湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂民二终字第00084号
上诉人（原审被告）：宜昌弘健新材料有限公司（以下简称弘健公司）。住所地：湖北省宜昌市夷陵区小溪塔街道办事处南坪村。
法定代表人：余伟东，弘健公司董事长。
委托代理人：李海霞，湖北立丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：余鸿之，男，汉族，1962年2月24日生，住广东省深圳市福田区长城大厦********室。身份证号码：4403011962********。
被上诉人（原审原告）：宜昌富连江复合材料有限公司（以下简称富连江公司）。住所地：湖北省宜昌开发区猇亭园区亚元路。
法定代表人：马争，富连江公司董事长。
委托代理人：杨霁，湖北西陵律师事务所律师。
上诉人弘健公司、余鸿之因与被上诉人富连江公司公司关联交易损害责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2012）鄂宜昌中民二初字第00052号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李小丹担任审判长，代理审判员张炎、孙刚参加评议的合议庭，于2014年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人弘健公司的委托代理人李剑霞，被上诉人富连江公司的委托代理人杨霁到庭参加诉讼。上诉人余鸿之经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院已另行作出裁定，按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
富连江公司一审时诉称：余鸿之于2009年6月至2010年3月系富连江公司董事及弘健公司实际控制人，在此期间，余鸿之四次通过“弘健公司（或其关联公司）购入设备、再加价转卖给富连江公司”的方式牟取不当利益，因此造成富连江公司损失3455.2万元（以弘健公司的购入价与售出价差额计算）。具体不正当交易情况为：将购入总价为60万元的塑料造粒机HXSJ140／140（共3台）以1065万元出售给富连江公司，将购入价为325万元的2200钢带生产线以1490万元出售给富连江公司，将购入价为159.8万元的PE250生产线以860万元出售给富连江公司，将购入价为395万元的双壁波纹管800生产线以980万元出售给富连江公司。富连江公司依据《中华人民共和国公司法》第二十一条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”、《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，向人民法院提起诉讼，请求判令弘健公司、余鸿之连带赔偿富连江公司损失3455.2万元，并承担本案诉讼费用。
弘健公司答辩称：（一）富连江公司主张的几次关联交易期间发生在2009年6月至2010年3月，而北纬三十度旅游公司于2011年8月才成为弘健公司投资人，余伟东于2011年10月才变更为弘健公司法定代表人（设立时的法定代表人为吴媛媛），之前也非弘健公司的监事，因此，在前述交易期间，余鸿之与弘健公司没有关系。即，富连江公司主张余鸿之与弘健公司具有关联关系，没有事实依据。（二）富连江公司就弘健公司采购HXSJ140／140塑料造粒机、螺旋双壁波纹管生产线所提交的合同系复印件，真实性不能认定；富连江公司提交的宜昌弘讯管业有限公司（以下简称弘讯公司）、深圳市华圳兴实业发展有限公司（以下简称华圳兴公司）等与他人所签订的采购合同与本案不具有关联性，且因系复印件也不能确认其真实性。因此，富连江公司主张弘健公司因前述交易而获得不当利益，没有事实依据。（三）富连江公司提交的合同报批单均为复印件，不能证明富连江公司与弘健公司的前述交易由余鸿之决定；事实上，富连江公司在前述交易发生时的法定代表人为马争，马争也多次参与了前述交易的谈判。若前述交易存在损害富连江公司利益的情形，则应追加马争作为被告参与本案诉讼。（四）富连江公司主张的关联交易发生在2009年6月至2010年3月期间，而富连江公司2012年9月才向人民法院提起诉讼，超过了两年的诉讼时效期间。综上，富连江公司主张与弘健公司的关联交易而遭受损失，既没有事实及法律依据，也超过了诉讼时效期间，请求人民法院驳回富连江公司对弘健公司的诉讼请求。
