北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终621号
上诉人（原审原告，原审被告）北京东方诚国际钢结构工程有限公司，住所地北京市顺义区李遂镇市场北路19号。
法定代表人多跃刚，董事长。
委托代理人赵素玲，女，1976年10月26日出生。
委托代理人代洪宇，男，1991年8月28日出生。
上诉人（原审被告，原审原告）边欣，女，1970年7月11日出生。
委托代理人于蓬尧，北京倡衡律师事务所律师。
上诉人北京东方诚国际钢结构工程有限公司（以下简称东方诚公司）因与上诉人边欣劳动争议一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第18490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日受理后，依法组成由法官孙京担任审判长，法官张海洋、蒙瑞参加的合议庭，于2016年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人东方诚公司的委托代理人赵素玲，上诉人边欣及其委托代理人于蓬尧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
东方诚公司在一审中起诉称：边欣原系东方诚公司员工，后其向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请了仲裁，东方诚公司对仲裁结果不服，故诉至法院，请求法院判令：1.东方诚公司不支付边欣2014年7月1日至2014年8月1日工资1003.23元，支付其该期间工资3405.5元；2.东方诚公司不支付边欣新建厂房项目提成款45228.97元。
边欣在一审中答辩并诉称：不同意东方诚公司的诉讼请求，也不同意仲裁裁决的结果，故诉至法院，请求判令东方诚公司支付：1.2014年7月1日至2014年8月1日工资6488.68元；2.违法解除劳动关系的赔偿金162880元；3.北京海德科过滤技术有限公司新建厂房项目业务提成款45228.97元。
东方诚公司在一审中答辩称：不同意边欣的诉讼请求，坚持己方的诉讼请求。
一审法院审理查明：边欣原系东方诚公司职员，于2007年3月1日入职东方诚公司担任国贸部经理，双方签订了起始期限为2008年3月1日的劳动合同，后分别续签了期限为2011年3月1日至2013年2月28日及2013年3月1日至2015年2月28日的劳动合同续订书。边欣的工资构成为基本工资6191.44元及提成（不固定），其工资支付至2014年6月，此后未再支付工资。
边欣主张其2014年7月1日至2014年8月1日期间正常出勤；东方诚公司主张边欣2014年7月1日至7月19日正常出勤，之后一直间断性出勤。东方诚公司就其主张提交2014年7月及8月的出勤明细表，该明细表显示边欣7月22日至7月25日及8月1日无打卡记录；边欣认可出勤明细表的真实性，但主张2014年7月22日至7月25日系公司总经理口头让其休带薪假，故其此期间未出勤，并称其向总经理提交假条，该总经理表示不需要签字，口头批准其休假，而8月1日系其在外办事。东方诚公司不认可边欣关于上述期间系其休假及外出办事，主张边欣无故缺勤。
关于提成，边欣主张其2014年一直负责北京海得科过滤技术有限公司新建厂房项目（以下简称新建厂房项目），该项目已经结束，结算后预计东方诚公司的总利润为452289.67元，并称根据双方约定，边欣按照总利润的10%领取提成工资，提成的总金额为45228.97元。东方诚公司认可2014年有上述项目，但称上述项目至今尚未结束，仍有尾款未收回，因此利润无法计算。边欣称其与东方诚公司约定项目回款多少就支付多少提成，年底完成结算，但东方诚公司一直未支付其提成。东方诚公司不认可边欣所主张的提成发放形式，并称提成的发放形式和计算方法要根据其《销售部销售代表薪资及奖金协议书》中的约定执行；东方诚公司就其主张提交上述《销售部销售代表薪资及奖金协议书》，该协议显示：当年度项目利润总额大于年度基本销售利润额时，为完成本年度的销售任务，个人年度利润奖金为年度实际销售利润额＊10%，当单个项目的应收账款大于项目的利润额时，项目奖金暂不发放，销售代表的年度任务完成情况的统计以本年度所签合同的销售业绩为统计依据，该协议落款处有边欣签名，落款日期为2013年3月18日。边欣认可其签过上述协议书，主张东方诚公司每年均与其签订一份《销售部销售代表薪资及奖金协议书》，而东方诚公司所提交的协议书系2013年的协议书，该协议书的有效期截止到2013年底，此后就已作废，2013年之后其未再签订过协议书，但一直适用每年按照销售额的10%至15%支付提成。
