广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）河市刑一终字第111号原公诉机关广西壮族自治区宜州市人民检察院。上诉人（原审被告人）兰山，农民。曾因犯盗窃罪，于2012年2月20日被广东省佛山市三水区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。因犯盗窃罪于2013年3月26日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2013年6月2日刑满释放。因吸食毒品于2014年3月21日被宜州市公安局处以行政拘留十五日。因涉嫌贩卖毒品于2014年4月4日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于宜州市看守所。辩护人罗锦国，干部。由宜州市龙头乡高明村村民委员会推荐。广西壮族自治区宜州市人民法院审理广西壮族自治区宜州市人民检察院指控原判被告人兰山犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月8日作出（2014）宜刑初字第201号刑事判决。宣判后，被告人兰山不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭审理了本案。河池市人民检察院指派代理检察员莫康出庭履行职务。上诉人兰山及其辩护人罗锦国到庭参加诉讼。现已审理终结。原判经审理查明：1、2014年3月11日19时许，被告人兰山在宜州市龙头乡拉浪街其经营的“四海通讯”手机店门前将一小包海洛因贩卖给吸毒人员谭某，获款50元。2、2014年3月16日下午，吸毒人员谭某持五包“黄金枼”牌香烟到在宜州市龙头乡拉浪街被告人兰山经营的“四海通讯”手机店三楼的一房间内与兰山换购了一小包海洛因。3、2014年3月中旬的一天下午，被告人兰山在宜州市龙头乡拉浪街其经营的“四海通讯”手机店门前将一小包海洛因贩卖给吸毒人员陈某，获款30元。4、2014年3月18日18时许，被告人兰山在宜州市龙头乡拉浪街其经营的“四海通讯”手机店内将一小包海洛因贩卖给吸毒人员陈某，获款40元。被告人兰山因吸食毒品于2014年3月19日被公安机关治安传唤到案后，没有主动交代其贩卖毒品的犯罪事实。2014年3月20日，公安机关根据群众匿名电话举报，抓获吸毒人员陈某、谭某，二人陈述所吸食的毒品是与兰山购买所得，公安人员据此于3月21日对兰山进行讯问，兰山供述了其贩卖毒品给陈某、谭某的犯罪事实。原判认定上述事实的证据有：到案经过、办案说明、受案登记表、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、户籍证明，证人谭某、覃某、陈某的证言，辨认笔录及照片，被告人兰山在侦查期间的供述等。被告人兰山当庭对上述事实也没有异议。原判认为，被告人兰山明知是毒品海洛因而多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。兰山曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。因兰山贩卖毒品给陈某、谭某的罪行在其供述前已被公安机关实际掌握，故其如实供述不构成自首。兰山归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据被告人兰山犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项之规定，判决：一、被告人兰山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币七千元；二、被告人兰山违法所得人民币120元依法予以追缴。兰山的主要上诉意见前后有两种：首先，在书面上诉状中提出，其只贩卖两次毒品给陈某，没有贩卖毒品给谭某，谭某是与覃海全购买得毒品。其次，在二审庭审中，兰山则口头提出其没有贩卖毒品给谭某和陈某。对于翻供，均称其由于当时毒瘾发作，而公安人员称承认贩毒就可以离开；其和覃海全共同经营一手机店，担心其和覃海全同时被抓后，没有人管理店面而无法还债；认为只会判处一两年等原因，才供述了贩毒行为，一审判决后发现量刑过重，认为不值得，所以翻供。同时均提出，其到案时已经向公安民警供述了贩毒事实，只是公安民警没有做笔录，其应成立自首。其辩护人辩护意见是，兰山贩卖毒品两次，不构成多次贩卖情节。