河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡民一终字第590号
上诉人（原审被告）：徐俊杰。
委托代理人：于文杰，河北维平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：衡水鸿鹄货运有限责任公司。
法定代表人：李长生，该公司经理。
委托代理人：支广栋，河北仁浩律师事务所律师。
原审第三人：姚振平。
上诉人徐俊杰因与被上诉人衡水鸿鹄货运有限责任公司（以下简称鸿鹄公司）、原审第三人姚振平确认劳动关系纠纷一案，不服桃城区人民法院（2014）衡桃协民一初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐俊杰及其委托代理人于文杰、被上诉人鸿鹄公司的委托代理人支广栋、原审第三人姚振平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告鸿鹄公司与第三人姚振平于2011年4月20日签订货运车辆服务合同，合同约定“一、为方便服务，乙方（姚振平）自愿将自己出资购买的冀T×××××／C900货车登记在甲方（鸿鹄公司）名下，乙方对该车的所有权不变。二、乙方对上述车辆实行自主经营，自负盈亏。甲方既不支配该车的运营，也不从该车运营中获得利益，仅按双方的约定提供服务。三、服务期限从2011年4月20日至2016年4月20日止。……七、在合同有效期内，乙方不得以甲方的名义与他人订立货物运输合同或以甲方的名义赊欠账款，经营期间产生的债权、债务等纠纷均由乙方自行负责。八、乙方及其雇佣的驾驶员和押运、装卸等人员的工资、福利自行负担。社会保险由乙方自行缴纳。甲方与乙方及其雇佣人员既不存在劳动关系，也不存在事实劳动关系。乙方及其雇佣人员遭受损害或致他人损害的，均由乙方承担赔偿责任。”被告徐俊杰与第三人姚振平系雇佣关系，被告徐俊杰接受第三人姚振平的雇佣，由第三人姚振平支付劳动报酬。2013年4月11日，被告徐俊杰受第三人姚振平指派乘坐第三人姚振平的冀T×××××／C900货车出差时发生交通事故，致被告徐俊杰受伤。被告徐俊杰向衡水市桃城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与鸿鹄公司存在事实上的劳动关系。衡水市桃城区劳动争议仲裁委员会于2014年3月7日作出（2014）区劳仲字第1号劳动争议仲裁裁决书，裁决：“确认申请人徐俊杰与被申请人衡水鸿鹄货运有限责任公司存在事实劳动关系。”鸿鹄公司不服该裁决，诉至本院请求确认原、被告之间不存在劳动关系。
原审法院认为：被告徐俊杰主张其与原告鸿鹄公司之间存在劳动关系的主要依据为最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（以下简称《答复》），但该《答复》是最高人民法院行政审判庭针对个案作出，不属于司法解释，且该答复主要解决的是能否认定工伤的问题，而劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》解决的是能否确立为劳动关系的问题，两者并不矛盾，故本案应适用劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》来确定原、被告之间是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。依据上述条款的规定，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应以劳动者与用人单位是否具有人身上、经济上和组织上的从属性为考量依据。首先，从本案查明的事实来看，冀T×××××／C900货车的实际车主即本案第三人姚振平将其所有的车辆挂靠在原告鸿鹄公司名下经营货运营运，第三人姚振平与原告鸿鹄公司之间成立挂靠关系，原告鸿鹄公司就挂靠经营关系而言并未获取营运收益，第三人姚振平则享有营运期间的营运收益。被告徐俊杰作为第三人姚振平的雇员，其日常工作由第三人姚振平安排，原告鸿鹄公司并不参与该挂靠车辆的实际运营。原、被告之间没有劳动合同、工资支付凭证、缴纳社会保险记录、招聘登记表等记录，故无法证实原、被告之间在人身上具有劳动法律关系的从属性。其次，挂靠关系中第三人姚振平经济上独立核算，自负盈亏，被告徐俊杰的劳动报酬由第三人姚振平支付，故原、被告在经济上也不具有从属性。第三，原告不对被告进行考勤等管理，被告也无需向原告汇报工作成果、工作业绩等。被告徐俊杰也无证据证实原、被告在组织上具有管理和被管理的从属关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、参照劳动和社会保障部（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决：原告衡水鸿鹄货运有限责任公司与被告徐俊杰之间不存在劳动关系。案件受理费400元，由被告徐俊杰负担。
