上海市虹口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0109刑初28号
公诉机关上海市虹口区人民检察院。
被告人薛某某，男，1972年3月25日出生，汉族，户籍地江苏省启东市。
辩护人吴家毅，上海市远东律师事务所律师。
被告人刘1，男，1982年5月25日出生，汉族，户籍地山东省泰安市。
辩护人翟方进，上海申康律师事务所律师。
上海市虹口区人民检察院以沪虹检航金刑诉〔2017〕10号起诉书指控被告人薛某某、刘1犯非法吸收公众存款罪，于2017年1月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员段某出庭支持公诉，被告人薛某某、刘1及其辩护人吴家毅、翟方进均到庭参加诉讼。本案经上海市虹口区人民检察院申请延期审理1次，现已审理终结。
上海市虹口区人民检察院指控：
被告人薛某某、刘1于2015年2月至2015年8月，在刘2(另案处理)注册的北京恒达信安资产管理有限公司(以下简称“恒达信安公司”)分别担任总经理兼业务一部经理、副总经理兼业务二部经理。该二人各自招聘业务员，以随机投发传单、打电话等方式，宣传该公司固定收益率的理财产品，向许某1、陈某某等不特定公众吸收存款。案发后，经审计，被告人薛某某于2015年3月18日至2015年8月4日，收取资金合计人民币3,210,000元(以下币种均为人民币)，被告人刘1于2015年3月18日至2015年7月27日，收取资金合计2,095,000元。
2016年5月12日，被告人薛某某在本市翔殷路871弄被公安人员抓获，当日被告人刘1在本市一二八纪念路55弄被公安人员抓获。
为证实上述指控的事实，公诉机关提供了证人方某、许某1、袁某某、陈某某、李某某、任某的证言，同案关系人刘2的供述，上海市公安局虹口分局出具的《搜查笔录》、《扣押清单》、《案发经》、调取的《金利源黄金理财协议》、POS机关联的建设银行、招商银行《交易明细》、刘1民生银行《个人账户交易明细》，北京市工商行政管理局出具的恒达信安公司的《内资企业设立登记审核表》、《公司章程》、《股东会决议》、《营业执照》等书证，上海沪港金茂会计师事务所出具的《司法鉴定意见书》等证据。公诉机关认为，被告人薛某某、刘1违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，犯罪数额巨大，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪。被告人薛某某、刘1到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，对被告人薛某某、刘1定罪处罚。
庭审中，被告人薛某某辩称其并非恒达信安公司的总经理，仅负责一部的业务，也从未拿过二部业绩的提成。被告人薛某某的辩护人提出现有证据无法证明薛某某需要对恒达信安公司所有非法吸收公众存款的金额负责，且就薛负责的一部业务中，投资人任某自己本身就是恒达信安公司的业务员，任某投资款的提成由任某自己领取，该笔金额不应计入薛的犯罪数额。被告人刘1对起诉书指控的事实无异议。被告人刘1的辩护人提出本案应认定为单位犯罪，且被告人刘1在共同犯罪中所起作用较小，薪资提成不高，系从属地位，应认定为从犯。
经审理查明：
被告人薛某某、刘1于2015年2月至2015年8月，在刘2注册的恒达信安公司分别担任业务一部经理、业务二部经理。该二人在本市西江湾路XXX号XXX幢XXX楼各自招聘业务员，以随机投发传单、打电话等方式，宣传该公司固定收益率的理财产品，向许某1、陈某某等不特定公众吸收存款。案发后，经审计，被告人薛某某于2015年3月18日至2015年8月4日，吸收公众资金合计1,115,000元，被告人刘1于2015年3月18日至2015年7月27日，吸收公众资金合计2,095,000元。
2016年5月12日，被告人薛某某在本市翔殷路871弄被公安人员抓获，当日被告人刘1在本市一二八纪念路55弄被公安人员抓获。
以上事实，有下列证据证实：
