安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖03民终1321号
上诉人（原告被告）：张镇，男，1978年1月19日出生，汉族，无固定职业，住怀远县，
委托诉讼代理人：李福连，安徽国梦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴建国，男，1970年7月28日出生，汉族，无固定职业，住怀远县，
委托代理人：杜义宽，怀远县河溜镇法律服务所法律工作者。
原审被告：安徽五建建设工程集团有限公司，住所地蚌埠市朝阳北路1218号（淮上投资大厦8-9层），统一社会信用代码91340300150060076M（7-8）。
法定代表人：王振平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾平，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：张立，该公司工作人员。
原审被告：安徽五建建设工程集团有限公司十二分公司，住所地蚌埠市龙湖红叶山庄14号楼一层160号，组织机构代码58301431-5。
负责人：张立，该公司负责人。
上诉人张镇因与被上诉人吴建国、原审被告安徽五建建设工程集团有限公司（以下简称五建集团）、原审被告安徽五建建设工程集团有限公司十二分公司（以下简称五建集团十二分公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院于2017年5月31日作出的（2016）皖0322民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员许家才担任审判长并主审，审判员潘伟荣、陈二伟参与评议，分别于2017年8月21日、2017年9月8日公开开庭进行了审理。张镇的委托诉讼代理人李福连、吴建国及其委托诉讼代理人杜义宽、原审被告五建集团的委托诉讼代理人张立、原审被告五建集团十二分公司负责人张立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张镇上诉请求撤销一审判决，改判驳回吴建国的诉讼请求。事实及理由：一审判决认定事实错误。1、一审法院认定吴建国已实际全部履行案涉合同是错误的。案涉水电工程是卢加品、李春海施工，现仍未完工，该工程经评估已完成的工程量只达到70%。2、合同约定，开工后首先支付工程款的70%，在上诉人未按照合同约定支付首期工程款的情况下，被上诉人却自己垫资完成工程，是违背常理的。3、被上诉人说不出自己完成了哪些工程量，用的工人有哪些人。4、上诉人已经按照合同约定向实际施工人卢加品支付“春城家园”6、7、8号楼水电工的工资156700元。
吴建国辩称，张镇的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
五建集团、五建集团十二分公司陈述，五建公司十二分公司与吴建国签订春城家园6、7、8号楼的水电安装工程半包合同，即包工不包料，但是吴建国没有履行合同，工程实际是芦加品干的，分为预埋和安装，截止到目前安装没有履行完毕。
一审法院查明：2013年12月7日，五建集团十二分公司、张镇与吴建国签订了一份《水电工程承包合同书》，将五建集团十二分公司承建的位于五河县双忠庙镇的“春城家园”水电安装工程发包给吴建国。合同约定：按每平方米24元承包：总包价中包括完成本工程所需的人工、机械等一切费用。现“春城家园”整体工程呈停建状态。经鉴定，原告已完成工程量为169607.16元。为鉴定工程量，花去鉴定费8000元。
吴建国在一审中诉称：被告承建了五河县双忠庙镇春城家园工程，2013年12月7日，被告与原告签订了承包合同书，雇佣原告为其承建的工程安装水电，原材料由被告提供，按房屋建造的面积给付原告劳务费，每平方米为24元。现原告已经完成全部工程，但被告至今未按合同约定履行义务，其行为严重损害了原告的合法利益。请求依法判令被告连带给付原告的劳务费179607元、鉴定费8000元、交通费2000元，共计189607元并承担本案的诉讼费用。
