安徽省马鞍山市雨山区人民法院民 事 判 决 书(2016)皖0504民初3497号原告：南京凯盛建设集团有限公司，住所地江苏省南京市高淳开发区法定代表人：周谟其，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷向东，安徽夏商周律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔俊，安徽夏商周律师事务所律师。被告：范国庆，男，1970年10月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。委托诉讼代理人:王光春,安徽致臻律师事务所律师。被告：马鞍山市义云架云脚手架搭设有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区法定代表人：曹晓云，该公司总经理。被告：曹晓云，男，1977年9月18日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。被告：黎桂花，女，1978年7月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。第二、三、四被告共同委托诉讼代理人：卢节来，安徽长城律师事务所律师。第二、三、四被告共同委托诉讼代理人：戴莉，安徽长城律师事务所律师。被告：马鞍山市顺达架业有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区法定代表人：陈飞，该公司经理。原告南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）诉被告范国庆、马鞍山市义云架云脚手架搭设有限公司（以下简称义云公司）、曹晓云、黎桂花、马鞍山市顺达架业有限公司（以下简称顺达公司）建设工程合同纠纷一案,本院于2016年9月27日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，变更为普通程序，公开开庭进行了审理。原告凯盛公司的委托诉讼代理人殷向东、崔俊，被告范国庆的委托诉讼代理人王光春，被告义云公司、曹晓云、黎桂花的共同委托诉讼代理人卢节来，被告顺达公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯盛公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告返还原告脚手架款2161130元；2、请求依法判令被告赔偿脚手架钢管、扣件灭失损失254197元；3、请求依法判令被告赔偿原告支付的违约金损失220000元；4、请求依法判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年5月16日原告与义云公司签订《建设工程脚手架承包合同》，义云公司的经办人是范国庆，该合同的承包方式是包工包料。根据工程进度，2011年10月31日原告又与义云公司签订《建设工程脚手架承包合同》一份，义云公司的经办人仍是范国庆。在实际履行过程中，原告认为与义云公司履行了上述承包合同。但是2013年9月12日，案外人黎祥铮向花山区法院提起诉讼，称2011年5月15日其与原告签订了涉及脚手架的租赁合同，要求支付相关费用，该案法院判决原告败诉，且黎祥铮已取得相关执行款。一项工程所需脚手架原告无需重复履行合同。原告与范国庆签订的是包工包料合同，范国庆以原告项目部的名义与黎祥铮签订的租赁合同，理应是范国庆与黎祥铮之间的权利义务关系，但黎祥铮却通过诉讼方式从原告处获得了脚手架款项，原告认为范国庆应将收取的脚手架款予以返还，并赔偿损失。曹晓云作为义云公司的法定代表人允许范国庆借用其公司名义经营，义云公司应承担连带责任。又因曹晓云、黎桂花作为义云公司股东，义云公司现已“吊销，未注销”，根据公司法的相关规定，在公司被吊销后，作为公司股东，有义务组成清算组进行清算，未及时清算股东应承担赔偿责任。