1、证人方某的证言证实，方系恒达信安公司财务，刘2系公司实际负责人，刘2分别指派了谢某某、许某2来管理公司，方与谢、许每天核对业务量以及开销费用。在上海负责开展业务的是薛某某和刘1，薛是业务一部负责人，刘是业务二部负责人，薛、刘手下分别有4、5个总监，每个总监手下分别有4、5个业务员，业务员主要到街面、广场人多的地方发传单，吸引投资人到公司来购买理财产品。业务做成后的提成是谢某某、许某2计算好交给人事张倩核对，再由方某发放工资。恒达信安公司的POS机结算绑定方某名下建行卡，资金到帐后统一转至方某名下招行卡，用于公司报销、代发工资及兑付等，到期的投资协议由许某2汇总后交由方某打款。招商银行卡ATM机取现的资金给薛某某用于晨会上奖励给业务员，公司的投资合同一开始都放在谢某某、许某2办公室，后来谢、许离职后，就给薛某某了。薛仅仅负责业务一部的工作，也不负责整个公司的财务、行政工作。业务提成等是许某2决定，张倩计算，由财务方某发放的。
2、证人许某1、袁某某、陈某某、李某某的证言证实，许、袁、陈、李均系恒达信安公司的投资人，在恒达信安公司签订了《金利源黄金理财协议》，约定投资期限和投资回报率，但到期后不能正常兑付。
3、证人任某的证言证实，2015年7月31日任某分别以其父亲任某1、母亲胡某某的名义一共购买了20万元的“金利源黄金理财产品”，约定投资期限为1年，投资回报为年利率12%，这都是通过薛某某手下业务员冯某某办理的。当时薛某某想让任某到恒达信安公司任职，许诺任某若能多拉投资款，就开新的门店，但任某并没有发展过业务。任某父母购买的理财产品3%的提成即6,000元是任某拿的。
4、同案关系人刘2的供述，刘2于2014年9、10月份注册成立了恒达信安公司，刘任法人，但恒达信安公司就是个空壳公司，没有任何经营活动，具体股份分配、经营范围、办公地点等因为没有经营过，刘都不清楚，公司的实际控制人是任殿国。
5、上海市公安局虹口分局出具的《搜查笔录》、《扣押清单》证实，2016年5月12日公安人员在薛某某的居住地搜查到《金利源黄金理财协议》27份，并依法予以扣押。
6、上海市公安局虹口分局调取的《金利源黄金理财协议》证实，恒达信安公司自2015年3月起至案发分别通过与投资人签订《金利源黄金理财协议》，约定投资人可以到期以9%左右的年利率享受收益，以此方式来吸收资金。
7、北京市工商行政管理局出具的恒达信安公司的《内资企业设立登记审核表》、《公司章程》、《股东会决议》、《营业执照》等书证证实，恒达信安公司的经营范围不包括金融融资和吸收存款的事实。
8、上海市公安局虹口分局调取的POS机关联的建设银行、招商银行《交易明细》、刘1民生银行《个人账户交易明细》、商户名为达信安红木家具商行的POS机交易明细及上海沪港金茂会计师事务所出具的《司法鉴定意见书》证实，恒达信安公司自2015年3月18日至2015年8月4日期间共收取资金38人50次，金额共计3,310,000元，还本付息金额为23,375元，尚未偿还金额为3,286,625元。业务二部经理被告人刘1自2015年3月18日至2015年7月27日期间共收取资金19人29次，金额共计2,095,000元；业务一部经理被告人薛某某自2015年3月18日至2015年8月4日期间共收取资金18人20次，金额共计1,215,000元，其中，被告人薛某某以其妻子蒋慧名义参与投资100,000元应予以扣除。上述资金由方某名下建设银行卡收款后用于公司经营、还本付息及他人借款等。
9、上海市公安局虹口分局出具的《案发经过》证实，本案的案发及被告人薛某某、刘1的到案经过。
10、被告人薛某某的供述证实，2015年4月薛某某就职恒达信安公司，刘1在任职恒达信安公司之前是薛某某的下属，后随薛一同入职恒达信安公司，到恒达信安公司后，刘1就自己带一个业务团队，薛也带一个业务团队。恒达信安公司以黄金加工为名在上海募集资金，约定期限，给予投资人8-12%的年化收益。恒达信安公司一共就刘1、薛某某带的两个团队，分别下设业务总监、主管和业务员。薛在公司除了基本工资还可以拿总业务0.2%的提成，但是这只是安抚薛的说法，实际上薛并没有拿到刘1部门的提成。平时开业务会议的时候，刘1及其手下的总监、业务员都不参加的，就由薛主持业务会议。
11、被告人刘1的供述证实，被告人刘1于2015年1月就职恒达信安公司，恒达信安公司董事长是刘2，刘2不常在上海，先后派谢某某、许某2来上海管理公司。总经理是薛某某，公司日常管理、会议、招聘、业务都是薛负责，薛还有自己的业务团队。刘1系副总经理，也有自己的业务团队。在业务上，薛某某和刘1分别管理业务一部、业务二部，关于公司的业绩提成，业务员与经理都有相对固定的比例，薛某某是总经理，刘1觉得薛应该是拿公司所有业务的提成，但具体并不清楚。
