江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）饶中刑一终字第171号
原公诉机关江西省德兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）舒传斌，绰号“鼻子”，无业。曾因犯抢劫罪于2005年11月4日被江西省德兴市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；因犯故意伤害罪于2010年10月14日被江西省乐平市人民法院判处有期徒刑一年，2011年5月3日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪、诈骗罪于2014年11月11日被德兴市公安局刑事拘留，同年11月25日被执行逮捕。现羁押于德兴市看守所。
辩护人洪学勇、许进旭，江西时空律师事务所律师。
江西省德兴市人民法院审理德兴市人民检察院指控原审被告人舒传斌犯贩卖毒品罪、诈骗罪一案，于2015年7月10日作出（2015）德刑初字第44号刑事判决。原审被告人舒传斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人舒传斌，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判决认定：
一、贩卖毒品事实
（一）2014年5月某日，被告人舒传斌接到吸毒人员郑某求购100元甲基苯丙胺（冰毒）的电话后，让另案被告人徐志祥（已判刑）赶到其德兴饭店住处拿毒品并帮助交易。徐志祥拿到毒品后，来到德兴市风云网吧门口将毒品交给了郑某，并当场收取毒资100元，后交给舒传斌。
（二）2014年6月某日晚，被告人舒传斌接到吸毒人员张某求购150元甲基苯丙胺（冰毒）的电话后，让徐志祥赶到阳光动漫城找其拿毒品并帮助交易。徐志祥拿到毒品后，来到德兴市上海路沙县小吃店门口将毒品交给张某，并当场收取毒资150元，后交给舒传斌。
2014年11月10日，被告人舒传斌被公安机关抓获。当日及次日，公安机关从其驾驶轿车内共查获白色晶体21袋，白色晶体3瓶及铜质子弹12发。经鉴定，前述白色晶体均检出甲基苯丙胺成分，净重合计13.45克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人舒传斌的供述，证实2014年，一个叫郑红琴的女人打电话给舒传斌叫舒传斌帮她调点东西（指冰毒）。之后舒传斌卖给郑红琴冰毒，得了100元钱。2014年，“耳朵地”打电话联系舒传斌调点东西。之后舒传斌卖了一小袋冰毒给他，收了他150块钱。
证实2014年11月10日，从其驾驶的轿车内搜查到十四个小袋及三个小玻璃瓶里面装的白色晶体都是冰毒，2014年11月11日早上对该轿车再次搜查，在驾驶座的挡风板上发现的小盒子内装的白色晶体也是冰毒。两次共搜了21小袋、3个小瓶的冰毒。这些冰毒是其从“乐平佬”那里买来的。
2、同案被告人徐志祥的供述，证实2014年5月的一天白天，其接到舒传斌的电话，叫其送100元的冰毒到风云网吧给郑红琴。其就到德兴饭店从舒传斌手上拿了100元的冰毒。其坐黄包车到风云网吧时，郑红琴已经在网吧门口等了。徐志祥就把冰毒给了她，她就给了徐志祥100元，后其到德兴饭店把100元给了舒传斌。2014年6月的一天晚上，其接到舒传斌的电话，叫其到阳光动漫城找他拿150元的冰毒，然后送到上海路沙县小吃附近给“耳朵蒂”。其到阳光动漫城舒传斌手上拿了150元的冰毒，然后步行到上海路沙县小吃附近，并打电话给“耳朵蒂”，并把冰毒给了他，拿了150元回来给舒传斌。认为自己帮舒传斌送毒品，并未从中获利。
3、证人郑某的证言及辨认笔录，证实也有人称其郑红琴。2014年5月的一天白天，其打电话给“鼻子”（经其辨认，即被告人舒传斌），叫“鼻子”送100元的冰毒到风云网吧门口处，过了一下，其就接到一个陌生电话说已经到了，其就下楼看到“鼻子”的小弟“小黑”（经其辨认，即另案被告人徐志祥）。其就把100元钱给了“小黑”，“小黑”就把冰毒给了其。这次买的冰毒是无色的透明晶体，是用一个白色的很小的塑料袋装的。
4、证人张某的证言及辨认笔录，证实其绰号为“耳朵蒂”。2014年上半年的一天晚上10点钟左右，其打电话给新营的叫“比子”的人（经其辨认，即被告人舒传斌）要150块钱的东西（指冰毒），舒传斌叫其在上海路沙县小吃店门口等。在指定地点等了大约二十多分钟后，其接到一个电话，问其是不是“耳朵蒂”，其说是。那人说是“比子”让他送东西过来，问张某在哪里，张某说在沙县小吃门口。过了一下，一个大约二十岁的小伙子（经张某辨认，即另案被告人徐志祥）过来把冰毒给张某，张某拿了150块钱给他。这次购买的冰毒是无色的透明的晶体，是用一个长宽分别为1.5公分的塑料袋装的。
5、物证照片及扣押清单，证实2014年11月10日公安机关扣押了舒传斌持有的14袋冰毒、3瓶冰毒和12发铜质子弹，同年11月11日扣押了舒传斌持有的7袋冰毒。上饶市公安司法鉴定中心饶公（刑）鉴（理）字（2015）019号毒品检验鉴定报告，证实从被告人舒传斌处查获的二十一包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重10.101克，从被告人舒传斌处查获的三瓶白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重3.349克，两项净重合计13.45克。德兴市公安局关于抓获舒传斌的经过说明、被告人舒传斌的供述，证实2014年11月10日，舒传斌被公安机关抓获。
