江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商终字第0031号
上诉人（原审被告）俞东平。
委托代理人陈小坤。
被上诉人（原审原告）太仓牡丹园大酒店有限公司，住所地江苏省太仓市浏河镇新闸村。
法定代表人顾星球，该公司董事长。
委托代理人王敏，江苏众谊律师事务所律师。
委托代理人黄丽华，江苏众谊律师事务所律师。
上诉人俞东平因与被上诉人太仓牡丹园大酒店有限公司（以下简称牡丹园公司）承包合同纠纷一案，不服江苏省太仓�人民法院（2013）太商初字第0481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
牡丹园公司一审诉称：2010年3月，牡丹园公司招聘俞东平负责大酒店经营管理工作，叶剑挥、马莉、林玲、周建华、严皓等5人系由俞东平招聘，协助俞东平经营管理工作。2010年6月7日，牡丹园公司与俞东平签订《园花园大酒店责任承包管理合同书》，由俞东平承包大酒店经营管理权。该合同约定：承包期间为1年，自2010年5月15日至2011年5月14日止，叶剑挥、马莉、林玲、周建华、严皓等人作为俞东平聘用的高级管理班子成员，参与大酒店经营管理工作；合同签订后，牡丹园公司将酒店公章等经营管理权交与俞东平，但俞东平没有与叶剑挥、马莉、林玲、周建华、严皓等人签订书面劳动合同，导致牡丹园公司于2012年11月15日�太仓市人民法院判决赔偿他们5人双倍工资差额260463.09元。另2011年5月17日，牡丹园公司因俞东平承包期间亏损1316776.62元，诉至太仓市法院要求俞东平按承包合同负担一半损失，后经法院调解双方达成协议，但本案损失还未发生和涉及。鉴于俞东平承包大酒店后，除拥有经营管理权外，还拥有聘用高级管理人员的权利，但俞东平在聘用叶剑挥、马莉、林玲、周建华、严皓后，没有与他们签订劳动合同，怠于履行经营管理职责，导致牡丹园公司承担赔偿责任，故俞东平应承担主要责任即80%。又因2011年11月17日牡丹园公司与俞东平达成的民事调解书，本案损失还未发生和涉及，属于遗漏的损失。为维护牡丹园公司权益，牡丹园公司诉至原审法院。请求判令：1、俞东平赔偿牡丹园公司损失208370元。2、俞东平承担诉讼费用。
俞东平一审辩称：对于牡丹园公司的诉请不予认可。一、牡丹园公司诉俞东平的（2011）太商初字第0325号承包合同纠纷案件中，经法院主持双方已依据审计事实达成调解，调解书中予以明确俞东平赔偿牡丹园公司人民币23万元，俞东平已经按调解协议履行了全部义务，调解书没有遗漏本案的标的，不存在遗漏之说；二、依据俞东平与牡丹园公司签订的责任承包管理合同书，俞东平做任何事都事先必须得到牡丹园公司的认可及同意后方能实施，俞东平只是执行，具体细节在合同附件中均有约定；三、在仲裁案件中，俞东平也参与了仲裁旁听，并经仲裁庭询问我相关情况后才予以裁决。三、法院对牡丹园公司诉五名高级管理人员的案件已全部判决，庭审情况已经证实俞东平是按照管理合同的相关条款来执行，牡丹园公司与叶剑挥等五人未签合同完全是牡丹园公司的责任。综上，牡丹园公司起诉无事实和法律依据，请求驳回牡丹园公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年6月7日，牡丹园公司（合同甲方）与俞东平（合同乙方）签订《园花园大酒店责任承包管理合同书》一份，合同第一条约定：“甲方同意按照本合同约定规章由乙方责任承包管理甲方酒店”；第四、五条约定：“乙方由8名以内的专业人员组成酒店经营管理班子，由酒店聘用上岗工作。乙方可根据经营管理需要减少派出人员或调整经营班子中的人选”，“乙方在本合同期间，履行团队责任承包管理酒店，执行总经理负责制。全面负责酒店日常经营管理事务，拥有经营自主权”；第六条约定：“本合同责任承包管理期为壹年，自2010年5月15日起至2011年5月14日止”；第二十条约定：“乙方编制、制定和实施酒店经营宗旨、经营方针、组织机构、人员编制、酒店管理人员和牡丹园公司工资分配方案、经营预算、经营利�（GOP）指标、营销战略……”；第二十一条约定：“乙方聘用的高级管理班子成员……经甲方认可后，由总经理聘任。