浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终1671号
上诉人（原审被告）：江西建工第四建筑有限责任公司,住所地江西省南昌市建设路468号。
法定代表人：徐恰皮，该公司董事长。
委托代理人：鲍克定，浙江中宙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱季荣，男，1957年4月20日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。
委托代理人：沈根健，浙江东方绿洲律师事务所律师。
委托代理人：徐滔，浙江东方绿洲律师事务所律师。
上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建）因与被上诉人朱季荣建设工程分包合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2015）湖吴康民初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
江西四建上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回朱季荣的诉讼请求；二、本案二审诉讼费用由朱季荣负担。事实和理由：一、一审判决对本案的基础法律关系认定错误。一审判决认定朱季荣与江西四建湖州分公司之间存在建设工程分包合同关系错误。姜利强才是本案的实际施工人，朱季荣是姜利强的再分包人，姜利强个人与朱季荣存在口头分包关系，故朱季荣应向实际施工人姜利强主张权利，直接向江西四建主张工程款没有法律依据。涉案工程的承包主体为江西四建，并非江西四建湖州分公司，分公司不是独立法人，也不具有建筑资质，不能承包工程，因此朱季荣不可能从江西四建湖州分公司处分包工程。根据《合同法》第二百七十条的规定，建设工程合同应签订书面合同，朱季荣与江西四建湖州分公司之间并未签订任何合同，不能证明存在工程分包关系。姜利强不是江西四建湖州分公司登记的负责人和在职员工，其与江西四建之间仅是特定项目的内部承包关系。朱季荣与姜利强之间，有关施工内容、施工范围、工程款结算及管理费、税费、规费承担等具体事项，只有口头约定的双方才知晓。姜利强参与涉案工程的实际施工并享有施工权益，其与江西四建湖州分公司系两个不同民事主体，姜利强个人收取保证金50000元，口头分包部分工程，均未经江西四建同意和授权，其行为不能代表江西四建及其湖州分公司，也不构成表见代理，故江西四建与朱季荣之间不存在建设工程分包合同关系。二、一审判决遗漏当事人，应追加姜利强为本案当事人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条的规定，在合同无效情况下，实际施工人仍应向合同相对人主张权利，即向转包人、违法分包人主张权利，只有在特殊情况下，如合同相对人破产、下落不明、资信恶化，或实际施工人至总承包人之间的合同均无效，才能突破合同相对性，提起对发包人的诉讼。本案中，朱季荣的法律地位不是实际施工人，仅是实际施工人下面的劳务人员或包工头，其直接的合同相对人是姜利强，根据合同相对性原则，朱季荣应向姜利强主张工程款，即便朱季荣勉强作为实际施工人，且存在特殊情况，需要突破合同相对性，朱季荣也应当将姜利强和江西四建作为共同被告。姜利强口头将工程分包，自身也参与了施工，与本案的处理结果存在利害关系，追加姜利强为当事人，才能查清施工内容、范围、工程量、计算标准等内容。三、一审判决认定工程款金额系代替当事人进行工程结算，违反建筑行业结算惯例，属认定事实和适用法律错误。朱季荣主张的施工范围系单方说辞，并无证据证实，一审判决据此认定，剥夺了姜利强、邹明儿等其他施工参与人享有的陈述、辩论的权利。朱季荣主张的口头合同无效，对工程款结算应按折价补偿原则，应予扣除管理费、利润、规费税金。江西四建与建设单位之间的《预（结）算书》的金额不能作为朱季荣主张工程款的依据，朱季荣应当向合同相对方姜利强主张。一审判决直接按《预（结）算书》金额，扣减几个单项和材料，错误得出工程量，其计算工程量的方法，违反法律规定，违背举证规则，逻辑错误。朱季荣主张的工程款，不是客观真实的金额，且不符合法律规定的结算付款条件。建设工程施工合同无效，对于工程款的支付前提是工程验收合格，但涉案工程属未完工程，未验收合格。四、一审判决江西四建退还保证金50000元，适用法律错误。姜利强个人出具保证金收条对江西四建不具法律效力。根据浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十一条的规定，只有法定代表人、项目经理、现场负责人对工程量和价款等材料的签证才具效力。本案中，朱季荣提交的保证金收条，收款人系姜利强个人，姜利强并非江西四建湖州分公司的注册负责人，收条上也未加盖江西四建的公章，不能证明江西四建湖州分公司收取了保证金。保证金支付方式不明，不是打入江西四建湖州分公司的对公账户，到底有无支付只有姜利强和朱季荣知情。从收条内容看，印证了姜利强与朱季荣存在直接的口头施工关系，也只能反映姜利强与朱季荣口头协商施工并交保证金的内容，金额也是擅自确定，不能证明江西四建知情或授权。该保证金是否抵扣姜利强为朱季荣代付工人工资及材料款，只有追加姜利强为本案当事人才能查清。
