江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终2726号
上诉人（原审被告）：连云港嘉百乐建设工程有限公司，住所地连云港市海州区东新绿苑B-6号楼3号门面。
法定代表人：魏江伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘长城，江苏衡信达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱宗考，男，1968年11月24日生，汉族，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：相入亮，连云港市赣榆区青口法律服务所法律工作者。
上诉人连云港嘉百乐建设工程有限公司（以下简称嘉百乐公司）因与被上诉人朱宗考买卖合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初3475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月30日开庭进行了审理。上诉人嘉百乐公司的诉讼代理人潘长城、被上诉人朱宗考及其诉讼代理人相入亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人嘉百乐公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或者直接改判；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人拒付货款是因被上诉人卖给上诉人假“立邦”牌腻予粉造成损失尚未赔偿以及未达到双方约定“施工完成竣工验收后司法局拨款后”的付款条件。二、根据2014年5月20日签订的《购销合同》，甲方为红苹果漆赣榆地区总代理而非朱崇考个人，本案原告主体不当，且本案也没有任何证据证明红苹果漆赣榆地区总代理与朱崇考是什么关系。既然朱崇考经营的赣榆区青口镇红苹果装饰材料经营部有个体工商户登记，且有明确的字号，就不能再以朱崇考个人为当事人，一审判决“原告变更为朱崇考个人主体适格”明显违法。三、《购销合同》第一条双方己明确约定被上诉人要按照上诉人对质量等要求进货，按照上诉人确定具体的货物品牌及相应的质量，上诉人最终确定要“立邦”牌腻子粉。证据《录音材料》足以证明，上诉人购买的是“立邦”牌腻子粉，而被上诉人卖给上诉人的是假“立邦”牌腻子粉，已经构成违约，根据《合同法》第一百零七条规定，被上诉人应该承担包括赔偿损失在内的违约责任，与质量是否合格无关，一审将合同之债与侵权之债相混淆。在被上诉人尚未赔偿上诉人经济损失的情况下，上诉人有权拒付货款，有权根据《合同法》第九十九条规定相互抵消，一审法院让上诉人另案主张无法律依据。被上诉人在发现上诉人要求其赔偿的情况下，即故意将腻子粉8900元的诉求撤回，目的就是想规避赔偿责任。不论被上诉人是否主张“腻子粉8900元”，上诉人均有权要求一并处理。四、上诉人从未与被上诉人达成协议赔偿2万元了解此案，赔偿2万元系被上诉人一方一厢情愿，2万元是对最初发现的部分脱落问题进行的赔偿，并不包括后来发现的墙面等处脱落问题，也证明了腻子粉质量确实存在问题，否则被上诉人为何愿意赔偿。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，适用于建设合同的相关当事人之问的法律问题，一审将该解释适用于本案，明显系适用法律错误。六、一审判决上诉人支付余欠货款及违约金错误。本案约定的付款条件尚未成就，被上诉人无权主张付款，上诉人并没有违约，且被上诉人没有按照双方约定全面履行义务，销售假“立邦牌”腻子粉，违约在先。一审判决上诉人承担违约责任明显错误。七、一审判决认定欠款数额少扣除货款944元，明显错误。上诉人共计退货15287.3元，加上被上诉人多计算一包岩棉35元，应该扣除货款数额为15322.3元。被上诉人在一审庭审过程中，也认可应扣除退回材料款14343元、还应再扣除944元，再扣除岩棉一包35元，一共应扣除货款15322.3元。扣除上诉人己付款8万元、被上诉人没有主张腻子款8900元及自愿赔偿2万元，最终欠款数额应为141178元，而非142122元，一审判决多判决944元，明显错误。