上诉人徐俊杰不服上述原审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：原判认定事实不清、适用法律错误。1.徐俊杰是冀T×××××／C900货车的司机，该车的所有权人是鸿鹄公司。工作地点在院内，工作单位就是该公司。2011年6月7日鸿鹄公司出具的证明证实徐俊杰是鸿鹄公司的职工。2.鸿鹄公司没有与徐俊杰签订劳动合同是违法的，不能成为没有劳动关系的理由。3.鸿鹄公司与姚振平签订的货运车辆服务合同是无效的，约定的免责条款不能对抗法定事由所产生的相关责任。4.根据《答复》的规定，徐俊杰与鸿鹄公司之间形成了事实劳动关系。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人鸿鹄公司辩称：一、徐俊杰与鸿鹄公司根本就不存在事实劳动关系。1.徐俊杰不是鸿鹄公司招聘的。徐俊杰对第三人的车辆挂靠在鸿鹄公司是明知的，是第三人雇佣其开车并形成劳务关系。2011年6月7日的证明，实际是徐俊杰户口不在衡水，为了孩子在衡水上学要求鸿鹄公司出具的证明。而且，冀T×××××号车早已报废，徐俊杰于2012年6月以后就到东光县恒鑫化工有限责任公司开车了，根本就不存在鸿鹄公司招用徐俊杰的情形。2.徐俊杰没有从鸿鹄公司领过一分钱的报酬，都是从姚振平处领取，因为徐俊杰没有给鸿鹄公司提供过任何劳动。3.徐俊杰与鸿鹄公司不存在人身及隶属关系，也没有接受过鸿鹄公司的管理。没有在鸿鹄公司上过一天班，签过一次到，根本谈不上存在隶属关系。二、徐俊杰根据《答复》而推论其与鸿鹄公司存在事实劳动关系，是对法律的误读。1.《答复》是针对个案，不是司法解释，主要是解决能否认定工伤的问题，并不具有普遍指导意义。并且，鸿鹄公司和第三人之间只是挂靠关系，第三人是以自己的名义进行经营，与《答复》中的具体情况也是迥异的。2.原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》是现行确认劳动关系的文件。根据该通知的规定，双方不存在任何劳动关系。原判认定事实清楚，适用法律正确，恳请予以维持。
原审第三人姚振平述称：我雇佣的徐俊杰，其与鸿鹄公司不存在劳动关系。
本院根据各方当事人的上诉和答辩，征得各方当事人同意，确定本案的争议焦点为：上诉人徐俊杰与被上诉人鸿鹄公司是否存在劳动关系。
针对争议焦点，各方当事人复述了上诉、答辩理由，二审时上诉人徐俊杰提供证据为：2011年6月7日鸿鹄公司出具的证明一份，证明内容：“徐俊杰同志，现年40岁，系我公司冀T×××××号车驾驶员，其子徐子平随父在衡水上学，希见证明予以照顾。衡水鸿鹄货运有限责任公司2011.6.7”。用以证明徐俊杰是鸿鹄公司的职工。被上诉人鸿鹄公司质证意见：单位的证明信应该有负责人的签字才具有证据效力，并且该证明的内容是为了他儿子上学给与照顾而开具的证明，对该证据我方不予认可。原审第三人姚振平质证意见：我认为这个证明是假的。本院认证意见：因该证据形式要件欠缺，不属于新的证据，并且证据的内容不能证明双方存在劳动关系的唯一性，对方持有异议，故对该证据不予确认。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：关于本案的法律适用问题，因《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》是针对个案的指导意见，主要是解决能否认定工伤的问题，并不具有普遍指导意义。劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》解决的是能否确认劳动关系的问题，故本案应当适用《通知》而非《答复》。在用人单位与劳动者未订立书面劳动合同时，确认劳动关系，应综合考虑劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位的规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，用人单位向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬，双方主体适格等条件。本案中，上诉人徐俊杰与被上诉人鸿鹄公司不存在人身及隶属关系，也没有接受过鸿鹄公司的管理，上诉人徐俊杰从未在被上诉人鸿鹄公司领取过报酬，而是由原审第三人姚振平支付工资，上诉人徐俊杰在原审庭审中述称：“被告徐俊杰同第三人姚振平构成事实雇佣关系，每个月的工资由姚振平发放”，故上诉人徐俊杰与原审第三人姚振平之间属于雇佣关系。上诉人徐俊杰提供的现有证据不能证明其与被上诉人鸿鹄公司之间存在事实劳动关系。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。但是原判诉讼费过高，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各10元，均由上诉人徐俊杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高树峰
审 判 员 蒋宝霞
代理审判员 关春富
二〇一四年十二月十日
书 记 员 张凤莲