陕西省西安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）西中民四终字第00250号
上诉人（原审原告）西安建工第一建筑有限责任公司（原西安市第一建筑工程公司），住所地陕西省西安市高新区唐延路37乙号洛克大厦17层。
法定代表人黄文刚，该公司总经理。
委托代理人李如意，该公司员工。
委托代理人张保玉，陕西丰采律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西金丝路置业有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区西斜七路东段2号。
法定代表人杨长魁，该公司董事长。
委托代理人周静，该公司法务。
原审第三人金崇生。
委托代理人郭良，陕西合恒律师事务所律师。
委托代理人路舒凡，陕西合恒律师事务所实习律师。
原审第三人金鑫。
委托代理人郭良，陕西合恒律师事务所律师。
委托代理人路舒凡，陕西合恒律师事务所实习律师。
上诉人西安建工第一建筑有限责任公司（以下简称西安一建公司）及上诉人陕西金丝路置业有限公司（以下简称陕西金丝路公司）因不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第05134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西安一建公司委托代理人张保玉、李如意，上诉人陕西金丝路公司委托代理人周静，第三人金崇生、金鑫委托代理人郭良、路舒帆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
西安一建公司向原审法院诉称，2009年1月7日陕西金丝路公司与西安一建公司签订鑫龙天然居二期项目建设工程挂靠协议书，约定西安一建公司收取陕西金丝路公司管理费；鑫龙天然居项目由陕西金丝路公司组织施工。2008年5月16日，陕西金丝路公司将涉案工程发包给第三人金崇生、金鑫施工。2011年起，泾阳县鑫海商贸有限公司、西安树润商贸有限公司、陕西恒星建材科技有限公司、罗六拾、蒋永根等因鑫龙天然居二期西区9号、10号、11号住宅楼工程拖欠材料款，分别起诉至西安市雁塔区人民法院、陕西省泾阳县人民法院。判决生效后，上述两地法院强制执行西安一建公司1557452元。现西安一建公司依据挂靠协议书诉至法院，请求陕西金丝路公司赔偿西安一建公司经济损失1557452元，并由西安一建公司承担诉讼费。
原审法院经审理查明，2008年5月16日，陕西金丝路公司与金崇生签订协议书，约定将陕西金丝路公司开发的鑫龙天然居西区二期9号、10号、11号楼工程发包给金崇生施工。2009年1月7日，陕西金丝路公司又与西安一建公司签订协议书，该协议书约定陕西金丝路公司按20万元向西安一建公司缴纳管理费，工程由陕西金丝路公司组织施工并自主经营，自负盈亏；工程施工过程中发生的工程质量、安全事故、材料采购、民工工资等法律责任由陕西金丝路公司承担。还约定，西安一建公司授权陕西金丝路公司成立“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部”，并刻制项目经理部公章、财务专用章、办理银行结算账户，并委派李如意担任工程项目经理。而该工程由金崇生以“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部”名义组织人员进行实际施工。2009年6月16日，西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部向陕西金丝路公司发出通知，将鑫龙天然居9至11号楼负责人由金崇生变更为金鑫。还查明，陕西金丝路公司与西安一建公司在建设行政主管部门备案了三份建设工程施工合同，但并未按备案合同实际履行。
另查明，案外人泾阳县鑫海商贸有限公司以鑫龙天然居项目拖欠水泥款为由诉至陕西省泾阳县人民法院。2011年10月28日，陕西省泾阳县人民法院作出（2011）泾民初字第00297号判决书，判决西安一建公司向泾阳县鑫海商贸有限公司支付货款763000元及违约金，陕西金丝路公司、金崇生、金鑫承担连带清偿责任。之后，西安一建公司、陕西金丝路公司、金崇生均提出上诉。2012年8月29日，陕西省咸阳市中级人民法院作出（2012）咸民终字第00449号判决书，判决撤销（2011）泾民初字第00297号判决书；西安一建公司向泾阳县鑫海商贸有限公司支付货款763000元及降低后违约金，陕西金丝路公司、金崇生、金鑫承担连带清偿责任。上诉费用为16600元。2013年2月17日，陕西省泾阳县人民法院作出（2013）泾民执字第00106号裁定书，裁定该案执行终结。西安一建公司向泾阳县鑫海商贸有限公司支付案款240000元。
