云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第16号
上诉人（原审原告）张丽芳，曾用名韩双娥，女。
委托代理人雷梦馨、赵勇，云南权仲律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）刘进章，男。
委托代理人董二平，云南以桓律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人张丽芳因与刘进章民间借贷纠纷一案，不服沾益县人民法院（2014）沾民初字第1128号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月13日受理后依法组成合议庭于2015年3月13日公开开庭审理了本案，上诉人张丽芳及其委托代理人雷梦馨、赵勇，被上诉人刘进章及其委托代理人董二平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定的法律事实是：2007年7月1日、7月4日，被告刘进章分两次向原告张丽芳借款人民币共100000元，并于2008年5月10日出具书面借款说明一份，内容为“韩双娥，自2007年7月1日借我人民币45000元，加上2007年7月4日又借我人民币55000元，合计100000元。利息百分之壹。保证在2008年7月30日连本代利全部给清”，刘进章作为借款人在该借款说明上签名。刘进章后于2009年9月24日归还原告30000元，2011年9月8日归还原告30000元，2011年12月12日归还原告40000元。后张丽芳向沾益县人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令被告给付欠款100000元及约定利息及2000元的工钱。2、诉讼费用由被告承担。经沾益县人民法院向其释明，其明确诉请的利息为2007年7月1日到2014年11月4日按月利息百分之一计算为87000元；并在本案中放弃2000元工钱的诉请。
原审法院审理认为，合同法第二百零五条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息，对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返回借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。同时，合同法第六十一条规定，合同生效后，当事人对质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案被告刘进章于2007年7月1日、7月4日向原告共借款100000元的事实客观存在，双方之间形成了自然人之间的借款合同，原告为债权人，被告为债务人，但被告已分三次向原告归还了借款本金100000元。被告在出具给原告的借款说明中约定“利息为百分之壹，在2008年7月30日连本带利全部给清”，但被告未在约定期限内履行还款义务，约定的还款期限届满后又分三次向原告还款，但均未给付利息，原告亦未向被告主张利息，现原告在被告已全部归还借款本金达两年之久后又要求被告支付利息，与我国借款合同中利随本清的交易习惯及合同法第二百零五条的规定相违背，虽然原告在2011年12月12日收条上记载有“还差十万元人民币的利息没给”的内容，但该内容为原告单方书写，被告又不予认可，故双方之间并未形成新的债权债务关系，现原告张丽芳提出要求被告偿还借款100000元的诉请，无事实依据，本院不予支持。提出要求被告支付借款利息的主张，无相关法律依据，本院不予支持。被告提出借款100000元已还清的辩解，与查明的事实一致，本院予以采纳；提出本案已过诉讼时效的辩解，因被告最后一次履行还款义务时间为2011年12月12日，距原告起诉时，已超过两年，原告未能举证证实本案存在诉讼时效的中止、中断等法定情形，且被告已全部履行了借款本金的还款义务，故被告的辩解理由成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百零五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决如下：驳回原告张丽芳的诉讼请求。案件受理费人民币2340元，减半收取人民币1170元，由原告张丽芳负担。
