湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终678号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湘潭湘军建设有限公司。
法定代表人：谭成文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贺望群，男，汉族，1966年5月2日出生，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：黄力攻，湖南力攻律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南新曦电子有限公司。
法定代表人：赖沅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨云波，男，汉族，1987年10月24日出生，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：张重实，湖南湘剑律师事务所执业律师。
上诉人湘潭湘军建设有限公司（以下简称湘军公司）因与被上诉人湖南新曦电子有限公司（以下简称新曦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
湘军公司上诉请求：1、撤销（2016）湘0304民初1508号民事判决书，并改判驳回新曦公司的诉讼请求，支持湘军公司的反诉请求。2、本案诉讼费用由新曦公司承担。事实与理由；一、双方签订的建设工程合同，尤其是合同中关于工期的约定无效。《建筑法》第七条和《建筑施工证管理办法》第三条分别规定；“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”“本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”因此，建设单位取得施工许可证是工程开工的法定前提条件，未取得许可证开工或双方违反许可证的施工工期另行约定工期或擅自施工的行为不应得到支持。如果法律已明确规定必须取得许可证才可施工，法院仍去支持未取得许可证开工或约定工期的行为。那么势必造成建筑法相关规定被“空心化”、“形同虚设”。新曦公司取得的临时许可证规定的工期是2015年4月24日至2015年7月24日，正式的许可证时间是2016年6月17日允许合同工期是215天。而早在2015年8月，因被上诉人不按合同付款致双方发生矛盾已停工。双方签订合同时间是2014年3月，合同约定的工期是2014年3月18日至2014年10月18日。双方的签证行为、施工行为、约定的工期均不在施工许可证规定工期之内。因此，一审法院认定湘军公司逾期完工，并判决承担巨额违约金，明显不符合事实，更有悖法律规定。二、一审认定玻璃幕墙、石材干挂、钢结构雨棚属于合同包干价907万元之内错误，即使按一审判决的观点，采信新曦公司提供的天平司法鉴定所的鉴定结论，新曦公司也还应付湘军公司工程款150余万元。（1）、司法鉴定结论P5确认，整个工程按定额计算总价为11665353.22元，其中玻璃幕墙、石材干挂、钢结构雨棚造价为1782172.28元（见鉴定结论P7）。因为新曦公司方交付给湘军公司的施工图纸中的05、06、10、11、14、16均明显标注由“具有资质的专业公司另行设计、制作、安装”。因此，这部分工程根据设计单位图纸要求，是由建设单位另行发包给有承包资质的施工单位。湘军公司并不具备该方面的施工资质，因而自然不具有承包资格，该部分工程内容肯定不能成为本施工合同的承包工程范围。而且结合《施工合同》第3条“承包范围；有湘潭市建设设计院设计的湖南新曦电子有限公司电子厂房施工图的所有内容，包括施工图所包含地基基础工程、主体工程（第一至第五层均达到毛坯房验收要求）、电气工程（含管道、电线电缆、灯具及开关插座）、给排水工程（含施工图上给排水所有工程及设备，消防喷淋系统的过道及入户管道可不安装）、装饰装修工程以及双方约定的其他项目。详见施工图图纸和1.3条”在开工前3天发包人免费向承包人提供设计院盖章的施工蓝图1套。”双方特别约定主体工程均是毛坯房验收标准，这也就是因为施工图上有部分工程不属于湘军公司承包范围，合同中也已同时明确“详见施工图图纸”，说明工程量最终是以施工图要求为准。（2）、根据司法鉴定P5第12行“（二）玻璃幕墙、石材干挂、钢结构雨棚不包含在施工范围内，已完工4934082元，未完工4135920元。”，再结合司法鉴定P6确认的增加工程量造价296257.7元，新曦公司合计应付已完工程款为5230337元（4934080元+296257.7元）扣除已付373万元，还应付1500337元。由此可见，本案根本不存在湘军公司多领工程款而需返还情形。三、一审判决返还劳保基金是错误的。