河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终386号
上诉人（原审原告）丁锋，女，1958年5月2日生，汉族，住信阳市平桥区。
被上诉人（原审被告）卢贤明，男，1962年6月12日生，汉族，现住信阳市浉河区。
被上诉人（原审被告）卢栋梁，男，1984年10月15日生，汉族，住信阳市浉河区。
二被上诉人共同委托代理人张祥魁，河南法正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梅薇，女，1986年5月13日生，汉族，住信阳市浉河区。
上诉人丁锋与被上诉人卢贤明、卢栋梁、梅薇因民间借贷纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初2192号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丁锋，被上诉人卢贤明及卢贤明、卢栋梁的共同委托代理人张祥魁到庭参加诉讼，被上诉人梅薇经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年，丁锋在郑州海洋房地产营销策划有限公司信阳平桥分公司工作期间，被告卢贤明拟向该公司借款，后经该公司运作，2014年11月24日，丁锋作为甲方（抵押权人）、被告卢贤明作为乙方（借款人）、被告卢栋梁、梅薇作为丙方（抵押人），三方签订一份民借201412859号《借款合同》，该合同约定：一、甲方向乙方借款人民币40万元。二、借款期限6个月，自2014年11月24日至2015年05月23日止，借款利率为每月18‰，从甲方实际交付款项之日起计息至乙方还清全部款项及利息止，将上述借款款项打入借款人指定账号：62×××12，开户行：农业银行，户名卢贤明。三、还款方式为乙方向甲方每月支付一次借款利息，到期还本，出借人指定账号：62×××77，开户行：农业银行，户名丁锋。四、。抵押的房屋坐落于浉河区湖东××组，房屋所有权人卢栋梁。五、。5、如果甲方违反合同约定，应向乙方支付借款额1%的违约金，如给乙方造成损失的，甲方还应承担赔偿责任。六、在借款期限内，房屋所有权证及他项权利证由甲方代为保管，直至乙方还清借款本息。八、丙方按照约定承担连带责任担保。二十四、乙方违约，导致合同解除、提前收回借款本息的，乙方自接到通知之日起五个工作日内未偿还借款本息的，应自逾期之日起向甲方支付每日1‰的罚息，并另行向甲方支付借款额10%的违约金。二十五、乙方未按合同约定按时、足额支付借款本息的，自逾期之日起除按合同约定应向甲方支付利息外，对逾期款项向甲方另行支付借款利率2倍的罚息，并另行向甲方支付违约金（违约金的计算方法：逾期20日内按借款本金的1%、逾期超过20日不足40日按借款本金的3%、逾期超过40日不足60日按借款本金的5%、逾期超过60日按借款本金的10%，法律另有规定的，按法律规定执行）。合同签订当日，被告卢贤明给原告出具了收到40万元的收条。同时，三方对该合同及收条在河南省信阳市景明公证处办理了公证，河南省信阳市景明公证处为三方出具了（2014）信景证民字第1680号《具有法律强制执行效力的债权文书公证书》。被告卢栋梁把作为抵押物的权利凭证，即其位于浉河区湖东××组的房屋的房产证（产权证号：信房权证浉河区字第××号）交给原告。
同时，原告作为甲方、被告卢贤明作为乙方、郑州海洋投资担保有限公司作为保证人的丙方，三方签订一份郑海民保字第201412859号《保证合同》，该合同约定：第一条、2014年11月24日甲、乙双方及合同相关各方签订了编号为民借201412859号的《借款合同》，借款合同项下的借款本金为人民币肆拾万元（400000.00元），期限6个月，自2014年11月24日至2015年05月23日。丙方应乙方的要求为该合同项下的借款为乙方向甲方借款提供连带责任担保。第一条、丙方承担保证担保的范围为：主债权本金、利息、罚金、违约金、损害赔偿金、其他相关费用，以及实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）。
借款及公证手续完善后，原告认可其于当日实际交付给被告卢贤明现金250000元，被告卢贤明于当日给原告出具收到借现金250000元的收条。2014年12月15日，原告通过郑州海洋房地产营销策划有限公司信阳平桥分公司向被告卢贤明支付剩余部分借款150000元。郑州海洋房地产营销策划有限公司信阳平桥分公司代郑州海洋投资担保有限公司扣除担保费40000元（按1%计）、评估费4000元、看房费500元、利息21600元，合计66100元，之后，郑州海洋房地产营销策划有限公司信阳平桥分公司把剩余83900元以转账的方式支付给被告卢贤明。庭审中，原告称利息21600元是借款前三个月的利息（每月18‰×400000元×3个月）。
