黑龙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑刑终211号
原公诉机关黑龙江省双鸭山市人民检察院。
上诉人（一审被告人）佟伯祥，男，汉族，1986年8月25日出生于黑龙江省双鸭山市。
指定辩护人薛靖超，黑龙江鼎天律师事务所律师。
上诉人（一审被告人）黄岳军，曾用名黄春娟，男，汉族，1980年10月30日出生于黑龙江省集贤县。
辩护人米志萍，黑龙江鼎承律师事务所律师。
黑龙江省双鸭山市中级人民法院审理双鸭山市人民检察院指控被告人佟伯祥、黄岳军犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月4日作出（2016）黑05刑初15号刑事判决。被告人佟伯祥、黄岳军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定，2015年5月初，被告人佟伯祥、黄岳军共谋，由佟从外地购买毒品，由黄在集贤县贩卖。2015年5月23日，佟伯祥回到集贤县福利镇，到“飞毛腿跑腿公司服务站”将事先从外地购买的甲基苯丙胺取回交给黄岳军。当晚，黄岳军在福利镇水阁云天小区向于某贩卖甲基苯丙胺0.6克，获毒资300元。2015年5月27日，被告人佟伯祥、黄岳军在集贤县福利镇某小区被公安机关抓获，当场从黄岳军身上扣押甲基苯丙胺15.86克。同日，公安机关依法对佟伯祥、黄岳军租住的某小区1号楼4单元401室进行搜查，查获甲基苯丙胺44.1克。5月28日，公安机关在集贤县圆通快递公司、天天快递公司依法扣押佟伯祥购买的甲基苯丙胺48.51克、49.15克。
综上，被告人佟伯祥、黄岳军二人共同贩卖甲基苯丙胺共计158.22克。
认定上述事实的证据有：证人赵某、于某、丛某、薛某某、纪某某、张某某、刘某某、国某某的证言；公安机关制作的《受案登记表》《抓获及破案经过》《搜查笔录》《提取笔录》《扣押清单》及照片、辨认笔录、《刑事技术检验报告》《电子物证检验鉴定报告书》《检查笔录》《证据文件光盘》及照片、《吸毒检验报告》；公安机关调取的监控视频、《银行交易明细》《手机通话记录》《刑事判决书》《罪犯档案》《户籍证明》；被告人佟伯祥、黄岳军的供述。
双鸭山中级人民法院认为，被告人佟伯祥、黄岳军共同贩卖甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。二被告人属共同犯罪，二人作用相当，均系主犯。黄岳军在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第五十七条第一款之规定，认定被告人佟伯祥犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人黄岳军犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
宣判后，被告人佟伯祥、黄岳军均不服，提出上诉。
佟伯祥以未与黄岳军共谋贩毒，其行为不构成贩卖毒品罪为理由，提出上诉。其辩护人提出佟伯祥系吸毒人员，对于查获的157.62克甲基苯丙胺不能排除存在佟伯祥自身吸食的可能，亦未有证据证明佟伯祥是为了实施贩毒而购买，佟伯祥的行为应构成非法持有毒品罪；佟伯祥对黄岳军向于某贩卖甲基苯丙胺0.6克的事实不知情，不应对该起贩毒承担责任；一审判决对佟伯祥量刑过重的辩护意见。
黄岳军以未与佟伯祥共谋贩卖毒品；其卖给于某0.6克冰糖而非甲基苯丙胺；其仅对其携带的15.86克甲基苯丙胺，承担非法持有毒品罪的刑事责任；一审判决量刑过重为理由，提出上诉。其辩护人提出黄岳军贩毒数量少，未流向社会，能够如实供述犯罪，系初犯，一审判决量刑过重，对黄岳军从轻处罚的辩护意见。
经审理查明，上诉人佟伯祥与上诉人黄岳军通过网上聊天相识，后二人共谋，由佟伯祥购买毒品，并由黄岳军在黑龙江省集贤县贩卖。2015年5月23日，黄岳军在集贤县福利镇某小区将佟伯祥交给的0.6克甲基苯丙胺贩卖给于某，收取人民币300元。当日，佟伯祥在福利镇飞毛腿跑腿公司服务站取回其所购15.86克甲基苯丙胺，并交给黄岳军贩卖。同年5月26日14时许，佟伯祥到福利镇顺丰快递公司取回其所购44.1克甲基苯丙胺，并存放于福利镇某小区4单元401室黄岳军租住处。2015年5月27日16时许，公安人员在某小区1号楼4单元门口将佟伯祥、黄岳军抓获，并扣押黄岳军携带的甲基苯丙胺15.86克。后公安人员在某小区1号楼4单元401室黄岳军租住处，查获佟伯祥所购甲基苯丙胺44.1克。同年5月28日，公安人员根据佟伯祥的手机微信聊天记录，在佟伯祥指认下，分别在福利镇圆通快递、天天快递查获佟伯祥所购甲基苯丙胺48.15克、49.15克。
