安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终115号
上诉人（原审被告）：安徽诚信药业有限公司，住所地安徽省利辛工业园区创业路南段。
法定代表人：韩廷峰，该公司总经理。
委托代理人：韩俊良，该公司员工。
委托代理人：翟如飞，安徽恒言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘辉，男，汉族，1972年8月10日出生，住安徽省利辛县。
被上诉人（原审原告）：魏飞，男，汉族，1975年6月3日出生，住安徽省利辛县。
上述二被上诉人的共同委托代理人：丁永安，江苏金天宁律师事务所律师。
原审被告：杨全球（又名杨曙东），男，1966年4月8日出生，汉族，住安徽省利辛县。
原审被告：刁敏，女，1959年12月18日出生，汉族，住安徽省利辛县。
上诉人安徽诚信药业有限公司（简称诚信公司）因与被上诉人刘辉、魏飞，原审被告刁敏、杨全球建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院于2015年11月12日作出的（2015）亳民一初字第00078号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月11日对本案进行了公开开庭审理。诚信公司的委托代理人韩俊良、翟如飞，刘辉、魏飞及其委托代理人丁永安，刁敏、杨全球到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院查明：2013年3月1日，利辛县鑫盛建筑安装有限责任公司（简称鑫盛公司）与诚信公司签订《建设工程施工合同》，约定由鑫盛公司承建诚信公司办公楼、车间工程，工程内容图�所示内容，办公楼1196元/平方米，车间1150元/平方米，以实际面积结算。同日，诚信公司韩俊良出具承诺，载明鑫盛公司承建诚信公司办公楼、生产车间，交纳保证金200万元，在30日内无条件返还给承包方。刁敏在担保人处签字。同年4月6日，鑫盛公司与刘辉签订协议，约定鑫盛公司协助刘辉和建设单位按有关规定办理好开工前的有关手续，所需费用由建设单位与刘辉按有关规定要求办理；刘辉负责组织人员按图纸施工，确保工程质量，所有税金由刘辉承付，刘辉按工程总造价的1.5％缴给鑫盛公司管理费。同年3月27日至4月15日，诚信公司收到刘辉、魏飞的保证金合计170万元。后因故不能继续施工，2013年10月19日，刘辉、魏飞与诚信公司签订二份《协议书》。第一份《协议书》约定：双方就诚信公司路东一幢车间施工达成协议，刘辉放弃该幢楼车间的施工，余下的工程�诚信公司另行安排施工队施工；该幢楼车间主体工程已完工，该部分工程款由诚信公司委托有资质的造价事务所（十日内预算出来），扣除刘辉在本工程外欠账，余下的工程款待2013年12月30日前结清付清；诚信公司另行安排施工队进场施工两天内把刘辉的保证金30万元，一次性付清；诚信公司如不按协议给付工程款，自双方签字之日，逾期则按银行同期利息4倍执行。第二份《协议书》约定，双方就诚信公司路东一幢办公楼施工达成协议，刘辉放弃该幢楼车间的施工，余下工程由诚信公司另行安排施工队施工；刘辉施工的该幢楼的基础工程，由诚信公司委托有资质的造价事务所（十日内预算出来），工程款待2013年11月30日前结清付清；诚信公司如不按协议给付工程款，自双方签字之日，逾期则按银行同期利息4倍执行。2013年6月18日至2014年8月7日，诚信公司向刘辉付款213万元，其中包含刘辉自认退回的保证金140万元，工程款73万元。后因诚信公司下欠工程款及保证金未付，刘辉、魏飞将诚信公司起诉至原审法院，请求判令：诚信公司、杨全球、刁敏给付工程款及逾期利息3210714元，返还工程保证金37.8万元，并承担本案的诉讼费用。
一审审理期间，根据刘辉、魏飞的申请，原审法院委托安徽凯奇建设项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定，鉴定结论为：诚信公司办公楼、车间等工程造价为2103380.34元。
