山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第956号
上诉人（原审原告）济南陈方圆装饰材料有限公司，住所地济南市。
法定代表人陈晟，总经理。
委托代理人高翔，男，1979年4月5日出生，汉族，济南陈方圆装饰材料有限公司职工，住济南市。
被上诉人（原审被告）赵凯，男，1983年12月19日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人济南陈方圆装饰材料有限公司（以下简称陈方圆公司）与被上诉人赵凯劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2014）天民一初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月31日公开开庭审理了本案。上诉人陈方圆公司的委托代理人高翔，被上诉人赵凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年6月6日，赵凯作为申请人，以陈方圆公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.被申请人支付拖欠的5月份工资2300元及拖欠的提成3000元；2.裁决被申请人支付因未签订劳动合同双倍工资14801元；3.裁决被申请人支付解除合同补偿金4934元；4.支付周六周日加班费5660元、法定节假日加班费1061元。济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月8日作出济天劳人仲案（2014）134号仲裁裁决书，裁定：“一、被申请人于裁决书生效之日起七日内支付申请人2014年5月份工资2300元；二、被申请人于本裁决书生效之日起七日内支付申请人未签订劳动合同二倍工资14801元；三、被申请人于裁决书生效之日起七日内支付申请人赔偿金4943元；四、对申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”陈方圆公司于法定期限内诉至原审法院，要求依法判令：1.判决双方之间不存在劳动关系；2.判决陈方圆公司不应向赵凯支付2014年5月份工资2300元、未签订劳动合同二倍工资14801元、赔偿金4943元；3.诉讼费由赵凯承担。诉讼中，赵凯明确，其仲裁请求中要求裁决被申请人支付未签订劳动合同二倍工资14801元系按照赵凯每月实发工资计算的；解除合同补偿金4934元系依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条中规定的用人单位违法解除劳动合同应支付赔偿金主张的权利；赵凯自愿放弃要求陈方圆公司支付2014年5月份提成3000元、周六周日加班费5660元、法定节假日加班费1061元的仲裁请求。
本案争议的焦点问题为：双方之间是否存在劳动关系。关于上述问题，陈方圆公司称，双方不存在劳动关系，赵凯所工作的店面开设在“峰格汇家居”，该店面是由案外人杨某某承包经营的，赵凯由杨某某雇佣，而杨某某并非陈方圆公司员工，因此赵凯也并非陈方圆公司员工，杨某某每月将店面收益交付给陈方圆公司法定代表人陈晟，陈方圆公司扣除承包费用后，将店面的电费等实际花费再通过银行转账的形式支付，陈方圆公司法定代表人确实曾向赵凯支付过转账款。为证明其上述陈述，陈方圆公司提交2013年11月至2014年5月的会计记账凭证及工资发放表一宗、天桥区浩国地板银座家居博览中心经销处的营业执照一份。赵凯质证称，会计记账凭证是陈方圆公司后期制造的，并非真实的记账凭证，工资发放表中人员赵凯均认识，有的是负责店面的人员，有的负责银座家居博览中心经销处店面的人员，并且陈方圆公司作为销售公司是有业务提成的，陈方圆公司提交的工资标准只有基本工资，且从法定代表人到员工的工资全部都是一样的，因此对证据的真实性有异议；关于营业执照的真实性无异议，但该证据与本案无关。赵凯称，2013年11月24日，赵凯经陈方圆公司经理杨某某介绍到陈方圆公司处工作，工作地点为陈方圆公司在“峰格汇家居”设立的店面，赵凯在该店面从事地板销售工作，工资为底薪2300元加提成，双方未签订书面劳动合同，陈方圆公司也未给赵凯缴纳过社会保险，赵凯在陈方圆公司处正常工作至2014年5月28日，后赵凯未按杨某某的要求装卸地板，陈方圆公司将赵凯辞退，未向赵凯出具解除劳动合同的手续也未支付过相关补偿。