河北省遵化市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）遵民初字第3529号
原告（反诉被告）唐山市亨昌公路工程有限公司。公司住所地唐山市玉田县唐辛庄村北。
法定代表人唐福建，公司总经理。
委托代理人徐景生，河北渤澳律师事务所律师。代理权限为特别授权代理，
被告（反诉原告）唐山公路建设总公司。公司住所地唐山市路北区大里路***号。
法定代表人张雅涛，公司经理
委托代理人何广林。代理权限为特别授权代理。
委托代理人郭志宇，河北秉信律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原告唐山市亨昌公路工程有限公司（以下简称亨昌公路公司）与被告唐山公路建设总公司（以下简称唐山公路公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，在举证期限内，被告提起反诉，要求原告按给付款的数额出具发票，本院依法组成合议庭公开开庭合并进行了审理。原告亨通公路公司的委托代理人徐景生、被告唐山公路公司的委托代理人何广林、郭志宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告亨昌公路公司诉称：2009年4月，被告将其总承包的长深高速公路LJ-7合同段的路基填筑工程分包给原告施工，原告于2010年5月22日完工，工程总价款为10436588.9元，被告已付925万元，尚欠1186588.9元。施工过程中，原告为被告垫付搬迁补偿款8020.2元。施工过程中，因被告拖延给付工程款，导致原告无力支付材料款，材料供应商停止供料，致原告停工，造成损失160万元。故诉至法院，请求判令被告：一、给付原告工程款1186588.9元及利息；二、给付原告垫付的搬迁补偿款8020.2元；三、赔偿原告停工损失160万元；四、由被告承担本案的诉讼费用。
被告唐山公路公司辩称：高速公路属于国家等级最高的公路，原告欺骗了被告，谎称有施工资质，现经查明，原告仅有二级及以下公路路基填筑的施工资质，双方的施工合同无效，原告要求给付所欠工程款1186588.9元属实，同意给付；原告要求给付利息，因双方是2010年12月18日结算，之前不存在利息，质保期2012年12月17日届满前，5%的质保金即521829.445元是不需支付，更不用付利息。被告同意给付原告垫付款8016.6元搬迁费。原告要求赔偿损失，由于原告负有支付材料款的义务，因拖欠材料商款导致停工，责任在原告，被告不负任何责任。双方并未签订书面合同，要求法院追究原告伪造工程分包协议书的责任。
反诉原告唐山公路公司反诉称：反诉原告已付反诉被告工程款925万元，因反诉被告拖延给付发票，致反诉原告拖欠工程款1186588.9元，故请求法院判令：反诉被告给付票面金额为10436588.9元的发票或者赔偿反诉原告损失614715.09元。
反诉被告亨昌公路公司辩称：一、反诉原告主张交付发票是错误的，双方在施工合同中曾口头约定，在结算并给付全部工程款后到税务机关开具发票，并非反诉原告拖延交付发票；二、反诉原告支付拖欠的工程款后，反诉被告会及时出具相应的发票。
经审理查明：原告亨昌公路公司系注册资本2仟万元的企业法人，其经营范围为公路路基工程专业承包三级，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的二级标准及以下公路的土石方、中小桥涵、防护及排水、软基处理工程的施工，公路路面工程专业承包三级，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的二级标准及以下公路路面工程的施工。被告唐山公路公司系注册资本2亿5仟1佰万元的企业法人，其经营范围为公路工程施工一级，市政公用工程施工总承包二级。
2009年2月16日，唐山市交通开发总公司（以下简称唐山开发公司）与被告唐山公路公司签订协议书，主要内容为：鉴于业主为修建长深公路遵化至南小营段高速公路路基工程LJ-7标段并接受了承包人对该项目的投标书，业主即唐山开发公司与承包人唐山公路公司共同达成协议，主要内容如下：第LJ-7标段路基工程由K38＋500至K43-654.76，长5.155KM，技术等级为高速公路，有大桥450M／2座，分离式立交44M／1座，互通1处，互通跨线桥149M／2座，互通匝道桥443M／3座以及其他构造物工程。合同总价122611885元，承包人应在监理工程师发出开工令之后，在投标书附录中写明的开工期限内开工，本标段工程工期为16个月，工期从上述开工期的最后一天算起。
