吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终920号
上诉人（原审原告）：宋玉军，男，1973年4月26日生，汉族，通化化工股份有限公司职工，住通化县。
委托代理人：管威，吉林理安律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：刘立华，1973年12月6日生，汉族，通化东宝药业股份有限公司职工，住通化县。
委托代理人：管威，吉林理安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张军，男，1961年12月25日生，汉族，通化化工总公司职工，住通化县。
委托代理人：刘煜洲，吉林王晓辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张广君，男，1965年6月11日生，汉族，通化化工总公司职工，住通化县。
委托代理人：刘煜洲，吉林王晓辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李司华，男，1954年5月23日生，汉族，通化化工总公司职工，住通化县。
委托代理人：刘煜洲，吉林王晓辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐成彬，男，1959年12月12日生，汉族，通化化工总公司职工，住通化县。
委托代理人：刘煜洲，吉林王晓辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：通化化工股份有限公司。住所地：通化县二密镇化工路*号。
法定代表人：ＸＸ忠，董事长。
委托代理人：王君庆，吉林易金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁伟，男，1972年1月25日生，汉族，通化化工总公司职工，住通化县。
委托代理人：鞠文华，吉林仁博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周宝祥，男，1951年12年26日生，汉族，无业，住通化县。
委托代理人：鞠文华，吉林仁博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王树清，男，1968年2月23日生，汉族，无业，住通化县。
委托代理人：鞠文华，吉林仁博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李春学，男，1948年11月8日生，汉族，无业，住通化县。
委托代理人：鞠文华，吉林仁博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕洪英，女，1975年6月5日生，汉族，无业，住通化县。
委托代理人：鞠文华，吉林仁博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张春华，男，1962年11月10日生，汉族，工人，住通化县。
委托代理人：鞠文华，吉林仁博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙卫东，男，1968年6月11日生，汉族，通化化工公司化职工。住通化县。
委托代理人：鞠文华，吉林仁博律师事务所律师。
上诉人宋玉军、刘立华，上诉人张军、张广君、李司华、徐成彬与被上诉人通化化工股份有限公司（以下简称化工公司），被上诉人丁伟、周宝祥、王树清、李春学、吕洪英、张春华、孙卫东地面施工损害责任纠纷一案，吉林省通化县人民法院作出（2013）通密民初字第105号民事判决，宋玉军、刘立华，张军、张广君、李司华、徐成彬，丁伟、周宝祥、王树清、李春学、吕洪英、张春华、孙卫东均不服向本院提出上诉，本院作出（2014）通中民终字第827号民事裁定，撤销了（2013）通密民初字第105号民事判决，将该案发回吉林省通化县人民法院重审。吉林省通化县人民法院作出（2015）通民初字第727号民事判决，宋玉军、刘立华，张军、张广君、李司华、徐成彬均不服向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