一审法院认为，“春城家园”《水电工程承包合同》在原告与张镇、五建集团十二分公司之间签订，虽被告张镇、五建集团主张原告并非诉争工程的实际施工人，但其提供的卢加品的借支单及记账单（复印件）无法证实涉案工程系由案外人实际施工，故对被告张镇、五建集团的该项主张，本院不予认定。经鉴定诉争工程已经完成工程量为169607.16元，被告张镇、五建集团十二分公司应及时清欠所欠工程款。被告五建集团十二分公司不具有法人资格，五建集团对上述款项应承担连带清偿责任。被告五建集团十二分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃诉讼抗辩权利，由此而产生对其不利的诉讼后果，应由其自负。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告张镇、安徽五建建设工程集团有限公司十二分公司于本判决书生效之日起15日内给付原告吴建国工程款、鉴定费共计177607.16元。二、安徽五建建设工程集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告吴建国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4092元，由原告负担92元，被告负担4000元。
经审理查明：张镇对一审法院查明的“经鉴定，原告已完成工程量为169607.16元”的事实有异议，对一审法院查明的其余事实无异议。五建集团、五建集团十二分公司一审法院查明的“经鉴定，原告已完成工程量为169607.16元”的事实有异议，认为没有人通知其去鉴定，对一审法院查明的其余事实无异议。吴建国对一审法院查明的事实无异议。关于一审法院认定“经鉴定，原告已完成工程量为169607.16元”的问题，经审查，本院认为，一审法院在对案涉工程量及劳务者工资进行司法鉴定过程中，五建集团、五建集团十二分公司同意由法院指定鉴定机构，故五建集团、五建集团十二分公司在二审中称没有人通知其去鉴定与事实不符。同时，五建集团及张镇在一审庭审中对案涉鉴定报告无异议。鉴于此，五建集团、五建集团十二分公司及张镇对一审法院认定的部分事实所提出的异议不能成立。本院对一审法院查明的事实应当予以认定。
二审中，张镇提交了其与李春海、陈启军于2014年11月6日签订的春城家园6、7、8号楼协议一份，证明2013年12月7日与吴建国签订的水电合同，吴建国全权委托芦加品负责施工，只完成了部分工程，后与李春海、陈启军签订合同继续施工，但是没有全部完成。
吴建国的质证意见为：对2014年11月6日张镇与案外人签订的水电合同有异议，我方不予认可。五建集团十二分公司、张镇与吴建国签订的合同没有解除之前，其又与案外人签订协议违背法律规定，是虚假的，且该证据在一审没有提供，庭审期间，上诉人的代理人称其是后期介入，张镇在一审上诉人的代理人未介入之前，已经有代理人，且有举证期限，张镇的其他代理人如有证据也会向一审法院提交，因此我方认为上诉人的代理人的表述达不到证明目的。
五建集团、五建集团十二分公司质证意见为：吴建国委托芦加品在工地干活，干到2014年10月份，芦加品离开工地，张镇在当地找到水电工继续施工，找了李春海、陈启军继续干活。李春海、陈启军干了外墙的落水管，预埋的部分以及地面的水电预埋也是他俩干的。
李春海在二审中出庭作证证明：春城家园的水电工程2014年干不下去了，春城家园的开发商和张镇让我接着做，但是我不想做，芦加品干了预埋墙管，我们干了外墙落水管，楼层面和地面的水管和线管的预埋。我和陈启军一起干的这些活，接手后一直干到2015年开春。我是农民，没有水电工安装资质。我和张镇在2014年10月份签订合同，合同约定工程款是40多万元。我和陈启军找了十来个水电工，工程款由五建公司给，目前没有领到钱。活还没干完，干完才能算出来工程价款。我干的是包工包料，按照大合同约定的标准即国家的规定计算。
张镇的质证意见是：证人证言是真实合法的，李春海的证言足以证明吴建国没有实际履行水电合同。
吴建国的质证意见是：对其证言有异议。李春海称活是他与陈启军一起干的，且五建公司也称是他俩干的，李春海刚说活不是他俩本人干的，是找人干的，相互矛盾，且他对价款说不清，充分证明其证言是虚假的。
五建集团、五建集团十二分公司质证意见为：李春海所说是真的，没有意见。
陈启军在二审中出庭作证证明：张镇让我来法院证明我们从芦加品不干以后，我们接手干春城家园的水电，从大概2014年11月份开始干，干到2015年七八月份，2017年开春时春城家园的开发商即张春付了我们3万元工资，干了外面的落水管，屋里地面的管道。我、李春海和张镇签订了书面协议，我和李春海没有水电安装资质，我们俩没有实际干活，包工包料，当时价格没有写到协议里面，干完活后再计算。已经干的工程总价款没有算，我们俩和芦加品一共干了工程的50%。
张镇的质证意见：证人证言真实合法，吴建国没有实际履行与张镇签订的协议。
