徐州市铜山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0312民初5297号
原告：上海金茸建设工程有限公司，住所地上海市龙华西路333号4楼。
法定代表人：杨剑平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘阳，江苏行于思律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱素锋，江苏行于思律师事务所律师。
被告：江苏昌盛建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市雪岩镇红旗路8号。
法定代表人：季健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许波华，江苏奔月律师事务所律师。
被告：施开华，男，汉族，1958年生，住江苏省南京市。
原告上海金茸建设工程有限公司（以下简称金茸公司）与被告江苏昌盛建设集团有限公司（以下简称昌盛公司）、施开华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月15日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告金茸公司的委托诉讼代理人钱素锋，被告昌盛公司的委托诉讼代理人许波华到庭参加了诉讼。被告施开华经本院公告送达未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告金茸公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告返还原告垫付的工程款207200元、利息42000元、诉讼费用5640元、逾期利息43204.14元、执行费4310元，上述各项合计302354.14及相应的利息（利息按银行同期贷款利率计算判决确定给付之日止）；2、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2007年5月，原告中标了中住佳展（徐州）有限公司（以下简称中住公司）的铜山汉王镇2005-03号地块（即君临泉山）一期工程，但原告并未实际施工。2007年7月28日，中住公司突然与被告签订协议约定由被告承建君临泉山一期第二标段工程。同年8月18日，原告被迫与被告及中住公司签订三方协议，就君临泉山一期二标段工程由被告独立施工并承担全部责任，原告协助管理，中住公司直接给付被告工程款。之后原告刻制了君临泉山第二项目部技术资料专用章交由被告昌盛公司管理和使用。由于被告昌盛公司管理混乱将涉案工程又违法分包给被告施开华，致使原告被迫为二被告代偿相关工程款。本案原告诉请中涉及下述代偿款项：1、铜山法院于2013年1月8日作出（2012）铜民初字第1216号民事判决书，判决施开华给付邓体安工程款207200元及利息，该案的执行结果是划走了原告302354.14元。上述款项为原告所垫付，请求法院支持原告的诉讼请求。
被告昌盛公司辩称，第一，昌盛公司是2007年5月26日在案涉泉山森林海一期二标段中标的，同年7月28日与建设单位中住公司签订建设施工合同。后由于原告法定代表人与中住公司法定代表人私交深厚，中住公司又与原告在铜山建设局签订了中标协议。由于昌盛公司中标后，已组织施工队伍和施工器械进场，实施了施工的前期工程，在此情况下，昌盛公司被迫于2007年8月18日与中住公司、原告共同重新签订施工协议。因此，不存在原告诉称的中住公司采取欺诈行为，变更施工合同的说法，而是原告与中住公司串通一气，采取欺诈方式迫使昌盛签订三方协议。原告在上述三方协议签订的同时，又与中住公司签订了补充协议，收取案涉工程管理费386万余元，设立了君临泉山一期二标段项目部，安排专业管理人员对案涉工程实施具体管理。由于原告强行介入施工管理，导致工程施工进度缓慢，在此情况下，原告又与中住公司再次采取欺诈方式，于2008年12月1日由原告、中住公司、江苏忠信建筑工程有限公司（以下简称忠信公司）三方再次签订施工合同，这是所谓的新三方协议。协议签订之后，中住公司于同日向昌盛公司发出解除合同的信函，在拒不结算昌盛公司已完成工程量应得工程款的情况下，组织三百余人的队伍强行清场，并触犯了刑法，导致相关行为人被追究刑事责任，由于昌盛公司被突然清场，没有结算相关工程款，导致相关权利人向法院起诉，从而引发一场旷日持久的诉讼灾难。数年来，仅在铜山区法院就发生了70-80个案件，给昌盛公司带来巨大的经济和商誉损失。以上事实，均已得到铜山法院、徐州中院、江苏高院的确认，这也是为何原告在贵院被判决承担责任的原因。第二，本案缺失重要的义务主体忠信公司及中住公司，铜山法院在（2012）铜民初字第1216号判决书中已判决确认：忠信公司承担连带责任、中住公司在欠付工程款范围内承担连带责任，因此忠信公司属于民诉法规定的必要共同诉讼当事人。昌盛公司申请追加或由法院依职权予以追加，否则又必然导致昌盛在承担责任后向忠信公司追偿，增加了当事人的诉累。至今中住公司尚未全部给付工程款，仍然属于法律规定的责任主体。第三，本案的案由应为追偿权纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，故铜山法院对本案没有管辖权，应当按照民诉法的一般管辖的原则规定，将该案移送至昌盛所在地江苏如皋市法院审理。