江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民终字第00092号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司，住所地泰州市海陵南路295号。
负责人李翔，该公司总经理。
委托代理人黄剑锋、张文中，江苏天滋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周书香。
被上诉人（原审被告）鞠献美。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称平安财保泰州公司）因与被上诉人周书香、鞠献美机动车交通事故责任纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2014）泰民初字第1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年1月7日6时54分左右，鞠献美驾驶苏M×××××小型轿车沿泰兴市东润路由北向南行驶至泰兴市国庆东路与东润路路口北侧向西右转弯时，与周书香驾驶的电动自行车发生交通事故，致周书香受伤，两车受损。该事故经交警部门认定，鞠献美负事故全部责任，周书香无责任。周书香受伤后，被送至泰兴市人民医院住院治疗，行腰椎骨折切开复位内固定术，同年1月28日出院，住院21天。出院诊断：腰椎骨折。2014年1月18日，周书香再次入院行内固定取出术，同年1月27日出院，住院9天。2014年10月24日，周书香经泰州市第二人民医院司法鉴定所鉴定，因交通事故受伤构成九级伤残；误工期为180天，营养期及护理期均为90天。
苏M×××××小型轿车向平安财保泰州公司投保了交强险和商业第三者责任险，责任限额500000元，不计免赔，事故发生在保险期限内。事发后，平安财保泰州公司已垫付医疗费10000元，鞠献美垫付医疗费29936.3元，周书香住院期间即2013年元月7日至2013年元月27日的护理费2730元，由鞠献美垫付。
原审法院认为，周书香因交通事故受伤，财产受损，合理损失应获赔偿。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关规定，其相关损失分别计算如下：1、医疗费：因本次交通事故共发生医疗费42716.19元，其中由周书香支付2779.89元，鞠献美支付29936.3元，平安财保泰州公司支付10000元，有相关病历、出院记录及医疗费票据为证，予以认定。2、住院伙食补助费：住院30天，按每天20元计算，应为600元。3、营养费：经鉴定，营养期为90日，予以认定，每天20元计算，应为1800元。4、护理费：经鉴定，护理期为90日，予以认定。护理费标准参照本地护工工资标准每天80元计算，应为7200元。5、误工费：事发时，周书香已年满66周岁，其称退休后被原单位返聘，但未能提供所在单位营业执照，也未举证证明因误工所导致收入减少的情况，所提供的工资表为复印件，领款人均为同一人签名，所举证据不能证明误工损失情况，故对该项诉求不予支持。周书香主张受泰兴市永信建设工程有限公司聘用，每月工资1500元，提供了双方签订的承包合同书、泰兴市永信建设工程有限公司营业执照、领取报酬的相关凭证及误工收入减少的证明，予以认定，误工费为1500元／月＊6个月=9000元。6、交通费：根据就医治疗的实际需要，酌情认定600元。7、残疾赔偿金：周书香提供的居民身份证可以证明其户籍所在地为城镇，认定残疾赔偿金标准应按城镇居民人均可支配收入计算，定残时已年满67周岁，伤残等级为九级伤残，故应计算为32538元／年＊13年＊20%=84598.8元。8、精神损害抚慰金：根据伤残等级及事故责任大小，酌情认定8000元。9、财产损失：车辆受损后，支付修理费220元，有修理费发票予以证明，平安财保泰州公司不持异议，予以认定。
综上，周书香因本次交通事故造成的合理损失154734.99元，平安财保泰州公司首先应在交强险限额内即医疗费用10000元、伤残费用110000元、财产损失2000元限额内承担赔偿责任，即应赔偿119618.8元。因平安财保泰州公司已赔偿医疗费10000元，故平安财保泰州公司尚应赔109618.8元。超出部分35116.19元，因苏M×××××小型轿车向平安财保泰州公司投保了商业第三者责任险，责任限额50万元，不计免赔。故应由平安财保泰州公司在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。
关于平安财保泰州公司主张应扣除12%的非医保用药问题。原审法院认为，平安财保泰州公司的该主张属于免责抗辩，对此，应由平安财保泰州公司承担举证责任，即应举证证明哪些用药系非医保用药、此类非医保用药在国内有无其他药品替代、非医保用药与替代药品的差价等。因平安财保泰州公司未举证证明，故提出应扣除12%的非医保用药的主张，不予支持。
综上，超出交强险限额部分35116.19元，由平安财保泰州公司在商业第三者责任保险限额内承担赔偿责任，因鞠献美负事故全部责任，周书香无责任，且鞠献美已投保不计免赔保险，故平安财保泰州公司应承担全部赔偿责任，即应赔偿周书香35116.19元。鞠献美已经支付的医疗费29936.3元＋周书香住院期间的护理费1680元合计31616.3元应予扣除，则平安财保泰州公司尚应返还鞠献美31616.3元，此款从平安财保泰州公司支付给周书香的赔偿款中直接扣除后返还给鞠献美。至于住院期间的护理费差额1050元（2730元-1680元），系鞠献美自愿给付，周书香可不予返还。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司在本判决生效后二十日内在交强险、商业第三者责任险限额内赔偿原告周书香113118.69元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司在本判决生效后二十日内返还被告鞠献美31616.3元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，减半收取200元，司法鉴定费1560元，合计1760元（周书香已缴纳），由鞠献美负担（在本判决生效后二十日内给付周书香）。
原审民事判决书送达后，上诉人平安财保泰州公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人与鞠献美签订的保险合同约定，上诉人只负责赔偿医保范围内的医疗费，而一审法院要求上诉人举证非医保药品的替代药品及差价，没有法律依据，上诉人也没有能力去举证。二、一审判决上诉人赔偿护理费80元／天没有事实依据。被上诉人没有提供任何真实有效的护理费证明，即使本着照顾伤者的原则，也只能在适度的范围内即70元／天左右来考虑。三、被上诉人出院记载其L2椎体压缩性骨折，根据此病情，至多构成十级伤残，而鉴定机构却认为其粉碎性骨折构成九级伤残，显然没有依据。四、被上诉人已远超退休年龄，虽提供了一些所谓的误工证明，明显不是客观真实的，一审判决支持误工费没有事实和法律依据。请求依法发回重审或改判。
被上诉人周书香、鞠献美未答辩。
二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为：一、关于非医保用药。上诉人要求扣除非医保用药，但未能举证证明哪些用药系非医保用药、此类非医保用药在国内可由其他药品替代及非医保用药和替代药品的差价。上诉人对自己的主张未能提供充分证据，应承担举证不能的不利后果。二、关于护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，一审判决参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元／天计算护理费，并无不当。三、关于伤残等级。上诉人一审中对于周书香构成9级伤残并无异议。二审中对伤残等级提出异议，但未能提供鉴定结论存在明显依据不足的相关证据，其对伤残等级提出的异议本院不予采纳。四、关于误工费。周书香虽已超过退休年龄，但周书香一审中提供的相关证据，可以证明其因交通事故导致实际收入的减少。上诉人认为周书香提供的证据不是客观真实的，无证据证明，故误工费应予认定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周卫平
审判员 吴 玫
审判员 于 焱
二〇一五年二月十日
书记员 彭世美