四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第4639号
上诉人（原审被告）成都九鼎日盛装饰工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区。
法定代表人王健会，董事长。
委托代理人母永强，四川律治律师事务所律师。
委托代理人唐荣龙，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）四川省五交化股份有限公司，住所地：四川省成都市青羊区。
法定代表人高凡，董事长。
委托代理人王少哲，四川安哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谭太琼，女，汉族，1957年8月17日出生，住四川省蓬溪县。
委托代理人张海燕，四川科全律师事务所律师。
委托代理人周刚，四川科全律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄纯荣，男，汉族，1957年12月11日出生，住四川省蓬溪县。
委托代理人张海燕，四川科全律师事务所律师。
委托代理人周刚，四川科全律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董夏燕，女，汉族，1990年5月5日出生，住江西省上饶市玉山县。
委托代理人张海燕，四川科全律师事务所律师。
委托代理人周刚，四川科全律师事务所律师。
被上诉人（�审原告）董明俊，男，汉族，2013年9月10日出生，住江西省上饶市玉山县。
法定代理人董夏燕，女，汉族，1990年5月5日出生，住江西省上饶市玉山县。
被上诉人（原审原告）黄兴蕾，女，汉族，2011年2月12日出生，住江西省上饶市玉山县。
法定代理人董夏燕，女，汉族，1990年5月5日出生，住江西省上饶市玉山县。
被上诉人（原审原告）张景全，男，汉族，1980年6月8日出生，住山东省龙口市。
委托代理人张家羽，北京盈科（成都）律师事务所律师。
委托代理人李富强，北京盈科（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）吴锐，男，汉族，1976年9月13日出生，住四川省仪陇县。
上诉人成都九鼎日盛装饰工程有限公司（以下简称九鼎公司）、上诉人四川省五交化股份有限公司（以下简称五交化公司）因与被上诉人黄国超、张景全、吴锐提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2013）青羊民初字第1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月21日受理后，因黄国超在上诉期间死亡，本院依法通知黄国超的继承人谭太琼、黄纯荣、董明俊、黄兴蕾、董夏燕作为本案当事人参加诉讼。本院依法组成合议庭于2014年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人九鼎公司的委托代理人母永强、唐荣龙，上诉人五交化公司的委托代理人王少哲，被上诉人张景全的委托代理人李富强，被上诉人吴锐，被上诉人谭太琼、黄纯荣的委托代理人张海燕，被上诉人董夏燕及其委托代理人张海燕，被上诉人董明俊、黄兴蕾的法定代理人董夏燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年2月26日，五交化公司收到《成都市城市管理行政执法机关责令限期改正决定书》，责令五交化公司在同年3月15日前对其公司�口残缺破损的招牌自行整改。随后，五交化公司与九鼎公司工装部经理张景全联系门头装修事宜。同年2月27日，五交化公司后勤部长詹树明与张景全在该工程预算报价表上签字，确认该工程优惠后总价为15000元。五交化公司与九鼎公司未就该工程签订书面合同，也未签订安全协议。其后，张景全电话通知正在九鼎公司其他工程项目施工的个体承包经营者吴锐派人到五交化公司进行施工，吴锐于是派了四名工人到五交化公司从同年3月9日开始进行门头装修，四名工人中包括本案伤者黄国超。