2009年2月16日，唐山开发公司与河北翼民工程咨询有限公司（以下简称翼民咨询公司）签订监理合同协议书，约定由冀民咨询公司为长深公路遵化至南小营段高速公路项目提供监理服务。
2009年4月，原告与被告经口头协商后达成建设工程分包协议，由原告承建长深高速遵化至南小营段高速公路LJ-7合同段路基填筑工程。后原告遂进场施工。
2009年11月7日，唐山公路公司长深高速唐山段LJ-7合同项目部（以下简称唐山公路公司项目部）分别与石国生、石继好、陈宝武、马友好的搬迁补偿协议，原告亨昌公路公司为被告垫付搬迁补偿款合计8016.6元。
2010年5月22日，唐山公路公司项目部出具竣工报告，主要内容为：亨昌公路公司于2010年5月22日在长深高速遵化至南小营段高速公路LJ-7合同段路基施工完毕，路基施工段落都填筑到路基顶高程标准，并进行了交工验收合格，已交于项目部。
2010年12月18日，唐山公路公司项目部出具完工证，主要内容为：2009年3月至2010年8月，唐福建施工队为我长深高速公路唐山段LJ-7合同项目部K38＋440至K41＋020段路基填筑工程施工，共计发生工程量及工程款为：路基填石计9698274.3元，盗土坑换填计455067.3元，施工便道计140868元，路基填包边土计41400元，清理树根计2088元，临时边沟计6300元，清理K40＋350处垃圾计10381.28元，项目部用该队挖掘机计9570元，用自卸车倒土计72640元，合计10436588.9元。
2009年5月13日、6月24日、7月24日，被告分别付原告工程款30万元，另，于7月27日付20万元，于8月12日付30万元，于8月31日、9月7日分别付60万元，于9月29日付50万元，于12月1日付10万元，于2010年2月8日、2月9日分别付100万元，于3月26日付30万元，于6月23日付25万元，于9月20日付30万元，于9月30日付50万元，于2011年2月1日付150万元。被告代原告支付石继亮材料款120万元（其中2010年6月28日付20万元，2010年8月31日付50万元，2010年9月25日付50万元），合计被告共付工程款925万元。原告未给被告出具相应数额的发票。
上述事实，原、被告双方均无异议，本院予以确认。
庭审中，原、被告双方下列事实发生争议：
一、被告应否给付原告所欠工程款的利息；
二、被告应否给付原告停工损失及损失的具体数额。
针对第一个争议焦点，原告主张被告应当给付原告所欠工程款的利息。其主要理由为：被告方出具的竣工报告、完工证，可以证实原告分包工程已于2010年5月22日验收合格后，并交付给被告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条、第17条、第18条规定，被告应自2010年5月22日开始按中国人民银行同期贷款利率给付原告利息，并根据原告付款情况，分段分别计算利息。
针对第一个争议焦点，被告则主张不应给原告所欠工程款的利息。其主要理由为：原告施工的工程虽经验收合格，但被告方出具的竣工报告只是证明双方交接，不是进行结算，2010年12月18日被告出具完工证后，才能确认双方之间的债权债务关系，不存在利息问题。
针对第二个争议焦点，原告主张被告应当给付原告停工损失，数额以唐山兰德工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告书为准。为证明自己的主张成立，提交如下证据：
1、长深公路遵化至南小营高速公路进场设备人员报验单一份，主要内容为：根据招标文件要求，路基二工区已完成下列施工设备人员的进场工作，请予验收。
1）、挖掘机3台，司机5人；
2）、自卸汽车20台，司机40人；
3）、推土机2台，司机4人；
4）、压路机3台，司机6人；
5）、装载机3台，司机5人；
6）、水车2台，司机2人；
7）、工勤车25台，司机2人；
8）、管理人员（工长、测量员、收料员）8人；
9）、民工6人。
报送日期2009年4月16日，张永银。
