浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第2769号
上诉人（原审被告）：温州市通用机电设备有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区黎明东路**号。
法定代表人：张小科，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：浙江恒丰泰减速机制造有限公司。住所地：浙江省温州市瓯海区郭溪镇梅屿工业区***号。
法定代表人：叶胜康，该公司董事长。
委托代理人：谢作坚，浙江海昌律师事务所律师。
委托代理人：林燕东，浙江海昌律师事务所律师。
原审第三人：杭州杭机股份有限公司。住所地：浙江省杭州临安经济开发区青山大道**号。
法定代表人：宋济隆，该公司董事长。
委托代理人：周哲平，
委托代理人：许为国，
上诉人温州市通用机电设备有限公司（以下简称通用公司）因与被上诉人浙江恒丰泰减速机制造有限公司（以下简称恒丰泰公司）、原审第三人杭州杭机股份有限公司（以下简称杭机公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿商初字第4888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月17日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、代理审判员董孙镇参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年11月7日，通用公司与恒丰泰公司签订《工矿产品购销合同》一份，约定：1.由通用公司向恒丰泰公司提供型号为“MKL7150×10／15的内外齿数控强力成形磨床”（以下简称诉争设备）一台，生产厂家为杭机公司，单价370万元，交货时间为收到预付款10个月；2.质量要求技术标准及技术参数按中华人民共和国相关机床业标准及双方约定标准制造，详见恒丰泰公司与杭机公司签订的《技术协议》，质量三包一年；3.验收标准、方式及提出异议期限按恒丰泰公司与杭机公司签订的《技术协议》，异议期为设备投产后三个月；4.预付30%货款，合同生效，预验收合格付239万元预验收款，五天内送到恒丰泰公司厂址；终验收合格，一年内无设计、制造质量问题，恒丰泰公司付清余款20万元质保金；5.如果该设备所加工零件精度不能达到《技术协议》所约定的精度要求，通用公司承诺无条件全额退回已收款项，合同自动终止。合同还约定了其他一些事项。
2011年11月11日，恒丰泰公司与杭机公司签订了诉争设备《技术协议》，该协议就诉争设备的适用范围、主要技术参数与规格、验收标准、维护服务体制、磨削工艺及工件精度检验【磨削工艺及工件精度检验共分曲线轮磨削（工件型号HORT45E-02）、内曲线齿圈磨削（工件型号CORT20E-07）、圆周槽磨削（工件型号CORT20E.1）、内圈圆周槽磨削（工件型号HORT45E-01）等四个方案】等作了约定。其中维护服务体制约定：1.在杭机公司工厂调试完毕后，需经恒丰泰公司检验合格并加工试件合格后方可发货。在杭机公司工厂预验收同时，杭机公司将安排机械、电气、数控、工艺等技术人员对恒丰泰公司人员进行专业技术培训；2.杭机公司派安装调试人员在恒丰泰公司现场进行机床的安装调试及试磨，并由杭机公司操作人员对恒丰泰公司操作人员进行实机操作培训。试磨件合格后进行终验收；3.机床质保期为安装调试合格起整机12个月。该《技术协议》所附图纸中注明“零件精度按技术协议”。
2011年11月18日，通用公司与杭机公司就诉争设备又签订了《机电产品购销合同》，约定诉争设备总价为315万元。2013年8月9日，通用公司与杭机公司签订《发货协议》，主要内容为：通用公司支付货款250万元后，杭机公司给予发货；通用公司同意在2013年8月31日前支付剩余货款49.25万元。2013年8月12日，恒丰泰公司收到诉争设备。恒丰泰公司已按约支付通用公司350万元货款，尚余20万元质保金未付，通用公司已向恒丰泰公司开具370万元的增值税发票，而杭机公司亦已向通用公司开具2992500元的增值税发票。
