广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）河市刑一终字第31号
原公诉机关广西壮族自治区南丹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢鹏鸿。
辩护人李健，广西弘生联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陆某举。
辩护人李元锋，广西永泉律师事务所律师。
广西壮族自治区南丹县人民法院审理广西壮族自治区南丹县人民检察院指控原审被告人谢鹏鸿、陆某举犯故意伤害罪一案，于2014年1月20日作出（2013）丹刑初字第161号刑事判决。原审被告人谢鹏鸿、陆某举不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭审理了本案。河池市人民检察院指派检察员潘晓波出庭履行职务，上诉人谢鹏鸿及其辩护人李健，上诉人陆某举及其辩护人李元锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，因被告人谢鹏鸿的堂弟谢某平和韦某龙（在逃）的朋友被人砍伤，韦某龙、谢鹏鸿等人便认为是“五一帮”的人所为，于是商定找“五一帮”的人报仇。2013年6月19日5时30分许，韦某龙、谢鹏鸿等人纠集李某东、党甲（另案处理）和被告人陆某举等人在谢鹏鸿家集合后，谢鹏鸿从家中拿出藏匿的砍刀提供给同伙。6时30分许，韦某龙、谢鹏鸿、李某东、党甲、陆某举等人持砍刀窜到南丹县城关镇教育路路口至南丹县中学附近路段寻找“五一帮”的人。6时50分许，南丹县中学学生黎某超、韦甲上学途经教育路农村信用社门口时被韦某龙等人看见。韦某龙等人即认为黎某超、韦甲是“五一帮”的人，便打电话通知谢鹏鸿已经发现“五一帮”的人了。谢鹏鸿骑摩托车搭李某东返回北部湾饭店附近见到韦某龙等人后停车，李某东遂下车与韦某龙、党甲、陆某举等人一同持刀追砍黎某超、韦甲，黎某超及时跑开，韦甲则被砍伤手、脚、背等部位。谢鹏鸿看见有人被砍伤后，叫韦某龙、党甲、李某东、陆某举不要再砍了，快点跑，于是五人一起跑回谢鹏鸿家放刀。次日凌晨，谢鹏鸿与李某东一起逃到柳州市，后于柳州市一宾馆内被公安民警抓获。陆某举于2013年8月2日在南丹县公安局城关镇派出所附近被公安民警抓获。经南丹县公安局司法鉴定中心鉴定，韦甲所受损伤为重伤。
另查明，2013年9月12日，被告人谢鹏鸿、陆某举的家属与被害人韦甲的家属达成赔偿协议并履行完毕，被害人对被告人的行为表示谅解，请求从轻处理。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）接受刑事案件登记表，证实2013年6月19日7时许，南丹县公安局城关派出所接到110指挥中心指令称在南丹县城关镇教育路吉朗花园门口有人被砍伤。接警后，该派出所民警立即赶到现场，经调查得知被害人韦甲在上学的路上被四、五名男青年持刀砍伤。
（2）抓获经过，证实公安机关2013年6月20日在柳州市一宾馆内将被告人谢鹏鸿抓获归案，2013年8月2日在南丹县公安局城关派出所附近将被告人陆某举抓获归案。
（3）户籍证明，证实被告人谢鹏鸿、陆某举作案时均已年满十八周岁，已达到完全刑事责任年龄。
（4）赔偿协议书、刑事谅解书、收条，证实2013年9月12日，被告人谢鹏鸿、陆某举的家属与被害人韦甲的家属达成赔偿协议，并履行完毕，被害人韦甲对二被告人的行为表示谅解，请求司法机关对二被告人从轻处理。
2、被害人陈述