余鸿之一审时未到庭参加诉讼，庭审后向原审法院提交书面答辩意见称，除同意弘健公司抗辩意见外，还辩称余鸿之自2006年12月后未在富连江公司担任职务，且依富连江公司章程关于公司实行总经理负责制的规定，余鸿之对本案交易不应承担责任。
原审查明：（一）富连江公司由中国基础资源控股有限公司之全资子公司BVI公司于2004年6月4日投资设立，法定代表人为余鸿之；2006年12月起，法定代表人变更为马争，董事变更为马争、余鸿之、邓海燕。2009年及2010年度，富连江公司由余鸿之负责经营管理工作。富连江公司提供的《合同报批单》及《用款审批单》、2009年度及2010年度的所有财务审批原始凭证（含本案诉争4笔合同的审批凭证），均为余鸿之担任富连江公司主要股东期间所形成，前述凭证载明的主要内容与富连江公司提供的其他证据（与弘健公司签订的买卖合同、货款发票原件）等相互印证。表明富连江公司2009年度及2010年度所有重大支出，最后均需余鸿之审查批准。
（二）弘健公司由香港火炬集团有限公司（唯一股东为吴媛媛）依其与湖北省宜昌县人民政府签订的协议（香港火炬集团有限公司的协议签字人为余鸿之）于2005年3月投资设立，法定代表人吴媛媛。2007年6月，香港火炬集团有限公司将其全部股权转让给联源控股有限公司（唯一股东亦为吴媛媛）。弘健公司还参股了宜昌市长江市场建设有限公司（以下简称长江市场公司），另外两股东为宜昌市夷陵区城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）、宜昌市夷陵区小溪塔街道办事处冯家湾社区居委会，长江市场公司于2010年4月2日召开股东会，决定由弘健公司受让城投公司持有的57%股权，并以持股67%而成为长江市场公司控股股东，余鸿之代表弘健公司签署了上述股东会文件并被选举为长江市场公司董事长，长期在弘健公司办公。2011年8月，弘健公司投资人变更为联源控股有限公司（占60.66%股份）及余鸿之家族企业北纬三十度旅游公司（占39.34%股份），并于2011年10月将公司法定代表人变更为余伟东（余鸿之之弟）。
（三）2009年6月至2010年3月间，富连江公司经余鸿之批准，就设备采购事宜分别与弘健公司签订采购合同四份（以下简称涉案四笔交易），共支付货款4395万元，而按弘健公司（或通过第三人）的实际采购单价计算，前述设备价款为939.8万元，两者差额为3455.2万元。具体交易为：双方于2009年7月1日签订的《JWSBG800PE双壁波纹管生产线专用合同》，富连江公司多支付585万元；双方于2009年9月24签订的《钢骨架螺旋双壁波纹管生产线专用合同》，富连江公司多支付1165万元；双方于2010年3月10日签订的《PE250A管材高速挤出生产线专用合同》，富连江公司多支付700.2万元；双方于2010年5月12日签订的HXSJ140／140塑料造粒机买卖合同，富连江公司多支付1005万元。
（四）2011年5月30日，中国基础资源控股有限公司股东马争与余鸿之等其他股东签订股权转让协议，收购余鸿之等股东1205746949股的股份，而取代余鸿之成为该公司控股股东及法定代表人（占股50.44%），余鸿之股份由38.50%下降为0.47%。
原审法院认为：本案各方当事人争议的焦点为余鸿之是否与弘健公司形成关联关系、余鸿之是否利用该关联关系损害了富连江公司的利益、责任承担及诉讼时效问题。原审法院对此分别评述如下：
（一）关于余鸿之是否与弘健公司形成关联关系问题。原审法院认为，虽然弘健公司的工商登记资料并未载明余鸿之2009年至2010年间在弘健公司担任过职务，但从余鸿之代表香港火炬集团有限公司与湖北省宜昌县人民政府就成立弘健公司签订协议、代表弘健公司收购城投公司所持有的长江市场公司股权、代表弘健公司担任长江市场公司董事长、其办公场所设在弘健公司并在弘健公司内代表富连江公司审核富连江公司与弘健公司所签署的合同，其家族企业（北纬三十度旅游公司）于2011年8月成为弘健公司主要股东，其兄弟余伟东于2011年10月成为弘健公司法定代表人等事实看，即便不能认定余鸿之直接或间接控制了弘健公司，也可认定余鸿之对弘健公司的财务及经营政策有重大影响力。