安徽省亳州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）皖16刑终350号原公诉机关利辛县人民检察院。上诉人（原审被告人）高某，女，汉族，中共党员，1977年9月12日出生于安徽省利辛县，原任利辛县西潘楼镇文化站站长，住利辛县。2015年5月29日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。原审被告人于某甲，男，汉族，中共党员，1962年3月11日出生于安徽省利辛县，原任利辛县西潘楼镇东王村村委会主任，住利辛县。2015年5月27日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于利辛县看守所。利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人于某甲、高某犯贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪一案，于2016年7月13日作出（2015）利刑初字第00579号刑事判决。宣判后，高某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院依据证人证言、被告人供述及相关书证等证据认定：2011年至2013年间，被告人于某甲伙同高某通过编造危房改造信息资料，先后以于某乙等15户的名义骗取危房改造资金17万元。2011年，于某甲以于寨村修下水道为名，将向上级部门申请的20万元项目资金侵吞。2013年12月23日，于某甲将征地补偿款50万元借给徐某用于经营活动，后徐某将该款归还。2014年3月，高某将征地补偿款40万元借给闫某用于购房，同年7月，高某将该款归还。一审法院认为，被告人于某甲、高某作为依法从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，使用虚假的手段套取危房改造费用，予以侵吞，其行为均已构成贪污罪；二人利用职务上的便利，挪用公款的行为，又构成挪用公款罪。对二被告人应数罪并罚。于某甲有自首和立功情节，依法可对其减轻处罚。高某有坦白情节，依法可对其从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第二十五条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第九十三条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第六条、第十九条的规定，判决：一、被告人于某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十一万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年，并处罚金二十一万元。二、被告人高某犯贪污罪，判处有期徒刑二年五个月�并处罚金十五万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金十五万元。三、被告人于某甲非法所得三十二万二千元、被告人高某非法所得二万元予以没收，由扣押机关上缴国库。高某上诉提出：原判认定其犯贪污罪错误，其具有自首情节。经审理查明：一、贪污事实原审被告人于某甲与上诉人高某负责包点利辛县西潘楼镇于寨村。2011至2013年期间，西潘楼镇政府分给于寨村危房改造名额15户。于某甲、高某以争取补助款为名，从于某乙等15户村民手中要来身份证、户口本、粮补卡。于某甲安排高某编造危房改造资料，并新办了邮政储蓄存折。危房改造资金拨付后，于某甲安排高某取出来，分别给于某乙等9户每户0.2万元。高某将以于某子名义上报的危房改造资金1万元占为己有。后于某�给高某1万元，送给都某1万元表示感谢。二人共骗取危房改造资金17万元，其中于某甲个人占有12.2万元，高某个人占有2万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、利辛县西潘楼镇东王村于寨组的农村危房改造的卷宗材料及相关账户交易明细载明：高某伪造于某壬等人的危房改造申报资料，于某壬等人的邮政账户内收到危房改造款项后被取出，及于某乙等人账户收到0.2万元的事实。2、证人于某乙、于某丙、于某丁、于某戊、于某己、于某庚、于某辛、于某壬、于某癸、于某子、于某丑、于某寅、于某卯的证言：2011年至2013年，于某乙等人没有申请过农村危房改造资金，于某甲曾使用于庆伦等人的户口本、身份证或邮政粮补卡，高某曾向于某子要过身份证，但均未提及危房改造资金的事。高某曾告诉于某乙、于某丁�于庆伦朝他们的邮政储蓄粮补卡内转入0.2万元国家补助款；于某甲告诉于某丙、于某己、于某辛、于某戊、于某癸给他们转入0.2万元的补助款；2012年12月，于某庚的邮政储蓄账户收到过0.2万元。于某卯、于某子、于某寅、于庆伦、于某丑均未收到于某甲或者其他村干部给予的补助款。3、证人金某的证言：2014年初，丈夫于某甲让其从于某丑的一个邮政存折中取出2万元。其让女婿夏小伟取出该款后，其交给了于某甲。4、证人都某的证言：2010年开始，其负责西潘楼镇各行政村危房改造名额分配、资料审核及上报工作。2012年，经于某甲协调，镇里共分给于寨村10户名额，危房改造资金于当年底拨付到位。2012年12月，于某甲给其一万元表示感谢。5、原审被告人于某甲的供述：其负责包点于寨村。2011年至2013年，西潘楼镇政府共分给于寨新村15户危房改造项目指标，其与高某商议虚报于某乙等15户。其与高某一起领取危房改造相关资料，并安排高某填报危房改造相关材料卷宗，上报镇财政所。其与高某共骗领危房改造资金17万元。