大连市沙河口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沙刑初字第454号
公诉机关大连市沙河口区人民检察院。
被告人杨旭辉，住大连市甘井子区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年6月26日经大连市公安局沙河口分局决定被刑事拘留，同年7月3日经该分局决定被取保候审。2015年4月8日经大连市沙河口区人民检察院批准，并于次日由大连市公安局沙河口分局执行，被依法逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人高太领、高恒，辽宁住邦律师事务所律师。
大连市沙河口区人民检察院以沙检诉刑诉（2015）328号起诉书指控被告人杨旭辉犯合同诈骗罪，于2015年7月16日向本院提起公诉。本院于当日立案并依法组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭审理了本案。大连市沙河口区人民检察院指派代理检察员孙景利出庭支持公诉，被告人杨旭辉及其辩护人高太领、高恒到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人杨旭辉于2013年10月13日，在大连市沙河口区天兴罗斯福大厦1905室，使用伪造的大连金座投资顾问有限公司（以下简称金座公司）印章，冒用金座公司名义与张某某签订协议书，以收取贷款项目前期运作费用为由，骗取被害人张某某人民币10万元；被告人杨旭辉分别于2013年11月13日、12月4日，在大连市沙河口区长兴街137号上岛咖啡店，冒用金座公司名义与朱某签订协议书，以收取贷款项目前期运作费用为由，骗取被害人朱某人民币55万元；被告人杨旭辉于2014年1月15日，在大连市沙河口区长兴街137号上岛咖啡店，使用伪造的金座公司印章，冒用金座公司名义与大连欣隆国际贸易有限公司（以下简称欣隆公司）签订《引资居间服务费支付承诺书》，以收取融资前期运作费用为由，骗取被害单位欣隆公司人民币40万元。为证明上述事实，公诉机关提举了被害人陈述、证人证言等相关证据。
公诉机关认为，被告人杨旭辉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，侵犯了社会主义市场经济秩序和公私财产所有权，构成合同诈骗罪，应按照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（一）项之规定处罚。
被告人杨旭辉对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议。提出，其主观上不存在合同诈骗的故意，自己也是受到他人欺骗才造成这样的结果，且被告人已陆续将前期运作费用部分返还给被害人。故其认为不构成合同诈骗罪。
辩护人提出，被告人杨旭辉不构成合同诈骗罪，理由如下：1、被告人没有合同诈骗的主观故意，其完全是由于相信孙某某（孙某）是银行工作人员、有能力办理贷款，才收取被害人钱财，且案发前被告人已返还被害人共计人民币28.1万元；2、被告人杨旭辉未虚构办理贷款的事实，仅是由于客观原因没有办理成功；3、案涉贷款融资业务，均是以金座公司名义办理，不是找被告人个人办理；4、被告人杨旭辉与被害人商谈贷款事务均是在金座公司办公室内，因为杨旭辉是金座公司的员工，才能在办公室洽谈业务、签订协议；5、金座公司始终在推脱与被告人之间的关系。故认为被告人不构成合同诈骗罪。
经审理查明，被告人杨旭辉于2013年10月13日，在大连市沙河口区天兴罗斯福大厦1905室，使用伪造的金座公司印章，冒用金座公司名义与张某某签订协议书，以收取贷款项目前期运作费用为由，骗取被害人张某某人民币10万元。
