广东省江门市新会区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江新法民三初字第224号
原告李玉剑，住广东省江门市新会区。
委托代理人莫少钧、张烈勤，广东圭峰律师事务所律师。
被告江门市新会区司前圣成婴儿用品厂。住所地：广东省江门市新会区。
负责人李启明，该厂的总经理。
委托代理人罗君丽，广东三良律师事务所律师。
原告李玉剑诉被告江门市新会区司前圣成婴儿用品厂劳动争议纠纷一案，由于本案原、被告互为起诉，故依照法律规定，先起诉的李玉剑是原告，后起诉的江门市新会区司前圣成婴儿用品厂是被告。本院受理后，依法适用简易程序进行审理。现已审理终结。
原告诉称，原告与被告之间的工伤补偿纠纷经江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会（以下称“仲裁委”）审理，作出了新劳仲案字（2014）第173号仲裁裁决书。原告认为仲裁委查明的事实不清，适用法律不当，继而作出了错误的裁决。一、根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、六十条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原工资福利待遇是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。原告工伤前平均工资为2506.90元，有相关的银行存折予以证明。但是，仲裁委竟然凭个人臆断，以“1130元”为标准计算停工留薪期工资显然是错误的。并且，原告因工负伤的停工留薪期应自工伤之日起计至伤残结果作出之日止，仲裁委裁决的停工留薪期工资依法应予调整。二、由于被告自原告入职以来没有为其办理社会保险，以致原告因工负伤无法享受国家法定的工伤保险待遇。根据《劳动合同法》第三十八条、四十六条的规定，原告有权依法解除劳动关系，被告还应当向原告支付经济补偿金。原告请求判令：一、被告向原告支付住院伙食费875元、护理费2000元、停工留薪期工资19637.38元、一次性伤残补助金17548.30元、一次性伤残就业补助金10027.60元、一次性工伤医疗补助金2506.90元、解除劳动关系经济补偿金5013.80元；二、解除双方之间的劳动关系；三、本案的诉讼费由被告承担。
原告提供证据有：证据1、企业机读资料，证明被告的主体资格。证据2、病历、医疗证明，证据3、认定工伤决定书，证据4、劳动能力鉴定书，均证明原告与被告之间存在劳动关系；原告于2013年6月24日在被告处工作时受伤，经劳动部门认定属于工伤，并鉴定为伤残拾级的事实；原告因工负伤共住院25日，期间留陪人一人。证据5、工资存折，证明原告在职期间的工资情况。证据6、仲裁裁决书，证据7、送达回执，证明本案已经劳动仲裁前置程序，劳动仲裁作出的裁决错误。
被告答辩与起诉意见一样，被告起诉意见如下：原告李玉剑是被告圣成用品厂员工，于2012年7月17日入职，工种为冲压工。双方于2013年1月4日签订了书面劳动合同，合同期限自2013年1月4日至2014年1月3日止。2013年6月24日14时30分左右，原告工作时右手被机器压伤，被告即将其送至江门市新会区司前人民医院治疗。原告于2013年6月24日至7月12日住院治疗18天；10月25日至10月30日住院治疗5天，两次住院期间留陪人1人。两次住院期间发生的医疗费，被告已代原告全额支付完毕。10月30日原告痊愈出院后，医嘱建议休息四周。休息四周后，自2013年11月27日起至2014年1月26日止原告自愿到被告门卫处帮忙。2014年1月2日，经江门市新会区人力资源和社会保障局认定，原告伤情为工伤。2014年2月19日，经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告劳动功能障碍程度为伤残拾级。发生工伤事故后，从2013年9月16日至2014年3月7日，被告通过转账方式依法向原告支付款项12600元。另外，就工伤补偿事宜，被告曾主动与原告协商，但原告均拒绝与被告进行有诚意的协商，并提出辞职，自2014年1月27日起再没有回被告处上班，并自2014年2月起到其他单位上班。因工伤补偿事宜，原告于2014年4月11日向仲裁委提起劳动仲裁申请。该委员会于5月9日作出新劳人仲案字（2014）第173号仲裁裁决书，被告不服，遂向人民法院提起诉讼。