江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第629号
上诉人（原审原告）林建明，男，1966年6月20日生，汉族。
委托代理人王瑞成，江苏三法律师事务所律师。
委托代理人唐继军，江苏宁盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京汤泉洋兰有限公司，住所地在南京市江宁区汤山街道温泉路18号。
法定代表人李计所，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）李计所，男，1956年11月8日生，汉族。
上诉人林建明因与被上诉人南京汤泉洋兰有限公司（以下简称洋兰公司）、李计所民间借贷纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁汤民初字第934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月13日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年8月27日公开开庭进行了审理。上诉人林建明的委托代理人王瑞成、唐继军到庭参加诉讼。被上诉人洋兰公司、李计所经本院公告送达开庭传票未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
林建明一审诉称：2011年4月10日，洋兰公司向其借款400万元，还款日期为2012年4月30日。李计所为洋兰公司的上述借款提供担保。双方还约定，如逾期还款则按银行公布贷款基准利率的四倍承担违约金。同月26日，双方为此借款订立了《还款协议书》，并经南京市钟山公证处公证确认。逾期后，洋兰公司未按期归还借款，李计所亦未承担保证责任，故请求判令：1.洋兰公司归还借款本金400万元并偿付逾期还款利息（自2012年5月1日起，按照中国人民银行公布的同期、同类贷款利率的四倍计算至判决确定的给付之日）；2.李计所对洋兰公司的上述债务承担连带清偿责任。
洋兰公司、李计所一审共同辩称：林建明所提交借条与经公证的《还款协议书》是真实的，但均基于2010年6月2日李计所任法定代表人的洋兰公司与林建明任法定代表人的江苏省林宁国际贸易有限公司（以下简称林宁公司）之间《合作经营协议》形成。该协议第二条约定，林宁公司应向洋兰公司投资600万元用于建设洋兰公司汤山基地内未开发的土地，后林宁公司仅投资了190万元。现该《合作经营协议》第二条依据《关于〈合作经营协议〉的补充协议》已于2011年4月26日停止执行。林建明为收回190万元，要求洋兰公司、李计所出具了借条与《还款协议书》，但洋兰公司实际未取得林建明借款400万元。上述190万元应返还林宁公司，但不应支付给林建明，故要求驳回林建明的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年4月10日，洋兰公司向林建明出具借条1份，载明：“因本单位生产建设资金需要，今借到林建明现金人民币400万元，还款日期为2012年4月30日，逾期还款则按银行公布贷款基准利率的四倍承担违约金。”洋兰公司在借条的借款单位栏加盖了公章，李计所在借款担保人栏签字。同月26日，林建明与洋兰公司、李计所签订了《还款协议书》1份，主要内容为：洋兰公司于2011年4月10日向林建明所借400万元（无利息）的还款日期为2012年4月30日；如洋兰公司未能按照还款计划归还，则应向林建明支付违约金（违约金计算方式为欠款金额乘以银行同期贷款利率四倍的利率）；李计所自愿以其个人财产为上述债务向林建明承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。江苏省南京市钟山公证处对该《还款协议书》进行了公证。
原审法院另查明：2010年6月2日，洋兰公司（李计所系该公司的法定代表人）与林宁公司（林建明系该公司的法定代表人）签订了《合作经营协议》1份，第二条约定：林宁公司应向洋兰公司投资600万元用于建设洋兰公司汤山基地内未开发的土地。2011年4月26日，洋兰公司、林宁公司签订了《关于〈合作经营协议〉的补充协议》1份。依据该补充协议，上述《合作经营协议》的第二条停止执行。林宁公司依据《合作经营协议》第二条已作了一定数额的投资。
