广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
广东省广州市中级人民法院
民事判决书
（2015）穗中法民二终字第21号
上诉人（原审被告，反诉原告）：焦艳。
委托代理人：常文斌，北京市中伦（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：广州市表现广告传播有限公司。
法定代表人：黄小燕，该公司总经理。
委托代理人：王正文，广东安国律师事务所律师。
委托代理人：何志平，广东安国律师事务所实习律师。
上诉人焦艳因与被上诉人广州市表现广告传播有限公司（以下简称表现公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第3390号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：上诉人焦艳系广州市天河区天河星梦童年摄影店的经营者。2013年7月5日，被上诉人表现公司（甲方）与上诉人焦艳经营的广州市天河区天河星梦童年摄影店（乙方）签订合同编号为20130705a001的《﹤母婴世界﹥封面宝宝合作协议》。合作时间为2013年8月至2014年1月。甲方的权利和义务：甲方在《母婴世界》杂志版的封面宝宝指定为星梦童年儿童摄影；甲方提供共6期，每期1／4p的资讯版面给乙方，并赠送当期杂志5本；线上活动配合宣传，双方官网互换链接等。乙方的权利和义务：乙方于合作期内每期提供不少于15张宝宝照片给甲方筛选（，共提供6期，并每期于出刊前45天以电子文件发送给甲方）；乙方提供的照片须具有使用权并有权授权于甲方使用；双方官网互换链接；乙方需支付6期费用共计人民币18000元给甲方，即每期费用3000元，并于每期的封面宝宝照片确定后的3天内汇入如下账户。本协议自签订之日起生效。
合作协议签订后，从2013年8月开始，被上诉人表现公司按照协议约定分别在2013年8月、2013年9月、2013年10月、2013年11月的《母婴世界》杂志封面刊登上诉人焦艳提供的宝宝照片。上诉人焦艳亦按照协议约定的每期3000元向被上诉人表现公司支付费用至2013年11月。2013年11月21日，上诉人焦艳将宝宝照片（宝宝姓名陈某某）四张以电子邮件形式发送给被上诉人表现公司，并在邮件中称“你好康先生，我们这一期是要上圣诞主题的。你看一下这四张有没有合适的，如果没有合适的话我们就想下一期再上”。被上诉人表现公司经筛选，采用了其中一张作为《母婴世界》杂志2013年12月刊的封面。2013年11月底，被上诉人表现公司委托广州市xxxx彩印厂印刷《母婴世界》2013年12月刊7000本时，上诉人焦艳向被上诉人表现公司提出该张照片因未取得涉案照片宝宝监护人的授权，需要更换封面，双方为此发生纠纷。之后，双方协商未果，被上诉人表现公司与《母婴世界》杂志的印刷厂广州市xxxx彩印厂协商对2013年12月份已印刷的7000本《母婴世界》杂志封面作技术处理，即将封面、底面、杂志、第七、八页更换为其他内容。被上诉人表现公司为此向印刷厂广州市xxxx彩印厂支付重印费用12000元。被上诉人表现公司认为由于上诉人焦艳违约，导致被上诉人表现公司遭受损失12000元，此外还应向被上诉人表现公司支付2013年12月的合作费用3000元，双方协商未果，被上诉人表现公司诉至原审法院。
原审另查明，上诉人焦艳（甲方）提交的其与涉案宝宝“陈某某”（乙方）监护人“史某某”签订的《肖像使用权协议书》第一条约定，乙方同意将自己的肖像被甲方委托专业摄影拍摄成作品，提供甲方开展市场宣传使用（0-12岁）；每次使用前须告知乙方。未经乙方允许不得转借其他用途。
上诉人焦艳、被上诉人表现公司双方因2013年12月的杂志封面问题发生纠纷后，双方未再继续履行2013年7月5日签订的《﹤母婴世界﹥封面宝宝合作协议》。
被上诉人表现公司诉称向原审法院起诉请求：1.上诉人焦艳赔偿被上诉人表现公司损失15000元，并；2.承担本案诉讼费用。
