山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰商终字第37号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东泰山大力重工有限公司。
法定代表人：李建峰，总经理。
委托代理人：赵玉森，该公司职工。
委托代理人：徐东田，山东锦春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东泰峰起重设备制造有限公司。
法定代表人：徐庆坦，董事长。
委托代理人：刘茂强，新泰平阳法律服务所法律工作者。
上诉人山东泰山大力重工有限公司（以下简称大力公司）因与被上诉人山东泰峰起重设备制造有限公司（以下简称泰峰公司）承揽合同纠纷一案，不服新泰市人民法院2014年9月16日作出的（2013）新民初字第4565号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理了。上诉人大力公司的委托代理人赵玉森、徐东田以及被上诉人泰峰公司的委托代理人刘茂强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年6月3日，原告与被告签订合同，合同约定：原告（供方）为被告（需方）加工制作MG50／20t型双主梁门式起重机一台，价款为101万元，MG32／10t型双主梁门式起重机一台，价款为85万元，合同总价款为186万元，两起重机质量要求为执行国家标准，供方负责将设备运至需方厂内，预付款10万元定金合同即生效，提货前付至80%，安装验收完开出增值税发票后付10%，剩余10%为质保金，违约责任执行合同法，交货期和安装期超出5天可以，但超出5天后每天按合同总额0.5%罚款。自收到预付款后MG50／20t的45天交货，MG32／10t的90天交货，每次交货后在15天内安装验收完毕。合同签订当日，被告支付原告定金10万元。2009年8月25日，原告制作完成MG50／20t起重机，8月26日，山东省特种设备检验研究院对该起重机出具起重机械制造监督检验证书，该起重机运抵被告处后，经向当地泰安市质量技术监督局申请安装，该局于9月2日出具特种设备安装改造维修告知书，告知书中载明开工时间为2009年9月3日，竣工时间为9月10日。2009年9月17日被告以银行承兑汇票支付原告749200元（支付进度约为合同总额的40%）。2010年6月11日，山东省特种设备检验研究院为该起重机出具监督检验报告及监督检验合格证书，报告及合格证书载明监检开始时间为2009年9月27日，监检结束日期为2010年5月24日，监督检验报告中备注“一次性合格率100%”。对未提货的MG32／10t起重机，山东省特种设备检验研究院于2009年11月17日出具起重机械制造监督检验证书，证实该台产品的制造，经监督检验，安全性能符合规定。
2009年10月20日，原被告双方再次签订一份合同，合同约定原告（供方）为被告（需方）加工制作LD20t电动单梁桥式起重机4台，每台单价69750元，4台起重机安装费6400元、运输费1600元、验收费5600元，汽吊费1600元，以上共计294200元，产品质量标准执行国家标准，供方负责运输、安装、验收及汽车吊费用，合同预付款10000元，提货时付至总款的70%，设备安装验收合格后付总款的20%，剩余总价的10%作为设备质量保证金，违约责任执行合同法，违约方按合同总金额的1%支付，上述4台起重机自原告收到预付款45天内交货。该合同签订当日，被告支付原告预付款1万元，2010年7月8日又以银行汇票支付原告15万元（支付进度约为合同总额的54%）。2010年7月2日，山东省特种设备检验研究院泰安分院出具特种设备检验申报回执，该回执载明起重机使用单位为被告，数量为4。原告制作完成该4台起重机并将其中2台运抵被告后，2011年1月26日，山东省特种设备检验研究院对已交付的2台起重机出具监督检验证书，该证书载明监检开始时间为2010年7月3日，结束日期为2011年1月24日，起重机安全性能符合要求，一次性合格率100%。
2010年7月13日，原被告双方还签订一份合同，合同约定原告为被告提供安装轨道、滑线等起重机附属设备，合同价款共计4200元。
原审庭审中，对于2009年6月3日签订合同中已交付使用的MG50／20t起重机，被告主张根据合同约定算，原告最迟交货期为2009年8月8日，但原告实际交货期为2010年5月24日，故要求原告根据合同约定支付被告违约金2046000元（186万×0.005×286天），被告同时提交MG50／20t起重机使用登记表一份，证实原告实际交货日期。原告对此质证认为，检验报告中明确记载监检开始日期为2009年9月27日，何时结束与我方无关，当时之所以拖延这么长时间，是因为原被告共签订6台起重机，技术监督部门想对六台起重机一块出检验报告，但剩余三台被告一直未提货，技术监督部门无法继续拖延才于2010年5月24出具了监督检验报告，正常监检时间不会超过15天，如果真如被告所述安装时间达220天之久，被告也有义务采取措施防止损失扩大，被告并未采取任何措施。被告提交的使用表是被告自己向技术部门进行设备登记时填写的，不能证实原告的实际交货日期。
