河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民三终字第56号
上诉人（原审被告）：邯郸市邦德高科电器有限公司，住所地：河北省邯郸市成安县未村西邯大路南。
法定代表人：张焕平，该公司总经理。
委托代理人：邓君，河南观止律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：永年县讲武乡北辛村村民委员会。住所地：河北省永年县讲武乡北辛村。
法定代表人：刘喜民，该村委会主任。
委托代理人：王海林，河北江正律师事务所律师。
上诉人邯郸市邦德高科电器有限公司（以下简称：邦德公司）与被上诉人永年县讲武乡北辛村村民委员会（以下简称：北辛村村委会）因建设工程施工合同纠纷一案，不服永年县人民法院（2013）永民初字第735号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：2011年1月9日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由邯郸市邦德高科电器有限公司投资建设承包辛李小区的工程建设。其中甲方为北辛村村委会，乙方为邦德公司。内容为：第一条、本合同依据下列文件签订1.1《中华人民共和国合同法》、《建设工程勘察设计市场管理规定》。1.2国家及地方有关建设工程勘察设计管理办法。1.3建设工程批准文件。第二条、本合同建设项目的内容、名称、规模、投资及设计费等见以下几条。1、建设项目甲方的（辛李社区一期）估算总造价六千万人民币。2、建设面积约34000平方米，六层带电梯四栋为168户，二层别墅带车库不带小院为162户，共计户数330户。3、甲方将（辛李社区一期）的工程委托乙方有偿建筑，按每平方米1290元包给乙方，按实际建筑面积为准（计算标准按国家有关规定执行），双方约定别墅及六层室内交工标准为防盗门、塑钢窗、上下水、电、暖，地面、墙面为毛面。4、乙方把本合同的项目工程建设完后，以每平方米1290元的价格移交给甲方出售，按实际建筑面积为准。5、本合同所指的价格不含税，含土地款每亩40000元，土地款从工程款中扣除，以土地证的亩数为准。第三条、1、方案初步设计、勘查及勘查报告和施工图纸由乙方负责提供，费用由乙方承担……。第四条、1、本合同建筑费用估算暂为58870000元人民币。2、建筑费支出方法：①乙方按图纸施工。②乙方建到二层别墅封顶时，甲方付给乙方工程造价的45%，待乙方完成室内工程后，再支付给乙方工程造价的50%，共计95%，余款5%为质保金，交工后一年内付清。③六层带电梯的高层乙方建到三层封顶，甲方付给乙方工程造价的45%，待六层封顶，甲方再支付给乙方30%；待乙方完成室内工程后，甲方再付给乙方工程造价的20%，留5%质保金，交工后一年内付清。第五条、说明1、提交各阶段建筑文件的同时支付各阶段工程款。2、在移交最后一部分施工图纸的同时给清全部工程款，不留尾款……。第六条到八条为双方责任、违约责任及其他。落款处甲方法人代表路广军、委托代理人刘喜民签名并盖有永年县讲武乡北辛村村民委员会印章；乙方法人代表张焕平、委托代理人孙绍飞签名并盖有邯郸市邦德高科电器有限公司印章。
原、被告双方签订合同后，被告开工建设，被告不具有建筑施工企业资质。2011年5月8日，被告单方面停止工程建设。原告于2011年6月2日、3日两次支付被告现金150万元。该案在审理过程中，原告撤回对被告所建工程存在质量问题进行鉴定的申请，被告对工程造价也拒绝申请鉴定。2013年6月7日，被告申请追加北京安达建筑工程公司为第三人参加诉讼。在案件审理过程中，原告撤回要求被告赔偿损失及返还已支付的150万元工程款的诉讼请求。
原审认为：原告与被告签订建设工程施工合同，由被告承建辛李小区的工程建设，根据原、被告之间签订的建设工程施工合同的内容，原告有偿将工程发包给被告，工程的设计方案、勘查及图纸均由被告提供，原告按照被告完成的工程量支付被告工程款等，证明原、被告之间是建设工程施工合同关系。被告的先期投资属于合同约定的内容。原、被告之间构成建设工程施工合同关系。被告公司没有建筑施工企业资质，因此，被告作为建设施工合同的承建方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，原、被告签订的建设工程施工合同属无效合同。对于被告申请追加北京安达建筑工程公司为第三人参加诉讼的问题，因本案审理的是原、被告之间签订的建设工程施工合同，该合同不涉及第三方。因此，被告申请追加北京安达建筑工程公司为第三人参加诉讼，于法无据，不予准许。对被告辩称要求原告支付工程款及赔偿损失，被告未向本院提起反诉，并拒绝进行工程造价的鉴定，故本案不予处理。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，判决：确认原告永年县讲武乡北辛村村民委员会与被告邯郸市邦德高科电器有限公司于2011年1月9日签订的建设工程施工合同无效。案件受理费1OO元，由被告邯郸市邦德高科电器有限公司承担。
