四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终323号
上诉人（原审原告）：罗培成，男，1971年8月21日出生，住四川省夹江县。
委托诉讼代理人：汪先富，成都市锦江区锦城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：罗洪，男，1997年9月6日出生，住四川省夹江县。
委托诉讼代理人：汪先富，成都市锦江区锦城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：四川成乐高速公路有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区二环路西一段90号四川高速大厦9楼。
法定代表人：石树钢，总经理。
委托诉讼代理人：张华英，四川运逵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐庆忠，四川运逵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夹江县甘江镇新民村村民委员会，住所地：四川省夹江县甘江镇新民村。
负责人：王玲，主任。
委托诉讼代理人：徐永强，四川坤宏律师事务所律师。
上诉人罗培成、罗洪因与被上诉人刘桂芳、刘安康因与被上诉人四川成乐高速公路有限责任公司（以下简称成乐高速公司）、夹江县甘江镇新民村村民委员会（以下简称新民村委会）生命权纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2016）川1126民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗培成，上诉人罗培成、罗洪的委托诉讼代理人汪先富，被上诉人成乐高速公司的委托诉讼代理人张华英、徐庆忠，被上诉人新民村委会的委托诉讼代理人徐永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗培成、罗洪上诉请求：1、撤销原判，发回重审；2、一、二审诉讼费用由成乐高速公司、新民村委会承担。
事实和理由：一、一审判决程序违法。（一）成乐高速公司是本案适格被告，应由其与新民村委会承担全部赔偿责任。（二）遗漏了被告甘江镇人民政府和夹江县交通局，本案应当发回重审。二、一审判决认定事实不清。根据一审查明事实，本案诉争通道，是因高速公路占用新民村十几户村民进出唯一通道，成乐高速公路指挥站用新民村及甘江镇盘渡村的部分土地，开山辟路建了一条便道来置换其占用了的新民村的原便道，既然是置换，那么该便道的所有权和使用权就应当属于新民村。但成乐高速公司作为建设方，既不与当地村委会签订书面工程合同，也未对所修道路提请验收和移交给村委会，本案所涉便道属于未竣工、验收和移交的非法道路，而新民村委会未对成乐高速公司提起诉讼，纠正这一违法工程，确保当地安全，最后造成惨案，二者均应当承担赔偿责任。三、一审判决适用法律错误。死者无责，一审判决错误认定死者承担责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，本案的损害是因成乐高速公司修建道路的勘察、设计、施工和监理的缺陷所造成的，其应当承担赔偿责任。
成乐高速公司辩称，一、事发便道属于新民村十几户村民使用的社道，并不属于乡道或县道，因此不属于县政府或交通局的管理职责范围，不应当将县政府或交通局作为被告，本案不存在遗漏主体的问题。二、成乐高速公司即不是事发便道的修建人与受益人，也不是事发便道的所有人或管理人，不是本案适格的被告，不应当对该道路的安全状况负有任何管理义务和责任，也不应当对在事发便道上产生的任何损害后果承担赔偿责任。罗培成、罗洪对未提供证据证明成乐高速公司应当对事发便道承担管理或养护义务，应当承担举证不利的后果。三、新民村委会明知其对事发便道存在管理和养护义务，也在事实上进行了适当的管理和维护，应当承担因管理或维护不善导致的侵权责任。姚素香明知事发便道上方存在山体脱落的危险，却未采取任何安全措施冒雨前行，对其损害事实的发生存在重大过错，应当承担主要责任。一审法院判决双方承担责任比例适当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在遗漏必须参加诉讼的当事人的情形，请求驳回上诉，维持原判。
新民村委会辩称，一、罗培成、罗洪在其上诉意见中明确其没有将新民村委会列为被告，根据不告不理的原则，新民村委会不是本案适格被告，不应当承担责任。至于是否遗漏当事人属程序问题，由二审法院依法认定。二、一审判决认定事实不清。新民村委会不是本案诉争便道的管理者和使用者，夹江县甘江镇新民村的十几户村民才是这条便道的使用者，因此，新民村委会亦不应承担赔偿责任。三、一审判决适用法律错误。本案事发的落石是便道旁的山体上的石块，一审判决认定为构筑物不当，且本案是意外事件，不应当归咎于任何一方当事人。综上，同意罗培成、罗洪的上诉意见，请求撤销原判，发回重审。
罗培成、罗洪向一审法院起诉请求：1、判令成乐高速公司、新民村委会连带赔偿罗培成、罗洪各项损失共计649833元（含安葬费25233元、死亡赔偿金524100元、精神抚慰金100000元、交通费500元）；2、本案诉讼费用由成乐高速公司、新民村委会承担。
