福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第842号
上诉人（原审被告）：吴清派，男，1967年11月14日出生，香港特别行政区居民，（A），内地联系地址福建省石狮市。
委托代理人：董重启，福建泉明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石狮市成辉达商贸有限公司。住所地：福建省石狮市南洋路元兴花园**幢***号。组织机构代码：74380857-X。
法定代表人：陈永波，该公司执行董事、经理。
委托代理人：李文彬，福建协进律师事务所律师。
上诉人吴清派因民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第1452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴清派及其委托代理人董重启，被上诉人石狮市成辉达商贸有限公司（下称成辉达公司）的委托代理人李文彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成辉达公司原审诉称：成辉达公司的股东为陈永波（占60%股份，任公司法定代表人，执行董事）及吴清派（占40%股份）。2007年至2012年间，吴清派以生活所需为名陆续向成辉达公司借款，累计达404万元。吴清派的借款行为已严重影响到公司的日常经营活动。为此，公司多次向吴清派催讨借款。吴清派非但不予偿还，甚至将公司大门锁上，并将公司公章、营业执照、车辆、钥匙、经营场所等物强行据为己有。吴清派的行为已经严重违反了公司章程的规定，侵犯股东权益，造成公司重大损失，为维护股东、公司的合法权益，成辉达公司于2013年8月15日对吴清派提起诉讼，为便于主张权益，于同年10月14日撤诉。鉴于成辉达公司撤诉后吴清派仍未偿还上述借款，故依法再次起诉，请求判令：一、吴清派立即向成辉达公司偿还借款404万元；二、由吴清派承担本案的案件受理费。
原审查明：成辉达公司系经工商行政管理部门登记设立的私营企业，股东为陈永波及吴清派。其中，陈永波是成辉达公司的法定代表人，执行董事、经理。2007年至2012年间，吴清派向成辉达公司出具了60张借款单，金额共计404万元。吴清派取得了该404万元之后，未向成辉达公司还款。另查明，成辉达公司的公章目前由吴清派保管。
原审法院认为，本案系成辉达公司与吴清派之间因民间借贷产生的纠纷，因吴清派系香港特别行政区居民，本案属涉港案件，应参照涉外案件处理。按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案应适用与本案具有最密切联系的法律即中华人民共和国法律作为本案的准据法。
本案有如下两个争议焦点：
一、成辉达公司诉讼主体资格是否适格？
成辉达公司认为：本案原告主体适格，公司公章以及营业执照由吴清派掌握，公司无法按照正常的途径起诉，陈永波作为公司的法定代表人代公司提起诉讼，没有违反任何法律规定。吴清派认为，成辉达公司诉状所提的与法不符，公司并没有诉讼代表人，成辉达公司主体资格不适格。
原审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款的规定：“法人由其法定代表人进行诉讼”。本案中，陈永波作为公司的法定代表人，有权直接代表公司向法院提起诉讼，在公司公章不在其控制的情况下，其签名具有法律效力，其所进行的诉讼行为直接对该公司发生法律效力。因此，本案原告主体适格，吴清派主张成辉达公司主体不适格，不符合法律规定，对其主张原审法院依法不予采纳。
二、成辉达公司诉请吴清派返还借款是否有事实和法律依据。
成辉达公司认为：本案吴清派向公司借款404万元属实，款项至今尚未偿还，吴清派应当承担返还责任，吴清派辩称该些借款是以借款形式分配红利并提供《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》作为依据，但是该文件是规范纳税制度的文件，不能作为认定款项性质的证据。且吴清派的该些借款也没有缴纳个人所得税，所以其抗辩不能成立。吴清派认为：从公司的记账财务来看，两股东均有向公司借款，对此公安机关已经进行了核实。股东向公司的借款行为可以视为分配红利。该借款的缴税问题是由公司的财务人员处理的，吴清派作为公司股东不一定清楚具体情况。本案成辉达公司的诉讼请求没有依据，法定代表人陈永波虚报账目从公司支取款项，吴清派发现后，才将公司的账目以及公章和执照保护起来，要求查账。
