河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）唐民三终字第16号
上诉人（原审原告、反诉被告）中十冶集团有限公司唐山分公司。
负责人程良前，该公司经理。
委托代理人刘博，中十冶集团有限公司职员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）唐山南湖文化艺术用品有限公司。
法定代表人柳宝山，该公司经理。
委托代理人常新虎，河北十力律师事务所律师。
上诉人中十冶集团有限公司唐山分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市路南区人民法院（2011）南民初字第984号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：2010年3月，中十冶集团有限公司唐山分公司（以下简称中十冶唐山分公司）与唐山南湖文化艺术用品有限公司（以下简称唐山南湖公司）签订协议，协议主要约定，由中十冶唐山分公司承包唐山文化产业园区书画院工程，开工日期为2010年3月10日，竣工日期为2010年9月（施工中发生不可抗力因素时工期予以顺延）；要求工程质量等级为合格；工程每平方米造价1380元，承包总价以最终结算造价为准；承包方式：包工包料；合同价款计算的依据：根据施工图图纸计算工程量，套用河北省2008年定额，最新取费标准及现行规定税前下浮2％确定，钢筋、水泥、多孔砖价格的调整：基准价以签订合同之日起的市场信息价为准，实际施工过程中，以上价格超出基准价的5％或低于5％时，甲方（指唐山南湖公司）给予调整增减价款，其他材料参照唐山市当期信息价确定；工程进度款：乙方（指中十冶唐山分公司）垫付资金施工到第二层，从第三层开始按月进度拨付二层以上已完工工程造价的85%，主体封顶后拨付已完工程的95%，竣工验收合格后支付至合同总造价的95%，剩余5％作为质保金，质保金返还比例为：第一年返还40%，第二年返还40%，第三年返还剩余的20%；竣工验收：工程具备竣工验收条件，乙方按有关规定向甲方代表提供完整竣工资料两份和竣工验收报告，乙方在甲方竣工验收批准后7天内向甲方提交竣工图两份，甲方代表收到竣工验收报告后，组织验收并在验收后14天内批准或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担由自身原因造成的费用；甲方代表在收到验收报告后28天内无正当理由不组织验收或验收后州天内不批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收已被批准，即可办理结算手续，已完工程验收后，乙方应在28天内提出结算，甲方收到结算后15天内审核完毕，或提出审核意见，双方意见达成一致后，甲方向乙方支付工程款，乙方在收到工程款后14天内将工程交付给甲方。协议签订后，承包方开始施工，2010年5月13日，唐山南湖公司、中十冶唐山分公司、罗文山签订补充协议，三方就工程款的支付作出了约定。施工过程中，自2010年5月19日2011年2月24日唐山南湖公司支付工程款累计12372545.91元，其中12000000元中十冶唐山分公司出具了发票，其他款项为唐山南湖公司向代表中十冶一方组织施工的负责人罗文山和劳务分包方借支的材料费和人工费。工程主体完工后，唐山南湖公司要求中十冶解决工程质量问题和后续施工问题，中十冶唐山分公司要求唐山南湖公司拨付工程款，双方为此发生争议。中十冶公司确认，因工程款未到位，在工程未全部完工的情况下停止施工，并于2011年3月撤离施工现场。为减少损失，唐山南湖公司向中十冶唐山分公司通报后，把部分建筑（地上4栋建筑物之一，反诉原告自认建筑面积约为总建筑面积的十分之一左右）作为办公楼使用。2011年7月，中十冶唐山分公司提起诉讼，要求拨付工程款并支付延期拨付利息，唐山南湖公司提出反诉，要求中十冶唐山分公司赔偿因已完工工程部分质量问题返工和维修的费用。依反诉原告申请，经唐山市中级人民法院司法技术室委托，由唐山市乾正建设工程材料检测有限公司对已完工部分工程质量是否合格进行了司法鉴定。2012年1月10日，唐山市乾正建设工程材料检测有限公司出具乾鉴字2012-001号司法鉴定意见书。该鉴定报告综合分析：“存在工程质量的问题共20项，这些质量问题主要是未按图纸要求施工或施工质量控制不严造成。无法确定的问题共4项，主要原因是工程项目已完成，没有提供相关技术资料进行证明。”该鉴定报告鉴定意见为：“专家组认为，该工程尚未进行验收和备案，对于目前出现的质量问题，施工单位应按设计图纸和规范要求进行返工、修复和完善。”依反诉原告申请。经唐山市中级人民法院司法技术室委托，由唐山诚誉工程造价事务所有限公司对反诉被告已完成工程量造价和不合格工程返工维修需要的费用，进行了司法鉴定。2012年8月14日，唐山诚誉工程造价事务所有限公司出具唐诚司字（2012）第004号鉴定报告书。该鉴定报告书确认，标的物概况：“该案鉴定标的物位于唐山市南外环河北省文化创业产业园内，该工程按功能分区：地下室用于车库及设备用房，地面以上分为1#、2#、3#、4#独立的办公楼。总建筑面积13121.36平方米，其中地下室4405.01平方米，1#楼5687.06平方米，2#楼1210.5平方米。3#楼1210.5平方米，4#楼608.2平方米。”该报告鉴定结论为：已完成的工程造价为13205557.21元，不合格部分返工和维修需要的费用2323749.97元（未考虑拆除被告后期的施工部分造成的损失）。以上鉴定结论作出后。中十冶唐山分公司对鉴定部分内容提出质疑，两鉴定机构作出了解释和说明。
