江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第002139号
上诉人（原审被告）扬州华厦建设发展有限有限公司，住所地在扬州市邗江区公道镇。
法定代表人许广嵩，总经理。
委托代理人宰有道，扬州市邗江区永盛法律服务所法律工作者。
委托代理人朱志恒，扬州市广陵区新宇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）高邮市广缘工程建设有限公司，住所地在高邮市送桥镇吴平路。
法定代表人龚志山，总经理。
委托代理人卞伯战，该单位职工。
被上诉人（原审被告）扬州市邗江公道房地产开发公司，住所地在扬州市邗江区公道镇。
法定代表人罗明玖，总经理。
被上诉人（原审被告）居世奎。
上诉人扬州华厦建设发展有限有限公司（以下简称华厦公司）因与被上诉人高邮市广缘工程建设有限公司（以下简称广缘公司）、扬州市邗江公道房地产开发公司（以下简称公道房地产公司）、居士奎建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2013）扬邗民初字第0699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审查明：
广缘公司与华厦公司就公道镇花园东路花园住宅楼项目于2007年6月18日签订协议书一份，该协议的首部标注的甲方为华厦公司、乙方为龚志山（广缘公司的法定代表人），落款部分分别盖有华厦公司及广缘公司的印章，协议的主要内容为：一、该工程坐落在公道镇花园集贸市场东侧，建筑面积为5400㎡，造价约为350万元，砖混4层，另加底层自行车库。二、甲方提供与施工相关的证照，其余一切不负责，乙方上缴甲方管理费人民币大写计（此处空白）元，此款在该工程主体封顶后付50%，余款50%在工程竣工后一个月内付结清，不得拖欠。三、乙方负责办理与该工程施工有关的一切手续，合法经营，承担一切费用，手续齐全方可施工。
2007年7月4日，公道房地产公司与华厦公司签订合同书一份，由公道房地产公司将其开发的“花园住宅楼”项目交由华厦公司进行施工，合同约定了双方的权利义务、决算办法、付款方法、违约责任等。两公司盖章确认，罗明玖分别在发包方、承包方处签名，龚志山在承包方委托代理人处签名，居世奎在投资方委托代理人处签名。在签订上述合同时，罗明玖系华厦公司及公道房地产公司的法定代表人。
“花园住宅楼”工程项目于2007年6月30日开工，2009年10月20日竣工验收，2010年11月9日完成竣工验收备案。《单位工程竣工验收证明书》中的建设单位栏由公道房地产公司盖章、居世奎签名，施工单位栏由华厦公司盖章。
工程结束后，龚志山、罗明玖及居世奎曾就结帐明细进行蹉商，确认了工程建筑面积为5603.97㎡，每平方米单价为655元，合计3670600.35元。三人还确认工程增加量为209534.23元（待定项未计算）。公道花园住宅楼工程结帐明细分三块列表，分别为协议价、工程量增加、工程停工损失依次上下排列，居世奎、罗明玖、龚志山在第二栏的下部签字。广缘公司陈述该明细的形成时间为2009年，经三方协商后对房屋协议工程造价及工程量增加部分达成一致意见，但在工程停工损失三人无法达成一致意见的情况下，三人才在第二栏工程量增加部分的下部签名确认，其中“以上1、2以确认”字样虽是龚志山书写，但是不能改变双方对工程造价及工程量增加部分已达成一致意见的事实
2010年2月4日，龚志山、罗明玖、居世奎签订结算会议纪要一份，其主要内容为“1、该工程未完工程（按发包方现在要求不再做的工程）量通过三方实际测量计算，依据原合同图纸并按市场购入价结算。各种人工、材料以2007年8月市场购入价结算。2、总工程价款结算方法、价格按合同约定的每平方价格计算，面积按实际建筑面积5603.97㎡计算。3、2010年春节前发包方付给承包方工人工资及工程款60万元，其中17万当天给付，43万于2010年2月8日给付，否则承担5万元违约金。…”
公道房地产公司、居世奎已付广缘公司工程价款1558500元。庭审中，广缘公司自认工程量减少及未完工程价款为162518.81元，并同意另扣减居士奎代垫款17500元及三套房屋购房款267211元。现广缘公司诉至法院，请求判令三被告偿还广缘公司工程款1874404.77元。
