广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第5699号上诉人（原审被告）：黄海英，女，1978年10月29日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托代理人：石治勇，北京市大成（广州）律师事务所律师。委托代理人：谢芳，北京市大成（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘诺，女，1988年7月6日出生，汉族，住安徽省凤台县。上诉人黄海英因与被上诉人刘诺劳务合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第751号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，截至2014年3月4日，东方梵美抗衰养生会所未依法办理工商登记。由于就拖欠工资、双倍工资及加班费等问题发生争议，刘诺于2014年3月4日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。当日，该仲裁委员会作出穗番劳人仲不字（2014）第37号不予受理通知书，以刘诺申请仲裁的争议不属劳动人事争议为由不予受理。上述不予受理的通知作出后，刘诺遂向原审法院提起本案诉讼。诉讼中，刘诺对其工作情况陈述如下：其于2013年3月5日入职黄海英出资经营的东方梵美抗衰养生会所，直至2013年12月31日离职；期间，双方签订了一份东方梵美员工内部折扣项目结算单，黄海英还在总经理处签字确认，但双方未签订劳动合同；其月工资是底薪1200元外加提成，总计不到2000元，上述费用通过现金方式发放，需其签收；其每日工作时间为10小时以上，分为两班，早班为上午10：00至下午19：30，晚班为中午12：30至晚上22：00，每周上班6天，需要打卡考勤。为证明上述主张，刘诺提交了项目结算单、收据及考勤卡等证据。对于上述主张及证据，黄海英仅确认项目结算单的真实性，对其他的证据及主张均不予确认，并表示其并非东方梵美抗衰养生会所的出资人及管理人，仅仅是在2013年11月至同年12月期间参与该会所的引进项目，但其无法明确实际投资人及管理人的情况，亦未能在举证期限内提交有关的协议或者工资结算单据证明其主张的合作情况。庭审中，刘诺明确其仅主张5000元的加班费。另查，2013年3月5日至2013年3月31日期间的工作日为19天，周六为3天；2013年4月1日至2013年4月30日期间的工作日为22天，周六为4天；2013年5月1日至2013年12月31日期间的工作日为175天，周六为35天。以上事实，有不予受理通知书、项目结算单、收据、考勤卡以及当事人陈述等证据证实。刘诺在原审起诉称：我于2013年3月5日入职黄海英开办的东方美梵抗衰养生会所，担任美容师。由于我要求与黄海英签订劳动合同，遭到黄海英拒绝，从而引起纠纷。黄海英要求我经常加班，也不支付加班费，其至今未办好营业执照。由于我的合法权益得不到保障，故于2013年12月31日辞职。故我请求法院判令：一、黄海英支付我未签劳动合同双倍工资10800元；二、黄海英支付我加班费5000元；三、黄海英支付我工资差额2700元；四、黄海英承担全部的诉讼费用。黄海英在原审答辩称，我不是个体工商户户主，也不是股东或者出资人，与刘诺不存在劳动关系或者劳务关系；本案为劳动争议纠纷，应仲裁前置，不应由法院直接管辖。综上，请法院驳回刘诺的起诉。原审法院认为：本案中，刘诺主张黄海英在2013年3月5日至2013年12月31日期间雇请其进行工作的事实，为此提交的项目结算单、收据及考勤卡等一系列证据能够与其陈述相互印证，并形成相对完整的证据链，故原审法院对其陈述的事实予以认定支持，其与黄海英之间依法成立劳务雇佣关系。另，黄海英关于其并非东方梵美抗衰养生会所的出资人及管理人的主张，其无法明确实际投资人及管理人的情况，亦未能在举证期限内提交有关的协议或者工资结算单据证明其主张的合作情况，故原审法院对此不予采信。据此，鉴于黄海英未能就刘诺的工资发放以及工作时间的情况提交证据予以证明，原审法院对刘诺主张的工资构成、工资数额（2000元／月）以及工作时间（每日工作10小时、每周工作6日）等事实予以确认。对于加班费问题。基于对上述事实的认定，由于刘诺的工作具有多劳多得的特点，故其领取的提成亦具有加班费的性质，故在计算加班费用应予以考虑。根据刘诺的工作时间，按照广州市同时期最低工资标准1550元／月计算，其2013年3月5日至2013年3月31日期间的月工资及加班费的金额应为2009.77元［（1300÷21.75×19＋1300÷21.75÷8×2×150%×19＋1300÷21.75÷8×10×200%×3）］；2013年4月1日至2013年4月30日期间的月工资及加班费的金额应为2390.8元［（1300＋1300÷21.75÷8×2×150%×22＋1300÷21.75÷8×10×200%×4）］；2013年5月1日至2013年12月31日期间的月工资及加班费的金额应为23312.35元［（1550×8＋1550÷21.75÷8×2×150%×175＋1550÷21.75÷8×10×200%×35）］，合计27712.92元。据此，在扣除已发放的工资20000元（2000×10）之后，黄海英还应支付刘诺加班费7712.92元，现刘诺仅主张5000元，系其对自身权利的处分，原审法院对此予以确认。对于未签劳动合同的双倍工资。基于对刘诺与黄海英之间为劳务雇佣关系的认定，双方并未建立劳动关系，并不适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的有关规定，故刘诺主张该项费用没有法律依据，原审法院对此不予支持。至于工资差额。由于刘诺每月领取的实发工资金额已超过广州市同时期最低工资标准，故其现要求黄海英支付其工资差额没有事实和法律依据，原审法院对此亦不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决如下：一、在本判决生效之日起五日内，黄海英支付刘诺加班费5000元；二、驳回刘诺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131元，由黄海英负担。判后，黄海英不服，向本院提起上诉，其上诉理由与原审答辩意见基本一致。另称：1、原审法院认定刘诺提供的项目结算单、收据及考勤卡等证据能够与其陈述相印证，并形成相对完整的证据链是错误的。刘诺的陈述是其单方说法，没有任何材料支持，不能认定事实。2、没有证据显示上诉人是会所投资人或管理人的情况下，上诉人没有义务也没有能力提交相关证据，原审法院将刘诺举证不能的不利后果转由上诉人承担是明显错误的。3、上诉人只是受聘于“东方美梵抗衰养生会馆”的一名员工，只短暂从事了该会馆的小部分管理事务，既非个体工商户户主，也非股东或出资人，上诉人与刘诺不存在任何劳动关系及劳务关系，不应由上诉人承担责任。4、原审法院以刘诺在2013年3月5日至12月31日受雇期间计算加班费是错误的。据此，黄海英上诉请求：1、撤销原审判决，驳回刘诺的诉讼请求；2、本案一、二审受理费均由刘诺负担。被上诉人刘诺答辩称：同意原审法院判决。二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。二审中，黄海英向本院提供了以下证据：1、商事登记信息，显示广州瑞德蔓美容有限公司于2014年3月27日经核准登记，法定代表人为胡新喜，股东为张晶晶、黄海静、胡新喜；2、东方梵美抗衰养生会所的照片。黄海英主张上述证据可证实东方梵美抗衰养生会所以广州瑞德蔓美容有限公司的名义领取营业执照，实际投资人为黄海静。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。本院审理期间，黄海英既未有新的事实与理由，且其在二审中提交的商事登记信息显示广州瑞德蔓美容有限公司于2014年3月27日经核准登记，因刘诺于2013年12月离开东方梵美抗衰养生会所，黄海英该证据亦不足以证实其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对黄海英的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由黄海英负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 邹殷涛审判员 邹群慧二〇一四年十月二十七日书记员 郭文蕾