重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终8196号
上诉人（原审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路333号，统一社会信用代码：913600006937085883。
法定代表人：刘小宜，总经理。
委托诉讼代理人：吴娟，重庆炜林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨玲，重庆炜林律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：皮志凯，男，1970年3月13日出生，汉族，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：杨玉兰，重庆立盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐民君，重庆立盈律师事务所律师。
上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西建工一建）因与被上诉人皮志凯工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院作出的（2016）渝0105民初8175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江西建工一建的委托诉讼代理人吴娟、杨玲，被上诉人皮志凯的委托诉讼代理人徐民君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
江西建工一建上诉请求：撤销原判第二项中“被告江西建工第一建筑有限责任公司给付原告皮志凯生活津贴15983.30元”的部分，并依法改判江西建工一建不需要向皮志凯支付上述生活津贴。事实和理由：按照《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。本案中，皮志凯最后一次门诊治疗时间为2015年5月2日，申请劳动能力鉴定的时间为2015年8月25日，其中间隔时间较长，病情恢复情况不知，且皮志凯在申请劳动能力鉴定期间，是否该上班，应按治疗工伤医疗机构书面证明予以确认，否则将承担不利责任。因此，一审法院认定事实不清，证据不足。
皮志凯辩称，皮志凯在工伤劳动能力鉴定期没有上班，根据相关规定应该享受鉴定期间的生活津贴。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
皮志凯向一审法院起诉请求：1、确认双方的劳动关系自江西建工一建收到仲裁申请书之日起解除；2、江西建工一建向皮志凯支付各项工伤保险待遇合计116667.3元，其中一次性伤残补助金35000元、一次性伤残就业补助金28428元、一次性工伤医疗补助金9476元、伙食补助费2880元、护理费9000元、停工留薪期工资15000元、鉴定费400元、交通食宿费500元、生活津贴15983.30元。
一审法院认定事实：皮志凯从2015年3月5日起，作为安全员在江西建工一建位于重庆市鸿恩新天地项目工地上班。2015年3月11日14时许，皮志凯在该工程7号楼巡查时，被楼上掉落的钢管砸伤中左小腿，造成腓骨中段骨折，小腿软组织损伤，随后被送往重庆市北部新区第一人民医院治疗。期间，皮志凯一直在该医院门诊进行诊疗，最后一次门诊治疗时间为2015年5月2日。最后一次门诊病历载明：现病史，左小腿钢管砸伤后1月余，经治疗仍然感伤处胀痛，活动明显受限，在我科留观治疗，今日复诊；左小腿中段肿胀，触痛，压痛，局部组织较硬块状；诊治方案，继续予针刺，刺络放血治疗，随访。
2015年4月5日，江西建工一建向皮志凯支付工伤治疗费5000元。2015年4月16日，江西建工一建向皮志凯支付工伤治疗费1000元。2015年5月1日，江西建工一建向皮志凯支付工伤治疗费及生活费2000元。
2015年7月31日，重庆市人力资源和社会保障局认定皮志凯此次受伤为工伤。2015年8月25日，皮志凯向重庆市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2015年10月19日，经重庆市劳动能力鉴定委员会初次鉴定，其伤残等级为十级、无生活自理障碍。初次鉴定产生鉴定费400元。2016年1月12日，经重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定，皮志凯伤残等级为十级、无生活自理障碍。