被上诉人朱宗考辩称，1、关于本案被上诉人朱宗考是否是适格原告主体的问题。在一审法院诉讼中，被上诉人曾以赣榆区青口镇红苹果装饰材料经营店字号向法院起诉，但因为上诉人与被上诉人在签订购销合同时，原告方的字号未有经过工商登记，所以不能以字号起诉，最后变更了原告的主体。2、关于腻子粉真假的问题。在一审中，被上诉人并没有将腻子粉列为诉讼标的，至于腻子粉是否真假已交工商局认定，而且上诉人所购买的腻子粉价格也是普通腻子粉的价格，即使腻子粉存在质量问题，也与本案其他买卖关系无关，所以，一审法院要求上诉人另案主张并无错误。3、关于上诉人所谓的损失是否与本案一并处理的问题。首先上诉人没有任何证据证明因腻子粉出现质量问题导致损失27万余元，如果说上诉人存在损失与本案有关，上诉人应当提起反诉，上诉人既没有反诉，又无其他证据证明自己的主张，一审法院不予一并处理是正确的。4、关于被上诉人对剩余的款项能否一并起诉的问题。双方合同约定的非常明确，余款施工完成竣工司法局拨款后付清，且合同第3条约定工程的竣工时间是2014年8月20日，而被上诉人起诉的时间是2016年2-4月份，远远超过合同约定的竣工时间近2年时间，上诉人仍然以未竣工为由抗辩付款条件未能成就依法不能成立。本案赣榆区司法局早已在被上诉人起诉一年前搬迁启用上诉人承建装修工程的办公楼，故应视为工程已实际竣工。5、关于上诉人构成违约，不管是从合同的约定，还是从上诉人所干的工程竣工时间来看，上诉人均没有按照合同履行给付货款的义务，已构成违约，且双方绚定的违约金5000元并没有违反法律规定，故一审法院支持被上诉人要求上诉人承担违约金是正确的。6、关于一审法院判决数字是否正确的问题。一审法院判决认定的数字是上、被双方在法庭核实的数字，如果出现小小误差，也是在计算时忽略了，至于一审认定的数字到底是正确的还是多出944元，双方可以再进行核对，不管是多还是少，被上诉人都可以忽略不计。
朱宗考向一审法院起诉请求：请求依法判令嘉百乐公司支付货款142122元及违约金。
一审法院认定事实：朱宗考个人从事装饰材料经营，后于2015年1月22日在连云港市赣榆工商行政管理局注册成立赣榆区青口镇红苹果装饰材料经营部，登记经营者为朱宗考。朱宗考曾以赣榆区青口镇红苹果装饰材料经营部的名义提起本案诉讼，后变更为朱宗考。嘉百乐公司原为连云港嘉百乐装饰设计工程有限公司，后于2015年11月30日变更为连云港嘉百乐建设工程有限公司，法定代表人为魏江伟。
2014年5月20日，朱宗考作为甲方，嘉百乐公司作为乙方，就嘉百乐公司承揽连云港市赣榆区司法局建筑装饰工程，签订了《购销合同》。合同约定，甲方按乙方要求进货，规格、质量、价格通过双方认可后进货，甲方对货物应按要求进货，不得以次充好，货到现场后，乙方签收。如因甲方原因，甲方对货物进行调换，费用由甲方自行负责，且不能影响乙方使用。因乙方原因对货物的调换费用由乙方负责；付款方式：供货期间，乙方购甲方材料货款超过十万元，乙方向甲方支付伍万元货款，余额乙方施工完成竣工验收司法局拨款后，乙方必须给甲方付清；乙方工期大约时间2014年5月21日—2014年8月20日竣工；违约事项：双方不得违约，违约方付对方伍仟元违约金。朱宗考在甲方处签名，并加盖“红苹果漆赣榆地区总代理”公章。嘉百乐公司在乙方处加盖连云港嘉百乐装饰设计工程有限公司公章，并由法定代表人魏江伟签名确认。合同签订后，朱宗考即按合同履行，向嘉百乐公司销售钢钉、毛刷、滚筒、快粘粉、岩棉、腻子粉等等工具和材料。嘉百乐公司方施工人员数人在《销货清单》上签名确认收货。嘉百乐公司的法定代表人魏江伟还向朱宗考出具欠条一份，载明欠洁净天花板货款13700元。嘉百乐公司收到朱宗考货物共计款项265401元。其中，嘉百乐公司退回材料款合计14344元；朱宗考少发货岩棉一包35元；朱宗考对其中的腻子款8900元本次诉讼不予主张。嘉百乐公司支付朱宗考货款8万元；朱宗考赔偿嘉百乐公司腻子款2万元。嘉百乐公司尚欠朱宗考货款142122元。后朱宗考向嘉百乐公司索要所欠货款，嘉百乐公司以工程中消防泵房正在建设，至今没有投入使用，所以对室内装修工程没有组织验收为由，不予支付朱宗考货款。朱宗考遂诉至一审法院。
