浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终797号
上诉人（原审原告）：杭州奥普电器有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区。
法定代表人：方杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林祖杰，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗海宏,住浙江省慈溪市。
被上诉人（原审被告）：赵如俊，住江苏省南京市建邺区。
被上诉人（原审被告）：褚保明，住江苏省南京市建邺区。
上诉人杭州奥普电器有限公司（以下简称奥普公司）因与被上诉人罗海宏、赵如俊、褚保明侵害商标权纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2016）浙0282民初1895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭并于2017年4月11日进行了审理、于2017年4月14日对被上诉人罗海宏进行了提审。上诉人奥普公司的委托诉讼代理人林祖杰、被上诉人赵如俊、被上诉人褚保明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奥普公司上诉请求：1.改判原审法院判决书第一项，判决被上诉人罗海宏赔偿上诉人经济损失90万元；2.撤销原审判决书第二项，判决被上诉人赵如俊、褚保明连带赔偿上诉人经济损失60万元；3.改判三被上诉人共同在全国发行的报纸上刊登声明，为上诉人消除影响。事实与理由：1.原审法院酌定被上诉人罗海宏赔偿16万元，该酌定额远低于被上诉人罗海宏的实际获利，理由为：其一，罗海宏系有预谋、有组织、有计划地恶意侵权；其二，罗海宏通过销售侵权产品获益巨大，罗海宏向赵如俊、褚保明销售侵权产品金额达128万余元，原审法院在认定事实过程中遗漏了该部分事实；其三，按照每台利润50%计算，罗海宏仿制的均为热销机型，其销售侵权产品获利特别巨大；其四，罗海宏在本诉讼过程中没有向上诉人表达过歉意；其五，罗海宏早在2012年7月就开始制造销售被诉侵权产品直至2014年11月，其侵权持续时间特别长；其六，侵权产品的销售范围特别广；其七，罗海宏冒用上诉人企业字号亦构成不正当竞争；其八，罗海宏在原审庭审中并未主动配合法院对案件事实的调查，对大部分客观事实予以否认，应依法予以惩罚；其九，案外人在原审过程中与上诉人签订的和解协议与罗海宏在本案中应承担的赔偿责任无直接关联。2.褚保明是南京市雨花台金优利电器经营部（以下简称金优利经营部）的名义经营者，赵如俊是金优利经营部的实际经营者。两者在公安机关的陈述表明其获利巨大，依法两者应当承担被上诉人的经济损失60万元。3.被上诉人销售的侵权产品的销售渠道与上诉人存在重叠，市场混淆性极大，被上诉人造假售假行为势必给原告造成声誉上的损害，理应为上诉人消除影响。4.庭审中，奥普公司亦表示对原审法院认定的“2012年7月至2014年2月期间，被告罗海宏先后与郑忠杰、虞旭峰合伙，其为牟取非法利益，在未取得原告许可的情况下，生产假冒奥普浴霸产品，并将其生产的假冒奥普浴霸产品多次销售给金德旺、黄小江等人，销售金额达91万余元。”的事实有异议，认为期间上应区分罗海宏自己侵权的期间且总金额应为159万余元。
罗海宏辩称：1.未从事过上诉人所称的被诉侵权行为，没有在南京市地区销售过被诉侵权产品，与褚保明、赵如俊并不相识；2.涉案型号1020B和1021B出货价格400多元，每台获利仅为几十元，上诉人诉请金额过高；3.认可曾经销售的被诉侵权产品为高仿机，商标、企业名称等与奥普公司商标及企业名称没有区别。
赵如俊辩称：认可金优利经营部曾向罗海宏汇付货款的事实，但所付货款有部分罗海宏并未实际发货，因此赔偿计算不应过高。
褚保明辩称：1.认可金优利经营部曾向罗海宏汇付货款的事实，对上述事实表示知晓；2.当事进货时并不知为假冒产品，不具有侵权的主观故意。
奥普公司向一审法院起诉请求判令：1.罗海宏、赵如俊、褚保明立即停止商标侵权行为；2.罗海宏赔偿奥普公司经济损失60万元，赵如俊、褚保明在其共同侵权范围内承担连带赔偿责任；3.罗海宏、赵如俊、褚保明共同支付原告为维权支出的合理费用5万元；4.罗海宏、赵如俊、褚保明在全国发行的报纸上刊登声明，为原告消除影响。在庭审中，原告自愿撤回了其第1项诉讼请求，并变更第2诉讼请求为：罗海宏赔偿奥普公司经济损失90万元，赵如俊、褚保明连带赔偿奥普公司60万元。
