济南市历城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）历城民初字第3603号
原告单县鲁兴建筑工程有限公司，住所地单县。
法定代表人张进元，经理。
原告单县鲁兴建筑工程有限公司济南分公司，住所地济南市。
负责人孙静敏，经理。
二原告委托代理人王文琛，北京市中银律师事务所律师。
二原告委托代理人初明峰，北京市中银律师事务所律师。
被告济南建工总承包集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人张晓萌，董事长。
委托代理人宁新，男，生于1954年5月11日，汉族，住济南市
委托代理人李爱军，山东鹏飞律师事务所律师。
第三人东南（山东）置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人杨俊伟，董事长。
委托代理人吴晓蓓，山东瑞文律师事务所律师。
委托代理人于松竹，济南历城宏图法律服务所法律工作者。
原告单县鲁兴建筑工程有限公司（以下简称鲁兴公司）、原告单县鲁兴建筑工程有限公司济南分公司（以下简称鲁兴济南分公司）与被告济南建工总承包集团有限公司（以下简称建工公司）、第三人东南（山东）置业有限公司（以下简称东南公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月27日受理后，于2015年1月12日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告鲁兴公司、原告鲁兴济南分公司的共同委托代理人初明峰，被告建工公司的委托代理人宁新、李爱军到庭参加了诉讼。第一次庭审后，因案情需要，本院依法追加了第三人东南公司参加诉讼，并经本院院长批准，本案延长审限6个月。2015年7月23日，本案第二次公开开庭进行了审理，原告鲁兴公司、原告鲁兴济南分公司的共同委托代理人初明峰，被告建工公司的委托代理人宁新、李爱军，第三人东南公司的委托代理人吴晓蓓参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告鲁兴公司、原告鲁兴济南分公司诉称：2005年第三人在山东省邹平县开发“东南公司商贸楼（又称东南香港商城）”项目，2005年8月12日第三人与被告签订《建设工程施工合同》，第三人将上述工程发包给被告。2006年5月22日被告与原告签订《建筑工程配属施工协议》，被告将上述施工项目全部转包给原告。原告按照协议保质保量完成了该项目，2006年第三人已经将所开发房产全部销售并交付使用，且依据评估造价将全部工程款支付给被告，但被告未能依据合同向原告支付工程余款且一直拖延分包决算。被告欠付原告的具体工程余款额为2748449.87元。计算方式为：工程总造价18995118.69元-被告已支付款项15567447.97元-被告应扣管理费用18995118.69×2%-业主扣除工程延期违约金275200.00-业主扣除工程维修费24118.48元。原告为维护自己的合法权益提起诉讼，请求法院判令被告向原告支付所欠工程款2748449.87元；诉讼、保全等费用由被告承担。
被告建工公司辩称：1、涉案工程造价应为17964390.09元，而不是原告所说18995118.69元。因为其中的差价1030728.6元是涉案工程的门窗造价，是由第三人另外承包给邹平县南苑装饰有限公司（以下简称邹平南苑公司）施工，并将工程款直接支付给了邹平南苑公司。2、第三人并未将全部工程款支付给被告，实际到开庭之日其向被告支付工程款合计15790976.31元。第三人主张后期又支付工程款合计2301238.38元，但该款项并未向被告支付，而是其中741969.92元支付给王茜，1255837元支付给郑国春，198656元垫付工程造价审计费，104775.46代付开发票税款。上述4项共2301238.38元工程款由第三人直接扣下并算做支付给总包方，也就是间接算做支付给分包方了。该2301238.38元工程款是建设方、总包方、分包方多次协商未解决的争议款项。3、对扣除工程延期违约金275200元、扣除工程维修费24118.48元、已付质保金342753.2元没有异议，对第三人陈述的尚有260832.32元质保金没有支付也没有异议。4、原告在施工过程中有质量问题已被罚款，还有工程拖期问题应当承担合同规定的违约责任，但现在第三方对延期损失还在评估，被告暂也无法根据分包合同对原告进行处罚，所以原告要求支付工程欠款不符合法律规定和合同约定，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人东南公司述称：1、原告所诉与事实不符，第三人作为发包方实际所欠未付工程款为260832.32元，其余工程款已全部支付。2、该工程因为施工方和原告的原因，导致工程延期80多天，至今尚有47%的工程尚未销售，给第三人造成损失，第三人保留向原告追究的权利。
