黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绥中法民一民终字第449号
上诉人（原审原告、反诉被告）绥化铁龙建筑工程有限公司，住所地绥化市北林区太平路12号。
法定代表人刘彦林，职务经理。
委托代理人李树林，住黑龙江省海伦市。
委托代理人董惠民，黑龙江双惠律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）黑龙江盛玺房地产开发有限公司，住所地海伦市盛玺名苑。
法定代表人庄海艳，职务经理。
委托代理人刘云龙，黑龙江龙尚律师事务所律师。
上诉人绥化铁龙建筑工程有限公司、黑龙江盛玺房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服海伦市人民法院（2013）海民商初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月29日受理后依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人铁龙公司的委托代理人董惠民、李树林，上诉人盛玺公司的委托代理人刘云龙到庭参加诉讼。
原审法院判决认定，2011年，被告（反诉原告）黑龙江盛玺公司开发建设海伦市盛禧名苑二期工程。2011年4月1日，原告（反诉被告）绥化铁龙公司委托代理人李树林等人在与被告（反诉原告）黑龙江盛玺公司法定代表人庄海燕等人研究别墅施工时，庄海燕等人向李树林提供了哈尔滨绿海田园小区二期工程的立面图。李树林说看立面图别墅是三层，庄海燕等人解释别墅正面看是三层，后面看是二层，按二层计算面积，二楼以上是零点起步的斜屋面，是阁楼。次日即2011年4月2日，原告（反诉被告）绥化铁龙公司委托本案原告委托代理人李树林与被告（反诉原告）黑龙江盛玺公司（甲方）签订了建设工程施工合同。合同约定：“1.1、工程名称为海伦盛玺名苑小区5号网点、6号网点、20栋别墅、公寓；1.3、承包范围为土建、水暖、电气；1.4、承包方式为包工包料；1.5、开工日期为2011年4月5日；1.6、竣工日期为2011年7月15日；”“1.10、工程承包造价为：采用平米包干￥1188元／平方米，工程总价=平米单价×总建筑面积（按照2010年黑龙江省定额的计算规则计算的面积为准，其中别墅的阁楼不单独计算面积）单价不含税金和规费。”“3.1、甲方应提供本工程必要的工程资料（图纸、工程地质资料、地下管道等）；”“3.2、工程施工前，甲方应对乙方（承包方）所承包的工程项目做详细的技术、质量、安全交底。”“4.1、乙方（承包方）必须严格按照图纸技术要求、国家或者行业的有关规范精心组织施工……；”，“7.1、由于非乙方原因造成工期延误，乙方应及时书面告知甲方，经甲方认可，方可顺延工期。未经甲方认可或乙方未及时告知甲方，工期不予顺延。由于甲方原因造成工期延误，工期相应顺延，甲方承担因此引起的经济支出。7.2、以下造成工期延误，经甲方代表确认，工期相应顺延。（1）、工程量变化和设计变更；（2）、不可抗力；（3）、甲方代表同意工期相应顺延的其他情况。7.3非因上述原因，工程不能按合同工期竣工（2011年7月30日前全部竣工不计算违约金），视为乙方违约，乙方每延期竣工一天，应交付的违约金额和计算方法：延误工期在5天以内（包括5天）罚款2000元／天；延误工期在10天以内（包括10天）5000元／天；延误工期超过10天以上罚款10000元／天。”“9.1、施工中如需对图纸进行修改，乙方会同三方有关人员对变更进行认真研究，达成一致后方可实施，因变更导致的经济支出由乙方负责，工期以甲方批准的顺延工期为准。”“13.1、工程结算在质检站验收合格后由乙方提出结算，经甲方审核确认双方签字后甲方支付到总工程款的95%，房屋的结算按照房管局测绘面积为准，多退少补。”“16.1、甲方或乙方不能按本协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应承担上述违约责任，包括支付违约金，赔偿因违约给对方造成的全部经济损失。赔偿金额不少于工程总价款的20%。”在原告（反诉被告）绥化铁龙公司按此合同施工过程中，被告（反诉原告）黑龙江盛玺公司一直没有提供经审核的成套的施工设计图纸，而是随着原告（反诉被告）绥化铁龙公司边施工边提供参照哈尔滨绿海田园小区二期工程的图纸制作的黑白版施工图纸。其他部分工程设计亦有部分变更。原告（反诉被告）即按照被告（反诉原告）提供上述图纸进行施工。2011年6月18日，原被告双方又签订了一份“盛禧名苑二期工程”建设工程施工合同，约定建筑面积为21516.8m2、砖混结构、六层四栋、二层四栋；承包范围：土建、装饰、水暖、电气；开工日期：2011年6月18日，竣工日期：2011年12月30日。价款为19553306元。合同签订后，双方将此合同向海伦市建筑施工管理站备案。此份合同中的工程项目，包括了双方在4月2日签订的合同中确定和建设工程。在施工过程中，原告（反诉被告）方认为别墅二层以上应打一层隔板，否则无法施工。经与被告（反诉原告）方协商，被告方（反诉原告）同意了原告（反诉被告）的施工方案，将原设计别墅二层以上没有隔板变更为别墅二层以上打一层混凝土隔板。2011年10月份，因被告（反诉原告）拨付工程款不及时，原告（反诉被告）曾停工，后因被告同意拨付部分工程款，原告恢复施工。