焦艳向原审法院提起反诉请求：1.解除表现公司和焦艳签订的《﹤母婴世界﹥封面宝宝合作协议》；2.本案的反诉及本诉诉讼费用由表现公司承担。
原审法院认为：被上诉人表现公司与上诉人焦艳签订的《﹤母婴世界﹥封面宝宝合作协议》意思表示明确、真实，符合自愿、公平、诚实信用原则，合法有效，双方当事人均应恪守执行。上述协议的履行期限依约于2014年1月届满，双方终止履行，故原审法院无需调处上诉人焦艳提出的解除上述协议的反诉请求。本诉部分，本案的争议焦点是上诉人焦艳提供的涉案宝宝照片是否有权授权被上诉人表现公司使用？上诉人焦艳是否应当支付被上诉人表现公司遭受的经济损失12000元及2013年12月的合作费用3000元。
针对第一个争议焦点：，上诉人焦艳认为其提供的证据《肖像使用权协议书》可以证明其提供的涉案照片已经获得授权，且应当是被上诉人表现公司筛选照片后经上诉人焦艳确认，上诉人焦艳再取得授权。被上诉人表现公司对上述证据的真实性、关联性和合法性均不予认可。首先，根据上诉人焦艳、被上诉人表现公司双方签订的《﹤母婴世界﹥封面宝宝合作协议》第二条乙方提供的的照片须具有使用权并有权授权于甲方使用的约定，上诉人焦艳提供给被上诉人表现公司筛选的照片应当首先具有使用权，才有权授权被上诉人表现公司使用。上诉人焦艳辩解先由被上诉人表现公司确认使用的照片后再向他人要授权的理由与约定不符，原审法院不予采信。其次，上诉人焦艳提交的《肖像使用权协议书》并不能证实涉案宝宝“陈某某”与协议书上注明的监护人“史某某”存在监护关系；即使存在监护关系，上诉人焦艳也未提交按照《肖像使用权协议书》约定使用该协议约定的照片时已向协议书注明的“监护人”履行告知义务、监护人同意使用的任何证据。综上所述，上诉人焦艳的上述辩解理由缺乏事实根据，原审法院不予采信。
针对第二个争议焦点，上诉人焦艳认为被上诉人表现公司的损失是因其他原因造成的，与上诉人焦艳无关；且即使是因为上诉人焦艳的行为导致被上诉人表现公司损失，该损失数额也与实际不符，明显过高。原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果”。本案中，上诉人焦艳认为被上诉人表现公司的损失是由其它原因引起且数额较高，但未提交任何证据加以证实。被上诉人表现公司提交的双方来往的邮件资料、通话记录及《支票存根》、《收款证明》、《证明》、2013年12月13日的《增值税专用发票》能够形成完整的证据链，足以证实被上诉人表现公司系因为上诉人焦艳的违约行为遭受经济损失12000元，故上诉人焦艳应当向被上诉人表现公司赔偿经济损失12000元，上诉人焦艳辩解不予支付损失费用12000元的理由于法无据，原审法院不予接纳。关于被上诉人表现公司诉请上诉人焦艳支付2013年12月份的合作费用3000元，原审法院认为，因双方在2013年12月发生纠纷，被上诉人表现公司并未在2013年12月份的《母婴世界》杂志封面上采用上诉人焦艳提供的照片，被上诉人表现公司亦无权要求上诉人焦艳支付2013年12月的合作费用3000元。故被上诉人表现公司要求上诉人焦艳支付2013年12月份合作费用3000元于法无据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年10月13日作出判决：一、在本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人焦艳向被上诉人表现公司广州市表现广告传播有限公司支付赔偿费用12000元。二、驳回被上诉人表现公司广州市表现广告传播有限公司其他诉讼请求。三、驳回上诉人焦艳的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件本诉受理费减半收取88元，由被上诉人表现公司广州市表现广告传播有限公司承担18元，上诉人焦艳承担70元；本案案件反诉费25元由上诉人焦艳负担。
