福建省三明市梅列区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0402刑初237号
公诉机关三明市梅列区人民检察院。
被告人罗某某，男，1979年9月14日出生于福建省连城县，汉族。因涉嫌非法买卖枪支、弹药罪，于2016年1月15日被刑事拘留，2016年2月5日被取保候审（已羁押22日），2016年8月2日经本院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于三明市看守所。
辩护人郑晓军、陈龙，福建枫桦律师事务所律师。
被告人罗某某被控非法买卖枪支、诈骗一案，三明市梅列区人民检察院于2016年8月2日以梅检公诉刑诉（2016）222号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，先后于2016年8月25日、2016年10月31日公开开庭审理了本案。三明市梅列区人民检察院指派代理检察员李斌出庭支持公诉，被告人罗某某及其辩护人郑晓军、陈龙到庭参加诉讼，现已审理终结。
三明市梅列区人民检察院指控：
（一）非法买卖枪支
2015年8月初，被告人罗某某在“654K交流”QQ群中与周某君（另案处理）认识。周某君于同年8月20日以人民币2400元的价格向被告人罗某某购买一支改装左轮手枪，被告人罗某某遂以人民币2400元的价格向周某亮（另案处理）购买并让周某亮直接发货给周某君。经三明市公安局物证鉴定所鉴定，改装左轮手枪是以火药为动力的手枪。
（二）诈骗
2015年9月14日，被告人罗某某对被害人周某君谎称其可以人民币11998元的价格出售一支654K手枪，周某君遂向被告人罗某某提供的支付宝账户转账人民币11998元。被告人罗某某得款后断绝与周某君的联系。
2016年1月15日，被告人罗某某在泉州市公安局东海派出所被民警抓获，后被告人罗某某家属将所骗赃款退还公安机关。
上述指控的事实，公诉机关提供了抓获经过、扣押决定书、扣押清单、人员基本信息表等书证；证人周某亮、徐某林等人的证言；被害人周某君的陈述；被告人罗某某的供述和辩解；三明市公安局物证鉴定所鉴定书等鉴定意见；三明市公安局梅列分局制作的人像辨认笔录等；监控视频等证据证明。
公诉机关认为，被告人罗某某违反枪支管理规定，非法买卖以火药为动力的枪支一支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。被告人罗某某以非法占有为目的，以虚构事实的方法骗取他人财物，数额共计人民币11998元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人罗某某在判决宣告前一人犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。公诉人提出量刑建议，可对被告人罗某某犯非法买卖枪支罪在有期徒刑三年至四年的幅度内量刑，犯诈骗罪在有期徒刑八个月至一年的幅度内量刑，并处罚金。
被告人罗某某辩称，其只有想诈骗他人钱财的故意，并未实施本案起诉书所指控的非法买卖枪支的行为。被告人罗某某的辩护人指出，公诉机关指控被告人罗某某犯非法买卖枪支罪的事实不清、证据不足；犯诈骗罪部分，被告人具有坦白情节，退出全部诈骗赃款，是初犯，建议法院对其从轻处罚。
经审理查明：
2015年8月初，周某君（无持枪证）欲倒卖枪支赚钱，遂加入“654K交流”QQ群（群内昵称“如果”），结识QQ昵称为“无言的等待”的被告人罗某某（无持枪证，另案处理）。2015年8月20日，周某君问被告人罗某某有无654K手枪购买，被告人罗某某谎称有卖。周某君怕被骗，决定以2400元的价格先买支发令枪改制的小口径手枪1支来试探对方信用如何。同在“654K交流”QQ群中的周某亮（无持枪证，另案处理）获悉欲以2400元购买发令枪改制的小口径手枪1支的周某君的地址和电话，于2015年8月20日在收到周某君通过支付宝转账到其使用的其姐姐周某玲的中国银行卡中人民币2400元后，直接将发令枪改制的小口径手枪1支（后鉴定该枪是以火药为动力发射枪弹的非军用枪支）通过韵达快递寄给周某君。次日，周某亮与徐某林（另案处理）到江苏省苏州市吴中区中国银行的位于娄葑镇通园路的ATM机上取走该2400元。
