新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四初字第53号
原告（反诉被告）：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市安宁区。
法定代表人：胡继河，甘肃第一建设集团有限责任公司董事长。
委托代理人：丁虎明，甘肃同心律师事务所律师。
委托代理人：李娅琴，女，1962年6月28日出生，汉族，甘肃第一建设集团有限责任公司经营预算部部长，住甘肃省兰州市七里河区。
被告（反诉原告）：任卫东，男，1972年2月7日出生，汉族，个体工商�，住乌鲁木齐市米东区。
委托代理人：张博，新疆鸿华律师事务所律师。
委托代理人：王振岭，新疆鸿华律师事务所律师。
被告：白银市靖会宏泰昌建筑有限责任公司，住所地甘肃省白银市会宁县。
法定代表人：顾兴林，白银市靖会宏泰昌建筑有限责任公司经理。
委托代理人：徐福生，乌鲁木齐市米东区精汇法律服务所法律工作者。
原告（反诉被告）甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建）与被告（反诉原告）任卫东、被告白银市靖会宏泰昌建筑有限责任公司（以下简称宏泰昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，乌鲁木齐市米东区人民法院于2010年12月23日立案后，依法组成合议庭，于2012年12月3日、12月20日、12月23日公开开庭审理了本案，米东区人民法院于2012年12月26日作出（2011）米东民一初字第38号民事判决，甘肃一建、任卫东均不服，向本院提起上诉，本院于2013年9月18日作出（2013）乌中民四终字第544号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本案在重审期间，甘肃一建、任卫东均增加诉讼请求金额，因本案诉讼金额已超出米东区人民法院受理范围，故米东区人民法院申请将本案移送至本院审理。本院于2014年5月21日立案后，依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）甘肃一建的委托代理人丁虎明，被告（反诉原告）任卫东及其委托代理人张博，被告宏泰昌公司委托代理人徐福生均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）甘肃一建诉称，2008年8月，我与宏泰昌公司签订分包神华神东电力米东电厂钢筋砼烟囱工程及2号机主厂房合同两份，合同对施工内容、结算价格及违约责任等均作了明确约定�2010年5月，任卫东出具书面说明，确认已收取我公司支付的工程款1297万，并承诺双方结算后，如超领工程款将承担偿还责任。另，合同的实际履行主体是任卫东，宏泰昌公司系其挂靠单位，依据法律规定，宏泰昌公司应与任卫东承担连带赔偿责任。请求法院依法判决任卫东返还我公司超付工程款960000元、经济损失50000元、超领钢材款4859939元、辅材费568075.6元、工期延误违约金2425000元、水电费219441元、质量、进度、安全罚款47300元，宏泰昌建筑公司对上述款额承担连带清偿责任。
被告（反诉原告）任卫东答辩称，甘肃一建主张的欠付工程款应当以法院委托鉴定结论为准，原告的其他诉讼请求与本案不是同一个法律关系，故不应在本案中一并审理。另，原告主张的辅材费在米东区人民法院已另案处理。对于安全罚款的赔偿我方不予认可。
被告宏泰昌公司答辩称，任卫东借用我公司名义签订涉案合同，我公司也没有收取其任何费用，甘肃一建要求我公司承担责任的诉讼请求不能成立。
被告（反诉原告）任卫东反诉称，我于2008年6月中旬开始与甘肃一建合作为神华米东电厂2号发电机组提供劳务施工，于2008年8月20日与其签订劳务合同，2010年3月原告强制中断我方施工。现神华米东电厂2号发电机组已于2010年6月正式投产使用，且无任何质量问题。2009年12月我向甘肃一建上报结算并派出专业人员与其结算，但甘肃一建以种种理由推脱，请求人民法院依法判令甘肃一建支付我方工程款7654311.29元、司法鉴定费260000元、安全施工费50000元。