同时，其兄弟余伟东于弘健公司成立时曾被申报并登记为弘健公司监事，亦可佐证。弘健公司及余鸿之虽辩称“2009年至2010年间，余鸿之与弘健公司没有关系”，但未能提供相关证据（如弘健公司提供其内部审批单等以证明余鸿之未参与过弘健公司的决策）对该抗辩予以证实，故对该抗辩不予支持。对于《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第四项“关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”之规定，通说认为“重大影响力”亦属于该条所规定“其他关系”的内容，即余鸿之作为富连江公司的董事，基于其对弘健公司的重大影响力，而可能导致富连江公司利益转移至弘健公司。因此，余鸿之与弘健公司构成关联关系。
（二）关于余鸿之是否利用其与弘健公司的关联关系损害富连江公司利益问题。首先，就程序而言，余鸿之作为富连江公司2009年至2010年期间的实际负责人，其在涉及公司的重大交易时，未经董事会表决通过或董事长同意，程序不当。尤其是富连江公司与弘健公司进行本案所涉的四笔交易时，基于余鸿之与弘健公司的关联关系，余鸿之应自动回避。但现已查明，余鸿之涉案四笔交易过程中，不仅未履行回避义务，相反，还直接批准了交易事项。因此，余鸿之在前述交易过程中违反了法定程序。其次，就实体而言，依余鸿之最终批准的合同条款，富连江公司将弘健公司（或通过其关联公司）以939.8万元采购的设备，以4395万元的价款予以购买，该差额达到3455.2万元。余鸿之既不能对该巨额差额进行合理说明，该差额也与市场惯例不相符合。因此，该差额应视为富连江公司的损失。综上，由于余鸿之在涉案四笔交易过程中，既违反法定程序，也客观上造成了富连江公司的损失，因此，应认定余鸿之该行为属于违反《中华人民共和国公司法》第二十一条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益”规定的行为。
（三）关于责任主体问题。余鸿之作为富连江公司的董事及2009年至2010年间的实际控制人，利用和自己具有关联关系的弘健公司与富连江公司签订合同的方式，虚高交易价款以牟取不当利益，损害了富连江公司的利益，其应依《中华人民共和国公司法》第二十一条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，承担3455.2万元损失的赔偿责任。在余鸿之实施前述侵害富连江公司利益的过程中，作为与余鸿之具有关联关系的弘健公司，其与余鸿之具有意思表示一致性及利益取得的共同性，故为共同侵权人。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定，弘健公司应当对富连江公司的损失与余鸿之承担连带责任。虽然余鸿之与弘健公司均辩称“马争作为富连江公司的法定代表人，其对前述交易知晓并同意，故应由马争对本案债务承担责任”，并申请追加马争作为被告参加本案诉讼。但由于余鸿之、弘健公司既未提交证据证实马争与弘健公司具有关联关系，也未提交证据证实马争知晓并同意了前述交易，故对余鸿之、弘健公司的该抗辩不予支持，并对其请求追加马争为当事人的申请不予准许。
（四）关于本案的诉讼时效问题。一般而言，就公司的控股股东、实际控制人等高级管理人员利用关联关系损害公司利益之事由而言，基于该控制人（或实际控制人）对公司的支配地位，普通股东（或董事）往往难以及时发现该事由或代表公司主张权利，只有当公司控制人发生重大变化时，公司才可能知晓并主张权利。就本案而言，由于余鸿之系富连江公司的实际控制人及富连江公司之母公司（中国基础资源控股有限公司）控股股东直至2011年5月30日（即马争收购余鸿之等中国基础资源控股有限公司股东股份并取代余鸿之成为该公司控股股东及法定代表人之日），在此期间，即便马争系富连江公司登记的法定代表人，在客观上也难以发现余鸿之是否存在利用关联交易损害公司利益的情形并代表公司主张权利。因此，富连江公司陈述“中国基础资源控股有限公司股权结构及富连江公司实际控制人发生变化后，方知余鸿之利用关联交易损害公司利益事由”具有可信性，原审法院予以采信。依照诉讼时效从“权利人知道或应当知道权利受损害之日起计算”之规定，从2011年5月30日计算，本案并未超过诉讼时效期间。因此，对弘健公司及余鸿之有关时效的抗辩不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：余鸿之、宜昌弘健新材料有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿宜昌富连江复合材料有限公司损失3455.2万元。案件受理费214560元、保全费5000元，合计219560元，由余鸿之、宜昌弘健新材料有限公司负担。
