宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）银刑终字第292号
原公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴生义，男，1975年4月10日出生于宁夏吴忠市，回族，农民，初中文化，户籍所在地宁夏吴忠市。2014年9月25日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2015年10月20日被逮捕。现羁押于灵武市看守所。
辩护人刘旭红，宁夏灵州律师事务所律师。
宁夏回族自治区灵武市人民法院审理宁夏回族自治区灵武市人�检察院指控原审被告人吴生义犯诈骗罪一案，于2015年10月20日作出（2015）灵刑初字第149号刑事判决。原审被告人吴生义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人吴生义多次向多人借款至今尚未归还，其在明知自己无力偿还借款的情况下，虚构自己与朋友在内蒙古乌海市合资购买一家报废化工厂，厂子内有价值30万元的电机和价值30万的电缆线的事实，以借款购买报废化工厂，并以收购的电缆线与电机卖给被害人李某甲为由，骗取被害人李某甲8万元。被告人吴生义骗到钱款后将其中7000元转账给其前妻苏某某，剩余款项被告人吴生义不能说明去向。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、认证的下列证据予以证实：
1.户籍证明，证实被告人吴生义犯罪时系成年人，具有完全刑事责任能力。
2.中国农业银行宁夏分行银行卡转账单、中国农业银行借记卡明细查询，2014年3月14日中国农业银行的62284812000082＊＊＊＊4的银行卡向被告人吴生义的6228481200094262610的银行卡转入6万元，并于当日全部取出；2014年3月15日，中国农业银行的62284812000082＊＊＊＊4的银行卡向被告人吴生义的6228481200094xxxxx0的银行卡转入2万元，次日将7000元转账至卡号6228481200273xxxxx9的账户（苏某某账户）、并将剩余13000元全部取出。
3.辨认笔录及照片，证实经被告人吴生义辨认指出内蒙古乌海市海勃湾区黄河工贸集团华西焦化有限公司对面的马万良修理厂对面的空场地就是其与崔某某共同购买的废旧物资厂所在地。
4.被害人李某甲的陈述及录音资料，证实2014年3月14日，被告人吴生义给李某甲打电话�其欲在内蒙古乌海市购买一个倒闭厂子，厂子内有价值为30万元的电机和30万元的电缆线，现在还差6万块钱，让李某甲给其打6万块钱，等电机电缆线拉回来后直接卖给李某甲或分李某甲点股份。李某甲挂完电话后，于当天通过农业银行给吴生义转账6万元钱。第二天，被告人吴生义又打电话告诉李某甲称还差2万元，李某甲又通过农业银行给吴生义转账2万块钱。过了大约半个月，吴生义一直未将电机与电缆线拉回来，李某甲多次询问吴生义，吴生义找借口搪塞李某甲。约两个月后，吴生义又称在其马家滩镇有一百多亩地租给他人开洗煤厂，等收了租金后就给李某甲还钱。李某甲并未同意吴生义将借款投资开办建洗煤厂。经多次催要，被告人吴生义至今未归还李某甲8万元借款。
5.证人赵某甲的证言，证实内蒙古黄河工贸集团千里山煤焦化有限公司华西留守处�2009年停产，赵某某负责看管这个旧厂子。华西留守处对面的马万良修理厂对面的空场地原来为一家爆花碱厂。该爆花碱厂在2007年就已经全部拆掉了，拆的时候也未向外界出售一些电机、传送带或者其他报废金属配件。
6.证人侯某某、赵某乙的证言，证实侯某某、赵某乙在内蒙古乌海市海勃湾区二十吨胶化厂附近居住了二十几年，其居住的地方离黄河工贸集团千里山煤焦化有限公司有五、六百米远。黄河工贸集团千里山煤焦化有限公司对面修理厂对面的空地在四年前已经拆迁，拆迁前空地上一排门面房，当时开的商店和饭馆，门面房后面是耕地。
7.证人黄某的证言，证实2014年3月份的一天，被告人吴生义打电话给黄某，以其与他人在内蒙古购买厂子，厂子内有大量电缆线、电机为由，向黄某借三、四万元钱，黄某考虑到对吴生义不了解，就没有�钱借给吴生义。
