湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民再终字第35号
申请再审人（原审被告）湖南五仙山旅游度假开发有限公司。住所地:湖南省临湘市五尖山森林公园。
法定代表人王依兰，该公司董事长。
委托代理人袁春、毛懿鹏，湖南惠风律师事务所律师。
被申请人（原审原告）湖南桔洲建设集团有限公司。住所地:湖南省长沙市岳麓区桔洲中村*号。
法定代表人曹征东，该公司董事长。
委托代理人李要然，湖南湘晟律师事务所律师。
申请再审人湖南五仙山旅游度假开发有限公司（以下简称五仙山公司）与湖南桔洲建设集团有限公司（以下简称桔洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临湘市人民法院（2013）临民初字第30号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月6日作出（2015）岳中民申字第13号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人五仙山公司的法定代表人王依兰及其委托代理人袁春、毛懿鹏，被申请人桔洲公司的委托代理人李要然到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告桔洲公司诉称，2012年5月8日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定:由原告承包被告方五仙山国际商城A栋主体工程，合同约定了工期、违约责任及赔偿方式等。合同签订后，原告按被告要求及时开工施工,主体工程于2012年9月8日举行封顶仪式。主体工程经原、被告核算，至2012年9月11日，原告完成工程产值42182808元，根据约定，主体工程封顶时,被告应支付完成工程造价的70%作为工程进度款,并退还合同保证金100万元,但被告仅支付工程款480万元,且未退还合同保证金,原告经多次催讨,被告一再拖延,导致停工近两个月,给原告造成巨大损失。原告认为,被告未按约付款,己构成违约,应承担违约责任。特请求人民法院依法判决:1、解除原、被告的合同;2、由被告立即支付工程款3738.2808万元;3、判决原告对该国际商城A栋及拍卖款亨有优先受偿权;4、由被告立即退还合同保证金100万元;5、由被告立即支付逾期付款违约金39.0419万元,并赔偿停工损失52万元;6、由被告承担本案诉讼费用。
原审被告五仙山公司辩称：一、同意解除合同；二、工程款的余额经我方审计及之前已支付900万元，没有原告诉状中请求的那么多；三、原告在履约期间已经违约，造成我方直接损失800万元，我方会在工程余款中扣除损失，按时同原告结算；四、原告违约在先，所以不存在我方返还保证金、违约金等，所以请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审查明：2012年5月9日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同》,合同中,被告为甲方(发包方),原告为乙方(承包方),工程名称为:湖南五仙山旅游度假开发有限公司国际商城,地址:临湘市五仙山度假园区内,工程内容为:国际商城A栋及A、B两栋之间门楼。合同约定:一、工程承包范围,国际商城A栋标段主体工程,主体五层面积约30000平方米,含内外装修工程、消防、电梯、中央空调、水电预埋、机电设备安装工程,详见施工图及施工交底;二、合同工期,开工日期以实际开工日期为准,合同工期总日历天数150天(电梯、中央空调除外);三、合同价款,暂定4000万元;四、合同自签字盖章后生效;五、工程款(进度款)支付(合同笫三部分15条):此项工程为承包方垫资工程,主体封顶付主体工程造价的70%;工程竣工付总造价的80%;余款办完结算后按季度平均支付,在一年内付清;并扣留5%的质保金,质保金在工程竣工验收之日起两年内全额退还;六、违约责任,发包方:合同笫二部分通用条款笫35条:（1）、笫26.1款,在确认计量结果后14天内,发包人应向承包人支付工程款(进度款);（2）、笫26.3款,发包人超过约定的支付时间不支付工程款(进度款),承包人可向发包人发出要求付款的通知,发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款,可协商签订延期付款协议,经承包人同意后可延期付款;协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息;承包方:通用条款笫15.2款,双方对工程质量有争议,由双方同意的工程质量检测机构鉴定,所需费用及损失由责任方承担。