文书内容中华人民共和国最高人民法院执 行 裁 定 书（2016）最高法执监142号申诉人（被执行人、不予执行申请人）：长沙汇丰置业有限公司，住所地湖南省长沙市天心区新开铺118号石人村。法定代表人：曹矛盾，该公司董事长。委托代理人:胡甲初，湖南骄阳律师事务所律师。委托代理人：邹魏维，湖南骄阳律师事务所律师。被申诉人（申请执行人）:中国民生银行股份有限公司长沙分行，住所地湖南省长沙市岳麓区滨江路189号。负责人：王周屋，该行行长。被执行人：浙江千足集团有限公司，住所地浙江省永康市华丰中路55号。法定代表人：曹立新，该公司董事长。被执行人：曹矛盾，男，1971年8月29日出生，汉族。委托代理人：胡甲初，湖南骄阳律师事务所律师。委托代理人：邹魏维，湖南骄阳律师事务所律师。长沙汇丰置业有限公司（以下简称汇丰公司）因与中国民生银行股份有限公司长沙分行（以下简称长沙分行）、浙江千足集团有限公司（以下简称千足公司）、曹矛盾公证债权文书执行一案，不服湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）作出的（2015）湘高法执异字第10号执行裁定，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。湖南高院在执行民生银行长沙分行申请执行汇丰公司、千足公司、曹矛盾公证债权文书一案过程中，汇丰公司以公证债权文书违法为由，请求不予执行湖南省长沙市麓山公证处（以下简称麓山公证处）出具的（2015）湘长麓证民字第31号公证书及（2015）湘长麓证经字第123号执行证书。汇丰公司认为：（一）（2015）湘长麓证民字第31号公证债权文书存在错误。《还款协议》非申请人的真实意思表示，《还款协议》中对债权债务约定与事实不符，民生银行长沙分行违规收取的5700万元利息及2300万元的财务顾问费应冲抵借款本金。《还款协议》中债权本息的约定违反国家法律的规定。（二）（2015）湘长麓证民字第31号公证债权文书公证程序严重违法。公证机关在出具执行证书前汇丰公司已就公证债权文书向公证机关提出了复查，此外，民生银行长沙分行将8000万元的债权予以转让证明其已放弃对全部债权的强制执行效力，公证机关在此情形下出具执行证书违法。同时，民生银行长沙分行未及时发放贷款，违约在先，径直申请强制执行，剥夺了申请人的诉权。综上，请求对（2015）湘长麓证民字第31号公证债权文书不予执行。民生银行长沙分行答辩称：（一）《还款协议》是合同各方主体之间的真实意思表示，内容真实，不违反法律强制性规定，对该协议的公证行为合法有效。（二）申请人所称公证债权文书程序违法确有错误的主张没有事实与法律依据。湖南高院查明，2013年12月6日，汇丰公司（甲方）和民生银行长沙分行（乙方）签订《固定资产贷款借款合同》，约定乙方向甲方发放贷款7亿元，借款期限为36个月，自2013年12月6日至2016年12月6日，贷款年利率是7%。合同签订后，民生银行长沙分行依约分6笔将7亿元贷款发放至汇丰公司在该行设立的账户上。2013年12月21日，汇丰公司与民生银行长沙分行签订变更协议，决定将2013年12月21日至2014年12月20日期间的贷款年利率变更为15.09%，其他问题仍按照原合同执行。与此同时，汇丰公司与民生银行长沙分行签订了公担抵字第汇丰置业土201301号、公担抵字第汇丰置业在建201301号、公担抵字第汇丰置业土201302号、公担抵字第汇丰置业土201303号、公担抵字第汇丰置业土201304号《抵押合同》，为借款合同项下的全部债务提供抵押担保；千足公司与民生银行长沙分行签订了公担质字第汇丰置业201301号的《质押合同》和公担保字第汇丰置业公201301号的《保证合同》；曹矛盾与民生银行长沙分行签订编号为个担质字第汇丰置业201301号的《个人质押合同》和个担保字第汇丰置业个201301号的《个人担保合同》，为借款合同项下的全部债务提供质押担保和连带责任保证担保。前述担保的范围均为主债权本金7亿元整及其利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于处分担保财产的费用、诉讼费、律师费、差旅费等）和所有其他应付合理费用，前述所涉抵押权和质押权都进行了登记。2015年4月21日，民生银行长沙分行与汇丰公司就前述《固定资产贷款借款合同》签订了《补充协议》，该协议对资金监管、贷款的归还等问题进行了补充约定。