福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽08民终1823号上诉人（原审原告）：厦门百合田地产顾问有限公司，住所地福建省厦门市思明区。法定代表人：陈小聪，董事长。委托诉讼代理人：王恩接，福建兴世通律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄家财，福建兴世通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漳平市汇鑫房地产开发有限公司，住所地福建省漳平市桂林街道。法定代表人：蔡金塔，董事长。委托诉讼代理人：陈海汀，福建博平律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈黄天斌，福建博平律师事务所实习律师。上诉人厦门百合田地产顾问有限公司（下称百合田公司）因与被上诉人漳平市汇鑫房地产开发有限公司（下称汇鑫公司）合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2016）闽0881民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人百合田公司的委托诉讼代理人王恩接，被上诉人汇鑫公司的委托诉讼代理人陈海汀、陈黄天斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人百合田公司上诉请求：维持福建省漳平市人民法院（2016）闽0881民初690号民事判决第一项，撤销第二项判决并改判为：被上诉人应当向上诉人支付销售代理费551823元；本案诉讼费用由双方依法承担。事实与理由：被上诉人汇鑫公司在2015年11月15日《闽西南商贸城营销合作协议书》签订之前就欠上诉人百合田公司前期预留的代理费515902元未付，上述协议书签订后，上诉人百合田公司在2015年11月至2016年1月期间又完成了4971949元的销售额（代理费为35921元），以上新旧代理费合计551823元。但因上诉人百合田公司完成的销售额不足600万元，被上诉人汇鑫公司随即援引《闽西南商贸城营销合作协议书》第七条第2款的约定，拒绝支付551823元代理费。上诉人认为上述合同条款约定的违约责任明显过重，请求法院予以调整，理由：1.《闽西南商贸城营销合作协议书》第七条第2款是一条具有惩罚功能的违约条款，根据这一条款被“取消”的代理费就是法律上的违约金。2.在被上诉人汇鑫公司没有举证其实际损失的情形下，法院不应支持汇鑫公司的违约责任主张，应当判决汇鑫公司向百合田公司支付新旧代理费合计551823元，以维护法律公平。被上诉人汇鑫公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。理由：上诉人寄发上诉状的时间是在2016年10月26日19时23分，已经超过上诉期限，应当驳回上诉。原审所作判决正确，上诉人的上诉理由不成立，其主张和上诉请求不应予以支持。理由：一、上诉人未按约完成销售目标。《营销合作协议书》签订后，上诉人在2015年11月15日至2016年1月31日的总营销额为4971949元（预定销售目标的41.43%），月份营销额、三个月的总营销额均未达标，也没有达到《营销合作协议书》第七条第2项约定的销售金额的50%（即600万元），更未达到《营销合作协议书》第五条第3项第（2）目约定的营销目标2500万元的60%（即1500万元），且2016年2月份也未完成约定的销售额（600万元）。二、双方签订的《营销合作协议书》第五条第3项第（2）目、第七条第2项中有关前期预留代理费支付条件或取消支付条件的约定，不是违约金约定，且上诉人在原审也没有提出“违约金”过高的主张。上诉人百合田公司承继厦门凌峻房地产策划代理有限公司在《全程委托销售代理合同》、《闽西南商贸城销售招商代理合同补充协议》中的主体义务，但不论是凌峻代理公司还是上诉人，均未能按约完成房地产代理销售义务，存在违约行为，造成房产不能及时售出，汇鑫公司资金难以回笼、损失巨大。按照《全程委托销售代理合同》第七条第3.2.b项约定，被上诉人汇鑫公司不需支付前期预留代理费。为激励上诉人更好开展代理销售工作，调动代售积极性，双方在《营销合作协议书》第五条第3项第（2）目中约定的前期预留代理费支付条件、第七条第2项中约定的前期预留代理费取消条件，是双方对原本不应支付的前期预留代理费的处理，前期预留代理费的支付条件或取消条件与违约金显然不同，不具有违约金的性质。