根据《湖南省住房和城乡建设厅关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》（湘建建【2015】6号）第一（二）条规定；按照《湖南省住房和城乡建设厅转发住房和城乡建设部办公厅<关于进一步加强建筑工程施工许可管理工作的通知>》（湘建建【2014】205号）文件规定，各级劳保基金管理机构先按建安工程中标价的3.5％向建设单位预收劳保基金，工程项目竣工结算后由建设单位按工程决算价与当地劳保基金管理机构结算劳保基金，实行多退少补。”劳保基金结算的时间节点是工程项目竣工结算后，而本工程施工现状，是已完工程量约60％；结算的主体是由新曦公司作为建设单位与劳保基金管理机构，而不是新曦公司与作为施工单位的湘军公司。四、湘军公司不应承担工期逾期违约责任和所谓损失，相反，新曦公司应承担逾期付款违约责任。一审认定湘军公司违约，并判决承担违约金43万余元，工程款也按完成部分的工程款的70％结算的判决是极其不公平，颠倒黑白。第一、双方合同特别是合同中关于工期的约定无效，不能作为依据。第二、在施工过程中，新曦公司由于自身经济原因多次迟延付款，构成逾期付款，对于其逾期付款具体情形及应承担违约金，上诉人在一审阶段早已列表详细说明。至今为止，根据合同约定付款进度，主体完工应付工程款的50％。新曦公司仅付工程总额的41％（373万元/907万元），仍在逾期付款。因此，违约的是被上诉人，不是上诉人。五、湘军公司根据《合同法》第286条合司法解释的规定，对工程价款享有优先受偿权。
新曦公司答辩认为：1、答辩人与上诉人签订的《建设工程施工合同》和《电子厂房工程补充合同》是经双方充分协商后签订的，是双方真实意思表示，合法有效，应受到法律的保护，一审法院认定合同有效并依据法律和合同做出判决并无不妥。上诉人主张签订合同时答辩人没有办好施工许可证，所以双方所签《施工合同》无效的观点，没有法律依据。首先，施工许可证是国家为加强建设工程管理，规范建设工程施工所设立的，属于行政管理性规范。而建设工程施工合同属于民事法律关系，因此只要订立书面合同的双方当事人具有相应的民事行为能力,意思表示真实,不违反法律法规和社会公共利益，《施工合同》及《补充合同》在双方签字盖章后，就依法成立，具有法律效力。其次，我国现行法律法规并没有规定在签订建设工程施工合同前必须申领施工许可证，也未规定申领施工许可证是建设工程施工合同生效的必备条件，相反我国《建筑法》第八条和《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定在申请领取施工许可证时必须具备的条件之一就是要有确定的建筑施工企业。可见依据法律规定，签订建设工程施工合同必须在申领施工许可证之前。且《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认定合同无效条款规定中，没有规定未及时办理施工许可证而认定合同无效的情形。市质检站在工地开工时就安排了专人到工程现场进行施工质量监督，直到2015年6月，电子厂房进行主体初步验收时质监站一直都在施工现场履行“提前介入”职责。2015年3月市建设局主要领导的批示也认可“提前介入”做法。答辩人在与上诉人签订合同后也在积极办理施工许可手续，在办理临时施工许可证之后，又在2016年6月取得正式《施工许可证》。因此，上诉人要求认定合同无效的主张无事实和法律依据，一审法院认定合同有效并依法律法规和双方合同做出判决并无不妥。
2、一审判决依据双方认可的司法鉴定结果确定上诉人已完成工程造价正确，且得到了双方的正式认可。上诉人湘军公司在本次上诉中提出干挂石材、玻璃幕墙、钢结构雨棚等不属于合同承包范围，大幅提高工程造价和已完成工程要价，背离合同，违背契约精神和诚信原则。（1）玻璃幕墙、干挂石材、钢结构雨棚属于合同承包范围。首先，答辩人、上诉人双方的《施工合同》为总承包合同，合同第3条约定承包范围明确包括装饰装修工程，《施工图》中也标明了干挂石材、玻璃幕墙、钢结构雨棚等内容，上诉人如不具备资质可进行专业分包。其次，双方签订合同前进行商务洽谈时，上诉人根据施工图纸进行了报价，报价包括干挂石材、玻璃幕墙、钢结构雨棚等分项。上诉人2014年4月向市建设工程造价管理站提交的用于备案的预算书中也明确有干挂石材、玻璃幕墙、钢结构雨棚等分项造价。此外，2015年5月15日上诉人湘军公司在给答辩人新曦公司的《关于要求支付工程进度款的联系函》中表示，“下一步我方正在安排外墙装饰工程的材料和人员的前期准备工作”，涉案电子厂房工程的外墙装饰工程就是石材干挂、玻璃幕墙等工程，可见湘军公司从开始施工直到2015年6月本案开始诉讼前一直都承认干挂石材、玻璃幕墙、钢结构雨棚是包含在合同之内的。以上事实证明干挂石材、玻璃幕墙、钢结构雨棚等完全属于合同承包范围。据此，根据司法鉴定意见，电子厂房工程已完成工程造价应为4477527.7元。
