山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟商二终字第124号
上诉人（原审原告）：烟台智库典当有限公司。住所地：烟台市芝罘区南洪街***号。
法定代表人：唐波，董事长。
委托代理人：刘鲁宁，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：李松玫。
委托代理人：王加强，龙口市日东工贸有限公司职工。
委托代理人：王朝勇，北京京师律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙口市日东工贸有限公司。住所地：龙口市龙港街道中村南路**号。
法定代表人：李松玫，经理。
委托代理人：王加强，该公司职工。
上诉人烟台智库典当有限公司因与被上诉人李松玫、龙口市日东工贸有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝商初字第907号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人原审诉称，2010年6月10日，我公司与被上诉人李松玫在签订的房地产抵押典当合同中约定，当金为280万元，典当期限自2010年6月10日至同年8月9日，被上诉人李松玫以位于龙口市龙港街道办事处中村村、建筑面积为4092.44平方米、龙房权证黄城字第××号房产作为当物抵押给我公司，当金月利率为当金的0.4%，当金综合费用为当金的2.6%。被上诉人日东公司作为担保人为被上诉人上述房地产抵押典当合同项下全部义务承担连带责任保证担保。合同签订后，我公司依约向被上诉人李松玫发放了当金，但合同期满后，被上诉人仅偿还了部分当金、利息及综合费用，剩余款项至今未向我公司偿还。故请求判令被上诉人李松玫偿还当金180万元，利息及综合费用645800元（计算至2013年9月24日）以及至实际给付之日的利息和综合费用；由被上诉人日东公司对上述款项承担连带清偿责任；诉讼费及保全费由二被上诉人负担。
被上诉人李松玫原审辩称，一，我与上诉人间是民间借贷纠纷，非典当纠纷，房地产抵押典当合同未办理房产抵押登记手续，典当合同并不成立。上诉人在没有办理房地产抵押登记的情况下，就为我出具当票，违反了《典当管理办法》的规定。被上诉人向我发放的是信用贷款，违反了法律的强制性规定，故该房地产抵押典当合同为无效合同。二、上诉人剥夺了我对合同的知情权和平等交易权，其提交的合同没有骑缝章，是经变造的虚假合同，亦未给我留存一份合同原件。三、借款事实客观存在。《合同法》第二百一十一条规定，民间贷款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。房地产抵押典当合同无效，视为双方对利息没有约定，按双方认可的借款本金280万元，扣除已还款268.40万元，我至今欠付上诉人11.96万元。四、因上诉人申请法院查封，经我造成巨大的经济损失，扣除我应付的11.96万元，上诉人应支付给我赔偿款19.04万元。
被上诉人日东公司原审辩称，一、上诉人与被上诉人李松玫签订的房地产抵押典当合同无效，我公司不需承担任何保证责任。二、房地产抵押典当合同存在瑕疵。三、主合同和保证合同均无效的情况下，我公司作为保证人不应对被上诉人李松玫的债务承担保证责任。四、上诉人应承担因财产保全错误的损害赔偿责任。
原审法院审理查明：2010年6月10日，上诉人作为典当行，被上诉人李松玫作为当户，被上诉人日东公司作为担保人，三方在签订的房地产抵押典当合同中约定，被上诉人李松玫因资金需要，自愿将其享有完全所有权并且于本次典当前没有任何其他权利设定的房地产做抵押，向上诉人申请办理典当抵押贷款。抵押物坐落于龙口市龙港街道办事处中村村，房产证号为龙房权证黄城字第××号，房屋建筑面积为4092.44平方米，土地证号为龙国用2002字第0459号、土地使用权面积为13159.**平方米，房屋状况为生产经营。该房地产经评估机构评估价值为500万元。被上诉人李松玫以上述房地产设定抵押，取得当金280万元。本合同约定典当期限为两个月，自当户取得当金日起计算，自2010年6月10日起至2010年8月9日止。本合同项下典当月利率经双方协商，确定为当金的0.4%，当期不足5日的，按5日计算。当户自取得当金之日起，每满30日支付一次利息，当期届满之日一次性支付本金及剩余利息。典当综合费用包括各种服务费及管理费用，本合同项下典当月综合费率经双方协商确定为当金的2.6%，当期不足5日的，按5日收取有关费用。