潢川县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潢刑初字第00176号
公诉机关潢川县人民检察院。
被告人高XX，男，1981年出生，系潢川县来龙乡政府副乡长，住潢川县。因涉嫌贪污犯罪，于2014年9月19日被潢川县人民检察院取保候审。
辩护人宋成彬，河南新章律师事务所律师。
潢川县人民检察院以潢检公诉刑诉（2014）121号起诉书指控被告人高XX犯贪污罪，于2014年10月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潢川县人民检察院检察员王会显出庭支持公诉，被告人高XX及其辩护人宋成彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
潢川县人民检察院指控：2007年，被告人高XX利用其担任潢川县来龙乡组织干事的职务便利，在经手办理来龙乡乡镇企业正式职工养老保险过程中，采取伪造虚假乡镇企业正式职工养老保险申报手续的方式，为其父亲高X乙办理企业正式职工养老保险，骗取养老保险金共计33807元。
针对上述指控，检察机关提供了相关书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证明。认为被告人高XX身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人高XX对起诉书指控的事实无异议。其辩称知道自己的行为是不对的，是否构成犯罪尊重法院的判决。
辩护人宋成彬的辩护意见是：1、被告人高XX为其父办理有关虚假材料的时间是2007年，2010年3月其已经调离组织室，2011年5月其父才正式申请参保，其不属于利用职务上的便利；2、其父领取的养老保险金不是高XX经手管理的财物，与被告人的职务无关；3、没有证据证明被告人高XX占有了其父的养老保险金，也就是说被告人高XX没有非法占有公共财物的行为；4、被告人的父亲原系潢川县造纸厂的职工，应该享受有关养老保险待遇，但是在造纸厂没有办理，其在潢川县来龙农机厂办理养老保险只是违反程序规定。因此，被告人高XX的行为不符合贪污罪的要件，不构成贪污罪。
经审理查明，2007年，被告人高XX利用其担任潢川县来龙乡组织干事的职务便利，在经手办理潢川县来龙乡乡镇企业正式职工养老保险的过程中，伪造其父高X乙为潢川县来龙乡农机厂正式职工的身份，并在潢川县来龙乡为其父亲重新注册一份户籍，将其父亲高X乙的出生时间虚构为1947年2月16日，户籍虚构为潢川县来龙乡来龙村余老营组，而后在来龙乡农机厂办理了企业正式职工养老保险。自2011年9月至2014年8月，被告人高XX个人向潢川县企业养老保险中心缴费18570.51元，共计领取养老保险金33807元。案发后，被告人高XX已将33807元退缴到潢川县人民检察院。
2104年9月19日，潢川县人民检察院在侦办潢川县来龙乡党委副书记王X职务职务犯罪一案时将被告人高XX传唤至该院，被告人高XX主动供述了其在2007年利用担任来龙乡组织干事的职务便利，伙同王X、付X甲二人通过造虚假申报材料，为其父亲高X乙办理乡镇正式职工企业养老保险骗取企业养老保险金33807元的犯罪事实。
另查，被告人高XX的父亲高X乙出生于1954年12月16日，户籍所在地为潢川县双柳树镇李楼村胡岗组。系农业家庭户口。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1.书证：
（1）高XX的户籍证明。
（2）潢川县来龙乡人民政府2014.9.17证明、干部任免审批表：高XX，男，汉族，历任来龙乡组织干事，党政办主任，现任来龙乡党委秘书、副乡长。
（3）高X乙的户籍证明二份
（4）潢川县信访局、县劳动和社会保障局关于乡镇企业正式职工参加养老保险的意见
