广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）粤71行终1350号
上诉人(原审被告)：广州市番禺区食品药品监督管理局，住所地广东省广州市番禺区市桥街富华西路168号A座。
法定代表人：冼某某，局长。
委托代理人：张某某，该局工作人员。
委托代理人：符某，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：福建安溪博能茶叶有限公司,住所地福建省泉州市安溪县虎丘镇竹园村。
法定代表人：周某某，总经理。
委托代理人：陈某某、李某辉，北京市盈科（广州）律师事务所律师和实习律师。
原审第三人：广州市莹佳商贸实业有限公司沙湾天汇百货商场，住所地广东省广州市番禺区沙湾镇沙湾大道华鸿苑1座125、201、301号铺。
上诉人广州市番禺区食品药品监督管理局因行政处罚一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法行初字第209号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州市莹佳商贸实业有限公司沙湾天汇百货商场(以下简称莹佳天汇商场)于2014年4月30日进货“采蝶花薰衣草茶”（50g）（以下简称采蝶花茶）3罐，每罐购进价格为9.6元，采蝶花茶的生产商为福建安溪博能茶叶有限公司(以下简称安溪公司)。莹佳天汇商场对外共销售采蝶花茶1罐，每罐销售价格为13.9元。
2015年5月，根据群众投诉举报，莹佳天汇商场涉嫌经营用非食品原料生产上述采蝶花茶，请求依法查处。广州市番禺区食品药品监督管理局(以下简称番禺区食药监管局)依法对其进行检查，莹佳天汇商场对经营上述采蝶花茶的行为无异议，并提交了采购及销售采蝶花茶的相关材料。其后，番禺区食药监管局向莹佳天汇商场发出行政处罚事先告知书，告知其拟处罚的事实、依据及陈述、申辩的权利。2015年7月28日，番禺区食药监管局作出（穗番）食药监食罚[2015]0080号行政处罚决定书，查明：莹佳天汇商场于2014年4月30日进货采蝶花茶3罐，每罐购进价格为9.6元，上述产品为普通食品，成分含有“薰衣草”，根据《国家卫生计生委政务公开办关于薰衣草、大豆异黄酮不宜作为普通食品原料问题的说明》（以下简称《说明》），薰衣草不宜作为普通食品使用。根据销售记录显示，莹佳天汇商场于2014年5月10日销售上述采蝶花茶1罐，每罐销售价格13.9元。综上，莹佳天汇商场经营上述产品货值为41.7元，违法所得4.3元。番禺区食药监管局认为，莹佳天汇商场经营用非食品原料生产食品的行为，违反了《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第一款第（一）项的规定，根据《流通环节食品安全监督管理办法》第五十三条的规定，决定对莹佳天汇商场处以处罚：1、没收违法所得4.3元；并处罚款3000元。番禺区食药监管局依法于2015年8月5日送达上述处罚决定书给莹佳天汇商场，并告知其不服上述处罚决定可以依法提起行政复议及行政诉讼。安溪公司作为上述采蝶花茶的生产商，不服番禺区食药监管局根据《说明》认定薰衣草茶为非食品原料添加的普通食品，向原审法院起诉请求撤销上述行政处罚决定，及对《说明》进行合法性审查。
另查明，《说明》主要内容为：“近期，国家卫生计生委收到多份政府信息公开申请，咨询薰衣草和大豆异黄酮能否作为食品原料进行生产。为方便群众了解相关政策法规，经研究，现就此问题进行如下说明：由于缺乏薰衣草的食用部位、食用方法、食用历史、人群及安全性等相关资料，不能确定其管理方式。科学研究表明，大豆异黄酮具有类雌词素样作用，不宜作为普通食品使用。如需开发薰衣草和大豆异黄酮作为普通食品原料，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序进行申报。有关普通食品、新食品原料的问题，可以参考《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》。上述办法和说明已在我委网站公布。”
原审法院认为：《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”《广州市番禺区人民政府办公室关于印发广州市番禺区食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》规定番禺区食药监管局具有流通环节食品（含肉品和食用农产品、水产品、林产品）安全监管的职责。
