新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民二终字第81号
上诉人（原审原告）：薄开臣，男，汉族，1978年11月15日出生，乌鲁木齐市米东区华臣建材租赁站业主，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区四平路文光火车站（出租房）
委托代理人：张文全，新疆方天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆泰石建业投资有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区湖州路66号。
法定代表人：韩文博，该公司总经理。
委托代理人：刘作霞，新疆赛德律师事务所律师。
委托代理人：黎姗姗，新疆赛德律师事务所律师。
上诉人薄开臣与上诉人新疆泰石建业投资有限公司（以下简称泰石公司）因建筑设备租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民二初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人薄开臣及其委托代理人张文全，上诉人新疆泰石建业投资有限公司的委托代理人刘作霞、黎姗姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年4月8日，薄开臣与泰石公司签订一份《建筑设备材料租赁合同》。合同中约定：一、租赁的依据、期限和结算付款方式：乙方（泰石公司）租用甲方（薄开臣）的建筑设备材料。乙方租用的设备材料其规格、数量、时间均以甲方的发货单和收货单（甲乙双方委托人签字后生效）为依据进行结算。本合同期限为不定期，从租赁开始计算到乙方还清租赁物并付清租赁费时租期终止。租赁物丢失按赔偿计算时，乙方必须在一个月内付清赔偿款，否则按继续租赁计算租金直到还清租赁物为止。乙方当年租赁费未能结清，冬季不得报停。如若报停必须办理书面报停手续，双方签字认可后方能有效。租赁费的计算不足一个月租期的按一个月计算，超过一个月租期的按实际天数计算。租赁费每月底结算时即付清，如若有特殊情况，欠款不得超过一个月。二、租赁费单价标准：1.约定租赁费价格：钢模板规格在0.2平方米以上（含0.2平方米）每平方米每天0.35元，其余型号每天每块O.15元；钢管每米每天0.03元；扣件每套每天0.03元；连接角模每米每天0.15元，U型卡每个每天0.01元，拌合机每台每天60元（不保修）。2.优惠租赁费价格：钢模板规格在0.2平方米以上（含0.2平方米）每平方米每天O.3元，其余型号每块每天0.15元：连接角模每米每天0.15元；U型卡每个每天0.005元。钢管每吨每天6元。每吨钢管必须搭配不少于150个扣件，扣件每套每天0.025元。钢架板每块每天0.3元。三，违约责任：乙方不按合同约定支付租赁费超过两个月时，按双方约定租赁费价格计算租金，取消租赁费优惠价格。乙方不按合同约定支付租赁费超过三个月时，承担从欠租赁费次月起每月20%的违约金并逐月累计。四、乙方不得改变或损坏租赁设备材料，否则承担以下赔偿标准和修理费用：1.模板清理费每块1元（含粘边灰浆、铁丝、杂物及校正被损坏的边板和钢板）。2.损坏、丢失筋板每块3元，模板平面打洞1.2cm以内每个赔偿3元。开焊、断边每块3元。3.钢模板严重变形，无法校正；两头隔板掉完；一个洞超过2cm或两个1.5cm以上的洞，均按报废处理，赔偿单价每平方米200元。4.连接角模清理费每根0.4元，掉三角筋每个0.5元，严重扭曲变形按报废赔偿，每米单价12元。5.钢架板除浆维护每块1元，轻微弯曲变形断裂每块10元，严重变形按赔偿处理，单价每块120元。6.乙方归还钢管，视不同弯折程度，按每根2元收取修理费，丢失赔偿每米20元，扣件螺杆丢失或滑丝每个赔偿单价0.7元，扣件损坏出现裂纹，扣件每个赔偿7元，U型卡每个赔偿0.8元。五、安全事项：乙方所租用甲方的一切建筑设备由乙方当面检查后提供，出甲方库房后，一切责任由乙方自负。六、装卸费用每吨各10元，提供送货的往返运费均有乙方承担，租赁物不用时乙方应将租赁物送回甲方指定的场地归还甲方。乙方委托提货人姓名张旭。合同签订后，薄开臣依约履行交付租赁物的义务。
