浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温苍刑初字第1599号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人李银存，中共党员，原系苍南县龙港镇二河村民委员会主任。因本案于2014年12月3日被取保候审，2015年11月23日经本院决定被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人周志表，浙江瓯鼎律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉（2015）1334号起诉书指控被告人李银存犯受贿罪、挪用资金罪，于2015年11月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员夏孟辉出庭支持公诉，被告人李银存及其辩护人周志表到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：
一、受贿罪
2011年10月份至2012年3月份期间，被告人李银存在担任苍南县龙港镇二河村村委会主任期间，利用协助政府部门管理老房拆建、监管违章建房的职务便利，收受陈某甲、方某等人现金共计4.9万元和一条中华硬壳香烟，为其谋取非法利益。
二、挪用资金罪
2011年5月份，龙港镇二河村村委因资金紧张向村民李某借款20万元，但以向陈某辛、黄某各借款10万的名义入账。同年8月26日，二河村村委决定将该20万元归还李某，并由村出纳陈某庚、会计陈某己从村账户中取出20万现金准备归还李某。期间，被告人李银存作为龙港镇二河村村委会主任，利用职务之便，将该笔20万村集体资金挪归个人使用，至今未还。
2014年12月3日，被告人李银存主动投案，并如实供述受贿犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关当庭出示了相关证据材料，并据此认为，被告人李银存无视国法，身为村委会主任，利用协助政府部门从事公务的职务便利，非法收受他人财物，同时利用职务便利，挪用村集体资金归个人使用，超过三个月未还，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条、第二百七十二条第一款，应当以受贿罪和挪用资金罪追究其刑事责任。但被告人李银存主动投案，并如实供述受贿犯罪事实，系自首，可从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人李银存对起诉书指控的受贿事实无异议，对起诉书指控的挪用资金罪有异议，辩称涉案20万元系其向李某借的，其不构成挪用资金罪。其辩护人辩称：1.对指控被告人李银存受贿罪无异议，但其有自首情节，应从轻处罚。2.被告人李银存不构成挪用资金罪。理由是：首先，被告人李银存没有主管资金的职务便利，村书记对本村集体资金具有最终的决定权，如果没有书记同意，村出纳是不可能将款项交给被告人李银存。其次，涉案20万元系被告人李银存向李某所借的款项，事后李银存也有找人与李某就还款进行调解。综上，被告人李银存不构成挪用资金罪。
经审理查明：
一、受贿事实
2011年10月份至2012年3月份期间，被告人李银存在担任苍南县龙港镇二河村民委员会主任期间，利用协助政府部门管理老房拆建、监管违章建房的职务便利，收受陈某甲、方某等人现金共计4.9万元和一条中华硬壳香烟，为其谋取非法利益。具体事实如下：
1.2011年10月份，陈某甲等人为使其位于龙港镇二河村的一幢违章房能顺利建成，送给被告人李银存现金2万元和一条中华硬壳香烟。
2.2011年12月份，孙某乙等人为使其位于龙港镇二河村一幢违章房能顺利建成，送给被告人李银存现金1万元。
3.2012年3月份，建房承包商方同权为使陈某丁等人位于龙港镇二河村一幢违章房能顺利建成，先后两次送给被告人李银存现金共计1.9万元。
2014年12月3日，被告人李银存主动到苍南县人民检察院投案，并如实供述受贿犯罪事实。
上述事实，被告人李银存在开庭审理过程中均无异议，且有证人陈某甲、陈某乙、陈某丙、方某、孙某甲、孙某乙、孙某丙、陈某丁、孙某丁、詹某的证言，自我交代、证明、苍南县房屋安全鉴定所鉴定报告、土地权源调查表、土地权源证明书等证据证实，足以认定。
二、挪用资金事实
2011年5月份，龙港镇二河村民委员会因资金紧张向村民李某借款20万元，但以向陈某辛、黄某各借款10万元的名义入账。同年8月26日，二河村村两委决定将该20万元归还李某，并由村出纳陈某庚、会计陈某己从村集体账户中取出20万元现金准备归还李某。期间，被告人李银存作为龙港镇二河村村委会主任，利用职务之便，将该笔20万元村集体资金挪归个人使用，至今未还。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1.证人李某的证言，证实2011年5月份，龙港镇二河村党支部书记陈某辛、副书记黄某、会计陈某己等人到其公司说村里资金紧张，让其借给村里20万元用于周转，其同意，并由村里出具一张借条，之后村里有支付利息至2011年年底。期间，李银存没有打电话向其借钱，也没有与其因涉案20万元还款情况进行调解。后因村里一直未归还该20万元借款，其向苍南法院提起民事诉讼，2015年1月26日，法院判决龙港镇二河村民委员会偿还其借款20万元及利息的事实。
2.证人陈某戊、黄某、陈某己的证言，证实2011年5月，其三人和村两委其他人因村里发放土地征用款缺少资金到李某的公司，以村委会名义向李某借款20万元，并出具借条，借款单位龙港镇二河村，经手人为陈某辛、黄某，并将该20万元存入村集体账户，但在做村账时，是以向陈某辛和黄某各借10万元的名义做入村账的。2011年8月份，村两委决定归还李某20万元借款，便由村出纳陈某庚、村会计陈某己开具支票到银行取钱用于准备归还李某，村主任李银存因借了高利贷无法偿还，过去想要拿走该20万元，陈某庚不同意，但碍于情面，陈某辛、黄某还是同意让李银存把钱拿去应急周转几天，由李银存出具借条。所以该20万元实际上尚未归还李某，而是被李银存拿走了的事实。
