吉林省白城市中级人民法院
民事判决书（原稿）
（2015）白城民再字第39号
签发：
年 月 日
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庭长核稿：
年 月 日
拟稿：
年 月 日
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵绪英。
委托代理人：王禄。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：许宝红。
再审申请人（一审原告）：张烜豪。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张红英。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张红梅。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张恩鑫。
委托代理人：王桂玲。
原告赵绪英、许宝红、张烜豪、张红梅、张恩鑫诉被告张红英继承纠纷一案，洮南市人民法院于2010年11月20日作出（2010）洮民一初字第91号民事判决，赵绪英、许宝红不服，向白城市中级人民法院提起上诉。本院于2011年5月26号作出（2011）白民一终字第203号民事裁定，撤销原判，发回重审。洮南市人民法院经重审于2012年4月5日作出（2011）洮民重字第14号民事判决。赵绪英、许宝红不服，向本院提起上诉。本院于2012年8月2日作出（2012）白民一终字第233号民事判决，赵绪英、许宝红不服该判决，向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2014年12月17日作出（2014）吉民申字第1066号民事裁定，指令我院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请人许宝红、张烜豪、赵绪英、被申请人张红梅、张红英及张恩鑫委托代理人王桂玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告诉称:张玉满和范国芹生前共有4名子女，即长子张恩东（于2006年12月21日去世）、次子张恩鑫、长女张红梅、次女张红英。范国芹因病于2000年6月5日去世，留有不动产二处，位于兴隆办事处75.53平方米和66平方米房屋。2005年9月13日张玉满与赵绪英结婚，（2006年7月13日登记），2009年10月19日张玉满去世。该房屋由被告张红英占用，原告赵绪英作为张玉满的法定继承人享有继承权，原告张烜豪作为张恩东的长子，享有代位继承权，原告许宝红要求继承，张玉满、范国芹房屋价值约80000元。原告张红梅、张恩鑫要求按遗嘱继承。
被告张红英辩称:不同意原告赵绪英、许宝红、张烜豪的诉讼请求。
一审查明：张玉满与范国芹系夫妻关系，生有4名子女，长子张恩东、次子张恩鑫、长女张红梅、次女张红英。生前有私有房产两处，即砖瓦房73.53平方米，砖平房66.00平方米。范国芹于2000年6月5日去世，遗产未分配。张玉满于2009年10月19日去世，为处分遗产立有遗嘱一份。并经原告许宝红申请，经吉林省公专司法鉴定中心鉴定结论是张玉满本人所写（遗嘱内容为:我去世后，对我坐落在兴隆办事处伍拾柒组33号27-4，75.53平方米洮字第010008和吉房17859号66平方米做遗产，由张红梅、张恩鑫、张红英（由第一代人继承）。张侃、张兵、郭洋、许宝红、郭伟江、王桂玲、王竹是第二代人，按继承法规定，无权继承。由此留下遗产由继承人平分。2009年10月15日，留下遗书，张玉满）。在诉讼期间，经被告张红英申请，依法对张玉满、范国芹遗留的两处房产进行评估，评估价格为286,413.00元。范玉芹去世后，张玉满又于2006年7月13日与赵绪英登记结婚。又查明，张玉满、范国芹长子张恩东先于张玉满死亡。张恩东的妻子许宝红、长子张烜豪以原告身份参加诉讼。张玉满在遗嘱中对自己与范国芹遗产一并进行了处理。