（1）被害人韦甲陈述，2013年6月19日6时50分许，其与同班同学黎某超一起走路去上学，路过天峨路口时看见韦某龙和一名男子蹲在“新偶像”理发店前，走到老罗富车站斜对面人行道时看见“冬瓜”和一名男子骑一辆女式摩托车在该车站路口旁边停下。接着“冬瓜”和那名男子从摩托车尾箱取出两把开山刀向其和黎某超冲过来。当时其原地站着不动，背后先被人砍了一刀，其转身看见韦某龙拿一把开山刀砍了其左小腿一刀，随后其又被其他男子砍了身上几刀，便倒在吉朗花园大门旁边的理发店门口，黎某超不知什么时候跑走了。
（2）被害人黎某超陈述，2013年6月19日6时50分许，其与同班同学韦甲一起走路去上学，走到老罗富车站斜对面时，突然发现谢鹏鸿和李某东从一辆女式摩托车跳下来用刀砍韦甲，其想拉韦甲走，但拉不动。这时韦某龙等三个人拿刀从其背后过来朝其身上乱砍，其就往“弘发批发部”方向跑走了。其被他们砍了腰部几刀，但没有砍得很深，只受了一点皮外伤，韦甲的伤势不清楚。
3、证人证言
（1）证人罗甲证实，2013年6月19日凌晨5时许，谢鹏鸿在网络QQ上通知其去他家。5时30分许其赶到谢鹏鸿家时，谢鹏鸿和弟弟谢某飞、王甲、党甲、李某东、“小龙”、“煮熟”等人已经聚集在那里。谢鹏鸿跟大家说：“前两天‘五一仔’砍了我们的人，等下我们一起去南丹县中学门口找几个‘五一仔’来砍。”说完他从房间里拿出一堆西瓜刀，每人发了一把。随后我们一起到扯线路口蹲守“五一仔”，但一直等到6时许都没有发现“五一仔”，其和王甲、谢某飞就先搭谢鹏鸿的摩托车回到谢鹏鸿家。谢鹏鸿叫我们在家里等他，然后又开摩托车出去了。过了半个小时左右，谢鹏鸿跟其他人一起回来了，听“小龙”说刚才发现两个“五一仔”，“小龙”、李某东、党甲、“煮熟”即拿刀冲上去直接砍那两个人，把一个砍伤，另一个跑掉了。“小龙”砍中了那个人的手和脚，李某东砍中了那个人的手，党甲拿刀背敲中了那个人的手，“煮熟”也砍了那个人，但不清楚砍中哪里。谢鹏鸿说他没有得砍人，那些刀都是他前几天在市场买的。我们回到谢鹏鸿家时已经把刀交给谢鹏鸿了。
（2）同案犯党甲证实，2013年6月19日凌晨5时40分许，“阿里”打电话叫其去他家。其赶到“阿里”家时，发现“冬瓜”、“小龙”、“阿里”、“羊仔”、谢某飞、“煮熟”、罗甲也在那里。“阿里”说等下到南丹县中学那里，只要看见“五一仔”就动手，打完后再回到他家集合。讲完“阿里”统一发砍刀给我们，然后叫我们一起到扯线路口蹲守“五一仔”。6时40分许，估计学生开始来学校上课了，“阿里”又叫我们出去找“五一仔”，但没有找到。其和“小龙”、“煮熟”往回走途经天峨路口时，“小龙”发现马路对面有两个“五一仔”，其中一个穿着白衣服。“小龙”拿刀冲过去拦停那两个人，然后朝穿白衣男子左手臂砍了一刀；“煮熟”朝另一名男子的手和后背连砍了两刀，该男子被砍后往麦路佳饼店方向跑走了，“煮熟”没有去追砍，而是直接又砍了穿白衣服的男子左手臂一刀；穿白衣服的男子往南丹县中学方向逃跑，途中又被“小龙”砍了左小腿一刀；其也用刀背砍了穿白衣服的男子左手臂一刀。此时“阿里”正好开摩托车搭“冬瓜”到场，“冬瓜”便跳下车朝穿白衣服的男子后背砍了两刀，然后“阿里”喊跑了，大家就往农贸市场方向跑回“阿里”家集合，把刀全部交给“阿里”。这些刀都是从“阿里”家拿来的，不知道他从哪里得的。
