辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沈中刑三终字第37号
抗诉机关（原公诉机关）沈阳市苏家屯区人民检察院。
上诉人（原审被告人）包家荣（化名袁勇），男，1955年1月2日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，系沈阳松辽汽车厂退休职工，捕前住沈阳市大东区。因涉嫌受贿犯罪于2014年4月16日被刑事拘留，4月30日被逮捕。现羁押于沈阳市苏家屯区看守所。
辩护人马伟，辽宁卓政律师事务所律师。
原审被告人徐玉贵，男，1958年11月7日出生于江苏省南京市，汉族，大专文化，原系沈阳市苏家屯区交通局动迁管理办公室负责人，户籍地沈阳市苏家屯区，捕前住沈阳市和平区。因涉嫌受贿犯罪于2014年4月16日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于沈阳市苏家屯区看守所。
辩护人郑光实，辽宁威旺律师事务所律师。
原审被告人任某，女，1983年3月12日出生于辽宁省本溪市，汉族，大专文化，原系沈阳市苏家屯区姚千街道田水河子村村委会党支部书记，住沈阳市苏家屯区。因涉嫌受贿犯罪于2014年4月16日被刑事拘留，同年4月30日被取保候审，6月3日被监视居住，6月17日再次被取保候审。
沈阳市苏家屯区人民法院审理沈阳市苏家屯区人民检察院指控原审被告人徐玉贵、包家荣、任某犯受贿罪、行贿罪一案，于二○一四年十二月二十五日作出（2014）苏刑初字第582号刑事判决。宣判后，原公诉机关沈阳市苏家屯区人民检察院和原审被告人包家荣均不服，分别向本院提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市人民检察院指派检察员郎杰出庭履行职务，上诉人包家荣及其辩护人马伟，原审被告人徐玉贵、任某及徐玉贵的辩护人郑光实到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿罪。2011年3月至5月间，位于沈阳市苏家屯区姚千街道田水河子村的村民盖某甲家因属于沈丹高速铁路专线征地动迁范围内，与沈阳市苏家屯区交通局动迁管理办公室签订了79万余元的补偿协议。后被告人任某来到盖某甲家中，告诉盖某甲夫妇自己可以帮忙联系动迁指挥部的人，且能获得最高限额的补偿，但是办事的人不可能白帮忙，想办成此事需要给办事的人钱。盖某甲夫妇同意后，被告人任某便找到时任沈阳市苏家屯区交通局动迁管理办公室负责人的被告人徐玉贵，请徐玉贵帮忙办理此事。被告人徐玉贵利用工作便利，为该事书写上访材料并出谋划策，同时找到被告人包家荣，由包家荣以“袁勇”身份出面为盖某甲家上访争取多获得补偿款，并签订提成协议，促成盖某甲家多获补偿款人民币436104.5元。盖某甲夫妇在得到补偿款后，按照事先约定从中取出20万元交给被告人包家荣。被告人包家荣自留5万元后，将剩余15万元交给徐玉贵，被告人徐玉贵又从中拿出2万元交给被告人任某。案发后，三被告人已将20万元赃款依法全部上缴。
二、行贿罪。2011年3月至11月期间，被告人任某为感谢时任沈阳市苏家屯区姚千街道办事处动迁核量工作人员的姜某（已判决）在沈丹高速铁路客运专线征地拆迁工作中，对其公公盖某乙家在拆迁过程中给予的帮助，在姜某家给予姜某人民币2万元。
原审法院依据证人盖某甲、王某某、姜某等人的证言，三被告人的供述和辩解及相关书证等证据材料认定上述事实，并认为被告人徐玉贵身为国家工作人员，利用职务便利与被告人包家荣合谋，收受他人财物，为他人谋取利益，系共同犯罪，已构成受贿罪。被告人任某明知行贿人为谋取私利，而仍在行贿人和受贿人之间进行沟通、联系，促使行贿、受贿得以实现，情节严重，构成介绍贿赂罪；其又为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，又构成行贿罪。被告人徐玉贵协助抓捕同案犯包家荣，具有立功情节；被告人包家荣在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。对二被告人应当依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，认定被告人徐玉贵犯受贿罪，判处有期徒刑六年。认定被告人包家荣犯受贿罪，判处有期徒刑五年。认定被告人任某犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
