成都市金牛区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金牛民初字第7559号
原告：张萃霞，女，1963年5月20日出生，汉族，住四川省射洪县。
委托诉讼代理人：杜林，四川守信律师事务所律师。
被告：四川天祥骨科医院，住所地：成都市金牛区。
法定代表人:何浚治，院长。
委托诉讼代理人：潘陈，四川兴远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王强，四川兴远律师事务所律师。
第三人：成都军区八一骨科医院，住所地：四川省成都市武都路。
法定代表人：马云，院长。
委托诉讼代理人：米仁金，四川天与律师事务所律师。
原告张萃霞诉被告四川天祥骨科医院（以下简称天祥骨科）医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年11月5日作出（2013）金牛民初字第5195号民事判决书，天祥骨科不服判决，向四川省成都市中级人民法院提出上诉，该院作出（2015）成民终字第3270号民事裁定书，将该案发回本院重审。本案在重新审理中，追加成都军区八一骨科医院（以下简称八一骨科）为第三人。本院依法适用普通程序，由审判员吴荣霞担任审判长，与人民陪审员许世曼、人民陪审员陈世芬组成合议庭，分别于2016年2月26日、2016年11月22日公开开庭进行了审理。张萃霞及其委托诉讼代理人杜林，天祥骨科的委托诉讼代理人潘陈、王强，第三人八一骨科的委托诉讼代理人米仁金均出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张萃霞向本院提出诉讼请求：1、确认天祥骨科在诊疗活动中造成张萃霞人身损害的过错责任；2、天祥骨科支付张萃霞后续医疗费待发生后另行主张；3、天祥骨科支付张萃霞误工费34740元（审理中变更为197834元）；4、天祥骨科支付张萃霞残疾赔偿金113010元（审理中变更为48762元）；5、天祥骨科支付张萃霞精神损害抚慰金2000元；6、天祥骨科支付张萃霞交通费770元；天祥骨科支付张萃霞护理费86850元（审理中变更为45200元）；7、天祥骨科支付张萃霞营养费11580元（审理中变更为11300元）；8、天祥骨科支付张萃霞住院伙食补助费28950元（审理中变更为11300元）；上述费用共计317166元。事实和理由：2010年7月20日，张萃霞因左股骨断裂，再次骨折断裂到天祥骨科处治疗，天祥骨科为张萃霞做了左股骨复合安置钢板手术。手术前，张萃霞一直要求安装最好的钢板，但天祥骨科对张萃霞的要求置之不理，直到现在，张萃霞也不知安置的钢板的品质，天祥骨科的行为侵犯了张萃霞的知情权、同意权。天祥骨科无实施粉碎性骨折手术钢板内固定的手术系统，外请人员技术低。2010年9月18日张萃霞出院，出院卧床休息一个多月后，以双拐助力下床轻微活动。出院期间在无任何过错及外部因素下，2011年6月13日张萃霞自感腿内不适，有痛感。经天祥骨科检查发现安置在张萃霞腿内的钢板断裂，张萃霞向天祥骨科提出以最好、最快的治疗方案予以解决。但天祥骨科为节约转院手术费，决定不予手术取出断裂钢板，实施保守治疗，天祥骨科没有及时向张萃霞说明、告知保守治疗的风险，也没有对保守治疗的并发症采取诊疗防护。在天祥骨科的保守治疗下，张萃霞长期卧床，左腿伸直达6个月之久，天祥骨科在保守治疗中违背诊疗注意义务，违背诊疗规范及生理医疗和常理，不考虑膝关节可能产生功能障碍六级伤残，轻信不会出现功能障碍，在长达6个月期间对张萃霞的膝关节功能不做任何防护，对可能产生功能障碍不做任何医学检查，无任何措施及药品进行防护，造成张萃霞左膝关节功能障碍。2011年12月14日，天祥骨科实施的保守治疗失败，天祥骨科将张萃霞转至陆军总医院手术治疗。2013年1月10日，张萃霞经四川华大司法鉴定所鉴定为：左膝关节功能障碍属六级伤残。天祥骨科存在明显过错，其医疗机构执业许可证及相关医生的执业医师证，其期限未涵盖上方医疗服务合同期间属无效证据，且经治医师均属中医，违反执业医师法。张萃霞的手术在第三人八一骨科医院完成，未有任何证据证明双方建立医疗合同，故八一骨科与天祥骨科违反医疗卫生法规与制度，应承担相应责任。张萃霞应按照城镇居民户口计算相关费用。根据《侵权责任法》的相关规定，天祥骨科应承担赔偿责任。为维护张萃霞自身合法权益，诉至本院。
