湖北省武汉市洪山区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂0111行初33号
原告项俊，男，1979年1月15日出生，汉族。
委托代理人金幼勇，湖北若磐律师事务所律师。执业证号14207200710483112。一般授权。
委托代理人杨会明，湖北喻家律师事务所律师。执业证号14201200910365273。一般授权。
被告湖北省卫生和计划生育委员会，住所地武汉市洪山区卓刀泉北路2号。
法定代表人杨云彦，该委主任。
委托代理人姚玉掌，该委工作人员。特别授权。
委托代理人张敏，湖北协立律师事务所律师。执业证号14201200410521574。特别授权。
原告项俊诉被告湖北省卫生和计划生育委员会（以下简称省卫计委）卫生行政监督行为一案，原告于2016年5月10日向本院提起诉讼。本院于2016年5月10日立案后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等文书。本院依法组成合议庭，于2016年9月20日公开开庭审理了本案。原告项俊及其委托代理人金幼勇、杨会明，被告的委托代理人张敏、姚玉掌到庭参加诉讼。审理中因双方当事人均向本院申请协调和解，故协调期限不计入审限。本案现已审理终结。
被告省卫计委于2016年2月5日作出《省卫生计生委关于项俊举报中南医院涉嫌非法行医问题的回复》（以下简称《回复》）。
原告项俊诉称，2015年8月30日，原告项俊到被告处反映武汉大学中南医院（以下简称中南医院）医生李雁等人在诊疗原告母亲马万枝的过程中存在的违法违纪问题，被告仅在来访登记本上登记，推诿不予受理。2015年12月2日，原告又来到被告处反映李雁等人涉嫌非法、违规行医问题，并要求被告去中南医院调取原告母亲术前的《手术同意书》、李雁于2014年7月2日在中南医院的坐诊记录等，被告再次不予受理。2015年12月11日，原告第三次来到被告处反映上述问题，在原告的强烈要求下，原告于2016年3月初才收到被告所作的《回复》，该《回复》存在如下明显不合法之处，亦表明被告未尽法定监管职责：1、被告称组织专人进行调查，但到底是何人、有几人调查不得而知。2、李雁到底何时进入手术室不详。被告仅凭对李雁所在同一医院、同一台手术、明显有利害关系的两名同事陈锋及黄倩的询问，便武断认定李雁亲自完成了全胃切除、腹腔淋巴结清术及吻合等主要操作，不足为信，其调查方法本身就存在问题；且原告母亲马万枝的《手术记录》注明：“手术时间：2014-07-0215：03”，这是个时间点，而非时间段，这与被告的调查结果“……马万枝于2014年7月2日……12时开始切皮……整个手术过程耗时6小时40分钟”相矛盾！这只能说明李雁根本就没有参与此次手术。众所周知，手术必然要持续一段时间，即使中南医院可能书写不规范，但这个时间点要么是手术开始时间，要么是手术结束时间，而不可能选取手术中的一个时间点作为手术记录
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这是基本常识，不是仅凭书写不规范的简单辩解就能搪塞、糊弄过去的。另外，哪些人参与手术，具体做了什么不详。3、经查询国家卫生和计划生育委员会官网，得知陈锋为临床外科医生，并非麻醉医生；《回复》中未提供黄倩与张冲护士执业证书。4、被告在《回复》中表明，孙建华为恩施州中心医院医生，参与原告母亲此次手术，不符合《执业医师法》第十四条的规定：“医生经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的职业地点，执业类别，执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。”。孙建华在此次手术中，显然不符合法律规定，构成非法行医，指使人为李雁。××患者及家属同意受李雁指使参与此次手术也明显违法违规。5、在杨肖军未参与手术的情况下，麻醉记录单上却显示手术一助为杨肖军，陈锋为麻醉师，与李雁共同弄虚作假，其证明李雁参与主要手术的证言不可信。6、杨肖军作为本次手术一助，却未参加手术，为责任事故。7、被告调查出麻醉记录单显示的唯一一名助手杨肖军并未参与手术，却又未进一步查明参与的助手是谁，有几名助手，而原告母亲这样的手术如果没有助手是不可能完成的，被告显然没有尽到监管之责。李雁作为手术负责人，指使他人非法行医，对手术记录弄虚作假，显然不是初次，尤其对李雁在2014年7月2日是否在专家门诊坐诊进行调查。原告亲眼见到李雁在当天手术期间坐诊并质问过他，根据《医疗机构从业人员违纪违规问题调查处理暂行办法》第二十三条的规定，鉴于中南医院可能销毁证据，被告应要求公安机关等介入，组成联合调查组，进行查处。原告认为被告《回复》行为违法，故提起行政诉讼，请求：1、撤销被告省卫计委作出的《省卫生计生委关于项俊举报中南医院涉嫌非法行医问题的回复》；2、责令被告成立联合调查组，重新调查中南医院在诊疗原告母亲马万枝的过程中存在的涉嫌非法、违规行医等问题，正确履行法定监管职责。