为证明上述主张，赵凯提交证据如下：证据1.中国民生银行个人账户对账单一份，证明劳动关系的存在及工资数额；证据2.赵凯及杨某某的名片各一份、工牌一份，证明劳动关系的存在；证据3.通话录音一份，证明工资数额及劳动关系的存在；证据4.电话通信记录、手机短信，证明通话录音的完整性及杨某某的身份；证据5.仲裁裁决书，证明杨某某的身份；证据6.销售合同及公司的管理规定，证明劳动关系及加班事实。陈方圆公司质证称，对证据1的真实性及证明内容均有异议，该证据不能证明双方之间存在劳动关系，且该证据显示的是个人账户，是陈晟的个人行为，与陈方圆公司无关；对证据2的真实性及证明内容均有异议，即使该证据真实也与陈方圆公司无关，该证据中工牌为峰格汇家居，不能证明双方存在劳动关系；对证据3、4的真实性及证明内容均有异议，该录音未经录音对象允许私自录取，属于非法行为，不能作为定案的依据，且是否为杨某某本人录音，代理人不清楚，即使是杨某某本人的录音也不能证明劳动关系；对证据5的真实性无异议，但对证明内容有异议，杨某某与本案无关；对证据6的真实性及证明内容均有异议，该销售合同与陈方圆公司无关，公司的管理规定不能证明劳动关系，也不能证明公司作出过该管理规定。
诉讼中，案外人杨某某称，赵凯提交的录音证据确实是与我本人的对话，赵凯工作的店面是我承包的，我与陈方圆公司未签订过书面承包协议，陈方圆公司不向我支付工资，仅给我产品底价，销售出去的差价是我的收益，赵凯是我雇佣的，费用均由我承担，在“峰格汇家居”入驻店面的协议是由陈方圆公司与济南业之峰装饰工程有限责任公司签订的。济南业之峰装饰工程有限责任公司完整家居部经理甘某称，我单位店面的出租均签订相关协议，且由我负责，陈方圆公司与我单位曾签订过协议并在“峰格汇家居”设立了店面，该店面经营方圆地板及其他品牌地板，该单位已于2014年7月31日撤柜，赵凯曾在“方圆地板”工作过，但时间不长。陈方圆公司对杨某某的询问笔录质证称，陈方圆公司未与济南业之峰装饰工程有限责任公司签订过设立店面的相关协议，该店面是由杨某某承包后设立的，方圆地板由天桥区浩国地板银座家居博览中心经销处经营，与陈方圆公司无关；对济南业之峰装饰工程有限责任公司完整家居部经理甘某的询问笔录，真实性无异议，但是对甘某的身份存疑，不能证明是否是该公司员工，且其未提交相关协议，不能证明是以陈方圆公司的名义入驻的“峰格汇家居”，其陈述赵凯在该处工作没有直接证据，笔录仅提及赵凯在“方圆地板”上班。赵凯对杨某某及济南业之峰装饰工程有限责任公司完整家居部经理甘某的询问笔录质证称，通过上述陈述证明赵凯工作的店面是陈方圆公司与济南业之峰装饰工程有限责任公司签订的租赁协议，赵凯未查到“方圆地板”的工商登记，陈方圆公司所提交的天桥区浩国地板银座家居博览中心经销处的营业执照载明营业地点是在银座家居博览中心点，二者并无关联。因此双方应存在劳动关系。
根据双方提交的证据，综合双方的质证意见，原审法院对双方提交的证据作如下认定：对中国民生银行个人账户对账单，因陈方圆公司法定代表人陈晟已认可曾向赵凯通过银行转账的形式支付过款项，故对该证据的真实性予以确认；对通话录音及通讯记录，因案外人杨某某已明确该证据中系其本人的录音，故对该证据的真实性及证明力予以认可；对仲裁裁决书的真实性双方均无异议，故对该证据的证明力予以认可；对赵凯、杨某某的名片、工牌及销售合同、公司的管理规定因证据中并没有陈方圆公司的签章且陈方圆公司对其证明力亦不予认可，故对上述证据的证明力均不予认可。对2013年11月至2014年5月的会计记账凭证及工资发放表，仅记载有员工的基本工资及社会保险扣款部分，且记载人员工资均相同，故对该证据的证明力不予认可；对天桥区浩国地板银座家居博览中心经销处的营业执照，双方对真实性均无异议，原审法院对该证据的真实性亦予以认可。
