海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第2085号
上诉人（原审原告）：符玉妹。
委托代理人：邢佰峰，海南外经律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海口市琼山区环境卫生管理局。
法定代表人：周文昌，该局局长。
委托代理人：李力，海南天皓律师事务所律师。
上诉人符玉妹因与被上诉人海口市琼山区环境卫生管理局（以下简称琼山环卫局）劳动争议纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月29日立案受理后，依法组成由审判员曲洁担任审判长，审判员张莲凤、苏慧参加的合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年1月1日，符玉妹（乙方）与琼山环卫局（甲方）签订《琼山环卫局聘请临时工劳动合同书》，合同期限为无固定期限，自2008年1月1日起至法定的终止条件出现时止。合同第六条第4款约定，有下列情形之一的，甲方可以单方解除劳动合同，但应当提前十日书面通知乙方本人：（1）乙方患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事工作也不能从事甲方另行安排的工作，或住院3个月以上的。（4）乙方自动离开工作岗位超壹个月（或不服从甲方安排工作）。签订合同后，琼山环卫局安排符玉妹从事环卫工作，每月工资通过汇入符玉妹工资卡的形式发放。2014年7月至11月，符玉妹每月应发工资为1780元，实发工资为1396元，从符玉妹提交的工资卡账户中显示琼山环卫局已经支付了上述工资。琼山环卫局还为符玉妹缴纳了直至2014年11月的养老保险和医疗保险。
2014年7月4日，符玉妹因发生交通事故住院治疗，直至2014年8月8日出院。住院期间，符玉妹自称其已通过队长钟赛珠向琼山环卫局请假。2014年11月3日，琼山环卫局给符玉妹出具了一份《告知书》，告知符玉妹其已离开工作岗位近三个月，没有向局里报告，请接通知书后立即到岗位工作，否则将按有关规定处理。2014年11月5日，符玉妹收到该份告知书。符玉妹在告知书下方空白处手写“尊敬的领导：您好。我本人非常热爱这份环卫工作，因发生交通事故造成重伤，行动不便，近日不能正常上岗，医生建议三四个月后还要进行复查，望领导理解。”2014年11月18日，琼山环卫局给琼山环卫局工会委员会发了《通知》，将符玉妹离岗情况告知给工会委员会，称局里决定解除与符玉妹的劳动关系，盼近期内作出意见予以回复。2014年11月21日，琼山环卫局工会委员会作出《对与符玉妹同志解除劳动关系的意见》，同意琼山环卫局与符玉妹解除劳动关系。2014年11月24日，琼山环卫局作出《关于解除符玉妹同志劳动关系的通知》，通知书称符玉妹从2014年7月5日擅自离开工作岗位，根据劳动合同第六章第四条第一项规定和局有关制度，并2014年11月3日已发有关告知书（有记录），符玉妹仍未回单位报到上班，违反了劳动合同与局规章制度。经2014年11月12日局长会议讨论，决定从2014年11月24日起解除与符玉妹于2008年1月1日签订的劳动合同。
符玉妹收到通知后不服，于2015年5月20日作为申请人以琼山环卫局作为被申请人向海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求：1、裁决被申请人继续履行双方2008年签订的无固定期限劳动合同；2、裁决被申请人向申请人支付2014年7月5日至2014年11月24日期间的病假工资6822.9元并支付未按时发放工资赔偿金1705元。2015年5月26日，海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会作出琼山劳人仲告字（2015）第2号案件逾期告知书，告知符玉妹，由于案件量大，该委尚未受理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，其可就该劳动争议事项向人民法院起诉。符玉妹收到该通知后，于2015年5月29日向原审法院起诉。
符玉妹在一审的诉讼请求为：1、琼山环卫局继续履行双方于2008年1月1日签订的无固定期限的劳动合同；2、琼山环卫局支付2014年7月5日至2014年11月24日期间病假工资6822.9元［（4个月×2000元＋2000÷21.75天×19天）×70%］并支付未按时发放工资赔偿金1705元。
