江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2582号
上诉人（原审原告）中国康辉南京国际旅行社有限责任公司，住所地本市新模范马路17号宏景公寓02幢203室。
法定代表人李继烈，该公司董事长。
委托代理人蒋德军，江苏钟山明镜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈瑶，无业。
委托代理人叶登阁，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）江苏省保利国际旅行社有限责任公司，住所地本市鼓楼区中山北路283号2楼。
法定代表人许鹏，该公司经理。
委托代理人陈阳。
上诉人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司（以下简称康辉南京国际旅行社）因与被上诉人陈瑶及江苏省保利国际旅行社有限责任公司（以下简称保利国际旅行社）追索劳动报酬、支付赔偿金纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2014年4月16日作出的（2013）鼓民初字第2475号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人康辉南京国际旅行社的委托代理人蒋德军、被上诉人陈瑶的委托代理人叶登阁、被上诉人保利国际旅行社的委托代理人陈阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，陈瑶于2007年进入康辉南京国际旅行社工作，双方最后一期劳动合同于2011年底签订。合同约定，合同期限为2012年1月1日至2013年12月31日；岗位为康辉南京国际旅行社在本市大方巷营业部从事计调工作；月基本工资为1140元，实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法等；劳动合同封面在“本单位工作起始时间”一栏中填写“2007.10月至今”。2011年8月起，陈瑶到第三人保利国际旅行社工作，期间，陈瑶工资由保利国际旅行社支付，其社保费用由康辉南京国际旅行社缴纳。其后，2012年10月，保利国际旅行社认为，陈瑶在2012年6月负责巴厘岛旅游团的过程中，未将上海新康辉国际旅行社有限责任公司（以下简称上海新康辉国际旅行社）退还的团款上交保利国际旅行社，导致双方产生争议。10月18日，陈瑶和家人在与保利国际旅行社交涉上述事项时，白下公安分局淮海路派出所接报警至现场处理。10月19日，保利国际旅行社将陈瑶退回康辉南京国际旅行社，同时出具“情况说明”，其内容为：“陈瑶于2011年8月借用到我公司，2012年10月查出由她操作的交给上海新康辉旅行社2012年6月5日的巴厘岛团队，由于价格调整，上海新康辉旅行社退了1200元团款给陈瑶，这笔款应该退还我公司，但是她利用职务之便，侵占了这笔团款，至今未退还上述被侵占的团款，由于她的不良行为，给我公司造成了损失，决定不再借用，退回原单位”。11月14日，康辉南京国际旅行社作出“关于与陈瑶同志解除劳动合同的决定”，该决定的内容为：“陈瑶同志，女，1986年7月出生，身份证号：××。2007年10月1日进入本公司，最后一期劳动合同由2012年1月1日至2013年12月31日。在2011年8月，陈瑶和江苏省保利国际旅行社领导双方协议，自愿借调至江苏省保利国际旅行社工作。因陈瑶2012年10月被查出侵占业务团款，并给保利国际旅行社造成损失，该公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）规定，决定于2012年10月19日起停止借用陈瑶并退回我公司。对此情况，我公司召集陈瑶和江苏省保利国际旅行社领导在一起协调多次，我公司也给陈瑶提出帮助解决意见，双方没能达成一致意见，且互不照面。对此，按我公司相关人事管理规定，经公司研究决定自2012年11月15日起解除与陈瑶同志的劳动合同。如对本决定有异议，可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。陈瑶在收到上述决定后，于2012年12月10日，以康辉南京国际旅行社拖欠工资和提成以及未支付违法解除劳动合同赔偿金为由，向南京市鼓楼区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。该仲裁委在2013年10月31日作出宁劳人仲（2013）64号仲裁裁决书。仲裁裁决书裁决：一、康辉南京国际旅行社支付陈瑶违法解除劳动合同赔偿金34100元；二、康辉南京国际旅行社支付陈瑶2010年10月、11月工资4453.50元。康辉南京国际旅行社不服该裁决诉至原审法院，要求确认其无须向陈瑶支付上述款项。