原告在举证期限内向本院提交了以下证据：
证据1、马万枝在中南医院三次就诊住院病案。证明中南医院李雁、孙建华、武海涛等存在非法行医等严重违规问题，被告没有认真调查，没有正确履行职责，未尽监管义务，并非《回复》中所说仅是病历书写不规范的问题。
证据2、2016年2月5日被告作出的《省卫生计生委关于项俊举报中南医院涉嫌非法行医问题的回复》。证明武海涛不具有行医资格，孙建华虽系注册医师，但根据《执业医师法》的规定，只能在恩施中心医院行医，调查本身有违规行为的陈锋和黄倩且与李雁系同事有利害关系，无法确定李雁参与主要手术。
证据3、图片三张。证明李雁周三下午在专家门诊坐诊，不可能出现在手术室，被告未调查核实。
证据4、录音光盘。证明被告对陈锋做的调查笔录不真实。
证据5、居民死亡殡葬证。证明马万枝出院当天死亡，未达到李雁所吹嘘的治疗效果。
原告申请本院调取的材料作为证据提交：
证据6、三次住院术前讨论记录和三次会诊记录材料。证明李雁在治疗前吹嘘治疗效果，对原告进行了严重误导。
被告省卫计委辩称，一、我委2016年2月5日作出《回复》，事实清楚、程序合法、适用法律正确，没有任何撤销的事实和法律依据。2015年12月2日和2015年12月11日，我委信访办接到项俊《申请书》后，立即转我委综合监督处启动调查程序。在研究原告具体诉讼请求后，于2015年12月15日转我委综合监督局进行调查。2016年1月14日，我委综合监督局依据调查事实及时向我委提交了书面报告。我委于2016年1月22日启动内部会签审核程序，并于2016年2月5日在法定回复时间内给原告作出书面答复。二、我委根据调查中发现的问题，已及时向中南医院下达了《卫生监督意见书》。2016年1月15日，我委在收到我委综合监督局《关于项俊举报武汉大学中南医院涉嫌非法行医问题的报告》后，立即责令该局向中南医院下达《卫生监督意见书》。综上所述，请求驳回原告诉讼请求。
被告省卫计委在举证期限届满前向本院提交了以下证据和依据：
证据1、①原告2015年12月2日和12月11日《申请书》。②2015年12月15日省卫计委《来访事项转送单》。证明被告依法履行了法定职责。
证据2、①对陈锋、黄倩、杨肖军的调查笔录。②中南医院吴某的现场笔录。③中南医院《关于患者马万枝医疗争议的情况说明》。④中南医院《关于患者马万枝医疗争议信访回复的补充说明》。⑤中南医院2014年7月2日门诊专家处方查询页面。⑥中南医院出具的《李雁教授履历》。⑦武汉大学第二临床学院关于武海涛的《证明》。⑧武汉大学第二临床学院关于孙建华的《证明》。⑨孙建华《医师执业证》。⑩陈锋《医师执业证》。
证据3、省卫计委综合监督局作出的鄂卫监局函（2015）6号《关于投诉武汉大学中南医院有关问题调查情况的报告》。
证据4、省卫计委《关于项俊举报武汉大学中南医院涉嫌非法行医问题的回复》的文件会签及《回复》。
证据5、省卫计委作出的《卫生监督意见书》。
上述证据2、3、4、5证明被告依法进行了调查核实，依据调查事实对原告做出了书面回复，并根据调查中发现的问题及时进行了行政处罚。
依据：《医疗机构管理条例》第五条。证明被告有管理责任和义务。
经庭审质证，原告对被告的证据1中的《申请书》“三性”均无异议，但对证明目的有异议。原告第一次于8月27日向被告投诉，被告作了登记，但是未受理。对证据1中的《来访事项转送单》“三性”均有异议，但对证明目的有异议，原告没有见过该证据材料。对证据2中陈锋、黄倩、杨肖军的调查笔录，“三性”均有异议。认为被询问的时间是陈锋、黄倩两个人在同一时间同一场合做的，有交叉，调查程序不合法；对陈锋所说事实有异议，他记的时间连时、分都记得，不符合常理，与前几天原告方和他通话时的表现判若两人，他完全记不得当时的时间及经过；黄倩的签名与原告提交的证据第一次住院病案17、18页手术安全核对表上面护士签名栏中的签名不是一个人的笔迹，我们不能确认上述调查笔录是黄倩本人的签名；对杨肖军的调查笔录，真实性有异议，麻醉医生应该根据现场情况记录，不应该不问就直接把他的名字写上去。