七、合同解除,发生合同笫二部分通用条款笫26.3款情况,停止施工超过56天,发包人仍不支付工程款(进度款),承包人有权解除;合同解除后,发包人并按合同约定支付已完工程价款。八、特别优先条款,本合同中与本条款矛盾的以本条为准(第三部分26条):1.发包人在承包人清场后,由发包人委托中介机构在7天内组织完成结算工作,造价以发包人委托的中介机构核定为准,承包人承诺不提出异议。2.如果中途终止合同,以承包人每日上报的实际投入和发包人最终审定的金额为依据结算为准,承包人清场后,发包人支付实际工程款的80%,余款在一年内分批付清。3.发包人逾期支付工程款的违约责任(Ａ):如因甲方原因致使工期延期,致使乙方己完工程无法在预计的期间得到支付,每延期竣工一天,甲方应按照第一期应付工程款的总额的万分之五向乙方支付违约金。4.承包人将履约保证金100万元一次性汇给发包人,主体工程封顶无息返还。双方在合同上签字盖章。合同签订后,原告于2012年5月15日向被告交纳了履约保证金100万元。2012年5月26日,原告方正式开工施工,2012年9月8日,原、被告共同举行了国际商城A栋封顶庆祝仪式。2012年9月11日,原告向被告报交了要求支付工程进度款的“审核表”金额42182808.36元,被告的工程管理人员在该表上签字“请王董审核批示”。2012年9月16日,原告向被告提交了要求支付工程进度款的“付款申请单”要求支付工程进度款29527965.85元,2012年9月18日,被告的工程管理人员在该表上签字“按贰仟万支付,请王董审核批示”。2012年9月24日,原告向被告提交了要求支付工程进度款的“关于紧急支付工程款的报告”,被告的工程管理人员在该表上签收认可。被告分数次付款480万元给了原告(其中2012年9月21日付现金50万元、2012年9月27日汇款100万元,2012年9月28日,被告分3笔汇款50万元、150万元、100万元给了原告,同年10月12日汇款30万元)。2012年10月18日,原告的五仙山项目部向临湘市委、市政府信访局反映要求被告继续支付工程进度款的信函。2013年农历12月28日,经临湘市政府协调代被告又支付工程款444万元给了原告,至2013年农历12月28日止,被告共支付工程款924万元给了原告。庭审中,原告放弃要求赔偿停工损失52万元的请求,主张另诉,并变更为由被告立即支付工程款1728.9137万元;增加由被告承担鉴定费22万元的请求。
原审另查明,原、被告在发生付款纠纷后,原告停工至今。2013年1月19日,被告申请对国际商城A栋原告的工程造价及被告的营业损失进行评估,后撤回,由原告申请对国际商城A栋原告的工程造价进行评估,经本院委托,湖南安信工程造价事务所于2014年1月10日作出湘安信基鉴字(2014)第01号鉴定报告书,国际商城A栋原告的工程造价鉴定金额为:26289137.22元。
审认为，合同应当全面履行。原、被告签订的《建设工程施工合同》,是双方当事人的真实意思表示,合法有效。庭审中,被告同意解除该合同,本院予以确认。本案中,原、被告双方所争议的焦点是:一、谁违约在先,从2012年9月8日,原、被告共同举行国际商城Ａ栋封顶庆祝仪式起,被告无证据证实主体工程完成封顶滞后,应当确认原告已对主体工程完成封顶工作;依约定,从2012年9月18日,被告的工程管理人员在”付款申请单”上签字“按贰仟万支付”日起算,根据约定,经过7日,被告未答复,应视为被告认可贰仟万元主体工程完成封顶款额,被告应在15日内（即2012年10月10日前）向原告支付70%的进度款18402396.05元,但被告至今付款未达主体工程完成封顶工程进度款70%的款项,原告为讨要进度款,致使原告工程施工长期停工,很显然被告违约在先。二、工程量款以谁的结论为准,从原、被告的约定看,“由发包人委托中介机构在7天内组织完成结算工作。”,但被告无证据证实中介机构是在已组织原、被告双方完成结算工作后得出的鉴定结论,故原告完成的工作量,本院采纳湘安信基鉴字（2014）第01号的鉴定结论26289137.22元。三、损失如何计算,既然被告违约付款在先,原告要求按约定支付逾期付款违约金39.0419万元的诉讼请求,本院予以支持,但只能以鉴定结论26289137.22元的70%中未付部分按约定的日万分之五从2012年10月11日起计算至付清止（以39.0419万元的诉讼请求为限）的款额支付违约金。四、关于原告要求对该国际商城Ａ栋及拍卖款享有优先受偿权的问题,因此情形尚未发生,本案不予处理。五、关于由被告退还合同保证金100万元的问题,根据合同约定,被告应在主体工程封顶后与进度款一并无息退还而未及时退还,原告的该项诉讼请求,本院予以支持。六、关于反诉的问题,因被告未在规定的时间内交清40900元反诉费,该反诉请求按自动撤诉处理。