当户自取得当金之日起，每满30日支付一次典当综合费用，当期届满之日一次性支付本金及剩余综合费用。由被上诉人日东公司自愿向上诉人提供保证担保，保证担保方式为连带责任担保，担保人按照合同约定的保证范围向典当行承担全部保证责任，保证期间自本合同生效之日开始到合同债务履行期限届满之起两年，被上诉人日东公司承担不以典当行首先行使抵押权作为其履行保证责任的前提。典当行与当户视情况确定办理抵押登记时间。本典当合同设定的抵押担保、保证担保的范围为典当当金、当金利息、综合费用、滞纳金、违约金、典当行实现债权和抵押权及因当户违约或侵权的原因造成典当行参与诉讼等一切费用和税金（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。本合同自当户、典当行、保证人签字或盖章、该抵押房地产办理完毕抵押手续后生效。
合同签订的当日，上诉人为被上诉人李松玫开具了当票金额为人民币280万元的当票，并发放了当金280万元，被上诉人李松玫收到当金后为上诉人出具了收款收据。上诉人与被上诉人李松玫至今未对涉案当物办理抵押登记手续。被上诉人李松玫取得当金280万元后，自2010年9月16日至2013年8月31日间共偿还给上诉人268.04万元。2012年8月1日，上诉人分别向两被上诉人发出催款函，内容均为李松玫须按合同约定偿还本金及息费，要求被上诉人日东公司履行担保责任，偿还本金及息费。两被上诉人分别在催款函落款处签字、盖章确认。庭审中，上诉人称被上诉人李松玫偿还给上诉人268.04万元中包括本金100万元、利息及综合费用168.04万元。
对于未办理房地产抵押登记的原因。上诉人称，因被上诉人李松玫急需用钱，其与上诉人协商先借款再办理抵押手续。发放当金后，上诉人曾多次找被上诉人李松玫办理房地产抵押登记，但被上诉人李松玫一直表示积极还款，但拖延办理抵押手续，导致抵押手续至今未办理。被上诉人李松玫则称合同约定的抵押物在签订合同时一直抵押在银行，不可能再抵押给上诉人，上诉人对此亦清楚，故上诉人一直也未让其办理抵押手续。上诉人则称不清楚涉案抵押房产抵押在银行，认为如果此事属实，不可能借款给被上诉人李松玫。
关于房地产抵押典当合同。被上诉人李松玫认可合同落款中“李松玫”签字是其本人所签，对没有签字的其他合同内容有异议，不认可其真实性，称其没有见过此合同，签订合同时上诉人以保密为由拒不交给其合同文本，故其手中没有该份合同。被上诉人日东公司则认为上诉人先借款后签合同，可以认定收款收据是主合同，典当合同是从合同。其手中也没有留存合同文本。
上诉人则认为，其与被上诉人李松玫的典当合同关系真实存在，收款收据不能称为合同，仅能证明被上诉人李松玫已收到款项，虽然收款收据中注明的是借款，但根据典当合同的本意和典当行业中借款与当金是通用的，借款应理解为当金。典当合同明确约定本合同一式六份，两被上诉人对合同的内容提出异议，应出示其所持有的合同文本。从合同及收款收据看是同一天形成的，按惯例应先签订合同后付款，即使上诉人先付款，后补签合同也不能否认合同的效力。催款函中明确说明了被上诉人李松玫所欠款项是房地产抵押典当合同项下的当金及息费，两被上诉人均签字盖章，证明两被上诉人认可双方存在典当合同关系，认可本金、利息及综合费用，而非借款合同。
原审法院认为：本案上诉人与被上诉人李松玫间签订的房地产抵押典当合同和当票，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间典当法律关系成立，依法应予保护。上诉人与被上诉人李松玫约定以房地产作为抵押，但未办理抵押权登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条规定，以房地产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因涉案房产未办理抵押登记，故抵押权未设立亦不能实现，上诉人不能要求对涉案房地产享有优先受偿权，但并不因此影响典当合同的效力。
被上诉人李松玫虽对涉案房地产抵押典当合同无其签字的部分不认可其真实性，但结合当票、收款收据以及由被上诉人李松玫和日东公司签字、盖章的催款函等证据综合可以认定，涉案房地产抵押典当合同系根据双方的真实合意达成，且已实际履行，该合同内容客观真实。被上诉人李松玫的此项抗辩理由与事实不符，不予采纳。被上诉人日东公司关于收款收据是主合同，典当合同是从合同以及两被上诉人认为涉案典当合同系无效合同的抗辩理由均不成立，不予采纳。