上诉人焦艳不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）、原审未查清被上诉人表现公司在采用陈某某的照片后，未告知上诉人焦艳已采用该照片，却擅自认为上诉人焦艳未取得陈某某监护人的授权构成违约，进行更换封面，亦未查清被上诉人表现公司在更换杂志封面之前是否告知上诉人焦艳，更未查清广州市xxxx彩印厂为被上诉人表现公司重印杂志是否与上诉人焦艳有关。本案因履行合同而发生争议，在履行合同过程中，根据《中华人民共和国合同法》第六十60条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务””的规定，被上诉人表现公司在采用陈某某的照片后应通知上诉人焦艳，其如果认为该照片未授权也应当告知或催告上诉人焦艳，而且即使要重印也应当告知上诉人焦艳，否则，有违诚实信用原则。（二、）对于原审适用法律认定部分，原审法院错误理解《（母婴世界）封面宝宝合作协议》（以下简称合作协议）条款，并错误分配举证责任，导致原审判决适用法律错误。1．原审认为上诉人焦艳提出的被上诉人表现公司在采用照片后应告知上诉人焦艳，并索要授权不符合合作协议的约定，实际是对合作协议的错误理解。
根据合作协议第二条“乙方提供的照片须具有使用权并有权授权于甲方使用””的约定，该条包括两部分的问题，其一，上诉人焦艳对其提供的陈某某的照片是否拥有使用权呢拥有。理由为：第一，上诉人焦艳经营广州市天河区天河星梦童年摄影店主营为小朋友进行摄影，上诉人焦艳为陈某某拍摄的照片的著作权属于上诉人焦艳所有，上诉人焦艳自然拥有使用权；第二，上诉人焦艳与陈某某监护人之间的关系是承揽关系，根据《中华人民共和国著作权法》第十七条“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”的规定，陈某某的照片的著作权还是属于上诉人焦艳所有，故上诉人焦艳有权将照片提供被上诉人表现公司使用。其二，上诉人焦艳是否有权授权于被上诉人表现公司使用权。上诉人焦艳拥有陈某某的照片的著作权，其自然有权授权给被上诉人表现公司使用，原审判决实际是曲解协议约定授权的权利为“肖像权”，该权显然是指照片的使用权。被上诉人表现公司未取得上诉人焦艳授权其使用其作品原因在被上诉人表现公司在选取陈某某的照片后，从未向被上诉人表现公司要求过，故不能认为上诉人焦艳违约。2．原审要求上诉人焦艳提供陈某某与史某某的监护关系的证据实际是错误分配举证责任。上诉人焦艳提供《肖像使用权协议书》仅是证明上诉人焦艳的作品并未侵犯陈某某的肖像权，本案中，是被上诉人表现公司主张上诉人焦艳违约，其应当承担举证责任，事实上，被上诉人表现公司从未提供其认为上诉人焦艳无权使用陈某某的照片的证据。3．被上诉人表现公司主张其损失是上诉人焦艳的行为导致的，其应当承担举证责任。原审判决违反“谁主张谁举证”的基本原则，故被诉人表现公司仅凭发票和《证明》不足以证明损失与上诉人焦艳的行为存在因果关系。故焦艳上诉请求：1．请求撤销广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第3390号民事判决第一项判决；2，改判为驳回被上诉人表现公司的全部诉讼请求。32．一原审、二审诉讼费由被上诉人表现公司承担。
被上诉人被上诉人表现公司答辩称：不同意上诉人焦艳的上诉请求，我方认为上诉人焦艳的上诉请求没有事实和法律依据，上诉人其的主张并不成立，我方表现公司认可原审法院确定的事实和作出的判决。（一）上诉人焦艳在被上诉人表现公司采用照片之前，其已经知道被上诉人表现公司要采用该照片，证据为上诉人焦艳在原审中提交的证据5，并非如焦艳所称其不知道。（二）被上诉人表现公司在更换封面照片时有和上诉人焦艳沟通，并非如焦艳所称没有沟通。证据为上诉人焦艳在原审时提交的证据6和7。（三）本案涉及的是肖像权问题，原审法院认定上诉人焦艳没有取得陈某某涉案照片的肖像使用权的授权，这一认定正确，上诉人焦艳的行为侵犯他人肖像权，其行为构成违约。（四）照片是上诉人焦艳提供给被上诉人表现公司的，上诉人焦艳与肖像权人的监护人没有签订使用肖像的又有协议书，因此，上诉人焦艳应当对其享有肖像权的使用权承担举证责任，而不应当由被上诉人表现公司承担举证责任。不同意焦艳的上诉请求，焦艳的上诉请求没有事实和法律依据，其主张不成立，表现公司认可原审法院确定的事实和作出的判决。
