山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3209号
上诉人（原审被告）：山东保利嘉园置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：李阳，总经理。
委托诉讼代理人：张翠芳，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱骏德，男，1966年2月19日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：滕洪庆，山东众英律师事务所律师。
上诉人山东保利嘉园置业有限公司（以下简称保利公司）因与被上诉人朱骏德商品房预售合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历商初字第2631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保利公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由朱骏德承担。事实和理由：一、一审判决认定事实与适用法律均有错误。1.保利公司并非无故不履行开具购房发票的义务，不具有主观过错，而是事出有因。依据一般的交易习惯，商品房买受人在拟办理产权小证分割时，前往开发商处开具发票。本案中，在2013年8月份之前，朱骏德并没有要求开具发票。至2013年8月份朱骏德要求保利公司开具发票时，保利公司通过税控系统发现发票金额及房屋结算款不符，双方发生争议，保利公司按照实际交款数额为朱骏德开具的发票，朱骏德拒绝接受。2014年下半年房款争议经法院判决、尘埃落定之后，保利公司按照1142855元为朱骏德开具了购房发票，因此保利公司并非故意不给朱骏德开具发票，而是因为开具发票的金额双方存在争议，且争议尚在诉讼过程当中，保利公司不具有主观过错。2.即使保利公司迟延开具购房发票的行为构成违约，亦应当按照合同约定的日万分之一作为违约金的计算依据。迟延开具发票的后果是迟延办理房产证，对于迟延办理房产证的违约责任，双方签订的《商品房买卖合同》有明确约定，即使保利公司构成违约，也应当按照合同约定的日万分之一执行。一审法院在认定逾期办证的情况下，却无视《商品房买卖合同》第十五条关于逾期办证违约金的约定，以合同中没有约定的逾期开发票违约金作为逾期办证违约金计算标准明显错误。3.一审判决认定的违约期间错误，即使保利公司迟延开具发票构成违约，违约期间应当为397天。朱骏德于2012年7月2日办理交房手续，根据《商品房买卖合同》第十五条约定，保利公司应于交房后365日内即2013年7月2日之前办理完毕权属登记备案手续。保利公司于2013年5月28日向房屋管理部门提交完毕所有资料，即完成了在合同约定日期前办理完毕权属登记备案义务。2013年8月28日，涉案房屋所在楼房取得初始登记证书，按照住宅小证分割流程，具备小证分割条件至少需要30日。因此，即使保利公司未迟延开具发票，朱骏德亦应在2013年9月28日才具备办理小证的条件。因没有发票导致的朱骏德迟延办理产权证期间应为2013年9月28日至2014年10月30日，共计397天。一审判决以初始大证办理完毕作为履行完毕权属登记备案程序的节点错误。4.一审判决认定1233664.74元作为计算违约金的房屋总价款错误。根据《商品房买卖合同》十五条约定，计算逾期办证违约金的基数为“买受人已交房价款”。保利公司实际所收取的房屋总价款即为1142855元，而不是1233664.74元。如一审法院认定朱骏德购房款为1233664.74元，那朱骏德于2014年按照1142855元房款基数缴纳维修基金、办理契税应界定为偷税漏税。二、一审法院审理程序违法。一审法院未对保利公司是否主张调整违约金进行释明。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。本案庭审时，保利公司以不构成违约进行了免责抗辩。庭审结束后，保利公司向一审法院递交了书面意见，要求调低违约金并要求再次开庭，但一审法院置之不理，直接下达了一审判决。按照朱骏德实际交付的房款1142855计算，一审判决违约金152156元，占房屋总价款的13.31%，且朱骏德并未产生实际经济损失，依法应予调整。三、朱骏德恶意诉讼、有损社会公序良俗的行为不应得到支持。纵观本案前后，朱骏德在购买涉案房屋一事中，得到五次不当收益：一是82000元现金收益（地下室交款65000元，退款147000万元）。二是5.5平方米地下室白送。三是地下室零房款的情况下，保利公司基于维护业主房屋产权权益的善良初衷及息讼止争的态度，为其地下室开具了面值100元的房款发票，以确保朱骏德地下室产权证的办理。四是朱骏德持较低数额的房款发票，少缴纳了契税及维修基金。五是本案朱骏德又以逾期开发票违约为由要求支付24万之巨的违约金。保利公司认为，朱骏德的行为违反诚实信用、禁止权利滥用原则，不应得到支持和鼓励。
朱骏德辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据山东省济南市中级人民法院（2014）济民一终字第157号民事判决认定，双方签订的《商品房买卖合同》第十五条约定的是房屋权属资料报备时间，而不是房屋产权证书的办理时间，该条约定是因违反房屋权属资料报备的约定而导致房产证不能按期办理的违约金，而房屋权属资料报备不包括开具发票这一事项，故该条约定不适用本案。