原审另查明：薄开臣系乌鲁木齐市米东区华臣建材租赁站（以下简称华臣租赁站）的业主。李守卫系乌鲁木齐市米东区同利建筑租赁站（以下简称同利租赁站）的业主。两人均从事建筑设备材料租赁业务。薄开臣在履行其与泰石公司签订的《建筑设备材料租赁合同》时，从李守卫处借调部分建筑设备材料用以租赁给泰石公司。2011年7月14日，薄开臣收到泰石公司的塔吊一台用以折抵泰石公司欠其租赁费22万元。合同履行期间，泰石公司陆续向薄开臣支付租赁费36万元。审理期间原审法院组织双方进行核算。经核实，薄开臣自有的租赁物产生租赁费556328.74元；薄开臣从李守卫处借调的租赁物产生租赁费629881元。20lO年11月15日至2011年3月15日和2012年11月15日至2013年3月15日两个冬休期，因泰石公司冬季未报停产生租赁费728905元。经双方核对至今尚有钢管110.11吨（每吨为260.4米、每米20元）、扣件31752套（每套7元）、钢架板190块（每块l20元）、钢模板0.8平方米（每平方米200元）、钢管顶丝225根（每根18元）末归还。上述未归还的租赁物价值822282元。
原审法院认为：薄开臣与泰石公司签订的《建筑设备材料租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应当全面履行各自义务。本案需解决如下争议问题：
一、关于租赁费的数额问题。1、对冬休期的报停。合同中约定：乙方当年租赁费未能付清，冬季不得报停。如若报停必须办理书面报停手续，双方签字认可后方能生效。本案中，泰石公司只在2011年度向薄开臣递交书面报停通知。2010年度和2012年度均未向薄开臣递交报停通知。对此，泰石公司称向薄开臣电话通知过报停，但薄开臣不认可。因泰石公司不能举证证实其报停的事实且合同中对报停明确约定需采取书面形式，故2010年度和2012年度的冬季应当继续计算租赁费。另因双方在合同中虽未对报停的起止时间进行约定，但从泰石公司的当庭陈述及新疆地区冬季报停的惯例可以确定冬季报停期为4个月。又因法庭在审理期间组织双方进行核算时，双方对冬休期租赁费的计算标准并无异议，故两个冬休期（8个月）产生的租赁费应是728905元。2、对薄开臣从同利租赁站的业主李守卫处借调部分建筑设备材料的认定。薄开臣在与泰石公司签订租赁合同后，其为履行合同义务，从李守卫处借调部分建筑设备材料用以租赁给泰石公司的事实有其提供的发货单、收货单、结算清单以及证人李守卫、吴贵民的证言等证据相互印证。泰石公司辩称上述证据与本案无关，但就其所称未能提供证据加以佐证，故对其辩称理由不予采纳。3、对塔吊折抵租赁费金额的认定。薄开臣称，塔吊折抵租赁费的金额是22万元，对此其提供了泰石公司员工袁克平向其出具的字据给予证实。泰石公司称，塔吊折抵租赁费的金额是25万元，对此主张其未能提供证据证实，故对塔吊折抵租赁费的金额按22万元认定。通过以上三点可以确认，泰石公司从薄开臣处租赁建筑设备材料共计产生租赁费1915114.74元（556328.74元＋629881元＋728905元），扣除泰石公司已经支付的36万元和用塔吊折抵22万元的租赁费，泰石公司尚欠薄开臣租赁费1335114.74元，对此其应当履行给付义务。
二、关于泰石公司是否违约以及违约金的确定问题。薄开臣与泰石公司签订的租赁合同中明确约定，租赁费每月月底结算时即时付清，如若有特殊情况，欠款不得超过一个月。现泰石公司拖欠薄开臣租赁费是事实，其行为已经构成违约，理应承担违约责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，泰石公司存在违约是事实。庭审中，泰石公司提出违约金过高，而薄开臣未能举证证实因泰石公司违约给其造成实际损失的证据，故根据上述规定，采纳泰石公司的抗辩意见，对薄开臣主张的违约金参照金融机构同期同类人民币贷款基准利率6.1%的基础上再上浮30%予以支持，即泰石公司应向薄开臣偿付违约金105874.59元（1335114.74元×6.1%×130%）。
三、关于赔偿款的问题。在租赁合同中，返还租赁物是
承租人应当履行的义务。泰石公司应当将至今尚未归还的钢
管110.11吨、扣件31752套、钢架板190块、钢模板0.8平方米、钢管顶丝225根，向薄开臣继续承担返还义务。对不能返还的建筑设备材料，泰石公司应当按照租赁合同的约定照价赔偿。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、泰石公司给付薄开臣租赁费1335114.74元；二、泰石公司偿付薄开臣违约金105874.59元；三、泰石公司返还薄开臣钢管110.11吨（每吨260.4米、每米20元）、扣件31752套（每套7元）、钢架板l90块（每块120元）、钢模板O.8平方米（每平方米200元）、钢管顶丝225根（每根18元）；如不能返还，则按租赁物对应价值照价赔偿。案件诉讼标的为3612087.11元，给付标的为2263271.33元。薄开臣向本院已预交案件受理费35696.70元，由薄开臣负担13329.76元，泰石公司负担22366.94元。
