江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3147号
上诉人（原审原告、反诉被告）南京龙之翔工贸实业有限公司，统一社会信用代码91320104660673358R，住所地在江苏省南京市秦淮区太平南路333号2幢506室。
法定代表人沈国良，该公司总经理。
委托代理人吴致麟，江苏苏源律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）上海巴贝拉意舟餐饮管理有限公司，统一社会信用代码91310000662473093H，住所地在上海市浦东新区张杨路828-838号3F餐饮-2部位327室。
法定代表人SIMONRICHARDBELL（西蒙·理查德·贝尔），该公司董事长。
委托代理人沈明，上海达真律师事务所律师。
南京龙之翔工贸实业有限公司（以下简称龙之翔公司）与上海巴贝拉意舟餐饮管理有限公司（以下简称巴贝拉公司）房屋租赁合同纠纷一案，龙之翔公司、巴贝拉公司均不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第4528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
龙之翔公司原审诉称：2008年3月，龙之翔公司与中央商场签订房屋租赁合同，中央商场将7楼美食城1326平方米整体发包给龙之翔公司，由龙之翔公司招商引资分包给其他餐饮企业。龙之翔公司、巴贝拉公司于2008年4月15日签订房屋租赁合同，龙之翔公司将自中央商场处承租的1326平方米房屋中约492平方米的场地（以下简称诉争场地）租赁给巴贝拉公司从事餐饮，此后双方正常履约至2014年5月27日。此后，巴贝拉公司停止支付房租、物业费和水、电费，龙之翔公司多次催告，巴贝拉公司均不予支付，故龙之翔公司于2014年10月10日函告巴贝拉公司要求解除合同，截至当日巴贝拉公司仍拖欠龙之翔公司房租465740.7元、物业费39261.6元、水、电费72184.8元，按照双方的租赁合同，巴贝拉公司还应支付龙之翔公司房租滞纳金528843.3元，现因巴贝拉公司违约致使合同解除，龙之翔公司要求巴贝拉公司赔偿损失160293.6元。为维护龙之翔公司合法权益，请求法院判令巴贝拉公司：1、支付拖欠的2014年5月28日至2014年10月10日的房租465740.6元、2014年7月28日至2014年10月10日的物业费21549.6元、2014年8月至9月的水、电、气费51762元；2、支付自2014年5月28日至实际支付之日的房租滞纳金（以千分之三/日计算）；3、赔偿龙之翔公司损失160293.6元；4、承担本案诉讼费用。
巴贝拉公司原审辩称：依据生效判决，龙之翔公司和中央商场之间的租赁合同于2014年9月18日解除，此后龙之翔公司不享有诉争房屋的转租权，故巴贝拉公司应支付租金、物业费的期间是2014年5月28日至2014年9月18日。根据双方合同约定，龙之翔公司负有提供外墙广告位的义务，但外墙广告位自2010年5月4日被拆除后未再设置，巴贝拉公司认为该违约行为应减免租金2000元/月。在巴贝拉公司经营期间，因中央商场家电区域装修对巴贝拉公司的经营造成了影响，龙之翔公司未能消除影响，巴贝拉公司要求减免2014年5月初至7月底装修期间的租金和物业管理费。因巴贝拉公司已支付2014年7月水、电费和8月的空调费，仅需支付2014年8月1日至9月18日期间的水、电、气费。因龙之翔公司存在违约行为，无权主张拖欠租金的滞纳金，且该违约金标准过高，依法应予调整。因中央商场违约与龙之翔公司解除合同，龙之翔公司的损失已从中央商场处获得补偿，巴贝拉公司不存在违约行为，无需赔偿龙之翔公司的损失。基于龙之翔公司的上述违约行为，巴贝拉公司提出反诉，请求法院判令龙之翔公司：1、退还巴贝拉公司履约保证金149650元；2、赔偿巴贝拉公司装修残值420094元；3、退还巴贝拉公司2010年6月1日至2014年8月31日期间因未能设置广告牌而多收取的租金102000元（2000元/月×51月）；4、赔偿巴贝拉公司解除房屋租赁合同的违约金315162元。
