江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）扬刑二终字第0087号
原公诉机关江苏省扬州市宝应县人民检察院。
上诉人（原审被告人）施传华，原系宝应县公安局治安大队副大队长兼宝应县保安服务公司经理、宝应县平安物业管理有限公司经理。曾因犯挪用公款罪，于2012年8月31日被宝应县人民法院判处免予刑事处罚。现因涉嫌贪污罪，于2013年4月17日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于江苏省扬州市看守所。
辩护人房明忠，江苏明弘律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）顾晓琳。因涉嫌贪污罪，于2013年3月8日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于江苏省扬州市看守所。
辩护人陈峰，江苏大扬律师事务所律师。
原审被告人顾兆亮。因涉嫌贪污罪，于2013年4月27日被取保候审，同年9月11日被逮捕。现羁押于江苏省宝应县看守所。
原审被告人曹大明。曾因犯虚开增值税专用发票罪，于2009年3月20日被宝应县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；2009年10月14日被宝应县人民法院裁定撤销缓刑、收监执行，2011年1月13日被江苏省扬州市中级人民法院裁定予以假释（假释考验期限自2011年1月13日起至2011年10月13日止）。现因涉嫌贪污罪，于2013年4月27日被取保候审，同年9月11日被逮捕。现羁押于江苏省宝应县看守所。
宝应县人民法院审理宝应县人民检察院指控原审被告人施传华、顾晓琳、顾兆亮、曹大明犯贪污罪，原审被告人施传华犯挪用公款罪一案，于2013年9月9日作出（2013）宝刑初字第0236号刑事判决。施传华，顾晓琳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月2日公开开庭审理了本案。江苏省扬州市人民检察院检察员王志荣出庭支持公诉，上诉人施传华及其辩护人房明忠，上诉人顾晓琳及其辩护人陈峰，原审被告人顾兆亮、曹大明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：
一、贪污
保安公司系宝应县公安局出资设立的全民所有制公司。2011年初，被告人曹大明为偿还债务，将其经营的宝应县纬茂玻璃工艺品厂（以下简称：纬茂玻璃厂）厂房等经营场所（无土地证、房产证）以450万元至480万元的价格委托其姐夫即被告人顾兆亮及顾兆亮的妹妹即被告人顾某乙出售。在得知保安公司需要办公用房后，顾兆亮、顾某乙及曹大明向该公司经理即被告人施传华提议购买上述场所作为保安公司办公场所，并与曹大明商议：纬茂玻璃厂经营场所出售给保安公司，曹大明只获取500万元价款，卖多卖少与曹大明无关。曹大明表示同意。在顾某乙经营的华氏玻璃厂等场所，顾某乙、顾兆亮向被告人施传华明示与曹大明的上述约定，劝说施传华帮忙谈成、“大家都有好处”等，被告人施传华未明示同意，但明确其肯定从中帮忙。在明知上述情况下，2011年5月28日，被告人施传华向宝应县公安局提交了拟按650万元的价款购买曹大明所售经营场所的请示报告、可行性报告，并与被告人顾某乙、顾兆亮、曹大明商议在与宝应县公安局谈判事宜时，告知宝应县公安局研究的购买意向、价款等，授意曹大明在谈判时按700万元的价格报价等。后被告人曹大明、顾兆亮与被告人施传华在内的宝应县公安局代表经过二次谈判，最终确定由保安公司以660万元的价款购买曹大明出售的纬茂玻璃厂经营场所。同年6月27日，被告人施传华为保安公司代表与被告人曹大明签订了资产转让合同。保安公司于签订合同当日支付给曹大明价款300万元，于同年7月7日支付164万元，后陆续支付价款直至2012年5月间全部付清。其中，保安公司支付的第一批300万元价款中100万元，应施传华要求经顾兆亮银行卡后转至施传华个人银行卡，第二批164万元价款中60万元，曹大明转给顾某乙。上述款项被施传华、顾某乙用于偿还债务等，保安公司支付的剩余价款被曹大明领取、使用。2012年8月间，曹大明为偿还债务向顾某乙借款，顾某乙借给曹大明款35万元，并要求曹大明就出售经营场所给保安公司一事出具协议书、委托书。其中，委托书载明委托顾兆亮、顾某乙出售厂房、如超出500万元部分与曹大明无关等。
