广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河市民二终字第7号
上诉人（一审被告）：广西新雅科贸有限公司。
法定代表人：莫智皓，该公司董事长。
委托代理人：张更新，男，该公司办公室主任。
被上诉人（一审原告）：何松橙。
委托代理人：石镇宾，广西昭义律师事务所律师。
上诉人广西新雅科贸有限公司（以下简称新雅公司）因与被上诉人何松橙建设工程施工合同纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2013）罗民初字第1106号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日受理后，依法组成由审判员张世道担任审判长，审判员覃再娟、代理审判员韦海平参加的合议庭，于2014年2月19日公开开庭审理了本案。上诉人新雅公司的委托代理人张更新，被上诉人何松橙的委托代理人的石镇宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年5月2日，案外人罗城鹏翔食品有限责任公司（以下简称鹏翔公司）与新雅公司签订《施工总承包合同》，合同约定由新雅公司承包案外人鹏翔公司的罗城仫佬族特色农产品商贸中心钢结构、土建及装修工程。2013年3月7日，新雅公司作为甲方与何松橙作为乙方签订《建设工程施工合同书》，该合同内容为：“1、原乙方承接罗城仫佬族自治县鹏翔食品有限公司（原称：罗城仫佬族自治县城东工业园区农副产品商贸中心）钢架棚工程项目。总工程量计价金额壹佰零柒万（不含税），八栋合计约5600平方米，已完成工程量85%，陈某已付现金及材料款给乙方陆拾玖万（由开工至2013年3月止）。未完成工程量：叁拾捌万元整，以陈某签过字的单据为准。2、甲方于付给乙方伍万元之日起购料进场施工，乙方施工完后20天内甲方必须付给乙方贰拾捌万元，余尾款验收合格后付给乙方叁万元，余贰万元验收合格一年内无质量问题即结清给乙方……4、乙方施工钢结构完工后壹个月必须进行验收……。”2013年3月13日，新雅公司支付何松橙50，000.00元，何松橙即进场施工，同年4月24日竣工。2013年5月8日，新雅公司支付何松橙100，000.00元，之后又支付100，000.00元。由于新雅公司未将余下工程款支付何松橙，何松橙遂于2013年8月27日诉至本院，请求如诉称。
另查明：工程竣工后，没有进行竣工验收，但案外人鹏翔公司已使用该工程；因何松橙所建工程存在漏水现象，案外人鹏翔公司曾通知何松橙来补漏，何松橙亦进行补漏；2013年10月14日，何松橙仍到案外人鹏翔公司对其所承建的工程进行补漏。何松橙除与新雅公司于2013年3月7日签订《建设工程施工合同书》外，没有达成其他的补充协议。
一审法院审理认为：何松橙与新雅公司签订的《建设工程施工合同书》系双方的真实意思表示，合同合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……。”虽然双方当事人约定施工钢结构完工后一个月必须进行验收，但双方未进行验收，案外人鹏翔公司已使用，应视为验收合格。何松橙已按合同约定完成施工，新雅公司应按约将余下的工程款支付何松橙，但新雅公司未将余下的工程款支付何松橙构成违约，应承担违约责任。由于双方当事人在合同中约定余下工程款20，000.00元验收合格一年内无质量问题，新雅公司即结清给何松橙，现何松橙所建工程至今尚未满一年，按约定应先扣除工程款20，000.00元；因双方当事人约定工程总价款为380，000.00元，新雅公司应支付何松橙360，000.00元（380，000.00元-20，000.00元），新雅公司已支付250，000.00元（50，000.00元＋110，000.00元＋110，000.00元），实际还应支付何松橙110，000.00元（360，000.00元-250，000.00元），故何松橙要求新雅公司支付工程款110，000.00元，有事实及法律依据，本院予以支持；何松橙要求新雅公司支付律师代理费5100元的请求，因该费用不属于新雅公司违约行为导致的必然损失，故其该项请求不能成立，该院不予支持。新雅公司抗辩称何松橙违约，请求驳回何松橙的诉讼请求，该抗辩理由不成立，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新雅公司于本判决生效之日起十日内支付何松橙工程款110，000.00元；二、驳回何松橙的其他诉讼请求。案件受理费2602元，减半收取1301元，由何松橙负担58元，新雅公司负担1243元。
上诉人新雅公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或作出改判。2、由何松橙承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审法院已查明确认工程竣工后，没有进行验收，并查明即便距开庭前四天的2013年1O月14日，何松橙仍在就本案所涉工程的房顶漏水问题进行补漏，之前也一直就存在的多项质量问题进行整改（包括2013年3月26日的整改、2013年9月3日的整改）。虽然合同约定了完工后一个月必须进行验收，但一个正在不断整改中的工程怎么能够验收，又怎么能够判定验收合格。一审法院以案外人鹏翔公司已使用为由对抗没有验收这一事实，依据《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的解释，推定视为验收合格，这一推定不符合法理精神，适用法律错误。2、何松橙存在严重违约行为。按照合同的约定，未完成工程量以陈某签过字的单据为准，2013年元月24日何松橙与陈某签字确认彩钢瓦加厚增加人工费5602元，厂房屋面设计图纸要求采用的是0.476毫米的彩瓦，而何松橙实际使用的0.376毫米厚的彩瓦，厚度相差O.l毫米，显然属严重的偷工减料违法行为。3、何松橙偷工减料涉案金额按2012-2013年购买价，约定料价值与实际用料价值相差达76953.7元之多。