宋玉军、刘立华一审诉称：2013年9月30日，因家属楼下水管道堵塞，丁伟等7住户雇请张军等施工，在家属楼后面重新开挖下水管道沟，该沟穿过日常人行通道。当晚收工时，丁伟、张军等人未在沟边设置明显标志。当晚，其子宋知括回家途经该处不慎掉落该沟身亡。化工公司作为家属楼集体土地所有者，对家属楼园区下水管道维护基本处于弃管状态，对事故的发生有不可推卸的责任，丁伟等人组织施工过程中没有设置明显标识，直接导致宋知括身亡的后果，张军等人虽属于受雇于丁伟等住户，在收工后疏忽大意放任危险的存在，对事故的发生有重大过失，请求判令：化工公司，丁伟、周宝祥、王树清、李春学、吕洪英、张春华、孙卫东，张军、张广君、李司华、徐成彬连带赔偿死亡赔偿金、丧葬费共计423364.30元，并给付宋玉军、刘立华精神损害抚慰金10万元。
化工公司一审辩称：一、从管理上说，化工公司只对家属区的燃气、暖气、供水主管道，进行管理，不包括下水排污排放的管理，关于下水排污排放都是产权人自己负责，与公司无关；二、化工公司即不是此次施工的组织者，也不是施工者；三、对于此次事件的发生化工公司也没有任何过错，因此化工公司不应承担任何责任。
丁伟、周宝祥、王树清、李春学、吕洪英、张春华、孙卫东一审辩称：首先对宋玉军、刘立华的遭遇表示同情和理解，丁伟等7人不应承担法律责任。该案件案由是地面施工责任纠纷，应适用特别法即侵权责任法91条。丁伟等人和张军等人施工人是发包人和承揽人的关系，是平等的民事关系，没有人身依附等关系。该案件由丁伟代表7户与张军等洽谈，系口头合同，开始每延长米50元，后变更每延长米60元。合同具体内容是包括下水管道链接、购买下水管件，施工工具由张军自己提供，约定完工完成后一次性给付工程款。故该工程是一次性交付工作成果的性质，属于加工承揽，工作时间由张军设定、由张军指挥其他4人，请求法院驳回宋玉军、刘立华对丁伟等7人的请求。
张军、张广君、徐成彬一审辩称：其系丁伟等7住户雇请的工人，不是施工人，不应承担赔偿责任。施工现场设置了明显的标志，宋知括自身存在过错。
李司华一审辩称：一、李司华不是组织施工者也不是施工的承揽人，李司华受雇于张军；二、李司华不应该承担赔偿责任。依据侵权责任法的解释91条规定，施工人是指组织施工的单位或者个人，而非施工单位的工作人员，或者个体施工人的雇员，施工人一般是指承包或者承揽他人的工程进行施工的单位，李司华不是施工人，不应该承担赔偿责任；三、请法院依法驳回宋玉军、刘立华对李司华的诉讼请求。
一审法院审理查明：2013年9月30日，丁伟等7住户因家属楼下水管道堵塞，雇请被告张军等5人（先联系的张军，张军又叫来张广君、徐成彬、王忠年，李司华系他人介绍加入）在家属楼后面重新开挖下水管道沟，该沟穿过日常人行通道。双方约定包括挖沟、下管、填埋，每延长米50元。施工过程中，丁伟又同意每米增加10元。具体管料由张军直接到商店赊购，由丁伟等住户结算。当日未完工，收工时天色已晚，王忠年等就近拿来二根木杆横在沟两侧的反土上。后丁伟又取来绳子拴在沟的两侧，但均未在沟边设置警示灯等明显标志。当晚，宋玉军、刘立华之子宋知括（1997年6月23日生，学生）回家途经该处不慎掉落该沟身亡。该家属区是化工公司所属，已经房改多年。化工公司的物业仅对燃气、暖气、供水的主管道进行管理。此前发生过下水堵塞，均由住户自己组织维护。
一审法院认为：本案属于特殊侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”的规定，本案被侵权人宋知括死亡，其父宋玉军、母刘立华有权请求侵权人承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，本案施工现场为日常人行通道，在施工后未设置警示灯等明显标志及有效防护措施。被侵权人宋知括（16岁）无需监护人带领，有独自外出的行为能力，在夜晚路过施工现场，不慎落入施工所挖沟中身亡。根据当日天气及现场情况，被侵权人宋知括无法预见及看见危险的存在。故被侵权人宋知括对损害后果的发生不存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”及第九十一条第一款：“在公共场所或道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”的规定，本案的行为人即施工人，在人行道上挖沟，在当天未完工的情况下，应当预见到挖沟地点为人行道，会经常有行人路过，其所挖深沟足以造成行人的损害，而未采取必要的防护措施，没有设立明显的警示标志及设置安全护栏、警示灯等，对宋知括的死亡存在过错。对宋知括的损害应当承担侵权责任。而施工人是指组织施工人及具体施工人，本案丁伟等7住户因住宅楼下水管道堵塞，经共同协商，由丁伟出面找人维修，该7住户视为一个整体即组织施工人；张军等5人受丁伟等7人指令负责具体施工，视为一个整体即具体施工人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，2013年9月30日，张军等5人在施工未完成的情况下，应当预见可能造成他人损害，而未在沟边设置警示灯等明显标志及有效的防护措施，便擅自离开，应连带承担主要侵权责任。