吉林省通化市东昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）东江西民初字第190号
原告杨增梅，女，60岁，汉族，通化市人，现住通化市二道江区。
委托代理人周志强，男。
委托代理人于海波，辽宁星海九鼎律师事务所律师。
被告通化市兴达塑料厂。
法定代表人柳景阳，厂长。
委托代理人柳景志，男。
委托代理人金鹏，吉林仁博律师事务所律师。
原告杨增梅与被告通化市兴达塑料雇佣合同纠纷一案，本院于2012年3月13日收到起诉状，于2012年3月13日决定立案受理，并依法组成合议庭，于2012年4月9日、2012年8月24日、2013年6月3日、2013年11月13日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人周志强、于海波，被告的委托代理人柳景志、金鹏均到庭参加了诉讼，本案一审现已审理终结。
原告诉称，2011年3月，原告经人介绍到被告单位打工，于3月27日从事雇佣活动中被机器绞伤右手，后入通化市人民医院手术治疗，共住院3个月。出院后经司法医学鉴定，原告被鉴定为五级伤残。在原告住院期间，被告承担了2.5万元全部医疗费，但对原告的其他损失赔偿问题未达成协议，故原告提起诉讼，请求赔偿原告误工费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金及精神抚慰金等费用。
被告辩称，对雇佣关系无异议。但对原告个人委托的鉴定有异议，其他损失根据原告提交的证据确定是否应当赔偿。
本案的争议焦点为：原告主张的各项赔偿数额请求数额是否有事实及法律依据？
针对自己的主张，原告向本院提交如下证据：
1、提交住院病历及医院出具的诊断书两张，证明原告于2011年3月27日至6月27日共住院3个月，出院后休息两个月，误工费每月700.00元，共为3，500.00元。被告对该证据的质证意见是原告实际是60岁，但其隐瞒其只有54岁，只来被告单位10多天就出事了，尚处于试用期，工资应为每月500.00元。
2、住院病历一份，证明原告住院92天，伙食补助费应为4，600.00元。被告对此有异议。
3、提交医院护理证明一份，证明住院92天，护理费应为5，983.98元（2012年标准）。被告对此有异议。
4、提交吉林中维司法鉴定书一份及鉴定费收据一份，证明原告的伤残等级为五级，残疾赔偿金为168，075.40元（2012年标准），鉴定费700.00元。被告对该证据的质证意见是有异议，并申请重新鉴定。
5、提交原告手的照片4张，证明原告受伤是因为被告设备及没有安全防护措施，生产条件恶劣。被告对该证据的质证意见是对照片中涉及的机器没有异议。但其受伤是因为佩戴了手套，如果不戴手套，手进去了就会弹出来，但如果戴了手套就会绞进去。所以原告受伤并不涉及防护措施和生产条件。
6、提交原告手受伤的照片两张，证明原告主张残疾赔偿金和精神抚慰金的依据。被告对该证据的质证意见是照片属实。
7、劳动保障监察局询问笔录一份，证明本案的事实情况。从笔录上看，原告是厂长，受伤是发生了工伤，本案是从事雇佣合同中发生的事故。被告对该证据的质证意见是该笔录的询问人员是原告的亲属，没有向被告出示工作证件，当时就是一起聊天，笔录记载的另一询问人庄军并未在场，聊完后，张暄就让签字。被告认为一人询问不合理。工伤是询问人引诱的，其他属实。
8、提请证人杨清顺出庭。原、被告对证人证言无异议。
9、提交杨增梅的户口薄一份，证明杨增梅是城镇户口，应按照城镇标准进行赔偿。被告对该证据的真实性无异议。
10、提交因果关系鉴定1，800.00元的票据，交通费500.00元的票据9张及到警察学院鉴定时候的交通费370.00元的票据6张，证明上述费用应该由被告承担。被告对以上证据的真实性没有异议。但是对第二次因果关系所作的鉴定花费的鉴定费用及餐旅费用，不同意承担。同时，原告去长春鉴定时被告也去了长春，相关花费与原告基本相同，望法院予以考虑。