宣判后，原公诉机关沈阳市苏家屯区人民检察院不服，向本院提出抗诉；原审被告人包家荣不服，向本院提出上诉。
抗诉机关的主要抗诉理由为：1.原审法院以一般立功情节对被告人徐玉贵判处有期徒刑六年，超过减少基准刑20%的幅度，适用法律错误，量刑畸轻；2.原判认定被告人包家荣为从犯，系适用法律错误，量刑畸轻；3.被告人任某与被告人徐玉贵、包家荣系受贿共犯，原审法院认定其犯介绍贿赂罪，并与其所犯行贿罪，数罪并罚后仍判处缓刑，系适用法律错误，量刑畸轻。
上诉人包家荣的主要上诉理由为：其是在徐玉贵和任某的安排下，帮助盖某甲家通过正常的上访途径获取正当的拆迁补偿款，事后从盖家所获的20万元是应得的劳务报酬；其并非国家公职人员，原判对其量刑过重，请求二审法庭对其从轻、减轻处罚。其二审辩护人除提出基本相同的辩护意见外，还认为如法庭认定包家荣与徐玉贵构成受贿共犯，应考虑其具有自首情节，在共同犯罪中作用轻微，帮助盖某甲家获得的是应得补偿，社会危害性极小等情节，对其改判相适应的刑期。
本案二审期间，沈阳市人民检察院经阅卷审查，以沈检支刑抗（2015）8号支持抗诉意见书并指派检察员出庭认为原抗诉机关的部分抗诉正确，予以支持。具体为：㈠原审被告人徐玉贵虽具有立功和坦白、退赃情节，但根据《辽宁省高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，对于一般立功的，只可以减少基准刑的20%以下，原判判处徐玉贵有期徒刑六年，超过上述规定幅度，属量刑畸轻；㈡原审被告人包家荣虽不具有国家工作人员身份，但如无其在整个共同受贿犯罪中积极主动参与，盖某甲家很难多获40余万元拆迁补偿款，其与徐玉贵应当构成共同主犯。原判认定包家荣为从犯，属认定法律情节确有错误，导致量刑畸轻。
原审被告人徐玉贵的辩护人认为，原判根据徐具备的立功、坦白、退赃、自愿认罪等量刑情节，确定宣告刑为有期徒刑六年，并不违反量刑指导意见的规定；徐玉贵是在侦查机关一般性排查询问过程中主动叙述事实过程，具有自首情节，应从轻减轻处罚。
经审理查明，原判认定原审被告人徐玉贵、包家荣受贿犯罪，原审被告人任某介绍贿赂、行贿犯罪的事实清楚，有下列经一、二审开庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.证人盖某甲、王某某夫妇（系姚千街道田水河子村村民）证言证明：2011年3月在“沈丹客运专线”占用土地征收拆迁过程中，时任田水河子村会计的原审被告人任某找到盖某甲，称可以找人帮助盖家多得补偿款。后任某领一自称“袁勇（后来知道真名叫包家荣）”来到盖家，原审被告人包家荣与盖某甲夫妇签订了委托书和协议书，委托包家荣为盖家办理增加补偿事宜，并约定了事成后的分成比例。之后，经包家荣带盖某甲夫妇到苏家屯区信访局等部门上访，使得区征地部门对盖家的财产进行重新评估，为盖家增加了40余万元的补偿款。2011年5月，盖某甲在获得补偿款后拿出20万元交给了包家荣。
2.证人潘某某（系苏家屯区经信局工作人员）、刘某某（系沈阳鑫达信资产评估事务所所长）证言证明：2011年4月间，时任苏家屯区交通局动迁管理办公室负责人的原审被告人徐玉贵曾找到潘某某要求协调评估部门尽快为盖某甲家地上物补偿出具评估报告，并在项目评估时给予适当的照顾。经徐玉贵带领有关人员去盖家现场查看核实后，鑫达信资产评估事务所立即出具了（2011）第5号资产评估报告书，并由徐玉贵签收。
3.证人姜某（时任姚千街道办事处工作人员）证言证明：其在代表姚千街道办事处协助沈丹客运专线动迁部门进行地上物核量工作期间，接受原审被告人任某的请托，在对任某的公公盖某乙家动迁范围的确定和虚增地上物数量等方面提供帮助。为此，任某曾先后两次向其行贿人民币共4万元，后因姜某惧怕被查处而将钱款退回给任某。
