江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第121号
上诉人（原审原告）赵冬梅，女，1964年1月15日生，汉族。
委托代理人范默涵，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邵军，男，1968年12月8日生，汉族。
委托代理人赵仁明，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人李成龙，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京高年鸿升资产管理有限公司，住所地在南京市玄武区珠江路648号01幢1101室。
法定代表人毕灵，该公司经理。
上诉人赵冬梅因与被上诉人邵军、南京高年鸿升资产管理有限公司（以下简称高年鸿升公司）民间借贷纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第1312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月11日公开开庭审理了本案，上诉人赵冬梅的委托代理人范默涵、被上诉人邵军的委托代理人赵仁明、被上诉人高年鸿升公司的法定代表人毕灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵冬梅一审诉称，2012年8月24日，赵冬梅与毕灵签订《委托理财协议书》，协议约定赵冬梅委托毕灵进行投资理财，邵军、高年鸿升公司作为担保人，投资本金40万，收益为2%／月。合同到期后，毕灵因自身经营不善，已无还款能力。赵冬梅多次直接要求担保人承担责任，但邵军、高年鸿升公司一直以各种理由拖延至今不能返还本金。故赵冬梅诉至法院，请求判令：邵军、高年鸿升公司对借款本金40万元及延期返还投资本金的违约金（违约金按银行同期贷款利率为标准，自2013年8月24日起至实际给付之日止）承担连带清偿责任。
邵军在一审中辩称，其不是本案适格的担保主体，《委托理财协议书》只有甲、乙、丙三方，丙方为高年鸿升公司，邵军为高年鸿升公司授权签字的受托方，不是独立的担保主体；即使邵军应当承担担保责任，本案也已超过法定的担保期限，邵军应免除担保责任；赵冬梅放弃对债务人毕灵的追偿，只起诉担保方，根据相关法律规定，担保方亦可免除相应的责任。综上，邵军不应承担担保责任，请求法院驳回赵冬梅的相应诉请。
高年鸿升公司在一审中辩称，40万元虽打到毕灵的卡上，但实际使用人是邵军和其爱人孙萍，债务应由邵军和孙萍承担，高年鸿升公司不应承担担保责任。
原审法院查明，赵冬梅于庭审中出示了一份2012年8月24日订立《委托理财协议书》。该《委托理财协议书》首部的甲方（委托方）为赵冬梅、乙方（受托方）为毕灵、丙方（担保人）处有高年鸿升公司及邵军字样。《委托理财协议书》的第一条约定，甲方委托乙方投资理财本金40万元；第二条约定，投资理财期限壹年（自乙方收到甲方全部约定款项时至2012.8.23止）；第三条约定，乙方按月（以合同签署日为准）支付甲方贰%的收益款；第六条约定，本协议到期后，如甲方不再委托乙方理财，乙方应在3个工作日内退还甲方所委托投资理财的资本金。在《委托理财协议》乙方落款处有毕灵签字，丙方落款处有高年鸿升公司加盖公司印章及邵军的签字。同日，赵冬梅向毕灵于中信银行开立的账户汇款40万元。《委托理财协议书》约定的投资期限到期后，毕灵未如期支付收益款并退还投资理财的本金。
邵军称，对《委托理财协议书》的真实性予以认可，也确认赵冬梅将出借款40万元交付毕灵。《委托理财协议书》首部的“邵军”字样不是其所写，尾部落款处的“邵军”字样确为其所签，但其是作为高年鸿升公司的授权代表在《委托理财协议》上签字，其不应承担保证责任。高年鸿升公司的法定代表人毕灵称，除《委托理财协议书》尾部落款的签字以外，其他文字均是毕灵本人所写，但高年鸿升公司并未委托邵军作为其授权代表在《委托理财协议》上签字，邵军是自己作为担保人签的字。高年鸿升公司对《委托理财协议书》的真实性予以认可。