被告起诉的理由如下：一、被告自2013年9月16日至2014年3月7日共计支付了12600元给原告，其中9000元属于被告支付给原告的工伤补偿款，应在被告应支付的工伤补偿款中作相应扣除。原裁决认定被告只支付了7200元，与事实不符。原告提交的江门市新会区司前人民医院《出院记录》中出院医嘱明确说明：“（出院后）休息4周”，原告2013年10月30日出院，至11月26日止为四周，故原告于2013年11月27日重新上班。原告2013年11月27日起至2014年1月26日止在被告处上班，上班时间共计2个月。原告确认其收到的后三个笔共计5400元是三个月的工资，但实际上其只是上班2个月，故此只有3600元是工资。被告自2013年9月16日至2014年3月7日共计支付了12600元给原告，扣减2个月工资即3600元，余款9000元属于被告支付给原告的工伤补偿款。原裁决只认定7200元，与事实不符。二、原告自2014年1月27日起已经没有上班，经被告催促也不上班，并已于2014年2月到其他单位上班，故此双方劳动关系自2014年1月27日已解除。三、原告工伤前月平均工资应为2210.19元，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均应按照该工资标准计算。2012年7月至2013年6月期间，原告每月工资分别为810.70元、2074.30元、2708.50元、2076.40元、2427.80元、2482.20元、1700元、660.40元、2840.70元、2755.80元、3025元和2171.60元。原仲裁委认为，因2012年7月和2013年1月、2月原告的上班时间未达法定上班天数，在计算原告工伤前月平均工资时这三个月的工资应予剔除，剔除后为2506.90元／月，并以此为标准计算被告应向原告支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。但被告认为，原告是按件计算工资的，且约定了正常劳动时间工资，2012年7月、2013年2月工作时间不满正常劳动时间，应当按照双方劳动合同约定的1130元正常劳动时间工资计算，2013年1月工资1700元，已超过劳动合同约定的1130元工资标准，应该计算在内。故此，原告工伤前的月平均工资应为2210.19元［（1130＋2074.30＋2708.50＋2076.40＋2427.80
＋2482.20＋1700＋1130＋2840.70＋2755.80＋3025＋2171.60）÷12］。按照该工资标准，原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计26522.28元（2210.19×（7＋1＋4）］。原裁决认为应按照2506.90元的标准，计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计30082.80元，比被告依法应支付的金额多出3560.52元，应予扣减。故此，被告应承担的工伤补偿为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金26522.28元、伙食补助费805元、护理费1840元、停工留薪期工资5800.70元，共计34967.98元，扣除被告已支付的9000元，被告还应支付的工伤补偿款为25967.98元。为此，被告请求法院判令：一、确认被告、原告劳动关系于2014年1月27日解除；二、被告向原告支付工伤补偿金25967.98元；三、原告承担本案诉讼费用。
被告答辩补充如下两点：1、仲裁委按照双方劳动合同所约定的1130元工资为标准计算停工留薪期工资是正确的，原告在2013年11月27日起已经自愿上班，与原告提供的医嘱建议也相符，原告已经自愿上班并领取工资，不应再主张停工留薪期工资，因此，停工留薪期工资应计算至2013年11月26日止。2、原告在劳动仲裁开庭时，被告询问原告是否曾要求投保社会保险时，原告表示“不清楚”（笔录第9页），即原告表示没有，且双方从未为原告没有参加社会保险而发生争议。原告在开庭时已经明确表示离职原因是因工伤补偿的协商不一致，且不愿意担任门卫工作，并非没有参加社会保险。因此原告所要求的经济补偿金不应得到支持。