既然不在一个医疗组，电脑自动生成的说法就不合常理；对中南医院吴伟的现场笔录，原告认为不能因为李雁、武海涛、孙建华离开了就不做相应的调查笔录，反而说明被告未履行监管职责。对中南医院《关于患者马万枝医疗争议的情况说明》和中南医院《关于患者马万枝医疗争议信访回复的补充说明》“三性”均有异议，原告于8月27日递交材料，被告不接收，要求向中南医院递交材料，原告向中南医院递交了材料，至今没有作出回复。查处李雁是否坐诊本应是被告的职责，被告将此职责推给中南医院。中南医院2014年7月2日门诊专家处方查询截图看不清楚，第12页上面有改动的痕迹，原告认为是被告添加的。对中南医院出具的《李雁教授履历》，真实性没有异议。对武汉大学第二临床学院关于武海涛的《证明》和武汉大学第二临床学院关于孙建华的《证明》有异议，武海涛和孙建华都是2013级的学生，所以调查时这两人还是在校生，是可以接受调查的，被告的理由不符合实际情况。孙建华《医师执业证》和陈锋《医师执业证》要求核对原件再发表质证意见。对证据3、证据4、证据5认为调查行为不规范，有串通的嫌疑。调查的事项不全面。李雁做了主要手术，非主要手术是何人所为从调查中不能看出，却在调查中把孙建华和武海涛写了进去，认定他们参与了。被告认为孙建华和武海涛是执业行为而不是带教行为，不仅是病历书写不规范的问题，而且是存在严重的非法行医问题。李雁何时进入手术室，何时离开都未调查清楚。
被告对原告证据1真实性及关联性没有异议，但对证明目的有异议。原告提供的马万枝三次病历资料，根据调查情况，正好说明中南医院存在病历书写不规范的情况，里面记录了一些不规范的情况，比如“治愈了”记成“没治愈”，这不属于造假。表格性的病历记载存在很多前后记载不一致的地方，这都属于不规范的问题。对证据2真实性、关联性无异议，但对证明目的有异议。被告怎么查，有没有查清是被告对原告的申请理解问题，对于原告的申请要求查李雁何时进手术室何时出来的，因为没有录像所以没法还原当时情况，被告只需根据原告诉请查李雁当时在门诊还是手术室。对于孙建华和武海涛，只需要查明身份，然后根据相关法律规定来认定是否构成非法行医。被告需要根据中南医院出具的相关证明，来核查孙建华和武海涛的行医身份，而不是根据孙建华和武海涛的个人陈述意见，这与本案非法行医的定性没有关系。对证据3真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议。只能证明周三下午李雁应该坐诊，并不能证明本案所述的2014年7月2号马万枝手术当天周三李雁在门诊坐诊。对证据4被告不要求听这份录音证据，真实性、关联性不发表意见，录音不能证明被告调查作假。被告调查时被调查的医生是拿着病历接受调查的，所以几点几分都很清楚。对证据5真实性没有异议，但对关联性和证明目的有异议。马万枝的死亡事实与本案无关。对证据6真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议。证明在治疗过程中风险告知有误导嫌疑的话，应该属于民事诉讼范围。原告所述李雁的承诺只是口头承诺，术前风险提示书上有相关告知。是否需要会诊是属于根据医疗规范提请的，不是行政诉讼的审理范围。
经庭审质证，本院对以上证据认证如下：原告证据1能够证明原告母亲马万枝在中南医院住院病历记载中存在孙建华、武海涛分别以“主治医师”、“住院医师”身份签名的事实；证据2系被诉行为，本院予以采纳；证据3系宣传资料照片，不能证明李雁2014年7月2日下午在中南医院门诊接诊；证据4录音资料没有其他证据相佐证，不能证明录音的客观真实性，本院不予采信；证据5与本案没有直接关联性，本院不予采纳；证据6只能证明就马万枝术前相关治疗问题的讨论，不能达到证明李雁有吹嘘治疗效果的目的。原告对被告证据1中的两份《申请书》及证据2中李雁的履历无异议，本院予以采信；被告证据1中的《来访事项转送单》能够证明被告对原告反映投诉问题所进行的交办处理情况；被告证据2能够证明被告对相关人员进行了调查并收集了中南医院出具的关于孙建华、武海涛作为武汉大学第二临床学院学生身份及资质的《证明》以及该院对李雁2014年7月2日下午在中南医院门诊无接诊记录的电脑截图资料，但该证据中对中南医院吴某的现场笔录，没有说明签字人吴某的身份情况也没有加盖印章，该证据不符合诉讼证据的相关规定，本院不予采信；被告证据3、4、5能够证明被告作出被诉行为之前的会签程序以及被诉行为作出之后向中南医院下达的《卫生监督意见书》所提出的整改内容。
