广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民提字第22号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘灵华，男，1963年6月7日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：深圳市西湖安顺客运有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区布吉罗岗路26号（三楼）。
法定代表人：李美莲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：凌青，广东中安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘德华，广东中安律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：深圳市友联运输实业有限公司。住所地：广东省深圳市福田区中心区福中三路诺德金融中心主楼14C。
法定代表人：李美莲，该公司董事长。
再审申请人刘灵华因与被申请人深圳市西湖安顺客运有限公司（以下简称西湖安顺公司）及一审被告、二审被上诉人深圳市友联运输实业有限公司（以下简称友联公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法劳终字第2539号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年6月12日作出（2015）粤高法民申字第97号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘灵华及被申请人西湖安顺公司的委托诉讼代理人凌青、刘德华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘灵华申请再审称，刘灵华在西湖安顺公司连续工作期限自2003年6月至2013年8月共10年，二审认定西湖安顺公司违法解除劳动合同的赔偿期限从2008年11月至2013年8月，对前五年工龄不予认可与事实不符。刘灵华二审作为新证据提交的中国银行深圳罗岗支行（以下简称中行罗岗支行）关于刘灵华工资发放的明细及证明等证据足以证实刘灵华2003年6月至2008年10月在西湖安顺公司工作，但二审未进行质证。西湖安顺公司应向刘灵华支付2003年6月至2008年10月的赔偿金92000元。综上，刘灵华请求依法予以再审。
西湖安顺公司辩称，刘灵华曾自认在2003年至2008年期间与深圳市西湖股份有限公司（以下简称西湖公司）存在劳动合同关系，该期间刘灵华的劳动合同关系及赔偿金问题已被生效仲裁裁决书确定。刘灵华向西湖安顺公司主张2003年至2008年间的经济赔偿没有任何事实及法律依据，请求驳回刘灵华的再审请求。
刘灵华于2013年11月7日向一审法院起诉请求：西湖安顺公司支付刘灵华违法解除劳动合同经济赔偿金441600元；支付刘灵华律师费5000元；友联公司支付刘灵华2013年9月至12月工资38400元。
一审法院认定事实：（一）入职时间：西湖安顺公司为刘灵华办理社会保险的起始时间为2008年11月，刘灵华入职西湖安顺公司的时间为2008年11月。
（二）员工工作岗位：车队副队长。
（三）签订书面劳动合同时间：2010年7月28日。
（四）合同期满时间：2010年8月1日至2013年12月31日。
（五）双方解除劳动合同的时间：2013年8月16日西湖安顺公司向刘灵华出具《终止（解除）劳动合同通知书》。
（六）解除劳动合同的原因：西湖安顺公司在刘灵华合同未到期的情况下未与刘灵华协商，单方面解除劳动合同。
（七）双方解除或终止劳动关系前十二个月员工的月平均工资：9200元，双方对此无异议。刘灵华主张每月400元的油费补助，但没有提交证据佐证，故刘灵华离职前月平均工资为9200元/月。
（八）员工的工作年限：4年9个月。
（九）解除或终止劳动合同赔偿金数额：按照工作每满一年支付一个月工资，不满六个月的按照半个月计算，六个月以上不满一年的，按一年计算。刘灵华在西湖安顺公司处连续工作满4年9个月，故西湖安顺公司应支付刘灵华违法解除劳动合同的二倍赔偿金：9200元/月×5个月×2=92000元。因西湖安顺公司对仲裁裁决未提起诉讼，视为对该裁决项的认可，故西湖安顺公司应支付刘灵华解除劳动合同赔偿金110400元。
（十）发生劳动争议的时间：2013年8月16日。
（十一）申请仲裁时间：2013年8月28日。
（十二）仲裁请求：1、西湖安顺公司支付刘灵华违法解除劳动合同的经济赔偿金441600元；2、西湖安顺公司支付刘灵华律师费5000元；3、友联公司支付刘灵华2013年9月至12月工资38400元。
