湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）岳中刑一终字第40号
原公诉机关汨罗市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某甲，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年5月29日被汨罗市公安局刑事拘留，同年6月12日被执行逮捕。现在家。
原审附带民事诉讼原告人何某甲，农民。
汨罗市人民法院审理汨罗市人民检察院指控原审被告人徐某甲犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人何某甲提起附带民事诉讼一案，于2015年2月9日作出（2014）汨刑初字第220号刑事判决。原审被告人徐某甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人徐某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2002年，何某甲、何某乙因犯盗窃罪、抢劫罪被汨罗市人民法院判刑，何某甲、何某乙认为他们被判刑是因为徐武的父亲徐某甲报警所致，出狱后，何某甲、何某乙多次找徐武、徐某甲麻烦，要求他们赔钱均未果。2014年4月14日下午，何某甲、何某乙再次来到徐某甲家中找徐武。何某甲与徐武见面后，双方发生了争持，后何某甲、何某乙两人对徐武进行殴打，徐某甲便上前劝架，被何某甲、何某乙踢了一脚，徐某甲遂从其家中拿了一根顶门的方木棍击打被害人何某甲的头部，将何某甲头部打伤。徐武妻子张某甲随即报警，何某甲、何某乙见此便离开了徐某甲家。
被告人徐某甲在张某甲报警后，在家中等候公安机关前来处理，到案后如实供述全部案发经过事实。事后经汨罗市公安局物证鉴定室法医鉴定，被害人何某甲系左侧额颞顶叶脑挫裂伤，脑内血肿，左侧颞顶部硬膜下血肿，右额顶部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，属重伤二级。被害人何某甲在案发以前曾做过颅骨修补手术。
被害人何某甲被打伤后，在汨罗市人民医院、汨罗市中医院、中南大学湘雅三医院、长沙康乃馨医院住院共计58天，支付医疗费为79270.33元，2014年7月22日、7月31日、8月11日、9月22日被害人何某甲四次在吉祥人寿汨罗市新农合、汨罗市新型农村合作医疗核算理赔19835.49元。2014年9月1日，被害人何某甲委托岳阳正义司法鉴定所进行司法鉴定，用去法医鉴定费为500元。岳阳正义司法鉴定所于当日作出（2014）临鉴字第1152号司法鉴定意见书，认定被害人何某甲属重伤二级，捌级伤残；预估后续医疗费50000元（包括以后颅骨修补治疗费用）；医疗终结时间自受伤之日起计算至伤残评定前一日止；建议计算陪护人员一人三个月（包括以后行颅骨修补住院陪护）；建议以后行颅骨修补另计算休息时间20天。
2014年湖南省统计局公布农、林、牧、渔平均收入为每年23441元，居民服务业标准为每年35623元。被害人何某甲系农村户口，其误工时间计算至伤残评定前一日为140日，误工费为9116元；附带民事诉讼原告人何某甲住院时间58天，需一人护理，护理费为5740元；住院伙食补助费按住院期间每天30元计算为1740元；营养费按住院期间每天20元计算为1160元；交通费附带民事诉讼原告人何某甲没有提供相关票据，根据其实际发生情况，酌情认定交通费为1000元。在一审过程中，被告人徐某甲家属向法院交纳了30000元的赔偿款。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被告人徐某甲的户籍证明材料证明，徐某甲犯罪时已满七十五周岁。
2、被告人徐某甲到案经过材料证明，徐某甲在他人报案后在家中等候公安机关前来处理，到案后如实供述全部案发经过事实。
3、汨罗市人民法院（2002）汨刑初字第51号证明，何某甲、何某乙因犯盗窃罪、抢劫罪于2002年7月23日被汨罗市人民法院被判处刑罚。
4、汨罗市公安局公安行政处罚告知笔录证明，何某甲、何某乙因侵入徐某甲住宅殴打徐某甲、徐武被汨罗市公安局以非法侵入住宅行政处罚。
5、汨罗市公安局物证鉴定室汨公物鉴活检字[2014]64号法医鉴定意见书及说明材料证明，被害人何某甲伤情属重伤二级，其在案发以前曾做过颅骨修补手术。
6、证人何某乙、张某甲、徐某乙、徐某丙、张某乙的徐大云、陈金莲、徐武的证言证明何某甲、何某乙为报复侵入徐某甲住宅殴打徐某甲、徐武，何某甲被徐某甲打伤的过程。
7、被害人何某甲的陈述，证实其被徐某甲打伤的过程。
8、被告人徐某甲关于案发时间、原因、地点以及经过的供述。
9、吉祥人寿汨罗市新农合意外伤害理赔计算清单、汨罗市新型农村合作医疗门诊补偿清单及出院记录、科室诊断书、费用清单等证据，证明何某甲的住院费及理赔补充情况。
10、鉴定费收据、门诊医药费收据证明，附带民事诉讼原告人何某甲的鉴定费为500元、门诊医药费为565元。