天祥骨科辩称，一、本案系医疗损害责任纠纷，适用过错责任原则和谁主张谁举证原则，张萃霞没有证据证明天祥骨科及其医务人员存在过错，故应驳回张萃霞的所有诉讼请求。二、天祥骨科在为张萃霞诊疗过程中，不存在《侵权责任法》第58条规定的推定过错情形，天祥骨科不应当承担赔偿责任。1、根据《侵权责任法》第58条之规定：“患者有损害，因以下情形之一的，推定医疗机构有过错（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”只有上述三种情形才会推定医疗机构有过错，但天祥骨科一直按照相关法律法规、诊疗规范等为张萃霞进行诊疗，包括但不限于向患者家属说明医疗措施和风险，进行相关诊疗行为、妥善保管相关病历、为患者提供复印相关病历、并及时封存全套病历等。2、张萃霞认为天祥骨科及其医务人员无相应做手术的资质，从而要求法庭推定天祥医院存在过错是不成立的。首先，天祥医院已经提交其从2007年至今的医疗机构执业许可证和为张萃霞诊疗的所有医师执业证，证明天祥医院及其医务人员具备为张萃霞进行相关诊疗的资质；其次，对张萃霞进行手术的是八一骨科，八一骨科及手术医师具备相关资质，且张萃霞的手术成功。三、张萃霞医疗损害责任纠纷赔偿的依据是医疗机构及其医护人员在诊疗过程中存在过错，以及医疗行为与损害后果之间存在因果关系。本案应进行医疗过错鉴定。本案造成体内钢板断裂原因有二种可能，一是钢板（内固定）质量有问题；二是患者体内钢板受外力撞击。对于钢板质量问题，天祥骨科已经完成举证责任，提交了钢板生产厂家的合格证书，对于第二种可能，张萃霞受伤部位是否受到外力撞击导致钢板断裂，应由张萃霞承担举证责任。对于张萃霞提出的保守治疗方案是经过张萃霞及其家属同意了的，保守治疗是合理的。天祥骨科在张萃霞治疗期间的医疗行为并不存在任何过错，所以，对张萃霞的损害后果不应当承担赔偿责任。请求判决驳回张萃霞的诉讼请求。
第三人八一骨科述称，1、八一骨科与张萃霞没有医疗服务合同关系，张萃霞到该医院做手术，是因为八一骨科受天祥骨科的委托，根据双方的协议进行手术。根据双方的合作协议由此发生的医疗纠纷，应由天祥骨科作为责任主体进行处理。2、八一骨科为张萃霞实施的手术，仅仅做了一个位固定，手术后到天祥骨科所进行的所有治疗与八一骨科没有关系，实际损害后果与八一医院没有任何关系。3、关于钢板断裂的问题，在本案中，原告未举证钢板断裂是因为八一骨科的原因所致，故八一骨科不应当承担责任，驳回张萃霞对八一骨科的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2008年6月5日，张萃霞因车祸受伤后被送至绵阳市第三人民医院治疗，绵阳市第三人民医院对张萃霞实施了左股骨切开复位，逆行髓内针固定术，2010年3月1日，张萃霞再次到绵阳市第三人民医院取出内固定物。2010年4月23日，张萃霞行走时再次发生骨折，绵阳市第三人民医院诊断：1、左股骨中远段骨折，骨折断端分离、成角；2、左股骨中段髓腔区可见金属影。同年4月26日，张萃霞出院。2010年7月28日，张萃霞前往天祥骨科处住院治疗，入院诊断为：1、左股骨干中下段骨折（陈旧）；2、左股骨髓腔异物。