2016年1月，皮志凯向重庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方劳动关系解除、江西建工一建支付工伤保险待遇共计116667.3元，其中一次性伤残补助金35000元、一次性伤残就业补助金28428元、一次性工伤医疗补助金9476元、伙食补助费2880元、护理费9000元、停工留薪期工资15000元、鉴定费400元、交通食宿费500元、生活津贴15983.30元。2月20日，江西建工一建收到仲裁申请书副本。重庆市劳动人事争议仲裁委员会经于2016年4月25日终结对该案审理。
江西建工一建没有为皮志凯办理工伤保险。
一审法院审理中，皮志凯举示由江西建工一建于2015年6月7日出具的《证明》，该证明主要载明皮志凯于2015年3月5日到江西建工一建公司工作，职务为临时安全员，试用期1个月，试用期工资5000元/月，试用期合格后才能正式上班，正式上班后工资按6000元/月发放等。江西建工一建认可该证明上加盖印章为其公司鲜章，但不认可皮志凯主张的工资。江西建工一建因此申请证人胡某出庭作证，拟证明原告试用期工资为4000元/月。
证人胡某一审庭审主要陈述如下：“我在江西建工一建公司从事管理工作，皮志凯是我招聘的；公司给出皮志凯的工资范围是4000-6000元，具体由我决定；我和皮志凯说好试用期工资4000元每月，正式工资为6000元每月”。皮志凯对证人证言质证称，证人的确负责招聘，谈待遇时皮志凯要求试用期就是6000元，证人称做不了主，要请示，后来表示同意支付5000元，转正后支付6000元/月。
一审庭审中，皮志凯举示门诊医药费专用收据、门诊收费清单、门诊处方签、门诊病历，拟证明其于工伤治疗期间支付治疗费4704.70元。江西建工一建质证称对上述证据的真实性无异议，但部分治疗费系产生于康复科，与本案无关，有处方签对应的票据江西建工一建认可。
一审法院认为，《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。该条例第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因江西建工一建未给皮志凯办理工伤保险，江西建工一建应当支付皮志凯相关工伤保险待遇。皮志凯因工受伤，被评定为十级伤残，其于2016年1月提出仲裁申请，要求解除与江西建工一建的劳动关系具有法律依据。江西建工一建于2016年2月20日收到皮志凯的仲裁申请，一审法院确认皮志凯与江西建工一建的劳动关系自2016年2月20日解除。
关于皮志凯的工资标准。皮志凯举示由江西建工一建加盖鲜章的《证明》明确载明江西建工一建试用期工资为5000元/月，而江西建工一建申请的证人与其有利害关系，其证人证言之证明力小于皮志凯举示的《证明》。皮志凯主张其工资为5000元/月，一审法院予以支持。
关于停工留薪期。皮志凯因工致腓骨骨折，参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录1》（试行）S82.4，腓骨骨折对应的停工留薪期为3个月。结合皮志凯于2015年3月11日始在医院治疗，直至2015年5月2日门诊检查时，仍感伤处胀痛，活动明显受限，左小腿中段肿胀，触痛，压痛。也即皮志凯于伤后2月左右，伤处仍处于肿痛状态，尚需时间恢复。一审法院对皮志凯主张其停工留薪期为3个月予以支持。
关于生活津贴。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。皮志凯于2015年8月25日申请劳动能力鉴定，直至重庆市劳动能力鉴定委员会于2016年1月12日做出最终鉴定结论期间，皮志凯未能工作，江西建工一建应当支付其生活津贴。根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工停工治疗在6个月内，连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给病假工资。皮志凯主张江西建工一建支付2015年8月25日至2016年1月12日鉴定期间（4个月零13个计薪日）生活津贴15983.30元具有事实和法律依据，一审法院予以支持。
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月本人工资，八级伤残为11个月本人工资，九级伤残为9个月本人工资，十级伤残为7个月本人工资。皮志凯因工受伤致十级伤残，受伤前工资为5000元/月，其主张江西建工一建支付35000元一次性伤残补助金符合法律规定，一审法院予以支持。《重庆市工伤保险实施办法》（渝府法[2012]22号）第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月，十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。皮志凯与江西建工一建解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为5175元/月，皮志凯要求江西建工一建支付一次性工伤医疗补助金9476元及一次性伤残就业补助金28428元具有法律依据，一审法院予以支持。
