广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法知民初字第258号
原告：余国祥，男，1972年2月3日出生，汉族，浙江省温州市瓯海区人，现住广东省中山市。
委托代理人：袁敏华，广东广鸿律师事务所律师。
被告：施成森，男，1970年12月17日出生，汉族，浙江省永嘉县人，系中山市古镇集艺灯饰配件商行的业主，现住中山市。
委托代理人：李清，广东卓正律师事务所律师。
原告余国祥诉被告施成森侵害外观设计专利权（专利号为ZL201230061229.8）纠纷一案，本院于2014年7月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月22日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人袁敏华、被告的委托代理人李清均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告是名称为“凤凰灯臂”、专利号为ZL201230061229.8的外观设计专利的权利人。原告经调查发现，被告未经原告许可，擅自生产、销售的名称为“凤凰”的产品侵害了原告的本专利权。故请求判令：一、被告立即停止制造、销售侵害原告专利号为ZL201230061229.8的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品、产品宣传资料及制造侵权产品的专用模具；二、被告立即赔偿原告经济损失5万元；三、被告立即支付原告为维权而支出的合理费用10110元（其中律师费1万元，购买侵权产品费用30元，公证费用80元）；四、本案诉讼费用由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据：
一、中山市古镇集艺灯饰配件商行（以下简称集艺商行）个体户机读档案登记资料及中山市工商行政管理局于2014年5月19日出具的证明各一份，证明被告的诉讼主体资格；
二、外观设计专利证书，证明原告系本专利的权利人；
三、本专利年费收据，证明本专利处于合法有效的状态；
四、（2014）粤中桂山第3964号公证书（以下简称第3964号公证书），证明被告生产、销售被诉侵权产品的事实；
五、公证费票据，证明原告为维权支出公证费80元；
六、单号为0002056的《中山古镇集艺压铸配件门市现金单》，证明原告购买被诉侵权产品花费30元；
七、委托代理合同，证明原告为维权支出律师代理费10000元；
被告辩称：被告经营的集艺商行规模小、利润低，销售被诉侵权产品的时间短，且已停止销售被诉侵权产品。
被告未就其抗辩主张向本院提供证据。
经质证，对于原告提供的上述证据，被告对证据一、二、三、四、五、六的真实性、合法性、关联性均确认；对证据七的真实性不确认。
本院查明：本专利是名称为“凤凰灯臂”、专利号为ZL201230061229.8的外观设计专利，专利权人系余国祥，申请日为2012年3月15日，授权公告日为2012年8月8日，2014年3月31日缴纳了最新一期的年费。
本专利简要说明记载，本专利产品的用途是用于灯臂，其设计要点在于产品表面花纹，最能表明其设计要点的图片是主视图。本专利附图（见附图一），显示其外观设计特征为：整体呈“S”形，“S”形灯臂的一端呈“鸟头”形状，“鸟头”形状上方有一圆台，“鸟头”形状下方有层叠而下的“羽毛”形状花纹，其中最下方的“羽毛”上有“圆点”形状的花纹；“S”形灯臂的中部上升处有两层层叠排列的“羽毛”形状的花纹，“羽毛”上有“圆点”形状的花纹；“S”形灯臂另一端的尾部有一“梯形”形状，“梯形”形状上有一组“羽毛”形状；“S”形灯臂上分布有弧形曲线花纹，该曲线花纹自“鸟头”形状下方的“羽毛”状花纹处延伸至“S”形灯臂另一端的尾部。
2014年5月18日，根据原告的申请，广东省中山市桂山公证处委派公证员植才坚及公证人员何志文，随申请人委托的代理人袁敏华一同来到位于中山市古镇镇中兴大道南3号-1、挂有“集艺压铸”招牌的店铺，公证人员对该店铺及周边状况进行了拍摄，随后袁敏华进入该店铺，与该店铺工作人员洽谈购买灯饰产品的事宜，并取得一张名片。洽谈完毕后，袁敏华向该店铺购买了灯饰产品并付款，该店铺工作人员向袁敏华开具了编号为0002056的《中山古镇集艺压铸配件门市现金单》。购买结束后，根据申请人的要求，抽取部分所购买的物品由公证人员运回公证处进行封存，并对封存前后的状况进行了拍摄。拍摄完毕后，公证人员对所拍摄照片刻录成数据光盘并封存。广东省中山市桂山公证处的公证员对上述洽谈、购买、封存等过程进行了现场监督。2014年6月5日，广东省中山市桂山公证处出具了第3964号公证书。
