浙江省常山县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）衢常行初字第28号
原告陈智利（曾用名陈志源），农民。
委托代理人郑志福，常山县文峰法律服务所法律工作者。
被告常山县东案乡人民政府，住所地浙江省常山县东案乡东案集镇。
法定代表人何菊，乡长。
出庭的行政机关负责人樊诚，副乡长。
委托代理人樊厚成，浙江三衢律师事务所律师。
第三人王雨财（又名王雨才），农民。
委托代理人王莉。
原告陈智利因认为被告常山县东案乡人民政府不履行城乡行政规划管理法定职责一案，于2015年11月6日向本院提起行政诉讼，本院于同年11月6日受理。同年11月11日，本院向被告及第三人送达了起诉状副本及举证、应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭进行了审理。原告陈智利及特别授权委托代理人郑志福，被告常山县东案乡人民政府出庭的行政机关负责人樊诚及特别授权委托代理人樊厚成，第三人王雨财及特别授权委托代理人王莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈智利诉称，原告房屋与第三人的房屋相邻。2014年5月，第三人未经相关行政主管部门的审批，在原告房屋一侧间隔40厘米处违法建造了一间厨房和围墙。此后，第三人烧饭、炒菜时，油烟都从原告的两个窗户涌入房间，墙上、地上都是灰尘和油渍，严重影响了原告一家人的生活环境和身体健康，致使原告一家人无法生活居住。原告就此事请求村干部调解，要求第三人拆除违法建筑均未成。依照常政办发（2014）70号文件《常山县违法建筑分类处置指导意见》第六条的规定，第三人所建造的厨房、围墙，属于违法建筑拆除的范围。2015年8月7日，原告再次就此事以快递方式向被告寄送了申请书，要求被告尽快会同有关部门依法拆除第三人在常山县东案乡呈东村的违法建造的厨房一间及围墙（靠原告房屋一侧）。被告于2015年8月11日签收到原告申请后，至今未告知原告是否受理、立案，也未履行会同有关部门依法拆除第三人在常山县东案乡呈东村的违法建造的厨房一间及围墙（靠原告房屋一侧）的法定职责。综上所述，原告认为，被告收到原告的申请后，未在法定期间内履行法定职责，其行政不作为行为违法，为此，要求依法确认被告不履行法定职责的行政行为违法，并限期履行法定职责，会同相关部门拆除第三人的违法建筑。为此，原告向本院提供了以下证据及依据：1、《申请书》复印件一份。2、《邮政特快专递客户单》复印件一份，拟证明原告于2015年8月7日向被告发出履职申请的事实。3、《邮政快递查询单》复印件一份，拟证明被告已于2015年8月11日收悉、知悉原告申请而未作出处理的事实。4、《现场照片》复印件4张，拟证明第三人违法建造了一间厨房，第三人烧饭、炒菜时油烟都从原告的两个窗户涌入房间，墙上、地上都是灰尘和油渍，严重影响了原告一家人的生活环境和身体健康，致使原告一家人无法生活居住的事实。5、《浙江省罚没财物专用票据》复印件一份，拟证明原告已于2014年7月28日向被告缴纳罚款人民币10180元的事实。6、常山县人民政府于2014年5月15日印发的常政办发（2014）70号《常山县违法建筑分类处置指导意见》复印件一份，拟证明第三人所建的厨房、围墙，应属于违法建筑拆除的范围的事实。
被告常山县东案乡人民政府辩称，一、2002年9月，第三人经合法审批在原常山县金源乡呈村（现东案乡呈东村）建造了占地面积为100平方米的房屋一幢。2014年5月7日，第三人与原告的父亲陈东水签订《协议》一份，就第三人在已建房屋东边新建厨房事项已达成协议，后因第三人的厨房建成后排放油烟等发生纠纷。因此，第三人在建厨房前已与原告之间达成协议，基于农村生活习惯及第三人原所审批建房面积尚未达到可获批的面积，第三人所建厨房，可依法办理审批或补批手续。原告的房屋2011年4月已造好，直到2014年10、11月间才补办审批手续，也是被告及有关审批部门基于实际情况等因素而审批的。二、原告虽向被告提出申请，要求拆除第三人的厨房一间及围墙，但被告考虑到第三人家庭住房的实际需要，且原告与第三人之间事先签订了协议，现仅因相邻排放油烟等纠纷而致使原告请求被告拆除第三人的厨房、围墙。