龙之翔公司原审辩称：2014年9月18日，中央商场对7楼美食城停水停电，为维护次承租人利益，其向原审法院提起诉讼，要求中央商场按约履行合同，但中央商场于2014年9月24日经巴贝拉公司同意对其经营的商铺进行了拆除，既然巴贝拉公司同意中央商场拆除商铺，相关损失应由其自身承担。龙之翔公司系因为巴贝拉公司拖延支付租金而按约解除双方合同，不存在违约，无需支付违约金。中央商场拆除广告牌后，龙之翔公司多次与中央商场协商并要求商铺提供损失依据，经原审法院判决也已经确认了违约方为中央商场。巴贝拉公司与中央商场无合同关系，却在接到中央商场函告后自行同意清场。综上，请求法院驳回巴贝拉公司除退还履约保证金以外的其他诉讼请求。
原审法院查明：
2008年3月13日，中央商场（甲方）与龙之翔公司（乙方）签订《中央美食城房屋租赁合同书》，约定：甲方同意将中央商场七楼（使用面积约2000平方米）租给乙方经营中央美食城使用，租期自2008年5月20日至2018年5月19日；甲方同意乙方在商场东外立墙面制作广告招牌，经甲方审核同意由乙方自行申报市、区市容部门批准后施工。后中央商场与龙之翔公司将计租日期变更为2008年5月30日至2018年5月29日，最终确定租赁面积为1326平方米。中央商场授权由龙之翔公司招商租赁。2008年4月15日，龙之翔公司（甲方）与巴贝拉公司（乙方）签订《房屋租赁合同》约定：甲方同意将诉争场地（使用面积约492平方米，其中52平方米为公共分摊面积）租给乙方使用，用于开设巴贝拉连锁餐饮，租期自2008年5月28日至2018年5月27日；2014年5月1日至2015年4月30日的租金为105054元/月，乙方同意每月付给甲方物业管理费8856元/月；付款方式为押二付二，第二个月的24号至28号内支付下两个月的租金，付款形式为转账支付，物业管理费随租金的支付同时收取；甲方在收到乙方支付租金后3日内须向乙方提供正规房屋租赁税务发票，发票税由甲方承担；甲方确保乙方在商场外墙有1处免费广告招牌位置并同意协助乙方在商场内外制作广告招牌；乙方根据单独列表计量水、电、气读数，按照国家标准支付费用，其中电费按乙方实际使用读数，以供电部门收取的标准加价5%的损耗费收取；甲方无任何违约，乙方逾期支付租金连续达2个月以上的，甲方有权提前终止本合同，并要求乙方赔偿遭受的损失，依据该情形终止合同时，应预先以14天书面通知乙方，乙方应及时迁离并交回房产，租金照实结算；甲方违反其保证或责任、或违反本合同的其他规定，在乙方通知的补救期间内又未及时补救，致使乙方不能正常对外营业或是乙方的合同权益受到实质的损害的，乙方有权提前终止合同，并要求甲方赔偿其遭受的损失，乙方提前终止合同的，应书面通知甲方；在甲方并无违约的前提下，乙方拖欠租金，每逾期一日甲方有权向乙方收取所拖欠租金3‰的滞纳金；甲方承诺因非乙方原因（除政府、自然灾害原因）造成乙方无法正常营业4小时以上二日以内的应减免相应租金和管理费，若造成乙方二日以上无法正常营业的应适当减免当月的租金和管理费，若造成乙方无法正常营业累积30日的乙方有权提前解除合同，并要求甲方赔偿相应损失。2008年5月8日，巴贝拉公司支付履约保证金149650元。
2014年1月2日，因中央商场拆除外立面广告牌及商场内指示标识，龙之翔公司诉至原审法院要求中央商场恢复龙之翔公司在东外立墙面的广告招牌、恢复商场停车场内的指示，并赔偿损失3300000元。原审法院于2014年7月17日判决认为，中央商场于2010年5月4日拆除广告牌违反了与龙之翔公司的合同约定，应承担违约责任，但在恢复广告牌的方案未经有关审批部门同意的情况下，龙之翔公司要求直接恢复户外广告不予支持，合同中未约定中央商场需在地下车库设置指引标识，故对该项诉讼请求，原审法院未予支持。龙之翔公司的赔偿请求，应以实际损失为依据，因实际损失尚不能确定，原审法院对于龙之翔公司要求赔偿的诉讼请求亦不予支持，故原审法院驳回了龙之翔公司的诉讼请求。该判决已生效。