第四，履行生效法律文书生效的义务，是各方当事人应当遵守的法定义务，原告在判决生效后未积极履行给付义务，导致最终人民法院执行的数额超过了法律文书确定的款项，由此增加的损失部分，本案原告过错明显，对该增加部分原告不应当也不可以要求被告全部承担。第五，本案原告行使追偿权无事实及法律依据，原告依据所谓的三方协议向被告行使追偿权，是错误的，该协议违反法律强制性规定，属于无效协议，因此该协议中关于被告独立承担相关民事责任的约定应当是无效的，且在案涉工程中原告收取了数百万元的管理费，因此原告的过错是明显的，即使人民法院确认原告有追偿权利，原告也不可以依据该条款向被告主张全部的追偿费用，而应当按照各自的过错比例追偿被告相应的责任，因此请求人民法院充分考虑原告追偿依据的合法性，正确适用法律。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的陈述以及经本院审查确认的证据，本院认定如下事实：
原告金茸公司于2007年5月30日中标中住公司招标的铜山汉王镇2005-03号地块项目一期工程，双方签订了编号为“2007027-XZ2005-3#地工程1”建设工程施工合同。2007年7月28日，中住公司与昌盛公司签订双方协议，双方约定由昌盛公司承建由中住公司开发的君临泉山一期第二标段工程，合同总承包价为115180000元，工程招标文件及图纸范围内工程总价一次性包死。同年8月18日，以中住公司为甲方、金茸公司（本案原告）为乙方、昌盛公司（本案被告）为丙方签订了三方协议，约定：甲方同意由丙方分包施工本工程承包范围内的施工内容，甲方另行直接与丙方按各自承诺内容签订各标段工程施工协议书，甲、丙双方按照所签订的总包施工合同约定，履行各自的权利和义务（该总包施工合同作为本协议的执行附件）；甲、乙双方签订的建设工程施工合同只作为对外工程备案使用，不作为工程发包施工和结算依据；乙、丙共同组建联合项目部，对涉案工程进行管理；乙方根据甲方的要求对涉案工程进行不定期施工监督；工程款由甲方直接支付给丙方，乙方出具工程款支付委托函；工程竣工决算则由丙方直接提报该甲方审核、确认。三方协议签订后，昌盛公司与金茸公司共同组建了金茸公司徐州君临泉山第二项目部，昌盛公司挂靠金茸公司以该项目部的名义实际施工。
2007年7月28日，昌盛公司的工作人员张子明以徐州市铜山区汉王镇2005-3地块一期二施工段施工方指挥部责任人的名义（甲方）与芮云华、施开华作为第七项目组责任人（乙方）签订内部工程项目建设责任书，由芮云华、施开华承建DP29＃、31＃、33＃、LP19＃、20＃、21＃、22＃幢楼，工程范围包括土建、水电安装、施工区域内施工道路。2007年8月20日，邓体安（乙方）与芮云华（甲方）签订劳务合同书。2008年11月26日，邓体安（乙方）与施开华（甲方）签订劳务合同书，约定甲方将徐州君临泉山项目一期29＃、31＃、33＃工程中的主体砌筑并浇筑砼及装饰分部的内外墙抹灰、外墙部门文化石粘贴、楼地面屋面工程分包给乙方施工（人工费）。邓体安按约进行了施工，施开华于2008年12月20日出具工资清算核查表。2008年12月1日，中住公司向昌盛公司发出书面通知，以昌盛公司有严重违约为由决定单方解除与昌盛公司之间订立的上述双方和三方协议。昌盛公司于2008年11月底撤出施工现场。后该工程由忠信公司继续承建，目前该工程已经竣工验收并部分投入使用。
2012年7月9日邓体安诉至本院，要求施开华、昌盛公司、金茸公司、忠信公司、中住公司连带给付应付工程款207200元及违约金42000元。本院于2013年1月8日作出（2012）铜民初字第1216号民事判决书，判令：一、施开华于本判决书生效后十日内给付邓体安工程款207200元及利息（以207200元为本金，从2008年12月20日起计算至2012年7月9日，利率按照中国人民银行公布的商业银行同期贷款利率计算，以42000元为限）。二、金茸公司、忠信公司、昌盛公司对上述工程款承担连带责任。三、中住公司在欠付的工程款范围内承担连带责任。案件受理费5040元，公告费600元，共计5640元，由施开华、金茸公司、忠信公司、昌盛公司、中住公司负担。该判决生效后，各义务人均未履行判决确定的义务，经邓体安申请，本院于2013年11月1日立案执行，本院共执行金茸公司款项302354.14元（含本金207200元、利息42000元、诉讼费5640元、逾期利息43204.14元、执行费4310元），并于2014年9月1日执行该案。2016年6月15日，原告金茸公司诉至本院，要求施开华、昌盛公司返还上述款项。
本案争议焦点为：一、原告要求二被告偿付其已经支付给邓体安的工程款是否具有依据。二、因未及时履行义务而扩大的损失应有谁承担。三、忠信公司、中住公司是否为必要的共同诉讼当事人。四、本院对本案是否具有管辖权。