3.证人陈某庚（时任龙港镇二河村出纳）的证言，证实2011年5月份，龙港镇二河村两委向李某借款20万元，该款当时入村集体账目的，是以村书记陈某辛、副书记黄某的名义入账的。2011年8月份，村两委决定归还李某借款20万元，当时由其和陈某己二人去银行取钱，李银存过来让其二人把该20万元交给他去还给李银存，因听说李银存亏空一些钱，就没有同意把钱给他。后经陈某辛、黄某同意，由李银存将该20万元还给李某，并由李银存出具借条，事后得知李银存一直没有将20万元还给李某的事实。
4.被告人李银存的供述及自我交代，供认2011年8月份，当龙港镇二河村两委决定偿还向陈某辛、黄某各借10万元的款项时，其才得知该20万元实际上是村委会向李某借的，后其在领借凭证上签批“同意支付”上述款项，后由陈某庚和陈某己去银行领取20万元，其因资金周转需要便跟陈某辛、黄某等人说“已电话征得李某同意”，提出将该20万元借其使用，还写了借条，之后其将该20万元拿走用于投资，后亏空至今无法偿还。
5.借条、浙江省农村集体经济组织统一收据，证实2011年5月15日，龙港镇二河村民委员会向李某借款20万元，经手人为陈某辛、黄某，后将该20万元款项分别以向陈某辛、黄某借款10万元的名义入村账目的事实。
6.领借凭证，证实2011年8月26日，龙港镇二河村以归还陈某辛、黄某借款各10万元的名义支出20万元，并由李银存在领借凭证上签批“同意支付”，同日该20万元被李银存以暂借形式领走的事实。
8.民事判决书，证实2014年12月25日，李某向苍南县人民法院起诉苍南县龙港镇二河村民委员会要求偿还涉案20万元，后法院于2015年1月26日作出判决支持李某诉讼请求的事实。
另有证明、人口信息，证实被告人李银存已满刑事责任年龄，2008年3月25日至2013年12月期间，任龙港镇二河村村主任。归案经过，证实被告人李银存系主动投案。
关于控辩双方所争议的被告人李银存是否构成挪用资金罪的问题。本院认为，首先，被告人李银存身为村民委员会主任，对村集体资产具有管理职责，被告人李银存在领借凭证上签字“同意支付”亦证明其已实际行使财务审批的职责，故其符合挪用资金罪的主体条件，具有挪用资金的职务便利条件，至于被告人李银存有无财务最终决定权并不影响犯罪主体的认定。其次，涉案资金系村账户里支出，准备用于归还实际借款人李某的20万元，在归还李某之前仍属于集体财产，对此控辩双方应无异议，李银存自称“已通过电话联系取得李某同意”，但这一说法不仅李某否认，证人陈某辛、黄某等人也否认其有打电话给李某，证人陈某庚、陈某己亦称未见李银存当场打电话给李某，被告人李银存向村里出具领借凭证进一步证明该款性质属于村集体资金，故被告人李银存在原出借人李某不知情的情况下，将本应归还李某的村集体资金20万元挪归个人使用，超过三个月未还，已实施了挪用资金的行为。原出借人李某对被告人李银存的挪用资金行为并未事后追认，已起诉要求二河村委会偿还借款20万元且得到法院判决支持。综上，被告人李银存的行为已符合挪用资金罪的构成要件，应以挪用资金罪定罪处罚。
本院认为，被告人李银存无视国法，身为村基层组织人员，利用协助政府部门从事公务的职务便利，非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪；又利用职务便利，挪用村集体资金归个人使用，超过三个月未还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控成立，予以支持。辩护人关于被告人李银存不构成挪用资金罪的辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。被告人李银存受贿行为发生《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行前，对照修订前后的刑法第三百八十三条第一款第（一）项条文，新修订的条文主刑处罚较轻，但增加了附加刑，按照从旧兼从轻的原则，本案应适用新修订刑法条文。被告人李银存一人犯有数罪，应予以数罪并罚。被告人李银存挪用村集体资金长期未还，酌情从重处罚；但其主动投案，并如实供述受贿犯罪事实，故其在受贿罪中构成自首，予以从轻处罚。辩护人关于受贿部分从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条，全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第（七）项之规定，判决如下：
一、被告人李银存犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月23日起至2019年1月22日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、追缴被告人李银存违法所得人民币4.9万元及一条硬壳中华香烟，予以没收，上缴国库。
三、责令被告人李银存于本判决生效之日起十日内退赔违法所得人民币20万元，返还被害单位苍南县龙港镇二河村民委员会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈民城
代理审判员 黄崇彬
人民陪审员 丁良波
二〇一五年十一月二十三日
代书 记员 林庆锌
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》：
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
……
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
……
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者有拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
……
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。