重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第01323号
上诉人（原审被告）：肖清荣，女，生于1984年8月9日，土家族，住重庆市黔江区。
委托代理人：冉启龙，重庆市黔江区舟白法律服务所法律工作者。
委托代理人：吴胜堂，重庆市黔江区舟白法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：重庆市黔江区耀鹏房产开发有限责任公司。住所地：重庆市黔江区。
法定代表人：段勇，该公司总经理。
委托代理人：王江燕，重庆市黔江区城厢法律服务所法律服务工作者。
上诉人肖清荣与被上诉人重庆市黔江区耀鹏房产开发有限责任公司（以下简称耀鹏公司）确认合同无效纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2015年10月9日作出（2015）黔法民初字第04923号民事判决，肖清荣对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
重庆市黔江区人民法院审理查明：原告耀鹏公司系凤翔苑楼盘的开发商。2010年12月10日，原告耀鹏公司与被告肖清荣签订了《认购协议》，被告选购凤翔苑B栋5层2号房屋一套。被告于合同签订当日，向原告支付了30000元的房款。自2010年12月10日至起诉之日2015年8月3日，原告耀鹏公司未取得凤翔苑B栋商品房预售许可证。重庆市黔江区国土资源和房屋管理局于2014年10月9日作出拟对原告耀鹏公司开发的凤翔苑B、D栋违规预售行为进行处罚的通知。
另查明，在本案审理过程中，向被告肖清荣释明其可以要求耀鹏公司返还购房款及提出赔偿损失的请求，被告肖清荣当庭表示另案主张权利。
耀鹏公司一审诉称：原、被告双方于2010年12月10日签订房屋认购协议，被告认购了原告凤翔苑B栋5层2号房屋，并向原告预付房款30000元。协议达成后，原告至今未取得房屋预售许可，且经西山社区人民调解委员会调解无果，根据相关规定，请求法院依法确认原、被告签订的房屋认购协议无效。
肖清荣一审辩称：1.原、被告双方于2010年12月10日签订的房屋认购协议系双方真实意思的表示，签约主体适格；2.原告提起诉讼主张合同无效系恶意违约，原、被告双方签订认购协议后，房价上涨，原告为谋取非法利益，故意拒绝取得商品房预售许可证明，并以此为由主张合同无效，应驳回原告的诉讼请求。
重庆市黔江区人民法院认为，原告耀鹏公司与被告肖清荣签订的《认购协议》及所附的“凤祥苑欢迎您”置业表中对所认购商品房的位置、面积、单价、总价、按揭款情况均作出了约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应认定为商品房预售合同。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项“商品房预售，应当符合下列条件：（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条第四款“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”《商品房销售管理办法》第六条“商品房预售实行预售许可制度。”《城市商品房预售管理办法》第六条“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”等规定，本案中，原告耀鹏公司在与被告签订商品房预售合同时，尚未取得商品房预售许可证明，且起诉后至今也未取得商品房预售许可证明。因此，原告要求确认其与被告签订的《内部选购协议》无效的诉讼请求，予以支持。对于30000元购房款及其合同无效后的赔偿事宜，因被告当庭提出另行主张，本案不予解决合同无效后的购房款返还及赔偿事宜。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第二条、第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第9条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：原告重庆市黔江区耀鹏房产开发有限责任公司与被告肖清荣于2010年12月10日签订的《认购协议》无效。本案案件受理费80元，减半收取40元，由原告重庆市黔江区耀鹏房产开发有限责任公司负担。
肖清荣不服重庆市黔江区人民法院作出的前述判决，向本院提出上诉，请求：撤销重庆市黔江区人民法院作出的（2015）黔法民初字第04923号民事判决，改判确认《内部选购协议》为有效协议。二审中变更请求为：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：1.双方签订的《认购协议》系双方真实意见表示，无第三方强迫、威胁，且上诉人已按照合同约定履行了自己义务，预先交付了30000元，应当为有效合同。2.根据《认购协议》及所附的“凤翔苑欢迎您”置业表所认购商品房的位置、面积、单价、总价及按揭情况均作出了约定，虽未签订正式合同，但根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，应认定为商品房预售合同，应为有效合同。3.被上诉人提起诉讼属恶意违约。合同签订后，房价上涨，被上诉人为谋取非法利益，故意阻止取得商品房预售许可证明，以此为由主张合同无效。
