福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第804号上诉人（原审互为原、被告）漳州市金雁物流有限公司，住所地龙海市榜山镇梧浦村小郭坑社国道324线江东收费处东侧。法定代表人林国雁，总经理。委托代理人王建财，男，1966年4月17日生，住龙海市。系上诉人公司员工。被上诉人（原审互为原、被告）王申明，男，1968年12月11日出生，汉族，住江西省萍乡市上栗县。委托代理人庄坑林，福建衡评律师事务所律师。委托代理人曾惠珠，福建衡评律师事务所实习律师。上诉人漳州市金雁物流有限公司因与被上诉人王申明劳动争议一案，不服福建省龙海市人民法院（2014）龙民初字第4466号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人漳州市金雁物流有限公司法定代表人林国雁、委托代理人王建财，被上诉人王申明委托代理人庄坑林、曾惠珠等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判查明，2011年8月15日王申明到漳州市金雁物流有限公司工作。漳州市金雁物流有限公司未与王申明依法签订书面劳动合同，并未依照规定为王申明办理养老、医疗、失业保险等，但漳州市金雁物流有限公司有为王申明购买工伤保险。2012年4月26日王申明驾驶牵引车装货时不慎从车上摔下受伤，被送漳州市医院住院治疗14天，花费医疗费23760元，其中通过工伤保险理赔17311.48元。在因工受伤住院治疗休息期间，漳州市金雁物流有限公司未支付王申明任何工资报酬。王申明于2012年9月回漳州市金雁物流有限公司上班直至2014年1月21日。2013年5月15日王申明至漳州市第三医院行“左胫骨平台骨折切开复位固定术”，共住院6天，自付医疗费3379.11元。王申明在漳州市金雁物流有限公司上班期间，漳州市金雁物流有限公司未安排其休年休假。2012年7月13日经漳州市劳动和社会保障局作出漳劳社认字（2012）龙328号《关于王申明工伤认定决定书》，认定王申明的事故性质为工伤。2014年1月6日漳州市劳动能力鉴定委员会作出漳劳鉴【因工2013年第十三期】89号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定王申明为劳动功能障碍九级，王申明支付伤残鉴定费320元。王申明2013年11月、12月实发工资10756元，抵扣王申明向公司预借款，漳州市金雁物流有限公司于2014年3月6日支付给王申明余款1308元。2014年1月27日漳州市金雁物流有限公司退还王申明押金5000元。王申明于2014年2月10日向龙海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁；2014年9月19日龙海市劳动争议仲裁委员会作出龙劳仲案字（2014）057号仲裁裁决书，裁决：1.解除双方劳动关系；2.漳州市金雁物流有限公司应支付王申明解除劳动关系经济补偿金12069元、住院护理费300元、停工留薪工资福利待遇21288元、一次性伤残就业补助金18961.67元、未休年休假工资4439元，合计57057.67元，于本裁决书生效之日起10日内支付清楚；3.驳回王申明的其他仲裁请求。王申明与漳州市金雁物流有限公司均不服该仲裁裁决向龙海市人民法院提起诉讼。王申明提出诉讼请求为：1.解除双方的劳动关系；2.漳州市金雁物流有限公司支付王申明2013年11月份、12月份工资共计13000元；3.漳州市金雁物流有限公司支付王申明工伤赔偿款128066.45元【医疗费用3379.11元、住院伙食补助费90元、住院护理费300元、转外地治疗的交通、食宿费1000元、停工留薪期福利待遇40000元、伤残鉴定费（含医院收取的54元）374元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金18961.67元、一次性伤残就业补助金18961.67元，合计128066.45元】；4.因漳州市金雁物流有限公司未依法签订书面劳动合同的双倍工资差额55000元；5.请求漳州市金雁物流有限公司退还向王申明收取的押金5000元；6.因漳州市金雁物流有限公司拖欠工资且未依法办理相关的社会保险，要求解除劳动关系，漳州市金雁物流有限公司支付王申明经济补偿金12500元；7.漳州市金雁物流有限公司支付王申明未休年休假工资报酬8620.69元。