江苏省如皋市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皋民初字第0935号
原告南通长江镍矿精选有限公司，住所地：如皋市长江镇知青社区居委会5组。
法定代表人姜斌，董事长。
委托代理人钮惠冲，江苏启星律师事务所律师，特别授权。
委托代理人施夏燕，江苏启星律师事务所实习律师，一般代理。
被告如皋市波峰钢结构有限公司，住所地：如皋市桃园镇桃林村21组16号。
法定代表人张俊雄，董事长。
委托代理人陈小琴，如皋市高明法律服务所法律工作者，特别授权。
原告南通长江镍矿精选有限公司（以下简称长江公司）与被告如皋市波峰钢结构有限公司（以下简称波峰公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，于2013年12月16日作出（2013）皋民初字第0776号民事判决。被告波峰公司不服，向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。江苏省南通市中级人民法院于2014年4月22日作出（2014）通中民终字第0296号民事裁定，以认定事实不清为由，裁定撤销（2013）皋民初字第0776号民事判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告长江公司的特别授权委托代理人钮惠冲、一般代理人施夏燕，被告波峰公司的特别授权委托代理人陈小琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年11月9日，原被告订立建设工程施工合同，原告将位于原告所在地的磁选车间钢结构工程发包给被告。约定，被告制作日期为2012年11月10日，制作竣工日期为2012年12月5日，安装日期为具备安装条件25天；总价93万元；原告应在合同签订后3日内支付总价的30%，待钢结构制作完成，运输到甲方验收合格后支付40%，安�验收合格，报建资料做完后支付总价的25%，余5%一年后无质量问题，十个工作日内付清。原告每次付款被告需提供有效发票；被告不能按期完成，每延误一天，向原告赔偿合同总价的千分之一。合同订立后，原告即付款23万元，但被告收款后，未能开具有效发票，也迟迟不能开工建设，原被告双方及江苏广业重工科技有限公司经协商达成补充协议，约定须于2013年1月10日前将立柱、大梁全部运输到原告处，原告验收合格后，原告可支付20万元，被告须在2013年1月16日前将行车梁全部运输到原告处，原告可再支付20万元。补充协议订立后，原告又分别于2013年1月10日、1月16日各付20万元。原告先后已付款63万元，但被告至今只有部分钢结构主材进了场，竖了几根立柱，屋面所需的C型钢及彩钢瓦等至今均未进场。被告的行为严重违反合同约定，给原告造成巨大损失。现请求判�：一、解除原、被告签订的合同；二、被告返还工程款114000元，支付违约金73470元；三、诉讼费由被告负担。
被告波峰公司辩称：请求驳回原告对被告的诉讼请求。原、被告之间的建设承包合同无效，原告与被告签订的承包合同带有欺诈行为，订立合同的时候被告明确向原告声明被告无承建钢结构工程的资质，即使原告有一定的损失，应当向实际施工人殳林主张。通过造价咨询报告可以看出，我们实际施工部分工程量已经达到899813.4元，超过了我们预付款63万元，请求法庭驳回原告的诉讼请求。至于未足额给付部分的工程款，实际施工人是否主张由其自身决定，被告不主动主张该部分。
经审理查明：2012年11月9日，长江公司作为发包人（甲方），波峰公司作为承包人（乙方），签订《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程名称：南通长江镍矿精选有限公司磁选车间钢结构工程。工程地点：如皋市长青沙静海路18号。工程内容：根据图纸及甲方要求施工。二、工程承包范围：钢结构工程、资料整理、报建、验收。三、合同工期：制作日期2012年11月10日，制作竣工日期为2012年12月5日，安装日期为具备安装条件25天（晴天）。四、质量标准：按施工图纸及甲方要求，依据国家、行业有关“钢结构”标准建设、验收。