陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕04民终1798号上诉人（原审原告）西安市长安区细柳古建筑工程公司（以下简称细柳古建），住所地西安市长安区细柳镇政府院内。法定代表人姚战计，系该公司总经理。委托代理人丁云波、李蓓，陕西云德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）西安宝正实业有限公司（以下简称宝正实业），住所地西安市高新区丈八二路31号8幢3单元31301室。法定代表人张宝琪，系该公司总经理。委托代理人种艺东，系宝正公司法律顾问。上诉人细柳古建因与被告宝正实业建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院(2016)陕0423民初561号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人细柳古建的委托代理人丁云波、李蓓，被告宝正实业的委托代理人种艺东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1．请求贵院撤销泾阳县人民法院(2016)陕0423民初561号民事判决书，改判被上诉人向上诉人支付工程款930000元，利息106293.83元（暂计算至2015年12月31日），并按央行同期贷款基准利率计算至本金清偿时止；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：1、一审法院依据上诉人出具的与任虎子签订的《单位工程质量、安全、经济承包责任书》判定王飞与上诉人系挂靠关系，并由此推定王飞系涉案工程实际施工人，纯属张冠李戴，系认定事实错误，适用法律错误。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（××）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行�程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。王飞与上诉人之间仅为暂时聘用关系，并非挂靠关系，也非涉案工程的实际施工人，一审法院将王飞认定为涉案工程的实际施工人错误。2、王飞并非涉案工程的实际施工人，结合本案事实、法律及建筑行业惯例，一审法院认定被上诉人可向所谓的实际施工人王飞直接支付工程款的说法不能成立。被上诉人向王飞付款的行为违反了合同约定，突破了合同相对性原则，违反了法律规定，一审法院认定被上诉人将工程款直接付给王飞并不违反法律规定的判决，系适用法律错误。王飞向被上诉人借款的行为系个人行为，其与被上诉人之间系另一法律关系，一审判决认定被上诉人向王飞支付的借款计算于涉案工程款范围内系认定事实错误，适用法律错误。王飞出具借条的时间均在2014年3月9日，即上诉人对其授权委�到期之后，王飞并无向被上诉人借支工程款的权限，故王飞向被上诉人借款的行为系其个人行为，其与被上诉人直接系另一事实，另一法律关系，与上诉人无关。根据上诉人与被上诉人的合同约定及建筑行业惯例，涉案工程款需转入上诉人账户，被上诉人未经上诉人同意变更工程款支付方式的行为系其单方行为，该变更行为对上诉人不产生效力，上诉人对此不承担责任。被上诉人与王飞恶意串通，违反合同相对性原则，违反合同约定，直接向王飞付款的行为严重损害了上诉人的合法利益，被上诉人向王飞支付的借款不应抵消其应付的工程款。3、关于64万元工程款的支付方式及支付数额，一审法院判定有误，实际上被上诉人仅向上诉人支付10万元工程款。一审中被上诉人出具加盖上诉人公章的收款收据四张，主张被上诉人已将四张收款收据载明的64万元支付给上诉人�上诉人在质证时主张该四张收款收据仅为请款申请，并非被上诉人向上诉人支付工程款的证明。为支持上述主张，上诉人向法庭出具上诉人公户银行流水单及证人高某的证人证言，证明上诉人在该四张收款收据记载的64万元工程款范围内仅有10万元工程款于2013年12月9日收到被上诉人银行汇款10万元，除该笔款项之外，上诉人并未收到被上诉人主张的其54万元工程款。但在被上诉人未能提供证据证明其已向上诉人支付上述54万元工程款，也未能说明并提供证据证明上述款项的付款方式的情况下，一审法院仅以四张收款收据即认定被上述人已向上诉人支付该笔款项，且在一审判决的证据认定部分仅以“工程款原告称其仅仅是请款申请，并非被告支付了工程款的证明，但未提供相应证据足以反驳，原告证明目的不予认定”寥寥数笔带过，在最后判决部分对被上诉人是否向上诉人支付该64万元工程款，及该款项的支付方式避而不谈。