（十三）仲裁结果：深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会深龙劳人仲（布吉）案[2013]1092号《仲裁裁决书》裁决：1、西湖安顺公司支付刘灵华违法解除劳动合同的赔偿金110400元；2、西湖安顺公司支付刘灵华律师费1138元；3、驳回刘灵华其他仲裁请求。
（十四）需要说明的其他事项：1、西湖安顺公司、友联公司均为有限责任公司，具有独立法人资格，法定代表人均为李美莲。刘灵华确认与友联公司之间不存在劳动关系，起诉其的依据是基于友联公司曾于2010年9月4日出具《承诺书》，该承诺书称，“友联公司现正收购深圳市新西湖股份有限公司（即改制后的西湖公司）的股份，公司成为控股股东并接管后，在三年内确保高级管理人员所享有的现有薪酬及福利待遇不会发生任何形式的降低。公司员工不会因本次股权转让而下岗。如因本次股份转让导致部分股份转让方被辞退下岗的，在该股份转让方被辞退的次日，友联公司将相当于其三年工资收入的金额汇入其银行账户，通过银行监管的方式，该股份转让方可按月支取其当月的应得工资，直至该股份转让方工作岗位恢复为止。”刘灵华将手中持有的103万股股份转让给了友联公司。2010年12月友联公司接管。西湖安顺公司于2013年8月辞退刘灵华，至2013年12月还有4个月时间，故请求友联公司支付刘灵华上述四个月的工资38400元。一审法院认为，刘灵华主张此项诉求应基于双方存在劳动关系的前提下，因双方已确认不存在劳动关系，故此项争议不属于劳动争议，一审法院不予处理，刘灵华可另循法律途径解决。2、深圳市人民政府《关于进一步加快我市国有企业改革和发展的实施意见》（三）2.规定：“对国有企业关闭、破产和改制过程中的一些年龄偏大、再就业比较困难的深圳户籍员工，可按规定标准给予经济补偿和一次性的安置费，获得补偿的员工彻底脱离原企业。”西湖安顺公司提交的《深圳市西湖企业发展公司企业改制员工经济补偿和离岗人员安置方案》规定：“我司改制方案获市投资管理公司批准后，依法解除在岗员工的劳动合同，按照《深圳经济特区劳动合同条例》的规定支付经济补偿金。”3、刘灵华诉求西湖安顺公司支付律师费5000元,根据相关法律规定，劳动争议仲裁案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费可以由用人单位承担，一审法院按照刘灵华的胜诉比例计算，西湖安顺公司应支付律师费1138元。
一审法院于2014年2月8日作出（2013）深龙法劳初字第283号民事判决，判令：（一）西湖安顺公司于判决生效之日起十日内支付刘灵华违法解除劳动合同赔偿金人民币110400元；（二）西湖安顺公司于判决生效之日起十日内支付刘灵华律师费1138元；（三）驳回刘灵华的其他诉讼请求。案件受理费人民币5元，由西湖安顺公司承担。
刘灵华不服一审判决，上诉请求：（一）撤销一审判决第一项，改判西湖安顺公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金441600元；（二）撤销一审判决第二项，改判西湖安顺公司支付律师费5000元；（三）改判友联公司支付刘灵华2013年9月至12月工资38400元。
二审法院认定事实：（一）二审庭审中，刘灵华要求西湖安顺公司提供其本人的员工档案。庭后，西湖安顺公司代理人出具情况说明，内容为：刘灵华、罗森华在西湖公司完成改制后，获得了西湖公司支付的解除劳动关系经济补偿金及公益金，并用该款认购了西湖公司的股权，从而成为西湖公司的股东。2008年11月，刘灵华、罗森华在来到西湖安顺公司时并没有将原来的工作档案转入西湖安顺公司，因此西湖安顺公司现在并无刘灵华、罗森华的工作档案。刘灵华对此作出回应，认为在西湖安顺公司工作有20多年工龄，至2013年9月被提前终止劳动合同为止，期间个人工作档案一直由西湖公司人事部保管，个人工作档案包括：所有员工内部调动人事部的介绍信、历年签订的劳动合同等资料。（二）西湖公司与西湖安顺公司各自为独立法人。（三）西湖公司由新西湖公司变更而来。二审查明的其余事实与一审查明事实一致，二审法院确认一审查明的事实。
二审法院认为，刘灵华因与西湖安顺公司存在劳动合同关系，受相关的劳动法律法规约束。