一审法院认定事实：2015年8月27日晚上7:20左右，天下大雨，姚素香（女，1972年6月1日出生，2015年8月27日死亡，生前系城镇居民，与罗培成系夫妻关系，与罗洪系母子关系）骑电动车未戴安全帽冒雨回家，途经供该社进出的唯一通道时，被通道一侧山上的落石砸伤，120送至医院后经抢救无效死亡。该通道位于罗湾，在成乐高速公路隔离网外。通道不是自然形成，是1999年成乐高速公路通车前，因其高速公路占用了新民村十几户村民进出的唯一通道，为解决新民村这十几户村民的进出问题，成乐高速公路指挥部征用了新民村及甘江镇盘渡村的部分土地，开山辟路建了一条便道来置换其占用了的新民村的原便道。便道因开山而建，部分便道一侧的山岩与便道连在一起。便道一端呈封闭状态，不供社会人员和车辆公共进出。该便道未查清所有权人，其使用人为新民村的十几户村民，新民村委会在履行该便道的管理职责。2015年，便道一侧山体共发生了4次落石，其第二次山体岩石脱落量较大，堵住了便道，新民村委会得知后出钱和新民村村民一起疏通了便道。姚素香在出事前知道该便道有安全隐患。姚素香是2015年便道一侧山体岩石第三次脱落时被落石击中头部身亡。
另查明，该便道一侧山体岩石在2015年多次脱落，未倒塌。新民村委会于姚素香出事后在便道一端路口挂了“小心飞石观察通行”的警示牌并给予姚素香家属20000元用于她的丧葬费、火化费等费用。
查明罗培成、罗洪未举证证明成乐高速公路指挥部与成乐高速公司有关系，成乐高速公司未对罗培成、罗洪提起的四川省成乐高速公路有限责任公司提出异议。
一审法院认为，一、姚素香出事所涉便道的性质是什么？本案是否有适格的被告？二、姚素香的人身损害后果的责任大小如何划分？
关于焦点一，该院认为姚素香出事所涉便道符合构筑物的定义。构筑物是指不具备、不包含或不提供人类居住功能的人工建造物，如：道路、桥梁，堤坝等。本案所涉便道非自然形成，系人工开山辟路而建，部分便道与山未分离，形成人工建造物整体，该便道形成了法律意义的构筑物。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第八十五条规定，构筑物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。由此可见，本案侵权责任赔偿主体应是涉案便道的所有人、管理人或使用人，至于便道系谁修建，在本案中暂可不问。从涉案便道的位置可知，该便道在成乐高速隔离网外，罗培成、罗洪未举证证明便道的所有权人、管理人或使用人是成乐高速公司，成乐高速公司未对罗培成、罗洪提起的四川省成乐高速公路有限责任公司提出异议，从罗培成、罗洪诉状中提及的四川省成乐高速公路有限责任公司地址和法定代表人上看，与四川成乐高速公路有限责任公司一致，两个表述中多了一个“省”字应系笔误。介于成乐高速公司不是本案争议便道的管理人或使用人，成乐高速公司依照法律规定就不应该是本案的适格被告，不应对姚素香死亡这一损害后果承担赔偿责任。该院对罗培成、罗洪要求成乐高速公司就姚素香死亡这一损害后果承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。新民村委会是涉事便道的管理人或使用人，是适格的被告，应该对姚素香的人身损害后果承担一定的责任。
关于焦点二：本案可归类为物件损害责任，属特殊侵权，采过错推定原则。《侵权责任法》第六条第二款规定:“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担责任”。《侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。过错是行为人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。故意是指行为人对特定的或可以特定的损害结果的发生是明知的，并且意图追求此种损害后果的发生。过失是指行为人对特定的或可以特定的损害结果的发生应当预见并且具有预见的可能，但却未预见的心理缺失。过错违反的是对他人或自己的注意义务。过错推定原则是指若原告能证明其所受损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上应当推定被告有过错并应负民事责任。至于责任的大小应纵观全案，视案情中有无法律规定的免责事由和减轻责任的情形而定。本案姚素香生前明知便道存在安全隐患，还在大雨天骑电动车未戴安全帽冒雨经过有安全隐患的便道。姚素香系成年人，具有预见下雨会导致落石伤害自己的能力，但姚素香未预见或已预见但轻信自己能够避免伤害，在冒雨骑车回家时未戴安全帽、未观察好路况并确认安全再通行，未对自身生命尽最大的注意义务，致落石砸伤头部，加重了自身的损害结果，因此，姚素香对自己的死亡具有重大过失，应对自己的人身损害承担主要责任，这种责任以90%为宜。新民村委会为姚素香出事所涉便道的管理者或使用者，在便道出现第一次、第二次落石并组织村民清理路障后，就应当预见落石会再次发生，可能会造成他人人身和财产损害，就应对本村村民负担起管理上的安全注意义务，就应对经常路过便道的村民进行“注意落石观察通行”的安全教育或及时悬挂警示牌。姚素香系2015年被便道一侧山岩第三次落石砸伤致死，新民村委会主张此事故系不可抗力或意外事件。该院认为意外事件非《侵权责任法》的免责事由，不可抗力虽为免责事由，在我国《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条定义为不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，从上面分析可知，本案损害后果的发生并非不可预见。所以，新民村委会以不可抗力或意外事件主张对姚素香的损害后果免责，该院不予支持。姚素香的死亡虽不是新民村委会意图追求的结果，不具故意，但新民村委会对该便道存在的安全隐患未尽够合理的、谨慎的注意义务，在管理上存在过失，这种过失责任酌定为10%为宜。
