四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川08刑终115号
原公诉机关四川省旺苍县人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟绍钢，曾用名翟绍刚，男，生于1959年7月25日，汉族，四川省旺苍县人，大学文化，住旺苍县东河镇。因涉嫌受贿罪、挪用公款罪，于2016年7月13日经四川省旺苍县人民检察院决定刑事拘留，同日由旺苍县公安局依法执行；同年7月26日四川省广元市人民检察院决定逮捕，次日由旺苍县公安局依法执行，现羁押于旺苍县看守所。
辩护人徐博，四川蜀天律师事务所律师。
旺苍县人民法院审理旺苍县人民检察院指控被告人翟绍
钢犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2017年7月5日作出（2017）川0821刑初27号刑事判决，被告人翟绍钢不服一审判决向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派检察员刘鸥毅出庭履行职务，上诉人翟绍钢及其辩护人徐博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，被告人翟绍钢于2002年6月至2013年12月担任旺苍县磨岩管理办公室（原旺苍县磨岩社区街道办事处，以下简称磨岩社区）书记、主任之职。2012年下半年，吴开才多次找到被告人翟绍钢请求从磨岩社区借款300万元至500万元，并承诺给被告人翟绍钢50万元好处费，被告人翟绍钢表示同意。随后，被告人翟绍钢先后三次决定将旺苍县磨岩管理办公室收取的棚户区集资改造建房款320万元借给吴开才。其中，2012年11月26日，经被告人翟绍钢决定，借给吴开才200万元；2013年4月11日，经被告人翟绍钢决定，借给吴开才70万元；2013年8月14日、16日，经被告人翟绍钢同意，借给吴开才50万元。2015年2月12日、2016年6月2日，吴开才两次归还借款共计20万元；尚有300万元至今未还。2012年下半年，吴开才为兑现承诺，在被告人翟绍钢办公室送给被告人翟绍钢15万元；2013年下半年，吴开才为了兑现承诺，在被告人翟绍钢办公室送给被告人翟绍钢35万元。2010年至2013年期间，吴开才为了感谢被告人翟绍钢在企业经营过程中帮忙协调周边关系、处理企业内部问题，多次送给被告人翟绍钢好处费共计18万元。认定上述事实的证据：
1、立案决定书，证实旺苍县人民检察院于2016年7月12日决定对翟绍刚涉嫌挪用公款罪、受贿罪一案立案侦查；
2、关于移送旺苍县政协教科文体委干部翟绍刚涉嫌犯罪问题和线索的函，证实中共广元市纪律检查委员会于2016年7月12日将翟绍刚涉嫌犯罪问题和线索移送广元市人民检察院处理；
3、指定管辖决定书，证实广元市人民检察院于2016年7月12日就翟绍刚涉嫌挪用公款罪、受贿罪一案指定旺苍县人民检察院管辖；
4、旺苍县人大常委会主任会议关于许可对县十七届人大代表翟绍刚采取强制措施并暂停代表职务的决定，证实旺苍县人民代表大会常务委员会于2016年7月13日作出该决定；
5、户籍证明，证实被告人翟绍刚生于1959年7月25日，具有完全刑事责任能力；
6、公务员登记表，证实翟绍刚于1981年5月参加工作，系公务员；
7、旺委组发[2002]198号文件，证实翟绍刚兼任中共旺苍县磨岩社区街道办事处总支委员会书记；
8、旺委组发[2006]221号文件，证实翟绍刚任旺苍县磨岩社区街道办事处总支委书记；
9、旺委任[2011]18号文件，证实翟绍刚任旺苍县磨岩管理办公室总支委员会委员、书记；
10、旺委任[2011]56号通知，证实翟绍刚任旺苍县磨岩社区街道办事处主任；
11、广委任[2012]200号通知、旺委任[2012]72号通知，证实翟绍刚享受副县级待遇；
12、旺苍县磨岩发达煤业有限责任公司股东大会决议，证实2010年5月12日选举吴开才为公司新的执行董事兼法定代表人；
13、企业法定代表人证书，证实持证人为吴开才；
14、吴开才借款、还款的书证
①借条，证实2012年11月26日吴开才借磨岩社区街道办事处200万元，以自己在磨岩发达煤业公司的股份作抵押，定于2012年12月15日前还请。借条上有翟绍刚在2012年12月31日的签字“同意暂借200万元人民币希及时还归到账”；