3、上诉人在电子厂房工程远未达到竣工条件前提取全部劳保基金，一审判决返还合理合法。2015年4月20日，答辩人向湘潭市建筑企业劳动保险行业管理所支付317478元劳保基金，按照湖南省建设厅《关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》（湘建建〔2015〕6号）的规定“劳保基金是建筑安装工程费用的组成部分，是企业的工程款”。2015年12月21日，上诉人在完成不到一半工程量的情况下，支取了劳保基金253982.4元（占总额的80%），有湘潭市建筑企业劳动保险行业管理所拨付凭证为证。上诉人在上诉状中称劳保基金的结算主体是答辩人新曦公司与劳保基金管理机构，现在上诉人“代替”答辩人提取了该资金，一审判决上诉人应退回该笔资金实质上只是将该笔资金计入了新曦公司支付的工程款之中，合理合法。
4、上诉人原材料以次充好引发重大质量事故，受到严肃查处，工程半途而废，又私自拆除施工设备，拒不履行合同等严重违约事实，给答辩人造成了巨大的经济损失和恶劣的社会影响。一审法院依法律法规和《施工合同》的约定判决上诉人承担违约金，工程造价按照70%结算合情合理，公平公正。上诉人在2014年5月份因使用不合格混凝土导致185根桩基全部报废，造成严重工程质量事故，并因此受到建设局“省级严重不良行为记录”处分。发生质量事故后上诉人忙于和混凝土公司的官司纠纷，停工至2014年9月份才开始对桩基进行返工，上诉人建建停停，直到2014年12月9日才完成桩基工程，工期已严重逾期，已构成“严重违约”。2015年2月11日，电子厂房刚刚完成第三层厂房主体框架结构浇注，混凝土还未完全凝结，上诉人当天上午就迫不及待要求答辩人支付272.2万元工程款，并又单方擅自停工。依据《施工合同》第二次付款条件为“厂房三层完成时”，但当时整个工程只有梁、柱和三块顶底板，没有任何内外墙砌体，根本没有达到第二次付款条件。答辩人新曦公司于2015年2月26日向上诉人发出《关于湘潭湘军公司新曦电子厂房项目部几起严重违约事件的告知函》，上诉人与答辩人进行了相互回函，直到2015年3月12日上诉人湘军公司向答辩人回函，承认自己的问题和错误，并向答辩人诚恳道歉，承诺派出质安负责人代表公司全权对该工程在施工过程中存在的问题与答辩人全面协调到位，将工程顺利完工。至此，上诉人单方擅自停工长达一个月之久。2015年6月初，上诉人撤走施工人员开始停工，答辩人要求其继续施工时，上诉人提出需主体部分进行验收后才能进入下一道工序。2015年6月26日，市质监站、监理、设计单位、答辩人、上诉人等一起对主体进行初步验收，市质监站提出了外墙砌体部分砂浆不饱满，有透光现象等7条工程整改意见，要求上诉人限期整改，但直到今天湘军公司也未进行整改，外墙砌体仍有大量透光缝，真是“百孔千疮”。答辩人多次催促上诉人整改验收中提到的问题，并尽快进入下道工序，上诉人均置之不理。2015年7月1日，答辩人新曦公司向上诉人发出《关于电子厂房工程下一步工作的意见》催促上诉人对主体验收时的缺陷进行整改、尽快恢复施工、向答辩人提供进度计划等。上诉人湘军公司2015年7月6日回函答复了答辩人提出的要求，同意将主体部分的问题整改到位、进入下一道工序后3天内答辩人将工程款付至总工程款的50%、剩余工程在恢复施工后3个月内完工等，该承诺有上诉人法人代表谭成文的亲笔签字并盖有上诉人公章。但湘军公司实际承包人贺望群拒不履行承诺，自2015年6月开始停工，在2015年12月份拆除了脚手架等施工用设备，上诉人既不继续履行合同进行施工，还一直霸占工地，致使答辩人投入数千万元的项目长期停滞，损失惨重。因此一审判决对半途而废的工程依据合同约定按造价70%结算合情合理合法，且公平公正。
5、答辩人并无延期支付工程款情形。答辩人、上诉人双方《施工合同》规定的第一次付款时间为“乙方（即湘军公司）完成基础部分后甲方（即新曦公司）付给乙方人民币伍拾万元整”。2014年3月19日，湘军公司开始进场施工，但因其使用不合格混凝土，以次充好导致第一次桩基报废，直到2014年12月才完成桩基部分。我公司应湘军公司请求在2014年11月26日桩基还在检测时，提前支付30万元工程款。在2015年1月8日基础承台完成时又提前支付10万元工程款。2015年1月15日，在基础验收后当天下午支付10万元工程款。第一部分工程款支付完毕。合同规定的第一次付款是提前和按时支付的。
《施工合同》规定的第二次付款为“厂房三层完工时甲方支付乙方至工程总造价的30%”。2015年2月11日，湘军公司在凌晨刚刚浇筑完三层框架，混凝土尚未完全凝结，当天上午就要求我方再支付272万元工程款。2015年2月14日，湘军公司包工头贺望群纠集民工十多人到新曦公司办公室吵闹，拍桌打椅，以恶劣方式要挟答辩人立即支付272.7万元的工程款。我方认为湘军公司未达到“厂房三层完工”的进度，因为既然合同约定是“房”“完工”，当然应该有砌体墙。但因当时春节临近，我方在2015年2月15日提前支付65万元工程款，支持湘军公司用于支付民工工资等。2015年2月16日应湘军公司董事长请求又提前支付8万元工程款。春节之后双方就进度款付款条件进行了多次沟通，湘军公司以停工要挟我方付30%工程款，我方经向设计单位、监理单位咨询，认为湘军公司根本没有达到付款的条件。经过几次协商和函件往来，双方对第二次、第三次付款条件进一步明确，商定“乙方完成主体框架封顶，并完成三层（一至三层或三至五层）内、外砌体墙后，甲方再支付乙方130万元，至此，甲方的总支付额应为273万元（即达到工程款总额的30%）。”、乙方完成一至五层混凝土框架结构、外墙、内部间墙，拿到主体工程验收合格资料，并提供一份验收合格资料给甲方，一份给监理方后，甲方支付乙方180万元（即达到工程款总额的50%）。协商后我方提出签订协议并将协议盖章交给湘军公司，湘军公司承诺依约定执行，但因协议影响湘军工程实际承包人的利益湘军没有将签字的协议给我方。
