湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）衡中法刑二终字第120号
抗诉机关湖南省衡阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）凌正伟，男，1979年11月26日出生。2013年9月16日，因吸食毒品，被衡阳县公安局行政拘留。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于同年9月23日被刑事拘留，10月19日被逮捕。现羁押于衡阳县看守所。
辩护人欧阳铭富，湖南蒸阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）阳少富，男，1988年8月10日出生。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2013年9月16日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于衡阳县看守所。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1969年3月2日出生于湖南省衡阳县，汉族，小学文化，农民，住衡阳县溪江乡洪山村团町组。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2013年9月23日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于衡阳县看守所。
原审被告人贺某某，男，1976年3月29日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，捕前系衡阳市公交总公司员工，住衡阳市石鼓区潇湘街124号507户。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2013年9月23日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于衡阳县看守所。
辩护人贺建阳，湖南衡州律师事务所律师。
湖南省衡阳县人民法院审理湖南省衡阳县人民检察院指控原审被告人凌正伟、阳少富、赵某某、贺某某犯贩卖毒品罪一案，于二0一四年三月十三日作出（2014）蒸刑初字第15号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖南省衡阳县人民检察院对原审被告人凌正伟、阳少富、贺某某提出抗诉。原审被告人凌正伟、阳少富、赵某某不服，提出上诉。本院2014年5月21日受理后，依法组成合议庭，于同年6月4日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院7月16日查阅案卷完毕。本院于2014年8月5日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员申云出庭支持抗诉，上诉人凌正伟及其辩护人欧阳铭富，上诉人阳少富、赵某某，原审被告人贺某某及其辩护人贺建阳均到庭参加诉讼。本案经湖南省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：被告人凌正伟、阳少富、赵某某、贺某某均系吸毒人员。2013年9月15日晨，阳少富携带约100克冰毒与凌正伟从深圳乘客车返回衡阳贩卖。当日17时许，阳少富、凌正伟来到居住在衡阳市制锁厂附近的被告人赵某某租住房内。三人共同吸食冰毒后，阳少富带毒品在赵某某家中等候。20时许，经赵某某介绍，凌正伟乘坐赵某某电动车来到衡阳市环城北路朱某某家中与被告人贺某某交易毒品。凌正伟拿出少量冰毒让贺某某、朱某某试食后，贺某某提出以100元／克价格向凌正伟购买40克冰毒。凌正伟遂电话阳少富，要其准备好冰毒，并安排赵某某驾驶电动车返回，从阳少富处拿取毒品。赵某某将毒品交给凌正伟，凌正伟收取贺某某毒资4000元，交付了40克冰毒。凌正伟、赵某某返回后与阳少富会合，赵某某向凌正伟提出以100元／克价格赊购10克冰毒用于吸食。凌正伟从阳少富身上拿出10克冰毒交给赵某某。22时许，阳少富、凌正伟搭乘罗某牌号为湘D5LH**号的面包车从衡阳市湘南汽配城出发返回衡阳县三湖镇，途经衡阳县石市高速公路出口时，遇见公安人员盘查。民警当场从阳少富随身携带的挎包内缴获冰毒45.64克。
