辽宁省抚顺市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）抚中行终字第00082号
上诉人（原审被告）抚顺市新抚区人民政府，住所地抚顺市。
法定代表人刘英伟，区长。
委托代理人韩光，区政府工作人员。
委托代理人董清华，区政府法律顾问。
上诉人（原审原告）白玉琢，男，汉族，1963年7月21日出生，住抚顺市，系五位诉讼代表人之一。
上诉人（原审原告）李帮伦，男，汉族，1955年12月27日出生，住抚顺市，系五位诉讼代表人之一。
上诉人（原审原告）吴玉权，男，汉族，1949年12月24日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）刘德富，男，汉族，1955年3月25日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）孔宪增，男，汉族，1937年2月23日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）李宏，男，汉族，1967年3月18日出生，住抚顺市。
上诉人（原审�告）郭莉，女，汉族，1966年3月23日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）牟春玲，女，汉族，1963年2月7日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）王海发，男，汉族，1953年1月13日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）高杰，女，汉族，1963年3月3日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）郑蔚萍，女，汉族，1963年3月23日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）刘传新，男，汉族，1957年12月4日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）高捷，女，汉族，1971年2月6日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）刘敬贵，男，汉族，1948年7月7日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）齐文阁，女，汉族，1952年1月2日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）王万发，男，汉族，1949年1月9日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）刘德禄，男，汉族，1960年10月25日出生，住抚顺市。
�诉人（原审原告）杨廷永，男，汉族，1972年2月12日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）肖源海，男，汉族，1950年11月10日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）韩生贵，男，汉族，1958年8月17日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）邱颖，女，汉族，1948年4月7日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）耿威，女，汉族，1974年4月9日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）王宝玉，男，汉族，1975年10月19日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）邱培义，男，汉族，1949年8月11日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）沈仲兰，女，汉族，1938年5月16日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）陈洪霞，女，汉族，1974年8月23日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）王志学，男，汉族，1957年8月26日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）陈秀兰，女，汉族，1928年11月15日�生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）金连芝，女，汉族，1958年3月15日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）吴艳，女，汉族，1963年3月26日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）祝秀华，女，汉族，1943年2月25日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）刘常军，女，汉族，1965年12月23日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）张怀清，男，汉族，1950年2月2日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）白会义，女，汉族，1950年11月21日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）石淑珍，女，汉族，1950年3月9日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）陈会民，男，汉族，1969年11月14日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）商莉莉，女，汉族，1957年3月7日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）郑天博，男，汉族，1985年12月7日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）吴景德，男，汉族，1952年6月14日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）潘洪林，男，汉族，1936年3月25日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）栾洪越，男，汉族，1965