贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第880号
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司。住所地重庆市南岸区南坪街道南坪西路*号*单元**楼14-A1、A2、A3。
负责人黎明，该公司总经理。
委托代理人周鹏，重庆捷讯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钟福林。
委托代理人覃健，贵州玉顺律师事务所律师。
委托代理人舒天海，贵州玉顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市神州运输有限公司万盛分公司，住所地重庆市万盛区万东路14号。
负责人罗安友，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）重庆神州运输有限公司，住所地重庆市大渡口区钢花路648号。
法定代表人罗安友，该公司总经理。
上列二被上诉人的共同委托代理人刁宏伟，男，1983年5月11日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）李辛酉。
被上诉人（原审被告）曾威。
被上诉人（原审被告）张波。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司（以下简称大地财保南岸支公司）与被上诉人钟福林、重庆市神州运输有限公司万盛分公司（以下简称神州运输万盛分公司）、重庆市神州运输有限公司（以下简称神州运输公司）、李辛酉、曾威、张波机动车交通事故责任纠纷一案，贵州省贵阳市白云区人民法院于2014年4月7日作出（2014）白民初字第392号民事判决，上诉人大地财保南岸支公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2011年9月14日，被告神州运输公司（甲方）与被告曾威（乙方）签订了《车辆挂靠合同书》，合同约定：被告曾威出资购买车牌号为渝B×××××号重型箱式货车挂靠于被告神州运输公司。该挂靠车辆的所有权属曾威，车辆营运许可证等营运相关资格证、照，国家职能部门只向神州运输公司颁发。合同有效期内，曾威每月向神州运输公司交纳服务费550元。2012年4月19日，被告神州运输万盛分公司就渝B×××××号重型箱式货车向第三人大地财保南岸支公司投保交强险、第三者责任险和车上人员责任险等。其中：交强险120000元（死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元）；第三者责任险限额为500000元。保险期限均从2012年4月28日零时起至2013年4月27日二十四时止。被告张波与被告张懿原系夫妻关系。2012年5月21日，被告张波与被告张懿协议离婚，双方在离婚协议中约定贵A×××××号轿车归被告张波所有，此后该车的实际支配和运营利益一直由张波享有。2012年10月25日20时12分许，被告张波驾驶贵A×××××号轿车搭乘原告钟福林及钟福珍从毕节沿广成线往贵阳方向行驶至广成线1468公里＋772米处时，该车车头撞在发生交通事故后停在公路上由被告李辛酋驾驶的渝B×××××号重型箱式货车尾部，造成贵A×××××号车乘车人钟福林、钟福珍受伤，渝B×××××号重型箱式货车和贵A×××××号轿车不同程度受损的交通事故。原告钟福林受伤后，当即被送往贵州省黔西县中心医院进行抢救。因伤势严重，于次日送往贵阳医学院附属医院救治。在原告钟福林住院治疗期间，原告家属已经向医院支付了医疗费323419.69元，被告张波直接向原告钟福林的治疗医院支付了医疗费95709.75元，被告大地财保南岸支公司向原告的治疗医院支付了医疗费10000元。2012年11月2日，贵州省毕节市公安局交通警察支队贵毕直属大队作出《道路交通事故认定书》认定被告李辛酉、张波承担此次事故的同等责任，原告钟福林无责任。2013年1月，原告钟福林为主张前期医疗费，向法院提起民事诉讼，要求本案张波等被告及第三人中国人民财产保险股份有限公司贵阳市白云支公司支付截止开庭时已实际产生的医疗费323419.69元及继续治疗费200000元。2013年3月20日，贵州省贵阳市白云区人民法院作出（2013）白民初字第127号民事判决：“一、由第三人中国大地财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内向原告钟福林赔偿医疗费人民币8000元；二、原告钟福林因交通事故造成的截止于2013年3月4日产生的医疗费共计人民币323419.69元，由被告李辛酉、曾威、重庆神州运输有限公司连带赔偿原告钟福林人民币161709.84元。