朱骏德向一审法院起诉请求：判令保利公司承担违约责任，支付朱骏德违约金243200元，本案诉讼费用由保利公司负担。
一审法院认定事实：2010年10月30日，双方签订《商品房买卖合同》，朱骏德购买保利公司开发的某小区x号楼x单元xxx室商品房一套及储藏室一间。合同约定商品房建筑面积为94.97平方米，单价12893.32元；储藏室面积为19.61平方米，单价为3358.06元；保利公司应于2012年6月30日前将案涉商品房交付朱骏德。合同第十五条约定，出卖人应当在商品房交付后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人按日向买受人支付已付房价款的万分之一的违约金。合同签订后，朱骏德按照合同约定于2010年10月30日前一次性付清了约定的购房款1290330元。保利公司于2012年6月20日向朱骏德出具交房通知书，载明“房款差价为-147474.56元（如为负数，则表示该款是由房产公司向您退还的差价款）”。2012年7月2日，双方签订《关于商品房价款的补充协议》2份，将上述交房通知书载明的内容签字盖章并签订商品房实际交接书，双方确认实际交付的商品房面积为94.25平方米，储藏室面积为5.5平方米。据此，保利公司于2012年7月2日将房款差价为147474.56元退还朱骏德银行账户。2013年1月16日，双方又签订一《关于储藏室变更的补充协议》，载明“双方已据实对变更后的编号、位置及面积产生的面积差异进行了确认及处理，双方协商无异议，并已完成交付”。保利公司于2013年8月19日向一审法院提起诉讼，以其工作人员失误为由，要求朱骏德返还案涉房产购房款91196.38元（超出绝对比值3%部分面积按照合同约定二倍计算退还差价款）。案经一审法院审理，一审法院于2014年1月17日做出（2013）历商初字第1910号民事判决，判决驳回保利公司诉讼请求。保利公司不服一审法院（2013）历商初字第1910号民事判决，上诉至本院。案经本院审理认为，因储藏室位置变动及面积由19.61平方米变更为5.5平方米，朱骏德与保利公司就超出绝对比值3%部分面积按照三倍计算退还差价款作为赔偿损失达成一致，保利公司亦认可系按照上述计算方式，故保利公司主张其退还朱骏德房屋差价款存在重大误解，不予支持。据此，于2014年7月1日做出（2014）济民一终字第157号民事判决，驳回上诉，维持一审法院（2013）历商初字第1910号民事判决。另，保利公司于2014年10月30日向朱骏德开具销售不动产统一发票，发票载明的商品房、储藏室建筑面积与实际交付的商品房、储藏室建筑面积一致。商品房单价为12121.9元，购房款1142854元，与合同约定一致；储藏室单价由3358.06元更改为0.18元，购房款由18469.33元为1元。发票合计金额为1142855元。保利公司于2013年8月28日完成了将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，并取得案涉商品房房屋权属大证。一审法院认为，案涉商品房开发建设手续齐全完备，保利公司与朱骏德签订的《商品房买卖合同》合法有效，应受法律保护。本案争议焦点为:一、保利公司于2014年10月30日向朱骏德开具销售不动产统一发票是否构成违约；二、若保利公司构成违约，其计算标准是否有约定，其违约金计算基数应按照1233664.74元【（12121.9元×94.28㎡）+（3358.06元×5.5㎡）=1233664.74元】计算还是按照1142855元计算；三、若保利公司构成违约，朱骏德的诉讼请求是否已超过2年的诉讼时效。关于争议焦点一，一审法院认为，依照有关规定，自出卖人完成需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案后，即具备买受人办理商品房权属证书的条件。同时，开具销售不动产统一发票亦是买受人办理商品房权属证书的必备条件之一。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付发票；依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日，由于出卖人的原因，买受人未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。据此，结合本案查明事实，保利公司理应在2012年7月2日向朱骏德交付销售不动产统一发票，应在2013年6月30日前完成需由出卖人提供的资料报产权登记机关的备案。现保利公司于2013年8月28日完成资料报备，不能对抗合同约定的日期；现保利公司于2014年10月30日向朱骏德开具销售不动产统一发票，事实造成朱骏德不能在2013年7月1日起办理房屋权属登记。故，保利公司未及时向朱骏德开具销售不动产统一发票，对朱骏德构成违约。保利公司辩称，其与朱骏德就房屋结算款产生争议期间无法开具发票，案经二审认定，应认定保利公司对此具有过错。故，对保利公司此答辩，一审法院不予采纳；关于争议焦点二，一审法院认为，纵观双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议，双方未就迟延开具发票的违约责任作出特殊约定，保利公司辩称诉争双方对房屋权属登记事项有特别约定，其在《商品房买卖合同》约定的期限内完成了房屋权属登记备案手续。