安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）合刑终字第00169号
原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）日塔，男，1975年6月15日出生，四川省黑水县人，藏族，文盲，无业。2013年8月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年9月4日经合肥市瑶海区人民检察院批准，当日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
辩护人李晓琴，安徽达安律师事务所律师。
合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人日塔犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月4日作出（2014）瑶刑初字第00066号刑事判决。宣判后，原审被告人日塔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员刘娟出庭履行职务，上诉人日塔及其辩护人李晓琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据扣押物品清单、称重记录、合肥市公安局刑事科学技术检验报告、尿检记录、辨认笔录、通话记录单、户籍证明、归案经过、物证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据认定：被告人日塔于2013年7、8月间，在本市瑶海区蚌埠路第四小学、土山路第五小学附近，先后三次向李某乙、李某甲和张某贩卖毒品冰毒三次计约2.4克及2013年8月23日日塔到本市瑶海区长江东路东七公交站牌处送毒品时被现场抓获，从其身上扣押麻果4粒（净重1.6克）、冰毒5袋（净重3.3克）。
原审法院认为：被告人日塔违反国家对毒品的管理规定，明知冰毒是毒品而多次向他人贩卖，数量为7.3克，其行为已构成贩卖毒品罪，并属情节严重。被告人日塔系以贩养吸，被查获的4.9克毒品应计入其贩卖的数量，但考虑其自己吸食部分，且尚未流入社会，又可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）、（四）项之规定，判决：一、被告人日塔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金五千元。二、对查扣的毒品及手机予以没收，对被告人日塔的非法所得，继续予以追缴。
日塔上诉提出：一审认定上诉人贩卖毒品的数量有误，侦查机关取证程序违法，原判适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。其辩护人提出与其基本相同的辩护意见。
合肥市人民检察院出庭检察员认为：原判认定事实清楚，适用法律正确；上诉人日塔的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：1、2013年7月的一天晚上，被告人日塔在本市瑶海区蚌埠路第四小学附近，贩卖给吸毒人员李某乙、李某甲一小袋冰毒，重约0.6克。
2、2013年7月的一天晚上，被告人日塔在本市瑶海区蚌埠路第四小学附近，贩卖给吸毒人员李某乙、李某甲一小袋冰毒，重约0.6克。
3、2013年8月23日3时许，被告人日塔在本市瑶海区土山路蚌埠路第五小学附近，贩卖给吸毒人员张某两小袋冰毒，重约1.2克。
2013年8月23日，公安机关干警在本市瑶海区临泉东路融城宾馆抓获吸毒人员张某，用张某手机打电话购买毒品。16时许，被告人日塔到本市瑶海区长江东路东七公交站牌处送毒品时被现场抓获，从其身上扣押麻果4粒（净重1.6克）、冰毒5袋（净重3.3克）和一部黑色直板诺基亚手机（号码1832613****）。
经检验：从扣押的冰毒中检出甲基苯丙胺成分；麻果中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
认定上述事实的证据有：
1、扣押物品清单证实：公安机关从被告人日塔处扣押麻果4粒、冰毒3.3克、黑色直板诺基亚手机一部，号码为1832613****。
2、称重记录、照片证实：4粒麻果净重1.6克、冰毒净重3.3克。
3、检验报告证实：从扣押的冰毒中检出甲基苯丙胺成分；麻果中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
4、物证手机一部证实：被告人日塔使用的手机为黑色直板诺基亚手机，号码是1832613****。
5、尿检记录证实：张某、李某甲的尿样检测均呈阳性，表明二人吸食或注射毒品。
6、辨认笔录证实：张某辨认出被告人日塔是向其贩卖毒品的人；李某甲、李某乙辨认出被告人日塔是多次向其出售冰毒的男子。
