广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云中法民一终字第204号
上诉人（原审原告）：李万太，男，汉族，1962年10月24日出生，住四川省仪陇县。
委托代理人：唐亚智，广东金泽律师事务所律师。
委托代理人：周庆，广东金泽律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司。住所地：电白县。
法定代表人：陈世成，该公司执行董事。
委托代理人：冯向亮，广东言阳律师事务所律师。
委托代理人：冯锦元，广东言阳律师事务所辅助人员。
上诉人李万太因与被上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称“电白建设公司”）用人单位责任纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2014）云城法民一初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
案经原审法院审理认定：2013年3月12日，李万太向原审法院提起诉讼，请求确认李万太与电白建设公司自2012年5月8日起存在劳动关系。原审法院于2013年6月21日依法作出（2013）云城法民一初字第188号民事判决书，该案对李万太受伤的情况查明：“李万太在2012年2、3、4月是江门业兴华建筑公司的员工，从事机械安装工作。2012年5月16日，李万太在云浮臻汇园工地施工中被重物砸伤，当日被送往云浮市人民医院治疗至同年8月6日出院，被该院诊断为右小腿中下段毁损伤，住院期间行‘右小腿截肢术’。李万太受伤的医疗费已由被告全部支付。”该案判决：李万太与电白建设公司之间不存在劳动关系。判决后，李万太不服，向云浮市中级人民法院提起上诉，云浮市中级人民法院于2013年10月16日作出（2013）云中法民三终字第18号《民事判决书》，认定电白建设公司与具有起重设备安装工程专业承包叁级资质等级的江门市业兴华建筑机械服务有限公司（以下简称业兴华公司）签订了《施工升降机安装、拆卸合同》，《SC200／200型施工升降机安装、拆卸合同》等事实，判决驳回上诉，维持原判。
2013年3月13日，业兴华公司向原审法院提起诉讼，该案被告为李万太、第三人为电白建设公司，业兴华公司请求判令：1、撤销云劳人仲案非终字（2012）11号仲裁裁决书裁决；2、确认业兴华公司与李万太从2012年4月30日起不存在劳动关系，双方的劳动关系已经在2012年4月30日解除。原审法院于2013年6月21日作出（2013）云城法民一初字第196号民事判决书，判决：一、业兴华公司与李万太之间存在劳动关系。二、驳回业兴华公司的其他诉讼请求。该案判决后，业兴华公司不服，向云浮市中级人民法院提起上诉，云浮市中级人民法院于2013年10月16日作出（2013）云中法民三终字第19号《民事判决书》，载明：“……本院认为，……2012年5月8日，电白建设公司与业兴华公司签订《施工升降机安装、拆卸合同》，《SC200／200型施工升降机安装、拆卸合同》。业兴华公司以包工不包料的形式承包了电白建设公司安装、拆卸3台SC2**／200型号的施工升降机的业务，合同约定由业兴华公司‘派李万物为工地负责人，对安装、顶升、拆除过程的技术、安全全面负责。’业兴华公司认为电白建设公司提供的《施工升降机安装、拆卸合同》、《SC200／200型施工升降机安装、拆卸合同》虚假，与在云浮市工程建设安全监督站备案的合同不同，备案的合同上并没有写‘李万物’的名字，经本院向云浮市监督站存档备案的《建筑起重机械安装（拆卸）告知表》反映，电白建设公司已将施工升降机的安装（拆卸）承包给业兴华公司，在《施工升降机安装、拆卸合同》、《SC200／200型施工升降机安装、拆卸合同》没有被撤销或确认无效的情况下，业兴华公司又没有提供其它证据证实《施工升降机安装、拆卸合同》、《SC200／200型施工升降机安装、拆卸合同》虚假，本院对业兴华公司的抗辩不予支持。《施工升降机安装、拆卸合同》、《SC200／200型施工升降机安装、拆卸合同》合法有效，业兴华公司应依约履行。