诉争设备已通过预验收。2013年9月6日，恒丰泰公司与当事人达成诉争设备终验收备忘录，主要内容为：1、杭机公司于2013年8月13日至2013年9月7日，在恒丰泰公司处进行终验收，因验收周期长且砂轮及试磨件未到位，故签订备忘录，以便开展后续工作；2.此次验收主要完成任务如下：⑴完成机床的安装及调试工作；⑵对不同材料的450E大齿圈进行了试磨试验，其中钢件每等分齿的径向跳动试验结果为满足协议要求；3.决定开展以下后续工作：⑴选三件450E试磨件（材料为钢材）继续进行试磨，将三件工件磨到统一尺寸，进行精度数据对比及分析；⑵……；⑶……；⑷恒丰泰公司做好相关准备后，通知卖方，进行后续磨削工作；⑸还发现机床存在一些问题，卖方承诺在后续工作中处理完成。2013年11月29日，双方签订的《诉争设备终验收阶段纪要》载明：由于验收中出现严重问题，恒丰泰公司提出：1.将50小磨头发回检测问题，更换主轴轴承，并提供备用轴承；2.根据现在调试情况，未达到技术要求，经协商，按提出的新方案重新制作内齿夹具，减小工作装夹难度，提高工作装卸效率，达到技术协议要求；3.50小磨头需在12月10日前修好，并返回继续试磨验证，夹具需在12月底前制作完成发到恒丰泰公司，继续按技术协议作调试验收。2014年1月7日，杭机公司就后续工作计划向恒丰泰公司发函，称经公司相关人员进行分析讨论，商定下一步工作内容如下：1.机床精度全面复检；2.继续试磨工作等，并请恒丰泰公司回复是否同意。
原审法院根据已查明的事实认为，2013年9月6日的备忘录，虽然注明满足协议要求，但仅对一个工件进行了试磨试验，还需进行后续磨削工作，且之后的验收纪要及杭机公司出具的后续工作函的内容均表明终验收出现问题，还未完成。
为查明诉争设备是否符合《技术协议》约定的要求，原审法院依恒丰泰公司申请，决定对诉争设备进行鉴定，但杭机公司认为恒丰泰公司申请鉴定已超过举证期限，且诉争设备已通过终验收，不存在质量问题及诉争设备已过质保期为由，对鉴定提出异议，并缺席鉴定，导致诉争设备无法开机进行鉴定。嗣后，鉴定机构调整了鉴定方案，原审法院向通用公司及杭机公司发出书面通知，要求通用公司及杭机公司委派相关技术人员在指定时间对诉争设备进行开机调试，并对工件进行试磨，以查明试磨件是否符合《技术协议》约定的精度要求，但杭机公司仍以上述理由缺席鉴定，而通用公司亦未能完成原审法院通知书确定的开机调试及试磨工件等鉴定义务，导致鉴定最终未能进行。
恒丰泰公司于2015年9月1日向原审法院起诉称：恒丰泰公司与通用公司于2011年11月7日签订一份《工矿产品购销合同》，合同约定：通用公司向恒丰泰公司提供诉争设备一台；合同金额为370万元；交货时间为收到预付款10个月；质量要求详见恒丰泰公司与生产厂家，即杭机公司签订的《技术协议》；预付30%货款，合同生效，预验收合格，付239万元预验收款，五天内送到恒丰泰公司厂址，经验收合格，一年内无设计、制造质量问题，恒丰泰公司付清余款20万元质保金；如果该设备所加工零件精度不能达到《技术协议》所约定的精度要求，通用公司承诺无条件全额退回已收款项，该合同自动终止。合同签订后，恒丰泰公司依约支付了30%预付款及239万元预验收款，共计350万元，但通用公司不仅未能按照合同约定的“收到预付款10个月”，即2012年10月交付货物，而是直到2013年8月12日才仓促交货，并且交付的货物存在严重问题，完全不能达到《技术协议》所约定的精度要求，虽经通用公司及恒丰泰公司多次调试，但诉争设备仍然根本无法使用，也未能验收，并且在事实上已给恒丰泰公司造成了重大的财产损失。综上所述，请求法院依法判令通用公司立即向恒丰泰公司返回货款350万元，并赔偿损失（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年11月1日起算至被告实际履行之日止，暂算至2014年8月29日为385000元）。
通用公司原审期间答辩称：2011年11月7日，在恒丰泰公司和杭机公司签订《技术协议》基础上，通用公司与恒丰泰公司签订了《工矿产品购销合同》，由通用公司提供给恒丰泰公司诉争设备。由于恒丰泰公司与杭机公司对诉争设备的加工精度、检测方式是否达到和符合《技术协议》所规定的要求，产生异议，以致终验收报告不能签署。通用公司认为，该案的焦点是诉争设备的实际加工性能、精度检测方式是否达到和符合《技术协议》要求，请法院根据恒丰泰公司及杭机公司陈述的事实、理由及相关证据，作出公正判决。
