山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民再终字第9号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：李某。
委托代理人：孙志强，山东鲁中环宇律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：张某，山东某食品有限公司。
委托代理人：刘玉龙，山东文思达律师事务所律师。
原审第三人：山东某投资担保有限公司。
法定代表人：马某，经理。
再审申请人李某与被申请人张某、原审第三人山东某投资担保有限公司债权人代位权纠纷一案，济宁市市中区人民法院于2012年6月10日作出（2011）济中区商初字第222号民事判决，张某不服，向本院提起上诉，本院于2012年11月15日作出（2012）济商终字第422号民事判决，已经发生法律效力，李某不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2013年8月15日作出（2013）鲁民申字第208号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人李某及其代理人孙志强，被申请人张某的委托代理人刘玉龙到庭参加诉讼。原审第三人山东某投资担保有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李某诉称，2008年5月22日、5月28日，第三人山东某投资担保有限公司分别向原告借款40万元、30万元，约定借款期限为1个月，但到期后未偿还。提起诉讼后，第三人仍未还款。经查，被告张某于2007年6月20日向第三人借款3901428元，该借款已到偿还期限，第三人怠于行使该项到期债权，并影响到原告债权的实现。现诉至法院，请求判令被告张某代为偿还借款73万元及利息，第三人承担连带清偿责任。
济宁市市中区人民法院（2011）济中区商初字第222号民事判决认定，2008年8月22日，山东省莱芜市莱城区人民法院作出了（2008）莱城南初字第652号民事判决书，判令山东某投资担保有限公司给付李某借款本金73万元及利息、经济损失8000元，该判决已发生法律效力。2006年8月17日，被告张某向第三人借款500万元，并出具了借条，“今借人民币伍佰万元正（以到账实际数额为准）2006.8.17张某”。2007年6月20日，被告张某（乙方）与第三人山东某投资担保有限公司（甲方）签订了“借款合同”，“乙方向甲方借款现金人民币叁佰玖拾万壹仟肆佰贰拾捌元整，小写3901428元。”合同第2条约定了“借款期限”：“自2007年6月20日起至2007年7月20日止”。合同第10条约定，“本合同为2006年12月20日本息合计，原合同作废。”另查，被告张某及法定代表人为张某的公司，与第三人法定代表人马某及法定代表人为马某的公司，存在着多次资金往来。根据被告张某提交的“付款一览表”及相关凭证，其中马某向被告张某借款达360万元，其余为收条等。现原告李某诉至本院，请求判令被告张某代为偿还借款73万元及利息，第三人承担连带清偿责任。庭审中，被告称其与第三人之间的债权债务至今尚未结清，且本案已超过诉讼时效。应驳回原告的诉讼请求。
济宁市市中区人民法院（2011）济中区商初字第222号民事判决认
为，关于原告李某行使代位权的问题。依据已生效的山东省莱芜市菜城区人民法院（2008）菜城商初字第652号民事判决书，足以认定原告李某对第三人山东某投资担保有限公司享有合法债权。根据被告张某与第三人签订的“借款合同”及当事人陈述等，足以认定被告尚拖欠第三人借款本金3901428元及利息的事实。且该债权不是专属于第三人自身的债权。由于债务人山东某投资担保有限公司怠于行使其对被告张某的到期债权，并对债权人李某造成了损害，因此，作为债权人的李某可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。故，原告诉求第三人承担连带清偿责任，不予支持。关于被告张某提交的证据能否与其拖欠第三人的借款进行抵消的问题。在代位权诉讼中，虽然次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，但该抗辩指的是对债务人对其享有债权真实性的抗辩。现在没有证据证明在原告向被告提起代位权诉讼前，被告和第三人就双方互负债务而达成互抵的合意。