浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0302刑初786号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人张某某，男，1966年5月26日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，无业，户籍地浙江省温州市鹿城区，暂住本区。曾因犯贩卖毒品罪于2005年8月30日被本院判处拘役五个月；因犯非法持有毒品罪于2015年3月6日被本案判处有期徒刑八个月；因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2016年4月8日分别被本院判处有期徒刑四年、一年，与原判非法持有毒品罪余刑合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币21000元（刑期自2016年10月20日起至2021年10月19日止，罚金已缴纳1000元）。因本案贩卖毒品罪于2016年4月27日被监视居住，又于同年7月13日被取保候审，再于同年8月17日被抓获，次日被监视居住；因本案非法持有毒品罪于2016年6月15日被抓获，次日被监视居住，又于同年6月24日被抓获，次日被取保候审。因本案于2016年4月24日从浙江省十里丰监狱押回审理。现羁押于温州市监管医院。
辩护人周某某（法援），浙江建桥律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2017〕760号起诉书指控被告人张某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2017年6月23日向本院提起公诉。本院于同年6月26日立案，在审理过程中发现本案部分事实不清，不宜适用简易程序，于2017年7月5日转为适用普通程序，并依法组成合议庭，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员陈某某出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人周某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：
一、贩卖毒品的犯罪事实
1.2016年4月27日16时许，被告人张某某经事先电话联系，在本区马鞍池东路将2包疑似冰毒以人民币200元价格贩卖给叶某某后，被当场抓获，从其身上及家中查得疑似冰毒8包，经鉴定，用于贩卖的两包和查获的八包块状晶体毒品疑似物分别重0.20克、0.23克、2.31克、1.31克、0.45克、0.93克、0.84克、0.46克、0.91克、0.49克，均检出甲基苯丙胺成分。
2.2016年7月13日凌晨1时30分许，被告人张某某经事先电话联系，在本区马鞍池东路将1包疑似冰毒以人民币200元价格贩卖给陈某甲，由陈某甲的朋友陈某乙前往交易，交易完成后被当场抓获，从其身上查获三包冰毒疑似物。经鉴定，用于贩卖的一包和身上查获的三包透明晶体颗粒的冰毒疑似物分别重1.01克、1.63克、5.05克、2.71克，均检出甲基苯丙胺成分。
3.2016年8月11日19时许，被告人张某某经事先电话联系，在本区第十四中正对面林记点心店边的小巷内，将1包疑似冰毒以人民币600元价格贩卖给吴某某，后吴某某将这包疑似冰毒交给广化派出所，经鉴定，该包毒品疑似物重2.06克，检出甲基苯丙胺成分。
4.2016年8月17日凌晨0时10分许，被告人张某某经在本区奥林匹克大酒店对面路边将1包疑似冰毒以人民币300元价格贩卖给吴某某，经鉴定，该包毒品疑似物重1.23克，检出甲基苯丙胺成分。
5.2016年8月17日20时许，被告人张某某经事先电话联系，在本区龟湖路15号海派医学店门口将2包冰毒疑似物以人民币2000元价格贩卖给吴某某后，被当场抓获，并从其身上查获1小包冰毒疑似物。经鉴定，用于交易的二包和身上查获的一包冰毒疑似物分别重10.01克、3.8克、0.67克，均检出甲基苯丙胺成分。
二、非法持有毒品的犯罪事实
1.2016年6月15日凌晨0时20分许，被告人张某某因涉嫌吸毒在本区温州大厦附近的隔岸路口时被公安人员抓获，并在其身上查获疑似1包疑似冰毒，经鉴定，该包块状晶体毒品疑似物重14.24克，检出甲基苯丙胺成分。
2.2016年6月24日18时30分许，被告人张某某因涉嫌吸毒在本区马鞍池东路被公安人员抓获，现场查获疑似冰毒4包，经鉴定，该四包块状晶体毒品疑似物分别重0.27克、1.04克、1.49克、25.18克，均检出甲基苯丙胺成分。
