云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云01刑终388号
原公诉机关昆明市呈贡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李宜德，男，汉族，1946年8月4日出生，云南省昆明市人，小学文化，中共党员，原系昆明市呈贡区龙城街道办事处龙街社区居委会党委书记、呈贡潮涌经贸有限责任公司法定代表人兼董事长。2015年3月13日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，因其患有多种疾病且年龄较大不适宜继续羁押，于同年4月30日被取保候审。2016年3月23日经昆明市呈贡区人民法院决定被逮捕。现羁押于昆明市呈贡区看守所。
辩护人王伟，云南祥宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）段某，男，汉族，1963年11月7日出生，云南省昆明市人，中专文化，中共党员，原系呈贡潮涌经贸有限责任公司会计。2015年3月13日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于昆明市呈贡区看守所。
辩护人阮静萍、李安，北京大成（昆明）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宋云华，女，汉族，1970年9月27日出生，湖南省醴陵市人，中专文化，原系呈贡潮涌经贸有限责任公司出纳。2015年3月13日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于昆明市看守所。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，汉族，1958年6月7日出生，云南省会泽县人，小学文化，中共党员，原系呈贡潮涌经贸有限责任公司经理。2015年4月10日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。2016年3月23日经昆明市呈贡区人民法院决定被逮捕，因呈贡区看守所不予收押，同年3月25日被取保候审。
辩护人张向云、王美泉，云南南极律师事务所律师。
昆明市呈贡区人民法院审理的昆明市呈贡区人民检察院指控原审被告人李宜德、段某、宋云华、吴某某犯贪污罪一案，于2016年3月28日作出（2015）呈刑初字第348号刑事判决。宣判后，原审被告人李宜德、段某、宋云华、吴某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，讯问上诉人李宜德、段某、宋云华、吴某某，听取辩护人意见，同时将全案卷宗材料移送昆明市人民检察院审查阅卷，并听取检查意见，本院认为本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条规定应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人李宜德系昆明市呈贡区龙城街道办事处龙街居委会党委书记，2002年至2013年任呈贡潮涌经贸有限责任公司（以下简称潮涌公司）法定代表人、董事长，2011年任呈贡区龙斗1号地块房屋征收补偿入户工作组第二组副组长。2013年间，被告人段某系潮涌公司会计，被告人宋云华系潮涌公司出纳，被告人吴某某系潮涌公司总经理。
2013年间，李宜德、段某、宋云华、吴某某利用职务便利，将昆明市呈贡区龙城街道办事处拨付给潮涌公司的房屋征收补偿款侵占，事实如下：
2013年9月，李宜德、段某、宋云华、吴某某共谋将房屋征收补偿款中449494元搬迁奖励款从公司账上取出并私分。
2013年11月，李宜德与段某、宋云华套印潮涌公司农资市场60余名商户签字表格，伪造了金额为2031311元的停产停业补偿费、临时安置补助费发放表做账，后将此款项取出私分。
2014年，潮涌公司无偿转让给戴某某等人经营时，公司内尚余搬迁补助费等款项共1300000余元。李宜德以退还原公司股东注册资本1240000元为由，在公司转让后让戴某某将其中的1240000元现金取出并交付，后李宜德、段某、宋云华、吴某某将1240000元私分。
另查明，案发后，从李宜德处扣押涉案款160万元，从段某处扣押涉案款85万元，从吴某某处扣押涉案款42万元，从宋云华处扣押涉案款6950元。
原判认为：被告人李宜德、吴某某、段某、宋云华利用职务便利，将公司财物占为已有，数额巨大，四人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，应负刑事责任。根据本案证据，房屋征收补偿协议系由呈贡新区征地拆迁工作指挥部、呈贡区拆迁管理局、昆明市国土资源局呈贡分局、呈贡区龙城街道办事处与呈贡潮涌经贸有限责任签订，潮涌公司履行了协议中的义务，获得协议中规定的拆迁奖励费，李宜德等人利用职务上的便利，将属于潮涌公司的财物非法占为已有，四人的行为符合职务侵占的犯罪构成要件，依法对公诉机关指控罪名予以变更。被告人段某、宋云华、吴某某系从犯，应当从轻处罚。被告人吴某某有自首情节，可以从轻处罚。被告人李宜德、段某、宋云华当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。四名被告人均有退赃的情节，可根据具体的退赃数额在量刑时予以体现。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人李宜德犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币5万元；二、被告人段某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币2万元；三、被告人宋云华犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币5万元；四、被告人吴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币1万元；五、扣押的涉案款人民币2876950元依法发还2014年1月17日工商登记变更前的呈贡潮涌经贸有限责任公司，不足部分继续予以追缴。