本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实：2015年12月2日，原告向被告提交《申请书》，申请调取中南医院李雁教授在2014年7月2日下午全部坐诊记录及当日马万枝《手术风险告知书》、《同意手术确认书》。2015年12月11日，原告向被告提交《投诉书》，主要内容表明：一、要求被告对其2015年12月2日的申请予以书面答复。二、调查李雁及其学生孙建华、武海涛涉嫌非法行医问题。
被告收到原告的投诉后，于2015年12月21日分别对中南医院陈锋、黄倩进行调查并制作《询问笔录》；2016年1月11日对中南医院杨肖军进行调查并制作《询问笔录》。同时查明，孙建华于2006年12月12日取得《执业医生证》，执业证书编码200642110422801198003191014，执业地点为恩施州中心医院。2013年成为武汉大学第二临床学院2013级肿瘤学专业博士研究生，学制3年，录取类别：委培，委培单位：湖北省恩施州中心医院。武海涛系武汉大学第二临床学院2013级肿瘤学专业硕士研究生，学制3年，录取类别：非定向。2016年1月12日，中南医院向被告提交《关于患者马万枝医疗争议信访回复的补充证明》，载明：“1、××患者在手术时，李雁教授正在上门诊一事，经调查2014年7月2日当天没有李雁教授门诊处方及其他坐诊信息记录（以信息中心提供的当天信息截图为证）。2、对于麻醉记录单上手术助手记录栏上显示杨肖军医师名字一事，经调查为手麻信息系统自动生成未予以修正所致。”。同时提交了一份《李雁教授履历》，说明李雁于2003年7月至2015年6月在该院肿瘤科从事肿瘤临床工作，××区、腹膜癌科主任，肿瘤中心副主任。被告根据所调查的情况于2016年1月15日向中南医院下达《卫生监督意见书》，指出以下意见：医院应严格按照《病历书写基本规范》执行，加强对医护人员病历书写的管理，规范病历书写。
2016年2月5日，被告作出被诉的《回复》行为，主要内容：一、关于李雁在2014年7月2日下午在专家门诊坐诊问题。经调查，患者马万枝于2014年7月2日在中南医院进行“全胃切除手术＋腹腔淋巴结清扫术＋腹腔热灌注化疗术＋腹腔化疗泵置入术”手术，据病历记载当日11时25分患者进入手术室，麻醉准备及麻醉后，约12时开始切皮，手术操作时间约3小时，下午3时左右开始腹腔热灌注化疗，历时3小时，最后止血关闭腹膜，约40分钟，整个手术过程耗时约6小时40分钟。对手术现场的麻醉医师陈锋及器械护士黄倩询问表明，患者马万枝的手术主刀医生为李雁，其亲自完成了全胃切除、腹腔淋巴结清扫术及吻合等主要操作。原告项俊经患者马万枝授权于2014年7月2日在手术知情同意书签字。经查，中南医院提供的信息系统查询结果没有李雁医师当天下午门诊处方记录。二、关于孙建华、武海涛涉嫌非法行医问题。经调查核实，参加当天手术的麻醉医师陈锋、孙建华为临床执业医师，有医生资格证书和医师执业证书，医师执业证书号分别为110420000000783、110422800000478；器械护士黄倩、巡回护士张冲为初级护士，有护士执业证书；孙建华为恩施州中心医院委培博士生，现回恩施州中心医院；武海涛为武汉大学第二临床学院2013级肿瘤专业硕士研究生，现离开中南医院。孙建华、武海涛二人执业行为符合有关规定，不涉及非法行医情形。三、关于中南医院病历书写不规范的问题。患者原始病历手术记录中助手医生一栏空缺，麻醉记录单上显示手术一助为杨肖军，二助、三助空缺，对杨肖军本人进行询问，其回答未参加此次手术。针对中南医院病历书写不规范问题，被告已经下达卫生监督意见书，责令中南医院加强对医护人员病历书写管理和规范。原告对该《回复》不服，提起诉讼。庭审中，原告明确第二项诉讼请求为要求被告履行的监管职责是：1、对李雁的非法行医行为进行查处。2、对孙建华和武海涛的非法行医行为进行查处。3、就陈锋对上述三人的包庇行为进行查处。4、对黄倩擅离职守的行为进行查处。
一、关于被告对原告投诉书第一项要求的《回复》是否合法的问题。