2013年11月，林建明向原审法院提起诉讼后，其称前述《合作经营协议》与《关于〈合作经营协议〉的补充协议》属实，但本案所主张借款与《合作经营协议》和《关于〈合作经营协议〉的补充协议》无关。林建明已实际交付400万元借款给洋兰公司，系基于借款法律关系主张权利。原审第一次庭审中，林建明曾明确表示400万元借款系以现金的形式一次性交付给洋兰公司，并称无证据证明。在原审第二次庭审中，林建明又改称400万元借款系以现金的形式分多次交付洋兰公司，并提交其在“镇江苏果超市”提取现金情况表以证明其现金交付能力。还提交陈和林的书面证词以证明上述借款的真实性。原审第一次开庭时，洋兰公司与李计所到庭参加诉讼，但原审第二次开庭时，其经合法传唤，无正当理由未再到庭参加诉讼。
原审法院认为：借款合同系实践性合同。合法的借贷关系受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方当事人对于借条、《还款协议》、《公证书》、《合作经营协议》和《关于〈合作经营协议〉的补充协议》的真实性均无异议，应予确认。但洋兰公司、李计所称林建明所主张借款系基于洋兰公司与林宁公司的《合作经营协议》形成，实际未取得林建明借款400万元，林建明则称已实际交付400万元给洋兰公司，与前述《合作经营协议》无关，故林建明对于400万元借款的实际交付行为应负举证责任。林建明在原审两次庭审中陈述不一。根据相应规定，在诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。证人应当出庭作证，接受当事人的质询，因林建明两次庭审中的陈述不一致，且其提交相应提取现金情况表与本案待证事实的关联性不强，加之证人仅出具证词未出庭作证，故对于上述两份证据不予采信，应以其第一次的陈述为准。林建明所称本案400万元借款系以现金的形式一次性交付，有悖于一般交易习惯，不符合常理，亦不予采信。因此，对于林建明主张的借款事实，因其证据不充分，应不予认定，故对其诉讼请求不予支持。洋兰公司、李计所经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条、第六十四条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院缺席判决：驳回林建明的诉讼请求。
一审案件受理费65777元，财产保全费5000元，合计70777元，由林建明负担。
林建明不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判洋兰公司偿还借款400万元及违约金（自2012年5月1日起至本案判决生效之日止，以借款本金为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算），李计所承担连带保证责任，或发回重审。由洋兰公司、李计所负担一、二审诉讼费用。理由为：一、经公证证明的法律事实和文书足以证明林建明已实际交付400万元借款，故无需再行举证。本案林建明已提交江苏省南京市钟山公证处（2011）宁钟证经内字第2485号公证书，明确确认了借款事实和还款时间，故在洋兰公司、李计所未提交相反证据情况下，应对相应事实进行确认。另外，林宁公司2010年6月2日和洋兰公司签订合作协议后，于2011年3月1日付款60万元、同年3月21日付款50万元、同年4月11日付款20万元、同年4月25日付款40万元，总计170万元。2011年4月26日，林宁公司与洋兰公司协议终止合作协议的履行，将已给付洋兰公司的投资款转为洋兰公司对林建明个人借款。林宁公司再次投资115万元，林建明出资115万元，并进行了公证。2011年4月30日，被上诉人收到林宁公司115万元支票及林建明支付的现金115万元，并出具备忘录。故林建明对洋兰公司享有400万元合法债权。二、原审第二次开庭传票经邮寄送达被上诉人，但被退回，不应视为有效送达，故原审程序存在瑕疵，应予发回重审。