年8月17日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）赵宝君，男，汉族，1940年8月5日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）魏文学，男，汉族，1949年10月27日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）高占奎，男，汉族，1963年7月18日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）高占庆，男，汉族，1969年4月20日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）齐士杰，男，汉族，1954年1月22日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）李伟，男，汉族，1962年9月7日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）谭军，男，汉族，1956年11月14日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）刘惠芳，女，汉族，1965年4月30日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）郭景林，男，汉族，1961年5月3日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）孙术，男，汉族，1965年10月26日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）崔先智，男，汉族，1960年1月24日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）王林，男，汉族，1977年5月7日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）杜顺华，女，汉族，1967年11月13日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）张祥胜，男，汉族，1964年2月5日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）郭景富，男，汉族，1945年2月26日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）孔庆洲，男，汉族，1940年6月1日出生，住抚顺市。
上诉人（原审原告）周岚，女，汉族，1974年4月12日出生，住抚顺市。
诉讼代表人乔桂兰，系吴玉权之妻。
诉讼代表人张玉英，系刘德富之妻。
诉讼代表人孔黎明，系孔宪增之女。
委托代理人李金平，北京市才良律师事务所律师。
委托代理人刘建民，北京市才良律师事务所律师。
上诉人抚顺市新抚区人民政府（以下简称新抚区政府）、白玉琢等57人因房屋征收决定一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2013）顺行初字第0053号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人新抚区政府委托代理人代力、董清华，上诉人白玉琢等57人的诉讼代表人白玉琢、李帮伦、乔桂兰、张玉英、孔黎明及其委托代理人李金平、刘建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审根据被告的举证并经庭审质证认定，原告各自拥有位于抚顺市新抚区东至粮栈二街、西至天水街、南至裕民路、北至浑河南路范围内的房屋。被告于2012年10月9日作出《房屋征收决定》，于2012年10月10日发出房屋征收公告。原告不服被告于2012年10月9日作出的区政征字（2012）第（1�号《房屋征收决定》，于2012年10月19日向抚顺市人民政府申请复议，复议结果维持被告的决定，原告向法院提起行政诉讼。原审法院认为，被告新抚区政府作出的《房屋征收决定》是被告的具体行政行为，其行为的合法性是本案审查的客体。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条的规定，“市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行”。被告的主要职责有：由房屋征收部门拟定征收补偿方案，并报市、县级人民政府，组织有关部门论证和公布征收补偿方案，征求公众意见；对征求意见和修改情况进行公布，以及因旧城区改建需要征收房屋，多数人不同意的情况下举行听证会等。本案被告属于县一级政府，具有房屋征收的法定职权。但被告在征收过程中，风险评估报告缺乏客观性，听证会不符合法律、法规的规定，对征收补偿方案未能进行充分论证。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，政府在作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用，但本案被告作出房屋征收决定前，征收补偿费存在缺口，没有足额到位。综上所述，被告征收房屋程序违法，但考虑到被征收范围内的房屋已经被拆除，绝大多数住户已经与被告达成安置补偿协议，撤销被告作出的《房屋征收决定》，将会给公共利益造成重大损失，故对被告作出的《房屋征收决定》应确认违法。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条之规定，判决：一、确认被告抚顺市新抚区人民政府于2012年10月9日作出的区政征字（2012）第（1）号《房屋征收决定》违法。二、驳回原告其他诉�请求。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人新抚区政府上诉称：一、一审认定事实不清、证据不足。理由是上诉人提供的关于征收程序方面的证据，一审均不予采信。《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年1月21日公布实施。我省的大连、锦州等市先后制定了实施意见，我市的实施意见尚未出台。上诉人在征收与补偿工作没有细则可遵循的情况下，依据条例的规定，力所能及地把工作做细，通过上诉人提供的关于征收程序方面证据的数量可以看出，这些程序上的工作是《国有土地上房屋征收与补偿条例》所要求的，如证据6是市国土和规划委员会纪要，证据7是新抚区政府常务会议纪要，证据8是上诉人在抚顺日报上所发的通知，证据10是市征收办的意见等，这些都是客观证据。一审法院均不予采信。二、一审适用法律错误。一审认为听证会不符合法律、法规的�定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条第二款规定的听证会，是在多数被征收人认为征收补偿方案不符合规定的情况下举行的。本案中，多数被征收人认同征收补偿方案，并与上诉人签订了补偿协议。上诉人为把工作做细，进一步得到被征收人的理解，召开了听证会。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条第一款规定了社会稳定风险评估，上诉人的工作部门组织人大代表、政协委员、企业、机关团体等社会各行业代表，进行征收工作的社会稳定风险评估。此形式并没有违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，发回重审。
