湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郴刑二终字第16号
原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜某，男，1958年4月17日出生，湖南省桂阳县人，汉族，高中文化。2012年4月5日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被桂阳县公安局刑事拘留，同年5月8日被逮捕；2013年2月4日被桂阳县人民法院取保候审，同年12月26日被收监执行。现羁押于桂阳县看守所。
辩护人赵永福，湖南永安和律师事务所律师。
湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人颜某犯组织、领导传销活动罪一案，于二○一三年十二月二十六日作出（2013）桂法刑初字第2号刑事判决。原审被告人颜某不服，提出上诉。湖南省桂阳县人民法院于2014年1月26日将案卷移送本院，本院同日受理后，依法组成合议庭，于同年3月20日公开开庭审理了本案，湖南省郴州市人民检察院指派检察员邓原清出庭履行职务，上诉人颜某及其辩护人赵永福均到庭参加诉讼。本案在审理期间，湖南省郴州市人民检察院于同年2月17日至3月17日调阅案卷30天依法不计入本院审限。现已审理终结，审理期限为57天。
原判认定：2009年12月17日，以文某（另案处理）为法人代表，在湖南省湘乡市成立湖南省金灿人生食品有限公司（以下简称金灿公司），以销售消费卡收取“加盟费”成为公司的特定业务员并享受业务待遇为诱饵，骗取他人钱财，先后在湘潭、衡阳、郴州等地发展了多家分公司。2011年4月份，被告人颜某经刘某乙介绍成为金灿公司的消费会员，并申请成为业务员，之后发展尹某（另案处理）成为消费会员，并与尹某在桂阳县原县委大院7栋402室组织、领导成立了金灿公司桂阳筹备处，颜某为该筹备处的发起人和负责人。之后颜某等人在金灿公司桂阳筹备处以总公司将在桂阳县开设3Q米汉堡直营店为由，采用“拉人头”发展会员的营销模式在桂阳县城销售金灿公司消费会员卡，组织、开展传销活动。2011年9月20日，金灿公司桂阳筹备处正式成立为湖南省金灿人生食品有限公司桂阳分公司，尹某为该分公司的经理，并于9月28日获得工商营业执照，颜某作为负责人之一继续组织、开展传销活动。从2011年4月起到2012年2月止，颜某、尹某等人组织、领导的金灿桂阳分公司（筹备处）发展会员97人，会员共交纳会费达250，700元，上述款项均打入文某的账号。其中，颜某在任职期间个人发展了尹某、罗某、欧某、刘某、平某、罗某甲、欧某甲、欧某乙、颜某乙等会员，获得推销会员提成达1000余元。
原判认定上述事实的证据有：户籍证明、到案情况说明、书证、证人证言、被告人及同案人的供述等证据。
原审法院认为，被告人颜某组织、领导以推销商品为名，采取“拉人头”发展会员的营销模式销售会员卡，要求会员购买会员卡以获得资格，并按一定顺序组织层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物、扰乱社会经济秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第六十四条，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人颜某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；二、追缴涉案赃款250，700元，并返还给被害人。
上诉人颜某上诉提出：金灿桂阳分公司的销售模式不属于传销，颜某没有犯罪动机，其实施的行为不构成组织、领导传销活动罪。
辩护人赵永福提出的辩护意见：颜某具有自首情节，犯罪情节轻微，请求从轻处罚。
郴州市人民检察院的检察意见：颜某的行为构成组织、领导传销活动罪且不具有自首情节，但考虑其主观恶性较小，可以适当从轻处罚。
经审理查明：2009年12月17日，文某（另案处理）在湖南省湘乡市成立湖南省金灿人生食品有限公司（以下简称金灿公司），该公司以销售消费卡收取“加盟费”成为公司的特定业务员并享受业务待遇为诱饵，骗取他人钱财，先后在湘潭、衡阳、郴州等地发展了多家分公司。