二、诈骗事实
2014年7月9日下午，被告人舒传斌和另案被告人徐志祥（已判刑）经共谋后来到“心语动漫城”。舒传斌在此办理游戏卡后佯装在打鱼机上打鱼，然后趁人不备用事先从他处购买的已上好游戏分的复制卡在游戏机上了5，000元的游戏分，然后再用先前所办游戏卡下游戏分。徐志祥则在一旁望风并到吧台将舒传斌所下的游戏分兑换成5，000元现金，后交给舒传斌。2014年7月10日下午，舒传斌将复制卡交给徐志祥，由徐志祥实施作案。此后，徐志祥采用相同手段在“心语动漫城”作案二次，共计骗得3，000元现金，并将部分赃款交给舒传斌。案发后，舒传斌、徐志祥及其亲属共同退赔了被害人“心语动漫城”的经济损失，并取得了被害人的谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人舒传斌的供述，证实2014年7、8月份的一天，其从一个外号“时髦狗”的人那里以4，000块钱的价格购买了一张已经上了价值11，000块钱游戏分的游戏机复制卡。之后，其就到“心语动漫城”打游戏，徐志祥也跟进来了。其一进去就用复制卡上了2，000块钱的游戏分，徐志祥也拿这张复制卡上分打游戏，没多久其又用复制卡上了3，000块钱的游戏分，打了大概半个多小时，其就把游戏卡拿到吧台去下了5，000块钱，去了潭埠。没多久，此事被“心语动漫城”发现，让舒传斌退钱，舒传斌没有承认。后经徐志祥劝说，舒传斌还是没有承认。回到德兴后，舒传斌就把复制卡给了徐志祥。凌晨1点多钟，徐志祥到舒传斌房间给了舒传斌800块钱。当时，舒传斌和徐志祥给了“时髦狗”600块钱。第二天，徐志祥给了舒传斌300块钱，还有一次给了舒传斌500块钱。后来徐志祥告诉舒传斌这张复制卡上的游戏分没有了，前前后后就是三天的样子，舒传斌共拿到7，000块钱左右。舒传斌先准备一张上好游戏分的复制卡，再用现金办张游戏卡，后趁店员不注意时，把复制卡插到游戏机的上分器上上分，后用游戏卡把分下了，再用下好分的游戏卡到收银台退钱。
2、另案被告人徐志祥的供述，证实2014年7月初的一天晚上，舒传斌说他已经用“心语动漫城”游戏卡到“豺狗”手上上了1万元的游戏分，并叫其到该动漫城打鱼。舒传斌先用300元办了张游戏卡，到靠大门口右边的一台打渔机打鱼，并叫其坐在旁边，帮他挡摄像头，其就坐在那里帮他挡摄像头。玩了一会儿趁店员不注意，他迅速从香烟盒里拿出事先准备好的复制卡放在打渔机的上分处上了5，000元的游戏分，后把复制卡放到钱包里，并用之前办的游戏卡去下分，并叫其用该卡去退钱，其用该卡退了5，000元。后两人离开，出了门口，其就把5，000元全部给了他。
第二天下午及第三天，舒传斌把复制卡拿给其先去上分，其到“心语动漫城”打鱼，先用现金办张游戏卡，趁附近没有人时，再把复制卡插到打渔机的上分处上了2，000元和1，000元的游戏分，后在收银台退了2，000元钱和1，000余元钱。其将退来的钱给了舒传斌。
3、被害人“心语动漫城”的管理人员徐宏东的陈述，证实其报案称发现2014年7月10日有人退了5，000元，前一天也有人退了4，900元，感觉不对劲，通过查看监控，发现是同一名男子，通过查询底分，及他的退分记录，发现这个人一直利用复制卡在打鱼机上上分，这几天前后退给他两万余元现金。7月9日晚上是有一个年轻人跟他一起来的。7月10日晚上是一个人来的。
4、谅解书，徐宏东的陈述、祝新成、吕思的证言，证实事发后，舒传斌、徐志祥及其亲属共同出资1.2万元赔偿了“心语动漫城”的损失。徐宏东对舒传斌、徐志祥二人的行为表示谅解。
三、其他事实
（一）被告人舒传斌出生于1986年4月17日，行为时已年满十八周岁，已达完全刑事责任年龄。
（二）被告人舒传斌2005年因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑三年；2010年因犯故意伤害罪被江西省乐平市人民法院判处有期徒刑一年，2011年5月3日刑满释放。
（三）被告人舒传斌系吸毒人员。2014年11月10日20时许，其尿液经甲基安非他明试剂检测，结果呈阳性。
（四）本案审理过程中，被告人舒传斌的亲属代其退缴违法所得人民币250元，预交罚金人民币10，000元。
（五）徐志祥已经江西省德兴市人民法院判决犯诈骗罪和贩卖毒品罪，并判处刑罚。
上述事实有被告人舒传斌的人口信息，江西省德兴市人民法院（2005）德刑少初字第4号刑事判决书、江西省乐平市人民法院（2010）乐刑初字第219号刑事判决书、江西省乐平市看守所乐看字（2011）046号刑满释放证明书，德兴市公安局德公禁检字（2014）094号现场检测报告书，交款笔录，江西省德兴市人民法院（2015）德刑初字第11号刑事判决书予以证实。
