山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋06民终64号
上诉人（原审原告）：冯福林，男，1972年1月20日生，汉族，右玉县人，现住右玉县。
委托诉讼代理人：冯超，男，1993年11月15日生，汉族，右玉县人，学生，现住北京市海淀区。（系冯福林之子）
委托诉讼代理人：崔红胜，男，1987年3月6日生，汉族，右玉县人，右玉县司法局工作者，现住右玉县。
被上诉人（原审被告）：太原市鹏达体育设施有限公司，住所地：太原市迎泽区水西关南街14号17幢1层。
法定代表人：宋巧英，职务：董事长。
委托诉讼代理人：权福成，男，1964年10月27日生，汉族，辽宁省大连市甘井子区泉水区人，现住晋中市榆次区文教城2期，该公司员工。
委托诉讼代理人：彭志英，山西鼎信泽律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：五台县第二建筑有限公司，住所地：五台县新建路。
法定代表人：师泽昌，职务：经理。
上诉人冯福林因与被上诉人太原市鹏达体育设施有限公司、五台县第二建筑有限公司建设工程合同纠纷一案，不服朔州市平鲁区人民法院（2016）晋0603民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯福林及其委托诉讼代理人冯超、崔红胜，被上诉人太原市鹏达体育设施有限公司之委托诉讼代理人权福成、彭志英到庭参加诉讼，被上诉人五台县第二建筑有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
冯福林上诉请求：撤销朔州市平鲁区人民法院（2016）晋0603民初302号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.五台县第二建筑有限公司出借资质是法律禁止的行为，一审法院未对被上诉人之间所签合同的效力评判是错误的，且未判决五台县第二建筑有限公司承担责任也是错误的。2.一审法院对上诉人施工土方工程量认定为127519.8方是不正确的，应为238406.58方(挖127519.8方＋填110886.78方)。综合参照市场定额和审计报告的土方造价，工程单价应为每方45元。3.一审法院不支持上诉人翻浆工程的价款是错误的。4.一审法院驳回上诉人外运土方的费用是错误的。5.一审法院不支持上诉人额外的机械台班费是错误的。6.一审法院不支持所欠工程款利息，适用法律错误，应予纠正。7.一审法院未对上诉人缴纳的保全费的负担进行判决不当，应予纠正。
太原市鹏达体育设施有限公司辩称，1、一审判决五台公司不承担责任是正确的。2、上诉人称施工土方工程量无事实与法律依据。一审认定土方工程量127519.8方认定事实正确。3、上诉人主张每方45元的计算方式无任何事实与法律依据，当时签订协议约定每方18元，是双方真实意思表示。4、上诉人主张的翻浆工程款无事实和法律依据。5、上诉人主张的外运土方费用，没有任何事实和法律依据。6、上诉人主张工程款利息无事实与法律依据。双方签订的协议中没有约定工程款利息，上诉人多次拒绝与我方进行结算。7、上诉人一审诉状中并未主张保全费，故一审未判决合理合法。
五台县第二建筑有限公司未提交书面答辩意见。
冯福林向一审法院起诉请求：要求太原市鹏达体育设施有限公司和五台县第二建筑有限公司连带给付拖欠的工程款6051197元及相应的利息，利息从2013年9月17日至还款之日。