被告提供证据有：证据1、仲裁裁决书，证明：1、被告诉讼主体资格；2、本案业经仲裁委裁决。证据2、江门市新会区劳动合同书，证明原、被告之间存在劳动合同关系，双方约定被告正常工作时间工资为1130元／月。证据3、原告病历资料，证明2013年6月24日，被告工作时受伤，后经送院治疗。被告住院期间合共23天，留陪人1人。10月30日痊愈出院，医嘱建议休息4周。证据4、认定工伤决定书，证明2014年1月2日，经江门市新会区人力资源和社会保障局认定，被告伤情为工伤。证据5、江门市工伤职工劳动能力鉴定书，证明2014年2月19日，经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告劳动功能障碍程度为伤残拾级。证据6、被告银行卡明细帐及新会农村商业银行存折，证明：1、被告工伤前工资情况；2、工伤事故后，原告通过转账方式合共向被告支付款项12600元。证据7、2014年4月30日庭审笔录，证明：1、在本案劳动仲裁阶段，原告当庭表示，被告与其协商过工伤补偿事宜，因协商不一致，原告才提出辞职（笔录第8页），亦即原告并不是因为被告不为其投保社会保险而辞职；2、在劳动仲裁庭审阶段，被告询问原告是否曾要求投保社会保险时，原告表示“不清楚”（笔录第9页），表明双方从未为原告没有参加社会保险而发生争议。
原告的答辩意见与起诉状意见一致，并补充如下意见：1、原告在发生工伤后，在2013年11月1日在被告的要求下回到单位单位门卫一职，并非被告所称的2013年11月27日。2、双方签订劳动合同所约定的工资标准是按时计算，但事实上从原告入职到发生工伤期间，原告的工资均是按件计算，劳动合同所约定的工资标准仅是为被告逃避承担劳动争议发生后的法律责任。原告的工资标准应以其银行流水为准，工伤原告工资为2506.95元。3、被告在原告入职至今没有为原告办理社保，双方也是基于被告未依法为原告办理社会保险而引发工伤补偿争议，根据劳动合同法的规定，被告作为用人单位未依法为原告购买社保，原告有权解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金，因此请法院支持原告的诉讼请求。
经审理查明，原告于2012年7月17日进入被告处从事冲压工作，双方订立书面劳动合同，其中约定原告正常工作时间工资标准为1130元／月，被告没有为原告参加社保。2013年6月24日14时30分左右，原告在冲压车间工作时右手被机器压伤，经江门市新会区司前人民医院诊断为“1.右食、中指挫裂伤，2.右尾指严重压榨伤并开放性粉碎骨折”。原告于2013年6月24日至7月12日住院治疗18天；同年10月25日至10月30日住院治疗5天，两次住院期间留陪人1人。两次住院期间发生的医疗费，被告已代原告全额支付完毕。2013年10月30日原告痊愈出院时医嘱建议休息四周。原告受伤于2014年1月2日经江门市新会区人力资源和社会保障局认定为工伤，于2月19日经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。原告在2013年11月1日回被告单位工作担任门卫一职，2014年1月26日之后原告再没有到被告处工作。
另查明，原告2012年7月至2013年6月期间每月工资分别为：810.70元、2074.30元、2708.50元、2076.40元、2427.80元、2482.20元、1700元、660元、2840.70元、2755.80元、3025元、2171.60元。2013年9月16日至2014年3月7日被告先后7次每月支付1800元给原告，合共12600元。
原告因工伤补偿事宜未能与被告协商一致，于2014年4月11日，向仲裁委申请劳动仲裁，2014年5月9日，仲裁委作出新劳仲案字（2014）第173号仲裁裁决书。仲裁结果：一、解除双方劳动关系；二、被告在本裁决生效之日起三日内一次性给付原告工伤补偿金31328.50元；三、驳回原告其它申诉请求。原、被告均对该裁决不服，在法定期限内先后向本院提起诉讼。
本院认为，关于原告工伤前月平均工资的认定。由于原告在2012年7月17日入职，原告在2012年7月上班天数未达到月法定工作日，此外，春节放假等原因，2013年1、2月的上班天数也未达到月法定工作日，由于该三个月的上班天数未达到月法定工作日，其工资数额不能合理反映劳动者正常提供劳动满一个月可获得工资收入水平，不应作为计算月平均工资的依据，因此，剔除该三个月工资后，以余下九个月工资为依据计算出原告工伤前月平均工资为2506.90元。
