重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终626号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司万州分公司营业部，营业场所地重庆市万州区。
负责人：聂荣云，公司经理。
委托诉讼代理人：冉燕，重庆凯豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜艳平，女，1992年9月9日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：张泽萍，重庆百安律师事务所律师。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司万州中心支公司，营业场所地重庆市万州区。
负责人：涂劲松，公司经理。
委托诉讼代理人：张宗君，重庆渝万律师事务所律师。
原审被告:张伟，男，1990年9月4日出生，汉族，住重庆市万州区。
原审被告：张朝海，男，1964年12月22日出生，汉族，住重庆市万州区。
原审被告:周维斌，男，1985年10月20日出生，汉族，住重庆市梁平县。
原审被告:喻波涛，男，1984年1月20号出生，汉族，住重庆市长寿区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司万州分公司营业部（简称“人民财保万州营业部”）与被上诉人杜艳平及原审被告中国平安财产保险股份有限公司万州中心支公司（简称“平安财保万州公司”）、张朝海、张伟、周维斌、喻波涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初11670号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司万州分公司营业部上诉请求：二审法院撤销一审判决第一项，依法改判中国人民财产保险股份有限公司万州分公司营业部赔偿杜艳平各项损失共计119942.32元。诉讼费由杜艳平负担。其事实理由如下：一、杜艳平受伤住院治疗312天后出院，出院医嘱为注意休息。2016年3月30日，杜艳平虽再次入院进行内固定物取出术，但其未举示证据证明其在出院后长达一年的时间内一直处于误工状态。且根据杜艳平的伤情，其误工也不可能达865天之久，故一审计算杜艳平的误工时限过长，应当按182天计算。二、杜艳平无固定工作，其误工费只能按40元/天计算。
杜艳平辩称：杜艳平因身体差，虽第一次出院后，经检查，仍需住院治疗，故杜艳平属持续误工，故一审计算杜艳平的误工时限正确。关于误工费标准问题。杜艳平因伤后一直没有找到工作，且现不能从事工作，故一审按80元/天计算并无不当。
中国平安财产保险股份有限公司万州中心支公司辩称：与中国人民财产保险股份有限公司万州分公司营业部的上诉意见一致。误工时间计算过长，与国家规定不一致。残疾赔偿金本身就是一种对未来收入的弥补，误工损失计算于法无据。
张朝海、张伟、周维斌、喻波涛未作答辩。
杜艳平向一审法院起诉请求：判令杜艳平的医疗费79270、67元，康复治疗费3800元，误工费40080元，护理费19760元，护理依赖费4500元，住院伙食补助费7600元，营养费4440元，残疾赔偿金114403、80元，精神损害抚慰金15000元，交通费1064元，鉴定费2800元计292718、47元由两家保险公司在保险范围内承担赔偿责任，不足部分由其余张朝海、张伟、周维斌、喻波涛赔偿。
一审法院认定事实，2014年5月16日20时55分，张伟持C1实习证驾驶登记于其父张朝海名下的渝X**长安小型轿车沿安顺路由立交桥往富民花园方向行驶，当车行至安顺路商业街路口时，与横过道路过程中避让登记于喻波涛名下由周维斌驾驶的渝X**江淮牌小型客车（沿安顺路由富民花园往立交桥方向行驶）的杜艳平发生碰撞，碰撞之后杜艳平跌落于渝X**车上，造成杜艳平受伤的交通事故。