贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔东刑终字第309号
抗诉机关凯里市人民检察院。
原审被告人杨文进，曾用名杨明荣，男，1962年2月5日出生，侗族，贵州省锦屏县人，初中文化，农民，住锦屏县铜鼓镇江口村*组。2014年8月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被凯里市公安局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
原审被告人金咩桑亮，女，1968年3月15日出生，傣族，云南省盈江县人，小学文化，农民，住云南省德宏州盈江县弄门村民小组。2014年8月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被凯里市公安局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
原审被告人金咩桑亮、杨文进贩卖毒品一案，凯里市人民法院于2015年10月12日作出（2015）凯刑初字第184号刑事判决。二被告人均不上诉，凯里市人民检察院提出抗诉，黔东南苗族侗族自治州人民检察院于同年12月31日作出黔东南检支刑抗（2016）1号《支持刑事抗诉意见书》支持抗诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月14日公开开庭审理了本案，黔东南苗族侗族自治州人民检察院检察员代义梅出庭履行职务，原审被告人金咩桑亮、杨文进到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定，被告人杨文进经人介绍认识云南籍女子即被告人金咩桑亮后，二人开始“谈朋友”。2014年8月4日，金咩桑亮从云南携带海洛因到贵州省锦屏县，找杨文进寻找毒品买家。8月5日，二人从锦屏县乘车到达贵州省凯里市，入住“鸿星宾馆”。8月6日11时许，杨文进通过龙芳介绍，在凯里市洗马河路116号附近将海洛因贩卖给杨通七，交易完成后被警方抓获，当场从杨文进身上缴获毒资44000元，从杨通七身上缴获透明塑料袋包装的海洛因一包（两袋），经称量净重96克。根据杨文进的入住信息，公安干警随后在“鸿星宾馆”209号房间将金咩桑亮抓获，同时在房间内查获电子秤一台等物。
上述事实，杨文进、金咩桑亮在庭审过程中亦无异议，并自愿认罪，且有物证手机二部、电子秤一台；辨认照片及笔录；搜查笔录；毒品称量笔录；扣押物品清单；凯里市“鸿星宾馆”住宿押金收据；机主信息及通话清单；指认照片；抓获经过及户籍证明等书证；证人杨通七、龙芳、王泽裕、杨朝泉的证言；贵州省公安司法鉴定中心（黔）公（司）鉴（毒）（2014）Q0222号毒品检验鉴定书；被告人杨文进、金咩桑亮的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人杨文进、金咩桑亮明知海洛因是毒品而贩卖，二人的行为已构成贩卖毒品罪，贩卖数量在50克以上，应处十五年以上有期徒刑，并处没收财产。但因本案是发回重审案件，按照除有新的犯罪事实或者补充起诉以外，不得加重被告人刑罚的处罚原则，可以在十年以上，十五年以下判处刑罚，并处罚金。凯里市人民检察院指控被告人杨文进、金咩桑亮犯贩卖毒品罪，罪名成立。对于杨文进及其辩护人提出的杨文进没有与金咩桑亮一起从云南带毒品到锦屏及杨文进系本案的从犯的辩解和辩护意见，经查，证人王泽裕、杨朝泉证实，在8月2日至8月3日这两天，杨文进在同村杨文光家父亲的丧事中帮忙收礼，直到8月4日后才没有看见杨文进，故起诉书指控杨文进在8月初与金咩桑亮从云南带毒品到锦屏的证据不足。在共同犯罪中，毒品来源系金咩桑亮提供，贩卖的犯意也是由金咩桑亮提出，可以认定金咩桑亮是主犯。杨文进明知金咩桑亮从云南携带毒品到贵州锦屏的目的是为了贩卖，还积极帮助金咩桑亮联系买家促成该次毒品交易，起辅助作用，系从犯，故被告人及其辩护人的辩解和辩护意见成立，予以采纳。在庭审中，杨文进、金咩桑亮均对自己贩卖毒品的事实自愿认罪，具有酌情从轻处罚的情节。于是，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十六条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款的规定，作出如下判决：
一、被告人金咩桑亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元。
