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浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙衢民终字第526、527号
上诉人：梅哲明。
委托代理人：姜素梅。
上诉人：衢州农贸城有限公司。
法定代表人：黄水明。
委托代理人：郑建飞。
委托代理人：徐晓俊。
上诉人梅哲明、衢州农贸城有限公司为劳动争议一案，均不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2013）衢柯民初字第207、213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2002年12月间，浙江赛尔投资有限公司出资收购原衢州农贸城全部资产，并以收购资产与他人共同投资组建衢州农贸城有限公司。2003年2月27日，公司通过工商注册成立。梅哲明为原衢州农贸城员工，衢州农贸城有限公司成立后继续留用，并于2003年10月1日签订期限至2004年9月30日的一年期书面劳动合同。劳动合同期限届满后，双方未续签书面劳动合同，但梅哲明继续在公司工作至2013年2月20日公司作出开除决定后离职。离职前，梅哲明从事公司配送中心岗位工作。根据梅哲明工资表和工资发放存折反映，梅哲明离职前十二个月月平均工资为1849元。2013年1月31日，梅哲明因不满部门主管领导郑某某的休息安排，动手殴打郑某某，致郑某某轻微伤。该伤害事件当地公安派出所于次月3日以治安案件作出调处，由梅哲明赔偿受害人全部医疗费用。同月20日，衢州农贸城有限公司以梅哲明平时工作纪律散漫、态度不端、不服从管理，殴打主管领导造成极坏影响为由，以开除决定的形式，作出解除与梅哲明劳动合同的通知。为此，梅哲明不服，向衢州市柯城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。衢州市柯城区劳动争议仲裁委员会经审理后，作出柯劳仲案字（2013）第62号仲裁裁决。双方均不服该裁决，前后分别向法院提起诉讼。另查明，衢州农贸城有限公司于2011年12月间选举成立了工会组织。庭审中，梅哲明明确不再要求继续履行劳动合同。
原审法院认为：劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，应当事先通知工会。用人单位未按规定通知工会的，劳动者有权要求用人单位支付赔偿金。本案梅哲明不服从用人单位主管领导工作安排，殴打部门主管领导，致其轻微伤。其行为的性质，已超越一般劳动纪律的规制，构成对治安管理法的违反。举轻以明重，应当认定其对劳动纪律的严重违反。因此，衢州农贸城有限公司以此为由解除与梅哲明的劳动合同，理由正当。但其单方解除行为，未有依据证明事先通知工会，属程序违法，衢州农贸城有限公司依法仍应承担违法解除劳动合同的法律后果。故，梅哲明要求衢州农贸城有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院予以支持。其赔偿金的计算年限，依法应当按照梅哲明在衢州农贸城有限公司工作年限计算。本案衢州农贸城有限公司工商注册成立后，虽延用原衢州农贸城的企业名称，但与原衢州农贸城并无法律上的承继关系，属新开办的企业。因此，梅哲明在原衢州农贸城工作时间不应计入在衢州农贸城有限公司的工作年限。另，梅哲明在主张违法解除劳动合同赔偿金的同时，要求衢州农贸城有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求。根据劳动合同法实施条例有关用人单位违反劳动合同法解除劳动合同，依法支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金的规定，法院不予支持。对于衢州农贸城有限公司有关与梅哲明书面劳动合同期限届满后未再续签新的劳动合同，双方形成不定期劳动关系，衢州农贸城有限公司可以随时解除的抗辩理由。法院认为，依照劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案双方当事人书面劳动合同约定的期限虽于2004年9月30日届满且未再签订书面劳动合同，但梅哲明继续在衢州农贸城有限公司工作且已超过一年，依法应视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，衢州农贸城有限公司的该项抗辩事由与法律规定相悖，法院不予采纳。关于梅哲明要求衢州农贸城有限公司支付法定节假日加班工资的请求。对此，法律规定应由劳动者就加班的事实承担举证责任。本案梅哲明就其法定节假日加班事实虽申请两某出庭作证，但因两某与梅哲明非属同一工作岗位，不具比照性，且所作陈述也无法证明梅哲明法定节假日存在加班的事实。