11、岳阳正义司法鉴定所（2014）临鉴字第1152号司法鉴定意见书证明，何某甲伤情为八级伤残，预估后续医疗费50000元（包括以后颅骨修补治疗费用）。
12、附带民事诉讼原告人何某甲的户籍证明，附带民事诉讼原告人何某甲系农村户口。
原审判决认为，被告人徐某甲因举报被害人何某甲等人的犯罪事实，遭到何某甲等人报复，在双方发生纠纷时，持木棍故意损害他人身体健康，致一人重伤，徐某甲的行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控徐某甲犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。徐某甲在他人报案后，在家中等候公安机关前来处理，到案后如实供述全部案发经过事实，依据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。徐某甲犯罪时已满七十五周岁，依法可以从轻或者减轻处罚。何某甲对于伤害行为的发生存在一定的过错，且徐某甲家属主动交纳了部分赔偿款，具有悔罪表现，可酌情对徐某甲从轻处罚。综上，决定对被告人减轻处罚。
被告人徐某甲故意伤害附带民事诉讼原告人何某甲，依法应当承担人身损害赔偿责任，由徐某甲赔偿何某甲的物质损失。何某甲因徐某甲故意伤害造成各项物质损失共计78690.84元，包括医疗费59434.84元、误工费9116元、护理费5740元、住院伙食补助费1740元、营养费1160元、交通费元1000、法医鉴定费500元。因何某甲在本案中有一定的过错，可适当减轻徐某甲的民事赔偿责任，结合本案具体案情，应由徐某甲对何某甲的物质损失承担70%的赔偿责任，何某甲自行承担30%的责任，即徐某甲应当赔偿何某甲各项物质损失共计55084元。何某甲及其诉讼代理人提出的后续医疗费及后续误工费、护理费的赔偿请求，没有实际发生，不予支持，何某甲可待该三项费用实际发生后另行提起诉讼。何某甲要求徐某甲赔偿残疾补偿金及精神损害抚慰金的诉讼请求，于法无据，不予支持。
综上，根据被告人徐某甲的犯罪行为、情节，犯罪时已满七十五周岁，犯罪后具有悔罪表现，适用缓刑，没有再犯罪的危险，且对其所居住的社区没有重大不良影响，综合汨罗市司法局社区矫正工作股出具的调查评估意见，决定对被告人徐某甲宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第十七条之一、第三十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第五条、第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、被告人徐某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；二、被告人徐某甲赔偿附带民事诉讼原告人何某甲的各项物质损失共计人民币五万五千零八十四元（小写55084元），限被告人徐某甲在判决生效后十日内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人何某甲的其他诉讼请求。
徐某甲上诉称，原审判决认定事实不清，部分证据采信不当，定性不准。其在本案中属于正当防卫，不构成犯罪。请求二审依法改判。
经审理查明，二审认定的事实和证据一致。
本院认为，徐某甲因举报被害人何某甲等人的犯罪事实，遭到何某甲等人报复，何某甲等人擅自闯入徐某甲家滋事，对徐某甲之子徐武进行殴打。徐某甲在制止未果且自己被打的情况下，持木棍击打何某甲头部，徐某甲的行为属于防卫性质。因徐某甲击打何某甲头部致其重伤，其防卫行为已明显超过必要限度，属于防卫过当，构成故意伤害罪。一审判决认定上诉人徐某甲犯故意伤害罪的事实清楚，定性准确，本院予以确认。徐某甲称一审判决认定事实不清，定性不当，其行为属于正当防卫，不构成犯罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。徐某甲在本案中属防卫过当，结合徐某甲具有自首情节，犯罪时年满七十五周岁以及主动缴纳部分赔偿款等情形，本院认为，对徐某甲可不予追究刑事责任，免除处罚。
上诉人徐某甲故意伤害附带民事诉讼原告人何某甲，依法应当承担人身损害赔偿责任。一审判决根据何某甲在本案中的过错，适当减轻徐某甲的民事赔偿责任，最终认定由徐某甲赔偿何某甲的各项物质损失55084元。本院认为一审判决的附带民事部分事实清楚，适用法律正确，应予确认。
综上，汨罗市人民法院一审判决认定事实基本清楚，定性准确，但量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第十七条之一、第二十条第二款、第三十六条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持汨罗市人民法院（2014）汨刑初字第220号刑事附带民事判决第二、三项；
二、撤销汨罗市人民法院（2014）汨刑初字第220号刑事附带民事判决第一项；
三、上诉人徐某甲犯故意伤害罪，免除处罚。
本判决为终审判决。
审判长 李强斌
审判员 王继华
审判员 汤 卫
二〇一五年五月十五日
书记员 张琼花