山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终9393号
上诉人（原审被告）：济南天宏建筑机械租赁有限公司。
法定代表人：马江好，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田翠丽，山东运策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈崇念。
委托诉讼代理人：陈雪本，北京市浩东（青岛）律师事务所律师。
上诉人济南天宏建筑机械租赁有限公司因与被上诉人陈崇念提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第4117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。双方的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
济南天宏建筑机械租赁有限公司上诉请求：一、撤销一审判决书，依法改判上诉人支付被上诉人误工费为12466.33元；二、改判不支付被扶养人生活费15010元；三、改判上诉人不支付精神抚慰金30000元；四、改判被上诉人承担鉴定费1000元；五、两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人误工时间过长，误工费计算标准过高，与被上诉人实际误工情况不符。被上诉人在提起本案诉讼前已经重新参加工作，不存在误工的事实。依据《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》（2011年3月）的相关规定，被上诉人各处伤情的误工时间累加之和不超过500天，部分伤情恢复期又在同一时间段内，存在重叠，与其实际恢复并参加工作的事实不符。同时，被上诉人存在的误工时间段为2013年至2014年期间，误工费计算标准应当参照2013年的相关统计数据计算；二、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人的被扶养人牛兰光的生活费15010元无证据支持，因牛兰光生于1935年，现已80岁高龄，被上诉人未提交其户口本原件及户籍证明其仍健在，该费用于法无据；三、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人精神抚慰金过高。因被上诉人作为成年人在损害中也有过错，判处精神抚慰金50000元显失公平；四、上诉人申请通过法院委托对被上诉人的伤残等级鉴定后，少于被上诉人个人鉴定的结果，否认被上诉人作出的鉴定意见，鉴定费由被上诉人承担；五、一审法院认定上诉人承担的责任比例过高，事发时被上诉人到上诉人处工作尚不满一周，超越职权又违反高空作业人员的谨慎注意义务，造成损失，应属重大过失，对本人的行为应承担主要责任。
陈崇念辩称，一审认定误工时间及标准均准确无误，牛兰光现仍健在，一审已提交证据证明，被上诉人右眼球破裂达伤残七级，全身多处构成伤残，精神损害抚慰金50000元合情合理。关于责任比例，一审判决我方承担20%责任过重，显失公平。
陈崇念向一审法院起诉请求：2013年8月，原告受雇于被告从事建筑工地升降电梯的保养及维修工作。2013年9月7日，原告应被告要求，在位于黄岛区滨海大道北侧的奥润鑫海国际城建筑工地从事劳务作业时，由于电梯发生意外倒塌，使原告从10楼坠下，导致原告全身多处受伤。经医院全力住院救治，原告虽保住了性命但致其右眼失明及全身多处严重骨折，至今生活仍不能完全自理。经司法鉴定，原告的伤情构成一处七级伤残、一处八级伤残及九级、十级伤残各三处。由于被告对原告要求赔偿的主张置之不理，原告特向法院起诉，请求判令：1、被告支付原告××赔偿金、误工费、被扶养人生活费、护理费、后续治疗费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等共计人民币1041055元。2、本案受理费、保全费等相关诉讼费用由被告承担。庭审中原告增加诉讼请求为1067568元。
一审法院认定事实：原告主张，2013年8月原告受雇于被告从事建筑工地升降电梯的保养及维修工作。2013年9月7日，原告及其同事艾利娃在位于黄岛区滨海大道北侧的奥润鑫海国际城建筑工地维修升降机电梯时，从10楼坠楼至地，致原告全身多处受伤。受伤后当日被送往青岛大学医学院附属医院黄岛院区急诊治疗，并于2013年9月8日在青岛大学医学院附属医院黄岛院区住院治疗，至2013年10月15日出院，共计住院治疗37天，入院诊断：1、左胫腓骨骨折（开放性），2、跟骨骨折（双侧），3、腰椎骨折（L15），4、肋骨骨折，5、鼻中隔骨折，6、上颌骨骨折，7、蛛网膜下腔出血，8、硬膜外积液（双侧），9、胸腔积液（双侧），10、窦性心动过速，11、××，12、胆囊结石，13、肝囊肿，14、皮肤擦挫伤，15、膀胱造瘘术后，16、眼球损伤（右），17、筛骨纸板骨折？