其到案后带领公安人员抓获吸毒人员，应认定为具有立功表现。案发后如实供述自己罪行，具有悔罪表现。建议在三年有期徒刑以内予以减轻处罚。兰山及其辩护人申请证人谭某、覃某出庭作证。河池市人民检察院出庭意见认为，上诉人兰山翻供的理由均不能成立，其在侦查阶段曾做了四次有罪供述，一审庭审对起诉书指控也没有异议。证人谭某、覃某出庭作证的证言不符合逻辑和事实，对二人当庭证言不应采信。故原判认定事实清楚，证据确实、充分。兰山因吸毒被传唤到案后没有主动供述贩毒事实，不能成立自首，也不具有立功表现。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据均经一、二审庭审举证、质证、查证属实，本院确定为定案根据。对上诉人兰山及出庭证人谭某、覃某二审翻供或推翻原来证词的问题，经查，兰山在案件不同阶段，对案件事实有着不同的供述和辩解：首先，在公安侦查阶段共有四次供述，前三次（其中两次供述在治安拘留所进行，一次供述在看守所进行）均供述了起诉书指控的其贩卖毒品给谭某、陈某的犯罪行为；而最后一次在看守所的供述中，则仅承认贩卖毒品给谭某，否认向陈某贩卖毒品。对前后不一致的供述，其在最后一次供述中辩解称，陈某是跟覃海全购买毒品，因其和覃海全一起经营手机店，担心覃海全也被抓了，就没有人经营手机店，没有办法还债，所以开始时就帮覃海全顶罪，经关押后想通了，认为应由覃海全自己承担责任，所以就翻供。同时还称，其不是专门贩卖毒品，只因谭某毒瘾发作了就卖点给他，其也和覃海全不是一起贩卖毒品，两人是各卖各的，互不相干。其次，在一审庭审中，兰山对公诉机关指控其贩卖毒品给谭某、陈某的事实和罪名均无异议，且还提出因其先供述贩毒给谭某、陈某，并带公安机关抓获陈某等人，应成立自首。最后，在二审期间，其在上诉状中认可贩毒给陈某，否认贩毒给谭某，翻供理由与在侦查阶段最后一次理由相一致。还提出其为了获得立功表现，向公安民警供述了贩毒行为并带领公安民警抓获吸毒人员。而庭审中，则否认所有犯罪事实，所持的理由与前述翻供理由相同，且明确表示并未受到任何刑讯逼供。纵观兰山前后的供述和辩解，可见其持同一理由对最初供述进行了多次翻供，且每次翻供之间的内容均截然不同，不具有陈述客观事实应有的稳定、一致性，翻供的理由也不充分、可靠，故其翻供不能成立，本院不予采信。证人谭某、覃某出庭作证，均当庭推翻在公安侦查阶段所做的证言，称在公安侦查阶段懒得看或者没有看证言笔录，其没有与兰山购买过毒品。综合全案证据分析，谭某、覃某在侦查阶段的证言笔录均经其亲笔签名，不存在违法取证情形，其在二审庭审当庭推翻其证言的理由，不能令人信服。故对谭某、覃某二审当庭证言，本院不予采信。本院认为，上诉人兰山明知是毒品海洛因而多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。兰山不仅有盗窃犯罪前科，还曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判认定兰山贩毒的事实，除了兰山归案后在公安侦查阶段的供述之外，还有证人谭某、陈某、覃某在同一时期的证言予以证实，且兰山的供述与证人证言之间能相互印证，其在一审庭审中也未提出异议，足以认定。如前所述，二审期间兰山的翻供和证人谭某、覃某的翻证均不能成立。故兰山及其辩护人关于兰山没有贩毒的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据在卷的到案经过、办案说明及受案登记表等证据，兰山因吸食毒品被公安机关治安传唤到案后，仅对其吸毒行为予以供认，并没有主动交代贩毒的事实。在公安机关通过调查掌握兰山涉嫌贩卖毒品给陈某、谭某的罪行后，兰山才向公安机关供述了其贩卖毒品的事实，故其行为不能成立自首。兰山及其辩护人关于其成立自首的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。兰山归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。原判已经综合考虑其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判处相应刑罚，量刑适当。河池市人民检察院的检察意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长韦绍航审判员王子恩代理审判员温添霖二〇一四年十二月十五日书记员李卓树