山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第629号
上诉人（原审被告）青岛如意酒店有限公司。
法定代表人范积朋，总经理。
委托代理人王新忠、夏岩，山东新和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖振侠。
委托代理人殷兆光、崔海梅，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。
上诉人青岛如意酒店有限公司因与被上诉人肖振侠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第3071号民事判决，于2014年12月5日向本院提起上诉。本院于2015年3月5日受理。本案受理后，由审判员尤志春担任审判长、审判员孙向东担任本案主审，与审判员冷杰共同组成合议庭对本案进行了审理。因重新鉴定，经批准扣除审限。本案现已审理终结。
肖振侠一审诉称：2012年1月4日，原告在被告处工作时不幸被机器挤伤手指，住院治疗。出院后原告多次找被告协商赔偿事宜未果，为维护自身合法权益，请求法院依法判令：1、被告赔偿原告各项损失326994.17元；2、本案诉讼费用由被告承担。
青岛如意酒店有限公司一审辩称，：原告所受伤害属于工伤，应当按照《工伤保险条例》的规定对其进行赔偿，而不应以人身损害赔偿作为解决纠纷的依据。2、原告请求的护理费、交通费、住院伙食补助费等费用被告已经支付，原告诉求于法无据。请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明和认定的基本事实是：自2011年8月起，原告肖振侠受雇于被告青岛如意酒店有限公司从事面点工工作。双方未签订正式的劳动合同，被告未为其缴纳社会保险。2012年1月4日，原告肖振侠在被告处工作时不慎被压面机挤伤右手示中环小指，后被送往青岛经济技术开发区第一人民医院救治，被诊断为：1、示中环小指开放性骨折（右手）；环指尺侧指动脉断裂（右）；3、环指双侧治神经挫伤（右）；4、第四掌骨基底骨折（右）。在该院住院治疗14天，被告为其垫付医疗费20375.57元。2013年8月12日，经青岛青大司法鉴定所（2013）医鉴字第1043号司法鉴定意见书鉴定，原告肖振侠右手损伤为七级伤残。被告对此持有异议，认为鉴定结论明显依据不足，申请重新鉴定，但原告不予配合。经法院依法对鉴定机构进行书面质询，青岛青大司法鉴定所于2014年8月给予书面回复，其意见为：进行伤残鉴定时，是根据原告受伤后的病历材料、X光片报告、手术记录及该所鉴定人法医临床检查结果所作出，不需要重新拍摄光片作参照。根据该所鉴定人法医临床检查结果作出“右手示中环小指不能弯曲的结论”。依据原告外伤的病理学基础，手术治疗记录以及法医临床的检查结果得出原告伤残七级的结论。另查明，原告提交交通票据一宗，证明其因此次事故支出交通费500元。原告提交暂住证二份、证明一份，证明其自2010年1月起在青岛经济技术开发区连续居住生活。2013年1月14日，青岛市黄岛区劳动和社会保障局出具“工伤认定申请不予受理通知书”，因超出1年的申请时限，该部门不予受理原告的工伤认定申请。后，原告向青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤赔偿仲裁，2013年3月5日该委以无工伤认定，不属于其受案范围为由，亦不予受理。再查明，被告提交《劳动合同》、“解除／终止劳动合同报告书”，证明其与原告于2012年8月1日签订劳动合同，于2013年1月28日终止劳动合同，终止原因为企业解除劳动合同。
青岛市统计部门公布2012年度青岛市城市居民年人均可支配收入为32145元，在岗职工平均工资为37399元。
原审法院认为：本案系健康权纠纷，当事人争议的焦点为：1、本案是否应按照工伤赔偿标准处理？2、原告的损失如何确定？综合本案查明的事实及庭审过程中原、被告双方的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，作出如下分析判定：一、本案不应按照工伤赔偿标准处理。1、原告肖振侠受雇于被告青岛如意酒店有限公司从事面点工工作，但在2012年8月1日前被告青岛如意酒店有限公司未与其签订劳动合同，也未给原告缴纳社会保险。原告受伤后，依法向劳动和社会保障局申请过工伤认定但因已超出1年的申请时限，该部门不予受理。原告向劳动人事争议仲裁委员会申请工伤损害赔偿，因无工伤认定，该委不予受理。现原告自愿选择按照一般人身损害赔偿纠纷诉讼，并不违反法律规定，对被告抗辩本案应按工伤赔偿标准处理的抗辩意见，不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五规定：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据上述规定，一般侵权责任构成有三个要件：一是违法行为，二是损害事实，三是违法行为与损害事实具有因果关系。