江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终3175号
上诉人（原审原告、反诉被告）：常州意琅文化传媒有限公司，住所地江苏省常州市天宁区和平北路280号。
法定代表人：万丽娜，该公司经理。
委托诉讼代理人：范小霞，江苏融畅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王丽艳，江苏融畅律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：美镜（上海）文化传媒有限公司，住所地上海市静安区新闸路1136弄1号楼10楼A16室。
法定代表人：花建东，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：花建军，男，1974年8月5日生，汉族，住江苏省常州市武进区。
上述两被上诉人共同委托的诉讼代理人：孔林军，江苏德音律师事务所律师。
上诉人常州意琅文化传媒有限公司(以下简称意琅公司)因与被上诉人美镜（上海）文化传媒有限公司(以下简称美镜公司)、花建军广告合同纠纷，不服常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初1885号民事判决，向本院提起上诉一案，本院于2017年9月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
意琅公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、因涉案广告业务承包经营合同书约定我公司足额缴纳50万元作为业务承包的信用保证金后生效，故涉案合同并未生效。虽然合同同时约定签字或盖章后生效，但应按照足额缴纳保证金后生效的特别约定认定合同未生效。2、涉案广告业务承包经营合同并未实际履行。美镜公司并未交付已安装的200余台设备，并由我公司投放广告，故美镜公司未实际履行合同义务。一审认定我公司未足额缴纳50万元，视为阻却合同生效条件错误；且50万元系信用保证金，并非履约保证金。3、微信记录证实美镜公司同意返还30万元保证金，系双方达成新的合意。一审法院认定美镜公司有权解除合同并没收保证金错误。
美镜公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。
意琅公司向一审法院起诉请求：1、美镜公司归还30万元及自2015年7月15日至实际付清为止按银行同期贷款利率计算的利息；2、花建军对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由美镜公司、花建军承担。
美镜公司向一审法院反诉请求：1、解除我公司与意琅公司签订的广告业务承包经营合同书、补充协议；2、本诉和反诉的诉讼费用由意琅公司承担。
一审法院认定以下事实，2015年7月1日，美镜公司作为甲方与意琅公司作为乙方签订广告业务承包经营合同书一份，约定甲方将在常州地区铺设的部分平台终端的广告业务交由乙方承包经营，承包载体为甲方在常州地区铺设完成的500台平台终端；乙方承包经营的期限为三年，自2015年7月1日起至2018年6月30日止。另合同第四条约定：本合同自签订之日起15日内，乙方须向甲方足额缴纳50万元作为业务承包的信用保证金，保证足额缴后，合同生效；甲方须为乙方铺设500台平台终端，终端涵盖常州地区200个门店；乙方可在甲方铺设终端期间承接广告业务并进行发布，以上业务并不计入承发包经营期限内。双方还就三年承包合同经营期内收益分配进行了约定，承包期限内每年保底收益分配按季度结算，乙方保证于每季度的第五个工作日内向甲方支付，乙方如未能按时足额支付，且未与甲方沟通并获得甲方书面同意的，视为违约，甲方有权终止合同并按照规定没收乙方缴纳的保证金，追究乙方相关责任；乙方按合同履行且完成收益指标后，甲方须退还乙方保证金，如遇不可抗力（合同订立时不能预见、无法预防、不可避免并且不能克服的客观情况）致乙方无法继续履行合同，乙方须提前两个月以上向甲方提出书面申请，获得甲方书面确认后，可协商提前终止合同。另合同还约定，合同期内任何一方擅自终止本合同协议，均视为违约，违约方须向另一方赔偿因违约行为所造成的一切经济损失。合同第六条第四项约定，本合同自双方签字或盖章之日起生效，合同一式贰份，甲、乙双方各持壹份，具有同等法律效力。合同签订后，意琅公司分别于2015年7月3日向美镜公司缴纳10万元、于2015年7月11日缴纳3万元、于2015年7月15日缴纳17万元，合计30万元。美镜公司向意琅公司各出具收据一份，收据中交来事由中均载明款项为：“预付定金”。