综上，佟伯祥与黄岳军共同贩卖甲基苯丙胺158.22克。
上述事实，有下列证据证实：
1.证人赵某的证言证实：2015年5月22日，我男友黄岳军对我说他朋友佟伯祥要带冰毒回集贤县福利镇，由黄岳军帮着贩卖，所得利益由黄、佟二人平分。同年5月23日上午，黄岳军去哈尔滨太平机场接佟伯祥，当日19时许将佟伯祥安排在集贤县福利镇某宾馆。同年5月24日，黄岳军朋友于某给黄岳军打电话，商定购买冰毒，但具体情况，我不清楚。同年5月25日，黄岳军告诉我，佟伯祥带回50多克冰毒。同年5月26日午饭时，我见佟伯祥手拿一件快递包裹。当日18时许，我在福利镇某小区1号楼4单元401室黄岳军租住房内，看见客厅桌子上摆放着10多袋冰毒，黄岳军正在装冰毒。同年5月24日至26日，我和黄岳军分三次通过ATM机向我卡号为6217001060001******的建行卡共存入4000元，黄岳军用我手机将上述存款转账给佟伯祥的朋友。
证人于某的证言证实：我在集贤县看守所羁押时与黄岳军相识。2015年5月20多号上午，我通过微信向黄岳军购买冰毒，并用我的招商银行卡（6225884573******）通过网银向黄岳军卡号为62220209080002******的工行卡转入300元钱。当日18时许，黄岳军持号码为15146******的手机给我打电话（13304******）让我去取冰毒，我让我朋友丛某去黄岳军处取货，丛某发现是冰毒就扔了。
3.证人丛某的证言证实：2015年5月20多号的一天18时许，我朋友于某让我帮他到集贤县福利镇水阁云天小区（某小区）找黄岳军取东西，黄岳军从楼上扔给我一个塑料袋，我打开塑料袋后见里面有一包用卫生纸包裹的约1克冰毒，就将其扔到附近的垃圾箱里。
4.证人薛某某的证言证实：我在集贤县福利镇经营飞毛腿跑腿服务站。2015年5月23日16时许，有一男子（黄岳军）给我打电话，让我帮他到申通快递公司取邮件。当日19时许，店员张某某将邮件交给该男子。
5.证人纪某某的证言证实：我是集贤县福利镇申通快递的老板。2015年5月23日下午，跑腿公司（飞毛腿跑腿服务站）的一名男子（薛某某）到我公司代顾客取走单号为868580853075的包裹，该包裹收件人电话号码是13017******（佟伯祥手机号）。
6.证人张某某的证言证实：我是集贤县福利镇飞毛腿跑腿服务站员工。2015年5月23日19时许，有一男子（佟伯祥）到我站取走我站老板薛某某从申通快递取回的邮件。
7.证人刘某某的证言证实：我是集贤县福利镇顺丰快递公司负责人。2015年5月26日，有一男子（佟伯祥）到我公司，将单号为918283198615包裹取走。该包裹邮件地址是假的，收件人姓名是罗女士。
8.证人国福全的证言证实：2015年5月24日及25日，我朋友黄岳军分两次给我0.5克冰毒，该毒品已让我吸食。
9.集贤县公安局制作的辨认笔录证实：证人张某某通过对12张不同男性照片混杂辨认，确认5号照片中的男子（佟伯祥）是2015年5月23日到飞毛腿跑腿服务站取走申通快递邮包的客户（佟伯祥）。
10.集贤县公安局制作的《搜查笔录》《扣押清单》及照片证实：2015年5月27日16时许，公安人员在抓捕黄岳军时，扣押黄岳军携带的白色晶体1袋（内含22小袋），净重15.86克。当日，公安人员在集贤县福利镇某1号楼4单元401室黄岳军租住处，查获佟伯祥持有的白色晶体1袋，净重44.1克；黄岳军黑色直板中兴牌手机1部（手机号码为15146******）及中国工商银行卡1张（卡号为6222020908002******）。
