安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终701号
上诉人（原审被告）：赵红群。
委托代理人：曹采峰，安徽皖衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：凤阳县武店镇四杜村民委员会，住所地安徽省凤阳县。
委托代理人：杜同华。
委托代理人：徐国庆，安徽展翔律师事务所律师。
上诉人赵红群因确认合同无效纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院于2016年2月1日作出的（2015）凤民二初字第00923号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人赵红群及其委托代理人曹采峰，被上诉人凤阳县武店镇四杜村民委员会（以下简称四杜村委会）的委托代理人杜同华、徐国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年12月13日，四杜村委会召开了村民代表会议，并制作了《村民（村民代表）决议文本》，载明“会议名称：承包荒山；时间：2009、12、13；地点：村服务室；主持人：赵某甲（村党支部书记）；记录人：赵某乙（村文书）；参加会议人员：党员、群众代表；应到人数：40；实到人数：28；会议主要议题：承包荒山、修村主干路；会议主要内容：一、赵某甲带领党员、群众代表学习第三期科学发展观，核心以人为本。二、荒山承包问题、草山。在承包荒山域内开荒地有小树、田埂，都是个人财产，与涉农户另定协议，开荒地补偿由乙方承担。三、承包费用于村里修主干路。”。文本代表签名栏中有28个人名字，其中4人名字上按有手印，而陈银田、陈少正、杜传法3人自证未参加会议，陈少正、杜传法、赵清福、杜同付、陈少奎5人自证未签名。当日，四杜村委会作为甲方与乙方赵红群签订了一份《荒山承包合同》。合同约定：甲方自愿将本村辖区内草山承包给乙方使用；承包期限30年，自2009年12月13日至2039年12月13日，承包费9000元一次性付清；荒山四至，西至山庄林场山，东至草山东，北至草山北涧湾，南至赵拐村山；在承包荒山域内开荒地内有小树、田埂，都是个人财产，与涉农户另定协议，开荒地补偿由乙方承担；林权证由甲方办理齐全，交给乙方保管；此合同一式二份，甲乙双方各执一份，自签字后生效。备注：村两委提供荒山承包的会议记录、村民代表通过的关于荒山承包的会议记录。甲方处加盖了四杜村委会的印章，赵某甲、杜家思（村委会主任）等7名村干部签名，乙方处也加盖了四杜村委会的印章，赵红群签名。2014年11月17日，赵红群填写了《林权登记申请表》。登记表载明“林地座落：四杜村；林地使用权权利人：四杜村；小地名：草山；面积453亩；林种：用材林（一般）；主要树种：国外松；林地使用期25年；终止日期2039年12月13日；四至：东本村山场、杜心山农田，南生产路、山庄林场交界，西自己农田，北与山庄林场交界；主要权利依据及附图：村民代表会议决议文本、荒山承包合同、地形图、凤阳林证字（2015）第0000005355号林权证；集体林地使用权权利人或村委会意见栏：负责人处杜同华签名并加盖四杜村委会印章”。2015年3月3日，凤阳县林业局向赵红群颁发了林权证，林权证所载内容与《林权登记申请表》内容相同。2015年6月19日，安徽珍珠水泥集团有限公司作为甲方与乙方四杜村委会签订了一份《占用林地补偿协议》。约定：甲方使用乙方林地面积333.5亩，用于矿山开采、施工，使用期限15年，每亩支付补偿款36000元，合计12006000元。2015年7月18日，武店镇纪委对赵某乙作了谈话笔录。赵某乙陈述的主要内容是：2009年12月的一天召开的村民代表会议，村支部书记赵某甲提出将狼洞窝山及球窝山（即草山）发包给赵红群。因西杜几名代表不同意，就离开了。会议记录上的名字有本人签的，有代签的，是否有按手印的记不清了。合同不是当时在会场上签的。2014年收水稻时，赵红贵找到我，要求我补些内容，我说不合适，他说别人笔迹不行，必须由我写。赵红贵拿出准备好的纸条，让我照着抄上去，我就加到决议文本上。2015年9月11日，四杜村委会以农业承包合同纠纷起诉赵红群，请求确认其与赵红群于2009年12月13日签订的荒山承包合同无效，由赵红群将荒山恢复原状并返还使用权。庭审后，四杜村委会申请撤诉。2015年10月19日，凤阳县人民法院作出（2015）凤民二初字第00778号民事裁定，裁定准予四杜村委会撤回起诉。在该案庭审中，赵某甲、赵某乙作为证人出庭作证。赵某甲证言的主要内容是：荒山承包合同好像是会后签订的。决议文本上的名字，有本人签的，有代签的。有七八个人签的，代签的没按手印。决议文本上没有结论，当时文书疏忽了。但会上公布发包给赵红群了。有决议结果的文本不是当时的文本。村两委开会讨论没有记录。赵某乙证言的主要内容是：当时会上形成的决议文本是没有结果的，内容是我写的，我当时是村文书。西杜几个代表开会时听说是包山，他们不同意离开了。2014年秋，赵红群要办林权证，说决议文本不完善，我就在原文本上添加的。
四杜村委会提起诉讼：请求确认四杜村委会与赵红群签订的《荒山承包合同》无效，本案诉讼费由赵红群负担。
原审法院认为：本案争议的焦点是四杜村委会与赵红群签订的《荒山承包合同》是否有效。