被告人杨旭辉分别于2013年11月13日、12月4日，在大连市沙河口区长兴街137号上岛咖啡店，冒用金座公司名义与朱某签订协议书，以收取贷款项目前期运作费用为由，共骗取被害人朱某人民币65万元。被告人于案发前返还朱某人民币10万元。
被告人杨旭辉于2014年1月15日，在大连市沙河口区长兴街137号上岛咖啡店，使用伪造的金座公司印章，冒用金座公司名义与欣隆公司签订《引资居间服务费支付承诺书》，以收取融资前期运作费用为由，骗取被害单位欣隆公司人民币40万元。
案发后，被告人杨旭辉返还被害人张某某人民币10万元，并取得张某某的谅解；返还朱某人民币15万元；返还被害单位欣隆公司人民币3.1万元。被告人杨旭辉共计返还人民币28.1万元，还有76.9万元赃款未能返还。
上述事实，有如下证据证明：
1、被害人张某某陈述，证实2013年10月10日，其收到自称金座公司工作人员的电话，说能够提供融资、贷款服务，其于2013年10月13日早上8时到大连市沙河口区西安路罗斯福大厦19楼金座公司的办公室，杨旭辉、刘某某接待，刘某某说自己是业务员，杨旭辉是金座公司的杨总。洽谈结果是其贷款300万元人民币，先付给他们10万元的前期运作费，等贷款钱下来后再付10%的顾问费，如果贷款额度低于200万，前期运作费返还。后签订贷款协议书，上面有“金座公司”印章和杨旭辉签名、印章。签协议时只有刘某某、杨旭辉及其本人三人在场。当天其通过农业银行卡向杨旭辉账号为6228480566012555264的农业银行卡汇款10万元。后来其找到金座公司询问贷款一事进展情况，朱某某经理称，公司没有杨旭辉这个人。2014年3月19日其向法院起诉金座公司，法院判决驳回诉讼请求，原因是协议书上的金座公司印章与该公司正在使用的印章不符，是假印章。
2、被害单位欣隆公司经手人广某陈述，证实欣隆公司是2009年广某与妻子谭某某一同成立，夫妻二人一直想贷款。2013年11月通过朋友了解到金座公司能帮其贷款，在与刘某某约好时间后，其来到金座公司与杨旭辉洽谈并达成协议，并于2014年1月15日在大连市沙河口区五四广场上岛咖啡签订合同，合同上有金座公司印章及杨旭辉的签名和印章。合同规定其贷款1000万元人民币，先支付杨旭辉前期运作费40万元，如果杨旭辉在80个工作日内融资失败，杨旭辉应当返还110%的前期运作费用即人民币44万元。其将40万元通过卡号为6XXX的中国银行卡打到杨旭辉卡号为6226301120658551的华夏银行卡里。后来贷款没有办理成功，且80个工作日后杨旭辉没有把40万元返还，经过多次索要，杨旭辉共返还人民币3.1万元，还有36.9万元本金没有归还。2014年6月20日，其到杨旭辉公司堵住他要钱，杨旭辉称没有钱，向其出具了还款协议。
3、被害人朱某陈述，证实其与杨旭辉于2013年11月13日在大连市沙河口区五四广场附近上岛咖啡店签订协议书，协议书上表明杨旭辉帮其办理贷款，其先交给杨旭辉前期运作费15万元，杨旭辉承诺2014年2月前办完贷款，额度是300万到500万元人民币。其于当天直接通过农业银行卡转入杨旭辉卡号为6228480566012555264的农业银行卡中。后杨旭辉向其介绍了另外一种大额贷款，额度为1000万元以上。2013年12月4日双方在同一上岛咖啡店签订了另外一份大额贷款协议，其付给杨旭辉50万元前期运作费用，于2013年12月5日及12月6日通过网上银行将50万元转账给他，杨旭辉承诺三个月内办理完毕。两次共计65万元人民币。后杨旭辉没有办理成功，其多次找他要钱。2014年春节左右杨旭辉退给朱某人民币10万元。2014年6月30日自称银行工作人员的孙某退给其15万元人民币，包括5万元现金及10万元银行转账到其建行卡内。
