福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终867号上诉人（原审原告）：叶金姬，女，1949年11月14日出生，汉族，住福建省明溪县。委托诉讼代理人：冯伟明（系叶金姬儿子），住福建省明溪县。委托诉讼代理人：黄霞，福建威明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：明溪县城关中心小学，住所地福建省明溪县城关乡坪埠村。委托诉讼代理人：张建伟，男，该小学副校长。委托诉讼代理人：任建萍，福建归化律师事务所律师。上诉人叶金姬因与被上诉人明溪县城关中心小学劳动争议纠纷一案，不服福建省明溪县人民法院（2017）闽0421民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人叶金姬及其委托诉讼代理人冯伟明、黄霞、被上诉人明溪县城关中心小学委托诉讼代理人任建萍到庭参加诉讼。本案二审审理期间，明溪县城关中心小学将委托诉讼代理人唐福勇变更为张建伟。本案现已审理终结。叶金姬上诉请求：1.撤销明溪县人民法院（2017）闽0421民初249号民事判决。2.判决明溪县城关中心小学向叶金姬支付所欠一个月工资和2013年4月至12月9个月的最低工资标准差额计2200元（人民币，下同）；未签订劳动合同的双倍工资15400元；经济赔偿金和未按程序办理的代通知金12600元；2016年所欠的暑假工资5600元和自2015年至今的电话费1100元，计6700元（在同一个单位食堂工作，应享受同等待遇），合计36900元。3.一、二审的诉讼费用由明溪县城关中心小学承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。1.一审法院对本案部分事实没有查清。⑴同在明溪县城关中心小学食堂工作的其他工作人员均有领取2015年至今的电话费和2016年暑假工资，而叶金姬至今都没有领到。根据《劳动法》第四十六条、《劳动合同法》第十一条、第十八条、第八十五条的规定，从事相同工作应享受同等待遇。叶金姬在一审中提交《2014-2015学年第二学期城关中小食堂员工分工一览表》证明叶金姬与肖桂清工作相同，理应同工同酬。一审法院对叶金姬请求明溪县城关中心小学支付“2016年所欠的暑假工资和自2015年至今的电话费6700元”的诉讼请求不予支持，是对事实认定不清；⑵一审法院判决书写到“叶金姬质证认为”应改为“叶金姬委托诉讼代理人质证认为”，因为叶金姬本人没有参加开庭，而是委托了诉讼代理人；明溪县城关中心小学向一审法院提交的证据6《社会保险法》是法律法规不是证据，叶金姬无需发表质证意见。⑶一审法院认定“叶金姬自认2016年6月已从明溪县城关中心小学离职”与事实不符，叶金姬在《民事起诉书》中写明“2016年8月被告通过电话口头辞退原告”，一审法院判决写明叶金姬对明溪县城关中心小学提交的证据7质证表示“真实性无异议，但不能证明明溪县城关中心小学有马上通知原告停止工作”，但后面结论却写“叶金姬自认2016年6月已从明溪县城关中心小学离职”。叶金姬自始至终没有“自认2016年6月已从明溪县城关中心小学离职”，明溪县城关中心小学于2016年8月开学前才通过电话口头通知叶金姬下个学期（即9月开学）不要来上班的事实，有录音为证。⑷叶金姬于2013年4月23日开始到明溪县城关中心小学处上班，根据国家法律法规，后半月上班的，应按半个月计算工资，明溪县城关中心小学少支付半个月工资给叶金姬。⑸明溪县城关中心小学向一审法院提交的证据1、2，无法证明冯伟明负责食堂工作。学校分工一览表可以临时变动，叶金姬对该证据的真实性有异议。2.一审法院适用法律不当。一审法院认为“叶金姬在明溪县城关中心小学从事食堂工作时已年满60周岁，并每月领取新型农村社会养老保险，根据法律规定，双方之间系劳务关系”，属于适用法律错误。⑴我国法律对劳动者的年龄上限并无禁止性规定。相关法律法规规定法定退休年龄，是为了保护劳动者的身心健康，从而规定劳动者和用人单位在劳动者达到法定退休年龄时，有终止劳动合同的权利，而不是禁止劳动者继续劳动。因此，退休年龄的规定不应成为劳动者与用人单位建立劳动关系的障碍，只要双方之间符合劳动关系的法律特征，就应按照劳动关系处理。