2014年6月16日万州区公安局交通巡逻警察支队百安坝大队作出渝公交认字[2014]第00110号《道路交通事故认定书》，认定张伟驾驶前照灯光不合格机动车在道路上行驶，对道路上的情况观察不够，对横过道路的行人未注意避让，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第二款、第二十一条之规定，是造成本次事故主要原因，负本次事故主要责任；周维斌驾驶前照灯光不合格机动车骑压在道路中心双实线上行驶，致行人杜艳平后退避让的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条和第二十一条之规定，是造成本次事故的次要原因，负本次事故的次要责任；杜艳平横过道路未走人行横道的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条之规定，是造成本次事故的次要原因，负本次事故的次要责任。
渝X**小客车在人民财保万州营业部投保有交强险、300000元限额商业三者险和不计免赔险。渝X**小客车经检验：转向有效，前照灯光不合格，驻车制动有效，行车制动有效。渝X**小客车在平安财保万州公司投保有交强险、500000元限额商业三者险和不计免赔险。渝X**小客车经检验：转向有效，前照灯光不合格，驻车和行车制动有效。发生事故时均在保险有效期内。人民财保万州营业部提供由张朝海签字的投保单显示的重要提示为：1、本保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成……3、请详细阅读保险条款特别是责任免除、投保人被保险人义务。人民财保万州公司提供的《投保提示事项确认书》显示保险人对交强险条款中的因仲裁和诉讼引起的仲裁费和诉讼费以及其他相关费用保险人不负担作了提示，保险人对商业三者险条款第七条第（七）项即“仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”保险人不负赔偿责任也作了提示。张朝海在确认书上签字。平安财保万州公司提供的交强险保单抄件载明特别约定：对投保险种条款中的免责及减责条款、免赔率或免赔额、投保人义务、保险术语释义内容经本投保人仔细阅读，并已完全理解。商业险保单抄件载明的特别约定为：对投保险种条款中的免责及减责条款、免赔率或免赔额······本投保人仔细阅读并已完全理解，医疗费统一按医保项目和标准执行。保险条款均有因诉讼或仲裁引起的诉讼费、仲裁费和其他相关费用保险人不负担的规定。
杜艳平受伤后即被送往重庆三峡中心医院住院治疗至2015年3月25日出院，共住院312天。出院诊断：左骶骨粉碎性骨折，左髂骨粉碎性骨折，左骶骨关节脱位，左尺骨远端骨折、创伤性蛛网膜下腔出血？颅顶软组织损伤，左肾损伤，尿道损伤，左腕部瘢痕挛缩等。出院医嘱：加强营养及护理、注意休息、定期复查、适时手术等。
杜艳平于2015年6月5日起诉后，重庆市万州区人民法院于2015年8月27日作出（2015）万法民初字第05841号民事判决书，判决人民财保万州营业部赔偿交强险项下医疗费10000元，残疾项下26598元，在商业三者险医疗项下赔偿78209.18元；平安财保万州公司赔偿交强险下医疗费10000元，残疾项下26598元，商业三者责任医疗项下32587.15元；张伟赔偿21830.83元，张伟实际支付38409.73元，杜艳平返还张伟16578.90元；张朝海赔偿杜艳平5457.71元；周维斌赔偿9096.18元；喻波涛赔偿2274.04元；其余损失26374.43元由杜艳平自行负担。人民财保万州营业部不服而提出上诉，终审判决维持原判。终审判决认为，杜艳平在一审中申请了同学及吉祥餐馆的经营者出庭作证，证实事发前杜艳平在吉祥餐馆做兼职，有工资收入，对杜艳平的误工费一审法院酌情认定并无不当。人民财保万州营业部称杜艳平无误工损失但未提供足够证据反驳证人证言，故对其上诉理由不予采纳。对于护理费，杜艳平在一审中提供了护理人员的陪护证及收据等，能证实其实际按120元/天的标准支付护理费，人民财保万州营业部称护理费过高应为80元/天但未提供证据证明，对其上诉理由不予采纳。（2015）万法民初字第05841号民事判决还认定杜艳平系农民，发生事故时系重庆安全技术职业学院学生，将于2015年7月1日毕业，在校期间做兼职，享有工资收入。该案认定杜艳平负15%责任，周维斌负25%责任，张伟负60%责任。交强险赔偿范围外的赔偿比例该判决认定张朝海负12%赔偿责任，喻波涛负5%赔偿责任，张伟负48%赔偿责任，周维斌负20%赔偿责任，杜艳平承担15%责任。该案对误工损失认定为私营住宿餐饮业2014年市平均收入的一半予以计算。前述一审判决生效后杜艳平应返还张伟的16578.90元未予返还。张朝海应支付杜艳平的5457.71元未实际履行，张伟认可张朝海应赔偿的费用在自己名下品除并与本案一并调整。两保险人已全部履行了判决确认的义务。
