安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖16民终720号
上诉人(原审被告)：郑庆山，男，1967年4月10日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：邢三元，安徽公德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ飞，安徽公德律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：郭战国，男，1976年8月20日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：李万强，亳州市谯城区花戏楼法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：马立忠，男，1963年5月10日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
上诉人郑庆山因与被上诉人郭战国、马立忠居间合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602民初6230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人郑庆山及其委托诉讼代理人邢三元、ＸＸ飞，被上诉人郭战国及其委托诉讼代理人李万强，被上诉人马立忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑庆山上诉请求：依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由郭战国承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，上诉人实际将案涉工程项目介绍给郭战国，其也已经进工地建设，该项目工程的东大门就是郭战国进工地所建。该项目郭战国未能继续建设是因为发包人被依法刑事拘留导致，与上诉人的介绍无关。郭战国要求上诉人返还保证金，已经经被上诉人同意给了周志兵。郭战国的钱之所以给周志兵是因为郭战国想进工地承包该工程。郭战国与上诉人协商，通过上诉人与周志兵协调让周志兵将该工程交给郭战国来做，郭战国给周志兵5万元补偿金，该5万元是经郭战国同意给了周志兵。上诉人未从中获利，郭战国也已进工地建设，不存在再返还保证金及违约金问题。郭战国向原审法院提交的协议书，通篇没有提到工程的开工时间以及进场建设时间，但却在郭战国签字处后面写到“一个月内开工”。整个协议是马立忠所写，“一个月内开工”不是马立忠所写，该协议的证明效力有问题，原审法院认定证据不当。
郭战国答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。郑庆山是劳务分包亳州市昶铭印务有限公司建筑施工工程，而后又将该工程内、外钢管工程转包给答辩人并签订书面协议。按照协议书约定郑庆山要求郭战国交5万元保证金，一个月内开工。5万元现金交付后，工程迟迟没有施工，导致答辩人不能进入施工工地，按照协议郑庆山必须退还保证金及违约金。上诉人称项目的东大门是郭战国进工地所建纯属假话。答辩人不认识周志兵，更谈不上将自己的5万元保证金给周志兵补偿金之说。协议书中“一个月内开工”，是被答辩人同意答辩人加上去的，不然答辩人不会给被答辩人5万元保证金。
马立忠答辩称，在2015年9月份郭战国与郭战国老表来找郑庆山叫他交保证金，因为郑庆山与我有亲戚关系，郑庆山不识字找我代笔，协议书是我写的，但“一个月内开工”不是我写的，收条也是我代签的，都是经他们双方协商，他们口述我写的，我没有参与到工程其他我不清楚。
郭战国向一审法院起诉请求：1、依法判令解除2015年9月30日原告与被告签订的亳州市昶铭印务有限公司厂房内外钢管架协议书；2、要求二被告返还内、外钢管架工程承诺(保证)金50000元，协议违约金10000元，合计60000元；3、诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：被告郑庆山作为甲方、原告郭战国作为乙方，于2015年9月30日签订协议书一份，协议主要约定：“现由郭战国方承包亳州市昶铭印务有限公司厂房内外钢管架工程，由乙方交甲方工程承诺金伍万元整(50000.00元)，如工程让乙方如期施工，施工后由甲方退回乙方现金壹万元(10000.00元)；如因甲方原因不让乙方承建该项工程，则甲方必须退还乙方现金陆万元(60000.00元)，并且保证该项工程施工费每平方米不低于肆拾元(40.00元)，正式合同签字后，本合同自行作废。协议人：甲方：郑庆山，乙方：郭战国（一个月内开工）。2015年9月30日”。该协议由被告马立忠书写，原告及被告郑庆山签名。当日原告将5万元承诺金交给被告郑庆山，被告马立忠为原告出具收条一份，收条所载主要内容为：今收到郭战国现金伍万元整，登科小学，收款人：马立忠，2015年9月30日。自协议签订后，原告未能到该工地施工作业。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原、被告并未提供证据证明被告郑庆山对该工程享有承包权、管理权等，从原告郭战国与被告郑庆山于2015年9月30日签订的协议内容“如工程让乙方如期施工……并且保证该工程施工费每平方米不低于40元”来看，系被告郑庆山介绍该工程给原告，被告郑庆山并不是定作人，原告也非承揽人，故双方不成立承揽合同关系。本案被告郑庆山为原告介绍业务，由原告支付报酬，且其也认可其是介绍人，因此，双方成立居间合同关系。原告与被告郑庆山签订协议后，原告将5万元承诺金交付给被告马立忠，且被告郑庆山也认可已收到该款，现被告郑庆山并未能使原告到该工地进行作业，故原告要求解除该合同并退还承诺金5万元的主张，予以支持。根据原告与被告郑庆山所签订的协议约定，如不能到该施工地作业，由被告郑庆山退还6万元，该约定不违反法律规定，其中多退还的1万元实质是违约责任。被告马立忠虽然为原告出具了一份收据，但并未在协议上签名，钱也及时给付了被告郑庆山，且原告认可被告马立忠是被告郑庆山的会计，那么被告马立忠也只是受雇于被告郑庆山，其所写的收据也是为被告郑庆山所做的分内工作，并未在该合同中受益，因此原告要求被告马立忠承担责任的主张，不予支持。一审法院判决：一、解除原告郭战国与被告郑庆山于2015年9月30日签订的协议书；二、被告郑庆山于本判决生效之日起五日内退还给原告郭战国承诺金5万元，并承担违约金1万元；三、驳回原告郭战国对被告马立忠的诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由被告郑庆山负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.对于郭战国是否为了进场施工而支付周志兵5万元补偿金的事实，上诉人所举的调解书、收条等证据并不能反映郭战国参与了上诉人与周志兵的调解，王永义与周志兵的证人证言也没有说两人与郭战国本人进行过调解，故上诉人主张郭战国出价5万元作为补偿金给付周志兵的事实，证据不足，不予支持。上诉人所举建筑工程劳务大清包施工合同、协议书真实性予以认定，上诉人已收取郭战国的5万元承诺金，对该两份证据的证明目的不予认定。2.对于郭战国是否进场施工的事实，邵言才及蒋承的证人证言及上诉人所举的照片也不足以证明郭战国进场进行施工，对上诉人主张的该事实不予支持。本院二审审理查明的事实与一审相一致。
本院认为，综合各当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的主要焦点是：1.案涉5万元是否已作为补偿金经郭战国同意支付给周志兵。2.郭战国是否已进场施工。
关于争议焦点1，上诉人举证的2015年10月5日的调解书，只有调解人王永义、承包人周志兵、中介人郑庆山的签名，并不能证明郭战国对该调解内容认可，且周志兵、王永义出庭作证时均陈述不认识郭战国，没有与郭战国进行过调解，故上诉人主张系经郭战国同意支付5万元补偿金给周志兵，没有相关证据支持。
关于争议焦点2，上诉人申请邵言才、蒋承出庭证明郭战国已经进场施工，邵言才是否系其自述的案涉工地的施工现场管理人员，蒋承是否在案涉工地现场工作，两证人均未提交相应的身份证明材料，不能证明其证言的真实性，对两人的证人证言不予采信。上诉人提交的照片也仅能显示存在相应建筑，无法证明系郭战国进场施工所建。上诉人所举证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的不利后果。
综上所述，郑庆山上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由郑庆山负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 强
审判员 王艳东
审判员 朱晓非
二〇一七年八月一日
书记员 张宇楠