鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂刑一终字第63号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）石永平，男，汉族，1979年8月24日出生，文盲，户籍所在地鄂尔多斯市，准格尔旗第二露天煤矿司机。2014年5月15日因涉嫌犯拐卖儿童罪被准格尔旗公安局刑事拘留，同年5月29日被逮捕，现羁押于准格尔旗看守所。
辩护人张瑞祥，准格尔旗法律援助中心律师。
准格尔旗人民法院审理准格尔旗人民检察院指控原审被告人石永平犯拐卖儿童罪一案，于2014年10月11日作出（2014）准刑初字第420号刑事判决。宣判后，原审被告人石永平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市检察院指派检察员王占飞、代理检察员裴波出庭履行职务，上诉人石永平及其辩护人张瑞祥到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月3日，被告人石永平与妻子李某某因家庭矛盾发生争吵，后李某某回山西省老家，李某某离家三天后，被告人石永平将自己的手机号码提供给出租车司机，通过出租车司机联系，被告人石永平以收取“营养、抚养费”为由，将其子石某以45000元人民币卖给鄂尔多斯市达拉特旗居民常某某，后将非法所得用于购买车辆及日常开支。
上述事实，有经原审法院当庭质证、认证的受案登记表、报案材料、李某某的陈述、归案情况说明、户籍证明、出生医学证明、证人常某某、石某某的证言、证人王某某的证言、视听资料、被告人石永平的供述等证据证实。
原审判决认为，被告人石永平将其子石某非法出卖给他人，其行为已构成拐卖儿童罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人石永平归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白。可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条第一款、第六十七条第三款之规定，以被告人石永平犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。
一审宣判后，原审被告人石永平不服，以一审判决对其量刑过重为由提起上诉，请求二审法院对其适用缓刑。
辩护人提出上诉人不具备拐卖儿童罪的主、客观要件，请求二审法院撤销一审判决，宣告上诉人石永平无罪的辩护意见。
检察机关在二审期间未提出新的意见，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年5月3日，上诉人石永平与同居女子李某某因家庭矛盾发生争吵并相互殴打，后李某某回山西省老家，李某某离家三天后，石永平租车到薛家湾镇打听是否有人抱养小孩，途中将自己的手机号码、小孩的照片留给出租车司机。通过出租车司机联系，常某某给石永平打电话询问小孩情况，石永平提出要6万元的抚养费，常某某以抚养费太高，抚养不起为由拒绝。第二日石永平拨打了常某某的电话，经协商，双方最终将抚养费确定为5万元，并约定次日在薛家湾至树林召快速通道的入口处见面。见面后石永平向常某某要5万元的抚养费和辛苦费，常某某称小孩落户还需要钱，只同意给付45000元，石永平表示同意，离开时，石永平再次向常某某索要了200元的车费。后石永平将非法所得用于购买车辆及日常开支。
另查明，案发后石永平的父亲石天才将45000元退还常某某。
上述事实，有经本院当庭质证、认证的下列证据证实：
1、李某某的报案材料及陈述、受案登记表，证实2014年5月14日，李某某到公安机关报案称，其于2014年5月10日回到家后，发现自己的孩子石某不见了，通过电话联系石永平，石永平告诉她孩子以45000元的价格抱养给了达拉特旗居民常某某，于是其请求公安机关立案侦查。
2、归案情况说明，证实2014年5月15日上诉人石永平在准格尔旗龙口镇魏家峁村被抓获归案。
3、证人常某某、石某某的证言，证实由于我们自己的孩子常敬渲智力有问题就想抱养一个孩子，某日经朋友介绍得知石永平有孩子要向外抱养，便通过电话与石永平取得联系，但石永平要求支付6万元的抚养费过高，我们便没有同意。之后，石永平经常给我们打电话，问我们是不是嫌抚养费太高，并主动将抚养费降到5万元。我们没有马上明确的答复他，说等见到小孩，看小孩身体是否健康以后再说，然后我们和石永平约好第二天去他家里见小孩。第二天我们开车从树林召镇出发，大约一个多小时后到了薛家湾镇快速通道口找到石永平，看见他怀里抱着一个小孩。我们提出要去石永平家里看一下，因为我们担心这个小孩是拐卖来的。石永平以他父亲和兄弟是酒鬼，喝醉酒要往死弄小孩为由拒绝。后我们要求去医院给小孩做检查，就去了快速通道附近的一家医院。从医院出来以后，石永平提出要5万元的抚养费，我们说小孩回去落户还需要钱，只同意给他45000元。石永平同意后，我们将45000元给了石永平。离开时，石永平又向我们要200元的租车费。我们只好又给了他200元。