2016年3月30日9时22分杜艳平又入重庆三峡中心医院住院治疗，住院152天后于2016年8月29日出院。入院情况记载“骨盆骨折、左尺骨骨折术后一年余”，脊柱生理弯曲存在，左侧前臂见陈旧性瘢痕，活动受限，左侧髋部见陈旧性瘢痕。出院情况：左下肢活动度较入院好转，可拄拐缓慢行走但久行、久坐及天气变化时有左下肢疼痛加重明显，左下肢感觉较健侧减退，左髋活动受限，患者及家属要求出院。出院诊断：骨盆骨折内固定术后骨性愈合。出院医嘱：1、建议休息壹月，加强营养及护理，避免体力劳动及剧烈运动，避免久坐、久站、深蹲等；定期复查X片或CT，明确骨折情况；根据妇产科随诊情况确定是否生育；我科及骨科随诊，必要时及时就医。2016年7月6日X线诊断示：骨盆向左倾斜。2016年6月13日X线诊断示：腰椎退行性变。杜艳平第一次出院后发生医疗费79250.67元（含二次住院医疗费）。杜艳平垫付152天陪护员护理费19760元。杜艳平自行委托后，重庆市渝万司法鉴定所于2016年10月14日作出渝万司法鉴定所（2016）渝万鉴字第409号《司法鉴定意见书》，认定：杜艳平骨盆倾斜（双下肢长度相差4cm以上）的伤残等级为9级，左上肢丧失功能（10%以上）的伤残等级为10级；杜艳平需加强营养辅助治疗的时间为出院（2016年8月29日）后70天左右为宜；杜艳平的康复治疗费约需3000元，门诊随访检查费约需800元左右；杜艳平在出院后3个月左右需部分护理依赖。双方当事人在庭审中确认不计算附加级10级伤残，康复治疗费和门诊随访检查费按2000元计算。杜艳平交鉴定费2800元。
一审法院认为，张伟驾驶前照灯光不合格机动车在道路上行驶且对道路上的情况观察不够并对横过道路的行人未注意避让的违法行为是造成本次事故的主要原因，应负本次事故的主要责任。周维斌驾驶前照灯光不合格机动车骑压在道路中心双实线上行驶的违法行为是造成本次事故的次要原因，应负事故的次要责任。杜艳平横过道路未走人行横道的行为是造成自己受伤的次要原因，应负事故的次要责任。因张伟所驾车在人民财保万州营业部投保有交强险和300000元限额商业三者险以及相应不计免赔险，周维斌所驾车在平安财保万州公司投保有交强险、500000元限额商业三者险和相应不计免赔险，杜艳平的损失首先由该两保险人在各自的交强险限额和范围内赔偿，超出交强险限额但属商业三者险理赔范围的损失由该两保险人按各自投保车一方的过错比例代位赔偿，不属两险理赔范围的损失和超出两险限额的损失由其他责任主体按责任比例赔付。杜艳平原起诉后判决赔偿部分应在责任限额内冲抵。原生效判决已确认张伟负48%的赔偿责任，张朝海负12%的赔偿责任，周维斌负20%的赔偿责任，喻波涛负5%的赔偿责任，杜艳平负15%的责任，本案采信该责任比例划分。上一个判决生效后杜艳平未返还张伟超垫付的费用，张朝海未履行义务，张伟要求张朝海应履行义务在自己的权利中冲抵并在本案中一并调整符合法律规定，予以采信。两保险人对各自的投保人有关免责条款均作了明确约定和提示，保险人可不承担诉讼费和鉴定费，该费用应由责任人分担。周维斌和喻波涛经合法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席判决。