原审法院判决认定：一、关于琼山环卫局解除与符玉妹的劳动关系是否合法，符玉妹请求继续履行双方签订的劳动合同是否可行的问题。符玉妹在受伤住院后，虽自称已经通过钟赛珠向琼山环卫局请假，但钟赛珠并未出庭作证，符玉妹也未能提交证据证明请假的时间、请假的时长以及琼山环卫局是否已经审批同意等。符玉妹在2014年8月8日出院后，未能及时回岗工作，也未向琼山环卫局说明缺岗情况，或者向琼山环卫局请假。在琼山环卫局于2014年11月3日给符玉妹出具告知书后，符玉妹仅在上面写明自己的情况，称医生建议三、四个月后还要进行复查，未写明是否需要请假和请假时长等提交给琼山环卫局审批，也未告知琼山环卫局自己是否还能从事原工作或者是否需要单位为其另行安排工作。符玉妹出院后至琼山环卫局向其出具告知书期间，起码可以向琼山环卫局告知其伤情及医嘱情况，但其怠于行使该义务，自动离岗超过一个月，该情形已符合了双方签订的劳动合同中第六条第4款第4项的约定，属琼山环卫局可单方解除劳动合同的行为。故琼山环卫局作出解除与符玉妹的劳动关系的通知，符合双方合同约定，亦不违反劳动合同法的相关规定。在琼山环卫局合法解除与符玉妹的劳动关系后，符玉妹请求继续履行双方签订的劳动合同，无事实和法律基础，原审法院不予支持。
二、关于符玉妹请求琼山环卫局支付2014年7月5日至2014年11月24日期间病假工资6822.9元并支付未按时发放工资赔偿金1705元的诉讼请求。通过已查明的事实，可知琼山环卫局在符玉妹主张的期间内仍按符玉妹的正常工资数额给其发放工资，故琼山环卫局不需再按病假工资给符玉妹发放该期间内的工资，也不存在需要给符玉妹支付未按时发放工资赔偿金的事由，符玉妹的该项请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第四十条第（一）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（八）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回符玉妹的诉讼请求。案件受理费5元（符玉妹已预缴），由符玉妹负担。
上诉人符玉妹不服原审上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定符玉妹“自动离岗超过一个月该情形符合双方签定的劳动合同中第六条第4款4项的约定，属琼山环卫局可单方解除劳动合同的行为”事实不清，证据不足，认定错误。首先，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议案件，由用人单位负举证责任。2014年11月24日，琼山环卫局作出的《关于解除符玉妹同志劳动关系的通知》解除劳动合同有两个理由，一是符玉妹违反合同第六章第四条第一项约定，第二是符玉妹违反局规章制度，一审应审查琼山环卫局的解除行为是否符合约定及法律规定。而本案在一审中，琼山环卫局并没有证据证明其单方解除劳动合同时，符玉妹存在通知中的两个情形。
其次，符玉妹在入职时，琼山环卫局从没有告知所谓的规章制度，也没有告知具体的请假方式。由于符玉妹是一线环卫工人，日常工作均受队长口头管理和指挥。符玉妹于2014年7月4日发生交通事故住院后，口头向队长请假，亦符合常理。从一审双方所出示的证据显示，琼山环卫局不但知道符玉妹住院治疗的事实，也接受了符玉妹的请假主张，否则其为什么向符玉妹出具交通事故证明，并在符玉妹住院休养期间发放工资。符玉妹不存在所谓的擅自或自动离开工作岗位之情形。琼山环卫局以符玉妹擅自离岗为由单方解除双方无固定期限劳动合同系违法解除。请求二审法院：1、撤销一审判决，改判琼山环卫局继续履行双方于2008年1月1日签订的无固定期限的劳动合同；2、一、二审诉讼费用由琼山环卫局承担。
被上诉人琼山环卫局针对符玉妹的上诉理由答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分。符玉妹的行为符合劳动合同第6条第4款第4条的约定，琼山环卫局与其解除劳动合同合法。一审中，琼山环卫局已经提供充分的证据证明符玉妹自动离开工作岗位超过一个月的事实。符玉妹认为琼山环卫局只根据劳动合同第6章第4款第1项的约定与其解除劳动关系，属理解错误。琼山环卫局虽然在通知中引用了该约定，仅仅是琼山环卫局认为符玉妹的行为符合单方解除劳动合同的一种情形。同时琼山环卫局认为劳动合同第6章第4款第4项的约定也属于符玉妹严重违反规章制度的一种情形，鉴于琼山环卫局在该通知中提到“劳动合同第六章第四条第一项”和“局有关制度”，因此没有将该约定列明在通知上。一审中，琼山环卫局已将通知精神详细向法庭进行了阐述。
二、琼山环卫局已于2004年制定出合法有效的规章制度并且在2009年进行了修订。琼山环卫局于2004年制定的规章制度明确了职工“顶岗制度”以及“病假制度”。于2004年3月13日经局长扩大会议讨论决定将各项规章制度汇编成册，印发到全体干部职工。琼山环卫局在执行上述规章制度后还于2004年7月16日召开会议讨论落实情况，并安排对规章制度落实情况进行评比等事宜。可见，琼山环卫局提供的上述规章制度是根据劳动法的相关规定经民主议定程序讨论通过和形成的，并且向全体职工进行了告知，内容合法、有效。琼山环卫局与符玉妹解除劳动合同在很大程度上缘于符玉妹严重违反上述规章制度。根据规章制度的规定，符玉妹如果生病应向琼山环卫局请病假，应提供县级以上医院证明和有关病历、处方等凭据。符玉妹称向琼山环卫局提出过病假请求，但琼山环卫局并没有收到符玉妹提交的病假申请书或请假条，也没有收到符玉妹提供的病历等证明其患病事实的证据。另外根据琼山环卫局请人顶岗规章制度的规定，符玉妹请人顶岗超过一个月至少要报局办公室，经局长办公会议讨论决定。而符玉妹在发生交通事故至琼山环卫局与其解除劳动合同从未向琼山环卫局递交请人顶岗申请书，也未报局办公室，更未经局长办公会议讨论决定。符玉妹出院后，其即使不能胜任环卫工作，但其完全有能力到琼山环卫局说明情况和履行相应的请假及请人顶岗手续。请求驳回符玉妹上诉，维持原判。
