广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）南民初(二)字第403号 原告滕培贵，男，1963年9月27日出生，壮族，住广西柳州市鱼峰区。 委托代理人覃世云，广西天际律师事务所律师。 被告韦桂华，女，1963年12月3日出生，汉族，住广西柳州市柳南区。 委托代理人谭飞鹏，男，1938年7月22日出生，汉族，住柳州市。 第三人韦松文，男，1954年8月2日出生，壮族，住广西罗城仫佬族自治县。 第三人范绍焕，男，1952年10月16日出生，汉族，住广西柳州市柳南区。 原告滕培贵诉被告韦桂华合伙协议纠纷一案，本院曾于2011年8月30日受理后，于2011年12月9日作出判决，原告滕培贵不服判决，上诉至柳州市中级人民法院，二审法院于2013年6月10日作出裁定，撤销一审法院的判决，发回本院重审。本院于2013年7月17日受理后，另行组成合议庭，依法追加韦松文、范绍焕作为本案第三人参加诉讼，分别于2014年5月5日、2014年11月6日公开开庭进行了审理。原告滕培贵及其委托代理人覃世云，被告韦桂华及其委托代理人谭飞鹏到庭参加了诉讼。第三人韦松文、范绍焕经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告滕培贵诉称，2006年1月16日，原、被告二人与吴奇成立柳州市金浩矿业有限责任公司(以下简称金浩公司)。同年4月，金浩公司开始投资位于广东怀集县的柳鸿达硫铁选矿厂(以下简称柳鸿达选矿厂)，并出资18万元购买韦柳明在该选矿厂的50％股权。由于金浩公司的股东实际上并无出资，金浩公司的支出(包括用于柳鸿达选矿厂的所有投资)均向原告借支。2006年7月1日，因金浩公司股东吴奇的认缴资金不到位，按股东会决议，吴奇退出了金浩公司。此后公司股权由原、被告持有，二人各占50％股权。至2006年8月初，原、被告因收购而占有柳鸿达选矿厂的股权已达70％，但2006年8月8日，原、被告又将自己占有的70％柳鸿达选矿厂股权份额中的20％转让给范绍焕，故原、被告仍占有该厂50％的份额。2006年10月，原、被告将金浩公司整体转让给他人，但金浩公司转让前的债权债务由原、被告分担；转让后，原、被告与金浩公司已无任何关系。原金浩公司购买柳鸿达选矿厂的股权，转变为原、被告的个人合伙投资性质，金浩公司欠原告的债务亦由原、被告分担。2006年10月28日，被告向原告书面承诺：以原告和原金浩公司名义投入柳鸿达选矿厂的资金，按月利率1％给原告计利息；收回原告的投资后，如有利润按原、被告各50％分红，如出现账面亏损亦各承担50％。原、被告和范绍焕为管理柳鸿达选矿厂，在2006年8月8日的协议中约定了经营管理条款；协议约定，厂里的经营由被告管理，资金由被告安排使用；被告每月都要与原告进行财务结算。截止2007年2月8日被告把柳鸿达选矿厂整体转让之前，除购买柳鸿达选矿厂支出18万元外，被告以预付铁矿款和投入柳鸿达选矿厂生产经营为名，先后从金浩公司和原告手上共计领取了232000元经费。原告由于在柳州忙于自己的事务，未到位于广东怀集县的柳鸿达选矿厂参加管理。被告在负责合伙事务管理期间，从未向原告通报柳鸿达选矿厂的经营情况和财务收支情况。2007年2月8日，被告瞒着原告，偷偷把柳鸿达选矿厂以30万元的价格整体转让给当地人罗文星，并于当年5月和7月领取了30万元转让费。2007年5月，原告得知被告已将柳鸿达选矿厂转让后，多次追问被告转让之事并要求对合伙财产进行清算，被告独吞了柳鸿达选矿厂的转让费，却一直推诿不予清算。无奈之下原告以被告挪用资金为由报警，公安机关查明了被告转让柳鸿达选矿厂的事实。证据显示，被告于2007年2月8日将柳鸿达选矿厂转让之后，还以支付柳鸿达选矿厂业务费用为名，分别于2007年3月6日和当月25日两次向原告骗取了共计人民币25000元。公安机关认为原告所报案件属民事纠纷，于2009年3月决定不作刑事立案。此后，尽管原告提起民事诉讼，但再也无法联系上被告。综上，原、被告投资经营柳鸿达选矿厂属个人合伙性质；原告投入柳鸿达选矿厂和被告以经营为名从原告手上领取的资金，共计412000元，这些资金都是原告的资金；另外，在柳鸿达选矿厂转让之后，被告还以支付柳鸿达选矿厂业务费用为名，分别于2007年3月6日和当月25日两次向原告骗取了共计人民币25000元。