关于劳动关系的解除，边欣主张东方城公司为提升销售人员素质并淘汰没有挖掘潜力和上升空间的老员工，而于2014年7月对全体销售人员进行模压训练，因其患有静脉曲张，双腿疼痛，故中途退出了训练，后于2014年7月31日接到东方城公司口头通知，由于没有通过模压训练，公司给其三个选择，同意降薪、转成兼职或自动离职，边欣没有同意上述通知仍坚持工作，直到2014年8月2日，边欣发现无法登陆公司的工作系统，故边欣主张东方城公司于2014年8月2日以实际行动与其解除了劳动关系；边欣就其主张提交其与东方城公司工作人员黄慧娟的谈话录音。东方城对谈话录音的真实性不予认可，并称其未与边欣解除劳动关系，边欣自2014年8月开始一直不到公司上班，电话通知后也不返岗，而公司只是停发了边欣的工资，停缴了社会保险，并未以口头或书面的形式与边欣解除劳动关系。
另边欣主张其离职前的月平均工资为10180元。边欣的实发工资情况为：2013年9月17日发放工资6011.44元、10月11日发放工资6011.44元、11月12日发放工资6164.44元、11月20日发放提成8650元、12月11日发放6191.44元、2014年1月14日发放工资6191.44元、1月25日发放提成39600元，2月17日、3月13日、4月17日、5月14日、6月18日、7月22日分别发放工资6191.44元，以上共计115968.84元。
边欣就双方争议向朝阳仲裁委申请劳动仲裁，后朝阳仲裁委出具京朝劳仲字（2015）第00876号裁决书，裁决：1.东方城公司支付2014年7月1日至8月1日期间未支付的正常出勤天数的工资5408.73元；2.东方城公司支付新建厂房项目提成45228.97元；3.驳回边欣的其他仲裁请求。双方均不服，提起本次诉讼。
一审法院判决认定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于2014年7月的出勤情况，边欣对东方城公司提交的出勤明细表予以认可，故一审法院对该出勤明细表予以采信，边欣虽主张其系因休假及在外办事而未出勤打卡，但其未就此提交充分证据，一审法院对其2014年7月22日至7月25日及8月1日未出勤的主张予以采信，现东方城公司支付工资至2014年6月，故仲裁裁决东方城公司支付2014年7月1日至8月1日期间正常出勤天数的工资5408.73元并无不当，一审法院对此予以支持。
关于新建厂房项目的提成，双方均认可该项目系2014年的项目，且边欣负责该项目，东方诚公司虽提交了《销售部销售代表薪资及奖金协议书》，但该协议书所涉及的利润额及提成计算方法均针对2013年完成的合同项目，未约定适用于2014年的项目，而东方诚公司未就2014年项目的提成计算标准进行举证，故一审法院对边欣的相关主张予以采信，仲裁裁决东方诚公司支付项目提成45228.97元并无不当，一审法院对此予以支持。关于边欣的离职前月平均工资，根据边欣的实发工资情况及提成情况，其所主张的月平均工资10180元不高于法律规定的数额，一审法院对此予以采信。