⑵根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用请示的答复》：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因死亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”最高人民法院对超过退休年龄的务工农民因工受伤认定工伤的答复，更是对超过退休年龄劳动者与用人单位建立劳动关系的确定。⑶叶金姬享受的新型农村社会养老保险待遇未纳入基本养老保险待遇的范畴。叶金姬参加新型农村社会养老保险，平均每月领取养老金100元，从其功能来看，保障能力较弱，基本不具备养老的功能，不足以维持叶金姬基本生活保障，同时，根据社会保险法第十五条第一款规定：“基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。”第二十一条规定：“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。”由此可见，新型农村社会养老保险并没有纳入社会统筹的范围，并不是真正意义上的基本养老保险。因此，叶金姬并没有享受养老保险待遇。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”其中“已经依法享受养老保险待遇”应理解为已经依法享受职工养老保险待遇，而不包括城乡居民社会养老保险和新型农村社会养老保险。是否领取城乡居民或者新型农村社会养老保险不影响劳动关系的认定，已经领取城乡居民或者新型农村社会养老保险但未享受职工养老保险或领取退休金的人员与用人单位发生的用工争议，应按劳动关系处理。3.叶金姬与明溪县城关中心小学劳动关系确立的情况下，叶金姬依法享有的未签订合同的双倍工资的差额、解除劳动合同的经济补偿金、解除合同前的工资等，明溪县城关中心小学均应依法支付。明溪县城关中心小学辩称，请求二审法院驳回叶金姬的上诉请求，维持原判。1.叶金姬在一审期间并未提交证据证明“其他食堂工作人员均有领取2015年至今的电话费和2016年暑假工资”，按照谁主张谁举证的原则，一审法院对其“2015年至今的电话费和2016年暑假工资”诉讼请求不予支持符合法律规定。2.因为一审期间叶金姬委托了诉讼代理人，而诉讼代理人在代理参与诉讼期间，其质证行为代表当事人，一审法院关于“叶金姬质证认为”的描述并无错误。3.叶金姬的离职时间问题。首先，明溪县城关中心小学在一审已提交证据明溪县教育局2016年5月20日下发的文件，文件要求各学校不得聘用已到退休年龄的人员，当时学校就已经传达了这份文件，学校送达文件的行为事实上就通知了叶金姬。其次，明溪县城关中心小学在一审时提交了证据《会议记录》，该记录是由叶金姬的儿子冯伟明亲自记录，很明确的写明招聘的食堂临时工一年只做10个月，证明每年的7、8月份叶金姬是没有在学校做事的。再者，对每年暑假学校放假两个月，没有在学校做事这个事实，叶金姬在一审庭审时也是认可的。因此，无论学校通知叶金姬不要来上班的时间是在2016年5月底或者是2016年的8月初，2016年的7、8月份叶金姬没有在学校做事是客观事实。一审法院据此认定叶金姬的离职时间为2016年6月是符合客观事实的。4.叶金姬提出的“2013年4月23日开始上班，后半个月上班的应按半个月计算工资”的问题。明溪县城关中心小学在一审已提交证据《工资报销名册》，证明了叶金姬领取的第一次工资即是从2013年4月23日至2013年5月23日的工资。叶金姬与明溪县城关中心小学是劳务关系，做一天工发一天工资，明溪县城关中心小学并没有少支付半个月工资给叶金姬，一审法院的认定是正确的。5.明溪县城关中心小学与叶金姬之间系劳务关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。叶金姬向一审法院起诉请求：1.判令明溪县城关中心小学支付所欠一个月工资和2013年4月至12月共9个月的最低工资标准差额合计共2200元；2.判令明溪县城关中心小学支付未签订劳动合同的双倍工资15400元；3.判令明溪县城关中心小学给付经济赔偿金和未按程序办理的代通知金12600元；4.判令明溪县城关中心小学支付2016年所欠的暑假工资和自2015年至今的电话费6700元。一审法院认定以下事实：2013年4月23日，叶金姬到明溪县城关中心小学从事食堂工作。明溪县城关中心小学支付叶金姬2013年4月23日至2013年5月23日800元报酬，2013年5月23日起至2015年1月23日支付叶金姬每月1000元报酬。