山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第488号
上诉人（原审被告、反诉原告）山东荣大建筑工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人郑健，总经理。
委托代理人陶世学，男，1974年12月22日出生，汉族，该公司员工，住济南市。
委托代理人司书中，山东天盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）济南弘力置业有限公司，住所地济阳县。
法定代表人魏海光，总经理。
委托代理人王志华，男，1968年9月16日出生，汉族，该公司员工，住山东省苍山县。
委托代理人赵佃胜，济阳县法律援助中心律师。
上诉人山东荣大建筑工程有限公司（以下简称荣大公司）因与被上诉人济南弘力置业有限公司（以下简称弘力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济阳县人民法院（2014）济阳民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：弘力公司与荣大公司分别于2013年6月7日、2013年7月12日签订《建设工程施工合同》两份，弘力公司将济南弘力置业商贸城1#楼施工工程发包给荣大公司。2013年7月12日，济阳县建设工程招标投标管理办公室发出济招字（2013）第34号济南市建设工程中标通知书，荣大公司被确定为弘力公司【济南弘力置业商贸城1#楼施工】工程的中标单位。2013年11月24日，弘力公司向荣大公司发出《解除合同及结算通知》，2013年12月4日，荣大公司向弘力公司发出《关于2013年11月24日通知的回复意见》。弘力公司于2013年12月20日起诉荣大公司，荣大公司于2013年12月31日提出反诉。
弘力公司、荣大公司均提出了鉴定申请。弘力公司申请对荣大公司已施工工程的工程量和工程价值进行鉴定，经原审法院委托，山东新联谊工程造价咨询有限公司作出新联谊（2014）鉴定字第0005号司法技术鉴定报告书，鉴定意见：一、可以确定的造价结论意见：考虑到本工程实际情况，违约责任的确定影响模板制作费用，本报告将模板制作折算系数分别考虑，分别出具鉴定意见，供法庭裁决时使用。1、若考虑模板正常摊销费用，由荣大公司承建的商贸城1#沿街综合楼工程已施工完成部分工程造价为1821909.14元（基础、柱、板、其它模板不考虑模板制作折算系数，梁模板制作折算系数按0.244考虑）。2、若考虑模板一次性投入，不能周转使用，由荣大公司承建的商贸城1#沿街综合楼工程已施工完成部分工程造价为2021625.93元（基础、柱、板、其它模板不考虑模板制作折算系数，梁模板制作折算系数按1.00考虑）。二、无法确定的造价结论意见：因当事双方对“补充证据”中的桩基处理费用应由谁支付、签证单内容是否属实持有异议，存在争议，本鉴定报告将桩基处理、签证造价依据“补充证据”的桩基处理及签证资料计算并做为“争议造价”单独列出，供法庭裁决时使用。“争议造价”为62055.03元。荣大公司收到新联谊（2014）鉴定字第0005号司法技术鉴定报告书后提出异议，山东新联谊工程造价咨询有限公司对荣大公司提出的异议作出了《鉴定报告书异议回复》。荣大公司申请对临时设施的价值进行评估鉴定，但因荣大公司未能足额预交鉴定费而致使无法对外委托鉴定。
原审法院认为：《最高人民法院》第一条规定，必须进行招标的工程建设项目，未经招标投标订立的建设工程施工合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告……前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。根据《中华人民共和国招标投标法》的上述法律规定，必须进行招标的工程建设项目，在依法履行招标投标程序之前，招标人实质上已经私下确定建设工程承包人的，严重违反了招标投标法的效力性强制性规定，是先定后招的虚假招标行为，属于招标投标法规定的中标无效情形，应当认定此种情况下订立的中标合同无效。