辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）葫民终字第01390号
上诉人（原审被告）：杨浦。
委托代理人：王晓升。
被上诉人（原审原告）：张晓艳。
委托代理人：杨占成。
原审原告张晓艳诉原审被告杨浦居间合同纠纷一案，建昌县人民法院于2015年8月26日作出（2015）建民初字第00254号民事判决。杨浦不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨浦及其委托代理人王晓升，被上诉人张晓艳及其委托代理人杨占成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张晓艳一审诉称：原告与被告及张晓安于2012年春取得教育系统的部分维修工程，当时三方口头约定，张晓安入干股，原、被告干工程，三方均分利润。原告分别在2012年5月和8月计投资10万元，当年合伙共干了造价80余万元的工程，所干工程账目由被告和张晓安掌控，年底县财政拨款后，被告说先不结算，把所盈利润用到2013年喇嘛洞中、小学工程上，原告亦表示同意。2013年8月29日，喇嘛洞学校工程造价只有30万元，因此就按30%的利润和三个股份分给原告3万元，并签订了协议书一份，但当时未给付现金，后于2014年7月8日被告付给原告1万元，又打了2万元欠条。原告到县教育局查账后发现喇嘛洞中、小学实际工程造价为98万元，被告和张晓安隐瞒了68万元工程。时到今日，2012年我们合伙干的80余万元工程利润仍没有结算，原告亦未得到分成款。故诉至法院，要求被告按协议给付原告2012年合伙承包工程的利润款，并要求被告给付原告的2013年喇嘛洞中、小学工程利润款2万元，另被告隐瞒的2013年68万元工程，亦应按30%利润分给原告三分之一份额，同时要求本案的诉讼费用由被告承担。
被告杨浦一审辩称：原告所述虚假，不能成立。其请求于法无据，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。另对于原告已得的相关钱数，明显属于不当得利，原告应予返还给被告。请求法院依原告所诉追加张晓安为本案当事人。
一审法院审理查明：原、被告双方于2012年合伙承包了建昌县新区幼儿园、联合中学、凌东高中、小德营子乡大石桥小学四所学校的校舍维修工程，工程总造价为801012.65元。2013年原、被告又承包了喇嘛洞中学的校舍维修工程，工程造价为885012元。2012年工程款经县财政结算后，原、被告没有分配利润，直接将所盈利润投入到2013年的喇嘛洞中学校舍维修工程建设中。2013年8月29日原、被告在所建工程基本结束时，经协商达成一致意见，并签订一份协议书，协议书显示被告已向原告支付10万元，并将2012年及2013年工程利润款分配事宜纳入协议之中。2013年的工程款于2014年年底由发包方向被告结清。原、被告所签协议第二项约定被告支付给原告2013年的工程利润款3万元，此后被告给付原告1万元，又出具了2万元欠据。诉讼中，原告称其与被告及案外人张晓安系合伙关系，另被告通过协议给付原告的10万元是原告的投资款。被告辩称原、被告间不存在合伙关系，并称案外人张晓安不是合伙人，同时被告称其先后支付给原告的11万元均属不当得利，原告应予返还。
一审法院认为：本案中，原、被告间主要有以下几个争议焦点：焦点一，原、被告间是否存在合伙关系，属几人合伙。焦点二，被告经协议给原告的10万元是否属于原告的投资款。焦点三，2012年的合伙利润如何确定，被告应否给付原告部分。关于焦点一，一审法院认为，原、被告于2013年8月29日所签订的合伙协议，系双方的真实意思表示，仅此可予认定原、被告合伙关系存在。另通过对双方提供的证据及法院调取的证据审查分析，认定原、被告双方存在合伙关系符合经济发展规律，如不认定合伙关系存在，则被告先后给付原告10万元与1万元的行为无从解释，据此亦可认定原、被告系合伙关系。关于原告在诉讼中称是三人合伙的问题，因被告及所涉及案外人对此予以否认，且原告对其主张亦未提供相关证据证明，故对原告此观点无法支持与采信。关于焦点二，一审法院认为，因被告在庭审中称2012年所承建工程利润款为3至5万元，仅此可认定被告于2013年经协议给付原告的10万元应属原告的投资款。关于焦点三，一审法院认为，原、被告双方于2012年合伙所建工程属实，工程造价也已确定，虽双方未结算合伙利润，且发生纠纷后再进行结算及分配已不可能，故从保护当事人的合法权益及减少诉累的角度考虑，并根据双方所建工程造价及市场行情，同时参照双方2013年所建工程造价及分配利润情况，一审法院酌定被告应给付原告2012年工程利润款3万元。关于原告要求被告给付所欠2013年喇嘛洞中学工程利润款2万元的诉讼请求，因双方已约定明确，且有被告给原告出具的欠据为凭，亦应支持。对于被告主张要求追加张晓安为本案当事人参加诉讼的主张，因张晓安在原、被告所签协议中仅为中证人，且原、被告在诉讼中均未提供相关证据证明其为合伙人，故对被告的该项主张不予采纳。关于被告提出的其两次支付给原告的11万元应属不当得利的辩解意见，因其未提供相关证据证明，无法采信。据此判决：一、被告杨浦于本判决生效之日起10日内给付原告张晓艳合伙利润款5万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费300元，由被告负担。