故，被告张某提交的证据无法与其拖欠第三人的借款进行抵消。在代位权诉讼中，基于债权人向次债务人提起诉讼，是法律赋予债权人在债务人怠于行使其到期债权损害债权人权利实现时的一种特殊的债的保全措施，债权人和债务人之间并无权利义务继受的关系，债务人对次债务人的债务不因债权人提起代位权诉讼而产生于债权人的任何法律关系，次债务人无权向债权人主张债务人对其所负的债务。两个债务系不同的法律关系，无法通过抗辩来互抵。被告可另案向第三人提起诉讼主张其权利。另外，法定代表人为张某的公司及法定代表人为马某的公司之间的资金往来，也无法认定均系被告张某与第三人山东某投资担保有限公司之间的资金往来。关于本案是否超过诉讼时效的问题。针对第三人山东某投资担保有限公司对被告张某享有债权事宜，山东省莱芜市中级人民法院最终作出（2009）莱中执议字第12号民事裁定书的时间为2009年5月18日，而本案原告李某于2011年3月14日诉至本院，因此，本案并未超过两年的诉讼时效。原告李某请求判令被告张某代为偿还借款73万元及利息，理由正当，证据充分，本院予以支持。但原告请求判令第三人承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第11条、第18条、第19条、第20条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告张某于本判决书生效后七日内向原告李某偿付借款73万元及利息［利息按（2008）莱城商初字第652号民事判决书所确定的标准计算］；二、驳回原告李某其他诉讼请求。如果被告张某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（减半收取）5550元，由被告张某负担。
张某上诉称，1、原审法院认定上诉人拖欠第三人借款本金3901428元及利息无事实依据。上诉人虽与第三人于2007年6月20日签订借款合同，但该借款合同未实际履行，且被上诉人未向法庭提供上诉人出具的收到条，亦未提供相关银行转账凭证，无法证明第三人已向上诉人交付3901428元借款的事实。2、被上诉人向原审法院提供的上诉人张某出具的金额为500万元的借条，是上诉人向第三人的法定代表人马某个人出具的，而不是向本案第三人即山东某投资担保有限公司出的。3、原审法院认为“在代位权诉讼中，上诉人张某提交的证据不能与其拖欠第三人的借款进行抵消”，该认定明显违反法律规定，侵犯了上诉人的合法权利。4、被上诉人的诉请已超诉讼时效。上诉人张某向第三人最后一次付款时间是2008年5月8日，之后第三人再未向上诉人主张过权利，被上诉人提起本案诉讼已超过法定诉讼时效。综上，一审法院认定事实不清，判决结果错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
本院（2012）济商终字第422号民事判决认定，二审审理期间，上诉人张某提交了济宁鲁通投资担保有限公司、山东鲁创彩印有限公司、莱芜市启霞商贸有限公司工商登记情况，用以证明马某除担任本案被上诉人的法定代表人外，还担任济宁鲁通投资担保有限公司、山东鲁创彩印有限公司的法定代表人。另外、莱芜市启霞商贸有限公司是马某妻子孙启霞投资的公司，与上述马某担任法人的公司系关联企业。据此，上诉人用上述证据证明本案中马某签字向张某出具的借条均可抵消张某欠本案第三人的借款，即张某对第三人某公司的3901428元的欠款已由马某签字的借条予以抵消。经质证，被上诉人对上诉人提交的上述工商登记材料的真实性没有异议，对上诉人的证明观点不予认可，主张上诉人提交的付款一览表已列明了付款方向，除2007年8月3日马某出具的100万元的借款与某公司有关联外，其余的均与某公司无关，均不产生抵消的效力。另查明，上诉人张某系山东祥通橡塑集团有限公司、山东某食品有限公司的法定代表人。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院（2012）济商终字第422号民事判决认为，本案的争议焦点是：一、截止到2007年6月20日，上诉人张某是否欠第三人某公司借款本息合计3901428元。二、被上诉人李某提起本案诉讼时，上诉人张某与第三人某公司间关于涉案的3901428元债权债务是否已经抵消，即被上诉人行使代位权的条件是否成就。三、被上诉人的诉请是否超过法定诉讼时效。关于焦点一，本院认为，上诉人对2007年6月20日与原审第三人某公司签订的《借款合同》没有异议，该合同第1条、第2条对借款数额（3901428元）、借款期限作出了明确约定，第10条约定内容为“本合同为2006年12月20号本息合计，原合同作废”。另外，上诉人在2009年元月21日向莱芜市政法委书写的《情况反映材料》中认可借款合同签订后，合同约定的资金已转移给上诉人。综上，借款合同的约定内容与上诉人张某书写的反映材料相印证，认定截止到2007年6月20日，上诉人张某欠第三人某公司借款本息合计3901428元。关于焦点二，本院认为，代位权行使的条件是债务人对次
