广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑初108号
公诉机关广东省深圳市人民检察院。
被告人张某，住江西省，因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月10日被羁押同日被刑事拘留，同年8月12日被深圳市公安局福田分局逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
辩护人余某某，广东××××律师事务所律师。
辩护人胡某某，广东××××律师事务所实习律师。
广东省深圳市人民检察院以深检刑诉[2016]83号起诉书指控被告人张某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。广东省深圳市人民检察院指派检察员张娜出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年，同案被告人夏某与朱某（均已判决）两人商议，朱某有软件和技术方面的资源，夏某有客户方面的资源，决定通过开设虚拟的贵金属交易平台，操控交易平台上贵金属的涨跌来骗取他人财物。两人商定后，朱某便在网上租来服务器和交易软件，设计标志后将该贵金属交易平台更名为贵×、久×等名称的珠宝订货回购系统。夏某则开始找代理人去发展到上述珠宝订货回购系统来炒南非蓝钻、贵金属的客户。夏某找到被告人张某，让张某去发展客户，张某再找到张甲（另案处理），让张甲去发展客户，张甲找到客户后，夏某便会将客户资料交给朱某，让朱某为客户在上述交易系统上开户，客户便会按照张某、张甲的指示在交易平台上购买贵金属，而朱某、夏某、张某等人则通过控制虚拟交易平台上贵金属的涨跌达到让客户亏钱的目的，客户亏钱后，朱某、夏某、张某、张甲等人再按照比例将客户亏损的钱瓜分。
同案被告人朱某等人先后使用了贵×珠宝订货系统、Je××××tradesystem、久××××订货回购系统以及其他平台进行诈骗。经司法审计已报案被害人资料，自2013年至2014年，共有来自广东、湖南、陕西、浙江、上海等全国各地的159名被害人通过上述方式被骗取共计24355505.36元人民币。
自2013年6月13日至8月26日，张某共收到夏某转给他的赃款167454元，其将132522元转给张龙，剩下的钱归自己所有。
2015年7月10日，公安机关抓获被告人张某。
公诉机关认定上述事实的证据有：1．书证：受案登记表、立案决定书，抓获经过，银行账户资料，身份材料等；2．证人证言：证人夏某、朱某、张甲等人的证言；3．被害人陈述；4．被告人的供述与辩解：被告人张某的供述与辩解；5．鉴定意见：司法会计审计报告等；6．辨认笔录；7．电子数据：电脑数据等。
公诉机关认为，被告人张某虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，诉请本院依法判处。
被告人张某否认控罪，其称不知道该交易平台是虚拟交易平台。四个交易平台中，其仅参与了其中一个（久致贵金属），且只参与了两个月时间。在这两个月间，其并没有直接接触发展业务，而仅是介绍张甲发展业务，并从中赚取手续费，共计三万多元。
其辩护人提出以下辩护意见：1、被告人不明知涉案平台是虚假的，其主观上不存在非法占有他人财物的目的。2、公诉机关指控被告人张某涉嫌诈骗，关键证据不足。2、在犯罪数额的认定问题上，公诉机关所指控的涉案2400多万元系同案犯朱某，夏某的涉嫌诈骗数额。本案中张某所得款项共计人民币167454元系夏某所提供的手续费。张某的该行为应该定性为提供中介服务所分取的服务费用，而不是诈骗的分赃行为，故其不应对全部诈骗数额负责。综上，请求对被告人做出无罪判决。
