信阳市平桥区人民法院
民 事 判 决 书
平民初字第03004号
原告霍某，女，汉族，1964年4月13日生，住信阳市平桥区。
委托代理人陈某，律师。
被告霍甲，男，汉族，1972年9月20日生，住信阳市平桥区。
委托代理人周某，信阳市平桥区查山乡法律服务所工作人员。
原告霍某诉被告霍甲提供劳务受伤害责任纠纷一案，经信阳市中级人民法院发回重审后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告霍某及其委托代理人陈某，被告霍甲及其委托代理人周某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告霍某诉称，我受被告霍甲雇用到南阳市××高级中学工地干活，2014年10月5日，我在工地干活时脚被砸伤，后被送到南阳市医专第三附属医院治疗。经诊断：左足第一、二足趾毁损伤，住院治疗七天，被告霍甲除支付医疗费外，拒绝支付其它赔偿费用，并处处刁难我。我一家在南阳无依无靠，为了要钱，只能在被告霍甲打印的《协议书》上签字，该协议显失公平，而且该协议还剥夺了我应当享有的保险利益。故根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，请求法院依法撤销我与被告霍甲于2014年10月24日签订的《协议书》，并判决被告霍甲赔偿我各种损失87888.31元（已扣除支付的25000元）。
被告霍甲辩称，一、我和原告霍某之间不存在雇佣关系，原告霍某受伤是在唐河县××中学工地，责任应由该学校或招标单位宛东安装有限公司承担，我不应当承担任何赔偿责任，原告霍某起诉我属诉讼主体错误。2014年10月5日，原告霍某治好出院后与唐河县××中学协商并签订《协议书》约定，唐河县××中学一次性赔偿原告霍某2.5万元（其中工地项目经理赔偿1.2万元，下余10000元由我支付），另外注明“不再管霍某以后所有的情况，今后霍某不得以任何理由和借口与工地项目部和霍甲发生纠纷，双方互无纠葛”。原告霍某另声明，不要保险公司的赔付，要现金一次赔付，所以不再享受保险公司给予的赔偿，保险公司不管赔偿多少全部归霍甲所有，与霍某无关。签订协议前，唐河县××中学只同意支付原告霍某15000元，余款10000元由原告霍某从保险公司理赔后进行领取，我想着与原告霍某系姑侄关系且共同在此工地干活，为了将此事件尽快化解处理，就代为支付10000元，事故后我从保险公司可以领取到10000元保险款项，后来实际才领到5000元。协议履行后，原告霍然开梅将我列为被告起诉要求我对其进行全部赔偿与法相悖，原告霍某严重违背了我国法律的诚实信用原则。其次，原告霍某没有提供明确的证据，证明我与其是否存在雇用关系。从原告提供的证据来看，既没有书面的雇用合同，也没有工资单等任何能够证明雇用关系的有效证明。唯一能够证明，还是2014年10月24日与唐河县××中学签定的《协议书》，此协议并未明确我就是赔偿人，我只是代为履行义务。二、原告霍某起诉内容严重与事实不符，主张撤销2014年10月24日签订的《协议书》更不符合法律规定。2014年10月5日，原告霍某自已操作不当致其受伤，由于没有钱治疗，考虑其是亲属关系，我为其垫付医药费7000多元（我保留主张诉讼的权利），我帮忙给予协商达成协议，并且在协议上签字，当时我完全顾及亲情关系，想着事前垫付的相关款项在保险公司理赔就可以得到，原告霍某现在偏离事实起诉我，严重与事实不符。再说，当时原告霍某签字的协议完全出于自愿，事情发生不止20天时间，除去医药费用又额外赔偿其2.5万元，按照《合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。依法成立的合同，受法律保护。其次，原告霍某在事故中存在重大过失，应当承担相应的责任。在事故发生后，唐河县××中学将劳务费一次性支付给原告霍某，原告霍某在施工期间操作不慎发生此事故，依照我国《民法通则》第131条的规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任，原告霍然开梅在此事故中存在重大过失，故应当依法减免雇用方的赔偿责任。三、即使双方存在劳务关系，答辩人也不应承担任何赔偿责任。