云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云05民终380号
上诉人（原审被告）：李应鹏，男，1988年1月16日生，汉族，云南省隆阳区人，高中文化，待业，住保山市隆阳区。
委托代理人周子良，男，1952年6月10日生，汉族，云南省昌宁县人，大专文化，昌宁县司法局退休干部，住昌宁县右甸西路58号附7号，现住昌宁县。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）赵国良，男，1978年1月17日生，汉族，云南省昌宁县人，初中文化，务农，住昌宁县。
委托代理人杨有锋，云南省昌宁县司法局新纪法律服务所法律服务工作者。一般委托代理。
上诉人李应鹏因与被上诉人赵国良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昌宁县人民法院（2018）云0524民初94号民事判决，向本院提出上诉人。本院于2018年3月26日立案受理后，依法进行了审理。原告赵国良及其委托代理人杨有锋、被告李应鹏及其委托代理人周子良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李应鹏上诉请求：昌宁县人民法院（2018）云0524民初94号民事判决程序错误、定性错误，请求二审撤销原判，依法改判。事实和理由：（一）一审判决程序错误。此案一审昌宁县人民法院原定于2018年2月2日开庭并于1月17日签发传票，但作为原告的被上诉人并未如期到庭，依法应按撤诉处理。但一审法院却通知延期开庭，程序错误。（二）一审判决定性错误。上诉人与被上诉人电话协商，由被上诉人以1200元的价格承揽上诉人建房一层的混凝土提升工程，故上诉人与被上诉人之间形成承揽合同关系。被上诉人在安装搅拌提升机时发生事故至其受伤，按承揽合同的处理原则应由其自行承担责任。即使是提供劳务者受害责任纠纷，因在被上诉人安装搅拌提升机时，上诉人发现安全隐患后加以制止，也应认定被上诉人承担主要责任。（三）一审判决上诉人承担650元的营养补助费及942元的司法鉴定费无证据支持。
被上诉人赵国良答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵国良向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告因此次事故造成的如下经济损失：1、住院医疗费27523.81元（共44522.11元，扣除新农合报销16998.30元）；2、误工费26640元（333天×80元／天）；3、护理费1040元（13天×80元／天）；4、住院伙食补助费650元（13天×50元／天）；5、营养费650元（13天×50元／天）；6、专家诊断费5000元；7、医药费7572元；8、残疾赔偿金54120元（9020元／天×20年×0.3）；9、后续治疗费10000元；10、鉴定费、鉴定材料费1900元。以上10项合计135095.81元。
一审法院认定事实：2016年12月28日，被告李应鹏与昌宁县田园镇新城村民委员会“德馨安置区”的异地搬迁安置农户罗贵军签订《建设施工合同》，承揽建设该安置农户的安置房屋。2017年1月17日，因工程施工需要，被告李应鹏打电话给原告赵国良，要雇佣原告于2017年1月18日自带搅拌提升机整天为被告务工。2017年1月18日，原告赵国良在建房工地安装自带的搅拌提升机过程中，用千斤顶支撑搅拌提升机车斗，被告提醒原告千斤顶放歪了，存在危险，但原告不听提醒，避开危险。后搅拌提升机压倒了千斤顶又压到了原告，在场工人移开搅拌提升机，将原告拉出来。当日，原告由被告送往昌宁县中医医院检查治疗，后因伤情严重，又被送往保山市人民医院住院治疗13天，病情好转后出院。出院后，原告就此事多次找被告协商解决赔偿事宜未果。原告认为，本案中，原告系被告的雇员，自己是在从事雇佣活动中受伤致残的,根据有关法律法规的规定，被告作为雇主，应依法对原告因伤致残的损害结果承担民事赔偿责任。为此，原告赵国良于2018年1月15日向本院起诉，请求判令被告李应鹏赔偿如下经济损失：1、住院医疗费27523.81元（共44522.11元，扣除新农合报销16998.30元），2、误工费26640元（333天×80元／天），3、护理费1040元（13天×80元／天），4、住院伙食补助费650元（13天×50元／天），5、营养费650元（13天×50元／天），6、专家诊断费5000元，7、医药费7572元，8、残疾赔偿金54120元（9020元／天×20年×0.3），9、后续治疗费10000元，10、鉴定费、鉴定材料费1900元。