乙方负责设置酒店岗位定额，据此负责招聘和培训各级管理人员、服务人员和工作人员，并可根据酒店规章制度和运营需要，解聘、解雇或开除上述人员并报甲方”；第三十、三十一条约定：“乙方在本合同期内必须确保完成经营利润120万元；乙方管理班子成员的月薪金每月只发放60%，剩余的薪金作为执行本合同的绩效工资由牡丹园公司留存并考核”；第三十二条约定：“乙方超额完成本合同约定的经营利润，则甲方应当给予乙方提成奖励……如出现酒店经营亏损，则乙方只拿60%的工资，亏损部分则由甲乙双方各承担50%”。该合同附件表三约定了管理班子薪金及福利，其中叶剑挥作为人事经理，月工资为8000元；林玲作为行政经理，月工资为8000元；马莉作为餐厅经理，月工资为6500元；严皓作为房务总监，月工资为8000元；周建华作为营销总监，月工资为9000元；以上人员月工资实发60%，留存40%，每月工作26天；附件表六约定了年度利润出现亏损时，绩效工资为0。后俞东平实际接管酒店并从事经营活动，牡丹园公司的公章由俞东平实际持有。
2011年4月23日，牡丹园公司与俞东平签订了《园花园大酒店责任承包提前终止协议书》，约定承包期到2011年3月31日提前终止，2011年4月1日起，牡丹园公司接管酒店经营工作。同日起，叶剑挥、林玲、马莉、严皓、周建华未再到牡丹园公司工作。
2012年1月30日，叶剑挥、林玲、马莉、严皓、周建华向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求牡丹园公司向其支付未签劳动合同的双倍工资、工资差额、周六加班工资等劳动利益损失。该委于2012年4月26日作出太劳人仲案字（2012�第158号仲裁裁决书，裁决牡丹园公司支付叶剑挥未签劳动合同期间的双倍工资52800元，支付林玲52800元，支付马莉42900元，支付严皓52800元，支付周建华59400元，驳回了叶剑挥、林玲、马莉、严皓、周建华的其他请求。叶剑挥、林玲、马莉、严皓、周建华及牡丹园公司均不服仲裁裁决，先后于2012年5月23日向原审法院提起劳动合同纠纷诉讼。该案审理中，经牡丹园公司申请，追加俞东平为共同被告参加诉讼。
2012年11月15日，原审法院作出（2012）太城民初字第0275、0286号民事判决书、（2012）太城民初字第0276、0287号民事判决书、（2012）太城民初字第0277、0288号民事判决书、（2012）太城民初字第0278、0289号民事判决书、（2012）太城民初字第0279、0290号民事判决书，判令牡丹园公司分别支付叶剑挥双倍工资差额52484.13元、林玲53103.48元、马莉43524元、严皓53103.48元、周建华58248�，合计260463.09元；驳回了叶剑挥、林玲、马莉、严皓、周建华关于40%工资差额及加班工资的诉讼请求；因叶剑挥、林玲、马莉、严皓、周建华均明确仅向牡丹园公司主张赔偿，上述判决未就牡丹园公司赔偿后与俞东平如何结算予以理涉。该案判决后，牡丹园公司不服上述判决提起上诉，后撤回其上诉申请，苏州市中级人民法院于2013年4月19日裁定准许其撤回上诉。本案审理中，牡丹园公司于2013年6月7日依已生效的上述五份判决书支付了叶剑挥、林玲、马莉、严皓、周建华五人双倍工资差额合计260463.09元。
原审法院另查明：牡丹园公司与俞东平于2011年5月17日签字确认俞东平责任承包期内（2010年5月15日至2011年3月31日）亏损总额为1316776.62元。其中主营业务部分经营损失账面亏损额为1468288.52元，对部分费用及叶剑挥、林玲、马莉、严皓、周建华在内的管理层40%的绩效考核工资用于调整利润后，2010年度亏损额731634.96元，2011年度亏损额为585141.66元，合计1316776.62元。
