广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终2550号上诉人（原审被告）：佛山市南海区罗村华誉酒店，住所地广东省佛山市南海区罗村桂丹公路。投资人：江沛流。委托诉讼代理人：聂美林，广东中信致诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴玉芳，女，汉族，1968年6月2日出生，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：梁润冰，广东邦南律师事务所律师。上诉人佛山市南海区罗村华誉酒店（以下简称华誉酒店）因与被上诉人吴玉芳劳动合同纠纷一案,不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初16037号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，于2016年12月2日判决：“一、被告佛山市南海区罗村华誉酒店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年5月1-23日的工资6420.6元予原告吴玉芳；二、被告佛山市南海区罗村华誉酒店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未签订劳动合同的二倍工资差额12478.29元予原告吴玉芳；三、被告佛山市南海区罗村华誉酒店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动关系的经济赔偿金8653.85元予原告吴玉芳；四、驳回原告吴玉芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审结，案件受理费减半收取5元（缓交），由被告负担，并于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”华誉酒店不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决对吴玉芳的月工资认定有误。吴玉芳于2016年3月份通过黄带珍介绍后与华誉酒店建立劳动合同关系。黄带珍是华誉酒店的负责人刘顺兴的朋友，与吴玉芳也是朋友关系。在黄带珍的参与下，双方抱着交朋友试试看的心态进行初步协商，确认华誉酒店聘请吴玉芳任餐饮部经理，全面负责餐饮部的经营管理工作，试用期为三个月，试用期工资为5000元/月，原审法院认定吴玉芳月工资8653.846元属于认定事实有误。第一，证人赵某的月收入8000元左右（吴玉芳在仲裁阶段已经确认该事实）。赵某入职华誉酒店任副总经理一职多年，其在吴玉芳入职前全面负责客房、沐足和餐饮，吴玉芳入职后仍全面负责客房、沐足兼职餐饮写菜。吴玉芳仅全面负责餐饮，离职前仍处于试用期阶段。因此从常理看，吴玉芳的工资不可能高于赵某。第二，华誉酒店每月月底向员工发放上个月工资，华誉酒店于2016年5月13日转账支付的15000元不可能仅是吴玉芳3月、4月份工资。因为华誉酒店不满意吴玉芳的工作表现，多次委婉提醒吴玉芳，但其并无改善。吴玉芳对劳动合同关系不能持续己心知肚明，其多次向酒店员工表示正在外面找工作很快就要离开酒店。后吴玉芳表达了离职的意向，碍于朋友介绍的关系，华誉酒店于2016年5月13日一次性向吴玉芳支付了3、4、5三个月的全部工资15000元。二、华誉酒店与吴玉芳均同意试用期间暂不签订劳动合同，因此华誉酒店不需要支付未签订书面劳动合同的双倍工资。吴玉芳于2016年3月份通过黄带珍介绍后与华誉酒店建立劳动合同关系。在黄带珍的参与下，双方抱着交朋友试试看的心态进行初步协商，确认试用期为三个月，试用期满根据吴玉芳的工作表现再协商是否建立正式的用工关系，双方均认为暂时不需要签订书面劳动合同。退一步讲，吴玉芳系餐饮部经理，与该部门员工签订劳动合同亦属于其工作内容。综上，吴玉芳应对双方未签订书面劳动合同承担全部责任，华誉酒店无需向其支付未签订劳动合同的二倍工资。三、华誉酒店没有违法解除与吴玉芳的劳动合同关系，华誉酒店无需向其支付经济补偿金。华誉酒店与吴玉芳抱着试试的心态约定试用三个月，期满考核合格再正式聘用。如前文所述，吴玉芳存在严重的违反规章制度行为且拒不改正，其对试用期满不能继续工作已然心知肚明。