辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）葫审民再终字第00020号
上诉人（原审被告，反诉原告）：葫芦岛市立业房屋开发有限责任公司。
法定代表人：张忠武，该公司总经理。
委托代理人：王志刚，辽宁一鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张XX。
原审第三人：辽宁金帝第一建筑工程有限公司。
法定代表人：张凤文，该公司总经理。
张XX因与葫芦岛市立业房屋开发有限责任公司（以下简称立业公司）、辽宁金帝第一建筑工程有限公司（以下简称金帝公司）建设工程施工合同纠纷一案，连山区人民法院于2014年11月24日作出（2014）连民三初字第00460号民事判决。该判决生效后，张XX向连山区人民法院申请再审。连山区人民法院于2015年3月10日作出（2015）连审民监字第00002号民事裁定，决定再审本案，审理过程中，立业公司提出反诉，合并审理，该院于2015年6月9日作出（2015）连审民初再字第00005号民事判决。立业公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人立业公司的委托代理人王志刚、被上诉人张XX到庭参加诉讼，金帝公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2014年9月4日，张XX起诉至连山区人民法院称，2009年4月份，我挂靠在金帝公司名下，实际施工承建了立业公司在连山区东城的北岸龙庭项目中的6#、8#楼工程，该工程在2011年7月1日竣工，立业公司先后向我支付了两次工程款1170万元及65万元，占全部工程款的95%。因金帝公司将其承包的部分工程分包给我系属无效合同，但我作为实际施工人，已经建设完该工程，该工程�经竣工验收并交付使用。为此，立业公司应将剩余的5%工程款65万元返还给我。另外，2009年5月20日，立业公司《连山东城区北岸龙庭小区工程招标文件》第六项明确载明“工程质量保修抵押金（工程总造价5%），三年后无任何质量问题，可如数返还给乙方”。即使以三年为保修时间，现在已经超过3年，所以，无论从双方权利义务上看，还是从立业公司招标文件的内容上看，立业公司都应立即返还我65万元并支付相应利息。
立业公司辩称，原告的诉讼请求不能成立，因为第三人与我单位签订的施工合同明确写明工程保证期是五年，现在实际履行三年。在履行期限内，原告起诉没有依据。原告作为实际施工人，在三级法院审理过程中是按预算值计算的工程款，现在通过我们委托鸿翔会计师事务所鉴定，我方多付工程款431911.2元，如果抵扣，我方还欠原告10�多元。
第三人金帝公司辩称，原告的诉讼请求是要求支付质量保证金，我公司没有收到原告承建工程的质量保证金，而是由被告给付工程质量保证金，原告的诉讼请求与我公司没有任何关系。
（2014）连民三初字第00460号民事判决查明，2009年6月，立业公司将其开发的葫芦岛市连山区东城北岸龙庭小区1-8#楼承包给第三人金帝公司，双方签订的建设工程施工合同对工程质量保修期约定为，“质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单向竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为五年，层面防水工程为五年；2、电气管线、上下水管线安装工程为二年；3、供热及供冷为两个采暖期及供冷期；…”。后双方又签订工程补充协议书一份，该协议书就工程款项约定：工程二层主体�工后开始拨付工程款，但工程款和供材达到工程总造价的75%后停止拨付，工程决算后支付剩余工程款，累计拨付工程款达到总造价的95%，其余部分作为质量保证金。原告张XX挂靠在金帝公司名下，对该工程的6#、8#进行了实际施工。原告施工的6#、8#楼工程于2011年3月30日竣工，6#、8#楼共13类工程项目，其中水暖、电气类8项，工程概（预）算书中价款为1019250.76元，土建类5项，工程概（预）算书中价款为11989940.9元。截止到目前，被告总计给付原告工程款12349247元，达到工程款的95%。
另查明，金帝公司承建的立业开发公司的1-8#楼，每号楼都单独结算。2009年8月1日，金帝公司给张XX出具一份书面授权委托书，载明将该工程的6#、8#楼及地下车库、人防工程全部委托给张XX进行施工管理以及结算事宜。张XX施工部分独立结算，张XX的行为代表授权人，授权人表�认可。
该判决认为，立业公司与金帝公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。原告张XX属于没有资质的实际施工人，其挂靠在金帝公司名下，借用金帝公司的资质对金帝公司承包的北岸龙庭小区6#、8#楼进行施工，系无效行为，但原告施工的工程经竣工验收合格，故可参照立业公司与金帝公司签订的建设工程施工合同的约定结算工程价款。原告所施工的工程于2011年3月30日竣工，而被告与第三人签订的合同中约定水暖的质量保修期为两个采暖期及供冷期，电气约定的质量保修期为两年，即水暖与电气部分的质量保修期应为2013年3月30日到期，故被告应向原告支付水暖、电气的质保金50962.54元。而该合同中约定土建工程的质保期为五年，故土建部分的质保期没有到期，又因被告没有及时向原告给付该部分质量保证金，其行为已构成违约，应承担违约责任。对于原告认为其与金帝公司签订的合同系无效合同，被告应将剩余的5%工程款返还问题，因双方最终履行的是建设工程施工合同，应以该合同对质保金的相关约定为准，故对原告的该项主张，不予支持。据此判决：被告立业公司于本判决生效后十日内给付原告张XX工程质保金50962.54元，并自2013年3月31日起，以50962.54元为本金，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息，自本判决所确定的给付之日止。案件受理费10300元，由原告张XX承担9493元，被告承担807元。
