山东省郯城县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郯民初字第597号
原告马浚皓
委托代理人林学平，山东三禾律师事务所律师，特别授权。
被告郯城县金艺置业有限公司，住所地郯东路86号。
法定代表人文东宝，总经理。
委托代理人李双祥，公司会计，特别授权。
委托代理人孙运同，山东正格律师事务所律师，特别授权。
原告马浚皓与被告郯城县金艺置业有限公司（以下简称金艺置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告马浚皓及其委托代理人林学平，被告金艺置业公司委托代理人李双祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马浚皓诉称，2009年8月28日，被告与郯城县盛翔建筑安装工程有限公司（简称盛翔公司）签订《建设工程施工合同》（以下简称《合同》），2009年10月22日，原、被告以及盛翔公司签订了三方《协议》。《合同》和《协议》约定：由原告承建郯城名人苑小区一期3＃楼和2#沿街楼的土建及安装工程。原告向被告支付100万元保证金，并约定利率为月息3%，工程主体验收合格7日内返还。工程款由被告直接与原告结算，主体完成一半拨付完成工程量的70%；主体封顶付已完成工程量的70%；达到初验付工程总价的80%；竣工验收合格三个月内付至工程总价的95%，余款5%一年内付清。原告按约定支付了100万元保证金，并于2010年5月26日主体完成一半，于2011年2月28日完成主体工程，工程于2011年底已经交付使用。工程总造价12996658元，被告分两次支付给原告948万元，被告尚欠原告350万元工程款及100万元保证金，原告多次要求被告支付，被告以种种理由推诿。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判令被告返还原告工程保证金100万元及利息；判令被告支付原告工程款350万元及延期付款利息；本案诉讼费用由被告承担。
被告金艺置业公司辩称，对原告签订合同及原告承建的工程情况无异议，但双方未对工程价款进行结算，原告主张的工程总造价不属实，原告计算的工程总造价是以原告自己购买部分原材料当时的实际价格计算的，如果按照庭前原告计算的总造价扣除原告尚未完成的部分工程价值4万元，原告工程总造价应是1143万元，扣除我方支付给原告的10795108元，其中包括1249580元是我方于2012年5月15日以沿街房折抵给原告的，双方已经签订了房屋买卖合同，已经将合同等手续交到房管局，该笔款应从所欠原告的工程价款中扣除。现在工程已经完工但没有最后验收，按照合同约定，应该从所欠原告工程价款中扣除总价款的5%作为质保金，质保金为571500元，另还有金艺置业公司应当代扣的盛翔公司工程总价款的1.5%，计款171450元，还有代扣金玉山的沙石料款146900元，还有三个楼梯间的仿瓷未做，可在案外双方据实结算。扣除上述款项后我方只欠原告工程款加保证金745042元，但近期不能付款。
经审理查明，2009年8月28日，被告金艺置业公司与盛翔公司签订《建设工程施工合同》，约定：由盛翔公司承包被告金艺置业公司的郯城名人苑小区1、2、3#楼及1、2#沿街楼工程，合同日期自2009年9月1日至2010年8月31日，工程款支付：主体完成一半（七层）拨付完成工程量的70%；主体封顶付已完成工程量的70%；达到初验付工程总价的80%；竣工验收合格三个月内付至工程总价的95%，余款5%为保修金，一年内付清。合同补充条款约定：1、3#楼交工程保证金100万元，2#楼交保证金70万元，工程主体验收合格7日内返还，总承包单位收取分包工程总价的1.5%作为配合管理费。合同约定盖章、签字后生效。2009年10月22日原告马浚皓与被告金艺置业公司、盛翔公司三方签订协议，约定：盛翔公司承包的名人苑小区工程分包给原告施工，工程质量保证金100万元，由丙方（原告）直接交给甲方（被告），届时甲方返还给丙方，按乙方与丙方所签订施工合同中的结算方式，由甲方跟丙方直接结算，乙、丙双方合同约定的工程总包配合管理费，由甲方在支付丙方工程款时，从丙方的工程款中扣除，直接支付给乙方。合同签订后，原告马浚皓依约进行施工，2011年2月28日工程主体完工，2011年底工程实际交付给被告使用，但被告没有组织验收，对工程价款未计算，被告支付部分工程款后对下欠的工程款未再支付，双方产生纠纷，原告2013年1月28日诉至本院，请求被告支付工程款350万元及利息，请求返还保证金100万元及利息。本院根据原告的申请，于2013年1月28日依法裁定对被告开发的名人苑小区（一期）3#沿街楼一楼14号（438.81平方米）、三楼314、315、316、317、318、319号房间予以查封。
