江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商终字第0265号
上诉人（原审被告）苏州弘州机械有限公司，住所地太仓市双凤镇新湖温州工业园。
法定代表人周建国，该公司董事长。
委托代理人倪志涵，江苏华为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏州绿原经贸发展有限公司，住所地苏州市西中市127号。
法定代表人李梅，该公司董事长。
委托代理人张惟明，北京大成（苏州）律师事务所律师。
委托代理人蒋毅，北京大成（苏州）律师事务所律师。
原审被告苏州卫良物资有限公司，住所地苏州市金阊区玻纤路95号。
法定代表人许国良，该公司董事长。
委托代理人倪志涵，江苏华为律师事务所律师。
原审被告昆山市卫华工贸有限公司，住所地昆山市周市镇东方路168号。
法定代表人许福康。
原审被告许国良，男，1979年12月1日出生，汉族。
原审被告吴江胜群模具有限公司，住所地吴江市同里镇云梨路408号。
法定代表人胡瑞发。
原审被告苏州市胜众模架有限公司，住所地吴江市同里镇屯南村。
法定代表人徐伟华。
上诉人苏州弘州机械有限公司（以下简称弘州公司）与被上诉人苏州绿原经贸发展有限公司（以下简称绿原公司）及原审被告苏州卫良物资有限公司（以下简称卫良公司）、昆山市卫华工贸有限公司（以下简称卫华公司）、许国良、吴江胜群模具有限公司（以下简称胜群公司）、苏州市胜众模架有限公司（以下简称胜众公司）企业借贷纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2013）姑苏商初字第1250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
绿原公司一审诉称：2012年10月16日，绿原公司与卫良公司签订了《合作协议》一份，约定绿原公司向卫良公司提供6075000元额度的专项资金，用于向卫良公司指定的供应商采购金属材料，每次卫良公司要求绿原公司采购金属材料时，需出具委托书，并列明制定的供应商、采购的品种、数量、单价和回购时间。卫良公司应按实际使用资金支付资金使用费。协议的有效期自2012年10月至2012年12月。同日，弘州公司、胜群公司、胜众公司作为保证人与绿原公司及卫良公司分别签订了《贸易履约担保合同》，对卫良公司应支付给绿原公司的全部货款及绿原公司因追索货款产生的所有费用承担连带保证责任。同日，卫良公司向绿原公司出具委托书，要求绿原公司向苏州工业园区嘉纳威尔贸易有限公司（以下简称嘉纳公司）、卫华公司、苏州苏宝特殊钢材有限公司（以下简称苏宝公司）及苏州新捷斯自动化设备有限公司（以下简称新捷斯公司）采购钢材，委托书载明的回购期限为2012年11月23日。之后，绿原公司根据卫良公司的要求，与嘉纳公司、卫华公司、苏宝公司及新捷斯公司分别签订了《购销合同》1份，向上述四家单位购买卫良公司所需金属材料，并按合同的约定支付了货款。至2012年10月25日，卫良公司全部提货完毕，并向绿原公司出具了《提货证明》。但至《合作协议》载明的到期日，卫良公司称自身经营发生严重困难无法按照合同约定支付相应款项。2013年1月18日，卫良公司、卫华公司、许国良与绿原公司签订了《还款计划》1份，明确由卫良公司、卫华公司、许国良共同承担还款责任，并约定了货款支付的时间。但卫良公司、卫华公司、许国良仍未按《还款计划》约定的期限支付相应的货款，经绿原公司多次催讨，却以种种理由搪塞不付。故诉至法院，请求判令：1、卫良公司立即归还拖欠货款6075000元；2、卫良公司立即支付违约金1078500元；3、卫华公司、许国良对卫良公司的上述债务承担共同还款责任；4、弘州公司、胜群公司、胜众公司在约定的保证范围内承担保证担保责任，如卫良公司不履行上述还款等义务，绿原公司有权要求上述弘州公司、胜群公司、胜众公司承担连带保证责任。4、本案诉讼费用由六原审被告负担。在庭审中，绿原公司经一审法院释明，将第一项诉讼请求变更为要求卫良公司立即归还人民币6075000元。
