广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）百中民二终字第141号
上诉人（一审被告）平果县百货公司，住所地平果县马头镇东街139号。
法定代表人黄敏初，经理。
委托代理人黄翔宇，广西中名律师事务所平果分所律师。
被上诉人（一审原告）广西华桂建筑安装工程有限责任公司，住所地平果县龙居铝城大道697号。
法定代表人李敬东，总经理。
委托代理人覃海光，广西道森律师事务所律师。
委托代理人罗静，广西道森律师事务所律师。
上诉人平果县百货公司因与被上诉人广西华桂建筑安装工程有限责任公司（以下简称华桂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2012）平民二初字第292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月7日立案受理后，于2014年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人平果县百货公司的法定代表人黄敏初及委托代理人黄翔宇，被上诉人华桂公司的法定代表人李敬东及委托代理人覃海光、罗静到庭参加诉讼。证人林某、方向明出庭作证。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2004年7月19日，被告平果县百货公司为扩建百货大楼营业楼与原告的前身平果县第二建筑公司（该公司于2010年6月30日变更为“广西华桂建筑安装工程有限责任公司”）签订了一份《扩建百货大楼投资协议书》，约定：由原告承建被告的百货大楼扩建工程项目，该楼占地面积为1000平方米，建筑面积为9200平方米，共九层框架结构房屋（该工程中标价为744.60万元）。其中一至二层为商铺，建筑面积2000平方米。三至九层为职工住宅。一至二层商铺包括土建工程、普通批灰、铺地板砖、水电安装、排污、消防、防雷。除28户职工住宅建筑面积为6100平方米由职工全额集资外，一、二楼商铺及19户已参加房改的职工住户建设资金均由原告垫资兴建。职工全额投资部分施工到第四层甲方（被告）按职工全额投资总价50%预付工程款；施工到第九层楼面支付30%，余下20%待竣工验收交付使用后30天内付清。原告投资部分被告每年归还300000元，直至付清所投资的金额及利息后，再付给三年的回报，每年300000元。同时还约定：原告代付前期工程的地质勘察费、设计费及需办理的各种手续费用，该费用待工程竣工结算后列入工程总造价。此外，原告需交纳工程保证金100000元。双方还约定了违约条款，即若被告违约要按原告所投资赔偿给原告外，另支付工程总造价30%的违约金给原告。签订《扩建百货大楼投资协议书》后，2005年7月29日，平果县第二建筑安装工程有限公司参加平果县百货公司商住楼工程竞标，最终以中标价744.60万元中标。中标范围包括土建、水电安装工程，承包方式：包工包料。2005年8月8日，被告与广西平果第二建筑安装工程有限公司签订了一份协议书，约定：招标工程的承包范围：土建、水电、防雷工程，合同价款744.60万元。开工日期为2005年8月12日（以领取施工许可证为准），竣工日期为2006年12月11日，即工期总共480天。协议书还附有通用条款和专用条款，专用条款约定：工程预付款、工程款（进度款）支付的比例、方式和时间均按投资协议执行。双方还约定了违约条款，即发包人违约的应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任、工期顺延；承包人的违约责任，若延误工期每天应付违约金按合同价的0.04%给发包人，工期延误违约金的限额为合同价的2%。同时双方还约定了工程质量标准，竣工验收与结算的方式等条款。合同签订后，原告按照被告的安排于2005年10月20日进场施工。2006年4月3日，被告与百货大楼邻居苏震签订一份协议书，约定：因被告扩建百货大楼需占用苏震的一些宅基地，为此，由被告出资为苏震建从地下室至二楼空地的房子作为补偿。为履行上述协议内容，2006年6月22日，原、被告就百货公司商住楼旁苏震私宅部分增加的工程进行协商，并签订了《施工合同书》，约定：原告以包工包料的方式承包该部分工程，合同造价为134764元。在施工当中被告方要求变更设计，增加百货大楼地下一层建筑及本建筑物周围所扩大面积的工程量。双方于2006年10月13日签订了《百货大楼扩建投资补充协议书》，约定：工程量增加范围及价款的确认方式：按招标预算的设计图纸所超出部分和双方签证的工作量清单；所超出的工程量材料单价按原招标预算的材料单价预算；工程竣工之后由有资质的审计单位结算审定为准，该投资即由原告先投入。同时约定：被告方对原告所增加的投资的工程款分五次付清，即自工程施工至主体工程竣工之后五天内，按增加工程总价款的40%支付给原告，余下60%的工程款，从工程竣工验收交付使用之日起，按每半年支付15%，两年内结清；并从工程交付使用之日起，被告要按原告所增加的工程款按银行同期贷款利率支付利息给原告，若被告违约，除赔偿上述工程款及利息外，并按2004年7月19日签订的投资协议的违约条款执行。
