江苏省无锡�锡山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡法民初字第0288号
原告（反诉被告）无锡百润发超市有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区羊尖镇神羊路。
法定代表人林登忠，该公司总经理。
委托代理人任靖，江苏锡惠律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海旭程建筑工程有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇南桥环城西路2090号107室。
法定代表人顾佩，该公司董事长。
被告顾佩，女，汉族。
被告李兵，男，汉族。
委托代理人陆海荣（受上述三被告共同委托），江苏禾东律师事务所律师。
委托代理人李兵（受上述其他二被告的共同委托）。
原告（反诉被告）无锡百润发超市有限公司（以下简称百润发公司）与被告（反诉原告）上海旭程建筑工程有限公司（以下简称旭程公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2013年4月16日立案受理后，依法适用简易程序，由审�员陈军慰独任审理，根据百润发公司的申请通知李兵、顾佩作为共同被告参加诉讼。被告旭程公司、被告李兵、被告顾佩提出管辖权异议并上诉，均被裁定驳回。2013年7月8日本案经批准转入普通程序审理，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告百润发公司的委托代理人任靖，被告旭程公司、被告顾佩的共同委托代理人陆海荣（同时为李兵的委托代理人）及李兵（同时为被告）到庭参加诉讼。2013年10月12日本案经批准延长审限六个月，又因鉴定而扣除审限。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）百润发公司诉称：其与旭程公司签订工程承包合同两份，分别约定由旭程公司承包其超市一层及二层装修工程，总预算为1891515元，开工后旭程公司一直处于人员不足、进度缓慢的状态，2012年11月14日旭程公司在收到其一层的油漆款200000元后突然撤走所有施工人员，�反复通知恢复施工，旭程公司皆不予理睬，其无奈于2012年12月2日解除二份合同；旭程公司完工的工程量仅有726000元，其已付1407465元，应当返还681465元；旭程公司给其造成的包括租金方面的损失259204元，故要求旭程公司返还工程款681465元，并赔偿损失259204元，合计940669元，同时支付该款自2012年12月2日至判决应付之日止的利息。李兵、顾佩是旭程公司仅有的二个股东，工程款打到李兵的账户上，公司财产和个人财产混同，根据公司法揭开法人面纱那个条款；我们发律师函或者法院邮寄材料都是寄到注册地址，但都是寄不到的，只有办公地点没有住所，不具备公司存续的条件，故要求李兵、顾佩共同承担。
被告（反诉原告）旭程公司、被告李兵、被告顾佩辩称：顾佩系公司法定代表人，李兵是公司的员工，虽然两人是夫妻，但是也是符合公司法相关规定的，不存在公司财产与个人财产混同的情形，两人的行为代表公司是职务行为，旭程公司承接的工程都在外地，在一个时间段过来寻找找不到也是正常的，公司的执照证明公司一直在营业，不存在所谓的不具备公司存续的情况；在实际施工中其并不存在人员不足的情况，施工进度缓慢根本原因是百润发公司延期支付工程款、百润发公司未能按时供应材料并且提供施工条件以及消防等其他施工方未能按期完成等造成的，因此其没有过错，其施工人员并不存在突然撤走的情况，本案之所以合同解除根本原因在于百润发公司在未告知其的情况下，将未完成的工程再承包给第三方，导致了其无法实际施工，百润发公司诉称的工程量的评估在程序上、实体上是错误的，故请求驳回原告的诉讼请求。
被告（反诉原告）旭程公司提出反诉诉称：其与百润发公司签订工程承包合同两份，分别约�由其承包百润发公司超市一层及二层的装修工程，预算总额为1891515元，合同签订后，其按约先后对二层、一层进行施工，然而百润发公司严重违反合同第六条及第七条的约定，对六期付款均未按约付款；经其通过电子邮件等几经催要，均严重延误，导致其工期不同程度受到延误；双方就增加工程签订了工程签证单，工程量为319075元，百润发公司违反合同约定，对该款项迟迟未付；由于百润发公司延误支付工程款，并且空调、通风、消防等施工方未能按时完工，工程进度延误的责任完全在于百润发公司；百润发公司在未通知其的情况下，以进度缓慢为借口，将装修工程又发包给武进区南夏墅邦超家具厂，导致其无法进行实际施工。合同约定每逾期延误付款一天，按该阶段请款金额的3%支付违约金，故要求百润发公司给付逾期付款的违约金合计1840038.3元。
