北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第1984号
上诉人（原审原告）广东长荣实业投资有限公司，住所地广东省中山市南头镇南头大道珠三角家电中心大厦第八层808室。
法定代表人罗辉龙，经理。
委托代理人王广华，广东三环汇华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张丽娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人广东长荣实业投资有限公司（简称长荣公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2642号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对长荣公司申请注册的第7964694号“旺仔”商标（简称申请商标），国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）决定予以驳回。长荣公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会于2013年12月9日作出商评字（2013）第128442号关于第7964694号“旺仔”商标驳回复审决定（简称第128442号决定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。长荣公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于申请商标与第1108230号“旺仔”商标（简称引证商标一）、第942505号“旺仔”商标（简称引证商标三）均为汉字“旺仔”，构成近似商标，各方当事人对此亦无异议，故予以认可。申请商标指定使用的“含乳饮料（非奶为主）、醋饮料、无酒精饮料”等商品均为饮料产品，与引证商标一核定使用的“果汁饮料（冰）”商品以及引证商标三核定使用的“菊花茶（饮料）”商品，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同，构成类似商品。长荣公司提交的证据尚不足以证明申请商标已经过长期使用，建立了较高市场声誉，并使相关公众在客观上已能将相关商业标志区别开。据此，商标评审委员会认定正确，予以支持。申请商标与在先的引证商标一、三标志高度近似，且长荣公司提交的证据尚不足以证明其在先拥有的注册商标具有较高知名度，并转而使得其申请注册本案申请商标具有充分的合理性。因此，长荣公司关于申请商标系其在先注册商标的延续的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第128442号决定。
长荣公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决、撤销第128442号决定，并判令商标评审委员会重新作出决定，其主要的上诉理由为：申请商标为其拥有的在先商标的延伸注册，长荣公司提交的证据能够证明基础商标经过使用具有一定的知名度，原审法院的相关认定错误；申请商标与引证商标一、三不构成近似商标，引证商标一、三申请日晚于第870978号商标，属于无效商标，不能阻却申请商标的注册，原审法院认定错误。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标为第7964694号“旺仔”商标，由长荣公司于2010年1月4日向商标局提出注册申请，指定使用商品为第32类的含乳饮料（非奶为主）、醋饮料、无酒精饮料等。
引证商标一为第1108230号“旺仔”商标，申请日为1996年8月19日，核定使用商品为第30类的冰棍、冰糕、果汁饮料（冰）等，经续展，专用期限至2017年9月20日，现商标注册人为宜兰公司。
引证商标二为第5371956号“旺仔”商标，申请日为2006年5月24日，指定使用商品为第30类的咖啡等。
引证商标三为第942505号“旺仔”商标，申请日为1995年5月3日，核定使用商品为第30类的菊花茶（饮料）等，经续展，专用期限至2017年2月6日，现商标注册人为宜兰公司。
2011年7月29日，商标局针对申请商标的注册申请作出ZC7964694BH1号商标驳回通知，决定：驳回申请商标的注册申请。
长荣公司不服商标局的驳回决定，向商标评审委员会申请复审，其认为：一、申请商标是长荣公司在先申请注册的第870978号、第1187382号商标的权利覆盖和延伸，即长荣公司对“旺仔”享有在先商标专用权利，申请商标是在原权利上的合法延伸。二、申请商标与引证商标一、二、三未构成同一种或类似商品上的近似商标。三、申请商标经过使用已具有一定知名度，进而可使相关公众将申请商标与各引证商标相区分。综上，长荣公司请求初步审定申请商标的注册申请。
在商标评审期间，长荣公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、申请商标及第870978号、第1187382号商标实际使用、宣传情况材料；2、中山市旺仔食品饮料公司所拥有的“旺仔”相关专利；3、第870978号“旺仔”商标撤销复审决定书复印件，载明：对该商标予以维持。
2013年12月9日，商标评审委员会作出第128442号决定，认为：首先，申请商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品不类似，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。其次，申请商标指定使用的“含乳饮料（非奶为主）”等商品与引证商标一、三核定使用的“果汁饮料（冰）、菊花茶（饮料）”等商品在功能、用途等方面相近，属于类似商品，申请商标与引证商标一、三共存于市场易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标与引证商标一、三构成使用在类似商品上的近似商标。长荣公司提供的在案证据不足以证明申请商标在中国大陆地区经过使用已具有一定知名度，进而可使相关公众将申请商标与引证商标一、三在类似商品上相区分。商标评审遵循个案审查原则，长荣公司在先已注册商标知名度及使用情况与本案申请商标不同，故其享有的在先权利并不能当然及于本案申请商标、成为申请商标获得初步审定的当然依据。此外，申请商标的注册和使用未构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定之情形。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
在本案原审审理过程中，长荣公司提交了以下主要证据：商标使用许可授权书、委托灌装产品合同、委托加工合同、购销合同、产品经销合同及相关发票，河池日报以及中央电视台相关广告材料等。
在本案原审庭审过程中，长荣公司明确其主张的法律依据为《商标法》第二十八条，认可申请商标与引证商标一、三标志近似，但认为申请商标指定使用商品与引证商标一、三核定使用商品未构成类似商品。
以上事实，有ZC7964694BH1号商标驳回通知、复审申请书、申请商标档案、引证商标一、二、三档案、证据材料、第128442号决定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
关于引证商标一、三是否应予无效的问题，并非本案审理的范围。鉴于在本案审理终结前，上述商标依然为有效注册商标，因此可以用来评价申请商标是否应予初步审定。长荣公司的相关上诉理由，依据不足，本院不予支持。
鉴于申请商标与引证商标一、三均为汉字“旺仔”，构成近似商标，各方当事人对此亦无异议，本院经审查予以确认。类似商品是指功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，申请商标指定使用的“含乳饮料（非奶为主）、醋饮料、无酒精饮料”等商品，与引证商标一核定使用的“果汁饮料（冰）”商品以及引证商标三核定使用的“菊花茶（饮料）”商品，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同，构成类似商品。商标评审委员会、原审法院认定申请商标与引证商标一、三构成《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标的结论正确，应予维持。长荣公司的相关上诉理由，依据不足，本院不予支持。
鉴于在第870978号、第1187382号基础商标注册后，本案申请商标申请日前，存在以宜兰公司为注册人的引证商标一、三，因此长荣公司主张申请商标为延伸注册，必须有充分的证据证明其在先的基础商标经过使用具有一定的知名度，相关公众不会将申请商标与宜兰公司的引证商标相混淆。鉴于长荣公司的相关证据不足以证明基础商标具有知名度，其商誉可以延续到申请商标，且本案引证商标注册人并非本案当事人，关于引证商标的实际使用情况也不得而知，因此长荣公司主张申请商标为延续注册，应予审定，依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。长荣公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广东长荣实业投资有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 宋 爽
书 记 员 郑皓泽