被上诉人何松橙答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由是：何松橙与新雅公司在工程竣工后已经进行了验收，经验收工程质量合格。何松橙于2013年3月24日完成所承建的工程，通知新雅公司进行验收。新雅科公司3月26日通知何松橙对工程存在的问题进行整改，何松橙已及时按要求进行整改，并于4月14日把工程所有存在的问题整改好，有新雅公司驻工地代表龙燕良在整改通知的签字确认为凭。整改好后，双方于4月22日进行了验收，经验收工程质量合格，有双方驻厂地代表签字捺印的验收报告为证，只是由于何松橙没有经验，当时没有要求新雅科公司加盖公章而已。从新雅公司在验收合格后的两次支付工程款（每次支付10万元）以及发包方（本案案外人）鹏翔公司已经认可该工程合格并己经使用达半年多之久的事实也可以看出何松橙承建的工程已经验收合格。《合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第二百七一九条规定：“建设工程竣工后，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”何松橙承建的工程得经双方验收合格，已经有将近半年之久，之前都没有说几程质量不合格，新雅公司在工程验收合格之后也先后支付过两次工程款，每次支付10万元，而且发包方已经交付使用也将近半年。工程交付使用后出现的部分漏水现象，主要是由于使用单位不当装修的原因所至。现在由于新雅公司拖欠工程款，何松橙起诉新雅公司，新雅公司才借口说工程质量不合格。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”一审法院依据上述事实和法律规定，判决新雅公司支付工程款是正确的。二、新雅公司认为何松橙存在严重违约行为，没有事实依据。根据双方签订的《合同书》和陈某签字的单据来看，都没有关于彩瓦厚度是0.476毫米的约定，也没有约定依据哪个图纸的要求进行施工。而且，有证据证明，该工程所用彩瓦厚度原定是0.376毫米的，且均是由新雅公司所提供的。因此，新雅公司上诉状所说的何松橙偷工减料违约是没有事实依据的。三、这起纠纷虽然是拖欠工程款，但在纠纷的背后涉及到农民工的利益。因此，请法庭从稳定社会的角度，依法判决新雅科公司及时给付工程欠款，承担违约责任赔偿何松橙因其违约所适成的损失。同时，也希望新雅科公司从和谐社会的大局出发，及时给付工程欠款，承担违约责任，妥善解决这起纠纷。
上诉人新雅公司在二审期间未提供新的证据。
被上诉人何松橙在二审提交两份证据：证据1，新雅公司制作的工程施工材料规格表，证明工程约定彩钢瓦厚度规格为0.376；证据2，证人陈某书写的证人证言，证明工程屋面彩钢瓦、封边瓦及部分金属材料是由新雅公司直接发到施工场地，工程是使用新雅公司提供材料进行施工。
经二审开庭质证，新雅公司对何松橙提供的证据的真实性、合法性均不予认可。新雅公司认为，工程材料规格表制作时虽确认彩钢瓦厚度规格为0.376，但之后在施工过程中已经变更了彩钢瓦的规格，在《罗城工地钢架工程量及金额》的清单里面有一项彩钢瓦加厚增加人工费5602元，足以证明双方之间已经对彩钢瓦的规格进行变更，因屋顶工程彩钢瓦厚度增加，新雅公司为此还追加了人工费；证人陈某未出庭作证，其证人证言不具备真实性。本院认为，何松橙提供的证据1为复印件，新雅公司对此亦不予认可，且该材料规格清单并未注明为本案诉争工程使用材料规格，故该证据本院不予采信；证据2因证人陈某无正当理由未出庭作证，且新雅公司亦不予认可，本院不予采信。
双方当事人对一审查明事实均无异议，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院二审另查明：新雅公司与何松橙签订施工《合同书》，将其承建的鹏翔公司钢架棚部分工程项目分包给何松橙。何松橙承接工程时，该工程已完工约85%，合同约定的工程量范围未包括屋顶彩钢瓦工程。工程完工后，新雅公司对工程进行检查，对工程存在的质量问题向何松橙发送了《关于钢结构车间工程质量问题整改的通知》，要求何松橙进行整改，待整改完毕后择日组织三方验收。新雅公司驻鹏翔公司钢结构车间工程工地代表龙燕良于2013年4月14日在《关于刚才结构车间工程质量问题整改的通知》上签署“以上问题整改好，龙燕良。2013.4.14”。2013年4月22日，新雅公司驻工地代表莫昔红与何松橙签署《罗城仫佬族鹏翔食品有限公司钢结构车间验收报告》，确认工程经双方验收，质量合格。
综合双方当事人诉辩主张，本院归纳本案二审争议焦点为：何松橙要求新雅公司支付剩余工程款有无事实和法律依据。
本院认为：新雅公司承建罗城仫佬族特色农产品商贸中心工程后，将其中的钢架棚部分工程项目分包给何松橙，因何松橙为自然人，无相应的施工资质，故双方签订的施工合同违反法律、法规的禁止性规定，应为无效合同。一审确认何松橙与新雅公司签订的合同有效错误，本院予以纠正。
本案讼争工程完工后，新雅公司的工地代表与何松橙对讼争工程进行验收，虽工程建设方鹏翔公司尚未对讼争工程进行验收，但鹏翔公司已实际接收并使用了该工程，依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，应视为工程质量合格，故新雅公司主张工程未经验收，质量不合格的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于新雅公司与何松橙签订的施工合同范围未包括钢架棚屋顶工程，屋顶是否存在质量违约非本案审理范围，故新雅公司主张何松橙未按图纸施工，屋顶彩钢瓦厚度不合格约定，存在偷工减料的质量违约，要求扣减工程款的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。本案讼争工程已经竣工并实际交付使用，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”故一审判决新雅公司支付何松橙剩余工程价款正确，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，审理程序合法，虽适用法律错误，但实体处理正确，本院予以维持。上诉人新雅公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2602元，由上诉人广西新雅科贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 张世道
审 判 员 覃再娟
代理审判员 韦海平
二〇一四年四月二日
书 记 员 黄尚松