2015年4月23日，民生银行长沙分行（甲方）、汇丰公司（乙方）、千足公司（丙方）、曹矛盾（丁方）签订《还款协议》，明确截止2015年4月19日，乙方尚欠甲方贷款本金6.9亿元，利息、罚息及其他费用按借款合同约定计算。《还款协议》第五章第13条约定：发生如下任一情况，均视为乙方违约，第13条第9款约定：乙方借款合同项下的贷款专用账户、用于自主支付的指定账户、还款准备金账户或还款账户被有关机关冻结或支付的，或者乙方涉及诉讼、仲裁、行政处罚及其他司法行政程序，可能对甲方履行合同及本协议产生不利影响；第14条约定：若乙方出现上述违约事件时，甲方有权宣布贷款立即到期并要求乙方立即还款，同时有权对抵（质）押财产主张抵（质）押权，有权要求保证人承担保证责任；第六章第15条约定：甲、乙、丙、丁四方均同意对《还款协议》向公证机关申请办理赋予强制执行效力的公证，即乙方不履行或不完全履行借款合同及《还款协议》约定的还本付息义务时，或乙方发生《还款协议》第五章的违约情况时，甲方宣布贷款立即到期并要求乙方立即还款的情况下，乙方、丙方、丁方承诺愿意放弃诉讼解决的权利，而接受公证机关出具强制执行证书并接受法院的执行。《还款协议》同时对乙方、丙方、丁方作为担保人为乙方借款提供担保的情况予以明确；并对执行证书的申请和签发程序进行了约定。2015年4月28日，麓山公证处为前述《还款协议》作出赋予强制执行效力的（2015）湘长麓证民字第31号公证书。2015年5月20日，民生银行长沙分行向麓山公证处提交了执行证书申请书，因民生银行长沙分行将其对汇丰公司可主张的债权中的8000万元转让给了长沙合道建筑工程有限公司，另外汇丰公司已偿还1千万元，故民生银行长沙分行将申请执行标的的本金金额变更为6.1亿元。麓山公证处收到申请后随即向被执行人送达了核实函，核实债务履行情况。2015年5月28日，麓山公证处组织民生银行长沙分行和汇丰公司到公证处参加会议，就汇丰公司是否存在《还款协议》约定的违约情形等相关问题听取了双方的意见。麓山公证处审查后认为，汇丰公司在民生银行长沙分行设立的693031726的银行账户已被长沙市雨花区人民法院冻结，目前已出现《还款协议》中约定的违约情形，汇丰公司、千足公司、曹矛盾均不能提供相反证据证明违约情形不存在。2015年6月1日，麓山公证处作出（2015）湘长麓证字第123号执行证书，该执行证书载明民生银行长沙分行可持执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，执行标的为借款本金6.1亿元及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。2015年6月18日，麓山公证处以“内容表述有误及部分内容需要补充说明”为由，自行对其作出的（2015）湘长麓证经字第123号执行证书作出（2015）湘长麓证经字第123号补公证书，明确执行标的为借款本金6.1亿元及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。同时明确了利息、罚息的计算方式及标准。2015年6月1日，汇丰公司就（2015）湘长麓证民字第31号公证书向麓山公证处提出复查申请。2015年6月26日，麓山公证处作出（2015）湘长麓证决字第1号复查决定书，认定（2015）湘长麓证民字第31号公证书内容合法、正确，办理程序无误，应于维持。湖南高院认为，不予执行公证债权文书的审查应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款的规定及《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条的规定进行审查，就本案而言，则涉及两个焦点问题即还款协议的内容是否与事实不符及是否违法，公证程序是否严重违法。分析如下：（一）有关还款协议的内容是否与事实不符，是否违法的问题。汇丰公司提出民生银行长沙分行变相收取5700万元利息和2300万元的财务顾问费的情况均发生在《借款合同》履行期间，且《还款协议》签订前。在签订《还款协议》时，汇丰公司和民生银行长沙分行双方对已发放贷款7亿元、尚欠6.9亿元的事实均已确认；在公证过程中，汇丰公司对其向民生银行长沙分行借款7亿元、结欠6.9亿元的事实亦认可。本案中，无证据证明汇丰公司在签订还款协议及公证过程中对此提出异议，汇丰公司所谓的《还款协议》因涉及被“胁迫”而属于非其真实意思表示的主张，亦无充分的证据证明。