七、关于原告要求被告负担原告的评估鉴定费22万元的问题,合同第三部分第26条第（6）项约定,承包人的审结书不得超过最终审计后总造价的10%,超过部分由承包人负责,根据该约定,评估价26289137.22元／报审价36260525.88元*100%＝72.5%,由被告负担181500元,原告负担38500元,原告的该项请求,本院予以部分支持。据此,依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条之规定，判决：一、解除原告湖南桔洲建设集团有限公司与被告湖南五仙山旅游度假开发有限公司之间签订的《建设工程施工合同》；二、由被告湖南五仙山旅游度假开发有限公司支付工程欠款17049137.22元给原告湖南桔洲建设集团有限公司；三、由被告湖南五仙山旅游度假开发有限公司返还工程保证金100万元给原告湖南桔洲建设集团有限公司;四、由被告湖南五仙山旅游度假开发有限公司赔偿违约金39.0419万元给原告湖南桔洲建设集团有限公司;五、驳回原告湖南桔洲建设集团有限公司的其他诉讼请求。以上二至四项款项,限义务人在本判决生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费157996元,评估费220000元,共计377996元,由被告负担335816元,原告负担42180元。
五仙山公司申请再审称，一、原审判决认定案件基本事实错误。1、原审判决以原审原告提供的大部分伪造的签证单认定工程量作出判决。2、原审违反合同约定采信法院指定的审计机构所作出的审计结果，与实际工程量不符。二、原审未依据合同核心条款认定原审原告全部违约。1、原审原告未按合同约定完成工程量。2、原审原告采取威胁、恐吓、打骂发包方施工人员取得施工单和签证单签字。3、湖南安信工程造价事务所的鉴定报告认定和计算本案的工程款的方法和标准错误。本案工程是约定的是大包干取费计价方式，应当比照国家定额予以下浮。但安信工程造价事务所按照国家定额计算与合同约定明显不符。三、原审原告承建的A栋商城有严重的上百项质量问题，致使申请人在建设局的全程指导下花费600多万元改造才符合司法鉴定要求。四、本案是因被申请人偷工减料，工程量和工程款的结算存在争议引起的纠纷，申请再审人依法不应当支付任何逾期付款的违约金。五、原审鉴定程序和庭审程序违法。请求判决撤销原判决第二、三、四项内容，改判申请再审人不承担法律责任。
被申请人桔洲公司辨称：一、原审判决采信证据正确，认定事实清楚。1、工程签证单于2013年9月20日进行了质证，得到了双方当事人的确认。2、鉴定机构是在双方抽签选定并由法院委托的情况下作出的鉴定结论。3、合同约定如承包方无故停工、怠工等违约行为导致合同解除的由发包方委托中介机构核定工程价款，该约定情形与本案事实不符。二、原审判决符合合同约定和相关法律规定。1、由于申请再审人未按约定支付工程款，被申请人停止消防等工程的施工是行使的先履行抗辩权。2、合同约定工程计价采取可调价，而非申请再审人所称的固定价格。三、本案工程项目未经验收，申请再审人既投入使用，应依法认定工程质量合格。四、申请再审人未按合同约定支付工程款属违约行为，应按合同约定支付违约金。五、原审审理程序合法。请求驳回申请再审人的再审请求。
再审期间，申请再审人五仙山公司向本院提交了如下原审中未提交的证据：一、五仙山公司的《会议纪要》和公司签发单，拟证实被申请人提供的工程签证单无效。二、湖南兴河建设有限公司出具的《结算书》，拟证实本案工程的实际造价。三、临湘市建筑工程质量监督管理站于2013年7月15日作出的《关于五仙山旅游度假国际商城工程项目实体检测情况》拟证实被申请人已完工部分不符合质量要求。四、一十三份合同以及相关付款凭证，拟证实被申请人未完成主体工程，且已完工程有质量问题。被申请人认为申请再审人未以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（一）项关于“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”情形为由申请再审，因此上述证据不应当采纳。本院认为：五仙山公司提供的《会议纪要》不能证实其已送达桔洲公司的事实，湖南兴河建设有限公司出具的《结算书》因其鉴定资质不合格，以及一十三份合同和相关付款凭证由于不能证实其与本案的关联性，均不予采纳。但五仙山公司提供的临湘市建筑工程质量监督管理站作出的《关于五仙山旅游度假国际商城工程项目实体检测情况》真实合法，与原审已提供的岳阳市昌信司法鉴定所的《五仙山国际商城温泉大酒店（A、B栋）已完主体工程结构安全性鉴定的意见书》共同构成认定本案工程质量的关键证据，应予采纳。