被上诉人日东公司作为连带责任保证人，应对被上诉人李松玫的涉案债务承担连带清偿责任，被上诉人日东公司在承担保证责任后，有权向被上诉人李松玫追偿。被上诉人日东公司以涉案典当合同无效，其作为保证人不应承担保证责任的抗辩理由不成立，不予采纳。被上诉人李松玫出具给上诉人的收款收据起到证明其收到上诉人发放的当金280万的证据效力，被上诉人日东公司关于收款收据是主合同，典当合同是从合同的抗辩理由与本案查证事实相悖，亦不予采纳。
关于上诉人主张的当金及息费的问题。对合同约定的当期内被上诉人李松玫应支付给上诉人的利息和综合费用，依法予以支持。《典当管理办法》第三十八条规定综合费用包括各种服务及管理费用，即典当行为当户提供旨在维护当物价值的服务项目所应收取的费用。本案上诉人与被上诉人李松玫虽约定了综合费用，但所涉房产未办理抵押登记，并未实际产生服务和管理费，故上诉人主张当期届满后的综合费用，不予支持。典当合同并未约定当期届满后的逾期利率，应按银行同期贷款年利率6.16%分段计算逾期利息，因被上诉人李松玫曾多次偿还款项，应先扣除逾期利息后，计算其欠付的当金。截至2013年8月31日被上诉人李松玫最后一次还款，被上诉人李松玫欠付上诉人当金本金518429.31元，自2013年9月1日至2014年11月20日，该当金产生逾期利息为38943.26元，李松玫应偿付给上诉人，被上诉人日东公司应承担连带清偿责任，上诉人过高主张之部分不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、限李松玫于本判决生效之日起10日内偿付给烟台智库典当有限公司当金人民币518429.31元及38943.26元（利息计算至2014年11月20日），同时自2014年11月21日起至本判决确定的履行之日，仍按银行同期贷款年利率6.16%计算利息损失给烟台智库典当有限公司，由龙口市日东工贸有限公司承担连带清偿责任；二、驳回烟台智库典当有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26366元，由烟台智库典当有限公司负担20357元，李松玫负担6009元及财产保全费5000元。
上诉人烟台智库典当有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决适用法律错误。一审法院依据《典当管理办法》第三十八条“综合费用包括各种服务及管理费用，即典当行为当户提供旨在维护当物价值的服务项目所应收取的费用。”该项解释是对典当行收取综合费用的字面解释，并未对于超过典当期限的综合费用是否支持进行解释，一审法院以该条字面解释所作出的推定是错误的。依据《典当管理办法》第四十条的规定，应当支持综合费用。二、一审判决有违交易的正常有序发展。合同法规定，当户逾期还款给典当行造成损失的，应当赔偿损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中被上诉人李松玫逾期还款的行为已经给上诉人造成息费损失，按照《典当管理办法》第四十条的规定，继续收取综合费用合理又合法，若按照一审法院判决会导致违约成本更低，有违立法本意也有违交易正常有序的发展。综上，请求二审法院撤销原判，改判李松玫返还当金1800000元、利息及综合费用645800元（计算至2013年9月24日，自2013年9月25日至实际给付之日仍按合同约定支付利息和综合费用），被上诉人日东公司对上述款项承担连带清偿责任。
两被上诉人共同答辩称：一、依据被上诉人李松玫向上诉人出具的借条，本案是借贷纠纷，而非典当纠纷。上诉人提交的当票没有上诉人的签章，不符合《典当管理办法》第三十条的规定，故当票不能确定本案典当关系成立。原审法院关于典当关系成立的认定与事实不符，于法无据。二、涉案的房地产抵押典当合同不生效。本案中，当票是主合同，房地产抵押典当合同是从合同，因主合同不成立，按照担保法第五条的规定，房地产抵押典当合同无效。房地产抵押典当合同第二十一条约定：“本合同自当户、典当行、保证人签字或盖章、该抵押房地产办理完毕抵押手续后生效”，本案中，抵押的房地产没有办理抵押登记手续，故该房地产抵押典当合同成立但未生效，对双方当事人没有约束力。三、本案典当关系不成立，原审法院认定李松玫欠当金518429.31元没有依据，李松玫依据借条实际借款2800000元，偿还借款2680400元，尚欠119600元。四、一审法院适用法律错误。本案应适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》来确定、计算李松玫所偿还的本金、利息的数额。五、因房地产抵押典当合同不成立，故该合同对被上诉人日东公司没有约束力，日东公司不应承担连带清偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判李松玫对119600元借款承担责任、日东公司不承担连带清偿责任。