同时范国庆又挂靠顺达公司，故顺达公司亦应承担连带责任。范国庆辩称：原告对范国庆的诉请缺乏事实依据，原告所诉称的范国庆以原告的名义与他人签订租赁合同，与客观事实不符，范国庆与原告之间仅仅是一种提供劳务的脚手架承包合同，包工不包料，原告与案外人所签订的脚手架租赁合同系另一法律关系，原告与案外人因履行脚手架租赁合同所产生的纠纷，与范国庆无关，故请法庭依法驳回原告对范国庆的诉讼请求。义云公司、曹晓云、黎桂花辩称：1、被告认为，原告起诉三被告系诉讼主体错误，本案原告起诉所依据的是生效判决所确定的租赁合同以及租赁费的支付，因此，原告依据该生效判决起诉判决书所确定的相应金额，从法律关系上应属于追偿权纠纷，而该纠纷它只能围绕原审判决反映的租赁合同，与其他合同无关，而租赁合同涉及第三方主体。1、原告以及原审中的黎祥铮和第一被告范国庆之间的纠纷，没有涉及到三被告，因此，对因租赁合同所产生的租赁关系以及相关的追偿权的纠纷，均与三被告无关；2、原告陈述了其与范国庆、义云公司所签订的承包合同，但该合同系独立合同，该份承包合同签订的时间是生效判决所涉及的租赁合同之后签订的，对于该承包合同的法律效力以及合同是否履行以及双方相关的结算情况，均是双方承包合同法律关系中应当解决的问题，原告将该承包合同以及该承包合同项下的相关付款作为本案纠纷中来解决，属于起诉错误，为此，义云公司与原告签订的承包合同不属于本案审理范围，如双方对此产生争议应当另案解决；3、义云公司是否承担责任，与被告曹晓云、黎桂花均无任何关系，公司吊销不意味着股东需要承担责任，这是另一法律关系，与本案原告起诉的事实无任何关联。综上三点，三被告不应成为本案的诉讼主体，原告起诉错误，请求法庭驳回原告对三被告的起诉。顺达公司辩称：我公司与范国庆是相识的，但只是给范国庆提供资质，凯盛公司对这一情况也是知道的，任何债权债务都与我司无关，至于他们如何操作，我们不清楚。在庭审中，原告围绕诉请进行举证。凯盛公司、范国庆向法庭提交了证据。义云公司、曹晓云、黎桂花、顺达公司未向法庭提交了证据。对凯盛公司提交的关于身份事项的证据各方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对各方有争议的证据本院认证如下：原告提交的（2013）花民二初字第00394号民事判决书、（2014）马民二终字第00018号民事判决书、（2014）皖民申字第00766号民事裁定书、2011年5月16日原告与被告义云公司签订的《建设工程脚手架承包合同》、2011年10月31日《顺达架业挂靠协议》一组，证明：1、范国庆借用义云公司名义对马鞍山市滨江新区安置房1期八组团1-10栋，11-14栋进行脚手架搭设的事实；范国庆、义云公司均无相应资质，而挂靠顺达公司的事实。2、案外人黎祥铮通过诉讼向原告主张支付租金2161130元和承担相关责任获得判决给付的租金1481130元、违约金220000元、赔偿款254197元的事实以及法院认为原告因《建设工程脚手架承包合同》的履行可以另行主张的事实；3、人民法院认定原告已支付涉案工程所用脚手架款68万元事实。范国庆对该组证据真实性无异议，但是法院的两份判决书和一份裁定书，均确认事实为：原告与案外人之间的脚手架租赁合同纠纷，与原告向法庭所提供的承包合同是不同主体之间的、不同内容的合同，不是同一法律关系，应当根据合同的性质各自承担相应的权利和义务。原告与本案几名被告所签订的脚手架承包合同，虽然约定了承包方式，但实际合同履行不是按照该内容进行的。范国庆仅仅是包工头，其履行的是包工义务，其他的义务没有实际履行；脚手架是由原告向案外人租赁的，范国庆没有包工包料。义云公司、曹晓云、黎桂花对两份判决书真实性、合法性、关联性无异议，但提出判决书可以确认三个事实：第一个事实是凯盛公司与义云公司签订的承包合同后于钢管租赁合同，两者之间没有任何牵连关系。第二，该生效判决也确认范国庆他是借用义云公司的合同章和公章签订承包合同，后因义云公司没有相应的资质，范国庆挂靠顺达公司，这一事实足以说明承包合同是无效的，而且也没有实际履行。