广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终106号
上诉人（原审原告）：新会区大泽镇长华五金制品厂。住所地：广东省江门市新会区大泽镇沙冲工业区。
经营者：刘艳娟，女，1970年11月11日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。
被上诉人（原审被告）：陈隆江，男，1967年7月17日出生，汉族，住四川省叙永县。
原审第三人：刘昌齐，男，1978年11月20日出生，汉族，住四川省叙永县。
原审第三人：刘井育，男，1965年7月13日出生，汉族，住四川省叙永县。
上诉人新会区大泽镇长华五金制品厂（以下简称长华厂）因与被上诉人陈隆江、原审第三人刘昌齐、刘井育劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
长华厂上诉请求：1、判令长华厂不需支付陈隆江一次性解除劳动关系经济补偿金10035元；2、判令长华厂与陈隆江从2014年3月1日至2016年3月19日不存在劳动关系。事实和理由：一、长华厂与陈隆江没有劳动合同关系。理由：1、长华厂的抛光车间一直都是对外发包，近两年先后由刘井育、刘昌齐承包，陈隆江等工人都是由其聘请。而仲裁裁决只凭陈隆江单方的陈述就认定其工作是由长华厂招聘的。事实上，无论是招聘广告，还是应聘工作，都是承包者负责。2、从双方的证据可以看出，承包者先从长华厂处领取原材料，然后由承包者发放给陈隆江等工人进行抛光加工，从陈隆江提供的证据《送货单》就可以证明，由于承包者与工人工资是按件计算，因此，发货和收货都是由承包者管理安排，并不是长华厂安排管理。质检处是长华厂直接对产品进行检验，不是直接面对工人或陈隆江，不可以此就认定长华厂与陈隆江存在劳动有关系，或者管理与被管理的关系。3、陈隆江等工人的工资也是由承包者发放的。长华厂与承包者不但签订有《抛光承包合同》、《外发承包工序单》，是最为关键的是，长华厂每月与承包者结算加工费，通过银行转账支付加工费给承包者，有关的水电费、餐费等都是承包者承担的。陈隆江的陈述及证人证言也证明此事实。而陈隆江等工人工资也是由承包者发放的。所以，无论哪方面的理由，长华厂与陈隆江之间不可能形成劳动关系。历年每月的银行转账支付加工费给承包者，由承包者自己发放工资给其工人是很清楚的事实，无法作假。二、退一万涉，即使长华厂与陈隆江被认定为有劳动关系存在，长华厂没有解雇陈隆江，更没有非法解除劳动关系的理由。本案中，陈隆江并没有证据证明长华厂或承包者解除或非法解除其劳动关系。其提供的证据《通知》主要内容是长华厂宣布终止与前承包者的合作关系，将与新承包者建立承包关系，并没有解除劳动关系的内容。此外，今年以来，长华厂订单增多，急需要更多的工人，不可能解雇工人，更不可能非法解雇。再加上抛光工人是按件计算工资，无论是长华厂或承包者都不可能与陈隆江解除劳动关系。但裁决书在承认双方均无证据证实长华厂提出解除或非法解除劳动关系的情况下，就非常牵强的认定是长华厂提出解除且经双方协商一致而解除。另补充：长华厂与刘昌齐多次跟抛光人员解释长华厂需要他们而不会辞退。之所以当时发出通知，只是针对承包人刘昌齐。长华厂当时只是想要求旧的抛光人员清理好机位，重新安排机位，从来没有要求他们清出工厂，而是将有关工具、材料清理的意思，避免增加新员工进行发生偷盗、打架的事情。但是在钟某的煽动下，故意为难工厂不开工，不但不配合把工厂的货做出来，还故意为难工厂不能正常开工。长华厂的想法是保护旧员工的物品，同时增加新员工。据长华厂了解，钟某在另外的一家工厂，也经历过通过类似形式的诉讼从而得到好处。
陈隆江辩称，一、长华厂上诉称与陈隆江没有劳动关系是狡辩：陈隆江在2014年3月1日由长华厂处招聘入厂做抛光工，长华厂一直未按相关规定与陈隆江签订劳动合同。长华厂以有关部门要验厂为由给陈隆江及工人补办了厂牌和上班卡。二、长华厂所称的承包者刘井育、刘昌齐，陈隆江不清楚他们之间是什么关系。三、陈隆江从入厂工作至2016年3月19日期间一直受到长华厂的各项规章制度和管理人员的管理。有时连老板也会亲自来进行管理和监督。工人的每个工作程序都会受到严格的监管。四、在2016年3月19日，长华厂突然贴出一份通知，要求所有抛光工人搬走属于自己的工具，说已经与“承包者”解除劳动关系，要求工人马上离厂。陈隆江等工人不知道是怎么回事。陈隆江等工人不走，在2016年3月20日，长华厂还报警，警察建议去劳动部门解决。所以陈隆江和另外的八名抛光工人一起到镇人力资源和社会保障所投诉，要求长华厂赔偿。五、陈隆江的月平均工资应该是6000元以上，长华厂隐藏工资签领表。另补充：2015年之前的工资都是在长华厂处领取现金。后来被告知以后的工资是在抛光主管那里领取。长华厂的上诉补充意见与事实不符。
刘昌齐述称：抛光车间员工都是临工。
刘井育述称：长华厂没有解雇陈隆江。
长华厂向一审法院起诉请求：1、长华厂不需支付陈隆江一次性解除劳动关系经济补偿金10035元；2、确认长华厂与陈隆江从2014年3月1日至2016年3月19日不存在劳动关系；3、案件诉讼费用由陈隆江负担。
