甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平中民一终字第50号
上诉人（原审原告）张忆湘，男，汉族，生于1967年9月21日，初中文化，平凉市丰收机械厂职工，住本市崆峒区丰收路*号楼*单元*楼***室。
委托代理人谢瑜，甘肃广辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郝国顺，男，汉族。生于1965年10月30日，中专文化，甘肃煤炭地质局146队职工，住本市崆峒区146队家属院7号楼2单元7201室。
上诉人张忆湘、郝国顺因合伙纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2013）崆民初字第1167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人张忆湘及其委托代理人谢瑜、上诉人郝国顺均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：张忆湘、郝国顺经协商后，共同开采甘肃煤田地质研究所煤炭资源普查钻孔工程。2011年2月21日，由张忆湘与甘肃煤田地质研究所签订了一份钻探工程施工合同书，项目名称为甘肃省泾川高平镇—灵台独店镇煤炭资源普查，地点在灵台，开工时间为2011年2月25日，钻机型号TXJ-1600型。约定钻孔质量标准均按《煤炭地质钻探工程质量标准》最新标准执行。全孔进行简易水文观测，按技术要求进行封孔，封孔后在孔口埋设标石，其它要求按地质施工设计。钻探施工工艺参照项目设计、钻孔施工设计中有关工程技术要求执行。付款方式：合同签订后，乙方每施工完成一个钻孔，甲方验收合格后视项目到款情况付款，保证施工的流动资金。但项目未结束，暂付给该孔70%的工程款，其余款待工程结束后付到95%，预留5%的质量保证金。地质报告审查完后，一次付清。同日还签订了钻探施工安全生产协议书。随后，张忆湘租赁师遵义TXJ-1600型钻机、郝国顺用自有的一台钻机，共同承担了开采甘肃煤炭地质研究所的五口钻孔的钻探任务，即2407、1607、1201、1205、5616钻孔。此外，还钻探了甘肃煤田地质局一四五队的5201钻孔的钻探任务。张忆湘、郝国顺开采的甘肃煤田地质研究所五口钻孔的总收入2096467.79元，甘肃煤田地质研究所于2011年9月之前分期向二人分别进行了支付，并按钻孔的深度及质量计算后全部付清，其中张忆湘收款1003634.39元，郝国顺收款1092833.40元。张忆湘、郝国顺开采的甘肃煤田地质局一四五队5201号钻孔总收入为483829.50元，因钻孔质量问题扣除96765.90元，下余373032.54元工程款全部由郝国顺收取。2011年10月26日，张忆湘、郝国顺及甘肃煤田地质研究所三方签订变更书一份，将张忆湘与地研所合同的签订人变更为郝国顺，且三方商定，于2011年8月终结前期以外协钻机人张忆湘与地研所签订的钻机施工合同；从2011年9月起，变更外协钻机人为郝国顺，由郝国顺与地研所履行钻机施工合同及其事宜；张忆湘不再承担钻机施工合同，将施工合同之规定事宜及所属手续移交郝国顺，交清施工手续；并有张忆湘、郝国顺及监交人王国有的签名。
经张忆湘、郝国顺核对认可，共同钻探2407号钻孔总收入358418.07元，总支出243187元，张忆湘支出208580元，郝国顺支出34607元；1201号钻孔总收入为427318.42元，总支出为196608.05元，张忆湘支出166608.05元，郝国顺支出30000元；5616号钻孔总收入526278.80元，总支出297777.60元，张忆湘支出15665.10元，郝国顺支出282112.50元；5201号钻孔总收入为373032.54元，总支出300969元，张忆湘支出82380元，郝国顺支出218589元。因1607、1205号孔的支出情况由郝国顺经手，张忆湘不能提供证据证明，郝国顺只提交了1205号钻孔的部分支出票据，该条据为张忆湘与沈国玉赊欠，由郝国顺结算，共计16977元。除该笔支出外，张忆湘提交了有票据证明的支出20650元，郝国顺提交有证据证明的支出24975元，郝国顺还支付了应得税款49017.67元。