一审法院另查明，朱宗考在合同上加盖了“红苹果漆赣榆地区总代理”公章，但红苹果漆赣榆地区总代理并未在工商行政部门注册登记。朱宗考称系因办理移动业务需要移动公司给的章。嘉百乐公司承揽的连云港市赣榆区司法局办公楼装修等工程尚未验收，但连云港市赣榆区司法局已搬迁启用该办公楼。
一审庭审中，嘉百乐公司辩称朱宗考销售的腻子粉系假冒的立邦牌腻子粉，以假乱真构成违约，但本案购销合同、销货清单上对于腻子粉的品牌均未作出约定，朱宗考在本次诉讼中也未主张腻子粉款货款8900元。对于本案所涉的腻子粉的质量问题，市场监管部门正在依法处理。
一审法院认为：朱宗考签订合同时，虽在合同上加盖“红苹果漆赣榆地区总代理”公章，但红苹果漆赣榆地区总代理并未在工商行政部门注册登记，不具备主体资格。朱宗考在赣榆区青口镇红苹果装饰材料经营部登记成立以前个人经营装饰材料，其个人在本案《购销合同》上签名，故本案朱宗考变更为朱宗考个人主体适格。嘉百乐公司在签订《购销合同》后变更了公司名称和法定代表人，庭审中朱宗考对嘉百乐公司变更为现主体无异议，即是对嘉百乐公司主体资格的认可。故本案中嘉百乐公司主体亦适格。朱宗考与嘉百乐公司就嘉百乐公司向朱宗考购买装饰材料和工具签订《购销合同》。合同中约定要对货物的规格数量、价格经双方认可后进货；货物可进行调换；合同还约定了付款方式竣工时间及违约责任。朱宗考与嘉百乐公司签订的买卖合同符合法律规定，买卖合同关系依法成立。合同签订后，嘉百乐公司陆续购买了朱宗考的货物，嘉百乐公司法定代表人及工作人员分别在朱宗考出具的销货清单上签名，确认收到朱宗考的货物。期间嘉百乐公司向朱宗考退回部分货物，并有一种货物短少。合同履行期间，嘉百乐公司支付了朱宗考部分货款，并自愿扣除部分赔偿款。诉讼中，朱宗考与嘉百乐公司对购买货物的数量、金额及支付货款金额核对无误，确定了嘉百乐公司尚欠朱宗考货款的事实。
关于本案的付款条件是否成就的问题，嘉百乐公司辩称《购销合同》第二条约定的付款条件是，装饰工程“施工完成竣工验收后司法局拨款”，其承揽的装饰工程尚未竣工验收，合同约定的付款期限尚未届满。一审法院认为，第一，作为朱宗考无法举证嘉百乐公司承揽该装饰工程的施工完成时间、竣工验收时间、工程建设方拨款时间，朱宗考所能依据的只有《购销合同》第三条约定的嘉百乐公司工期，即大约时间是2014年5月21日至2014年8月20日。朱宗考诉讼时已过合同约定的竣工时间一年有余。本案施工完成、竣工验收、司法局拨款等等均应由嘉百乐公司举证。嘉百乐公司明确自己的举证责任，并提交了工程建设的证明。证明中只说明因消防泵房正在建设，所以对室内装修工程没有组织验收。但未能说明消防泵房建设未完成，与装饰工程是否完工、投入使用具有关联性。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条明确规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为实际竣工日期。本案连云港市赣榆区司法局已搬迁启用嘉百乐公司承建装修工程的办公楼，故应视为该工程已实际竣工。故嘉百乐公司关于其承揽的装饰工程尚未竣工验收，合同约定的付款期限尚未届满的辩解观点不能成立，一审法院不予采纳。
关于本案讼争的腻子粉的质量问题，嘉百乐公司辩称朱宗考销售的腻子粉系假冒的立邦牌腻子粉，以假乱真构成违约，致使答辩人承揽的工程因墙面及吊顶等处脱落而返工，返工费用277355元，依法应由朱宗考负责赔偿，并支付违约金5000元。但本案购销合同、销货清单上对于腻子粉的品牌均未作出约定，朱宗考在本次诉讼中也未主张腻子粉款货款8900元。且所涉腻子粉质量问题正在有关部门处理中，如有质量问题嘉百乐公司可另案主张权利。故嘉百乐公司关于朱宗考销售的腻子粉系假冒的立邦牌腻子粉，以假乱真构成违约，致使答辩人承揽的工程因墙面及吊顶等处脱落而返工，返工费用277355元，依法应由朱宗考负责赔偿，并支付违约金5000元的辩解观点一审法院不予采纳。
综上，对朱宗考要求嘉百乐公司支付余欠货款及违约金的诉讼请求，一审法院认为依法应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：
嘉百乐公司于一审判决发生法律效力之日起十日内支付欠朱宗考货款142122元，违约金5000元，共计147122元。一审案件受理费3145元，由嘉百乐公司承担。
