黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终2883号
上诉人（一审被告）：郝成刚，男，1979年6月30日出生，汉族，北安万达汽车销售公司职员，住黑龙江省北安市。
委托诉讼代理人：王涛，黑龙江光大律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：哈尔滨顺大天成机械设备有限公司（原哈尔滨顺大天成商贸有限公司），住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区王岗镇房身村。
法定代表人：刘长青，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈欢欢，女，1983年9月16日出生，汉族，该公司部门经理，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：巴振喜，男，1969年4月4日出生，汉族，该公司法律顾问，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
上诉人郝成刚因与被上诉人哈尔滨顺大天成机械设备有限公司（以下简称顺大机械公司）合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民一民初字第946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人由军的委托诉讼代理人王涛、被上诉人顺大机械公司的委托诉讼代理人沈欢欢、巴振喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郝成刚上诉请求：1.请求撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民一民初字第946号民事判决，驳回顺大机械公司的诉讼请求；2.对合同纠纷标的的挖掘机进行质量鉴定，明确给郝成刚造成的经济损失。事实和理由：1.一审判决中事实认定错误；2.一审判决书中对违约责任的认定是错误的。
顺大机械公司辩称：1.郝成刚第一项上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持；2.郝成刚第二项上诉请求不属于二审法院审理范围，故不作答辩。
顺大机械公司向一审法院起诉请求：1.判令郝成刚给付顺大机械公司购车首付款235,361.32元，代偿银行按揭贷款569,135.00元，违约金742,589.59元，共计：1,547,085.91元；2.判令郝成刚按照日万分之五的标准，以欠付款804,496.32元为基数给付顺大机械公司字2015年4月30日起至实际给付之日止的违约金；3.判令郝成刚承担本安全部诉讼费用。
一审法院认定事实：顺大机械公司原企业名称为哈尔滨顺大天成商贸有限公司，2009年11月2日变更为顺大机械公司公司。
2008年2月25日，双方签订《工程机械买卖合同》约定郝成刚从顺大机械公司处购买神钢挖掘机，单价为117万元，首付款为35.1万元，余款81.9万元通过银行按揭贷款的方式支付。
2008年4月24日，中国光大银行哈尔滨先锋支行作为贷款人、郝成刚作为借款人、抵押人、顺大机械公司为保证人三方签订了《个人贷款合同（抵押、保证）》，约定光大银行为郝成刚购买神钢挖掘机提供贷款，贷款金额为81.9万元，贷款期限为36个月，自2008年4月25日起至2011年4月25日止，郝成刚通过等额还本付息的方式按月分36期偿还贷款本息。顺大机械公司为郝成刚的该笔贷款所产生的全部债务向光大银行提供全程连带责任保证。
2008年5月10日，双方签订《工程机械买卖合同》约定郝成刚从顺大机械公司处购买成工装载机，单价为27.8万元，首付款为8.4万元，余款19.4万元通过银行按揭贷款的方式支付。
2008年7月18日，中国光大银行哈尔滨先锋支行作为贷款人、郝成刚作为借款人、抵押人、顺大机械公司为保证人三方签订了《个人贷款合同（抵押、保证）》，约定光大银行为郝成刚购买成工装载机提供贷款，贷款金额为19.4万元，贷款期限为24个月，自2008年7月21日起至2010年7月21日止，郝成刚通过等额还本付息的方式按月分24期偿还贷款本息。顺大机械公司为郝成刚的该笔贷款所产生的全部债务向光大银行提供全程连带责任保证。
在贷款合同的履行过程中，郝成刚没有按时偿还该两笔贷款，致使顺大机械公司代其向光大银行偿还了神钢挖掘机的贷款907,316.76元、成工装载机的贷款209,518.03元，后郝成刚向顺大机械公司偿还了其代还神钢挖掘机的款项262,686.54元、成工装载机的款项95,629.46元。2014年5月14日，顺大机械公司将涉案的神钢挖掘机从郝成刚处取回，并将其折价为30万元用以抵销郝成刚所欠的顺大机械公司代其偿还的神钢挖掘机贷款，现郝成刚共欠顺大机械公司代其偿还的神钢挖掘机款项344,630.22元、成工装载机款项113,888.57元。现顺大机械公司与郝成刚不能就剩余款项的偿还达成一致，形成诉讼。