为维护原告的合法权益，现根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第五十八条、第六十一条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条和民事诉讼法的有关规定，特提起诉讼，请求法院判令：1、对合伙财产即广东省怀集县洽水镇的柳鸿达选矿厂的经营情况进行清算；2、被告韦桂华向原告退还其侵吞的合伙财产人民币150000元；3、被告韦桂华向原告退还其欺诈原告的人民币25000元；4、被告韦桂华向原告退还未能证实投入合伙经营的投资款；5、被告韦桂华向原告支付其应承担的经营亏损（根据清算结果确定）；6、被告韦桂华向原告支付其应承担的出资利息和欺诈款项利息184800元。 原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有： 1、金浩公司章程和营业执照各1份，证明原告滕培贵、被告韦桂华以及吴奇三人于2006年1月16日注册成立“柳州市金浩矿业有限责任公司”的事实。 2、金浩公司借条1份，证明金浩公司于2006年4月11日向原告借款12万元，并按月2%利率计付利息；以及证明其他股东没有实际出资，都是借原告的钱。 3、股份转让协议书1份，证明2006年4月27日，金浩公司以18万元价格从韦柳明手上购买了柳鸿达选矿厂50%的股权份额。 4、收条1份，证明韦柳明已经收到了金浩公司所购买的柳鸿达选矿厂50%的股权份额的转让费18万元。 5、（韦松文）委托书1份，证明柳鸿达选矿厂的另一股东韦松文于2006年5月1日委托被告韦桂华代表其管理柳鸿达选矿厂的一切事务。 6、金浩公司股东会议决议1份，证明股东吴奇未按约定投入注册资金，于2006年7月退出金浩公司，因此公司股东只有原、被告二人组成，各占50%的股权份额。 7、股份合作协议书1份，证明2006年8月8日，原、被告以8万元价格，将金浩公司享有柳鸿达选矿厂20%的股权转让给范绍焕，双方还对柳鸿达选矿厂的经营做了相应约定。 8、系列领（借）款单和银行业务回单10份，证明从2006年4月14日到2007年3月25日，原告向被告的银行卡存入和交现金给被告的数额总计人民币257000元。其中从2006年4月14日到2006年11月28日交被告232000元，2007年3月6日至2007年3月25日交被告25000元。 9、转让协议书、补充协议移交清单各1份，证明2006年10月27日，原、被告将金浩公司转让刘庆桦，并已移交完毕。至此，原、被告之间的关系只存在于柳鸿达选矿厂。 10、韦桂华写的承诺书1份，证明2006年10月28日，被告书面承诺，原告和原以金浩公司投入柳鸿达选矿厂的资金按月利率1%计息，柳鸿达选矿厂有收入先归还投资，有利润按各50%分红，亏损亦各承担50%，柳鸿达选矿厂经营结束时清算。 11、（柳鸿达选矿厂转让）协议1份，证明2007年2月28日，韦桂华把整个柳鸿达选矿厂以30万元卖给了罗文星。 12、证明1份，证明柳州市公安机关对原告的报案初查认为属民事纠纷，不属其受理范围。 13、现金支出证明单2份，证明罗文星于2007年5月25日和当年7月1日，已经分两次将30万元的转让款支付给韦桂华。 14、承诺书1份，证明在公安机关初查原告报案期间，被告惧怕被追究刑事责任，于2008年3月13日，给公安人员写承诺书，承诺给原告返还15万元。 15、（黄联孙）说明1份，证明柳鸿达选矿厂的账目、经营均由韦桂华负责。 当庭提交证据16、2006年4月11日收条1份，证明18万元全是原告借给金浩公司的。 被告韦桂华辩称：不同意原告的诉请。理由是：1、（2012）柳市民一终字第715号民事裁定书是正确的，符合法律程序的，由于本案涉及韦松文、范绍焕等第三人的法律上利害关系，应当追加为当事人参加诉讼，因为这个厂有韦松文20%的股份，范绍焕20%的股份，而范绍焕也投资了8万元交付原告滕培贵集中并负责财务收支管理。在被告韦桂华被柳州市公安局经济犯罪侦查支队调查时而失去自由后，不能正常参与管理，造成了重大的经济损失，原告滕培贵又没有及时组织召集股东开会清理结算账目，这是他的失职。