②旺苍县磨岩社区街道办事处记账凭证、中国农业银行转账支票存根、中国农业银行进账单，证实2012年11月26日旺苍县磨岩社区街道办转200万元到吴开才在中国农业银行旺苍支行新华街分理处开的个人账户上；
③中国农业银行个人结算业务申请书，证实吴开才于2012年11月27日从中国农业银行旺苍支行新华街分理处转203万元到吴开才在旺苍信用社开的个人账户上；
④借条，证实2013年4月10日吴开才借磨岩社区街道办事处100万元，以磨岩发达煤业公司的股份作抵押。借条上有翟绍刚在2013年4月10日的签字“请何主任按2013年4月9日协商要求借付”；
⑤旺苍县磨岩管理办记账凭证、中国农业银行转账支票存根、中国农业银行进账单，证实2013年4月11日旺苍县磨岩社区街道办转70万元到吴开才在中国农业银行旺苍支行营业部开的个人账户上；中国农业银行银行卡取款凭条，证实吴开才转给王兵50.44万元；
⑥2013年8月14日、2013年8月16日的借条，证实吴开才在袁龙处分别借款13万元和37万元；
⑦记账凭证、中国工商银行网上银行、汇款收据，证实吴开才于2015年2月12日还旺苍县磨岩管理办公室10万元，2016年6月2日还旺苍县磨岩管理办公室10万元，共计还款20万元；
⑧马家梁煤矿棚户区改造实施项目委派袁龙经办收购房款移交清单；证实袁龙于2015年1月13日将收购房款382.975万元移交给何金泽，其中吴开才借款、借条50万元转何金泽处；
15、旺苍县明源煤业有限公司借款的书证
①借款协议，2012年8月28日旺苍县明源煤业有限公司与旺苍县磨岩社区街道办事处签订借款协议，双方单位加盖了印章；
②借条，证实2012年8月30日何立银出具借旺苍县磨岩社区街道办事处现金50万元。翟绍刚签字“同意借款50万元”；
③记账凭证、转账凭条、银行存款日记账、中国工商银行进账单，证实2012年8月30日旺苍县磨岩社区街道办事处转款50万元到旺苍县明源煤业有限公司账户上；
④记账凭证、资金往来结算票据、中国工商银行凭条、收条，证实何立银借款分别于2014年4月28日、2016年2月18日还款30万元和20万元，共计50万元；
16、袁某的证言证实，2002年10月至2015年3月在旺苍县磨岩管理办工作，从事出纳和统计工作。因工作上与旺苍磨岩发达煤业有限公司有联系，我认识了吴开才。2013年8月份，吴开才来找我，问我是否收取的有棚改购房款，他要借50万元用于企业周转，他还说已经给翟绍刚说了。我给翟绍刚打电话，问是否同意借钱给吴开才，翟绍刚当时同意借50万元给吴开才。过了一两天，我就给吴开才13万元现金，是在县财政局家属院给的，吴开才给我出具了13万元的借条。又过了一两天，我还在这个地方给吴开才37万元现金，吴开才出具了借条。吴开才两次在我处借款共计50万元；
17、何某甲的证言证实，借款270万元没有经过街道办班子集体讨论，是翟绍刚作的决定，我只是根据翟绍刚的安排转款，后面吴开才在袁龙处借50万元现金不知道是谁决定的，后来袁某移交账务的时候我才知道这笔借款。吴开才所借320万元，是棚改集资购房款；
18、王某的证言证实，我2009年担任旺苍磨岩发达煤业有限公司财务科科长职务至今。吴开才在旺苍县磨岩管理办借款320万元我不知道，翟绍刚出事之后，我才知道这回事情。根据我们调查，吴开才转账50万元给了王某，这笔钱是公司2011年5月份借的，用于公司经营。另270万元借款，据我所知并未用于公司经营，他借的320万元也没有经过我们公司的财务，也没有用于公司经营活动;
19、何某甲的证言证实，2012年7、8月份，当时旺苍县明源煤业的股东何某甲乙和何某辉搞矿井建设，急需50万元资金，他们向磨岩街道办（磨岩管理办）借钱无果就与我商量，以我的名义去借，我就同意了。我们先找到磨岩管理办会计何某甲丙，何某丙带我们去找到磨岩管理办书记翟绍刚。我、何某乙就与管理办的翟绍刚、何某丙、肖某甲等人在一起说借款的事，最后翟绍刚同意借钱给我,我们双方签订了借款协议，由我出具条据，承担还款责任。我出具借条后，何某乙就按照协议转款50万元到了旺苍县明源煤业的账户上。到账后，何某丙借了20万元，2014年4月已将借款全部归还；