一审法院认为：被继承人张玉满自书遗嘱部分有效，张玉满无权处分其妻范国芹的遗产，范国芹去世后，其遗产应由张玉满及其4名子女张恩东、张恩鑫、张红梅、张红英继承，张恩东所继承其母亲的遗产，张恩东去逝后，应将这部分遗产转继承给其妻许宝红、其子张烜豪及其父张玉满继承。张玉满去逝后，生前留有遗嘱，应按遗嘱继承。即二处房产做价为286,413.00元为夫妻共同财遗产，其母亲范国芹的遗产143,206.50元应由其父张玉满、长子张恩东、次子张恩鑫、长女张红梅、次女张红英继承，每人应继承28641.30元。因张恩东已死亡，他继承的部分应由其父张玉满、妻子许宝红、长子张烜豪继承，许宝红继承28641.30元的二分之一14320.65元，余下部分应由张玉满、许宝红、张烜豪继承，每人继承4773.55元。综上许宝红继承19094.20元、张烜豪继承4773.55元、张玉满的遗产份额为176621.35元，应由张红梅、张红英、张恩鑫三人继承，每人应继承其父张玉满遗产58873.78元，加上继承其母范国芹遗产，每人共继承87515.08元。原告赵绪英经本院合法传唤未到庭，属自动放弃权利。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国继承法》第十六条：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或数人继承”、第十条“遗产按下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
1、被继承人张玉满、范国芹所遗财产砖瓦房73.53平方米、66平方米，做价286，413.00元，归被告张红英所有，被告张红英给付原告张红梅87515.08元、张恩鑫87515.08元、许宝红19094.20元、张烜豪4773.55元。
2、原告赵绪英拒不到庭参加诉讼，按自动撤诉处理。
3、案件受理费100.00元，公告费275.00元，由被告张红英承担。鉴定费2860.00元由原、被告各承担572.00元。遗嘱鉴定费1000.00元由原告许宝红承担。
许宝红、赵绪英不服一审判决，向本院提出上诉，其主要上诉理由为：本案发回重审时，其一直未离开住所，未接到法院传票传唤，也未接到法院的任何通知，因此未能参加诉讼，原审以其拒不到庭参加诉讼为由，对其按自动撤诉处理，剥夺其诉讼权利；其作为张玉满的继承人之一，依法享有继承权，原审未通知其参加庭审，导致其继承权无法实现。故原审程序违法，请求撤销原判。
上诉人许宝红的主要上诉理由为：其要求继承张玉满的遗产份额，并未请求分割财产，被继承的房屋已被政府列为动迁征收范围，原审法院予以分割违法；张玉满的遗嘱不是他本人的真实意思，是受人欺骗所立，遗嘱内容不合法，为无效遗嘱，应予撤销。请求撤销原判。
被上人张红英、张红梅、张恩鑫二审针对上诉人赵绪英的上诉理由答辩为，再审时原审法院找了上诉人赵绪英好几次，也找了她的儿子，万宝法庭的工作人员也找了好多次也找不到，所以我们申请了公告，但公告后也没有来，原审法院按撤诉处理了，所以上诉人的上诉没有任何意义。针对上诉人许宝红的上诉理由答辩为，上诉人许宝红虽要求继承张玉满的遗产份额，但多个继承人不可能对所遗留的房产共同管理，根据法律规定对不宜分割的财产应作价分割来继承；虽然该房产被纳入拆迁规划，但能否拆迁是不确定的事实，法院不能对不确定的事实予以裁判；上诉人许宝红上诉称张玉满的遗嘱不是他本人的真实意思，是受人欺骗所立，遗嘱内容不合法，为无效遗嘱，其主张没有任何证据予以支持，属于其主观猜测，故该遗嘱合法有效。原审判决事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，原审法院在对本案重审时，审判监督庭曾委托万宝法庭向上诉人赵绪英送达开庭传票多次，上诉人赵绪英共同居住的成人子女均称其母亲去外地亲戚家了，万宝法庭又曾多次给上诉人赵绪英的长子打电话，让其通知其母亲到洮南市法院审判监督庭开庭，但上诉人赵绪英没有到庭。原审法院在无法向上诉人赵绪英直接送达和邮寄送达开庭传票的情况下，经向审判委员会汇报同意后，采取了公告送达传票的方式，报刊刊登公告后，原审法院又以特快专递方式向上诉人赵绪英送达了公告样报。