贺某某将从凌正伟手中购买的40克冰毒，除用于自己及朋友吸食外，还于2013年9月22日前，3次在衡阳市公交总公司附近共贩卖约3克冰毒、3粒麻古给吸毒人员欧某，获毒资1000元。阳少富归案后，配合公安机关抓获赵某某。赵某某配合公安机关抓获贺某某，并当场从贺身上缴获冰毒1.94克。公安机关已追缴凌正伟贩毒所得1000元。
上述事实，有衡阳市公安局刑事科学技术研究所理化鉴定书、毒品收缴专用收据，扣押清单，证人欧某、朱某某、王某某、罗某的证言，衡阳县公安局禁毒大队出具的书面证明，抓获经过，辨认笔录，被告人凌正伟、阳少富、赵某某、贺某某的供述及辩解等证据证实。
据此，原判认为：被告人凌正伟、阳少富、贺某某违反国家毒品管理法律法规，明知是毒品而故意贩卖，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪；被告人赵某某居中介绍贩卖毒品，其行为亦构成贩卖毒品罪。从购买毒品到从深圳携带毒品回衡阳贩卖，及在石市高速路口被公安人员查获，毒品的实际所有权属阳少富，阳少富是实际掌控毒品的人，故阳少富在共同犯罪中起主要作用，是主犯。凌正伟与被告人阳少富从深圳回衡阳后，先后二次从阳少富持有的毒品中贩卖40克冰毒给贺某某，10克冰毒给赵某某，在共同犯罪中起一般和次要作用，系从犯。赵某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯。对凌正伟、赵某某均可依法从轻或者减轻处罚。阳少富、赵某某归案后协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，可对二被告人从轻或者减轻处罚。从阳少富身上缴获的45.64克毒品应计入贩卖数量，但考虑未流入社会，可酌情对阳少富从轻处罚。阳少富、赵某某、贺某某归案后能如实供述犯罪事实，凌正伟在庭审中亦能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可对四被告人从轻处罚。凌正伟退还部分赃款，可对其酌情从轻处罚。对被告人凌正伟适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第四款、第七款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定；对被告人阳少富适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条之规定；对被告人赵某某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条之规定；对被告人贺某某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人凌正伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人阳少富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元；三、被告人赵某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；四、被告人贺某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。
抗诉机关认为：原判对原审被告人凌正伟、阳少富的犯罪情节认定错误，适用法律不当，致凌正伟量刑畸轻，阳少富量刑畸重；对原审被告人贺某某的犯罪事实认定错误，适用法律不当，致量刑畸轻。对原审被告人赵某某定罪量刑正确，应予维持。具体如下：认定阳少富起主要作用，系主犯，凌正伟起次要作用，系从犯错误。根据本案证据材料，应认定100克毒品系凌正伟所有，在凌正伟与阳少富带毒品回衡阳之前，凌正伟便与贺某某在电话中就毒品交易一事多次商谈，且与贺某某的毒品交易全过程均由凌正伟一人完成，故应认定凌正伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯，阳少富帮助凌运输、保管毒品，起次要作用，系从犯。另凌正伟为贩卖而购买冰毒100克，虽案发时只贩卖出冰毒50克，但其贩卖毒品的数量应认定为100克，而非判决认定的50克。凌正伟在庭审中没有如实交待贩毒事实，不具有坦白情节，原判认定其有坦白情节，并适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款不当。阳少富因非法持有毒品被抓获后，主动交代贩卖毒品50克的事实，应对其贩卖毒品50克的行为认定为自首。