江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第4007号
上诉人（原审原告）朱成友。
委托代理人王俊，江苏六骏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王成明。
委托代理人赵成有，江苏赵成有律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘金飞。
上诉人朱成友因与上诉人王成明、被上诉人刘金飞建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2013）六民初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人朱成友及其委托代理人王俊、上诉人王成明及其委托代理人赵成有到庭参加诉讼，被上诉人刘金飞经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年起，王成明承包了招贤公寓及聚贤新城的部分附属工程，并由朱成友为其提供污水管网的材料。另王成明将上述附属工程中的化粪池工程分包给朱成友实际施工。2007年1月10日，招贤公寓附属工程工地的管理人员刘传玉向朱成友出具了收条一份，注明收到朱成友所送预制产品，材料款总计28200元。王成明在该“收条”下方注明“化粪池工程款计肆万元整”。2008年1月10日，刘传玉又向朱成友出具“聚贤新城附属工程预制品购入清单”一份，注明收到朱成友送至该工程的涵管、窑井、砖头等材料共计19项。后经朱成友与王成明结算，由刘金飞代为书写了上述材料结算单，材料款共计232252元。2012年1月，朱成友与刘金飞至王成明家中，就所欠材料款及工程款一事与王成明进行协商，朱成友对谈话内容制作了谈话录音，录音中王成明陈述朱成友产值为44万元，其已给付18.7万元，按19万元算，现尚欠朱成友25万元。
2013年4月，朱成友诉至原审法院称，朱成友按王成明的要求提供货物和实际完成施工后，双方经结算，王成明共计欠朱成友工程款及材料款552522元，后王成明支付朱成友18.7万元，尚有365522元未能给付。刘金飞与王成明系合伙关系。现要求王成明、刘金飞连带给付朱成友欠款365522元。
以上事实，有收条，购入清单，结算单，谈话录音等证据证实。
原审法院认为：王成明承包招贤公寓及聚贤新城部分附属工程，由朱成友为其提供工程所需的部分材料，并由朱成友实际施工上述两项工程中的化粪池工程。对于朱成友应得的材料款及工程款，王成明在录音中自认44万元，且朱成友所提供的收条、购入清单、结算单也均能证明朱成友与王成明之间的经济往来及部分款项。朱成友主张有王成明签字的收条中注明的68200元款项并不包含在44万元中，但该收条形成时间早于谈话录音，且44万元为王成明对于朱成友应得款项的总体承认，朱成友对此项主张又未提供证据证实，故该68200元应包含在44万元中。因此对于朱成友应得的材料款及工程款，认定为44万元。朱成友现自认王成明已付18.7万元，予以认定，故王成明现尚欠朱成友25.3万元未能给付。朱成友主张刘金飞与王成明之间为合伙关系，但未提供证据加以证明，故对于朱成友主张刘金飞与王成明承担连带责任不予支持。王成明辩称朱成友诉讼已过诉讼时效，但朱成友提供了2012年1月向王成明主张债权的录音，故该诉讼时效至2012年1月中断，至朱成友起诉之日止，未超过2年的诉讼时效时间，因此，对于王成明的抗辩理由不予采纳。对于朱成友所提供的谈话录音资料，该录音并非在侵犯王成明隐私情况下所获取，且录音资料中涉及的部分款项朱成友也提供了其余证据予以印证，故对该谈话录音资料予以采信。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、王成明于判决生效之日起10日内给付朱成友253000元；二、驳回朱成友的其他诉讼请求。一审案件受理费6783元，由朱成友负担2035元，由王成明负担4748元。
