福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民初字第1445号
原告林文星，男，汉族，1982年2月24日出生，、1306室。
委托代理人林春松，福建天衡联合律师事务所律师。
委托代理人常静，福建天衡联合律师事务所实习律师。
被告福建省惠建发建设工程有限公司漳州分公司。
代表人陈德发。
被告陈德发，男，汉族，1967年10月21日出生。
上述两被告共同委托代理人杨宏文，福建梁峰律师事务所律师。
上述两被告共同委托代理人胡秋红，福建梁峰律师事务所实习律师。
被告福建省惠建发建设工程有限公司。
法定代表人邱经辉。
委托代理人陈任飞，男，汉族，1947年10月25日出生，福建省惠建发建设工程有限公司员工。
委托代理人陈透，男，汉族，1988年9月24日出生，福建省惠建发建设工程有限公司员工。
原告林文星与被告福建省惠建发建设工程有限公司漳州分公司（下称惠建发漳州分公司）、陈德发、福建省惠建发建设工程有限公司（下称惠建发公司）保证合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月6日、2015年6月16日公开开庭进行了审理。原告林文星的委托代理人林春松、常静，被告惠建发漳州分公司、陈德发的共同委托代理人杨宏文、胡秋红，被告惠建发公司的委托代理人陈任飞，陈透到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林文星诉称，2012年9月12日，林文星与惠建发漳州分公司、陈德发签订了一份协议，约定惠建发漳州分公司、陈德发就案外人林添隆所欠林文星债务承担连带还款责任；因协议签订当时林文星与林添隆的债务纠纷尚处于法院诉讼［案号（2012）厦民初字第892号］过程中，各方就约定惠建发漳州分公司、陈德发承担还款责任的债务具体金额以另案判决确认金额为准。惠建发漳州分公司、陈德发承诺自2012年10月31日起分期偿还债务，自另案判决出具之日起以判决金额为基数、扣除惠建发漳州分公司、陈德发已代偿的部分，每日按未偿还金额的千分之一点七支付违约金至全额偿还之日。但协议签订之后，惠建发漳州分公司、陈德发并未按照承诺分期付款，且以另案未获判决为由推脱。2014年5月2日，另案经法院两审审理，判决确认林添隆应偿还林文星借款人民币（下同）300万元及利息（截至2013年6月14日639973.32元，2013年6月15日起按每日万分之七计至判决确定的还款之日）。此后，林文星多次要求惠建发漳州分公司、陈德发还款，但两被告均未履行。另惠建发漳州分公司作为惠建发公司分支机构，并无独立承担民事责任的能力，故惠建发公司应就惠建发漳州分公司所负债务承担还款责任。据此，林文星诉请法院判令：1、惠建发漳州分公司、陈德发、惠建发公司共同偿还林文星4316173.32元，并支付违约金（自2014年5月2日起按每月1.86%付至实际付款之日，暂计至2014年8月2日为240842.47元；2、由惠建发漳州分公司、陈德发、惠建发公司承担本案诉讼费用。
被告惠建发漳州分公司、陈德发辩称：1、林文星诉讼的债务来源于其与案外人林添隆之间的借款，该借款系主债务。根据林添隆本人向惠建发漳州分公司反映借款合同金额为300万元，但实际上借款为255万元。同时林添隆又反映实际的债权人为厦门磐融融资担保有限公司而非林文星。林添隆已返还的款项为250万元。林文星曾于2012年向厦门市中级人民法院起诉该债务，经福建省高级人民法院作出终审判决。本案保证合同的真实和内容均与借款合同本身相关，且林添隆表示尚在向最高院申请再审，本案有必要追加林添隆参与本案诉讼。2、林文星提供的协议不真实。陈德发与林文星从不认识。在2012年间，厦门磐融融资担保有限公司和林文星多方派人强行逼迫陈德发在协议上签名。此次林文星向法院提供的协议书与惠建发漳州分公司、陈德发持有的协议不同，故对林文星提供的时间为2012年9月12日签订的协议真实性提出异议，协议前二页与第三页并非同一份文件，同时对于“陈德发”签名时间和签名真实性也存在异议，请求法院依法委托司法鉴定机构对此进行鉴定。