四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第539号
上诉人（原审被告）四川五洲气体有限公司。住所地：绵阳市安县花荄镇雍峙村**组。
法定代表人杨涛，该公司董事长。
委托代理人衡山，四川守信律师事务所律师。
委托代理人李松，该公司员工。
被上诉人（原审原告）绵阳安泰莱化工有限公司。住所地：绵阳高新区绵兴东路***号。
法定代表人黎九昌，该公司董事长。
委托代理人胥春秀，绵阳市农科法律服务所法律工作者。
四川五洲气体有限公司因与绵阳安泰莱化工有限公司买卖合同纠纷一案，不服安县人民法院作出的（2014）安民初字第1958号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告绵阳安泰莱化工有限公司于2011年9月2日由黎九昌、杨涛、王伟、唐勇等9个自然人共同出资设立。黎九昌担任公司董事长及法定代表人。杨涛为公司总经理（同时为被告四川五洲气体有限公司董事长，法定代表人），全面主持公司的日常经营管理工作，公司印章由杨涛保管。王伟为公司董事会成员（同时为被告四川五洲气体有限公司股东）。2011年12月21日，原告绵阳安泰莱化工有限公司与被告四川五洲气体有限公司签订《产品购销合同》一份，合同约定由原告向被告购买乙炔气，单价59元／瓶（需方自提），62元／瓶（送到价）。并购买500支新乙炔钢瓶（每只钢瓶含4.5kg丙酮），单价400元／支。合同生效后三日内需方向供方指定账户汇入人民币20万元，供方在钢瓶款到账日后12日内向需方交割500支新乙炔钢瓶。合同有效期为一年，即从2012年1月1日起到2012年12月31日止。如有违约，违约方向守约方赔偿人民币20万元。2011年12月29日，原告绵阳安泰莱化工有限公司与被告四川五洲气体有限公司签订《钢瓶销售合同》一份，合同约定由原告向被告购买500支新乙炔钢瓶，单价400元／支（含4.5km丙酮，自提），合同生效后三日内需方向供方指定账户汇入人民币20万元，供方在钢瓶款到账日后10日内向需方交割500支新乙炔钢瓶。合同签订后，原告绵阳安泰莱化工有限公司于2011年12月21日、2011年12月29日分别向被告四川五洲气体有限公司支付购买钢瓶费40万元，2012年1月21日，原告绵阳安泰莱化工有限公司又向被告四川五洲气体有限公司支付购买乙炔气款59000元（1000瓶，含运费）。2012年8月21日，绵阳安泰莱化工有限公司工作会议议题四记载：原安泰莱化工所购买的1000支乙炔瓶，自开业后2013年1月26日前全部由五洲公司收回解缴到安泰莱公司。乙炔气款由五洲公司自开业之日起每月按15000元的标准解缴到安泰莱公司直至59000元解缴完毕。乙炔气的保管费用由安泰莱公司支付给五洲公司人民币共计4万元。2014年10月31日，原告绵阳安泰莱化工有限公司起诉，请求判令解除原、被告于2011年12月21日和2011年12月29日签订的《产品销售合同》和《钢瓶购销合同》，返还原告已付购货款459000元及违约金137700元。
原审法院认为：原告绵阳安泰莱化工有限公司与被告四川五洲气体有限公司签订的《产品销售合同》和《钢瓶购销合同》是真实的。原告绵阳安泰莱化工有限公司按照合同约定及时向被告四川五洲气体有限公司支付了购货款，履行了合同义务。而被告四川五洲气体有限公司没有按合同约定向原告绵阳安泰莱化工有限公司交付乙炔钢瓶和乙炔气，其行为已经构成违约。根据绵阳安泰莱化工有限公司2012年8月21日工作会议记载，有原、被告双方法定代表人及部分股东参加，实际上对交货的时间和方式已经作出了变更，增加了原告向被告支付保管费4万元的内容，取消了违约责任条款，是双方真实意思表示，其合同性质及效力应当确认。在目前已无法履行合同的情况下，原告绵阳安泰莱化工有限公司主张解除合同并退还购货款的诉讼请求，该院予以支持；对违约金的诉讼请求，该院不予支持。被告辩称原告法定代表人黎九昌任期届满，没有公章，不能代表公司起诉的理由不符合民事诉讼法和公司法等相关法律法规的规定，该院不予采信；被告辩称本案已过诉讼时效的理由不成立，《产品购销合同》的终止时间是2012年12月31日，《钢瓶购销合同》没有约定合同终止时间。遂判决：一、解除原、被告于2011年12月21日和2011年12月29日签订的《产品销售合同》和《钢瓶购销合同》；二、由被告四川五洲气体有限公司于本判决生效后十日内返还原告绵阳安泰莱化工有限公司已付购货款459000元；三、驳回原告绵阳安泰莱化工有限公司其他诉讼请求。