我方在2015年4月15日支付20万元工程款，帮助湘军公司启动施工，此时湘军公司已停工一个多月。2015年5月7日，湘军公司开始墙体施工，我方支付30万元工程款。至此，在湘军公司还没有达到第二次付款条件的情况下我公司共提前支付了123万元工程款。2015年5月15日，湘军公司一至三层砌体基本完成，向我方提交一份要求支付工程款的联系函，我方在2015年5月19日就后续工程款支付计划回函进行了说明，湘军公司对此并无异议。2015年6月18日，我公司按照计划向湘军公司支付120万元工程款。2015年6月25日，我公司再支付80万元工程款。至此，我公司共向湘军公司支付了373万元工程款，占整个工程款的41.12%，计划在工程完成主体验收后再支付80万元工程款，将工程款依约支付至总工程款的50%。
2015年6月26日，监理组织质监站等相关单位对电子厂房主体进行了初步验收，之后湘军公司撤走了所有施工人员，也没有任何进行下一步工作的迹象，因此我公司在2015年7月1日向湘军公司去函要求其对主体验收中提出的问题进行整改，立即恢复施工，我方将再付80万元工程款，将工程款付至50%。湘军公司于2015年7月6日给我方回函，承诺进行下一步施工，并要求我方“将应付未付的80万元工程款（捌拾万元），在进入下道工序之后三天内，将款项汇入我公司账户”，该回函上有湘军公司的公章和法人代表谭成文的亲笔签名。但湘军公司的工程实际承包人根本不履行公司的承诺，自2015年6月停工后，至今都没有进行下一步施工和整改，而且还霸占施工现场，以此为手段向新曦公司索要大量金钱。致使电子厂房这个合同规定7个月工期的工程历时3年多，至今还只完成了不到一半。事实证明，只存在施工方湘军公司严重违约的事实，不存在答辩人新曦公司延期付款情形。
6、关于上诉人提出的所谓“优先受偿权问题”。根据一审判决，上诉人湘军公司应支付答辩人新曦公司448417.01元，湘军公司并无什么“受偿权”。上诉人应尽快履行一审判决相应义务，尽快退出从2014年3月就占据的我公司场地，减少答辩人和上诉人自身的损失。
综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，上诉人提出的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法维持一审判决。
新曦公司向一审法院起诉请求：1.解除新曦公司与湘军公司签订的《建设工程施工合同》及《电子厂房工程补充合同》；2.湘军公司立即退出施工场地；3.湘军公司已完成工程按造价的70%结算，退还新曦公司多支付的工程款950784.61元，并承担新曦公司因湘军公司桩基报废造成的损失147961元；4.湘军公司支付逾期竣工违约金45.35万元；5.湘军公司承担已完成工程整改费用319672元；6.湘军公司向新曦公司移交电子厂房工程的全部施工资料。
湘军公司向一审法院反诉请求：1、湘军公司对新曦公司的涉案工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权；2、确认湘军公司与新曦公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同无效；3.新曦公司退还湘军公司履约保证金90万元；4.新曦公司支付湘军公司工程余款2584601.39元；５.新曦公司支付湘军公司逾期付款违约金（计算至2015年5月20日为35594元，后续违约金以2584601.39元为基数，按年利率6%从2015年5月21日计算至付清之日止）；6.新曦公司按5200元/月和12000元/月从2015年5月21日起支付工地留守人员工资和设备租赁费至全部款项付清之日止。
一审法院认定事实：2014年3月17日，新曦公司与湘军公司签订《建设工程施工合同》，约定湘军公司承包新曦公司电子厂房施工工程，建筑面积7559平方米，工程包干固定总价907万元（含工程材料费、人工费、设备费、管理费、税费、措施费、规费等整个工程的一切费用），湘军公司需按照总造价的10%向新曦公司支付履约保证金，保证金在工程竣工验收合格后一个月内一次性无息返还。湘军公司按照湘潭市建筑设计院为新曦公司设计的施工图纸进行施工，包括地基基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、装修装饰工程以及双方约定的其他项目，新曦公司自身还需负担在报建和房屋产权手续办理过程中的相关费用。