北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第00932号
上诉人（原审原告）碧欧蓝（北京）环保技术有限公司，住所地北京市东城区南竹竿胡同2号银河搜候中心3层50322室。
法定代表人卜培德（PeterAdrianBruijns），总裁和首席执行官。
委托代理人谌楠，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人朱健，北京市君合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）邬峥，女，1967年5月22日出生。
委托代理人郭政，北京天池洪范律师事务所律师。
委托代理人曹宇广，北京天池洪范律师事务所律师。
上诉人碧欧蓝（北京）环保技术有限公司（以下简称碧欧蓝公司）、上诉人邬峥因劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第31132号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官江惠、郑慧媛参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
碧欧蓝公司在一审中起诉称：自2010年4月起，邬峥开始为碧欧蓝公司的关联公司案外人加拿大碧欧蓝技术有限公司（以下简称加拿大碧欧蓝公司）在北京设立的代表处提供服务。2011年2月16日，加拿大碧欧蓝公司在中国投资设立了碧欧蓝公司，邬峥开始为碧欧蓝公司提供项目销售服务。双方从未签署过劳动合同，碧欧蓝公司也未支付过任何工资性质的劳动报酬，碧欧蓝公司均以报销的形式支付邬峥劳务和服务费用，邬峥也不要求碧欧蓝公司为其代扣代缴个人所得税，不要求碧欧蓝公司为其缴纳社会保险和住房公积金，双方之间并非劳动关系。邬峥提供服务期间，碧欧蓝公司已经全额支付其提成奖金。碧欧蓝公司认为北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）作出的裁决错误，请求法院判令：1.确认碧欧蓝公司与邬峥之间不存在劳动关系；2.碧欧蓝公司无需支付邬峥违法解除劳动合同赔偿金78345元；3.碧欧蓝公司无需支付邬峥提成奖金156000元。
邬峥在一审中答辩称：不同意碧欧蓝公司的诉讼请求，邬峥与碧欧蓝公司之间存在劳动关系，邬峥坚持仲裁的裁决结果。
一审法院审理查明：邬峥于诉前持本案诉争事项向朝阳仲裁委提出仲裁申请，该委于2014年7月2日作出京朝劳仲字（2014）第03565号裁决书，裁决确认双方在2011年2月16日至2013年3月28日期间存在劳动关系，碧欧蓝公司支付邬峥提成奖金156000元和违法解除劳动合同的赔偿金78345元。碧欧蓝公司不服该裁决结果，诉至一审法院。
碧欧蓝公司主张邬峥自2010年4月开始为其关联公司加拿大碧欧蓝公司在北京设立的代表处提供服务；2011年2月16日，加拿大碧欧蓝公司通过其子公司又在北京设立了碧欧蓝公司，邬峥转而开始为碧欧蓝公司提供服务，但双方之间并非劳动关系，而是合作关系。邬峥则主张其于2010年4月入职碧欧蓝公司，担任销售总监，碧欧蓝公司当时尚处于设立过程中，之后双方于2011年4月签署劳动合同。邬峥提供了名片、证人韩×的证言及其与碧欧蓝公司原法定代表人韦×在2012年5月11日和5月23日期间的电子邮件。其中，名片上显示邬峥的职务为销售总监；韩×在仲裁期间出庭作证称其本人担任碧欧蓝公司的行政助理，负责签署与邬峥的劳动合同，但因碧欧蓝公司的法定代表人当时在国外，无法在劳动合同上签字，因此没有将合同交予邬峥；在电子邮件中，韦×回复邬峥的电子邮件“环境专业工程师或通风专业均可以”，“我希望你作为办公室经理能够身兼数职——专注于管理、会计、人力资源和公司关键客户的销售工作，我们可以重头开始建立碧欧蓝北京公司，找1至2个聪明的年轻人……我们得尽快聘请人才，所以让我们继续面试”。碧欧蓝公司否认曾为邬峥印制过名片，并提交朝阳仲裁委作出的京朝劳仲自（2013）第07837号裁决书，证明韩×与其曾发生劳动争议，因此与邬峥存在利害关系，对其证言的真实性不予认可。对电子邮件，碧欧蓝公司主张因时间久远，无法确认其真实性。
