山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5821号
上诉人（原审原告）：湖南天雁机械股份有限公司，住所地湖南省衡阳市。
法定代表人：周建国，董事长。
委托诉讼代理人：高振，山东勤力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马金磊，男，1975年6月20日出生，回族，住济南市。
委托诉讼代理人：杨青，济南历下甸柳法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：刘昊，济南历下甸柳法律服务所法律工作者。
上诉人湖南天雁机械股份有限公司（以下简称湖南天雁公司）因与被上诉人马金磊劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人高振、被上诉人马金磊及其委托诉讼代理人杨青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南天雁公司上诉请求：1.请求撤销一审法院判决，依法改判确认双方劳动关系解除或发回一审法院重审；2.本案的上诉费用由马金磊承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。1.一审法院认定湖南天雁公司与济南轻骑摩托车股份有限公司（以下简称轻骑股份公司）不是同一主体，严重失实。首先，湖南天雁公司与轻骑股份公司是同一主体属于客观事实。双方对此并无异议。在双方的仲裁裁决书中已有认定，即湖南天雁公司是由轻骑股份公司变更公司名称而来。在一审马金磊的答辩意见中亦有体现湖南天雁公司与轻骑股份公司是同一主体。一审法院仅凭马金磊提供的案外人李某的社会保险权益记录单认定马金磊与轻骑股份公司存续劳动关系属于严重错误，轻骑股份公司已然不存在，且没有任何工商登记信息，一审法院认定马金磊与一个不存在的主体存在劳动关系是对客观事实的否定，也是对职工的不负责，退一步讲，即使马金磊与轻骑股份公司存在劳动关系，那么本案湖南天雁公司即是不适格的主体，那一审法院与济南市劳动人事争议仲裁委员会不应予以立案，更不应列湖南天雁公司为当事人。其次，为充分证明湖南天雁公司与轻骑股份公司是同一主体，特提供在衡阳市工商行政管理局打印的企业注册登记资料一份，资料显示湖南天雁公司由轻骑股份公司迁移变更公司名称而来。2.一审法院认定湖南天雁公司与马金磊未就变更劳动合同内容达成协议与事实不符。众所周知，协商过程不仅仅局限于书面形式。没有法律规定协商的具体形式，本案一审提交的证据足以证明双方进行了协商过程，一审法院并未认真核实确认，解除行为发生的前后，马金磊均进行了上访等途径的反馈。试问，如果没有协商过程，何来的上访?协商，并不是要一定达成一致意见，也并不代表一定答应对方的任何要求，每个公民都有劳动的义务，不劳无获，不想提供劳动却要求继续发放生活费、缴纳社保，到哪都行不通。轻骑股份公司资产置换为本案湖南天雁公司之后，为了解决原职工的安置问题，湖南天雁公司通过部门学习、部门工作人员进家走访、电话、短信通知及报纸公告等多种形式与马金磊就劳动合同关系变更进行协商，但马金磊不同意变更劳动合同关系。尽管如此，湖南天雁公司仍多次与马金磊协商变更劳动合同，但马金磊仍不同意，而且自2012年至今一直向山东省总工会、济南市总工会等相关部门上访不同意变更劳动合同关系。鉴于上述情况，湖南天雁公司依据我国《劳动合同法》第四十条第三款之规定，通过电话、邮寄快递和报纸公告等形式依法与马金磊解除了双方的劳动合同关系。客观事实符合我国《劳动合同法》第四十条第三款所规定的因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的条件，且就劳动合同关系变更进行过多种形式的协商，但因马金磊的原因未能协商达成一致。因此，湖南天雁公司依据法律规定与马金磊解除劳动合同的关系的行为合法有效。3.湖南天雁公司与马金磊之间存在劳动关系，在劳动仲裁和一审过程中双方均未对劳动关系存有异议。4.根据湖南天雁公司与马金磊在济南市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书第6页本院认为部分，即第1确认双方存在劳动关系，第2双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，劳动仲裁委对以上事实进行了确认。5.湖南天雁公司认为本案争议焦点是湖南天雁公司与马金磊解除劳动合同是否符合劳动合同法第40条第三项之规定，湖南天雁公司认为已经通过走访、电话、短信、邮政EMS、报纸公告等多种形式进行了协商，即使法院对该种协商方式不认可，那么本案经过了劳动仲裁、一审、二审，也足以证实了湖南天雁公司与马金磊解除劳动合同进行了充分的协商，即协商不成应依法判令双方劳动关系解除。综上，请贵院依法裁判。
