中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第588号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：中建七局第二建筑有限公司。
法定代表人：周爱明，该公司总经理。
委托代理人:周鑫,该公司职员。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：滁州华欣置业股份有限公司。
法定代表人：孙才忠，该公司董事长。
再审申请人中建七局第二建筑有限公司（以下简称中建七局二公司）因与被申请人滁州华欣置业股份有限公司（以下简称华欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2011）皖民四终字第00157号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
中建七局二公司申请再审称：（一）中建七局二公司在一、二审中已经提供了充分的证据，证明案涉工程项目逾期竣工的原因在华欣公司，二审判决认定案涉工程逾期竣工是中建七局二公司违约导致，缺乏证据证明。1.华欣公司在案涉工程施工过程中，多次不及时向中建七局二公司支付工程款，从而导致中建七局二公司没有足额资金组织施工，完成施工任务。2.属于中建七局二公司承包范围的桩基工程完工时间与华欣公司下达的开工时间明显滞后，因此一标段的1、2、3号楼的工期应从桩基验收合格之日起算，而非华欣公司所称的从其下达的开工时间计算。二审判决以中建七局二公司收取总包服务费为由认定总工期应当包含桩基工程显然没有任何根据。因为桩基工程既不属于中建七局二公司承包范围，也不是中建七局二公司分包的，而是华欣公司自己分包的。按照二审判决的逻辑，中建七局二公司收取了总包服务费，其就要对所有分包工程的工期、质量所有问题都要承担责任，也并不符合建筑施工行业的惯例。3.施工现场存在施工条件不足的问题，如由于施工场地面积较小导致三区不能分离，工人住房迟迟不能解决，三区不能分离的原因完全在于华欣公司。在工程的施工过程中，作为华欣公司应当将该项目的净地交付给中建七局二公司进行施工。然而，在工程的施工过程中，始终存在该项目的拆迁不能完成的问题。4.华欣公司将门窗安装、阳台、飘窗及屋顶露台、栏杆安装、外墙保温施工等工程分包给第三方，由于这些分包工程及自来水公司上水主管和水表箱的安装施工上的延误，导致中建七局二公司施工工期的延误。5.中建七局二公司在工程施工过程中，由于华欣公司要求对该项目进行工程设计和施工的变更，中建七局二公司不得不重新组织施工，致使工期延误。6.华欣公司在一期工程装饰施工阶段对于装饰材料的无法确定，影响中建七局二公司的施工进度和工序的安排。同时，中建七局二公司在施工过程中要求华欣公司对工程所用的建筑材料进行认质、认价，对工程的施工技术及方案进行确认，但华欣公司拖延不予回复。7.由于工程建设过程中多次遭遇拉闸停电、堵门堵路等阻挠工程施工行为而导致工期延误。8.2007年滁州市环保局要求在中、高考期间的全面停止施工，使中建七局二公司的施工工期延长。上述华欣公司种种延误工期的行为，由于华欣公司的拒绝而致使中建七局二公司未能如愿办理工期延误的签证，但这只能说明华欣公司利用发包人的优势地位恶意违反合同规定拒绝办理签证，而不能改变华欣公司导致工期延误的客观事实存在。（二）二审判决认定事实的主要证据未经质证。关于98万元质量保证金,二审判决在查明该证据未经中建七局二公司的质证一审判决存在程序错误的情况下，仍支持一审判决认定的事实，剥夺了中建七局二公司质证和辩论的权利。（三）二审判决适用法律错误。1.中建七局二公司提供了充分的证据证明滁州维也纳春天工程项目的逾期原因在华欣公司，二审判决在进行工期司法鉴定的基础上仅以未办理工期顺延签证为由而将工期延误的全部责任强加于中建七局二公司是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”二审法院以未办理工期顺延签证为由，将工期延误的全部责任强加于中建七局二公司，适用法律错误。2.二审判决认定华欣公司应当支付中建七局二公司拖欠的工程款5308423.22元，又对于中建七局二公司诉请逾期付款违约金不予支持，于法无据。中建七局二公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项的规定申请再审。
本院认为，本案再审审查涉及三个问题：1.二审判决认定案涉工程逾期竣工系中建七局二公司违约是否缺乏证据证明；2.二审判决认定事实的主要证据是否未经质证；3.二审判决适用法律是否错误。