被上诉人耀鹏公司答辩称：1.双方签订《认购协议》后，上诉人预付30000元房款属实。2.上诉人称被上诉人是恶意违约不是事实，《认购协议》违反了法律的强制性规定导致合同无效。一审认定事实清楚，请求依法予以维持。
本院在审理本案过程中，上诉人肖清荣与被上诉人耀鹏公司均未向本院提交新的证据。
本院二审查明：2010年12月10日，耀鹏公司作为甲方与肖清荣作为乙方签订《认购协议》。该协议约定：一、乙方在此向甲方认购以下商品房：1.商品房的地点及名称：黔江党校侧边“凤翔苑”。2.认购商品房：凤翔苑B栋5层2号房。3.销售面积97.56平方米。二、每套商品房的认购金在不低于总房款30%的情况下，乙方应享有该公司内部的优惠政策，总房款341265元，乙方已交付30000元。四（该协议无第三条）、乙方必须在甲方正式售房起30日之内，提供相关证件并签订正式合同。逾期内部优惠作废。五、乙方已交纳的商品房选购金，在签订正式合同时，直接转入购房首付款中。六、乙方应在签订认购协议后，在约定的时间内交付认购金，并在甲方约定时间内签订《商品房买卖合同》。如乙方未在甲方约定时间内签订《商品房买卖合同》，则视为乙方违约，甲方将不退还乙方所交纳的认购金，并追究乙方的违约责任，甲方有权对乙方所认购的商品房另行出售。七、乙方认购的商品房建筑面积均以国土房管局最后测绘面积为准，若有出入，选购单价不变，总价多退少补。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议主要焦点为：肖清荣与耀鹏公司签订的《认购协议》是否无效。
商品房买卖认购、订购、预订等协议是指商品房买卖双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。认购书的内容一般包括：双方当事人的基本情况、房屋基本状况（含位置、面积、单价等）、签署正式契约的时限约定等。其性质属于商品房买卖预约合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记的有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。由此可见，预约合同与本约具有明显差别，一是预约合同属前契约阶段合同，所承担的民事责任属缔约的过失责任，而本约则是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的，双方应当承担的义务是合同义务。二是预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般受要物约束，交付是合同履行的重要内容。三是签订预约合同的目的是订立本约。由预约到本约的签订，双方当事人应当遵循诚实信用原则，将预约所确定的原则贯彻到本约的合同条款中。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的内容，系将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定名为预约实为本约，应当具备以下两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，二是出卖人已按约定收取购房款。收取的购房款应当是包括一次性付清房款、分期付款、以个人住房借款的方式付款三种情形。因此，要认定认购书为本约，除合同条款齐备外，还应当具备合同实际履行条件。
本案中，肖清荣与耀鹏公司签订的《认购协议》所约定的内容，符合预约合同的特征，协议中没有对《商品房销售管理办法》第十六条规定的众多关键性条款作出约定，肖清荣所支付的30000元性质为选购金，对其余房款的支付仅在“凤翔苑欢迎您”中作出概算，未作具体约定，更未实际交付该房款。因此，肖清荣与耀鹏公司签订的《认购协议》属商品房买卖预约合同，不应认定为商品房买卖合同，原判将《认购协议》认定为商品房买卖合同，适用《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定确认其无效，属适用法律错误，应予改判。上诉人主张《认购协议》是双方真实意思表示，合法有效的理由成立，本院予以支持。虽然上诉人亦主张《认购协议》属商品房买卖合同，但其认识错误，且合同的效力不应以当事人的认识为依据，故该理由不予支持。上诉人主张被上诉人提起本案诉讼属恶意违约行为，故意阻止取得商品房预售许可证明的理由，缺乏证据证明，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予改判。上诉人肖清荣上诉的主要理由成立，其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市黔江区人民法院（2015）黔法民初字第04923号民事判决；
二、驳回重庆市黔江区耀鹏房产开发有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费80元，减半收取40元，由重庆市黔江区耀鹏房产开发有限责任公司负担。二审案件受理费80元，由重庆市黔江区耀鹏房产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
代理审判员 郑 斌
代理审判员 段成一
二〇一五年十二月四日
书 记 员 李小威