另查明：华厦公司具有施工总承包资质（三级），广缘公司的经营范围为砌筑作业分包劳务分包（二级）。
本案的争议焦点为：一、2007年6月18日的协议书中的乙方是龚志山还是广缘公司？该协议是否为挂靠协议？该协议书是否应认定为无效？承担付款义务的主体应如何确定？二、广缘公司主张的欠款数额应如何确定？
针对争议焦点一，原审认为：
1、2007年6月18日的协议书中的乙方应认定为广缘公司。协议书的首部虽标注的乙方为龚志山，但尾部却盖的是广缘公司的印章，且龚志山为广缘公司的法定代表人，故该协议的双方当事人应以尾部盖章的当事人予以认定，即协议的当事人应认定为华厦公司和广缘公司。
2、2007年6月18日的协议并非挂靠协议，而是转包协议。理由为：（1）、协议中并无广缘公司以华厦公司的名义承揽公道房地产公司所开发的“花园住宅楼”工程的内容。（2）、协议第二条中虽有乙方上缴管理费的内容，但该条中并未明确管理费的数额，因此广缘公司并无上缴管理费的义务，而缴纳管理费是挂靠的重要特征。（3）、协议第三条约定：乙方负责办理与该工程施工有关的一切手续，合法经营，承担一切费用，手续齐全方可施工。如乙方即广缘公司是挂靠人，则其无需办理与该工程施工有关的一切手续，而仍应由华厦公司以其自己的名义办理或由广缘公司以华厦公司的名义办理。（4）、2007年7月4日公道房地产公司与华厦公司签订的合同书中的承包人是华厦公司，广缘公司基于2007年6月18日的协议对华厦公司承包的工程进行了施工，即华厦公司将其承包的工程转包给了广缘公司，因公道房地产公司、华厦公司当时的法定代表人均为罗明玖，华厦公司先与广缘公司签订转包协议，再与公道房地产公司签订承包合同也不难理解。
3、广缘公司与华厦公司于2007年6月18日签订的协议应认定为无效。理由为：（1）、根据广缘公司企业法人营业执照载明的经营范围，广缘公司没有从事建筑活动的主体资格，系超越经营范围对外承揽建设工程。（2）、华厦公司承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给广缘公司，属于非法转包。
4、广缘公司与华厦公司签订的转包协议虽为无效协议，但因广缘公司施工的工程已经竣工验收合格，故华厦公司应向广缘公司支付工程款。公道房地产公司作为发包人，广缘公司有权要求其在欠付工程价款范围内承担责任。由于公道房地产公司并未支付华厦公司工程款，故其应对华厦公司所欠广缘公司的工程款承担连带清偿责任。居士奎不仅在公道房地产公司与华厦公司的合同中投资方处签字，而且参与了工程的结算，并支付、垫付了广缘公司款项。另居士奎在原庭审中陈述其是工程的实际投资方，其利用公道房地产公司的资质对整个项目进行操作管理，工程由其进行投资，相关收益及卖房款也由其所得；工程竣工延迟，违约金冲抵工程款后，还欠其款项。对此，应认定居士奎为实际发包人，是该工程的最终付款义务人，其也应对华厦公司所欠广缘公司的工程款承担连带清偿责任。
针对争议焦点二，原审认为，龚志山、居世奎及罗明玖曾就工程欠款问题多次商谈，并就工程总价计算方式、工程量增加部分达成一致意见，三人在结帐明细、会议纪要中签字，应视为发包方、转包方及实际施工人的真实意思表示，应作为工程结算的依据。三方结算的工程造价为3670600.35元（5603.97㎡×655元／㎡），工程量增加部分价款为209534.23元，两项合计为3880134.58元，扣减实际给付的工程款1558500元、广缘公司在原审中自认工程量减少及未完工程的价款162518.81元、本次诉讼中认可的代垫款17500元及三套房屋购房款267211元后，华厦公司尚欠广缘公司工程款1874404.77元。相关各方对工程量减少部分及“甩项”不能达成一致意见，居世奎在原审中陈述工程量减少部分远不止广缘公司自认的16万余元，但其提出的相关项目，广缘公司方未予认可，双方对此分岐较大，根据2010年2月4日的会议纪要中未完工程量应通过三方实际测量计算，依据原合同图纸并按市场购入价结算的约定，应由居士奎提起该程序，但其拒不到庭，原审无法查清，居士奎可以另行据实解决。同理，对居士奎在原二审中提起的代垫款，原审法院在居士奎未到庭的情况下，只能以广缘公司自认的数额为准。
