重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00416号
上诉人（原审被告）：鲜敬义。
被上诉人（原审原告）：龙学海。
委托代理人：王洪，重庆比君律师事务所律师。
委托代理人：曾飞洋，重庆比君律师事务所律师。
原审被告：杜勇。
委托代理人：张昊。
原审被告：重庆市鑫垚房地产开发有限公司，住所地重庆市永川区南大街48-56号。
法定代表人：杜勇，该公司总经理。
委托代理人：张昊。
上诉人鲜敬义与被上诉人龙学海、原审被告杜勇、重庆市鑫垚房地产开发有限公司（以下简称鑫垚房地产公司）申请执行人执行异议之诉一案，重庆市第五中级人民法院于2015年8月13日作出（2015）渝五中法民初字第00222号民事�决，鲜敬义对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案，鲜敬义，龙学海的委托代理人王洪，杜勇、鑫垚房地产公司的委托代理人张昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年6月24日，鑫垚房地产公司与龙学海签订《借款合同》和《抵押合同》，约定：龙学海借款800万元给鑫垚房地产公司用作经营周转；由鑫垚房地产公司以其拥有的位于永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”建筑面积4446.3平方米的预售房屋作为抵押物，对800万元债务提供抵押担保。杜勇、陈静、陈彪与龙学海签订《保证合同》，约定杜勇、陈静、陈彪以连带责任方式为鑫垚房地产公司的800万元债务提供保证担保。同日，龙学海就前述抵押物办理了抵押登记，并取得永川区房地证（押）2011字第D40376号重庆市房地产权证。2011�6月27日，重庆市大渡口公证处出具（2011）渝渡证字第21615号《具强制执行效力的债权文书公证书》，赋予前述《借款合同》强制执行效力。
2011年6月24日、29日，龙学海分三次将合计800万元款项支付至鑫垚房地产公司指定账户。2013年10月11日，龙学海与鑫垚房地产公司、杜勇、陈静、陈彪签订《还款协议》，确认截止2013年10月23日，鑫垚房地产公司尚欠龙学海借款本息588.24万元等内容。同日，重庆市大渡口公证处出具（2013）渝渡证字第8681号《具强制执行效力的债权文书公证书》，赋予《还款协议》强制执行效力。2014年4月17日，重庆市大渡口公证处出具（2014）渝渡证字第2775号执行证书，内容为：申请执行人龙学海，被执行人鑫垚房地产公司、杜勇；执行标的：本金480万元、至2013年10月23日止的利息108.24万元、2013年10月24日起至债务清偿之日止按月1.86%计�。该执行证书发生法律效力后，龙学海向重庆市第五中级人民法院申请强制执行。2014年7月8日，重庆市第五中级人民法院作出（2014）渝五中法公执字第00539号执行裁定书，查封鑫垚房地产公司名下位于重庆市永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”包括××号在内的29套房屋。
另查明：鲜敬义与鑫垚房地产公司签订《重庆市商品房买卖合同》（以下简称《商品房买卖合同》），约定鲜敬义购买鑫垚房地产公司开发的、位于重庆市永川区南大街兴南路129号“诗韵兰庭”2-6-3××号房屋，建筑面积101.01平方米，总成交金额303030元。2013年1月30日，鑫垚房地产公司向鲜敬义出具金额为303030元、收款事由为2-6-3××房款的收据一张，同时在该收据上写有“备注：抵土建工程款”。2014年10月16日，鑫垚房地产公司向重庆豪居物业管理有限公司（以下简称豪居物管公司）开具“入住通知书”一份。同日，易忠芬（鲜敬义的妻子）与豪居物管公司签订物业管理服务协议，豪居物管公司向鲜敬义出具物业服务费和公摊费收据一张。此后，鲜敬义以“鲜敬义”为户名办理了水、电、气缴费卡并缴纳了相关费用。2015年3月6日，豪居物管公司向鲜敬义出具缴纳2015年1-6月份物业服务费和公摊费的收据一张。庭审中，鲜敬义自认除涉案房屋外，还另有其他住房。
再查明：在重庆市永川区南大街兴南路129号“诗韵兰庭”2-6-3××号房屋被重庆市第五中级人民法院依法查封后，鲜敬义以其已支付完全部房款并实际占有房屋为由，向一审法院提起执行异议，要求中止对本案房屋的执行。一审法院于2014年12月15日作出（2014）渝五中法执异字第00854号执行裁定，中止对位于重庆市永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”2-6-3××号房屋的执行。
龙学海提起本案诉讼，请求：1.许可对位于重庆市永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”项目2-6-3××号房屋的执行；2.本案诉讼费用由鲜敬义、鑫垚房地产公司及杜勇承担。
一审法院认为，各方当事人的主要争议焦点是鲜敬义是否享有足以排除执行的权利。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受�名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，龙学海与鑫垚房地产公司签订的《借款合同》和《抵押合同》是双方真实意思表示，符合相关法律规定，应属有效。龙学海按约出借了相应款项给鑫垚房地产公司，并依法办理了抵押登记，自2011年6月24日起取得位于重庆市永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”2-6-3××号房屋的抵押权，应受法律保护。虽然在一审法院查封涉案房屋前，鲜敬义与鑫垚房地产公司签订了《商品房买卖合同》并支付了全部价款，但在一审法院指定期限内，鲜敬义未举证证明涉案房屋系其唯一住房，因此鲜敬义就涉案房屋所主张的权利并不能据此排除龙学海的执行申请。