2011年4月份，上诉人颜某通过金灿郴州分公司的刘某乙了解金灿公司的经营模式和经营情况后，办理了该公司的消费会员卡并申请成为业务员。随后颜某发展了尹某（另案处理）成为消费会员，并与尹某在桂阳县原县委大院7栋402室成立了金灿公司桂阳筹备处。之后，颜某等人在该筹备处按照金灿总公司的经营模式组织、开展传销活动。该模式为：以推销3Q米汉堡、鲍鱼丸或者鱼翅丸等商品为名，以成为公司消费会员才有资格投资直营店、在公司购买商品享受6至8折优惠，并称钻卡和金卡会员可享受总公司销售总业绩5%的分红等为诱惑，引诱购买商品者办理消费会员卡（钻卡3960元、金卡1980元、银卡990元、普卡330元）。购买商品者成为公司的消费会员后可以继续发展会员，同时，金灿公司的消费会员均可申请成为内部业务员，并可享受拓展市场消费工资和管理工资。拓展市场消费工资即会员直接销售消费会员卡获得积分（钻卡12分、金卡6分、银卡3分、普卡1分），总公司按每分70元奖励提成。管理工资，即内部业务员直接销售的消费卡，当持卡人按照公司规定成为业务员，并且产生业绩时，直接售卡人享受购卡人拓展市场消费工资一定比例的管理工资（如直接销售卡大于等于2张，享受管理工资8%，大于等于4张，享受管理工资15%，大于等于6张，享受管理工资30%）。因公司安装了业务员计酬软件，购买消费卡的人员均体现在该软件名单中，公司所发展的会员按先后顺序组成层级，并按发展会员的种类和数量计算返利提成。
同年9月20日，金灿公司桂阳筹备处向总公司申请后正式成立金灿桂阳分公司，尹某被总公司任命为该分公司的经理。该分公司于9月28日获得工商营业执照，而颜某作为负责人继续组织、开展传销活动。
通过上述方式，从2011年4月至次年2月份，颜某、尹某等人组织、领导的金灿桂阳分公司（筹备处）共发展会员97人（其中钻卡会员37人，金卡会员55人，普卡会员5人，银卡会员0人），会员共交纳会费达250，700元，上述款项均打入文某的账号。期间颜某个人发展了罗某、欧某、刘某、罗某甲、欧某甲、欧某乙、震某、颜某乙、平某等会员，获得推销会员提成1000元。
另查明，上诉人颜某到案后，如实供述了自己的犯罪事实，并在二审期间退缴违法所得1000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
1、户籍材料证明：颜某的基本身份情况。
2、湘潭市公安局接受刑事案件登记表、立案决定书、提请批准逮捕书、逮捕证、起诉意见书证明：湖南省金灿人生食品有限总公司文某等人被采取强制措施、移送审查起诉的情况。
3、郴州市工商局郴工商公字（2012）48号文件、桂阳县工商局的调查询问笔录及综合资料证明：因金灿桂阳县分公司涉嫌非法传销，桂阳县工商局对颜某、尹某、付某丙等人立案调查的情况。
4、桂阳县公安局接受刑事案件登记表、立案决定书、传唤通知书、拘留证、逮捕证证明：该案由桂阳县工商局于2012年3月27日移送到桂阳县公安局，桂阳县公安局于同年3月29日立案侦查及颜某被拘留、逮捕的情况。
5、到案说明证明：2012年4月5日上午，因桂阳县公安局侦查人员未查明颜某的住处，且为避免传唤颜某给其单位造成影响，侦查人员到桂阳县工商局公平交易分局对该局局长谭某、副局长龚某说明情况，要求龚某等人将颜某叫到县工商局来。当日下午，颜某被桂阳县工商局公平交易分局以了解金灿桂阳分公司的情况为由，并以工商局的名义约到办公室。17时许，侦查人员史某、雄某、胡某赶到桂阳县工商局，将颜某传唤到桂阳县公安局进行讯问，颜某如实供述了事实。
6、健康检查登记表证明：颜某被羁押至看守所时的身体状况良好。
7、现场勘验检查工作笔录、搜查笔录、扣押物品清单及现场照片证明：⑴侦查机关在颜某家中搜查到金灿桂阳分公司的会议资料、会员登记表、任命书等物品；⑵侦查机关在颜某等人组织、领导传销活动的场所即桂阳县老县委院内7栋402房进行勘验检查的情况。
8、桂阳县公安局经侦大队绘制的会员发展层次图、涉案金额统计情况说明、会员卡统计表、桂阳筹备处内部消费会员登记表证明：从2011年4月至次年2月份，颜某等人组织、领导传销活动发展会员的姓名、住址、联系方式及收取卡费等情况。
