江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第02029号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司，住所地在江苏省连云港市海州区朝阳东路30-6号。
负责人王岗，该公司总经理。
委托代理人谭宝兵，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨广喜。
委托代理人潘云时。
被上诉人（原审被告）周义通。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杨广喜、周义通机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2014）南民初字第1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日受理后依法组成合议庭，并于2014年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人保险公司的委托代理人谭宝兵，被上诉人杨广喜的委托代理人潘云时到庭参加诉讼，被上诉人周义通经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月1日9时许，周义通驾驶苏G×××××号小型轿车沿灌南县X206线由南向北行至灌南县新集镇塘河村路段，在路西侧撞击由北向南行驶的驾驶电动自行车的杨广喜，造成杨广喜受伤、两车损坏之道路交通事故。该事故经灌南县公安局交通巡逻警察大队认定，周义通承担该事故的全部责任，杨广喜不承担事故责任。杨广喜受伤当日被送至灌南县人民医院门诊并住院治疗29天，花医疗费40431.9元（含周义通垫付15000元）。于2013年7月30日出院。2014年1月8日，灌南县道路交通事故调解委员会委托灌南县中医院司法鉴定所对杨广喜的伤情进行鉴定：被鉴定人杨广喜2013年7月1日因车致祸：左胫腓骨Ⅰ开放性粉碎性骨折，额面部挫裂伤，轻型颅脑损伤，鼻骨双支及鼻中隔骨折。经内固定手术治疗，后遗左踝关节活动功能障碍，左趾背伸受限，构成道路交通事故十级伤残。后续治疗费需柒仟元整。休息期限应从受伤之日至评残日前一日属合理范畴，营养期限为伤后60日，护理期限为伤后90日，二次手术取内固定的休息、营养、护理期限均为30日。杨广喜花鉴定费1950元。周义通在事故发生后已为杨广喜垫付医疗费15000元。因杨广喜尚有其他损失未获赔偿，遂提起诉讼。
本案在审理过程中，杨广喜诉称因二次治疗费尚未发生，故在本次诉讼中不再主张。杨广喜另提供上海市劳动合同范本-
上海市劳动合同一份，主张与上海志凯建筑工程设备有限公司存在劳动合同关系，相关损失应按照城镇居民标准进行计算。该劳动合同仅在合同第二页和末页加盖有上海志凯建筑工程设备有限公司章印及杨广喜署名，且合同封面标注：上海市劳动合同范本字样。经原审法院释明，杨广喜同意提供其在城镇居住、生活的其他相关证据证实其主张，但直至原审法院判决前，杨广喜未就上述事项向原审法院提供其他证据予以佐证。杨广喜还提供电动车购买发票1张，主张电动车损失为3000元，该购买发票上写明电动车购置价格为3000元，购买人为杨红有。
原审法院另查明，杨广喜于1988年1月12日生。户籍所在地为灌南县新集镇大园村十三组5号，根据2014年江苏省年度统计，我省上一年度农村居民人均可支配收入为13598元，农村居民人均消费性支出为9607元。周义通驾驶的苏G×××××号小型轿车在保险公司处投保交强险及商业险100万元（且不计免赔），事故发生在保险期间内。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，该机动车同时投保机动车责任强制保险和第三者责任商业保险的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的规定由侵权人予以按责赔偿。因在本起事故中，周义通承担事故全部责任，因此，杨广喜的损失，应先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，损失超出部分再由责任人按责承担。对于杨广喜的相关损失是否应按照城镇居民标准进行计算的问题，原审法院认为，杨广喜仅提供上海市劳动合同范本-
上海市劳动合同一份以证实杨广喜与上海志凯建筑工程设备有限公司存在劳动合同关系，杨广喜亦未提供与该公司存在劳动合同关系的其他证据予以佐证，也未提供自己确在城镇居住生活的其他相关证据予以证实，故对于杨广喜按照城镇居民标准计算相关损失的主张，原审法院认为证据不足，不予支持。根据现有证据，杨广喜的损失应按照农村居民标准进行计算。