上述赔偿款项由第三人中国大地财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任险限额内向原告钟福林支付人民币153709.84元。由被告张波赔偿原告钟福林医疗费人民币161709.84元。上述赔偿款项由第三人中国人民财产保险股份有限公司贵阳市白云支公司于本判决生效之日起十日内在车上人员责任险限额内向原告钟福林支付人民币10000元。余款人民币151709.84元，由被告张波于本判决生效之日起十日内向原告钟福林进行赔偿；三、驳回原告钟福林的其他诉讼请求”。由于被告大地财保南岸支公司不服，上诉于本院，本院经审理后作出（2013）筑民终字第1870号民事判决：“一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2013）白民初字第127号民事判决第一项、第三项；二、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2013）白民初字第127号民事判决第二项为：中国大地财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司向原告钟福林直接支付人民币138338.86元，李辛酉、曾威、重庆神州运输有限公司连带赔偿原告钟福林人民币15370.98元。中国人民财产保险股份有限公司贵阳市白云支公司直接向钟福林支付人民币10000元，张波向钟福林支付151709.84元。前述赔偿款限于本判决生效之日起十日内付清。2013年11月3日，原告钟福林在贵阳医学院附属医院住院治疗373天后出院。经该院诊断为：一、开放性重型颅脑损伤：1、原发性脑干损伤；2、弥漫性轴索损伤；3、右颞叶脑内血肿；4、右侧颞部急性硬膜外血肿；5、梗阻性脑积水；6、右侧颞骨凹陷性粉碎性骨折；7、额骨及右侧顶骨折；8、右侧中颅窝骨折；9、右侧颞部头皮裂伤。二、双肺挫伤。三、右环指皮肤裂伤。四、高血压。五、双侧额颞部及右侧大脑镰硬膜下积液。六、颅内感染。七、肺部感染。八、双侧胸腔积水、肺不张。十、全身感染。手术名称：1、右侧颞骨凹陷性粉碎性骨折摘除术；2、左额颞硬膜下积液钻孔引流术；3、左额颞顶部积液清除＋囊壁切除术；4、硬膜下积液清除＋去骨瓣减压术；5、左额颞硬膜下积液钻孔引流脑室-
腹腔分流术。原告从2013年3月1日至2013年11月3日实际产生医疗费165740.98元。原告住院期间在重症监护室（ICU）救治11天。住院期间医嘱为：住院期间需一级护理。建议加强饮食营养，注意蛋白质及各种维生素的合理搭配。出院医嘱为：长期陪护（陪护费150元／天），并需长期服用“苯磺酸氨氯地平片”（规格为：5㎎×7片×1盒，价格为：38.1元／盒，用法：1天1次，1次1片）、“丙戊酸钠缓释片”（规格为：0.5×30片，价格为：74.2元／瓶，用法：1天3次，1次1片），每月需更换两次胃管（胃管6元∕颗）。原告出院后购买了吸痰器、护理床、轮椅、防褥疮气垫床等辅助器具，共支付3300元。2013年12月24日，贵州警官职业学院司法鉴定中心出具了贵警院司鉴中心（法临）鉴字（2013）第1516号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、钟福林因交通事故致颅脑损伤，经治疗后遗留四肢瘫，达一级伤残。遗留双侧颞顶部颅骨缺如，达十级伤残；2、复查头颅影像学及双侧颅骨修补术等所需后期医疗费用为31800元至53000元。3、需要完全护理依赖。原告为此支付了鉴定费用2000元。原告于2014年1月诉至法院，请求判令：一、由五被告共同赔偿原告因交通事故产生的医疗费169040.98元、残疾赔偿金18700.51元／年×15年×100%=280507.65元、后续治疗费305001.2元、护理费150元／天×373天（住院期间）＋150元／天×365天（出院期间）×15年=877200元、误工费3000元／月×14月=42000元、交通费20000元、住院伙食补助费30元／天×373天=11190元、营养费30元／天×373天=11190元、鉴定费2000元、精神抚慰金50000元，上述各项损失共计1768129.83元；二、本案诉讼费及其他因诉讼所产生的费用由五被告承担。原告钟福林因交通事故受伤前，在贵阳云岩星海琴行进行艺术培训工作，平均每月收入为3000元。