被告卢贤明收到该83900元后，被告卢贤明提供的证据证明：被告卢贤明向郑州海洋房地产营销策划有限公司信阳平桥分公司的邹XX以手机短信的方式反映“原想借40万元，因公司没有这么多钱只付给我25万元，后在本星期内一分钱没付，之后我和你还有公司财务说过我不需要了。为什么过这么长时间又给账户上转捌万多元呢？”，邹XX回复的手机短信为“卢哥，你就用那25万元就给他25万元的利息，和一个点”。之后，被告卢贤明于2014年12月22日把该83900元以转账的方式退给原告的账户内。
被告卢贤明于2015年4月8日以转账的方式付给原告利息16729元，2015年6月24日付给原告利息5000元。2016年2月7日被告卢贤明付给原告现金100000元，对该100000元，原告认为其中40000元是利息，其余60000元是本金；被告卢贤明认为该100000元是本金。
还查明，被告卢栋梁、梅薇原系夫妻关系，双方于2015年10月30日办理了离婚手续。
借款期限届满后，现原告以被告卢贤明没有偿还借款40万元及利息为由诉至本院，要求被告卢贤明偿还借款本金、利息、双倍的罚息及违约金等，被告卢栋梁、梅薇承担连带清偿责任。
原审认为，原告提供的证据已经证明原告与被告卢贤明之间存在借款合同关系。根据双方的质证意见，本院认为本案的争执焦点是被告卢贤明向原告借款的本金是多少？对此，本院认为借款合同是实践合同，即应以实际交付的现金数额为借款本金，根据双方所提供的证据可以证明，被告卢贤明实际收到的借款金额为333900元，其中的83900元仅在被告卢贤明的账户内停留8日；由于原告与被告卢贤明在双方签订的《借款合同》中均指定了款项的进出账户，原告没有相应的银行明细证明其向被告卢贤明的账户支付款项40万元，所以原告称被告卢贤明借款的本金为40万元的理由不成立，应以被告卢贤明实际收到的333900元为准，其中的83900元借款已还给原告，且期限较短，该83900元可不计利息。对于原告认可于2014年12月15日通过郑州海洋房地产营销策划有限公司信阳平桥分公司收到25万元借款前三个月的利息21600元，由于该25万元价款发生在2014年11月24日，没有到约定支付利息的时间，该21600元利息按照相关法律规定不得预先在借款25万元中扣除，应按实际借款的数额计付利息。对于2016年2月7日被告卢贤明付给原告的现金100000元是本金还是利息，被告卢贤明没有提供相应的证据证明该100000元属于本金，故原告所称其中40000元是利息，其余60000元是本金的事实成立。对于双方约定的每月18‰的利率，该利率符合有关法律规定，故被告卢贤明辩称利率高的理由不成立；由于被告卢贤明逾期没有偿还借款本息，所以被告卢贤明应按约定的双倍利率支付罚息，并承担违约金，按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，原告按双方约定可以同时要求被告卢贤明支付借款利息、逾期利息、违约金，但三者之和已超过年利率24%的规定，故超过部分应不予支持，应以年利率24%为准一并计算借款利息、逾期利息、违约金。
综上，被告卢贤明借原告的本金为312300元（250000元+83900元21600元），被告卢贤明已还本金143900元（60000元+83900元），被告卢贤明已支付利息61729元（16729元+5000元+40000元）。
关于郑州海洋房地产营销策划有限公司信阳平桥分公司2014年12月15日从原告提供的借款15万元中扣除的担保费40000元（按1%计）、评估费4000元、看房费500元，计44500元，没有相应的依据，所以郑州海洋房地产营销策划有限公司信阳平桥分公司应退还给原告。
关于原告要求被告卢贤明、卢栋梁、梅薇承担评估费、执行费及将被告卢贤明、卢栋梁、梅薇纳入失信黑名单的诉讼请求，该请求中的评估费、执行费属于尚未发生，将被告卢贤明、卢栋梁、梅薇纳入失信黑名单不属于本案处理的范围，故应依法予以驳回。
关于被告卢栋梁、梅薇的责任。首先按照我国担保法的规定以房屋抵押登记的，应当办理抵押物登记，原告没有提供相应的证据证明已就抵押的房屋办理了抵押登记，故双方关于房屋抵押的约定系无效，所以原告不能就该房屋行使抵押权；其次，根据原告作为甲方（抵押权人）、被告卢贤明作为乙方（借款人）、被告卢栋梁、梅薇作为丙方（抵押人）签订的《借款合同》约定，可以证明被告卢栋梁、梅薇为该借款提供连带责任的保证人，所以被告卢栋梁、梅薇应承担连带清偿责任。
关于被告卢贤明、卢栋梁的反诉请求，由于被告卢贤明、卢栋梁没有在规定的期限内缴纳反诉费，依法应按被告卢贤明、卢栋梁撤回反诉对待。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十一条，并参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，判决：一、被告卢贤明在判决生效后的十日内偿还给原告丁锋人民币168400元及利息、罚息、违约金（其中利息的计算方式为：以228400元为本金从2014年11月24日起按每月1.8%的利率计至2015年05月23日；利息、罚息、违约金三者合并的计算方式为：以168400元为本金从2015年5月24日起按每月2%的利率计至本判决确定的还款之日止；被告卢贤明已支付的利息61729元，从还款时的利息、罚息、违约金的总额中扣除）。二、被告卢栋梁、梅薇对上述义务承担连带清偿责任。三、驳回原告丁锋的其他诉讼请求。案件受理费6290元，由被告卢贤明、卢栋梁、梅薇连带负担。