关于赔偿范围：本案丧葬费按本市上一年职工月平均工资标准,以6个月总额计算为50466元÷12月×6个月=25233元；死亡赔偿金因姚素香为城镇户口，按照本市上一年城镇居民人均可支配收入，按二十年计算为26205×20年=524100元；精神损害抚慰金以纠纷的性质、侵权人的主观故意、过错程度、因果关系以及造成的后果，依法支持20000元；交通费罗培成、罗洪虽无票据，但该500元系合理费用；以上费用共计569833元该院予以支持。
综上所述，侵害他人生命健康的，侵权人应按法律规定给予赔偿。对于罗培成、罗洪要求成乐高速公司和新民村委会连带赔偿姚素香死亡这一损害后果，因成乐高速公司不是本案适格的被告，不承担本案的赔偿责任。因受害人姚素香对损害的发生有重大过失，根据法律规定可以减轻侵权人的民事责任，姚素香被落石砸伤致死这一损害后果的赔偿金额569833元，新民村委会按比例承担10%为宜，即56983元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第二款、第十六条、第二十六条、第八十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新民村委会于本判决生效之日起十日内赔偿罗培成、罗洪损失费共计56983元；二、驳回罗培成、罗洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3649元，由罗培成、罗洪共同负担3284.1元，新民村委会负担364.9元。
二审中，新民村委会提交了川国土函[1998]812号批复一份，拟证明本案诉争便道是由国家修高速公路征用村民使用的旧的便道置换而来的，现在诉争的便道应属于国有。
罗培成、罗洪质证认为：对新民村委会提交的证据的真实性、合法性、关联性均无异议，证明目的亦无异议。
成乐高速公司质证认为：对新民村委会提交的证据的三性均有异议，该份证据系一份复印件，因此，对其真实性、合法性均不认可，且该证据内容亦不能反映出与本案诉争便道的关系，与本案不具有关联性，亦不能达到新民村委会的证明目的。
本院认证：新民村委会提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。
罗培成、罗洪与成乐高速公司在二审中均未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于是否遗漏主体的问题。本案诉争的便道是属于供村民通行的社道，并不属于国有道路，罗培成、罗洪并无证据证明该便道属于甘江镇人民政府和夹江县交通局管理和维护的职责范围内，故罗培成、罗洪主张本案遗漏主体，应当发回重审的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于成乐高速公司是否应承担赔偿责任的问题。本案中，姚素香系在通过本案诉争便道时被山上坠落的石头击中致死，该诉争便道系人工修建的道路，属于构筑物，故一审适用《侵权责任法》第八十五条的规定并无不当。罗培成、罗洪上诉称一审法院适用法律错误，本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，但该解释第十六条的依据是《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条的规定，以上规定均是对物件致人损害中建筑物、构筑物等设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落致人损害承担侵权责任的相关规定，在《侵权责任法》出台后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定与《侵权责任法》相抵触的内容，不应再适用，罗培成、罗洪的此项上诉理由不能成立。本案中，应根据《侵权责任法》第八十五条的规定确定承担责任的主体，罗培成、罗洪主张成乐高速公司作为施工单位应当承担连带赔偿责任的上诉请求，因无法律依据，本院不予支持。一审确定新民村委会作为涉诉便道的管理人应当承担赔偿责任符合法律规定，且双方当事人对此均未上诉，本院予以确认。
关于责任比例及赔偿费用的确定问题。姚素香作为成年人，在明知便道存在安全隐患情况下仍冒雨通过该便道，应当承担主要责任，新民村委会对事发便道未尽到应有的管理和防护义务，亦负有一定的管理责任。一审根据查明事实确定由姚素香自行承担90%责任，由新民村委会承担10%的责任并无不当，本院予以确认。一审确定的赔偿费用丧葬费25233元（50466元÷12月×6个月）、死亡赔偿金524100元（26205×20年）、交通费500元、精神损害抚慰金20000元，符合法律的规定，对一审确定的新民村委会应当赔偿罗培成、罗洪前述费用的10%即56983元，本院予以确认。
综上所述，罗培成、罗洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3649元，由上诉人罗培成、罗洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴维维
审 判 员 黎 琳
代理审判员 荆 勤
二〇一七年六月二十日
书 记 员 李金楠
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。