本案中，原告受雇于被告，在从事被告安排的雇佣工作过程中，被压面机压伤手指，受到损害，符合上述侵权构成要件，应根据双方各自的过错承担相应的责任。原告系成年人，也有从事该工作的相关经验，在从事压面过程中因没有尽到谨慎注意的义务而导致手被压伤，其自身存在过错，应承担相应的责任，根据本案案情，酌定其自行承担30%的责任，被告承担70%的赔偿责任。二、关于原告的合理损失，确认如下：1、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……”。原告肖振侠出院后医嘱其休息至2012年6月27日。其出院后于2012年7月12号开始回到被告处工作至2013年1月份。根据被告提交的考勤表及工资表显示：2012年1月、2月，原告的考勤按全勤处理，工资予以正常发放。2012年3月份-6月份每月发放工资900元。2012年7月份之后，按照原告实际出勤天数发放工资。故，原告不能认定为系持续误工，其将误工费计算到定残前一日，证据不足，不予支持。原告受伤前三个月的平均工资为1983元，误工费按照其实际减少的收入计算应为4332元（1983元／月×4个月-900元×4个月）。2、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为1人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……”根据原告住院时的医嘱载明：陪护一人。故确认原告住院期间的护理人员为1人。原告按照一般护工的劳务报酬标准，计算护理费为980元（70元×14天），符合法律规定，予以支持。3、住院伙食补助费。原告共住院14天，其住院伙食补助费应按国家机关一般工作人员出差补助标准每天20元计算，应为280元（14天×20元）。4、交通费。原告提交交通费票据一宗，依此主张费用500元，被告不予认可。根据原告提交的住院病历、就医时间、地点、次数及家属居住地离医院的距离等实际情况，酌情支持交通费及住宿费共计300元。5、残疾赔偿金。原告经青岛青大司法鉴定所（2013）医鉴字第1043号司法鉴定意见书鉴定伤残等级为七级，被告虽对伤残等级有异议，但其申请重新鉴定的理由无充分证据予以支持，对其疑问，青岛青大司法鉴定所作出明确答复，在无相反证据的情况下，对该鉴定结论予以确认。原告肖振侠提交的证据能够证明其在青岛经济技术开发区已连续居住生活满一年以上，故其按城镇居民标准计算残疾赔偿金，为257160元（32145元（青岛市2012年度城镇居民人均可支配收入）×20年×40%］，符合法律规定，予以支持。6、鉴定费。原告预缴鉴定费1500元，有相关票证，属于合理支出，予以确认。7、医疗费20375.57元，被告已经垫付。8、精神损害抚慰金。根据有关法律规定，精神损害赔偿主要是限于受害人遭受损害后果比较严重的情况，如因伤残或死亡等，使受害人本人或其亲属在精神上遭受打击而给予的抚慰救济。原告系在工作过程中因自身原因而受伤，其有过错，对其伤残赔偿金亦按照城镇标准予以支持，故，综合本案实际情况，酌定精神损害抚慰金为10000元。综上，原告因该次事故产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费各项经济损失合计为284927.57元（含被告垫付的费用），被告虽抗辩已经支付了护理费、交通费、住院伙食补助费等费用，但并未提交证据证明。被告根据其应承担的70%赔偿责任，应承担的金额为199449.3元，扣除其已经垫付的20375.57元，被告还应支付原告179073.7元。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1、被告青岛如意酒店有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告肖振侠误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费各项经济损失共计人民币179073.7元；2、被告青岛如意酒店有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告肖振侠精神损害抚慰金人民币10000元；3、驳回原告肖振侠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6205元（原告已预交），由原告肖振侠承担2618元，由被告青岛如意酒店有限公司承担3587元，被告应承担的部分于判决生效之日起10日内直接支付给原告肖振侠。宣判后，青岛如意酒店有限公司不服，上诉至本院。
