广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）柳市刑一终字第149号原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。上诉人（原审被告人）张义超，农民。曾因犯故意伤害罪，于2006年8月1日被桂林市中级人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，获减刑后于2012年8月19日刑满释放。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2014年9月14日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。上诉人（原审被告人）黄某，农民。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2014年9月14日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。原审被告人谭啸，无职业。曾因犯抢劫罪，于2010年9月12日被象州县人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万一千元，2013年9月23日获假释，假释考验期自2013年9月23日起至2016年4月3日止。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2014年9月14日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。原审被告人朱志奇，曾用名：朱志其，农民。曾因犯故意伤害罪，于2003年12月12日被象州县人民法院判处有期徒刑五年，2007年3月26日刑满释放；因犯非法拘禁罪，于2012年1月13日被柳州市柳北区人民法院判处有期徒刑一年，2012年2月24日刑满释放。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2014年9月14日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。原审被告人李某甲，无职业。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2014年11月14日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。原审被告人韦小弟，无职业。曾因犯盗窃罪，于2010年1月21日被柳州市鱼峰区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元，2010年11月11日刑满释放；因犯盗窃罪，于2011年10月31日被柳州市鱼峰区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，2012年1月20日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，于2013年9月17日被柳州市鱼峰区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，2014年4月5日刑满释放。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2014年9月23日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。原审被告人莫某，无职业。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2014年9月20日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年10月22日被逮捕。2015年6月19日因原审判决刑期届满释放。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控原审被告人谭啸、朱志奇、张义超、李某甲、黄某犯非法买卖枪支罪，原审被告人韦小弟、莫某犯非法持有枪支罪一案，于2015年5月15日作出（2015）鱼刑初字第131号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人张义超、黄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月14日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市人民检察院指派代理检察员袁伟杰出庭履行职务。上诉人张义超、黄某及原审被告人谭啸、朱志奇、李某甲、韦小弟、莫某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1、2014年8月中旬的一天21时许，经事先联系，被告人谭啸、朱志奇到柳州市鱼峰区柳石路388-5号私人出租房内，将一支仿64手枪（金属制银色枪身）以人民币10000元的价格出售给廖某（另案处理），廖某只付了800元购枪款。