重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第04498号
上诉人(原审原告)万治树。
委托代理人陶述伦，重庆瑾帆律师事务所律师。
上诉人(原审被告)重庆中瀚建筑工程有限公司。
法定代表人刘述国，董事长。
委托代理人李甦，重庆华问律师事务所律师。
万治树与重庆中瀚建筑工程有限公司（以下简称中瀚建司）劳动争议一案，万治树与中瀚建司均不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第12275号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。万治树委托代理人陶述伦，中瀚建司委托代理人李甦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：万治树于2010年10月23日进入中瀚建司处从事杂工工作，双方未签订书面劳动合同，中瀚建司未为万治树参加工伤保险。2011年4月7日，万治树在外出工作时发生交通事故受伤，重庆市公安局沙坪坝分局交通巡逻警察支队认定驾驶人乐勇承担此次交通事故的全部责任，万治树不承担交通事故责任。万治树经第三军医大学新桥医院治疗诊断为1、重型颅脑损伤：左侧颞叶脑挫裂伤、左侧硬膜下血肿、右侧硬膜外血肿、右侧中颅窝底骨折、右侧颞骨骨折；2、闭合腹内脏器伤、脾破裂，住院治疗40天后出院。万治树住院期间由其妻子护理，受伤后未到中瀚建司上班。2013年4月16日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定万治树受伤属于工伤。2013年7月23日，万治树向重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会申请工伤等级鉴定。2013年10月20日，重庆市九龙坡区劳动鉴定委员会鉴定万治树伤残等级为肆级，特殊医疗依赖，部分护理依赖。万治树支付医疗费187589.42元、鉴定检查费1150.90元。万治树受伤后，中瀚建司通过商业保险为万治树报销医疗费10000元，未支付过其他费用。
关于万治树受伤前12个月的平均工资，万治树主张其平均工资为3000元/月，但无相应依据。中瀚建司认为万治树的工资为1500元/月，亦未提供相应依据。万治树、中瀚建司一致确认双方劳动关系于2014年1月14日解除。
2011年10月25日，万治树向重庆市沙坪坝区人民法院起诉要求乐勇（××）赔偿因此次交通事故受伤产生的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金及被扶养人生活费共计507799.59元。2012年1月11日，经沙坪坝区人民法院主持调解，万治树与乐勇达成调解协议如下：“由乐勇支付万治树因此次受伤产生的医疗费、误工费、被扶养人生活费、护理费、残疾赔偿金、交通费、伙食补助费、鉴定费等共计200000元，此款定于当庭给付30000元，……万治树有权利就乐勇未付清的款项在二年内随时向法院申请强制执行。其余诉讼金额万治树自愿放弃”。
2013年12月26日，万治树向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与中瀚建司的劳动关系，由中瀚建司支付万治树一次性伤残补助金63000元、一次性医疗补助金52962元、停工留薪期工资36000元、伤残津贴540000元、住院护理费2000元、出院至评残护理费26100元、评残后护理费216000元、住院生活补助费1280元、鉴定期间生活津贴4200元、鉴定费2000元、车费2000元。万治树当庭增加医疗费和赔偿金的仲裁请求，要求相关工伤待遇根据社平工资变化而相应变化。中瀚建司于2014年1月14日收到仲裁申请书。2014年10月20日，该委作出《仲裁裁决书》，裁决双方劳动关系于2014年8月1日解除；中瀚建司支付万治树各项工伤保险待遇共计720952.60元。万治树、中瀚建司遂诉至一审法院。
万治树在一审中诉称：万治树系中瀚建司职工，工种为杂工。2011年4月7日，万治树在外出工作时发生交通事故受伤，经九龙坡区人力资源和社会保障局认定万治树受伤属于工伤，经九龙坡区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级，特殊医疗依赖、部分护理依赖。为维护自身合法权益，万治树遂起诉来院，请求：1、解除双方的劳动关系；2、中瀚建司支付万治树一次性伤残补助金63000元（3000元/月×21个月）、停工留薪期工资36000元（3000元/月×12个月）、一次性医疗补助金59528元（4252元/月×14个月）、伤残津贴540000元（3000元/月×75%×12个月×20年）、住院护理费3200元（80元/天×40天）、出院后至评残护理费36992.40元（4252元/月×30%×29）、生活护理费306144元（4252元/月×30%×12个月×20年）、住院伙食补助费1280元（32元/天×40天）、鉴定期间生活津贴4200元（3000元/月×70%×2个月）、医疗费187589.42元及赔偿金46897元（187589.42元×25%）、鉴定费及检查费1150.90元、车费3000元，以上共计1288981.72元；3、诉讼费由中瀚建司承担。审理中，万治树明确交通费仅主张1000元。
中瀚建司在一审中辩称：应以中瀚建司收到仲裁申请书的时间作为双方劳动关系的解除时间；万治树的部分请求超过仲裁申请，仲裁申请事项中并无赔偿金，部分工伤待遇不符合法律规定，中瀚建司同意支付交通费1000元，对鉴定期间生活津贴无异议；万治树的伤情已发生变化，要求申请复查鉴定；万治树是第三人交通事故侵权引起的工伤，已向第三人主张了医疗费赔偿。
