广东省茂名市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）茂中法民三终字第240号
上诉人（原审被告）林浇祥，男，汉族，住电白区。
上诉人（原审被告）高海娇，女，汉族，现住电白区。是林浇祥的妻子。
上述两上诉人的共同委托代理人陆增荣、叶志权，均是广东格正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）麦华明，男，汉族，住茂名市电白区。委托代理人李小奇，广东民道律师事务所律师。
原审第三人麦元德，男，汉族，住茂名市电白区。
法定代理人黄小玲，女，汉族，住茂名市电白区。
原审第三人茂名市电白区旦场镇松山下松山第一经济合作社。
法定代表人马伟林，该社社长。
上诉人林浇祥、高海娇因与被上诉人麦华明、原审第三人麦元德、茂名市电白区旦场镇松山下松山第一经济合作社（以下简称下松山第一经济合作社）确认合同无效纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民二初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：麦华明与麦元德是父子关系，系下松山村第一经济合作社的村民。林浇祥与高海娇是夫妻关系，其户籍均系茂名市电白区林头镇槟榔田尾村一队，现常住电白区旦场镇松山上松山村公路边白切牛杂店对面，并经营饮食店生意。麦元德曾因患未定型精神分裂症，于2012年4月12日至5月18日在茂名市第三人民医院住院治疗。
麦华明于2005年8月30日取得电白县人民政府颁发证号09010099《电白县土地承包经营权证》，承包下松山村第一经济合作社的水田3.92亩、坡地1.44亩（包含涉案的土地在内），承包期限从1999年1月1日起至2020年12月31日止。2014年9月22日，林浇祥为乙方与麦元德为甲方签订一份《土地转让协议书》，主要内容是：“1、甲方自愿将下松山大坡村公路西桩号X637-10段以马立英荔枝地边为界线的土地，东至马立国荔枝地，南至马立英荔枝地，北至出米山村小路，西至公路边（水林路—旦场），长至公路21.9米，宽度7.2米（附图）的土地以人民币55000.00元永久性转让给乙方；2、土地转让款在双方签字之日由乙方一次性付清给甲方；3、甲方保证此土地没有纠纷，如此土地有任何纠纷，甲方负责全权解决，若造成乙方经济损失，由甲方按乙方损失经济总值赔偿给乙方”。林浇祥、麦元德均在《土地转让协议书》上签名点指，高海娇也在《土地转让协议书》的亲属栏上签名。2014年10月8日，林浇祥又与麦元德签订与上一份协议内容相同的《土地转让协议书》，林浇祥、麦元德均在该《土地转让协议书》上签名点指，下松山村第一经济合作社的社长马伟林也在该《土地转让协议书》上签名，并盖有“电白区旦场镇松山下松山第一经济合作社”的公章。2014年10月14日，林浇祥、麦元德与邻居马立英签订一份《屋地界线协议书》，确认各方建房与邻居马立英的屋地界线。合同签订后，林浇祥、高海娇将转让款55000.00元交清给麦元德。林浇祥、高海娇在涉案土地的南面，建起一层占地面积约100.82平方米的楼房。同时，麦元德也在北面建成有占地面积约129.2平方米的楼房基础墙脚。林浇祥、高海娇和麦元德在建房施工期间，电白县（区）国土资源局旦场国土资源所于2014年11月26日，以未经批准擅自占用地建住房属违法行为由，向麦仁（元）德发出（2014）第074号《责令停止国土资源违法行为通知书》，限于11月26日前到旦场国土资源所接受处理。后麦华明认为林浇祥与麦元德签订的二份《土地转让协议书》违反有关法律规定，是无效合同，要求取回土地的使用权和经营权，双方由此发生纠纷，麦华明于2015年4月16日诉至原审法院，请求：1.确认林浇祥与麦元德分别于2014年9月22日、2014年10月8日签订的二份《土地转让协议书》无效，并将上列的土地使用权、经营权返还给麦华明；2.本案的一切诉讼费用由被告负担。
原审法院认为，麦华明与林浇祥、高海娇及麦元德讼争的土地使用权，属于下松山村第一经济合作社农民集体所有。林浇祥、高海娇与麦华明、麦元德不属于同一个农村集体的村民，先后签订二份内容相同的《土地转让协议书》，转让农村集体的土地使用权，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条关于农民集体土地使用权不得转让的规定。同时，该土地是麦华明取得土地承包经营权的坡地，林浇祥、高海娇没有证据证明麦元德已分户取得该土地承包经营权，麦元德擅自处分麦华明承包经营权的坡地，也是无效的法律行为。故林浇祥、麦元德签订《土地转让协议书》的内容违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。麦元德与林浇祥均有过错，各自应承担所造成经济损失的民事责任。林浇祥应当返还土地的经营权和使用权给麦华明，麦元德也应当返还土地转让款给林浇祥。麦华明及麦元德主张确认与林浇祥签订的二份《土地转让协议书》无效，取回该土地使用权、经营权的诉讼请求有法可依，原审法院予以支持。林浇祥、高海娇的辨论意见缺乏事实法律依据，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、判决如下：一、确认林浇祥、高海娇与麦元德分别在2014年9月22日、2014年10月8日签订的《土地转让协议书》无效；二、限林浇祥、高海娇在本判决发生法律效力后60日内将位于茂名市电白区旦场镇松山下松山大坡公路边“木苗坡”（西桩号X637-10段以马立英荔枝地边为界线的土地，东至马立国荔枝地，南至马立英荔枝地，西至公路边（水林路—旦场），北至出米山村小路，长至公路21.9米，宽度7.2米）的土地经营权、使用权返还给麦华明；三、限麦元德在本判决发生法律效力后60日内将转让款55000.00元返还给林浇祥。如果麦元德未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费587.50元，由麦华明、麦元德负担293.75元，林浇祥、高海娇负担293.75元。