之后廖某嫌枪支太贵，在无法付清尾款的情况下，于2014年9月初的一天，在柳江县拉堡镇柳堡路望科汽修厂门面内，将该枪交给被告人莫某，让莫某帮忙还给被告人谭啸、朱志奇。被告人莫某拿到枪后又将该支手枪交给被告人韦小弟保管，被告人韦小弟即把该枪支存放在其位于柳江县拉堡镇农贸市场街120号的暂住处内。经鉴定，该枪支是以火药为动力发射金属子弹的枪支，是《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。2、2014年9月初，被告人张义超欲向被告人谭啸购买枪支，谭啸遂联系被告人朱志奇帮忙寻找枪源，朱志奇于是联系了被告人李某甲。2014年9月13日凌晨5时许，李某甲在广西来宾市象州县汽车站门口，以人民币7000元的价格将一支仿64手枪（金属制黑色枪身）和几发子弹出售给朱志奇。朱志奇购得枪支后，即伙同被告人黄某一起开车到来宾市金秀县头排镇接谭啸，三人碰面后由黄某开车继续前往桂林市恭城县莲花镇与被告人张义超进行枪支交易。途中，朱志奇曾将枪拿出来给谭啸看，谭啸还称枪支不是张义超想要的类型。后三人在莲花镇与张义超碰面并到一柿子林内试枪，张义超还以枪支不是其想要的类型为由与谭啸等人讨价还价，最终双方以人民币9000元的价格成交。张义超将9000元丢给朱志奇后离开，朱志奇随即将卖枪所得交由黄某保管。经鉴定，该枪是以火药为动力发射金属子弹的枪支，是《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。2014年9月14日凌晨0时许，被告人谭啸、朱志奇、黄某在桂林市荔浦县荔浦宾馆附近被抓获归案，公安人员从被告人黄某身上缴获卖枪所得的人民币9000元；同日17时许，被告人张义超在桂林市恭城县莲花镇势江村被抓获归案，公安人员在其家中缴获涉案枪支及5发子弹；同年9月20日18时许，被告人莫某在柳州市柳邕路国翔花苑11栋1单元401室被抓获归案；同年9月23日0时许，被告人韦小弟在柳江县建都开发区被抓获归案，公安人员随后在其住处查获了涉案枪支；同年11月14日23时许，被告人李某甲在来宾市兴宾区维林大道农贸市场被抓获归案。原判认定上述事实的证据有：1、《受案登记表》、《立案决定书》，证实本案系公安机关在工作中发现线索并决定立案侦查的事实。2、《到案经过》，证实本案的侦破情况及被告人的归案情况。3、提取笔录、扣押笔录、《扣押清单》及照片，证实公安机关分别从被告人张义超、韦小弟处提取了涉案枪支并予依法扣押；从被告人朱志奇处依法扣押了用于运输枪支的车牌为桂G×××××的汽车；从被告人黄某处扣押了现金人民币9000元。4、柳公物鉴（痕检）字（2014）135号、140号枪支鉴定书及鉴定意见通知书，证实经柳州市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人张义超、韦小弟处扣押的枪支均系以火药为动力发射金属子弹的枪支，相关鉴定意见已依法定程序告知到涉案被告人。5、被告人谭啸供述，2014年8月中旬的一天，其与朱志奇在柳州市柳石路龙潭医院路口附近“廖永钥”的租住处，以10000元的价格将一支金属制银色枪身的仿64式手枪和四发子弹出售给“廖永钥”，“廖永钥”当时只支付了800元现金。2014年9月13日，经事先联系，朱志奇、朱志奇的朋友“诺诺”驾驶一辆小汽车到金秀县头排镇接上其，后三人驾车到恭城县莲花镇将一支金属制黑色枪身的仿64式手枪和五发子弹以9000元的价格出售给被告人张义超，钱是朱志奇和“诺诺”拿的。在去恭城的路上，朱志奇曾拿枪给其看，“诺诺”是看见的，其与朱志奇还在车上讨论过枪不是对方需要的类型的问题，到恭城见到张义超后，吃饭时谈到过枪，之后到柿子林试枪、与张义超就枪支价格讨价还价及张义超付款黄某都在现场。经辨认，被告人谭啸指认廖某即是“廖永钥”，被告人黄某即是“诺诺”。谭啸另对枪支交易地点进行了指认。6、被告人朱志奇供述，2014年7、8月的一天，其与谭啸在柳州市柳石路“廖骗子”的出租房内，以10000元的价格将一支金属制银色枪身的仿64手枪和四发子弹出售给“廖骗子”，廖当时只付了800元。2014年9月初，谭啸称其桂林的朋友“大老鼠”想买64手枪，其便联系了“阿海”。同年9月13日凌晨5时许，“阿海”在象州县汽车站将一支仿64手枪和几发子弹以7000元的价格出售给其，随后其联系“木头”，两人驾驶一辆借来的小汽车在途经金秀县头排镇时接上谭啸，随后其在车上将枪拿给谭啸看，不知道“木头”看到没有，当日中午三人到达恭城县莲花镇并与“大老鼠”及“大老鼠”的一名朋友碰面，吃饭过程中谭啸和“大老鼠”谈了枪的价钱，随后其与谭啸、“大老鼠”、“木头”到一个果园试枪，试完枪并经讨价还价，最后以9000元的价格成交，其拿到张义超给的钱后即交由“木头”保管。经辨认，被告人朱志奇指认黄某即是“木头”，廖某即是“廖骗子”，李某甲即是“阿海”。朱志奇另对枪支交易地点进行了指认。