原判认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当依法承担民事责任。本案中，被告张波驾驶的贵A×××××号轿车与被告李辛酉驾驶的渝B×××××号重型箱式货车尾部相撞发生交通事故，两被告的行为分别违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定，且交警部门认定张波及李辛酉负事故的同等责任，故被告张波、李辛酉对给原告所造成的损害依法应各自承担50%的民事赔偿责任。被告李辛酉系被告曾威雇佣的驾驶员，其在从事雇佣活动中的行为后果应由被告曾威承担。被告李辛酉在本次交通事故中有重大过失，应当承担连带赔偿责任。被告神州运输公司与渝B×××××号重型箱式货车的实际车主曾威之间系挂靠关系，该公司在渝B×××××号重型箱式货车的运营中享有该车的经营管理和运营收益权利，因此，被告神州运输公司应与被告曾威、李辛酉应在李辛酉承担本次事故50%的责任范围内承担本案连带赔偿责任。由于被告神州运输万盛分公司系被告神州运输公司的分支机构，其权利义务应由神州运输公司承担。因此，被告神州运输万盛分公司不应承担本案赔偿责任。审理中，被告神州运输公司及被告大地财保南岸支公司提出渝B×××××号重型箱式货车驾驶员不应承担此次交通事故的同等责任，而应承担次要责任的辩解主张。法院认为，在（2013）白民初字第127号民事判决书和（2013）筑民终字第1870号民事判决书中对交警部门作出的《道路交通事故认定书》中被告李辛酉与被告张波负此次交通事故的同等责任的认定予以确认，故本案对此予以适用。关于被告大地财保南岸支公司提出的贵州警官职业学院司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》是在被告没有参加的情况下进行的鉴定，且鉴定结论依据的基础错误，鉴定缺乏公平公正性，鉴定结论评定的伤残等级过高，请求对原告伤残等级重新进行鉴定的辩解主张，因被告大地财保南岸支公司对其主张未提供证据加以证明，且被告大地财保南岸支公司未向法院提交对原告的伤残等级重新进行鉴定的书面申请，故对被告的该辩解主张不予支持。关于被告大地财保南岸支公司称该公司对商业保险的赔偿部分享有10%的免赔率的问题。在（2013）筑民终字第1870号民事判决对此予以认可，该判决已经发生法律效力，故予以采信。关于原告的赔偿问题，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《2013年贵州省道路交通事故人身损害赔偿项目及计算标准》，结合本案的实际予以处理，其损失的具体项目及金额为：1、医疗费，根据原告提供的疾病证明书、住院病历及医疗费票据等确定为164863.98元。审理中，被告大地财保南岸支公司提出应剔除原告非医保用药费用的主张，法院认为交通事故的受害者为治疗自身因交通事故所受到的伤害而支付的必要医疗费用均属于保险公司应予以赔偿的范围，因此，对该辩解主张不予采纳。但被告大地财保南岸支公司先行垫付的10000元医疗费应当予以扣除。同时，被告张波在原告第一次诉讼之前已经支付的医疗费95709.75元也应予以扣除；2、住院伙食补助费，原告住院天数为373天，参照贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天计算，其金额计算为：373天×30元／天=11190元；3、营养费，原告提供的贵阳医学院附属医院的医嘱需加强营养。同时，原告的伤情确需加强营养，故参照贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天计算，其营养费计算为：373天×30元／天=11190元；4、护理费，原告提供的贵阳医学院附属医院的医嘱为在原告住院期间需一级护理和出院后需长期陪护。在原告住院期间，其家属雇佣护工支付的工资为150元／天，故原告住院期间的护理费应按150元／天计算。对原告出院后的护理期限，根据原告的年龄和伤情情况确定为8年，护理费标准参照《2013年贵州省道路交通事故人身损害赔偿项目及计算标准》中公布的居民服务及其他服务业职工平均工资22243元／年的标准按一人护理计算，其护理费计算为：150元／天×（373天-11天）＋22243元／年÷12月÷21.75天×365天×8年=303148.88元；5、误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，故原告的误工时间从2012年10月25日至2013年12月24日止共420天。原告虽为退休教师，但原告已经举证证明在交通事故发生前其在贵阳云岩星海琴行担任教学工作，且工资为3000元／月，故原告的误工费计算为：3000元／月÷30天×420天=42000元；6、残疾赔偿金，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。