故本案第三人韦松文、范绍焕二位有澄清和起诉原告滕培贵的权利。2、至于原告变更诉讼请求，我方认为与变更前诉请的本质没有变化，对原告再次使用欺诈和侵吞等词，被告提出抗议，请原告拿出欺诈和侵吞的证据，被告保留反诉权利。3、请法院根据金浩公司的章程第十章第二十七条以及依据《中华人民共和国公司法》第一百六十四条、第一百六十五条、一百六十六条规定和《中华人民共和国民法通则》第十四条规定作出公正的审理和判决。 被告韦桂华为其辩解提供的证据有： 1、刘伟出具的证明1份，证实原告已经实际参与了柳鸿达选矿厂的经营。 当庭提交2、2014年4月20日韦松文写的证明1份，证实原告参与了柳鸿达选矿厂的生产经营过程，韦松文所写的完全属实。 经过开庭质证，被告韦桂华对原告滕培贵提交的上述证据的真实性均无异议。原告滕培贵对被告韦桂华提供的证据1的真实性无法确认，认为刘伟出具的证明属于证人证言，刘伟应作为证人出庭作证，现刘伟未出庭其出具的证明不能作为定案依据；对证据2由韦松文书写的证明真实性无异议，但韦松文的说明不能作为证据采用。 本院对当事人均无异议的事实和证据经庭审质证予以确认，作为定案依据。对于被告提交的两份证据因出具证明的刘伟和韦松文均未到庭，故本院对该两份证据真实性无法确认，均不予采信。 本院根据当事人的陈述、举证，对本案事实确认如下：2006年1月，滕培贵、韦桂华与吴奇共同成立金浩公司，滕培贵出资30%，韦桂华出资40%，吴奇出资30%，法定代表人由滕培贵担任。2006年4月27日，金浩公司与韦柳明签订《股份转让协议书》，由韦柳明将其所有的柳鸿达选矿厂的50%的股份转让给金浩公司，并约定转让后的柳鸿达选矿厂的一切债权债务均由金浩公司承担。按照2006年7月1日的金浩公司股东会议决议，由于吴奇未能筹集公司运营的资金，吴奇放弃其所有的金浩公司30%的股份，由滕培贵、韦桂华各占有金浩公司50%的股份。2006年10月27日，滕培贵、韦桂华将金浩公司整体转让给刘庆桦，并约定金浩公司转让前的所有债权债务全部由滕培贵、韦桂华负担。金浩公司转让给刘庆桦后，滕培贵、韦桂华共同拥有柳鸿达选矿厂50%的股份。柳鸿达选矿厂的另一股东为韦松文，韦松文将其所有的柳鸿达选矿厂50%股份中的20%转让给了滕培贵、韦桂华。2006年8月8日，滕培贵、韦桂华与范绍焕签订《股份合作协议书》，将二人共同所有的柳鸿达选矿厂70%股份中的20%转让给范绍焕。依据该协议，滕培贵、韦桂华在柳鸿达选矿厂中共同占有50%的份额。柳鸿达选矿厂的日常生产经营以及财务均由韦桂华负责。2006年10月28日，韦桂华向滕培贵书面承诺，以滕培贵以及原金浩公司名义投入柳鸿达选矿厂的资金，按照月利率1%计息，柳鸿达选矿厂有收入先归还投资，有利润则按照各自50%分红，亏损亦各自承担50%，待柳鸿达选矿厂经营结束时清算。2007年2月8日，韦桂华将柳鸿达选矿厂转让给了罗文星，转让款为30万元。2007年3月6日、当月25日，滕培贵分两次共向韦桂华汇款25000元。原告滕培贵认为被告韦桂华侵占了合伙财产，故诉至本院，提出以上诉讼请求。 另查明，在（2011）南民初（二）字第282号案件中，原、被告确认金浩公司成立后，金浩公司所需营运资金均向滕培贵所借，至金浩公司转让时，金浩公司向滕培贵所借资金合计12万元，此债务由滕培贵、韦桂华协议共同负担，滕培贵自认其投入合伙的资金全部亏损，但是不同意对合伙的账目进行审计，也不同意与韦桂华就合伙的账目进行对账结账。在本案审理过程中，原告滕培贵申请对原、被告合伙财产进行清算，并对被告韦桂华负责的合伙账目进行审计。经柳州市中级人民法院司法鉴定中心委托祥浩会计师事务所有限责任公司作为本案的审计机构，因祥浩会计师事务所有限责任公司复函称，经与原告代理人联系，原告称财务资料由被告保管，经与被告联系，回复仅存有流水账，并称谁起诉谁举证，鉴于上述情况，因无法获得审计所需的财务资料，无法进行审计，柳州市中级人民法院司法鉴定中心于2014年9月25日作出（2014）柳市中法鉴外委字第517号退卷函，将全部移送案卷材料退回本院。 