关于安溪公司提出对《说明》进行合法性审查的问题。根据《国家卫生计生委办公厅关于成立委政务公开工作领导小组及办公室的通知》的规定，国家卫生计生委政务公开工作领导小组及办公室是国家卫生计生委政务公开及政府信息公开工作的执行机构，承担国家卫生计生委政务公开及政府信息公开日常工作，主要职责为：研究制定国家卫生计生委政务公开及政府信息公开制度和工作计划；组织协调国家卫生计生委机关政务公开及政府信息公开各项工作，统一受理和分办依申请公开政府信息申请，督促检查及具体组织考核国家卫生计生委机关政府信息公开工作；督促指导全国卫生计生系统政务公开及政府信息公开工作；负责领导小组会议筹备和会议记录工作。根据《说明》第一段内容“近期，国家卫生计生委收到多份政府信息公开申请，咨询薰衣草和大豆异黄酮能否作为食品原料进行生产。为方便群众了解相关政策法规，经研究，现就此问题进行如下说明”可以看出，上述《说明》是国家卫生计生委政务公开办在汇总现有各类法律、法规、单行条例、部门规章、规范性文件后进行的分析说明，《说明》本身并未就相关内容作出规定，不具有约束力、强制力，故不属于规范性文件的范畴。安溪公司以《说明》是规范性文件，请求法院对其合法性进行审查，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”的规定，因此，对原告该项请求，原审法院予以驳回。
关于安溪公司生产的采蝶花茶是否属于用非食品原料生产的食品。番禺区食药监管局根据《说明》认为，薰衣草不宜作为普通食品使用，故在采蝶花茶中添加薰衣草，属于用非食品原料生产的食品。根据《食品安全法》的相关规定，食品原料应当无毒、无害，对人体健康不造成任何急性、亚急性、慢性或者其他潜在危险。《食品安全法》第二十一条第一款规定：“食品安全风险评估结果是制定、修订食品安全标准和实施食品安全监督管理的科学依据。”第三十七条规定：“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料。国务院卫生行政部门应当自收到申请之日起六十日内组织审查；对符合食品安全要求的，准予许可并公布；对不符合食品安全要求的，不予许可并书面说明理由。”第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”也就是说，食品应当无毒、无害，食品未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营，药品是明确被禁止添加到食品中的，但既是食品又是中药材的物质除外，另外，新食品原料经安全性评估符合食品安全标准的予以准许生产。经查阅，薰衣草未记载于《中华人民共和国药典》，根据已公布的《有关新食品原料、普通食品名单汇总》，《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》的附件《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》、《保健食品禁用物品名单》，薰衣草均不在此列。而根据原国家卫生部、农业部等部门公布的食品和饲料中非法添加名单，其中包括食品中可能违法添加的非食用物质的名单，该名单中亦没有薰衣草。正是鉴于此，《说明》认为薰衣草不能确定管理方式，但并没有认定薰衣草为非食品原料，相反，《说明》强调需要如何开发薰衣草作为普通食品原料，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序进行申报，这符合《食品安全法》第三十七条的规定。综上，目前无证据证明薰衣草属于非食品原料，番禺区食药监管局认定上述采蝶花茶含有薰衣草成分，属于用非食品原料生产的食品，莹佳天汇商场经营上述采蝶花茶的行为属于经营用非食品原料生产的食品行为，缺乏相应的依据，属于事实认定错误。故番禺区食药监管局作出的上述处罚决定，应依法予以撤销。
综上，安溪公司的请求，部分有理，对有理部分，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：一、撤销被告广州市番禺区食品药品监督管理局于2015年7月28日作出的（穗番）食药监食罚[2015]0080号行政处罚决定，被告广州市番禺区食品药品监督管理局应依法重新作出处理；二、驳回原告福建安溪博能茶叶有限公司的其余诉讼请求；三。受理费50元，由被告广州市番禺区食品药品监督管理局负担。
上诉人番禺区食药监管局上诉称，一、根据现有国家卫生和计划生育委员会公布的《有关新食品原料、普通食品名单汇总》中并没有“薰衣草”，即说明薰衣草不能作为食品原料用于食品的生产经营。若需开发薰衣草作为食品原料，应按照相关法律规定进行安全性审查和公告等手续。被上诉人在未曾就薰衣草申请办理新食品原料安全性评估审查的情况下，将其作为食物原料用于生产采蝶花茶，并通过原审第三人莹佳天汇商场进行销售，违反相关法律规定，属于违法行为，上诉人予以处罚依法有据，应予维持。二、原审法院认定事实不清，适用法律错误。原审法院忽视了薰衣草在未通过新食品原料申请安全性评估审查前，不能作为食物原料进行食品生产经营的规定，以目前并无证据证明薰衣草属于非食品原料，认为上诉人作出行政处罚决定中认定事实错误为由，判决撤销涉案行政处罚决定，系从根本上否认了食品安全法及相关法律法规中规定的新食品原料需安全性检测并经行政许可制度的立法原则，存在适用法律、法规错误。请求：一、依法撤销（2015）穗番法行初字第209号案行政判决书；二、依法发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求；三、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人安溪公司答辩称：一、薰衣草茶在新疆至少有30年的传统食用习惯，是欧美、港澳台地区知名花茶，根据农业部发布的农业行业标准《蔬菜名称及计算机编码》，明确薰衣草是绿叶类蔬菜。所以薰衣草作为农产品，并非新食品，更不是非食品。二、《说明》系国家卫生计生委政务公开办公室所做，该办显然无权制定规范性文件，且未经由国家卫生计生委依法征求意见与调查核实，未依法进行合法性审查。综上，原审判决查明事实清楚，程序正当，适用法律正确，请求予以维持。