参保范围：有人事劳动部门正式手续且在乡镇企业工作的人员，可参加养老保险。申报受理：乡镇政府负责对参保人员身份、年龄、参加工作时间进行初审，并写出由乡镇党委书记、乡镇长签名的责任报告，连同人事劳动部门正式手续一并报县信访局和劳动保障局受理，统一安排时间，集中审查档案。档案审查：参保人员的档案审查由县信访局、劳动保障局、企业养老保险中心会同所在乡镇分管领导、组织干事集体审查，会签。
（5）潢川县企业养老保险中心于2014年9月10日出具关于来龙乡参保人员缴费及领取退休金情况的证明，证实
高X乙缴费总计18570.51元，2011年9月至2014年8月总计领取33807元。
（6）以高X乙名义办理的劳动合同制工人登记表、潢川县集体所有制企业职工套、升新工资标准审批表、2007年乡镇企业职工审核备案表。
（7）中共潢川县来龙乡委员会关于高X乙同志参加企业养老保险的报告，证实2007年7月10日潢川县来龙乡委员会向县社保局同意高X乙参保，请予办理。
（8）2007年5月12日以高X乙名义申请参保的申请及户名为高X乙，户口登记卡，证实高X乙在来龙农机厂办理养老保险的申请及户籍信息。
（9）潢川县邮储银行存取款详单证实户名高X乙，银行卡在该行的交易情况。
（10）河南省政府非税收入专用缴款通知书、河南省罚没收入票据，证实高XX缴款33807元。
（11）潢川县人民检察院反贪局2014年10月9日证明：犯罪嫌疑人高XX涉嫌贪污犯罪一案，系我局侦查人员办理王X涉嫌贪污一案取证期间，对高XX询问时，高XX主动向我局侦查人员交代了我局尚未掌握的犯罪事实，系自首。2014年9月17日，经我院王才远检察长决定对高XX进行立案，并于2014年9月19日对将高XX传唤至我院进行讯问。
犯罪嫌疑人高XX主动供述了其在2007年利用担任来龙乡组织干事的职务便利，伙同王X、付X甲二人通过造虚假申报材料，为其父亲高X乙办理乡镇正式职工企业养老保险骗取企业养老保险金33807元的犯罪事实。
犯罪嫌疑人高XX已经向我院退缴了其涉嫌贪污的全产犯罪所得共计33807元人民币，并写下悔过书，争取宽大处理。
2、证人证言：
（1）证人王X（来龙乡党委副书记）的证言：2007年，县人社局和信访局下文件到乡里，当时文件规定乡镇企业有组织、人事、社保方面的正式手续的人员可以办理，这工作主要由乡里组织口办理，当时组织口有我和高XX，高XX是组织干事，当时由我通知乡镇企业的负责人，让他们再通知符合条件的人员把当时上班、调职、调级的文件和身份证原件及复印件交到组织室，有的是单位统一交的，有的个人分别交的，当时我们将收集的材料上报到县里，县里成立乡镇企业养老保险审核领导小组。当时要求是乡镇企业正式职工，也就是有人事、劳动、社保等部门的招工手续，和相关能证明身份的材料。我所办理参保人员不符合条件的有我母亲王XX，我妻哥麦XX，高XX的父亲高X乙，来龙乡农机厂付X甲的妻子刘XX，付X乙的妻子陈XX，其他没有了。
我母亲王XX没在来龙乡工作过。2007年办理养老保险的时候，信访局的付X丙要求从来龙乡加几个人一块上报，用潢川县集体所有制企业职工套、升新工资标准审批表加的人，我当时从付X丙手里拿了5张审批表。一张给了高XX，给他说你随便填你父亲或者母亲的名字参加企业养老保险，我自己留一张填了我母亲，然后加的来龙乡砖瓦厂的章和来龙乡政府的章，另外两张表给了付启和付X乙，另一张表填报废了。我把表给付X甲，不知他找谁填的字，砖瓦厂的章在组织室由我安排保管的高XX盖的，乡政府的章也是我安排保高XX盖的，当时章他拿着，“潢川县工资制度改革领导小组”的章是这张空白表自身带的章。所有表填好后就上报到县企业养老保险领导小组审核通过了，但这部分人员大部分都属于超龄人员，也就是男超60岁，女超50岁，还必须报到省的养老保险中心，但没通过，主要原因是没有招工手续。后来2010年左右，付X甲和付X乙找到我说想办法找招工文件，我问从哪找，他们说你别管，其他乡镇可以造假的我们也可以，我说你们要是搞到假的招工文件，就把我母亲和我妻哥麦XX的名字加上。没过多久，他们真的把假的招工文件造出来了，上面有刘XX、陈XX、我母亲王XX，妻哥麦XX、高XX父亲高X乙的名字。后来我们把这个文件以来龙乡党委的名义报到县企业养老保险中心。2010年，他们的企业养老保险手续就都批下了。一共办了不是两分就是三份假的招工文件，我记不清了，是付X甲和付X乙办的，他们说是在南城一个偏僻地点找人做的。因为付X甲和付X乙知道我母亲等人的招工资料是假的，就要求也用假手续给付X甲妻子和付X乙妻子办理，我们互相利用彼此的权力。高X乙、刘XX、陈XX领取的金额和我母亲领导的金额应该差不多，在3万元左右。