案外人西安树润商贸有限公司以鑫龙天然居项目拖欠钢材款为由诉至西安市雁塔区人民法院。2011年11月18日，西安市雁塔区人民法院作出（2011）雁民初字第04819号判决书，判决陕西金丝路公司向西安树润商贸有限公司支付钢材款3000000元，西安一建公司承担连带责任。后西安一建公司、陕西金丝路公司提出上诉。2012年5月30日，陕西省西安市中级人民法院作出（2012）西民三终字第00324号判决，判决维持原判，驳回上诉。2012年11月8日，西安市雁塔区人民法院作出（2012）雁民执字第01178-1号裁定，裁定执行程序终结。西安一建公司向西安树润商贸有限公司支付案款204522.9元。
案外人陕西恒星建材科技有限公司以鑫龙天然居拖欠建筑材料款为由诉至西安市雁塔区人民法院。2011年11月30日，西安市雁塔区人民法院作出（2011）雁民初字第03474号判决书，判决西安一建公司向陕西恒星建材科技有限公司支付货款294000元。后西安一建公司提出上诉。2012年5月4日，西安市中级人民法院作出（2012）西民三终字第00226号判决书，判决驳回上诉，维持原判。上诉费用为5710元。2013年10月8日，西安市雁塔区人民法院作出（2013）雁执恢字第00411号裁定，裁定该案执行完毕。西安一建公司向陕西恒星建材科技有限公司支付案款299710元。
案外人罗六拾以鑫龙天然居拖欠租赁费为由诉至西安市雁塔区人民法院。2011年6月15日，西安市雁塔区人民法院作出（2011）雁民初字第01851号调解书，陕西金丝路公司向罗六拾支付租赁费570481元，西安一建公司承担连带责任。2011年12月9日，西安市雁塔区人民法院作出（2011）雁民执字第01561-1号裁定，裁定该案因暂不具备执行完毕条件，故执行程序终结。西安一建公司在执行过程中已向罗六拾支付案款280481元。
案外人蒋永根以鑫龙天然居项目拖欠钢材款为由诉至西安市雁塔区人民法院。2012年9月17日，西安市雁塔区人民法院作出（2012）雁民初字第01053号判决，判决西安一建公司向蒋永根支付货款280000元及逾期付款利息。后西安一建公司提出上诉。2013年1月21日，西安市中级人民法院作出（2013）西民三终字第00013号判决书，判决驳回上诉，维持原判。2013年5月20日，西安一建公司与蒋永根达成和解协议，并分四次向蒋永根支付案款250000元。蒋永根对上述四次付款分别向西安一建公司出具收款收据。
原审法院认为，西安一建公司与陕西金丝路公司虽签有在建设行政主管部门备案的建设施工合同，但双方并未按该合同履行。西安一建公司与陕西金丝路公司2009年1月7日签订的协议书中约定，陕西金丝路公司向西安一建公司缴纳管理费，工程由陕西金丝路公司组织施工，且工程施工过程中发生的工程质量、安全事故、材料采购、民工工资等法律责任由陕西金丝路公司承担。还约定，西安一建公司授权陕西金丝路公司成立“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部”，并刻制项目经理部公章、财务专用章、办理银行结算账户。以上协议内容说明，西安一建公司并不参与涉案工程的实际施工，故涉案工程对外虽以西安一建公司作为工程承包方，但西安一建公司并未实际施工，该工程实际由陕西金丝路公司负责施工。经查陕西金丝路公司作为实际发包人又将该工程发包给金崇生、金鑫进行实际施工，因此，作为工程实际发包人和受益人的陕西金丝路公司，以及作为工程实际施工人的金崇生、金鑫本应对该工程中发生的债权债务承担责任。所以因该工程施工而对案外人产生的债务，已由西安一建公司支付，其有权依据双方签订的协议书要求陕西金丝路公司赔偿相关损失。西安一建公司以出借施工资制的方式谋取利益，于法相悖，亦有过错，因此，西安一建公司也应承担10%的责任。