对于2009年10月20日合同中已交付使用的2台LD**t单梁起重机，被告主张起重机应在被告支付预付款后45天交货，即交货期为2009年12月5日，原告未按期交付，应根据合同约定支付违约金2942元（294200元×1%）。原告认为，特种设备检验申报回执中明确载明电动单梁LD20t起重机的数量为4台，给被告送去2台时合同约定的4台已经全部制作完毕，原告方没有违约，被告该请求不成立。庭审中，双方均无证据证明2台起重机的具体交付时间。
被告认可2010年7月13日合同中道轨滑线等货物价值为4200元，但辩称该款已支付给原告，被告认可截止诉讼时共支付原告价款共计1009200元。
原审诉讼过程中，原告对未提货的三台起重机提交损失鉴定申请，原被告双方按照程序共同委托鉴定机构山东众信价格事务所作出评估报告，鉴定报告结论为三台起重机制作时市场价值（包括人工、材料及附属设备）为人民币687700元，三台起重机的现值为258850元，原告据此要求被告赔偿损失428850元，并支付鉴定费12000元。被告对该评估报告质证认为，该报告使用价格清算法对该案起重机进行评估，适用对象错误，涉案起重机的电机、减速机为可循环使用物品，但该评估报告中将其按废旧物资处理违反了山东省价格鉴证操作规范最佳使用原则，被告要求对起重机损失重新鉴定，后又撤回了申请。
原审法院认为，原告与被告签订了三份合同，合同内容均系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，系有效合同，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。2009年6月3日双方签订合同，合同约定的MG50／20t起重机及MG32／10t起重机，原告均已加工制作完毕且经安装验收后已由被告使用。2009年10月20日双方签订的合同，原告对4台电动单梁LD20t起重机也已全部制作完毕，并已将其中2台交付被告。2010年7月3日双方签订的合同，原告也已履行交付义务。被告未按三份合同的约定足额、按时付清全部款项，现原被告双方对于两合同未履行部分，双方均同意解除，不再履行，原审法院予以确认。被告辩称原告已供货的起重机存在质量问题，且未提货的三台起重机也不具备提货条件，因而不再履行的责任应由原告承担，但原告提交的MG50／20t起重机的制造监督检验证书能够证实该起重机安全性能合格，且在安装后已验收合格并使用，原告已交付的2台LD**t起重机，安装后也已验收合格。对制造完毕未提货的MG32／10t起重机，质量监督部门也已出具制造监督检验证书，原告提交的特种设备申报回执也能够证实4台20t起重机系一起加工制造完成，被告辩称的不够提货条件的理由并不成立。被告不按合同约定付足相应款项致使不能提货，责任在于被告，被告应赔偿因合同不再履行部分而给原告造成的损失。双方共同委托鉴定机构做出的鉴定结果，被告虽有异议，但后又撤回了复鉴申请，且该鉴定结果是以市场法结合清算价格法做出的，故对该鉴定报告原审法院予以采信，被告应依此赔偿原告的损失428850元，并支付相应的鉴定费用12000元。对于双方已履行部分，被告认可共支付1009200元，尚欠价款147900元，并辩称4200元已支付，由双方签订的三份合同可知，原告已交付的三台起重机价款及电缆线的总价款为1161300元（1010000＋147100＋4200=1161300），减去被告认可支付的1009200元，尚欠价款数额为152100元（4200＋147900=152100元），故被告主张的4200元已经支付与事实不符，剩余152100元被告应及时支付。被告主张原告应支付的2009年6月3日和同年10月20日签订的两份合同违约金，2009年6月3日合同中MG50／20t起重机，从原告2009年8月25日制造完毕，8月26日质监部门出具监督检验证书后运抵被告处，经原告向当地质监部门申请安装后，9月2日质监部门出具维修告知书，9月3日开工，9月10日竣工来看，原告一直在积极履行其应履行的相关义务，故被告所述原告怠于履行验收义务的主张，原审法院不予采信，且两合同均对原被告双方明确约定了先后履行顺序，2009年6月3日合同中约定“提货前付至80%”，2009年10月20日合同中约定“提货时付至总款的70%”，被告未及时付款，被告违约在先，即使原告未按合同约定运输安装，亦是行使抗辩权的体现，在被告先行违约的情况下，其要求原告支付违约金，原审法院不予支持，且被告主张的两合同违约金至原告2013年起诉，也已超过法律规定的2年的诉讼时效，且不存在中止、中断的事由。综上，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十八条之规定，判决：一、原被告双方于2009年6月3日、2009年10月20日所签订合同中未履行部分予以解除，双方不再履行；二、被告大力公司赔偿原告泰峰公司经济损失428850元及鉴定费12000元；三、被告大力公司支付原告泰峰公司合同已履行部分拖欠的起重机及起重机附属配件款152100元；四、驳回被告大力公司要求原告泰峰公司支付违约金2046000元及2942元的反诉请求；上述二、三项共计592950元，限被告大力公司于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费9729元，保全费2520元，反诉费23191元，由被告大力公司负担。
