山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终1231号
上诉人（原审原告）：王德新，男，1955年5月31日出生，汉族，居民，住济南市。
被上诉人（原审被告）：章丘区明水街道办事处廉坡村民委员会，住所地济南市。
法定代表人：袁传良，主任。
委托诉讼代理人：周晓光，男，1978年7月22日出生，汉族，章丘区明水街道办事处廉坡村民委员会工作人员，住济南市。
原审第三人：徐孟雷，男，1978年1月28日出生，汉族，居民，住章丘区赭山工业园工业二路**号。
上诉人王德新因与被上诉人章丘区明水街道办事处廉坡村民委员会（以下简称廉坡村委会）、原审第三人徐孟雷债权人代位权纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初4497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王德新上诉请求：1、依法撤销章丘区人民法院(2017)鲁0181民初4497号民事判决书，依法改判廉坡村委会承担65万元的还款
义务，或发回重审；2、判令廉坡村委会承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院在审理及判决中存在诸多不符合事实与法律规定之处，严重失职，以致最终做出了全部支持廉坡村委会观点的错误判定，属于严重认定事实错误和适用法律不当。一、关于本案的事实问题。本案的事实部分是廉坡村委会是否欠徐孟雷65万元补偿款的问题，现从案件的起因说起。1、2008年2月22日，廉坡村委会为出租方，徐孟雷为承租方，双方签订租赁协议一份，徐孟雷租赁廉坡村委会土地及12间房屋做汽车销售业务。租期自2008年5月1日至2013年4月30日，年租金5万元。2、徐孟雷因经营需要，在征得廉坡村委会的同意后在租赁的土地上投巨资建起了汽车维修车间及汽车展厅。2012年2月27日，廉坡村委会为徐孟雷出具证明，证明该展厅是徐孟雷所建，产权归徐孟雷所有，并同意为其办理产权证明，上面盖有廉坡村委会的公章，村两委负责人贾漠猛在上面签字并按了手印。这充分说明廉坡村委会认可建立在租赁土地上的洗车展厅的所有权是徐孟雷的。3、由于徐孟雷投入了巨额资金建起了洗车展厅、汽车维修车间、办公设施，俨然成了一个像模像样的汽车销售市场，这时济南的刘真明看上了这块地方，与徐孟雷协商租赁徐孟雷的汽车展厅和维修车间及设施设立济南仁和汽车销售服务有限公司(以下简称仁和公司)，双方最终于2012年7月5日签订合同一份，徐孟雷将上述资产及土地使用权以85万元的年租价租给了刘真明(仁和公司)，租期10年。4、2013年5月，廉坡村委会与徐孟雷的租赁协议到期，此前廉坡村委会又了解到年租赁价格增加到85万，决定收回另租，并多次与承租人刘真明密商租价，租金可从85万降到45万，这样对他们双方都有利，就是想办法怎样收回徐孟雷所建的车间、展厅及其他设施。2013年9月1日，廉坡村委会将租赁土地及土地上由徐孟雷建造的车间、展厅一并以每年45万元的相对低价租给了仁和公司，租期20年。后于2013年10月10日又补签了合同一份。2013年9月3日，先是有廉坡村委会给徐孟雷发去通知一份，内容是双方租赁协议已过期，要收回继续公开招租，经研究决定给予适当经济补偿65万元，如中标继续租赁此补助不予存在。这是廉坡村委会处理租赁协议终止后对徐孟雷车间、展厅的补偿意见，不难看出廉坡村委会欲以65万元的低价强买徐孟雷花400余万建造的车间、展厅等设施。2013年9月9日仁和公司起诉徐孟雷，要求法院判令解除双方的房屋租赁合同，并赔偿损失120万元，廉坡村委会与仁和公司继续对徐孟雷施压，后来仁和公司又撤诉。就这样，自2013年9月1日起，仁和公司对徐孟雷建造的车间、展厅等设施行使占有、使用权，廉坡村委会行使收益权，严重侵害徐孟雷的财产权利。5、按照常理，承租方在租赁期间所建的车间、展厅，可以作价归出租方，也可以自行拆除。但是，徐孟雷带人拆除时却遭到了廉坡村委会的阻挠，为此，徐孟雷还打了110电话，章丘区明水第二派出所有报案记录。出租方廉坡村委会的意见是归出租方可以，就给65万，拆除的话，没门，因为仁和公司经营需要。