综上所述，龙学海的诉讼请求依法成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零六条、第三百一十三条第一项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条的规定，遂判决：许可对位于重庆市永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”2-6-3××号房屋的执行。本案案件受理费80元，由鑫垚房地产公司负担。
鲜敬义对该判决不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，并判令终止对重庆市永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”2-6-3××号房屋的执行。2.本案一、二审诉讼费由龙学海承担。主要事实和理由：鲜敬义完成了“诗韵兰庭”花园小区的工程施工，鑫垚房地产公司作为工程发包方无钱支付工程款，便将案涉房屋折价303030元抵债给鲜敬义，并与鲜敬义签订《商品房买卖合同》，鑫垚房地产公司出具金额为303030元、收款事由�2-6-3××房款的收据一张，并在该收据上载明：“抵土建工程款”等字样。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条等规定，鲜敬义享有的工程价款优先受偿权足以对抗龙学海的抵押权，从而可以排除龙学海实现抵押权的执行申请。
龙学海答辩称：一审事实清楚，适用法律正确，鲜敬义并不享有建设工程价款优先受偿权，请求驳回鲜敬义的请求。主要事实和理由：1.本案工程实际承包人是重庆厦坤建设有限公司（以下简称厦坤建设公司），而非鲜敬义，鲜敬义仅仅是承包人的员工。2.根据法律规定，行使建设工程价款优先受偿权是有期限和条件限制的，从本案庭审调查查明的事实无法确认。3.建设工程价款优先受偿权是对建筑物折价或者拍卖价款的优先受偿权，不是对建筑物本身的优�受偿权。4.龙学海就案涉房屋办理的合法抵押登记手续，对房屋享有合法有效的抵押权，应当许可执行案涉房屋。
鑫垚房地产公司、杜勇陈述：同意鲜敬义的上诉意见。
二审中，鲜敬义举示了两组证据：第一组证据，鲜敬义的身份证、《二级建造师执业资格证书》、《二级建造师注册证书》、《项目经理证书》，拟证明鲜敬义的基本情况和鲜敬义系厦坤建设公司二级建造师、项目经理。第二组证据：2010年3月3日厦坤建设公司与鑫垚房地产公司签订的《建设工程施工合同第一部分协议书》、厦坤建设公司《项目工程内部承包合同书》、2014年8月7日鑫垚房地产公司与厦坤建设公司的《财务对账记录》，拟证明：鑫垚房地产公司开发建设的重庆市永川区“诗韵兰庭”花园小区工程，系厦坤建设公司承建；“诗韵兰庭”花园小区工程系厦坤建设公司二�建造师鲜敬义承包经营管理；鑫垚房地产公司以“诗韵兰庭”花园小区2-15-6号、2-6-3××号、1-24-4号、2-6-6号等四套住房共抵偿工程款1075253元（其中，2-6-3××号住房抵偿工程款303030元）。
龙学海质证后认为：对鲜敬义提交的第一组证据的真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联性，且不符合法律规定的二审新证据的规定，不能作为新证据使用。对鲜敬义提交的第二组证据的真实性、合法性、关联性不认可，且不符合法律规定的二审新证据的规定，不能作为新证据使用。
鑫垚房地产公司、杜勇质证后认为：对鲜敬义提交的第一组证据、第二组证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。
本院认为，鲜敬义提交的第一组证据、第二组证据与本案没有关联性，依法不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：龙学海就位于重庆市永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”项目2-6-3××号房屋的执行申请是否应当许可。
鲜敬义就位于重庆市永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”项目2-6-3××号房屋享有的民事权益不能排除龙学海的执行申请。主要事实和理由：1.鑫垚房地产公司将案涉房屋折价303030元抵债给鲜敬义，目的是清偿鑫垚房地产公司对鲜敬义的债务，但案涉房屋并没有过户到鲜敬义名下，不发生物权变动的法律后果，鲜敬义尚未成为案涉房屋的所有权人，不发生清偿债务的法律后果。“以房抵债”的行为仅能产生债法上的效力，鲜敬义享有案涉抵债房屋的登记请求权和交付请求权，但不能对抗龙学海所享有的物权性质的抵押权的实现。2.建设工程价款优先受偿权的本质是工程承包人的建设工程价款对工程拍卖、变卖或折价的价款优先受偿，而不是对工程本身优先受偿，因案涉房屋并没有拍卖、变卖或折价，故鲜敬义就其工程款也不能对案涉房屋本身行使优先受偿权；3.鲜敬义就案涉房屋享有的建设工程价款的优先受偿权，可以在案涉房屋的执行程序中提出，就案涉房屋拍卖、变卖或折价的价款可以在龙学海所享有的抵押权实现之前优先受偿。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由鲜敬义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 勇
代理审判员 郭 勇
代理审判员 陈青青
二〇一五年十二月九日
书 记 员 张永川
请校对，是否同日
请写明全称再写简称