湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第01210号
上诉人（原审被告）：武汉市江岸区美谛医疗美容门诊部，住所地湖北省武汉市江岸区江汉二路长乐大楼1-2层。
经营者：王军。
委托代理人：王际伟，湖北园林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张燕。
委托代理人：饶进锋，北京庞标律师事务所律师。
委托代理人：王丹，北京庞标律师事务所律师。
上诉人武汉市江岸区美谛医疗美容门诊部（以下简称美谛门诊部）因与被上诉人张燕肖像权、名誉权纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第01242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭对本案进行了审理，上诉人美谛门诊部的委托代理人王际伟到庭参加诉讼，被上诉人张燕的委托代理人书面申请不出庭参与庭审，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：张燕（艺名张馨予）是我国国内较为知名的影视演员。美谛门诊部系经营者王军开立的个体工商户。域名为www.meidizx.com的网站系美谛门诊部开办，网站用于对美谛门诊部的诊疗业务进行介绍、宣传及相关知识的介绍。2014年8月，张燕在美谛门诊部的网站（www.meidizx.com）上发现在武汉美谛整形医院﹥整形美容﹥眼部整形﹥搜狐﹥页面中刊登了《秀美对身体有什么影响》的文章，在武汉美谛整形医院﹥新闻动态﹥推荐新闻﹥的页面中刊登了《水溶消脂瘦身不反弹》的文章，在武汉美谛整形医院﹥整形美容﹥眼部整形﹥开眼角﹥页面中刊登了《武汉开眼角手术危险吗》的文章，上述3篇文章中各使用了张燕主张的被侵权照片1张。上述网页中均有武汉美谛医疗美容的名称显示，同时还有整形美容项目、免费咨询电话、美丽热线、专家推荐、地址、联系电话等内容的显示。
张燕为收集上述证据，向北京市方正公证处申请对相关网页进行证据保全，上述公证处作出（2014）京方正内民证字第44468号公证书，该公证书还包括对马苏肖像权、名誉权纠纷案件的公证内容。张燕一人支出公证费1000元。张燕和案外人李湘、柳岩、马苏、夏欣蕾均委托饶进锋律师进行本案及另案的肖像权、名誉权诉讼，饶进锋律师支出交通费、住宿费共计2912.50元。
原审另查明：截至原审审理期间，美谛门诊部的网站（www.meidizx.com）已不存在。
2015年4月28日，张燕诉至原审法院，要求美谛门诊部立即删除侵权照片，鉴于案件审理过程中，侵权网站已经没有了张燕的照片，故撤销要求美谛门诊部立即删除侵权照片的请求，请求判令：1.美谛门诊部在全国公开发行的报纸上向张燕公开赔礼道歉，要求致歉内容应包含本案判决书案号和判决书的主要内容，致歉版面面积不小于6厘米×9厘米（名片大小）；2.美谛门诊部向张燕赔偿经济损失80000元，精神损害抚慰金20000元，维权成本合理开支3000元，共计103000元；3.本案诉讼费用由美谛门诊部负担。
美谛门诊部原审辩称：1.张燕是必须到庭的当事人，其不到庭不能显示其真实肖像，张燕未到庭应按自动撤诉处理；2.张燕证据不充分，不足以证明www.meidizx.com网站是美谛门诊部所开的，即使是美谛门诊部所开，该网站是宣传美丽和××无商业性质，不是为了营利，属于合理使用；3.张燕本人在互联网上公开自己的照片图像，属于公开信息，美谛门诊部使用张燕的肖像，属于不需经过肖像权人同意、不需要支付报酬的情形，且没有对张燕进行贬损，没有对张燕造成损害；4.www.meidizx.com网站是引用其他网站的照片，和其他网页有相同的内容；5.照片没有注明张燕的姓名，且全国相似之人很多，不能认为涉诉网站照片上的人就是张燕；6.涉案网站在2014年年底就不存在了，侵权人已主动停止侵权行为；7.公证费发票不能证明与本案有关联，且张燕提交的公证包括对马苏肖像权、名誉权纠纷案件的公证内容，应分摊到两个案件中；张燕代理人除了处理张燕、柳岩、马苏、夏欣蕾、李湘肖像权、名誉权纠纷案件外，还处理了其他事情，所花费的交通费、住宿费应分摊到十个案件中为宜；张燕的其他损失数额没有提交证据证明，应承担举证不能的后果，本案未造成张燕严重损害后果，精神损害抚慰金不应支持；8.美谛门诊部系个体工商户，不能作为本案被告。综上，请求法院驳回张燕的诉讼请求。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人；有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案中，美谛门诊部是有字号的个体工商户，应以登记的字号为当事人，故美谛门诊部作为本案被告，主体适格。