民生银行长沙分行和汇丰公司以变更协议的方式对贷款利率进行调增，从而可增加的贷款利息约5700万元。2300万元的财务顾问费，是由千足公司向民生银行长沙分行支付的服务费用，并非直接由汇丰公司直接支付给民生银行长沙分行，该8000万元是在贷款发放到账后才产生的，如存在纠纷或涉及其他法律问题，属于贷款到账后的使用问题，是另一法律关系，可另行处理。至于汇丰公司提出还款协议同时计算利息、罚息、复利、违约金、赔偿金的问题，虽然还款协议明确要收取违约金和损害赔偿金，但并未约定数额或计算标准，且在本案审查期间，民生银行长沙分行向本院出具书面报告，明确放弃违约金和损害赔偿金，故对此不再进行审查。（二）公证程序是否严重违法。第一、《公证程序规则》第四十四条第一款规定，公证书自出具之日起生效。因此，当事人对公证书提出复查申请并不产生中断公证书效力的法律后果，汇丰公司认为麓山公证处在就其复查申请作出处理决定之前出具执行证书涉及程序违法的理由不成立。第二、汇丰公司的账户已被法院冻结，按照《还款协议》第13条的约定，应视为汇丰公司违约。依据《还款协议》第15条的约定，汇丰公司违约的情况下，民生银行长沙分行有权依据该约定申请执行证书，民生银行长沙分行是否违约在先，不是本院在审查不予执行公证债权文书时应审查的范围。第三、民生银行长沙分行将其对汇丰公司可主张的债权中的8000万元转让给长沙合道建筑工程有限公司，并在申请执行证书时将8000万元予以核减，放弃的是对该8000万元的债权的申请强制执行的权利，该转让行为是民生银行长沙分行自主处分其民事权利的行为，且该行为在本案中并不损害被执行人的利益，不能构成不予执行公证债权文书的理由。综上，汇丰公司请求不予执行公证债权文书的理由不能成立。湖南高院作出（2015）湘高法执异字第10号执行裁定，驳回长沙汇丰置业有限公司不予执行（2015）湘长麓证民字第31号公证书的申请。汇丰公司不服上述裁定向本院申诉，请求依法撤销该裁定，发回湖南高院重新审查或者查清事实后作出相应裁定。主要理由：（一）湖南高院（2015）湘高法执异字第10号执行裁定认定事实错误。1.认定民生银行长沙分行依约分6笔将7亿元贷款发放至民生银行长沙分行设立的账户上错误。汇丰公司与民生银行长沙分行签订的公借贷字第汇丰置业201301号《固定资产贷款借款合同》，合同约定贷款金额为柒亿元整，但民生银行长沙分行却以签订《固定资产贷款借款合同》变更协议变更原《固定资产贷款借款合同》的利息和收取财务顾问费名义的形式，共计违法收回汇丰公司借款本金8000万元。2.认定“汇丰公司的账户已被法院冻结，按照《还款协议》第13条的约定应视为汇丰公司违约”错误。汇丰公司因三方联保才被采取诉前财产保全，并不是汇丰公司的负债。此情形与汇丰公司履行《还款协议》没有关联；诉前财产保全冻结的金额只有1100万元，不会影响汇丰公司还款本金与利息。不存在《还款协议》第五章第13.9条的违约情况。3.认定民生银行长沙分行将其对汇丰公司可主张的债权中的8000万元转让给长沙合道建筑工程有限公司，不损害包括汇丰公司在内的被执行人的利益错误。4.认定《还款协议》同时计算利息、罚息、复利、违约金、赔偿金等费用后，民生银行长沙分行在其申请强制执行案件审查期间单方明确放弃违约金和损害赔偿金就对此不再进行审查错误。5.认定麓山公证处出具执行证书涉及程序违法的理由不成立错误。（二）湖南高院（2015）湘高法执异字第10号执行裁定适用法律错误，该裁定当然地适用《公证程序规则》第四十四条公证书自出具之日起生效之规定错误。首先，《公证程序规则》第四十条规定，公证机构的负责人或者被指定负责审批的公证员不得审批自己承办的公证事项。然而陈利辉作为麓山公证处的负责人，又是承办《还款协议》公证事项的公证员，严重违反了《公证程序规则》第四十条之规定；其次，《公证程序规则》第六十二条规定，公证机构收到复查申请后，应当指派原承办公证员之外的公证员进行复查。复查结论及处理意见，应当报公证机构的负责人审批。但在复查期间却仍然是由原承办公证员陈利辉进行审查，严重违反了《公证程序规则》第六十二条之规定。（三）其他不应予以强制执行（2015）湘长麓证民字第31号公证债权文书的情形。1.民生银行长沙分行向长沙市公安局天心分局报案汇丰公司贷款诈骗民生银行长沙分行柒亿元，长沙市公安局天心分局已立案并于2015年8月3日向民生银行送达调取证据通知书。则根据先刑后民的原则，湖南高院也应当对民生银行长沙分行申请强制执行（2015）湘长麓证民字第31号公证债权文书中止执行。