20、黄某甲的证言证实，我们姊妹之间借钱没有出手续。前几年借了一笔钱，翟绍刚在2013年下半年还了4万元。还钱后又借过5万元，直到现在也没有还；
21、汪某甲的证言证实，与翟绍刚之间没有经济往来；
22、吴开才的证言证实，①2009年9月至今与何立银、吴联禹共同经营旺苍磨岩发达煤业有限公司，何立银是法定代表人，2010年何立银退出，我担任法定代表人。2012年11份左右，当时我们发达煤业由于内部问题，在资金周转上出现了困难，欠职工工资200多万元，其他外债3000余万元。当时职工就到街道办、县上和市上上访，我多次找翟绍刚，希望他借300-500万元给我用于解决职工工资。最初他没有答应，后我提出给他拿50万元好处费，每借一笔兑现一笔好处费，他才同意借300万元给我。2012年11月下旬，翟绍刚借给我200万元，经管理办的会计何某乙转到我个人农行账户上的。我收到钱后不久，我就从个人的备用金中拿了15万元，用袋子装好，拿到翟绍刚里面的办公室，把钱放在小茶几上说，感谢对企业的支持，这是我兑现以前承诺的好处费。翟绍刚喊我尽快把钱还了，我答应了。2013年4月份，债主又来收钱，说要砍我的手脚，在这种情况下，我又去找翟绍刚，他当时也知道这个情况，同意借款。我写了100万元的借条，他也批了。过了几天，管理办的会计何金泽转了70万元到我个人农行账户上的。因为我借的第一笔没有还，他们只同意转70万元，我也没有换借条。2013年7月左右，企业资金仍然紧张，我又去找翟绍刚借50万元，他不同意，我就找到管理办出纳袁某，袁某说要给翟绍刚汇报，袁某汇报后，我去找翟绍刚，他才同意借50万元。袁某分两次借给我50万元，第一次13万元，第二次37万元，都是现金，是在旺苍县党校附近拿给我的，我出具了二张借条给袁。我借款4次，共计320万元。2013年8月份，我从个人的备用金中拿了35万元，用纸箱子装好送到翟绍刚里面的办公室，把装钱的箱子放在小茶几上说，这是我当初兑现承诺的好处费，这次就付清了，我还说了些感谢的话，他喊我尽快把钱还清。②管理办是财政拨款，没有多余的经费，我找翟绍刚借款，我们都知道借的是群众交的购房款。③我没有签订借款协议，我借款都是写了借条的，除写给袁龙的两张借条翟绍刚没有批外，其他借条我都找翟绍刚批了的，然后交给管理办的何某乙转账。④2010年至2013年期间，我还给翟绍刚送了18万元。2010年7、8月份我担任公司法人代表时送给他2万元，在国庆前后送给他1万元，共3万元；2011年元旦、春节、劳动节、端午节、国庆节，我分别送给他1万元，共5万元；2012年元旦、春节、劳动节、国庆节，我分别送给他1万元，矿上搞活动送了他1万元，还有综治安全大检查时我送给他1万元，共6万元；2013年元旦、春节、劳动节、国庆节，我分别送给他1万元，共4万元。我给他送钱是在他办公室或他家里，多数是在他办公室送的，我送的钱都是我平时的备用金。我送钱给他是因为我在担任公司法定代表人后，翟绍刚帮忙协调和解决处理了周边关系、企业内部问题等，他在管理办没有为难我们企业，我给他送钱是表示感谢，也有希望他继续关照企业的意思。⑤2015年初我还了10万元，2016年6月我还了10万元，还有300万元至今没有归还；
23、翟绍刚的供述,①2002年6月至2013年12月12日期间在磨岩街道办事处（现磨岩管理办公室）工作，任街道办党总支书记、主任，负责街道办事处的全面工作，所有工作都在抓。当时我们班子成员有3个人，何某乙是会计，负责财务、武装部、维稳安全等工作。肖政负责纪检、党务、办公室工作。②2012年第3季度，旺苍磨岩发达煤业有限公司的经营非常困难，该公司的董事长吴开才几次找到我，要求我把街道办收取的棚改户建房集资款借给他，我没有同意。后来我也知道煤矿经营困难，影响到街道办的安全维稳工作，在这种情况下，我就和何某乙商量可以借钱给他，但我还是没有答应借钱。后来吴开才又找到我借300万元到500万元，他说借钱之后会给我拿50万元好处费，这次我就同意借300万元给他，随后我就给何某乙说了吴开才借300万元这个事情，但没有说吴开才给我拿好处费的事情，就安排何某乙办理转款事宜。第一次大概是在2012年第四季度，吴开才在街道办借200万元，他写了借条，我在借条上签了字，何某乙转的款，转到吴开才个人账户上的，第二次大概是在2013年的4月份，这次吴开才借了70万元，他写的100万元，我考虑他第一笔都没有还，就只同意借70万元，我给何某乙说只借给他70万元。