中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2641号
上诉人（原审原告）：南社布兰兹有限公司，住所地澳大利亚，维多利亚3006，南岸，皇后大桥街58-82号。
法定代表人：欧文·约翰·马龙，知识产权主管。
委托诉讼代理人：杨和平，北京市中伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓彤，北京市中伦律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，主任。
委托诉讼代理人：徐金艳，该委员会审查员。
上诉人南社布兰兹有限公司因与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（以下简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第8303号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年7月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：申请商标是第9535601号图形商标，申请人是南社布兰兹有限公司。
引证商标是第3061155号“玫瑰山庄及图”商标。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2014年3月24日作出商评字[2014]第21447号《关于第9535601号图形商标驳回复审决定书》（以下简称第21447号驳回复审决定），对申请商标予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）进行审理。
鉴于南社布兰兹有限公司对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似并无异议，故本案仅对申请商标与引证商标是否构成近似商标予以判定。
申请商标和引证商标的显著识别部分均为图形，且图形的组成部分与整体外观高度一致，虽然引证商标还有汉字部分“玫瑰山庄”可供识别，但在隔离审查情况下，仍不易将申请商标和引证商标明确区分；南社布兰兹有限公司主张申请商标经使用已与其形成了紧密的对应关系，不会引起相关公众的混淆误认，但南社布兰兹有限公司并未提交证据予以证明，在此情况下，将申请商标使用在与引证商标相同或类似商品上易使相关公众对商品来源产生混淆误认，第21447号驳回复审决定关于2001年商标法第二十八条的事实认定和法律适用正确，予以支持。
商标评审委员会作出第21447号驳回复审决定时，引证商标尚处于有效状态。人民法院不负有在针对引证商标的行政裁决作出之前必须中止相关行政纠纷案件审理的法定义务，故引证商标处于商标有效性审理程序中并不必然导致对本案审理的中止。南社布兰兹有限公司并未提供证据证明针对引证商标的行政裁决已经生效，故引证商标目前仍为合法有效商标，商标评审委员会将其作为引证商标使用并无不当。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项，判决：维持商标评审委员会作出的第21447号驳回复审决定。
南社布兰兹有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、商标的近似性比对，应以整体比对为主、显著识别部分比对为补充的原则，且显著识别部分比对结论不能代替整体比对的结论。一审判决及第21447号驳回复审决定未对申请商标与引证商标进行整体比对。一审判决和第21447号驳回复审决定还错误地判定引证商标的显著识别部分，并基于错误的判定对申请商标和引证商标所谓的显著识别部分进行比对。一审判决及第21447号驳回复审决定在事实认定和法律适用上均存在错误，应予纠正。二、申请商标与引证商标在商标构成、整体视觉形象、发音等方面均不相同，无论从整体比对、还是显著识别部分进行比对，均不构成近似商标，二者的共存不会引起相关公众的混淆误认。一审判决认为二者构成近似商标，事实认定错误，应予撤销。三、引证商标正处于三年不使用撤销的行政诉讼审理阶段。鉴于对引证商标三年不使用撤销的审理结果对本案具有实质性影响，南社布兰兹有限公司请求中止审理本案。一审法院以其不负有中止义务为由，对南社布兰兹有限公司的中止审理请求不予支持。若引证商标最终被撤销，而第21447号驳回复审决定被维持，申请商标将无法获准注册。南社布兰兹有限公司则只能重新提交申请，但无法保留申请商标的申请日期，从而可能被在申请商标申请日之后的其他商标申请阻挡，而无法注册，这显然有违公平合理的基本原则，将严重损害南社布兰兹有限公司的正当、合法利益。因此，应中止审理本案，待对引证商标的三年不使用撤销的审理结果确定后，再恢复对本案的审理。请求撤销一审判决；撤销第21447号驳回复审决定；判令商标评审委员会就申请商标的驳回复审申请重新作出复审决定。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明：申请商标是第9535601号图形商标，申请日是2011年5月31日，申请人是南社布兰兹有限公司，指定使用在国际分类第33类的葡萄酒商品上。
引证商标是第3061155号“玫瑰山庄及图”商标，申请日是2002年1月4日，注册人是青岛玫瑰庄园酒业有限公司（以下简称玫瑰庄园酒业公司），核定使用的商品是国际分类第33类的果酒（含酒精）；葡萄酒；威士忌酒；鸡尾酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；汽酒；白兰地；开胃酒；樱桃酒。引证商标的专用权期限至2023年3月6日。
