吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第215号
上诉人（原审原告）：宋亚丽，住吉林市。
委托代理人：宋有佳，住吉林市。
上诉人（原审被告）：吉林市安远陵园有限责任公司。住所：吉林市丰满区江南乡永安村。
法定代表人：佟镜，该公司执行董事。
委托代理人：王国平。
上诉人（原审被告）：吉林市公墓管理处。住所：吉林市丰满区江南乡永安村。
法定代表人：殷晓东，该公墓管理处处长。
委托代理人：浦克，吉林白桦律师事务所律师。
委托代理人：李艳，住吉林市。
原审第三人：吉林市塔陵实业有限公司。住所：吉林市丰满区江南乡永安村。
法定代表人：佟会武，该公司董事长。
原审第三人：吉林市塔陵经贸有限公司。住所：吉林市丰满区江南乡永安村。
法定代表人：佟镜，该公司董事长。
原审第三人：吉林市众生经贸有限公司（原吉林市众生工艺美术制造有限公司）。住所：吉林市丰满区江南乡永安村（吉林市公墓管理处***室）。
法定代表人：韩松轩，该公司董事长。
原审第三人：杨淑兰，住吉林市。
原审第三人：韩松轩，住吉林市。
上诉人宋亚丽、上诉人吉林市安远陵园有限责任公司（以下简称安远陵园）、上诉人吉林市公墓管理处（以下简称公墓管理处）、原审第三人吉林市塔陵实业有限公司（以下简称塔陵实业公司）、吉林市塔陵经贸有限公司（以下简称塔陵经贸公司）、吉林市众生经贸有限公司（以下简称众生公司）、杨淑兰、韩松轩承揽合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2014）丰民二初字第161号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年1月18日，塔陵实业公司与公墓管理处签订一份关于福灵宝塔陵园的合作联营协议，约定公墓管理处以江南陵园土地11700平方米作为投入，塔陵实业公司独立投资，在该土地范围内建设福灵宝塔及墓穴等相关设施，公墓管理处收取管理费。关于销售分配，双方约定以销售额的5%作为陵园预留金，扣足100万元为止，作为塔陵的维修费用，由公墓管理处保管，余款的13%归公墓管理处所有，87%归塔陵实业公司所有。塔位、墓穴的销售价格由双方协商确定。塔陵实业公司同意公墓管理处派人参与塔陵实业公司的经营管理，其中总经理、出纳员由公墓管理处派员担任，费用由塔陵实业公司承担。双方合作期限50年，自1997年5月12日起计算，合作期满后，塔陵实业公司将塔陵陵园及其所有设施无偿交给公墓管理处，归公墓管理处所有。后塔陵实业公司不再经营，由该公司法定代表人佟会武的女儿佟镜成立的塔陵经贸公司继续经营。2009年12月23日佟镜又成立了安远陵园，由安远陵园继续经营塔陵实业公司和塔陵经贸公司的业务，并承继了塔陵实业公司和塔陵经贸公司的全部债权债务。2010年7月22日，吉林市民政局向吉林市丰满区工商行政管理局下发《关于同意吉林市安远陵园有限责任公司经营业务的函》，主要内容为：“吉林市安远陵园有限责任公司（原吉林市塔陵实业有限责任公司），1996年经吉林市民政局招商引资落户于我市丰满区江南乡永安村……经市民政局同意组建公司，该公司在市民政局公墓管理处的土地使用范围内（因为该公司没有土地使用证，所以不具备省民政厅发放公墓经营批准证书的条件）经营殡葬服务、骨灰寄存等业务。”现塔陵实业公司与公墓管理处签订的合作联营协议由安远陵园与公墓管理处实际履行。宋亚丽原系吉林市众生工艺美术制造有限公司股东，2010年11月8日，其将所持有的该公司的全部股权无偿转让给了杨淑兰，同日，该公司的另两位股东房杰、杨青也将各自所持有的公司股权全部无偿转让给了杨淑兰、韩松轩，并在转让协议中约定，股权转让前公司的债权债务由转让方和其他股东享有和承担。股权转让后，公司办理了变更登记。2011年8月9日，吉林市众生工艺美术制造有限公司更名为吉林市众生经贸有限公司。2012年3月10日，杨青因病去世。2014年6月8日，杨青的继承人将杨青在众生公司所享有的股权转让前的债权债务全部转让给了宋亚丽；2014年7月15日，房杰也将其转让股权前在众生公司所享有的债权债务转让给了宋亚丽。众生公司在房杰、宋亚丽、杨青转让股权前为塔陵经贸公司和安远陵园定作骨灰寄存架和骨灰盒，并为办公场所进行装修，塔陵经贸公司和安远陵园尚欠众生公司部分货款未予给付。