一审法院认定事实：长华厂是由刘艳娟经营的个体户，经营范围为：加工、销售五金制品；陈隆江曾在长华厂处提供劳动并领取报酬，具体为：在长华厂处领取抛光五金原材料，加工完成后交付给长华厂质检处验收并计算报酬；长华厂发给陈隆江的工作证里注明陈隆江是其抛光部门员工；证人钟某、黄某陈述陈隆江曾是长华厂员工，从事抛光工作；长华厂与陈隆江没有订立劳动合同。刘井育、刘昌齐在与长华厂签订承包抛光车间合同前已经在长华厂处工作，是长华厂聘请的抛光车间管理人员。2015年5月1日和2015年10月25日长华厂分别与刘井育、刘昌齐签订《抛光承包合同》，合同约定：长华厂负责提供厂房、抛光设备、机器砂光模具。长华厂赶货，刘井育、刘昌齐须无条件配合。长华厂安排的生产任务刘井育、刘昌齐必须保质保量完成。刘井育、刘昌齐必须服从长华厂的各项规章制度及厂规厂级。庭审中，长华厂与陈隆江均确认陈隆江2016年3月的工资收入为3920.1元。2016年3月19日长华厂发出《通知》，要求原有属于前任承包者的工人必须在当天内清场。
本案相关之诉请，陈隆江于2016年4月向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2016年5月9日作出新劳仲案字[2016]第350号仲裁裁决：确认双方自2014年3月1日至2016年3月19日期间存续劳动关系；长华厂一次性给付陈隆江解除劳动关系经济补偿金10035元。长华厂不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案属劳动争议纠纷。本案的争议的焦点：1、本案是否应由一审法院进行审理？2、长华厂与陈隆江是否存在劳动关系？3、陈隆江在仲裁程序中提出各项请求是否符合法律的规定？
1、针对第一个争议焦点，一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条：“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。”的规定，因长华厂在法定期间向一审法院提起诉讼，故本案的劳动争议应按照非终局裁决处理。陈隆江认为本案应由中级人民法院审理，是其对法律的理解错误，一审法院不予采纳。
2、针对第二个争议焦点，一审法院认为长华厂与陈隆江之间形成了事实的劳动关系。理由如下：第一、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”和第二条第二、五项：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（五）其他劳动者的证言等”的规定，首先，长华厂与陈隆江均具备建立劳动关系的主体资格；其次，陈隆江在长华厂处从事劳动并获得报酬，其劳动受长华厂的安排管理，工作内容是长华厂经营业务组成部分，故双方的关系符合劳动关系的构成要件；再次，长华厂发给陈隆江的《工作证》里明确注明陈隆江是其抛光部门员工，证人证言对此也予以证明，据此也可证明双方存在劳动关系的事实。第二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”的规定，《工作证》明确注明陈隆江是长华厂抛光部门员工，证人证言对此也予以证实，同时陈隆江提交送货单的内容是其在长华厂处领取抛光原材料及交付成品的记录，据此可证明双方存在权利义务关系，证人证言对此也予以证实。而长华厂提交的证据只可证明其与刘井育、刘昌齐之间存在企业内部承包关系，该内部承包关系只是长华厂管理抛光车间的一种方式并不是长华厂主张的与第三人存在对外加工承揽的法律关系，故长华厂提交的证据无法推翻长华厂与陈隆江之间存在劳动关系的事实。因此陈隆江提交证据的证明力明显大于长华厂的证据。综上，一审法院认为陈隆江的主张理据充分，应予以采纳，即确认本案长华厂与陈隆江存在劳动关系的事实。
3、针对第三个争议焦点，对第一项请求，关于劳动关系起止时间的认定：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，对计算劳动者工作年限有争议依法应由用人单位承担举证责任，即本案里对劳动关系起止时间应由长华厂负举证责任。由于长华厂没有举证，需承担举证不能的不利后果，因此一审法院确认证人陈述的内容，采纳陈隆江的主张，即陈隆江于2014年3月1日入职长华厂处，双方劳动关系于2016年3月19日解除。
对第二项请求，长华厂因未与陈隆江订立书面劳动合同而应额外支付的另一倍工资不属于劳动报酬，其性质为赔偿金，仲裁时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，根据该规定，以负有支付二倍工资的法定义务为前提，长华厂没有与陈隆江订立劳动合同的不法状态持续至2015年2月28日止，因此双方就支付另一倍工资而产生的劳动争议仲裁时效的起算点应从该违法行为终了之日即2015年3月1日起计算时效，而陈隆江直至2016年3月29日才向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过一年时间，期间又没有发生时效中断、中止或延长事由，因此一审法院采纳长华厂的抗辩意见，认定该项请求已过一年仲裁时效期间，不予支持。
对第三项请求，关于劳动关系解除原因的认定：参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”的规定，在劳动者与用人单位均无法证明劳动关系解除原因的情况下，可视为是用人单位提出且经双方协商一致而解除。本案里陈隆江主张是被长华厂违法解雇了，经审查，其提交证据《通知》的主要内容是长华厂宣布终止与前承包者的合作关系，将与新承包者建立承包关系，其中并没有长华厂解除与陈隆江劳动关系的内容，即无法判断出长华厂违法解雇了陈隆江，故该证据不足以支持陈隆江的主张。同时长华厂也没有对此进行举证，即双方均未能对劳动关系解除的原因举证证实，因此一审法院推定其原因是长华厂提出且经双方协商一致而解除。