8.民事裁定书、民事判决书、民事调解书、执行裁定书、民事诉状、借条、受理案件通知书，证实2012年5月4日，在吴忠市利通区人民法院主持调解下，吴生义与马某某达成调解协议，吴生义于2012年5月20日之前偿还17万元，下剩4万元马某某自愿放弃，若吴生义逾期不能付清，马某某有权按照21万元申请强制执行。后吴生义按照期限付清，法院裁定终结案件。
2013年5月10日，吴生义从王某甲处借款4万元，该案已于2014年7月9日立案受理。
2013年5月18日，吴生义从周某某处借款4.5万元，2013年8月25日吴生义从周某某处借款8000元，该案已于2014年6月30日立案受理。
2013年10月12日，在吴忠市利通区人民法院主持调解下，被告人吴生义、吴某某与杨某某达成调解协议，吴生义于2013年10月起，每月20日之前偿还7万元整；如逾期一次，吴生义须支付杨某某借款本金34万元及利息，吴某某对上述借款承担连带清偿责任。吴忠市利通区人民法院查明，被执行人吴生义偿还杨某某借款本金10万元后，下剩借款本金24万元及利息，案件诉讼费3200元，保全费2200元，执行费5081元至今未履行。故于2014年4月2日裁定扣押被执行人吴生义名下的车牌号为宁AKE5**号帕萨特小型轿车。2014年8月10日，经查明被告人吴生义无履行能力，吴忠市利通区人民法院裁定终结本次执行程序。
2014年8月15日，吴忠市利通区人民法院，判决吴生义欠蔡某某借款本金11万元及利息。
9.证人王某甲的证言，证实王某甲与吴生义居住在同一小区，其经常在小区里看到有人在吴生义家门口追着要钱，但吴生义均以各种理由推脱不还。2013年3月被告人吴生义向王某甲借过4万元钱至今未还。2014年3月，被告人吴生义以其去外省购�一批电缆线、电机等物品为由，想跟王某甲合资购买，但王某甲不相信吴生义说的，所以没有给吴生义借钱。
10.证人丁某某的证言，证实2014年6月下旬的一天，被告人吴生义给丁某某打电话称其准备在内蒙古乌海市购买一个煤场的废旧传送带，共700余吨，总价值六、七十万元，因资金不够，向丁某某借款，因丁某某没有那么多钱就没有给吴生义借。过了几天吴生义又以请乌海的煤场老板吃饭为由向丁某某借款2000元，丁某某通过银行转账给吴生义借款2000元。
11.中国农业银行借记卡明细查询，证实2014年7月5日，丁某某通过银行卡账户给被告人吴生义的中国农业银行的622848120009xxxxx10的银行卡账户上转账2000元。
12.证人张甲的证言，证实2014年3月份的一天李某甲告诉张甲，吴生义打电话说其在内蒙古有价值30多万元的电机及价值30多万元的电�生意，还差一部分钱，让李某甲给其借点钱，等电机与电缆线拉回来后卖给李某甲。2014年3月14日、15日，李某甲让张甲在崇兴镇农业银行分两次给吴生义的账号转账8万元。
13.证人李某乙的证言，证实2014年3月份的一天，李某乙在李某甲的厂子里坐着聊天时，李某甲告诉李某乙，吴生义在内蒙古和朋友拆废旧厂，有30多万的电机和30多万的电缆线，因钱不够，先问李某甲借十万元，回来后将电机和电缆线卖给李某甲。李某甲随后通过银行分两次给吴生义转账8万元。
14.证人徐某的证言，证实2014年8月份的一天，徐某与李某甲到灵武市马家滩镇麦垛山煤矿东北方向2公里的地方找吴生义，索要吴生义欠李某甲的8万元钱。但到达目的地后，并没有找到吴生义。
15.证人杜某某的证言，证实2014年4月底，杜某某告诉吴生义，其想在灵武市马家滩镇麦�山煤矿附近租一块地开洗煤厂。吴生义称其在麦垛山有块地可以租给杜某某。杜某某要求吴生义提供相关土地手续，吴生义不能提供土地手续，并称其可以去找村上、镇上开证明。因着急建厂，杜某某就先找铲车开始平地，地平了一部分就被村上的人拦住，杜某某就退出洗煤厂的投资。
16.证人张乙的证言，证实2014年5月20日，被告人吴生义与两名男子在马家滩镇西三村一队麦垛山煤矿东边推地。5月23日，镇政府接到村民举报后向吴生义下发《停工通知书》。
17.证人韩某某的证言，证实2014年年初，被告人吴生义打电话让韩某某帮忙看守其与他人合开的位于马家滩的洗煤厂。韩某某到吴生义所说的洗煤厂后才发现只有两间活动板房，才开始平地，韩某某待了几天就离开了。