在本案中，弘力公司与荣大公司于2013年6月7日签订《建设工程施工合同》一份，双方约定，弘力公司将济南弘力置业商贸城1#楼施工工程发包给荣大公司。2013年7月12日，济阳县建设工程招标投标管理办公室发出济招字（2013）第34号济南市建设工程中标通知书，同天，弘力公司与荣大公司签订《建设工程施工合同》一份，即备案合同，双方约定，弘力公司将济南弘力置业商贸城1#楼施工工程发包给荣大公司。在弘力公司与荣大公司签订备案合同之前，荣大公司已经进入工地开始施工。综上，弘力公司与荣大公司之间签订的两份《建设工程施工合同》，符合《最高人民法院》、《中华人民共和国招标投标法》规定的合同无效的情形，应当认定弘力公司与荣大公司之间签订的两份《建设工程施工合同》均属无效。
根据山东新联谊工程造价咨询有限公司作出的新联谊（2014）鉴定字第0005号司法技术鉴定报告书的鉴定结论，可以确定的造价结论意见有两种，一是若考虑模板正常摊销费用，由荣大公司承建的商贸城1#沿街综合楼工程已施工完成部分工程造价为1821909.14元（基础、柱、板、其它模板不考虑模板制作折算系数，梁模板制作折算系数按0.244考虑）；二是若考虑模板一次性投入，不能周转使用，由荣大公司承建的商贸城1#沿街综合楼工程已施工完成部分工程造价为2021625.93元（基础、柱、板、其它模板不考虑模板制作折算系数，梁模板制作折算系数按1.00考虑）。原审法院认为，荣大公司施工到一层未封顶时停工，弘力公司又找到济阳县建筑设计院有限公司继续施工，第三次庭审时，工程已经五层封顶。因此，对于荣大公司承建的商贸城1#沿街综合楼工程已施工完成部分工程造价考虑模板一次性投入，不能周转使用，较为合理，即由荣大公司承建的商贸城1#沿街综合楼工程已施工完成部分工程造价为2021625.93元（基础、柱、板、其它模板不考虑模板制作折算系数，梁模板制作折算系数按1.00考虑）。
对于山东新联谊工程造价咨询有限公司作出的新联谊（2014）鉴定字第0005号司法技术鉴定报告书中无法确定的造价结论意见，因当事双方对“补充证据”中的桩基处理费用应由谁支付、签证单内容是否属实持有异议，存在争议，且在庭审中，弘力公司与荣大公司对桩基工程有谁施工存有异议，弘力公司与荣大公司均未能提供合法有效证据证明其观点，因此，对于“争议造价”，可在弘力公司或荣大公司有确切证据证明时再行处理。
因弘力公司与荣大公司签订的两份《建设工程施工合同》均属无效合同，对于签订合同，双方均有过错。对于弘力公司与荣大公司要求对方支付违约金的请求，原审法院不予支持；对于弘力公司要求荣大公司承担80488元招标费用的请求，原审法院不予支持。对于弘力公司要求荣大公司承担150000元经济损失的请求，因弘力公司未提供有效证据证明其主张，故原审法院对弘力公司该项请求不予支持。
庭审中，荣大公司陈述其反诉中第一项请求中的临时设施、现场材料、停工损失及反诉中第三项请求的经济损失的鉴定结论尚未作出。经庭审查明，上述鉴定结论未能作出的原因系荣大公司未能足额预交缴纳鉴定费。因此，对于荣大公司的上述反诉请求，可在鉴定结论作出后，再行处理。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招投标法》第四十三条、五十五条，《最高人民法院》第一条，《最高人民法院》第二条之规定判决：一、济南弘力置业有限公司于判决生效之日起十日内给付山东荣大建筑工程有限公司工程款2021625.93元；二、驳回济南弘力置业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回山东荣大建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18470元，济南弘力置业有限公司负担9235元，山东荣大建筑工程有限公司负担9235元；反诉案件受理费16400元，济南弘力置业有限公司负担8200元，山东荣大建筑工程有限公司负担8200元；鉴定费26000元，济南弘力置业有限公司负担13000元，山东荣大建筑工程有限公司负担13000元。
