贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1910号
上诉人（原审被告）：深圳南海岸生态建设集团有限公司，住所地深圳市福田区。
法定代表人：陈佳壮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张海东，男，该公司工程师。
委托诉讼代理人：刘启飞，贵州良华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖德朝，男，汉族，1966年9月30日生，住贵州省余庆县。
被上诉人（原审被告）：陈华旭，男，侗族，1971年8月23日生，住贵州省天柱县。
被上诉人（原审被告）：陈忠庆，男，汉族，1969年10月14日生，住贵州省瓮安县。
上诉人深圳南海岸生态建设集团有限公司（以下简称南海岸建设公司）因与被上诉人肖德朝、陈华旭、陈忠庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2015）瓮民初字第2018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案受理后，依法组成合议庭，因未有足以推翻一审认定事实的新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
南海岸建设公司上诉请求撤销原判第一项，改判南海岸建设公司不承担责任。事实和理由：一、一审采纳的伤残鉴定意见作为定案依据错误。一审中，双方当事人协商选定的鉴定机构为贵州警官职业学院司法鉴定中心，由于该中心根据本案的情况不予鉴定，一审应当再组织双方另行协商鉴定机构。一审未经当事人重新商定，自行决定鉴定机构并委托鉴定。该程序不符合法律规定，其鉴定结果不能成为定案依据。二、一审未认定陈忠庆和肖德朝承担责任错误。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，并非劳动关系。本案中，受害人肖德朝系陈忠庆雇佣的人员，两个自然人之间形成的是雇佣关系或劳务关系。根据侵权责任法第三十五条的规定，本案应由雇主和雇员根据过错程度分担责任。三、一审未按照本案当事人各自的过错大小承担责任，直接认定工程总承包人承担全部责任也是错误的。本案中，受害人肖德朝没有高空作业和相应资质而从事不采取防护措施的高空作业，其具有重大过错；陈华旭作为分包人，根据分包合同约定应当对安全事故承担全部责任，但其将工程转包给没有任何资质的陈忠庆，且没有进行管理，具有过错；陈忠庆没有资质承接工程，雇佣没有资质的劳务人员，且没有进行有效的工程管理，其亦存在过错。陈华旭、陈忠庆并非南海岸建设公司的职员，其行为也非履职行为，因此应分清各自的责任，由各责任人承担相应的侵权责任。一审只判决南海岸建设公司承担责任，导致其无法行使追偿权。四、一审对主要的赔偿数据没有进行分析和论证，无法说明其判决数据的合法性。
肖德朝、陈华旭、陈忠庆未作答辩。
肖德朝向一审法院起诉请求：南海岸建设公司、陈华旭、陈忠庆赔偿肖德朝做工受伤所支付的医疗费4289.2元，误工费72115元，住院护理费12681.47元，出院后专人护理费49330元，住院伙食补助费2460元，营养费16200元，交通费3413.8元，住宿费17650元，鉴定费1300元，子女抚养费43849.18元，残疾赔偿金330673.12元，后续治疗费30000元，外出生活费1880元，瓮安至芭田的车费1100元，共计586941元，庭审中请求按2015年交通事故赔偿标准变更为638000元。遵义医学院司法医学鉴定中心鉴定后变更为396784.10元。
一审法院认定事实：肖德朝2008年10月17日办理暂住证，租房居住于瓮安县××街并养育二个子女（分别于2001年2月19日和2002年2月18日生）。2014年3月7日南海岸建设公司承包了贵州芭田生态工程有限公司位于瓮安县银盏工业园区300万吨／年聚磷酸高效生态复合肥项目工程，该工程的泥工劳务南海岸建设公司又承包给陈华旭，陈华旭又将该工程的劳务工程分包给陈忠庆，肖德朝与陈忠庆达成做工意向后，到该工地做泥，约定肖德朝自带劳动工具并自理食宿，工资按天计酬，每天230元，按月结算工资，工作期间受陈中庆管理，由陈中庆统计做工天数发放报酬。2014年7月31日，肖德朝在做粉墙工作过程中架子断裂摔落受伤即到瓮安县人民医院住院治疗82天，所用医疗费91573元系陈忠庆在南海岸建设公司领得后支付给医院。2014年10月2日肖德朝治愈出院。出院后肖德朝自行在瓮安县人民医院、瓮安县盛沣医院、阿波罗医院、川大华西医院、四川银杏药店、瓮安鑫盛超市文峰店购买药物支付药费4289.2元。2014年10月24日陈忠庆立据欠条给肖德朝，欠到肖德朝护理费、生活费共计14380元。2014年11月3日至2015年2月11日期间肖德朝乘汽车往返瓮安、贵阳和余庆构皮滩，乘火车到成都支付交通费3413.8元，住宿费17600元（成都60元、贵阳200元、瓮安一个体宾馆16800元）。2014年12月22日肖德朝自行到贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定，其伤综合评定为伤残三级。肖德朝2014年10月2日治愈出院后申请劳动仲裁，瓮安县劳动仲裁委员会裁决肖德朝与南海岸建设公司劳动关系不成立。后肖德朝向法院起诉请求确认劳动关系成立被驳回。庭审中南海岸建设公司对肖德朝提交的贵阳医学院法医司法鉴定中心《鉴定意见书》申请重新鉴定，并协商选定鉴定机构为贵州警官职业学院司法鉴定中心。经一审法院委托肖德朝到该中心鉴定，该中心认为肖德朝所持贵阳医学院法医司法鉴定中心《鉴定意见书》是假的（肖德朝认可），不予鉴定。后一审法院重新委托遵义医学院司法医学鉴定中心鉴定，肖德朝支付交通费272元，鉴定费1800元，医疗门诊费79.8元。其伤评定为伤残八级，误工期评定为120180日，护理期、营养期各评定为90日，后续治疗费用900010000元。一审法院认为，肖德朝提供劳务给南海岸建设公司，在作业中受伤，且架子系南海岸建设公司提供的，肖德朝无过错。