关于劳动关系的解除，边欣虽称因其生病缺席培训，导致东方诚公司要求在降薪、转成兼职或自动离职中做出选择，但此时东方诚公司尚未与边欣解除劳动关系，而双方均认可边欣自2014年8月起不再出勤，边欣虽主张其不再出勤系其无法登陆公司的工作系统，但其未能就此提交证据，且无法登陆工作系统，并不能证明东方诚公司已作出将其辞退的行为，故一审法院对东方诚公司违法解除劳动关系的主张不予采信，双方应视为协商一致解除劳动关系为宜，边欣要求支付违法解除劳动关系赔偿金的请求于法无据，一审法院不予支持，但东方诚公司仍应支付边欣解除劳动关系的经济补偿金71260元（10180元×7个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、北京东方诚国际钢结构工程有限公司自判决生效之日起十日内边欣于二О一四年七月一日至二О一四年八月一日期间正常出勤天数的工资五千四百零八元七角三分；二、北京东方诚国际钢结构工程有限公司自判决生效之日起十日内支付边欣新建厂房项目的提成四万五千二百二十八元九角七分；三、北京东方诚国际钢结构工程有限公司自判决生效之日起十日内支付边欣解除劳动关系的经济补偿金七万一千二百六十元；四、驳回北京东方诚国际钢结构工程有限公司的全部诉讼请求；五、驳回边欣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
东方诚公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：第一、一审法院对于边欣在2014年7月1日至2014年8月1日的出勤天数工资认定错误。按照边欣的月平均工资为6191.44元，东方诚公司尚欠边欣7月份工资，根据公司制度规定旷工，无故不上班或未经准假不上班者，作旷工处理，除扣除旷工日工资外，并给予不超过当月工资20%的经济处罚，边欣7月份旷工5天，按照月基本工资6191.44元，扣除5天旷工工资为1187.01元。旷工经济处罚1238.29元。7月和8月社保个人应交571.44元，实际应发工资为3405.5元。第二、一审法院对《销售部销售代表薪资及奖金协议书》的认定错误。协议书签署时间虽为2013年3月19日，但并未约定有效期限仅限于2013年，协议书中表述的本年度仅表明销售业绩统计以公历1月1日至12月31日为统计年度，并非表示为本协议的有效期，且本协议中的约定“以上协议书经总经理签字批准之日起开始执行，本协议书最终解释权归北京东方诚国际钢结构工程有限公司运营中心”，协议中并未约定协议的终止日期，而一审法院认定此协议有效期截止到2013年底是错误的，并且如果此协议有效期2013年底就终止的话，那么一审判决给边欣的所谓提成的依据是什么？第三、一审法院对于边欣的提成支付条件认定错误。边欣的涉诉项目仍有45万元尾款没有收回，没有产生利润，没有达到索要条件，并且按照法院以往的判例不应索要提成。第四、一审法院对于劳动关系的解除视为协商一致的认定错误。在边欣生病缺席培训时，劳动关系仍然存续，后边欣自2014年8月开始一直不到公司上班，电话通知也不返岗，是其单方恶意要解除劳动合同，并且从未与东方诚公司有过任何的协商，而是直接将东方诚公司告上法庭，可见一审判定的“双方应视为协商一致解除劳动关系为宜”是没有事实依据的。综上，东方诚公司提出上诉，其上诉请求为：1.东方诚公司支付边欣2014年7月1日至2014年8月1日期间的正常的出勤天数工资3405.5元。2.东方诚公司不支付边欣北京海得科过滤技术有限公司新建厂房项目提成。3.东方诚公司不支付边欣解除劳动关系的经济补偿金。
东方诚公司向本院提交以下证据：1.对账函，证明边欣所签订的合同，应收的账款没有回收，利润没有实现，根据合同有质保金没有到期，不应支付项目提成。2.百度搜索模压词条，证明现在大多数的公司都在使用该训练，不存在个人不能承受的原因。
边欣针对东方诚公司的上诉，答辩称：边欣申请对录音进行鉴定，一审法院强行把证明责任分担给边欣，由其承担不利后果，边欣认为责任分配是错误的。
边欣不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院判决关于双方劳动关系的解除方式认定错误。双方从未就解除劳动关系事宜协商一致，是东方诚公司单方违法将边欣辞退的，东方诚公司应依法支付边欣双倍经济补偿金的赔偿金。进入模压训练基地前，东方诚公司对销售人员进行了体检，诊断出边欣患有双下肢静脉曲张，东方诚公司不顾边欣身体状况，强迫其去训练，后边欣实在无法继续坚持训练。