浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第950号
上诉人（原审被告）：杭州莱百网络技术有限公司。
法定代表人：吴文辉。
被上诉人（原审原告）：吴蒋。
上诉人杭州莱百网络技术有限公司（以下简称莱百公司）因与被上诉人吴蒋劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第2453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月12日，莱百公司成立。吴蒋当日即入职，在技术部门担任项目经理，月工资12000元。莱百公司未为吴蒋缴纳2012年11月12日至2013年2月28日期间的社会保险。2013年3月1日，吴蒋与莱百公司签订《劳动合同书》，约定工作期限自2013年3月1日起至2014年2月28日止；未约定工资数额。后吴蒋实际工作至2013年7月11日。莱百公司于当日发出《关于终止吴蒋劳动合同的通知》，通知中明确：因吴蒋在工作过程中擅自复制莱百公司投资开发的“莱百商城”全部源代码至其私人自备笔记本电脑中，且不听劝阻，造成“莱百商城”网站源代码处于失控状态，公司技术机密有极大泄密风险，故决定终止莱百公司与吴蒋所签订的劳动合同。
2013年8月20日，吴蒋向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，该委于2013年11月5日作出西劳仲案字（2013）第464号仲裁裁决书，裁决莱百公司支付吴蒋2013年7月份工资4699.52元、2012年12月10日至2013年2月28日期间未签订劳动合同双倍工资不足部分30000元；莱百公司为吴蒋补缴2012年11月至2013年2月期间的社会保险；驳回吴蒋的其他仲裁请求。吴蒋、莱百公司对该裁决均不服，分别于2013年11月11日、2013年11月21日诉至该院。吴蒋的诉讼请求为：一、莱百公司支付吴蒋违法解除劳动合同经济赔偿金24000元；二、莱百公司支付司法鉴定费用2000元。莱百公司的诉讼请求为：一、莱百公司不支付吴蒋2013年7月份的工资4699.52元、2012年12月10日至2013年2月28日期间未签劳动合同双倍工资不足部分30000元；二、莱百公司不为原告补缴2012年11月至2013年2月期间的社会保险。
原审法院认为：吴蒋主张其月工资12000元，该主张与其提交的银行账户明细相互佐证。莱百公司主张吴蒋的月工资由基本工资、岗位津贴、交通补贴、竞业限制补偿金等组成，但未能举证证明。故该院采信吴蒋主张，认定其月工资为12000元。吴蒋在莱百公司实际工作至2013年7月11日，自2013年6月至2013年7月11日期间的工资数额应为16965.52元（12000元＋12000元÷21.75天×9天），现莱百公司仅仅支付了12266元，故莱百公司还应补发吴蒋2013年7月份工资4699.52元。
吴蒋、莱百公司均确认莱百公司每月发放上月工资，而吴蒋提供的银行账户明细显示，自2012年12月起，莱百公司法定代表人钟楚剑按月向吴蒋账户汇款，故吴蒋据此主张其自2012年11月9日起在莱百公司工作。莱百公司则认为双方之间的劳动关系建立于2013年3月1日，此前钟楚剑的汇款行为是其个人行为，此后才是代表莱百公司发放工资。结合钟楚剑汇款的时间、金额，综合考量吴蒋、莱百公司的不同主张，该院认为吴蒋的陈述与日常生活经验相符，又因莱百公司成立于2012年11月12日，故该院认定吴蒋自2012年11月12日起在莱百公司工作。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，吴蒋、莱百公司直至2013年3月1日才签订劳动合同，故莱百公司应当支付吴蒋自2012年12月12日至2013年2月28日期间的双倍工资不足部分，数额为31724.14元（12000元×2月＋12000元÷21.75天×14天）。现吴蒋主张30000元，该院予以准许。故对莱百公司要求不支付吴蒋双倍工资不足部分30000元的诉请，该院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”本案中，莱百公司没有依法为吴蒋缴纳自2012年11月12日至2013年2月28日期间的社会保险的事实存在，故对莱百公司要求不为吴蒋补缴社保的诉请，该院不予支持。