本院认为，关于原告投诉要求被告调取的《手术风险告知书》及《同意手术确认书》的问题。被告对于上述两书是否向中南医院调取过以及中南医院是否允许被告调取，在被诉《回复》行为中，并没有作出说明，也没有说明理由，属于不当行为。但本案诉讼中原告已将2014年7月2日《手术知情同意书》及《手术风险评估表》作为证据提交，同时原告已通过向本院申请调取证据获取了2014年7月2日《手术同意书》，故对原告该项调取要求，被告已没有必要再重新调取并予以回复。对于原告向被告投诉要求调取李雁2014年7月2日下午中南医院坐诊记录的问题。本院认为，根据被告提交的有效证据显示，2014年7月2日下午李雁在中南医院无门诊处方记录，而原告提供的证据照片属于宣传资料照片，不能证明系李雁2014年7月2日下午在中南医院门诊进行接诊工作。原告称亲眼所见当天下午李雁在中南医院门诊接诊并且与其通话过的理由，并没有证据证实，原告该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。故被告对原告《回复》的该项内容并无不当。
二、关于被告对原告投诉书第二项要求的《回复》是否合法的问题。
本院认为，根据《中和人民共和国执业医师法》第二十一条、第二十三条的规定，医师应当在注册的执业范围内实施医疗、预防、保健措施，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书。卫生部《医学教育临床实践管理暂行规定》第二条“本规定适用于经教育行政主管部门批准设置的各级各类院校的医学生和《中华人民共和国执业医师法》规定的试用期医学毕业生的医学教育临床实践活动。”、第四条第一款“临床教学基地的设置必须符合教育、卫生行政部门的有关规定，必须有足够数量的具有执业医师资格的临床带教教师。”、第十二条“医学生在临床带教教师的监督、指导下，可以接触观察患者、询问患者病史、××患者体征、××患者有关资料、××患者病情、××程记录、填写各类××和处置单、医嘱和处方，对患者实施有关诊疗操作、参加有关的手术。”、第十四条“医学生和试用期医学毕业生参与医学教育临床诊疗活动必须由临床带教教师或指导医师监督、指导，不得独自为患者提供临床诊疗服务。临床实践过程中产生的有关诊疗的文字材料必须经临床带教教师或指导医师审核签名后才能作为正式医疗文件。”的规定，注册学籍的在校医学类专业的学生，可以在临床教学基地，在带教教师指导下参与临床诊疗活动。本案中孙建华、武海涛如果作为李雁的带教学生，可以在其监督、指导下询问患者病史、××患者体征、书写病历、填写处置单、医嘱和处方，对患者实施有关诊疗操作等，且在临床实践中产生的确有诊疗的文字材料必须由带教教师审核签名后才能成为正式医疗文件。但2014年6月13日至2014年7月13日以及2014年8月4日至2014年8月9日，原告母亲马万枝在中南医院住院期间，孙建华、武海涛系作为武汉大学第二临床医学院委培博士研究生和硕士研究生，却在原告母亲马万枝住院病历首页中分别以“主治医师”和“住院医师”的身份予以签名。而被告在作出的《回复》中并没有指出存在上述问题，亦无处理意见；对其他应该签名却没有签名、没参加手术的人员予以签名的问题，认定为病历书写不规范。被告的该项《回复》属于事实不清，缺乏法律依据，应予撤销。故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。”。关于原告在庭审中的第二项诉讼请求中提出“要求被告就陈锋对李雁、孙建华、武海涛三人的包庇行为以及对黄倩擅离职守的行为履行查处职责”的主张，原告并无证据证明曾向被告提出过履责的申请，故原告的该项请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）项及第一百零二条的规定，判决如下：
一、撤销被告湖北省卫生和计划生育委员会于2016年2月5日作出的《省卫生计生委关于项俊举报中南医院涉嫌非法行医问题的回复》中“关于孙建华、武海涛涉嫌非法行医问题”的行政行为。
二、责令被告湖北省卫生和计划生育委员会于本判决生效之日后60日内对原告投诉的关于“调查李雁及其学生孙建华、武海涛涉嫌非法行医问题”的要求重新作出处理。
三、驳回原告项俊的其它诉讼请求。
案件受理费50元，由被告湖北省卫生和计划生育委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 李 芳
审 判 员 余四美
人民陪审员 常晓云
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 徐 娜