山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1808号
上诉人（原审原告）：桑美花。
委托代理人：迟业刚，山东君孚律师事务所律师。
委托代理人：刘学信，山东鑫士铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台陆海置业有限公司。住所地：栖霞市民营经济园。
法定代表人：栾峰，该公司董事长。
委托代理人：王宝军，山东君腾律师事务所律师。
委托代理人：葛永利，山东苑博律师事务所律师。
上诉人桑美花因与被上诉人烟台陆海置业有限公司（以下简称陆海公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2012）栖民一重初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年5月底，桑美花、陆海公司于同日签订了26份借据，本案中签订的两份借据数额不同、其他内容一致、均为打印的填充格式，借据的落款时间均为“生效日期2011年1月9日”，2份借据的主要内容为：今借桑美花人民币数额分别为1500000元整、1800000元整，借款用途：流动资金。本人（债务人即借款人）同意：（1）于2011年2月7日10：00之前还清；（2）以抵押的烟台陆海置业有限公司所有的土地使用权（土地证号：栖国用（2010）第282762号和栖国用（2010）第2827**号）作为担保。如若不按期足额还清，借款人及保证人同意：向债权人同时承担下列费用（1）按借款金额的每日千分之五支付违约金；（2）按借款金额每日千分之四支付逾期利息；（3）债权人有权对借款人名下所有的资产优先受偿，抵押物评估折价后抵顶给抵押权人所有，且因此而发生的误工、律师、交通、住宿、就餐、通讯等一切费用由借款人承担。该2份借据上“借款人”栏目为栾峰签名、“连带责任担保人”栏目一为范祥程签名、“连带责任担保人”栏目二上加盖烟台陆海置业有限公司财务专用章，借据的落款“借款人确认签字”栏目为栾峰的签名并加盖烟台陆海置业有限公司财务专用章。
陆海公司于2010年11月18日经栖霞市工商局核准由栖霞市鑫荟食品有限公司变更成立，股东有毛才根、栾峰、林建博、祝某、王某。该公司于2010年12月24日在中国建设银行股份有限公司栖霞支行开立账户，账号为37×××00。
2010年8月27日桑美花向祝某在中国工商银行股份有限公司栖霞支行账号为62×××33的银行卡内转款2500000元。2010年4月份至2011年3月份期间，桑美花共计向王某在中国建设银行股份有限公司栖霞支行账号为62×××68的银行卡内转款35351600元。
本案中桑美花、陆海公司争执的焦点问题是桑美花是否向陆海公司实际支付过借款。
桑美花主张，范祥程认识桑美花，桑美花通过范祥程接触了陆海公司的股东，2010年4月份至2011年3月份期间，陆海公司因流动资金周转需要、成立公司、注册资金等、购买借款中所写土地证号的土地向桑美花借款。2011年5月20日后在桑美花办公室经双方对账，陆海公司共向桑美花借款39828230元，陆海公司将原来陆海公司股东出具的借条收回，为了还款方便陆海公司重新给桑美花出具了26份借据（本案中的借据系其中的2份）。以上借款给付方式为，通过陆海公司股东王某在中国建设银行股份有限公司栖霞支行账号为62×××68的银行卡给付33133600元（此卡中另有8笔桑美花转入的共计2218000元不在此次诉讼范围内，与本案无关），通过陆海公司股东祝某在中国工商银行股份有限公司栖霞支行账号为62×××33的银行卡给付2500000元，通过现金支付了4194630元。
陆海公司对桑美花的主张不予认可，并主张2011年5月20日后的一天，桑美花听说陆海公司在栖霞市北七里庄的一块土地被烟台市福山区人民法院查封，找到陆海公司说可以帮助陆海公司对外融资或对外招商，但需要相关手续予以证实，桑美花拿出早已打印好的借据，陆海公司在受到欺诈的情况下加盖了公章，虽然有借据存在，但没有实际发生借款行为，祝某、王某银行卡内的钱没有进入陆海公司。
在双方对（2011）栖民一初字第1273号案上诉期间，范祥程向烟台市中级人民法院提交时间为2012年2月10日盖有“烟台陆海置业有限公司合同专用章”打印字体的证明一份，内容为：“我公司于2010年4月至2011年3月期间，陆续向桑美花借款人民币3900余万元。由于公司当时没有银行账户，其中3500余万元转入我公司股东王某和祝某的银行卡账户，其余400余万元以现金方式多次从桑美花处提取。上述借款均由我公司使用，与王某和范祥程个人无关，我公司承担还款义务。”。原审法院在重审期间，祝某又向原审法院提交了上述证明，并提交了时间为2011年6月28日盖有“烟台陆海置业有限公司合同专用章”打印字体的证明一份，内容为：“2010年8月27日由栖霞市亨太工贸有限公司账户转入祝某账户的250万元与从桑美花账户转入王某账户的3500余万元，均是公司借款，与股东祝某和王某无关，由我公司负责偿还”。