一审法院认定的事实：太原市鹏达体育设施有限公司成立于2004年2月25日；营业期限2004年2月25日至2017年12月31日；公司类型：有限责任公司；经营范围：体育场馆实施的设计、施工、建筑工程施工、市政公用工程施工等。五台县第二建筑有限公司成立于2001年12月31日；营业期限2001年12月31日至2014年12月31日；公司类型：有限责任公司；经营范围：许可经营项目，以建筑业企业资质证书核准的经营范围为准。五台县第二建筑有限公司经过招标投标于2012年4月10日中标，右玉县新建一中筹备领导组于2012年4月10日给五台县第二建筑有限公司发放了NO：×××-01-01中标通知书，五台县第二建筑有限公司（承包人）于2012年4月11日与右玉县新建一中筹备领导组（发包人）签订了《建设工程施工合同》，工程名称：右玉县新建一中体育场、看台建筑工程；工程地点：右玉县新建西街南侧；工程内容：建筑面积体育场16924方、看台5**方；开工日期：2012年4月12日、竣工日期：2012年9月12日；合同价款：7324785元；工程立项批准备文号：右发改字（2010）153号。2012年4月13日，太原市鹏达体育设施有限公司（承包方）与五台县第二建筑有限公司（发包方）签订了《专业工程施工承包合同》，工程名称：右玉县新建一中体育场、看台工程；工程地点：右玉县新建西街南侧；工程内容：体育场面积16924平米；开工日期：2012年4月14日、竣工日期：2012年9月12日；合同价款5518610.31元；五台县第二建筑有限公司的驻地代表及委派人员为：孟兴益，太原市鹏达体育设施有限公司的驻地代表为：权福成。后太原市鹏达体育设施有限公司又将该工程的土方工程承包给了冯福林。冯福林与太原市鹏达体育设施有限公司于2013年5月20日签订了《右玉县新建一中操场土方工程施工协议》：工程名称：右玉县新一中操场土方工程；工程地址：右玉县新一中校内；工程于2013年5月20日开工，2013年6月5日竣工；合同价款、付款方式、结算依据：单次装车、倒运、平整按自然方每立方米12元，双次装车、倒运、平整按自然方每立方米18元计算，总量约8万立方米，具体数量以工程签证单及审计报告为准以实结算。每压实2万立方米付2万立方米的50%进度款，待全部基础压实完成后付至总价款的约65%，工程竣工时付至总价款的80%，剩余20%待审计报告出来，业主付款后全部结清；同时太原市鹏达体育设施有限公司委托郝连维为现场的管理工程师，负责图纸交底等技术工作；协议中约定了双方的责任及违约责任；冯福林在协议书上签字、太原市鹏达体育设施有限公司的负责人张卫兵在协议书上签字。当时工程的现场负责人是郝连维，后变换为权福成，工程师为郝志伟。之后，冯福林组织施工队将上述工程按约履行建造义务，但在施工的过程中因受频繁的降雨影响，工程进度无法按协议中规定的时间予以完成，同时也产生了协议以外的额外费用，因无法按期完成工程，所以，给冯福林增加了有关的机械费用。在工程回填的过程中使用挖掘机额外处理翻浆，累计使用台班16个，每个台班4000元，共64000元；使用装载机台班26个，每个台班2000元，共52000元。2013年6月30日至2013年7月5日，山西省右玉县新一中体育场的工程项目部安排装载机两台从场上往校园外倒土使用装载机倒运场上土方台班10个，每个台班2000元，共20000元。在工程即将结束时，发现现有的土方不足，需向外调运土方回填土坑，故冯福林便与沈某某（山西省右玉县威远镇后堡村人，身份证号×××）、郭某某（山西省右玉县丁家堡石人湾村人，身份证号×××）取得联系，用郭某某的车将沈某某土场的土拉运进行回填，沈某某土场的土每车100元，冯福林给付沈某某拉土款75000元；郭某某拉土大约2万方，冯福林支付运费款289000元。同时右玉新一中体育场工地机械费用为63492元（其中工地零星用装载机共138.6小时，每小时220元，共30462元；工地从2013年9月21日至2013年10月7日雇佣装载机一台、从2013年9月21日至2013年10月9日雇佣装载机一台，共36个台班，每个台班800元，共28800元；两台装载机晚上加班5小时，每小时120元，共1200元；雇佣大挖机一个台班，共3000元）。经右玉县审计局出具的审计报告证实，右玉县新建一中体育场、看台建设工程于2012年4月6日开工建设，2013年11月21日竣工，2013年11月21日竣工验收。经右玉县新建一中体育场、看台建筑工程的工程结算书证实挖一般土方的工程量为127519.8方。期间，太原市鹏达体育设施有限公司给冯福林支付工程款578500元。双方多次结算该工程款无果，因工程总量及工程款的数额发生争议，遂形成诉讼。