经审理，本院除对原审判决查明的以下事实不予确认之外，对于其余事实均予以确认。
本院不予确认的事实为：“被告亦按照协议约定的每期3000元向原告支付费用至2013年11月”，该事实应为：“原告亦按照协议约定的每期3000元向被告支付费用至2013年11月”。
本院二审查明，：上诉人焦艳对于被上诉人表现公司提供的qq号为28×××10@qq.com（星梦童年网络部）的qq确认为其所有，但对于被上诉人表现公司提供的该qq号的对话截图认为是经过剪接切过。
上诉人焦艳、被上诉人表现公司签订的《﹤母婴世界﹥封面宝宝合作协议》第二条第1项约定：“乙方的权利和义务：乙方于合作期内每期提供不少于15张宝宝照片给甲方筛选（宝宝照片要求：0-5岁的宝宝，可爱有朝气，衣着时尚；照片北京简单、构图和谐、竖版、半身或全身艺术照，共提供6期，并每期于出刊前45天以电子文件发送给甲方）；乙方提供的照片须具有使用权并有权授权于甲方使用；双方官网互换链接。”
本院认为：上诉人焦艳与被上诉人表现公司签订的《﹤母婴世界﹥封面宝宝合作协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，故协议合法有效。协议签订后，上诉人焦艳、被上诉人表现公司已经部分履行，本院对此予以去人确认。根据上诉人焦艳的上诉及被上诉人表现公司的答辩意见来看，现本案争议的焦点为：上诉人焦艳是否应当赔偿被上诉人表现公司的损失。
关于本案争议焦点，本院认为，首先，从上诉人焦艳、被上诉人表现公司签订的《﹤母婴世界﹥封面宝宝合作协议》第二条第1项约定的：“乙方的权利和义务：乙方于合作期内每期提供不少于15张宝宝照片给甲方筛选（宝宝照片要求：0-5岁的宝宝，可爱有朝气，衣着时尚；照片北京简单、构图和谐、竖版、半身或全身艺术照，共提供6期，并每期于出刊前45天以电子文件发送给甲方）；乙方提供的照片须具有使用权并有权授权于甲方使用。”的内容来看，上诉人焦艳负有向被上诉人表现公司传送的照片其本人须具有使用权并有权授权表现公司使用使用的照片给被上诉人表现公司的义务，双方并无约定，被上诉人表现公司使用上诉人焦艳提供的照片，必须再征得上诉人焦艳的同意的约定。因此，即使被上诉人表现公司没有通知上诉人焦艳其采用了上诉人焦艳传送给表现公司其的照片，被上诉人表现公司的行为也未违反合同约定。其次，根据双方当事人在上述协议中的约定，上诉人焦艳提供给被上诉人表现公司的照片须具有使用权并有权授权被上诉人表现公司使用。虽然上诉人焦艳对其拍摄的照片具有著作权，但根据《中华人民共和国民法通则》（2009修正）第一百条：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权……”由上述规定来看，使用公民肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像，如果使用了就要承担侵权责任。本案中，被上诉人表现公司使用上诉人焦艳提供的照片用于在市场上销售的杂志的封面，显然是用于营利。而根据本案现查明的事实来看，在产生争议的“陈某某”照片使用权上，上诉人焦艳至今也没有提供证据证明“史某某”是“陈某某”的法定监护人，且取得了“史某某”同意其使用“陈某某”的肖像用于营利性杂志的封面营利。因此，基于上述理由，本院对于上诉人焦艳的上诉理由不予支持的上诉理由不予采纳，对其请求亦不予支持。原审法院根据被上诉人表现公司提供的有关损失的证据认定上诉人焦艳应赔偿被上诉人表现公司12000元正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。焦艳上诉理由不充分，本院不予支持，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人焦艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会峰
审判员 陈舒舒
审判员 张纯金
二〇一五年一月十九日
书记员 何海涛
刘稀彧