违约金是一种赔偿性和惩罚性的违约制裁措施，而《营销合作协议书》中前期预留代理费的约定是支付条件或取消条件的约定，不能将对前期预留代理费的约定和违约金混为一谈。且上诉人在原审并未主张“违约金”过高，二审才主张，不应予以支持。三、当期的代理费不须支付。百合田公司向一审法院起诉请求：1.汇鑫公司向百合田公司支付销售代理费用人民币581823元（其中新代理费35921元，前期预留代理费515902元,2月份营业团队及管理成本补贴款及管理费用3万元），3月份的营业团队及管理成本补贴款及管理费用3万元，以上共计611823元；2.汇鑫公司向百合田公司支付逾期付款违约金（以前述销售代理费用611823元为基数，按照日万分之五的标准从2016年3月16日起计算至实际付款日止）。一审法院认定事实：2006年12月28日，汇鑫公司与厦门凌峻房地产策划代理有限公司（简称厦门凌峻公司）签订福建漳平·闽西南商贸城《全程委托销售代理合同》。2008年6月22日汇鑫公司与厦门凌峻公司签订《闽西南商贸城销售招商代理合同补充协议》，协议对厦门凌峻公司达到或超过销售目标时对激励金的约定等。2008年12月20日经汇鑫公司、厦门凌峻公司、百合田公司协商签订合同履行主体变更的《协议书》，约定自2009年1月1日起，上述《全程委托销售代理合同》、《闽西南商贸城销售招商代理合同补充协议》中合同履行主体由厦门凌峻公司变更为百合田公司，合同继续履行；自2006年12月28日至变更履行主体之日产生的权利义务均由变更后的主体百合田公司承担。之后一直由百合田公司对闽西南商贸城进行销售。2015年11月15日汇鑫公司与百合田公司经协商签订《闽西南商贸城销售合作协议书》约定：“一、本协议生效后，原签订的《闽西南商贸城全程委托销售代理合同》及相关补充协议不再履行；双方重新确立合作期限自2015年11月15日起至2016年5月31日止；销售业绩认定以购房（铺）客户签订《商品房买卖合同》中房款总额为标准。代理费结算：（1）标准为客户签订商品房买卖合同，按《商品房买卖合同》房款总金额的30%的相应代理费计提标准计算；百合田公司收集客户按揭资料齐全并完成客户按揭手续银行面签办理后按《商品房买卖合同》总金额的100%相应代理费计提标准结算。二、营销目标按5个月营销计划进行设定，即2015年11月份300万元，2015年12月份400万元，2016年1月份500万元，2016年2月份600万元，2016年3月份400万元，2016年4月份300万元，合计2500万元。三…四、营销团队及管理成本补贴款、销售代理费标准及支付时间。双方一致同意，汇鑫公司于每月5日前向百合田公司支付营销团队及管理成本补贴款，标准为人民币壹万伍仟元整/月，该款项无须扣除返还汇鑫公司；另外汇鑫公司并同时代垫付壹万伍仟元管理费用，代垫的管理费用标准为人民币壹万伍仟元整/月，该款项由汇鑫公司从当月百合田公司应收代理费结算的款项总额中扣除返还，并在次月结算当月代理费时一并结算。1.住宅部分，完成销售合同金额2000万元以下，按1.5%计提，完成销售合同金额2000万元以上至2500万元以下，全部销售业绩按1.8%计提，完成销售合同金额2500万元（含本数）以上，全部销售业绩均按2.0%计提；2.商铺部分，完成销售合同金额2000万元以下，按2.0%计提，完成销售合同金额2000万元（含本数）以上至2500万元以下，全部销售业绩均按2.3%计提，完成销售合同金额2500万元（含本数）以上，全部销售业绩均按2.5%计提；在合作期限结束前，住宅部分先按1.5%进行结算，商铺部分先按2.0%进行结算；待合作期限结束后，根据总销售金额完成情况，根据相应的代理费结算标准进行财务结算及支付。每月5日前百合田公司向汇鑫公司报备上一个月的销售金额及代理费用总额，汇鑫公司应在每月15日前核实并支付上个月的代理费。如百合田公司在2016年4月30日完成总营销目标2500万元，则汇鑫公司应在百合田公司完成业绩的次月月底前按照相应的业绩提成比例一次性支付所有代理费。五…3.