山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第274号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李坤山，农民。
委托代理人：冯玉法，莱州正航法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：莱州市虎头崖镇埠后村村民委员会。
法定代表人：朱显松，村委主任。
委托代理人：王志勇，山东文景律师事务所律师。
上诉人李坤山因农村土地承包合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2014）莱州民初字第670号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李坤山及其委托代理人冯玉法，被上诉人莱州市虎头崖镇埠后村村民委员会的法定代表人朱显松及委托代理人王志勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告莱州市虎头崖镇埠后村村民委员会诉称，2001年被告承包了原告位于村东的长迁道以北、长迁沟以南、莱州市留村金矿蓄水池以西、埠后村村民丁振乐承包地以东的土地一处，因被告欠交承包费，经原告起诉，法院依法判决解除了原、被告之间的承包合同并限期被告将承包土地交付原告，庭审中被告承诺自行处理其在承包土地上的树木，但被告在该地上的树木及建筑物至今未予移除，给原告造成损失。原告诉请法院依法判令被告立即将其在原承包土地上的树木、建筑物、农作物等资产移除，并赔偿原告自2012年7月10日至判决确定履行之日按每年9万元（900元／亩）计算的被告占用承包地的损失。
原审被告李坤山辩称，解除合同案件二审判决书生效后承包土地上的树木不能移除的责任完全在于原告，被告根据二审判决书的要求曾多次找到原告协商树木移除，但遭到了原告的拒绝，后又通过熟人及镇政府领导来协商，同样遭到原告的拒绝，由于原告拒不履行二审判决书中确定的与被告协商处理所种植的树木以免造成损失而导致了树木移除不能。原告主张赔偿损失既无事实依据，更违反法律规定，原告所主张的损失如果存在，应由过错方原告自己承担，而且承包土地只有69亩，并非原告所主张的100亩。原告所主张的每亩损失900元是其随心所欲确定的数额，没有任何事实根据和法律依据。
原审法院经审理查明：被告李坤山系原告莱州市虎头崖镇埠后村村民委员会2008年前的村委主任，2001年5月1日原、被告签订土地承包合同，合同约定原告同意被告在其所承包的土地上栽种果树69.5亩，原告提供长迁井水源、电源（包括提水工具和地下管道），合同期限2000年1月1日至2030年1月1日，自2005年开始每亩交纳承包费80元，同时，合同还对其他事项作了约定。2010年原告以被告自村委换届选举的2008年开始一直未交纳承包费为由诉至原审法院要求解除承包合同并要求被告补交承包费，经原审法院（2010）莱州民初字第1660号案件审理查明，被告自2001年承包原告位于村东的长迁道以北、长迁沟以南、莱州市留村金矿蓄水池以西、埠后村村民丁振乐承包地以东的土地种植杏树，2008年秋之后将该地的杏树伐掉种植了速生杨，其中7亩左右的土地留作农作物种植，自2008年被告未交纳承包费，原告要求解除合同，经原审法院释明并征询被告意见，被告表示如本案解除合同其自行处理所种植的速生杨，该案判决：一、解除原告莱州市虎头崖镇埠后村民委员会与被告李坤山于2001年5月1日签订的土地承包合同；二、限被告李坤山于判决生效后一个月内将承包位于莱州市虎头崖镇埠后村村东的长迁道以北、长迁沟以南、莱州市留村金矿蓄水池以西、埠后村村民丁振乐承包地以东的土地交付给原告莱州市虎头崖镇埠后村民委员会；三、被告李坤山给付原告莱州市虎头崖镇埠后村民委员会自2008年1月1日至2010年5月11日止的承包费13140.90元；自2010年5月12日起至判决生效确定被告将承包土地交付给原告之日止的承包费按年承包费5560元另行计算，本项确定的数额，限判决生效后十日内付清。判决后，被告李坤山不服上诉到烟台市中级人民法院，二审法院认为：上诉人不应解除合同的理由不能成立。但该合同的解除不应造成不应有的损失，故一审法院在一审审理期间曾征求上诉人对其栽种的速生杨的处理意见，上诉人表示自行处理不违背法律规定，上诉人应在法定期限内可与被上诉人协商及时处理所种植的速生杨，以免造成损失，遂驳回上诉，维持原判。该判决于2011年10月生效。之后，被告李坤山继续占用该土地至今，地上附着物亦未清除。现原告诉至原审法院要求被告移除承包地上所有资产并赔偿原告损失，因被告于2012年7月10日到法院交纳了（2010）莱州民初字第1660号案件中所涉及的土地承包费，所以原告要求被告赔偿的损失从该时点开始计算。