上诉人荣大公司不服原审判决上诉称：1、原审法院认定荣大公司与被上诉人弘力公司之间的中标合同无效没有事实依据，应予纠正。双方当事人于2013年7月12日签订的建设工程施工合同是经荣大公司中标后签订。弘力公司此前已找多支施工队伍进入现场施工，荣大公司仅为其中之一。双方于2013年6月7日签订的合同只是意向合同，前期只是进行现场清理工作，而非对工程进行施工。当时约定谁中标与谁签订正式合同，荣大公司中标后与弘力公司正式签订建设工程施工合同并进行了备案，故2013年7月12日签订的施工合同合法有效，而两次合同约定工程造价分别为900万元、1280万元，也可证明双方并未在中标前对中标价格进行谈判、串通。2、原审法院并未对中标合同效力作出判决，荣大公司认为双方签订的合同系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，是合法有效的，应当继续履行。3、原审法院明显偏袒弘力公司，原审诉讼中，荣大公司曾要求原审法院裁令弘力公司停止违法施工，恢复原状，但原审法院未裁决，显失公平。4、弘力公司单方面解除合同系违约，又将涉案工程转包给他人，理应承担违约责任。请求：1、撤销原审判决，改判荣大公司与弘力公司继续履行合同；2、诉讼费由弘力公司承担。
被上诉人弘力公司答辩称：1、上诉人荣大公司与弘力公司签订的两份合同均属无效合同。2013年7月12日荣大公司中标后与弘力公司签订建设工程施工合同一份，在2013年6月7日双方已经签订了一份建设工程施工合同，两份合同均约定由荣大公司承包济南弘力置业商贸城1#楼工程。荣大公司于2013年6月7日签订合同后便进入工地施工，荣大公司对此也表示认可。原审法院据此认定弘力公司与荣大公司之间签订的两份建设工程施工合同无效是正确的。2、荣大公司要求弘力公司继续履行合同无事实和法律依据。荣大公司与弘力公司之间签订的两份合同系无效合同，合同无效系自签订之时即无效，自始便对双方无法律约束力。3、荣大公司未完成一层封顶便因无法提供合格的二级建造师证及不兑现农民工工资而退出工地，现仍要求继续履行合同无事实依据，其根本无权要求弘力公司支付工程款。荣大公司法定代表人郑健以向弘力公司借款为名要求弘力公司垫付的15万元农民工工资，原审法院也未在应支付的工程款里扣除。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另二审查明，双方当事人在二审诉讼中均认可涉案工程是必须经过招投标的工程，涉案工程由荣大公司施工到一层未封顶时停工，弘力公司另行承包给济阳县建筑设计院有限公司继续施工，现涉案工程已主体完工。以上事实，由调查笔录在卷为凭。
本院认为：本案争议的焦点问题是荣大公司与弘力公司之间签订的两份建设工程施工合同的效力问题。双方当事人签订的两份合同中约定的工程均为济南弘力置业商贸城1号沿街综合楼，工程内容均为设计图纸内的全部内容（不包括门窗工程、外墙保温工程，内墙腻子）。根据《中华人民共和国招投标法》的规定，该工程系必须经过招投标的工程，双方当事人对此也均无异议。2013年7月12日，济阳县建设工程招标投标管理办公室发出济招字（2013）第34号济南市建设工程中标通知书，同日，弘力公司与荣大公司签订建设工程施工合同一份，即备案合同，弘力公司与荣大公司在此之前于2013年6月7日便签订工程名称、施工内容相同的建设工程施工合同一份，并且荣大公司在签订备案合同之前已经进入工地施工。上述这种先私下确定建设工程承包人进行施工，再进行招投标的过程，存在虚假招标的行为，故原审法院认定该中标后再签订的建设工程施工合同无效并无不当，本院予以确认。关于荣大公司主张继续履行合同的问题。首先，在原审诉讼中，荣大公司的反诉请求中并无要求继续履行合同；其次，涉案工程至今已由案外人济阳县建筑设计院有限公司施工至主体完工，荣大公司要求继续履行合同已无法实现。最后，在建设工程施工合同无效的情况下，荣大公司要求继续履行合同亦无法律依据。综上所述，上诉人荣大公司的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18470元，由上诉人山东荣大建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
审 判 员 贺强谟
代理审判员 闫振华
二〇一四年十月九日
书 记 员 姚 敏