原审法院认为：吴清派对于成辉达公司提供的60张借款单真实性不持异议，但辩称该些借款是以借款形式分配红利。对此，吴清派提供了五本《现金日记账》作为证据，成辉达公司对该些《现金日记账》真实性予以否认，同时提出该《现金日记账》也无股东以借款方式向公司预支利润的相关约定。对此，吴清派当庭申请公司财务人员出庭作证。原审法院认为该申请未在举证期限届满前十日内提出，故对该证人出庭作证申请不予准许。即使该些《现金日记账》是真实的，其记载的内容也无法证实是公司股东以借款方式向公司预支的利润。吴清派虽然提供刑事控告书、申诉书，但公安机关对于该申诉、控告并未作出相应确切答复。《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》也与本案并无直接关联性。因此吴清派提供的证据证明力不足，原审法院依法不予采纳。吴清派向公司借款404万元属实，依法应当承担相应的还款责任。
综上所述，原审法院认为成辉达公司的诉讼主体适格。陈永波作为成辉达公司的法定代表人，在公司公章不在其控制的情况下，有权代表公司向法院提起诉讼，其签名具有法律效力，其所进行的诉讼行为直接对该公司发生法律效力。吴清派以个人名义向成辉达公司出具借条，成辉达公司向吴清派支付了借款404万元，双方即形成合法有效的借贷合同关系，成辉达公司有权催告吴清派在合理期限内返还借款。吴清派主张该款项系以借款名义分配公司红利，但其所提供的证据不足以证明该主张，应当承担举证不能的不利后果，原审法院对吴清派的该辩解不予采纳，成辉达公司请求吴清派偿还借款404万元有相应的依据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：吴清派应于判决生效之日起十日内返还成辉达公司借款404万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定。加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费39120元，由吴清派负担。
一审宣判后，吴清派不服，向本院提起上诉称：
一、原审诉讼中原告的诉讼主体不适格。1.成辉达公司在诉状中列明“诉讼代表人陈永波”，说明其是想提起股东代表诉讼，而股东代表诉讼应以股东个人名义起诉，然而，陈永波却以公司名义起诉，这是诉讼主体不适格。在股东代表诉讼或公司诉讼中，并不存在“诉讼代表人”之说，一审法院对这么不符合规范的诉状，既没有驳回其起诉，也没有要求其改正诉状，这是错误的。2.即使要认定是公司作为原告提起诉讼，但是起诉状中却没有加盖公章。对于只有法定代表人的签名而没有加盖公司公章的起诉状，不能视为公司提起诉讼，也没有相应的法律依据。3.公司起诉股东，这是公司内部事务纠纷，应遵循公司内部管理秩序要求。公司如果认为股东侵犯其权利，应先召开股东会决议如何处理，但本案并没召开股东会。没经过股东会决议而直接以公司名义起诉，这是假公司之名行个人私利的行为，并不是公司的真实意思表示。而且，成辉达公司只有两名股东，两股东均有以这种向公司出具借条的形式向公司支取钱款，若是公司的真实意思表示，不应只要求其中一个股东而不是要求两个股东全部归还这些钱款。因此，在公司股东会做出决议之前，法院不宜过早的进行司法干预，应驳回成辉达公司诉讼请求。
二、本案的性质不是民间借贷，而是股东以借款的方式向公司预先支取利润的行为。成辉达公司成立这么多年来，连年盈利，不可能从来都没有向股东们分配钱款。正是基于此，陈永波、吴清派平时才以暂借款的方式向成辉达公司支取钱款，但是双方至今对成辉达公司的总盈利还未结算。因此，在全部股东都有向公司预先支取钱款情况下，股东们支取的钱款应视为红利分配，并在以后的总结算时予以多还少补。所以，在处理这个问题上，不能简单的凭借条就认定为是民间借贷，还要区分公司平时有没有分红、是个别股东“借款”还是全部股东“借款”等情况来综合评判。如果要叫吴清派返还这些暂借款，那么，也应该让陈永波返还从成辉达公司借走的款项，否则，会造成股东权利义务失衡。另外，根据《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》规定：纳税年度内个人投资者从其投资企业借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。可见，本案股东以借款的方式向公司支取利润是有法律根据的。
