中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4280号
上诉人（原审原告）黄为东，男，汉族，1973年11月3日出生，住中华人民共和国浙江省东阳市白云街道莲花山社区。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张潇文，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人拉科斯特股份有限公司，住所地法兰西共和国巴黎普罗旺斯路23-25号。
授权代表齐格尔*温克，知识产权主管。
委托代理人鲁雪，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人李晓丹，北京市万慧达律师事务所律师。
原审第三人鳄鱼恤有限公司。
上诉人黄为东因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2015）一中行（知）初字第741号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：第6384391号“CROCODILEMAN及图”商标（简称被异议商标，详见附图），由黄为东于2007年11月19日提出注册申请，指定使用在第25类的“婚纱”等商品上。
国际注册第695846号图形商标、第213412号图形商标、第879258号图形商标、第141103号图形商标、第1318589号图形商标、国际注册第808033号图形商标、国际注册第800005号图形商标、国际注册第581924号“LACOSTE及图”商标、国际注册第638122号图形商标（统称引证商标一，详见附图）为有效在先注册商标，核定使用在第25类的服装等商品上。
第3799119号“鳄鱼恤CROCODILE及图”商标（简称引证商标二，详见附图）的申请注册早于被异议商标申请注册，核定使用在第25类的服装等商品上。
拉科斯特股份有限公司（简称拉科斯特公司）、鳄鱼恤有限公司（简称鳄鱼恤公司）在法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对被异议商标提出异议申请，商标局作出（2012）商标异字第63921号裁定书（简称第63921号裁定），裁定：被异议商标在“婴儿全套衣”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准注册。
拉科斯特公司于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，其主要理由为：1、被异议商标与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标；2、拉科斯特公司商标所具有的显著性和知名度增强了被异议商标与引证商标一的近似度和消费者产生混淆的可能性；3、拉科斯特公司“鳄鱼图形”商标为驰名商标，被异议商标构成对他人驰名上的复制、摹仿；4、黄为东具有恶意，被异议商标的注册易产生不良影响。综上，依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第八项、第十三条第二款、第二十八条等规定，请求不予核准被异议商标的注册。
鳄鱼恤公司于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：1、鳄鱼恤公司“鳄鱼恤”商标、“CROCODILE”商标、“鳄鱼图形”商标为驰名商标，被异议商标构成对他人驰名商标的复制、摹仿；2、被异议商标构成对鳄鱼恤公司在先使用并有一定影响力商标的恶意抢注；3、被异议商标与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标；4、被异议商标与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标；5、被异议商标损害了鳄鱼恤公司的著作权。综上，依据2001年商标法第十三条第二款、第二十八条、第三十一条等规定，请求不予核准被异议商标的注册。
拉科斯特公司向商标评审委员会提交了以下与本案有关的主要证据：1、拉科斯特公司商标注册情况；2、在先案例及相关裁定；3、拉科斯特公司商标历史情况介绍及相关摘录；4、拉科斯特公司商标宣传使用证据；5、拉科斯特公司及其商标知名度证据；6、相关商标档案信息；7、其他相关证据。
鳄鱼恤公司向商标评审委员会提交了以下与本案有关的主要证据：1、鳄鱼恤公司及其产品相关介绍；2、鳄鱼恤公司商标宣传使用证据；3、鳄鱼恤公司知名度证据；4、鳄鱼恤公司商标注册情况；5、在先案例及相关裁定；6、鳄鱼恤公司著作权登记证书等证据。
