浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金义知民初字第727号
原告：丁荣华，经商。
委托代理人：温小平。
被告：赖建斌，经商。
委托代理人：朱建文。
委托代理人：王仙。
原告丁荣华为与被告赖建斌侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年9月11日向本院提起诉讼，本院当日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭进行了审理。原告丁荣华的委托代理人温小平、被告赖建斌及其委托代理人王仙出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，原告系专利号为zl20113039××××.7名称为“钟表外壳（ay18065）”的外观设计专利的专利权人。该专利产品深受广大消费者欢迎。2012年底，原告发现被告未经原告许可，仿冒原告专利产品的设计，导致原告产品销量下降，使原告遭受了巨大的损失。2013年8月1日，在义乌市公证处公证员监督下，原告代理人在被告经营的商位内购得被控侵权产品“苹果型钟表”。经比对，该产品外观与原告专利外观设计相同，被告的行为构成侵权，应承担侵权责任。综上，原告起诉请求判令被告：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告专利号为zl20113039××××.7名称为“钟表外壳（ay18065）”的外观设计专利权的产品的行为；2.赔偿原告经济损失人民币5万元（法定赔偿，包含合理费用）；3.本案诉讼费用由被告承担。
被告赖建斌答辩称：1.在原告申请涉案专利之前，已经有人就相同的外观设计向专利局提出过申请，并记载在专利文件当中，原告的专利没有新颖性；2.被告销售的被控侵权产品外观使用的是现有设计，并不侵权；3.原告未提供关于合理费用的票据；4.被告没有生产被控侵权产品的行为，原告也没有证据证明被告存在生产行为。综上，请求驳回原告的诉请。
原告丁荣华为证明其所主张的事实，向本院提交了下列证据：
1.外观设计专利证书及年费缴纳凭证，证明原告系涉案外观设计专利的专利权人，且该专利有效。
2.专利权评价报告，证明涉案专利具有稳定性。报告中记载了申请号为cn200830111418.5专利权人为施自巧的外观设计专利作为其对比设计1。
3.公证书及公证封存实物一份，证明被告销售被控侵权产品的事实。
被告发表质证意见如下：1.对外观设计专利证书及年费缴纳凭证没有异议；2.对专利权评价报告的真实性没有异议，被控侵权产品外观使用的是专利权评价报告中的对比设计1，该设计申请时间为2009年，属于现有设计，被告的行为并不构成侵权；3.对公证书及实物没有异议。
被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1.专利号为201230404048.0的专利证书复印件一份，证明被告销售的被控侵权产品使用的是现有设计。
2.qq号为71×××02的qq空间打印件一份，证明被控侵权产品使用的是现有设计。
原告对被告提交的证据发表如下意见：
1.对证据1的真实性没有异议，但其申请时间晚于原告涉案专利，不能作为现有设计抗辩比对的对象。
2.虽经核实，该打印件与当庭打开的网页内容一致，但对证据2网络证据的合法性有异议，该证据不属于民事诉讼法中七大类证据，证据取得和来源均不明，不具有合法性，可以随时修改、删除；qq空间上的内容可以由空间的主人修改，2003年英语四级泄题事件，后来证实是通过修改网络时间的假事件，因此网络证据应提供相关的鉴定报告来证实和佐证，被告也需要提供qq空间申请的日期。按照最高法院及其它法院的司法实践，在没有其他证据佐证的情况下，应对其真实性不予认可。庭后，原告向本院提交了关于该证据的补充意见：1.qq空间上照片的时间为上传时间，但是公开时间无法确定，qq空间为私密空间，是可以加密解密的，上传时间到庭审之间这段时间内，qq空间是否公开了，被告应该提供证据证明；2.qq空间中的照片显示的是否是产品无法确认。
本院对原、被告双方提交的证据认证如下：
1.原告提交的外观设计专利证书、年费缴纳凭证、外观设计专利权评价报告均系原件，且被告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以认定，上述证据可以证明原告系涉案专利的权利人，该专利申请时间为2011年10月28日，该专利至今有效。
2.原告提交的公证书及公证封存实物均系原件，且被告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以认定，上述证据可以证明2013年7月26日，原告代理人陈康在被告经营的商位内购得了被控侵权产品，且被告对外使用的名片上标明：“陈茗钟表赖建斌自产自销”的信息。
3.被告提交的专利号为201230404048.0的专利证书系复印件，但原告对其真实性没有异议，且经本院将其与国家知识产权局网内所载相关专利信息核对无异，本院对其真实性予以认定，但该专利的申请时间晚于原告涉案专利，不能作为被告主张现有设计抗辩的比对对象。