上诉人白玉琢等57人上诉称：一、新抚区政府不具有征收房屋的职权。虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，房屋征收决定权由市、县级人民政�行使，但是尚需结合实际情况和其他法律规定来确定有权作出征收决定的主体。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条第三款规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”因此，行使房屋征收权的政府应当是有权收回土地使用权的政府。《土地管理法》第五十八条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权……”可见，国有土地使用权的收回权由原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府行使。本案征收房屋范围内的国有土地使用权证是由抚顺市人民政府颁发的，因此只有经抚顺市人民政府批准，才有权收回被征收人的国有土地使用权。《土地管理法》是法律，效力高于行政法规《国有土地上房屋征收与补偿条例》，应当优先适用。二、�审判决认定事实不清、适用法律错误。《房屋征收决定》不仅程序违法，实体更违法。对于程序违法，一审判决仅认定了风险评估报告缺乏客观性、听证会不符合法律规定、对征收补偿方案未能进行充分论证。事实是不仅程序违法，还有未经政府常务会议讨论决定。被上诉人提供了《新抚区第十六届人民政府第三十六次常务会议纪要》，证明召开了政府常务会议，但由于蒋军、刘培宏、郝传纲三位副区长缺席，参会成员不合法，未达到《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十三条规定的法定要件，因此第三十六次政府常务会议不合法。实体违法主要体现在《房屋征收决定》不是基于公共利益需要和不属于“确需征收房屋”的范畴。被上诉人不能证明房屋征收决定是基于公共利益的需要。新抚区政府仅笼统地称征收是为了区域经济发展，改善上诉人居住条件和环境，但这并不代表是公共利益的需要。区政府的证据清楚地证明征收目的是为了与香港融信置地有限公司合作开发，并将上市出让。上诉人的房屋不属于危房集中、基础设施落后的房屋。从《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定上看，认定“确需”，还需符合“征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划”的条件。征收决定是在没有资金保障的情况下作出的。《房屋征收决定》即使应当判决违法，同时亦应当责令新抚区政府采取相应的补救措施和承担赔偿责任。综上，请求二审法院撤销一审判决；撤销《房屋征收决定》。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、新抚区2011年经济和社会发展计划执行情况与2012年计划的报告；2、关于抚顺市2011年国民经济和社会发展计划执行情况与2012年国民经济和社会发展计划草案的报告；3、规划改建征求意见表及统计结果；4、粮栈街裕民地区改建项目房屋价值评估机构选定调查表；5、关于万达西侧改建项目实施土地征收可行性研讨会议备忘录；6、抚顺市国土资源管理和城市规划委员会2012年第三次会议纪要；7、新抚区第十六届人民政府第三十五次常务会议纪要；8、通知（抚顺日报）；9、重要更正（抚顺日报）；10、关于粮栈街裕民地区旧城区改造项目房屋征收补偿安置政策的调整意见；11、万达西侧改建项目房屋征收安置补偿方案研讨会议备忘录；12、房屋价值评估机构选定结果公示；13、社会稳定风险评估听证会备忘录；14、关于做好房屋征收准备的通知；15、万达西侧改建项目（一期）住宅及非住宅征�评估单价；16、新抚区万达广场西侧改建项目征收安置补偿方案（征求意见稿）；17、关于万达西等地块控详规划的批复；18、公告（第一期）；19、关于转送2012年第20批次拟上市地块规划条件的函；20、公告（第二期）；21、存款证明；22、公告（第三期）；23、新抚区第十六届人民政府第三十六次常务会议纪要；24、万达西侧改建项目征收安置补偿方案征求意见听证会备忘录；25、房屋征收决定；26、房屋征收公告；27、房屋征收公告（抚顺日报）；28、新抚区万达广场西侧项目房屋征收安置补偿方案；29、“万达西侧”征收改建项目房屋征收意见调查情况说明；30、抚顺市2013年土地上市规划；31、抚顺市人民政府行政复议决定书（抚政复字（2012）225-574号）；32、驳回行政复议申请决定书（抚政复字（2012）575-617号）；33、抚顺市人民政府行政复议决定书（抚政复字（2012）625号）；34、抚顺市人民政府行政复议决定书（抚政复字（2012）627-628号）；35、万达西侧地块被征收住宅室内装修补偿评估明细表；36、关于转送2013年第一批次拟上市地块规划条件的函；37、新政补（2013）第（0001）号房屋征收补偿决定、公告；38、（2013）抚中行辖字第00023号行政裁定书；39、（2013）抚中行辖字第00011号行政裁定书；40、（2013）抚中行辖字第00058号行政裁定书；41、（2013）抚中行辖字第00059号行政裁定书；42、（2013）抚中行辖字第00054号行政裁定书；43、万达西住宅房屋补偿明细表（“万达西侧”项目己签订征收安置补偿协议人员名单）；44、抚顺县农村信用合作联社东四路信用社出具的“账户资金往来证明”；45、万达西地块修建性详细规划（图）。职权依据：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款及辽政办发（2011）48号《辽宁省人民政�办公厅关于贯彻落实〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉有关问题的通知》第二条。1、2、43号证据，用以证明万达西项目符合公共利益的需要。1、2、6、17、19、30、36号证据，用以证明万达西项目作为旧城区改建项目，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条第一款“4个规划、1个计划”的规定。