浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙杭行终字第172号
上诉人（原审第三人）浙江申盛建筑工程有限公司。
法定代表人陈国江。
委托代理人陈洁涛、徐锋。
被上诉人（原审原告）张华义。
委托代理人许允贺、陈巍科。
原审被告杭州市萧山区人力资源和社会保障局。
法定代表人华保华。
委托代理人任宝祥。
委托代理人钟捷。
上诉人浙江申盛建筑工程有限公司（以下简称申盛公司）为与被上诉人张华义、原审被告杭州市萧山区人力资源和社会保障局（以下简称萧山人力社保局）工伤行政确认一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人申盛公司的委托代理人徐锋，被上诉人张华义的委托代理人陈巍科，原审被告萧山人力社保局的委托代理人任宝祥、钟捷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
萧山人力社保局于2013年11月18日作出杭萧人社工伤认定（2013）B0094号《工伤认定决定书》，内容为：2012年6月14日12时28分左右，张华义乘坐他人摩托车从申盛公司承建的杭州华利尔实业有限公司（以下简称华利尔公司）工地回家，途径萧山区党农线2KM＋970M地方时，被一辆中型厢式货车撞伤。因申盛公司与张华义是否存在劳动关系提出争议，经杭州市萧山区人民法院判决（（2013）杭萧民初字第1781号），申盛公司与张华义不存在劳动关系。张华义之情形不符合《工伤保险条例》第三章第十四条之规定，不能认定为工伤。
原审法院经审理查明：2012年5月，张华义经人介绍到申盛公司承建的华利尔公司工地从事木工工作。该工地项目负责人为倪勤松，木工总承包人为陈国林。倪勤松和陈国林均无用工主体资格。2012年6月14日12时28分许，张华义乘坐他人二轮摩托车从工地去益农途中发生交通事故受伤。经浙江大学医学院附属第二医院治疗，诊断为多发伤（颅脑损伤、右股骨粉碎性骨折、盆腔骨折等）。经事故认定，张华义不承担事故责任。2013年3月12日，经张华义申请，杭州市萧山区劳动争议仲裁委员会作出萧劳仲案字（2012）第1492号仲裁裁决书，确认张华义与申盛公司存在事实劳动关系。申盛公司不服该仲裁裁决向原审法院提起民事诉讼。同年5月14日，张华义向萧山人力社保局申请工伤认定，萧山人力社保局于次日作出了受理决定。因张华义与申盛公司是否存在劳动关系一案尚处在法院审理阶段，萧山人力社保局于同年5月16日中止工伤认定程序。同年10月28日，原审法院（2013）杭萧民初字第1781号民事判决确认申盛公司与张华义不存在劳动关系，后张华义未提出上诉，该民事判决已生效。同年11月18日，萧山人力社保局作出杭萧人社工伤认定（2013）B0094号《工伤认定决定书》，认为张华义之情形不符合《工伤保险条例》第十四条之规定，不能认定为工伤，并将该决定书送达了张华义和申盛公司。张华义不服该决定，于同年12月24日向原审法院提起行政诉讼，请求判令：撤销萧山人力社保局作出的杭萧人社工伤认定（2013）B0094号《工伤认定决定书》，并判令萧山人力社保局重新作出认定张华义构成工伤的决定。
原审法院认为，根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款的规定，萧山人力社保局具有作出被诉工伤认定决定的法定职权。本案张华义与申盛公司是否存在劳动关系曾经过劳动仲裁和民事诉讼，原审法院已生效民事判决虽未认定张华义与申盛公司存在劳动关系，但在查明中认定“2012年5月，张华义经人介绍到申盛公司承建的萧山区党山镇华利尔公司工地从事木工工作。……2012年6月14日，张华义在下班途中发生交通事故。”因此，张华义系在申盛公司承建工程的工地上从事木工工作且发生交通事故这一事实，原审法院民事判决已予以确认。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。上述通知及意见系劳动部门颁布的规范性文件，不违反相关法律、行政法规的规定，内容合法、有效并合理、适当，应当予以适用。本案申盛公司将木工项目分包给不具备用工主体资格的陈国林，陈国林雇请了张华义从事木工工作，因此如果张华义在工作过程中受伤或者在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当由申盛公司依法承担工伤保险责任。萧山人力社保局未考虑本案的实际情况，在尚未就张华义是否系下班途中发生交通事故进行调查的情况下，直接以双方不存在劳动关系为由作出不认定张华义工伤的决定，违背了《劳动法》及《工伤保险条例》有关保护劳动者合法权益的基本原则，属事实不清，证据不足，依法应予以撤销。