宣判后，张丽芳不服，向本院提起上诉。请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要上诉理由为：上诉人于2007年7月1日，7月4日分两次借款10万元给被上诉人，并约定利息按月率l％支付。被上诉人于2009年9月24日归还上诉人3万元，2011年12月12日归还上诉人4万元后并写下字据约定还差10万元利息未付。之后再未向上诉人支付过任何款项，上诉人于2012年下半年后至2014年9月前经常找被上诉人索要欠款，但被上诉人以种种理由拒绝支付。在庭审中，上诉人也向法庭申请了证人到庭作证，证实经常要款的事实，只是因证人记不清具体时间，一审法院便错误的以已过诉讼时效为由驳回了诉讼请求，这一做法是完全违背法律规定的。按照法律规定，诉讼时效是从权利人知道或者应该知道权利被侵害之日起计算，本案最后一次出据给被上诉人的收条上并未约定支付下欠款的期间，因此上诉人随时可以向被上诉人主张自己的债权、且事实上上诉人也是在经常索要欠款，即使按一审法院不采信上诉人经常索要款项的事实的做法，诉讼时效的期间也是一直延续的，只从上诉人主张权利时起按两年的时效计算，如果被上诉人认为已过诉讼时效，应该由他举证证明。综上所述，本案欠款没有约定过具体的支付时间，因此按照最高人民法院关于诉讼时效的司法解释，上诉人有权随时向被上诉人主张自己的权利，上诉人在今年9月起诉被上诉人是合理合法的，不存在过诉讼时效的情况，请求二审法院依法撤销一审法院的错误判决，支持上诉人的请求。
被上诉人答辩称，被上诉人已经分三次全部还清借款本金，且双方对利息没有做出约定，以最后一次偿还借款的时间来计算，上诉人提交的证据不能证明诉讼时效的中断，本案已过诉讼时效。2011年12月12日的收条双方未形成新的债权债务关系，该份收条是上诉人单方书写的，没有经过被上诉人的同意，双方没有形成合意。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交证据：
1、申请证人张春强出庭作证，证明2012年12月的一天晚上，大概8点左右，张丽芳找刘进章要过钱，刘进章认可欠款；
2、申请证人保留英出庭作证，证明其在2013年6月份及2014年9月份两次见到张丽芳向刘进章要钱，两人发生纠纷；
3、提交证人付跃华的书面证言一份。证明截止2011年12月12日被上诉人总共偿还了上诉人7万元，新的欠款是刘进章本人自己计算出来的，由其口述，张何静（张丽芳女儿）代笔写下的收条，形成了新的债权债务关系。
4、沾益县国有原种场出具的“证明”一份。证明张丽芳原名韩双娥，其具备本案诉讼主体资格。
被上诉人质证认为，张春强的证人证言是孤证，不能作为本案的证据使用，且是在上诉人代理人的诱导性提问下陈述的，该欠款已经还清了，不存在10万元借款的事实；保留英的证言不能证明借款的事实，我方认为是虚假的证言，不能证明本案的案件事实；付跃华的证言来源不清，不能核实其真实性，依照证据规则的规定，证人应当出庭作证，该证言不能作为证据使用。证据四为“沾益县国有原种场”，该单位无资格出具身份证明，身份证明应当由公安机关出具，故上诉人张丽芳不具有适格的主体资格。
本院认为，证据1、2反映的事实仅有该证人证言，证明力较低，且无其他证据予以佐证，真实性无法核实，故不予采信。对于证据3，经本院在庭审中询问，被上诉人自认2011年12月12日“收条”出具时，有付跃华、李念东作为见证人，本院将结合其他证据对该证据反映的内容进行采信，在说理部分予以说明。证据4能够证实上诉人曾用名为“韩双娥”的事实，且在一审、二审开庭，被上诉人对出庭人员均无异议，本院对该证据予以采信。
经本院询问，上诉人对一审中被上诉人提交的2011年9月8日的“收条”予以认可，本院对此予以确认。
经二审审理查明，被上诉人在2011年12月12日偿还上诉人40000元时，双方对债权债务进行了结算，约定被上诉人下欠上诉人“十万元利息”，并约定在还清后上诉人返还被上诉人借条（即“借款说明“）。