本案中，原告提供的证据证明其为城镇居民，故原告的残疾赔偿金应参照2012年贵州省城镇居民人均可支配收入18700.51元／年的标准计算，即原告的残疾赔偿金为：18700.51元／年×15年×100%=280507.65元；7、鉴定费，根据原告提供的鉴定费发票确定为2000元；8、后续治疗费，原告提供的《司法鉴定意见书》中复查头颅影像学及双侧颅骨修补术等所需后期医疗费用为31800元至53000元。结合原告的伤情对原告的双侧颅骨修补术所产生的后续治疗费确定为45000元。后续治疗药品、医护用品费用分别计算为：（1）、“苯磺酸氨氯地平片”为38.1元／盒×52盒／年×8年=15849.6元；（2）、“丙戊酸钠缓释片”为74.2元／瓶×36.5瓶／年×8年=21666.4元；（3）、胃管为6元／根×24根／年×8年=1152元；（4）、吸痰管为50元／包×190包／年×8年=76000元；（5）、护理垫为25元／包×12包／年×8年=2400元；（6）、成人纸尿片为25元／包×12包／年×8年=2400元；（7）医用纱布为1元／片×1825片／年×8年=14600元；（8）、棉签为10元／包×24包／年×8年=1920元，上述药品共计135988元；9、担架费，根据原告提供的担架费票据确定为877元；10、医疗辅助器械费，根据原告提供的吸痰器、护理床、轮椅、防褥疮气垫床等医疗辅助器械发票确定为3300元；11、交通费，原告及其家属因本次交通事故在原告就医和处理本次事故中必然产生一定的交通费，酌情支持10000元；12、精神抚慰金，因本次交通事故导致原告一级伤残的严重后果，对其精神和生活均造成了严重影响，故酌情判决支持精神抚慰金为50000元，以上各项损失赔偿金额共计为人民币1060065.5元。由于被告神州运输万盛分公司就渝B×××××号重型箱式货车向被告大地财保南岸支公司投保了交强险、第三者责任险等，且发生交通事故时仍在保险合同约定的保险期限内。为此，按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，此次事故给原告钟福林造成的所有损失，应先由被告大地财保南岸支公司依法在交强险责任限额内予以赔偿110000元，剩余部分损失为950065.5元，由被告张波承担50%的赔偿责任即475032.75元，但需扣除被告张波已经先行支付的医疗费95709.75元，故被告张波现应向原告赔偿损失379323元，原告其余50%的损失475032.75元，由被告大地财保南岸支公司在商业第三者责任险限额内扣除10%的免赔率（总免赔50000元）后向原告赔偿317032.12元（已扣除被告大地财保南岸支公司已经先行支付的医疗费10000元和第一次诉讼在商业第三者险限额范围内应当赔偿给原告的医疗费138338.86元以及本次诉讼中免赔的金额34629.02元），由被告李辛酉、曾威、神州运输公司连带赔偿原告158000.63元。被告李辛酉、曾威经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和辩论的权利。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”和《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条。第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告中国大地财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内向原告钟福林赔偿人民币110000元；二、原告钟福林因交通事故造成的各项损失共计人民币950065.5元，由被告中国大地财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司在第三者责任险限额内向原告钟福林赔偿人民币317032.12元，由被告李辛酉、曾威、重庆神州运输有限公司连带赔偿原告钟福林人民币158000.63元，由被告张波赔偿原告钟福林人民币379323元。上述赔偿款项限于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告钟福林的其他诉讼请求。案件受理费人民币13640元，减半收取6820元，由原告钟福林负担2728元，由张波、李辛酉、曾威、重庆神州运输有限公司共同负担4092元。
