湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民一终字第294号
上诉人（原审原告）湘潭市潭城宾馆。
法定代表人邬家华，总经理。
委托代理人王莹。
委托代理人周宇婷。
被上诉人（原审被告）周宴波。
上诉人湘潭市潭城宾馆因与被上诉人周宴波劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法民一初字第464号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人湘潭市潭城宾馆的委托代理人王莹、周宇婷，被上诉人周宴波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：被告于1995年11月起在原告处从事客房服务工作。2007年1月1日原告与被告签订《聘用合同书》，合同期限从2007年1月1日起至2011年12月31日止。2011年6月28日，原告向湘潭市政府办公室递交了《关于请求转变经营方式的报告》，报告称：鉴于我单位实际生产经营困难情况，宾馆设备陈旧，无力再对宾馆进行改造投入，无法承担30余人的高昂人工成本及经营费用。经单位例会多次讨论，拟对我单位转变经营方式，将全部经营场地出租。相关主管部门负责人同意原告采取对外招租的经营方式。2011年11月7日原告与肖琪瑛签订了《长包潭城九楼协议》，将经营场地长包给肖琪瑛作住宿经营使用，随后双方又签订了两份《补充协议》。2011年12月31日，原被告双方签订的聘用合同到期，原告以经营发生严重困难、已转向对外承包为由，没有与被告续订劳动合同，但向申请人出具了《工作年限证明》，证实申请人在其单位的工作年限等。被告认为自己在原告单位连续工作已满十年，不同意终止劳动合同，要求签订无固定期限劳动合同，双方因此发生劳动争议，故被告向湘潭市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2012年7月2日作出“潭劳人仲案字（2012）第60号”仲裁裁决书。因原告不服该裁决第一项：“由被申请人湘潭市潭城宾馆自本裁决书生效之日起立即与申请人周宴波补订无固定期限劳动合同。”，于2012年7月10日向法院提起诉讼。
另：1、2004年2月19日，原告与被告签订《关于签订固定期限劳动合同的协议》，协议约定：双方同意签订固定期限劳动合同，每次合同期限为1年并且不计算连续工龄。2、被告于2013年6月9日向法院提出了“本人保留与潭城宾馆签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，自愿放弃其他诉讼请求”的申请。
原审法院认为，本案争议的焦点在于：一、湘潭市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）裁决签订无固定期限的劳动合同是否超出了被告的仲裁请求；二、本案是否可以适用《中华人民共和国劳动合同法》；三、如适用《中华人民共和国劳动合同法》，则是否应当适用该法第四十条第三款的规定；四、若原被告双方签订无固定期限劳动合同，是否一定会无法履行。
对于第一个焦点问题：“湘潭市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）裁决签订无固定期限的劳动合同是否超出了被告的仲裁请求”。法院认为，被告在申请仲裁时的第一项仲裁请求为：“请求裁决被申请人（即本案原告）与申请人（即本案被告）签订无固定期限劳动合同（解除合同的话，被申请人应向申请人支付16个月工资的经济补偿金22320元及失业保险损失
17856元）”，诚然，被告的这一请求并不十分具体明确，但却包括了“请求裁决被申请人与申请人签订无固定期限劳动合同”这一仲裁请求，故仲裁委裁决签订无固定期限的劳动合同并没有超出被告的仲裁请求。就本案而言，被告已于2013年6月9日向法院提出了“本人保留与潭城宾馆签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，自愿放弃其他诉讼请求”的申请，因此，被告的诉求已经具体明确。
对于第二个焦点问题：“本案是否可以适用《中华人民共和国劳动合同法》”。对此，法院认为，尽管《劳动合同法》于2008年1月1日才施行，但《劳动合同法》的立法宗旨之一是“保护劳动者的合法权益”，因此该法对于本法施行前发生的劳动法律关系是否适用该法有特别的规定。该法第九十七条第一款规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”换而言之，本法对第十四条第二款中仅对第三项规定了“法不溯及既往”的原则，而对该条该款第一项：“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”并没有提及，由此可见，为了保护劳动者的合法权益，为了适用“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”的情形，将《劳动合同法》施行前的工作时间连续计算的做法并不违反《劳动合同法》的规定。
对于第三个焦点问题：“如适用《中华人民共和国劳动合同法》，则是否应当适用该法第四十条第三款的规定”。对此，法院认为，该法第四十条第三款是有关解除劳动合同的规定，而本案需要解决的问题是是否应签订无固定期限劳动合同，而不是解除有关劳动合同，显然本案的裁决不能适用该法第四十条第三款的规定。
