陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）榆中法刑二终字第00013号
原公诉机关神木县人民检察院。
上诉人（原审被告人）武某，司机。2013年1月24日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审，同年6月7日被逮捕。现羁押于神木县看守所。
原审被告人潘某，司机。2012年4月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月14日被取保候审，2013年6月7日被逮捕。现羁押于神木县看守所。
神木县人民法院审理神木县检察院指控原审被告人武某、潘某犯盗窃罪一案，于2013年7月31日作出（2013）神刑初字第00346号刑事判决，原审被告人武某不服，向本院提出上诉，经本院审理后于2013年10月29日作出（2013）榆中法刑二终字第00089号裁定，撤销原判，发还神木县人民法院重新审判。神木县人民法院于2013年12月24日作出（2013）神刑初字第00722号刑事判决，原审被告人武某不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
被告人潘某、李某（在逃）与马某签有煤炭运输合同，约定由潘、李二人将锦界煤矿的面煤（500元／吨）运往燕家塔站台，马某支付运费。2012年4月10日，被告人武某与潘某、李某预谋，将潘、李二人从锦界煤矿拉出的50.74吨面煤以320元／吨的价格卖与李某。之后，武某又以220元／吨的低价买了劣质煤50吨，以次充好，雇佣吕某、张某二人拿着潘、李从锦界煤矿拉煤时的煤票运往燕家塔站台冒充原来的优质煤，结果在卸煤盖章时被当场发现。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、被害人马某陈述，2012年4月10日燕家塔转运站工作人员在煤车卸煤时发现有两车煤与煤票不符，货车司机当时就跑了，经过查对这辆车煤所用煤票是他的。他与潘、李二人签有运输合同，由他二人负责往转运站运煤，此次所拉煤被潘、李二人卖掉，之后又买的其他煤运到燕家塔站台，所用煤票是他的。被站台工作人员发现煤与煤票不符后，他与潘、李二人联系，潘承认将煤换了，与李某联系不上。李某的车牌号是陕K×××××，此次所拉煤重是25.69吨，潘某的车牌号是陕k71619，此次所拉煤重25.09吨，都是52煤，带票含税价格为500元／吨。
2、被告人潘某供述，2012年4月10日中午，武某给他打电话，问他在锦界煤矿是否拉煤，他说拉着，武某就让他将煤卖了，不用上站台，武将煤票盖章后给他，再另外给他600元，他当时就同意了。当晚19时许他把煤拉出来后就给武打电话，武就带他到锦界镇附近的一个煤场将煤卸下，随后他就离开了。他当时所拉煤重25吨左右，武某在煤上如何做文章他就不清楚。
3、被告人武某供述，2012年4月10日中午，他给潘某打电话说：“你在锦界煤矿拉煤没有？”潘守磊说：“拉着。”他说：“你把煤拉出来卖了，把煤票给我，你不用去，我把煤票盖章后给你去结运费，我再给你600元。”潘某当时就同意了。他还以同样的方式联系了李某。当晚19时许，李某和潘某在锦界煤矿拉出煤后，他带着二人将煤拉到锦界附近的一个煤场，以每吨320元的价格卖了，卖煤所得款被他占有，他没有给潘、李二人分。之后他拿着潘、李二人的煤票到了孙家岔镇，乔俊喜帮他以500元的价格雇佣了两辆车，他带着车在燕家塔的一个煤场以220元的价格购买了50吨，随后他们将煤运到燕家塔站台，在卸煤盖章时被站台工作人员发现。此次换煤赚取得利润为5000元左右，此款被他全部花了。被告人武某还供述，潘某的车牌照号为陕K×××××，李某的车牌照号为陕D×××××。因为换煤一事败露，他雇佣的车被扣，所以他给了车主40000元，车主最后给了扣车人50000元才将车放行。
4、证人李某陈述，2012年4月10日，他向武某（老五）以每吨320元的价格购买了40多吨煤，他把买煤款给了武某。
5、证人吕某的陈述，2012年4月10日，武某以500元的价格雇佣他的车在神木县孙家岔镇燕家塔村的一个煤场拉了一车面煤运往燕家塔集装站，武某当时给了他一张煤票，结果在该站卸煤时因车号及煤与煤票记载不符被站台工作人员将车扣押。事后武某未给他支付500元雇车费。他的车号是陕K×××××。
6、证人张某的陈述，2012年4月10日，武某通过乔俊喜以500元的价格雇佣他的车在神木县孙家岔镇燕家塔村的一个煤场拉了一车面煤运往燕家塔集装站，武某当时给了他一张煤票，结果在该站卸煤时因车号及煤与煤票记载不符被站台工作人员将车扣押。事后武某未给他支付500元雇车费。
7、辨认笔录证实，经潘某辨认，武某就是该次预谋换煤之人；李某就是该次和他一起与武某预谋换煤之人；经吕某辨认，武某就是雇佣他拉煤之人；
8、榆林市上站煤炭计量专用发票证实，2012年4月10日，给燕家塔集装站拉煤的一辆车的车号为陕K×××××，所拉面煤的吨数为25.05吨，另一辆拉煤车的车号为陕D×××××，所拉面煤的吨数为25.69吨。
9、价格鉴定结论书证实，经鉴定，2012年4月10日每吨面煤价值人民币340元（带两票）。
据此，原审法院认为，被告人武某、潘某伙同李某，以非法占有为目的，采取以次充好的秘密手段，窃取他人价值17251.6元的煤炭50.74吨，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，本案中盗窃的煤炭价格应当以神木县价格认证中心鉴定的市场价格340元／吨计算，故总计盗窃价值应为17251.6元。在共同盗窃犯罪中，二被告人共同预谋，共同参与，均为主犯。但被告人潘某相对作用较小，可酌情从轻处罚。经查，被告人武某确系主动投案，应具自首情节。鉴于被告人武某、潘某在归案后能认罪，具有悔罪表现，决定给二人均给予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人武某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；以被告人潘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元。
武某上诉认为，原审判决对其量刑过重，请求本院从轻处罚。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人武某及原审被告人潘某犯盗窃罪的事实正确清楚，有经原审法院庭审举证、质证并予以确认的被害人马某的陈述、被告人武某、潘某的供述、证人李某、吕某、张某的证言、辨认笔录、煤炭计量专用发票、价格鉴定结论书等证据在卷作证，足以认定。二审期间，上诉人武某再未向本院提供新的证据，故本院对上述证据予以确认。
本院认为，上诉人武某及原审被告人潘某以非法占有为目的，采取以次充好的手段，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。其二人共同预谋参与盗窃，均属主犯，但潘某相对作用较小，可酌情从轻处罚。上诉人武某所持量刑过重之理由。经查，上诉人武某主动投案，具有自首情节，且与原审被告人潘某归案后主动坦白犯罪事实，认罪态度较好，在本院审理期间，其家属主动代其交纳原判罚金，确有悔罪表现，依法可对二被告人从轻处罚并适用缓刑。武某上诉请求从轻处罚之理由，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯对二被告人量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销神木县人民法院（2013）神刑初字第00722号刑事判决，即被告人武某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，被告人潘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元；
二、上诉人武某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币7000元（已交）；
三、原审被告人潘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币3000元（已交）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建标
代理审判员 尚二平
代理审判员 马 验
二〇一四年二月十一日
书 记 员 刘宝霞