开庭前，原、被告对原告施工的工程总价款予以协商，一致认可工程总价款为1143万元，被告已经实际支付给原告的工程价款为9545528元。庭审中，被告辩称的应当为盛翔公司代扣的工程总价款的1.5%，计款171450元作为配合管理费，还有代扣应付金玉山的沙石料款146900元，原告予以认可。双方还认可三个楼梯间未施工完毕的仿瓷工程，可在案外双方据实结算。至此，被告下欠原告工程款为1566122元及保证金100万元。
另原、被告于2012年5月15日协商，被告以其1#沿街11号、13号商铺以1249580元价格出售给原告亲属马志城、张开枝，折抵应付给原告的工程款，双方签订了《商品房预售合同》，被告为原告开具收据，被告认为，该笔款项已冲抵，应从所欠原告的工程款中扣除，但由于被告涉及其他民事纠纷，人民法院已作出裁定，对包括出售给原告的上述沿街商铺予以查封，原告以房屋产权未确认，冲抵的工程价款未确定为由主张退回房屋，1249580元不应从被告应支付的工程价款中扣除。被告主张因工程未经验收，5%质保金571500元应从工程价款中扣除，原告认为工程已经于2011年底交付使用，已经超过一年，不应再扣除。
上述事实，有双方当事人陈述、原告提交的《建设工程施工合同》、《协议》、《当事人庭前交换意见笔录》，被告提交的《商品房预售合同》、收据等证据证实。上述证据已收录附卷。
本院认为，被告金艺置业公司与盛翔公司签订的《建设工程施工合同》及原告、被告和盛翔公司三方签订的《协议》，虽系合同当事人自愿签订的，但因原告无建筑资质，作为实际施工人借用了有建筑施工资质的盛翔公司名义进行施工，盛翔公司将承包的金艺置业公司的工程项目违法分包给原告，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该分包行为无效，但原告施工的工程已经实际交付被告使用，原告按照协议约定请求被告支付工程价款，本院应当按照有效协议的原则予以支持。合同签订后，原告马浚皓已经于2011年2月28日将其承建的郯城名人苑小区3#楼和2#沿街楼的工程主体完工，并于2011年底交付给被告使用，已经履行了合同约定的义务，而被告只是履行了向原告支付了部分工程价款的义务，对下欠的工程款仍负有清偿责任。从原、被告双方结算及认可的事实来看，本院能够认定的事实是原告承建的工程总价款为1143万元，被告已经实际支付的工程款为9545528元，扣除原告同意由被告代扣的盛翔公司的配合管理费171450元和应付金玉山的沙石料款146900元后，被告还下欠原告的工程款为1566122元。被告主张用其沿街商铺冲抵应付原告的工程款1249580元，因双方已经签订《商品房预售合同》，且被告已经为原告开具收据，已经构成工程款支付的事实，该款应当从所欠原告的工程款中扣除，双方对《商品房预售合同》的效力问题有争议，属另一法律关系，当事人可另行提起诉讼解决；按照法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，按照双方关于工程竣工验收一年内付清保修金的约定，被告主张扣除原告5%质保金571500元的意见，已经超过工程竣工验收一年的期限，应予返还，故被告的辩解意见，本院不予采纳。综上，被告仍下欠原告工程款为316542元，原告请求支付拖欠工程款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于“当事人对欠付工程价款计息标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本院依法予以支持，计息日期为工程已实际交付之日，即2012年1月1日起算。被告对原告缴纳的100万元保证金应当负有返还义务，因双方对返还保证金的利息没有约定，故原告主张返还保证金利息的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第一款第（三）项、第十七条、第十八条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告金艺置业公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告马浚皓工程价款人民币316542元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2012年1月1日起止本判决确定履行之日止）。
二、被告金艺置业公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告马浚皓保证金人民币1000000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费42800元，由原告马浚皓负担25800元，被告金艺置业公司负担17000元，保全费5000元，由被告金艺置业公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审判长 高 祎
审判员 杜剑锋
审判员 张志刚
二〇一三年六月六日
书记员 徐勤凤