四川省越西县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）越刑初字第73号
公诉机关越西县人民检察院。
被告人潘某甲，男，1946年7月12日出生，彝族，四川省越西县人，小学文化，农民。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年11月10日被越西县公安局刑事拘留，同年12月16日经越西县人民检察院批准，次日由越西县公安局依法执行逮捕。现羁押于越西县看守所。
辩护人许某某，四川豪达律师事务所律师。
越西县人民检察院以越检诉刑诉（2015）56号起诉书指控被告人潘某甲犯合同诈骗罪，于2015年6月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。越西县人民检察院指派检察员阿批依哈出庭支持公诉，被告人潘某甲及其辩护人许某某到庭参加诉讼，本案经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
越西县人民检察院指�，被告人潘某甲以共同投资开发越西县白果村采石场为由，使用变造、作废的采矿许可证、越西县民政局关于任命潘某甲为越西县白果乡扶贫铁矿厂厂长的任命通知书、营业执照、企业机构代码等材料，于2008年9月起与杨某某、曾某某、任某某三人签订关于越西县白果乡白果村非金属普通石头采石场的开采协议，在这期间潘某甲以要更换矿山开采许可证为由，先后共骗得杨某某、曾某某等人人民币41.36万元。
越西县人民检察院提供书证、被害人陈述、证人证言、被告人潘某甲供述及辩解等证实上述犯罪事实，建议以合同诈骗罪判处被告人潘某甲十年以上有期徒刑。
被告人潘某甲辩称：其越西县白果乡白果村采石场采矿许可证有效期是五十年，其没有伪造变造采矿许可证，所收到的杨某某的钱也是用于矿�扩建，这些都是能看到的，其并没有把杨某某等人的钱据为己有。所以其不构成合同诈骗罪。
其辩护人的辩护意见是：1、有证据表明被告人潘某甲有履行合同的能力，并在签订合同以后积极履行合同，签订合同以后，被告人潘某甲将投资款用于合作项目上，未据为己有，不具有非法占有目的；2、被告人潘某甲没有伪造采矿许可证，故没有实施诈骗行为，被告人潘某甲与被害人之间先是借款，后变更为合作资金，这种法律关系的变更引起的纠纷是民事纠纷。并提供以下证据证实其辩护意见：
1、矿山周围照片18张。证实被告人潘某甲使用合同资金进行扩建公路、修建采石场地、请人打矿石、栽电杆和购买输电材料。
2、证人阿尔某甲和潘某乙的证言。证实潘某甲的石灰石矿山公路长1.5千米，宽5米，有些地方的堡坎高4米，长15米，矿山场地堡坎长70米，宽1米，高2米，矿山场地开采有1万2千多吨。
3、证人田某某、阿都某某、潘某丙、阿尔某乙、蒋某甲、罗某某、蒋某乙的证言。均证实2008年至2010年期间其在被告人潘某甲矿上进行过修路、拉运电杆、修公路栽电杆、修堡坎等工作。
4、越西县白果乡白果村村民委员会证明一份。证实白果村黑呷阿洛采石场从1989年以来至今都是由潘某甲在管理经营。
5、石灰石矿供销协议书。证实被告人潘某甲在积极履行合同。
经审理查明，被告人潘某甲以共同投资开发越西县白果村采石场为由，自2008年9月起，先后分别与杨某某、曾某某、任某某三人签订了三份越西县白果乡采石厂股�协议书，签订协议后，被告人潘某甲以更换采矿许可证需要换证费、资料费和工本费为由，从2008年10月13日至2010年12月6日，共向杨某某、曾某某等处“借”走换证手续费、资料费和工本费共计人民币34.36万元。2011年5月7日，被告人潘丁明向杨某某、曾某某等承诺在2011年5月31日前能办到矿山采矿许可证。被告人潘某甲收到杨某某、曾某某等人交来的34.36万元换证需要的款项后，一直谎称矿山许可证在办理中，但直至庭审结束，被告人潘某甲尚未更换到采矿许可证。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书。证实案发时间、地点、案件来源等基本情况。
2、常住人口登记表。证实被告人潘某甲生于1946年7月12日，系完全刑事责任能力人。
3、拘留证。证实被告人潘某甲于2014年11月10日被刑事拘留。
4、运输协议和股东协议书。证实被告人潘某甲与被害人杨某某、刘某甲、任某某等人签订的书面合同具体内容。
5、2011年11月14日被告人潘某甲出具的收条二张和中国农业银行业务回单。证实被告人潘某甲收到杨某某由银行汇来的现金28880元和矿山启动资金及办证款38.48万元。
6、2011年5月7日被告人潘某甲出具的承诺书。证实被告人潘某甲在2011年5月7日承诺在2011年5月31日前办到矿山采矿许可证，且再也没有其他费用产生。
7、2010年12月6日收条一张。证实潘某甲收到杨某某付的资料费和换证费12万元的事实。
8、2009年2月20日借条一�。证实被告人潘某甲借到杨某某交来的换证费8.86万元的事实。
9、2008年10月13日借条一张。证实被告人潘某甲向杨某某借到交换证工本费1.5万元的事实。
10、2008年12月20日借条一张。证实被告人潘某甲借到杨某某交的换证款12万元，被告人承诺在2009年元月10日前办好开采许可证和营业执照的事实。
11、证人刘某乙的证言。证实其介绍我表叔曾某某跟杨某某一起投资凉山州一矿山，其表叔在杨某某的同意下分二次给了潘某甲17.1万元，潘某甲在收下最后一笔钱后保证在半个月内把证办下来，并不再向杨某某和曾某某要钱，否则一切后果由潘某甲负责，但直到现在潘某甲都没有把证办下来，后杨某某和曾某某到凉山州国土资源局打听才知道上当受骗了。
