湖北省当阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0582刑初181号
公诉机关当阳市人民检察院。
被告人王新来，无业。
辩护人向炜，湖北诚弘律师事务所律师。
被告人曾逃江，无业。
辩护人游路阳，湖北弘发律师事务所律师。
被告人肖枭，无业。
辩护人ＸＸ飞，湖北楚雄律师事务所律师。
上列三被告人因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕，现均羁押于当阳市看守所。
当阳市人民检察院以鄂当阳检刑诉（2016）165号起诉书指控被告人王新来、曾逃江、肖枭犯诈骗罪，于2016年7月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月4日公开开庭审理了本案。当阳市人民检察院检察员陈长久出庭支持公诉，上列三被告人及三辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
当阳市人民检察院指控，2016年2月29日至3月4日，被告人王新来、肖枭、曾逃江利用伪基站设备，在湖北咸宁、宜昌等地多次假冒银行客服电话向不特定人群发虚假短信共计69000余条，骗取他人现金6600元。三被告人的行为均已构成诈骗罪。其中既遂2起，王新来、肖枭的行为属情节特别严重，曾逃江的行为属情节严重。公诉机关当庭出示了书证、证人证言、鉴定意见等相关证据，提请依法追究被告人王新来、曾逃江、肖枭的刑事责任。
被告人王新来对指控的事实及罪名无异议，辩称同案人的加入是上线安排，其与同案人实施诈骗均是受人指使，应为从犯。辩护人向炜辩称：1.本案上线人员尚未查获，王新来并不决定诈骗地点和路线，其不起主要作用，应为从犯。2.王新来退赔了被害人所有经济损失，取得了谅解，有悔罪表现。3.指控的诈骗短信数量仅有被告人口供，认定王新来的犯罪情节特别严重证据存疑。
被告人曾逃江对指控的事实及罪名无异议，仅辩称其系找工作误入诈骗团伙，对此前同案人的诈骗行为不知情。辩护人游路阳辩称：1、认定曾逃江参与发送诈骗短信达五千条以上只有被告人供述，短信是否全部被他人接收无证据证明，认定该事实的证据存疑。2.曾逃江与同案人碰面后，其开始并不知道同案人是在利用伪基站发送短信诈骗，故指控的第2、3起事实不应认定曾逃江构成犯罪。
被告人肖枭对指控的事实及罪名无异议。辩护人ＸＸ飞辩称：1.肖枭在共同犯罪中仅起辅助作用，系从犯。2.认定肖枭发送短信数量达五万条以上除被告人供述外，无其他证据证明，证据存疑。3.诈骗金额不大，肖枭未分得赃款。建议法庭对其从轻处罚。
经审理查明，2016年2月29日至3月4日，被告人王新来、肖枭受他人安排，与后期加入的被告人曾逃江用伪基站设备先后在湖北省咸宁市、仙桃市、宜昌市等地假冒中国工商银行客服电话95××8向不特定人群发送内容为“积分兑换现金礼包”的虚假短信，其中王新来、肖枭参与发送诈骗短信共计69000余条，曾逃江参与发送诈骗短信30000余条，诱骗收到此短信的用户点击其中的网页，从中获取用户绑定的银行卡信息，从中骗取他人资金。分述如下：
1.2016年2月29日，王新来驾驶自己装有伪基站设备的粤A×××××号丰田牌卡罗拉轿车，载肖枭从湖南长沙市沿高速公路行至湖北咸宁市，肖枭将伪基站设备装配好后置于该车后排座位上，当天至3月1日，王新来开车在咸宁城区、崇阳县城、赤壁市区、嘉鱼县城等地行驶时，肖枭利用该伪基站设备在该区域发送诈骗短信共计3万余条。
2.2016年3月2日，王新来开车载肖枭在湖北仙桃市接曾逃江上车后，在城区行驶过程中，肖枭利用车上的伪基站设备在该区域发送诈骗短信共计7千余条。接着，三被告人利用同样手段，在湖北潜江市区发送诈骗短信共计6千余条。