第三次是在2013年8月份，吴开才到我办公室说再借点钱，我觉得他没有信用，没有同意，他离开不一会儿，街道办的出纳袁某给我打电话说吴开才找他借钱，我当时很生气，我就说“你要借你就借，借了你去收回来”，实际上我也是同意了的，后来吴开才就在袁某处分两次借了50万元，一笔10多万元，一笔30多万元。这个情况袁某和吴开才应该清楚。吴开才一共在磨岩街道办事处借款320万元。③棚改户建房集资款应当专款专用，要上交县房管局，用于支付马家梁棚改项目建房款。吴开才知道我们收的有这个钱才来找我借的。他借的钱在我调离磨岩管理办时没有还，大概在2015年还了10万元，至于后来情况如何我不知道。④吴开才收到第一笔借款200万元后不久，他给我拿了15万元好处费，是用一个袋子装好的，放在我办公室里面小茶几上的，他说了感谢我借款给他，还说暂时给我15万元，希望我继续关照他，我当时喊他尽快把钱还上。2013年10月份，吴开才搬了一个纸箱子到我办公室，放在我办公室里间的小茶几上，他说给我承诺的事情已经清了，他的意思我懂，就是他承诺的好处费都给我兑现了，我当时还是让他尽快还钱，他随后就离开了。当时我没有数钱，过后我数了一下，是35万元。⑤在2010年吴开才任发达煤业董事长不久，他给我送了2万元，在国庆节前后送给我1万元，共计3万元；在2011年的元旦、春节、五一节、端午节、国庆节，吴开才分别送给我1万元，共计5万元；在2012年的元旦、春节、端午、中秋分别送给我1万元，还有一次综治大检查送了我1万元，还有一次活动送给我1万元，共计6万元；在2013年元旦、春节、端午节、中秋节分别送给我1万元，共计4万元。这些钱都是在我办公室送给我的。吴开才送钱给我，是因为他任发达煤业董事长后，我帮忙协调了一些周边关系，处理他们企业的一些内部矛盾，在平时的工作中，也没有为难过他，所以他才送给我18万元。⑥我同意借320万元给吴开才，没有经过集体讨论。
原审认为，被告人翟绍刚身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人翟绍刚身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名，经庭审确认成立。被告人翟绍钢辩解自己同意借钱给吴开才是为了维稳，吴开才借款320万元，其中有100万元是旺苍磨岩发达煤业有限公司缴纳的保证金，另50万元是袁龙借出去的，不能算在我的名下。经查，借款320万元，其中270万元是经被告人翟绍刚在借条上签字同意的，另50万元借款，袁龙证实系经被告人翟绍刚同意后借给吴开才的，该证言得到吴开才、被告人翟绍刚的印证。至于被告人翟绍刚所述，其中有100万元是旺苍磨岩发达煤业有限公司缴纳的保证金，与本案查证的事实不符，不予采纳。被告人翟绍刚辩解自己编造受贿68万元是想争取内部处理，没有受贿，与本案查证的事实不符，本院不予支持。经查，被告人翟绍刚在侦查机关作了四次有罪供述，承认自己挪用公款320万元，受贿68万元，该供述内容与吴开才的交代基本一致，能相互印证。且被告人翟绍刚承认在侦查机关讯问期间，所作供述均不存在非法取证，其翻供理由不能成立。
辩护人徐博提出，被告人翟绍刚在决定借款给吴开才时是经街道办副主任、分管财务的何金泽同意后作出的，而非个人行为，被告人翟绍刚不构成挪用公款罪。因为将棚户区集资改造建房款出借，经手人是会计何某乙、出纳袁某，而被告人翟绍刚只是作为领导表了态，签了字，其行为更符合滥用职权罪的客观表现。原审认为，挪用公款是滥用职权的一种行为，被告人翟绍刚为了获取非法利益，隐瞒吴开才许诺给好处费的事实，将公款借给吴开才使用的行为，构成挪用公款罪而非滥用职权罪。辩护人徐博还提出，袁龙借款50万元给吴开才，不是被告人翟绍刚决定或安排的，不应承担责任的意见与被告人翟绍刚的辩解意见基本一致，不再重复阐述其不予支持的理由。辩护人徐博认为，公诉人指控被告人翟绍刚犯受贿罪的证据，只有受贿人翟绍刚的供述和行贿人吴开才的供述，况且二人均已翻供，且无其他证据与被告人的有罪供述相印证，故指控被告人翟绍刚犯受贿罪不构成。经查，被告人翟绍刚的供述与行贿人吴开才的交代能相互印证，且被告人翟绍刚承认侦查机关在讯问时未有诱供、刑讯逼供等行为，现就被告人翟绍刚以争取内部处理编造了受贿事实为由，否认其有罪供述的翻供理由不能成立。被告人翟绍刚犯受贿罪，挪用公款罪，应当数罪并罚，判决：一、被告人翟绍刚犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20万元。二、对赃款68万元予以追缴。
