重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01510号
上诉人（原审被告）重庆明海食品有限公司。
法定代表人谭某某，执行董事。
委托代理人向立，重庆锦扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某，男，1976年4月27日出生，汉族。
委托代理人赵定孝，重庆荣东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李某某，男，1963年12月25日出生，汉族。
上诉人重庆明海食品有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第01238号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：重庆明海食品有限公司将万州区沙龙路二段1023号2号楼3-202的办公室改为寝室。张某经李某某介绍，为重庆明海食品有限公司位于万州区沙龙路二段1023号2号楼3-202的房屋进行装修，李某某在场口头约定的工资是220元／天，后重庆明海食品有限公司实际向李某某及张某结算工资为250元／天。2013年10月21日由于重庆明海食品有限公司房屋外的天然气管漏气，张某在房内有大量天然气异味情况下操作电锤，以至引燃烧至受伤。重庆明海食品有限公司送张某至万州三峡中心医院抢救，诊断为：面部、双耳及双手烧腕见约4%烧伤创面，皮肤红肿，皮温升高，压痛明显，眉毛及鼻手部分烧焦。局部见散在水泡形成，部分破溃、腐皮脱落，基底红润，触痛明显，有少许渗出。经重庆三峡中心医院治疗7天，支出医疗费11512.18元。其中重庆明海食品有限公司垫付6512.18元。万州区天然气公司援助5000元。重庆明海食品有限公司垫付了二次鉴定费3400元。经重庆市渝东司法鉴定中心司法鉴定得出鉴定意见：1、被鉴定人张某面部烧伤愈合后遗留细小瘢痕伴色素沉着的伤残等级系八级伤残。2、被鉴定人张某后期行面部瘢痕微晶磨削治疗费用预估人民币捌仟元。3、被鉴定人张某双手烧伤后的后期康复费用预估人民币叁仟元。4、被鉴定人张某本次外伤后的营养时限评定为四个月为宜。后经重庆明海食品有限公司申请法院委托重庆市渝万司法鉴定所重新鉴定得出鉴定意见：1、被鉴定人张某的伤残等级为九级。2、被鉴定人张某的后续治疗费用大约需要3000元左右（或遵医嘱）。3、被鉴定人张某的康复治疗费用大约是6000元左右（或遵医嘱）。4、被鉴定人张某需加强营养辅助治疗的时间建议确定为出院（2013-10-28）后60天为宜。张某是提供劳务者一方，重庆明海食品有限公司是接受劳务者一方。李某某也是向重庆明海食品有限公司提供劳务一方，与张某不存在雇佣关系。张某住院花费医疗等费由天然气公司援助5000元，其余6512.18元由重庆明海食品有限公司垫付。
张某诉称，张某于2013年10月20日经李某某介绍，受重庆明海食品有限公司雇请为其位于万州区沙龙路二段1023号2号楼3-202的员工用房进行装修，李某某在场口头约定的工资是220元／天。干第二天活时按照重庆明海食品有限公司的要求用电钻打孔时，因通往重庆明海食品有限公司房间的天然气管漏气燃烧，将张某的面部、双耳、眉毛、鼻毛、部分头发及双手烧伤，重庆明海食品有限公司送张某至万州三峡中心医院抢救，诊断为：面部、双耳及双手烧腕见约4%烧伤创面，皮肤红肿，皮温升高，压痛明显，眉毛及鼻手部分烧焦。局部见散在水泡形成，部分破溃、腐皮脱落，基底红润，触痛明显，有少许渗出。住院8天后，花去医药费11530.18元，重庆明海食品有限公司就强行要求张某出院，否则不给医药费，并代张某签字愿意承担责任，然后安排在重庆明海食品有限公司指定的社区医院进行门诊治疗至2013年12月4日都未痊愈。张某受重庆明海食品有限公司雇请为其装修员工住房，重庆明海食品有限公司未维修天然气管道，也未告知天然气管道位置及漏气情况，更没有采取任何安全措施，造成张某烧伤住院，为此诉至法院，要求重庆明海食品有限公司赔偿张某各项损失共计197328元，诉讼费由重庆明海食品有限公司承担。
李某某辩称，李某某既不是雇主，也不是受益人，更不是劳务承包人，只是一个介绍人，本案为提供劳务者受害责任纠纷，李某某不应当作为本案被告承担责任。
重庆明海食品有限公司辩称，重庆明海食品有限公司是将办公室改为寝室，我们将活交给李某某，约定250元一天。张某谁喊来的不清楚，张某和重庆明海食品有限公司没有关系，法律上和事实上都没关系。张某受伤的事实不否认，但各项费用的计算标准有异议。
