舟山市定海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）舟定刑初字第156号
公诉机关舟山市定海区人民检察院。
被告人曲某。因涉嫌虚开发票罪于2013年8月9日被取保候审，2014年4月4日被本院取保候审。现在原籍。
辩护人陈智勇。
舟山市定海区人民检察院以舟定检公诉刑诉（2014）1085号起诉书指控被告人曲某犯虚开发票罪、非法出售发票罪，于2014年4月4日向本院提起公诉，同年7月1日建议本院延期审理，同月29日恢复审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市定海区人民检察院指派代理检察员叶佳出庭支持公诉，被告人曲某及辩护人陈智勇到庭参加了诉讼。现已审理终结。
舟山市定海区人民检察院指控：被告人曲某在2011年挂靠舟山大宏建设有限公司（以下简称大宏公司）承包工程期间，因年底入账需要，在明知未发生实际业务往来的情况下，联系其合伙人朱某（另案处理）虚开发票。后朱按照被告人曲某的要求，开具了一张发票面金额为人民币89万元的公路、内河货物运输业统一发票。被告人曲某在收到朱某寄送的发票后，将发票交给大宏公司用于冲抵自己的工程成本。后因大宏公司需要该张发票，便提议被告人曲某将上述发票转让给其，并承诺支付开票费用。被告人曲某遂同意以票面金额2.5%的费用将该张发票转卖给大宏公司。后大宏公司将人民币22250元的开票费汇至被告人曲某的银行账户，被告人曲某则将票面金额2%的开票费共计人民币17800元汇至朱某的银行账户。公诉机关以被告人供述、证人证言、书证等证据证明上述事实。根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二百零九条第四款、第六十九条之规定，应当以虚开发票�、非法出售发票罪追究被告人曲某刑事责任，应数罪并罚。被告人曲某到案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院予以判处。
被告人曲某对起诉书指控的犯罪事实无异议。
辩护人辩称：对起诉指控曲某犯虚开发票罪，因缺乏重要证人朱某证言，故证据不足，且曲某主观上没有牟利目的，客观上没有社会危害性，故曲某的行为不构成虚开发票罪。对起诉指控曲某犯非法出售发票罪，因曲某不具有牟利的目的，仅将发票转让给大宏公司，故曲某的行为亦不构成非法出售发票罪。
经审理查明：被告人曲某在2011年挂靠大宏公司承包鼠浪湖航道工程期间，因年底入账需要，在明知未发生实际业务往来的情况下，联系其合伙人朱某（另案处理）虚开发票，并约定向朱某支付开票费。后朱按照被告人曲某�要求，开具了一张发票号码为00183306，收货人为大宏公司，发货人为青岛丽丰运输有限公司，票面金额为人民币89万元的公路、内河货物运输业统一发票。被告人曲某在收到朱某寄送的发票后，将发票交给大宏公司用于冲抵自己的工程成本。后因大宏公司经过核算发现被告人曲某的工程发票已经足够，不再需要其所提供的上述发票。2011年12月，大宏公司提议被告人曲某将上述发票转让给其，并承诺支付开票费用。被告人曲某遂同意以票面金额2.5%的费用将该张发票转卖给大宏公司。后大宏公司将人民币22250元的开票费支付给曲某，曲某则扣除部分费用后将人民币17800元汇给朱某。大宏公司后将该张发票入账冲抵本公司该年度的成本。
证明上述事实的证据如下：
（1）证人乐某证言证明：其系大宏公司法人代表。曲某承接的鼠浪湖航道疏浚工程挂靠在他门公司。号码为00183306，金额为89万的发票系曲某提供给他公司的，后其通过会计知道该张发票最后入自己公司的帐了，并支付给曲某票面金额2.5个点的开票费用。
（2）证人胡某证言证明：其系大宏公司的会计。号码为00183306，金额89万元，开票方为青岛丽丰运输有限公司、受票方为大宏公司的运输业统一发票是曲某提供的。2011年曲某承接的鼠浪湖航道疏浚工程挂靠在大宏公司下，因曲提供的发票不够，其让曲补上，曲就拿来部分发票包括该张运输发票。后其整理过程中，发现发票已经够了，其让曲把这张发票给大宏公司冲账，大宏公司支付票面金额2.5%的开票费给曲。
（3）证人陈某证言证明：其系大宏公司股东之一，上述发票系曲某提供。2011年12月一天，公司会计胡某和其说，曲某提供的89万的发票多出来，刚好可以冲抵大宏公司成本，其表示同意。后其自己拿出22250元现金即�票金额2.5%的开票费，交给胡某，再由胡将钱给曲某。
（4）调取证据清单、公路、内河货物运输业统一发票证明、收据、记账凭证、企业法人营业执照、税务登记证证明：所涉发票的开票单位、销货单位及票面金额等情况。
（5）协助查询财产通知书、中国农业银行股份有限公司及中国工商银行股份有限公司账户明细查询证明：曲某工行账户于2011年12月16日汇款17800元至朱某农业银行账户。
（6）被告人曲某供述及辩解证明：2011年，其将鼠浪湖工程挂靠在大宏公司，12月，大宏公司会计联系其称工程发票不够，让其再开些运输发票过去，因该工程实际发票不多，其就联系朱某，让他想办法开发票。次日朱联系其说开票单位联系好了，需要支付2.5%开票费。其将金额和收货单位的信息提供给朱。后其收到一张票面金额为89万元的公路、内河货物运输业统一发票。其将该�票交给大宏公司胡会计。后胡称该张发票多出来了，而大宏公司正需要发票，问其是否同意将该张发票给他们。其同意，并让大宏公司将票面金额2.5%的开票费22250元给其。其扣除一部分之前接待朱某的费用后，将17800元汇至至朱某农业银行账户。
（7）户籍证明及抓获经过证明：被告人曲某身份情况及到案经过。
以上证据经当庭质证，被告人曲某无异议，辩护人辩称公诉机关指控曲某虚开发票因缺乏证人朱某证言，证据不足。本院经审查上述证据后认为，被告人曲某供述、证人胡某证言、涉案发票足以证明曲某在没有发生真实业务往来情况下，让他人虚开发票的事实，故对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。上述证据来源合法，足以认定本案事实，本院予以确认。
本院认为：被告人曲某伙同他人明知没有实际业务往来而虚开发票，情节严重，其行为已构成虚开发票罪，属共同犯罪。公诉机关起诉的该罪名成立。辩护人辩称，因被告人曲某缺乏主观上牟利的目的，故曲某的行为不应认定虚开发票罪，本院认为，曲某的行为违反国家发票管理法规，其主观上是否以牟利为目的不影响本案定罪，故对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。公诉机关还指控曲某的行为构成非法出售发票罪，因公诉机关未提供证据证明涉案发票的真实性，系证据不足，本院不予支持。被告人曲某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人曲某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（此款限判决生效后一个月内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 顾凌晓
代理审判员 张 杨
人民陪审员 密素梅
二〇一四年十月十三日
书 记 员 徐明青
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百零五条之一第一款虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。