审理中原告向原审法院提交（2010）莱州民初字第1660号民事判决书、（2011）烟民四终字第651号民事判决书用于证明被告承包原告的土地经法院生效判决确定解除了承包关系。经质证，被告李坤山对二份判决书的真实性无异议，但辩称该2份判决书已经生效，原告已经申请执行，在执行中原告再以同一事实和理由提起诉讼，显然违反法律程序，应依法驳回其起诉。被告认为原、被告的土地承包合同虽然解除，但双方合同已履行了12年，依据合同法第97条之规定，已履行的根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状，采取补救措施，并有权要求赔偿损失，被告因履行合同而种植的树木均未成材，依据法律的规定，合同解除并不免除因履行合同造成损失的赔偿责任；解除合同案件中二审判决书中确定的原则是，合同解除不应造成不应有的损失，不造成损失的补救措施是树木能够继续生长成材，这是唯一的补救措施，原告必须为被告提供必要的土地，对移除后的树木进行重新种植，才能减少不必要的损失，被告对因解除土地承包合同而移植树木所造成的损失依法提起反诉，要求原告提供土地给被告，被告对树木进行移栽，移栽造成的损失1439439元由原告承担，该损失包括2间房屋的损失，但不包括水井加深的损失和为了保证移栽树木成活率需要支撑的费用。
关于被告主张的损失，被告申请鉴定，鉴定要求为：1、对因履行合同在承包土地上栽植的速生杨、银杏树、梅花、花椒树移除再栽种所造成的损失。损失项目包括：①挖树的人工费；②树根的包装人工费；③移除树木的运输费；④运输树木装车人员人工费；⑤再栽树木的人工费；⑥再栽植树木的浇水费用（一般浇水三次包括人工电费等）。2、树木移栽后降低成活率的损失；3、承包土地上建造的房屋二间及水井加深28米的价值。
原告对被告的反诉主张均不认可。原告认为被告主张的损失计算是被告单方主张并未提供相关证据，即便存在所谓的损失，也是因为被告的责任造成的，且解除合同案经过一、二审，二审判决未下的情况下，被告仍在栽种树木，二审判决生效后又新栽了梅花和银杏树，是被告自己造成的损失，原告不应该承担责任；土地承包合同解除后，被告依然占用该土地，所以应由被告移除树木、建筑物、农作物并赔偿原告的损失。
经查，涉案土地的四至即土地的四邻。
本诉双方争议的焦点：
1、承包土地的亩数。
原告主张经过单方实际测量实际面积是113.9亩，如果被告对数字有异议，申请法院现场勘查；在（2010）莱州民初字第1660号案件庭审中，原告方同意按69.5亩计算是因为被告是老干部有照顾的因素，也是为了案件的顺利审理，本次诉讼损失是按照100亩计算的，承包地的四至很明确，在生效判决中已经确认，四至范围内的地都承包给了被告。
被告辩解在四至范围内承包了69.5亩，且被告在承包期间对周围荒地进行开垦，超出承包土地69.5亩以外的土地都属于被告开垦的土地，依照法律规定，该开垦土地的土地使用权属于被告；虽然承包地有四至，但因为土地不规则，所确定的四至当中包括了荒地的部分，但是四至必须这么确定，否则无法确定。
2、原告要求损失的计算方法
原告提交了合同9份，用于证明原告所主张的损失计算依据即现在同种类型土地每亩承包的市场价格是每亩每年900元左右，其中6份证据是莱州市虎头崖镇埠后村村民朱振开、朱奎田、朱伟田、朱广田、朱建勋、朱建正将土地承包给莱州市三合祥工贸有限公司所签订的合同复印件，上面加盖了埠后村委的公章；另外三份是原告的邻村莱州市虎头崖镇东宋村村民孙玉梅、孙英乔、郝建国与莱州市花奇园林工程有限公司承包土地的合同复印件，上面加盖了东宋村委公章，以证明复印件与原件内容一致及该土地租赁协议在东宋村委有存档。
经质证，对原告提交的原告本村村民的六份合同的真实性被告称无法提出异议，因为客观上被告不清楚，但是根据合同的形式，该6位村民将承包集体的土地擅自转包给本集体经济之外的组织，违反了相关法律规定，合同应认定无效，所以对本案没有证明效力；根据合同记载的土地位置，与涉案土地不属于同一性质，这些土地的位置属于张海路旁平原土地，并具备水利条件，涉案土地为山岭地，发包方并没有提供水利资源，土地之间的土地质量不存在可比性，因此原告所提交的6份合同不能作为其主张损失的有效证据，对本案没有证明作用。对原告提交的莱州市虎头崖镇东宋村的3份合同复印件被告有异议，被告称该3份合同是东宋村的，土地的发包方是东宋村委，与原、被告不属于同一村，不存在可比性，另外对原告提交的证据形式有异议，因为见证方不应该在复印件上盖这个章。
