山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1243号
上诉人（原审被告）青岛超劲生物科技有限公司。
法定代表人魏兆功，总经理。
委托代理人彭桐亮，山东康元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李全修。
委托代理人马立东，山东森嵘律师事务所律师。
委托代理人石雯君，山东森嵘律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）青岛金新潮特种混凝土制品有限公司。
法定代表人柳艳华，经理。
委托代理人冯恒为，男。
上诉人青岛超劲生物科技有限公司（以下简称超劲公司）因与被上诉人李全修、被上诉人青岛金新潮特种混凝土制品有限公司（以下简称金新潮公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2012）胶民初字第4796号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由助理审判员徐奎浩担任审判长，审判员杨海东担任本案主审，与助理审判员王燕共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告李全修在一审中诉称，2012年1月16日，金新潮公司联系原告使用鲁B×××××号吊车为被告吊装双T板，吊装结束后，被告因与金新潮公司产生矛盾无故将原告吊车扣留。无奈，原告诉诸法院，法院于2012年8月4日作出一审判决且生效，但被告仍然拒绝返还吊车，后经执行程序，由胶州法院执行局于2012年9月25日强制执行回被扣吊车，但车辆已经部分损坏。因一审中法院要求原告暂时撤回对损失的请求，以利于车辆的快速返还，现车辆已经返还，为维护原告的合法权益，请求法院判令被告支付扣车损失60万元；支付维修费用4万元并由被告承担本案诉讼费用。
被告青岛超劲生物科技有限公司在一审中辩称，被告于2011年12月与第三人签订加工合同，由第三人为被告加工双T板，被告向其支付加工费20万元。2012年1月16日，金新潮公司指派一辆吊车进驻现场，又以拉双T板为由将吊车滞留在被告处，说第二天继续吊装，但至今未履行合同义务。另外，被告与原告无任何法律关系，也不存在侵权行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人金新潮公司在一审中陈述，本案属侵权纠纷，应当由实际侵权人承担责任，金新潮既不可能是被告，作为第三人也不合适。第三人对本案事实予以说明：1、第三人与被告签订定做合同，约定发货前即2012年1月11日前付清货款，但超劲公司没有及时付款，在1月13日前只支付了一部分，并称只要货物到公司开始吊装就付清剩余款项。第三人从客户角度考虑，2012年1月15日第三人找到李全修，打算租用其吊车先给吊装，但李全修说16日是小年，只能干到下午，晚上要回家过小年，司机也要回老家，第三人因不能确定超劲公司到时会不会付款，就同意了其要求，双方口头约定一天6000元租用其吊车及司机。1月16日，第三人将先期的7页板运至工地，由李全修吊车为其吊装，期间吊车一直处于李全修控制之下。但7页板吊装完毕之后我公司人员要求超劲公司付款时，对方经理说全部吊完再说，我公司不同意，被告就说“不给吊装完就不让吊车走”，李全修及我公司据理力争仍遭到阻拦，无奈报警后派出所民警未给予处理，后李全修及我公司人员暂时离开工地。后李全修提起诉讼，我公司也支付了李全修6000元吊装费。2、因第三人过去多年深受客户扣车之苦，所以在合同中都约定客户不得以任何理由扣人扣车，否则就要赔偿损失。所以，第三人不可能将李全修吊车丢弃在工地或抵押给客户，我公司不但没有出具过任何的书面承诺，也没有口头答应超劲公司可以扣押李全修的车辆。超劲公司扣押李全修车辆的唯一目的就是在不付款的情况下要求我公司为其吊装，这显然为法律所不容。3、李全修要求超劲公司承担侵权责任合理合法。总之，希望法院在查清事实的基础上，支持李全修的诉讼请求。
原审法院查明和认定的基本事实是：2011年12月2日，被告超劲公司（定作方）与第三人金新潮公司（加工方、运输吊装方）签订加工合同，约定金新潮公司为被告加工JC双T板共计75页，供货时间为2012年1月11日，货款总价31.32万元，合同签订时需方付10万元预付款，余款发货前一次付清，款到账发货，预付款抵最后一笔货款，担保期为款货两清时。运输吊装费每吨每台1**元，如果工地没有任何方组织吊装和扣车，50吨以下正常吊装的吊装费和运费由运吊方负责，运吊方负责把板吊放到需方指定位置，未知错误需方必须在吊装下一页板前指出并纠正。需方保证任何人不得以任何理由干涉、阻挠中止吊装，如经质量检测部分鉴定无法达到质量合格由供方负责再吊换，需方保证任何单位和个人不得以任何理由在工地扣人扣车，二者违反其一，需方赔偿供方损失，价格按照增加30%重新计价，合同约定价格为不违反二者其一的价格，需方不得提任何合同履行异议。违约责任中需方中止合同，赔偿供方货款总额30%的损失；正常使用50年内供方供应的货物正常使用出现质量问题，承担全部责任。需供方承担各自的直接违约责任，不承担连带违约责任，即被第三方追溯的连带责任，有供需方各自承担。同时约定以上价格包含运输和130T以下（含130T）吊机吊装费用。