；出院诊断：1、左胫腓骨骨折（开放性），2、跟骨骨折（双侧），3、腰椎骨折（L15），4、肋骨骨折，5、鼻中隔骨折，6、上颌骨骨折，7、蛛网膜下腔出血，8、硬膜外积液（双侧），9、胸腔积液（双侧），10、窦性心动过速，11、××，12、胆囊结石，13、肝囊肿，14、皮肤擦挫伤，15、膀胱造瘘术后，16、眼球损伤（右），17、筛骨纸板骨折，18、骰骨骨折（右），19、足舟骨骨折（右），20、尿道狭窄。出院医嘱：1、加强营养，注意休息。2、膀胱造瘘口处约3天换药一次，保持伤口局部及敷料清洁干燥。3、积极行膀胱功能锻炼，2周后到泌尿外科门诊复诊。4、及时到眼科门诊就诊，进一步确定右眼治疗方案。5、患肢适当行功能锻炼，避免负重下活动。6、出院后每月定期到骨科门诊复诊，据复查情况决定能否下地活动。7、不适随诊。被告济南天宏建筑机械租赁有限公司为原告支付了住院期间所花费的医疗费合计186322.31元。被告分别于2013年12月28日、2014年3月13日、2014年6月11日、2014年12月29日向原告的农商银行汇款给付生活费3000元、2000元、1000元、2000元。
原告陈崇念的伤情经法院委托莱西市中医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年12月10日出具鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人陈崇念右眼视力0，左眼矫正视力0.5，构成（Ⅶ）七级伤残；L13椎体内固定术后，构成（Ⅷ）八级伤残；左胫骨骨折内固定+外固定架术后，构成（Ⅸ）九级伤残；左侧跟骨骨折内固定术后，构成（Ⅸ）九级伤残；右侧跟骨骨折内固定术后，构成（Ⅸ）九级伤残；鼻骨粉碎性骨折、鼻中隔骨折、双侧上颌骨额突骨折，构成（Ⅹ）十级伤残；多发肋骨骨折（右6、7肋及左46肋），构成（Ⅹ）十级伤残。为此，被告为上述鉴定支出鉴定费1000元，原告为上述鉴定花费检查费935元、复印费100元。原告在诉前自行委托鉴定机构进行了伤残鉴定，并支付鉴定费800元。原告陈崇念现为城镇居民。陈崇念的父亲陈象宏（已去世）与母亲牛兰光(1935年1月23日出生)共生育4个子女，分别是长子陈崇恩、次子陈崇辉、三子陈崇念、女儿陈秋玲。陈崇念与陈彩锋系夫妻关系，二人共生育2个子女，分别是女儿陈婷婷（1989年8月6日出生）、儿子陈彤彤（1999年12月15日出生），其中女儿陈婷婷为智力××人，其××等级为一级××，××人证号：37021419890806352X51。原告主张损失如下：第二次鉴定检查所花医疗费935元、复印费100元、××赔偿金382940元（38294元/年×20年×50%）、误工费102963元（48453元÷12个月×25.5个月）、护理费242265元（48453元/年×5年）、住院伙食补助费555元（15元/天×37天）、后续治疗费130000元（包括手术费、护理费、××辅助器具费、整容费等）、交通费及鉴定费2000元、精神损害赔偿金50000元，被抚养人生活费合计153108元：被抚养人牛兰光的生活费为15010元（24016×5年×50%÷4）、被抚养人陈婷婷的生活费为120080元（24016×20年×50%÷2）、被抚养人陈彤彤的生活费为18018元（24016×3年×50%÷2），上述费用共计1067568元。经质证，被告对住院伙食补助费、第二次鉴定检查医疗费无异议；对伤残赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费的计算标准有异议，原告及被抚养人生活费均应按2013年度农村标准计算；对被抚养人陈婷婷的抚养费、精神抚慰金及复印费不予认可；误工费标准应按照2013年度的职工平均工资计算，误工时间应以150天为准；对护理费，应按照每天80元计算住院期间的，对交通费原告没有提供发票，不予认可；后续治疗费应在实际发生后另行主张；第一次鉴定费系其个人鉴定，且被告已通过法院委托鉴定推翻其原鉴定，其鉴定费应由原告个人承担；被告主张原告应返还治疗非本次事故所造成的××、××症所花医疗费。原告认为其眼睛受伤后鼻腔也是受伤部位之一，胆囊肿是因为肋骨骨折，病症是有关联性的。被告主张给付原告生活费41600元，并提交了手写明细一份及四张农商银行汇款回单，原告仅认可8000元，对手写明细及其他33600元不予认可。被告提交了合同书及证明各一份，拟证实因涉事工地升降机机械故障，被告安排原告及艾利娃到涉事工地检查机械，并通知了山东盛世恒机械制造有限公司的维修人员前来维修升降机。被告称安排原告去接艾利娃进行普通检修，具体维修有专门维修人员负责。被告与原告劳动合同关系原告尚在试用期，就发生了事故。