湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终683号
上诉人（原审被告）：湖北四通米业股份有限公司，住所地公安县毛家港镇军堤村。
法定代表人：汪玉贵，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，该公司股东、监事。
委托诉讼代理人：夏宇航，湖北多能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福州米厂，住所地福建省福州市晋安区鼓山镇樟林路***号。
法定代表人：刘忠清，厂长。
委托诉讼代理人：王自美，湖南智术律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张静，湖南智术律师事务所律师。
原审被告：湖南比一比贸易有限责任公司，住所地湖南省浏阳市圭斋东路2号。
法定代表人：唐自力，董事长。
委托诉讼代理人：王辉，浏阳市正义法律服务所法律工作者。
上诉人湖北四通米业股份有限公司因与被上诉人福州米厂、原审被告湖南比一比贸易有限责任公司侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖北四通米业股份有限公司的委托诉讼代理人夏宇航、ＸＸ、被上诉人福州米厂的委托诉讼代理人王自美、张静、原审被告湖南比一比贸易有限责任公司的委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北四通米业股份有限公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、“稻花香”系大米商品的通用名称，上诉人对稻花香标识的使用属于正当使用，不构成商标侵权。二、原审法院对赔偿的认定缺乏事实和法律依据。
福州米厂辩称，“稻花香”系福建省著名商标，上诉人没有充分的证据证明“稻花香”系通用名称，且上诉人也不是善意使用。
湖南比一比贸易有限责任公司述称，其已经停止销售被诉侵权产品了，上诉人也并未对其提起上诉。
一审法院认定事实：第1298859号“”商标自1999年7月28日核准注册，注册人为福州米厂，核定使用商品为第30类的大米。2014年2月，该商标被福州市工商行政管理局、福州市商标协会认定为“福州市知名商标”。2013年、2014年福州米厂以普通许可方式分别许可福州恒丰米业有限公司、中粮国际（北京）有限公司在大米上使用该枚商标。2016年1月20日，原告委托代理人张静在被告湖南比一比贸易有限责任有限公司的“比一比购物中心（车站店）”，购买荆秋稻花香米一袋，价格87元。张静购买的上述荆秋稻花香米，系湖南比一比贸易有限责任公司采购自浏阳市“友泰粮油”，由湖北四通米业股份有限公司生产和供应。第6680083号“”商标系湖北四通米业股份有限公司于2010年注册，核定使用商品为第30类的米、谷类制品等。2012年9月，该枚商标在米上被湖北省工商行政管理局认定为湖北省著名商标。2016年5月5日，荆州市粮食经营者协会出具证明一份称，认定“稻花香”和“稻花香米”是大米的通用名称。另福建省高级人民法院在（2014）闽民终字第1442号终审判决中认定，“稻花香”在黑龙江省五常地区属于一种大米的约定俗成的通用名称。一审法院认为：福州米厂作为第1298859号注册商标的注册人，有权提起本案诉讼。本案中，被诉侵权商品是大米，与第1298859号注册商标核定使用商品相同。被诉侵权标识1为商品包装正面的“”标识，被诉侵权标识2为商品包装侧面的“”标识。两处被诉侵权标识均与第1298859号注册商标构成近似，起到了识别商品来源的作用，容易导致相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源于原告注册商标的商品有特定的联系，构成商标侵权。荆州市粮食经营者协会的证明，不足以单独证明“稻花香”或“稻花香米”构成大米通用名称，被告就此应承担举证不力的不利后果。两被告没有向法院提交能够证明其确实已经停止生产、销售被诉侵权商品的证据。因此，原告要求停止生产、销售被诉侵权商品的主张，法院予以支持。鉴于本案原告实际损失、被告侵权获利及涉案商标许可使用费均无法确定，符合定额赔偿的条件。法院综合考虑原告权利商标的声誉、被告侵权的性质、期间、过错、后果及原告为制止侵权必然会有合理开支等因素，对于原告诉请的赔偿数额，予以全部支持。判决：一、被告湖北四通米业股份有限公司立即停止生产、销售侵犯原告福州米厂第1298859号商标专用权的涉案大米商品；二、被告湖北四通米业股份有限公司于判决生效后十日内赔偿原告福州米厂经济损失人民币150000元；三、被告湖南比一比贸易有限责任公司立即停止销售侵犯原告福州米厂第1298859号商标专用权的涉案大米商品；四、驳回原告福州米厂的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了九份证据。本案组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一和证据二，系公安县农业局和粮食局出具的证明。公安县农业局和粮食局无权认定稻花香系大米通用名称，该证据不合法，本院不予采信。证据三，系食品行业部分生产厂商的包装袋照片。该份证据能证明多家厂商使用“稻花香”标识，但不足以证明稻花香系大米通用名称，本院予以采信。证据四，系《论商标正当使用抗辩之判定——兼谈对<商标法实施条例>第四十九条的理解和适用》。该份证据作为一篇调查研究文章不具有法律效力，不能作为定案依据，本院不予采信。证据五，系涉案商标的详细信息。该份证据不能达到其证明目的，本院不予采信。证据六和证据七，系被上诉人的基本信息。权利人企业规模大小并非构成侵权的要素，故该份证据不能达到其证明目的，本院不予采信。证据八，系（2015）榕民终字第1850号民事判决书。该生效文书所载明的涉案商标许可使用费可以作为判赔的参考因素，本院予以采信。证据九，系通过网络和线下买到的其他企业稻花香大米的实物。该份证据能证明多家厂商使用“稻花香”标识，但不足以证明稻花香系大米通用名称，本院予以采信。