（一）关于二审判决认定案涉工程逾期竣工系中建七局二公司违约是否缺乏证据证明问题。根据双方合同的约定，单栋工期为260个日历天（不含1#、2#桩基工期），总合同工期控制在280天内，以华欣公司送达开工的通知之日起计算。案涉一标段工程，中建七局二公司于2007年1月16日开工，2008年11月30日完成竣工验收；二标段工程，中建七局二公司于2007年5月28日开工，2009年11月28日完成竣工验收；物管楼工程（3#楼一单元、幼儿园），中建七局二公司于2007年11月30日开工，2009年5月30日竣工验收。中建七局二公司辩称一标段工程中1#、2#、3#楼的工期应从桩基验收合格之日起计算一节，虽然1#、2#、3#楼的桩基工程不是中建七局二公司实际施工，但合同约定的总工期包含桩基工程，且其收取了相应的总包配套服务费，因此其应当承担分包工程的总包责任，故二审判决对中建七局二公司的辩解不予采纳，并无不当。关于工程款给付问题，双方合同约定：单栋工程主体二层结构框架封顶后三天内，华欣公司支付已完成工作量价款的65%;单栋工程主体四层结构框架封顶后三天内支付已完成工作量价款的65%;单栋工程主体结构框架封顶后三天内支付已完成工作量价款的65%;单栋工程竣工验收合格后，中建七局二公司一周内办理完成房屋移交手续后即付工程造价的85%，余款待工程结算审计结束后一周内付至工程造价的97%，余款工程总造价的3%待一年保修期满后无质量争议一个月内付清。经庭审对账，双方一致认可案涉工程总造价为50411660.33元，华欣公司已实际支付工程价款为45103237.11元，达到工程总造价的89%，符合合同的约定，故中建七局二公司主张因华欣公司逾期付款导致工程逾期的理由不能成立。关于工期顺延双方约定执行通用条款。合同第13.1条约定因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；(4)设计变更和工程量增加；(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；(6)不可抗力；(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。合同第13.2条约定：承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。2007年6月7日，中建七局二公司向华欣公司提出因中、高考期间停工顺延期限的报告，该要求符合建筑行业的行业习惯，且与政府主管机关的政策精神相一致，故期限予以顺延。中建七局二公司在诉讼中并没有提供向华欣公司申请办理工期顺延的签证或及时向华欣公司提出顺延工期的书面要求，且从2008年7月6日中建七局二公司向华欣公司出具借款报告中承诺工程完工时间看，工程逾期完工亦不是华欣公司的责任，故一、二审对中建七局二公司关于华欣公司违约的理由不予采纳，并无不当。从合同履行看，案涉工程逾期完工是中建七局二公司违约导致，中建七局二公司应承担逾期竣工的违约责任。根据双方当事人签订的《补充协议》约定的每逾期一日应承担工程合同总价0.2‰的违约金，二审判决中建七局二公司给付华欣公司违约金4995742.11元，并无不当。
（二）关于二审判决认定事实的主要证据是否未经质证问题。经审查，华欣公司在一审庭审后提交了98万元质量保证金交款凭证原件，一审法院未组织质证即予以认定不当。但在本案二审中，对华欣公司提交的2008年12月10日《滁州市建设工程“质量保证金”托管协议书》、98万元质量保证金交款凭证，中建七局二公司的代理人对其真实性并没有异议。故中建七局二公司的该项再审申请事由依法不能成立，本院不予支持。
（三）关于二审判决适用法律是否确有错误问题。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条是关于人民法院在当事人对工程量发生争议时以签证等书面文件或者其他能证明实际工程量发生的证据作为确认工程量依据的规定，并不适用违约责任的认定，故二审判决适用法律并无不当。2.虽然中建七局二公司在2008年12月、2009年12月将案涉工程的结算书报告给华欣公司，但因双方对案涉工程总造价一直没有达成一致，在本案诉讼中经对账确认案涉工程总造价为50411660.33元，华欣公司已实际支付工程价款为45103237.11元，占工程总造价的89%，并未违反合同约定，故二审判决未支持中建七局二公司要求华欣公司承担违约金的诉讼请求，适用法律并无不当。
综上，中建七局二公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回中建七局第二建筑有限公司的再审申请。
审 判 长 梁曙明
审 判 员 肖宝英
代理审判员 武建华
二〇一三年七月十日
书 记 员 徐 阳