经双方举证、质证以及认证，原审法院认定事实如下：赵凯曾在陈方圆公司在“峰格汇家居”设立的店面工作，双方未签订书面劳动合同，陈方圆公司亦未给赵凯缴纳过社会保险，后陈方圆公司将赵凯辞退。赵凯2013年11月至2014年4月份实发工资数额分别为：333元、2300元、2300元、2942元、2300元、2659元，2013年12月至2014年4月期间赵凯的月平均工资为2500.2元。案件审理过程中，陈方圆公司未向原审法院提交关于赵凯被辞退的相关证据，以及关于赵凯工资数额的相关证据。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”赵凯到陈方圆公司工作后，虽双方未签订书面劳动合同，但已建立劳动关系。关于双方劳动关系的存续期间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，在双方存在劳动关系的前提下，陈方圆公司对赵凯的入职时间、离职时间以及解除劳动合同的事由均负有举证责任，但本案中陈方圆公司未对此提供证据证实自己的主张或反驳赵凯的主张，因此应承担举证不能的法律后果，故原审法院认定，双方自2013年11月24日起至2014年5月28日止存在劳动关系。关于赵凯主张的2014年5月份的工资，虽陈方圆公司已提交公司会计记账凭证及工资表，但该证据中未载明赵凯的工资数额，且该证据中载明的公司法定代表人与员工工资数额相同，内容亦均为基本工资及社会保险扣款部分，故对该工资表的证明力原审法院不予采纳，对赵凯称陈方圆公司拖欠其2014年5月份工资2300元的主张，其工资数额未超出月平均工资数额，且陈方圆公司亦未提交已支付工资的相关证据，故对该项请求原审法院予以认可。关于赵凯要求陈方圆公司支付未签订劳动合同双倍工资的请求，因赵凯于2013年11月24日到陈方圆公司处工作，双方确未签订书面劳动合同，故陈方圆公司应支付赵凯2013年12月24日至2014年5月28日期间的二倍工资差额13135.48元（2300元÷21.75天×6天＋2300元＋2942元＋2300元＋2659元＋2300元）。关于赵凯要求陈方圆公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，因陈方圆公司主张系因赵凯不服从工作安排予以辞退，但未能提交相关证据证明劳动者存在用人单位可以单方解除劳动关系的情形，故赵凯的该项请求，符合法律规定，原审法院予以认可，陈方圆公司应支付赵凯违法解除劳动合同赔偿金5000.4元（2500.2元×2），赵凯要求陈方圆公司支付赔偿金数额为4934元，未超出法定计算标准，原审法院予以准允。诉讼中，赵凯自愿放弃要求陈方圆公司支付2014年5月份提成3000元、周六周日加班费5660元、法定节假日加班费1061元的仲裁请求，系对其自身诉讼权利的处分，原审法院予以准允。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告济南陈方圆装饰材料有限公司与被告赵凯自2013年11月24日起至2014年5月28日止存在劳动关系；二、原告济南陈方圆装饰材料有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告赵凯2014年5月份工资2300元；三、原告济南陈方圆装饰材料有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告赵凯未签订劳动合同二倍工资差额13135.48元；四、原告济南陈方圆装饰材料有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告赵凯违法解除劳动合同赔偿金4934元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告济南陈方圆装饰材料有限公司负担。
上诉人陈方圆公司不服原审判决上诉称：原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。一、被上诉人不是上诉人职工。被上诉人系杨某某雇佣的，与上诉人无关。上诉人的法定代表人向被上诉人支付的款项并非工资，该行为系个人行为，与被上诉人无关。上诉人提供的财务报表也证实，上诉人并未支付工资给被上诉人，因此双方并不存在劳动关系。二、根据被上诉人自认，其被上诉人“解雇”的原因是因为被上诉人只干与“方圆地板”有关的工作，而拒绝上诉人要求其做与别的地板品牌有关的工作，最终被杨某某解雇。根据被上诉人的说法，杨某某解雇被上诉人是合法的。