双方一致确认2010年4月至2012年9月期间，邬峥每月领取15000元报酬，2012年10月至2013年3月期间，邬峥每月领取17000元报酬，但出于避税目的，邬峥须向碧欧蓝公司提供相应发票。
碧欧蓝公司主张邬峥最后工作至2013年3月20日，因邬峥并非碧欧蓝公司工作人员，故不对其记录考勤；因邬峥欠缺专业技能，不善合作，遵守指令困难，因此碧欧蓝公司决定与其终止合作。邬峥则主张其最后出勤至2013年3月28日，因其是销售人员，碧欧蓝公司不对其记录考勤；碧欧蓝公司系违法与其解除劳动合同。
碧欧蓝公司工作期间共完成5个项目：为青岛项目（销售额4225000元）、中石化项目（销售额2600000元）、重庆项目（销售额2800000元）、闸北项目（销售额1450000元）、和蚌埠项目（销售额1850000元），项目销售总金额为12925000元。
双方一致确认碧欧蓝公司共有两名销售人员，即邬峥与案外人杨×，公司针对销售人员设有提成制度，碧欧蓝公司于诉前已支付邬峥提成款35000元。碧欧蓝公司主张根据其关联公司加拿大碧欧蓝公司惯例，在项目的毛利润达到27%以上才享有计提资格；当毛利润率为27%-29%时，计提标准为销售额的0.2%；当毛利润率大于30%时，计提标准为销售额的0.35%，但其提供的韦×与杨×的电子邮件显示，韦×告知杨×计提标准为：当项目的毛利率为22%-29%时，按照销售金额的0.25%计提；当项目的毛利率大于30%时，按照销售金额的0.4%计提。邬峥则主张计提标准应为销售额的1.5%。
就提成款的计提标准，邬峥与韦×曾多次发送电子邮件进行沟通。其中，2013年3月6日韦×向邬峥发送电子邮件：“我下周早些时候会支付你部分销售提成，我在下周一或周二支付35000元人民币”；2013年3月20日邬峥向韦×发送电子邮件：“我认为销售提成应该是1.5%（在中国的环保销售行业基本提成大多是2%）”，韦×于当日回复“1.5-2%的销售提成很高了，这个数字通常是给“代理”的”，次日回复“我们对所有的销售人员都采用同样的销售激励机制……我们通常采用出价日利润而非交付利润”；2013年4月15日韦×向邬峥发送电子邮件，最终提议“过去的提成和奖金：45天之内支付35000，100天之内支付35000……所有新的销售订单可提成销售价的3%，付款后支付……支付这些款项你必须遵守如下规则提供付款发票……不得泄露公司机密，如果你同意这些数字，请告知我，我可以把合同给你发过去”。邬峥于2013年6月27日回复韦×，“关于销售佣金和奖金：立即支付35000或者在你有钱的时候支付……我会提供发票，但是没有进一步的项目或者合同”。
一审法院判决认定：本案的争议焦点之一为碧欧蓝公司与邬峥之间是否存在劳动关系。根据双方一致确认的事实以及邬峥提供的证据显示，碧欧蓝公司每月支付邬峥固定金额的报酬，邬峥接受碧欧蓝公司的管理，听从其工作指令，并直接向其原法定代表人韦×汇报工作，邬峥从事的销售和招聘工作属于碧欧蓝公司经营管理的重要组成部分，上述情况均符合劳动关系的法律特征。碧欧蓝公司虽主张双方是合作关系，但未提供证据予以证明，且双方未签署劳动合同，不缴纳社会保险，并非排除劳动关系的主要因素，故一审法院对碧欧蓝公司主张不予采纳，依法确认双方之间存在劳动关系。
