青海省湟中县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青0122刑初281号
公诉机关湟中县人民检察院。
被告人陈某某，男，1988年出生于青海省，汉族，高中文化程度。2016年5月4日因涉嫌贪污罪被湟中县人民检察院依法决定刑事拘留，同日被湟中县公安局依法执行，同年5月18日被依法取保候审，现在居住地候审。
湟中县人民检察院以湟检公诉刑诉(2016)291号起诉书指控被告人陈某某犯贪污罪、诈骗罪，于2016年11月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湟中县人民检察院指派检察员赵梁龄出庭支持公诉，被告人陈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
湟中县人民检察院指控：
1、2015年10月至11月间，被告人陈某某在某某分公司某某办事处担任谈址员期间，代表该公司与本县村民石某某、宋某某、谭某某、杨某某商议土地使用权租赁相关事宜时，利用职务便利，隐瞒部分事实真相，欺骗石某某、宋某某、谭某某、杨某某与之配合，采用“低谈高报”的方式虚报合同租金，侵吞公司拨付的土地租用金共计45600元。
2、2015年7月5日，被告人陈某某在某某分公司某某办事处担任谈址员期间，代表该公司与本县某某镇某某村村民李某某商议土地使用权租赁相关事宜时，虚构事实、隐瞒真相，以公司管理费为由，骗取被害人李某某的现金5000元。
案发前，经石某某、宋某某追讨，被告人陈某某向二人退款共计16000元，后经追缴，被告人现已退还赃款30600元。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证等证据。
公诉机关认为，被告人以非法占有为目的，在受国有公司聘用管理公司财物期间，骗取、侵吞国有财产45600元，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪；被告人陈某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人李某某现金5000元，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人陈某某犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应数罪并罚。
被告人陈某某对起诉书指控的罪名和犯罪事实均不持异议。
经审理查明，2015年7月至10月间，被告人陈某某在某某分公司某某办事处临时聘为通信基站谈址员期间，持某某分公司空白合同书，代表该公司与某某县村民石某某、宋某某、谭某某、杨某某、李某某商议土地使用权租赁相关事宜，其中：
1、2015年10月份的一天，被告人陈某某到本县某某镇东村石某某处，要求在石某某的承包地修建通信基站，双方口头达成协议，租赁石某某的土地期限为十年，每年租金2000元，另补偿松树苗款6000元，合计支付26000元，并向石某某隐瞒部分事实真相，告知除去商议价格外多余的钱为其所有。后被告人陈某某让石某某在场地租用合同书中出租方处签名后将合同书带回公司，并向公司隐瞒所谈价格事宜，虚报租金40000元。后某某分公司将40000元租金汇到石某某的账户，被告人陈某某向石某某以除去之前商谈好的26000元租金及2000元税款外，剩余的12000元为其所有，索要12000元并据为己有。
2、2015年10月份的一天，被告人陈某某到本县某某镇西村村民宋某某处，要求在宋某某的承包地修建通信基站，双方口头达成协议，租赁宋某某的土地期限为十年，每年租金2000元，合计支付20000元，并向宋某某隐瞒部分事实真相，告知除商议好的租金外，其要扒出多余部分。后被告人陈某某让宋某某在场地租用合同书中出租方处签名后将合同书带回公司，并向公司隐瞒真相，虚报租金42000元。后某某分公司将42000元租金汇到宋某某的账户，被告人陈某某向宋某某以除去之前商谈好的20000元租金及2400元税款外，向其索要剩余的钱数，后宋某某给付被告人陈某某10000元。
3、2015年7月份的一天，被告人陈某某到本县某某镇申北村村民杨某某处，要求在杨某某的承包地修建通信基站，双方口头达成协议，商议租用其土地期限为十年，每年租金4000元，合计支付租金40000元，并向杨某某隐瞒部分事实真相，告知除去双方商议价格外多余的钱为其所有。后被告人陈某某让杨某某在场地租用合同书中出租方处签名后将合同书带回公司，并向公司隐瞒真相，虚报租金50000元，后某某分公司将50000元租金汇到杨某某的账户，被告人陈某某向杨某某以除去之前商谈好的价格外，剩余的10000元为其所有，索要10000元并据为己有。
