浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金义上溪民初字第234号
原告李来军。
委托代理人刘超。
被告杨森军。
委托代理人朱爱民、陈炜。
原告李来军诉被告杨森军生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2013年9月27日立案受理，并依法由审判员徐亦伟适用简易程序，于2014年1月9日、1月24日公开开庭进行了审理。原告李来军及其代理人刘超，被告代理人朱爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李来军诉称：2011年12月左右，被告承揽了位于义亭工业园区的胜宇工艺品有限公司内外墙粉刷工程，当月月底，被告雇佣原告参与施工，由原告提供劳务。2012年9月26日下午6时左右，原告正与李三强一同在吊篮上粉刷外墙，忽然，吊篮坠落，而施工处并未安装背带绳造成原告与李三强不同程度受伤。事发前，原告曾多次要求被告安装背带绳，但被告却一直没有安装。事发后，原告被送往医院治疗，被告为原告支付了部分医疗费。原告出院后，经天鉴司法鉴定所鉴定原告的伤势构成七级伤残，义亭镇调解委员会曾就原被告之间的赔偿问题主持过调解，但因差距过大而无法达成一致意见。现诉请判令被告支付原告医疗费37023.45元（被告曾支付的医疗费已扣除），后续治疗费8000元，并赔偿原告残疾赔偿金116416元，误工费16223.25元，护理费12000元，被抚养人生活费100000元，住院伙食补助费3870元，营养费5872.5元，精神损害抚慰金12000元，鉴定费2620元，合计314025.2元。
被告杨森军辩称：被告承揽了工程是事实，但原被告之间并不存在雇佣关系，工程由被告转包给原告施工，原、被告之间也是承揽合同关系，所以发生事故所要承担后果是由原告自行承担。被告已经垫付医药费103507.5元。
原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
1、义乌复元医院收费收据5份，证明原告在义乌复元医院花费医药费共计2007.5元的事实。2、义乌市中心医院收费收据1份，证明原告在义乌中心医院花费医药费共计98481.47元。3、义乌市江东中心卫生院收费收据一份以及江东中心卫生院收费清单一份，证明原告在义乌市江东中心卫生院花费医药费共计28477.11元。4、义乌市中医医院收费收据14份，证明原告在义乌市中医医院花费药费共计5546.84元。5、鉴定意见书2份，证明原告的伤情构成七级伤残，且误工损失日为受伤之日起至定残前一日止，营养期为90天，护理期为120天的事实。6、价格鉴定结论书1份，证明原告的后续治疗费为8000元。7、鉴定费、评估费发票3份，证明原告支付鉴定费、评估费共计2620元。8、户口本一份，证明原告的家庭组成情况及原告父亲李玉柱、母亲李刘氏、儿子李晨旗的年龄情况的事实。9、出生医学证明一份，证明原告另有一子李文祥于2011年7月29日出生。10、证明一份，证明原告的父母李玉柱与李刘氏共生有子女四人。11、人民调解申请书及调解调查记录一份（复印件），证明原告与被告在事发后曾就赔偿事宜接受义亭镇人民调解委员会的调解，并在调查中明确原告是接受被告的雇佣粉刷胜宇工艺品有限公司的外墙，并因被告未按原告的要求安装背带绳而坠落受伤的事实。12、义乌市中医医院病历等，证明原告在义乌市中心医院住院治疗的事实。
被告对原告提供的证据质证如下：
证据一、二、三、四的真实性没异议，但对本案的关联性有异议。这里面的费用大部分已由被告垫付。没有提交病历卡，出院小结，所以该组证据全面性存在瑕疵，无法对用药的合理性进行质证。证据五已由新的鉴定结论作为替代。证据六的真实性没有异议，关联性有异议。证据八、九、十的真实性没异议。证据十一的真实性无异议，关联性有异议。原告的妻子的陈诉非常客观的反映原被告的身份关系是包清工的关系。所以原被告之间对于工程是转包的关系。对证据十二对的真实性没有意见。
被告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
1、照片两张。证明发生事故现场状况的事实。2、熊金超、张永利、米贤云三人的证言，该三人因目前已回老家无法出庭作证，证明原、被告之间系承揽关系。
原告对被告提供的证据发表质证意见如下：
对于证据一，没有意见。对于证据二，被告对证人可能存在要挟行为，不可信。
对原告提供的证据，本院综合认证如下：