经查，原告提交本村6位村民及东宋村3位村民签订的土地承包合同所涉及的土地均是家庭承包地。
反诉部分双方争议的焦点：
1、承包地上的建筑物及种植物。
被告主张承包土地的建筑物和种植物为农田工具房两间、水井加深28米、60亩左右的速生杨、6亩左右的银杏、一部分梅花树，种植物具体棵数为：①铁道西杨树2936棵；②铁道东杨树1657棵；③银杏树（风景树）348棵；④银杏树（嫁接树）154棵；⑤杏梅63棵；⑥花椒4500棵。
原告表示被告所说的树木的亩数不对，原告方测算的亩数是113.9亩，所有的种植物都是被告的，数量没有清点，以地上物现有数量为准；关于水井，对被告说的不认可；是有工具房二间，另外还有一个猪圈，有院、有三间正屋，是被告建造，后期听说让被告卖了。被告辩称猪圈不是被告的，猪圈不在承包地范围内但在四至范围内，被告是在荒地上盖的猪圈，被告养殖了几年后卖了，提交房契一份，对房契原告不认可。经查，猪圈、房屋二间没有办理房产证、土地证，也没有建造审批手续。
2、对地上物的处理意见。
被告表示合同是解除了，但是法律对解除合同后尚未履行的合同和已经履行的合同的处理做出了明确的规定，已经履行的根据合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施并有权主张赔偿损失。本案被告因履行合同栽植了树木，因树木没有成材，为了减少损失，被告有权要求采取补救措施，其补救措施就是要求原告提供相应的土地进行再栽种，在栽种中产生的损失被告有权要求赔偿，这是合同性质所决定的，原告以法院判决合同解除来否定自己解除合同后的义务是不符合法律规定的，并且（2011）烟民四终字第651号民事判决书中二审法院确定了移除树木的基本原则，一是合同解除不能造成不应有的损失，二是协商处理，上诉人应在法定期限内和被上诉人协商及时处理所种植的速生杨。协商处理的树木只是指速生杨，并未说银杏和其他活物，如果被告现在将树木全部清除，被告要承担巨大的经济损失，要避免不应有的损失，应支持被告的反诉请求。解除合同案件中提到树木自行处理的意思是若村委提供土地，可以自行移栽。
原告辩称原、被告土地承包合同已经由生效的法律文书依法解除，被告应该将其承包土地上属于被告的东西清理出去，被告继续占用没有任何依据，对于解除合同后是否存在损失，损失谁承担，在解除合同一案的判决中已经很清楚，因为是被告违约是被告的责任，原告无责为被告承担损失，被告应该自负损失。解除合同一案中的自行处理是被告把地还给我们，地上物被告自己想怎么处理就怎么处理，原告方不同意接受地上物，坚持要求被告移除地上物，返还土地。经查二审判决生效后被告曾找镇政府从中协调，原告同意被告继续承包，但要提高承包费，被告不同意，被告要求原告提供土地移栽树木，原告不同意。
原审法院认为，原、被告2001年5月1日签订的土地承包合同经（2010）莱州民初字第1660号、（2011）烟民四终字第651号判决书判决解除，判决书判令被告在一个月内将承包的位于莱州市虎头崖镇埠后村村东的长迁道以北、长迁沟以南、莱州市留村金矿蓄水池以西、埠后村村民丁振乐承包地以东的土地交付给原告。判决生效后，被告未按生效判决履行义务，继续占用原承包地长达三年之久，期间虽有沟通协调，但均无结果，现原告要求被告移除承包地上的地上附着物，理由正当，原审法院予以支持。因根据土地承包合同的约定长迁井的水源、电源（含提水工具和地下管道）由原告提供，合同解除后相关的水井（含提水工具和地下管道）与其配套的电力设施被告应返还原告，不属被告移除地上物的范围。
关于原告主张的要求被告赔偿自2012年7月10日起占用原告土地的损失，因二审判决已责令被告在一个月内返还原告土地，被告怠于履行义务，占用原承包地至今，故原告要求被告赔偿占用土地的损失，理由正当，应予支持。关于承包土地的亩数，原告主张土地亩数为100亩，而土地承包合同中约定承包土地亩数为69.5亩，无论承包土地亩数是否是69.5亩，应以合同约定的亩数计算占用土地的损失为宜。原告提供的9份土地承包合同所涉及的土地系家庭承包地，与本案所涉土地不属同一类土地，原告要求按每亩900元计算损失，证据不足，不予采纳，占用费应参照土地承包合同约定的每亩每年80元计算为宜。