三、被告了解到原告就相邻之间的纠纷已向法院起诉，被告即积极配合法院做调解工作，而且如调解不成，法院也将会作出公正判决，相邻之间的纠纷也自然会得到合法解决。因此，被告未对是否拆除第三人的厨房、围墙立案，将视法院的处理结果而定，这也是处理民事纠纷较为恰当的方法，被告不存在不履行法定职责的情形。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告于2015年11月25日向本院提交了以下证据及依据：1、被告的《组织机构代码证》复印件一份，拟证明被告主体资格的事实。2、第三人2002年7月28日的《农村私人建房用地呈报表》复印件一份，拟证明第三人在建房前已报批的事实。3、第三人2005年7月28日的《村镇规划建设许可证》复印件一份，拟证明第三人获得建房许可的事实。4、原告与第三人于2014年5月7日签订的《协议》复印件一份，拟证明第三人与原告父亲陈东水协议建造厨房的事实。5、原告2014年10月15日的《农村私人建房用地呈报表》复印件一份，拟证明原告的房屋已于2011年4月建好，但直到2014年11月8日才补办建房用地审批的事实。6、原告2014年11月18日的《民事起诉状》和第三人2015年5月12日的《民事答辩状》复印件各一份，拟证明原告与第三人之间因相邻纠纷已由常山县人民法院受理，案件正在审理中的事实。7、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、浙江省实施《中华人民共和国土地管理法》办法、《浙江省农村宅基地管理办法》复印件各一份，拟证明被告的行政行为符合法律、法规、规章的规定。
第三人王雨财述称：一、第三人房屋是经合法审批的，属合法建筑，相反，原告是存在未批先建、违法在先的违法行为，现原告的起诉有违《物权法》、《民法通则》中关于相邻关系的规定精神。第三人的房屋于2002年经相关部门审批后建造，时间先于原告，原告对第三人房屋的规划设计是清楚的，然而原告在未经过合法审批就擅自建房，且占用第三人的土地使用权，当时，第三人出于与原告是邻居关系，为了团结互利，方便生活考虑也就没有追究其责任。原告在此明显存在过错，在明知相邻第三人将建造厨房的情况下，不但没有向内侧移动，反而向外扩张，占用第三人的用地，造成今天的局面。原告主观上明显存在过错，并且原告房屋靠近第三人一侧没有开设窗户的必要，但原告仍然在该侧开设窗户，并以此主张对其生活造成影响，有违《民法通则》第83条规定的团结互助、公平合理精神。二、原告的各项诉讼请求，没有事实与法律依据。①原告要求第三人拆除烟囱、排烟管、封闭窗户的主张不能成立。该纠纷已经经过村委会、乡政府、当地派出所多部门的多次调解，对此双方已经达成了协议（包括书面协议和口头协议），第三人已经按照乡政府、派出所主持达成的口头协议更改了烟囱、排烟管，现原告对已经调解好的纠纷提起行政诉讼，有违诚实信用的原则。而关于烟囱、排烟管是否会影响原告的生活？经过改造，第三人已将排烟影响减少到最低，原告现要求拆除第三人的烟囱、排烟管的请求，有违《物权法》第84条规定的精神，原告也不能因为自己生活而影响被告的生活，若拆除第三人的厨房、烟囱，第三人也将无法正常生活。本案中，原告违法在先，明知第三人在此建造厨房，仍然占用第三人的土地，并且在该侧开设窗户，应由其自行承担不利后果，第三人也愿意由原告来改造排烟管设施，但前提是不影响第三人正常使用厨房。②关于做好厨房滴雨的请求，双方事先经当地派出所主持调解，已经达成口头协议，第三人已经按照口头协议购买了新的滴雨的雨尖准备安装，但原告却将被告的厨房瓦片打破而导致第三人未能安装。综上所述，第三人认为，原告的各项主张均已经过有关部门主持调解，并且达成了协议，原告提起诉讼有违诚实信用的原则，且依据相邻关系的立法精神，原告不得为了自己生活而造成相邻关系人无法正常生活。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求法院驳回原告的各项请求。第三人未提供证据材料。
