新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）新0102刑初291号
公诉机关乌鲁木齐市天山区人民检察院。
被告人腾某甲，女，1976年6月22日出生于新疆维吾尔自治区阜康市，汉族，初中文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。2004年10月因犯盗窃罪被阜康市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2006年2月28日刑满释放。2016年1月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月6日被依法逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。
辩护人樊蓓，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
辩护人张坤，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
被告人臧某某，女，1986年1月1日出生于山东省潍坊市，汉族，大专文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。2016年1月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月6日被依法逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。
辩护人钱秀敏，新疆公论律师事务所律师。
辩护人黄海，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
乌鲁木齐市天山区人民检察院以乌天检公诉刑诉（2016）343号起诉书，指控被告人腾某甲、臧某某犯诈骗罪，于2016年5月12日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员孙啸西、陈明川出庭支持公诉。被告人腾某甲及其辩护人樊蓓、张坤，被告人臧某某及其辩护人钱秀敏、黄海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
乌鲁木齐市天山区人民检察院指控，2012年12月至2013年10月，被告人腾某甲（化名刘红梅）、臧某某（化名刘霞）通过微信认识被害人鲁某，两人以谈对象、假结婚、家人生病等名义骗取鲁某24900元（其中，汇款6100元，见面礼2000元，彩礼16800元），黄金手镯两个，黄金项链一条，黄金耳钉一对，黄金戒指一个。经鉴定：涉案黄金首饰价值30464.64元。
案发后，臧某某家人主动给鲁某退赔45000元，腾某甲退还黄金项链一条，黄金手镯一个。
公诉机关向本院提供的证据有：被害人的报案材料与陈述、被告人的供述与辩解、证人证言、鉴定意见及有关书证等。公诉机关认为，被告人腾某甲、臧某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人55364.64元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究二被告人的刑事责任，建议判处二被告人三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金，故提请本院依法判处。
被告人腾某甲对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩解称现金部分，其均与臧某某平分；金首饰中，其只拿了一只金手镯和一条金项链。
腾某甲的辩护人提出如下意见：第一，公诉机关指控的诈骗金额没有相应证据予以证实，应以37324.60元认定犯罪数额，包括汇款6100元、见面礼2000元、彩礼16800元、价值9397.20元的金手镯一只、价值3027.40元的金项链一条；第二，腾某甲当庭认罪，积极退赔、退赃，人身危险性极小，应判处三年以下有期徒刑，并可适用缓刑。
被告人臧某某对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩解称其对腾某甲诈骗鲁某6100元汇款之事不知情，亦未参与分赃；骗取的金首饰中，其只拿了一只较重的金手镯；对公诉机关指控的其余事实无异议。