五、合同价款：合同总价93万元（含一切费用）。双方还对相关事项进行了约定。双方均在合同上加盖了公章，波峰公司法定代表人张俊雄和委托代理人焦宏彬签名。同日，双方订立《专用条款》，第二条第6项项目经理：焦宏彬。第13.1条约定：原告应在合同签订后3日内支付总价的30%，待钢结构制作完成，运输到甲方验收合格后支付40%，安装验收合格，报建资料做完后支付总价的25%，余5%一年后无质量问题，十个工作�内付清。原告每次付款被告需提供有效发票。第15.1条如发包人不按合同支付工程款，每延期一天承担应付款千分之一的违约金。第15.2条承包人不能按期完成承担违约责任：每延误一天，向原告赔偿合同总价的千分之一，不足一天亦按一天计算。
合同订立后，原告完成了部分施工。2013年1月8日，原告作为甲方，被告作为乙方，江苏广业重工科技有限公司作为丙方，签订《补充协议书》一份，约定：甲乙双方于2012年签订的磁选车间钢结构合同，因乙方资金问题造成无法达成合同任务，现三方本着坦诚真挚、相互理解、及时快速解决问题的原则，双方协商一致达成如下协议：1、乙方须于2013年1月10日前将立柱、大梁全部运输到甲方，甲方验收合格后，乙方提供收据后甲方支付丙方20万元承兑。2、乙方须于2013年1月16日前将行车梁全部运输到甲方，甲方验收合格后，乙方�供收据后甲方支付丙方20万元承兑。3、如甲方未及时支付承兑给丙方，丙方有权将货拉回公司。4、对于之前延误的工期，乙方同意自己支付承兑利息，并且由此造成的其他费用由乙方支付，并在工程总价中扣除1万元整，即工程总价92万元整。5、乙方须在2013年1月20日之前将钢结构，屋面C型钢及彩钢瓦安装完成，全部完成需在1月27日前交与甲方验收。6、此协议为原合同补充条款，原合同条款在此继续适用。7、乙、丙双方最终按实计吨位结算（承兑汇票贴息费用由乙方负责）。三方均加盖公章，被告法定代表人张俊雄签名。
原告陈述：2012年11月10日开始施工，2013年1月16日就已经停工，被告单位的人全部撤走了，我们也不知道什么原因，也找不到他们。被告陈述：开工是2012年11月10日，但是开工之后具体施工人停工了一段时间，然后原告与被告沟通，在这种情况下被�要求与原告解除承包合同，后来磋商的过程中殳林又出面同意继续施工。同时为了完成形式要件，又形成了补充协议。这个工程是由殳林具体施工的。
2013年2月27日，原告向被告发出律师函，称由于被告延误工期，要求解除合同，双方请有资质的评估机构评估造价……。
2013年3月8日，原告南通公正房地产评估事务所作出估价报告，对现场钢结构件的数量进行了确认，并综合计算出价值人民币520000元。原告遂依据该报告确定的金额向本院起诉，诉求同前所述。
审理中，被告对原告提交的估价报告提出异议，并申请对工程造价进行鉴定，后又撤回鉴定申请。在被告撤回鉴定申请后，原告提出申请对工程造价进行鉴定。本院委托南通新江海建设项目管理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，于2013年9月17日作出新基鉴（2013）006号《工程造价咨询报告》，鉴定思路，�据施工图纸计算图纸计算工程量，套用《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004年）《江苏省建筑与装饰工程费用定额》（2009年），采用《南通建设工程造价信息》（2012年第12期）计算出图纸全部钢结构的预算价：根据现场勘查的实际完成钢结构情况，套用上述计价表费用定额及造价信息计算出实际施工部分钢结构预算价；用实际施工部分钢结构预算价除以图纸全部钢结构的预算价即得实际施工占钢结构预算价的比例，按此比例乘以合同总价92万元（合同总价93万元扣除1万元工期延误费）计算出合同价中实际施工的钢结构造价。实际施工工程预算价899813.4元，根据图纸评估工程造价为1869125.59元，鉴定结论为：合同价中实际已施工的钢结构造价为442896.04元，实际已施工部分钢结构预算价占图纸全部钢结构的预算价的比例为48.14%。
