浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2604号
上诉人（原审原告）义乌市掌中数码产品有限公司，住所地浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人张建民，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）锁鸿，浙江智科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕庆斌。
被上诉人（原审被告）冷秀丽。
上诉人义乌市掌中数码产品有限公�（以下简称掌中数码公司）为与被上诉人吕庆斌、冷秀丽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初3906号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：2015年1月10日，吕庆斌（甲方）、冷秀丽（丙方）与掌中数码公司（乙方）签订《零预存话费租机协议书》一份，约定：甲方自愿参加乙方推出的零预存话费租机活动，协议期限为本协议签订之日起24个月；乙方提供苹果6手机终端一台，市场零售价为5988元，乙方随机赠送甲方号码一个，号码为：156××××2033；甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元（不含SP、信息费等代收费），以运营商资费为准。甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，还应向乙方支付违约金3600元。甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担；乙方提前终止本协议，手机无偿归甲方所有；甲方为非本地客户的，丙方可凭本地区身份证作为甲方的担保人，担保人对本协议的履行承担连带保证责任。同时双方还约定了其他相关权利义务。吕庆斌所使用的合约机号码156××××2033从2015年1月10日开始，于2015年2月22日停机，后于2015年8月13日办理拆机，实际使用时间为1个月。2015年8月25日，掌中数码公司委托浙江智科律师事务所向吕庆斌、冷秀丽发送诉讼警告函，花费快递费20元。2016年3月21日，掌中数码公司与浙江智科律师事务所签订《委托代理合同》，缴纳律师代理费2500元。
掌中数码公司于2016年3月14日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除双方于2015年1月10日签订的《零预存话费租机协议书》；2.吕庆斌支付剩余入网月的最低消费9108元并支付违约金3600元；3.吕庆斌赔偿邮政快递费20元；4.吕庆斌承担律师代理费3300元；5.冷秀丽对上述请承担连带赔偿责任。
吕庆斌在原审中答辩称：其使用了手机2个月，领手机的时候交纳了1300元费用给原告；其愿意支付9108元的入网月最低消费额，违约金部分请求法院判决。
冷秀丽在原审中未作答辩。
原审法院认为：双方的合同关系依法成立，合法有效。合同当事人应当按照约定全面履行各自的义务。经查明，吕庆斌从2015年1月10日开始使用合约机，于2015年2月22日停机，仅使用合约机号码1个月的事实清楚，证据充分，故掌中数码公司�求解除合同，于法有据，应予支持。关于违约责任，根据协议确定，如吕庆斌出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，吕庆斌还应向掌中数码公司支付违约金3600元，考察上述约定，即使156××××2033号码已经停机断网，吕庆斌仍需补足剩余月份的最低消费，说明其承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，吕庆斌仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，而法律对此并无禁止，原审法院予以确认。但在掌中数码公司未就其除手机价值损失以外的其他损失提供相应证据的情况下，其实际损失应认定为手机剩余价值（合同约定手机价值5988元，同时根据手机在网月份数对手机价值进行调整），故原审法院根据吕庆斌的请求对掌中数码公司所主张的违约金进行调整，对超过造成损失的百分之三十以上的部分，不予支持，酌定其违约金为7460.05元，鉴于吕庆斌在庭审中自认愿意承担9108元的剩余入网月最低消费额不违反法律规定，同时吕庆斌在领取手机时交纳的1300元应在违约金中予以抵冲，因此吕庆斌还需支付剩余入网月最低消费额及违约金共计7808元。掌中数码公司依约要求吕庆斌支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，亦符合法律规定，但上述费用应当以掌中数码公司实际支出的数额为准，现掌中数码公司提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，不予支持。冷秀丽作为连带责任保证人，应对本案债务承担连带清偿责任。综上，掌中数码公司诉请的合理部分，应予支持。吕庆斌关于其使用手机2个月的抗辩，与查明的事实不符，不予采纳。冷秀丽经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证、质证、辨论的权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除掌中数码公司与吕庆斌、冷秀丽于2015年1月10日签订的《零预存话费租机协议书》。二、吕庆斌于判决生效后十日内支付掌中数码公司剩余入网月的最低消费额及违约金7808元。三、吕庆斌于本判决生效后十日内支付掌中数码公司为实现债权支出的EMS快递费20元。四、吕庆斌于判决生效后十日内支付掌中数码公司为实现债权支出的律师代理费2500元。五、冷秀丽对上述第二、三、四项债务承担连带清偿�任。六、驳回掌中数码公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元（已减半），由掌中数码公司负担35元，由吕庆斌、冷秀丽共同负担65元。
宣判后，掌中数码公司不服，向本院提出上诉称，一、原判混淆了违约责任和违约金的概念。全额支付协议内剩余入网月的最低消费和支付违约金都是被上诉人应承担违约责任的范畴，而非违约金。二、一审判决根据手机在网月份对手机价值进行调整，认定掌中数码公司的损失和违约金没有事实和法律依据。手机是掌中数码公司无偿提供给被上诉人的，而话费的收取方是电信部门，话费的使用者是被上诉人，被上诉人分期支付的是通讯话费而非分期支付手机对价，手机的价值在24个月�仍然存在。三、赔偿损失和支付违约金是两个不同的法律概念，两者可以并存。违约金只有过分高于实际损失的情况下，根据当事人的请求法院方可调整，而且请求减少方对违约行为造成的损失负有举证责任。四、违约金3600元是上诉人与被上诉人预先确定的，是双方的真实意思表示，其缔约目的是使合同当事人诚信履约。违约金除了“损失填平性”外还有“惩罚性”。之所以约定违约金，是考虑到被上诉人领取上诉人价值5988元的苹果手机无需支付任何费用，上诉人在合同中处于劣势。违约金的预先确定可以起到风险防范和控制作用，预先确定违约后的法律责任范围，使得被上诉人在领取手机后，在违约之前，对是否违约作出权衡，目的是为了担保被上诉人能依约履行合同，这一约定并不违反法律规定。被上诉人违约后，上诉人的实际损失远不是该违约金能予以弥补的。五、一审判决将1300元认定为被上诉人为其履行协议可能产生的费用而预交的款项，并将1300元用以冲抵违约金，没有事实和法律依据。六、原审法院基于同样的案件事实前后判决不一致。综上，请求二审法院依法改判。
吕庆斌在二审中答辩称：原审判决合理合法，涉案手机价格在6000左右，且分两年时间，现在时间还没到，违约金部分太高。
冷秀丽在二审中未做答辩。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，双方当事人自愿达成的《零预存话费租机协议书》内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，该协议书对双方当事人均具有约束力。掌中数码公司已按协议约定向吕庆斌提供手机及号码，其已履行完成协议约定的义务。吕庆斌在合约期满前擅自停机，拒不缴纳话费，已构成违约，掌中数据公司有权解除协议，吕庆斌应承担违约责任。本案二审主要争议在于：原审判决将吕庆斌在领取手机交纳的1300元在违约责任中予以抵充是否正确。吕庆斌在一审称1300元系预存的话费，只有交了1300元才能领手机，而掌中数码公司则抗辩称该款项系吕庆斌升级手机型号所补的差价，但掌中数码公司亦未提交证据证明其抗辩主张。另外，根据《零预存话费营销协议》约定，吕庆斌无需支付手机产品的对价，其预交的1300元也未在手机使用过程中充抵话费，故原审法院将该款项在违约责任中予以扣除，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理�200元，由上诉人义乌市掌中数码产品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈荣飞
审 判 员 楼 晋
代理审判员 应 帅
二〇一六年八月二十四日
代书 记员 蒋 丹