杨浦的上诉理由及请求是：原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人不存在合伙承包工程事宜，而是由上诉人单独承包施工核算，应当认定双方为居间合同关系，张晓艳得到的11万元为居间费用。原审判决责令上诉人给付被上诉人2012年利润款3万元没有事实及法律依据，给付2013年所欠的2万元上诉人予以认可，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费、邮寄费由被上诉人承担。
张晓艳二审辩称：本案的核心问题是双方合伙关系存在，有协议书为证，上诉人欠被上诉人2013年工程利润款2万元也是事实，足以证明合伙关系存在。被上诉人投资10万元合伙入股，也是事实，否则上诉人怎能给我分10万元？而且协议书上写着等结算后再算的条款。张晓安与上诉人利益一致，张晓安的任何证言都不具有真实性。由此可见，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求贵院维持一审判决，驳回上诉人上诉请求。对上诉人当庭补充的上诉理由发表如下观点，本案事实上是合伙关系，有双方合伙协议能够充分予以证实，并不是上诉人称的居间合同关系。一审判决上诉人给被上诉人2012年利润3万元，根据两个年度的2012和2013年的工程总量及2013年被上诉人得到款项的3万元酌定在2012年给付3万元符合事实情况，避免被上诉人利益受损，所以这3万元应该由上诉人给付被上诉人。
本院经审理查明：上诉人杨浦于2012年承包了建昌县新区幼儿园、联合中学、凌东高中、小德营子乡大石桥小学四所学校的校舍维修工程，工程总造价为801，012.65元。2013年上诉人又承包了喇嘛洞中学的校舍维修工程，工程造价为885，012元。2013年8月29日，上诉人与被上诉人签订协议书，内容为合伙人：甲方张晓艳、乙方杨浦，双方经过协商，为2012年和2013年工程款达成协商。供甲乙双方遵照执行：1、2012年乙方已付给甲方10万元人民币，余款等工程款账目结清后再算；2、2013年喇嘛洞中学工程，等财政拨款到账，结清后，将贷款、材料款、人工费等合理费用扣除后，乙方才能给甲方结清3万元，除去这3万元人民币之外，其他收入再与甲方无任何关系，甲方不得以任何理由再行索要。以上协议是甲乙双方真实意思表示，自签订之日起生效。合伙人甲乙双方签字，中证人张晓安。
2014年7月8日，上诉人杨浦给被上诉人张晓艳出具欠条一份，载明：根据上次协议，喇嘛洞中小学工程款欠张晓艳3万元，已付1万元，下欠2万元。2014年春节前付清。欠款人杨浦，中证人张晓安。
2014年12月16日，张晓安在建昌县纪委找其谈话时，谈话笔录记载：问：2013年8月29日，张晓艳和杨浦签了一个协议书，协议书中规定杨浦给张晓艳10万元，在喇嘛洞中学工程结束后，再给她3万元，有这份协议吗？答：有。问：你自己掌握的情况，张晓艳是否投资了？答：没投资，吃的干股。
上述事实，有当事人的陈述、协议书、欠条、谈话笔录等相关证据材料载卷为凭，这些证据材料经原审法院开庭质证及本院审查，可予采信。
本院认为，本案争议焦点是上诉人杨浦与被上诉人张晓艳之间是合伙关系还是居间合同关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，虽然双方签订的协议书中有合伙人字样，但经本院审查，其内容不具备个人合伙的实质要件，一审判决认定张晓艳投资10万元依据不足，否则协议第一条中的“余款”应指投资款而不是利润，这与张晓艳的主张相矛盾，加之张晓艳没有提供能够证明自己参加合伙经营的证据，又根据张晓安在建昌县纪委的谈话笔录，本院认定杨浦单独承包工程，独立核算，与被上诉人张晓艳不存在合伙关系，应认定双方存在居间合同关系。张晓艳为居间人。被上诉人张晓艳辩称张晓安所证不实，本院认为，张晓安系中证人，且该份谈话笔录是纪检部门做的符合法定程序的笔录，符合民事诉讼中对于证据的要求，应予采信。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款规定：居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。上诉人杨浦已付给被上诉人张晓艳11万元。根据2014年7月8日杨浦给张晓艳出具的欠条，杨浦应再付给张晓艳2万元。综上，结合本案实际情况，杨浦付给张晓艳报酬13万元，并未损害张晓艳的利益。原审判决认定事实及适用法律错误，予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
撤销建昌县人民法院（2015）建民初字第00254号民
事判决。
上诉人杨浦于本判决生效之日起五日内给付被上诉人
张晓艳2万元。
驳回原审原告张晓艳的其他诉讼请求。
如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，二审案件受理费300.00元，共计600元，由张晓艳承担400元，杨浦承担200元。
本判决为终审判决。
审判长 朱俊芬
审判员 刘亚伟
审判员 冯 新
二〇一五年十一月二十三日
书记员 岳欣彤
本判决书所援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《中华人民共和国合同法》第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
第四百二十六条居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。