以上10项合计135095.81元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告赵国良于2017年1月18日受雇于被告李应鹏，自带搅拌提升机为被告务工，在建房工地安装搅拌提升机过程中受伤，被告李应鹏作为雇主，应当承担赔偿责任。原告在安装搅拌提升机的过程中用千斤顶支撑搅拌提升机车斗，被告提醒原告千斤顶放歪了，存在危险，但原告不听提醒避开危险，继续冒险作业，导致搅拌提升机压伤自己，故作为受害人的原告对于损害的发生也有一定过错，可以由此减轻被告的赔偿责任。据此，确定由被告李应鹏承担65%的赔偿责任，由原告赵国良自行承担35%的赔偿责任。被告关于事发当天是被告请原告将被告浇筑房屋的混凝土提升到所需位置，由原告以1200元的费用承揽该混泥土提升工程，且原、被告双方口头约定，原告在工作中出现的任何事故只能有原告自行承担，所以，被告无需为原告受伤担责的主张，因无证据证实，本院不予支持。
经审查，原告赵国良在此次事故中的经济损失确定为：1、住院医疗费27523.81元，2、误工费26640元（333天×80元／天），3、护理费1040元（13天×80元／天），4、住院伙食补助费650元（13天×50元／天），5、营养费650元（13天×50元／天），6、残疾赔偿金54120元（9020元／天×20年×0.3），7、后续治疗费10000元。以上7项合计120623.81元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：
（一）由被告李应鹏赔偿原告赵国良经济损失78405.48元，限本判决生效后15日内兑清。
（二）驳回原告赵国良的其他诉讼请求。
司法鉴定费1450元，由原告赵国良负担508元，由被告李应鹏负担942元。
案件受理费1500元，由原告赵国良负担630元，由被告李应鹏负担870元。
本院二审期间，上诉人李应鹏主张其与被上诉人赵国良是加工承揽合同关系，应由赵国良承担主要责任。为证明其主张，李应鹏申请证人杨某、陆某出庭作证，证实：2017年1月17日，李应鹏与赵国良电话协商，由赵国良自带提升机以1200元的价格承包第一层封顶浇灌的混凝土提升工作。被上诉人赵国良质证认为，证人证言不是新证据，且听李应鹏打电话也不可能知道对方在电话里说话的内容。故对“三性”均不予认可。本院认为，上诉人在与被上诉人打电话时，两位证人均陈述只能听到上诉人说话的内容，被上诉人赵国良通过电话传出的声音听不清楚，故证人证言具有其主观判断性，不是其客观感知的事实，本院不予采信。
据此，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人赵国良辩解没有收到过2018年1月17日签发的通知2月2日开庭的传票，一审法院卷宗内也没有通知被上诉人2018年2月2日开庭的传票存根及送达回证，故上诉人关于作为原告的被上诉人在收到传票后并未如期到庭，依法应按撤诉处理的上诉请求不能成立；其关于与被上诉人之间是加工承揽合同关系的上诉主张，因没有证据证实，本院不予支持；被上诉人在为上诉人提供劳务过程中受伤，上诉人李应鹏应承担赔偿责任，一审法院考虑到被上诉人赵国良存在一定的过错，判决由其自行承担35%的责任并无不当，上诉人要求被上诉人承担主要责任的请求不能成立，本院不予支持；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用包括必要的营养费，故上诉人关于营养费没有证据支持的上诉主张也不能成立；鉴定费是受伤后协商赔偿未果的必要支出，应予赔偿，但一审判决将其与案件受理费并列裁判不当，本院予以纠正。综上，本院认定被上诉人赵国良在此次事故中的经济损失确定为122073.81元（120623.81+1450），上诉人李应鹏应赔偿65%为79347.98元。
综上所述，上诉人李应鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审判决主文表述有误，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持昌宁县人民法院（2018）云0524民初94号民事判决第二项即：驳回原告赵国良的其他诉讼请求。
二、变更昌宁县人民法院（2018）云0524民初94号民事判决第一项为：由被告李应鹏赔偿原告赵国良经济损失79347.98元，限本判决生效后15日内兑清。
一审案件受理费按一审判决承担，二审案件受理费1500元，由上诉人李应鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨明朗
审判员 陈 庆
审判员 杨 梅
二〇一八年五月二十一日
书记员 赵梧谚