针对争议焦点一，本院认为，第一，根据江苏省高级人民法院作出的（2011）苏民终字第211号民事判决书，中住公司、原告金茸公司、被告昌盛公司的身份分别是建设方、名义施工方、实际施工方，三方于2007年8月18日所签订的三方协议因违反了法律的强制性规定，应为无效协议。原告与中住公司签订了建设工程施工合同且在建设局进行了备案，对外应当承担法律责任，其关于工程结算的内部约定不能对抗他人，但作为真实意思表示的约定可以约束内部三方。第二，根据三方内部结算协议，三方约定工程款由中住公司直接支付给被告昌盛公司，该约定表明被告作为实际施工方对在其施工期间发生的工程费用对内承担责任。涉案款项系因被告昌盛公司在施工期间违反分包所产生的工程款，虽然原告金茸公司不能依据三方协议免除其将工程款给付给邓体安的义务，但金茸公司在支付上述工程款后，有权依据三方的内部结算协议向被告昌盛公司追偿，故原告金茸公司要求被告昌盛公司承担返还义务的诉请，本院予以支持。第三，涉案款项所对应的工程系由被告施开华分包给邓体安的，且（2012）铜民初字第1216号民事判决书的主文中已经确定被告施开华为给付工程款的最终责任人，因此原告金茸公司所支付的工程款实际上是为被告施开华垫付的，故其有权向被告施开华主张。综上，原告金茸公司可以依据其与昌盛公司、中住公司的三方内部结算协议向被告昌盛公司追偿，亦可依据（2012）铜民初字第1216号民事判决所确定的给付工程款最终责任人向被告施开华追偿，且系昌盛公司将涉案工程违法分包给被告施开华的，故二被告对涉案款项应承担连带给付责任。
针对争议焦点二，本院认为，任何单位和个人均应及时履行生效法律文书所确定的义务。（2012）铜民初字第1216号民事判决已判令施开华给付工程款，金茸公司、昌盛公司、忠信公司承担连带给付责任，中住公司在欠付工程款范围内承担给付义务。因此，金茸公司负有及时给付工程款的义务，因其怠于履行义务而产生的扩大损失（逾期利息43204.14元、执行费4310元，合计47514.14元），在综合考虑到还存在其他义务主体的情况下，本院确定由原告金茸公司自行承担20%的责任，即9502.83元（47514.14元*20%），剩余的38011.31元由二被告承担，二被告在承担后可以另行追偿。
针对争议焦点三，本院认为，第一，（2012）铜民初字第1216号民事判决书判决给付主体是施开华，中住公司仅是在欠付工程款范围内承担责任，在原告金茸公司已经向施开华追偿的前提下，其无权再依据（2012）铜民初字第1216号民事判决书向中住公司进行追偿。第二，原告金茸公司与中住公司、被告昌盛公司所达成的三方内部结算协议，亦约定了施工期间所产生的工程款由被告昌盛公司对内承担责任，且该约定亦不能约束忠信公司，故金茸公司亦无权依据三方协议向忠信公司、中住公司进行追偿。第三，被告昌盛公司于2008年11月底撤出该工程现场，并由忠信公司继续承建该工程，因被告撤场时三方未结算，被告昌盛公司亦未同案外人邓体安结算并通知终止合同，且被告昌盛公司在本案中也没有提供证据证明原告垫付的款项应当由忠信公司履行给付的数额，故应由被告昌盛公司承担给付义务。被告昌盛公司在承担责任后，可以再另行向被告忠信公司主张权利。综上，忠信公司和中住公司并非本案的共同诉讼当事人，被告昌盛公司提出的本案缺乏必要的诉讼主体的抗辩理由，于法无据，本院不予采纳。
针对争议焦点四，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出……当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。本院于2016年6月15日立案受理本案，于6月17日向被告昌盛公司送达了包括起诉状、应诉通知书、举证通知书、传票在内的应诉材料，被告昌盛公司在收到上述应诉材料后，应于15日内就本案的管辖权提出异议。但被告昌盛公司直到开庭前一直未向本院提出管辖权异议，却在庭审中突然提出本院对案件无管辖权，显然已经超过了法定的提出管辖权异议的期间，且被告昌盛公司已经应诉答辩，应视为本院对本案有管辖权。故本院对昌盛公司的该抗辩理由不予采纳。
综上所述，原告金茸公司向被告施开华、昌盛公司追偿，于法有据。关于追偿的范围，在扣除因金茸公司怠于履行生效法律文书确定的义务而应自行承担的扩大损失9502.83元后，原告可以向二被告追偿的数额应包括（2012）铜民初字第1216号所确定的工程款207200元、利息42000元、诉讼费用5640元及扩大损失38011.31元，合计292851.31元。原告在庭审后明确表示利息损失从2014年9月1日开始，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至判决确定的给付之日，该主张符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告施开华、江苏昌盛建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带给付原告上海金茸建设工程有限公司垫付款292851.31元并支付利息（以292851.31元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2014年9月1日计算至判决确定的给付之日）。
二、驳回原告上海金茸建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5840元，公告费606元，合计6446元，由二被告共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 喻璐娜
人民陪审员 姚成梅
人民陪审员 彭继红
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 潘玫竹