林浇祥、高海娇不服原审判决，向本院提起上诉称：1.一审判决认定争议地不属麦元德管理使用，麦元德转让土地承包经营权是无权代理，属事实认定错误。（1）根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定，家庭承包是以农户为生产经营单位而不是以个人为单位，且在现实中承包经营权证一般登记在户主名下。在2002年，麦元德、黄小玲与麦华明分家分户，由麦华明把争议土地划归麦元德、黄小玲使用。（2）麦元德、黄小玲与林浇祥、高海娇于2014年9月22日签订《土地转让协议书》，由林浇祥、高海娇购买争议土地的承包经营权。在签订合同后，林浇祥、高海娇在争议土地上进行经营使用。期间，麦华明曾多次到该土地查看，并未表示反对，麦华明称对转让土地一事不知情，缺乏依据。（3）《土地转让协议书》是麦元德与林浇祥、高海娇的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。综上，麦元德有权处分争议土地的经营权，与林浇祥、高海娇签订的《土地转让协议书》合法有效。原审法院认定麦元德转让土地承包经营权是无权代理，属于事实认识错误。2.在一审判决中，黄小玲仅作为麦元德的法定代理人，而不是作为案件第三人，是违反法定程序的。麦元德与林浇祥、高海娇签订《土地转让协议书》时，黄小玲在家庭成员一栏上签名。因此，黄小玲属转让合同的当事人，在一审诉讼中，其应作为第三人参加诉讼，而不应仅仅作为麦元德的法定代理人。3.林浇祥、高海娇因家庭缺房居住，已花费了20多万元在争议土地南面建起了新房，同时林浇祥、高海娇在后来又补多了2475元转让款给麦元德，而在一审中，对款项及房屋没有进行处理。故涉案土地承包经营权转让款总共为57475元，而不是一审判决的55000元。
综上所述，一审判决事实认定不清，证据不足，且违反法定程序，请求二审法院撤销一审判决，驳回麦华明的诉讼请求。
麦华明辩称：1.本案是土地买卖合同纠纷，不是农村土地承包经营权纠纷，涉案《土地转让协议书》明确约定是土地永久性转让，不是土地承包经营权的转让。2.麦华明拥有争议土地的《土地承包经营权证》，在麦华明不知情的情况下，麦元德把土地转让给本集体经济组织之外的群众，明显违反《中华人民共和国土地管理法》第六十三条有关农村集体土地使用权不得转让的强制性规定，因此《土地转让协议书》应认定无效。3.一审法院审理程序符合法律规定。综上，请求二审法院维持原判，驳回林浇祥、高海娇的上诉请求。
麦元德答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。林浇祥、高海娇的上诉无理，请求二审法院驳回其上诉请求。
下松山第一经济合作社答辩称：本案如何处理，请法院依法判决。
经本院审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”该法第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”根据上述法律规定，建设涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。从本案目前的证据材料来看，讼争土地属于麦华明所在的下松山村第一经济合作社农民集体所有，而林浇祥、高海娇与麦华明不属于同一集体经济组织的村民。在麦华明起诉前，讼争的土地没有依法被批准为建设用地，仍属于农用地且林浇祥、高海娇已在该地块上进行非农建设。因此，林浇祥、高海娇存在违法用地的行为，依法应由有关行政主管部门先行处理。故对麦华明本次的起诉，应不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。当事人在行政主管部门对涉及的土地及其地上建筑物、构筑物或其他设施进行处理后，可就因履行合同而发生的财产纠纷再向人民法院提起民事诉讼。
综上所述，本案依法不应由人民法院受理，一审法院对本案作出实体判决，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民二初字第153号民事判决；
二、驳回麦华明的起诉。
本案不收取受理费。林浇祥、高海娇预交的二审案件受理费1175元，本院退还给林浇祥、高海娇。麦华明预交的一审案件受理费587.5元，由一审法院退还给麦华明。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐金信
审判员 黎湛红
审判员 庞健军
二〇一六年一月十二日
书记员 张 茹
书记员 张淑贞