河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第415号
上诉人（原审原告）：张桉嫡，女，汉族。
委托代�人：韩国卫，河南松盛永进律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：李发科，男，汉族
委托代理人：高振洋，河南航星律师事务所律师，一般代理。
上诉人张桉嫡因与被上诉人李发科相邻关系纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2014）西民一初字第376号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张桉嫡的委托代理人韩国卫，被上诉人李发科及其委托代理人高振洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告张桉嫡系洛阳市西工区金谷园路99号1幢107号房屋业主，并已取得了房管部门颁发的房屋所有权证书。2013年12月，原告将上述房屋出租给他人使用。2010年11月20日，被告李发科与洛阳金地达置业有限公司签订选房协议书，约定李发科购买翡翠城公寓楼三楼整层房屋。当日，被告李发科向洛阳金地达置业有限公司交纳20万元定金。同年12月8日，被告李发科交纳购房款320万元。2012年9月28日，被告李发科与洛阳金地达置业有限公司签订房屋买卖合同，购买了三层除306室的其他房屋。后洛阳金地达置业有限公司与被告李发科产生纠纷，且至原告起诉时，被告李发科未办理入住手续。原告张桉嫡诉称在承租人承租位于洛阳市西工区金谷园路99号1幢107号商铺期间，由于被告拆改的下水管道造成原告房屋屋顶和二楼楼道内漏水，致使承租人有三间房屋无法正常经营，且因此原告花费3000元维修房屋，并以免除两个月租金27000元的方式对承租方的经营损失进行补偿，原告认为该损失是由于被告原因造成，故诉至本院，导致本案纠纷。
一审法院另查明：1、经洛阳市西工区物业管理办公室与洛阳市西工区人民政府唐宫路办事处组织调解，被告李发科与洛阳心怡物业管理有限公司于2014年8月14日签订《协调意见书》，主要内容为：2014年8月11日上午，在唐宫路办事处四楼会议室组织召开了心怡物业与李发科就物业费缴纳、水电直供、公共下水管道改动等事项的协调会，区城建局、唐宫路办事处、心怡物业、翡翠城业主李发科均参加会议，会上对双方存在的物业纠纷进行调解，已达成共识的问题有以下几项：一、关于缴纳物业费一事。李发科在翡翠城有八套房子，共630平方，按照每平方0.9元的收费标准，从2013年1月到2014年8月底（共20个月），李发科需缴纳物业费3000元，心怡物业承担剩余部分费用，双方对此期间物业费不能再有任何纠纷；自2014年9月份开始，李发科应按照房屋使用的性质缴纳物业费，目前是按住宅的标准收取物业费，如改变房屋用途做为商业经营，应按商业的标准收取物业费。二、关于水、电直供一事。本协�会调解协议签字后，心怡物业为李发科办理物业服务相关手续，双方服务存续期间，心怡物业保证供水、供电，李发科负责缴纳自己使用的水电费用……同时心怡物业对李发科提出的洛阳市自来水公司、供电局水、电直供一事表示同意，工程期间如需物业提供的手续、资料，心怡物业要积极配合，并保障水电工程的顺利实施。安装水电费用及水电申请由李发科自己承担。三、关于拆改公共消防、下水管道及室内梁柱、下水恢复一事。1、三楼的公共下水管道改动部分，经双方协商同意，李发科承诺在装修期间进行封堵。2、涉及三楼公共消防管道和室内梁柱，由唐宫路办事处协调西工区消防大队和市房管局对其进行鉴定，按鉴定结果处理……。
2、经查询建设工程竣工验收消防备案抽查结果公告，单位名称为洛阳市金地达置业有限公司，工程地址为洛阳市西工区金谷�路99号共两条结果：（1）项目名称为翡翠城，办结时间为2011年6月2日，结果为合格；（2）项目名称为翡翠城局部变更，办结时间为2011年11月29日，结果为合格。