碧欧蓝公司主张邬峥向其提供服务至2013年3月20日，但其未对此提供证据，故一审法院对其主张不予采纳；邬峥主张其于2010年4月入职，但碧欧蓝公司在2011年2月16日才登记成立，在此之前尚不具备用工主体资格，故一审法院对邬峥的主张亦不予采纳。鉴于碧欧蓝公司认可在其成立之初邬峥既为其提供服务，而其支付邬峥工资至2013年3月底，故一审法院依法确认双方劳动关系的存续期间为2011年2月16日至2013年3月28日。
碧欧蓝公司主张因邬峥欠缺专业技能，不善合作，遵守指令困难，因此与邬峥终止了合作，但其未对此提供证据，故一审法院对其主张不予采纳，碧欧蓝公司依法应支付邬峥违法解除劳动合同的赔偿金78345元（5223×3个月×2.5个月×2倍）。
本案的另一争议焦点为提成款的计提标准。根据现有证据来看，碧欧蓝公司主张的计提标准与其已支付的提成款金额及其与杨×的电子邮件内容均不符，且其在2013年3月6日向邬峥发送的电子邮件中表示已支付邬峥的35000元系部分提成款，故一审法院对碧欧蓝公司主张不予采纳。邬峥主张应按照销售额的1.5%计算，但未提供证据，且碧欧蓝公司对此不予认可，故一审法院对邬峥主张亦无法采纳。一审法院认为，提成款不同于基本工资，其属于用人单位根据劳动者的业绩情况或项目完成情况对劳动者作出的一种激励措施，具有计提标准复杂，给付条件多样等特点。从实践情况来看，提成款的计提标准多与用人单位的经营风险相挂钩，以用人单位具有盈利为前提。碧欧蓝公司于2013年4月15日曾向邬峥发送电子邮件，提出再支付邬峥提成款70000元，所有新的销售订单可提成销售价的3%，邬峥于2013年6月27日回复该电子邮件表示接受上述金额，但表示没有进一步的项目或合同。据此，可以看出，其一、碧欧蓝公司再支付邬峥70000元提成款是在其根据利润率所计算出的正常盈利范围内；其二、其允诺邬峥新的订单按照3%的标准计算提成，也就是说，通常的计提标准要远远高于其主张的最高0.4%的标准。因此，在双方均无充分证据证明计提标准的情况下，一审法院从公平角度考虑，按照上述邮件内容确认碧欧蓝公司所应支付邬峥的提成款为70000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认碧欧蓝公司与邬峥在2011年2月16日至2013年3月28日期间存在劳动关系；二、碧欧蓝公司于判决生效后7日内支付邬峥违法解除劳动合同的赔偿金78345元；三、碧欧蓝公司于判决生效后7日内支付邬峥提成佣金70000元；四、驳回碧欧蓝公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向对方加倍支付迟延履行期间的债务利息。
碧欧蓝公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、碧欧蓝公司与邬峥不存在劳动关系。自2010年4月起，邬峥开始为加拿大碧欧蓝技术有限公司北京代表处提供服务。2011年2月16日，碧欧蓝公司依法注册成立，邬峥随即开始为碧欧蓝公司提供服务，服务的内容为项目销售。邬峥与碧欧蓝公司未签署过任何劳动合同，碧欧蓝公司也未向邬峥支付过任何工资性质的劳动报酬。碧欧蓝公司系以报销的形式向邬峥支付的劳务和服务费用，而非工资。并且，在向碧欧蓝公司提供服务期间，邬峥明确表示，要求碧欧蓝公司不要为其代扣代缴个人所得税，以及不要为其交纳社会保险和住房公积金。由此可见，邬峥与碧欧蓝公司之间双方系服务关系，不存在任何劳动关系。二、碧欧蓝公司无需向邬峥支付违法解除劳动合同赔偿金78345元。2013年3月20日，碧欧蓝公司与邬峥解除了服务关系。由于双方不存在劳动关系，因此碧欧蓝公司不存在违法解除劳动合同的情形，也没有义务向邬峥支付违法解除劳动合同的赔偿金。三、判令碧欧蓝公司无需支付邬峥提成佣金70000元。