经审查，该约定事项并不包括保利公司迟延开具发票的情形。故，保利公司理应按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的违约计算标准承担违约责任（合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算），但计算基准日应自合同约定的需由保利公司提供的资料报产权登记机关备案后，即2013年7月1日起开始计算。经计算，截止至2014年10月30日，累计488天。关于已购购房总款的金额认定，保利公司退还给朱骏德的款项147474.56元，依照（2014）济民一终字第157号民事判决的认定属于赔偿款，该款项不能冲抵发票金额。故，虽然保利公司退还朱骏德147474.56元，但应视为朱骏德按照合同约定缴纳全额购房款1233664.74元，至于其中差价，应由保利公司自行承担，故应按照商品房的单价及实际面积计算，保利公司以倒推的方式开具发票，存有瑕疵，不能以保利公司开具发票的金额作为计算依据；关于争议焦点三，一审法院认为，本案保利公司违约基准日为2013年7月1日，朱骏德于2014年12月9日向一审法院提起诉讼，并未超过2年的诉讼时效。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、被告山东保利嘉园置业有限公司于本判决生效后10日内偿付原告朱骏德违约金152156元（1233664.74元×6.15%÷365×1.5×488天=152156元）;二、驳回原告朱骏德超出部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4950元，由原告朱骏德负担950元，被告山东保利嘉园置业有限公司负担4000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审期间，保利公司提交房产档案一页，载明登记类别为新建房屋初始登记，房屋坐落于某区x号楼xxxx，申请人为保利公司，产权证号为历xxxxxx，预收时间为2013年5月28日，受理时间为2013年6月20日。保利公司主张其于2013年5月28日已经履行了向产权登记机关提交办理权属登记所需资料的义务。朱骏德对该证据的真实性没有异议，但质证称，首先，该证据载明的房屋坐落不是涉案房屋，该房屋业主与保利公司之间的合同是否有约定，不能证实。其次，本案一审判决是以2013年7月1日为基准日计算违约金的，晚于保利公司所主张的2013年5月28日，故该证据对保利公司的证明目的没有意义。再次，导致朱骏德不能办证的原因是保利公司未开具发票，故一审判决以合同约定的基准日计算违约金是有利于保利公司的。
本院认为，朱骏德已经明确其提起本案诉讼系依据保利公司未及时开具购房款发票的违约行为，其要求保利公司承担的亦是未及时开具购房款发票的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”朱骏德要求保利公司向其开具购房款发票，保利公司主张双方因发票开具金额和实际支付金额发生争议，保利公司未按朱骏德要求开具发票。但是本院（2014）济民一终字第157号保利公司与朱骏德商品房销售合同纠纷一案判决驳回了保利公司的诉讼请求，保利公司应当承担不利后果，即保利公司上述主张不能成立。保利公司未及时向朱骏德开具购房款发票，违反其作为涉案房屋出卖人的合同义务，应当承担相应的违约责任。鉴于双方订立的《商品房买卖合同》中未约定保利公司逾期开具购房款发票应当承担的违约金，因此朱骏德要求保利公司支付逾期开具购房款发票的违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。朱骏德未举证证明其因保利公司逾期开具购房款发票而所受损失数额，其一审起诉时主张以已交纳的购房款为基数，根据保利公司未开具购房款发票的期间，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息计算违约金，亦无法律依据，本院不予支持。一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定判决保利公司承担违约责任，但是该法定违约责任系针对商品房出卖人因自身原因导致买受人在一定期限内未能取得房屋权属证书而应当承担违约责任的情形，与朱骏德主张的保利公司因未及时开具购房款发票而应当承担的违约责任不属于同一情形，一审法院依据该法律规定判令保利公司承担未及时开具购房款发票的违约责任属适用法律错误，应当予以纠正。朱骏德如认为保利公司逾期办证构成违约，可另行主张权利。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2014）历商初字第2631号民事判决；
二、驳回被上诉人朱骏德要求上诉人山东保利嘉园置业有限公司支付逾期开具购房款发票违约金243200元的诉讼请求。
一审案件受理费4950元，二审案件受理费4950元，均由被上诉人朱骏德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
审 判 员 施 红
代理审判员 唐鸣亮
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 刘 翔