天津市武清区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武民一初字第8198号
原告张云辉。
委托代理人秦学森，天津市武清区148专线法律服务所法律工作者。
被告天津杰麦多乐器有限公司，地址天津市武清开发区福源道27号。
法定代表人李界寿，该公司总经理。
委托代理人庞俊廷，该公司职员。
委托代理人刘伯刚，天津张盈（武清）律师事务所律师。
原告张云辉与被告天津杰麦多乐器有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员付长镇独任审判，公开开庭进行了审理。原告张云辉及其委托代理人秦学森，被告委托代理人庞俊廷、刘伯刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告系被告雇佣工人。2015年中旬被告以变更主体为由，强迫原告签订劳动合同变更协议书，原告对新用工主体毫不知情，不同意变更劳动合同，且被告始终不按规定支付加班费，因此被告于2015年6月份违法与原告解除劳动关系，后原告向武清区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，经武清区劳动人事争议仲裁委员会裁决，被告给付原告的经济补偿金、加班费差额计算有误，且被告不给付原告违法解除劳动合同经济赔偿金。综上，被告严重侵犯了原告的合法权益，仲裁委员会的裁决严重违反了相关法律规定，故请求人民法院查清事实，依法支持原告的诉讼请求：1、要求被告给付原告解除劳动合同经济补偿金66430元；2、要求被告给付原告待通知金3796元；3、要求被告给付原告违法解除劳动合同经济赔偿金132860元；4、要求被告给付原告2013年7月1日至2015年6月30日加班费差额14732元；5、诉讼费由被告承担。
被告辩称，原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求未经过仲裁前置程序，赔偿金不包括补偿金，公司不同意支付。被告不存在违法与原告解除劳动合同的情形，也就不存在待通知金，同理，也无需支付违法解除劳动合同经济赔偿金。被告已经支付了部分加班费，同意仲裁裁决的加班费差额。
经审理查明，原告于1998年3月26日入职被告处，历任班组长、研发办公室文员等职务。白班工作为上午8：00至11：30，下午12：15至16：45。双方所签劳动合同2009年10月16日至2016年10月15日为标准工时工作制度。原告在被告处工作至2015年8月份后离开。
2014年12月26日，经被告公司股东会决议，被告将其公司分立为天津杰麦多乐器有限公司（存续公司）和天津响乐金属制品有限公司（新设公司）。2014年12月31日，拟存续公司天津杰麦多乐器有限公司与拟新设公司天津响乐金属制品有限公司签订了《存续分立协议》，协议第五条约定了职工安置办法，其中对被告原黄庄事业部的职工全部转入分立后的天津响乐金属制品有限公司，由其继续雇佣，待其取得法人营业执照后，将以天津响乐金属制品有限公司的名义与全部职工重新签订劳动合同，劳动合同期限、条件等保持不变。2015年5月29日，天津响乐金属制品有限公司注册成立。2015年7月1日，被告在公司橱窗贴出“公司更名公告”，公告表明天津杰麦多乐器有限公司自2015年7月1日起正式变更登记为“天津响乐金属制品有限公司”。被告曾找到原告协商签署《劳动合同变更协议书》，但原告并未同意签署。2015年7月3日，天津市武清区人力资源和社会保障局为原告办理了就失业登记证，显示2015年7月1日原告实现了新的就业，就业单位为天津响乐金属制品有限公司。自2015年7月份开始，原告的社会保险由案外人天津响乐金属制品有限公司缴纳。变更就业登记以及变更社会保险缴费单位原告并未参与，也不知情。
2013年7月1日至2015年6月30日原告在被告处加班情况统计如下：2013年7月延时加班43小时，休息日加班26小时；2013年8月延时加班37小时，休息日加班50小时；2013年9月延时加班28小时，休息日加班53小时；2013年10月延时加班24小时，休息日加班42小时；2013年11月延时加班29小时，休息日加班14小时；2013年12月延时加班18小时，休息日加班12小时；2014年1月延时加班12小时，休息日加班11小时；2014年2月延时加班13小时，休息日加班20小时；2014年3月延时加班21小时，休息日加班63小时；2014年4月延时加班24小时，休息日加班48小时；2014年5月延时加班31小时，休息日加班49小时；2014年6月延时加班16小时，休息日加班66小时；2014年7月延时加班14小时，休息日加班37小时；2014年8月延时加班6小时，休息日加班44小时；2014年9月延时加班11小时，休息日加班22小时；2014年10月延时加班6小时，休息日加班42小时；2014年11月延时加班5小时，休息日加班43小时；2014年12月延时加班13小时，休息日加班0小时；2015年1月至6月无加班。2013年7月至2015年6月被告已支付加班费合计16128.59元。
薪资明细表中原告2014年7月应发工资4116元、8月应发工资4135元、9月应发工资2795元、10月应发工资3848元、11月应发工资3923元、12月应发工资3067元、2015年1月应发工资3070元、2月应发工资2320元、3月应发工资3070元、4月应发工资3070元、5月应发工资3070元、6月应发工资2545元。
2013年7月至2014年1月以及2014年3月原告每月工资中本薪＋职等加给＋特殊津贴＋工作奖金＋主管加给合计2464元；2014年2月原告工资中本薪＋职等加给＋特殊津贴＋工作奖金＋主管加给合计2578元；2014年4月至8月原告工资中本薪＋职等加给＋特殊津贴＋工作奖金＋主管加给合计3070元；2014年9月至2014年12月原告工资中本薪＋职等加给＋特殊津贴＋工作奖金＋主管加给合计3020元。
另查明，原告张云辉因加班工资差额等争议于2015年7月22日向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、依法裁决被申请人（本案被告，下同）支付申请人（本案原告，下同）2013年7月1日至2015年6月30日的延时及周六日加班工资差额14922元；2、依法裁决被申请人支付申请人解除劳动关系经济赔偿金140156元；3、依法裁决被申请人支付申请人解除劳动关系代通知金3788元。2015年9月21日，武清区劳动仲裁委作出了津武劳人仲案字（2015）第711号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人2013年7月1日至2015年6月30日加班工资差额7678.62元；二、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人解除劳动合同经济补偿金2731.77元×17.5（月）=47805.98元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。对该裁决双方均不服向本院提起诉讼，本院分别以（2015）武民一初字第8198号（张云辉作为原告），（2015）武民一初字第8175号（天津杰麦多乐器有限公司作为原告）分别立案受理，合并审理。
