山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民再终字第46号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：宋保生。
委托代理人：刘永效，北京培仁律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵鑫，又名赵善粉、赵新。
委托代理人：张永亮，山东曹州律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：李广西，又名李文西。
委托代理人：王青，山东曹州律师事务所律师。
原告赵鑫与被告李广西、宋保生健康权纠纷一案，菏泽市牡丹区人民法院于2012年5月25日作出（2011）菏牡民初字第2457号民事判决，赵鑫、李广西均不服，向本院提起上诉。本院于2013年1月30日作出（2012）菏民一终字第682号民事裁定，以原判认定基本事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。菏泽市牡丹区人民法院经重审于2013年12月3日作出（2011）菏牡民重字第2457号民事判决，李广西、宋保生均不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月4日作出（2014）菏民一终字第130号民事判决，已经发生法律效力。宋保生仍不服，向本院申请再审。本院于2014年11月10日作出（2014）菏民申字第83号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审，再审期间中止原判决的执行。本院于2014年11月19日立案受理，依法另行组成合议庭于2014年12月9日公开开庭审理了本案。申请再审人宋保生及其委托代理人刘永效，被申请人赵鑫的委托代理人张永亮，被申请人李广西的委托代理人王青均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵鑫诉称：1999年7月16日晚，被告为招揽生意，故意挑衅是非，随后被告宋保生与其外甥李广西用菜刀和塑料椅子猛砸原告头部、眼部等身体部位，致使身体多处受伤。原告伤后，被送至菏泽市人民医院抢救并住院治疗，花费大量医疗等费用。原告伤情经法医鉴定为重伤，并构成四级残疾，生活不能自理，终生需要专人护理。至今原告眼睛视力基本丧失，头部颅骨仍未修补，需要二次手术。二被告给原告造成巨大经济损失，依法应承担民事赔偿责任。请求依法判令二被告赔偿医疗费30144.40元、住院伙食补助费2190元、误工费44526元、护理费10301.76元、鉴定费400元、残疾赔偿金360570元、交通费2000元、精神抚慰金30000元，共计480131.4元，二被告互负连带赔偿责任，诉讼费用由二被告承担，并保留残疾后护理费用的诉权。
被告李广西答辩称：一、原告赵鑫起诉称其和被告宋保生故意挑衅事端不是事实。双方并不认识，因为顾客自行车停放问题发生争执，赵鑫先辱骂，宋保生忍不住辱骂，便和赵鑫打斗起来。赵鑫见打不过宋保生先拿菜刀砍宋保生，李广西遂上去帮忙，赵鑫又过来砍李广西。赵鑫头上的伤是赵鑫和李广西在打斗时，宋保生用刀背砍的。李广西为了紧急避险随手拿起一把塑料椅子砸在赵鑫的背部，赵鑫和当时的女友魏艳玲在陈述中也证明这一事实。二、被告怀疑赵鑫的伤情并非重伤，也没有构成四级伤残。在刑事审判上诉期间，被告妻子唐琼芳和受害人赵鑫达成一份刑事和解协议，当时签字的是赵鑫本人。三、赵鑫当时和正常人没有区别，证实其不是四级伤残和生活不能自理终生需要照顾。在刑事审判期间，赵鑫把李广西妻子交到法院的8万元退回来了，在量刑上加重了处分，李广西现在在菏泽监狱服刑改造，根本没有能力赔偿。四、李广西参与了打架，在打斗时赵鑫手持菜刀对其和宋保生进行侵害，李广西为紧急避险随手拿起一把塑料椅子砸在赵鑫的背部。请求司法机关对受害人的伤情做重新鉴定，强烈要求受害人赵鑫本人出庭参加诉讼，请求查清事实，公正判决。