原判未认定阳少富的自首情节亦属不当。原判决认定贺某某贩卖毒品3次，共计3克冰毒、3粒麻古，属犯罪事实认定错误。贺某某属以贩养吸人员，根据最高人民法院印发法（2008）324号《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》通知的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，贺某某购买一定数量毒品后，部分被其吸食，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量，故已被吸食部分不计入在内，应认定贺某某购买的40克冰毒为贩卖数量。请求二审法院依法判处。
上诉人凌正伟及其辩护人提出，一审认定凌正伟是从犯，犯罪数量为50克正确，抗诉机关的抗诉没有依据。对凌正伟的量刑应轻于主犯阳少富，一审对凌正伟判处的主刑与阳少富相同，属量刑不当，请求二审法院对凌正伟进一步减轻处罚。
上诉人阳少富提出，毒品是凌正伟交他保管的，具体贩毒均是凌正伟联系、安排，他未从中获利。
上诉人赵某某提出，他是从犯，有立功表现，一审量刑过重，请求二审法院改判。
原审被告人贺某某及其辩护人提出：1、贺某某没有贩卖40克毒品，抗诉超出了一审公诉的范围；2、贺某某贩卖毒品数量仅为4.9克，已经吸食的毒品不应计入犯罪数量，无证据证明，贺某某还将相关毒品贩卖给了他人。
经审理查明：2013年9月15日，上诉人凌正伟、阳少富共同将100克毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）从深圳运回衡阳贩卖（阳少富负责携带毒品）。当日17时许，阳少富、凌正伟来到上诉人赵某某位于衡阳市制锁厂附近的租住房与赵某某共同吸食了少量甲基苯丙胺。当晚，经赵某某介绍，凌正伟与赵某某至朱某某家中（位于衡阳市环城北路）和原审被告人贺某某交易毒品。阳少富则在赵某某租住房负责保管毒品，等候凌正伟安排。贺某某试吸少量由凌正伟带来的甲基苯丙胺后，提出以100元／克价格向凌正伟购买40克甲基苯丙胺。凌正伟表示同意，电话联系阳少富准备毒品，并安排赵某某返回拿取毒品。赵某某将取来的40克甲基苯丙胺交给凌正伟后，凌正伟将该毒品交付贺某某，收取毒资4000元。凌正伟、赵某某返回与阳少富会合，赵某某向凌正伟提出以100元／克价格赊购10克甲基苯丙胺。凌正伟从阳少富身上拿出10克甲基苯丙胺交给赵某某。22时许，阳少富、凌正伟搭乘罗某牌号为湘D5LH**号的面包车从衡阳市湘南汽配城返回衡阳县三湖镇途中，在衡阳县石市高速公路出口遇见公安人员盘查。公安人员将阳少富、凌正伟抓获，从阳少富随身携带的挎包内缴获甲基苯丙胺，净重45.64克；从凌正伟身上缴获毒资4000元。9月18日，凌正伟在被关押期间安排其妻王某某向赵某某索要了所欠的1000元毒资。
贺某某从凌正伟处购买40克甲基苯丙胺后，除自己与朋友吸食部分外，于2013年9月22日前后分3次在衡阳市公交总公司附近共贩卖毒品约3克甲基苯丙胺，3粒甲基苯丙胺、咖啡因混合物（“麻古”）给吸毒人员欧某。赵某某到案后，配合公安机关特情引诱贺某某贩卖毒品，抓获贺某某，当场从其身上缴获甲基苯丙胺1.96克、甲基苯丙胺与咖啡因混合物0.67克。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证实：
1、衡阳市公安局刑事科学技术研究所出具的衡公物鉴（理化）字（2013）676号、711号、712号理化鉴定书、毒品收缴专用收据、毒品照片、扣押物品清单等，证明从阳少富携带的挎包内缴获白色晶状物净重45.64克，检测出甲基苯丙胺毒品成份。从赵某某身上缴获白色晶状物净重0.07克，检测出甲基苯丙胺毒品成份。从贺某某身上缴获红色粉粒状物净重0.67克、白色晶状物净重1.96克，红色粉粒状物中检测出甲基苯丙胺、咖啡因毒品成分，白色晶状物中检测出甲基苯丙胺毒品成分。从王某某处扣缴款项1000元。
2、被告人凌正伟、阳少富、赵某某、贺某某的电话详单，证明凌正伟在2013年9月15日下午与贺某某有电话及短信往来记录及当日19时13分与贺某某有通话记录，与赵某某在15日17时-17时30分有二次通话记录，与阳少富在15日20时20分后有二次通话记录。赵某某在案发当天与贺某某、凌正伟有多次通话记录。凌正伟、赵某某、贺某某相互之间在9月初有通话记录。