陆海公司对上述两份证明不予认可，主张该合同专用章于2010年12月份丢失，并提交栖霞市公安局翠屏派出所2012年6月21日出具的证明（内容为2011年7月29日8时35分，烟台陆海置业有限公司负责人栾峰来所报警称该公司“烟台陆海置业有限公司合同专用章”于2010年12月份丢失）、栖霞市公安局翠屏派出所接处警登记表、2011年8月1日在《经济导报》的声明“烟台陆海置业有限公司合同专用章丢失，声明作废。”以证明桑美花证人祝某提交的标称于2011年6月28日的证明系伪证，同时还证明陆海公司的合同专用章现在仍然可能在祝某或范祥程的掌握中。
陆海公司对以上两份证明提交鉴定申请，要求鉴定：1.依法鉴定被申请人的证人祝某提交法庭的两份证明上加盖的“烟台陆海置业有限公司合同专用章”是否与申请人在栖霞市公安局备案并报警丢失的印章一致。2.依法鉴定上述二份证明内容的字迹打印时间和印鉴加盖时间是否与二份证明本身载明的时间一致。以与（2011）栖民一初字第1282号卷宗中时间为2011年7月29日的第14页陆海公司法定代表人证明书、第15页、第17页陆海公司授权委托书作为对比样本，经原审法院委托，西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心（2013）鉴字第0454号司法鉴定意见书鉴定意见：1.送检的标称时间为“二○一一年六月二十八日”的《证明》原件与标称时间为二○一二年二月十日的《证明》原件上“烟台陆海置业有限公司合同专用章”印文与落款时间为“2010年11月27日”的《印章刻制申请说明书》原件上同名印文是同一枚印章盖印形成。2.送检的标称时间为“二○一一年六月二十八日”的《证明》原件上“烟台陆海置业有限公司合同专用章”印文不是其标称时间形成，其实际形成时间明显晚于标称时间。3.不能确定送检的标称时间为“二○一二年二月十日”的《证明》原件上“烟台陆海置业有限公司合同专用章”印文的形成时间。
桑美花对鉴定结论提出异议，主张，一、对鉴定报告加盖的印章的真实性予以确认，该印章为陆海公司在公安机关刻制，依法应确认加盖的该印章的真实性。二、鉴定委托事项第二项中的加盖时间是否与各自的标称时间一致的鉴定结论应属于无效。理由：1.作为样本的陆海公司提供的2011年7月29日的授权委托书两份、法定代表人身份证明书一份，均系印刷品，而作为检材的“证明”为电脑打印体，两份检材样本系不同的方式形成的，因此，该样本不具有作为检材样本的基本条件；2.该鉴定报告对鉴定事项二所作出的鉴定意见中的2、3项明显矛盾，该鉴定报告依据印刷体对2011年6月28日的证明作出了虚假鉴定，同时对2012年2月10日的证明作出了不能确定印文形成时间的鉴定，依据同一检材和样本作出了不同结论，明显是矛盾的。鉴定用样本中的烟台陆海置业有限公司的公章与检材烟台陆海置业有限公司合同专用章进行比较，这两个是不同的公章，进行比较没有科学性，无法进行对比鉴定。陆海公司对鉴定结论无异议。
针对桑美花提出的异议，西南政法大学司法鉴定中心于2014年3月3日回函解答如下：印文形成时间鉴定比较的盖印在纸张上印油的老化程度，该实验是否成立仅与检材、样本印文的印油成分有关，与是否同一枚印章无关。在本次鉴定中，经过萃取并进行薄层色谱实验，发现检材与样本印文印油的色谱图特征一致，表明二者色料成分一致，即检材与样本印文印油具备可比性，依据检测结果检材老化程度低于样本印文的老化程度，故得出检材形成于样本之后。
桑美花提出异议，主张，法定代表人身份证明和授权委托书的时间没有任何依据，是假设的时间，以假设的前提对比得出的结论一定是不确定的结论，所以鉴定报告不科学、不真实，不能作为鉴定依据。鉴定机构依据什么确定检材与对比样本所使用的印泥为相同性质的同一盒印泥，因此鉴定机构依据印泥的老化程度作出的结论没有合理依据。第一，完全存在提前加盖好印章的授权委托书和法定代表人身份证明书的可能性，不一定是起诉以后才加盖印章，空白的授权委托书和法定代表人身份证明书完全可能存在，鉴定报告没有排除这种可能性也就没有排除合理怀疑。第二，印泥在印盒里会不会挥发还是盖在纸上也会挥发，同一类印泥的挥发在盖在纸上和不盖在纸上之前是否挥发的程度不一样，这些都是需要考虑的。
原审2011年8月8日庭审中，陆海公司提交证人王某2011年7月28日的证明（内容为：我叫王某，男，42岁，住栖霞市商业街1325号。2010年4月份，我和范祥程用我的身份证以我的名义在建行办理了一张银行卡，此卡一直由范祥程使用，关于此银行卡的进出款项我不清楚，所有款对我个人和烟台陆海置业有限公司都没有关系。关于此银行卡的事情我知道的就是这样，有关我出具的证明材料仅以这次为准。）以证明桑美花与陆海公司股东间的资金来往与陆海公司无关。经质证，桑美花提出异议，主张：王某是陆海公司的股东，与陆海公司有利害关系，该证明不能表明是王某本人意思表示，该证明不能对抗由陆海公司加盖陆海公司印章的借据。