本院再审查明：2013年7月15日，临湘市建筑工程质量监督管理站对五仙山旅游度假国际商城工程A、B栋的梁、柱截面尺寸进行了检测，出具了《关于五仙山旅游度假国际商城工程项目实体检测情况》的报告，列举了桔洲公司承建的A栋项目存在的部分梁、柱与设计不符的问题。同年8月16日，岳阳市昌信司法鉴定所受五仙山公司的委托作出的《五仙山国际商城温泉大酒店（A、B栋）已完主体工程结构安全性鉴定的意见书》也提出了A栋部分基桩与设计不符的问题，但认为：目前国际商城已完工程主体结构安全性基本可满足安全要求。但在后续工程施工时，应将上述存在的问题进行整改。该意见书注明，在鉴定过程中邀请了临湘市建筑工程质量监督管理站工作人员参加，其依据的鉴定资料包括了临湘市建筑工程质量监督管理站出具的《关于五仙山旅游度假国际商城工程项目实体检测情况》。
再审查明其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案双方当事人对《建设工程施工合同》的解除没有异议。双方争议焦点是：一、桔洲公司请求支付已完工程价款是否应当支持；二、桔洲公司已完工程的价款应如何认定；三、五仙山公司是否应当支付逾期付款的违约金。
一、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十条第一款规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……”。本案中，岳阳市昌信司法鉴定所受五仙山公司的委托作出的《五仙山国际商城温泉大酒店（A、B栋）已完主体工程结构安全性鉴定的意见书》结论为：“目前国际商城已完工程主体结构安全性基本可满足安全要求……”，依此应认定桔洲公司已完工程质量合格。而岳阳市昌信司法鉴定所的意见书和临湘市建筑工程质量监督管理站出具的《关于五仙山旅游度假国际商城工程项目实体检测情况》的报告所列举的桔洲公司承建的A栋项目存在的部分工程与设计不符，属于质量不符合约定的问题。五仙山公司可依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十一条关于“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，向桔洲公司另行主张权利。但五仙山公司以此拒付已完工程价款没有法律依据，本院不予支持。
二、原审法院委托湖南安信工程造价事务所有限公司作出的《关于湖南五仙山旅游度假开发有限公司国际商城A栋工程造价鉴定报告》，五仙山公司提出工程款未达到合同约定的付款条件，和工程造价鉴定应按合同约定由其委托审计单位作出鉴定，以及“湖南安信工程造价事务所有限公司鉴定程序违法和结论所依据的工程量清单系胁迫取得，并与《会议纪要》要求不符”的抗辩事由。首先，在双方所签订的《建设工程施工合同》已解除的情况下，五仙山公司再要求按照该合同行使权利没有法律依据，且五仙山公司委托的湖南兴河建设有限公司没有工程造价的鉴定资质，其对本案工程所具的《结算书》也不具有法律效力。其次，五仙山公司没有提供充分的证据证实工程量清单系胁迫取得和《会议纪要》已送达到桔洲公司的事实。因此，对五仙山公司提出的上述抗辩理由，本院不予采纳。原审法院按照湖南安信工程造价事务所有限公司作出的《关于湖南五仙山旅游度假开发有限公司国际商城A栋工程造价鉴定报告》的结论认定已完工程总价款为26289137.22元，剔除已支付的9240000元，五仙山公司还应支付17049137.22元，并无不当。
三、依据《中华人民共和国合同法》第九十一条关于“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：“……（二）合同解除……”的规定，本案《建设工程施工合同》既已解除，桔洲公司再以合同约定的违约金条款向五仙山公司主张权利没有法律依据。五仙山公司关于不应支付桔洲公司违约金的再审请求符合法律规定，本院予以支持。
综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、九十八条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持临湘市人民法院（2013）临民初字第30号民事判决第一、二、三、五项；
二、撤销临湘市人民法院（2013）临民初字第30号民事判决第四项；
如果未按本判决第一项确定的给付金钱义务履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费157996元，鉴定费220000元，再审案件受理费72374元，合计450370元。由申请再审人湖南五仙山旅游度假开发有限公司负担401034元，由被申请人湖南桔洲建设工程有限公司负担49336元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡中岳
审 判 员 李思球
代理审判员 王延红
二〇一六年五月十六日
书 记 员 罗曜楠