合同约定由业兴华公司包工，由业兴华公司派李万无为工地负责人，从李万无组织李万太到云浮臻汇园工地安装施工升降机，李万无与电白建设公司进行工作联系、费用结算等事实表明，业兴华公司是通过李万无对其合同义务进行履行，李万太受伤时的工作‘施工升降机安装’是《施工升降机安装、拆卸合同》、《SC200／200型施工升降机安装、拆卸合同》中约定由业兴华公司承包施工的一部分内容。……李万太通过业兴华公司的工地负责人李万无参与到业兴华公司承包的施工升降机安装工作中，业兴华公司即与李万太建立劳动关系。……本案中，李万太由业兴华公司的工地负责人李万无招用、管理，工作由李万无安排，劳动报酬由李万无发放，李万太提供的劳动是业兴华公司业务的组成部分，由上可见，2012年5月16日，李万太在云浮臻汇园工地施工中被重物砸伤时，李万太与业兴华公司存在劳动关系。……判决如下：判决驳回上诉，维持原判。”
李万太对于本次受伤的情况，自行于2012年11月7日出具了一份《事故说明》，载明：“2012年5月7日，李万无接臻汇园3队熊经理电话（联系电话：186-8857-××××）电话，准备去其工地安装一台施工升降机。5月16日上午我与李万无、邓伟明、林勇军共4人，前往臻汇园3队工地。当天16：20分，我们在工地准备安装施工升降机时，同一工地的塔机在吊运施工升降机底座和安全门过程中，碰撞建筑物排栅，致使施工升降机底座和安全门从塔机吊钩的钢丝绳上滑落（塔机吊钩当时无保险防滑装置，事故后工地进行添加），当场砸断我的右小腿。经过治疗当事人的右小腿被截肢。（注：当时现场塔机指挥人员为3队工作人员李显德的妻子）……。”
庭审中，李万太陈述称，当时是电白建设公司的工作人员陈顺兵在操作塔机的，发生事故时，李万太曾到安监部门、劳动部门反映情况，但相关部门没有出具书面的处理结果。电白建设公司确认李万太确实是被升降机的底座砸伤了，但认为不清楚是否是被从塔机上的掉下来的升降机底座所砸伤，电白建设公司并没有安排陈顺兵当班作为塔机司机，砸伤李万太的人货梯底座当时的使用权和管理权都不是电白建设公司而是李万太所在的公司。
李万太受伤后，在云浮市人民医院住院治疗。李万太的住院治疗情况及因事故导致五级伤残评残结论与李万太诉状所述一致。
广州优邦假肢矫形器有限公司出具了《李万太配置残疾辅助器具（假肢）的证明》，证实李万太适宜安装普通适用型小腿假肢一具，价格为29600元，假肢的平均使用寿命约为4年，装配训练期为25天，住宿费50元／天，伙食费30元／天，另需1人陪护。
李万太是四川省仪陇县双胜镇黄连坝村人，是农村居民。2013年11月18日，吴锦明出具《证明》，证实李万太于1995年起至今租住吴锦明所有的位于云浮市云城区尤鱼山村的房屋。金龙社区尤鱼山下尤村、云浮市云城区云城街金龙社区居民委员会、云浮市公安局兴云派出所均在上述《证明》上盖章确认。业兴华公司云浮分公司出具了李万太等四人的工资表三页，载明李万太2012年2月的实发工资为12495元，2012年3、4月的实发工资为12000元。
四川省仪陇县双胜镇黄连坝村委员出具证明证实，李万太的父亲已经死亡，母亲高素花，于1940年1月21日出生，高素花由李万太三兄弟奉养。
李万太受伤后，电白建设公司因此支付了相关款项，电白建设公司当庭提供了医疗费票据，中天司法鉴定所出具的鉴定费发票，交款人为严素容的收款凭条，李万太等人出具的借资单及收据，票据总金额为168689.47元，电白建设公司主张还支付了7000元给李万太，合计支付金额为175689.47元。李万太对电白建设公司举证的上述票据的真实性均予以认可，对没有票据的7000元不予认可。
原审法院认为：2012年5月16日，李万太在云浮臻汇园工地施工中被升降机底座砸伤，该事实双方当事人均无异议，原审法院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”高空作业指的是在建筑、设备、作业场所、工具、设施等高部位作业。塔机，即“塔式起重机”简称，是用于建筑施工中的一种起重设备。本案中，双方当事人并没有提供有关部门对李万太受伤情况所作的认定结论，根据李万太自述，李万太是因同一工地的塔机在吊运施工升降机底座和安全门过程中，碰撞建筑物排栅，致使施工升降机底座和安全门从塔机吊钩的钢丝绳上滑落，砸断李万太的右小腿。为此，依照上述法律规定，明确承担法律责任的主体为经营者，即是指对从事高空、高压等具有运行支配和运行利益的人，对高度危险作业的设备拥有支配权并享受运行利益的人。
