衢州市柯城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）衢柯民初字第230号
原告：ＸＸ祥。
委托代理人：王斌。
委托代理人：秦东明。
被告：浙江霞厦建设工程有限公司。
法定代表人：林成雄。
委托代理人：方立军。
委托代理人：许成顺。
原告ＸＸ祥与被告浙江霞厦建设工程有限公司（以下简称霞厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月28日受理立案，依法适用普通程序，组成合议庭审理。2013年7月4日被告霞厦公司提出管辖权异议，本院经审查后作出裁定，驳回被告的管辖异议。对此，被告不服提起上诉。衢州市中级人民法院经审理后于2013年8月14日作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。2013年11月8日、2014年1月27日和2014年3月14日公开开庭进行了审理。原告ＸＸ祥及其委托代理人王斌、秦东明；被告霞厦公司委托代理人方立军、许成顺分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ祥起诉称：原告为被告公司员工。2010年6月间，被告口头同意将其承接的石梁衢门山3号地块连排单体别墅建设施工工程以内部承包的方式发包给原告施工。为此，原告代为被告向建设单位衢州恒盛房地产开发有限公司（以下简称恒盛公司）缴纳了200万元履约保证金，并进场陆续进行土地平整、搭建临时设施、采购建筑材料、租赁建筑机械等施工准备工作。至2013年3月，已累计发生实际费用4125919.62元（该费用已经由被告签章确认）。期间，原、被告于2011年12月20日签订了内部承包协议，但之后虽经原告不断催请开工，始终未能接到开工通知。2013年4月，听闻建设单位已将该工程另行发包给他人施工，原告再次函请被告明确情由并尽快安排开工，但被告不置可否。原告认为，被告既不积极履行双方签订的内部承包协议，又怠于向建设单位主张权利，造成原告重大经济损失。为此，提起诉讼，要求判令解除双方签订的内部承包协议；赔偿原告已实际发生的费用损失4125919.62元、为保全证据支付的公证费1500元、核查费200元；赔偿原告合同履行的可得利益损失6419491.52元。
为证明与被告间存在劳动关系以及具备承包建筑工程资格条件，原告提供了与浙江霞厦建设工程有限公司衢州分公司（以下简称霞厦公司衢州分公司）签订的劳动合同书和建造师证复印件，并补充提供与霞厦公司衢州分公司签订的“关于社保费用缴纳的约定”；为证明被告承接本案建设工程并将工程内部承包给原告的事实，原告提供了由被告与恒盛公司签订的建设工程施工合同以及主张为与被告签订的“协议书”；为证明代为被告缴纳履约保证金的事实，原告提供了由恒盛公司出具的收款收据；为证明原告所作施工前准备工作现状以及为保全证据所花费用情况，原告提供了经由衢州市信安公证处保全证据公证书以及为此支付的公证费、核查费发票收据各一张；为证明实际损失，原告提供了主张为经被告签章确认的损失计算清单及其相应计付凭证材料等，并申请证人余某、朱某就相关人工工资支付和内部合同履行情况出庭作证；为证明原告曾函告被告实际损失并催请开工的事实，原告提供了2013年4月发送被告的催告函；为证明恒盛公司已将工程发包他人，原、被告内部承包合同无法履行的事实，原告提供了主张为恒盛公司出具给被告的催请函复印件；为证明可得利益损失，原告向本院提出了司法鉴定申请。
被告霞厦公司答辩称：原、被告间不存在劳动关系。涉案工程由原告直接与恒盛公司商洽承揽，涉及资质原因，由被告代为签订合同。就该工程，原、被告间没有签订过内部承包合同。原告提供的所谓内部承包协议，系原告伪造。被告与恒盛公司签订的建设工程施工合同，没有履约保证金的约定。原告自行缴纳的履约保证金与被告无关。被告没有收到过发包方开工通知，因此也没有通知要求原告进场作施工前准备。所发生的实际费用与被告无关。所谓经被告签章确认，系因原告准备以被告的名义向恒盛公司主张索赔时，应原告要求所签。被告对此损失未曾核实，因此不能作为认定损失的依据。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
为证明原告主张签订内部承包协议之日公司没有使用印章记录以及2013年4月7日原告以起诉恒盛公司为由使用被告公司印章的事实，被告提供了公司盖章登记簿；为证明原告主张签订的内部承包协议中使用的公司印章为他人私自刻制的事实，被告提供了开化县公安局城关派出所出具的受案回执和鉴定意见通知书；为证明针对原告2013年4月的催告函被告已作出相应回复的事实，被告提供了回复函及其寄送凭证。
案件审理中，为进一步查明案件事实，本院依职权向原霞厦公司衢州分公司经理汪继棉作了调查。
庭审质证中，对于原告方提供的上述证据材料，被告除用以证明与被告间内部承包关系的“协议书”真实性提出质疑外，对于其他证据材料的真实性均无异议，但对证据对于原告主张的待证事实，部分持有不同意见。对于被告提供的上述证据材料，原告对其真实性也不持异议，但对证据对于被告主张的待证事实，同样持有不同意见。本院经审核，对双方提供的上述证据材料的证据资格均予确认，但对证据对于待证事实的证明力，应综合全案证据及其相互联系等因素进行综合审查判断。
根据上述证据，结合原、被告双方的庭审陈述，本院认定案件事实如下：
