重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06478号
上诉人（原审原告）：冉孟良。
委托代理人：冯长发，重庆正章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳中天精装股份有限公司重庆分公司，营业场所重庆市江北区春森彼岸小区3号11幢2单元4-1号。
负责人：杨文杰，该分公司总经理。
委托代理人：陈传东，该分公司员工。
原审第三人：深圳市佳飞建筑劳务分包有限公司，住所地广东省深圳市福田区滨河路爱地大厦办公楼802号。
法定代表人：陈文飞，该公司总经理。
上诉人冉孟良与被上诉人深圳中天精装股份有限公司重庆分公司（以下简称中天重庆分公司）、原审第三人深州市佳飞建筑劳务分包有限公司（以下简称佳飞公司）劳动合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年8月11日作出（2014）江法民初字第05821民事判决。冉孟良对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员康炜主审，与代理审判员乔艳组成合议庭于2015年11月25日对本案进行了审理，上诉人冉孟良的委托代理人冯长发，被上诉人中天重庆分公司的委托代理人陈传东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年2月29日，深圳中天精装股份有限公司（甲方）与第三人佳飞公司（乙方）签订一份《深圳中天2011-2012年度劳务承包战略协议》，约定：甲方确认乙方为甲方2011-2012年度（有效期至2012年1月31日，下同）战略劳务承包商之一，乙方愿意成为甲方的劳务分包方，愿意派出施工人员为甲方在2011-2012年度施工具体的建筑装饰工程项目。对于本合同范围内的工程项目，甲方与乙方在开工前10天内再签署具体的《分项目劳务承包合同》，工程名称、地点、面积、工期以及工程质量均以《分项目劳务承包合同》为准……根据建设行政主管部门的相关规定，为避免因支付工资不及时或不到位引起的劳务纠纷，乙方特委托甲方直接支付乙方班组工人劳务费用等内容。
深圳中天精装股份有限公司承接龙湖时代天街5、6号楼室内及公共区精装修工程后，于2012年7月22日与第三人佳飞公司签订一份《深圳中天重庆龙湖时代天街5、6号楼室内及公共区精装修工程劳务分包合同》，约定将重庆龙湖时代天街5、6号楼精装修工程的劳务分包给第三人佳飞公司。该合同中还载明双方签订的《深圳中天2011-2012年度劳务承包战略协议》是本合同的有效组成部分，除本合同另有约定外，双方权利及责任以原合同中的有关条款为准。
同年10月10日，第三人佳飞公司与案外人朱懋广签订一份《班组承包责任合同书》，约定由其将龙湖时代天街三期（区）6栋（组团、座）单元（座）10-31楼房的木工工作承包给朱懋广；总工期为138天，自2012年8月15日开始至同年12月30日结束。
2013年1月31日，重庆市渝中区劳动保障监察大队作出《关于龙湖时代天街5、6号楼装饰工人工资支付的说明》，载明：2013年1月26日中午，龙湖时代天街5、6号楼装饰工人因工资被拖欠聚集，数十名农民工反映系在朱懋广带领下从事木工工作，1月25日与朱懋广电话联系，朱懋广承诺在1月25日下午6点给工人发放工资，但此后却联系不上。经向业主单位了解，该项目由深圳中天精装股份有限公司总包，自称该公司负责人的王永涛称，已把全部工程款付给木工班组负责人朱懋广，目前和朱懋广联系不上。因深圳中天精装股份有限公司违反规定没有把农民工工资直接支付给农民工，经劳动保障监察员、石油路派出所干警、石油路街道办事处工作人员宣传政策，王永涛以深圳中天精装股份有限公司的名义向52名工人支付了被拖欠的工资。
2014年3月26日，冉孟良以中天重庆分公司为被申请人，就追索劳动报酬、二倍工资差额、经济补偿金向江北区仲裁委申请仲裁。同年6月18日，江北区仲裁委以双方不存在事实劳动关系为由，裁决驳回了冉孟良的申请请求，并于同年6月26日将仲裁裁决书邮寄送达给冉孟良。同年7月8日，冉孟良诉至一审法院。