关于停工留薪期的确认。依据病历，原告第二次出院时医嘱全休四周，即从受伤之日起至第二次出院后的第四周期满日应属于全休治疗期间，除此之外再无证据证明在其他时间仍需全休治疗，而且原告休息完后在2013年11月1日重新回到被告处上班工作，据此仲裁委确认原告的停工留薪期间是自受伤之日起至第二次出院后的第四周期满日止（即是从2013年6月24日起至同年11月27日止）并无不当。
关于被告已支付停工留薪期工资数额的认定。2013年9月16日至2014年3月7日被告合共支付12600元给原告。被告认为停工留薪期工资数额为9000元。原告只确认停工留薪期工资是2013年7月至10月期间每月1800元共7200元，理由是之后原告于11月份重新回到被告处在门卫处上班，直至2014年1月，所以被告支付2013年11月至2014年1月期间的3个月款项应是原告提供劳动的劳动报酬而不是停工留薪期工资；本院采纳原告确认的数额，即被告已支付的停工留薪期工资数额应为7200元。
关于解除双方劳动关系问题。原告提出解除双方之间的劳动关系，这是劳动者自行行使其劳动关系解除权，而且原、被告双方均没有异议，本院予以支持。
关于原告工伤保险待遇问题。被告没有为原告参加社会工伤保险，因此原告的工伤保险待遇应当由被告支付。参照《江门市工伤职工住院伙食补助费、转统筹地区以外就医交通食宿费基金支付标准》第一条“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为35元／天”的规定，原告住院共23天，被告应当支付给原告住院期间伙食费805元（35元／天×23天＝805元）。参照本地住院护理行业平均标准80元／天来计算，认定被告应支付给原告住院护理费1840元（80元／天×23天＝1840元）。原告工伤前平均工资为2506.90元／月，没有高于本统筹地区在岗企业职工平均工资3165元／月的300％或低于60％，原告的工伤保险待遇涉及以本人工资为基数计发的项目，以2506.90元／月为基数计发，而涉及以原工资福利待遇为基数计发的项目，双方合同约定为1130元／月，则以1130元／月为基数计发。原告的停工留薪期间是自2013年6月24日起至同年11月27日止，应按双方合同约定1130元／月计发，因此被告应当支付给原告停工留薪期工资5800.70元（1130元／月×（5＋4／30）个月≈5800.70元］。原告因工致残被鉴定为十级伤残，被告应支付给原告一次性伤残补助金17548.30元（2506.90元／月×7个月＝17548.30元）。原告要求解除双方劳动关系，因此被告应支付给原告一次性工伤医疗补助金2506.90元（2506.90元×1个月=2506.90元）、一次性伤残就业补助金10027.60元（2506.90元×4个月=10027.60元）。上述工伤补偿金合计38528.50元，扣除已支付的7200元，被告仍需支付31328.50元。本院认为仲裁委处理恰当。
关于原告请求被告支付“解除劳动关系经济补偿金5013.80元”的主张。根据被告提供的证据7（仲裁委的庭审笔录）可以证明，原告是因没法就工伤补偿事宜与被告协商一致从而提出辞职，由此可见并不是因为被告没有为其参加社保而辞职。其次，关于参加社保的问题在劳动关系存续期间原告并没有直接向被告提出过异议，也没有向劳动行政部门投诉过，由此可见双方对此并没有发生过争议。既然没有争议，原告就不会因为该方面问题而解除劳动关系，即劳动关系解除的原因不会是因为被告没有为其参加社保。因此本院认为原告解除劳动关系是因未能就工伤补偿事宜与被告协商一致而不是被告没有为其参保，被告辩解有理，据此认定原告主张的理由不成立，对该请求不予支持。
综上所述，本院认为仲裁委的裁决认定处理正确，并无不当。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条、第五十七条第一款、第六十六条规定，判决如下：
一、解除双方劳动关系。
二、被告江门市新会区司前圣成婴儿用品厂在本判决生效之日起三日内一次性给付原告李玉剑工伤补偿金31328.50元。
三、驳回原告李玉剑和被告江门市新会区司前圣成婴儿用品厂其他诉讼请求。
案件受理费10元，由原告李玉剑负担5元，被告江门市新会区司前圣成婴儿用品厂负担5元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
审判员 邓国经
二〇一四年七月十四日
书记员 赵淑云