广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第718号
上诉人（原审被告）：中山市通大房地产有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：孙通文，该公司董事长。
委托代理人：王翠琴，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：郑国英，女，1978年11月8日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：周维坤，广东森科律师事务所律师。
委托代理人：朱颖，广东森科律师事务所律师助理。
上诉人中山市通大房地产有限公司（以下简称通大公司）因与被上诉人郑国英商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法黄民一初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月19日，郑国英作为乙方与通大公司作为甲方签订两份《旭日领裕园认购书》，分别约定乙方认购由甲方开发建设的位于中山市三角镇旭日领裕园18幢1403号及1404号房屋，第三条付款方式：定金2万元须于2013年8月19日前付清，首期楼款须于2013年8月26日前付清，且签署《中山市商品房买卖合同》，同时办理银行按揭手续及提供银行按揭贷款所需资料；楼款余额办理银行按揭，银行不予审批或审批不足的金额，认购方须于银行批复后七天内付清。第四条认购条款：1.乙方须于2013年8月26日或之前，携带本认购书、定金收据、本人身份证原件和首期楼款等材料亲临旭日领裕园销售中心签署正式《中山市商品房买卖合同》及相关文件，如申请按揭须同时签署并提供银行按揭所需文件，乙方对所购之物业基本情况及相关情况已作充分了解，且已了解并认可甲方提供的《中山市商品房买卖合同》条款及补充协议之内容，乙方不得以对《中山市商品房买卖合同》条款及补充协议之内容存在异议为理由而拒绝签署。2.如乙方有下列任一情况的，均视为违约，甲方无需通知乙方并有权即时作出单方面解约处理，届时甲方除可将乙方所交之全部款项（包括但不限于定金、房款）作为违约金没收外，并有权以任何方式将该物业另行出售，因转售获得之利益则全部归甲方所有，如转售价不足弥补甲方之损失，不足之数，由乙方负责赔偿：（1）不按约定签订《中山市商品房买卖合同》（含补充协议及其他附件）；……15.本认购书自甲乙双方签署后即时生效，签订该物业的《中山市商品房买卖合同》后，本认购书自行失效。签订认购书当日，郑国英向通大公司交付两商品房的定金共4万元。
郑国英称因办理贷款须预先查询相关的征信记录，经与通大公司工作人员协商改在2013年8月29日办理签订合同事宜，并提交与通大公司的置业顾问ＸＸ的手机短信记录，该记录显示2013年8月29日ＸＸ告知郑国英其当天不在公司，相关事宜找律师或朱丽小姐，并将郑国英要求调整合同内容的意见转达公司。郑国英另提交右上角加盖“草稿合同”印章的《中山市商品房买卖合同》，称通大公司于2013年8月29日将该合同出示给郑国英，因郑国英对相关条款提出异议，但通大公司不同意修改，郑国英遂要求退还定金，并按通大公司要求填写了退款申请表。该买卖合同落款日期为2013年8月29日，字迹系打印形成。郑国英提交的《旭日领裕客户需求申请表》显示郑国英填写的申请事项为“因本人和发展商合同内容不能达成一致共识，所以本人申请退回定金肆万元”，该申请表“跟进置业顾问”处填写人员为“ＸＸ”。
2013年9月10日，通大公司向郑国英邮寄两份《广东邦仁律师事务所律师函》，称郑国英未按认购书履行义务，已构成违约，要求郑国英在收到本函后三日内到委托人指定地点签署《中山市商品房买卖合同》、支付首期楼款及办理按揭手续，否则按照认购书的规定处理，产生的一切损失由郑国英承担。
2013年12月11日，郑国英以商品房买卖合同条款内容不能协商达成一致不属于郑国英违约、通大公司应当退还全部定金为由向原审法院提起诉讼，请求判令：1.通大公司向郑国英返还购房定金4万元及逾期利息（自2013年8月28日起至清偿之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；2.诉讼费由通大公司负担。
原审法院另查明：涉案房屋旭日领裕园18幢1403号及1404号房屋已由通大公司另行出售给他人。
原审法院认为：郑国英与通大公司签订了《旭日领裕园认购书》，未订立正式的商品房买卖合同，认购书是相对于本合同商品房买卖合同而言的预约合同，是双方当事人的真实意思表示，对当事人具有约束力，双方均应当按照认购书约定的义务为将来订约洽谈。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点是：一、双方是否协商将签订《中山市商品房买卖合同》的时间由2013年8月26日推迟至同年8月29日；二、郑国英在签订认购书时是否知道其即将签订的商品房买卖合同的内容并对内容无异议；三、双方签订认购书后未签订《中山市商品房买卖合同》的原因是否归责一方当事人，支付定金的一方当事人是否有权要求对方返还定金。对此，原审法院作如下分析、认定：
