甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘01刑终387号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张永寿，男，1986年10月9日出生于甘肃省榆中县，汉族，小学文化，无业，住榆中县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年1月8日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人王廷军，甘肃得舍律师事务所律师。
兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人张永寿犯贩卖、制造毒品罪一案，于2016年10月31日作出（2016）甘0102刑初987号刑事判决。原审被告人张永寿不服，提出上诉。本院受理后依法组织合议庭，经过查阅全部案卷、讯问上诉人张永寿，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
兰州市城关区人民法院判决认定:
一、2016年1月7日晚，被告人张永寿与王某电话联系贩卖毒品事宜后，在兰州市城关区奇正藏医医院门前，以400元的价格向王某出售毒品时被警方抓获。当场从王某处查获由被告人张永寿出售给其的甲基苯丙胺（冰毒）0.91克，从被告人张永寿处查获甲基苯丙胺0.91克、毒资400元及作案工具手机1部。后警方在被告人张永寿租住的本区均家滩328号二楼房间内查获甲基苯丙胺13克。
原判认定上述事实，有公诉机关提交、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
1、王某的证言，证实2016年1月7日16时许，打电话给张永寿购买毒品，当时说好的400元一个东西。晚上8点多给他打电话，让到奇正藏医医院拿东西，晚上9点多到奇正藏医医院门口，他向我要了400元，拿出两小袋冰毒让挑，我拿了一袋冰毒后公安人员过来把他抓了。
2、辨认笔录，经王某辨认，张永寿系向其贩卖毒品的人。经张永寿辨认，王某系向其购买毒品的人。
3、扣押清单，证实2016年1月8日公安机关从张永寿处扣押黄色晶体可疑物8包、红色药片装可疑物1包、手机1部。从王某处扣押黄色晶体可疑物1包。
4、理化检验鉴定意见，证实经鉴定，从被告人张永寿处查获的黄色晶体可疑物1包，净重0.91克，从王某处查获的黄色晶体可疑物1包，净重0.91克，从被告人张永寿租住的兰州市城关区均家滩村328号二楼北侧第二间出租屋内查获的可疑物8包，净重13克，均检出甲基苯丙胺成分。
5、赃款赃物登记三联单，证实涉案的毒品已被没收。
6、毒品照片显示涉案毒品的情况。
7、通话清单，证实2016年1月7日被告人张永寿与王某的通话情况。
8、被告人张永寿的供述，2016年1月7日下午4、5点，一男的打电话购买毒品，我说400元1个。晚上8点左右他给我打电话，让他在奇正藏医医院见面，晚上9点多在奇正藏医医院门口，那小伙给了我400元，我掏出两个东西让他挑了一个后公安人员把我们抓获。
二、2015年10月份，被告人张永寿从互联网上学到利用麻黄草制造冰毒的方法后，先从榆中县定远镇陈家窝子的麻黄沟内拔了原材料麻黄草10千克左右，又从本市七里河区文化宫立交桥下腾达化工商店内购得制毒所需的设备和化工原料，在其租住的本区均家滩XXX号二楼房间内进行加工、配制后无果。破案后，从上述租住处查获了制毒所需的设备以及原材料草状植物4661.86克，褐色液体1430克，均检出麻黄碱成份。
原判认定上述事实，有公诉机关提交、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
1、张某某的证言，证实2016年1月8日，公安人员从我哥张永寿租住的兰州市城关区均家滩村XXX号房间内查获了麻黄草、几个白色塑料蓝、红盖的瓶子、两个咖啡色的大玻璃瓶子、还有两个装的像水一样东西的大玻璃瓶子，一个装的东西像咖啡色的水一样的特大玻璃瓶。麻黄草是我哥从榆中县金家营山沟里自己拔的，瓶子都是他从小西湖买来的。
2、李某某的证言，证实2015年11月8日公安人员对我出租给张永寿的房屋进行了搜查，当时看见了一袋子草和一些瓶瓶罐罐的化学药品，具体是什么不知道。
3、扣押清单，证实2016年1月8日公安机关从张永寿租住的兰州市城关区均家滩村XXX号二楼北侧第二间出租屋处扣押化工原料10瓶、烧杯3个、注射器1个、漏斗2个、不锈钢电茶杯1个、塑料盆3个、草状植物1盆、草状植物1编织袋、电子称1台。
4、理化检验鉴定意见书，证实经鉴定，从被告人张永寿租住处查获的草状植物1盆，净重417.55克，草状植物1编织袋，净重4244.31克，烧杯装褐色液体，净重1430克，均检出麻黄碱成分。