被告宋保生辩称：原告起诉不符合法律规定，菏泽中级法院作出的（2009）菏刑三终字第21号刑事附带民事裁定，认为宋保生既无共同故意伤害犯罪的主观故意，也未实施故意伤害赵鑫的行为，检察院也撤回了对宋保生的起诉。原告伤势系李广西的犯罪行为所致，与宋保生无关，不应承担任何责任。原告就本案事实已在2000年起诉过一次，案件也已审理终结，再次起诉违反一事不再理原则。原告现在起诉已超过法律规定的诉讼时效，依法应予驳回。
原告赵鑫为证明其主张，向原审法院提供如下证据：证据一、菏泽市牡丹区人民法院（2009）菏牡刑初字第202号刑事附带民事判决书一份，证明二被告承担刑事、民事赔偿责任。证据二、被告李广西的答辩意见，证明原告头部受伤是由二被告共同造成的。证据三、赔偿清单一份，证明应由二被告赔偿原告的数额。
被告李广西对前述证据质证认为，对证据一中认定的原告受伤是由宋保生造成的无异议，对其判处有期徒刑七年有异议；对证据二原告头部受伤是由宋保生造成的无异议；对证据三无异议，始终同意赔偿原告，经法院调解，其家人拿了8万元给原告，原告没接，现在没钱赔偿。
被告宋保生对前述证据质证认为，对证据一有异议，与其无关，该判决书不是生效判决书，该判决书已被菏泽市中级人民法院撤销，不具有法律效力，不能证明原告证明目的；对证据二有异议；对证据三有异议，与其无关。总之，原告诉请不应由宋保生承担责任，其诉请超过诉讼时效，牡丹区检察院撤回起诉就是证明原告的受伤与宋保生无关。
被告李广西为证明其主张，向原审法院提交下列证据：证据一、2010年6月10日刑事和解协议书复印件一份，原件在其妻子手中，审判卷宗中也有原件，证明其妻子与原告达成和解协议，并把8万元赔偿款交到法院。证据二、2012年1月4日案情经过一份，证明原告头部的伤是宋保生用刀背砍在头部造成的。
原告对上述证据质证认为，对证据一真实性无异议，因法院让其放弃对宋保生的控告才没有接收8万元赔偿款，该协议没有实际履行；证据二无异议。
被告宋保生对上述证据质证认为，对证据一无异议，与其无关。对证据二有异议，不是事实。
被告宋保生为证明其主张，向原审法院提交下列证据：证据一、菏泽市中级人民法院（2009）菏刑三终字第21号刑事附带民事裁定书一份，证明其既无伤害原告的故意，也没有实施故意伤害原告的行为，依法不应承担责任。证据二、菏泽市中级人民法院（2010）菏刑一终字第44号刑事裁定书一份，证明牡丹区检察院已撤回对其起诉，其被公安机关监视居住，至今公安机关未出具结案证明。
原告对以上证据质证认为，对上述证据的真实性无异议，但未给其送达。
被告李广西对以上证据质证认为无异议。
菏泽市牡丹区人民法院依法调取如下证据：
证据一、菏泽市牡丹区人民法院于2010年9月20日作出的（2010）菏牡刑重字第2号刑事判决书一份，证明原告伤情系李广西所致，被告李广西犯故意伤害罪被判处有期徒刑七年。该判决书列明的证据有：1、被告人李广西供述，1999年6、7月份晚与四舅宋保生一起在菏泽地区托儿所摆地摊时，与相邻摊位的被害人赵鑫发生矛盾，后发生打架。在打架过程中，用地摊上的板凳砸了被害人赵鑫的事实；2、证人宋某某证实，1999年7月份的一天晚上，在地托门口摆地摊时与被害人发生矛盾，看到李广西和赵鑫厮打在一起，接着我看到赵鑫跑到门市里掂出来一把菜刀，我看他拿菜刀出来就喊：“广西快跑”，李广西就往北跑，赵鑫拿刀冲我过来。他拿刀就往我身上砍，我随手拿起一把我地摊上的塑料椅子一挡，赵鑫一刀砍在椅子上，砍了个大豁口，接着李广西从北边跑到赵鑫身后，他跑来时随手从烤羊肉串炉子后拿起一把圆凳子，跑到赵鑫身后，举起圆凳子使劲砸在赵鑫头上；3、证人魏某某的证言证明，1999年7月16日晚上，与被害人赵鑫在地托门口摆地摊，与临摊的李广西、宋保生发生争吵，后宋保生与赵鑫打了起来，李广西也上来帮忙，他们两个打赵鑫，在赵鑫与李广西打着时，宋保生在摊子上拿把菜刀，上来朝赵鑫头上砍一刀，后宋保生和李广西又一起打赵鑫，致赵鑫头上、脸上出血的事实；4、①证人孙某某的证言证明，在地托门口摆地摊的宋保生和北边摊的一对青年男女不知什么原因吵骂起来，北摊男摊主拿着把菜刀砍宋保生，宋保生用大塑料椅子挡住了，把椅子砍了个豁口，接着看到一个瘦瘦的男青年，手中拿着把圆凳子往拿刀北摊男摊主头上使劲砸了一下，然后扔下板凳跑了。宋保生没有拿刀。