朱季荣辩称：一、朱季荣系涉案工程的实际施工人，依法有权直接向江西四建主张工程款。姜利强将涉案工程交由朱季荣承包施工，但双方之间并不存在分包关系。尽管在工商登记中姜利强不是江西四建湖州分公司的负责人，但在（2012）湖吴康民初字第106号案件中的调解笔录中，江西四建承认姜利强为湖州分公司负责人。因此，姜利强有权将江西四建承包的涉案工程分包给朱季荣，朱季荣与江西四建湖州分公司之间存在分包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。江西四建作为涉案工程的承包人，朱季荣作为实际施工人，依法有权向江西四建主张工程款。一审法院不必将姜利强列为本案当事人，程序合法。涉案工程是由朱季荣具体完成施工，根据《湖州飞英纺织有限公司项目桩基验收额会议纪要》、湖州飞英纺织有限公司项目工程监理人叶军出具的《情况说明》、姜利强的陈述，可以证实涉案工程除了打桩部分、钢筋款和预应力管桩款，剩余部分均为朱季荣施工。二、一审判决认定的工程款金额准确。朱季荣虽然与江西四建湖州分公司没有结算依据，但一审判决根据江西四建与湖州飞英纺织有限公司之间的结算单据《分部分项目工程费计算表》和《主要材料价格表》，扣去部分款项，得出朱季荣实际施工的工程款为423393.58元，符合事实，依法有据。一审判决江西四建退还保证金50000元，适用法律正确。姜利强作为江西四建湖州分公司的负责人，其行为亦能够代表该分公司。
朱季荣向一审法院起诉请求：一、江西四建支付朱季荣拖欠的工程款534000元；二、江西四建退还朱季荣保证金50000元；三、本案诉讼费由江西四建承担。
一审法院认定事实：2012年4月16日，江西四建与湖州飞英纺织有限公司签订《建设工程施工合同》，约定湖州飞英纺织有限公司将其准备车间工程承包给江西四建施工。该工程由江西四建湖州分公司实际组织施工。朱季荣在向时任江西四建湖州分公司负责人的姜利强交纳了50000元保证金后，姜利强将该工程转包给朱季荣实际施工。该工程的基础分部工程于2012年9月29日完工。嗣后，朱季荣向江西四建催讨工程款未果，以致纠纷成讼。
姜利强在2012年和2013年期间是江西四建湖州分公司的内部承包人和业务负责人。2012年12月10日，江西四建向一审法院起诉湖州飞英纺织有限公司要求支付工程款852071元及违约金，经一审法院主持调解，双方达成调解协议，姜利强作为江西四建的委托代理人参与调解。
一审法院认为，本案双方主要争议的第一个问题为朱季荣与江西四建湖州分公司之间是否存在建设工程分包合同关系。第一，江西四建确实承建湖州飞英纺织有限公司准备车间工程。庭审中，江西四建也认可该工程实际由江西四建湖州分公司组织施工。同时，对于涉案工程的基础工程具体由谁实际施工完成，江西四建当庭表示并不清楚。第二，姜利强当时作为江西四建湖州分公司的内部承包人和业务负责人，其认可将涉案工程部分分包给朱季荣，也认可收取了朱季荣交付的50000元保证金。第三，朱季荣提供的相应证据和证人证言也能够印证其为涉案工程的实际施工人。综上，认定朱季荣与江西四建湖州分公司之间存在建设工程分包合同关系。
双方主要争议的第二个问题是朱季荣主张的工程款金额的认定问题。首先，朱季荣认为其实际施工部分为除了打桩部分，及姜利强购买的钢筋和预应力管桩，剩余部分均为其施工。朱季荣虽未与江西四建湖州分公司结算，但其工程款能从江西四建与湖州飞英纺织有限公司的结算单据（《分部分项工程费计算表》和《主要材料价格表》）中体现。其中姜利强支付的钢筋款部分体现为《主要材料价格表》中载明的第1项和第2项，再加上《分部分项工程费计算表》中的第35项，合计金额为215771.49元，姜利强支付的预应力混凝土管桩款体现为《主要材料价格表》中载明的第19项，金额为162905.93元。打桩部分姜利强分包给案外人邹明儿实际施工，经与姜利强结算，该部分金额为50000元，该部分金额姜利强也认可实际尚未支付给邹明儿，朱季荣主张邹明儿已与其达成协议，邹明儿委托其一并向江西四建主张，故认为其实际施工的工程款为473393.58元。一审法院认为，朱季荣主张的施工部分与姜利强本人陈述部分基本一致，江西四建也未能提供反证反驳朱季荣的主张，故对朱季荣主张其施工范围予以认定。对朱季荣主张邹明儿委托其一并向江西四建主张工程款的意见，朱季荣未能提供证据予以证明，故对该部分工程款，邹明儿可另案主张。综上，认定朱季荣施工部分的工程款金额为423393.58元。对朱季荣主张江西四建退还50000元保证金的主张，符合法律规定，予以支持。姜利强虽认为保证金已与朱季荣口头约定不予退还，但江西四建未能提供证据予以证明。