4、证人王某某的证言，证实2014年5月初，我接到一名男子的电话，让我去龙口镇魏家峁村接他。我开车到魏家峁村信用社门口将该男子接上，看见其怀里抱着一个小孩。走到快速通道口约中午12时许，一辆红色轿车停到我们旁边，从车上下来一个男的和三个女的，其中有两个女的上了我的车看小孩，对方男子问乘坐我车的男子，小孩身体是否健康，有无出生证明等，后对方男子要去乘坐我车的男子家里，被乘坐我车的男子拒绝。后来对方的哥哥也来了，让把小孩带到医院检查一下。于是我们去了附近一家医院，从医院出来后，乘坐我车的男子问对方男子要5万元，对方男子说给你45000元，乘坐我车的男子好像嫌钱少。这时其中一位女的说小孩回去还得落户，需要很多钱。后乘坐我车的男子同意了，这个女的把钱给了乘坐我车的男子。我们准备离开时，乘坐我车的男子又向对方要出租车费，具体对方给了多少钱我不清楚，拿上钱后，我把乘坐我车的男子送到了薛家湾镇大建行。
5、户籍证明，证实上诉人石永平的身份情况。
6、出生医学证明，证实石某出生于2013年6月3日，系石永平、李某某之子。
7、视听资料，讯问上诉人石永平的同步视频及侦查人员在达拉特旗常某某、石某某家解救被石永平以4万5千元卖掉的儿子石某的过程。
8、收条，证实案发后，上诉人石永平的父亲石天才将4万5千元退还常某某。
9、上诉人石永平的供述，证实三年前经人介绍我认识了李某某，后来我们一直同居在一起，住在准格尔旗龙口镇魏家峁村，2013年农历4月25日在山西省偏关县人民医院，李某某为我生下了一名男婴，取名叫石某。2014年5月1日左右，我与李某某在家中因琐事争吵、打斗，李某某一气之下回了山西省老家，留下11个月大的儿子石某。次日，我打车去薛家湾镇打听是否有人抱养小孩。路上，我和出租车司机聊天，出租车司机说他的朋友想抱养小孩，我把手机号码和小孩照片留给了司机。第二天我接到一个要抱养小孩的电话，我提出要6万元的抚养费，对方说抚养不起就结束了通话。后我给对方打电话询问是不是嫌抚养费太高，并将抚养费降至5万元。对方表示等去我家见到小孩，并确认我家人同意以后再作考虑。又过了一天，对方给我打电话说，他已从树林召镇出发了，要去我家。我担心邻居笑话便抱着小孩打车前往薛家湾镇。在薛家湾至树林召快速通道入口处和对方见面后，对方再次提出要去我家，我称父亲是酒鬼，不方便去，拒绝了对方。后对方又提出要给小孩做检查，我们一起去了准格尔旗中心医院。从医院出来后，我和对方及其哥哥上了出租车，对方提出要让我给他写证明，我说不会写字，于是对方的哥哥写了一份证明，内容是我的妻子离家出走，孩子无人照看，我愿意将孩子送给对方抚养。后我和对方在证明上面签了字按了手印，我看见对方叫常某某。这些手续办完后，我提出要兑现5万元的抚养费和辛苦费，对方说孩子落户还需要钱，要给我45000元，我表示同意。我拿上钱准备离开时，又向对方要了200元的车费，后我就离开了。
上述证据来源合法，内容客观真实，具有客观性和关联性，其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人石永平以非法获利为目的，趁同居女子李某某离家之际，将非婚生子石某非法出卖给他人，其行为已构成拐卖儿童罪。石永平归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。案发后石永平的父亲石天才将4万5千元退还常某某，可酌情从轻处罚。一审法院已经考虑了石永平所具有的坦白、退赔等法定和酌定的量刑情节，在五年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内，判处石永平法定最低刑五年，体现了对石永平的从轻处罚。故对石永平提出一审判决对其量刑过重的上诉理由不予支持。法律规定缓刑只适用于被判处三年以下有期徒刑的犯罪分子，而本案上诉人石永平被判处的刑罚是五年有期徒刑，不具备适用缓刑的条件，不应当适用缓刑，故对石永平要求适用缓刑的上诉请求予以驳回。上诉人石永平以非法获利为目的，为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将非婚生子石某出卖给他人，符合拐卖儿童罪的构成要件，对其辩护人提出的石永平不具备拐卖儿童罪的主、客观要件，请求二审法院撤销一审判决，宣告上诉人石永平无罪的辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孟祥适
代理审判员 弓艳兵
代理审判员 康 云
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 王 蒙
附：法条链接
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百四十条拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：
拐卖妇女、儿童集团的首要分子；
拐卖妇女、儿童三人以上的；
奸淫被拐卖的妇女的；
诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；
以出卖为目的，适用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；
以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；
造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；
将妇女、儿童卖往境外的。
拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐卖、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。