2015年7月15日，美镜公司作为甲方与意琅公司作为乙方另行签订补充协议一份，载明：根据甲乙双方在2015年7月1日常州美镜公司签署的关于常州地区“广告业务承包经营合同书”相关内容，经双方友好协商达成以下补充条款：1、甲方后期开发的美镜APP手机软件中关于常州地区500台美镜终端的广告推广在承租期内乙方有独家免费使用权；2、甲方在常州铺设的500个美镜终端和200家门店在承租期内乙方有调整建议权；3、甲方有义务维护美镜的自身品牌形象，在承租期内保证乙方对500台终端的正常广告发布，若因甲方自身主观原因造成乙方无法正常投放广告的，则甲方需承担相应的责任；4、以上为主协议的补充协议，该补充协议一式两份，甲乙双方各执一份，盖章后生效。
2015年7月21日，意琅公司员工王云逸通过邮箱向美镜公司员工缪丁发送了意琅广告热线栏目首页测试图；于2015年7月22日发送意琅美镜开机画面，缪丁收到该邮件后向美镜公司员工王国英进行了转发，并附言为：“王总，附件是常州区域要调整的开机首页，麻烦修改一下”；2015年7月29日，王云逸继续通过邮件方式要求缪丁整理美镜相关资料，其本人将于8月1日前去拷贝，资料包括：1、美镜传媒LOGO整套。2、美镜产品照片正面/45度角多张。3、美镜铺设美发店现场照片多张。4、美镜的核心亮点。5、美镜产品项目推广和招商等计划书（PPT）用于参考。6、一张纸献爱心红头文件扫描件和相关涉及美镜的活动现场照片。7、美镜参与的各类活动现场照片。8、美镜的开机画面/子栏目画面等相关内容画面。
自2015年11月至2016年5月间，意琅公司法定代表人万丽娜与花建军通过微信协商返还保证金30万元等事宜。
另查明，美镜公司提交《产品铺设协议》均是美镜公司与第三方签订，协议均约定：美镜由镜享卡购买方出资，委托美镜公司生产研发，交由美发店等商铺免费使用，协议均载明每台美镜平台终端的价值为5980元。关于平台终端的所有权问题，诉讼双方均明确：平台终端所有权归美镜公司所有。
再查明，美镜公司成立于2015年1月19日，自然人股东为花建军，法定代表人为花建军，注册资本2000万元，后于2015年4月15日由变更为1000万元，于2016年1月8日变更为10万元；2016年1月8日，法定代表人由花建军变更为花建东。
关于案涉广告业务承包经营合同书是否已经生效的问题。一审法院认为，首先，双方在合同中已明确约定了美镜公司铺设平台终端的期间，意琅公司可承接广告业务并进行发布，上述业务不计入承包经营期限内。一审庭审中意琅公司亦明确在合同签订时明知已铺设平台终端的数量，因美镜公司须继续完成平台终端铺设，双方才作出上述约定，故该约定系双方真实意思表示。后因意琅公司违约，美镜公司为防止扩大损失而未继续铺设，故该院认为美镜公司不存在违约行为，意琅公司认为美镜公司无能力铺设完成500台平台终端，无事实依据，该院不予采纳。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，但当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。本案中，双方签订广告业务承包经营合同书后，意琅公司未按照合同约定履行足额缴纳50万元履约保证金的义务，视为阻却双方约定的合同生效条件，应视为合同业已生效。再次，合同签订后，双方就合同的履行细节进行了邮件往来，在万丽娜向花建军提出解除合同前美镜公司也一直在履行平台终端的部分铺设义务，可以看出双方合同签订后已进入了实质履行阶段。综合上述分析，该院认为案涉广告业务承包经营合同书已经成立并生效，另美镜公司与意琅公司于2015年7月15日签订的《补充协议》亦成立生效。
关于意琅公司向美镜公司主张返还30万元保证金是否应支持的问题。一审法院认为，根据案涉广告业务承包经营合同书的约定，信用保证金50万元系承包期限内为保障意琅公司向美镜公司足额履行支付收益义务，所缴纳的担保，系履约保证金性质。关于意琅公司诉称的花建军与万丽娜之间的微信聊天记录可以看出双方达成新的协议，花建军已同意返还意琅公司30万元的意见。该院经审查认为，微信聊天记录中所反映的花建军同意退还30万元，系建立在意琅公司不继续履行合同后，待美镜公司找好另一合作商才退还意琅公司该30万元，另微信记录亦可反映出双方之间的洽谈一直持续至意琅公司起诉时，花建军始终未对何时、何种方式退还保证金给出明确答复，且现美镜公司认为意琅公司违约，已交30万元不应予以返还。综上可以看出，微信聊天记录并未反映出双方就退还30万元保证金已达成协议；根据合同约定，意琅公司在未能按约履行合同义务，且未获得美镜公司书面同意的情形下，构成违约，美镜公司有权终止合同并没收美镜公司缴纳的保证金。故意琅公司的本诉请求无事实和法律依据，该院不予支持。