关于焦点一，通大公司称郑国英未按认购书约定在2013年8月26日前签订《中山市商品房买卖合同》构成违约，郑国英则称因贷款需查询征信记录双方协商将签订合同时间改在同年8月29日，并提供了与通大公司的置业顾问ＸＸ的手机短信及《中山市商品房买卖合同》的草稿合同用以证明其主张。原审法院认为，手机短信显示郑国英与ＸＸ约定在8月29日洽谈，通大公司并未提出郑国英逾期签约事宜；买卖合同的落款时间为2013年8月29日，即由通大公司在该日提供，综上，可以认定郑国英主张的双方将签约时间改在8月29日的事实成立，故通大公司以郑国英未在8月26日签订合同违反认购书约定的主张与事实不符，原审法院不予采纳。
关于焦点二，通大公司认为认购书约定“乙方已了解并认可甲方提供的《中山市商品房买卖合同》条款及补充协议之内容，乙方不得以对《中山市商品房买卖合同》条款及补充协议之内容存在异议为理由而拒绝签署”，故郑国英应当与其签订《中山市商品房买卖合同》，否则构成违约。郑国英称其签订认购书时并未见过商品房买卖合同，不知具体内容，该草稿合同系2013年8月29日洽谈时由通大公司提供。原审法院认为，通大公司称在2013年8月19日签订认购书时已提供商品房买卖合同样本给郑国英，但未能举证。双方在签订认购书时约定的签订合同时间为同年8月26日，而郑国英提交的商品房买卖合同打印日期为2013年8月29日，依常理通大公司在当时不可能预料到后来实际签约时间改为8月29日，因此通大公司主张该合同在8月19日签订认购书时提供给郑国英与事实不符，该合同应当是在8月29日提供。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”本案中，认购书系由通大公司拟订的格式合同，上述条款系格式条款，要求郑国英不得以对条款存在异议为理由而拒绝签署，则排除了郑国英的主要权利，通大公司应当提请郑国英注意并予以说明，但通大公司既未对该条款作特别标注，亦未举证证明其已尽合同提示及说明义务。根据合同法第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”的规定，上述条款无效。综上，根据认购书不能得出郑国英已知晓商品房买卖合同的内容并对该条款无异议的结论，郑国英、通大公司作为合同当事人仍有继续磋商的权利。
关于焦点三，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”可见，承担预约合同违约责任的前提是当事人违反公平诚信磋商的义务。本案中，郑国英于2013年8月29日如期前往通大公司售楼处与通大公司就商品房买卖合同进行了协商，订约未成的原因系郑国英对相关合同条款要求修改而未获通大公司同意，并无证据证明买受人有恶意不签订买卖合同的行为。应当认定郑国英作为买受人属于对合同内容磋商之合理因素，尚不构成违反公平磋商的预约义务，即郑国英已正确履行了商品房认购书约定的义务，双方没有达成本合同不能归责于郑国英一方的事由，预约合同解除，通大公司应当返还定金给郑国英。故郑国英现诉请通大公司返还定金4万元，理据充分，原审法院予以支持。基于定金的性质，因合同中并未约定定金返还的时间，双方对定金是否返还存在争议，故对郑国英请求通大公司支付定金利息的请求，原审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、通大公司在原审判决生效后三日内返还郑国英定金4万元；二、驳回郑国英其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取400元，由通大公司负担（应在原审判决生效后七日内向原审法院交纳）。
宣判后，上诉人通大公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实的证据不足。1．仅凭郑国英提供的手机短信不能证明双方将签订商品房买卖合同的时间更改为2013年8月29日。向郑国英发送短信的手机号码是否为ＸＸ所有尚存异议，郑国英未提供任何证据证明，故为孤证，不足以证明郑国英一方主张。2．对于郑国英提交的草稿版本《中山市商品房买卖合同》，因为是打印版本，郑国英随时可以更改打印日期，以此亦不能认定双方已将签约时间作了更改。二、原审适用法律错误。双方签署的《认购书》是在平等自愿协商的前提下签订的，且认购书中条款“郑国英对所购之物业基本情况及相关情况已作充分了解，且已了解并认可通大公司提供的《中山市商品房买卖合同》条款及补充协议之内容，郑国英不得以对《中山市商品房买卖合同》条款及补充协议之内容存在异议为理由而拒绝签署”，并未排除对方主要权利，只是提前了双方对商品房买卖合同条款磋商的时间，通大公司于郑国英签署认购书时已向郑国英出示过合同，且该楼盘的买卖合同版本于该楼盘发售之日已于售楼处公示（法院可随时到通大公司售楼部查看）。因此该条款为有效条款，非原审法院认定的无效条款。因此，通大公司请求二审法院判令：1．撤销原审判决，依法改判。2．本案诉讼费由郑国英承担。
