辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第880号
上诉人（原审被告）：杨斌，男，职业不详。
上诉人（原审被告）：马洪燕，女，职业不详。
上列二上诉人共同委托代理人：王善忠、钟莹，辽宁王善忠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁继忠，男，个体工商户。
委托代理人：隋尧武，男，职业不详。
原审第三人：吕永锋，男，职业不详。
委托代理人吕明君，普兰店市新海法律服务所法律工作者。
原审原告梁继忠诉原审被告杨斌、马洪燕、原审第三人吕永锋健康权纠纷一案，辽宁省普兰店市人民法院于2014年3月12日作出（2013）普民初字第2489号民事判决，杨斌、马洪燕不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月3日公开开庭审理了本案，上诉人杨斌及二上诉人的委托代理人钟莹，被上诉人梁继忠的委托代理人隋尧武，第三人吕永锋的委托代理人吕明君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
梁继忠一审诉称：2012年11月份，原告承揽了原大雪啤酒厂水暖管道挖沟工程，并以每小时150元包给二被告施工，二被告雇佣第三人吕永锋驾驶挖沟机施工。2012年11月2日上午，吕永锋在施工中挖出一根管子让我看一看，我到近前看后告诉吕永锋没有影响，可以继续工作，吕永锋坐下时其所穿的衣服挂到了挖沟机操纵杆，挖沟机头甩过来将我打伤。我伤后，在普兰店市中心医院两次住院计136天，诊断为：1、左胫腓骨粉碎性骨折。2、左小腿皮肤撕脱伤。3、左腓肠肌部分断裂。合计花医疗费88076.16元，二被告给付医疗费30000元。经法医鉴定：梁继忠2012年11月2日工作中受伤，伤残程度为玖级，医疗费均合理，总休治时间为12个月，期间可有一人护理5个月，并可适当增加营养3个月。需再次手术取出内固定物，费用约捌仟元。原告经济损失医疗费96147.16元（含二次手术费）、伙食补助费6800元（50元／天×136天）、营养费4500元（50元／天×90天）、陪护费13500元（90元／天×150天）、误工费27539元、伤残赔偿金110156元（27539元／年×20年×20%）、原告父亲梁延年扶养费、母亲宫学清扶养费、女儿梁晶晶抚养费合计61251元（20417元／年×13年×20%÷2人＋20417元／年×13年×20%÷2人＋20417元／年×4年×20%÷2人）、交通费1000元、鉴定费3000元，合计323893.16元。上列损失，要求二被告予以赔偿，但应扣除被告已经给付的32000元。
杨斌、马洪燕一审辩称：原告系自己指挥失误造成的伤害，被告没有过错，不应承担责任。原告陪护费过高，原告父亲系退休工人，不应有扶养费，其他抚（扶）养人应以实际年限为准，交通费过高。
吕永锋一审述称：同意二被告的答辩意见。
一审法院审理查明：2012年11月，原告梁继忠承揽了原大雪啤酒厂水暖管道挖沟工程，并以每小时150元包给被告杨斌施工，被告杨斌雇佣第三人吕永锋驾驶挖沟机施工作业。2012年11月2日上午，吕永锋在施工过程中挖到一根管子，便从驾驶室站起来叫来原告看一看，原告到近前看后告诉吕永锋没有影响可以继续施工，吕永锋在驾驶室坐下时其所穿的衣服挂到了挖沟机操纵杆，使挖沟机头甩到原告身上，将原告打伤。原告伤后，于当日到普兰店市中心医院住院治疗73天，诊断为：1、左胫腓骨粉碎性骨折；2、左小腿皮肤撕脱伤；3、左腓肠肌部分断裂。共花医疗费81348.98元。出院诊断书记载：每个月门诊随诊。2013年5月22日，原告又到普兰店市中心医院住院治疗53天，花医疗费6222.18元，出院诊断书记载：门诊随诊。出院后，原告随诊花医疗费500元。期间，被告杨斌给付原告医疗费32000元。经法医鉴定：梁继忠2012年11月2日工作中受伤，伤残程度为玖级。医疗费均合理。总休治时间为12个月，期间可有一人护理5个月，并可适当增加营养3个月。需再次手术取出内固定物，费用约捌仟元。原告支付鉴定费3000元。二被告系夫妻关系，案涉挖沟机属二被告的夫妻共同财产。原告与范晓辉系夫妻关系，婚生一女梁晶晶，出生于1998年2月16日，原告与其女儿均系非农业人口；原告父亲梁延年系原大连磨具厂工人，母亲宫学清无业，出生于1945年10月27日，婚生一子、一女，原告是梁延年与宫学清的长子，原告父母均系非农业人口。