本院审理查明，上诉人在二审庭审中明确，截止2014年9月25日，被上诉人李松玫欠付上诉人借款本金1357653.70元、利息449672.50元，系按照被上诉人李松玫还款的时间及数额先行抵扣按年利率24%计算的利息、剩余部分抵扣本金数额得出。被上诉人李松玫对上诉人该主张不予认可，主张应先冲抵本金后冲抵利息，且双方没有约定借款利率，上诉人主张按年利率24%计算利息没有依据。
本院另查明，2012年8月1日，上诉人向被上诉人日东公司发出催款函，载明：“2010年6月10日贵公司为李松玫与上诉人签订了合同编号为（房产典）第0610号的《房地产抵押典当合同》提供保证责任担保，该合同约定2010年8月9日李松玫须偿还本金及息费，现已逾期。要求贵公司履行合同中约定的担保责任，偿还本金及息费。”被上诉人日东公司在该催款函上加盖公章。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，《典当管理办法》第三条第一款规定：“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”，本案上诉人与两被上诉人签订的房地产抵押典当合同虽然约定被上诉人李松玫将其所有的房地产做抵押向上诉人申请典当抵押贷款，但双方并未对抵押的房地产办理抵押登记，上诉人对抵押的房地产不享有权利，故双方不成立典当关系，而是民间借贷关系。上述合同还约定该合同自当户、典当行、保证人签字或盖章、该抵押房地产办理完毕抵押手续后生效，因抵押房地产未办理抵押手续，故合同约定的生效条件未成就，被上诉人关于涉案房地产抵押典当合同未生效的主张成立，本院予以支持。
涉案合同签订后，上诉人向被上诉人李松玫发放贷款280万元，被上诉人李松玫借款后自2010年9月16日至2013年8月31日共计还款268.04万元，上诉人与被上诉人对该268.04万元系返还本金还是支付利息没有明确约定，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故本案被上诉人李松玫还款268.04万元，应先冲抵利息，余款应抵充本金。关于涉案借款利息如何计算的问题，如上所述，涉案合同未生效，合同条款对双方当事人不发生法律效力，上诉人主张按年利率24%计算利息，符合法律规定及当地市场利率、交易习惯，本院予以支持。故上诉人主张截止2014年9月25日，被上诉人李松玫欠付上诉人借款本金1357653.70元、利息449672.50元，本院予以确认。
虽然本案房地产抵押典当合同未生效，但被上诉人日东公司在上诉人发出的催款函上加盖公章确认收到该催款函，并且对上诉人要求其对被上诉人李松玫的债务承担担保责任没有提出任何异议。另外，一审判决被上诉人日东公司承担连带清偿责任，被上诉人日东公司也未提出上诉，以上事实能够认定被上诉人日东公司同意为本案被上诉人李松玫的债务承担连带保证责任，故两被上诉人关于日东公司不应承担连带清偿责任的主张，与事实不符，本院对其主张不予支持。
综上，上诉人上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝商初字第907号民事判决第二项；
二、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝商初字第907号民事判决第一项；
三、被上诉人李松玫于本判决生效之日起十日内返还上诉人烟台智库典当有限公司借款本金1357653.70元、支付利息449672.50元（计算至2014年9月25日，自2014年9月26日至实际给付之日仍按年利率24%计息）；
四、被上诉人龙口市日东工贸有限公司对被上诉人李松玫上述给付义务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26366元，二审案件受理费26366元，共计52732元，由上诉人烟台智库典当有限公司负担13711元，由被上诉人李松玫负担39021元。一审财产保全费5000元，由被上诉人李松玫负担。
本判决为终审判决。
审判长 张建庆
审判员 冯双成
审判员 王汝娟
二〇一五年十二月四日
书记员 范子寒