2、2009年10月31日停工通知书一份，主要内容为长深高速两股LJ-7合同段驻地监理：因项目部未及时给付拖欠的工程款，我施工队无法支付原材料供应商的款项，致使原材料供应商停止供料，导致我施工队被迫于2009年10月30日停工。已收到张永银，通知人孟某。
3、2010年2月28日复工申请书一份，主要内容为长深高速公路L级-7合同段驻地监理：我施工队根据与现场监理和项目部现场负责人协商，定于2010年2月29日复工。情况属实，抓紧施工，张永银。申请人孟某。
4、证人孟某到庭证实：孟某自2000年到原告亨昌公路公司上班，担任工长，张永银是业主聘用的驻工地监理员，原告提交法庭的进场设备人员报验单、停工通知、复工申请中张永银签名均是其本人所签，停工通知和复工申请有驻地监理签名即可。原告施工过程中，原告所用的材料均是被告找的供应商给原告供材料，材料款由被告给付原告后，再由原告给付材料供应商。
5、证人唐某到庭证实：2010年至2011年，唐某在原告亨昌公路公司担任施工队长，本案所涉及的工程是2009年5月份开工，进场的机械设备30多台，由驻地监理签名，2009年10月份停工，原告垫付了搬迁费用，停工后唐某和孟某一起将停工报告送到项目部，2010年2月底又开始施工，写了一份复工申请。停工报告、复工申请、进场设备人员报验单中张永银签名均是本人所签。原告在施工过程中，所用的材料均是从原告处走手续，项目部负责拨款，对材料款拨款的流程不太清楚。
经质证，被告抗辩称：一、张永银未出庭作证，不能证实原告提交的证据1至3的真实性，且张永银不是被告方的工作人员，不能监理公司，监理公司亦不能代表被告方的意见；二、证人孟某、唐某均是原告公司的施工工长，与原告有法律上的利害关系，对证人证言不予认可。
针对第二个争议焦点，被告主张不应给付原告停工损失，原告申请对停工损失进行司法鉴定，法院不应予以准许。
2013年12月23日，基于原告方申请，本院工作人员去翼民咨询公司核实张永银身份情况，该公司出具了书面证明，主要内容为：张永银系该公司员工，于2009年4月至2010年5月在该公司的长深公路遵化（承唐界）至南小营段高速公路第三驻地担任专业监理员。
2013年12月23日，基于原告方申请，本院工作人员对张永银进行调查询问，张永银答复的主要内容为：张永银曾在兴隆县水利局工作，有水利局颁发的监理证，在水利局退休后，于2008年至2010年在河北冀民工程咨询有限公司上班，公司派张永银在长深高速公路遵化段监理路基部分。正驻地是赵峰，副驻地是贾怀海。停工报告、复工申请、进场设备人员报验单中张永银签名均是其本人所写。因张永银身体不好，不能到庭作证。
经质证，原告对翼民咨询公司证明及对张永银的调查询问笔录无异议，认为应该作为定案的依据。
被告辩称，对翼民咨询公司证明的真实性无异议，只证明张永银是专业监理员，而不是监理工程师，不能证明原告所要的证明事项。张永银应该到庭作证，张永银所称的人员进场、停复工情况均是做了虚假陈述，监理公司只负责业主及承包人之间的文件传达和审核，不负责被告与下属的各劳务队之际的文件传达和审核。张永银及监理公司并未告知被告方设备进场、停复工的相关情况。法院不应去调查，该调查事项不属于法院认为审理案件需要调查的证据范围，不应做为定案的依据。针对该主张，被告提交如下证据：
1、翼民咨询公司于2014年3月4日出具的书面证明，其主要内容为张永银是驻地办路基专业监理工程师，只负责路基质量问题，驻地办只接收施工单位唐山公路公司项目部的文件，张永银无权接收项目部以外的单位或者个人提交的停工通知书、复工申请及进场所设备人员报验单等文件，超出职权范围属于个行为，驻地办不负责任。驻地办下发停工、复工指令也只针对唐山公路公司项目部，而且需要驻地办监理工程师赵峰签字并加盖驻地监理办公章才能生效。该驻地办从未对唐山公路公司项目部下发过停工、复工令。
2、翼民咨询公司空白的工作指令、暂时停工指令、复工指令、监理工程师通知样本各一份。
经质证，原告辩称，对证明的真实性无异议，被告提交的四份空白的样本并不适用于本案，该样本只针对建设单位与总承包单位之间，即使驻地办下发了复工及停工指令也是给被告方，并不给原告。原告是分包单位。
依据原告方的申请，经本院依法委托，唐山兰德工程造价咨询有限公司于2014年2月24日出具唐兰工建（2014）第002号工程造价鉴定报告书，主要内容为：亨昌公路公司在2009年10月31日至2010年2月28日期间的停工损失数额为603527.96元。原告开支鉴定费1.8万元。