根据碧欧蓝公司的提成和奖金政策，销售服务人员的提成和奖金与其销售的合同总价款的利润率有关，其具体支付比例为：当合同总价款利润率超过30%的，提成和奖金的比例为合同总价款的0.35%；当合同总价款利润率为22-29%的，提成和奖金为合同总价款的0.20%。邬峥在为公司提供服务期间，共赢取了5个项目机会，合同总价款为12925000元。根据上述提成和奖金政策，邬峥有权取得提成和奖金金额为34562.5元。2013年3月15日，碧欧蓝公司以报销的形式向邬峥支付了上述提成和奖金的整数金额35000元。邬峥也承认收到了该笔款项。除此之外，碧欧蓝公司没有承诺向邬峥支付任何提成和奖金。要求碧欧蓝公司向邬峥额外支付70000元奖金缺乏事实和法律依据。综上所述，请求：1.确认双方不存在劳动关系；2.判令碧欧蓝公司无需向邬峥支付违法解除劳动合同赔偿金78345元；3.判令碧欧蓝公司无需向邬峥支付提成佣金70000元。
邬峥针对碧欧蓝公司的上诉答辩称：不同意碧欧蓝公司的上诉请求。首先，一审判决对于劳动关系以及违法解除劳动关系赔偿金的认定是正确的。其次，对于佣金的支付应当以邬峥的上诉请求为准。
邬峥不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审判决存在适用法律错误。一审判决中关于本案争议焦点提成款的计提标准，认为双方所提提成比例均无法采纳，而应以碧欧蓝公司2013年4月15日曾向邬峥发送的电子邮件，提出再支付邬峥提成款70000元，所有新的销售订单可提成销售价的3%，邬峥于2013年6月27日回复表示接受该金额，但表示没有进一步的项目或合同。因此从公平角度考虑，按照上述邮件内容确认碧欧蓝公司应支付邬峥提成款70000元。1.但邬峥认为上述判决认定双方达成一致存在错误，虽然邬峥与碧欧蓝公司法人韦×确实于上述时间来往过电子邮件，也确实存在讨论过去提成金额的问题。但在一审过程中，双方均认为关于邬峥提成的往来邮件（2013年4月15日及2013年6月27日）是一个整体性的要求和回复，即碧欧蓝公司支付邬峥提成以后双方继续合作为前提，且不能存在不利于邬峥的行为。但双方后来确实没有进一步的合作，碧欧蓝公司也未支付70000元提成。因此不能就此认可双方已对提成金额达成一致。2.退一步讲，即使双方在电子邮件中对提成金额达成一致，但碧欧蓝公司2013年4月15日向邬峥发送的电子邮件列明还列明了支付北海和中石化项目尾款的10%，因此若认为邬峥与碧欧蓝公司在提成方面达成一致，也应认定是包含上述项目尾款的10%的部分，而不是70000元。故请求：1.撤销一审判决第三项并依法改判碧欧蓝公司支付邬峥提成156000元；2.请求判令一、二审诉讼费由碧欧蓝公司承担。
碧欧蓝公司针对邬峥的上诉意见答辩称：碧欧蓝公司已经向邬峥支付了应当支付的佣金提成35000元。提成的计算方式是根据公司的管理进行的，双方之间对于支付提成标准没有任何书面约定，公司依照内部管理来计算佣金比例。故此，邬峥主张的156000元没有事实和法律依据也没有合同依据，碧欧蓝公司认为不应当支付。
本院二审期间依法补充查明以下事实：邬峥主张北海和中石化两个项目的尾款已经收回，但在本院确定的举证期限内，其并未提交证据予以证明。碧欧蓝公司主张邬峥在仲裁及一审阶段从未主张该笔尾款，因而二审法院不应予以审理。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实有双方当事人的当庭陈述，名片、电子邮件、证人证言、银行交易记录、仲裁庭审笔录、裁决书等在案佐证。
