山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第515号
上诉人（原审原告）山东百斯特电梯有限公司，住所地济南市。
法定代表人侯文静，董事长。
委托代理人程刚，山东齐邦律师事务所律师。
委托代理人庞海涛，山东齐邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）齐河金铭置业有限公司，住所地山东省齐河县。
法定代表人孙维忠，董事长。
委托代理人李广璞，山东中强律师事务所律师。
委托代理人刘振波，山东中强律师事务所律师。
上诉人山东百斯特电梯有限公司（百斯特公司）因与被上诉人齐河金铭置业有限公司（金铭公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2013）天商园初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月17日公开开庭审理了本案，上诉人百斯特公司的委托代理人程刚、庞海涛，被上诉人金铭公司的委托代理人李广璞、刘振波均到庭参加本案诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年7月23日，百斯特公司与金铭公司签订一份《电（扶）梯设备定作合同》。合同约定：百斯特公司（乙方）为金铭公司（甲方）的金铭鲍禧现代城房产项目制造“百斯特”牌电梯54部，合同总价款1010.96万元；合同签订之日起7天内，甲方支付第一期合同总价的5%及二、三期定金10万元，共计23.39万元；排产前45天，甲方书面通知乙方，并且向乙方付至该批次货款的30%；在交货前45个工作日，甲方应向乙方提交书面的“供货通知书”，以便乙方正常生产和交货；乙方制造的电梯须符合双方确认的产品规格、土建图纸和甲方其他特定要求；甲方土建尺寸如发生变更应在排产前书面通知乙方，否则因此造成的损失由甲方负责；合同生效后，根据甲方特定要求及现场土建状况，乙方结合电梯设备制造标准，向甲方提供土建布置图，甲方收到后应在3日内予以确认；如果一方违约，守约方有权单方解除合同，并按照合同总额的30%向违约方追究违约金；因一方违约导致诉讼的，违约一方除按上述约定承担违约金外，另需承担对方因此支出的差旅费、调查取证费、律师费和诉讼费等费用。合同签订后，金铭公司于2011年9月9日通过银行汇付给百斯特公司13.39万元，2012年1月4日又汇付了10万元。此后，金铭公司既未要求百斯特公司安排生产，亦未再付款。至本案诉讼前，金铭公司就涉诉房产项目已经另行采用了西尼电梯（杭州）有限公司的电梯并已安装完毕。上述事实百斯特公司与与金铭公司均无异议，法院予以确认。基于上述事实，现百斯特公司诉至法院，主张金铭公司在未与其解除合同的情况下，就涉诉房产项目另行采用了其他商家的电梯，导致双方的合同实际已无法继续履行，构成根本违约。故要求与金铭公司解除合同、偿付违约金、赔偿其律师代理费损失。
诉讼中双方当事人形成以下争执：1、导致合同解除的责任。就此金铭公司主张，因百斯特公司始终未能按约向其提供土建布置图，经其督促百斯特公司仍不履行该义务，无奈其于2012年7月底通知了百斯特公司解除了合同。此后，其于2012年10月27日另行与杭州西尼电梯有限公司签订合同，采用了该公司的电梯。其通知解除合同的行为符合法律规定，不应就此承担违约责任。就其上述主张，金铭公司未提供证据。法院指令其限期提供与杭州西尼电梯有限公司签订的合同、首期付款的凭证，以证实其实际另行采购电梯的时间，但金铭公司未履行该义务。百斯特公司则否认金铭公司曾督促其交付土建布置图而其未履行的事实，亦否认金铭公司曾于2012年7月底通知其解除合同的事实。并主张，依合同约定金铭公司应先向其提出特定要求，其根据金铭公司的特定要求结合现场土建状况才能绘制土建布置图提供给金铭公司。但金铭公司迟迟不提出特定要求。经其催促，金铭公司仅提供了一、二号楼的特定要求，其已据此向金铭公司提供了一、二号楼的土建布置图，金铭公司亦已签收。但此后金铭公司未再提供其他楼的特定要求。金铭公司未经通知其解除合同，即另行订立合同采用了其他商家的电梯，导致与其订立的电梯定做合同实际不能继续履行，应予解除。金铭公司就此应承担违约责任。百斯特公司就其上述主张提供了土建布置图两份，上面有以金铭公司名义签收的签名。金铭公司否认曾收到过百斯特公司交付的该两份土建布置图，主张该两份土建布置图上面的签收人并非其职员，亦未曾授权此人签收。百斯特公司就此再未举证。
