宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第153号
上诉人（原审原告）孝昌双龙建筑工程有限公司，住所地，湖北省孝感市孝昌县花园镇西洪花大道。
法定代表人史明辉，系公司董事长。
委托代理人顾兴波，宁夏智和诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李丙林，男，1987年7月31日出生，汉族，现住宁夏回族自治区同心县河西镇红旗村**号。
委托代理人李芳，银川市法律援助中心律师。
被上诉人李自俊（原审第三人），男，1984年10月29日出生，农民，住宁夏回族自治区同心县河西镇红旗村**号。
上诉人孝昌双龙建筑工程有限公司、上诉人李丙林因劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2014）灵民初字第948号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人孝昌双龙建筑工程有限公司委托代理人顾兴波，上诉人李丙林及其委托代理人李芳到庭参加了诉讼。被上诉人李自俊经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告系灵武市白土岗乡风力发电基础工程的承包人，后原告将其部分工程分包给第三人，并与第三人签订了《钢筋安装施工协议》。施工过程中，被告在施工现场从事钢筋安装工作。2013年3月17日，被告在去往工地途中发生单方交通事故致被告受伤。后被送往吴忠市人民医院住院治疗60天。被告病情诊断为：1.脑挫裂伤、2.硬脑膜下血肿、3.硬脑膜外血肿、4.颅骨骨折、5.头皮挫伤、6.颌面部裂伤。后于2013年5月16日出院。2013年5月17日，被告因病情未好转第二次住院，在吴忠市人民医院住院治疗35天，共计住院治疗95天，被告住院期间原告支付住院费54301.34，门诊费2056.72元，共计56358.06元。被告出院后，为治疗伤情另购买价值1960元药品（该费用由被告支出）。2013年12月12日，灵武市人力资源和社会保障局出具灵人社伤险字（2013）364号工伤认定决定书，认定被告受伤事故为工伤，用人单位为湖北省孝昌双龙建筑工程有限公司。2014年5月6日，灵武市人力资源和社会保障局出具灵人保（伤）证字（2014）001号工伤认定补正通知书，将灵人社伤险字（2013）364号工伤认定决定书中用人单位湖北省孝昌双龙建筑工程有限公司更正为孝昌双龙建筑工程有限公司，对于上述两份工伤认定书原告均未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，工伤认定决定书已生效。2014年2月25日，被告的工伤伤残等级经银川市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级。就被告的损失，双方无法达成一致意见，被告于2014年3月24日提请灵武市劳动人事争议仲裁委员会仲裁。2014年5月8日，该委作出灵劳人仲裁字（2014）第35号仲裁裁决书，裁决原告为被告办理解除劳动关系相关手续、原告支付被告一次性伤残补助金39150元、一次性工伤医疗补助金39150元、一次性伤残就业补助金39150元、停工留薪期工资43500元、购买药品费1200元、住院伙食补助费1425元、护理费9500元、交通费1000元。原告不服该仲裁裁决书向人民法院提起诉讼。请求判令：1.原告向被告李丙林支付各项工伤保险待遇共73557元，不应支付被告药费1200元、住院伙食补助费1425元、护理费9500元、交通费1000元；2.第三人给原告支付其已为被告李丙林垫付的工伤医疗费57358元。
另查明，被告第一次住院期间由原告派人护理，第二次住院期间，被告家人轮流护理，护理被告的家人系农业户籍。
再查明，第三人曾用名李建华，其虽在庭审中不予认可。但第三人李自俊与原告孝昌公司在2012年6月28日签订的《钢筋安装施工协议》中，乙方签字处为“李建华”，但协议中书写的身份证号640324198410292417及电话1534953****均为第三人李自俊本人身份证号和电话，故协议中的李建华即为第三人。
原审认为，根据劳动法及劳动合同法的规定，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，原告系灵武市白土岗乡风力发电基础工程的承包人，后原告将原告部分工程分包给第三人，并与第三人签订了《钢筋安装施工协议》。工程施工过程中，被告为第三人施工的钢筋安装工程工作。2013年3月17日，被告在去往工地途中发生单方交通事故致被告受伤。依照《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。另据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社保发（2００5）12号）第四款规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原告属本案劳动关系中的用工单位，原、被告之间属劳动合同关系，被告与第三人之间不属于劳动合同关系。另，被告在庭审中陈述，要求解除与原告劳动关系。就被告的伤情，被告申请工伤认定和伤残等级评定，原告收到工伤认定书和伤残鉴定意见书后，未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，工伤认定决定书已经生效，原告作为工伤认定书认定的用工主体按照法律法规的规定支付被告各项工伤保险待遇。因原告未给被告缴纳工伤保险费，应当依据《工伤保险条例》及相关政策法规的规定向被告支付各项工伤待遇费用。故原告主张不全额支付被告各项工伤待遇费用的诉请不成立，不予支持。依据法律规定，被告的损失及计算标准如下：关于被告月工资的标准，因被告在原告处工作不足一个月，且原、被告未提供相关证据予以证实被告实际工资情况，故被告工资标准应当参照2013年度宁夏地区在岗职工月平均工资4080元的60%计算，月平均工资计算为2448元予以认定。关于被告的损失，依据《工伤保险条例》及相关法律规定计算如下：1.购买药品费1960元；2.一次性伤残补助金22032元（2448×9个月）；3.一次性工伤医疗补助金22032元（2448元×9个月）；4.一次性伤残就业补助金22032元（2448元×9个月）；5.停工留薪期工资24480元（2448×10个月）；6.住院伙食补助费1425元（15元×95天）；7.护理费6108元（101.8元／天×35天）；8.交通费1000元。共计101069元。关于原告主张第三人应承担支付被告相应工伤待遇费用的诉请，本案中，原告将建设工程分包给不具备相应资质的自然人即第三人，其违法分包行为违法，第三人不是劳动法及劳动合同法上的用人单位。故第三人不是被告工伤赔偿责任的主体，故对原告此项诉请不予支持。关于原告主张第三人返还其为被告垫付医疗费的诉请，此项诉请属另外的法律关系，不属于本案审理的范围。