3、本案中，原告张桉嫡诉称在接收商铺并准备装修期间发现被告从三层地板向二层楼顶往下打洞改建厕所下水管道，并将消防主管道从三层楼道拆改至二层。原告张桉嫡的委托代理人张水现在庭审中称被告李发科在2011年2、3月份即原告没有装修时私自改动下水管道，但消防管道何时改动不清楚。在洛阳市金地达置业有限公司与李发科商品房销售合同纠纷一案中，原告张桉嫡的委托代理人张水现作为证人提交证明一份，其中第二段载明：2013年1、2月份，我发现李发科在我家楼上破坏房屋现有结构，从3层地板向2层楼顶往下打洞改建厕所下水管道，造成我户室内和第2层楼道内楼顶多处漏水……。关于何时发现�告改动下水管道及被告是否改动消防管道的问题，上述原告诉称及原告委托代理人张水现的陈述与张水现出具的证明相互矛盾。又，在诉讼过程中，本院工作人员同本案原告的委托代理人张水现及被告李发科一同查看涉案房屋情况。洛阳市西工区金谷园路99号翡翠城1幢共4个单元，1、2、3单元为高层住宅，4单元为与上述高层相邻的多层公寓楼。原告购买的商铺共两层，二楼部分房间屋顶有渗水印记及修补痕迹。被告购买的四单元三楼的房屋停水停电，室内均有墙体改动情况，三楼走廊西南角管道及墙体有曾经渗水的痕迹。
原审法院认为：不动产相邻的各方，应当正确处理相邻排水关系，给相邻方造成妨碍或者损失的，应停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。原告张桉嫡购买的房屋与被告李发科购买的房屋上下相连。原告诉称被告从三层地板向二层楼顶往下打洞改建厕�下水管道造成原告的房屋屋顶和二楼楼道内漏水，并将消防主管道从三层楼道拆改至二层，而被告辩称其未入住购买房屋，且房屋停水停电，并否认其改动过三楼的下水管道及消防管道。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告购买的房屋虽存在漏水现象，庭审中原告也出示了洛阳心怡物业管理有限公司出具的证明等证据及申请证人出庭作证，但洛阳心怡物业管理有限公司与被告之间存在纠纷，且洛阳心怡物业管理有限公司与被告李发科签订的《协调意见书》显示关于水电直供问题，故原告现有证据不能证明被告改建下水管道、拆改消防管道，以及被告对原告房屋的漏水负有过错责任；另，原告不申请对漏水原因进行鉴定，故应承担举证不能的法律后果。此外，关于原告第一项诉求，洛阳心怡物业管理有限公司与被告李发科签订的《协调意见书》中关于拆改公共消防、下水管道及室内梁柱、下水恢复一事的协调意见为：三楼的公共下水管道改动部分，经双方协商，李发科承诺在装修期间进行封堵，而关于三楼公共消防管道等问题，须相关部门进行鉴定后再行处理，故本院不予处置。另，至原告起诉时，被告仍未办理入住手续，本院工作人员查看现场时，翡翠城1幢4单元三楼没有水电，且原告诉称内容及其委托代理人的陈述相互矛盾。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定�经合议庭评议，判决如下：驳回原告张桉嫡的诉讼请求。本案受理费650元，由原告张桉嫡承担。
张桉嫡上诉称：一、一审判决认定事实不清。第一，一审判决认为原告的证据不能证明被告改建下水管道、拆改消防管道等，与被告李发科与洛阳心怡物业管理有限公司确定的《协调意见书》中载明的事实和其他证据相矛盾。庭审中被告李发科对其与洛阳心怡物业管理有限公司签订的《协调意见书》的事实予以认可。该《协调意见书》明确显示三楼的公共下水管道改动部分，经双方协商，李发科承诺在装修期间进行封堵等内容，充分证明被上诉人李发科对该下水管道等进行改动的事实予以认可。上诉人提供的证人证言、照片等其他证据也证明李发科改动其公共下水管道和改动三楼公共消防管道等。被上诉人改建下水管道、拆改消防管道等事实清楚，证据确实充分。第二�一审判决认为该院工作人员查看现场时被上诉人所属的翡翠城1幢4单元没有水电，明显不符合事实。一审法院工作人员看时被上诉人没有在物业处办理翡翠城1幢4单元水电手续，不等于被上诉人所属的翡翠城1幢4单元没有水电。一审法院工作人员查看现场时的事实情况是：翡翠城1幢4单元房间室内梁柱有拆改，水管已经接通，打开水龙头就出水。