关于陕西金丝路公司辩称本案所涉及的五个诉讼案件已经生效判决认定由西安一建公司承担，且已认定协议书无效，故西安一建公司无权依据协议书向陕西金丝路公司主张赔偿责任一节。原审法院认为，本案所涉及的五个诉讼案件的诉请与西安一建公司与陕西金丝路公司之间债权债务纠纷系不同法律关系，并不违反“一事不再理”原则。另外，虽协议书对外无效，但并不能必然导致该协议内容对西安一建公司与陕西金丝路公司无约束力。作为该协议的签订双方，在该协议中对双方之间的权利、义务及争议解决作了明确约定，且该协议书已实际履行，故双方应依照该协议约定及公平原则分别承担责任，陕西金丝路公司该辩称理由依法不予采信。
本案涉及的五个诉讼案件均为因鑫龙天然居工程产生的债权债务而起，西安一建公司有权就其为此所支付的案款向陕西金丝路公司主张赔偿，但西安一建公司支付的上诉费22310元是其主张权利所产生的费用，应由其自行承担，对于西安一建公司已支付的其余1274713.9元扣除西安一建公司应承担的10%损失后，陕西金丝路公司应赔偿损失1147242.51元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定判决如下：一、陕西金丝路置业有限公司于本判决生效之日起十日内向西安市第一建筑工程公司赔偿损失1147242.51元。二、驳回西安市第一建筑工程公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给予金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的金钱利息。本案案件受理费18817元，由西安市第一建筑工程公司承担6000元，由陕西金丝路置业有限公司承担12817元。
宣判后，西安一建公司、陕西金丝路公司均不服，向本院提起上诉。
西安一建公司上诉称，一、一审法院认定事实确有错误。一审法院判决西安一建公司承担10%的责任没有事实依据。西安一建公司主张的损失是材料费，该判决书多次提到西安一建公司并未施工，陕西金丝路公司是实际发包人和受益人，西安一建公司主张的损失是代陕西金丝路公司支付的材料费，材料费不存在西安一建公司和陕西金丝路公司按比例分担的责任，西安一建公司没有使用建筑材料，却要支付10%的材料款于理不通，一审法院以西安一建公司有过错为由，判令西安一建公司承担10%的材料款，违反了承担民事责任的因果关系，西安一建公司与陕西金丝路公司的挂靠行为与材料款没有因果关系，而一审法院将挂靠关系的过错作为承担材料款的理由，明显混淆了两种法律关系的过错。西安一建公司与陕西金丝路公司签订了挂靠协议书，协议书中约定：工程施工过程中发生的材料采购，民工工资等法律责任由陕西金丝路公司承担；工程由陕西金丝路公司组织施工并自主经营，自负盈亏等。上述约定，没有违反法律规定，陕西金丝路公司作为组织施工方，有义务支付材料款，一审法院判令西安一建公司承担10%的材料款，违反了双方约定，违背了公平原则。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条作出判决，但该条文与判决结果恰恰相反，根据该条文的规定，陕西金丝路公司应该承担西安一建公司的全部损失。综上，请求：1、撤销（2013）雁民初字第05134号民事判决书第一、第二项，并依法改判陕西金丝路公司赔偿西安一建公司经济损失1557452元；2、陕西金丝路公司承担一、二审诉讼费用。
陕西金丝路公司辩称，西安一建公司提到的费用都是主张赔偿损失的，生效判决已认定挂靠协议无效，根据合同法的相关规定，双方都有过错的应承担相应的责任，双方签订协议时对于挂靠违反国家法律规定是明知的，所以双方均有过错。西安一建公司对外承担的责任应当与陕西金丝路公司对外承担的责任合并加起来共同按责任分担。市一建的上诉没有依据。
陕西金丝路公司上诉称，一、一审法院的认定前后相互矛盾，判决西安一建公司承担10%责任不符合法律规定。1.2009年1月7日签订的协议书应认定为无效协议，而一审法院却认定对内为有效，并认可西安一建公司有权依据双方签订的协议书要求陕西金丝路公司赔偿相关损失，明显于法有悖。在建筑行业中，由于存在“审批”与“资质”的要求，一些没有经营资质的法人或非法人组织与有资质的法人达成协议，挂靠在有经营资质的法人名下，以该法人的经营资质从事经营活动，并交纳管理费，这种挂靠行为为国家法律所禁止。