原审庭审中，康辉南京国际旅行社认为，陈瑶在2011年8月到保利国际旅行社工作后，康辉南京国际旅行社、陈瑶之间即不存在劳动关系，康辉南京国际旅行社为陈瑶代为缴纳社保，也是经陈瑶及保利国际旅行社的请求，其费用亦是由保利国际旅行社和陈瑶支付；陈瑶是因违反保利国际旅行社管理规章，私自侵占单位团款而被保利国际旅行社解除劳动关系，康辉南京国际旅行社出具与陈瑶解除劳动合同决定，只是履行形式上的程序。康辉南京国际旅行社为证明上述事实存在，提供如下证据：一、上海新康辉国际旅行社出境旅游中心于2012年出具的退款证明，该证明内容为：“江苏保利国际旅行社2012年6月5日委托我社接待的11人团队，因当时出发人数调整，价格重新商议后，决定退还100元／人。合计1200元人民币，由我社江苏区销售退款给贵社业务人员陈瑶。特此证明”。二、保利国际旅行社管理规章及规章制度学习反馈回执单。管理规章第五条第三项规定，“损公肥私、索要小费、私拿回扣、私自接团带团、泄露公司业务信息、违反竞业禁止原则、损害公司利益者，每次罚款500元-5000元、当月奖金、工资及年终奖金均予以扣除，不予发放。情节严重者予以辞退并追究其法律责任”；三、公安部门接处警工作登记表；登记表中载明：“2012年10月18日17时59分，民警出警至江苏南京市白下区户部街78号农行旁保利国际旅行社。经了解，系保利国际旅行社借调康辉南京国际旅行社人员陈瑶（身份证号××）从事出境旅游项目。现保利国际旅行社认为陈瑶在负责2012年6月份巴厘岛团队中，未将上海新康辉国际旅行社有限责任公司退返的团款上交，陈瑶承认收到钱，但认为是给亲戚的回扣，陈瑶母亲夏庆红（身份证号××）也在场。双方各执一词，发生纠纷。报警人系保利国际旅行社工作人员范小燕。经现场协调，双方同意向上海新康辉国际旅行社有限责任公司核实情况后，再按照公司章程处理此事”。陈瑶对上述三份证据质证后认为，一、保利国际旅行社实际没有组织单位员工学习管理规章，陈瑶只是在回执单的传真件上签字，因此，管理规章对陈瑶没有约束力。二、1200元团款陈瑶没有收到，且退款证明属证人证言，证人没有出庭作证，因此其真实性、合法性不予认可。三、报警人是陈瑶的母亲，而非保利国际旅行社；接处警工作登记表上没有出警民警和值班领导的签字，且只能证明接警单位是白下分局淮海路派出所，不能证明陈瑶与南京康辉国际旅行社不存在劳动关系。
保利国际旅行社到庭陈述，康辉南京国际旅行社与陈瑶之间系劳动关系，其与陈瑶是借用关系。康辉南京国际旅行社、陈瑶及保利国际旅行社确认，陈瑶在2011年10月至2012年9月的工资加奖金收入分别为：2655元、1905元、2500元、3858.4元、2397.3元、2500元、2500元、3404元、2888元、3991元、3397.7元、3652元，上述期间陈瑶月平均工资为2970.7元。保利国际旅行社支付陈瑶工资至2012年9月份，此后，康辉南京国际旅行社及保利国际旅行社均再未向陈瑶支付过工资。
关于陈瑶离开保利国际旅行社的时间，陈瑶认为，2012年11月14日，陈瑶收到“关于与陈瑶同志解除劳动合同的决定”后，才没有上班；而保利国际旅行社认为，2012年10月18日报警之后，陈瑶就再未来保利国际旅行社工作。
关于上海新康辉国际旅行社退还团款问题。保利国际旅行社当庭陈述，2012年6月，保利国际旅行社与上海新康辉国际旅行社合作巴厘岛团队旅游中，上海新康辉国际旅行社南京分公司员工张之音经手曾退给陈瑶团款现金1200元，但两人未办理相关手续。庭审中，陈瑶否认收到该笔团款。
以上事实有当事人的陈述、宁劳人仲（2013）64号仲裁裁决书、劳动合同书、解除劳动合同决定书、银行对账单、接处警工作登记表以及庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为，本案争议焦点为，一、自2011年8月之后，康辉南京国际旅行社与陈瑶是否存在劳动关系；二、康辉南京国际旅行社是否应当支付陈瑶违法解除劳动合同赔偿金和2012年10月和11月份工资。原审法院依照各方提供的证据及庭审认定的事实分别评述如下：
