广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）粤高法刑三终字第425号
原公诉机关广东省汕头市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚汉清，又名姚炳坚，绰号“大拇指”，男，1974年12月3日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度小学，户籍地汕头市。因本案于2011年9月30日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押于汕头市潮阳区看守所。
原审被告人郑凤远，男，1977年4月12日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度小学，户籍地汕头市。因本案于2011年9月30日被刑事拘留，同日被取保候审。
广东省汕头市中级人民法院审理广东省汕头市人民检察院指控被告人姚汉清犯故意杀人罪，被告人郑凤远犯聚众斗殴罪一案，于2013年9月27日作出（2012）汕中法刑一初字第75号刑事判决。宣判后，被告人姚汉清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人姚汉清，认为本案事实清楚，以不开庭的方式进行了审理。现已审理终结。
原判认定：1995年4月份，同案犯杨春向被害人方某某购买了戒毒药，服用部分药水后感觉没有效果，但方某某拒绝退款，双方多次发生争吵。同年10月21日中午，杨春胞弟杨中州纠集上诉人姚汉清、原审被告人郑凤远与同案犯黄庆国、林福义、李某某到杨春家商量追讨款项事宜，杨中州提供了枪支作为作案工具，同案犯陈信煜得知情况后也加入。当天下午2时左右，杨中州与李某某进入方家与方某某争吵，双方相互推打到门外。此时，在附近守候的郑凤远、陈信煜、黄庆国等人分别持械伤害方某某，造成方某某身体多处受伤。杨中州、姚汉清等人追打方某某、方某某至附近的五爷宫内，持“五四”式手枪开枪击中方某某头部，致其当场死亡。
2011年9月30日，被告人姚汉清、郑凤远到公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有刑事科学技术鉴定书、现场照片、证人证言和被告人供述等。
原判认为，被告人姚汉清结伙持枪故意非法剥夺他人生命，共同致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪；被告人郑凤远结伙持械故意伤害他人，共同致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人姚汉清犯故意杀人罪的罪名成立；指控被告人郑凤远犯聚众斗殴罪的罪名不当，应予纠正。在共同故意杀人犯罪中，被告人姚汉清受同案罪犯杨中州的纠集，参与持枪作案，共同致被害人方某某死亡，起主要作用，系主犯之一，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。在共同故意伤害犯罪中，被告人郑凤远行为积极主动，起主要作用，系主犯之一，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人姚汉清虽系清网期间自动投案，但没有如实供述自己的主要犯罪事实，依法不能认定为自首，但对其自动投案的情节在量刑时予以考虑。被告人郑凤远在清网期间自动投案，如实供述自己的主要罪行，构成自首，依法可从轻处罚。根据被告人郑凤远犯罪的事实、情节及认罪悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，故对被告人郑凤远可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第二十六条第一、第四款，第六十七条第一款，1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条，第一百三十四条第一款，第二十二条第一款，第五十一条第一款，第五十二条，第六十七条第一款，第六十八条第二、第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，作出判决如下：