另查明，2011年8月12日，张忆湘、郝国顺的工作人员沈国玉在郝国顺的工地取材料时受伤，崆峒区法院判决由张忆湘、郝国顺连带赔偿沈国玉医疗等费用122344.53元，其中张忆湘支付3000元，其余119344.53元郝国顺已支付。郝国顺持有张忆湘的建设银行卡支取款项276000元。
原判认为，关于张忆湘、郝国顺之间是否存在合伙关系的问题。本案中，张忆湘虽个人与甘肃煤田地质研究所签订了钻探工程施工合同，但该合同实际由张忆湘、郝国顺共同执行，张忆湘、郝国顺之间虽未签订书面合伙协议，但钻探工程施工过程中，双方各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，对钻探完成的钻孔经甘肃煤田地质研究所及甘肃煤田地质局一四五队验收后进行了结算，付款时间均在双方变更合同之前，且全部款项已向张忆湘、郝国顺结清。双方共同开采钻孔的经营方式符合个人合伙的实质要件，故张忆湘、郝国顺之间应属合伙关系。2011年10月26日，张忆湘、郝国顺签订了变更书及协议书，证明双方之间的合伙关系已结束，张忆湘退出了合伙，故张忆湘起诉要求解除合伙关系已没有必要，对其此项请求不予支持。
关于张忆湘、郝国顺在合伙期间共同开采钻孔数量的问题。经审查张忆湘、郝国顺提交的证据材料，张忆湘租赁师遵义TXJ-1600型钻机钻探2407、1201、5616、5201号钻孔，郝国顺用自有钻机钻探1607、1205号钻孔，双方执行煤田钻孔勘探工程及完成钻孔任务后，甘肃煤田地质研究所结算的钻孔分别为2407、1607、1201、1205、5616号五口，且甘肃煤田地质研究所于2011年9月之前分别向张忆湘、郝国顺支付了全部资金。张忆湘、郝国顺共同钻探的甘肃煤田地质局一四五队5201号钻孔结算及付款情况也有该队的证明，资金全部由郝国顺领取。故张忆湘、郝国顺共同开采的钻孔应为已结算的六口钻孔，庭审中郝国顺只认可四口钻孔，认为1607、1205号钻孔张忆湘未参与而不属共同开采，但并未提供有效的证据加以证明，且张忆湘在庭审中提交了1205号钻孔的部分支出费用。另张忆湘、郝国顺于合伙期间开采六口钻孔的结算时间均在双方合伙关系实际解除之前，即2011年10月26日签订变更单之前，亦可说明六口钻孔为双方在合伙期间开采。郝国顺拒绝提供1607、1205号钻孔的支出情况，以否认1607、1205号钻孔不属与张忆湘共同开采的事实，这与本案查明的事实不符。故双方有争议的两口钻孔应认定为张忆湘、郝国顺合伙共同开采，对1607、1205号钻孔也应进行利润分配，该两口钻孔的支出情况可按其余四口钻孔的平均值核定支出。
关于六口钻孔的利润分配问题。1.六口钻孔总收入2469500.33元。2.六口钻孔总支出1729174.68元（包括庭审核定的2407、1201、5616、5201四口钻孔支出1038541.65元；1607、1205号钻孔支出519270.83元；沈国玉受伤后的赔偿款122344.53元；已交纳的税款49017.67元）。3.所得利润为2469500.33元-1729174.68元=740325.66元，个人应得利润为370162.83元。4.张忆湘已领取1003634.39元，付给郝国顺276000元，支付费用496883.15元（包括已付沈国玉赔偿款3000元及第二次开庭时核定的支出20650元），得到利润为1003634.39元-276000元-496883.15元=230751.24元。5.郝国顺领取1465865.94元，从张忆湘建行卡上取款276000元，支付费用1063929.33元（包括1607、1205号钻孔支出498620.83元），应付沈国玉赔偿款119344.53元，已付税款49017.67元，得到利润1465865.94元＋276000元-1063929.33元-119344.53元-49017.67元=509574.41元。故郝国顺应从已领取的款项中退还张忆湘应得利润139411.58元。
综上依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十六条、第五十条、第五十五条之规定，判决如下：被告郝国顺于判决生效后十日内支付原告张忆湘应得利润139411.58元。案件受理费12050元，由原告承担7953元，被告承担4097元。
