江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02456号
上诉人（原审原告）刘永。
委托代理人邱允岗，江苏通成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张圣海。
委托代理人王群，上海市亚太长城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州市天宁市政绿化工程有限公司，住所地江苏省常州市天宁区青龙路8号。
法定代表人李蓝鸣，总经理。
委托代理人张君峰，江苏博事达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通市通州区张芝山镇人民政府，住所地江苏省南通市通州区张芝山镇通启桥村。
法定代表人曹锐，镇长。
原审第三人黄海兵。
上诉人刘永与被上诉人张圣海、常州市天宁市政绿化工程有限公司（以下简称天宁公司）、南通市通州区张芝山镇人民政府（以下简称张芝山镇政府）、原审第三人黄海兵建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通民初字第00200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年8月1日，张圣海借用天宁公司资质中标通州区张芝山镇新一轮农村饮水安全工程。同时，原审第三人黄海兵向张圣海提出合作施工。
2014年8月20日，张芝山镇政府（发包人）与天宁公司（承包人）签订通州区张芝山镇新一轮农村饮水安全工程施工合同约定：工程内容为管道安装、到户连接、道路维修、安全供水；承包范围为清单、设计图及招标文件规定的所有内容等；开工日期2014年8月25日，竣工日期2014年11月25日；合同总金额3050352.89元，工程竣工验收合格后支付至合同价的50%，审计结束后按审计价付至80%，余款20%待审计结束满一年后付清等。
2014年8月21日，天宁公司（甲方）与张圣海签订通州区张芝山镇新一轮农村饮水安全工程项目承包合同约定：甲方与建设单位签订的工程施工合同（含工程质量、工期、安全等方面的承诺）均由乙方负责履行并承担全部的责任；本工程由乙方按合同自行组织施工，实行独立核算、自负盈亏，利润归己、亏损自负，同时在施工过程中不得转包分包；乙方按工程结算总价的2%上交甲方的管理费等。
2014年9月9日该工程开工，案外人刘华伟（刘永之子）等人施工至2015年2月春节前停工。施工中黄海兵支出部分材料费、人工工资等，并参与工程施工、管理至今。张圣海2015年春节后没有参与该工程施工。
2015年2月18日，刘华伟因索要工程款在张芝山镇政府出具承诺书给黄海兵，内容为：关于张芝山饮水工程建设一事，本人组建的施工组，施工结账愿按合同商务标结算，另行张芝山水厂提供机器，明年正月十五送还。后刘华伟收款12万元，并向黄海兵出具收条。
2015年2月春节后，张圣海（甲方）与刘永（乙方）补签落款时间为2014年9月18日劳务承包合同约定：工程名称通州区张芝山镇安全饮水工程；工程内容为安全饮水管道安装（包括所有管道系统的配件）等所有安全（装）工程，道路或场地拆除及恢复、各种窨井砌筑等所有涉及到的土建工程、所有涉及到本工程的人工；工期要求为必须满足建设单位要求，如不能满足，甲方有权更换队伍并要求乙方赔偿工期延误造成的经济损失；承包方式包工不包料；完成本合同要求的所有工程，按实际发生人工每工日200元结算，工日按照乙方的人工表由甲方代表签字确认后作为依据；发生工程承包范围以外的点工，以甲方工地代表签证为依据结算，每工日的工资标准为180元；甲方支付给乙方基本生活费等所有开支费用每月30000元，余款在工程竣工验收合格一个月内付清；乙方不负责甲方除劳务用工之外的所有费用，如发生乙方代替甲方支付的费用，乙方凭发票和代办条经甲方确认付款等。该合同结算与付款条款中，张圣海加注：本合同之所以以人工工资承包，因为供水工程施工现场复杂牵涉千家万户，施工难度很大，无法估价承包。该合同签订同期，2015年2月28日张圣海签给刘永3份结算单，合计993100元，其中结算单一载明：2014年8月至2015年2月计4010.5工，根据合同每个工为200元，付款20000元，净得工资为782100元；结算单二载明：施工现场垫资代替购买中小型机械设备、代交电费等费用共计78000元；结算单三载明：施工现场水电工安装水表工资80000元、电焊工工资53000元。同时，张圣海签署刘永出具2014年8月29日至2015年2月9日考勤表。
审理中，天宁公司认可张圣海与黄海兵系工程合伙关系，且2015年春节后由黄海兵履行其与张圣海之间工程项目承包合同。三被上诉人及黄海兵均认可刘华伟为现场实际施工人。