②证人崔某某的证言证明，1999年7月16日晚10点左右，在地托门口见到两家摊子附近地方，宋保生举着塑料椅子，砂锅店男老板拿着刀砍宋保生，宋保生用椅子一挡，刀砍在椅子上。这时宋保生的外甥李广西拿着马扎朝砂锅男老板头上砸了一下。③证人卢某某证言证明，1999年7月16日晚11时，见110警车停在路边，正在问姓宋的情况，听到宋四对派出所的人讲赵三拿刀砍他，他用一个椅子挡了。见赵三头上都是血，用手捂着头，后来姓宋的被带上了警车，公安人员拿走了菜刀和坐的椅子。④证人马某某的证言证明，在地托两摊的人发生口角，两摊的女的撕在一起，后两边摊上的男老板也厮打在一起。北边摊上的男的拿了一把菜刀，朝南边摊上的胖老板举刀就砍，南边摊上的男老板顺手拿了椅子一挡，刀砍在了椅子上。这时一个二十多岁的男青年拿起一把圆面的凳子朝北边老板的头上就是一下。南边的胖老板在打架的过程中没有拿刀。
证据二、菏泽市中级人民法院于2010年12月6日作出的（2010）菏刑一终字第81号刑事裁定书一份，证明菏泽市中级人民法院经过二审裁定驳回被告李广西的上诉请求，维持原判。
原告对上述证据质证认为有异议，认为原告伤情是二被告造成的。被告李广西对上述证据质证认为有异议，认为原告伤情是被告宋保生造成的。被告宋保生对上述证据质证认为无异议。
对上述证据，菏泽市牡丹区人民法院经审查认为，原告提交的（2009）菏牡刑初字第202号刑事附带民事判决书已被菏泽市中级人民法院裁定撤销，该判决书不能作为本案的定案依据。该院依法调取的（2010）菏牡刑重字第2号刑事判决书已发生法律效力，为有效证据。
根据上述证据，菏泽市牡丹区人民法院重审确认如下法律事实：
1999年7月16日晚，原告赵鑫与被告宋保生、李广西同在菏泽地区托儿所门前摆地摊，后李广西、宋保生与相邻摊位的赵鑫发生矛盾，继尔相互厮打，在争执打斗过程中被告李广西持板凳砸在原告头部，致原告左颞顶硬膜外大面积血肿，颅骨凹陷性骨折，脑疝形成。原告受伤后被送往菏泽市立医院住院治疗73天，支付医疗费30144.40元，原告住院期间，由其舅父李凌玉夫妇（二人均系城镇居民）护理。原告伤情经法医鉴定为重伤并构成四级伤残，并支付鉴定费400元。原告赵鑫系农业户口，自1992年起在菏泽市南城田志运饭店打工，一直生活居住在菏泽城区。2010年山东省城镇居民家庭人均可支配收入为19946元。
菏泽市牡丹区人民法院于2009年7月1日作出（2009）菏牡刑初字第202号刑事附带民事判决，认定被告人李广西犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；被告人宋保生犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；被告人李广西、宋保生赔偿附带民事诉讼原告人赵鑫（赵善粉）各项经济损失共计156145.95元，二被告人承担连带赔偿责任。宣判后，二被告人均不服，提起上诉。2009年8月7日，菏泽市中级人民法院作出（2009）菏刑三终字第21号刑事附带民事裁定，以原审判决认定的部分事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。后菏泽市牡丹区人民检察院撤回对宋保生的起诉，菏泽市公安局牡丹分局于2009年9月30日对宋保生采取监视居住措施，并于2010年4月1日解除了对宋保生的监视居住。菏泽市牡丹区人民检察院又以菏牡检刑诉（2009）482号起诉书指控被告人李广西犯故意伤害罪，于2010年1月18日向菏泽市牡丹区人民法院提起公诉，该院于2010年3月16日作出（2010）菏牡刑初字第23号刑事判决，以被告人李广西犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。宣判后，被告人李广西不服，提起上诉。2010年6月10日，原告赵鑫（赵善粉）与被告李广西的妻子唐琼芳签订刑事和解协议书，该协议书的内容为：“甲方：唐琼芳身份证号：511022197201293702乙方：赵鑫（又名赵善粉）身份证号：××经甲、乙双方协商一致，达成以下协议：一、甲方自愿代李广西补偿乙方八万元。二、乙方对李广西的犯罪行为予以谅解，并请求菏泽市中级人民法院对李广西从轻处罚。