仁和公司更不允许拆除，况且与廉坡村委会签的合同就是经营场所厂房租赁合同。2014年3月26日，徐孟雷在与廉坡村委会协商未果的情况下以廉坡村委会为被告提起诉讼，要求判令廉坡村委会停止阻碍拆除车间、展厅，取回建筑材料(当时拆除的材料也能卖100多万元)，廉坡村委会找徐孟雷协商不能拆除，提出评估并按评估价给补偿。徐孟雷认为可以，遂变更诉讼请求为按评估价补偿，并赔偿一年租金45万元。(2014)章民初第902号民事卷宗)法院正准备选择鉴定机构的程序时，双方口头达成给予徐孟雷100万元补偿款的协议，徐孟雷撤了诉。一审法院只看到了徐孟雷要求赔偿损失45万元，没注意到前面还有按评估价补偿的请求。6、徐孟雷撤诉后，廉坡村委会仍以65万元为补偿限额，否认100万元的说法，当时是口头协议，没有书面材料，徐孟雷又起诉仁和公司，但法院没有支持徐孟雷的诉讼请求，二审法院维持了一审判决。因在这次诉讼中徐孟雷是起诉的仁和公司而非廉坡村委会，其参加诉讼是基于仁和公司追加而加入进来的，所以本案中法院不宜判决廉坡村委会承担责任。但两级法院判决都明确点明“徐孟雷与廉坡村委会因地上建筑物处理而产生的纠纷，当事人可另行主张权利”；7、一审法院判决书认定“本案王德新作为债权人，相对徐孟雷作为债务人，当事人无异议。而徐孟雷作为债权人非怠于行使自己的到期债权，几次诉讼均未受到支持，实为徐孟雷债权数额未予确认。”上述认定明显与事实不符，徐孟雷就是只有上面谈到的一次，即在2014年3月起诉过廉坡村委会，而且还是双方在达成口头协议后主动撤的诉，根本就不存在几次诉讼均未受到支持的情况，起诉状、判决书在那里摆着，去章丘法院档案室一查便知。对于这样铁证如山的直接证据，一审法院竟视而不见，竟胡编乱造“几次诉讼均未到支持”。8、2013年9月3日，廉坡村委会给徐孟雷的通知中明确给予徐孟雷65万元的经济补偿，并盖有廉坡村委会的大红章，这是对租赁协议终止后廉坡村委会的处理意见。因为租赁协议在2013年4月30日就已到期，如果按照廉坡村委会的逻辑，合同到期后十天不拆除就归出租方所有的话，为什么在协议终止后四个月的9月3日才提出给予65万元的经济补偿呢?提及补偿事宜是在协议终止四个月以后，只能是廉坡村委会对原租赁协议终止后的条款的变更和补充。(2014)章民初第902号民事卷宗第66页庭审笔录中记载廉坡村委会代理人的发言“村里给原告(徐孟雷)发的通知经济补偿，村里有留底，村里开两委会决定的”。(2014)章民初第902号民事案件的诉讼提起以后，廉坡村委会极力不让徐孟雷拆除，因为，如果拆除就意味着廉坡村委会与仁和公司所签的20年的合同将无法履行，仁和公司也不会同意。后廉坡村委会与徐孟雷达成经济补偿提高到100万元的口头协议，徐孟雷撤诉，现在廉坡村委会否认口头协议。可以想象案子到了评估阶段，如果没有达成协议，徐孟雷能撤诉吗?9、廉坡村委会欠徐孟雷补偿费65万也好，100万也罢。但是自认的65万补偿款是确定的，这65万没有偿还也是事实存在，更不存在法律上的灭失条件。徐孟雷欠我75万元借款本金，考虑到廉坡村委会自认的给予徐孟雷的补偿款项是65万元，我向廉坡村委会主张65万元，剩余部分再向徐孟雷索要并不损害廉坡村委会的利益。况且徐孟雷当庭表示，同意廉坡村委会先将65万付给王德新。10、徐孟雷没有继续租赁，廉坡村委会也未付给经济补偿金，除2014年3月徐孟雷起诉廉坡村委会又撤诉以外，没有通过诉讼或仲裁的形式向廉坡村委会主张权利。当年徐孟雷重金建造的车间、汽车展厅等自2013年9月1日开始廉坡村委会租给仁和公司使用，每年收取45万元的租金。本人依据《中华人民共和国合同法》第73条的规定行使代位求偿并无不当。二、关于本案的法律适用问题。由于一审法院认定事实不清，必然导致适用法律不当。综上所述，请求二审法院认真查明事实，依法主持正义。
廉坡村委会辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。1.我村委会与王德新之间不存在借贷关系，其要求我方承担65万元的还款义务没有任何依据；2.徐孟雷不享有对我方65万元的到期债权。这在一审中也已经明确查明，对通知的内容徐孟雷与我村委会未达成合意，因此65万元的经济补助也归于消灭；3.王德新与徐孟雷之间的民间借贷纠纷与我村委会无关。请求法院驳回王德新的上诉请求。
