辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民一终字第561号
上诉人（原审被告）：金某某，女，朝鲜族。
委托代理人：肖金宇，辽宁德信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：金某某，女，朝鲜族。
委托代理人：徐红娟，辽宁东胜法律服务所法律工作者。
原审被告：金某某，女，朝鲜族。
原审被告：金某某，女，朝鲜族。
原审被告：金某某，女，朝鲜族。
上诉人金某某因继承纠纷一案，不服沈阳市东陵区人民法院（2013）东陵民一初字第1946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月27日受理后，依法由审判员王庆利担任审判长，代理审判员刘波、马晨光（主审）组成合议庭审理了本案。
金某某诉称，被继承人全某某系金某某、金某某、金某某、金某某、金某某五人的母亲，父亲金某某已于1983年因病去世。母亲在世到晚年生活一直与金某某共同生活，都是由金某某一人赡养。在2001年2月17日，被继承人在沈阳市东陵区浑河站朝鲜族乡后榆树台村委会的见证下，出具了一份《赠与（予）书》，其明确表示其去世后，自愿将其本人所有的位于沈阳市东陵区浑河站朝鲜族乡后榆树台村-163号（面积为34.25平方米）1.5间房屋赠与给金某某（该房屋也是金某某出资盖建）。2009年9月16日该房屋被政府拆迁，根据拆迁政策可得到回迁安置面积为34.25平方米房屋一处。被继承人于2012年9月7日因病去世。动迁房屋于同年10月回迁时，金某某对该回迁房屋增加了房屋面积（由34.25平方米增加至75.6平方米），增加面积款全部是金某某支付，现该回迁房屋由金某某居住。后金某某曾多次找金某某、金某某、金某某、金某某协商房屋更名事宜均未果，故诉至法院，请求判令，1、金某某继承被继承人全某某遗产：位于沈阳市浑南新区嘉榆新城小区B-4栋2单元7层1楼（建筑面积75.6平方米其中34.25平方米），（价值人民币45，552.5元）；2、金某某、金某某、金某某、金某某立即协助金某某将以上涉及房屋的产权登记手续等相关办理在金某某名下；3、金某某、金某某、金某某、金某某承担一切诉讼费用。
金某某、金某某、金某某均辩称，同意将其应得的份额赠予给金某某。
金某某辩称，房屋应该按照75.6平方米计算，而不是金某某说的34.25平方米。应参照法定继承依法分割，其继承75.6平方米的五分之一的份额。
原审法院经审理查明：金某某与被继承人全某某系夫妻关系，他们有子女五名，即金某某、金某某、金某某、金某某、金某某。金某某于1983年因病去世。后被继承人一直与金某某共同生活，并由金某某尽主要赡养义务。
2001年2月17日。被继承人出具《赠与书》一份，主要约定“将其本人所有的1.5间房屋，面积为34.25平方米，赠与给金某某。从1982年其就与金某某一起生活，该房屋也是金某某于1983年盖建的”。在该赠与书上的被继承人汉字签名由金某某代签，朝鲜名字系被继承人自己签字，手印亦是被继承人所按。沈阳市东陵区浑河站朝鲜族乡后榆树台村委会加盖公章，还有该村委会主任陈志明的签名。但金某某与被继承人并未到有关部门办理该房屋的产权变更手续。
2009年9月16日，被继承人位于沈阳市东陵区浑河站朝鲜族乡后榆树台村--163号（卷号17--
后于—200，建筑面积34.25平方米）1.5间的房屋被拆迁，金某某代被继承人与沈阳市东陵区浑河站东街道办事处签订房屋拆迁补偿安置协议书一份，主要约定被继承人的房屋补偿金额为人民币45，553元。
2010年5月13日，被继承人给金某某出具“遗主（嘱）”一份，主要约定“因一直都是金某某抚养被继承人，所以将丈夫金某某及被继承人全部遗产都留给金某某”。该份遗嘱由金某某代书，被继承人汉字签名由金某某代签，朝鲜名字系被继承人自己签字，手印亦是被继承人所按。还有见证人曹振国签字。对于其他六名证明人金某某称均找不到。金某某在被继承人去世后才告诉四名金某某、金某某、金某某、金某某被继承人曾写过遗嘱。
2012年9月7日，被继承人因病去世。在被继承人住院期间的费用及丧葬费均是由金某某承担。
2012年10月15日，金某某以被继承人的名义从沈阳嘉榆房地产开发有限公司购买房屋（位于沈阳市东陵区嘉榆新城小区B-4栋2-7-1号）一套，建筑面积为75.6平方米，该房屋总价款为人民币126，981元，其中，金某某用被继承人所得（面积34.25平方米）房屋补偿款人民币45，553元，剩余购房款人民币81，428元由金某某个人支付。现该回迁房屋由金某某居住。
后金某某曾多次找金某某、金某某、金某某、金某某协商房屋更名事宜均未果，现诉至法院。
原审法院认为：金某某与金某某、金某某、金某某、金某某均系被继承人全某某的。金某某与金某某、金某某、金某某、金某某均有继承权。现金某某以被继承人已将本案争议房屋赠与给金某某并立下遗嘱由金某某一个人继承为由，要求金某某一个人继承被继承人的房屋。
本案的争议焦点之一系被继承人给金某某出具的“赠与书”是否有效。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十七条，即“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”。在本案中，被继承人于2001年给金某某出具赠与书，至其死亡亦未办理该房屋产权变更手续，而赠与的法律后果是使得财产所有权发生转移，赠与关系是否成立，是以赠与物是否交付为准，因此被继承人的赠与行为并没有实际履行，即没有成立。后被继承人又于2010年给金某某书写遗嘱一份，再一次处分其房产，其行为是对其赠与行为的变更。故被继承人的赠与行为并未生效。
