新疆维吾尔自治区石河子市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）石民初字第2364号
原告房爱平，男，1982年8月16日出生，汉族，无业。
委托代理人苏勇瑞，新疆七合律师事务所律师。
被告石河子市天宏建筑安装有限公司。
法定代表人田伟，总经理。
委托代理人王君辉，新疆君正律师事务所律师。
被告田贻昌，男，1958年11月23日出生，汉族，石河子市天宏建筑安装有限公司员工。
委托代理人王君辉，新疆君正律师事务所律师。
被告石河子市美汇建筑劳务有限公司。
法定代表人刘淑霞，执行董事。
委托代理人赵磊，新疆新石律师事务所律师。
被告宋清雄，男，1966年5月27日出生，汉族，石河子市美汇建筑劳务有限公司钢筋班组长。
委托代理人于海波，新疆双信律师事务所律师。
被告陈鹏飞，男，1987年1月18日出生，汉族，无固定职业。
原告房爱平与被告石河子市天宏建筑安装有限公司（以下简称天宏公司）、被告田贻昌、被告石河子市美汇建筑劳务有限公司（以下简称美汇公司）、被告宋清雄、被告陈鹏飞健康权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告房爱平及委托代理人苏勇瑞，被告天宏公司、田贻昌委托代理人王君辉，被告美汇公司委托代理人赵磊，被告宋清雄委托代理人于海波，被告陈鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告房爱平诉称：2012年4月20日12时许，原告在被告天宏公司的德林花园工地施工时，被塔吊上坠落的钢筋砸伤，德林花园项目部经理田贻昌派人将原告送至医院救治。经法医鉴定，原告的伤情为八级伤残，误工期为300天，护理期120天，营养期120天，后续医疗费9000元。原告就赔偿事宜与被告协商无果，故诉至法院要求被告赔偿医疗费3985.74元、误工费30842.47元、护理费12336.98元、营养费1800元、住院伙食补助费1350元、交通费500元、残疾赔偿金117846元、残疾辅助器械50元、后续治疗费9000元、精神抚慰金20000元、鉴定费2400元、照相费50元，合计200161.19元；并由被告承担本案诉讼费用。
被告天宏公司辩称：1、原告房爱平被天宏公司塔吊上坠落的钢筋砸伤的事实无异议；2、天宏公司是工程项目施工单位，与原告形成用工关系，其工地用工人员是通过和美汇公司达成的劳务派遣合同，根据《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位才是用人单位。原告在工作中导致的工伤应该由劳务派遣公司承担责任，故原告主张权利对象错误；3、被告田贻昌是天宏公司履行职务的工作人员，不具备承担民事责任主体资格；4、后续治疗费9000元，因没有医疗机构的诊断意见且没有实际产生，不认可；5、根据原告的户籍以及居住情况，残疾赔偿金标准应按照兵团农牧工标准计算；6、精神抚慰金没有法律依据。综上，请求法院依法驳回原告对被告天宏公司、田贻昌的诉讼请求。
被告田贻昌辩称：被告田贻昌是天宏公司履行职务的工作人员，不应承担民事责任。
被告美汇公司辩称：1、美汇公司不认识原告房爱平，被告宋清雄无劳务用工资质所以挂靠美汇公司，由他提供的劳务人员名单及公司花名册没有原告，因此不存在雇佣关系；2、原告是被天宏公司塔吊上的坠落物砸伤，属物件损害责任纠纷，天宏公司作为塔吊的所有人、管理人和使用人应承担安全责任；3、对原告要求赔偿的数额认可，但与美汇公司不具有关联性。综上，请求法院依法驳回对被告美汇公司的诉讼请求。
被告宋清雄辩称：1、原被告之间没有雇佣或者劳务关系，被告不认识原告，原告系被告陈鹏飞所雇佣为其捆扎钢筋，原告起诉被告属主体错误；2、被告系美汇公司钢筋班组长，在工作中的行为属于职务行为，即便有法律责任产生，也应由美汇公司承担。故请求法院依法驳回对被告宋清雄的诉讼请求。
被告陈鹏飞辩称：1、被告宋清雄承包德林花园工地上的钢筋制作劳务，原被告均受雇于宋清雄，原告是通过被告介绍给宋清雄来工地干活的，原告的工资是宋清雄所发，原告与被告不存在雇佣关系；2、天宏公司应承担安全责任。故请求法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。
