山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再189号
再审申请人（一审原告，二审上诉人）：德州金厦房地产开发有限公司，住所地德州市。
法定代表人：时敬涛，总经理。
委托诉讼代理人：王秀鸿，山东鸿正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张建，山东鸿正律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：山东时伟建筑有限公司，住所地德州市。
法定代表人：汤勇，经理。
再审申请人德州金厦房地产开发有限公司（以下简称金厦房地产公司）因与被申请人山东时伟建筑有限公司（以下简称时伟建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2014）德中民终字第203号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年3月24日作出（2016）鲁民再189号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金厦房地产公司的委托诉讼代理人王秀鸿到庭参加诉讼,被申请人时伟建筑公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金厦房地产公司申请再审称，请求撤销山东省德州市中级人民法院（2014）德中民终字第203号民事判决，依法改判时伟建筑公司偿还超付的工程款108218.9元并承担违约金240000元；全部诉讼费用由时伟建筑公司承担。具体理由：1、二审法院认定涉案合同无效，缺乏证据证明，属于认定事实错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须招标而未招标的，合同认定无效。二审法院根据涉案合同的标的款以及作用性质，认定涉案综合楼工程为商品住宅，属于必须招标而未招标的工程，明显缺乏事实和法律依据。本案中，涉案工程是否必须招标，必须以法律法规来判断。部门规章和地方性法规属于有关部门和地方政府在国家有关规定的基础上对招标市场进行行业管理的规范，此类规定并不能否定或抵触上位法的规定，故本案工程项目是否需要招标，不能仅以投资规模或住宅性质来判断。因此，金厦房地产公司未经招标程序与时伟建筑公司签订涉案合同的行为并未违反招标投标法，亦未违反合同法有关合同无效的强制性规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，涉案合同应认定为有效。涉案综合楼工程是经过政府主管部门批准的，属于法律规定可以不进行施工招标的工程。2、二审法院将德州恒正工程造价咨询有限公司出具的报告书作为计算涉案工程供材款金额的依据是错误的。德州恒正工程造价咨询有限公司出具的报告书只是对备料品种含量价值的计算，不代表备料实供、实领的价值。金厦房地产公司提供给时伟建筑公司施工用的材料款，依据有时伟建筑公司签字的入库单及结算单计算应为5517547.77元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”金厦房地产公司提交的入库单及结算单，是按照合同约定在工程施工过程中双方认可的计算施工用材料款的依据。上述单据有时伟建筑公司保管人员、项目管理人员签字，虽然部分单据没有项目经理韩俊国本人的亲笔签字，时伟建筑公司又不能提供证据证明项目经理韩俊国不认可上述单据。二审法院在时伟建筑公司不能提供证据否认入库单及结算单效力的情况下，对结算单的效力不予认定，明显缺乏证据证明。
时伟建筑公司未出具书面答辩意见。
金厦房地产公司向德城区人民法院起诉请求：判令时伟建筑公司返还金厦房地产公司超付的工程款252192.05元并支付违约金454000元，诉讼费由时伟建筑公司承担。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定判决：时伟建筑公司返还金厦房地产公司超付的工程款101781.1元并支付违约金240000元，于判决生效后十日内给付。案件受理费12885元，由金厦房地产公司承担8118元，时伟建筑公司承担4767元。鉴定费80000元，金厦房地产公司、时伟建筑公司各承担40000元。
时伟建筑公司不服一审判决，上诉至德州市中级人民法院请求：撤销一审判决，改判驳回金厦房地产公司的诉讼请求。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定：撤销德城区人民法院（2009）德城民初字第1236号民事判决；发回德城区人民法院重新审理。二审案件受理费12885元，退回时伟建筑公司。
金厦房地产公司重审一审请求：判令时伟建筑公司返还超付的工程款454524.8元并支付违约金454000元。具体理由：2007年4月7日，金厦房地产公司与时伟建筑公司签订《建设工程施工合同》，金厦房地产公司将综合楼的A3、A8与B5三栋楼承包给时伟建筑公司施工。金厦房地产公司代时伟建筑公司支付建筑所需的全部材料款，经时伟建筑公司认可后施工所有材料款及超用材料款在时伟建筑公司工程款中扣除。2008年10月30日，时伟建筑公司发生停工。经双方核算工程造价金额为8109339.78元，扣除5%的工程保修金405466.98元，扣除原告的供材5450311.05元，代付电费61686.55元，支付工程款2436400元（含借款）以及未完工的工程款210000元，实际超付工程款为454524.8元。时伟建筑公司对于所施工的三栋楼房的逾期交房时间分别为A3楼房112天，A8楼房132天，B5楼房210天，共超期454天。按照合同约定时伟建筑公司每超期1天支付违约金1000元。
一审法院认定事实：2007年4月7日，金厦房地产公司（××）与时伟建筑公司（××）签订了《建设工程施工合同》，合同约定时伟建筑公司承包德州房管局建材厂综合楼（又名新领域国际花园）A座A3、A8、B5及沿街的土建、水电安装及附属工程。开工日期2007年5月1日，竣工日期2007年11月1日。每拖期一天，金厦房地产公司对时伟建筑公司罚款1000元。
金厦房地产公司、时伟建筑公司就新领域国际花园沿街综合楼A-