以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。虽然美谛门诊部在其网站的业务宣传文章上使用了张燕的照片，但文字内容与张燕的照片之间基本没有关联性，文章未直接说明张燕体验了相关医疗美容整形技术，故该种使用方式不必然使公众产生相关的联想，且张燕未提供证据证明其社会评价因此降低，故不构成对张燕的名誉侵权。但是张燕享有肖像权，未经本人同意，美谛门诊部不得以营利为目的使用公民的肖像。美谛门诊部使用张燕的肖像图片作为配图，相关文章中的内容涉及美谛门诊部的经营范围，属于营利性的宣传活动，美谛门诊部使用目的是为了宣传和营销自己的诊疗业务，其行为未经张燕的授权，已经侵犯了张燕依法享有的肖像权，故美谛门诊部应对此承担相应的民事责任。美谛门诊部辩称张燕主张的载有涉诉图片的网站并非其所有，因张燕提交的工信部ICP查询结果截图是工业和信息化部对外公布的ICP／IP地址／域名信息备案管理系统中查询得出的结果，具有公信力，属于众所周知的事实，其足以证明涉诉网站系美谛门诊部开办，且公证书中的网页图片上有美谛门诊部的名称、地址，联系方式，故对美谛门诊部的上述抗辩不予采纳。美谛门诊部辩称不能认为涉诉照片中的人就是张燕，因涉诉照片与张燕网络个人相册中的张燕照片相同，且张燕系我国较为知名的影视演员，一般公众的一般认知会认为涉诉照片中的人是张燕，而非与其相似的其他人，故对美谛门诊部的上述抗辩不予采纳。
张燕要求美谛门诊部赔礼道歉并赔偿经济损失、精神损失的诉讼请求，合法有据，予以支持。关于赔礼道歉的方式，因涉诉网站已不存在，且网站信息在全国乃至全球范围内均可浏览，故张燕主张在全国公开发行的报纸上赔礼道歉合乎情理。关于经济损失、精神损害赔偿数额，应考虑美谛门诊部的经营规模、使用肖像的方式、过错程度、相应的侵权范围、其行为所造成的损失后果、张燕的知名程度及美谛门诊部已自行停止侵害等多方面因素综合判断，酌定经济损失为12000元，精神损害抚慰金5000元。美谛门诊部辩称其未造成张燕严重损害后果，精神损害抚慰金不应支持，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，自然人因肖像权遭受非法侵害，有权要求赔偿精神损害抚慰金，美谛门诊部的行为已侵害了张燕的肖像权，张燕主张精神损害抚慰金，于法有据，故对美谛门诊部的上述抗辩不予采纳。关于公证费，因侵权行为发生在互联网络上，采取必要措施固定并保存证据是权利人维护自身权益所必须采取的手段，该行为具有合理性和必要性，应予以支持。关于数额，因张燕支出公证费1000元，美谛门诊部应予以赔偿。美谛门诊部辩称1000元应分摊，但未能提交证据证明如果不包括另外一案公证的内容，公证费会相应减少，故对其上述抗辩不予采纳。关于交通费、住宿费，也系权利人维权支出的必要费用，但该费用应分摊到五个案件中，即在本案中美谛门诊部应分担582.50元（2912.50元÷5）。上述维权成本开支包括公证费、交通费、住宿费共计1582.50元，其他维权成本开支没有证据支持，故张燕主张维权成本合理开支3000元的诉讼请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审判决：一、美谛门诊部于判决生效之日起十日内在全国公开发行的报纸上刊登向张燕道歉的声明，道歉声明的内容须经法院审定；如逾期未履行上述判决义务，张燕可以申请法院选择确定在全国公开发行的报纸上刊登本案判决书主要内容，费用由美谛门诊部承担；二、美谛门诊部于判决生效之日起十日内赔偿张燕经济损失12000元，精神损害抚慰金5000元；三、美谛门诊部于判决生效之日起十日内赔偿张燕维权成本合理开支1582.50元；四、驳回张燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费815元减半收取407.50元，邮寄费20元，共计427.50元，由张燕负担307.50元，美谛门诊部负担120元。