另查明，原告为被告代付地质勘察费、设计费等费用201400元；至2012年1月16日止，被告只支付工程款3487000元，2006年退回工程押金100000元；原告收到被告卖给黄建安等人的房款244908.50元，原告欠陈世儒、农忠良款项70000元其同意从被告尚欠的工程款中扣出。百货公司商住楼竣工后，2007年9月30日，经有关单位验收结论为工程质量合格。2009年整个工程全部交付使用。平果县第二建筑公司于2010年6月30日变更为广西华桂建筑安装工程有限责任公司。因被告未支付尚欠工程款，2012年6月25日，原告诉至法院，要求被告支付尚欠工程款及违约金。
在诉讼过程中，因原、被告对本案所涉的建筑工程总造价有争议，经原告申请，一审法院组织双方选定鉴定机构，原、被告意见由法院选定，送评估鉴定材料即经双方确认。一审法院依法委托广西公信工程造价咨询有限责任公司做评估，该公司于2014年4月17日作出桂公信鉴字2014（002）号《鉴定意见书》，工程总造价结论为：①若基础石方采用静力爆破，则工程总造价为14641593.57元；②若基础石方采用非静力爆破，则工程总造价为12191861.58元。
一审法院认为，原、被告签订的《扩建百货大楼投资协议书》、《百货大楼扩建投资补充协议书》、《协议书》、《施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反有关法律、法规的强制性规定，内容合法，合同有效。综合原、被告双方的诉、辩意见，本案争议的焦点为：1、广西公信工程造价咨询有限责任公司对工程总造价鉴定结果是否能够作为认定工程总造价的依据及原告主张该工程基础开挖是采用静力爆破，故认为工程总造价为14641593.57元的理由是否成立；2、原告请求被告支付拖欠工程款11041085.07元是否应予以支持；3、被告是否存在违约，是否应承担违约责任。
一、关于广西公信工程造价咨询有限责任公司对工程总造价鉴定结果是否能够作为认定工程总造价的依据及原告主张该工程基础开挖是采用静力爆破，故认为工程总造价应为14641593.57元的理由是否成立的问题。虽然被告对两个鉴定结论都有意见，但造价鉴定意见书（征求意见稿）送给被告后，被告未能在鉴定机构规定要求的期限内提交相关的资料及证据，故鉴定机构不必再复核。广西公信工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定结论是依据1998版《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位估价表》及配套的《广西壮族自治区土建工程费用定额》及该院提供的经原、被告确定的鉴定资料、工程施工期间的有关规定、文件进行评估鉴定。该院认为，鉴定机构的鉴定程序合法，鉴定的有关依据正确，故该鉴定结论可作为认定工程总造价的依据；根据苏震、陆义群的证言及百货大楼工程基础开挖的地点周围都有单位建筑屋和居民房等特殊地理位置，若采用非静力爆破必震坏他人的房屋等财产。庭审中，原告称工程基础开挖之初确实采用明炮，但遭到隔壁单位和居民阻止后即采用静力爆破开挖，被告即承认原告曾采用明炮开挖基础过，但是否一直采用明炮，被告未能提供相应证据证实。综上所述，根据证人证言的内容证实和常理某，原告对工程基础开挖采用静力爆破，符合客观实际及施工规范要求，原告主张工程基础开挖是采用静力爆破，同意鉴定结论的第一种意见即认为工程总造价应为14641593.57元，理由充分，该院予以支持。
二、关于原告请求被告支付拖欠工程款11041085.07元是否应予以支持的问题。因前述已认定平果县百货公司百货大楼扩建工程基础开挖采用静力爆破。那么，根据评估鉴定结论第一种意见该工程总造价为14641593.57元，加上原、被告约定原告代付的勘察费、设计费等201400元计入工程总造价，为此工程总造价应为14842993.57元，扣出被告已支付工程款3487000元，原告收到被告卖给黄建安等人的房款244908.50元，原告欠陈世儒、农忠良的款项70000元，原告同意从被告尚欠的工程款扣出。（14842993.57元-3487000元-244908.50元-70000元=11041085.07元）被告即尚欠原告工程款11041085.07元。原告该请求有鉴定意见书，双方签订的协议书、庭审中双方认可的事实及该院认定的事实证实，该院予以支持。被告辩称，黄建安等五人购买的五套住房总价款611847.50元，因原、被告已口头协商，该债权转给原告，那么，这笔款应从拖欠的工程款中扣出。对此，原告有异议，不同意受让该债权，经查该五套房是被告卖给黄建安等人的，债权人应该是被告，因此，被告的该抗辩，该院不予采纳。