原审法院认为：刘辉与鑫盛公司的协议明确约定鑫盛公司协助刘辉、诚信公司办理诚信公司办公楼、车间工程的开工手续，费用由刘辉与诚信公司办理。且约定工程由刘辉组织施工，刘辉按工程造价的1.5％缴给鑫盛公司管理费，因此该协议实质为挂靠协议，刘辉�鑫盛公司名义承包诚信公司工程，给付鑫盛公司挂靠费用。在履行《建设工程施工合同》中，保证金系刘辉、魏飞直接缴给诚信公司，诚信公司付款亦是直接汇入刘辉账户。后因施工发生争议，诚信公司亦是与刘辉、魏飞直接签订了二份《协议书》。故能确认诚信公司发包的工程实际系刘辉、魏飞施工，诚信公司亦明知施工人系刘辉、魏飞。因双方对本案工程款发生争议，根据刘辉、魏飞的申请，原审法院委托安徽凯奇建设项目管理有限公司对工程造价进行了鉴定。经鉴定，诚信公司办公楼、车间等工程造价为2103380.34元。对该鉴定，刘辉、魏飞无异议。诚信公司虽提出异议，但未提供足以反驳的相反证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，且诚信公司亦未提出重新鉴定或补充鉴定，故对该鉴定意见予以认定，确认案涉工程价款为2103380.34元。
对诚信公司所称的代刘辉、魏飞垫付商砼款和工人工资，刘辉、魏飞尚未与第三人就商砼款和工资进行结算，故不能确定是否达到付款条件。诚信公司在无刘辉、魏飞授权或追认的情况下，垫付该款无依据。且诚信公司提供的证人证言不能证明垫付工资的具体数额，因此无法确认垫付款的真实性。如诚信公司垫付了该款，对该争议可另行解决。
本案工程已经交付诚信公司，诚信公司在与刘辉、魏飞签订审核工程造价及付款协议时未对工程质量提出异议，故应认定交付的工程不存在质量问题。现虽提出异议，但未将施工图纸及照片提交法庭，故无法认定。�信公司提供的通知不能证明刘辉、魏飞收到，缺乏真实性。因此诚信公司提出工程质量存在问题的主张无证据支持，由此产生的后果应由其自行承担。
综上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定合同无效。本案刘辉、魏飞无建设工程施工资质而借用鑫盛公司的资质，故其以鑫盛公司名义与诚信公司签订的《建设工程施工合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因该合同无效，故诚信公司应当返还刘辉、魏飞的保证金30万元。因《建设工程施工合同》无效，根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。故刁敏对保证金的担保合同亦为无效。因刁敏明知刘辉、魏飞无建筑企业资质，仍为其合同的保证金提供担保，故其主观上有过错，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。故刁敏应对诚信公司不能清偿部分的三分之一承担责任。后因不能继续施工，刘辉、魏飞为处理该工程的后续事项与诚信公司签订了二份《协议书》。该二份《协议书》合法有效，双方应遵照履行。该二份《协议书》均约定对刘辉、魏飞完成的车间及办公楼工程由诚信公司委托有资质的造价事务所10日内预算出来，但诚信公司未委托�算。一审审理期间，根据刘辉、魏飞的申请，原审法院委托安徽凯奇建设项目管理有限公司对工程造价进行了鉴定。经鉴定，诚信公司办公楼、车间等工程造价为2103380.34元。扣除已经支付的73万元，余款1373380.34元，诚信公司仍应继续支付，并按二份《协议书》的约定支付逾期利息。杨全球作为二份《协议书》的担保人，依据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，应对未付工程款及30万元保证金承担保证责任。因二份《协议书》对保证金未约定逾期付款损失计算办法，故该保证金的利息损失应从起诉时起按银行贷款利率计算。
案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同�纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、诚信公司于判决生效后十日内退还刘辉、魏飞保证金30万元及利息（利息自2015年2月4日起，按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止），给付刘辉、魏飞工程款1373380.34元及利息（利息自2013年12月30日起，按同期银行贷款利率的4倍计算计算至实际付清之日止）；二、杨全球对上述债务承担连带还款责任；三、刁敏对诚信公司应当返还的30万元保证金及利息中不能清偿的三分之一承担赔偿责任；四、驳回刘辉、魏飞的其他诉讼请求。案件受理费35510元，保全费5000元，鉴定费40630元，合计81140元，由刘辉、魏飞负担43305元，诚信公司、杨全球负担37835元。