（3）同案犯李某东证实，其外号叫“冬瓜”。2013年6月19日早上，谢鹏鸿的弟弟谢某飞打电话给其说：“过来咧，去搞人了。”因谢鹏鸿的堂弟谢某平和“小龙”的朋友刚被“五一帮”的人砍伤住院，所以其懂得谢某飞的意思是去找“五一帮”的人报仇。挂电话后其赶到谢鹏鸿家，谢鹏鸿骑摩托车搭其到南丹县中学后门车线路口，看见“小龙”、谢某飞、党甲、陆某举等人已经到那里，地上还放着几把用衣服包好的砍刀。6时40分许，估计学生们开始来学校上课了，我们即各自拿起一把砍刀出去找“五一帮”的人，但没有找到。谢某飞一个人先走后，谢鹏鸿骑摩托车搭其在南丹县中学附近逛了一圈正往回走时，谢鹏鸿接到电话说找见人了，于是我们赶到北部湾路口停下，看见“小龙”、党甲、陆某举等人拿刀冲到马路对面的人行道上朝两个人乱砍。几秒钟后，对方一名男子往天峨路口方向逃跑了。其也从摩托车上跳下来跟“小龙”他们一起追砍对方一个穿白色衣服的男子。“小龙”砍了那个人的左手臂、左小腿、左腰部等部位；党甲、陆某举等人砍了那个人的右手臂等部位；其先砍了那个人屁股下面一刀，又朝他背后砍了一刀；穿白色衣服的男子被砍了几刀后往南丹县中学方向逃跑，又被其追上砍了背后一刀；那个男子被砍伤流血后，我们一起跑回到谢鹏鸿家放刀。谢鹏鸿没有动手，罗甲当时不在场。后来其与谢鹏鸿外逃到柳州，被公安民警抓获。
4、被告人供述和辩解
（1）被告人谢鹏鸿供述，其外号叫“阿里”。因韦某龙朋友与其堂弟谢某平被“五一帮”的人砍伤住院，于是我们决定报复“五一帮”的人。2013年6月18日23时许，其在上东大酒店接到韦某龙的电话：“明天早上6点这样我们去南丹县中学捉人，你把东西准备好，等我给你电话（韦某龙的意思是我们要去报复“五一帮”的人，要其准备好砍刀）。”2013年6月19日6时许，韦某龙又打电话给其说准备去南丹县中学找“五一帮”的人报仇，让其快点回家。其回到家时，其弟弟谢某飞和韦某龙、李某东及韦某龙的三个朋友已在其家楼下，我们便一起到车线路口集合，当时还从其家中拿了几把砍刀并用衣服外套包好。6时40分许，估计学生们开始来学校上课了，我们即各自拿起一把砍刀出去找“五一帮”的人。其骑摩托车搭李某东在南丹县中学附近转了10分钟后接到韦某龙的电话称找到人了，让其和李某东去天峨路口。其开车到北部湾路口停下时看见韦某龙和他三个朋友拿着砍刀朝马路对面人行道上的两个人冲过去乱砍。几秒钟后，对方一名男子往天峨路口方向逃跑。这时李某东也从摩托车上跳下来跟韦某龙他们一起追砍对方另一个穿白色衣服的男子。韦某龙是第一个冲上去砍的，随后是李某东和韦某龙的三个朋友。其停好车准备冲上去时看见对方那名男子受伤流了很多血，就喊李某东他们不要再砍了，然后和他们一起跑回其家放刀。这些砍刀都是从其家中拿出来的，有些是其的，有些是朋友放在其家的。后来其与李某东外逃到柳州，在柳州被公安民警抓获。
（2）被告人陆某举供述，其外号叫“煮熟”。2013年6月18日晚，其小舅杨甲和谢鹏鸿的堂弟谢某平被“五一帮”的人砍伤住院，其到医院看望时见到“阿飞”、“小龙”等人也在那里，大家议论说“五一帮”的人太嚣张了，要找他们报仇。之后其跟大家去到谢鹏鸿家玩，谢鹏鸿说等到早上再去找“五一帮”的人。次日早上6时许，“杨仔”把其叫醒后，不知是谁拿了一旅行袋的砍刀过来，其和“小龙”、谢鹏鸿、“阿飞”、罗甲、“杨仔”、“冬瓜”及那个不认识的男子各自拿了一把砍刀后往南丹县中学方向找“五一帮”的人打架，但没有找到，“阿飞”、“杨仔”和罗甲就先回去了。谢鹏鸿不死心又和“冬瓜”开摩托车往南丹县中学方向再找一下，其和“小龙”及那名不认识的男子往谢鹏鸿家方向走，途经信用社门口时发现两个“五一帮”的人，一个穿白色衣服，另一个穿黑色横条纹T恤，“小龙”和那名不认识的男子即拿刀冲过去朝他们乱砍。“小龙”砍了穿白衣服的男子左小腿一刀，那个不认识的男子砍了穿白衣服的男子左手臂一刀，这时谢鹏鸿和“冬瓜”也从对面马路冲过来砍穿白衣服的男子。对方另一个穿黑色横条纹T恤的男子转身往其这个方向跑过来，其随即拿刀出来砍中他背后一刀，但其的刀被震掉在地，其捡起刀时该男子已经跑掉了。其回头看见对方那名穿白色衣服的男子正往南丹县中学方向逃跑，谢鹏鸿拦住“小龙”、“冬瓜”和那名不认识的男子叫他们不要追砍了，快点走，于是我们跑回谢鹏鸿家放刀。那些砍刀都是在谢鹏鸿家拿的，不知是谁带去的。