在协议签订后，立即向该院出具对李广西从轻处罚的书面请求。三、乙方以后不再对李广西要求任何赔偿。四、甲方把补偿款八万元交到菏泽市中级人民法院。五、本协议一式三份，甲乙双方各持一份，交菏泽市中级人民法院一份。三份协议具有同等法律效力。甲方：唐琼芳乙方：赵善粉2010年6月10日。”该协议未实际履行。后，原告不间断上访，向领导及有关单位书面反映其受到伤害的情况，并要求被告赔偿损失。菏泽市中级人民法院于2010年6月20日作出（2010）菏刑一终字第44号刑事裁定，撤销原判，发回重审。菏泽市牡丹区人民法院（2010）菏牡刑重字第2号刑事卷宗显示：2010年8月11日询问本案原告的笔录记载：原告同意提起附带民事赔偿，同意尽快提交刑事附带民事诉状并委托其舅舅李凌玉代理，同意法院对附带民事部分进行调解，要求被告赔偿经济损失500000元。2010年8月20日，菏泽市牡丹区人民法院依法向原告送达了传票，但原告未到庭也未委托代理人参加诉讼。菏泽市牡丹区人民法院于2010年10月18日作出（2010）菏牡刑重字第2号刑事判决，以被告人李广西犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。宣判后，被告人李广西不服，提起上诉，菏泽市中级人民法院于2010年12月6日作出（2010）菏刑一终字第81号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
原告赵鑫因受伤害造成的经济损失为：医疗费30144.40元，误工费应从其受到伤害之日起计算至评残前一日，即1999年7月16日起至2000年11月5日止，共计16个月零5天，按照2010年山东省城镇居民家庭人均可支配收入19946元计算，数额为26867.90元（19946元÷12个月×16个月＋19946元÷365元×5天），护理费按2010年山东省城镇居民家庭人均可支配收入19946元，以2人73天计算为7978.40元（19946元÷365天×73天×2人），住院伙食补助费2190元（30元×73天），鉴定费400元，残疾赔偿金279244元（19946元×20年×70%），精神抚慰金10000元。以上共计356824.70元。
菏泽市牡丹区人民法院重审认为：依据已发生法律效力的（2010）菏牡刑重字第2号刑事判决中的证人证言及原告赵鑫、被告李广西、宋保生的陈述，结合本案的庭审举证、质证，综合认定原告与两被告均参与了打架，其间被告李广西将原告打致重伤。因被告宋保生也参与了打架，应认定被告李广西、宋保生为共同侵权人，两被告应对原告共同承担90%的赔偿责任。原告本人亦有一定过错，其本人应承担10%的责任。原告的损伤构成四级伤残，事实清楚，证据充分，予以确认。本案审理中，被告李广西要求对原告的伤残等级进行重新鉴定，对此审查认为，在刑事诉讼中，被告李广西未对原告的伤残等级提出异议，时隔多年，被告李广西要求对原告的伤残等级进行重新鉴定，其鉴定条件已不具备。故对被告李广西要求对原告的伤情进行重新鉴定的申请，不予准许。另外，被告宋保生认为原告提起民事诉讼已超过诉讼时效。2009年8月7日，菏泽市中级人民法院作出（2009）菏刑三终字第21号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。重审期间，原审法院曾告知原告应提起刑事附带民事诉讼，原告未向原审法院提交要求被告赔偿损失的书面材料，亦未到庭参加诉讼。刑事诉讼上诉期间（2010年6月10日），原告赵鑫（赵善粉）与被告李广西的妻子唐琼芳签订了刑事和解协议书，但协议未实际履行，后原告对此问题不间断上访，期间向领导及有关单位书面反映其受到伤害的情况，并要求被告赔偿。应认定其民事诉讼时效的中断，故原告提起民事诉讼并未超过诉讼时效。原告因伤所受经济损失包括医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金合计为356824.70元，事实清楚，证据确实充分，且于法有据，予以认定。原告要求被告李广西、宋保生共同赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金共计321142.23元（356824.70元×90%），并互负连带责任的诉讼请求，予以支持。