河南省卫辉市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0781刑初10号
公诉机关卫辉市人民检察院。
被告人马涛，男，汉族，1983年6月25日生于河南省鹤壁市淇县，小学文化，农民，捕前住淇县铁西区。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪，于2016年7月29日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。
卫辉市人民检察院以卫辉检公诉刑诉〔2016〕236号起诉书指控被告人马涛犯盗掘古墓葬罪，于2017年1月3日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。卫辉市人民检察院指派检察员赵素芬出庭支持公诉，被告人马涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
卫辉市人民检察院指控，2011年12月25日晚上，被告人马涛伙同马某、徐某、秦某、关某（四人均已判刑）携带铁锹、洋镐、钢筋棍等作案工具，到卫辉市唐庄镇虎掌沟村潘氏祖茔，对潘氏祖茔进行盗掘。被盗掘的潘氏祖茔于2011年11月25日被列入卫辉市第三次全国文物普查不可移动文物名录（卫文【2011】37号），为古墓葬群。经鉴定：潘氏祖茔对研究明清时期豫北地区民间家族墓地埋葬制度，具有一定的历史艺术科学研究价值。
针对上述指控的事实，公诉机关向本院提供了现场图及现场照片，报案材料、卫辉市文化广播电影电视局卫文【2011】37号文件、到案证明、户籍证明、刑事判决书等书证，证人马某、徐某、秦某、关某等人的证言，被告人的供述，国家文物出境鉴定机构河南站鉴定意见等证据。
公诉机关要求依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定以盗掘古墓葬罪追究被告人马涛的刑事责任。同时提出本案属情节较轻，应在有期徒刑三年以下量刑。在共同犯罪中被告人马涛起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。案发后已对潘氏祖茔进行修缮，综合建议对被告人马涛在有期徒刑一年半以下量刑。
被告人马涛对公诉机关指控的犯罪事实有异议，提出其虽去了墓地，但并未动手挖墓，不清楚自己的行为是否构成犯罪，要求从轻处罚。
经审理查明，2011年年底，马某、徐某共同商量盗掘古墓葬，并来到卫辉市唐庄镇虎掌沟村潘氏祖茔踩点，伺机盗掘。2011年12月25日晚，马某、徐某、秦某、关某（四人均已判刑）伙同被告人马涛携带铁锹、洋镐、钢筋棍等作案工具到卫辉市唐庄镇虎掌沟村，对潘氏祖茔进行盗掘，当晚被潘氏后人发现并报警，马某、秦某、关某及被告人马涛逃走，徐某于当晚被带至公安机关接受询问，事后赔偿5000元用于修缮潘氏祖茔。该潘氏祖茔于2011年11月25日被列入卫辉市第三次全国文物普查不可移动文物名录（卫辉市文化广播电影电视局卫文【2011】37号文件公布），为清代古墓葬，具有重要的历史研究价值。经国家文物出境鉴定河南站鉴定：潘氏祖茔对研究明清时期豫北地区民间家族墓地埋葬制度具有一定的历史、艺术、科学研究价值。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1、现场图及现场照片证实，被盗掘的潘氏祖茔的位置及周围的情况。
2、报案材料证实，卫辉市虎掌沟潘氏祖茔理事会报案称2011年12月25日，徐某伙同马某等人对潘氏祖茔进行盗掘。
3、指认现场照片证实，徐某指认盗掘现场的情况及证人靳某指认潘家祖茔的位置。
4、卫辉市文化广播电影电视局卫文[2011]37号文件证实，潘氏祖茔被纳入卫辉市第三次全国文物普查不可移动文物名录。
5、卫辉市文化广播电影电视局出具证明证实，潘氏祖茔尚未公布为文物保护单位；潘氏祖茔确为古墓葬群；潘氏祖茔对于了解明清两代的职官制度具有十分重要的意义，无论从设计方面还是文献研究方面，都具有极其重要的历史研究价值。
6、刑事判决书证实，马某、徐某、秦某、关某因与被告人马涛共同盗掘潘氏祖茔，于2015年11月27日被卫辉市人民法院以盗掘古墓葬罪分别判处刑罚。
7、到案证明证实，民警于2016年7月29日在鹤壁市淇县交警大队将被告人马涛抓获。
8、户籍证明证实被告人马涛的基本身份情况。
（二）证人证言
1、证人马某的证言证实，徐某告诉其曾有人在卫辉潘家坟里挖出过金子，让其过来一起去盗墓，其同意。在盗墓之前，其与徐某到潘家坟看了两次具体位置，后其让儿子马涛找人，马涛找来秦某，其提出人还少，秦某又找来关某。盗墓那天下午，四人带上铁钎、洋镐、钢条等工具乘车来到卫辉，和徐某碰面后一起到了潘家坟，呆至天黑后开始挖坟，徐某望风，其他人动手挖，挖了两个坟就被人发现，其与马涛、秦某、关某跑了，挖坟工具和挖出来的东西都丢在现场了。