一审法院认为，依法成立的合同受到法律保护，双方之间签订的两份《工程机械买卖合同》均系双方真实意思表示合法有效，对双方产生法律约束力。同理，双方与光大银行签订的两份《个人贷款合同（抵押、保证）》也对三方产生法律约束力，顺大机械公司作为保证人，向光大银行履行了保证责任后，享有对郝成刚的追偿权，郝成刚应当及时偿还顺大机械公司为其垫付的款项。顺大机械公司为郝成刚偿还的银行贷款中还有神钢挖掘机款项344,630.22元、成工装载机款项113,888.57元，郝成刚未予偿还，故对于顺大机械公司要求郝成刚偿还该两笔款项的诉请，予以支持。两份《工程机械买卖合同》中的第八条均约定“违约责任：原告逾期交货、被告逾期提货、被告逾期付款的，均应向对方支付违约金，每日违约金按合同总价款的万分之五计算；对其他违约行为，违约金可以参照此标准计算。当原告为被告办理好银行按揭贷款手续后，被告必须每月按银行的规定准时偿还贷款。如被告逾期不准时偿还银行的贷款并由原告履行各项担保义务后，被告同意原告有权委托银行从被告存款账户或银行卡中扣转相应代垫款项至原告。违约方还应向对方赔偿损失（如为催索逾期贷款和贷款而支出的费用、保管保养费、差旅费、律师费）等。”故顺大机械公司诉请要求郝成刚按照未偿还欠款的数额为基数，日万分之五的标准支付违约金符合双方约定及顺大机械公司自由处分权利的法律规定，予以支持，但对于违约金的支付期限，顺大机械公司没有足够的证据加以证明，法院酌情综合全案情况按两笔银行贷款的最后还款日为起算点，计算至郝成刚实际给付之日止。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。顺大机械公司未举示足够的证据对其拖车花费加以证实，且其将该花费算进其代郝成刚偿还的银行贷款里不当，故对该部分主张不予支持。因郝成刚怠于偿还银行贷款，顺大机械公司依据合同约定将涉案挖掘机取回符合合同约定，郝成刚并不因此免除偿还银行贷款的义务，故对于郝成刚答辩主张不予采纳。判决：一、郝成刚于本判决生效之日起十日内给付哈尔滨顺大天成机械设备有限公司为其偿还神钢挖掘机的银行贷款344,630.22元及违约金（按本金344,630.22元，日利率万分之五计算，自2011年4月25日起计算至本判决指定履行期限届满之日止）；二、郝成刚于本判决生效之日起十日内给付哈尔滨顺大天成机械设备有限公司为其偿还成工装载机的银行贷款113,888.57元及违约金（按本金113,888.57元，日利率万分之五计算，自2010年7月21日起计算至本判决指定履行期限届满之日止）；三、驳回哈尔滨顺大天成机械设备有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提供证据。
本院对一审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是郝成刚是否欠顺大机械公司代偿的银行贷款。本案中，双方签订的《工程机械买卖合同》及双方与光大银行签订的《个人贷款合同（抵押、保证）》均系双方真实意思表示，受法律保护。顺大机械公司在代郝成刚偿还因两份《个人贷款合同（抵押、保证）》产生的欠款后，享有向郝成刚主张还款的追偿权，一审当中，经过对双方提交证据的质证、认证，认定的欠款数额真实有效，二审中郝成刚并没能提交任何证据对该欠款事实予以否定，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，郝成刚对其不应承担还款责任的上诉请求，应承担举证不能的责任。其该项主张，本院不予支持。
郝成刚上诉称，一审判决书中违约责任认定错误。一审中，顺大机械公司提交了银行汇款回执单，已经证明了其代郝成刚偿还银行货款的事实。双方在《工程机械买卖合同》中对卖方逾期交货、买方逾期提货等违约责任进行了约定，但郝成刚、顺大机械公司与光大银行签订的《个人贷款合同（抵押、保证）》中并没有对顺大机械公司代偿贷款后可向郝成刚主张的违约金进行约定。因郝成刚已通过银行贷款的方式将购车款付清，故本案所涉争议并非因买卖合同产生，而是因个人清偿银行贷款合同产生，《个人贷款合同》中既然对违约金数额没有约定，一审法院按照日利息万分之五来计算此部分违约金不当，本院予以纠正。顺大机械公司因郝成刚逾期偿还银行贷款向其主张的违约金，应由郝成刚给付欠款利息（参照中国人民银行同期贷款利率计算给付欠款利息）。
郝成刚上诉请求称因案涉挖掘机存在质量问题，给其造成的经济损失，请求对挖掘机进行质量鉴定。因2014年5月14日，顺大机械公司已将挖掘机从郝成刚处取回并折价出售，现对该挖掘机进行鉴定已不可能。故对于郝成刚的鉴定申请，本院不予准许。
综上，郝成刚的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民一民初字第946号民事判决第三项；
二、变更哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民一民初字第946号民事判决第一项为：郝成刚于本判决生效之日起十日内给付哈尔滨顺大天成机械设备有限公司为其偿还神钢挖掘机的银行贷款344,630.22元及欠款利息（按本金344,630.22元，中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年4月25日起计算至本判决指定履行期限届满之日止）；
三、变更哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民一民初字第946号民事判决第二项为：郝成刚于本判决生效之日起十日内给付哈尔滨顺大天成机械设备有限公司为其偿还成功装载机的银行贷款113,888.57元及欠款利息（按本金113,888.57元，中国人民银行同期贷款利率计算，自2010年7月21日起计算至本判决指定履行期限届满之日止）。
二审案件受理费14,775.00元，由上诉人郝成刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵锐锋
审判员 于 敏
审判员 丁剑锋
二〇一七年七月二十日
书记员 那 爽