一审法院认为，五台县第二建筑有限公司经过招投标而中标取得了山西省右玉县新一中体育场、看台的工程项目并与右玉县新建一中筹备领导组签订了《建设工程施工合同》；五台县第二建筑有限公司取得工程项目后与太原市鹏达体育设施有限公司签订了《专业工程施工承包合同》，上述建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，应依法认定其真实有效，对双方当事人均具有约束力。后太原市鹏达体育设施有限公司又将该工程的体育场土方工程承包给了冯福林进行负责具体施工，有冯福林与太原市鹏达体育设施有限公司于2013年5月20日签订了工程施工协议可以证实。太原市鹏达体育设施有限公司将其取得的土方工程承包给了不具备施工资质的冯福林进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方签订的工程施工合同系无效合同，对此予以确认。在工程施工竣工后已经验收，冯福林所承包的工程已启用，其行为表明已全部实际接受并已实际使用冯福林所施工的工程，应当视为对冯福林所施工的工程已验收合格（右玉县审计报告中证实该工程于2013年11月21日竣工验收），根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经过验收合格，发包人也应参照合同约定向承包方支付工程价款，合同约定的结算方式是符合当事人预期的，是双方当事人的真实意思的表示，建筑合同无效并不必然否定结算条款，但是即便是无效合同，在订立合同时，承包方与发包方的意思表示一致而订立的合同，合同内容是双方的真实意思表示，故在确定价款时应当依据双方的约定确认。为此，应按合同的条款来支付价款，所以实际施工人冯福林要求支付余额工程价款，太原市鹏达体育设施有限公司方理应将所欠冯福林的工程款全部给付冯福林，故冯福林要求太原市鹏达体育设施有限公司方给付所欠工程款的诉求予以支持。但冯福林与太原市鹏达体育设施有限公司双方对冯福林所施工的工程量及工程价款有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文书确认，如未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际所发生的工作量。庭审中，冯福林向本庭提交了五台县第二建筑有限公司做出的右玉县新建一中体育场、看台建筑工程工程结算书中明确写明了体育场开挖及回填中挖一般土方的工程量为127519.8方，故确认冯福林施工的工程量为127519.8方。太原市鹏达体育设施有限公司辩称与冯福林签订的合同以右玉县审计报告确定工程量，但该审计报告并没有体现工程量，故其辩解意见不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的精神，承包方可请求参照合同约定确定工程款，但如因非法转包、违法分包导致合同无效的，实际施工方只能根据相对性原则并参照其与承包方签订的合同主张工程款，而不能直接要求参照承包（太原市鹏达体育设施有限公司）、发包（五台县第二建筑有限公司）之间的合同约定主张工程款。冯福林与太原市鹏达体育设施有限公司在协议中明确约定双次装车、倒运、平整按自然方每立方米18元计算，故冯福林所施工的土方工程价款应按照自然方每立方米18元计算，工程价款共计2295356.4元。右玉新一中体育场工地机械费用63492元，太原市鹏达体育设施有限公司认可，故予以确认。上述价款共计2358848.4元。冯福林提交的有郝连维签名的翻浆工程价款的证据，只能证明冯福林进行过翻浆工程，不能证明太原市鹏达体育设施有限公司应当对翻浆工程承担责任，故冯福林要求原市鹏达体育设施有限公司承担翻浆工程的价款不予支持。