2、证人徐某的证言证实，其听说潘家坟里有金银首饰等古物，就和马某商量一起去潘家坟盗墓。事先其和马某到潘家坟看了具体位置。盗墓那天，其先去潘家坟等，马某、马涛父子和另外两个人随后过来。其在等马某他们来时在路边睡着了，后被村民弄醒抓住，其被带至坟前，发现马某等四个人已经跑掉了，坟被挖开两个。
3、证人秦某的证言证实，大约两三年前，马涛让其和他父子一起去卫辉盗墓，其同意后叫上关某，四人一起到卫辉找到徐某，五人一起去了潘家坟。天黑后开始挖坟，徐某负责望风，挖了两个坟即被人发现，其就跑了，挖出的东西和工具都丢在了现场。
4、证人关某的证言证实，大约两三年前，秦某让其和他一起去卫辉盗墓，其同意。盗墓那天，其与秦某到马某家碰头，从马某家带上铁钎、洋镐等工具，和马某、马涛父子坐车来到卫辉徐某家，和徐某一起坐车到潘家坟。徐某放风，其他人挖坟，挖了两个坟被人发现就跑了，挖出来的东西和工具都丢在了现场。
5、证人潘某1的证言证实，2011年12月25日晚上，有人来盗掘潘氏祖茔，其与潘家人当场抓住了徐某，其他盗掘的人都跑了，据徐某交代，他是和淇县的四个人一起来盗墓的。
6、证人潘某2的证言证实，2011年12月25日晚上，卫辉市唐庄镇虎掌沟潘氏祖茔发现被盗，当场抓住了徐某，其他人都跑了。2014年八、九月份，徐某到其门市部修手机，闲聊时说起他是和淇县的马某联系，马某带着他儿子和两个人一块来找他去盗墓。
7、证人潘某3（潘小桥）的证言证实，2011年12月份一天晚上大约七、八点钟，其在虎掌沟干活，听一个放羊人说有几个陌生人在附近的窑洞里，怀疑他们是来偷羊或者盗墓的，又在潘家祖茔附近看见有人在挖坟，其拨打了110报警电话，喊来同村的几个人，和派出所民警一起到了潘家祖茔，在路边看见一个老头在放风，去抓那个老头时他喊了一声：“来人了，赶紧跑”，然后挖坟的那几个人就跑了，那个老头被抓住了。有三个坟被挖开，现场留下有衣服、食物、挖坟工具等物品，在派出所那个老头赔偿了5000元钱，其用这些钱修了坟。
8、证人靳某的证言证实，大约是2011年冬天的一天，其在潘家坟附近放羊，看见四、五个人在窑里，行踪可疑，到了晚上，其和潘某3等人去潘家坟查看，发现潘家坟里有灯光，大家觉得可能是盗墓的人，潘某3打电话报了警，随后大家和派出所民警一起去潘家坟，在坟地边缘有一个老头在地上躺着，他突然大喊了几句“是谁？”，然后在坟地里挖坟的那几个人就跑了，坟地里有三个坟被挖开，地上散落着洋镐、铁钎、衣服等物品，派出所民警将那个老头带回了派出所。
9、证人杨某（唐庄派出所巡防队员）、暴某（唐庄派出所工作人员）的证言均证实，2011年12月份的一天，所里接到报警称有人盗墓，其二人和葛志强一块到虎掌沟潘家坟去，见到报案人潘小桥和十几个人在虎掌沟村头等着，随后一起到了潘家坟，有坟被挖开了，潘家人当场抓住一个老头，后来在派出所那个老头赔偿了5000元钱。
（三）被告人供述
被告人马涛供述，几年前冬天的一天，其父亲马某说徐某介绍卫辉有个“活”（指潘家坟），可以干，其同意去。马某又找来秦某和关某，四人带着铁锨、洋镐、探墓针从淇县到卫辉徐某家，五人一起到了潘家坟。当时天还没黑，附近有个放羊人，等到天黑以后，徐某负责放风，其四人开始拿工具挖坟，刚挖开一个，突然有人来了，其与马某、秦某、关某就跑了。
以上证据均经当庭质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人马涛伙同他人以非法占有为目的，盗掘具有历史、艺术、科学研究价值的清代古墓葬潘氏祖茔，其行为已构成盗掘古墓葬罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。因潘氏祖茔被列入卫辉市第三次全国文物普查不可移动文物名录，为清代古墓葬，尚未公布为文物保护单位。案发后，徐某已赔偿潘家后人5000元钱用于修缮潘氏祖茔，事后公安机关所拍摄照片也证实潘氏祖茔已得到修缮，故被告人的犯罪行为情节较轻，对公诉机关建议对被告人在有期徒刑三年以下量刑的意见，予以采纳。本案系共同犯罪，被告人马涛在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚。关于被告人马涛在庭审中辩称其虽去了墓地，但并未动手挖墓，不清楚自己的行为是否构成犯罪的意见，经查，被告人马涛在公安机关对盗掘潘氏祖茔的时间、地点、参与人均进行了详细的供述，与参与盗掘的马某等人的证言相互印证一致，并有当时发现盗掘的潘氏后人的证言对盗掘的事实进行证实，故被告人马涛的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
被告人马涛犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月29日起至2017年6月28日止。罚金于判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 丁 凌
审 判 员 王朝峰
人民陪审员 徐跃峰
二〇一七年二月二十一日
代理书记员 张 晓