经庭审核实，第3964号公证书附件一即是施成森的名片，其上印有“中山市古镇集艺压铸五金厂”、“生产各种压铸件、吊环、吊链、钩仔、工艺美的、五金冲压、花边、树叶、自产自销”、“地址：古镇中兴大道3号（华艺往冈南总汇100米左边）”等内容。该公证书的附件二即是编号为0002056的《中山古镇集艺压铸配件门市现金单》，该单的抬头处标有“专业生产各种压铸饰品、灯臂、灯柱、臂座、五金等”、“地址：古镇中兴大道3号（华艺往冈南总汇100米左边）”等内容，该单中记载的名称为“凤凰”的产品即是本案被诉侵权产品。
审理中，原告向本院提供了被诉侵权产品---该被封存的灯饰配件实物。被告确认该被诉侵权产品是其销售给原告的，但否认是其生产的。
经庭审比对，公证保全的被诉侵权产品（见附图二）的外观设计特征为：整体呈“S”形，“S”形灯臂的一端呈“鸟头”形状，“鸟头”形状上方有一圆台，“鸟头”形状下方有层叠而下的“羽毛”形状花纹，其中最下方的“羽毛”上有“长条”形的花纹；“S”形灯臂的中部上升处有三层层叠排列的“羽毛”形状的花纹；“S”形灯臂上分布有弧形曲线花纹，该曲线花纹自“鸟头”形状下方的“羽毛”状花纹处延伸至“S”形灯臂中部的“羽毛”形状花纹处。
针对被诉侵权产品与本专利外观设计的异同，原告认为二者近似，区别在于：一、被诉侵权产品“鸟头”形状下方的“羽毛”状花纹最下方的“羽毛”上有“长条”形花纹，而本专利对应部位的花纹为“圆点”状花纹；二、被诉侵权产品尾部的“梯形”形状上没有花纹，而本专利对应部位则有“羽毛”状花纹。被告确认原告所述的上述区别，除此之外，被告还认为二者存在以下区别：一、被诉侵权产品中部层叠的“羽毛”状花纹有三层，而本专利只有两层；二、被诉侵权产品灯臂上分布的曲线条纹是凹进去的，而本专利对应的花纹则是凸出来的。因此，被告认为二者既不相同也不相似。
又查：编号为0002056的《中山古镇集艺压铸配件门市现金单》上，记载原告购买两个名称为“凤凰”的被诉侵权产品的费用为30元。
为公证保全证据，原告曾于2014年6月12日向广东省中山市桂山公证处交纳了公证费3600元。原告提出该3600元公证费，是（2014）粤中桂山第3960-3964号公证书共同应支付的费用，故每份公证书应分摊公证费720元。而涉及本案的第3964号公证书共保存了十个案件的被诉侵权产品，因此本案应分摊公证费72元。
2014年5月5日，原告为委托广东广鸿律师事务所律师代理本案诉讼，与该所签订了《委托代理合同》一份，约定：广东广鸿律师事务所接受原告之委托，指派袁敏华律师为其本案之市场调查、证据保全及一审阶段的诉讼代理人；原告向该所缴纳律师代理费1万元等内容。广东广鸿律师事务所也依约指派了袁敏华律师代理原告进行了本案第一审的一系列诉讼活动。
另查：原告要求被告销毁被诉侵权产品的宣传资料及制造被诉侵权产品的专用模具，但其并未向本院提供相关证据予以证明。
再查：集艺商行为被告于2003年3月12日投资成立的个体工商户，经营范围为销售灯饰配件。
本院认为：原告依法享有专利号为ZL201230061229.8、名称为“凤凰灯臂”的外观设计的专利权，且本专利合法有效，依法应受到法律保护。根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点一是被诉侵权产品是否落入了本专利的保护范围；二是被诉侵权产品是否是被告所生产的；三是本案的经济损失赔偿数额如何确定。
关于争议焦点一，即被诉侵权产品是否落入了本专利的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”因此，认定被诉侵权产品是否构成侵权，应将被诉侵权产品与本专利表示在图片或者照片中的该外观设计产品比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断。如被诉侵权设计采用的是与本专利设计相同或者近似设计的，则应当认定被诉侵权设计落入了本专利的保护范围，构成对本专利权的侵害。
本专利与被诉侵权产品均为灯臂，二者为同类产品，可将二者的外观设计进行比对。经庭审比对，被诉侵权产品与本专利的外观设计特征均为：整体呈“S”形，“S”形灯臂的一端呈“鸟头”形状，“鸟头”形状上方有一圆台，“鸟头”形状下方有层叠而下的“羽毛”形状花纹；“S”形灯臂的中部上升处有一组层叠排列的“羽毛”形状的花纹；“S”形灯臂另一端的尾部有一“梯形”形状；“S”形灯臂上分布有弧形曲线花纹。二者的区别在于：一、被诉侵权产品“鸟头”形状下方的“羽毛”状花纹最下方的“羽毛”上有“长条”形花纹，而本专利对应部位的花纹为“圆点”状花纹；二、本专利中部的层叠分布的“羽毛”状花纹上有“圆点”状花纹，而被诉侵权产品则没有；三、被诉侵权产品尾部的“梯形”形状上没有花纹，而本专利对应部位则有“羽毛”状花纹；四、被诉侵权产品中部层叠的“羽毛”状花纹有三层，而本专利只有两层；五、被诉侵权产品“S”形灯臂上分布的弧形曲线花纹自“鸟头”形状下方的“羽毛”状花纹处延伸至灯臂中部的“羽毛”形状处，而本专利则延伸至“S”形灯臂另一端的尾部。