同年3月13日凌晨1时许，黄国超和其工友吴应全在五交化公司二楼墙面贴铝塑料板时，黄国超和吴应全因触电从二楼施工平台跌落，黄国超头部和双肩着地，当即有外耳道流血，昏迷不醒，吴应全伤势较轻。经110报警和120急救，黄国超被送往成都市第二人民医院抢救治疗，经CT检查及诊断为：1、特重型颅脑外伤：脑疝；右侧额颞顶枕急性硬膜下血肿；右额颞叶脑挫裂伤；左侧颞枕部急性硬膜外血肿；左侧额颞顶枕急性硬膜下血肿；左颞叶脑挫裂伤；广泛蛛网膜下腔出血；左侧颞骨骨折；颅底和左侧颧弓骨折；2、左肺挫裂伤，右肺下叶肺挫裂；胸腔少量积液；左侧多根肋骨骨折；3、胸11-腰2粉碎性骨折；胸10椎左侧横突骨折。入院后，黄国超已进行了两次开颅手术，目前仍处于深昏迷状态。截止5月13日，黄国超已花费医疗费236359元。
2013年3月28日，黄国超的家属向法院提交先予执行申请书，要求先予执行九鼎公司、五交化公司、张景全给付已发生的医疗费129225.76元。同年4月3日，原审法院作出（2013）青羊民初字第1965号民事裁定书，裁定：九鼎公司立即向黄国超支付医疗费70000元。九鼎公司对该裁定不服，于同年4月9日向法院提交复议申请�。同年4月12日，原审法院组织九鼎公司进行复议，要求九鼎公司尽快支付先予执行的医疗费。同年5月6日，九鼎公司将先予执行的案款70000元支付至法院案款账户。随后，原审法院通过银行转账方式将上述案款支付至成都市第二人民医院。
原审法院另查明，1、黄国超非九鼎公司员工。2、2012年3月30日，五交化公司与九鼎公司签订了一份《建筑装饰工程施工合同》，主要约定由九鼎公司对五交化公司办公室室内进行装修，该项工程已于2012年4月25日完工，在该份合同中张景全作为九鼎公司的代理人签字。3、五交化公司的门头装修设计方案由九鼎公司工装部员工陈群制作，并由工装部员工吴朝梅送交五交化公司，报价清单由吴朝梅整理。4、在五交化公司向张景全联系门头装修事宜后，张景全未按九鼎公司的工作程序进行汇报和备案登记，以及代表九鼎公司与五交化公�签订装修合同及安全协议等。5、五交化公司门口外墙施工地点1米多远处有一个1万伏的变压器，黄国超等人施工时，五交化公司未采取任何安全防护措施。6、黄国超等人在进行高空作业施工时，均未采取任何安全保护措施。
原审法院认定上述事实，采信了《成都市城市管理行政执法机关责令限期改正决定书》、青羊区安全监督管理局的调查询问笔录、草市街派出所的询问笔录、入院记录、住院病情证明书、病历、催款通知书、住院费用清单、先予执行申请书、（2013）青羊民初字第1965号民事裁定书、复议申请书、复议笔录、案款支付票据、建筑装饰工程施工合同、施工现场照片及当事人的陈述等证据。
原审法院判决认为，一、关于五交化公司与张景全联系门头装修事宜的认定。张景全系九鼎公司正式员工，任公司工装部经理，主要负责对外装修事宜。基于张景�的特殊身份，结合2012年间九鼎公司所作的五交化公司办公室室内装修工程中，张景全作为九鼎公司的代理人在该项工程施工合同上签字，以及在本案门头装修工程中九鼎公司工装部其他员工共同参与的事实，五交化公司完全有理由相信在门头装修工程中张景全的行为代表的是九鼎公司，而不是张景全个人。至于张景全在五交化公司联系门头装修事宜后，未按九鼎公司的工作流程向公司进行汇报、备案以及与五交化公司签订书面合同、安全协议等，系九鼎公司的内部管理问题，对外不能对抗第三人。九鼎公司提出张景全利用九鼎公司的部分资源承揽私活的主张，因未向法院提供充分的证据予以证明，且与张景全安排正在九鼎公司其他工程项目施工的个体承包经营者吴锐派人到五交化公司进行施工的事实相矛盾，故对九鼎公司的上述主张，不予支持。二、关于责任的�分。黄国超系九鼎公司工装部经理张景全临时从个体承包经营者吴锐处抽调的人员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，九鼎公司作为雇主应当承担赔偿责任；五交化公司在明知施工地点旁有1万伏变压器存在安全隐患时，未尽到安全提示义务，或者采取相应防范措施，对损害结果的发生存在相应过失；黄国超作为理智健全的成年人，对自己的人身安全负有谨慎注意义务，在进行夜间高空作业时未采取任何保护措施，其对损害结果的发生也存在一定的过失。故原审法院酌定，由九鼎公司承担本案损失的70%、五交化公司承担本案损失的20%、黄国超承担本案损失的10%适当。三、关于本案中是否应该追加电力设施的经营者参加诉讼。在本案审理中，九鼎公司和张景全均向法院申请追加电力设施的经营者参加诉讼。因本案系提供劳务者受害责任纠纷，而非触电人身损害责�纠纷，电力设施的经营者非本案适格主体，故对九鼎公司和张景全的追加申请，不予准许。