浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终2072号
上诉人(原审被告)浙江振越建设集团有限公司，住所地诸暨市店口镇中央路237号。
诉讼代表人浙江振邦律师事务所、浙江中兴会计师事务所有限公司，系该公司管理人。
委托代理人（特别授权）赵子文，浙江振邦律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）何高峰，浙江秦国光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国银行股份有限公司诸暨支行，住所地诸暨市暨阳街道暨阳路102号。
负责人戴菊萍，系该行行长。
委托代理人（特别授权）蔡乐平，浙江大公律师事务所律师。
原审被告浙江紫阳机械有限公司，住所地诸暨市店口镇下畈村。
法定代表人冯建民。
上诉人浙江振越建设集团有限公司(以下简称振越公司)与被上诉人中国银行股份有限公司诸暨支行(以下简称诸暨支行)、原审被告浙江紫阳机械有限公司(以下简称紫阳公司)第三人撤销之诉纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2016）浙0681民撤2号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月30日公开开庭审理了本案。上诉人振越公司委托代理人赵子文、何高峰，被上诉人诸暨支行委托代理人蔡乐平到庭参加诉讼，原审被告紫阳公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月22日，原告诸暨支行与被告紫阳公司订立合同编号为诸店2013人抵0161号最高额抵押合同一份，约定:该合同所担保债权之最高本金余额为人民币3413万元，抵押物有关情况详见抵押物清单。主债权及其发生期间为2013年7月22日至2014年3月11日。在合同签订后15日内，双方应到有关登记部门办理抵押登记手续，合同还对抵押权的实现等作了约定。该合同附件抵押物清单载明内容为:抵押物名称为:1、在建工程，数量21946.6平方米，评估价值1351万元，权利凭证号码为:建设用地规划许可证:地字第330681200900122号、地字第330681201200097号；建设工程规划许可证:建字第330681201200202号，建设工程施工许可证:330681201209040101；2、土地使用权，数量19510.9平方米，评估价值2062万元，权利凭证号码:诸暨国用(2009)第0701518号、诸暨国用(2012)第90700354号。原告诸暨支行与被告紫阳公司于2013年7月23日在诸暨市房地产管理处办理了在建工程抵押登记。原告诸暨支行与被告紫阳公司于2014年3月3日订立流动资金借款合同3份，约定:被告紫阳公司因购买原料需要，向原告诸暨支行分别借款599万元，459万元，634万元，3份合同还分别就还款期限、利率等作了具体约定。合同订立后，原告诸暨支行于2014年3月5日、3月6日、3月7日分三次向被告紫阳公司发放借款本金共计1692万元。后因被告紫阳公司未按期归还利息及财务状况恶化，原告诸暨支行于2014年10月30日向该院起诉，要求被告紫阳公司还本付息、支付实现债权费用，确认原告对抵押物依法定程序处置后在最高额抵押额度内享有优先受偿权等。2014年12月15日，在该院主持调解下，各方当事人达成以下协议:一、被告紫阳公司归还原告诸暨支行借款本金计人民币1692万元，并支付自2014年6月15日起至2014年10月14日止的利息（含复利和罚息）计人民币427440.96元，2014年10月15日起至借款还清之日止的利息（含复利和罚息）按中国人民银行规定和合同约定计付，定于2014年12月20日前付清；二、被告紫阳公司支付原告诸暨支行律师代理费计人民币2.5万元，定于2014年12月20日前付清；三、如被告紫阳公司不能按时履行上述第一、二项债务，则原告诸暨支行对被告紫阳公司所有的抵押物，位于诸暨市店口镇白沥畈村的房地产[土地证号：诸暨国用（2009）第90701518号、诸暨国用（2012）第907003**号，他项权证号：诸房建在抵字第Z0000171号，建设用地规划许可证：地字第330681200900122号、330681201200097号，建设工程规划许可证：建字第330681201200202号，建筑工程施工许可证：编号330681201209040101号]，依法定程序处理所得价款在最高债权额3413万元内享有优先受偿权；四、……。