河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第00034号
上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳中铁强力机械有限公司。
法定代表人：李建农，董事长。
委托代理人：彭磊，男，1980年3月5日出生，汉族，该公司法律顾问，特别授权。
委托代理人：熊荣华，男，1971年9月13日出生，汉族，该公司销售经理，一般代理。
被告（原审被告、反诉原告）：中铁十六局集团第五工程有限公司。
法定代表人：李平，总经理。
委托代理人：李文捷，男，1968年11月25日出生，汉族，。
委托代理人：李俊杰，男，1986年1月18日出生，汉族，该公司职员。
上诉人洛阳中铁强力机械有限公司（以下简称：强力公司）因与上诉人中铁十六局集团第五工程有限公司（以下简称：十六局五公司）定作合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2012）孟民一初字第164号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，强力公司委托代理人彭磊，十六局五公司委托代理人李文捷、李俊杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2010年3月3日，强力公司（承揽人）与中铁十六局五公司福永高速公路工程A3项目经理部（定作人，以下简称：项目部）签订定作合同一份。后经双方协商，2010年5月7日双方重新签订第二份定作加工合同，对原合同进行变更，取代了原合同。新合同约定将两台砼衬砌钢模板台车由12米变更为10米，单价变更为每台74.2**万元，六米停车带单价变更为一套24.48万元，合同总价款变更为每台1**.89万元。合同对付款方式、违约责任、技术要求作出了明确约定。合同签订后，强力公司履行了合同义务，强力公司提供的证据2010年11月30日安装调试验收单显示，定作人中铁十六局五公司福永高速公路工程A3项目经理部已盖章签字确认。并签署缺少千斤顶丝杆一根，拼装时使用工地材料从货款中扣除意见。但该证据，不显示项目部签字日期，验收经过文字叙述中，不显示何时经双方人员对定作物进行检验。项目部称安装调试验收单日期应为2011年11月30日。定作人接受承揽人交付的台车后，向强力公司发出过存在的问题，要求予以解决的合同函，强力公司通过律师函或电子邮件等方式也提出了解决方案。2011年9月7日，强力公司向项目部发函，称项目部应支付出厂价款74万元，项目部已支付20万元，尚欠54万元，要求项目部2011年9月12日前付清全部货款。并于2011年9月15日前接受第二台台车，否则按合同约定加收场地占用费。审理中，定作人称、2010年11月30日，该验收只是表明验收，定作物是否符合技术图纸的要求及施工场地的要求并没有确认。定作物必须要经过试用以后才能知道是否符合施工场所的要求。项目部并没有试衬砌，依据合同第五条第4.2、4.3、4.4款约定，原告应当配合被告对定作物进行场地试用，经过试用才能确认定作物是否符合定作技术规范的要求。强力公司交付的第一台台车，是否符合技术要求，双方各持已见。关于第二台台车，承揽人强力公司2011年9月7日出具的合同函，要求项目部受领定作物（另一台台车及6米停车带）”，并支付价款。定作人否认收到该合同函。强力公司称该函是通过传真给项目部的。项目部称因质量问题出具过“茹连山隧道二衬台车存在的问题反馈”（此反馈于2011年12月8日交付强力公司）。2011年12月19日，强力公司出具的解决方案，对存在的问题给予了解决，解决方案能够证明强力公司确认定作物不符合定作技术要求。2012年4月17日，强力公司给项目部发函，称项目部反映的问题不存在，要求项目部支付剩余款，否则，采取法律手段予以解决。2012年4月22日，项目部给强力公司发出解除定作加工合同告知函，称强力公司交付的第一台台车安装后发现台车不符合项目部定作要求，强力公司没有派人到施工现场协商解决方案，只是通过电子邮件的形式告知了替代意见，替代意见与现场实施并不合，存在极大事故风险，强力公司无法解决台车不符合定作要求这一事实，现台车无法使用已造成我项目部施工工期拖延，要求解除双方定作加工合同。
