陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕10刑终59号
原公诉机关柞水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘阳，又名刘扬，男，1993年12月4日出生于陕西省镇安县，汉族，初中文化，农民，住镇安县永乐镇。因犯盗窃罪于2016年10月25日被镇安县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元，2016年11月28日刑满释放。因犯盗窃罪于2016年12月16日被刑事拘留，2017年1月19日被逮捕。现羁押于柞水县看守所。
原审被告人沈昌雷，绰号“雷龙”，男，1992年10月12日出生于陕西省镇安县，汉族，小学文化，农民，住镇安县张家镇。因犯盗窃罪于2013年7月5日被陕西省澄城县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金1万元，2015年9月22日刑满释放；因犯盗窃罪于2016年10月25日被镇安县人民法院判处有期徒刑一年又八个月，并处罚金五千元；在监狱服刑期间发现漏罪，于2017年1月3日被解回再审。现羁押于柞水县看守所。
柞水县人民法院审理柞水县人民检察院指控被告人沈昌雷、刘阳犯盗窃罪一案，于二〇一七年六月十九日作出（2017）陕1026刑初21号刑事判决。宣判后，被告人刘阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年1月中旬（农历正月初），被告人沈昌雷、刘阳合谋，由沈昌雷购买撬棍两根，二人撬门入户实施盗窃，遂于同年2月14日窜至柞水县，多次入户盗窃，具体事实分述如下：
1、2016年2月14日13时许，被告人沈昌雷、刘阳窜至柞水县下梁镇育才小区，用随身携带的撬棍撬开宋某某家防盗门，未窃得财物后逃离现场。
2、2016年2月14日13时许，被告人沈昌雷、刘阳窜至下梁镇沙坪村四组范某1自建楼，用随身携带的撬棍先后撬开6楼三名租房户家的防盗门，均未窃得财物；随后窜至4楼撬开范某某家的防盗门，盗得黄金项链2条、黄金戒指1枚。经鉴定，所盗财物价值人民币7888元。
3、2016年2月14日13时许，被告人沈昌雷、刘阳窜至沙坪村村委会北侧单元楼三楼程同财家，撬门欲入户实施盗窃时，因被人发现逃离现场。
4、2016年2月14日16时许，被告人沈昌雷、刘阳窜至柞水县乾佑街道办石镇村湾潭子，用随身携带的撬棍撬开13楼白某某家防盗门，盗得软中华香烟5包。经鉴定，所盗香烟价值人民币350元；随后二人窜至10楼，先撬开任某某家防盗门，未窃得财物后，又撬开谢某某家防盗门，盗得现金5000余元、黄金项链1条、笔记本电脑1台。经鉴定，所盗黄金项链价值人民币7488元。笔记本电脑销赃得款700元。
2017年1月10日，被告人刘阳被公安机关从镇安县回龙派出所抓获归案。同年1月3日，被告人沈昌雷被公安机关从陕西省商州监狱解回再审。
综上，被告人沈昌雷、刘阳共计入户盗窃4次9起，其中既遂3起，未遂6起，窃取财物合计价值人民币21426余元。所得赃款二人均分，已被挥霍。诉讼过程中，被告人刘阳的家属主动退赔了被害人范某某、谢某某各一半经济损失，退赔了被害人白某某的全部经济损失，并取得三被害人的谅解。
另，被告人沈昌雷因犯盗窃罪，于2016年10月25日被镇安县人民法院判处有期徒刑一年又八个月，并处罚金五千元，刑期自2016年4月28日至2017年12月27日。
上述事实，有经过当庭举证、质证的下列证据证实：
1、被害人范某某的陈述及报案笔录证明，2016年2月15日，她发现她家的防盗门被撬，家里的黄金项链2条、黄金戒指1枚被盗，以及被盗首饰的价值等情况。
2、被害人白某某的陈述证明，2016年2月14日下午，她发现她家的防盗门被撬，家里的软中华香烟被盗，以及被盗香烟的数量、价值等情况。
3、被害人谢某某的陈述及接处警登记表证明，2016年2月14日晚上，她发现她家的防盗门被撬，家里的现金5000余元、黄金项链1条、笔记本电脑1台被盗，以及被盗首饰、电脑的价值等情况。
4、被害人宋某某、程某某及石某某、任某某的陈述及报案笔录证明，2016年2月14日，他们三家的防盗门均被撬，家里未丢失财物。
5、证人范某某的证言及办案说明证明，2016年2月14日，他发现他家6楼的三家租房户的防盗门均被撬了，就电话联系三租房户，三家人都在外地打工没有及时回来，不久他们回来后均称未丢失财物就没有报警。后经公安机关多次联系，均联系不上。
6、证人魏某某的证言证明，2016年2月14日16时许，有一个30岁左右的小伙子敲他家门说来找人。当晚7时许他回家走到5楼，发现宋某某家防盗门被撬坏，门是开的，宋某某军借用他的手机报警的情况。
7、现场勘查笔录、现场图及现场照片证明，被盗现场宋某某家、范某某家、程某某家、白某某家、任某某家、谢某某家的防盗门被撬坏，室内被翻动的痕迹；范某1自建楼6楼3出租房2间的防盗门被撬坏，室内被翻动的痕迹，3出租房内的床、书桌、电视机、洗衣机等物品的摆放情况；以及在以上案发现场提取“好猫”烟蒂、撬棍2根的情况。
8、辨认笔录及照片证明，公安机关依法组织沈昌雷，于2017年1月5日对其伙同刘阳在柞水县乾佑镇、下梁镇的9起作案地点进行辨认的情况；于同年3月13日对作案工具撬棍进行辨认，确定二被告人作案时所使用的2根撬棍的外形特征等情况。