三、关于被告是否存在违约，是否应该承担违约责任的问题。2004年7月19日，原、被告双方签订的《扩建百货大楼投资的协议书》关于给付工程款约定：工程施工到第四层被告按职工（28套住房）全额投资总价50%预付工程款，施工到第九层楼面支付30%，余下20%到竣工验收交付使用30天内付清；原告投资部分的款项收回以工程竣工交付使用之日为原告投资收回的开始日，每年支付300000元，直至付清原告所投资的金额及利息后，再加上三年回报，每年300000元；按合同约定：28户全额出资的房款（300多万元），被告应于2009年底前全部支付给原告。但到2012年被告才总共支付工程3487000元，过后一直未支付过工程款，构成了违约。2006年10月13日签订的《百货大楼扩建投资补充协议书》约定：对因设计变更增加地下一层和本建筑屋周围所扩大面积的工程量造价即由原告投资，双方约定收回该投资资金的支付方式为：自工程施工至主体工程竣工之后五天内，按工程增加总价40%支付给原告；余下60%工程款从工程交付使用之日起，每半年支付15%，两年内付清，并从工程交付使用之日起按所增加的工程款按银行同期贷款利率支付利息给原告。根据上述约定的付款期限，工程于2009年全部交付完毕，那么，被告应在2011年付清增加工程量的工程款。被告答辩称，因工程总造价审计结果不准确，与实际偏差大，被告有权暂不全额支付工程款，该抗辩理由不充分。增加的工程总造价是有预算的，但被告没有依据预算先付工程款，故应认定被告的行为构成根本性的违约，应承担违约责任。但原告请求以平果县审计局审计的工程总造价（11835459.17元）的30%由被告支付违约金不妥，应以尚欠工程款11041085.07元的30%支付违约金即3312325.50元为宜。故原告该请求，该院不予完全支持。被告辩称约定的违约金过高。该院认为，该工程大部分系原告垫资，而且全部工程已于2009年交付，被告拖欠的工程款数额大，时间长，原告的损失巨大，计算的违约金也小于实际损失（按银行贷款利率计算利息损失），认定被告按尚欠工程款的30%支付违约金，即符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定。因此被告的该抗辩，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第十五条第二款的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：被告平果县百货公司支付工程款11041085.07元、违约金3312325.50元（违约金计算：11041085.07元×30%＝3312325.50元）给广西华桂建筑安装工程有限责任公司。案件受理费107920元，鉴定费80000元，共计187920元由原告负担30000元，被告负担157920元。
上诉人平果县百货公司对一审判决不服，上诉称，一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、一审法院认定平果县百货大楼扩建工程基础开挖是采用静力爆破，明显证据不足。2、一审法院对工程造价的认定事实不清。3、一审法院对上诉人与被上诉人之间的法律关系没有认定清楚。二、一审法院程序上违法。1、本案涉及两个不同的工程施工合同，一审法院却将苏震私宅的工程款一并列入百货大楼扩建项目工程款里并判由上诉人一并支付，显然属于程序违法。2、上诉人收到平果县百货公司扩建工程项目的工程量及工程总造价鉴定意见书的征求意见稿后，向一审法院提交了意见书，但一审法院并没有反馈给鉴定机构，导致鉴定机构没有经过任何复核，即按初稿作出正式鉴定意见书。3、被上诉人于2014年5月1向一审法院提交《增加变更诉讼请求申请书》，于2014年5月14日提交《变更诉讼请求申请书》，但一审法院没有重新指定举证期限，告知当事人相应的诉讼权利义务。三、广西公信工程造价咨询有限责任公司《鉴定意见书》的鉴定结果不正确，不能作为本案的定案依据。1、本案工程施工被上诉人采用的是砾石混凝土，但鉴定机构却按碎石混凝土来计价，造成工程造价偏高。