丁伟等7人作为组织施工人，应当对施工现场负有监督、管理义务，在张军等5人施工时未尽到监督义务，在张军等5人离开后未尽到管理义务，应连带承担次要侵权责任。宋玉军、刘立华主张化工公司作为家属楼集体土地所有者，对家属楼下水管道处于弃管状态，对事故的发生负有责任，要求化工公司连带赔偿损失。经审查，化工公司家属楼已经房改多年，产权归个人所有，产权人未与化工公司签订物业管理合同，亦未交纳物业管理费。化工公司已于2006年3月25日下发文件，各住户的下水管道均由产权人自己负责维修和疏通。结合此前发生过下水堵塞，均由住户自己组织维护，以及丁伟等7住户发生下水堵塞并未要求化工公司维修，而是自行找到张军等5人进行维修的事实，化工公司对家属楼下水管道不负有维修义务，故不存在“弃管”行为，且其并非此次施工的组织者及施工人，对宋知括的损害不构成侵权，不应承担侵权责任。故对宋玉军、刘立华的该主张不予支持。宋玉军、刘立华以王忠年已死亡为由，向一审法院申请放弃对王忠年的诉讼请求。一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，对宋玉军、刘立华的申请应当准许。
宋玉军、刘立华主张要求赔偿死亡赔偿金404160.80元、丧葬费19203.50元，共计423364.30元及精神损害抚慰金10万元。根据《中华人民共和国民法通则》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”及《吉林省高级人民法院〈关于二O一三年度人身损害赔偿执行标准的通知〉》规定，死亡赔偿金的计算标准为：2012年度吉林省城镇居民人均可支配收入为20208.04元×20年=404160.80元；丧葬费标准为：19203.50元。故宋玉军、刘立华关于死亡赔偿金、丧葬费的请求符合有关法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”及《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条第二款：“因侵权致人损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”、第十条第一款：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害人的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”的规定，综合考虑相关因素，一审法院认为宋玉军、刘立华主张要求的精神损害抚慰金应保护3万元为宜。依照上述法律规定，一审法院判决：一、张军、张广君、李司华、徐成彬赔偿宋玉军、刘立华死亡赔偿金404160.80元、丧葬费19203.50元及精神损害抚慰金3万元共计453364.30元的70%，即317355.01元；二、丁伟、周宝祥、王树清、李春学、吕洪英、张春华、孙卫东赔偿宋玉军、刘立华死亡赔偿金404160.80元、丧葬费19203.50元及精神损害抚慰金3万元共计453364.30元的30%，即136009.29元；三、驳回宋玉军、刘立华的其他诉讼请求。案件受理费9034元，由张军、张广君、李司华、徐成彬负担6323.80元，由丁伟、周宝祥、王树清、李春学、吕洪英、张春华、孙卫东负担2710.20元。
一审法院重审时，各方当事人诉、辩与原审基本一致，一审重审查明的事实与原审亦基本一致。另查明：事发时原为上、下班工人在便道安装的路灯已损坏，未修复。2014年8月5日，因王忠年已死亡，宋玉军、刘立华放弃对王忠年要求承担连带赔偿责任的诉讼请求。
一审法院重审认为：关于雇佣与承揽的区别可以综合下列因素予以认定。（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。即当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案除丁伟等7住户事后结算所购管材外，其余要素均符合承揽关系的法律特征，故本案应认定为承揽的法律关系。承揽合同属于过错责任，定作人对承揽人致人损害，仅在定作或者选任、指示有过失时，承担赔偿责任，本案中丁伟等7住户无过错，故不承担赔偿责任。宋知括的死亡是因具体施工人未设置警示灯等明显标志造成的，故应由具有松散型合伙性质的全体人员承担责任，即应由具体施工的五5人承担全部赔偿责任。李司华的辩解无法律依据，不予支持。已死亡的施工人王忠年应承担的赔偿损失数额90672.86元因宋玉军、刘立华已对其撤回起诉，该部分应从赔偿总额中予以扣除。