对原、被告所提供的证据材料，经庭审质证，本院作如下确认：对原告所提供的第1—6项证据，本院认为，可以证实本案原告已经通过多种途径向被告提交了履职申请且被告已收悉，原告的起诉符合法定条件，被告对涉案事项具有行政管理的法定职责，对此本院予以认定。对被告所提供的第1—6项证据及依据，本院认为，不能作为在发生第三人进行建造厨房、围墙的行为后，对该行为是否存在违法等情形，被告既可不进行查处、规范，也可不向原告进行告知、回复的借口，原告的异议理由成立，本院予以采信。
经审理查明，原告和第三人同属为常山县东案乡（原为金源乡呈村村）呈东村二组、三组的农村居民，原告和第三人之间因先后新建造的房屋（房产方位均为座北朝南）而相邻居住。原告居东面（四至为：东至王春文屋弄；南至自地；西至自地；北至自地）；第三人居西面（四至为：东至陈东水田；南至自地；西至路；北至自地）。其中原告和第三人双方的东、西相邻处各自屋墙之间，留有一条小水沟作为界址。
2002年7月28日，第三人户（××）向所在村委会（金源乡呈村村）提出《农村私人建房用地呈报表》的建房申请，要求使用本村居民点用地100平方米进行建房。同年7月30日，第三人所在村委会在第三人的《农村私人建房用地呈报表》中作出“同意审批、并按平面图施工”的意见。同年8月5日，原金源乡人民政府的国土管理所（员）徐某某在第三人的《农村私人建房用地呈报表》中签署了“经实地踏勘，同意居民点用地100平方米，本户人口四个，原有住房40平方米，无纠纷，报局审批”的审查意见。同年8月14日，原金源乡人民政府也在该《农村私人建房用地呈报表》中签署了“同意报批”的审核意见。2004年9月2日，常山县人民政府也在第三人的《农村私人建房用地呈报表》中签署了“同意使用居民点建房100平方米（含阳台、走廊），原有住房40平方米在新房竣工后三个月内拆除”的审批意见。2005年7月28日，常山县住房和城乡规划建设局向第三人颁发了一份常规金05（002）号《村镇规划建设许可证》，该证记载了第三人新建房屋的建设规模为“建筑占地100平方米（包括走廊、阳台）、建筑面积为300平方米、三层”。2011年4月，原告在未经相关行政主管部门的审批情况下，在位于第三人新建房屋的东边相邻处的宅基地上，也开工建造了房屋一幢，并于2012年2月完工。2014年5月7日，原告之父陈东水在证人王某在场情况下，以原告的名义与第三人签订了一份《协议》，就第三人在已建房屋东边新建厨房的相关事项达成协议。该协议约定：“第三人厨房东边滴水借用原告10-12厘米地作为檐头滴水并采用雨尖接水方式，不滴（流）入原告墙，并做好厨房屋顶的排烟措施，以免影响原告的环境污染；如日后雨尖跌落，第三人应及时接挂好，防止日后发生口角纠纷，不然原告将取消10-12厘米的檐头滴雨”。该协议签订后，第三人即在与原告房屋的相邻处搭建了厨房一间和靠原告新建房屋一侧的部分围墙。2014年7月28日，被告的国土管理员郑某某收取了原告新建房屋的“没收折价款”人民币10180元，并出具了一份加盖常山县国土资源局公章的《浙江省罚没财物专用票据》。2014年10月15日，原告向所在村委会提出补办审批手续的《农村私人建房用地呈报表》申请，要求使用宅基地139平方米进行建房。同年10月15日，原告所在村委会在原告的《农村私人建房用地呈报表》中作出“同意申请新建”的意见。同年10月30日，被告的国土管理所（员）郑某某在原告的《农村私人建房用地呈报表》中签署了“该户三人口，有独生子女证明，人口按四人计算，原无住房，同意使用宅基地115平方米”的审查意见。同年10月30日，被告也在该《农村私人建房用地呈报表》中签署了“同意报批”的审核意见。2014年11月8日，常山县人民政府在原告的《农村私人建房用地呈报表》中签署了“同意拨用宅基地115平方米（含阳台、走廊等垂直档影面积）”的审批意见。2014年12月8日，常山县住房和城乡规划建设局向原告颁发了乡字第2014浙规08315075号《乡村建设规划许可证》一份，该证记载了原告新建房屋的建设规模为“一幢、三层、建筑面积为345平方米”。2015年3月23日常山县国土资源局向原告颁发了一份省编号为（3308221201503054154）、县编号为常山集用（2015）第00320号的《集体土地使用证》，该证中记载了原告新建房屋使用权面积为115平方米，四至为“北至宅地：以自墙外侧为界；东至屋弄：以自墙外侧为界；南至门坪：以自墙外侧1.2米走廊为界；西至屋弄：以自墙外侧为界”。该宗地实际用地面积为115平方米，本次土地登记面积为143.6平方米，超占用地面积为26.6平方米已依法处置”。