一审法院认为：第三人吕永锋从事被告杨斌授权的生产经营活动，符合雇佣活动的法律特征，即被告杨斌系雇主，第三人吕永锋系雇员。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，第三人吕永锋在从事被告杨斌的雇佣活动中致原告受伤，作为雇主的被告杨斌应当承担赔偿责任，杨斌承担赔偿责任后，有权向第三人吕永锋追偿。原告本次受伤是因第三人的过失所造成，原告自身没有过错，不应承担责任。案涉挖沟机属二被告的夫妻共同财产，以挖沟机从事的生产经营活动的收益也应为二被告共同所有，故原告要求二被告承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告的经济损失包括：医疗费96071.16元（含二次手术费）、营养费4500元、陪护费13500元、误工费27539元、伤残赔偿金110156元、鉴定费3000元。原告实际住院治疗126天，其住院伙食补助费亦应按126天计算，住院伙食补助费应为6300元（50元／天×126天）。原告母亲宫学清、女儿梁晶晶的扶（抚）养年限计算有误，应予更正，宫学清扶养费应为22458元（20417元／年×11年×20%÷2人），梁晶晶的抚养费应为4083元（20417元／年×2年×20%÷2人）。将被扶（抚）养人的扶（抚）养费计入伤残赔偿金，原告的伤残赔偿金实际应为136697元。原告要求赔偿交通费1000元，被告以过高为由不予认可，而原告提供的交通费票据确实存在瑕疵，故对原告1000元交通费的请求，一审法院未予支持。但考虑原告因住院治疗必定花销了一定的交通费，故原审法院酌定交通费为600元。原告父亲梁延年并非无业人员，要求扶养费的请求不符合法律规定。被告杨斌已经给付原告的医疗费32000元，应从总赔偿额中扣除。被告及第三人的其他辩解意见，一审法院未予采纳。综上，一审法院判决如下：一、原告梁继忠的医疗费96071.16元、伙食补助费6300元、营养费4500元、陪护费13500元、误工费27539元、伤残赔偿金136697元、交通费600元、鉴定费3000元，合计288207.16元，由被告杨斌、马洪燕共同赔偿，扣除已经给付的32000元，尚应赔偿256207.16元；此款，于本判决生效后一个月内履行给付义务；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2586元，由被告杨斌、马洪燕承担。
杨斌、马洪燕的上诉请求是：撤销原判，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。理由是：1、原判认定双方系承包合同关系不当，双方系劳务派遣合同关系。依据我国《侵权责任法》第三十四条之规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工方承担责任。2、原判认定原审第三人坐下时所穿的衣服挂到了操纵杆与事实不符，根据原审第三人陈述，其是在经被上诉人允许继续工作时，在已经鸣笛示意被上诉人离开作业现场后，发现被上诉人没有离开且受伤。被上诉人在工地指挥挖掘机工作，其应当有充分注意自身安全的义务，其应对自身受伤承担一定的责任。3、本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，原判适用最高人民法院关于人身损害的司法解释的相关规定不当。
梁继忠二审答辩意见是：不同意上诉人的上诉请求，二上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，应予驳回。劳务派遣系单位与单位之间的法律关系，本案双方均系自然人，双方之间不存在劳务派遣关系。被上诉人受伤与上诉人的挖掘机及原审第三人的操作失误有直接的因果关系，被上诉人不存在过错。
原审第三人的代理人二审述称：其对上诉人后期找第三人核实情况的事不知情。
本院审理查明：原判认定事实属实。
本院认为：第一，上诉人与被上诉人之间系自然人之间的承包合同关系，不符合劳务派遣关系的法律特征，上诉人认为双方系劳务派遣关系的意见，于法无据，本院不予采纳。第二，原判认定原审第三人吕永锋在驾驶室坐下时其所穿的衣服挂到了挖沟机操纵杆，使挖沟机头甩到了被上诉人身上，致被上诉人受伤的事实有案发后上诉人与原审第三人共同签名的三方协议等书证证实，且上诉人及原审第三人一审时对该事实并未予以否认，现仅凭上诉人自行制作的原审第三人在庭外的陈述视频不足以否认其与原审第三人共同签名确认的三方协议。故本院对上诉人认为原判认定该事实不当的意见，亦不予采纳。第三，本案系雇员损害赔偿纠纷，原判适用最高人民法院关于该法律关系的相关司法解释并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2586元（二上诉人已预交），由上诉人杨斌、马洪燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄春盛
审 判 员 毛国强
代理审判员 王 虹
二〇一四年八月四日
书 记 员 郑 爽