一审法院认为：万治树在工作中受伤，经认定属于工伤，应当享受相应的工伤保险待遇。未参加工伤保险的职工因工受伤达到一至四级伤残的，经工伤职工本人提出，与用人单位解除劳动关系，其工伤保险长期待遇可实行一次性支付。万治树伤残等级为四级，由于中瀚建司未为万治树参加工伤保险，万治树要求解除劳动关系并由中瀚建司一次性支付相关工伤保险待遇符合规定。双方一致确认劳动关系于2014年1月14日解除，一审法院予以确认。中瀚建司认为万治树伤情发生变化要求复查鉴定，可向劳动能力鉴定委员会申请，一审法院不予处理。
关于万治树受伤前12个月的平均工资，万治树、中瀚建司均未举示相应证据证明万治树的工资标准，万治树主张的平均工资3000元/月不高于2011年重庆市社会平均工资标准3337元/月，一审法院按照3000元/月认定其受伤前的月平均工资标准。
关于停工留薪期工资，职工因工受伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。万治树的伤情为重型颅脑损伤、右侧中颅窝底骨折、脾破裂等，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条及分类目录S02.1或S36.0的规定，万治树的停工留薪期为6个月，因此其停工留薪期工资应为18000元（3000元/月×6个月）。
关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，万治树的一次性伤残补助金为21个月的本人工资，应为63000元（3000元/月×21个月）。
关于一次性工伤医疗补助金，参照《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》，万治树的一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的全市上年度职工月平均工资为计发基数，按四级14个月计发，双方劳动关系于2014年1月14日解除，应按2013年重庆职工年平均工资51015元计算，应为59517.50元（51015元/年÷12个月×14个月）。
关于伤残津贴及生活护理费，参照《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》，一次性计发伤残津贴和生活护理费以解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年，50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年。根据《工伤保险条例》第三十四条、三十五条的规定，万治树每月伤残津贴为2250元（3000元/月×75%），万治树经鉴定为部分护理信赖，每月生活护理费的标准为上年度职工月平均工资30％即1275.60元（4252元/月×30%），万治树在解除劳动关系时已年满56周岁，其伤残津贴应为378000元（2250元/月×12个月×14年），生活护理费应为214300.80元（1275.60元/月×12个月×14年）。
关于住院及停工留薪期间护理费，万治树住院40天，一审法院参照重庆市护工工资标准80元/天计算，中瀚建司应当支付万治树住院护理费3200元（80元/天×40天）。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。万治树的停工留薪期为6个月，万治树主张29个月无相应依据，扣除住院天数40天，一审法院按照生活护理费标准计算140天，中瀚建司应当支付万治树停工留薪期间护理费5952.80元（4252元/月×30%÷30天×140天）。故中瀚建司应支付万治树护理费共计9152.80元。
关于住院伙食补助费，万治树住院40天，中瀚建司应支付其住院伙食补助费，2011年1月1日起重庆市职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天8元，因此其住院伙食补助费应为320元（8元/天×40天）。
关于生活津贴，万治树于2013年7月23日申请劳动能力鉴定，鉴定结论确定的时间为2013年10月20日。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，在进行劳动能力鉴定期间，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，万治树应享受的生活津贴为2个月零27天，现万治树主张按2个月计算，一审法院予以尊重。参照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发，连续工龄不满10年的，按本人工资的70％计发，因此万治树的生活津贴应为4200元（3000元/月×70%×2个月）。
关于医疗费，由于第三人的原因造成工伤，工伤职工如果选择请求用人单位支付相应的工伤保险待遇，在获得工伤保险待遇后请求第三人承担侵权损害赔偿责任的，应予支持，但医疗费用除外。万治树在交通事故中不承担责任，其与第三人乐勇达成的调解协议已对此次受伤产生的医疗费进行了处理，且中瀚建司通过商业保险支付万治树医疗费10000元，医疗费不属于第三人侵权引起的工伤中可兼得的项目，万治树在本案中请求中瀚建司支付医疗费无事实及法律依据，一审法院不予支持。万治树主张的医疗费赔偿金亦无事实依据，一审法院不予支持。
关于鉴定检查费，万治树支付鉴定检查费1150.90元，中瀚建司应当给付万治树。