原审2011年8月23日庭审中，桑美花提交王某2011年6月20日证明（内容为：我叫王某，是烟台陆海置业有限公司的股东，关于公司借桑美花的款项虽然打到我个人名下但是是公司行为，全部款项用于公司购买栖霞七里庄土地项目（栖国用（2010）第282762号和栖国用（2010）第282761号）上，该款项我个人没有支配和使用，特此证明。）以证明桑美花支付到王某名下的款项用于陆海公司购买土地，全部款项没有被王某个人支配和使用。
经桑美花申请，王某出庭作证陈述，给陆海公司出具的证明我的名是我签的，但上面的内容不对，不是我写的。给桑美花的证明是我真实意思表示。并称“我去开的卡（王某的涉案建行卡），开卡后一直在范祥程手中摆弄公司账面”。
经原审法院调查范祥程，范祥程陈述“这个卡一直在我和栾峰手里，主要是我们用，王某不管卡和账。卡是王某自己办的，办完以后他交给公司用的，因为当时陆海没有公司账户，所以只能从个人账户上用”。
原审法院根据桑美花、陆海公司陈述、借据、（2011）栖民一初字第1282号卷宗材料、（2012）烟民四终字第739、741、743、752号卷宗材料、银行查询明细、司法鉴定意见书、证明、调查笔录等证据，认定上述事实。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。出借人与借款人之间仅达成借款合意，未实际给付借款标的物的，可以认定合同成立而未生效，借款人不承担还款的责任。民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息的，应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任。
本案中，桑美花以陆海公司法定代表人栾峰签名并加盖了陆海公司财务专用章的借据主张陆海公司借款的事实，并以此要求陆海公司偿还借款本息等，因陆海公司否认桑美花向陆海公司支付过借款，桑美花举证证明借款是转入陆海公司股东祝某、王某的银行卡35633600元、现金支付4194630元，陆海公司对此不予认可，桑美花未举证证实转入王某、祝某银行卡内的款项为陆海公司实际使用，经原审法院调查，亦未查到桑美花转入王某、祝某银行卡内的款项支出与陆海公司出具的借据之间的关联性。另外，桑美花主张支付现金4194630元亦未举证证实其款项来源及支付情况。
关于范祥程、祝某提交的加盖陆海公司合同专用章的两份证明，原审法院认为，陆海公司法定代表人栾峰于2011年7月29日报警并登报声明陆海公司的合同专用章丢失后，范祥程、祝某在诉讼中又提交2012年2月10日加盖陆海公司合同专用章的证明，因祝某系陆海公司的股东、范祥程认可其也使用王某的涉案建行卡，涉案2张银行卡与其二人有利害关系，陆海公司亦否认公司出具过上述证明，结合西政司法鉴定中心（2013）鉴字第0454号司法鉴定意见书鉴定意见，原审法院对该两份证明不予采信。
因桑美花未充分举证证明陆海公司同意将借款转入王某、祝某的银行卡内即视为支付给陆海公司，其将巨额款项打入王某、祝某的银行卡内即认为是对陆海公司借款的交付的主张，原审法院不予支持。
综上，桑美花主张陆海公司借款证据不足，原审法院不予支持。其可在证据充分后另行主张权利。
依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2014年9月16日判决：驳回桑美花的诉讼请求。案件受理费34000元，诉讼保全费5000元，由桑美花负担。
宣判后，上诉人桑美花不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决部分事实认定错误，适用法律不当，举证责任分配错误，导致错判。一、事实部分。1.原审判决漏列从王某的银行账户中支付给烟台春竹房地产开发有限公司1050万元用于被上诉人购买土地的重要事实。2.关于陆海公司的股东问题，祝某是代范祥程持股的，范祥程是真正的股东，同时也是王某建行868卡办理转账的主要经手人，是陆海公司的见证人和主要业务的经手人。二、法律适用问题。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百一十条不当，未适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》是错误的。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条仅是一般性规定，根本不能得出上诉人败诉的结论。