一、被告人姚汉清犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
二、被告人郑凤远犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
上诉人姚汉清上诉提出：原审认定我追打方某某、方某某至五爷宫内的事实错误，我不存在杀人的主观故意，也没有持枪杀人，一审不应认定我犯故意杀人罪；我主动投案后如实供述主要犯罪事实，应认定自首，综上原判量刑畸重，请求二审从轻处罚。
本院经审理查明：1995年4月份，同案人杨春（已判刑）向被害人方某某购买了6000元的戒毒药水，支付5000元款项后尚有1000元药款未支付。后杨春认为服药无效，同案人即其胞弟杨中州（已判刑）和方某某因退货和支付剩余款项的问题多次发生争执。同年10月21日中午，杨中州纠集上诉人姚汉清、原审被告人郑凤远，以及同案人黄庆国、林福义（均已判刑）、李某某（另案处理）到杨春家中，商量到方某某家找其理论，杨中州向同案人提供了枪支。上述人员在去方某某家途中，同案人陈信煜（已判刑）得知情况后也加入。当天下午2时左右，杨中州、李某某进入原潮阳市（现汕头市潮阳区）海门镇北门大街53号方某某家，杨中州质问方某某，与在场的方某某及随后返家的方某某发生争吵，双方相互推打到门外。此时，在方家附近守候的郑凤远、陈信煜、黄庆国等人分别持枪柄、小刀等工具殴打方某某，致方某某身体多处受伤。杨中州、姚汉清等人持枪追打方某某、方某某至附近的五爷宫内，方某某头部被“五四”式手枪开枪击中，当场死亡。后经法医鉴定，方某某系被枪弹贯通头颅致脑碎裂伤并颅内出血急性脑压迫死亡；方某某受钝器锐器损伤致头皮多处裂伤、颅骨骨折、右手掌手指裂伤，损伤程度属轻伤。
2011年9月30日，上诉人姚汉清、原审被告人郑凤远主动到公安机关投案。
上述事实，有下列经一审庭审示证、质证的证据证实：
1、被害人方某某的陈述：1995年9月份，杨春之妻向我兄方某某购买戒毒水20斤，价值人民币6000元，后因对方没有按约付款，并说戒毒药水质量存在问题要求退货而引起纠纷，杨春之妻及杨中州先后与方某某发生争吵。1995年10月21日下午2时多，杨中州和另1名男子到我家质问我父方某某。这时，方某某刚好回家，并与杨中州发生吵架，我上前劝阻，杨中州从身上抽出小刀砍向我父，我父用手抓刀时手指被划伤。这时门外围来20多个青年，我们父子3人见状跑向五爷宫。这时“大拇指”（姚炳坚）、“曲毛”（林福义）、“暗罗”（陈信煜）等5人冲进五爷宫内，其中“大拇指”向方某某开枪，第1枪没有射中，方某某在关门时，“大拇指”又朝方某某开了1枪，我听见方某某“啊”的一声并倒在地上。我逃跑至五爷宫门口时，被杨中州追上用拳头打中背部。我还看见“暗罗”用刀砍我父，而“大拇指”用枪头打我父，将我父打晕在地。后见方某某双眼突出，鼻、耳、嘴都流出血，于是我叫周围的人帮我抢救。