徐孟雷述称，1、我与王德新之间存在合法的债权债务纠纷，共计欠王德新本息合计75万元，对此点一审法院已经认定，王德新及廉颇村委会对此均无异议。2、我与廉颇村委会之间因为租赁关系存在债权债务纠纷，该债权债务系双方在租赁关系中因廉颇村委会将标的物另行租赁他人，而产生的我根据合同约定要求拆除并收回我自建建筑物材料即要求廉颇村委会赔偿因违法行为给我造成的租金等其他损失的纠纷。该纠纷我在2014年3月24日起诉至章丘区人民法院，在诉讼过程中廉颇村委会认可其单方意思赔偿给我65万元赔偿款解决纠纷，但我认为65万元过低，要求廉颇村委会赔偿100万元以上，为此双方不能就赔偿金额达成一致，但是双方均同意以我所建的建筑物市场价值确定赔偿金额，并且均同意由法院指定鉴定评估机构进行评估，后来因廉颇村委会认为我所建的建筑附属物的价值远远大于100万元，就私下与我协商同意赔偿我100万元解决纠纷，因为当时我的财务状况已经出现恶化，对于100万元的赔偿款感觉到可以勉强接受，并且我不希望当时我的其他债权人知道该100万元债权的存在，而被其他债权人直接截走。我想将该赔偿款作为日后周转的资金。基于以上原因，我与廉颇村委会达成合意，由廉颇村委会赔偿我100万元，我向法院申请撤诉，但是到今天该100万元赔偿款并未实际支付给我。因此我对廉颇村委会的债权仍然合法存在，即便是廉颇村委会违反了诚信，不认可与我达成的赔偿意见，但其认可的65万元赔偿也没有给付，也应当是存在的。更何况我建设的地上附属物仍然存在，完全可以鉴定其价值，来确定我与廉颇村委会之间债权债务的金额。当事人自行撤诉与被法院驳回诉讼请求有本质的区别，当事人撤诉其相互之间的债权债务没有消灭，而如果被法院驳回诉讼请求，才是债权债务的消灭。我和廉颇村委会之间存在合法的债权，一审法院认定事实错误。我与廉颇村委会之间的租赁合同到期后通过廉颇村委会的通知行为及日后双方的诉讼行为均可以证实双方对租赁合同仍有实际履行行为，因此原合同中约定的到期后一方不再续租，十日内自行拆除建筑物逾期归甲方所有的条款不再生效，更何况我能够证实我实际要求拆除时遭到廉颇村委会及租户的抵制，并为此报警和诉讼，而在廉颇村委会给我的通知及与我的诉讼中廉颇村委会均认可其单方认可赔偿65万元，因此我认为与廉颇村委会的租赁合同纠纷中，其中65万元债权是能够确定的。四、我的财务情况现在已经恶化，无力赔偿王德新主张的债权，王德新就我享有的合法债权提起代位权诉讼，我依法参加诉讼，并根据基本的诚实信用原则向法庭陈述自身的财务状况及本案的相关事实，我对于王德新提出的代位权诉讼无异议，其代位权请求的数额为65万元，低于我75万元的实际债务，我同意其代位权的诉讼请求。请二审法院依法发回重审或者改判。
王德新向一审法院起诉请求：1、请求判令廉坡村委会向王德新支付借款65万元；2、本案涉诉费用由廉坡村委会和徐孟雷承担。
一审法院认定事实，2008年2月22日，以廉坡村委会为出租方，徐孟雷等两人为承租方，双方签订《租赁协议》，由徐孟雷一方租赁廉坡村委会济青路南廉坡木材市场作为经营场所，租赁期限自2008年5月1日至2013年4月30日，租金逾期不交由廉坡村委会终止协议。租赁期满，同等条件下由徐孟雷一方继续租赁。如协议到期不再续租，徐孟雷一方需在10日内自行拆除建筑物及其他设施，逾期归廉坡村委会所有。2009年2月27日，廉坡村委会出具证明，证明位于章丘区明水街道办事处廉坡村委会济青路南木材市场门东的展厅1个（东西46米、南北25米）由徐孟雷一方自建，产权归徐孟雷个人所有。2012年7月5日徐孟雷将承租涉案地块及案外人租用的锯木车间等承租给仁和公司，租赁期限至2022年8月31日，每年租金85万元，并每年递增，徐孟雷收取1年租金。2013年9月3日，廉坡村委会向徐孟雷发出通知“徐孟雷：廉坡居与你单位在2008年2月22日签订的《租赁协议》已经于2013年4月30日到期，按上级村务规范管理的要求，断签、续签合同书必须走招标投标程序…经研究决定给予你适当经济补助65万元，希在接通知之内到招标会议后15日以内，按要求办理交接完毕后，领取该资金，逾期视为对地上资产和补助资金的自动放弃，如你本人（单位）中标，继续租赁，此补助不予存在。”