经审理查明：2013年，同案被告人夏某与朱某（均已判决）两人商议，朱某有软件和技术方面的资源，夏某有客户方面的资源，决定通过开设虚拟的贵金属交易平台，操控交易平台上贵金属的涨跌来骗取他人财物。两人商定后，朱某便在网上租来服务器和交易软件，设计标志后将该贵金属交易平台更名为贵×、久×等名称的珠宝订货回购系统。夏某则开始找代理人去发展到上述珠宝订货回购系统来炒南非蓝钻、贵金属的客户。夏某找到被告人张某，让张某去发展客户，张某再找到张龙（另案处理），让张甲去发展客户，张甲找到客户后，夏某便会将客户资料交给朱某，让朱某为客户在上述交易系统上开户，客户便会按照指示在交易平台上购买贵金属，而朱某、夏某等人则通过控制虚拟交易平台上贵金属的涨跌达到让客户亏钱的目的，客户亏钱后，朱某、夏某、张某、张甲等人再按照比例将客户亏损的钱瓜分。
自2013年6月13日至8月26日，张某共收到夏某转给他的赃款167454元，其将132522元转给张甲，剩下的钱归自己所有。
2015年7月10日，公安机关抓获被告人张某。
以上事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
(一)书证：
1、受案登记表、立案决定书
证实：2014年10月26日，景田派出所接被害人蔡某报案，对蔡某被诈骗案立案侦查。
2、被告人张某的身份材料
证实：被告人张某的身份情况。
3、上饶县公安局交通警察大队2015年7月17日出具的《归案说明》
证实：2015年7月10日10时许，被告人张某（身份证号码××，前来上××××交警大队违法处理中心办理车辆违章处理业务，民警王某某按程序操作，发现张某为网上在逃人员，随后秩序科民警到达将张某抓获。
4、上饶县看守所2015年7月17日出具的《证明》。
证实：2015年7月10日张某因涉嫌诈骗被刑事拘留于上××××看守所，2015年7月17日出所。
5、夏某通过夏昌法银行账户转账给张某的统计表及银行账户资料
证实：从2013年6月13日至2013年8月26日，夏某通过夏某某账户向张某转账共9笔，合计167454元。经张某本人确认。
6、账号统计
证实：从张某账户（62×××12）转账至张甲账户（62×××78）共计9笔，合计人民币132522元。经张龙确认。
（二）证人证言
（1）同案人夏某证言：
张某知道“久××××”这个平台是虚拟的。因为之前张某就是做这一行的，其同张某在网上聊天时张某也曾明确表示知道这些平台都是不正规的。张某在这个平台上大概发展了两三个客户，是有权限从后台进入该虚拟软件平台看到客户的交易情况以及亏损情况的。获得的钱款朱某从中提成15%，其提成2%或3%，剩余的80%多都是由张某来提成。张某发展了两三个客户，名字不记得了。张某是代理商，通过我认识章从满或朱某，通过久致贵金属平台骗客户的钱，佣金也先打到我这里，我再转给张某。
辨认笔录中其辨认出被告人张某。
（2）同案人朱某证言：
其和夏某合作以来，只听说过夏某有一个徒弟，比较有印象的代理商有毛某、于某某、戴某某。不认识张某、张甲这两个人。“久×××”平台于2013年4月份调试，一直营业到2013年11月份。其中2013年4、5月份是“炒白银”，5月份之后就是“炒钻石”。实际上各个代理方都知道这个软件是没有真实交易对接的，在使用平台时有权限查看客户在平台内的所有操作，每个代理商在平台上都有一个自己的编号，比如有“Y”开头的编号。其架设平台的数据在其租用的服务器里，具体地址不清楚。
（3）同案人张甲证言：
证实：弟弟张某在杭州的一家公司上班，是客户炒贵金属的公司，张某让我去做业务员，我就应聘进鼎××××投资有限公司，在公司做业务员时，我弟说如果有大客户就告诉他，他再来操作，具体如何操作我不知道。张某分9笔共132522元，转账给我的钱是我在做业务员时，转给我的，张某转给我让我转给他的朋友，另外还有些钱是他还给我的，我不知道他为什么转给我钱。张某的朋友有谁我不记得了，我也不记得自己有无给过大客户资料给张某，给大客户资料做什么我不知道。
（三）被告人张某的供述和辩解：
