广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第841号
上诉人（原审原告）李淑瑜，女。
委托代理人陈某，男，系上诉人丈夫。
被上诉人（原审被告）深圳平乐骨伤科医院。
法定代表人黄某，该院院长。
委托代理人宋某，北京市德恒（深圳）律师事务所律师。
委托代理人卢某，男，该医院关节科副主任。
上诉人李淑瑜为与被上诉人深圳平乐骨伤科医院（以下简称平乐医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民一初字第732号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年9月15日，原告李淑瑜因“右膝关节间断发作性疼痛1年余，复发加重1周”入住深圳平乐骨伤科医院。同年9月17日，被告对原告进行手术治疗，术后予抗感染、对症处理。9月21日，原告出院医嘱“继续康复治疗，适当加强伤肢功能锻炼；3个月内避免过度活动”。原告因“左膝关节疼痛3个月”于2010年12月13日第二次入住被告处治疗，12月15日被告对原告进行手术治疗，原告于12月22日出院。其后，原告多次到被告处复诊治疗。原告本案中提交医疗费票据16531.61元，其中医保记账10739.7元，个人缴费5791.9元。法院依法委托深圳市医学会进行医疗损害责任鉴定，鉴定结论为：1、原告在接受被告治疗过程中，目前处于手术后肢体功能恢复阶段，未发现明显的双膝关节活动功能障碍的损害后果。但原告主述“左膝术后疼痛”。2、被告存在“术前未将盘状半月板修整及切除术后可能出现的症状详尽告知原告”及“被告第二次住院病历中对第一次住院时关于右膝外侧盘状半月板损伤修切术后的诊断描述不确切”的过错。其过错在影响原告目前主述“左膝术后疼痛”的后果的原因力为没有影响作用。3、被告的上述过错在原告主述的损害后果的因果关系中参与度的比例为0。4、被告的上述医疗过错在原告主述损害后果中不应当承担责任。被告预交鉴定费4500元。原告对上述鉴定报告提出异议，深圳市医学会对原告的异议作出《关于患方异议李淑渝医疗损害技术鉴定有关问题的说明》（深医会医鉴办函（2013）2号）。原告据此向法院起诉，请求法院判令被告返还两次手术花费的费用共350000元，并支付原告后续治疗费。
原审法院认为，经审查，对深圳市医学会出具的司法鉴定结论，该鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定过程说明清楚，鉴定结论依据充分，法院依法采信。原告对鉴定结论提出异议，深圳市医学会作出《关于患方异议李淑渝医疗损害技术鉴定有关问题的说明》进行解释和说明的理由、依据充分，法院予以采信。综上，原告对司法鉴定结论提出异议的理由不成立，法院不予支持。根据司法鉴定结论，被告的医疗过错在原告主述的损害后果的因果关系中参与度的比例为0，其医疗过错在原告主述损害后果中不应当承担责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗损害责任的构成要件必须同时具备：（1）医疗机构和医务人员在诊疗活动中有违法诊疗行为；（2）患者受到损害；（3）诊疗行为与患者损害之间具有因果关系；（4）医疗机构及其医务人员有过错。根据上述司法鉴定结论可知，被告的医疗过错与原告主述损害后果之间不存在因果关系。因此，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，法院不予支持。对于本案，为查清被告是否存在过错而产生的司法鉴定费4500元，鉴于被告存在一定的过错，故法院酌定该费用由被告负担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审法院判决：驳回原告李淑瑜的诉讼请求。一审案件受理费250元，由原告李淑瑜负担。司法鉴定费4500元，由被告深圳平乐骨伤科医院负担。
一审宣判后，上诉人李淑瑜不服上述判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，判决被上诉人赔偿上诉人精神抚慰金和后续治疗费200000元，返还两次手术费35000元（发票号：JB02620123号，16531.61元。发票号JE67470165号，5320.58元。后续复诊费约：13147元左右，包括3个疗程的玻璃酸钠针，票据丢失）。共计：235000元。一审、二审、诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、根据医师法的规定，医师应在注册的执业范围内，进行医学诊查，疾病调查、医学处置，出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗预防，保健方案。医师实施医疗预防，保健措施，签著有关医学证明文件，必须亲自诊查，医师不得出具与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学证明文件。2010年9月17日上诉人因右膝半月板疼痛，在王某甲（注册是中医师）引导下到平乐骨伤科医院手术，手术参与医生王某乙注册是“外科临床”，孙某注册是中医师，却全程参与手术，开西药医嘱，包括抗生素、止痛药等与其执业类别不相符的医学文件。2010年12月15日上诉人左膝只是起初隐痛，并没有比现在严重，在卢某（注册是外科临床）鼓励下进行修复术，裴某注册是中医师却全程参与手术，开西药医嘱，包括抗生素、止痛药等与其执业类别不符的医学文件。