福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第219号
上诉人（原审被告）施志刚，男，汉族，1972年6月2日出生，住福建省福清市。
被上诉人（原审原告）上海奇益投资管理有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇金海公路2898弄1-193号21栋293室。
法定代表人吕小奇，董事长。
委托代理人韦红松，上海中隆律师事务所律师。
上诉人施志刚因与被上诉人上海奇益投资管理有限公司（下称奇益公司）股票交易纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第489号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人施志刚，被上诉人奇益公司的委托代理人韦红松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2012年7月1日，施志刚（甲方）与奇益公司（乙方）签订《大宗交易协议》，约定甲方将其持有的300-400万股同花顺（股票代码：300033）流通股在协议约定的交易时段内以大宗交易分笔方式减持给乙方，交易时段为2012年7月1日至2012年8月31日。协议1.3条约定，关于交易触发价格、交易数量及折扣，1）在两个月（2012年7月1日至2012年8月31日）内该股票二级市场收盘价达到25.00元，即触发大宗交易，交易折扣为前一日收盘价94折，交易数量及交易日由乙方根据市场情况确定；未触发交易价格，甲方同意减持，按前一日收盘价的94折转让给乙方，交易数量及交易日由乙方根据市场情况确定；2）在两个月合同到期日股价未达到25.00元，甲方必须减持，按前一日收盘价的94折转让给乙方，交易数量及交易日由乙方根据市场情况确定。第2.3条约定，交易流程为协议签订后，双方完成《大宗交易成交申请书》等交易前准备工作，该股票收盘价触发交易条件后，双方根据约定折扣确定交易价格，在规定时间内即时向证券营业部报盘交易；双方分别指派工作人员对交易事宜进行协调。第三条约定，乙方在签约后1个工作日内向甲方交纳交易定金100万元，交易结束后甲方须在1个工作日内将定金退还乙方，如甲方违约须在违约后1日内退还乙方。第四条约定，交易期间如发生系统性风险，如地震、交易系统出问题等导致无法成交的，甲乙双方均不承担违约责任；甲方在两个月交易时段内未按协议约定折扣及数量将股票卖给乙方，或将该股份以大宗交易方式卖给乙方以外的第三方，除退还定金外，另向乙方支付违约金200万元。
2012年7月2日，奇益公司通过其法定代表人吕小奇账户向施志刚转账支付约定的定金100万元。
2012年7月1日至2012年8月31日期间，同花顺（股票代码：300033）股价均未达到双方约定的交易触发价格25.00元。2012年8月30日，双方以18.43元的价格交易了407209股。对于约定的剩余股票，施志刚确认并未减持给奇益公司，而是于2012年9月3日全部出售给他人。双方因此产生纠纷，奇益公司诉至一审法院。
奇益公司的一审诉讼请求：一、判令施志刚向奇益公司归还交易定金人民币100万元；二、施志刚向奇益公司支付违约金400万元；三、施志刚向奇益公司支付逾期归还款项的利息（自2012年9月1日起按同期贷款利率计算至付清之日止）。
一审法院认为：讼争《大宗交易协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。协议约定，施志刚应将其持有的300-400万股同花顺（股票代码：300033）流通股，在2012年7月1日至2012年8月31日期间以大宗交易分笔方式减持给奇益公司，并明确了交易触发价格和折扣等。此种“由大宗交易双方互为指定交易对手方，协商确定交易价格及数量的交易方式”，即为《深圳证券交易所交易规则》第3.6.2条所界定的协议大宗交易。且由奇益公司提交的《财达证券大宗交易申报委托单》可知，双方所申报的交易类型为成交申报，按照交易规则第3.6.6条，其申报指令应当包括证券账户号码、证券代码、买卖方向、价格、数量、对手方交易单元、约定号等内容，双方申报的各项要素均匹配成功方可通过证交所的成交确认。由此可见，即便约定的交易条件成就，奇益公司能否成功接盘仍取决于施志刚是否及时配合申报。关于交易日、交易数量及折扣问题，协议第1.3条区分不同情形作出了约定。双方均确认，本案应适用其中第二种情形，即根据“两个月合同到期日股价未达到25.00元，甲方必须减持，按前一日收盘价的94折转让给乙方”约定，施志刚至迟应于2012年8月31日以8月30日收盘价的94折（19.40元×0.94=18.23元）将全部股票转让给奇益公司。施志刚称，系因奇益公司违背协议拒绝通知其交易日及交易数量，导致交易无法继续进行。但是综合协议各项约定可知，2012年8月31日系约定的最后交易日，此时交易价格已确定，交易数量亦只可能是施志刚手中持有的全部讼争股票，施志刚之抗辩显然无法成立，不予采信。施志刚除将407209股减持给奇益公司外，其余股票均另行出售给第三方，已构成违约，奇益公司诉请其返还100万元定金，并自2012年9月1日起按银行同期贷款利率计付逾期归还款项的利息，有合同及法律依据，予以支持。协议第4.3条约定，施志刚违约需另行向奇益公司支付200万元违约金。奇益公司以该违约金数额不足以弥补其可得利益损失［（约定400万股-