7、被告人黄某供述，2014年9月13日白天，其与小朱以及小朱的一个朋友驾驶一辆蓝色的小汽车去了荔浦（县），后于当晚在荔浦被抓，被抓时其身上有9000元现金；8、被告人李某甲供述，2014年8、9月的一天，其在象州县汽车站附近将一支黑色仿64手枪和两发子弹交给朱志奇出售，其要求朱志奇给回其8000元的本钱，但朱志奇事后并未付给其售枪款。经辨认，被告人李某甲确认被告人朱志奇即是为其销售枪支的朱志奇。9、被告人张义超供述，2014年9月13日，经事先联系后，被告人谭啸及其两名朋友到恭城县莲花镇找其进行枪支交易，见面后其带三人到莲花通往三江的一片柿子林内试枪，试枪过程中其发现谭啸等人带来的是一把黑色仿64手枪而非其想要的猎枪，便趁机压价，最后以9000的价格成交，钱是交给谭啸的一个矮胖的朋友，谈价钱和试枪的过程谭啸的两个朋友都在场。经辨认，被告人张义超指认朱志奇、黄某是与谭啸一起向其出售枪支的人。10、被告人莫某供述，2014年9月的一天，朋友“老颠”称从“阿笑”等两名象州籍男子处购买了一把仿64手枪，因没有钱给希望其能帮忙退回去。几天后，“老颠”在柳江县拉堡糖厂附近一修理厂将一把银色枪身的仿64手枪及两发子弹交给其，其随后将枪交给了一名叫“长脚”的男子保管。事后其想将枪退回给“阿笑”却一直打不通电话。经辨认，被告人莫某指认证人廖某即是“老颠”，被告人谭啸即是“阿笑”，被告人韦小弟即是“长脚”。11、被告人韦小弟供述，2014年8、9月的一天，朋友“老掰”让其陪同去找个人，后在柳江县拉堡镇“望科汽车修理厂”找到了“老掰”要找的人，该人叫“老颠”，见面后“老颠”将一把银色枪身的仿64手枪和两发子弹交给“老掰”，回到其自己的门面后，“老掰”将枪和子弹交由其保管，其出于好奇找了个地方将子弹打完了，枪则在其被抓后被缴获了。经辨认，被告人韦小弟指认被告人莫某即是“老掰”，证人廖某是“老颠”。韦小弟另对“望科汽车修理厂”进行了指认。12、证人廖某证实，2014年8月的一天，其在柳州市柳石路工人医院南院附近一私人房内以10000元的价格向两名广西象州籍男子买了一支仿64式手枪和四发子弹，当天只付了800元定金，后因嫌枪支价钱太贵，其将枪支及试射后剩下的子弹交给来宾籍的“老掰”，让“老掰”还给象州籍男子，与“老掰”来取枪的还有一名叫“长脚”的男子。经辨认，证人廖某确认被告人谭啸、朱志奇系向其出售枪支的象州籍男子。13、证人李某乙的证言及机动车转移登记信息、《发还清单》，证实涉案车辆系其所有，其曾在2014年9月12日晚借给被告人朱志奇使用，但并不知晓朱志奇借车的目的，该车辆已发还给其。14、被告人谭啸、朱志奇、张义超、李某甲、黄某、韦小弟、莫某的户籍信息，证实七被告人的身份情况且均达到刑事责任年龄。15、被告人谭啸、朱志奇、张义超、韦小弟的前科判决书及释放证明书，证实四人曾被判处刑罚及刑罚执行情况的事实。上述证据经当庭质证，合法有效，原判予以确认。原判认为，被告人谭啸、朱志奇、张义超、李某甲、黄某无视国家法律，非法运输、买卖枪支，其中谭啸、朱志奇非法运输、买卖以火药为动力发射金属子弹的枪支二支，张义超、李某甲非法买卖以火药为动力发射金属子弹的枪支一支，黄某非法运输、买卖以火药为动力发射金属子弹的枪支一支，谭啸、朱志奇、黄某的行为均构成非法运输、买卖枪支罪，张义超、李某甲的行为构成非法买卖枪支罪；被告人韦小弟、莫某无法国家法律，非法持有以火药为动力发射金属子弹的枪支一支，行为均构成非法持有枪支罪。公诉机关指控上述被告人的罪名成立。在指控的第二起犯罪事实中，谭啸、朱志奇具体联系枪支买卖事宜，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；黄某帮助驾驶车辆并陪同前往交易、交易成功后帮助保管赃款，起次要和辅助作用，是从犯，依法应从轻、减轻或者免除处罚。朱志奇、张义超、韦小弟曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。谭啸、朱志奇、张义超、李某甲、韦小弟、莫某均自愿认罪，依法可以从轻处罚。谭啸在假释考验期内犯新罪，依法应撤销假释，并实行数罪并罚。原判决定对谭啸、朱志奇、张义超、韦小弟依法惩处，对李某甲、莫某从轻处罚，对黄某减轻处罚。关于公诉机关对李某甲实施了第一起犯罪事实的指控，原判认为，指控李某甲实施该起犯罪的证据只有被告人朱志奇的供述，而朱志奇的供述不但前后不一，而且其供述并非李某甲亲自将枪交给其，故认定李某甲实施了该起出售枪支行为的证据不足，对公诉机关针对李某甲的该起指控，不予支持，对被告人及辩护人针对该起指控的辩护意见，予以采纳。对谭啸、张义超辩称其二人构成非法持有枪支罪而非非法买卖枪支罪的辩护意见，原判认为，相关枪支交易行为已经完成，至于事后的反悔及退还枪支行为并不影响行为的定性，对该二人的辩解意见，不予采纳。