为证实自己的主张，被告向本院提交如下证据：
1、提请证人贾云峰、张利苓出庭，证明被告进行过岗前安全培训，及事件发生经过。原告方对贾云峰的质证意见是据原告本人说就是每月700.00元工资，没有培训期间500.00元的事。对张利苓的证人证言的质证意见是根据了解，证言中有些内容不真实，原告本人说事发的机器还有过三个工人也出过事，因此证人说从来没有出过事原告认为不真实。证人虽然证实需要不戴手套操作，但是由于被告单位没有向法庭出示过机器的产品合格证及正确使用的书证，因此原告认为在该机器上操作戴不戴手套不是关键问题。从原告提供的照片看机器是三无产品，设计的进料口非常浅，极易产生事故。被告对证人贾云峰的质证意见是无异议。对张利苓证言的质证意见是证人可以证明被告给员工进行了岗前培训，告知了注意事项和操作规程，在这台机器有两项操作规程：一、续膜不应该戴手套；二、换网时必须戴手套。在杨增梅受伤时并不是因为换网时造成的，因此法院应当采信证人证言。
2、提供杨增梅基本养老保险参保证明一份，证明原告已经于2002年4月退休，享受养老待遇，不应该支付误工费。原告对该证据的真实性没有异议。但是对证明对象有异议。证明不了原告没有误工费，国家没有规定退休人员就不应该参加工作，享受劳动报酬。
3、提交照片四张，证明机器的进料口的深度及宽度，正常手是伸不进去的。原告对该证据的质证意见是看不出来是不是该台机器。从提供的尺寸来看，足以使一只手伸进去。
4、提交吉林警官学院的鉴定费票据一张，证明鉴定费2，500.00元，应该由原告承担且第一次的鉴定费也应该由原告负担。原告对该证据的质证意见是票据真实性无异议，对由原告承担有异议，原告病历建议休息了两个月，鉴定结论是休息九十天，警官学院的鉴定是没起到作用，因此该鉴定没有意义。
5、医药费收据复印件，证明原告上次说没有开具收据是不真实的。医疗费用也是由被告承担的。实际花费的医疗费是24，171.42元，被告共支付2.5万元。并且被告要求原告提供原始的发票收据。原告对该证据的质证意见是原告向医院交了2.3万元，另外给了2，000.00元现金。但是原告记得没有去开具票据，可以回去找一下。
经被告申请，本院依法委托，吉林司法警察学院司法鉴定中心出具鉴定意见书，认定原告构成七级伤残。原告对该证据的质证意见是对鉴定结论有异议。认为鉴定结论明显依据不足。原告右手损伤后遗症与评定为七级伤残的标准不符，评定为七伤残，从鉴定结论上看是依据职工工伤标准，是G7级第18款。该意见书与原告的损伤情况不符，原告右拇指、小指丧失功能，右手上其余三指缺失，不是进侧指尖关节离断。所以不应是鉴定书上引用的条件。通过X光拇指无异常是不对的。因此原告的受伤后遗症程度与鉴定书不符。住院天数60天是断章取义，原告一共住院92天，病程记录中仅有一天是状况好转，前后的记载情况都不是，但是鉴定书没有考虑。因此该结论与事实不符。被告对对鉴定意见无异议。原告提出该鉴定结论依据不足的理由不是像原告所称拇指和小指丧失功能，而是活动功能受限。
经被告申请，本院依法委托，吉林正达司法鉴定中心出具吉正司鉴中心（2013）法临鉴字第F0932号司法鉴定意见书。原告对鉴定意见无异议。被告对鉴定意见的质证意见是该鉴定结论不能作为证据使用，因为鉴定结论所依据的事实不存在，没有相关的证据可以证明。该鉴定结论第二页最后一段陈述的肌腱韧带损伤是没有相关病例和医院检查可以证明的，是鉴定部门假设性的事实，所以不能作为定案依据。关于肌腱与韧带损伤在2012年第23号鉴定书中第二页的分析说明中，明确说明没有肌腱和韧带损伤。但是不申请重新鉴定。根据证据规则，鉴定结论所依据的证据不存在时候，人民法院可以不采纳鉴定结论作为定案依据。