本案的争议焦点之二系被继承人给金某某出具的“遗嘱”是否有效。根据《中华人民共和国继承法法》第十七条三款，即“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。又根据第十八条，即“下列人员不能作为遗嘱见证人：（二）继承人、受遗赠人”。在本案中，有被继承人签名的遗嘱内容并不是由被继承人亲笔书写或亲笔打印，因此该遗嘱不能认定为自书遗嘱。而该份遗嘱系由金某某书写后由被继承人签字，因此该份遗嘱属代书遗嘱。而该份遗嘱的代书人为金某某，亦是该份遗嘱的唯一继承人，金某某作为继承人不能作为遗嘱代书人，故该份遗嘱订立的形式不合法，应认定为无效遗嘱。
本案的争议焦点之三系如何分割被继承人的房产。根据已查明的事实，被继承人34.25平方米的房屋已经被拆迁，金某某以被继承人的名义购买了75.6平方米的房屋。因此被继承人的遗产为现在被继承人名下的75.6平方米的房屋。根据《中华人民共和国继承法法》第十三条即“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。......对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。……”之规定，本案被继承人从1982年至其死亡均与金某某一起生活，在被继承人生病住院期间所支付的费用及死后的丧葬费用均是由金某某承担，可见金某某不仅与被继承人共同生活，还对被继承人尽了主要扶养义务，因此金某某可以多分被继承人的遗产，经过酌情考虑以金某某继承被继承人遗产的1／3为宜，金某某、金某某、金某某、金某某共同继承被继承人遗产的2／3，金某某、金某某、金某某、金某某各继承被继承人遗产的1／6。而金某某、金某某、金某某均已经将其应继承遗产份额赠与给金某某，故金某某继承被继承人遗产的5／6份额；金某某继承被继承人遗产的1／6份额。
《中华人民共和国继承法法》第二十九条规定，遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。在本案中，金某某、金某某、金某某、金某某、金某某争议的遗产为被继承人名下的75.6平方米的房屋，如果将该房屋进行分割，不利于该遗产的效用，因此采取折价、适当补偿的方法比较得当。从购买该房屋的构成来看，该房屋总价款为人民币126，981元，其中，金某某用被继承人所得房屋补偿款人民币45，553元支付一部分房款，剩余购房款人民币81，428元由金某某个人支付。因此酌定金某某向金某某支付人民币45，553元的1／6为宜，即人民币7，592.17元。
综上，对于金某某要求继承被继承人遗产位于沈阳市浑南新区嘉榆新城小区B-4栋2-7-1号房屋的诉请，予以支持；对于金某某要求金某某、金某某、金某某、金某某立即协助金某某将该房屋的《房屋所有权证》等相关手续办理在金某某名下的诉请，予以支持。对于金某某提出继承被继承人房屋75.6平方米的1／5份额的抗辩，部分予以支持。
原审法院依据《中华人民共和国继承法法》第十三条、第十七条三款、第十八条（二）款、《中华人民共和国合同法》第一百八十七条之规定，判决如下：一、原告金某某继承被继承人全某某位于沈阳市东陵区嘉榆新城小区B-4栋2-7-1号房产；二、被告金某某、金某某、金某某、金某某于本判决生效后60日内，协助原告金某某及被告办理该房屋的产权登记手续；三、原告金某某于本判决生效后30日内，支付被告金某某人民币7，592.17元；四、驳回原告金某某及被告金某某的其他诉讼请求。案件受理费人民币940元，由原告承担。
宣判后，金某某不服，向本院提起上诉称：我方要求沈阳市东陵区嘉榆新城小区B-4栋2-7-1按照现价值分割。
金某某辩称：1、本案诉争房屋购房款由81428元系金某某出资购买，其母亲2012年9月7日已经去世，诉争房屋是2012年10月15日回迁入住的，所交的费用都是金某某给付的，故该房屋应当归金某某所有；2、本案诉争房屋现价格也就3000元左右，上诉人主张的7500元没有依据；3、金某某在母亲生前没有尽到赡养义务，同时被继承人在生前也多次主张该房屋归我方所有，我方方也一直在赡养被继承人，虽然我方对该判决不服但考虑到实际情况我方没有上诉。
金某某、金某某、金某某答辩意见同金某某一致。
本院认为：本案中原审法院认定本案诉争房屋为被承人的遗产，应当对该诉争房屋进行评估作价或按照各方当事人没有争议的价格确认该房屋的价值后进行分割，原审法院没有对该诉讼房屋依法作价的基础上直接按照房屋回迁价格作为该房屋的现值欠妥，同时对金某某购买本案诉争房屋支出的费用作出合理的认定后进行处理。故发回重审，原审法院应当在确定本案被继承人具体遗产数额后进行依法分割。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市东陵区人民法院（2013）东陵民一初字第1946号民事判决；
二、发回沈阳市东陵区人民法院重审。
二审案件受理费940元，退回金某某。
审 判 长 王庆利
代理审判员 刘 波
代理审判员 马晨光
二〇一四年三月十七日
书 记 员 康 赢
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。