案件受理费125885元，依法减半收取62942.50元，财产保全费5000元，合计67942.50元，由被告紫阳公司负担，冯建民、周一云负连带清偿责任。后被告紫阳公司及冯建民、周一云均未履行调解协议，原告诸暨支行遂向该院申请执行。
另查明:紫阳公司位于诸暨市店口镇白沥畈村的1号-3号厂房及厂房办公楼工程，由被告振越公司以“包清工”形式承建。该工程总规划建设规模为26775.1平方米，实际建成建筑物面积为21983.96平方米，工程于2014年3月13日经相关单位验收合格，但未办理产权证。在原告诸暨支行与被告紫阳公司办理在建工程抵押手续期间，被告振越公司于2013年7月18日向原告诸暨支行出具书面证明一份，内容为:“兹证明紫阳公司位于店口镇××村的施工项目由振越公司负责承建施工，建筑规模为26775.1平方米，目前正在施工阶段，紫阳公司按进度付款，已经支付工程款1000万元，我单位同意将在建工程全部抵押给诸暨支行，同时放弃优先受偿权、优先处置权，特此证明”。2014年2月26日，振越公司与紫阳公司对工程款进行了结算，确定工程款总额为552.111万元，紫阳公司已经支付420万元，余款132.111万元定于工程验收后付95%,余款5%到2014年8月底付清。后被告紫阳公司未按约付款，振越公司遂于2014年8月24日向该院提起诉讼，要求紫阳公司支付工程款132.111万元，并确认振越公司有权就紫阳公司在店口白沥畈村的厂房工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。该院于2014年10月16日作出(2014)绍诸店民初字第252号民事调解书，内容为:一、紫阳公司应支付振越公司工程款132.111万元，定于2014年11月16日前支付50万元，余款82.111万元定于2014年12月16日前付清；二、振越公司就紫阳公司位于诸暨市店口镇白沥畈村1号、2号、3号厂房及厂房办公楼经依法处置后所得价款在132.111万元范围内享有优先受偿权。案件受理费16690元，依法减半收取8345元，由紫阳公司负担。后紫阳公司未履行上述协议，振越公司也向该院申请执行。
在该院执行被告紫阳公司系列案件期间，被告紫阳公司位于店口镇××村的两宗土地及地上建筑物被拍卖，拍卖所得价款为1971万元。2015年9月6日，该院对被告紫阳公司系列执行案件作出分配方案，确定振越公司在132.111万元额度内享有建设工程价款优先受偿权，扣除相关案件执行费用后，余款1821.2151万元由诸暨支行优先受偿，其他普通债权人无款项可以分配。2015年9月29日、9月30日，原告诸暨支行分2次从该院拍卖款中领取1600万元。上述分配方案送达给各方当事人后，原告诸暨支行以被告振越公司已经承诺放弃建设工程价款优先权为由，在法定时限内向该院提起了执行分配方案异议之诉，要求：一、撤销该院对紫阳公司两宗工业用地及地上建筑物拍卖款的分配方案;二、确认该院上述分配方案中提取的振越公司的132.111万元工程款不享有优先受偿权，而由原告对该款项优先受偿。该院对该案审理后认为，被告振越公司的建设工程价款的数额及受偿顺位是由该院(2014)绍诸店民初字第252号民事调解书确定，且上述法律文书系生效法律文书；原告诸暨支行提出的要求撤销振越公司相应的优先受偿权的执行分配方案异议之诉，其实质是对该院(2014)绍诸店民初字第252号民事调解书确定的振越公司的建设工程价款优先受偿权的受偿顺位提出异议，该异议是针对上述案件的生效法律文书本身提出的异议，故该异议不属执行分配方案异议，遂以(2015)绍诸执异初字第39号民事裁定书驳回了原告诸暨支行的起诉。原告诸暨支行遂于2016年2月22日该院提起第三人撤销之诉。