三、一审开庭时，成辉达公司当庭否认《现金日记账》的真实性，吴清派为此申请通知成辉达公司财务人员出庭作证，但一审法院却以没有在举证期限内申请证人出庭作证为由不予准许，同时又认为这与本案无关，这是错误的。成辉达公司是开庭时才予以否认的，法庭应重新指定举证期限，这才有利于真正查明案件相关事实。吴清派提供《现金日记账》已完成相应的举证责任，如果再要求吴清派应同时申请财务人员出庭作证该《现金日记账》是真实的，这无疑加重吴清派的举证责任，是不公平的。《现金日记账》作为公司财务账簿是记录公司日常经营活动及收支情况的法定凭证，它能真实体现股东向公司支取钱款是属于借贷还是分配红利，怎么能说是与本案无关!如果成辉达公司否认该《现金日记账》的真实性，法院应责令其说明真实的《现金日记账》在哪并责令保管人提供。一审法院对这些情况未予查证，简单地凭借条就认定为是借贷，这是事实不清，其结果必然导致判决错误。上诉请求：撤销原判，改判驳回成辉达公司的诉讼请求。一、二审诉讼费全部由成辉达公司承担。
被上诉人成辉达公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、答辩人的诉讼主体适格。根据原审查明事实可知，答辩人的公章等被吴清派非法控制，陈永波作为答辩人的法定代表人，在公章不在其控制情况下，有权代表公司向法院提起诉讼，故陈永波所进行的诉讼行为系其依职务所做出的合法行为，对公司发生相应的法律效力。二、原审判决吴清派应向答辩人偿还借款404万元是正确的。上诉人虽系答辩人股东之一，但其因个人需要而通过截留公司货款的形式向公司借款404万元，双方之间形成合法有效的借贷合同关系，在催讨未果情况下，答辩人不得不诉至法院。虽然吴清派认为其向公司所借款项系以借款名义分配公司红利，并以《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》为凭。答辩人认为，正是因为吴清派借款行为已经严重影响到公司的日常经营活动，公司才要求归还借款，吴清派出于逃避债务之目的，以公司法定代表人陈永波侵占公司款项为由，用野蛮手段强占公司，并伪造《现金日记账》以期达到其不法目的。恳请二审法院驳回上诉、维持原判。
二审期间，吴清派向本院提交几张《结账单据》，拟证明陈永波就公司自2006年至2012年各年的收支情况出具结账单给吴清派，吴清派有异议以致双方没结算成功。但该结算单明确载明陈永波、吴清派均有向公司借款，且这些借款已作为公司分红分配给相应股东。成辉达公司对该证据质证认为：证据未提供原件，对真实性有异议。就内容看，没有任何当事人签名、签章，记载的情况与本案没有任何关系。本院认为，该证据只有复印件且无相关人员签名，真实性无法判断，不予采信。
吴清派为了进一步证明其所提供《现金日记账》的真实性，在二审期间向本院申请向石狮市公安局经侦大队调查取证，并于庭审后补充提交以下证据材料供调查取证之用：《扣押清单》、《接受证据材料清单》、支出明细表、汇款明细。本院委托原审法院向石狮市公安局经侦大队对上述证据材料进行调查、核实。原审法院经核实后出具《追记》，载明石狮市公安局经侦大队经办警官经过辨认，确认吴清派补充提交的证据中《扣押清单》、《接受证据材料清单》上面办案人员签字属实。该两份清单所列明材料均已退回给吴清派，对这些材料真实性，公安机关无法确认。石狮市公安局经侦大队同时提供了一份《不予立案通知书》，落款时间是2013年2月4日。公安机关在《扣押清单》、《接受证据材料清单》上对五本《现金日记账》特征描述为：分别记录2008年2月至2009年1月、2009年2月至2010年2月、2010年2月至2011年1月、2011年2月至2012年1月、2012年1月至2012年8月的账，内有多页空白。吴清派对此质证认为，一、公安机关确认《扣押清单》、《接受证据材料清单》上两名办案人员签名属实，证明公安机关确实有向吴清派收取清单所列材料。公安机关一开始接受的是材料原件，经过调查确定该材料是真实的，就要求吴清派将上述材料复印一份交给公安机关，原件退回。二、上述原件公安机关有扣押过一段时间，并进行调查落实，包括向公司法定代表人陈永波、财务人员蔡丽红调查核实，二人均称清单所列材料是真实的。公安机关现称材料的真实性无法确认，这是不负责任的。涉嫌犯罪的案件是很严重的，公安机关怎么会没对当事人提交的材料进行核实！如果不是确认材料真实，又怎么会要求将材料复印一份交给公安机关。公安机关应提交其对陈永波、蔡丽红等人所做的调查笔录，以说明材料是否真实。三、关于《不予立案通知书》，落款时间是2013年2月4日，后来吴清派向上级公安机关反映，石狮市公安局对该案进行重新调查。因此公安机关第一次出具《扣押清单》时间是2013年1月3日，第二次出具《接受证据材料清单》是2014年4月24日。成辉达公司对此质证认为，一、对于《追记》的真实性不持异议，可以证明《扣押清单》、《接受证据材料清单》所列明材料的真实性得不到公安机关确认。二、对《不予立案通知书》的真实性不持异议。三、对于吴清派提供的《扣押清单》、《接受证据材料清单》，因公安机关警官对其签名的真实性无异议，故对该证据上警官签名的真实性无异议，除此之外的内容真实性均有异议。《不予立案通知书》已于2013年2月4日作出，办案警官为何又要在2014年4月24日在《接受证据材料清单》上签名？四、对于支出明细表、汇款明细这部分材料的真实性有异议。没有证据证明这些材料是成辉达公司的会计资料，也不能证明“蔡丽红”的签字是公司财务人员蔡丽红所签。