施工时间为2014年3月18日至2014年10月18日，共计215天，遇恶劣天气以及不可抗力则工期可以顺延，非前述情况逾期竣工的，按5000元/天由新曦公司在工程款中予以扣除，逾期20天内可不作处罚，且处罚总金额不得超过固定总价的5%。合同还约定，施工过程中湘军公司不得以任何原因擅自停工，否则视为违约，连续停工7天计算为一次，每次处以2万元罚款，累计停工3次或单次连续停工30天视为严重违约。湘军公司完成基础部分后新曦公司支付50万元，厂房三层完工时新曦公司支付至总造价的30%，整栋建筑封顶时支付至总造价的50%，工程全部竣工验收合格后两个月内，新曦公司支付湘军公司造价总额的90%，其余10%为质保金，无质量问题的情况下，新曦公司在工程竣工并验收合格满一年支付5%，竣工验收满两年全部结清。新曦公司应按约定支付工程款，延期支付须经湘军公司同意。工程竣工后湘军公司应向新曦公司提出书面申请，整理编写工程资料，新曦公司应在20日内按照验收的相关规范及验收标准组织验收，湘军公司在工程完工15日内提供新曦公司合格竣工图5套。湘军公司未按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误的，新曦公司可以立即解除合同并按湘军公司已完成工程的70%进行结算。施工过程中，2014年5月10日，湘军公司完成185根基础桩施工，经测试均不合格，湘军公司遂停工，双方于2014年7月28日达成《电子厂房工程补充合同》，由湘军公司承担基础桩报废事故所产生的全部经济责任和法律责任，在2014年9月5日前按新图纸将基础桩施工保质保量完成，并向新曦公司提供检测合格的证明材料。2014年12月9日，基础桩施工通过验收。2015年2月1日，第三层结构框架已经完成，湘军公司于2015年2月11日要求新曦公司按照《建设工程施工合同》支付总造价的30%，新曦公司认为湘军公司仅完成第三层柱、梁、板的浇注，混凝土未凝固，也未经检测，未达到约定“厂房三层完工时”的付款条件，且约定付款金额是“付至30%”而非“支付30%”，新曦公司仅同意支付50万元。双方因工程的付款条件、付款金额多次相互发函，湘军公司再次停工，新曦公司提出仲裁解决双方争议，湘军公司回函向新曦公司道歉并要求继续合作。2015年4月23日，湘军公司完成全部框架结构和屋面封顶，2015年5月15日，湘军公司发函要求新曦公司尽快按合同约定将进度款支付到位。2015年5月19日，新曦公司回函告知湘军公司需待主体验收合格后一周内支付至工程造价总额的50%。2015年6月26日，案外人湘潭市建设工程质量安全监督管理站向湘军公司发出整改通知，告知厂房多处存在施工不到位的情况。湘军公司认为新曦公司未将进度款支付到位，遂拆除了部分施工脚手架，仅保留第一层脚手架，随后湘军公司第三次停工。湘军公司称因新曦公司未能足额支付工程余款，导致其自2015年5月21日起产生留守人员工资5200元/月及设备租赁费12000元/月。
另查明，2014年11月26日、2015年1月8日、2015年1月15日、2015年2月15日、2015年2月16日、2015年4月15日、2015年5月7日、2015年6月18日、2015年6月25日，新曦公司先后支付湘军公司工程款30万元、10万元、10万元、65万元、8万元、20万元、30万元、120万元、80万元，累计支付工程款373万元。《建设工程施工合同》签订后，湘军公司向新曦公司缴纳了90万元的履约保证金。2015年4月20日，新曦公司向建设主管部门缴纳了劳保基金317478元，2015年12月14日，湘军公司在建设主管部门提取了劳保基金253982.4元，2015年4月17日，新曦公司向湘军公司支付了安全文明措施费37576元，因桩基础返工，新曦公司支付审图费3628元，设计费4000元。
再查明，湘军公司在进场施工时，该工程并未取得施工许可证，新曦公司于2015年4月取得临时施工许可证，2016年6月17日取得施工许可证。
还查明，湘军公司与新曦公司因工程实际完成量不能达成一致，共同申请湖南省天平司法鉴定所对湘军公司的工程量进行鉴定，2016年5月的鉴定结果表明，玻璃幕墙、石材干挂、钢结构雨棚均属于合同包干价907万元范围内，湘军公司在合同包干的907万元范围内已经完工4181270元（占总量的46.1%），另合同外设计变更及增加工程造价为296257.7元，湘军公司实际完工的工程总造价为4477527.7元。
