广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第747号
上诉人（原审被告）：珠海东方重工有限公司，住所地：广东省珠海市富山工业区新城大道西侧厂房A。
法定代表人：赵宝岩，总经理。
委托代理人：徐凤梅，广东加通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阳四清，男，1963年8月15日出生，汉族，住湖南省衡南县。
委托代理人：伍亚秋，广东友邦方达律师事务所律师。
上诉人珠海东方重工有限公司因与被上诉人阳四清劳动合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2014）珠斗法民一初字第292号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间：2010年10月23日。二、签订书面劳动合同时间：有争议。三、合同约定的员工工作岗位：矫正工。四、员工受伤前12个月的平均工资：3220元。五、办理社会保险的时间和险种：社会保险。六、发生工伤时间：2011年9月17日；工伤认定情况：为工伤。七、住院起止时间：2011年9月17日至2013年8月17日。八、伤残等级鉴定时间：2013年8月17日；鉴定结果：伤残等级八级。九、受伤后至劳动能力鉴定前工资发放数额：55740元。十、双方发生劳动争议的时间：2013年11月27日。十一、申请仲裁时间：2013年11月27日。十二、仲裁请求：支付停工留薪期间的护理费73190元（130元／天×563天）。十三、仲裁结果：被诉人（珠海东方重工有限公司）向申诉人（阳四清）支付工伤护理费40200元。十四、需要说明的其他事项：双方对工伤保险待遇其他事项无争议，本案争议的是护理时间和护理费用。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。顺序按起诉时间的先后排列，珠海东方重工有限公司起诉在先，为原告，阳四清起诉在后，为被告；十五、珠海东方重工有限公司的诉讼请求：1、判决珠海东方重工有限公司应向阳四清支付的工伤护理费3355.26元，而非原仲裁裁决认定的40200元；2、判决阳四清承担本案的诉讼费用；十六、阳四清的诉讼请求：1、判令珠海东方重工有限公司向阳四清支付工伤护理费58900元；2、诉讼费由珠海东方重工有限公司负担。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：阳四清的护理时间和护理费用。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，双方均认可仲裁裁决书中认定的阳四清住院及出院后需护理，由珠海东方重工有限公司支付护理费的天数如下：
1、2012年7月31日至2012年11月19日，阳四清在平沙医院住院111天，有医嘱需陪人1人；
2、2012年11月19日至2012年12月10日，在南方医院住院21天，有医嘱证明需陪人1人；
3、2012年12月11日至2013年1月29日，在平沙医院住院49天，有医嘱证明需陪人1人；
4、2013年1月30日至2013年3月1日，在平沙医院出院后一个月休息期间，有医嘱证明需陪人1人；
5、2013年3月6日至2013年3月16日，在南方医院住院10天，有医嘱证明需陪人1人；
6、2013年3月17日至2013年6月29日，南方医院出院后休息104天，有医嘱证明需陪人1人；
7、2013年6月30日至2013年7月11日，在南方医院住院1l天，有医嘱证明需陪人1人；
8、2013年7月11日至2013年7月19日，在平沙医院住院8天，有医嘱证明需陪人1人；
9、2013年7月19日至2013年8月17日，平沙医院出院后，休息29天，有医嘱证明需陪人1人。
以上护理天数合计373天。
对上述的护理天数中，双方有争议的天数有：
1、2013年1月30日在平沙医院出院后一个月休息期间，至2013年3月6日在南方医院住院，仲裁计算时间是30天，但实际休息时间为35天，差了5天。原审法院认为，阳四清出院后根据医嘱休息1个月30天，但阳四清不是在休息后的最后1天办理入院，而是5天后，属正常情况，因阳四清仍需继续住院手术，故入院前的5天时间仍需人陪护，应视为护理时间，原审法院予以认定，护理天数计算35天；
2、2013年7月19日至2013年8月17日，平沙医院出院后，休息29天，阳四清认为按医嘱要休息2个月，故护理费应计算至2013年9月19日。原审法院认为，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一、二款：“停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”的规定，阳四清于2013年8月17日经珠海市劳动能力鉴定委员会评定伤残等级八级，即日起医疗终结期，停工留薪期终结，停发原待遇，以后的保险待遇，按照工伤保险条例的有关规定享受伤残待遇。故2013年8月17日为停工留薪期终结日，护理费亦应计算至2013年8月17日为29天，原审法院予以认定，阳四清的该项请求没有法律依据，原审法院不予采纳。