债务人有明确的、无异议的到期债权，且因债务人怠于行使该债权而影响到债权人权益的保护。本案中，上诉人主张其与第三人某公司间3901428元的债务，因马某向其借款450万元的事实已抵消。上诉人为证明其主张，提交了从2007年7月3日至2008年5写8日期间，马某向张某或张某为法定代表人的企业（祥通橡塑集团有限公司）出具的欠条8张（附有资金的付款方向），合计360万元；上诉人名下的企业以银行电汇的方式向马某为法定代表人的山东鲁创彩印公司付款的电汇凭证2张，合计70万元；马某为法定代表人的济宁鲁通投资担保有限公司收取祥通橡塑集团有限公司20万元的转账支票一张，以上共计450万元。经质证，被上诉人对上述450万元的付款凭证向一审法院提交了异议书，该异议书对上述11张付款凭证的真实性没提出异议，仅就付款方向问题主张不能抵消上诉人张某欠第三人某公司借款本息合计3901428元。马某在接受一审法院调查询问时，对上述付款凭证的真实性亦未提出异议。本院认为，关于上诉人提交的上述11张计款450万元的付款凭证能否与涉案3901428元的债务抵消的问题，应从
以下几个方面分析认定：第一，上诉人张某与原审第三人山东某投资担保有限公司于2007年6月20日签订的《借款合同》第二条明确约定
“借款期限自2007年6月20日起至2007年7用20日止，还款时间以甲方（某公司）指定银行账户到账时间为准。”由此约定可以看出，上诉人对第三人的还款方式，听从某公司的指定，因此，上诉人张某有理由听从马某指定的付款方向和金额，从而履行还款义务。第二，上述450万元的付款时间均发生在2007年6月20日后，上诉人主张该款用于偿还3901428元借款，符合通常习惯。第三，上诉人张某及张某为法定代表人的企业（山东祥通橡塑集团有限公司、山东某食品有限公司），与马某及马某为法定代表人的企业（济宁鲁通投资担保有限公司、山东鲁创彩印有限公司、山东某投资担保有限公司）多年来存在着多笔数额巨大的资金往来，双方资金往来的习惯多采用法定代表人签署欠条的方式相互借款。综上，基于张某、马某均系民营企业的法定代表人，且双方有着多次资金往来，上述11张计款450元的付款方向均指向了马某名下的公司或其关联公司的事实，依据诚实信用及公平原则，根据我国《合同法》第99条关于债务抵消的规定，本院认为上诉人与第三人某公司间3901428元的债务，因马某向上诉人借款450万元的事实予以抵消，被上诉人行使代位权的条件不能成就。关于焦点三，由于被上诉人在莱芜市莱城区法院对（2008）莱城商初字第652号民事判决执行过程中，申请对上诉人主张权利，莱芜市中级法院于2009年5月18日作出民事裁定书。据此，被上诉人于2011年3月14日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。综上，由于上诉人与第三人某公司间3901428元的债务，因马某向上诉人借款450万元的事实已抵消，被上诉人对上诉人行使代位权的条件不成就。上诉人的上诉
理由成立，一审判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决：一、撤销济宁市市中区人民法院（2011）济中区商初字第222号民事判决。二、驳回被上诉人李某的诉讼请求。一审案件受理费5550元，二审案件受理费11100元，均由被上诉人李某负担。