11.集贤县公安局制作的《提取笔录》证实：2015年5月27日，公安人员在佟伯祥的挎包内，提取佟伯祥黑色诺基亚牌手机1部（手机号码：15595******）、白色后盖直板索尼牌手机1部(双卡手机号码：13895******、13946******)及顺丰快递货单1张（快递单号918283198615）；在赵某的挎包内提取赵某所有中国建设银行卡1张（卡号为6217001060001******）。同年5月28日9时30分许，公安人员在集贤县福利镇天天快递公司，提取佟伯祥邮寄的白色晶体1袋，净重49.15克；天天快递单1份（发件人李进，联系方式15607331300；收货人李林；收件地址黑龙江双鸭山市集贤县福利屯建设路利友超市，联系方式13017******）。当日10时许，公安人员在圆通快递公司，提取佟伯祥邮寄的白色晶体l袋，净重48.51克；圆通快递单1张（发件人王龙，联系方式137607785701；收件人吴昊，联系方式18605******）。同年6月2日，公安人员在顺丰快递公司，提取佟伯祥所邮单号为918283198615的快递单复印件1张；在申通快递公司提取佟伯祥所邮单号为868580853075的快递单1份。
12.双鸭山市公安局制作的《刑事技术检验报告》及《检材说明》证实：公安人员扣押黄岳军携带的22小袋白色晶体净重15.86克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为70.4%；在某1号楼4单元401室黄岳军、佟伯祥租住处扣押的白色晶体净重44.10克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为73.1%；在圆通快递提取的白色晶体净重48.51克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为70.5%；在天天快递提取的白色晶体净重49.15克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为73%。
13.双鸭山市公安局制作的《电子物证检验鉴定报告书》《证据文件光盘》《检查笔录》证实：公安人员使用DC—4500（v1.9）手机取证软件对扣押的佟伯祥白色索尼牌手机进行检验，检出佟伯祥向网友“相见恨晚”（浪求）、“yili”（饭桶）购买甲基苯丙胺，“相见恨晚”发给佟伯祥疑似甲基苯丙胺照片及“yili”发给佟伯祥顺丰快递、圆通快递邮单照片的微信聊天记录。
14.集贤县公安局调取的《手机通话记录清单》证实：2015年5月22日23时许至23日23时许，黄岳军持号码为15146******的手机与于某号码为13304******的手机通话10次。
15.集贤县公安局调取的《银行交易明细》及《说明》证实：2015年5月23日，于某持卡号为6225884573******的招商银行卡向黄岳军卡号为6222020908002******的工商银行卡网转人民币300元；同年5月24日至26日，赵某卡号为6217001060001******的中国建设银行卡存入人民币4000元，黄岳军持该卡分别通过赵某的手机、ATM机向佟伯祥女友李真真卡号为6212262201009******的工商银行卡网转人民币2900元、1000元。
16.集贤县公安局制作的《指认笔录》证实：佟伯祥指认集贤县福利镇顺丰快递监控视频截图中领取快递的男子系其本人。
17.集贤县公安局调取的《视频监控录像》证实：证人薛某某代上诉人佟伯祥到申通快递取15.86克甲基苯丙胺；佟伯祥到顺丰快递取其所购44.1克甲基苯丙胺；佟伯祥及黄岳军在集贤县建设银行ATM机存款的情况。
18.集贤县公安局制作的《吸毒检测报告书》证实：2015年5月27日19时许，公安人员对佟伯祥、黄岳军的尿液经甲基安非他明检测，均呈阳性结果。
19.集贤县公安局调取的《刑事判决书》《罪犯档案》证实：黄岳军因犯容留他人吸毒罪于2013年11月18日被集贤县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，2014年10月16日刑满释放。
20.集贤县公安局制作的《受案登记表》《抓获及破案经过》证实本案案发及侦破情况。
21.集贤县公安局调取的《户籍证明》证实上诉人佟伯祥、黄岳军的自然情况。