吴建国的质证意见：有异议，两证人证言相互矛盾，李春海称找十几人干活，而陈启军称五六个人干活，李春海称一分钱没有领到，陈启军称已经给付3万元，及停工的时间，李春海称干到2015年春天二三月份，陈启军称干到2015年七八月份，因此两证人证言相互矛盾，无任何一点相印证的地方，因此两证人均是张镇找来的伪证。
五建集团、五建集团十二分公司质证意见：两证人证言是符合客观实际的，芦加品剩余的外墙水管、楼地面的水管和线管均是他俩完成的，他俩截止目前也只完成了6、7、8号楼的外墙水管，证人的3万元不是张镇给的，俩证人的工资是由五河县驻双忠庙工作组给的，五建公司垫付35万元。
本院认证意见：李春海当庭证明其和张镇在2014年10月份签订合同，而张镇二审中提供的张镇与李春海、陈启军签订的协议书载明该协议签订的时间为2014年11月6日。李春海证明其和陈启军一起干的这些活，接手后一直干到2015年开春，而陈启军证明其和李春海接手干春城家园的水电，干到2015年七八月份。李春海说目前没有领到钱，而陈启军说2017年开春时春城家园的开发商即张春付了我们3万元工资。李春海证明其和和张镇在2014年10月份签订合同，合同约定工程款是40多万元，但陈启军证明当时价格没有写到协议里面，李春海、陈启军与张镇签订的协议书载明张镇收取后续水电安装工程管理费计人民币42万元（含上交五河建委各种规费、五建公司管理费及前期水电预埋、材料费、人工工资等）。综上，李春海、陈启军的证言和张镇与李春海、陈启军签订的协议书载明的有关内容相矛盾，李春海、陈启军的证言存在多处矛盾，故对李春海和陈启军的证言的真实性不予认定，该证言不能作为定案依据。虽然吴建国对张镇与李春海、陈启军于2014年11月6日签订的春城家园6、7、8号楼水电工程安装协议不予认可，但吴建国对该协议上张镇、李春海、陈启军的签名的真实性未提出异议，故对该协议的真实性予以认定。协议的签订与履行是两个不同的法律事实，签订协议不等于履行协议，张镇以该协议主张案涉工程后期由李春海、陈启军施工，但除了该协议外，其未提供李春海、陈启军对案涉工程进行施工的证据，故该协议达不到张镇的证明目的。
根据当事人的举证、质证及认证意见，本案争议焦点是：吴建国是否实际履行了案涉合同约定的义务？
本院认为，张镇在二审中对一审法院查明的“2013年12月7日，五建集团十二分公司、张镇与吴建国签订了一份《水电工程承包合同书》，将五建集团十二分公司承建的位于五河县双忠庙镇的春城家园水电安装工程发包给吴建国”事实无异议，在此情况下，张镇上诉认为案涉水电工程是卢加品、李春海施工，但其提供的证据不能证明该事实的存在。张镇上诉称一审法院认定吴建国已实际全部履行案涉合同是错误的，经审查，一审法院并未认定吴建国已实际全部履行了案涉合同，而是认定吴建国完成的工程量为9213.26平方米（司法机关鉴定时确定的工程量）。一审法院对该事实的认定与案涉合同一方当事人五建集团十二分公司负责人张立在二审庭审中的陈述（合同约定的是2、3、4、6、7、8栋，吴建国干的是6、7、8栋，吴建国只干了1栋商铺，加起来是9000多平方米）是基本一致的。张镇上诉称，合同约定，开工后首先支付工程款的70%，在上诉人未按照合同约定支付首期工程款的情况下，吴建国却自己垫资完成工程，是违背常理的，本院认为，在吴建国实际完成了9213.26平方米工程量的情况下，张镇等未按照约定支付工程款系违约行为，不能因其违约行为而否定吴建国实际施工的事实。张镇上诉称，吴建国说不出自己完成了哪些工程量，用的工人有哪些人，经审查，吴建国在一审庭审中回答审判人员询问时，明确说除了做诉争工程的工人有潘少田、王久红等几个人，在二审中陈述其干了2栋商铺，一共是9000多平方米，该陈述与案涉工程转包人之一五建集团十二分公司的负责人张立的陈述基本一致。关于张镇上诉称其已经按照合同约定向实际施工人卢加品支付“春城家园”6、7、8号楼水电工的工资156700元的问题，经审查，张镇提供的证据不足以证明其向卢加品支付了吴建国所施工的工程款，即使张镇向卢加品支付了一定数额的款项，在无证据证明该款项是案涉工程款，无证据证明是吴建国指定支付给卢加品的情况下，亦不能以此作为本案的抗辩理由。综上，张镇的上诉理由均不能成立，其上诉请求不应予以支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4092元，由吴建国负担246元，张镇、安徽五建建设工程集团有限公司、安徽五建建设工程集团有限公司十二分公司负担3846元；二审案件受理费3852元，由张镇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许家才
审 判 员 潘伟荣
审 判 员 陈二伟
二〇一七年十一月十四日
法官助理 丁刘女
书 记 员 贡雪洁