陆海公司法定代表人栾峰以陆海公司的名义签署的借据并加盖陆海公司财务章的行为，完全符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第一、第二条规定，理应由陆海公司承担还款责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条规定，公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》对由公司承担责任设定了两个条件：一是公司介入权的行使。也就是公司成立后以明示的方式或者默示的方式认可义务。本案的借款系陆海公司债务。二是相对人选择权的行使。也就是相对人选择公司承担合同义务，而没有要求公司发起人或者股东承担合同义务。本案中，桑美花只起诉陆海公司没有起诉公司发起人和股东王某等人，按上述要求的两个条件，理应判令陆海公司承担全部借款本金和利息的责任。三、举证责任分配问题。1.原审法院将举证责任全部强加给上诉人，无视《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，认定上诉人主张被上诉人借款证据不足是错误的。2.原审判决关于祝某和范祥程所提交的两份证据的认定，属于举证责任分配的严重错误。被上诉人应当提供证据证明相关人员存在伪造、偷盖等情况，否则，应当认定该两份证明的真实性。另补充：本案不适用民间借贷的相关规定，应适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条规定。请求改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人陆海公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。举证责任分配并无不当，上诉人上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明，2011年6月7日，上诉人桑美花起诉被上诉人陆海公司民间借贷纠纷，请求：1.判令陆海公司立即返还借款330万元并支付逾期还款之日至实际还款之日期间的利息及违约金。2.判令陆海公司赔偿桑美花为主张债权而支付的律师费10万元。3.由陆海公司承担本案全部诉讼费用。原审法院于2011年9月7日作出（2011）栖民一初字第1273号民事裁定：驳回桑美花的起诉。裁定后，桑美花不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2011年10月27日作出（2011）烟民四终字第1655号裁定：撤销原裁定，指令原审对本案进行审理。原审法院于2012年2月27日作出（2011）栖民一初字第1273号民事判决：陆海公司于判决生效后十日内给付桑美花借款本金330万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从2011年6月1日起计算至判决确定的给付之日止）。二、驳回桑美花的其他诉讼请求。判决后，桑美花、陆海公司均不服提起上诉。本案经本院审理认为原审判决认定事实不清，于2012年8月23日作出（2012）烟民四终字第743号民事裁定：撤销原判，发回重审。
本院2014年12月2日庭审中，上诉人桑美花再次提供王某出庭作证称，王某是陆海公司的股东，范祥程是银行的工作人员，银行卡是王某个人办理的，尾号868卡是范祥程、栾峰掌握的，王某不清楚密码。
上诉人桑美花再次提供范祥程出庭作证称，2010年成立陆海公司时，范祥程和栾峰、毛才根、林建博一起买地，桑美花拿的钱交了土地款，通过王某的账户支付给烟台春竹房地产开发有限公司，今天作证的内容与以前法庭调查的相同。
关于3900万元的来源，桑美花称其个人2000多万元，其余是借朋友的。
2011年7月29日陆海公司法定代表人栾峰报警称陆海公司合同专用章丢失，该报警时间，与原审（2011）栖民一初字第1282号案诉讼中陆海公司授权委托书系同一天。据此，上诉人桑美花认为被上诉人陆海公司声称公章丢失是一种恶意行为，该章仍由陆海公司掌握，且之后又向股东出具了证明加盖了该合同章，2011年6月28日和2012年2月10日的证明应予采信。
王某在建行的尾号868卡分别于2010年11月30日、2010年12月1日、2010年12月1日转账支付烟台春竹房地产开发有限公司500万元、500万元、50万元，共计1050万元。
本院审理查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案争执的焦点问题是：一、关于借款数额的认定；二、关于承担还款责任的主体；三、关于利息及违约金的计算。
