上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第101号
上诉人（原审原告）邹立新。
被上诉人（原审被告）上海亮族电缆桥架制造有限公司。
上诉人邹立新因劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2013）奉民三（民）初字第1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月21日进行了审理。上诉人邹立新、被上诉人上海亮族电缆桥架制造有限公司（以下简称亮族公司）的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，邱立新于2008年4月起为亮族公司销售电缆桥架。2009年9月22日，双方签订了一份《销售协议》，载明：“一、从2009年10月1日起乙方（即邱立新）作为甲方（即亮族公司）代理业务员为甲方销售亮族牌电缆桥架，甲方需给乙方缴纳综合保险除此之外不提供乙方任何费用。二、甲方给乙方的桥架价格以双方谈好的价格附件为双方结算依据，签订合同必须以甲方名义签订。三、乙方在销售甲方桥架的同时必须按照甲方的有关规定及销售制度执行，特殊情况可以协商解决，每份合同甲乙双方谈好的价格超出部分款项归乙方所有，但必须资金到位（质保金除外）但质保金部分采取比例分摊。四、如不符合甲乙双方所定的质量标准而造成的损失由甲方承担，但如果因为乙方产品报错写错而造成的损失由乙方承担。五、乙方必须在每个合同的第一笔款项到甲方账户后方可向甲方借款，借款在甲乙双方谈好的价格超出部分的款项里扣除，借款按合同金额3%或双方协商，给客户的回扣由乙方提前申请，但必须与回款进度同步。”同日，双方还签订了《销售协议附件》，对于桥架和配件的价格作出约定。之后，邱立新按约自行拓展业务，以亮族公司名义为其销售电缆桥架。在此工作期间，亮族公司不对其进行考勤管理，亦不指挥、安排其具体工作内容。2010年11月14日，邱立新作为亮族公司的委托代理人与案外人中建八局第二建设有限公司签订了一份《物资采购与供应合同》。2010年12月2日，亮族公司的法定代表人季某某出具给邱立新一份授权委托书，载明：“我季某某……现授权委托邹立新（姓名）为我公司正式的合法代理人，授权该代理人以我公司名义与中建八局第二建设有限公司签署投标书、进行谈判、签署合同和处理与此有关的一切事务……，代理人邹立新，单位：上海亮族电缆桥架制造有限公司，职务：业务经理……。”亮族公司予以盖章。2012年1月6日，双方确认邱立新20**年1月至2011年12月31日的提成为200，000元。2012年9月5日，亮族公司出具给邱立新一份证明，载明：“兹有邹立新开票壹张，金额贰万陆仟陆佰壹拾元整（￥26，610.00），此发票属于代开，此笔金额到公司帐户后属邹立新所有。”2012年10月29日，亮族公司出具一份支付证明单，载明：邹立新20**年提成截止日2012年10月29日为80，000元，先付10，000元，余下请打入农行卡，户名邹立新，6228480030606410212，邱立新予以签字，并领取了10，000元。2012年11月29日，亮族公司的法定代表人季某某转账支付邱立新5，000元。
2012年12月，邱立新向上海市奉贤区金汇镇劳动争议调解委员会申请调解。2013年2月4日，该调解委员会出具了《调解不成通知书》。2013年2月8日，亮族公司的法定代表人季某某转账支付邱立新20，000元。
2013年3月8日，邱立新向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求亮族公司支付拖欠的销售收入工资共计115，692.20元；支付误工费3，000元；补缴2008年4月1日至2013年3月31日的上海市社会保险费。4月23日，该仲裁委员会作出裁决，对于邹立新的请求均不予支持。邱立新不服该裁决，遂起诉至原审法院，提出与仲裁相同的诉请。
原审法院另认定，亮族公司为邱立新缴纳了2008年4月至2010年10月的上海市外来从业人员综合保险。
原审庭审中，法院还向金汇镇调委会进行调查，制作了一份调查笔录，并调取了《调解不成通知书》。
原审法院认为，劳动关系并非劳动者与用人单位之间单纯以劳动力为对价的财产关系，其还兼具劳动者对用人单位的人身隶属关系，这是劳动关系区别于其他民事关系最显著的特征。不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者。在劳动关系存续期间，用人单位可以行使用工管理权，劳动者在工作中应当接受用人单位的合理安排和正当管理。就本案而言，第一，双方在《销售协议》中明确约定了邱立新为亮族公司的代理业务员，在履行该协议过程中，邱立新以自身能力拓展业务，自行安排工作，自担经营风险，平时不受考勤约束，亮族公司并未对其进行用工管理，由此，邱立新不存在接受亮族公司管理和指挥的客观事实，这与劳动关系的本质特征是不相符合的。第二，双方在《销售协议》中约定邱立新计酬方式不受达到本市最低工资标准的限制，对于工作时间、休息休假、劳动保护和条件等均没有涉及。从协议内容来看，并不符合劳动关系的特征，更多体现为一种民事合同关系。第三、虽然亮族公司为邱立新缴纳了综合保险，但该情形并非判断建立劳动关系的唯一标准，并不能就此推导出双方存在劳动关系。