同年8月11日，天祥骨科因不具备手术条件，将张萃霞送至成都军区八一骨科医院手术，成都军区八一骨科医院对张萃霞实施了“切开断钉取出术、取髂骨植骨术、再次内固定术”，手术在成都军区八一骨科医院进行，手术的医生及麻醉师均为成都军区八一骨科医院的医生，《手术志愿书》、《麻醉同意书》、《麻醉记录》、《手术记录》均为天祥骨科的格式文本，上述文本中没有载明该手术在成都军区八一骨科医院并由成都军区八一骨科医院的医生完成。2010年9月18日，张萃霞出院。2011年6月13日，张萃霞再次在天祥骨科入院，诊断为：左股骨干骨折内固定术后；内固定物断裂。同年12月14日，张萃霞出院，出院医嘱为：上级医院继续治疗。当日，张萃霞被送至中国人民解放军成都军区总医院住院治疗，入院诊断为：1、左股骨骨折内固定术后骨不连；2、左股骨内固定钢板断裂；3、左膝关节强直。2011年12月16日，成都军区总医院对张萃霞实施了“左股骨内固定取出、取左侧髂骨植骨、髓内钉内固定术”。2011年12月29日，张萃霞出院，医嘱：1、出院后保存敷料清洁、干燥；2、加强营养，积极进行四肢功能锻炼，必要时辅助物理治疗。出院受患者可逐步扶拐下地活动，但左下肢不负重。术后3月到我院复查X光片，了解骨折愈合情况，根据复查结果确定患肢负重时间及以后复查时间；3、病情变化，我科门诊及时就诊。2011年12月29日，张萃霞第三次到天祥骨科住院，入院诊断为：1、左股骨干内固定术后；2、左膝关节强直；3、过敏性皮炎；4、上呼吸道感染；5、细菌性肠炎。2012年12月28日，天祥骨科医生告知张萃霞目前已达临床愈合标准，可回家静养，在医生指导下行伤肢功能锻炼，定期返院复诊，天祥骨科同意给其减免医疗费用，张萃霞提出要求天祥骨科支付护理费用，双方协商无果。2012年12月29日，天祥骨科停止对张萃霞的各项治疗，等待办理出院。2013年1月12日，双方仍未能协商一致，天祥骨科于当日为张萃霞办理了出院手续，出院医嘱：在医生指导下行伤肢功能复健锻炼。2013年1月10日，张萃霞自行委托四川华大司法鉴定所进行伤残等级鉴定，结论为6级伤残，其鉴定标准系参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定。2014年1月15日，天祥骨科单方封存了病历。2016年8月11日，本院委托成都蓉城司法鉴定中心对天祥骨科在对张萃霞的诊疗过程中是否存在医疗过错进行鉴定。2016年9月27日，该鉴定中心编号：成蓉司鉴[2016]临鉴字第722号司法鉴定意见书中“分析说明……天祥骨科在对张萃霞医疗过程存在以下过错：1、在未书面告知患者及家属因故需要到成都军区八一骨科医院手术治疗的情况下，于2010年8月11日在成都军区八一骨科医院进行“左股骨骨折切开复位、取左侧髂骨植骨、钢板内固定术”，既无院级之间会诊记录，也无上级医院医师指导查房记录，未尽到告知义务；2、病历书写欠规范，手写病历、特别是手术志愿书（无住院号）字迹不清难以辨认，很难理解手术志愿书具体内容，麻醉同意书无住院号，2010年7月30日及8月8日查房无上级医师签字，输血同意书无医师签字，病历中出现的成都军区八一骨科医院的检验单无住院号及临床诊断记录，输血单无住院号、科别、床号记录；3、术前讨论手术医师未参加讨论，使得术前讨论及术中注意事项流于形式，违反了术前讨论制度。……被鉴定人张萃霞在天祥骨科住院时间长达6个月（2010年6月13日-2011年12月14日），期间仅2011年6月15日主任医师查房（无签名）一次，其余均为内科主治医师（天祥骨科提供医师资质）查房28次，无科室讨论、无科室、院级疑难重症讨论、无会诊记录、违反三级医师查房制度、讨论及会诊等制度。在左股骨二次骨折伴钢板断裂，骨不连，治疗效果不满意的情况下，应该及时组织科室及院级讨论提出进一步治疗方案，或请上级医院会诊协助治疗，直至转院，以免延误治疗产生并发症。……”其鉴定意见为：天祥骨科在对张萃霞的诊疗过程中存在一定的医疗过错。
