青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青01刑终137号
原公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯建军，男，1979年4月25日出生，回族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地：青海省西宁市，现住西宁市。2007年9月30日因犯抢劫罪被西宁市城中区人民法院判处有期徒刑六年，2010年11月26日刑满释放。2013年10月17日因犯非法持有毒品罪被西宁市城西区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。2016年2月25日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年3月29日因非法持有毒品罪被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人马岚、马艳萍，青海升茂律师事务所律师。
原审被告人妥文举，男，1985年11月20日出生，回族，小学文化程度，无固定职业，户籍所在地：青海省西宁市。2016年2月26日因涉嫌犯运输毒品罪被监视居住，同年8月27日被再次监视居住。2016年10月31日因吸食毒品被强制隔离戒毒。
青海省西宁市城东区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人冯建军、妥文举犯非法持有毒品罪一案，于2017年4月26日作出（2017）青0102刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人冯建军不服提出上诉，本院依法组成合议庭，于2017年7月31日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员牟建兵出庭履行职务，上诉人冯建军及其辩护人马艳萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，1、2015年10月，妥文举通过朋友介绍认识冯建军。2016年2月，冯建军告知妥文举近期有一批”货”（指冰毒）要到西宁，并在快递公司预留了妥文举的电话要求妥文举帮忙去取，妥文举表示同意。2016年2月24日10时许，藏有毒品的包裹到达西宁后，快递公司工作人员根据快递单预留电话联系收件人前来取包裹，冯建军为逃避打击，让妥文举代为领取该包裹，并让其女友程某联系快递员要求将包裹送到西宁市城东区”泛泰依山郡”小区内的”祥和超市”，后妥文举到达该超市附近，从快递员处取上包裹离开时被公安人员抓获，当场从包裹内的一双棉拖鞋的鞋底夹层内搜出透明塑料袋包装的疑似毒品物2包（合计净重232.95克）。
2、2016年2月25日10时许，侦查人员根据线索在西宁市城中区南川东路二机床厂家属院内发现冯建军驾驶的车辆，遂上前要求冯建军下车接受检查，冯建军抗拒抓捕向盘问民警及阻挡车辆进行冲撞，其车辆也在冲撞中掉下路基撞于路边健身器材无法开动，后侦查人员将其抓获，当场从冯建军上衣左侧口袋中搜出藏在绿箭口香糖铁盒内的白色塑料自封袋包裹的红色颗粒状疑似毒品物89粒（净重9.12克），从其上衣左侧口袋内搜出白色塑料自封袋包装的疑似毒品物1小包（净重0.41克），从其随身携带的背包中搜出藏匿在1支银灰色螺口铁杆内的疑似毒品物1份（净重0.51克），合计10.04克。
综上，冯建军非法持有毒品甲基苯丙胺合计净重242.99克，妥文举非法持有毒品甲基苯丙胺合计净重232.95克。
2016年3月17日，经西宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定并出具（宁）公（刑）鉴（理化）字[2016]295号《毒品检验鉴定书》鉴定意见为：送检检材合计净重232.95克，从中检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为70%。
2013年3月18日，经西宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定并出具（宁）公（刑）鉴（理化）字[2016]302号《毒品检验鉴定书》鉴定意见为：送检检材1净重9.12克，检材2净重0.41克，检材3净重0.51克，以上检材合计净重10.04克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：1、物证OPPO牌手机1部、VIVO牌手机1部、诺基亚牌手机1部、物流纸箱1个、棉拖鞋1双、车辆牌照3副、身份证4张等证据。2、书证举报材料。3、公安机关出具的抓获经过。4、扣押、发还、移送物品清单。5、刑事照相说明书。6、上交（入库）毒品登记表。7、快递单。8、涉案车辆信息。9、情况说明。10、刑事判决书。11、尿液定性检测报告。12、户籍证明。13、证人程某的证言。14、证人马某1的证言。15、证人马某2的证言。16、证人冯某的证言。17、被告人冯建军供述，18、被告人妥文举供述，19、公安机关调取的通话清单。20.、西宁市公安局刑事科学技术研究所出具的（宁）公（刑）鉴（理化）字[2016]295号《毒品检验鉴定书》[2016]302号《毒品检验鉴定书》。21.辨认笔录。22、搜查笔录。23、视听资料。