卫良公司、卫华公司、许国良、胜群公司、胜众公司一审辩称：绿原公司的诉讼所称与事实不相符，1、合作协议载明的付款日期，按照付款协议约定的付款，卫良公司已将所有的货款已支付了，不少于700万元。2、最后绿原公司提供的还款计划上面拖欠的货款数额，不予认可，且这份还款计划是绿原公司拿了被告盖好章的空白件自己填写的，并且这份还款计划应该是由七个还款人，但目前只有三个还款人，按照还款协议的本意，其主体未齐全，主体不能成立。我方提供几次付款的凭证，共计付款700万元，证明合作协议中被告应付款的义务已履行完毕。
弘州公司一审辩称：绿原公司与卫良公司所签订的合作协议，其中卫良公司已履行了所有支付货款的义务，因此本公司不应该承担对该份合作协议付款的保证义务。另外，对于绿原公司变更后的诉讼请求，恰能证明本案主合同不存在。他们之间仅仅为借贷关系，本公司不应该承担担保责任。
原审法院经审理查明：2012年10月16日，绿原公司（甲方）与卫良公司（乙方）签订《合作协议》1份。协议约定，为了解决乙方日常经营所需流动资金的需要，甲方向乙方提供6000000元额度的专项资金，根据乙方的要求向其指定的供应商采购金属材料，同时双方约定乙方在2012年11月23日前向甲方购买其要求甲方购买的全部金属材料，购买价格为人民币6075000元。甲方根据乙方指定的供应商和数量采购金属材料，如需变更，产生的损失由乙方负担，每次乙方要求甲方采购金属材料时，需出具委托书，列明指定的供应商、品名、规格、数量等要素。为了保证乙方在约定的时间内向甲方购买其要求甲方购买的全部金属材料，乙方在本协议签订日起四个工作日内向甲方支付履约保证金1000000元。若乙方未按本协议约定支付履约保证金，应按违约部分金额的每日千分之五向甲方支付违约金，乙方未按协议约定向甲方采购货物或逾期支付货款的，甲方可要求乙方继续履行协议或终止协议后没收履约保证金，并有权按违约部分金额的每日千分之五向乙方收取违约金，违约金可重复收取。协议有限期自2012年10月至2012年12月止。
2012年10月16日，债权人绿原公司（乙方）分别与债务人卫良公司（丙方）、保证人弘州公司、胜群公司、胜众公司（甲方）签订了《贸易履约担保合同》各1份。合同约定，鉴于乙方与丙方于2012年10月16日签订的《合作协议》（以下简称主合同），甲方接受丙方的申请，同意以保证的方式为丙方向乙方提供贸易履约担保。合同所称贸易履约担保是指，甲方向乙方保证，当丙方未按照主合同的约定履行主合同义务，给乙方造成损失时，由甲方按照合同约定承担保证责任的行为。保证主债权为丙方以人民币6075000元向乙方回购丙方委托采购的金属材料。丙方未能按照主合同的约定向乙方支付回购金属材料的全部货款时，甲方需承担保证责任，保证方式为连带责任保证。甲方承担保证责任的形式：甲方向乙方支付主合同约定的应由丙方支付的回购金属材料的全部货款及甲方因追偿货款产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、公告费等）。保证期间为主合同期满之日后两年。甲方承担保证责任的程序为乙方向甲方提出书面索赔请求，必须采用书面形式，并提供丙方未全面履行主合同义务的证明材料。
2012年10月16日，绿原公司（作为需方）与嘉纳公司、卫华公司、苏宝公司及新捷斯公司分别签订了《购销合同》各1份。合同分别约定，货物由需方自提，需方应当在付清货款后到供方处提货，提货时需方须向供方提供包含车号／船号等必要信息的提货委托书，没有特别约定的，相关费用由需方负担。双方同意采用银行转账的方式支付款项，价款支付期限为2012年10月22日之前支付全额款项，双方按照实际交提货数量计算，合同款项多退少补。2012年10月23日、2012年10月24日，绿原公司分别通过银行转账的方式分五笔各2000058元、2000002.4元、1000010.4元、499936元、500000元支付给嘉纳公司、苏宝公司、卫华公司及新捷斯公司总计货款6000006.8元。