2、一、二层及负一楼的水电安装、地砖铺设并非被上诉人完成；另外，有部分工程内容例如门窗、外墙、批灰等被上诉人并没有按要求完成。但该部分工程量及造价鉴定机构没有扣除。3、本案工程所在地的原地面比平果百货大楼的地面相对低洼落差有0.9米，应扣除0.9米高的工程量，鉴定机构没有扣减。四、上诉人不应支付被上诉人违约金。1、工程施工过程中，被上诉人采用砾石混凝土代替碎石混凝土，被上诉人违约在先。2、被上诉人有部分工程内容并未按设计要求完工。3、上诉人原本无意建设负一楼，被上诉人骗称再增加几十万就可以，才建设的。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。
被上诉人华桂公司答辩称，一、一审法院对案件的事实、证据、证人作了充分的查明，程序合法。二、鉴定报告提到的基础开挖有两个结论供法院选择。被上诉人提供的证据证明力明显高于上诉人提供的证据证明力。本案基础工程是采用静力爆破的，上诉人也没有证据来反驳。三、关于双方法律关系的问题，在一审审理过程中，上诉人并没有提出任何异议。四、苏震的私宅加入造价中，是因为上诉人工程建设的问题而必须的，是工程的一个细项。五、关于鉴定报告的问题，尽管上诉人不认可鉴定报告的结论，但上诉人并没有提起重新鉴定的申请，应视为放弃重新鉴定。六、上诉人称被上诉人骗其建设负一楼的工程，故本案系被上诉人违约在先的说法，完全没有证据证明。七、上诉人一直欠付工程款给被上诉人造成的损失远远大于合同约定的违约金，一审法院判决上诉人支付的违约金，合理合法。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人平果县百货公司在二审期间提交以下证据材料：1、被上诉人制作的《建筑工程结算书》（2007年8月9日），拟证明本案工程基础开挖不是采用静力爆破；2、证人凌某、潘某、黄某的证言，拟证明本案工程基础开挖不是采用静力爆破；3、地板、天花板露面相片（6张），拟证明整栋楼使用的混凝土并非碎石混凝土而是采用砾石混凝土，也证明鉴定机构计算的造价是错误的；4、室内水、电管铺设以及墙面批灰相片，拟证明被上诉人没有按设计要求完成工程；5、平果县中兴商贸有限责任公司的证明、蒋文秀的说明以及未做工程清单，拟证明本案工程的一二层及负一楼的水电、地砖铺设均不是被上诉人完成，经统计被上诉人未按要求完成的工程造价达635460元；6、现场相片（3张）、说明、《关于基础土石方开挖深度的情况核实》一份，拟证明本案工程基础土石方开挖的工程量应扣减0.9米高的工程量，而鉴定机构没有扣减；7、明细账、《百货商住楼付二建工程款》、工商银行进账单附收据、金额2万元的收据，拟证明上诉人支付给被上诉人工程款共计3607000元（比一审判决认定的已付工程款3487000元多出120000元，其中100000元为退回工程押金，另20000元为工程款）；8、《设计变更通知单》（2006年2月9日）、《基础土石方开挖竣工图》（2006年3月16日），意在证实被上诉人先签证后施工，说明被上诉人主张的工程量是假的；9、百货给水安装结算清单及发票（共23026.30元）、配电工程结算书及收据（共14659.41元），意在证实本应由被上诉人施工的给水及配电工程被上诉人没有施工，故上诉人自行施工的工程款应从工程造价中扣出。被上诉人认为上诉人提交的上述材料不是新证据，不同意质证，同时又认为对上述材料内容不真实，不能证实上诉人的主张，对上述证据均不予认可。本院认为，上述证据1系被上诉人制作，被上诉人没有充分的证据反驳其自行制作的证据的证明力，该证据应予采信；证据2的证言内容与证据1有关部分的内容相符合，可以采信；证据3、4、5、6未经双方核对确认，证明力不足，不能证实被上诉人未完成工程造价635460元；证据7中上诉人所退回押金100000元不属于工程款范围，上诉人主张为已付工程款没有依据，不应支持，另20000元工程款的支付确有收据证实，应予采信；证据8内容不能证实被上诉人施工程序不合法、不能证实被上诉人虚列工程量，本院不予采信；证据9内容真实，该款项可以从工程造价中扣除。
被上诉人华桂公司在二审期间未提供新证据材料。
上诉人平果县百货公司在二审期间申请证人林某、方向明出庭作证，证人出庭作证的主要内容为被上诉人采用明爆（即非静力爆破）的方式进行基础开挖。
经审理查明，一审判决除了工程基础开挖以静力爆破方式作为造价依据本院不予确认及上诉人已支付工程款数额为3507000元外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案当事人争议的焦点为：本案工程造价应如何确定？上诉人是否存在违约行为、应否支付违约金？