本案二审期间，上诉人嘉百乐公司、被上诉人朱宗考围绕上诉请求依法提交了证据，本院亦调取了证据，并组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人嘉百乐公司二审提交新证据如下：
1、连云港市赣榆区司法局2016年2月22日出具的证明一份，证明由于使用假立邦腻子粉，存在严重的质量问题，司法局室内装修工程的相面及顶棚等处起皮、脱落，返工尚未结束，室内装修工程尚未完成竣工，无法组织验收；
2、整改回复报告单、2016年9月18日赣榆区司法局出具的证明各一份，证明由于被上诉人销售给上诉人假的立邦牌腻子粉存在严重质量问题，上诉人被责令返工整改。返工的工程于2016年6月10日完成，有关部门对室内整体装修工程至今尚未组织验收，剩余工程款尚未支付；
3、工程报价汇总表共6张，证明因被上诉人销售假立邦牌腻子粉导致室内装修工程进行返工，给上诉人造成经济损失是236053.09元，该损失被上诉人至今未赔偿。
被上诉人朱宗考为证明其答辩主张，二审期间提交新证据如下：
照片一组，证明上诉人所涉及的办公楼已于2014年底就已交付司法局使用，视为验收。
本院调取证据如下：本院与连云港市赣榆区司法局工作人员万选善（原基建办成员）的谈话笔录一份。
被上诉人朱宗考对上诉人所提交新证据的质证意见为：对证据1，该份证明不能达到上诉人证明目的，该工程是否验收，朱宗考无法知道，但是涉案办公楼已于2014年就已交付使用，按照法律规定未验收的工程发包方已实际占有和使用的，视为竣工日期，涉案办公楼已于2014年竣工，上诉人与被上诉人合同中约定的非常明确，竣工时间是为2014年8月30日，朱宗考有理由相信竣工时间是双方签订合同约定的时间，对这份证明的三性均不认可。对证据2真实性、合法性和关联性均有异议，司法局与上诉人之间是发包和承包的关系，有利害关系，不能证明上诉人的证明目的；被上诉人与上诉人之间的合同没有标明卖给上诉人是立邦牌腻子粉，只是普通腻子粉，如果按照立邦算，每包应是30左右，不是10元，腻子粉的货款朱宗考未向法院主张权利；至于上诉人的工程是否因腻子粉造成质量问题并不是司法局或上诉人决定的，应经过鉴定；上诉人在施工方面是否存在质量问题与本案无关，且楼房早已使用。对证据3的三性有异议，损失均是上诉人单方出具，且计算的内容和整改的措施与本案无关联性，对上诉人是否造成损失，是否是因腻子粉造成损失，上诉人可另案主张。
被上诉人朱宗考对本院与赣榆区司法局工作人员的谈话笔录的质证意见；对工作人员的身份无异议，但对内容有异议，司法局工作人员只是说顶棚起鼓，也没说腻子粉存在质量问题，不能证明起鼓就是腻子粉造成，且总价款是200万左右，司法局已付130多万元，说明上诉人已经得到司法局的拨款，上诉人应付清被上诉人的货款，同时也说明没有验收并不是顶棚起鼓的原因而是审计的结果没有出来，并不能证明因被上诉人产品质量问题没有审计验收。
上诉人嘉百乐公司对被上诉人朱宗考所提供新证据的质证意见为：关联性、合法性有异议，不能证明被上诉人的证明目的，不能证明具体是何时已经交付使用，并且对有关法律规定交付使用视为工程已经竣工的只是适用建筑合同双方，而不能适用本案，本案应当按照双方购销合同第二条约定的条件付款，第二条约定付款的条件是施工完成、竣工验收、司法局拨款，本案的室内装修工程因为返工一直到2016年6月10日才完工，朱宗考起诉前该工程并没有完工，朱宗考起诉时付款条件并未成就，并且工程至今也没有验收，司法局的剩余工程款也没有拨款，该两个付款条件尚未成就，根据双方约定被上诉人无权主张剩余的货款。
上诉人嘉百乐公司对本院与赣榆区司法局工作人员的谈话笔录的质证意见：没有异议，可以证明腻子粉不是正牌腻子粉，是假冒伪劣产品，工程至今尚未完验收，工程款尚未支付。