其安排妻子金某把虚报的于某丑的危房改造款2万元取出，安排高某向其中七八户粮补卡中各汇入0.2万元，送给高某1万元，送给镇负责危房改造工作的都某1万元表示感谢。高某将于某子的危房改造款1万元自己留下，其余的钱被其用于个人开支。6、上诉人高某的供述：其系西潘楼镇于寨村包点干部。2011年至2013年，镇政府共分给于寨村15户危房改造指标，其与于某甲共确定虚报于杰等15户。其与于某甲一起从镇里领取危房改造资料，并按照于某甲的安排填报危房改造卷宗材料。其先后取出危房改造款15万元，汇给于某丙等几户粮补卡中各0.2万元，其把于某子的1万元留下，�某甲又给其1万元，剩余的钱都交给了于某甲。其把所得的2万元用于个人开支。二、挪用公款事实（一）2013年12月23日,原审被告人于某甲安排妻子金某从上级财政部门拨付给于寨村的征地补偿款中转给徐某50万元用于经营活动。2014年2月初，徐某将50万元的存单还给于某甲，后该款用于发放征地补偿款。（二）2014年3月，上诉人高某安排金某从上级财政部门拨付给于寨村的征地补偿款中转给闫某40万元用于购房。2014年7月4日，高某安排陆某将此款归还。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、证人金某的证言及转账凭证证明：2014年3月份，高某把以于某庚的名义开具的一张农业银行卡及以于某甲名义开具的一张农商银行卡交给其，还说于某甲卡里的钱是于寨村的征地补偿款。2014年3月24日，其按照高某的要求，从于某甲的银行卡里汇给闫某40万元用于买房。2013年12月的一天，于某甲告诉其徐某欲借钱周转资金，并把存有征地补偿款的银行卡交给其。后其转账给徐某50万元，徐某给其出具了一张50万元的借条。2014年的2月，于某甲给其一张50万元的银行存单，说是徐某还的借款。后该款用于发放群众的征地补偿款。2、证人闫某的证言：2014年3月，其因买房向高某借40万元，该笔款是高某让于某甲的妻子金某转到其银行卡上的。3、证人陆某的证言：2011年底，其曾向高某借款40万元。2014年7月4日，其按照高某的要求，向于某甲在农商银行帐户上汇入40万元。4、证人徐某的证言：2013年12月份，其因经营酒业资金周转紧张，提出向于某甲借钱。2013年12月23日，其与于某甲的妻子金某一起到西潘楼信用社办理的转款手续，转到其银行卡上50万元。其给金某出具了借条。2014年2月，其把一张50万元的存单交给于某甲。5、原审被告人于某甲的供述：2013年底，徐某因经营白酒向其借款50万元，其把存有征地补偿款的银行卡及身份证交给妻子金某，让金某与徐某一起去信用社办理转账手续，后徐某出具了一张50万元的借条。两个月后，徐某给其一张50万元的存单，其让金某把钱取出来存到其征地补偿款的账户上。6、上诉人高某的供述：2014年3月份，闫某打电话向其借40万元用于买房，其让金某从于某甲的那张存有征地补偿款的卡中转给闫某40万元。2014年7月，其让陆某将该款还到于某甲的存有征地补偿款的卡上。三、职务侵占事实（一）2009年下半年，原审被告人于某甲以于寨新村修建下水道为名申请项目资金20万元。2011年，该项目资金20万元拨付后，于寨新村下水道已基本修建完毕，实际开支在于寨村会计处已经报账，该款被于某甲用于个人开支。（二）2013年11月，于寨新村修建石牌坊，实际支付给施工方罗某工程款14.6万元，原审被告人于某甲安排上诉人高某等人编造虚假合同，从于寨村集体资金中虚列开支抵冲17.6万元，从中骗取占有村集体资金3万元，于某甲分给高某1万元，余款2万元被于某甲个人占有。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、于寨新村下水道工程资金申请材料证明：2011年10月，于寨新村以新农村建设排水工程向利辛县财政局申请专项资金20万元，该资金拨付给了于某甲。2、于寨新村牌坊购买及安装合同、收条及收据证明：2013年11月，于寨新村修建石牌坊的合同造价及支出费用为17.6万元。3、证人于某庚、于某辰的证言及记账凭证：2006年至2011年，于某庚、于某辰任西潘楼镇东王村于寨新村现金会计期间，分别经手支出村里修建下水道费用9.3411万元、23.3324万元，且该费用已全部入账。4、证人罗某的证言：2013年11月，其给于寨新村修建了石牌坊，其实际收到14.6万元的工程款。但于某甲安排高某的丈夫闫某把合同价格改为17.6万元，其在该合同及高某出具的17.6万元的收条上签字。5、原审被告人于某甲的供述：于寨新村在建设过程中修建了下水工程，但该项开支已在村会计于某辰、于某庚、高某处报过账。2010年，其以新村建设修建下水道工程为名，申请项目资金20万元。2011年，该笔资金拨付下来后，其让高某帮其取出，该笔款项被其用于个人和家庭开支。2013年10月，于寨村准备修建石牌坊，其与施工方罗某约定价格为14.6万元。施工结束后，其安排闫某草拟一份价格为17.6万元的合�，高某提出异议时，其说每人多分点钱。后共支付给罗某14.6万元，高某代罗某写了17.6万元的收条，其让罗某在收条上签字。其拿出1万元给了高某，剩余2万元被其用于个人开支。6、上诉人高某的供述：2011年10月的一天，于某甲打电话说村里申请的修下水道的资金已拨付，让其一起去镇里领取。于某甲签字从闫化峰处领取了20万元现金支票，后其将20万元下水道项目资金取出交给了于某甲，于某甲一直未将将该款入村账目。该笔款拨付前下水道已基本修建完毕，且村会计于某庚、于某辰已将费用支出在其处报账。2013年11月，于寨新村修建的石牌坊施工结束后，于某甲让其去结账。于某甲安排闫某在合同上注明价格为17.6万元，之前于某甲说的造价是14.6万元，于某甲当时告诉其分点补助。其写了一份17.6万元的收条，于某甲让施工方罗某在收条上签字。