浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第1605号
上诉人（原审原告）：陆某某。
委托代理人（特别授权代理）：唐某某。
被上诉人（原审被告）：陈某某。
被上诉人（原审被告）：张某某。
被上诉人（原审被告）：包某某。
被上诉人（原审被告）：姚某。
上诉人陆某某为与被上诉人陈某某、张某某、包某某、
姚某民间借贷纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2010
）杭桐商初字第1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于20
10年11月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已
审理终结。
原审法院审理查明：2008年10月31日，陈某某向陆某某
借款120万元，约定月利率3％，借款时间为1年（从2008年10
月31日起至2009年10月30日止）。借款人从借款日起首付3个
月利息，每到3个月再付后3个月利息，以此类推，直至归还本
息为止。如逾期，借款人应继续支付按月利率3％计算的利息
，并承担月3％的违约金，还应承担所造成的一切损失。张某
某、包某某提供担保，张某某、包某某同时承诺以家庭所有财
产予以担保。在陈某某、张某某、包某某没有能力还款时，由
姚某还款还息。借款时，陆某某扣除了3个月利息108000元。
原审法院另查明：陈某某因犯集资诈骗罪、合同诈骗罪
于2009年3月10日被桐庐县公某某刑事拘留，2010年4月13日被
浙江省杭州市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行。本案借
款系集资诈骗款，判令陈某某退赔被害人。
原审法院认为：陈某某的刑事判决中已对其就本案款项
应承担的民事责任作出了处理，故对陆某某要求陈某某承担还
款责任的诉请不予支持。陆某某与陈某某之间系主合同法律关
系，因本案款项为集资诈骗款，故主合同无效，从而导致担保
合同无效，主合同涉嫌犯罪，保证人对犯罪行为是不能预见的
，故不存在过错，担保人不承担民事责任。陆某某诉请要求张
某某、包某某、姚某承担还款责任而不是担保责任，也缺乏
事实和法律依据。综上，依照《中华某某共和国担保法》第五
条、《最高人民法院关于某用〈中华某某共和国担保法〉若干
问题的解释》第八条、《中华某某共和国民事诉讼法》第一百
三十条的规定，判决：驳回陆某某的诉讼请求。案件受理费17
016元，减半收取8508元，由陆某某负担。
上诉人陆某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起
上诉称：一、原判在张某某、包某某自认多次为陈某某借款提
供担保的情况下，无视该事实，导致事实认定错误。1、原判
对包某某、姚某在提供担保时应当知道陈某某向陆某某借款
实际无法归还不予认定错误。（2010）浙杭刑初字第45号判决
书认定“2004年1月至2008年1月，陈某某骗取被害人包某某
民币50万元，归还本息人民币37.5万元，造成损失人民币12.5万元。2008年1月至6月，陈某某骗取被害人姚某人民币260
万元，归还本息人民币149万元，造成损失人民币111万元。”
本案所涉借款发生在2008年10月31日，即在包某某、姚某被
骗后，包某某、姚某在自己的借款被骗没有归还的情况下，
为陈某某向陆某某借款提供担保，其在提供担保时应当知道陈
某某向陆某某借款实际无法归还。2、原判对张某某、包某某
和姚某多次为陈某某借款提供担保的事实不予认定错误。张
某某、包某某自认多次为陈某某借款提供担保，陈某某也认同
。姚某拒绝到庭，但证据证明姚某不仅自己借款给陈某某
，而且还多次为陈某某借款提供居间服务并提供担保。陆某某
为证明上述事实，还向原审法庭申请调查收集（2010）浙杭刑
初字第45号案的案卷材料，以证明张某某、包某某和姚某多
次为陈某某借款提供担保的事实，但原审法院不予理睬。3、
原判对姚某为陈某某向陆某某借款提供居间服务的事实不予
认定错误。根据原审法庭调查，陈某某确认其向陆某某借款是
姚某提供居间服务并提供担保，姚某拒绝到庭，放弃答辩
。4、原判认定“保证人对犯罪行为是不能预见的，故不存在
过错，担保人不承担民事责任”违背客观事实。根据包某某、
姚某多次为陈某某借款提供担保，张某某、包某某和姚某
在提供担保时应当知道陈某某向陆某某借款实际无法归还，姚
某某为陈某某向陆某某借款提供居间服务的事实，作为保证人
的张某某、包某某和姚某有严重过错，即明知主合同无效事
由而提供担保从而导致陆某某产生信赖，以至于订立主合同；
明知或者应当知道主合同无效事由而进行居间活动，积极促成主合同订立。原判将上述过错都推给陈某某的犯罪行为，没有
从保证合同订立的时间、保证合同的内容、保证人在主合同订
立的作用等方面加以综合判断保证人的过错，违背客观事实，
认定事实错误。二、原判适用法律错误，判决显失公正。《中
华某某共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从
合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按
照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有
过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高
人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规
定》第20条规定：“主合同无效，保证合同也无效，保证人不
承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然
为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承
担连带赔偿责任。”根据上述法律规定，陆某某请求判令各被
上诉人归还借款本息有事实和法律依据。原判在认定事实错误
的前提下，以陈某某的犯罪行为为借口，驳回陆某某的诉讼请
求，属适用法律错误，判决显失公正。请求二审法院撤销原判
，支持陆某某的全部诉讼请求。
被上诉人张某某答辩称：法院对陈某某的犯罪行为已作
出刑事判决，张某某不应承担担保责任。张某某不认识陆某某
，是陈某某让张某某签字的，张某某没有过错。
被上诉人包某某答辩称：包某某借50万元给陈某某与本
案无关，本案是包某某的担保问题。在刑事案件案发前，包某
某借钱给陈某某不知道存在集资诈骗的问题。包某某是在陈某
某正常经营的情况下提供担保的。陆某某借钱给陈某某的利息很高，且在借款时已直接扣除了高额利息，陆某某应该清楚其
借款风险是很大的。陈某某现在在监狱，其所有的借款都是非
法集资诈骗。包某某没有过错，主合同无效，担保合同也无效
。
被上诉人姚某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用
法律正确。陆某某与陈某某之间的借贷关系属于刑事案件范某
，法院也已作出判决，由陈某某退还给陆某某。不存在陆某某
所说的姚某是陈某某专业保证人的事实，姚某借款或提供
担保时也不知道陈祖某某成集资诈骗，姚某也是受害人，不
存在过错，主合同无效，担保合同也无效。请求二审法院驳回
上诉，维持原判。
各方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：陆某某在本案中所主张的其出借给陈某某的1
092000元款项，已由生效刑事判决认定系陈某某集资诈骗款并
作出相应处理，原审法院未予支持陆某某要求陈某某还本付息
之诉请并无不当。陆某某与陈某某之间的借款关系因陈某某的
行为构成集资诈骗而无效，根据《中华某某共和国担保法》第
五条的规定，张某某、包某某、姚某为此提供的担保亦无效
。陈某某用同样的手段骗取张某某、包某某、姚某借款的事
实，不足以认定张某某、包某某、姚某在为陈某某向陆某某
借款提供担保时知道陈某某的借款行为因构成集资诈骗而无效
。原审法院认定张某某、包某某、姚某不存在过错，并依据
《最高人民法院关于某用〈中华某某共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定驳回陆某某对张某某、包某某、姚某
的诉请有事实和法律依据。陆某某的上诉理由不能成立，对其
上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正
确，审判程序合法。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一
百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17016元，由陆某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 奕
审判员 袁正茂
审判员 张 敏
二〇一一年二月十八日
书记员 傅灿军