辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终1698号
上诉人（原审原告）：张庆师，男。
委托诉讼代理人:赵连成，男。
委托诉讼代理人:郭连敏，营口市西市区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：大连诚锐建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市。
法定代表人王毅，执行董事。
委托诉讼代理人:程佩君，辽宁双护律师事务所律师。
上诉人张庆师因与被上诉人大连诚锐建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人张庆师、委托诉讼代理人赵连成、郭连敏，被上诉人大连诚锐建筑工程有限公司委托诉讼代理人程佩君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张庆师上诉请求：1.请求撤销（2017）辽0804民初549号民事判决并改判；2.一、二审诉讼费用被上诉人承担。事实与理由:一、关于大连诚锐建筑工程有限公司（以下称诚锐公司）与史秀华法律关系的认定问题。1、涉案《建筑安装工程施工图（结）算书》证明史秀华系诚锐公司施工负责人；2、被上诉人庭审中承认史秀华与被上诉人企业系挂靠关系；3、依据据《民法通则》第43条规定，史秀华之行为系职务行为，应由被上诉人企业承担民事责任；4、依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为查处管理办法》第12条第3款规定，史秀华挂靠被上诉人企业承揽工程无效，依据《房房屋建筑和市政基础建设工程施工分包管理办法》第15条规定，视同被上诉人企业允许史秀华以本企业名义承揽工程，故被上诉人企业亦应依法承担史秀华承揽工程违法分包工程的民事责任。二、一审法院界定计算诉讼时效时间起点的问题一审法院以上诉人追偿工程款利息（2012年4月21日）计算诉讼时效起点错误。（1）工程款利息系基于工程款（主债务逾期支付而产生的孳息，与工程款是从属关系，属从债权。上诉人主张债权诉讼时效的效力及于从债权。（2）上诉人追偿工程款利息是基于在主张主债权的前提下行使追偿权，而诉讼时效乃是实体制度，系形成权。一审法院以追偿权拘束实体制度，显系缺乏法律依据。故以2012年4月21日界定计算诉讼时效起点错误。三、关于《施工合同书》第9条内容约定不明且诉讼时效起始时间的问题。（1）施工合同书第9条就合同生效和终止第2款约定“竣工结算价款支付完毕后，本合同即告终止”该条款未明确工程款给付时间，为约定不明。依照最高人民法院《关于民事案件诉讼时效司法解释与适用》第6条规定“未约定履行期限的合同，依照《合同法》第61条、62条规定，计算诉讼期间从债权人要求债务人履行债务之日起计算”，辽宁省高级人民法院院《关于诉讼时效若干法律问题的指导意见》规定“债权人可以随时要求债务人履行”。鉴于前述事实及法律规定，一审法院摒弃上诉人随时主张主债权的时间（即本案起诉时间）以上诉人追偿工程款利息时间（2012年4月21日）计算诉讼时效起点显系与法相悖。四、关于诉讼时效中断的问题1、《关于工程竣工验收报告》证明该工程竣工时间为2012年4月16日：《建筑安装工程施工图（结）算书》证明被上诉人企业与东电二公司工程款结算时间为2013年3月26日；《大连开发区2＊350MW超临临界燃煤机组新建工程主体A标段竣工结算审核报告书》时间是2014年11月3日；上诉人所施工的消防工程是该报告书中其中的一项工程。仅就前述三份文件证明事实如下：（1）工程验收时间为2012年4月16日；（2）工程结算时间为2013年3月26日；（3）建设方与承包方总工程结算时间为2014年11月3日；（4）上诉人在2015年于建设方大连开发区热电厂工程建设部获悉并复制，证明被上诉人就该工程已经验收并结算；证明上诉人知道其权利被侵害的时间是2015年；（5）庭审中被上诉人承认该工程款收纳后已给付史秀华。