2012年10月25日，卫良公司向绿原公司出具了提货证明1份，表明卫良公司委托绿原公司于2012年10月23日向卫华公司、嘉纳公司、苏宝公司及新捷斯公司购买的一批钢材已经全部提货完毕，提货明细中厚板分别为238.82吨、537.65吨，中板分别为534.76吨、268.8吨。2012年10月26日，绿原公司分六笔卫良公司开具了票号为22853240、22853241、22853242、22853243、22853244、22853245，金额分别为1169854.45元、1169854.45元、1169854.45元、1169917.20元、1061072.97元、379453.28元，税额分别为169978.85元、169978.85元、169978.85元、169987.97元、154173元、55134.24元，合计金额为6120006.8的增值税专用发票。卫良公司已向苏州市姑苏区国家税务局抵扣税款。
2013年1月18日，债权人绿原公司与作为共同还款人的卫良公司、卫华公司、许国良签字、盖章确认的《还款协议》1份。协议约定，卫良公司于2012年9月12日、2012年10月23日分别向绿原公司借款人民币100万元（合计人民币200万元），并约定于2012年12月11日归还100万元、2012年12月22日再归还100万元（期间于2012年9月19日提前归还了本金195000元），此外，卫良公司于2012年10月16日与绿原公司签订协议，委托其购买一批金属材料，并于2012年11月23日以人民币6075000元回购此批金属材料。现卫良公司由于自身生产经营发生严重困难，无法按照合同约定归还或者支付相应款项。为了保证债权人绿原公司的合法权益，经过平等协商，共同还款人承诺共同还款，并制定以下协议条款：1、2013年2月28日向绿原公司归还人民币50万元整；2、2013年3月31日向绿原公司归还人民币200万元整；3、2013年4月30日向绿原公司归还人民币200万元整；4、2013年6月30日向绿原公司归还人民币338万元整。5、为赔偿绿原公司的损失，卫良公司应当以未归还或支付款项总金额的15%／年的标准支付违约金，起算日期为2013年1月18日，不能支付的，其他还款人共同承担。6、未按照本还款协议还款的，绿原公司得要求一次性归还和支付所有款项，共同还款人须承担全部利息及为追索债权而支付的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费等）。7、绿原公司所在地人民法院为管辖法院。绿原公司在债权人处、卫良公司、卫华公司、许国良分别在共同还款人处盖章、签字予以确认。
另查明，卫良公司已经向绿原公司支付履约保证金1000000元。绿原公司在庭审时同意将该笔保证金扣除予以冲抵卫良公司结欠绿原公司的款项。
绿原公司在一审法院起诉了卫良公司等买卖合同纠纷和借贷合同纠纷。
原审法院认为：绿原公司与卫良公司之间名为买卖实为借贷，卫良公司以买卖金属材料为由，实为向绿原公司借贷。同时，绿原公司在一审法院以相同情形起诉过其他企业，可以佐证绿原公司从事过类似的借贷行为。绿原公司与卫良公司均为企业法人，企业借款因违反有关金融法规，属无效合同，故绿原公司、卫良公司之间的借款行为应为无效，双方因此取得的财产应当予以返还。绿原公司在2012年10月23日、2012年10月24日支付给嘉纳公司、苏宝公司、卫华公司、新捷斯公司6000006.8元，且卫良公司在2012年10月25日提货完毕，可以认定卫良公司向绿原公司借款6075000元，卫良公司应予以返还。在绿原公司同意扣除1000000元保证金后，卫良公司尚结欠绿原公司借款5075000元。因借款合同无效，双方对利息的约定亦无效，卫良公司应支付给绿原公司资金占用期间按银行同期同类贷款利率计算的利息损失，以借款本金5075000元为基数从2012年10月25日起进行计算。
