黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑11民终59号
上诉人（原审原告）王波绪，男，汉族，矿工。
委托代理人高昕，黑河市爱辉区司法局花园法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）黑河市金三角煤矿。住所地：黑河市爱辉区罕达汽镇红旗村。
法定代表人郑世宝，总经理。
委托代理人李云雪，该矿办公室主任。
委托代理人吴晶，黑龙江清平律师事务所律师。
上诉人王波绪、黑河市金三角煤矿（以下简称金三角煤矿）因工伤保险待遇纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2015）爱民初字第613号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王波绪的委托代理人高昕，上诉人金三角煤矿的委托代理人李云雪、吴晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王波绪在原审法院诉称，原告于2013年3月被被告聘为井下采煤工人，2013年11月6日被溜子刮伤右腿，造成右腿小腿截肢。在哈一大医院住院治疗50天，在假肢厂住院17天共计住院67天，假肢厂根据黑龙江省人社厅文件规定，假肢每四年更换一次，每次费用为15，820.00元，9次更换假肢费用为139，860.00元。原告在2014年4月8日经黑河市爱辉区人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年11月3日经黑龙江省劳动能力鉴定委员会复鉴为五级伤残。黑河市爱辉区劳动争议仲裁委员会裁决以上年度统筹地区职工月平均工资计算原告五级工伤待遇补偿是大错特错的，因原告是城镇居民系非农业户口，应该按2013年上年度黑龙江省采矿业职工平均工资49，696.00元，每月平均工资为7，000.00元，被告有意不提供。另外仲裁部门认定更换假肢一次费用限额为10，000.00元也是错误的，没有事实及法律依据，仲裁部门不仅认定事实错误，适用法律不当。根据《工伤保险条例》36条及相关法律规定，诉至法院，1、要求与被告解除劳动关系；2、要求被告给付伤残补助金18个月，医疗补助金30个月，就业补助金16个月，计265，045.12元（64个月×4，141.33元／月）；3、要求给付停工留薪期工资49，695.96元（12个月×4，141.33元／月）；4、要求给付护理费6，700.00元（67天×100.00元），伙食补助费6，700.00元（67天×100.00元），交通费4，000.00元，鉴定费260.00元；5、9次更换假肢费用139，860.00元（15，540.00元×9次）。共计472，261.10元。诉讼费用由被告承担。
原审被告金三角煤矿在原审法院辩称，原告是我们矿的采煤工人，受伤也是事实，同意与原告解除劳动关系。对原告要求的时间都没有异议，但对原告要求的计算标准有异议，不同意按每个月4，141.33元计算。护理费100.00元／天、伙食补助费100.00元／天都不认可，应该按照黑河市人力资源和社会保障局黑市人社字2011年第67号文件规定的标准予以确认，不应按照2014年最新伙食标准，因为这是相对机关、事业单位这一块的，不是工伤伙食补助，而原告是2013年受伤的，更不应该按照2014年的标准执行。护理费应按照当地企业最低工资900.00元／月计算，因为申请人妻子当时没有工作，如果申请人在受伤时间提交申请人妻子用人单位的证据及工资表，可以给予相关的护理费补助。交通费4.000.00元，按照原告在受伤的时间内，按照正规的票据予以报销。对于鉴定费予以认可。对于更换假肢费用不予认可，应该按照用人单位所在的统筹地区社会保险机构的规定办理，申请人没有后期更换假肢的确认书，也没有工伤职业配置更换辅助器具申请审批表，而且说的139，860.00元，4年一更换，每次更换15，540.00元也不认可，应该按照工伤职工配置更换辅助器具项目与限额费用标准支付，对德林义肢矫型器不予认可，应该由原、被告一起到社保去确认假肢费用是多少。同意承担诉讼费用。