一、劳动合同法第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，康辉南京国际旅行社主张陈瑶自2011年8月之后，即到保利国际旅行社工作时，双方之间的劳动合同即已解除，此后，不存在劳动关系。原审认为，陈瑶自2007年10月进入康辉南京国际旅行社工作，2011年底双方签订最后一期劳动合同，该合同中对合同期限以及陈瑶工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险均有明确约定，因此，劳动合同系康辉南京国际旅行社与陈瑶双方真实的意思表示，应为合法有效。庭审中，康辉南京国际旅行社提供退款证明、保利国际旅行社的管理规章及回执单、公安部门接处警工作登记表作为证据，但上述证据并不能证明康辉南京国际旅行社与陈瑶之间的劳动合同在2011年8月已实际解除；且康辉南京国际旅行社所述也不符合劳动合同法第三十六条、第三十九条的相关规定；而保利国际旅行社到庭陈述其与陈瑶之间系借用关系，则进一步证明康辉南京国际旅行社所述与事实不符。据此，原审认为，康辉南京国际旅行社主张在陈瑶2011年8月到保利国际旅行社工作时，双方劳动关系已解除，无事实与法律规定，原审不予采纳。综上，在康辉南京国际旅行社出具解除与陈瑶之间的劳动合同之前，康辉南京国际旅行社与陈瑶仍然存在劳动关系。
二、康辉南京国际旅行社是否应当支付陈瑶违法解除劳动合同赔偿金和2012年10月和11月份工资。
关于违法解除劳动合同赔偿金问题。康辉南京国际旅行社认为，陈瑶系违反保利国际旅行社管理规章，侵占上海新康辉国际旅行社退还保利国际旅行社的1200元团款，因而被解除劳动合同。原审认为，保利国际旅行社当庭陈述，上海新康辉国际旅行社交给陈瑶1200元团款时，双方未办理交接手续；接处警登记表也只是载明陈瑶收到了款项，但未明确回扣性质。因此，认定陈瑶侵占1200元团款证据不足；陈瑶是否侵占1200元团款，处于真伪不明状态；而保利国际旅行社就此作出将陈瑶退回康辉南京国际旅行社的决定实属不妥，康辉南京国际旅行社在未查明事实的情况下，解除与陈瑶的劳动关系，属违法解除劳动合同，故康辉南京国际旅行社应当支付赔偿金。由于陈瑶在2007年10月份进入康辉南京国际旅行社工作，解除劳动关系的时间为2012年11月15日，故陈瑶在康辉南京国际旅行社工作年限为5年，由于陈瑶在上一年度月平均工资为2970.7元，因此，赔偿金数额为29707元（2970.7元×5年×2）。
关于2012年10月和11月份工资问题。庭审中，保利国际旅行社虽然陈述陈瑶在2012年10月18日以后就未再上班，但未提供证据予以证明，故原审不予采纳；因此，认定康辉南京国际旅行社解除与陈瑶劳动关系时间，即2012年11月14日为陈瑶离开单位的时间，此时间也是计算工资的截止日。因康辉南京国际旅行社及保利国际旅行社认可工资支付至2012年9月，而保利国际旅行社将陈瑶退回康辉南京国际旅行社的时间是10月19日，因此，在此之前陈瑶仍为保利国际旅行社借用，10月1日至18日期间的工资仍应由保利国际旅行社支付，该时间段的工资应为2458.5元（2970.7元÷21.75天×18天），此工资应由保利国际旅行社支付。2012年10月19日之后，陈瑶实际已被退回康辉南京国际旅行社，而劳动合同约定的陈瑶月工资为1140元，因陈瑶未提供实际劳动，故康辉南京国际旅行社应按照双方约定的工资标准的百分之八十支付，即10月19日至11月14日期间的工资应为1362.8元（1140元÷21.75天×26天），康辉南京国际旅行社应实际支付1090.2元。
综上所述，据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，第四十七条，第八十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、驳回康辉南京国际旅行社的全部诉讼请求。二、康辉南京国际旅行社于判决生效之日起十日内一次性支付陈瑶工资、赔偿金30797.2元。三、保利国际旅行社于判决生效之日起十日内一次性支付陈瑶工资2458.5元。