针对任卫东（反诉原告）的反诉请求，原告（反诉被告）甘肃一建答辩称，双方确定已付款是1297万。本案司法鉴定程序违法，鉴定内容已超出委托范围，我公司主张重�进行鉴定。
针对任卫东的反诉请求，被告宏泰昌公司答辩称，任卫东的反诉请求是针对本案的原告，与我公司无关，故我公司不发表意见。
本院经审理查明，2008年8月，甘肃一建（甲方）与宏泰昌公司（乙方）签订了一份《新疆米东2×300W机组电厂工程主厂房分包合同，2#机主厂房结构工程》，双方在合同中约定，甲方将米东电厂主厂房、锅炉房及炉后等工程全部的砼、模板、架子、钢筋工程承包给乙方。工程名称：神华神东电力米东电厂（2×300MW）工程。工程地点：乌鲁木齐市米东区碱沟路原新疆建筑陶瓷厂院内。承包方式：本工程只采用只包人工费、附材费的原则（含省外津贴及节假日加班工资），综合单价为其施工范围内的全部工作内容的价格体系，包括完成该工程所包含的人工费、辅材费、机械费、水电费、其它直接费、间接费、风险费�施工措施及技术措施费、有关文件规定的调价、利润、税金以及现行取费中的全部有关费用。今后不作调整，本合同中所列工程量只是参照以往工程暂定的，并不作为结算数量，最终结算以施工图工程量为准。合同约定，如冬季施工，甲方按规定负责费用。住宿房屋、冬季取暖所用的煤由甲方无偿提供；取暖用具乙方解决，水电费由甲方负责；乙方管理费按工程总价的6.5%收取；现场材料看护费甲方付给乙方5万元包干；文明施工费甲方付给乙方5万元包干。工期奖罚：如乙方达到经双方确认的计划工期要求不奖不罚，如提前一天甲方奖励乙方1000元／天，如乙方责任滞后一天，甲方处罚乙方1000元／天（提前或延误期应叠加计算奖罚金），如乙方无特殊原因未实现项目部协调会议精神之要求，甲方处罚乙方200元／次。安全奖罚：安全措施费为5万元，由于乙方责任发生的安全事故，根据事故的严重程度依据甲方的安全处罚规定来执行。
另，双方又签订了一份《新疆米东2×300W机组电厂工程烟囱分包合同，钢筋砼烟囱工程》。工程名称：神华神东电力米东电厂（2×300MW）工程。工程地点：乌鲁木齐市米东区碱沟路原新疆建筑陶瓷厂院内。分包工程名称：钢筋砼烟囱工程。承包方式：本工程只采用只包人工费、附材费的原则（含兰外津贴及节假日加班工资），综合单价为其施工范围内的全部工作内容的价格体系，包括完成该工程所包含的人工费、辅材费、机械费、水电费、其它直接费、间接费、风险费、施工措施及技术措施费、有关文件规定的调价、利润、税金以及现行取费中的全部有关费用。今后不作调整，本合同中所列工程量只是参照以往工程暂定的，并不作为结算数量，最终结算以施工图工程量为准。合同工期：2008年6月28日开工，2008年11月15日完工，但甲方有权根据建设单位计划及工程进展情况，要求乙方提前交付完成，乙方应积极配合施工，满足甲方要求，否则，将视拖延情况予以罚款，每拖延一天罚款1000元。（如果是乙方造成的，每天处罚1000元，）每提前一天奖励1000元。
诉讼期间，2010年12月22日，甘肃一建申请米东区人民法院对任卫东在神华米东电厂（2×300W）工程钢筋砼烟囱工程及2#机主厂房工程中所完成的工程量根据双方分包合同的约定委托鉴定机构进行评估。米东区人民法院依甘肃一建的申请内容于2011年4月2日委托新疆建力工程项目管理有限公司对涉案工程进行评估，新疆建力工程项目管理有限公司于2011年5月12日作出建力基鉴字（2011）第005号鉴定报告书，该鉴定报告送达双方当事人后，甘肃一建与任卫东均不服，分别于2011年5月19日和2011年5月23日提交�面异议书，针对甘肃一建与任卫东所提异议，新疆建力工程项目管理有限公司于2012年8月26日作出《复议报告书》，载明：根据双方当事人共同签字确认的有效文件，我公司鉴定人员经过重新复核，鉴定报告针对双方提出的异议作了调整，对甘肃第一建设集团有限责任公司与任卫东建设工程施工合同纠纷一案中，所涉及的神华神东电力米东区厂（2K300MW）工程中2#机主厂房工程、钢筋砼烟囱工程及合同外签证、合同外人工费进行工程量鉴定工作已完成，最终工程总造价鉴定结论为：1、以合同内外项目总造价为基数计算6.5%的管理费，金额为2290321.39元；2、双方签字确认的现场材料看护、文明施工费及烟囱工期奖20万元；3、合同内、外项目劳务费13952848.67元；4、经济签证：3045163.18元；5、烟囱原合同价与双方签字确认计算出的人工费价格差额为455978.05元；6、合计：19944311.29元。备注：其中双方已确认人工费为：13952848.67元，按合同确认的管理费为：2290321.39元。有争议金额为：3701141.23元。
