鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终585号
上诉人（原审被告）山东翔坤建设工程有限公司，住所地山东省淄博高新区.
法定代表人高瑞伟，该公司经理。
委托代理人李小龙，山东方卓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）准格尔旗兄弟建设工程材料有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。
法定代表人张晓方，该公司总经理。
委托代理人贾梦灵，内蒙古兰谨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱小利，公民身份号码×××。
上诉人山东翔坤建设工程有限公司（以下简称山东翔坤公司）因与被上诉人准格尔旗兄弟建设工程材料有限责任公司（以下简称准格尔旗兄弟建设公司）、朱小利建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2015）准民初字第2513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭并于2016年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人山东翔坤公司委托代理人李小龙，被上诉人准格尔旗兄弟建设公司法定代表人张晓方及其委托代理人贾梦灵到庭参加了诉讼，被上诉人朱小利经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，神华准能矸电将脱硫脱硝项目承包与山东翔坤公司，后将该项目部分工程以内部承包的形式承包与朱小利，包括一、二期管网改造工程（给排水管道改装）。因朱小利无施工资质，准格尔旗兄弟建设公司被朱小利叫到工地上做该项工程，2013年10月份准格尔旗兄弟建设公司将施工的材料运进施工工地并组织工人进行施工，2013年11月份将该工程完工，完工后，朱小利、案外人王继荣分别在供货单上签字确认。两份《兄弟建设工程材料公司发货单》共计235941.42元，已付190000元。朱小利以班组的名义与山东翔坤公司就工程费进行了确认，工程总造价1515652.4元，就涉案工程费为一期污水管道114.7元×900元/㎡＝121230元，一期雨水管道248元×200元/㎡＝49600元，二期雨水管道43.4元×400元/㎡＝17360元，二期供热管道360元×200元/㎡＝72000元，二期自来水管道40元×70元/㎡＝2800元，共计262990元。准格尔旗兄弟建设公司不认可以上结算，单方就涉案工程量进行了决算，不包括材料工程费造价为89632元。另查明，于2014年12月8日山东翔坤公司和深圳山东核电工程有限责任公司共同承诺支付神华准能矸电脱硫脱硝项目所有工人工资、机械费等。
原审认为，准格尔旗兄弟建设公司所举的《兄弟建设工程材料公司发货单》证明了准格尔旗兄弟建设公司将发货单上所载明的材料送往“准煤矸电”工地并经朱小利签字验收；证人王明、刘文奎、王小九系准格尔旗兄弟建设公司法定代表人张晓方雇佣在准能矸电脱硫脱硝工地干活，以上证人证言与朱小利签字确认的《兄弟建设工程材料公司发货单》、《朱小利班组2013-2014年度工程量》、山东翔坤建设工程有限公司准能矸电脱硫脱硝项目部《承诺书》等证据共同形成证据链，证明了准格尔旗兄弟建设公司实际完成了准能矸电脱硫脱硝项目地下管网工程施工项目;同时证明山东翔坤公司承包了准能矸电脱硫脱硝工程。准格尔旗兄弟建设公司完成的工程内容系公司法定代表人张晓方接受朱小利指派。山东翔坤公司虽不认可朱小利为其内部职工，但也无工程承包合同等证据证明朱小利为承包人，据山东翔坤公司出具的《朱小利班组2013-2014年度工程量》等证据表明，朱小利为山东翔坤公司班组负责人，朱小利在山东翔坤公司准能矸电脱硫脱硝工地实施的一切行为准格尔旗兄弟建设公司有理由认为其行为系项目承包人山东翔坤公司的行为，但准格尔旗兄弟建设公司提供的单方结算的工程量，山东翔坤公司不认可，对该证据不予采信，朱小利班组2013年—2014年度工程量就涉案工程量是山东翔坤公司与朱小利所确认的事实，故涉案工程量应以此为依据。综合该案来看，朱小利作为个人不具备相应建筑施工资质，准格尔旗兄弟建设公司完全有理由相信朱小利为山东翔坤公司的代理人，且准格尔旗兄弟建设公司的行为是善意，故该院认定朱小利招录准格尔旗兄弟建设公司至工地上施工的行为具有相应的代理权限，构成表见代理。故山东翔坤公司应按照2013年—2014年度工程量所载明的一、二期给排水的金额承担相应的工程费用。