四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川15民终863号上诉人（原审原告）:四川富瑞康物业服务有限公司，住所地：四川省江安县江安镇竹都大道东段江安国际C区五楼。统一社会信用代码：91511523076147033X。法定代表人：黄杨，总经理。委托诉讼代理人:陈兴云，四川戎城律师事务所律师，执业证号：15115199410267453。上诉人（原审被告）:蒋伟，男，1989年8月出生，汉族，住四川省江安县。委托诉讼代理人:邓维远，男，1967年12月出生，汉族，住四川省江安县。上诉人四川富瑞康物业服务有限公司（以下简称富瑞康公司）、上诉人蒋伟因劳动争议一案，不服四川省江安县人民法院（2017）川1523民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。富瑞康公司上诉请求：1.撤销（2017）川1523民初1913号民事判决；2.改判富瑞康公司支付蒋伟加班工资13591.8元、经济补偿金4200元。事实与理由：1.一审判决认定事实存在重大错误。（1）一审判决根据蒋伟提供的值班安排表认定的工作日加班时间、周末加班时间和法定节假日加班时间均不符合客观事实。根据富瑞康公司提供的考勤记录表和指纹打卡记录，均证明蒋伟在2015年存在周末加班52天，2016年周末加班52天，2017年周末加班31天，共计周末加班135天。工作日夜班值班后第二天给予了轮休，不存在工作日加班的事实。法定节假日值班后都安排了补休，不应再算三倍工资，只能按两倍计算。因此，一审判决富瑞康公司应支付蒋伟的加班工资金额错误。（2）蒋伟2017年7月的工资为2400元，由基础工资1400元、加班补贴500元和社保补贴500元构成，经济补偿金应按基础工资1400元的标准进行计算，共计4200元，一审判决富瑞康公司支付蒋伟的经济补偿金数额错误。2.一审判决证据采信不公正。一审判决采信蒋伟提供的值班安排表，作为加班工资的计算依据，但该值班安排表仅是单位提前一月的工作安排，与实际工作情况存在一定的差异，而富瑞康公司提供的职工考勤记录表和指纹打卡记录才是劳动者真实的上班时间。一审判决未采信富瑞康公司提供的上述证据不当。即使按照蒋伟提供的值班安排表来计算加班时间，也与一审判决认定的加班时间不符，超过了其实际加班时间。蒋伟上诉请求：1.撤销（2017）川1523民初1913号民事判决；2.改判富瑞康公司支付加班工资67489元（其中劳动仲裁51289元+已发放加班工资16200元）；3.改判富瑞康公司支付经济赔偿金14400元；4.判令富瑞康公司补偿2014年10月至12月、2015年、2017年1月至8月因未签劳动合同的双倍工资差额52800元；5.判令富瑞康公司补偿未休年休假（2年10天）工资3300元；6.判令富瑞康公司补偿2014年10月至2017年8月应由其支付的养老保险28939元；7.判令富瑞康公司支付拖欠的工资3280元；8.判令富瑞康公司支付因解除劳动关系的一个月宽限期工资2400元；9.判令富瑞康公司退还服装押金200元。事实与理由：1.一审判决认定蒋伟已实际领取了部分加班工资属事实错误。富瑞康公司提供的工资表系其单方制作，没有劳动者签名，不应当作为认定蒋伟工资组成的依据，应当以富瑞康公司支付工资的银行流水和劳动合同作为定案依据，富瑞康公司通过银行支付的工资就是基本工资，没有加班补贴和社保补贴，故一审判决在核定的加班费中扣除其单方制作的工资表中的加班补贴不当。2.一审判决对劳动仲裁中遗漏的带薪年休假、未购买社保的补偿、因富瑞康公司解除劳动关系的一个月宽限期工资和服装押金等请求未予一并审理，属适用法律错误。富瑞康公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令撤销江劳人仲案〔2017〕76号仲裁裁决书第二、三项裁决，判决富瑞康公司支付蒋伟加班工资13591.80元、解除劳动关系经济补偿金4200元；2.本案诉讼费由蒋伟负担。一审法院认定事实：蒋伟于2014年10月10日进入富瑞康公司从事工程人员工作，并于2014年11月10日转为正式员工。从富瑞康公司提供的工资表册反映出，蒋伟2014年间的月工资为1920元（基本工资1250元、加班补贴450元、其它补贴220元），2015年间的月工资为2400元（基本工资1250元、加班补贴650元、其它补贴500元），2016年1月至4月的月工资为2400元（基本工资1250元、加班补贴450元、其它补贴700元），2016年5月至12月的月工资为2400元（基本工资1450元、加班补贴450元、其它补贴500元），2017年间的月工资为2400元（基本工资1400元、加班补贴500元、其它补贴500元）。2013年10月至2015年12月期间，双方没有订立书面劳动合同，2016年6月1日，双方签订了一份《劳动合同书》，富瑞康公司提交的合同书显示，该合同书的劳动报酬项下未填写，系空白内容，合同书约定的权利义务包括按约支付劳动报酬，依法缴纳应当由用人单位缴纳的社会保险。