18.灵武市公安局出具的工作说明，证实2014年3月16日，被告人吴生义将其账户上的7000元转至苏某某的账户。经办案民警联系苏某某，苏某某称其为吴生义前妻，对吴生义向其银行账户转账不知情，且因客观原因无法到场做询问笔录。
19.灵武市公安局出具的工作说明，证实吴生义在供述中提供的崔某某的电话为13995****xx，现已停机。该电话号码在2013年4月8日至2013年10月1日期间，是一个叫王某乙的男子在使用，2013年10月1日至今处于未登记注册使用状态。
20.抓获经过，证实2014年9月24日17时许，公安民警在灵武市马家滩镇西三村的活动板房内将被告人吴生义抓获。
21.被告人吴生义的供述，证实2014年3月，被告人吴生义得知朋友崔某某准备在乌海市购买一个报废化工厂，其便想回收工厂内的废旧金属。因钱不够，被告人吴生义分两次向李某甲借款8万元。吴生义收到李某甲转帐的8万元钱后，觉得购买废旧化工�的成本太高，便将8万元钱挪用，投资开办洗煤厂，后因为办厂手续不全，洗煤厂没有办成，也未向被害人李某甲归还借款。2014年7月又以请人吃饭为由，向丁某某借款2000元钱，亦未归还借款。
原判认为，被告人吴生义以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物8万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人吴生义及其辩护人认为，被告人吴生义向被害人借款的行为属于民法上的借贷关系，其行为不构成诈骗罪。经审理查明，被告人吴生义在已经欠下外债数十万元，在无稳定收入来源、又无能力偿还债务的情况下，虚构其要收购报废化工厂以资金不够为由骗取被害人李某甲现金8万元。之后，被告人吴生义将骗取的部分现金用于个人支出外，其他部分财物被告人吴生义不能说明去向。被告人吴生义在明知其无偿还能力的情况下，虚构事实，骗取他人财物，其主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为符合诈骗罪的主、客观要件，应当以诈骗罪定罪处罚。被告人吴生义的辩解意见以及辩护人的辩护意见与审理查明的事实不符，故被告人吴生义的辩解意见以及辩护人的辩护意见不符合法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人吴生义犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
原审被告人吴生义上诉称，一审定性有误，其不构成诈骗罪；即便认定上诉人吴生义构罪，一审法院量刑过重。其辩护人的辩护意见：一审法院认定上诉人构成诈骗罪事实不清、证据不足，指控罪名不能成立；对上诉人的量刑过�，上诉人即便构罪，判处四年的有期徒刑确实显失公平。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴生义以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人现金八万元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。关于上诉人吴生义的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原公诉机关当庭提交，并经质证、认证的书证、辨认笔录及照片、被害人陈述及录音资料、证人证言、上诉人吴生义的供述所形成的证据链，能够证实上诉人吴生义的行为符合诈骗罪的构成要件，且原判刑罚并无不当，故上诉理由、辩护意见不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 牟 锦
审判员 黄 琼
审判员 关俊杰
二〇一五年十二月二十八日
书记员 钱海彦
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项�定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。