杭机公司陈述称：一、诉争设备达到了《技术协议》所约定的精度要求。由于恒丰泰公司提供的加工零件图纸上所要求的精度属于世界最顶尖水平，杭机公司生产的设备无法达到图纸精度要求，恒丰泰公司同意按《技术协议》中约定的精度要求生产诉争设备，遂双方于2011年11月7日、11月11日先后签署了《技术协议》。之后，杭机公司根据约定，生产制造了诉争设备，并对恒丰泰公司提供的试磨零件进行了加工磨削及检测，检测结果符合协议要求。嗣后，杭机公司分别于2013年4月2日、4月8日将检测结果报告通过电子邮件方式发送给了恒丰泰公司，并于2013年4月2日、4月8日分别将试磨零件通过韵达快运公司邮寄给恒丰泰公司，恒丰泰公司对检测结果并未提出异议。此后，通用公司根据与杭机公司签订的《发货协议》支付了货款，杭机公司则交付诉争设备。设备交付后，通用公司支付剩余货款，杭机公司开具了增值税专用发票。2013年8月13日至9月7日，杭机公司代表通用公司与恒丰泰公司共同对诉争设备进行了终验收，完成了安装及调试工作，并对试磨零件进行了磨削和检测，检验结果符合《技术协议》要求，但恒丰泰公司要求继续试磨。各方经协商约定试磨的零件及砂轮由恒丰泰公司负责准备，恒丰泰公司做好准备工作后通知杭机公司继续试磨。2014年3月12日至3月22日，杭机公司对恒丰泰公司准备的零件进行磨削，但在检测零件时恒丰泰公司却要求采用三坐标方法对试磨零件进行检测，零件精度要求按照图纸要求。恒丰泰公司的要求显然不符合协议的约定。杭机公司认为应当按照《技术协议》第八条的约定，在工件磨削好后直接在机床上用千分表进行测量的方法对试磨零件进行检测，而恒丰泰公司始终不同意按照《技术协议》第八条约定的测量方法对试磨零件进行检测，造成终验收无法签署验收纪要。由于终验收无法签署系恒丰泰公司的违约行为造成，故终验收应视为已完成。另据了解，恒丰泰公司购买的设备是其承担国家863计划“工业机器人工程化产品及自动化生产线”重大项目，制造工业机器人的关键设备，恒丰泰公司已通过了该重大项目的验收，如果购买的诉争设备完全不能达到《技术协议》所约定的精度，恒丰泰公司根本无法通过验收。二、恒丰泰公司诉称交付货物完全不能达到《技术协议》所约定的精度要求没有事实依据。按照“谁主张谁举证”的原则，恒丰泰公司应提供相应证据证明交付的货物完全不能达到《技术协议》所约定的精度要求的事实，而恒丰泰公司的诉讼请求实际上是要求将诉争设备作退货处理，而诉争设备根本不存在应当退货的事实和条件，且已超过一年的质量“三包”期。综上所述，恒丰泰公司诉称无法律和事实依据，请求依法予以驳回。
原审判决认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼﹥的解释》第一百二十一条的规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出……”，因此，鉴定申请并不必须在举证期限届满前提出，恒丰泰公司在第一次庭审通用公司提出诉争设备符合《技术协议》精度要求的答辩后，提出鉴定申请，符合法律规定。根据已查明的事实，诉争设备并未通过终验收，恒丰泰公司与通用公司约定的质量异议期为恒丰泰公司设备投产后三个月、《技术协议》约定的质保期为安装调试合格起整机12个月，而恒丰泰公司已在终验收阶段通过验收纪要等形式向杭机公司提出了质量异议，故恒丰泰公司称诉争设备已超过一年质保期或质量检验期的鉴定异议，原审法院不予支持。综上，当事人应对自己的主张提供证据予以证明，恒丰泰公司称诉争设备不符合《技术协议》的精度要求，并申请司法鉴定，由于通用公司及杭机公司未派员进行开机调试并试磨工件，导致鉴定无法进行，对此，通用公司及杭机公司应承担不利的法律后果。杭机公司陈述诉争设备符合《技术协议》要求，并不存在质量问题，无法律和事实依据，原审法院不予采信。由于诉争设备在2013年8月12日至今仍未通过终验收，原审法院认定诉争设备并不符合《技术协议》约定的技术及精度要求。根据恒丰泰公司与通用公司签订的《工矿产品购销合同》的约定“如果该设备所加工零件精度不能达到《技术协议》所约定的精度要求，通用公司承诺无条件全额退回已收款项，合同自动终止”，由于通用公司违约，未能提供符合《技术协议》要求的设备，双方合同已终止，依照双方约定，通用公司应返还恒丰泰公司已支付的350万元设备款。至于恒丰泰公司提出的赔偿损失的诉讼请求，由于双方未对质量问题违约金作出约定，原审法院酌情确定从恒丰泰公司起诉之日起，即2014年9月1日开始按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算损失。至于通用公司与杭机公司之间的纠纷，可另案解决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条第（七）项、第一百零七条、第一百一十一条的规定，于2015年9月11日判决：一、通用公司于判决生效之日起十日内退还恒丰泰公司货款350万元，并赔偿损失（以350万元为基数从2014年9月10日起按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回恒丰泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37880元、鉴定费190500元，均由通用公司负担。
