黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终267号
上诉人（原审被告）黑龙江世纪和瑞房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市南岗区哈平路160号。
法定代表人刘德刚，该公司董事长。
委托代理人郑云鹏，黑龙江龙广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）隋臣，住哈尔滨市南岗区。
委托代理人徐松婷，上海徐松婷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）哈尔滨恒达建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区嵩山路78-8号，现地址哈尔滨市南岗区黄河路52号。
法定代表人范宏宾，该公司总经理。
委托代理人吴万军，住哈尔滨市南岗区。
上诉人黑龙江世纪和瑞房地产开发有限公司（以下简称“世纪和瑞公司”）因与被上诉人隋臣、哈尔滨恒达建筑工程有限公司（以下简称“恒达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服
哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民一民初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月17日公开开庭审理了本案。上诉人世纪和瑞公司委托代理人郑云鹏，被上诉人隋臣及其委托代理人徐松婷、被上诉人恒达公司委托代理人吴万军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年6月，世纪和瑞公司将开发的位于哈尔滨市南岗区哈平路160号学院新城工程发包给恒达公司，施工范围为建筑物外皮两米内的土建、水暖、电气、装饰、地热、门窗等该建设项目涉及的所有工程。开竣工时间为2010年6月21日至2010年11月30日，总天数163天。承包方式包工包料。2010年7月20日，恒达公司将其承包的学院新城小区12、14、15、16号楼排水工程、暖通工程以包工包料的形式分包给隋臣并签订了《分包协议书》，约定按图施工，达到国家验收标准，按形象进度付款。隋臣即开始施工。2011年3月20日，恒达公司又将学院新城小区13、17、18号楼的水暖安装承包给隋臣，并签订分项工程承包合同，约定工程的所有水暖安装包工包料，按图纸建筑面积计算，单价65元每平方米，拨款方式按施工进度产值的60%拨付材料款，人工费隋臣先行垫付，完工后一次性结清所有工程款。留质保金5%一年；工期自2011年4月10日至2011年11月10日。同日双方又签订分项工程承包合同，恒达公司将学院新城小区19至23号楼及裙房、地库、幼儿园、会所的水暖安装工程承包给隋臣，约定隋臣对上述工程包工包料，承包价格按定额决算，恒达公司计取18%管理费，其他条款同上一份合同。合同签订后隋臣开始施工，恒达公司陆续拨付工程款。2012年5月1日工程全部完工。2012年6月5日，隋臣及恒达公司、世纪和瑞公司对学院新城18至22号楼全部工程进行三方联合验收，业主已入住。2011年9月12日，又对学院新城12至17号楼全部工程进行三方验收。2012年10月28日，又对学院新城23、24号楼（社区）、25号楼幼儿园、1、2、3号地库的全部工程三方验收业主已接收并投入使用。施工期间，恒达公司已向隋臣拨付大部分工程款，后世纪和瑞公司用学院新城小区住房抵付工程款。其中用六套住房价值353万元给付恒达公司折抵工程款，并于2012年1月18日分别将六套住房开具收据，标明抵恒达公司工程款。恒达公司将六套房屋给隋臣，隋臣拿到收据欲办理手续时，发现六套房屋已被世纪和瑞公司出售。隋臣要求决算，但恒达公司、世纪和瑞公司核对数额后拒绝签字。审理中，恒达公司认可世纪和瑞公司以六套住房抵付工程即353万元应给付隋臣，余款待双方决算后另行支付。
审理中，依隋臣的申请，查封了世纪和瑞公司开发的学院新城14号楼12、13、14号商服。后依据世纪和瑞公司提供的评估报告，解除了对14号楼12号商服的查封。
隋臣原审诉称：隋臣与恒达公司分别于2010年7月20日和2011年3月20日，就学院新城12#、14#、15#、16#、18#楼和19#至22#楼及2#、3#地库水暖安装工程签订了《分项工程承包合同》，承包方式：包工包料，承包价格：18#楼是按图纸建筑面积计算，单价65元／m2，12#、14#、15#、16#和19#至22#楼及2#、3#地库按定额决算，企业管理费按18％计取，付款方式：按施工进度产值的60％拨付材料款，人工费隋臣先行垫付，完工后一次性结清所有工程款，留质保金5％一年。合同签订后，隋臣即按合同图纸进行施工，其中：12#、14#、15#、16#、18#楼和19#至22#楼及2#、3#地库分别于2012年5月1日完工，并于2012年7月1日入住。根据合同规定隋臣施工的工程总价格为9，192，360.08元，恒达公司支付的工程材料款4，408，051元，扣除国家代收代缴各种规费及管理费用761，195元，尚有工程材料款（9，192，360.08-761，195）×60%-4，408，051=650，648.04元，工程人工费（9，192，360.08-761，195）×40%=3，372，466.03元合计4，023，114.07元工程款恒达公司一直未给付。