除上述之外，二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实予以确认。
本院二审认为，原审法院在对上诉人赵绪英直接送达、邮寄送达开庭传票均无法送达的情况下，采取公告送达方式，符合法定程序；上诉人赵绪英作为原告应当知道开庭日期和时间，而无正当理由拒不到庭，原审法院可依法按撤诉处理。依照《继承法》的相关规定，对不宜分割的财产，可以采取折价方法处理，原审法院对被继承的房屋采取评估折价、分割继承并无不当；上诉人许宝红上诉称张玉满的遗嘱不是他本人的真实意思，是受人欺骗所立，但其没有举出证据证实，故其主张不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
许宝红、张烜豪、赵绪英不服二审判决，向吉林省高级人民法院申请再审，其理由归纳为：1.赵绪英一直住乡下儿子家，有乡邻证明赵绪英从未离开过住所，也未接到一审开庭传票，法院在无任何证据证明赵绪英接到开庭传票的情况下，按撤诉处理是违法的，剥夺了当事人的诉权；2.原审判决认定的事实是虚假的，缺乏证据证明。张玉满生前留下四处房产，而遗书中只提两处，房产证号与遗书书写的不符。张玉满去世的前三天就已无行为能力了，赵绪英一直在其身边护理，房产证也在她那保存，后被张红英以普查为名骗去。由此，申请人要求对遗书重新鉴定，原因是原审的鉴定样本不符；3.原审对重要证据未收集。争议房屋已动迁，当事人以书面形式申请法庭收集证据，原审法院未收集。4.原审审判组织的组成不合法，应回避而因有人参与没有回避。
被申请人张红英、张红梅、张恩鑫辩称：1.没有证据证明赵绪英没接到开庭传票，有签发人签字证明赵绪英已接到开庭传票，是其自己自动放弃。一审承办法官多次到赵绪英的住所送达开庭传票，也多次打电话找其儿子，赵绪英的大儿子郑基元在万宝乡政府当乡长，不可能不知道有快递寄给她母亲。一审法院以邮寄的方式送达过，当事人已签收，委托派出法庭送达过，是赵绪英故意躲，法院没办法才公告送达的，申请人纯属无理取闹。2.申请人所说的新证据根本不存在，一审法院是按照白城中院的要求委托评估了房屋，评估报告合法有效；3.张玉满有病期间一直居住在被申请人张红梅家，由其照顾张玉满和赵绪英的饮食起居，负责一切日常开销，被申请人一直负责张玉满的就医和护理。2011年9月申请人许宝红向洮南市人民法院递交了遗嘱鉴定申请，双方在鉴定报告和样本取材上均已签字同意，并且许宝红在十五天内没有对报告提出异议，是认同的，所以鉴定报告合法有效。4.申请人提出张玉满有四处房产属无中生有，没有依据。5.2010年3月起诉时争议房屋定价捌万元，申请人认同，当时是市场价格。2011年5月在中院审理时申请人反悔，中级法院发回重审要求评估，评估时已考虑到房屋增值，才评估到28万元。在二审审理期间，没有证据证明是否征收、何时征收。二审判决是2012年8月2日作出的，也就是说在判决时生效以后，2013年签订的征收协议，与原告不发生任何关系。此事实有征收协议、征收实施时间公告房产评估报告为凭。6.张玉满去世后，经法院判决已把抚恤金给付，另外赵绪英有子女，有土地，不属于无生活来源，不适用《继承法》第十九条的规定。综上，希望二审法院维持原判。
再审本案确立的争议焦点是：遗产如何继承。结合申请人再审理由，就是原审因公告送达导致未保护赵绪英份额是否合适；房屋是否因动迁而增值，是否应按增值后的价格继承。