上诉人青岛如意酒店有限公司上诉称：一、原审判决将被上诉人肖振侠在上诉人如意公司因工受伤按照一般人身损害赔偿判决属认定事实错误，证据不足。上诉人与被上诉人存在劳动合同关系，应当依法按照工伤赔偿标准进行赔偿。二、原审判决依据青岛青大司法鉴定所（2013）医鉴字第1043号司法鉴定意见书作出判决，属于证据不足，判决结果错误。该鉴定意见书依据的是2012年1月4日被上诉人入院时的X光片报告，认定被上诉人肖振侠构成伤残七级。但是按照评残要求，应当是根据治疗终结后的伤情进行鉴定，且肖振侠在治愈后曾到上诉人处上班，有证人能够证实其手指能伸直并能够工作。上诉人不予认可并提出重新鉴定申请。其后与被上诉人共同到原审法院的鉴定中心选定了青岛正源司法鉴定所作重新鉴定，原审法院也将鉴定委托书送达给青岛正源司法鉴定所，上诉人也缴纳了鉴定费，但被上诉人肖振侠拒绝配合，致使无法重新作出鉴定。但原审判决却采信了不具有合法性的鉴定结论。判决结果错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人肖振侠答辩称：一、上诉人认为本案应当依据工伤条例审理并进行赔偿，于法无据。导致被上诉人超过时限无法认定工伤，此结果是由于上诉人过错造成的，一审法院适用人身损害赔偿法律裁判本案完全正确。二、本案伤残赔偿所依据的青岛青大司法鉴定所司法鉴定意见书，是一审法院依法委托的有鉴定资质的鉴定机构所作出的结论，不存在任何违反法律规定的事由，应当认可其效力。三、一审法院最后一次庭审辩论是2014年11月19日，应当依据2014年标准计算残疾赔偿金数额。综上一审法院只是在计算赔偿数额上有误，恳请二审法院予以纠正。除此之外，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
二审经审理查明：二审审理时，上诉人申请对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定，本院依法委托青岛正源司法鉴定所作重新鉴定，该所出具（2015）法临鉴字第1558号司法鉴定意见书，认定被上诉人致残程度为九级。上诉人对该鉴定结论没有异议，被上诉人对该鉴定结论不予认可，认为不应准许上诉人重新鉴定的申请，且不应再委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定。以被上诉人现在的身体状态为依据作出的鉴定结论，明显对被上诉人不公平。原审法院查明其他事实属实，本院予以确认。
本案经调解未能达成协议。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。被上诉人肖振侠在上诉人处从事面点工工作时被压面机挤伤右手的事实清楚。肖振侠受伤后曾申请过工伤认定，但因已超出一年的申请时限未被受理。现肖振侠选择按照人身损害赔偿主张其权益，符合法律规定。上诉人主张按照工伤赔偿标准进行赔偿的理由不能成立，本院不予采信。关于青岛青大司法鉴定所的鉴定意见，该鉴定意见依据的是肖振侠入院时的X光片报告，上诉人认为应根据治疗终结后的伤情进行鉴定，并以鉴定意见依据不足为由申请重新鉴定，原审法院亦委托青岛正源司法鉴定所进行重新鉴定，因此，应视为对青岛青大司法鉴定所鉴定意见的否定，在肖振侠不予配合进行鉴定的情况下，原审又重新采信青大司法鉴定所鉴定意见，并依据该鉴定意见作出判决不当。上诉人申请重新鉴定理由正当，本院依法委托青岛正源司法鉴定所进行重新鉴定的程序合法，肖振侠的残疾赔偿金应以该鉴定意见进行认定。被上诉人治疗终结后的伤残等级应该是不会随时间的推迟而变化，被上诉人称以现在的身体状态为依据作出的鉴定结论对其明显不公平的理由不够充分，退一步讲，即使有所不公，也是由被上诉人对重新鉴定不予配合造成的，被上诉人应当承担对其不利的后果。但上诉人缴纳鉴定费的时间为2013年12月25日，若重新鉴定，时间亦到了2014年度，因此，应根据2013年度的城镇居民人均可支配收入计算被上诉人的残疾赔偿金，即35227元×20年×20%=140908元。共计损失为168675.57元（20375.57元＋4332元＋980元＋280元＋300元＋1500元＋140908元），上诉人应承担118072.90元，扣除垫付的20375.57元，上诉人还应支付被上诉人97697.33元。综上，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审对于残疾赔偿金的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第3071号民事判决第二项；
二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第3071号民事判决第三项；
三、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第3071号民事判决第一项为：上诉人青岛如意酒店有限公司赔偿被上诉人肖振侠误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计97697.33元，于本判决生效后10日内付清。
四、驳回被上诉人肖振侠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6205元，二审案件受理费1300元，鉴定费1500元，共计9005元，由上诉人青岛如意酒店有限公司负担4268元，被上诉人苑力华负担4737元。
本判决为终审判决。
审判长 尤志春
审判员 孙向东
审判员 冷 杰
二〇一五年十一月二日
书记员 王媛媛