4、证人朱某某（系金座公司总经理）证言，证实金座公司注册地址在大连经济技术开发区金马路412号，公司法定代表人是其爱人刘某某。金座公司在大连沙河口区罗斯福大厦19-5号设有分公司，杨旭辉不是公司员工，刘某某是公司员工。其开始不知道刘某某和杨旭辉以金座公司名义与张某某签订协议书，后来张某某找到公司说金座公司诈骗他10万元钱，其才了解到相关情况，并带着张某某到杨旭辉新开的公司办公地点，让杨旭辉快点把钱还上，当时杨旭辉答应还钱。后来问刘某某是怎么回事，刘某某说杨旭辉私刻公司印章，与张某某签订协议书，并收取10万元前期运作费用。杨旭辉没有把这10万元钱给金座公司。后张某某就此事起诉至大连市经济技术开发区人民法院，法院判决金座公司胜诉，因为协议书上金座公司的公章是假的。
5、证人梁某某（系金座公司大连分公司经理）证言，证实大连分公司共有8个员工，刘某某以前是公司员工，但在2014年2月份辞职了，杨旭辉不是金座公司员工。金座公司给刘某某开工资。杨旭辉有时联系要贷款的客户给公司做，他拿提成钱。关于杨旭辉2013年10月13日与张某某签订协议书，其是2014年3月份知道的。其和朱某某一起找了刘某某和杨旭辉，当时杨旭辉答应还钱。后来问刘某某是怎么回事，刘某某说杨旭辉私刻公司印章，与张某某签订协议书，并收取10万元前期运作费。杨旭辉没有把这10万元钱给金座公司。以前杨旭辉帮助办理客户申请贷款业务都没办成。后张某某就此事起诉至大连市经济技术开发区人民法院，法院判决金座公司胜诉，因为协议书上的金座公司的公章是假的。
6、证人刘某某（系金座公司员工）证言，证实2012年7月至2014年1月，其在金座公司大连分公司工作，主要负责培训、财务方面的工作。当时虽没签订劳动合同，但金座公司每月会往其银行卡里转工资。工资由严某某经手发放，通过网银转账。杨旭辉是公司负责业务的一个业务员。2013年9月张某某第一次来金座公司谈贷款业务，随后其和杨旭辉向公司汇报了这个事情，当时公司的于某某、严某某、杨旭辉知道，后来公司经理朱某某认为有风险，不让做，但是杨旭辉跟其说继续做，两人就于2013年10月13日在金座公司办公室与张某某签订了协议书。张某某将10万元前期运作费汇到杨旭辉账户。其开始不知道杨旭辉私刻公章，后来案件起诉到法院，朱某某等人问其情况，其才知道杨旭辉与张某某签订协议书的印章是杨旭辉私刻的。
7、证人孙某某（自称“孙某”）证言，2014年6月26日证人自称孙某，其证言证实其曾在民生银行三八支行工作过，杨旭辉委托其为张某某办理贷款，其感觉很难办理，但是杨旭辉说让努力试试看。后来其去取张某某相关材料，回来发现材料中还有五万元钱，其问杨旭辉，杨旭辉说这是前期运作费用，贷款办理成功会有好处费。后因张某某负债太高，银行无法继续放贷，民生银行没办成，其联系别的银行，有一个银行答应放款80万元，张某某嫌利息太高没有借款。2014年过完年其告知杨旭辉这个业务办不成了，2014年2月中旬将人民币5万元返还给杨旭辉。2015年6月30日证人称孙某某是小名，自己真名是孙某。其证言证实其于2013年7月工作至2014年10月在民生银行三八广场支行工作过，但是不属于正式员工，没有签合同。当时主要负责办理销售、卖理财产品等业务。2013年11月，杨旭辉给其张某某的材料和佣金5万元，2014年2月因贷款办不下来，其以现金形式返还给杨旭辉5万元。后朱某给其15万元及相关材料，因贷款无法办成，其已将人民币15万元返还朱某。除了张某某和朱某，其未帮助其他人办理过贷款，不认识广某。
8、证人严某某（系金座公司副经理）证言，证实金座公司正式员工中没有杨旭辉，没跟杨旭辉签劳动合同。他有时在外面揽业务给金座公司做，如果有业务合作，公司给他提成，没有给他开过工资。刘某某是公司的员工。杨旭辉办理张某某贷款的事情他讲过，金座公司没有作，广某、朱某贷款的情况不知道。
9、文件检验鉴定书，证实协议书上“大连金座投资顾问有限公司”公章印文与样本印文不是同一印章的印文，即协议书上所盖的印章是假的。
10、张某某起诉状、法庭审理笔录、民事判决书，证实张某某曾以金座公司为被告起诉至大连经济技术开发区法院，法院判决驳回张某某的诉讼请求。大连经济技术开发区法院认为，张某某与金座公司未签订过委托合同；杨旭辉私刻公章，不构成表见代理；张某某无证据证明金座公司存在明显过错，金座公司非合同当事人，故金座公司不承担责任。