原审法院认为：按照民诉法第五十六条规定，第三人撤销权之诉的构成要件为:一是主体条件，能提起第三人撤销权之诉的原告只能是民诉法第五十六条第一款、第二款规定的第三人；二是程序条件，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼；三是实体条件，有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或者全部内容错误；四是结果条件，损害其民事权益；五是时间条件，自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月；六是管辖法院，向作出生效判决、裁定、调解书的法院起诉。综观该案，原告诸暨支行对该案所涉的紫阳公司两宗土地及在建工程设定了抵押，故其对该案涉案标的享有独立请求权，符合原告主体资格；该案原告诸暨支行未参加振越公司与紫阳公司建设工程施工合同纠纷一案的诉讼，也非其自身原因引起；原告诸暨支行在该院执行分配紫阳公司相关款项时才知道(2014)绍诸店民初字第252号案件确定了振越公司的建设工程价款优先权，且其已在法定时限内提起执行分配方案异议之诉，在该案被该院驳回起诉后，才提起本案诉讼，符合民诉法56条规定的知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提出的规定；原告向该院提起诉讼也符合案件管辖的法律规定。故该案要审查的重点在于:一、原告诸暨支行主张的(2014)绍诸店民初字第252号调解书第二项内容确有错误是否成立?二、该条款内容是否损害原告诸暨支行的民事权益?首先审查第一个焦点问题。(2014)绍诸店民初字第252号调解书，现原、被告三方对该调解书的第一项内容均无异议；调解书第二项内容，从该院查明的事实来看，在原告诸暨支行办理在建工程抵押时，被告振越公司已于2013年7月18日向原告诸暨支行出具书面证明一份，承诺同意将在建工程全部抵押给诸暨支行，同时放弃优先受偿权、优先处置权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。根据上述规定，被告振越公司对于紫阳公司的厂房、办公楼工程享有的建设工程价款优先权应优先于原告诸暨支行的抵押权，但被告振越公司以书面形式自愿对原告诸暨支行作出承诺，将具有法定优先权的建设工程价款优先权放弃，系对其自身权利的处分，且不违反法律规定，该院依法确认有效。被告振越公司辩称，其放弃的只是设定抵押时已经完工部分建设工程价款优先权，而不是整个已完工的建设工程价款优先权，该院认为，对被告的上述辩称，该院无法支持，理由如下:1、被告振越公司在其书面证明中明确同意将在建工程全部抵押给诸暨支行，同时放弃优先受偿权、优先处置权，该意思表示明确，被告在证据9中提供的投资额情况表中有“同意已完成工程量抵押”的表述，该表述与被告出具的书面证明矛盾，该院不予认定；2、退一步讲，即使被告“同意已完成工程量抵押”的主张成立，被告也没有向本院提供证据证实设定抵押时已经完成的工程量对应的建设工程价款的额度；3、该案涉案工程的总工程款为552.111万元，被告紫阳公司已经支付420万元，故紫阳公司尚欠的132.111万元款项该院无法区分是该案所涉在建工程抵押前已经完成的工程价款或是以后产生的工程价款，故对被告振越公司的上述辩称，该院不予采信。对于第二个焦点问题，即(2014)绍诸店民初字第252号民事调解书第二项内容是否侵害了原告的民事权益?该案中原告的民事权益包括原告的债权数额及优先受偿的范围两部分。根据该院（2014）绍诸商初字第3781号民事调解书确定，被告紫阳公司应归还原告诸暨支行借款本金计人民币1692万元及相应利息，并应支付原告诸暨支行律师代理费计人民币2.5万元，负担案件受理费6.79425万元。