2012年1月16日，原告应金新潮公司租赁将自己所有的鲁B×××××号重型吊车开到被告厂区内进行吊装施工，吊装7页双T板后因被告超劲公司与第三人金新潮公司发生纠纷，被告超劲公司扣留原告所有的吊车。原告称扣车后曾打电话报警但未能提交有效证据予以证实。后原告于2012年2月10日向胶州市人民法院对超劲公司提起返还原物纠纷之诉，经开庭审理之后，胶州市人民法院于2012年7月31日做出（2012）胶民初字第1021号民事判决书判令超劲公司返还原告所有的鲁B×××××号吊车。2012年8月8日宣判后原被告均未上诉，该判决于2012年8月23日生效，被告超劲公司的履行期是在2012年9月2日前。被告到期后未主动履行，2012年9月25日原告申请胶州市人民法院执行局将涉案车辆强制执行回来。
为证明车辆维修费用，原告提交山东省青岛市统一收款收据一份及青岛徐工机械销售服务有限公司的配件报价表一份及该公司出具的检查报告一份予以证明，共花费维修费84460元，鉴于车辆前期已经使用存在正常损耗，本案中仅要求被告承担维修费用40000元。被告对于原告的该项主张不认可，被告认为车辆维修过程中被告并未参与，且原告提交的只是收据而非发票，不能对该项损失不予认可。
原告申请对鲁B×××××号车辆的营运损失进行鉴定，经法院委托，青岛中商保险公估有限公司于2013年8月23日出具《车辆营运损失价值鉴定意见书》，该意见书鉴定评估鲁B×××××起重吊车日停运损失为2359.05元。原告要求从被告扣留车辆之日计算至车辆被强制执行之日，即自2012年1月16日至2012年9月25日，共计253天，损失合计596839.65元。原告对该鉴定结论予以认可。被告主张鉴定机构不具有相应的资质，鉴定机构也没有通知被告确认过鉴定材料，因此，其鉴定结论依法不具有效力，被告对原告的该项主张不认可。
上述事实有原告提交的机动车销售统一发票一份、权属证书一份、加工合同一份、（2012）胶民初字第1021号民事判决书一份、录音两份、录像资料一份、照片一组、维修明细一份、证明一份、收据一份，被告提交的对账单一份，原告申请法院委托作出的中商车鉴字（2013）ZSQD08020031号及当事人陈述在案佐证，证据经当事人质证及法院庭审审查，可以采信。
原审法院认为，原告的车辆自2012年1月16日至2012年9月25日期间滞留被告工地的事实，已经生效判决确定，法院予以确认。
本案的争议焦点是涉案车辆在滞留过程中造成的营运损失应否全部由被告承担。法院认为对该项损失应该按照时间节点进行分段分析：
1、涉案车辆在生效判决（2012）胶民初字第1021号民事判决书确定的履行之日届满（2012年9月2日）至车辆被强制执行（2012年9月25日）之日的时间段内，被告违反生效判决确定的义务，侵犯了原告的合法权益，由此给原告造成的损失应该由被告承担赔偿责任。
2、对于原告车辆滞留工地之日（2012年1月16日）至生效判决确定的履行期限届满之日（2012年9月2日）的时间段，原审法院认为，分析被告超劲公司与第三人金新潮公司签订的加工合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，该合同约定由供货方即金新潮公司负责定做物的吊装，本案涉案吊车正是由金新潮公司派往被告处履行金新潮公司的合同义务过程中，因被告和金新潮公司发生纠纷后致使涉案吊车滞留被告工地。原告主张该车辆系被被告超劲公司强行扣留，而被告超劲公司主张车辆系金新潮公司自愿滞留工地，法院认为，因原告和被告超劲公司之间并无直接关系，本案发生在被告与第三人履行合同过程中，在原被告对车辆是否系强行扣押的认识不一致的情况下，应根据谁主张谁举证的举证规则，由原告承担举证责任。原告主张车辆被强行扣押且报警，既未能提交报案记录，原告及第三人也未能提交其他有效地证据证明该时间段内其车辆系被被告强行扣留或原告及第三人在此期间内曾向被告主张返还车辆，因此，在车辆滞留工地之日即2012年1月16日至原告起诉之日即2012年2月10日期间，原告没有证据证明被告超劲生物是违法扣留原告的车辆，因此该期间的损失不应由被告超劲生物承担。对于原告起诉之后，原告已经基于自己对车辆的所有权明确提出了要求被告返还财产的请求，被告仍拒不返还造成损失，对此应承担赔偿责任。对于被告提出的被告与第三人金新潮公司之间存在纠纷问题，不能对抗原告基于物权的请求，被告和第三人的纠纷完全可以另行解决，对被告的该项抗辩主张法院不予支持。