证明史秀华拒付上诉人的工程款系违法行为，另被上诉人将结算的工程款给付本企业施工负责人属违法行为；（6）该工程的实际实施人系诸农民工，自2012年工程交付后，农民工即向上诉人追要工钱，同年上诉人携刘德华、李茂德等农民工向史秀华追索工程款，史托词工程未验收未结算搪塞拒付工程款；（7）根据前述3个文件证明，上诉人行使追偿权的时间为2014年11月3日。据此依照《民法总则》第188条2款规定，确认上诉人知道其权利被侵害的时间为2014年11月，依照该法第195条1款规定，上诉人及农民工自2012年3月26日起年年向史秀华提出履行给付工程款的请求。故本案应受诉时效中断规定调整。
被上诉人大连诚锐建筑工程有限公司辩称：被上诉人不同意上诉人的诉讼请求。但在上诉人的上诉状当中事实与理由部分有一点被上诉人是同意的也就是上诉人所说的史秀华与张庆师的承揽分包工程属于违法工程。对这一点被上诉人同意，对其他的所有点都不同意。具体答辩如下，本案已经超过诉讼时效，应当驳回上诉人的诉讼请求。1、根据上诉人提供的一审起诉状内容显示上诉人自认案涉的工程开工日期为2010年7月17日，实际竣工时间为2012年4月20日。上诉人自认单位工程质量竣工验收记录。证明原告施工项目业经发包单位、设计单位、监理单位验收合格，故计息时间依法确定为2012年4月21日。上诉人的计息时间就是上诉人自认的应当付款时间，也就是诉讼时效起算的时间。上诉人提到的施工工程第九条，对诉讼时效起始时间约定不明，是上诉人使用合同条款错误，该施工合同第六条明确约定本工程经东电二公司项目部验收合格后，结清全部工程款。东电二公司对案涉工程的验收合格时间为2012年4月21日。所以2012年4月21日就应当结清全部工程款，应当认定为诉讼时效起算期，一审法院对此节认定事实清楚。第三点，关于上诉人在上诉状中提到的建筑安装工程施工图结算书及大连开发区2×350兆网超临界燃煤机组新建工程主体A标段竣工结算审核报告书，两份证据一审均未提供原件，没有得到法庭的确认，所以没有证明力。另外这两个工程也均与本案无关。最后上诉人的代理人也就是在座的赵连成作为案涉工程的施工人，也是本案的代理人，在此项工程也就是4月20号的竣工验收资料当中有签字，所以上诉人应当知道工程的竣工时间。而且在一审时上诉人也并未提及是在2015年才获得的，在二审当中提及此事，实属托词，所以本案早已超过诉讼时效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。第二点，上诉人诉讼主体错误。请求法院驳回上诉人起诉。第一小点。本案的案由为合同纠纷，上诉人提供的证据也就是施工合同书，合同主体是上诉人与史秀华而不是被上诉人。那么从合同的相对性看，上诉人与被上诉人双方没有签订过合同，不是合同的相对性，更没有法律关系。第二小点，本案被上诉人并没有将厂区室外消防给排水管道安装工程分包给上诉人，史秀华与张庆师之间的签订的合同是个人行为，与被上诉人无关，所以诉讼主体错误。请求法院驳回上诉人的上诉请求。第三点，上诉人所计算的各项诉讼请求均与合同约定不符，本案上诉人提供的所有证据中与被上诉人都没有关系。而与史秀华有关的也只有施工合同书。其他的证据材料与被上诉人和本案乃至包括史秀华都不具备关联性。第二，施工合同书约定承包方式为包工不包料，合同总造价就是五十五万，何来的诉讼请求第二项一百四十九万工程款，何来的的垫资，又从哪里来的利息？因为法律明确规定建设工程施工合同中即使有垫款，对垫资利息没有约定的，法院也不予支持。所以上述诉讼请求没有依据。第四点，上诉人在一审庭审时和二审庭前调查时提供的大量证据的合法性都存在着问题，取得证据的方法有待商榷并且没有提供原件。类似于此类证据上诉人认为根本没有证明力。第五点，本案从一审立案时就存在着程序违法被上诉人提出的管辖异议经过一审二审最终被驳回，此案的非正常性可见一斑，被上诉人善意合理向二审法庭说明上述情况，请求二审法庭给予综合考虑。同时向上诉人保留因工程质量造成的损失的诉讼权利。综上，上诉人的上诉请求没有法律依据、没有证据支持，更加超过了诉讼时效，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