后于某�给其1万元。在于寨新村修建下水道工程时，村委会主任于某甲向上级财政部门申请配套资金20万元，项目资金经审核拨付后，该笔资金的性质属集体财产，虽然修建下水道的费用已在村办公经费中报账，该20万元项目资金也应存入村集体账户内。于某甲将该笔资金占为己有的行为符合职务侵占罪的特征，原判认定于某甲侵占项目资金20万元为贪污犯罪属适用法律错误，应予纠正。本案的综合证据有：1、户籍信息证明于某甲、高某的身份情况。2、利辛县西潘楼镇人民政府出具的情况说明载明：2005年以前，于某甲任于寨党支部书记，2005年至2008年，任桥南村民委员会主任，2008年至今任东王村民委员会主任；2013年10月，高某任西潘楼镇文化站站长，2009年3月到于寨村包点，2011年8月监管于寨村财务工作。3、利辛县纪委�扣款凭证载明利辛县纪委暂扣高某、于某甲款项情况。4、证人武某证言：在利辛县纪委调查于某甲案件过程中涉及到高某，高某当时请病假，纪委多次均未能通知到高某，其联系到高某后让她尽快到纪委接受谈话。后其带高某到纪委办案点接受组织谈话。5、利辛县纪律委员会出具情况说明载明：于某甲接县纪委派出第三纪检组通知后，主动接受纪律审查。在审查期间，于某甲主动交代了组织掌握的其虚报于寨新村石牌坊3万元被其侵吞的事实，又交代了组织未掌握的套取该村危房改造资金17万元、新村下水道专项资金20万元、挪用其管理的征地补偿款50万元借给徐某营利使用等违纪事实，并退出全部违纪资金，在调查期间检举他人骗取拆迁补偿款的问题，后经查证属实。高某接纪委通知后，主动到纪委接受纪律审查，交代了组织掌握的挪用公款40万元及与于某甲套取危房改造资金17万元的违纪问题，且退出了全部违纪资金。本院认为，原审被告人于某甲在协助人民政府从事行政管理工作中，伙同身为国家工作人员的上诉人高某，利用职务之便，骗取、侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪；二人又利用职务上的便利，挪用公共财产的行为构成挪用公款罪。原审被告人于某甲利用职务上的便利，骗取集体资金的行为已构成职务侵占罪。对二人应数罪并罚。于某甲贪污、挪用公款部分具有自首情节，职务侵占部分有坦白情节，且有立功情节；高某有坦白情节，依法可从轻处罚。对高某所提其行为不构成贪污罪的上诉理由，经查，高某系国家工作人员，在从事行政管理工作中，虚报相关信息资料，骗取、侵吞危房改造资金，其行为符合贪污罪的构成要件。对高某的该节上诉理由不予采纳。对高某所提�行为应认定为自首的上诉理由，经查，高某到案前，办案机关已经掌握其贪污、挪用公款犯罪事实，在调查谈话期间，交代了办案机关掌握的犯罪事实，属于坦白，但不符合自首的构成要件。对高某的该节上诉理由不予采纳。原判认定高某的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当；但对于某甲侵占修建下水道工程款20万元定性为贪污犯罪属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十四条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款，《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十一条第一款、第十九条第一款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持利辛县人民法院（2015）利刑初字第00579号刑事判决第二项，即“被告人高某犯贪污罪，判处有期徒刑二年五个月，罚金十五万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑二年六个月，罚金十五万元。”二、撤销利辛县人民法院（2015）利刑初字第00579号刑事判决第一、三项，即“被告人于某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金二十一万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年，罚金二十一万元。被告人于某甲非法所得三十二万二千元、被告人高某非法所得二万元予以没收，由扣押机关上缴国库。”三、原�被告人于某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十五万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年，并处罚金十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月27日起至2018年5月26日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）四、上诉人高某、原审被告人于某甲的违法所得返还给被害单位。本判决为终审判决。审判长 王 平审判员 罗 炜审判员 杜 奇二〇一六年九月二十二日书记员 张皓源附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条第一款第一项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或�拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条第一款、第三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非�收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；