第三，原审判决也确认凯盛公司与义云公司承包合同属于另外的法律关系，而原告起诉的是生效判决所确定的金额，所以今天的起诉内容与承包合同没有关联。对承包合同的真实性予以确认，该合同无效且未实际履行，因此该份合同与本案无任何关系。凯盛公司与顺达公司签订的协议真实性、合法性、关联性无法确认。顺达公司提出，挂靠合同是范国庆签字的，滨江工程项目部也知道，且项目部盖了章，当时已经说好任何债权债务都与我司无关，范国庆只是给了一些管理费用；对该组其他证据无异议。本院对该组证据的真实性予以确认，并予以采信。2、原告提交的扣划执行款凭证一组，证明案外人黎祥铮依据生效的判决文书已经强制执行原告的财产，被告的行为导致原告损失，被告应当返还收取的涉及脚手架的款项并承担赔偿责任。义云公司、曹晓云、黎桂花认为该组证据与其不具有关联性。顺达公司对该组证据无异议。本院对该组证据的真实性予以确认，但该组证据与本案不具有关联性，不予采信。3、原告提交的凭证53份，证明：1、范国庆、义云公司依据《建设工程脚手架承包合同》约定，收取包工包料款的事实和收取款项一标段和二标段合计数额3096200元（其中一标段已支付1911700元，二标段已支付1184500元）；2、原被告履行《建设工程脚手架承包合同》的承包方式是包工包料、包运输、包看管、包质量、包安全、包油漆材料等全包形式。范国庆认为该组证据与本案无关。义云公司、曹晓云、黎桂花认为该组证据与其不具有关联性。作为义云公司没有收取原告的任何款项，但是我们也注意到部分凭证义云公司盖了合同专用章，首先该合同专用章不是义云公司盖的，当时范国庆将该章借走了，收据上所载明的款项，义云公司没有收到，至于范国庆有无收到不清楚。顺达公司对该组证据无异议。本院对该组的证据的真实性予以确认，但该组证据仅能证实范国庆或义云公司收到原告支付款项的情况。4、原告提交的《滨江开发区安置小区一期八组团脚手架2011年至2012年结算清单（一标段）》、一标段《对账单》、二标段脚手架结算明细一组，证明1、脚手架包工包料总款数额为3541251.9元；2、双方一标段已对账无争议的事实和二标段根据一标段计算标准的计算依据；3、原告代被告向他人支付100000元涉及脚手架的款项，被告认可作为支付的脚手架承包款的事实。范国庆认为原告与其之间就工程提供的劳务没有进行最后决算，双方待最后决算后才能结清；仅对有范国庆签名的予以认可。义云公司、曹晓云、黎桂花认为认为其不知情也未参与，对证据三性无法确认。顺达公司对该组证据无异议。本院认为二标段脚手架结算明细一组系原告单方面制作，且被告不予认可，对该份证据不予采信。该组其他证据仅能证实原告与范国庆就滨江开发区安置小区一期八组团一标脚手架费用在2013年2月4日曾进行对帐，以及在2013年10月18日进行过一次结算。5、原告提交的便条、证明（证人证言）一组，证明原告代被告支付款项中有一笔96700元系由经办人周生国经办，收款人朱奎收款，系代被告范国庆、义云公司支付脚手架款的事实。范国庆认为对周生国和朱奎不了解，其与原被告是何关系都不能确定，对证明的真实性无法认定，原告是否支付，是为谁而付，是为何原因而付，仅凭证人证言无法证实。义云公司、曹晓云、黎桂花认为认为其不知情也未参与，对证据三性无法确认。顺达公司对该组证据无异议。本院认为该组证据与本案不具有关联性，不予采信。6、原告提交的（2016）皖0504民初1083号民事判决书、工程造价和应付工程款结算单一组，证明被告认可作为脚手架支付的承包款的事实，其中二标段为1461605.67元，该费用业已支付完毕。范国庆表示原告提交的雨山法院（2016）皖0504民初1083号民事判决书及后面一张结算表，想证明合同履行的方式是包工包料的，我方认为这属于主观推断，在实际履行时，是由原告与钢管的租赁方单独另行签订的，范国庆在合同中仅仅是提供劳务。本院对民事判决书的真实性予以确认，二标段脚手架系工程实际承包人张远宏与范国庆另行结算的工程。该组证据与本案不具有关联性。7、原告提交的（2014）马民二终字第00009号民事判决书一份、（2015）马民二终字第00102号民事判决书一份；原告表示证明了马鞍山滨江开发区八组团15、16号楼脚手架的搭设，承包合同包工包料价为58元/平方米。