故原告诸暨支行应受偿的债权数额是明确的；至于原告诸暨支行的优先受偿范围，也是该案争议的最大焦点问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款明确规定:债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:……(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条也明确规定:以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。故对于原告诸暨支行与被告紫阳公司签订的最高额抵押合同，应认定有效；原告认为其的抵押优先受偿范围及于被告振越公司已被拍卖的两宗土地使用权及地上建筑物价款的全部，而被告振越公司对两宗土地使用权拍卖价款是抵押范围事实无异议，但认为地上建筑物只能在抵押设定时已完成的工程量部分价款额度内优先受偿。根据上述该院查明的事实，原告诸暨支行在办理在建工程抵押时，抵押物清单上明确载明在建工程的数量为21946.6平方米，而江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司(在本院执行被告紫阳公司系列执行案件中受本院委托)于2015年2月9日出具的房地产司法鉴定估价报告载明被告紫阳公司实际完成的工程量为21983.96平方米，与原告诸暨支行设定抵押时建筑面积只相差37.36平方米，故应认定已完成工程量全部是原告诸暨支行的抵押范围；被告振越公司辩称，抵押设定时在建工程的评估价值为1351万元，而拍卖时地上建筑物的评估价值为2232.92万元，故原告优先受偿的债权数额也应参照两者的比例确定。该院认为，抵押范围的确定应以抵押合同的约定为准，在建工程设定抵押时在建工程的评估价，只是原告诸暨支行确定发放贷款数额的一个参考，被告振越公司主张按两者比例确定原告优先受偿的范围，显然缺乏事实及法律依据，该院不予采信。扣除原告诸暨支行已从该院领取的款项1600万元，截止2016年2月5日止被告紫阳公司尚欠原告诸暨支行借款本息312.408763万元；而按该院分配方案确定拍卖款1971万元先扣留振越公司的优先受偿款132.111万元的话，则原告诸暨支行的本息就不能足额受偿，使原告的利益受损；故原告主张(2014)绍诸店民初字第252号调解书第二项内容确有错误、侵害了原告的合法权益的主张成立，二被告明知被告振越公司已经作出放弃对全部在建工程优先受偿权、优先处置权的承诺，却隐瞒事实，使该院在审理(2014)绍诸店民初字第252号案件时直接确认了振越公司的建设工程价款优先权，导致该调解书第二项内容确有错误，该院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第(二)项、第三款之规定，判决:一、维持(2014)绍诸店民初字第252号民事调解书第一项；二、变更(2014)绍诸店民初字第252号民事调解书第二项内容为:被告浙江紫阳机械有限公司坐落在诸暨市店口镇白沥畈村的两宗土地及地上建筑物按法定程序处置后，在扣除原告中国银行股份有限公司诸暨支行享有的、(2014）绍诸商初字第3781号民事调解书确定的第一、第二两项款项后的余额部分，被告浙江振越建设集团有限公司在132.111万元额度内享有优先受偿权。
上诉人振越公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、工程价款优先受偿权是否放弃及放弃范围应由被上诉人诸暨支行承担举证责任。工程价款优先受偿权是法定权利，被上诉人主张抵押权优先于工程价款优先受偿权必须对工程价款优先受偿权是否放弃及放弃范围承担举证责任。本案中被上诉人提供的证据不能证明上诉人已对全部工程价款优先受偿权进行了放弃，而上诉人提供的证据可以证明其放弃优先受偿权的范围为抵押时已完成的工程量。二、根据《城市房地产抵押管理办法》第三、十一、二十八条的规定，在建工程抵押范围是抵押时已完成的工程量。三、即使对放弃工程价款优先权的范围理解上有偏差，因工程款都是民工工资，故因从有利于上诉人的原则进行解释。四、原审法院以抵押物清单载明的在建工程量与拍卖评估报告基本一致，认定抵押范围包括全部工程属于认定事实错误。涉案工程抵押时主体已完工，后续施工的是装饰部分，故原审法院以建筑面积证明抵押范围明显不当。五、原审法院以紫阳公司尚欠上诉人工程款132.111万元无法区分产生于抵押前已完成工程价款还是以后产生的工程价款为由，否认上诉人主张放弃的工程价款为已完成部分工程量对应的价款缺乏事实依据。综上，要求：1、撤销（2016）浙0681民撤2号民事判决第二项；2、依法改判紫阳公司坐落于诸暨市店口镇白沥畈村的两宗土地及地上建筑物按法定程序处置后，上诉人对地上建筑物1#、3#厂房的30%、2#厂房的50%拍卖价款在132.11万元额度内享有优先受偿权。
