河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终240号
上诉人（原审原告）徐起运，男，1962年6月19日出生。
委托代理人刘锋，河南向东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张同顺，男，1961年11月19日出生。
委托代理人李廉颇，河南京港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）魏文涛，男，1988年8月2日。
委托代理人程攀登，河南尊典律师事务所律师。
委托代理人魏永超，男，1977年7月11日出生。
上诉人徐起运、张同顺与被上诉人魏文涛提供劳务者受害责任纠纷一案，徐起运于2015年5月11日诉至商丘市梁园区人民法院，请求判令张同顺、魏文涛赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、误工费、交通费、住宿费、餐饮费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等共计168231.62元。商丘市梁园区人民法院审理后，于2015年11月19日作出（2015）商梁民初字01743号民事判决。徐起运、张同顺均不服该判决，向本院起上诉。本院于2016年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人徐起运的代理人刘锋、上诉人张同顺及其委托代理人李廉颇，被上诉人魏文涛的委托代理人程攀登、魏永超均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年3月1日，魏文涛将其购买的座落于睢阳区阳光绿城小区9B号楼1单元1303号房屋装修工程承包给张同顺完成，当时口头约定：承包方式为包工包料，装修总价款为42600元，先支付部分材料款及食宿费用，待工程完工经验收合格后，余款付清。张同顺承接该工程后，按照往常惯例将木工活交由案外人吕某某具体完成，吕某某先后找来徐起运、案外人徐某甲、李某某等具体实施施工。2015年4月3日19时许，在施工过程中，由于鞋柜做大，吕某某在改小过程中锯鞋柜时，原先打进去的钉子蹦出击中徐起运的左眼，造成左眼眼球贯通伤、视网膜脱离、出血性脉络膜脱离、眼球内异物、外伤性白内障、玻璃体积血。后经开封市中心医院二次住院治疗，行左眼玻璃体切除、磁性异物取出术，共住院18天，支付医疗费18378.93元。治疗终结后，经司法鉴定，徐起运目前左眼之状况，构成伤残九级。参考意见为需在适当时机行人工晶体植入术，约需人民币6000元；大约需3个月护理期限。徐起运支付鉴定费1900元。
原审另查明：一、2015年7月13日，魏文涛（甲方）与张同顺（乙方）签订《协议书》一份，主要约定：1、2015年3月1日甲方将位于睢阳区阳光绿城小区9B号楼1单元1303号房屋全部交予乙方装修，双方约定乙方包工、包料共计装修费用为42600元，甲方已支付30000元，在乙方不知情的情况下，由于工头吕某某个人原因没按乙方要求进行施工造成鞋柜做大，并且在修改鞋柜过程中造成工头的工人徐起运眼睛受伤。本协议签订时甲方同意支付乙方尾款12000元，乙方承诺继续完成鞋柜的制作及保证工程质量，鞋柜完成再支付600元。2、由于墙面开裂，乙方承诺无条件修复。3、施工中乙方将木工活全部承包给吕某某，受伤人员徐起运是吕某某的工人，并且吕某某操作修改鞋柜时致徐起运眼睛受伤。二、徐起运全家为城镇居民，其父徐某乙，1941年11月29日生。其母吴某某，1941年7月16日生。其父母有子女5人。三、张同顺认可从事装修工作30余年。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案魏文涛将其购买的住房交给张同顺装修，双方口头约定：承包方式为包工包料，装修总价款为42600元，先支付部分材料款及食宿费用，待工程完工经验收合格后，余款付清，是双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规强制性规定，为有效合同。该合同从约定的内容分析，应为承揽合同法律关系，该院予以确认。张同顺承揽该工程后，将木工活交给案外人吕某某完成，吕某某先后找来徐起运等人一同具体实施木工活的装修，双方对如何支付木工装修施工款各执一词，又无书面协议等证据支撑，结合本案证据该院确认张同顺与吕某某的法律关系，应为雇佣关系。吕某某找来徐起运一同装修，其行为是落实张同顺的指示将木工装修完成，吕某某与徐起运均为张同顺的雇工，该院予以确认。