2014年7月19日返回公司后，公司总经理多次找边欣谈话，向其转达公司的处理决定并找各种借口逼迫边欣离职，并说只要边欣办完离职手续后就发给7月份工资，至今工资也没有发，其单方变更或者解除劳动关系的意图已经全部表明，这种情形下的“被离职”不是边欣自主选择的，可见双方未就劳动关系是否存续如何存续达成一致意见，也没有就社会保险、经济补偿金、提成的支付等任何一项达成一致意见。一审法院判决认定双方就劳动关系已经协商解除属于事实不符。二、东方诚公司将边欣的工作通道关闭，致使其无法工作，逼迫边欣离职，对此事实东方诚公司在庭审中并未否认，且该工作通道是完全由东方诚公司掌握，边欣作为劳动者根本无法举证也无需举证。而一审法院既没有依法释明又将本应由东方诚公司承担的举证证明责任强加给边欣，违反了举证责任规定，据此作出的认定也与事实不符。三、边欣于2007年3月1日入职，兢兢业业工作，双方签订过3次续订劳动合同，东方诚公司2007年08月并没有为边欣缴纳社会保险，2014年8月2日又单方违法强行解除与边欣的劳动关系，其应该支付边欣16个月工资的赔偿金并补交两年社会保险。综上，边欣提出上诉，其上诉请求为：1.维持一审法院判决第一、二项，将第三项改为东方诚公司支付边欣违法解除劳动关系赔偿金162880元。2.由东方诚公司承担本案诉讼费用。
边欣对东方诚公司提交的证据1、证据2的真实性及证明目的均不认可。
东方诚公司针对边欣的上诉，答辩称：同东方诚公司的上诉意见。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有仲裁裁决书及双方当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
关于东方诚公司应支付边欣2014年7月1日至8月1日期间的工资数额问题。边欣认可东方诚公司提交的出勤明细表的真实性，根据该明细表所载，边欣7月22日至7月25日及8月1日无打卡记录，边欣主张其因休假及在外办事而未出勤打卡，但是就此并未提交充分证据证明，故一审法院根据出勤明细表判决东方诚公司向边欣支付2014年7月1日至8月1日期间正常出勤天数的工资5408.73元，并无不当。东方诚公司认为因边欣缺勤除扣除其相应工资外还应对其进行经济处罚，但其主张并无相应的法律依据，本院不予采纳。
关于双方劳动关系的解除问题。本案双方均认可边欣自2014年8月起不再出勤，边欣主张其无法登陆公司的工作系统，但在东方诚公司未明确将其辞退的情况下，其不能以无法登陆工作系统而缺勤；另外，在边欣未提出自行离职的情况下，对于边欣的缺勤行为，东方诚公司亦未举证证明其要求过边欣正常上班或要求边欣就缺勤行为作出明确说明。综上，针对双方各自的行为，本案应视为双方协商一致解除劳动关系为宜，东方诚公司应依法向边欣支付解除劳动关系的经济补偿金71260元。
关于新建厂房项目的提成问题。边欣负责的新建厂房项目系2014年的项目，东方诚公司并未就2014年项目的提成计算标准及支付条件进行举证，故一审法院对边欣的相关主张予以采信，并无不当。东方诚公司主张的提成未达到支付条件的上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于边欣离职前的月平均工资，一审法院根据边欣的实发工资及提成情况，对其主张的月平均工资10180元予以采信正确。
东方诚公司二审期间提交的证据亦不能证明边欣系自行离职及提成未达到支付条件。
综上，东方诚公司与边欣的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求均不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费20元，由北京东方诚国际钢结构工程有限公司负担10元（于本判决生效后七日内交纳）；由边欣负担10元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费20元，由北京东方诚国际钢结构工程有限公司负担10元（已交纳）；由边欣负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 京
代理审判员 张 海 洋
代理审判员 蒙 瑞
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 沈力书记员高明晓