一审法院认定事实：奥普公司成立于1993年7月29日，经营范围为“生产销售卫浴、厨房电器和照明器材及上述产品同类商品的零售、批发”。1995年2月21日，应奥普公司的申请，商标局核发了第730979号商标注册证，核准了“奥普”商标，核定使用商品范围为第11类“照明器材，取暖器，排风扇，照明、取暖、排风一体机”等。第730979号注册商标原始有效期限自1995年2月21日至2005年2月20日止，续展注册有效期至2025年2月20日。1998年6月28日，应奥普公司的申请，商标局核发了第1187759号商标注册证，核准了“奥普”商标，核定使用商品范围为第11类“热气沐浴装置，浴用加热器，沐浴单间，蒸脸器（面部桑拿），太阳能收集器，水净化装置，水净化器具和机器，饮水滤器，水软化器，消毒设备，厨房炉灶，煤气灶，电器炊具，高电压锅，电水壶，电热水器，电热水瓶，煤气热水器，烤饼炉，沼气灶”。第1187759号注册商标原始有效期限自1998年6月28日至2008年6月27日止，续展注册有效期自2008年6月28日至2018年6月27日。2010年3月28日，应奥普公司申请，商标局核发了第6294784号商标注册证，核准了“AUPU”商标，核定使用商品范围为第11类“照明器械及装置；浴霸；润湿空气装置；通风扇；电暖器；卫生器械和设备；电加热装置；冷却设备和装置；水净化装置”。第6294784号注册商标有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日止。2010年7月7日，应奥普公司申请，商标局核发了第6294797号商标注册证，核准了“奥普”商标，核定使用商品范围为第11类“照明器械及装置；浴霸；润湿空气装置；通风扇；电暖器；卫生器械和设备；冷却设备和装置；水净化装置；水暖装置”。第6294797号注册商标有效期限自2010年7月7日至2020年7月6日止。2013年9月21日，应奥普公司申请，商标局核发了第8028178号商标注册证，核准了“AUPU奥普”商标，核定使用商品范围为第11类“冰箱；灯；电炊具；空气调节装置；煤气灶；排气风扇；热水器；水龙头；消毒设备；小型取暖器；浴霸；浴室装置；照明器械及装置”。第8028178号商标有效期限自2013年9月21日至2023年9月20日止。2002年3月12日、2005年1月1日、2008年1月1日、2011年1月1日、2014年1月1日，“奥普”商标被浙江省工商行政管理局评为浙江省著名商标。2006年8月2日，“奥普”商标作为浙江省被司法认定的驰名商标被浙江省工商行政管理局予以公布。2015年6月30日，“奥普”商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。2011年3月，奥普公司生产的奥普牌浴霸经中国行业企业信息发布中心证明为连续十年全国市场同类产品销量第一名（2001-2010年度），并于2011-2013年度仍位全国市场同类产品销量第一名。2012年7月至2014年2月期间，罗海宏先后与郑忠杰、虞旭峰合伙，其为牟取非法利益，在未取得奥普公司许可的情况下，生产假冒“奥普”浴霸产品，并将其生产的假冒“奥普”浴霸产品多次销售给金德旺、黄小江等人，销售金额达91万余元。罗海宏利用孙茜露、虞旭杰的银行账号收取了部分货款。2015年11月20日，罗海宏被浙江省慈溪市人民法院以假冒注册商标罪被判处有期徒刑4年，并处罚金47万元。褚保明、赵如俊原系夫妻，金优利经营部的登记经营者为被告褚保明，金优利经营部原从“奥普”浴霸南京总代理处进货并销售，2013年6月至2014年11月期间改向罗海宏购买“奥普浴霸”产品并予以销售；罗海宏处的进货价格较之代理商便宜200元左右；期间共向罗海宏汇付106万元左右；所有款项往来均从中国农业银行账户（账号：62×××16）进行。根据褚保明该银行账户个人明细显示，该账户于2014年3月至同年5月期间多次向账号为62×××77的银行账户汇款，于7月21日、8月12日向账号为62×××12的银行账户各汇付300738元、160000元，于同年10月7日、10月8日向账号为62×××16的银行账户各汇付20万元、10万元。经查，62×××77是刘宁英的银行账户，62×××12是孙茜露的银行账户、62×××16为虞旭杰的银行账户。罗海宏确认，汇付孙茜露、虞旭杰银行账户的款项应是由其收取的。另查明，本案审理期间，奥普公司与黄小江、虞旭峰、郑忠杰分别达成了和解协议，三人分别向奥普公司赔偿3万元、20万元、19万元，赔偿款均已履行完毕。