证明多层建筑包料不包工的价格为36.8元/平方米，如果包工包料的价格应当是为40-60元/平方米之间。范国庆认为，原告认为当时的脚手架包工包料的结算价为40元-60元/平方米，从而推断出范国庆与原告的包工包料价也在这一范围内，这不具有可比性。本院对该组证据的真实性予以确认，但该组证据仅能证实在其他楼盘或项目上脚手架工程实施的价格，并不能以此确定本案涉及的脚手架工程承包价格。8、范国庆提交的2011年6月1日、6月2日开工报告两份，证明了证明黎祥铮所出租的钢管接收人并非范国庆，范国庆仅作为证明人签字。原告对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。原告认为范国庆、刘晓红、徐三头是作为甲方，范国庆是其中之一，这一开工报告应当是给黎祥铮的，谁来接收，那就是范国庆、刘晓红、徐三头三人；且实际接收、付款、结算均为范国庆。本院认为该组证据证实了涉案工程使用的脚手架钢管实际接收人系原告，且原告在接收人处加盖了项目部公章，并有原告的项目部负责人予以签字。经审理查明：2011年5月16日，凯盛公司与义云公司签订《建设工程脚手架承包合同》一份，合同表明该合同系为“马鞍山市滨江新区安置房1期八组团”工程而签订。义云公司的经办人是范国庆。2011年9月1日原告又与义云公司签订《建设工程脚手架承包合同》一份，合同表明该合同系为“马鞍山市滨江新区安置房1期八组团11#、12#号楼”工程而签订，义云公司的经办人仍是范国庆。2011年10月31日，凯盛公司与义云公司再次签订《建设工程脚手架承包合同》一份，合同表明该合同系为“马鞍山市滨江新区安置房1期八组团13#、14#号楼”工程而签订，义云公司的经办人还是范国庆。另查明，2013年9月12日，案外人黎祥铮向花山区法院提起诉讼，称2011年5月15日其与凯盛公司签订了涉及脚手架的租赁合同一份，凯盛公司的经办人是范国庆，合同约定“黎祥铮向凯盛公司出租钢管和扣件，收费标准为钢管每天每米0.012元，扣件每天每只0.007元。租赁期间，承租方对租赁物应妥善保管，不得遗失、损坏、抵押、变卖，否则，承租方应按钢管每米18元、扣件每只4.8元进行赔偿。租赁物归还后，承租方须在10日内与出租方核对欠款账目，结算并支付余额，否则，出租方有权要求承租方按照所欠租赁费及其他应付款的30%支付违约金”。黎祥铮称因履行合同后凯盛公司未付款，以致成诉。花山区法院审理后，判决：“一、被告南京凯盛建设集团有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告黎祥铮租赁费1481130元。二、被告南京凯盛建设集团有限公司应于本判决生效之日起10日内返还原告黎祥铮钢管4908.2米、扣件34552只，或折价赔偿原告损失254197元。三、被告南京凯盛建设集团有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告黎祥铮违约金220000元。”花山区法院判决后，双方均不服一审判决，向马鞍山市中级法院提起上诉。马鞍山市中级法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，2011年6月1日，顺达公司与范国庆签订一份《顺达架业挂靠协议》，约定范国庆挂靠顺达公司，借用顺达公司资质承接凯盛公司滨江新区1期八组团脚手架搭设工程，协议的鉴证一栏中有凯盛公司马鞍山市滨江新区1期八组团项目部的公章。还查明，义云公司已于2011年12月2日被工商行政管理部门吊销。马鞍山市中级法院二审判决：“驳回上诉，维持原判”。后黎祥铮向花山区法院申请执行，其已取得相关执行款。本院认为：凯盛公司在其承建的马鞍山市滨江新区安置房1期八组团建设工程中向黎祥铮租用钢管、扣件等搭设脚手架的情况已被马鞍山市花山区人民法院（2013）花民二初字第00394号民事判决书、马鞍山市中级法院（2014）马民二终字第00018号民事判决书及安徽省高级人民法院（2014）皖民申字第00766号民事裁定书所确认。