一审判决在被上诉人未提供证据证明其采用何种方式支付该大额工程款的方式情况下，不仅没有将举证不能的不利后果交予被上诉人承担，反而在上诉人提供证据证明未收到被上诉人工程款，已经完成举证责任的情况下，将本该属于被上诉人承担的举证责任、举证不能的不利后果一并判决由上诉人承担。一审法院的判决显然违反了《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定。被上诉人宝正实业答辩如下：1、一审认定王飞是本案所涉工程的实际施工人是符合客观事实的。理由是：众所周知，建筑工程施工主要的两项内容：一是施工人员的组织管理及对工程进度工程质量的管理；二是资金的投入。那么，从本�《施工合同》的签订，到施工人员的组织、管理，到工程施工及阶段性验收，到施工人员工资的支付，整个过程都是王飞负责实施的。被答辩人虽然在一审拿出了一份对白平乐的委托书，试图证明在工程后期，将项目负责人由王飞变成了白平乐，但是，该委托书纯粹是被答辩人单方制作的，既未向答辩人送达，事实上，也没有其他证据能够证明白平乐实际上参与了该工程。因此，其说法根本不能成立。2、被答辩人在整个工程施工中没有一分钱的资金投入。被答辩人在起诉状中称“原告共垫付工程款160万元”，但是，在整个一审中，被答辩人却拿不出投入了一分钱的证据。当一审法官询问被答辩人：既然你们说投入了160万，为什么在诉讼请求里只主张了90余万元？被答辩人支支吾吾，无法回答。由此可知，彼答辩人根本无法自圆其为实际施�人的说法。王飞作为被答辩人指派的该项目的项目经理，有被答辩人出具的委托书为据。那么，根据法律规定，王飞在该施工中的行为就是职务行为，是代表了被答辩人的，其产生的法律后果应当由被答辩人承担。因此，王飞收取工程款并用于工程施工的行为系履行职务的职务行为，并无不当。3、《施工合同》中没有对付款方式做出排他性约定。在本案中，答辩人最初是将工程款直接支付给被答辩人，只是到了2014年3月份，因为王飞以无钱开工为由一直不动工，为了早日完工，答辩人才将工程款直接支付给王飞。而王飞给答辩人所写的每张条据上都载明是工程款或进度款。这样做，既不违反合同约定，也不违背法律规定，完全是合法正当的。一审认定答辩人“并无过错”显然是正确的。4、答辩人作为工程的发包方，从签订合同起，只是想尽快使工程完工，能够早日使用，因此，即便按照《施工合同》中的约定，工程总价款为110万元，但在实际施工中，由于承包人管理不善，经常以停工索要工程款，实际上，答辩人实际支付的工程款已远远高于合同约定的价款，但是，答辩人考虑到该工程系熟人介绍的承包人，不想令各方为难，就一直忍气吞声。但是，没想到被答辩人反而试图让答辩人重复付款，这样的恶意诉讼完全违背了公平正义的法律原则，也违背了诚实信用的交易准剐，因此，答辩人在一审提起了反诉，后来撤诉，只是想再给被答辩人一次反思的机会，如果，被答辩人依然不能认识自己的错误，那么，答辩人保留再次起诉的权利。上诉人在原审的诉请为：判令被告向原告支付工程款93万元及利息106293.83元（暂计算至2015年12月31日），并按央行同期贷款基准利率计算至本金清偿时止。原审查明：2013年9月1日，承包人细柳古建与发包人宝正实业签订了美国科技产业园B301B#厂房建设工程施工合同，宝正实业将位于西咸新区泾河新城美国科技产业园B301B#区工程发包给原告施工。建筑面积共计约2916平方米。约定工期从2013年9月1日至2014年6月30日。合同总价人民币110万元为封口价，合同上加盖双方公司印章，细柳古建方由王飞在委托代理人一栏签字。合同签订后，王飞挂靠细柳古建实际进行施工。系该工程的实际施工人。2013年8月27日，细柳古建向王飞出具委托书，委托事项为美国科技园区亚宝工业园区厂房工程施工现场管理事宜。委托期限肆拾伍天。2013年12月9日，细柳古建又向王飞出具委托书，委托其全权处理亚宝实业B301B厂房及B301A#厂房承建事宜。委托期限玖拾天。2015年1月份，工程交付并投入使用�2013年11月23日、2014年6月3日、2014年6月9日、2014年7月12日，细柳古建向宝正实业出具了四张收款收据，金额共计64万元。载明交款部门为西安宝正实业有限公司，摘要为工程款，收款收据上加盖细柳古建财务专用章。