双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院亦予以确认。
本院认为，本案是民间借贷纠纷，因吴清派系香港特别行政区居民，本案属涉港案件，应参照涉外案件适用集中管辖的规定。双方当事人在原审庭审时均选择中华人民共和国内地法律为准据法，符合《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，本院予以确认。
关于成辉达公司的诉讼主体资格问题。根据查明的事实，陈永波与吴清派因成辉达公司的经营管理问题发生冲突，公章、营业执照等物品被吴清派取走并控制。在此情形下，成辉达公司在本案以《借款单》来起诉吴清派，客观上无法加盖公章。但陈永波系成辉达公司的法定代表人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款的规定：“法人由其法定代表人进行诉讼”，故陈永波代表公司向法院提起诉讼系法定权利，其签名具有法律效力。起诉状中关于“诉讼代表人陈永波”的表述，并不表明陈永波是以股东身份代表公司提起诉讼，陈永波首先是公司的法定代表人，在起诉时具体列为诉讼代表人，并不矛盾。因此，成辉达公司作为原审原告的诉讼主体适格。
关于案涉404万元款项的性质问题。根据本院委托原审法院向石狮市公安局经侦大队调查、核实相关证据材料的情况看，当时吴清派提供的五本《现金日记账》已作为证据被石狮市公安局经侦大队扣押，同时扣押的还有十张经过蔡丽红签字的汇款、收入、支出明细表。吴清派在本案提交、出示的五本《现金日记账》均为原件，且与石狮市公安局经侦大队当时扣押的五本《现金日记账》的特征描述一致，真实性可以确认。成辉达公司在本案中否认《现金日记账》的真实性，但未能提供相反的证据证实。根据《现金日记账》的记载，陈永波和吴清派均有以“个人借资”的方式向公司支取款项的事实存在。但《现金日记账》中没有关于股东分红的记录，从成辉达公司2002年成立至2012年股东双方发生冲突时，双方均认可公司是盈利的。在盈利的情况下，股东应当有分红，成辉达公司的代理人在二审庭审中承认每个月都有分红，但对具体分红方式却不清楚也无法举证。陈永波是成辉达公司的法定代表人、执行董事，在此期间实际经营管理公司，其代表公司起诉，确认每个月均有分红却对具体分红方式不清楚，显然不符常理。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”从记载的情况看，陈永波和吴清派以“个人借资”名目向公司支取款项属于常态化的现象，且吴清派在本案所出具的《借款单》与《现金日记账》上的吴清派“个人借资”记载可以相互对应。故本院认定吴清派关于“预先分红支取款项而出具案涉404万元《借款单》”的主张成立，该款应由双方在公司经营结算、清算中，与陈永波向成辉达公司的“个人借资”款项一并解决。成辉达公司还主张案涉404万元《借款单》系因吴清派私自截留货款而形成，但一、二审期间均未能提供证据证明该事实存在，本院不予支持。另外，参照《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》（财税（2003）158号）第二条的规定：纳税年度内个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。由此可见，股东以借款的名义预先分配利润的行为并不被法律法规所禁止，但应依法缴纳个人所得税。
综上所述，本案仅凭《借款单》的证据尚不能证明成辉达公司主张的借款关系成立，对成辉达公司要求吴清派偿还借款及利息的请求，本院予以驳回。吴清派的上诉理由有相应证据证实，本院予以采纳。原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决如下：
一、撤销福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第1452号民事判决；
二、驳回石狮市成辉达商贸有限公司的诉讼请求。
本案一、二审受理费各39120元，均由石狮市成辉达商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国雄
审 判 员 陈少苓
代理审判员 林文勋
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 刘定鹏
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。