宣判后，上诉人通用公司不服原审判决向本院提起上诉，称：一、原审法院严重违反民事诉讼法及相关司法解释的规定，审判程序严重违法。1.原审法院在2014年10月23日庭审辩论结束后，依职权启动鉴定程序，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十七条、第二十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条及原审法院送达的《举证通知书》第三条之规定。且杭机公司与通用公司在2015年1月上旬才得知原审法院启动鉴定程序，原审判决中称依恒丰泰公司申请于2014年11月20日启动鉴定程序，与事实不符。2.原审法院未在启动鉴定程序前将简易程序转为普通程序，也未在审理期限届满前作出裁定通知通用公司、杭机公司，直到2015年5月底才将合议庭组成人员通知书寄给通用公司、杭机公司，明显违反了《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百五十六条、第二百五十八条之规定。另外，原审法院寄送的合议庭组成人员通知书是错误的，其上的法律依据系《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第一百一十五条，该法律依据也显然是错误的。该合议庭组成通知及传票应当撤回。但原审法院在未撤回的情况下，又重新寄送正确的合议庭组成人员通知、传票等法律文书，原审法院在此情况下开庭，审理及判决均没有法律效力。二、即使假设原审法院程序合法，原审法院要求杭机公司、通用公司完成开机及试磨的鉴定义务也没有法律依据。1.原审法院认为杭机公司与通用公司有配合鉴定的义务没有法律依据。2.恒丰泰公司从未告知通用公司与杭机公司诉争设备不能开机，且鉴定人员作为专业人员，也完全可以凭借自己的专业知识和使用手册进行开机鉴定。3.鉴定机构未进行鉴定却收取高额鉴定费用，显然是错误的。三、杭机公司已经多次派人对诉争设备进行调试，设备已经符合协议要求，但恒丰泰公司却要求用三坐标法对零件是否符合图纸要求进行检测，该要求显然已经超过双方的合同约定，也正是由于恒丰泰公司提出该超出合同约定的要求，才导致终验收报告不能签署。四、本案的争议焦点在于对零件检测方式及精度约定的标准，原审法院未对此进行调查是错误的。请求撤销原判，改判驳回恒丰泰公司的诉讼请求。
被上诉人恒丰泰公司答辩称：一、对于通用公司延期交货以及所交的设备至今没有通过验收，各方当事人都没有异议。二、通用公司应当对其所交的设备是否符合合同约定承担举证责任。三、本案从起诉到开庭前通用公司没有提出任何反驳意见和证据，即使在开庭时其也只是声称不懂技术，无法判断。在此情况下，恒丰泰公司才当庭提出了司法鉴定申请，通用公司也表示同意，这才启动了鉴定程序。通用公司与杭机公司明知诉争设备质量不合格，故意不配合鉴定，导致最后鉴定不能完成。原审判决完全符合法律规定。
原审第三人杭机公司的陈述与上诉人通用公司的上诉意见相同。
二审期间，上诉人通用公司提供了如下证据：1.差旅费报销凭证、几何精度复检单、数控精度检验单，拟证明杭机公司已于2014年1月派员工对机床几何精度及数控精度进行复查，达到了技术协议要求的事实。2.差旅费报销凭证，拟证明杭机公司已于2014年3月派员工对机床工件进行了试磨的事实。3.工件精度检验单，拟证明经过试磨调试和验证，大内齿工件磨削后，按技术协议第六、八项“磨削零件的工作精度见磨削工艺及工件精度检验”检查，径向跳动值为0.018mm（小于0.024mm），达到了协议要求的事实。
原审第三人杭机公司提供了客户技术服务回执一份，拟证明经过杭机公司技术服务，诉争的机床工作精度合格、整机运转情况良好的事实。
被上诉人恒丰泰公司二审期间未提交证据。
针对上诉人通用公司提供的证据，被上诉人恒丰泰公司质证认为：该些证据均不具有真实性，不应当予以采纳。原审第三人质证认为：这些证据都是真实的，与本案有关联。