10、11号证据，用以证明被告不但组织有关部门对征收安置补偿方案进行了论证，而且还征求了上级主管部门抚顺市房屋征收与补偿管理办公室的意见。24号证据及签到簿，用以证明被告在88.36％多数被征收人认同补偿方案达成协议的情况下，仍然组织召开了听证会。3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、18、19、20、21、22、23、24、25、26、27、28、29、35、43、44、45号证据，用以证明被诉具体行政行为程序合法。25、26、27号证据，用以证明被诉具体行政行为的内�，并交待了申请行政复议或提起行政诉讼的权利。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：1、原告身份证复印件；2、区政公字（2012）第（1）号房屋征收公告复印件；3、抚政复字（2012）225—574号《行政复议决定书》复印件；4、原告的房产证复印件；5、原告的土地使用权证复印件；6、抚国土网挂（2013）04号《抚顺市国有建设用地使用权网上挂牌出让公告》复印件；7、万达西2#地块（地块编号抚国土挂2013—04—01）区位图复印件；8、万达西2#地块（地块编号抚国土挂2013—04—01）信息网页；9、被征收房屋及环境的照片。
上述证据材料均已随案移送本院。
经庭审质证，本院对上述证据效力的认证与原审相同。
本院根据本案有效证据认定的事实与原审法院相同。
本院认为，结合各方上诉人的上诉请求、庭审辩论意见及本案的事实，本案当事人争议的焦点问题在于：上诉人新抚区政府作为征收房屋的主体是否合法；征收行为是否符合公共利益；征收程序是否合法。
一、关于上诉人新抚区政府是否具有作出征收房屋决定的职权问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）第四条第一款规定“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”上诉人新抚区政府相当于县一级人民政府，因此，具有作出房屋征收决定的法定职权。《土地管理法》第五十八条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；……”《条例》第十三条第三款规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”本案中的�有土地使用权是由抚顺市人民政府的土地行政主管部门抚顺市国土资源局报经原批准用地的抚顺市人民政府批准，收回国有土地使用权，并通过网上挂牌的方式进行了出让。上诉人白玉琢等57人提出的“行使房屋征收权的政府应当是有权收回土地使用权的政府”的主张，无法律依据。
二、关于征收行为是否符合公共利益问题。如何界定公共利益，没有法律、法规依据。在我国经济社会发展的现阶段，工业化、城镇化是经济社会发展、国家现代化的必然趋势，符合最广大人民群众的根本利益，是公共利益的实体标准。在社会主义市场经济条件下，建立公共服务供给的社会和市场参与机制是必然趋势，不能以是否采用市场化的运作模式作为界定公共利益的标准。根据《条例》第八条、第九条的规定，公共利益的判定主体有两种情况：第一，市、县级人民政府判定。市、县级人民政府作为房屋征收主体，对公共利益具有判断权，但房屋征收项目要符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。第二，地方人大判定，《条例》第九条规定，保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。由于该年度计划最终要经过地方人大的批准，即地方人大对保障性安居工程建设和旧城区改建的项目具有决定权，地方政府只是执行地方人大的决定。在此情况下，地方人大就成为公共利益的判定主体。法律、法规并没有规定旧城区改建项目的启动需要由房屋被征收人集体决定。《条例》第八条规定“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：……（五）由政府依照城乡规划法有关规定�织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；……”第九条第一款规定：“依照本条例第八条，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。”经对上诉人新抚区政府提供的证据进行审查，并经庭审质证，本院认定，上诉人新抚区政府的征收行为，符合《条例》第八条第（五）项和第九条第一款的规定。
三、关于征收程序是否合法问题。
《条例》第十条第二款规定“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。”第十一条第一款规定“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。”经庭审查明，上诉人新抚区政府�供的证据不能证明其将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时向上诉人白玉琢等57人所在区域的公众公布。因此，违反《条例》第十一条第一款的规定。《条例》第十二条第二款规定“作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。”经庭审查明，抚顺市新抚区财政局出具的“存款证明”和抚顺县农村信用合作联社东四路信用社出具的“账户资金往来证明”，均不能证明征收补偿费用足额到位、专户存储、专款专用。因此，违反上述规定。
根据《条例》第八、九、十、十二条等相关条文的规定，征收决定必须具备五个要件：一是必须符合公共利益需要；二是必须符合各项规划；三是必须对征收补偿方案公开征求意见或组织听证。四是必须进行社会稳定风险评估；五是必须保证补偿资金足额到位、专户存储、专款专用。只有当征收�目同时满足上述五个要件时才能进入审查决定程序，缺少其中任何一项，均不得作出房屋征收决定。因此，原审法院确认上诉人新抚区政府作出的征收白玉琢等57人房屋的决定程序违法，并无不当。由于白玉琢等57人的房屋已经被强制拆除，上诉人新抚区政府应当采取补救措施，积极依法、公平、公正、合理地给予白玉琢等57人补偿，尽快达成安置补偿协议。如果上诉人新抚区政府与上诉人白玉琢等57人无法达成安置补偿协议，每一被征收人均可对上诉人新抚区政府的征收行为给其造成的实际损害，另行主张权利。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五十元，由上诉人新抚区人民政府、白玉琢等57人分别各自承担。
本判决为终审�决。
审判长 汤晓焱
审判员 陈征南
审判员 徐铁军
二〇一四年一月二十二日
书记员 车承娇