2014年5月6日，中央商场通知巴贝拉公司，称因龙之翔公司拒交租金等费用，中央商场已通知龙之翔公司解除合同并要求其腾空房屋，要求巴贝拉公司在接到该通知后7日内腾空租赁房屋。2014年7月16日，巴贝拉公司发函龙之翔公司称，在龙之翔公司拥有合法转租权、恢复设置外墙广告位并消除装修影响前，巴贝拉公司暂停支付租金及物业管理费。该函件留的联系地址是上海闵行区合川路2679号B座202室，联系电话021-622××××5。2014年7月26日，龙之翔公司向巴贝拉公司提供的联系地址回函称，就广告牌和解除合同事宜，龙之翔公司已诉至法院，内部装修事宜龙之翔公司已多次与中央商场交涉，尚在协调，并要求巴贝拉公司在7月30日前将所欠租金付清。2014年9月12日，中央商场再次通知巴贝拉公司要求其在2014年9月18日前腾空租赁房屋。2014年9月21日，因巴贝拉公司拖欠租金等费用，龙之翔公司要求巴贝拉公司在14日内交纳拖欠费用，逾期不交的，将按照合同约定解除合同。该发函地址亦为上海闵行区合川路2679号B座202室。2014年9月18日，中央商场对七楼美食城停水停电，巴贝拉公司于2014年9月22日发函龙之翔公司要求赔偿无法经营的损失，并先行退还租赁保证金。巴贝拉公司同日函告中央商场已经于9月18日停止营业，并于9月19日至9月21日期间将需要的搬离的设备搬出诉争房屋，同时为减少门店损失的进一步扩大，经和贵方友好协商，对截止当日（2014年9月22日）遗留的设施设备及装修添附物品等用于抵作中央商场的拆除费用，巴贝拉公司不再主张财产的所有权。同年9月24日，中央商场对把巴贝拉公司的租赁商铺进行了拆除。2014年10月11日，龙之翔公司发函通知巴贝拉公司解除合同，发函联系地址仍为上海闵行区合川路2679号B座202室。
2014年9月18日，龙之翔公司诉至原审法院，要求判令确认中央商场发出的解除合同通知无效，因中央商场强行收回租赁房屋，要求法院确认龙之翔公司与中央商场的租赁合同解除，并赔偿龙之翔公司的损失。中央商场于同年11月28日提起反诉，要求确认解除合同通知有效，并要求龙之翔公司支付拖欠的租金、物业费、水、电费等费用、赔偿损失，原审法院作出判决后，龙之翔公司上诉至本院，本院经审理认为中央商场因拆除外立面广告牌使得龙之翔公司与其发生诉讼，龙之翔公司暂停支付租金系合理维护自身权益，故中央商场发出的解除合同通知不发生解除合同的法律效力。中央商场于2014年9月18日对租赁场地停水停电，与龙之翔公司的租赁合同于当日解除。中央商场强行解除合同致使龙之翔公司无法经营，而龙之翔公司仍想继续履行，故中央商场断电后至一审认定合同解除期间的损失为龙之翔公司的实际损失，中央商场应予赔偿，共计453163.33元，中央商场还应赔偿龙之翔公司6个月经营损失。生效判决还确认龙之翔公司与中央商场的租赁合同于2014年9月18日解除，判决龙之翔公司支付中央商场2014年6月1日至9月18日的租金759830.32元和2014年7月1日至2014年9月18日的水、电、气费139505.40元。
原审法院另查明，巴贝拉公司已按双方合同约定支付了2014年5月27日之前的租金、2014年7月27日之前的物业费和2014年7月的水、电、气费20540.15元。
原审法院认为：
依法成立的合同，对双方当事人具有约束力。龙之翔公司与巴贝拉公司签订的《房屋租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。因中央商场对租赁场地断水断电，致使其与龙之翔公司的合同无法履行，故生效判决认定中央商场与龙之翔公司的房屋租赁合同于2014年9月18日解除，同理，龙之翔公司与巴贝拉公司之间的《房屋租赁合同》也应于同日解除。因双方合同已经于2014年9月18日解除，且巴贝拉公司实际已经于2014年9月18日停止经营，故龙之翔公司有权主张租金、物业费及水、电、气费的截止期限为2014年9月18日。