杜艳平本次主张的损害后果评析、认定、归纳。1、医疗费79250.67元，其中80%列入医保范围费用。2、住院伙食补助费7600元。3、营养费。杜艳平在第一次住院于2015年3月25日出院时医嘱建议加强营养，第二次住院出院后仍建议需加强营养，鉴定结论评述“被鉴定人全身损伤严重广泛，身体素质较差，消化吸取功能较弱，身体对营养物质的利用能力降低，加强特殊饮食，保证新鲜蔬菜、新鲜水果及被鉴定人易消化吸收含钙含蛋白质相对较高的如肉、鱼、蛋等食物的食用，以补充营养，增强体质，辅助治疗，促进康复”，因此可视为杜艳平从2015年3月25日至身体完全康复前均需加强营养辅助，杜艳平仅主张本次住院期加出院后70天的期限计222天的营养费期限合理，主张4440元与目前生活水平相比合理，酌情认定营养费为4440元。4、后续门诊检查费。鉴定结论显示需800元，杜艳平伤情较严重，可认定后续门诊检查费为800元。5、康复费。鉴定结论中康复治疗费的表述实为康复费。双方当事人确认康复费和后续门诊随访检查费共2000元，认定康复费为1200元。6、护理费。杜艳平住院期已支付19760元护理费如前述分析可认定为赔偿范围。鉴定结论显示第二次住院出院后3个月左右需部分护理依赖，酌定护理费为4500元。护理费共计24260元。7、误工费。杜艳平正常于2015年7月1日应从重庆安全技术职业学院毕业，如不因此次交通事故杜艳平正常应于此时起能正常参加工作。杜艳平在2014年5月26日前都在勤工俭学，半工半读，杜艳平受伤前按生效判决认定其边读书边从事私营住宿餐饮业工作。本次起诉后杜艳平申请黄燕出庭作证,黄燕证实杜艳平从2012年9月起在自己开的门市上班，星期一到星期五上半天，星期六和星期日上全天班，工资75元/天，2013年9月上学后未在其门市上班，一般情况下工资加提成每天为100元收入。人民财保万州营业部提出结合上次庭审情况综合认定。前一个判决已认定杜艳平2014年5月16日至2015年5月29日计379天的误工损失。第一次住院出院医嘱为注意休息、加强护理，本次杜艳平入院时医院的前述表述、出院情况记载结合杜艳平伤情说明杜艳平在2015年5月29日后仍不能正常劳动，可计算误工损失。本案中杜艳平主张2015年6月1日至2016年10月14日期间的误工损失，然医嘱建议出院后休息一月即2016年9月29日，误工期限应计486天。杜艳平主张按80元/天计算误工费综合平衡低于2015年私营住宿餐饮业市平收入标准，可酌情不相应减除2015年6月1日至2015年7月1日期间打折的误工收入。因此，酌情认定杜艳平的误工损失为38880元。8、残疾赔偿金。生效判决认定加本案如前所述认定杜艳平在受伤前一年以上在城里学校读书并靠半工半读勤工俭学收入养活自己同时居住和消费在城里，可参照城镇标准计算残疾赔偿金。双方当事人一致确认伤残系数为20%。认定杜艳平的残疾赔偿金为108956元。9.交通费。根据杜艳平中途到西南医院门诊和本地医院就诊、鉴定等酌情认定交通费700元。10.精神抚慰金。按生效判决杜艳平只负15%责任，而杜艳平告在学生时代就受很重的伤，此次伤害会造成生育困难，且身体多处有瘢痕，杜艳平的痛苦比常人重，此种伤痛将伴随杜艳平终身，可确定精神抚慰金为6000元。11.鉴定费2800元。前述损失归纳为医疗项下医疗费79250.67元，住院伙食补助费7600元，营养费4440元，后续门诊检查费800元计92090.67元（列入两险理赔范围损失为76240.54元）；伤残项下康复费1200元，护理费24260元，误工费38880元，残疾赔偿金108956元，交通费700元，精神抚慰金6000元计179996元；其他费用即鉴定费2800元；总计损失274886.67元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，第五条，第六条第一款，第十二条，第十六条，第二十二条，第二十五条，第二十六条，第四十八条，第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第三条第二款，第十七条第一、二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款，第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，第十条第一款，第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，第十三条，第十六条，第二十一条第一款的规定，判决：一、杜艳平的前述医疗项下的损失92090.67元由人民财保万州营业部在商业三者险限额内赔偿45744.32元，由平安财保万州公司在商业三者险限额内赔偿19060.14元，由张伟赔偿7608.06元，由张朝海赔偿1902.02元，由周维斌赔偿3170.03元，由喻波涛赔偿792.51元，杜艳平自行负担13813.59元；杜艳平前述伤残项下的损失179996元由人民财保万州营业部和平安财保万州公司在交强险限额内各赔偿杜艳平83402元，另13192元由人民财保万州营业部在商业三者险范围内赔偿7915.20元，由平安财保万州公司在商业三者险范围内赔偿3298元，杜艳平自行负担1978.80元。