关于伙食补助费和护理费。根据重庆市人力资源和社会保障局关于《工伤保险条例》（修订）实施有关政策问题的通知，伙食补助费系针对职工住院期间治疗工伤所提供的补助，皮志凯并未住院，对其要求江西建工一建支付伙食补助费的请求一审法院不予支持。皮志凯劳动能力鉴定结论载明，皮志凯并无生活自理障碍，且皮志凯治疗工伤期间系通过往返门诊进行工伤治疗，其并未举示证据证明存在护理需要，对于皮志凯主张的护理费一审法院不予支持。
关于鉴定费、交通食宿费。皮志凯举示的鉴定费收据充分证明皮志凯因鉴定伤残等级产生鉴定费400元，皮志凯要求江西建工一建支付鉴定费400元具有事实和法律依据，一审法院予以支持。江西建工一建对发生于皮志凯工伤治疗期间的交通费认可支付335元，一审法院予以确认。
关于江西建工一建主张向皮志凯支付的8000元工伤治疗费、生活费应否在本案中抵扣的问题。因江西建工一建所付费用发生于皮志凯受伤之后，具有工伤赔偿预付款性质，故可以与皮志凯所诉工伤保险待遇进行抵扣。但因皮志凯在本案中未提出医疗费主张，则会产生江西建工一建垫付费用是只应从皮志凯所诉工伤保险待遇中进行冲抵，还是可以先行扣除医疗费后再行冲抵的问题，若以前一方法处理，一是双方将会由此产生新的诉讼，二是江西建工一建的预付款毕竟多数也指明了名称，即“工伤治疗费”，从减少当事人讼累与案件具体情况出发，本案在进行抵扣时，宜一并考虑医疗费问题。皮志凯举示的门诊医药费专用收据、门诊收费清单、门诊处方签、门诊病历等证据，江西建工一建认可其真实性，一审法院予以采信。病历及处方签显示皮志凯从急诊科转至康复科后仍系对左侧腓骨进行治疗，上述证据已能充分证明皮志凯为治疗工伤支付治疗费4704.70元。根据《工伤保险条例》第三十条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。因江西建工一建未与皮志凯参加工伤保险，皮志凯因工伤支付的治疗费应由江西建工一建承担。至于江西建工一建多支付的3295.30元可视为江西建工一建已向皮志凯支付的工伤保险待遇，在本案中予以抵扣。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，一审法院判决:“一、确认原告皮志凯与被告江西建工第一建筑有限责任公司劳动关系于2016年2月20日解除；二、被告江西建工第一建筑有限责任公司给付原告皮志凯一次性伤残补助金35000元、一次性伤残就业补助金28428元、一次性工伤医疗补助金9476元、停工留薪期工资15000元、鉴定费400元、交通食宿费335元、生活津贴15983.30元，以上金额共计104622.30元；被告江西建工第一建筑有限责任公司已支付的3295.30元抵扣后，本判决生效之日起三日内，被告江西建工第一建筑有限责任公司应向原告皮志凯支付工伤保险待遇101327元；三、驳回原告皮志凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担，并于本判决生效后七日内向本院缴纳。”
二审中，江西建工一建认为鉴定期间是否该上班的举证责任应当由皮志凯承担；该期间没有通知皮志凯回去上班。皮志凯认为在鉴定期间的确不能上班，也的确是在进行治疗，而且一审的时候也提供了病历，病历显示出院之后都还在进行院外的治疗，而且从治疗情况看也不具备回去上班的条件。
二审中，各方对原判查明的事实均无异议，均无新证据举示。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，江西建工一建仅对原判主张的皮志凯的鉴定期间生活津贴提出上诉，因此，本院对原判除鉴定期间生活津贴之外的判项，直接予以维持。
对于皮志凯应否得到鉴定期间的生活津贴的问题。本院认为，因皮志凯在鉴定期间未为另外的单位从事工作，且江西建工一建也未通知皮志凯回公司上班，因此，江西建工一建应向皮志凯支付鉴定期间的生活津贴。
综上所述，江西建工一建上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李盛刚
审判员 康 炜
审判员 乔 艳
二〇一六年十二月一日
书记员 李 娜
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