2、合同约定的违约金是否过高。就此百斯特公司主张，诉争合同约定合同解除后违约方承担合同总额的30%的违约金，此违约金的约定比较其实际损失并不过高。合同解除后，其实际损失即为因该合同未得到履行所产生的利润损失。其于诉讼前委托了相应机构对其该利润损失进行了评估，确定其该利润损失为320.7万元。比较其该实际损失，合同约定的违约金（合同总价款1010.96万元的30%，即303.288万元）并不高。百斯特公司就其该主张提供了鲁中立达评报字（2013）第0197号资产评估报告书。该报告载明：依据百斯特公司与金铭公司订立的《电（扶）梯设备定做合同》、百斯特公司提供的成本资料进行评估；截止2013年10月15日，百斯特公司于诉争合同项下的预期利润为320.7万元。该报告并附有评估机构的资质证书及评估人员的资格证书。金铭公司对百斯特公司提供的该评估报告的结论未举证反驳，亦未对评估机构的资质、评估人员的资格、评估报告依据的成本资料、评估方法等举证反驳。但主张百斯特公司单方委托机构评估的损失不足为信，要求百斯特公司提供同期向税务局提供的资产负债表等纳税文件以及完税证明，以证明百斯特公司同期的利润水平。金铭公司还主张因合同未履行，百斯特公司未付出任何成本，百斯特公司的利润损失不应由其全部承担。总之，金铭公司主张合同约定的违约金过分高于百斯特公司的利润损失，要求予以降低。但金铭公司未就其主张的违约金过高的事实举证。
3、百斯特公司主张的律师代理费损失是否适当。
就此百斯特公司主张其因本次诉讼，委托了律师代理诉讼，因此支付律师费60万元，按合同约定应由金铭公司承担。百斯特公司就此提供了委托合同、律师代理费发票。金铭公司对百斯特公司提供的证据的真实性无异议，但主张百斯特公司与律师事务所约定的律师费标准远高于法定标准，不应采信。
原审法院认为，百斯特公司与金铭公司订立的《电（扶）梯设备定做合同》，系当事人真实自愿的意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应予保护。关于合同解除责任的争执，金铭公司主张因百斯特公司违约在先，其通知百斯特公司解除合同后才另行采用的其他商家的电梯，其就此不构成违约。百斯特公司则主张金铭公司无合法理由即另行采用了其他商家的电梯，导致诉争合同实际继续履行不能，故其提起诉讼要求解除合同，由金铭公司承担违约责任。基于此，原审法院认为，金铭公司应当就其先于百斯特公司行使合同解除权的正当性承担举证责任。金铭公司虽称其系因经督促百斯特公司交付土建布置图无果，为避免因此延误工期，才行使其作为承揽合同定做人的任意解除权，通知百斯特公司解除了合同，然后另行采用了其他商家的电梯。系百斯特公司违约在先，故其行使合同解除权符合法律规定，不应承担违约责任。但金铭公司未就其该主张举证证明，百斯特公司亦予否认。且根据合同约定，百斯特公司向金铭公司交付土建布置图的前提条件是须金铭公司先向其提出特定要求，其再结合现场土建状况绘制土建布置图。但金铭公司始终未能证明其已履行了向百斯特公司提出特定要求或告知百斯特公司已无特定要求的先履行义务，而经督促，百斯特公司未履行于此后的合理期间内交付土建布置图的后履行义务，其即通知百斯特公司解除了合同的事实。故金铭公司关于百斯特公司违约在先，其于此后正当行使合同解除权解除了合同的主张证据不足，不予采纳。据此应认定，金铭公司系在缺乏正当理由的情况下，未经通知百斯特公司解除合同，即另行订立合同采用了其他商家的电梯，导致诉争合同继续履行已成不必要，金铭公司就此构成根本违约，其应就此承担相应的违约责任。本案诉争合同约定“如果一方违约，守约方有权单方解除合同，并按照合同总额的30%向违约方追究违约金；因一方违约导致诉讼的，违约一方除按上述约定承担违约金外，另需承担对方因此支出的差旅费、调查取证费、律师费和诉讼费等费用。”《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时解除权人可以解除合同。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”金铭公司根本违约在先，合同约定的解除条件于合同解除后按照合同约定的结算、清理条款偿付违约金、赔偿律师代理费，符合合同约定及法律规定，应予支持。
关于合同约定的违约金是否过高的争执，原审法院认为因金铭公司就百斯特公司主张的约定违约金以过分高于百斯特公司的实际损失为由请求降低，而百斯特就其实际损失所提供的评估报告系其于诉前单方委托评估的结果，金铭公司不予认可，故不能采信。据此，因百斯特公司不能证明其实际损失，原审法院认为金铭公司已付的23.39万元已足以弥补百斯特公司的损失，故酌定将百斯特公司主张的违约金降低为23.39万元。因百斯特公司未履行供货义务即解除了合同，百斯特公司要求金铭公司承担了违约金后即应返还金铭公司已付的23.39万元，本着诉讼经济的原则，为减少诉累，法院酌定将百斯特公司主张的违约金与金铭公司已付的23.39万元相抵充。
