新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵八民二终字第114号
上诉人（原审原告）：张长岭，男，1974年8月15日出生。
上诉人（原审原告）：张玉生，男，1948年4月6日出生。
二上诉委托代理人：何伟国，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石河子市爱德养老院，住所地：石河子市西一路***号。
法定代表人：沈静庄。
委托代理人：安平，新疆新石律师事务所律师。
上诉人张长岭，张玉生为与被上诉人石河子市爱德养老院服务合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2013）石民初字第1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月16日受理后，依法组成由审判员解小丽担任审判长、审判员李红敏、胡春红参加的合议庭，于2014年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人张长岭及上诉人张玉生、张长岭的委托代理人何伟国，被上诉人石河子市爱德养老院的委托代理人安平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告张玉生与王素美系夫妻关系，原告张长岭系王素美之子。2012年1月30日，原告张长岭（乙方）与被告石河子市爱德养老院（甲方）签订一份《寄养协议书》。协议书约定：“一、甲方为被寄养人提供日常生活所需的住宿、饮食、洗浴、送开水、洗衣被（定期）、打扫卫生、娱乐一般性条件设施及服务。……四、甲方为被寄养人员提供一般性（卫生室）医疗检查服务；并定期为被寄养人提供一般性（非疾病诊断治疗）医疗检查；被寄养人患一般性（感冒、轻微腹泻、轻微创伤等）按常人经验判断不需住院治疗的轻微疾病，被寄养人可在甲方接受治疗，甲方不收取疾病检查费用；被寄养人因诊断治疗疾病所需药品、一次性用品、相关医疗器械等费用由乙方提供，如甲方在应急情况下为乙方提供的。其费用由乙方据实承担。五、被寄养人因突发疾病或一般性疾病，病情严重需送专门医疗机构治疗或抢救的，甲方应当及时通知乙方，乙方应在接到通知后及时将被寄养人送往医院治疗；如乙方不能及时赶到，为保护被寄养人安全，甲方有义务自行将被寄养人送往医院，所需费用由乙方全额承担。六、被寄养人如需特别护理或专项护理应在签订协议前告知甲方，由双方协商特别及专项护理的具体费用，未协商及未商定具体费用的被寄养人不享受特别及专项护理；协议期间，因自理及半自理被寄养人员（无特别护理）出现任何意外事故，甲方不承担责任；本协议在履行中未享受特别或专项护理的被寄养人，因身体健康需要特别或专项护理的，甲方应及时通知乙方，乙方不同意特别或专项护理的本协议终止，由乙方接回被寄养人，甲方所收费用根据被寄养人的寄养天数按甲方规定的收费标准据实结算。……十二、乙方应当向甲方交纳医疗备用金贰仟元，因被寄养人健康治疗支出或乙方未及时交纳寄养费用，甲方扣除该备用金后，乙方应在甲方支出该备用金后七日内补足该备用金金额，未足额补足的甲方可终止本协议……”协议签订当天，原告向被告交纳了协议约定的2012年1月30日到2013年2月每月的养老费1000元、暖气费125元、医疗备用金2000元，后将王素美送往被告处寄养。2013年2月28日凌晨，王素美在养老院房间内不慎摔伤，被告医护人员于当天中午11点多查看王素美伤情，做了简单检查后称肉眼看不出来有什么问题，建议去医院检查。但被告未告知原告，也没有相关检查治疗记录。后被告工作人员给原告张长岭打电话通知其母摔伤，原告张长岭到被告处查看其母的病情，并作了简单的处理。庭审中被告认可原告母亲走路、吃饭正常。同年3月5日，被告通知原告张长岭其母亲起床不方便，走路不稳当。原告当天下午赶到养老院后将其母亲接出送往石河子市人民医院治疗。经人民医院诊断为肺栓塞（大面积）、右侧股骨粗隆间骨折、右侧内踝骨折、右腓骨下段骨折可疑等症状，3月7日该院向原告报病危，原告考虑后拒绝继续治疗并出院。同年3月8日，王素美病情恶化入住152团医院，3月9日因多脏器衰竭死亡。2013年4月12日，原告委托新疆中信司法鉴定中心为对王素美右股骨粗隆间骨折后死亡的参与度予以评定，经该中心鉴定分析意见为：“被鉴定人王素美损伤与疾病（死亡）的参与度评定为25％一50％”。