另，本案系争工程系世纪和瑞公司发包给恒达公司，且世纪和瑞公司与恒达公司至今未进行结算。综上所述，隋臣作为实际施工人，已将所有工程完工，且已实际入住，即为验收合格，恒达公司理应支付剩余工程款，世纪和瑞公司作为发包人，应对此承担连带责任。隋臣诉至法院，请求：一、依法判令恒达公司立即支付工程款4，023，114.07元；二、依法判令恒达公司立即支付逾期付款利息暂计为976，885.93元（自2012年7月1日至实际支付日止，按银行同期贷款利率4倍计算）合计5，000，000元整；三、依法判令世纪和瑞公司对上述费用承担连带责任；四、本案诉讼费由恒达公司和世纪和瑞公司承担。2015年8月30日，隋臣将诉讼请求变更为：一、依法判令恒达公司支付工程款3，530，000元；二、依法判令恒达公司支付逾期付款利息暂计为2，000，000元（以3，530，000元为基数自2012年1月18日至实际支付日止，按银行同期贷款利率计算）；三、依法判令世纪和瑞公司对上述费用承担连带责任；四、诉讼费由恒达公司、世纪和瑞公司负担。
恒达公司辩称：恒达公司与世纪和瑞公司双方账目未结算，世纪和瑞公司提出若干质量问题，因工程未验收强行进户入住，恒达公司起诉世纪和瑞公司的案件现在哈中院审理，世纪和瑞公司要求鉴定，但中院不予鉴定。利息没有计算依据，工程款世纪和瑞公司未确认，导致隋臣与恒达公司未结算。隋臣与恒达公司的帐目应该没有问题，但具体数额还不清楚。世纪和瑞公司用房产抵了4，000，000元，但世纪和瑞又将房产卖给案外人，恒达公司向世纪和瑞公司要房款。
世纪和瑞公司辩称：一、隋臣未向法院提供实际财产作为担保，法院将答辩人3处商铺查封，属程序违法，应当予以解封。并且隋臣诉请本金及利息共计5，000，000元，而世纪和瑞公司经哈尔滨市大有房地产估价咨询有限公司评估二处商服的价值为5，009，100元，显然法院已超标的查封，给答辩人造成极大经济损失。此外，隋臣与恒达公司是合同关系，隋臣认为恒达公司欠付工程款应当首先对恒达资产进行财产保全，按照法律规定，答辩人仅应在未付工程款范围内承担法律责任。因此，答辩人认为，隋臣不要求欠付工程款的恒达公司财产保全，而对尚未得知是否应当承担法律责任的答辩人要求查封资产，显然属恶意诉讼。而法院在未核实案件实际情况及答辩人资产的情况下就超标的查封答辩人三处商铺已严重侵害了申请人的合法权益。二、答辩人已超额支付恒达公司工程款，在此情况下隋臣要求答辩人承担连带责任无法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案受理之前，答辩人与恒达公司建筑工程施工合同纠纷一案已由哈尔滨市中级人民法院受理。该工程合同价款为167，000，000元，而申请人向恒达公司支付工程款约189，000，000元，答辩人已在该案中举示充分证据证明超额支付工程款，并且答辩人于2014年12月25日提起反诉，要求恒达公司返还超额支付的工程款，并要求其承担工程质量修复费用。显然，答辩人在与隋臣不存在任何合同关系，且超额支付工程款的情况下，不应承担法律责任。隋臣无权主张答辩人承担连带责任，无权要求答辩人重复支付工程款。三、本案应中止审理，待另案审理完结后启动本案诉讼程序。哈尔滨市中级人民法院已经审理答辩人与恒达公司建筑工程施工合同纠纷。答辩人认为，该案庭审过程中已举示充足证据证明已超额支付工程款，并且提起反诉，对恒达公司施工出现的质量问题要求鉴定修复费用，该修复费用也应由恒达公司承担。被告没有收到任何法院通知及材料说明其不同意鉴定，因此鉴定程序仍在进行。在此情况下，答辩人没有义务向恒达公司的分包人重复支付工程款。因此，为充分保护答辩人的合法财产权益，便于法院案件审理，答辩人认为本案应当中止审理，待市中院案件审理完结后启动本案诉讼程序，否则可能会给答辩人造成不可逆转的损失，有违法律公正性。
原审判决认为：恒达公司将其承包的位于哈尔滨市南岗区学院新城小区工程分包给隋臣，并签订分项工程承包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方的合同为无效合同。现隋臣起诉要求给付工程款，依据上述司法解释，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案隋臣要求恒达公司给付工程款，审理中，恒达公司承认欠款事实，即世纪和瑞公司于2012年11月18日以房抵工程款3，530，000元应给付隋臣，对此应予支持。隋臣承包的工程于2012年5月完工，2012年6月三方验收，2012年7月初业主投入使用，因此根据法律规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，隋臣主张因恒达公司未按期给付工程款已违约，要求恒达公司给付利息，因双方签订合同时对利息没有约定，依据法律规定，可按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，利息从应付工程价款之日计算，世纪和瑞公司为工程的发包人，应在恒达公司欠付工程款范围内对实际施工人隋臣承担责任。恒达公司、世纪和瑞公司因工程进度款在哈中院诉讼，与本案无关。另世纪和瑞公司以隋臣申请查封房产提供的担保违反法律规定进行抗辩，本院认为，隋臣申请保全提供担保，不违反法律强制性规定。故世纪和瑞公司的抗辩理由不能成立。