宣判后，上诉人邦德公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，并依法改判双方所签合同有效；依法追加北京安达建筑工程公司为第三人；一、二审诉讼费由北辛村村委会承担。其事实和理由：一、一审判决对合同性质的认定错误。从签订合同的双方主体来看，均是具有民事权利能力和责任能力的组织或法人，且北辛村村委会明知邦德公司作为电器生产企业，是没有建筑施工资质的，合同的签订是双方自愿的行为；从签订合同的目的和履行来看，北辛村村委会因新民居辛李小区建设急需资金，经其多次找邦德公司商谈，主动把邦德公司招商引资而来，这有双方签订的合同和实际履行情况可以证明，在合同的总述里就明确写明：河北省永年县讲武乡北辛村村委会委托邯郸市邦德高科电器有限公司投资建设承包（辛李小区）的工程建设，经双方协商一致，签订本合同。合同第二条中除约定了合同价款的支付标准和方法外，合同第二条第5项中明确表明了合同价款包括了土地款，在第三条第1项又约定了勘察设计等费的支付均由邦德公司承担。邦德公司按合同约定履行了先期购买土地、支付勘察设计费及向建筑施工单位支付工程款的投资义务。而辛李社区的建设施工是由北辛村村委会原已选定的北京安达建筑工程公司承包建设的，且北辛村村委会提供的北京安达建筑工程公司的施工人员赵国平、任建党的证明也恰恰证实了工程是由第三方北京安达建筑工程公司施工的事实。是北辛村村委会违约不予履行按工程进度给付邦德公司款项的义务，造成施工无法继续进行，工程施工方北京安达建筑工程公司被迫停工，造成工程长期搁置。因此，双方签订的不是单纯的建筑工程施工合同，而是事实上的投资合同，邦德公司的义务就是为北辛村村委会的辛李小区建设进行投资，工程是由北辛村村委会认可的北京安达建筑工程公司施工。所以一审认定双方为建设工程施工合同是违背案件事实、是错误的。二、一审判决适用法律错误。由于双方签订的是事实上的投资合同，而不是单纯的建筑工程施工合同，邦德公司虽是超经营范围签订的合同，但根据《中华人民共和国合同法》解释（一）第十条的规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效；且双方签订的合同并不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条认定合同无效的情形；而且《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定；双方签订的合同并没有违反总则原则之处。所以双方签订的合同是有效的。而且根据《中华人民共和国合同法》解释（二）第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，明显其并不适用于本案诉争的投资合同。所以，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于合同效力和建设工程合同的规定判决合同无效，是偷换合同概念、适用法律不当。三、一审判决程序错误。本案双方提供的证据中均证明辛李小区的工程是由北京安达建筑工程公司进行的承建施工，案件的处理结果和北京安达建筑工程公司有事实和法律上的利害关系，所以邦德公司要求追加北京安达建筑工程公司为第三人参加本案的诉讼，以查明事实真相，依法进行判决。可一审法院明知案件的处理结果同北京安达建筑工程公司有法律上的利害关系，却没有依据我国《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定依职权进行追加，明显程序错误。
被上诉人北辛村村委会辩称，上诉人的上诉理由不能成立。一、一审判决认定事实正确，本案双方之间是建设工程施工合同关系，邦德公司称是委托投资合同的说法，违背事实，不能成立。在2011年1月9日邦德公司作为乙方与北辛村村委会作为甲方签订的《建设工程施工合同》中，清楚约定由邦德公司承包辛李社区的工程建设、上诉人按图纸施工等承包工程条款。合同第二条第三款约定：“甲方将（辛李社区一期）的工程委托乙方有偿建筑，按每平方米1290元包给乙方，（平均价），按实际建筑面积为准，双方约定别墅及六层室内交工标准为防盗门、塑钢窗、上下水、电、暖，地面、墙面为毛面”；第四款约定：“乙方把本合同的项目工程建设完后……”；第四条第2款约定：“建筑费支出方法，详见以下条款。（1）乙方按图纸施工。（2）乙方建到二层别墅封顶时，甲方付给乙方工程造价的45%，待乙方完成室内工程后，再支付乙方工程造价的50%，余款5%为质保金，交工后壹年内付清。