江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第4620号
上诉人（原审被告）范永臣，农民。
被上诉人（原审原告）张迪，农民。
被上诉人（原审被告）沈国明，农民。
被上诉人（原审被告）张长东，农民。
上诉人范永臣因与被上诉人张迪、沈国明、张长东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2014）新双民初字第00570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，张迪系农村居民。2014年3月16日，张迪及案外人沈某等人为张长东的冷库彩钢瓦工程干活。张迪在屋脊中间封脊瓦过程中自高处坠落。张迪受伤后于2014年3月16日至2014年3月30日在新沂市马站骨科医院住院治疗14天，其伤情经诊断为“右股骨中段骨折、右侧月骨脱位”，马站顾客医院诊断证明书中载明张迪需卧床休息3个月，1年后取内固定（手术费用约6000元）、加强营养。张迪住院期间花费医疗费16000元，由张长东先行垫付。
庭审中，张长东辩称工程系承包给范永臣干的，沈国明辩称和范永臣系员工关系。张迪为证实和范永臣之间存在劳务关系、沈国明系带班人员，由证人沈某到庭作证，其提供的证言称：沈国明找我到张长东位于桃岭（323省道北）的工地去干活，建设冷库，张长东跟我说建冷库这个活是找范永臣干的。同时沈国明具体安排我们怎么干，张迪也是沈国明安排的。出事当天晚上范永臣和沈国明一起去的医院，住院医疗费系张长东支付。对于此证人证言范永臣发表质证意见称不认可其与张长东系承揽关系。
原审法院认为，公民依法享有生命健康权，张迪在提供劳务过程中受伤后死亡，有权提起诉讼并获得赔偿。
关于张迪与范永臣是否系提供劳务关系，根据庭审中查明的情况，沈国明辩称范永臣系其老板，张长东辩称工程承包给范永臣，同时结合庭审中沈某到庭作证的证言，沈某作为与张迪一起工作的同事，与双方当事人并无利害关系，结合其证人证言及其余当事人的辩解意见，能够认定张迪系为范永臣提供劳务，同时认定沈国明系事发时带班，对范永臣及沈国明庭审中的答辩意见，不予采纳。
张长东将冷库彩钢瓦事宜承包给无施工资质的范永臣施工，张长东作为定作人对承揽人的选任有一定过错应承担相应赔偿责任。沈国明作为事发时的带班，未做到安全施工，其亦有过错。张迪作为完全民事行为能力人，本人在施工中未尽到安全注意义务，故张迪本人对事故的发生亦存在过错，应适当减轻侵权人的赔偿责任。
综上，范永臣作为接受劳务一方，结合张迪自身过错等因素，认定范永臣应对张迪受伤的损失承担60%的赔偿责任。张长东作为定作人，对张迪的损失承担15%的赔偿责任，沈国明作为带班，对张迪的损失承担15%的赔偿责任。张迪本身亦存在过错，自身承担10%的责任。
张迪主张的误工费过高，结合张迪从事建筑业的经历，其主张的误工费，可以按照建筑业在岗职工平均工资标准计算为：10863元（38124元／年÷365×（14天＋90天】）；张迪主张的护理费4200元、住院伙食补助费252元，予以认定。张迪主张的后续治疗费8000元过高，结合新沂市马站骨科医院的诊断证明书，认定后续治疗费为6000元。张迪主张的营养费过高，认定为1248元【12元／天×（14天＋90天）】。
张迪的各项损失，经确认为：医疗费16000元、误工费10863元、护理费4200元、营养费1248元、住院伙食补助费252元、后续治疗费6000元，上述损失合计38563元，由范永臣负担23137.8元（38563元×60%），由沈国明负担5784.5元（38563元×15%），由张长东负担5784.5元（38563元×15%）。由于事故发生后张长东垫付了16000元医疗费，张迪还需返还张长东10215.5元（16000元-5784.5元），为减少当事人诉累，张迪在收到范永臣、沈国明的赔偿款后立即返还给张长东。
综上，遂判决：一、范永臣于本判决生效之日起十日内赔偿张迪23137.8元；二、沈国明于本判决生效之日起十日内赔偿张迪5784.5元；三、张迪在收到上述第一、二项中的赔偿款后立即返还张长东10215.5元；四、驳回张迪的其他诉讼请求。