一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳动关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本次事故发生的原因是天然气泄漏燃烧，张某因劳务使自己受到损害，接受劳务方即重庆明海食品有限公司应当承担主要责任，张某在提供劳务时，未尽到必要的安全注意义务，对事故的发生存在一定过错，也应当对造成的损失承担次要责任，本次事故中李某某不存在过错也不属于此案中接受劳务者，不应当承担责任。综合全案，依法确定重庆明海食品有限公司承担80%的责任，张某承担20%的责任。张某主张医疗费5000元，依法确认列入赔偿范围的医疗费11512.18元。张某主张后续治疗费3000元，康复治疗费6000元，交通费292元符合法律规定，依法予以支持。张某主张营养费6000元偏高，依法支持营养费900元。主张住院伙食补助费256元偏高，依法支持住院伙食补助费240元（30元／天×8天）。主张护理费800元偏高，依法支持护理费640元（80元／天×8天）。主张残疾赔偿金124140元偏高，依法支持100864元（25216元／年×20年×20%）。主张误工费29040元偏高，依法支持误工费19719.70元（100.10元／天×197天）。主张精神抚慰金20000元偏高，依法支持精神抚慰金5000元。由于二次鉴定改变了第一次鉴定结论，依法确认鉴定费分摊，由张某承担2800元，重庆明海食品有限公司承担3400元。综上，双方主张的应列入本案赔偿范围的损失共计148167.88元。按前述责任比例重庆明海食品有限公司承担118534.30元（148167.88元×80%）。张某自行承担29633.58元（148167.88元×20%）。李某某不承担责任。品除重庆明海食品有限公司垫付医疗6512.18元，实际还应支付张某112022.12元（118534.30元-6512.18元）。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、由重庆明海食品有限公司在本判决生效后十日内赔偿张某医疗费、残疾赔偿金、营养费、护理费、交通费、误工费、住院伙食补助费、后续治疗费、康复费、精神抚慰金等合计112022.12元。二、李某某在本案中不承担责任。三、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费1652元，由重庆明海食品有限公司承担1321.60元，张某承担330.40元。
宣判后，重庆明海食品有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法改判，诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由：1、一审认定上诉人与张某形成劳务关系依据不足，上诉人将万州区沙龙路二段1023号2号楼3-202的一间办公室改为寝室，只是临时性的工作，与李某某约定250元一天，对于张某是如何来工作的，上诉人并不知情。2、适用法律错误，上诉人是合法的用工主体，张某应当走工伤程序，适用侵权责任法第三十五条错误，该条调整的是个人之间的劳务关系，上诉人与张某之间的关系不能适用该条法律规定。
被上诉人张某答辩称，张某与上诉人之间属于临时性劳务关系，申请重庆农民工维权中心万州区劳务和社会保障局申请仲裁，该局答复不属于工伤而不予受理。上诉人明知施工房屋内天然气管道锈蚀漏气的情况下，没有维修好，安排张某施工，对本次事故发生有不可推卸责任，一审判决根据侵权责任法立法精神适用侵权责任法第六条、第十六条、第三十五条的规定完全正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李某某答辩称，一审认定事实正确，李某某只是介绍人，用工人是重庆明海食品有限公司，工资是由重庆明海食品有限公司的片区经理口头约定的，施工是按照重庆明海食品有限公司的要求用电钻打孔，李某某和张某的工资都是由重庆明海食品有限公司支付。因上诉人未告知天然气管道的位置及漏气的情况，致使张某受伤，应该负赔偿责任，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，1、关于上诉人与张某之间是否属于劳务关系。重庆明海食品有限公司将万州区沙龙路二段1023号2号楼3-202的办公室改为寝室，张某经李某某介绍为该房屋进行装修。2013年10月21日由于重庆明海食品有限公司房屋天然气泄漏，张某施工中操作电锤引起燃烧受伤，后重庆明海食品有限公司向李某某、张某结算工资按250元一天计算共计750元。上诉人虽是合法用工主体，但位于万州区沙龙路二段1023号2号楼3-202办公室改为寝室只是临时性工作，从结算工资可知李某某、张某工作时间只有三个工时，客观上上诉人与张某之间形成了临时劳务关系，上诉人的此项上诉理由不能成立。2、关于法律适用问题。上诉人与张某之间属于临时劳务关系，不构成劳动关系，依法不适用《工伤保险条例》。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中张某和重庆明海食品有限公司形成临时劳务关系，重庆明海食品有限公司属于依法成立的公司，一审判决适用此条法律确有不当，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。上诉人此项上诉理由成立，但是实体处理并无不当。
综上所述，一审判决事实清楚，法律适用虽有不当，但不影响实体处理，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1652元，由上诉人重庆明海食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 杨 超
代理审判员 张艳敏
代理审判员 李迪云
二〇一四年十一月十日
书 记 员 刘非燕