山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中民终字第1683号
上诉人（原审被告）：运城市盛康房地产开发有限公司。
法定代表人：张康明，该公司总经理。
委托代理人：王宏波，山西法实威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高春雷，男，1983年3月14日出生，汉族。
委托代理人：高会中，男，1948年2月5日出生，汉族，系高春雷的父亲。
上诉人运城市盛康房地产开发有限公司因与被上诉人高春雷商品房预售合同纠纷一案，不服绛县人民法院（2015）绛商初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人运城市盛康房地产开发有限公司的委托代理人王宏波，被上诉人高春雷的委托代理人高会中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年9月22日，原告高春雷与被告运城市盛康房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，购买了被告盛康观天下小区2幢1单元1701号房屋，并分别于2013年9月22日、2014年1月9日给付购房款83000元和50000元，共计133000元。合同约定被告于2014年7月30日前交付房屋，逾期超过60日后，买受人有权解除合同。原告以被告未在合同规定的期限内交付房屋、所售房屋也没有取得《商品房预售许可证》为由，要求被告退还购房款133000元，并支付相应利息。
原审认为：原告高春雷与被告运城市盛康房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，双方应当遵循诚实信用原则，全面履行自己的义务。由于被告在合同约定的期限内未能按时向原告交付房屋，依据合同约定，被告已构成违约，原告有权解除合同，其要求被告退还购房款的理由成立，对此予以支持。对于原告要求被告按照中国农业银行借款月息1.1％—1.2％支付购房款的利息标准并未超过国家规定，对此亦予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告运城市盛康房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告高春雷购房款133000元及利息（其中83000元和50000元的利息分别从2013年9月22日和2014年1月9日起计算至清偿之日止按照中国农业银行计算借款月息1.2％计算）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2960元，由被告运城市盛康房地产开发有限公司负担。
运城市盛康房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：1、依法撤销绛县人民法院（2015）绛商初自第127号民事判决，改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求。
2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：
1、原判决在认定“被告已构成违约，原告有权解除合同”时，没有查明被上诉人是否履行了合同义务，是否已经按照合同约定支付了约定购房款这一事实。双方合同第六条约定“买受人于2013年9月22日支付房款83000元，于2013年年底支付房款110000元，于2014年7月30日前支付房款70000元”。实际履行过程中，被上诉人支付首期购房款的时间是2013年9月22日，金额为83000元，被上诉人支付第二期购房款的时间是2014年1月9曰，金额为53000元，第二期款的支付时间和金额，都违反了合同约定，构成违约。商品房买卖中，买受人最大的合同义务就是按照约定支付购房款，并且按时支付足额房款是向上诉人主张交付房屋的前提条件。在被上诉人没有按约定支付房款的情况下，上诉人依据合同法第67条的规定行使抗辩权，因此上诉人的行为并不构成违约。被上诉人无权要求上诉人退款；2、被上诉人不主张解除合同，仅要求退还购房款的诉讼请求缺乏法律依据。合同成立后，双方应当按照合同约定履行合同义务。无论被上诉人以何种理由提出退款，首先应当解决的是双方之间的合同是解除还是继续履行的问题，而在原审起诉前，被上诉人并未按照法律规定向上诉人发出解除合同的书面通知，因此双方之间的合同并未解除，在合同未解除的情况下，上诉人无权要求退还购房款。
被上诉人高春雷答辩称：1、请求彻查本案的有效证据和基本事实，判令该《商品房买卖合同》为违规无效合同。2、本案应适用《消费者权益保护法》第七章第五十五条之规定：严厉惩罚以欺诈行为侵害消费者权益的商品经营者。判令盛康房地产开发有限公司以借款利率1.2％月息的三倍赔偿给消费者。3、本案一切诉讼费用均由上诉人盛康房地产开发有限公司承担。事实与理由：1、“在签合同前，出卖人应向买受人出示、提供有关证书、证明文件”。2013年9月22日，被上诉人在绛县盛康·观天下小区售楼部看房。要求看有关证件，上诉人的售楼部人员并未出示给被上诉人。说什么“有些证件不在手中”“没有证件，哪有这么大的工程”，“各种证照齐全，请放心选购”。被上诉人以为：当今法治社会中，法制越来越健全，这么大的公司和工程，各种证照不可能不全；其次再等十个月就能交房，时间较短，并且该小区地理位置不错。于是与上诉人签了《商品房买卖合同》，购买了“盛康·观天下”小区二号楼一单元1701号房。当天应其要求交纳了购房款83000元。2014年1月9日第二次又催要房款50000元，前后共交房款133000元，全套房263000元，房款已缴过半。2014年11月份，被上诉人看到了绛县城建局发布的为维护消费者利益的《公告》。《公告》提醒购房消费者不要购买没有《商品房预售许可证》的商品房，以免上当受骗，遭受重大经济损失。在此《公告》中，盛康·观天下小区名下共有3栋楼盘，只有1号和3号楼有《商品房预售许可证》，唯独2号楼没有此证。《合同》约定交房期限为2014年7月30日前，如今已逾期一年多。2014年11月中旬，被上诉人找到上诉人售楼部，向其工作人员说明了要求退房和原因，并要求他们向公司老板传达。以后又十多次到该售楼部要求面见公司领导，然而都是无功而返；2、原审法院第一次开庭，上诉人无故不到庭，未开成。第二次开庭，调解未果。第三次开庭，上诉人的委托代理人张雷明却无故离开了法院，原审法院缺席审理。综上所述，上诉人无视法律、法规，在商品房开发销售经营中，不诚实、不守信，“五证不全”就与消费者签合同卖房多次收缴售房款。用不正当手段欺骗消费者，极大的损害了消费者的权益。请求二审法院，依法维护《消费者权益保护法》的尊严，切实维护消费者的合法权益。
经二审审理查明：上诉人运城市盛康房地产开发有限公司与被上诉人高春雷签订《商品房买卖合同》时，该房屋没有取得商品房预售许可证。二审庭审经法庭询问上诉人并让其三日内提交商品房预售许可证，但上诉人没有向法院提交商品房预售许可证。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：上诉人运城市盛康房地产开发有限公司与被上诉人高春雷签订《商品房买卖合同》时，上诉人没有取得商品房预售许可证，诉讼中亦没有提交商品房预售许可证，根据有关法律规定，双方签订的《商品房买卖合同》无效。合同无效上诉人应返还因合同取得的财产并赔偿被上诉人的损失，被上诉人原审请求退还购房款及利息的主张应予支持。上诉人的上诉请求因无充分事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，但裁判结果正确，本院依法应予维持。据此，依照《最高人法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若若干问题的解释》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3635元，由上诉人运城市盛康房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林学武
审判员 王 溥
审判员 焦振虎
二〇一五年十二月二十二日
书记员 王晓兵