9、物证撬棍2根证明，二被告人作案时所使用的工具的情况。
10、接处警登记表、报案笔录证明，被害人范某某、谢某某、程某某、宋某某报警，以及案发的时间、地点、被盗物品的品牌、数量等情况。
11、抓获经过证明，2016年12月16日，被告人刘阳被公安机关从镇安县回龙派出所抓获归案。
12、陕西省商州监狱罪犯解回再审交接单证明，2017年1月3日，被告人沈昌雷被公安机关从陕西省商州监狱解回再审的情况。
13、扣押清单证明，2017年1月6日及9日，公安机关从谢某某、范某某处提取撬棍两根以及被盗金首饰的发票、价格等情况。
14、户籍证明信证明，被告人沈昌雷、刘阳的年龄等个人主体身份信息请况。
15、刑事判决书证明，被告人沈昌雷因犯盗窃罪于2013年7月5日被陕西省澄城县人民法院判处有期徒刑三年，2015年9月22日刑满释放；因犯盗窃罪于2016年10月25日被镇安县人民法院判处有期徒刑一年又八个月，并处罚金五千元，刑期自2016年4月28日至2017年12月27日。被告人刘阳因犯盗窃罪于2016年10月25日被镇安县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元，2016年11月28日刑满释放。
16、谅解书及领条证明，被告人刘阳的家属退赔被害人范某某、谢某某各一半经济损失，退赔白某某全部经济损失，并取得三被害人的谅解。
17、鉴定意见书及鉴定意见通知书证明，在案发现场提取的5枚烟蒂，与被告人刘阳血样TR分型结果一致，证明刘阳到过以上案发现场。
18、价格鉴定意见书一份，以及鉴定聘请书、鉴定通知书证明，涉案被盗物品黄金项链、黄金戒指、软中华香烟的价值情况。
19、被告人沈昌雷、刘阳的供述及同步录音录像与上述证据相互印证。
原审法院认为，被告人沈昌雷、刘阳以非法占有为目的，入户窃取他人财物，价值人民币21000余元，属有其他严重情节，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人沈昌雷、刘阳积极参与实施盗窃行为，在共同犯罪起主要作用，是主犯，但被告人刘阳相对罪责较轻。被告人沈昌雷属累犯，依法应当从重处罚；其在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现漏罪没有判决，依法应当数罪并罚。二被告人庭审中自愿认罪，酌定可以从轻处罚。被告人刘阳积极退赔被害人大部分经济损失并取得谅解，酌定可以从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十一条第㈠项的规定，判决：一、被告人沈昌雷犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元；合并前罪被判处有期徒刑一年又八个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金一万五千元；二、被告人刘阳犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六千元；三、随案移送的作案工具撬棍二根依法予以没收。四、责令被告人沈昌雷退赔：被害人范某某人民币3844元、被害人谢某某人民币6594元。
上诉人刘阳对其盗窃的事实不持异议，但提出其并不属于有其他严重情节的情形，在实施犯罪中沈昌雷起着组织、预谋、策划作用，其只是协助实施犯罪，应属从犯，且其家属积极向被害人退赔了经济损失，取得被害人谅解，应从轻处罚，原审对其量刑过重。
经审理查明上诉人刘阳与原审被告人沈昌雷盗窃的事实与原审查明的事实一致，但原审认定2017年1月10日抓获刘阳的时间有误，应纠正为：2016年12月16日。
本院认为，上诉人刘阳伙同原审被告人沈昌雷以非法占有为目的，入户窃取他人财物，价值人民币21000余元，其二人均构成盗窃罪，属共同犯罪，并“有其他严重情节”，均应依法惩处。对上诉人刘阳提出其不属“有其他严重情节”的上诉理由，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条规定“入户盗窃数额达到本解释第一条规定的数额巨大50%的可以认定为刑法第二百六十四条规定的‘其他严重情节’”，本案上诉人刘阳伙同原审被告人沈昌雷实施入户盗窃行为，窃取他人财物价值21000元，已达到数额巨大四万元的50%以上，可认定为“有其他严重情节”，故上诉人刘阳提出其不具有“其他严重情节”的上诉理由不能成立，本院不予支持。对上诉人刘阳提出其应属从犯，且其家属积极向被害人退赔了经济损失，取得被害人谅解，应从轻处罚，原审对其量刑过重的上诉理由，经查，上诉人刘阳与原审被告人沈昌雷合谋盗窃，在共同犯罪中相互配合，上诉人刘阳实施敲门、搬运所盗物品的行为，行为积极主动，作用较大，不属从犯，且原审在量刑时对其在共同犯罪中的罪行及其家属退赔被害人经济损失并取得被害人谅解的量刑情节已予充分考虑，量刑并无不当，故上诉人刘阳提出的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余高奇
审 判 员 周鹏飞
代理审判员 王锡彬
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 晋清海