李某再审请求，1、撤销济宁市中级人民法院（2011）济商终字第422号民事判决；2、改判被申请人张某向申请再审人偿付借款73万元及利息（利息按莱芜市莱城区人民法院（2008）莱城商初字第652号民事判决书所确定的标准计算）。其主要理由是：（一）、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第二项。济宁市中级人民法院（2011）济商终字第422号民事判决认定，申请再审人提起本案诉讼时，被申请人与原审第三人间的3901428元债权债务已经抵消，再审申请人行使代位权的条件不能成就。申请再审人认为认定该事实缺乏证据证实。1、虽然2007年6月20日签订的《借款合同》中约定“还款时间以甲方（山东某投资担保有限公司）指定银行账户到账时间为准”，但是要得出张某有理由听从马某指定的付款方向和金额，从而履行还款义务的结论，应当有马某向被申请人作出指定的相关证据证实。本案中，被申请人没有对此提交证据。2、即便被申请人主张用以抵消的450万元的付款时间均发生在2007年6月20日以后，用该款偿还3901428元借款也不符合通常习惯。该450万元中，有360万元是马某个人向被申请人或祥通橡塑集团有限公司出具的欠条，如果用于偿还借款，通常习惯应为出具收条而不是欠条，况且经济往来的主体又不同。因此，认定符合通常习惯缺乏证据证实。3、被申请人与马某虽然均为多个公司的法定代表人，但他们首先应是自然人。法律关于公司法人和自然人有明确的界定，自然人的行为在特定条件下才能被认定为职务行为。就本案的而言，被申请人张某与马某均为多个公司的法定代表人，其个人出具借条、欠条、收条的行为是否属于职务行为，是代表哪一个公司的职务行为均应当由被申请人提供证据加以证实，但是在本案中并没有这方面的证据。4、我国《合同法》第九十九条对抵消做了明确规定，抵消的条件是：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，当事人主张抵销的，应当通知对方。本案中，被申请人提交的付款证据中主体不同，且没有已经通知对方抵消的证明。（二）、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第六项。在代位权诉讼中，虽然次债务人对债务人的抗辩可以向债权入主张，但该抗辩指的是对债务人对其享有债权真实性的抗辩。被申请人关于原审第三人山东某投资担保有限公司尚欠其有关款项应在本案中与其对山东某投资担保有限公司所负债务互抵的主张，不属于上述可以向债权人抗辩的内容，而是另外一个法律关系。现在没有证据证明在原告向被告提起代位权诉讼前，被告和山东某投资担保有限公司就双方互负债务达成互抵的合意，也就是说被告对山东某投资担保有限公司所负债务并未由于双方关于债务互抵的合意而有所减少。故被告以其与山东某投资担保有限公司互负债务为由主张在原告提起的代位权诉讼中互抵没有法律依据的。
本院经再审查明，山东某投资担保有限公司于2006年7月27日在宁阳县工商局登记成立，法定代表人马某，公司股东为马某、张某某、柳某，经营范围包括对外投资、接受委托资产管理等。该公司注册资本3000万元，马某认缴出资1470万元，张某某认缴出资900万元，柳某认缴出资630万元。出资时间为2009年7月26日。马某实缴出资额1470万元，张某某实缴出资额900万元，柳某实缴出资额248万元。2008年5月22日，山东某投资担保有限公司给原告李某出具收据一份：“今收到李某人民币40万元整，收款事由委托资金”。2008年5月28日，山东某投资担保有限公司又给原告李某出具收据一份：“今收到李某人民币33万元整，收款事由委托资金，月息叁分，期限一个月”。借款期限届满后，山东某投资担保有限公司未能偿还借款，李某诉至莱芜市莱城区人民法院，2008年8月22日，山东省莱芜市莱城区人民法院作出（2008）莱城南初字第652号民事判决书，判令山东某投资担保有限公司给付李某借款本金73万元及利息、经济损失8000元，该判决已发生法律效力。2007年6月20日，被告张某（乙方）与第三人山东某投资担保有限公司（甲方）签订了《借款合同》，约定乙方向甲方借款现金人民币3901428元，借款期限：自2007年6月20日起至2007年7月20日止，还款时间以甲方指定银行账户到帐时间为准。本合同为2006年12月20日本息合计，原合同作废。该《借款合同》上盖有山东某投资担保有限公司的印章及法定代表人马某的印章，张某在该《借款合同》上签了字。