弘健公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判或发回原审法院重审，本案一、二审诉讼费用由富连江公司负担。主要理由是：
（一）原审法院应当追加马争为共同被告而未追加。1、马争是富连江公司的董事长和法定代表人，涉案交易是在她的操控下进行的。马争从2006年12月29日至今一直是富连江公司法定代表人，并出任董事长。根据富连江公司公司章程第十五条的规定，马争作为公司董事长，是本案涉案交易的批准人。富连江公司作为中国基础资源控股有限公司的全资子公司，按照中国基础资源控股有限公司年报要求，富连江公司的财务报表合并在中国基础资源控股有限公司财务报表中，马争是中国基础资源控股有限公司的董事会主席及执行董事，在向投资大众公布年报之前，必须经马争批准同意后才能在香港联交所创业板网站上公布。故马争批准操控了涉案的全部交易。2、马争是涉案交易上游厂家的直接或间接控制人。本案涉诉的其中三项设备购买具体情况如下：①一项设备（800双壁波纹管生产线）的买卖涉及到华圳兴公司，该公司虽然工商登记的股东为吴媛媛和于贺清，但实际上是由马争实际控制，马争在华圳兴公司内部用款审批单上的签字可以佐证上述事实。华圳兴公司长期与弘健公司有买卖交易关系存在，弘健公司将从华圳兴公司买进的设备卖给富连江公司。华圳兴公司是马争实际控制的，马争同时也是富连江公司的董事长、法定代表人。②一项设备（造粒机三台）是马争之兄徐超在弘健公司担任总经理时批准买进，而后卖给富连江公司的。③一项设备（250管材生产线）是富连江公司从弘讯公司买进的。弘讯公司股东之一为深圳市智信达投资发展有限公司（以下简称智信达公司，交易期间持有弘讯公司25%的股份）及武汉骏浩科技发展有限公司（以下简称骏浩公司，持有弘讯公司51%的股份），马争实际控制智信达公司和骏浩公司，这一事实有马争在智信达公司和骏浩公司内部的签批单予以证实，故马争是弘讯公司的实际控制人。除了本案涉诉的设备外，弘健公司还从马争控制的另一公司深圳市智汇源实业发展有限公司（以下简称智汇源公司，该公司的股东全部为马争的亲属）在涉诉交易期间同样购入了三台设备，之后卖给富连江公司。由此可见，马争既是富连江公司法定代表人、董事长，同时也是弘健公司采购设备上游厂家的直接或间接控制人，本案涉诉的所有交易马争全部知情且一手操控，如涉案交易构成关联交易的话，应当追加马争作为本案共同被告，否则会使得真正应该承担责任的人却不参与诉讼。
（二）原审法院违反程序法。1、原审法院应书面裁定驳回弘健公司关于追加马争为第三人的申请，而不能口头驳回。2、原审法院将未经质证的证据作为认定案件事实的依据。①证据七：马争与余鸿之等签订的《买卖中国基础资源控股有限公司股份之协议》，原审法院在查明事实部分将上述事实进行了认定；②证据十三：湖北省宜昌市中级人民法院（2012）鄂宜昌中民二初字第00033号调解书”；③2013年2月4日庭审笔录中记载：“原告（被上诉人）：余鸿之有四兄弟，原告代理人对余伟东作调查笔录时，余伟东认可与余鸿之是兄弟关系”，但富连江公司庭审时没有向法庭提交调查笔录，原审判决直接予以采信，认定余伟东系余鸿之的兄弟。富连江公司并未向原审法院提交上述证据，未经弘健公司和余鸿之质证。经查阅全部的庭审笔录，都未涉及上述证据材料。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定，原审法院将未经质证的证据被作为认定案件事实的依据，违反法律规定。3、原审法院在判决书印发之后，又组织当事人质证，并将质证的证据材料在判决书中予以表述。2013年7月26日原审法院组织进行质证，但（2012）鄂宜昌中民二初字第00052号民事判决书印发的日期是2013年6月27日，在判决书已经印发一个月之后形成的材料居然被人民法院采信。