山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）德中商终字第447号
上诉人（原审原告）：柏天勇，男，1986年7月21日出生。
委托代理人（特别授权代理）：费靖，山东众诚求真律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐永奎，男，1964年9月13日出生。
委托代理人（特别授权代理）：邢加民，男，1961年10月20日出生。
上诉人柏天勇与上诉人徐永奎因承揽合同纠纷一案，均不服山东省临邑县人民法院（2013）临商初字第409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人柏天勇及其委托代理人费靖、上诉人徐永奎及其委托代理人邢加民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年5月25日原告柏天勇与被告徐永奎签订协议书一份。协议书第一项第一条约定被告将连霍高速桥梁钢筋笼制作承包给原告，价格每吨310元。协议第二项第一条约定经监理验收合格后，工程款全部付清，如出现质量问题，验收不合格出现罚款在工程款中扣除，由原告承担，完工后如不出现问题全部付清。2012年8月20日原告已收到被告给付的工程款151461元，2013年1月29日被告出具证明已付原告工程款151461元，未付77939元。2013年2月4日被告出具保证书证明工资全部结清，与连霍高速TL一13标项目部不再有任何纠纷，被告提交2013年2月6日通过工商银行自助服务终端卡内转账汇款单一张，证明给原告柏天勇账号6.................8上转账汇入3万元。
原审法院认为，2012年5月25日原告柏天勇与被告徐永奎签订的协议书，内容是由被告提供设备及图纸，原告以自己的技术和劳力按照被告的要求完成工作，并就加工的成果对被告负责，该协议应为承揽合同。原告有权依照协议约定，要求被告支付劳动报酬，且被告于2013年2月4日出具保证书证明工资全部结清，与连霍高速TL一13标项目部不再有任何纠纷，故被告主张原告应向北京凯瑞有限公司或者是金岭公司索要工程款的理由不能成立。原告所主张的欠款74557元与被告所书写的77939元不符，是其对自己权利的有效处分，本院不予干涉。被告提交汇款单证明2013年2月6日通过工商银行自助服务向原告柏天勇转账3万元，原告虽主张该款与本案无关，但没有提供有效证据证明该笔款项的具体用途，应认为被告已支付了原告3万元，仍欠原告44557元未付。被告另主张的已给付原告4173元，其所提供的书面材料不足以证明该款为原告所收。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：被告徐永奎于本判决生效之日起十日之内支付原告柏天勇44557元。案件受理费1670元，由被告负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人柏天勇不服原审判决上诉称：（一）原审判决认定事实部分不清而导致判决结果部分错误。被上诉人徐永奎主张已经偿还上诉人柏天勇3万元并提供他人给上诉人柏天勇打款3万元的凭条。但该3万元是上诉人柏天勇与邢姓案外人的经济往来，与本案无关。一审法院错误的将举证责任分配给上诉人柏天勇并认定被上诉人徐永奎已支付上诉人柏天勇3万元。（二）一审中，上诉人柏天勇因打印错误以致诉讼请求数额少了3382元，现向被上诉人增加追索款项3382元.请求二审法院改判原判决对被上诉人徐永奎已支付3万元的认定；增加向被上诉人徐永奎追索款项3382元。
上诉人徐永奎不服原判决上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人徐永奎与被上诉人柏天勇共同干金岭公司的活。被上诉人柏天勇干的是电焊工，上诉人徐永奎干的是运输笼子机械设备。上诉人徐永奎只是金岭公司下属钢筋班带班的班长。金岭公司给钢筋班的加工费为每吨420元。上诉人徐永奎出设备，被上诉人柏天勇出人工。分成为人工得310元，运输设备得110元。工作两个月，被上诉人柏天勇一夜把电焊机全部丢掉。为了不承担责任，他们以不再干这个工程相威胁。如他们不干了，上诉人徐永奎从山东来三门峡的花费不小，何况一分钱也没挣到，设备又没有了。在这种情况下，上诉人徐永奎被迫与被上诉人柏天勇签订了一份合同。但该合同是无效合同。第一上诉人徐永奎不具备与被上诉人柏天勇签订承包合同的主体资格；第二上诉人徐永奎不是分包商；第三双方是同等关系，都是给金岭公司干活；第四工程量由金岭公司核定，劳动报酬由金岭公司支付到各班组，由班长分到每一个人。