上诉人林建明为支持其上诉理由，二审中提交如下新的证据：1.林宁公司工商登记资料、营业执照。拟证明林建明持林宁公司93.3%股权，系控股股东、法定代表人；2.备忘录、林宁公司情况说明，拟证明前述公证书所载400万元债务中，由林宁公司投资285万元及林建明借款115万元组成。林宁公司和洋兰公司合作协议终止后，林宁公司投资款转为洋兰公司对林建明个人借款，结合李计所一审陈述，说明洋兰公司对该转化系明知且认可，否则洋兰公司不会参与公证。备忘录载明，至2011年4月30日，400万元已全部支付完毕，洋兰公司盖章确认；3.内部合作协议、周东霖出具的事实说明、191.1万元收据、林建明115万元借条各一份，拟证明林建明向洋兰公司交付的115万元借款资金来源，亦证明该款项已向洋兰公司实际交付。
被上诉人洋兰公司、李计所未答辩，亦未提交新的证据。
本院认证意见：因洋兰公司、李计所二审中未到庭应诉，故未发表质证意见。而林建明在二审阶段提交的证据均涉及与本案借款事实的关联性问题，需结合双方当事人在一审中的陈述及提交的相应证据作综合分析。
二审中，林建明对原审判决中关于其就400万元借款交付事实，及该借款与林宁公司和洋兰公司双方合作协议关系问题的陈述提出异议，认为原审中，林建明的委托代理人在不清楚事实情况下作出了错误的陈述，对其他事实无异议。本院对原审判决认定的当事人无异议的事实部分予以确认。
本院另查明：1.就借条及《还款协议书》所载借款时间为2011年4月10日，早于林建明所称实际交付借款时间问题，林建明陈述：洋兰公司与林宁公司终止合作协议时间为2011年4月26日，而公证书出具时间亦为同日，借条系先协商形成。在合作协议终止后，林宁公司还进行了投资。2.就林建明所提交的证据3，林建明解释为：案外人周东霖向镇江林宁苏果连锁超市有限公司租赁柜台经营，应付租金191.1万元，先支付115万元现金给林建明出借给洋兰公司，余款支付完毕后由镇江林宁苏果连锁超市有限公司出具收据。3.就林宁公司支付给洋兰公司投资款转化为洋兰公司向林建明个人的借款，林建明称，除林宁公司出具的情况说明，及借条和《还款协议书》外，无其他证据证明。4.林建明2014年4月4日提交的上诉状载明：“自2010年1月11日起至2011年4月20日止，上诉人从镇江林宁苏果连锁超市有限公司取得现金4940594.37（万）元，其中400万元分13次出借给被上诉人，分别为2010年4月26日51万元，2010年7月10日40万元，2010年7月15日40万元，2010年7月20日30万元，2010年10月28日25万元，2010年11月20日45万元，2010年11月25日45万元，2010年11月28日35万元，2010年12月12日2万元，2011年1月6日30万元，2011年1月20日20万元，2011年2月6日18万元，2011年4月20日19万元。以上前12笔借款被上诉人在收到借款后均向上诉人出具书面借条。2011年4月10日，被上诉人向上诉人提出借款19万元，总借款即达400万元，1年后如数归还。上诉人表示同意出借，由于上诉人于近期计划从镇江苏果超市提取现金，所以当日无法支付。被上诉人需先行出具400万元借条……2011年4月20日上诉人取得镇江苏果现金，当日即将19万元现金交付给被上诉人。”2014年8月6日的上诉状中，上诉人就借款交付事实变更为现上诉意见。5.林建明还提交2014年8月22日、落款为林宁公司出具的“情况说明”一份，记载：“从《合作经营协议》签订后，至2011年4月30日，我司共向洋兰公司支付285万元投资款，对于285万元转化为洋兰公司对林建明的借款，我司是明知且同意的。对此无异议。”6.林建明提交的由洋兰公司盖章、李计所等签名的备忘录记载：“2011年4月27日李计所收到公证书，已付款情况如下：2011.3.1付60万、2011.3.21付50万、2011.4.11付20万、2011.4.25付40万，以上合计170万。原件已被李计所收回。”“2011.4.30付115万支票，2011.4.30付115万现金。400万全部付清。”7.江苏省南京市钟山公证处出具的（2011）宁钟证经内字第2485号公证书记载：“兹证明林建明、南京汤泉洋兰公司、李计所签订了前面的《还款协议书》……协议上各方当事人的印鉴、签名均属实。”8.案涉2011年4月26日还款协议书载明：“目前，洋兰公司尚欠林建明400万元。”9.洋兰公司、李计所在一审时提交了送达地址确认书，原审法院向该地址送达开庭传票。