12、被害人杨某某的陈述。证实其通过任某某介绍认识潘某甲，并跟任某某一起到越西考察潘某甲的矿山，潘某甲向其出示了“越西县白果扶贫铁矿”企业法人代码证书、越西县白果扶贫铁矿厂厂长任命通知书、更换开采许可证的申请报告等证明，于是其就信任潘某甲，与潘丁明签订了一份运输协议，其在回到雅安后给潘某甲打了第一次钱，大概过了一个月，其和潘某甲在汉源又签订了一份开采协议，之后潘某甲又问其要了几次钱，其前后总共给了潘某甲30万元钱，用于更换矿山许可证和矿山开采所需要的一些耗费。直到2010年潘某甲都没有把开采证办下来，还给其说要十万元才能把证办下来，当时其已经拿不出钱，就把曾某某叫来一起做，于是2010年12月6日其、曾某某和潘某甲又签订了一份矿山的股东协议，并给了潘某甲十四万一千元钱�2011年5月7日给了潘某甲三万元钱，并让潘某甲保证在2011年5月30日前拿到开采证，但一直都没有拿到开采证，后来他们到国土资源局询问发票的事情，国土资源局的人告诉他们，公章是假的，发票也是假的，才知道自己被骗了。其一共给了潘丁明46.96万元，潘某甲收这些钱说是用来办理更换矿山开采许可证、跑关系和交电力公司的变压器和电线费，从其第一次见到矿山到现在，矿上没有什么变化，只有当时潘某甲说的要安装电线的电杆栽好了。
13、被害人曾某某的陈述。证实2010年12月6日，杨某某找其一起做越西白果采石场的矿山生意，并给其30%的股份，于是其拿了14.1万元用于入股越西白果采石场。2011年5月7日，潘某甲找到其和杨某某说办理开采证需要钱去跑关系，于是其和杨某某又给了潘某甲3万元，但时至今日采矿许可证潘某甲�没有办下来。
14、受害人任某某的陈述。证实其在越西打工时偶然认识潘某甲，潘某甲给其说起潘某甲在弄矿山，叫其帮他找合伙人，其介绍杨某某给潘某甲认识，后杨某某和其一起去考察潘某甲的矿山，潘某甲把他原来弄矿山的手续和换证申请等材料拿给他们看，于是杨某某就答应入伙，并给了潘某甲几十万元，还在雅安买来变压器等材料，其和潘某甲就在矿山指挥架线修路，做了二个多其我一分钱没有拿到，潘某甲的朋友拿到杨某某的钱也没有把证办下来。潘某甲不断找杨某某要钱，杨某某没有钱，潘某甲就让杨某某介绍人入伙，但是潘某甲一直只要钱，却并没有把证办下来。
15、被害人刘某甲的陈述。证实其经杨某某介绍入伙潘某甲的矿山，潘某甲说一周能办下证了，但潘某甲却一直要钱都没有�证办下来，其没有钱了，就同意杨某某作废原来的协议增加投资人，直到现在都没有结果，后来杨某某说我们被骗了就报案了。
上述证据，经庭审举证、质证、认证，能形成完整的证据链，依法予以采信。
本院认为，被告人潘某甲以非法占有为目的，虚构更换采矿许可证需要换证费、资料费、工本费等事实，骗取他人钱财人民币34.36万元，诈骗数额巨大，其行为已构成诈骗罪。诈骗罪在客观方面表现为具有以虚构事实或隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真交出财物的行为；主观方面为直接故意，且具有非法占有公私财物为目的。本案中，被告人潘某甲在与被害人签订股东协议后，以虚构需要换证费、资料费、工本费等事实，取得被害人信任，致使被害人主动拿办理换证的钱给被告人潘某甲，但被告人潘某甲在收到被害人交来的明显超过办证所需费用的所谓换证费34.36万元后，直到庭审结束时未更换到采矿许可证，也不将上述款项退还给被害人，可见被告人潘某甲具有非法占有被害人财物的主观故意。故，被告人潘某甲的行为符合诈骗罪的构成要件，不符合合同诈骗罪的构成要件，依法应以诈骗罪追究被告人潘某甲的刑事责任。公诉机关指控被告人潘某甲犯罪的事实清楚、证据充分，本院予以确认，但指控的罪名与审理查明的事实不符，本院不予支持。辩护人提出的被告人潘某甲没有伪造采矿许可证，与被害人之间的法律关系属民事法律关系，被告人潘某甲签订合同后积极履行合同，并将投资款用于合作项目上，未据为己有等辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议与审理查明的被告人潘某甲的罪责刑不相符，本院不�采纳。为依法惩处诈骗犯罪活动，保护公民财产不受非法侵犯，维护社会正常管理秩序。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人潘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月10日起至2017年11月9日止。罚金限本判决生效之日起五日内向本院缴纳）。
二、责令被告人潘某甲退赔被害人杨某某经济损失人民币34.36万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上�的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 毛 打 前
审 判 员 曾 玉 萍
人民陪审员 地拉切子
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 刘 杰
附本判决适用法律、法规条款：
《刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。……
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日其计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情较少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。