根据一二审查明的事实，凯盛公司与黎祥铮之间的租赁合同约定：“原告（黎祥铮）向被告（凯盛公司）出租钢管和扣件，收费标准为钢管每天每米0.012元，扣件每天每只0.007元。租赁期间，承租方对租赁物应妥善保管，不得遗失、损坏、抵押、变卖，否则，承租方应按钢管每米18元、扣件每只4.8元进行赔偿”。而本案被告范国庆以义云公司名义和凯盛公司签订的《建设工程脚手架承包合同》虽然在合同表述了承包方式为“包工、包料、包运输、包看管、包质量、包安全的全包方式”，但因凯盛公司已实际从黎祥铮处租赁了相应的钢管和扣件，故在涉案脚手架承包合同中范国庆已无法提供脚手架所需的钢管和扣件，仅能提供相应的搭设、拆除脚手架的劳务服务，而且凯盛公司与义云公司签订的脚手架承包合同与凯盛公司和黎祥铮签订的租赁合同中对款项的结算依据也存在明显差异，凯盛公司与义云公司双方约定：“按建筑面积结算，税后单价为43元/平方（十一层）、56元/平方（十八层）”。在生效的判决书中已经明确，在凯盛公司与黎祥铮租赁合同纠纷一案中，涉案主体是凯盛公司与黎祥铮，虽然范国庆作为凯盛公司的经办人与黎祥铮一方签订租赁合同，但并不能证实范国庆作为脚手架承包合同的承包人就应向黎祥铮支付租金。无论是马鞍山市中级法院的二审判决，还是安徽省高院的裁定书均明确了凯盛公司若因《建设工程脚手架承包合同》的履行产生纠纷，与凯盛公司和黎祥铮租赁合同纠纷一案无关。故在本案中凯盛公司要求按照凯盛公司与黎祥铮租赁合同纠纷一案的判决内容为依据，返还凯盛公司脚手架款、赔偿钢管扣件灭失损失、赔偿违约金损失没有法律依据。如凯盛公司认为因范国庆、义云公司没有实际履行包工包料而仅提供了劳务服务，而向范国庆、义云公司超付了相应款项，对方构成不当得利应另行诉讼主张权利。凯盛公司作为鉴证人在顺达公司与范国庆签订一份《顺达架业挂靠协议》上加盖了凯盛公司马鞍山市滨江新区1期八组团项目部的公章，范国庆与顺达公司在挂靠协议中明确约定：“发包方只提供公司资质，在挂靠过程中，挂靠方所出现的一切责任性事件（民事诉讼、经济纠纷、债权、债务、法律诉讼等）都由挂靠方承担”。凯盛公司对范国庆挂靠顺达公司情况是明知的，对范国庆与顺达公司在挂靠协议中的内容也是知晓的，故凯盛公司诉请顺达公司承担连带责任没有事实和法律依据。凯盛公司要求义云公司的股东曹晓云、黎桂花承担连带责任的诉请，因凯盛公司尚未与义云公司进行涉案脚手架工程的全部决算，故凯盛公司与义云公司间的债权债务尚不明了。且根据相关法律规定，有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张股东对公司债务承担连带清偿责任的，在确认因股东因上述原因导致无法清算才应承担相应的连带责任。故凯盛公司在本案中要求曹晓云、黎桂花承担连带责任没有事实依据。凯盛公司要求被告赔偿脚手架钢管、扣件灭失的损失，但未能提供相关证据证实被告范国庆、义云公司接受并保管脚手架钢管、扣件，对原告的该诉请不予支持。关于凯盛公司要求被告赔偿原告支付的违约金损失220000元的诉请，该违约金系原告自身未向案外人黎祥铮正常付款而导致，原告基于其自身过失而要求他人承担该违约金，没有法律和事实依据，本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回南京凯盛建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费24149元，由南京凯盛建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审 判 长  方雪峰人民陪审员  高小培人民陪审员  吴继红二〇一七年三月十五日书 记 员  胡 蕾附：相关法律条文：1、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。法信超链：国家法律2篇案例74篇期刊90篇×2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。