以上事实，有一、二审庭审笔录、林建明提交的2014年4月4日上诉状、落款为林宁公司的“情况说明”、备忘录、还款协议书、送达地址确认书等在卷为凭。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.林建明提交的借条及公证还款协议是否足以证明本案借款已实际交付；2.林建明主张的借款已实际交付事实是否成立；3.一审程序是否存在瑕疵。
本院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。该类合同具有实践性特征，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，在借款人予以否认且不能排除合理怀疑的情况下，应当对是否已形成借贷合意、借贷内容、款项来源以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任，即判断借款合同关系的主体，应结合借贷合意、借贷内容及款项交付等情况综合判断。
本案中，洋兰公司和李计所在原审中认可洋兰公司基于合作协议曾收取林宁公司投资款，但对于该款项转化为洋兰公司向林建明个人借款不予认可。在原审中，林建明代理人亦否认林宁公司向洋兰公司的投资款系林建明主张的借款。另外，案涉（2011）宁钟证经内字第2485号公证书仅证明林建明、洋兰公司、李计所所签还款协议签名、盖章的真实性，无法证明该协议项下款项是否已实际交付，故即便林建明提交了借条、还款协议，仍无法证明借款实际交付的事实。林建明仍需提交证据证明其向洋兰公司实际交付了借款。
诉讼过程中，当事人在诉状、陈述及其委托代理人的代理意见中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，林建明的代理人在原审中已明确排除了将林宁公司基于合作协议向洋兰公司支付的投资款作为本案借款，故二审中林建明又以原审其代理人不了解案件情况作出不实陈述为由，主张本案所涉借款包含林宁公司向洋兰公司支付的投资款285万元，应提供相反证据推翻其陈述。但二审中林建明仅能提交林宁公司出具的情况说明，以及借条、还款协议、备忘录等证明前述债权主体转化的事实，并不能证明林宁公司、林建明与洋兰公司已经就此达成合意，故林建明相应上诉主张缺乏事实和法律根据，不能成立。
就林建明主张的其已通过现金方式实际给付了其主张的借款，其仅提交了向镇江林宁苏果连锁超市有限公司提取现金的相应证据及向承租人收取现金租金的证据，尚不能证明已将该款项向洋兰公司实际交付。另外，林建明提交的拟证明已向洋兰公司实际交付借款款项证据与借条和还款协议所记载借款时间不符，按其原审陈述及2014年4月4日上诉状记载，有19万元发生在2011年4月10日之后，按其2014年8月6日上诉意见，则有290万元发生在2011年4月10日之后（其中230万元发生于2011年4月30日），而借条载明洋兰公司在2011年4月11日“收到”400万元借款，还款协议书载明，截至2011年4月26日，洋兰公司“尚欠”400万元借款，故林建明主张已实际交付借款证据不足，应不予确认。
依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第四条第三款的规定，当事人在第一审、第二审和执行终结前变更送达地址的，应当及时以书面方式告知人民法院。本案中，原审法院依据洋兰公司、李计所所预留的送达地址送达开庭传票，但洋兰公司、李计所未到庭应诉，该开庭传票应视为送达，原审法院据此缺席审理，程序并无不当。
综上，上诉人林建明的上诉主张均缺乏事实和法律根据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费65777元，公告费600元，合计66377元，由上诉人林建明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
审 判 员 周毓敏
代理审判员 安时建
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 胡 戎
法条附录：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》
第四条送达地址确认书的内容应当包括送达地址的邮政编码、详细地址以及受送达人的联系电话等内容。
当事人要求对送达地址确认书中的内容保密的，人民法院应当为其保密。
当事人在第一审、第二审和执行终结前变更送达地址的，应当及时以书面方式告知人民法院。