本院认为，关于本案工程造价应如何确定的问题，一审法院依法委托广西公信工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行的造价鉴定程序合法，鉴定内容可以作为定案依据，上诉人对该鉴定结论提出异议的理由不成立。该鉴定结论分为基础石方采用静力爆破的工程造价与采用非静力爆破的工程造价两种不同内容，被上诉人主张其采用静力爆破施工故应适用静力爆破的工程造价作为依据，因被上诉人未能提供适用静力爆破施工的设计资料、施工资料、购买静力爆破材料、以静力爆破方式支付施工款等证据材料，被上诉人提供的陆义群、苏震证言虽有被上诉人采用静力爆破施工的内容，但该两人未出庭作证，故一审判决根据该两人的证言及工程施工开挖地点有单位建筑屋若非静力爆破必震坏他人房屋的推断作为定案依据不当。本院根据被上诉人自认的其在基础开挖之初采用明炮（即非静力爆破）方式开挖，被上诉人自行制作的《建筑工程结算书》记载有使用硝铵炸药2#11068.789kg、价值10626.04元；电雷管21589.489个、价值14033.17元的自认内容，以及出庭作证的证人林某、方向明证言内容认定本案被上诉人施工工程基础开挖采用非静力爆破方式，故本案工程的造价应当以鉴定结论中的非静力爆破工程总造价12191861.58元为依据。加上上诉人与被上诉人约定由被上诉人代付的勘察费、设计费等201400元计入工程总造价，上诉人应支付的工程款为12393261.58元。扣除上诉人已支付的工程款3507000元、被上诉人已收到黄建安等人的房款244908.50元、被上诉人欠陈世儒、农忠良的款项70000元，减除上诉人自行支付的给水安装费23026.30元、配电安装费14659.41元，上诉人尚欠被上诉人的工程款项数额为8533667.37元。一审判决认定上诉人欠付被上诉人的工程款数额不当，本院根据上诉人在二审期间提交的新证据予以纠正，不视为一审判决错误。
关于上诉人是否存在违约行为、应否支付违约金的问题，本案双方当事人签订的协议书及合同书对工程款的给付时间和数额进行了明确约定，但上诉人未依约足额支付工程款，上诉人的行为构成了违约行为，应承担违约责任。上诉人上诉称被上诉人违约在先，上诉人的行为不构成违约行为不应承担违约责任的理由，没有充分的证据证实，本院不予支持。因双方当事人签订的协议书已对违约金进行了明确约定，即如上诉人违约则应付工程造价的30%违约金，现被上诉人主张由上诉人支付违约金符合合同约定，而且虽然上诉人提出了不应支付违约金的主张，但对于合同约定的违约金条款并没有要求调整，再且由于上诉人拖欠工程款的数额大、时间长，如按银行贷款利率计算被上诉人的损失，该损失数额并不少于现被上诉人主张的数额，故被上诉人主张的违约金有事实依据。被上诉人应得到支持的违约金数额应以上诉人欠款的数额8533667.37元的30%即2560100.21元计算为准。一审判决因对工程款欠款数额认定不当，造成相应的违约金计算不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉主张除了基础石方应按非静力爆破计算工程造价的理由及部分工程款计算不正确的理由成立外，上诉人的其余上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更平果县人民法院（2012）平民二初字第292号民事判决为：由上诉人平果县百货公司支付工程款8533667.37元、违约金2560100.21元给被上诉人广西华桂建筑安装工程有限责任公司。
一审案件受理费107920元、鉴定费80000元，共计187920元，由上诉人平果县百货公司负担142819元，由被上诉人广西华桂建筑安装工程有限责任公司负担45101元。二审案件受理费107920元，由上诉人平果县百货公司负担87920元，由被上诉人广西华桂建筑安装工程有限责任公司负担20000元。
上述应付款项，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则按中国人民银行规定的金融机构同期流动资金贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行，逾期视为自动放弃权利。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭承峙
审 判 员 杨玉林
代理审判员 黄 婷
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 岑智亮