诚信公司不服上述判决，上�称:1、诚信公司按约定将委托核算的工程造价201456.59元告知刘辉、魏飞，其二人并未提出异议，案涉工程造价应为201456.59元，不需要再行委托鉴定。现一审法院委托鉴定的数额与诚信公司核算的数额相差不大，由于鉴定系刘辉、魏飞申请，鉴定费用应全部由刘辉、魏飞承担。2、诚信公司为刘辉、魏飞垫付利辛县皖通商砼有限公司（简称皖通商砼公司）商砼款32.8万元，对此，皖通商砼公司出具了加盖其公司印章的《确认单》，该32.8万元应从诚信公司欠付款项中扣除。诚信公司一审已提供证人证言，证明为刘辉、魏飞垫付工人工资81万元，该垫付款项应从诚信公司欠付款项中扣除。刘辉、魏飞未按约定对电梯井做防水处理，致使后续工程无法继续，给诚信公司造成损失，应扣除修复费用8万元。3、刘辉、魏飞一直未对对诚信公司提供的工程款确认单未给予明确答复，且刘辉、魏飞施工存在的质量问题一直未妥善解决，故逾期付款是刘辉、魏飞的过错所致，诚信公司不应支付逾期利息。刘辉、魏飞在起诉状中并未主张保证金利息，一审不应判决支付保证金利息。综上，请求二审法院裁定撤销原审判决，发回重审，或者查清事实后依法改判；本案诉讼费用由刘辉、魏飞承担。
刘辉、魏飞答辩称：1、刘辉、魏飞申请法院委托鉴定符合法律规定，鉴定费用应当由诚信公司全部承担。2、诚信公司不知道刘辉、魏飞尚欠皖通商砼公司的商砼款数额，且刘辉、魏飞并未委托诚信公司垫付商砼款，商砼款与诚信公司无关。刘辉、魏飞尚未与工人班组结算工资，尚欠工人工资数额无从知晓，且工人在刘辉、魏飞撤场后继续替诚信公司施工，无法分清刘辉、魏飞所欠工人工资与诚信公司所欠工人工资，刘辉、�飞并未委托诚信公司代付工人工资，对垫付的工人工资不予认可。3、因诚信公司的原因致使刘辉、魏飞无法继续施工，刘辉、魏飞向诚信公司交付的是未完工程，工程款是按照已完工程量按实结算，不存在所谓的质量问题。对工程款进行结算是诚信公司的义务，其未履行该项义务，故意拖延，应当承担违约责任。2013年10月19日双方所签第一份《协议书》已明确诚信公司另行安排施工队进场施工两天内将保证金一次性付清，诚信公司应按银行同期贷款利率支付逾期利息。
刁敏称案涉纠纷是由诚信公司造成，与其无关。杨全球称案涉纠纷与其无关。
一审中，诚信公司为证明其为刘辉、魏飞垫付皖通商砼公司商砼款32.8万元，举证了《皖通商砼有限公司2013年4－7月份方量、金额确认单》（简称《确认�》）。二审中，经诚信公司提出申请，要求皖通商砼公司工作人员出庭作证，证明32.8万元商砼款是由诚信公司承担的。二审庭审中，皖通商砼公司工作人员称《确认单》上的印章是真实的，但不清楚《确认单》上签字的真实性。刘辉、魏飞对该证人证言的质证意见：刘辉、魏飞尚未与皖通商砼公司进行结算，如诚信公司为其垫付商砼款，应向其核实。刁敏对该证人证言的质证意见：不清楚。杨全球对该证人证言的质证意见：没有异议。二审庭审后，皖通商砼公司委托工作人员来本院核实诚信公司所举证的《确认单》上签字的真实性时，认为该《确认单》仅是对商砼方量及金额进行确认，用于每月方量、金额的对账，并不涉及到具体金额的支付，《确认单》上加盖的确实是该公司印章，但《确认单》上的签字“该公司商砼款余款已有安徽诚信药业公司已垫付清”并非该公司所写。
二审期间，鑫盛公司向本院出具一份《情况说明》，载明鑫盛公司对刘辉、魏飞系挂靠该公司对案涉工程进行施工的实际施工人，对刘辉、魏飞提起本案诉讼无异议。
诚信公司二审所举其他证据与刘辉、魏飞二审所举证据及证明目的均同一审，相对方的质证意见亦同一审。刁敏、杨全球在一、二审中均未举证。
本院除对原审法院查明的案件事实予以确认外，二审另查明：2013年10月19日，刘辉、魏飞与诚信公司签订的二份《协议书》均由杨全球在担保人处签字。
本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、原审法院委托作出的鉴定意见能否作为案涉工程价款�认定依据；2、诚信公司主张的垫付商砼款32.8万元、垫付工人工资81万元、电梯井修复费用8万元应否从工程款中扣除；3、诚信公司欠付刘辉、魏飞的工程款及保证金应否支付利息。