被告要求原告提供土地以供其移栽树木，没有合同约定或法律规定，故被告的该项主张原审法院不予支持。
由于被告不交纳承包费致合同解除，被告要求原告赔偿其移栽的相关损失，没有依据，原审法院不予支持。被告要求原告赔偿工具房的损失，原审法院不予支持；猪圈系被告在承包四至内建造，没有合法建造手续，被告无权买卖，因拆除而给第三人造成的损失，由被告自行处理。关于被告主张的水井加深28米，因水井产权归属原告，其主张加深28米没有证据，即使水井有所加深，也是被告便于自己使用，故被告要求原告赔偿水井加深的价值，没有依据，原审法院不予支持。对被告提出的损失评估申请，原审法院不予准许。
依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李坤山将位于莱州市虎头崖镇埠后村村东的长迁道以北、长迁沟以南、莱州市留村金矿蓄水池以西、埠后村村民丁振乐承包地以东范围内所有的地上附着物（不包含提水工具、地下管道及电力设施）清理移除。限判决生效后三个月内履行完毕。二、被告李坤山赔偿原告莱州市虎头崖镇埠后村村民委员会自2012年7月10日起至判决生效确定清理移除地上附着物之日止按每年5560元计算的土地占用费，限判决生效后三个月内付清。三、驳回被告（反诉原告）李坤山要求原告（反诉被告）莱州市虎头崖镇埠后村村民委员会提供土地、赔偿损失的的反诉请求。如果付款义务人未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3100元，由原告负担2908.5元，由被告负担191.5元，限判决书生效后七日内原、被告将各自应负担的诉讼费直接交纳原审法院；反诉案件受理费8878元，由被告负担，此款被告已交纳4950元，限判决书生效后七日内被告将应负担的剩余3928元诉讼费直接交纳原审法院。
宣判后，上诉人李坤山不服，向本院提起上诉称，一、一审法院受理本案没有法律依据，违反了“一事不再理”原则。本案的案由与（2010）莱州民初字第1660号民事判决的案由相同，本案的诉讼主体和判决第一项与（2010）莱州民初字第1660号民事判决第二项相同，且生效的（2010）莱州民初字第1660号民事判决是经烟台市中级人民法院（2011）烟民四终字第651号民事判决予以维持并已执行终结。一审法院把执行终结的生效判决予以二次受理，违反了“一事不再理”的司法原则，且于法无据。证明已经执行的统归于无效，还证明上诉人与被上诉人之间土地承包合同没有解除。二、一审法院程序违法，剥夺了上诉人的诉讼权利。一审中，上诉人依法书面提出要对因履行合同在承包地上栽植的速生杨、银杏树、梅花、花椒树移除所造成的损失进行评估鉴定，但一审法院未能公正、公平司法，作出“不予准许”剥夺了上诉人诉讼和实体权利。三、按照生效的（2010）莱州民初字第1660号民事判决和（2011）烟民四终字第651号民事判决，本案因合同解除使其在内容上变更为清算关系。合同违约并不必然导致合同解除。上诉人在经营多年的承包土地上培肥的地力、栽种的各种树木、加深28米的机井、养猪场等上百万经济利益应当清算和补偿。一审判决以一纸判决让上诉人清理移除地上附着物，视上诉人的巨大经济损失于不顾，是极端的不公平。上诉人要求赔偿经济损失依法有据，法律面前人人平等，一审法院适用法律显失公平。1、请求二审法院依法撤销山东省莱州市人民法院作出的（2014）莱州民初字第670号民事判决；2、改判驳回被上诉人对上诉人的起诉或发回一审法院重审；3、一审和二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人辩称，被上诉人认为上诉人的上诉请求均不能成立，应驳回起上诉。针对上诉事由一所称的本案违反了一事不再理的原则，被上诉人认为本案与2010年判决内容并不相同，2010年针对的是土地，而本案针对的是地上的附作物，所以不存在违反一事不再理的原则。针对上诉事由二谈到的是本案一审没有同意上诉人的鉴定，所以剥夺了他的诉讼权利，被上诉人认为因为上诉人应对自己的损失自负，所以进行评估鉴定没有任何意义，因此法院不同意其鉴定是正确的。针对上诉事由三提到的合同解除的问题，这个已经由2010年的案子生效判决已经确定，现在在这个案子里再去探讨这个合同是否解除，没有任何意义。