因双方就经营期间亏损负担问题发生纠纷，牡丹园公司曾于2011年6月23日诉至原审法院，要求俞东平按《园花园大酒店责任承包管理合同书》的约定承担上述经营亏损的一半损失即658388.31元，后经原审法院主持调解，双方于2011年11月17日达成赔偿协议，由俞东平赔偿牡丹园公司损失150000元及餐费80000元，合计230000元。
牡丹园公司认为，调解后发生的该部分260463.09元损失属于结算中遗漏的损失，据此诉至原审法院。
以上事实，有牡丹园公司提供的责任承包管理合同书、（2011）太商初字第0325号民事调解书、（2012）太城民初字第0275、0286号民事判决书、（2012）太城民初字第0276、0287号民事判决书、（2012）太城民初字第0277、0288号民事判决书、（2012）太城民初字第0278、0289号民事判决书、（2012）太城民初字第0279、0290号民事判决书、银行结算业务委托书、财务审计报告，俞东平提供的责任承包管理合同书及附件、提前终止协议书、财务审计报告、张金富等三人的劳动合同书、（2012）太城民初字第0280、0291号民事判决书、（2012）太城民初字第0281、0292号民事判决书、（2012）太城民初字第0282、0293号民事判决书、交接单及收条、证照借用登记册、苏州市中级人民法院的民事裁定书以及当事人的陈述等证据予以证实。
原审法院认为：牡丹园公司与俞东平之间签订的《园花园大酒店责任承包管理合同书》系双方真实的意思表示，牡丹园公司与俞东平存在承包合同关系且合法有效，应受法律保护。牡丹园公司依据《园花园大酒店责任承包管理合同书》将其主要业务部门和主要经营业务交于俞东平个人承包，但由于俞东平个人无招用人员的资质，�丹园公司通过与俞东平签订承包管理合同书的形式替代履行其与叶剑挥、林玲、马莉、严皓、周建华订立劳动合同之义务的做法违反了我国劳动合同法的强制性规定，导致牡丹园公司被依法判令支付了叶剑挥、林玲、马莉、严皓、周建华被损害的劳动利益款项合计260463.09元。但劳动合同未能订立，牡丹园公司与俞东平均有责任，此亦已为生效判决书所证实。个人承包经营违反劳动合同法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者依法应承担连带赔偿责任，俞东平并不能仅因为叶剑挥等五人在劳动合同纠纷诉讼中只向本案牡丹园公司主张而相应免除其应承担的责任。因此俞东平对该部分损失亦应按照《园花园大酒店责任承包管理合同书》约定负担相应的责任。现牡丹园公司与俞东平之间的结算及之后的诉讼仅就俞东平承包经营期间（2010年5�15日至2011年3月31日）的主营业务部分经营损失1316776.62元予以结算，并最终经原审法院调解结案。但本案发生诉讼所依据的支付给叶剑挥等五人劳动利益损失合计260463.09元实际自调解之后发生，双方在此之前未能预见或对此进行过约定，且该部分损失的发生牡丹园公司与俞东平均存在过错，故依据公平原则及合同约定，牡丹园公司有权要求俞东平对此部分损失承担责任，不违反一事不再理的原则，但其比例应依据《园花园大酒店责任承包管理合同书》的约定，与其享有的权利相当，故应以50%计算，超过部分原审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条之规定，判决：俞东平于本判决生效之日起10日内赔偿牡丹园公司损失130231.54元。该款由俞东平直接给付牡丹园公司，如�用转账方式支付，请汇入太仓市人民法院，开户行：中国银行太仓市支行营业部，账号：45×××14。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4426元，由牡丹园公司负担1521元，俞东平负担2905元。