臧某某的辩护人提出如下意见：第一，公诉机关指控臧某某的诈骗数额有误，应当扣除无付款凭证予以证实的金耳钉和金戒指的价值，以及缺乏印证性证据的6100元汇款；第二，臧某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；第三，臧某某系初犯、偶犯，有认罪悔罪表现，案发后积极退赔，已获得被害人谅解，故应从轻处罚，并可适用缓刑。
经审理查明，2012年12月至2013年10月期间，被告人腾某甲化名“刘霞”与被害人鲁某通过微信聊天认识，后由被告人臧某某假扮成“刘霞”与鲁某见面，之后，二被告人以恋爱结婚为名骗取鲁某见面礼2000元，彩礼16800元，黄金手镯两只、黄金项链一条、黄金耳钉一对、黄金戒指一个。经鉴定，涉案黄金首饰价值共计人民币30464.64元。另外，被告人腾某甲以“刘霞”家人生病等为由骗取鲁某汇款人民币6100元。
案发后，被告人腾某甲的亲属代为退还被告人黄金手镯一只、黄金项链一条，被告人臧某某的亲属代为向被害人退赔人民币45000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
1.被害人鲁某的报案材料及陈述称，2012年12月，其通过微信认识了“刘霞”，两人聊天感觉不错，便于12月中旬约至一家酒吧见面，当时消费1200元，其只带了1100元，“刘霞”支付了100元。从第一次见面，“刘霞”便向其表达爱意，表示愿意交往。2013年5月，“刘霞”以过生日为名约其见面，当时还带了她的姐姐“刘红梅”。其在友好商场给“刘霞”买了4000多元的衣服。从第二次见面后，“刘霞”就以各种理由问其要钱。2013年6月，“刘霞”称姐姐得了宫颈癌住院以及自己脚崴了需要用钱，问其要了20000元。2013年9月，“刘霞”说要给妈妈办丧事，问其要了4000元。2013年10月，“刘霞”说要给老家来的人买衣服和礼品，问其要了8000元钱。之后，“刘霞”说要在2013年年底和其结婚。2013年10月10日，其和“刘霞”、“刘红梅”见面后，“刘红梅”让其给“刘霞”买结婚首饰，其便在友好爱家超市给“刘霞”买了一对黄金手镯、一条黄金项链、一对黄金耳环、一个黄金戒指，共花了30000多元。次日，“刘红梅”和“刘霞”在其住的友好附近的喜来顺酒店问其要了16800元的彩礼钱。其父亲还给过她们2000元见面礼。之后，她们就故意躲避，也不愿意退还财物。另外，其提供给公安机关的购物凭证是一个黄金吊坠，当时挂在其买给“刘霞”的黄金项链上。
2.被告人腾某甲的供述及辩解称，2012年12月，其通过微信认识了一个名叫鲁某的男子，当时其自称名叫“刘霞”。与鲁某在微信上聊了一周左右，鲁某提出见面，其便让臧某某冒充“刘霞”和鲁某见面。臧某某和鲁某见面后，臧某某说鲁某挺老实的，想以谈对象为名和鲁某交往，从鲁某身上弄点钱。2013年5月，臧某某让其冒充她的姐姐“刘红梅”和鲁某见面。之后，二人便开始从鲁某身上骗钱。其和臧某某商量后，以“刘霞”的名义通过微信分六次问鲁某要了6100元钱，鲁某打入了其名下的农村信用社银行卡中，其和臧某某把钱平分了。2013年10月，臧某某骗鲁某说要在年底结婚，让其去见鲁某的父亲，并向鲁某提出结婚要买金首饰。当时，鲁某的父亲给了臧某某2000元见面礼，其和鲁某也在场。另外，其和臧某某、鲁某还一起去友好爱家超市买了一对金手镯、一条金项链、一对金耳环、一个金戒指、一双女式皮鞋、一个女士皮包，其不清楚鲁某花了多少钱。当晚，臧某某在卫生间和其商量要彩礼的事情，臧某某说老家彩礼都要6万多、8万多。其说太多了，鲁某的父亲没带这么多钱。两人商量后，臧某某让其要16800元彩礼钱。后来，其便开口向鲁某的父亲要了16800元彩礼钱，鲁某的父亲同意了。事后，臧某某给其一条金项链和一只金手镯，其还拿到8400元彩礼钱。
3．被告人臧某某的供述及辩解称，2012年12月，腾某甲以“刘霞”的名义和鲁某在微信上聊天，二人谈到见面时，腾某甲让其冒充“刘霞”去和鲁某见面。第一次见面时共消费约1200元，其垫了100元。第二次时，腾某甲以其姐姐“刘红霞”的身份和其一起见了鲁某，鲁某花700多元给其买了条裙子。第三次是2013年10月，腾某甲说要见见鲁某和他父亲，以假结婚为名骗取彩礼钱，其便去了，并分到了8400元钱，几人还一起到友好爱家超市买了一对金手镯、一条金项链、一对金耳环、一个金戒指，其拿了一个稍大点的金手镯，后来卖了。另外，鲁某的父亲给过其2000元见面礼。其对鲁某给腾某甲银行卡打款6100元之事不知情，也未参与过分赃。
4.证人腾某乙的证言称，其和腾某甲是兄妹关系，2014年，腾某甲交给其一只黄金手镯、一条黄金项链，让其代为保管。2016年1月，其得知上述物品是妹妹诈骗所得，便交给了公安机关。
