四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第674号
上诉人（原审原告）：蒲俊峰，男。
委托代理人（特别授权）：蒲绍福，四川华晨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁成（曾用名袁锦章），男。
被上诉人（原审被告）：四川万能建设集团有限公司。
住所地：成都市武兴二路**号**栋A201。
法定代表人：万正柏，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：张劲华，四川益正律师事务所律师。
原告蒲俊峰与被告袁成、四川万能建设集团有限公司（以下简称万能集团公司）建设工程分包合同纠纷一案，万能集团公司提出管辖异议，四川省剑阁县人民法院作出（2013）剑阁民初字第1160号民事裁定，驳回万能集团公司提出的管辖异议。万能集团公司不服提起上诉，我院作出（2013）广民终字第694号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。四川省剑阁县人民法院经开庭审理后，作出（2013）剑阁民初字第1160号民事判决，蒲俊峰不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人蒲俊峰及委托代理人蒲绍福、被上诉人万能集团公司委托代理人张劲华等到庭参加诉讼，被上诉人袁成经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席审理，现已审理终结。
原审查明，2009年11月20日，被告袁成为甲方与乙方原告蒲俊峰签订《协议书》一份，主要内容有：甲方将“剑门工业园区孵化园二期一标段”所有塑钢窗工程承包给乙方加工、安装；甲方按130元／㎡的单价计算造价，工程款=130元／㎡×塑钢窗面积，此单价已包含保险费、安全文明施工费；乙方在合同签订之日给甲方缴纳8万元质保金。质保金在蒲俊峰进场前二日內一次性归还等条款。同日，被告袁成向原告蒲俊峰出具收条一张，其内容为：“收到蒲俊峰现金捌万元正，此据，收款人袁成”。此后被告袁成下落不明，原告蒲俊峰多方寻找未果。期间，原告蒲俊峰在剑门工业园区孵化园二期一标段工地找到时任该项目经理的万伦，告知其与袁成签订协议一事，并经万伦允许，于2010年5月正式进场施工，完成该工程五号厂房及一、二号办公楼塑钢窗的定作、安装，双方于2010年10月12日对所做工程进行验收，计普通玻璃塑钢窗803.76㎡，中空玻璃塑钢窗172.32㎡，总价17.3万元，此款由万能集团公司分别于2010年6月24日、2012年1月14日两次向原告蒲俊峰支付完毕。原告蒲俊峰要求万能集团公司退还质保金8万元，万能集团公司以该行为系袁成个人行为为由不予认可。原告蒲俊峰提起诉讼。
原判认为，被告袁成以个人名义与原告蒲俊峰订立塑钢窗工程承包合同，并收取原告蒲俊峰现金8万元，此后被告袁成下落不明，也未通知原告蒲俊峰按照合同约定进场施工，可见袁成并未实际履行合同，故原告蒲俊峰主张被告袁成退还8万元并承担资金利息损失的请求，证据充分，理由成立，应予支持。原告蒲俊峰主张被告万能集团公司与袁成共同退还8万元及利息损失。首先，被告袁成没有以被告万能集团公司的名义与原告蒲俊峰订立合同、收取现金，而是以袁成个人名义实施的民事行为，不符合表见代理、职务代理的法律特征，其后果应由行为人自行承担。其次，原告蒲俊峰虽进场进行了部分塑钢窗的加工、定作和安装，但并无证据证实被告万能集团公司对原告蒲俊峰与被告袁成所签订合同予以追认。原告蒲俊峰进场施工时，被告万能集团公司已重新认命万伦为该项目部负责人，加之原告蒲俊峰在“剑门工业园区孵化园二期一标段”中加工定作的塑钢窗的工作量及价格，也与原告蒲俊峰、被告袁成签订的合同内容不符，应视为被告万能集团公司与原告蒲俊峰形成了新的承揽合同，故原告蒲俊峰主张被告万能集团公司与袁成共同退还8万元并承担资金利息损失的请求，其理由不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、由被告袁成在本判决生效后10日內返还原告蒲俊峰人民币8万元，并从2010年5月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率承担资金占用利息损失至本判决生效后10日止；二、驳回原告蒲俊峰的其他诉讼请求。诉讼费1800元，由被告袁成负担。