薄开臣不服该判决，向本院上诉称：一、原审判决认定部分事实错误，给我方漏判租赁费801589万元。原审法院审理中，双方对于欠付租赁费金额进行了认真、详细的对账，泰石公司认可实际欠付租赁费2128037万元，该欠付租赁费的金额已由双方签字确认笔录。二、原审判决适用法律错误。租赁合同第三条中违约责任注明“乙方不按合同约定支付租赁费超过三个月，承担从欠租赁费玖月每月20%的违约金并逐月累计”。该约定系双方自愿的真实意思表示，合法有效。泰石公司原审辩解的违约金过高无事实及法律依据。泰石公司至今欠付租赁费合计212万余元，欠还材料合计款项82.2万元已一年多。对此严重的违约，仅计付欠款金额20%的违约金合法有据。请求：l、在原判决第一项基础上判令被上诉人增加给付租赁费801589元。2、在原判决第二项基础上判令被上诉人增加给付违约金33.06万元。
泰石公司答辩称：经过双方对账及庭审，我公司应付租金是556328.74元，已付租金580000元，原审庭审已核实确认，我公司已不欠华臣租赁站租赁费，不存在违约行为，不应承担给付违约金的责任。
泰石公司不服该判决，向本院上诉称：一、原审法院对案件事实的认定部分存在错误。原审法院将不属于华臣租赁站的建材计算在双方签订的《租赁合同》内。原审法院对证人证言认定错误。李守卫与薄开臣系亲属关系；吴贵民伪造身份，其不是同利租赁站会计，庭审中也查明其明显作了虚假陈述，所以二人证言均不足采信。李守卫作为本案大部分租赁物所有者，其与本案有直接利害关系，其证言不足以采信。二、原审法院对冬休期租赁费的认定错误，显失公平。《租赁合同》关于书面报停的规定显示公平。合同约定付清当年租赁费，未付清不得报停，该约定明显是不公平的。原审法院忽略我公司向薄开臣电话报停的事实，无视新疆地区冬休期的行业惯例认定我公司应承担201O年和2012年两个冬休期的租赁费共计728905元，不符合交易习惯，显失公平。三、原审法院对违约金的认定错误。我公司没有违约行为，付清了薄开臣的租赁费，所欠的只是同利租赁站部分租赁费，所以不存在违约金事实。造成我公司未能按照合同约定的期限支付租赁费的原因，是薄开臣拒不配合与我公司对账结算，最后导致部分租金及租赁物无法及时清算，因此，我公司的行为属于同时履行抗辩行为，不属于违约，不应当承担给付违约金的责任。四、原审法院关于钢管、扣件、钢架板、钢模板、钢管顶丝返还的数量认定有误。我公司应返还薄开臣的钢管应为52.62吨，扣件17260套，钢架板86块，以上数量有原审双方当庭对账认可的笔录为证，原审法院判决认定的数量（钢管110.11吨，扣件31752套，钢架板190块，钢模版0.8平方米，钢管顶丝225套）包含了本不属于同一法律关系的同利租赁站的租赁设备，事实认定有误，违反法律程序。请求撤销原判，对涉及的钢管、扣件、钢架板、钢模板、钢管顶丝重新认定数量后依法改判。
薄开臣答辩称：原审认定租赁物的事实清楚正确，泰石公司所有提货单均载明提的是华臣租赁站的建材，同利租赁站的建材与本案无关。原审认定就是华臣租赁站的建材，只是华臣租赁站履行合同时调用了同利租赁站的建材。证人身份不存在瑕疵，李守卫、吴贵民系同行，与我不属于利害关系人，本案不通过证人证言也可以证实建材是泰石公司从华臣租赁站拉走的。泰石公司承认自己只有一次符合合同约定的报停，不报停则需继续履行合同，缴纳租赁费，泰石公司称原审对冬休期租赁费的认定错误、显失公平没有事实依据。泰石公司关于书面报停显失公平的陈述没有道理，合同是双方真实意思表示，不存在我刁难对方归还租赁物的情况，且不合常理。至今泰石公司租赁物品仍未归还，尚欠租赁费，原审对应返还的租赁物品种、数量认定清楚，此部分应予维持。请求驳回泰石公司全部诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。
二审中，上诉人薄开臣出示证据“租赁站结算清单”，即根据双方提货单制作的清单，拟证实2012年6月1日至2013年11月30日，因未归还租赁物产生的租赁费共计689548.27元。泰石公司质证认为，原审对租赁物的租赁费已经计算，对薄开臣提供的租赁站结算清单所列明的未归还租赁物所产生的租赁费，是将两个租赁站的费用合在一起，原审庭审笔录十分清楚。华臣租赁站的租赁费已超付，同利租赁站的租赁费应另案再算，对该清单不认可。本院对该证据的真实性予以认定。