新疆建力工程项目管理有限公司于2014年11月3日出具《关于该案出庭质证后提出的问题解释》，载明：6.5%管理费不包括烟囱合同。本案法院鉴定合同内外项目鉴定没有涉及1号机主厂房。经济签证部分内容也属于2号机主厂房部分，没有计算6.5%管理费。本次鉴定经济签证部分不涉及1号机组证据，所以涉案的经济签证部分全部是2号机主厂房及烟囱的证据。经济签证中的工程量单价全部采纳依据双方合同内的清单价格及合同第三大条中第7小条零工单价，及2010年8月15日《关于四川队（任卫东）新疆米东电厂2号机主厂房的计算问题澄清》的文件计算。
另查，1、甘肃一建起诉任卫东、宏泰昌公司租赁合同纠纷一案，乌鲁木齐市�东区人民法院依据任卫东于2010年5月25日出具的证明文件，认定任卫东在涉案工程中领取了甘肃一建价值63万元的材料费。米东区人民法院遂于2012年12月6日作出（2011）米东民一初字第37号民事判决：一、任卫东赔偿甘肃一建建筑材料款63万元；二、任卫东给付甘肃一建建筑材料的租赁费435646.59元；三、驳回甘肃一建要求宏泰昌公司承担连带偿还责任的诉讼请求。任卫东不服该判决，提起上诉，乌鲁木齐市中级人民法院于2013年9月12日作出（2013）乌中民四终字第545号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。现该判决已经发生法律效力。2、2010年5月25日，任卫东出具证明文件一份，载明：经营部门初步审核米东电厂2号机结算约为1201万元（部分量还需核实），五家渠烟囱截止目前完成产值67万元。付款付至1297万元，领取材料价值63万元，本人承诺最终结算后如超领工程款，本人同意从五家渠烟囱工程款中抵扣。对此证据，任卫东称是甘肃一建为了应付检查而让其出具的，甘肃一建则认为该份证明文件中有部分工程量未经核算，而该部分工程量又无法确定，故其才申请法院委托鉴定机构对涉案工程总量进行鉴定。3、神华米东热电厂工程的发包方为神华集团，总承包方为西北电力设计院，甘肃一建为工程的分包方。涉案工程的实际施工人系任卫东，任卫东借用宏泰昌公司的施工资质，以宏泰昌公司的名义与甘肃一建签订的涉诉合同。另，任卫东在离场时，其所承包的工程中除塑钢门窗、散水、避雷针工程未施工完毕外，其余工程均已施工完毕。现涉案工程已经验收合格，并交付使用。4、任卫东提供的《四川队（任卫东）新疆米东电厂2号机结算问题的澄清》证据载明：烟囱总价以210万结算，烟囱于2008年11月19日提前到顶（甲方要求时间12月9日），新疆公司会议决定奖励10万元。甘肃一建的工作人员刘金萍、杨太孝、包忠永在该证明文件中签字确认。另，任卫东提供的《主厂房2号机组（四川劳务队）遗留问题的证明》亦载明，烟囱总价为210万，并且经新疆公司会议研究决定任卫东于2008年11月19日提前封顶奖励10万元。甘肃一建的工作人员包忠永在该份证明上签字确认。5、为证明任卫东超领价值4859939元的钢材及价值568075.6元的辅材，甘肃一建在庭审期间出具了杨雄等数人签字确认的领料单若干张，但时间均在任卫东于2010年5月25日出具的证明文件之前。6、在本案诉讼产生之前，涉案工程的发包方神华集团垫付了300万元用于解决任卫东班组的民工劳务工资问题。7、在法院委托鉴定期间，甘肃一建预缴鉴定费用6万元，鉴定机构出具鉴定报告后，米东区人民法院于2012年11月20日下达《通知函》，催促甘肃一建�缴剩余鉴定费，但甘肃一建并未缴纳，米东区人民法院遂让任卫东垫付鉴定费26万元。2014年11月3日，经新疆建力工程项目管理有限公司核算，本案应收鉴定费用258751.36元，其中甘肃一建已交纳鉴定费6万元，退还任卫东已交鉴定费61248.64元，任卫东实缴鉴定费用197502.72元。
