陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕05民终941号
上诉人（原审被告）:陕西志国建筑劳务有限公司。
法定代表人:石斌华，系该公司总经理。
委托诉讼代理人:赵志国，该公司副总经理，特别授权。
委托诉讼代理人:谢世有，系北京市炜衡（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:陕西苏东建设工程有限公司。
法定代表人:张建成，系该公司董事长。
委托诉讼代理人:程华胜。
原审被告王本位。
陕西志国建筑劳务有限公司因建设施工合同纠纷一案，不服陕西省韩城市人民法院（2016）陕0581民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。陕西志国建筑劳务有限公司委托诉讼代理人赵志国、谢世有与陕西苏东建设工程有限公司的委托诉讼代理人程华胜到庭参加了诉讼，原审被告王本位经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陕西志国建筑劳务有限公司上诉请求：
1、请依法撤销陕西省韩城市人民法院（2016）陕0581民初1372号民事判决；2、驳回被上诉人陕西苏东建设工程有限公司（以下简称苏东公司）对上诉人陕西志国建筑劳务有限公司（以下简志国公司）的诉讼请求；3．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：
一、原审判决认定事实不清。1、原审判决认定“王本位借用上诉人公司的资质，于2014年1月1日与被上诉人签订劳务分包合同，上诉人加盖了公司印章，并提供了相关资质。该认定与事实不符。在原审中，上诉人明确提出了资质证书存在瑕疵：营业执照复印件没有该年度的年检，可以证明不是上诉人当时给其提供的；资质证书超越承包范围，明显不能承包该工程；而当时上诉人的安全生产许可证当时根本就没有办下来，纯粹就是伪造的。对此事实，原审法院根本没有查清。2、被上诉人在涉案工程的施工过程中一直将王本位视为“永顺劳务”的人，在参加会议和领取款项的证据明显可以看出，而现在被上诉人为了推卸责任，称与上诉人签订的合同，存在恶意损害上诉人利益的行为。原审判决对这一关键事实未进行任何调查了解，仅站在被上诉人一方，听取被上诉人一面之词，显然是偏袒被上诉人的行为。3、在整个施工过程中，没有被上诉人向上诉人支付过任何款项，哪怕是一分钱也算。现在为了推卸责任，竟然称是与上诉人签订的合同，这明显不能自圆其说。被上诉人在原审提交的王本位的领条上也注明为“永顺劳务”，而且，还有二张借条，该借条不仅为民间借贷关系，还有高额的利息。那么，本案是否存在当事人恶意串通，损害他人利益的事实，原审法院也未进行调查。4、原审判决认定超付工程款，没有任何有效证据。原审庭审中，被上诉人根本没有提交其与王本位的结算单，仅凭被上诉人一方自说自话，原审法院就予以采信超付了。而所谓的鉴定意见，根本下能作为本案的定案证据使用，其不仅程序违法，而且事实上也没有王本位参与指认哪些为王本位所完成，哪些为未完成工程，是被上诉人一方说了算的鉴定意见，明显不具有客观性。
二、原审判决程序错误。1、鉴定意见书违反法定程序。首先，该鉴定意见书为原审一审中仅为被上诉人起诉上诉人中所申请的，而原审被告王本位不是该次审判程序的当事人，而在本次重审程序中又将王本位追加为被告，且承担法律责任。那么，该鉴定意见怎么能作为最主要的证据判决王本位承担责任呢？原审法院在没有通知王本位参与工程量鉴定过程，就认定该证据的效力是违反法定程序的。2、鉴定过程没有上诉人及原审被告王本位的参加，仅听被上诉人一方指认就认定哪些为未完成工作量是违反程序的。3．披上诉人的计算方式没有任何依据，纯属自己单方所计算，既不符合客观事实，也没有法定依据，根本不成立。4、原审法院没有准许上诉人对《授权委托书》司法鉴定的申请程序违法，显然是剥夺了上诉人的诉讼权利。现上诉人请求二审法院公平公正予以处理。
三、原审判决适用法律错误。1、原审判决认定本案中上诉人与王本位共同承担连带责任，没有任何法律依据。承担连带责任必须有法律的明确规定，即使上诉人将公章出借于没有资质的自然人王本位违反相关管理法律法规规定，而并没有法律规定应当承担连带责任。2、原审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，该条规定的过错任，并没有规定连带责任。本案中，虽然上诉人公章管理不严，存在过错。但被上诉人在王
本位提供虚假的安全生产许可证，过期的营业执照，超越建筑资质的范围等明显的虚假的资质证书，难道苏东公司看不见？尤其超越资质会导致合同无效，作为一家专业的公司还能不如道吗？还有在施工过程中，王本位一直用“永顺劳务”名义施工，就其自己提供的证据上也有所显示。还有，付款还有10万元的利息等等问题，难道下是过错吗？那么，原审法院仅因上诉人借用公章就判决承担连带责任与事实不符。
陕西苏东建设工程有限公司庭审答辩服判。
陕西苏东建设工程有限公司向一审法院的起诉请求：要求依法确认原告已于2015年4月15日解除了双方签订的《“通盛未来城”劳务分包合同》，并判令被告陕西志国建筑劳务有限公司返还原告工程款417751.74元。