双方合同虽约定龙之翔公司应确保巴贝拉公司在商场外墙有一处免费广告牌，但双方同时约定，如非因巴贝拉公司原因（除政府、自然灾害原因）造成巴贝拉公司二日以上无法经营的应适当减免当月的租金及管理费，故因中央商场违约导致龙之翔公司未能在2010年5月4日之后在商场外墙设立广告牌，并不构成巴贝拉公司有权减免租金及物业费的事由，且在双方实际履行合同的过程中，巴贝拉公司均按约足额支付了租金和物业费，如果再以此扣减上述费用也与两者之间的交易习惯不符。另，巴贝拉公司也未能举证证明因中央商场家电区装修对其经营造成了影响，故巴贝拉公司仍应按照原合同约定的费用标准支付2014年5月28日至2014年9月18日的租金389131.44元（105054元/月×4月-7.02元/平方米/天×492平方米×9天）、2014年7月28日至2014年9月18日的物业费15055元（18元/平方米/月×2月×492平方米-18元/平方米/月×492平方米÷30天×9天），相应地，原审法院对于巴贝拉公司要求龙之翔公司退还2014年6月1日至8月31日期间未设置广告牌而多收取的租金102000元的反诉请求不予支持。现巴贝拉公司已经搬离诉争场地，双方无法核实具体的水、电发生额，龙之翔公司按照生效判决认定的2014年8月至9月其应付的水、电、气费金额按照面积分摊至巴贝拉公司，并无不当，依照生效判决的认定数额，龙之翔公司应支付中央商场2014年7月1日至9月18日1326平方米房屋的水、电、气费139505元，故巴贝拉公司应支付龙之翔公司2014年8月1日至9月18日的水、电、气费31221.85元（139505元÷1326平方米×492平方米-
已付的7月份水、电、气费20540.15元）。对于龙之翔公司主张的逾期支付租金的滞纳金，原审法院认为，合同解除后，当事人仍有权要求赔偿损失，龙之翔公司与巴贝拉公司的合同虽因中央商场强行断水断电而解除，但支付租金与设置广告牌之间并不具有先后履行顺序，故巴贝拉公司并不享有先履行抗辩权或中止履行的权利，其应当按照合同约定的时间支付租金，逾期支付的，应承担逾期支付的违约金，但考虑到因龙之翔公司与中央商场发生纠纷后中央商场于2014年5月6日、9月12日发函要求巴贝拉公司腾空租赁房屋，巴贝拉公司未按约支付租金的违约行为的程度不高，结合本案实际，原审法院依法予以调整为万分之五/日。因本案非巴贝拉公司违约导致合同解除，故龙之翔公司无权要求主张6个月的闲置损失。合同解除后，龙之翔公司应将收取的履约保证金149650元返还给巴贝拉公司。根据巴贝拉公司发给中央商场的函件，其已于9月19日至9月21日期间将需要的搬离设备搬出诉争房屋，遗留的设施设备及装修添附物品等用于抵作中央商场的拆除费用，巴贝拉公司不再主张财产的所有权，由于诉争场地已遭中央商场拆除，巴贝拉公司的装修残值无法确定，且双方之间的合同并非由于龙之翔公司违约而解除，故原审法院对于巴贝拉公司要求龙之翔公司赔偿装修残值及违约金的反诉请求不予支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条、第六十条、第六十七条、第六十八条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、龙之翔公司与巴贝拉公司于2008年4月15日签订的《房屋租赁合同》于2014年9月18日解除；二、巴贝拉公司于本判决生效之日起十日内支付龙之翔公司2014年5月28日至2014年9月18日的房屋租金389131.44元及滞纳金（其中210108.60元租金自2014年5月29日始、179022.84元租金自2014年7月29日始计算滞纳金至实际支付之日止，标准均以万分之五/日计算）；三、巴贝拉公司于本判决生效之日起十日内支付龙之翔公司2014年7月28日至2014年9月18日的物业费15055元、2014年8月至9月的水、电、气费31221.85元；四、驳回龙之翔公司的其他诉讼请求；五、龙之翔公司于本判决生效之日起十日内退还巴贝拉公司履约保证金149650元；六、驳回巴贝拉公司的其他反诉诉讼请求。原审本诉案件受理费16197元，由龙之翔公司承担8098.50元，巴贝拉公司承担8098.50元；反诉案件受理费6834元，由巴贝拉公司承担6000元，龙之翔公司承担834元。
