清远市清城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1802刑初第391号
公诉机关清远市清城区人民检察院。
被告人卢某波，男，1964年6月7日出生，汉族，文化程度大专，原清远市清城区城市综合管理局副局长，副科级，户籍所在地广东省广州市花都区，住清远市清城区，因本案于2015年10月19日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于清远市看守所。
辩护人罗健章、莫镇杰，是广东法行律师事务所律师。
清远市清城区人民检察院以清城检诉刑诉（2016）391号起诉书指控被告人卢某波犯贪污罪、受贿罪，于2016年8月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月26日公开开庭进行了审理，清远市清城区人民检察院指派检察员黄带娣出庭支持公诉，被告人卢某波及其辩护人罗健章、莫镇杰到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：（一）被告人卢某波涉嫌贪污的犯罪事实如下：
2009年至2010年期间，被告人卢某波利用其担任清远市清城区源潭镇党委委员分管源潭镇城建、国土、建筑公司等部门职务上的便利，与时任源潭镇党委书记陈某1（另案处理）、源潭镇建委主任林某（另案处理）等人，采取虚构政府工程项目、签署虚假结算、验收手续的方式，从源潭镇政府非法套取款项共计人民币14214059元供陈某1个人使用。
（二）被告人卢某波涉嫌受贿的犯罪事实如下：
1、2008年至2011年期间，被告人卢某波利用其担任清远市清城区源潭镇党委委员分管源潭镇城建、国土、建筑公司等部门职务上的便利，在源潭镇政府工程承建、结算等方面给黄某予以关照，共收受黄某（另案处理）贿赂款共计人民币26万元。
2、2008年至2011年期间，被告人卢某波利用其担任清远市清城区源潭镇党委委员分管源潭镇城建、国土、建筑公司等部门职务上的便利，在瓷沙矿承包等方面给邝伟清（另案处理）予以关照，共收受邝伟清贿赂款共计人民币56000元。
3、2008年至2011年期间，被告人卢某波利用其担任清远市清城区源潭镇党委委员分管源潭镇城建、国土、建筑公司等部门职务上的便利，在源潭镇政府工程承建、结算等方面给吴某（另案处理）予以关照，共收受吴某贿赂款共计人民币7万元。
公诉机关认为，被告人卢某波无视国家法律，贪污数额特别巨大；利用职务上的便利，非法收受他人财物数额巨大，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三第一款第（二）、（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条之规定，应当以贪污罪、受贿罪数罪并罚追究其刑事责任。
被告人辩称，我对定我犯贪污罪有意见，审查机关以我知道“陈某1个人使用”就说我知情是不属实的，我没有说知道陈某1私人用了这笔钱，是办案人员说陈某1私人用了，叫我分析陈某1怎样使用了这笔钱，至于他怎么用我都是不知道的，我只是服从领导，希望法庭不要单凭一句话就认定我贪污的罪名。
辩护人辩称，第一部分，是针对贪污罪的罪名定性问题。第一，公诉机关指控被告人卢某波涉嫌犯贪污罪属罪名定性错误。被告人卢某波主观上不存在共同贪污的故意；应当正确理解被告人卢某波在供述中的“供陈某1个人使用”的语义；被告人卢某波不存在合同上的款项被陈某1个人私下使用的危害结果持故意的态度；被告人卢某波的行为与涉案款项被陈某1个人擅自作私生活使用的危害结果不具有刑法上的因果关系。第二，被告人卢某波的行为更符合滥用职权的犯罪构成要件。第三，即使法院认定被告人卢某波涉嫌贪污罪或滥用职权罪，其行为在共同犯罪中并非起主要作用，其应当认定为从犯，应当减轻处罚。第四，被告人卢某波对涉案款项无任何个人所得，量刑时应当予以着重考虑，予以从轻或减轻处罚。第二部分，是针对受贿罪的辩护意见。对罪名无异议，应当综合考虑犯罪性质、退赃行为对损害结果所能弥补的程度及被告人卢某波积极主动的悔罪程度，应予从轻或减轻处罚。第三部分，应认定被告人卢某波具有自首情节，应予从轻或减轻处罚。第一，被告人卢某波是自动投案的，具备成立自首的法定要件之一。第二，被告人卢某波能如实供述自己的罪行，具备成立自首的另一法定要件。第四部分，被告人卢某波具有坦白认罪、悔罪、认罪态度较好及初犯等其他法定、酌情量刑情节，应从轻处罚。
经审理查明，（一）被告人卢某波涉嫌贪污的犯罪事实如下：
2009年至2010年期间，被告人卢某波利用其担任清远市清城区源潭镇党委委员分管源潭镇城建、国土、建筑公司等部门职务上的便利，与时任源潭镇党委书记陈某1（另案处理）、源潭镇建委主任林某（另案处理）等人，采取虚构政府工程项目、签署虚假结算、验收手续的方式，从源潭镇政府非法套取款项共计人民币14214059元供陈某1个人使用。
（二）被告人卢某波涉嫌受贿的犯罪事实如下：
1、2008年至2011年期间，被告人卢某波利用其担任清远市清城区源潭镇党委委员分管源潭镇城建、国土、建筑公司等部门职务上的便利，在源潭镇政府工程承建、结算等方面给黄某予以关照，共收受黄某（另案处理）贿赂款共计人民币26万元。