经审理查明：原告房爱平系甘肃省舟曲县武坪乡河那行政村人。诉讼中原告未提供证据证实其受伤之前经常居住地在城镇。
被告天宏公司系石河子市64小区德林花园3号住宅楼项目工程承包方，被告田贻昌系天宏公司工作人员。2011年9月9日，天宏公司与被告美汇公司签订建设工程劳务分包合同，约定将以上工程劳务分包给美汇公司，分包范围包括：砌筑、抹灰、钢筋、架子、水电暖等，合同结束日期2012年11月30日。美汇公司营业执照经营范围包括抹灰、砌筑、钢筋等劳务活动。被告宋清雄无劳务用工资质，其挂靠在美汇公司名下，负责德林花园钢筋工程，总价126.986万元。
被告宋清雄将钢筋绑扎劳务工作分包给被告陈鹏飞。原告房爱平与被告陈鹏飞系同乡关系，2012年4月，被告陈鹏飞雇佣原告房爱平从事钢筋绑扎劳务工作。
2012年4月20日12时许，原告房爱平在被告天宏公司承包的石河子市64小区德林花园3号住宅楼项目工地工作时，因天宏公司班组违章操作，未用钢筋锁把钢筋锁住，而是用钢筋握钩钩住，导致塔吊上坠落的钢筋将原告砸伤，被告田贻昌派人将原告送至石河子大学第一附属医院救治。
原告2012年4月20日的入院诊断：1、左股骨干多发骨折；2、失血性休克；3、胸5、6椎体骨折；4、左肺不张，呼吸衰竭。2012年6月13日出院医嘱：定期复查左股骨及胸部X线，择期手术取出锁钉。期间，原告支出门诊医疗费3985.74元、交通费500元、残疾辅助器具50元（购买拐杖）、法医学司法鉴定费2400元、鉴定照相费50元。
2012年10月18日，原告房爱平伤情经新疆天宇司法鉴定所鉴定：原告的损伤评定为八级伤残，误工期300天，护理期120天，营养期120天，后续治疗费约须9000元。
原告住院期间，被告陈鹏飞找被告田贻昌借款支付原告医疗费，被告田贻昌从天宏公司分四次借款152600元给陈鹏飞，陈鹏飞将该借款用于支付原告住院期间的医疗费（147600元）和生活费（5000元）。住院期间，原告另外还收到陈鹏飞给付11800元生活费，陈鹏飞认可其中的2000元是其给付，其余的是代替宋清雄给付的。原告同意该款从赔偿总额中扣减。
2012年度，兵团农牧工家庭人均纯收入为12106元；兵团在岗职工（就业人员）平均工资为37525元。
以上事实，根据庭审中原被告出示质证，并经本院审核属实的原被告陈述、医疗费票据、住院病案、司法鉴定书、鉴定费发票、建设工程劳务分包合同、谈话笔录、收条等证据，予以认定。
本院认为，根据原被告的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、被告天宏公司是否应承担物件致人损害侵权责任；二、本案原告与谁形成雇佣法律关系；三、被告之间是什么法律关系，应承担何种法律责任；四、被告天宏公司、田贻昌是否应承担侵权责任；五、原告的损失是否具有事实及法律依据。
对于被告天宏公司是否应承担物件致人损害侵权责任争议，本院认为，物件致人损害侵权行为，是指为自已管领下的物件致害负责的特殊侵权行为，也称替代责任；不是指责任人使用物件或者以自己的意志支配物件致害他人，而是物件本身对受害人的权利侵害，最终由责任人承担赔偿责任；因此，是否有人的意志支配是区分其与一般侵权的判断标准。本案被告天宏公司未用钢筋锁把钢筋锁住，导致塔吊上坠落的钢筋将原告砸伤，该行为具有人的意志支配，故不属于物件致人损害侵权行为；
对于本案原告与谁形成雇佣法律关系争议，本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第二款规定：“前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动“。结合被告陈鹏飞在诉讼中陈述：“房爱平是我这一伙人的其中之一，受我指挥，我从宋清雄处算完账再给房发工资，我按照这一伙人的工作量给他们计件，干的多干的好就发的工资高，我手下的这帮人是我来计算他们的工资，宋是看我整个的工作量计算工资”。原告房爱平在庭审中陈述：“原告的工资是陈鹏飞说了算，陈在宋手下包活，项目包给宋，我没有和宋直接联系过，宋只是包了钢筋项目，我们工地只有陈包了钢筋活。”被告宋清雄在庭审中陈述：“陈鹏飞分包了钢筋绑扎劳务，当时和陈鹏飞谈的地下室以上是22元每平方，地下室是420元每吨。我不认识原告，原告是陈鹏飞雇佣的。”综上，本院认定原告与陈鹏飞系雇佣法律关系，原告与宋清雄之间不存在雇佣关系；