对上述事实，公诉机关当庭宣读、出示的证据有：
1、被告人施传华供述及自书材料、被告人顾某乙、顾兆亮、曹大明供述证实：2011年初，曹大明为偿还债务，以450万元至480万元的价格委托顾兆亮、顾某乙出售厂房。三四月份，得知保安公司需要办公用房后，顾兆亮、顾某乙、曹大明向施传华提议购买该厂房，并与曹大明约定“厂房出售后曹大明只拿500万元、卖多卖少与曹大明无关”。在华氏玻璃厂等场所，顾某乙、顾兆亮告诉施传华与曹大明的上述约定，劝说施传华帮忙谈成、“大家都有好处”等。施传华表示个人不能决定，但肯定从中帮忙。后保安公司提交了请示报告、可行性报告，宝应县公安局进行了讨论。在此期间，施传华告知顾某乙、顾兆亮、曹大明公安局研究的购买意向、价格等，让曹大明在价格谈判时按700万元的价格要价、还价等。经过二次谈判，施传华与曹大明于2011年6月27日签订合同。当日保安公司支付300万元价款，其中100万元曹大明借用给顾某乙，后转入施传华银行卡，被施传华用于偿还债务等。保安公司7月7日支付164万元，顾某乙将其中100万元归还向曹大明所借款，余款被顾某乙偿还债务。2012年8月间，为防止出售厂房一事“矛盾扩大”，顾某乙借给曹大明款35万元，并要求曹大明出具协议书、委托书。
2、证人王某甲、王某乙、相某、谢某、周某甲、周某乙、周某丙证言，购置现有厂房用于办公场地的可行性报告及请示、宝应县公安局会议纪要、会议记录、调查论证的情况报告、资产转让合同等书证证实：保安公司对购买曹大明经营场所向宝应县公安局提交报告，确定需要购买资金650万元。宝应县公安局经过调查、研究确定购买；经谈判后，被告人施传华、曹大明为代表签订合同，以660万元买卖等事实。
3、证人施某甲、朱某、顾某甲、曹某证言，账册、记账凭证、支票存根、进账单、收条、收据、转账支票、现金支票、取款凭条、融资进度表、开户申请表、定活两便存单、银行记账凭证、结算申请书、补充报单、结算业务申请单、跨行汇款申请书、存、取款凭条、收回贷款凭证、借记卡明细、帐户明细等书证证实：保安公司支付给曹大明价款的时间、金额及支取情况，其中2011年6月27日付款中转汇100万元至施传华银行卡、被施传华汇至保安公司65万元、余款提取现金等；同年7月7日付款汇至顾某甲银行卡后被顾某乙取用64万、余款被曹大明取用；顾某甲、曹某不清楚以其名开户的银行卡上资金往来等事实。
4、证人房某证言及借条书证证实：顾某乙于2011年1月20日向其借款，但施传华未代偿该款。
5、收条、协议书、委托书书证证实：2012年8月顾某乙借给曹大明款35万元，曹大明就出售经营场所一事出具委托书、协议书。
6、收据书证证实：被告人施传华亲属代为退出20万元赃款。
二、挪用公款
宝应县平安物业管理有限公司（以下简称：平安物业公司）名为个人出资设立，实为保安公司出资设立、管理的公司。华氏玻璃厂系顾某乙出资设立的个人独资企业。
2010年7月至2011年12月间，被告人施传华利用担任保安公司、平安物业公司经理职务之便，个人擅自决定将公司公款285万元挪作他用。具体犯罪事实分述如下：
（一）、2010年7月间，华氏玻璃厂负责人顾某乙以偿还即将到期贷款为由向被告人施传华借款。同年7月12日，被告人施传华擅自决定从保安公司出借100万元转至华氏玻璃厂会计张某甲个人帐户上，后顾某乙用该款偿还在宝应县信用合作联社的100万元授信贷款。同年7月21日、23日，顾某乙还款90万元给施传华，后还清余款10万元。被告人施传华于同年7月23日汇款90万元至保安公司，另10万元于同年7月28日冒用张某甲名义作为借款记帐，直至2011年6月29日才予以归还。
对该起事实，公诉机关当庭宣读、出示的证据有：
1、被告人施传华供述，证人顾某乙、张某甲、周某丙、施某乙证言证实：2010年7月份，顾某乙因急于归还贷款向施传华借款。施传华同意后，顾某乙安排张某甲办理手续用于还贷。后顾某乙分别还款40万元、50万元给施传华，一个星期后还10万现金。施传华将90万元还至公司，余10万元还给其姐姐施某乙，以张某甲的名义立据在保安公司记账。2011年6月29日，施传华归还此款。
2、账册，记账凭证、进账单、现金缴款单、借条、收据、结算业务申请书、转账支票、交易清单、收回贷款凭证、借款借据、取款凭证、帐户资金往来明细等书证证实：施传华从公司挪用100万元资金给顾某乙归还贷款及顾某乙归还此款后施传华将其中10万元记账、后归还等事实。