（2）证人付X甲（潢川县来龙乡农机厂退休职工）的证言：我们农机厂推举我和付X乙负责办理企业养老保险，县里把我们的老档案丢了，一个姓李的主任答复叫我们都找手续，我和付X乙就在老办公室立柜箱子里找到一堆调资表，我们把这些表交给高XX给我们办。
（3）证人付X乙（潢川县来龙乡农机厂退休职工）的证言：这次办理企业养老保险是付X甲负责的，我在农机厂负责收钱，我要求付X甲给我爱人办理的企业养老保险。刘XX是付X甲的老婆，她原来在县棉纺厂工作，她不符合办理企业养老保险条件，付X甲想趁这个机会给他老婆办理，我认为我妻子和刘XX的情况一样，我就找付X甲给我老婆办理，我和付X甲给王X说过，王X说我们找手续不给我们办，付X甲具体办的这事。
付X甲知道空白调资表是从哪来的。事后我听付X甲说他找俺厂老会计金XX填的，付X甲给我说有几张空白调资表，只要有这个表就可以办理，他说是从农机厂会计账的大箱子里翻出来的，我就让付X甲帮忙办理了陈XX的养老保险。王X和高XX知道我们两个的老伴办理的事。填好的表都交给他们上报、审查。
关于一九八七年三月十六日招收樊XX等十六位同志为集体所有制工人的通知，是付X甲办企业养老保险用的假招工文件。这文件里的王XX我不认识，不是我单位的，现在知道是王X的妈。付X甲说这文件是他掏200元钱买的假文件。
（4）证人付X丁（信阳市信访局接访科科长）的证言：
外贸公司等单位的退休职工因为没办企业养老保险上访，局里让我负责帮忙协调办理。后县里允许办理，让信访局和社保局具体负责。由职工上交申报材料，由信访局和社保局的人联合审核。《关于乡镇企业职工参加养老保险的意见》是第二批的电报。一九八九年企业职工升级审批表是我当时提供给王X的就是这样的空白表。我们信访局前期办完之后，还剩余几份空白表，王X知道我们有就找我要走了。
（5）证人宋XX（潢川县来龙乡政府组织干事）的证言：2010年4月，我接手组织干事之后，大概在6月初，付X甲等人和砖瓦厂的人员退休手续批下来了，企业养老保险中心通知我这些人员需要交保费，交给我一张交保费名单，我通过付X甲和付X乙通知名单上的人交费，名单上的人把钱都交给付X甲和付X乙之后，他们再把这些保费转交给我，我再把这些钱全部交到西关邮政银行的企业养老保险中心账户上，最后这审批表报给县人社局审批。县审批后，我和王X拿着这些人的档案和人社局的人一起到市人社局审档。大概一个月后，我接到县企业养老保险中心领取参保人员工资本，之后发放给参保人员。办理时有两份招文件，其中一份文件好像有“关于招收付X甲等27人为集体所有制工人”的文件，名字里面有付X甲、付X乙、高X乙、金XX、刘XX、童善洲、谷启宇等人。这两份招工文件来源我不清楚。当时我不知道高X乙是谁。现在听说是高XX的父亲。
3、被告人高XX的供述与辩解：我在来龙乡政府负责收集申报企业养老保险的材料，收集的单位有来龙乡农机厂，贸易公司，砖瓦厂，粮油加工厂，搬运站。农机厂申报材料的负责人是付X甲和付X乙。乡里负责这项工作的是组织室，当时就我和王X，王X是组织委员，组织室先初审，审查材料够不够，县里通知之后，我们就把申报材料带到县里，让县里成立的档案审核小姐审查。
2007年县里面为了解决企业退休职工养老问题，下发了一个《关于乡镇企业正式职工参加养老保险的意见》的文件，组织室得到通知后，我想着我父亲也是原来造纸厂的退休职工，就想给我父亲办理企业养老保险，我就到当时二工局找我父亲的档案材料，但找不到我父亲的材料了。我就跟王X说了这事，也表达了想办企业养老保险的想法，王X就给我一张调资表让我填，我事后就比照农机厂报来的一份表格填写了我父亲的虚假调资信息。填好后交给农机厂的付X甲，让付X甲为我父亲高X乙以农机厂退休职工的名义申报企业养老保险。大概到2011年县里才批准，中间为啥没批我不清楚。批准之后，王X给了我一张邮政银行卡和一张邮政银行存折，说这是我爸的退休本，我就拿走了。