11、被告人杨旭辉书写的证明，证实被告人与张某某系私人纠纷，与金座公司无关。
12、被告人杨旭辉农业银行卡复印件及账单流水，张某某转账银行回单、广某中国银行汇款凭证、朱某招商银行、农业银行对账单、中国银行交易查询单等，证实张某某于2013年10月13日向被告人杨旭辉农业银行账户汇款人民币10万元；广某于2014年1月15日向被告人杨旭辉华夏银行卡汇款人民币40万元；朱某于2013年11月13日向被告人杨旭辉农业银行卡汇款人民币15万元，于2013年12月5日通过网上银行向被告人杨旭辉转账人民币50万元，共计65万元。
13、广某出具的证明，证实被告人杨旭辉已返还人民币3.1万元，另有人民币36.9万元未返还。
14、张某某出具的收条、谅解书，证实案发后杨旭辉已经返还人民币10万元，张某某对被告人的行为表示谅解。
15、朱某建行卡流水，证实2014年6月30日，孙某某返还朱某人民币10万元。
16、杨旭辉分别与张某某、欣隆公司、朱某签订的协议书，证实被告人杨旭辉以能为被害人办理无抵押贷款为由，分别与被害人及其单位签订协议书，分别要求被害人及被害单位支付前期运作费用人民币10万元、40万元、65万元。
17、民生银行三八支行证明，证实孙某某2013年5月至2014年3月在该支行临时帮忙，但没签订劳动合同，不是该行员工。三八支行自始至终没有孙某这个人。
18、被告人杨旭辉供述与辩解，证实刘某某通过电话访问认识张某某，张某某有贷款意向，到金座公司大连分公司办公地点与刘某某和我见面，经过2013年9月的初步洽谈后，我们于2013年10月13日在金座公司办公地点签订贷款协议书，协议书上加盖了金座公司印章，这个印章是我在网上找的做假印章的人做的，我给了他70、80元钱，这个事情刘某某也知道。我与张某某签订的协议书与金座公司没有关系，朱某某出具的证明是真实的。张某某通过网银转账给我10万元人民币作为项目前期运作费用。我没有将钱给金座公司，因为我以前跟朱某某说过这个事情，朱某某不同意我收前期运作费所以不让我做这笔业务，我和刘某某商量决定我们自己做，我的主观目的是想要赚钱。我将前期运作费用中的5万元人民币给大连民生银行三八支行孙某，后来贷款没办成。孙某把钱还给我了，我将钱借给王挺了。我取了2.5万元自己消费了，另外2.5万元一部分提现，一部分在网上买文具和玩具了。我伪造金座公司的印章是因为张某某认可的是金座公司，如果我以个人名义和他签订协议，他不能同意，就不会给我10万元前期运作费用；2013年11月广某打电话到金座公司要做小额贷款，刘某某把广某介绍给我，我们于2014年1月15日上午10时左右在大连市沙河口区五四广场上岛咖啡店签订了《引资居间服务费支付承诺书》，合同双方是金座公司与欣隆公司。签完合同后我们到民勇大厦对面的中国银行，广某从他卡中将40万元人民币打入我的华夏银行卡中，当时我在广某的打款凭证上签了自己的名字。后来这笔贷款没有办下来，我没有将钱还给广某；2011年11月朱某找到金座公司说要办理200万元至300万元的贷款，我们于2013年11月13日在大连市沙河口区五四广场上岛咖啡签订协议，后我收取了朱某15万元的前期运作费用，朱某开车拉我到英华街的农业银行直接给我转款。2013年12月4日，朱某说要贷款3000万元，我们在上述地点签订了贷款协议书，我收取了朱某50万元前期运作费用，朱某第二天通过网上银行给我转账。我将其中的15万元给了民生银行的孙某，剩下的50万元我用于自己公司建设和花销了。后来贷款没有办成，我在2014年春节还给了朱某人民币10万元，2014年6月30日返还15万元。还有40万元现在没有能力返还。我共计收取前期运作费用包含张某某人民币10万元、广某人民币40万元、朱某人民币65万元，共计人民币115万元。现在张某某的钱10万元到案后已经还清，广某的钱已经返还3.1万元，还欠36.9万元，2014年春节和2014年6月30日还给朱某共计25万元，还欠40万元，欠款共计人民币76.9万元。我私刻金座公司印章与被害人签订贷款协议的主观故意是为了赚钱。
