山东省高密市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）高民再初字第2号
抗诉机关：山东省潍坊市人民检察院。
申诉人（原审被告）：刘岱让，高密市隆兴机械加工厂业主。
申诉人（原审被告）：董翠兰，居民，系刘岱让之妻。
以上二申诉人之委托代理人：李金升，高密法律援助中心律师。
被申诉人（原审原告）：邱西强，居民。
委托代理人：褚世韶，山东衡盛律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）：张新雨，居民。
被申诉人（原审被告）：张希成，居民，系张新雨之父。
被申诉人（原审被告）葛恩兰，居民，系张新雨之母。
申诉人刘岱让、董翠兰因与被申诉人邱西强、张新雨、张希成、葛恩兰、田卿、张新梅民间借贷纠纷一案，不服本院（2012）高民初字第1616号民事判决，向检察机关申诉。山东省潍坊市人民检察院于2013年3月7日作出潍检民抗（2013）02号民事抗诉书，向山东省潍坊中级人民法院提出抗诉。潍坊市中级人民法院于2013年4月7日作出（2013）潍民抗字第26号民事裁定书，指令本院再审。本院2013年12月13日立案再审，并依法另行组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭审理了本案。山东省潍坊市人民检察院指派高密市人民检察院检察员王浩宇、李丽出庭支持抗诉。申诉人刘岱让及与董翠兰的共同委托代理人李金升，被申诉人邱西强委托代理人褚世韶，被申诉人葛恩兰、张新梅均到庭参加诉讼，申诉人董翠兰，被申诉人张新雨、张希成、田卿经本院送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。2014年4月21日，邱西强书面申请撤回对张新梅、田卿的起诉。本案现已审理终结。
2012年5月20日，邱西强诉至本院称，2011年4月17日，张新雨向他借款30万元，刘岱让、董翠兰、张希成、葛恩兰、田卿、张新梅提供担保。张新雨及各担保人均未按时还款，请求判令连带偿付借款30万元及利息，连带偿付实现债权的费用2万元。刘岱让辩称担保属实，但张新雨用张新梅房屋和自己的12辆汽车的大本提供担保，应先用抵押物承担责任，不足部分由其承担。邱西强抗辩称，汽车抵押不存在，张新梅房屋抵押用于同日另1笔借款20万元。张新雨、董翠兰、张希成、葛恩兰、田卿、张新梅均未提出答辩意见。
原审查明，张希成与葛恩兰系张新雨父母，张新梅与田卿系张新雨姐姐、姐夫，刘岱让与董翠兰系夫妻，刘岱让系高密市隆兴机械加工厂业主。2011年4月17日，张新雨向邱西强借款30万元，约定2011年6月16日还款，月利率1.5％。张新雨为邱西强出具借款借据一份，张希成、葛恩兰、刘岱让、董翠兰、田卿、张新梅在担保人栏签名，并为邱西强各出具借款担保证明一份，刘岱让还以高密市隆兴机械加工厂的车床等设备提供抵押担保。双方还约定：借款人如未按规定的时间归还，应承担逾期每天万分之三十的违约金；如借款人未按规定时间归还本金、利息、违约金及其他费用，担保人自愿为借款人偿还以上债务及因此产生的交通费、律师费、法律部门的一切费用。合同签订后，邱西强以现金方式将30万元交付张新雨。借款到期后，张新雨及各担保人未偿还借款本息，邱西强遂提起诉讼，并支付代理费2万元。
原审认为，邱西强与张新雨的民间借贷行为合法有效，张新雨理应依约偿还借款本息及违约金，但双方约定的违约金已超出国家有关规定，应按同期中国人民银行贷款利率的四倍计算。双方对实现债权的费用约定由借款人负担，邱西强所支付的代理费2万元应由张新雨支付。张希成、葛恩兰、刘岱让、董翠兰、田卿、张新梅为张新雨提供担保，双方未约定担保方式，应视为连带保证责任，对张新雨所负债务承担连带清偿责任后有权向张新雨追偿。刘岱让以高密市隆兴机械加工厂的生产设备为该笔借款提供担保，虽未进行登记，但抵押权自抵押合同生效时已设立，且该设备仍由刘岱让正常经营使用，因此邱西强要求对以上生产设备实现抵押权符合法律规定，其有权对上述抵押的生产设备折价、拍卖、变卖后的价款优先受偿。刘岱让辩称应先就张新梅抵押的房屋及张新雨抵押的汽车实现担保，但其未提供相应证据证明存在抵押的房屋及汽车，因此对其辩称理由不予支持。根据相关法律规定，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。