广东省云浮市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤53刑终14号
原公诉机关云浮市云城区人民检察院。
被告人陈锡石，男，1990年5月3日出生，汉族，初中文化。因本案于2014年12月9日被羁押并被刑事拘留，同年12月10日被监视居住，2015年9月21日被取保候审，2015年11月25日被逮捕。现押于云浮市第一看守所。
辩护人黄伟雄，广东刚毅律师事务所律师。
云浮市云城区人民法院审理云浮市云城区人民检察院指控上诉人陈锡石犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2015年11月30日作出（2015）云城法刑初字第373号刑事判决。宣判后，原审被告人陈锡石不服判决，提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。云浮市人民检察院指派检察员沈永泓出庭履行职务，上诉人陈锡石及其辩护人黄伟雄到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，（一）2014年12月7日15时许，经电话联系，被告人陈锡石在云浮市云城区云城街道某车站门口将一小包重约1克的氯胺酮（俗称“K粉”）以50元出售给陈某，交易完成后双方各自离开。（二）2014年12月9日3时许，经电话联系，被告人陈锡石在云浮市云城区云城街道河滨西路河边绿道将一小包重约1克的氯胺酮以100元出售给陈某，交易完成后双方各自离开。（三）2014年12月9日11时许，经电话联系，被告人陈锡石在云浮市云城区云城街道翠玉三路某宾馆停车场内，准备将氯胺酮出售给吴某。公安民警当场将正在进行交易的被告人陈锡石及吴某抓获，从被告人陈锡石身上查获并扣押白色晶体状物品净重0.52克、白色晶体状粉末物品净重2.18克及人民币1240元、作案工具手机二台、摩托车一台，从被告人陈锡石驾驶的摩托车上搜获并扣押白色晶体状物品净重8.68克、白色晶体状粉末物品净重19.96克、米黄色药丸净重2.69克和作案工具电子称一把。
经广东省云浮市公安司法鉴定中心鉴定：上述白色晶体状物品净重0.52克、8.68克均检出甲基苯丙胺（Methamphetamine)成份；白色晶体状粉末净重2.18克、19.96克均检出氯胺酮（Ketamine)成份；米黄色药丸净重2.69克检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA)成份。
上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据证实：1、被告人陈锡石供述，光盘及制作说明；2、证人陈某、吴某证言；3、扣押清单、指认物品照片，移送清单、暂存说明；4、受案登记表、立案决定书、线索来源及抓获经过，户籍证明，调取证据通知书、手机通话清单，情况说明；5、现场勘验笔录、图照，指认现场照片，搜查笔录，辨认笔录；6、检验报告、通知书，尿液取样清单、现场检测报告。
原判认为，被告人陈锡石明知是毒品氯胺酮而故意贩卖，共24.14克，已构成贩卖毒品罪；又明知是毒品而故意持有，其中甲基苯丙胺9.20克、3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺2.69克，已构成非法持有毒品罪。被告人陈锡石多次贩卖毒品，情节严重。被告人陈锡石归案后如实供述自己的罪行，从轻处罚。被告人陈锡石一人犯数罪，数罪并罚。扣押毒品34.03克及作案工具手机二台、摩托车一台、电子称一把，予以没收。扣押的人民币1240元，抵缴罚金。被告人陈锡石贩卖毒品违法所得，予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：（一）被告人陈锡石犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8000元（罚金已抵缴1240元）。（二）扣押的毒品34.03克及作案工具手机二台、摩托车一台、电子称一把，予以没收；其中，毒品34.03克由公安机关依法处置。
上诉人陈锡石的上诉意见：对原判认定其贩卖氯胺酮的事实没有异议，但是原判量刑过重。认为其非法持有毒品数量少不构成非法持有毒品罪，请求二审改判。
辩护人黄伟雄的辩护意见：对一审认定上诉人贩卖毒品的事实无异议，但量刑过重。上诉人陈锡石不构成非法持有毒品罪，理由是上诉人陈锡石本人吸食冰毒，当日交易的是氯胺酮，在现场查获的冰毒数量未达到非法持有毒品罪的起点，因此不应认定上诉人陈锡石同时构成非法持有毒品罪。
二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致：（一）2014年12月7日15时许，上诉人陈锡石在云浮市云城区云城街道某车站门口将1克氯胺酮以50元出售给陈某。（二）2014年12月9日3时许，上诉人陈锡石在云浮市云城区云城街道河滨西路河边绿道将1克氯胺酮以100元出售给陈某。（三）2014年12月9日11时许，上诉人陈锡石在云浮市云城区云城街道翠玉三路某宾馆停车场内与吴某交易毒品，被公安民警当场抓获，现场查获毒品数量9.20克甲基苯丙胺，22.14克氯胺酮，2.69克3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺。作案工具手机二台、摩托车一台，电子称一把以及人民币1240元。
关于上诉人陈锡石及其辩护人提出的上诉、辩护意见，综合评判如下：上诉人陈锡石及其辩护人均提出上诉人持有的毒品数量尚未达到非法持有毒品罪的起点，故不构成非法持有毒品罪，根据相关法律规定，贩毒人员被抓获后，在其住处、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。经查上诉人陈锡石是在交易毒品氯氨酮时被当场抓获，公安民警从其身上及其驾驶的摩托车上搜出多种毒品，除22.14克氯胺酮外还有9.20克甲基苯丙胺及2.69克3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺，没有证据证实这些毒品不是上诉人陈锡石用于贩卖，故现场查获的全部毒品均应计入上诉人陈锡石贩卖毒品的数量，上诉人陈锡石构成贩卖毒品罪，不另外构成非法持有毒品罪。原判只认定氯胺酮为上诉人陈锡石贩卖毒品的数量，而现场查获的其他毒品为上诉人陈锡石非法持有的毒品，并同时以非法持有毒品罪追究其刑事责任属适用法律错误，导致认定上诉人贩卖毒品的数量不正确，应予纠正。上诉人及辩护人关于上诉人不构成非法持有毒品罪的辩护意见成立，予以采纳。云浮市人民检察院出庭检察员认为原判适用法律错误，导致认定上诉人贩卖毒品数量不正确的出庭意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人陈锡石，违反毒品管制法规，明知是毒品而贩卖给他人，贩卖毒品数量为氯胺酮24.14克，甲基苯丙胺9.20克，3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺2.69克，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人陈锡石多次贩卖毒品属情节严重，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人陈锡石归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原审认定上诉人陈锡石犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，数罪并罚属适用法律错误，本院予以纠正。上诉人陈锡石贩卖毒品的事实清楚，二审期间亦没有新的犯罪事实及证据，原判因适用法律错误导致认定上诉人贩卖毒品数量不正确，原判以上诉人陈锡石犯贩卖毒品罪判处三年有期徒刑，并处罚金，刑期在法定量刑幅度内，根据上诉不加刑原则，本院对该部分刑期予以维持。综上，原判查明上诉人陈锡石贩卖毒品事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、五十二条、五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云浮市云城区人民法院（2015）云城法刑初字第373号刑事判决中第一判项对上诉人陈锡石贩卖毒品罪的量刑部分以及第二判项。
二、撤销云浮市云城区人民法院（2015）云城法刑初字第373号刑事判决第一判项中对上诉人陈锡石非法持有毒品罪的定罪量刑及数罪并罚部分。
三、上诉人陈锡石犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2018年11月24日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟扬
代理审判员 罗 杰
代理审判员 杨魏浦
二〇一六年六月七日
书 记 员 黄靖茹