甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终100号上诉人(原审原告)：嘉峪关市国土资源局。法定代表人：马先锋，局长。委托诉讼代理人：朱金兆，甘肃明昊律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：嘉峪关润业房地产开发有限责任公司。法定代表人：包泽，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷剑宏，甘肃殷剑宏律师事务所律师。上诉人嘉峪关市国土资源局(以下简称国土局)因与被上诉人嘉峪关润业房地产开发有限责任公司(以下简称润业公司)建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服嘉峪关市中级人民法院(2016)甘O2民初13号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人国土局的委托诉讼代理人朱金兆，被上诉人润业公司的委托诉讼代理人殷剑宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国土局上诉请求：1.撤销嘉峪关市中级人民法院(2016)甘O2民初12号民事判决第一项，依法改判被上诉人润业公司支付违约金7573275元；2.诉讼费用由被上诉人润业公司承担。事实与理由：�审法院适用法律错误，本案中被上诉人应承担标的额30％的违约金，适用同期银行贷款利率替代违约金没有事实和法律依据。1.上诉入主张的违约金为13378452元，为标的额的53％。被上诉人迟延支付的国有土地使用权出让金为25244250元，依据《出让合同》第十条约定被上诉人应于2014年7月8日之前付清，依据第三十条，被上诉人应当自2014年7月9日起2015年12月23日期间每日按25244250元1‰向出让人支付违约金13378452元，占标的额25244250元的比例为53％。2.原审法院只能应被上诉人请求依法将违约金依法调整为标的额的30％即7573275元。依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，人民法院只能应被上诉人请求依法将违约金调整为标的额的30％即7573275元。3.原审法院以适用同期银行贷款利率替代违约金没有事实和法律依�。双方出让合同有关违约金的约定合法有效，只是数额过高，法院调整为标的额的30％就符合法律规定。原审法院以适用同期银行贷款利率替代违约金没有法律依据。法律法规没有规定违约一方当事人可以因经济困难而以同期银行贷款利率替代违约金，经济困难是商业风险，被上诉人应当充分预见。4.因本案属于检察机关提出检察建议书的案件，本案原审判决将造成国有资产流失。润叶公司答辩称：1.就合同履行情况，答辩人已全额支付了土地出让款，且竞拍成交价属同地段历史最高价，没有对国有资产造成损失。2.《出让合同》属民事法律关系，合同中约定的日千分之一违约金不具有行政强制性，可进行合理调整。3.答辩人在经济形势极差的情况下，高息融资支付完毕出让金，体现了履行合同的积极性和诚信的态度，不应给予严�的惩罚。综上，答辩人的履约行为并未给上诉人造成实际损失，且答辩人已经在经济下行、银行信贷紧缩的情况下，通过向社会高息融资的方式积极履行了合同义务。一审法院充分考虑本案实际，结合法律规定处理本案，既符合法律精神，也符合当前新形势下的经济环境，应予以维持。国土局向一审法院起诉请求：判令被告润业公司支付迟延缴纳土地出让金产生的违约金13378452元(自2014年7月9日起算，按迟延支付出让金每日1‰计算2015年12月14日)。一审法院认定事实：原、被告于2014年5月9日就涉案地块签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定：出让价款为80488550，定金1500万元，定金抵作土地出让价款，土地出让金分两期支付，应于2014年6月8日前和7月8日前分别支付40244250元，受让人不能按时支付的，每日按迟延支付款项的1‰缴纳违约金。被告于2014年4月25日缴纳保证金15OO万元，于2014年5月27日依约缴纳第一期土地出让金40244250元。第二期土地出让金25244250元，(约定的40244250元减去先期缴纳的1500万元保证金)经原告催缴后，被告于2015年12月23日缴纳。另，一审庭审中，被告方陈述第二期土地出让金系自己以高利息(年息3O％)为条件，以民间借贷方式筹集缴纳的。原告方代理人表示认可被告陈述的该事实，被告高利借贷缴纳涉案土地出让金的情况原告知道。一审法院认为，被告对原告主张的迟延缴纳土地出让金25244250元及延迟期限均无异议。关于违约金的承担问题，被告认为合同中约定的违约金过高，请求减少。法律规定当事入主张约定的违约金过高请求予以�当减少的，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因被告未按合同约定支付土地出让金构成违约，应承担违约责任。但从被告高息借款将土地出让金缴纳完毕的行为来看，被告有积极履行合同义务的意愿和行动，在违约金的承担数额上，应与起诉时未付清土地出让金的案件有所区别。综上所述，被告人的部分辩解理由成立，结合原告的实际损失情况，依据公平原则，酌情将违约金的计算方法调整为按银行同期贷款基准利率计算，违约金为1920292.06元。经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决：一、被告嘉峪关润业房地产开发有限责任公司支付原告嘉峪关市国土资源局违约金1920292.06元(自2014年7月9日起算，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至2O15年12月23日)，本判决生效后六十日内履行完毕。二、驳回原告嘉峪关市国土资源局的其他诉讼请求。案件受理费102071元，由被告嘉峪关润业房地产开发有限责任公司承担22082元，原告嘉峪关市国土资源局承担79989元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，结合上诉人的上诉理由和答辩人的答辩意见及本案的事实，本案双方争议的焦点可以一审法院对逾期付款违约金的调整是否符合法律规�？鉴于被上诉人润业公司在一审中提出了调整约定违约金的请求，故依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款的规定，本案所涉违约金应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量确定。1、关于实际损失。国土局主张其在本案中的实际损失为双方出让合同约定的迟延付款违约金7573275元。根据法律规定，违约金是指按照当事人约定或者法律规定，一方违约时，应向另一方支付的金钱。其具有担保债务履行的功效，兼具惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的功能。正是因为违约金不等同于实际损失，而是对实际损失的一种补偿，所以法律赋予当事人可以主张调整的权利。故上诉人主张实际损失为双方出让合同约定的迟�付款违约金7573275元的理由不能成立。本案一二审中上诉人均未就其实际损失向法庭提交证据予以证实。2、关于合同履行情况。双方出让合同于本案起诉前已履行完毕。3、关于当事人过错程度。本案中，虽被上诉人迟延支付了部分出让金，但其在经济下行、银行信贷紧缩的情况下，通过向社会高息融资的方式积极履行合同义务的行为，表明其主观上不存在拖欠的恶意，故应减轻被上诉入润业公司的过错责任。综上，根据本案查明的事实，被上诉人润业公司要求调整违约金的请求应予以支持。一审法院在润业公司已在诉前全额支付土地出让金的情况下，综合双方合同已履行完毕、润业公司的过错程度及损害后果有限等因素，酌定违约金为银行同期贷款基准利息，并不会导致合同双方当事人的利益严重失衡，本院予以确认。鉴于本案纠纷由被上诉人润业公司违约引起�判处的违约金数是人民法院根据被上诉人润业公司的申请，审查调整后确定的，故应由被上诉人润业公司承担本案大部分诉讼费用。综上所述，国土局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费102071元，二审案件受理费51371元，共153442元，由嘉峪关市国土资源局负担30688.4元，嘉峪关润业房地产开发有限责任公司负担122753.6元。审 判 长 刘   恒代理审判员 李 雪 亮代理审判员 窦桂�二〇一七年二月二十四日