漳州市金雁物流有限公司提出诉讼请求为：1.漳州市金雁物流有限公司与王申明没有形成劳动关系，是临时雇工；2.王申明是临时雇工，公司无需赔偿王申明任何经济损失。原判认为，王申明系漳州市金雁物流有限公司的员工事实清楚，双方合法的劳动权益应受劳动法律法规的保护，王申明的入职时间为2011年8月15日。漳州市金雁物流有限公司自用工之日起满一年未与王申明签订书面劳动合同的，应当在2012年8月14日前支付王申明双倍工资，但因双倍工资属于惩罚性赔偿，适用一年的仲裁时效，王申明2014年2月10日才开始主张双倍工资已超过时效，故不予支持。双方劳动关系于2014年2月10日解除。认定王申明年休假工资报酬7天。王申明于2012年4月26日发生的事故性质为工伤，劳动功能障碍为九级，事实清楚、证据充分，予以认定。王申明主张第二次住院的医疗费不予支持。工伤鉴定费认定为320元。综上，漳州市金雁物流有限公司应给付王申明解除劳动关系经济补偿金12500元、未休年休假工资报酬3218元、工伤保险待遇39281.67元（停工留薪期工资20000元、鉴定费320元、一次性伤残就业补助金18961.67），共计54999.67元。第二次住院医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费等工伤保险基金理赔的项目待遇，由工伤保险经办机构核定并理赔。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1.自2014年2月10日起王申明与漳州市金雁物流有限公司解除劳动关系；2.漳州市金雁物流有限公司于本判决生效后三十日内支付王申明工伤保险待遇、经济补偿金、未休年休假工资报酬共计54999.67元；3.驳回王申明的其他诉讼请求；4.驳回漳州市金雁物流有限公司的其他诉讼请求。上诉人漳州市金雁物流有限公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、上诉人未收到工伤认定书及劳动能力鉴定结论书，相关部门存在程序违法，该工伤认定书及劳动能力鉴定结论书不能作为认定案件事实的依据。2、被上诉人的工资没有5000元，上诉人发放给被上诉人的工资中包含业务抽成部份，业务抽成不能计入工资当中，原审认定有误，据此计算的经济补偿金、未休年休假工资报酬、停工之间的福利待遇都有误。3、被上诉人2012年工作未满12个月，2013年休息1个月，被上诉人为驾驶员，不是每天都上班，而是采用轮休或随时休息，不应当享受年休假，因此也不存在发放年休假工资的问题。4、被上诉人受伤后仍回公司上班，离职后也到其它单位开车，并不影响其就业，不存在给付一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金的问题。被上诉人私自离职，不应享有解除劳动合同经济补偿金。5、工伤保险由上诉人出资，保险理赔应归被上诉人所有，工伤保险理赔17311.48元，被上诉人领取并用于抵扣其向公司的借款，该款项应予抵扣。综上，原审法院认定事实有误，请求二审法院依法重新认定或发回重审。被上诉人王申明答辩称：1、工伤认定及劳动能力鉴定均是上诉人申请的，并已向劳动部门申请理赔。上诉人辩称其未收到，不知情，显然与事实不符。2、抽成应属于工资的组成部份，对于被上诉人的工资，上诉人未提供相关记录予以证明，其应承担举证不能的法律后果。被上诉人已提供2013年11、12月份的工资情况，被上诉人主张工资为5000元，并没有超过这两个月的平均工资。3、在双方劳动关系存续期间，上诉人就应当按照法律规定给予被上诉人带薪年休假，被上诉人未休假，上诉人应当给予支付未休年休假工资。4、上诉人未为被上诉人办理社会保险，依照《劳动合同法》的规定，即使被上诉人解除劳动合同，上诉人也应当支付被上诉人经济补偿金。至于一次性伤残就业补助金等，《工伤保险条例》已明确规定。5、关于17311.48元，属医疗费，当时已由上诉人拿回去，上诉人理赔款由上诉人享有是错误的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉。本案经二审开庭审理，上诉人漳州市金雁物流有限公司对原判查明的事实提出以下异议：1.漳州市金雁物流有限公司未与王申明依法签订书面劳动合同，是被上诉人王申明不签，不是上诉人不与他签。2.对于未安排年休假有异议，认为是有上班有工资，没有上班就没有工资。3.