山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）聊刑二终字第57号
原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李长虎，男，1970年1月18日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，小学文化，个体经商，住聊城市。2004年3月15日因犯交通肇事罪被聊城市东昌府区人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2012年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于聊城市看守所。
上诉人（原审被告人）汪如玺，男，1980年1月29日出生于河南省濮阳市，汉族，中专文化，个体经商，住濮阳市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2012年6月13日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。羁押场所同上。
辩护人林树智、胡振旭，山东鲁风律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡猛，男，1989年2月5日出生于河北省张家口市，汉族，小学文化，个体经商，住张家口市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2012年6月21日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。羁押场所同上。
山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人李长虎、汪如玺、蔡猛犯虚开增值税专用发票罪一案，于2013年9月18日作出（2013）聊东刑初字第4号刑事判决，原审被告人李长虎、汪如玺、蔡猛不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查并听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人李长虎借用聊城市金业商贸有限公司（以下简称金业公司）的煤炭经营资质和一般纳税人资格，于2011年10月至2012年1月期间，向聊城市蓝天热电有限公司（以下简称蓝天热电）供应三批煤炭，共计13000余吨。被告人李长虎没有要求供煤单位陕西神木赵家梁煤矿开具增值税专用发票，而是以面值8.9%的比例，通过被告人汪如玺、蔡猛从北京瑞康永兴商贸有限公司，通过杨某某（另案处理）从通辽市华庆矿产品经销有限公司、科尔沁左翼中旗进源矿产品销售有限公司，向金业公司虚开增值税专用发票用于抵扣税款。其中，被告人李长虎参与虚开增值税专用发票共计12869104元，共计抵扣税款1869869.86元；被告人汪如玺参与虚开增值税专用发票共计4817920元，共计抵扣税款700039.69元；被告人蔡猛参与虚开增值税专用发票共计4817920元，共计抵扣税款700039.69元。
原审判决另查明，案发后，被告人汪如玺、蔡猛于2012年9月10日分别向聊城市公安局经济开发区分局退回违法所得33000元、50000元。
原审判决认定上述事实的证据有：通辽市华庆矿产品经销有限公司和科尔沁左翼中旗进源矿产品销售有限公司开给金业公司的内蒙古增值税专用发票、北京瑞康永兴商贸有限公司开给金业公司的北京增值税专用发票、煤炭采购合同、承包协议等书证，证人张某某、杨某某、马某某、朱某某等人的证言，被告人李长虎、汪如玺、蔡猛的供述等。
原审法院认为，被告人李长虎、汪如玺、蔡猛虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。鉴于被告人李长虎、汪如玺、蔡猛当庭自愿认罪，认罪态度较好，且被告人汪如玺、蔡猛已退回违法所得，依法对三被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以虚开增值税专用发票罪，判处被告人李长虎有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人汪如玺有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；判处被告人蔡猛有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，被告人李长虎、汪如玺、蔡猛均不服，提出上诉。被告人李长虎的上诉理由如下：1、上诉人是在金业公司法定代表人的安排下，以金业公司名义实施虚开增值税专用发票行为的，应按单位犯罪追究上诉人刑事责任。2、办案机关有能力从金业公司追缴160余万元款项，以弥补国家损失，从而对上诉人减轻处罚。3、上诉人具有认罪、悔罪情节，一审量刑重。
被告人汪如玺的上诉理由如下：1、本案属于以金业公司单位犯罪为主的共同犯罪，一审法院未一并处理不当。2、上诉人在犯罪中起介绍作用，属于从犯。3、上诉人向侦查机关提供了同案犯蔡猛的联系方式，属于协助公安机关将其抓获，构成立功。其辩护人认为：1、金业公司构成单位犯罪，对汪如玺应按单位犯罪处理。2、汪如玺在犯罪中起辅助作用，属于从犯，应当减轻处罚。3、汪如玺协助侦查机关将同案犯蔡猛抓获，属于立功，应减轻处罚。4、汪如玺具有主动退赃、如实供述犯罪事实等情节，应从轻处罚。