根据被上诉人所述，其被解雇完全是因其不听从公司合理的工作安排所致。解雇不劳动的劳动者是合情合法的。原审法院认为上诉人没有提交公司规章制度证实符合单方解除的情形，应支付赔偿金是错误的。三、由于上诉人与被上诉人并不存在劳动关系，因此原审法院判决上诉人支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资差额也是错误的。综上，请求撤销原判，依法改判支持上诉人诉讼请求，或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人赵凯答辩称：原审中被上诉人提交的与杨某某的电话录音可以证明其与上诉人之间存在劳动关系，也可以证明是上诉人的法定代表人陈晟无故辞退被上诉人。被上诉人提交的中国民生银行个人账户对账单证实上诉人按月为被上诉人发放工资。原审法院的调查笔录也可证明被上诉人与上诉人之间存在的劳动关系。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：一、陈方圆公司与被上诉人之间是否存在劳动关系问题；二、陈方圆公司是否应支付被上诉人2014年5月工资及未签订劳动合同二倍工资差额问题；三、陈方圆公司是否应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金问题。
关于陈方圆公司与被上诉人之间是否存在劳动关系问题，本院认为，虽陈方圆公司认为其与被上诉人之间不存在劳动关系，陈方圆公司法定代表人陈晟认可向被上诉人转款，且被上诉人提交的中国民生银行个人账户对账单显示陈方圆公司法定代表人陈晟自2013年12月至2014年5月连续向被上诉人支付较为稳定数额的款项，其中“摘要信息”中既有注明为“费用报销”的款项，又有注明为“业之峰电费”的款项，辅之被上诉人为陈方圆公司提供劳动的行为，本院认为上述款项应系陈方圆公司支付给被上诉人的工资。虽陈方圆公司称上述支付款项的行为系陈晟个人行为，但未对陈晟定期支付被上诉人款项作出合理解释，亦与陈方圆公司称被上诉人系杨某某雇佣自相矛盾，故本院不予采信。此外，本案在劳动仲裁期间，杨某某为陈方圆公司的委托代理人，且身份为陈方圆公司的员工。杨某某在与被上诉人的电话录音中认可陈方圆公司法定代表人陈晟为老板，为被上诉人发放工资，且辞退了被上诉人。陈方圆公司虽主张被上诉人系杨某某雇佣，但未提交证据证实，本院不予支持。被上诉人提交的中国民生银行个人账户对账单、通话录音、通讯记录等证据足以证实陈方圆公司与被上诉人之间存在劳动关系，陈方圆公司主张其与被上诉人之间不存在劳动关系与事实不符，本院不予支持。
关于陈方圆公司是否应支付被上诉人2014年5月工资及未签订劳动合同二倍工资差额问题，本院认为，被上诉人提交的通话录音、通讯记录等证据证实2014年5月被上诉人为陈方圆公司提供了劳动，陈方圆公司应支付被上诉人2014年5月的工资。陈方圆公司与被上诉人之间存在劳动关系，但未与被上诉人签订劳动合同，依法应支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资差额。陈方圆公司未提供证据证实被上诉人主张的工资数额有误，故本院认定陈方圆公司应支付被上诉人2014年5月工资2300元、未签订劳动合同二倍工资差额13135.48元。
关于陈方圆公司是否应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金问题，本院认为，陈方圆公司主张因被上诉人不听从工作安排导致解除劳动关系，但陈方圆公司未提交证据证实其主张，故本院不予采信。陈方圆公司未提交证据证实其合法解除与被上诉人的劳动关系，故本院认为陈方圆公司应支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金。
综上，陈方圆公司之上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南陈方圆装饰材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
代理审判员 徐林豹
代理审判员 曹 慧
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 孙培培