9、金灿公司营业执照、企业注册资料、金灿公司进行季度绩效考核测评的实施办法、成立桂阳筹备处／分公司的报告、任命书、工作总结、工作计划等材料证明：⑴2011年5月27日，颜某向总公司申请成立桂阳筹备处，6月7日，总公司任命颜某为筹备处负责人；⑵8月14日，颜某、尹某向总公司申请成立桂阳分公司，9月20日，总公司任命尹某为桂阳分公司负责人。
10、湖南省金灿人生有限公司股东会员，业务员管理办法、投资入股办店分红、金灿模式、内部业务员工资待遇证明：⑴实体店的内部消费会员申请成为特定业务员后，可办店分红；⑵业务员享有的工资待遇包括拓展市场消费工资和管理工资：①拓展市场消费工资为第一市场当月销2张卡，第二市场应有销售卡才计普卡1分、银卡3分、金卡6分、钻卡12分，每分计70元；②管理工资，即内部业务员直接销售的消费卡，当持卡人按照公司规定成为业务员，并且产生业绩时，直接售卡人享受购卡人拓展市场消费工资一定比例的管理工资；⑶凡金卡、钻卡会员，每月享受总公司销售卡5%的返还，至本金返完为止；⑷凡持卡人员到分公司享受6折优惠，到所有加盟连锁店享受8折优惠。
11、产品价值说明证明：金灿公司所销售的3Q米汉堡、鲍鱼丸子、鱼翅丸子供货商为福州立盈食品有限公司，该公司米汉堡出厂价（含税）为6.36元／个；鲍鱼丸子、鱼翅丸子均为47.7元／大包，每包2500克，9.65元／小包，每包450克。金灿桂阳分公司让会员购买的鲍鱼丸子或鱼翅丸子均以小包计算。
12、证人彭某丙的证言证明：2011年9月至次年2月份，她在桂阳县金灿分公司做内勤，颜某、尹某是分公司负责人，分公司的收入与支出全由总公司控制。分公司的主要任务是推销3Q米汉堡，产品与会员卡是捆绑的。她把总公司文某的账号告诉办卡的人，由办卡的人把购卡金额打入文某的账户内，然后凭存款回单到她那里填表。她登记好办卡人的身份证号和银行卡号，录入总公司的业务员计酬系统。
13、证人龚某的证言证明：他系桂阳县工商局公平交易分局副局长。2012年2月27日，郴州市工商局指示桂阳县工商局调查金灿桂阳分公司涉嫌传销一案。该分公司于2011年9月28日到工商局登记成立，负责人是尹某，公司的法人代表是总公司的文某，公司账户实际上是文某的个人账户，所发展会员的卡费均打入文某的账号。金灿桂阳分公司没有经营产品，只要求会员入会时根据购买不同的卡领取相应的产品，会员每发展一名新会员，总公司按新会员缴纳卡费的7%作为奖励提成，新会员再发展新的会员总公司按再发展会员卡费的7%×8%作为奖励提成给第一名会员，依次类推。总公司为了鼓励会员购买钻卡和金卡，每月从总公司的月新增业绩总额的5%平分给所有的钻卡和金卡会员。
14、证人付某丙的证言证明：2011年4月份，颜某、尹某在桂阳成立了金灿公司桂阳筹备处，他有时过去帮忙。他们推销的会员卡分为钻卡、金卡、银卡、普卡，分别缴纳3960元、1980元、990元、330元。公司对会员再介绍会员进行奖励提成，为了鼓励会员销售会员卡，公司采用集分制进行奖励，其中钻卡12分、金卡6分、银卡3分、普卡1分，每分70元。总公司每月会返回10多元作为分红，共给了他1000多元。他发展欧某丙办理了钻卡。
15、证人黄某丙的证言证明：2011年4月至6月份，他的学生尹某和颜某让他购买金灿公司的会员卡，他怀疑这是传销就没有买，颜某就叫他一起去湘乡考察。从湘乡回来后，他买了该公司的钻卡成为消费会员，同时登记为业务员，在办理手续时登记他的介绍人是尹某。同年9月份，总公司任命尹某为桂阳分公司的经理，但颜某同样在那里管事，实际上这个团队还是颜某在带，公司组织培训或者会议的负责人不是颜某就是尹某。他领了60个米汉堡，6包鲍鱼丸。他介绍李某等10多个人买了该公司的消费卡。公司提成包括推广奖和管理奖，推广奖即推广一张普卡得1分，银卡3分，金卡6分，钻卡12分，每分总公司奖励70元。管理奖是在推广奖基础上的一个奖项，是上线对下线人再发展下线人所得的推广奖进行提成，下线人再发展2至3人提成8%，发展4至5人提成15%，发展6人以上提成30%，30%封顶。