另查明，一、张萃霞就绵阳市第三人民医院的医疗行为及张萃霞自身的伤残情况进行了鉴定，鉴定结论为，张萃霞自身摔伤的伤残等级为9级，若今后遗留功能障碍其伤残等级可能会达到8级，或者更高。张萃霞左股骨第二次骨折与绵阳市第三人民医院的医疗行为有直接因果关系，参与度为医方80%、患方20%。2011年1月19日，张萃霞与绵阳市第三人民医院达成调解协议，由绵阳市第三人民医院赔偿张萃霞医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金共82000元。张萃霞、天祥骨科双方均认为此调解协议与本案无关。
二、2005年5月31日，成都军区八一骨科医院作为甲方与天祥骨科作为乙方签订合作期限为六年，自2005年5月31日至2011年5月30日期间的《医疗合作协议书》，其中约定“二、合作形式1、乙方凡需手术治疗的病员，其手术指征、手术方案、术前准备及术后治疗方案由甲方专家会诊确定，在甲方手术完后，由乙方接回病员进行术后管理及治疗；2、甲方对病员在甲方治疗阶段负责；乙方对病员在乙方治疗阶段负责”。“四、甲方责任和义务：1、提供现有手术医疗资源解决乙方手术病员需求，对病员的手术负责；2、向乙方提供乙方病员在甲方手术治疗期间相关的病历资料和各种单据；3、协助乙方处理纠纷等事务。五、乙方责任和义务1、乙方负责病员在转接过程中的安全责任，按甲方专家医嘱，负责病员回院术后管理；2、对术后病员出现的异常情况及时向甲方通报，并全力协助甲方解决术后病员出现的临床问题；3、全力避免医疗差错、医疗纠纷发生，全力维护医疗安全；4、如因合作项目内容发生医疗差错或纠纷，先由乙方作为医疗主体承担全部责任（经济和法律方面等责任），再根据医疗鉴定结果由甲方承担相关责任（经济和法律方面等责任）”。
三、2011年6月13日至2011年12月14日、2011年12月29日至2013年1月12日天祥骨科出住院治疗，该两次住院期间的医疗费用98178.03元；2011年12月14日至2011年12月29日在成都军区总医院住院治疗，医疗费用29929.57元，上述总医疗费用共计128107.6元，均由天祥骨科垫付。此费用天祥骨科已另案起诉向张萃霞主张权利。
四、2015年度四川省城镇居民人均可支配收入26205元，四川省城镇居民人均消费性支出19277元；2015年度四川省农村居民人均纯收入10247元，四川省农村居民人均年生活消费性支出9251元，2015年全省就业人员平均工资50466元。
上述事实有当事人的陈述、张萃霞的病历、司法鉴定意见书、调解协议、《医疗合作协议书》等证据在案予以佐证。
本院认为，天祥骨科在张萃霞的诊疗活动中有无过错及过错程度大小是本案争议的焦点。根据成都蓉城司法鉴定中心于2016年8月23日作出的鉴定意见，天祥骨科在对张萃霞的诊疗过程中存在一定的医疗过错，故天祥骨科应当对张萃霞在诊疗过程中受到的损害承担相应的赔偿责任。《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”张萃霞在天祥骨科处的诊疗过程中，其手术过程涉及在八一骨科完成而非天祥骨科完成的事实，但是，天祥骨科应当书面告知张萃霞或其亲属，并取得其书面同意但却并未告知，《手术志愿书》、《麻醉同意书》、《麻醉记录》、《手术记录》均为天祥骨科的格式文本，所有的诊疗行为均以天祥骨科名义进行，故八一骨科与张萃霞之间无法律上的关系；天祥骨科与八一骨科之间虽签订《医疗合作协议书》，系另一法律关系，八一骨科不应承担相关责任，且张萃霞未在诉讼请求中明确请求八一骨科承担责任，故本院对此不予审查。天祥骨科应承担相应的过错责任。结合本案鉴定结论，由于病历鉴定中仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响本案中对病历资料真实性的认定；综上，天祥骨科与张萃霞的责任比例为8:2即由天祥骨科承担80%的责任张萃霞承担20%的责任较为适宜。