但从2014年10月至2017年8月期间，富瑞康公司均未依法为蒋伟缴纳社会保险费，劳动合同约定的合同期限为2016年1月1日起至2016年12月31日止，合同期满后双方未再续签书面劳动合同，蒋伟仍在富瑞康公司从事工程人员工作至2017年8月。2017年8月25日，蒋伟向江安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除蒋伟与富瑞康公司的劳动关系；由富瑞康公司向蒋伟支付加班工资34139元、双倍工资差额52800元、经济补偿金7200元、拖欠工资3280元。2017年10月9日，江安县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：解除蒋伟与四川富瑞康物业服务有限公司的劳动关系；四川富瑞康物业服务有限公司在裁决书生效后十五日内支付蒋伟加班工资51289.07元、经济补偿金7200元、拖欠工资3280元；驳回蒋伟的其他仲裁请求。富瑞康公司在收到仲裁裁决书后因不服诉至法院，并提出前述诉讼请求。另查明，蒋伟从事工程人员工作，蒋伟提交的工作排班表显示，2015年间，蒋伟工作日加班共计32天2小时，周末加班共计77天，法定节假日加班共计8天；2016年间，蒋伟工作日加班共计35天2小时30分钟，周末加班共计79天，法定节假日加班共计9天；2017年1月至8月工作日加班共计20天4小时，周末加班共计52天，法定节假日加班共计5天。富瑞康公司向法庭提交了指纹考勤记录表与员工考勤异常表，拟证明蒋伟仅周末加班135天，但该员工考勤异常表未有员工签字确认，且2017年3月的员工考勤异常表与指纹考勤记录表对员工记录存在自相矛盾之处。诉讼中，蒋伟自述富瑞康公司尚欠服装押金200元尚未退还蒋伟，富瑞康公司在庭审中承诺，核实后将在办理离职手续时退还蒋伟。一审法院认为，本案当事人之间劳动关系确切，双方的权利义务依法应受劳动方面的法律法规调整。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查”之规定，以及双方在庭审中的自认事实，本院依法认定原双方劳动关系始自2014年10月10日，其间直至蒋伟离职时富瑞康公司也未为其缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”之规定，蒋伟申请仲裁解除劳动关系合理，仲裁裁决书裁决解除有据，依法确认的劳动关系已经解除。富瑞康公司认为蒋伟总共仅周末加班135天，但为此提交的员工考勤异常表未有员工签字确认，且该员工考勤异常表与指纹考勤记录表对员工记录存在自相矛盾之处，对此意见不予采纳，并依法采信蒋伟提交的工作排班表，认定2015年间，被告工作日加班32天2小时、周末加班77天、法定节假日加班8天，2016年间，蒋伟工作日加班35天2小时30分钟、周末加班计79天、法定节假日加班9天，2017年1月至8月工作日加班20天4小时、周末加班52天、法定节假日加班5天，富瑞康诉称蒋伟工作日加班原则上都是在家休息，第二天也会补休，未提供相应依据，依法对该意见不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”、第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”；《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第146号）第五条“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作八小时、每周工作四十小时标准工时的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法”、第七条“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日”；《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第62条“实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日的，要依照劳动法第四十四条第（三）项的规定支付职工的工资报酬”、七十条“休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排其补休，不能安排补休的应按劳动法第四十四条第（二）项的规定支付劳动者延长工作时间的工作报酬。