山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终904号上诉人（原审原告、原审反诉被告）山东嘉缘旅游开发有限公司，住所地济南市。法定代表人孔路，董事长。委托代理人阎鑫，男，1972年4月16日出生，汉族，该公司员工，住济南市。委托代理人胡冠宝，山东圣义律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）济南舜联建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人史先柱，董事长。委托代理人吕为彦，男，1987年7月28日出生，汉族，该公司员工，户籍所在地山东省巨野县，现在济南市。委托代理人顾卫平，山东鹏飞律师事务所律师。上诉人山东嘉缘旅游开发有限公司（以下简称“嘉缘公司”）因与上诉人济南舜联建设集团有限公司（以下简称“舜联公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2015）槐民初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2007年9月3日，原被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告（反诉原告）舜联公司承建位于槐荫区腊山南坡、由原告（反诉被告）嘉缘公司开发的山东嘉缘居住组团A1、C2、C4号楼工程，工程总建筑面积8930.59平方米，承包范围为总承包，承包设计图纸范围内的全部内容。接到监理开工令开始施工（2007年11月16日），在260日内竣工（2008年8月6日），工程质量标准为合格，合同价款暂定8037531元。原被告在专用条款部分约定，合同价款采用可调价款，合同价款调整方法为施工图预算加设计变更、签证、材料差价及政策性调整。原被告约定合同价款的其他调整因素执行《通用条款》第23.3条第（1）、（2）、（3）款，即：合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时。开工前七日内，发包人向承包人按合同价款的20%拨付工程款，主体完工一次性扣回。就工程款支付方式，原被告约定为；完成主体二层后经发包人（工程师）审核后五日内支付完成工程总量的80%；主体完成后，经发包人（工程师）审核后五日内支付完成量的80%；屋面、装饰、安装按月形象进度付款，每月经发包人（工程师）审核后支付完成量的80%；竣工验收合格后经发包人（工程师）审核后五日内支付工程量的85%，提交竣工结算报告后经审计公司审计后五日内拨付至工作量的95%，余款5%作为保修金，保修期满（除屋面防水为五年返还外）二年后14日内一次性付清。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，每拖期一日支付应付价款万分之三的违约金。补充条款部分列明了工程结算依据的相关规范性文件，并有投标时报价费率表。合同约定，对于索赔事项执行通用条款第36条，即：36.1：当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据；36.2：发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发生索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。36.3：承包人未能按约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36，2款确定的时限向承包人发出索赔。合同签订后，工程因故未能施工。2008年，工程开工前，原告（反诉被告）嘉缘公司作为甲方，被告（反诉原告）舜联公司作为乙方，双方签订《补充协议》一份，约定工程进度款支付的方式与时间为：1.浇完正负零以上二层楼顶板后五日内支付完工程量的60%，同时扣回同比例钢材供料款；2.主体完成后五日内，支付已完成工程量的70%，同时扣回同比例钢材供料款；3.屋面、装饰、安装按月形象进度付款，工程量确认执行25.1条款，审核完毕后五日内支付至审计核算决算价的70%；4.竣工验收合格后，经过审计后五日内，甲方支付至审计核准决算价的80%；5.建筑工程保修期一年后五日内，支付至审计决算价的95%。6.