（二）、2010年8月10日，被告人施传华冒用陈某的名义擅自从保安公司借款30万元后挪为己用，后于2012年4月5日和同年6月10日全部予以归还。
对该起事实，公诉机关当庭宣读、出示的证据有：
1、被告人施传华供述，账册、记账凭证、支票存根、借据、收据、应收款账册、记账凭证、收款收据、现金缴款单、结算凭证等书证证实：2010年8月上旬，施传华以陈某名义立据从保安公司借款30万元，后施传华姐姐施传明于2012年6月还清此款。
2、证人顾某乙、陈某证言证实：几年前由施传华出面，顾某乙曾向陈某借款，但已全部偿还。不清楚在保安公司帐上以陈某名义借款30万元一事。
（三）、2011年4月间，华氏玻璃厂负责人顾某乙以华氏玻璃厂经营需要为由向被告人施传华借款。同年4月20日，被告人施传华个人擅自决定，以王某丙的名义从保安公司借款5万元给顾某乙，直至2012年6月20日该款才予以归还。
对该起事实，公诉机关当庭宣读、出示的证据有：
1、被告人施传华供述，证人顾某乙、王某丙、周某丙证言证实：2011年4月下旬，顾某乙因厂里急用资金向施传华借款，施传华安排周某丙从保安公司借用，为避嫌由王某丙办理手续。后施传华姐姐施传明于2012年6月还清此款。
2、账册、记账凭证、支票存根、借据、进账单、结算凭证、现金缴款单等书证证实：施传华挪用公司资金给顾某乙使用及归还情况。
（四）、2011年6月间，华氏玻璃厂负责人顾某乙以偿还即将到期贷款为由向被告人施传华借款。同年6月14日，被告人施传华擅自决定，从保安公司转出资金100万元至其个人银行卡上，并于次日将该100万元及卡中存款5万元转给顾某乙，顾某乙用于偿还在宝应县信用合作联社沿河信用社的100万元贷款。同年7月6日，顾某乙将上述款归还给被告人施传华，被告人施传华于次日归还给保安公司。
对该起事实，公诉机关当庭宣读、出示的证据有：
1、被告人施传华供述，证人顾某乙、周某丙、张某乙证言证实：2011年6月份，顾某乙因贷款到期提出借款，施传华安排会计张某乙汇款到自己银行卡上，顾某乙从该卡借出105万元还贷。后顾某乙还款给施传华、施传华将款转至保安公司。
2、记账凭证、支票存根、进账单、现金缴款单、转账支票、取款凭证、存款凭证、收回贷款凭证、借据、进账单、帐户明细等书证证实：被告人施传华从保安公司转出100万元资金给顾某乙归还贷款及顾某乙归还此款。
（五）、2011年8月26日，姜某（另案处理）以经营需要为由向被告人施传华提出借款50万元。被告人施传华当日擅自决定从平安物业公司帐户出借50万元。姜某将所借款用于个人在江苏省扬州市购买房屋，因故放弃购房后于同年10月21日归还30万元，余款20万元被其用于经营。同年12月21日，姜某又以经营需要为由向被告人施传华提出借款，施传华从平安物业公司帐户借款30万元给姜某使用。姜某于2012年2月22日归还20万元、于同年3月1日归还30万元至平安物业公司。
对该起事实，公诉机关当庭宣读、出示的证据有：
1、被告人施传华供述，证人姜某、周某丁、邱某、梁某证言证实：2011年8月，姜某为添置挖掘机缺少资金向施传华借50万元，施传华同意。姜某将该款汇至扬州财富广场用于购房，因故未买后只归还30万元，余款用于经营。同年12月姜某再借30万，施传华同意。姜某于2012年2月、3月归还该款。
2、证人周某丙、张某乙证言证实：平安物业公司是由保安公司出资成立。保安公司对外一本帐，下设有经营部、平安物业公司。姜某所借款从平安物业帐上支出。
3、证人谢某、周某甲证言证实：不清楚姜某向保安公司借款一事。
4、证人仲某证言证实：2006年3月保安公司借资50万元设立平安物业公司，因自然人出资在税收上有优惠，故以个人名义作为股东登记注册，实际个人未出资。
5、记账凭证、支票存根、借款单、进账单、现金缴款单、收款收据、结算业务申请书等书证证实：施传华挪用80万公款给姜某使用及姜某归还该款。
本案系宝应县监察局接到举报初查、立案调查后移送检察机关，并经侦查而案发。被告人施传华2012年3月2日经宝应县公安局领导通知后主动随宝应县监察局办案人员至办案地点接受调查，但于同年3月22日在教育下方交待贪污事实、于4月12日交待出借公款事实。被告人曹大明在江苏省太仓市被司法机关抓获。被告人顾某乙、顾兆亮、曹大明归案后均如实供述了上述犯罪事实。被告人施传华亲属于2013年4月4日代为退出退赃20万元至中共宝应县纪律检查委员会。