二、被告人杨文进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币8000元。
三、犯罪工具手机二部、电子秤一部，予以没收。毒资四万四千元，由扣押机关凯里市公安局上缴国库。扣押杨文进人民币五十二元、金咩桑亮人民币四百元，冲抵各自罚金。
四、户名方波桑亮的户口薄一本、金咩桑亮的身份证一张、中国农业银行622848XXXX银联卡一张，发还金咩桑亮。杨文进身份证一张、贵州省农村信用社联合社6228930001XXXX信合卡一张，发还杨文进。
宣判后，金咩桑亮、杨文进均不上诉。凯里市人民检察院提出抗诉，其理由是，一审判决适用法律不当，对金咩桑亮量刑畸轻。具体理由是，杨文进从主犯改为从犯，金咩桑亮从从犯改为主犯，犯罪事实发生了重大变化，应当属于新的犯罪事实，故对该案不适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款的规定。而黔东南苗族侗族自治州人民检察院支持抗诉的意见是，杨文进在整个毒品交易过程中，从联系买家、双方试货、商谈价格、到实施具体交易行为均是其一人完成，应为主犯。一审判决错误认定杨文进为从犯，对其从判处有期徒刑十五年改判为有期徒刑十年系量刑畸轻。
经审理查明，原审法院认定2014年8月4日，原审被告人金咩桑亮从云南携带海洛因到贵州省锦屏县，于8月5日与原审被告人杨文进从锦屏县乘车到达贵州省凯里市，入住“鸿星宾馆”，8月6日11时许，杨文进通过龙芳介绍，在凯里市洗马河路116号附近将海洛因贩卖给杨通七，交易完成后被警方抓获，当场从杨文进身上缴获毒资44000元，从杨通七身上缴获透明塑料袋包装的海洛因一包（两袋），经称量净重96克的事实及根据杨文进的入住信息，公安干警随后在“鸿星宾馆”209号房间将金咩桑亮抓获，并在房间内查获电子秤一台等物的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人金咩桑亮、杨文进贩卖毒品海洛因96克，其行为均已构成贩卖毒品罪，原判决定罪准确。在共同犯罪中，金咩桑亮从云南携带毒品到贵州省锦屏县，杨文进积极联系买主等实施贩卖毒品行为，二人在共同犯罪中地位、作用相同，故二人均为本案主犯，应从重处罚。对于抗诉机关及支抗机关的抗诉理由及支抗意见，经查，抗诉机关凯里市人民检察院提出的该案不能适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款的规定是正确的，但原审法院在量刑时，根据金咩桑亮的犯罪情节、地位、作用，已对其判处有期徒刑十二年，且支抗意见仅对杨文进抗诉，故凯里市人民检察院对金咩桑亮量刑畸轻的抗诉理由，本院不予采纳，因此维持原判决对金咩桑亮的定罪量刑；而黔东南苗族侗族自治州人民检察院提出的杨文进在整个毒品交易过程中，从联系买家、双方试货、商谈价格、到实施具体交易行为均是其一人完成，应为主犯，一审判决认定杨文进为从犯，对其从判处有期徒刑十五年改判为有期徒刑十年系量刑畸轻的支持抗诉意见的理由成立，本院予以采纳，因此应对杨文进的量刑予以改判。另外，经审查，原判决主文的第三、第四项于法有据，且并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条的规定，判决如下：
一、维持贵州省凯里市人民法院（2015）凯刑初字第184号刑事判决主文的第一项、第三项和第四项，即“一、被告人金咩桑亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元。三、犯罪工具手机二部、电子秤一部，予以没收。毒资四万四千元，由扣押机关凯里市公安局上缴国库。扣押杨文进人民币五十二元、金咩桑亮人民币四百元，冲抵各自罚金。四、户名方波桑亮的户口薄一本、金咩桑亮的身份证一张、中国农业银行6228483356138808160银联卡一张，发还金咩桑亮。杨文进身份证一张，贵州省农村信用社联合社6228930001026296123信合卡一张，发还杨文进。”；
二、撤销贵州省凯里市人民法院（2015）凯刑初字第184号刑事判决主文的第二项，即“二、被告人杨文进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币8000元。”；
三、原审被告人杨文进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月7日起至2029年8月6日止。被没收个人财产限于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张振宁
审判员 杨 宁
审判员 汪 汕
二〇一六年二月十六日
书记员 章 杰