对于被告之间是什么法律关系，应承担何种法律责任争议，本院认为：《解释》第十一条第一款、第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，根据查明的事实，被告美汇公司作为有相应资质的单位，从天宏公司承包了部分劳务工程，美汇公司又
将钢筋这项工程分包给没有资质的宋清雄。宋清雄辩解是挂靠美汇公司，但其未提供挂靠合同，故本院认定美汇公司与宋清雄名为挂靠，实为分包关系。宋清雄又将分包钢筋项目中的绑扎劳务分包给陈鹏飞，陈鹏飞雇佣原告从事劳务工，原告受陈的指示从事劳务活动，形成雇佣法律关系。陈鹏飞辩解与宋清雄不存在分包关系的意见，陈鹏飞未提供证据证实与宋清雄之间存在其他关系。本院认为，原告庭审中陈述：“陈在宋手下包活…我们工地只有陈包了钢筋活。”能够证实陈鹏飞和宋清雄之间存在分包关系。原告作为陈鹏飞的雇员，在从事雇佣活动中因发生安全事故遭受人身损害，陈鹏飞应承担相应赔偿责任。被告美汇公司在明知被告宋清雄没有相应资质和安全生产条件的情况下仍将钢筋工程给其承包，宋清雄又将部分工程分包给陈鹏飞，造成原告受伤，对此，被告美汇公司、被告宋清雄应与被告陈鹏飞承担连带赔偿责任。《解释》第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。被告天宏公司的侵权行为与被告美汇公司等人的违法分包、雇佣法律关系属间接结合导致原告受伤，根据被告等人过失大小或者原因力比例认定被告陈鹏飞对原告的损失承担40%的赔偿责任；
对于被告天宏公司、田贻昌是否应承担侵权责任争议，本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。被告天宏公司班组违章操作，未用钢筋锁把钢筋锁住，导致塔吊上坠落的钢筋将原告砸伤，应当承担侵权责任。《解释》第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，
但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。被告天宏公司的侵权行为与被告美汇公司等人的违法分包、雇佣法律关系属间接结合导致原告受伤，根据天宏公司过失大小或者原因力比例认定其承担60%的赔偿责任。《解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担民事责任”。被告田贻昌系被告天宏公司的工作人员，且原告无证据证实其存在侵权行为，故原告的损害赔偿责任被告田贻昌不承担责任。
对于原告的损失是否具有事实及法律依据争议，本院认为：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等费用。对原告主张的赔偿费用，本院确定如下：
1、医疗费。因原被告双方对医疗费3985.74元的发生均没有异议，本院予以认定。
2、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告受伤住院必然会因此减少收入产生误工费用，原告于2012年4月20日受伤，至2012年10月18日被评定为八级伤残，误工时间计算至定残日前一天为178天，结合原告收入状况，误工费确定为18300元（37525元÷365天×178天）。对原告主张的误工时间于法相悖，本院不予以认定。
3、护理费。结合原告受伤住院，致八级伤残的事实，
原告主张护理费12336.98元（37525÷365天×120天），其计算时间及标准不违反法律规定，本院予以确定。
4、营养费。因原被告双方对营养费1800元（120天×15元）发生均没有异议，本院予以认定。
5、住院伙食补助费。因原被告双方对住院伙食补助费1350元（54天×25元）发生均没有异议，本院予以认定。
6、交通费。原告住院治疗及相应复查花费一定的交通费用符合一般常理，原告虽未提交票据，但其主张交通费500元符合实际，本院予以认定。