被上诉人郑国英辩称：一、原审认定事实清楚，证据确实充分，判决公正合法，应当予以维持。二、通大公司的上诉理由不成立，应当驳回其全部上诉请求，维持原判。1．郑国英在原审时提供了通大公司销售代表ＸＸ的名片、郑国英与ＸＸ的短信往来记录及郑国英8月份手机短信及通话清单等证据，且通话清单上清楚显示郑国英与ＸＸ的短信、电话往来记录，这些证据相互印证，与其他证据也能印证，足以证实郑国英曾就合同订立事宜多次与销售代表ＸＸ协商，并已将签约时间更改为2013年8月29日。2．郑国英与通大公司签订《旭日领裕园认购书》时并未见到商品房买卖合同，直至2013年8月29日郑国英与通大公司洽谈时才将《中山市商品房买卖合同》草稿合同提供给郑国英。通大公司在原审期间也确认该草稿合同由通大公司提供给郑国英，该草稿合同为打印版本，没有任何手写部分，郑国英不可能更改落款日期。3．认购书所记载的“乙方已了解并认可甲方提供的《中山市商品房买卖合同》条款及补充协议之内容，乙方不得以对《中山市商品房买卖合同》条款及补充协议之内容存在异议为理由而拒绝签署”，该认购书为格式条款，排除了购买人的主要磋商权利，该条款无效。另，郑国英到8月29日才见到合同文本，通大公司所主张的“……只是提前了双方对商品房买卖合同条款磋商的时间……”是不成立的，该认购书的记载不能得出郑国英已知晓商品房买卖合同的内容并对该条款无异议的结论。4．商品房认购书属于商品房买卖合同的预约合同，郑国英已如期前往通大公司就签订合同事宜进行磋商，故郑国英已履行了认购书约定的义务，订约未成的原因不能归责于双方当事人，预约合同解除，通大公司应当将定金返还郑国英。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：原审庭审期间，通大公司称郑国英持有的商品房买卖合同草稿文本是双方于2013年8月19日签订认购书时，通大公司向郑国英出具的。
本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。针对双方当事人的诉辩意见，本院分析如下：
关于通大公司主张郑国英未于2013年8月26日前签订《中山市商品房买卖合同》构成违约的问题。郑国英称因贷款需查询征信记录双方协商将签订合同时间改在2013年8月29日，并提供了与通大公司的置业顾问ＸＸ的手机短信及《中山市商品房买卖合同》的草稿合同予以证明其主张。经查，郑国英与通大公司于2013年8月19日签订的《旭日领域园认购书》约定“首期楼款须于2013年8月26日前付清，且签署《中山市商品房买卖合同》”，郑国英提供的手机短信显示其与ＸＸ约定在8月29日洽谈，通大公司对此不予确认。2013年8月29日，郑国英前往通大公司协商签约事宜，通大公司主张郑国英持有的草稿合同是通大公司于双方签订认购书时（即2013年8月19日）已向郑国英出具，但该草稿合同的落款时间为2013年8月29日。本院认为，通大公司对郑国英关于双方已协商将签订《中山市商品房买卖合同》的时间由2013年8月26日推迟至同年8月29日的主张不予确认，但却称落款时间为2013年8月29日的商品房买卖合同是于签订认购书时（即2013年8月19日）已向郑国英出具，若双方未对上述签约时间的更改进行协商，则通大公司不可能预知郑国英于2013年8月29日前往通大公司签约，故本院认为通大公司的陈述违背诚信，与常理不相符，故本院对通大公司的该主张不予采信。且通大公司于2013年9月10日向郑国英邮寄律师函，催告郑国英于收到该函后三日内到指定地点签署《中山市商品房买卖合同》，即通大公司对郑国英签约的时间给予宽限期，故通大公司于本案中主张郑国英未于2013年8月26日签订合同构成违约，理据不充分，本院对其该主张不予支持。
关于通大公司应否将定金返还给郑国英的问题。双方于2013年8月19日签订的认购书中约定将来还要再签订正式合同来确定双方的买卖合同权利义务，则本院认为该认购书为预约合同。该认购书约定“乙方（郑国英）已了解并认可甲方（通大公司）提供的《中山市商品房买卖合同》条款及补充协议之内容，乙方不得以对《中山市商品房买卖合同》条款及补充协议之内容存在异议为理由而拒绝签署”，即该预约合同的义务是签约而非磋商，但通大公司于本案中未能提供充分有效的证据证明其与郑国英签订该认购书时已向郑国英出示商品房买卖合同，且合同的主要条款亦未在认购书中明确，故郑国英对合同的条款无法预知，现郑国英对商品房买卖合同的条款有异议要求修改但未获通大公司同意，即双方对合同无法达成合意，本院认为，在当事人无法预见又无法达成合意的情况下，强行认定郑国英不签约构成违约，有失公允。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，而“因不可归责于双方当事人的事由”包括了就合同主要条款未能达成一致的情形。本案中，通大公司于2013年8月29日才向郑国英出具《中山市商品房买卖合同》，郑国英作为合同当事人有磋商的权利，双方未能签订商品房买卖合同的原因系郑国英对相关合同条款要求修改而未获通大公司同意，即双方未能订立商品房买卖合同不能归责于郑国英一方的事由，根据上述法律规定，通大公司应当将定金返还给郑国英。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人通大公司的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人中山市通大房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘 墀
审判员 张煌辉
审判员 曾 玲
二〇一四年七月二十四日
书记员 胡置晓