福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第334号
上诉人（原审被告）福建汇盛房地产有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区城东路新雅商厦A幢505，组织机构代码××。
法定代表人陈幼荣，该公司经理。
委托代理人夏毅生，男，1954年3月4日出生，汉族，住福安市。系上诉人职工。
被上诉人（原审原告）福建宁德农村商业银行股份有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区鹤峰路36号。
法定代表人林浩鸣，职务董事长。
委托代理人陈长灼，福建元一律师事务所律师。
上诉人福建汇盛房地产有限公司（下称“汇盛公司”）因与被上诉人福建宁德农村商业银行股份有限公司（下称“宁德农商行”）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服蕉城区人民法院（2014）蕉民初字第243号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人汇盛公司的委托代理人夏毅生，被上诉人宁德农商行的委托代理人陈长灼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
2001年5月31日原告的前身宁德市蕉城区农村信用合作社联合社与被告汇盛公司签订了《房屋拆迁补偿安置协议书》（下称“安置协议”），约定：一、因被告建设“汇盛商贸中心”需要，将原告位于宁德市蕉城区环城路64号、66号，占地面积364.04平方米，总建筑面积916.68平方米的营业部及住宅房屋列入拆迁范围；二、原告选择产权调换方式安置，具体为：1、由被告给原告就地安置两间营业用房，其位置在“汇盛商贸中心”沿环城路方向，编号、面积为：A19：40.25平方米，A20-1：39.15平方米，合计79.40平方米，其中42.9平方米按拆一还一，不计差价；余下36.5平方米按20000元／平方米价格计算，共计730000元（人民币，下同）。2、被告在“汇盛商贸中心”住宅楼的A11和A12三层至五层共计六套，D1、D2五层两套，合计八套，建筑面积共计878.60平方米的住宅就地安置给原告。被告安置店面、住宅应于2002年12月底前交付原告。协议还约定了被告支付给原告旧房屋补偿、拆迁补助费、过渡费等费用，原告支付被告差价款等内容。
协议签订后，原告依约完成了搬迁，但被告并未按约定将安置的店面、住宅、旧房屋补偿、拆迁补助费、过渡费交付给原告。
2004年1月2日，原告就搬迁过渡费及利息、营业厅及办公场所租金及利息和逾期交房经济损失等向宁德市蕉城区人民法院提起诉讼，该院于2004年12月20日作出了（2004）××民初字第××号民事判决，2005年8月2日在执行过程中，原、被告双方达成了《执行和解协议书》，现该判决确定的未履行部分过渡费及利息和逾期交房经济损失仍在该院继续执行之中。
2012年11月1日，原告就店面、住宅的安置及住宅、营业厅以及办公场所的租金损失向宁德市中级人民法院提起了诉讼，在诉讼期间，原、被告双方就住宅安置和营业厅及办公场所的租金损失问题达成了调解协议，该院作出了（2012）宁民初字第179××号民事调解书，但对于店面安置双方未能达成一致意见，目前仍未处理。
因2010年被告调整“汇盛商贸中心”原设计规划，原设计规划已被变更，安置协议约定的编号为A19、A20-1两间店面已经不存在，客观上已形成不能履行合同的约定交付标的的事实，被告应当承担不能履行交付安置店面的违约责任，赔偿因其违约无法交付安置店面给原告造成的损失：1、目前安置店面的单价为41128元／平方米，79.40平方米的总价为3265563元，扣除原告应支付给被告的差价730000元，原告的实际损失为2535563元；2、从2013年9月3日起营业厅租金损失。
原审另查明，经原告委托福建开诚资产评估有限公司对讼争的坐落于本市蕉城区环城路64号、66号A19、A20-1号商业营业用房的市场价值进行评估，确定估价时点（2014年4月14日）房产单价为41128元／平方米。被告对评估报告有异议，认为与本案没有关联性，且单方委托的评估报告也不能作为定案依据。本院审查后认为，上述评估报告系原告委托具有专业资质的鉴定机构及鉴定人员作出，被告虽有异议，但未提供证据予以反驳，且又未申请重新鉴定，故依法予以采信。