一审法院认定，王本位借用陕西志国建筑劳务公司的资质，于2014年1月1日与原告陕西苏东建设工程有限公司签订了韩城市通盛未来城l、2号楼劳务分包合同，志国公司加盖了公司印章，并提供了相关资质，承包范围为该1、2号楼设计文件和相关变更（含图纸答疑纪要）所含土建工程全部内容（包括临建及现场围墙）的劳务以及非甲方（苏东公司）提供的：机械费和设施费、辅助性材料费和周转性材料费、管理费等与工程有关的所有费用（建设单位和甲方抽项工程除外）。具体工程包括钢筋工程、模板工程、混凝土工程、砌筑工程、外架及防护工程以及其他应包括在承包范围内的工作内容。总工期为500个日历天（正负零以下60个日历天、主体240个日历天、装饰装修及其他200个日历天）。合同约定该l、2号楼主体结构每平方米170元。合同还约定了工程质量、合同价款及履约保证金等合同内容。合同签订后，王本位即组织工人进入工地进行施工。2015年2月初王本位离开工地下落不明。2015年4月9日，原告陕西苏东建设工程有限公司通过书面形式通知陕西志国建筑劳务有限公司处理合同的相关事宜，并以电视台游飞字幕的方式告知了二被告。本案在审理过程中，经原告申请，渭南市中级人民法院委托陕西正义司法鉴定中心对涉案的韩城市通盛未来城1、2号楼主体结构未完工程量进行了鉴定。该鉴定意见书为：韩城市通盛未来城l、2号楼主体结构工程总工程是人工工日30222.63个，已完成工程量人工工日27848.07个，已完成工程量人工工日占总工程量人工工日的92.14%，未完成工程量人工工日2374.56个，未完成工程量人工工日占总工程量人工工日的7.86%。该工程决算造价为6019394元,被告完成总工程量92.14%，原告应付工程款为5546269.63元。
另查，2015年2月9日，王本位书面承认从原告处领取工程款4233471.5元。2015年5月14日，因被告工人上访，原告向韩城市农民工工资保证金专用账户支付1600000元，两项合计5833471.5元。
一审法院认为，被告王本位借用陕西志国建筑劳务有限公司的资质及相关资料，并以该公司名义与原告陕西苏东建设工程有限公司签订了《通盛未来城l#、2#楼劳务分包合同》，违反了法律关于禁止出借资质的强制性规定，故但应由实际侵权人王本位返还。合同应属无效合同。虽然该合同无效，但被告王本位对该工程实施了劳务，案件审理期间经法院委托陕西正义司法鉴定中心对被告未完成的工程量作出的鉴定意见书是法院依据司法程序经第三方鉴定机构作出的具有专业技术性质的证据，该证据的真实性、合法性应当予以确认。原告诉称其替王本位偿还的丢失材料价值130549.87元，应由被告支付，因证据不足，不予支持，故原告超付的工程款应为287201.87元。原告要求被告返还超付的工程款的诉请，合理合法，应予支持。被告陕西志国建筑劳务有限公司将本公司资质借给王本位使用，违反法律规定，应当与借用人王本位承担连带责任，其辩称不应承担责任的理由不能成立，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，判决：一、被告王本位于本判决生效后十日内返还原告陕西苏东建设工程有限公司超付的工程款287201.87元，被告陕西志国建筑劳务有限公司承担连带偿还责任。二、驳回原告陕西苏东建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9160元，由原告陕西苏东建设工程有限公司负担2748元，被告王本位、被告陕西志国建筑劳务有限公司负担6412元。鉴定费50000元，由被告王本位、被告陕西志国建筑劳务有限公司负担。
二审查明的事实与一审相同，予以确认。
本院认为，被上诉人苏东公司在二审中提供了韩城市劳动监察大队对时任志国公司的法定代表人赵志国的询问笔录，赵志国本人对该笔录的真实性不持异议。该笔录显示，赵志国将其公司的资质出借给王本位进行涉案1#、2#楼施工，故一审法院关于王本位借用志国公司资质并以该公司名义签订合同以及该合同为无效合同的认定，具有事实及法律依据。
关于王本位完成的工程造价问题。本案一审法院重审时，因王本位下落不明，一审法院经公告传唤，王本位仍未到庭，应视为其放弃诉讼权利。一审法院在第一次审理时，以建设单位、监理单位以及施工单位共同确认的王本位承包的涉案1#、2#楼未完工程量清单为据，交由鉴定机构鉴定王本位未完工程量占总工程量的比例，一审法院重审时以此鉴定意见并结合苏东公司提供的涉案1#、2#楼劳务结算书作为认定王本位完成的工程造价并无不妥。王本位完成的通盛未来城1#、2#楼工程造价计款5546269.63元。王本位书面确认以及王本位从苏东公司领取或预借工程款的条据可以证实王本位共计领款4233471.5元；另外，苏东公司通过劳动保障部门代付通盛未来城1#、2#楼农民工工资160万元；该两笔款计5833471.5元。故苏东公司超付王本位287201.87元工程款，王本位应予返还。一审法院对此认定正确。
关于上诉人志国公司是否应对王本位超领工程款承担责任的问题。本案系王本位借用志国公司的资质签订合同，且王本位向苏东公司出具了盖有志国公司印章的委托书，志国公司对印章无异议，但对委托书中“赵志国”的签名提出异议。韩城市劳动监察大队对赵志国询问笔录中显示赵志国确认王本位曾拿过公司印章办理委托以及志国公司也知道王本位挂其公司的牌子进行施工，本院结合以上事实认为，志国公司对王本位借用其资质、印章签订合同并施工持放任态度，苏东公司有理由相信王本位的行为即是代理志国公司的行为，所产生的法律后果应当由志国公司承担。故一审判处志国公司对王本位超领的工程款承担连带清偿责任并无不妥。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5608元，由陕西志国建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓宁
审 判 员 徐新卫
代理审判员 文 茜
二〇一七年九月十四日
书 记 员 王 芳