已成交40万股）×8月30日成交均价19.54元×交易折扣6%=422万元］为由，请求将违约金上调至400万元。但其损失计算并无充分依据，且已超出施志刚订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故违约金数额仍应以合同约定的200万元为限，其余不予支持。施志刚经依法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、施志刚应于判决生效之日起十日内偿还上海奇益投资管理有限公司交易定金100万元，并支付逾期还款利息（以100万元为基数，按银行同期贷款利率自2012年9月1日起计至款项还清之日止）；二、施志刚应于判决生效之日起十日内向上海奇益投资管理有限公司支付违约金200万元。一审案件受理费48866元，由奇益公司负担18456元，施志刚负担30410元。
一审宣判后，施志刚不服，向本院提起上诉称，一、一审认定“即便约定的交易条件成就，奇益公司能否成功接盘取决于施志刚是否及时配合申报”是不正确的。根据大宗交易流程，施志刚确实具有配合申报的义务，但施志刚在行使该义务前，需奇益公司先向营业部进行大宗交易申报，获得成交约定号、席位号，施志刚凭号才能配合申报，交易才能顺利进行。因此，奇益公司能否成功接盘取决于奇益公司是否及时申报，本案中奇益公司事实上未进行申报。一审忽略奇益公司未进行申报的事实，推断出上述事实显然是不正确的。二、原审认定“2012年8月31日系约定的最后交易日，此时交易价格已确定，数量亦只可能是施志刚手中持有的全部诉争股票，施志刚之抗辩无法成立”是错误的。如前所述，奇益公司需先向营业所申报大宗交易，然后通知施志刚，在未接到奇益公司的通知，即便施志刚明知交易日及交易数量，仍无法主动与奇益公司进行交易。三、原审认定“施志刚除将407209股减持给奇益公司外，其余股票均另行出售给第三方，已构成违约”的事实不成立。2012年8月31日，施志刚与奇益公司按约定应以18.23元／股的价格进行交易，但当日讼争股票开盘价每股仅为17.46元，若按约定的价格交易，交易价格远超出当日同花顺盘面价格，奇益公司的亏损显而易见，因此，即使施志刚再三催促，奇益公司仍不进行申报。2012年9月3日大盘仍持续低迷，施志刚为避免损失扩大，才在二级市场上以相当低廉的价格抛售讼争股票，并不具有“找到第三方进行交易”的行为。施志刚抛售股票的行为仅是为了避免因奇益公司的违约行为造成损失持续扩大而采取的合理措施，并非违约。综上，奇益公司无视协议约定，拒绝申报，恶意违约，请求撤销一审判决，确认违约责任在于奇益公司，并判令奇益公司赔偿施志刚经济损失。
奇益公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审过程中，双方当事人对原审查明事实无异议部分，本院予以确认。
本案二审争议焦点是：讼争大宗交易协议履行过程中，违约方是施志刚还是奇益公司。
本院认为，施志刚与奇益公司签订的《大宗交易协议》体现了双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据协议约定，施志刚应将其持有的300-400万股同花顺（股票代码：300033）流通股在协议约定的交易时段（2012年7月1日至2012年8月31日）内以大宗交易分笔方式减持给奇益公司。双方对大宗交易的触发价格、折扣以及违约责任等作了明确约定。根据大宗交易的交易流程，施志刚与奇益公司在达成交易合意后，应向各自所在营业部进行交易申报。申报指令应当包括证券账户号码、证券代码、买卖方向、价格、数量、对手方交易单元代码、约定号等内容，只有双方申报的各项要素均相互匹配，交易方可通过证交所的成交确认。现施志刚与奇益公司相互指责对方没有进行成交申报，导致交易无法完成。对此，本院认为，根据双方之间《大宗交易协议》的约定，讼争股票的交易数量和交易日均由奇益公司根据市场情况确定。不论是在合同约定的交易时段内，还是在合同到期日，均应由奇益公司对双方交易数量和交易日作出确认，交易方可进行，施志刚也才有可能进行配合申报。本案中，双方当事人虽在协议中对讼争股票的交易价格已作约定，但由于施志刚手中持有的股票数量（300-400万股）是一个大约数，并不明确、具体，因此，即便是在合同到期日施志刚必须减持的情形下，仍应由奇益公司确定具体的交易数量和交易时间。若奇益公司没有向施志刚发出上述指令，施志刚根本无法完成交易，也无法进行交易申报。因此，奇益公司在本案中若主张违约方系施志刚，必须先证明其已通知施志刚交易数量和交易时间，而施志刚在收到通知后存在拒绝交易或拒绝进行成交申报的行为。现奇益公司未能提供充分证据证明其已依约履行了合同义务，应承担举证不能的法律后果。施志刚于合同到期日后将股票出售给他人，系为避免损失扩大而采取的合理措施，依法不构成违约。一审认定本案的违约方是施志刚，并判令施志刚返定金，承担违约金责任，依据不足，依法应予纠正。
综上，现有证据不足以证明施志刚在本案中存在违约行为，施志刚要求撤销一审判决的上诉理由成立，本院予以支持，但其要求奇益公司赔偿损失的主张，由于施志刚并未在一审中提出反诉，其在二审过程中提出该项诉求不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第489号民事判决；
二、驳回上海奇益投资管理有限公司在一审的诉讼请求。
二审案件受理费48866元，由上海奇益投资管理有限公司负担。一审案件受理费的负担按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹强华
代理审判员 蔡素洁
代理审判员 李秀英
二〇一五年四月一日
书 记 员 高海宁
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。