原审另查明，双方对两台台车合同总价款172.89万元没有异议，双方均认可定作人已付价款为50万元。庭审中，对定作物是否符合技术要求，存在争议，定作人要求委托鉴定，承揽人不同意。中铁十六局五公司福永高速公路工程A3项目经理部不具有独立法人，承担民事责任的主体应为中铁十六局五公司。
原审法院认为，原被告双方2010年5月7日经协商后重新签订第二份定作加工合同，合法有效。双方应依合同约定履行义务，并主张权利。根据本案双方往来函等证据，承揽人强力公司没有完全按技术交底加工定作物，但对定作人提出的质量问题完善了解决方案。承揽人强力公司提交的安装调试验收单，定作人收到，但该证据存在瑕疵，该证据不显示定作人与承揽人何时参与了验收，不显示定作人认可合格的时间。依据双方提供的证据，不能认定验收时间。承揽人强力公司对此举证不能，依据证据，本院也不能确定具体的验收时间，对此关键问题，承揽人应承担举证不能的责任。审理中，对定作物是否符合技术标准，因承揽人不同意委托鉴定，依据证据，不能确认定作物完全符合技术要求。第一台台车，虽存在质量问题，但承揽人已完善解决方案，定作人也已实际投入使用，并无证据证明该台车无使用价值。依据民法通则和合同法公平、等价有偿、诚实信用原则，定作人应当支付承揽人送交的第一台台车及六米停车带价款86.45万元。根据本案质量问题和违约责任，第一台台车的违约金定作人不应赔偿。关于第二台台车，承揽人尚未交付定作人，定作人对质量提出异议拒收，理由正当，承揽人要求定作人领受请求，考虑实际双方争议，本院不予支持。但该定作物为特用，承揽人已实际加工完成，已发生实际费用，双方没有质量验收单或鉴定结论，根据双方责任，按混合过错，各担该台车价值的50%予以确定较为公平。定作人承担承揽人第二台台车及六米停车带的损失为43.225万元。定作人已支付承揽人50万元，根据以上确认的事实，定作人在本案中应再支付承揽人的款项为79.675万元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第五、六、七、八条，第四十四条、第六十条、第一百一十一条之规定，经合议庭评议，判决：一、中铁十六局集团第五工程有限公司在本判决生效后支付下欠洛阳中铁强力机械有限公司下欠货款86.45万元。二、中铁十六局集团第五工程有限公司在本判决生效后支付洛阳中铁强力机械有限公司第二台台车及六米停车带的损失为43.225万元。上述一、二款扣除中铁十六局集团第五工程有限公司已付50万元后，中铁十六局集团第五工程有限公司实际支付洛阳中铁强力机械有限公司79.675万元。三、中铁十六局集团第五工程有限公司不再领受洛阳中铁强力机械有限公司第二台尚未交付的台车及六米停车带。四、驳回洛阳中铁强力机械有限公司、中铁十六局集团第五工程有限公司的其他诉讼请求。本案本诉受理费18300元，反诉受理费8800元，共计27100元，洛阳中铁强力机械有限公司承担8800元，中铁十六局集团第五工程有限公司承担18300元。执行时，中铁十六局集团第五工程有限公司应将洛阳中铁强力机械有限公司垫付的诉讼费一并给付洛阳中铁强力机械有限公司。
强力公司上诉称：一、一审认为已交付台车存在质量问题，因此不支持上诉人支付违约金的请求，与事实不符。该台车在交付后，根据合同约定进行了安装调试验收，并由福永项目部于2010年11月30日出具了《安装调试验收单》，明确该台车“符合合同约定的技术、质量标准”。另外，根据合同的约定，该台车质保期从2010年11月30日起算，截止2011年5月30日届满，上诉人的免费质量保证义务终止，接下来进入的是收费性质的保修期。按照被上诉人的说法，福永项目部提出台车存在所谓质量问题的时间为2011年12月8日。其时早已进入保修期，并超出质保期数月。福永项目部提出台车存在问题，上诉人依约为其提供解决方案。这并不能视为台车存在不符合合同约定的要求。因为，任何一个产品都有相应的使用寿命，更别说作为一台施工机械，在极其恶劣的环境下一直保证它的使用寿命。而且，上诉人在合同中与福永项目部已明确约定了质保期，并尽到了质量保证义务。因此，认定该台车存在质量问题，是与事实不符的。需要着重说明的一点是：一审法院认为，上诉人提供的《安装调试验收单》没有时间，不显示定作人认可合格的时间，承担举证不能的责任。这实际上是将被上诉人提供的《安装调试验收单》与上诉人提供的《安装调试验收单》混为一谈了。上诉人提供的该单据上明确注明日期为2010年11月30日，而被上诉人出具的单据所显示的日期却为2011年11月30日。