原审认定的其他基本事实与本案的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、对于2011年12月12日的收条如何定性的问题。该收条载明：“今收到刘进章40000元人民币整（肆万元整），还差十万元人民币的利息没给，如以后把所差的利息还清，则把单据给清。证明人：李念东：原件未退给借款人。付跃华：原件未退还给借款人。收款人：韩双娥”被上诉人刘进章辩称并未约定“还差十万元，还清后返还单据”，该内容是上诉人女儿自己加上的，仅认可该收条中关于还款的内容。本院认为，该收条由被上诉人提交法庭，系上诉人韩双娥收到40000元还款后出具给被上诉人刘进章持有，被上诉人的抗辩理由违背常理。被上诉人于2008年5月10日出具借条（即“借款说明”）交由上诉人收执，至上诉人起诉时该借条仍由上诉人持有并在一审中提交法庭，该事实与2011年12月12日收条见证人付跃华的证言及该收条内容相互印证，且被上诉人在庭审中陈述，未收回“借款说明”的原因是“当时双方说利息还没有还，等利息还清以后再归还借款说明”，综上，应当对该收条的全部内容予以采信，原审法院部分采信该证据导致认定事实不清，本院予以纠正。故被上诉人在2011年12月12日偿还上诉人40000元时，双方即对债权债务进行了结算，约定被上诉人下欠上诉人“十万元利息”，并约定在该款项还清后上诉人返还被上诉人原始借条。
二、关于诉讼时效的问题。由于借款合同双方当事人在前述收条中进行了结算，约定下欠“十万元利息”，但未约定还款期限，故上诉人有权随时向被上诉人主张该款项，被上诉人主张本案已过诉讼时效的抗辩不能成立，依法不予支持。
三、已偿还的款项先利后本还是先本后利的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”即确认了应当先息后本的清偿顺序。本案借贷关系双方未约定偿还顺序，在被上诉人三次偿还借款时双方也未明确偿还顺序，上诉人部分履行的款项依法应当按照先利后本的顺序进行抵充，原审判决对“先利后本”还是“先本后利”的问题上适用法律错误，本院予以纠正。本案中，双方虽在2011年12月12日的收条中进行结算时表述为下欠十万元“利息”，但根据双方在借款时明确约定了利息，以及2008年5月10日借款之日至2011年12月12日三年多共计还款100000元的事实，故对双方结算确定债务尚未还清的合意，不应当据此认定为已还款项即为本金。否则本金已偿还完毕，则不存在产生利息的基础，与当事人双方的真实意思表示相悖。
四、被上诉人下欠款项如何计算的问题。本案中，借贷双方对借款利息虽有约定，但未明确“百分之一“是月息还是年息，原告主张为月息，被告认为是百分之一，但没有说是月息，本案属公民个人之间的借贷关系，不同于金融机构作为贷方的借款合同，根据合同目的、交易习惯及民间借贷的利率一般均高于金融机构贷款利率的实际，应认定本案双方当事人约定的利息为“月利率百分之一”较为合理。双方在2011年12月12日的收条中约定被上诉人尚欠“十万元”，但未明确如何计算得出，且与双方约定的利息相差较大，结合公平原则，应按双方此前约定的月利率计算利息进行抵扣为宜。自2008年5月10日起计算，被上诉人2009年9月24日还款30000元，其中偿还利息16000元（100000×1%×16），偿还本金14000元；被上诉人2011年9月8日还款30000元，其中偿还利息20640元（86000×1%×24），偿还本金9360元；2011年12月12日还款40000元，其中偿还利息2299.2元（76640×1%×3），偿还本金37700.8元。至2011年12月12日，被上诉人尚欠上诉人借款本金38939.2元。根据本案上诉人的诉请，对被上诉人尚欠的38939.2元本金及自2011年12月13日起至2014年11月4日止按月利率1%计算的利息及予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沾益县人民法院（2014）沾民初字第1128号民事判决书；
二、由被上诉人刘进章于本判决生效之日起30日内偿还上诉人张丽芳借款本金人民币38939.2元及自2011年12月13日起至2014年11月4日的利息（按月利率1%计算）；
三、驳回上诉人张丽芳的其余诉讼请求。
一审案件受理费2340元，减半收取1170元，由上诉人张丽芳（曾用名韩双娥）负担；二审案件受理费2340元，由被上诉人刘进章负担。
本判决为终审判决，送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。
审 判 长 迟少杰
审 判 员 印加生
代理审判员 朱婧然
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 朱 丹
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