3、假设讼争的2012年9月12日协议真实合法有效，但林文星的诉讼请求也不合法不符合事实，应予驳回。惠建发漳州分公司、陈德发提供2012年12月19日的《协议书》可以证实，林文星与林添隆以及惠建发漳州分公司对借款债务重新作出约定，在该协议中由惠建发漳州分公司承担的义务是直接代为偿还200万元债务，而非承担保证义务，而且陈德发不再对债务承担责任。4、惠建发漳州分公司、陈德发是基于保证担保签订协议，而非代偿。林文星未在合同约定的保证期间主张权利，已无权再主张。综上，林文星的诉讼请求与事实不符，请求法院依法驳回林文星的诉讼请求。
被告惠建发公司辩称：1、惠建发公司根本不认识林文星，与其不存在任何债权债务关系，不存在所谓“保证合同”关系，更不存在任何合同纠纷。根据担保法规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，但惠建发公司没有与林文星订立任何书面合同。林文星诉求与事实理由自相矛盾，林文星诉求是判令惠建发漳州分公司、陈德发、惠建发公司共同偿还4316173元及违约金，事实理由部分又称偿还金额以生效判决确认金额300万元及利息为准。福建省高院生效判决惠建发漳州分公司只对200万元同意担保（代支付）。2、本案“保证合同”为无效合同，林文星有过错，应承担相应民事责任。惠建发公司没有授权惠建发漳州分公司对讼争债务进行担保，根据担保法规定，该合同无效。林文星明知惠建发漳州分公司不能作为保证人而胁迫其以及陈德发作为共同保证人签订“协议”。林文星提供的协议并无惠建发公司提供连带责任的约定，也未向惠建发公司主张权利。3、本案是保证合同关系，而非代偿。林文星未在保证期间内向保证人主张权利，惠建发漳州分公司、陈德发、惠建发公司依法免除保证责任。综上，林文星诉求没有事实和法律依据，且超过保证期间，应当依法予以驳回。
经审理查明，2012年9月12日，林文星作为甲方与惠建发漳州分公司作为乙方，陈德发作为丙方签订一份《协议》。《协议》约定：1、2011年4月12日，林添隆与林文星签订编号为20110412A《借款合同》，借款金额300万元，借款期限6个月，由陈兰花承担个人连带责任保证。上述款项已汇入林添隆指定的惠建发漳州分公司账户。上述借款全部用于“惠建发漳州分公司向漳州市古雷公用事业发展有限公司缴交漳州港古雷港区报关报验业务用房工程履约保证金。林添隆至今未向林文星偿还相关本金和利息，林文星就前述欠款向厦门市中级人民法院提起诉讼［案号（2012）厦民初字第892号］。2、惠建发漳州分公司、陈德发自愿为林添隆向林文星提供连带还款责任。经各方协商，各方自愿达成以下协议：一、林添隆应偿还林文星借款本金、利息及违约金暂定合计450万元，具体应还款金额以（2012）厦民初字第892号判决确认的金额为准。二、惠建发漳州分公司、陈德发承诺自2012年10月31日起至2013年1月31日分期偿还债务。三、惠建发漳州分公司、陈德发同意自（2012）厦民初字第892号民事判决书出具之日起，以法院判决金额为基数（扣除惠建发漳州分公司、陈德发已代偿的部分），每日按未偿还金额的千分之一点七支付违约金至全额偿还之日。四、债务清偿顺序：1、实现债权的费用；2、违约金；3、利息；4、本金。五、若惠建发漳州分公司、陈德发未按上述约定的期限足额还款，每逾期一日，应按未偿还金额的千分之二支付违约金至全额偿还之日止。六、惠建发漳州分公司、陈德发代林添隆清偿完全部欠款后，则代偿的全部款项视为林文星将其对林添隆享有之债权转让给惠建发漳州分公司、陈德发的债权转让款，双方取得（2012）厦民初字第892号民事判决书所确认的债权人之债权地位，有权直接向林添隆主张债权，林文星同意予以配合。
2013年9月5日，厦门市中级人民法院作出（2012）厦民初字第892号民事判决书，判令林添隆、陈兰花应于判决生效之日起返还林文星借款300万元及利息（截止2012年12月19日，利息为65万元；从2012年12月20日起按照每日万分之七计至判决确定的还款之日止）。林添隆、陈兰花上诉，2014年3月20日，福建省高级人民法院作出（2014）闽民终字第65号民事判决，变更（2012）厦民初字第892号民事判决为：林添隆、陈兰花应于判决生效之日起十日内返还林文星借款300万元及利息（截止2013年6月14日，利息为639973.32元；从2013年6月15日起按照每日万分之七计至判决确定的还款之日止）。该判决已于2014年4月22日发生法律效力。此后，惠建发漳州分公司、陈德发未按《协议》约定还款。