5.乌鲁木齐市天山区价格认证中心出具的2016-2-005号涉案物品估价鉴定结论书，证实涉案的24K黄金手镯一只（38克）价值12464元，24K黄金手镯一只（28.65克）价值9397.20元,24K黄金项链一条（9.23克）价值3027.44元，24K黄金耳钉一对（7克）价值2296元，24K黄金戒指一枚（10克）价值3280元，上述黄金首饰价值共计人民币30464.64元。
6.爱家超市鑫玉聚珠宝行专营店信誉卡证实，2013年10月10日购买7.04克千足金吊坠，价格为2126.08元。
7.照片一组，系民心超市林仕珠宝对涉案的金项链和金手镯进行称重的情况。
8.腾某甲名下卡号为6210082027085118的农村信用社银行卡账户明细，证实2013年，该账户先后六次收到从托克逊县农村信用合作社艾维尔沟信用社的转账汇款，其中，2013年7月6日收到2000元，2013年7月15日收到500元，2013年7月31日分两次共收到3000元，2013年8月10日收到300元，2013年8月21日收到300元，合计人民币6100元。
9.手机通话记录，系臧某某的手机通话往来情况。
10.公安机关扣押及发还物品清单，证实2016年3月17日，公安机关从腾某乙处扣押黄金手镯一只、黄金项链一条，并于2016年3月19日发还被害人鲁某。
11.短信截屏，主要内容是：鲁某给臧某某的哥哥发短信，称如果愿意，可以把臧某某“拿”他的钱打入指定账户，臧某某的哥哥表示同意，并希望鲁某能谅解其妹妹。
12.中国农业银行业务凭条一张，证实2016年2月4日转账45000元。
13.鲁某出具的收条称，收到臧某某家人退还臧某某诈骗的部分现金45000元，希望对臧某某从轻处罚。
14.新疆阜康市人民法院（2004）阜刑初字第79号刑事判决书、昌吉回族自治州中级人民法院（2004）昌中刑一终字第246号刑事裁定书、刑满释放人员通知书，证实2004年10月9日，腾某甲因犯盗窃罪被新疆阜康市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元，2006年2月28日刑满释放.
15.抓获经过，证实2016年1月11日，乌鲁木齐市公安局天山区分局碱泉街派出所民警在乌鲁木齐市新市区河滩北路某小区将腾某甲抓获；2016年1月13日，公安民警在乌鲁木齐市新市区鲤鱼山路某饭店内将臧某某抓获。
16.身份信息，证实被告人腾某甲出生于1976年6月22日，被告人臧某某出生于1986年1月1日，二被告人犯罪时均已达到完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人腾某甲伙同被告人臧某某，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的办法，以恋爱结婚为名骗取被害人财物，其中，腾某甲的诈骗数额为55364.64元，属于数额巨大，臧某某的诈骗数额为49264.64元，属于数额较大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控罪名成立，但对被告人臧某某的指控数额有误，本院依法予以纠正。被告人臧某某及其辩护人对该部分指控数额所持异议成立，本院予以采纳。被告人腾某甲的辩护人及被告人臧某某的辩护人对本案犯罪数额所持其他异议不能成立，本院不予采纳。
一、关于汇款6100元的认定
经查，本案中，被害人鲁某汇款6100元是分六次打入腾某甲的农村信用社银行卡中。根据在案证据，腾某甲以“刘霞”的名义与鲁某通过微信联系，上述款项全部打入腾某甲的银行卡中。鲁某的报案材料及陈述未明确指出臧某某对这6100元款项知情；臧某某多次的供述亦未认可参与了上述款项的诈骗与分赃。虽然，腾某甲在公安机关曾表示臧某某对此知情，但其在庭审中的此节陈述前后不一致，缺乏稳定性。故本院认为，并无确实、充分的证据证实臧某某参与实施诈骗鲁某6100元款项的事实，公诉机关的该部分指控不能成立。
二、关于黄金首饰的种类认定
被害人鲁某的报案材料及陈述与被告人腾某甲、臧某某的供述均认可诈骗的黄金首饰包括黄金手镯两只、黄金项链一条、黄金耳钉一对、黄金戒指一枚，三个人的陈述能够相互印证，形成了完整的证据锁链，足以认定。由于被告人腾某甲与臧某某系共同犯罪，故应当对诈骗的全部黄金首饰共同承担责任，至于二被告人的分赃所得不影响犯罪数额的认定。故腾某甲所持“金首饰中，其只拿了一只金手镯和一条金项链”的意见，以及被告人臧某某所持“骗取的金首饰中，其只拿了一只较重的金手镯”的意见，本院认为不影响对案件事实的认定。