关于百斯特公司主张的律师代理费损失是否适当的争执，因百斯特公司主张的律师代理费系其与律师事务所协商的结果，对此金铭公司不可能预见，就金铭公司不可预见的损失，百斯特公司要求其承担与法相悖，不予支持。既然合同约定了违约方承担守约方因诉讼产生的律师代理费损失，金铭公司作为违约方即应依合同约定可预见百斯特公司因诉讼产生的符合法定标准的律师代理费损失，因此百斯特公司主张的律师代理费中符合法定标准的部分，按约应由金铭公司赔偿。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条之规定，判决：一、原告山东百斯特电梯有限公司与被告齐河金铭置业有限公司于2011年7月23日订立的《电（扶）梯设备定做合同》予以解除。二、被告齐河金铭置业有限公司偿付原告山东百斯特电梯有限公司违约金23.39万元，与原告山东百斯特电梯有限公司应返还被告齐河金铭置业有限公司的已付款23.39万元相抵。三、被告齐河金铭置业有限公司赔偿原告山东百斯特电梯有限公司律师代理费损失15万元，于判决生效之日起10日内付清。四、驳回原告山东百斯特电梯有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17980元，原告承担2000元，被告承担15980元，财产保全费5000元，由被告负担。
上诉人百斯特公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人百斯特公司原审的诉讼请求，并判决本案的所有诉讼费用及律师代理费均由被上诉人金铭公司承担。事实与理由如下：
一、原审法院认定事实不清，主要有几个方面。首先，原审法院对根本违约的事实认定与其判决的结果相互矛盾。原审法院认定了金铭公司在本案中的行为构成了根本违约，而根据双方合同约定，一方违约，守约方有权单方解除合同，并按照合同总额的30%向违约方追究违约金，据上述事实及法律规定，金铭公司应当按照合同约定向百斯特公司承担30%的违约金，共计303.288万元。原审法院在认定了违约事实后却判决被上诉人金铭公司仅承担23.39万元的违约金，这与其已认定的金铭公司构成根本违约的事实前后矛盾。其次，原审法院对我公司提供的实际损失评估结果不予认可，是对事实认定不清。对于我公司的实际损失，其已向原审法院提供了鲁中立达评报字（2013）第0197号资产评估报告书，该报告载明合同损失的评估结果是320.7万元，但原审法院却认定：“我公司就其实际损失所提供的评估报告系其单方评估的结果，金铭公司不予认可，故不能采纳。”这仅是以金铭公司不予认可就对上述评估结果未予认定，但根据“谁主张，谁举证”的原则，既然金铭公司对评估报告不予认可，其就应当进行举证证明，在金铭公司未对上述评估报告结论举证反驳、未对评估机构资质、评估人员资格、评估报告所依据的成本资料、评估方法举证反驳，亦未提出鉴定申请的情况下，理应由金铭公司承担对其不利的诉讼后果。
二、原审法院仅判决金铭公司承担23.39万元的违约金属于适用法律错误。实际损失包括可得利益损失，金铭公司应当以全部实际损失为基础进行赔偿。因金铭公司的根本违约，导致已无法继续履行涉案合同，致使我公司遭受的实际损失包括可得利益损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”本案中，我公司的实际损失为因该合同未得到履行所产生的利润损失，是合同法所规定的可得利益损失。对于金铭公司主张约定的违约金为合同总额30%的是否过高的问题，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定“违约方对违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金合理的，亦应提供相应的证据”之规定，本案中金铭公司作为违约方，虽主张违约金过高，但应当承担就此举证不能的法律后果，我公司作为非违约方，为证明违约金约定合理的事实，已提交了实际损失评估报告证明评估结果为320.7万元。同时，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见规定》第11条“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任”之规定。我公司提供的关于可得利益损失的评估报告记载了我公司的损失总额及评估提供的成本资料。