冉孟良一审诉称：龙湖时代天街6号楼精装修工程系由中天重庆分公司承建，具体由朱懋广组织施工。2012年8月3日，我受中天重庆分公司的雇请，在上述工程从事木工工作，每月工资7000元，中天重庆分公司未与我签订劳动合同。我于2013年4月11日离开工地。我在申请仲裁期间，中天重庆分公司称将工程承包给了第三人佳飞公司。因中天重庆分公司未支付我2012年8月至同年12月的工资，现请求法院判令：中天重庆分公司支付我工资35000元（7000元／月×5个月）。
中天重庆分公司一审辩称：我公司并非本案的适格被告。2012年3月5日，深圳中天精装股份有限公司（原深圳市中天装饰工程有限公司）与第三人佳飞公司签订了《2011-2012年度劳务承包战略协议》；同年7月22日，双方又签订了分项目《龙湖时代天街5、6号楼室内及公共区精装修工程劳务分包合同》，将该项目的劳务内容合法分包给了具有用人主体资格的第三人佳飞公司，中天重庆分公司仅是该项目装饰工程总包单位的分公司。冉孟良的请求已超过仲裁时效；重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北区仲裁委）作出的仲裁裁决书，认定冉孟良与中天重庆分公司不存在事实上的劳动关系，并以此驳回了冉孟良的仲裁请求，现请求法院驳回冉孟良的诉讼请求。
原审第三人佳飞公司一审述称：1、第三人身份不适格，因冉孟良在仲裁程序中未将其列为被申请人或第三人，而劳动争议仲裁是诉讼的前置条件和必经程序，直接诉讼属于程序违法；2、第三人与包工头朱懋广签订了两份关于龙湖时代天街5、6号楼室内及公区精装修工程木工工种的班组承包合同，属于加工承揽关系，第三人与冉孟良没有任何关系。为避免包工头不支付工人工资，合同中约定委托总包方，即代为支付工人工资，按包工头朱懋广提供的现场工人名单，每月向工人银行卡打入人工费，并签字捺印，其中，2012年9月至12月分四次向冉孟良银行卡打入了45000元；3、2013年1月25日，冉孟良、孔德成以及包工头朱懋广突然失联，大批工人围堵龙湖时代天街项目部，在各政府部门协调下，第三人迫于各种压力，同意由总包方代为支付了朱懋广拖欠的闹事工人人工费477467元，第三人因此实际超付了人工费335608.16元；4、第三人每月已按时支付了冉孟良的工资，不存在拖欠的情况，而冉孟良出具的欠条系包工头朱懋广所书，一是无法辨别真伪，二是约定了人工费系由朱懋广自己结清。2013年1月26日发生工人围堵工地时，冉孟良与朱懋广同时失联，第三人有理由怀疑二人之间通过恶意串通、杜撰欠条来损害第三人的利益。另，冉孟良与朱懋广之间属于大小包工头之间的借贷关系，不属于劳动关系或者劳务关系；5、本案已超过1年仲裁时效，冉孟良的起诉不符合法律规定。综上所述，请求法院依法驳回冉孟良的诉讼请求。
一审法院认为，双方对冉孟良在龙湖时代天街6号楼装饰装修工程中从事木工工作的事实并无异议。双方主要争议焦点在于是否存在劳动关系。对此，一审法院认为不应认定双方建立了事实劳动关系。理由如下：
首先，劳动者应当对存在劳动关系的事实承担举证责任。劳动者与用人单位之间存在劳动关系，除要有符合法律法规规定的主体资格外，劳动者还应向用人单位提供劳动，受其管理，且劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分，并由用人单位支付劳动报酬。本案中，冉孟良未举示劳动合同、工作证等能够证明与中天重庆分公司存在劳动关系的证明材料，亦未举证证明其由中天重庆分公司直接管理、受其规章制度约束，从事中天重庆分公司安排的劳动，应当承担举证不能的不利后果。
其次，中天重庆分公司系被告总公司设立的依法领取营业执照的分支机构，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。换句话说，深圳中天精装股份有限公司和中天重庆分公司分别具有用人主体资格。冉孟良所提供劳动的装饰装修工程的承接主体为深圳中天精装股份有限公司，至于深圳中天精装股份有限公司是否将项目的实施交由中天重庆分公司具体负责，系深圳中天精装股份有限公司的内部管理行为，权利义务主体仍应为深圳中天精装股份有限公司，与中天重庆分公司没有任何法律关系，更不能当然导致劳动关系主体的转移。故即便深圳中天精装股份有限公司与第三人之间的劳务分包合同关系不真实，与冉孟良建立劳动关系的主体也只能是深圳中天精装股份有限公司，而非中天重庆分公司。