3、证人朱某某的证言及辨认笔录，证明2013年9月中旬20时许，贺某某（绰号“贺矮子”，公交公司员工）在他家玩，接了一个电话后，来了二名三十岁左右的男子与贺交易毒品。其中一人还拿出少量毒品给他和贺某某试吸，贺某某与对方年纪较轻的男子谈好价格为100元／克。年纪较轻的男子便要另一名男子去拿毒品。不久，另一名男子返回将毒品交给年纪较轻的男子，该男子将毒品交给贺某某。贺某某手机号码为1378772****。经朱某某辨别，确认与贺某某交易毒品的年纪较轻的男子是凌正伟；与贺某某交易毒品的年纪较大的男子是赵某某。
4、证人罗某的证言，证明2013年9月15日20时许，接到阳少富电话，要他开车到衡阳市湘南汽配城接阳去衡阳县。阳少富和一名男子共同上了他牌号为湘D5LH**的小车前往衡阳县。后他们在石市高速路口被公安机关抓获。
5、证人王某某的证言，证明她是凌正伟的妻子，凌正伟认识赵某某（绰号“矮子”）。2013年9月18日，她打电话给赵某某，在衡阳县公安局对面一巷子里见面。她告诉赵某某，凌正伟被公安抓了，现在急需用钱。赵某某便说欠凌正伟1000元，并将该款交给了她。凌正伟的手机号码分别为：1557548****、1369975****。
6、证人欧某的证言，证明她和贺某某是同事。在2013年中秋节前后，她陆续在衡阳市公交公司以300元向贺某某购买1克冰毒、1粒麻古二次。还曾以300元向贺某某购买过一次1克冰毒、1粒麻古。贺某某手机号码为1378772****。
7、公安机关出具的抓获经过、书面证明，证明于2013年9月15日23时许，在石市高速路口盘查时，从阳少富挎包内查获毒品，将阳少富、凌正伟抓获。9月22日，在阳少富的配合、指认下抓获赵某某。9月23日，在赵某某的配合下，以购毒为名，将前来交易的贺某某抓获。
8、被告人赵某某的供述及辨认笔录，证明他绰号“矮子”，手机号码为1588642****。贺某某手机号码为1378772****。凌正伟手机号码为1557548****。2013年8月或9月的一天，凌正伟要他介绍贺某某（亦绰号“矮子”）在他处购买冰毒，并告知价格为50克以上是100元／克、50克以下是120元／克，他将该情况告知了贺某某，并将凌正伟的手机号码告知了贺某某。同年9月15日17时许，凌正伟打电话告诉他，从深圳带了毒品回来，要到他租住处来。不久，凌正伟与一年轻男子来到其在衡阳锁厂附近的出租屋一起吸食毒品。后在凌正伟的要求下，他帮助凌正伟打电话联系贺某某。20时或21时，凌正伟携带少量毒品和他来到衡阳市环城北路公交公司对面一民居五楼见贺。当时还有贺某某的朋友在场，凌正伟拿出少量给贺某某及其朋友试吸，后凌正伟和贺某某谈好价格为100元／克，贺某某购买40克冰毒。凌正伟便打电话给留在其家中的年轻男子，准备好40克毒品，并要他去取。他拿来毒品交给凌正伟，凌正伟再将毒品交给贺某某。后他们返回他的租住处，他以100元／克价格向凌正伟购买了10克冰毒，因身上没有钱，欠凌正伟1000元。过了几天，凌正伟妻子打电话给他要钱，他便在衡阳县西渡镇公安局对面的巷子内将1000元交给了凌的妻子。与贺某某进行40克冰毒交易，在离开时，又在凌正伟手中赊购10克冰毒的事实。经赵某某辨别，确认凌正伟便是将毒品卖给矮子的人，“矮子”是贺某某。
9、被告人贺某某的供述及辨认笔录，证明他的手机号码为1378772****。“老鬼”电话号码为1588642****。“老鬼”老表电话1557548****。2013年9月初的一天，“老鬼”打电话告诉他，其老表会从广东带毒品过来卖，50克冰毒按100元／克价格，50克以下按120元／克。他表示愿意购买，需凑钱才能决定购买多少。后“老鬼”将其老表的电话号码告诉了他。2013年9月15日，“老鬼”联系他，告知其老表已带毒品回衡，可以进行交易。他便要求在衡阳市环城北路公交公司对面朱某某家中（居住在五楼）交易。“老鬼”与其老表来到朱某某家和他交易毒品，“老鬼”老表还拿出约0.3克毒品供他和朱某某试吸，他向该老表表示要40克冰毒。经过协商，最终谈好为100元／克。随后，该老表打电话，要别人准备40克冰毒，并安排“老鬼”去取货。“老鬼”取来毒品后交给该老表，该老表再交给他。他支付毒资4000元。该40克毒品部分用于他及朋友吸食，部分用于贩卖。到单位上班时，贩卖给公交公司同事欧某、“许老肥”毒品共7次，每次两人购买1小包毒品即约1克冰毒，共计7克冰毒、8粒麻古，共得毒资2100元。9月23日16时许，他在衡阳市雁城宾馆后门准备卖200元毒品给“老鬼”时，被公安机关抓获，并从他身上收缴用烟盒装的冰毒1.94克，麻古0.66克。经贺某某辨别，确认凌正伟便是卖毒品给他的“老鬼”老表，“老鬼”是赵某某。