因此，梅哲明的该项请求证据不足，法院不予支持。关于梅哲明年休假加班工资的请求。对此，法律虽无明确规定由用人单位就劳动者是否实际享受了年休假或者按规定给予年休假加班工资的事实承担举证责任，但依照年休假一般由劳动者提出申请用人单位予以审批的请休规则，法院确定由用人单位承担举证责任。本案衢州农贸城有限公司就是否实际安排梅哲明年休假或者已按规定发放梅哲明年休假加班工资的事实，未能提供证据加以证明，因此，梅哲明的该项请求，法院应予支持。其具体的计算方法，依照国务院职工带薪年休假条例的相关规定执行。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十九条第（二）项、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，判决：一、衢州农贸城有限公司于判决生效之日起五日内支付梅哲明违法解除劳动合同赔偿金36980元。二、衢州农贸城有限公司于判决生效之日起五日内支付梅哲明年休假工资3400元。三、驳回梅哲明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，分别减半收取5元，由梅哲明负担5元，由衢州农贸城有限公司负担5元。于本判决生效之日交纳。
判决后，梅哲明与衢州农贸城有限公司均不服，分别向本院提起上诉。梅哲明上诉称：一、衢州农贸城有限公司开除梅哲明系违法开除，应当依据《劳动合同法》第四十六条的规定支付经济补偿金22180元。二、梅哲明已经提供了同单位上班的两位工友的证人证言，证明存在加班的事实，法院应当依法对加班工资予以支持。请求二审法院支持原审判决第一、二项，加判衢州农贸城有限公司支付梅哲明经济补偿金22189元、法定节假日加班工资5510元；由衢州农贸城有限公司承担本案一、二审诉讼费用。
衢州农贸城有限公司上诉称：一、原审判决认定部分事实有误。衢州农贸城有限公司在对梅哲明作出开除决定时已经征求过工会意见，工会也派人调查核实过，同意开除梅哲明。衢州农贸城有限公司本准备在原审法院第一次庭审后向法院递交工会知道对梅哲明的开除决定的相关证据的，因原审法院未进行二次开庭作出判决，故衢州农贸城有限公司未能举证。二、原审判决适用法律不当，本案中衢州农贸城有限公司解除与梅哲明的劳动关系，不属于违法解除的情形，原审法院适用《劳动合同法》第八十七条的规定，系适用法律不当。请求二审法院撤销原审判决，改判衢州农贸城有限公司不支付梅哲明经济赔偿金和年休假工资，并由梅哲明承担本案一、二审诉讼费用。
经审理，本院认定的案件事实与原判认定的事实基本一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。衢州农贸城有限公司称其在开除梅哲明时已经依法通知工会，并得到工会的同意，对此，衢州农贸城有限公司应当提供相应证据予以证明。衢州农贸城有限公司在原审法院第一次庭审前未提供证据证明其开除梅哲明通知过工会，并征得工会同意，仅在原审庭审中陈述其向梅哲明下达除名通知书时向工会主席说过，但没有办理明确手续。原审法院据此事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条和《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，认定衢州农贸城有限公司单方与梅哲明解除劳动合同，没有证据证明通知过工会，属程序违法，判令衢州农贸城有限公司支付梅哲明经济赔偿金，适用法律正确。因衢州农贸城有限公司就是否实际安排梅哲明年休假或者已按规定发放梅哲明年休假加班工资的事实，未能提供证据加以证明，原审法院判令衢州农贸城有限公司支付梅哲明年休假工资于法有据。关于梅哲明要求衢州农贸城有限公司支付其经济补偿金的主张，因原审法院已经支持其关于经济赔偿金的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，不予支持其关于经济补偿金的请求，符合法律规定。关于梅哲明要求衢州农贸城有限公司支付节假日加班工资的请求，因梅哲明提供的两位证人与其均非同一工作岗位，不具比照性，且所作陈述无法证明梅哲明具有节假日加班的事实，原审法院以证据不足为由对梅哲明该诉讼请求不予支持，并无不当。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费，上诉人衢州农贸城有限公司上诉部分总计20元，由上诉人衢州农贸城有限公司负担；上诉人梅哲明上诉部分总计20元，由上诉人梅哲明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜秀莲
代理审判员 潘 婷
代理审判员 常东岳
二〇一三年十月二十一日
书 记 员 项红霞