广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤04刑终164号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖国富，绰号“富某甲”，男，汉族，小学文化，户籍地湖南省常德市桃源县，公民身份号码×××8715。因本案于2015年6月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人刘某，绰号“老某”，男，汉族，小学文化，户籍地湖南省常德市桃源县，公民身份号码×××2171。因本案于2015年6月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕，2016年2月22日被取保候审。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人肖国富、刘某犯贩卖毒品罪一案，于2016年2月4日作出（2015）珠香法刑初字第2869号刑事判决。原审被告人肖国富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问上诉人肖国富，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2015年6月23日15时许，原审被告人刘某在原审被告人肖国富位于中山市坦洲镇十四村网髻路八巷12号501房的住处，以人民币100元价格购买了1包毒品，并按照电话约定于当天17时许，在本市南屏弘桥商场门口以人民币230元价格将该包毒品贩卖给王某乙，后被民警抓获，当场从刘某身上查获毒资人民币230元及三星牌手机1部，从王某乙身上查获其购得的1包甲基苯丙胺（净重0.79克）。当天19时许，在刘某的带领下，民警在中山市坦洲镇十四村网髻路八巷12号501房内将肖国富抓获，当场从其房内查获12袋甲基苯丙胺（净重共10.21克，含量73.8％）、1台电子秤、1个自制冰壶、诺基亚牌及SONY牌手机各1部、人民币3950元及透明密封塑料袋若干个。
上述事实，有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的原审被告人刘某、肖国富的供述与辩解，证人王某乙、汪某、杜某的证言与辨认笔录，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，调取证据通知书、调取证据清单及通话记录，抓获经过，现场检测报告书、情况说明，理化检验报告书，常住人口基本信息，现场及物证照片等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人刘某、肖国富贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中刘某贩卖甲基苯丙胺0.79克，肖国富因贩卖甲基苯丙胺0.79克被抓获后，从其住处查获的甲基苯丙胺10.21克亦应计入其贩卖数量。原审被告人刘某协助�安机关抓获其他犯罪嫌疑人，是立功，可以从轻处罚。原审被告人刘某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。考虑到原审被告人肖国富吸食毒品的情节，量刑时酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人肖国富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；二、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；三、随案移送的作案工具手机3部、电子秤1台，予以没收，上缴国库；扣押在案的现金人民币3950元，其中毒资人民币100元予以没收，余款人民币3850元，在本判决生效后，予以折抵罚金。
针对以上判决，原审被告人肖国富以其不构成贩卖毒品罪为由提出上诉，称：1.刘某何时从其家中拿走一包毒品其并不知情，也没有收过刘某的钱；2.证人汪某的证言纯属猜测，其与刘某交谈时汪某并不在场；3.刘某在原审庭审时供述自己未经允许拿走毒品，并供述没有给过钱。请求本院查明事实，改判其非法持有毒品罪。
经审理查明，2015年6月23日15时许，原审被告人刘某来到上诉人肖国富位于中山市坦洲镇十四村网髻路八巷12号501房的住处，经肖国富同意拿走1包毒品，后刘某按照与购毒人员王某乙的电话约定于当天17时许，在本市南屏弘桥商场门口以人民币230元价格将该包毒品贩卖给王某乙，交易完成后被民警抓获，当场从刘某身上查获毒资人民币230元及三星牌手机1部，从王某乙身上查获其购得的1包甲基苯丙胺（净重0.79克）。当天19时许，在刘某的带领下，民警在中山市坦洲镇十四村网髻路八巷12号501房内将肖国富抓获，并当场查获12袋甲基苯�胺（净重共10.21克，含量73.8％）、1台电子秤、1个自制冰壶、诺基亚牌及SONY牌手机各1部、人民币3950元及透明密封塑料袋若干个。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证等程序查证属实的证据予以证实：