10、被告人阳少富的供述及辨认笔录，证明他的手机号码是1538747****、1333734****。凌正伟的手机号码是1557548****。他在深圳住在凌正伟处。2013年9月14日晚10时许，凌正伟拿了一大包冰毒（100克）交他保管，并将毒品分为10小包，每包10克。9月15日7时多，他们乘大巴车回到衡阳。17时多，凌正伟带他来到居住在衡阳市锁厂附近的朋友“矮子”家。他们一起吸食了少量毒品后，凌正伟要“矮子”联系毒品买主。“矮子”便给对方打了电话。对方回复后，凌正伟拿了少量毒品与“矮子”外出找买主试吸，安排他在“矮子”家等候。1小时后，凌正伟打电话要他准备40克毒品冰毒。“矮子”返回后，他将准备好的40克毒品交给“矮子”。后凌正伟、“矮子”返回，当他和凌正伟要离开时，凌正伟卖了10克冰毒给“矮子”，矮子当时没付钱。他听凌正伟、“矮子”说，40克毒品卖给了另一名绰号“矮子”的人。后他和凌正伟搭乘罗某的小车返回衡阳县三湖途中，在石市下高速的路口被公安机关抓获。公安机关从他携带的提包内缴获毒品约50克。凌正伟共贩卖50克冰毒，其身上有贩毒所得4000元。最初二次供述，未如实交待凌正伟是实施贩毒行为及毒品所有人的原因是，在被抓获后，凌正伟暗示他要一个人认下，他会帮忙照顾他的父母，后他觉得靠不住，才主动如实供述。经阳少富辨别，确认凌正伟系将毒品交给他保管的人。
11、被告人凌正伟的供述，证明凌正伟在接受尿检后，承认吸食毒品，供认其使用的手机号码为1558747****（虚假号码），辩解从提包内缴获的冰毒是阳少富的。在赵某某（“矮子”）到案如实交待后及其妻王某某接受调查时，供认认识赵某某，并承认在拘留期间曾要王某某向赵某某索要欠款1000元及他使用的手机号码是1557548****。公安机关告知赵某某的供述后，辩解不认识另一绰号为“矮子”的人，没有贩毒。在贺某某到案如实交待后，公安机关向凌正伟出示二人在案发时段的通话记录，凌正伟沉默不回答。其还供认，被抓获时，他携带有4100余元款项。
此外，原判认定本案的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人凌正伟、阳少富伙同原审被告人赵某某为牟取暴利，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺；上诉人贺某某为牟取暴利，多次贩卖毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺与咖啡因的混合物，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，凌正伟、阳少富就贩卖甲基苯丙胺95.64克成立共同犯罪，在共同犯罪中，凌正伟起策划、指挥并实施具体贩毒行为的主要作用，是主犯；阳少富负责管理、运输毒品，并参与整个贩毒过程，亦起主要作用，是主犯。赵某某就贩卖甲基苯丙胺95.64克中的40克与凌正伟、阳少富成立共同犯罪，在共同犯罪中，起居间介绍作用，是从犯。贺某某多次贩卖毒品，属贩卖毒品情节严重情况。阳少富到案后协助公安机关抓获赵某某、赵某某协助公安机关抓获贺某某，阳少富、赵某某均有立功表现。阳少富、赵某某、贺某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节。上诉人凌正伟及其辩护人提出，一审认定凌正伟是从犯，犯罪数量为50克正确，抗诉机关的抗诉没有依据，对凌正伟的量刑应轻于主犯阳少富，一审对凌正伟判处的主刑与阳少富相同，属量刑不当及抗诉机关提出，凌正伟无坦白情节，是主犯，犯罪数量应认定为100克，一审认定事实、适用法律错误，对凌正伟量刑畸轻；阳少富应认定为从犯。经查，证明凌正伟安排阳少富保管100克甲基苯丙胺，并共同运输至衡阳，指挥赵某某、阳少富贩卖毒品，其还具体实施贩出毒品50克行为，在共同犯罪中与阳少富均起主要作用，是主犯及凌正伟、阳少富贩卖毒品总数量为甲基苯丙胺95.64克的事实，有公安机关出具的抓获经过，扣押物品清单、毒品照片，鉴定意见，电话通话详单，证人朱某某、王某某的证言，原审被告人阳少富、赵某某、贺某某的供述，及上诉人凌正伟供述的部分内容等证据证实，阳少富在侦查机关后期的供述自然、合理，详细、完整的再现了整个贩卖毒品的过程，各个环节均能得到上述相关证据印证，原审被告人赵某某、贺某某的供述，证人朱某某、王某某的证言均是在其供述后取得，属先供后证，证明力极强，亦可印证阳少富供述可信度高。故阳少富的供述已得到其他证据印证，形成完整的证据链条，足以证实凌正伟、阳少富均是本案主犯。