4.证人张某某（时任姚千街道田水河子村村委会主任）、李某某（时任田水河子村妇女主任）证言证明：在“沈丹客运专线”占用田水河子村村民土地征收拆迁过程中，二人均发现原审被告人任某的公公盖某乙家所获补偿的土地面积和地上物情况与实际严重不符。
5.相关书证：
⑴干部履历表、人口信息表，可证明三原审被告人的自然情况及徐玉贵的主体身份为国家工作人员；⑵苏家屯区人民政府征收土地方案预公告、关于成立沈丹铁路客运专线工程苏家屯区段建设项目领导小组的通知、征用土地协议书等，可证明田水河子村部分土地因沈丹客运专线建设需要而被征用；⑶盖某甲与原审被告人包家荣签订的“委托书”、“协议书”、欠条；⑷盖某甲要求增加征地拆迁补偿而向有关部门递交的上访材料；⑸沈丹客专苏家屯指挥部办公室会议备忘录、姚千街道办事处和沈丹客专苏家屯区征拆指挥部关于盖某甲上访信的处理意见、盖某甲拆迁补偿范围确认书；⑹鑫达信评报字（2011）第5号资产评估报告书；⑺补偿协议书、盛京银行已销账户交易明细。
上述第⑶⑷⑸⑹⑺项书证与相关证人证言、原审被告人供述相结合，可证明经任某沟通、撮合，徐玉贵指使包家荣以“袁勇”身份出面，以上访形式向有关部门要求增加对盖某甲家的补偿，徐玉贵并利用职务便利在相关会议和现场重新核实及资产评估过程中为盖某甲家提供帮助，使盖家依据有关补偿政策，在原确定的79万余元补偿基础上，最终多获得补偿款43万余元的事实。
6.侦查机关出具的情况说明，可证明原审被告人徐玉贵经电话通知到案后，主动坦白交代所谓“袁勇”即为包家荣，并配合侦查机关到包家荣家将包带回接受调查的事实。
7.原审被告人徐玉贵在侦查阶段的供述证明：2011年4月间，在沈丹客专姚千街道田水河子村征地拆迁过程中，原审被告人任某找到负责征地拆迁核量补偿协调工作的徐玉贵，希望徐能帮助村民盖某甲在原确定的79万元补偿款基础上再增加补偿数额，徐玉贵应允并提出需要给帮忙的人好处费。任某向盖家转达后，盖某甲夫妇表示同意。徐玉贵遂找到其姐夫原审被告人包家荣，指使包家荣帮助盖家以上访的形式向有关部门反映要求增加补偿款，并授意包家荣、任某与盖某甲签订委托书和协议书，约定事成后的分成比例。之后，包家荣根据徐玉贵的授意，持徐玉贵帮助整理的上访材料，领盖某甲夫妇到苏家屯区姚千街道办事处、信访局、交通局等部门上访反映诉求。期间，徐玉贵利用职务便利，在相关部门和联席会议商讨解决盖某甲家上访诉求过程中，提出委托评估公司对盖家财产进行评估，最终促成盖家依据评估价格多获得43万余元的补偿款。事后，盖家按照协议约定将20万元交给包家荣，包留下5万元后将余款15万元交给徐玉贵，徐又从中拿出2万元给了任某。
8.原审被告人包家荣在侦查阶段的供述证明：2011年4月间，原审被告人徐玉贵让包家荣出面帮助盖某甲家办理增加拆迁补偿事宜，事后可获得一定好处。包遂按照徐的安排，与原审被告人任某—起到盖某甲家，包化名“袁勇”与盖家签订委托书和事后分成的协议书。之后，包家荣在徐玉贵的指导下为盖家准备上访材料，并领盖某甲夫妇到姚千街道、区信访局、区纪委等部门上访反映诉求。在盖家获得40余万元的增加补偿款后，包家荣依照事先约定从盖某甲处获得了20万元，其自留5万元后，将余款全部交给徐玉贵处置。
9.原审被告人任某在侦查阶段的供述证明：2011年春季，盖某甲夫妇在与任某闲聊时认为自家所获征地拆迂补偿过少，任某遂提出担任区交通局动迁办负责人的原审被告人徐玉贵可以帮助提高补偿标准，但徐提出需给帮忙的人—定的好处费，盖某甲夫妇遂委托任某找徐玉贵办理此事。后徐玉贵让任某将自称“袁勇”的原审被告人包家荣带至盖家，任某根据徐玉贵的授意为盖某甲和包家荣起草了办理增加补偿款事宜的委托书和事后分成的协议书，并作为见证人签了字。过了一个月左右，任某从盖某甲夫妇处了解到盖家多获得了40余万元的补偿款，并从中给“袁勇”20万元。事后，徐玉贵因此事给任某拿了2万元，但被任某在2011年秋天以看望徐玉贵妻子的名义退回。还可证明2011年夏天，任某为感谢负责沈丹客专动迁核量补偿工作的姚千街道办事处工作人员姜某在任某公公盖某乙家拆迁补偿一事上提供的帮助，而在姜某家给予姜2万元，但事隔一年多后该款被姜某退回。
