中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申5189号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃鑫中天能源科技有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区草场街村大破沟煤炭市场。法定代表人：拦国庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑伟，北京德鸿（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹耀庭，北京德鸿（银川）律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃鑫中天工贸集团有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区环形东路59号。法�代表人：刘润前，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑伟，北京德鸿（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹耀庭，北京德鸿（银川）律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张利，男，汉族，1971年9月3日出生，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：郑伟，北京德鸿（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹耀庭，北京德鸿（银川）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆准东矿业投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区吉木萨尔县北庭路34号1区3楼1号。法定代表人：杨晓东，该公司总经理。一审被告：甘肃鑫中天矿业有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区临夏路35号22层009号。法定代表人：刘润前，该公司总经理。再审申请人甘肃鑫中天能源科技有限公司（以下简称鑫中天能源公司）、甘肃鑫中天工贸集团有限公司（以下简称鑫中天工贸集团公司）、张利因与被申请人新疆准东矿业投资有限公司（以下简称准东公司）及一审被告甘肃鑫中天矿业有限公司（以下简称鑫中天矿业公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终246号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。鑫中天能源公司、鑫中天工贸公司、张利再审申请称，（一）原审判决认定鑫中天能源公司等与准东公司建立的是联营合同法律关系而非买卖合同缺乏证据证明。1、鑫中天能源公司等与准东公司签订的合作协议明确约定，准东公司只赚取固定利润不承担任何市场风险，固定利润在具体的贸易链条的购销合同中体现，完全符合�关协作型联营合同法律特征。2、除准东公司提供的与鑫中天能源公司的五份购销合同外，鑫中天能源公司等还提供了近七十份各主体签订的购销合同和相关票据，均证明双方之间开展的是联营业务。据此，原审属断章取义认定事实。3、准东公司提供的最高人民法院（2016）最高法民终257号民事判决所涉事实明显不成立，该判决能证明双方属联营合同法律关系的事实，所涉贸易仅是合作协议项下的独立贸易，据此，才作为共同原告予以了起诉。4、各方2015年1月9日所签还款协议书将煤炭、锌锭一并规定而不加区分以及准东公司与鑫中天能源公司所签《往来对外余额调节表》的说明事项中明确准东公司支付代开票税金和支付河北龙城公司业务利润等内容均证明各方主体是履行联营合作。（二）原审判决认定鑫中天能源公司向准东公司支付欠款及利息的事实缺乏证据证明�既然鑫中天能源公司等与准东公司形成的是联营合同关系，则就联营中的一笔或数笔单独结算没有事实和法律根据，如进行最终结算，应先解决联营体对外亏损和盈利，再进行联营体内部的盈利分配，对此，只能进行会计鉴定予以确认。因未进行会计鉴定，鑫中天能源公司在履行联营合同中发生的亏损、垫付的税金及费用均无法结算。联营中，鑫中天能源公司出具的还款协议、还款补充协议以及余额调节表等均不是最终的结算依据，这些文件属于配合准东公司下属三级子公司的财务并表需要制作，并无结算性质。