对于第四个焦点问题：“若原被告双方签订无固定期限劳动合同，是否一定会无法履行”。对此法院认为，就目前而言，原告潭城宾馆作为一个经济实体依旧存在，且其仍旧拥有相应的资产和资质，因此目前没有足够的证据表明，若原被告双方签订无固定期限劳动合同，将没有履行合同的可能性。
综上所述，本案被告在原告单位连续工作已满十年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项之规定，原告理应为被告签订无固定期限劳动合同。因此，原告请求法院“1、判决确认原、被告劳动合同关系已终止；2、判决原告无须与被告签订无固定期限劳动合同。”的诉讼请求没有法律依据，法院依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二十条、第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第二款第一项之规定，遂判决：一、限原告湘潭市潭城宾馆自本判决书生效之日起十五日内与被告周宴波订立无固定期限劳动合同；二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费法院决定免交。
原审宣判后，湘潭市潭城宾馆不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，改判认定上诉人与被上诉人之间的劳动合同终止，上诉人无需与被上诉人签订无固定期限劳动合同，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。其事实和理由是：一、双方的劳动合同已于2011年12月31日到期，被上诉人已于2012年4月办理失业登记并领取2012年4、5两月的失业保险金，说明被上诉人已认可双方的劳动合同已终止，原审认定双方劳动关系依然存在错误；二、上诉人生产经营艰难，于2011年6月28日起已将经营场地对外出租，无法给被上诉人安排工作，劳动合同已无法履行；三、双方于2004年2月19日签订的合同，双方同意每次签订固定期限合同，不连续计算工岭，因此被上诉人不具备连续工作满十年的条件；四、双方签合同是在2007年，劳动合同法于2008年1月1日才实施，本案应当适用劳动法而非劳动合同法。根据劳动法第二十条第二款的规定，如果上诉人不同意签订无固定期限合同的，上诉人可以不签订无固定期限劳动合同。根据该法第二十六条规定，上诉人经营状况严重困难，可以解除劳动合同，更无需签订无固定期限劳动合同；四、上诉人已无法给被上诉人提供工作岗位，即使判决双方签订无固定期限合同也无法履行。
被上诉人周晏波答辩认为：原判正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，原审认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，自1995年开始持续至2011年12月31日，被上诉人一直在上诉人处工作，而《劳动合同法》自2008年1月1日开始实施，双方的劳动关系可以适用《劳动合同法》的规定，上诉人关于本案不适用《劳动合同法》的上诉理由不成立，本院不予采纳。根据劳动合同法的规定，劳动者在用人单位连续工作满十年，除劳动者要求订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第九条规定，劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限，本案被上诉人周宴波在上诉人处连续工作已满十年，上诉人依法应当与被上诉人签订无固定期限劳动合同。上诉人关于依据《劳动法》规定无需与被上诉人签订无固定期限劳动合同的上诉理由不成立，本院不予采纳。双方之间关于不连续计算计算工龄的约定，不是被上诉人的真实意思表示，亦违背法律规定，依据《劳动法》第十八条、《劳动合同法》第二十六条的规定，应当认定为无效。上诉人在签订履行合同过程中，存在违反法律规定、损害被上诉人利益的行为，故被上诉人领取失业保险金的行为，不能认定为被上诉人自愿与上诉人终止劳动关系、自愿放弃法定权益，而应当认定为违背其真实意思的重大误解行为，依法也应当认定为无效。上诉人关于依据双方约定无需与被上诉人签订无固定期限劳动合同的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人能否实际为被上诉人安排工作，与其应否与被上诉人签订无固定期限劳动合同没有必然联系，如上诉人确实不能为被上诉人安排工作，可依据相关法律规定，对被上诉人作出适当安排，上诉人关于其已无履行劳动合同能力的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由本院院长决定予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 韩小平
审判员 李强华
审判员 唐 逊
二〇一四年六月十日
书记员 周 尧
附适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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