杜艳平共应在本案中获取赔偿款256294.28元，杜艳平在（2015）万法民初字第05841号民事判决中应返还张伟16578.90元减除张朝海在该案应给付杜艳平的5457.71元,杜艳平在该案中应返还张伟11121.19元冲抵本案张伟和张朝海共应赔偿杜艳平9510.08元后，由本案杜艳平于本判决发生法律效力后3日内返还张伟1611.11元；本判决发生法律效力后3日内由人民财保万州营业部给付杜艳平137061.52元，由平安财保万州公司给付杜艳平105760.14元，由周维斌给付杜艳平3170.03元，由喻波涛给付杜艳平792.51元。二、驳回杜艳平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1850元，减半收取925元，鉴定费2800元，计3725元，由张伟负担2235元，由周维斌负担931元，杜艳平自行负担559元（已垫付鉴定费2800元和预付案件受理费1850元，退还杜艳平案件受理费925元，应由张伟、周维斌负担的费用在本判决发生法律效力后3日内直接给付杜艳平）。
二审中，杜艳平向本院提交了门诊诊断证明书及X光线报告单各三份，拟证明杜艳平第一次出院后伤情一直没有痊愈，属持续误工的事实。两家保险公司质证认为的对证据本身的真实性无异议，但不是新证据，且达不到杜艳平主张的其一直持续误工的证明目的。
二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近似行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，杜艳平正常于2015年7月1日应从重庆安全技术职业学院毕业，如不因本次交通事故，杜艳平应于此时起正常参加工作。诉讼中，虽杜艳平未举示充分证据证明其有固定收入来源，也未提交相应证据证明其近三年的平均收入，但其主张80元/天的误工费标准并不偏高，故一审酌情按80元/天的标准计算杜艳平的误工费并无不当。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，其误工期限可以计算至定残日的前一天。本案中，杜艳平于2014年5月16日受伤入院治疗，于2015年3月25日出院，出院医嘱为注意休息，定期复查，适时手术，加强护理。2015年7月26日，杜艳平到重庆三峡中心医院门诊检查，必要的治疗方法为加强营养，多卧床休息，建议行康复治疗。2016年3月30日，杜艳平再次入住重庆三峡中心医院住院治疗，于2016年8月29日出院，出院医嘱为休息壹月，加强营养及护理，避免体力劳动及剧烈运动，避免久坐久站，必要时及时就医。2016年10月31日，杜艳平到重庆三峡中心医院门诊检查，必要的治疗方法为建议住院治疗。2017年3月9日，杜艳平到重庆三峡中心医院门诊检查，必要的治疗方法为建议休息，避免过度活动，行康复治疗。2016年10月14日，重庆市渝万司法鉴定所作出（2016）渝万鉴字第409号司法鉴定意见书，确认杜艳平为九级伤残。前述出院医嘱及必要的治疗方法说明杜艳平在2015年5月29日后至2016年9月29日仍不能正常工作，故一审法院根据杜艳平的伤情及其治疗过程认定杜艳平因伤致残后持续误工，支持杜艳平的误工时间从2015年6月1日起至2016年9月29日止共计486天并无不当。人民财保万州营业部上诉称一审计算杜艳平的误工费标准过高，时间过长，但未提供相应证据予以证据，故本院对其上诉理由不予采纳。
综上，中国人民财产保险股份有限公司万州分公司营业部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由中国人民财产保险股份有限公司万州分公司营业部负担。
本判决为终审判决。
审判长 李迪云
审判员 盛建华
审判员 黄能萍
二〇一七年四月十日
书记员 王 高