竣工后二年内，余款5%结算完毕。关于工程甲方指定分包约定为：甲方在指定分包时，承包人收取分包造价管理费3%（计费基数为分包工程造价）并附有协调工程整体形象进度及对分包方提供必要配合和管理的责任，甲方督促分包方安装电表。甲方指定分包单项为图纸中涉及的门窗。2008年3月27日，原告（反诉被告）嘉缘公司发出《致济南舜联建设集团有限公司关于嘉缘居住组团建设工程工期变更的通知函》，该函落款处由原被告各自加盖公章，载明其与被告（反诉原告）舜联公司签订的嘉缘居住组团建设工程承包合同中，原定开工日期为2007年11月6日，因某些原因未能如期建设，现经原被告协商，将开工日期定为2008年4月1日，竣工日期为2008年10月31日。合同中其余条款不便，该函一式三份，原被告盖章后共同遵守。涉案工程于2008年5月30日开工，被告（反诉原告）舜联公司组织人员、设备进场施工。2010年8月17日，被告（反诉原告）舜联公司所属嘉缘项目部向原告（反诉被告）嘉缘公司出具工作联系单一份，称工程于2010年完工，因原告（反诉被告）嘉缘公司原因无法交工，项目部自2010年3月15日起，由5名施工人员和3名管理人员在现场为交接做准备，要求原告（反诉被告）嘉缘公司给予补偿。被告（反诉原告）舜联公司列明的直接损失为施工人员费用每人每天80元，管理人员费用每人每天110元，共计154天，112420元。该联系单由原告（反诉被告）嘉缘公司工作人员签收。后，原被告及设计、监理、勘察单位五方共同对涉案工程进行了竣工验收，并于2010年12月30日出具了竣工验收报告，三座楼工程质量合格，通过验收。2012年1月9日，被告（反诉原告）舜联公司自制工程结算表并交原告（反诉被告）嘉缘公司，原告（反诉被告）嘉缘公司委托山东天德汇信工程造价咨询有限公司（以下简称汇信公司）进行审核，被告舜联公司又对工程结算报告部分内容进行修改核减。在此期间，原被告就结算事宜发生争议，被告（反诉原告）舜联公司对原告（反诉被告）嘉缘公司委托的汇信公司的结算意见不予认可，汇信公司应原告（反诉被告）嘉缘公司的要求仅出具了咨询报告，核定值为9328481.81元，其中列明了分包项目为：外墙保温、屋面瓦、室外南楼梯扶手、踏步、门窗工程等未结算。2012年8月15日，本案被告（反诉原告）舜联公司到原审法院起诉本案原告（反诉被告）嘉缘公司，索要工程款4924504.48元与人工工资112400元，在该案审理过程中，因原被告对工程价款争议较大，原告（本案被告、反诉原告）舜联公司提出鉴定申请，要求对涉案工程总造价进行鉴定。原审法院委托山东正源和信工程造价咨询有限公司（以下简称和信公司）进行鉴定，该公司于2013年6月25日出具鉴定报告，称根据原被告双方提交的证据，其无法确认执行合同签订时济建标字（2006）4号文规定，还是政策性调整文件济建标字（2008）1号文规定，故按两个文件规定分别提供鉴定结论。其中，按合同规定济建标字（2006）4号文件鉴定工程总造价为9812407.17元。按政策性调整文件济建标字（2008）1号文件鉴定工程总造价为10637249.80元。原审法院一审认为应按实际施工时政策性调整文件济建标字（2008）1号文规定计算工程价款，工程总造价为10637249.80元。2014年4月1日，原审法院作出（2012）槐民初字第1684号民事判决，判令被告（本案原告、反诉被告）嘉缘公司向原告（本案被告、反诉原告）舜联公司支付工程款共计2324058.11元。被告（本案原告、反诉被告）嘉缘公司不服判决，向山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）提起上诉，2014年10月10日，该院作出（2014）济民五终字第450号民事判决，驳回上诉，维持原判。本案审理中，被告（反诉原告）舜联公司认为工期延误是因为原告（反诉被告）嘉缘公司将部分工程分包，分包项目延迟交工所致。原告（反诉被告）嘉缘公司称，虽将部分工程分包，但分包工程均按期完工，并未对整体工程的交工造成影响。