19、案件来源、抓捕经过，证明被害人报案形成此案及被告人系被公安机关抓捕到案。
20、被告人的常住人口基本信息表，证明被告人的主体身份。
上述证据，经庭审举证、质证，足以认定。
本院认为，被告人杨旭辉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为侵犯了社会主义市场经济秩序和公私财产所有权，构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人杨旭辉犯诈骗罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名成立。对被告人杨旭辉应予刑罚处罚。被告人杨旭辉在案发后能够部分返赃，并取得被害人张某某的谅解，故予以从轻处罚。针对被告人杨旭辉及其辩护人提出被告人杨旭辉主观上没有合同诈骗的故意，被告人是受到孙某某的欺骗才造成这样的结果，且被告人已将收取的前期运作费用部分返还被害人，故不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，被告人明知自己没有履行合同的实际能力，且并无金座公司授权，通过私刻金座公司印章的方式，冒用金座公司名义与被害人签订协议书，以办理贷款前期运作费用名义收取被害人钱财，在已知无法办理贷款后，没有将收取的所有钱款及时返还给被害人，而是用于经营个人公司或个人生活花费，非法占有的主观目的明显，故该辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳；辩护人还提出被告人杨旭辉未虚构办理贷款的事实，仅仅由于客观原因没有办理成功的辩护意见，经查，被告人以前期运作费用名义共收取被害人人民币115万元，被告人杨旭辉只将其中20万元人民币交给了并不熟悉的自称在民生银行工作的孙某，且证人朱某某已明确告知被告人金座公司无法办理此业务，证人孙某某（孙某）也认为办理贷款很难，而被告人在没有成功办理过一笔贷款的前提下认为能够办成，并将95万元人民币用于其他用途，在明确知道合同无法履行之后，被告人杨旭辉亦无法将全款归还被害人，至今仍有76.9万元人民币没能归还，故该辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳；辩护人提出，被告人杨旭辉是代表金座公司与被害人洽谈业务，应是职务行为，金座公司在推脱与被告人之间的关系。经查，被害人张某某曾以委托合同纠纷将金座公司起诉至大连经济技术开发区人民法院，该法院认为因杨旭辉私刻公章与张某某签订合同，无证据证明杨旭辉系金座公司员工及金座公司存在明显过错，金座公司非合同主体，不承担责任，驳回了张某某的诉讼请求。故该辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨旭辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币35万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月8日起至2026年3月30日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
二、被告人杨旭辉的犯罪所得人民币76.9万元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 郑文龙
代理审判员 于 秀
人民陪审员 扈云生
二〇一五年十月十二日
书 记 员 姜正则
附：《中华人民共和国刑法》相关条款
第二百二十四条一款（一）项有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。