另查：王素美，女，汉族，1950年8月21日出生。原告以2011年度兵团职工平均工资31343元为标准，按31343元÷12个月×6个月计算，得出丧葬费为15671.5元；以2011年度农牧工人均纯收入10233元为标准，按10233元×18年计算，得出死亡赔偿金为184194元；王素美两次住院治疗共计花费医疗费2833.28元；并按照4天计算住院伙食补助费100元；原告委托新疆中信司法鉴定中心为对王素美右股骨粗隆间骨折后死亡的参与度进行评定，鉴定费为835元，以上费用合计金额203633.78元（丧葬费l5671.5元＋死亡赔偿金184194元＋医疗费2833.28元＋住院伙食费100元＋法医鉴定费835元），203633.78元×50％=101816.89元，原告诉至法院要求被告赔偿以上损失101816.89元，并赔偿其精神抚慰金10000元。
原告张长岭、张玉生向原审法院起诉称：2012年1月30日，原、被告双方签订养老院寄养协议书一份，约定由原告张长岭将其母亲王素美寄养于被告处，每月给付被告专项护理费1000元，该协议对其它条款做了明确约定。协议签订后，原告按约交纳押金及护理费，后将王素美送往被告处寄养。2013年3月5日，王素美在被告房内不慎摔倒，原告先后两次将王素美送往医院治疗，后因多脏器功能衰竭死亡。原告委托新疆中信司法鉴定中心鉴定，结论为：王素美损伤与疾病（死亡）的参与度评定为25％一50%。原告认为，王素美在被寄养期间，因被告未尽到寄养护理义务，造成王素美在房间内摔伤，引起血栓至肺栓塞疾病造成死亡，该死亡结果与损伤有因果关系，且与其未尽寄养义务有关联性。故诉至法院，请求判令被告赔偿原告各项损失101816．89元、精神损失费10000元，并由被告承担本案诉讼费及送达费。
被告石河子市爱德养老院辩称：原、被告签订寄养协议书属实，王素美是2013年2月28日凌晨摔倒，受伤不是我方过错，我方已经尽到了合理的管理义务，原告的起诉无事实和法律依据。
原审法院审理认为：原、被告在自愿、平等的基础之上所签订的养老院寄养协议书，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效，双方应当依约严格履行。原告按双方协议约定交纳了寄养费、医疗备用金等相关费用，已经履行了合同约定的义务。原告张长岭的母亲王素美入住养老院后，被告应当根据与原告签订的养老寄养协议的约定，在合理限度范围内履行安全保障义务。王素美在2013年2月28日在被告处不慎摔倒，根据3月5日王素美住院治疗的病历来看，其住院时已经出现肺栓塞（大面积）、右侧股骨粗隆间骨折、右侧内踝骨折、右腓骨下段骨折可疑等症状，很显然已经达到了寄养协议中约定的“病情严重需送专门医疗机构治疗或抢救的”条款，而被告仅是简单检查后（没有检查治疗记录）也末将医生建议住院治疗告知原告，存在一定过错。同时，原告母亲住院检查为多处骨折，不能排除2月28日后王素美在被告处再次受伤的可能，被告在王素美病情出现恶化症状后，没有及时通知原告，也没有按约定使用医疗备用金送王素美去医院住院治疗，其行为再次构成违约。根据新疆中信司法鉴定中心司法鉴定意见书分析意见认为原告母亲损伤与疾病（死亡）的参加度评定为25％一50％。1950年出生的王素美受伤时只有61岁，是完全民事行为能力人，其对自己的病情有一定的认知能力，其在医护人员及家属看护时，不能明确表达自己的病情，导致最后病情进一步恶化也存在一定过错。原告在2月28日得知王素美摔伤后，应及时将其送往医院就医检查，但原告在被告3月5日第二次电话通知其到养老院后才送王素美就医，已经延误了治疗，且在王素美入住石河子市人民医院后，原告又放弃对其继续治疗。对最终王素美的死亡，原告也存在一定过错。综上，鉴于原、被告及死者王素美本人均具有过错的情形，本院对原告起诉被告赔偿损失的诉讼请求予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，判决如下：
一、被告石河子市爱德养老院于本判决生效之日起五日内赔偿原告张长岭、张玉生损失款10000元。
二、驳回原告张长岭、张玉生的其他诉讼请求。
案件受理费522元，送达费90元，合计612元（原告已预交），由被告负担300元，与前款一并给付原告。
上诉人张长岭、张玉生不服原审上述民事判决，向本院提起上诉称：王素美2013年2月28日在养老院不慎摔倒后，被上诉人未将医生建议住院治疗的情况告知上诉人。2月28日至3月5日期间因被上诉人未尽养护义务，导致王素美病情的进一步恶化，且恶化情况未及时通知上诉人，也未及时将王素美送往医院住院治疗，被上诉人的行为构成违约，应赔偿上诉人的各项损失。王素美虽然年龄只有61岁，但因其患老年病才被送往养老院进行寄养，其无需向亲属及医生表达自己的病情。上诉人因接受医生建议回家治疗，才将老人转回家中的，并非是上诉人放弃对老人的治疗，上诉人的行为不存在过错。原审判决给付l0000元偏低。请求二审法院依法撤销原审判决第一、二项判决，改判支持上诉人原审的诉求，由被上诉承担一、二审诉讼费，送达费。