二审中，被上诉人琼山环卫局提交如下证据：1、琼山环卫局2004年规章制度前言；2、2004年1月16日、4月27日、7月16日会议记录；3、2008年12月5日、2009年2月17日、2009年8月15日的会议记录，结合2004年、2009年规章制度，证明1、琼山环卫局2004年的规章制度形成经过了民主程序决定，2009年的规章制度是在2004年原制度基础上修改制订的，经过民主讨论并且告知职工讨论修订，印发成册向全体职工发放，能够作为审理劳动争议案的依据。符玉妹擅离工作岗位几个月没有履行请病假和请人顶岗的手续严重违反规章制度。
符玉妹发表质证意见称：1、对2004年、2009年规章制度真实性、合法性、关联性均有异议。该证据不属于新证据，琼山环卫局应当在一审出示，2、2004年、2009年的规章制度以及会议记录，不能证明规章制度在形成过程中经过了民主议定程序。因为2004年、2009年的规章制度没有记载经过民主议定程序，局会议记录从形式上看是封闭式的会议，出席人员身份不清，也体现不出参加会议的人员有职工代表或者工会代表。也不能证明这些规章制度以及局会议当中所开会的内容向全部职工进行了传达或者公示。符玉妹从来没有看到过这些规章制度。符玉妹作为环卫工人，其领导就是队长，对于请假制度、顶岗制度，符玉妹并不清楚，均是由队长决定。
本院认为，因琼山环卫局提供的上述证据不属于新证据，本院对其不予确认。
上诉人符玉妹未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查，2014年7月4日，符玉妹因发生交通事故住院治疗，医院诊断其：1、全身多发骨折（骶骨左侧、耻骨联合、左侧耻骨上下支、左侧髋臼窝、左侧股骨大转子多发骨折；左髋关节脱位；左锁骨骨折；双侧多发肋骨骨折）；2、全身多发擦挫伤（头部、腹部、下肢）；3、脑震荡；4、创伤性湿肺；5、左侧气胸。当日，符玉妹于急诊在全麻下行左髋关节脱位手法复位＋骨盆切开复位外固定架外固定＋左侧胫骨结节骨牵引术。2014年7月16日，医院在臂丛＋基础麻醉下行左锁骨骨折切开复位内固定术。2014年8月8日符玉妹出院。医院要求：1、加强营养，注意休息；2、术后1、2、3、6月返院复查X线，根据骨折愈合情况决定锻炼方式及强度；3、按医师指导行功能恢复锻炼，2月内禁止坐起，半年内避免重体力活，下地活动后，若出现左髋部活动疼痛，及时返院就诊；4、不适随诊。符玉妹受伤后，琼山环卫局一直为符玉妹发放工资到2014年11月。
本院认为：本案争议的焦点为琼山环卫局解除与符玉妹的劳动关系是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期内，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案中，符玉妹因发生交通事故导致其全身多发骨折（骶骨左侧、耻骨联合、左侧耻骨上下支、左侧髋臼窝、左侧股骨大转子多发骨折；左髋关节脱位；左锁骨骨折；双侧多发肋骨骨折）、全身多发擦挫伤（头部、腹部、下肢）、脑震荡、创伤性湿肺及左侧气胸。符玉妹在住院期间行左髋关节脱位手法复位＋骨盆切开复位外固定架外固定＋左侧胫骨结节骨牵引术及左锁骨骨折切开复位内固定术。符玉妹虽于2014年8月8日出院，但根据医院关于其在术后1、2、3、6月返院复查X线，根据骨折愈合情况决定锻炼方式及强度、按医师指导行功能恢复锻炼。同时医院要求符玉妹2月内禁止坐起，半年内避免重体力活的要求，可见符玉妹出院后2月内禁止坐起，骨盆尚由外固定架固定，并非治疗终结。琼山环卫局在其治疗期内与其解除劳动关系，违反上述法律规定。琼山环卫局应继续履行与符玉妹于2008年1月1日签定的无固定期限劳动合同。符玉妹上诉请求符合法律规定，本院予以支持。
综上，原审法院认定事实不清，使用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第877号民事判决；
二、海口市琼山区环境卫生管理局继续履行与符玉妹于2008年1月1日签订的无固定期限劳动合同；
三、驳回符玉妹的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费15元，由海口市琼山区环境卫生管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 曲 洁
审判员 张莲凤
审判员 苏 慧
二〇一五年十一月二十日
书记员 符雪梅