因刘永多次向张圣海催要双方结算单中的款项无果，遂诉至原审法院请求判决张圣海立即向刘永给付人工工资及垫付款993100元并自2015年2月28日，起按银行同期贷款利率支付利息至付清为止。由天宁公司承担连带清偿责任。由张芝山镇政府在欠付工程价款范围内承担清偿责任。
原审法院认为，本案的争议焦点有：1.张圣海与黄海兵之间法律关系如何认定？本案是否符合工程款支付条件？2.刘永主体资格、结算依据是否成立？
关于争议焦点一，张圣海借用天宁公司名义承接工程，因作为个人并没有承接建设工程资质，且违反法律法规效力性强制性规定，该建设工程涉及转包、分包合同关系均应属无效。黄海兵主张与张圣海之间系工程合伙关系，虽双方没有签订合伙协议，黄海兵也非张圣海与天宁公司之间所签订工程项目承包合同的当事人，但黄海兵在工程初期向张圣海提出合作，施工中与张圣海也分别投入资金、人员等，共同履行张圣海与天宁公司之间工程项目承包合同义务。且该工程2015年春节前停工后也系黄海兵恢复施工，继续履行张圣海与天宁公司之间所签订工程项目承包合同至今，对此天宁公司也予以认可。因此，张圣海与黄海兵共同对案涉工程进行投资、管理，形成合伙关系，该工程项目承包合同尚未履行完毕。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，建设工程应保证质量，经竣工验收合格才能实现合同的目的，承包人方可请求支付工程款。目前该案涉工程尚未经竣工验收合格，并不符合支付工程款的法定条件。
关于争议焦点二，2015年2月28日张圣海出具给刘永结算单，而刘永提交劳务承包合同、考勤表形成时间均在2015年春节后。刘永举证因劳务承包合同、考勤表并没有如实记载签署时间，显然不具有真实性、关联性。且刘永并无真实、充分的原始工程资料证明其为实际施工人和垫付合理工程费用，由此刘永不能证明与张圣海之间形成建设工程分包关系，也无法确认该工程停工前实际完成的工程量。具体分述如下：首先，结算单一所依据考勤表及劳务承包合同按实际人工结算的方式，该依据并非当时形成，不具有真实性。且该劳务承包合同中计价方式与前手工程项目承包合同并不一致，虽两者之间均属劳务合同性质，但刘永主张实际发生人工结算并不能对应考量已完成实际工程量，也已超出前手合同范围，并不符合一般建设工程分包合同约定的惯例，不具有合理性。其次，针对结算单二，刘永提交费用单据所表明其中包含购买交通工具、消费费用等支出明细，并不明确刘永为经办人，该组证据缺乏证明效力。且购买交通工具等费用内容也显然与因该工程发生费用不具有关联性，张圣海将此费用结算，也超出其与天宁公司工程项目承包合同范围。其三，针对结算单三，张圣海陈述将已付他人工资仍计算给刘永，存在串通恶意，明显不具有真实性。况且，审理中三被上诉人及黄海兵均认可刘永之子案外人刘华伟系现场实际施工人，与2015年春节前刘华伟向黄海兵索要工资时向黄海兵出具承诺书明确其为实际施工人、结算方式等相吻合。刘永对此否认，亦无相应依据。而刘华伟对张圣海合伙人所作承诺，对张圣海应产生法律效力。据此分析刘华伟应为该工程实际施工人。综上，刘永与张圣海串通提交虚假证据，且刘永在诉讼过程中，故意对劳务承包合同、考勤表形成时间等作出虚假陈述，扰乱司法秩序，损害他人利益。刘永举证属非法证据，均应不予采信。而实际施工人刘华伟承诺按商务标结算在前，刘永与张圣海进行结算并无合同依据。虽刘永与刘华伟系父子关系，但民事责任主体也应由刘华伟承担。刘永主张没有事实依据，故法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，判决驳回刘永的诉讼请求。案件受理费减半后收取6866元，由刘永负担。
宣判后，刘永不服，向本院提起上诉称，1、一审法院滥用职权，违法通知黄海兵作为第三人参加诉讼。黄海兵非案涉工程合同主体，其是否与张圣海合伙承包案涉工程，系张圣海承包方的内部事务，与张圣海承包方的相对方无关。黄海兵既对诉讼标的无独立请求权，与案件处理结果也没有法律上的利害关系。2、张圣海与上诉人达成的《劳务承包合同》的内容和考勤表记载的内容真实，天宁公司、张芝山政府、黄海兵对2015年6月29日张圣海调查笔录真实性均无异议。2015年2月，黄海兵要求上诉人父子必须书面承诺按合同商务标结算后才同意给付12万元，否则12万元不予给付，刘华伟被迫无奈出具承诺书，刘华伟的承诺书对刘永不发生法律效力。3、一审法院将人工工资等同于建设工程款，错误理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该条款的意思是：如果建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定的内容要求发包人支付工程款。并不意味着在建设工程竣工验收合格前，承包人无权要求发包人支付工程款。综上，一审法院程序违法，认定事实有误，对法律理解亦有误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判张圣海立即向上诉人给付人工工资及垫付款共计人民币87.31万元，并自2015年2月28日按银行同期贷款利率向上诉人支付利息至付清为止，天宁公司对张圣海的上述债务承担连带清偿责任，张芝山政府在欠付工程价款的范围内对张圣海的上述债务向上诉人承担清偿责任。