2011年11月份，原告（反诉被告）施工完毕，将工程交付给了被告（反诉原告）。但工程存在诸如别墅屋顶漏水等质量问题。被告（反诉原告）接收工程后，没有及时组织有关部门验收。2012年5月，原告（反诉被告）组织工程监理部门有关人员进行竣工初验。当月21日，绥化市工程建设监理有限公司海伦分公司项目监理部向原告（反诉被告）出具监理通知一份，内容为“1、基础工程未按图纸施工，防水砂浆不到位、无保温、私设地下室；2、塑钢窗检测批次不合格、塑钢窗三玻改二玻、钢衬不足1.5mm；3、外墙外保温工程使用原材料无检测报告，无钻芯取样及拉拔试验，使用EPS板属非阻燃材料；5、外墙外保温工程施工粗糙，装饰沿（窗口）局部脱落；7、水暖管材试化验批次不足，局部穿过楼板未设管套。”建议施工单位在十五日内整改完毕。但原告（反诉被告）并未进行整改。后双方因别墅的建筑工程款结算发生纠纷，多次协商未果。
原审法院判决认为，原告（反诉被告）绥化铁龙公司委托代理人李树林与被告（反诉原告）黑龙江盛玺公司于2010年4月2日签订的建设工程施工合同，是双方在平等、自愿的基础上协商而成，本合同对于建设工程的标的、价款、双方的权利、义务约定明确，是双方真实意思的表示。虽然双方在当年6月18日又签订了关于盛禧名苑二期工程的建设施工合同与原合同在工程的建筑面积、工程价款、工期等方面不一致，并将该合同向建设主管部门备案，但双方对于按照李树林代表绥化铁龙公司于4月2日与黑龙江盛玺公司签订建设工程施工合同均无异议，并且双方一直按此合同约定的条款履行，故该合同有效，对双方均具有约束力。虽然双方对该合同履行过程中存在争议，但不影响该合同的法律效力。合同9.1条“施工中如需对图纸进行修改，乙方会同三方有关人员对变更进行认真研究，达成一致后方可实施，因变更导致的经济支出由乙方负责，工期以甲方批准的顺延工期为准。”约定明确，不违反法律规定，亦不违反公平原则，应为有效条款。在别墅施工过程中，为施工方便，在原设计别墅二层没有隔板的情况下，在别墅二层上面打了一层混凝土隔板，是在双方协商一致的基础上进行施工的，应认定是对原设计的变更。根据合同9.1的约定，因该变更导致的支出，应该由原告（反诉被告）承担。原告（反诉被告）称被告（反诉原告）法定代表人承诺支付别墅三层一半面积的工程款，因证据不足，本院不予支持。待其有充分证据后，可另行主张权利。关于被告（反诉原告）黑龙江盛玺公司要求原告（反诉被告）支付违约金的问题，虽然原告（反诉被告）未按合同约定的期限竣工，系由于被告（反诉原告）黑龙江盛玺公司没有按照合同的约定在开工前向原告（反诉被告）提供经审核的别墅设计、施工图纸，方导致原告工期延误，其违约在先，故其要求原告（反诉被告）支付违约金于法无据，本院不予支持。据此，原审法院判决：一、驳回原告（反诉被告）绥化铁龙建筑工程有限责任公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）黑龙江盛玺房地产开发有限责任公司的反诉请求。案件受理费10674元，由原告负担。反诉费18000元，由被告负担。
宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。铁龙公司的上诉理由是：1、原审判决认定事实不清，签订合同时称别墅二层以上是零点起步的斜屋面，但施工时“阁楼”增加隔板后别墅已建成三层，最高点变更为4.8米，因此三层应属新增工程，费用应由盛玺公司承担；2、盛玺公司签订合同时并未提供全部工程图纸，而是用了他人的白图，并在施工中边建边画，因此对“阁楼”增加的工程量不应认定为“对原设计的变更”。
盛玺公司的上诉理由是：1、一审判决认定盛玺公司没有提供施工图纸导致工期延误是错误的，盛玺公司在施工前就已经提供了哈尔滨绿海田园小区二期工程别墅的图纸给铁龙公司。2、铁龙公司延期竣工违约，根据合同应支付违约金365万元。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。另查明，在施工过程中，为施工方便，铁龙公司与盛玺公司协商在二楼上打一层隔板，此混凝土隔板经双方协商已由盛玺公司支付工程款10万元。
本院认为，关于铁龙公司和盛玺公司签订的工程合同是否有效的问题。铁龙公司的委托代理人李树林与盛玺公司于2014年4月2日签订的建设工程施工合同，是双方在平等、自愿的基础上达成的合意，是双方真实的意思表示，且在一、二审庭审时双方均认可该合同效力，因此原审法院判决认定合同有效、对双方具有约束力并无不当。关于“阁楼”的工程款应否由盛玺公司承担的问题。根据合同约定，别墅的阁楼不单独计算面积，因此铁龙公司要求盛玺公司给付阁楼一半面积的工程款无事实依据，本院对该项上诉请求不予支持。关于铁龙公司应否支付延期竣工的违约金问题。工程延期竣工是由于盛玺公司在开工前未按合同约定提供施工的具体图纸所致，而在二审审理时盛玺公司亦未能在法院指定期限内提交全部图纸的备份，故应承担举证不能的责任，原审认定铁龙公司不应支付违约金符合法律规定。综上，原审法院判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46，673.00元，由上诉人绥化铁龙建筑工程有限公司、上诉人黑龙江盛玺房地产开发有限公司各自负担上诉费用。
本判决为终审判决。
审 判 长 马继红
代理审判员 杜雪红
代理审判员 付振铎
二〇一五年一月十六日
书 记 员 赵哲媛