2010年5月31日，安远陵园的工作人员李勇分别出具了四张欠据，承认欠家具加工费及材料款等共计28075元；2010年11月30日，李勇又出具一份欠据，承认欠块板、鞋柜等款6150元；2012年12月5日，安远陵园法定代表人佟镜出具了一张欠骨灰盒款44000元的欠条；2012年12月24日，安远陵园又出具了一份欠骨灰寄存架款378905元的欠据。另外，宋亚丽曾于2014年6月11日向原审法院提起诉讼，所列被告为安远陵园，第三人为众生公司、杨淑兰和韩松轩，要求安远陵园给付欠款457130元及利息。2014年7月23日，宋亚丽又向原审法院递交书面申请，要求追加公墓管理处作为该案被告，同时申请追加塔陵实业公司和塔陵经贸公司作为该案的第三人参加诉讼，但对于公墓管理处、塔陵实业公司和塔陵经贸公司与该案的关联性并未提交证据加以证明，故原审法院于2014年8月8日裁定驳回了宋亚丽的申请。2014年8月28日，宋亚丽以拟通过协商方式解决欠款纠纷为由，向原审法院提出撤诉申请，原审法院裁定予以准许。现宋亚丽再次起诉来院，要求安远陵园和公墓管理处给付欠款人民币457130元及自欠款之日起至判决给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；安远陵园和公墓管理处对欠款本金及利息承担连带给付责任，并承担本案的诉讼费用。
原审法院经审理认为：第一，宋亚丽原为吉林市众生工艺美术制造有限公司股东，2010年11月8日，其与该公司的另两位股东房杰、杨青将各自所持有的公司股份全部无偿转让给了第三人杨淑兰、韩松轩，在转让协议中约定三人享有股权转让前众生公司的债权。2014年6月8日、7月15日，杨青的继承人和房杰又将杨青和房杰在股权转让时所享有的众生公司的债权债务全部转让给了宋亚丽，宋亚丽即享有了三位股东转让股权前众生公司的全部债权，现宋亚丽以原告的身份提起诉讼，要求安远陵园给付三位股东转让股权前拖欠众生公司的货款及利息，其主体适格。第二，虽然安远陵园抗辩称其系与房杰而非与宋亚丽之间具有定作骨灰盒和骨灰寄存架的业务关系，认为宋亚丽持有的欠条均是安远陵园为房杰出具的，与众生公司和宋亚丽无关，但是从本案的证据来看，并不能证明安远陵园的上述主张，而且即便安远陵园系与房杰之间开展的具体业务，由于房杰当时是众生公司的股东，其与安远陵园之间开展的业务也与众生公司的经营范围相符，因此可以认定房杰履行的是职务行为，其行为后果应由众生公司承担。在安远陵园拖欠众生公司股权转让前货款以及宋亚丽受让了众生公司股权转让前的全部债权债务的情况下，宋亚丽即有权向安远陵园主张权利。虽然安远陵园抗辩称其是在与房杰并未核对供货数量的情况下出具的欠条，并且已付货款数额超出了房杰的供货数额，但其所提供的房杰收款凭证上面的日期均在2008年8月23日至2010年2月28日间，而宋亚丽所提供的安远陵园工作人员李勇出具的四张欠据上面虽然仅写了5月31日，没有写明年份，但是安远陵园当庭自认该四张欠据的形成时间是2010年，另外，李勇出具的另一张欠据的形成时间是2010年11月30日，而佟镜和安远陵园分别出具的另两张欠条的形成时间则均是2012年12月，也即通过双方提供的证据能够证明安远陵园付款在先，出具欠条在后，因此，安远陵园的抗辩与事实不符，本院不予支持。关于安远陵园提出的佟镜为房杰出具的不应是欠条，应是收条的抗辩意见，本院认为，佟镜出具的是其手写的欠条，并且上面明确写明了“欠骨灰盒款肆万肆仟元整”，足以证明安远陵园欠款的事实，因此，对于安远陵园的上述抗辩意见，本院不予支持。另外，宋亚丽向法院提交的安远陵园出具的欠条中有一部分的落款时间在股权转让之后，宋亚丽称该部分欠条系安远陵园事后为其出具的，由于第三人众生公司以及众生公司的两位股东第三人杨淑兰和韩松轩经本院依法传唤，无正当理由均拒绝到庭参加诉讼，应视为其认可了宋亚丽的该部分权利。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”综上，安远陵园拖欠宋亚丽货款457130元属实，依法应予给付。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”安远陵园收到宋亚丽方交付的货物后，即应当按照约定及时履行给付货款的义务，而其长期拖欠不予给付的行为损害了宋亚丽的合法权益，因此应当承担给付宋亚丽所欠货款并支付利息的责任。