经询问，当事人对原审法院查明的事实均无异议。经审查，原审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。
二审另查明，湖北四通米业股份有限公司于2013年5月16日成立，原系公安县四通米业有限责任公司，2016年6月16日进行了企业名称变更登记。同日，企业类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为股份有限公司（非上市、自然人投资或控股）。
福州米厂在二审庭审中陈述，其于2013年将涉案商标以普通许可方式授权福州恒丰米业有限公司使用，使用期限为半年，许可使用费为3万元。
2011年4月、2013年4月和6月、2014年4月、2015年9月，涉案商标有使用许可备案记录。
本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、“稻花香”是否构成大米通用名称。二、上诉人是否侵犯了被上诉人的商标专用权。三、原审法院判定的侵权责任是否合理。
一、“稻花香”是否构成大米通用名称。上诉人认为，随着“稻花香”作为大米名称在全国范围内广泛使用，“稻花香”已成为大米的一种通用名称；且已有生效判决认定“稻花香”属于黑龙江省五常地区约定俗称的通用名称。本院认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条第二款规定，约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。因此，只有在全国范围内或者全行业内被相关公众所认可的名称才能为通用名称。上诉人所提交的地方性协会及行政机构出具的证明尚不足以单独证明“稻花香”构成大米通用名称。此外，“稻花香”之所以能被认定为黑龙江省五常市特定产区大米品种的通用名称，主要是由于该大米来源于原代号系“稻花香2号”的水稻品种，加之该地区特定的地理种植环境所产生的“稻花香”大米品种，能够反映出该品种与其他大米的根本区别，具有较为明确的地理位置的指向性，指代一种大米特产。故上诉人认为“稻花香”构成大米通用名称的证据不足，上诉理由不成立。
二、上诉人是否侵犯了被上诉人的商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。本案中，首先，被诉侵权标识被使用在大米上，与福州米厂诉请保护的第1298859号“”商标所核定使用商品大米构成相同商品。其次，被诉侵权标识为“”与“”，分别被突出标明在商品包装正面及侧面的显著位置，且明显大于上诉人自己的商标，能够被普通消费者直接观察、呼喊并用以识别商品的来源，系商标意义的使用。再次，被诉侵权标识“”的排列方式、字体与诉请保护的注册商标基本一致；被诉侵权标识“”与诉请保护的注册商标中汉字部分的排列方式、字体亦基本相同，仅缺少拼音组合部分，在隔离状态下，普通消费者直接将汉字部分作为呼喊。因此，被诉侵权标识与诉请保护的注册商标的近似程度较高，构成近似商标。最后，诉请保护的注册商标被评为福州市知名商标，具有一定的知名度。因此，上诉人在同种商品大米上使用与被上诉人第1298859号“”的注册商标近似的被诉侵权标识“”与“”，容易导致相关公众误认商品来源，侵犯了被上诉人的注册商标专用权。
三、原审法院判定的侵权责任是否合理。鉴于上诉人未向一审法院提交停止生产、销售被诉侵权产品的证据，故一审法院判定其停止侵权并无不当。上诉人还认为其自2016年1月25日才开始生产被诉侵权产品，实际获利仅为1054元；且被上诉人故意隐瞒涉案商标许可使用费的有关证据；原审法院不应当适用法定赔偿。本院认为，单凭上诉人与原审被告供货商友泰粮油的销货单不能证明上诉人生产稻花香大米的起始时间、生产总量、供应范围及所获全部利益等有关情况。因双方在一审中均未提供福州米厂因侵权所受到的实际损失、湖北四通米业股份有限公司因侵权所获得的利益以及涉案商标许可使用费的有关证据，一审法院适用法定赔偿符合法律规定。二审中，本院查明了涉案商标2013年的半年许可使用费仅为3万元，再综合考虑以下因素：1.古诗“稻花香里说丰年，听取蛙声一片”中就早已出现了“稻花香”一词，涉案商标“稻花香”相较于臆造组合而成的文字商标，其显著性不强。2.上诉人自身对涉案商标的使用有限，亦未提交证据证明涉案商标经过使用具有较高的显著性和知名度；3.涉案商标只被评为福州市知名商标。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，酌情判定赔偿数额7万元（含合理开支）。
综上所述，湖北四通米业股份有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初362号民事判决第一、三、四项；
二、变更湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初362号民事判决第二项为上诉人湖北四通米业股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人福州米厂经济损失人民币7万元；
一审案件受理费3300元，由上诉人湖北四通米业股份有限公司（现湖北四通米业股份有限公司）负担1760元，被上诉人福州米厂负担1540元。二审案件受理费3300元，由上诉人湖北四通米业股份有限公司（现湖北四通米业股份有限公司）负担1760元，被上诉人福州米厂负担1540元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 康
代理审判员 刘雅静
代理审判员 王慧芳
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 石思敏
附本案相关法律条款：
《中华人民共和国商标法》
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。