江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第3724号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿业大学科技园科技大厦一楼。
负责人孟洪洋，该支公司总经理。
委托代理人毛峰。
被上诉人（原审原告）金萍，退休工人。
委托代理人沈洪部（系金萍丈夫），男，1953年6月1日生，汉族。
被上诉人（原审被告）张学军，驾驶员。
委托代理人孙敬煜。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安财保徐州支公司）因与被上诉人金萍、张学军机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2014）新民初字第4516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人毛峰，被上诉人金萍的委托代理人沈洪部，被上诉人张学军及其委托代理人孙敬煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年8月15日，张学军驾驶苏C×××××号小型普通客车，沿新沂市钟吾路由北向南行驶至与花厅路交叉路口地段，遇金萍驾驶的苏XA226**号电动自行车，朱合侠驾驶的电动自行车发生交通事故，致金萍、朱合侠受伤，三车不同程度损坏。此事故经新沂市公安局交通巡逻警察大队调查，张学军驾驶机动车上道路行驶时，对路面情况观察疏忽，是造成事故的直接原因。认定张学军承担事故全部责任，金萍、朱合平无责任。事故发生后，金萍驾驶的电动车被拖离事故现场，为此支出施救费360元。2013年9月3日，经新沂交警大队委托，新沂市价格认证中心对金萍所有的电动自行车的损失情况作出如下认证意见：该车修复价值为450元。
金萍受伤后即至新沂市人民医院住院治疗71天，经诊断，原告的损伤为：1、颈7椎体骨折伴椎管狭窄；2、脊椎损伤；3、颈6椎体滑脱；4、脑出血；5、鼻骨骨折；6、全身多处软组织挫裂伤；7、急性闭角性青光眼；8、牙齿缺损；9、左侧多发肋骨骨折、双侧肺下叶挫伤、双侧胸腔积液。2013年8月17日，该院为金萍行颈椎骨折切开复位后路椎弓根钉棒内固定术＋植骨术。2013年9月13日，该院为金萍行右眼小梁切除＋虹膜根切术。2013年10月24日，金萍伤情好转出院，医嘱建议：1、继续治疗，适当功能锻炼；2、眼科继续治疗，必要时上级医院进一步就诊；3、定期复查，口腔科修复牙齿，不适随访。2013年11月15日，该院为金萍出具病情证明书，说明金萍伤情并建议：1、在我院住院治疗，手术治疗，已出院；2、建议休息治疗6个月；3、陪护一人，加强营养，定期复查；4、口腔科进一步治疗，上级医院眼科继续治疗。金萍住院期间共花费医疗费69494.42元，其中张学军垫付医疗费2000元。
另查明：1、金萍系退休工人，退休后在新沂市徐海西路147号经营烟草店。金萍住院期间由其配偶沈洪部，女儿沈新敏、金雨、沈雪护理，护理人员均系城镇居民。2、张学军驾驶的车辆在平安财保徐州支公司处投保了交强险和不计免赔商业第三者责任保险，其中第三者责任保险的限额为50万元。本案事故发生在保险期间内。
涉案事故中另一事故方朱合侠已与张学军、平安财保徐州支公司在法院主持下达成调解协议：一、平安财保徐州支公司在交强险限额内赔偿朱合侠医疗费4603元、住院伙食补助费396元、营养费902元、误工费8131元、护理费1500元、交通费200元、施救费160元，合计15890元，此款在2014年4月27日前付清。二、张学军给付朱合侠非医保用药及案件受理费700元，此款在2014年4月19日前付清，张学军就赔付部分不再向平安财保徐州支公司主张。三、朱合侠放弃其他诉讼请求，本次调解为一次性终结调解，双方因本次交通事故产生纠纷就此了结。
金萍的一审诉讼请求为：判令平安财保徐州支公司、张学军赔偿各项损失合计116774.66元，其中医疗费69494.42元、护理费20490.12元、误工费20490.12元、住院伙食补助费1278元、营养费2772元、车辆损失450元、施救费360元、交通费1440元。
一审法院认为，张学军驾驶机动车上道路行驶，对路面情况观察疏忽，其违法驾驶行为是造成金萍损害的直接原因，主观上具有过错，应当对金萍的损害承担赔偿责任。本案交通事故发生在交强险和三责险保险期间内，平安财保徐州支公司应当首先在交强险责任限额内对原告的损害承担赔偿责任，不足部分，在三责险保险金额内进行赔偿，仍有不足的，由张学军进行赔偿。
