河北省沧州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）冀09民终1900号
上诉人（原审原告）：中国华融资产管理股份有限公司河北省分公司。
住所地：石家庄市中山东路***号。
负责人：徐东，该公司总经理。
委托代理人：王子剑，河北衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北冀孟集团金海钢管有限公司。
法定代表人：张金海，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：沧州市宏瑞管业有限公司。
住所地：沧州市新华区化工器材库*楼。
法定代表人：张建中，该公司经理。
委托代理人：李秀树，河北东方伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北友发钢管制造有限公司。
住所地：孟村县辛店工业区。
法定代表人：李宝章，该公司经理。
委托代理人：高晓飞，河北海岳律师事务所律师。
上诉人中国华融资产管理股份有限公司河北省分公司（简称华融公司）因与被上诉人河北冀孟集团金海钢管有限公司（简称金海公司）、沧州市宏瑞管业有限公司（简称宏瑞公司）、河北友发钢管制造有限公司（简称友发公司）借款合同纠纷一案，不服沧州市运河区人民法院(2017)冀0903民初479号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
华融公司上诉请求：请二审法院查明事实，依法撤销原审裁定，并判决支持上诉人的诉讼请求。主要事实和理由：首先，上诉人认为,即便本案金海公司及张金海构成刑事犯罪，但是上诉人与被上诉人宏瑞公司和友发公司之间借款担保的事实及责任清楚，证据充分。2013年3月29日上诉人与被上诉人金海公司签订授信额度协议。约定由上诉人为被上诉人金海公司提供额度为2000万元的授信额度。之后,金海公司又先后与上诉人签订商业发票贴现协议及应收账款质押合同，由被上诉人金海公司以商业发票贴现的形式,以应收账款做抵押从上诉人处获取贷款，为此被上诉人宏瑞公司作为金海公司的货物购买方，向上诉人出具确认函。承诺已收到金海公司出售给其的货物,并保证按约定将应付的货款按期缴纳上诉人指定账户。据此上诉人根据约定分三次共向被上诉人金海公司提供贷款1225万元(2013年10月21日525万元、2013年12月2日428万元、2013年12月3日272万元)以上贷款期限均为六个月，其中327万起诉时已到期。本案中,被上诉人金海公司及张金海,被沧州市运河区法院以涉嫌刑事犯罪判处有期徒刑。但该犯罪事实是基于其在与被上诉人宏瑞公司之间签订购买货物后，金海公司为宏瑞公司出具的商业发票存在虚假问题而致。可事实上，金海公司是否给宏瑞公司开具发票或如何开具，均不影响本案的借款的成立。至于宏瑞公司所称的其与金海公司之间不具备真实交易亦不影响担保合同的存在。更何况，被上诉人宏瑞公司不仅向上诉人出具了购销合同，而且宏瑞公司也向上诉人出具了承诺函,确认已收到金海公司出售给其的货物,并保证按约定将应付的货款按期缴纳上诉人指定账户收货。对此宏瑞公司在以上合同及确认函等材料上签字盖章予以确认。所以,以上事实足以确定上诉人与被上诉人金海公司及宏瑞公司和友发公司之间的借款担保法律关系依法成立,被上诉人宏瑞公司理应承担担保责任。因此一审法院裁定驳回上诉人对担保人的起诉缺乏事实和法律依据。其次,根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第二条第一项规定:“执行机构负责执行下列生效文书,人民法院民事、行政判决、裁定、调解书,民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书”。从该条规定可以看出，刑事判决书并非申请执行的依据，执行机构负责执行的生效判决并未包含刑事生效判决,故从法律角度讲，如果裁定驳回上诉人起诉，上诉人的合法权益将无法得到保护。第三，责令退赔是一种量刑情节，并非对被害人民事权益的具体裁判。刑法第六十四条是规定在《中华人民共和国刑法》的量刑章节，也就是说，退赔的情况法院可以作为量刑情节予以考虑,但其不具有强制性。最后，从法律角度讲，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。退赔作为量刑情节一般应在法院判决前完成,而经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人依法有权提起民事诉讼。故依据法律规定，且根据本案被上诉人金海公司及张金海目前根本不具备还款的客观事实，上诉人起诉要求其承担还款责任于情于理于法均应支持,一审法院驳回上诉人的起诉缺乏法律依据。