原审法院判决认定，2013年2月19日原告到被告处从事煤矿井下工作。2013年3月29日原、被告签订劳动合同，约定原告从事井下掘进工作，合同期限自2013年3月29日起至2014年3月29日完成规定每日工作任务时终止，原告的工资标准为每月2，000.00元，绩效工资根据实际劳动贡献确定，被告于每月10日前以货币形式按月足额支付给原告工资，被告应书面记录支付工资的时间、数额、工作天数、签字等情况，并向被告提供工资清单，原、被告双方应当按照国家和省以及地方社会保险的法律、法规和政策规定参加社会保险，依法缴纳各项社会保险费，对劳动保护、合同的履行和变更、合同的解除与终止以及其他事项也做了相应的约定。同日，原、被告双方又以书面形式对其他事项做出约定，约定养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险和生育保险等各项社会保险费应由被告负担的部分，被告每月全额支付给原告，由原告自行参保。对劳动报酬部分做出详细的约定，约定原告的工资为固定工资，月薪2，000.00元，超出部分按工作量给予绩效工资（包含养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险和生育保险），原告每入井一天给予生活困难补助费30.00元，完成当班的工作量固定工资不变，每月给予适当的奖励，未完成部分在固定工资中扣发，工资由被告代扣代缴应缴纳的个人所得税（缴税基数为养老保险、失业保险、基本医疗保险以外的工资，执行国家现行规定个人所得税税率）。被告未为原告办理工伤保险。
2013年11月6日，原告在工作中右腿受伤，次日入哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗，2013年12月4出院，同日再次入该医院住院治疗，2013年12月27日出院。住院期间行右小腿截肢术，应用抗生素对症治疗。出院医嘱继续专科治疗，注意休息及饮食，避免早期过度活动及外伤，出院后1个月、3个月、6个月、12个月定期复查，功能康复锻炼，随诊。被告支付了原告住院期间的医疗费。原告出院后，被告为原告安装了小腿假肢并支付了相关费用。
2014年4月8日，黑河市爱辉区人力资源和社会保障局以爱辉区人社伤险认决字（2014）006号工伤认定决定书认定原告为工伤。2014年9月15日黑河市工伤职工劳动能力鉴定委员会以黑河市劳鉴2014年033号鉴定结论书鉴定原告为六级伤残，配置辅助器具确认假肢。2014年11月3日，黑龙江省劳动能力鉴定委员会以黑劳鉴字（2014）总第九十期012号劳动能力鉴定结论通知书再次鉴定原告为伤残伍级。2015年2月6日，爱辉区劳动人事争议仲裁委员会作出爱劳人仲字（2015）第3号仲裁裁决书，原告不服该仲裁裁决，向本院起诉，要求1、要求与被告解除劳动关系；2、要求被告给付伤残补助金18个月，医疗补助金30个月，就业补助金16个月，计265，045.12元（64个月×4，141.33元／月）；3、要求给付停工留薪期工资49，695.96元（12个月×4，141.33元／月）；4、要求给护理费6，700.00元（67天×100.00元），伙食补助费6，700.00元（67天×100.00元），交通费4，000.00元，鉴定费260.00元；5、9次更换假肢费用139，860.00元（15，540.00元×9次）。共计472，261.10元。诉讼费用由被告承担。
另查明，被告提供的原告工资表载明，原告在被告处工作期间的收入分为基本工资、绩效工资含加班工资、社会养老金、补助费、餐费，2013年2月至11月间被告为原告发放的基本工资合计18，325.00元、绩效工资含加班工资合计6，866.00元、社会养老金合计10，407.00元、补助费合计9，440.00元、餐费合计4，720.00元，其中扣除所得税合计777.00元。