根据杨广喜提供的医疗费发票，杨广喜已经发生的医疗费为40431.9元（含周义通垫付的15000元）。根据杨广喜户籍性质结合鉴定意见，杨广喜的误工费应为7078.41元（190天×13598元／365天）、残疾赔偿金应为27196元（13598元×20年×10%）、精神抚慰金5000元、护理费5850元（90天×65元／天）、营养费为900元（60天×15元／天）。杨广喜共计住院29天，其主张住院伙食补助费725元（29天×25元／天）符合法律规定，原审法院予以支持。杨广喜主张交通费1000元但未提供任何证据予以证实，原审法院不予支持。鉴定费1950元，有正规发票且为实际发生，原审法院依法予以支持。主张电动车损失3000元，虽提供电动车购买发票，但不能证实电动车损失价值且发票上购买人也不是杨广喜，故原审法院对该部分损失不予支持。综上，结合司法鉴定意见及相关法律规定，杨广喜的损失为：医疗费40431.9元、营养费900元（60天×15元／天）、住院伙食补助费725元（29天×25元／天）、护理费5850元（90天×65元／天）、误工费7078.41元（190天×13598元／365天）、残疾赔偿金27196元（13598元×20年×10%）、精神抚慰金5000元、鉴定费1950元，合计89131.31元。其中，交强险的医疗险项下为：42056.9元（医疗费40431.9元＋营养费900元＋住院伙食补助费725元）；伤残项下为45124.41元（护理费5850元＋误工费7078.41元＋残疾赔偿金27196元＋精神抚慰金5000元）。因鉴定费1950元属为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要和合理的费用，应当由保险公司在商业险范围内承担。因交强险医疗险限额为10000元，伤残项下限额为110000元，故保险公司应在交强险范围内赔偿55124.41元（10000元＋45124.41元），商业险范围内赔偿34006.9元（32056.9元＋1950元）。因周义通已垫付杨广喜15000元，杨广喜收到保险公司赔偿款后返还周义通15000元。诉讼费1530元因保险公司及周义通均未向原审法院递交第三者责任商业保险合同，对于保险公司是否应承担诉讼费原审法院无法进行审查，故该费用应由实际侵权人即周义通按照杨广喜主张的合理损失按比例承担诉讼费用，周义通如有证据证实应由保险公司承担，可另行主张。原审法院遂判决：一、杨广喜因道路交通事故造成的损失89131.31元，由中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司于判决发生法律效力之日起十日在交强险范围内赔偿55124.41元，在商业险范围内赔偿34006.9元；杨广喜应在收到中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司赔偿款时退还周义通15000元。二、驳回杨广喜的其他诉讼请求。案件受理费3060元，减半收取1530元。由杨广喜承担535元，由周义通承担995元。周义通应承担部分杨广喜已预交，杨广喜可在返还周义通上述款项时一并予以扣减。
保险公司不服原审判决上诉称：原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判。理由：1、保险公司为杨广喜垫付10000元医疗费，原审判决未予扣减不合理；2、原审判决未根据保险合同约定扣除杨广喜非医保用药费用不合理；3、杨广喜的司法鉴定系单方委托，且鉴定结论不合理，不应作为证据使用。
被上诉人杨广喜答辩称：请求驳回上诉，维持原判。理由：1、杨广喜已收到保险公司垫付的10000元医疗费，杨广喜同意在保险公司赔付时予以扣减；2、保险公司主张扣除杨广喜非医保用药费用无法律依据；3、杨广喜的司法鉴定不违反相关法律规定，保险公司没有提供确凿证据证明司法鉴定结论错误。
被上诉人周义通未到庭应诉，也未提交书面答辩状。
本院经审查，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院庭审中，经双方当事人确认本案争议焦点为：1、杨广喜是否存在应扣除的非医保用药。2、杨广喜的司法鉴定结论是否应当采纳。3、保险公司为杨广喜垫付的10000元医疗费原审判决未扣除是否合理。
本院认为，杨广喜伤后治疗用药是由医院根据其伤情需要决定的，非本人所能控制。同时，按商业保险合同约定，核定医疗费赔付标准的义务人是保险人，而保险公司未能提供证据证明杨广喜治疗用药存在不必要和不合理，也不能明确非医保用药的数量和金额及其替代用药的品种和金额，应承担举证不能的法律后果，保险公司主张扣除杨广喜非医保用药费用的上诉请求，本院不予支持；杨广喜伤残等级鉴定，由灌南县道路交通事故调解委员会委托，连云港市灌南县中医院司法鉴定所具体实施，该鉴定机构及鉴定人员均具备相应司法鉴定资质，鉴定程序合法，保险公司认为杨广喜司法鉴定结论不合理，但无证据予以证明，故对保险公司的该上诉主张，本院亦不予支持；二审庭审中，杨广喜认可保险公司为其垫付10000元医疗费，保险公司在给付杨广喜赔偿款时可予以扣减。综上，原审判决符合相关法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3060元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 卢 澄
审 判 员 王宜东
代理审判员 任李艳
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 张荣洹
法律、司法解释条文
法律、司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
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