安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄中法民一终字第00662号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省江都市新区。
法定代表人：张玉柏，该公司董事长。
委托代理人：龚立新，上海市联诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄山市汪满田茶叶有限公司，住所地安徽省歙县经济技术开发区。
法定代表人：汪智利，该公司董事长。
委托代理人：程旭，安徽昌法律师事务所律师。
委托代理人：程军健，安徽昌法律师事务所律师。
上诉人江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都建设公司）因与被上诉人黄山市汪满田茶叶有限公司（以下简称汪满田茶叶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院2015年10月8日作出的（2014）歙民一初字第01761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人龚立新，被上诉人的法定代表人汪智利及其委托代理人程军健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年12月底，江都建设公司和汪满田茶叶公司在上海签订建设工程施工合同，由江都建设公司承建汪满田茶叶公司的汪满田茶厂办公楼工程。2008年8月20日，工程交付使用。2009年8月20日，汪满田茶叶公司在定案价为390万元的基建施工结算审核定案表上盖章确认，但同时在意见栏中注明“办公室需整体维修”。后双方为给付工程款发生纠纷，2011年7月6日，江都建设公司起诉到黄山市中级人民法院，要求汪满田茶叶公司支付工程款310万元。汪满田茶叶公司答辩认为工程未完工验收，无需支付工程款；施工与设计严重不符，且存在严重质量问题，江都建设公司应承担全部维修费用。黄山市中级人民法院认定建设工程已完工，汪满田茶叶公司应给付江都建设公司工程款总额为390万元，除去汪满田茶叶公司已给付款项和扣除工程质量保证金117000元，判令汪满田茶叶公司给付江都建设公司工程款491927元及利息。同时，黄山市中级人民法院还确定该工程保修期为5年。后双方均提起上诉。江都建设公司在上诉中提出原审判决应付款中遗漏了临时房转让款10万元。二审法院认为江都建设公司主张临时房转让款10万元的依据是2010年1月25日汪智利和江都建设公司韦忠定签署的备忘录，而江都建设公司不认可韦忠定签署备忘录是受公司委托，且汪满田茶叶公司也不予认可，对江都建设公司要求支付临时房转让款10万元的主张不予支持。二审维持原判。后汪满田茶叶公司支付了工程款491927元及利息，江都建设公司一直未对工程进行维修，对已收取的390万元工程款未出具税务发票。
江都建设公司向法院提起诉讼，请求判令：1.汪满田茶叶公司返还江都建设公司保修金117000元；2.汪满田茶叶公司向江都建设公司支付临时房转让款10万元；3.汪满田茶叶公司向江都建设公司承担逾期付款违约责任（自2013年9月1日起按同期银行贷款利息的三倍计算逾期付款利息至实际清偿日止）；4.本案诉讼费用由汪满田茶叶公司承担。汪满田茶叶公司在诉讼期间，提起反诉，请求判令：1.江都建设公司赔付汪满田茶叶公司工程修复费用1455289.01元（扣除保修金117000元的余额）；2.江都建设公司交付汪满田茶叶公司已付工程款4113016.41元的税务发票；3.反诉诉讼费用由江都建设公司承担。
诉讼过程中，根据汪满田茶叶公司的申请，原审法院委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对施工质量进行鉴定，该站鉴定结论为：1、外墙面和屋面实际施工做法不符合设计要求：一至五层墙体和楼、层面渗水主要由于框架柱、梁与墙体交界处施工处理不良以及阳台和露台未按设计要求施工以及屋面细部防水施工处理不当引起；2、屋面和阳台栏杆材质实际施工为方钢，且已出现严重锈蚀或锈断，不符合设计和规范要求；3、一至五层门为铁皮门，内置成型厚纸片，不符合设计和规范要求；窗为铝合金窗，且窗框与墙体之间空隙未采用防水材料填塞，不符合设计和规范要求；4、一至五层墙面粉刷层裂缝主要由于粉刷层空鼓、自身收缩等因素引起，框架柱、梁与墙体之间贯穿裂缝主要由于原施工质量缺陷引起；5、贯入法抽检一、四、六层墙体砌筑砂浆强度换算值在（1.6-13.5）MPa之间，部分四、六层墙体砌筑砂浆强度不符合设计要求。后法院又依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对工程的加固修复造价进行鉴定，鉴定结论：汪满田茶叶公司办公楼的加固修复工程造价为1572289.01元。汪满田茶叶公司共支付鉴定费用115000元，并支付鉴定人员出庭费用800元。