保证人弘州公司、胜群公司、胜众公司与绿原公司签订的《贸易履约担保合同》，为借款人卫良公司提供保证，因主合同无效，保证合同应属无效，担保人对此有过错，应依法承担相应的赔偿责任。故弘州公司、胜群公司、胜众公司应对卫良公司债务不能清偿部分承担三分之一范围内的赔偿责任。卫华公司、许国良与绿原公司签订的《还款协议》，鉴于卫华公司、许国良自愿作为共同债务人对卫良公司的债务承担共同清偿责任，构成债的加入系其真实意思表示，不违反法律规定，予以准许。卫良公司在庭审中抗辩称其已归还绿原公司人民币700万元，但在卫良公司提供新的证据后，卫良公司未能对此提出相反证据予以推翻，故对卫良公司的抗辩理由不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，遂判决：一、卫良公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给绿原公司借款5075000元及利息（利息以借款5075000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2012年10月25日起计算至判决确定履行之日止）。二、卫华公司、许国良对卫良公司上述债务承担共同清偿责任。三、弘州公司、胜群公司、胜众公司对卫良公司的上述债务不能清偿部分在三分之一范围内承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68992元，财产保全费5000元，合计73992元，由绿原公司负担13800元，卫良公司、卫华公司、许国良、弘州公司、胜群公司、胜众公司共同负担60192元。
一审法院判决后，弘州公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定：保证人弘州公司、胜群公司、胜众公司与绿原公司签订的《贸易履约担保合同》，为借款人卫良公司提供保证，因主合同无效，保证合同应属无效，担保人对此有过错，应依法承担相应的赔偿责任。该认定是错误的。首先，绿原公司于2012年10月16日与卫良公司签订的《合作协议》中所谓的钢材买卖纯属子虚乌有。且在一审过程中绿原公司改变诉请（由原先的买卖合同纠纷变更为企业借贷纠纷），也说明了他们《合作协议》完全是虚假的。其次，弘州公司于2012年10月16日与绿原公司、卫良公司签订的《贸易履约担保合同》，是在弘州公司不知情的情况下签订的，实质上是绿原公司与卫良公司合伙串通，骗取弘州公司提供保证。而原审法院不顾上述情况，判令弘州公司对卫良公司不能清偿部分在三分之一范围内承担赔偿责任。二、原审判决适用法律错误。本案中弘州公司完全是受绿原公司和卫良公司双方的串通，骗取弘州公司提供担保。根据《担保法》第三十条第一款的规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。三、本案中绿原公司与卫良公司以虚假的买卖合同，实际为企业间的非法借贷。纯属以合法形式掩盖非法目的。绿原公司与卫良公司串通后，弘州公司是在完全不知情的情况下受欺骗为其提供的保证。综上，原审判决严重侵犯了弘州公司的合法权益。请二审法院认定查明事实，依法支持弘州公司的上诉请求。
绿原公司答辩称：一审判决弘州公司承担债务人不能清偿部分三分之一的责任符合法律规定，请求法院驳回弘州公司的上诉请求。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：本案中绿原公司与卫良公司之间的《合作协议》名为买卖，根据查明的事实来看实为借贷关系，上诉人弘州公司对此予以认可。由于绿原公司常以买卖的形式达到借款的目的，该行为违背了国家的强制性法规，应为无效。由于主合同无效，必然引起保证合同无效，作为保证人明知借款人非法拆借，仍提供担保，对此存有过错，应承担债务人不能清偿部分的三分之一赔偿责任。弘州公司上诉认为绿原公司与卫良公司串通，骗取弘州公司提供担保没有事实依据，该上诉理由不能成立。综上弘州公司的上诉理由缺乏依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费68992元，由弘州公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 骆利群
审 判 员 孙鲁江
代理审判员 李晓琼
二〇一四年六月九日
书 记 员 王勤芳