对于本案从事高空作业的经营者是谁的问题，原审法院及云浮市中级人民法院作出的生效判决，已认定2012年5月8日，电白建设公司与业兴华公司签订《施工升降机安装、拆卸合同》，《SC200／200型施工升降机安装、拆卸合同》，约定业兴华公司以包工不包料的形式承包了电白建设公司安装、拆卸3台SC2**／200型号的施工升降机的业务，合同合法有效。李万太受伤时的工作“施工升降机安装”是《施工升降机安装、拆卸合同》、《SC200／200型施工升降机安装、拆卸合同》中约定由业兴华公司承包施工的一部分内容，李万太与业兴华公司之间是劳动关系。依法可作为本案认定事实的依据。业兴华公司承包了电白建设公司安装、拆卸3台SC2**／200型号的施工升降机的业务，李万太是在安装升降机的施工过程中被砸伤的，升降机并未安装完毕交付给电白建设公司使用，为此，从事该高空作业的经营者应为业兴华公司。
李万太主张是电白建设公司的工作人员在操作塔机吊运施工升降机底座和安全门过程中，导致李万太受伤，要求电白建设公司作为用人单位承担侵权责任，但本案中，没有证据证实电白建设公司将上述合同约定的工程发包给业兴华公司后，电白建设公司作为发方包又自行施工，即李万太没有证据证实塔机吊运升降机底座和安全门是由电白建设公司的工作人员进行施工而导致李万太受伤，故李万太要求电白建设公司作为用人单位承担责任的理据不足，原审法院不予支持。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，电白建设公司将升降机安装、拆卸的工程发包给具有起重设备安装工程专业承包叁级资质等级的业兴华公司进行施工，没有证据证明电白建设公司对定作、指示或者选任有过失，故李万太主张电白建设公司承担赔偿责任的理据不足，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第七十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第七十五条第（四）项之规定，作出如下判决：驳回李万太的诉讼请求。本案诉讼费11602元，由李万太负担。
宣判后，上诉人李万太不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持李万太一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由电白建设公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清、错误。1、本案是用人单位责任纠纷，但一审判决对司机陈顺兵是否为电白建设公司的工作人员的事实未依法查明。在一审过程中，电白建设公司对陈顺兵是涉案工地塔机司机，公司的工作人员的事实无异议，仅认为未安排其当班司机。李万太已提交电白建设公司工资表，证实陈顺兵是电白建设公司施工三队的工作人员，月工资标准6900元，2012年5月份出勤天数为30天，工资表有陈顺兵本人的签名。2、一审判决对电白建设公司是涉案工地的承包施工人，塔机的使用权人和管理的事实未依法认定。3、一审判决对塔机在吊运升降机底座到现场安装的过程中砸伤李万太的事实未依法认定。4、一审判决对电白建设公司是涉案施工升降机底座的所有人或使用权人的事实未依法认定。本案没任何证据证实电白建设公司在涉案升降机安装前已将涉案施工升降机交付给业兴华公司。5、一审判决认定“从事该（塔机）高空作业的经营者应为业兴华公司”无任何依据，完全是根据生效判决认定李万太与业兴华公司存在劳动关系推定的结论。
（二）一审判决违反法定程序。在一审诉讼中，李万太申请云浮市中级人民法院（2013）云中法民三终字第18号案的庭审笔录，并到安全生产主管部门及建设行政主管部门相应的证据，但一审法院未依法调取。在该笔录中电白建设公司承认同一工地的塔机在吊运施工升降机底座时，上诉人被高空坠落的施工升降机底座砸伤。
（三）一审判决适用法律错误。1、本案为用人单位责任纠纷，一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定驳回上诉人的请求错误。生效判决已认定上诉人与业兴华之间存在劳动关系，即使业兴华公司是涉案施工升降机安装的承揽人，相对于业兴华公司，李万太并非第三人，故一审判决没有适用《侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定处理本案错误。2、生效判决的“本院认为部分”依法不具有既判力，但一审判决大量援引（2013）云中法民三终第19号民事判决的“本院认为部分”作为本案的判决依据及理由错误。