经审理本院认定：原告鲁兴济南分公司系原告鲁兴公司下属的不具备独立法人资格的分支机构。2006年5月22日，原告鲁兴公司济南分公司（乙方）与被告建工公司（甲方）签订建设工程配属施工协议，由乙方配属施工甲方承建的东南公司商贸楼工程。协议约定：承包范围为设计蓝图内的所有内容；工程造价暂按1600万元，以实际结算值为准；工程开工日期2005年7月22日，竣工日期2006年4月28日；质量标准为优良，质量评定部门为邹平县工程质量监督站。协议第十一条约定结算方式及时间，为执行1996年《山东省建筑安装工程综合定额》及2001年《滨州地区价目表》，按丙级工类取费，土建、安装、装饰每定额工日人工费为19.5元，建设单位竣工结算审计完成后15天内，甲方完成对乙方的竣工结算审定。协议第十二条约定，工程款根据建设单位的拨款形式支付，具体额度和办法是：建设单位支付的工程形象进度款到帐后5日内，甲方扣除乙方上交的管理费、税金后，其余工程形象进度款全部拨付乙方，工程款拨到80%停止，其余待工程竣工后结算，审计完成，建设单位按合同拨款后10日内，付至总造价的95%，预留总造价的5%作为保修金，保修期满后付清。协议第十四条保修约定，工程保修期从竣工交付使用之日起计算（执行工程质量保修书），保修期内因乙方造成的质量问题，乙方应在接到修理通知之日起3日内派人修理；否则，甲方派人整修，费用在保修金内扣除。全部项目保修期满，在建设单位拨付保修金的前提下将剩余保修金返还乙方，保修金不计利息。协议第十六条对有关费用的划分作了如下约定，甲方收取乙方施工管理费为工程税前总造价的2%（在建设单位审定结算值的基础上收取上述管理费）；甲方按工程总造价的2%预扣乙方的质量保证金，工程质量等级达不到合同标准要求的按甲方与建设单位签订的施工合同执行；按合同工期，每拖延一天按甲方与建设单位签订的施工合同罚乙方；税金和定额管理费由甲方代收代交。协议第十七条约定，工程结算，乙方直接对甲方进行结算。补充条款中还约定，工期、质量奖罚执行甲方与建设单位签订的施工合同，建设单位奖罚则甲方对乙方奖罚，否则甲方不对乙方奖罚。
另查明，2005年8月25日，被告建工公司与第三人东南公司签订建设工程施工合同，约定由被告承包东南公司商贸楼工程；承包范围为本工程施工图纸范围内的所有工程内容；工程价款暂按1600万元，以竣工决算为准；工程工期自2005年7月22日至2006年4月28日；质量标准为优良。在该合同中，双方约定工程款支付的方式和时间：按形象进度每月25日上报本月已完成工程量，经甲方、监理审核后（14日内）按审定额的65%支付工程形象进度款，工程竣工验收达到合同标准后并交付竣工资料十日内付到工程总造价的80%；工程结算审计完成十日内付至结算总额的95%，余5%作为质量保修金。双方还约定了违约责任，承包人延期，按实际延期天数向发包人支付每日合同总造价万分之二的金额作为赔偿，即每日3200元，累计到合同总价的10%即160万元截止。同日，双方还签订了工程质量保修书，约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后1天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费从质量保修金内扣除。在质量保修期满两年后14天内，发包人将剩余保修金的80%返还承包人，保修5年到期后14天内，发包人将剩余保修金返还承包人。
庭审中，原、被告及第三人均认可该工程总造价18995118.69元，主体工程款为17964390.09元，门窗工程是1030728.6元，其中的门窗工程由案外人邹平南范公司进行施工，第三人已经直接向邹平南苑公司付款；第三人已向被告支付工程款15790976.31元，被告建工公司已向原告支付15567447.97元，但被告否认门窗工程在其总承包范围内。被告建工公司还称在已经支付给原告的15567447.97元工程款中，含现金及材料转帐款15130335.96元，代扣代缴税金437112.01元，建工公司并提交完税凭证予以证明该事实；原告质证后认为，15567447.97元工程款中应当有56万元税金款，但没有证据证实。原、被告及第三人对275200元工程延期违约金、24118.48元工程维修费应从总工程款中扣除均无异议。