4、原审法院将弘健公司提交的旨在证明余鸿之为弘健公司实际控制人的全部材料是传真复印件的《合同报批单》及《用款审批单》等同于原件予以采信，违反了最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第七十八条的规定。5、原审法院对弘健公司提交的重要证据材料不作评述。弘健公司向原审法院递交了涉案交易期间弘健公司唯一股东香港联源控股有限公司就其委托余鸿之在合同上签字的情况说明，吴媛媛本人及香港联源控股有限公司至今都认可对余鸿之参与上述事实的授权。该说明对本案是否构成弘健公司与余鸿之之间的关联关系至关重要，但原审法院对此证据材料是否采信不加说明，不予评述。
（三）余鸿之与弘健公司没有关联关系。1、涉案交易期间，弘健公司的唯一股东为香港联源控股有限公司，法定代表人及董事长是吴媛媛，同时吴媛媛也是弘健公司的董事长和实际控制人。弘健公司由香港火炬集团有限公司于2005年3月31日投资兴建，法定代表人吴媛媛，2007年6月13日股东变更为香港联源控股有限公司，香港联源控股有限公司的股东为吴媛媛。2011年11月17日前弘健公司董事长吴媛媛负责公司的全面管理工作，所有的合同、用款、文件都是报吴媛媛批准同意后实施的。弘健公司内部资料可证明上述事实。2、余鸿之与弘健公司毫无关联关系，原审法院歪曲事实真相，认定事实错误。①余鸿之受富连江公司的委托在合同上签字不能作为认定余鸿之控制弘健公司的依据。余鸿之受香港火炬集团有限公司的委托，出席签字仪式，不能据此认定余鸿之与弘健公司有《中华人民共和国公司法》第二十一条所规定的关联关系。余鸿之收购长江市场公司并代表弘健公司出任董事，是受弘健公司的法定代表人吴媛媛及香港联源控股有限公司的专项委托而为。北纬三十度旅游公司并非是余鸿之的家族企业。该公司于2007年9月24日成立，股东为余鸿之和徐超（富连江公司法定代表人马争之兄）。2011年3月9日，徐超将其持有的股份转让给了余景文。②余鸿之在宜昌首控实业有限公司（以下简称首控公司，该公司为中国基础资源控股有限公司的全资子公司）及宜昌新首钢贵金属矿业有限公司（以下简称贵金属公司，首控公司持有贵金属公司27%的股份，富连江公司持有贵金属公司25%的股份）办公场所办公，不是在弘健公司办公场所办公。2008年1月1日，首控公司、贵金属公司与弘健公司签订为期三年的办公场所租用协议，且上述两个公司按月向弘健公司支付租金。余鸿之作为首控公司的董事长及贵金属公司总经理在首控公司及贵金属公司办公场所办公，而不是在弘健公司办公场所办公。③余伟东从未在弘健公司担任监事一职，原审法院认定事实错误。弘健公司于2005年3月31日成立之时，章程中未订立监事事项，亦未设立监事一职。2011年7月26日，修正公司章程中增加了监事事项，直至2011年10月27日经股东会决议，王瑜为公司的监事。2011年10月27日，余伟东成为弘健公司的法定代表人，在此之前，余伟东未在弘健公司担任任何职务。原审法院经过核实认可了余伟东未成为弘健公司监事的事实，是工商部门的错误录入。但原审判决书在评述部分，居然将该事实篡改为余伟东于弘健公司成立时曾被申报并登记为弘健公司监事。3、原审法院在认定本案的关联关系时，对弘健公司和富连江公司采取不同的标准。在认定余鸿之与弘健公司之间的关联关系上，将涉诉交易结束一年之久担任弘健公司法定代表人的余伟东因其与余鸿之是兄弟关系而认定余鸿之控制了弘健公司；在涉诉交易时，富连江公司法定代表人马争之兄徐超在弘健公司任总经理，原审法院却认为“即便徐超系马争兄弟，也不能证明马争知晓、甚或同意相应交易，即该证据缺乏关联性”。
（四）本案已经超过诉讼时效。1、富连江公司法定代表人马争对全部交易完全知悉并一手操控。马争是富连江公司的法定代表人、董事长，按照富连江公司章程规定，马争全面负责公司的经营管理。弘健公司的上游厂家（设备出售商）弘讯公司、华圳兴公司、智汇源公司、智信达公司都是马争直接或者间接控制的，上述公司都与富连江公司之间有着长期的贸易关系。上述公司内部签批单都是马争签字批准的。本案是因关联交易引起的损害赔偿案件，不论是针对合同的撤销权或损害赔偿诉权，富连江公司或马争在2010年5月12日之前就已经知道涉案交易的事实，如果存在侵权事实，富连江公司应当自2010年5月12日起一年内或两年内行使权利，因此本案均已超过一年的除斥期间和两年的诉讼时效，法院应当驳回富连江公司起诉。2、原审法院认定本案未超过诉讼时效的唯一证据是未经质证的证据材料，即富连江公司法定代表人马争与余鸿之等签署的《买卖中国基础资源控股有限公司股份之协议》，但该证据未经质证，不能作为认定案件事实的依据，亦不能作为认定富连江公司的起诉未超过诉讼时效的依据。