原告（反诉�告）百润发公司针对旭程公司的反诉辩称：邮件的收件人不是其，其不认可，没有确认这些邮件的真实性及法律效力，进场日由旭程公司单方确定，不能作为起止日的证明；旭程公司施工一直处于人员不足的状态，施工人数不超过10人，导致其在付款时对完成情况产生怀疑，所以双方在付款上产生争议，争议产生的原因在本案被告方；旭程公司计算的违约金事由是错误的，明显过高，超过法律规定，即使要赔偿，也要按照法律调低，按银行贷款利率计算。
经审理查明：一、2012年8月3日百润发公司与旭程公司签订“工程承包合同”二份。其中一份合同工程名称为“羊尖百润发超市二层装修工程”，工程范围为拆除、新建墙体、墙面、地面、顶面装饰工程及给排水、强弱电、灯具安装；工程总承揽金额756585元，详细项目与单价见附件（工程预算单）；开工期限2012年8月7日，完工期限2012年10月22日；施工过程中如遇下列情况，旭程公司视影响程度适当延长工期：1、因工程变更设计或工程量增加的，百润发公司未按时供应材料（如灯具、墙地砖、洁具等甲供材料），百润发公司未能依合约付款时，同意延长者，等；工程停工：施工期间百润发公司得通知旭程公司将本工程全部或局部停工，旭程公司应按照百润发公司的要求停止施工，并妥善保管及维护已完工工程及在场之器具和设备，旭程公司因停工而发生因工地气候情况或考虑工程安全、因旭程公司过失、因百润发公司手续不全导致政府部门进来干扰等停工者外，旭程公司应于通知停工之日起7天内提出书面补偿报告，其金额经双方协商后确定，未在期限内提出者视为放弃；工程款支付：双方合同签订当日付工程款的20%，计人民币150000元，木工、泥工进场当日付工程款的30%，计230000元，油漆工进场当日付工程款的35%，计260000元，增加项目工程款在双方确认后三天内付清，供旭程公司定购材料，等；延误付款7天以上旭程公司有权停止施工并延长工期，所受损失由百润发公司赔偿，延误付款15天以上，旭程公司有权解除合约、撤场，所受损失由百润发公司赔偿，百润发公司每逾期延误一天，按该阶段请款金额的3%支付违约金；解除合约：百润发公司无法依照合约规定支付工程款，延误付款达10日以上时，通知停工未能在10日内复工时，不能履行合约内容时，百润发公司由于以上原因解除合约的，应支付给旭程公司全额工程款；解除合约：旭程公司任意拖延开工日期达10日以上时，不能按施工进度进行，工程落后达20%以上时，不能履行合约内容时；双方因有上述行为导致解约时，解约的一方需赔偿另一方的所有损失，索赔方应在合约解�后5日，以书面通知另一方索赔项目与内容，被索赔方需于5日内回复另一方，否则视为认可；合约附件：工程预算书、工程进度表、施工图纸、工程签证单；合同还约定了其他事项。合同由百润发公司、旭程公司盖章，林登忠、李兵签字，并注明了双方联系电话、电子邮箱。双方为此制作了工程预算书，其中“超市二层装饰工程”工程价为476838元、“超市二层水电工程”工程价为279747元，合计756585元，签字时间为2012年8月2日。
2012年8月3日百润发公司与旭程公司签订的另一份合同工程名称为“羊尖百润发超市装修工程（一层）”，工程范围为拆除、新建墙体、墙面、地面、顶面装饰工程及给排水、强弱电、灯具安装；工程总承揽金额1134930元，详细项目与单价见附件（工程预算单）；开工期限2012年10月1日，完工期限2012年12月1日；百润发公司在开工�协同建设单位向旭程公司进行现场交底，向旭程公司提供施工所需的水、电为无偿使用，并说明使用注意事项；施工过程中如遇下列情况，旭程公司视影响程度适当延长工期：1、因工程变更设计、图纸改动或工程量增加的，百润发公司未按时供应材料（如灯具、墙地砖、洁具等甲供材料），百润发公司未能依合约付款时，空调、通风、消防班组不按时完工以及二次消防不能顺利通过，导致工程不能持续进行的等；工程停工：施工期间百润发公司得通知旭程公司将本工程全部或局部停工，旭程公司应按照百润发公司的要求停止施工，并妥善保管及维护已完工工程及在场之器具和设备，旭程公司因停工而发生因工地气候情况或考虑工程安全、因旭程公司过失、因百润发公司手续不全导致政府部门进来干扰等停工者外，旭程公司应于通知停工之日起7天内提出书面补偿报�，其金额经双方协商后确定，未在期限内提出者视为放弃；工程款支付：双方合同签订当日付工程款的20%，计人民币226986元，木工泥工进场当日付工程款的30%，计340479元，油漆工进场当日付工程款的35%，计397225元，增加项目工程款在双方确认后三天内付清，供旭程公司定购材料，等；延误付款7天以上旭程公司有权停止施工并延长工期，所受损失由百润