张同顺、魏文涛辩称，已将木工活转包给案外人吕某某施工，张同顺与吕某某之间为承揽合同法律关系，吕某某雇佣徐起运施工，为雇佣法律关系，应由雇主吕某某承担赔偿责任的理由，因未提供有效的证据予以佐证，该院不予采纳。案外人吕某某找徐起运一同进行装修施工，在装修过程中明知鞋柜内有钉子，在锯鞋柜时未采取任何防范措施致钉子蹦出击中徐起运左眼受伤，存在重大过失，应承担相应民事责任；徐起运从事装修木工作业，应在施工中采取必要的安全防范措施，其没能注意安全，应承担一定民事责任，减轻雇主责任。鉴于徐起运未要求存在重大过失的吕某某承担赔偿责任，且在张同顺、魏文涛二人申请追加吕某某为被告参加诉讼的情况下仍不同意追加，是对自己实体权利的处分。徐起运要求张同顺承担赔偿责任，理由正当，予以支持，结合徐起运处分自己实体权利的实际，该院确认张同顺承担徐起运损失的50%为适当。徐起运要求魏文涛承担赔偿责任，因魏文涛进行家庭装修，承包给张同顺施工，属承揽合同法律关系，张同顺及案外人吕某某等人以自己的工具、技术完成施工，应对自己的安全负责，要求魏文涛承担赔偿责任没有法律依据，不予支持。徐起运的损失数额为：1、医疗费按票据计算11张为18378.93元。2、误工费根据受害人误工时间和收入状况确定为24391.45元／年÷365天×107天（计算至定残日前一天）=7150.37元。3、护理费根据受害人伤情、参照司法鉴定参考意见，按1人护理计算为24391.45元／年÷365天×108天＝7217.2元。4、住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为18天×30元／天＝540元。5、营养费按住院期间每天10元计算为18天×10元／天＝180元。6、残疾赔偿金根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算为24391.45元／年×20年×20%（9级）＝97565.8元。7、被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均生活消费性支出标准?15726.12元／年计算，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的计算20年。但60周岁以上的年龄每增加一岁减少一年，75周岁以上的，按5年计算。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额。其父徐某乙，1941年11月29日生，被赡养人生活费为15726.12元／年×6年×20%（9级）÷5=3774.27元。其母吴某某，1941年7月16日生，被赡养人生活费为15726.12元／年×6年×20%（9级）÷5=3774.27元。被赡养人生活费合计7548.54元。8、后续治疗费依据司法鉴定参考意见为6000元。9、鉴定费按照票据计算1张为1900元。10、交通费按票据计算2366元，酌情支持1500元。11、精神抚慰金根据徐起运的伤残等级，酌情支持8000元。上述合计155980.84元。张同顺承担损失的50%为77990.42元。其他诉讼请求，不予支持。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、张同顺赔偿徐起运医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等共计77990.42元；二、驳回徐起运其他诉讼请求。案件受理费3665元，由张同顺承担1700元，徐起运承担1965元。
上诉人徐起运不服原审判决上诉称：1、魏文涛与张同顺之间系装修工程施工合同关系，并非承揽关系。魏文涛明知张同顺没有从事室内装修工程方面的资质，仍将工程发包给张同顺，其存在过错。且因魏文涛的妻子直接指示改动柜子，从而导致事故发生，魏文涛应与张同顺承担连带赔偿责任。2、原审判决适用法律错误。原审判决张同顺仅承担50%的赔偿责任，明显与事实及法律规定不符，无论案外人吕某某是否存在重大过错，由于吕某某系张同顺的雇员，徐起运的人身损害应当由张同顺承担全部责任。请求撤销原判，改判支持徐起运一审的诉讼请求。