本院认证意见：对上诉人嘉百乐公司所提供的证据1、2，经本院至赣榆区司法局核实该两份证据属实，对该两份证据予以认可，证据3系嘉百乐公司单方制作，朱宗考不认可该证据真实性，且嘉百乐公司未提起反诉，朱宗考亦明确表示放弃对腻子粉款的主张，故本院对该证据不予采信。对朱宗考所提供的新证据，嘉百乐公司对该证据的真实性未提出异议，且经本院核实，对该证据的真实性，本院予以确认。对本院与赣榆区司法局工作人员的谈话笔录，内容客观，本院对其予以采信。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，连云港市赣榆区司法局于2016年9月18日出具的证明载明：兹证明由于施工方使用假“立邦”牌腻子粉，存在严重的质量问题和质量隐患（包括环保不达标等），甲方和监理部分已责令施工方返工整改。该施工方已于2016年6月10日前返工整改完成。但有关部门至今未对室内装修整体工作组织验收。剩余工程款待验收合格审计完成后按照合同约定再行支付。连云港市赣榆区司法局工作人员、原基建办成员万选善在本院对其进行调查时称，连云港市赣榆区司法局大概付了130万元工程款，新大楼符合竣工验收条件，要等审计结束后才能竣工验收。
本案二审争议焦点为：1、朱宗考作为一审原告主体是否适格；2、腻子粉的质量问题是否应该在本案中进行审理；3、未付货款是否已经达到了付款条件；4、一审判决对欠款的数额是否计算错误；5、上诉人是否违约，是否应当支付违约金的问题。
本院认为，嘉百乐公司与朱宗考之间成立买卖合同关系，该合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规规定，合法有效，各方均应按照约定全面、严格履行己方的义务。
关于朱宗考作为一审原告主体是否适格问题。上诉人认为本案原告主体不当。本院认为，双方所签订的购销合同上在甲方处既加盖有“红苹果漆赣榆地区总代理”的印章，同时又有朱宗考的签字，由于“红苹果漆赣榆地区总代理”并不存在，故本案合同当事人应为在甲方处签字的朱宗考，朱宗考作为一审原告主体适格。
关于腻子粉的质量问题是否应该在本案中进行审理。上诉人认为不论被上诉人是否主张腻子粉货款，上诉人均有权要求一并处理。本院认为，嘉百乐公司与朱宗考仅签订一份购销合同，腻子粉在该购销合同当中，系合同的组成部分，嘉百乐公司要求朱宗考承担赔偿损失的违约责任，其应提起反诉，由于嘉百乐公司一审未提起反诉，故本院对该腻子粉的质量问题不予审理，嘉百乐公司可另行起诉。
关于未付货款是否已经达到付款条件的问题。上诉人认为司法局工程未验收，付款条件仍未成就。本院认为，双方在购销合同中对于剩余款项的付款条件作出了约定，即“余款乙方（嘉百乐公司）施工完成竣工验收司法局拨款后，乙方（嘉百乐公司）必须给甲方（朱宗考）付清”。双方当事人对该约定的理解有争议，从该约定的文义来看，付款条件“施工完成”、“竣工验收”、“司法局拨款后”应为递进式关系，其最终条件为“司法局拨款后”，现司法局已拨款130余万元，远超嘉百乐公司所拖欠朱宗考的货款，故本院综合认定嘉百乐公司未付货款已具备付款条件，嘉百乐公司应当支付朱宗考货款。
关于一审判决对欠款的数额是否计算错误的问题。上诉人认为一审判决认定欠款数额少扣除货款944元明显错误。本院认为，被上诉人在一审庭审中认可还应再扣除944元，上诉人所欠的货款数额实际为141178元，一审法院未对944元进行扣除显属错误。
关于上诉人是否违约、是否应当支付违约金的问题。本院认为，前述已说明，嘉百乐公司拖欠货款未付，构成违约，按照购销合同约定应当支付违约金5000元，故嘉百乐公司的该项上诉请求本院不予支持。
综上，上诉人嘉百乐公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
变更连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初3475号民事判决为连云港嘉百乐建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付欠朱宗考货款141178元，违约金5000元，共计146178元。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3145元、二审案件受理费3145元，合计6290元，由上诉人连云港嘉百乐建设工程有限公司负担6200元，被上诉人朱宗考负担90元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 洋
代理审判员 袁 辉
代理审判员 丁燕鹏
二〇一六年十二月五日
书 记 员 顾 凡
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。