法定节假日（元旦、春节、劳动节、国庆节）安排劳动者工作的，应按劳动法第四十四条第（三）项支付劳动者延长工作时间的工资报酬”之规定，本案蒋伟2015年的工资为2400元/月，其中含加班补贴650元/月，故日工资应为2400元/月÷21.75天≈110.34元/天，小时工资为110.34元/天÷8小时≈13.79元/小时，工作日加班工资为5337.69元（32天×110.34元/天×150％+2小时×13.79元/小时×150％），周末加班工资为16992.36元（77天×110.34元/天×200％），法定节假日加班工资为2648.16元（8天×110.34元/天×300％），其中富瑞康公司已发放加班费7800元（650元/月×12个月），故富瑞康公司2015年应补发蒋伟加班工资差额为17178.21元（5337.69元+16992.36元+2648.16元-7800元）；蒋伟2016年的工资为2400元/月，其中加班补贴450元/月，故日工资应为2400元/月÷21.75天≈110.34元/天，小时工资为110.34元/天÷8小时≈13.79元/小时，工作日加班工资为5844.56元（35天×110.34元/天×150％+2小时30分钟×13.79元/小时×150％），周末加班工资为17433.72元（79天×110.34元/天×200％），法定节假日加班工资为2979.18元（9天×110.34元/天×300％），其中富瑞康公司已发放加班费5400元（450元/月×12个月），故富瑞康公司2016年应补发蒋伟加班工资差额为20857.46元（5844.56元+17433.72元+2979.18元-5400元）；蒋伟2017年1月至8月9日的工资为2400元/月，其中含加班补贴500元/月，故日工资应为2400元/月÷21.75天≈110.34元/天，小时工资为110.34元/天÷8小时≈13.79元/小时，工作日加班工资为3392.94元（20天×110.34元/天×150％+4小时×13.79元/小时×150％），周末加班工资为11475.36元（52天×110.34元/天×200％），法定节假日加班工资为1655.10元（5天×110.34元/天×300％），其中富瑞康公司已发放加班费3000元（500元/月×6个月），故富瑞康公司2017年应补发蒋伟加班工资差额为13523.40元（3392.94元+11475.36元+1655.10元-3000元）。故富瑞康公司还应补发蒋伟加班工资合计为51289.07元（17178.21元+20857.46元+13523.40元）。因蒋伟自2014年10月在富瑞康公司工作至2015年12月的期间未签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，应视作双方已于2015年10月订立无固定期限劳动合同，故对蒋伟称富瑞康公司应双倍支付经济补偿金的答辩意见，依法不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，富瑞康公司应当支付经济补偿。蒋伟在富瑞康公司工作时间为2014年10月至2017年8月，共计2年零10个月，富瑞康公司提供了工资表册，认为其中的加班补贴与其它补贴部分不应纳入经济补偿计算基数，经审理查实，从2016年7月至2017年6月连续12个月间，双方协定的应获工资为2400元/月，因全省每月最低工资标准逐年变化，富瑞康公司会择时将工资表册中加班补贴与其它补贴两项进行波动调整，以保证基本工资项始终维持在全省每月最低工资标准之上，但双方协定的每月应获工资额2400元未有变化，并按此实际支付。法院认为，双方签订的《劳动合同书》上未载明劳动报酬金额，过错在于富瑞康公司，富瑞康公司提供的工资表册中加班补贴与其它补贴两项，长期作为财务调剂工具，既不能实际反映实际加班或其它补贴的客观构成，又未得到蒋伟认可，富瑞康公司应承担举证不能的责任，故仍以双方协定的应获工资2400元/月为基数，富瑞康公司应支付蒋伟解除劳动合同的经济补偿金为7200元（2400元×3个月）。蒋伟另辩称富瑞康公司还应补偿其双倍工资差额52800元、带薪年休假工资3300元、未购买养老保险的费用28939元、未告知解除劳动关系的宽限期工资2400元等，非本案诉争范畴，对此意见不予采纳。蒋伟还辩称富瑞康公司尚欠服装押金200元未退还，虽非本案诉争范畴，但富瑞康公司在庭审中承诺核实后将在办理离职手续时退还蒋伟，系双方真实意思表示，依法予以确认。对富瑞康公司诉称相应意见，因缺乏相应事实依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第十四条、第三十八条、第四十四条、四十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《国务院关于职工工作时间的规定》第五条、第七条，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条、第六十二条、第七十条之规定，判决:一、由四川富瑞康物业服务有限公司于判决生效之日起十五日内支付蒋伟加班工资51289.07元；二、由四川富瑞康物业服务有限公司于判决生效之日起十五日内支付蒋伟经济补偿金7200元；三、驳回四川富瑞康物业服务有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法减半收取5元，由四川富瑞康物业服务有限公司负担。