张某系山东祥通橡塑集团有限公司、山东某食品有限公司的法定代表人。马某除担任本案第三人山东某投资担保有限公司（2006年7月27日成立）法定代表人外，还担任济宁鲁通投资担保有限公司（2006年12月21日成立）、山东鲁创彩印有限公司（2003年11月24日成立）、莱芜市银鹰包装有限公司（2001年9月26日成立）的法定代表人。张某提供了以下2007年8月3日-2008年5月9日的1-11笔款项作为偿还或者抵消张某借本案第三人山东某投资担保有限公司3901428元的抗辩理由：1、2007年8月3日，马某出具《借条》：“今借祥通现金壹佰万元正（1000000.）（从某……中算息）”。2、2007年11月30日，马某出具《借条》：“今借张某贰拾万元（200000.）”（该20万元由山东祥通胶带有限公司电汇莱芜市启霞商贸有限公司）。3、2007年12月6日，马某出具《借条》：“今借张某伍拾万元正（500000.）”（该50万元由山东祥通胶带有限公司电汇山东鲁创彩印有限公司）。4、2007年12月7日，马某出具《借条》：“今借贰拾万元正（200000.）”（承兑汇票、祥通）。5、2007年12月20日，马某出具《借条》：“今借张总现金壹拾万元正（100000.）”。6、2007年12月20日，马某出具《借条》：“今借张总现金壹拾万元正（100000.）”（2007年12月20日的这20万元借款由济宁市佳利油脂有限公司电汇山东鲁创彩印有限公司）。7、2007年12月28日，马某出具《借条》：“今借张某承兑伍拾万元正（500000.）”。8、2008年1月3日，马某出具《借条》：“今借张某壹佰万元正（1000000.）汇鲁创……”（该100万元由济宁市佳利油脂有限公司电汇山东鲁创彩印有限公司）。9、2008年5月8日，山东祥通胶带有限公司汇给山东鲁创彩印有限公司35万元。10、2008年5月9日，山东祥通胶带有限公司又汇给山东鲁创彩印有限公司35万元。11、2007年9月24日，济宁鲁通投资担保有限公司朱某某出具《收条》：“今收到山东祥通橡塑集团转帐支票一张，贰拾万元整。”以上1-11笔款项共计450万元。对于张某提供的以上1-11笔款项，张某在本案一审时制作了《张某向山东某投资担保有限公司（马某）付款一览表》向法院提交，一审法院于2012年1月11日在泰安监狱询问了马某，马某说：“张某是借了我公司390余万元，对于他还款的情况，必须以张某某（山东某投资担保有限公司的股东）控制的某公司的真实账目为准。”当审判人员问：“你看一下张某提交的还款表。”马某说：“我们双方的资金来往很多，是否偿还了他的借款，必须由张某某提供账目，没有确切的账目之前，谁也搞不通，也理不清。某公司与张某之间的债权债务关系，必须要张某某提供账目。我们之间的债权债务履行问题，须经我的同意。”
李某在本院对本案再审时，提供了工商行政机关出具的马某作为法定代表人的山东某投资担保有限公司（2006年7月27日在宁阳县工商局登记成立）、济宁鲁通投资担保有限公司（2006年12月21日成立）、山东鲁创彩印有限公司（2003年11月24日成立，住所地：莱芜市莱城区方下镇工业园）、莱芜市银鹰包装有限公司（2001年9月26日成立，马某自2006年3月15日-2008年6月16日担任该公司的法定代表人）的《公司吊销情况》4份。
本院再审认为，对于张某提供的11笔款项共计450万元作为偿还或者抵消张某借本案第三人山东某投资担保有限公司3901428元的抗辩理由，一审法院于2012年1月11日在泰安监狱询问了马某，马某说：“张某是借了我公司390余万元，对于他还款的情况，必须以张某某（山东某投资担保有限公司的股东）控制的某公司的真实账目为准。”因此，张某及其为法定代表人的企业与马某及其为法定代表人的相关企业长期有业务合作关系，相互借贷融资，两方的法定代表人、企业之间及相互之间的账目相互交叉又未经结算，债权债务关系不清。李某行使代位权诉讼的条件不成立。对李某请求判令被告张某代为偿还借款73万元及利息的诉讼请求，本院不予支持。本案原二审判决虽然关于“上诉人（张某）与第三人某公司间3901428元的债务，因马某向上诉人借款450万元的事实已抵消”的理由不当，但本案原二审判决的结果是正确的，应予维持。对李某的再审请求，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持本院（2012）济商终字第422号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦绪启
审 判 员 韩圣秋
代理审判员 张岩岩
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 陈红岩