上诉人大力公司上诉称：第一，本诉部分，被上诉人提供的证据不能证明产品符合出厂条件，而应以《特种设备安全监察条例》为依据判断是否验收合格，且对合同解除后的经济损失428850元、鉴定费用12000元应由被上诉人自行承担；第二，反诉部分，上诉人已付款达所提货物价款的80%，不存在违约，对方不能因此获得先履行抗辩权，而因被上诉人怠于履行安装验收义务，构成重大违约，应向我方支付违约金，该请求权也未过诉讼时效。综上，原审法院在本诉和反诉部分均存在认定事实和适用法律的错误，请求二审法院撤销原审判决第二、四项，依法改判上诉人不承担解除合同造成的损失并支持上诉人的反诉请求。
被上诉人泰峰公司辩称：第一，上诉人并未按照合同约定付款达到合同总价的80%，其违约在先，被上诉人可以顺延履行；第二，被上诉人一审提交的证据，完全可以证实起重机符合出厂条件；第三，一审中双方到场参加鉴定，上诉人事后又撤回了重新鉴定申请，应视为认可鉴定结论；第四，上诉人的反诉前后陈述矛盾，且超过诉讼时效。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审中鉴定机构山东众信价格事务所作出的评估报告中记载了评估标的概况：一台MG型双主梁门式起重机（包括主梁、横梁、电机、减速机、电器等组成部分）堆放于山东泰峰起重设备制造有限公司厂区西侧空地，因存放时间较长且未进行维护，多处掉漆生锈，略显陈旧；两台电动单梁桥式起重机（包括主梁、端梁、电机、减速机、电动葫芦等组成部分），存放于山东泰峰起重设备制造有限公司厂区东侧车间，因存放时间较长且未进行维护，布满灰尘，略显陈旧；三台均未安装。该报告系参照废旧物资回收的市场价格（2.5元／KG）确定的标的现价值。
本院查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的合同中对双方履行顺序作出了明确约定，2009年6月3日合同中约定“提货前付至80%”，上诉人主张系指所提货物对应价款的80%，该主张与合同上下文文义不符，缺乏依据，原审法院认定为系指合同总价款的80%，是正确的，因此，上诉人存在未依约付款的违约情形，其要求被上诉人支付违约金的反诉请求，缺乏依据，原审法院未予支持，并无不妥。
第一台交付的起重机履行过程中，上诉人并未达到合同约定的付款比例，而被上诉人也允许对方提货，并为其安装、进行验收。此时上诉人已经存在违约情形，而被上诉人仍又与上诉人签订合同、又为上诉人制造起重机，又在上诉人付款未达到合同约定比例甚至欠付已提货物货款的情况下允许上诉人提取了两台起重机，即被上诉人对上诉人不能依约提货或将会延期提货、延期付款有相应的心理预期。在这种情形下，被上诉人对上诉人未提货的三台起重机应予妥善保管，采取适当措施防止损失扩大，而不能放任不管，任其生锈、老化、贬值为废旧物资。因此，三台起重机的损失428850元，由上诉人违约、被上诉人未妥善保管共同造成，双方对此均负有一定的责任，该损失应由双方共同承担，本院确定上诉人按照70%的比例承担损失后果，鉴定费用12000元亦如是。
综上，上诉人的上诉主张部分成立，应予支持；原判决认定事实无误，但适用法律不正确，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持新泰市人民法院（2013）新民初字第4565号民事判决主文第一项、第三项、第四项，支付义务限判决生效之日起十日内履行完毕。
二、变更新泰市人民法院（2013）新民初字第4565号民事判决主文第二项为：山东泰山大力重工有限公司赔偿山东泰峰起重设备制造有限公司经济损失300195元及鉴定费8400元，限判决生效之日起十日内履行完毕。
三、驳回山东泰峰起重设备制造有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费9729元、保全费2520元、反诉案件受理费23191元，共计35440元，由山东泰峰起重设备制造有限公司承担1609元，山东泰山大力重工有限公司承担33831元。二审案件受理费32920元，由山东泰峰起重设备制造有限公司承担1609元，山东泰山大力重工有限公司承担31311元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 峰
审 判 员 付昕明
代理审判员 刘文华
二〇一五年五月七日
书 记 员 宋亚茹