上诉人蒲俊峰（以下简称上诉人）上诉称：1、被上诉人袁成与上诉人签订协议并收取质量保证金，是被上诉人万能集团公司的企业行为。2009年11月20日，上诉人与被上诉人袁成签订《协议书》，同日，被上诉人袁成出具收条收上诉人保证金8万元，后被上诉人袁成失踪，上诉人于2010年5月初带领8名工人进场施工，被上诉人万能集团公司答应退还袁成所收取的8万元质量保证金。同年10月12日，被上诉人万能集团公司安排其工作人员验收工程，但于2012年才将工程款支付完毕，并失信拒退质量保证金。被上诉人袁成系被上诉人万能集团公司员工，袁成曾收取该工业园区250万元，被上诉人万能集团公司直接交上诉人履行原协议五分之一的工程量。据此应认定被上诉人袁成与上诉人签订协议并收取质保金，是被上诉人万能集团公司的企业行为，应共同承担退还责任。2、上诉人向法庭提交的证据丢失，庭审笔录与上诉人在庭审中的陈述不一致，应追究责任。上诉人在庭审中将与被上诉人袁成签订的《协议书》原件交给法庭，现丢失，且庭审笔录系事后复制的，与开庭当日的笔录不一致。应追究相关人员的责任。请求二审改判二被上诉人退还质保金8万元，并从2010年5月2日起承担银行贷款利息损失责任；二被上诉人承担本案一、二审诉讼费；一审法院承担丢失“协议”原件的责任。
被上诉人万能集团公司答辩称：被上诉人袁成与上诉人签订协议、收取上诉人所交质保金，均属于袁成个人行为，与万能集团公司无关，且袁成也没有将款项交给公司。至于被上诉人袁成与上诉人签订的协议原件，在一审中就没有向法庭提供。一审判决正确，二审应予维持。
被上诉人袁成没有提交书面答辩意见。
争议焦点：被上诉人袁成与上诉人签订协议书，并出具收条收上诉人“质保金”8万元，被上诉人袁成的行为是否属于企业（职务）行为。上诉人所提出的程序问题是否成立，是否严重违反法定程序。
经审理查明，二审中，双方当事人没有向法院提交新的证据，二审查明事实与一审判决认定的案件基本事实一致。
另查明，⑴、上诉人的代理人在一审中于2014年5月28日庭审当天向法院提交的证据清单记载：“一、原告及被告信息；二、协议（复印件），袁成收条原件；三、三份调查笔录原件；四、袁成收县开发公司250万元和广元机械租赁合同均为复印件的盖章件。”上诉人的代理人在二审认为“提交证据清单”中“袁成收条原件”的“原件”二字系本人笔误。即“证据清单”所列证据均为复印件，协议原件是应法官要求才提交的。⑵、上诉人认为一审庭审笔录末项有本人的签字并按手印，对庭审笔录记载的其他内容页面上的手印是否属于自己所捺印记不清楚了。其代理人认为，将来不排除要求鉴定的可能。⑶、对于塑钢窗工程款项，上诉人于2010年6月24日出具收条收到万能集团公司支付的塑钢材料安装款12万元；双方于2010年10月12日对塑钢窗工程进行验收确认；上诉人于2012年1月14日签字的领条记载的内容有：领到万能集团公司支付的塑钢窗、百叶窗材料及人工工资结算总款17.3万元，扣除前期借支的12万元，实领5.3万元；我承诺在万能集团公司承接塑钢、百叶费用截止今日已全部结清。上诉人认为，该领条属于制式条款，我不签字就领不到钱。
本院认为，被上诉人袁成以个人名义与上诉人签订塑钢窗工程承包《协议书》，并出具收据收取上诉人现金8万元，一审判决被上诉人袁成返还上诉人8万元，并从2010年5月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率承担资金占用利息损失，双方对此无异议，二审应予确认。
针对争议焦点：
被上诉人袁成的行为是否属于企业（职务）行为。
首先，被上诉人袁成是以个人名义与上诉人签订的塑钢窗工程《协议书》，并出具收据收取上诉人现金8万元。被上诉人袁成在收取该款项后去向不明，也没有通知上诉人进场施工。且上诉人实际所做塑钢窗工程与“协议书”约定的工程量及价款均不相符合。证明上诉人与被上诉人万能集团公司并未实际履行《协议书》约定的内容。其次，《协议书》第五条约定：“乙方（蒲俊峰）在合同签订之日给甲方（袁成）缴纳捌万元作质保金，质保金在乙方进场前二日一次性归还质保金。”上诉人没有提供证据证明在进场施工至工程款全部结清之日期间，按协议约定向万能集团公司主张退还质保金，或者万能集团公司承诺由自己退还其所交质保金。且上诉人在2012年1月14日的领条中还承诺“在万能集团公司承接塑钢、百叶费用截止今日已全部结清”。证明上诉人提出的质保金与被上诉人万能集团公司无关。再次，在《协议书》及收条上没有加盖被上诉人万能集团公司及其项目部印章、也没有被上诉人万能集团公司授权被上诉人袁成对外签订协议并收取质保金的相关证据。上诉人认为，被上诉人袁成与上诉人签订《协议书》并收取款项的行为属于企业行为，没有相应证据证实，且与本案查明的事实不一致，故对该上诉理由不予支持。
㈡、关于一审程序问题。
上诉人提出与被上诉人袁成签订的“协议书”原件被一审法官丢失。经二审查明，上诉人在一审中，其代理人于开庭当日向法院提交的“提交证据清单”中记载的“协议书”证据为复印件，且庭审记录中涉及“协议书”证据的表述为复印件。故上诉人认为一审法官将“协议书”原件丢失，缺乏证据支持。
上诉人提出一审庭审笔录是伪造的，但没有提供相应证据支持，且与二审查明的事实不一致，故对该上诉理由不予采纳。
综上所述，上诉人请求二审改判被上诉人万能集团公司、袁成共同退还质保金8万元及利息损失，其理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人蒲俊峰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁开信
代理审判员 李建林
代理审判员 袁 峻
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 王麒霁