快到2013年春节时，我们曾找金岭公司要钱。金岭公司又和我们找连霍高速TC-13标段项目部要钱。经对账，连霍高速TC-13标段项目部欠金岭公司工程款36万元（包括金岭公司的保证金12万元）。连霍高速TC-13标段项目部同意支付了20万元（我与钻机班各10万元）。但连霍高速TC-13标段项目部要求我们写下保证书，不能再来要钱和上访。因急着回家过年，才万般无奈给连霍高速TC-13标段项目部写下2013年2月4日的保证书。但金岭公司承认还欠我们的工程报酬。被上诉人柏天勇是给金岭公司干的活，不是给我干的，我不承担责任。与我们一起要账的钻机班赵平忠提供金岭公司没有结清欠款的证明一张；连霍高速TC-13标段项目部与金岭公司结算单一份；金岭公司是合同分包单位证明一份；中国工商银行自助终端凭条一张，证明连霍高速汇款10万元给被上诉人柏天勇转3万元。
二审中，上诉人徐永奎提交自己记载的帐页一份，上面有上诉人柏天勇的签字；2013年2月4日落款徐永奎，记载暂欠131160元的证明一份；2011年12月26日的委托书一份；2013年1月30日孙培然施工队南沟特大桥桩基结算表一份；2013年2月4日委托书一份；2013年7月10日证明人赵平忠证言一份，用上述证据以证明上诉人徐永奎与上诉人柏天勇双方为合伙关系，不是承揽合同关系。上诉人柏天勇质证认为上诉人徐永奎提交帐页上柏天勇的签字是真实的，认可从徐永奎手里领到钱的事实。但该证据更能证明上诉人柏天勇的观点，即双方是承揽合同关系。2013年2月4日的证明可以证明徐永奎是分包人；2011年12月26日委托书是金岭公司委托孙培然，与本案无关；其他证明都是手写，没有相关印章，证明的是其与金岭公司是合伙关系，不能证明与上诉人柏天勇是合伙关系。因证人赵平忠未依法出庭作证，其证人证言不能采信。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人柏天勇在二审中增加诉讼请求，申请追加3382元。本院依法进行调解，但调解无效。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条的规定，上诉人柏天勇可另行起诉。
本案争议的焦点问题是：一、上诉人柏天勇与上诉人徐永奎是承揽合同关系还是合伙关系。二、2013年2月6日付款人邢加民转账给上诉人柏天勇的3万元，是否为上诉人徐永奎给上诉人柏天勇的付款。
关于上诉人柏天勇与上诉人徐永奎是承揽合同关系，还是合伙关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。2012年5月25日上诉人柏天勇与上诉人徐永奎签订的协议书，内容是连霍高速桥梁钢筋笼制作，由上诉人徐永奎承包给上诉人柏天勇，价格每吨310元。上诉人徐永奎提供设备及图纸，上诉人柏天勇以自己的技术和劳力按照上诉人徐永奎提出的要求完成工作。上诉人柏天勇就加工的成果对上诉人徐永奎负责。在加工制作过程中出现质量、人身伤害等问题均由上诉人柏天勇负责。协议书同时还约定结算方式及违约责任等。该协议书具备的是承揽合同特征，应认定为承揽合同。上诉人徐永奎认为该协议书是受上诉人柏天勇胁迫签订，应为无效合同，未提交证据予以证明。上诉人徐永奎虽主张与上诉人柏天勇之间为合伙关系，共同为金岭公司干活，但在一、二审中所举证据只是证明了其与上诉人柏天勇之间的经济往来及其向第三方催要工程款的相关情况。上诉人徐永奎不能提供其与上诉人柏天勇之间存在书面的合伙协议，也不能提供能够证明双方之间存在共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏的事实上的合伙关系的其他证据。综上，上诉人柏天勇与上诉人徐永奎之间应认定为承揽合同关系。
关于2013年2月6日付款人邢加民转账给上诉人柏天勇的3万元，是否为上诉人徐永奎给上诉人柏天勇的付款的问题。上诉人徐永奎与上诉人柏天勇均认可2013年2月6日付款人为邢加民的通过中国工商银行转账给上诉人柏天勇3万元的事实。邢加民本人确认该3万元是上诉人徐永奎借用其银行卡给上诉人柏天勇的付款。上诉人柏天勇主张其与邢加民之间存在借款关系，3万元系邢加民偿还其借款，但未能对该借款作出合理的说明并提供相关证据证明，本院不予支持。
综上所述，上诉人柏天勇、上诉人徐永奎的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2304元，由上诉人柏天勇负担634元，上诉人徐永奎负担1670元。
本判决为终审判决。
审判长 魏 涛
审判员 马丽华
审判员 刘宝长
二〇一四年一月二十二日
书记员 孙艳君