延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民一终字第222号
上诉人（原审原告）：张曾桂，男，1969年9月5日出生，汉族，工人，户籍所在地山东省，现住延吉市。
被上诉人（原审被告）：汪清县龙腾能源开发有限公司，住所地：汪清县。
法定代表人：黄兴伟，该公司董事长。
委托代理人：司志刚，该公司工会主席。
上诉人张曾桂因与被上诉人汪清县龙腾能源开发有限公司（以下简称龙腾能源）工伤保险待遇纠纷一案，不服汪清县人民法院（2012）汪民一初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2010年8月21日开始，原告张曾桂在被告龙腾能源从事井下采矿工作，工资为计件工资。2010年8月31日，原告张曾桂与被告龙腾能源签订为期一年劳动合同。2010年8月（工作月计算周期为上月26日至次月25日）原告张曾桂出勤5天，领取工资550元；2010年9月出勤10天，领取工资1100元；2010年10月（2010年9月26日至2010年10月4日）原告张曾桂出勤9天，领取工资990元及21天生活补助费630元（30元／天×21天）。2010年10月4日，原告张曾桂在井下采矿作业时，不慎被井下的轨道车撞伤，其伤情被延边医院诊断为右髋臼耻骨骨折，右股骨头头颈部挫伤，后经延边州劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。工伤事故发生后，被告龙腾能源向原告张曾桂支付了6个月的停工留薪期工资7500元。治疗期间，原告张曾桂支付复查医药费和交通费363元。
另查明，被告龙腾能源未缴纳原告张曾桂工伤保险费。汪清县2010年度职工月平均工资为每月1585.58元（19027元／年÷12个月）。原告、被告双方已终止劳动关系。
原审法院认为：原告、被告签订了书面劳动合同，双方劳动关系明确。原告张曾桂在从事工作中遭受伤害事实清楚，且原告、被告双方对吉林省劳动能力鉴定委员会评定原告为十级伤残无异议，故原告张曾桂请求工伤赔偿的主张应予支持。原告张曾桂提出请求被告龙腾能源支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的主张，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；……（六）一次性伤残补助金……；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；……”及第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。……”之规定，因被告龙腾能源未给原告张曾桂缴纳工伤保险费，原告张曾桂直接向被告龙腾能源提出支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的主张符合法律规定，应予支持；因原告、被告双方已终止劳动关系，故原告张曾桂向被告龙腾能源提出支付一次性伤残就业补助金的主张亦符合法律规定，应予支持。原告张曾桂提出按吉林省高级人民法院关于2012年度人身损害赔偿执行标准中采矿业的工资标准3004.75元／月，计算一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的主张，根据《工伤保险条例》第十条“……用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”及第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，因用人单位系按其直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额为基数计算缴费数额的，用人单位全部职工的劳动报酬总额系职工个人的工资之和，而本人工资为工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资，故本人工资系工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均工资，因原告张曾桂在工伤事故发生前工作未满12个月，故应按照实际工作时间及工资数额计算本人工资，原告张曾桂的该主张没有法律依据，本院不予支持。原告张曾桂20**年8月领取工资550元，2010年9月领取工资1100元，2010年10月领取工资990元，三个月平均工资为880元，其本人工资低于统筹地区职工平均工资60%即951.35元（1585.58元／月×60%），应按照统筹地区职工平均工资的60%即951.35元计算。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定与《吉林省一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金标准》第十条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：……十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金的具体标准为：……十级伤残为4个月的本人工资”之规定，原告张曾桂的一次性伤残补助金为6659.45元（951.35元×7个月），一次性医疗补助金为5708.10元（951.35元×6个月），一次性伤残就业补助金3805.40元（951.35元×4个月），合计16172.95元。原告张曾桂提出的复查医药费及交通费2363元的主张，因被告龙腾能源对复查医药费及交通费363元无异议，该部分本院予以支持；另外2000元费用，被告龙腾能源提出异议，原告张曾桂未能提出证据予以证明，故该主张本院不予支持。被告龙腾能源提出其向原告张曾桂支付了6个月停工留薪期工资7500元，根据原告张曾桂的劳动能力鉴定及伤情应支付3个月停工留薪期工资3750元，故其提出该部分予以扣除的主张，经查1250元／月的工资标准系被告龙腾能源按其内部规定计算。因该费用在工伤鉴定前已支付给原告张曾桂，且为《工伤保险条例》第三十三条明确规定的赔偿款项，故该费用不能直接进行抵扣。经本院释明，被告龙腾能源未提出反诉，故被告龙腾能源的该项主张本院不予支持。被告龙腾能源应向原告张曾桂支付赔偿金：16535.95元（一次性伤残补助金6659.45元＋一次性医疗补助金5708.10元＋一次性伤残就业补助金3805.40元＋复查医药费及交通费363元）。综上，该院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第十条、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告汪清县龙腾能源开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内向原告张曾桂支付一次性伤残补助金6659.45元、一次性医疗补助金5708.10元、一次性伤残就业补助金3805.40元、医药费及交通费363元，合计16535.95元；二、驳回原告张曾桂的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告汪清县龙腾能源开发有限公司负担。
张曾桂不服汪清县人民法院上述民事判决上诉称：原审判决认定上诉人张曾桂三个月的平均工资为880元与事实不符，且按统筹地区平均工资1585.58元／月的60%即951.35元标准支付上诉人的工伤保险待遇是错误的。本案中，上诉人在被上诉人单位工作时间未达到12个月，但从上诉人领取的工资额与出工天数来看，上诉人受伤前三个月的日平均工资110元，按每月21.75天工作日计算，最低月平均工资为2392.50元（21.75天／月×110元），这对于井下采煤工人来说也并不高。二、原审判决认定的1585.58元并不是统筹地区的平均工资，而是社会保险统筹地区职工平均缴费工资基数。被上诉人没有依法按上诉人实际工资标准为上诉人参加工伤保险缴纳工伤保险费，也没有按统筹地区职工平均缴费工资基数为上诉人参加工伤保险。根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十七条“用人单位未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工待遇降低的，由用人单位补足差额”之规定，被上诉人没有依法为上诉人参加工伤保险，存在过错，对导致上诉人工伤保险待遇减少部分，应承担责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法予以改判。
被上诉人汪清县龙腾能源开发有限公司答辩称：原审判决事实认定清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，本院确认原审判决查明的事实。
本院认为：本案所涉争议究其实质便是据以计算工伤保险待遇的本人工资如何确定的问题。《工伤保险条例》所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资；但本案中被上诉人龙腾能源未为上诉人参加工伤保险，且上诉人在被上诉人处工作亦不足12个月，故应按照上诉人实际参加工作月数平均计算其本人工资。原审基于上诉人的本人工资低于统筹地区职工平均工资而按照统筹地区职工平均工资的60%即951.35元予以计算其工伤待遇标准，并无不当。上诉人提出其受伤前三个月的日平均工资110元，按每月21.75天工作日计算，其最低月平均工资应为2392.50元的上诉主张，因被上诉人作为采煤企业其实行的是计件工资，即职工的工资额决定于其出工天数，如系因用工单位的原因而上诉人未能足月上班，按其实得工资及出工日予以推算其月平均工资有其合理之处，但本案情况实则相反因上诉人自身原因所致，故该上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人提出的其他上诉理由，亦无事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张曾桂负担。
本判决为终审判决。
审判长 金秀哲
审判员 池东波
审判员 赵承吉
二〇一四年七月三日
书记员 金京泉