现有证据证明贩出毒品数量为50克，被缴获数量为45.64克，对另4.36克是否被贩卖，无证据证实，故凌正伟、阳少富的犯罪数量应认定为95.64克。凌正伟在侦查阶段未供认贩卖毒品的事实，在一审庭审中亦未如实供述主要犯罪事实，其不具有坦白情节。对凌正伟及其辩护人的上述辩解、辩护意见及抗诉机关关于凌正伟贩卖毒品数量为100克，阳少富是从犯的抗诉意见，本院均不予采纳。对抗诉机关关于凌正伟是本案主犯，无坦白情节的抗诉意见，本院予以支持。一审认定凌正伟犯罪数量为50克，是从犯，具有坦白情节错误，本院予以纠正。抗诉机关提出，阳少富因非法持有毒品被抓获后，主动交代贩卖毒品50克的事实，应对其贩卖毒品50克的行为认定为自首。经查，公安机关当场从阳少富身上查获毒品45.64克，阳少富有重大贩毒嫌疑，属人赃并获，且阳少富持有的45.64克毒品是用于贩卖，而其在侦查机关最初的二次供述中，均未如实交待，故阳少富的行为不符合自首的法定条件。对抗诉机关的该项抗诉意见，本院不予支持。抗诉机关提出，贺某某属以贩养吸人员，根据最高人民法院印发法（2008）324号《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》通知的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为犯罪的数量，贺某某购买一定数量毒品后，部分被其吸食，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量，故已被吸食部分不计入在内，应认定贺某某购买的40克毒品为贩卖数量。经查，根据湖南省衡阳县人民检察院蒸检刑诉（2013）221号起诉书和蒸检刑量建（2013）148号量刑建议书，原公诉机关未对贺某某按贩卖毒品40克进行指控，且现有证据仅能证明贺某某在购买了40克毒品后，三次贩卖给欧某共计3克“冰毒”、3粒“麻古”，受特情引诱贩卖“冰毒”给赵某某，该毒品被当场缴获的事实，证明贺某某还贩卖过相关毒品的证据，仅有贺某某的供述，无其他证据印证，根据证据存疑有利于被告人的刑法原则，尚不能认定贺某某将另外35克多毒品予以贩卖。另依据毒品纪要的规定，应计入犯罪数量的毒品是被查获的毒品，而不是被查实的购进毒品数量，故抗诉机关的该项抗诉意见于法无据，本院不予支持。对贺某某及其辩护人提出的关于贺某某没有贩卖40克毒品的辩解、辩护意见，本院予以采纳。赵某某提出，他是从犯，有立功表现，一审量刑过重，请求二审法院改判。经查，一审已综合考虑赵某某具有的量刑情节，对其减轻处罚，判处的刑罚符合法律规定。对赵某某的上述辩解意见，本院不予采纳。
综上，上诉人凌正伟贩毒数量大，是主犯，应予严惩，但鉴于部分毒品被缴获，未流入社会的情况，可对其酌情从轻处罚。上诉人阳少富贩毒数量大，亦系主犯，但鉴于其具坦白情节、立功表现和在共同犯罪中的作用相对凌正伟较小及部分毒品被缴获，未流入社会的情况，可依法对其减轻处罚。原审被告人赵某某贩毒数量较大，但鉴于其是从犯，有立功表现和坦白情节，可依法对其减轻处罚。上诉人贺某某贩卖毒品情节严重，但考虑到其具有坦白情节，最后一次贩毒，有特情引诱情况，可依法对其从轻处罚。原判审判程序合法，定罪准确，对阳少富、赵某某、贺某某的量刑适当，应予维持，对凌正伟认定事实错误、适用法律不当，致量刑畸轻，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）、（三）项之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳县人民法院（2014）蒸刑初字第15号刑事判决中对上诉人阳少富、赵某某和原审被告人贺某某的定罪量刑及对上诉人凌正伟的定罪部分；
二、撤销湖南省衡阳县人民法院（2014）蒸刑初字第15号刑事判决中对上诉人凌正伟的量刑部分；
三、上诉人凌正伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月23日起至2028年9月22日止）
四、缴获的毒品“冰毒”47.6克、麻古0.67克予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 梁晓亮
审判员 杨丹慧
审判员 李雁宾
二〇一四年十月二十三日
书记员 庞湛玉
打印责任人：梁晓亮校对责任人：庞湛玉附本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
…
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。