被告所述被诉侵权产品与本专利还存在的其他区别经庭审比对并不存在，本院不予确认。而被诉侵权产品与本专利所存在的上述差别只是灯饰配件的细微部分，不会对灯饰配件的整体视觉效果造成实质性影响，以一般消费者的认知能力，并不能在外观上将二者明显区分。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，通过整体观察和综合判断，本院认定被诉侵权产品与本专利属于相似，被诉侵权产品已落入了本专利的保护范围，构成对本专利权的侵害。
关于争议焦点二，被诉侵权产品是否是被告所生产的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中，被告承认被诉侵权产品是其销售给原告的，但否认被诉侵权产品是其制造的。
庭审中，原告主张被诉侵权产品是被告生产的，依据是第3964号公证书所附施成森的名片上记载有生产工厂（中山市古镇集艺压铸五金厂）和生产五金配件能力的信息，以及所附编号为0002056的《中山古镇集艺压铸配件门市现金单》上也载明被告有生产五金配件能力的信息。对此，被告表示其在名片及现金单上标注具有生产能力的信息，主要是一种营销策略，而实际上并不具有生产五金配件的能力。本院认为，由于原告未能提供证据证实施成森名片上载明的“中山市古镇集艺压铸五金厂”是真实存在的，结合集艺商行的经营范围仅为销售灯饰配件，故对原告提出的被诉侵权产品是被告生产的主张不予采信。
被告经营的集艺商行，未经原告许可，擅自销售侵权产品，已构成对原告专利权的侵害，依法应承担停止销售侵权产品，销毁库存侵权产品，并赔偿经济损失及合理费用的民事责任。
关于争议焦点三，本案的经济损失赔偿数额如何确定的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
本案中，并没有证据证明原告因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益。因此，在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均无法确定的情况下，原告请求本院适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，本院予以采纳。综合考虑本专利的类型、侵权行为的方式、侵权产品的数量、侵权行为的情节等因素，本院确定被告应赔偿原告经济损失2万元。此外，由于原告公证购买了被诉侵权产品，并委托律师参与了本案的诉讼活动，且确已支付了公证费、购买被诉侵权产品的费用，综合考虑原告在本案中的实际支出以及本案的实际情况，结合相关费用的收费标准规定，本院酌定原告在本案中的合理开支为5000元，应由被告予以承担。
综上所述，鉴于集艺商行系被告经营的个体工商户，依法本案的民事责任应由被告承担。因此，原告要求被告立即停止销售侵权产品，销毁库存侵权产品，并赔偿经济损失及合理开支，符合法律规定，本院予以支持。至于原告要求被告停止生产行为，并销毁生产侵权产品的专用模具、产品宣传资料的诉讼请求，由于原告并未提供相应证据予以证明，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告施成森自本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害原告专利号为ZL201230061229.8的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；
二、被告施成森自本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告余国祥经济损失2万元及合理费用5000元，共计2.5万元；
三、驳回原告余国祥的其他诉讼请求。
如果被告施成森未按指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费1303元，原告余国祥负担400元，被告施成森负担903元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 焦凤迎
审 判 员 马 燕
代理审判员 马燕清
二〇一四年十一月三日
书 记 员 廖建锋
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附图一：本专利图片
附图二：被诉侵权产品图片