宣判后，朱成友及王成明均不服该判决，向本院提起上诉。朱成友上诉的主要事实与理由为：原审法院将朱成友供给王成明承建的招贤公寓所用的预制构件材料款及化粪池工程款共计68200元包含在朱成友供给王成明承建的另一项目聚贤新城所用的预制构件材料款及化粪池工程款447750元中，属认定事实错误。对于招贤公寓所用的预制构件材料款及化粪池工程款共计68200元，朱成友已向原审法院提供了相应的书面证据。而447750元是聚贤新城所用的预制构件材料款及化粪池工程款，其中232252元系朱成友提供的预制构件材料款，其中183500元系该项目的化粪池工程款，其中32000元系该项目的扫尾工程的预制构件材料款，上述三笔款项合计447750元，和王成明在录音证据中承认的聚贤新城工程总产值相吻合，朱成友与王成明在录音中所谈的产值就是指聚贤新城项目，而68200元系招贤公寓项目的款项。如果68200元包含在447750元中，那么总产值数额将无法吻合，也不能相互印证。故请求二审法院依法改判王成明给付朱成友工程款321200元。
针对朱成友的上诉事实与理由，王成明辩称，双方在录音过程中，双方多次认可总产值是44万元，这里包括聚贤新城和招贤公寓两个项目。朱成友称44万元不包括68200元的理由不成立。
王成明的上诉事实与理由是：一、原审判决认定王成明欠朱成友25万元没有事实依据。双方之间的业务关系均发生在2006年至2007年底之间，2009年1月，经双方对帐，王成明尚欠朱成友余款3万元，并由刘金飞进行登记。2009年1月15日、1月16日分别支付5000元，2009年2月至2009年10月共付给朱成友21500元，王成明已经超付了1500元，因此，王成明不欠朱成友工程款。根据双方的交易习惯，朱成友从王成明处收款时经常不出具收款凭证，由于年代久远，王成明将一部分收款凭证遗失，一审判决后，王成明经寻找朱成友出具的凭证，金额已达220150元，并不是朱成友所称的18.7万元。朱成友提供的谈话录音不能作为认定王成明欠款的依据。录音是朱成友事先预谋录制，没有征得王成明许可，朱成友故意诱导王成明。朱成友对录音内容进行了剪辑，只保留了对朱成友有利的内容。二、朱成友的起诉已经超过诉讼时效，应当予以驳回。谈话录音的时间为2011年1月，而不是2012年1月，虽然朱成友在2011年1月向王成明主张了权利，但朱成友在2013年4月向法院起诉，已经超过诉讼时效。故请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回朱成友的诉讼请求。
针对王成明的上诉事实和理由，朱成友辩称，王成明称在2009年1月与朱成友对帐，尚欠3万元工程款，与事实不符，且未提交相应的证据，不能成立。关于录音证据，并不是在侵犯王成明隐私的情况下获取，且录音内容为催要工程款事宜，与王成明生活隐私无关。该录音是完整的录音，没有经过技术加工。对于诉讼时效，朱成友曾经多次通过各种方式找王成明，亦多次到南京市六合区双清办及六合区金牛湖街道人力资源保障所进行沟通协调，故未超过诉讼时效。
被上诉人刘金飞未到庭参加诉讼。
本院经审理查明，刘金飞在朱成友提供的谈话录音中陈述：“这都2011年了”。对此，王成明主张其与朱成友谈话录音的时间是2011年1月。朱成友主张因录音当时2012年的农历春节还未到，刘金飞所说的2011年是指农历，而不是公历。该份录音是2012年1月1日录制。
二审中，朱成友提交南京市六合区双清办证明和六合区金牛湖街道人力资源保障所证明各一份，证明朱成友就与王成明之间的工程款纠纷从2010年至2013年都反映过，故朱成友的起诉未超过诉讼时效。经王成明质证，关于金牛湖街道社会保障所证明，王成明认为该证明形成两部分，一部分是打印件，一部分是手写件，其中手写件部分才能代表社保所意见，关于打印件部分，虽然有证明人的落款，但没有具体的证明人，故不能作社保所的证明意见。关于手写部分，其认为与事实不符，因为社保所既然向朱成友解释该问题不属于农民工工资问题，建议通过法院解决，那么就不可能有朱成友多次就同样的问题向社保所反映，该证明的内容前后矛盾。同时，朱成友多次到社保所并没有提供相应的记录及答复的书面凭据。王成明对于六合区双清办的证明不予认可，王成明从来没有到过六合区双清办，朱成友应当提供具体去反映问题的笔录等予以印证，且该证明时间段显示是2010年年底至2013年年底，现在还没有到2013年年底，该证明显然与事实不符。另，王成明提交朱成友分别向王成明出具的借条、收据、付条，以证明朱成友已收到王成明220150元。经朱成友质证，朱成友认可收到王成明220150元。此外，朱成友认为在谈话录音中提及的44万元实际应当是447750元，对于7750元部分自动放弃，朱友成只主张44万元。王成明对于朱成友为其施工的聚贤新城和招贤公寓两项附属工程的总产值44万元予以认可，但因付款过程中，朱成友有时打收条，有时不打收条。在2009年1月经双方结算，王成明尚欠朱成友3万元。