宣判后，四川五洲气体有限公司不服，向本院提起上诉称：乙炔气与钢瓶是两个完全独立的合同关系，应当分别审理。货物应由被上诉人自提，上诉人多次通知被上诉人提货，但被上诉人不提货，这是被上诉人违约。原审认定合同无法履行没有事实依据，所有货物目前均存放于仓库，数量、质量符合约定，原审判决解除合同不符合法律规定。杨涛、王伟是以安泰公司股东的身份在会议纪要上签名，上诉人的其他股东当时不知情，该纪要对上诉人没有约束力。因其他股东反对，上诉人并未同意合同变更。黎九昌的起诉属于其个人行为，不能代表安泰莱公司。安泰莱公司监事及持有50%股权的6位股东明确表示不承认黎九昌的起诉行为。请求二审法院依法改判。
绵阳安泰莱化工有限公司答辩称：公司法定代表人并未变更，黎九昌有权代表公司提起诉讼。安泰公司公章目前在王伟等人手中。上诉人没有履行合同义务，安泰公司要求解除合同。一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于：1.黎九昌是否有权代表被上诉人公司提起诉讼。2.上诉人是否存在根本违约情形。
在黎九昌起诉行为的定性方面，本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第38条之规定，法定代表人是依照法律或公司章程规定，代表法人行使职权的负责人。黎九昌作为被上诉人绵阳安泰莱化工有限公司法定代表人，是该公司对外代合法表主体，且公司章程并未限制其代表公司进行诉讼的职权。故黎九昌以公司名义提起诉讼的行为符合职务代表行为的构成要件，代表了公司法人意志。绵阳安泰莱化工有限公司监事及部分股东若反对起诉，应通过提请罢免黎九昌、改选法定代表人等程序维护权利，但无权直接对抗、否定公司法定代表人的代表行为。
关于上诉人提出黎九昌任期届满，不能继续行使职权的主张。本院认为，对法定代表人的任免属于公司自治的范畴，因此，未经合法程序改选法定代表人并依照《中华人民共和国公司法》第13条规定办理变更登记之前，黎九昌有权继续履行绵阳安泰莱化工有限公司法定代表人的职责。
关于上诉人是否构成根本违约的问题，首先取决于上诉人的履约行为是否符合合同约定。本案中，《产品销售合同》和《钢瓶购销合同》中均约定“需方自提”，一审判决认为2012年8月21日“绵阳安泰莱化工有限公司工作会议”记录中载有由上诉人将钢瓶解缴到被上诉人处的表述，且该工作会议有上诉人法定代表人杨涛和股东王伟参加，应视为被上诉人与上诉人达成了变更合同履行方式的合意，上诉人对此不履行构成违约。本院认为，杨涛、王伟同时具备上诉人法定代表人、股东及被上诉人股东双重身份，在存争议的情况下须要对二人签字的意思表示进行甄别。根据外观主义原则，商事交易行为人的行为意思应以其行为外观为准。本案中，杨涛、王伟2012年8月21日参加并在记录上签字的会议为“绵阳安泰莱化工有限公司工作会议”，且会议记录中未记载杨涛、王伟系代表上诉人参会，故二人参加会议并在会议记录上签名行为的性质应合理推定为以被上诉人公司股东的名义行使股东权及参与管理的行为，而非以上诉人公司的名义参与合同变更的磋商、谈判、缔约行为，不能产生合同变更或形成新的合意的法律效果。因此，2012年8月21日“绵阳安泰莱化工有限公司工作会议”的决定只具有形成该公司内部意思的效力，不约束上诉人。依照《中华人民共和国合同》第七十七条第一款之规定，如要变更涉案《产品销售合同》与《钢瓶购销合同》的约定，需上诉人与被上诉人协商一致。由于上诉人四川五洲气体有限公司未做出同意变更合同的意思表示，故涉案《产品销售合同》与《钢瓶购销合同》并未变更。依照前述合同约定，货物应由“需方自提”，上诉人没有送货义务。
被上诉人在本案诉讼中未举证证明上诉人存在根本违约行为，依照《中华人民共和国合同》第八条之规定，被上诉人无权要求解除合同。一审判决认定上诉人根本违约有误，应予纠正；上诉人的相关上诉人理由成立，本院予以支持。
综上，一审判决认定的基本事实清楚，但适用法律有误，本院对上诉人的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……”之规定，判决如下：
一、撤销安县人民法院（2014）安民初字第1958号民事判决；
二、驳回绵阳安泰莱化工有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费4884元及二审案件受理费8185元，由绵阳安泰莱化工有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 冯安石
审判员 文 焱
审判员 李 维
二〇一五年六月二十三日
书记员 谭朝晖