2.汇丰公司鉴于民生银行长沙分行存在未足额发放贷款、违法收取费用、多收取利息的行为，于2015年9月29日向湖南省长沙市中级人民法院（以下简称长沙中院）提起诉讼，现长沙中院已予以受理。因此，需待长沙中院查明民生银行长沙分行是否存在上述违法违规行为，明确据以执行的（2015）湘长麓证民字第31号公证债权文书是否存在确有错误的情形后再予以审定是否执行。本院认为，汇丰公司系对（2015）湘长麓证民字第31号公证债权文书申请不予执行被人民法院裁定驳回不服。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定：“公证债权文书确有错误的，人民法院不予执行”，以及《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条的规定：“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的裁定不予执行。公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。”本案重点审查的问题是，（2015）湘长麓证民字第31号公证债权文书是否确有错误。围绕汇丰公司的申诉事由，本案的焦点问题有二：其一，公证债权文书的内容是否与事实不符且违反法律强制性规定；其二，公证程序是否存在违反法律规定的情形。关于公证债权文书的内容是否与事实不符且违反法律强制性规定的问题。（2015）湘长麓证民字第31号公证债权文书，系双方自愿签订，真实意思表示。汇丰公司提出的民生银行长沙分行变相收取5700万元利息和2300万元的财务顾问费共计8000万元的情况均发生在《借款合同》履行期间，《还款协议》签订前。双方签订《还款协议》时，汇丰公司和民生银行长沙分行就已发放贷款7亿元、尚欠6.9亿元的事实进行了确认，在公证过程中，汇丰公司也认可其向民生银行长沙分行借款7亿元、结欠6.9亿元的事实。上述8000万元是在贷款发放到汇丰公司账户后才产生的，如存在纠纷或涉及其他法律问题，属于贷款到账后的使用问题，是另一法律关系，可另行处理。同时，汇丰公司就上述问题另案提起的诉讼已被长沙中院受理，另案判决的结果不影响本案的执行。关于汇丰公司提出的还款协议同时计算利息、罚息、复利、违约金、赔偿金的问题。虽然还款协议中明确要收取违约金和损害赔偿金，但并未约定数额或计算标准，且民生银行长沙分行已向湖南高院出具书面报告，明确放弃违约金和损害赔偿金，湖南高院对此问题不再进行审查并无不当。关于公证程序是否存在违反法律规定的情形的问题。《公证程序规则》第四十四条第一款规定，公证书自出具之日起生效。因此，当事人对公证书提出复查申请并不产生中断公证书效力的法律后果，汇丰公司认为麓山公证处在对其复查申请作出处理之前出具执行证书涉及程序违法的理由不成立。汇丰公司主张涉案公证文书在办理过程中存在违反《公证程序规则》第四十条、第六十二条的规定的情形，但没有提供相关证据证明，本院不予支持。关于是否存在其他不予执行（2015）湘长麓证民字第31号公证债权文书情形的问题。本案中，鉴于汇丰公司的账户已被法院冻结，依据双方签订《还款协议》第13条的约定，应视为汇丰公司违约。根据《还款协议》第15条的约定，汇丰公司违约的情况下，民生银行长沙分行即有权依据该约定申请执行证书。至于转让债权8000万元的问题。民生银行长沙分行将其对汇丰公司可主张的债权中的8000万元转让给长沙合道建筑工程有限公司，并在申请执行证书时将8000万元予以核减，放弃的是对该8000万元的债权的申请强制执行的权利，该转让行为是民生银行长沙分行自主处分其民事权利的行为，且该行为在本案中并不损害被执行人的利益，不构成不予执行公证债权文书的理由。此外，民生银行长沙分行向长沙市公安局天心分局报案汇丰公司贷款诈骗民生银行长沙分行柒亿元，长沙市公安局天心分局已立案并向民生银行送达调取证据通知书的行为，不属于本案应当中止执行的法定理由。长沙中院受理的另案诉讼与本案所涉的公证债权文书是否执行没有关系，申诉人的该项申诉理由不能成立。综上，汇丰公司的申诉理由不能成立，湖南高院（2015）湘高法执异字第10号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条，裁定如下：驳回长沙汇丰置业有限公司的申诉请求。本裁定送达后立即生效。审 判 长 刘 雅 玲代理审判员 张  元代理审判员 薛 贵 忠二〇一六年九月二十九日书 记 员 ：陈晓宇