《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本单位的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，陕西金丝路公司与西安一建公司签订协议后，西安一建公司既不投入资金，又不参与施工管理，不承担质量、安全及债务责任，系典型的出借企业资质行为，协议书违反了国家法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第五项之规定，依法应当被确认为无效。2.由于一审法院在判决书主文中未认定协议书效力问题，导致双方在责任承担方面严重失衡，判决极不公平。陕西金丝路公司与西安一建公司签订的协议书，违反了国家法律的强制性规定。西安一建公司明知陕西金丝路公司没有建筑工程承揽资格，却允许其挂靠并由实际施工人金崇生、金鑫施工，对造成涉案协议书的无效，应承担主要责任，陕西金丝路公司不具有建筑工程承揽资质而挂靠在西安一建公司名下，对涉案协议书的无效，应承担相应的20%责任。签订挂靠协议时，西安一建公司对协议约定事项属于违法行为，可能被认定无效的后果比陕西金丝路公司要清楚，毕竟是施工企业司空见怪的事，但仍然与陕西金丝路公司达成合意，致双方共同实施违法行为，在这种情况下，双方的过错程度是一样的，所承担的过错责任也应当是一样的。一方或双方对外承担责任后，对内应当平均分担责任，即西安一建公司至少应当承担50%的责任。一审法院判决由西安一建公司承担10%的责任，则意味着一审法院认为协议书无效，西安一建公司与陕西金丝路公司具有同等过错，但判决书结果与其认定相互矛盾。3.无效合同自始就没有法律效力，西安一建公司与陕西金丝路公司签订的挂靠协议书内容对双方不产生法律约束力。既认定协议书违反了国家法律的强制性规定，则协议书中涉及的权利义务约定应当无效，一审法院不能依据该协议书约定来分摊双方应当承担的份额。根据《合同法》第五十六条“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力”之规定，双方签订的协议书内容对双方不产生法律约束力，也谈不上是否已实际履行的问题，一审法院按照协议书内容判决西安一建公司承担10%责任不符合法律规定。二、一审法院以西安一建公司承担并主张的款项作为判决基数承担责任比例，严重显失公平公正，应予纠正。一审法院以西安一建公司主张的240000元、204522.90元及299710元，合计744232.90元诉请，作为其判决西安一建公司承担10%责任的基数，该判决未综合考虑西安一建公司也应当承担陕西金丝路公司已按照三份判决书承担的3396000元责任分配比例，一审法院认定事实不清。一审法院在审理西安一建公司诉求时，忽略了已生效判决西安一建公司与陕西金丝路公司互负连带责任的事实，且陕西金丝路公司对外支付的款项大于西安一建公司承担的款项，在双方均有过错的情况下，一审法院也应当将陕西金丝路公司对外承担的损失与西安一建公司承担的损失加起来按过错责任比例进行分配。三、一审法院以1274713.9元为基数判决承担责任比例无法律依据，应扣除诉讼费、执行费及利息。法院执行的滞纳金、诉讼费及执行费不应当作为损失进行赔偿，因为诉讼费、执行费用及利息，是西安一建公司未能自动履行法院生效判决而造成的损失，该部分损失不应支持，故应当扣除此部分费用后，作为判决承担责任的基数。故请求：1.撤销西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第05134号民事判决，依法改判西安一建公司承担因协议无效产生的损失892299.73元，陕西金丝路公司承担382414.17元；2.一、二审诉讼费由西安一建公司承担。
西安一建公司辩称，涉案金额的材料全部用在了陕西金丝路公司开发的鑫龙天然居项目上，这些材料款的发生又是在金崇生承包期间，对内只能由陕西金丝路公司、金崇生承担。材料款不存在分担问题。西安一建公司是被挂靠单位，陕西金丝路公司和金崇生才是工程结算主体。挂靠协议被认定无效，没有任何法律、法规规定被挂靠单位承担材料款。挂靠行为和材料款之间没有因果关系，一审法院和陕西金丝路公司混淆了两种法律关系的过错，一审法院判决西安一建公司承担10%的责任没有法律依据。