4、2015年10月份的一天，被告人陈某某到本县某某镇七家庄村村民谭某某处，要求在谭某某的承包地修建通信基站，双方口头达成协议，商议租用其土地期限为十年，每年租金1400元，合计支付租金14000元，并向谭某某隐瞒部分事实真相，告知除去双方商议价格外多余的钱为其好处费。后被告人陈某某让谭某某在场地租用合同书中出租方处签名后将合同书带回公司，并向公司隐瞒真相，虚报租金33000元，后某某分公司将33000元租金汇到杨某某的账户，被告人陈某某向谭某某以除去之前商谈好的14000元租金及2000元税款外，剩余的17000元为其所有，索要17000元并据为己有。
5、2015年7月份的一天，被告人陈某某到本县某某镇某某村村民李某某处，商议租用其土地期限为十年，每年租金3000元，合计支付租金30000元。后某某分公司将30000元租金汇到李某某的账户，被告人陈某某向李某某虚构事实，隐瞒事实真相，以公司管理费用为由，骗取被害人李某某现金5000元。
案发后，经石某某、宋某某追讨，被告人陈某某向石某某退款11000元，向宋某某退款5000元，后经湟中县人民检察院追缴，被告人退款30600元。
本案审理期间，经我院追缴，被告人退款7400元。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）报案材料，证实案件的来源。
（2）到案经过，证实2016年5月4日，侦查机关依法传唤被告人陈某某到案。
（3）某某分公司开户许可证、营业执照、税务登记证、组织机构代码证，证实该公司的基本资料。
（4）中国铁塔股份有限公司内部文件等，证实该公司的组织机构。
（5）某某市分公司场地租用合同、中国建设银行单位客户专用回单，证实石某某等人与该公司签订的合同内容及给付的租金数额。其中石某某租金40000万元，宋某某租金42000元，谭某某租金33000元，杨某某租金50000元，李某某租金30000元。
（6）收据五张，证实被告人陈某某谈成一个地点后，该公司给其支付谈址费用2000元。
（7）借条，证实被告人陈某某分别向石某某、宋某某、杨某某、谭某某、李某某书写借条的事实。
（8）扣押、冻结涉案款往来票据，证实案发后被告人陈某某退还赃款30600元。
（9）户籍证明，证实被告人陈某某的身份事项。
2、证人证言
（1）证人廖某某证言，称中国铁塔公司于2014年成立了青海省总公司，2015年9月成立了某某办事处，但业务实际是从6月份就开始的，某某公司是国有企业，陈某某是7月份受某某公司委托进行谈址的，他负责某某东村等地通讯基站谈址的联系，是某某公司以口头委托的方式赋予他这项工作的权利，谈址的权限具体是地址、租金公司已经确定好，派他去和土地所有人沟通协商、达成共识，再由铁塔公司出面签订具体合同、履行修建、支付租金。陈某某和农户沟通是口头协商，公司会给他一张空白模板合同，用这份合同证明自己受铁塔公司委托。签合同时，他不签字，他与农户谈址是受我公司委托，代表我公司与农户沟通。谈址成功后，陈某某要如实上报地上附着物，我们公司核对后按照规定另付租金，也不允许他参与后续的签订协议。在支付租金前，公司的何春颜专门负责农户信息核对，后农户将交完税的发票给他，他将发票拿到公司后确认支付租金。公司对陈某某这样的人员在开展工作前有进行专项的培训，只是对他所作工作的权利义务、职责权限进行告知，并作为纪律、责任进行明确的告知，如果出现问题，公安机关、公司会追究责任。
（2）证人何某某证言，称陈某某是我们公司在修建基站的前期负责与农户或村委提前沟通的人，受我管理。他们进入公司后，我口头告诉他们权利义务和职权范围，陈某某外出谈址的工作是我交给他的，我给他一份合同样板，上面写着中国铁塔公司的字样，他拿着合同给农户介绍自己的身份，他没有权利议价，如果农户不同意加价时，他必须请示公司同意后，他再去谈。他谈好地址后，拿着草签好的合同向我汇报，我再上报公司，公司录入系统后将正式合同打出来交给我，我再交给他，让他去和农户签字画押。陈某某将正式合同交回后，我向农户确认姓名、银行卡信息等，等我复核完毕后，公司财务再确认。公司确定的租金价格是上限价格，没有规定下限，陈某某如果所谈的租金低于公司规定的价格，公司还是按照他所谈的新价格执行，不允许将中间价格据为己有。
（3）证人李某某证言，称我是铁塔公司的谈址员，主要工作是帮助公司谈建铁塔时要租赁的土地的租金和年限，我们与公司没有合同，只是签了一份协议，上面写明了如果出现差错，责任自负，协议上没有责任划分，委托关系也没写着，我们和农户谈址时拿着公司给我们的一份草签合同，并告诉农户我们是铁塔公司的工作人员，代表铁塔公司和他们谈土地租赁合同，我们拿着铁塔公司的合同，上面有公司的公章，还有我们在建塔前就将租金先付清，农户没有理由不相信我们的身份，关于租金具体是必须在公司规定的上限范围内，但没有下限，谈的租金越低越好，要求我们不能违反法律规定，谈好租金后，公司有人专门向农户询问价格是否真实，我们必须将租金如实上报。
3、被害人陈述