2015年9月，周某君与被告人罗某某商定以人民币11998元的价格，由周某君向被告人罗某某购买654K手枪1支。2015年9月14日，周某君通过其支付宝账户向被告人罗某某提供的支付宝账户转账人民币11998元，被告人罗某某确认收到款后即断绝与周某君的联系。
周某君于2015年9月17日先通过电话110后到三明市公安局徐碧派出所投案，上缴自制子弹46发、自制子弹壳1枚以及涉案枪支发令枪改制的小口径手枪1支，并举报上述有关涉枪线索。后被告人罗某某被列为网上追逃，于2016年1月15日在泉州市公安局东海派出所被该所民警抓获。被告人罗某某家属将赃款人民币11998元退至公安机关。
上述事实有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）周某亮、徐某林（周某亮的姐夫）的供述、ATM取款监控截图、枪支弹药照片、逮捕证、调取证据通知书、调取证据清单、监控视频光盘证明，周某亮有加入“654K交流”QQ群，并通过网络买卖枪支、弹药，使用其姐姐周某玲的中国银行卡用来接收交易款。周某亮获悉欲以2400元购买发令枪改制的小口径手枪1支的周某君的地址和电话，于2015年8月20日在收到周某君通过支付宝转账到其使用的其姐姐周某玲的中国银行卡中人民币2400元后，直接将发令枪改制的小口径手枪1支（后鉴定该枪是以火药为动力发射枪弹的非军用枪支）通过韵达快递寄给周某君。次日，周某亮与徐某林到江苏省苏州市吴中区中国银行的位于娄葑镇通园路的ATM机上取走该2400元。现周某亮与徐某林已被逮捕。
（2）被害人周某君的陈述证明，2015年8月，其欲倒卖枪支赚钱，遂加入“654K交流”QQ群，结识QQ昵称为“无言的等待”的人。其问“无言的等待”有没有654K手枪，对方说有。其怕被骗，决定以2400元的价格先买支发令枪改制的小口径手枪来试探对方信用如何。2015年8月20日，其通过支付宝转账到银行卡的方式，以2400元购买了发令枪改制的小口径手枪1支，过了三、四天就收到通过快递寄来的手枪。2015年9月14日，其以支付宝转支付宝的方式，转账人民币11998元给“无言的等待”买654K手枪1支，但没有收到快递，对方的手机关机、QQ不上线。其怀疑被骗，就去公安机关举报，并且上缴其购买的枪支。
（3）接受证据材料清单、上缴枪支弹药照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证明，周某君向公安机关投案时上缴自制子弹46发、自制子弹壳1枚，以及购买来的由发令枪改制的小口径手枪1支。
（4）提取笔录、周某君手机提取照片、罗某某手机提取照片证明，周某君于2015年8月20日通过其支付宝转账到周某玲中国银行卡的方式，支付发令枪改制的小口径手枪购枪款2400元；周某君于2015年9月14日通过其支付宝转到黄晨露的支付宝的方式，转账支付654K手枪购枪款11998元给罗某某。
（5）调取证据通知书、调取证据清单、韵达快递单、投递跟踪记录证明，周某亮从江苏省苏州市通过韵达快递将发令枪改制的小口径手枪1支寄给周某君，快递单上有周某君的地址和电话。
（6）三明市公安局物证鉴定所明公刑鉴字（2015）373号鉴定书、鉴定人资格证书证明，发令枪改制的小口径手枪1支，经鉴定是以火药为动力发射枪弹的枪支。
（7）协助查询财产通知书、周某玲中国银行卡开户资料及交易明细证明，周某玲的中国银行卡于2015年8月20日收到一笔2400元的转账款。
（8）协助查询财产通知书、调取证据通知书、调取证据清单、黄晨露支付宝账户交易明细证明，黄晨露的支付宝于2015年9月14日收到通过支付宝转账支付的11998元。
（9）扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证明，公安机关从被告人罗某某处扣押到作案工具白色中兴G718C手机1台。
（10）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查照片、暂时扣留财物收据证明，公安机关从被告人罗某某家中搜查到其亲戚黄晨露的居民身份证。
（11）现场指认笔录及照片、ATM取款监控截图、监控视频光盘证明，被告人罗某某指认其将诈骗得款11998元取现的地点，并辨认在建行ATM机上取款的人是其本人。
（12）三明市公安局梅列分局治安管理大队证明材料证明，周某君和被告人罗某某无持枪证。