原判认为，冯建军明知是毒品而非法持有，同时还通过物流寄递方式指使他人接收毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。妥文举明知是物流寄递的毒品而代为接收，其行为亦构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。关于冯建军提出的其没有从四川购买毒品，也没有让妥文举联系快递代为领取包裹，对公诉机关指控其非法持有232.95克毒品的犯罪事实予以否认的辩解意见，及辩护人提出指控冯建军非法持有232.95克毒品的事实，现有证据没有达到确实充分，指控不能成立的辩护意见。经查，公诉机关指控妥文举通过物流寄递方式指使他人接收232.95克冰毒的犯罪事实有妥文举的供述及证人程某、快递员马某1、马某2的证言予以证实，且妥文举的供述内容与各证人证言的内容能够相互印证，另有侦查人员调取的通话清单予以佐证，能够形成完整的证据体系，冯建军及其辩护人提出的辩解、辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。冯建军在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；同时冯建军曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，现又犯该罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。对于其严重破坏社会秩序的行为，附加剥夺政治权利。妥文举在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。另妥文举归案后能主动协助公安机关抓捕同案，对案件的侦破具有帮助作用，应认定其具有立功表现，依法可从轻处罚。鉴于妥文举归案后能如实供述犯罪事实，对其亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人冯建军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20000元。被告人妥文举犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。二、随案移送的作案工具OPPO牌手机1部、VIVO牌手机1部、诺基亚牌手机1部、物流纸箱1个、棉拖鞋1双、车辆牌照3副、身份证4张等物品依法没收，留作证据保存。
宣判后，原审被告人冯建军不服提出上诉，认为原判认定的第一起犯罪事实即冯建军非法持有毒品232.95克认定错误。本案并没有强有力的证据链条来证实冯建军对232.95克毒品存在占有携带、藏有这样一种状态。另，原判量刑过重。
辩护人亦提出了相同的辩护意见。
西宁市人民检察院出庭检察员发表了本案事实清楚，证据确实充分，定性准确、适用法律正确、审判程序合法建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经审理查明：原判认定的”2015年10月，妥文举经朋友介绍认识冯建军。2016年2月，冯建军告知妥文举近期有一批”货”（指冰毒）要到西宁，并在快递公司预留了妥文举的电话要求妥文举帮忙去取，妥文举表示同意。同年2月24日10时许，藏有毒品的包裹到达西宁后，快递公司工作人员根据快递单预留电话联系收件人前来取包裹，冯建军为逃避打击，让妥文举代为领取该包裹，并让其女友程某联系快递员要求将包裹送到西宁市城东区”泛泰依山郡”小区内的”祥和超市”，后妥文举到达该超市附近，从快递员处取上包裹离开时被公安人员抓获，当场从包裹内的一双棉拖鞋的鞋底夹层内搜出透明塑料袋包装的疑似毒品物2包（合计净重232.95克）。次日10时许，侦查人员根据线索在西宁市城中区南川东路二机床厂家属院内发现冯建军驾驶的车辆，遂上前要求其下车接受检查，冯建军抗拒抓捕向盘问民警及阻挡车辆进行冲撞，其车辆也在冲撞中掉下路基撞于路边健身器材无法开动，后侦查人员将其抓获，当场从冯建军上衣左侧口袋中搜出藏在绿箭口香糖铁盒内的白色塑料自封袋包裹的红色颗粒状疑似毒品物89粒（净重9.12克），从其上衣左侧口袋内搜出白色塑料自封袋包装的疑似毒品物1小包（净重0.41克），从其随身携带的背包中搜出藏匿在1支银灰色螺口铁杆内的疑似毒品物1份（净重0.51克），合计10.04克。”等事实清楚。
原判认定上述事实的证据均经二审庭审质证、认证、证据间能相互印证，证据来源合法，本院仍予确认。
本院认为，上诉人冯建军明知是毒品而非法持有，同时还通过物流寄递方式指使他人接收毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。原审被告人妥文举明知是物流寄递的毒品而代为接收，其行为亦构成非法持有毒品罪。关于上诉人及辩护人提出原判认定第一起非法持有232.95克毒品的事实，并没有强有力的证据支持的上诉理由和辩护意见。经查，妥文举的供述及证人程某、快递员马某1、马某2的证言、通话清单已形成完整的证据链能够相互印证上诉人冯建军非法持有232.95克毒品的事实，对此上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人及辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经核，原判根据上诉人冯建军及原审被告人妥文举的犯罪事实和情节，依法在法定刑幅度内予以处刑，量刑并无不当，对此上诉理由和辩护意见，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李小梅
审判员 李 俐
审判员 吕 勇
二〇一七年八月三日
书记员 马振凯