龙之翔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二、四、五项，依法改判巴贝拉公司支付滞纳金698139.53元，并由巴贝拉公司承担本案诉讼费用。理由如下：原审判决认定事实不清。2008年3月，龙之翔公司与中央商场签订房屋租赁合同，中央商场将七楼美食城1326平方米整体发包给龙之翔公司，由龙之翔公司招商引资分包给其他餐饮企业。龙之翔公司与巴贝拉公司于2008年4月15日签订了《房屋租赁合同》，龙之翔公司将中央商场七楼美食城492平方米的场地租赁给巴贝拉公司从事餐饮经营。此后双方正常履行合同直至2014年5月27日。2014年5月28日起，巴贝拉公司停止支付房租、物业费、水、电费，经龙之翔公司数次口头及书面催告其均不予支付。龙之翔公司无奈于2014年10月10日正式函告巴贝拉公司解除合同。巴贝拉公司停止支付房租的行为明显构成违约，应按照双方合同约定的每日3‰的标准支付滞纳金，并承担相应的违约责任，赔偿龙之翔公司的损失。同时，由于巴贝拉公司违约，按照合同约定龙之翔公司不应退还保证金。二审中，龙之翔公司认为，涉案《房屋租赁合同》的解除日期应为2014年10月11日，即其向巴贝拉公司发函通知解除合同的时间。
巴贝拉公司答辩意见为：不同意龙之翔公司的全部上诉请求。1、同意龙之翔公司要求撤销原审判决第二项，但巴贝拉公司不存在违约行为，只需承担租金，不需承担滞纳金。对此，巴贝拉公司也提出了上诉。2、不同意龙之翔公司要求撤销原审判决第四、五项。3、不同意龙之翔公司要求驳回巴贝拉公司的反诉请求。
巴贝拉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二、六项，依法改判巴贝拉公司无需支付2014年5月28日至9月18日期间房屋租金的滞纳金，支持巴贝拉公司原审的反诉请求。理由如下：一、原审判决认定事实错误。1、巴贝拉公司未曾收到龙之翔公司2014年7月26日、9月21日、10月11日发出的通知。龙之翔公司仅提供快递面单，无法提供快递已送达巴贝拉公司的任何证据，无法形成完整的证据锁链。原审判决仅依据巴贝拉公司发送的通知书中记载的巴贝拉公司的地址和龙之翔公司提供的快递面单上填写的地址相同，就推定巴贝拉公司收到快递的理由不能成立。2、龙之翔公司存在违约行为。根据合同法第二百一十六条的规定，“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”双方《房屋租赁合同》第十二条补充条款第1.1款约定，龙之翔公司保证拥有房产的转租权和使用权；第1.8款约定，龙之翔公司提供外墙广告位给巴贝拉公司作为其收取租金对价的一部分。中央商场于2010年5月4日拆除外墙广告位，又于2014年9月18日停水停电致使龙之翔公司上手的房屋租赁合同被解除，在客观上造成了巴贝拉公司无法充分利用房屋的使用价值获取收益，最终导致无法继续经营的损害后果。原审判决认定“租赁合同并非由于龙之翔公司违约而解除”，不符合合同法第一百零七条的规定。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决第二项判决巴贝拉公司承担房屋租金滞纳金适用法律错误。（1）龙之翔公司主张房屋滞纳金的条件不成就。《房屋租赁合同》“违约责任”第5.1款约定，“在甲方并无违约的前提下，乙方拖欠租金，应向甲方支付滞纳金，每逾期一日甲方有权向乙方收取所拖欠租金之3‰的滞纳金。”巴贝拉公司于2014年5月6日收到中央商场要求撤场通知后亦有充分理由相信龙之翔公司丧失或可能丧失履行债务能力，且巴贝拉公司已通知龙之翔公司在其拥有转租权和恢复外墙广告位前暂停支付租金。龙之翔公司存在先行违约行为，巴贝拉公司无需支付滞纳金。