因此，我公司完成了举证义务。而金铭公司未就我公司实际损失评估报告举证反驳，亦末证明存在应当冲减我公司该损失的相应事实。所以，原审法院应当对我公司提供的实际损失评估结果予以认定，并支持我公司所主张的303.288万元的违约金（低于实际损失320.7万元）。但原审法院却在认定“被上诉人未就其主张的违约金过高的事实举证”的情况下“酌定将我公司的违约金降低为23.39万元，”而未支持我公司主张303.288万元违约金的诉求，显然是适用法律错误。最后，原审法院以法定标准的规定仅判决金铭公司承担15万元代理费属于适用法律错误。关于律师代理费是双方在涉案合同中明确约定的，因金铭公司根本违约，理应承担。我公司依据《山东省律师服务收费管理实施办法》“律师事务所经委托人协商同意，可以实行风险代理。风险代理费由双方约定，但最高不得超过合同约定标的额的30%”之规定，与代理人约定律师费为60万元，并末超过合同约定标的额的30%（约90万元），合法、有效。原审法院应按上述约定依法判决，但其却依据法定标准仅判决15万元律师费，适用法律错误。综上所述，我公司认为，原审法院认定内容与判决结果前后矛盾，不相一致；其仅判决金铭公司承担23.39万元的违约金，事实认定不清，适用法律错误。另外，原审法院以法定标准的规定仅判决金铭公司承担15万元代理费，适用法律错误。
被上诉人金铭公司答辩称，原审判决综合全案实际情况，基于公平合理的原则，作出了正确的判决，请法院依法驳回上诉人百斯特公司的上诉请求。理由如下：我公司向百斯特公司支付23.39万元定金后，未要求其对电梯进行排产，也未指示其进行任何工作，百斯特公司实际上亦未开展任何工作，不存在任何成本及费用支出，双方签署的合同并未实际履行，百斯特公司未付出任何代价，更不存在所谓的损失，其主张巨额违约金没有依据。双方曾安排工作人员进行协商，达成一致意见解除了合同，虽未签订书面的解除协议，但双方对此并无异议。百斯特公司在时隔两年后提起诉讼，以合同中约定的违约金条款是向我公司索取巨额不当利益，我公司已遭受20多万元定金损失，若判决支持百斯特公司的诉求，有违公平原则。另，百斯特公司主张的60万元律师费远远超过山东省律师收费标准，不应得到支持。
本院经审理认定，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
另，百斯特公司与金铭公司签订的《电（扶）梯设备定作合同》第三页2.1处载明“本合同签订之日7天内支付第一期合同总价的5%做定金及二、三期定金10万元。”其中，在第一期合同总价的5%做定金处的“定金”被手写改动为“订金”，并加印有红色指印及改动人的签名。金铭公司对此表示有异议，主张系百斯特公司单方修改，但不能提供其持有的合同原件予以反驳，亦未能提交其他证据予以证明。
根据双方当事人签订《电（扶）梯设备定作合同》的约定，由百斯特公司向金铭公司提供54部乘客电梯，合同总价款1010.96万元，合同违约责任部分第14.1载明：“一方逾期交（提）货的或一方逾期付款的，违约方应按延误部分金额千分之一／天的比例向另一方支付逾期违约金；经守约方一方书面催告后，违约方仍然不能履行交（提）货或付款义务的，守约方有权单方解除合同，且违约方应按合同总额的30%向守约一方支付违约金。”二审中，百斯特公司提交其分别与另家公司签订的三份《电（扶）梯设备定作合同》，欲证明其与其他公司在违约责任部分亦将因一方违约所需承担的违约金约定为合同标的额的30%，以此说明涉案合同中所约定合同总额30%的违约金是行业内一致认可的因一方不履行合同给对方所造成损失的预判。金铭公司对上述证据及陈述不予认可，其认为三份合同的真实性不能确定，因该三份合同并不是本案诉争的合同故与本案无关，根据合同相对性原则对金铭公司并没有约束力。原审中，金铭公司在提交的答辩状中提出涉案合同约定的违约金过高，应根据举证质证确认后的损失为基准进行调整。
百斯特公司二审中向本院提交二审的律师委托代理合同、律师代理费发票及过付凭证，要求金铭公司支付其二审律师代理费15万元。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点系涉案合同约定的违约金是否应予支持的问题。