7、残疾赔偿金及残疾辅助器械。《解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”。原告主张残疾赔偿金标准按兵团城镇居民人均可支配收入计算，被告等人不予认可。本院认为，根据原告提供的居民身份证住址，能够认定原告为农村居民，原告主张其为城镇居民未提供任何证据予以证实，故本院其主张按兵团城镇居民人均可支配收入计算不予采信。综上，结合司法鉴定意见将原告残疾赔偿金确定为72636元（12106元×20年×30%）。残疾辅助器械50元，被告等人无异议，本院予以确定。
8、后续治疗费。后续治疗费用没有实际产生，无法确定治疗相关费用，被告又不予认可，原告可待后续治疗费用实际产生后另行主张。故本院对原告主张的后续治疗费9000元不予确定。
9、精神抚慰金。本案中，原告除人身受到损害外，还包括精神损害，即实际存在无形的精神压力与痛苦，应结合造成的后果是否严重确定是否给予抚慰和补偿。确定赔偿数额应考虑当前本地区的生活水准以及侵权人和原告的过错程度等因素。原告要求精神损害赔偿20000元，不予全额支持，本院酌情确定为5000元。
10、鉴定费及照相费。结合鉴定费发票及照片的客观存在，对原告主张鉴定费2400元及照相费50元，本院予以确定。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第八条第一款、第九条第二款、第十一条第一、二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告石河子市天宏建筑安装有限公司赔偿原告房爱平医疗费2391元（3985.74元×60%）；
二、被告石河子市天宏建筑安装有限公司赔偿原告房爱平误工费10980元（18300元×60%）；
三、被告石河子市天宏建筑安装有限公司赔偿原告房爱平护理费7402元（12336.98元×60%）；
四、被告石河子市天宏建筑安装有限公司赔偿原告房爱平营养费1080元（1800元×60%）；
五、被告石河子市天宏建筑安装有限公司赔偿原告房爱平住院伙食补助费810元（1350元×60%）；
六、被告石河子市天宏建筑安装有限公司赔偿原告房爱
平交通费300元（500元×60%）；
七、被告石河子市天宏建筑安装有限公司赔偿原告房爱平残疾赔偿金、残疾辅助器械费43612元（72686元×60%）；
八、被告石河子市天宏建筑安装有限公司赔偿原告房爱平精神抚慰金3000元（5000元×60%）；
九、被告石河子市天宏建筑安装有限公司赔偿原告房爱平鉴定费及照相费1470元（2450元×60%）；
上述九项，合计71045元，扣除被告石河子市天宏建筑安装有限公司已给付原告房爱平生活费5000元，被告石河子市天宏建筑安装有限公司应给付原告房爱平66045元，于本判决生效之日起十日内一次性给付原告；
十、被告陈鹏飞赔偿原告房爱平医疗费1594元（3985.74元×40%）；
十一、被告陈鹏飞赔偿原告房爱平误工费7320元（18300元×40%）；
十二、被告陈鹏飞赔偿原告房爱平护理费4935元（12336.98元×40%）；
十三、被告陈鹏飞赔偿原告房爱平营养费720元（1800元×40%）；
十四、被告陈鹏飞赔偿原告房爱平住院伙食补助费540元（1350元×40%）；
十五、被告陈鹏飞赔偿原告房爱平交通费200元（500元×40%）；
十六、被告陈鹏飞赔偿原告房爱平残疾赔偿金、残疾辅助器械费29074元（72686元×40%）；
十七、被告陈鹏飞赔偿原告房爱平精神抚慰金2000元（5000元×40%）；
十八、被告陈鹏飞赔偿原告房爱平鉴定费及照相费980元（2450元×40%）；
上述十项至十八项，合计47363元，扣除被告陈鹏飞已给付原告房爱平生活费11800元，被告陈鹏飞应给付原告房爱平35563元，于本判决生效之日起十日内一次性给付原告；
十九、被告石河子市美汇建筑劳务有限公司、被告宋清雄与被告陈鹏飞承担连带赔偿责任；
二十、驳回原告房爱平对被告田贻昌的诉讼请求；
二十一、驳回原告房爱平的其他诉讼请求。
案件受理费3956元，送达费90元，合计4046元。由原告承担1500元（已交纳），被告石河子市天宏建筑安装有限公司承担1500元，于本判决生效之日起十日内给付原告；被告陈鹏飞、石河子市美汇建筑劳务有限公司、被告宋清雄承担1046元，于本判决生效之日起十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。
审 判 长 沈国华
代理审判员 吕志宏
人民陪审员 任茹明
二〇一三年九月十一日
书 记 员 王秋毓