关于未付工程款的争议。原告主张工程总造价18995118.69元-被告已支付款项15567447.97元-被告应扣管理费用18995118.69×2%-业主扣除工程延期违约金275200.00-业主扣除工程维修费24118.48元，原告要求余款2748449.87元被告应当支付原告。庭审中能够查明第三人已经直接将门窗款937026元实际支付门窗实际施工人邹平南苑公司，第三人述称门窗款的收据是被告开具的，再加93702.6元管理费，门窗款共1030728.6元，已经记账在被告名下。原告亦承认门窗款虽未真正给付，但包含在被告已经给付其的15567447.97元工程款内。而被告不承认其总承包的工程中包含门窗工程，也不承认该款项已经走账支付。另外，被告对第三人述称的741969.92元直接支付给王茜，1255837元直接支付给郑国春，198656元垫付工程造价审计费，104775.46代付开发票税款存有争议，认为上述4项共2301238.38元工程款由第三人直接扣下并算做支付给总包方，也就是间接算做支付给分包方了。该2301238.38元工程款是建设方、总包方、分包方多次协商未解决的争议款项。被告还承认已经收到第三人支付的342753.2元保修金，尚有260832.32元保修金第三人未付。
上述事实，有原告提交的建筑工程配属协议、工程造价审核报告书及工程造价验证报告书及工程造价咨询核定表、会议纪要、公函、鲁兴代建工交纳税款开具的发票、竣工备案表，被告提交的东南公司提供的证明、需要对账的证明、总包合同及分包合同、会议纪要，第三人提交的主体工程与门窗工程的报告书、门窗工程的合同、发票、收据等证据以及原、被告、第三人的庭审质证、陈述和辩解相互印证，应当予以认定。
本院认为，被告建工公司将总承包的工程全部转包给原告鲁兴济南分公司施工，违反法律、行政法规的强制性规定，因此，被告建工公司与原告鲁兴济南分公司于2006年5月22日签订的《建筑工程配属施工协议》无效。因涉案工程已经竣工验收并交付使用，原告请求按合同约定支付工程价款，本院予以支持。关于原、被告之间争议的合同总价款，因原、被告对双方工程未有书面结算，故对门窗工程是否包含在双方工程中，原、被告均未举出充分证据证实，本院暂不予认定。经庭审查明，第三人已经向被告支付前期工程款15790976.31元，支付被告保修金342753.2元，第三人合计支付被告16133729.51元工程款，按照原、被告之间配属协议的约定，被告在扣除2%管理费、代扣3.27%税金后，余款15283481.97元应当支付原告。除保修金外的其余工程款，按合同约定，被告应在建设单位拨款后支付原告，现因第三人与被告之间对其中的2301238.38元工程款存有争议，第三人没有支付给被告，故未达到原、被告合同中约定的付款条件，被告以此为不付款的抗辩理由无不当之处，本院予以采信。关于5%的工程保修金，扣除第三人已经向被告支付的保修金342753.2元外，第三人承认尚有260832.32元未支付给被告。按照原、被告之间的约定，保修期满后在建设单位拨付保修金的前提下将剩余保修金返还乙方。故该部分保修金亦未达到合同约定的付款条件，被告以此为由不支付原告相应款项，符合合同的约定，本院亦予以采信。综上，被告建工公司还应当支付原告的工程款应为15283481.97元－15130335.96元＝153146.01元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告济南建工总承包集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告单县鲁兴建筑工程有限公司济南分公司、原告单县鲁兴建筑工程有限公司工程款153146.01元。
二、驳回原告单县鲁兴建筑工程有限公司济南分公司、原告单县鲁兴建筑工程有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费28788元，二原告负担20470元，被告济南建工总承包集团有限公司负担3363元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 曹亚萍
人民陪审员 王兴云
人民陪审员 殷家銮
二〇一五年十月三十日
书 记 员 赵 国