再审期间，申请人向本院递交了如下证据：1.证人证言（书证，证人未出庭）证人宋长君、张光明、郑基廷、王密芝（郑和王是赵绪英一居生活的儿子儿媳）证实在2012年春天接到一个快递，让赵绪英的孙子烧了，赵绪英不知情；证人孟根达来、李会兰、马秀英、刘淑英证实，从2012年春天赵绪英从未离开过复茂村，每天都在一起打麻将；2.书证。洮南市万宝乡复茂村村委会证言，证实赵绪英在其儿子郑基廷家居住，2012年春天儿媳王密芝接到一个传票，她正忙农活，没看内容，后来让她儿子烧了；3.照片一张。证实回迁位置。
被申请人提供了一份一审法院说明，证实承办人曾多次和万宝法庭王久会庭长去过赵绪英家送达开庭传票，由于审限问题，跟主管院长汇报，才公告送达的。申请人也提供了一张照片，证明争议房屋回迁位置。
依申请人许宝红申请，本院调取了洮南市动迁办的相关材料。1.房屋征收公告一份，公告时间是2012年8月20日；2.安置补偿协议，2013年1月24日签订，征收人是洮南市房屋征收经办中心，被征收人是张玉满。申请人对这两份证据的真实性无异议，但对证明的事实有异议，称回迁位置和协议上的不一致，位置在原位置南面，有照片为证。被申请人对此予以否认，称位置就在北大街，160.41平方米，是原位址回迁，多出的面积是补偿费。
本院再审查明，关于房屋位置和现状，经查房屋是原址回迁，原址尚未动工，原面积160.41平米，实际回迁面积是201平米（门市），其中含增加面积40.59平米，其他费用在办理交接安置房屋时一次性找差，合计人民币80088元。其余事实与原审相同。
本院认为，从本案送达情况来看，一审法院几次在直接送达未果、邮寄送达本人未签收、又找不到当事人的情况下，只能选择公告送达，并未侵害赵绪英的合法权益。选择公告送达是前面几种送达未果的情况下依据《民诉法》进行的，是人民法院正常行使权力，赵绪英在公告送达后不出庭，是其自己不行使权利；其次，关于遗嘱效力。被继承人张玉满的自书遗嘱经鉴定是真实的，遗嘱内容原审认定是正确的，因申请人未有有效证据推翻该遗嘱，原审依据该遗嘱有效部分予以分割是正确的，但依据《继承法》第十九条应当保护没有劳动能力和生活来源的的继承人的规定，考虑到申请人赵绪英已年龄较大、丧失劳动能力及生活状况，未有放弃继承的意思表示，应当给于一定的经济帮助，该部分款项应当从张玉满遗产中扣除；再次，关于房屋被动迁是否有增值，是否应按增值后的价格继承的问题。两处房屋在未动迁时，双方对价格都认可是八万元。在重申时经法院委托评估，申请人未提出异议，只是称房屋要动迁。经查，房屋动迁公告日期是2012年8月20日，本院二审结案日期是2012年8月2日，也就是说，在本案审结之日，争议房屋还没有动迁公告，房屋评估报告比较真实地反映出当时的市场价格，一审法院据此作出判决是合适的。另外，经本院现场查看，原址尚未动工，申请人所称有升值的说法无证据支持，故申请人所称房屋有增值的说法不成立。
综上，申请人许宝红、张烜豪申请再审的理由不成立，本院不予支持；赵绪英认为原审送达不合法的问题本院不予确认。原审基本认定事实清楚，但未保护已丧失劳动能力的继承人的权利应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）白民一终字第233号民事判决；
二、维持洮南市人民法院（2011）洮民重字第14号民事判决第一项，撤销第二项；
三、被申请人张红梅、张红英、张恩鑫各给付申请人赵绪英人民币5000元，作为其经济补偿。该款在本判决生效后一次性给付。
案件受理费100元、上诉费100元、公告费275元由张红梅、张红英、张恩鑫各承担158元。房屋鉴定费2860元由原审原被告各承担476元。遗嘱鉴定费1000元由许宝红承担。
本判决为终审判决。
审判长 王天立
审判员 陈兆航
审判员 王 倩
二〇一五年十一月十七日
书记员 刘晶泉