认为被上诉人王申明达不到劳动功能障碍九级认定标准。经查，上诉人与被上诉人未签订书面的劳动合同，上诉人主张系被上诉人不签订，而非上诉人不与被上诉人签订，但未提供相关证据予以证明，故该异议理由不能成立；上诉人未提供被上诉人有休年休假的依据，原判认定未安排年休假并无不妥；被上诉人王申明受伤后经工伤认定，并经评残为九级伤残。上诉人虽有异议但未向有关部门提出主张，故其异议本院不予采纳。二审期间，上诉人漳州市金雁物流有限公司提供了一组金雁集装箱运输有限公司驾驶员工资表，但该组工资表的工资发放主体为金雁集装箱运输有限公司并非上诉人，即便金雁集装箱运输有限公司与上诉人一致，也缺少被上诉人2013年6月份工资。因此，上诉人所提供的证据材料不全，所体现的工资发放主体与上诉人不一致，本院不予认定。二审查明的事实与原判查明的事实一致。根据双方当事人的上诉及抗辩主张，本案争议的焦点为：1、工伤认定书及劳动能力鉴定结论通知书能否作为认定本案事实的依据？2、被上诉人的平均工资是多少？3、被上诉人的年休假工资是否应予支持？4、经济补偿金及一次性伤残就业补助金有无依据？5、工伤保险理赔的医药费17311.48元，是否应予抵扣？对此，本院分析如下：关于工伤认定书及劳动能力鉴定结论通知书能否作为认定本案事实依据的问题。本院认为，不管是工伤认定还是劳动能力鉴定的申请人均为上诉人，而且申请工伤保险理赔的主体也是上诉人。即便上诉人未能及时收到工伤认定书或劳动能力鉴定结论书，至少在仲裁阶段上诉人已经知晓工伤认定书及劳动能力鉴定结论书的内容，其虽提出异议，但未按法定程序向有关部门提出复议或者提起行政诉讼，或者申请重新鉴定。为此，该工伤认定书及鉴定结论通知书已发生法律效力，可作为认定案件事实的依据。关于被上诉人的平均工资问题。劳动部《工资支付暂行规定》第6条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于被上诉人的工资数额，上诉人所提供的证据材料不全，所体现的工资发放主体与上诉人不一致，上诉人所举证据尚不足以证明被上诉人的工资数额，根据上述规定，其应承担举证不能的法律后果。而被上诉人已提供2013年11、12月份的工资情况，被上诉人主张工资为5000元，并没有超过这两个月的平均工资。关于年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》规定，对职工应休未休的年休假应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，上诉人所举的驾驶员管理制度意见征求意见稿，尚不足以证明被上诉人已经实际休了年休假，其应承担举证不能的法律后果。原审判依据被上诉人在上诉人处工作的年限以及被上诉人的工资基数，计算被上诉人未休年休假工资并无不妥。关于经济补偿金及一次性伤残就业补助金问题。上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，上诉人主张被上诉人自动放弃、不同意缴纳社会保险，但其未提供相关证据予以证明。上诉人未为被上诉人缴纳社会保险存在过错，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。本案中，被上诉人要求上诉人支付经济补偿金符合法律规定；至于一次性伤残就业补助金的问题。被上诉人在工作中受伤，已经被认定为工伤，并经评残，根据《工伤保险条例》规定，上诉人应予支付。关于工伤保险理赔的医药费17311.48元，是否应予抵扣问题。从现有证据来看，上诉人并未提供证据证明被上诉人已领取工伤保险理赔的医药费17311.48元或者其已将该部份款项用于抵扣被上诉人向其所借的款项。况且，该主张属于在二审期间提出新的诉讼请求，被上诉人又不同意进行调解，可另行主张。综上，上诉人漳州市金雁物流有限公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人漳州市金雁物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长李华审判员俞志凌审判员江团辉二〇一五年六月十六日书记员柯雅惠附：附相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《工资支付暂行规定》第三条本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。