第四，邱立新主张其以亮族公司业务经理的名义参与了与中建八局第二建设有限公司签署投标书、谈判、签署合同等一切事务，亮族公司还审核邱立新的客户。亮族公司对于邱立新身份的授权和客户信用度、主体资格的审核系亮族公司为了更好地履行《销售协议》的内容，目的是为了实现双方的利益，而并非是基于建立劳动关系赋予其职务和管理其业务。综上，双方缺乏建立劳动关系的构成要件，双方不存在劳动关系。对于邱立新的第一项诉讼请求，邱立新基于劳动关系要求亮族公司支付的依据不足，不予支持，邱立新可基于其他民事关系另行主张。对于邱立新的第二项诉讼请求，于法无据，不予支持。对于邱立新的第三项诉讼请求，不属于法院处理范围，故不作处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院遂于二一三年十一月二十五日作出判决：驳回邱立新的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由邹立新负担。
判决后，邹立新不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，改判支持其原审诉请。后经释明，上诉人邹立新撤回补缴2008年4月1日至2013年3月31日上海市社会保险费的诉讼请求。邹立新的主要理由为：自己自2008年入职亮族公司，一直持续为亮族公司工作，享受底薪1，500元与报销差旅费、招待费以及提成的待遇。亮族公司为自己缴纳上海市外来从业人员综合保险。虽然双方一直没有签订劳动合同，但也没有解除劳动合同。2009年双方签订了销售协议与附件，明确了岗位责任制，弹性化工作制与最方便计件标准的销售工资提成的分配制，这也符合销售岗位的行业惯例。自己是听从公司的指示方式来工作的，销售不适宜进行考勤管理，主要是看业绩，工作时间与方法弹性很大，一般公司对资深有工作能力的业务员给予更多的弹性。按照销售协议上规定与实际操作流程，自己在销售过程中主持的是外部工作，至于生产发货与货单的签收回执货款都归公司，债权等也属于公司。代理是自己的工作权限，业务员是自己的岗位定性。虽然销售协议中没有提到自己是被上诉人的员工，但协议的规定确实对内部员工的制约和管理的内容。至于工资报酬，由于自己业绩一向不错，因此约定不受达到本市最低工资标准的限制。除了综合保险、销售协议、操作惯例，2011年决算书与物资采购与供应合同、付款凭证等都可以证明双方之间的劳动关系。销售岗位具有特殊性，不能套用其他岗位的一般情形。自己长期以销售劳动取得报酬，并有证明劳动关系存在的材料，应受到劳动法的保护。
被上诉人亮族公司辩称，邹立新不受公司管理，不需要听从公司的指令，也不适用公司的规章制度，双方之间是代理关系，不是劳动关系。故亮族公司不接受邹立新的上诉请求。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。
在二审中，上诉人邱立新对原审法院认定的“邱立新于2008年4月起为亮族公司销售电缆桥架。2009年9月22日，双方签订了一份《销售协议》”补充说明，双方在2009年9月22日之前没有签订过任何协议，销售协议是持续有效的。被上诉人亮族公司对此表示，双方只签订过《销售协议》，自该协议签订后，双方就是代理关系。
上诉人邱立新还对原审法院认定的“2012年12月，邱立新向上海市奉贤区金汇镇劳动争议调解委员会申请调解。2013年2月4日，该调解委员会出具了《调解不成通知书》”补充说明，当时亮族公司要求其返还报价章，该报价章是亮族公司为工作方便而放在自己处的，已经很多年了。被上诉人亮族公司对此表示，当时调解委员会要邱立新拿出报价章，但其拿出来的是本公司的公章，自此本公司才知道邱立新有私刻公章的行为。鉴于该二节内容与本案无关，本院不予认定。
本院认为，劳动关系的双方应该是一种以指挥和服从为特征的管理与被管理的关系。而邱立新则是以其自身能力拓展业务，自行安排工作的，平时也不受考勤的约束，亮族公司并没有对其进行管理。一般而言，劳动者的劳动报酬具有固定性，应该由用人单位按月或者定时支付，劳动成果是否得以实现，一般不需要劳动者承担风险。而邱立新却是自担经营风险，年底结算，不具有劳动报酬的特性。邱立新主张其以亮族公司业务经理的名义参与了中建八局第二建设有限公司签署投标书、谈判、签署合同等，原审法院认定亮族公司并非基于建立劳动关系而赋予其职务和管理业务，并无不妥。至于邱立新要求亮族公司支付拖欠销售收入的诉讼请求，原审认为其可基于其他民事关系另行主张，亦无不妥。原审法院认定双方之间缺乏建立劳动关系的构成要件，不存在劳动关系，并无不当。邱立新提出的支付误工费的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人邱立新的上诉请求，缺乏事实依据，不能成立。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人邹立新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 顾慧萍
代理审判员 严 霞
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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