董翠兰、张新雨、张希成、田卿经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃反驳的权利。原审判决张新雨偿还邱西强借款本金30万元；按月利率1.5％支付邱西强借款本金30万元的利息（自2011年4月17日起至2011年6月16日），随本金一并清偿；按同期中国人民银行贷款利息四倍支付邱西强借款本金30万元的违约金（自2011年6月17日至本判决确定的偿付本金之日），随本金一并清偿；支付邱西强代理费2万元；张希成、葛恩兰、刘岱让、董翠兰、田卿、张新梅对上述内容承担连带清偿责任，邱西强对高密市隆兴机械加工厂的生产设备折价、拍卖、变卖后的价款优先受偿；张希成、葛恩兰、刘岱让、董翠兰、田卿、张新梅承担保证责任及刘岱让承担担保责任后，有权向张新雨追偿；驳回邱西强的其他诉讼请求；案件受理费5800元，保全费2020元，由张新雨及担保人共同承担。
抗诉机关认为，有新的证据足以推翻原审判决。高密市公安局对赵成利、邱西强、张杰、于倩四人所作的询问笔录，能够证明张新雨与邱西强签订借款合同时，张新雨以其12辆汽车的机动车登记证书（俗称大绿本）做了抵押，刘岱让知情才在担保合同上签字捺印。但在合同履行过程中，张新雨取回了该12辆汽车的大绿本并用其从正泰投资公司抵押借款30万元，刘岱让对此并不知情。邱西强作为出借人，在未经担保人同意的情况下，将借款人的抵押物返还借款人，其行为侵犯了担保人的合法权益，并且从张新雨取走12辆车的大绿本从正泰投资公司借款30万的情况来看，张新雨的12辆车的大绿本的价值要大于30万元，可见张新雨提供的抵押物足以偿还邱西强的30万元借款，邱西强作为债权人，放弃了物的担保权利，刘岱让应在债权人邱西强放弃权利的范围内免除保证责任。另外，张新雨从正泰投资公司借出的30万元，其中10万元偿还了邱西强，故张新雨与邱西强的借款数额应当减去10万元。
刘岱让除同意抗诉机关意见外，还认为担保合同中并未对实现债权的费用包括律师代理费用进行约定，故担保人对此不应承担保证责任；邱西强有提前扣除利息和其他费用的情况，请求查清提前扣除利息和费用的数额。
邱西强代理人认为，大绿本来源是公安机关的询问笔录，即使双方签订合同时张新雨交付了12本大绿本，亦不能证明所有权的转移，充其量证明张新雨有履行能力，刘岱让的申诉缺乏事实和法律依据。
张新梅、葛恩兰承认担保属实，辩称没有钱。
经再审查明，张希成与葛恩兰系张新雨父母，张新梅系张新雨之姐，田卿系张新梅之夫，刘岱让与董翠兰系夫妻，刘岱让个人经营高密市隆兴机械加工厂。邱西强与赵成利、张杰等同为高密市信诚投资咨询公司人员。
2011年4月17日，张新雨为邱西强出具格式借款借据，载明：借款金额叁拾万元整¥300000.00元，月利率1.5％，还款日期2011年6月16日，张新雨、邱西强分别在借款人、贷款人处签名捺印，张希成、葛恩兰、刘岱让、董翠兰在担保人处签名捺印，张新梅在担保人处签名。同时，签订20110417号担保借款合同，张新雨、邱西强分别在借款人、贷款人处签名捺印，张希成、葛恩兰、刘岱让、董翠兰、张新梅、田卿在担保人处签名捺印。该合同第六条内容为：“违约金借款人应按期偿还贷款利息，如未按规定的时间归还，借款人应承担逾期贷款额每天万分之三十的违约金”；第十三条内容为：“出具借据后，合同即为生效，于借款人在本合同项上的借款本金、利益、逾期利息、违约金及所有其他费用清偿完毕之日终止”；第十八条内容为：“如借款人未按规定的时间归还本金、利益、违约金及其他费用，担保人自愿为借款人偿还以上债务及因此而产生的交通费、律师费、法律部门的一切费用”。张希成、葛恩兰、刘岱让、董翠兰、田卿、张新梅为邱西强各出具借款担保证明一份，主要内容为借款担保合同第十八条的约定，还载明担保期限直至还清贷款人所有款项为止。高密市隆兴机械加工厂还出具担保证明一份，主要内容为：担保人刘岱让以高密市隆兴机械加工厂的设备为张新雨担保借款，设备详细清单（数控车床沈阳产50×80二台，40×920一台，36×750一台，普通车床大连产50×1500一台，40×1000一台，德州产250×1000一台，济南产360×750一台，南京产50钻床一台），生产设备作为借款担保，厂房座落在山东省高密市城西战鼓湾路西侧（高密市隆兴机械加工厂），如借款人不能如期偿还借款本金、利息及所产生的一切费用，担保人必须协助贷款人拍卖或经营上述设备”。该证明左下角加盖高密市隆兴机械加工厂公章，刘岱让签名捺印。合同签订后，邱西强于次日从中国银行提款后以现金方式交付给张新雨。借款到期后，张新雨及各担保人未偿还借款本息，邱西强提起诉讼，并支付代理费2万元。