原告（反诉被告）嘉缘公司提交《铝合金窗设计、制作、安装合同》，显示由潍坊印翔建材有限公司向位于腊山公园南坡的名门世家花园提供铝合金门窗产品并负责安装服务，并约定合同签订后，按照甲方进度计划，具体进度按照原被告的施工方案进行；提交《名门世家外墙保温工程施工合同》，显示原告（反诉被告）嘉缘公司将名门世家A1A4A5C2C4C8号楼外墙保温工程承包给临朐县洪峰建材厂，约定工期为30天，自2009年3月15日至2009年4月14日；提交《名门世家室外楼梯大理石装饰工程协议》，显示原告（反诉被告）嘉缘公司将名门世家C2C4C8号楼室外楼梯大理石装饰工程承包给自然人吴钦怀，约定工程应在2009年9月20日前安装完毕；提交《屋面工程施工协议》，显示原告（反诉被告）嘉缘公司将嘉缘居住组团A1A4A5C2C4C8号楼屋面叠形玻纤瓦工程承包给宏恒达防水材料工程有限公司，约定工期自2009年5月1日至2009年5月24日；提交《工程门制作、安装合同》，显示原告（反诉被告）嘉缘公司将名门世家花园进户防盗门、储藏室门、防火门等工程承包给济南首信建材有限公司，由该公司提供产品并负责安装，对于工期，合同约定为按照甲方进度计划，具体进度按照原被告的施工方案进行。被告（反诉原告）舜联公司认为，上述证据仅能证明原告（反诉被告）嘉缘公司与案外人签订合同的情况，不能证明合同所涉及工程的实际竣工情况。本案审理中，原告（反诉被告）嘉缘公司提交《付舜联工程款明细》及《收据》、《银行进账单》等材料，欲证明其向被告（反诉原告）舜联公司支付工程款的情况，显示原告（反诉被告）嘉缘公司自2008年6月23日至2011年9月28日，先后多次向被告（反诉原告）舜联公司付款，共计8261300元。被告（反诉原告）舜联公司对此没有异议。原审法院认为：原告（反诉被告）嘉缘公司与被告（反诉原告）舜联公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是原被告当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原被告应按合同约定行使权利、履行义务。现原告（反诉被告）嘉缘公司提起诉讼，认为被告（反诉原告）舜联公司没有按照约定完成涉案工程，要求被告（反诉原告）舜联公司支付工期延误违约金1500000元。被告（反诉原告）舜联公司提出抗辩，认为原告（反诉被告）嘉缘公司所诉已经超过了诉讼时效期间。《建设工程施工合同》对于索赔的程序及时效均有约定，约定承包人未能按约定履行义务的，发包人可按合同第36.2款确定的时限向承包人提出索赔，即索赔事件发生后28天内提出索赔请求。原告（反诉被告）嘉缘公司认为工程应按照原被告约定，在2008年10月31日完工，但实际上工程通过竣工验收的时间为2010年12月30日，但其直至2015年1月才就此向被告（反诉原告）舜联公司提起诉讼。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。被告（反诉原告）舜联公司以此认为原告（反诉被告）嘉缘公司所诉已过诉讼时效期间。原告（反诉被告）嘉缘公司认为其在原审法院审理的（2012）槐民初字第1684号案件中已经提出了索赔要求，但该案是被告（反诉原告）舜联公司向原告（反诉被告）嘉缘公司主张工程款，原告（反诉被告）嘉缘公司并未在该案件审理过程中对被告（反诉原告）舜联公司提出要求赔偿的请求，在该案二审期间，原告（反诉被告）嘉缘公司在上诉请求中提出将另案起诉要求被告（反诉原告）舜联公司承担延期交工的违约责任，此时也已经超过了诉讼时效期间。故被告（反诉原告）舜联公司关于原告（反诉被告）所诉已经超过诉讼时效期间的答辩意见有合同依据及法律依据，原审法院予以采信。此外，原告（反诉被告）嘉缘公司还将外墙保温等工程分包，其称分包工程均按期完工，未影响整体工程的完工进程，但其仅提交相关项目的分包合同，未提交证据证明各分包项目的完工情况，在原告（反诉被告）嘉缘公司将部分工程分包的情况下，应由其证明分包项目的完工情况，其现未予以充分证明，故原审法院采信被告（反诉原告）舜联公司关于分包项目影响整体工期的答辩意见。基于以上原因，原审法院对原告（反诉被告）嘉缘公司要求被告（反诉原告）支付延期违约金的诉讼请求不予支持。同时，被告（反诉原告）舜联公司还提起反诉，认为原告（反诉被告）嘉缘公司未按照《建设工程施工合同》及《补偿协议》的约定，没有按期支付工程款，要求原告（反诉被告）嘉缘公司承担违约责任。根据《补偿协议》的约定，“竣工验收合格后，经过审计后五日内，甲方支付至审计核算决算价的80%”，“建筑工程保修期满后一年后五日内，甲方支付至审计决算价的95%”。而涉案工程竣工验收后，双方就工程款的数额产生争议，协商未果通过诉讼解决，在一审期间经过法院委托进行鉴定，且鉴定报告也分别依据济建标字（2006）4号文件与济建标字（2008）1号文件出具两个鉴定结论，计算出两个工程造价，最终经过济南中院二审终审，才确定了涉案工程的总造价。