广东省广州市海珠区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗海法民一初字第584号
原告：何铁民，住广东省广州市越秀区。
被告：广州市红十字会医院，住所广东省广州市同福中路396号、海珠区。
法定代表人：李斯明，院长。
委托代理人：张云松，该院职员。
委托代理人：张同仁，该院职员。
原告何铁民诉被告广州市红十字会医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何铁民及被告广州市红十字会医院的委托代理人张云松、张同仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：我因腰腿痛行走困难，于2012年4月5日到被告医院住院治疗，经检查后，被告医生于4月11日为我做了腰椎间盘摘除、椎弓根钉内固定手术，手术后，我觉得体位改变时会腰痛，后来逐渐加重，我找被告医生复查，被告医生说是正常现象，我觉得是被告医生讲假话，经慎重考虑，我决定到广东省人民医院检查，并在同年12月12日在该医院做了更换椎弓根钉手术，手术后，就未发生体位改变时腰痛的情况，八个月后身体已完全恢复。另外，我在被告医院所做的椎弓根钉内固定手术用的是进口材料，价值57440元，按规定我要自付27427.6元，但后来我得知材料费可以用同类产品国产价记账，同类产品国产价为46920元，按规定我自付的费用是5%，加上国产、进口产品价差10520元，合计我自付费用为12866元，我已付27427.6元，可退费14561.6元。被告医生做的腰椎间盘摘除手术成功，但做椎弓根钉内固定手术失败，应退回椎弓根钉费及其他医疗费的一半，我个人自付的医药住院费为34261.07元，其中椎弓根钉费27427.6元，其他医药费6833.47元。现起诉要求被告退回医疗费30844.33元（27427.6元+6833.47元×1/2），赔偿精神损失费40000元，本案诉讼费由被告承担。
被告辩称：患者何铁民入住我院治疗，经检查，我院对其行腰椎管探查，腰全椎板切除、椎间盘摘除，腰双侧神经根管某解，腰椎弓根钉内固定，腰椎后外侧植骨融合术。手术治疗原则是正确的，术程顺利，手术达到预期效果。结合患者9月份的口腔炎症治疗病史及牙根管冲洗清理手术史，以存在感染可能性较大，术后椎间隙感染是目前医学未能避免的并发症。我院诊疗无过错，不同意原告的诉讼请求，请求法院予以驳回。
本院查明：原告于2012年4月5日因“腰腿痛3月，加重20天”到被告医院住院治疗，被告医生经对原告检查后，于2012年4月11日对其行L3/4椎间盘摘除，L4/5椎管扩大、神经根松解，L3-5椎弓根钉内固定，脊椎后外侧自体骨块植入融合术。根据被告出示的原告住院记录，术中病人生命体征平稳，术程顺利，出院时情况：现病人无腿痛，腰痛轻，无发热等不适，可下床行走，一般情况良好，解大小便如常，原告于2012年5月10日出院。原告在住院治疗期间，共产生医疗费87791.16元，其中治疗费57440元（医保记账30012.4元，个人缴费27427.6元），治疗费、检查费、手术费、西药、检验费等合共30351.16元（医保记账23517.69元，个人缴费6833.47元），原告个人共支付医疗费34261.07元（27427.6元+6833.47元）。原告出院后，称体位改变时出现腰疼痛，于2012年9月到被告医院复诊，未果，原告于2012年12月5日以腰椎不稳定到广东省人民医院入院治疗，经专科检查，“骨科情况脊柱生理弯曲稍变直，腰椎后中部可见纵行约8cm左右手术疤痕，腰椎L3、4、5椎旁压痛叩击痛，腰椎活动功能稍受限。关节无红肿，双下肢直腿抬高试验加强试验，双下肢肌力、肌张力正常。左大腿外侧及足背皮肤感觉感退，双侧4征（一），双下肢无凹陷性水肿、无杵状指，双侧膝反射存在，跟腱反射存在，未引出病理反射”。该院于2012年12月12日对原告行腰椎后路内固定术。原告于2013年1月4日出院，根据广东省人民医院的出院小结，原告出院时一般情况良好，症状缓解消失，病情稳定。
另查，原告曾因椎弓根钉费用向被告提出异议，被告医务科在2012年5月28日出具材料证明“患者何铁民在我院行椎弓根钉内固定手术，置入内固定材料椎弓根钉，为进口产品，价格为57440元，同类产品国产价格46920元”。广州大学公费医疗管理办公室在该材料证明上注明“根据市公医规定，按同类产品国产价格记账”。
原告以被告所行“椎弓根钉内固定”手术失败受到损害为由，诉至法院要求被告赔偿。
