重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝五中法刑终字第00093号
原公诉机关（抗诉机关）荣昌县人民检察院。
原审被告人郑某。2013年6月14日因涉嫌犯受贿罪、玩忽职守罪被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。2013年12月18日经荣昌县人民法院决定取保候审。
辩护人廖友谊，重庆源伟律师事务所律师。
荣昌县人民法院审理荣昌县人民检察院指控原审被告人郑某犯受贿罪一案，于2013年12月16日作出（2013）荣法刑初字第310号刑事判决。原公诉机关荣昌县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月21日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员ＸＸ出庭履行职务，原审被告人郑某及其辩护人廖友谊到庭参加诉讼。现已审理终结。
荣昌县人民法院判决认定，2005年4月，荣昌县文化广电新闻出版局（以下简称“荣昌县文广新局”，同时挂荣昌县旅游局、荣昌县体育局牌子）成立，主管全县文化艺术、广播电视、新闻出版、旅游和体育工作。文化科是荣昌县文广新局的内设机构，其职能为：管理全县社会文化、图书、电影，指导和协调县文化局、图书馆、博物馆和农村文化工作，按照有关规定审批文化、新闻出版行政许可项目和颁发经营许可证等工作等。2010年7月，荣昌县文广新局将查处文化、广播电视、新闻出版市场违法违规的行政执法职能委托给荣昌县文化市场行政执法大队实施。2002年9月至2009年9月，被告人郑某任荣昌县文广新局文化科科长，主持文化科工作。2009年6月，郑某任荣昌县文化市场行政执法大队教导员。2012年3月2日，郑某任荣昌县旅游局党组成员，副局长。
2006年12月，荣昌县委宣传部、荣昌县文广新局等部门制定了荣昌县农村电影放映惠民工程实施方案。李某系荣昌县某电影发行放映有限公司（以下简称“某电影公司”）法定代表人，李某为承办该工程，找到被告人郑某帮忙。在郑某的推荐下，某电影公司获得该工程的承办权，并于2006年至2009年在荣昌县实际承办农村电影放映惠民工程。在某电影公司承办该工程过程中，郑某对其负监督职责。其间，郑某根据李某提供的放映回执表制作统计表，逐级上报通过审核，某电影公司顺利获得了放映补助款。李某为感谢郑某在承办该工程以及审核、上报放映情况方面给予的关照，于2008年上半年的一天，在荣昌县海棠大道送给郑某现金2万元；于2009年上半年的一天，在荣昌县玉屏小学旁送给郑某现金1万元。郑某将收受的3万元现金用于日常开销。
2008年，段某友想开办网吧，便通过朋友叶某万找到被告人郑某帮忙。郑某利用其职务上的便利，帮助段某友取得网络经营许可权证，段某友于2009年7月27日注册成立荣昌县飓风网络会所。后段某友为感谢郑某的帮助，委托叶某万在荣昌县城区转交给郑某现金5000元。郑某将收受的上述现金用于日常开销。
2013年7月17日，被告人郑某的亲属代其退出现金2万元交至荣昌县人民检察院；同年10月31日，郑某的亲属代其退出现金1.5万元交至荣昌县人民法院。
认定上述事实的证据有：干部履历表、干部任免审批表、干部考核登记表、户口证明、荣昌县文化广电新闻出版局职能配置、内设机构和人员编制规定，荣昌县文化市场行政执法大队职能配置、内设机构和人员编制规定，荣昌县文化行政执法大队部分公务员职位说明（工作职责），组织机构代码证、荣昌县文广新局说明、荣昌县各单位二级班子负责人基本情况统计表、中共荣昌县委、荣昌县人民政府任免职通知、中共荣昌县纪律检查委员会出具的到案经过、郑某的自书材料、荣昌县人民检察院对李某的询问笔录、案件移送函、荣昌县人民检察院立案决定书、拘留决定书、拘留证、扣押款物清单、非税收入一般缴款书；农村电影放映惠民工程实施方案、重庆市农村电影公益放映场次补贴管理实施细则（暂行）、重庆市农村电影公益放映专项资金管理实施细则（暂行）、企业法人营业执照、重庆市电影经营许可证，组织机构代码证、重庆市惠民农村数字电影院线农村惠民工程电影放映协议、荣昌县农村电影放映惠民工程承办合同、荣昌县农村电影放映惠民工程中小学爱教题材电影放映承办合同、荣昌县财政预算支出审批表、荣昌县财政局关于下达2006-2009年农村中小学生、居民影视教育专项资金的通知、记账凭证、农村电影放映惠民工程统计表、荣昌县财政局出具的农村电影放映惠民工程资金安排使用情况表、重庆市农村信用社电子联行补充凭证、证人李某的证言；证人叶某万、段某友的证言、市场主体登记注册基本情况表、荣昌县文化广电新闻出版行政审批表、荣昌县工商行政管理局企业名称预先核准通知书、重庆市互联网上网服务营业场所开办条件核准通知书、重庆市网络文化经营许可证、营业执照，被告人郑某的供述等。