商标评审委员会于2014年3月3日作出商评字[2014]第24070号《关于第6384391号“CROCODILEMAN及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），该裁定认定：1、被异议商标指定使用的婚纱商品与引证商标一、引证商标二核定使用的服装等商品属于同一种或类似商品。被异议商标由文字“CROCODILEMAN”及图形组成，引证商标一为图形，引证商标二由中文文字“鳄鱼恤”、英文文字“CROCODILE”及图形组成，被异议商标图形与引证商标一、二图形构图元素、主体特征、视觉效果近似，被异议商标文字“CROCODILEMAN”与引证商标二英文文字“CROCODILE”文字构成、呼叫相近，被异议商标与引证商标一、二在上述商品上并存，易使消费者误认为被异议商标与引证商标一、二来源相同或具有特定联系，构成2001年商标法第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。2、拉科斯特公司、鳄鱼恤公司援引2001年商标法第十三条第二款的规定反对被异议商标注册，但鉴于本案已依据2001年商标法第二十八条给予其保护，故无需适用该项规定。3、2001年商标法第十条第一款第八项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对中国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的标志。拉科斯特公司所述理由不属于该条款所指情形，且本案被异议商标本身并没有对中国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，被异议商标不属于2001年商标法第十条第一款第八项所指情形。4、拉科斯特公司、鳄鱼恤公司的其他理由缺乏法律及事实依据，均不予支持。综上，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
在原审诉讼中，黄为东向原审法院提交了如下主要证据：1、在先判例及生效判决；2、（2010）一中知行初字第37号行政判决书；3、《视为撤回商标评审申请通知书》。
原审法院认为上述证据并非商标评审委员会作出被诉裁定的依据，且与本案并无关联性，故对上述证据不予采信。
在原审开庭审理过程中，黄为东当庭明确表示，鳄鱼恤公司在商标异议复审行政程序中提出被异议商标违反了2001年商标法第三十一条的主张，商标评审委员会对此并未进行审理，属于漏审。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
被异议商标“CROCODILEMAN及图”由英文“CROCODILEMAN”及图形构成，引证商标一为图形商标，引证商标二为文字与图形组合商标，被异议商标的图形部分与引证商标一的图形及引证商标二的图形部分在构图、整体视觉效果等方面相近似；被异议商标的文字部分与引证商标二的文字部分也极为近似，在考虑到引证商标一、二知名度的情况下，能够认定被异议商标与引证商标一、二构成近似商标。同时，虽然被异议商标指定使用的“婚纱”商品与引证商标一、二核定使用的“服装”商品在《类似商品和服务区分表》不属于类似商品，但在判断商品和服务是否构成类似时，《类似商品和服务区分表》只是作为参考依据，并非绝对的划分标准。被异议商标指定使用的“婚纱”等商品与引证商标一、二核定使用的“服装”等商品在功能用途等方面存在非常紧密的联系。在被异议商标与引证商标一、二构成相同近似商标的情况下，被异议商标指定使用的“婚纱”商品与引证商标一、二核定使用的“服装”商品构成类似商品，被异议商标的注册容易使相关公众造成混淆误认，容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。被异议商标的注册与引证商标一、二构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标，被异议商标的注册违反了2001年商标法第二十八条的规定。
关于商标评审委员会是否漏审2001年商标法第三十一条的主张，只能由引证商标二的权利人鳄鱼恤公司通过起诉的方式提出，黄为东并无权利主张，且被诉裁定明确写明：拉科斯特公司、鳄鱼恤公司的其他理由缺乏事实依据，均不予支持，故商标评审委员会并未存在漏审问题。此外，商标审查遵循个案审查的原则，其他案件的情况与本案不同，不能作为本案审理的依据。黄为东关于商标评审委员会违反法定程序的主张证据不足，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回黄为东的诉讼请求。