对于案涉投资理财的期限，邵军、高年鸿升公司认为案涉投资理财的期限如《委托理财协议》约定为一年，从2012年8月24日起至2013年8月23日止，《委托理财协议书》中的“至2012.8.23止”应为笔误。赵冬梅认为虽《委托理财协议书》约定的期限是一年，但因终止时间错误，故其认为履行期限实际一直到其起诉时止。
对于在《委托理财协议书》约定的投资期限到期后，各方是否协商延长投资理财期限的情况，赵冬梅认为只要本金未返还，就仍在履行，但没有办理过延期手续。高年鸿升公司的法定代表人毕灵称，赵冬梅曾要求过延期，但毕灵没有同意。
对于邵军、高年鸿升公司的保证方式，赵冬梅认为因《委托理财协议》并未约定保证方式，故邵军、高年鸿升公司应承担连带保证责任；邵军认为即使其应承担保证责任，因《委托理财协议》未约定保证方式，根据相关法律规定其也仅应承担一般保证责任；高年鸿升公司认可其应承担连带保证责任。
对于在2013年8月23日委托理财到期后至2014年2月24日期间内，赵冬梅是否曾要求邵军、高年鸿升公司承担保证责任的情况，赵冬梅称其向两被告均要求过承担保证责任。高年鸿升公司的法定代表人毕灵称，赵冬梅既向其本人主张过还款，也要求过其任法定代表人的高年鸿升公司承担过保证责任；邵军称，赵冬梅并未要求其承担保证责任。
赵冬梅为证明其于保证期间内曾要求邵军承担保证责任，提供了江苏省南京市南京公证处的《公证书》一份（（2013）宁南证民内字第24817号），公证内容为邵军及其妻孙萍委托王某办理出售邵军及其妻孙萍所有的位于南京市幕府西路88号14幢一单元1101室房屋的《委托书》，委托期限自2013年10月23日至2014年10月22日止。赵冬梅称，邵军除为本案所涉借款的还款承担保证责任外，本人也向赵冬梅借款，双方就该案亦发生争议，现在原审法院另案审理中。故当时赵冬梅向邵军要求其还款及承担本案保证责任时，邵军承诺将其名下房产出售给赵冬梅，并将所欠款项在房款中抵偿。经赵冬梅介绍，邵军委托经营房产中介业务的王某办理房产的出售手续，但因拟出售房产已被法院诉讼保全，后房屋买卖并未实际办理。
邵军对该《公证书》及《委托书》的真实性予以认可，但称其形成原因是当时邵军与案外人李某在南京市鼓楼区人民法院另有诉讼案件，并已进入执行阶段，当时邵军准备将房产出售后还李某钱，因此经赵冬梅介绍，委托王某办理相关事宜，且没有委托王某将房屋过户给赵冬梅，也没有说过以卖房款抵偿所欠赵冬梅的债务，《委托书》中对上述内容均没有记载。
赵冬梅另申请当时参与办理受托售房的经办人王某、张某到庭作证，两人系南京城厦置业顾问有限公司员工。王某陈述，其因曾代赵冬梅卖房而与其相识，赵冬梅和邵军一起来找王某在办理本案所涉售房委托手续，王某曾听邵军说其欠赵冬梅一两百万元，但不知道是什么钱。虽《委托书》中未明确，但邵军口头说了把房屋卖给赵冬梅，且欠款在房屋首付款中抵扣。当时的买卖合同、抵押协议等材料都在房管局信贷科，后来因银行没有批下贷款，就销案了，之后也曾去找过相关材料，但房产局信贷公司办贷款的工作人员说相关材料找不到了。张某陈述，其和赵冬梅一起办理，其听赵冬梅说邵军欠赵冬梅一百多万元，该欠款作为卖房中的首付款，但后来因为贷款严了最后没有批下来。
原审法院认为，《委托理财协议书》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，原审法院予以确认。但从《委托理财协议书》中约定的固定收益方式来看，原审法院认为该《委托理财协议书》名为委托理财，实为民间借贷。庭审中邵军、高年鸿升公司均确认案涉款项已实际交付借款人毕灵，现毕灵并未按期还款，其除应归还借款本金40万元外，尚需按《委托理财协议书》之约定承担违约责任。赵冬梅按银行同期贷款利率为标准主张违约金，不违反法律规定，原审法院予以支持。