关于美镜公司主张解除案涉广告业务承包经营合同书、补充协议的问题。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条约定，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。本案中，意琅公司已明确表示不再履行合同所涉义务，且美镜公司亦提出解除双方之间合同，故合同解除条件成就，应依法解除双方之间签订的广告业务承包经营合同书、补充协议。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，遂判决：1、解除意琅公司与美镜公司于2015年7月1日签订的广告业务承包经营合同书；2、解除意琅公司与美镜公司于2015年7月15日签订的补充协议；3、驳回意琅公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费5800元、公告费300元，合计6100元，由意琅公司承担；反诉案件受理费减半收取7643元，由美镜公司承担。
双方当事人二审期间均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，涉案广告业务承包经营合同第3.1条约定：意琅公司需完成承诺的每年广告业务保底收益，并按约定的分配金额比例定期向美镜公司支付。此外，合同4.4条约定了双方在三年承包期内的收益比例。
本案二审争议焦点：1、意琅公司缴纳的款项30万元性质应如何认定，涉案广告业务承包经营合同是否已经成立并生效；2、意琅公司主张美镜公司返还30万元是否有相应的事实及法律依据。
关于争议焦点1，本院认为，意琅公司缴纳的款项30万元应认定为定金，涉案广告业务承包经营合同成立并生效，理由如下：首先，从双方的真实意思考量,虽然合同约定由意琅公司向美镜公司缴纳的50万元保证金。此后，意琅公司分三次向美镜公司缴纳30万元，但美镜公司出具收据确认款项为预付定金，意琅公司缴纳后对此从未提出异议，故双方以实际行为变更款项性质为定金。其次，依照担保法司法解释的规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。实际交付的定金数额多余或者少于约定数额，视为变更定金合同。具体至本案，虽然意琅公司实际缴纳的金额为30万元，但美镜公司已接受且未提出异议，应视为美镜公司同意变更定金数额。再结合双方签订合同后交接资料，美镜公司继续铺设广告发布终端的行为，应认定涉案合同已进入实际履行阶段。故无论从合同约定的自双方签字或盖章之日起生效，还是以交付定金作为主合同成立或者生效要件，以及合同已实际履行的情况看，涉案广告业务承包经营合同均成立并生效。
关于争议焦点2，本院认为，依照担保法的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，双方约定的承包经营期为三年，且合同已进入实际履行阶段。根据合同约定，承包期限内每年保底收益分配按季度结算，意琅公司保证于每季度的第五个工作日内向美镜公司支付，意琅公司如未能按时足额支付，且未与美镜公司沟通并获得其书面同意的，视为违约，美镜公司有权终止合同并按照规定没收意琅公司缴纳的保证金，追究意琅公司相关责任。合同期内任何一方擅自终止本合同协议，均视为违约。从意琅公司承担的义务看，其未按期支付收益，美镜公司即有权没收定金。故在意琅公司单方终止合同履行的情况下，美镜公司亦有权没收定金。而自2015年11月起意琅公司即要求终止合同履行。从意琅公司原审中提交的微信聊天记录看，其法定代表人万丽娜并未与美镜公司就合同终止履行协商一致。庭审中意琅公司也确认其不再履行合同，故应认定意琅公司违约，其要求美镜公司返还定金30万元缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，意琅公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由意琅公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜旭阳
审判员 王 星
审判员 郑 仪
二〇一七年十二月十八日
书记员 李 佳