（2）原审调整滞纳金不符合合同法及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金的调整应当以守约方的实际损失为基础，其次才考虑合同履行程度和过错，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。龙之翔公司在整个交易中扮演的是二房东的角色，其主要通过赚取租金差价的方式获利。巴贝拉公司未支付2014年5月28日之后的租金，没有给龙之翔公司造成经营上的损失。龙之翔公司以中央商场拆除外墙广告位为由拒绝向中央商场支付2014年3月份之后的租金。从履行程度和过错上看，巴贝拉公司在收到中央商场撤场通知后，无法确定租金支付给龙之翔公司还是中央商场，不存在过错。故假设巴贝拉公司承担滞纳金，也不应当是原审认定的日万分之五。2、龙之翔公司未提供外墙广告位构成巴贝拉公司支付租金的先履行抗辩，龙之翔公司应就其违约行为承担违约责任。根据《房屋租赁合同》第十二条补充条款第1.8款的约定，龙之翔公司应当提供外墙广告位。而龙之翔公司和中央商场房屋租赁合同纠纷案中，龙之翔公司也是基于外墙广告位被中央商场拆除而拒绝支付租金，该抗辩理由已为生效法律文书认定成立。原审法院援引《房屋租赁合同》“违约责任”第5.4款约定不适用于本案纠纷，该款约定也没有排除或否认巴贝拉公司要求减免租金的权利。原审判决认为如果减免租金将与交易习惯不符缺乏法律依据。巴贝拉公司主张减免未设置广告位期间对应的租金符合合同法第一百零七条的规定，外墙广告位是巴贝拉公司通过支付租金的方式而获取，龙之翔公司收取的未设置广告位期间的部分租金属于不当得利，应当予以返还。巴贝拉公司根据广告位对于经营的重要程度以及市场行情，主张每月减免2000元合理。3、《房屋租赁合同》因龙之翔公司的原因而解除，其构成违约。合同法第一百二十一条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”本案中，龙之翔公司作为房屋出租方负有在租赁期限内保证房屋符合约定用途并提供给巴贝拉公司正常使用的义务，这种保证也包括中央商场在内的第三人不得影响巴贝拉公司合同目的的实现。中央商场断水断电致使巴贝拉公司无法实现合同目的的行为，应由龙之翔公司承担责任。《房屋租赁合同》“合同提前终止”第3.8款有相应的约定。4、龙之翔公司应赔偿巴贝拉公司装修残值损失。巴贝拉公司为减少损失进一步扩大，在中央商场断水断电后，搬离了可移动的桌椅和设备。店铺内的装饰装修原本计划在租赁期限内分摊完成，因龙之翔公司违约而无法继续经营造成残值损失。
龙之翔公司答辩意见为：巴贝拉公司迟延支付租金构成违约，应按照《房屋租赁合同》约定按每日3‰标准支付滞纳金，龙之翔公司不应退还履约保证金。请求本院驳回巴贝拉公司的上诉请求。
本案二审争议焦点为：1、巴贝拉公司是否应当向龙之翔公司支付房屋租金的滞纳金；2、龙之翔公司是否应当退还履约保证金；3、巴贝拉公司主张龙之翔公司赔偿装修残值、解除合同的违约金并退还未设置广告牌而多收取的租金能否成立；4、龙之翔公司主张巴贝拉公司赔偿损失能否成立。
双方当事人二审期间均未提交新的证据。
原审法院查明的事实，龙之翔公司不持异议。巴贝拉公司对原审查明的2014年7月26日、9月21日、10月11日龙之翔公司向巴贝拉公司发函的事实有异议，认为巴贝拉公司没有收到该三份通知，对原审查明的其他事实没有异议。另外，巴贝拉公司认为原审还漏查了依据《房屋租赁合同》第十二条补充条款第1.8款，龙之翔公司未设置广告牌是违约行为，该行为也构成巴贝拉公司迟延支付租金的合理抗辩。双方当事人对原审查明的无异议的事实，本院予以确认。对于巴贝拉公司有异议的龙之翔公司向其发函的事实，本院认为，原审中龙之翔公司提供了相应的快递面单原件，且快递面单上记载的地址系巴贝拉公司向龙之翔公司发函提供的联系地址，该地址具体明确，二审中巴贝拉公司亦确认该地址系其公司地址，现巴贝拉公司认为其未收到通知，并未提供相反证据，故本院对巴贝拉公司该异议理由不予采信。对于巴贝拉公司认为原审漏查的合同条款问题，本院将在二审中进一步予以查明。
本院二审另查明：