再审庭审过程中，刘岱让陈述亲眼见到张新雨将12本大绿本交给了邱西强，且让其放心签订抵押保证协议。
抗诉机关提供了公安机关对邱西强、张杰、于倩、赵成利、张新雨的询问笔录：
2012年11月13日，邱西强在高密市公安局制作的询问笔录中称：张新雨去公司说想借50万元。田卿的房屋只能抵押20万元，张新雨想用车的十几个大绿本抵押借30万元，我不相信大绿本说不行，张新雨就找刘岱让，用刘岱让的加工厂担保。我和张杰、张新雨去加工厂考察后表示同意，并让刘岱让将九台车床的型号都写在了担保证明上，之后签订了借款借据、担保借款合同、担保证明。签合同时，为了双保险，防止张新雨不还钱，让张新雨把他轿车的大绿本给了赵成利，这些大绿本放在公司里，没有写入贷款合同作为抵押物。张新雨当时对刘岱让说把他轿车的大绿本给公司，让刘岱让放心签合同。借款到期后，张新雨一直拖着没还钱。后来张新雨提出把大绿本给他，他拿着去抵押贷款还钱，我同意了。因为担心张新雨带着大绿本逃跑，我让公司的张杰跟着张新雨一起去柏城一个理财公司抵押贷款，贷款后还了10万元，之后再没还。刘岱让应该知道张新雨的大绿本在我们这里，也应该知道大绿本不是合同抵押物，因为签合同时刘岱让在场。
2012年11月13日，张杰在高密市公安局制作的询问笔录中称：听邱西强说张新雨从公司借了50万元，找他父母、姐姐姐夫还有刘岱让作的担保。借款之前，我和邱西强还去考察他姐姐的房屋和刘岱让的机械厂来，公司怕张新雨不还钱还扣着他一些大绿本。2011年夏天，赵成利把这些大绿本给了我，让我开车拉着张新雨用大绿本去抵押借钱。张新雨领路，到了柏城的正泰理财公司，张新雨拿着大绿本进去向一个女青年借钱。我在车上等了半个小时，张新雨空手出来说钱很快就借到，我开车将张新雨拉回了公司。大绿本有一小摞，得十多本。
2012年11月17日，于倩在高密市公安局制作的询问笔录中称，2011年夏天，张新雨从我的正泰公司借了50万元，第一次30万元，第二次20万元，至今分文未还。张新雨给了我12本他轿车的大绿本作为抵押物，但只是口头协议没写入借款合同。后来我听说张新雨借了很多理财公司的钱，就急了，找车管所懂大绿本的人问，知道8本大绿本是假的。现在都在我家里放着。
2012年11月16日，赵成利在高密市公安局制作的询问笔录中称，信诚投资咨询公司有赵成良、邱西强、张杰和我四个人。2011年4、5月份，张新雨借了公司一个20万元，一个30万元。借30万元的时候他自己提供不出抵押物，找刘岱让担保抵押的，邱西强将刘岱让的九台车床写入了担保证明。为了双保险，防止张新雨不还钱，还扣了他12辆车的大绿本，在我手里保管着。大绿本只是口头协议，借款合同里没有。签合同时，刘岱让问张新雨有没有问题，张新雨说给了大绿本，让刘放心。我对刘岱让说，张新雨的大绿本已经给了我，但张新雨不还钱，你和他得一起还钱。后来张新雨一直没还钱，要拿着大绿本去贷款还钱。我把大绿本给了张杰让他跟着张新雨一起去。后来张新雨在柏城一个理财公司用大绿本贷的款，还我们10万元，之后再没还。刘岱让应该知道大绿本在我们这里，给的时候他在场。
2012年11月13日，张新雨在高密市公安局制作的询问笔录中称：2011年4、5月份从高密市信诚投资公司借了65万元，第一次50万元，一笔20万元，一笔30万元，第二次7万元，第三次是刘岱让给我借的8万元，我当担保人。共还了25万元的本金，还清了自己借的7万元和刘岱让给我借的8万元，另外还了10万元，还给了信诚投资公司6万多元的利息。因为以前帮刘岱让贷过款，这次刘岱让帮他也没给好处。借50万元的时候，邱西强说得有房子、汽车作抵押物，还得找个工厂担保，还要担保人。我姐夫同意以他的房子抵押，我又找了父母和姐姐张新梅作担保人。后来又找到刘岱让，说用姐夫的房子和自己的轿车作为抵押物，父母姐姐作为担保人，让刘岱让担保，刘岱让说只要我的父母姐姐签字他就当担保人，邱西强去考察了房子和刘岱让的机械厂。