北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民初字第7882号
原告桔扬股份有限公司，住所地台湾地区台北县三峡镇溪东里溪东路33号。
法定代表人周文裕，董事长。
委托代理人马兴洲，北京市浩东律师事务所律师。
被告潘成林。
被告桔阳食品（福州）有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区达明路138号新村3座503单元。
法定代表人王风冰，经理。
被告福州市仓山帮利食品厂，住所地福建省福州市仓山区金山浦上工业区杨周路北。
负责人王风冰，总经理。
委托代理人康永辉，男，1953年12月16日出生。
原告桔扬股份有限公司（简称桔扬公司）诉被告潘成林、桔阳食品（福州）有限公司（简称桔阳公司）、福州市仓山帮利食品厂（简称仓山食品厂）侵犯外观设计专利权及不正当竞争纠纷一案，本院于2013年5月30日受理后，依法组成合议庭。于2013年9月17日公开开庭进行了审理。原告桔扬公司的委托代理人马兴洲，被告仓山食品厂的委托代理人康永辉到庭参加了诉讼，被告潘成林和桔阳公司经本案依法传唤，没有正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告桔扬公司诉称：原告桔扬公司系专利号ZL200530003002.8号“麦香红茶包装袋”、专利号ZL200530003003.2号“茉香绿茶包装袋”和ZL200530003001.3号“红茶包装袋”三项外观设计专利的权利权人。2011年11月25日，原告在北京市海淀区锦绣大地物流港F1东E28-29号发现有销售侵犯原告上述专利权的产品，委托北京市中信公证处对潘成林店铺销售的被诉侵权产品进行了公证。侵权产品为“麦香红茶”、“茉香绿茶”和“红茶”，其包装上的文字、图形与原告外观设计专利产品的包装上的文字和图形相同或高度近似。原告根据《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》以及《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，请求法院判令：1、潘成林和桔阳公司立即停止销售侵权产品；2、仓山食品厂立即停止生产、销售侵权产品；3、三被告赔偿原告公证费、购买侵权产品费用及交通费等合理支出共计4132元（包括公证费4000元、购买侵权产品费用35元和交通费97元）；4、三被告赔偿原告经济损失10万元；5、三被告承担诉讼费。
为此，原告向本院提交提交以下证据：
1、公证购买侵权产品的北京市中信公证处出具的（2011）京中信内经字24347号公证书（简称第24347号公证书）复印件及公证物证；
2、专利号ZL200530003002.8号“麦香红茶包装袋”、专利号ZL200530003003.2号“茉香绿茶包装袋”和ZL200530003001.3号“红茶包装袋”三项外观设计专利证书复印件；
3、原告出具的授权他人使用专利的声明书；
4、代理销售合同复印件；
5、产品包装袋；
6、公证费、交通费发票复印件。
被告仓山食品厂向本院提交书面答辩意见认为原告专利的效力存疑，原告应当举证其专利效力；原告的行为系滥用专利权行为；仓山食品厂生产、销售被诉侵权产品，系依据案外人张朝斌的三项外观设计专利，且该三项外观设计专利的申请日和公告日均早于原告专利的申请日，故原告起诉三被告侵犯其专利权及不正当竞争行为的主张缺乏事实根据与法律依据，请求法院依法驳回原告的所有诉讼请求。
为此，仓山食品厂向本院提交张朝斌的ZL200430014665.5“包装袋（麦香红茶）”、ZL200430014953.0“包装箱（茉香绿茶）”和ZL200430014666.X“包装袋（红茶）”外观设计专利证书，并提交上述设计的立体图、主视图和左视图，张朝斌授权仓山食品厂的专利实施许可合同复印件及张朝斌身份证复印件。
对此，桔扬公司认可上述三项专利中的图示真实性，但认为被告提出的三项外观设计专利均已终止失效，并向本院提交上述三项专利的“专利登记薄副本”复印件。
本院经审理查明：
2011年11月25日，原告代理人马兴洲同北京市中信公证处工作人员在北京市海淀区锦绣大地物流港F1东E28-29号店铺购买“麦香红茶”、“茉香绿茶”和“红茶”产品各1袋（统称被诉侵权产品），取得销售发票1张，并对被诉侵权产品进行公证封存。该过程由第24347号公证书予以证明。
经查，销售发票显示收费单位为潘成林。
ZL200530003002.8号“麦香红茶包装袋”、专利号ZL200530003003.2号“茉香绿茶包装袋”和ZL200530003001.3号“红茶包装袋”专利的专利权人均为原告桔扬公司，申请日均为2005年2月4日。
ZL200430014665.5“包装袋（麦香红茶）”、ZL200430014953.0“包装箱（茉香绿茶）”和ZL200430014666.X“包装袋（红茶）”外观设计专利的权利权人均为张朝斌，专利申请日均在2004年，ZL200430014665.5和200430014666.X的授权公告日为2004年12月9日，均因未按照期限缴纳或缴足年费和滞纳金于2007年6月3日终止，200430014953.0的授权公告日为2005年1月5日，因未按照期限缴纳或缴足年费和滞纳金于2006年7月7日终止。