本院认为：关于碧欧蓝公司与邬峥之间是否存在劳动关系一节。根据双方一致确认的事实以及邬峥提供的证据显示，碧欧蓝公司每月支付邬峥固定金额的报酬，邬峥接受碧欧蓝公司的管理，听从碧欧蓝公司工作指令，并直接向其原法定代表人韦×汇报工作，邬峥从事的销售和招聘工作属于碧欧蓝公司经营管理的重要组成部分，上述情况均符合劳动关系的法律特征。碧欧蓝公司虽主张双方是合作关系，但未提供证据予以证明，且双方未签署劳动合同，不缴纳社会保险，并非排除劳动关系的主要因素，故一审法院对碧欧蓝公司主张不予采纳，并依法确认双方之间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。碧欧蓝公司关于双方不存在劳动关系的上诉意见依据不足，本院不予支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金一节。双方对邬峥的入职时间存在分歧，但均未提供证据佐证。因碧欧蓝公司在2011年2月16日才登记成立，在此之前尚不具备用工主体资格，结合碧欧蓝公司认可在其成立之初邬峥即为其提供服务，并向邬峥支付工资至2013年3月底，故一审法院确认双方劳动关系的存续期间为2011年2月16日至2013年3月28日，并无不当，本院予以确认。碧欧蓝公司主张因邬峥欠缺专业技能，不善合作，遵守指令困难，因此与邬峥终止了合作，但并未对此提供证据，故一审法院对其主张不予采纳，并判决碧欧蓝公司支付邬峥违法解除劳动合同的赔偿金78345元，并无不当，本院予以确认。碧欧蓝公司关于无需支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉意见依据不足，本院不予支持。
关于提成佣金一节。双方对提成佣金的计提标准各持己见。碧欧蓝公司主张的计提标准与其已支付的提成款金额及其与杨×的电子邮件内容均不符，且其在2013年3月6日向邬峥发送的电子邮件中表示已支付邬峥的35000元系部分提成款。邬峥主张应按照销售额的1.5%计算，但依据不足，且碧欧蓝公司对此不予认可。而根据双方提交的证据，就提成佣金的计提标准，双方自在职期间至离职之后，一直通过邮件方式进行磋商，且并没有按照双方在诉讼中各自主张的标准达成一致。既然双方并没有最终确定向邬峥支付提成佣金的计提标准，而提成佣金不同于基本工资，其属于用人单位根据劳动者的业绩情况或项目完成情况对劳动者作出的一种激励措施，具有计提标准复杂，给付条件多样等特点。从实践情况来看，提成佣金的计提标准多与用人单位的经营风险相挂钩，以用人单位具有盈利为前提。碧欧蓝公司于2013年4月15日曾向邬峥发送电子邮件，提出再支付邬峥提成佣金70000元，所有新的销售订单可提成销售价的3%，邬峥于2013年6月27日回复该电子邮件表示接受上述金额，但表示没有进一步的项目或合同。据此，可以看出，其一、碧欧蓝公司再支付邬峥70000元提成佣金是在其根据利润率所计算出的正常盈利范围内；其二、其允诺邬峥新的订单按照3%的标准计算提成，也远远高于其主张的最高0.4%的标准。邬峥虽主张北海及中石化项目尾款的10%亦应作为提成佣金的一部分，但一方面其并未对两个项目的尾款予以举证，另一方面上述邮件内容亦非双方最终确定的提成佣金标准，且邬峥亦未在仲裁及一审诉讼期间主张按照上述邮件内容确认提成佣金，一审法院根据公平原则，综合考虑本案实际情况，酌情确定的提成佣金70000元并无明显不当，本院予以确认。
综上，碧欧蓝公司及邬峥的上诉请求均依据不足，本院均不予支持。一审法院判决处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由碧欧蓝（北京）环保技术有限公司负担2.5元（已交纳），由邬峥负担2.5元（于本判决生效之日起7日内交纳）。
二审案件受理费10元，由碧欧蓝（北京）环保技术有限公司、邬峥各负担5元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 江 惠
代理审判员 郑慧媛
二〇一五年一月八日
书 记 员 刘 旭