2、被害人方某某的陈述：1995年10月21日，我听亲戚方传材说李某某打电话说杨中州要带帮人到我家质问我儿子为何要骂他，我没有太在意。过了20多分钟，杨中州、李某某到我家，李某某、黄庆国也先后到我家。杨中州质问方某某为何要骂他，并动手打方某某额头，我拿出一把小刀，杨中州四人才走出去。这时，我才知方某某被人推出去，我便追到我家附近五爷宫，见围观的人很多，杨中州坐在宫门口，我冲上去用拳头打杨中州的背部，这时有1男青年抱住我的腰，我便与那名男青年扭打在一起。接着，我见姚炳坚手中拿着1支手枪，从五爷宫内走到我身边，用枪托砸我头部，旁边又有另1名男青年拿东西砸我的头部3下，之后我与对方一起滚下斜坡。李某某叫姚炳坚等人离开，我追不上他们，后被人送到医院。治疗好后我才知方某某被打死。我见对方带了许多枪，其中姚炳坚带了1把“五四”式军用手枪，其他人带什么枪不清楚。
3、证人李某某的证言：1995年10月21日下午，我在东门处修自行车时遇到杨中州，杨中州叫我一起去找猴水仔（被害人方某某），我便与杨中州到“方猴水”（被害人方某某）家。不久，杨中州与方某某因戒毒水问题发生争吵，方某某与其儿子等人持刀与杨中州打架，我因害怕先行离开现场回家。在场时我没有看见有人持枪。
4、证人李某某的证言：1995年10月21日下午2时左右我姐打电话给我，说我外甥杨中州因向方某某购买的戒毒药水质量一事到方某某家中质问，叫我去劝说。我打电话叫方传材去拦住杨中州。后我赶到方某某家劝说无效，杨中州与方某某及其子方某某、方某某发生争吵并打起来，我便先行回家。
5、证人程某某的证言：1995年10月21日中午，杨中州和另一名男青年到我大伯方厚水（被害人方某某）家，要来谈妥欠钱纠纷一事，后来发生争吵。接着，对方来了3个帮手，在大厅与大伯及大伯2个儿子动起手来，我见要打架，便跑到外面打电话找亲戚来帮忙。当我打完电话回来时，见二侄子倒在血泊中，之后被人用木板抬着送往医院抢救，我大伯站在旁边，也满身是伤。
6、原潮阳市公安局出具的（潮）公法医尸检字第950178号广东省潮阳市公安局刑事科学技术鉴定书，证实：尸体眉中部有一类圆形直径1.0厘米创口，枕部有一呈人字形长1.5厘米裂开0.3厘米创口，此创口为一前一后贯通创口。鉴定结论：方某某被枪弹贯通头颅致脑碎裂伤并导致颅内出血急性脑压迫死亡。
7、原潮阳市公安局出具的刑事科学技术鉴定书，证实：方某某受钝器锐器损伤致头皮多处裂伤、颅骨骨折、右手掌手指裂伤，损伤程度属轻伤。
8、现场照片，证实：本案案发现场位于原潮阳市海门镇海门城北居委北门五爷宫，现场遗留有“五四”式军用手枪的弹壳及弹头各1枚。
现场照片经上诉人姚汉清、原审被告人郑凤远辨认确认。
9、汕头市中级人民法院（2002）汕中法刑一初字第86号刑事附带民事判决书及广东省高级人民法院（2003）粤高法刑一终字第46号刑事附带民事裁定书，证实：杨中州犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；杨春犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
10、汕头市公安局潮阳分局出具的《归案经过》，证实：姚汉清、郑凤远分别于2011年9月30日上午和下午到汕头市公安局潮阳分局投案。
11、户籍材料分别证实上诉人姚汉清、原审被告人郑凤远的身份情况。
12、同案人林福义的供述：1995年10月21日下午2时左右，杨中州说其嫂被方某某的二儿子方某某欺负，叫我与姚汉清、郑凤远、李某某、黄庆国至方某某家中讨个说法，后杨中州带上他的“五四”式手枪，我们一起出门，路上遇到陈信煜，姚汉清就叫陈信煜一起去。到达后杨中州与李某某先进入方某某家，我们在外面等。隔十分钟后，李某某赶来方家劝架。不久里面就开始打架，李某某先走出来，杨中州与李某某跟了出来，方某某的两个儿子也追出去，我们就围上去开始打架，不久李某某便先行离开现场。方某某也从家里追出来并手持一把弹簧刀，我和郑凤远、黄庆国就对方某某进行殴打，郑凤远抢过方某某手中的弹簧刀，姚汉清、杨中州等人则追打方某某的两个儿子，一直追到老爷宫，距离我们殴打方某某的地方有二、三十米。过了一会儿，杨中州就嚷着撤退。我们就离开现场并往山上走。隔一会儿就听说方某某的儿子被打死了，我们商量以后就统一口供说是杨中州开枪的，但在商量过程中我才得知是姚汉清用杨中州带去的“五四”式手枪开枪打死人。
