青海省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)青民一初字第47号原告：胡松庆，男，1965年06月28日出生，汉族，公民身份号码×××，住浙江省绍兴县。委托诉讼代理人：瞿国伟，浙江海浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪周成，浙江海浩律师事务所律师。被告：浙江中成建工集团有限公司，住所地绍兴市马山海南路68号。法定代表人：王永泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：俞潮军，该公司员工。第三人：青海碱业有限公司破产管理人，住所地青海省德令哈市工业园区。负责人：黄大泽。委托诉讼代理人：杨波，该管理人工作人员。委托诉讼代理人：李雅琴，该管理人工作人员。胡松庆诉浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2015年08月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告胡松庆及其诉讼代理人瞿国伟，被告中成公司的委托诉讼代理人俞潮军及第三人青海碱业有限公司破产管理人委托诉讼代理人杨波，李雅琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡松庆提出诉讼请求：1、判令中成公司向其支付工程款计人民币17703433.59元；2、判令中成公司支付其利息损失7013702.88元（其中一期工程款6157197元的利息从2008年1月10日起暂计至2015年3月10日，共计2616天，按银行同期贷款利率6.5%计付，利息为2868444元；其中二期工程款11546236.59元的利息从2009年9月1日起暂计至2015年3月10日，共计2016天，按银行同期贷款利率6.5%计付，利息为4145258.88元。上述二笔利息均至判决确定之日止）；3、本案诉讼费由中成公司承担。事实与理由：2003年，中成公司总承包了青海碱业有限公司（以下简称碱业公司）90万吨/年纯碱工程的一期土建工程，将其中部分工程包括8#、9#宿舍的全部土建、石灰车间、压缩工段、道路、地坪等部分土建分包给胡松庆承建。上述一期工程经胡松庆承建并完工后经绍兴县悦耿基建工程投资咨询有限公司审计确认工程量为16303894元，后中成公司就一期工程支付了部分工程款，尚欠6157197元工程款至今未付。2007年7月，中成公司再次与碱业公司签订了《建设工程施工合同》，由中成公司总承包碱业公司90万吨/年纯碱工程的二期土建工程。中成公司将其中的部分工程包括4#、5#、6#宿舍土建、安装及装修，倒班宿舍生活区、水暖沟、电缆沟、通讯沟工程、高级公寓土建、安装及装修，铁路装卸民工临时住房、围墙、地坪工程，7#、10#化粪池土建，盐场停车库土建工程分包给胡松庆，合计工程量为18246236.59元。中成公司仅支付部分工程款，余款11546236.59元至今未付，而胡松庆承建的工程项目均已完工。据此，中成公司尚欠一期工程和二期工程的工程款合计为人民币17703433.59元。中成公司辩称：原被告之间是挂靠关系，工程量关于总包合同之外的工程原告没有证据证明是被告分包，或挂靠被告施工，同时原告的证据证明是合同外的工程原告挂靠其他单位。本案被告已经转付以及碱业公司直接支付给原告的工程款合计是19091348.3元。依据2009年5月1日的会议纪要，原告工程款应扣除12%的税款费。第三人碱业公司认为：其与中成公司之间的纠纷，已经在审理阶段。其对本案争议的事实不清楚。本院经审理查明：2003年，中成公司总承包了碱业公司90万吨/年纯碱工程的一期土建工程，将其中部分工程包括8#、9#宿舍的全部土建、石灰车间、压缩工段、道路、地坪等部分土建分包给胡松庆承建。上述一期工程经中成公司承建并完工后经绍兴县悦耿基建工程投资咨询有限公司审计确认胡松庆、洪益民完成的工程量价款为16303894元。双方当事人对一期工程量价款无异议。洪益民当庭表示其完成的部分工程价款由胡松庆主张。2007年7月，中成公司再次与碱业公司签订了《建设工程施工合同》，由中成公司总承包碱业公司90万吨/年纯碱工程的二期土建工程。中成公司将其中的部分工程分包给胡松庆。双方当事人就二期工程量及一、二期工程付款产生争议。2014年8月29日，海西州中级人民法院依法受理债权人海西州发展投资有限责任公司对债务人碱业公司破产清算，并指定青海盛通律师事务所、青海大正会计师事务所为碱业公司的破产管理人。该破产程序尚未终结。2016年5月30日，青海保信工程造价司法鉴定所出具青保工所[2016]工鉴字第3号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：胡松庆完成属于碱业公司与中成公司签订二期《建设工程合同》承包范围内的工程量为16198752.25元，根据合同调整有关规定计算为16006859.43元。完成不属于碱业公司与中成公司签订二期《建设工程合同》承包范围工程造价1406641.23元，根据合同调整有关规定计算为1345814.84元。2017年8月28日双方当事人经核对形成《对账确认书》，双方共同确认中成公司已向胡松庆支付工程款18395725.5元。对于中成公司所提2008年8月2日及12月31日杜良兆签收的1695622.8元，胡松庆不予认可。胡松庆认可在其不在工地时杜良兆在工程上帮其代管工程，并认可部分杜良兆的签名属于代理行为。且杜良兆在2008年11月11日的工程联系单中亦有签名。以上事实有《建设工程施工合同》、《司法鉴定意见书》、《对账确认书》、《工程联系单》质证笔录、庭审笔录等证据予以证实。根据双方当事人的质辩意见，总结本案争议焦点并分析如下：一、本案双方当事人之间的法律关系的问题胡松庆认为，中成公司总承包了碱业公司90万吨/年纯碱工程的一期土建工程，将其中部分土建工程分包给其承建。中成公司认为，双方之间是挂靠关系。工程量关于总包合同之外的工程原告没有证据证明是被告分包，或挂靠被告施工，同时原告的证据证明是合同外的工程原告挂靠其他单位。本院认为，建筑行业的挂靠经营行为是指以营利为目的没有相应资质或者建筑资质较低的企业、个人以其他有相应建筑资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为。