3.2016年3月3日，王新来、肖枭、曾逃江驾车在湖北荆门市城区、沙洋县城、钟祥市区，利用车上的伪基站设备发送诈骗短信共计2万余条。
4.2016年3月4日上午，王新来、肖枭、曾逃江驾车在湖北秭归县城利用车上的伪基站设备发送诈骗短信2千余条。接着，三被告人驱车到宜昌市城区，利用车上的伪基站设备发送诈骗短信2千余条。当日16时，该区居民熊某收到三被告人发送的诈骗短信并链接其中的网址后，被骗走其银行卡内的现金5000元。同日下午，三被告人驾车在湖北省当阳市区利用车上的伪基站设备发送诈骗短信2千余条。至18时，该区居民姚某收到该短信并链接其中网址后，被骗走其银行卡内的现金1600元。当日18时，三被告人驾车继续在当阳市城区利用伪基站设备发送诈骗短信时，被公安民警现场抓获过程中，王新来砸毁了伪基站设备。
同时查明，审理期间，被告人王新来的家人代其退赔了上述被害人的全部经济损失，取得了被害人谅解。湖南省娄底市社区矫正局受本院委托对曾逃江进行了审前社会调查，提出了曾逃江符合社区矫正条件的评估意见。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.抓获经过、抓获说明证明：公安机关于2016年3月4日抓获三被告人，拦截被告人所驾车辆时，王新来企图将设备砸坏。
2.搜查笔录及扣押物品清单证明：对三被告人所驾车辆搜查时扣押了电话卡、伪基站设备、手机等物。
3.调取的作案车辆行驶路线截图、关于作案车辆途经宜昌收费站的情况说明证明：2016年3月3日作案车辆途经荆门、宜昌、当阳高速等地。
4.作案车辆、作案工具照片，熊某手机诈骗信息图片及其银行卡网上支付流水截屏，姚某手机中诈骗信息截图，黎明、王新来手机诈骗短信图片证明了被告人采用的作案工具、诈骗方式及被害人现金被转走的情况。
5.辨认笔录及辨认照片证明：王新来辨认出与自己作案的是曾逃江、肖枭；肖枭辨认出一起发送短信的是王新来、曾逃江；曾逃江辨认出共同作案的是肖枭、王新来；肖枭辨认出手机诈骗信息截图是其于2016年3月4日在秭归、宜昌、当阳发送的信息。
6.湖北省无线电管理委员会办公室宜昌市管理处《鉴定意见书》证明：送检的设备发射频率位于中国移动及中国联通GSM基站下行工作频段，该设备如进行实效发射，在一定范围内（500米）必将阻断手机接入正常基站的信号，对移动、联通公司的正常通讯业务造成严重干扰。
7．四川效率源电子数据司法鉴定所关于送鉴的电脑硬盘情况说明证明：硬盘表面已有划痕且好磁头很快就被划坏，已无法提取硬盘上的数据。
8.关于熊某、姚某银行卡内现金去向说明证明：二人的资金均以b2c（商户对个人的一种经营模式）网上消费的方式被骗走，无法获取资金去向的信息。
9．姚某、肖枭、曾逃江的工商银行信用卡交易流水记录证明其账户交易情况。
10.湖南省娄底市社区矫正局对曾逃江的调查评估材料证明：曾逃江符合社区矫正的条件。
11.熊某、姚某的领条证明：王新来退赔了二人损失共计6600元，二人对王新来予以了谅解。
12．证人证言
胡相中、敖凤莲的证言，分别证明妻子熊某、丈夫姚某被骗的方式及金额；蔡哲的证言证明：同事黎明于2016年3月4日出警时手机收到过诈骗短信；黎明的证言证明其手机收到过诈骗短信。
13.被害人熊某、姚某的陈述，证明其根据手机所接收的“银行客服”短信链接网址后，银行卡内现金被骗走。
14.被告人供述
王新来的供述证明：其通过老乡认识“李老板”后，从2016年2月29日起便帮助开车，“李老板”每天付其200元工资，其带上他指定的人到全国各地跑，“李老板”在其车上放了电脑和一些设备，根据安排到湖南接了肖枭，之后其开车，肖枭负责发短信，后按“李老板”指示在仙桃接了曾逃江，三人又去天门、潜江、荆门、秭归等地发送短信，在当阳被警察查获时其将车窗锁上，将电脑等设备砸坏；在咸宁发了3万多条短信，在潜江发了6千多条，仙桃发了7千多，荆门发了2万多条，秭归发了6千多条，每次“李老板”打电话问其发了多少条，其就会问肖枭发了多少，然后再将短信数量告诉老板。
