湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）鄂黄冈中监一刑再终字第00009号
原公诉机关湖北省团风县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：谭某，个体经商。
湖北省团风县人民法院审理湖北省团风县人民检察院指控上诉人（原审被告人）谭某涉嫌犯虚开增值税专用发票罪一案，于二O一三年八月二十九日作出（2013）鄂团风刑重字第00001号刑事判决，原审被告人谭某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月11日公开开庭审理了本案。黄冈市人民检察院指派检察员吴青、田磊出庭履行职务。原审被告人谭某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
团风县人民法院再审一审查明：1994年6月底，原黄州市总路咀镇镇长汪某为了完成本镇的税收任务，找到被告人谭某帮忙引税。被告人谭某答应后，汪某便在本镇税务部门拿到三张空白增值税专用发票（票号分别为NO.02059696、NO.02059697、NO.02059698）与原黄州市税务局干部谢某（当时驻总路咀镇税务所挂职）一起到深圳与谭某会面。被告人谭某便与时任重庆纺织品进出口公司麻纺织品分公司深圳展销部副经理袁某商定，由谭某提供真实的增值税专用发票，袁某向提供发票方按照开票金额的6%支付税款。袁某将开票的具体内容告诉谭某，谭某再将此内容告诉汪某，由汪某执笔开具了三张增值税专用发票。票上销货单位为原黄州市亿宝发展公司，购货单位为重庆纺织品进出口公司麻纺织品分公司，商品为化纤尼龙布，三张发票价税合计2624509.17元，其中17%的增值税为381338.94元。发票开好后，被告人谭某在这三张增值税专用发票上加盖原黄州市亿宝发展公司财务专用章，并交给袁某。1994年6月27日，袁某按照事先约定6%的税款共计134590.21元以银行汇票的方式汇给原黄州市总路咀镇政府账号上。1996年2月29日，重庆纺织品进出口公司凭借上述三张增值税专用发票从原四川省重庆市国家税务局进出口税收管理分局获得退税款381338.94元。
同时查明：黄州市亿宝发展公司于1994年4月成立，法定代表人陈某乙，公司员工名册中没有谭某。
还查明，团风县人民检察院于1997年6月28日对谭某涉嫌虚开增值税专用发票一案立案侦查，因部分事实不清，证据不足，于2003年6月16日决定对谭某不起诉。2003年10月20日，该院因获取新的证据，撤销不起诉决定，并由该院侦查部门以谭某涉嫌虚开增值税专用发票一案移送审查起诉。2004年3月21日，该院以谭某涉嫌犯骗取国家出口退税罪向团风县人民法院提起公诉，后以案件事实、证据有变化为由，撤回起诉。同年9月15日，团风县人民检察院决定对谭某不起诉。
上述事实，有检察机关提交的，经过一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、证人汪某（原1994年任黄州市总路咀镇镇长）的证言，证实：1994年6月，为了完成本镇的税收任务，通过他人找谭某帮忙引税。谭某答应后，汪某与谢某（黄州市税务局干部，总路咀镇税务所挂点）携带张某（总路咀税务所副所长）送来编号为02059696、02059697、02059698三张空白增值税专用发票到达深圳，第二天谭与我们见面，说税率按五点开，自己说最少按六点开票，谭提供了购货单位名称、商品名称、数量、价格，谢按17%计算后，自己开具了上述三张发票，谭在票上加盖黄州市亿宝公司的财务专用章，发票开好后，谭按价款的六点给了我们一张金额是13万多元的汇票，在深圳时，谭请我们吃了两次饭和娱乐。我们回来后，就到总路咀税务所缴了税款，相关的完税证也是自己开的，总路咀镇政府与购货单位没有业务往来。
2、证人谢某的证言，证实与汪某的证言基本一致，能相互印证。
3、证人张某的证言，证实：1994年6月，汪某、谢某到税务所对自己讲，他们准备到深圳找黄州亿宝公司老板谭某引税，让税务所提供几张增值税专用发票，自己就拿了编号为02059696、02059697、02059698三张增值税专用发票交给汪某。
4、证人袁某（1994年期间任重庆纺织品进出口公司麻纺织品分公司副经理，兼任分公司深圳展销部副经理）的证言，证实：1994年6月，自己通过公司司机钟某介绍认识谭某，经商谈，由谭某提供增值税专用发票，我们公司按照6%交税，谭某提供了编号为02059696、02059697、02059698三张增值税专用发票，我们按六点的税计134590.21元汇给总路咀镇政府账户，谭某只向我提供增值税专用发票，没有给货，我们公司也没有真实货物出口。
