广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中刑一终字第134号
原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁治军，男，1963年8月29日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，小学文化，农民，住玉林市玉州区。曾因犯贩卖毒品罪，于2003年9月12日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑七年，2008年10月21日刑满释放。又因犯贩卖毒品罪，于2010年1月4日被兴业县人民法院判处有期徒刑二年，2011年6月21日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年6月28日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于玉林市第二看守所。
辩护人廖建强，广西广盟律师事务所律师。
广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人梁治军犯贩卖毒品罪一案，于二O一四年五月二十三日作出（2013）玉区法刑初字第731号刑事判决。原审被告人梁治军不服，提出上诉。本院于2014年6月30日受理后，依法组成合议庭，2014年7月18日将案卷移送广西壮族自治区玉林市人民检察院查阅，广西壮族自治区玉林市人民检察院于同年8月7日查阅完毕。本院于2014年8月8日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员梁洪林出庭履行职务，上诉人（原审被告人）梁治军及其辩护人廖建强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年6月28日11时许，被告人梁治军在玉林市玉州区仁厚镇荔枝村山岭的鸡棚处，以人民币50元的价格贩卖了一粒毒品海洛因可疑物给吸毒人员杨某某、杨某甲，交易完毕后被公安人员当场抓获。从杨某某身上缴获其刚向梁治军购买的用红色塑料薄膜包裹的毒品海洛因可疑物一粒，净重0.07克。从梁治军身上缴获其贩毒所得人民币50元及均用红色塑料薄膜包裹的毒品海洛因可疑物87粒，净重13.1克。经鉴定，所缴获的毒品海洛因可疑物中检出海洛因。
原判另查明，被告人梁治军曾因犯贩卖毒品罪，于2003年9月12日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑七年，2008年10月21日刑满释放。又因犯贩卖毒品罪，于2010年1月4日被兴业县人民法院判处有期徒刑二年，2011年6月21日刑满释放。
原判认定上述事实，有原审公诉机关提供并经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表及抓获经过，证实玉林市公安局仁厚派出所接群众举报，于2012年6月28日11时许，在玉林市玉州区仁厚镇荔枝村山岭的鸡棚处，抓获涉嫌贩卖毒品海洛因的梁治军及吸毒人员杨某某、杨某甲。当场从梁治军处缴获毒资人民币50元及毒品海洛因可疑物87粒，净重13.1克；从杨某某身上缴获毒品海洛因可疑物1粒，净重0.07克。
2、提取笔录、扣押清单及扣押决定书，证实公安机关依法扣押了上述涉案毒资、毒品。
3、现场辨认笔录、现场示意图及照片，证实梁治军指认玉林市玉州区仁厚镇荔枝村山岭的养鸡棚即是其贩卖毒品海洛因的作案现场，并对涉案毒资、毒品进行了指认。杨某某亦对所购毒品进行了指认。
4、鉴定委托书、检验报告及鉴定意见通知书，证实从梁治军、杨某某身上缴获的毒品海洛因可疑物中检出海洛因。上述鉴定结论已依法通知了梁治军。
5、抽样取证证据清单、现场检测报告书及戒毒决定书，证实梁治军、杨某某、杨某甲均系吸毒人员。
6、办案说明，证实梁治军供称向其提供毒品海洛因的新疆人“瘦嗨”因姓名、住址不详，现在逃。
7、证人杨某某、杨某甲的证言，证实2013年6月28日11时许，其二人来到玉林市玉州区仁厚镇荔枝村山岭养鸡棚向梁治军购买了50元毒品，后被民警当场抓获。民警从杨某某身上缴获其刚向梁治军购买的1粒毒品，并从梁治军身上缴获毒资50元及几十粒没卖完的毒品。
8、被告人梁治军的供述，证实其2013年6月26日以9600元的价格向一绰号叫“瘦嗨”的新疆男子购买了30克毒品用于贩卖。2013年6月28日10时许，其在玉林市玉州区仁厚镇荔枝村后山岭自家的养鸡棚里以50元的价格向杨某某、杨某甲贩卖了1粒毒品，后被民警当场抓获。民警从杨某某身上缴获毒品海洛因1粒，净重0.07克；从其身上缴获毒资50元及几十粒尚未卖完的毒品海洛因，净重13.1克。