原审法院判决认为，原告自2013年2月19日到被告处工作，3月29日签订劳动合同及双方约定的其他事项，11月6日因工受伤的事实清楚。被告未为原告办理工伤保险，原告因工伤应享受到的工伤保险待遇应由被告承担。原告要求解除与被告的劳动合同的诉讼请求，因在原告起诉时已超过原、被告约定的劳动合同期限，双方并未签订新的劳动合同，双方劳动合同关系已因合同期限届满而终止，该诉讼请求已无必要。原告在诉讼中提出被告单位为工人发放工资时有三张工资条的事实，因证据不足，本院不予确认，原告的收入应按被告提供的有原告签名的工资条为准，原告要求按黑龙江省采矿业工资标准享受工伤保险待遇的请求没有法律依据。按照国家统计局《关于工资总额的规定》及其具体范围的解释的规定，在原告的工资条分项中，对于补助费，按照原、被告双方的约定，属生活困难补助，按照上述规定，不属工资；原、被告在劳动合同中约定将应当向社会保险部门缴纳的养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险和生育保险的各项社会保险费应由被告承担的部分支付给原告，由原告自行参保，该部分社会保险费用不属工资；原告工资条中基本工资、绩效工资含加班工资、餐费等三项属工资，2013年2月至11月，上述三项合计金额为29，911.00元。原告2月19日到被告处工作，11月6日受伤，应按原告在被告处工作时间9个月计算原告受伤前12个月的平均工资为宜，故原告平均工资为3，323.44元。原告要求被告支付伤残补助金18个月，医疗补助金30个月，就业补助金16个月，计265，045.12元（64个月×4，141.33元／月），要求被告支付停工留薪期工资49，695.96元（12个月×4，141.33元／月）的诉讼请求，合理部分本院予以支持。原告要求被告支付护理费6，700.00元（67天x100.00元／天）的诉讼请求合理，本院予以支持。原告要求被告支付住院伙食补助费6，700.00元（67天×100.00元／天）的诉讼请求，其适用标准不合理，被告应按《黑河市人力资源和社会保障局关于因工负伤人员住院补助费及到统筹地区以外就医交通食宿费用标准的通知》确定的标准支付住院伙食补助费。原告要求被告支付交通费4，000.00元的诉讼请求，因原告提交的交通费票据金额为677.00元，故原告该项诉讼请求有票据的部分应予支持。原告要求被告支付鉴定费260.00元的诉讼请求合理，本院予以支持；原告要求被告支付9次更换假肢费用139，860.00元（15，540.00元×9次）的诉讼请求，因黑河市劳鉴2014年033号鉴定结论书中对辅助器具确认为假肢，在被告未为原告参保工伤保险时，被告应按工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目为原告安装假肢，当假肢使用期限届满后，原告可要求被告给予更换，现原告要求被告支付今后更换假肢费用的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第三十二条的规定，判决，一、被告黑河市金三角煤矿支付原告王波绪停工留薪期工资39，881.28元（3，323.44元／月×12月）、一次性伤残补助金59，821.92元（3，323.44元／月×18月）、一次性工伤医疗补助金99，703.20元（3，323.44元／月×30月）、一次性伤残就业补助金53，175.04元（3，323.44元／月×16月）；二、被告黑河市金三角煤矿支付原告王波绪护理费6，700.00元（100.00元／天×67天）、住院伙食补助费1，005.00元（15.00元／天×67天）、交通费677.00元、鉴定费260.00元；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述一、二项合计261，223.44元，于本判决生效后十日内付清。案件受理费10.00元由被告承担。