因被诉工伤认定中并未对张华义是否为下班途中发生的事故进行认定，而该事实属于萧山人力社保局工伤认定的职权范围，故本次审理亦不作审查，应由萧山人力社保局在重作的具体行政行为中进行认定。申盛公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。张华义的诉讼请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决：一、撤销萧山人力社保局于2013年11月18日作出的杭萧人社工伤认定（2013）B0094号工伤认定决定；二、责令萧山人力社保局于判决生效之日起六十日内就张华义工伤认定申请重新作出决定。本案受理费50元，由萧山人力社保局负担。
上诉人申盛公司上诉称：一、一审法院认为“被上诉人在工作过程中受伤或在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应由上诉人承担工伤保险责任”系认定事实不清，适用法律错误。本案被上诉人受伤既非在上诉人项目工地履行工作职责过程中受伤，也非上下班途中遭受非本人主要责任的交通事故伤害。首先，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。涉案项目工地木工工作系由陈国林总包，一审法院也已经认定被上诉人系受雇于陈国林。被上诉人的报酬系陈国林支付，并接受陈国林的领导与管理，被上诉人与陈国林之间系雇佣关系。被上诉人并非上诉人公司工作人员，上诉人与被上诉人之间不存在任何关系，更不存在事实劳动关系。该事实和法律关系已经由杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第1781号民事判决书确认。也就是说，被上诉人并非上诉人的单位职工。根据《工伤保险条例》第十四条：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”该条适用的前提系“受伤一方系用人单位的职工”，本案中被上诉人与上诉人不存在劳动合同关系，并非上诉人单位职工。即使被上诉人受伤系上下班途中发生，因其不符合被认定为“职工”的条件，不能适用《工伤保险条例》第十四条的规定，被上诉人是否为上下班途中受伤已经对工伤认定没有任何实质性影响。因此，原审被告在确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的前提下作出杭萧人社工伤认定（2013）B0094号工伤认定决定系正确的。一审法院关于“原审被告未调查被上诉人受伤是否为上下班途中发生的事故，是属于事实不清，证据不足，依法应予以撤销”的认定明显属于适用法律错误。其次，被上诉人受伤明显不属于上下班途中。被上诉人受伤的时间是6月14日中午12时28分，该时间不可能是上下班途中。根据《工伤保险条例》关于上下班途中的规定的理解，应从上下班的时间，合理路线等多方面考虑。按照我们国家建筑市场的惯例和常规工作时间，项目工地工作人员一般居住于项目工地的工棚，被上诉人在中午时间是不存在上下班的情况，而且被上诉人亦非事故发生地萧山当地居民，中午时间何来上下班回家的可能性。因此，被上诉人的受伤并非上下班途中的受伤。综合以上两点，被上诉人并非上诉人单位的职工，其受伤并非履行工作职责中发生，亦非上下班途中发生，不符合认定为工伤的条件。二、一审法院罔顾（2013）杭萧民初字第1781号民事判决，要求上诉人承担用人单位责任，系适用法律错误。（2013）杭萧民初字第1781号民事判决已经就上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系作出判决，该判决已经生效。被上诉人并未就该判决提起上诉，视为已经放弃相关诉讼权利。既然上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，又如何要求上诉人承担工伤责任或用人单位责任。一审法院无视生效民事判决的既判力，在行政判决中援引劳动部门的通知、意见等规范性文件作为裁判依据，径直作出违背法律的一审判决，显然违反法律规定，系适用法律错误。三、被上诉人与其雇主案外人陈国林等已经就受伤事宜达成赔偿调解协议，如再认定为工伤，明显存在显失公平，有违意思自治。被上诉人在受伤后，在萧山区党山镇司法调解委员会的调解下，已经与其雇主陈国林等达成赔偿意见并签订了调解协议书，该调解书现在也已经履行完毕。如果再就被上诉人的受伤认定为工伤，要求上诉人承担工伤赔偿责任，显然有失公平，被上诉人也就因受伤而获益，获得双倍赔偿。因此，不认定工伤对被上诉人的权利并没有任何实质性的损害，而认定工伤则是司法变相鼓励被上诉人的不诚信行为，有违公平、公正、私法自治的原则。综上，请求：依法改判萧山人力社保局于2013年11月18日作出的杭萧人社工伤认定（2013）B0094号工伤认定决定正确，无需就张华义工伤认定申请重新作出决定。