2015年8月7日，原告以邮政特快专递的形式向被告邮寄了书面举报第三人建造厨房和围墙的行为的申请书，要求被告予以查处。同年8月11日，被告签收到原告的申请后，既未对此予以受理、立案处理，也未以书面的形式告知、答复原告。2015年11月6日，原告以本案被告未对第三人未经相关行政主管部门的审批建造厨房和围墙的行为进行查处为由，向本院提起行政诉讼，提出诉讼请求如前所述。
另查明，2015年1月5日，原告以第三人在建造的厨房间开窗及屋顶上建烟囱，致使第三人炒菜、做饭的油烟全部飘入原告居住的房屋内，严重影响了原告的身心健康和日常生活，且第三人均未按2014年5月7日所签协议的内容履行为由向本院提起民事诉讼，要求拆除第三人在厨房屋顶上的烟囱及油烟机的排烟管，并封闭第三人厨房间所设的窗户。针对该相邻纠纷，本院以（2015）衢常芳民初字第12号予以立案处理，案件正在审理当中。
本院认为，原告和第三人系房屋东、西相邻的邻居，存在相邻权关系，依法提起本案的行政诉讼，是适格的原告。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。因此，依据上述法律授权性的规定，对于违反乡、村规划的违法建设行为，所在地的乡、镇人民政府，既可以作为作出行政处罚决定的主体，也可以作为强制拆除的主体，该法明确赋予了被告的行政执法权限，故本案被告负有对其辖区内第三人是否依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设厨房和围墙的行为，具有行政管理的法定职责，是适格的被告。根据“有权必有责、用权受监督”的原则。原告已向被告进行举报、要求被告对第三人建造厨房和围墙的行为进行查处，被告实际上也已收到原告的申请，对此，被告对该申请事项负有及时进行调查并处理的义务，应当按行政执法程序作出相应的具体行政行为，同时及时回应利害关系人的诉求。但被告签收到原告申请后，对第三人实施的建造厨房和围墙的行为，未及时进行调查并作出具体的行政处理决定，事实上已构成了拖延履行法定职责之情形。现原告提起行政诉讼，要求被告履行乡村建设行政管理的法定职责，对第三人建造厨房和围墙的行为作出行政处理决定，理由正当，本院予以支持。但根据本案的实际，遵循有利于明确法律关系的原则，尚需要被告对第三人建造厨房和围墙的行为的合法性，另行采取相应的调查程序进行调查并作出判断、且具有行政程序中可自由裁量的事项，也并非本案审查的范围，故对原告的部分诉讼请求，本院不予支持。被告辩解第三人原所审批建房面积尚未达到可获批的面积，可依法办理审批或补批手续；原告已向法院提起民事诉讼，被告将视法院处理结果而定，其不存在不履行法定职责的情形等意见，均不能成为被告怠于或者拒绝履行法定职责的借口和理由，本院不予采纳。为了加强乡村规划管理，引导村民合理进行建设，规范农村村民的建设活动，改善农村生产、生活条件，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条、第七十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，判决如下：
一、责令被告常山县东案乡人民政府在本判决生效之日起六十日内，履行对第三人王雨财实施的建造厨房和围墙的行为作出行政处理决定的职责。
二、驳回原告陈智利的其他诉讼请求。
本案受理费50元，由被告常山县东案乡人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费50元。款缴浙江省财政专户结算户——衢州分户，开户银行：农行衢州市南区支行，帐号：30×××87。特别告知：在上诉期满七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 詹祖岳
人民陪审员 蒋芝香
人民陪审员 李 英
二〇一五年十二月八日
书 记 员 吴薇薇