一、关于借款数额的认定。桑美花陆续打款给股东王某及祝某的行为于2011年5月底经陆海公司的法定代表人栾峰签字确认，共26笔，总额3982.823万元，其中，向王某的尾号868银行卡内转款共计3313.36万元，向祝某的尾号333银行卡内转款250万元，现金419.463万元。陆海公司的确认是对之前发生的借款的一体确认，应认定其效力。故本院对涉案借款的总额为3982.823万元，依法予以认定，桑美花无需再针对现金419.463万元的款项来源及交付情况进一步举证。本案的借款数额，应认定为“生效日期2011年1月9日”2张借据载明的借款金额330万元。
二、关于承担还款责任的主体。第一，桑美花向王某尾号为868银行卡内转款3313.36万元及向祝某尾号为333银行卡内转款250万元的事实已经查明。上述事实可以证明桑美花借出上述款项的借款事实。第二、陆海公司成立于2010年11月18日，股东共5名。股东王某在原审审理中向桑美花出具证明称，打入其868卡的全部款项用于陆海公司经营；经桑美花申请王某出庭作证，其陈述给陆海公司出具的证明的名是其所签，但上面的内容不对，不是其写，给桑美花的证明是其真实意思表示，并称尾号为868建行卡开卡后一直在范祥程手中摆弄公司账面。另有股东祝某、实际操控人为范祥程在原审法院调查时陈述，王某的868卡一直在范祥程和栾峰手里，王某不管卡和账，卡是王某自己办的，办完以后交给公司用，因为当时陆海公司没有公司账户，所以只能从个人账户上使用。再有股东栾峰作为陆海公司的法定代表人在2011年5月底双方签订的26份借据中落款“借款人确认签字”栏目签名，并加盖陆海公司财务专用章。第三、王某尾号868银行卡内款项有1050万元支付给了烟台春竹房地产开发有限公司。该款如果不是用于陆海公司，王某个人为何要将该巨额款项支付给烟台春竹房地产开发有限公司，与上述事实相矛盾。第四、陆海公司已取得了涉案的土地证号：栖国用（2010）第282761号、栖国用（2010）第2827**号的土地使用权。以上事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”之规定，应当认定陆海公司与桑美花之间存在借贷关系，陆海公司应当承担还款责任。
三、关于利息及违约金的计算。第一，利息及违约金的起算，双方签订的借据约定借款于2011年2月7日10：00之前还清。借款期限内的利息双方没有约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款之规定，视为不支付利息。对于逾期利息及违约金的支付，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条之规定，应从2011年2月8日起算。第二、逾期利息及违约金的计算标准。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”之规定，逾期付款违约金，最终收取的利息和违约金的总额不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。双方所签借据约定，如不按期足额还清，按借款金额的每日千分之五支付违约金；按借款金额每日千分之四支付逾期利息。上述两项约定的比例相加达每日千分之九，根据《2010年-2014年中国人民银行贷款利率变动表》所规定的利率标准，2010年12月26日调整后3-5年期限的贷款年利率是6.22%，上述约定明显高于中国人民银行同期贷款利率的四倍，超过部分，依法不予支持。本案利息及违约金应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。
综上，原审判决驳回桑美花的诉讼请求不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零一条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省栖霞市人民法院（2012）栖民一重初字第22号民事判决。
二、被上诉人烟台陆海置业有限公司于本判决生效后20日内支付上诉人桑美花借款本金330万元及利息（从2011年2月8日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）。
三、驳回上诉人桑美花的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34000元，诉讼保全费5000元；二审案件受理费34000元，均由被上诉人烟台陆海置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王天松
审判员 张莉莉
审判员 刘海波
二〇一五年五月七日
书记员 姜永鑫