除此外，双方仍有争议的护理时间是：
1、2011年9月17日到2012年1月12日，在红旗医院住院，需陪护1人，有医院的医嘱证明，疾病证明书的抬头是珠海市广安手足外科医院，但落款是珠海市红旗医院盖章。原审法院认为，珠海市红旗医院变为珠海市广安手足外科医院是医院机构组织的变换，不影响伤者的治病情况，原审法院予以认定，护理天数为115天（3个月零25天）；2012年1月12日出院后至下一次入院2012年4月9日，这段时间也需要陪护，因为阳四清伤情比较严重，开始时治疗处理不当，需多次手术治疗，双方确认的护理时间从2012年7月31日开始，那么，在此之前（2011年9月17日到2012年4月9日）的护理更是必须，属于合理情况，原审法院予以认定。劳动仲裁没有认定，应予纠正。上述护理天数为87天，据此，阳四清的上述时间段护理天数为202天（115天＋87天）。综上，阳四清的护理时间为580天（373天＋5天＋202天）。
关于护理费问题，劳动仲裁裁决100元／天，参照斗门地区同类案件护理费的标准，原审法院认为偏高，酌定阳四清的护理费为90元／天，阳四清的护理费为52200元（580天×90元／天）。
依照《广东省工伤保险条例》第二十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院作出如下判决：一、珠海东方重工有限公司于判决发生法律效力之日起三日内，向阳四清支付停工留薪期间的护理费52200元；二、驳回珠海东方重工有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2078元，减半收取1039元（403元＋636元）（双方已预交），由珠海东方重工有限公司负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决后，珠海东方重工有限公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判，阳四清承担本案的诉讼费。事实和理由：一、原审判决对阳四清的护理时间的认定有误。1.一审判决第5页第三段中认定自2011年9月17日至2012年4月9日共计202天也应全部计为护理时间，由珠海东方重工有限公司承担该段时间的护理费是错误的。2011年9月17日至2012年1月12日，阳四清自行护理的时间为31天，其余86天是珠海东方重工有限公司派人护理的，应予以扣除。2012年1月13日至2012年4月8日共计86天阳四清在家休息，医院并没有出具任何护理证明，不应计至护理时间内。2.一审判决支持了2012年7月31日至2013年8月17日共373天的护理费，现基于新证据，珠海东方重工有限公司对此不予认可。据了解，2012年7月31日阳四清转院治疗，是因为红旗医院的医疗事故造成的，阳四清与红旗医院达成了书面的赔偿协议，赔偿了3万元，那么，因为红旗医院造成的阳四清病情加重而产生的后期护理费不应由珠海东方重工有限公司负担。一审判决第5页第三段中也查明了阳四清后期伤情比较严重是因为“开始时治疗处理不当”造成的，阳四清在民事诉状中也提到因红旗医院治疗不当造成的骨髓炎，而非珠海东方重工有限公司原因造成，珠海东方重工有限公司不应为红旗医院的医疗事故承担护理费。二、本案是劳动争议纠纷，双方承担的诉讼费分别是5元，而非一审判决提到的2078元，请二审法院予以纠正。
阳四清答辩称，一、关于护理天数：1.一审判决漏计了2012年6月2日到7月31日在南方医院住院60天的护理天数（见阳四清证据9-1、9-2、13-1、13-2、13-3），因此，依照法律公平、公正原则，截止2013年8月17日，阳四清家属自行护理的天数为554天。2.对阳四清2012年1月13日至4月8日共计86天在家休息期间需要陪护的理由，一审判决中已作清楚说明，合情合理，且不违反法律公平、公正原则。3.认可2011年10月18日至2012年1月12日共计86天是珠海东方重工有限公司派人护理的。二、关于阳四清与红旗医院达成的协议：1.阳四清虽然于2013年8月17日进行伤残鉴定致医疗期结束，但其实伤患并未治愈（至今尚未全愈），此后仍有医疗费用陆续发生。尤其是慢性骨髓炎具有高复发性，后续的医疗费不可估算。红旗医院与阳四清达成调解协议书时，这3万元实际上属于后期的医疗费，只是因为阳四清向该医院索赔时，提出了误工费、营养费等项目，院方出于自身利益的考虑，在达成的协议赔偿项目中，加上了护理费等费用项目。