云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）玉中刑终字第123号
抗诉机关云南省峨山彝族自治县人民检察院。
原审被告人陈彬，男，1973年11月25日生，汉族，初中文化，居民，四川省威远县人。因本案于2014年4月7日被峨山县公安局刑事拘留，同年5月8日被执行逮捕。
云南省峨山彝族自治县人民法院审理云南省峨山彝族自治县人民检察院指控原审被告人陈彬犯运输毒品罪一案，于2014年7月30日作出（2014）峨刑初字第51号刑事判决，以非法持有毒品罪判处原审被告人陈彬有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。宣判后，峨山彝族自治县人民检察院以原判定性及适用法律错误致量刑不当为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭审理了本案。玉溪市人民检察院指派代理检察员赵亮、王金明出庭支持抗诉，原审被告人陈彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人陈彬系吸食海洛因和甲基苯丙胺的吸毒人员，于2013年8月到云南省景洪市万达国际旅游度假村打工做装修工程，因前期工程完工于2014年4月6日晚从景洪乘客车往昆明欲返回四川老家。2014年4月7日公安机关在玉元高速公路元江县流动警务站查缉毒品，6时30分许，民警对由景洪开往昆明的客车进行检查时，从乘坐在该车12号床位上陈彬的裤裆内查获甲基苯丙胺75克，将陈彬押解到峨山县看守所羁押后，于2014年4月8日又从其内裤夹层和牛仔裤右侧小口袋内查获甲基苯丙胺6.3克、海洛因10.3克。从被告人陈彬处共计查获甲基苯丙胺81.3克、海洛因10.3克。
原判认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据在案证实：
第一组证据：户籍证明，证实陈彬已达刑事责任年龄，无违法犯罪记录的事实；抓获经过及抓获照片，证实抓获陈彬的时间、地点、经过的事实；客车票、乘客人身意外伤害保险单，证实陈彬于2014年4月6日20时30分从景洪南站乘坐客车往昆明的事实；情况说明，证实经民警多次调查走访，未能查找到卖毒品给陈彬的男子的事实；调取证据通知书、调取证据清单、通话清单，证实陈彬持有手机号码的通话情况；《关于指定陈彬涉嫌运输毒品案管辖权的请示》及批复，指定管辖决定书，证明峨山县公安局对本案有管辖权的事实。
第二组证据：被告人陈彬的供述及辩解，证实陈彬所携带毒品的来源、查获经过、数量、目的及平时其吸毒的事实；证人马某某、李甲、桂某某、李乙的证言，证实陈彬携带甲基苯丙胺、海洛因关押在看守所后被查获的事实。
第三组证据：提取记录，称量记录及照片，扣押决定书，扣押、处理清单，毒品移交清单，情况说明，证实从陈彬处查获、提取、扣押、称量、处理毒品的经过，以及经称量红色、绿色毒品可疑物净重6.3克、白色坨状毒品可疑物净重10.3克的事实；鉴定委托书存根，鉴定聘请书，《鉴定意见书》，鉴定意见通知书等，证实经依法鉴定，送检的红色、绿色片状毒品可疑物是毒品甲基苯丙胺片剂，白色可疑物是毒品海洛因的事实；现场检测报告书，现场检测照片等，证实经依法检测陈彬的尿液呈吗啡阳性、甲基安非他明阳性，进而证实陈彬系吸食毒品海洛因和毒品甲基苯丙胺人员的事实。
原判认为，被告人陈彬目无国法，非法持有毒品甲基苯丙胺81.3克、海洛因10.3克，非法持有的毒品数量大，其行为已触犯我国刑律，构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈彬的行为构成运输毒品罪，但本案现有证据无法证实被告人陈彬运输毒品的目的和意图，结合被告人陈彬系吸食毒品甲基苯丙胺和海洛因的吸毒人员的事实，在尚无确实证据证实被告人陈彬非法携带毒品乘车从景洪前往昆明是为了走私、贩卖、运输、制造毒品或仅为自己吸食而运输的情况下，应按有利于被告人的原则选择同行为触犯数罪中处罚较轻的罪名判处。被告人陈彬虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，认罪态度较好，予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十五条、第五十二条之规定，判决：一、被告人陈彬犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。二、本案查获并扣押于玉溪市公安局禁毒支队的毒品甲基苯丙胺81.3克、海洛因10.3克予以没收销毁。
