四川省盐边县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）盐边刑初字第83号
公诉机关盐边县人民检察院。
被告人包某某，男，1971年8月30日出生，彝族，四川省会理县人，小学文化，农村居民，户籍地四川省凉山州会理县，现住盐边县红格镇。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2014年12月24日被盐边县森林公安局取保候审。2015年8月12日经本院决定被逮捕，现羁押于盐边县看守所。
委托辩护人贾辉，四川攀法律师事务所律师。
盐边县人民检察院以攀盐检公诉刑诉（2015）79号起诉书指控被告人包某某犯非法占用农用地罪，于2015年7月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭审理了本案。盐边县人民检察院指派助理检察员林均出庭支持公诉，被告人包某某及其辩护人贾辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盐边县人民检察院指控，被告人包某某在未取得林地占用手续的情况下，从1998年至今在红格镇红格村北街组集体林地非法占地用于种植香蕉等果树，经鉴定被占用林地面积为36.97亩，林种为商品林。
对于上述事实，公诉机关当庭出示了以下证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书；证实：盐边县红格镇政府于2014年6月3日电话报案至盐边县森林公安局，盐边县森林公安局于2015年7月22日对本案立案侦查。
2、到案经过；证实：包某某为经森林公安局电话通知到案，如实供述犯罪事实。
3、盐边县林业局出具的鉴定意见、资质证书；证实：经现场勘验、测量并鉴定，包某某所占用林地的面积为36.97亩。
4、现场勘查笔录、现场卫星照片、现场指认笔录；面积测量记录；现场照片；证实：占用林地现场位于盐边县红格镇红格村二社仰天窝集体林内，林地类型为灌木林地，林种为商品林。
5、林权证、集体林林权证复印件；证实：包某某占用林地位于盐边县红格镇红格村二社桃树沟处，该林地属于红格村二社的集体林地。
6、包某某身份证复印件；证实：被告人包某某在案发时是具有完全刑事责任能力的自然人。
7、被告人包某某的供述；证实：自1996年以来，其在未办理任何林地征占手续的情况下，在盐边县红格镇红格村二社仰天窝集体林内开垦林地约40亩（经测量为36.97亩）用以种植苞谷、果树。在2007年因修建高堰沟时，施工方将其所开的4亩果树地掩盖，政府让其在被泥土掩盖的斜坡上种上果树，以免再次使其鱼塘被掩盖。
8、证人张某某（包某某的妻子）的证言；证实：在未办理任何林地征占手续的情况下，包某某在盐边县红格镇红格村二社仰天窝集体林内开垦林地种植苞谷、果树，与包某某的供述相印证。
9、证人田某某、陈某某的证言；证实：2009年林权制度改革的时候精神是群众自发在集体林地上种植林木，按照谁造谁有的原则，由社林改小组确定界限后登记，完善相关合同。林地都是集体所有，分股不分山。但是现在村民都没有按照当时的精神执行，自发在集体林开垦种植的都没有完善手续。大面积开荒有包某某家等。包某某开垦林地未办理相关手续。
10、前科说明；证实：包某某在此案之前没有违法犯罪记录。
被告人包某某对公诉机关指控的犯罪事实和提供的相关证据均无异议，以是初犯，自愿认罪，悔罪表现较好为由，请求从轻处罚。
辩护人贾辉的辩护意见是：包某某占用的土地应是荒地不是林地；占用的土地没有被毁坏且没有改变土地的用途；鉴定机构及人员没有相关资质，鉴定意见应不予采纳；包某某开垦土地经过当时集体组织同意后实施，被告人包某某不构成非法占用农用地罪，请求判决被告人包某某无罪。
在庭审中，辩护人贾辉当庭提交红格镇人民政府、红格镇红格村村民委员会、红格镇红格村第二村民小组证明一份；证明为了避免对包某某家造成再次伤害，让其在修大沟时挖下的松土上种植果树以固定稳土；红格镇红格村二社村民小组集体林权制度改革实施方案，证明按照“谁造谁有”的原则，被告人包某某在村民自发开垦的土地上种植的林木是完全合法的；陈道兴情况说明一份，证明包某某开荒地处原为荒山；红格镇北街组情况说明一份，证明包某某因家庭困难，村社同意其开荒种植果树维持生活。
本院认为，公诉机关当庭出示的证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，其证明的内容客观、真实，本院对公诉机关当庭出示的证据予以采信作为本案定案证据；对辩护人提交的红格镇人民政府、红格镇红格村村民委员会、红格镇红格村第二村民小组证明1份；红格镇红格村二社村民小组集体林权制度改革实施方案1份及证明、情况说明2份，虽客观真实，但与本案指控事实无关联性，本院对该4份证据不予采信。根据本案证据的认定，本院确认以下案件事实：
被告人包某某在未办理任何林地征占手续的情况下，自1996年起至今在盐边县红格镇红格村北街组仰天窝处非法占用林地种植芒果、香蕉等果树，该占用林地处为红格村二社的集体林地。经现场勘查测量并于2014年10月15日经盐边县林业局鉴定：包某某占用林地面积为36.97亩，林种为商品林。2014年6月12日，被告人包某某经电话通知后即到盐边县森林公安局如实供述了全部罪行。
庭审中，被告人包某某及辩护人贾辉提出2004年高堰沟修建大沟时土石方将其种植的果树及鱼塘损坏。为固定稳土，避免对其鱼塘再次损坏，红格镇同意其在修大沟时挖的松土上种植果树的13.89亩应从非法占用林地面积中减除。公诉机关当庭变更起诉为被告人包某某非法占用林地面积为22.48亩。
本院认为，被告人包某某违反国家土地管理法规，未经林地主管部门审批，改变被占林地用途，造成集体林地原有植被严重毁坏，占用林地面积22.48亩，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。本院认为，首先，占用国家、集体林地均应经林地主管部门批准并办理相关手续方能实施，非法占用的法律性质不因签订合同、协议等行为而改变，被告人包某某未办理合法手续开垦集体所有的林地的行为系非法占用；其次，改变被占土地用途指违反土地利用总体规划或者计划，造成林地原有植被或林业种植条件严重损坏或改作其他用途的行为，本案中，被告人包某某占用的林地经鉴定类型为灌木林地，林种为商品林，并非荒地，而被告人包某某破坏占用林地原有植被，改种芒果、芭蕉等经济林木的行为，已改变原有林地用途，对于辩护人提出的经过当时集体组织同意后开垦林地；占用的土地是荒地不是林地，占用的土地没有被毁坏且没有改变土地用途的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳；对于辩护人提出的鉴定机构及人员没有相关资质，鉴定意见应不予采纳的辩护意见，本院认为，本案涉及的被占用林地面积及种类鉴定属于专业技术性问题，该类鉴定未纳入司法鉴定等级管理，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条规定：为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。盐边县林业局作为盐边县林业管理部门，指派有专业资质的工程师出具的鉴定意见，与法律规定相符，属于专门知识的人所作的专门性鉴定，应作为认定本案事实的依据，本院对辩护人此辩护意见不予采纳。被告人包某某经电话通知后即到公安机关如实供述所犯罪行，是自首；系初犯，当庭自愿认罪，悔罪表现较好，本院依法对其从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款；《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：
被告人包某某犯非法占用农用地罪，判处拘役五个月，并处罚金4000元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人包某某的刑期自2015年8月12日起至2016年1月11日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 罗德梁
审 判 员 沈 馨
人民陪审员 黄尔才
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 谭 隆
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第一条第（一）项违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窖、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为，或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案》（二）规定的‘数量较大，造成林地大量毁坏’，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上。