5、证人李某甲（重纺深圳展销部员工，负责商检、仓库事类）的证言，证实：1994年7月6日，其开具的编号为00824、00826、00827三张商品收购（入库）通知单时，没有看见货物，不需检货，是袁某安排其开通知单的。
6、证人钟某（重纺深圳展示部司机）的证言，证实：编号为02059696、02059697、02059698三张增值税专用发票涉及的业务是袁某做的，自己印象中深圳展销部没有做过上述三张票上的化纤布业务，也没有在黄州市亿宝公司购货。
7、证人朱某（原方高坪镇镇长）的证言，证实：1994年方高坪镇为了税收的事，镇政府四大家集体研究成立黄州市亿宝发展公司，由镇政府代谭某申请办理营业执照和税务登记，公司法定代表人是谭某的爱人陈某乙，公司名称是谭某定的。
8、证人童某的证言，证实：不知道自己是黄州市亿宝发展公司的业务员，也未参加该公司的经营，未在该公司领取工资。该公司成立后，没有在方高坪办公，也无经营活动。
9、证人邵某（原企管会主任）、孙某（原企管会副主任）、李某乙（原财政所副所长）、陈某甲（原镇审计站会计）、刘某（农行方高坪办事处主任）的证言，证实：1994年，方高坪镇政府决定成立黄州市亿宝发展公司，由企管会、农行、财政所出具虚假出资证明，该公司成立后，没有法定的注册资金，无经营场所，没有在方高坪办公，没有经营活动的事实。
10、证人陈某乙（谭某之妻）的证言，证实：1994年农历正月，方高坪镇一位姓朱的找到谭某，商量办饮料厂和帮家乡引税的事。过了一段时间，姓朱的和另外几个人带着税务登记证、工商登记证、一个财务章、自己的私章到深圳找自己，让自己在一个个手续上签字。自己没有以黄州亿宝发展公司做过生意，也不清楚是谁以该公司名义做生意。谭某做纺织品生意，与谁做，怎么做自己不清楚。
11、黄州市亿宝发展公司注册文件，证实该公司成立时的出资情况，公司法定代表人是陈某乙，公司成立后，领取了税务登记证，公司成员名册中没有谭某的事实。
12、重庆纺织品进出口公司证明、税务登记表，证实该公司具有纳税人资格，重纺公司麻纺织品分公司是下属公司，其所有业务的申报退税由重纺进出口公司办理的事实。
13、编号为02059696、02059697、02059698三张增值税专用发票，其记载内容是：1994年6月16日及18日重纺深圳展销部先后三次从黄州市亿宝发展公司购买化纤尼龙布，金额2624509.17元，税率17%，税款合计381338.94元。
14、重纺深圳展销部汇票，证实1994年6月27日该部以税款性质向原黄州市总路咀镇政府汇款134590.21元的事实。
15、重庆市纺织品进出口公司相关退税凭证，证实重纺持编号为02059696、02059697、02059698三张增值税专用发票、本公司的入库通知单、外汇账款结算明细表，出口货物退（免）税申报表，于1996年2月29日从重庆市税务局获得退税款共计381338.94元的事实。
16、完税证、税收汇总缴款书，证实重纺深圳展销部支付的134590.21元税款于1994年6月29日缴入原黄州市人民银行国库的事实。
17、被告人谭某的供述称：“1994年黄州市亿宝发展公司成立后，汪某通过他人联系上我，让我帮总路咀镇引税，我让其等答复。后汪某和谢某未等我答复，带着增值税专用发票到深圳找我，当时我联系上重纺的袁某，讲他有货未抵扣，需要增值税专用发票，这样袁某将品名、数量、单位、总金额告诉我，我将袁某提供的信息交给汪某、谢某二人，谢某按信息计算后，由汪某执笔开票，汪某将开好的票交给我，我回住地叫公司其他人员将黄州市亿宝发展公司的财务专用章盖上，具体是谁盖的记不清楚，但肯定是我叫盖的。我将票给袁某，袁某按谈好的价税合计的6%给钱，由汪某、谢某带走。开给袁某的三张增值税专用发票，黄州市亿宝发展公司没有货，是为袁某代开，在这件事上，我错在介绍向袁某开票，由于我的介绍使开票得已完成”。
团风县人民法院再审一审认为，被告人谭某明知原黄州市亿宝发展公司与重庆纺织品进出口公司麻纺织品分公司在没有真实货物交易的情况下，仍然介绍汪某向袁某所在的重庆纺织品进出口公司麻纺织品分公司开具增值税专用发票三张（票号NO02059696、NO02059697、NO02059698），并在发票上加盖原黄州市亿宝发展公司财务专用章，导致总路咀镇政府引税成功和重庆纺织品进出口公司麻纺织品公司获取退税款381338.94元的结果，主观上有营利的目的。被告人谭某虽然不是黄州市亿宝发展公司成员，其介绍虚开和在增值税专用发票上加盖财务专用章的帮助行为致使本案发生。汪某提供增值税专用发票和袁某需要该票，其目的就是为了营利，谭某明知汪某、袁某有营利目的，仍然介绍提供帮助，导致出票与退税的完成，谭某主观上和汪某、袁某二人有犯罪的共同故意，并各自实施行为，导致犯罪结果的既遂，依法应当追究刑事责任。