综上，华厦公司应给付广缘公司工程款1874404.77元，公道房地产公司及居士奎对华厦公司的欠款负连带清偿责任。广缘公司的诉讼请求依法应予支持。居士奎经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、华厦公司于本判决生效后十内，给付广缘公司工程款1874404.77元；二、公道房地产公司、居世奎对被告华厦公司的上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21670元、公告费650元，合计22320元，由华厦公司、公道房地产公司及居世奎共同负担20826元。
宣判后，华厦公司不服，向本院提起上诉称：我方与广缘公司之间是挂靠关系而非转包关系，华厦公司在尚未与公道房地产公司签订建设工程施工合同时，就已经和广缘公司达成协议，由没有施工资质的广缘公司借用华厦公司的名义对花园住宅楼项目进行施工，2007年7月4日的合同中，广缘公司的法定代表人龚志山在承包方处签名，印证了上述挂靠行为。此外，居世奎也是挂靠公道房地产公司，因此，华厦公司与公道房地产公司签订合同的实质为，利用两公司的法定代表人为同一人的特殊情况，居世奎个人投资开发，广缘公司建造，规避法律、法规对于房地产开发、施工资质的相关强制性规定。因华厦公司仅仅是名义上的承包方，未实际参与施工运作，工程款也是公道房地产公司和居世奎直接支付给广缘公司，因此，华厦公司不应当承担还款责任。综上，其请求二审撤销原判，改判华厦公司对公道房地产公司及居世奎欠付的工程款不承担责任。
其在二审未提供新的证据。
被上诉人广缘公司答辩称：1、华厦公司与广缘公司之间为转包关系，华厦公司的法定代表人罗明玖主动联系广缘公司，并自称将工程转包给广缘公司，且所有施工都是广缘公司负责。广缘公司并非一定要借用华厦公司的资质，因罗明玖称华厦公司需要业绩，所以是华厦公司向广缘公司出借了证照。2、2007年7月4日的建设施工合同中，龚志山是作为华厦公司的安全员签字，并非作为广缘公司的法定代表人身份签字，合同主体是华厦公司和公道房地产公司。3、即使广缘公司与华厦公司之间为挂靠关系，根据合同相对性，我公司应向华厦公司主张，因此华厦公司应当承担付款义务。综上，其请求二审驳回上诉，维持原判。
其在二审未提供新的证据。
被上诉人公道房地产公司、居世奎未作答辩亦未提供新的证据。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院对此依法予以确认。
二审的争议焦点为：1、广缘公司与华厦公司之间为挂靠关系或是转包关系？2、华厦公司是否应向广缘公司承担支付工程款的义务？
本院认为：
关于争议焦点一，广缘公司与华厦公司之间为挂靠关系。
挂靠与转包，同为建设工程施工领域常见的违法行为，二者相同之处为：名义上的施工单位实质上未参与施工管理，在人员的配备、设备材料的采购和租赁等方面，均未按照其与发包人间的约定履行组织管理义务，且通常被挂靠单位或转包人以收取管理费的方式获益，因此，挂靠和转包在表现形式上具有相似性；二者不同之处：1、挂靠关系中必定存在资质出借的事实，即为了规避法律法规对于工程资质的要求，无资质或资质等级低的挂靠人借用有资质或资质等级高的被挂靠人的施工资质，承揽工程并实际施工；2、相较于其他类型的实际施工人，挂靠人从项目招投标开始，到合同的签订、合同的履行直至价款的结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，其对发包人与承包人间的第一手合同关系更为熟知且介入更深。而转包的界定，其一并不强调资质的借用，其二通常表现为转包人已付出各项成本取得项目，其后将工程转手交由他人施工。
本案中，公道房地产开发公司与华厦公司于2007年7月4日签订建设工程施工合同之前，广缘公司已先于2007年6月18日与华厦公司签订协议，约定由广缘公司借用华厦公司的资质承揽工程，其后广缘公司直接与公道房地产公司和居世奎对合同条款进行协商，并由龚志山作为华厦公司的委托代理人在2007年7月4日的建设工程施工合同上签字。且广缘公司以华厦公司的名义，直接从公道房地产公司处领取工程款。据此，华厦公司与广缘公司之间的法律关系构成挂靠。