高年鸿升公司、邵军均在《委托理财协议书》的担保人处签字，应视为其具有为案涉债务提供保证的意思表示，应承担相应的保证责任。邵军辩称其是作为高年鸿升公司的授权代表而签字，但未提供证据予以证明，原审法院对其抗辩意见不予采信。关于邵军、高年鸿升公司承担保证责任的方式，原审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中因《委托理财协议书》中并未对邵军、高年鸿升公司约定的保证方式进行约定，故邵军、高年鸿升公司均应承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。邵军主张赵冬梅未起诉借款人毕灵，担保方亦可免除相应的责任的抗辩意见，无法律规定，故原审法院不予采信。
关于邵军、高年鸿升公司承担连带保证责任的保证期间，原审法院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，因双方并未在《委托理财协议书》中约定保证期间，且《委托理财协议书》到期并未续期，故赵冬梅应在主债务履行期届满之日，即2013年8月23日起六个月内要求保证人承担保证责任。现高年鸿升公司认可赵冬梅于此期间内要求其承担保证责任，故原审法院对赵冬梅主张高年鸿升公司承担连带保证的诉请予以支持。关于赵冬梅是否在保证期间内要求过邵军承担保证责任，原审法院认为，赵冬梅提供的经公证的《委托书》的内容，是邵军、孙萍委托王某出售待售房产，并未明确是委托王某将待售房产出售给赵冬梅，从《委托书》的其他内容亦无法看出赵冬梅曾在保证期间内要求邵军承担保证责任。而证人王某、张某虽陈述邵军夫妻委托其向赵冬梅卖房抵偿债务，但未提供其具体办理房屋买卖事项的相关材料，故原审法院对其证人证言效力不予认可，赵冬梅主张邵军承担保证责任已超过保证期间，原审法院不予支持。综上所述，高年鸿升公司应向赵冬梅偿还借款本金，并支付逾期付款违约金。高年鸿升公司在承担连带保证责任后，有权向借款人毕灵追偿。
综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十五条之规定，判决：一、高年鸿升公司于判决生效之日起十日内向赵冬梅偿还借款本金40万元，并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2014年7月17日计算至实际给付之日止）。二、驳回赵冬梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7660元，保全费2920元，合计10580元，由高年鸿升公司负担（高年鸿升公司应负担的诉讼费用已由赵冬梅预交，高年鸿升公司应于判决生效之日起十日内一并支付赵冬梅）。
宣判后，赵冬梅不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并改判支持其全部诉讼请求，本案诉讼费用由邵军、高年鸿升公司承担。理由如下：一、案涉借款的实际使用人为邵军及其爱人孙萍，原审法院认定赵冬梅未向邵军主张权利是不合常理的，因为赵冬梅不可能在向债务人、担保人主张债权时，不向既是担保人又是实际用款方的邵军主张。二、保证合同约定保证人承担保证责任约定不明的，保证期间为主债务履行期间届满之日起二年。赵冬梅的诉请不仅包含债务本金，还包括了违约金，案涉合同关于利息和违约金部分约定不明，故保证期间应为二年。三、证人王某的证言应当予以采信，可以确定赵冬梅在保证期间向邵军主张过保证责任。
被上诉人邵军辩称，《委托理财协议书》中邵军是作为高年鸿升公司经办人身份签字的，本案中的担保方只有高年鸿升公司。即便邵军需要承担担保责任，赵冬梅也从未向在保证期限内向邵军主张过保证责任。故赵冬梅的诉请没有事实和法律依据，应予驳回。
被上诉人高年鸿升公司辩称，邵军及其妻子系高年鸿升公司在2012年年底之前的实际控制人，后来因公司出现了经济问题，邵军也把公司转给了毕灵，本案的欠款是邵军及其妻子使用，与高年鸿升公司无关。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审期间，赵冬梅提供贷款资料和《南京市存量房买卖合同》［证据来源于花旗银行（中国）有限公司南京分行，以下简称花旗南京分行］，以证明其在保证期间内向邵军主张过保证责任。邵军对上述证据的真实性无异议，并认可赵冬梅在保证期间内向其主张过保证责任。