综上，黄国超提出九鼎公司、五交化公司和张景全承担连带赔偿责任的主张，因无事实和法律依据，不予支持。对于黄国超主张已发生的医疗费236359元，九鼎公司应承担165451.30元，扣除先予执行70000元，九鼎公司还应向黄国超支付95451.30元；五交化公司应向黄国超支付47271.80元，黄国超自行承担23635.90元。对于黄国超主张的后续医疗费，可待实际发生后另行主张。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、九鼎公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄国超支付95451.30元；二、五交化公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄国超支付47271.80元；三、驳回黄国超的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1046元，减半收取为523元，由黄国超负担52元，九鼎公司负担366元，五交化公司负担105元。
宣判后，九鼎公司与五交化公司均不服一审判决，上诉要求撤销一审判决，依法改判。九鼎公司的上诉理由主要包括以下几个方面：
一、九鼎公司并非五交化公司门头整改工程的施工主体，张景全的行为属揽私活，不属履行职务，亦不构成表见代理，故九鼎公司不应承担赔偿责任。具体理由为：1、针对本案所涉工程，九鼎公司与五交化公司未签订任何合同或达成口头协议，五交化公司也未向九鼎公司支付任何款项；2、尽管五交化公司提交的报价单和设计方案�题印有“成都九鼎日盛装饰工程有限公司”，但该报价单和设计方案仅有张景全个人签字，并无九鼎公司的盖章以及设计人员、制作人员的签字。而且，张景全作为九鼎公司工装部经理，只能在九鼎公司书面授权的情形下，负责签署九鼎公司工装项目合同，无权以个人名义代表九鼎公司对外签署任何合同，更无权通过签字确认的方式将本案所涉工程总造价从18344.66元优惠到15000元。以上事实表明，五交化公司对张景全以个人名义承包该工程是明知的，张景全的行为并不构成表见代理；3、尽管九鼎公司于2012年承包五交化公司的室内装修业务，授权张景全为代理人，但该工程已于2012年4月25日完工；4、对于本案所涉工程，张景全未得到九鼎公司的授权，事后九鼎公司也未追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，一审法院认定九鼎公司承担责任缺乏事实依据；5、陈群制作五交化公司门头整改工程的图纸时，并非九鼎公司的员工，其行为是基于受张景全的领导，是张景全揽私活后“以权谋私”安排其实施的行为；6、根据九鼎公司的规定，对公司所承揽的工程，所需材料由九鼎公司统一配送，或经审批后，到工程部开取采购单，进行采购。对于施工人员，开工前应制作花名册上报公司备案。而本案中，所涉工程的材料要么是由张景全自行购买，要么是由吴锐安排的张新元（张元欣）出资购买，且吴锐组织安排施工人员并负责支付施工人员的工资；7、九鼎公司承接的所有工程均需签订书面合同，不会因为工程量小而不签署合同，且本案所涉工程从2013年1月15日报价到2013年3�中旬正式实施，有足够的时间上报公司，故张景全辩称因为工程小、事急、来不及上报公司的理由不能成立。
二、即使张景全揽私活的行为被法院错误的认定为表见代理，但九鼎公司与吴锐之间系分包关系，故吴锐应系黄国超的雇主，吴锐应承担雇主责任。
三、一审审判程序违法，具体体现为：1、黄国超受伤的直接原因系高压电触电所致，故本案应追加高压电的经营者成都市电力局为本案当事人，并由其承担从事高度危险作业的无过错责任，而一审法院却以电力设施的经营者并非本案适格主体为由而拒绝追加；2、一审中，吴锐应为本案的被告而非第三人，一审法院将吴锐列为第三人属错列当事人。
针对九鼎公司的上诉请求和理由，五交化公司答辩称，张景全系代表九鼎公司承包本案工程，五交化公司作为国有企业，不可能找个人来承包工程。九鼎公司主张张景全系揽私活缺乏事实依据。
针对九鼎公司的上诉请求和理由，张景全答辩称，五交化公司在尚未支付九鼎公司所承包的室内装修工程款的情形下，不可能再雇佣个人承包本案所涉工程。而且，张景全若是以个人名义承包工程，不可能安排九鼎公司的施工人员、设计人员以及报价员等从事该工程。故张景全的行为系履行职务的行为。