一审法院认为，新曦公司与湘军公司签订的《建设工程施工合同》以及《电子厂房工程补充合同》系双方真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，依法应予以保护。建设工程开工前所需要取得的施工许可证属于管理性的强制规范，而非效力性的强制规范，即施工许可证并非建设工程施工合同的有效要件，同时未获得施工许可证亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中导致合同无效的情形，湘军公司以新曦公司取得临时施工许可证以及施工许可证的时间抗辩其延期完工并以此主张《建设工程施工合同》、《电子厂房工程补充合同》无效，于法无据，不予采纳。湘军公司作为工程的承包人即施工方，应该在保证施工质量的基础上兼顾施工时间的要求，湘军公司在基础桩施工过程中返工以及多次停工均影响了工程工期，与《建设工程施工合同》中湘军公司所承担的合同义务不相符合，湘军公司应该承担相应的违约责任。根据《建设工程施工合同》、《电子厂房工程补充合同》的约定，湘军公司多次停工已经构成严重违约，新曦公司有权解除前述合同并要求湘军公司退出施工场地，同时新曦公司应在合同解除后将湘军公司缴纳的90万元保证金予以退还。新曦公司按照合同约定的方式支付进度款，并无延期支付的情况，根据合同的约定，因湘军公司违约，新曦公司只需按已完成工程的70%进行结算，工程的实际完成量应该以鉴定机构出具的鉴定报告为准，而非新曦公司、湘军公司单方制作的结算清单，新曦公司应该支付给湘军公司工程款3134269.39元（4477527.7元×70%），新曦公司已经支付了373万元工程款和劳保基金317478元（支付给第三方）、安全文明施工费37576元（支付给湘军公司），劳保基金和安全文明施工费已包含在工程总包干价907万元之内，即该两项属于重复计算，湘军公司于2015年12月14日在建设主管部门提取了劳保基金253982.4元，该笔款项应予以退还，安全文明施工费37576元应全部退还，则湘军公司实际应退还给新曦公司共计887289.01元（3730000元-3134269.39元+253982.4元+37576元）。由于基础桩工程返工，新曦公司称因此支出审图费3628元、设计费4000元、监理费、人员工资损失等，该人员工资的支出不能证明系因基础桩返工所导致，监理报酬应按照建筑面积计算，而不是施工期限，故新曦公司在基础桩返工上的损失实际为7628元（3628元+4000元）。湘军公司逾期完工，根据合同约定应该承担5000元/天的罚款，但总额不超过合同总价款的5%，新曦公司要求湘军公司支付逾期竣工违约金45.35万元，合理合法。湘军公司违约在先，无权要求新曦公司支付留守人员工资以及设备租赁费用。湘军公司已完成的工程需要整改的部分，新曦公司提交的证据不足以证实整改部分的费用支出，新曦公司可以另案主张该项权利，本案中不予处理。
综上所述，新曦公司要求解除与湘军公司签订的《建设工程施工合同》、《电子厂房工程补充合同》，予以支持；新曦公司要求湘军公司退出施工场地的诉讼请求，予以支持；新曦公司要求湘军公司退还多支付的工程款950784.61元并支付基础桩报废造成的损失147961元的诉讼请求，部分予以支持；新曦公司要求湘军公司支付逾期竣工违约金45.35万元的诉讼请求，予以支持；新曦公司要求湘军公司承担已完工程整改费用319672元的诉讼请求，不予支持。新曦公司要求湘军公司移交电子厂房工程的全部施工资料的诉讼请求，缺乏明确性，不予支持；湘军公司要求对新曦公司的电子厂房工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权的反诉请求，不予支持；湘军公司要求确认双方签订的《建设工程施工合同》、《电子厂房工程补充合同》无效的反诉请求，不予支持；湘军公司要求新曦公司退还履约保证金90万元的反诉请求，予以支持；湘军公司要求新曦公司支付工程余款2584601.39元的反诉请求，不予支持；湘军公司要求新曦公司支付逾期付款违约金的反诉请求，不予支持；湘军公司要求新曦公司自2015年5月21日起按5200元/月和12000元/月支付工地留守人员工资和设备租赁费的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、解除湖南新曦电子有限公司与湘潭湘军建设有限公司签订的《建设工程施工合同》、《电子厂房工程补充合同》；二、湘潭湘军建设有限公司于本判决生效之日起十五日内退出施工场地；
三、湘潭湘军建设有限公司于本判决生效之日起三日内一次性返还湖南新曦电子有限公司多支付的工程款（含劳保基金、安全文明施工费）887289.01元；四、湘潭湘军建设有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付湖南新曦电子有限公司基础桩报废的损失7628元和逾期竣工违约金45.35万元，两项合计461128元；五、湖南新曦电子有限公司于本判决生效之日起三日内一次性返还湘潭湘军建设有限公司履约保证金90万元；上述三、四、五项金额抵销后，湘潭湘军建设有限公司应支付湖南新曦电子有限公司448417.01元；六、驳回湖南新曦电子有限公司的其他诉讼请求和湘潭湘军建设有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21650元，由湘潭湘军建设有限公司负担16935元，由湖南新曦电子有限公司负担4715元，反诉案件受理费10825元，由湖南新曦电子有限公司负担3000元，由湘潭湘军建设有限公司负担7825元。