因原告对吉林司法警察学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书要求重新鉴定，鉴定人魏春利、刘海涛依法出庭接受质询。原告对鉴定人的意见不能接受，理由为该鉴定书应当是对原鉴定五级伤残的重新鉴定，但是鉴定人出具的却是初次鉴定，所以该鉴定书既与事实不符又违反法定程序。杨增梅三个手指确是被鉴定为离断，缺失与离断的含义不相符。鉴定为7级伤残适用的标准与杨增梅的现实伤情不符。鉴定为医疗期60天根本不符合医学常规，并且鉴定人拿不出医学规定。护理期限为72天，也没有相关规定，原告认为纯属于鉴定人个人观点，缺乏相应的医学常规。请予以重新鉴定（后撤回）。
被告对鉴定人的意见没有异议。同意鉴定意见。该鉴定结论程序合法，本次鉴定是依据当事人申请，法院依法委托，原告自行委托的鉴定不符合法律上的相关规定。从病历及鉴定人员的陈述，可以说明杨增梅虽然现在拇指和小指存在功能障碍，但是与本次受伤没有因果关系。从原告提供的5月25日的片子中可以说明原告在受伤后两个月拇指是具有相应功能的，到鉴定时其拇指及小指存在障碍，不排除其他原因受伤所致。综上，该鉴定结论符合相关法律规定，应该依法采信。
根据原告起诉、被告答辩，原、被告举证、质证，下列事实可以认定：原告于2002年5月退休，享受基本养老保险待遇每月1，548.91元。2011年3月份原告经被告单位车间主任贾云峰介绍进入被告单位上班。工作九天后，在工作中发生右手被机器绞伤的事故。
现根据本院认定的事实及庭审中双方当事人的举证、质证，结合相关法律规定，针对争议焦点，本院综合评判如下：
原告为退休人员，享受基本养老待遇。因此其在工作中发生的损害不应再认定为劳动关系，而应适用雇佣合同关系。因此因劳务自身发生损害的，雇主和雇员应根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，双方对各自存在的过错具有较大的争议。原告所从事劳务是依赖机器而进行的生产活动，必须遵循一定的操作规程。原、被告都承认其在操作过程中佩戴了手套，而被告单位的工作人员可以证明在从事此项操作工程中不应佩戴手套。因此可以认定，原告佩戴手套是违反了操作规程。那么被告单位是否进行相关培训，即原告是否明知规程而违反是认定双方过错大小的关键因素。原告不认可被告单位进行了岗前培训，但被告单位却主张其已经进行岗前培训及必要的安全指导，其提请其单位的车间主任贾云峰及和事故当天和原告一起工作的张利苓出庭，证人可以证明被告单位已经进行了培训及安全指导，且事发后，原告对自己的操作不当是承认的（证人陈述原告当时说：“怎么戴手套了呢……”）。原告代理人不认可证人陈述，但本院认为证人是最了解事件经过的人，二人证言内容相互吻合，而原告代理人虽否认证人关于进行过岗前培训的陈述，但其并非整个事件的参与人，经被告多次要求，原告本人也未亲自在庭审中陈述事件经过，从证人的身份上看，其中贾云峰并非仅是被告单位的员工，其也是原告介绍入厂的人，故其并非只与被告有利害关系，因此综合上述情形，本院认为被告提请出庭的两名证人证言应予以采信。因此可以认定，原告是在明知操作规程的情况下而违规操作，因此应认定其个人对损害的发生存在一定的过错。而作为被告，被告在进行安全生产时，没有发现员工的违规操作所存在的潜在风险并及时发现制止必然存在一定的过错。另外，原告认为被告的机器质量存在问题要求进行司法鉴定，而因为被告无法提供相关机器的材料而导致鉴定无法进行，被告又无法提供其他证据证明其生产设备是合格产品，机器质量是否合格对于安全生产具有重大的影响，因此在此方面，亦应认定被告存在过错。综上，考虑原、被告的过错程度，本院认为原告承担40%的次要责任，被告承担60%的主要责任较为适当。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第三十五条：“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”及《吉林省高级人民法院关于二0一三年度人身损害赔偿执行标准的通知》的规定，原告的损失数额作如下认定：