判决生效后，被告（反诉原告）舜联公司向原审法院申请执行，并要求原告（反诉被告）嘉缘公司支付延迟履行期间的债务利息。原审法院认为，原被告签订的《建设工程施工合同》专用条款部分明确约定合同价款采用可调价款，合同价款调整方法为施工图预算加设计变更、签证、材料差价及政策性调整。在建设行政主管部门发布的计价标准发生变化后，双方就工程款发生争议，最终通过诉讼确定。相关判决生效后，被告（反诉原告）舜联公司也已向法院申请执行，既包括执行工程款本金，也包括要求执行延期履行利息，因此其再要求延期付款的违约金，依据并不充分，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：一、驳回原告（反诉被告）山东嘉缘旅游开发有限公司要求被告（反诉原告）济南舜联建设集团有限公司支付建设工程工期延误违约金1500000元的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）济南舜联建设集团有限公司要求原告（反诉被告）山东嘉缘旅游开发有限公司支付延迟付款违约金741603元的诉讼请求。案件受理费18300元，由原告（反诉被告）山东嘉缘旅游开发有限公司负担；反诉费5608元，由被告（反诉原告）济南舜联建设集团有限公司负担。上诉人嘉缘公司不服原审判决上诉称：1、原审判决认定上诉人要求舜联公司支付工期延误违约金超过了诉讼时效，属认定事实、适用法律错误。涉案工程通过建设、施工、监理等五方竣工验收的时间是2010年12月30日，即使依据被上诉人主张的按《建设工程施工合同》索赔的程序规定，应在索赔事件发生后28天内提出索赔，上诉人的起诉也未超过诉讼时效。上诉人于2012年11月8日在槐荫区法院因工程款纠纷开庭时提出工期拖延是由于舜联公司原因导致，并要求索赔；上诉人于2014年5月就该工程款纠纷案件上诉时也提出将另案起诉工期赔偿；并且上诉人还多次通过电话联系舜联公司工作人员要求支付工期违约赔偿，因此，上诉人的诉讼请求没有超过2年的诉讼时效。涉案工程虽于2010年12月30日经过五方验收，但至今建设工程质检站还未出具验收合格备案单，且涉案工程至今尚未交付，舜联公司的工期违约一直处于持续状态。因此，上诉人要求舜联公司支付工期延误违约金的诉讼时效至今尚未起算。2、原审判决认定上诉人的分包工程影响被上诉人的整体工期，并以该影响全部否定舜联公司严重拖延工期应该支付工期延误违约金的客观事实，是错误的。首先，依据补充协议第六条，上诉人有权分包图纸中涉及的门窗。其次，上诉人分包外墙保温、屋面工程等零星工程，是因为舜联公司的工期延误而不得已另外付款分包工程，且经过舜联公司同意。上诉人分包的工程均按时完工，并没有耽误舜联公司的工期。舜联公司也未能提供证据证实上诉人分包的工程影响了整体工期。综上，请求二审法院撤销槐荫区人民法院（2015）槐民初字第158号民事判决第一项，并改判舜联公司支付上诉人建设工程施工工期延误违约金150万元；一、二审诉讼费由舜联公司承担。上诉人舜联公司针对嘉缘公司的上诉答辩称：一审判决驳回嘉缘公司的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人嘉缘公司的上诉。上诉人舜联公司不服原审判决上诉称：原审判决依据事实不清。上诉人在一审中的诉讼请求是工程款延期支付的违约金，是依据合同的约定提出的诉讼请求，一审驳回上诉人诉讼请求的理由却是上诉人已要求“执行延期履行利息”，故请二审法院撤销原审判决第二项，改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由嘉缘公司承担。上诉人嘉缘公司针对舜联公司的上诉答辩称：双方补充协议约定是在完工审计后支付工程余款，但舜联公司在2012年1月9日开始报工程结算，之后双方委托的天德工程造价公司出具了审计报告，双方均不认可，形成诉讼，因此嘉缘公司没有支付尾款并不违约。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：上诉人嘉缘公司为证实其主张提交以下证据：证据1：建筑工程整改报告原件一份，证明2009年9月份舜联公司仍在施工。