龙之翔公司与巴贝拉公司签订的《房屋租赁合同》第十二条补充条款第1.8款中约定，“作为本合同乙方支付租金的对价的一部分，甲方同意提供乙方如附件招牌、广告位置示意图所示之位置，供乙方进行外立面装修并设立招牌和广告，该施工费用由乙方承担。”“合同提前终止”第3.8款约定，“租赁期限内，非本合同规定的情况甲方擅自解除本合同，提前收回该房屋的，甲方应退回乙方保证金以及预付租金等相关费用并支付相当于3个月月租金的违约金。若支付的违约金不足抵付乙方损失的，甲方还应负责赔偿”。
二审中，经本院询问，龙之翔公司陈述其在二审中不再主张巴贝拉公司赔偿损失，后又陈述仍然要求赔偿损失，其在上诉请求中遗漏该项主张，即要求巴贝拉公司赔偿其六个月的利润损失160293.6元。巴贝拉公司不予认可，认为龙之翔公司的上诉请求应以上诉状为准。龙之翔公司认为，其在上诉状中已要求撤销原审判决第四项，赔偿损失只是明确而非增加其上诉请求。
二审中，龙之翔公司、巴贝拉公司均确认，2010年5月4日，中央商场拆除广告牌后，双方之间的涉案《房屋租赁合同》正常履行至2014年5月27日。巴贝拉公司陈述，其在此期间内之所以没有要求减免未设置广告牌的租金，原因在于善意履行、保持与龙之翔公司之间的关系。龙之翔公司在与中央商场的诉讼中，自认巴贝拉公司曾就广告牌问题于2013年6月向龙之翔公司提出过不满，但巴贝拉公司没有向龙之翔公司主张权利的具体证据。
以上事实，有《房屋租赁合同》、本院二审的谈话笔录在案为凭。
本院认为：
一、巴贝拉公司应当向龙之翔公司支付房屋租金的滞纳金。巴贝拉公司与龙之翔公司之间签订的涉案《房屋租赁合同》依法成立，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原审认为因中央商场对租赁场地停水停电，生效判决确认中央商场与龙之翔公司之间的租赁合同于2014年9月18日解除，从而认定龙之翔公司与巴贝拉公司之间的《房屋租赁合同》于同日解除有事实依据，本院予以确认。龙之翔公司认为，涉案合同的解除日期应为2014年10月11日，即其发函通知巴贝拉公司解除合同的时间。本院认为，中央商场对租赁场地停水停电、龙之翔公司与中央商场之间租赁合同的解除不仅早于龙之翔公司向巴贝拉公司发函通知解除合同的时间，而且早于龙之翔公司向巴贝拉公司发函要求交纳拖欠租金、逾期不交按照约定解除合同的催告时间。在龙之翔公司与中央商场的租赁合同已于2014年9月18日解除，龙之翔公司不再享有诉争场地转租权和使用权的情况下，龙之翔公司主张其与巴贝拉公司之间的转租合同于2014年10月11日解除没有事实和合同依据，本院不予采信。
根据涉案《房屋租赁合同》的约定，巴贝拉公司应于第二个月的24-28号内支付下2个月的租金，在龙之翔公司并无违约的前提下，巴贝拉公司拖欠租金，应向龙之翔公司支付滞纳金，每逾期一日龙之翔公司有权向巴贝拉公司收取所拖欠租金之3‰的滞纳金。巴贝拉公司虽于2014年5月6日接到中央商场的通知，但中央商场并非涉案《房屋租赁合同》的相对方，且当时龙之翔公司并无违约行为，巴贝拉公司仍然在诉争场地经营，直至2014年9月18日中央商场对七楼美食城停水停电方停止营业。另外，巴贝拉公司在接到中央商场的通知并致函龙之翔公司暂停支付租金后，龙之翔公司作为相对方亦向巴贝拉公司回函称其正在与中央商场积极交涉协调相关事宜，并要求巴贝拉公司支付拖欠的租金。故巴贝拉公司对于其实际经营期间未按期支付的租金，应向龙之翔公司支付滞纳金。
关于滞纳金的数额，龙之翔公司上诉认为巴贝拉公司应当按照双方合同约定以每日3‰的标准支付。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”第二十九条第二款规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，双方当事人就巴贝拉公司拖欠租金所约定的滞纳金具有违约金的性质，按照双方约定的每日3‰标准予以计算远高于巴贝拉公司实际拖欠的租金；且巴贝拉公司之所以未按照合同约定的期限支付2014年5月27日之后的租金，系因其于2014年5月6日收到中央商场发出的要求腾空租赁房屋的通知；同时，巴贝拉公司还将其暂停支付租金的事由于2014年7月16日发函通知龙之翔公司。故本院认为，结合龙之翔公司的实际租金损失、双方履行合同的情况、巴贝拉公司未按期支付租金的过错程度不高等因素，原审将巴贝拉公司应承担的房屋租金的滞纳金标准调整为万分之五/日有事实和法律依据，并无不当。