复诊中卢某开出了中药制剂。在上诉人的手术和诊疗过程中，中医师、西医师违法超注册范围执业，直接导致手术失败，双膝没有康复反而加重，使原告李淑瑜双腿肌肉严重萎缩，生活不能自理，痛苦至今。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”故一审法院即应该按照《中华人民共和国侵权责任法》相关规定判决被上诉人承担全部的侵权责任进行赔偿。二、上诉人因术后多次复诊无效，加重肌肉萎缩，于2011年5月30日复诊时表示焦虑、担心，而卢某草率的使用精神药品阿米替林，致使上诉人错过了治疗最佳机会。而深医会医损鉴（2012）174-13号第9页，称其接诊医师卢某具有深圳市卫生局颁发的“麻醉药品和精神药品”的资质证明，深医会医鉴办函（2013）2号《关于患方异议李淑瑜医疗损害技术鉴定书有关问题的说明》中则称卢某用药是正确的，很明显的是在为卢某开脱。故一审法院应该按照《医师法》的相关规定判决被上诉人承担全部赔偿责任。第六人民医院、北大医院，第二人民医院的医生都指出半月板手术失败，只能进行移植，并不是医学会所建议继续康复治疗。对上诉人向医学会提出的异议，医学会并没有全部作出说明和解释，特别是中医师超范围执业的问题，均一字不提，很明显的对上诉人不公平，故原审法庭应该向最终鉴定机构委托进行公正鉴定。综上所述，上诉人认为原审法院审理此案时，全部采信医学鉴定结果存在错误，导致判决结果严重错误，赔偿责任确定不公。请求依法撤销原审裁判后改判，给予上诉人合法合理的赔偿。
被上诉人平乐医院答辩称，一、上诉人的上诉理由不成立，没有法律依据。一审时双方已共同委托医疗事故鉴定委员会进行鉴定，鉴定结论是患者现在的损害后果与被上诉人的医疗行为没有因果关系，因此一审判决依据这个鉴定驳回上诉人的起诉，现在上诉人在上诉状中又提出了很多一审没有涉及的事项，被上诉人认为是违反了民事诉讼法的规定，在程序上不合法，应当予以驳回。二、上诉人在上诉状中虽然没有明确要求重新鉴定的申请，但是在上诉状第三页第一段的最后一句话中说要向鉴定机构委托公证鉴定，被上诉人认为二审法院不应当予以支持，而且也违背了关于重新鉴定的相关规定。三、请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
本院经审理查明，一、上诉人二审提交了其在深圳市第六人民医院2011年12月22日的病历记录以及其在深圳市二医院2012年9月6日的病历记录，称第六人民医院的主治医生口头说被上诉人是中医医院，总是动不动就做手术，实际上诉人半月板的病情是可以保守治疗的，现在进行了手术就只能做半月板置换，并开了治疗方案。被上诉人经质证上述病历记录，认为深圳市第六人民医院的病历仅记载“左膝关节半月板损害，外院手术后一年”，深圳市二医院的病历仅记载“双膝关节术后两年，患者2010年9月行右膝半月板切除术，于2010年12月行左膝半月板缝合，均感双膝疼痛，推病骨良性，两周复查。”“2012年9月27日双膝关节术后两年余，检查是双膝无肿胀，活动度是0-130度，处理意见是复查磁共振”，认为上述病历均未显示上诉人所称半月板手术失败，要进行置换的内容。上诉人确认被上诉人陈述的病历内容属实，确实未记载，但认为复诊磁共振的目的就是为了要进行置换术，主治医生口头告诉上诉人的方案就是置换术。只是没有病历记载。二、深圳市医学会一审作出的《关于患方异议李淑渝医疗损害技术鉴定有关问题的说明》对上诉人的异议回复称，专家鉴定组复核了医方提供的主诊医生卢某的执业医生资格，该医生具有西医骨科的执业医师资格证书及深圳市麻醉和第一类精神药品使用知识培训证书。专家鉴定组认为卢某医生具有对患者实施医学检查、手术、及药物治疗等相关处置专业技术资格，符合《中华人民共和国医师法》第三章第二十一条的有关规定。该说明还认定阿米替林是抗抑郁药品，上诉人的病历记载其“自觉焦虑、抑郁，睡眠欠佳”症状，医方接诊医生当天医嘱“阿米替林25毫克每晚一次”，患者在鉴定会现场陈述“只服用了半粒”，专家鉴定组认为医方对患者使用该药是合理的。
原审查明其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人主张被上诉人的医师超出执业范围进行处置导致手术失败，被上诉人应对上诉人承担赔偿责任，医学会的鉴定不公正，应当重新鉴定。首先，上诉人主张其术后在多家医院复诊，均被告知被上诉人对其实施的手术失败，需要作半月板置换。但根据二审查明的事实，上诉人提交的病历不能证明上诉人的主张，上诉人在多家医院的复诊结果不能证明被上诉人为上诉人所做手术失败。其次，深圳市医学会出具的司法鉴定结论以及医学会对上诉人的异议作出的《关于患方异议李淑瑜医疗损害技术鉴定有关问题的说明》程序合法，结论论述详尽、条理清晰，可以作为本案认定事实的依据，上诉人主张被上诉人的医师超出执业范围进行处置不当，导致手术失败，没有事实依据，故上诉人申请重新鉴定不符合法定条件，本院不予准许。综上所述，根据深圳市医学会出具的鉴定结论的意见，被上诉人的医疗行为与上诉人陈述的“左膝术后疼痛”损害后果之间的因果关系参与度的比例为0，即没有因果关系，被上诉人不应当承担责任。故上诉人主张被上诉人应承担侵权赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由上诉人李淑瑜承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
审 判 员 刘 向 军
代理审判员 陈 俊 松
二〇一三年八月五日
书 记 员 邓懿（兼）