上诉人提供的单据上印章齐全，内容填写完整。被上诉人提供的单据上填写不完整，缺少定作人印章，应当认定没有证据效力，应以上诉人提供的为准。一审法院将二者混为一谈，并据此作出“第一台台车的违约金不应赔偿”，“第二台台车，承揽人尚未交付定作人，定作人对质量提出异议拒收，理由正当，承揽人要求定作人受领请求，考虑实际双方争议，本院不予支持”的判定。这是极其严重的错误，应依法予以纠正。二、一审法院认为“对定作物是否符合技术标准，因承揽人不同意委托鉴定，依据证据不能确认定作物完全符合技术要求”，是不妥当的。定作物是否符合技术标准，应当以经定作人出具的《安装调试验收单》记载内容为准。既然定作人已经认可该定作物“符合合同约定的技术、质量标准”，而且，定作人在合同约定的质保期内也并未提出该定作物存在质量问题。那么，就应当认定该定作物是符合技术标准的。此外，被上诉人于开庭之日对该定作物方提起委托鉴定，距离该定作物交付使用已经两年有余，此时对该定作物进行司法鉴定，已不足以说明定作物交付之时的状况，更何况定作人一直在使用该定作物，肯定会对其产生不利影响。此时鉴定对上诉人来说是不公平的。即便是鉴定，也应该在交付之初，或者至迟应在质保期结束之前进行，方显公平。三、一审法院认为第二台台车“双方没有质量验收单或鉴定结论”，“按混合过错，各承担该台车价值的50%”，是不恰当的。再次申明一下：第二台台车未交付，不是上诉人的责任，而是定作人违反合同约定一直拒不受领所致。台车没有受领，自然没有质量验收单。而且，被上诉人在一审中也未针对第二台台车提出鉴定申请。不应当认定上诉人对此存在过错。事实上，第二台台车及六米停车带一直未完成交付的根本原因是定作人拒不受领，那么相应的过错完全在于被上诉人。理当由被上诉人受领上述加工物，支付全部价款，并承担相应赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实错误，根据《民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项的规定，应依法予以改判、撤销或变更。
十六局五公司上诉称：一审法院对事实认定错误、证据不足。本案上诉人与被上诉人之间定作合同中的标的物、价格和总价及上诉人已付价款人民币五十万元没有争议。一审法院对案件事实认定不清：一、定作物台车是否符合定作合同要求一审法院对台车是否符合定作物的技术要求，不是依据双方提供的证据加以认定，而是认为：“对定作物是否符合技术标准，因承揽人不同意做委托鉴定，不能确认定作物完全符合技术要求。”定作物是上诉人特殊需要而委托被上诉人进行生产，那就应该严格按图纸施工，只要不符合图纸的要求，就是不符合定作物的技术要求。同时原审又认为：“第一台台车，虽存在质量问题，但承揽人己完善解决方案，定做人也己实际投入使用，并无证据证明该台车无使用价值。”对于一审法院这样的认为，上诉人在庭审中一再强调对台车不存在质量争议问题，而是定作物是否符合定作技术标准，对于不符合技术标准这个焦点，一审法院既然认定为不能完全符合技术要求，对不符合技术要求的定作物，法律赋予定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失及解除合同的违约责任。一审法院却以承揽人己完善解决方案和定做人己实际投入使用两个理由来解脱被上诉人应承担的违约责任。那么承揽人（被上诉人）的解决方案是否完善呢完善的方案应该是得到双方的认同或从专业技术角度得到同行业大家的认同，但本案从双方的证据可以看出，被上诉人的解决方案因存在着施工风险没得到上诉人的同意，在上诉人不同意的情况下怎么能认为是完善的解决方案呢同时上诉人因台车不符合技术要求并未将台车投入使用，一审法院如何认为上诉人将台车投入使用呢二、对第一台台车的交付时间没有予以确认，上诉人认为：一审法院对第一台台车的交付时间没有确认，影响案件事实的认定，对于台车的交付时间，上诉人提供的证据安装验收单上的时间是2011年11月30日，而被上诉人提供的证据安装验收单上却是2010年11月30日，两者相差一年，如果交车时间不确定，可能影响判决结果。