发公司赔偿，延误付款15天以上，旭程公司有权解除合约、撤场，所受损失由百润发公司赔偿，百润发公司每逾期延误一天，按该阶段请款金额的3%支付违约金；解除合约：百润发公司无法依照合约规定支付工程款，延误付款达10日以上时，通知停工未能在10日内复工时，不能履行合约内容时，百润发公司由于以上原因解除合约的，应支付给旭程公司全额工程款；解除合约：旭程公司任意拖延开工日期达10日以上时，不能按施工进度进行，工程落后达20%以上时，不能履行合约内容时；双方因有上述行为导致解约时，解约的一方需赔偿另一方的所有损失，索赔方应在合约解除后5日，以书面通知另一方索赔项目与内容，被索赔方需于5日内回复另一方，否则视为认可；合约附件：工程预算书、工程进度表、施工图纸、工程签证单、双方互发的电子邮件；合同还约定了其他事项。合同由百润发公司、旭程公司盖章，林登忠、李兵签字，并注明了双方联系电话、电子邮箱。双方为此制作了工程预算书，其中“超市一层水电工程”工程价为334833元、“超市一层装饰工程”工程价为800097元，合计134930元，签字时间为2012年9月28日。
二、二份合同签订后，旭程公司先对该房屋二层开始施工，木工、泥工于2012年8月12日进场，油漆工于2012年9月20日进场；后对一层施工，木工、泥工于2012年10月6日进场，油漆工于2012年10月21日进场。施工过程中，2012年10月15日双方签订“工程签证单”一份，对二层装修工程增加工作量，合计319075元。百润发公司于2012年8月5日付款150000元，2012年8月28日付款230000元，2012年9月28日付款226986元，2012年10月17日付款340479元，2012年11月8日付款260000元，2012年11月14日付款200000元，合计1407465元。
旭程公司自2012年8月12日至2012年11月10日期间发给百润发公司电子邮件20余封，主要内容为催款、人员进场、因停电停水而停工的情况，因延期付款、消防设施、空调施工而提出要推迟工期，等。2012年11月17日林登忠向无锡市公安局锡山分局羊尖派出所陈述：“李兵帮我装修超市，拿了我的钱现在人跑掉了”；“今天我喊人对百润发超市的装修程度进行评估，完成的工程价格大概是60万元”。派出所派人至现场进行了拍照，未有进一步处理材料。2012年11月26日百润发公司委托江苏锡惠律师事务所任靖律师给旭程公司发函（同时通过电子邮件），要求在2012年12月1日前至工程现场办理继续履约的相关手续。2012年12月2日百润发公司再次发函，通知旭程公司解除两份工程承包合同。2012年11月20日旭程公司委托江苏禾东律师事务所陆海荣律师给百润发公司发函，提出百润发公司在合同履行中存在诸多违约行为，其屡次通过电子邮件告知，工程的延误，旭程公司没有任何过错；七日内如仍不履行合同义务，旭程公司将解除合同，七日内赔付延期付款违约金685102元，因停工等料的窝工损失费用可由双方协商解决。2012年12月4日再次发函（同时通过电子邮件），告知2012年11月中下旬旭程公司准备恢复施工，但百润发公司私自将工程另行发包给其他工程队，旭程公司就该事实进行了拍照、录像，要求3日内向其�报另行发包的相关情况，及时给付延期付款违约金。诉讼中双方均确认同意解除两份合同。
三、诉讼中经本院委托，江苏方正工程造价事务所有限公司对百润发公司认可部分工程量及有争议部分工程量，包括签证部分，分别进行了鉴定，鉴定结论为：确认部分工程造价为711545元，双方有争议部分工程造价为975471元。百润发公司对鉴定结论无异议。旭程公司提出异议，鉴定部门说明如下：关于一层顶面工程中吊灯槽400宽300高项目，在原被告提供的工程预算书中均为未做；关于二层装饰工程中地面工程中800＊800白色玻化砖、800＊800米白色玻化砖、600＊600白色玻化砖、办公室600＊600白色玻化砖的项目已完工程量计87641元，在原被告提供的工程预算书中均已确认，无异议；关于二层装饰工程中A－B柱不锈钢包柱角完成情况、G柱不锈钢包柱角完成情况，在原告提供的工程预�书中均完成0%，所以放在双方有争议工程造价中；关于签证工程量中收银区增加吊项一项，确认量应为2070＊80%＝1656元，已调整计入已确认量；对被告提出的其他争议量，由法院裁定。
四、李兵、顾佩系旭程公司股东、夫妻关系，其中顾佩为法定代表人。旭程公司与李兵对百润发公司付至李兵个人账户的款项系工程款均无异议。
上述事实，由百润发公司提供的工程承包合同及工程预算书各二份、付款凭证、工程签证单、旭程公司工商登记材料、律师函，旭程公司提供的证明（书面说明）、工商资料、电子邮件打印件、照片，司法鉴定报告书、询问笔录，以及当事人陈述笔录等在卷为佐证。