被上诉人诸暨支行答辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确。要求驳回上诉，维持原判。
原审被告紫阳公司未作答辩，也未提交证据。
二审期间，上诉人向本院提交：
1、《建设工程承包合同（备案合同）》复印件、预算书复印件、《建设工程承包合同（实际履行合同）》、紫阳机械1#2#3#厂房工程工资结算单，以证明2012年8月17日振越公司与紫阳公司签订建设工程承包备案合同，工程范围包括紫阳公司1#2#3#厂房和办公楼，承包方式为包工包料，同月30日，双方又签订建设工程实际履行合同，约定承包方式为包清工，同时双方在2014年2月进行了结算，目前紫阳公司拖欠的是工资。该证据经诸暨支行质证对属于复印件的备案合同和预算书不发表质证意见，对实际履行合同和结算单的真实性无异议，但认为振越公司与紫阳公司之间的施工关系不属于本案审理范围，与本案无关联，且双方存在签订阴阳合同的情形，实际履行合同应属无效，结算单也系个人名义与发包方结算，不具备形式要件。
2、紫阳公司1#2#3#厂房土建装饰部分人工、机械预算书、施工进度、工程款支付申请表若干，以证明振越公司未放弃优先权部分的工程量。该证据经诸暨支行质证对预算书真实性无法确定，即使真实，该预算书也是振越公司与紫阳公司签订，与本案无关，施工进度和工程款支付申请表也不能证明振越公司要求证明的内容，且双方有恶意串通损害诸暨支行的嫌疑。
原审被告紫阳公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的质证权利。
被上诉人诸暨支行未提交证据。
对于上诉人提交的证据，本院认证认为：证据1中《建设工程承包合同（备案合同）》和预算书双方未实际履行，且系复印件，本院不予确认，《建设工程承包合同（实际履行合同）》反映了振越公司和紫阳公司就涉案工程的承包方式、承包范围、结算方式等内容，依法予以确认，工资结算单系孙振林个人与紫阳公司结算，未加盖振越公司印章，振越公司也未提交证据证明孙振林与振越公司的关系，故不予确认；证据2系振越公司在履行建设工程施工合同中制作相应预算、实际施工和工程款催付情况，与本案无关联。
本院二审查明的事实与原审法院认定的基本一致。
本院认为，根据查明的事实，本案争议焦点为紫阳公司与诸暨支行签订最高额抵押合同时抵押物的范围，也即振越公司放弃建设工程价款优先受偿权的范围。对此，一审认为振越公司就工程全部价款放弃优先受偿权，说理充分，本院认同。同时本院补充认为，按照振越公司与紫阳公司签订的《建设工程承包合同（实际履行合同）》第三部分承包内容第二条的约定和庭审中振越公司的陈述，装饰工程属于施工范围，同时该合同第四部分价格、面积及付款方式第二条载明“采用固定价格大包干，1#厂房、2#厂房每平方面积245元……3#厂房每平方面积255元”。由此可知，装饰工程包含在整个工程中，且装饰工程价款并不单独另行结算，而是包含在工程总价款中，工程总价款按照建筑面积进行结算。本案中，振越公司自认办理抵押物登记时，在建工程主体已完工，建筑面积已经固定，相应地因该确定建筑面积计算的相应工程价款均在施工企业放弃优先受偿权范围之列，故上诉人认为其就后续装饰部分工程价款未放弃优先受偿权之主张，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16690元，由上诉人浙江振越建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王普庆
代理审判员 陈卓佳
代理审判员 张 明
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 范艳艳