原审法院认为：工程质量保证金应在工程保修期期满后，工程无质量问题的情形下予以支付。本案中，汪满田茶叶公司扣留的工程质量保证金117000元，虽然已超过法院生效判决认定的工程保修期5年的期限，但建设工程在工程保修期内已出现质量问题，江都建设公司作为施工方却一直未予维修，现江都建设公司主张汪满田茶叶公司返还工程质量保证金117000元，不予支持。关于江都建设公司主张汪满田茶叶公司支付临时房转让款10万元的请求，法院生效判决不予支持，依法亦不予支持。关于汪满田茶叶公司反诉江都建设公司承担工程维修费1455289.01元（扣除质量保证金117000元的余额）的请求，因建设工程在保修期内就已出现质量问题，江都建设公司作为施工方依法应承担维修义务。由于江都建设公司至今对建设工程不予维修，汪满田茶叶公司自行维修所需的费用，依法应由江都建设公司承担。维修所需费用1572289.01元，系经法院依法委托鉴定确定，应予以认定支持。质量保证金应抵扣维修费用。关于汪满田茶叶公司主张江都建设公司交付已付工程款4113016.41元税务发票的请求，施工方收取工程款后出具税务发票是法定义务。法院生效判决确定的工程款是390万元，因此，江都建设公司需出具390万元工程款的税务发票。针对江都建设公司提出的汪满田茶叶公司反诉已超过诉讼时效的辩解理由，在保修期内对工程质量进行维修是施工方的法定义务，在保修期内，建设方随时发现工程有施工缺陷可随时要求施工方进行维修。本案讼争工程保修期为5年，保修期截至2013年8月20日。在此后的2年内，汪满田茶叶公司提出诉讼，并未超过诉讼时效。对江都建设公司的辩解理由，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决：一、驳回江都建设公司的诉讼请求；二、江都建设公司自判决生效之日起十日内支付汪满田茶叶公司工程维修费用1455289.01元（已扣除质量保证金117000元）；三、江都建设公司自判决生效之日起十日内交付汪满田茶叶公司390万元工程款的税务发票；四、驳回汪满田茶叶公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费4860元、反诉受理费17900元、鉴定费115000元、鉴定人出庭费用800元，共计138560元，由江都建设公司负担。
江都建设公司不服原审判决，上诉称：本诉部分。江都建设公司不承担质量问题责任。汪满田茶叶公司延迟退还保修金，应当按照合同约定及生效判决的认定原则，按中国人民银行同期贷款利率的三倍支付违约金。江都建设公司关于支付临时房转让款10万元的诉请，应当支持。
反诉部分。一、涉案工程施工质量司法鉴定意见明确鉴定内容及鉴定结论系工程施工是否符合图纸要求，汪满田茶叶公司反诉主张的实质是施工质量不符合约定，因涉案工程未经验收，汪满田茶叶公司擅自使用，即使鉴定意见中所谓的质量问题成立，根据有关规定，汪满田茶叶公司关于质量修复费用的主张，应不予支持。即使按汪满田茶叶公司所称的系主张保修责任，不是质量不合格的责任，因保修期于2013年8月19日已届满，汪满田茶叶公司在保修期届满之后才反诉主张保修责任，亦不成立。二、施工质量司法鉴定存在严重的程序问题，质量鉴定意见依据的设计图纸及相关资料，未经出示质证，真实性不能确认，依此形成的鉴定意见，没有证据效力，不能作为定案依据，且修复工程造价明显过高。鉴定意见中的质量问题是涉案工程2014年的现场问题，该工程汪满田茶叶公司已擅自使用6年，即使在2014年发现有质量问题，也是汪满田茶叶公司在使用过程中所形成，显然不能认定就是江都建设公司6年之前的施工所导致，两者之间没有因果关系，不应由江都建设公司承担责任。三、汪满田茶叶公司提起反诉已超过诉讼时效。请求判令：1.撤销原审判决，改判支持江都建设公司的全部本诉请求，驳回汪满田茶叶公司的全部反诉请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由汪满田茶叶公司承担。
汪满田茶叶公司答辩称：涉案工程在保修期间内出现严重的质量问题，江都建设公司要求支付保修金及三倍利息没有依据。关于10万元临时房转让款，没有证据证明我方同意购买或者接受该房，安徽省高级人民法院（2012）皖民四字第00123号民事判决已经从事实和程序上驳回江都建设公司的诉讼请求。关于反诉部分，发包人擅自使用未经验收的工程不影响承包人承担保修责任，本案应当适用《关于房屋建筑工程保修办法》第三条，房屋质量缺陷是不符合强制性标准，承包人在施工中没有达到国家强制性标准，属于保修责任的范围，即使竣工验收合格，也会出现质量问题。关于时效问题，保修期内质量问题是不断出现的，我方没有超过诉讼时效。关于鉴定程序，一审法院委托专业机构作出的鉴定意见合法，江都建设公司在2015年7月对鉴定意见征求意见稿提出的书面异议中没有提及鉴定图纸问题以及程序问题，仅提出该报告缺乏相对性，江都建设公司对鉴定报告是认可的。综上，应当驳回江都建设公司的上诉，维持原判。