（1）被害人石某某陈述，称2015年10月，铁塔公司的陈某某到我家，他说他是代表铁塔公司来和我谈一下在我的承包地修建个铁塔的事，说要租我家的1分地，我想把租金要高点，他不同意，说这个价格是死定的，一年2000元，十年20000元，另外承包地的松树给我补偿6000元，一共26000元，我就同意了，我们是口头达成的协议。两个月后我账户里打了40000元，陈某某说钱到了，把我叫出去从我的账户上取走了12000元，说剩下的26000元租金及2000元税款是我的。因为之前他说他在我这个合同上能要上40000元，就把我的26000元给我，26000元以上的钱都是他的，我当时不知道内情，合同当时也没见，我就表示同意了。后我问陈某某要合同，他拿过来我一看才知道这个钱不是他的，当时合同是我自己填写的，但是上面的钱数已经写好了，上面写的十年租金4万元，我就问他要钱，他说给但现在没有。后我一直催他要钱，他就打了借条，后他给我先退了6000元，我和宋某某把他告了后，他又给我和宋某某每人退了5000元。
（2）被害人宋某某陈述，称2015年10月份，铁塔公司来了个叫陈某某的人，和我商量要在我的1分地里建铁塔，让我把地租给铁塔公司，他说租金一年2000元，十年20000元，如果事情顺利就多给我一两千，我就同意了，口头协议达成后，我自己先上了2400元的税，后来租金下后账户上打了42000元，陈某某问我要20000元，我说最多给5000元，但是他不同意，后来我给了他10000元，让他把我们签的合同拿来我再给剩下的10000万，他又说不要剩下的钱了。后我去铁塔公司问合同的事，公司的人说这钱都是我的，不能给陈某某，我就问他要，他不给，后他给我打电话让我把石某某叫上，他给我俩打了个欠条，欠我10000元，欠石某某12000元，后我打电话一直催他要钱，他给我俩退了10000元，我俩每人5000元分上了。
（3）被害人杨某某陈述，称2015年7月份，陈某某来我家，他说他是铁塔公司的工作人员，代表铁塔公司来和我商量在我家承包地上修建铁塔，租用我的1分地的事情，我们商量的租金是十年40000元，他说如果他能争取上的话，40000元以上都是他的，和我没关系，他就拿上，当时我想他可能是有其他办法从他们公司多要钱，和我没有关系，我就同意了。后陈某某来我家签合同的时候，我看见上面写着50000元，我想是他多争取了10000元，就没多想签字了。8月17日，我去地税局上税时，我知道上的是50000元的税，我觉得不对，后他给我打电话说钱到账了，说如果钱到账了，今天必须把10000元给他，后他来我家取钱时，我问他合同什么时候拿过来，他说铁塔验收完毕后就拿来，但是一直没给我，现在我打电话也打不通了。
（4）被害人谭某某陈述，称2015年10月份，中国铁塔公司一名叫陈某某的工作人员对我说铁塔公司需要租用我家的一份承包地修建一个铁塔，我们商量的一年1400元，十年租金为14000元，后陈某某让我去上税，他给我拿来了几份文件，当时时间紧张，我没仔细看就在上面签字了，我凭这份文件把税款交了。大概过了几天，陈某某说过几天租金就到了，连同他的钱也会打到我的卡里，包括当时交的2000元税钱，我自己的钱总共是16000元，剩下的都是他的，后租金下来后我发现我的卡上打了33000元，我取了16000元，剩下的17000元给了他。后到2016年1月份，石某某找我聊了后，我发现他的情况和我相似，我就怀疑陈某某拿的我的钱，我就给他打电话但直到现在没有联系上。
（5）、被害人李某某陈述，称2015年7月份，陈某某和我们村的村干部一起找到我的，他介绍自己是铁塔公司的人，代表铁塔公司和我商量一下租用我的一点儿承包地建设铁塔的事情，当时他说租金十年是30000元，说这是铁塔公司定好的价，我答应了，然后在我家把协议签了，协议上写的也是30000元的租金，后陈某某通知我交完税后，他让我留意租金很快会转到我的卡上，后钱到账了是30000元，我就给陈某某打了电话，他让我取出10000元等他，我问他为什么要钱，他说这是公司的规定，是管理费，后我想着这个事情开始有我们村干部参与，我应该通过村委去解决，我就取出了8000元去了村委，并把这个事情给村委说了后放下了7000元就出来了，后我在村委会门口遇见陈某某，他把我又叫到办公室问我要10000元，后村委的人就给了他5000元，他有点不高兴的走了。我认为这个事情是与他从中欺骗了我，让我以为我给的5000元是铁塔公司规定的所谓的管理费。
4、被告人陈某某供述，供称我是2015年5月份到中国铁塔公司，主要工作就是代表铁塔公司与农户就建基站的土地租金达成意向性协议，然后由铁塔公司与农户签订协议，具体是公司把地点指给我后，我就去和农户商量，我手里有一份合同，我就说我是铁塔公司的工作人员，农户也不怀疑我的身份，然后我和他们商量租地的事情，按照公司规定的每块地的租金范围让我去谈，越低谈成的话越好，突破公司的上限价格的话就不行。我报给公司合同上的价格有些没有如实上报，比如和农户商量好3万的租金，我给公司报4万，中间的钱我拿上，有的就是我和农户商量好租金后，说全部的租金里有我的一部分好处费，我要拿上，农户同意了。农户实际拿到手的租金我没有如实汇报给公司，给公司汇报的租金实际上是我挣上的那部分再加上农户的租金。
