河北省唐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）唐刑终字第100号
原公诉机关河北省玉田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）被某某，男，1970年2月15日出生于河北省玉田县，汉族，本科文化，中共党员，原任玉田县林南仓镇中心卫生院院长。2013年4月24日被留置羁押，因涉嫌犯贪污罪，同月27日被取保候审，2013年12月11日经本院决定，次日由玉田县公安局执行逮捕。现押玉田县看守所。
辩护人徐世超，北京市立圣律师事务所律师。
原审被告人韩继强，男，1974年10月4日出生于河北省玉田县，汉族，中专文化，群众，原任玉田县林南仓镇中心卫生院药剂科主任。1994年4月6日因犯贪污罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2013年4月25日被留置羁押，同月27日被刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪，同年5月10日被逮捕。现押玉田县看守所。
原审被告人盛某某，男，1973年8月22日出生于河北省玉田县，汉族，本科文化，群众，原任唐山市医药药材公司经理。2013年4月26日被留置羁押，同月27日被刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪，同年5月3日被取保候审。
辩护人郭志宇，河北秉信律师事务所律师。
唐山市玉田县人民法院审理唐山市玉田县人民检察院指控原审被告人韩继强、王铁利、盛某某犯贪污罪一案，于2013年12月16日作出（2013）玉刑初字第394号刑事判决。原审被某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭审理了本案。原审被某某及其辩护人徐世超、原审被告人韩继强、原审被告人盛某某及其辩护人郭志宇到庭参加诉讼，唐山市人民检察院指派检察员宁庆卫出庭履行职务。现已审理终结。
原审判决认定，被告人韩继强、王铁利系玉田县卫生局在编职工，分别在任玉田县林南仓镇中心卫生院药剂科主任、院长期间，利用职务之便，于2012年1月至2013年4月期间，在唐山市医药药材公司经理被告人盛某某的帮助下，采取低价采购药品，高价开票入帐的方式，套取现金196244.8元。其中被告人韩继强获得赃款86498.8元，被某某获得赃款66400元，余款43346元分发给其他医生。
案发后，被告人韩继强、王铁利、盛某某经检察机关传唤分别主动到案，并如实供述了自己的犯罪事实，且被告人韩继强、王铁利分别将赃款86498.8元、66400元全部退回。
原审判决认定上述事实的证据有：1、被告人韩继强、王铁利、盛某某在开庭审理过程中均无异议，并有公诉机关提交的被告人韩继强、王铁利、盛某某的供述笔录；2、证人齐某某、郎某某、吉某某、梅某某、王某某、高某某、徐某某、赵某甲、张某甲、杨某某、张某乙、张某丙、赵某乙、刘某某的证言笔录；3玉田县人民检察院反贪污贿赂局的综合说明；4王铁利的悔过书；5药品票据，承包合同，郎某某出具的详单，户籍证明，刑事判决书，扣押清单，受案登记表，玉田县卫生局证明，到案经过等证据材料。
原审法院认为，被告人韩继强、王铁利身为事业单位工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款据为已有，三被告人的行为均已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人韩继强、王铁利、盛某某主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属有自首情节。被告人盛某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对于从犯。被告人韩继强、王铁利积极退赃。被告人盛某某认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人徐艳志提出本案定性应为私分国有资产罪及认定被告人韩继强所得赃款为86498.8元缺乏事实依据的观点，理据不足，但其提出被告人韩继强主动退赃，可酌情从轻处罚的观点，予以采纳。对被告人韩继强、王铁利依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条；对被告人盛某某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决一、被告人韩继强犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；二、被某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；三、被告人盛某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；四、对被告人韩继强的违法所得86498.8元、被某某的违法所得66400元予以追缴。
宣判后，原审被某某主要以其具有法定减轻、从轻情节，应当减轻处罚为由提出上诉，其辩护人则提出王铁利的行为不符合犯贪污罪的构成要件，应以受贿罪对王铁利定罪处罚的代理意见。出庭的检察员认为，原审被告人盛某某为了供药而低于规定的采购价格结账，而且出具两种价格。原审三被告人没有共同协商，案件定行贿受贿罪更适宜。对盛某某定行贿罪，其他二人定受贿罪。
经审理查明，上诉人（原审被告人）王铁利、被告人韩继强在分别担任玉田县林南仓镇中心卫生院院长、药剂科主任期间。于2012年1月至2013年4月，收受原审被告人盛某某的药品回扣现金196244.8元。由韩继强将所得回扣根据医生用药多少按比例进行分配，其中韩继强获得赃款86498.8元，王铁利获得赃款66400元，余款43346元分发给该院其他医生。
案发后，韩继强、王铁利、盛某某经检察机关传唤分别于2013年4月24日、25日、26日主动到案，并如实供述了自己的犯罪事实，且韩继强、王铁利分别将赃款86498.8元、66400元全部退回。
上述事实有经一审、二审庭审质证、认证的被告人供述、证人证言、书证等证据材料证实，足以认定。本院予以确认。
关于上诉和辩护理由，经查，盛某某的供词证实：“当时为了巩固这个医院的市场，我就向韩继强说给韩继强百分之二十的回扣，但前提是必须按时付款，结算货款后给他回扣”。盛某某的供词还证实：“韩继强说从我这里低价进货高价开票，套取的钱要给医院点钱，给医生点钱，给领导点钱，自己留点钱”。韩继强供词证实：“2012年我从唐山市医药药材公司进过几次货，慢慢就和盛某某熟了，他就和我说，以后从唐山市医药药材公司购药就返还给我20%回扣。套取出来的药款中，除了按20%给王铁利66400元外，还给开处方的医生，还按每支5角钱给齐某某，剩下的钱就都是我得了”。原审证据发给各医生的帐目证实，所取得的款项分发给本院医生的情况。以上证据证明，被告人盛某某在销售药品过程中，为谋求利润，采取低价供给药品，高价开票入帐的行贿形式，给予用药单位的权利人药品回扣，盛某某的行为符合行贿罪的构成要件。上诉人（原审被告人）王铁利、被告人韩继强在经济往来中，收受药品回扣，归个人所有的行为符合受贿罪的构成要件。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院予以采纳。出庭检察员关于该案定行贿受贿罪的意见，本院予以支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）王铁利、被告人韩继强身为事业单位工作人员，利用职务上的便利，在经济往来中，违反国家规定，收受药品回扣，归个人所有，上诉人（原审被告人）王铁利、被告人韩继强的行为均已构成受贿罪。上诉人（原审被告人）王铁利、被告人韩继强主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首情节。上诉人（原审被告人）王铁利、被告人韩继强积极退赃。被告人盛某某在经往来中，给予国家工作人员药品回扣，构成行贿罪。被告人盛某某主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首情节，且认罪态度较好，有悔罪表现。原审判决认定上诉人（原审被告人）王铁利、被告人韩继强、盛某某犯罪的事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十九条第一款、第二款、第六十一条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省玉田县人民法院（2013）玉刑初字第394号刑事判决；
二、被告人韩继强犯受贿罪，判处有期徒刑3年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月25日起至2016年4月24日止。）
三、被某某犯受贿罪，判处有期徒刑2年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月12日起至2015年12月7日止。）
四、被告人盛某某犯行贿罪，判处有期限徒刑2年，缓刑3年执行。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱明祥
代理审判员 王振峰
代理审判员 曹留柱
二〇一四年四月十一日
书 记 员 马 颖