精神损害抚慰金原审已综合考虑各种因素并确定为3万元，并无不妥。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第九十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第十六条以及《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第一条第一款、第八条第二款、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，一审法院重审判决：一、张军、张广君、李司华、徐成彬赔偿宋玉军、刘立华死亡赔偿金、丧葬费共计362691.44元。二、张军、张广君、李司华、徐成彬赔偿宋玉军、刘立华精神损害抚慰金3万元；三、驳回宋玉军、刘立华的其他诉讼请求。案件受理费9034元，由张军、张广君、李司华、徐成彬负担。
宋玉军、刘立华不服一审重审判决，其主要上诉理由为：1、化工公司作为职工家属楼的开发者和管理者，未尽到管理义务，导致事发路段照明设施损坏，化工公司应承担50%以上的过错责任；2、丁伟等7人与张军等4人系雇佣关系，而张军等4人存在重大过失，故丁伟等7人与张军等4人应连带承担赔偿责任。
张军、张广君、李司华、徐成彬不服一审重审判决，其主要上诉理由为：1、虽然化工公司的家属楼经房改后，产权已归个人，但化工公司作为家属楼的开发和建设者，化工公司在没有委托其他物业公司管理的前提下，其应当承担物业管理责任，因此化工公司应承担60%至80%的赔偿责任；2、张军等4人与丁伟等7人之间系雇佣关系，因此损害后果应由丁伟等7人承担；3、宋玉军、刘立华在诉讼中放弃了对王忠年的告诉，因此王忠年应承担的精神抚慰金份额应从赔偿数额中扣除。
丁伟、周宝祥、王树清、李春学、吕洪英、张春华、孙卫东二审辩称：丁伟等7人与张军等4人之间系承揽合同关系，故对于损害结果的发生，丁伟等7人不应承担赔偿责任。一审重审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维待。
化工公司二审未到庭，亦未提供书面答辩意见。
二审审理中，各方当事人均未向本院提供新证据。
二审查明的事实与一审重审查明的事实相同。
本院认为：一、根据一、二审查证的事实，张军等人是以自己的设备、技术和劳力，完成丁伟等人所指派的工作，张军等人在劳动过程中并不受丁伟等人管理和约束，丁伟等人按工程量一次性与张军等人进行结算，丁伟等人与张军等人之间符合承揽合同的构成要件，一审法院认定丁伟等人与张军等人之间形成了承揽合同关系正确。现无证据证明丁伟等人对定作、指示或选任存在过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，张军、张广君、李司华、徐成彬作为承揽人，应对宋知括的死亡承担赔偿责任。宋玉军、刘立华及张军等4人主张丁伟等7人应承担赔偿责任，本院不予支持；二、宋玉军、刘立华提出事发地段的路灯损坏，化工公司负有管理义务，应承担赔偿责任。张军等4人提出化工公司应承担物业管理责任。涉案小区经房改后，房屋所有权已归个人所有。2006年化工公司以下发文件的形式放弃对涉案小区的管理，因涉案小区居民多数为化工公司员工，应视为化工公司弃管行为对外进行了公示，而涉案小区居民多年未交纳物业管理费和化工公司多年未收取物业费的事实，对此亦能进行佐证。事故发生时，化工公司与小区居民之间并未形成物业服务管理合同关系。化工公司对于路灯的维护既不存在约定义务，也不存在法定义务。现无证据证明化工公司对于宋知括的死亡存在过错，宋玉军、刘立华及张军等4人主张化工公司承担过错责任，本院不予支持；三、张军等4人提出因宋玉军、刘立华放弃对王忠年的告诉，精神损害抚慰金应相应扣减。结合本案实际情况，一审法院酌定3万元精神损害抚慰金并不过高，该款系对宋玉军、刘立华的精神抚慰。张军等4人提出的该项主张，本院不予支持。综上，宋玉军、刘立华上诉理由无事实和法律依据，本院不支持；张军、张广君、李司华、徐成彬上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院重审认定事实基本清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
宋玉军、刘立华交纳的二审诉讼费6060元，由宋玉军、刘立华负担；张军、张广君、李司华、徐成彬交纳的二审诉讼费7190元，由张军、张广君、李司华、徐成彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：王艳刚
审 判 员 ：范立华
审 判 员 ：王立武
二〇一六年八月二十四日
代理书记员 ：徐晓东