5、勘验、检查、辨认笔录
（1）现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实公安机关依法对案发现场进行勘验、检查的情况。
（2）提取笔录，证实公安机关依法从谢鹏鸿的父亲谢某山经营的“金得利”金银首饰店内柜台下提取了谢鹏鸿作案时所用的砍刀一把。
（3）辨认笔录及照片，证实经被害人黎某超辨认，谢鹏鸿就是砍伤韦甲的人员之一；经被告人谢鹏鸿、同案犯党甲、李某东辨认，陆某举就是一同砍伤韦甲的人员之一；经被告人陆某举、谢鹏鸿、同案犯党甲、李某东辨认，南丹县城关镇教育路物资局附近就是其伙同他人一起砍伤韦甲的地点。
6、鉴定意见
法医学人体损伤程度鉴定书，证实经鉴定，被害人黎某超的伤未达轻微伤、被害人韦甲的伤评定为重伤。
原判认为，被告人谢鹏鸿、陆某举故意非法伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人谢鹏鸿组织人员、分发刀具，被告人陆某举积极实施伤害行为，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。二被告人持械伤害他人，且被害人为未成年人，对二被告人可酌情从重处罚；被告人谢鹏鸿、陆某举的家属主动赔偿被害人韦甲的经济损失并获得被害人谅解，对二被告人可酌情从轻处罚。综上，决定对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十七条第三款的规定，认定被告人谢鹏鸿犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人陆某举犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
原审被告人谢鹏鸿上诉称：1、其不是组织者、召集者，亦没有分发刀具，没有参与实施伤害行为，原判认定其是主犯没有事实和法律依据；2、在共同犯罪中，其阻止同伙对被害人韦甲继续实施侵害行为，属犯罪中止，依法应当减轻处罚。原判量刑过重，请求二审法院改判并对其适用缓刑。
辩护人李健的辩护意见与上诉人谢鹏鸿的上诉意见相同。
原审被告人陆某举上诉称：1、其仅持砍刀追撵被害人黎某超，没有参与伤害被害人韦甲并致韦甲重伤，其在共同犯罪中起辅助性作用，是从犯，原判认定其是主犯不当；2、其接到公安机关电话传唤后即主动到案，并如实供述其罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。原判量刑过重，请求二审法院改判并对其适用缓刑。
辩护人李元锋的辩护意见与上诉人陆某举的上诉意见相同。
河池市人民检察院发表出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；对上诉人谢鹏鸿适用法律正确，量刑适当；尽管认定上诉人陆某举为主犯有误，但在量刑时已充分考虑其所具有的法定、酌定量刑情节，量刑并无不当；建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据已经原审人民法院庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。