2、2008年至2011年期间，被告人卢某波利用其担任清远市清城区源潭镇党委委员分管源潭镇城建、国土、建筑公司等部门职务上的便利，在瓷沙矿承包等方面给邝伟清（另案处理）予以关照，共收受邝伟清贿赂款共计人民币56000元。
3、2008年至2011年期间，被告人卢某波利用其担任清远市清城区源潭镇党委委员分管源潭镇城建、国土、建筑公司等部门职务上的便利，在源潭镇政府工程承建、结算等方面给吴某（另案处理）予以关照，共收受吴某贿赂款共计人民币7万元。
案发后，被告人卢某波退出赃款386000元。
上述事实，被告人卢某波在开庭审理过程中对其犯受贿罪无异议，但认为其签名同意非法套取政府的款项供陈某1个人使用的行为不构成贪污罪。有任职证明、职务任免通知、建设工程发包专用合同、结算书等书证；证人林某、陈某1、黄某、邝伟清、吴某等人的证言；被告人卢某波的供述与辩解；鉴定意见：检验报告；到案经过、到案情况说明、收款收据等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人卢某波协助同案人陈某1贪污，且贪污数额特别巨大；此外，其利用职务上的便利，非法收受他人财物数额巨大，为他人谋取利益，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款之规定，构成贪污罪和受贿罪。公诉机关指控被告人犯贪污罪和受贿罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。对被告人提出其签名同意非法套取政府的款项只是服从领导，至于套取的款项是否供陈某1个人使用并不知情，其行为不构成贪污罪的意见，经查明，被告人利用其职务上的便利，与同案人采取虚构政府工程项目，签署虚假合同、虚假结算及验收手续的方式，从镇政府非法套取巨额款项供陈某1个人使用，虽然其主观上没有以非法占有为目的，也没有进行分赃，但客观上是被告人与其他同案人采取“做假”的方式非法套取款项并交给陈某1用于其个人生活开支，造成政府巨大损失，其行为已经构成贪污罪。所以，对其提出不构成贪污罪的辩护意见，本院不予采纳。对辩护人以同样的理由提出相同的辩护意见，本院也不予采纳。对辩护人提出，被告人在共同犯罪中并非起主要作用，应认定其为从犯，且其对涉案款项无任何个人所得，量刑时应予从轻或减轻处罚的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。对辩护人提出，被告人有自首情节，且有退赃行为，应予从轻或减轻处罚的辩护意见，经查明，被告人在本案中犯有贪污罪和受贿罪，对其贪污的犯罪事实，被告人是在办案机关已经掌握了被告人与同案人以“做假”的方式套取政府款项的犯罪事实之后才供述的，因此，对其所犯贪污罪依法不应认定为自首。但是，被告人在供述其贪污的犯罪事实过程中，一并供述了办案机关还未掌握其受贿的犯罪事实，依法可认定为自首，对该辩护意见，本院予以采纳。
综上所述，被告人在共同犯贪污罪过程中仅起辅助作用，其个人并无分得赃款，是属于从犯，依法应当减轻处罚。被告人能够在归案后如实供述办案机关尚未掌握其受贿的犯罪事实，依法应认定为自首，可以减轻处罚。被告人能够当庭对受贿罪表示认罪，且积极动员其家属退清受贿的赃款，确有悔罪表现，对其所犯受贿罪可酌情从轻处罚。被告人一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。根据被告人的犯罪事实、情节以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三第一款第（二）项、第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人卢某波犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金200000元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元，合并总和刑期七年，并处罚金300000元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金300000元（罚金在判决生效后一个月内交纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即卢某波的刑期自2015年10月19日起至2022年4月18日止。）
二、被告人卢某波退出的赃款386000元(其中60000元存于清远市清城区纪律检查委员会的账户，326000元存于本院账户)依法没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 张国恩
审判员 肖国献
审判员 韦伟强
二〇一六年十一月十一日
书记员 潘雪莹
相关法律条文：《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，
是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪
犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供
述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。