13、同案人黄庆国的供述：1995年10月21日中午，杨中州约我到杨家，我到达的时候在场的有杨春、杨中州及郑松波（郑凤远）、姚炳坚、林福金（林福义）、陈信煜、李某某等人，杨春说要去找“棺材玲”（被害人方某某）算账。下午约2时，杨中州给我1支防暴枪、杨春拿出1支“五四”式手枪交给杨中州，杨中州又将该枪交给林福金。后我与杨中州及郑松波、姚炳坚、林福金、陈信煜、李某某前往被害人“方猴水”（被害人方某某）家，到达方家门口后，杨中州和李某某进入方家交涉。李某某也赶到现场，他劝我们先回家，后就进去劝解。约过10分钟，杨中州与李某某和“棺材玲”（被害人方某某）父子三人混打至巷中，李某某出来后离开，我便上前帮忙，用双手抱住“方猴水”，直至其倒地后才放手。我见杨中州从林福金身上拿出“五四”式手枪并与姚炳坚、林福金追打“方猴水”的2个儿子并进入五爷宫，我就跟着追上前，并用枪顶住“棺材玲”的右前胸，但没开枪，“棺材玲”之兄逃在神床后面。杨中州与姚炳坚、林福金进来，我便走出五爷宫，与郑松波追打“方猴水”。郑松波用刀柄击打“猴水”的头部。这时，从五爷宫内传出一声枪响，杨中州喊退，我便逃到杨中州家中，后由陈信煜联系车辆逃跑，枪支交还杨中州。在逃跑途中，林福金说是杨中州开枪打中“棺材玲”的。
14、同案人陈信煜的供述：1995年10月21日中午，郑凤远叫我到杨中州家，说有事商量。我到的时候见杨中州、姚汉清、李某某、郑凤远、黄庆国、林福义、杨春等人在。杨春说向“阿玲”（被害人方某某）买的戒毒药水是假的，要去退钱反被其辱骂，今天要去“阿玲”家说清楚这件事。后杨中州从家中拿出一支军用“五四”式手枪、两支防暴枪及一支钢珠枪，杨中州自己拿“五四”式手枪，我和黄庆国各拿一支防暴枪，姚汉清拿钢珠枪，其他人空手前往方某某家。我们约好杨中州、李某某先进方某某家，我们五人在外面埋伏，若打架就上前帮忙。我们在门口等了约15分钟，李某某先出来，杨中州与方某某父子三人扭打在一起。我与郑凤远等人拦住方某某，方某某手中有小刀，郑凤远接过我手中的枪用枪托砸方某某的头，我在地上捡一支木棒砸方某某的头，方某某就坐在地上，头流血。杨中州等人追赶方某某、方某某进了附近的老爷宫。过了一会，杨中州出来叫我们走，在路上杨中州自己说他刚才对方某某头部开了一枪，人倒在地上。作案后枪支被杨中州拿走。
15、同案人杨春的供述：1995年10月初我妻王宝珍花6000多元向“棺材玲”（被害人方某某）购买戒毒药水给我服用，我服用后没有效果就把剩余的药水退还抵掉我所欠的1000多元。“棺材玲”不同意，打电话向王宝珍追讨欠款并辱骂王宝珍。1995年10月21日我胞弟杨中州就纠集姚汉清、郑凤远、林福义、黄庆国等人持枪去找方某某理论，后双方发生斗殴并致对方一人死亡。作案的枪支是杨中州提供的。
16、同案人杨中州的供述：1995年10月10日左右我兄杨春向方某某的儿子购买一箱戒毒药水6000多元，服用后没有效果，就退还他一瓶药水并抵掉拖欠他的1000多元，但方某某的儿子不同意并辱骂我嫂子，我得知后很气愤。1995年10月21日中午我与表弟李某某上门质问，与方某某父子三人发生争执，对方拿出匕首，我往门外冲但被按住殴打，我朋友姚汉清、林福义等人见状便上前帮架。过了一会儿有人拦开我说打死人了，我立即逃走。