原审法院查明的其它事实属实，本院予以确认。
以上事实，有证明、借条、收据、付条、谈话录音等证据予以证实。
本院认为，本案争议焦点为：1、谈话录音中双方提及的44万元是否包含招贤公寓的工程款及材料款68200元；2、王成明已经给付朱成友工程款及材料款的数额；3、朱成友起诉要求王成明归还工程款及材料款是否超过诉讼时效。
1、关于谈话录音中双方提及的44万元是否包含招贤公寓的工程款及材料款68200元。
本案中，朱成友主张王成明签字的收条中注明的68200元款项并不包含在44万元中，但该收条形成时间早于谈话录音，且44万元为王成明对于朱成友应得款项的总体认可，朱成友无其它证据证明双方谈话时提及的44万元不包含该68200元，故该68200元应包含在44万元中。因此，原审判决认定朱成友应得的材料款及工程款为44万元，并无不当。朱成友上诉主张447750元是聚贤新城所用的预制构件材料款及化粪池工程款，其中232252元系朱成友提供的预制构件材料款，183500元系该项目的化粪池工程款，32000元系该项目的扫尾工程的预制构件材料款。如果68200元包含在44万元中，那么总产值数额将无法吻合。本院认为，朱成友所主张的聚贤新城化粪池工程款183500元并没有得到王成明的确认，因此，不能仅以朱成友陈述的事实来判断总产值是否吻合。
2、关于王成明已经给付朱成友工程款及材料款的数额。
王成明在二审中提供证据证明其还款数额是220150元，且朱成友予以认可，本院予以确认。王成明主张朱成友收到部分款项却没有打收条，朱成友对此不予认可，王成明对此应当承担举证责任，王成明主张在2009年1月经双方结算，王成明只欠朱成友3万元，但没有提供证据予以证实，故本院对王成明此项上诉理由，不予采纳。
3、关于朱成友起诉要求王成明归还工程款及材料款是否超过诉讼时效。
王成明上诉称谈话录音的时间为2011年1月，而不是2012年1月，虽然朱成友在2011年1月向王成明主张了权利，但朱成友在2013年4月向法院起诉，已经超过诉讼时效。本院认为，虽然刘金飞在谈话录音中陈述“这都2011年了”，但不能以此推定谈话录音的时间为2011年1月。同时，结合朱成友提交的南京市六合区双清办证明和六合区金牛湖街道人力资源保障所证明以及王成明向朱成友给付工程款及材料款的过程，可以印证朱成友持续向王成明主张权利。故对于王成明的该项上诉理由，本院亦不予采纳。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但王成明在二审中提供新的证据证实已给付朱成友220150元，且朱成友予以认可，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院（2013）六民初字第353号民事判决第二项；
二、变更南京市六合区人民法院（2013）六民初字第353号民事判决第一项为王成明于本判决生效之日起十日内给付朱成友219850元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6783元，由朱成友负担2185元，由王成明负担4598元。朱成友预交一审案件受理费中的剩余部分由原审法院退还，王成明应交纳的一审案件受理费于本判决生效之日起十日内向原审法院交纳。二审案件受理费6783元，由朱成友负担2185元，由王成明负担4598元。朱成友与王成明预交二审案件受理费中的剩余部分由本院退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
代理审判员 赵 鸣
代理审判员 周家明
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 马伊萌