判后，上诉人美谛门诊部不服，向本院提起上诉称：第一、一审程序违法。张燕是必须到庭的当事人，在美谛门诊部强烈要求张燕出庭用以当场查验其真实生活中“肖像”的情形下，张燕拒不到庭，应当按其自动撤诉处理。张燕是否委托了饶进锋律师为代理人进行起诉一事，一审法院对此应予以从严审核。第二、一审判决认定事实错误。涉案网站上的女同志是且仅是张燕本人不能确定，在张燕未出庭的情形下，仅仅只是在互联网上所打出的肖像的情形下，以及在生活中确实存在着双胞胎、山寨版、冒充者的情形下，不能得出涉案网络上的女同志是且仅是张燕本人的结论。关于涉案网站上网页的“公证书”，未达到《电子签名法》的证据标准，不能视为是证据原件，法院不应采信。涉案的网站是谁的并不清楚。涉案网站与美谛门诊部无关。张燕没有出具由工信部等部门加盖公章用以证明涉案网站是美谛门诊部的证据。仅凭张燕在互联网上打印的一张纸是不能达到其证明目的的，网站的地址、电话均不是美谛门诊部的。涉案网站与美谛门诊部无关。第三，在假定张燕举证充分的情况下，其他比武汉市更富裕的北京市、天津市等地方判决的赔偿金额也不高。在本案中一审法院判决金额过高。一审法院酌定张燕经济损失12000元无事实依据，酌定张燕的精神损害抚慰金为5000元过高。认定张燕等五个案件的维权成本为2912.50元属于认定事实错误，二审法院应予以改判。综上，请求二审法院发回重审或者改判驳回张燕的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由张燕负担。
被上诉人张燕答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，当事人可以委托一至二名律师作为诉讼代理人。张燕与北京庞标律师事务所律师饶进锋、王丹两名律师签订委托书，并就该委托书在北京市方正公证处进行了公证，张燕亦不属于法律规定的必须本人到庭参加诉讼的当事人，故对张燕委托饶进锋、王丹两名律师作为诉讼代理人参与本案诉讼的合法性本院予以确认，美谛门诊部认为张燕是必须到庭的当事人，一审法院未对张燕是否委托饶进锋、王丹律师为代理人进行诉讼一事从严审核，一审程序违法的上诉理由于法无据，本院不予采纳。涉案网站上的女性照片一般公众看后便可识别出系张燕，该照片具有较高的可辨认性，张燕是我国国内较为知名的公众人物，一般人对其相貌的辨识度高于其他人，而且美谛门诊部亦未提供相反的证据证明该照片并非张燕本人或为他人，故涉案网站上的女性照片可以认定为张燕的肖像，美谛门诊部认为涉案网站上的女性照片不能确定系张燕本人的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。张燕提交的工信部ICP查询结果截图是工业和信息化部对外公布的ICP／IP地址／域名信息备案管理系统中查询得出的结果，具有公信力和证明效力，美谛门诊部未能提交反证推翻该证据，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条第一款的规定，美谛门诊部不能提出足以反驳张燕证据的相反证据，本院依法确认张燕证据的证明力，由美谛门诊部承担举证不能的法律后果，故美谛门诊部认为涉案网站与美谛门诊部无关的上诉理由无证据证明，本院不予支持。一审法院在认定损失时综合考虑到美谛门诊部的经营规模、使用肖像的方式、过错程度、相应的侵权范围、其行为所造成的损害后果、张燕的知名程度及美谛门诊部已自行停止侵害等多方面因素后，酌定经济损失为12000元，精神损害抚慰金5000元并无不当。一审法院将合理的维权必要支出分摊在五个诉讼案件中合理、合法，美谛门诊部虽然认为2912.50元的维权支出并非仅系五个诉讼案件的支出，还有其他多个案件，应当一并分摊，但未提交相关证据证实，故美谛门诊部认为一审法院判决各项金额过高的上诉请求本院亦不予支持。
综上，美谛门诊部的上诉理由无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费815元，由武汉市江岸区美谛医疗美容门诊部负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨玲
审判员 李行
审判员 叶欣
二〇一五年十二月七日
书记员 舒畅