本案中，莱百公司认为吴蒋违反保密协议，擅自复制公司源代码，造成公司技术机密存在极大泄密风险，并据此决定终止与吴蒋所签订的劳动合同。因莱百公司未能举证证明吴蒋存在其所述行为，故莱百公司解除其与吴蒋之间劳动合同的行为系违法解除。又因吴蒋不要求莱百公司继续履行劳动合同，故莱百公司应当按照经济补偿标准的二倍向吴蒋支付赔偿金。经济补偿按吴蒋在莱百公司工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向吴蒋支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。吴蒋月工资高于杭州市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，向吴蒋支付经济补偿的标准按照职工月平均工资三倍的数额支付。据此，莱百公司违法解除劳动合同赔偿金的数额为21246元（3541元／月×3倍×1个月×2倍）。
莱百公司在仲裁时提交的《岗位职责及薪酬协议》，其签名不属实，吴蒋为反驳该证据申请鉴定并预付了鉴定费用，故吴蒋主张莱百公司支付鉴定费2000元的诉请，该院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：一、杭州莱百网络技术有限公司于该判决书生效之日起十日内支付吴蒋2013年7月份工资4699.52元、2012年12月12日至2013年2月28日期间未签订劳动合同双倍工资不足部分30000元、违法解除劳动赔偿金21246元，合计55945.52元；二、杭州莱百网络技术有限公司于该判决生效之日起三十日内为吴蒋补缴2012年11月12日至2013年2月28日期间的社会保险（具体补缴金额、时段、险种由社保机构依政策确定），个人应负担部分由吴蒋自行缴纳；三、杭州莱百网络技术有限公司于该判决书生效之日起十日内支付吴蒋鉴定费2000元；四、驳回吴蒋的其他请求；五、驳回杭州莱百网络技术有限公司的诉讼请求。
宣判后，莱百公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、莱百公司与吴蒋是在2013年3月1日起开始建立的劳动关系，双方签订的书面劳动合同可以证明，而不是2012年11月12日莱百公司成立时，当日入职，莱百公司的组织机构代码证2012年11月19日才发放。2013年3月1日以前通过钟楚剑个人帐户支付给吴蒋的费用，是钟楚剑个人行为，没有证据证明是代莱百公司履行债务，2013年3月1日双方建立了劳动关系后，莱百公司才委托钟楚剑代付工资。钟楚剑同时担任莱百公司和杭州格图科技有限公司的法定代表人，原审法院不能想当然的推断钟楚剑个人的帐号就是莱百公司法人的帐号，钟楚剑个人的付款行为就等同于莱百公司的付款行为。因此吴蒋提供的银行卡打款凭证不能证明双方2013年3月1日以前就建立劳动关系。2、吴蒋的工资并非12000元／每月。从吴蒋的银行打卡凭证可知，每月的金额在12000元左右，并不是固定不变的，该金额是综合工资和各项费用的总和，包括了基本工资、岗位工资、绩效工资及提前支付的竞业限制补偿金等费用。3、司法鉴定意见书不符合《笔迹鉴定规范》规定的签名鉴定的步骤和方法，其鉴定意见不合法，鉴定书中没有附特征对比表，而且鉴定人后补的特征对比表没有详细比对检材和样本中字的笔画、笔顺，没有指出异同点在哪里，只是主观概括的说差异很大，没有任何说服力，比对时也没有单个比对吴字、蒋字，莱百公司要求申请重新鉴定。4、莱百公司并没有向吴蒋发出《关于终止劳动合同的通知》，吴蒋于2013年7月11日擅自离岗。二、原审法院适用法律错误。1、双方自用工关系起就签订了书面的劳动合同，不存在未与劳动者订立书面劳动合同，应向劳动者每月支付二倍工资的情形，而且双倍工资应该以基本工资为计算依据，即使原审法院不采纳双方签订的岗位职责及薪酬协议，双方签订的劳动合同中也明确写明乙方的工资待遇按国家和甲方有关的规定执行，根据岗位、职位确定，并且可以调整，但不低于当地最低工资标准，而且每月发放金额包括保密费。可知不能按实实发金额为计算依据。因此，原审法院判决莱百公司支付双倍工资属于适用法律错误。2、吴蒋是因为违反保密协议被公司通报批评而自行离开公司，莱百公司并没有单方解除或终止合同，原审吴蒋提供的证据不能证明莱百公司系违法解除，要求莱百公司按经济补偿标准的二倍向吴蒋支付赔偿金是属于适用法律错误。3、莱百公司已经为吴蒋缴纳了社会保险，2012年11月至2013年2月双方之间不存在劳动关系，莱百公司没有为吴蒋缴纳社会保险费的义务。综上，请求：一、撤销（2013）杭西民初字第2453号民事判决。2、判令莱百公司不予支付吴蒋2013年7月份的工资4699.52元，2012年12月10日至2013年2月28日期间未签劳动合同双倍工资不足部分30000元、违法解除劳动合同赔偿金21246元。3、判令莱百公司不予为吴蒋补缴2012年11月至2013年2月期间的社会保险。4、二审诉讼费由吴蒋负担。