关于金萍的损失，其主张的医疗费有相应的医疗费发票、住院病案、用药明细等证据佐证，依法予以确认。平安财保徐州支公司辩称其不赔偿医保外治疗和用药费用，对此，金萍因交通事故受伤后，医疗机构根据其损伤情况采用相应的药物及医疗措施进行救治，用药范围、治疗措施等，非原告所能分辨和控制，医保外用药和治疗费用仍然是金萍的合理损失，保险人平安财保徐州支公司应当赔偿。根据金萍的伤情，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定规则》和《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》的规定，金萍误工、护理、营养期限应分别确定为180日、120日、90日；新沂市人民医院建议金萍出院后休息治疗6个月，时间过长，不予采纳。金萍虽系退休工人，但其仍具有一定的劳动能力，且在退休后从事烟草经营，虽然其未能举证证明其误工期间实际减少的收入，但结合相关证据，酌定按城镇居民标准计算原告的误工费损失。金萍主张的住院伙食补助费、营养费标准未超出法律规定范围，依法应予支持。金萍因交通事故致伤就诊治疗产生的交通费，酌定为500元。综上，金萍因本案交通事故造成的各项损失应确定为：医疗费69494.42元、营养费990元（11元／天×90天）、住院伙食补助费1278元（18元／天×71天）、误工费16047元（89.15元／天×180天）、护理费5400元（45元／天×120天）、交通费500元、车辆损失450元、施救费360元，合计94519.42元。上述损失应当先由平安财保徐州支公司在交强险责任限额内赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费等合计71762.42元（69494.42元＋990元＋1278元）中的4099元（10000元-4603元-396元-902元），赔偿误工费、护理费、交通费等合计21947元（16047元＋5400元＋500元），赔偿车辆损失450元，合计26496元；下余损失68023.42元（94519.42元-26496元）由平安财保徐州支公司在商业第三者责任保险范围内承担。张学军在本案中无需另行承担赔偿责任。张学军先期垫付的2000元，金萍应予返还。为减少当事人诉累，该应返还款项可在金萍获赔的理赔款中予以扣减，并由平安财保徐州支公司直接给付被告张学军。判决：一、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿金萍医疗费等各项损失合计92519.42元（94519.42元-2000元）。二、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效之日起十日内向被告张学军支付2000元。三、驳回金萍的其他诉讼请求。案件受理费1078元，保全费1020元，合计2098元，由金萍负担436元，中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担1662元（中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司应负担的部分于判决生效后十日内随案款一并给付金萍）。
上诉人平安财保徐州支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、一审判决在确定金萍的医疗费时，将非医保类用药的费用一并判归上诉人承担，这与交强险及第三者责任保险的合同约定不符，一审法院对此认定错误；2、金萍已经退休，且无证据证明其确实存在收入而因交通事故造成误工损失，一审时金萍提交的营业执照、烟草专卖证等证据均登记为金萍丈夫沈洪部个人经营，故不应认定金萍存在误工损失。基于以上理由，请求二审法院将本案发回重审或依法改判。
被上诉人金萍答辩称，1、一审判决对非医保类用药费用承担的问题认定正确；2、金萍虽已退休，但其经营烟酒店，通过自己的劳动创收，确实存在误工损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张学军答辩称，金萍受伤后无法选择用药，不能分辨是否医保类用药，且张学军投保了不计免赔责任保险，上诉人应当予以赔偿。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经各方当事人确认，二审争议焦点为：被上诉人金萍的医疗费、误工费损失应当如何认定。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于金萍医疗费的认定问题。上诉人虽主张金萍非医保类用药的费用不应予以赔付，但其并未举证证明具体非医保类用药的非必要性与可替代性，且上诉人提交的投保单、保险单和保险条款无法证明其对投保人张学军尽到了相关免责条款的明确说明义务，故上诉人对非医保类用药不应当予赔付的主张，依据不足，依法不予支持。
其次，关于金萍误工费损失应当如何认定的问题。被上诉人金萍提交的个体工商户营业执照和烟草专卖零售许可证虽然登记的经营者姓名为其丈夫沈洪部，但结合金萍与沈洪部的实际退休时间以及烟草店的实际经营情况可以认定，金萍实际参与了经营，确因本案交通事故存在误工损失。一审判决按照城镇居民标准计算金萍的误工费损失，符合法律规定。上诉人关于金萍不存在误工费损失的上诉主张与事实不符，不能成立。
综上所述，上诉人的上诉主张无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费846元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 松
代理审判员 程晓嫚
代理审判员 周东海
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 李 瑞