宣判后，原审被告人李宜德、段某、宋云华、吴某某均不服，分别提出上诉。
李宜德提出：1、一审判决认定部分事实不清，证据不足，适用法律有误，对政府给的拆迁奖励费449494元定性为涉案金额不正确，124万元不能认定为涉案款项；2、案发后其主动退缴了全部分得款项，如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度好，一审判决量刑过重。其辩护人亦提出辩护意见。
段某提出：1、一审判决将拆迁奖励款449494元认定为犯罪金额事实不清，证据不足；2、一审判决将扣押的人民币2876950元全部发还原呈贡潮涌经贸有限公司适用法律不当；3、一审判决量刑过重。其辩护人亦提出相同辩护意见。
宋云华提出：1、一审判决将其参与分配拆迁奖励所得为犯罪金额认定事实错误；2、一审判决对其量刑过重。
吴某某提出：1、一审判决未综合其在本案中的作用和地位，对其判处有期徒刑五年量刑过重；2、其有自首情节，主动退缴全部赃款，在共同犯罪中所起作用较小，系从犯。
其辩护人除提出以上相同辩护意见外，还提出：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，上诉人吴某某的犯罪金额应由数额巨大降为数额较大。
昆明市人民检察院认为：本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，鉴于二审期间最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》公布施行，其中对职务侵占罪“数额巨大”起点进行变更，根据从旧兼从轻原则，建议对四上诉人的刑期予以适当调整。另本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条规定的应当开庭审理之情形。建议对此案进行书面审理。
经二审审理查明的事实与一审认定一致，并有经一审庭审质证、认证的四被告人户籍证明、抓获经过、到案经过、呈贡县龙城街道工作委员会文件、企业法人营业执照、股权转让协议及证明、股权变更事项告知确认书、股东会决议、准予变更登记通知书、有限责任公司变更登记审核表及变更登记申请书、公司章程、呈贡县人民政府关于印发“龙斗一号地块新社区建设项目一期房屋征收补偿方案”通知、附属物补偿标准、房屋征收公告及征收决定、龙城街道办事处龙斗一号地块及周边储备项目一期房屋征收补偿工作实施方案、龙城街道办事处“关于龙斗一号地块及周边储备项目国有土地使用权收回补偿专题会议纪要”、龙城街道办事处房屋征收补偿协议、房地产估价报告、国有土地使用权回收协议书、各地块基本情况一览表、土地款分配明细表、呈贡农业生产资料市场用地协议及终止协议、进账单及收据、记账凭证、潮涌公司关于政府对农资市场房地补偿资金28469712.11元进行清偿决议、潮涌公司关于收到政府房地赔偿款余额进行分配的决定、农资市场各居民小组土地面积确认表、征地补偿款明细表、潮涌公司各出资人公司资产拆迁补偿资金分配表、潮涌公司农资市场拆除股东会成员一次性生活补偿费、搬迁补偿表、潮涌公司政府兑付公司的拆迁工作奖金支出、工资发放表、呈贡区农村信用合作联社提供的潮涌公司取款凭证、交易明细查询结果、扣押财物清单、证人证言、司法鉴定检验报告、被告人供述与辩解等证据在卷证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实本案四上诉人的犯罪事实，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人李宜德、段某、宋云华、吴某某利用其担任潮涌公司法定代表人兼董事长、总经理、会计、出纳职务便利，将公司集体财物非法占为已有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人李宜德起主要作用，系主犯；上诉人段某、宋云华、吴某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人吴某某主动到侦查机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。案发后，上诉人李宜德、段某、吴某某积极退缴了全部分得赃款，可酌情从轻处罚；上诉人宋云华退缴了少部分赃款，量刑时应有所区别。关于上诉人李宜德、段某及辩护人所提“一审判决将拆迁奖励费449494元认定为犯罪金额事实不清，证据不足”，上诉人宋云华所提“一审判决将其参与分配拆迁奖励所得作为犯罪金额认定事实错误”的上诉理由及辩护意见，经查，潮涌公司2009年至2013年9月期间共有7名股东，上诉人李宜德任该公司法定代表人兼董事长。