关于陈隆江劳动关系解除前十二个月月平均工资标准的认定：根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，庭审中陈隆江坚持认为其实际工资收入应为6000元，但对该工资数额双方均没有举证，即从本案证据里无法确认陈隆江准确工资数额，故一审法院参照本统筹地区在岗企业职工月平均工资标准（4014元/月），以该标准作为陈隆江劳动关系解除前十二个月月平均工资标准。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条第二项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”、第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，劳动关系因此而解除的，用人单位依法应支付的是解除劳动关系经济补偿金而不是赔偿金，故一审法院认为陈隆江主张赔偿金理据不足。
从2014年3月1日起至2016年3月19日止，陈隆江在长华厂处工作年限为2年零10多天，因此长华厂应支付给陈隆江相当于2.5个月月平均工资的解除劳动关系经济补偿金10035元（4014元/月×2.5个月=10035元）。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条第二、五项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《广东省工资支付条例》第四十四条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条的规定，判决：一、确认双方自2014年3月1日至2016年3月19日存在劳动关系；二、确认双方劳动关系于2016年3月19日解除；三、新会区大泽镇长华五金制品厂（经营者刘艳娟）在本判决生效之日起三日内给付陈隆江一次性解除劳动关系经济补偿金10035元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由新会区大泽镇长华五金制品厂（经营者刘艳娟）负担。
二审中，刘昌齐、刘井育没有提交新证据。
长华厂提供如下证据：费用报销单、生活补贴，以证明长华厂没有解雇陈隆江，长华厂需要陈隆江上班。
陈隆江提供如下证据：2016年3月21日集体投诉书，以证明长华厂解雇了包括陈隆江在内的所有抛光工人。
陈隆江对长华厂在二审期间提供的证据质证认为：抛光工人提起劳动仲裁，长华厂采取补贴500元要求对方撤诉，继续回去上班，但陈隆江等三人不同意。
刘昌齐、刘井育对长华厂在二审期间提供的证据质证认为：对长华厂提供的证据没有意见。
长华厂、刘昌齐对陈隆江在二审期间提供的证据质证认为：不同意这份证据，该证据除陈隆江等三人外，有一部分正在长华厂处继续上班，有部分已经离开长华厂。
刘井育对陈隆江在二审期间提供的证据质证认为：不清楚。
经审查，长华厂及陈隆江在二审期间提供的证据均不能证实双方解除劳动关系具体的情况，因此本院对上述证据均不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、长华厂与陈隆江是否存在劳动关系；二、劳动关系解除的原因。
关于第一个争议焦点。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在本案中，陈隆江在涉案的抛光车间工作，该车间属长华厂的经营场所，因此可认定陈隆江在长华厂的工作场所工作。抛光成果是长华厂经营业务组成部分，陈隆江取得相应的劳动报酬。长华厂为陈隆江提供工作证及工作出入卡，证明陈隆江受长华厂管理。该工作证可证实陈隆江在长华厂的抛光部门工作及双方存在劳动关系。再结合长华厂与陈隆江均具备建立劳动关系的主体资格的事实，一审法院认定长华厂与陈隆江存在有劳动关系正确，本院予以维持。长华厂上诉主张其与陈隆江不存在劳动关系，理据不足，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。长华厂认为其没有解除陈隆江的劳动关系，而陈隆江主张长华厂违法解雇劳动关系。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条的规定，劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。在本案中，双方均没有证据证实陈隆江的离职原因，一审法院推定涉案劳动关系因长华厂提出且经双方协商一致而解除，并判令长华厂向陈隆江支付经济补偿金10035元，处理并无不当，本院予以维持。长华厂主张其没有解除与陈隆江的劳动关系，理据不足，本院不予支持。
综上所述，长华厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由新会区大泽镇长华五金制品厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 李立辉
审判员 李雁羽
审判员 许世清
二〇一七年三月三十日
书记员 梁闪云