原告霍某在起诉书中基于雇用关系要求我承担赔偿责任，其法律依据很显然是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，但是，根据《侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”实际，即应由唐河县××中学承担所有的赔偿责任。对此《民法通则》第131条也规定“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻损害人的民事责任。”《侵权责任法》第26条规定“被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。”第27条规定“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”也就是说，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受伤害，则可以免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任。四、原告霍某的赔偿标准计算在误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。原告霍某的户口属于农村户口，应当按照农村人均可支配收入标准计算。五、原告霍某鉴定失实，不符合法律规定，申请依法重新做伤残等级鉴定，在举证期间内原告霍某未能做出新的伤残鉴定结果，应当视为无伤残。××致残程度鉴定标准》（GBT16180-2006）九级第19条规定，一足拇趾未节缺失，而事实上从原告霍某的病历及司法鉴定意见书来看均不符合此规定，原告霍某只是第一、二足趾毁损伤，受伤程度并未能达到足趾未关节缺失，我提出新的鉴定申请，原告霍某放弃了鉴定。综上所述，我认为原告霍某要求我承担赔偿责任的诉求是没有事实及法律依据的，我不应承担任何民事赔偿责任，恳请法院依法驳回原告霍某对我的诉讼请求。
经审理查明，2014年10月5日，原告霍某经被告霍甲许可，到唐河县××中学工地干活时，由于操作吊蓝的工人操作失误，致使吊蓝坠落，将原告霍某脚被砸伤。原告霍某伤后，被送到南阳医专第三附属医院治疗，经诊断为左足第一、二足趾毁损伤，经手术治疗，于2014年10月11日9时出院，所花医疗费由被告霍甲垫付。2014年10月24日，原告霍某、被告霍甲及工地项目部共同签订一份《协议书》，内容如下：唐中学校工地于10月5日发生砸脚事故，现医好出院，经双方协商达成协议，最后以25000元现金一次性赔付（工地项目部经理赔付15000元，下余10000元由霍甲支付），不再管霍某以后的所有状况。今后霍某不得以任何理由和借口与工地项目部经理和霍甲发生纠纷，双方互无纠葛。（另注明：因事故方霍某声明，不要保险公司赔付，要现金一次性赔付，所以不再享受保险公司给予的赔偿，保险公司不管赔偿多少全部都归霍甲所有，与霍某无关）。该协议有原告霍某、被告霍甲及工地项目部技术员李成玉签字。协议签订后，项目部及被告霍甲按协议约定向原告霍某支付了赔偿金。2014年12月15日，原告霍某就其损伤伤残程度，委托信阳浩然法医临床司法鉴定所进行鉴定，该法医鉴定所对原告霍某的损伤进行检查，并结合原病历，于2014年12月25日出具了司法鉴定意见书，结论是：霍某因外伤致左足踇趾远节趾骨中远段缺如；第2趾中节趾骨中远段缺如，伤残等级为IX级。此后，原告霍某以原协议书显示公平为由，向本院提起诉讼，要求撤销2014年10月24日所签订的《协议书》，并要求被告霍甲赔偿损失87888.31元。在原一审中，被告霍甲申请对原告霍某的伤残程度进行重新鉴定，经双方协商，本院委托河南唯实司法鉴定中心进行鉴定，2015年4月8日，该鉴定中心以送检材料无原告霍某受伤时影像片，无法鉴定，遂退回。
关于原告霍某与被告霍甲之间是否存在雇用关系的问题，本院在审理过程中，调取了如下证据：甘岸派出所对霍甲的询问笔录及本院对李成玉的调查笔录。甘岸派出所对被告霍甲所作的询问笔录中，其本人承认自己是一个包工头，平时包点小活。虽然该笔录所调查的事实与本案无关，但是，可以证实一个事实，被告霍甲平时系从事工程承包建设工作。而李成玉证实，唐河县××中学工地的内外墙粉刷由被告霍甲承包，原告霍某在其工地干活，因被告霍甲另一操作吊蓝的工人操作失误，导致吊蓝坠落，造成原告霍某受伤。
原告霍某另向法庭提交了其原居住地村委会、现居住地居委会的证明及购房协议书，证实其生活居住在甘岸街道办事处甘北社区，要求其相关损失按城镇标准计算。
