河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第853号
上诉人（原审第三人）曹洪凤，女，汉族，1954年2月19日出生。
被上诉人（原审原告）付绍玲，女，汉族，1982年6月8日出生。
委托代理人李健、李晶晶，河南正方圆律师事务所律师。
原审被告曹张亮，男，汉族，1983年3月16日出生。
原审原告曹宇恒，男，汉族，2006年11月15日出生。
法定代理人付绍玲、女，汉族，1982年6月8日出生，系曹宇恒之母。
原审第三人张继良，男，汉族，1956年4月4日出生。
上诉人曹洪凤与被上诉人付绍玲、原审原告曹宇恒、原审被告曹张亮、原审第三人张继良（曹洪凤在上诉状中将曹宇恒、曹张亮、张继亮均列为被上诉人，本院根据其上诉请求依职权确定上述人员的诉讼地位）离婚后财产纠纷一案，付绍玲、曹宇恒于2013年9月29日向河南省郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求判令：一、曹张亮将婚姻关系存续期间付绍玲应分得的160㎡的房子交付给付绍玲；二、曹张亮将婚姻关系存续期间从付绍玲处拿走的48万元归还付绍玲；三、曹张亮支付付绍玲嫁给曹张亮后生育子女和从欺骗离婚至今的生活费和精神损失30万元；四、曹宇恒和曹宇轩由曹张亮抚养，现在的教育状况和生活质量不能改变；五、属于曹宇恒的160㎡在曹宇恒跟随曹张亮生活后由曹张亮予以明确具体坐落位置，在曹宇恒不满18周岁前不得擅自变更和出售；六、探视权为每周六、周日同付绍玲生活。河南省郑州市管城回族区人民法院于2014年12月9日作出（2013）管民初字第1843号民事判决。上诉人曹洪凤不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人曹洪凤，被上诉人付绍玲及其委托代理人李健、李晶晶，原审第三人张继良到庭参加诉讼。原审原告曹宇恒未到庭，付绍玲要求以曹宇恒法定代理人身份参加诉讼，原审第三人张继良提出异议，本院依据相关法律规定对付绍玲的要求予以准许。原审被告曹张亮经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、付绍玲与曹张亮于2005年4月2日登记结婚，并于2006年11月25日生育一子曹宇恒。因双方产生矛盾。2011年11月4日，付绍玲与曹张亮签订离婚协议一份，记载：曹张亮与付绍玲因感情破裂，关于财产及儿女抚养问题经双方协商达成以下协议：1、男女双方合伙做生意，女方占生意股份的60%，男方占生意股份的40%。2、女方拥有的东风景逸汽车一部，男方拥有江淮越野车及五菱面包车一部。3、男女双方结婚期间所生育一子曹宇恒归男方抚养，女方放弃抚养权。4、盈家美地小区10号楼2单元101一套房产归女方所有。5、村上改造所分160㎡住房女方所得房子归第二个孩子（男孩叫曹宇轩，女孩叫曹雨轩）所有。此协议一式两份经双方签字生效。同年11月8日，付绍玲与曹张亮相互出具保证各一份记载“两个人离婚三个月后，彼此再给对方一个机会。三个月后重新开始，彼此都不再找新的伴侣，双方都要尽最大努力一定保证二人重新复婚”。同年11月9日，付绍玲与曹张亮在管城回族区民政局协议离婚，离婚协议记载内容为“双方因感情破裂，自愿离婚，并达成以下协议：1、婚后生有一子归男方抚养，女方不负任何抚养责任。2、双方婚后无债务、无债权”。同月9日，付绍玲与曹张亮在管城回族区民政局协议离婚，付绍玲已怀孕。
同年11月18日，付绍玲与曹张亮再次签订协议一份记载“男女双方已经离婚，现经双方协商作出以下决定：1、双方三个月以后复婚，倘若男方不同意复婚，将净身出户。2、双方生有一子曹宇恒，现抚养权归男方所有，倘若不复婚，抚养权自动归女方所有。3、村上改造所分房子长子曹宇恒分得160㎡，第二个孩子曹雨轩分得160㎡（注明：曹雨轩所分的房子为女方所分得的160㎡）。4、三个月后倘若女方不同意复婚，女方也将放弃两个孩子的抚养权，两个孩子的抚养权将归孩子的爷爷（张继良）奶奶（曹洪凤）所有，女方若再找新的伴侣，也将净身出户。5、双方自签订协议之日起，对以往的不再重提。”
付绍玲与曹张亮于2011年11月9日离婚三个月后双方未能复婚。2012年4月29日生育一女（起名付雨轩）。截止审理时，婚生子曹宇恒、付雨轩现均跟随女方生活。
原审法院另查明，曹张亮于2014年4月15日与案外人（杨翠翠）登记结婚，后又于同年7月23日登记离婚。
原审法院再查明，位于盈家美地小区10号楼2单元101一套房产属于付绍玲婚前（2004年9月购买）财产，第三人均认可属付绍玲陪送的嫁妆。