叶金姬于2016年6月离职。2013年7月30日前福建省人民政府公布的明溪县最低工资标准为每月830元，2013年8月1日起福建省人民政府公布的明溪县最低工资标准是每月950元。2017年3月6日，叶金姬向明溪县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同年3月10日，明溪县劳动人事争议仲裁委员认为原、被告双方属劳务关系，向叶金姬出具了不予受理通知书。一审法院另查明，叶金姬自2013年4月23日前往明溪县城关中心小学从事食堂工作时已年满60周岁，已享受新型农村社会养老保险待遇。一审法院认为，叶金姬在明溪县城关中心小学从事食堂工作时已年满60周岁，并每月领取新型农村社会养老保险，根据法律规定，双方之间系劳务关系。故对于叶金姬请求明溪县城关中心小学支付未签订劳动合同的双倍工资15400元和给付经济赔偿金和未按程序办理的代通知金12600元的诉讼请求，不予支持。明溪县城关中心小学提交的证据证明已支付了叶金姬劳务报酬，除2013年4月23日至2013年5月23日的工资800元低于福建省政府规定的最低工资标准830元外，支付的其他月份劳务报酬均高于福建省人民政府规定的明溪县最低工资标准，故对于叶金姬请求支付所欠一个月工资和2013年4月至12月共9个月的最低工资标准差额合计共2200元的诉讼请求部分予以支持。叶金姬自认2016年6月已从明溪县城关中心小学离职，且其未能提供证据证明其于2016年暑假仍在被告处务工，也未能提供证据证明其应享有电话费补贴，故对叶金姬请求支付2016年暑假工资和自2015年至今的电话费6700元的诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、明溪县城关中心小学应支付叶金姬2013年4月23日至2013年5月23日最低工资标准差额30元，该款于判决生效之日付清；二、驳回叶金姬的其他诉讼请求。对于一审法院查明的事实，叶金姬表示除对“叶金姬于2016年6月离职”有异议外，对一审法院查明的其他事实没有异议。明溪县城关中心小学对于一审法院查明的事实无异议。当事人双方对于一审法院查明的无异议的事实，除“2013年5月23日起至2015年1月23日支付叶金姬每月1000元报酬”外，有双方当事人在一审提交相关证据在案为凭，并经一审庭审质证，本院予以确认。关于叶金姬的离职时间及明溪县城关中心小学支付叶金姬2013年5月23日至2013年6月报酬情况，下文将结合相关证据综合予以认定。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.叶金姬提交录音光盘一份，拟证明明溪县城关中心小学于2016年8月4日由张建伟副校长通过电话通知叶金姬下个学期（9月份）不要去上班。明溪县城关中心小学质证表示，根据明溪县教育局文件，因叶金姬已经超过年龄了，张建伟确有在2016年8月初通过电话通知叶金姬今后不用来上班，但是对于当时电话里的谈话内容，不能确定是否与叶金姬提交的录音文字稿完全一致。本院认证认为，因明溪县城关中心小学对该次通话之事实未予否定，对于明溪县城关中心小学于2016年8月4日通过电话通知叶金姬下个学期（9月份）不要去上班之事实予以采信。2.明溪县城关中心小学提交涉叶金姬工资单和支付凭证复印件，拟证明该小学足额发放叶金姬报酬。叶金姬质证表示，对该工资单和支付凭证的真实性无异议，但其未收到2013年5月24日至5月31日的工资，且其中没有暑假工资，应该同工同酬。本院认证认为，明溪县城关中心小学提交涉叶金姬工资单和支付凭证复印件，盖有明溪县城关中心小学、明溪县教育会计核算中心印章，且叶金姬对前述材料的真实性无异议，前述材料可作为本案证据予以采信。根据其中“2013年6月工资报销名册”，叶金姬已领取2013年4月23日至同年5月23日报酬800元。根据其中“2013年6月29日工资报销名册”，叶金姬已领取2013年6月报酬1000元。由此可见，明溪县城关中心小学未支付叶金姬2013年5月24日至同月31日的报酬。对于2013年5月24日至5月31日的工作时间，明溪县城关中心小学表示，该期间叶金姬上班5天、休息2天。叶金姬表示，期间星期天下午有去上班，共上了六天半的班。明溪县城关中心小学对此表示，学校食堂星期天下午有人去上班，但不能确定是不是叶金姬去。