16、证人唐某等人的证言和会员卡、收据、身份证及银行卡复印件证明：她（他）们分别从金灿公司购买会员卡成为公司的消费会员或者业务员、金灿公司的营销模式及颜某是金灿公司桂阳分公司的负责人等情况。具体发展会员的情况是：尹某发展了尹某丁，尹某丁发展了陈某丁、罗某丁、林某丁、凡某丁。尹某丁领取了不到10个米汉堡。欧某交了1980元办理金卡成为会员，她发展了金某丁和夏某丁，金灿公司给过她几次分红，每次都是10多元，最多的一次也就是50多元，她后来还交给文某1万元用于投资入股开店。贤某丁发展史某丁买了金卡，他领了10多个米汉堡，2包鲍鱼丸。柏某经黄某丙和尹某德介绍花3960元办理了钻卡，他发展了西某办理了金卡，公司给西某打了20多元的分红。欧某丙办理了钻卡，共领取了10多个米汉堡，10来包鲍鱼丸。梁某和杨某各花1980元办理了金卡，没有领取过米汉堡。和某交了1980元办理了金卡，未领取过产品。飞某经何忠善介绍办理了钻卡，并介绍了藕某、格某、福某分别购买了钻卡，当时他们发现被骗要求退钱，公司了人讲钱在总公司，退不了，飞某的银行卡收到过公司的返回款，开始有几百元，后来就是几十元，共打了1000多元。顺某在付某丙的介绍下购买了金灿公司的金卡，领了60个米汉堡，2袋丸子。公司会员分红是要发展下线，要有业绩公司才给红利。
17、证人肖某甲的证言及房屋租赁合同证明：颜某等人租了她的房屋成立了金灿桂阳分公司，她对颜某等人从事的活动不清楚。
18、同案人文某的供述证明：她和杨某甲于2009年12月17日在湘乡市成立金灿人生食品有限公司，经营范围为速冻、米面和汉堡，注册资金50万元，她是法人代表，占公司70%股份（其中台商冯舍占30%的隐股，负责提供公司产品），杨某甲占公司30%股份。2011年10月份，杨某甲退股，公司变更为湖南省金灿人生食品有限公司，注册资金1000万元。公司总部有13个员工，在湘潭、株洲、郴州、资兴、桂阳等地有20多家分公司。公司借鉴了保险公司的管理模式，是一个叫“小桂子”朋友介绍一个北京人安装的计酬软件，那个北京人按照她的计酬要求做了软件，后又由四川的刘涛进行了改进，具体怎么操作财务部的朱玲比较清楚。公司的经营模式是：⑴购买公司会员卡的人在公司计酬软件上体现名字，购买的人可享受直营店的8折优惠，而在其所在分公司享受6折优惠；⑵作为业务员若介绍一个顾客购买会员卡，自动生成7%的奖金。公司业务员的工资分两大块，一是销售会员卡提成，二是管理奖金，即上级管理员分别管理2个、4个、6个业务员，可相应得到该2个、4个、6个业务员工资总额的8%、15%、30%作为管理奖；⑶公司每月拿出该月总收入的5%平分给购买金卡、钻卡的人作为分红。公司经营到现在有1000多万元的收入，另外公司还收到衡阳店股东股金100多万元。
19、同案人尹某的供述证明：这个项目是颜某负责的，他经颜某介绍办理了会员金卡。公司的经营模式是总公司制定的，以“互助创业、会员消费”为模式。具体是：交费成为会员，然后参与公司分红和提成，卡分四种，钻卡和金卡为业务卡，除有提成外还享有公司分红，银卡和普卡为消费卡，不能参与分红。业务提成为直接介绍三个会员卡的7%，间接会员卡的7%×8%作为管理费。会员分红及提成与领取米汉堡等物品没有关系。会员费全部打到文某的个人账户上，凭银行转账单到分公司开取收据。
20、上诉人颜某的供述证明：2011年4月份，刘某乙、朱昌辉（均系金灿郴州分公司业务员）向他介绍，说湘乡市的金灿人生食品总公司要在全国各地县开分公司和直营店，每个店要投资300万元，投资人只能是公司的消费会员。于是他花3960元买了公司的钻石卡，并申请成为公司业务员，后来他又介绍了尹某买了一张1980元的金卡成为会员。5月份，他和尹某在桂阳县老县委租了7栋402房成立了金灿公司桂阳县筹备处，经过几个月的筹备，桂阳有30多个人成为会员后，他们就向总公司申请成立金灿桂阳分公司。9月份，总公司批复同意成立，同时任命尹某为桂阳分公司经理。9月28日，该分公司经桂阳县工商局注册登记，办理了工商营业执照。桂阳分公司和总公司的运营模式是一样，就是销售会员卡，成为公司会员的人才能投资开店成为公司的股东。会员分钻卡、金卡、银卡、普卡，购买金额分别是3960元、1980元、990元、330元，买钻卡的送120个米汉堡和12包鲍鱼丸，买金卡的送60个米汉堡和6包鲍鱼丸，买银卡的送30个米汉堡和3个鲍鱼丸，买普卡的送10个米汉堡和1包鲍鱼丸。