被告对原告的住院天数及护理天数、出院后休息天数具有异议并申请鉴定，吉林司法警察学院司法鉴定中心出具的鉴定意见为原告的住院天数为60天，护理天数为72天，出院后休息天数为90天。原告对该鉴定意见虽存在异议，但并未提出足够的证据予以反驳，故该鉴定意见本院予以采信。原告的住院伙食补助费应确定为60天×50元／天=3，000.00元。护理费应确定为6，701.04元（2，626.08元／月×2个月＋120.74元／天×12天=6，701.04元）。原告主张按住院天数和出院后休息天数计算误工费，本院予以认可。被告认可其工资为每月700.00元，但其未提交足够的证据证明和原告约定了试用期工资500.00元，故应认定原告的原工资数额为每月700.00元。原告虽为退休人员享有养老保险待遇但并不影响其有其他劳动收入，故被告以此拒绝赔偿原告误工损失的主张本院不予支持。故原告的误工损失应确定为3，500.00元（700.00元／月×5个月=3，500.00元）。原告在庭审中对吉林司法警察学院司法鉴定中心出具的鉴定意见不服，但开庭后向本庭提交书面意见认可该鉴定意见中的七级伤残的结果，故本院予以认可。故原告的伤残赔偿金应确定为153，581.1元，即20，208.04元／年×（20-1）年×40%=153，581.1元。因原告认可了吉林司法警察学院司法鉴定中心出具的七级伤残的鉴定意见，故其请鉴定人出庭接受质询的费用、个人委托伤残鉴定的鉴定费用及申请原告拇指、小指的功能丧失与本次工伤事故是否有因果关系的鉴定所产生的鉴定及交通费用由其个人承担。应被告申请，原告去警察学院鉴定所花费的交通费370.00元，结合合理及必要的原则，且具有相关票据证明，本院予以支持。
原告主张精神抚慰金，被告不同意给付，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”之规定，精神损害赔偿应适用于侵权之诉，而本案原告是基于雇佣合同提起诉讼，而非侵权，故原告要求被告赔偿精神抚慰金的诉讼请求本院不予支持。
综上，原告的损失数额应确定为167，152.14元（153，581.1元＋3，500.00元＋370.00元＋6，701.04元＋3，000.00元=167，152.14元），被告应当赔偿上述损失的60%，即100，291.29元。
另原告原主张按五级伤残进行赔偿，而被告对此不服，申请鉴定，支付鉴定费2，500.00元，因原告同意按被告申请后的鉴定结果赔偿，根据原告主张数额和被告应赔偿的数额，原告应承担鉴定费用中的五分之一，即500.00元，剩余部分应由被告个人承担，故被告共应赔偿原告99，791.29元（100，291.29元-500.00元=99，791.29元）。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
一、被告通化市兴达塑料厂于本判决生效后立即赔偿原告杨增梅各项损失99，791.29元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费3，950.00元，由原告负担1，900.00元，被告负担2，050.00元。
被告到期不履行本判决确定的给付义务，原告向本院申请执行的期间为二年。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。
审判长 马 涌
审判员 毛德义
审判员 张晓云
二〇一三年十二月二十日
书记员 陈 鹏