被告人谭某的犯罪行为发生在1994年6月底，依照犯罪行为发生时适用的1979年刑法第118条，1994年6月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理伪造倒卖盗窃发票刑事案件适用法律的规定》第二条，1982年3月8号《全国人大代表会常务委员会关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》第一条第一款，1985年7月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题解答》第三大项第二小项，结合本案涉案金额246748.73元，被告人谭某量刑最低刑罚十年，最高刑罚是死刑。团风县检察院适用1997年刑法第12条，第205条和1995年《全国人大常委会关于惩治虚开，伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第一款，以被告人谭某犯虚开增值税专用发票罪向团风县人民法院提起公诉，结合涉案金额246748.73元，量刑为三到十年有期徒刑。可见，被告人谭某虚开增值税专用发票的行为，新旧刑法都认定为有罪。因新刑法的颁布和旧刑法的废止，只是导致罪名和刑罚的不同。其行为在1979年刑法中构成投机倒把罪，1997年刑法废除了投机倒把的罪名，将其中的虚开增值税专用发票的行为仍然认定为犯罪行为，其罪名改为虚开增值税专用发票罪。根据“从旧兼从轻”的法律适用原则，适用1997年《中华人民共和国刑法》对被告人谭某较为有利。结合本案发生时的社会环境和被告人谭某在犯罪过程中情节较轻的事实，可不判处刑罚。
综上所述，依据1997年《中华人民共和国刑法》第十二条，第三十七条，第二百零五条之规定，判决：被告人谭某犯虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚。
谭某上诉称︰1、团风县人民检察院作出的（2010）团检刑诉30号《起诉书》和团风县人民法院作出的（2013）鄂团风刑重字第00001号《刑事判决书》违反了法定的侦查、起诉、审判管辖权的法定程序；2、团风县人民法院作出的（2013）鄂团风刑重字第00001号刑事判决没有任何法律依据和事实证据，属适用法律错误；3、上诉人没有获得任何利益，其行为不构成犯罪，请求黄冈市中级人民法院依法宣告上诉人无罪。
黄冈市人民检察院出庭意见：一、上诉人谭某的行为构成虚开增值税专用发票罪。1、上诉人谭某等人主观上应具有营利的目的。上诉人本身虽没有获得实际利益，但本案共套取国家17%的增值税为381338.94元，其中总路咀政府得到其中6%，即134590.21元，其余进入重庆纺织公司账户，造成国家税款流失，是整个犯罪团体获得了非法利益。故上诉人谭某具有“营利”的主观要件。2、上诉人谭某在客观上实施了虚开增值税专用发票的行为。本案中上诉人谭某处于帮助犯地位，其具体犯罪行为体现在三个方面：一是帮助汪某引税，主动联系袁某，起到牵线搭桥的作用。二是与袁某商量开票的内容，并将以上内容告知汪某和谢某开票，还与袁某商量返税给总路咀镇政府的点位。三是开票后，谭某叫人加盖黄州市亿宝发展公司章。二、再审一审适用法律正确。虚开增值税专用发票罪作为罪名第一次出现在1995年全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》（以下简称95年决定）的立法中，之前，虚开增值税专用发票如何处理的问题，应当依据1994年6月2日两高的《关于办理伪造、盗卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》以投机倒把论处，1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》（以下简称82年决定）第一条第（一）项此罪的法定刑与《95年决定》规定的法定刑相比，《95年决定》处罚比《82年决定》要轻，因此在1995年10月30日以后处理发生在此之前的虚开增值税专用发票的犯罪，选择适用《95年决定》是符合1979年刑法第九条规定的“从旧兼从轻”原则的。由于新刑法对《95年决定》中有关虚开增值税专用发票的犯罪及刑罚的规定未作任何修改，因此应按新刑法的规定来处理上诉人谭某的虚开增值税专用发票行为。故再审一审认定事实清楚、定性准确、量刑适当，要求二审驳回上诉，维持原判。
控、辩双方在本院二审庭审中均未提供新的证据。
