文书内容湖南省耒阳市人民法院民 事 判 决 书（2013）耒民一初字第507号原告梁育光。委托代理人李清莲。原告欧阳球义。被告耒阳市金华学校，所在地耒阳市金华北路。法定代表人李校文。委托代理人贺洪波。原告梁育光、欧阳球义为与被告耒阳市金华学校建设工程施工合同纠纷一案，于2013年11月28日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月15日、2015年12月28日、2016年7月28日公开开庭进行了审理。原告梁育光及其委托代理人李清莲、被告耒阳市金华学校的委托代理人贺洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2007年，两原告承建被告的学生宿舍、餐厅（1、2期）建筑工程，合同约定该工程1-3层框架式做学生宿舍、餐厅，4-7层半归做商品房归原告出售。在施工过程中，被告突然改变施工图纸，将第四层增加为框架式结构，4-7层半改为学生宿舍，每层并增高10公分。2007年6月底，一期工程（1-4层）完成时，被告就急于开业，强行装修，迫使主体工程无法施工，造成工程延期，成本造价膨胀及部分原材料的损失，致使双方至今没有结算。原告多次催讨，被告总以各种借口推诿。请求判令被告支付工程款30万元（以实际预算单为准），并支付相应利息；诉讼费由被告承担。原告提供了以下证据以证实其主张：1.工程承包合同，证实原、被告因金华学校建设工程签订了承包合同，并对工程相关事宜进行了约定。被告质证对真实性无异议，但认为该合同中的施工方共有四个主体，即两原告及梁丹桂、耒阳市第五建筑公司（以下简称五建公司）。2.金华学校建设工程量增、减汇总表、工程统计单、工料统计单、造价表，证实原告向被告提交结算文书后，被告的施工员、监理员、预算员作出了工程总造价数额。被告质证有异议，该组证据既无盖章、又无签名，也无原件。3.垫资清单、押金收据，证实基础工程是由原告垫资的事实。被告质证对其中盖了被告印章的3万元收据不清楚，经向财务问询，可知该款已被原告领回；对2007年付出账有异议，不具有真实性、合法性、关联性，这只是原告的记账单。4.补充协议，证实被告因设计变更，工程量及相关事宜的增、减事实。被告质证对真实性无异议，这份协议对以前的承包合同进行了变更，同样不能达到施工方的证明目的。5.证人谷寰的证言，证实原告催讨工程款及被告统计结算造价单的事实。被告质证有异议，证人陈述的不具有真实性，且与本案争议焦点不符，不具有关联性。6.证明，证实欧阳球义与本案无关。被告质证有异议，欧阳球义在施工合同中签名，也参与了涉案工程的施工和管理，还在结算单上签名。7.湖南中信高新工程造价咨询有限公司的湘中新基咨字（2015）第117号工程造价鉴定意见书，证实经两原告申请对涉案工程造价进行鉴定，确定涉案工程造价为2730194.47元。被告质证该证据不能作为定案证据使用，因缺乏真实性、合法性、关联性。在前次开庭中，两原告变更了诉讼请求，要求被告支付垫付的基础工程款30万元，两原告在申请时要求鉴定全部工程款。被告对鉴定情况不知情，鉴定结论从申请到鉴定完全违背了事实，违背了建筑造价规定，鉴定人员没有实际勘查，没有工程量清单，没有涉案工程图纸，也与双方签订的合同不符，不应认定。被告辩称，梁丹桂也是施工合同的一方，应当参加诉讼。两原告的请求不符合事实，工程延误的原因在于施工方，施工方资金不足，不善于管理，不懂技术。被告为督促工期，采取了多项措施，一个是与施工方签订了补充协议，要求施工方出具保证书；同时为了避免施工方挪用资金，专门派人监督并提前为施工方垫资。被告已经支付了2103364元工程款，根据合同及补充协议，施工方在未付建安税的情况下已经超额领取了资金324190元，未能结账的原因在于原告方的伙计内部及多领了工程款。请求驳回原告的诉讼请求，扣返建安税99634元，返还多领取的324190元。被告提供了以下证据以证实其反驳主张：1.耒教社管字（2004）22号文件，证实被告的主体资格。两原告质证无异议。2.耒教社管字（2007）03号民办学校办学许可证，证实被告的主体资格。两原告质证无异议。3.工程承包协议，证实被告已按合同履行完毕；施工方还有梁丹桂及第五建筑公司。两原告质证对真实性无异议，梁丹桂不是合同的承包人，而是校方的代表；耒阳市第五建筑公司与两原告没有任何关系。4.补充协议，证实因施工方延误工期，双方调整工期，并增加了部分造价，修改了前期的合同条款。两原告质证对真实性无异议。5.保证书，证实被告为督促工程进展采取的措施，约定了违约处罚措施，施工方所作的承诺和保证及施工方违约的事实。两原告质证有异议，该证据与本案无实质联系，保证书是2007年3月29日签发的，而补充协议是2007年4月10日签订的，补充协议的效力已替代了保证书，补充协议第五条注明施工方必须在2007年8月30日前完成一期工程，而不是整个工程。6.