关于入职时间和1990年1月至2003年9月29日期间的工龄及2003年10月至2008年11月期间的工龄是否应作经济赔偿的认定问题。1、对于刘灵华与深圳市西湖企业发展公司（以下简称西湖企业发展公司，即改制前的西湖公司）签订的《解除原劳动关系协议书（聘用）》，根据法律公平自愿原则，双方自愿签订的协议，是当事人的真实意思表示，并没有违反法律禁止性规定，应认定有效。根据双方协议的内容及履行的实际情况，刘灵华已经解除了与西湖公司原劳动合同关系，且已经根据该协议领取了一次性经济补偿金和公益金，不再具有原国有企业员工身份和依据原劳动合同享有的其他待遇，故刘灵华应按与企业新签订的劳动合同承担相应的权利义务；2、虽然刘灵华主张西湖公司与西湖安顺公司为关联公司，其在2003年8月左右调至西湖安顺公司任职，但提交的工作证上并无入职时间，提供的与西湖安顺公司之间的劳动合同显示劳动关系期间为2010年8月1日至2013年12月31日。刘灵华要求西湖安顺公司提供其工作档案，经二审法院责令西湖安顺公司提供刘灵华的工作档案，西湖安顺公司委托代理人向二审法院出具情况说明刘灵华的工作档案进入西湖安顺公司时并没有将原来的工作档案转入的情况。对此，二审法院认为虽然两家企业为关联公司，但两公司各自为独立法人，两家企业双方之间亦不属于承继的关系。本案中，刘灵华未能充分举证其于2003年8月左右入职西湖安顺公司的事实，应承担举证不能的不利后果。故在刘灵华不能充分举证的情形下，一审法院根据西湖安顺公司提供的相关证据作为认证的依据，认定刘灵华入职西湖安顺公司的时间为2008年11月，没有违反法律禁止性规定，二审法院予以确定。3、刘灵华对于西湖公司的诉求，应另循其他法律途径解决。
关于2013年9月-12月工资38400元的认定问题。经核查，1、西湖安顺公司和友联公司均具有独立法人资格，法定代表人均为李美莲；2、刘灵华确认与友联公司之间不存在劳动关系；3、友联公司于2010年9月4日向西湖公司现有全体员工出具《承诺书》，该承诺书内容为：“本公司现正收购深圳市新西湖股份有限公司（即改制后的西湖公司）的股份，现诚恳并慎重地向公司现有全体员工承诺如下事项：一、本公司成为控股股东并接管后，在三年内确保高级管理人员所享有的现有薪酬及福利待遇（包括工资、社会保险、住房、奖金、年休假、车辆使用权及其它福利等）不会发生任何形式的降低。二、公司员工不会因本次股权转让而下岗。三、如因本次股份转让导致部分股份转让方被辞退下岗的，在该股份转让方被辞退的次日，本公司将相当于其三年工资收入的金额汇入其银行账户，通过银行监管的方式，该股份转让方可按月支取其当月应得工资（包括基本工资、奖金、社会保险及各类补贴），直至该股份转让方工作岗位恢复为止。四、如因本次股份转让导致部分股份转让方被辞退下岗的，在本公司接管后，恢复其原有的工作岗位及职务，恢复其原有的薪酬及福利待遇。”之后，刘灵华将手中持有的103万股股份转让给了友联公司；4、2010年12月友联公司接管西湖公司，西湖安顺公司于2013年8月辞退刘灵华，至2013年12月还有4个月时间，刘灵华请求友联公司支付上述四个月的工资50000元。二审法院认为，劳动者向用人单位主张支付工资的诉求，应当是依据双方之间存在的劳动关系而依法提出诉求主张，本案中，刘灵华已经明确与友联公司之间不存在劳动关系，因此，刘灵华向友联公司主张支付50000元工资，没有事实法律依据。而对于友联公司于2010年9月4日向西湖公司现有全体员工出具《承诺书》作出因收购公司行为而给现有全体员工造成权利或权益受到损害时承诺给予经济补偿和企业行政救济的定性，该承诺行为属于民事法律关系中的债权债务法律关系，刘灵华应依法另循其他法律途径解决。
二审法院于2014年7月18日作出（2014）深中法劳终字第2539号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由刘灵华负担。
本院再审查明，一、二审判决对刘灵华入职西湖安顺公司的时间认定有误，对其余事实认定基本正确，本院予以确认。
本院另查明，西湖企业发展公司2003年3月20日进行公司改制，2003年12月25日得到深圳市经济体制改革办公室批复后，改制设立西湖公司，改制完成时间为2004年3月10日。友联公司2010年9月4日的《承诺书》中“正收购深圳市新西湖股份有限公司……”中所称的新西湖公司即指改制后的西湖公司。又查明，西湖公司、西湖安顺公司法定代表人均为李美莲。
诉讼中，刘灵华主张2003年6月至2008年10月在西湖安顺公司任职，并提出以下证据予以证明：1、中行罗岗支行2014年4月29日的《证明》以及刘灵华有关账号的《存款历史交易明细清单》，经本院向该行核实，该行确认上述证据由其出具，是真实的，本院对此证据予以采信；2、西湖安顺公司2003年7月18日深交顺〔2003〕第2号《关于明确管理人员岗位职责的决定》；3、西湖安顺公司张凡胜2014年3月21日的《工作证明》；4、刘灵华在2003年8月至2008年6月西湖企业发展公司主办的12期《新西湖人》杂志上登载的通讯稿件；5、西湖安顺公司NO.28号工作证；6、刘灵华作为委托代理人的深圳市龙岗区人民法院2007年11月8日判决的（2007）深龙法民初字第3844号《民事判决书》；7、西湖安顺公司2003年8月、2004年10的两份《驾驶员招聘考核表》、《招聘司机办理情况确认表》；8、2004年8月17日编号为深交培0267号的《深圳市交通行业培训结业证书》；9、《新西湖人》2006年第46期登载的西湖安顺公司2005年度先进个人名单；10、刘灵华的《党员组织生活证》。西湖安顺公司认为刘灵华提供的上述证据均不属于新证据的范围，不予质证。刘灵华提交的证据2-10能够相互印证，西湖安顺公司并无相反证据能够否认上述证据的真实性，本院对上述证据亦予采信。