（1）前期预留费（代理费）结付形式：截止2015年8月31日，百合田公司完成销售未结算预留代理费房产共计1643套（含商铺），尚未结算预留代理费销售金额为人民币396136565元，经双方确认，汇鑫公司应付百合田公司预留代理费合计为515902元，（2）按以下方式分二期支付：①百合田公司累计完成营销目标2500万元的60%（即1500万元）时，汇鑫公司于完成月份的次月月底前支付255902元；②百合田公司累计完成销售目标2500万元的90%（即2250万元）时，汇鑫公司于完成月份的次月月底前支付260000元。六….七、违约责任：1.汇鑫公司任何一期代理费付款逾期，百合田公司有权单方解除本协议，并要求汇鑫公司一次性向百合田公司支付本协议期间剩余未付的全部代理费及前期全部预留代理费，并以代理费总额为基数，按照日万分之五的标准向乙方支付违约金。2.如百合田公司在合同签订3个月内（2016年1月31日前）累计未能完成前3个月总营销目标的50%（即销售金额在600万元整以上），则汇鑫公司有权提出单方面解除本协议，并且汇鑫公司未付百合田公司代理费（新、旧）同时取消，等等。2015年11月15日签约后，百合田公司继续为汇鑫公司销售闽西南商贸城房屋。截止至2016年1月31日前，签订《商品房买卖合同》中房款总额为4971949元。三个月的销售金额累计未能完成前3个月总营销目标的50%（即销售金额在600万元整以上）。汇鑫公司于2016年2月19日向百合田公司发出关于解除闽西南商贸城营销合作协议书的函告，百合田公司于2016年2月20日收到该函告。函告的主要内容为：“百合田公司在合同签订3个月内（2016年1月31日前）累计未能完成前三个月总营销目标的50%，即销售金额在600万元整以上则甲方有权提出单方面解除本协议。汇鑫公司未付百合田公司的代理费（新、旧）同时取消。汇鑫公司经研究决定，特函告百合田公司，解除闽西南商贸城营销合作协议书，并请百合田公司在2016年2月29日前派员到汇鑫公司办理款项结算、设备移交等手续。”自签订合同开始，汇鑫公司于2015年12月8日向百合田公司支付营销团队及管理成本补贴款及代垫管理费3万元，2016年1月15日百合田公司向汇鑫公司提交两张项目文件审批表，2016年1月26日审核通过后总计70339元（其中代理费55339元、营销团队及管理成本补贴款15000元），2016年1月28日向百合田公司支付代理费等款项70339元。2016年2月23日百合田公司向汇鑫公司提交2016年1月14日至2016年2月22日的代理费等款项65921元（其中代理费35921元，营销团队及管理成本补贴款15000元、代垫管理费用15000元）的项目文件审批表，仅汇鑫公司营销部的罗连花签字，未通过汇鑫公司其他部门的审批。一审法院认为，公民、法人合法的民事权利受法律保护。汇鑫公司与百合田公司签订《闽西南商贸城营销合作协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，依法成立、合法有效。双方当事人均应遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。《闽西南商贸城营销合作协议书》约定百合田公司若在合同签订3个月内（2016年1月31日前）累计未能完成前3个月总营销目标的50%（即销售金额在600万元整以上），则汇鑫公司有权提出单方面解除本协议，汇鑫公司未付百合田公司代理费（新、旧）同时取消并且明确约定销售业绩认定以购房（铺）客户签订《商品房买卖合同》中房款总额为标准。本案中百合田公司在2016年1月31日前签订《商品房买卖合同》中房款总额为4971949元，未达到合同约定的销售额600万元整。汇鑫公司于2016年2月19日向百合田公司发出解除合同的通知，百合田公司于2016年2月20日收到该通知，根据法律的相关规定，《闽西南商贸城营销合作协议书》已解除。百合田公司主张汇鑫公司逾期支付2、3月份的代理费等相关费用，汇鑫公司应该按照《闽西南商贸城营销合作协议书》第七条第一款承担的违约责任，本案中该合同于2016年2月20日已解除，百合田公司于2016年2月23日才提出2月份的代理费等相关费用，由于汇鑫公司未逾期支付且百合田公司在2016年1月31日前累计未完成前3个月总营销目标的50%，因此百合田公司主张新旧代理费（其中新代理费35921元，前期预留代理费515902元）没有依据，不予支持。百合田公司主张2、3月份营业团队及管理成本补贴款3万元及管理费用3万元，本案中，《闽西南商贸城营销合作协议书》约定管理费用是由汇鑫公司先为垫付，该款项由汇鑫公司从当月百合田公司应收代理费结算的款项总额中扣除返还，因此管理费用不是汇鑫公司负担的费用内容。