被上诉人石河子市爱德养老院答辩称：养老院只是为老人提供生活服务的场所，不是医院，不能对被寄养人的骨折和肺栓塞作出判断和诊治。发现王素美摔倒和不能起床后，养老院已及时通知了上诉人，尽到了合同约定的养护义务，不存在违约问题，不应承担赔偿责任。即使养老院有违约行为，也不会造成王素美死亡的后果。法医鉴定与本案无关联性，应驳回上诉人的上诉请求和起诉请求。
本院二审查明：上诉人认为原审判决书中认定的以下事实错误：“2013年2月28日凌晨，王素美在养老院房间内不慎摔伤，被告医护人员于当天中午11点多查看王素美伤情，做了简单检查后称肉眼看不出来有什么问题，建议去医院检查”、“同年3月5日，被告通知原告张长岭其母亲起床不方便，走路不稳当。原告当天下午赶到养老院后将其母亲接出送往石河子市人民医院治疗。”上诉人称实际上，2月28日，养老院未对王素美伤情进行检查。3月5日，被上诉人打电话说王素美摔倒了，上诉人在当天上午10点左右就赶到了养老院，而不是下午才赶到。被上诉人认为原审判决书中认定的以下事实错误：“2013年2月28日凌晨，王素美在养老院房间内不慎摔伤，……建议去医院检查。但被告未告知原告。”被上诉人称其医护人员已建议上诉人及王素美去医院检查。被上诉人当庭认可上诉人是3月5日上午赶到养老院。双方当事人对原审查明的其他事实无异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。二审期间，双方当事人未提供新的证据。
二审中，上诉人自认2013年2月28日至3月4日，探望王素美时，看到王素美都能自己洗衣、吃饭、行走，与平时无异。3月5日早上，其接到养老院通知后，在当日上午10点多钟到养老院，看到王素美右腿上部红肿，伴有疼痛，无养老院护理人员在场。上诉人遂返回家中，取来轮椅，将母亲送往石河子市人民医院治疗。该医院于当日15时59分以右侧股骨粗隆间骨折收治住院治疗。
本院认为：本案争议焦点是王素美的死亡是否是被上诉人的违约行为所致。上诉人将王素美送到被上诉人处，双方签订了《寄养协议书》，双方形成了以寄养为内容的权利义务关系。依照《寄养协议书》第五条的规定，在被寄养人突发疾病需要送往专门医疗机构治疗时，养老院首先有通知寄养人的义务；其次，在寄养人不能及时赶到的情况下，有将被寄养人送往医院的义务。2013年2月28日早晨，养老院在得知王素美摔倒后，及时通知了张长岭，养老院已按合同约定履行了其义务。张长岭赶到养老院，对王素美的伤情进行了处理，直至3月4日期间，张长岭两次到养老院看望王素美，均未将王素美送往医院检查。这期间，王素美的摔伤加大死亡的后果，应由上诉人承担。对上诉人提出养老院未检查王素美伤情、未告之其去医院检查的理由，本院不予采纳。3月5日，被上诉人发现王素美有异常情况后及时通知上诉人，上诉人赶到养老院，将王素美送往医院。养老院已经履行了在这种情况下的合同义务，但其在王素美出现异常，家人未到的情况下，未派专人守护王素美，有悖我国善良风俗，但这并不会导致王素美死亡。上诉人以新疆中信司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书确认的王素美损伤与疾病（死亡）参加度为25%--50%，要求养老院承担50%的赔偿责任依据不足，本院不予支持。一审法院认定养老院未及时将王素美送往医院违约，判决养老院承担10000元的赔偿责任错误，本院予以纠正。由于养老院未上诉，10000元应作为养老院对上诉人母亲死亡的补偿。综上。原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2013）石民初字第1939号民事判决第二项，即：驳回原告张长岭、张玉生的其他诉讼请求；
二、撤销石河子市人民法院（2013）石民初字第1939号民事判决第一项，即：被告石河子市爱德养老院于本判决生效之日起五日内赔偿原告张长岭、张玉生损失款10000元；
三、被上诉人石河子市爱德养老院于本判决生效之日起五日内补偿上诉人张长岭、张玉生10000元；
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费522元，送达费90元，合计612元（原告已预交），二审案件受理费2736元（上诉人已预交），合计3348元，由上诉人张长岭、张玉生负担3048元，由被上诉人石河子市爱德养老院负担300元（与前款同期给付上诉人）。
本判决为终审判决。
审判长 解小丽
审判员 李红敏
审判员 胡春红
二〇一四年六月十日
书记员 石 静