对其过高部分的诉讼请求，因所举证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第三条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决如下：一、限被告李广西、宋保生于判决书生效后十日内共同赔偿原告赵鑫医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金共计人民币321142.23元（356824.70元×90%），两被告互负连带赔偿责任；二、驳回原告赵鑫过高部分的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8502元，由原告赵鑫负担2385元，由被告李广西、宋保生负担6117元。
李广西不服重审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。李广西参与打架，但从未用板凳砸伤受害人头部，而是用塑料椅子砸在其背部。二、申请对赵鑫伤情重新鉴定。三、赵鑫违背做人良心，反复缠诉，终审不终。四、赵鑫有错在先，而引起争执打斗，后果应有赵鑫承担。因赵鑫谩骂宋保生而引起打斗，赵鑫先持刀砍宋保生，李广西是宋保生外甥，李广西参与帮忙打斗，赵鑫先后对宋保生、李广西持刀伤害。请求撤销原判，依法改判驳回赵鑫的一审诉讼请求。
宋保生不服重审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定宋保生是共同侵权人错误。赵鑫持刀伤人，对损害后果的发生应当承担较大的责任，一审判决认定赵鑫承担10%的责任，判罚不公。一审认定赵鑫所受伤害构成四级伤残明显错误。二、一审审理程序违法。赵鑫未在规定期限内提起侵权诉讼，宋保生一审已经提出了诉讼时效抗辩，但是一审判决依然认定诉讼时效发生中断错误。赵鑫对本案事实已在2000年起诉过一次，案件也已审理终结，一审法院仍然立案受理，作出判决，违反了一事不再理的法律原则。三、一审适用法律不当。宋保生没有伤害赵鑫，依法不应承担责任。请求依法撤销原判，改判驳回对宋保生的诉讼请求。
上诉人宋保生针对李广西的上诉理由答辩称，李广西针对宋保生部分的事实理由均不能成立，应依法驳回对宋保生的上诉。李广西对原告伤情鉴定提出重新鉴定申请符合法律规定，二审应对赵鑫的伤情进行重新鉴定。
上诉人李广西针对宋保生的上诉理由答辩称，针对李广西的上诉理由不能成立，赵鑫伤情是由宋保生造成的，李广西不应当承担责任。
被上诉人赵鑫针对上诉人李广西、宋保生的上诉理由，综合答辩称：一、原审判决认定事实清楚。原审判决认定二上诉人共同侵权，事实清楚。依据（2010）菏牡刑重字第2号刑事判决书中的证人证言以及赵鑫、李广西、宋保生的陈述、在公安机关的供述和证人崔某某、孙某某、魏某某、卢某某、马某某在公安机关的证言笔录，均证明了二上诉人都参与了打架，共同实施侵权行为，所以判令二上诉人互负连带赔偿责任。二、原审判决适用法律正确。三、一审审理程序合法，未超过诉讼时效。本案发生后，被上诉人一直不间断地到司法机关及各相关部门主张权利，寻求帮助，并没有超过诉讼时效。请求维持原判。
二审期间，上诉人宋保生提交山东省菏泽市牡丹区人民法院（2000）菏牡民初字第1949号民事裁定书一份，以证实该案件已经受理过，并且做出了处理结果，一审再次立案违反一事不再理的原则。被上诉人赵鑫质证认为，对该证据真实性无异议，但对证明目的有异议，当时驳回的理由是刑事案件正在侦查阶段不属于民事案件受理范围，一审法院再次立案受理不违反一事不再理原则。本院对该民事裁定书的真实性予以认定。该裁定的作出日期是2001年3月29日。该裁定认定菏泽市公安局牡丹区分局市中派出所当时正在侦查此案，尚未终结，并以该案不属于民事审理范围为由，驳回赵鑫的起诉。
本院二审审理认定的其他事实与原判认定事实基本一致。
