广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2096号
上诉人（原审原告）：李云飞，男。
委托代理人：彭万红、陈艳华，广东尚融律师事务所律师及辅助人员。
被上诉人（原审被告）：东莞以利沙五金制品有限公司，住所：广东省东莞市塘厦镇石鼓村。
法定代表人：李世辉，总经理。
委托代理人：胡杨，广东乐而乐律师事务所律师。
委托代理人：徐红兵，东莞以利沙五金制品有限公司职工。
上诉人李云飞因与被上诉人东莞以利沙五金制品有限公司（以下简称“以利沙公司”）劳动争议纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：李云飞于2010年5月12日入职以利沙公司处工作，担任精加工部技术员一职，双方已签订书面劳动合同，双方确认以利沙公司处未成立工会组织。李云飞入职时签收的《职、员工手册》规定职、员工在工作或生活区参与金钱赌博或买非法六合彩的公司可解除劳动合同。以利沙公司主张之后修改的《职、员工手册》规定职、员工在厂外或厂内参与赌博的公司可解除劳动合同，李云飞对以利沙公司举证的修改版《职、员工手册》不予确认。
2013年3月31日，李云飞与多名同事在以利沙公司厂外的小卖部玩纸牌（玩金花，玩一场大约5元，一天下来最大输赢几百元），被东莞市公安局塘厦分局石鼓派出所带回派出所处理，以利沙公司也被通知派人到派出所协助处理。李云飞认为其玩纸牌只是为了娱乐，不属于赌博；以利沙公司则认为属于赌博。2013年4月5日，以利沙公司解除与李云飞的劳动合同，李云飞拒签以利沙公司的解雇单并于当日离职。关于以利沙公司以何为由提出解除劳动合同，以利沙公司主张其提出的理由系李云飞多次违反规章制度和聚众赌博；李云飞则主张以利沙公司口头提出李云飞未能胜任工作的理由。另查，李云飞在申请劳动仲裁主张以利沙公司的解雇理由时并未写明系“以利沙公司口头提出李云飞未能胜任工作”。
李云飞离职后向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭提出申诉，请求裁决：一、以利沙公司支付李云飞：1.2013年3月份工资4800元及4月份工资1103元；2.2011年至2013年未休带薪年休假工资5143元；3、违法解除劳动关系赔偿金28800元；二、退回罚款100元。东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭于2013年6月18日作出东劳人仲院塘庭案字[2013]160号仲裁裁决书，裁决：一、以利沙公司支付李云飞2012年度应休未休年休假工资1256元、2013年度应休未休年休假工资251元；二、以利沙公司退回李云飞罚款20元；三、对李云飞提出的其他仲裁请求依法不予支持。李云飞对该裁决不服，在法定期限内提起诉讼。一审庭审中，双方同意由以利沙公司按照劳动仲裁裁决的结果支付李云飞2012年度应休未休年休假工资1256元、2013年度应休未休年休假工资251元并退回罚款20元。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书、送达回证、工作牌、《职、员工手册》、奖惩呈报单、工资单等以及一审庭审笔录等。
原审法院认为，双方同意由以利沙公司按照劳动仲裁裁决的结果支付李云飞2012年度应休未休年休假工资1256元、2013年度应休未休年休假工资251元并退回罚款20元，系双方自由处分诉讼权利，予以准许。本案的争议焦点在于：以利沙公司解除与李云飞的劳动合同是否合法，应否支付李云飞违法解除劳动合同的赔偿金。
关于以利沙公司以何为由提出解除劳动合同，李云飞起诉时主张为以利沙公司口头提出李云飞未能胜任工作，但该理由与李云飞在申请劳动仲裁主张的理由并不一致，不予采信，决定采信以利沙公司的主张，认定以利沙公司提出解除劳动合同的理由为李云飞多次违反规章制度和聚众赌博。关于李云飞与多名同事于2013年3月31日在以利沙公司厂外的小卖部玩纸牌（玩金花，玩一场大约5元，一天下来最大输赢几百元）被东莞市公安局塘厦分局石鼓派出所带回派出所处理的事实，李云飞、以利沙公司均予以认可，予以确认。李云飞所参与的玩纸牌活动，一天下来最大输赢几百元，可见这种活动的目的明显非李云飞所主张的为了娱乐，系赌博行为。赌博行为严重扰乱正常的工作秩序，损害企业形象，产生不好的社会风气，严重影响社会的稳定，为国家法律法规所明确禁止。李云飞的赌博行为无论发生在以利沙公司的厂内或厂外，无论以利沙公司的规章制度有无明确规定，均属于严重违反劳动纪律的行为，以利沙公司以此为由解除与李云飞的劳动合同，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，以利沙公司无需因解除劳动合同而支付李云飞经济补偿。故对李云飞要求以利沙公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、以利沙公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付李云飞2012年度应休未休年休假工资1256元、2013年度应休未休年休假工资251元；二、以利沙公司应于判决发生法律效力之日起三日内退回李云飞罚款20元；三、驳回李云飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，由李云飞承担。
一审宣判后，李云飞不服，向本院提起上诉称：一、东莞市公安局塘厦分局石鼓派出所确实将李云飞带往派出所做笔录，但派出所没有出具相关的处罚决定，派出所没有将李云飞的该行为认定为赌博行为，一审将该行为认定为赌博行为是没有事实和法律依据的，不能将李云飞的行为认定为我国《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动关系的情形。二、以利沙公司只是口头解雇李云飞，没有出具书面的解雇通知书，李云飞无法就此举证，解雇理由的举证责任应该在用人单位一方，且在解雇理由无法确定时应该由负有举证责任的一方承担不利后果。一审将该不利后果归于李云飞一方，属于适用法律错误。我国《劳动合同法》明确规定了用人单位可以合法解除劳动关系的情形，不管是文义解释还是扩大解释，都不能得出以利沙公司解除与李云飞劳动关系的行为合法的结论。李云飞遂请求本院：1.撤销原审判决第三项，改判以利沙公司向李云飞支付违法解除劳动关系的赔偿金28800元；二、本案诉讼费全部由以利沙公司承担。
被上诉人以利沙公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，李云飞的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：一审认定以利沙公司向李云飞支付2012年度应休未休年休假工资1256元、2013年度应休未休年休假工资251元、退回罚款20元，双方均未上诉提出异议，依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人李云飞的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕李云飞的上诉请求，本案二审争议焦点为：以利沙公司是否应向李云飞支付违法解除劳动合同的赔偿金。
本案中，双方对于李云飞与多名同事于2013年3月31日在以利沙公司外的小卖部玩纸牌，并被东莞市公安局塘厦分局石鼓派出所带回处理的事实，均无异议。且对于该活动中带彩头、有输赢赌钱的行为李云飞本人也予以确认。本院认为，此种行为严重扰乱正常秩序，损害企业形象，严重违反劳动纪律，以利沙公司以此为由解除与李云飞之间的劳动合同，符合法律规定，依法无需支付赔偿金。原审法院对此处理正确，本院予以维持。李云飞要求以利沙公司支付解除劳动合同赔偿金的主张，没有依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人李云飞的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由李云飞负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 陈 龙
代理审判员 胡文轩
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 王彩华