本院认证认为，因明溪县城关中心小学未明确否认2013年5月26日（星期天）下午叶金姬有上班，2013年5月24日至5月31日，叶金姬共上班5.5天。3.明溪县城关中心小学提交明教综【2015】42号《明溪县教育局关于颁发2015-2016学年中小学校历的通知》文件复印件拟证明明溪县城关中心小学按照县教育局的文件的要求2016暑假是从2016年7月1日开始到8月31日结束。叶金姬质证表示，对该文件的真实性及2016暑假是从2016年7月1日开始到8月31日结束之事实没有异议，但是放假期间明溪县城关中心小学也应该支付工资给叶金姬，其他食堂人员也有支付暑假工资，应当同工同酬。本院认证认为，因叶金姬对该文件的真实性及2016暑假是从2016年7月1日开始到8月31日结束之事实没有异议，本院对该文件及2016暑假是从2016年7月1日开始到8月31日结束之事实予以采信。本院认为：本案的争议焦点主要是叶金姬与明溪县城关中心小学之间系劳务关系还是劳动关系。《中华人民共和国社会保险法》将涉及新型农村社会养老保险内容的第二十条、第二十一条与涉及城镇居民社会养老保险内容的第二十二条一并规定在“第二章基本养老保险”中，因此可见，新型农村社会养老保险属于养老保险范畴。此外，根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条“……也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇”的规定，亦可得出新型农村社会养老保险待遇属于“养老保险待遇”之结论。本案中，叶金姬自2013年4月23日前往明溪县城关中心小学从事食堂工作时已年满60周岁，已享受新型农村社会养老保险待遇。因此，可认定叶金姬自2013年4月23日前往明溪县城关中心小学从事食堂工作时已“依法享受养老保险待遇”。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，本案应当按劳务关系处理。叶金姬关于其与明溪县城关中心小学构成劳动关系的主张不成立。因此，对于叶金姬以双方构成劳动关系为由要求明溪县城关中心小学支付未签订劳动合同的双倍工资15400元、经济赔偿金和未按程序办理的代通知金12600元的上诉请求，本院不予支持。2013年5月24日至5月31日期间，叶金姬共工作5.5天，明溪县城关中心小学应支付该5.5天劳务报酬209.89元（830÷21.75×5.5=209.89元，其中21.75为每月计薪天数）。对于叶金姬主张支付所欠一个月工资，超过部分，本院不予支持。因明溪县城关中心小学支付叶金姬2013年4月23日至2013年5月23日的工资800元低于福建省政府规定的最低工资标准830元，支付的其他月份劳务报酬均高于福建省人民政府规定的明溪县最低工资标准每月950元，一审法院确定明溪县城关中心小学应支付叶金姬2013年4月23日至2013年5月23日最低工资标准差额30元合理，本院予以维持。对于叶金姬要求支付最低工资标准差额，超过部分，本院不予支持。因叶金姬在2016年暑假未提供劳务，其要求明溪县城关中心小学支付2016年暑假工资5600元的主张，本院不予支持。因叶金姬未提供充分证据证明其应享有电话费补贴，对叶金姬请求支付自2015年至今的电话费1100元的上诉请求，本院不予支持。综上所述，叶金姬的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省明溪县人民法院（2017）闽0421民初249号民事判决第一项，即明溪县城关中心小学应支付叶金姬2013年4月23日至2013年5月23日最低工资标准差额30元，该款于本判决生效之日付清；二、撤销福建省明溪县人民法院（2017）闽0421民初249号民事判决第二项，即撤销驳回叶金姬的其他诉讼请求；三、明溪县城关中心小学应支付叶金姬2013年5月24日至5月31日期间劳务报酬209.89元，该款于本判决生效之日付清；四、驳回叶金姬的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由叶金姬负担4元，明溪县城关中心小学负担1元。二审案件受理费10元，由叶金姬负担9元，明溪县城关中心小学负担1元。本判决为终审判决。审判长  张丽伟审判员  廖 春审判员  吴良盛二〇一七年九月十五日书记员  林 慧附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。