针对九鼎公司的上诉请求和理由，吴锐答辩称，九鼎公司称本案所涉工程由吴锐承包与事实不符。九鼎公司安排张景全负责，而吴锐的工作却由张景全安排。黄国超以前也从事过九鼎公司承揽的工程。
针对九鼎公司的上诉请求和理由，谭太琼、黄纯荣、董夏燕、董明俊以及黄兴蕾均答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
五交化公司的上诉理由主要为：首先，根据一审查明的事实，黄国超系九鼎公司派遣到�交化公司处进行施工作业的工作人员，故一审法院认定黄国超与九鼎公司系雇用法律关系正确，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，九鼎公司应承担全部赔偿责任；其次，五交化公司的行为不属《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条中关于“安全保障义务”的范围，同时，也不能按照《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，认定五交化公司有任何过错。综上，九鼎公司应承担全部赔偿责任，五交化公司不应承担赔偿责任。一审判决认为“五交化公司在明知施工地点旁有1万伏变压器存在安全隐患时，未尽到安全提示义务，或者采取相应防范措施，对损害结果的发生存在相应过失”系主观臆断，判决五交化公司应承担相应责任缺乏法律依据。
针对五交化公司的上诉请求和理由，九鼎公司答辩称，张景全是否属揽私活，应由九鼎公司认定，而非五交化公司评定。张景全安排的人员是其下属，而且其中有一人还没有入职，且设计的图纸无任何人的签名，故张景全的行为不构成表见代理。张景全揽私活是利用九鼎公司的便利因素。
针对五交化公司的上诉请求和理由，张景全答辩称，根据施工工人的陈述，施工人员并不知道现场存在触电危险，五交化公司未进行提示，存在过错，故一审法院判决五交化公司承担部分赔偿责任于法有据。
针对五交化公司的上诉请求和理由，吴锐、董夏燕、董明俊以及黄兴蕾均称无答辩意见需要发表。
针对五交化公司的上诉请求和理由，谭太琼、黄纯荣答辩称，五交化公司没有证据证明其尽到了安全保障义务，故应承担责任。
二审审理中，九鼎公司为进一步证明其主张，向本院提交了以下证据：1、张�全的扣缴个人所得税凭证，用以证明张景全还入职四川壹贰肆捌建筑装饰工程有限公司；2、老街坊火锅店装修工程参与人员的结算单。针对上述证据，张景全的质证意见为：证据1中的缴费时间很乱，四川壹贰肆捌建筑装饰工程有限公司是张景全以前工作的地方。证据2不能确认，不发表质证意见。
五交化公司的质证意见为：对上述证据的真实性、合法性以及关联性均不予确认。
谭太琼、黄纯荣的质证意见为：对上述证据的真实性、关联性以及合法性均不予确认。
董夏燕、董明俊以及黄兴蕾均不予质证。
吴锐的质证意见为：确实承包了老街坊火锅店的装修工程。
针对上述证据，本院认证如下：上述证据均不具关联性以及证明力，本院不予采信。同时，对于九鼎公司向本院提交的关于调取四川壹贰肆捌建筑装饰工程有限公司作为扣缴义务人向成都市青羊区地税一所缴纳的个人所得税凭证的申请，因该证据与本案待证事实无关联，本院不予调取。
二审对一审审理查明的“入院后，黄国超已进行了两次开颅手术，目前仍处于深昏迷状态”这一事实不予确认，对一审审理查明的其他事实予以确认。
二审另查明，入院后，黄国超已进行了两次开颅手术，后经治疗无效于2013年6月14日死亡。
本院认为，根据九鼎公司与五交化公司的上诉请求和理由，本案的争议焦点为：1、张景全联系五交化公司门头招牌的整改事宜是属个人行为还是履行职务行为；2、关于本案的责任承担以及责任划分；3、本案是否应追加成都市电业局为当事人；4、吴锐在本案中的诉讼地位的确定。针对上述争议焦点，本院分述如下：
（一）关于张景全联系五交化公司门头招牌的整改事宜是属个人行为还是履行职务行为。