张忆湘上诉称：郝国顺以1607和1205两口井是其自己一人所打而不应参与分红为由，经两次开庭均拒绝举证，对此可以按放弃举证权利来处理，原判以其他4口井的平均值核定1607和1205两口井的支出没有法律依据。请求二审撤销原判，改判郝国顺支付上诉人张忆湘合伙利润412560.80元。
郝国顺上诉称：1.原判认定我在2011年8月13日持张忆湘的银行卡取款5000元及200000元的事实不清、证据不足。2011年8月13日，我持张忆湘的建行卡取款5000元属实，但张忆湘不能提供确切的证据证实同日的200000元也是由我所取；银行严格要求取款50000元以上必须以持卡人本人的有效身份证件在银行柜台办理，在我不是持卡人本人且无委托手续的情况下，200000元的款项是不可能取出来的。2.钻探工程合同书中签订的就是TXJ-1600型钻机，我与张忆湘合伙经营TXJ-1600型钻机时各有投入，该钻机的租赁费用也已计入合伙支出，双方在屡次算帐中也只对TXJ-1600型钻机进行了计算。对X-1500型钻机，张忆湘没有任何投入、没有实施管理行为，让该钻机不计成本给张忆湘创造利润于情理不符，双方在算帐时也未对X-1500型钻机进行计算，合同中也没有签订X-1500型钻机，这都证明X-1500型钻机是独立经营并与合伙无关的。我与张忆湘合伙经营TXJ-1600型钻机共同钻探的是5201、5616、1201、2407四口井，原判认定为六口井实属错误。请求二审撤销原判，将本案发回重审或改判由张忆湘退还我多付的款项。
在二审中，双方当事人对2011年10月26日所签订的“协议书”第3条中涂改并盖指印（即括号内）的部分产生异议。郝国顺认为字由其本人所写，数字为大写的“三”，涂改处是将“号”改为“口”后由张忆湘盖的指印，括号内所写的是“三口井”；张忆湘承认字由郝国顺所写，但数字是大写的“五”，涂改处的指印是否为其所盖记不清了，括号内所写的是“五口井”。对此，郝国顺申请司法鉴定，张忆湘亦同意鉴定。经本院主持协商，双方共同选定甘肃政法学院司法鉴定中心，本院即委托该鉴定机构进行了鉴定。经鉴定，甘肃政法学院司法鉴定中心出具了（2014）甘政司（痕）鉴字第006号鉴定书，鉴定意见为：2011年10月26日“协议书”第三条第二行括号内的手印是张忆湘右手食指所留；鉴定书所附对原“协议书”的扫描件，清晰、明确的反映出双方争议的数字为大写的“三”。鉴定费1800元由郝国顺预付，鉴定机构出具正式发票。经质证，郝国顺对鉴定书及鉴定费发票的真实性没有异议，认为该鉴定证实了双方对地研所的合同协议约定按“三口井”进行结算，原判按六口井结算是错误的；张忆湘对鉴定书及发票的真实性无异议，但认为“协议书”虽然约定按“三口井”结算，但实际合伙经营是“六口井”的事实还有其他证据可以证实。据此，本院依据双方所签订的“协议书”及鉴定书认定以下事实：
2011年10月26日，郝国顺与张忆湘共同签订了《协议书》，双方除约定张忆湘和地研所签定的合同变更为郝国顺、费用由郝国顺负责结算外，还约定：沈国玉的医疗费用65000元由郝国顺负责处理（协议中写为“除利”）；郝国顺与张忆湘利润结算为年底地研所的结算清单为准（三口井）进行利润分配。
原判认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，张忆湘与郝国顺在二审中争议的焦点问题有两个，一是双方的合伙经营应按“四口井”还是“六口井”进行结算，二是郝国顺于2011年8月13日从张忆湘的银行卡上支取的是5000元还是205000元。
1.关于双方合伙经营应按“四口井”还是“六口井”进行结算的问题。
经审查，张忆湘与甘肃煤田地质研究所签订的《钻探工程施工合同书》中，约定甘肃省泾川高平镇-
灵台独店镇煤炭资源普查项目中使用的钻机型号为TXJ-1600型；TXJ-1600型钻机在合同项目中完成的钻孔为2407、1201、5616三口井的事实双方无异议；在2011年10月26日的“协议书”中，双方约定对张忆湘与地研所的合同按“三口井”进行利润分配。另外，双方认可共同开采了甘肃煤田地质局一四五队5201号钻孔的事实。据此，郝国顺与张忆湘合伙经营钻探的是2407、1201、5616、5201四口井，郝国顺所提双方应按四口井进行结算的上诉理由成立，应予支持。张忆湘要求按六口井进行利润分配既与事实不符，又违背了“协议书”的约定，且不能证实郝国顺的自有钻机（X-1500型钻机）所打钻孔应属合伙经营之中，故其要求不能成立。