就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人张某某五次贩卖甲基苯丙胺共计18.54克，二次非法持有甲基苯丙胺共计42.22克，其行为已构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，其有坦白的从轻处罚情节以及累犯、毒品再犯的从重处罚情节，且应数罪并罚。故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，予以处罚。
被告人张某某对公诉机关的指控没有异议，并称其家中以及身上查获的毒品系用于自己吸食。辩护人周某某补充辩护称，被告人张某某有坦白情节，且本案贩毒系因特勤引诱，故因对其从轻处罚。
经审理查明：
（一）被告人张某某贩卖毒品的事实
一、贩卖毒品的犯罪事实
1.2016年4月27日16时许，被告人张某某经事先电话联系，在本区马鞍池东路将2包疑似冰毒以人民币200元价格贩卖给叶某某后，被当场抓获，从其身上及家中查得疑似冰毒8包，经鉴定，用于贩卖的两包和查获的八包块状晶体毒品疑似物分别重0.20克、0.23克、2.31克、1.31克、0.45克、0.93克、0.84克、0.46克、0.91克、0.49克，均检出甲基苯丙胺成分。（涉案毒资已经发还）
2.2016年7月13日凌晨1时30分许，被告人张某某经事先电话联系，在本区马鞍池东路将1包疑似冰毒以人民币200元价格贩卖给陈某甲，由陈某甲的朋友陈某乙前往交易，交易完成后被当场抓获，从其身上查获三包冰毒疑似物。经鉴定，用于贩卖的一包和身上查获的三包透明晶体颗粒的冰毒疑似物分别重1.01克、1.63克、5.05克、2.71克，均检出甲基苯丙胺成分。（涉案毒资已经发还）
3.2016年8月11日19时许，被告人张某某经事先电话联系，在本区第十四中正对面林记点心店边的小巷内，将1包疑似冰毒以人民币600元价格贩卖给吴某某，后吴某某将这包疑似冰毒交给广化派出所，经鉴定，该包毒品疑似物重2.06克，检出甲基苯丙胺成分。
4.2016年8月17日凌晨0时10分许，被告人张某某经在本区奥林匹克大酒店对面路边将1包疑似冰毒以人民币300元价格贩卖给吴某某，经鉴定，该包毒品疑似物重1.23克，检出甲基苯丙胺成分。
5.2016年8月17日20时许，被告人张某某经事先电话联系，在本区龟湖路15号海派医学店门口将2包冰毒疑似物以人民币2000元价格贩卖给吴某某后，被当场抓获，并从其身上查获1小包冰毒疑似物。经鉴定，用于交易的二包和身上查获的一包冰毒疑似物分别重10.01克、3.8克、0.67克，均检出甲基苯丙胺成分。（涉案毒资已发还）
二、被告人张某某非法持有毒品的事实
1.2016年6月15日凌晨0时20分许，被告人张某某因涉嫌吸毒在本区温州大厦附近的隔岸路口时被公安人员抓获，并在其身上查获疑似1包疑似冰毒，经鉴定，该包块状晶体毒品疑似物重14.24克，检出甲基苯丙胺成分。
2.2016年6月24日18时30分许，被告人张某某因涉嫌吸毒在本区马鞍池东路被公安人员抓获，现场查获疑似冰毒4包，经鉴定，该四包块状晶体毒品疑似物分别重0.27、1.04、1.49、25.18克，均检出甲基苯丙胺成分。
以上事实，由公诉机关提供并经法庭质证的涉案毒品疑似物、手机、冰筒、毒资、强制措施文书、押回重审的请示、逮捕证、医疗证明、随案移送清单、调取证据清单、扣押清单、发还清单、证据保全清单、收缴物品清单、扣押决定书、毒品上交清单、通话记录详单、尿液检测材料、情况说明、照片、称量照片、称量记录、取样笔录、称量/取样笔录、提取笔录、刑事判决书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、社区戒毒决定书、到案经过说明、情况说明、户籍证明、证人叶某、刘某、李某、陆某、陈某1、陈某2、吴某,4的证言、归案经过、被告人张某某的供述和辩解、人员辨认笔录，搜查笔录，检查笔录、理化检验报告等证据，足以认定。
被告人张某某及其辩护人周某某对上述证据没有异议。经查，本案证据取证程序合法，内容真实、客观，依法均可予以确认并采纳。