富连江公司答辩称：马争并不是本案的共同被告，不应当追加其参加本案诉讼；余鸿之是弘健公司实际控制人，原审法院对此认定正确；富连江公司起诉并未超过诉讼时效。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，弘健公司向本院提交如下证据：
第一组：关于富连江公司的法定代表人、董事长马争参与涉案交易及马争与涉案公司具有关联关系的证据。
证据1、2009年7月1日弘健公司向中间商深圳华圳兴实业发展有限公司采购“800PE双壁波纹管生产线”的合同。
证据2、2009年10月20日交易中间商深圳华圳兴实业发展有限公司采购“双壁波管材生产线”的用款审批单。
证据3、深圳华圳兴实业发展有限公司2009、2010年用款审批表。
证据4、弘健公司、弘讯公司2006年-2010年部分用款审批表。
证据5、弘讯公司的控股股东深圳市智信达投资发展有限公司及武汉骏浩科技发展有限公司2009年、2010年用款审批单。
以上第一组证据拟证明：1、富连江公司法定代表人、董事长马争是涉案交易中间商华圳兴公司的实际负责人，并直接批准了华圳兴公司采购“双壁波管材生产线”的交易，其对“双壁波管材生产线”的交易是明知的。2、富连江公司法定代表人、董事长马争与本案四笔交易涉及的弘健公司、弘讯公司、华圳兴公司及弘讯公司的两个股东公司均有关联关系。3、马争对本案事实的查明具有重要作用，是本案必要的诉讼当事人，应当参与到本案诉讼中。
第二组：关于弘健公司并未在本案交易中取得巨额利润的相关证据
证据6、2009年9月26日、2010年3月10日弘健公司向交易中间商宜昌弘讯管业有限公司采购“PE250管材挤出生产线”的合同及宜昌弘讯管业有限公司向生产商佛山巴顿菲尔辛辛那提塑料设备有限公司采购该生产线的合同。
证据7、2010年5月12日、2010年6月22日弘健公司向交易中间商宜昌弗洛伊德商务有限公司采购“140塑料造粒机”的合同及弘健公司的用款审批表。
以上第二组证据结合第一组证据中的证据1及原审已提交的《钢骨架螺旋双壁波纹管生产线专用合同》拟证明：四笔交易的生产线成本价为969.2万元，弘健公司交易差额为1822万元，弘健公司并未因本案的四笔交易获取原审判决认定的3455.2万元巨额差价。
第三组：关于弘健公司的传真电话被余鸿之使用的相关材料
证据8、宜昌首控实业有限公司工商信息。
证据9、2008年1月1日、2011年5月31日弘健公司与首控公司之间的租赁协议和解除协议。
以上第三组证据拟证明：余鸿之系首控公司的董事，在首控公司租赁的办公室内办公，而不是在弘健公司办公，余鸿之使用的电话、传真登记于弘健公司名下是基于首控公司与弘健公司之间的租赁合同关系，不能以此证明弘健公司与余鸿之有关联关系。
富连江公司对上述证据质证认为：对证据1的真实性无异议，对证据2、3、4、5有异议，用款审批单是否为马争签字无法核实，马争在华圳兴公司没有担任任何职务，也不是该公司股东，故第一组证据不能证明马争参与了涉案交易。对证据6的真实性无异议，但对证明目的有异议，富连江公司在起诉时，考虑的是设备出厂价格和富连江公司从弘健公司购买设备的价格差额，至于弘健公司与生产厂家在中间环节是如何操作的与富连江公司无关，对于证据7中的审批表与一审举证的审批表存在差异，签字真实性不能确认，应当是后来所补。对证据8、9真实性无异议，但不能达到证明目的。经原审承办人拨打证实是弘健公司的电话。
本院审查认为：弘健公司二审提交的证据不能证明余鸿之与弘健公司之间不存在关联关系，亦不能证明余鸿之未利用该关联关系损害富连江公司利益。其意欲证明的富连江公司的法定代表人、董事长马争参与涉案交易及马争与涉案公司具有关联关系，但弘健公司提交的证据不能达到其证明目的，亦不能导致余鸿之及弘健公司在本案诉讼中免责的后果，故本院对弘健公司提交的证据不予采信。
富连江公司未向本院提交新证据。