原告是被告处的司机，原告于事发当天到达工地后受案外人艾利娃的邀请提供帮助，检修工地的机械故障，其与艾利娃上电梯查看机械故障时在未查明故障原因的情况下强力拆翘升降机的防坠器，致使事故发生。原告违反其工作职责范围及工程规程导致事故发生，无资质又系高空作业，属重大过失，是个人行为。经质证，原告认为证明是2013年9月12日出具的，是单方陈述，不能作为判断事故发生的依据，且证明上有被告法定代表人马江好的签名，与本案有利害关系，而事故发生时，另一签名人员也不在现场，对被告的主张不认可。原告受雇于被告，其工作范围不包括维修和拆卸机械，发生事故是因受工地负责人指派到塔吊递交工具时发生倒塌事故而受伤，原告没有过错。为查明案件事实，法院调取了(2015)黄民初字第817号法院2015年8月10日对艾利娃的询问笔录，证实艾利娃和其同事受被告指派到工地对故障升降机进行维修，到达涉事升降机内，电梯突然坠落，并没有撬防坠器的事实。经质证，原告对询问笔录无异议，认为艾利娃的陈述真实反映了事故发生的经过。被告认为艾利娃的陈述与事实不符。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。虽然被告称与原告是劳动关系，但并没有提交证据予以证明，故对被告的抗辩意见，法院不予支持。原告对事故的发生是否存在过错。案外人艾利娃的陈述能够证实艾利娃和原告受被告指派到涉事工地维修故障升降机，这与被告所称指派原告负责检修故障机械基本相一致，虽然被告抗辩原告受伤系因原告超出其作为司机的职责范围所致，但原告受被告指派从事工作，且最终受益是被告，因此，对于被告据此主张不承担责任的抗辩意见，无事实依据，法院不予采信。对被告称原告和艾利娃强力拆撬防坠器致使本案事故发生以及被告不承担责任等抗辩意见，被告没有提交证据予以证明，法院不予支持。原告主张其没有过错，因原告受雇于被告工作范围不包括维修和拆卸机械，事发时受工地负责人指派为案外人被告的维修人员艾利娃到塔吊递交工具时，发生倒塌事故，但原告并没有提交证据予以证明。而原告陈崇念作为一名成年人，在高空作业时应充分尽到安全注意义务，对本次事故的发生亦有一定的责任，结合本案实际，原告承担20%的责任为宜，被告济南天宏建筑机械租赁有限公司应承担80%的责任。关于原告的损失。原告主张住院生活补助费、第二次鉴定检查所花医疗费以及复印费，向法院提交了相关证据予以证明，可以证明其主张，法院依法予以支持。对于伤残赔偿金，原告主张按照2014年度青岛市城镇居民人均可支配收入标准计算，虽然原告提交的户籍证明显示原告系农业户口，但原告称户籍证明是青岛市行政区划变更之前的，变更之后原告原所在崂山区丹山村已划归城阳区，现属于城镇居民，应按城镇标准计算。原告提交的丹山社区居委会出具的亲属关系证明，可以证实原告现为城镇居民，且原告构成一个七级、一个八级、三个九级、二个十级伤残，现原告主张××赔偿金382940元（38294元/年×20年×50%）符合法律规定，法院依法予以支持。对于误工费，原告主张误工时间25.5个月（765天），即自受伤之日计算至2015年12月10日鉴定结论之日，法院认为，结合原告伤情以及原告出院医嘱，误工时间可以自原告受伤之日起，计算至定残日的前一日，经法院核算，原告要求合理，法院予以支持。关于误工费标准，原告主张按2014年度在职人员社平工资计算，要求合理，法院予以支持，故，对于原告主张的误工费102963元（48453元÷12个月×25.5个月），法院予以支持。关于护理费，原告未提交护理人员的工资证明，护理费可以参照护工标准计算。而原告主张护理时间五年，并没有提交证据予以证明其主张，原告住院37天，因此护理费应为2960元（80元/天×37天）。关于鉴定费，对原告自行鉴定所支出的800元，应由原告自行承担，对于交通费，结合原告住院情况，500元为宜，对于原告主张鉴定费及交通费超出部分，法院不予支持。关于被扶养人生活费，原告评定伤残日为2015年12月10日，此时原告的母亲牛兰光已年满80岁，被扶养年限计算5年，原告的儿子陈彤彤已年满15周岁，被扶养年限计算3年，原告主张的其母亲牛兰光及女儿陈婷婷的被扶养人生活费，符合法律规定，法院予以支持，而原告的儿子陈彤彤的被扶养人生活费应为18012（24016×3年×50%÷2），原告主张，超出部分不予支持，综上，被扶养人生活费合计153102元。关于后续治疗费用，因被告不同意赔偿，原告可待后续治疗费实际发生后另行主张。经法院核算，被告为原告已垫付医疗费186322.31元以及支付第二次鉴定费1000元。因此，原告的上述损失为831377.31元（医疗费186322.31元+误工费102963元+护理费2960元+住院伙食补助费555元+交通费500元+第二次鉴定所花医疗费及复印费1035元+××赔偿金382940元+被扶养人生活费153102元+第二次鉴定费1000元），被告应当按照80%责任赔偿原告665101.85元（831377.31元×80%）。