张庆师向一审法院起诉请求：请求判令被告给付垫付材料款592761元、判令被告偿还工程款1490892元、判令被告偿付拖欠工程款利息365367元，以上合计2449020元。被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年7月17日，原告与史秀华签订施工合同书，合同书主要载明：甲方（史秀华）将国电电力大连开发区“上大压小”热电联产新建工程厂区室外消防给水管道安装工程承包给乙方（原告）施工，承包范围：1、消防管道安装，内外涂塑钢管D325×6、D273×6、D219×6，共计2400米；2、管道安装2400米的沟槽开挖、回填；3、室外地下消火栓井D1200:20座；4、圆形立式阀门井D1800:20座；5、以甲方要求的以上工程量为准，如增加工程量，另议。承包方式为：包工不包料，钢管焊接方式为普通钢管手工电弧焊，工程价款为55万元；拨款方式为工程开工拨生活费5万元，随工程进度每完成工程20%的工程量，拨工程总价款的20%，以此类推，至竣工，本工程经东电二公司项目部验收合格后结清全部工程款；2010年7月17日正式开工；施工遇岩石、地下水及破路时，开挖岩石、排水及破路费用由甲方负责，发生的费用另外计算。此外，在合同的末尾，还签署现场沙子全归乙方，200方沙子归甲方。另查明：2010年7月21日，承包人东电二公司国电大开工程项目经理部与分包人大连诚锐建筑工程有限公司就国电电力大连开发区“上大压小”热电联产新建工程签署厂区消防系统施工分包合同，分包合同主要约定：承包采用综合单价承包的方式，合同价款暂定为200万元，合同还对其他事项做了约定。2012年4月21日，东电二公司国电大开工程项目经理部，以我单位已完成厂区室外给水、排水、消防水管道安装的施工任务，经自检合格、请求查验为由，向上海电力监理咨询有限公司大开项目监理部提出工程质量报验，该监理部于2012年4月22日作出同意报检的意见。2012年4月22日，建设单位国电电力发展股份有限公司大连开发区热电厂工程建设部作出同意的意见。2013年3月26日，建设单位东电二公司国电大开工程项目经理部与施工单位大连诚锐建筑工程有限公司签署建筑安装工程施工图（结）算书，施工单位负责人署名为史秀华，该工程结算总价为6905605元，并由东北电业管理局第二工程公司审计部盖章。结算书注明室外给水SPE管道（M）改为内外涂塑管道，施工量为3980米（施工图纸中标明内外涂塑钢管D325×6为2590米、D273×6为60米、D219×6为870米、D159×6为340米、D108×4为120米）。再查明：原告自认已经史秀华之手给付工程款52万元。被告陈述史秀华并非被告单位员工，被告从东电二公司国电大开工程项目经理部承包的工程，由史秀华施工。工程款已由承包方拨给被告，被告已支付给史秀华。原告不认可史秀华与被告系挂靠关系。又查明：原告于2017年2月9日因本案诉至本院。
一审法院认为，施工合同书约定经东电二公司项目部验收合格后结清全部工程款，案涉工程于2012年4月21日验收，被告应于验收之日给付原告工程款，原告因被告未给付工程款向被告主张给付利息的时间亦为2012年4月21日，故2012年4月21日应为原告的权利被侵犯之时，而原告在2017年2月9日才主张权利，超过了法律规定的诉讼时效。对于被告的原告的请求超过诉讼时效的答辩意见，予以采纳。
一审法院判决：驳回原告张庆师的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告张庆师负担。