原审判决认为：
首先，根据查明的事实，原、被告双方签订的安置协议中约定的编号为A19、A20-1两间店面已经不存在，被告客观上已履行不能，根据宁德市中级人民法院生效的（2012）宁民初字第179号民事判决认定，不能履行交付店面所产生的法律责任，应由被告承担相应的违约责任，故原告有权要求被告承担赔偿损失的违约责任。被告辩称在同一路段为原告留下基本上相当的店铺面积，能够继续履行，与事实不符。其次，安置协议中约定42.9平方米按拆一还一，不计差价；余下36.5平方米按20000元／平方米价格计算，是作为整体的条件列入协议中，不能分割。其中36.5平方米按20000元／平方米价格不是简单的认购，而是包含了对原告的拆迁补偿利益。从合同本身性质上看，房屋拆迁补偿安置合同就有别于一般的房屋买卖合同，不具有对价性。被告作为开发商对此商业风险应具有预见性，其认为36.5平方米原告至今没有支付对价，仅系意向预约或属于原告认购，理由依据不足。第三，我国合同法第一百一十三条明确规定了违约一方给对方造成损失的赔偿范围包括合同履行后可以获得的利益。回到本案，原告的可得利益也就是合同约定的应交付的店面价值，其单价计算标准，根据合同法第六十三条规定的立法精神，本着有利于处于弱势地位的被拆迁人的利益考虑，随着房地产价格的上涨，应以目前起诉时同类型同地位的房地产的价格计算。因此，原告主张按目前的评估价41128元／平方米计算，既合法又合理。被告认为其中的36.5平方米的利益损失系原告凭空主张，不能成立。因此，原告损失金额为79.40平方米（安置面积）×41128元／平方米（评估单价）-730000元（36.5平方米差价）=2535563元。
原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十三条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十一条之规定，判决：一、被告福建汇盛房地产有限公司应于本判决生效之日起10日内赔偿原告福建宁德农村商业银行股份有限公司因违约无法交付安置店面造成的经济损失2535563元；二、被告福建汇盛房地产有限公司应于本判决生效之日起10日内赔偿原告福建宁德农村商业银行股份有限公司营业厅及办公场所的实际租金损失（自2013年9月3日起至同年12月31日止的日租金按253元计算；自2014年1月1日起至前项赔偿金实际交付日止的日租金按278元计算）。案件受理费27590元，财产保全申请费5000元，合计32590元，由被告汇盛公司负担。（原告已向本院预交，执行时，被告应与欠款一并付还）。
宣判后，汇盛公司不服，向本院提出上诉。
汇盛公司上诉称：1、签订安置协议后，建设项目拆迁遭受巨大困难，有多户拒绝拆迁安置。为了绝大多数已安置户尽早回迁，缓和被拆迁群众对当地政府的不满情绪，减少上诉人不断加剧和难以承受的巨额经济损失，政府调整了项目相关技术指标，上诉人也按照调整后的规划设计方案建设施工，导致项目占地建设面积减少，其与被上诉人签订的安置店面A19、A20-1不复存在。上述事实，在双方签订协议时无法预见，应属情势变更。上诉人可以情势变更为由，不承担违约责任。2、另36.5平方米店铺是认购行为，被上诉人并未支付任何对价，上诉人不应承担违约责任。3、原审判决上诉人承担安置店铺不能的损害赔偿后，并未对涉及该部分的协议是否解除进行认定，存在错误。即使要解除，已超过解除权行使的期限。同时，本案店铺并未不能履行，在同地段的左侧，上诉人预留下相应的安置店铺，继续履行存在可能。何况在该项目调整后的方案公示公告期间，被上诉人亦未提出异议。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉讼请求或发回重审。
被上诉人答辩称：一、上诉人不能按约定履行安置协议，系其在开发“汇盛商贸中心”本身存在的商业风险导致的，不属于因情势变更无法践约，上诉人应当承担违约责任。二、上诉人未按约定履行安置协议，无法交付A19、A20-1两间店面，给被上诉人造成了损失，应当赔偿被上诉人的损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，对于A19、A20-1两间店面目前的市场价格被上诉人在一审中委托了具有相应资质的评估机构进行评估，评估价为41128元／平方米，79.40平方米的总价为3265563元，扣除原告应支付给被告的差价730000元，原告的实际损失为2535563元，因此一审判决上诉人赔偿被上诉人无法交付安置店面经济损失金额2535563元是符合法律规定的。三、本案中被上诉人因上诉人违约要求上诉人承担违约责任赔偿损失，一审对双方的协议是否解除未做认定并无不当。