同日，廉坡村委会对章丘区木材市场内兴腾汽贸租用场所发布土地租赁招标公告。徐孟雷未与廉坡村委会续签合同。2013年10月10日廉坡村委会与仁和公司签订涉案场地租赁合同，廉坡村委会作为出租方，租赁期限至2033年8月31日，租金每年45万元。2014年3月24日，徐孟雷（原告）起诉廉坡村委会（被告），请求：1、依法判令被告停止阻碍原告拆除位于章丘区明水街道办事处廉坡村济青路南木材市场门东的展厅、维修车间的行为，由被告拆除涉案房屋并取回展厅、维修车间的建筑材料；2、判令被告赔偿原告经济损失；3、诉讼费用由被告承担。2014年7月25日，徐孟雷变更诉讼请求为：1.依法判令被告赔偿原告在位于章丘区明水街道办事处廉坡村济青路南木材市场门东的展厅、维修车间等地上建筑物及附属物的市场价值（以评估价值为准）；2.判令被告赔偿原告经济损失45万元；3.诉讼费用由被告承担。2014年11月27日，徐孟雷提出撤诉申请，同日章丘区人民法院准许徐孟雷撤诉。另，徐孟雷起诉刘真明、仁和公司、第三人廉坡村委会，请求：1、判令被告仁和公司支付两年（自2013年9月1日至2015年8月31日）场地占用费或租金170万元，滞纳金8.5万元；2、涉案费用由仁和公司承担。章丘区人民法院驳回徐孟雷的诉讼请求。后徐孟雷上诉，济南市中级人民法院维持一审原判。2014年9月4日徐孟雷向王德新借款150000元，利息为月息1.5分，徐孟雷书写借条一份；同日王德新向徐孟雷转账150000万元。2015年3月2日，王德新与章丘金梁富桥非融资性担保有限公司签订《出资用资担保合同》，合同第一条第1项约定“出资人（王德新）以自有资金，自愿向用资人出借人民币肆拾万元整；期限180天。自2015年3月2日至2015年9月1日止。…3、（3）出资人自出资之日满90天，收益率均按每30天1.5%；（4）担保人（章丘金梁富桥非融资性担保有限公司）每月从出资人的收益额中收取5%，作为担保中介服务费；4、出资人将于每月的1日取得收益6000。…”该合同的担保函中的担保事项第2项，出资期满之日2015年9月2日，收回本金人民币400000元。后续签协议两份，第一份是“2015年3月2日至2015年9月1日，出资款肆拾万元到期，本人（王德新）自愿续签，自2015年9月2日至2016年3月1日。”第二份是“2015年9月2日至2016年3月1日，原出资款肆拾万元到期，本人（王德新）自愿续签，自2016年3月2日至2016年9月1日。”2016年3月2日至2016年9月1日，王德新向济南章丘富桥担保有限公司出借40000元，收益月息1.5分，结息时间每月1号，2016年3月14日该公司为王德新办卡。章丘金梁富桥非融资性担保有限公司成立时间系2013年10月14日，该公司投资人系徐孟雷、吴江，2016年7月28日注销。2016年8月15日，徐孟雷书具说明一份：“因济南章丘富桥担保有限公司王德新出资400000元，因该公司已注销，徐孟雷为实际用款人，愿承担还款责任。”2015年11月19日，王德新在济南鑫昌电子科技有限公司投资50000元，因该本金股息到期后，该公司未支付王德新相应金额，故2016年11月20日徐孟雷向王德新书具借条一份，借条说明“今借到王德新股金款伍万壹仟伍佰元正。借款人：徐孟雷。”
一审法院认为，根据王德新提交的证据，王德新与徐孟雷借贷关系成立，徐孟雷承认几次向王德新借款，欠王德新本息75万元。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。徐孟雷与廉坡村委会之间系合同关系，徐孟雷等承租廉坡村委会场地经营汽车销售维修等，2013年4月30日到期。到期后双方未续订合同。2013年9月3日廉坡村委会向徐孟雷发出的通知，徐孟雷未参与投标，也未在15日内领取补助65万元，通知载明逾期领取该资金，视为对地上资产和补助资金的放弃。该通知的发放实为对该合同到期后是否续订廉坡村委会向徐孟雷发出的要约邀请，徐孟雷并未与廉坡村委会达成合意，以致于徐孟雷提起诉讼，请求廉坡村委会赔偿其位于章丘区明水街道办事处廉坡村济青路南木材市场门东的展厅、维修车间等地上建筑物及附属物的市场价值（以评估价值为准）及经济损失45万元。之后徐孟雷撤回起诉，主张与廉坡村委会原代表人达成赔偿100万元的协议，廉坡村委会不予认可，徐孟雷未能提供证据。徐孟雷又起诉仁和公司等，被法院驳回。本案王德新作为债权人，相对徐孟雷作为债务人，当事人无异议。而徐孟雷作为债权人非怠于行使自己的到期债权，几次诉讼均未受到支持，实为徐孟雷该债权数额未予确认，故王德新诉讼请求证据不足，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告王德新的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，由原告王德新负担。