二审期间，新曦公司向本院提交证据一份：《湘军公司工程预算书》及《分部分项工程量清单计价表》，拟证实外墙干挂、玻璃幕墙、钢结构雨棚包括在湘军公司承包范围内，但这个造价没有经过审核。湘军公司质证认为，这是为报建办手续做的资料，不足为证。本院认证认为，该证据与其他证据印证，可以达到新曦公司证明目的，本院予以采信。
本院经审理查明：2015年6月20日（端午节）前，1-5层框架及填充墙全部完工。2015年5月7日新曦公司支付工程款总额173万元，6月25日付至373万元，仍未达到约定进度453万元，但承诺湘军公司复工后即支付余款80万元达到约定进度。而湘军公司2015年6月20日前停工后再未复工。对原审认定的双方无争议的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题有：双方当事人之间《建设工程施工合同》及《电子厂房工程补充合同》是否有效？涉案工程的玻璃幕墙、石材干挂、钢结构雨棚是否包含在合同约定的施工范围之内？湘军公司是否应当向新曦公司返还劳保基金？新曦公司是否有延期付款的违约行为？湘军公司是否应当承担逾期竣工违约金并按照已完工工程量的70%结算工程款？湘军公司对涉案工程是否有优先受偿权？对此本院分析如下：
双方当事人之间《建设工程施工合同》及《电子厂房工程补充合同》是否有效？新曦公司与湘军公司签订的《建设工程施工合同》以及《电子厂房工程补充合同》系双方真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效。建设工程开工前所需要取得的施工许可证属于管理性的强制规范，而非效力性的强制规范，即施工许可证并非建设工程施工合同的有效要件，同时未获得施工许可证亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中导致合同无效的情形。湘军公司以新曦公司取得临时施工许可证以及施工许可证的时间抗辩其延期完工并以此主张《建设工程施工合同》、《电子厂房工程补充合同》无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
涉案工程的玻璃幕墙、石材干挂、钢结构雨棚是否包含在合同约定的施工范围之内？双方当事人的《施工合同》第3条约定“承包范围：由湘潭市建筑设计院设计的湖南新曦电子有限公司电子厂房施工图的所有内容，包括施工图所含地基基础工程、主体工程（第一至五层均达到毛胚房验收要求）、电气工程（含管道、电线电缆、灯具及开关插座）、给排水工程（含施工图上给排水所有工程及设备，消防喷淋系统的过道及入户管道可不安装）、装饰装修工程以及双方约定的其他项目。详见施工图图纸”。《施工图》中标明了干挂石材、玻璃幕墙、钢结构雨棚等内容。施工图上虽有“（干挂石材、玻璃幕墙、钢结构雨棚）由具有资质的专业公司另行设计、制作、安装”的标注，但没有明确这些项目不属于合同承包范围。依据建筑业企业管理规定，施工总承包工程应由取得相应工程总承包资质的企业承担，总承包企业可以将各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法分包给具有相应资质的企业。湘军公司即使没有专业工程资质，也不影响其对涉案工程总承包。“（干挂石材、玻璃幕墙、钢结构雨棚）由具有资质的专业公司另行设计、制作、安装”的约定应当理解为新曦公司要求湘军公司将前述项目分包给具有相关资质的单位实施。合同中“第一至五层均达到毛胚房验收要求”的约定也只能说明厂房内部装饰不属于施工范围，不能得出“干挂石材、玻璃幕墙、钢结构雨棚”不属于施工范围的结论。湘军公司向新曦公司的报价资料也可印证前述三个分项工程属于合同承包范围。此外，2015年5月15日湘军公司在给新曦公司的《关于要求支付工程进度款的联系函》中表示，“下一步我方正在安排外墙装饰工程的材料和人员的前期准备工作”，涉案电子厂房工程的外墙装饰工程就是石材干挂、玻璃幕墙等工程。综上应当认定干挂石材、玻璃幕墙、钢结构雨棚等工程项目包括在合同范围之内，据此根据湖南省天平司法鉴定所的鉴定意见，涉案工程已完成工程量应当认定为4181270元，另加合同外设计变更及增加工程量296257.7元，合计4477527.7元。湘军公司认为前述工程项目不属于合同承包范围的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
湘军公司是否应当向新曦公司返还劳保基金？双方2014年3月17日《施工工程合同》第5.1条工程价款约定：工程包干固定总价907万元（含工程材料费、人工费、设备费、管理费、税费、措施费、规费等整个工程的一切费用）；报建及房屋产权手续办理过程中的白蚁防治费、图纸防雷审核及防雷检测费、质量安全监督站的监督费、正式用水及用电报建费、接通市政排污费用、房产面积测量费及房产登记费由甲方承担。根据该约定，劳保基金既没有包含在甲方（新曦公司）承担费用之内，也没有明确约定由乙方（湘军公司）承担，但劳保基金本质上是施工方即湘军公司为建筑工人购买保险而应当承担的人工费，新曦公司根据规定有义务代缴，但费用最终应当由湘军公司负担。湘军公司认为不应当向新曦公司返还劳保基金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