（13）被告人罗某某的供述，其内容能与上述证据所证明的事实相互印证。
（14）基本信息表、违法犯罪经历查询情况表证明，被告人罗某某的自然情况及无前科情况。
上述证据来源合法，证据与证据之间，证据与所证明的事实之间能相互印证，本院予以确认。
控辩双方争议的焦点及本院对事实和证据的分析论证：
关于被告人罗某某有无实施居中介绍周某君向周某亮非法买卖枪支的行为的问题。
公诉机关指控，周某君于2015年8月20日以人民币2400元的价格向被告人罗某某购买发令枪改制的小口径手枪1支，被告人罗某某遂以人民币2400元的价格向周某亮（另案处理）购买并让周某亮直接发货给周某君。
被告人罗某某辩解，其并未实施本案起诉书所指控的非法买卖枪支的行为。被告人罗某某的辩护人指出，公诉机关指控被告人罗某某犯非法买卖枪支罪的事实不清、证据不足。
经查，周某君是直接将购枪款2400元付给周某亮的，周某亮是按周某君地址、电话直接将发令枪改制的小口径手枪1支寄给周某君的，但二人如何联系买卖的，说法不一。被告人罗某某的供述，供称其实际没有枪卖，而骗周某君其手中有周某君想买的654K手枪卖，是想诈骗周某君的钱财；其不认识周某亮，对周某君有用2400元向周某亮购买发令枪改制的小口径手枪1支不知情。周某亮的供述，供称是其上家“代加工产品”说有个“无言的等待”的人要买发令枪改制的小口径手枪1支，已谈好价格是2400元，叫其发货，并且说将周某亮的QQ号给了“无言的等待”。后是“无言的等待”加其好友，给了周某君的手机号码和地址。三明市公安局梅列分局出具的情况说明证明，暂未查明“代加工产品”的真实身份，故周某亮供述的上述内容没有其他证据印证，无法确认。周某君的供述，供称“无言的等待”建议其买支发令枪改装的左轮手枪玩，并发手枪图片，与其QQ视频（但视频中未见过其脸），称左轮手枪要2400元。三明市公安局梅列分局出具的情况说明证明，QQ聊天文件存储于登录该账号的本地硬件设备上，腾讯公司后台服务器未存储用户聊天通讯记录，无法调取被告人罗某某与周某君之间QQ聊天记录，故周某君供述的上述内容没有其他证据印证，无法确认。同时，周某君与周某亮的供述中指向“无言的等待”的内容形成不了完整的证据锁链，无法认定被告人罗某某有居中介绍买卖枪支的行为，且未有相关辨认笔录，不能充分排除他人使用被告人罗某某“无言的等待”的身份。关于被告人罗某某实施居中介绍周某君向周某亮购买发令枪改制的小口径手枪1支的行为，因证据不足，不予采纳。
本院认为，被告人罗某某以非法占有为目的，以虚构事实的方法骗取他人财物，数额达人民币11998元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。但起诉书指控的被告人罗某某行为构成非法买卖枪支罪，因证据不足，不能成立。被告人罗某某归案后如实供述自己的全部罪行，依法从轻处罚。案发后，被告人罗某某退出全部诈骗赃款，酌情从轻处罚。综上，决定对被告人罗某某从轻处罚。被害人周某君被骗赃款人民币11998元因是供被害人犯罪所用，故依法应当予以没收。被告人及其辩护人关于“被告人罗某某不构成非法买卖枪支罪”的辩解及辩护意见，予以采纳。辩护人关于“被告人罗某某具有坦白情节，退出全部诈骗赃款，是初犯，建议法院对其从轻处罚”的辩护意见，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人罗某某犯诈骗罪，判处拘役四个月；并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳；刑期从判决执行之日起算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月2日起至2016年11月10日止）。
二、作案工具白色中兴G718C手机1台，予以没收。
三、扣押在公安机关的被告人罗某某退出的诈骗赃款人民币11998元，由扣押单位移送本院后，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨伟光
人民陪审员 黄慧贞
人民陪审员 邓芳芳
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 韩双珠
本判决相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。