被上诉人张华义答辩称：一、是否存在劳动关系和承担工伤责任是两个不同的概念。法律本身留有余地，符合规定的其他情形也可能构成工伤。人社部的两个规定已经十分明确，发包方将工程发包给没有资质的自然人，应当由发包方承担工伤保险责任。也就是说即便是不存在劳动关系，为了保护劳动者和农民工的合法权益，和惩罚发包方的违法行为，而要求发包方承担工伤保险责任，是符合公平正义的。违法的用工行为本身就是法律所禁止的，如果可以随意违法而不用承担任何责任，法律规定就没有任何意义。本身农民工就是弱势群体，因为建筑商的违法用工行为导致其合法的社保、工资等合法权益得不到维护。基于保护弱者和惩罚违法者从而纠正用工秩序，或者促使用工者积极购买保险等保障方式，要求发包方承担工伤保险责任很有必要。二、从工伤认定的程序出发。被上诉人认为是工伤，上诉人认为不是工伤的，应当由上诉人承担举证责任，上诉人无法举证的，应当认定为工伤。而本案中萧山人力社保局仅以不存在劳动关系为由而直接认为不是工伤，而没有让上诉人进行举证，程序上有失公正且丧失了中立地位。综上，原审判决事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律法规正确，恳请二审法院依法维持原审判决。
原审被告萧山人力社保局述称：一、上诉人与张华义不存在劳动关系。萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第1781号民事判决，确认上诉人与张华义不存在劳动关系。该判决现已生效。故本案中，上诉人与张华义不存在劳动关系。张华义受伤之情形并不适用《工伤保险条例》第三章第十四条所列应当认定为工伤的情形。二、原审被告作出不予认定工伤决定，程序合法。劳动关系成立与否是认定工伤的前提条件。本案中，张华义在工伤认定申请时提供了（2013）杭萧民初字第1781号《受理民事案件通知书》用以证明其与申盛公司是否存在劳动关系法院正在审理过程中，故原审被告根据《工伤保险条例》第二十条第三款和《工伤认定办法》第二十条规定，作出《工伤认定中止通知书》，并送达双方当事人。2013年10月28日，萧山区人民法院作出（2013）杭萧民初字第1781号民事判决，确认上诉人与张华义不存在劳动关系。在该民事判决生效后，张华义将此份判决书复印件提交给原审被告。根据生效的（2013）杭萧民初字第1781号民事判决书，经核实，原审被告作出杭萧人社工伤认定（2013）B0094号工伤认定决定书，不予认定张华义为工伤，并将该工伤决定书送达张华义及上诉人，程序合法。综上，原审被告作出的不予认定张华义为工伤的决定，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律法规准确，恳请二审法院予以维持。
各方当事人在原审期间提交的有关证据材料，均由原审法院移送至本院，根据原审法院移送的证据材料以及上诉人的上诉理由，被上诉人的答辩意见、原审被告的陈述意见等，二审庭审中，本案围绕萧山人力社保局2013年11月18日作出的案涉工伤认定决定书是否合法的争议焦点进行了质证、辩论。
各方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。综合各方当事人的质证、辩论意见，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。上述通知、意见均系劳动部门颁布的规范性文件，不违反相关法律、行政法规的规定，原审法院予以参照适用，并无不妥。本案申盛公司将工程分包给不具备用工主体资格的案外第三人，第三人雇请了张华义从事木工工作。《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……因此如果张华义在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当由申盛公司依法承担工伤保险责任。萧山人力社保局在尚未就张华义是否系下班途中发生交通事故进行调查的情况下，直接以双方不存在劳动关系为由作出不认定张华义工伤的决定，属事实不清，证据不足，依法应予以撤销。综上，申盛公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人申盛公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓辉
审 判 员 吴宇龙
代理审判员 唐莹祺
二〇一四年六月二十日
书 记 员 汪金枝