综上，被扣留车辆的所有人为原告，原告基于所有权请求被告返还车辆遭到拒绝，甚至在法院作出生效判决后，被告仍拒不返还，被告的行为侵犯了原告的合法权益，对此造成的损失应该由被告承担赔偿责任。被告应该承担因其扣车行为给原告造成的自2012年2月11日起至2012年9月25日止的营运损失。对于被告对营运损失鉴定结论提出的异议，法院认为，该鉴定机构是法院按照原被告双方的要求依法指定的，被告在鉴定过程中从未提出异议，在开庭时亦未提出证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，被告亦未申请重新鉴定，该鉴定鉴定结论应为科学有效的，法院应予采信。结合法院认定的被告扣车行为给原告造成的损失的时间，被告应赔偿给原告的营运损失为535504.35元（2359.05元／天×227天）。鉴定费2000元是为确定营运损失支出的合理性、必要性的费用，该费用应由被告承担。
对于原告要求的车辆维修费40000元，在车辆存在正常损耗的情况下，因原告未能提交有效的证据证明车辆在扣留期间的实际损坏情况，不能明确证明车辆在被扣留期间造成的实际损失，且被告未能实际参与车辆定损、维修过程，原告应承担举证不能的后果，因其诉讼请求没有确凿充分的依据，对于原告的该项主张法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：一、被告青岛超劲生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李全修车辆营运损失535504.35元及鉴定费2000元。二、驳回原告李全修的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8305元，保全费2920元，由原告李全修承担1833元，被告青岛超劲生物科技有限公司承担9392元。宣判后，上诉人超劲公司不服，上诉至本院。
上诉人超劲公司上诉称：一、请求撤销原审判决并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人不应承担赔偿责任。首先，上诉人与被上诉人无任何法律关系，也不存在侵权行为。其次，对营运损失鉴定时，一审法院指定鉴定机构后，鉴定机构没有通知上诉人，鉴定报告无鉴定资料来源，没有经双方认可，违反鉴定规定，鉴定机构没有对停运损失的评估业务。最后，被上诉人在2012年2月10日提起返还原物之诉，原审法院于2012年8月23日判决生效，在法院审理期间并不能确认该车归被上诉人所有，上诉人不应承担赔偿责任。二、一审法院判决上诉人承担营运损失没有法律依据。
被上诉人李全修答辩称：上诉人侵权事实清楚，证据充分，根据被上诉人提交的证据已足够证明上诉人侵权的事实。鉴定报告依据充分，鉴定机构具备相关资质。一审法院适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人金新潮公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法予以维持原审判决。
二审期间，双方当事人未提交新证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，双方争议的焦点问题是：一、上诉人是否应承担赔偿责任；二、原审法院认定的停运期间是否正确；三、鉴定结论是否可以采信。
关于焦点问题一。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定：侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应但恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应但赔偿损失。具体到本案，原审法院（2012）胶民初字第1021号民事判决已生效，该判决认定上诉人无权占有被上诉人李全修的起重机，应予以返还。被上诉人李全修的起重机是用来经营的，因上诉人无权占有而扣留起重机，由此造成的停运损失，上诉人作为侵权人当然要承担赔偿责任。
关于焦点问题二。在原审法院（2012）胶民初字第1021号民事诉讼中，被上诉人李全修于2012年2月10日向法院起诉，即向上诉人主张返还财产的权利，上诉人拒不返还，直至2012年9月25日生效判决被强制执行后，被上诉人的权利才得以实现。原审法院认定营运损失自2012年2月11日起至2012年9月25日止，符合法律规定，本院予以维持。
关于焦点问题三。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”具体到本案，该鉴定机构是由原审法院依法委托，鉴定机构或者鉴定人员具备相关的鉴定资格。上诉人对鉴定有异议，并无证据证明存在上述四种情形，也不申请重新鉴定，应承担举证不能的不利后果。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9392元，由上诉人青岛超劲生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐奎浩
审 判 员 杨海东
代理审判员 王 燕
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 岳峰婷
书 记 员 李 勇