故不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第七十三条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十一条、《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第四条、《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期分类目录》、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释（2014）9号）第三条第（四）项、中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社保发（2００5）12号）第四条的规定，判决：一、解除原告孝昌双龙建筑工程有限公司与被告李丙林劳动关系；二、原告孝昌双龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李丙林一次性伤残补助金22032元、一次性工伤医疗补助金22032元、一次性伤残就业补助金22032元、停工留薪期工资24480元、住院伙食补助费1425元、护理费6108元、购买药品费1960元、交通费1000元，共计101069元；三、驳回原告的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人孝昌公司不服，提起上诉，请求：撤销灵武市人民法院（2014）灵民初字第948号民事判决，改判支持上诉人孝昌公司一审诉讼请求。事实及理由：1、原审对工伤赔偿适有的月平均工资计算有误，《工伤保险条例》第64条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。被上诉人李丙林2013年3月受伤，当时适用的2012年在岗职工月平均工资为3715元，60%为2229元。原审依据的2013年工资标准4080元是2013年6月之后才调整的。2、原审护理费计算有误，101.8元／天×35天应为3563元，原审误算为6108元。3、被上诉人李丙林二次出院后自行购买的药品无医嘱等证明，无法证实与治疗涉案伤情有关，不应支持。4、《劳动合同法》第94条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织和个人承包经营者承担连带赔偿责任。被上诉人李自俊系钢筋工程的具体承包人，被上诉人系其雇佣的工人，被上诉人李自俊应与上诉人孝昌公司承担连带赔偿责任。原审适用法律不当，处理结果有误，应予纠正。
被上诉人李丙林辩称，原审应按被上诉人实际工资收入作为赔偿依据，不应适用2013年职工平均工资标准。原审关于赔偿责任主体的确定符合法律规定。
上诉人李丙林亦不服原审判决，提起上诉，请求：撤销灵武市人民法院（2014）灵民初字第948号民事判决第二项，改判按月工资4350元作为被上诉人各项工伤赔偿的依据，另护理期按95天计算。事实及理由：1、上诉人李丙林在被上诉人孝昌公司处工作不足一个月，被上诉人承诺向上诉人每日支付工资240元，月工资为7200元。其本人工资不低于统筹地区职工平均工资的60%，故不应按统筹地区职工平均工资的60%作为各项工伤赔偿依据。2、上诉人因工伤住院95天，被上诉人孝昌公司未派员护理，故护理费应按95天计算。
被上诉人孝昌公司辩称意见同其上诉事实及理由。
被上诉人李自俊无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩与举证、质证权利。
二审中，上诉人孝昌公司与上诉人李丙林均未提交新证据，对一审查明的事实双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人孝昌公司将其承包的部分工程分包给没有用工主体资质的被上诉人李自俊，被上诉人李丙林系李自俊招用的劳动者。李丙林伤情经劳动行政部门认定系工伤。依据《工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。上诉人孝昌公司将其承包工程违法分包给他人，应当承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。对上诉人孝昌公司主张被上诉人李自俊与其共同承担连带责任不予支持。现上诉人李丙林要求解除劳动关系，上诉人应当依据《工伤保险条例》及《宁夏回族自治区实施工伤保险条例办法》规定向被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、及停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费等工伤待遇费用。上诉人李丙林工作不满一个月，对其工资收入双方均不能提交有效证据证实。本案劳动关系的解除系在诉讼过程中提出，原审按照解除劳动合同关系前，事故发生当年2013年度职工月平均工资标准4080元的60%即2448元计算其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资符合法律规定。上诉人李丙林停工留薪期间支出的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费均系实际发生费用，应予支持。上诉人孝昌公司主张上诉人李丙林二次出院后购买的药品无法证实与治疗涉案伤情有关，上诉人孝昌公司不能提交证据证实，不应支持。上诉人李丙林主张其护理费应按实际住院95天计算，因第一次住院60天上诉人孝昌公司派人护理了李丙林，对该事实双方在一审时均认可，故护理费应按35天计算，对上诉人李丙林该主张不予支持。原审关于护理费的计算有误，101.8元／天×35天应为3563元，原审误计算为6108元，应予纠正。综上，上诉人孝昌公司关于护理费计算有误的上诉理由能够成立，其他上诉理由均不能成立，上诉人李丙林的上诉理由亦不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，护理费应予改判，对除护理费外其他判决内容应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持灵武市人民法院（2014）灵民初字第948号民事判决第一项：解除原告孝昌双龙建筑工程有限公司与被告李丙林劳动关系；第三项：驳回原告的其他诉讼请求。
二、撤销灵武市人民法院（2014）灵民初字第948号民事判决第二项：原告孝昌双龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李丙林一次性伤残补助金22032元、一次性工伤医疗补助金22032元、一次性伤残就业补助金22032元、停工留薪期工资24480元、住院伙食补助费1425元、护理费6108元、购买药品费1960元、交通费1000元，共计101069元；
三、改判：上诉人孝昌双龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李丙林一次性伤残补助金22032元、一次性工伤医疗补助金22032元、一次性伤残就业补助金22032元、停工留薪期工资24480元、住院伙食补助费1425元、护理费3563元、购买药品费1960元、交通费1000元，共计98524元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人孝昌双龙建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡春燕
审 判 员 吴志明
代理审判员 黑 琴
二〇一五年四月十七日
书 记 员 张昭苏
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。