经再审二审审理查明，再审一审查明的事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人谭某在他人指使下，明知没有真实货物交易，伙同他人虚开三张增值税专用发票，导致国家税款流失，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人谭某上诉提出“团风县人民检察院作出的（2010）团检刑诉30号《起诉书》和团风县人民法院作出的（2013）鄂团风刑重字第00001号《刑事判决书》违反了法定的侦查、起诉、审判管辖权的法定程序”。本院审查认为，本案属于本院指定管辖案件，考虑到上诉人谭某等人虚开的三张增值税专用发票来源地为湖北省团风县，且虚开行为造成税款流失的一部分也在团风县，虽然本案的上诉人谭某居住地为黄冈市黄州区，但其他共犯的主要行为人居住地为团风县，故本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十六条的规定，指定团风县人民法院管辖并无不当。上诉人谭某上诉提出“团风县人民法院作出的（2013）鄂团风刑重字第00001号刑事判决没有任何法律依据和事实证据，适用法律错误及上诉人没有获得任何利益，其行为不构成犯罪”。本院审查认为，根据上诉人谭某等人的行为，依照1994年6月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》第二条规定“以营利为目的，虚开增值税发票，以投机倒把论处”，故上诉人谭某等人的行为在1979刑法中应以投机倒把罪论处，投机倒把罪的构成要件要求其主观上要以“营利为目的”，首先应审查上诉人谭某等人主观上是否具有以“营利为目的”的故意。本案是一个共同犯罪案件，虽然没有上诉人谭某本人获得利益的证据，但上诉人谭某等人虚开增值税专用发票的行为，是一种非法的商业活动，直接导致国家税款流失的后果，即17%的增值税为381338.94元流失，总路咀政府获得其中的6%，即134590.21元，其余被重庆纺织公司获得，完成该虚开行为的不仅仅是上诉人谭某一个人，而是一个犯罪团伙，包括团风县总路咀镇政府工作人员、当地国税工作人员以及重庆纺织品公司的有关人员，后者营利动机十分明显，而且上诉人谭某对此应当是明知的，故虽然没有上诉人谭某本人获得利益的证据，但其主观上以“营利为目的”的故意很明显；上诉人谭某客观上实施了虚开增值税专用发票的行为。针对本案事实，上诉人谭某在本案中处于帮助犯地位，其具体犯罪行为体现在以下三个方面：一是帮助汪某引税，主动联系袁某，起到牵线搭桥的作用；二是与袁某商量虚开增值税专用发票的内容，并将以上内容告知汪某和谢某开票，还与袁某商量返税给总路咀镇政府的点位；三是开票后，上诉人谭某叫人在增值税发票上加盖黄州市亿宝发展公司章。上诉人谭某的上述三个行为是整个虚开行为的组成部分，没有上诉人谭某的上述行为，本案虚开增值税发票行为是无法完成的。再审一审适用法律正确。本案中，根据上诉人谭某的行为，是依照1979年刑法第一百一十八条规定追究刑事责任，还是依照1997年刑法第二百零五条第一款规定追究刑事责任，根据从旧兼从轻原则，1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济犯罪的决定》第一条第（一）项投机倒把罪的法定刑规定为“情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。”，虚开增值税专用发票罪作为罪名第一次出现在1995年全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》，最重法定刑适用条件为“虚开增值税专用发票骗取国家税款，数额特别巨大、情节特别严重、给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”。因《95年决定》法定刑对比《82年决定》法定刑要轻，因此在1995年10月30日以后处理发生在此之前的虚开增值税专用发票的犯罪，选择适用《95年决定》是符合1979年刑法第九条规定的“从旧兼从轻”原则的。1997年刑法第十二条对“从旧兼从轻”原则再次做了确认，因此对上诉人谭某的行为应选择较轻的法律适用。上诉人谭某的行为无论是依据1979年刑法还是依据1997年刑法，均应论罪，由于1997年刑法对《95年决定》中有关虚开增值税专用发票的犯罪及刑罚的规定未作修改，故再审一审适用“从旧兼从轻”的法律适用原则，对上诉人谭某以虚开增值税专用发票罪定罪适用法律正确。综上，上诉人谭某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、1979年《中华人民共和国刑法》第五十九条第二款、最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第二条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 立
审判员 樊 军
审判员 刘小成
二〇一四年八月二十日
书记员 严 明