以上事实有《新疆米东2×300W机组电厂工程主厂房分包合同，2#机主厂房结构工程》、《新疆米东2×300W机组电厂工程烟囱分包合同，钢筋砼烟囱工程》、建力基鉴字（2011）第005号鉴定报告书、《复议报告书》、《通知函》、（2011）米东民一初字第37号民事判决、（2013）乌中民四终字第545号民事判决书、任卫东于2010年5月25日出具的证明文件、《关于该案出庭质证后提出的问题解释》、当事人陈述及询问笔录、庭审笔录为证。
本院认为，我国实行建设工程施工总承包制度，坚持总包和分包相结合的方式，允许符合一定条件的分包，严格禁止肢解分包、违法分包和非法转包。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。第二十八条则规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。这是建筑法关于禁止违法分包、非法转包的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认�无效。在本案中，西北电力设计院将其承包的部分工程转包给甘肃一建，甘肃一建又将其承包的部分工程分包给任卫东的行为及任卫东借用宏泰昌公司的施工资质与甘肃一建签订施工合同的行为，均违反了法律禁止性规定，故应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然本案涉案合同因当事人的违法行为而归于无效，但鉴于实际施工人任卫东所完成的工程已经验收合格，并交付使用，故其仍有权就其实际已完部分的工程量向发包方予以主张。
对于甘肃一建主张的本诉诉讼请求，本院认为，甘肃一建主张任卫东支付其超领96万元工程款的诉讼请求，所依据的证据系任卫东于2010年5月25日出具的证明文件，该文件不论从形式还是内容上均不具备结算凭据的法律特征，且文件中对工程量载明为暂定，部分工程量还需核实，而甘肃一建亦就任卫东所完成工程量申请法院委托评估，故该证明文件不足以证实任卫东实际完成的工程量及存在超领工程款的事实，而甘肃一建据此主张5万元经济损失的诉讼请求，亦因缺乏事实依据，本院不予支持。对于甘肃一建主张任卫东超领价值4859939元钢材的诉讼请求，因甘肃一建所提供的领料单，不足以证明任卫东占有使用了上述钢材，且如此数量的钢材仅供应给任卫东一处工地，亦有悖于常理，故对该诉讼请求，本院不予支持。关于甘肃一建主张任卫东支付568075.6元辅材费的诉讼请求。虽然本案双方在合同中约定了辅材费由任卫东承担，但甘肃一建在另一起诉讼案件中已向任卫东主张了63万元的辅材费，而其在本案中所提供的领�单等证件均不足以证明其所述的辅材为任卫东占有使用，且甘肃一建出具的领料单等证据的落款时间亦在任卫东出具证明文件之前，故本院对甘肃一建的该项诉讼请求亦不予支持。关于甘肃一建主张的工期延误违约金2425000元的诉讼请求。虽然涉案合同约定了具体工期，但涉案工程存在边设计边施工的事实，且甘肃一建的工作人员刘金萍、杨太孝、包忠永在《四川队（任卫东）新疆米东电厂2号机结算问题的澄清》及《主厂房2号机组（四川劳务队）遗留问题的证明》等文件中均提及任卫东存在提前完成工程的事实，故可以认定甘肃一建对任卫东提前完成施工任务是予以肯定的，双方对工期存在变更合同约定的事实，故甘肃一建主张任卫东承担工期延误责任的理由，因与客观事实相悖，本院不予支持。至于甘肃一建主张水电费219441元的诉讼请求，因该笔费用系甘肃一�单方核算，任卫东对此不予认可，且甘肃一建亦不能证明其所主张的水电费系为任卫东施工工地产生，加之双方在涉案合同中存在冬季施工产生的水电费由甘肃一建承担的约定，故对甘肃一建的该项诉讼请求，本院亦不予支持。至于甘肃一建主张的质量、进度、安全罚款47300元的问题，因其所提供的证据中包含1、2号机施工工地的罚款，而其不能说明上述罚款与任卫东有关，且对于是否已向发包方缴纳了上述罚款，甘肃一建亦不能提供相应证据予以佐证，故本院对该项诉讼请求亦不予支持。综上，甘肃一建的诉讼请求因缺乏事实及法律依据，本院均不予支持，而对于甘肃一建主张宏泰昌建筑公司承担连带清偿责任的诉讼请求，亦无相应的事实及法律依据，故本院亦不予支持。
