山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吕民一终字第64号
上诉人（原审原告）刘甲，男，1951年4月18日生，汉族，山西省文水县南安镇西北安村人，工人。
上诉人（原审被告）郑乙，男，1952年6月13日生，汉族，文水县南安镇南安村人，农民。
被上诉人（原审被告）郑丙，男，1937年9月28日生，汉族，山西省文水县南安镇南安村人，农民，
被上诉人（原审被告）文水县三南粮油收储中心。
法定代表人段克勤，站长。
上诉人刘甲因与上诉人郑乙追索劳动报酬纠纷一案，不服山西省吕梁市文水县人民法院（2012）文民初字第618号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘甲及被上诉人郑乙到庭参加诉讼，被上诉人郑丙、文水县三南粮油收储中心经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，原告刘甲系被告文水县三南粮油收储中心（原文水县南安粮站）职工，1988年被告郑乙向粮站借用原告刘甲为其开办的南安综合厂推销产品，在哈尔滨调查了解市场行情时被告以厂子的名义给原告刘甲出具了“关于委托庆春推销的有关事宜”，后被告郑乙与粮站签订了“关于借用刘甲同志双方协议书”，南安粮站出具了保证书。原告刘甲为南安镇综合厂推销产品，共签订了11份合同，履行了其中的7份，合同均规定了产品的名称、业务量、单价和金额，销售额为369423.76元。出厂价包括产品成本、短途运费、联系车皮的开支，该部分已由被告郑乙支付。被告不负责回扣，但原告认为回扣及招待费用应由被告郑乙负担。未履行的四份合同销售价为285624.2元。根据郑乙提供的当时太原到大庆计划内整车每吨运费的运费单，已履行的7份合同合格产品的参考重量为401.168吨，原告刘甲应承担的运费为15675元（9车，其中2车没有票据）。7份合同原告刘甲共提取18613.94元。另查明回扣共25500元。
原审认为，1991年3月原告因涉嫌贪污被文水县检察院立案侦查并办理了取保候审，同年12月解除取保候审。但相关材料到1996年3月25日才返还原告刘甲，所以原告的诉讼未超过时效。原告刘甲与被告郑乙签订的“关于委托庆春推销的有关事宜”是原被告双方的真实意思表示，该协议应当有效。原告刘甲与被告郑乙在合作期间没有约定回扣由谁负担，根据交易习惯，回扣应当包含在销售人员的提成中，所以本案中涉及到了回扣款应当由原告刘甲负担。关于被告郑丙与郑乙是否存在合伙关系，虽然被告郑乙提出与被告郑丙的合伙协议，但原审认为，被告郑丙和郑乙在合作并未体现出是合伙关系，所以不是合伙人。被告郑乙辩称原告刘甲应当返还多领取的款项，由于被告郑乙未提起反诉，对其请求不作处理。被告文水县三南粮油收储中心愿意承担原告刘甲的合法权益不受侵害的保证责任。综上，被告郑乙应当支付原告7份合同的业务费，共计94994.67元，扣除已支付的18613.94元、回扣款25500元及原告应当承担的运费15675元，被告郑乙应当支付原告刘甲35205.73元，被告文水县三南粮油收储中心承担连带责任。鉴于有4份合同未履行，原告刘甲主张该报酬不予支持。原告刘甲主张的违约金和罚息也不应支持。此案经原审法院审委会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第三十五条第二款、第八十九条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、被告郑乙于判决生效后十五日内给付原告刘甲35205.73元，被告文水县三南粮油收储中心承担连带责任。二、驳回原告刘甲的其它诉讼请求。案件受理费3387元，由原告负担2676元，被告郑乙负担356元，被告文水县三南粮油收储中心负担356元。