2013年10月9日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出发文编号为ZC9535601BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标与玫瑰庄园酒业公司在类似商品上已注册的引证商标近似为由，决定驳回申请商标的注册申请。南社布兰兹有限公司不服上述决定，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会于2014年3月24日作出第21447号驳回复审决定，依据2001年商标法第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。商标评审委员会认为：申请商标图形与引证商标图形部分整体构图、外观近似，使用在同一种或类似商品上易使公众对商品的来源产生混淆、误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。南社布兰兹有限公司提供的证据不足以证明申请商标可与引证商标相区分。
基于上述理由，商标评审委员会作出第21447号驳回复审决定。
南社布兰兹有限公司不服第21447号驳回复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审庭审过程中，南社布兰兹有限公司对第21447号驳回复审决定中关于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或者类似商品无异议。
另查，北京泰平通知识产权代理有限公司（以下简称泰平通公司）以连续三年不使用为由，向商标局同出撤销第3061155号“玫瑰山庄及图”商标（即本案引证商标）注册的申请。商标局经审查，驳回了泰平通公司的撤销申请，第3061155号“玫瑰山庄及图”商标继续有效。泰平通公司不服，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会于2014年12月30日作出商评字［2014］第117170号《关于第3061155号“玫瑰山庄及图”商标撤销复审决定书》（以下简称第117170号撤销复审决定），对第3061155号“玫瑰山庄及图”商标的注册予以维持。泰平通公司不服，向中华人民共和国北京知识产权法院（以下简称北京知识产权法院）提起诉讼。
北京知识产权法院于2015年10月19日作出（2015）京知行初字第963号行政判决（以下简称第963号判决）：撤销第117170号撤销复审决定；商标评审委员会就泰平通公司针对第3061155号“玫瑰山庄及图”商标提出的撤销复审申请重新作出决定。玫瑰庄园酒业公司不服第963号判决，向本院提起上诉。
本院于2016年6月6日作出（2016）京行终1869号行政判决（以下简称第1869号判决），认定玫瑰庄园酒业公司提交的证据能够证明该公司在相应期间内使用了第3061155号“玫瑰山庄及图”商标，判决：撤销北京知识产权法院第963号判决；驳回泰平通公司的诉讼请求。
第1869号判决现已生效。
以上事实，有申请商标的商标档案、引证商标的商标档案、发文编号为ZC9535601BH1的《商标驳回通知书》、第21447号驳回复审决定、第117170号撤销复审决定、第963号判决、第1869号判决及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
南社布兰兹有限公司对商标评审委员会关于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或者类似商品无异议，本院经审查亦予以认定。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者有特定的联系。
申请商标为图形商标。引证商标由中文文字“玫瑰庄园”及图形构成，其中图形与文字部分均为引证商标的显著识别部分。将申请商标与引证商标相比较，申请商标的图形与引证商标的图形构图均较为近似，整体上近似度极高，虽然引证商标还包括中文文字部分，但在申请商标与引证商标的显著识别部分之一的图形部分高度近似的情况下，易使相关公众产生混淆，构成近似商标。此外，南社布兰兹有限公司虽然主张申请商标经过该公司在葡萄酒商品上的规范使用，已具有较高知名度并与其形成紧密的联系，但本案现有证据并不能支持南社布兰兹有限公司的上述主张。
基于上述分析，申请商标与引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
根据本院作出并已生效的第1869号判决，引证商标现仍为有效的注册商标，其可以作为在先商标阻碍申请商标的注册。尽管南社布兰兹有限公司在一审诉讼程序中以已本案引证商标连续三年不使用向相关机构提出撤销该商标注册的申请，但在本案一审程序终结时，引证商标为有效注册的商标，因此，一审法院对本案不予中止审理并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由南社布兰兹有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由南社布兰兹有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一六年九月五日
书记员 耿巍巍