因宋亚丽要求安远陵园支付自欠条出具之日起至判决给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息的诉讼请求并不违反相关法律法规的强制性规定，本院应予支持。第三，公墓管理处与第三人塔陵实业公司之间于2006年1月18日签订的合作联营协议约定公墓管理处以江南陵园土地作为投入，塔陵实业公司独立投资，在该土地范围内建设福灵宝塔及墓穴等相关设施，公墓管理处收取管理费，并约定以销售额的5%作为陵园预留金，扣足100万元为止，作为塔陵的维修费用，由公墓管理处保管，余款的13%归公墓管理处所有，87%归塔陵实业公司所有。塔位、墓穴的销售价格由双方协商确定。公墓管理处派人参与塔陵实业公司的经营管理，其中总经理、出纳员由公墓管理处派员担任，费用由塔陵实业公司承担。双方合作期限50年，自1997年5月12日起计算，合作期满后，塔陵实业公司将塔陵陵园及其所有设施无偿交给公墓管理处，归公墓管理处所有。协议签订后，双方履行了该协议，并且在塔陵实业公司不再经营后，又由佟氏家族成立的塔陵经贸公司和安远陵园陆续经营至今。安远陵园承认其承继了塔陵实业公司和塔陵经贸公司的债权债务和经营业务，向工商行政管理部门提交了塔陵实业公司与公墓管理处签订的合作联营协议，并在上面补盖了安远陵园的公章，但是公墓管理处却抗辩称安远陵园在该协议上补盖公章的行为未经其同意，系安远陵园的单方行为，因此不予认可。本院认为，虽然公墓管理处未与后续的两家公司重新签订联营协议，但是事实上与该两家公司之间先后履行了联营协议，而且至今仍在与安远陵园合作联营，因此，公墓管理处关于其与塔陵经贸公司和安远陵园之间并非联营关系，不应对该两家公司的债务承担责任的抗辩与事实不符，本院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第六十四条规定：“以提供土地使用权作为联营条件的一方，对联营企业的债务，应当按照书面协议的约定承担；书面协议未约定的，可以按照出资比例或者盈余分配比例承担。”因公墓管理处系以其享有的土地使用权作为联营条件与第三人塔陵实业公司签订的联营协议，虽然双方在协议中并未对联营债务如何承担进行明确约定，但约定了盈余分配比例，双方即应当按照该比例对联营企业的债务承担责任。因宋亚丽要求二位被告共同给付欠款本息并承担连带责任的诉讼请求于法无据，亦不符合双方约定，故本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、吉林市安远陵园有限责任公司、吉林市公墓管理处于判决生效后五日内一次性给付宋亚丽欠款457130元，并自2010年5月31日起以28075元为基数，自2010年11月30日起以6150元为基数，自2012年12月5日起以44000元为基数，自2012年12月24日起以378905元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准支付宋亚丽利息至判决给付之日止，其中吉林市安远陵园有限责任公司对上述欠款本息承担87%的给付责任，吉林市公墓管理处对上述欠款本息承担13%的给付责任；二、驳回宋亚丽的其他诉讼请求。案件受理费8650元、其他诉讼费用120元，共计8770元，由吉林市安远陵园有限责任公司负担7630元，吉林市公墓管理处负担1140元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决宣判后，宋亚丽、安远陵园、公墓管理处均不服原审判决，向本院提出上诉。
宋亚丽上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。其主要理由：一、一审判决适用法律错误直接导致判决结果错误。