后来在公司我姐姐、姐夫和邱西强签了20万元的借据和借款合同，我和邱西强签了30万元的借据和借款合同，我父母、姐姐姐夫、刘岱让夫妻作为担保人签了字，并且我和邱西强签了汽车转让协议，一共转让12辆比亚迪G3轿车，我在协议上写了每辆车的车架号和车牌号，12辆车的大绿本给了赵成利。赵成利让刘岱让把工厂的车床设备型号写在借款合同里作为抵押，我为让刘岱让放心，说我车辆的大绿本也抵押了，我父母都签字了，刘岱让同意后写明了车床设备的型号。当天，邱西强给了我40多万元，扣除了两个月的利息。后来我一直没钱还给信诚公司，信诚公司的人让我用转给公司的大绿本到其他理财公司借钱还钱，一个姓张的中年男子拿着12本大绿本开车拉着我去了柏城正泰公司，我用这12本大绿本借了30万元。当天，通过银行转给邱西强10万元，并电话告诉他余下的40万元以后再还，邱西强让我写个40万元的借据，刘岱让也得签字，我给写了，又把刘岱让拉到公司签了字。信诚投资公司主要是邱西强和赵成利负责。
邱西强代理人对以上询问笔录质证认为，对证据的来源没有异议，但以上笔录证实邱西强不相信大绿本，没有以大绿本抵押的合意。
刘岱让对询问笔录真实性没有异议，认为邱西强已失信，所以笔录中对其有利的内容不予认可，对其他人的陈述没有异议。张新雨证实不仅将12本大绿本给了赵成利，还将车辆实际交付了，邱西强在本案中拒绝提供与张新雨签订的抵押合同。抵押有无书面协议没见，只见张新雨交出12本大绿本，真假不知道。
刘岱让当庭提供署名“张新雨”于2012年11月10日书写的证明二份，主要证实2011年4月17日在信诚公司贷款50万元，其中30万元用车的12个大本子手续抵押，给的赵成利。后信诚派张拿着12个大本手续拉着他到正泰理财又贷的款，于2011年7月至9月通过银行转给邱西强10万元。结合邱西强、赵成利笔录可以证明已还款10万元。
邱西强代理人认为该证据是否来源于张新雨缺乏证据证实，还款张新雨应提供证据证明，即使偿还10万元大部分也是利息；葛恩兰、张新梅证实字迹是张新雨所写。
以上事实，有邱西强提供的借款借据，20110417号担保借款合同，高密市隆兴机械加工厂担保证明，借款担保证明，高密市隆兴机械加工厂及高密市信诚投资咨询有限公司营业执照，刘岱让、董翠兰及田卿、张新梅结婚证复印件，张新雨及各担保人的身份证复印件，帐户为邱西强的中国银行交易明细单，法律服务代理费发票，抗诉机关提供的邱西强、张杰、于倩、赵成利、张新雨询问笔录，刘岱让提供的署名张新雨的证明，以及双方当事人陈述为证，足以认定。
本院再审认为，邱西强提供的借款借据、担保借款合同、借款担保证明，系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，借贷行为合法有效。邱西强履行出借义务后，张新雨应依约偿还邱西强借款本息，到期未偿还视为违约，应承担违约责任，但双方约定的违约金已超出国家有关规定，应按同期中国人民银行贷款利率的四倍计算。张希成、葛恩兰、刘岱让、董翠兰、田卿、张新梅为张新雨提供担保，双方未约定担保方式，应视为连带保证责任。邱西强作为原审原告，在再审过程中自愿申请撤回对张新梅、田卿的起诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证，该申请是债权人依法处分自己的权利，应予准许。对张新雨所负债务由张希成、葛恩兰、刘岱让、董翠兰承担连带清偿责任，保证人任何一方承担保证责任后，有权向张新雨追偿，或要求其他保证人清偿其应当承担的份额。因保证人未约定保证份额，故应平均分担。
刘岱让以高密市隆兴机械加工厂的生产设备为该笔借款提供的担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十九条的规定，个体工商户以生产设备抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时成立；未经登记，不得对抗善意第三人。因此，抵押物虽未进行登记，但并不影响抵押合同的效力。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。《中华人民共和国物权法》第一百八十一条规定，经当事人书面协议，个体工商户可以将现有的生产设备抵押，债务人不履行到期债务，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。据此，邱西强要求对以上生产设备实现抵押权符合法律规定，其有权对上述抵押的生产设备折价、拍卖、变卖后的价款优先受偿。刘岱让承担该担保责任可向张新雨追偿。董翠兰、张新雨、张希成经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃反驳的权利。