对全案其他事实，公诉机关当庭宣读、出示的证据有：
1、被告人施传华供述，证人王某甲、周某甲、周某乙、谢某、周某丙证言证实：保安公司就资金外借一事没有召开办公会议研究，偶尔在一些场合施传华流露把公司资金运作起来、创造利润。
2、证人王某甲证言证实：保安公司为宝应县公安局下属的全民单位，应执行公安局财务管理规定，不知道保安公司外借资金一事。
3、干部履历表、户籍信息、任命文件及刑事判决书、刑事裁定书书证证实：被告人施传华系国家工作人员身份、四被告人基本身份及前科情况。
4、保安公司、平安物业公司、华氏玻璃厂工商登记资料书证，证实：保安公司、平安物业公司、华氏玻璃厂工商登记注册情况。
5、材料移送书、宝应县监察局工作人员出具的情况说明及宝应县人民检察院反贪污贿赂局工作人员出具的发、破案经过说明证实：本案案发及四被告人到案情况。
原审法院认为，被告人施传华、顾某乙、顾兆亮、曹大明共同勾结，利用被告人施传华国家工作人员的职务便利，骗取公共财物，其行为均已构成贪污罪。被告人施传华、顾某乙、顾兆亮、曹大明系共同犯罪，其中被告人施传华、顾某乙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人顾兆亮、曹大明在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人施传华、顾某乙、顾兆亮、曹大明归案后如实供述贪污犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人施传华退出部分赃款，可酌情从轻处罚。另，被告人施传华利用职务之便，挪用公款归个人使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人施传华归案后如实供述挪用公款犯罪事实，依法可从轻处罚，挪用的公款在案发前已全部归还，可酌情从轻处罚。被告人施传华犯贪污罪、挪用公款罪，依法应实行数罪并罚。被告人曹大明犯虚开增值税专用发票罪被宣告假释，在假释考验期限内犯贪污罪，依法应当撤销假释，把前罪没有执行的刑罚与后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项，第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，第八十六条第一款、第七十一条，第五十四条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十八条，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人施传华犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币六万元，剥夺政治权利三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币六万元，剥夺政治权利三年。二、被告人顾某乙犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币四万元，剥夺政治权利二年。三、被告人顾兆亮犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月。四、被告人曹大明犯贪污罪，判处有期徒刑五年；与被告人曹大明犯虚开增值税专用发票罪没有执行的刑罚即有期徒刑九个月并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。五、对尚未退出的贪污赃款人民币一百四十万元继续予以追缴，与已退出的赃款人民币二十万元（扣押于中共宝应县纪律检查委员会）依法发还被害单位宝应县保安服务公司。
上诉人施传华的上诉理由：1、一审认定上诉人犯贪污罪定性错误，未认定上诉人构成自首系适用法律错误。2、一审认定上诉人犯挪用公款罪，在事实认定及适用法律上均存在错误。
其辩护人的辩护理由：1、施传华的行为不构成贪污罪，他没有利用职务之便占有公共财物只是利用了身份上的便利条件，应以受贿未遂对其定罪处罚。首先，其无权决定是否购买该厂房，更无权决定购买价格；其次，不存在隐瞒真相的欺诈行为，公安局没有陷入任何错误认识；再次，无证据证明公安局由此产生了160万元的财产损失。2、不构成挪用公款罪，一审认定事实及适用法律均存在问题。3、施传华具有自首情节。
