江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终2283号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市中山北路30号益来国际广场39F。
法定代表人：全先刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张方芳，江苏众泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺敏霞，女，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：王国妹，女，1971年1月15日生，汉族，溧阳市人，住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：许云春，江苏方直律师事务所律师。
原审被告：姜渊婷，女，1991年9月30日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。
上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称安邦财险江苏公司）因与被上诉人王国妹、原审被告姜渊婷机动车交通事故责任纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2017）苏0481民初字2101号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人安邦财险江苏公司诉讼请求：1、请求一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人王国妹的工资是通过银行打卡发放，是否存在收入减少的情况一审法院并未查明，一审判决没有事实和法律依据。根据上诉人调查以及庭审中被上诉人的陈述，被上诉人的工资通过银行打卡发放，被上诉人应提交事故发生前三个月以及事故发生后七个月的银行流水，以确定上诉人具体收入减少多少，一审法院并未查明，直接当庭认定误工损失不符合法律规定，请求二审法院依法改判。二、庭审前上诉人多次提醒法官，原告起诉时遗漏一被告，希望法院依职权追加机动车无责方杨永峰作为本案的被告，但法官并未理会，导致本案赔偿主体遗漏判决错误，上诉人请求二审法院查明事实，依法改判。三、被上诉人的营养期限是90天，庭审时上诉人仅对10元/天的标准无异议，对天数并没有作出说明，一审法院认定120天营养期限错误，请求二审法院改判。
被上诉人王国妹辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。对于误工费问题，被上诉人在一审中已经提供了误工证明，工资卡明细等证据，且被上诉人至今一直没有上班，一审认定的误工费正确，而且王国妹上班的地方是外资企业，出具的证明是真实的。关于是否遗漏驾驶摩托车的人作为被告的问题，事实上，被上诉人和驾驶摩托车的人相隔几十米，根本没有接触，姜渊婷开车先撞了被上诉人王国妹，再撞了王国妹的女儿，最后撞到了开摩托车的人。驾驶摩托车的人员与上诉人没有接触；另外，上诉人在一审中也没有申请追加被告。关于营养期限问题，上诉人在一审中其实认可了1200元的营养费；后来在庭外我们与上诉人协调，可以在执行过程中放弃掉300元，但不在判决书中载明。
原审被告姜渊婷未作答辩。
被上诉人王国妹向一审法院提起的诉讼请求：1、要求安邦财险江苏公司、姜渊婷赔偿王国妹人身损害损失费暂计1万元（具体损失待伤残鉴定后确定）；2、安邦财险江苏公司、姜渊婷承担本案诉讼费用。一审庭审中，王国妹增加诉讼请求，要求安邦财险江苏公司、姜渊婷赔偿医疗费74253.98元、住院伙食补助费2950元（59天×50元/天）、营养费1200元（120天×10元/天）、护理费14700元（60天×95元/天+9000元）、误工费23016元（3288元/月/30×210天）、残疾赔偿金160608元（40152元/年×4年）、被抚养人生活费6608.25元（26433×5年×20%/4）、精神损害抚慰金1万元、交通费1000元、车损费1400元、鉴定费2540元。
一审法院认定事实：苏Ｄ×××××小型客车登记车主为蒋钟滨，姜渊婷系蒋钟滨妻子。蒋钟滨并为该车在安邦财险江苏公司投保了交强险和第三者责任险，保险期限均自2016年4月11日至2017年4月10日止，第三者责任险的保险限额为50万元，且投保了不计免赔。2016年7月29日蒋钟滨将该车出借给有驾驶资格的姜渊婷使用。同日7时10分左右，姜渊婷驾驶苏Ｄ×××××小型客车，沿溧竹线由南向北行驶至康平路路口南侧处超车时驶入对向车道，分别与由北向南行驶童雪骑的电动自行车、王国妹骑的电动自行车和杨永锋骑的苏Ｄ×××××普通二轮摩托车发生事故，造成童雪、王国妹和杨永锋受伤，车辆损坏。该事故经溧阳市公安局交通巡逻警察大队现场勘验后作出事故认定书，认定姜渊婷承担事故的全部责任，童雪、王国妹、杨永锋不承担事故的责任。王国妹受伤后在江苏省溧阳市中医院住院共计59天，支出医疗费74253.98元（其中安邦财险江苏公司支付王国妹1万元，姜渊婷支付46897.64元）。王国妹所骑的电动自行车经安邦财险江苏公司定损为1400元（含200元施救费）。
一审审理中，2017年3月11日，王国妹就其伤残等级、误工期等要求鉴定。经法院委托，南京金陵司法鉴定所于2017年3月16日出具司法鉴定意见书，认定王国妹因交通事故致双足十趾缺失50%构成九级伤残，左足足弓结构破坏1/3以上构成十级伤残；鉴定王国妹误工期限以伤后210日为宜，护理期限以伤后120日为宜，营养期限以伤后90日为宜。王国妹为此支付鉴定费2540元。
一审庭审中，王国妹提出了前述诉讼请求。经质证，安邦财险江苏公司、姜渊婷对王国妹主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费无异议，但要求医疗费扣除10%的医保外用药；对王国妹主张的护理费认为标准过高，认可60元/天；同时对王国妹主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费认为伤残等级过高，不同意赔偿；对王国妹主张的精神损害抚慰金要求按责承担；交通费认可300元；对王国妹主张的误工费要求过高，并认为虽然王国妹提供6个月的工资发放表，但应按照实发工资标准计算；对车损费无异议；鉴定费、诉讼费保险公司不承担。