上诉人刘甲不服上述判决，向本院提起上诉，请求：一、对山西省文水县人民法院（2012）文民初字第618号民事判决改判，由被上诉人郑乙支付尾欠上诉人的劳务费171489.25元及从1989年8月1日起至本案终结止，每逾期一天按千分之一偿付违约金和按银行同期贷款利率加20%罚息偿付利息，并由被上诉人文水县三南粮油收储中心承担连带责任。二、一切诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、回扣款应由郑乙负担。回扣属于商业贿赂行为，不应保护。郑乙已负担了此款，依约定在刘开支回扣款时，不用打取条。2、未履行的4份合同应支付业务费。这4份合同未履行的原因是郑乙故意不履行。3、已履行的7份合同的运费为10951.9元。不合格品的运费应由郑乙负担。4、一审认定的刘甲已从郑乙处取得的报酬18613.94元中，应扣除郑乙应给而未给的废品处理款7500元，一审未扣除。5、上诉人的违约金和利息损失也应由郑乙支付，一审未支持是错误的。
郑乙针对刘甲的上诉请求答辩称：1、回扣款不能由我承担；2、未履行的4份合同没有见过；3、运费是15675元，我支付给了火车站；4、废品处理款是刘甲在东北处理的，他报的是6000元，不是7500元。
上诉人郑乙亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销山西省文水县人民法院（2012）文民初字第618号民事判决；二、判决上诉人不承担任何经济责任；三、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案已超过诉讼时效。1992年12月2日文水检察院撤销了对刘甲刑事案件后至1996年4月20日，超过了2年的时效，也不存在中止、中断或延长的情形。2、1988年2月1日在东北签订的《关于借用刘甲同志双方协议书》因为郑丙的反对而没有实际履行。3、被上诉人刘甲向综合厂提起的款项共达118553.75元，而不是一审认定的18613.94元。4、一审对成本价的认定及计算刘甲的提成比例是错误的，应按每吨800元计算。5、刘甲截留综合厂19490元款项，一审没有认定。6、一审认为郑乙与郑丙不存在合伙关系是错误的。
刘甲针对郑乙的上述请求答辩称：1、本案未超过诉讼时效，因为1996年3月文水检察院才将证据材料退还给我；2、郑丙在各次庭审中均不承认存在合伙关系；3、我实际取得的业务费是11113.94元；4、郑乙称我截留的19490元，有郑乙给我打的条据，后来郑乙把钱给了客户孙百林科长，后来郑乙又向孙要回来了。
二审期间双方均未提交新证据。
二审查明，7份合同上诉人刘甲实际领取业务费73388.75元，其中包括给王仲义等人的回扣款44490元。刘甲以6000元向郑乙购买了1-5车的废品，有郑乙的收条为证，后刘甲委托王仲义处理，得款7500元，王仲义交给了郑乙，郑乙未将上述款项还给刘甲，有王仲义写给郑乙的信证明。其他事实基本与一审认定的一致。
本院认为，关于本案是否超过诉讼时效的问题，因文水检察院于1996年3月2日才将材料返还刘甲，故并未超过诉讼时效，上诉人郑乙的此主张不予支持。关于郑乙与郑丙是否为合伙关系，尽管被上诉人郑丙曾证明上诉人刘甲与上诉人郑乙在东北签订的协议其不同意，但其后多次否认该证据，且上诉人郑乙对此问题的陈述也前后不一，上诉人刘甲也不认为郑乙与郑丙之间存在合伙关系，故不能认定上诉人郑乙与被上诉人郑丙存在合伙关系。