上诉人翟绍刚主要上诉理由,我没有犯受贿罪、挪用公款罪，请求改判我无罪；我至始至终并未收到吴开才承诺的协议好处费18万元和50万元人民币；一审认定我犯挪用公款罪，借款是事实，且是通过财务账户转给吴开才，另外50万的现金是财务转给的；五、吴开才在磨岩的借款属于借贷关系，由于当地广旺集团关系复杂，我作为当地领导，也是为了解决纠纷，才借款。关于挪用公款的事实，不是我本身的意图，结合我之前的供述，财务人员是否背着我的情况下把钱转了，我也不清楚，关于200万的事情，我签字的时间实际上是2013年，但是我签的时间是2012年12月31日；关于70万的事情，也是迫于无奈；第三次是50万的事情，实际上我并未同意借给他，我确实有监管的责任，但是认定我挪用公款罪确实不当。
辩护人徐博辩护意见，1、翟绍钢不构成挪用公款罪，吴开才的借款均是在磨岩办事处出具的借条，给吴开才的借款是公款账户借出，之后的50万也是袁龙借给他，吴开才和翟绍钢之间的借款均是单位行为，不是个人行为，公款的掌控也并未丧失。翟绍钢同意借钱给吴开才，与当地维稳有直接的关系。通过分析，翟绍钢的行为更符合滥用职权罪的表现。2、一审认定翟绍钢犯受贿罪的证据不足。吴开才和翟绍钢的供述和辩解均属于被告人的口供，是孤证，且二人均翻供。关于送钱的地点，应当在隐秘的地方，但是却在翟绍钢的办公室。认定翟绍钢受贿的事实不清，证据不足，依据疑罪从无的原则，应当认定其无罪。
出庭检察员意见,上诉人翟绍钢在侦查阶段作了4次有罪供述，其中有一次人民监督员还在场，且其自己还手写两份自述材料。虽然其不是具体经办人，但是其作为磨岩社区的领导，同意将钱借给吴开才，且三个月之后并未归还，吴开才承诺给好处费的事实，翟绍钢、吴开才均有相关供述，且好处费也不是一次性给清，多次支付。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经公开开庭审理，查明的事实和证据与一审相同，本院予以认定。
本院认为，上诉人翟绍刚身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用由旺苍县磨岩管理办公室收取保管的棚户区集资建房公款归个人使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。上诉人翟绍刚非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，本院予以认定。上诉人翟绍钢及其辩护人提出“与吴开才借款是通过财务账户是单位行为，不是个人行为，与当地维稳有直接的关系，双方均有借条为据，因此公款的掌控也并未丧失，双方是借贷关系”的辩解辩护意见。经查，由旺苍县磨岩管理办公室收取保管的棚户区集资改造建房款，属磨岩管理办公室代为保管的专用款项，磨岩管理办公室不具有借贷职能，上诉人翟绍刚身为磨岩管理办公室主任书记，无权将棚户区集资改造建房专用款外借他人，以借款形式给吴开才的320万均属上诉人翟绍刚个人擅自决定。以上辩解辩护理由不能成立，本院不予支持。
上诉人翟绍钢及其辩护人提出“一审认定翟绍钢犯受贿罪的证据均属于被告人的口供，是孤证，且二人均翻供。送钱的地点，应当在隐秘的地方，但是却在翟绍钢的办公室”的辩解辩护意见。经查，上诉人翟绍刚在侦查机关有多次供述，该供述内容与吴开才的供述相互印证。上诉人翟绍钢不能就其翻供作出合理解释。以上辩解辩护理由本院不予采信。翟绍钢辩护人另提出“翟绍钢的行为更符合滥用职权罪的表现”的辩护意见。本院认为，挪用公款罪与滥用职权罪侵犯的客体不同，主观目的为直接故意。上诉人翟绍钢明知是公款而挪用，侵犯了公共财产的所有权，同时在一定程度上侵犯了国家的财产管理制度，应认定为挪用公款罪。综上所述，上诉人翟绍钢及其辩护人提出的上诉意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 柏 舸
审判员 师德雄
审判员 唐 瑞
二〇一七年十一月二十七日
书记员 潘 灿