经审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的上诉、答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、余鸿之与弘健公司是否形成关联关系以及余鸿之是否利用该关联关系损害了富连江公司利益；2、本案应否追加马争为当事人共同参与诉讼；3，本案是否超过诉讼时效。本院对此分析评判如下：
（一）关于余鸿之与弘健公司是否形成关联关系以及余鸿之是否利用该关联关系损害了富连江公司利益的问题。本院认为，《合同报批单》及《用款审批单》均加盖了“余鸿之”字样印章，虽然为传真件，但传真件存档时留存的为复印件符合惯例，与富连江公司提供的其2009年度及2010年度的所有财务审批原始凭证（含本案诉争4笔合同的审批凭证）相互印证，弘健公司未能在诉讼中提供异于前述凭证的审批凭证或其他相关证据；同时，前述凭证载明的主要内容与富连江公司提供的其他证据（与弘健公司签订的买卖合同、货款发票原件）等也可以形成对应关系。故可以认定富连江公司2009年度及2010年度所有重大支出，最后均需余鸿之审查批准。工商登记中虽未显示余鸿之曾于2009年至2010年间担任弘健公司职务，但从本院查明的事实反映出余鸿之对弘健公司的财务及经营政策具有重大影响力，且弘健公司未能提供涉案四笔交易完整的内部审批单，以证明余鸿之完全未参与过弘健公司的经营决策的事实。因此，原审法院认定余鸿之与弘健公司之间构成关联关系正确。余鸿之作为富连江公司2009年至2010年期间的实际控制人，在涉及公司重大交易时，未经董事会表决通过或董事长同意，应当回避却未予回避，还直接批准了涉案交易用款，以与市场价格严重不相符的高价购买弘健公司供应的设备，直接导致富连江公司利益转移至弘健公司，客观上造成了富连江公司的损失。
（二）关于本案应否追加马争为当事人共同参与诉讼的问题。弘健公司提交证据意欲证明马争作为富连江公司法定代表人、董事长参与涉案交易，且马争与其他涉及货物买卖的公司之间具有关联关系，但弘健公司对马争是否知晓并同意前述涉案合同交易未能提交充分的证据予以证明，不能确定马争是否与弘健公司之间具有关联关系，即使马争知晓上述交易，也并不能得出马争就必然参与了损害富连江公司利益的行为。故马争并非必须参与本案诉讼的当事人。马争是否参与本案诉讼，亦不影响余鸿之及弘健公司的责任承担。原审法院虽未书面裁定驳回弘健公司要求追加马争为当事人参与诉讼的申请，但在判决书中已经说明了理由，该程序上的瑕疵并不影响本案的公正审理。
（三）关于本案是否超过诉讼时效的问题。本案查明的事实表明，余鸿之系富连江公司的实际控制人，直至2011年5月30日，马争收购余鸿之等人在中国基础资源控股有限公司持有的股份并取代余鸿之成为富连江公司控股股东及法定代表人。在此之前，即便马争系富连江公司登记的法定代表人，但富连江公司也难以发现余鸿之存在利用关联关系损害其利益。依照《中华人民共和国民法通则》关于权利人知道或应当知道权利受侵害之日起算诉讼时效的规定，原审法院以2011年5月30作为起算点，认定本案并未超过诉讼时效并无不当。
此外，原审法院依据调取证据对本案作出认定，不存在采信富连江公司未向法庭提交、未经质证的证据材料问题。关于弘健公司提出原审判决印发的日期为2013年6月27日，但在判决书中却采信已经印发一个月之后形成的材料问题，经本院调查，原审判决签发日期为2013年7月31日，判决书打印日期为2013年6月27日系原审法院笔误。弘健公司虽主张涉案四笔交易的成本价为969.2万元，实际交易差额仅为1822万元。但余鸿之和弘健公司的共同侵权行为已导致富连江的利益受损，其实际获利与侵权行为导致的损害赔偿之间并无直接关联，故原审法院将3455.2万元确定为富连江公司的损失并无不当。
综上，弘健公司提出的各项上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序上虽然存在瑕疵，但实体处理正确。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费214560元，由宜昌弘健新材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李小丹
代理审判员 张 炎
代理审判员 孙 刚
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 华 卉