2015年2月份春节前，宝正实业直接向农民工发放了7万元工资。2014年3月份过后，因工地上一直未动工，宝正实业即变更了工程款的给付方式。由王飞向宝正出具借条。分别于2014年8月13日，8月28日，10月22日，10月23日，10月24日，11月5日，王飞向被告工作人员出具了借条，载明今借宝正泾阳B301B#厂房工程进度款，在被告处领取工程款资金共计40.27万元。以上工程款累计111万余元，上述款项有10万元是通过宝正实业账户直接打入细柳古建账户，其余款项由宝正实业该工程的项目负责人张向群等人通过现金、个人银行卡打款等方式直接支付给了王飞。原告仅认可收到17万元工程款，与被告发生争议，故诉至本院。原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。本案中王飞挂靠原告公司并实际进行施工，期间接收被告所付工程款用于施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，被告宝正实业将工程款直接付给王飞并不违�法律规定。原告的诉请没有足够证据予以证明，其称被告拖欠工程款情况无相关证据予以证明，不予支持。原告所称王飞在授权已经超过期限后，既不是职务行为亦不构成表见代理，因原告与王飞之间系挂靠合同关系，王飞从合同的签订，到工程施工一直为项目负责人。原告所称的2014年1月26日对白平乐的委托书及致函，其无法提供已经向被告送达的证据，被告亦否认收到相关资料，被告向实际施工人支付工程款并无过错。原告一方面认可王飞代表原告与被告签订的建设施工合同，另一方面又对王飞收取工程款的行为不予认可，显属矛盾。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告西安市长安区细柳古建筑工程公司的诉讼请求。二审各方均未提交新证据。二审发现2013年8月27日上诉人向王飞出具的授权委托书中的委托事项是：美国科技园亚宝工业园厂房工程施工现场管理事宜。2013年12月9日上诉人向王飞出具的授权委托书中的委托事项是：全权处理美国科技产业园B3B区宝正实业B301B#厂房及B3A区陕西森露生物B301A#厂房承建事宜。2014年1月26日上诉人向白平乐出具的授权委托书的委托事项是：美国科技园亚宝工业园厂房工程施工现场管理事宜。经庭后询问双方当事人，白平乐授权委托书中的亚宝工业园厂房工程与B3B区宝正实业B301B#厂房指的是同一个工程。本院认为：关于王飞在本案所涉建设工程中的身份问�，举证责任主要在于上诉人细柳古建，由于其已经作为原告起诉发包人宝正实业，如果存在王飞作为实际施工人的情形，上诉人的诉讼利益必然不能实现。但就目前各方的举证，王飞既是签订施工合同时的委托代理人，也是上诉人授权委托书确定的全权代理人，尽管上诉人在授权委托书中列明了委托期限，但王飞后面在政府组织的协调中出面负责处理民工工资问题，细柳古建后面委托的白平乐并未有证据显示其实际参与项目的管理。故被上诉人宝正实业有理由相信王飞有权代表上诉人处理本案工程的相关事宜。上诉人主张应当按照合同末尾签章处的公司账户进行付款，但关于付款的详细约定在合同中并未写明，故不能以此作为要求宝正实业承担违约责任的理由。关于实际支付的数额问题，原审查明：四张收款收据的金额为64万，宝正实业直接向农民工发放了7万元工资，王飞在宝正实业处领取工程款资金共计40.27万元，以上合计111.27万元，其中64万收款收据中的10万元系通过银行转账由宝正实业转给细柳古建。关于工程的应付款问题，该合同为包死价合同，合同确定的金额为110万元，且无变更增加的签证，故目前的付款根据合同约定已经全部付清。综上，尽管王飞在本案中并未参加诉讼，其是否具有实际施工人的身份尚难以认定，也不能认定王飞挂靠上诉人细柳古建施工。目前上诉人细柳古建提起本案诉讼，要求宝正实业承担付款责任，但通过法庭查明的事实，宝正实业已经向细柳古建、王飞、代付民工工资的形式完成了付款义务。上诉人细柳古建已经无权要求被上诉人宝正实业继续付款，上诉人的诉请应予驳回。原审事实清楚，论理稍有不当，当判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14126元由上诉人细柳古建承担。本判决为终审判决。审判长  陈军伟审判员  张丽艳审判员  王 磊二〇一六年十月二十七日书记员  祁美娟-10--11-