本院二审认为，被上诉人赵鑫与上诉人宋保生、李广西在摆地摊经营过程中，发生矛盾，继而赵鑫与宋保生、李广西发生厮打，在争执打斗过程中，造成赵鑫受伤，上述事实有已发生法律效力的（2010）菏牡刑重字第2号刑事判决中的证人证言、赵鑫的陈述、李广西、宋保生的陈述在卷为凭，能够认定。宋保生、李广西均参与了与赵鑫打架过程，二上诉人均在现场，彼此明知是二上诉人打被赵鑫一人，二上诉人均具有伤害赵鑫的故意，故李广西、宋保生殴打赵鑫的行为构成共同侵权，对赵鑫的损失依法应承担连带赔偿责任。李广西、宋保生致伤赵鑫，过错明显。赵鑫对打架的发生亦有一定过错，可以减轻二上诉人的侵权责任。原审判决酌定二上诉人对赵鑫共同承担90%的赔偿责任并无不当。李广西申请对赵鑫的伤情重新鉴定，对此认为，在刑事诉讼中，李广西未对赵鑫的伤残等级提出异议，现时隔多年，李广西要求对赵鑫的伤残等级进行重新鉴定，其鉴定条件已不具备，且李广西未能举证证实赵鑫的伤情鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的应予重新鉴定的情形，故对李广西要求对赵鑫的伤情进行重新鉴定的申请，不予准许。赵鑫的损伤构成四级伤残，依法应予认定。宋保生上诉称赵鑫提起民事诉讼已超过诉讼时效。对此认为，2009年8月7日，菏泽市中级人民法院作出（2009）菏刑三终字第21号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。重审期间，原审法院曾告知赵鑫应提起刑事附带民事诉讼，赵鑫未向原审法院提交要求李广西、宋保生赔偿损失的书面材料，亦未到庭参加诉讼。刑事诉讼上诉期间，赵鑫与李广西的妻子唐琼芳于2010年6月10日签订了刑事和解协议书，但协议未实际履行。尔后受害人对此问题不间断上访，期间向领导及有关单位书面反映其受到伤害的情况，并要求二上诉人赔偿，应认定为民事诉讼时效的中断，故赵鑫提起民事诉讼并未超过诉讼时效。宋保生上诉又称本案违反了一事不再理原则。审理认为，赵鑫起诉李广西、宋保生人身损害赔偿纠纷一案，虽经原审法院审理，并作出山东省菏泽市牡丹区人民法院（2000）菏牡民初字第1949号民事裁定，但该裁定作出时刑事案件处于菏泽市公安局牡丹区分局市中派出所侦查过程中，尚未终结。该裁定以该案不属于民事审理范围为由，驳回赵鑫的起诉，是根据先刑事后民事的一般程序进行处理的，并不影响受害人赵鑫在刑事案件终结后提起民事诉讼。本案并不违反一事不再理的一般原则。
综上所述，上诉人李广西、宋保生的上诉理由均不成立，不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6117元，由上诉人李广西、宋保生各负担3058.5元。
宋保生不服本院二审判决，向本院申请再审称：一、原判决适用法律确有错误。首先，二审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，认定宋保生与李广西构成共同侵权，承担连带责任，属于适用法律错误。应当适用该司法解释第四条“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”之规定，认定宋保生不承担责任。理由是：根据（2009）菏刑三终字第21号刑事附带民事裁定书可知，宋保生与被申请人之间没有事先预谋，没有临时指示，没有伤害赵鑫的主观故意；赵鑫的损害结果是由李广西的侵害行为所致，并非宋保生所致。宋保生已经证明损害结果不是其行为造成的，故不应承担赔偿责任。其次，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第一条、第二条的规定，侵权行为和损害后果均发生侵权责任法施行前的案件，应当适用当时的法律规定而不应适用侵权责任法。本案侵权行为发生在1999年7月份，损害后果也在同时发生，侵权责任法在2010年7月1日施行。本案侵权行为和损害结果均发生在侵权责任法施行以前，故原判适用《中华人民共和国侵权责任法》违反法律溯及力的规定，属于适用法律错误。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。