证据2：2010年8月17日的工作联系单复印件一份，证明舜联公司一直在施工，合同约定的竣工时间为2008年10月30日，但实际竣工时间为2010年12月30日，并于当日五方实际验收，质监站至今没有合格备案。证据3：施工情况说明原件一份，证明嘉缘公司承包的保温工程按时完工。证据4：高学东记录的工作手册复印件一套，证明保温工程按时完工。证据5：吴钦怀出具的证明原件一份，证明室外楼梯按时完工。证据6：潍坊银翔建材公司出具的说明原件一份，证明铝合金窗按时完工。上诉人舜联公司对上述证据发表质证意见：对证据1建筑工程整改报告的真实性无异议，该份证据只是施工完毕后出现的整改维修部分的维修事务，并不能以此证明嘉缘公司的证明目的。对证据2工作联系单的真实性无异议，可以证明我公司施工的工程于2010年1月15日前已经完工，由于嘉缘公司所分包的分项工程及所需内列资料迟迟未能解决，导致工程无法交工。对证据3施工情况说明的真实性无法确认，该证据类似证人证言，应当出庭作证，嘉缘公司在一审中提交的部分合同、分包人名称与该份证据中载明的名称并不一致，嘉缘公司想达到其证明目的应当提交竣工验收报告等单项竣工验收证明、施工资料等证据予以佐证。从该证据的内容来看，洪峰公司在2009年6月至7月还在进行施工，直接导致我方无法进行后续工程施工，证据3的内容是自相矛盾的。对证据4工作手册的真实性无法核实。对证据5吴钦怀出具的证明的真实性无法确认，该份证据系证人证言，应当出庭作证。对证据6潍坊银翔建材公司出具的说明的真实性无法确认，质证意见同证据3的质证意见。以上事实，由上诉人嘉缘公司提交的证据及二审调查笔录在案为凭。本院认为：本案争议的焦点为双方当事人争议的延期交工违约金、逾期付款违约金是否有法律依据和事实依据。上诉人嘉缘公司与上诉人舜联公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。《建设工程施工合同》约定2008年8月6日竣工，后经双方当事人协商一致，将竣工日期确定为2008年10月31日。涉案工程经五方验收并出具竣工验收合格报告日期为2010年12月30日。根据法律规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。故本案涉案工程的竣工日期应当为2010年12月30日，已超过双方约定的竣工日期。此时，竣工日期已经确定，嘉缘公司作为《建设工程施工合同》的发包方，对于涉案工程逾期交工的客观事实是明知的。按照《建设工程施工合同》通用条款第36条之约定，嘉缘公司应当在工程竣工验收合格之日起28日内向舜联公司提出逾期交工的索赔申请，向其主张相应的违约之债。因此，嘉缘公司向舜联公司主张逾期交工违约责任的诉讼时效应当自2011年1月28日开始计算。嘉缘公司在本案中于2015年1月就此违约责任向舜联公司提起诉讼，但未提交相应证据证明存在诉讼时效中断、中止之情形，应当承担举证不能的法律后果。因此，原审法院以嘉缘公司所诉已经超过诉讼时效为由，驳回了嘉缘公司的请求，符合法律规定，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。从以上法律规定可知，违约金系合同当事人对于一方因违约行为而向对方支付一定数额的款项。第一，双方当事人在《建设工程施工合同》通用条款第24、25条及专用条款第35条中关于发包人的违约责任约定，系对发包方支付工程预付款及进度款的违约责任约定，约定了违约损失的计算方法，并未对违约金进行约定。舜联公司于本案中以违约金为由主张权利，无合同依据。第二，舜联公司于一审庭中明确了其关于违约金的请求，自2011年12月30日开始计算，而此日期已过工程验收合格之日，嘉缘公司依法应当支付全部工程款及利息，不存在预付款或施工期间进度款问题。舜联公司依据《建设工程施工合同》通用条款第24、25条及专用条款第35条中关于工程预付款及进度款的违约责任约定，向嘉缘公司主张工程交付之后的工程欠款违约金，于法无据。综上，上诉人嘉缘公司、舜联公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人山东嘉缘旅游开发有限公司预交18300元，由其自行负担；上诉人济南舜联建设集团有限公司5608元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  褚 飞代理审判员  闫振华代理审判员  黄宏伟二〇一六年三月二十一日书 记 员  姚 敏