泰石公司提供二份证据，2014年5月29日泰石公司出具的“同利租赁站租赁费结算单”和“华臣租赁站租赁费结算单”，用以证明其与同利租赁站实际发生租赁费629881.90元，与华臣租赁站产生租赁费总额为556328.74元。薄开臣质证认为，对证据一的真实性、关联性、合法性均不认可，与其无关，泰石公司与同利租赁站进行结算是为了对账方便，同利租赁站不认可其与泰石公司之间有租赁关系。对证据二的真实性认可，但这只是其中一部分租赁费的结算。因两证据均是在一审开庭前形成，不能作为新证据使用，本院不予认定。
本院另查明：泰石公司应向华臣租赁站支付自2010年4月2日至2012年8月31日的租赁费为556328.74元；借调同利租赁站租赁物应向华臣租赁站支付自2010年4月2日至2012的5月30日的租赁费为629881元；两项合计为1186711元。2012年6月之后，泰石公司未归还租赁物产生租赁费，包含从同利租赁站借调未归还的租赁物。从2012年6月1日至同年11月15日（该期间为168天）的未归还租赁物的租赁费为229193.96元，从2013年4月1日至同年11月30日（该期间为244天））未归还租赁物的租赁费为460354.31元，上述因未归还租赁物产生的租赁费共计689548.27元。
本院认为，一、关于涉案租赁费的计算问题。首先，薄开臣所经营的华臣租赁站与泰石公司自愿签订《租赁合同》，双方形成建筑设备租赁合同关系，应当依约行使权利，履行义务。自2010年4月起，泰石公司从华臣租赁站租赁建筑设备并每月进行结算。在履行合同期间，薄开臣从李守卫经营的同利租赁站借调部分建筑设备材料租赁给泰石公司，在每张租赁材料单上均注明“华臣”字样，即仍按照合同约定从华臣租赁站租赁设备给泰石公司，泰石公司未提出异议。此事实有薄开臣提供的华臣租赁站原始发货单为据，且有证人李守卫、吴贵民的证言加以佐证。双方都是依据原始发货单进行收货和结算，泰石公司未与同利租赁站签订租赁合同，未与同利租赁站单独进行结算，只是在华臣租赁站业主薄开臣组织下，为了结算方便就租赁物对账，同利租赁站从未单独主张要求泰石公司向其支付相应租赁费。泰石公司所称李守卫与薄开臣有亲属关系，吴贵民伪造身份不是同利租赁站会计，李守卫、吴贵民在庭审中虚假陈述，证言存在瑕疵的上诉理由，未提供相反证据加以证实，本院不予支持。泰石公司不能证明其与同利租赁站存在独立于本案租赁关系之外的另一租赁关系，而薄开臣主张泰石公司应当一并支付华臣租赁站及其借调同利租赁站租赁物租赁费有充分证据证实，故泰石公司所称“原审法院将不属于华臣租赁站的建材计算在本案租赁合同之内，事实认定错误”的上诉理由不能成立。其次，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十七条的规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”“承租人应当按照约定的方法使用租赁物”，《租赁合同》是双方真实意思表示，泰石公司在合同履行期间也未对合同条款提出异议进行补充修改；华臣租赁站按约定交付租赁物，华臣租赁站有权利按照合同约定计算冬休期租赁费，泰石公司应当在未付清年度租赁款的情况下支付冬休期租赁费。虽然新疆地区存在冬休期的行业惯例，但合同对行业惯例进行明确约定的依照合同约定履行。本案中，泰石公司与华臣租赁站对2010年度租赁费进行了结算，泰石公司未按期支付租赁费，之后也未向华臣租赁站递交书面报停通知；2012年度双方进行结算后，泰石公司同样未付欠款，也未递交书面报停通知；泰石公司仅在2011年度向华臣公司递交书面报停通知，2010年和2012年其称通过电话报停，但未提供相应证据，薄开臣不予认可。故依据合同约定计算两个年度所欠冬休期租赁费728905元，并无不当。泰石公司提出的《租赁合同》对冬休期租赁费的约定是不公平条款，应当按照行业惯例不计算冬休期租赁费的上诉理由不能成立，本院不予支持。第三，未归还租赁物的租赁费。本案《租赁合同》第一条第2项约定：“乙方（泰石公司）租用的设备材料其规格、数量、时间均以甲方（薄开臣）的发货单和收货单（甲乙双方委托人签字后生效）为依据进行结算。”第3项约定：“本合同期限为不定期，从租赁开始计算到乙方还清租赁物并付清租赁费时租期终止。”