4.被告提交的qq空间网页内容系打印件，经当庭将电脑接入互联网，将其与相关网页核实一致，虽原告主张该网页可以进行修改，但并未提供证据证明，故本院对其真实性予以认定，该证据可以证明qq号为71×××02网名为“府鼎钟表”的空间内，于2009年8月17日、2009年10月22日、2010年1月7日、2010年9月11日分别上传了一款“苹果状”钟表的正面图片。该四张照片所在相册名为“博升钟表”，共有200张照片，创建时间为2007年6月6日，状态为所有人可见。该qq空间内共有照片2.2万张，且长期以对任何人可见的方式在发布钟表类产品的照片。本院认为，qq空间并不是完全私密的空间，其有“所有人可见、仅好友可见及所有人均不可见”三种状态，本案中上述照片上传时间均早于原告涉案专利申请日，结合其qq空间状态及相关发布信息，本院认定其照片中的产品外观已于原告涉案专利申请日之前公开，至于被控侵权产品的外观与该照片中的产品外观是否相同或近似，本院将在“本院认为”部分予以论述。
综上，本院认定事实如下：
原告丁荣华系专利号为zl20113039××××.7名称为“钟表外壳（ay18065）”的外观设计专利的权利人，该专利的申请时间为2011年10月28日，现在为有效状态（见附图一）。原告专利产品系钟表外壳，外观整体大致呈扁平状苹果造型，上下高度与左右长度相等，产品前方透明，通过产品前部透明部位可见方形孔与两处大小不一圆孔等内部结构，产品上方有透明状的果梗与一片果叶，该结构位于梗洼内，果梗向左倾斜，果叶向右侧倾斜。
2013年7月26日，原告代理人陈康在被告经营的商位内购得被控侵权产品，且被告对外使用的名片上标明：“陈茗钟表赖建斌自产自销”的信息。
2008年5月21日，案外人向国家知识产权局申请了名称为“钟（gh-633）”的外观设计专利（见附图三）。qq号为71×××02网名为“府鼎钟表”的空间内，于2009年8月17日、2009年10月22日、2010年1月7日、2010年9月11日分别公开上传了一款“苹果状”钟表的正面图片（见附图四）。
被控侵权产品外观与原告涉案专利外观相比，不同点在于：1.被控侵权产品在表的钟表正面设置有刻度、图案及指针，并因此无法观察到壳体内部结构；2.被控侵权产品的背部设计与原告涉案专利背部设计不相同。
申请号为cn200830111418.5的外观设计专利申请日为2008年5月21日。该专利产品系钟表，与被控侵权产品系相同产品。被控侵权产品外观与该专利产品外观进行比对，可知两者相同点在于：1.两者外观均整体大致呈扁平状苹果造型，上下高度与左右长度相等；2.产品前方透明，内部设置有时间刻度及指针；3.产品上方有透明状的果梗与一片果叶，该结构位于梗洼内，果梗向左倾斜，果叶向右侧倾斜。不同点在于：1.被控侵权产品的果叶较大；2.被控侵权产品下方设置有两个支脚；3.该专利的中部设置有一透明环带；4.背部设计不相同。
被控侵权产品外观设计与qq空间上2009年10月22日上传的产品正面外观完全相同，与其余三款产品外观除背面设计无法比对及存在部分细节不同外，整体视觉效果也均构成近似。
本院认为，原告系涉案专利的权利人，该专利至今有效，应受法律保护。经庭审比对，被控侵权产品系钟表，由钟表外壳、表盘、指针及其他部件组合制造而成，其组成部分钟表外壳与原告涉案专利产品系相同产品。因被控侵权产品系钟表，其主要作用为显示时间，故其正面为正常使用时更容易被观察到的部位，本案被控侵权产品在钟表中部设置有表盘，致使其钟表外壳的中部设计在实际使用时无法被观察到，而其外壳整体呈苹果形状，且果叶、果梗和外壳前部透明设计等也均与原告专利产品相应部位外观相同，本院认定其整体视觉效果与原告涉案专利外观构成近似，落入了原告专利的保护范围。
依据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，被控侵权产品外观设计与申请号为cn200830111418.5的专利外观设计虽然在果叶大小、支脚设置、背部设计等存在不同，但其整体造型均呈扁平苹果状，且带有果梗和果叶，整体视觉效果构成近似。故被告主张被控侵权产品外观使用的是现有设计，本院予以支持。另被控侵权产品外观设计与qq空间上的产品除背面设计无法比对及存在部分细节不同外，整体视觉效果也均构成近似。qq空间中的照片系钟表成品照片，即最迟在2009年8月17日就有人制造出外观与被控侵权产品外观近似的钟表，该时间距离原告申请时间时隔两年零两个月之久，且该qq空间内有照片2.2万张、长期以公开方式对外发布钟表类产品照片，本院认为该证据亦可以证实被控侵权产品外观使用的系现有设计。被告赖建斌的行为不侵犯原告的专利权。
综上，本院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款、第四款、第六十二条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
驳回原告丁荣华的诉讼请求。
案件受理费1050元，由原告丁荣华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币1050.00元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账户：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
审 判 长 王献华
人民陪审员 王瑞盈
人民陪审员 叶芹弟
二〇一四年十二月十八日
代书 记员 王 挺
附图一：
附图二：
正视图后视图
左视图右视图
仰视图
附图三：
附图四：
附件：本案引用的法律条文
《中华人民共和国专利法》
第二十三条第一款授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
第二十三条第四款本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。