北京市石景山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京0107刑初159号
公诉机关北京市石景山区人民检察院。
被告人程士逢，男，1970年2月8日出生，北京旭日旺达食品店经营人。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月22日被羁押，同年4月23日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕，现羁押在北京市石景山区看守所。
辩护人ＸＸ，北京市亚东律师事务所律师。
北京市石景山区人民检察院以京石检公诉刑诉[2016]147号起诉书，指控被告人程士逢犯非法经营罪，于2016年5月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市石景山区人民检察院指派检察员谷荣出庭支持公诉，被告人程士逢及其辩护人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市石景山区人民检察院指控，2013年以来，被告人程士逢在无烟草专卖零售许可证的情况下，购进卷烟后在其经营的本市石景山区衙门口鑫谷市场内的旭日旺达食品店内销售。2016年4月22日，被告人程士逢被抓获，从该店及简易库房内起获程士逢欲予以销售的各类卷烟共计3250条，经鉴定，其中真品卷烟3171条（价值人民币255820.4元）,假冒注册商标且伪劣卷烟79条（价值人民币10473元）。
针对上述事实，公诉机关向本院提供了物证照片，证人张×的证言，营业执照复印件，北京市石景山区烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、扣押清单、证明，烟草专卖品核价表，检验报告，执法录像，被告人程士逢的供述，公安机关出具的辨认笔录、到案经过等证据，认为被告人程士逢的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，提请本院以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人程士逢对起诉书指控其犯非法经营罪的事实及罪名均未提出异议，当庭表示自愿认罪。其辩护人ＸＸ的辩护意见是：1.被告人程士逢经营数额应按照批发价格认定；2.程士逢系自首；3.本次起获的卷烟尚未流通，因此程士逢本次犯罪社会危害性较小，且程士逢系初犯，建议从轻处罚。
经审理查明：
2013年以来，被告人程士逢在无烟草专卖零售许可证的情况下，购进卷烟后在其经营的本市石景山区衙门口鑫谷市场内的旭日旺达食品店内销售。2016年4月22日，北京市石景山区烟草专卖局执法人员对其经营的旭日旺达食品店进行检查，程士逢被电话通知后主动返回店内并配合执法人员工作，后执法人员在被告人程士逢经营的店内及简易库房内起获程士逢欲出售的各类卷烟共计3250条，经鉴定，其中3171条卷烟为真品，价值共计人民币255820.4元,79条卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币10473元。上述起获的全部卷烟已被扣押。
上述事实，有公诉机关向本院提供的以下证据予以证实：
1.证人张×的证言及辨认笔录证明，其在鑫谷市场卖烟酒，经营旭日旺达小卖部的男子没有烟草许可证，因此经常从其店内进烟，其在进货价的基础上加1至2元的价格卖给他。进货的时间不固定，多的时候十几条，少的时候一两条，有红塔山、七匹狼、白沙、玉溪等。
2016年5月9日15时10分，证人张×从12张不同男性照片中指认3号（被告人程士逢）就是经常到其店里进香烟且无烟草专卖许可的鑫谷市场旭日旺达小卖部的男老板。
2.北京市石景山区烟草专卖局出具的“证明”证明，被告人程士逢在北京市无烟草专卖零售许可证。
3.北京市石景山区烟草专卖局检查笔录、物证照片、执法录像、证据先行登记保存通知书、移送财物清单证明，2016年4月22日9时30分，北京市石景山区烟草专卖局执法人员对程士逢经营的旭日旺达食品店进行检查，从店内柜台、货架、库房处查获玉溪、白沙等共计106个品牌3250条卷烟，予以先行登记保存，并于同日移送至北京市公安局石景山分局苹果园派出所。
4.中国烟草总公司北京市公司北京市烟草质量监督检验站出具的检验报告证明，2016年4月22日石景山区烟草专卖局送检的106个品牌3250条卷烟，经检验，其中101个品牌共3171条卷烟系真品卷烟，5个品牌共79条卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
5.北京市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表以及石景山区烟草专卖局工作说明证明，石景山区烟草专卖局于2016年4月22日查获的程士逢经营的卷烟，在不能查明购进价格、销售价格的情况下，按照市场零售价格认定，其中101个品牌共3171条卷烟价值人民币255820.4元，5个品牌共79条卷烟价值人民币10473元。
6.北京市公安局石景山分局苹果园派出所出具的扣押笔录、扣押清单证明，2016年4月22日，民警将石景山区烟草专卖局移送的从程士逢经营店内起获的卷烟共计3250条予以扣押。
7.被告人程士逢的供述及辨认笔录证明，其在鑫谷市场开小卖部，经营食品、饮料等，没有烟草零售许可证。从2013年开始其从市场内有烟草证的零售商处购进各类卷烟并销售，每次进货十条左右，有的时候按照烟草进价卖给其，有的时候加价卖给其，烟都放在库房里，进货、入库、销售都没有记录，店里也没有账本。2016年4月22日早，其在外面送货，接到妻子的电话称烟草局来店内检查，其就主动回去了，起获的烟都是准备卖的。
8.公安机关出具的到案经过、石景山区烟草专卖局出具的工作说明证明，2016年4月22日，被告人程士逢被电话通知后主动返回店内并配合执法人员工作。
上述证据，经当庭举证、质证，被告人程士逢未提出异议，其辩护人对涉案卷烟的价格认定提出异议，认为鉴定价格过高，应以程士逢进烟价格即烟草批发价认定最终数额。经查：经相关部门核查，无法查清涉案卷烟的进货价格，故依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”，故本院采纳公诉机关当庭举证的北京市烟草专卖局出具的核价表，对被告人程士逢的辩护人的意见不予采信。上述证据均系侦查机关合法取得，具有真实性且与本案有客观联系，能够形成完整的证据链条，可以作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，被告人程士逢违反国家关于烟草实行专营专卖的相关规定，未经许可出售烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。鉴于被告人程士逢自动投案，且到案后如实供述自己的罪行，系自首，可对其依法减轻处罚。北京市石景山区人民检察院指控被告人程士逢犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人程士逢的辩护人ＸＸ关于程士逢系自首、初犯的辩护意见，与本院查明的事实一致，本院予以采纳。据此，根据被告人程士逢犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条,最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人程士逢犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月22日起至2019年10月21日止。罚金于本判决生效后三日内缴纳)。
二、起获并扣押在北京市石景山区烟草专卖局的各类香烟共计三千二百五十条，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 孟 琳
人民陪审员 孙 军
人民陪审员 冷荣芝
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 刘艳炜