本案中，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定,“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度；在发回重新审理的案件，应按重新审理的一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2015年的统计数据作为相关赔偿标准。对于张萃霞主张的误工费、残疾赔偿金，张萃霞虽于2013年11月29日转为城镇居民户口，但在事发时系农村居民，且未提供证实在事发前居住在城镇，收入来源于城镇的证据，故相关费用的赔付标准应参照上年度农村居民人均纯收入标准计算即2015年度四川省农村居民人均纯收入10247元。
对于张萃霞主张后续医疗费，由于主张待实际发生后另行主张，本院予以采纳。
对于张萃霞主张的误工费197834元，本院认为，张萃霞2013年11月29日虽转为城镇居民户口，但在事发时系农村居民，且未提供证据证实在事发前居住在城镇，收入来源于城镇，误工费的标准应参照上年度农村居民人均纯收入标准计算即2015年度四川省农村居民人均纯收入10247元，计算的时间应自张萃霞因钢板断裂到天祥骨科处入院之日起算（2011年6月13日），结合张萃霞的伤情，计算至天祥骨科为张萃霞停止治疗之日止（2012年12月29日），共计565天；对于停止治疗之日至张萃霞出院期间的损失应为张萃霞自行扩大的损失，应由张萃霞自行承担。张萃霞的误工
费15861.79（10247元/年÷365天×565天）元。
对于张萃霞主张的残疾赔偿金48762元，本院认为，张萃霞的伤残等级经鉴定为9级，对于残疾赔偿金，其赔付标准应参照上年度农村居民人均纯收入标准计算即2015年度四川省农村居民人均纯收入10247元，应按照受诉费用所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；故残疾赔偿金应为40988元（10247元/年×20年×20%）。
对于张萃霞主张的精神损害抚慰金2000元，张萃霞确因钢板断裂而导致其生理、心理都受到损害，天祥骨科应予赔偿张萃霞精神损害抚慰金，本院综合考虑侵权人的过错程度、侵权造成的后果及受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定2000元。
对于张萃霞主张的交通费770元，结合张萃霞住院的时间，本院予以支持。
对于张萃霞主张的护理费45200元，张萃霞是按80元每天计算住院565天，本院予以支持，即45200元（80元/天×565天）。
对于张萃霞主张的营养费11300元，本院认为应按20元每天计算，计算565天，本院予以支持，即11300元（20元/天×565天）。
对于张萃霞主张的住院期间伙食补助费11300元，按20元每天计算，计算565天，本院予以支持，即11300元（20元/天×565天）。
上述费用共计127419.79元，其中天祥骨科承担80%即101935.83元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条、第五十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条的规定，判决如下：
一、四川天祥骨科医院于本判决生效之日起十日内赔偿张萃霞各项费用共计101935.83元.
二、驳回张萃霞的其他诉讼请求。
案件受理费2388元，由四川天祥骨科医院负担。
如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 吴荣霞
人民陪审员 许世曼
人民陪审员 陈世芬
二〇一七年五月十四日
书 记 员 向小丽