山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）忻中刑终字第340号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王×明，男，1968年11月18日出×生，汉族，初中文化，无业。该曾因犯贩卖毒品罪于2002年12月28日被忻府区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元；因吸食毒品于2007年6月26日被忻府区公安局强制戒毒；又因犯贩卖毒品罪于2011年8月18日被忻府区人民法院判处拘役四个月，并处罚金一千元；再因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月28日被忻府区公安局刑事拘留，同年4月4日被忻府区公安局执行逮捕。现羁押于忻府区看守所。
辩护人兰晓锋，山西元昌律师事务所律师。
忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人王×明犯贩卖毒品罪一案，于2014年7月27日作出（2014）忻刑初字第257号刑事判决。原审被告人王×明提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员贾福梅、王小平出庭履行职务，原审被告人王×明及其辩护人兰晓锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年1月初，被告人王×明在忻府区光明街家中以1小包100元的价格两次卖给张建X共2小包土制海洛因。2014年2月5日，被告人王×明在忻府区西门坡加油站附近以100元价格卖给徐亮X1小包土制海洛因。2014年3月13日上午，被告人王×明在忻府区西门坡加油站附近以100元价格卖给杨X1小包土制海洛因。
证明上述事实的证据有，证人徐亮X、张建X、杨X证言，证实三人向被告人购买毒品的时间、地点、经过、交易数量、金额；辨认笔录，证实证人徐亮X、张建X、杨X经辨认确定出卖毒品的人为被告人王×明的过程；行政处罚决定书，证实徐亮X、杨X因吸食毒品被行政处罚；刑事判决书，证实被告人王×明的前科劣迹情况；被告人供述与辩解，其在公安机关共作四次供述，其中前三次供述一致稳定，均称2014年1月初，其在忻府区以1小包100元的价格两次卖给张建X共2小包土制海洛因，同年2月、3月分别出售给徐亮X、杨X各一小包毒品，第四次供述与庭审辩称一致；常住人口详细信息，证实被告人的身份情况。上述证据均经庭审举证、质证，其效力足以认定。
原审法院认为，被告人王×明违反国家毒品管理规定，明知海洛因是毒品而多次向多人违法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，忻府区人民检察院的指控，事实清楚、证据确凿，依法予以支持。被告人王×明曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，此次再次涉毒犯罪，依法从重处罚。被告人的辩称与事实不符，不予采信。综上，为维护国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，打击毒品犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项之规定，判决被告人王×明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金三千元。
判后，原审被告人王×明不服，以本人未向张建X出售过毒品，原判认定事实有误为由提出上诉。
经审理查明，2014年2月5日，上诉人王×明在忻府区西门坡加油站附近以100元价格卖给徐亮X1小包土制海洛因。2014年3月13日上午，上诉人王×明在忻府区西门坡加油站附近以100元价格卖给杨X1小包土制海洛因。
认定上述事实的证据除一审判决认定的证据外，有控辩双方二审期间提交的下列证据予以证实：
1、山西元昌律师事务所律师兰晓锋、李美兰会见证人张建X笔录：张建X证实公安机关向其取证两次，第一次因当时正在吸毒，外加连续几天没有睡觉，所以向公安机关说向王×明买过海洛因，第二次作笔录时因戒毒有效，神智较为清晰，才想到不是向王×明买的。本人没有向王×明买过海洛因。公安机关问过我两次笔录，我以第二次笔录为准。
2、证人张建X自书证明材料：证实2014年1月初我没有在王×明家向其购买过土制海洛因，公安机关向我问过两次笔录，我以第二次为准。
3、忻府区公安局禁毒大队2014年4月23日询问张建X笔录：证实我认识王×明，我和王×明是朋友，我没有从他那里买过毒品。我上次交待从王×明那里购买毒品，是因为我当时吸食毒品头晕脑胀的，所以就随便说了王×明的名字，其实我是从“未子”那里买的毒品。
4、忻府区公安局2014年11月14日出具的《对忻州市人民检察院提供证据收集合法性说明通知书的回复》：我局禁毒大队在2014年3月24日对犯罪嫌疑人王×明进行讯问时所写材料为手写材料，禁毒大队工作人员为求案卷整洁在将材料重新打印之后让其签字，而当时禁毒大队工作人员在制作2014年3月25日材料之后才将2014年3月24日材料重新打印，由于禁毒大队工作人员疏忽未能将讯问时间更改，故采用手写修改。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，予以确认。
辩护人兰晓锋当庭发表的辩护意见：1、被告人王×明前三份笔录是在急性脱毒期症状的高峰期形成，因制作笔录时其呼吸较弱、意识不清，已丧失行为能力，故三份笔录证据证明力较弱，不能作为本案定罪的依据；2、本案证人张建X前后询问笔录内容不一致，依据证据存疑有利于被告人的原则，证人张建X的证人证言不能作为本案定罪的依据；3、被告人王×明对证人徐亮X、杨X贩卖毒品的事实，从侦查阶段就能如实坦白自己的罪行，且在庭审中认罪态度好，有悔罪表现，望法院能够从轻处罚。
出庭检察员出庭意见：一审忻府区人民法院以被告人王×明犯贩卖毒品罪判处有期徒刑四年三个月。二审期间，该院依法调取侦查机关在一审时未提供证人的对被告人有利的证言，经审查对于王×明2014年1月4日、1月6日向张建X贩卖毒品的事实证据不足，不能认定，建议二审法院依法改判。
综合分析本案证据及控辩双方的意见，上诉人王×明分别向徐亮X、杨X出售毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分。本案的关键问题在于王×明向张建X出售毒品的事实能否认定。首先，证人证言及被告人供述前后矛盾。忻府区公安局分别于2014年3月24日、3月25日、3月28日、4月4日向上诉人王×明进行讯问，其中前三次讯问笔录中王×明供述称向张建X出售过土制海洛因，第四次讯问笔录及一、二审庭审中均对该事实予以否认。证人张建X分别于2014年1月7日、4月23日向侦查机关作过两次内容相反的陈述。侦查机关仅将1月7日的询问笔录附卷，二审期间，经辩护人申请，忻州市人民检察院将第二份询问笔录依法调取并提交法庭。其次，关于王×明前三次供述是否在急性脱毒期症状的高峰期形成的问题。现有证据显示王×明于2014年3月23日被决定强制隔离戒毒，其所作的三份有罪供述均形成于被强制戒毒后的五天内。虽然上诉人王×明戒毒期症状是否如辩护人所述现已无法查明，但并不排除其供述受到脱毒期症状影响的可能性。第三，关于2014年3月24日讯问笔录取证程序的问题。上诉人王×明辩称前两份笔录系同一天形成，忻府区公安局对3月24日讯问笔录涂改痕迹的说明亦在一定程度上印证了上诉人王×明的主张内容，该份笔录在取证程序存在严重的瑕疵。综上，依据现有证据认定上诉人王×明向张建X出售毒品无法排除合理怀疑，一审判决认定事实错误，应予纠正。控辩双方所提意见的合理部分，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）王×明明知是毒品而向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人王×明曾因贩卖毒品被判处刑罚，系毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。综合考虑上诉人王×明的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条之规定，判决如下：
一、撤销忻州市忻府区人民法院（2014）忻刑初字第257号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）王×明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月28日起至2015年9月27日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘泳江
审判员 侯 亮
审判员 赵 耀
二〇一四年十一月二十七日
书记员 胡晓霞