西湖安顺公司提交深圳市劳动人事争议仲裁委员会深劳人仲案〔2014〕4351、4352号《仲裁裁决书》作为新证据，刘灵华质证认为该《仲裁裁决书》并不能否认刘灵华2003年至2008年10月与西湖安顺公司存在劳动关系的事实。
本院再审认为，本案为劳动合同纠纷。根据刘灵华的再审申请以及西湖安顺公司的答辩意见，本案的争议焦点是西湖安顺公司支付给刘灵华的违法解除劳动合同的经济赔偿金的工作年限应当如何认定的问题。本院对此分析如下：
首先，刘灵华提交的证据已经形成证据链，能够证实刘灵华2003年6月至2008年10月期间与西湖安顺公司存在劳动关系的事实。其中，中行罗岗支行的《证明》及《存款历史交易明细清单》证实2004年10月至2008年12月刘灵华的工资由西湖安顺公司发放；西湖安顺公司《关于明确管理人员岗位职责的决定》、《新西湖人》杂志登载的2005年度表彰名单等证据明确记载刘灵华为西湖安顺公司员工；《新西湖人》杂志登载的多篇通讯稿件、（2007）深龙法民初字第3844号《民事判决书》、《深圳市交通行业培训结业证书》等证据可以证实刘灵华在2003年6月至2008年10期间为西湖安顺公司提供劳动的事实。西湖安顺公司提交的生效仲裁裁决主文虽认定“刘灵华2003年10月至2008年10月期间与西湖公司存在劳动关系”，但刘灵华提交的相关证据足以否定仲裁裁决的认定。据此，本院确认刘灵华2003年6月至2013年8月与西湖安顺公司存在劳动关系，一、二审认定刘灵华2008年11月任职西湖安顺公司有误，本院予以纠正。
其次，刘灵华2004年4月5日与西湖企业发展公司签订的《解除原劳动关系协议书（聘用）》约定：因公司改制，支付刘灵华一次性经济补偿金88140元及公益金44200元，合计132340元，经济补偿金计算截止时间为2003年9月29日；刘灵华将与改制后的公司重新签订劳动合同，原劳动合同项下工龄不能计算在新劳动合同中。刘灵华确认《解除原劳动关系协议书（聘用）》约定的经济补偿金已支付到位，而该笔经济补偿金已支付至2003年9月29日，故依照约定，刘灵华2003年9月29日之前的工作年限不计入本案经济赔偿金的工作年限，本案违法解除劳动合同的赔偿金的工作年限应自2003年10月至2013年8月，一、二审以2008年11月至2013年8月为期间计算赔偿金有误，本院亦予纠正。
再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同的经济赔偿金按照劳动者在本单位的工作年限，每满1年支付1个月工资，6个月以上不满1年的，按1年计算。西湖安顺公司支付给刘灵华的违法解除劳动合同的经济赔偿金的工作年限自2003年10月至2013年8月，双方确认刘灵华离职前月平均工资为9200元/月，故西湖安顺公司应支付刘灵华违法解除劳动合同的二倍赔偿金：9200元/月×10个月×2=184000元。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款规定“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行”。刘灵华申请再审并未提及律师费、2013年9月-12月工资等问题，本院依法不予审查，视为刘灵华认可二审对上述问题的意见。
综上所述，刘灵华的再审理由有理，本院予以采纳。二审判决认定事实部分有误，致使判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法劳终字第2539号民事判决；
二、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法劳初字第283号民事判决第二、三项；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法劳初字第283号民事判决第一项为：深圳市西湖安顺客运有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘灵华违法解除劳动合同赔偿金184000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由深圳市西湖安顺客运有限公司负担；二审案件受理费10元，由深圳市西湖安顺客运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学辉
审 判 员 李 磊
代理审判员 李 芹
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 田 良
曹丽霞