伤害事件是因为当事人之间争执引起，宋保生和李广西虽参与厮打过程，但是没有合谋伤害赵鑫的主观故意，况且根据刑事裁判文书和相关法医鉴定，侵权行为最终造成的损害后果是赵鑫左颞顶硬膜外大面积血肿，颅骨凹陷性骨折，脑疝形成，该伤害结果是李广西用椅子砸伤，并非宋保生所致。宋保生虽然存在一定的侵权行为，但并未给赵鑫造成实际的伤害结果，其伤害是由李广西的侵权行为所致，与宋保生的侵害行为之间没有因果关系。因此，二审法院认定宋保生与李广西构成共同侵权，应当承担连带责任，没有任何证据证明。请依法再审，撤销原判，改判驳回对宋保生的诉讼请求。
被申请人赵鑫庭审时答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被申请人李广西庭审时答辩称，赵鑫头部所受伤害不是李广西所致，而是宋保生用菜刀刀背砍伤，李广西不应当承担民事赔偿责任。
本院再审期间，各方当事人均没有提交新的证据。
本院经审查原审审判卷宗，载明：李广西在公安机关供述、在本案审理期间书写的民事答辩状和案情经过均称因宋保生与相邻摊位的赵鑫产生矛盾继而相互厮打，后李广西、宋保生共同与赵鑫殴斗；宋保生在公安机关述称案发时参与打架；赵鑫在公安机关陈述和在本案审判期间均称案发时因相邻摊位发生矛盾被李广西、宋保生围住乱打；案发现场目击证人魏某某、孙某某、崔某某、马某某等均证实李广西、宋保生共同参与和赵鑫打架的事实。
本院审理查明的其他事实与原判认定的事实相一致。
本院再审认为，根据双方当事人的陈述和答辩意见，本案的争议焦点是：一、本案赔偿责任主体应如何认定，着重审查宋保生是否与李广西对赵鑫实施了共同侵权行为；二、赵鑫身体受到伤害的赔偿数额和范围应如何认定；三、原判适用法律是否正确。
关于焦点一。共同侵权行为是指两人以上共同实施的侵害他人权益的行为。共同侵权行为的成立应当具备下列要件：一是侵权主体的复数性。共同侵权行为的加害人及责任人必须是两人或者两人以上，体现为即行为主体的复数性和责任主体的复数性。二是加害行为的协作性。是指加害人之间存在相互协助、彼此支持的行为分担，即数人的加害行为客观上存在行为关联或者共同性，构成统一的致损原因。对共同侵权行为人认定，并不要求其必须亲自实施加害行为，只要具有服从于共同意思的行为分担，就可以被认定为共同侵权行为人。在共同侵权中，不是从每个人的个别行为的原因力来判断的，而是从行为的整体对结果的原因力来判断的。三是主观意思的共同性。是指共同侵权人对致人损害发生的主观意思关联共同，即事发时加害人具体的心理状态应当是相同或者近似的。四是损害结果的统一性。是指侵权行为人的行为造成的损害结果应当是与共同意思相统一的整体。统一性意味着，加害行为乃至其损害结果的发生，应当在共同意思范围之内，其并不要求损害结果必须同一，而只要求统一于共同的意思。设立共同侵权行为制度的基本功能和价值取向是充分填补受害人损失，制裁民事侵权行为。具体本案而言，根据已经发生法律效力的刑事判决书中的魏艳玲和马德良等证人证言、李广西供述、宋保生和赵鑫陈述，经结合庭审举证、质证情况，可以认定宋保生与李广西共同参与和赵鑫打架殴斗的事实。从案发过程看，在该三方当事人因相邻摊位发生矛盾后，前段时间赵鑫手持刀具、宋保生拿着地摊上的塑料椅子进行打架，持续争执厮打，随后李广西绕到赵鑫身后，拿着圆凳子向赵鑫头部使劲砸了一下。据此分析：其一、当时李广西、宋保生均在现场，彼此明知是该二人围打赵鑫一人，对赵鑫身体健康权试图加以侵害的主观心理态度是一致的，况且在宋保生与赵鑫对峙、李广西绕到赵鑫背后准备砸伤赵鑫时，未对李广西的直接加害行为进行有效阻止，放任李广西实施伤害行为后果的发生。据此，虽然刑事裁判文书没有认定宋保生和李广西存在事先共谋、临时指使等共同犯罪故意的意思联络，但是从民事侵权角度讲，仍应当认定宋保生与李广西对致人损害后果发生存在共同或者相近的主观意思。其二、在主观意思关联共同的支配下，宋保生和赵鑫手持器物厮打对峙的行为，与李广西绕到赵鑫背后砸伤赵鑫的行为，该两种行为在客观上存在相互协助、彼此支持的关联性，宋保生、李广西两人行为的相互结合、相互交织共同发生作用，该行为的整体是损害后果的原因力，最终导致造成损伤发生。虽然赵鑫的头部受到伤害是由李广西的直接加害行为形成，但是不影响宋保生行为与损害后果的统一性和不可分割性。即，该二人行为存在协作性。其三、李广西、宋保生二人的共同行为造成了赵鑫左颞顶硬膜外大面积血肿，颅骨凹陷性骨折，脑疝形成，其侵害行为与损害后果存在直接的因果关系。综上，李广西、宋保生殴打赵鑫的行为符合共同侵权的构成要件，原判认定构成共同侵权行为、对赵鑫的损害承担连带赔偿责任，认定事实清楚，本院再审予以确认。