冯福林申请的证人郭某某、沈某某尽管当庭作了外购土方的证言，但该证人与此土方有利害关系，尤其是没有太原市鹏达体育设施有限公司认同冯福林外购土方的证据，所以此请求不予认同。冯福林虽请求支付工程款的利息，但导致该工程款不能及时兑现的原因是冯福林对工程量及单价有异议，并非太原市鹏达体育设施有限公司不主动履行所应尽的义务。所以，冯福林请求支付工程款利息的请求不予支持。太原市鹏达体育设施有限公司已给冯福林工程款578500元，应在应付工程款中予以核减，这样太原市鹏达体育设施有限公司实欠冯福林工程款为1780348.4元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、由太原市鹏达体育设施有限公司于本判决生效后十五日内支付冯福林工程价款1780348.4元。二、驳回冯福林的其他诉讼请求。案件受理费59407元，由太原市鹏达体育设施有限公司承担17478元，由冯福林自己承担41929元。
二审查明的事实与一审一致，予以确认。另，经冯福林申请，本院于2017年3月13日在右玉县新建一中筹备组调取的”右玉县新建一中体育场、看台的建筑工程”工程结算书中记载：体育场开挖及回填，挖一般土方127519.8方，填方110886.78方。
本院认为，本案二审双方争议的焦点为：1.五台县第二建筑有限公司与太原市鹏达体育设施有限公司所签合同是否有效、五台县第二建筑有限公司是否应承担给付冯福林剩余工程款的法律责任。2.一审法院认定的冯福林实际施工工程量及土方单价是否准确。3.冯福林诉请的翻浆工程费用、外运土方费用及额外机械台班费用是否应由太原市鹏达体育设施有限公司承担。4.冯福林主张剩余工程价款利息的请求应否予以支持。5.保全费是否属于漏判。
首先，关于五台县第二建筑有限公司与太原市鹏达体育设施有限公司所签合同效力及五台县第二建筑有限公司应否承担给付冯福林剩余工程款的责任问题。五台县第二建筑有限公司招投标取得了山西省右玉县新一中体育场、看台的工程项目后，其将全部工程转包给太原市鹏达体育设施有限公司，而后太原市鹏达体育设施有限公司又将该工程的土方工程承包给了不具备施工资质的冯福林，上述转包行为均违反了法律强制性规定，故之间所签的转包协议无效。《右玉县新建一中操场土方工程施工协议》的当事人是冯福林与太原市鹏达体育设施有限公司，根据合同相对性原则，冯福林只能向太原市鹏达体育设施有限公司主张权利，而不得突破合同相对性向五台县第二建筑有限公司主张权利，故冯福林要求五台县第二建筑有限公司给付剩余工程款无法律依据。
其次，关于原判认定的冯福林实际施工工程量及土方单价是否准确的问题。冯福林在二审中主张的工程量为238406.58方，系在原判认定的127519.8方的基础上新增加的回填土方110886.78方工程量，因太原市鹏达体育设施有限公司予以否认，对新增加的诉求，双方无法达成调解协议，冯福林可另行起诉。至于土方单价，双方在二审庭审中对原施工协议约定的每立方米18元均不持异议。
第三，冯福林诉请的翻浆工程费用、外运土方费用及额外机械台班费用是否应由太原市鹏达体育设施有限公司承担的问题。冯福林虽然提供了其支出费用的相关证据，但并未提供上述费用应由太原市鹏达体育设施有限公司承担或者太原市鹏达体育设施有限公司认可承担的证据，故对冯福林的该请求不支持正确。
第四，冯福林主张剩余工程价款利息的诉求应否予以支持的问题。太原市鹏达体育设施有限公司虽尚欠冯福林工程款，但导致该工程款不能及时兑现的原因是冯福林对工程量及单价有异议，并非太原市鹏达体育设施有限公司不主动履行。故对其此请求不予支持。
第五，保全费是否漏判的问题。因冯福林在一审诉讼中的诉讼请求中没有包括该主张，故原审未作处理适当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20823元，由上诉人冯福林负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 晔
审判员 Ｘ Ｘ
审判员 丰德胜
二〇一七年六月十二日
书记员 王 敏