关于交通费，中瀚建司同意支付万治树交通费1000元，一审法院予以确认。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款之规定，判决：一、万治树与重庆中瀚建筑工程有限公司的劳动关系于2014年1月14日解除；二、重庆中瀚建筑工程有限公司支付万治树以下工伤保险待遇：1、停工留薪期工资18000元；2、一次性伤残补助金63000元；3、一次性工伤医疗补助金59517.50元；4、伤残津贴378000元；5、生活护理费214300.80元；6、护理费9152.80元；7、住院伙食补助费320元；8、生活津贴4200元；9、鉴定检查费1150.90元；10、交通费1000元。上述费用共计748642元，限重庆中瀚建筑工程有限公司于该判决生效之日起十五日内给付万治树；三、驳回万治树的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。
一审宣判后，万治树、中瀚建司均不服该判决，向本院提起上诉。万治树在原判基础上请求改判中瀚建司增加支付医疗费187589.42元及赔偿金46897元、出院后至评残前护理费26100元，主要理由为：在与案外人乐勇的案件中，万治树未实际获得全部医疗费，中瀚建司也未支付任何医疗费；万治树受伤后一直需要人护理，一审法院未主张停工留薪期满至评残前的护理费不合理。中瀚建司请求按照月工资1500元/月计算万治树工伤待遇中与本人工资有关的事项，主要理由为：万治树受伤前的工资标准应为1500元/月，相应的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴计算错误。
中瀚建司针对万治树的上诉辩称：一审就医疗费及护理费的认定正确，不应改判。
万治树针对中瀚建司的上诉辩称：中瀚建司未举证证明万治树受伤前的月工资为1500元，应承担举证不能的责任。
二审另查明，万治树本以为和另一公司有劳动关系而在受伤后以另一公司为被申请人申请工伤认定并获支持，但该公司相继提出行政复议及行政诉讼。在诉讼过程中，中瀚建司自认与万治树有劳动关系，因此前一工伤认定被推翻，万治树重新于2013年以中瀚建司为被申请人申请工伤认定及此后的伤残等级鉴定，中瀚建司未参与工伤认定及伤残等级鉴定的程序。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据万治树及中瀚建司的上诉请求、事实理由以及答辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、万治树受伤前的月平均工资为多少；二、万治树的医疗费、医疗费赔偿金应否主张；三、万治树出院后至评残前的护理费应如何主张。对于万治树受伤前的月平均工资，万治树、中瀚建司均未举示相应证据证明，而中瀚建司应承担工资发放情况的举证责任，其举示不出工资发放依据应承担举证不能的不利后果，故一审法院按照万治树主张的3000元/月认定其受伤前的月平均工资标准并无不妥。中瀚建司关于万治树受伤前月平均工资为1500元/月的上诉理由不成立，本院不予支持。对于万治树的医疗费、医疗费赔偿金，因万治树已在与第三人的侵权案件中就医疗费进行调解处理，万治树并无证据证实其医疗费未获得足够赔偿或实际赔偿，且在第三人侵权引起的工伤中医疗费不属于可兼得的项目，故一审法院未支持万治树在本案中请求中瀚建司支付医疗费及医疗费赔偿金符合法律规定。万治树有关医疗费及医疗费赔偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。对于万治树出院后至评残前的护理费，由于中瀚建司未主动承担用工责任而导致万治树以错误的用工单位为对象提起工伤认定，此错误得到更正后中瀚建司也未主动参与万治树的工伤认定及伤残等级鉴定，从而导致万治树在受伤后长达两年余的时间里未能获得工伤认定及伤残等级鉴定。因在此期间万治树均需要护理，由于中瀚建司的行为而产生的过长间隔期期间的护理费应由中瀚建司承担。因此万治树主张的出院后至评残前护理费有事实依据，应予主张。因万治树出院后至评残前的期间有29个月零4天，中瀚建司应按照生活护理费的标准支付万治树出院后至评残前护理费37158.23元（4252元/月×30%×29.13月），而万治树在上诉请求中仅要求支付26100元，系其对自己实体权利的放弃，本院予以尊重。故中瀚建司应支付万治树出院后至评残前护理费26100元。
综上所述，上诉人万治树的上诉理由部分成立，一审判决基于二审新事实应予部分改判。中瀚建司的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）九法民初字第12275号民事判决第一项；
二、撤销（2014）九法民初字第12275号民事判决第二项、第三项；
三、重庆中瀚建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付万治树停工留薪期工资18000元、一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金59517.50元、伤残津贴378000元、生活护理费214300.80元、住院期间护理费3200元、出院后至评残前护理费26100元、住院伙食补助费320元、生活津贴4200元、鉴定检查费1150.90元、交通费1000元，共计768789.20元；
四、驳回万治树的其它诉讼请求；
五、驳回万治树的其它上诉请求；
六、驳回重庆中瀚建筑工程有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由重庆中瀚建筑工程有限公司负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 艳
代理审判员 胡 俊
代理审判员 刘恋砚
二〇一六年一月十五日
书 记 员 刘琳妍