一审宣判后，大地财保南岸支公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人钟福林护理依赖费计算错误，应当按照居民服务及其他服务业职工平均工资22243元／年×8年=177944元，而一审判决却为248848.88元。对超出的70904.88元部分不应获得主张；二、本案既然是审理商业保险，则计算商业保险的赔付范围时应当依据商业保险合同约定进行理算，即应对被上诉人钟福林非医保用药依法通过司法鉴定的方式进行剔除；三、（2013）筑民终字第1870号民事判决确认上诉人要承担146338.86元赔偿金，本案一审判决上诉人共计承担427032.12元，两次相加为573370.98元，超过了上诉人最多应当承担的保险限额570000元；四、被上诉人钟福林的误工费损失的证据缺乏真实性；五、被上诉人钟福林的交通费损失无证据，不应得到支持。综上，大地财保南岸支公司请求二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人钟福林提出答辩意见称：一、原判考虑了护理人员需要在全年无休的情况下计算护理费，对于法定的休息日和节假日仍然应当计算护理费。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，职工的月计薪天数为21.75天，故一审判决计算的护理费符合法律规定，不存在超标准计算；二、根据我国《侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》的相关规定，人身损害赔偿案件中医疗费的计算均以实际发生的医疗费为准，故上诉人主张医疗费内剔除被上诉人的非医保用药，于法无据，不应得到支持；三、被上诉人钟福林的误工费证据客观、真实，能够反映其因交通事故导致的误工损失；四、原判支持被上诉人10000元的交通费合情合理。故请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。被上诉人神州运输万盛分公司、神州运输公司共同答辩称：一、被上诉人钟福林的护理依赖费计算错误；二、不应当对非医保用药予以剔除；三、被上诉人钟福林的误工费损失的证据存在瑕疵；四、本案是张波驾驶的车辆发生追尾，被上诉人的车辆是静止的，故责任认定是不当的。被上诉人李辛酉、曾威、张波未答辩。
二审经审理查明的事实与原判查明事实一致。上述事实，有上诉人与被上诉人的陈述以及（2013）筑民终字第1870号民事判决书、道路交通事故认定书、保险单、住院病历、出院记录、疾病证明书、发票、司法鉴定意见书等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人主张被上诉人钟福林的护理费计算错误的问题。上诉人认可按照《2013年贵州省道路交通事故人身损害赔偿项目及计算标准》中公布的居民服务及其他服务业职工平均工资22243元／年的标准进行计算，根据本案中被上诉人钟福林所受到的伤害情况，其在全年365日都需要由专人进行护理，故原判在计算误工费损失时，扣除全年104日的休息日，按日平均工资计算护理费并无不当，本院予以维持。对于上诉人主张非医保范围内的用药应当予以剔除的上诉请求。本院认为，被上诉人钟福林因治疗本次交通事故所受伤害而支付的必要医疗费用均属于保险公司应予赔偿的范围，且上诉人未能举证证明被上诉人钟福林使用的药品属于治疗因交通事故所造成的伤害之外的药品，故对其该项请求，本院不予支持。关于上诉人所称被上诉人钟福林的误工费损失的证据缺乏真实性的问题。被上诉人钟福林提供证明、工资明细等对其误工损失予以证明，上诉人对此并未提供相应证据予以反驳，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。对于交通费损失的问题。本院认为，被上诉人钟福林住院治疗共计373日，故原判酌情支持10000元交通费损失并无不当，本院予以维持。对于上诉人主张其承担的赔偿金额已超出保险的赔付总额的上诉请求。本院认为，保险公司应当按照保险合同约定的保险赔偿限额对被上诉人钟福林进行赔偿。本案中，针对渝B×××××号车在上诉人处投保有交通事故责任强制保险外，还投保有第三者责任保险限额500000元。在本院（2013）筑民终字第1870号民事判决中，上诉人在第三者责任保险限额内的承担的赔偿义务金额为138338.86元，原判判令上诉人在第三者责任保险限额内赔偿钟福林317032.12元，上述赔偿总额并未超过上诉人在保险合同中约定的保险赔偿限额。虽上诉人在商业保险中享有10%的免赔率，但保险金额应为保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额，且免赔的金额已从被上诉人钟福林的损失中予以扣除。因此，对于上诉人的该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13640元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭伦禹
审 判 员 唐有临
代理审判员 刘 劼
二〇一四年七月三十日
书 记 员 姚中艳