证实：2013年上半年，夏某公司的业务员联系上其，问其做不做平台炒白银，联系几次后其同意了。2013年的6月份，夏某开车和其在余杭区碰面，约好让其去联系客户来“久×××”这个平台上炒白银。客户在平台上交易会收取手续费，手续费是每手交易收取800元，其分得客户手续费的70%，夏某分30%，一般每周结算一次手续费。之后其就把这件事告诉了哥哥张甲，张甲当时在杭州市××路的一家投资公司上班做业务员，他就和公司里的其他业务员负责联系客户，联系到的客户通过QQ把资料发给其（其当时的QQ昵称是“君×××”，QQ号码忘了），其再把资料通过QQ发给夏某，夏某就会在平台上开户，开好户之后再发给其，其再把开户的资料发给张龙。然后具体让客户怎么在平台操作就不知道了。大概到2013年8月底，因为联系不上夏某，就没有继续做。在这期间，其哥哥大概发展了3个客户。其中两个客户是亏损完了，另一个好像是持平的。
其用自己名字开户的农行卡接收夏某转给其的钱。每次收到钱之后，就把其中的70%转到张甲的农行卡，自己剩下30%。其名下账号62×××12从2013年6月13日至8月26日共接收夏某某账号（夏某使用账号）转账共9笔，合计167454元，这些钱是其当时分的手续费提成。其转账给张甲的9笔共计132522元是分给张龙的提成，因为客户都是张甲他们发展的。
夏某也给了其“久致珠宝”平台的软件，其平时可以看到客户在这平台上的操作。当时夏某介绍给其这个平台的时候说是正规的，但是后来其在和夏某联系，发展客户时就知道这个平台不是正规的，客户在这个平台操作会导致亏损，而亏损的钱就由夏某拿到后再分成给其。
张某2015年12月8日供述：其从2013年6月13日至8月26日期间转账132522元人民币给其哥张甲，这些钱是张甲拉客户在夏某介绍的“久×××”上炒白银收的手续费。客户在久×××上炒白银是有1：100的杠杆，每手交易收取800的手续费。其中其拿800元手续费中的70%，夏某拿30%。在其拿到800元的70%即560元之后，其再拿560元中的10%-30%，张甲拿其中的70%-90%，其收到手续费后就把这钱转账给其哥张甲。张甲拉客户会和夏某直接联系，把客户的资料和协议发给夏某，而其是介绍张甲和夏某搞这个平台，所以其能收取手续费的10%-30%的提成。久×××这个平台可以在夏某的公司网页上下载，可以查看平台上白银的行情，所以张甲有这个平台的操作系统。另外夏某在和其用QQ联系结算费用时，会发客户在平台上的操作截图给其看。
被告人张某在审查起诉期间辩称不知道夏某等人搭设的平台可以控制涨跌，也不知道通过让客户亏损的方式来盈利。辩称自己也是受害者，没有认清平台的正规性，并且是正常开展业务，并未诈骗。
张某指认夏某通过夏昌法账号给其农行卡转账的记录。
辨认笔录中其辨认出同案人夏某、张甲。
（四）电子数据：
安证计算机司法鉴定所出具的司法鉴定检验报告书共四册
证实：依法从各被告人电脑、手机等提取固定相关电子证据，包括客户资料，交易记录、聊天记录等。
本院认为，被告人张某虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对于被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，经查，现有同案被告人张龙、夏某证言均证实张某曾有贵金属交易的职业经历，张某对于其参与涉案行为的性质应有了解。且同案人夏某对于其等非法牟利的行为模式，骗取被害人资金的过程有清楚陈述，其指证张某清楚涉案交易平台的不真实及虚拟性，被告人张某对此亦作出明确供述。对于被告人张某具有非法占有他人财物的主观故意，有以上证言及在案银行账户资料等证据相互佐证，足以证实。对张某及其辩护人所提出其不明知涉案交易平台系虚假，主观上不存在非法占有他人财物目的的相关辩护意见，本院不予采纳。本案中，被告人张某受诱导参与作案，其次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即从2015年7月10日起至2017年1月9日止。罚金自本判决生效之日起十五日内一次性缴清）；
二、责令被告人张某向被害人退赔赃款。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 阮 玮
审 判 员 姜 君 伟
代理审判员 谢 安
二〇一六年五月三日
书 记 员 郭玮(兼)
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。