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、山东翔坤建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付准格尔旗兄弟建设工程材料有限责任公司工程款72990元（工程款共计262990,扣除已支付的190000元）；二、驳回准格尔旗兄弟建设工程材料有限责任公的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3011元（准格尔旗兄弟建设工程材料有限责任公司已预交1506元），减半收取1506元，由山东翔坤建设工程有限公司负担813元，准格尔旗兄弟建设工程材料有限责任公司负担693元。
上诉人山东翔坤公司不服原审判决，向本院上诉请求：依法对内蒙古准格尔旗人民法院（2015）准民初字第2513号民事判决第一项进行改判，判决上诉人不支付被上诉人准格尔旗兄弟建设公司工程款72990元，并由被上诉人承担本案诉讼费。理由是：首先，根据《民法通则》第63条“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任”，本案中朱小利并非上诉人公司员工，也并未以上诉人名义与准格尔旗兄弟建设公司签订任何形式的合同或者协议。其次，根据《合同法》第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，本案中，上诉人从未向准格尔旗兄弟建设公司承认或证明朱小利是上诉人的工作人员，朱小利在此之前也从未以上诉人的代理人身份出现，相反，上诉人与准格尔旗兄弟建设公司在本案之前的交易往来中朱小利从未出现过，即使根据交易习惯，准格尔旗兄弟建设公司也不可能认为朱小利是上诉人的代理人。再次，多份证据均指明，准格尔旗兄弟建设公司明知自己是与朱小利进行的买卖交易，其收到的交易对价也是朱小利支付的，现朱小利拒不支付剩余对价，准格尔旗兄弟建设公司却向上诉人进行主张，有违诚实信用原则。原审法院以表见代理判决上诉人向准格尔旗兄弟建设公司支付工程款72990元实属不当。
被上诉人准格尔旗兄弟建设公司答辩称，一、被上诉人准格尔旗兄弟建设公司实际完成了上诉人承包的神华准能矸石电厂脱硫脱硝项目一二期管道施工工程，该工程现早已验收投入使用。上诉人提供的《朱小利班组2013-2014年度工程量》证明朱小利是上诉人的班组长，指派、并验收准格尔旗兄弟建设公司进场施工的行为皆为受上诉人授权，被上诉人作为善意第三人，有理由相信朱小利的行为是代表上诉人，构成表见代理。二、准格尔旗兄弟建设公司完成的工程造价为135573.42元，上诉人山东翔坤公司作为工程承包人，应当支付实际施工人准格尔旗兄弟建设公司工程款135573.42元，考虑双方交往多年，准格尔旗兄弟建设公司作出让步。上诉人提供的《朱小利班组2013-2014年度工程量》中，一二期水暖管道造价为262990元，上诉人支付了190000元工程款，仍下欠72990元。
经审理，二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于被上诉人朱小利是否构成表见代理的问题，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”，本案中，被上诉人准格尔旗兄弟建设公司所举的《兄弟建设工程材料公司发货单》证明了准格尔旗兄弟建设公司将发货单上所载明的材料送往“准煤矸电”工地并经朱小利签字验收。朱小利的身份为山东翔坤公司的班组长，准格尔旗兄弟建设公司有理由相信朱小利在山东翔坤公司经营业务范围内从事的工作得到了公司的授权，因朱小利未到庭，现有证据不足以认定朱小利无代理权。上诉人出示的《朱小利班组2013-2014年度工程量》、工程项目进度款资金申请表、工资表证明被上诉人朱小利是该工程项目的班组长，且《兄弟建设工程材料公司发货单》上有朱小利及项目工程师王继荣签名，已付190000元工程款也系朱小利支付，故朱小利为完成其所在单位的工作任务而实施的行为应认定为职务行为，欠付工程款应由上诉人山东翔坤公司支付。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律有误，但结果正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3011元，由山东翔坤建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李顺和
代理审判员 刘拴东
代理审判员 樊 宁
二〇一六年六月六日
书 记 员 赵瑞娟
法条链接：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。