上诉人谢鹏鸿上诉提出其不是组织者、召集者，亦没有分发刀具，没有参与实施伤害行为，原判认定其是主犯没有事实和法律依据。经审查，上诉人谢鹏鸿虽然没有参与实施伤害行为，但证人罗甲、同案犯党甲、上诉人陆某举均指证系谢鹏鸿组织同伙找“五一帮”的人报仇。证人罗甲、同案犯党甲、上诉人陆某举同时指证作案使用的砍刀都是从谢鹏鸿家拿的，砍完人后大家都回到谢鹏鸿家放刀；证人罗甲还证实听谢鹏鸿说那些砍刀都是他前几天在市场买的；同案犯李某东虽然不知道砍刀是谁拿来的，但其证实砍完人后大家回到谢鹏鸿家放刀；上诉人谢鹏鸿亦供认这些砍刀都是从其家中拿出来的，有些是其购买的，有些是朋友放在其家的，砍完人后大家都回到其家放刀。因此，认定上诉人谢鹏鸿纠集他人参与作案，是组织者、召集者之一，并提供作案使用刀具的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上诉人谢鹏鸿在共同犯罪中起主要作用，是主犯有事实和法律依据。故上诉人谢鹏鸿的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人谢鹏鸿上诉提出在共同犯罪中，其阻止同伙对被害人韦甲继续实施侵害行为，属犯罪中止，应当减轻处罚。经审查，上诉人谢鹏鸿是在其同伙砍伤被害人韦甲之后，即伤害行为实施终了，伤害后果已经发生之后，发现韦甲流血过多才呼叫其同伙逃离现场，并未有效阻止其同伙实施伤害行为，亦未有效阻止伤害后果的发生，不属于犯罪中止。故上诉人谢鹏鸿的该上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。
上诉人陆某举上诉提出其仅持砍刀追撵被害人黎某超，没有参与伤害被害人韦甲并致韦甲重伤，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，原判认定其是主犯不当。经审查，被害人韦甲、证人罗甲、同案犯党甲、李某东、上诉人谢鹏鸿均指证陆某举亦持刀参与伤害被害人韦甲，原判认定上诉人陆某举在共同犯罪中是主犯并无不当。故上诉人陆某举的该上诉理由没有事实和证据支持，本院不予采纳。
上诉人陆某举上诉提出其接到公安机关电话传唤后即主动到案，并如实供述其罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。经审查，公安机关案发后通过询问被害人、调取案发地点周边的监控录像、调查走访等侦查手段，已锁定上诉人陆某举等人具有重大的作案嫌疑，后经布控，在南丹县公安局城关派出所附近将陆某举抓获归案。陆某举不具备自动投案的情节，故不成立自首。上诉人陆某举的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陆某举持砍刀与同伙共同故意伤害被害人韦甲，致韦甲重伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人谢鹏鸿纠集同伙参与作案并提供作案刀具，应当以故意伤害罪共犯论处。二上诉人在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判在量刑时已充分考虑二上诉人系主犯、持械伤害未成年被害人、坦白认罪，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解等法定、酌定量刑情节，且已结合案件事实对二上诉人从轻处罚并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。二上诉人提出原判量刑过重，请求二审法院改判并对其适用缓刑的上诉意见不成立，本院不予采纳。河池市人民检察院建议二审法院驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 峰
审 判 员 李治宏
代理审判员 秦冬英
二〇一四年八月六日
书 记 员 秦 晨