林文星遂诉至本院，请求判令如前诉请。本案审理过程中，惠建发公司向本院提出管辖权异议，本院裁定驳回。被告惠建发公司上诉，福建省高级人民法院裁定予以驳回。本案审理过程中，林文星向本院申请财产保全，本院依法裁定对三被告采取保全措施，林文星支付保全费5000元。
另，对于林添隆对讼争《协议》是否知情的问题。林文星陈述，林添隆不知情，林文星直接找惠建发漳州分公司、陈德发签订《协议》。惠建发漳州分公司、陈德发陈述，签订《协议》时林添隆不在场，事后知道了，但何时知道不清楚。
本案审理过程中，陈德发主张《协议》系被胁迫签订，但未提交证据证明。惠建发漳州分公司确认《协议》上的惠建发漳州分公司公章的真实性。对《协议》的真实性问题，惠建发漳州分公司、陈德发在本院指定的期间未提出书面意见。本院视为其放弃申请鉴定的权利，对《协议》的真实性予以确认。
上述事实，有林文星提供的《协议》、（2012）厦民初字第892号民事判决书、（2014）闽民终字第65号民事判决书、生效证明及当事人陈述等为证。
双方当事人争议的是：本案双方之间的法律关系是什么，以及惠建发漳州分公司、陈德发是否应承担还款责任。
原告林文星主张，双方之间的法律关系是债务代偿关系，是惠建发漳州分公司、陈德发代林添隆偿还债务，而非保证合同关系。《协议》没有以林添隆是否偿债作为惠建发漳州分公司、陈德发履行偿债义务的前提，未涉及林添隆履行债务的约定。惠建发漳州分公司、陈德发应承担还款责任。
被告惠建发漳州分公司、陈德发认为，双方之间的法律关系是保证合同关系。《协议》第二条明确约定，惠建发漳州分公司、陈德发承担连带清偿责任，该条文是基于保证合同关系产生的连带清偿责任而债务代偿。《协议》已为新的协议取代，惠建发漳州分公司、陈德发无需再承担还款责任。惠建发漳州分公司、陈德发向法庭提交：2012年12月19日，甲方：林文星、乙方：林添隆、陈兰花、丙方：林添镇，三方签订的《协议书》，拟证明2012年12月19日，林文星、林添隆、陈兰花、林添镇以及惠建发漳州分公司就讼争借款主债务达成新协议，协议约定由惠建发漳州分公司承担的义务是直接代林添隆偿还200万元借款，而非是承担保证义务，而且陈德发个人不再对借款承担责任。
被告惠建发公司同意被告惠建发漳州分公司、陈德发上述意见。
原告林文星认为，《协议书》并未取代《协议》，惠建发漳州分公司并非《协议书》的一方，只是在《协议书》的代付款一方盖章，承担的是代付义务，与《协议》中承担的代偿责任是不同的。《协议书》并没有取代《协议》，亦未免除惠建发漳州分公司、陈德发的还款责任。
关于林文星与惠建发漳州分公司、陈德发之间的法律关系问题
本院认为，林文星与惠建发漳州分公司、陈德发之间并非保证合同法律关系，而是惠建发漳州分公司、陈德发向林文星代为偿还林添隆的债务。1、林文星与惠建发漳州分公司、陈德发之间并非保证合同法律关系。首先，保证法律关系中，债务人与保证人之间构成委托合同关系。在这个关系中，债务人作为委托人，保证人作为受托人，保证人接受债务人的委托，出面担任保证人。在债权人与保证人之间的保证合同关系中，保证人与债权人订立保证合同，为债务人在主合同的债务承担保证责任。讼争《协议》的签订并未征取林添隆的意见，惠建发漳州分公司、陈德发无法证明与主债务人之间的受托关系，其主张作为保证人承担保证责任缺乏依据。其次，根据《协议》第六条约定，惠建发漳州分公司、陈德发代林添隆清偿债务的款项，视为向林文星支付债权转让款，并取得债权人地位。也就是说，若惠建发漳州分公司、陈德发代偿，其系通过债权转让方式取得对林添隆的债权。与担保法规定的，保证人承担保证责任后，取得的向债务人的法定追偿权是不一致的。