宣判后，上诉人丁锋不服提起上诉称，原审认定借款本金数额错误，卢贤明应偿还上诉人本金31.61万元及利息。一、上诉人2014年11月24日当天付给卢贤明25万元。2014年12月15日转给卢贤明8.39万元。上诉人经卢贤明同意给付海洋公司6.61万元。丁锋是按合同约定给付了卢贤明及海洋公司40万元。本金不应扣除借款前三个月的利息2.16万元。二、2015年2月7日上诉人收到的10万元，是朱建波给上诉人的，不是被上诉人偿还的本金及利息。三、被上诉人应在2015年2月24日付利息，拖到2015年4月8日才支付。四、上诉人和被上诉人签订的借款合同40万元，现认可借丁锋25万元，从2014年11月24日到12月15日，长达21天，为什么不通知丁锋到公证处变更合同，丁锋履行合同是合法的。
被上诉人答辩称，原审认定事实清楚，判决结果正确，请法院依法驳回丁锋的上诉请求。上诉人的上诉理由均不能成立，原审中，上诉人认可被上诉人偿还了10万元，现在又不予认可。
二审中上诉人丁锋提交：1、借条一份，内容为“今借到丁锋现金壹拾万元整朱建波2014年11月14号”。该借条为复印件。2、中国农业银行银行卡交易明细单一份。证明2014年11月15日向朱建波转账5万元，另付其现金五万元。3、证明一份。内容为“2014年11月14日借丁锋壹拾万元整，于2016年2月7日已偿还丁锋朱建波2017年2月23号”。该证明未附朱建波身份证明，朱建波亦未出庭作证。被上诉人质证称该组证据与本案无关，朱建波和丁锋之间的借贷和本案无关联性，原审已查明卢贤明归还10万元。
二审查明的其他主要事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人二审中提交三份证据，称2016年2月7日上诉人收到的10万元不是被上诉人偿还的本金及利息，而是朱建波偿还的其欠上诉人的债务。由于该理由与上诉人在原审庭审中自认的情况不符，且朱建波本人未出庭作证，上诉人亦未提交朱建波身份证明，不能核实该证明的真实性，本院对该组证据不予采信。故上诉人此项上诉理由本院不予支持。关于上诉人2014年12月15日收到的2.16万元，上诉人称是被上诉人支付的前三个月利息，不应从本金扣除的理由。本院认为，上诉人2014年11月24日支付给被上诉人25万元，在2014年12月15日向郑州海洋房地产营销策划有限公司信阳平桥分公司支付15万元，后该公司向上诉人支付2.16万元。该2.16万元和本金25万元无关，故原审将该2.16万元从本金25万中扣除错误，应予纠正。上诉人此项上诉理由，本院予以支持。上诉人的其他上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。负有举证责任的当事人对其主张的事实应提出有力证据予以证明，否则将承担不利后果。本案上诉人诉称原审本金计算错误，但其部分上诉理由无事实和法律依据，应承担相应的不利后果。综上，卢贤明应偿还给丁锋人民币本金19万元及利息、罚息、违约金（其中利息的计算方式为：以25万元为本金从2014年11月24日起按每月1.8%的利率计至2015年5月23日；以25万元为本金从2015年5月24日起按每月2%的利率计至2016年2月7日；以19万元为本金从2016年2月8日起按每月2%的利率计至本判决确定的还款之日止；卢贤明已支付的利息61729元，执行时应扣除卢贤明已支付的利息61729元）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初2192号民事判决第二项、第三项；
二、变更信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初2192号民事判决第一项为“卢贤明在判决生效后的十日内偿还给丁锋人民币本金19万元及利息、罚息、违约金（利息计算方式为：以25万元为本金从2014年11月24日起按月1.8%利率计至2015年5月23日；以25万元为本金从2015年5月24日起按月2%利率计至2016年2月7日；以19万元为本金从2016年2月8日起按月2%利率计至本判决确定的还款之日止；卢贤明已支付的利息61729元，执行时应予扣除）”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6290元，由上诉人丁锋承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑鹏飞
审 判 员 崔仁海
代理审判员 李 青
二〇一七年三月十六日
书 记 员 汪玉娇