原审法院认为，被告人舒传斌违反国家规定贩卖250元甲基苯丙胺（冰毒）以及13.45克甲基苯丙胺（冰毒），数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的罪名成立，予以支持。贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品13.45克甲基苯丙胺，一般均应认定为其贩卖的毒品，确有证据证明并非用于贩卖的除外。本案中虽有证据证明舒传斌系吸毒人员，但无证据证明查获的毒品并非用于贩卖，故在认定其贩卖数量时计入查获的数量，在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，对其从轻处罚，对其关于所查获毒品并非用于贩卖的辩解意见不予采纳。舒传斌的亲属代其退缴违法所得、预交罚金，可以酌情从轻处罚。被告人舒传斌以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以惩处。公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名成立，予以支持。舒传斌诈骗后赔偿了被害人的损失，取得了被害人谅解，可以酌情从轻处罚。舒传斌归案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。舒传斌因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再故意犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，且行为时均年满十八周岁，系累犯，依法对其从重处罚。根据被告人舒传斌的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十五条，第六十九条，第六十四条之规定，判决：被告人舒传斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币七千元，犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元（已交）；被告人舒传斌的违法所得人民币二百五十元，予以追缴，上缴国库。
舒传斌上诉提出一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判，对上诉人从轻处罚。上诉人的行为不构成贩卖毒品罪，而是非法持有毒品罪，上诉人是一名吸毒人员，从其车上查获的的毒品是用于吸食不是用于贩卖，且上诉人与吸毒人员郑某和张某之间的毒品交易，是以买进毒品的原价给郑某和张某的，并未有获利。
舒传斌的辩护人提出，一、原审法院认定“在上诉人车内查获的13.45克冰毒为贩卖毒品数量”事实清楚、证据不足，且适用法律错误。1、上诉人被抓获时并不是因为贩毒，而是因诈骗负案在逃，其车内的毒品与贩卖毫无关联；2、即使原审法院查明2014年5、6月份上诉人贩卖毒品250元，距离其在2014年11月份被公安机关抓获并在其车内发现毒品已有六个月时间，所以其车内的毒品与贩卖毫无关联；3、上诉人供述该毒品是用于自己吸食的，且公诉机关也未出示任何证据能够证明在上诉人车内查获的13.45克冰毒是用于贩卖。二、从上诉人车辆内查获的13.45克冰毒应认定为非法持有毒品罪。三、上诉人认罪态度好，应当对上诉人从轻处罚。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，有经原审确认的上述证据予以证实，本院审核后予以确认。
本院认为，上诉人舒传斌违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而非法销售250元甲基苯丙胺（冰毒）以及13.45克甲基苯丙胺（冰毒），其行为已构成贩卖毒品罪。舒传斌以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。舒传斌诈骗后赔偿了被害人的损失，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。舒传斌归案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。舒传斌因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再故意犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。关于上诉人舒传斌及其辩护人提出的从上诉人车内查获的13.45克冰毒是上诉人用于自己吸食的，上诉人的行为应认定构成非法持有毒品罪的意见，经查，原审法院依法审理查明，2014年5、6月份上诉人舒传斌出售过甲基苯丙胺给吸毒人员郑某和张某，且舒传斌对该事实亦无异议，本院认为，舒传斌存在贩卖毒品的犯罪事实，从其驾驶的车辆中查获的毒品一般应认定为其贩卖的毒品，确有证据证明查获的毒品并非用于贩卖的除外，鉴于毒品犯罪隐蔽性强、取证难度大，司法机关为严厉打击毒品犯罪、降低证明难度，采用事实推定的方法，即根据行为人贩卖毒品的事实和从其住所、车辆等处查获毒品的情况，推定该部分毒品是其用于贩卖，但允许行为人提出相反的证据推翻推定。原审法院据此认定从舒传斌驾驶的车内查获的13.45克甲基苯丙胺为其贩卖的毒品，该推定并无不当，且在量刑时已酌情考虑其吸食毒品的情节，对其从轻处罚。故该上诉意见不予采纳。关于上诉人提出的其与吸毒人员郑某和张某之间的毒品交易，并未获利的意见。本院认为，贩卖毒品犯罪并不以是否获利为构成要件，故该上诉意见不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的上诉人认罪态度好，应当对上诉人从轻处罚的意见。原审法院在量刑时已认定舒传斌如实供述，对其予以从轻处罚，上诉人及其辩护人再要求从轻处罚没有理由，故该上诉意见不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周富华
审 判 员 陈 荣
代理审判员 赵凌云
二〇一五年十月十九日
书 记 员 林 敏