经质证，原告称鉴定结论比实际的误工期限少了60多天，但原告方同意将该报告作为本案的定案依据。
被告辩称该报告不应做为定案的证据，主要理由是：一、送检材料中的2009年11月、12月和2010年1月、2月，4个月的工资表未经法庭当庭质证，且不是法院向鉴定机构提交的，鉴定机构将上述材料作为鉴定的依据，明显错误，请法院对工资表的形成时间进行司法鉴定；二、鉴定报告认定了原告主张的停复工时间是错误的；三、鉴定的前提是停工的设备和人员到底是多少，原告未提交证据予以证实。
另，原告在诉讼中提交了一份工程分包协议书复印件，其主要内容为：唐山公路公司长深高速公路工程LJ-7合同项目部为甲方，将长深公路遵化至南小营段高速公路LJ-7路基工程分包给乙方即原告亨昌公路公司，开工日期2009年4月1日，竣工日期2010年10月31日，合同总价款2400万元，乙方按图施工，达到国家质量标准，工程款执照计量结算拨付，扣除5%质保金，由任何一方造成的工期延误，每延误一天，赔付方工程总价款5%的损失费。
经质证，原告称，当时双方代表人协商后签订的，因保管材料的人不在公司了，原件找不到了。被告辩称，当时双方仅是口头协商的，由被告方项目经理马东旭与原告法定代表人唐福建商订的，并未签订书面协议，原告单方伪造的，应承担相应责任；原告没有相应的施工资质，却欺骗被告，致被告将该工程分包给原告，责任原告。原告辩称，原告没有相应资质，该工程分包协议是属于无效，根本原因是被告违反法律规定，违法分包转包，责任完全在被告。
另查，中国人民银行公布的一年至三年（含三年）期贷款年基准利率分别为：2010年10月20日后为5.6%，2010年12月26日后为5.85%，2011年2月9日后为6.10%，2011年4月6日后为6.40%，2011年7月1日后为6.65%。
本院认为：被告唐山公路公司中标承包了案外人唐山开发公司发包的修建长深公路遵化至南小营段高速公路路基工程LJ-7标段，并与案外人翼民咨询公司签订监理合同协议书，约定由冀民咨询公司为长深公路遵化至南小营段高速公路项目提供监理服务，该事实清楚，证据充分，双方亦无异议，本院予以认定。结合被告于2009年5月13日开始给付原告工程款及为原告出具的竣工报告，可以认定原告与被告达成口头建设工程分包协议，由原告分包了长深高速公路唐山段LJ-7合同项目部K38＋440至K41＋020段路基填筑工程，原告仅具有公路路基工程专业承包三级（个别情况可承包二级资质的工程）资质，却分包了具有公路工程施工一级资质的被告中标承包的长深公路遵化至南小营段高速公路路基工程LJ-7标段的部分路基填筑工程，依据根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，双方达成的口头建设工程分包协议无效；依据该规定第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程以竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被告已经为原告出具竣工报告，且双方已对工程款进行核算，原告施工发生工程量及工程款合计10436588.9元，被告已付925万元，尚欠工程款1186588.9元，双方无争议，本院予以确认；被告同意给付，本院予以认可。
关于原告为被告垫付拆迁补偿款8016.6元、原告欠被告票面金额为10436588.9元的发票未开的事实，双方均无争议，本院予以确认；双方均同意给付对方，本院亦予以认可。
关于被告所欠原告工程款1186588.9元应否支付利息，双方未书面约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定的或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”之规定，被告于2009年5月22日为原告出具竣工报告，证实长深高速遵化至南小营段高速公路LJ-7合同段路基施工完毕，路基施工段落都填筑到路基顶高程标准，并进行了交工验收合格，原告主张自2009年5月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止，理据充分，本院予以支持。鉴于2010年12月18日双方对工程款进行结算时未注明拖欠工程款的利息情况、2010年5月22日至2010年12月18日间被告曾数次付款、被告抗辩的5%的质保金即521829.445元是不需支付更不用付利息等多个因素，结合本案的实际情况，本院酌定欠工程款本金1186588.9元按年利率6.40%给付利息，时间自2010年12月18日开始至付清之日止。