宋保生申请再审称，赵鑫的伤势是由李广西的直接侵害行为所致，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第四条的规定，不应当由宋保生承担赔偿责任。本院审查认为：其一、该司法解释第四条规范调整的是共同危险行为，共同危险行为要求具备数个行为人之间没有意思联络、共同实施危险行为并造成损害、加害人不明等构成要件，数个行为人对损害后果没有共同的认识和意愿，为有效保护受害人权益，规定共同危险行为人承担连带责任是原则、不承担赔偿责任是例外情况。但是，根据上述分析，本案的具体情况是李广西、宋保生构成共同侵权行为或者称共同加害行为，而不是共同危险行为，故该司法解释第四条不适用于本案。其二、刑事责任以行为人的主观罪过、犯意联络和侵害客体为重点考察对象，而民事责任实际上侧重于填补受害人的损失，重点考察行为上具有客观共同性，意即民法上的共同侵权行为与刑法上的共同犯罪行为，在证明标准、程度和构成要件上并不相同。虽然从现有证据看，宋保生目前没有被认定为李广西故意伤害罪的共犯，但是从民事侵权角度仍应当认定为共同侵权行为，应对赵鑫的损害后果承担连带责任。据此，原判适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，适用法律并无不当。宋保生的该项再审请求依法不能成立。
关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十七条第一款、第二款的规定，受害人遭受人身损害，侵权行为人应当赔偿括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等，构成残疾的，还应当支付残疾赔偿金等。赵鑫的损伤经法医鉴定构成四级伤残，原判根据赵鑫的治疗情况和实际花费支出，认定医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等赔偿项目的具体数额，并无不当，本院依法予以维持。
关于焦点三。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第一条、第二条规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。具体本案而言，1999年7月16日晚，李广西、宋保生与赵鑫因为相邻摊位发生矛盾，并相互厮打，在争执打斗过程中致赵鑫受伤。2000年8月经法医鉴定赵鑫损伤属于重伤，2000年11月经法医鉴定认为赵鑫颅脑外伤后致精神障属四级伤残。《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日施行。本案的侵权行为和损害后果均发生在《中华人民共和国侵权责任法》施行之前，根据上述规定，本案应当适用当时的法律规定。因此，原判适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，违反了法不溯及既往的原则，依法应予纠正。宋保生的该项申请再审理由成立，本院依法予以支持。
综上，原判认定事实清楚，认定李广西、宋保生构成共同侵权、对赵鑫损害承担连带责任，判决结果并无不当，依法应予维持。但是，原判适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，属适用法律确有不当，依法应予纠正。在纠正上述瑕疵后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持本院（2014）菏民一终字第130号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯圣春
代理审判员 井 慧
代理审判员 秦 迅
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 王 森