被上诉人电白建设公司答辩称：一审法院认定事实和适用法律基本正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。（一）上诉人要求被上诉人承担用人单位责任没有法律依据。1、《侵权责任法》第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人伤害的，由用人单位承担侵权责任。被上诉人无任何工作人员在执行自己的工作任务时造成上诉人受伤。2、上诉人指控陈顺兵为侵权人无法律依据。一是上诉人没有依据证明陈顺兵是上诉人受伤时值班的塔机司机；二是被上诉人没有安排陈顺兵在上诉人所在的单位进行吊运升降机底座等工作任务；三是塔机司机不可能对上诉人的受伤存在直接或间接的因果关系。一审庭审中，上诉人承认升降机底座脱落是因为升降机安装的地面工作人员（李万太妻子）对升降机底座没有牢固固定在塔机吊钩上，塔机吊运上升过程升降机底座脱钩所致。因此，升降机底座的脱落，塔机司机没有责任。3、砸伤上诉人的货梯底座当时的使用权和管理权不属被上诉人所有。被上诉人不具有起重设备工程专业的资质，江门业兴华公司是当时升降机安装的承包者，故砸伤上诉人的货梯底座的使用者和管理者是业兴华公司，应由该公司承担相关责任。（二）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，被上诉人将升降机安装、拆卸的工程发包给具有起重设备安装工程专业承包叁级资质等级的业兴华公司进行施工，对升降机的定作、指示或者选任没有任何过失，不应承担相应的赔偿责任。（三）上诉人计算的损害赔偿的方式和标准大部分不符合法律规定。1、上诉人损失应按照农村标准计算。上诉人为农村户籍，若按照城镇标准计算，前提是同时满足在城镇居住满一年以上，有固定的职业和稳定的收入及生活来源。上诉人稳定于2011年12月才取得特种设备工作资格，距离事故发生之日不到半年时间，亦无依据证实其有一年的稳定收入。2、侵权法的相关司法解释没有支付抚养费的规定，计算残疾赔偿金的年限最高为15年。3、上诉人月工资12000元的依据不足，且不合常理。在云浮市中级人民法院（2013）云中法民三终字第18号案中，其自认月工资12000元是作假的。4、精神损害抚慰金过高，目前的案例有死亡的精神损害抚慰金亦不过20000元至30000元之间。综上，恳请法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉。
双方当事人在二审诉讼期间均没有提交新的证据。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明：陈顺兵于2012年4至6月期间是电白建设公司的塔机司机，每月出勤天数为30天，领取工资6900元。事故发生时，捆绑固定升降机底座的地面工作人员是李万太的同胞兄弟李万无的妻子。
在二审诉讼期间，李万太向本院提交《调查取证申请书》，要求本院调取云浮市臻汇园工地塔式起重机的《建筑起重机械安装（拆卸）告知表》，或责令电白建设公司提供。
再查明：2014年1月2日，李万太向原审法院提起诉讼，请求：判令电白建设公司支付住院伙食补助费4100元、护理费22720元、误工费80800元、营养费4500元、残疾赔偿金362720.52元、被抚养人生活费37327.25元、残疾辅助器具费14800元、装配训练期费用20000元、精神损害抚慰金100000元，合计780167.77元给李万太，本案诉讼费用由电白建设公司承担。
本院认为：本案系用人单位责任纠纷。对于李万太在云浮市臻汇园工地施工过程被塔机上脱落的升降机底座砸伤的事实，双方当事人均没有异议，本院予以确认。