本院认为，原审被告人徐玉贵身为国家工作人员，与上诉人（原审被告人）包家荣事先通谋，并经原审被告人任某沟通、撮合，利用徐玉贵的职务便利，为请托人谋取利益，收受请托人的财物，徐玉贵、包家荣的行为构成受贿罪，任某的行为构成介绍贿赂罪，均应予以惩处；原审被告人任某又为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为又构成行贿罪，应予数罪并罚。原审被告人徐玉贵在受贿共同犯罪中起主要作用，系主犯，但鉴于其到案后能如实供述自己的罪行并协助侦查机关抓捕同案犯，具有坦白、立功情节，并积极上缴受贿赃款，可依法并酌情对其从轻、减轻处罚；原审被告人包家荣在共同犯罪中系从犯，应依法减轻处罚。
对于抗诉机关和支持抗诉机关所提根据有关量刑指导原则，原判判处原审被告人徐玉贵有期徒刑六年量刑畸轻的抗诉理由，经查，因职务犯罪案件不属于《最高人民法院关于印发﹤人民法院量刑指导意见（试行）﹥的通知》和《辽宁省高级人民法院﹤关于常见犯罪的量刑指导意见﹥实施细则》等指导量刑规范化工作的文件中所确定的15类常用量刑规范化试点罪名，故现无法确定包括受贿罪在内的职务犯罪的量刑起点和基准刑。另查，原审法院根据徐玉贵所具有的立功、坦白和主动返赃等法定和酌定从轻、减轻量刑情节，在法定刑十年以下的一个量刑幅度内判处徐有期徒刑六年，并未违反《刑法》和有关量刑指导文件的规定和计算方法。故抗诉机关和支持抗诉机关该项抗诉理由，缺乏成立的基础和明确依据，本院不予支持。
对于抗诉机关和支持抗诉机关所提原判认定原审被告人包家荣为从犯，系认定法律情节确有错误，导致量刑畸轻的抗诉理由，经查，原审被告人包家荣本身并非国家工作人员，没有为他人谋取利益的职务便利。包家荣接受盖某甲夫妇的委托并以上访的形式向相关国家机关反映诉求，为盖家争取增加补偿款的行为，完全是在身为国家工作人员的原审被告人徐玉贵的策划和安排下进行的；盖某甲家最终能够增加补偿款，亦主要是因徐玉贵利用其本人负责该地区拆迁管理协调工作的职务便利，以帮助盖家解决合理诉求的名义得以实现的；虽然事后盖某甲依照与包家荣事先达成的分成协议将20万元的好处费全部交给了包，但该协议亦是根据徐玉贵的事先授意由包家荣出面与盖家约定的，包自己实际也仅占有了小部分的好处费，余款均交给了徐玉贵。综观全案事实，原审被告人包家荣在本案中的地位并非是不可替代，处于从属于徐玉贵的次要和辅助地位。综上，原判认定原审被告人包家荣系共同犯罪的从犯，并比照对主犯徐玉贵的量刑，判处包有期徒刑五年并无不当。故对抗诉机关和支持抗诉机关该项抗诉理由，本院不予支持。
对于原抗诉机关所提原审被告人任某与徐玉贵、包家荣系受贿共犯，原判认定任某犯介绍贿赂罪，并数罪并罚判处缓刑属适用法律错误，量刑畸轻的抗诉理由，经查，原审法院经审理认定原审被告人任某在徐玉贵和盖某甲家进行沟通、撮合的行为构成介绍贿赂罪，符合有关介绍贿赂罪构成要件的规定，判处的宣告刑结论亦无明显不当，故对抗诉机关的该项抗诉理由，本院不予支持。
对于上诉人包家荣及其辩护人所提原判对包量刑过重的上诉理由，经查，原判已充分考虑了上诉人包家荣的身份和在共同犯罪中的地位，认定其为从犯，并在法律规定的量刑幅度内，对其给予了最充分的减轻处罚，其仍要求进一步从轻、减轻处罚无事实和法律依据，故对相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
对于原审被告人徐玉贵、包家荣的辩护人所提二人具有自首情节的辩护意见，经查，根据侦查机关出具的到案情况说明和卷中讯问笔录记载，原审被告人包家荣系由侦查机关在其家中抓获的，不具有到案的主动性；原审被告人徐玉贵虽系经侦查机关电话通知到案，但其到案后供述的犯罪事实系办案机关事先已掌握的，依照相关法律和职务犯罪自首的司法解释规定，对二原审被告人均不能认定为自首。辩护人的相关辩护意见无法律依据，本院不予采纳。
综上，经本院审理认为，抗诉机关和上诉人包家荣及其辩护人分别所提之抗诉、上诉理由和辩护意见，均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一条第㈠项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韩志彤
审判员 彭 聪
审判员 孙晓芳
二〇一五年四月二十七日
书记员 赵 悦