二、龙之翔公司应当退还履约保证金。在涉案《房屋租赁合同》解除，双方权利义务终止的情况下，巴贝拉公司就租赁诉争场地所支付的履约保证金，龙之翔公司应予以退还。龙之翔公司上诉认为，因巴贝拉公司存在未按期支付租金的违约行为，故其不应退还保证金。本院认为，龙之翔公司已就巴贝拉公司迟延支付租金的行为主张滞纳金，且双方涉案合同的解除事由并非巴贝拉公司迟延支付租金，故龙之翔公司要求不退还履约保证金的意见本院不予采信。
三、巴贝拉公司主张龙之翔公司赔偿装修残值、解除合同的违约金并退还未设置广告牌而多收取的租金不能成立。具体分析如下：1、关于装修残值。巴贝拉公司已于2014年9月19日至9月21日将其需要搬离的设备搬出诉争房屋，并就遗留的设施设备及装修添附物品等与中央商场达成协议，抵作中央商场的拆除费用，并明确巴贝拉公司不再主张财产的所有权。故对于巴贝拉公司主张的装修残值本院不予支持。2、关于解除合同的违约金。根据涉案《房屋租赁合同》的约定，租赁期限内，非本合同规定的情况龙之翔公司擅自解除合同，提前收回房屋的，龙之翔公司应支付相当于3个月月租金的违约金。而本案中，涉案《房屋租赁合同》的解除并非龙之翔公司擅自所为，而是由于中央商场对诉争场地停水停电，致使龙之翔公司无法履行与中央商场之间的租赁合同，从而导致龙之翔公司与巴贝拉公司之间的租赁合同随之解除。故巴贝拉公司主张龙之翔公司支付3个月月租金的违约金315162元没有事实依据，本院亦不予支持。3、关于未设置广告牌而多收取的租金。根据涉案《房屋租赁合同》的约定，作为巴贝拉公司支付租金的对价的一部分，龙之翔公司向巴贝拉公司提供如附件招牌、广告位置示意图所示之位置，故巴贝拉公司据此向龙之翔公司主张减免未设置广告牌而多收取的租金。本院认为，巴贝拉公司所提到的广告牌于2010年5月4日即由中央商场拆除，该广告牌拆除后巴贝拉公司不仅未向龙之翔公司提出异议，而且双方的涉案《房屋租赁合同》一直正常履行至2014年5月27日，巴贝拉公司未能提供证据证明其在此期间内曾向龙之翔公司主张权利、要求减免租金；巴贝拉公司在二审中还陈述，其之所以按照合同约定正常支付租金系善意履行、保持和龙之翔公司之间的关系。故由此可以认定，巴贝拉公司对于广告牌拆除后其仍然按照合同约定支付租金予以认可，故原审未支持巴贝拉公司主张的未设置广告牌而多收取的租金有事实依据，并无不当。
四、龙之翔公司主张巴贝拉公司赔偿损失不能成立。龙之翔公司上诉还要求巴贝拉公司赔偿损失160293.6元，本院认为即便采信龙之翔公司认为该主张系对撤销原审判决第四项的上诉请求的明确，而非增加上诉请求的意见，其该项主张亦不能成立。龙之翔公司在二审中陈述，其主张的该损失为六个月的利润。本院认为，就巴贝拉公司迟延支付租金的行为龙之翔公司已主张滞纳金，且本案中龙之翔公司与中央商场的租赁合同于2014年9月18日解除，龙之翔公司此后已不再享有诉争场地的转租权和使用权，巴贝拉公司对于涉案《房屋租赁合同》的解除并无过错，龙之翔公司已通过诉讼向中央商场主张其经营损失并已获得生效判决的支持，故龙之翔公司要求巴贝拉公司赔偿其六个月的利润损失没有事实依据，本院不予支持。
综上，龙之翔公司、巴贝拉公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审本诉案件受理费人民币16197元，反诉案件受理费人民币6834元，合计23031元，由上诉人南京龙之翔工贸实业有限公司、上海巴贝拉意舟餐饮管理有限公司各负担11515.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一六年六月十三日
书 记 员 郭旭冬