本院认为，原告滕培贵与被告韦桂华、第三人韦松文、范绍焕共同经营柳鸿达选矿厂，原、被告均对此没有异议，应认定合伙关系成立，原告滕培贵与被告韦桂华共同占有柳鸿达选矿厂50%份额。依照我国法律规定，合伙人应当遵循共同经营、共负盈亏的原则。合伙关系终止时进行清算，依据书面约定处理合伙财产，无书面约定且协商不成的按出资比例分配盈利或承担亏损。经查，合伙企业柳鸿达选矿厂被韦桂华于2007年2月8日以300000元价格转让他人，原告滕培贵与被告韦桂华的合伙关系终止。在庭审中原、被告均确认柳鸿达选矿厂除了转让款300000元外没有其他财产，对外也没有其他债务，因无法对原、被告合伙账目进行审计，现原告滕培贵要求被告韦桂华承担相应责任，故应当按照各自合伙份额对转让款300000元进行分割，即被告韦桂华应按照所占柳鸿达选矿厂股份50%的一半即25%的比例支付给原告滕培贵合伙转让款75000元。根据查明的事实，被告韦桂华于2007年2月8日将柳鸿达选矿厂转让之后，原告滕培贵向其支付了25000元。此项费用，被告韦桂华辩称系用于双方合伙经营罗岗洲选矿厂的资金，但被告韦桂华提交的证据不能证明其与原告之间形成新的合伙关系以及此款项系作为新合伙投资之用，故对其辩称不予采信。原告诉请要求被告韦桂华返还25000元的投资款，符合法律规定，应予以支持，综上，被告韦桂华应向原告滕培贵返还100000元。对于原告诉请被告韦桂华对合伙财产即柳鸿达选矿厂的经营情况进行清算、要求被告韦桂华退还其侵吞的合伙财产人民币150000元、向原告退还未能证实投入合伙经营的投资款以及被告向原告支付其应承担的经营亏损，因本案无法对原、被告合伙财产进行清算以及对合伙账目进行审计，故对原告这四项诉请不予支持。至于原告要求被告韦桂华向其支付应承担的出资利息和欺诈款项利息184800元。本院认为，2006年10月28日被告韦桂华与原告滕培贵约定，以滕培贵及原金浩公司名义投资柳鸿达选矿厂的投资款，韦桂华按照月利率1%支付利息给原告。该约定违背了合伙经营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，应属无效。故原告要求被告支付利息184800元的诉请，本院不予支持。被告辩称，原被告双方之间是连续的合伙关系，原金浩公司的章程对双方的合伙依旧适用，本院认为，原金浩公司的章程是原被告双方在设立金浩公司时的约定，适用于金浩公司的成立及经营，在金浩公司转让后，二人形成事实上的合伙关系，双方未约定继续适用章程的规定，故对被告的该项辩称不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条之规定，业经本院审判委员会讨论，判决如下： 一、被告韦桂华返还给原告滕培贵100000元。 二、驳回原告滕培贵的其他诉讼请求。 案件受理费7690元（原告已预交），由原告滕培贵负担6383元，被告韦桂华负担1307元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院或柳州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于柳州市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定，收款单位：广西壮族自治区柳州市中级人民法院，账号：20×××09，开户银行：中国农业银行柳南支行潭中分理处）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  兰柳毅 人民陪审员  胡忠玉 人民陪审员  唐雪梅 二〇一四年十二月十七日 书 记 员  钟和姗 附法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民法通则》第三十二条：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国民法通则》第三十四条：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。《中华人民共和国民法通则》第九十二条：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。