判决宣判后，原告王波绪与被告金三角煤矿均不服，向本院提起上诉。王波绪的主要上诉理由：一、原审法院判决认定上诉人王波绪每月工资3，323.44元与事实不符，王波绪从事高井下采煤工作，与黑河市同行业的其他采煤工人收入相差一倍多。金三角煤矿故意不提供王波绪每月签三次工资单的事实，王波绪已在仲裁部门提供证人证实该事实，根据举证责任倒置的原则，金三角煤矿应承担不利的后果，故王波绪主张按2013年黑龙江省上年度采矿业职工平均工资每月4，141.33元合乎法律规定。二、绩效工资包含加班费、社会养老金、补助费、餐费是错误的，绩效工资是工资的一种，不含有社会养老金，原审法院判决将社会保险金计入绩效工资，显然降低王波绪的工资标准。三、原审法院判决未保护王波绪9次更换假肢的费用适用法律错误。因仲裁部门已保护王波绪更换假肢的费用，但未按照黑龙江省人力资源和社会保障厅黑人社函（2012）562号文件安装假肢的相关规定执行，却按照黑龙江省工伤职工辅助器具管理暂行办法（已作废的黑劳社发{2005}第20号文件）执行，故原审法院判决适用法律错误。请求撤销原审法院判决，改判支持王波绪的原审诉讼请求，并由金三角煤矿承担诉讼费用。
金三角煤矿的主要上诉理由：一、原审法院判决计算王波绪的月工资3，323.44元错误，应按黑河市爱辉区劳动争议委员会作出的仲裁裁决认定王波绪月工资2，833.00元计算。二、王波绪于2011年在黑河市富宏煤矿从事井下工作时，砸伤右手，经黑龙江省劳动能力鉴定委员会认定为九级伤残，王波绪于2014年10月8日，王波绪向黑河市劳动争议仲裁委员会提出仲裁，黑河市劳动争议仲裁委员会作出黑市劳人仲字（2014）第145号非终局仲裁书，王波绪不服，诉至法院。经法院调解，黑河市富宏煤矿给付王波绪各项工伤保险待遇款35，000.00元。黑河市富宏煤矿只同意给付2个月停工留薪工资，不同意支付一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金，因为王波绪于2013年2月与黑河市富宏煤矿建立新的劳动关系，从时间和事实上看，王波绪是带着9级伤残到金三角煤矿工作的。王波绪此次砸伤右腿，构成五级伤残，故王波绪享受的工伤待遇应按五级工伤待遇减去九级工伤待遇计算，即按37个月计算。请求撤销原审法院判决或依法改判，并由王波绪承担诉讼费用。
经本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人王波绪、金三角煤矿对王波绪在金三角煤矿工作时受伤，构成五级伤残，并享受工伤保险待遇的事实无异议，本院对此予以确认。根据《国家统计局关于工资总额的规定》第十一条的规定，工资总额不包括劳动保险与职工福利方面的费用，且王波绪与金三角煤矿在劳动合同中约定，王波绪缴纳的各项社会保险费用应由金三角煤矿承担的部分，由金三角煤矿支付，并由王波绪自行缴纳，该部分费用不属于工资，故王波绪的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于王波绪主张金三角煤矿隐匿工资单问题，因王波绪未提交有效证据证实其主张，故王波绪的该项上诉理由，本院不予采纳。
关于王波绪的工资标准问题，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。因王波绪在金三角煤矿工作时间为9个月，故原审法院判决按上述周期计算王波绪的月平均工资并无不当，上诉人王波绪、金三角煤矿的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于金三角煤矿主张王波绪的工伤待遇应扣除其已领取的9级工伤待遇问题，因王波绪遭受两次工伤时的用人单位不是同一单位，两次工伤待遇分别由黑河市富宏煤矿与金三角煤矿负担，故金三角煤矿的该项上诉请求，于法无据，本院不予采纳。
关于王波绪主张金三角煤矿给付9次更换假肢费用问题，因王波绪要求给付9次假肢的计算方式，无相关法律依据予以支持，且金三角煤矿已在王波绪出院后为其安装了假肢，该假肢并未超过使用期限，原审法院已判决王波绪可在使用期限届满后另行向金三角煤矿要求给付更换假肢费用，故王波绪的该项上诉请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20.00元、邮寄费160.00元，由上诉人王波绪负担90.00元，由上诉人黑河市金三角煤矿负担90.00元。
本判决为终审判决。
审判长 刘红梅
审判员 代柳怡
审判员 曹 伟
二〇一六年二月二十二日
书记员 仇长城