我父亲原本是潢川造纸厂的退休职工，有资格办理企业养老保险的，但我父亲的材料都丢失了，就不能以造纸厂退休职工的名义办理。我父亲没有在来龙有招工手续，是农业户口，没有资格在来龙乡办理企业养老保险。我感觉我父亲因为材料丢失办不成有点亏，来龙乡的企业养老保险工作由我们组织室具体负责，我的想法得到王X的支持和帮助，所以有侥幸心理给我父亲办理。
截止2014年8月28日，我父亲邮政银行卡里有养老金应该是33807这个数，当时办理时，大概有1万9千多元保费都是我自己出钱缴的，平时这张卡和存折都是我拿着，也是我把企业养老保险金从银行取出来，用于给我父亲治病和家庭日常开支了。给我父亲办理这事除了王X知道，没有向乡里其他领导汇报过，也没有向上级有关部门或领导汇报过。社保局发的完善申报材料的表格是我填的，填的是我父亲的信息，其他材料也是以这张表格为基础完善的，都是我写的。关于高X乙参加企业养老保险的报告是我以来龙乡党委的名义写的，上面印章是我加盖的，这个印章就在组织室放着，平时我负责保管，王X也可以拿用。我父亲的来龙乡户口是我找王X，王X找雷厚辉帮我办的。
在庭审过程中，被告人高XX及其辩护人向本院提出如下证据：1、潢川县造纸厂破产清算组的证明及该厂工资发名册，证实被告人高XX的父亲高X乙于1996年-1982年在潢川县造纸厂作为天工工作过；2、河南省企业职工退休审批表及相关附件，载明高X乙于2010年12月作为与来龙乡农机厂仍保持劳动关系的漏保人员被批准纳入基本养老保险。辩护人据称认为，被告人高XX的父亲本应享受相关在造纸厂的养老保险待遇，但由于客观原因没有享受，被告人高XX为其父在来龙乡农机厂办理企业养老保险，是应该享受的待遇，虽然违规但不应作为犯罪处理。同时认为被告人高XX于2007年为其父高X乙办理的相关虚假资料与2010年12月高X乙被作为来龙乡农机厂正式职工退休并享受企业养老保险没有联系，因此认为被告人高XX的行为不构成贪污罪。
本院认为，被告人高XX身为国家工作人员，利用职务上的便利，通过虚构有关资料的方式为其父办理企业养老保险，骗取公共财物，其行为已构成贪污罪。被告人高XX以其父亲的名义领取企业养老保险金共计33807元，但其实际缴纳了有关费用18570.51元，此款应从犯罪数额中扣除，即被告人高XX贪污的数额应为15236.49元，故潢川县人民检察院指控被告人高XX犯贪污罪的罪名成立，但贪污的数额应认定为15236.49元。辩护人认为被告人高XX的行为不构成贪污罪的意见，经查，被告人高XX的父亲不是潢川县来龙乡农机厂的职工，依照当时的有关规定，不具备在该厂办理企业职工养老保险的资格，其在其他单位是否享受企业职工养老保险资格，不影响本案的定性；2010年12月，高X乙被作为来龙乡农机厂正式职工退休，均系基于2007年被告人高XX为其父伪造的相关资料为基础，且即使高X乙符合企业养老保险的条件，但被告人高XX将其年龄从1954年12月16日出生，虚构为1947年2月16日出生，从而提前领取养老保险金，其行为依然系利用职务上的便利，骗取公共财物的行为；被告人高XX系以特定关系人的名义骗取公共财物，应当对危害后果承担责任。故对辩护人的辩护意见本院均不予采纳。案发后，被告人高XX主动交代办案机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；退还了所有赃款，可以酌情从轻处罚。综合考虑本案的事实、情节和危害后果，被告人高XX的犯罪情节轻微不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第三十七条的规定，判决如下：
被告人高XX犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程 有 林
人民陪审员 黄 守 志
人民陪审员 朱 士 云
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 张军军（兼）