22.上诉人佟柏祥的供述证实：2014年年底，我通过陌陌聊天认识了黄岳军，我俩经常一起吸毒。2015年5月23日，黄岳军到哈尔滨机场接我，我给了他3克冰毒。当日19时许，黄岳军将我接到集贤县福利镇某宾馆后，我去福利镇飞毛腿跑腿公司，取为我代领的申通快递公司的邮包，该邮包里的塑料娃娃体内有我向“浪求”（姓名不详）购买的20克冰毒，该毒品被我送给了黄岳军。同年5月26日14时许，我到顺丰快递取回我向“饭桶”（姓名不详）购买的50克甲基苯丙胺，并放在福利镇某小区4单元401室黄岳军租住房内。同年5月27日16时许，我在某小区被公安机关抓获。次日，在我指认下，公安人员到圆通快递扣押我向“饭桶”购买的51.69克冰毒，到天天快递公司扣押我向“浪求”购买的53.25克冰毒。“浪求”和“饭桶”是我通过陌陌聊天认识的，他俩都是贩毒的，“浪求”和“饭桶”卖给我的冰毒分别是110元1克和100元1克。后“浪求”给我打电话说他急用钱，我让黄岳军筹集4000元钱，用黄岳军女友赵某的建行卡分三次转入我女友李真真的工行卡，支付了我欠“浪求”的毒资。我向“浪求”和“饭桶”购买毒品时，所写收件地址、收件人姓名都是假的，收件人电话（13017******、15595******、18605******）是我手机号码。我购买毒品的目的就是想和黄岳军合伙贩毒。
23.上诉人黄岳军的供述证实：我和佟伯祥通过陌陌聊天相识。佟伯祥在回到集贤县福利镇前给我打电话，说他回来时带点冰毒让我帮着卖，我表示同意。2015年5月23日，我去哈尔滨接佟伯祥，我朋友于某给我打电话，商定购买冰毒，并向我工行卡汇入300元钱。我接到佟伯祥后，佟伯祥给我5克冰毒，让我贩卖。当日17时许，我将佟伯祥安排到福利镇某宾馆，并回到福利镇某小区4单元401室租住处分装佟伯祥给我的冰毒。后我打电话让于某来我上述租住处取冰毒，我从楼上将装在塑料袋里的0.6克冰毒扔给前来取毒的于某朋友丛某。同年5月26日中午，佟伯祥将收件人罗女士、联系电话是佟伯祥手机号码（15595******）的邮包放在某小区4单元401室我的租住处，佟伯祥将邮包内冰毒进行称量，重47.55克。佟伯祥对我说他上家急要购毒款，让我帮忙筹钱，我和佟伯祥分三次向我女友赵某的建行卡汇入4000元钱，并将该款转给佟伯祥上家3900元钱。同年5月27日下午，公安人员在某小区将我抓获，并扣押佟伯祥给我的一包20.4克冰毒。
本院认为，上诉人佟伯祥、黄岳军共同贩卖毒品，数量大，其行为均构成贩卖毒品罪。佟伯祥与黄岳军预谋分别实施购买、贩卖毒品的犯罪行为，属共同犯罪，二人均起主要作用，系主犯。佟伯祥与黄岳军共谋向他人贩卖毒品的事实，有佟伯祥与黄岳军在侦查阶段相互印证的供述，有证人赵某、于某、丛某、薛某某等证言，公安机关制作的《搜查笔录》《提取笔录》《扣押清单》及照片、辨认笔录、《刑事技术检验报告》《电子物证检验鉴定报告书》《检查笔录》《证据文件光盘》及照片等证据予以佐证，足以认定。佟伯祥、黄岳军及佟伯祥辩护人所提佟伯祥与黄岳军未共同贩卖毒品的上诉理由及辩护意见，不能成立。有证据证实佟伯祥与黄岳军共同贩卖毒品，根据相关规定，佟伯祥所购毒品数量应计入其贩卖毒品数量。佟伯祥辩护人所提佟伯祥系吸毒人员，对于查获的157.62克甲基苯丙胺不能排除存在黄岳军自身吸食的可能，亦未有证据证明佟伯祥是为了实施贩卖毒品而购买，佟伯祥的行为应构成非法持有毒品罪的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。虽佟伯祥对黄岳军向于某贩卖毒品的事实不知情，但黄岳军是在与佟伯祥共谋贩卖毒品后，将佟伯祥带回的毒品贩卖给于某，佟伯祥应对该起贩毒事实承担责任。佟伯祥辩护人所提佟伯祥对黄岳军向于某贩卖甲基苯丙胺0.6克的事实不知情，不应对该起贩毒承担责任的辩护意见，不能成立。黄岳军向于某贩卖毒品的事实，有黄岳军的供述，证人于某、丛某的证言证实，足以认定。黄岳军所提其卖给于某0.6克冰糖而非甲基苯丙胺的上诉理由，与事实不符，不能成立。黄岳军与佟伯祥预谋共同贩卖毒品，黄岳军应对本案全部毒品承担刑事责任。黄岳军所提其仅对在其身上扣押的15.86克甲基苯丙胺承担非法持有毒品罪的刑事责任的上诉理由，不能成立。佟伯祥、黄岳军贩卖毒品，数量大，且系主犯，黄岳军又系累犯，一审判决量刑适当。佟伯祥、黄岳军及其辩护人所提一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李树来
代理审判员 范杰臣
代理审判员 周再成
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 秦 颖