一审法院认为，奥普公司系“奥普”注册商标的商标权人，且该商标尚在有效期内。罗海宏未经原告许可，在其生产的同种商品上使用与原告注册商标相同的标识并予以销售，其行为显已侵犯原告商标专用权，罗海宏应赔偿原告损失。罗海宏辩称，其不认识被告赵如俊、褚保明，亦未向其销售过假冒的奥普浴霸。该院认为，赵如俊、褚保明认可其经营的营业部向罗海宏购进“奥普浴霸”并予以销售，在公安询问中陈述了“罗海宏”的体貌特征及联系方式，并提供了银行账户明细，以印证其陈述。罗海宏认可其汇入孙茜露、虞旭杰银行账号的款项实际收款人是罗海宏，却未对赵如俊、褚保明汇款给他的缘由作出合理解释，而该两个账号亦是罗海宏假冒注册商标罪一案中查实的收款账号，故对罗海宏与赵如俊、褚保明经营的营业部存在买卖“奥普浴霸”的事实，该院予以认定，但并无证据表明刘宁英银行账户亦是罗海宏使用的收款账号，故该院认定罗海宏与赵如俊、褚保明之间的交易金额为460738元。关于赔偿数额，根据法律规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。综上，该院综合考虑罗海宏侵权行为的性质、持续时间、生产规模、销售情况，奥普公司商标的知名度、获得赔偿情况及制止侵权行为的合理开支等因素，酌定罗海宏因其侵害原告商标权行为赔偿原告经济损失160000元（已包括奥普公司为制止侵权行为所支付的合理开支）。消除影响的民事责任主要适用于涉及侵犯他人名誉权、商誉权等情形，而奥普公司没有证据表明被告的侵权行为客观上对其商誉造成实际上的损害，故对奥普公司要求被告赔礼道歉、消除影响、刊登致歉声明的诉请，该院不予支持。奥普公司认为，金优利营业部销售假冒“奥普浴霸”侵害奥普公司权益，赵如俊是金优利营业部的实际经营者、褚保明是金优利营业部登记的经营者，故赵如俊、褚保明应共同赔偿原告的损失。该院认为，赵如俊、褚保明均称褚保明为金优利营业部的经营者，而褚保明亦了解金优利营业部的经营情况，与罗海宏之间的货款往来亦通过褚保明的银行账户进行，而奥普公司也未提供证据印证其关于褚保明仅是名义经营者、赵如俊为实际经营者的主张，奥普公司应承担举证不能的法律后果，对奥普公司要求赵如俊、褚保明共同赔偿侵权损失的诉讼主张，该院不予支持。判决：一、罗海宏应于该判决生效之日起十日内赔偿奥普公司经济损失160000元；二、驳回奥普公司其余诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院认为，根据二审中双方当事人的上诉请求及辩称理由，由于当事人双方对本案商标侵权定性并无异议，因此本案二审的争议焦点为：一、原审判决罗海宏应承担的赔偿金额是否合理合法；二、赵如俊及褚保明是否应当承担商标侵权民事责任；三、上诉人主张的三被上诉人登报消除影响的上诉请求是否合理合法。
关于罗海宏商标侵权应承担的赔偿金额，奥普公司主张罗海宏应赔偿其经济损失90万元的主要依据为以罗海宏与案外人及褚保明、赵如俊之间的款项往来为基数、以利润率为50%计算得出的获利值，对此原审法院亦调取了褚保明的银行流水记录，并结合在先刑事判决中认定的侵权收款账号，对罗海宏与金优利经营部之间确实存在买卖被诉侵权奥普浴霸的事实进行了认定。对此，本院认为，本案为商标侵权民事纠纷案件，应适用民事诉讼证据的高度盖然性证明标准。具体到本案中，在奥普公司并未提供直接证据证明金优利经营部曾经实际销售被诉侵权产品的情况下，原审法院结合公安机关调查记录、褚保明的银行流水记录及在先刑事案件已查明事实，对商标侵权行为进行了较为充分的事实查明。原审及二审中，奥普公司并未提交相应证据证明罗海宏等的真实销售金额及利润率的事实，结合奥普公司在本案中主张以法定赔偿标准由法院综合酌定侵权赔偿金额的诉讼请求，罗海宏与各案外人及金优利经营部之间的实际销售金额等事实在本案中仅能作为法院酌定赔偿金额的参考因素，故奥普公司关于原审法院部分查明事实有误的上诉理由本院依法不予采纳。在此基础上，原审法院考量相关因素，在法定赔偿范围内综合认定赔偿金额的裁判思路并无不妥，其酌定金额16万元亦介于法律规定的合理区间之内，奥普公司关于原审法院罗海宏赔偿金额判决有误的上诉请求于法无据，本院依法不予支持。
关于争议焦点二及争议焦点三，本院认为，本案为商标侵权民事纠纷，根据民事诉讼法及其司法解释的相关规定，民事诉讼应有明确的被告，有字号的个体工商户，以营业执照上登记字号为当事人，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，原告未向金优利经营部主张商标侵权责任而选择向赵如俊及褚保明个人主张侵权责任，其应当举证证明赵如俊为实际经营者并承担相应的举证不能的不利后果，原审法院关于赵如俊及褚保明责任承担部分的认定结论正确，本院依法予以维持。在此基础上，结合奥普公司在本案一审中并未主张侵害企业名称等不正当竞争诉讼请求，奥普公司主张三被告共同承担消除影响的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院亦依法不予支持。
综上所述，奥普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人杭州奥普电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛明强
代理审判员 邓梦甜
代理审判员 祝 芳
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 郑 嘉
适用法律：
《中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……