据此，为了维护正常的社会经济秩序，保护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决：一、江西建工第四建筑有限责任公司于该判决生效之日起十日内支付朱季荣工程款423393.58元；二、江西建工第四建筑有限责任公司于该判决生效之日起十日内退还朱季荣保证金50000元；三、驳回朱季荣其余诉讼请求。如江西四建未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9640元，由朱季荣负担1826元，江西建工第四建筑有限责任公司负担7814元。
二审期间，江西四建、朱季荣均未向本院提交新的证据。
本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为以下几点：
一、朱季荣与江西四建湖州分公司之间是否存在建设工程分包合同关系。现有的证据显示：姜利强曾以江西四建湖州分公司负责人的身份参与江西四建同涉案工程的发包人湖州飞英纺织有限公司就涉案工程结算引起的诉讼；涉案工程的监理单位湖州市中立建设工程监理有限公司出具说明，证明朱季荣系涉案工程的实际施工人；姜利强陈述其系江西四建湖州分公司的内部承包人和实际负责人，涉案工程由其完成了打桩部分和购买钢筋、预应力管桩，剩下的工程全部分包给了朱季荣。江西四建虽否认朱季荣系涉案工程的实际施工人，但未能举证予以反驳，因此一审判决认定朱季荣与江西四建湖州分公司之间存在建设工程分包合同关系并无不当。
二、本案工程款应如何结算。朱季荣主张的施工范围与姜利强的陈述基本一致，即除打桩部分，以及姜利强购买的钢筋款和预应力管桩款外，剩余工程均由朱季荣施工。对该施工范围，江西四建虽有异议，但未能举证予以反驳，故一审判决予以认定并无不当。朱季荣主张的工程款结算依据为江西四建与湖州飞英纺织有限公司之间的结算材料，江西四建主张对工程款结算应按折价补偿原则，扣除管理费、利润、规费税金。本院认为，江西四建与湖州飞英纺织有限公司之间的结算金额包含了已由江西四建缴纳的工程间接费，朱季荣在二审中亦自认曾与姜利强达成口头协议，其承接涉案工程的管理费为8%，因此江西四建的该项上诉主张本院予以支持，对于应当扣除的工程间接费的具体金额，江西四建未明确主张，也未提交相应证据予以证明，故本院酌情认定相关费用为工程款的10%，扣减后实际施工的工程款金额为381054.22元。关于50000元保证金，姜利强作为江西四建湖州分公司的负责人出具了收条，且江西四建与湖州飞英纺织有限公司通过诉讼已对工程款进行了结算，故一审判决该保证金由江西四建予以退还并无不当。
三、一审判决是否遗漏当事人姜利强。姜利强作为江西四建湖州分公司的负责人，已在一审中作为证人，就涉案工程的分包事项予以了陈述，结合其它相关证据足以认定姜利强代表江西四建湖州分公司将涉案工程部分分包给朱季荣施工的事实，其个人与朱季荣之间并不存在建设工程分包合同关系，因此一审法院未追加姜利强为当事人参加诉讼并无不当。
综上所述，江西四建的上诉请求，合法有据部分本院予以支持，其余部分本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吴兴区人民法院（2015）湖吴康民初字第145号民事判决；
二、江西建工第四建筑有限责任公司支付朱季荣工程款381054.22元，退还朱季荣保证金50000元，合计431054.22元，限于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回朱季荣的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9640元，由朱季荣负担2525元，江西建工第四建筑有限责任公司负担7115元；二审案件受理费8401元，由朱季荣负担751元，江西建工第四建筑有限责任公司负担7650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
审 判 员 赵哨兵
代理审判员 管福生
二〇一七年四月十二日
书 记 员 谢敏飞