5、赃款赃物登记三联单，证实涉案的麻黄碱已被没收。
6、被告人张永寿的供述，2015年10月，在网上看到麻黄草能制造冰毒的信息，想自己做一下便从榆中县陈家窝子的麻黄沟里拔了大概10公斤左右的麻黄草，后带到均家滩租住的房子里。又从文化宫立交桥附近的化工店里买了一瓶二甲苯、一瓶乙醇、一瓶乙醚、两瓶氢氧化钠、一瓶盐酸、两瓶氯化钠、两瓶苯甲酸、一瓶无水碳酸钠、一个带阀门的大肚子瓶、一个大量杯、两个小杯、一个针管、一个玻璃漏斗，按网上说的步骤制作冰毒，没有结晶出来就被查获。
其他证据：
1、指认现场照片，证实经被告人张永寿指认兰州市城关区雁滩高新路奇正藏医医院门口系其向王某贩卖毒品的作案现场；榆中县定远镇陈家窝子附近系其采集麻黄草的作案现场；兰州市城关区均家滩XXX号二楼北侧第二间系其制造冰毒的作案现场。
2、搜查笔录、搜查现场照片，证实从被告人张永寿租住的兰州市城关区均家滩XXX号二楼北侧第二间出租房内查获的维生素C塑料瓶中，用透明塑料包装的黄色甲基苯7袋、红色药片状甲基苯丙胺片剂1袋，及屋内麻黄草、烧杯、化工原料、塑料瓶等的情况。
3、案件线索情况说明、抓获经过，证实2016年1月7日经王某举报后，兰州市公安局缉毒支队民警在奇正藏医医院门口将张永寿抓获。
兰州市城关区人民法院认为，被告人张永寿无视刑律，向他人贩卖并制造毒品，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。被告人张永寿已经着手实行制造毒品犯罪，由于意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条之规定，以被告人张永寿犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十三年,罚金3000元。
上诉人张永寿提出指控贩卖毒品系王某与警方的圈套行为，其行为是不能犯的未遂；无证据证明其属以贩养吸人员，不能违背了非法持有毒品罪的立法原意，将房屋内查获毒品计入贩卖毒品的数量；一审未考虑其存在两个“未遂”和圈套行为，为社会效果计，应慎重考虑。故原判事实不清、适用法律错误、量刑畸重，望二审予以支持等上诉理由。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人张永寿于2016年1月7日向王某出售毒品甲基苯丙胺（冰毒）0.91克，被抓获后又从张处查获甲基苯丙胺0.91克，租住房间内查获甲基苯丙胺13克；以及张永寿在兰州市城关区均家滩XXX号二楼房间内，利用采集的麻黄草及购得化工原料和设备，制造毒品甲基苯丙胺，后未果。破案后查获到含麻黄碱成份的原材料草状植物4661.86克，褐色液体1430克的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述事实的证据已经一审开庭时出示宣读并质证、认证，二审期间上诉人张永寿及其辩护人均未提出新的证据。经审查原判所列证据来源合法，并能够相互印证，本院予以确认。
对于上诉人张永寿及其辩护人所提贩卖毒品系警方的圈套，其行为属不能犯的未遂；无证据证明其属“以贩养吸”人员，不能将租住房屋内查获毒品计入贩卖毒品的数量等相关上诉理由和辩护意见。经查，案发前王某向公安机关举报，称其发现张永寿在网上发布出售冰毒信息，并表示愿意配合公安机关抓获张永寿。之后，王某与张永寿电话联系交易毒品的具体事项。后张永寿在与王某交易毒品时被公安人员当场抓获，并查获了已贩卖给王某的冰毒，并在张永寿身上查获王某支付的毒资400元及其他尚未出售的冰毒，公安人员对张永寿租住处进行搜查又发现了13克冰毒。故现有证据证明本案发案正常，张永寿事先发布售毒信息，犯意明确。其带到交易现场的毒品已超出事先约定的数量，属持毒待售，不存在“犯意及数量引诱”。其主动提出犯意并已实施贩卖毒品行为，属既遂，所提“不能犯的未遂”于法无据。无论其是否属“以贩养吸”人员，从其身上及住处查获尚未出售的其他同种毒品，依法均应计入其贩卖毒品数量。故所提该部分理由和意见，以及应按非法持有毒品罪定罪处罚的观点，于法无据，于理不通，不能成立，本院不予支持。
本院认为，原审判决认定上诉人张永寿犯贩卖、制造毒品罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。上诉人张永寿及其辩护人所提量刑不当的上诉理由和辩护意见，与查明事实不符，于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭绪烛
审 判 员 李 中
代理审判员 王 娟
二〇一七年一月十七日
书 记 员 王松超