根据庭审查明的事实，首先，张景全�九鼎公司的员工，任工装部经理，主要职责为负责对外装修事宜；其次，九鼎公司于2012年与五交化公司就办公室室内装修工程签订《建筑装饰工程施工合同》，张景全作为九鼎公司的代理人在该合同上签字，并作为九鼎公司驻工地代表，负责该合同的履行；最后，在本案门头装修工程中，不仅张景全向五交化公司提交的报价单、设计方案标题印有“成都九鼎日盛装饰工程有限公司”，而且九鼎公司工装部其他员工亦共同参与本案门头装修工程的设计等工作。故根据上述事实，五交化公司完全有理由相信在门头装修工程中张景全有代理权，张景全的行为代表的是九鼎公司，故即使张景全没有代理权，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理�为有效”的规定，其行为也构成表见代理，而且有效。因此，本院认定张景全联系五交化公司门头招牌的整改事宜是履行职务行为。
（二）关于本案的责任承担及责任划分。
关于吴锐与黄国超之间的法律关系。根据庭审查明的事实，吴锐安排王正科、吴云辉、吴应全与黄国超四人到五交化公司从事门头招牌整改，结合成都市公安局青羊区分局草市街派出所于黄国超受伤当日对王正科、吴云辉二人所作的询问笔录，本院认定吴锐与黄国超之间形成劳务关系，黄国超为提供劳务的一方，吴锐为接受劳务的一方，故一审法院认定九鼎公司系黄国超的雇主有误，本院对此予以纠正。
关于九鼎公司与吴锐之间的法律关系。因张景全的行为属履行职务的行为，故本院认定五交化公司将门头招牌整改工程承包给九鼎公司，而九鼎公司却将该工程承包给不具有资质的吴锐。
关于本案的责任承担和责任划分。黄国超作为成年人，对自己的人身安全负有谨慎注意义务，其在夜间进行高空作业时未采取任何保护措施，而吴锐、九鼎公司、五交化公司既未尽到安全提示义务，亦未采取相应防范措施，故黄国超、吴锐、九鼎公司、五交化公司均有过错。因黄国超为吴锐提供劳务，九鼎公司将门头招牌整改工程承包给不具有资质的吴锐，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵�责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，吴锐与九鼎公司应承担主要责任，黄国超与五交化公司承担次要责任。本院据此酌情认定九鼎公司以及吴锐连带赔偿本案损失的60%，五交化公司承担本案损失的30%，黄国超应自行承担本案损失的10%。
（三）本案为提供劳务者受害责任纠纷，并非触电人身损害责任纠纷，故成都市电业局并非本案适格主体，一审法院未予追加电力设施的经营者为本案当事人并无不当。
（四）一审中，黄国超并未将吴锐作为被告起诉，而一审法院经审查后认为，案件处理的结果可能同吴锐有法律上的利害关系，且为查明案件事实的需要，故追加吴锐为第三人并无不当。
综上，一审判决程序合法，但因二审中出现新的事实以及认定九鼎公司系黄国超的雇主错误，本院依法予以纠正。对于黄�超在本案中主张的医疗费236359元，五交化公司应向黄国超支付236359元×30%=70907.70元，九鼎公司以及吴锐应向黄国超连带赔付236359元×60%=141815.40元，扣除九鼎公司已先予支付的70000元，九鼎公司以及吴锐还应向黄国超连带支付71815.40元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市青羊区人民法院（2013）青羊民初字第1965号民事判决第一项、第二项以及第三项，即“成都九鼎日盛装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄国超支付95451.30元”；“四川省五交化股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄国超支付47271.80元”；“驳回黄国超的其他诉讼请求”。
二、吴锐于本判决发生法律效力之日起十日内向谭太琼、黄纯荣、董明俊、董夏燕、黄兴蕾支付71815.40元，成都九鼎日盛装饰工程有限公司负连带赔偿责任。
三、四川省五交化股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向黄国超支付70907.70元。
四、驳回谭太琼、黄纯荣、董明俊、董夏燕、黄兴蕾的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按照一审判决确定的方式执行；二审案件受理1046元，由四川省五交化股份有限公司、吴锐、成都九鼎日盛装饰工程有限公司各负担348.67元。
本判决为终审判决。
审判长 涂 征
审判员 陈正霞代理审判员苟峰
二〇一四年九月十七日
书记员 赵 锋