被上诉人张圣海答辩称，对工程款没有异议，但张圣海是以天宁公司的名义承接该工程，施工过程中，天宁公司、张芝山镇政府及黄海兵排挤张圣海，春节期间张芝山政府的50万元应当交付给天宁公司，由天宁公司向刘永支付工资而非给黄海兵，事实上，张圣海在该工程中已经被架空，故应当由天宁公司承担张圣海应当给付的工程款。
被上诉人黄海兵答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人天宁公司答辩称，一审判决依据事实清楚，适用法律正确，黄海兵与张圣海合伙参与案涉工程，对案涉工程的价款结算具有利害关系，对案涉工程价款具有独立请求权。法院经第三人申请依法追加第三人参加诉讼符合法律规定，程序并无不当。原审判决查明事实清楚，刘永与张圣海串通提交虚假证据，《劳务承包合同》系伪造形成。上诉人的上诉请求无客观依据，应当依法予以驳回。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
二审审理过程中，黄海兵提交了三份收条，证明其与张圣海是合伙关系，向实际施工的班组人员支付了人工工资。刘永对该三份收条的真实性持有异议，认为三份收条并不能达到黄海兵的证明目的；张圣海认为三份收条不属于二审中的新证据；天宁公司对三份收条的真实性、合法性、关联性予以认可。本院审查后认为，三份收条并不属于二审中的新证据，故不作为认定本案事实的依据。
刘永申请刘华伟作为本案证人出庭作证，但经本院审查，刘华伟在本案一审审理过程中曾旁听了法庭审理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条规定，证人不得旁听法庭审理，故本院认为，刘华伟在二审中不宜再出庭作证，对其证言不予采信。
本院另查明，2015年春节，刘华伟向黄海兵索要工程款并出具承诺书时，刘永本人也在现场。
本院认为，本案的争议焦点为：1、刘永是否具有请求支付工程款的主体资格，其主张的结算依据及请求能否支持？2、原审判决程序是否违法？
关于争议焦点1，刘永主张其是案涉工程的实际施工人，刘华伟出具的《承诺书》对其没有约束力，主要依据是2015年春节后其与张圣海签订的落款时间为2014年9月18日的《劳务承包合同》。本院认为，刘永的主张不能成立。首先，黄海兵、张圣海、天宁公司、张芝山镇政府均认可刘华伟为现场实际施工人，在2015年春节前也是由刘华伟出面向黄海兵索要工资，并由刘华伟签署《承诺书》，约定结账方式。刘华伟的一贯行为表明案涉工程具体由其负责并组织人员施工。刘华伟出具《承诺书》时，刘永本人也在现场，其如果是案涉工程的实际施工人，完全可以要求刘华伟拒绝出具承诺书、领取工程款，然而事实上刘永任由刘华伟出具了承诺书、领取了工程款，说明案涉工程的具体结算事务实际由刘华伟负责。刘永虽然声称刘华伟系被胁迫才出具了《承诺书》，但未有相关证据证实该说法，故本院对此不予采信，刘华伟出具的《承诺书》应当作为其结算工程款的依据。刘永明知承诺书中约定了结算方式，事后却企图以补签《劳务承包合同》的形式另行约定结算方式来否定《承诺书》的效力，违反了民事活动的诚实信用原则，明显具有恶意，故该《劳务承包合同》不能作为认定本案事实的依据。综上，刘永与张圣海的结算行为没有合同与法律依据，对于其主张，本院不予支持。
鉴于刘永并非案涉工程的实际施工人，其主张工程款无事实和法律依据，至于案涉工程是否符合付款条件，与本案无涉，故对其请求本院不予支持。
关于争议焦点2，关于原审法院是否违法追加了黄海兵作为第三人参加本案诉讼。本院认为，黄海兵与张圣海共同对案涉工程进行投资、管理，形成合伙关系，刘华伟亦曾从黄海兵处领取案涉工程的工程款12万元，故其对案涉工程的价款结算具有利害关系，法院经天宁公司申请依法追加其为第三人参加诉讼符合法律规定，程序并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13732元，由上诉人刘永负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 郭相领
代理审判员 高 雁
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 李新珠