总公司把每月营业额的5%平分给钻卡和金卡的会员，作为会员的本金返回，直到返还为止，银卡和普卡会员不返回本金。公司消费会员推销公司米汉堡时，因消费卡与产品是捆绑在一起的，每推销一份产品总公司给予该会员所销售额的7%作为奖励，并且这个业绩有积分，钻卡12分，金卡6分，银卡3分，普卡1分，每分业绩按70元计算，但只推销出1张卡是没有积分的，要推销2张卡才有积分。金灿桂阳分公司共发展了90多个会员。他自己先后销售给罗某、欧某、刘某、罗某甲、欧某甲、欧某乙、震某、颜某乙、平某等人会员卡，销售的钱都直接汇到了文某的账户上。他未拿过工资，销卡获得提成1000元，由总公司打到他的银行卡。他认为其行为不是传销才从事该行业的，成立公司的目的是为了推销产品。
21、湖南省非税收入一般缴款书证明：上诉人颜某在二审审理期间退缴违法所得1000元。
本院认为，上诉人颜某组织、领导以推销商品为名，要求参加者以购买消费会员卡的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接以发展人员的数量作为计酬和返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。颜某到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于上诉人颜某提出“颜某的行为不构成组织、领导传销活动罪”的上诉理由。经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款规定，组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。金灿桂阳分公司在较短时间内迅速发展人员累计达97人，直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达25万余元。颜某作为金灿桂阳分公司的发起人、负责人，对该传销活动的实施及传销组织的建立、扩大起到了关键作用，应当认定为传销活动的组织者、领导者，其行为已构成组织、领导传销活动罪。故该上诉理由不成立，本院不予支持。关于辩护人提出“颜某具有自首情节”的辩护意见。经查，公安机关出于侦查抓捕策略，要桂阳县工商局以工商局的名义将颜某约至该局，随后公安干警将颜某带到公安局进行讯问，颜某不具备自动投案的主动性和自愿性，依法不应认定为自首。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。鉴于上诉人颜某犯罪的主观恶性较小，犯罪情节轻微，且能如实供述自己的犯罪事实，在二审期间认罪态度较好，积极退缴违法所得，本院决定对其免予刑事处罚。郴州市人民检察院提出的检察意见和辩护人提出的“对颜某从轻处罚”的辩护意见成立，本院予以支持。原判判决返回被害人的250，700元系涉案金额，根据本案相关情况，不宜作出处理，但颜某违法所得的1000元应予没收，上缴国库。综上所述，原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第三十七条，第六十四条，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2013）桂法刑初字第2号刑事判决书中第一项中对被告人颜某定罪部分的判决；
二、撤销湖南省桂阳县人民法院（2013）桂法刑初字第2号刑事判决书中第一项中对被告人颜某量刑及附加刑部分和第二项的判决；
三、上诉人颜某犯组织、领导传销活动罪，免予刑事处罚；
四、对上诉人颜某退缴的违法所得人民币一千元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 李建湘
审 判 员 刘继根
代理审判员 王 薇
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 夏国争
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。