福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终1966号上诉人（原审被告）：福州金晓传媒有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区丞相路凤仪家园2号楼5号店面，统一社会信用代码91350102589594701R。法定代表人：叶知法，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：丁苏彬，福建建达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平潭综合实验区海峡文化传播有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇和平路（小湖庄原检察院大楼），统一社会信用代码913501285917450627。法定代表人：赖冰昌，执行董事。委托诉讼代理人：黄文龙，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。上诉人福州金晓传媒有限公司（以下简称“金晓公司”）因与被上诉人平潭综合实验区海峡文化传播有限公司（以下简称“海峡公司”）广告合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2017）闽0128民初3231号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金晓公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，在查清事实的基础上依法改判或发回重审；2.判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院违反法定程序，导致判决认定事实不清。一、2017年7月19日，上诉人因客观原因不能自行收集证据，向一审法院提交了《调取证据申请书》，但直至一审判决作出，一审法院对该《调取证据申请书》都未予理会，违反法定程序。二、2014年底，上诉人与被上诉人曾合意解除《平潭广播电视台金融行业广告代理协议》。2015年初，上诉人亦按双方商定内容起草好终止协议，将内容为双方同意解除2013年12月31日签订的《平潭广播电视台金融行业广告代理协议》的终止协议邮寄给被上诉人。为证明前述情况，上诉人向一审法院申请调取被上诉人银行账号“73×××34”于2014年1月1日至2015年12月31日期间的银行交易流水，以证明被上诉人已在自行承接并刊登其他金融行业广告的关键事实，以此可以佐证上诉人与被上诉人已合意解除《平潭广播电视台金融行业广告代理协议》，但一审法院对该主要证据应调查取证而未进行，导致关键事实不能查清，并错误认定上诉人主张双方已经协商一致，解除合同，但未提供充分证据予以证明。海峡公司辩称，一、一审法院未违反法定程序。本案中，上诉人欲调取的答辩人银行账户“73×××34”流水系答辩人与众多第三人之间的款项往来，款项性质不一，在上诉人没有提供其他有力证据的情况下，仅依据如上资料无法达到上诉人的证明目的。也就是说，上述资料对上诉人证明待证事实无关联，也无意义，对此，一审法院认为无必要调查，系正确的，且一审法院庭审时已向上诉人释明，并明确告知其不予调取。所以，一审法院没有违反法定程序。二、一审判决正确。本案中，答辩人一审已提供证据，足以证明上诉人应向答辩人支付尚欠的广告代理费311900元。虽上诉人主张双方已协商一致解除本案广告代理协议，但并未提供任何证据予以证明。依据法律规定，一审判决上诉人应向被上诉人支付尚欠的广告代理费311900元及资金占有费，系正确的，应予以维持。海峡公司向一审法院起诉请求：1.判令金晓公司向海峡公司支付尚欠的广告代理费共计361900元及该款项自2017年5月2日起至实际付清之日止的资金占用损失费（按银行同期贷款利率计算，暂计至起诉之日止的损失为2474元）；2.本案诉讼费用由金晓公司承担。一审法院认定事实：2013年12月31日，海峡公司与金晓公司签订一份《广告代理协议》，主要约定如下：一、合作期限：2014年1月1日至2015年12月31日；二、合作范围：金晓公司独家代理《平潭广播电视台》金融行业广告；三、保底任务量：金晓公司应于合同期内第一年向海峡公司支付不少于25万元的广告代理费；第二年金晓公司必须向海峡公司支付不少于30万元的广告代理费，两年须向海峡公司支付不少于55万元的广告代理费；四、抵押金及计算方式：1.自本协议签订日起5个工作日内，金晓公司向海峡公司交纳5万元抵押金，抵押金可在合作期最后两个月的实际广告结算款中进行抵扣；2.按月结算：在每月的5日前金晓公司向海峡公司支付前一个月的广告结算款，依此类推。合同签订后，金晓公司交付了抵押金5万元，并支付了广告代理费188100元。其中，2014年2月28日，金晓公司支付20900元；同年7月24日，金晓公司支付83600元；2015年1月6日，金晓公司支付83600元。自2015年1月6日之后，金晓公司并未继续支付任何费用。海峡公司依约发布相应的广告。2017年4月28日，海峡公司向金晓公司邮寄催款函。EMS速递运单信息查询显示该催款函于2017年4月28日妥投成功。一审法院认为，《广告代理协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为有效合同。金晓公司主张双方已经协商一致解除合同，但未提供充分证据予以证明。依照协议约定，金晓公司应向海峡公司支付不低于55万元的广告代理费。然而，金晓公司仅支付5万元押金及广告代理费188100元。海峡公司于2017年4月28日发函催收，确认金晓公司尚欠广告代理费311900元。故海峡公司主张金晓公司支付尚欠的广告代理费361900元，与其催收函确认的金额不一致，一审法院对催收函确认欠款311900元予以支持，超出部分不予支持。依照协议约定，金晓公司应于次月的5日之前缴纳上一个月的广告代理费。因金晓公司未能及时付款，故海峡公司还主张金晓公司支付自2017年5月2日起按照银行同期贷款利率计算的资金占有费。上述资金占有费起算时间及计算标准未违反法律规定，应当予以支持。金晓公司抗辩其与海峡公司已终止《广告代理协议》，但未能提供相应的证据予以佐证。故对上述抗辩，一审法院不予采信。一审法院判决：一、金晓公司应于本判决生效之日起十日内向海峡公司支付尚欠的广告代理费311900元及资金占有费（按照银行同期贷款利率，自2017年5月2日起计算至实际付清之日止）；二、驳回海峡公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6765元，减半收取计3382.5元，由金晓公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查，本案《广告代理协议》关于保底任务量还约定，合作期限满后，乙方（金晓公司）如果广告完成总量小于55万元保底任务量，则按55万元保底任务量全额缴款。再查，一审法院于庭审时告知上诉人其《调取证据申请书》的指向不明确，难以调取证据。本院认为，本案《广告代理协议》当事人主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。根据协议约定，金晓公司在合作期限内必须上交海峡公司不少于55万元的广告代理费，若金晓公司广告完成总量小于55万元，则按55万元保底任务量全额缴款。金晓公司在合作期限内仅向海峡公司支付广告代理费238100元（含5万元抵押金），尚欠311900元未支付，已构成违约。海峡公司主张金晓公司支付尚欠的广告代理费311900元及资金占有费（按银行同期贷款利率自2017年5月2日起计至债务实际清偿之日止），符合合同约定及法律规定，本院予以支持。金晓公司辩称双方已合意终止协议，并申请调取海峡公司银行账户“73×××34”于2014年1月1日至2015年12月31日期间的交易流水，拟证明其前述抗辩，但海峡公司账户交易流水涉及业务众多，亦无法明确其所涉款项的性质和用途，仅根据交易流水无法认定海峡公司在其与金晓公司合作期间自行承接并发布其他金融行业广告，更不能据此推定金晓公司与海峡公司达成了终止本案《广告代理协议》的合意，故金晓公司申请调查收集的证据与待证事实无关联，对证明待证事实无意义。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条关于“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”的规定，一审法院对金晓公司关于调取证据的申请未予准许，并无不当，故一审审理程序未违反法律规定。金晓公司未能充分举证证明其与海峡公司达成了终止协议的合意，应承担举证不能的不利后果，本院对其关于案涉《广告代理协议》已解除的抗辩不予采信。综上所述，金晓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6765元，由上诉人福州金晓传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈光卓审判员  段若诗审判员  王燕燕二〇一八年五月二十九日书记员  刘 琳