1.原审被告人刘某的供述。刘某在侦查阶段有四次供述及一份亲笔供词。
2015年6月23日在洪湾派出所的第一次供述，主要内容为：2015年6月23日14时50分许，我（电话号码136××××5343）接到一男子的电话（电话号码159××××4880），说要购买200元的××并要我送到南屏镇，我说可以，但要加30元的车费，男子答应。15时许，我去到中山十四村网髻路八巷12号楼下打电话给我老乡“富某乙”，说要上去买××。“富某乙”从楼上抛钥匙给我开楼下铁门，我开门后上到“富某乙”的租住处501房，见到一名年约25岁的女子和“富某乙”一起，那女子见我�到就离开501房。我对“富某乙”说要购买一个××，“富某乙”说一个要150元，但是要我给他100元就可以，留下50元帮他到楼下买点饮用水和小吃上来，我答应晚点办完事后就会送东西上来。这时“富某乙”在他房间床边的玻璃台下面拿出××，把其中一包给了我，我拿着这包××离开。17时许，我去到南屏弘桥商场，打电话给之前向我买××的男子，大概过了十分钟，该男子与我碰面。我将××交给对方，对方给我230元人民币。我俩交易完准备离开时被便衣警察抓获，当场在我身上搜到230元钱和一台三星牌手机，在那名男子身上搜获一包××，毛重约1.06克。
2015年6月24日在洪湾派出所的第二次供述，主要内容为：2015年6月23日15时许，我在中山市十四村网髻路八巷12号501房以150元的价钱向我老乡“富某乙”购买了一包××，17时15分许，我去到南屏镇弘桥商城门口又�这包××以230元的价钱贩卖给一名男子，被警察当场抓获。
2015年6月26日在珠海市第一看守所的第三次供述，主要内容为：2015年6月23日下午14时许，我接到“阿某甲”的朋友的电话，说要向我购买1克××，送过去南屏给他，我说暂时没有，要去拿，1克××要卖200元，送过去南屏的话要再加30元车费，“阿某甲”的朋友同意。当天下午15点多，我知道我的老乡肖国富家里有××，我可以买点卖给“阿某甲”的朋友，于是我去到中山市坦洲镇十四村网髻路八巷12号楼下，打电话给肖某，说要上去叫他把钥匙扔下来。过一会儿他把钥匙扔下来，我拿钥匙开门进去501房，房里有肖某、一个女子、一个男子，我一进房，那个女的就走了，房间里剩下我、肖某和那个男的，然后我就跟肖某说要买一克××用来卖给人家。肖某说一克××要150元，但我给他100元就可以，剩下的50元�我卖完毒品之后回来给他买水和零食就可以了。我就在房间里给了他100元，他接过钱某在玻璃台上面，然后从玻璃台下面拿出一包××给我，我看到台下面还有十几包××。之后我就走了，另外那名男子也跟着走了。大约17时左右，“阿某甲”的朋友又打电话给我，说去南屏大桥附近交易，我就打车去到约定地点，与对方交易完成后被警察当场抓获。警察把我们带回派出所后，我说××是从肖国富那里买的，可以带警察去。18点多，我带着警察去到肖国富的住处中山市坦洲镇十四村网髻路八巷12号楼下，警察上去501房把肖国富抓获。
2015年10月26日在珠海市第一看守所的第四次供述，主要内容为：我贩卖给“阿某甲”的朋友的××是向肖国富购买的。我跟肖国富说要买1克××，肖国富说要150元，我说身上只有100元，先欠他50元行不行，他说不行，我说等下我还会回来的，他说叫我回来时买一箱矿泉水，算是顶了那50元的意思，我说可以。肖国富问我钱带来了没有，我说带了，然后我就把一张100元面额的人民币纸币放在玻璃台上面，他拿过钱不记得是放进钱包还是放在盒子里面了，然后他从玻璃台下面拿出一包××给我，我看到盒子里面还有十几包××，都是分装好的。肖国富知道我找他买的××是拿去贩卖的，因为我去到他家后跟他说过××是人家要的，但我没有说是谁要。
原审被告人刘某辨认出肖某就是向其贩卖毒品的人。
原审庭审时刘某供述，其从肖国富处拿走毒品并没有给钱，但是其拿走毒品时肖国富是知情的，其还问肖国富需要什么东西吗，肖国富让其买一箱水回来。
2.原审被告人肖国富的供述与辩解。肖国富在侦查阶段共做了四次笔录和一次亲笔供词，均否认贩卖毒品。
2015年6月23日在洪湾派出所的第一次供述，主要内容为：被查获的12袋××是我于2015年6月23日上午在中山市坦洲镇十四村市场附近向一个叫“阿某乙”的男子买来准备自己吸食的，一共花了1200元买了15小袋××。当天14时30分许，“老某”给我打电话，说要我给他拿点××，15时许“老某”来到我家楼下，我给他丢了一个电子钥匙让他自己上来我家，“老某”到我家后在我放××的盒子里拿走了一小包××，我不清楚他有没有给我钱，随后“老某”就离开了。公安机关从我住处扣押了11小袋和1大袋××、一台电子秤、39张一百元的人民币、1张五十元的人民币、2部手机和1个自制冰壶。我有吸食××。被扣押的3950元钱是我哥哥和女朋友给我的。