2012年12月，呈贡新区征地拆迁工作指挥部、呈贡区拆迁管理局、昆明市国土资源局呈贡分局、呈贡区龙城街道办事处与潮涌公司签订了龙斗一号地块一期新型社区建设项目及涉及潮涌公司所属国有土地上的建筑物及其附属设施《房屋征收补偿协议》，协议第三条规定，潮涌公司在收到首付款后15个工作日内完成搬迁腾空房屋并办理移交手续，奖励给潮涌公司449494元。之后潮涌公司在规定时间内完成了搬迁腾空房屋，呈贡区龙城街道办事处按协议将449494元奖励费支付给潮涌公司。2013年9月，上诉人李宜德、段某、宋云华、吴某某未经股东会讨论，即将该奖励费非法占有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，故其所提此项上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人李宜德及辩护人所提“124万元不能认定为涉案款项”的上诉理由及辩护意见，经查，原潮涌公司注册资本为124万元。2014年1月，潮涌公司将该公司无偿转让给戴某某等5人进行经营，戴某某任公司法定代表人，李宜德以要退还原公司股东注册资本为由，要求戴某某从公司剩余资金取出现金124万元交其处理。四上诉人收到124万元后，未经原股东会讨论决定，将124万元非法占有，四上诉人的行为符合职务侵占罪的构成要件，故其所提此项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人段某及辩护人所提“一审判决将扣押的人民币全部发还给原呈贡潮涌经贸有限公司适用法律不当”的上诉理由、辩护意见，经查，本案系共同犯罪，各上诉人应共同对参与的犯罪承担责任，至于在犯罪过程中各自分得多少并不影响本案的定性，一审法院将扣押在案的人民币2876950元发还原呈贡潮涌经贸有限公司符合相关法律规定，故其所提此项上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人吴某某的辩护人所提“根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，上诉人吴某某的犯罪金额应由数额巨大降为数额较大”的辩护意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行，结合本案，上诉人吴某某涉案金额1689494元，应当认定为数额巨大，故其所提此项辩护意见本院不予采纳。关于上诉人李宜德、吴某某及辩护人所提其他上诉理由及辩护意见、上诉人段某、宋云华所提其他上诉理由本院已经注意。
综上，原审判决认定上诉人李宜德、段某、宋云华、吴某某的犯罪事实清楚，定罪准确，鉴于二审审理期间，最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日公布施行《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中对职务侵占罪的量刑标准作出明确规定，结合四上诉人的犯罪事实、性质、认罪态度及退赃金额等情节，本院依法予以改判。昆明市人民检察院提出的检查意见于法有据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持昆明市呈贡区人民法院（2015）呈刑初字第348号刑事判决第五项，即：扣押的涉案款人民币2876950元依法发还2014年1月17日工商登记变更前的呈贡潮涌经贸有限责任公司，不足部分继续予以追缴。
二、撤销昆明市呈贡区人民法院（2015）呈刑初字第348号刑事判决第一、二、三、四项，即：被告人李宜德犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币5万元；被告人段某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币2万元；被告人宋云华犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币5万元；被告人吴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币1万元。
三、上诉人（原审被告人）李宜德犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币5万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月23日起至2022年2月1日止）。
四、上诉人（原审被告人）宋云华犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产人民币5万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月13日起至2019年3月12日止）。
五、上诉人（原审被告人）段某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币2万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月13日起至2018年3月12日止）。
六、被告人吴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处没收财产人民币1万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 忠
代理审判员 谷 怡
代理审判员 周 舒
二○一六年八月二十四
书 记 员 李晓荣