（一）原审法院委托作出的鉴定意见能否作为案涉工程价款的认定依据问题。刘辉、魏飞是案涉工程的实际施工人，因无施工资质，其以鑫盛公司名义与诚信公司所签订的《建设工程施工合同》虽无效，但其后刘辉、魏飞在完成部分施工任务后，与发包人诚信公司于2013年10月19日就案涉工程款结算事宜所签订的二份《协议书》内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对诚信公司与刘辉、魏飞均具有法律约束力。依照该二份《协议书》约定，诚信公司应在《协议书》签订之日起10日内，委托有资质的造价师事务所将案涉工程造价预算出来，但诚信公�未按约委托预算。刘辉、魏飞起诉后，原审法院根据刘辉、魏飞的申请，依法委托有资质的鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定并无不妥。一审鉴定程序合法，鉴定人员亦出庭接受了法庭及当事人的质问，诚信公司虽对鉴定意见有异议，但并未能提出足以反驳的相反证据和理由予以推翻，原审以鉴定意见作为定案依据，认定案涉工程造价为2103380.34元并无不当。
(二)关于诚信公司主张的垫付商砼款32.8万元、垫付工人工资81万元、电梯井修复费用8万元应否从工程款中扣除的问题。对诚信公司主张应扣除的商砼款32.8万元，经查，诚信公司并未提供刘辉、魏飞委托其垫付商砼款的证据，且刘辉、魏飞对该垫付款不予认可，皖通商砼公司亦对诚信公司所主张的该垫付事实不予认可，故诚信公司主张在工程款中扣除该32.8万元依据不足。诚信公司称代刘辉、魏飞支付康文才、武云邦、王朗三人81万元工人工资，但诚信公司未能提供代刘辉、魏飞支付该三人81万元工人工资的委托手续和支付凭证等证据，故在刘辉、魏飞对垫付款项不予认可的情况下，原审法院未将诚信公司所主张的垫付工人工资款81万元从工程款中扣除并无不妥。诚信公司虽称刘辉、魏飞施工的电梯井未作防水处理给其造成损失，但诚信公司对此并未举证予以证明，其认为应当扣除修复费用8万元的主张没有依据，不予支持。因此，诚信公司要求从工程款中扣除商砼款32.8万元、工人工资81万元、电梯井修复费用8万元的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
(三)关于诚信公司欠付刘辉、魏飞的工程款及保证金应否支付利息问题。案涉工程总造价为2103380.34元，扣除诚信公司已经支付的工程款73万元，诚信公司尚欠刘辉、魏飞工程款1373380.34元。根据二份《协议书》的约定，诚信公司未在约定期限内付清工程价款，其理应按照协议约定支付逾期付款利息。双方在签订二份《协议书》结算工程价款时，诚信公司并未对案涉工程质量提出异议，后其虽提出案涉工程存在质量问题，亦未举证证明，因此诚信公司以刘辉、魏飞未对其提供的工程款确认单给予答复及案涉工程存在质量问题未妥善解决为由，认为是因刘辉、魏飞的过错致其逾期付款的的理由无依据，诚信公司称其不应支付欠付工程款利息的主张不能成立。原审法院依据二份《协议书》约定的期限及利息计付标准，判令诚信公司自2013年12月30日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍支付欠付工程款利息并无不当。诚信公司收取刘辉、魏飞170万元保证金，诚信公司已退还140万元，对于尚欠的30万元保证金，诚信公司应予退还并支付相应利息。因双方并未约定该30万元保证金的利息计付标准，原审法院判令从起诉之日起按同期银行贷款利率计付保证金利息无不当，诚信公司认为其不应支付保证金利息的上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，诚信公司的上诉请求及理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19860.42元，由诚信公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
代理审判员 廖永结
代理审判员 吴 辉
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 陈 茜
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。