双方在二审中均未提交新证据，双方在庭审中确认涉案工程于2008年8月20日使用，但是未进行竣工验收。双方对原审法院查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：关于江都建设公司主张的工程质保金及逾期利息，工程质保金扣留金额及返还期限已经生效判决确定，汪满田茶叶公司应当履行在工程质保期满时返还质保金的义务，江都建设公司主张汪满田茶叶公司返还工程质保金117000元的诉求予以支持。生效判决已确定逾期支付工程款按照中国人民银行同期贷款利息的三倍支付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。涉案工程于2008年8月20日交付，质保金属于工程款的一部分，质保金也应当从应付之日计取利息，汪满田茶叶公司在五年质保期限届满后，未履行返还义务，汪满田茶叶公司应以117000元为基数自2013年9月1日起按中国人民银行同期贷款利息的三倍支付利息。
关于江都建设公司主张的10万元临时房转让款，安徽省高级人民法院（2012）皖民四终字第00123号民事判决认为江都建设公司的该项主张没有事实和法律依据，不予支持。该生效判决已驳回江都建设公司的该项主张，江都建设公司在本案中再次起诉主张临时房转让款，属重复起诉，不予支持。
关于汪满田茶叶公司反诉主张的工程修复费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。双方确认涉案工程未经竣工验收，汪满田茶叶公司于2008年8月已实际使用涉案工程，根据上述规定，江都建设公司除对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任外，对其他质量问题不再承担责任。涉案工程江都建设公司于2009年整改完毕，整改完毕后直至诉讼前，汪满田茶叶公司没有充分证据证明就案涉工程向江都建设公司提出过整改或修复要求，现汪满田茶叶公司在超出保修期后再次要求江都建设公司就渗水、护栏锈断、内外墙皮脱落承担赔偿责任，没有法律依据，不予支持。汪满田茶叶公司在一审审理期间提交的委托鉴定申请书载明的鉴定事项为屋面和外墙渗漏、护栏锈断、内外墙皮脱落等质量问题，该申请未提及主体结构，施工质量鉴定报告结论中也未提及房屋主体结构存在质量问题。建筑物的主体结构是指在建筑中由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系，主体结构主要用以承重建筑物上的各种负载，根据《建设工程质量管理条例》的规定，主体结构工程的保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限，办公楼合理使用年限为50年。主体结构质量问题与其他质量问题具有本质上的区别，汪满田茶叶公司认为涉案工程质量问题属于主体结构质量问题，江都建设公司应当承担工程修复费用，缺乏依据，本院不予支持。鉴定申请由汪满田茶叶公司提出，相应的诉讼风险其应当知晓，由此产生的鉴定费应由其自行承担。
关于390万元工程款的税务发票，江都建设公司已收到生效判决确定的工程款，其开具发票是法定义务，工程类发票的开具需双方分别向税务部门提交相关材料，双方在庭审中分别表示愿意开具发票并配合，双方应当配合办理。
综上，江都建设公司的部分上诉理由成立。原审判决认定事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省歙县人民法院（2014）歙民一初字第01761号民事判决；
二、黄山市汪满田茶叶有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏江都建设集团有限公司117000元及利息（以117000元为基数自2013年9月1日起按中国人民银行同期贷款利息的三倍计算至款清之日止）；
三、驳回江苏江都建设集团有限公司本诉的其他请求；
四、驳回黄山市汪满田茶叶有限公司的反诉请求。
一审本诉受理费4860元，由江苏江都建设集团有限公司负担2050元，由黄山市汪满田茶叶有限公司负担2810元，反诉受理费8950元、鉴定费115000元、鉴定人出庭费用800元，由黄山市汪满田茶叶有限公司负担；二审案件受理费22760元，由黄山市汪满田茶叶有限公司负担20710元，江苏江都建设集团有限公司负担2050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴林丹
代理审判员 刘 晨
代理审判员 宋乾平
二〇一六年一月七日
书 记 员 王 艳
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。