上述事实，有原、被告陈述和相关书证等证据在案佐证。
本院认为，双方争议焦点包括：1、计算加班费差额应按照标准工时还是综合工时计算，以及加班费的计算基数问题；2、被告应否支付原告解除劳动合同的经济赔偿金或者补偿金及代通知金。
针对本案的第一个争议焦点，原、被告双方所签订的劳动合同为标准工时工作制度，且被告所被批准的特殊工时岗位并不包含研发岗位，故原、被告之间应当履行劳动合同对工时制度的约定。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。根据双方均认可的薪资明细表，以其中本薪＋职等加给＋特殊津贴＋工作奖金＋主管加给五项作为加班费的计算基数，以双方均认可的每月加班时间计算分月加班费明细如下：
2013年7月至2014年1月以及2014年3月：（43＋37＋28＋24＋29＋18＋12＋21）×150%×（2464元÷21.75÷8）＋（26＋50＋53＋42＋14＋12＋11＋63）×200%×（2464元÷21.75÷8）=12178.39元；
2014年2月：13×150%×（2578元÷21.75÷8）＋20×200%×（2578元÷21.75÷8）=881.55元；
2014年4月至8月：（24＋31＋16＋14＋6）×150%×（3070元÷21.75÷8）＋（48＋49＋66＋37＋44）×200%×（3070元÷21.75÷8）=11018.47元；
2014年9月至12月：（11＋6＋5＋13）×150%×（3020元÷21.75÷8）＋（22＋42＋43）×200%×（3020元÷21.75÷8）=4625.46元；
2015年1月至6月无加班。
上述加班费合计28703.87元，减去已发放加班费16128.59元，被告仍应支付原告加班费差额12575.28元。
针对本案的第二个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，被告通知职工公司系更名，然而却为原告办理了重新就业，且原告的工资及社会保险自2015年7月份开始均由另一独立法人天津响乐金属制品有限公司缴纳，完全改变了原、被告双方所签劳动合同的履行主体。庭审中，被告以公司分立为由，认为已经履行了告知义务，且公司分立不属于用人单位给付经济补偿金的条件，被告并未主动解除劳动合同。但被告先行通知为公司更名，并未与原告协商一致的情况下，私自为原告办理了重新就业，并改变了工资发放及社保缴纳的主体，以致双方原劳动合同无法继续履行。上述情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的原劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，协商不成的条件，故原告据此主张被告支付经济补偿金及代通知金符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张被告支付经济赔偿金，因被告系公司分立且并未向原告发出正式的解除劳动合同通知，故不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，本院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故原告离职前12个月的平均工资计算如下：
2014年7月份的应得工资为14×150%×（3070元÷21.75÷8）＋37×200%×（3070元÷21.75÷8）＋（4116元-917.66元）=4874.49元；2014年8月份的应得工资为6×150%×（3070元÷21.75÷8）＋44×200%×（3070元÷21.75÷8）＋（4135元－937.01元）=4909.43元；2014年9月至12月份应得工资之和为2795元＋3848元＋3923元＋3067元＋（4625.46元-（584.35元＋898.34元＋903.17元＋188.28元）］=15684.32元。综上，原告离职前十二个月的平均应得计算如下：（4874.49元＋4909.43元＋15684.32元＋3070元＋2320元＋3070元＋3070元＋3070元＋2545元）÷12=42613.24元÷12=3551.10元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七、九十八条之规定，本法施行之日（2008年1月1日）存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。根据自1995年1月1日起施行的《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条之规定，本案情形亦属在当时应当支付经济补偿的范围。故原告在被告处工作超过十七年不足十七年半，应当按照17.5个月的平均工资计算其经济补偿金为：3551.10元×17.5=62144.25元。代通知金计算为：3551.1元×1=3551.10元。
本案经调解，双方不能达成一致意见，故依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十七条、四十八条、九十七条、九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条之规定，判决如下：
一、被告天津杰麦多乐器有限公司于本判决书生效之日起7日内支付原告解除劳动合同经济补偿金62144.25元；
二、被告天津杰麦多乐器有限公司于本判决书生效之日起7日内支付原告代通知金3551.10元；
三、被告天津杰麦多乐器有限公司于本判决书生效之日起7日内支付原告加班费差额12575.28元；
四、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告担负5元，被告担负5元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
代理审判员 付长镇
二〇一六年一月四日
书 记 员 李 青
附本判决书引用具体法律条文：
一、《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
第九十八条本法自2008年1月1日起施行。
三、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
四、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》
第八条劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。