对黄某不构成非法买卖枪支罪的辩解意见，原判认为，从被告人谭啸、朱志奇、张义超关于交易当日行为表现及交易过程的供述可以判断，黄某在去恭城县的路上即知晓此行的目的，而仍然为谭啸、朱志奇完成交易提供帮助，交易完成后又帮助保管非法所得，其系谭啸、朱志奇的共犯，对其无罪辩解，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第一百二十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第八十六条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条的规定，作出如下判决：一、被告人谭啸犯非法运输、买卖枪支罪，判处有期徒刑四年三个月；与前罪余刑二年七个月一日，并处罚金人民币一万一千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万一千元；二、被告人朱志奇犯非法运输、买卖枪支罪，判处有期徒刑四年六个月；三、被告人张义超犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；四、被告人李某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；五、被告人黄某犯非法运输、买卖枪支罪，判处有期徒刑二年；六、被告人韦小弟犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；七、被告人莫某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月。张义超上诉称，其欲购买的是猎枪而非本案涉案枪支，其所支付的人民币9000元是订金而非购枪款，枪支交易并未完成，应对其以非法持有枪支罪定罪和量刑。黄某上诉称，其应朱志奇邀约开车到恭城玩耍，其未参与策划运输、买卖枪支，也未从中获利，在案件中起次要和辅助作用，其无犯罪前科，是初犯，请求二审法院判处其缓刑。出庭检察员认为，1、张义超与朱志奇、谭啸、黄某的枪支交易已经完成，张义超提出本案涉案枪支非原计划购买的枪支、所付枪款实际为订金、交易尚未完成的辩解不成立，其行为已构成非法买卖枪支罪；2、黄某参与非法运输、买卖枪支的行为，从谭啸、朱志奇、张义超当天的行为表现以及交易过程的供述可判断，黄某在去恭城县的路上就知晓此行的目的，仍然为谭啸、朱志奇完成交易提供帮助，并帮助保管非法所得，足以认定其犯罪事实；3、原判事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实、证据与原判认定的相一致。原判所采纳的证据来源合法，真实客观，相互关联且经原审庭审质证，本院予以确认。本院认为，原审被告人谭啸、朱志奇、张义超、李某甲、黄某无视国家法律，非法运输、买卖枪支，其中谭啸、朱志奇非法运输、买卖以火药为动力发射金属子弹的枪支二支，张义超、李某甲非法买卖以火药为动力发射金属子弹的枪支一支，黄某非法运输、买卖以火药为动力发射金属子弹的枪支一支，谭啸、朱志奇、黄某的行为均构成非法运输、买卖枪支罪，张义超、李某甲的行为均构成非法买卖枪支罪；原审被告人韦小弟、莫某无法国家法律，非法持有以火药为动力发射金属子弹的枪支一支，其行为均构成非法持有枪支罪，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。在第二起共同运输、买卖枪支犯罪中，谭啸、朱志奇是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；黄某是从犯，依法应从轻、减轻或者免除处罚。朱志奇、张义超、韦小弟是累犯，依法应从重处罚。谭啸、朱志奇、张义超、李某甲、韦小弟、莫某均自愿认罪，依法可以从轻处罚。谭啸在假释考验期内犯新罪，依法应撤销假释，并实行数罪并罚。原判对上述情节均认定正确，并据此对谭啸、朱志奇、张义超、韦小弟依法惩处，对李某甲、莫某从轻处罚，对黄某减轻处罚，量刑适当。上诉人张义超提出其欲购买的是猎枪并非本案涉案枪支，其所支付的人民币9000元是订金而非购枪款，其所涉枪支交易未完成，应以非法持有枪支罪定罪和量刑的上诉意见，本院认为，张义超主观上有非法买卖枪支的故意，客观上实施了非法购买枪支的行为，枪支交易已经完成，至于购买的枪支是否为约定的枪支不影响其行为构成非法买卖枪支罪，故对张义超的上诉意见本院不予采纳。上诉人黄某提出其未参与策划运输、买卖枪支，也未从中获利，起次要和辅助作用，无犯罪前科，初犯，请求二审法院判处其缓刑的上诉意见，本院认为，从黄某的供述以及原审被告人谭啸、朱志奇、张义超的供述可以得知，黄某明知谭啸、朱志奇此行目的是要去进行枪支交易，黄某不仅驾驶车辆搭载谭啸、朱志奇前往恭城县与张义超会面、试枪、谈价，并在枪支交易完成后帮忙保管非法所得，黄某与谭啸、朱志奇构成共同故意运输、买卖枪支犯罪，原判已依法认定黄某起次要作用，是从犯，并予以减轻处罚，量刑适当，二审期间，黄某无其他可再予从轻或者减轻处罚的情节，且不具备适用缓刑的条件，故对黄某的上诉意见，本院不予支持。原判适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长韦家勉代理审判员覃星代理审判员张婕二〇一五年八月三十一日书记员林钰钰