17、上诉人姚汉清的供述：1995年10月21日上午10时多，朋友杨中州叫我到他家，并让我叫郑凤远一起去。我与郑凤远、林福义、李某某、黄庆国先后到达杨中州家，杨春也在场。集中后，杨中州说因杨春向方某某购买了戒毒药水，但无效力，昨晚还被方某某辱骂，要去交涉。下午2时许，杨中州说他和李某某先过去，叫我和郑凤远、林福义、黄庆国在门外等。出门后杨中州拿一把“五四”式手枪给林福义，黄庆国也拿有一把防暴枪。在路上遇到陈信煜，他就跟我们一起去。杨中州和李某某进入方某某家一会，李某某到场调和进入方某某家。十多分钟后，杨中州和李某某、李某某从方某某家冲出来，方某某家及两个儿子也跟着追出来，方某某持一把刀要刺杨中州，我们几个人见状围上去，我见到陈信煜有持木棍殴打方某某，方某某的两个儿子朝五爷宫跑去，我听到“砰”的一声，接着就有人喊退。杨中州就带我们跑到一间屋子，接着杨中州出去把枪藏起来。我们一行人逃跑，途中杨中州承认方某某的儿子方某某要关五爷宫的门，被他用枪朝头部开了一枪，并说有什么事由他承担。
18、原审被告人郑凤远的供述：1995年10月21日中午，姚汉清打电话给我，叫我到杨中州家，说杨春向方某某的儿子方某某购买的戒毒药水无效力，杨中州叫我们去向方某某讨回一点钱。我赶到杨中州家，姚汉清、林福义、李某某、黄庆国在场。杨中州说因杨春向方某某购买的戒毒药水是假的，昨晚还在电话里被方某某辱骂，要去质问，杨中州带一把“五四”式手枪。杨中州说他和李某某先过去，我和姚汉清、林福义、黄庆国随后，在路上遇到陈信煜，他就跟我们一起去。一会，李某某也来到方某某家。十多分钟后，杨中州和李某某、李某某从方某某家冲出来，方某某持一把刀，我和陈信煜、姚汉清就围上去抢刀，陈信煜用木棒打方某某的头，这时，方某某的两个儿子朝五爷宫跑去，杨中州、林福义就追上去。我听到“砰”的一声，然后就听到方某某在叫嚷，我们听到方某某死了便逃跑。途中杨中州说这件事由他承担，承认是他开枪杀死方某某的儿子方某某。
对于上诉人姚汉清上诉所提，经查：姚汉清伙同同案人追打方某某、方某某至五爷宫内的事实，有同案人林福义、黄庆国的供述为证，足以认定；但现有证据中只有被害人方某某称看到姚汉清开枪，且与其他证据有矛盾，姚汉清是否开枪致被害人方某某死亡尚不能确切认定，也没有证据证明其有杀死被害人一方人员的故意，对姚汉清的行为应定性为故意伤害罪；姚汉清在法律政策感召下主动投案，能够承认其参与犯罪的基本事实，依法构成自首，可考虑予以从轻处罚。
本院认为：上诉人姚汉清、原审被告人郑凤远结伙多人，持械伤害他人，致一人死亡、一人轻伤，行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。姚汉清、郑凤远均系被纠集参与犯罪，潜逃期间主动投案，供述基本犯罪事实，属于自首，根据各人的犯罪情节，依法可对姚汉青从轻处罚，对郑凤远减轻处罚。原判认定的事实基本清楚，证据基本充分，对郑凤远的定罪量刑正确、适当，审判程序合法；但认定姚汉清犯故意杀人罪的定性不当，认定其不构成自首不符合法律规定，量刑过重，应予以纠正。姚汉清就此问题提出的上诉意见，经审查理由成立，予以采纳。依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条、第五十二条、第六十三条、第六十七条，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省汕头市中级人民法院（2012）汕中法刑一初第75号刑事判决的第二项对被告人郑凤远的定罪量刑。
二、撤销广东省汕头市中级人民法院（2012）汕中法刑一初第75号刑事判决的第一项对被告人姚汉清的定罪量刑。
三、上诉人姚汉清犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2011年9月30日起至2021年9月29日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王洪涛
代理审判员 王 雪
代理审判员 王路真
二〇一三年十二月十一日
书 记 员 刘晓龙