原告付款的情况：2012年11月9日付款23万元，焦宏彬出具收条，加盖被告单位公章。2013年1月10日付款20万元，殳林出具收条，加盖被告单位公章。2013年1月16日付款20万元，殳林出具收条，被告加盖公章。
原告明确其诉讼请求组成：根据工程造价咨询报告，实际施工钢结构的金额为442896.04元，已给付63万元，过付了187103.96元。至起诉之日，工程延误102天，按照合同第15.2条的规定，每延误一天支付千分之一的违约金。但仍按原诉讼请求主张权利。
审理中，被告同意解除施工合同。
另查，被告波峰公司虽有营业执照，但不具备相应的钢结构工程施工资质。
以上事实，有原、被告当庭陈述，原告提交的建设工程施工合同、补充协议、收条、律师函、评估报告、造价咨询报告，被告提交的徐幸福书写的与订立合同有关的书证、殳林的收条一份等证据在卷佐证。
本院认为：2012年11月9日，原告长江公司与被告波�公司签订的建设工程施工合同，因被告无建设工程施工相关资质，故双方所签建设工程施工合同无效。原告主张要求解除原、被告签订的建设工程施工合同，本院不予支持。审理中，被告同意解除原、被告签订的建设工程施工合同。故本院确认原、被告协商一致终止原、被告签订的建设工程施工合同的履行。合同签订后，被告已实际组织人员进行了部分施工，所完成的部分工程已由原告实际占有，对被告已完成的工程量，新基鉴（2013）006号《工程造价咨询报告》鉴定意见被告实际施工工程预算价899813.4元，本院予以采信。新基鉴（2013）006号《工程造价咨询报告》鉴定思路，用实际施工部分钢结构预算价除以图纸全部钢结构的预算价即得实际施工占钢结构预算价的比例，按此比例乘以合同总价92万元（合同总价93万元扣除1万元工期延误费）计算出合同价中实际施工的钢结构造价，没有科学依据，本院不予采纳，鉴定意见被告实际施工工程预算价899813.4元，即为被告实际施工工程款。鉴于原、被告签订的建设工程施工合同已部分履行，应按实际履行的状况结算工程款。现原告已给付630000元，加2013年1月8日原、被告及江苏广业重工科技有限公司签订的《补充协议书》约定“4、对于之前延误的工期，乙方同意自己支付承兑利息，并且由此造成的其他费用由乙方支付，并在工程总价中扣除1万元整”，原告实际支付工程款未超出被告实际施工工程款899813.4元，故原告要求被告返还过付的工程款114000元，本院不予支持。被告辩称，原告应向实际施工人主张权利，对此原告未予认可，被告所举证据也不足以证明涉案工程是由案外人实际施工完成，从现有证据看，合同是原、被告所签，每次付款均由被告加盖公章，故合同主体应为原被告双方。原告主张违约金，本院认为，被告未对承包的工程施工完毕，客观上给原告造成一定损失，被告应赔偿原告相关损失。但原告没有举证具体的损失数额。本院认为由于违约金具有补偿性和惩罚性的特征，违约金的计算既要尊重约定时的意思自治，又要综合考虑本案原告的损失，被告违约时间、违约程度以及双方履约的情况等因素，本院综合考虑上述因素及本案的案情，认为被告赔偿原告损失40000元为宜。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告如皋市波峰钢结构有限公司赔偿原告南通长江镍矿精选有限公司损失40000元。被告如皋市波峰钢结构有限公司于本判决书�效后10日内履行。
二、驳回原告南通长江镍矿精选有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4050元，原告南通长江镍矿精选有限公司承担3250元，由被告如皋市波峰钢结构有限公司承担800元（此款原告已垫付，被告于执行上述款项时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费4050元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行；户名：南通市财政局；账号：471558227682）。
审 判 长 姚建华
人民陪审员 何晓燕
人民陪审员 李修定
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 宗爱萍