双方在《闽西南商贸城营销合作协议书》约定营业团队及管理成本补贴款15000元，即每日为500元，汇鑫公司分别于2015年12月8日及2016年1月28日向百合田公司支付45000元，即将营业团队及管理成本补贴款从2015年11月15日支付至2016年2月14日，则2016年2月15日至办理款项结算、设备移交手续之日时即2016年2月29日的营业团队及管理成本补贴款汇鑫公司应向百合田公司支付，予以支持7500元。综上所述，百合田公司的部分诉讼请求，证据不足，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、汇鑫公司应在十日内向百合田公司支付营业团队及管理成本补贴款7500元。二、驳回百合田公司其他的诉讼请求。案件受理费人民币9918元，由百合田公司负担9868元，由汇鑫公司负担50元。二审中，当事人未提交新证据。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.上诉人的上诉有无超过上诉期？2.双方当事人关于未付新旧代理费的约定是否属于违约金的性质？若属于违约金性质，则是否过高？汇鑫公司能否以此拒付百合田公司的销售代理费551823元？对此，本院予以分析认定如下：一、上诉人的上诉有无超过上诉期？本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第四款之规定，上诉人在上诉期间最后一天二十四点前将上诉状交邮，并未超出上诉期。二、关于未付新、旧代理费的约定是否属违约金性质？该违约金是否过高？本院认为，依法成立并合法有效的合同对当事人具有约束力。依照上诉人百合田公司与被上诉人汇鑫公司签订的合法有效的《闽西南商贸城营销合作协议书》第七条第2款违约责任之约定，百合田公司在累计未完成前3个月总营销目标50%的情形下，汇鑫公司有权单方解除合同并不必支付百合田公司的新、旧代理费。双方以应付未付的新、旧代理费担保上诉人百合田公司如约完成合同既定的营销目标，该费用应属履行担保功能的违约金性质。现上诉人百合田公司在2016年1月31日前营销总额为4971949元，累计未完成前3个月总营销目标的50%（600万元），属不完全履行合同义务，被上诉人汇鑫公司有权依合同约定取消支付未付的新、旧代理费。上诉人百合田公司主张该违约金数额明显过高，但其作为合同违约方，未能提供任何有力证据使本院对违约金是否过高产生合理怀疑，本院亦无必要将举证责任分配至守约方，由汇鑫公司对违约金的合理性以及其实际损失承担举证责任。本案中，被上诉人汇鑫公司委托上诉人百合田公司以其智力成果和劳务从事营销活动，上诉人百合田公司的报酬可通过营销业绩予以计算，但被上诉人汇鑫公司的实际损失却难于以货币形式予以衡量。违约金允诺的基础在于契约自由，当事人约定违约金数额时即已预见其可能丧失超出预期损害的利益，况且守约方因对方违约所受损失不仅包括直接损失，也包括预期利益，结合本案而言，不论是从2015年11月15日《闽西南商贸城营销合作协议书》既定的营销总额2500万元，还是双方约定的支付新、旧代理费的最低门槛营销额600万元来看，双方约定因百合田公司未完全履行合同义务导致汇鑫公司损失的违约金为551823元并不属于明显过高。况且，双方自2015年11月15日签订协议至合同解除仅合作3个月时间，上诉人百合田公司已实际收取被上诉人汇鑫公司支付的营销团队及管理成本补贴款及代垫管理费30000元、截至2016年1月15日的代理费55339元、营销团队及管理成本补贴款15000元等各项费用，合同履行亦无显失公平之虞，故本院综合双方当事人签约目的、履约情况以及守约方因违约所受直接损失、预期利益各项因素，对上诉人百合田公司违约金过高之主张不予支持。综上，上诉人百合田公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9318.23元，由厦门百合田地产顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑  国  柱审 判 员 刘  彬  辉代理审判员 张  婷  婷二〇一七年三月十三日书 记 员 陈笑平（代）附：引用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。