被上诉人吴蒋答辩称：吴蒋在公司成立之前已经应聘到莱百公司工作。公司支付工资都是通过个人帐户的，目的是为了偷税漏税。莱百公司每个月支付工资，时间上相当稳定，而且如果公司未成立，为什么工资是从2012年11月9日起支付的？笔迹鉴定是在双方均认可的情况下由第三方进行的，应当是客观真实的。终止劳动合同通知书是存在的，只是被钟楚剑撕毁，吴蒋并非擅自离岗，也没有违反保密协议，是莱百公司违法解除劳动合同。关于法律适用方面，原审法院是正确的，岗位职责及薪酬协议上签字并非吴蒋本人所签，不能作为定案依据。劳动合同上并没有关于工资构成的说明，但莱百公司伪造了工资说明，并且假冒吴蒋签字。综上，请求驳回吴蒋的上诉，维持原判。
双方当事人在二审中，均未提交新证据。
本院查明的事实与原审查明事实一致。本院另查明，莱百公司在二审期间将其法定代表人由钟楚剑更换为吴文辉。
针对莱百公司的上诉理由，本院认为：首先，关于入职时间。莱百公司主张双方系自签订书面劳动开始才建立劳动关系。但是在签订书面劳动合同之前，莱百公司已经通过钟楚剑的个人帐户向吴蒋支付相关款项，每月支付的时间相对固定，数额也相对稳定，并且支付帐号与双方签订书面劳动合同之后支付工资的帐号一致。在莱百公司未举证证明其法定代表人钟楚剑与吴蒋之间存在其他债权债务关系，或者钟楚剑系代杭州格图科技有限公司支付工资的情况下，原审法院结合双方自认的每月发放上月工资的事实、吴蒋提供的银行帐户明细、莱百公司的成立时间，推定吴蒋的入职时间为2012年11月12日并无不当。在2012年11月12日至2013年2月28日期间双方之间未签订书面劳动合同，莱百公司亦未为吴蒋缴纳社会保险，原审法院依据相关法律规定判决莱百公司支付未签订书面劳动合同双倍工资和为吴蒋补缴社会保险，法律适用并无不当。其次，关于吴蒋在职期间的工资数额问题。双方在书面劳动合同中没有明确约定工资的具体数额，也未约定工资的具体组成。因此无法明确莱百公司实际发放的工资数额中哪部分为基本工资。莱百公司上诉主张每月实际发放金额中包括保密费无事实依据。根据劳动部《工资支付暂行规定》第三条规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。根据《浙江省企业工资支付管理办法》第二条规定，工资是指企业按照国家规定和劳动合同约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。因此，原审法院根据莱百公司每月实际向吴蒋发放的金额，认定吴蒋主张的月工资12000元，亦无不当。再次，关于司法鉴定意见是否应该采纳的问题。莱百公司上诉主张鉴定书中没有附特征对比表，而且鉴定人后补的特征对比表没有详细比对检材和样本中字的笔画、笔顺，没有指出异同点在哪里，只是主观概括的说差异很大，没有任何说服力，要求重新鉴定。本院认为，涉案司法鉴定意见系由具备相关鉴定资格的鉴定机构出具，鉴定人员在原审中也出庭接受了质询，对莱百公司的疑问作了具体的解答，莱百公司要求重新鉴定的理由并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的相关规定，原审法院采纳涉案司法鉴定意见并无不当。最后，关于双方劳动解除的原因问题。莱百公司主张系吴蒋因为违反保密协议被公司通报批评而自行离开公司，无证据证明，原审法院不予采纳，并无不当。而原审法院经向劳动监察部门相关工作人员制作询问笔录，明确莱百公司于2013年7月11日向吴蒋发出《关于终止吴蒋劳动合同的通知》，结合吴蒋提供的通知的具体内容，在莱百公司未能举证证明存在解除劳动合同的合法理由情况下，认定系莱百公司单方违法解除劳动合同并判令其依法赔偿违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，法律适用恰当，莱百公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州莱百网络技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 张一文
审判员 金瑞芳
二〇一四年六月十日
书记员 陈 斌