原审第三人莹佳天汇商场在二审期间未提交答辩意见。
经审理查明，原审法院查明的事实清楚并有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：根据《食品安全法》第四条第三款的规定：“国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。”本案中，原审第三人莹佳天汇商场销售安溪公司生产的采蝶花茶的行为属于食品流通领域的活动，上诉人番禺食药监管局有作出涉案行政处罚决定的职权。
关于安溪公司提出对《说明》进行合法性审查的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”本案中，番禺区食药监管局认为莹佳天汇商场销售的采蝶花茶含有薰衣草，而薰衣草不宜作为普通食品使用，该行为违反了《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第一款第（一）项的规定，根据《流通环节食品安全监督管理办法》第五十三条的规定，做出涉案行政处罚决定。因涉案《说明》不是作出涉案行政处罚行为所依据的规范性文件，根据上述法律规定，不属于本案审查范围，原审法院不予审查，并无不妥。
关于安溪公司生产采蝶花茶中添加的薰衣草是否适用农产品标准的问题。《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条第一款“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”安溪公司提出农业部将薰衣草作为绿叶类蔬菜，是普通食品。2009年《食品安全法》第二十二条第一款规定：“国务院卫生行政部门应当对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品。”第二十八条第一款规定：“食品安全国家标准应当经食品安全国家标准审评委员会审查通过。食品安全国家标准审评委员会由医学、农业、食品、营养、等方面的专家以及国务院有关部门的代表组成。”因农业部是食品安全国家标准审评委员会的其中一个代表，农业部的蔬菜管理标准不能代表或等同于食品安全国家标准要求，安溪公司将薰衣草作为食品原料用于采蝶花茶食品生产经营，应符合食品安全法有关规定，不适用农产品标准。
关于上番禺区食药监管局作出涉诉行政处罚认定事实是否准确的问题。国家卫计委于2015年3月9日作出的涉案《说明》，明确薰衣草作为植物，因缺乏对其食用部位、食用方法、食用历史、人群及安全性等相关资料，不能确定其管理方式，不宜作为普通食品使用。如需开发作为普通食品原料，应按要求进行新食品原料申报，经国家卫生计生委安全性审查并予以公告后，方可用于食品生产经营。《新食品原料安全性审查管理办法》第二条规定：“新食品原料是指在我国无传统食用习惯的以下物品：（一）动物、植物和微生物；（二）从动物、植物和微生物中分离的成分；（三）原有结构发生改变的食品成分；（四）其他新研制的食品原料。”第四条规定：“新食品原料应当经过国家卫生计生委安全性审查后，方可用于食品生产经营。”第二十条规定：“违反本办法规定，生产或者使用未经安全性评估的新食品原料的，按照《食品安全法》的有关规定处理。”《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第一款第(一)项规定：“禁止食品经营者经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；”本案中，安溪公司将薰衣草作为食品原料用于采蝶花茶生产前，没有按规定通过新食品原料安全性审查和公告，不能用于食品生产经营，但未有证据薰衣草属于非食用原料。涉案《说明》亦明确如开发薰衣草作为食品原料，应按要求新食品原料进行申报，经安全审查和公告后，可用于食品生产经营。番禺区食药监管局认定含有薰衣草成分涉案采蝶花茶属于非食品原料生产的食品，对销售该花茶的莹佳天汇商场以经营用非食品原料生产食品为由作出涉诉行政处罚，存在认定事实不清，适用法律错误，原审判决撤销涉诉行政处罚，并无不当，本院予以维持，上诉人理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的诉请，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人广州市番禺区食品药品监督管理局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨立志
审 判 员 杨 芳
代理审判员 金 霞
二〇一七年四月二十日
书 记 员 陈土飞
张?林