2015年6月24日在洪湾派出所的第二次供述，主要内容为：2015年6月23日15时许，“老某”给我打电话说要来我家找我，来到后就问我能不能帮�拿到××，我正忙着打电脑游戏，就没怎么搭理他。后来“老某”从我电脑桌下那个装着××的胶盒内拿了一小袋大约1克的××离开了，我不清楚“老某”有没有给我钱。从我家中搜出的12袋××都是我自己吸食用的。
2015年6月26日在珠海市第一看守所的第三次供述，主要内容为：2015年6月23日下午14点多，“老某”打电话给我说找我有事，我当时在家吸毒。当天15点多，“老某”打电话说到我家楼下，叫我抛钥匙下去开门。“老某”进房时还有我女朋友汪某在，没有其他人，汪某先走开了。“老某”叫我卖70克××给他，我说你去找人家不相信你的，要通过我去找才行，我当天上午买了15克××回来，80元一克，一共1200元。他说好让我联系，然后他在玻璃台下拿走了一小包××，我不清楚他有没有给钱。当晚19点多，我在家里玩电脑，有警察进来把我抓了，在房间的玻璃台下面查获了12包××、1台电子秤、1个吸毒工具、3950元人民币、2台手机。这些××是我买回来自己吸食的，放在房间的玻璃台下面，是当天上午在十四村市场以1200元的价格向一个叫“阿某乙”的男子买回来的，自己吸了一点，那些都是剩下的。
2015年10月26日在珠海市第一看守所的第四次供述，主要内容为：2015年6月23日下午15点多的时候，“老某”来到我的住处，叫我卖80克××给他，我说要联系其他人才有，“老某”说这××也是别人要的，具体谁要也没告诉我。“老某”问我多少钱一克，我说我买是80元一克，如果他要也就是80元一克，要80克的话需要6400元。“老某”说没钱要去问一下买××的老板顺便拿钱，过了一会儿他准备走了，临走前还在我房间的玻璃台下面的盒子里拿走了一小包××，我不知道他有没有给我钱。××是当天上午我在十四村市场以1200元买回来的，一共15小包，包装好的，我放在房间玻璃台下面的盒子里，我自己吸了2包，“老某”拿走了1包，还剩12包被查获。
3.证人王某乙的证言，主要内容为：2015年6月23日下午13时许，我用手机（号码159××××4880）与“老某”联系（号码136××××5343），问他有没有“猪肉”（××）。他说暂时没有，到下午15时许再给他电话。到下午15时许，我再与“老某”联系，“老某”说1包“猪肉”是200元，送到南屏加30元路费，我们就谈好以230元的价格送到南屏大桥附近。17时15分许，我和“老某”在南屏镇弘桥商城大门口旁边的路边见面交易，我给了“老某”230元钱，“老某”给了我一包用透明塑料袋封装的“猪肉”。我们交易完成后准备离开时被警察抓获，从我身上查获毒品，从“老某”身上搜获毒资230元和1部白色直板三星手机。
王某乙辨认出刘某就是向其贩卖毒品的人。
4.证人汪某的证言，主要内容为：2015年6月23日14时许，我发信息给“富某甲”（号码183××××2988）问他要回之前欠我的200元钱，于是我去到中山市坦洲镇十四村网髻路八巷12号楼501房找他，在房间里呆了一会，我和“富某甲”就用自制冰壶吸食××。刚吸食了两口就有一名男子过来找“富某甲”，那男子坐了一会儿后就拿“富某甲”放在家里的××吸食起来。又过了一会儿“老某”来了，他们聊湖南话，我听不太懂，大概是谈钱的问题，谈话的气氛不太好，“富某甲”向我使了个眼色，我就出去了。过了约30分钟，我回到“富某甲”住处，“老某”和那名男子都走了。19时许，警察进来查某，在房间的电视柜下面搜出十几袋××、1台电子秤、现金、手机、自制冰壶、透明密封塑料袋若干个。
证人汪某辨认出刘某就是“老某”，肖国富就是“富某甲”。
5.证人杜某的证言和辨认笔录，证实肖国富是中山市坦洲镇十四村网髻路八巷12号楼501房的租客。
6.搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，证实民警从刘某身上查获毒资人民币230元、三星牌手机1部；从王某乙身上查获疑似毒品白色晶体状物质1包；从肖国富住处查获疑似毒品白色晶体状物质12袋、电子秤1台、自制冰壶1个、诺基亚牌和SONY牌手机各1部、人民币3950元。
7.调取证据通知书、调取证据清单及通话记录，证实刘某、肖国富之间、刘某与王某乙之间的通话情况。
8.抓获经过，证实2015年6月23日17时许，刘某因贩卖毒品被民警在南屏弘桥商场门口当场抓获，并查获涉案毒品、毒资；同日19时许，民警在中山市坦洲镇十四村网髻路八巷12号501房抓获肖国富，并查获涉案毒品、毒资。
9.现场检测�告书，证实刘某、肖国富和汪某于2015年6月23日被抓获后，当场尿检对甲基苯丙胺（××）均呈阳性反应。