至于原审判决提及的转包的特征，其一，协议中已明确约定华厦公司将与施工相关的证照提供给广缘公司使用，该约定表明双方具有出借资质的合意；其二，实践中，挂靠与转包通常都有收取管理费的行为，是否收取管理费不能作为二者区分的依据；其三，协议第三条约定：乙方负责办理与该工程施工有关的一切手续，合法经营，承担一切费用，手续齐全方可施工。事实上该项目的施工许可证、工程资料及工程款财务凭据可以反映，广缘公司均是以华厦公司的名义开展施工管理。上述事实正好符合了挂靠的特征。
关于争议焦点二，发包人公道房地产公司应承担向广缘公司支付工程款的义务，居世奎承担连带责任，而华厦公司不承担责任。理由：
1、因广缘公司与华厦公司之间为挂靠关系，广缘公司不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十六条第二款之规定要求被挂靠人承担责任。理由：其一，无论是在《司法解释》还是住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》之中，挂靠都是一种与非法转包、违法分包相并列的违法行为，但《司法解释》第26条仅针对非法转包和违法分包两种情形，并不包含挂靠关系。其二，相较于转包，挂靠人为承揽工程而借用他人资质，其过错相对更大，且挂靠人为工程项目的实际控制人，对项目的承揽及施工过程，被挂靠单位远不如挂靠人熟知，基于挂靠与转包间存在质的不同，不宜赋予挂靠人《司法解释》第26条所规定的特殊诉权。
2、发包人公道房地产公司与挂靠人广缘公司之间成立建设工程施工合同关系。理由：挂靠协议与建设工程施工合同签订之时，公道房地产公司和华厦公司的法定代表人均为罗明玖，居世奎为项目的实际投资人，广缘公司为项目的实际施工人。因此，2007年7月4日《建设工程施工合同》之实质为，居世奎借用公道房地产公司名义投资开发，广缘公司借用华厦公司之名义施工建造，以规避法律法规对于房地产开发以及工程施工资质的相关强制性规定。在此情况下，公道房地产公司对于广缘公司挂靠华厦公司承揽工程的事实应系明知，对合同义务实际由广缘公司履行亦应明知。因华厦公司仅为名义上的合同相对方，关于其与广缘公司以及公道房地产公司之间的合同关系，可参照《中华人民共和国合同法》第四百零二条关于委托人的介入权的规定，认定广缘公司已突破了其与华厦公司的内部约定，对外与公道房地产公司之间直接成立建设工程施工合同关系。据此，公道房地产公司应承担向广缘公司支付工程款的义务。
3、广缘公司向华厦公司主张工程款无法律依据。首先，如前所述，广缘公司不能依据《司法解释》第26条之规定主张权利；其次，广缘公司与华厦公司之间的挂靠协议无效，而事实上华厦公司未经手款项亦未收取管理费，虑及华厦公司并未从中受益，按照权利义务对等的原则，华厦公司不应承担付款责任。
至于广缘公司认为，华厦公司与公道房地产公司法人相同，罗明玖个人主导了挂靠协议及建设工程施工合同的签订，因此华厦公司应与公道房地产公司、居世奎承担连带付款责任的理由，因涉及人格混同，系另一法律关系，对此广缘公司可另行主张。
综上，华厦公司不应承担付款义务，其上诉请求应予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、撤销扬州市邗江区人民法院（2013）扬邗民初字第0699号民事判决；
二、扬州市邗江公道房地产开发公司于本判决送达之日起十日内给付高邮市广缘工程建设有限公司工程款1874404.77元，居世奎对扬州市邗江公道房地产开发公司的上述债务承担连带清偿责任。
三、驳回高邮市广缘工程建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21670元、公告费650元，合计22320元，由扬州市邗江公道房地产开发公司及居世奎共同负担20826元；二审案件受理费21670元，由高邮市广缘工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宦广堂
审 判 员 黄宝生
代理审判员 李春艳
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 陈 列
附本判决所依照的法律和司法解释条款：
1、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
2、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。