五、2012年11月19日，百润发公司、常州睿和装饰工程有限公司、武进区南夏墅邦超家具厂、常州栩安进口商业设计部分别盖章出具“见证书”一份，载明：羊尖百润发超市�、二楼工程原由旭程公司承包，现因故无法继续施作，将由常州邦超公司接手施作，自2012年11月15日起多次联系旭程公司人员到场核对及交接工程量，但旭程公司均未派员到场核对及交接工程量，今（2012年11月18日）由羊尖百润超市林总邀请五洲国际，常州栩安商业设计部，常州邦超公司等四方人员到场，就现场完成工程量进行核对见证，经现场核对结果旭程公司已完成造价人民币柒拾贰万陆仟元工程量；对此旭程公司表示有异议。2012年10月10日旭程公司向崇安区口秦五金交电商行订购配电箱计人民币38500元；2012年11月28日无锡市精业门窗有限公司出具收据，载明收到工程款10000元，并出具说明，其于2012年11月25日将百润发公司超市二层办公室玻璃安装完毕，于次日把玻璃缝隙调整完毕；对此百润发公司表示有异议。
本院认为：百润发公司与旭程公司双方签订的装修�同应为有效，双方均应当按照合同的约定履行自己的义务。现双方均同意解除合同，本院予以确认，解除时间以2012年12月2日通知时间为宜。双方主要争议为：违约情况以及旭程公司实际完成工作量的确定。关于违约情况，根据双方合同、电子邮件以及付款凭证，百润发公司存在未按合同约定的时间付款的事实，构成违约，应承担逾期付款的违约责任；百润发公司主张旭程公司进度缓慢、人员不足，因百润发公司付款拖延在先，故难以确定旭程公司相应责任。关于已完成工程量，百润发公司未经合理的第三方见证，与常州睿和装饰工程有限公司签订合同并对旭程公司完成的工程量核对，该结果对旭程公司无约束力，对其提供的工程价款不予采纳；考虑其作了相对积极的弥补措施，可以减轻其相应责任。旭程公司未通知解除合同即停工，方式欠妥，扩大了双方的矛盾�实际损失，对其实际完成工作量争议的形成亦有过错。诉讼中经鉴定，对于旭程公司实际完成的工作量，双方无争议的部分，予以确认；有争议的部分，考虑当事人均有过错，确定由百润发公司承担50%，旭程公司承担50%，即采纳其中的487735.50元，工程量合计确定为1199280.50元；故旭程公司应返还工程款为208184.50元。对于百润发公司主张自2012年12月2日合同解除时起计算相应利息，本院采纳应当返还的工程款部分按照贷款利息，自合同解除之日起算。对于百润发公司要求赔偿租金等损失，依据不足，不予采纳。对于百润发公司要求李兵、顾佩共同承担付款义务，依据现有事实，理由尚不充分，本院不予采纳。对于旭程公司要求百润发公司支付违约金，百润发公司提出调整，因合同约定每日3%确属过高，故予以调整，按照同期同类银行贷款利息一点九五倍计算逾期利息，经计算为18139元。当事人的其他意见，理由不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、第二百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、旭程公司返还百润发公司208184.50元，并承担该款自2012年12月2日至本判决确定的付款之日止按照银行同期同类贷款利率计算的利息，于本判决生效后三日内履行。
二、驳回百润发公司的其他本诉诉讼请求。
三、百润发公司给付旭程公司逾期付款违约金18139元，于本判决生效后三日内履行。
四、驳回旭程公司的其他反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费13205元、保全费5000元、鉴定费20000元，合计38205元（由百润发公司预交），由百润发公司负担29750元，旭程公司负担8455元；反诉案件受理费10680元（已减半收取，由旭程公司预交）由旭程公司承担10575元，百润发公司承担105元。（旭程公司于本判决生效后三日内一并给付百润发公司8350元）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（数额按照上述案件受理费的数额，请汇入户名：江苏省无锡市中级人民法院，开户行：中国工商银行无锡城中支行，帐号：11×××05）。
审 判 长 陈军慰
代理审判员 杨晓敏
人民陪审员 刘 旭
二〇一四年九月十日
书 记 员 陈敏珠
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违�金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按�决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。