广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）钦刑二终字第73号原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁某。因涉嫌犯职务侵占罪，2014年9月30日经钦州市钦南区人民检察院批准逮捕，同年11月13日由钦州市公安局港区分局执行逮捕。现羁押于钦州市看守所。原审被告人姜某。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年8月26日被羁押于湖北省武穴市看守所，2014年9月4日被钦州市公安局港区分局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于钦州市看守所。原审被告人罗某，1979年8月l1日出生。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年9月17日被钦州市公安局港区分局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于钦州市看守所。广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院审理钦州市钦南区人民检察院指控原审被告人姜某、罗某、梁某犯职务侵占罪一案，于2015年1月26日作出（2015）钦南刑初字第49号刑事判决。原审被告人梁某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月10日公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派代理检察员潘惠云出庭履行职务，上诉人梁某、原审被告人姜某、罗某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人罗某是钦州市天恒石化有限公司储运部二班班长，负责储运部的油品的装卸等工作。被告人姜某是钦州市天恒石化公司的过磅员，负责公司原料和产品进出的过磅计量。2014年7月27日上午，被告人罗某、梁某二人商量一起侵吞其所在公司的异辛烷。随后，被告人罗某、姜某两人商量，由被告人姜某利用职务上的便利，在被告人梁某运输车辆过地磅时减少过磅单上的重量以达到侵吞该公司异辛烷的目的。14时许，被告人罗某、姜某指示被告人粱均培将装满异辛烷的车辆车头往地磅前开以减少地磅单重量，从中将上述公司的6吨异辛烷运走。经物价部门鉴定，涉案财物异辛烷6吨，价值共计人民币48000元。另查明，被告人姜某在案发后逃回其老家，2014年8月26日，经其亲属教育后，被告人主动到其辖区派出所投案，如实供认其犯罪事实，并主动将其非法所得人民币9000元退赔给受害单位。案发后，2014年9月17日，被告人罗某主动到钦州市公安局港区分局投案，如实供认其犯罪事实，并主动将其非法所得人民币8700元退赔给受害单位。2014年11月11日，广东省东莞市公安机关发现被广西钦州市公安机关列为网上追逃的梁某在广东省茂名市茂南区公馆镇景明酒店428号房出现，遂出警到该处将被告人梁某抓获归案。在本案一审审理过程中，被告人梁某的亲属自愿代被告人退赔30300元交由钦州市钦南区人民法院财务处代管，作为被害单位财物损失金额。再查明，被告人罗某因犯销售赃物罪，于2001年12月21日被广西壮族自治区钦州市灵山县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。上述事实，被告人姜某、罗某、梁某在开庭审理过程中亦无异议，并有接受刑事案件登记表、立案决定书、全日制劳动合同书、收入说明、身份信息、常驻人口信息、办案说明、被告人归案说明、抓获经过、证明、现场勘验笔录、辨认笔录及照片、过磅单、装卸单、检验报告、鉴定结论和鉴定结论通知书、（2001）灵刑初字第312号刑事判决书，证人杨某、袁某、黄某等人的证言，被告人姜某、梁某、罗某的供述等证据证实，足以认定。原判认为，被告人姜某、罗某利用其职务上所具有管理、经手本单位财物的便利，伙同被告人梁某将本单位的财物非法占为己有，数额较大，三被告人的行为触犯了刑律，符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人姜某、罗某、梁某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。本案中，被告人梁某与被告人姜某、罗某相互勾结，利用姜、罗二人的职务便利，共同实施非法侵吞该单位财物的行为，应当以职务侵占罪共犯论处。三被告人在作案前预谋作案，在作案过程中分工明确相互配合，并共同实施了犯罪既遂行为。因此，三被告人在共同犯罪过程中作用相当，均起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人姜某、罗某在案发后主动到公安机关投案并如实供认其罪行，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚；三被告人在案发后或者在本案审理过程中主动共同如数赔偿被害单位的财物损失数额人民币48000元，在庭审过程中自愿认罪，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人罗某具有犯罪前科，可以酌情从重处罚。《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。本案三被告人非法侵占单位的财物数额较大，依法在五年以下有期徒刑或者拘役的幅度内处以刑罚。根据被告人姜某、罗某、梁某平犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度以及其认罪悔罪表现，决定对三被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七第一款和第三款、第六十一条、第六十二条、第四十七条的规定，判决：一、被告人姜某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月；二、被告人罗某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月；三、被告人梁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月；四、责令被告人姜某、罗某、梁某共同退赔人民币三万零三百元给钦州市天恒石化有限公司。梁某上诉称，其不是主犯，其只是司机，不是钦州市天恒石化有限公司的员工，一审判决认定其是主犯是错误的，一审量刑过重；其是初犯，而且主动退赃，请求二审对其从轻或减轻处罚。原审被告人姜某、罗某对一审判决无异议。钦州市人民检察院认为，一审判决认定上诉人梁某、原审被告人姜某、罗某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，一审判决量刑适当。上诉人梁培均的上诉理由没有事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人梁某、原审被告人姜某、罗某没有新证据向本院提供。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，原判认定本案事实的证据均经庭审举证、质证并查证属实，本院对原判认定的事实和证据，予以确认。本院认为，原审被告人姜某、罗某利用其职务上所具有管理、经手本单位财物的便利，伙同上诉人梁某将本单位的财物非法占为己有，数额较大，三人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成职务侵占罪。本案中，原审被告人姜某、罗某、上诉人梁某侵占钦州市天恒石化有限公司6吨异辛烷的犯罪事实，有天恒石化装卸台装油台账、过磅单、销售磅码单等书证，证人黄某、袁某等人的证言予以证实，而且原审被告人姜某、罗某、上诉人梁某对上述事实均无异议，足以认定。原审被告人姜某、罗某、上诉人梁某经过商议后，由姜某负责过磅、梁某负责运输及销售、罗某负责居中协调，三人在共同犯罪中相互分工、相互配合，共同完成了职务侵占行为。在共同犯罪中，三人均起主要作用，均是主犯，均应当按照其参与的全部犯罪处罚。本案是利用原审被告人姜某、罗某的职务之便实施的犯罪行为，原审被告人姜某、罗某在共同犯罪中所起的作用较大，属于作用相对较大的主犯；上诉人梁某在共同犯罪中所起的作用相对较小，属于作用相对较小的主犯。鉴于原审被告人姜某、罗某在本案中具有自首情节，上诉人梁某没有自首情节，一审法院综合考虑三人在本案中的作用、地位、悔罪表现、退赃情况等因素后，对三人均判处有期徒刑一年二个月，已是在法定量刑幅度内从轻处罚，并体现了罪刑相适应，量刑并无不当。上诉人梁某提出其是初犯及主动退赃等量刑情节，一审法院在量刑时已经予以考虑，并已对上诉人梁某予以从轻处罚。因此，上诉人梁某提出其不是主犯以及原判量刑过重的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长李运增审判员黎刚代理审判员陈姗姗二〇一五年八月十七日书记员黄滢