另查明，原告霍某到唐河县××中学工地务工时，购买了相关人身保险，但是，投保人、收益人、保险赔偿额等均不详。
本院认为，提供劳务者在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇用关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。那么，本案确定原告霍某与被告霍甲是否存在雇用关系是关键。原告霍某到唐河县中工地干活，是经由被告霍甲许可，工资是由被告霍甲确定并由被告霍甲发放，原告霍某未与唐河县中及所谓的宛东安装公司发生任何接触。再结合被告霍甲在甘岸派出所的陈述及李成玉的证实，原告霍某干活的工地为被告霍甲承包的事实可以认定，由此可以确定，原告霍某是受被告霍然端瑞雇用。虽然，原告霍某的损害是由于第三人在操作失误所造成的，根据前述理由，原告霍某向被告霍甲主张权利，符合法律规定。关于保险理赔的问题，原告霍某既已选择了雇主霍甲作为赔偿义务人主张权利，雇主霍甲要赔偿后，其应当将保险索赔权转让给雇主霍甲，被告霍甲可向保险公司索赔。其次，关于鉴定的问题，被告霍甲申请对原告霍某的伤残程度进行重新鉴定，理由是“原告霍某只是第一、二足趾毁损伤，受伤程度并未能达到足趾未关节缺失”，然而信阳浩然法医临床司法鉴定所在鉴定过程中，对原告霍某进行医学活体损伤检验和临床辅助检查后，均认定原告霍某左足踇趾远节趾骨中远段缺如，第二趾中节趾骨中远段缺如，该检查结果与原告霍然开梅受伤后住院诊断左足第一、二足趾毁损伤相互印证，同时，毁损伤并不排除缺如的情形。如果被告霍甲认为原告霍某趾骨缺如系其它原因造成，其应当提供证据予以证实，否则，根据证据优势原则，应当认定原告霍某趾骨缺如为本次事故造成，故信阳浩然法医临床司法鉴定据此按照相关伤残认定标准认定原告属Ⅸ级伤残有充分的事实依据，对该鉴定意见本院予以采信。第三，关于原告霍某伤后所签订的《协议书》的效力问题，2014年10月24日签订《协议书》时，由于原告霍某认知能力的限制，其无法预见其伤残情况，现原告霍某被评定为九级伤残，损失远远超过当时双方协议约定的25000元的赔偿数额，该《协议书》显失公平，原告起诉要求撤销，理由正当，应予以支持。第四，关于原告霍某的责任问题，本次事故没有任何证据能够证实原告霍某存在过失、过错和故意，因此，原告霍某本人不应当承担责任。第五，关于原告霍某损失的认定问题。原告霍某的损失计算，应当符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，具体计算如下：住院伙食补助费50元／天×6天=300元；营养费20元／天×6天=120元；护理费78元／天（居民服务业标准）×6天=468元；原告霍某因伤持续误工，误工费可计算至定残前一天，误工时间为80天，因原告霍某未提供其收入情况，其从事建筑行业，参照河南省2014年度建筑行业平均工资34311元／年计算，误工费为34311元／年÷365天×80天=7520元；残疾赔偿金因原告霍某提供的证据足以认定其生活居住在城镇，故应当按城镇标准计算，故残疾赔偿金应为24391.45元／年×20年×20%=97565.8元，原告霍某要求89592.12是其自己的权利，本院予以确认；鉴定费700元；交通费结合原告霍某在南阳受伤住院的情况，本院酌定为600元；原告霍某因伤致残，精神遭受痛苦，结合本地的生活水平，被告霍甲承担10000元精神损害抚慰金为宜。上诉述各项损失共计109300.12元，扣除被告已支付的25000元，被告霍甲还应赔偿原告84300.12元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第七条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条之规定，判决如下：
一、撤销原告霍某和被告霍甲2014年10月24日签订的《协议书》。
二、被告霍甲应在本判决生效之日起五日内赔偿原告各项损失共计84300.12元。
本案受理费1997元，由被告霍甲负担1900元，原告霍某负担97元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长 关可欣
审判员 孔凡伟
审判员 何 俊
二〇一六年四月十五日
书记员 吴慧君