黄为东不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销被诉裁定或者确认该行政行为违法，或者指令原审法院重新审理，其主要上诉理由是：1、原审法院程序违法。原审法院未通知第6321号裁定的当事人鳄鱼国际私人机构有限公司参加诉讼，遗漏审查黄为东提出的未告知合议组成员、未调取异议阶段案卷等程序方面问题的主张。本案与（2015）一中行（知）初字第743号案为同一案，原审法院分别立案违反一事不再理原则。2、原审判决查明事实不清，认定事实错误。黄为东提交的《视为撤回商标评审委员会申请通知书》与本案有关联。黄为东可以针对漏审被异议商标的申请注册违反2001年商标法第三十一条提起主张。原审判决对被异议商标与引证商标一、二是否构成近似商标的比对错误。原审判决认定婚纱与服装构成类似商品错误。三、原审判决适用法律错误。本案实体问题审理适用2001年商标法，程序问题审理应适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。本案适用2001年商标法第二十八条是错误的。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标及引证商标一、二的商标档案、第63921号裁定、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，引证商标一的权利人为拉科斯特公司。引证商标二的权利人为鳄鱼恤公司。
除拉科斯特公司、鳄鱼恤公司外，鳄鱼国际机构私人有限公司对被异议商标亦提出异议申请。商标局合并作出第63921号裁定，拉科斯特公司、鳄鱼恤公司均不服，分别向商标评审委员会申请异议复审。商标评审委员会分别予以受理，各自立有案号，并作出两份除了案号不同、其余内容均相同的异议复审裁定，两份裁定结论一致。
2014年12月12日，商标评审委员会向黄为东作出发文编号为YYFS20130000008706CHPS《视为撤回商标评审委员会申请通知书》，认为黄为东未在规定期限内补正，视为撤回对诉争商标的评审申请。
以上事实，有引证商标一、二的商标档案、《视为撤回商标评审委员会申请通知书》等在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款规定，对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。
本案不属于上述规定的情形。拉科斯特公司和鳄鱼恤公司于商标法修改决定施行前申请异议复审，商标评审委员会亦于商标法修改决定施行前作出被诉裁定。根据法不溯及既往的原则，本案实体问题和程序问题的审理均应适用2001年商标法。
商标评审委员会针对拉科斯特公司和鳄鱼恤公司对商标局作出的同一份异议裁定分别提出的异议复审申请，分别作出两个评审案号的异议复审裁定。现行法律、法规及规章并未规定商标评审案件合并审理应如何出具裁文，且商标评审委员会的上述作法并未对各方行政相对人的权利产生实质影响。基于商标评审委员会作出的两份异议复审裁定，系两个具体行政行为，原审法院分别予以立案，不违反一事不再理的原则。由于鳄鱼国际机构私人有限公司并非被诉裁定的当事人，原审法院不存在遗漏当事人的情形。商标评审委员会针对黄为东作出《视为撤回商标评审委员会申请通知书》是在被诉裁定作出之后，原审法院认为该通知书与本案并无关联不予采信，并无不当。商标评审委员会在被诉裁定中对包括鳄鱼恤公司提出的被异议商标的申请注册违反2001年商标法第三十一条等在内其他复审理由，进行了概括性的认定，不存在漏审的情形，原审法院对此认定正确。黄为东在原审诉讼中提出的其他程序违法事由，原审法院已经作出认定，并不存在漏审的情形。
2001商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。该规定不仅适用于驳回复审案件，亦适用于异议复审案件。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所保护商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
被异议商标指定使用的婚纱商品与引证商标一、二核定使用的服装等商品，虽然在《类似商品和服务区分表》中不属于同一类似群组，但两者在功能、用途、生产部门等方面具有共性，在销售渠道、消费群体方面具有重合性，根据相关公众的通常认知，属于紧密关联的商品。被异议商标为图文组合商标，其中鳄鱼图形与引证商标一中图形商标及图文组合商标中的鳄鱼图形整体外观相似；被异议商标中的英文“CROCODILE”部分与引证商标二中的英文相同，被异议商标与引证商标一、二均构成近似标志。被异议商标与引证商标一、二若共同使用在婚纱、服装等商品上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第二十八条的规定。黄为东的相关上诉理由均不能成立，本院均不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。黄为东的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由黄为东负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 孔庆兵
二〇一八年三月二十一日
书记员 何 雅