一审另查明，本起事故中，安邦财险江苏公司已在交强险的限额内赔付了另一受害者杨永锋人民币5180元。双方均认可不预留童雪在交强险限额部分的赔偿。
上述事实由王国妹向法院提供的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、肇事车辆的投保单、门诊病历、出院小结、医疗费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、定损单、修理费发票、误工证明、劳动合同、档案查询资料、工资明细、被抚养人身份信息、户籍证明、护理费收款收据等证据以及双方当事人陈述等证据随卷佐证。
一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。王国妹因本次交通事故受伤、车辆受损，依法有权获得赔偿。姜渊婷驾驶的车辆在安邦财险江苏公司投保了交强险和第三者责任险，本次事故发生在保险期限内，因此安邦财险江苏公司应当在交强险限额内予以赔偿。事发后，安邦财险江苏公司已经在交强险限额内赔偿本案另一伤者杨永锋医疗费1130元、误工费、交通费2070元、车损1980元，合计5180元，因此安邦财险江苏公司仍应当在交强险限额116820元内赔偿王国妹各项损失，对于超过限额部分由姜渊婷与安邦财险江苏公司所签订的保险合同在第三者责任险限额内赔偿。庭审中，王国妹主张的医疗费有医疗费票据和出院小结相印证，该院依法予以认定，但应扣除10%的医保外用药。庭审中，安邦财险江苏公司、姜渊婷对王国妹主张的住院伙食补助费、营养费、车损费无异议，该院依法予以认定；安邦财险江苏公司、姜渊婷对王国妹主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费和精神损害抚慰金认为鉴定伤残等级过高，不予赔偿，但没有提供相应的证据证明，也没有要求重新鉴定，故该院对该份鉴定依法予以认定；王国妹主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金其诉讼请求并未超过法律规定，故该院依法予以认定；王国妹主张的护理费过高，应认定为11400元（120天×95元/天），鉴定费有鉴定票据佐证且是实际发生的，故该院予以支持；王国妹主张的交通费该院酌情认定800元；王国妹主张的误工费，王国妹提供了事发前其所在单位出具的6个月的应发工资清单，主张其误工损失不妥，应按王国妹6个月实发工资计算平均数计算其误工费，计21111元〔（3351.59元+2124.68元+3250.22元+3132.25元+3152.18元+3086.25元）÷6月×7月〕。
综上，一审法院确认王国妹因本起交通事故造成的损失为：医疗费74253.98元、住院伙食补助费2950元、营养费1200元、护理费11400元、误工费21111元、残疾赔偿金160608元、被抚养人生活费6608.25元、精神损害抚慰金1万元、交通费800元、车损费1400元、鉴定费2540元，合计292871.23元。安邦财险江苏公司在交强险限额内赔偿王国妹116820元（122000元-5180元），超过交强险部分的176051.23元，扣除10%的医保外用药7425元，尚余168626.23元由姜渊婷承担，根据姜渊婷与安邦财险江苏公司所签订的保险合同，故由安邦财险江苏公司在第三者责任险限额内进行承担，所扣除的10%的医保外用药7425元，由姜渊婷承担。事故发生后，姜渊婷已支付王国妹医疗费46897.64元，实际已多支付王国妹39472.64元，为避免诉累，该款由安邦财险江苏公司支付赔偿款时直接返还给姜渊婷。同时应扣除安邦财险江苏公司垫付的1万元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，作出如下判决，一、安邦财险江苏公司应于本判决生效之日起十日内赔偿王国妹各项损失合计275446.23元（其中支付王国妹235973.59元，支付姜渊婷39472.64元）；二、驳回王国妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2525元（已减半收取），由安邦财险江苏公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据；经查阅原审卷宗查明，一审庭审中，被上诉人王国妹主张营养费1200元，上诉人安邦财险江苏公司与原审被告姜渊婷对该费用予以了认可。二审查明的案件事实与一审相一致，本院予以确认。
本院认为：1、关于误工费的确定问题。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被上诉人王国妹为主张其因交通事故受伤导致误工损失，提供了其事发时所在工作单位出具的受伤前十二个月工资清单、劳动合同书、受伤后未工作及未有工资收入的证明，虽上诉人安邦财险江苏公司对被上诉人王国妹事故后未有工资收入提出异议，但并未提供相应反驳证据，故一审以被上诉人王国妹前6个月实发工资的平均数计算误工费并无不妥。2、关于一审是否遗漏应当参加诉讼的被告问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。本案中，原审被告姜渊婷驾驶机动车在超车时未按操作规范安全驾驶驶入对向车道分别与被上诉人王国妹驾驶的电动自行车、童雪驾驶的电动自行车、杨永锋驾驶的二轮摩托车相撞发生事故，原审被告姜渊婷负事故的全部责任，杨永锋对事故发生或被上诉人王国妹的受伤并无责任，而杨永锋与被上诉人王国妹并无接触，杨永锋并未对被上诉人王国妹实施侵权行为，杨永锋并不属于必须参加本案诉讼的当事人，一审未追加杨永锋作为本案被告参与本案诉讼并无不当，上诉人安邦财险江苏公司认为一审遗漏被告的意见不能成立。3、关于营养费用问题。上诉人安邦财险江苏公司于一审庭审中已认可被上诉人王国妹的营养费损失为1200元，现又提出异议，违背了民事诉讼中“禁止反言”的原则，本院不予支持。综上所述，上诉人安邦财险江苏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人安邦财险江苏公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 裴 阳
审判员 吴立春
审判员 杨 迪
二〇一七年九月二十五日
书记员 吴 冰