再次，从中天重庆分公司举示的《深圳中天2011-2012年度劳务承包战略协议》、《深圳中天重庆龙湖时代天街5、6号楼室内及公共区精装修工程劳务分包合同》，第三人举示的《班组承包责任合同书》，冉孟良举示的调查笔录中李先于、谭天柱关于朱懋广负责具体管理、发放工资的陈述，冉孟良关于其工资卡交给朱懋广，由朱懋广提取现金发放工资的陈述，以及冉孟良举示的朱懋广出具的欠条等证据，足以认定深圳中天精装股份有限公司承接涉讼工程后将劳务分包给第三人，第三人再将木工部分违法分包给朱懋广，由朱懋广组织人员进行施工的事实。冉孟良提供劳动的对象为朱懋广，也是由朱懋广支付报酬，故根据本案证据应认定冉孟良与深圳中天精装股份有限公司、以及第三人之间均不存在劳动关系。
对于冉孟良提出质疑的张峰代表不同主体的问题。张峰在《深圳中天重庆龙湖时代天街5、6号楼室内及公共区精装修工程劳务分包合同》中是深圳中天精装股份有限公司的联系人，在《班组承包责任合同书》中代表第三人签字，在《监理工程师通知回复》中在深圳中天精装股份有限公司项目经理栏签字，即便张峰为同一人，其签名真实，也是张峰分别代表深圳中天精装股份有限公司和第三人的代理行为，不能因此当然否认深圳中天精装股份有限公司与第三人之间的分包合同关系。
第三人佳飞公司将工程违法分包给不具有用人主体资格的自然人朱懋广，对于朱懋广所招用的工人，第三人应当在工伤以及欠付工资范围内承担用工主体责任。本案中，冉孟良能否基于用工主体责任向第三人要求支付人工费呢？一审法院认为仍然不能。从银行交易流水记录和《班组工人工资委托发放明细表》上看，深圳中天精装股份有限公司从2012年9月至12月每月均向冉孟良发放了工资；冉孟良举示的欠条是由朱懋广个人出具，欠款人为朱懋广个人；结合冉孟良陈述的其将工资卡交给朱懋广，由朱懋广取款后再向其支付现金等事实，可以认定第三人基于用工主体责任的工资支付义务已经履行完毕。本案纠纷实际上是朱懋广领取冉孟良工资后与冉孟良之间形成的债权债务关系。
综上所述，冉孟良基于劳动关系要求中天重庆分公司支付劳动报酬的诉讼请求，因双方不存在劳动关系而不能成立，一审法院不予支持。因一审法院未支持冉孟良诉请，对中天重庆分公司和第三人提出的时效抗辩，一审法院不再评述。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：“驳回冉孟良本案诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由冉孟良负担。”
冉孟良不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，依法改判支持冉孟良的诉讼请求。主要事实和理由：1、冉孟良工资通过中天重庆分公司银行转账，冉孟良与中天重庆分公司具有劳动关系；2、第三人没有证据证明参与工程；3、一审法院认定深圳中天精装股份有限公司将劳务转包给第三人佳飞公司没有事实依据。
中天重庆分公司二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人佳飞公司二审书面陈述：请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议焦点为：冉孟良是否与中天重庆分公司具有劳动关系。
首先，深圳中天精装股份有限公司和中天重庆分公司分别具有用人资质。而案涉工程的总包人是深圳中天精装股份有限公司，冉孟良并未证明深圳中天精装股份有限公司将工程内部承包给中天重庆分公司，其主张与中天重庆分公司具有劳动关系，缺乏事实依据。
其次，从工资的发放情况看，深圳中天精装股份有限公司对冉孟良的工资是通过其银行卡转账发放，只是其银行卡上工资款项被朱懋广截取，并由朱懋广向冉孟良出具欠条。上述事实均表明冉孟良与中天重庆分公司没有劳动关系。
再次，对于有用人资质的企业将工程违法分包给不具有用人资质的自然人，对于该自然人招用的工人，因工作特征具有临时性、阶段性，仍然不能认定与该企业建立了劳动关系。
综上，上诉人冉孟良的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。一审判决正确，二审予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人冉孟良负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 杨 柳