（三）原审认定鑫中天工贸公司、鑫中天矿业公司、张利对鑫中天能源公司的欠款承担连带责任的基本事实缺乏证据证明。一方面，案涉合作协议的主债务人是鑫中天工贸公司而非鑫中天能源公司，故鑫中天工贸公司不能为自己担保，也不能为鑫中天能源�司担保；另一方面，依据还款协议、还款补充协议约定，鑫中天工贸公司、鑫中天矿业公司不是担保人，不应承担担保责任。同理，张利也仅对欠款本金承担连带责任。（四）原判决适用法律错误。1、合作协议在本案中具有基础证据意义，应认定为联营合同关系，且该联营合同关系因违反金融法规的强制性规定而无效，进而所涉全部合同均无效。2、原审应依据还款协议、还款补充协议和往来余额对账调节表进行责任主体和责任的判定。换句话说，即本案的债务人为鑫中天能源公司、担保人仅为张利，鑫中天工贸公司、鑫中天矿业公司并未对债务提供担保，不应承担任何责任。退一步说，即使按照合作协议，债务人不同，主合同发生了变更，未经保证人同意，保证人也不承担担保责任。鑫中天能源公司、鑫中天工贸公司及张利依据《中华人民共和国民事诉讼法》第�百条第二项、第六项之规定，申请再审。本院经审查认为，本案的再审申请焦点，一是鑫中天能源公司等与准东公司形成的法律关系性质及效力问题；二是鑫中天工贸公司及张利的担保责任问题。（一）关于鑫中天能源公司等与准东公司形成法律关系的性质及效力问题。鑫中天能源公司等主张与准东公司形成联营合同关系的主要根据是鑫中天工贸公司与准东公司所签合作协议约定“只赚取固定利润不承担任何市场风险，固定利润在具体的贸易链条的购销合同中体现”的内容，但其并未提供各方共同出资、共同经营等相关联营事实，且不参加共同经营之事实及只赚取固定利润之约定，也足以表明各方不属联营合同关系。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项有关“联营合同中的保底条款，通常是指联营一�虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营赢利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款”之规定，保底条款只存在于法人型联营和合伙型联营中，而协作型联营的基本特征是按照合同约定各自独立经营。换句话说，本案虽名为合作协议，约定合作开展贸易活动，但并未约定共同投资、共同经营，而是约定准东公司的固定利润在具体贸易链中的购销合同中实现，也即合作协议是以购销合同的形式予以体现，准东公司或是买方或是卖方，双方或其他各方是在具体的交易活动中予以合作。对此，准东公司在诉讼中举证的与鑫中天能源公司的购销合同事实、原审查明的准东公司与鑫中天能源公司另案起诉黑龙江龙煤瑞隆能源有限责任公司及第三人江苏卓盛燃料有限公司买卖合同纠纷事实以及鑫中天能源公司与准东公司贸易中进行协议还款、对账等事实，均可以证明准东公司与鑫中天能源公司存在买卖合同关系之事实；且就上述买卖合同关系，鑫中天能源公司等并未提供法定无效之事由，故其提出与准东公司存在联营合同关系并无效之再审申请事由，本院不予支持。（二）关于鑫中天工贸公司及张利的担保责任问题。经查，2013年5月1日准东公司与鑫中天工贸公司、张利的合作协议第三条、第四条明确约定，无论准东公司与鑫中天工贸公司开展贸易活动，还是与其分公司、子公司开展贸易活动，其中活动产生的全部预付款及应收账款，由鑫中天工贸公司及所属分公司、子公司、张利（包括个人及夫妻共同财产）提供担保、承担无限连带责任，也即鑫中天工贸公司、鑫中天能源公司、鑫中天矿业公司在合作协议中只要作为一方参与了与准东公司的贸易活动，则其他方和张利均�以非直接交易方承担担保责任。本案准东公司因与鑫中天能源公司的债权债务关系发生纠纷，原审在认定鑫中天能源公司应该承担相应的债务基础上，判决合作协议签署的其外各方，即鑫中天工贸公司、鑫中天矿业公司和张利承担担保责任，依法有据；鑫中天能源公司等认为合作协议是主合同，鑫中天工贸公司是主债务人，故承担担保责任错误的理由，没有事实和法律根据。事实上，鑫中天工贸公司等担保的是实际买卖合同关系中的合同当事人之债务，故其再审申请事由，事实和法律依据不足。综上，鑫中天能源公司、鑫中天工贸公司、张利的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回甘肃鑫中天能源科技有限公司、甘肃鑫中天工贸集团有限公司、张利的再审申请。审 判 长  李 春审 判 员  晏 景审 判 员  杨 卓二〇一七年十二月二十八日法官助理  刘江静书 记 员  田思璐