针对原审第三人杭机公司提供的证据，上诉人通用公司质证认为：该证据可以证明杭机公司主张的待证事实。被上诉人恒丰泰公司质证认为：该证据只是双方在验收过程中对设备运转情况所作的简单记录，并非验收合格的意思表示，且其中“故障检查过程和处理结果”一栏中也明确注明“详见验收纪要”，而双方在验收纪要中已经明确设备无法通过验收。
本院经审查认为：恒丰泰公司在二审期间对于杭机公司于2015年1、3、5月多次派人对诉争设备进行调试并无异议，故本院根据双方当事人的一致陈述，对该事实予以确认。但杭机公司多次派人调试的事实并不能推导得出诉争设备已经符合双方协议约定的结论，故本院对通用公司提供的证据1、2不予采信。通用公司提供的证据3系由其单方制作，未经恒丰泰公司确认，故本院对该证据亦不予采信。杭机公司提供的证据中“故障检查过程和处理结果”一栏中注明“详见验收纪要”，而验收纪要又明确“根据现在的调试情况，未达到技术要求”，故该份回执不能证明诉争设备符合协议约定，本院对该证据不予采信。
经审理，本院除对原审法院查明的事实予以确认之外，另查明：杭机公司于2014年1、3、5月多次派人调试诉争设备。
本院认为：一、关于诉争设备是否符合双方技术协议约定的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。恒丰泰公司主张诉争设备所加工零件精度不能达到技术协议所约定的精度要求，根据上述规定，其应当对此承担举证责任。为此，恒丰泰公司在原审期间提供了经恒丰泰公司与杭机公司双方签字确认的《终验收阶段纪要》，该纪要第2条明确注明“根据现在的调试情况，未达到技术要求，经双方技术员商议，按提出的新方案重新制作内齿夹具。减小工件装件难度，提高工件装卸效率和精度，达到技术协议要求。”可见在2013年11月19日双方对诉争设备进行终验收时一致确认该设备尚未通过终验收，其加工的零件精度也不符合双方技术协议约定。从双方此后的联络函件内容来看，杭机公司也表示要对机床精度进行复检并继续试磨，没有任何内容显示诉争设备所加工的零件精度已经符合技术协议要求。故本院认为根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款之规定，可以认定诉争设备加工的零件尚不能达到双方技术协议要求的精度。在此情况下，通用公司、杭机公司主张诉争设备加工的零件精度符合技术协议要求，应当提供足以推翻上述事实的证据，对其事实主张加以证明。现通用公司与杭机公司提供的证据尚不足以推翻《终验收阶段纪要》所证明的事实，或者使该事实处于真伪不明的状态，通用公司、杭机公司又不配合鉴定机构对该事项进行鉴定，原审法院在此情况下认为通用公司与杭机公司应对鉴定不能承担不利后果，并认定诉争设备所加工的零件精度不符合技术协议要求，并无不当。二、关于原审法院审判程序程序问题。1.恒丰泰公司在2014年10月23日，即原审法院第一次开庭审理时申请对诉争设备所加工的零件精度是否符合技术协议要求进行鉴定，当时通用公司、杭机公司也表示若法院启动鉴定程序，其同意预交二分之一的鉴定费。故通用公司、杭机公司称恒丰泰公司在庭审前及庭审辩论结束后均未提出鉴定申请、原审法院在未征询杭机公司及通用公司意见的情况下依职权启动鉴定程序，与事实不符，本院不予采信。2.《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十三条规定，民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期限，但公告期限、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。原审法院于2014年11月20日启动鉴定程序，该鉴定程序一直持续到2015年5月，故原审法院在2015年5月21日裁定将简易程序转为普通程序时，简易程序的审限尚未届满。原审法院作出裁定之后，及时向通用公司及杭机公司送达了裁定书、合议庭人员组成通知书、开庭传票等法律文书，符合法律规定。通用公司、杭机公司称原审法院合议庭组成及开庭程序不合法，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37880元，由上诉人温州市通用机电设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 斌
审 判 员 王怡然
代理审判员 董孙镇
二〇一六年一月二十五日
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代书 记员 李 琛