《协议》第二条虽然表述惠建发漳州分公司、陈德发为林添隆的债务承担连带清偿责任，但《协议》并没有约定惠建发漳州分公司、陈德发承担的是“保证责任”，仅从“连带清偿责任”的表述不能判定惠建发漳州分公司、陈德发提供的是保证担保。2、惠建发漳州分公司、陈德发承诺向林文星代为偿还林添隆的债务，构成并存的债务承担。2012年9月12日，双方签订的《协议》并未与债务人林添隆协商，应认定惠建发漳州分公司、陈德发系单方允诺，自愿加入林添隆拖欠林文星的债务中，构成并存的债务承担。依据一般法理，并存的债务承担，是债务人不脱离原合同关系，而由第三人加入到合同关系当中来，无须经过债务人的同意。承担人与债务人之间可以是连带责任关系，也可以是非连带责任关系。第三人与债务人连带承担合同义务的债务承担方式，引起的后果是与原债务人共同担责。债权人可以直接向第三人提出权利请求。本案中，惠建发漳州分公司及陈德发承诺付款的行为符合并存的债务承担的基本法律特征，应视为其自动加入到林文星与林添隆之间债的关系中，连带承担林添隆拖欠林文星的债务。
二、关于惠建发漳州分公司、陈德发是否应承担还款责任的问题
本院认为，惠建发漳州分公司、陈德发应承担还款责任。惠建发漳州分公司、陈德发向法庭提交的2012年12月19日林文星、林添隆、陈兰花、林添镇三方签订的《协议书》，惠建发漳州分公司并非合同当事人，仅是作为代付款单位同意代付200万元，与《协议》约定的惠建发漳州分公司、陈德发承担的代偿责任是不同的。《协议书》无法取代《协议》，并未免除惠建发漳州分公司、陈德发的还款责任。惠建发漳州分公司、陈德发提交的《协议书》因与本案不具关联性，本院不予采信。
根据（2014）闽民终字第65号民事判决，林添隆尚欠林文星借款300万元及利息（计至2013年6月14日为639973.32元，从2013年6月15日计至2014年5月2日按日万分之七计为676200元。因此，林文星诉求惠建发漳州分公司、陈德发共同偿还4316173.32元有事实和法律依据，该诉求应予支持。根据《协议》第三条之约定，惠建发漳州分公司、陈德发同意自（2012）厦民初字第892号民事判决书出具之日起，以法院判决金额为基数（扣除已代偿部分），每日按未偿还金额的千分之一点七支付违约金至全额偿还之日止。现惠建发漳州分公司、陈德发未偿还判决确认的金额，林文星在合同约定的范围内诉求自2014年5月3日起按每月1.86%计算违约金应予支持。林文星因保全支付的5000元亦应由惠建发漳州分公司、陈德发承担。
惠建发漳州分公司是惠建发公司开设的分公司。根据《中华人民共和国公司法》第十四第一款规定，惠建发漳州分公司不具有法人资格，民事责任应由惠建发公司承担。惠建发公司应对惠建发漳州分公司拖欠林文星的债务承担共同偿还责任。
讼争债务已经生效判决确认，本案系第三人自愿加入债务的债务承担，无需追加林添隆参与本案诉讼。综上，原告林文星的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。被告惠建发漳州分公司、陈德发、惠建发公司的答辩理由不能成立，其主张本院不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：
被告福建省惠建发建设工程有限公司漳州分公司、陈德发、被告福建省惠建发建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告林星文支付4316173.32元及违约金（以4316173.32元为基数，自2014年5月3日起按每月1.86%计至本判决确定的还款之日止）和保全费5000元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费43256元，由被告福建省惠建发建设工程有限公司漳州分公司、陈德发、福建省惠建发建设工程有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 尤 冰 宁
审 判 员 师 光
代理审判员 胡欣二○一五年七月二十四日
书 记 员 李 科 研
附：相关的法律规定
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。