原审第三人金崇生、金鑫针对西安一建公司、陕西金丝路公司的上诉，均述称，根据合同相对性原则，第三人非合同的相对人，不应该承担责任。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审审理过程中，陕西金丝路公司向本院提交证据以证明其公司因本案涉及的三个生效判决向泾阳县鑫海商贸有限公司、西安树润商贸有限公司、罗六拾支付3396000元，并要求西安一建公司按责任比例承担。一审时，陕西金丝路公司未就此提起反诉，亦未提出此答辩意见。
另，卢金才以其向西安一建公司所属天然居9-11号楼项目部加工钢材未能取得钢材款为由，向雁塔区法院起诉西安一建公司、陕西金丝路公司、金崇生，雁塔区法院作出（2012）雁民初字第05054号民事判决，判令金崇生、陕西金丝路公司于判决生效后十日内支付卢金才钢材款及加工费112.59万元，并支付卢金才相应的利息。西安一建公司对上述款项在10%的范围内向卢金才承担连带给付责任。宣判后，陕西金丝路公司不服提起上诉，本院作出（2014）西中民四终字第00152号民事判决，驳回上诉，维持原判。后，陕西金丝路公司向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院经审查认为原审适用法律不当，遂作出（2015）陕民二申字第00105号民事裁定：一、指令西安市中级人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。本案二审审理中，陕西金丝路公司以前述陕西省高级人民法院的再审裁定为依据请求中止本案的审理。
本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：
关于协议书的效力及责任承担问题，本案西安一建公司与陕西金丝路公司于2009年1月7日签订的协议书为挂靠协议，该协议违反我国建筑法的规定应属无效。对于无效合同的法律后果，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。西安一建公司作为建筑施工企业，陕西金丝路公司作为房地产开发商，对于挂靠行为系违法行为应当是明知的，对于无效合同的签订双方均有过错。在过错责任的承担上，要考虑损害结果的构成和产生的原因。本案中，西安一建公司向陕西金丝路公司主张的是其依据生效判决已向泾阳县鑫海商贸有限公司、西安树润商贸有限公司、陕西恒星建材科技有限公司、罗六拾、蒋永根支付的材料款、租赁费，西安一建公司鑫龙天然居项目经理部虽名义上为西安一建公司的内设机构，实际上是由陕西金丝路公司挂靠西安一建公司组织人员（发包给金崇生、金鑫）进行施工和管理，因此对于该项目部因涉案工程的施工而对外发生的债务，陕西金丝路公司应承担主要责任，综合考虑双方的过错程度，责任比例以一九比例划分较为合理。本案涉及的五个诉讼案件西安一建公司实际支付1297023.9元，其中上诉费22310元是西安一建公司主张其权利产生的费用，应由其自行承担；该款项中并未明确包含滞纳金、执行费及其余诉讼费，故原审法院以1274713.9元（1297023.9元减去22310元）作为双方承担责任的基数并无不当，陕西金丝路公司应向西安一建公司赔偿1274713.9元的90%。西安一建公司和陕西金丝路公司对合同无效后的责任比例均提出自己的主张，但依据均不充分，本院对于两公司的此项上述理由均不予支持。
关于陕西金丝路公司提出的应由西安一建公司按责任比例承担其公司因涉案的三个生效判决已付款项的问题。因一审时陕西金丝路公司并未就此提起反诉，亦未提出此答辩意见，原审法院未对此作出处理并无不妥，陕西金丝路公司可另行诉讼解决，故其该项上诉理由不能成立。
关于本案是否应中止诉讼的问题，陕西省高级人民法院作出的（2015）陕民二申字第00105号民事裁定，针对的是卢金才起诉西安一建公司、陕西金丝路公司、金崇生承揽合同纠纷一案，本案是西安一建公司与陕西金丝路公司之间因挂靠协议产生的纠纷，两案属于不同性质的纠纷，因此卢金才一案的审理结果与本案没有必然的因果关系，陕西金丝路公司以前述裁定作为请求中止本案审理的依据，不符合法律规定，本院不予准许。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18901元，由西安建工第一建筑有限责任公司承担7453元，陕西金丝路置业有限公司负担11448元。
本判决为终审判决。
审判长 文 艳
审判员 臧振华
审判员 史 琦
二〇一五年八月二十五日
书记员 薛可欣