本院二审期间，上诉人表示“东电将工程款拨给被上诉人，被上诉人收纳管理费后将剩余工程款支付给史秀华”，上诉人与被上诉人对案外人史秀华与被上诉人系挂靠关系均无异议。当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
上诉人针对被上诉人主张的立案交费的时间超过法院指定时间，我们立案的时间是2017年12月28日，交费时间是2018年1月5日，法院规定的时间是1月8日。拟证明上诉状递交的时间没超过十五天，交费的时间也没超过十天。被上诉人质证认为，以下上诉人所举的所有证据都违反了民事诉讼证据规则的相关规定，因为本案二审已经进行过庭前证据交换及庭前调查程序，所以在此之后上诉人提交的证据都是违反法律规定的，请合议庭予以考虑。对第一个证据，不予质证。本院认为，本案一审判决于2017年12月19日生效，原审原告即上诉人于2017年12月29日提起上诉，于2018年1月5日缴纳上诉费，符合法律规定。
上诉人提交工程开工报审表填表人赵连成，施工方案报审表编制人赵连成，段封路申请书负责人赵连成。消防水焊报告制表人赵连成，工程质量报验技术负责人赵连成，竣工报告技术服务来源赵连成。这一组证据是2015年5月上诉人在东电压公司档案室调取的。拟证明：1、上诉人除施工合同内2400米工程外，按合同第五项增加工程同时证明我方工程师在增加工程和审验图纸有我方负责人签字，证明增加事实存在。被上诉人抗辩不能举证证明抗辩事实成立。抗辩不能得以法律支持。2、这些文件均不属于验收合格报告和结算对象，领名都是东电二公司，所以说对验收是否合格结算是否给付工程款及结算我方并不知情。我方追偿工程款时间应在这个时间。上诉人是实际施工人，按照最高人民法院司法解释26条规定，我方列被上诉人主体并无不当，是正确的。且上诉人庭审中承认该组证据我方一审时曾提交。被上诉人质证认为，首先此份证据不属于民诉法规定的二审一审庭审之后发现的新证据，所以在二审程序当中提出违反民诉法的规定。其次，一审时上诉人提供的单位工程质量竣工验收记录验收人是东电二公司。时间是12年的4月21日。此份验收证明当中有赵连成的签字。所以诉讼时效的起算理应从2012年的4月21日起算，需要上诉人提供原件。本院认为，现上诉人一方面通过该组证据中都提到的其工作人员赵连成来证明工程增加的事实存在，另一方面又主张该组证据非验收报告且领名为东电二公司，上诉人对工程是否验收合格及结算工程款并不知情。经审查案涉工程竣工验收记录表中记载综合验收结论为“合格”且在施工单位一栏有赵连成的签字。现上诉人主张与案涉工程竣工验收记录表相矛盾，故对该证据本院不予采信。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项规定“二审程序中新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”，该组证据上诉人认可已于一审阶段提交，故不属于二审程序中新的证据。
上诉人申请证人程学明、姜崇来出庭作证，拟证明两位证人都是农民工且参加了诉争的工程。2014年4月和2015年8月，证人与上诉人一起找史秀华要钱主张过权利。一审法院诉讼时效起点错误，应算诉讼时效中断，没有超过诉讼时效。程学明证言“2011年干的活，到2012年4月完事，欠我钱没给我。到2014年4月5日，我们几个工人去上诉人处要钱，又找史秀华，说等东二电公司结账再给我们钱。2015年到东二电公司说领我们取钱，然后说结账了，钱让史秀华拿走了。”、“14年在鲅鱼圈我们找上诉人要钱，上诉人说带我去大连找史秀华要钱，坐的火车，在大连机场附近的饭店。”；姜崇来证言“2011年5月3日进驻大连大窑湾火力发电厂，11月3日回的家，一天100元。我从上诉人手拿走1万，上诉人还欠我5000元。我去找上诉人要过钱，上诉人说没钱，我和上诉人去过大连两次，要找史秀华，在大连机场附近的饭店。15年5月1日前后、7月又去追上诉人款，8月18日又去东电二公司看是否结账，上诉人出来后说钱被史秀华拿走了。”、“我和上一位证人是工友。