上诉人俞东平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案的审理违反了一事不再理原则。本案与（2011）太商初字第0325号案件案由均为承包合同纠纷，在前案中牡丹园公司经审计就俞东平承包经营期间的全部损失向俞东平主张赔偿，该案最终双方调解结案。因此不存在原审法院所认为的遗漏损失之说。二、牡丹园公司对俞东平承包期间的所有费用进行了审计，连不应由俞东平承担的副总经理程辉所欠的8万元餐费都已经提出并解决了，不存在原审法院所说的未能预见或未进行过约定。三、案涉叶剑挥、马莉、林玲、周建华、严皓等5人未能签订劳动合同，原因在于牡丹园公司不愿签，因此过错完全在于牡丹园公司。四、在劳动争议案件中，劳动仲裁委和原审法院均未裁决俞东平承担责任，证明俞东平没有任何过错。综上，请求撤销原判，依法改判驳回牡丹园公司的全部诉讼请求。
牡丹园公司二审答辩称：一、本案审理不违反一事不再理原则。前案牡丹园公司要求俞东平承担酒店经营亏损一案是在2011年11月达成调解协议的。而叶剑挥等5人提起劳动合同纠纷一案的起诉是在2012年1月30日，因此本案损失发生于前案调解协议签订过后，本案双方在此之前未能预见也未进行约定，因此该部分损失属于前案未涉及的损失。二、未与叶剑挥等5人签订劳动合同的主要过错在于俞东平，在俞东平承包经营酒店期间其对酒店享有绝对经�管理权，酒店公章等也均在俞东平处，因此未与叶剑挥等5人签订劳动合同的主要过错在于俞东平。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审法院经审理查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审归纳本案主要争议焦点为：1、本案审理是否违反民事诉讼一事不再理原则？2、对未与叶剑挥等5人签订劳动合同的后果，俞东平是否存在过错？
关于争议焦点一，本院认为，牡丹园公司与俞东平间承包经营合同纠纷一案，即原审法院（2011）太商初字第0325号一案中，牡丹园公司请求俞东平支付的经营亏损658388.31元，从牡丹园公司提供的已经俞东平签字的《园花园大酒店责任承包期内财务审计报告》及相应的《关于俞东平责任承包期利润总结》、《利润表》等证据，上述牡丹园公司请求俞东平支付经营亏损中，并不包含太仓市人民法院（2012）太城民初字第0275、0276、0277、0278、0279、0286、0287、0288、0289、0290号民事判决书判令牡丹园公司因未与叶剑挥等五人签订劳动合同而分别支付叶剑挥、林玲、马莉、严皓、周建华的260463.09元，且该260463.09元的损失实际发生于上述（2011）太商初字第0325号中牡丹园公司与俞东平达成调解协议后的2013年6月7日，故原审法院对本案予以审理，依法有据，并无不当。
关于争议焦点二，本院认为，首先，已生效的太仓市人民法院（2012）太城民初字第0275、0276、0277、0278、0279、0286、0287、0288、0289、0290号民事判决书已认定牡丹园公司通过与俞东平签订承包管理合同书的形式，替代履行其与叶剑挥等5人订立劳动合同之义务的做法违反了我国劳动合同法的强制性规定，损害了叶剑挥等5人的劳动利益，牡丹园公司与俞东平对此均有责任。其次，根据牡丹园公司与俞东平签订的承包管理合同书的约定，俞�平在承包经营期间，对酒店拥有经营自主权，聘请员工仅需通报牡丹园公司。因此是否与聘请员工签订劳动合同书，显然属于俞东平职权范围内的事项。第三，俞东平上诉称其将叶剑挥等5人的劳动合同书提交给牡丹园公司，但牡丹园公司不愿签。但俞东平并无任何证据证明其曾将叶剑挥等5人的劳动合同书提交给牡丹园公司后牡丹园公司拒绝签订，且牡丹园公司的公章由俞东平持有。因此，俞东平对未与叶剑挥等5人签订劳动合同存在过错，原审法院根据公平原则及合同约定，认定俞东平应对此承担50%的责任，并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4426元，由上诉人俞东平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秋荣
审 判 员 管 丰
代理审判员 李晓琼
二〇一四年四月八日
书 记 员 王娇荔
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院�得再次发回重审。