上诉人范永臣不服上述民事判决，向本院提起上诉称：范永臣仅介绍沈国明为张长东施工，而与张迪之间没有任何关系。原审判决是以证人证言结合沈国明、张长东辩解意见的方式推定范永臣与张迪之间存在劳务关系的。其中证人沈某的证言只是证明自己和张迪都是沈国明具体安排施工的，工资也是沈国明支付；沈国明、张长东与本案有利害关系，自然要推脱自己的责任，其辩解意见不可采信。因此，原审认定张迪系为范永臣提供劳务没有事实和法律依据。请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人张迪辩称，我认为范永臣说的话没有道理，我是跟他干活出事了，他雇用的我，一审判决是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人沈国明辩称，范永臣的上诉没有道理，我从2013年11月17日开始就在范永臣家干活了，目前还没有结清工资。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告张长东辩称，我承包了一个钢结构工程，我又以12块钱一平方发包给了范永臣，范永臣找工人具体施工，张迪在给范永臣施工期间出事了，所以范永臣应当承担责任。范永臣上诉不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案的争议焦点为：范永臣与张迪之间是否存在雇佣关系。
二审期间，各方当事人均未提供新证据。
本院查明，在2014年5月9日新沂市双塘法律服务所制作的谈话笔录中，张长东称，“是范永臣承揽的，材料由我提供，范永臣包工，施工工具由范永臣提供，具体由沈国明带人干活”，“按每平米12元总包给范永臣，大概有420平米，计工钱5040元，另外彩钢瓦钱9500元，合计14540元”，“应该是我和范永臣结算总工钱，具体工人工钱由范永臣和沈国明支付”，“我从总工钱中垫付了16000元医药费，这钱都是我给沈国明，沈国明到医院支付医药费”，“（范永臣）知道，他叫我先用工钱和材料费先用，不够再说”。
在2014年5月9日新沂市双塘法律服务所制作的另一份谈话笔录中，沈某称，“是范永臣承揽的，材料由张长东提供，范永臣包工，施工工具由范永臣提供”，“主家张长东按每平米12元总包给范永臣”，“张迪以前跟范永臣做活，这次也是因为人手不够带班人沈国明安排我找人来干活，我就找张迪来干活的。在工程快完工时张迪摔伤的”，“（工钱）应该由沈国明支付，现在这工钱也没结算”。
在原审2014年7月9日的庭审中，沈国明称，“我是跟着范永臣在2013年11月17日开始干活的，工资每天是120元，如果干小活另算。至于出事的工程是范永臣找到我的，工资是范永臣发的。张迪是小工，是沈某找来的，当时大工到齐了，缺一个干小工的临时工”，“（当时干活时周围有无防护措施？）没有”。范永臣称，“张长东当时是我店里买材料的，问我有没有人干活，说要建库，我说是沈国明，我只是介绍的，因此我和张长东之间不是承揽关系”。
在原审2014年8月26日的庭审中，沈某出庭作证称，“（关于工钱）如果不出这事，沈国明找我干活，我就找他要钱”，“我们怎么干都是沈国明来安排的，原告也是由他安排的，我的工钱也没有结”，“（关于范永臣在里面干什么）我看他拉了两回料子，我听说活是包给他，具体我也不清楚”，“（工钱）150一天，原告也和我一样”，“当时我和沈国明建议，7.5米的彩钢瓦我们两个人没法完成，应该再找一个人，沈国明说找不到人，我建议把原告找来，结果干了一天就出事了”，“张迪是我找去，张迪的工资应该也是由沈国明发放的”，“我是工地干活的，具体他们几个人之间是怎么结算的我不知道，听张长东说是找范永臣干的”，“（范永臣）教过我们焊大梁，和拉皮尺，放样子”“（张长东焊厂棚的原料）是范永臣提供的”，“我们怎么干都是沈国明安排的，范永臣承揽是我和主家聊天时主家说的”，“（干活的工具）是由沈国明拉来的，具体由谁提供的我不清楚”，“（解释谈话笔录和出庭作证不一致的地方）我考虑面子问题，我和原被告都熟悉，拉来的割刀脚手架子听沈国明说是在范永臣那拉来的，我本人没去”。
在原审2014年8月26日的庭审中，证人刘某甲出庭作证称，“我家的彩钢瓦工程是拆了以后又盖的，是我找的范永臣，然后沈国明是范永臣介绍来的，然后我和他谈了价钱，沈国明带人来给我干活的，彩钢瓦是从范永臣处买的，工期是一天，工钱给沈国明了，拆了是一天半，盖了是一天”，“（范永臣的工作）卖夹芯板的”，“（干活工具）是沈国明自己带来的，至于他是从哪带来的我不清楚”，“（当时在干你家工程的时候，沈国明有无在其他家干？）拆的时候沈国明正在盖张长东家的冷库”。证人刘某乙出庭作证称，“我只是证明我家盖的材料是从范永臣处买的，沈国明是范永臣安排的，工钱是沈国明拿的，材料款是范永臣拿的”，“工具是谁提供的我不知道，但是是沈国明带来的”，“（范永臣的工作）卖彩钢瓦的”，“当时约定总的工钱是按12块钱一平方算的，当时是和沈国明算总账的，至于他和工人怎么算的我不清楚”，“我和三被告都是一个村的，原告太小我不熟悉”。