对于任卫东主张的反诉诉讼请求，本院认为，依据甘肃一建的申请，结合案件审理需要，米东区人民法院依法委托具备相应资质的鉴定机构对涉案工程造价进行了司法鉴定，鉴定期间，鉴定机构曾多次组织双方当事人审核确认工程量，并结合涉案合同及双方提交的证据材料，作出了相应的鉴定意见。鉴定报告送达双方当事人后，法院亦多次组织双方当事人进行质证，对于当事人所提异议，鉴定人也进行了书面答复，并出庭接受质询。综上，本案鉴定程序合法，应采信为定案依据。甘肃一建要求重新鉴定的理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。另，结合任卫东于2010年5月25日出具的证明文件，本院认定甘肃一建已给付任卫东涉案工程的款项为1297万元，虽然任卫东对该事实不予认可，但未能提供相应有效的证据予以佐证，故本院对其反驳理由不予采信。结合双方合同中约定的现场材料费、看护费、文明施工费等奖励数额及《四川队（任卫东）�疆米东电厂2号机结算问题的澄清》及《主厂房2号机组（四川劳务队）遗留问题的证明》文件中确定的烟囱工期奖等，依据评估鉴定意见，本院认定，甘肃一建应当给付任卫东工程款为19944311.29元-12970000元=6974311.29元，该款中包含现场材料费、看护费、文明施工费等奖励数额。至于任卫东主张的安全施工奖5万元，因双方在涉案合同中有明确约定，且甘肃一建并不能举证证明上述奖励费用存在不能给付的情形，故甘肃一建应当给付任卫东上述奖励费用。对于任卫东主张的司法鉴定费用，本院认为该费用应当参照《诉讼费用交纳办法》的相关规定，依据双方胜败诉比例来确定。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条、第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关�民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）甘肃一建支付被告（反诉原告）任卫东工程款6974311.29元；
二、原告（反诉被告）甘肃一建支付被告（反诉原告）任卫东安全施工费50000元；
三、驳回原告（反诉被告）甘肃一建主张被告（反诉原告）任卫东返还超付工程款及经济损失的诉讼请求；
四、驳回原告（反诉被告）甘肃一建主张被告（反诉原告）任卫东赔偿超领钢材款的诉讼请求；
五、驳回原告（反诉被告）甘肃一建主张被告（反诉原告）任卫东支付辅材费的诉讼请求；
六、驳回原告（反诉被告）甘肃一建主张被告（反诉原告）任卫东支付工期延误违约金的诉讼请求；
七、驳回原告（反诉被告）甘肃一建主张被告（反诉原告）任卫东支付水电费的诉讼请求；
八、驳回原告（反诉被告）甘肃一建主张被告（反诉原告）任卫东支付其质量、进度、安全罚款的诉讼请求
九、驳回原告（反诉被告）甘肃一建主张被告宏泰昌建筑公司承担连带清偿责任的诉讼请求。
以上原告（反诉被告）甘肃一建应当支付被告（反诉原告）任卫东款项合计7024311.29元，于本判决生效之日起十日内付清，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉请求标的9129755.6元，应收案件受理费75708.29元（甘肃一建已交），由甘肃一建承担。反诉请求标的7964311.29元，给付金额为7024311.29元，占请求标的的88.20%，应收案件受理费33775.09元（任卫东已交），鉴定费258751.36元（甘肃一建已交纳鉴定费6万元、任卫东已交纳197502.72元），以上合计262526.45元，由甘肃一建承担88.20%即231548.33元，由任卫东承担11.80%即30978.12元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院（如上诉期满后七日内，仍未交纳二审案件受理费，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 黎 剑
审 判 员 王 宏
人民陪审员 李建荣
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 马恒雯