二、曹洪凤系郑州市管城区南曹乡七里河227号的户主。付绍玲与曹张亮结婚后与第三人曹洪凤、张继良共同生活，在2006年2月23日将户籍迁移到该处。同一户口本的其他家庭成员还有：曹宇恒、曹张亮、张继良。
郑州市管城回族区七里河村于2006年被列入城中村改造计划，2008年3月31日，管城回族区七里河村确定安置房的补偿安置原则：村民土地使用证内三层（含三层）以下的部分，按照建筑面积1︰1的标准安置，享受村民待遇的村民人均（以下“人均”均指享受村民待遇的村民人均）安置房不低于160㎡，具体标准如下：（1）宅基地证内三层以下（含三层）无论盖满与否，均按盖满三层面积给予安置，未盖满部分按200／㎡的标准补交差额。（2）按（1）仍不足人均160㎡且无三层以上建筑面积的，差额部分按300元／㎡。（3）按（1）仍不足人均160㎡但有三层以上建筑面积的，以证内其他主体建筑物面积1︰1进行置换达到人均160㎡，剩余建筑面积按300元／㎡标准实行货币补偿，不再予以安置。（7）对于有两个或两个以上男孩的家庭，截止到2008年3月31日符合宅基地审批条件单位取得宅基地且年满18周岁的男孩，按照200／㎡的标准对其本人再安置160㎡。（10）村民安置房中含每人10㎡的商业用房，商业用房以入股形式由集体统一管理，收益按股分红。
2008年4月19日，曹洪凤与郑州市管城回族区南曹乡七里河村村民委员会、河南美景置业有限公司、郑州市管城回族区南曹乡城中村改造领导小组签署了拆迁安置、补偿协议，曹洪凤在七里河村被拆迁房屋面积为845.1㎡；其中宅基地证内三层面积（含三层）以下拆迁面积为506.**㎡，宅基地证内三层面积（含三层）以上拆迁面积为337.5㎡，超出宅基地证的主体建筑面积为1.**㎡，应安置总建筑面积为800㎡（其中包含每人10㎡的商业用房）。郑州市管城区南曹乡七里河村城中村改造安置补偿明细表中记载享受村民待遇名单为：曹洪凤、张继良、曹张亮、付绍玲、曹宇恒。七里河回迁区分房表显示曹洪凤实际安置面积为825㎡，其中住宅面积775㎡，商业房面积50㎡，住宅分别为1-1705号59.67㎡、4-2-1304号92.58㎡、5-3-1304号93.16㎡、3-3-1401号183.46㎡、8-1-1210号132.73㎡、6-1-2010号61.92㎡、12-1-2111号58.83㎡、7-1-1203号61.26㎡、12-1-2416号34.13㎡、12-1-804号34.13㎡。
原审法院认为：付绍玲与曹张亮自结婚后到离婚前与第三人曹洪凤、张继良共同生活，其夫妻共同财产与家庭共同财产应有部分混同。
付绍玲与曹张亮在离婚前的2011年11月4日达成的财产分割协议，应属双方真实意识的表示，涉及的部分财产分割的内容在本案处理时应予以考虑。双方在离婚后的同年11月18日达成的把“复婚”作为条件的“净身出户”，如双方自愿遵守，法院不予干涉，如一方不予履行，可以作为案件处理考虑的因素，但不能作为法院评判的依据。付绍玲曾主张原夫妻关系存续期间的夫妻共同财产全部判归付绍玲所有，但在审理中已予以变更，本院予以采信。
关于付绍玲主张的其在婚姻关系存续期间应分得的160㎡的回迁安置房问题。根据付绍玲在离婚前所在的七里河村城中村改造拆迁补偿方案中确定的补偿安置原则，虽然拆迁协议为第三人曹洪凤所签，实为家庭共同财产，也应包括付绍玲的房子份额；虽然付绍玲应得的房屋在付绍玲、曹张亮前后的三份离婚协议中约定给当时未出生孩子；但鉴于本案的离婚及约定“复婚”的特殊情况以及房屋没有确权及过户和孩子的抚养等综合因素，付绍玲主张归其所有，与事实及法律都不悖。该院酌定回迁安置房的4-2-1304号（面积92.58㎡）和12-1-2111号（面积58.83㎡）两套归付绍玲所有，超出部分的从商业房中予以扣减，商业房部分鉴于房屋的不可分割性，由曹张亮及第三人按照每平方米1万元补偿付绍玲9万元为宜。
关于付绍玲主张的“曹张亮将婚姻关系存续期间从付绍玲处拿走的48万元归还付绍玲”和“曹张亮支付付绍玲嫁给曹张亮后生育子女和从欺骗离婚至今的生活费和精神损失30万元”问题，目前证据不力，该院不予处理。
关于两个孩子的抚养问题。结合三份离婚协议的基本处理原则和为孩子健康成长考虑，该院认为，曹宇恒由曹张亮抚养，和曹雨轩（付雨轩）由付绍玲抚养为宜，双方都有每周两次的探视权。另外，付绍玲主张的孩子现在的教育状况和生活质量不能改变的要求无法掌握，该院无法具体裁判。
关于付绍玲主张的“属于曹宇恒的160㎡在曹宇恒跟随曹张亮生活后由曹张亮予以明确具体坐落位置，在曹宇恒不满18周岁前不得擅自变更和出售”的问题。该院认为，曹宇恒由曹张亮抚养后，鉴于房屋的不可分割性，房屋具体坐落位置无需明确，但曹宇恒目前作为未成年人的涉案权利该院会酌情考虑。