关于原告要求被告赔偿停工损失，因双方达成的口头建设工程分包协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因合同无效所造成当事人的损失，当事人应当按照过错各自承担相应的责任。从导致合同无效的原因看，被告作为公路工程施工一级资质的公司，在中标承包长深高速公路路基LJ-7标段工程后，对外分包工程时，必须分包给具备相应资质的公司或工程队，且应征得发包方的同意，被告未将涉案工程分包给具有相应资质的公司或施工队，对此被告负有一定责任；原告明知自己的公司系公路路基工程专业承包三级，不具备承包高速路基填筑工程的相应资质而承揽该工程，亦有一定责任；对原告所受到的合理损失，以原、被告各承担50%为宜。
关于原告停工损失的原因及数额，翼民咨询公司出具的两份书面证明与原告提交的张永银签字的进场设备人员报验单、停工通知书、复工申请书及证人孟某、唐某证言能够形成完整的证据链，可以证明张永银在进场设备人员报验单、停工通知书、复工申请书上签字的行为，是履行监理职责的职务行为，能够认定原告停工事实的存在；关于停工的原因，原告主张是因项目部未及时给付拖欠的工程款，材料供应商是被告指定，不支付原材料供应商的款项，致使原材料供应商停止供料；被告主张原告负有支付材料款的义务，因拖欠材料商款导致停工，责任在原告；结合本案的实际情况，根据被告自2009年5月13日付工程款至2010年5月22日原告完工，被告在此期间共付工程款540万元，尚不足总工程款的52%，且大部分是2009年8月份以后支付，被告未及时支付工程款确实对原材料的供应有一定影响，造成原告停工应认定多方原因造成；关于停工损失数额，唐山兰德工程造价咨询有限公司于2014年2月24日出具唐兰工建（2014）第002号工程造价鉴定报告：亨昌公路公司在2009年10月31日至2010年2月28日期间的停工损失数额为603527.96元。被告虽提出异议，但未提出足够的证据予以反驳，且该工程造价鉴定报告系有鉴定资质的机构中有鉴定资质的人员所出具，对停工损失数额为603527.96元的鉴定意见本院予以采信。
综上，原告与被告达成的口头建设工程分包协议无效；被告拖欠原告的工程款1186588.9元及利息应予支付；被告应承担原告的停工损失603527.96元的50%；原告为被告垫付的搬迁费用8016.6元应予给付原告；原告应为被告开具票面金额为10436588.9元的发票。为维护双方当事人的正当、合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第六十条、第六十六条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告唐山公路建设总公司给付原告唐山市亨昌公路工程有限公司工程尾款1186588.9元及利息；按年利率6.40%给付利息，自2010年12月18日开始至付清之日止；
二、被告唐山公路建设总公司赔偿原告唐山市亨昌公路工程有限公司停工损失603527.96元的50%即301763.98元；
三、被告唐山公路建设总公司给付原告唐山市亨昌公路工程有限公司垫付的搬迁费用8016.6元；
四、反诉被告唐山市亨昌公路工程有限公司为反诉原告唐山公路建设总公司开具票面金额为10436588.9元的发票；
上述一至四项限本判决生效后10日内履行完毕；
五、驳回原告唐山市亨昌公路工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费29160元、反诉费9950元，合计39110元，由原告唐山市亨昌公路工程有限公司负担2万元，由被告唐山公路建设总公司负担19110元；鉴定费鉴定费1.8万元，原、被告各负担9000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 赵贺宏
代理审判员 张洪艳
代理审判员 史 婷
二〇一四年三月十七日
书 记 员 张丽红