肖枭的供述证明：其通过网上招聘结识了“李哥”，后根据他的安排与王新来一起到外地发送诈骗短信，后又根据安排带上曾逃江，前后几天发送短信共69000多条。每次王新来和后台联系时都会问其当天发了多少条短信，其就会告诉王新来。曾逃江在仙桃上车后，其负责发送诈骗短信，曾逃江在一旁学习操作伪基站的方法，
曾逃江的供述证明：王新来、肖枭在仙桃接到其后，在沙洋听王新来打电话时说发短信已经开始了，到荆门时听王新来说今天信号不好，只发了1万条，其好奇，问发的什么短信，王新来说发的是诈骗短信，具体发的短信条数要问肖枭。
本院认为，被告人王新来、曾逃江、肖枭利用群发的方式实施诈骗，并骗取他人财物6600元，数额较大，其中王新来、肖枭参与发送诈骗短信达69000余条，属其他特别严重情节，曾逃江参与发送诈骗短信达30000条以上，属其他严重情节，三被告人的行为均已构成诈骗罪（未遂），属共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。关于各被告人的辩护人辩称指控的诈骗短信数量存疑的意见，经查各被告人对在不同地点发送诈骗短信数量的供述相互印证，且肖枭对所发送的短信条数供述稳定，三被告人当庭亦无异议，故应予认定，该辩护意见本院不予采纳。关于曾逃江的辩护人辩称指控的第2、3起事实中曾逃江的行为不属犯罪的意见，经查，曾逃江后期加入诈骗团伙后即参与发送诈骗短信，在其事后明知他人系犯罪后仍继续参与作案，该情节有曾逃江的供述及二同案人的供述印证，故其对参与的整个行为应视为共同犯罪，该辩护意见本院不予采纳。在共同犯罪中，三被告人均系受他人指使实施诈骗，仅实施发送短信这一环节，在整个诈骗中起帮助作用，可以从犯认定，均应减轻处罚。三被告人到案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，具有坦白情节，可从轻处罚。王新来退清了全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。三被告人及辩护人分别辩称各被告人属从犯的意见，本院予以采纳。被告人王新来、肖枭发送诈骗短信六万多条属情节特别严重，被告人曾逃江参与发送诈骗短信三万多条，属情节严重，对三被告人应以诈骗（未遂）定罪处罚，既遂部分可在量刑时酌情从重处罚。本院对被告人王新来、肖枭依照《》第、第、第、第、第第三款及《最高人民法院、》第，对被告人曾逃江依照《》第、第、第、第、第第三款、第及《最高人民法院、》第第一、二款之规定，判决如下：
一、被告人王新来犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金一万三千元。
二、被告人曾逃江犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金八千元。
三、被告人肖枭犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金一万。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即王新来的刑期自2016年3月4日起至2019年3月3日止；肖枭的刑期自2016年3月4日起至2018年3月3日止；曾逃江的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金均限于本判决生效后三日内缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 祝兆平
审 判 员 李德钢
人民陪审员 侯来锋
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 童 涛