12、证人冯某某的证言证实，恒达信安公司有业务一部、业务二部，薛某某只是挂名总经理，只负责业务一部的事情，不管理业务二部，关于薛某某拿整个公司业务的提成还是业务一部的提成，冯并不知道。任某的业务是冯出面签订的合同，但冯并没有拿提成，任某自己拿了返点。
以上证据，由公安机关依法收集，经本院核实，并由公诉人当庭宣读、出示，经庭审质证，证据合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。
关于被告人薛某某提出其并非恒达信安公司的总经理，仅负责一部的业务，也从未拿过二部业绩提成的辩解及其辩护人提出公诉机关指控被告人薛某某应对恒达信安公司所有非法吸收公众存款金额负责的证据不足的辩护意见，经查，证人方某、冯某某的证言可以证实被告人薛某某仅对业务一部负责，上述证言与被告人薛某某的辩解相符，而现有证据尚不足以证实被告人薛某某系公司总经理，应对公司所有业务负责，故被告人薛某某及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见，本院予以采纳。关于被告人薛某某的辩护人提出薛负责的一部业务中，投资人任某自己本身就是恒达信安公司的业务员，任某投资款的提成由任某自己领取，该笔金额不应算薛吸收的资金的辩护意见，经查，根据任某的证言及上海市公安局虹口分局调取的招商银行《交易明细》证实，任某以任伯勇、胡巧云的名义分别投资100,000元，任某因此得到相应的提成，但任某确系被告人薛某某发展的业务员，任某得到提成与否并不影响该笔投资款项系被告人薛某某非法吸收的事实。故被告人薛某某辩护人提出的该辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。
关于被告人刘1的辩护人提出本案应认定为单位犯罪的辩护意见，本院认为，恒达信安公司设立后，并未实际合法经营，而以非法吸收公众存款等违法活动作为公司的主要业务，故不符合刑法规定单位犯罪的条件，被告人刘1的辩护人提出的上述辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。关于被告人刘1的辩护人提出被告人刘1在共同犯罪中所起作用较小，薪资提成不高，系从属地位，应认定为从犯的辩护意见，本院认为，被告人刘1系公司业务二部的负责人，组织业务员积极招揽客户，吸收公众存款，积极参与恒达信安公司的运营和管理，共同实施非法吸收公众存款行为，在共同犯罪中并非起次要作用，不应认定为从犯，故辩护人提出的上述辩护意见，无事实依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人薛某某、刘1违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，犯罪数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人薛某某、刘1犯非法吸收公众存款罪罪名均成立。本案系共同犯罪。被告人薛某某、刘1到案后能如实供述自己的罪行，并在本院审理期间预缴了部分违法所得，确有认罪、悔罪表现，均可从轻处罚并适用缓刑。为维护国家金融秩序，保护国家金融管理制度不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人薛某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)
二、被告人刘1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)
三、违法所得责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卞 飙
审 判 员 施月玲
人民陪审员 张建国
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 孙琳娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。