二审期间，王德新提交如下证据：1.（2014）章民初字第902号卷宗中徐孟雷向法院提交的鉴定申请一份、法官于2014年8月14日对廉颇村委会和徐孟雷的询问笔录一份，因廉颇村委会不让拆除徐孟雷所建的车间及汽车展厅，双方在开庭时都一致同意调解，所以双方达成了合意，廉颇村委会赔偿徐孟雷的数额按鉴定价格确定。拟证明双方一致同意赔偿徐孟雷的地上建筑物数额进行价值评估鉴定，鉴定机构由法院指定。证明他们之间存在100万元债权债务关系。其中的65万元是廉颇村委会经过两委会研究确定的，是比较明确的；2.徐孟雷与案外人刘真明之间的房屋租赁协议复印件，来源于（2014）章民初字第2986号案件卷宗，拟证明由徐孟雷承包租赁廉颇村委会土地时上面所建的建筑物如果刘真明在使用过程中添附或改造应该由徐孟雷同意，且在合同终止时归徐孟雷所有。经质证，廉颇村委会上述证据的真实性和证明目的均有异议，认为法院询问笔录并不是结论，不能作为依据。房屋租赁条款是徐孟雷与案外人的约定，与本案无关。鉴定申请书是由徐孟雷单方面提出，至于王德新口口声声提到的100万元并不存在，在902号案件中，徐孟雷也并不是因为与我们达成100万元的口头协议才撤诉。徐孟雷对证据的真实性和证明目的均无异议，并认为可以证实其与廉颇村委会之间存在债权债务纠纷，撤诉并不必然导致其债权债务的消灭。
一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，徐孟雷起诉刘真明、仁和公司、第三人廉坡村委会租赁合同纠纷一案的（2014）章民初字第2986号一审判决中认定:涉案场地上的建筑物未取得建设工程规划许可证，也未获得建设主管部门批准….未进行产权登记…..徐孟雷与廉颇村委会因地上建筑物产生的纠纷，可另行主张权利。该案上诉后本院（2016）鲁01民终2882号二审判决维持原判。
本院认为：债权人提起代位权诉讼应当以主债权、次债权的成立为条件。债权成立包括债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。可以表现为债务人和次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构裁决确认。本案中，各方当事人对王德新与徐孟雷之间到期主债权的事实均无异议，本院予以确认。王德新作为债权人提起代位权诉讼，主张徐孟雷对廉颇村委会享有不少于65万元的到期债权。根据廉颇村委会2013年9月3日向徐孟雷发出的通知内容：“…原租赁协议为集体土地发包，地上附属物为经营所需，到期拆除也有明确约定，综合考虑你个人和居集体利益关系，研究决定给予你适当经济补助65万元，希在接到通知之内到招标会议后15日内按要求办理交接完毕后领取该资金，逾期视为对地上资产和补助金自动放弃…”，上述内容并非廉颇村委会单单对涉案地上物价值的一种自认。应是一份要约，因徐孟雷未作出承诺，该通知的内容不能产生预期法律效果。要约作为意思表示的一种，也不能直接产生对要约人设定权利义务的法律效果。之后徐孟雷虽然对地上物补偿提起诉讼并申请价值评估，但又撤诉，其主张撤诉的原因系与廉颇村委会达成补偿100万元的口头协议，但未提交证据证明，廉颇村委会不予认可，本院不予采信。故王德新和徐孟雷所称徐孟雷对廉颇村委会享有到期债权的数额应不少于65万元的主张证据不足，廉颇村委会亦不予认可，一审法院据此驳回王德新的诉讼请求并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由上诉人王德新负担。
本判决为终审判决。
审判长 李耀勇
审判员 韩 梅
审判员 李 萍
二〇一八年三月二十七日
书记员 焦琳晰