被告人蔡猛的上诉理由如下：1、本案应按单位犯罪处理。2、金业公司与蓝天热电有真实的煤炭交易，虚开增值税专用发票的目的是为了逃税，本案应定性为逃税罪。
经二审审理查明的事实同一审，对经一审开庭质证、认证的证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人李长虎、汪如玺、蔡猛违反增值税专用发票管理规定，让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且数额巨大。
关于上诉人李长虎所提“上诉人是在金业公司法定代表人的安排下，以金业公司名义实施虚开增值税专用发票行为的，应按单位犯罪追究上诉人刑事责任”的上诉理由。经查，证人马某某、王某某、张某某等人的证言、李长虎的供述等在案证据证实，上诉人李长虎为伙同他人经营煤炭营利，系借用了金业公司的经营资质和一般纳税人资格，李长虎让他人虚开增值税专用发票用于抵扣税款，其目的是为了自己多获利益，金业公司只是上诉人虚开增值税专用发票的载体，无论金业公司是否构成犯罪，均应以个人犯罪追究上诉人的刑事责任。因此，该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人李长虎所提“办案机关有能力从金业公司追缴160余万元款项，以弥补国家损失，从而对上诉人减轻处罚”的上诉理由。经查，根据证人张某某、马某某等人的证言、李长虎的供述等在案证据尚不能确定金业公司扣留的160余万元货款均应归上诉人李长虎个人所有，不具备能够追缴的条件，且办案机关是否追缴不足以影响对上诉人的量刑。因此，该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人汪如玺所提“本案属于以金业公司单位犯罪为主的共同犯罪，一审法院未一并处理不当”的上诉理由。经查，本案认定上诉人汪如玺、蔡猛实施了介绍他人虚开增值税专用发票犯罪行为的证据有书证、证人证言及其本人的供述等，事实清楚，证据确实、充分，金业公司是否构成犯罪，不影响对上诉人的定罪量刑。因此，该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人蔡猛所提“本案应按单位犯罪处理”的上诉理由及汪如玺辩护人所提“金业公司构成单位犯罪，对汪如玺应按单位犯罪处理”的辩护意见。经审理认为，上诉人汪如玺、蔡猛与开票方北京瑞康永兴商贸有限公司、李长虎及金业公司之间均没有直接关系，二上诉人在李长虎与开票方之间居间介绍系为了谋取个人利益，应以个人犯罪追究其刑事责任。因此，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人汪如玺及其辩护人所提“上诉人在犯罪中起介绍作用，属于从犯，应当减轻处罚”的上诉理由和辩护意见。经审理认为，介绍他人虚开增值税专用发票的行为属于刑法规定的虚开增值税专用发票的实行行为之一，本案中，汪如玺系李长虎与开票方北京瑞康永兴商贸有限公司之间的重要联系纽带，在犯罪中的地位不可或缺，作用积极，不宜认定为从犯。因此，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人蔡猛所提“金业公司与蓝天热电有真实的煤炭交易，虚开增值税专用发票的目的是为了逃税，本案应定性为逃税罪”的上诉理由。经审理认为，上诉人蔡猛为他人介绍虚开增值税专用发票用于抵扣国家税款的行为，同时触犯了虚开增值税专用发票罪和逃税罪，应择一重罪处罚，以虚开增值税专用发票罪定罪量刑。因此，该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人汪如玺及其辩护人所提“上诉人向侦查机关提供了同案犯蔡猛的联系方式，属于协助公安机关将其抓获，构成立功，应减轻处罚”的上诉理由和辩护意见。经审理认为，上诉人汪如玺与蔡猛系共同犯罪，上诉人归案后向侦查机关交代其在犯罪中掌握的蔡猛的基本情况属于其应当如实供述的范畴，侦查机关根据上诉人供述的信息情况将蔡猛抓获，不能认定上诉人协助侦查机关抓捕同案犯，不构成立功。因此，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人李长虎所提“上诉人具有认罪、悔罪情节，一审量刑重”的上诉理由及汪如玺辩护人所提“汪如玺具有主动退赃、如实供述犯罪事实等情节，应从轻处罚”的辩护意见。经审理认为，根据相关司法解释的规定，虚开增值税专用发票税额在50万元以上的，属于“虚开的税额巨大”情形，依法应处十年以上有期徒刑或无期徒刑，本案中，上诉人李长虎虚开增值税专用发票税额达1280余万元，汪如玺、蔡猛均达480余万元，造成的国家税款损失绝大部分未能追回，应依法严惩，一审法院视三上诉人具有认罪态度较好、退回违法所得等情节，依法对三上诉人予以从轻处罚，所判处的刑罚均适当。因此，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人李长虎、汪如玺、蔡猛的上诉理由及汪如玺辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉人李长虎、汪如玺、蔡猛的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐端阳
审 判 员 闫 蕾
代理审判员 户凤英
二〇一三年十一月二十一日
书 记 员 王相敬