9、刑事判决书及释放证明书，证实梁治军曾因犯贩卖毒品罪，于2003年9月12日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑七年，2008年10月21日刑满释放。又因犯贩卖毒品罪，于2010年1月4日被兴业县人民法院判处有期徒刑二年，2011年6月21日刑满释放。
10、户籍证明，证实梁治军的身份情况，其犯罪时已达法定刑事责任年龄。
一审审理期间，被告人梁治军缴纳罚金5000元。
原审法院认为，被告人梁治军违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为已触犯了刑律，构成了贩卖毒品罪。梁治军贩卖毒品海洛因13.17克，社会危害性大，应依法惩处。梁治军曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。梁治军自愿缴纳全部罚金，可酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第八条的规定，作出判决：一、被告人梁治军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五千元；二、扣押在案的违法所得人民币五十元予以没收，上缴国库。
梁治军上诉及其辩护人廖建强提出：1、一审认定梁治军贩卖海洛因13.17克是错误的，其实际只贩卖了0.07克，吸毒人员梁某和警号为501084的民警可以证实13.1克海洛因不是梁治军的；2、梁治军已缴纳了全部罚金，原审量刑过重，请求二审法院对梁治军从轻处罚。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回上诉人的上诉理由，维持原判。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据能相互印证，形成证据锁链，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。
对于上诉人及辩护人提出的意见，本院综合评析如下：
梁治军上诉及辩护人廖建强提出，一审认定梁治军贩卖海洛因13.17克是错误的，梁治军实际只贩卖了0.07克，吸毒人员梁某和警号为501084的民警可以证实13.1克海洛因不是梁治军的；梁治军已缴纳了全部罚金，原审量刑过重。经核查，警号为501084的民警系玉林市公安局仁厚派出所办案民警包某某，检察员二审庭审期间向本院出示的玉林市公安局仁厚派出所出具的有包某某签名的办案说明证实，案发当天，民警从梁治军身上缴获毒资50元以及用红色塑料薄膜包裹的分成颗粒状的毒品海洛因可疑物87粒，经当着梁治军的面去除87粒毒品海洛因可疑物外包装物称量，净重13.1克，从杨某某身上缴获其向梁治军购买的用红色塑料薄膜包裹的海洛因可疑物一粒，净重0.07克；同时，梁治军在公安机关多次供述，其是吸毒人员，通过贩毒赚钱来维持吸毒，案发当时，民警当场从其身上缴获刚贩卖毒品得来的50元钱以及没有贩卖完的几十粒外用红色塑料薄膜包裹的海洛因，民警当其面称量，净重13.1克；证人杨某某、杨某甲证实，案发当时，民警从杨某某身上缴获了刚向梁治军购买来的一粒毒品，还从梁治军身上缴获了卖毒品给杨某某得来的50元毒资以及几十粒没卖完的毒品；检验报告证实从梁治军、杨某某身上缴获的毒品海洛因可疑物中检出海洛因。上述证据与公安机关出具的《抓获经过》、提取笔录等可以相互印证，足以证实民警当场从梁治军身上缴获的毒品海洛因重量为13.1克；梁治军以贩养吸，从其身上缴获的海洛因数量，应认定为其犯罪的数量；根据法律规定，贩卖毒品海洛因十克以上不满五十克，依法应处七年以上有期徒刑，梁治军是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚，一审法院鉴于梁治军已全部缴纳罚金，据此对其予以酌情从轻处罚，对其判处有期徒刑七年，已属法定最低刑期，并不为重。因此，梁治军及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）梁治军违反国家毒品管制法规，贩卖毒品，构成贩卖毒品罪。梁治军贩卖毒品海洛因十克以上不满五十克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金；梁治军曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚；梁治军自愿缴纳全部罚金，可酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。梁治军的上诉理由不能成立，予以驳回。玉林市人民检察院的出庭意见正确，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏 微
代理审判员 黄 河
代理审判员 钟 平
二〇一四年八月十八日
书 记 员 明美彤