三、对第二台台车和六米停车带的责任分担不合法，依据双方的合同，如果被上诉人按第一台台车尺寸标准加工的第二台台车，那么就存在和第一台台车同样的结果，这里先不按上诉人可以依据合同法之规定解除合同和要求被上诉人承担违约责任来阐述，就对一审法院依据公平合理原则作出的判决看违法之处：一审法院对第二台台车用质量问题确认上诉人拒收理由正当，该违约责任就应该是被上诉人承担，也就应该支持上诉人一审的反诉请求，而一审法院却用混合过错和公平原则要求上诉人承担50%责任合法吗第二台台车和停车带是否制作完成，被上诉人没有证据加以证明，而一审法院就敢给予确认，假设被上诉人加工制作完成第二台台车和停车带，且该台车和停车带在被上诉人存放，按一审判决上诉人承担50%责任就会存在表面公平而事实不公平状况，因该台车和停车带（两者皆用钢材制作，重量合计总计120吨以上）按废物处理所得的利益那就由被上诉人承受，而上诉人只能承担损失这也符合公平原则吗一审法院用混合过错的理由又是什么呢在合同履行过程中上诉人的过错在哪里呢本案审理中被上诉人并没有提供上诉人履行合同存在着过错的证据。四、定作合同是否于2012年4月11日予以解除没有确认，上诉人一审中反诉请求确认双方的定作合同于2012年4月11日被解除，而一审法院对合同是否解除没有给予确认，而是认为台车质量存在问题上诉人拒绝领受的理由正当，这样的认定混淆了两个不同的法律条款规定和违约责任的承担。综上所述，上诉人认为：一审法院对案件的认定事实不清，适用法律错误，对案件作出错误的判决，因此恳请二审法院查明事实基础上，依法改判支持上诉人的请求，以维护上诉人的合法权益。
强力公司针对十六局五公司的上诉答辩理由和其提起上诉的理由基本相同。
十六局五公司针对强力公司的上诉答辩理由和其提起上诉的理由基本相同。
经审理查明：原审所认定的基本事实无误。
本院认为：双方2010年5月7日签订的定作加工合同系双方之间真实意思表示，该合同不损害国家及其他人合法权益，符合法律规定，应属合法有效合同，合法有效的合同受法律保护，具有法律约束力，双方均应按合同履行。本案一审判决后双方上诉，根据庭审查明的事实及法律规定，本院对双方上诉要点评判如下：一、关于双方所提交的《安装调试验收单》安装调试验收时间存在出入的问题，本院认为，两份证据记载内容、填写笔迹基本一致，但强力公司提交的原件加盖有双方印章，十六局五公司提交的《安装调试验收单》没有定作人印章，从证据形式的角度来讲，前者更符合证据合法性的要求。另外，《定作合同》签订于2010年5月7日，预付款30万于2010年5月11日到账，第一台台车的出厂款20万于2010年10月11日到账。结合《定作合同》关于付款期限及安装调试时限的要求，并加算合理的在途及安装时间，可以确定安装调试验收的时间应当为2010年11月30日。二、关于强力公司已交付台车是否符合定作要求、是否存在质量问题，十六局五公司认为强力公司出具的《解决方案》本身就说明强力公司认可所交付台车不符合定作要求、存在质量问题，并在一审中提起反诉。本院认为十六局五公司主张台车应适应七个横坡断面的要求与《技术交底书》两个横坡断面的约定不符，没有证据证明强力公司有义务满足这一要求。另外，该台车已过质保期，不在承保时限范围，即便十六局五公司的要求合理，但因超出合理期限，亦不应得到支持。根据民事诉讼举证原则，十六局五公司应承担举证不能的责任，应当视为强力公司所加工台车符合技术要求，因此，根据《合同法》相关规定，一审法院判令十六局五公司全额支付第一台台车剩余欠款并无不妥。三、关于第二台台车及停车带不能交付的责任应由谁承担及十六局五公司反诉请求能否成立问题，十六局五公司以第一台台车存在质量问题为由拒不受领第二台台车及停车带。鉴于十六局五公司未能提供有效证据证明第一台台车存在质量问题，其拒绝受领第二台台车及停车带的行为，与双方签订合同的目的相悖，其主张解除《定作合同》关于第二台台车及停车带部分的理由不足，本院不予支持。台车作为特别定作物，承揽人第二台台车已实际加工完成，费用已实际发生，争议发生后，双方均不能正确处理，致使第二台台车未能实际交付，在不能分清双方责任情况下原审按同等责任处理符合情理、符合实际。综上，原审所作判决并无不当，应予维持，双方的上诉请求均没有有力证据支持，不能成立，本院均不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案双方上诉，二审案件受理费收取18300元，由洛阳中铁强力机械有限公司、中铁十六局集团第五工程有限公司各半承担。
本判决为终审判决。
审判长 李太山
审判员 裴文娟
审判员 赵国欣
二〇一四年三月二十八日
书记员 陈秋红