建筑设计总说明，证实涉案建筑工程总面积为3877.03平方米，实际上总面积为4585.5平方米。两原告质证无异议。7.建设工程质量整改通知书，证实施工方工程延误的原因之一是施工质量太差致多次返工。两原告质证有异议，被告未经竣工验收即已经擅自使用了房屋，应视为对质量的认可。8.金华学校西栋宿舍楼清单，证实施工方在建安税未付的情况下多领了324190元。两原告质证以欧阳球义核对的数据为准。9.在建工程西栋宿舍楼明细账目相应单据，证实施工方在建安税未付的情况下已先期支取工程款2103364元。两原告质证以欧阳球义核对的数据为准10.证人谢斗文、刘品生的证言，证实施工、结账、资金的使用情况及每张单据上都要原告欧阳球义与刘品生签名的原因。两原告有异议，证人谢斗文系被告的会计，证人刘品生与校方有直接利害关系。11.加盖了耒阳市第五建筑有限公司印章的《工程承包合同》，证实涉案合同的承包人是五建公司，原告梁育光、欧阳求义不具有承包人的资格，无权提起本案诉讼。两原告质证有异议，该证据未在举证期间提供，在施工中及之前的诉讼过程中均没有提供，不具有真实性；合同抬头处的“耒阳市第五建筑公司”不是该公司填写的；该公司没有实际参加项目建设，不是实际施工人。12.证人梁丹桂的证言，证实五建公司派人现场监工，是涉案工程的承包人。两原告质证认为该证人的证言是假的。经过双方对上述证据的质证，本院认为，两原告提供的证据中，证据1、4因被告无异议，依照《最高人民法院》第七十二条的规定，予以认定。证据2既无经手人签名盖章，也无对方及监理人员的签名盖章，不具有真实性，不予认定。证据3中的领条加盖了被告的印章，具有真实性，予以认定；付出账无法审查其真实性，不予认定。证据5的证明目的不明，且与原告欧阳球义的请求不符，不予认定。证据6是诉讼过程中经人民法院委托的鉴定结论，鉴定前关于鉴定机构的选定，本院已向双方征求了意见，原、被告均未提出各自主张的鉴定机构，因而本院指定鉴定机构符合法律规定，因此，依照《最高人民法院》第七十一条的规定，对该证据予以认定。被告提供的证据中，因两原告对证据1、2、3、4、6无异议，均予以认定。对于证据5，因该证据的内容已被补充协议所变更，故不再对双方具有约束力，不予认定。证据7是工程质量主管部门下发的相关文书，具有合法性、真实性，予以认定。证据8仅是被告的记账记录，无法审查其真实性，不予认定。证据9的相关单据中有原告欧阳球义的签名，具有真实性，予以认定。证据10的证人与被告具有利害关系，对该两该证人证言不予认定。证据11仅有一份，并没有由合同双方各持一份，且持有人梁丹桂当庭自认是五建公司的代理人，但同时也承认是被告的股东及职工，均不符合法律规定，加盖印章的行为不具有真实性，不予认定。对于证据12，基于前述理由，因证人与本案具有利害关系，不予认定。经审理查明，2006年12月21日，两原告及梁丹桂与被告（筹备期间的名称为耒阳市金阳学校，正式名称为耒阳市金华学校）签订工程承包合同，约定乙方（即两原告及梁丹桂）承包甲方（即被告）的西栋综合楼建设工程，约定：1、建筑面积约5000平方米；工程结构：一、二、三楼为框架结构，四、五、六、七楼为框混结构（注：三楼与二楼的结构相同，具体见设计院的图纸变更图）；工程范围：基础工程、主体工程、外墙装饰工程、室内粉刷工程；2、工程造价约170万元；3、承包方式：由乙方包工包料，按每平方米328元包干。实做实结，按建筑图纸计算，屋面工程不计费，如隔热层超过2米以上，需造型现浇，再另行计算。外阳台按1/2计算，封闭式阳台按全面积算，基础在2米以内由乙方负责，2米以上另计。4、工期：签订合同之日起至2007年7月30日前完成全部工程，如因甲方原因停工，工期顺延，如因甲方未通知乙方停工，而乙方停工或不能如期完工，甲方有权中止施工合同，并由乙方赔偿甲方损失。5、付款方式：乙方基础工程垫资，一楼以上，甲方以此工程四楼以上的住房出售的房款按工程进度付给乙方建房款，完成主体付60%工程款。工程完工验收合格后，工程款在一月内结清，如未能结清，甲方愿将一楼门面以5万元/间抵给乙方到结清工程款为止；乙方所建四楼以上的住房由乙方出售，但所有售房款必须全额交给甲方，并由甲方签订购房协议。6、施工要求：基础工程降甲方同意变更外，按图施工；主体工程除经甲方同意变更外，按图施工，门窗只按图纸尺寸留窗口；室内装饰的墙面掺普通水泥粉刷，地面水泥砂浆拉毛，卫生间墙面用水泥砂浆粉刷免压光。室内外、卫生间排污管一律由乙方安装，室外水沟、连接主排水管道及化粪池由乙方负责，并保证防水质量。7、双方责任：甲方负责“三通一平”、按工程进度付款。乙方负责工地用水、电、质监等费用；如因施工质量问题造成的返工，一切损失由乙方负责。合同签订后，因甲方人员梁丹桂同时也是被告的股东及职工，实际施工是由两原告负责的。