被告在物业处没有办理该房屋水电开通手续，与该房屋事实上有无水电是两个概念。第三，一审判决没有依法查明上诉人诉称与其委托代理人的陈述相互矛盾的具体内容。上诉人一审诉状上没有显示购买涉案商铺时间，没有显示接受商铺时间，没有显示装修商铺时间，没有显示具体的发现屋顶漏水时间，只明确显示了办理房产证时间是2013年5月3日，并且将办理房产证时间写在购买时间和接受商铺、装修之间。但是，这只是上诉人诉状表述问题，并不代表购买商铺时间、接受商铺时间、装修商铺时间都是2013年5月3日。即便是上诉人诉状表述不清，一审法院也应当查明上述事实。二、一审判决程序错误，适用法律错误。一审判决认为上诉人不申请对漏水原因进行鉴定，故应承担举证不能的责任。但是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第三款的规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。因此，一审法院没有依职权委托鉴定查明案情，程序错误，适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，改判被上诉人将位于金谷园路99号翡翠城l幢l07号房屋私自改造的从三层地板向诉人的二层房屋屋顶的下水管道和从三层楼道至二层的消防管道拆除并恢复原状，改判被上诉人赔偿私改下水管道漏水给上诉人造成的损失30000元，或者发回�审，由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
李发科答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一审认定上诉人没有证据证明损害的事实和遭受的损失是正确的。答辩人与开发商的纠纷一直存在，答辩人虽然购房早，但是房屋一直没有交付，房屋也没有改造水电。
本院经审理查明的事实与一审认定一致。
本院认为：关于张桉嫡认为李发科私改下水管道和消防管道造成其屋顶漏水，应由李发科赔偿其3万元损失的问题。本院认为，张桉嫡未能提供充分有效的证据证明其房屋漏水系李发科改建下水管道、拆改消防管道所致。张桉楠的一审代理人张水现（系张桉楠父亲）在一审庭审法庭辩论中称“被告在2011年2、3月份，在我没有装修时私自将下水管道改动……。”（见一审庭审笔录第8页）。在洛阳市金地达置业有限公司与李发�商品房销售合同纠纷一案中，张水现作为证人向一审法院提交的《证明》中称：“2013年1、2月份，我发现李发科在我家楼上破坏房屋现有结构，从3层地板向2层楼顶往下打洞改建厕所下水管道，造成我户室内和第2层楼道内楼顶多处漏水……。”张桉嫡代理人在本案一审时提交了《关于翡翠城1幢107商铺二层房屋漏水的解决方案》证明涉案房屋因漏水造成的损失，该解决方案中显示“2014年2月20日承租方发现三层安装的下水管道漏水，导致二层店面中三间房屋无法正常营业”。上述证据及张桉嫡的代理人当庭陈述对之间存在不一致。在一审原被告双方对房屋漏水原因存在争议的情况下，一审法院告知张桉嫡的代理人张水现应委托鉴定机构查明房屋漏水的原因，但张桉嫡的代理人张水现以其提供的证据足以其证明系李发科私自改建下水管道导致其房屋漏水为由而未提起鉴定申请。故一审对张桉嫡主张3万元损失赔偿的主张未予支持并无不当。关于张桉嫡要求李发科将私自改造的下水管道、消防管道拆除并恢复原状的主张，一审法院认定洛阳心怡物业管理有限公司与李发科签订的《协调意见书》已明确约定：“三楼的公共下水管道改动部分，经双方协商，李发科承诺在装修期间进行封堵，而关于三楼公共消防管道等问题，须相关部门进行鉴定后按鉴定结果处理，”故一审对此未予处理并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费650元，由上诉人张桉嫡负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵国欣
审 判 员 沈可可
代审判员 王 鹏
二〇一五年六月九日
书 记 员 李亚丹