本案二审期间，蒋伟提供江劳人仲案〔2018〕6号《仲裁裁决书》，证明蒋伟与富瑞康公司签订的劳动合同对工资标准有明确约定，但富瑞康公司向法庭提供劳动合同时将工资约定内容予以更换。富瑞康公司对该证据的真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议。经本院审查，蒋伟提供的上述证据与本案不具有关联性，依法不予采纳。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，第一、富瑞康公司上诉的争议焦点在于加班时间的认定和经济补偿金基数问题。关于加班时间的认定问题。蒋伟提供了富瑞康公司的值班安排表以证明其加班的事实和加班时间，用人单位富瑞康公司提供了考勤记录表和考勤异常表以证明劳动者实际加班时间，对双方当事人提供的上述证据，因富瑞康公司提供的考勤记录表和考勤异常表系由用人单位单方制作，未经劳动者确认或签名认可，故该证据不能作为本案认定加班时间的定案依据；而蒋伟提供的值班安排表系由富瑞康公司制作，蒋伟对该值班安排表不持异议，并要求以此作为计算加班时间的依据，依法应当予以采信。但一审判决经审理驳回富瑞康公司的诉讼请求后，直接依据江劳人仲案〔2017〕76号仲裁裁决结果判决富瑞康公司支付蒋伟各项加班工资51289.07元，已超出蒋伟申请仲裁时请求的加班工资总额34139元，依法应予纠正。关于经济补偿金基数问题。蒋伟主张按其实际领取工资为基数，富瑞康公司认为应扣除加班补贴和社保补贴。蒋伟与富瑞康公司曾在2016年签订有一年的书面劳动合同，双方在劳动合同中应当有关于工资报酬的明确约定，但富瑞康公司向法庭提供的劳动合同中无工资报酬约定内容，而劳动者手中无该劳动合同文本，因此，应由富瑞康公司对劳动合同中无工资报酬约定内容承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，计算经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。富瑞康公司每月向蒋伟支付的全部金额应认定为双方约定的劳动报酬，一审法院以此作为经济补偿金基数，并无不当。富瑞康公司认为应以其提供的基础工资为经济补偿金基数，于法无据，本院不予支持。第二、蒋伟的上诉请求问题。关于拖欠工资3280元的问题。富瑞康公司因不服江劳人仲案〔2017〕76号仲裁裁决，向一审法院起诉时只对该仲裁裁决中的加班工资和经济补偿金数额提出异议，对仲裁裁决的拖欠工资3280元并无异议，但一审判决对富瑞康公司无异议的该部分仲裁内容未予判决，损害了劳动者的合法权益，依法应予纠正。蒋伟的该项上诉请求成立，本院予以支持。关于蒋伟提出未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。虽然蒋伟在仲裁时对该事项提出了明确的请求，但仲裁裁决未支持其该项请求，而蒋伟在收到仲裁裁决后未依法提起诉讼，视为其对该仲裁裁决结果的认可，现其在二审期间再对此提出异议，本院不予支持。关于蒋伟提出的加班工资和经济赔偿金问题。蒋伟申请仲裁时请求的加班工资和经济补偿金已得到足额支持，且其在仲裁裁决后未依法提起诉讼，现其在二审期间又对加班工资提出异议，并要求支付经济赔偿金，于法无据，本院不予支持。关于蒋伟提出的带薪年休假、购买养老保险补偿、一个月宽限期工资、服装费押金等问题，均属未经仲裁的事项，且是在二审期间提出的新的请求，不属本案审查范围，本院不予处理。综上，上诉人富瑞康公司和上诉人蒋伟的上诉请求部分成立，依法予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十八条、第四十四条、四十六条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《国务院关于职工工作时间的规定》第五条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省江安县人民法院（2017）川1523民初1913号民事判决第二项，即“四川富瑞康物业服务有限公司于判决生效之日起十五日内支付蒋伟经济补偿金7200元”；二、撤销四川省江安县人民法院（2017）川1523民初1913号民事判决第一、三项：即“一、四川富瑞康物业服务有限公司于判决生效之日起十五日内支付蒋伟加班工资51289.07元；三、驳回四川富瑞康物业服务有限公司的诉讼请求”；三、四川富瑞康物业服务有限公司于判决生效之日起十五日内支付蒋伟加班工资34139元；四、四川富瑞康物业服务有限公司于判决生效后十五日内给付蒋伟拖欠工资3280元；五、驳回四川富瑞康物业服务有限公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由四川富瑞康物业服务有限公司负担；二审案件受理费20元，由四川富瑞康物业服务有限公司与蒋伟各负担10元。本判决为终审判决。审判长  陈淑玉审判员  李红彬审判员  唐福均二〇一八年七月六日书记员  匡小玲