扣除原告已经支付的医疗费186322.31元、第二次鉴定费1000元以及给付原告的生活费8000元，被告还应当赔偿原告469779.54元。关于精神损害抚慰金，结合原告受伤部位以及伤残等级，原告要求50000元合理，法院依法予以支持。对被告抗辩被扶养人生活费计算标准、误工时间过长以及不承担原告女儿陈婷婷被扶养人生活费等的主张，于法无据，法院不予支持。综上，被告应当赔偿原告各项损失共计519779.54元。判决：一、被告济南天宏建筑机械租赁有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告陈崇念各项损失共计519779.54元；二、驳回原告陈崇念的其他诉讼请求。本案案件受理费14169元，保全费5000元，合计19169元，由原告陈崇念负担5171元，由被告济南天宏建筑机械租赁有限公司负担13998元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：被上诉人提交被上诉人之母牛兰光的户籍证明及青岛城阳嘉馨养老院证明各1份，证明牛兰光现仍健在，属于被扶养人之一。上诉人质证称，对于养老院的证明的真实性无法确认，对于户籍证明请法院依法认定。本院认为，对于被上诉人提交证据的真实性应予确认，该证据与被上诉人一审提交的证据能够相互印证。
一审查明的其他事实与二审查明的一致，本院予以认定。
本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、一审法院关于被上诉人陈崇念误工费、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等各项损失的计算是否正确；二、一审法院对双方关于本次事故的责任比例划分是否恰当。
关于焦点一，本院认为，《人身损害赔偿司法解释》第20条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”具体到本案，被上诉人陈崇念于2013年9月7日受伤，2015年12月10日经法院委托鉴定构成多处伤残，一审法院据此以2014年青岛市在职人员社平工资计算误工费，并认定误工时间为受伤之日至定残前一日并无不当，上诉人作为雇主，主张被上诉人在误工期间内重新工作，但未提供证据予以证明，本院难以采信。关于精神损害抚慰金，系对被侵权人的精神利益的损害进行补偿及对其精神痛苦进行的抚慰。本案中，被上诉人在上诉人处工作时摔落，导致右眼球破裂，全身多处受伤，经鉴定为：“右眼视力0，左眼矫正视力0.5，构成（Ⅶ）七级伤残；L13椎体内固定术后，构成（Ⅷ）八级伤残；左胫骨骨折内固定+外固定架术后，构成（Ⅸ）九级伤残；左侧跟骨骨折内固定术后，构成（Ⅸ）九级伤残；右侧跟骨骨折内固定术后，构成（Ⅸ）九级伤残；鼻骨粉碎性骨折、鼻中隔骨折、双侧上颌骨额突骨折，构成（Ⅹ）十级伤残；多发肋骨骨折（右6、7肋及左46肋），构成（Ⅹ）十级伤残。”一审法院综合考虑被上诉人受伤原因及具体伤情，酌定精神损害抚慰金50000元并无不当，本院予以支持。关于鉴定费，系为查明和确定损害事实的原因、后果所支出的必要的、合理的费用，一审法院据此认定相关损失于法有据。上诉人关于法院依法委托的鉴定意见低于被上诉人自行委托鉴定的意见，故鉴定费用应由被上诉人负担的主张于法无据，本院不予支持。关于被扶养人生活费，根据上诉人提交的户籍证明等证据，牛兰光系被上诉人陈崇念之母，现年81周岁，属于被上诉人的被扶养人之一，一审法院据此计算被扶养人生活费于法有据，上诉人对牛兰光是否健在提出异议，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院关于被上诉人的各项损失认定于法有据，本院予以支持。
关于焦点二，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。具体到本案，上诉人作为雇主，对于雇员的工作活动应当进行有效的管理和规范，并对工作中可能发生的危险承担责任。上诉人在上述方面管理不善，应承担本次事故的主要责任。陈崇念作为具有完全民事行为能力的成年人，在高空作业时未充分尽到审慎义务，对于自身损害的发生亦负有责任，理应适当减轻雇主的赔偿责任。一审法院综合考虑双方的过错程度，酌情认定上诉人承担本次事故80%的责任，被上诉人陈崇念承担20%责任，于法有据，本院予以支持。
综上所述，济南天宏建筑机械租赁有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1262元，由上诉人济南天宏建筑机械租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王昌民
代理审判员 于水清
代理审判员 毕文娜
二〇一七年一月二十日
书 记 员 李 兵
书 记 员 肖梦琦