关于被告人张某某因贩卖毒品被抓获后从其身上及家中查获的毒品是否应计入其贩毒数量的问题。公诉机关认为，被告人张某某系吸毒人员且吸毒成瘾，现有证据不足以证明上述毒品系用于贩卖，故不应计入贩卖数量。被告人张某某及其辩护人周某某均称，上述毒品系被告人自己用于吸食的，不应计入贩毒数量。本院认为：该12小包毒品（共计甲基苯丙胺17.76克）系被告人张某某因贩卖毒品被抓获后，从其身上及住所查获的。根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”、“有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。”鉴于被告人张某某属于有吸毒情节的贩毒人员，其供称自己吸毒用量系每次0.1克或0.2克，隔日或者两三日吸食一次，但其因贩毒被抓各日分别被查获甲基苯丙胺7.7克、9.39克、0.67克，毒品数量与其吸食量明显不相称，其所称均用于吸食明显不合理；另其在本案案发的四个月期间贩毒五次，存在以贩养吸，并能认定其系持毒待售。因此，现有证据不足以证明上述被查获的毒品并非用于贩卖，故均应计入其贩卖毒品的数量，但量刑时可酌情考虑其吸食毒品的情节。故公诉机关未将此计入其贩毒数量予以指控有误，应予纠正。被告人张某某及其辩护人周某某以上辩解、辩护意见，于法无据，不予支持。
关于被告人张某某是否构成累犯的问题。经查：被告人张某某曾因犯贩卖毒品罪于2005年8月30日被判处拘役五个月。后又因犯贩卖毒品罪于2015年3月6日被判处有期徒刑八个月（监外执行），但在刑罚执行完毕前再次犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪新罪，故本院对该三罪数罪并罚后决定执行有期徒刑五年。现其又在前罪判决执行完毕前犯本案新罪。本院认为：被告人张某某各次刑事判决中，仅有第一次犯罪所判主刑已执行完毕且系拘役，现其再次故意犯罪不构成累犯。故公诉机关指控有误，应予纠正。
本院认为，被告人张某某五次贩卖甲基苯丙胺，共计36.30克，又非法持有甲基苯丙胺共计42.22克，其行为分别构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，但指控其贩毒数量以及构成累犯有误，应予纠正。鉴于被告人张某某曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪、非法持有毒品毒罪，系毒品再犯，应依法从重处罚。但其能如实供述非法持有毒品的罪行以及贩卖毒品的主要犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。其贩卖的毒品未流散至社会，可酌情从轻处罚。其曾因犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币21000元，但在前罪刑罚执行完毕以前又犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪新罪，应将该新罪所判刑罚与前罪未执行完毕的刑罚并罚。辩护人周某某关于上述从轻处罚情节的辩护意见予以支持。公诉机关提出对被告人张某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪并罚判处有期徒刑七年六个月至八年六个月的量刑建议偏轻，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币40000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元；与原判未执行完毕的有期徒刑五年，罚金人民币20000元并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币70000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押抵刑3日。即自2016年10月20日起至2030年10月16日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
二、追缴被告人张某某的违法所得人民币900元，予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具手机二部以及涉案毒品，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚某某
人民陪审员 朱某某
人民陪审员 曹 某
二〇一七年七月十三日
书 记 员 薛某某
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处期七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六款因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。