二审庭审中，范永臣称，“是张长东的工程，他是到我厂里买彩钢瓦的，问我有没有施工人员，我说有，然后我就给沈国明打电话，沈国明就到我厂里，张长东直接给沈国明12块钱一平方工钱，我问沈国明能不能干，沈国明说可以干。对于沈国明干工程我没有得到一分钱好处，我只是说了一句话，张长东在我厂里买的材料”。沈国明陈述称，“我是给上诉人干的，他说给我12块钱一平方，我找人给人干活，我自己也没法干了。我找了沈某、熊增鹿，还有两个老头。张迪是沈某后来找来的。工人工资按200块钱一天结算，这个钱最终由上诉人来结算。实际上是12块钱一平方和200元一天的标准差不多”。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于沈国明和张长东在二审中的诉讼地位。范永臣在上诉状中仅列张迪为被上诉人，而将沈国明和张长东列为原审被告。因范永臣上诉主张其与张迪之间没有任何关系，仅介绍沈国明为张长东施工，其上诉主张涉及到本案责任主体的变化，既涉及沈国明和张迪的利益，又涉及张长东的利益。因此，沈国明和张长东的二审诉讼地位同张迪的二审诉讼地位一样，均应列为被上诉人。
二、关于范永臣与张迪之间是否存在雇佣关系。就本案工程的承揽价款而言，定作人张长东、张迪主张的承揽人范永臣、张迪主张的带班人沈国明和证人沈某均称每平方12元，一审中的出庭证人刘某乙亦称其家的工程价款为每平方12元。因此，本院对本案工程的承揽价款为每平方12元予以认定。关于具体施工人员的工钱，沈国明于二审庭审中陈述称，“我是给上诉人干的，他说给我12块钱一平方”。根据沈国明的陈述，沈国明在具体从事本案工程施工的价款与张长东的定作价款是一致的，此足以说明范永臣并不会因本案工程施工获取收益。范永臣主张其销售彩钢瓦，仅是介绍沈国明为张长东施工，自己并没有得到一分钱好处，与上述工程价款和工钱的事实相符，且与一审中的出庭证人刘某甲、刘某乙关于范永臣销售彩钢瓦和介绍沈国明施工的证言相吻合。因此，可以认定范永臣为向本案工程提供彩钢瓦的销售者和向张长东介绍施工人员的中间人，并非沈国明、张迪等施工人员的雇主和本案工程的承揽人。范永臣的上诉主张具有事实依据，本院予以采信。
关于沈国明在具体施工过程中的角色。张迪、范永臣和一审中的出庭证人沈某、刘某甲、刘某乙，均称具体施工为沈国明安排，施工人员由沈国明召集或安排他人召集，施工工具也由沈国明直接运至施工地点。关于工程款收取和工钱发放，范永臣、刘某甲、刘某乙均称工程款由沈国明收取，张长东亦称张迪的医药费先从工程款中垫付，交给沈国明，沈国明到医院支付医药费，沈某亦称沈国明找其干活，工钱应该找沈国明要，工钱为每天150元。以上证言相互印证，足以证明沈国明具体负责工程款的收取和工钱的发放，结合前述范永臣并非工程承揽人和雇主的分析，应当认定沈国明为本案工程的承揽人和沈某、张迪等施工人员的雇主。
三、关于责任承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，张长东将冷库彩钢瓦事宜承包给无施工资质的沈国明施工，张长东作为定作人对承揽人的选任存在一定过错，应承担相应赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，沈国明自述当时干活时周围并无防护措施，故应对该事实予以认定。沈国明作为接受劳务一方，未能为提供劳务的张迪、沈某等提供安全的防护措施，在施工现场又疏于管理，对本案事故的发生具有较大过错。张迪明知安全施工的防护措施不健全，冒险施工，且提供劳务过程中未能谨慎、注意，对本案事故的发生亦存在过错。考虑张长东、沈国明和张迪各自的过错程度和过错表现，本院确定张长东承担20%的责任，沈国明承担60%的责任，张迪自负20%的责任。据此，张长东应当承担的责任数额=原审认定的损失数额38563元×20%=7712.6元，沈国明应当承担的责任数额=原审认定的损失数额38563元×60%=23137.8元。鉴于张长东于本案事故发生后已经支付了16000元医疗费，张迪需向其返还16000元-7712.6元=8287.4元。为避免当事人诉累，该部分费用可由沈国明直接支付给张长东，并在其应当向张迪承担责任数额中予以扣除，故沈国明还应当向张迪承担的责任数额=23137.8元-8287.4元=14850.4元，应当向张长东支付8287.4元。
综上，上诉人范永臣的上诉理由能够成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省新沂市人民法院（2014）新双民初字第00570号民事判决；
二、沈国明于本判决生效之日起十日内赔偿张迪14850.4元；
三、沈国明于本判决生效之日起十日内向张长东支付8287.4元；
四、驳回张迪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费983元，由沈国明负担590元，由张长东负担393元。二审案件受理费400元，由沈国明负担；以上诉讼费用于本判决生效之日起十日内付清。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 韩 军
代理审判员 周美来
二〇一六年一月十二日
书 记 员 郭晓艳