安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终611号上诉人（原审被告）：陆勇，男，汉族，住安徽省铜陵市义安区。委托诉讼代理人：何圣年，安徽陵阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵新国，男，汉族，住安徽省南陵县。被上诉人（原审被告）：南陵县霄峰矿业有限公司，住所地安徽省南陵县工山镇桃园村。法定代表人：蒋马飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：童刚，安徽籍山律师事务所律师。上诉人陆勇因与被上诉人赵新国、被上诉人南陵县霄峰矿业有限公司（以下简称霄峰矿业）身体权纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2017）皖0223民初3165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆勇上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人赵新国对上诉人的一审诉求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未查明事实。上诉人应案外人徐鹏飞所雇佣，为其开铲车为被上诉人霄峰矿业上石子，这一事实已为徐鹏飞与霄峰矿业的合同所证实。上诉人系为他人做事时受到侵害而产生的纠纷，一审应依法将案外人徐鹏飞追加为本案被告，以便查明案件事实客观公正地作出判决。二、一审判决明显错误。一审中，上诉人向法庭出示了由公安机关调取的案发现场影像，该影像清楚记录了案发时是赵新国一而再再而三地冲上上诉人驾驶室揪拽上诉人，因其用力过猛自己掉下车摔倒。上诉人根本没有丝毫加害行为。一审判决上诉人承担40%的赔偿责任，显然有违事实，更失公允。赵新国辩称，派出所笔录中记载陆勇承认推了被上诉人，请求维持一审判决。霄峰矿业辩称，本案没有追加徐鹏飞为被告，责任在上诉人。上诉人在一审中没有申请追加被告，是上诉人对自己权利的处分，二审中提出追加被告显然没有法律依据。上诉人与赵新国之间的责任比例，与霄峰矿业无关，请求法院依法确定。赵新国向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失合计142987.54元；案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月25日上午8时许，赵新国驾驶车辆去霄峰矿业处排队装载石子，后与装载石子的铲车驾驶员陆勇发生纠纷，在铲车上赵新国拉扯陆勇时摔倒，赵新国受伤。后赵新国于同日下午15时去往皖南医学院第二附属医院门诊检查，经诊断为：左侧桡骨远端粉碎性骨折，后住院治疗，住院时间18天，用去医疗费18554.16元。2016年10月25日，南陵县公安局工山派出所向南陵县公安局物证鉴定室申请对赵新国损伤程度进行鉴定，后南陵县公安局物证鉴定室作出（南）公（物）鉴（伤）字【2016】136号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见：赵新国的损伤程度已达轻伤一级。2017年2月15日，原告向安徽广济司法鉴定所申请对其伤残程度、二次手术费用评估、伤后“三期”进行鉴定，后安徽广济司法鉴定所作出安徽广法鉴字【2017】第0217号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人赵新国因外伤致左侧桡骨远端粉碎性骨折，伤残等级评定为十级；2.评估其后续二次手术取左桡骨远端粉碎性骨折内固定物的二次手术后续医疗费约需人民币壹万元，建议参考、采纳；3.“三期”评定为：误工期210日，护理期75日，营养期105日。后赵新国向南陵县公安局报陆勇故意伤害案，南陵县公安局于2017年7月5日作出南公（工）撤案字【2017】9号撤销案件决定书，认为因情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，决定撤销此案。现双方就赔偿事宜未达成一致意见，赵新国遂诉至一审法院。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。关于赵新国的损失及赔偿责任：1.医疗费经核算为18554.16元，对此予以确认；2.住院伙食补助费，赵新国主张住院18天，标准30元/天，计540元，予以支持；3.二次手术费，赵新国按司法鉴定意见书中10000元主张，为避免诉累，予以支持；4.鉴定费赵新国主张2400元，此款有鉴定费发票佐证，予以支持；5.精神损害抚慰金赵新国主张5000元，予以支持；6.残疾赔偿金，赵新国主张29516元*20年*10%=58312元，因赵新国从事运输行业多年，故按城镇标准计算予以支持；7.误工费，赵新国主张三期评定210日时间过长，因陆勇在庭审中提交了赵新国在霄峰矿业处的签名送货单（2016年11月4日、11月7日、11月8日、11月15日、11月17日、11月28日），赵新国辩称其确实是2016年11月4日到霄峰矿业处提货，但是雇佣他人开车，由于赵新国未提交中证据证明其是雇佣他人，故认定误工时间应计算至2016年11月4日，即误工时间为40天，关于标准赵新国主张按运输行业平均工资61038元÷365天=167.23元/天，予以支持，计6689.2元；8.营养费，赵新国主张按三期评定105日，标准30元/天，赵新国自2016年11月4日起即开始工作，故营养费时间应按40天计算为宜，计1200元；9.护理费，赵新国主张三期评定75日，标准按居民服务、修理和其他服务业平均工资44353元÷365日=121.52元，该院认为时间过长，应按40天计算为宜，计4860.8元；10.交通费，赵新国主张过高，酌定400元；赵新国的各项损失合计107956.16元。关于责任，因霄峰矿业在庭审中提交了石料装车外包协议书，证明陆勇非公司员工，陆勇亦在庭审中表明其受徐鹏飞雇佣，非公司员工，故霄峰矿业在本案中不承担民事赔偿责任。关于赔偿责任，因陆勇提交的光盘可以看出是赵新国主动上铲车与陆勇揪扯，不慎从铲车上摔倒，摔倒后再次起身上铲车与陆勇揪扯，致使伤情加重，故赵新国自己有重大过错，对自己的损失应承担60%的责任，陆勇对赵新国的损失承担40%的责任过错，即陆勇应赔偿赵新国各项损失合计107956.16元*40%=43182.46元。综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第六项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第、、、项之规定，判决：一、陆勇于判决生效后十日内赔偿赵新国各项损失合计43182.46元。二、驳回赵新国请求判令霄峰矿业赔偿其损失的诉讼请求。三、驳回赵新国的其他诉讼请求。案件受理费508元，由陆勇负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是陆勇应否对赵新国的损失承担赔偿责任。根据查明的事实，赵新国与陆勇因装石子问题发生纠纷。赵新国和陆勇作为完全民事行为能力人，应当预见到在铲车上进行揪扯可能产生的损害后果。因此，双方对本案损害结果的发生都具有一定的过错。因系赵新国主动上铲车与陆勇揪扯，故其应对自身的损害承担主要责任。一审综合认定陆勇对赵新国的损失承担40%的赔偿责任并无不妥。至于追加被告问题，陆勇在一审期间并未申请追加被告，其若有证据表明雇佣其工作的雇主应承担责任，可在承担本案赔偿责任后另案向其雇主进行追偿。综上，陆勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费879元，由上诉人陆勇负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一八年五月十五日书记员  李 璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。