7、通话记录单证实：被告人日塔使用的号码为1832613****手机与吸毒人员张某的号码为158××××6289的手机在2013年8月23日3点11分至3点32分有多次通话；与吸毒人员李某甲的号码为138××××9008的手机在2013年7月9日23点49分至23点55分有三次通话，7月10日0点01分至0点02分有二次通话，7月12日23点38分至23点43分有二次通话。
8、归案经过证实：被告人日塔于2012年8月23日在本市瑶海区长江东路东本七公交站牌被合肥市公安局瑶海分局责任区刑警一队抓获归案。
9、户籍信息证实：被告人日塔出生于1975年6月15日，犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
10、合肥市公安局瑶海分局责任区刑警一队出具的情况说明证实：2013年8月23日，公安人员在工作中发现张某入住宾馆并购买冰毒吸食，在融城宾馆8519房间将张某抓获。当天下午，公安人员通过张某拨打卖毒人的电话再次购买毒品的方法，将被告人日塔抓获。
11、证人斯某的证言证实：她丈夫日塔的手机是黑色直板诺基亚手机，5成新，号码是1832613****，是2012年在广州买的，日塔一直在使用。
12、证人张某的证言证实：2013年8月23日凌晨3点左右，他拨打卖冰毒人的电话1832613****，提出购买两个小包冰毒，卖冰毒的人让他到土山路蚌五小门口再联系。他和孙某某各凑200元钱，后在蚌五小门口和卖冰毒的人完成了交易。卖冰毒的人长得很像少数民族人。一小包冰毒重0.6克。
13、证人李某甲的证言证实：李某乙找了一个贩毒人员的电话给他，之后他经常从贩毒人员手上购买冰毒。这个人是少数民族（经指认系日塔），每次都是他先打电话给对方，这个人在花冲公园对面的巷子蚌四小附近向他出售过几次冰毒，后来这人搬到土山路那边住，之后他都是到土山路蚌五小附近购买。2013年7月的一天晚上，李某乙让他帮助购买冰毒，他给日塔打电话，约好在蚌四小附近交易。他和李某乙到了蚌四小附近，他再次拨打日塔的电话，之后他跟在李某乙后面，李某乙从日塔手上买了200元的一小包冰毒。2013年7月的一天晚上，他跟日塔联系后，和李某乙再次在蚌四小对面的巷子，从日塔手上购买200元冰毒。他每次从日塔手上买冰毒都是用138××××9008这个号码联系。日塔每次使用的都是1832613****这个号码。
14、证人李某乙的证言证实：他吸食的冰毒是从花冲公园附近一个男性少数民族人手里买的，有时他一个人去买，有时和朋友李某甲一起去买。少数民族男子的手机号码是183开头、尾数是9。他和李某甲每次都在花冲公园对面二院东边的巷子里买毒品。2013年7月份的一天晚上，他和李某甲与少数民族男子联系后，坐出租车到二院东边的巷子里，李某甲进巷子里，从少数民族男子手里买了200元钱的毒品。2013年7月的一天晚上，李某甲打电话给那个少数民族男子要买200元毒品，之后他和李某甲一起到二院旁边的巷子里，他过去和少数民族男子交易。
15、被告人日塔的供述证实：2013年7月中旬他向李某乙、李某甲贩卖过一次冰毒，向张某贩卖过一次冰毒。2013年8月23日下午有一个人打电话给他说要买200元的毒品，他们约好在长江东路东七站牌交易，随后他带着毒品到东七站牌等那个人，后被警察抓获。
以上证据均已经一、二审庭审举证、质证，且相互印证，本院予以确认。
针对上诉人日塔及其辩护人提出的原判认定的贩卖毒品数量有误的上诉理由和辩护意见，经查：上诉人日塔先后向吸毒人员李某甲、李某乙、张某三次贩卖毒品计2.4克，抓获时从其身上搜缴毒品4.9克，上述事实有证人证言、通话记录、辨认笔录和检验报告等证据予以证实，足以认定。公安干警在抓获吸毒人员张某后，用张某手机打电话给日塔购买毒品并将日塔抓获的行为并不违反相关法律，属于公安机关的正常侦查行为。上诉人日塔多次贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品，依照《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，属“情节严重”，法定刑应为有期徒刑三至七年，原判在法定刑幅度内已对其从轻处罚，适用法律并无不当。故其上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院依法不予采纳。
本院认为：上诉人日塔违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而多次向他人贩卖，贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品冰毒5.7克，贩卖含甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品麻果1.6克，其行为已构成贩卖毒品罪，并属情节严重。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹海清
审判员 陈秀琴
审判员 沈 昊
二〇一四年七月九日
书记员 傅曦明
附适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；