原审法院认为：原被告双方签订建筑工程施工合同后，双方应按合同约定履行各自义务。本诉原告中十冶唐山分公司在未完成全部工程的情况下，以工程款未及时拨付为由停止施工，撤出施工现场，并未向本诉被告唐山南湖公司提供施工资料、竣工资料、验收报告等应该向建设单位提交的工程资料，应认定本诉原告未按合同约定全面履行施工方的义务，故中十冶唐山分公司以本诉被告唐山南湖公司实际占有使用该工程，应视为竣工验收合格为由，请求法院判令唐山南湖公司按合同约定单价计算并全额支付工程款理据不足，不予支持。本诉原告未完成所承包和施工的工程，按固定单价结算工程价款。显失公平，故应当对本诉原告实际完成的工程部分造价进行鉴定，并应按实际完成工程量确定工程价款。本诉原告对本诉被告给付工程款中，罗文山借支款项部分不予确认，并以三方协议提出抗辩主张系罗文山个人借款，但三方协议不能否认罗文山代表施工方组织施工的事实，且罗文山作为该工程项目部负责人履行职务行为已为本诉原告提供的法院生效判决所确认，故罗文山向唐山南湖公司法人柳宝山借支款项，应计入唐山南湖公司已付工程款总数范围。本诉原告对赵天德向柳宝山借款300000元不予确认，唐山南湖公司不能证明赵天德身份与本诉原告有关联，故中十冶唐山分公司主张赵天德借款不应计入已给付工程款的主张，予以采纳。应确认唐山南湖公司支付给本诉原告的工程款为12072545.91元。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。反诉被告主张工程质量系反诉原告擅自使用和私自改建行为所致，未提交反诉原告占有使用全部工程和私自改建的相关证据，唐山南湖公司早在2011年4月之前就敦促反诉被告完成施工工程并对工程质量问题要求整改修复，且反诉原告确认占有使用的工程面积仅占整个工程建筑面积的十分之一左右，反诉原告并未就此部分质量问题主张权利，故反诉被告作为工程的施工单位应对已完成工程存在的质量问题承担民事责任，反诉原告要求反诉被告赔偿返工和维修费用，理据充分，依法应予支持。本诉原告请求判令本诉被告赔偿违约损失797000元，未交纳诉讼费用，本案应不予涉及。本诉被告应给付本诉原告工程款13205557.21元，已给付12072545.91元，尚欠1133011.30元、反诉被告（即本诉原告）应赔偿反诉原告返工维修费用2323749.97元。两项相抵，反诉被告应给付反诉原告返工维修费用1190738.67元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第107条、第281条、《中华人民共和国建筑法》第58条、第60条、《中华人民共和国民事诉讼法》第128条的规定，判决如下：一、反诉被告中十冶集团有限公司唐山分公司于本判决生效后15日内赔偿反诉原告唐山南湖文化艺术用品有限公司返工维修费用1190738.67元。二、驳回本诉原告及反诉原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费55028元，反诉案件受理费27514元，鉴定费163000元。以上合计245542元，由中十冶集团有限公司唐山分公司负担。
判后，中十冶唐山分公司不服，上诉称：一、原审法院认定事实错误，证据不足。首先，原审法院同意被上诉人进行工程质量鉴定，并采纳质量鉴定结论是严重错误的，质量鉴定毫无必要性，也不具有可行性。其次，本工程造价应为18107477元，原审法院采纳被上诉人单方申请的造价鉴定结论，背离案件基本事实。第一，本工程造价应采用合同约定的单价，不考虑调差款项，为18107477元。（合同明确约定本工程的造价为1380元／平方米，本工程最终建筑面积为13121.36平方米）。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第22条的规定，被上诉人的造价鉴定是违法的，是通过看似合法的方式单方变更合同主条款，其鉴定结论不应采纳。第三，上诉人于2010年12月向南湖文化艺术用品有限公司报过结算（见施工任务通知单），包含调差款项，总价款为19880000元，其未在法定期限内（28日内）回复，视为认可相关造价。原审法院采纳造价鉴定结论的意见是根本违背基本事实的。二、原审法院适用法律根本错误。原审法院同意并采纳造价鉴定结论没有任何法律依据，违法审判。请求二审法院撤销一审法院的判决，并依法改判或发回重审。被上诉人答辩同意一审判决。
本院认为：上诉人中十冶唐山分公司与被上诉人唐山南湖公司签订建筑工程施工合同，系双方真实意思表示，双方应按合同约定履行各自义务。因上诉人中十冶唐山分公司在未完成全部工程的情况下，以工程款未及时拨付为由停止施工，撤出施工现场，且并未向被上诉人唐山南湖公司提供施工资料、竣工资料、验收报告等应提交的工程资料，原审法院依据被上诉人唐山南湖公司申请，依法委托具有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程的工程质量问题及工程款进行鉴定并无不妥。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15515元，由上诉人中十冶集团有限公司唐山分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗立柱
审 判 员 刘玉秋
代理审判员 李木子
二〇一三年一月十一日
书 记 员 刘莎娜