一审上诉人向法庭提交的第九份证据：2006年1月18日，吉林市公墓管理处与吉林市塔陵实业有限公司签订《吉林市公墓管理处与吉林市塔陵实业有限公司关于福灵宝塔陵园合作联营的协议》，被上诉人吉林市安远陵园有限责任公司和被上诉人吉林市公墓管理处对该证据的真实性均无异议，一审判决也采信了该证据，因为该证据完全能够证明被上诉人吉林市公墓管理处实际共同经营福灵宝塔陵园的事实，那么本案应当适用《民法通则》第五十二条，一审判决第19页论述时引用了《民法通则》第五十二条，而判决时依照的是最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第64条，属于适用法律错误，理由如下：《民法通则》之所以将非法人型联营分别规定在第五十二条和第五十三条中，是因为非法人型联营还分为合伙型联营和合同型联营，具体就是《民法通则》的第五十二条和第五十三条，两者的实质区别就是如果联营双方共同经营那就是《民法通则》第五十二条规定的合伙型联营，如果联营双方各自独立经营那就是《民法通则》第五十三条规定的合同型联营，本案一审庭审已经审查明被上诉人吉林市公墓管理处与被上诉人吉林市安远陵园有限责任公司共同经营，那么本案就应当适用《民法通则》第五十二条，而最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第64条中根本就没有体现出共同经营，不应当适用本案，该条解释对应的是《民法通则》第五十三条适用没有共同经营的情形，因此一审判决适用法律明显错误，同时一审判决没有适用《民法通则》第五十二条并依照《中华人民共和国合伙企业法》的规定判决联营双方对外承担连带责任也是错误的。二、一审法院没有依法收缴被上诉人吉林市公墓管理处的非法所得是错误的。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第163规定：在诉讼中发现与本案有关的违法行为需要给予制裁的，可适用民法通则第一百三十四条第三款规定，予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，或者依照法律规定处以罚款、拘留。本案被上诉人吉林市公墓管理处利用划拨土地对外经营殡葬业务获取的收益属于非法所得，具体理由如下：《划拨土地使用权管理暂行办法》第四十条规定：以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋、举办联营企业的，视为土地使用权转让行为，按照本办法办理。该《办法》第五条规定：未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让土地使用权。该《办法》第三十三条规定对未经批准擅自转让土地使用权的单位，依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》追究法律责任。本案上诉人向法庭提交的第12份证据可以证明：吉林市公墓管理处的土地性质是划拨取得，吉林市公墓管理处以土地使用权作为条件，与安远陵园有限责任公司联营殡葬业务，获取收益，视为土地使用权转让行为，按照《划拨土地使用权管理暂行办法》应当经过法定部门批准并交付土地使用权出让金，吉林市公墓管理处未经批准擅自转让土地使用权，并且未交付土地使用权出让金，在这种情况下，吉林市公墓管理处的收入明显属于非法所得，人民法院应当依法予以收缴，一审法院没有依法收缴被上诉人吉林市公墓管理处的非法所得是错误的。三、一审认定被上诉人吉林市公墓管理处的盈余分配比例是13%明显是错误的。一审上诉人向法庭提交的《吉林市公墓管理处与吉林市塔陵实业有限公司关于福灵宝塔陵园合作联营的协议》可以证明：被上诉人吉林市公墓管理处收取的是销售额的13%，众所周知，销售额的13%绝不是盈余的13%，因为所有的企业都有人、财、物等基本成本，另外还需要缴纳各项税费，也就是说如果扣除人、财、物以及需要缴纳的各项税费，被上诉人吉林市公墓管理处一方盈余分配比例远远高于13%，一审按照被上诉人吉林市公墓管理处盈余分配比例13%判决对外承担按份责任明显是错误的。四、一审没有认定被上诉人吉林市公墓管理处出借特种经营资质是错误的。上诉人一审向法庭提交的第12组证据：2010年7月5日安远陵园有限责任公司《承诺书》和吉林市民政局《关于同意吉林市安远陵园有限责任公司经营业务的函》可以证明：吉林市安远陵园有限责任公司没有经营殡葬业务的经营资质，没有吉林市公墓管理处的合伙联营，吉林市安远陵园有限责任公司就不能经营殡葬业务，该组证据已经证明吉林市安远陵园有限责任公司使用的是吉林市公墓管理处的经营资质，一审法院应当认定被上诉人吉林市公墓管理处出借特种经营资质并判决被上诉人吉林市公墓管理处与被上诉人安远陵园有限责任公司对本案债务承担连带责任，一审没有对此认定明显是错误的。五、一审没有判决被上诉人吉林市公墓管理处保管的100万元合伙财产偿还对外债务是错误的。一审上诉人向法庭提交的《吉林市公墓管理处与吉林市塔陵实业有限公司关于福灵宝塔陵园合作联营的协议》可以证明：吉林市公墓管理处在联营期间预留了合伙财产100万元并且由其保管，吉林市公墓管理处对该证据的真实性没有异议，同时吉林市公墓管理处也没有抗辩这100万元现在没在他那里，那么一审法院首先应当判决用这100万元合伙财产偿还对外债务，不足部分由联营双方承担连带责任，一审没有对此判决明显是错误的。