根据租赁物品的原始票据发货单和收货单，双方在原审中经过核对认可的所欠租赁费为1186711元，其中一部分是自2010年4月2日至2012年8月31日，泰石公司应向华臣租赁站支付的租赁费556328.74元；另一部分是自2010年4月2日至2012的5月30日，泰石公司从同利租赁站领取，系华臣租赁站借调租赁物，应向薄开臣支付的租赁费629881元。泰石公司在2012年中归还华臣租赁站部分租赁物后，剩余租赁物至令未归还。泰石公司未归还租赁物给华臣租赁站带来的损失是实际存在的。依据双方《租赁合同》对租赁费的计算标准，2012年至2013年冬休期期间不再重复计算，从华臣租赁站出租未归还的租赁物计算租赁费的期间是2012年9月1日—11月15日，2013年4月1日—11月30日；从同利租赁站借调租赁物未归还产生租赁费的期间是2012年6月1日—11月15日，2013年4月1日—11月30日；所有未归还租赁物产生租赁费为689548.27元。本院以截止至薄开臣起诉时间2013年10月20日前一日为准，扣除薄开臣多主张时段的延期归还租赁费，则泰石公司未归还租赁物累积所产生租赁费应当是556259.41元，即229193.96元／168元×（168天-41天）＋460354.31元／244天×（244天-41天）。薄开臣按《租赁合同》约定继续向泰石公司主张至本案一审起诉前未归还租赁物之租赁费，符合合同约定，符合法律规定，本院予以支持。则本案泰石公司应支付薄开臣华臣租赁站租赁费是2011837.40元，即1991373.65元（556328.74元＋629881元＋728905元）＋556259.41元（遗漏租赁费）-360000元（已支付）-220000元（塔吊拆抵）。
二、对于泰石公司向薄开臣支付违约金数额问题。泰石公司拖欠薄开臣的租赁费是无争议事实，其行为已经构成违约，理应承担违约责任。薄开臣在本案诉讼中未能举证因泰石公司违约给其造成实际损失的证据，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率6.1%的基础上再上浮30%计算违约金，符合本案客观事实，体现公平合理，并无不妥。因原审未计算未归还租赁物的租赁费，故应对遗漏租赁费增计违约金，则泰石公司应向薄开臣偿付违约金是157915.93元，即1991373.65元×6.1%×130%。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民二初字第170号民事判决第一项为“新疆泰石建业投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付薄开臣租赁费1991373.65元”；
二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民二初字第170号民事判决第二项为“新疆泰石建业投资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿薄开臣违约金157915.93元”；
三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民二初字第170号民事判决第三项为“新疆泰石建业投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还薄开臣钢管110.11吨（每吨260.4米、每米20元）、扣件31752套（每套7元）、钢架板l90块（每块120元）、钢模板O.8平方米（每平方米200元）、钢管顶丝225根（每根18元）；如不能返还，则按租赁物对应价值822282元赔偿”。
新疆泰石建业投资有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35696.70元，由薄开臣负担14456.20元，由新疆泰石建业投资有限公司负担21240.50元；二审案件受理费36405.27元（薄开臣预付14989.70元，泰石公司预付21415.57元），由薄开臣负担6070.83元，由新疆泰石建业投资有限公司负担30334.44元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄竹玲
代理审判员 段武伟
代理审判员 李东风
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 华玉洁