本案中，双方当事人在涉案合同明确约定了因一方违约，应承担违约金的数额比例，该约定系双方当事人自愿、意思自治的结果，其作为商事合同双方对其任何一方违约所需承担的违约成本即违约需承担高额的违约金均有明确的可预见性。合同签订后，金铭公司在没有证据证明已正当行使了加工承揽合同中定作人的任意解除权，就涉案合同予以解除并通知了百斯特公司的情况下，另行采购其他厂家的电梯并已经实际安装完毕，导致涉案合同无法再履行，其行为构成根本违约，理应依照合同约定的违约金承担违约责任。金铭公司主张因约定的违约金过高且涉案合同未实际履行，百斯特公司未付出投入成本，金铭公司不应承担高额的违约金。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。”尽管涉案合同并未实际履行，但未履行的责任不能归责于百斯特公司，并不能以此来否认百斯特公司作为守约方对正常履行涉案合同所可以获得利益产生的合理期待，金铭公司的违约行为，随意否定了百斯特公司对涉案合同所产生的合理期待与信赖，有违交易诚信。如果将解除合同后的赔偿损失范围仅仅限于百斯特公司为履行合同所产生的实际费用，对百斯特公司则明显不公，且在本案中，百斯特公司为证实其损失，提交的评估报告证实若涉案合同正常履行情况下其所能获取的可得利益共计320.7万元，而合同约定的违约金303.288万元，相对于评估报告评估的可得利益损失数额并不过高，虽然该评估报告系百斯特公司单方委托形成，但在原审中，法院就涉案评估报告向金铭公司进行释明，金铭公司明确表示其不申请重新评估。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故应视为金铭公司放弃了其自身对涉案合同损失额确定进行反驳的举证责任。且金铭公司在原审及本案二审中始终未提交能够证实百斯特公司对损失扩大有过错的相关证据，故对百斯特公司主张原审判决金铭公司构成根本违约与判决其仅支付23.39万元违约金不当的上诉理由，本院予以支持，金铭公司应按双方当事人的合同约定支付违约金。
另，因百斯特公司在本案中主张了违约金，涉案合同未履行供货义务即解除了合同，且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。”现因百斯特公司选择适用违约金条款，向金铭公司主张违约金，则应将金铭公司支付的定金23.39万元返还。
关于原审判决对百斯特公司一审律师代理费认定及其在二审中又主张的二审律师代理费的问题，本院认为，涉案合同虽约定因诉讼产生的律师费等费用由违约方承担。但百斯特公司主张其与律师事务所约定对本案实行风险代理是双方协商的结果，其数额明显高于法定标准，是金铭公司在签订合同时不可预见的损失，故对于其超出法定标准的部分，本院不予支持。为主张本案二审新发生的律师代理费，百斯特公司提交委托代理合同、发票及过付凭证，要求金铭公司为此支付其二审律师代理费15万元，对百斯特公司的该项主张及举证因其属于二审增加诉讼请求，故本院不予支持。
综上，原审法院认定事实属实，但适用法律错误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：
一、维持济南市天桥区人民法院（2013）天商园初字民事判决书第一、三、四项即“一、原告山东百斯特电梯有限公司与被告齐河金铭置业有限公司于2011年7月23日订立的《电（扶）梯设备定做合同》予以解除。三、被告齐河金铭置业有限公司赔偿原告山东百斯特电梯有限公司律师代理费损失15万元，于判决生效之日起10日内付清。四、驳回原告山东百斯特电梯有限公司的其他诉讼请求。”
二、撤销济南市天桥区人民法院（2013）天商园初字民事判决书第二项及案件受理费负担部分即“二、被告齐河金铭置业有限公司偿付原告山东百斯特电梯有限公司违约金23.39万元，与原告山东百斯特电梯有限公司应返还被告齐河金铭置业有限公司的已付款23.39万元相抵。”“案件受理费17980元，原告承担2000元，被告承担15980元，财产保全费5000元，由被告负担。”
三、被上诉人齐河金铭置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人山东百斯特电梯有限公司支付违约金303.288万元。
四、上诉人山东百斯特电梯有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人齐河金铭置业有限公司23.39万元。
一审案件受理费17980元，由上诉人山东百斯特电梯有限公司负担980元，被上诉人齐河金铭置业有限公司承担17000元；二审案件受理费17980元，由上诉人山东百斯特电梯有限公司负担980元，被上诉人齐河金铭置业有限公司承担17000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 萍
审 判 员 宋海东
代理审判员 李 婷
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 张天则