马金磊辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请法院依法驳回湖南天雁公司的上诉，维持原判。
湖南天雁公司向一审法院起诉请求：1.请求法院确认湖南天雁公司与马金磊的劳动关系已经解除；2.本案诉讼费用由马金磊负担。
一审法院认定事实：马金磊系轻骑股份公司的职工，并与轻骑股份公司签订有无固定期限劳动合同，期间轻骑股份公司一直为其缴纳社会保险。后轻骑股份公司于2015年至2016年间陆续中断了马金磊等职工的社会保险。2015年8月，济南某公司通过报纸公告通知马金磊到该公司办理劳动关系接续，逾期不办理，视为放弃，将不再为其办理接续手续。后因马金磊未办理劳动关系接续手续，湖南天雁公司通过中国邮政EMS邮寄及报纸公告的形式向其送达《解除劳动合同通知书》，称因轻骑股份公司已迁址湖南衡阳，并更名为湖南天雁公司，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，湖南天雁公司决定与马金磊解除劳动合同，并支付经济补偿金。庭审中，湖南天雁公司称轻骑股份公司于2012年资产置换为湖南天雁公司，不再具有法人资格，但未提交相关证据予以证明。马金磊向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销湖南天雁公司单方面作出的解除劳动合同通知。该委经审理后，作出济劳人仲案【2016】363号仲裁裁决书，裁决撤销湖南天雁公司作出的解除劳动合同决定。湖南天雁公司对该裁决结果不服，在法定期限内诉至一审法院，马金磊未在法定期限内提起诉讼。另查明，马金磊庭审中提交于2017年5月31日打印的职工李某社会保险权益记录单显示，截至2017年5月，轻骑股份公司仍为其职工李某缴纳社会保险。
一审法院认为，马金磊与轻骑股份公司之间建立劳动关系并签订有无固定期限劳动合同，湖南天雁公司要求确认其与马金磊之间劳动关系解除，但其未能够提供证据证实其与轻骑股份公司为同一主体，也即湖南天雁公司未能证实其与马金磊建立了劳动关系,其要求解除与马金磊的劳动关系无事实依据。另，湖南天雁公司称其依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定与马金磊解除劳动合同，但亦未提供有效证据证明湖南天雁公司与马金磊经协商未能就变更劳动合同内容达成协议，又因劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，故而解除劳动合同。故对湖南天雁公司要求与确认其与马金磊劳动合同解除的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条等法律规定，判决：驳回原告湖南天雁机械股份有限公司要求确认与被告马金磊的劳动关系已解除的诉讼请求。案件受理费10元，由原告湖南天雁机械股份有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另，2014年1月29日，湖南天雁公司由轻骑股份公司迁移变更公司名称。
本院认为，轻骑股份公司在资产置换过程中，名称变更为湖南天雁公司，并决定其劳动者与济南某公司接续劳动关系，实质是先由湖南天雁公司与其劳动者解除劳动关系，再由济南某公司与劳动者建立新的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”现湖南天雁公司解除劳动关系的劳动者人数已经超过二十人，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定进行，湖南天雁公司主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，不符合法律规定。湖南天雁公司与其劳动者解除劳动关系应当在具备上述四种情形之一的情况下，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定进行，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，将裁减人员方案向劳动行政部门报告后，方可裁减人员。现湖南天雁公司在本案中提交的证据不足以证明其解除与马金磊的劳动关系符合上述法律规定，马金磊申请劳动仲裁撤销湖南天雁公司作出的解除劳动合同通知于法有据，本院予以支持。
综上所述，湖南天雁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湖南天雁机械股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴松成
审判员 赵平洋
审判员 王立强
二〇一七年十一月七日
书记员 李 环