抗诉机关云南省峨山彝族自治县人民检察院提出一审判决将原审被告人陈彬运输毒品的事实定性为非法持有毒品罪错误。理由如下：1、运输毒品罪是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品的行为。犯罪主体为一般主体，主观方面为明知毒品而运输。原审被告人陈彬的行为符合运输毒品罪的犯罪构成；2、根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对于吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获，毒品数量达到较大以上的，就应以其实际实施的贩卖、运输等毒品犯罪行为定罪处罚，不应以非法持有毒品罪处罚。原审被告人陈彬运输毒品甲基苯丙胺81.3克、海洛因10.3克，应当认定为“查获毒品数量达到较大以上的”情形，应以其实际运输毒品的行为定罪处罚。
玉溪市人民检察院出庭支持抗诉的检察员认为原判对案件定性错误、适用法律错误致量刑明显不当，应予纠正。理由如下：1、原审被告人陈彬明知是毒品而予以运输，在运输途中被查获，毒品数量达到较大以上，应以运输毒品罪定罪处罚；2、原审被告人陈彬辩称其购买800颗毒品甲基苯丙胺系用于自己两个月吸食不符合常理，甲基苯丙胺片剂是一种强烈的中枢神经兴奋剂，少量吸食就会使吸毒者感受到较长时间的精神亢奋，使正常的生理活动和平衡遭受严重破坏，而陈彬供述自己没有任何不良反应，还能按正常时间做工程，不符合长期大量吸食甲基苯丙胺吸毒者所应具有的状态，其所携带毒品已严重超出其个人正常吸食量；3、非法持有毒品罪是补充性罪名，只有确实没有证据证实行为人实施其他毒品犯罪行为时，才可以认定，而本案原审被告人陈彬的行为符合运输毒品罪的犯罪构成，应以运输毒品罪定罪处罚。
原审被告人陈彬认为其行为应当以非法持有毒品罪定罪处罚，对一审判决无异议，请求对其从轻处罚。
经二审审理查明，2014年4月6日晚，原审被告人陈彬藏匿毒品可疑物乘坐由景洪开往昆明的客车，2014年4月7日6时30分许，该车途经玉元高速公路元江县时遇公安机关在流动警务站查缉毒品，民警从乘坐在该车12号床位上原审被告人陈彬的裤裆内查获毒品可疑物一条，将陈彬押解到峨山县看守所羁押后，又查获其藏于内裤夹层和牛仔裤右侧小口袋内的毒品可疑物三包。经鉴定称量，从原审被告人陈彬身上查获的毒品可疑物为甲基苯丙胺81.3克、海洛因10.3克。经过对原审被告人陈彬尿液检测，结果为吗啡呈阳性、甲基安非他明呈阳性。认定上述事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈彬无视国家法律，明知是毒品而以随身携带的方式，利用交通工具非法运输毒品甲基苯丙胺81.3克、海洛因10.3克，在运输途中被当场查获，其行为已触犯刑律，依法构成运输毒品罪。
关于原审被告人陈彬的行为应当以非法持有毒品罪还是运输毒品罪定罪处罚的问题。本院认为，抗诉机关及出庭的检察员的抗诉和出庭意见有理，原审被告人陈彬的行为应当以运输毒品罪定罪处罚。理由：第一，在卷的原审被告人陈彬的供述与辩解，查获经过，车票，称量毒品的笔录及照片，现场检测报告，鉴定意见书等证据，可以印证证实原审被告人陈彬主观上明知是毒品，客观上实施了运输的行为，其行为符合运输毒品罪的构成要件；第二，原审被告人陈彬辩称其所购毒品仅是供自己吸食，但其供述中多处存在矛盾，或与事实不符，或与客观规律不符，其自身反应也与其供述的长期大量吸食毒品的吸毒人员所应具有的状态不符，其辩解不能成立，其所购毒品明显超出了个人正常吸食量；第三，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚，查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”本案原审被告人陈彬在景洪购买81.3克甲基苯丙胺及10.3克海洛因后在乘车至昆明的途中被查获，其有运输的行为，且毒品数量大已明显超出其个人正常吸食量，应当以运输毒品罪定罪处罚。抗诉机关的抗诉意见有理，应予支持。原判以非法持有毒品罪定罪处罚存在不当，二审应予纠正。
综上，原判审判程序合法，但部分事实认定不准确，适用法律错误致量刑不当，应予改判。据此，为维护国家对毒品的管理制度，准确惩治犯罪，根据本案的事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持云南省峨山彝族自治县人民法院（2014）峨刑初字第51号刑事判决第二项，即本案查获并扣押于玉溪市公安局禁毒支队的毒品甲基苯丙胺81.3克、海洛因10.3克予以没收销毁。
二、撤销云南省峨山彝族自治县人民法院（2014）峨刑初字第51号刑事判决第一项，即被告人陈彬犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。
三、原审被告人陈彬犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年4月7日起至2029年4月6日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱开荣
代理审判员 马艳归
代理审判员 倪海燕
二〇一四年十一月七日
书 记 员 袁 婷