而在本案中胡松庆并未与业主碱业公司签订任何的施工合同，其仅仅是对中成公司与碱业公司总承包的工程，进行了实际施工。中成公司的主张没有法律依据本院不予支持。中成公司总承包的工程后将部分工程违法分包给没有相应资质的个人属于违法分包。双方之间的法律关系应按照非法分包及实际施工人予以认定。二、本案一、二期工程价款的问题关于一期工程价款。经绍兴县悦耿基建工程投资咨询有限公司审计确认胡松庆、洪益民完成的工程量价款为16303894元。双方当事人对此审计价款均无异议，本院予以确认。在庭审中洪益民明确表示，其完成的工程量价款由胡松庆主张。该行为应视为债权转让。中成公司对此并无异议，本院对该债权转让行为予以确认。关于二期工程价款。根据青海保信工程造价司法鉴定所出具的青保工所[2016]工鉴字第3号《司法鉴定意见书》，工程主要分为碱业公司与中成公司签订二期《建设工程合同》承包范围内的工程量和承包合同外工程量。本院认为，胡松庆作为中成公司承揽工程中的实际施工人其施工范围不应超出中成公司承揽工程的范围，且胡松庆并未提供相应证据证明该合同范围外的工程属于中成公司分包给胡松庆。故二期工程价款应按碱业公司与中成公司签订二期《建设工程合同》承包范围内工程予以确认。胡松庆与中成公司并未订立相应的施工合同，其施工价款按照青海碱业与中成公司签订二期《建设工程合同》中相关调整，更符合市场规律及本案实际情况。因此二期工程价款应认定为16006859.43元。根据胡松庆提供的《协调会议纪要》中”凡二期在建项目经理按照总价12%上交管理费”的约定。从本案涉案工程实际施工的情况来看，该管理费并不完全是因中成公司签订分包合同所得，中成公司为此工程项目参加投标工作，中标后又组成施工项目部，参与工程管理，其已实际参与了施工合同履行，尽到了一定的施工管理责任，该部分不应属非法所得。本案工程总价款中应扣除12%管理费，即中成公司应付胡松庆一期工程款14347426.72元（胡松庆、洪益民完成的工程量价款16303894元-1956467.28元管理费）；中成公司应付胡松庆二期工程款14086036.3元（二期工程价款16006859.43元-1920823.13元管理费），以上一、二期应支付工程款项合计28433463.02元。三、中成公司已支付款项的数额及利息的问题双方当事人2017年8月28日经核对形成《对账确认书》，双方共同确认中成公司已向胡松庆支付工程款18395725.5元。对该款项本院直接予以确认。至于胡松庆不予认可的2008年8月2日及12月31日杜良兆签收的1695622.8元款项。本院认为，胡松庆认可其不在工地时杜良兆在工程上帮其代管工程，并认可部分杜良兆的签名属于代理行为。且在此期间杜良兆在2008年11月11日的工程联系单中亦有签名。故，理应确认杜良兆与胡松庆代理关系，对于杜良兆签收的1695622.8元款项亦应认定为杜良兆代胡松庆收取。从付款时间来看，该款项应计入二期工程付款。因此，中成公司已支付款项数额应认定为20091348.3元（双方确认工程款18395725.5元＋杜良兆签收的1695622.8元）。关于胡松庆主张的欠付一期工程利息一节。根据双方当事人确认的付款明细表来看，双方当事人对支付的款项作出约定，理应尊重当事人的意思表示。因此，对于中成公司支付的款项作出一二期付款的划分。如前所述，中成公司尚欠一期工程款3258140.72元（一期工程价款14347426.72元-已支付一期工程款11089286元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，在本案中双方当事人对欠付工程款利率并无约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。胡松庆主张该一期工程2008年1月10日交付，而同一项目的陈荣校、吴永炎均主张该项目2008年1月20日交付。因此本院认定该一期项目2008年1月20日交付。故以一期欠付工程款3258140.72元从2008年1月20日该工程投入使用起应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。关于胡松庆主张的欠付二期工程利息一节。胡松庆主张应从2009年9月1日该工程二期停工之日起计收利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方当事人在本案中对于二期工程并未交付亦未结算，且双方当事人没有利息标准的约定。其主张利息应从当事人起诉之日2015年8月11日起以二期欠付款项5083974元（二期工程款14086036.3元-已支付9002062.3元）按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。综上所述，中成公司总承包碱业公司一、二期工程后将部分工程分包给胡松庆实际施工。胡松庆向中成公司主张工程款及利息并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第十七条的规定，判决如下：一、浙江中成建工集团有限公司于本判决生效之日三十日内向胡松庆支付工程款8342114.72元;二、浙江中成建工集团有限公司于本判决生效之日三十日内向胡松庆支付以3258140.72元为基数从2008年1月20日至本判决生效止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；三、浙江中成建工集团有限公司于本判决生效之日三十日内向胡松庆支付以5083974元为基数从2015年8月11日至本判决生效止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；四、驳回胡松庆的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费165386元，由浙江中成建工集团有限公司负担82693元；胡松庆负担82693元。鉴定费172600元由浙江中成建工集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 黄 斌审判员 商海英审判员 李 云二〇一七年十二月二十八日书记员 师永佳