上诉人张同顺不服原审判决提起上诉并针对徐起运的上诉辩称：1、张同顺承接工程后，将木工活承包给吕某某施工，张同顺与吕某某之间为承揽关系，而吕某某与徐起运之间系雇佣关系。原审认定张同顺与徐起运之间系雇佣关系没有事实和法律依据。2、张同顺在承揽过程中没有过错，对徐起运受伤无任何过错，不应承担任何赔偿责任。吕某某系徐起运的实际侵权人，又是徐起运的雇主，吕某某应承担赔偿责任。3、魏文涛及其妻子在明知鞋柜由徐起运制作并打有钉子的情况下，在未让吕某某、徐起运采取任何防护措施的情况下就指示直接锯鞋柜，导致钉子蹦出并伤到了徐起运，魏文涛及其妻子对徐起运的受伤存在一定过错，该过错并非选任张同顺的过错，而是要求吕某某、徐起运修改鞋柜的过错，魏文涛应承担一定的赔偿责任。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人魏文涛辩称：1、魏文涛与张同顺系承揽关系，装修过程中与张同顺的工人徐起运、吕某某并不认识，与徐起运、吕某某两人不存在法律上的关系，魏文涛不应承担责任。2、从魏文涛与张同顺的承揽协议看，因张同顺的工人没有按照装修要求造成鞋柜做大而无法使用，魏文涛要求其修改合情合理，并不存在任何过错。请求驳回上诉，维持原判。
根据各方当事人诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：各方当事人之间的法律关系应如何认定，各方责任应如何划分。
二审期间各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实除与原审认定基本事实一致外，另查明，魏文涛与张同顺约定为包工包料，施工范围包括室内地板砖、橱柜、吊顶、水电和门窗等。
本院认为：本案争议焦点为各方当事人之间的法律关系应如何认定，各方责任应如何划分。现分述如下：
1、魏文涛与张同顺之间的法律关系及魏文涛的责任承担问题。上诉人徐起运主张魏文涛与张同顺之间系装修工程施工合同关系，最高人民法院规定的民事案件案由中虽然有装饰装修合同纠纷，但是此处的建筑装饰装修合同是建筑装饰装修的企业与发包方就建筑装饰装修而订立的合同，适用的主体是建筑装饰装修的企业与发包方，本案装修的施工人系自然人，不适用建筑装饰装修合同，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同，本案魏文涛将家装工程交由张同顺施工，张同顺按照要求完成施工，交付装修成果，双方之间形成承揽关系，原审对此法律关系认定正确。双方合同内容仅涉及一般的房屋装修，装修内容不涉及搭建建筑物、构筑物、改变住宅外立面、在非承重墙上开门、窗、拆改暖气、燃气管道和施工或者改动防水层等项目，即不属于《住宅市内装饰装修管理办法》中所指的特别项目，不是法规所要求的必须委托具有相应资质装饰装修公司施工的范畴，张同顺本人有多年的承揽装修工程的从业经历，故魏文涛并无选任之错，上诉人徐起运主张魏文涛存在选任过错的理由不能成立，依法不予支持。根据合同法的相关规定，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人修理、重做等，魏文涛作为定作人，在鞋柜不符合其定做要求时，可以要求修改，其妻子的行为并无不当，上诉人张同顺主张魏文涛存在指示错误的理由不能成立，依法不予支持。
2、徐起运与张同顺、吕某某之间的关系及责任承担问题。张同顺主张其与徐起运之间不存在雇佣关系，而是与案外人吕某某之间存在承揽关系，认为徐起运系吕某某的雇员。首先，张同顺与吕某某之间没有签订书面的承揽合同，吕某某并不认可双方系承揽关系。其次，一审时，张同顺提供了其妻、女与吕某某的电话录音，录音内容涉及双方关系的部分系张同顺妻、女单方陈述，该录音证据不能作为认定张同顺与吕某某系承揽关系的有效证据。此外，雇佣关系中雇主与雇工之间有特定的利益关系，即雇主接受雇工劳动创造的物质利益，然后支付一定的报酬给雇工，而雇工则是通过劳动来获得报酬，本案徐起运及另外的木工虽然是吕某某找来一起施工，但家装工程系张同顺承揽，从事木工施工的四个人均陈述由张同顺为他们发放工资，现张同顺不能证明吕某某存在从另外三个人的劳动中获益的情形，吕某某与徐起运之间不符合雇佣关系的特征，故张同顺主张吕某某与徐起运之间系雇佣关系的理由不能成立，原审认定张同顺与徐起运之间存在雇佣关系并无不当。吕某某、徐起运作为从事木工的技术人员，两人同在现场，在施工中未采取相应的安全防范措施，均存在过错，原审对过错比例的认定也基本适当，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审认定事实、判决结果均无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5365元，由上诉人张同顺负担1700元，徐起运负担3665元。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 蕙
审 判 员 盛立贞
代理审判员 张月梅
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 张 帅