三、关于黄金首饰的价格认定
关于黄金首饰的价格认定问题，二被告人的辩护人均提出异议，认为被害人报案所称的黄金首饰存在数量偏高的可能性，故应当只对追回的黄金手镯一只和黄金项链一条予以认定，本院认为该意见缺乏事实和法律依据。如前所述，黄金首饰的具体种类有被害人和二被告人的陈述相互印证，应当对黄金手镯两只、黄金项链一条、黄金耳钉一对、黄金戒指一枚予以认定。辩护人认为，追回的黄金首饰与被害人报案时所称重量存在偏差，由此提出其余黄金首饰也可能存在虚报重量的情况。本院认为，推测性意见不能作为确定性结论，更不足以否定鉴定意见。评估机构对涉案黄金首饰进行过两次价值评估，其中，第二次评估是在黄金手镯一只和黄金项链一条追回后按实际称重结果进行的价格评估，证实该评估充分考虑了案件的实际情况，且鉴定意见已通知二被告人，二被告人并无异议，本院以第二次鉴定意见作为认定黄金首饰价值的依据并无不妥，辩护人要求对追回的黄金首饰之外的其余物品不予认定的意见，既不符合案件的客观情况，也缺乏相应的法律依据。故对腾某甲的辩护人所持“应以37324.60元认定犯罪数额，包括汇款6100元、见面礼2000元、彩礼16800元、价值9397.20元的金手镯一只、价值3027.40元的金项链一条”意见，以及臧某某的辩护人所持“公诉机关指控臧某某的诈骗数额有误，应当扣除无付款凭证予以证实的金耳钉和金戒指的价值”的意见，本院不予采纳。
四、关于主从犯的区分问题
本案中，被告人腾某甲通过微信认识被害人鲁某后，二人相约见面时，由被告人臧某某假装成与鲁某在微信上聊天的“刘霞”，后二被告人以恋爱结婚为名，骗取被害人财物，并一起进行了分赃。在此过程中，二被告人相互配合，共同完成了诈骗犯罪，属于共同犯罪，但并无主从犯之分。其中，被告人臧某某多次与鲁某见面，让鲁某误以为臧某某系和自己在微信中聊天以及有意和自己恋爱结婚之人，由此可见，臧某某在共同犯罪中起到重要作用，而非处于辅助、次要地位，不应认定为从犯。故对臧某某的辩护人所持“臧某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯”的意见，本院不予采纳。
五、法律适用及量刑
我国刑法规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。犯罪嫌疑人虽不具有刑法规定的自首情节，但是能如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚。公诉机关发表的判处二被告人三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，符合被告人腾某甲的犯罪情节，但不符合被告人臧某某的犯罪情节。根据法律规定，应当对被告人臧某某判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。鉴于二被告人归案后认罪态度尚可，当庭均表示认罪、悔罪，且被告人臧某某的亲属积极退赔被害人的损失，被告人腾某甲的亲属配合公安机关追缴黄金手镯一只和黄金项链一条，已挽回被害人的损失，故根据量刑规范化相关意见，对二被告人从轻处罚。另外，被告人臧某某系初犯，且其亲属代为退赔的款项数额占二被告人诈骗数额的绝大部分，故对其从轻处罚的幅度应大于被告人腾某甲。二辩护人所持应当对二被告人适用缓刑的意见，本院认为，被告人腾某甲曾有犯罪前科，虽不构成累犯，但再次实施犯罪，证实其主观恶性较深，不宜适用缓刑；被告人臧某某无固定住址，不符合社区矫正的监管条件，亦不宜适用缓刑，故本院对二辩护人所持意见不予采纳。为维护公民私人财物所有权不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二百六十六条之规定，判决如下：
一、被告人腾某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月12日起至2019年1月11日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人臧某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月14日起至2018年7月13日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘文欣
人民陪审员 张亚丽
人民陪审员 师 延
二〇一六年八月十一日
书 记 员 金 钊