原审宣判后，上诉人康辉南京国际旅行社不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）陈瑶的社保费用是由陈瑶与保利国际旅行社承担，上诉人只是代缴其社保而已，双方并不存在任何劳动用工方面的事实。上诉人一不发工资，二不对其进行行政管理，只是因两被上诉人的请求代其缴纳社保，不能因此认定双方之间存在真实的劳动合同关系。相反，根据原审庭审查明的事实，陈瑶于2011年8月就开始在第三人保利国际旅行社工作，由保利国际旅行社发放工资，对其进行业务、行政管理，两被上诉人之间才存在着事实劳动关系。（二）关于原审认定陈瑶与上诉人之间存在劳动关系的说法，明显无事实与法律依据，只是原审法院反向错误推断出来的。上诉人已经陈述过原劳动合同是为了代其缴纳社保而签订的，双方根本未实际履行上述劳动合同。相反所有事实都表明陈瑶与保利国际旅行社之间存在真实的劳动合同关系。2011年8月的解除劳动合同应视为由陈瑶提出的离职，然后双方协商一致的解除劳动合同行为。保利国际旅行社所谓的借用，在劳动法及劳动合同法并不存在这种借用概念，原审法院此种认定无法律支持，明显错误。（三）关于支付违法解除劳动合同赔偿金及2012年10月和11月工资问题。上诉人认为，不论是否违法解除劳动合同，上诉人都不应当成为支付的主体。上诉人与陈瑶早在2011年8月就不存在真实的劳动关系，上诉人也只是应保利国际旅行社的要求，为陈瑶代缴社保。上诉人既然不是用人单位主体，也就不存在支付违法解除劳动合同赔偿金的法律义务。对于是否提供劳动的举证责任不能只强加至用人单位，而应由劳动者提供初步证据证明其提供了劳动，用人单位才需要举证证明其是否有支付劳动报酬的义务。（四）现有证据如接处警记录，上海新康辉旅行社提供的退款证明，已经可以相互印证陈瑶拿了不该其拿的团款1200元。保利国际旅行社的规章制度明确规定其公司职员不能私拿回扣，足以证明陈瑶扣留了不应由其扣留的团款，保利国际旅行社依据其规章制度进行处罚理应得到法律的支持，否则违法者获利，守法者却受损，明显与法、与理不合。（五）关于违法解除赔偿金及2012年10、11月份工资的计算问题。上诉人认为，即使存在违法解除，也应由保利国际旅行社承担，由其从2011年8月开始计算赔偿年限。对于2012年10、11月份工资的计算方法，即使按照原审法院的观点，也存在计算错误，其用2970.7元／21.75后得到的工作日的每日工资数额，却直接乘以未扣除休息日的天数，导致实际工资被明显扩大计算，11月的工资也存在同样的计算差错。（六）陈瑶陈述与上诉人之间存在真实劳动合同关系，与保利国际旅行社为借用关系，都是因为利益冲突所致，不应采信。（七）本案存在严重的程序问题。本案系劳动争议纠纷，而劳动争议纠纷适用劳动仲裁前置程序，这是法律明文规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十三条规定，与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。这规定也表明此类纠纷应由劳动争议仲裁委员会先行仲裁。即此案不应当直接在人民法院处理，人民法院若直接处理，则带来劳动争议案件避开劳动仲裁前置程序。此案由原审法院判决保利国际旅行社承担支付2012年10月工资的法律责任，侵害了保利国际旅行社经由劳动仲裁程序处理劳动纠纷程序权利，此类处理方法也无法律条文可以支持。原审法院做法明显不妥。
综上所述，本案原审法院认定事实不清，适用法律错误，在程序上也存在明显违法，应依法撤销原判，改判支持上诉人的原审全部诉讼请求。
被上诉人陈瑶辩称：（一）其与上诉人之间存在劳动关系。上诉人与其签订的劳动合同符合劳动法规定的用人单位与劳动者的主体身份；其从事的工作是上诉人单位的业务主要构成部分；从上诉人对其作出的解除劳动合同决定来看，上诉人对其进行实际的管理，故双方存在劳动关系。（二）上诉人与其解除劳动关系的行为没有事实和法律依据，应该支付违法解除的赔偿金，并且应该支付解除劳动合同之前以及实际待岗之后的工资。（三）按照最高院司法解释的相关规定，人民法院可以依法追加仲裁中遗漏、应该承担责任的第三人参加诉讼。因此上诉人认为本案存在程序问题的观点也没有法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉不能成立，应予驳回。