（3）六层带电梯的高层乙方建到三层封顶，甲方付给乙方工程造价的45%……”；第六条乙方责任约定：“1、乙方应按照国家技术规范、质量、标准规定及甲方提出的要求，进行施工”。合同开头综述约定的“河北省永年县讲武乡北辛村村民委员会委托邯郸市邦德高科电器有限公司投资建设承包（辛李小区）”，与合同整个内容并不矛盾，双方应当属于建设工程施工合同关系。合同第二条第5款约定，“本合同所指的价格不含税，含土地款每亩肆万元，土地款从工程款中扣出”，说明北辛村村委会应付给邦德公司每平方米1290元×实际建筑面积的建设工程价款中包含了土地款，这里的土地款并不是国家征地款，而是给付永年县永光三农养殖有限公司原使用土地地上附着物的补偿、赔偿款，邦德公司按合同约定需先行垫付此款项，最终付款人还是北辛村村委会。邦德公司让别人代其实际施工，自然应该付施工款，邦德公司先期支付的土地款和建筑工程施工款，属于合同明确约定的其义务范围。邦德公司停止施工时其已完工程量还没有达到合同第四条约定的二层别墅封顶、高层三层封顶应付第一批工程款的条件，证人赵国平和任建党的证言已足以证明，停工的责任人是邦德公司。双方签订《建设工程施工合同》时，邦德公司未取得建筑施工企业资质，北辛村村委会当时并不清楚，一审判决依法认定该合同无效，正确无误。二、一审程序合法。双方签订的《建设工程施工合同》中清楚约定了双方属于建设工程施工合同关系，邦德公司承包北辛村村委会的辛李社区工程建设，邦德公司又与北京安达建筑工程公司之间签订施工合同，只能证明邦德公司作为承包人又将工程违法转包给他人。合同具有相对性，邦德公司与北辛村村委会之间的建设工程施工合同效力问题与邦德公司和北京安达建筑工程公司之间的施工合同属于不同的法律关系，邦德公司提出的追加北京安达建筑工程公司为第三人的主张不能成立。
二审期间，双方均未提交新的证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，双方所签合同是否有效及是否应追加北京安达建筑工程公司为第三人是本案的争议焦点。
关于一审法院是否应当追加北京安达建筑工程公司为第三人的问题，本案争议双方订立有《建设工程施工合同》，北辛村村委会依据该合同诉请确认双方所签合同无效，法院应依法认定。一审中邦德公司申请追加北京安达建筑工程公司为该案第三人，而邦德公司却自称北京安达建筑工程公司与其之间为施工合同关系，北京安达建筑工程公司为实际施工人，也自认为向北京安达建筑工程公司支付工程款的义务为邦德公司。因此，邦德公司与北辛村村委会之间和邦德公司与北京安达建筑工程公司之间并非同一法律关系，且也没有证据证明双方争议合同的效力问题与北京安达建筑工程公司有法律上的利害关系，一审法院据此不予准许邦德公司追加北京安达建筑工程公司的申请，程序合法正当，并无不妥之处。故对邦德公司上诉称“法院应依职权追加北京安达建筑工程公司为案件第三人参加诉讼”的上诉理由不予支持。
关于双方所签《建设工程施工合同》是否有效的问题。首先，双方所签合同的性质问题，双方所签《建设工程施工合同》对工程数量、工程价款、付款方式、质量标准及双方责任等均进行了明确约定，该合同符合建设工程施工合同的构成要件，合同中虽有“投资建设承包”的字样，但综合合同内容及双方履行情况来看，该合同性质宜认定为建设工程施工合同。合同第二条第5项虽有扣减土地款的约定，但该内容的约定并不影响土地所有权性质，合同性质也并不因此受到影响，即使合同约定了勘查设计费用由邦德公司支付，这是合同中对双方权利义务内容的约定，施工合同性质不会因该内容的约定必然发生变化。邦德公司称，双方所签合同性质应为投资合同并无事实和法律依据，本院对此上诉意见不予采纳。第二，关于合同是否有效的问题。邦德公司并无进行工程建设施工的资质，但其与北辛村村委会签订合同承包辛李小区建设工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的相关规定，双方所签订《建设工程施工合同》有违该法律规定，应属无效合同。邦德公司虽称，签订合同时北辛村村委会对邦德公司没有资质是明知的，但邦德公司对此也没有提交有效证据予以证明，况且合同签订时北辛村村委会是否对邦德公司无施工资质明知，对因法律规定而无效的合同来说并不产生影响。故本院对邦德公司的该辩称意见也不予采纳。一审认定双方所签《建设工程施工合同》为无效合同并无不妥，本院予以确认。
综上所述，上诉人邦德公司的上诉理由均不能成立，原审判决应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费80元，由上诉人邯郸市邦德高科电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖自然
代理审判员 赵玉剑
代理审判员 郭 晶
二〇一四年四月十日
书 记 员 李晓康