张XX对上述判决不服，向连山区人民法院申请再审，连山区人民法院再审本案，并于2015年6月9日作出（2015）连审民初再字第00005号民事判决。在该审理过程中，立业公司提出反诉，请求1、依法判决被反诉人张XX向反诉人返还多拨付的工程款159558.58元；2、被反诉人承担全部诉讼费用。理由：被反诉人张XX作为实际施工人，承建北岸龙庭6#、8#楼工程，该工程的工程概（预）算数据为12999247元，而依据鸿翔会计师事务所作出的审计报告的结算总价为12545356.63元，该工程的工程概（预）算书不能作为工程款结算依据。立业公司多付了工程款，请求依法返还。
（2015）连审民初再字第00005号民事判决在（2014）连民三初字第00460号民事判决查明事实的基础上，还查明，2012年11月15日，立业公司与金帝公司、再审申请人施工完成项目进行了工程结算，6#和8#楼共13类工程项目总价款为12999247元。被申请人立业公司陆续给付申请人工程款12349247元，剩余工程款65万元（质保金）至今未付。
该判决认为，立业公司将其开发的连山区北岸龙庭小区1-8#楼承包给金帝公司施工，双方签订的工程施工合同真实合法有效。金帝公司将工程中的部分工程分包给张XX进行施工，违反法律规定，为无效合同。但工程已交付使用，并进行了结算，张XX为实际施工人，应依照立业公司、金帝公司及张XX概（预）算书的工程款结算。再审申请人主张剩余工程款650000.00元，有部分属质保金，尚有部分质保金未到期，故再审申请人的请求无法支持。第三人金帝公司不承担给付责任。反诉人立业公司反诉张XX给付多余工程款的请求所依据的是葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司所作出的工程结算报告，因该报告是立业公司单方委托，所以所提交的反诉证据不充分。故其反诉请求不予支持。原判认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经该院审判委员�讨论决定，判决：一、维持葫芦岛市连山区人民法院（2014）连民三初字第00460号民事判决；二、驳回反诉人葫芦岛市立业房屋开发有限责任公司的反诉请求。
立业公司对该判决不服向本院提起上诉称，原审判决对工程款结算的事实认定存在错误，北岸龙庭6#、8#楼工程，该工程部分的工程概（预）算数为12999247元，而依据鸿翔会计师事务所作出的审计报告的结算总价款为12545356.63元，工程结算不能以工程概（预）算数作为工程结算依据，鉴于双方工程款给付情况，立业公司已经多支付工程款。鉴于工程结算应以工程决算为依据的事实，立业公司提出了工程款的审计要求，只有这样，才能为双方提供合同价款结算的客观依据。
张晓斌辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回立业公司的上诉。
金帝公司未出庭亦未提供书面答辩。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。
另查明，张XX曾因立业公司拖欠工程款问题向连山区人民法院提起诉讼，连山人民法院作出（2013）连民三初字第00354号民事判决，判决立业公司给付张晓斌工程款65万元。立业公司对该判决不服曾向辽宁省高级人民法院申请再审，省高院对其请求予以驳回。
本院认为，立业公司与金帝公司签订的建设工程施工合同是当事人的真实意思表示，又不违反法律、法规的强制性规定，应认定为有效。张XX属于没有资质的实际施工人挂靠在金帝公司名下，其施工行为违法了法律的强制性规定，应属无效行为。但张XX所施工的工程经竣工验收合格，故可参照立业公司与金帝公司之间的合同约定结算工程款。本案的焦点问题是工程款的认定依据。张XX提交给立业公司的概（预）算书，是在工程竣工并交付后，目的是用�进行工程款的结算，该概（预）算书的性质应为竣工结算文件。金帝公司与立业公司所签建设工程施工合同中约定，通用条款、专用条款为组成合同的文件。通用条款中关于竣工验收预结算部分规定为：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款利息，并�担违约责任，”实际上，张XX已经于双方结算前先行交付了竣工工程，并递交了竣工结算报告及完整的结算资料，而立业公司没有按照约定在28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，半年后才单方申请审计，违约的主观故意明显。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定，应视为立业公司认可张XX的竣工结算文件。立业公司主张确定工程款的方式，合同中没有必须进行审计的约定，该主张没有合同依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持连山区人民法院（2015）连审民初再字第00005号民事判决。
二审案件受理费2820元，由葫芦岛市立业房屋开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 洋
代理审判员 王 静
代理审判员 侯秀菲
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 刘佳欣
本判决书援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。