宏瑞公司答辩称，我方认为沧州市运河区法院作出的裁定，第三项明确确认河北冀孟集团金海钢管有限公司和张金海，退赔上诉人经济损失1597万元，此款中包括372万元，依照刑诉法规定，生效刑事判决内容，应当作为法院执行的范畴。因此原审法院作出驳回上诉人的裁定，既有事实依据又有法律依据，上诉人的诉讼请求不能成立，应当依法驳回。
友发公司答辩称，第一，在本案中河北冀孟集团金海钢管有限公司办理贷款时友发并未参与，在刑事案件中宏瑞也明确说明其与金海无任何业务往来。也就是刑事案件中张金海完全是出于诈骗目的向中行贷款，在此情况下应当确认无效。作为从合同的担保人，也应当认定为无效合同。而且在此过程中友发公司不存在任何过错，不应当承担任何责任。第二，上诉人所称的执行规定，不是执行依据，没有法律依据，刑事判决书第三项退赔内容，已经明确判决退还上诉人的经济损失，因此上诉人的合法权益已经得到生效判决的确认，原审法院驳回上诉人的请求完全正确。第三，在本案中河北冀孟集团金海钢管有限公司与张金海在刑事案件中，并没因为退赔而得到任何减刑，根据最高院刑事裁判涉财产部分执行的若干规定第7条，刑事审判在刑事判决以后，已经将财产执行的部分内容交由立案部门立案。因此上诉人的诉求，目前应当在原审执行当中，在此审理会形成重复判决内容。
华融公司向一审法院起诉称，中国银行股份有限公司沧州分行（以下简称中行沧州分行）与被告金海公司于2013年3月29日签订授信额度协议。约定由中行沧州分行为被告提供额度为2000万元的授信额度。之后，被告于2013年12月13日与中行沧州分行签订商业发票贴现协议及应收账款质押合同，由被告以商业发票贴现的形式，以应收账款做抵押从中行沧州分行处获取贷款372万元，为此被告宏瑞公司做为金海公司的货物购买方，向中行沧州分行出具确认函，承诺已收到金海公司出售给其的货物，并保证按约定将应付的货款按期缴纳中行沧州分行方指定的账户。后中行沧州分行依照约定于2013年12月13日向被告金海公司提供贷款372万元，期限6个月。现由于被告金海公司经营及财务状况出现问题，已严重影响到了被告的履约能力，因原告与中行沧州分行签订了债权转让协议，将上述债权转让给原告，故原告诉至法院，请求依法判决终止中行沧州分行与被告金海公司双方所签订的协议；判令被告立刻偿还原告借款本金372万元及利息；本案一切诉讼费用由被告承担。
一审法院认为：被告金海钢管公司向中行沧州分行贷款372万元，已经经沧州市运河区人民法院于2016年12月22日作出的（2016）冀0903刑初419号刑事判决书，判决：三、责令被告单位河北冀孟集团金海钢管有限公司冀被告人张金海退赔被害单位中国银行股份有限公司沧州分行造成的直接经济损失1597万元。该1597万元包括本案涉案金额372万元，故原告中国华融资产管理股份有限公司河北省分公司的起诉不符合法定条件。裁定：驳回华融公司的起诉。
本院经审查认为，《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”华融公司诉请法院判令各被告偿还贷款372万元及利息，而金海公司因在履行借款合同中犯骗取贷款罪，已被沧州市运河区人民法院（2016）冀0903刑初419号刑事判决判处追缴其和张金海违法所得1579万元，返还被害人华融公司，故应依法驳回华融公司对金海公司的起诉。华融公司诉请宏瑞公司承担还款责任，但宏瑞公司仅与借款人金海公司存在买卖合同关系，其不是本案借款合同关系或担保合同关系的当事人，宏瑞公司与本案不存在法律上的利害关系，因此，华融公司将其列为被告不当，依法应驳回对宏瑞公司的起诉。上诉人依据友发公司之间签订的《最高额保证合同》（保证方式为连带保证责任），起诉请求友发公司承担民事责任，双方之间属于担保合同关系，虽然借款人金海公司的行为构成犯罪并被判处追缴违法所得，但并不影响上诉人依据其与友发公司之间存在的担保合同关系，主张友发公司承担担保责任。故原裁定驳回上诉人对友发公司的起诉不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销沧州市运河区人民法院(2017)冀0903民初479号之一民事裁定；
二、驳回中国华融资产管理股份有限公司河北省分公司对河北冀孟集团金海钢管有限公司、沧州市宏瑞管业有限公司的起诉；
三、中国华融资产管理股份有限公司河北省分公司诉河北友发钢管制造有限公司担保合同纠纷一案，指令沧州市运河区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 栗保东
审判员 孙世刚
审判员 王铁川
二〇一八年三月二十一日
书记员 王 新