诉讼中，原告向本院申请医疗损害鉴定，本院委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定，该中心答复“被鉴定人何铁民目前后果的形成涉及多因素，多原因，受限于目前资料、鉴定技术和本中心水平，无法得出明确鉴定意见，含糊的鉴定意见对法院、患方、医方均无意义，本中心经集体讨论后，决定不予受理”。之后本院又委托南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心答复“由于我中心技术能力有限，对于本案被鉴定人的医疗损害后果及其与医疗行为之间的因果关系，我中心无法做出明确判断，故无法对本案作出明确鉴定意见。因此，我中心不予受理此案”。为查明原告在被告医院所行的“椎弓根钉内固定”手术是否规范，本院发函去广东省人民医院调查，该院回复称“我院无权评定其他医疗机构的医疗行为是否符合医疗规范”。
本院认为：原告在被告医院诊疗，其认为被告所行“椎弓根钉内固定”手术有误受到损害，被告则认为其诊疗无过错，本案争议焦点为，被告作为医疗机构是否有过错。
为查明被告在诊疗行为中是否有过错，本院曾先后委托中山大学法医鉴定中心、南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定，但该两鉴定机构均不予受理。根据原告陈述，其之后去广东省人民医院再次行手术，术后效果较好，我院又再发函去广东省人民医院调查被告所行“椎弓根钉内固定”手术是否规范，该院回复称无权评定。至此，本案无法通过鉴定或专家意见来确定被告的诊疗行为过错问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医院机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，法律对医疗损害责任实行的是过错责任原则，也就是医疗机构承担民事责任是需要患者证明医务人员存在过错。即证明被告作为医疗机构是否有过错，应由原告承担举证责任。
从原告所举证据来看，经广东省人民医院对原告入院专科检查，“骨科情况脊柱生理弯曲稍变直，腰椎后中部可见纵行约8cm左右手术疤痕，腰椎L3、4、5椎旁压痛叩击痛，腰椎活动功能稍受限。关节无红肿，双下肢直腿抬高试验加强试验，双下肢肌力、肌张力正常。左大腿外侧及足背皮肤感觉感退，双侧4征（一），双下肢无凹陷性水肿、无杵状指，双侧膝反射存在，跟腱反射存在，未引出病理反射”，并未认为前次所行手术（被告所行手术）违反有关诊疗规范，除此之外，原告没有提供其他证据证明被告的诊疗行为存在过错，虽然原告称在被告所行术后仍觉疼痛，原因可能是多方面的，有可能是自身原因，也有可能是术后身体恢复会出现的正常现象，但关键一点，原告没有证据证明该疼痛是因被告所行手术不规范所致，综上，原告主张被告所行“椎弓根钉内固定”手术有误，缺乏证据，本院不予认定。原告要求退回全部椎钉费及一半手术医疗费合计30844.33元（27427.6元+6833.47元×1/2），本院不予支持。
唯被告在对原告行“椎弓根钉内固定”手术时，使用了进口椎弓根钉，为进口产品，价格为57440元，没有征得原告同意，侵犯了原告的知情同意权，原告主张应按同类产品国产价格来记账结算，有理，应予支持。但由于原告的诊疗费已经记账，无法再恢复，故只能在现有的基础上进行扣减。根据被告医务科出具材料证明“患者何铁民在我院行椎弓根钉内固定手术，置入内固定材料椎弓根钉，为进口产品，价格为57440元，同类产品国产价格46920元”，依据广州市医疗保险服务管理中心的有关规定“人工内固定材料按国产价及现市公医自负比例标准记账”，则如按国产材料计算，原告应自付2346元（46920元×5%），现原告认为“我自付的费用是5%，加上国产、进口产品价差10520元，合计我自付费用为12866元”，属原告自愿承担价差10520元（57440元-46920元），则原告合计应自付12866元（2346元+10520元），原告已付27427.6元，被告应退回14561.6元（27427.6元-12866元）给原告。对于原告主张的精神抚慰金，如前所述，被告对原告行手术没有造成伤害，故本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条之规定，判决如下：
一、被告在本判决生效之日起10日内返还14561.6元给原告。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费708元，由原告负担146元，被告负担562元，被告应在本判决生效之日起10日内将其应负担的受理费向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 杨 斌
人民陪审员 何正珍
人民陪审员 杜京京
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 麦应华
周慧丝