四杜村委会制作的《村民（村民代表）决议文本》上并未记载讨论草山承包已形成决议。对此，证人赵某甲和赵某乙均已当庭证明，赵红群对二证人证言也无异议。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”。《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”。四杜村委会制作的《村民（村民代表）决议文本》显示，该村的村民代表应当是40人，三分之二以上村民代表应当是27人以上。决议文本上有28人名字，其中，陈银田、陈少正、杜传法3人自证未参加会议，陈少正、杜传法、赵清福、杜同付、陈少奎5人自证未签名，对上述证人证言，赵红群虽然有异议，但未提交证据证明。即使2009年12月13日的村民代表会议上对草山承包问题进行了讨论，因同意发包给赵红群的村民代表最多只有22人，达不到法定的三分之二以上人数，也可认定四杜村委会将草山发包给赵红群违反民主议定程序，即违反法律强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。四杜村委会要求确认其与赵红群签订的《荒山承包合同》无效的诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款、《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款的规定，判决：确认原告凤阳县武店镇四杜村民委员会与被告赵红群于2009年12月13日签订的《荒山承包合同》无效。案件受理费80元，由被告赵红群负担。
赵红群上诉称：一审法院在庭外对陈银田等人进行调查，虽经赵红群在庭审中质证，但这些证人不属于确有困难不能出庭的情形，剥夺了赵红群当面质询证人的权利，程序违法。案涉合同是否经过三分之二以上村民代表同意，未能查明。民主议定程序的规定应为管理性规定，不属于效力性规定，案涉合同即使违反民主议定程序，并不当然无效。请求撤销原判，发回重审或依法改判案涉合同有效；本案一审、二审诉讼费由四杜村委会承担。
四杜村委会在庭审中答辩称：2015年12月22日开庭时，因赵红群没有到庭，证人已到庭，一审法院没有开庭，但对证人作了调查笔录，证人的调查笔录也经过法庭质证，是合法的；村民（村民代表）决议文本很多村民签字均不是本人签字，一审认定合同无效，适用法律正确。
二审中，赵红群提供了下列证据：
证据一、杜传法的证明一份，证明：对杜传友代替其签字是认可的。
证据二、杜为成、赵明祥、杜同礼、赵某乙、杜家思、赵名凤、杜传送、杜同况证人证言各一份，证明：这些村民代表确实是参加会议的，是同意赵红群承包荒山的。
证据三：《市场星报》报纸一份，证明：一审没有向赵红群送达开庭传票，导致其没有按时到庭参加诉讼，一审法院缺席审理，违反法律规定。
四杜村委会对赵红群提供的证据的质证意见为：对证据一，证人必须到庭作证，其未到庭作证，不予认可，且其内容与证人在一审法院的证言内容相矛盾。对证据二，证明不能作为证据使用，证人应当出庭作证。对证据三，报纸是复印件，不能作为证据使用；赵红群没有到庭时，一审法院并没有开庭审理。
根据赵红群的举证及四杜村委会的质证意见，本院对证据分析认证如下：证据一、二均系证人证言，证人没有出庭作证，亦无法定不能出庭作证的理由，且四杜村委会对其证明内容不认可，故对证据一、二的证明目的不予采纳。证据三，原审法院虽定于2015年12月22日开庭，但因赵红群没有收到开庭传票，原审法院当时并未开庭，而重新定期开庭审理了本案，该证据报道内容与原审卷宗中的开庭传票及送达回证、庭审笔录等内容不符，对其证明目的不予采纳。
二审中，双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见与一审一致，二审认证意见与一审一致。
二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，确定本案二审的争议焦点是：双方签订的《荒山承包合同》是否有效。
本院认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。依照法律规定，四杜村委会将其所有的草山发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）批准。本案中，四杜村委会与赵红群签订《荒山承包合同》前，该村委会有村民代表40人，故会议决定要达到法律规定的条件至少应有27个村民代表签字同意。虽然《村民（村民代表）决议文本》中有28个村民代表签字，但赵某甲证实有的村民代表名字是他人代签，证人陈少奎出庭作证《村民（村民代表）决议文本》中其名字不是其本人所签，也未按过手印。上述证言与四杜村委会原文书赵某乙证证言“开会时几个代表开会时听说是包山，他们不同意离开了”能够相互印证，赵某乙的证言应该能够证明，四杜村委会的村民代表中至少有2个以上离开了会场，没有参加关于本案山场对外发包的会议，也没有证据证明离开会场的村民代表会签字认定会议内容，亦不能证明他人代签系被代签村民代表的真实意思表示。故，即使陈银田、陈少正、杜传法、赵清福、杜同付、陈少奎的证言不实，也不能证明参加会议的村民代表达到了上述法律规定的三分之二的要求。四杜村委会与赵红群签订的《荒山承包合同》，因违反上述法律规定无效。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人赵红群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛敬荣
代理审判员 王 铖
代理审判员 王娟娟
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 王倩倩
附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。