中午时史秀华在大连机场附近的饭店吃饭，是我和上一位证人还有上诉人、赵连成一起去的，老张进去和史秀华说的。”被上诉人质证认为，1、刚才的证人证言证明不了本案的诉讼时效中断。因为刚才两个证人都讲过，这次出庭的目的就是因为上诉人说今天能拿到钱，能拿到现金。一致认为是上诉人欠两个证人的钱。与被告及史秀华都没有关系，尽管在证词的环节当中讲到上诉人带领证人到大连与史秀华见面，但对见面的内容即是否要款都不知道。所以证明不了上诉人向史秀华要款的诉讼时效中断。2、两个证人所做的工程都与本案涉案工程无关。因为在同一个施工地点也就是在大连东电二公司的工地存在着两个工程，一个工程是史秀华所承包的叫消防管道安装工程。还有一个工程就是上诉人张庆师承包的叫厂区室外给水、排水工程。这两个工程管线大部分都是并列的，施工地点完全一致。在张庆师承包的工地也有农民工在干活。而且刚才两个证人都已经讲了，他们对所施的工程项目不清楚。第二个只说了一个上水工程，那么上水也就是厂区室外的给水工程；下水，也就是所谓的排水工程。所以被上诉人认为上述两个证人都是张庆师自己承包的工程的施工人员。而欠款者也是张庆师，与两个证人讲的欠款人是一致的。所以被上诉人认为上述两个证人只能证明上诉人欠二位证人的工资没有发放。与其他人即本案的案涉工程都没有关系，所以证明不了本案诉讼时效中断。3、刚才在两个证人的出庭作证环节当中，有一个非常相似的雷同环节。在一二年结束工程的时候，两个人都讲是在11月3日。而且被上诉人认为此工程距今已经四年多，两个证人都出奇的对本案的时间、节点、地点、人物非常雷同。所以本代理人认为对证人证言的真实性也有待商榷。4、证人系上诉人的债权人也是上诉人的工人。所以由于上诉人有利害关系，其证人证言不能作为定案的依据。本院认为，本案二审阶段双方对案外人史秀华与被上诉人系挂靠关系均不持异议，由此可以认定双方对史秀华非被上诉人大连诚锐建筑工程有限公司工作人员的身份是认可的。现上诉人主张曾向史秀华索要工程款，以此并能不证明其对大连诚锐建筑工程有限公司的权利主张未超过诉讼时效。且该组证据不属于上诉人在一审庭审结束后新发现的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项规定不属于民事二审程序中新的证据，故本院对该组证据不予采信。
本院认定的其他事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，上诉人张庆师与史秀华签订的《施工合同书》中对于工程款的支付作出约定“随工程进度每完成工程20%的工程量，拨工程总价款的20%。以此类推，至竣工。本工程经东电二公司项目部验收合格后结清全部工程款。”据此约定，在案涉工程经东电二公司项目部验收合格后即应支付全部工程款。且案涉工程《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中记载综合验收结论为合格，且上诉方工作人员赵连成于2012年4月21日在施工单位一栏签字，即上诉人知道2012年4月21日起有主张支付全部工程款的权利。对于上诉人主张曾索要工程款诉讼时效中断的主张，本案二审阶段双方对案外人史秀华与被上诉人系挂靠关系均不持异议，由此可以认定双方对史秀华非被上诉人大连诚锐建筑工程有限公司工作人员的身份是认可的。现上诉人主张曾向史秀华索要工程款，以此并不能证明其对大连诚锐建筑工程有限公司的权利主张未超过诉讼时效，故上诉人自2012年4月21日起知道其权利被侵害至其向一审法院起诉超过了诉讼时效。对其上诉主张本院不予采纳。
综上所述，张庆师的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人张庆师负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 钢
审 判 员 吕兴汉
审 判 员 盖国林
二〇一八年六月五日
法官助理 张晓晶
书 记 员 张 帆