2.退一步说，即使按照该协议书，其所确认的赔偿金额亦并非仅限于护理费，而是包含了营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、酌情的残疾赔偿金、交通费、后续医疗费、误工费等项目，属于一揽子赔偿，无法从中区分哪个项目项下有多少金额。3.红旗医院对阳四清的赔偿，与珠海东方重工有限公司应承担的工伤护理费，系属不同的法律关系，不能混为一谈。4.珠海东方重工有限公司将2012年7月31日界定为后期医疗费、护理费起计日，并无理据。三、关于案件受理费：阳四清就本案所涉之工伤待遇提起诉讼时，斗门区法院预收的诉讼费用为人民币636元。珠海东方重工有限公司的上诉缺乏事实证据与法律依据，希望贵院予以驳回。
在二审调查过程中，阳四清提交了其与珠海广安手足外科医院签订的《珠海市医疗纠纷人民调解协议书》，拟证明双方签订协议的情况。珠海东方重工有限公司发表了如下质证意见：真实性由法院核实，医院已对医疗事故作出补偿，其中就已经包括了护理费，阳四清不能因一事获得两次赔偿，且医疗过失导致的护理费不应由珠海东方重工有限公司承担。
二审经审理查明：一、阳四清与珠海广安手足外科医院于2013年12月24日签订了《珠海市医疗纠纷人民调解协议书》，其中载明：阳四清主张由于珠海广安手足外科医院的漏诊、手术不当，对病情不能确诊时未请上级医院会诊等问题，导致了阳四清得慢性骨髓炎，要求珠海广安手足外科医院赔偿医疗费、误工费、精神损害抚慰金、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费等共计20万元。珠海广安手足外科医院认为在对阳四清的治疗过程中存在一定的瑕疵，愿意适当补偿。最后双方达成了调解协议，由珠海广安手足外科医院一次性赔偿阳四清医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、酌情的残疾赔偿金、交通费等共计32000元。
二、珠海东方重工有限公司对原审查明的第四项阳四清受伤前12个月的平均工资为3220元和第九项受伤后至劳动能力鉴定前工资发放数额55740元有异议，因该部分事实与本案无关，本院对此事实不作认定。
双方对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。
本院认为：一、关于护理天数的问题。2011年10月18日至2012年1月12日共计86天，阳四清认可是珠海东方重工有限公司派人护理的，故该时间段的护理费用不应予以支持。2012年1月13日至2012年4月8日共计86天的时间，考虑到阳四清伤情比较严重，在2012年4月8日之后阳四清仍在住院治疗和需要护理，那么2012年1月13日至2012年4月8日依常理也应需要护理，故该时间段的护理费用应予支持。阳四清答辩称一审漏计了2012年6月2日至2012年7月31日的护理费，鉴于阳四清没有对一审判决提出上诉，且对方也不同意计算，本院对此不予审处。综上，一审判决多计算了86天的护理费用，应减去7740元（86×90元／天）。
二、关于阳四清因珠海广安手足外科医院在治疗过程中有过失而获得了赔偿，是否应减轻珠海东方重工有限公司的责任问题。本院认为，根据珠海广安手足外科医院与阳四清签订的协议，赔偿款里包括了医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、酌情的残疾赔偿金、交通费等八个项目，由于是调解，无法区分每个项目的具体数额，本院考虑到本案的具体情况，酌情认定赔偿款中的2000元属于护理费，本案中扣减护理费2000元。
综上所述，珠海东方重工有限公司应向阳四清支付的护理费为42460元（52200元-7740元-2000元）。原审查明的事实基本清楚，鉴于二审出现了新的证据，导致原审判决部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市斗门区人民法院（2014）珠斗法民一初字第292号民事判决第二项；
二、变更广东省珠海市斗门区人民法院（2014）珠斗法民一初字第292号民事判决第一项为：珠海东方重工有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向阳四清支付护理费42460元。
一审案件受理费10元，减半收取为5元，由珠海东方重工有限公司负担（珠海市斗门区人民法院多预收的部分，予以退回）。二审案件受理费10元，由珠海东方重工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 敏
代理审判员 李 灵
代理审判员 诸葛亭
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 陈园园