被上诉人保利国际旅行社辩称：陈瑶和康辉南京国际旅行社签订劳动合同之后，被借用到其公司的，陈瑶的领队证仍在康辉南京国际旅行社，其只是借用而已。陈瑶在保利国际旅行社工作期间拿了其旅行社的团款，在原审期间已出具了证明和派出所的接警登记表，证明陈瑶拿了该款项，只是陈瑶认为是给亲戚的回扣。回扣问题要告知保利国际旅行社，由保利国际旅行社统一安排，这笔钱至今还在陈瑶手上，其行为是违反了保利国际旅行社的规章制度。保利国际旅行社向其主张这笔钱的时候，陈瑶的家人大吵大闹，一直不予归还。另外，陈瑶在保利国际旅行社借用期间，2012年10月18日之后就没有来上班，期间也请过两三天事假。请求二审法院查明事实，公正判决。
二审中，康辉南京国际旅行社对原审查明的“陈瑶的社保费用由康辉南京国际旅行社缴纳”这一节事实有异议。康辉南京国际旅行社认为陈瑶的社保费用其只是代缴，并不是直接承担责任，对其他事实没有异议。陈瑶及保利国际旅行社对原审法院查明的事实无异议。本院对各方当事人无异议的事实予以确认。
在本院审理期间，各方当事人均未提供新的证据。
本院认为，康辉南京国际旅行社与陈瑶签订的最后一期劳动合同期限为2012年1月1日至2013年12月31日止，在该合同签订之前即2011年8月，陈瑶已在保利国际旅行社工作，虽其工资由保利国际旅行社发放，但从上述合同签订的内容看，陈瑶仍与康辉南京国际旅行社之间存在劳动关系，主要理由为：1、康辉南京国际旅行社与陈瑶签订最后一期劳动合同时，陈瑶已在保利国际旅行社工作，进一步证明保利国际旅行社陈述的其与陈瑶系借用关系。2、康辉南京国际旅行社主张其与陈瑶不存在劳动关系，其只是代陈瑶缴纳社保费用而已，但根据康辉南京国际旅行社在原审中提供的“关于与陈瑶解除劳动合同的决定”，该决定足以证明其与陈瑶之间建立的是劳动关系，且该决定中陈述“陈瑶自愿借调至保利国际旅行社工作”，双方解除劳动关系时也按照其公司相关规定作出的。因此，原审法院认定在康辉南京国际旅行社出具解除与陈瑶的劳动合同之前，其与陈瑶之间仍然存在劳动关系。由于康辉南京国际旅行社与陈瑶解除劳动关系时，认为陈瑶在保利国际旅行社借调工作期间，侵占业务团款，给保利国际旅行社造成了损失。对此事实，根据保利国际旅行社及康辉南京国际旅行社在原审中提供的证据，均不能证明其主张，故原审法院认定保利国际旅行社以此作出将陈瑶退回康辉南京国际旅行社的决定不妥，康辉南京国际旅行社在未查明事实的情况下，解除与陈瑶的劳动关系，属违法解除劳动合同，判决康辉南京国际旅行社应当支付给陈瑶赔偿金29707元，并无不当。康辉南京国际旅行社主张即使存在违法解除，也应由保利国际旅行社承担从2011年8月开始计算赔偿年限，而不是由其承担的从2007年开始计算。因陈瑶实际自2007年10月进入康辉南京国际旅行社，2011年8月陈瑶系借调到保利国际旅行社，其劳动关系仍然与康辉南京国际旅行社之间建立，至于康辉南京国际旅行社与保利国际旅行社对陈瑶在借调期间的权利义务如何约定的，康辉南京国际旅行社可依据相关证据另行主张，本院不予理涉。
对于康辉南京国际旅行社主张原审法院对陈瑶2012年10月19日至11月14日工资的计算存在错误的问题。因原审法院在计算该时间段工作日时没有扣除休息日，计算工资的天数存在错误，应予纠正。对此，2012年10月19日至11月14日期间双休日为8天，应在计算该时间段工资时予以扣除，康辉南京国际旅行社应支付该期间的工资为754.8元（1140元÷21.75天×18天×80%）。对于保利国际旅行社应承担支付给陈瑶的2012年10月1日至10月18日工资，因保利国际旅行社对原审法院的判决予以服判，未提起上诉，故本院予以维持。
综上，上诉人康辉南京国际旅行社的部分上诉理由，本院予以采纳，对其他上诉请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第2475号民事判决第一、三项。
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第2475号民事判决第二项为：康辉南京国际旅行社于本判决生效之日起十日内一次性支付陈瑶工资、赔偿金30461.8元。
三、驳回上诉人康辉南京国际旅行社的其他上诉请求。
如果康辉南京国际旅行社、保利国际旅行社未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 崔玉文
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 尹 琪