B座工程签订《建设工程施工合同》补充协议：开工日期2007年5月1日，竣工日期2007年11月1日，××竣工日期每延误1天，金厦房地产公司对时伟建筑公司罚款1000元。施工范围：土建、装饰及水暖安装。本工程所用钢材、水泥、地板砖、内外墙砖等，均由金厦房地产公司供应。
经法院委托，德州恒正工程造价咨询有限公司2010年9月25日出具德恒鉴字（2010）第004号《关于新领域花园住宅小区A3#楼、A区C段沿街楼、B5#楼、A8#楼建筑工程造价的鉴定报告》：鉴定总造价8393097.13元。
时伟建筑公司请求中介机构出具甲方供材价值，经法院委托，德州恒正工程造价咨询有限公司2013年7月22日出具德恒鉴字（2013）第006号《关于新领域花园A区C段、A3#、A8#、B5#楼甲方备料品种定额含量价值的计算》：新领域花园住宅小区A3号、A区C段、B5号、A8号楼甲方备料品种定额含量的价值4563979.35元。
德州恒正工程造价咨询有限公司2013年9月22日出具《关于新领域花A区C段、A3#、A8#、B5#楼甲方备料品种定额含量价值计算报告》【德恒鉴字（2013）第006号】相关材料的更正：【德恒鉴字（2013）第006号】报告书是对2013年4月1日德城区人民法院司法技术鉴定委托书及时伟建筑公司关于请求中介机构出具甲方供材价值的申请计算的，根据委托方要求本报告金额只是对甲方备料品种含量价值计算，不代表甲方备料实供、实领的价值。
金厦房地产公司向时伟建筑公司已拨付工程款数额为2286000元（包括韩俊国支款928000元、金厦房地产公司付款1358000元）；金厦房地产公司代缴电费68113.4元；5%的工程质量保修金419654.86元。金厦房地产公司没有提交施工许可证或开工报告。
一审法院认为：山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第16条规定：“按照《中华人民共和国建筑法》的规定，签订合同时发包方必须具有施工许可证或开工报告，承包方必须具备法人资格和资质证书。凡当事人双方或一方不具备上述条件而签订的建筑工程承包合同，应认定无效”。金厦房地产公司没有提交施工许可证或开工报告，因此双方2007年4月7日签订的《建设工程施工合同》是无效合同。
金厦房地产公司请求时伟建筑公司返还超付的工程款454524.8元，证据不足。金厦房地产公司要求时伟建筑公司支付违约金，不符合法律规定，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第16条，判决：驳回金厦房地产公司对时伟建筑公司的诉讼请求。案件受理费12885元，由金厦房地产公司负担。
金厦房地产公司不服一审判决，上诉至德州市中级人民法院请求：撤销一审判决，改判支持金厦房地产公司的诉讼请求。主要理由：一审依照咨询报告书认定供材金额错误，应当按照金厦房地产公司提交的入库单计算为5517547.77元；一审适用法律错误，不应当按照省高院意见，应当按照最高人民法院司法解释认定合同的效力，一审认定合同无效适用的法律错误。
二审法院查明的事实同一审查明的事实。
二审法院认为，本案争议的焦点有两个：1、一审关于涉案合同无效的认定是否正确；2、一审认定的供材金额是否正确。对于第一个焦点问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须招标而未招标的，合同认定无效。根据涉案合同的标的款以及作用性质，涉案综合楼工程为商品住宅，属于必须招标而未招标的工程，涉案合同应属无效，一审认定合同无效的事实正确，但认定无效的依据应当是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，不应为山东省高级人民法院意见的规定。对于第二个焦点，一审认定供材款金额的依据是德州恒正工程造价咨询有限公司出具的报告书，该报告书是在核实计算的基础上对供料价值的反映，在没有相反证据的情况下该报告书的效力应予认定，一审以此作为认定供料价值的依据并无不当。金厦房地产公司主张按照其提供的结算单计算，但是金厦房地产公司提交的结算单不规范，签字接收的人员不一致，部分人员不能核实其身份，不能证明与本案的关联性，结算单的效力不能认定，多数单据没有计算单价，不能反映供材的实际价值，金厦房地产公司以此主张权利依据不足，对其主张不予支持。二审案件受理费12665元，由金厦房地产公司负担。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案争议的焦点是：1、金厦房地产公司与时伟建筑公司签订的《建设工程施工合同》的效力；2、金厦房地产公司供材价值的计算依据。
关于涉案《建设工程施工合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”，国家发展计划委员会按照招标投标法授权，于2000年发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房；”第七条规定，“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的”。根据上述规定，涉案建设工程为综合楼工程，属于商品住宅，且合同标的额较高，工程规模较大，应当属于关系社会公共利益、公共安全的项目。原审法院确定涉案工程属于必须招标的工程并无不当。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原审法院以涉案工程应招标而未招标为由认定合同无效，适用法律正确。
关于供材价值的计算依据。金厦房地产公司主张应按其提供的结算单作为计算依据，但其未能对二审法院及时伟建筑公司就结算单的异议解释清楚并提供相应的证据原件，不足以推翻原审对供料价值的认定。原审依据德州恒正工程造价咨询有限公司经过核实计算出具的报告书作为认定供料价值的计算依据并无不当。
综上所述，金厦房地产公司的再审请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持德州市中级人民法院（2014）德中民终字第203号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫爱云
审 判 员 滕建国
代理审判员 田晓菲
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 邢 雯