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）款、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条（一）款、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、哈尔滨恒达建筑工程有限公司给付隋臣工程款3，530，000元；二、哈尔滨恒达建筑工程有限公司给付隋臣工程款3，530，000元的利息（自2012年1月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费46，800元，隋臣承担11，760元，恒达公司承担35，040元。保全费5，000元，由恒达公司承担。以上款项于本判决生效后十日内给付，逾期由被告黑龙江世纪和瑞房地产开发有限公司承担连带责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
世纪和瑞公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，案涉工程合同价款167，000，000元，世纪和瑞公司已经支付189，000，000元，一审法院在世纪和瑞公司已经超额支付工程款的情况下，判决世纪和瑞公司承担连带责任明显失当。世纪和瑞公司与恒达公司拖欠工程款纠纷案件尚未审结，本案应当中止审理；2.一审法院判令世纪和瑞公司承担连带责任，并未写入判项中，法律文书书写格式错误，剥夺了世纪和瑞公司对判项的上诉权，增加了世纪和瑞公司的诉讼费用。综上，世纪和瑞公司请求撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由隋臣承担。
隋臣辩称：隋臣不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。世纪和瑞公司的上诉没有证据支撑，不应得到支持。
恒达公司辩称：两个招投标文件总价是2亿余元，世纪和瑞公司没有超额给付工程款。世纪和瑞公司在原施工中给付了36套房子作为工程形象进度拨款，其中有6套给付了隋臣。尽管另案没有审理完，36套房子被其擅自处置，应该无条件承担连带责任，一审法院判决正确无误，请求二审法院驳回上诉，维持原判
二审期间，各方当事人均未提交证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院对原审认定的事实予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：世纪和瑞公司是否应该根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定承担连带责任。
本院认为：恒达公司将其承包的位于哈尔滨市南岗区学院新城小区工程分包给隋臣，并签订分项工程承包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方的合同为无效合同。隋臣与世纪和瑞公司之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，隋臣应向恒达公司主张权利。恒达公司承认欠款事实，认为世纪和瑞公司于2012年11月18日以房抵工程款3，530，000元应给付隋臣，原审判令恒达公司承担偿还工程价款的责任并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”隋臣突破合同相对性向世纪和瑞公司主张权利，其依据的是该条第二款的规定，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在该款中使用了实际施工人概念。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为，施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。本案隋臣系经违法分包取得案涉工程中的部分内容，即排水、暖通工程，承包形式为包工包料，其提供的作业不是普通的劳务，拖欠的工程款也并非劳务分包费用，并不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的适用条件，且没有提供证据证明恒达公司存在破产、下落不明、资信状况恶化等实际施工人不提起以发包人或总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形，因此隋臣要求世纪和瑞公司对案涉工程款及利息承担连带责任没有依据，不予支持。世纪和瑞公司的上诉理由于法有据，应予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民一民初字第96号民事判决第一项、第二项；
二、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民一民初字第96号民事判决主文中“逾期由被告黑龙江世纪和瑞房地产开发有限公司承担连带责任。”的内容。
一审案件受理费46，800元，由隋臣负担11，760元，由哈尔滨恒达建筑工程有限公司负担35，040元。保全费5，000元，由哈尔滨恒达建筑工程有限公司负担。二审案件受理费35，040元，由哈尔滨恒达建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何长滨
审 判 员 王晓东
代理审判员 宋彦辉
二〇一六年四月十一日
书 记 员 秦 钰
于文娟