在原审中，张忆湘、郝国顺核对认可了四口井的收支情况，即2407号钻孔总收入358418.07元，总支出243187元，张忆湘支出208580元，郝国顺支出34607元；1201号钻孔总收入为427318.42元，总支出为196608.05元，张忆湘支出166608.05元，郝国顺支出30000元；5616号钻孔总收入526278.80元，总支出297777.60元，张忆湘支出15665.10元，郝国顺支出282112.50元；5201号钻孔总收入为373032.54元，总支出300969元，张忆湘支出82380元，郝国顺支出218589元。另外，张忆湘还有票据证明的支出20650元，郝国顺有证据证明的支出24975元、支付应得税款49017.67元。以上四口井的总收入为1685047.83元，支出为1133184.32元。
2011年8月12日，张忆湘、郝国顺所雇用的沈国玉在工地受伤，二人在同年10月26日的“协议书”中约定沈国玉的医疗费用计65000元由郝国顺处理。2012年11月7日，崆峒区法院判决由张忆湘、郝国顺连带赔偿沈国玉医疗等费用122344.53元，张忆湘支付了3000元，其余119344.53元郝国顺已支付。对于已经协议约定65000元由郝国顺承担，因多出的57344.53元超出了当时二人的预见，故应按合伙支出共同承担。
据此，张忆湘与郝国顺合伙经营四口井的收入1685047.83元，支出为1190528.85元（1133184.32元＋57344.53元），可分配利润为494518.98元，每人应各得利润247259.49元。张忆湘收取合伙款项1003634.39元，付给郝国顺276000元，支付费用496883.15元（包括已付沈国玉的赔偿款3000元、第二次开庭时核定的支出20650元），实际得到利润1003634.39元-276000元-496883.15元=230751.24元。张忆湘少分利润247259.49元-230751.24元=16508.25元，应由郝国顺予以支付。
2．关于郝国顺于2011年8月13日从张忆湘的银行卡上支取的款项是5000元还是205000元的问题。
对于张忆湘在2011年8月12日将6227004281040004165号建行卡及密码、身份证交给郝国顺的事实，郝国顺在一审中没有提出异议，郝国顺也承认在8月13日用该卡支取了5000元，但对同日从该卡支取200000元的事实予以否认。经审查：2011年8月13日，张忆湘的6227004281040004165号建行卡在建行平凉西郊桥储蓄所先后支取现金200000元、5000元；取款的流水号分别为6206905040040000009、6206905040040000010；两张取款凭条的编号分别为000000012、000000013，编号000000014的凭证正是张忆湘的身份证复印件；而郝国顺本人向法院提交的取款凭条存根可以证实，其在8月14日之后仍然持有该卡，并从该卡支取过款项。据此，在郝国顺持有张忆湘的建行卡并有密码、身份证的情况下，其没有证据能证实持卡期间另有他人从该卡上支取了200000元，郝国顺对此应承担举证不能的不利后果，即可认定2011年8月13日的200000元及5000元均为持卡人郝国顺所取。
综上所述，原判认定张忆湘与郝国顺的合伙按“六口井”进行结算是错误的，二审予以纠正；对2011年8月13日取款情况的认定符合证据规则的要求，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销平凉市崆峒区人民法院（2013）崆民初字第1167号民事判决主文部分；
二、郝国顺支付张忆湘应得利润16508.25元。（限本判决生效后十日内履行完毕）
三、二审中的鉴定费1800元，由张忆湘承担。
一审案件受理费12050元，张忆湘承担11837元，郝国顺承担213元。
张忆湘上诉的案件受理费7488元，由张忆湘承担。
郝国顺上诉的案件受理费3170元，由张忆湘承担1056元，郝国顺承担2114元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 凌
审 判 员 王晓良
代理审判员 马小钧
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 许小婷