新曦公司在本案中是否存在延期付款的违约行为？合同约定的付款节点是，基础完成后付50万元、厂房三层完工时付至总造价的30%、整栋建筑封顶后付至总造价的50%。双方在第二次、第三次付款时都发生争议。湘军公司主张，新曦公司应于2015年2月11日三层框架完工时第二次付款，于2015年5月21日1-5层砌体完成时第三次付款，而新曦公司都未按约定支付到位。新曦公司主张，2015年2月11日只有三层框架没有墙体，达不到付款条件；1-5层主体建筑于2015年6月20日前才砌好墙，而该公司于6月25日付至373万元，余下80万元是湘军公司答应复工又拒不复工才没有支付，湘军公司没有延期付款。纵观双方行为，湘军公司对第一次桩基础不合格应当承担全部违约责任。新曦公司在第二次付款时坚持要砌好三层墙体才付款符合合同约定，湘军公司在2015年2月11日即要求付款并擅自停工构成违约，应当承担全部违约责任。新曦公司在2015年6月20日之前1-5层砌体已经完成的情况下没有按约定支付第三次工程款，应当承担一定的违约责任，但新曦公司在2015年6月25日前陆续支付工程款合计373万元，并承诺湘军公司复工即支付余款80万元（合计453万元，占总价款50%），而湘军公司拒不复工，故湘军公司对第二次停工仍应当承担主要违约责任。
湘军公司是否应当承担逾期竣工违约金并按照已完工工程的70%结算工程款？双方2014年3月17日《施工工程合同》第7.1条工期延误第（1）项约定：如非上述情况（异常恶劣气候条件或不可抗力）造成本工程不能按合同规定时间竣工的……处罚总金额不超过固定总价的5%；第14.4条第（1）项约定：（因承包人违约）合同解除后……已完成工程按70%结算。7.1条第（1）项是约定承包人完成全部工程量但延误工期情况下承包人应当承担的违约责任，第14.4条第（1）项是约定承包人严重违约、发包人提前解除合同、承包人没有完成全部工程量情况下应当承担的违约责任。前述两条约定分别适用不同情况，不应当同时适用。本案属于第14.4条第（1）项约定的情形，不属于7.1条第（1）项约定的情形，湘军公司不应按照固定包干总价的5%向新曦公司支付逾期竣工违约金，但只能按照已完成工程量的70%与新曦公司结算工程款。如前所述，因新曦公司也应当承担一定违约责任，本院酌情认定湘军公司按已完成工程量的80%结算工程款，据此湘军公司的应得工程款为3582022.16元，湘军公司应向新曦公司返还多支付的工程款439536.24元（3730000+253982.4+37576-3582022.16=439536.24）。湘军公司认为该公司不应当承担逾期竣工违约金并按照已完工工程的70%结算工程款的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。
因新曦公司没有拖欠湘军公司的工程款，故不存在湘军公司对拖欠工程款享有优先受偿权的问题。
综上，湘军公司的上诉请求部分成立，应当予以支持，原审判决认定事实部分不清，应当予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初1508号民事判决第一项、第二项；
二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初1508号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项；
三、湘潭湘军建设有限公司于本判决生效之日起三日内一次性返还湖南新曦电子有限公司多支付的工程款（含劳保基金、安全文明施工费）439536.24元；
四、湘潭湘军建设有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付湖南新曦电子有限公司基础桩报废的损失7628元；
五、湖南新曦电子有限公司于本判决生效之日起三日内一次性返还湘潭湘军建设有限公司履约保证金90万元；
以上三、四、五项抵销后，湖南新曦电子有限公司应当向湘潭湘军建设有限公司支付452781.76元。
五、驳回湖南新曦电子有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回湘潭湘军建设有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费21650元，反诉案件受理费10825元，二审案件受理费32475元，合计64950，由湖南新曦电子有限公司负担32475元，湘潭湘军建设有限公司负担32475元
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 张防修
审 判 员 向兴礼
二〇一七年七月十四日
代理书记员 严冰彬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。