陈忠庆系工程的具体管理人，对南海岸建设公司搭建的高空作业架子是否具有安全防护措施未进行检查和报告，具有一定的过错责任。南海岸建设公司将具有高空作业并搭建好架子的工程分包给陈华旭，虽约定安全责任的承担，但对外不具有约束力，且对陈华旭疏于管理，故对肖德朝的伤应承担赔偿责任。陈华旭将工程分包给陈忠庆后，不予监管，对自己与南海岸建设公司约定的安全责任放任不管，具有疏于管理的过错责任。由于陈华旭、陈中庆系南海岸建设公司工程的承包者和管理者，其工作中的责任应由南海岸建设公司承担。对于肖德朝请求赔偿出院后支付的药费，根据出院医嘱，酌情支持2000元。误工费由于肖德朝自行鉴定而不被采纳，其期限应按实际天数和鉴定意见计算（82天+180天）×106.5元。交通费到遵义鉴定的272元，应予确认，其余系肖德朝擅自扩大的损失，酌情支持500元。护理费按实际天数和鉴定意见计算（82天+90天）以一人计。住院生活补助费肖德朝请求112天ｘ100元应予确认。营养费30元×112天予以确认，残疾赔偿金、后续治疗费、子女抚养费予以支持。遵义支出的鉴定费用1890元予以认定，住宿费酌情支持500元，精神抚慰金根据本案情况酌情支持7000元。由于陈中庆所立欠条系其真实意思表示，不违反法律规定，应予履行，不承担赔偿责任的辩称意见不予采纳。南海岸建设公司的辩称意见，不符合法律规定，不予支持。据此肖德朝的请求以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条“公民享有生命健康权”、第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”和《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定判决：一、由南海岸建设公司赔偿肖德朝医药费2000元、误工费27903元、交通费772元、护理费16123元、住院生活补助费11200元、营养费3360元、残疾赔偿金147477.84元、后续治疗费10000元、子女抚养费84571元、鉴定费用1890元、住宿费500元、精神抚慰金7000元，共计312797元，限判决书发生法律效力后10日内清偿。二、陈忠庆给付肖德朝护理费、生活费共计14380元。限判决书发生法律效力后10日内清偿。三、驳回肖德朝对陈华旭的诉讼请求及其余诉讼请求。判决书发生法律效力后，如义务人未履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币4834元由南海岸建设公司承担。
二审中，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案法律关系为劳务者受害责任纠纷。受害者肖德朝在南海岸建设公司位于瓮安县银盏工业园区贵州芭田生态程有限公司的相关项目工地务工受伤。该工程建设单位贵州芭田生态程有限公司将工程承包给具有施工资质的南海岸建设公司施工，因此建设单位对工地安全事故责任并无过错，因此无需承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，?要解决本案的纠纷，应厘清以下问题：一是，本案是否属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围；二是，本案的南海岸建设公司、肖德朝、陈华旭、陈忠庆各自的责任如何认定。首先，根据现有证据，受害人已先期主张其与南海岸建设公司存在劳动关系的仲裁及诉讼均未获认可，因此本案不属于劳动关系和工作保险范围。其次，关于各当事人的责任问题，肖德朝在雇主陈忠庆的分包工程的工地务工遭受人身损害，雇主陈忠应当承担赔偿责任。虽然根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，肖德朝与陈忠庆为自然人之间的劳务关系，但并未有证据证实从事劳务的肖德朝在事故中存在过错，故对南海岸建设公司关于其应自担部分责任的主张，本院不予支持；南海岸建设公司作为工程承包人，其将工程分包给不具有资质的自然人陈华旭、陈华旭作为分包人，其同样将相关工程再分包给不具有相应建筑资质的自然人陈忠庆，因此南海岸建设公司、陈华旭均存在选任过失，根据上述司法解释的规定应与雇主陈忠庆承担连带赔偿责任。一审分别认定南海岸建设公司和陈忠庆承担按份责任有误，本院予以纠正。
南海岸建设公司还上诉主张一审认定的受害人的经济损失计算不当，但其对此并未提供反驳证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，故对其主张，本院不予采信。同理，南海岸建设公司主张鉴定意见不应作为本案定案依据，一审法院起动鉴定虽有瑕疵，但该鉴定意见并未被充分的反驳证据推翻，因此对南海岸建设公司的此项主张，本院亦不予支持。一审法院在认定受害人全部经济损失的基础上，再根据欠条重复认定陈忠庆给付肖德朝护理费、生活费14380元，没有事实依据。由于本院二审已改判陈忠庆承担全部费用的连带赔偿责任，因此对该判项，本院一并予以纠正。
综上所述，南海岸建设公司的上诉请求部分成立，本院部分支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销瓮安县人民法院（2015）瓮民初字第2018号民事判决；
二、陈忠庆、陈华旭、南海岸建设公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿肖德朝残疾赔偿金、医疗费等各项经济损失312797元；
三、驳回肖德朝的其他诉讼请求。
如义务人未按本判决给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取4834元，由陈忠庆、陈华旭、南海岸建设公司连带负担；二审案件受理费9668元，由陈忠庆、陈华旭、南海岸建设公司连带负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘国红
审判员 李家荣
审判员 莫玉魁
二〇一六年十二月十五日
书记员 黄佑荣