陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00234号
上诉人（原审被告）华飞香菇种植农民专业合作社。
法定代表人候金华，该公司理事长。
上诉人（原审被告）候金华（曾用名候兵）。
二被上诉人委托代理人陈光强，陕西兴州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张伊龙。
委托代理人刘金华，略阳县城关法律服务所法律工作者。
上诉人华飞香菇种植农民专业合作社、候金华因与被上诉人张伊龙合同纠纷一案，不服略阳县人民法院（2014）略民初字第00302号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华飞香菇种植农民专业合作社的法定代表人暨上诉人候金华及其委托代理人陈光强、被上诉人张伊龙及其委托代理人刘金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年10月28日，被告成立了“华飞香菇种植农民专业合作社”，并在略阳县工商行政管理局登记注册。因资金短缺，被告与原告协商后由原告对该项目进行投资。注册当日，原、被告书面签订了《投资协议书》，协议约定：原告张伊龙向被告投资12万元，但原告不参加袋料香菇的生产与管理，被告必须生产袋料香菇十万筒，被告产品收益后，首先还清投资款，然后再按每筒一元收取利润。不论被告生产的袋料香菇亏盈，被告开始销售香菇后，第一批资金首先支付原告的投资款和十万筒袋料香菇利润，本投资协议从签字之日起至2012年4月底终止。协议签定后，被告开始香菇种植的前期工作。并分次从原告处支现金合计118000元，建大棚十二个生产香菇。在生产香菇过程中，因前期“灭菌”阶段未处理好等其他原因，致种植的大量袋料香菇发生“链胞本酶菌”感染，成活三个大棚。被告在经营期间对收入、支出等均无明细账记载。2012年4月底协议终止。被告未按协议支付原告的投资款及十万筒袋料香菇利润，也未对香菇生产期间的帐务进行清算。随后，原告多次要求被告按投资协议书返还投资款118000元未果。2013年12月19日，原告诉至原审法院要求处理，因证据不足，撤回起诉。2014年5月15日，原告再次诉至原审法院要求二被告共同返还投资款118000元并支付利润。
原审法院认为，原告与二被告虽经自愿协商达成投资协议，但从合同形式要件看，存在重大瑕疵，即为投资双方应利益共享，风险共担。原告根据协议履行了自己的付款义务，向被告支付了118000元的投资款，但原告在既不承担风险，又要在被告无论赢亏的情况下分享利润，有悖法律公平原则。审理中，被告对原告的投资款118000元条据无异议，辩称因种植香菇时因前期“灭菌”阶段未处理好等其他原因，致种植的袋料香菇发生“链胞本酶菌”感染，但对证人当庭证实成活三个大棚的事实，原、被告双方未提出异议。经审理认为，原、被告虽在投资协议中作了约定，但双方对经营期间的帐务未进行清算，也未能提交明细帐单，原告要求被告返还投资款118000元之主张，根据《中华人民共和国民法通则》第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，结合双方当事人当庭的陈述及证人证言以及略阳县农业技术推广中心的证明，确定被告生产香菇时所需费用：1、建大棚十二个，每个大棚需放植3000筒袋料，所需材料费2000元，菌筒每筒材料及人工费2.50元，十二个大棚共需费用为24000元（12个×2000元），人工费90000元（12个棚×3000袋×2.50元），合计114000元；2、对成活的三个大棚，每个大棚需放植3000筒袋料，每筒袋料出干菇0.2斤，每市斤22元（2011年一2012年期间市场价格），合计39600元{9000筒×0.2斤（干菇）×22元），原、被告各受益一半为19800元。原、被告在经营期间均应预知到投资风险，原告只享利益，不担风险的投资方式，不符合法律公平原则，对投资风险双方应共同承担风险损失57000元（114000元÷2），各受益19800元（36000元÷2）。以上两项合计后被告应返还原告投资款80800元（总投资款118000元－损失57000元＋19800元）。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第八条第二款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告候金华、被告华飞香菇种植农民专业合作社于判决生效后十五日内共同返还原告张伊龙投资款80800元。二、驳回原告张伊龙的其他诉讼请求。案件受理费2700元，原告承担1000元，被告候金华承担1700元。判决生效后七日内交纳。
华飞香菇种植农民专业合作社、侯金华共同上诉称，一审判决认定事实错误，程序违法，判处不当，请求二审撤销原判，驳回被上诉人张伊龙的诉讼请求或将本案发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：1、上诉人与被上诉人之间系合伙关系，且双方对合伙期间的债权债务并未进行结算。一审法院在认定双方系合伙种植香菇的同时，又判决上诉人向被上诉人返还投资款，显然是混淆了返还财产法律关系与合伙法律关系。2、原审法院向略阳县农业技术推广中心调取“证明”属程序违法，且该证明内容与本案实际情况不符，不能作为认定香菇种植成本的依据使用。3、一审法院在明知双方未做账务记录，无法进行结算的情况下，仍然对合伙事务做出结算是错误的。4、原审判决由二上诉人共同向被上诉人返还投资款无法律和事实依据。
被上诉人张伊龙答辩称，一审法院根据查明的事实认定上诉人与被上诉人之间属于合同法律关系是正确的。上诉人在一审中提交的证据并不能证明其种植香菇亏损的事实，也未能提交经营过程中的账务明细，应当承担举证不能的责任。一审法院向略阳县农业技术推广中心调取“证明”，并判决双方共担风险、共享利润，实际上是减轻了上诉人的责任，被上诉人未提起上诉是为了早日案结事了，挽回损失，故请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，二上诉人与被上诉人签订的《投资协议》中约定，被上诉人只分享收益，而不参与经营及承担风险，该约定不符合合伙法律关系的特征，亦违背了民事活动应当遵循的公平及等价有偿原则，因此，二上诉人主张其与被上诉人之间系合伙关系的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”的规定，原审法院认定双方之间系合同法律关系，并适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》总则的相关规定审理本案并无不当，二上诉人主张原审判决混淆了法律关系的上诉理由不能成立。二上诉人主张香菇生产过程中亏损过大，无法进行结算，经查，在原审法院再次确定举证期限后，二上诉人仍未提交其生产、销售香菇过程中的账目明细等证据，故原审法院参照略阳县农业技术推广中心出具的价格标准，结合相关证人证言，酌情确定二上诉人生产香菇所需费用并无不当，二上诉人主张原审法院向略阳县农业技术推广中心调取“证明”属程序违法，且对香菇种植成本计算错误的上诉理由不能成立。华飞香菇种植农民专业合作社各社员之间系独立经营，侯金华收取了张伊龙的投资款，并由侯金华个人支配使用，因此在侯金华不能证明其个人财产独立于合作社财产的情况下，原审法院判决由二上诉人共同偿还被上诉人的投资款并无不当。综上，二上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人华飞香菇种植农民专业合作社、侯金华共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 波
代理审判员 刘际勇
代理审判员 岳 媛
二〇一五年六月十九日
书 记 员 胡新一