荣昌县人民法院认为，被告人郑某在担任荣昌县文广新局文化科科长期间，利用其职务上的便利，非法收受他人现金共计3.5万元，为他人谋取利益，其行为符合受贿罪的犯罪构成要件。荣昌县人民检察院指控的罪名及部分犯罪事实成立。现有证据证实，2008年左右郑某之母董某蓉在蒋某华、周某荣经营的荣昌县某网络休闲会所入股现金5万元左右，2009年的一天，周某荣退股2万余元给董某蓉。2008年，郑某为蒋某华办理荣昌县昌州街道某电子游戏厅经营许可证后，蒋某华表示郑某可以占干股3万元，但郑某的供述称其“不置可否”。在荣昌县昌州街道某电子游戏厅经营期间，郑某从未分红。2009年，郑某向蒋某华提出“不占股份了”之后，蒋某华退给郑某现金2万余元或3万元。蒋某华、蒋某琦等人称退给郑某的现金是退荣昌县昌州街道某电子游戏厅的干股3万元，而郑某在庭审中辩称所退现金是退出在荣昌县某网络休闲会所入股金中未退清的2万余元。蒋某华在将该款给郑某时，并未对郑某示明是退荣昌县昌州街道某电子游戏厅的干股，且郑某在侦查机关的多次供述中一直称蒋某华所退现金为2万余元。综合全案证据亦未能确切证实郑某主观上有退干股的故意，不能排除郑某在收取蒋某华现金时，主观上是要求蒋某华将董某蓉在荣昌县某网络休闲会所入股的现金5万元左右退清的可能。公诉机关指控郑某收受蒋某华退荣昌县昌州街道某电子游戏厅干股3万元的证据不足，不予认定，对郑某及其辩护人的该辩解、辩护意见予以采纳。鉴于郑某的亲属代其退出全部赃款，郑某在庭审过程中自愿认罪，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人郑某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
荣昌县人民检察院抗诉意见及重庆市人民检察院第五分院支持抗诉意见是，原判未认定指控的被告人郑某收受蒋某华3万元贿赂的事实属认定事实错误，现有证据能够证实郑某收受某电子游戏室的“干股”3万元的事实；原判认定事实错误并导致适用法律错误，量刑畸轻，当判处五年以上有期徒刑。
原审被告人郑某对原判认定的事实及量刑不持异议。其辩护人提出，一审判决正确，建议维持原判。
二审审理查明的原审被告人郑某的任职情况及其利用职务便利为李某、段某友谋取利益，分别收受李某现金3万元、段某友现金0.5万元，以及郑某退出赃款的情况等事实，与一审判决认定一致。二审审理中，检察机关、原审被告人及其辩护人均未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
关于抗诉机关及重庆市人民检察院第五分院认为，原判未认定郑某收受蒋某华“干股”3万元属认定事实错误的意见。经查，2008年五六月间，蒋某华、周某荣出资开办某网络会所（以下简称“网吧”）后不久，郑某以其母董某蓉的名义出资约5万元入股该网吧，约定占股10%。后郑某按月从网吧领取2000-3000元不等的分红。同年10月底，蒋某华、蒋某琦、陈某芬三人共同出资6万余元，在网吧旁开办了某电子游戏室（以下简称“游戏室”）；郑某应蒋某华的要求，帮助该游戏室办理了娱乐经营许可证，后蒋某华向郑某表示可以让郑占游戏室部分股份，郑某未置可否。该游戏室经营期间，无明显效益，未进行利润分配。2009年，郑某向蒋某华提出退出股份。蒋某华与网吧另一股东周某荣商定扣除郑某已分得的红利部分，退给郑某股金2万余元，并由周某荣将此款现金交给了董某蓉；其后，蒋某华又与游戏室其他股东蒋某琦、陈某芬等人筹资，由蒋某华交给郑某现金2万余元。根据上述事实及相应证据，本院认为指控认定郑某以退“干股”名义收受蒋某华贿赂的证据不足，理由如下：1.蒋某华、周某荣称网吧退股时要扣除已分红利，不符合常理常情，且没有证据直接证明郑某明确接受、认可蒋某华、周某荣的这种退股方式。蒋、周二人的证词只能反映出二人自行商定了给郑某的退股方案，不能证明其与郑某协商退股方案并达成一致。虽然郑某的母亲证明郑某告诉过她只退2万余元，但此属间接证据，无法直接证实郑某对此方案的接受和认可，不能排除其他合理怀疑。2.郑某的供述和蒋某华的证词均印证，郑某向蒋某华提出退股时，并未明确指向游戏室的“干股”，而蒋某华证言中其告诉郑某送“干股”时，并未告诉郑“干股”的股本金价值，现有证据亦无法证明“干股”价值，且此时郑某在网吧的股本金客观上也没有全部清退，故不能排除其所指系网吧尚未结清的股本金。蒋某华认为郑某所指系游戏室“干股”，属于其主观判断，其在交钱给郑某时亦未表明是退“干股”的钱，故仍不能排除前述可能性。3.虽然郑某曾在侦查机关作过有罪供述，但其有罪供述与其他证据不能完全印证，而其无罪供述有其他证据印证，根据疑罪从无的原则，应予采信。据此，现有证据不能充分证明郑某具有收受蒋某华贿赂的主观故意，一审判决对此认定正确。
本院认为，原审被告人郑某身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人钱财3.5万元，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。鉴于其已退出全部赃款，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚并适用缓刑。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关和重庆市人民检察院第五分院的意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟宇斐
审 判 员 兰建恒
代理审判员 唐龙飘
二〇一四年九月三日
书 记 员 彭芳芳