抗诉机关及刘岱让认为张新雨与邱西强的借款数额应当减去10万元的意见，与庭审查明的证据相符，予以支持。邱西强、赵成立均在公安机关的询问笔录中陈述张新雨已还款10万元，案外人于倩、张杰证实张新雨到于倩处用大绿本贷款时间是2011年夏天，张新雨证实向于倩借钱后即通过银行还给邱西强10万元，故酌情认定10万元还款时间为2011年夏至日即6月22日为宜，借款本金自2011年6月23日起按20万元计算。
刘岱让主张邱西强有提前扣除利息和其他费用的情况，但并未提供相应证据，不予采信；还主张不应支付律师代理费用，经查20110417号担保借款合同，第十八条对此明确约定担保人自愿为借款人偿还律师费，该约定合法有效，且邱西强所支付的代理费2万元未超出有关规定，应由张新雨支付，担保人依约承担保证责任。
抗诉机关及刘岱让认为债务人交付大绿本给债权人的行为构成抵押，后债权人放弃物的担保，侵犯了担保人的利益，担保人依法应在其放弃权利的范围内免除保证责任。根据庭审查明的证据，能够认定张新雨将其12辆汽车的大绿本交付邱西强，刘岱让在场。后邱西强将大绿本交还张新雨，且张新雨用大绿本又借款30万，其中10万元归还邱西强，对此刘岱让不知情。《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定：设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。《中华人民共和国担保法》第三十八条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。具体本案，根据目前查明的证据，仅能证实张新雨将12辆汽车的大绿本交付赵成利，并无证据证实邱西强与张新雨订立了书面抵押合同，即认定张新雨提供了抵押担保证据不足，抗诉机关及刘岱让该主张不予支持，不能免除担保人的保证责任。
综上，原审判决张新雨偿还邱西强借款30万元与再审查明的事实不符，应予撤销。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、第三十八条、第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第三十八条、《中华人民共和国物权法》第一百八十一条、第一百八十五条、第一百八十九条之规定，判决如下：
一、原审被告张新雨偿还原审原告邱西强借款本金20万元；按同期中国人民银行贷款利息四倍支付借款本金20万元的违约金（自2011年6月23日至本判决确定的偿付本金之日），随本金一并清偿；
二、原审被告张新雨按月利率1.5％支付邱西强借款本金30万元的利息（自2011年4月17日起至2011年6月16日），随本金一并清偿；按同期中国人民银行贷款利息四倍支付邱西强借款本金30万元的违约金（自2011年6月17日至2011年6月22日），随本金一并清偿；
三、原审被告张新雨支付邱西强代理费2万元；
四、原审被告张希成、葛恩兰、刘岱让、董翠兰对本判决一、二、三项承担连带清偿责任；
五、原审原告邱西强对原审被告刘岱让所有的高密市隆兴机械加工厂生产设备（数控车床沈阳产50×80二台，40×920一台，36×750一台，普通车床大连产50×1500一台，40×1000一台，德州产250×1000一台，济南产360×750一台，南京产50钻床一台）折价、拍卖、变卖后的价款优先受偿；
六、原审被告张希成、葛恩兰、刘岱让、董翠兰承担保证责任及原审被告刘岱让承担担保责任后，有权向原审被告张新雨追偿；不能追偿的部分，由各担保人平均分担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费5800元，保全费2020元，由原审被告张新雨、张希成、葛恩兰、刘岱让、董翠兰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审判长 刘 伟
审判员 高明林
审判员 孙启福
二〇一四年五月九日
书记员 李文文