针对其中涉及的猪场的问题，被上诉人认为因为猪场也在承包地的四至范围内，也是被上诉人起诉要求清理的范围内，因为上诉人主张该猪场被上诉人转卖了，所以就必然要涉及到转卖是否合法的问题，因此审查这个养猪场是否转让合法，是否有合法的建造手续这是法院审理本案必然要涉及到的，不存在像上诉人所说这属于法院越权问题。其中第五小点提到的上诉人的损失问题，同前面被上诉人的答辩意见，因为本案的解除是因为上诉人的违约所致，所以即便存在损失，责任应该自负。针对上诉事由四其中谈到的所谓的一审判决动摇了上诉人对依法治国的信心等等，上诉人寒心如何，被上诉人认为如果一审法院不这样判决的话，相反会让整个村的绝大部分村民对依法治国失望。综上，虽然我们对一审判决中上诉人应付的土地占用费数额不满意，但是考虑到时间的问题，我们没有上诉，所以对于二审我们的意见是尽快维持原判，驳回上诉人的上诉。
二审庭审中，被上诉人称，前一个判决生效后，我们通过党委书记协商过，但是没有协商成，我们也申请执行了，法院也强制执行了，但是在执行过程中，莱州法院认为判决没有确认清理地上附作物，所以要求我们重新起诉，如果上诉人能执行的话，我们不需要起诉。现在上诉人在二审期间能把地倒出来，我们就没有必要起诉了。
上诉人李坤山提交四份证据，分别是标注日期为1989年9月3日加盖莱州市宋家镇埠后村民委员会印章的合同、郝智敏等六人签名的联名信，用以证明水井是以投资的形式转给投资的村民各户，而不是属于被上诉人；证人傅某、曲某的证人证言，用以证明上诉人加深过水井。经质证，被上诉人称，我们认为上诉人提交的证据并不是新出现的证据，被上诉人不同意质证这些证据，因为不属于新证据。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争执的焦点问题是，1、一审是否违反了一事不在理的原则。2、一审在程序上是否违法，是否剥夺了上诉人的诉讼权利。3、合同解除后是否应对上诉人的投入进行清算和补偿，原审判决是否显失公平。
上诉人主张原审法院违背了“一事不再理”的司法原则。对此本院认为，“一事”是指同一当事人，就同一法律关系，而为同一的诉讼请求。被上诉人在（2010）莱州民初字第1660号案件中，诉讼请求是请求判令解除双方的土地承包合同；被告李坤山立即补交2008年1月至今拖欠村委的土地承包费14400元并承担诉讼费用。在本案的诉讼是请求法院依法判令被告李坤山立即将其在原承包土地上的树木、建筑物、农作物等资产移除，并赔偿原告村委自2012年7月10日至判决确定履行之日按每年9万元（900元／亩）计算的被告占用承包地的损失。二个案件虽然当事人相同，事实相同，但诉讼请求不同。在（2010）莱州民初字第1660号案件中，判决确认解除双方的土地承包合同、李坤山将承包的土地交付给村委并给付承包费，但李坤山未按该判决确定的义务全面履行，而是又在承包的土地上经营了三年，期间上诉人与被上诉人进行过协商，终因承包地上存在树木、建筑物、农作物而致被上诉人提起本案的诉讼，故原审法院受理本案不违反一事不再理原则。
因上诉人未按承包合同的约定交纳承包金，属履行合同中的根本性违约，故原审法院在（2010）莱州民初字第1660号案件中判决解除了上诉人与被上诉人的承包合同，该判决已生效。在（2010）莱州民初字第1660号案件的庭审中，李坤山明确表明对于承包地上的树木自行处理，原审法院对此准许，在此情形下，上诉人李坤山要求对移除树木所造成的损失进行评估鉴定并要求被上诉人予以赔偿，其主张本院不予支持。
上诉人在上诉中对于养猪场及加深的水井，要求被上诉人予以赔偿。对此本院认为，双方在签订承包合同时，明确约定水井是属于被上诉人村委所提供，即使上诉人对水井进行了加深，也是为了其进行承包经营，在上诉人因违约而解除合同的情况下，上诉人要求被上诉人村委对此进行补偿，本院不予支持。上诉人在承包地的四至内建养猪场，但按照双方承包合同的约定，被上诉人同意上诉人在其所承包的土地上栽种果树，但上诉人建造猪圈，没有合法的建设手续，故上诉人要求被上诉人村委对此进行赔偿，其主张本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉主张本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11978元，由上诉人李坤山负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 杨忠霞
审判员 张秀波
二〇一五年四月一日
书记员 王 琪