根据原告提供的医疗费发票与病历，结合双方当庭陈述，可以认定原告受伤后共花去医疗费134512.42元，其中103507.50元系被告垫付。原告起诉前自行委托的鉴定书中伤残等级与营养、护理期限已由新的鉴定结论作为替代，对于金华天证价格评估有限公司作出的“李来军内固定拆除术后期治疗费为8000元”的鉴定结论予以采纳。根据户口本、出生医学证明、加盖派出所印章的村委证明可以证实原告需要扶养的人员情况。根据人民调解申请书及调解调查记录，结合双方当庭陈述，可以证实原、被告存在承揽转包关系。
对被告提供的事故现场照片，本院予以确认。对于熊金超、张永利、米贤云的证言，因三证人未出庭，因此本院无法认定其真实性。
根据以上所确认的证据和双方当事人的陈述，本院认定以下事实：
2011年12月左右，被告承揽了位于义亭工业园区的胜宇工艺品有限公司内外墙粉刷工程。当月月底，被告以外墙14元／平方米，内墙3.7元／平方米的价格将粉刷工作转包给原告施工，并由被告提供油漆和作业用的吊篮，但吊篮未安装背带绳。之后，吊篮一直由原告进行管理，并根据作业需要在不同楼面之间进行移动。原告又雇用了李三强等民工与自己一起进行施工。2012年9月26日下午6时左右，原告与李三强一同在吊篮上粉刷外墙过程中吊篮坠落，原告与李三强不同程度受伤。原告因自身的伤势共花费医疗费134512.42元（其中103507.50元系被告垫付），原告自行委托伤残鉴定而支付鉴定费2620元。原告夫妇生育儿子李晨旗（2006年9月3日出生）、儿子李文祥（2011年7月29日出生），原告与其兄妹共四人需要赡养父亲李玉柱（1944年6月1日出生）、母亲李刘氏（1945年10月20出生）。
根据被告申请，本院对原告的伤残等级与误工等进行了重新委托鉴定。金华广福司法鉴定所金广司（2013）法临鉴字第1943号及1943-1号鉴定意见书认定：原告综合评定为八级伤残，原告误工时间截止2013年7月15日，护理时间120日，营养时间90日。重新鉴定费用2040元由被告支付。
本院认为：原告在墙体粉刷工作中自行按排工作时间、工作内容和工作量，被告不参日常管理，原、被告之间按照固定价格结算工程款，同时原告自行雇用他人，所雇用人员工资也由原告结算支付，因此原告与被告之间属于承揽关系，而非原告主张的雇用关系。对于因吊篮掉落的具体原因，双方未进行事后的鉴定，因此本院仅就现有证据认定原、被告的过失程度。原告作为有一定技术能力的承揽人，明知吊篮无背带绳却仍然使用，并在之后长达9个月的粉刷外墙过程中，对吊篮多次进行移动却未进行良好维护与管理，致使吊篮掉落，应对事故的发生负主要责任。而被告未选任有相应资质的承揽人，且明知该吊篮未安装背带绳，却将吊篮交付给原告，被告应承担次要责任。本案中的合理损失：医疗费134512.42元，后续治疗费8000元，残疾赔偿金14552元／年×20年×30%＋（10208×（11＋16）÷2＋10208×（11＋12）÷4）×40%=165913.6元（扶养能力损失酌定为40%），误工费55.75×291=16223.25元，护理费100×120=12000元，住院伙食补助费30×129=3870元，营养费62.25×90=5872.5元，精神损害抚慰金酌定为9000元，鉴定费2620＋2040=4660元，合计360051.77元。综合考虑双方的过错程度，本院认定被告对本案损失应负40%的责任，即144020.7元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告杨森军支付原告李来军医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金（含抚养费）、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定评估费合计360051.77元的40%，即144020.70元。扣除已付105547.50元，还应支付38473.20元，于本判决生效后十日内支付。
二、驳回原告李来军的其他诉讼请求。
案件受理费985元，由原告负担500元，被告负担485元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币1970.00元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：19×××03，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。
审 判 员 徐亦伟
二〇一四年三月十二日
代书记员 鲍平跃