吴玉芳于2016年5月初向华誉酒店表达了离职的意向，华誉酒店认为其申请离职的话可同意其离职。但吴玉芳没有提交书面的辞职申请，没有办理离职手续，在仲裁阶段仍认为双方存在劳动合同关系。基于上述事实，华誉酒店认为不存在违法解除劳动合同的事实，华誉酒店无需向吴玉芳支付经济赔偿金。综上，华誉酒店上诉请求：1.撤销原判，改判驳回吴玉芳的全部诉讼请求；2.诉讼费用由吴玉芳承担。针对华誉酒店的上诉，吴玉芳答辩称：吴玉芳的月平均工资为20000元，华誉酒店应支付吴玉芳4、5月工资和未签订劳动合同的二倍工资以及违法解除劳动关系的赔偿金。双方在二审期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案是因追索劳动报酬、二倍工资差额、赔偿金等引发的劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。综合双方诉辩及举证、质证意见，本院对本案二审期间的争议问题评析如下。一、关于吴玉芳的月平均工资。吴玉芳主张双方口头约定的月工资为20000元，而华誉酒店主张双方口头约定试用期三个月，月工资为5000元。本案中华誉酒店仅有一次工资支付行为，即2016年5月13日华誉酒店向吴玉芳转账支付了15000元。吴玉芳认为该款为2016年3月工资，华誉酒店则认为该款为2016年3、4、5月的工资，对各自的主张，双方均无其他证据佐证。从原审证人的证言可以确定，华誉酒店的工资发放周期为下月发放上月工资，华誉酒店转账时，并未到2016年5月的工资发放时间，华誉酒店亦无证据证明双方在此时已经就离职事宜进行协商并同意提前结算工资，同时，此时已届2016年3月和4月的工资发放时间，吴玉芳主张该款仅为2016年3月工资亦不符合前述工资发放周期的规律，故原审认定该15000元系2016年3月及4月工资合理，据此计算吴玉芳月平均工资为8653.846元正确，本院予以维持。关于未签订劳动合同的二倍工资。吴玉芳于2016年3月10日入职，于同年5月23日离职，在职期间没有签订劳动合同。华誉酒店主张双方约定试用期三个月，试用期间暂不签订劳动合同，吴玉芳对华誉酒店的前述主张不确认，并认为双方并没有关于试用期和暂不签订劳动合同的约定。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同期间可以约定试用期，试用期也属于合同期间，也应当签订劳动合同，在华誉酒店未举证证明双方关于签订劳动合同有特殊约定的情况下，双方应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定签订书面劳动合同，否则，用人单位应自用工之日的次月起承担向劳动者支付二倍工资的责任。另外，华誉酒店主张吴玉芳为餐饮部经理，负有与部门员工签订劳动合同的工作内容，故其对其本人未签订劳动合同存在过错。从原审证人的证言可知，其劳动合同由人事部与之签订，也即华誉酒店有人事部专门从事人事管理工作，吴玉芳作为餐饮部经理并无与自己签订劳动合同的工作内容。故本案中华誉酒店应当向吴玉芳支付2016年4月10日至5月23日期间的二倍工资差额。经核算，华誉酒店应当向吴玉芳支付的二倍工资为12478.29元。关于解除劳动关系的问题。华誉酒店主张吴玉芳有离职意向故其同意吴玉芳离职，但华誉酒店未举证证明吴玉芳向其提出过离职申请，虽然华誉酒店对吴玉芳提供的公告的真实性不确认，但在原审诉讼中华誉酒店申请的证人确认其在酒店上班期间看到过该公告，故对公告的真实性本院予以确认。从华誉酒店发出的公告内容来看，是华誉酒店单方作出吴玉芳离职的表述，但吴玉芳对该表述不予认可，而华誉酒店又不能举证证明，综合前述内容，本案应视为华誉酒店提出解除双方劳动关系，但华誉酒店作出的解除决定无正当理由支持，故应认定为违法解除。原审对此认定正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，华誉酒店应当向吴玉芳支付违法解除劳动关系的赔偿金8653.85元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由佛山市南海区罗村华誉酒店负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈庆莉代理审判员  侯 进代理审判员  周 嫄二〇一七年五月十九日书 记 员  郅 红