2008年，被告霞厦公司在衢州注册设立霞厦公司衢州分公司，汪继棉任分公司经理。2013年6月，分公司因公司决定撤销而注销。原告ＸＸ祥具备建筑工程项目负责人和建造师资格，相应资格证书于2010年10月始挂靠在被告霞厦公司名下。2010年11月和2011年9月，原告与霞厦公司衢州分公司分别签订有“关于社保费用缴纳的约定”和“劳动合同书”。根据该“约定”和“合同书”，结合原告的庭审陈述和对原霞厦公司衢州分公司经理汪继棉的调查，原告除每年享有霞厦公司衢州分公司发放8000元补偿用于原告自行缴纳社保费用外，不享有劳动工资报酬和其他劳动福利待遇，也不受公司上下班工作时间等劳动工作纪律和规章制度的管理约束。
位于衢州市柯城区石梁镇衢门山3号地块连排单体别墅建设开发项目，由恒盛公司投资开发建设。就该工程的建设施工，经由霞厦公司衢州分公司负责人汪继棉与恒盛公司商洽，于2010年6月18日，以被告霞厦公司为承包方与发包方恒盛公司签订建设工程施工合同。合同以5000万元的暂定总价，将工程发包给被告施工。期间，原告根据与霞厦公司衢州分公司负责人汪继棉的口头约定，进场开始进行土地平整、临时设施搭建、机械设备租赁等施工准备工作，并在被告与恒盛公司签订建设工程施工合同的同月25日，借被告霞厦公司的名义直接向恒盛公司缴纳履约保证金200万元。由于此后始终未能接到正式开工通知，原告自述所缴纳的200万元履约保证金分别于同年12月前后和2012年7月左右分两笔退回。当中，霞厦公司衢州分公司以被告霞厦公司的名义，于2011年12月20日与原告签订一份主张为内部承包合同的“协议书”。该“协议书”套用建设工程施工合同范本协议书部分，填写以被告霞厦公司为发包人，约定将前述工程以与恒盛公司相同的5000万元合同价发包给原告施工，但协议未进一步就双方的合同利益分配等具体权利义务作出约定。“协议书”发包方加盖了被告公司带“A”字样的印章，该印章为霞厦公司衢州分公司所掌握，与被告实际使用的印章不一。
因长期未得开工通知，原告于2012年12月申请衢州市信安公证处作证据保全，对工地现场进行了现状拍摄固定。此后，于次年4月17日向被告发出催告函。函告被告：为履行内部承包协议，至2013年3月原告已实际发生费用4125919.62元，且已经被告签章确认。同时以发现有其他施工单位进入施工，怀疑恒盛公司已将工程发包他人为由，催请被告督促恒盛公司通知开工，并表达了向被告主张损失索赔的意思。对此，被告于同月26日向原告作出了与本案诉讼答辩事由基本相同的回复，并表明愿全力配合原告向恒盛公司主张索赔的意见。随后，原告即向本院提起本案诉讼。
诉讼中，原告就实际发生费用损失，提供了主张为经被告签章确认的损失计算清单及其相应计付凭证材料等。对此，被告辩称，签章系因原告准备以被告的名义向恒盛公司主张索赔时，为配合原告诉讼所为，不能作为认定被告确认原告实际损失的依据。并就此提供了公司盖章登记记录，反映原告曾于2013年4月7日签名登记使用公司印章，登记盖章事由为“诉恒盛公司民事起诉状及附件材料”。对此，原告质证认为，盖章事由为被告事后填写。就此，本院认证认为：原告未否认使用公司印章签名的事实，就盖章事由未能做出合理解释。根据损失清单形成时间，与此后使用印章登记时间以及发函时间前后相继，结合双方往返函件对该内容的表述记载以及双方“内部”承包的特殊关系，被告“为配合原告向恒盛公司索赔诉讼签章”的答辩事由，本院应予采信。
本院认为：建设工程施工承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。合同具有违反法律、行政法规的强制性规定情形的，其合同无效。本案建设施工工程，根据被告与建设单位恒盛公司的合同约定，由被告承接施工。被告作为承包人，依法不得再行转包。但根据前述事实认定，被告通过原下属分支机构霞厦公司衢州分公司，以被告的名义与原告签订“协议书”，将承包工程整体转手发包原告。被告虽未直接参与协议的签订，也无明确事前授权下属分公司签订“协议书”，且所签订“协议书”加盖的印章与公司实际使用印章不一，但其原下属分支机构霞厦公司衢州分公司负责人明确认可与原告间的承包关系并承认“协议书”签订的事实。依据分公司与公司间的隶属关系，其转承包事实依法应认定成立。被告在原告此后以被告名义行使合同权利时予以签章配合的行为，也表明被告对于转包事实的追认。因此，被告否认与原告“协议书”的签订进而否定与原告间承包关系的成立，本院不予采信。原告主张为“内部承包”。对此，本院认为，该“协议书”从其形式和内容均反映为独立承包性质。依据“协议书”的约定，对于工程的技术、质量和经济法律责任已整体转承给原告。合同履行准备中，有关资金投入、人员组织等活动，事实上也由原告自行独立进行。依据前述原告与被告下属霞厦公司衢州分公司保持的身份关系，本质上也不符合劳动关系的特征。因此，原告内部承包关系的主张，证据不足，本院也不予采信。综上，本院认为，原、被告之间建设工程转包关系成立，但因其违反法律强制性规定，依法应认定为无效。原告可以据此主张无效合同基础上的缔约过失责任，但无以行使有效合同基础的违约责任。就此，本院在审理过程中向原告作出明确释明，但原告仍坚持合同有效的诉讼主张，并拒不变更诉讼请求。因其诉讼请求丧失请求权基础，依法应予驳回。相应的有关实际损失以及可得利益损失的评估鉴定申请，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，判决如下：
驳回原告ＸＸ祥对被告浙江霞厦建设工程有限公司的诉讼请求。
本案受理费85084元，由原告ＸＸ祥负担（已预交）。于本判决生效之日交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 郑向东
代理审判员 姚冬琴
人民陪审员 胡志远
二〇一四年三月二十日
书 记 员 徐桑桑