2005年1月10日，张朝斌与仓山食品厂签订专利实施许可合同，张朝斌许可仓山食品厂实施ZL200430014665.5、ZL200430014953.0和ZL200430014666.X外观设计专利。
对于仓山食品厂出具的上述三项专利的附图，仓山食品厂对其真实性予以认可，但原告对该许可合同的真实性提出异议。
经当庭比对，原告认为被诉侵权产品的包装袋设计与张朝斌的外观设计不同，且与原告外观设计更加接近。
在庭审过程中，原告提交了北京市中信公证处出具的公证费发票显示公证费4000元、交通费票据97元。
另查，3件被诉侵权产品的生产日期为2011年5月、2011年8月和2011年11月。
上述事实有ZL200530003002.8号、专利号ZL200530003003.2号和ZL200530003001.3号外观设计专利证书、ZL200430014665.5、ZL200430014953.0和ZL200430014666.X外观设计专利证书及“专利登记薄副本”、张朝斌身份证复印件及专利实施许可合同、第24347号公证书及公证物证、公证费和交通费发票以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案的焦点问题在于仓山食品厂生产、销售和潘成林、桔阳公司销售被诉侵权产品的行为是否侵犯原告的外观设计专利权以及是否构成不正当竞争。
根据当事人的诉辩主张，要判断三被告的行为是否构成侵权，关键在于判断仓山食品厂提出的现有设计抗辩和实施其自有专利的抗辩能否成立。由于张朝斌的三项专利在被诉侵权产品生产日前均已终止，故本院对仓山食品厂实施其自有专利的抗辩不予支持。关于现有设计抗辩事由，现有设计是指申请日之前在国内外为公众所知的设计，包括在国内外以出版物形式公开和以使用等方式公开的设计；被诉侵权人以实施现有设计进行抗辩的，应当判断侵权产品的外观设计是否与现有设计相同或近似。本案中，由于张朝斌的三项专利的授权公告日均在原告专利的申请日前，故可以作为本案的现有设计进行对比判断，本院将就被诉侵权产品的包装设计与张朝斌的三项外观设计专利是否相同或相近似进行判断。
判断外观设计是否构成相同或近似应以整体观察、综合判断为原则，而且判断标准应当以一般消费者的知识水平和认知能力而非该外观设计所述技术领域的普通设计人员的观察能力为标准。经对比发现，被诉侵权产品的包装设计与现有设计尽管存在细节差别，但图案设计内容均为水墨油彩画为表现形式的农田、房舍及河流等，以写意式涂刷笔法作为背景，上部为有众多点点装饰的天空背景，天空背景部分均配有商品名称和“健康、方便符合现代生活需要、让生活有限，更有情趣！”的文字说明。因此，按照一般消费者的知识水平和认知能力，被诉侵权产品的包装袋设计与现有设计整体高度近似。
关于原告提出被诉侵权产品的包装设计与原告外观设计专利更接近的理由，本院认为在本院认定被诉侵权产品的设计与现有设计高度近似的前提下，无需考虑被诉侵权产品与原告外观设计专利的近似性。此外，文字在外观设计相同近似对比中不予考虑其文字含义，仅将其作为图形设计的一部分进行考虑，因此对比无需严格按照“麦香红茶”、“茉香绿茶”和“红茶”产品包装一对一进行对比；而且，ZL200430014953.0包装箱（茉香绿茶）与被诉侵权产品的包装袋均为茶产品的包装物，可以认定为相近种类的产品，故原告提出ZL200430014953.0包装箱（茉香绿茶）设计与被诉侵权产品不同的理由不能成立。因此，仓山食品厂提出的现有设计抗辩成立，其生产、销售被诉侵权产品的行为和潘成林、桔阳公司的销售行为亦不构成侵犯原告外观设计专利权的行为。
关于原告提出被告行为构成不正当竞争的主张。《反不正当竞争法》第五条规定经营者不得采用擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。本院认为，原告现有证据不足以证明其产品构成知名商品，故原告该理由不能成立，本院对原告提出被告行为构成不正当竞争的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款和《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的规定，本院判决如下：
驳回原告桔扬股份有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费人民币二千三百八十二元，由原告桔扬股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告桔扬股份有限公司可在判决书送达之日起三十日内，被告潘成林、桔阳食品（福州）有限公司和福州市仓山帮利食品厂可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 司品华
代理审判员 陈 栋
人民陪审员 仝连飞
二〇一三年十月十八日
书 记 员 夏银雪