陈顺兵是电白建设公司的塔机司机，在执行工作任务时，塔机上的升降机底座脱落，造成李万太受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，由此而造成的损失应由其用人单位承担侵权责任。电白建设公司否认陈顺兵为当班司机，但没有提供证据足以证实陈顺兵不是当班司机，以及当班司机不是电白建设公司的工作人员。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，电白建设公司应承担举证不能的不利后果。塔式起重机由电白建设公司的工作人员操作，但发生事故时在地面从事捆绑固定工作的人员是李万太己方的工作人员，在没有做足安全保障工作，确保安全的情况下吊运，导致升降机底座脱落，对造成李万太损伤存在一定过错，依法应减轻电白建设公司的赔偿责任。因此，综合考虑本案事故中双方当事人的过错程度，本院确定电白建设公司应承担李万太损失60%的侵权赔偿责任。李万太要求由电白建设公司承担全部侵权责任的主张，缺乏理据，本院不予支持。
李万太在本案中各项损失如下：
1、医疗费：2012年5月16日至2012年8月6日住院治疗，共98351.47元。
2、伤残鉴定费：1800元。
3、残肢火化费：408元。
4、住院伙食补助费：住院82天，共4100元（50元／天×82天）。
5、护理费：李万太户籍为农村居民，住院期间需2人护理，故护理费为4802.85元（10542.84元÷360天×82天×2人）。
6、误工费：李万太仅提供发生事故前三个月的工资证明，未能证实其发生事故前近三年的平均收入情况，应按照其从事的建筑安装业年平均工资54886元计算其误工收入。故李万太的误工费为30797.14元（54886元÷360天×202天）
7、营养费：因李万太未能提供医疗机构的意见确定其需支持营养费，故李万太该项请求缺乏理据，本院不予支持。
8、残疾赔偿金：李万太提供证据证实在发生事故前一年在城镇居住，且有固定收入，故应按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金，即362720.52元（30226.71元×20年×60%）。
9、被扶养人生活费：李万太定残前一天，其母亲高素花年满72周岁，由李万太三兄弟奉养，故被扶养人生活费为35834.16元（22396.35元／年×8年×60%÷3人）。
10、残疾辅助器具费：148000元（19600元／具×5次）。
11、装配训练期费用：住宿费6250元（50元／天×25天×5）；伙食费3750元（30元／天×25天×5）。
12、精神损害抚慰金：李万太因本案事故造成五级伤残，结合本市生活水平与经济水平，酌定支持精神损害抚慰金10000元。
上述合计706814.14元。其中医疗费98351.47元、伤残鉴定费1800元、残肢火化费408元，三项合计100559.47元，应由电白建设公司赔偿60335.68元（100559.47元×60%），该费用电白建设公司已支付给李万太。第4项至12项合计606254.67元，应由电白建设公司赔偿363752.8（606254.67元×60%）。电白建设公司在发生本案事故后，已支付给李万太168689.47元，仍应赔偿255399元（363752.8元-（168689.47元-60335.68元）］给李万太。李万太要求电白建设公司赔偿的主张，应予支持，但要求赔偿780167.77元的主张，缺乏理据，本院不予支持。
关于李万太在二审诉讼期间申请调查取证的问题，因其申请已超过期限，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”的规定，本院对其申请，不予准许。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，实体处理欠妥，本院予以纠正。上诉人李万太的上诉理由有理部分，本院予以支持，缺乏理据部分，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云浮市云城区人民法院（2014）云城法民一初字第34号民事判决。
二、限被上诉人广东电白建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付255399元给上诉人李万太。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费11602元，由上诉人李万太负担7804元，被上诉人广东电白建设集团有限公司负担3798元。二审受理费11602元，由上诉人李万太负担7804元，被上诉人广东电白建设集团有限公司负担3798元。
本判决为终审判决。
审判长 李伙钊
审判员 黎洪靖
审判员 黄 强
二〇一四年十月二十日
书记员 王怡欢