经审理查明：双方当事人对一审判决查明认定的事实，除对房产单价为41128元／平方米有异议外，其余事实没有异议。本院对没有争议的事实予以确认。
双方当事人争议焦点为：1、上诉人能否免除违约责任；2、原审认定的损失金额是否合理。对此，本院分析、认定如下：
一、上诉人能否免除违约责任
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
本案中，安置协议签订时，在汇盛商贸中心项目所涉的土地开发范围内，仍有部分被拆迁户不同意拆迁，并未达成安置补偿协议，对此上诉人当时亦已明知。在此情况下，上诉人仍与被上诉人签订安置协议，约定安置诉争两间店铺，并约定于2002年12月底交付。因此，对于开发项目因部分被拆迁户的原因，可能导致不能按时动工，或者变更规划设计，此种结果系上诉人在签订本案安置协议时可以预见的，并非无法预见。故，上诉人主张的事实不属于情势变更原则所指的情势，该上诉理由不能成立。况且，根据上条规定，即使情势变更理由成立，其法律后果仅是变更或解除合同，并非免除违约责任。综上，上诉人以情势变更为由主张免责，并无依据，不予支持。
二、原审认定的损失金额是否合理
本院认为，在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。该损失包括对方因合同的履行可能获得的利益。因此，被上诉人的损失应根据现行店铺市场价格予以确定。被上诉人已委托有房产评估资质的评估机构评估，本案诉争店铺现行市场价格为3265563元。上诉人虽对该评估结论有异议，但并未提出切实证据予以反驳，该结论可作为本案定案依据，予以确认。因根据安置协议，店铺中36.5平方米部分，被上诉人需补差价20000／平方米，对此，被上诉人需向上诉人补差价款730000元，应在赔偿款中予以扣除。对此，原审认定并无不当，应予维持。
关于该店铺中36.5平方米部分，上诉人主张，此部分仅系认购，属预约合同，并非本约合同，但是从安置协议内容看，双方就该部分的位置、价格、交付时间、款项支付时间等合同主要内容作了约定，应属本约合同；况且，本案系拆迁引发的安置问题，并非单纯的买卖合同，应将此部分与拆迁安置补偿作为整体来评断，认定为本约合同符合安置协议的目的。上诉人又主张，被上诉人并未支付任何购房款或认购款，未支付对价，被上诉人此部分的损失不能按现行市场价格计算。因根据安置协议约定，被上诉人应按工程进度情况分四期支付差价款并于2002年12月前付清，但由于工程迟至2010年才动工，导致被上诉人无法按原约定支付款项，该责任应由上诉人自行承担。因本院（2012）宁民初字第179号民事判决已确认上诉人履行不能，故其有关本案店铺存在继续履行可能的上诉理由，亦不能成立，不予支持。
综上，上诉人关于损失部分的上诉理由亦无依据，不予支持。
另需指出的是，本案系诉争店铺不能履行导致的损害赔偿纠纷，在确定赔偿后，上诉人应不再负有继续交付店铺的义务，对此安置协议中有关店铺部分的约定内容应予解除。因本院于2013年10月9日作出的（2012）宁民初字第179号民事判决，认定被上诉人要求交付店铺的诉讼请求不能成立，判决驳回其此部分诉讼请求，故被上诉人在收到该判决书时才知悉其取得店铺的合同目的无法实现，其解除有关店铺内容的协议行使期限应从此时起算。故，被上诉人起诉本案要求损害赔偿并未超过解除权行使的一年期限。因原审并未对此部分协议内容是否解除予以认定，故在二审中予以解除。
综上所述，本院认为，虽原审并未涉及有关店铺内容协议的解除问题，但在二审中予以解除，并不影响上诉人上诉请求；上诉人其他上诉理由，亦无依据，不予支持。故上诉人关于改判或发回重审的上诉请求，不予支持。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27085元，由上诉人汇盛公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高树惠
代理审判员 刘 颖
代理审判员 陈光华
二〇一五年四月十六日
书 记 员 何斌坤
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；