由于两原告的施工进度滞后，经被告催促，两原告于2007年3月29日向被告出具保证书，保证自2007年4月1日起，综合楼一至三层每层25天完成，整体于2007年8月31日完成，如没有在规定时间完成，甲方有权终止合同，由甲方另请施工队施工，两原告自动走人，所投一切资金作为罚金。后因两原告的资金确实存在困难，原、被告于2007年4月10日签订补充协议，约定：1、整栋工程的套房（住房）由学校出售，乙方无权出售；2、工程结构原来的四层调整为框架结构（与二、三层相同，具体按图纸变更），五层以上为框混结构；3、为了补偿乙方，甲方在原来的承包价格上按每平方米增加国60元的造价给乙方，工程竣工交付时按实际面积结算；4、甲方按乙方施工进度，每完成一层拨付部分工程款；5、乙方必须加快施工进度，保证工程质量，做到安全施工，确保工程于2007年8月30日完工。两原告在实际施工中，按照约定进行施工，其中也有部分按被告的指示施工，但被告的该部分变更指示并未经过设计变更，致使两原告在施工中被工程质量监督部门通知整改。2007年7月12日，主体工程尚未验收，被告即开始进行装修。至2007年8月31日，涉案工程的1至4层完工，但未进行验收，被告即投入使用了该四层房屋；5至7层在2008年9月之前交付给了被告，被告也已经使用了该部分涉案房屋，但至今未经过综合验收并验收合格，双方更未对涉案房屋进行结算。两原告在施工过程中，共签名领取了工程款2064046.1元。两原告认为已按补充协议变更了施工，应重新计算工程量，要求被告增加支付工程款，被告则认为按施工合同及补充协议已超额支付了工程款，不同意继续支付工程款，从而引起纠纷。本案在审理过程中，两原告于2014年3月11日向本院申请对涉案工程的全部工程量、造价进行鉴定。本院于2015年5月25日委托湖南中信高新工程造价咨询有限公司进行相关鉴定，该公司于2015年12月7日作出湘中基咨字[2015]第117号工程造价鉴定意见书，确定涉案工程造价为2730194.47元。本院认为，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。承包人未取得建筑施工企业资质的，施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程的乙方虽有三人，即两原告及梁丹桂，但梁丹桂仅在合同上签名，之后的实际施工都是由两原告负责，领取工程款、签订补充协议、接受工程质量监督部门的整改要求均是两原告完成的，因此，涉案工程的实际施工人是两原告，应由两原告享受权利及承担义务。涉案工程层高七层，且为教学综合楼，理应由具有相关施工资质的建筑企业承建，被告却将该项工程发包给显然不具有施工资质的个人，不符合法律规定；两原告不具有施工资质，却仍以实际施工人的身份承包涉案工程，不符合法律规定，因此，应认定原、被告签订的工程承包合同为无效合同。涉案合同虽为无效合同，但两原告完工后，被告不待验收合格，即使用了涉案房屋至今，应视为原告完成了涉案工程且质量符合被告的要求，为此，被告应按合同约定及实际施工量支付工程款。由于原、被告至今未进行工程结算，两原告为此申请对涉案工程的造价作出了鉴定结论，应以鉴定结论确定被告应支付的工程款，经鉴定，被告应支付工程款2730194.47元，减去两原告已领取的2064046.1元，被告还有666148.37元工程款没有支付。但两原告只要求被告再支付工程款30万元，这是两原告行使处分权的行为，不违反法律规定，予以准许。两原告要求被告再支付工程款30万元，符合法律规定，予以支持。涉案合同为无效合同，两原告要求被告支付欠付工程款的利息，不符合法律规定，不予支持。被告关于不应再向两原告支付工程款的主张，与事实不符，不予采纳。被告关于还应追加五建筑公司为共同原告的主张，因合同在抬头处已明确注明乙方是个人，即梁丹桂、阳求义、梁育光，而不是五建公司，故涉案合同与五建公司无关，对被告的该项主张不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十九条、《最高人民法院》第一条第（一）项、第二条、第十三条之规定，判决如下：一、被告耒阳市金华学校支付原告梁育光、欧阳球义工程款30万元，于本判决发生法律效力之日起十天内付清；二、驳回原告梁育光、欧阳球义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5800元，由被告负担。两原告已垫付5800元，被告应在执行中清偿。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  张志武人民陪审员  谢丰华人民陪审员  王云生二〇一六年八月十八日代理书记员  李 滢校对责任人：张志武打印责任人：李滢附:相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院》第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。