原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，判决如下：一、位于郑州市管城区七里河回迁区的4-2-1304号房屋（面积92.58㎡）和12-1-2111号房屋（面积为58.83㎡）两套归付绍玲所有；曹张亮及第三人曹洪凤、张继良于判决生效后十日内给付付绍玲商业房折价款9万元。二、婚生子曹宇恒由曹张亮抚养，婚生女曹雨轩（付雨轩）由付绍玲抚养（双方都有每周两次的探视权）。三、位于郑州市管城区七里河回迁区的1-1705号（面积59.67㎡）、5-3-1304号（面积93.16㎡）、3-3-1401号（面积183.46㎡）、8-1-1210号（面积132.73㎡）、6-1-2010号（面积61.92㎡）、7-1-1203号（面积61.26㎡）、12-1-2416号（面积34.13㎡）、12-1-804号（面积34.13㎡）。150平方米的住宅房和商业房面积50㎡的其中10平方米的商业房的所有权归曹宇恒所有（在曹宇恒不满18周岁前任何人不得擅自变更和出售）。（其他面积的住宅房和商业房归曹张亮曹张亮及第三人曹洪凤、张继良共有）。四、驳回付绍玲的其他诉讼请求。案件受理费8500元，由付绍玲负担4250元，曹张亮负担4250元。
宣判后，曹洪凤不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据拆迁协议，付绍玲应当按300元每平方米的补交差额部分才能分得的150平方米的拆迁安置房，付绍玲之所以未补交，是因为曹洪凤和张继良拿自己的土地使用证和所建房屋换取的，故付绍玲应按照300元每平方米补偿给曹洪凤45000元；二、付绍玲所分得的10平方米商业房还没有建好，曹洪凤只有在商业房建好后才能折价处理，现在折价不合理；三、安置房屋是付绍玲和曹张亮离婚后才分得的，是毛坯房，装修费用共计84059元是曹洪凤和张继良出的，这笔费用应当由付绍玲返还。综上，请求二审法院将本案发回重审或改判付绍玲承担45000元差价、装修费84059元，对10平方米的商业房不予分割；诉讼费用由付绍玲承担。
被上诉人付绍玲答辩称：一、关于每平方米差额部分，根据七里河村的拆迁补偿原则，只有人均不足160平方米且无三层以上建筑面积的，才存在补交差额的情形，村民待遇确定的日期是在付绍玲婚姻存续期间，且曹洪凤也从未向第三方补交过每平方300元的房屋差价款，故曹洪凤主张没有事实基础；二、根据七里河村的拆迁补偿原则，商业用房以入股的形式由集体统一管理，收益按股分红。故应该本案一并处理。三、在本案所涉及的房屋未分割之前，曹洪凤在法院审理期间对本案所涉及的房屋擅自进行装修，理应承担相应的法律风险和后果。
付绍玲代原审原告曹宇恒陈述称，同意付绍玲的答辩意见。
原审第三人张继良陈述称，同意曹洪凤的上诉意见。
原审被告曹张亮未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于付绍玲是否应当按照每平方米300元的标准补交房屋差价，因七里河村拆迁安置方案实施时付绍玲与曹张亮仍处于婚姻关系存续期间，付绍玲当时是曹洪凤的家庭成员之一，付绍玲本人也享受村民待遇，且曹洪凤也未向第三方交纳房屋差价，故曹洪凤要求付绍玲向其支付房屋差价45000元的上诉主张无事实依据，本院不予支持。二、关于付绍玲所分得的10平方米商业用房是否应当一并处理，根据七里河村的拆迁安置方案，村民安置房中每人含10平方米的商业用房，商业用房以入股形式由村集体统一管理，收益按股分红。尽管该商业用房目前尚未建成投入使用，但付绍玲是因为同曹张亮结婚才到七里河村居住的，其离婚后将不在七里河村居住，考虑到当前农村工作生活的实际情况，付绍玲今后在七里河村行使自己10平方米商业房的收益权存在诸多障碍和不便，原审法院为减少当事人的的诉累，将付绍玲分得的10平方米商业用房予以拆价处理并无不当。三、关于曹洪凤上诉所主张的装修损失，曹洪凤、曹张亮在原审程序中未就装修损失提出过抗辩或者反诉，故其在二审中要求付绍玲赔偿装修损失属于新的诉讼请求，本院不予处理。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4250元，由上诉人曹洪凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童 铸
审 判 员 刘俊斌
代理审判员 顾立江
二〇一五年八月三日
书 记 员 刘 盼