公墓管理处上诉请求：撤销原审判决第一项，发回重审或改判公墓管理处不承担责任。其主要理由：宋亚丽所诉之债的相对人是塔陵经贸公司，不是塔陵实业公司，该笔债务在最初形成时的债务人为塔陵经贸，塔陵经贸不是联营体的一方，所以，该笔债务不是联营体债务。宋亚丽成为债权人后，该笔债务由安远陵园承继，因安远陵园不是该笔债务最初的债务人，只是承继人，该笔债务只能由承继人安远陵园承担。
安远陵园上诉请求：撤销原审判决第一项，驳回宋亚丽的起诉。其主要理由：1.原审判决认定事实不清，证据不足。宋亚丽没有充分证据证明涉案骨灰盒架加工是由众生公司完成，宋亚丽除了相关欠条外，无其他证据证明众生公司与安远陵园、塔陵实业、塔陵经贸之间存在业务关系。2.本案漏列主体，程序违法。涉案的骨灰盒架业务是由自然人房杰履行，原审法院就应依职权将房杰列为本案当事人参加诉讼，以便查明事实。
二审期间，各方当事人均没有新证据向本院提供。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：宋亚丽依据安远陵园出具的七张欠据主张权利，安远陵园应承担给付货款的义务。安远陵园在一、二审期间均未提供证据证明已履行或部分履行义务，其主张涉案的骨灰盒架业务是由自然人房杰履行，但由于房杰当时是众生公司的股东，即便是房杰其与安远陵园之间开展的业务，也与众生公司的经营范围相符，因此可以认定房杰履行的是职务行为，其行为后果应由众生公司承担，在安远陵园拖欠众生公司股权转让前货款以及宋亚丽受让了众生公司股权转让前的全部债权债务的情况下，宋亚丽即有权向安远陵园主张权利，安远陵园的上诉请求没有事实及法律依据本院不予支持。宋亚丽上诉请求公墓管理处对安远陵园的欠款本金及利息承担连带责任没有事实及法律依据，宋亚丽主张公墓管理处承担连带责任的依据是联营协议，但宋亚丽没有提供证据证明其货物为联营体占有和使用，亦没有提供证据证明与公墓管理处存在合同关系，因此，宋亚丽的上诉请求本院不能支持。公墓管理处与宋亚丽之间不存在合同关系，宋亚丽也没有提供证据证明与公墓管理处存在事实上合同关系，其仅凭推断货物被联营体占有不足以成为公墓管理处承担责任的理由，公墓管理处在本案中不承担责任，其上诉理由充分，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持吉林市丰满区人民法院（2014）丰民二初字第161号民事判决第二项；
二、撤销吉林市丰满区人民法院（2014）丰民二初字第161号民事判决第一项；
三、吉林市安远陵园有限责任公司于判决生效后五日内一次性给付宋亚丽欠款457130元，并自2010年5月31日起以28075元为基数，自2010年11月30日起以6150元为基数，自2012年12月5日起以44000元为基数，自2012年12月24日起以378905元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准支付宋亚丽利息至判决给付之日止。案件受理费8650元、其他诉讼费用120元，共计8770元，由吉林市安远陵园有限责任公司负担7630元，吉林市公墓管理处负担1140元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8650元，其他诉讼费用120元，合计8770元，由吉林市安远陵园有限责任公司负担。吉林市安远陵园有限责任公司交纳的二审案件受理费7266元，由吉林市安远陵园有限责任公司负担，宋亚丽交纳的二审案件受理费7266元，由宋亚丽负担，吉林市公墓管理处交纳的二审案件受理费1286元，由吉林市安远陵园有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
审 判 员 李 炜
代理审判员 季海滨
二〇一五年十一月二十三日
代理书记员 于 丹