我拿的钱有，（1）我找宋某某谈址，并商量租金十年为20000元，并说如果能从公司多要上钱就归我，后来合同上签的42000元，宋某某实际租金还是2万元，我问他要2万元，他就给了我10000元；（2)我和石某某当时口头协议商量好的十年租金是20000元，还有松树补偿款6000元，总共26000元，并说账户上打的租金多出来的钱就是我的，后我从公司批下来40000元后，他给了我12000元；（3）我和杨某某商量好的租金是40000元，我说如果40000元以上我如果能争取上，多出来的钱就是我自己的，他同意了，后我从公司批下来50000元，我就把这多出来的10000元从他账户上要上了；（4）我和谭某某以14000元租金谈好后，租金里连同我的钱一起打在他的租金上，后到账后我俩一起去取钱，我让他把14000元和2000元税金除外后，剩下的钱都给我，他就给我取了13600元，他以为钱是我自己的，就取给我了。这些钱拿上后我自己都花了。庭审时，被告人陈某某供称与谭某某签订的合同的租金是33000元，谭某某拿了包括税金2000元在内的16000元，剩下的钱他拿走了，即17000元；（5）我拿了李某某5000元，当时我和他商量好的租金是30000元，其中6000元是给我的，2000元给村委的管理费，1000元上税，他实得21000元，我告诉他要保密，后我去村委拿钱，村委就给了我5000元。
以上证据均经当庭举证、质证，证据间相互印证，本院予以确认。
关于公诉机关对被告人陈某某构成贪污罪的指控，经查，本案被告人陈某某的身份为某某分公司某某办事处的临时聘用谈址员，其主体身份不属于国家机关工作人员，公诉机关认定被告人陈某某构成贪污罪的依据是《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款的规定，即“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”而本案公诉机关出示的证人廖某某、何某某、李某某的证言，被告人陈某某的供述，上述证据相互印证，均能证实被告人陈某某的工作范围只是与农户沟通、协商通信基站的地址工作，签订场地租用具体合同是农户与该公司的法定代表人ＸＸ的行为，支付租金是该公司财务人员的行为，且被告人陈某某商议的租金必须在公司规定的上限范围内，其无权利议价加价，如果农户不同意，必须请示公司同意后再去协商，综上，被告人陈某某并不具备对公司财产的“委托管理、经营国有财产的”权限，其身份不符合贪污罪的犯罪主体，同时，证人石某某、宋某某、谭某某、杨某某的证言，被告人陈某某的供述相互印证，能够证实被告人陈某某以非法占有为目的，采用“低谈高报”的方式，对某某分公司及农户虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，其行为符合诈骗罪的主客观要件，构成诈骗罪，故指控被告人陈某某犯贪污罪的罪名不妥，应当予以纠正。
本院认为，被告人陈某某以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取公私财物，共计人民币54000元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人陈某某犯贪污罪的罪名不妥，应当予以纠正。鉴于被告人陈某某系初犯，案发后能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，且积极退赔被害单位及被害人的全部经济损失，悔罪态度较好，综上可对被告人陈某某从轻处罚。根据被告人陈某某的犯罪事实、情节、社会危害程度及认罪、悔罪态度，认为对被告人陈某某宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可对被告人陈某某依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5000元。
（缓刑考验期限，从判决书确定之日起计算，罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省西宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 虎世森
代理审判员 马文丽
人民陪审员 范长雄
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 丁晓萍
审理本案所依据的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。