高年鸿升公司提供报销单（复印件）三份，以证明高年鸿升公司在2012年7、8月份的实际控制人为邵军及其妻子孙萍。赵冬梅认为该证据系复印件，无法确定其真实性，但认可该证据的证明目的。邵军则认为该证据与本案无关联性。
本院认证意见：对赵冬梅提供的贷款资料和《南京市存量房买卖合同》的真实性和证明力，本院直接予以确认。因高年鸿升公司提供的报销单系复印件，无相应证据佐证其真实性，本院对该证据的真实性不予确认。
二审查明，2013年9月26日，邵军与赵冬梅签订《南京市存量房买卖合同》，约定邵军将坐落于南京市鼓楼区幕府西路88号14幢一单元1101室的房屋出售给赵冬梅，价款为410万元。合同签订后，赵冬梅向花旗南京分行申请贷款。
另查明，《委托理财协议书》首部载明的担保人为高年鸿升公司与邵军，高年鸿升公司与邵军在合同尾部的担保人落款处分别加盖印章和签字，签字与印章相互独立。
本院认为，本案的争议焦点：一、邵军是否是案涉《委托理财协议书》的保证人；二、如邵军是保证人，赵冬梅有无在保证期限内向邵军主张过保证责任。
关于第一个争议焦点，本院认为，《委托理财协议书》系本案讼争各方的真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按约履行。因该协议约定赵冬梅按每月2%的比例获得固定收益，原审法院认为《委托理财协议书》的性质为借贷合同并无不当。根据该协议，赵冬梅为40万元款项的出借人，毕灵为借款人，高年鸿升公司与邵军为保证人。邵军辩称其在保证人签字系代表高年鸿升公司的行为，对此，本院认为，协议首部明确载明担保人为高年鸿升公司与邵军，高年鸿升公司与邵军亦在落款处分别加盖印章、签字，印章和签字相互独立，由此可以确认邵军是以个人名义签字并认可其作为保证人的合同地位。
关于第二个争议焦点，因二审期间邵军明确认可赵冬梅在保证期间向其主张过保证责任，放弃了关于除斥期间的抗辩，故一审判决的基础已经变化，本院据此予以改判。因《委托理财协议书》未就保证方式作出约定，根据相关法律规定，邵军、高年鸿升公司应对案涉债务承担连带保证责任，保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第1312号民事判决第二项，即“驳回赵冬梅的其他诉讼请求”。
二、变更南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第1312号民事判决第一项“南京高年鸿升资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内向赵冬梅偿还借款本金40万元，并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2014年7月17日计算至实际给付之日止）”为“南京高年鸿升资产管理有限公司、邵军于本判决生效之日起十日内向赵冬梅偿还借款本金40万元，并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2014年7月17日计算至实际给付之日止）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7660元，保全费2920元，合计10580元，由赵冬梅负担599元，高年鸿升公司、邵军负担9981元；二审案件受理费7660元，由赵冬梅负担434元，高年鸿升公司、邵军负担7226元（高年鸿升公司、邵军应负担的诉讼费用已由赵冬梅预交，高年鸿升公司、邵军应于本判决生效之日起十日内一并支付赵冬梅）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
代理审判员 夏奇海
代理审判员 孙 天
二〇一五年四月十三日
书 记 员 唐姮鑫
本判决引用法律条文：
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。