10.情况说明，证实本次毒品交易在公安机关布控下进行；案件中提及的“阿某乙”、“阿某丙”均因信息不详，暂无法找到其人；刘某、肖国富贩卖毒品现场无监控视频。
11.珠公司化鉴字（2015）1216、1218号理化检验报告书、中国广州分析测试中心司法鉴定所中广测（2015）毒鉴字第0283号司法鉴定检验报告书，证实从王某乙身上查获的1包白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成份，净重0.79克从肖国富住处查获的12袋白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成份，净重10.21克，甲基苯丙胺含量为73.8％。
12.常住人口基本信息，证实刘某、肖国富的身份情况。
13.现场及物证照片，证实刘某与王某乙毒品交易的现场，被查获的毒品、毒资以及用于联系的三星牌手机；肖国富被抓获的现场，从其住处查获的毒品、电子秤、自制冰壶、手机和现金。
关于上诉人肖国富所提其不构成贩卖毒品罪的上诉理由，经查，上诉人肖国富在侦查阶段的供述承认其知道刘某拿走毒品，但不知道刘某有无给钱，或者不知道刘某给了多少钱，结合原审被告人刘某的供述，可以认定其对刘某从其处拿走一包毒品是知情并同意的，但针对肖国富是否将该包毒品贩卖给刘某的问题，本院认为，本案现有证据尚未达到确实、充分的证明标准。第一，证实上诉人肖国富将一包毒品贩卖给刘某的直接证据，除原审被告人刘某的供述以外，并无其他证据印证；第二，在上诉人肖国富住处查获电子秤、透明塑料袋等物品，只能说明肖国富有一定的贩卖毒品嫌疑，并不能直接证明肖国富将一包毒品贩卖给刘某；同样，通话记录仅能证�肖国富与刘某在案发当天有电话联系，不能证实通话的内容是否与贩卖毒品有关；第三，证人汪某的证言称其听到肖国富与刘某谈话的大概内容，但根据原审被告人刘某和上诉人肖国富的供述，当刘某来到肖国富住处时，汪某即离开房间，该情节与汪某的证言相矛盾；第四，上诉人肖国富在侦查阶段供述刘某当天向其提出要购买七八十克××，该情节没有得到刘某供述的印证，而且从该情节不能必然得出其知道刘某临走时拿的一包毒品是准备贩卖给他人的结论。综上，本案认定上诉人肖国富贩卖一包毒品给刘某的证据不足，上诉人肖国富不构成贩卖毒品罪，而构成非法持有毒品罪。对上诉人肖国富所提上诉理由予以采纳。
本院认为，上诉人肖国富非法持有毒品甲基苯丙胺11克，其行为已构成非法持有毒品罪；原审被告人刘某贩卖毒品甲基苯丙胺0.79克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人刘某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；原审被告人刘某协助公安机关抓获同案犯，是立功，可以从轻处罚。原判决认定原审被告人刘某贩卖毒品的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，认定上诉人肖国富贩卖毒品的证据不足，导致定罪及量刑错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百四十七条第四款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第2869号刑事判决的第二项。
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第2869号刑事判决的第一项、第三项。
三、上诉人肖国富犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月23日起至2016年5月22日止。）
四、随案移送的三星牌手机一部、电子秤一台予以没收，上缴国库；扣押在案的上诉人肖国富的现金人民币三千九百五十元，其中二千元折抵罚金，剩余一千九百五十元发还上诉人肖国富；扣押在案的诺基亚手机一部、SONY手机一部发还上诉人肖国富。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 贺 心
代理审判员 侯静晶
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 蔡 卿
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无�徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的�
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
�六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。