上诉人顾某乙的上诉理由：对一审判决结果持有异议。
辩护人的辩护理由：本案属民事行为，顾某乙没有实施诈骗行为，也没有明显的共谋的意识表示，不构成共同贪污，160万元是其应得的差额利润。
本院经审理查明的事实与宝应县人民法院认定的事实相同，据以认定本案事实的证据，业经一、二审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人施传华、顾某乙，原审被告人顾兆亮、曹大明共同勾结，利用上诉人施传华国家工作人员的职务便利，骗取公共财物，其行为均已构成贪污罪。上诉人施传华、顾某乙，原审被告人顾兆亮、曹大明系共同犯罪，其中上诉人施传华、顾某乙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人顾兆亮、曹大明在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。施传华、顾某乙、顾兆亮、曹大明归案后如实供述贪污犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人施传华退出部分赃款，可酌情从轻处罚。另，上诉人施传华利用职务之便，挪用公款归个人使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。上诉人施传华归案后如实供述挪用公款犯罪事实，依法可从轻处罚，挪用的公款在案发前已全部归还，可酌情从轻处罚。上诉人施传华犯贪污罪、挪用公款罪，依法应实行数罪并罚。原审被告人曹大明犯虚开增值税专用发票罪被宣告假释，在假释考验期限内犯贪污罪，依法应当撤销假释，把前罪没有执行的刑罚与后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。
至于上诉人施传华及其辩护人提出的上诉人只是利用了身份上的便利条件而没有利用职务之便占有公共财物，因此，不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，经查，曹大明出售厂房时债务缠身，且该厂房无土地证和房产证，一般人不愿意购买。上诉人施传华作为保安公司的负责人，具体负责购买曹大明厂房这一公共事务，作为谈判者之一，最终的合同也是施传华代表保安公司和曹大明签订的，其有义务和责任将知道的所有情况，特别是最重要的价格问题向公安局及时、准确的进行汇报。但为了一己私利，上诉人施传华伙同顾某乙、顾兆亮、曹大明隐瞒了最重要的价格问题，最终导致公安局多付出160万元，并被施传华、顾某乙等人非法占有，此行为符合贪污罪的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人施传华及其辩护人提出的其不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见，本院认为，一审法院认定上诉人施传华构成挪用公款罪，事实清楚，定性准确，适用法律并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
至于上诉人顾某乙及其辩护人提出的本案属民事行为，顾某乙不构成共同贪污，160万元是其应得的差额利润的上诉理由和辩护意见，经查，保安公司购买曹大明的厂房是一种民事行为，但是施传华作为保安公司的负责人，具体负责购买厂房这一公共事务，其行为的性质是一种从事公务的范畴。作为购买厂房的责任人，其在从事公务过程中，伙同顾某乙等人，通过隐瞒事实真相，骗取公安局160万元，此行为触犯了刑法，顾某乙属于共同贪污，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
至于上诉人施传华及其辩护人提出的其构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人施传华接到宝应县公安局领导电话通知后主动随宝应县监察局办案人员到指定地点接受调查，但未能主动、及时地如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡 铭
代理审判员 陈圣勇
代理审判员 汤军琪
二〇一四年一月三日
书 记 员 严 慧