对上诉人刘甲提取业务费的问题，双方在协议中进行了约定，应依约履行。上诉人郑乙认为出厂价应以每吨800元计算，而不应以刘甲主张的“件”计算，因其在二审庭审结束后提交的材料中陈述“每吨厂方留800元，余额为业务费”的计算方法与双方签订的协议内容不符，不予认可。关于已履行7份合同的运费计算，双方未在协议中约定，刘甲认为应以合格品的运费算，郑乙认为应以火车票运费算，因刘甲的计算依据为南安综合厂1986年发货入库情况表及价格说明表，上述两份表中对品种、参考重量及发货、入库、废品件数均有约定，且该两份证据均有南安综合厂的签章，故对此证据应予采信，且郑乙在1996年12月25日的上诉状中陈述刘甲从郑乙处取车皮运费10951.90元，此数额与刘甲计算的运费数额一致，故对已履行合同的运费应以10951.90元计算。已履行的7份合同中刘甲应提取的业务费=总销售额369423.76-出厂价282916.59＋出厂价的3%即8487.5元-运费10951.90元=84042.77元。
关于未履行的4份合同上诉人郑乙应否向上诉人刘甲支付报酬的问题，上诉人刘甲提供了与大庆石化总厂供应处签订的4份合同书，其主张未履行是由于郑乙不发货造成的，应提取劳务报酬，有原粮食局原站长张瑶、横沟村李增贵、李秉俊证明。上诉人郑乙辩称其未见到上述4份合同，不应付刘甲报酬。因依据双方当事人的交易习惯，刘甲在签回合同后为了从郑乙处得到报酬就应该将合同给郑乙，有未履行的4份合同在案佐证。对于未履行的原因，南安粮站原站长张瑶证明“郑说，我正做刘甲的工作，想买他的业务关系”，横沟村李增贵、李秉俊证明“郑乙说‘庆春是粮站人，是我们厂借用的，在我厂是按业务挣钱，我想给他些钱将他的业务关系买下以后我去办理，让他在家就行，如果不同意，有他订回来的4、5车货我就不发了，他就挣不上钱了’”，上诉人郑乙的行为使上诉人刘甲的可得利益受损，未履行4份合同应提取的业务费=总销售额285624.2-出厂价185288＋出厂价的3%即5558.64元-运费7334.42元（全部以合格品计算）=98560.42元。但最终郑乙也未与大庆履行此4份合同，因刘甲在签订合同过程中付出了劳动，郑乙应酌情支付刘甲报酬33000元。
关于上诉人刘甲实际从综合厂取款情况，有文水县人民检察院的讯问笔录证明，其共取款73388.75元（包括给王仲义等人1-9车回扣款共44490元，刘甲批地基时向综合厂取款3000元），刘甲主张其取款中的3000元地基款已在结算业务费时予以扣除，但其未提供相关证据，故不予认可。
上诉人刘甲主张违约金和罚息的主张，因刘与郑签订的协议为劳务合同，且双方在协议中并未约定，不应支持。上诉人刘甲认为协议中“违约责任自定”即应由其决定的理解没有法律依据，故其主张不能成立。上诉人刘甲还主张在其已领取的报酬中扣除7500元的废品处理款，有郑乙的收条和王仲义的信予以证明，且上诉人郑乙未提出相反证据，依法应予认可。上诉人郑乙主张刘甲截留第九车货款，因1989年5月4日郑乙出具收条，证明其已收到第九车货款19490元，亦无相反证据证明其主张，对此不予支持。
上诉人刘甲在上诉理由中认为回扣款应由郑乙负担，因双方对此并未约定，原审依据交易习惯判决由上诉人负担，并无不妥，此理由不能成立。因此，郑乙应向刘甲支付的业务费=已履行7份合同应提业务费84042.77＋未履行4份合同应提业务费33000-刘甲取业务费73388.75元＋废品处理款7500元=51154.02元
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第（三）项之规定，判决如下：
撤销山西省文水县人民法院（2012）文民初字第618号民事判决；
上诉人郑乙于判决生效后十五日内给付上诉人刘甲51154.02元，被上诉人文水县三南粮油收储中心承担连带责任；
驳回上诉人刘甲、郑乙的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3387元，由上诉人刘甲负担1354元，上诉人郑乙负担2033元；二审案件受理费由上诉人刘甲负担1484元，上诉人郑乙负担2222元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓瑜
审判员 张晓艳
审判员 张 华
二〇一四年六月十九日
书记员 张亚楠