青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民一终字第243号
上诉人（原审原告）李发义，男，汉族，住湟中县李家山镇勺麻营村。
委托代理人孙嘉潞，方圆第一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）青海福鑫硅业有限公司，住所地西宁经济技术开发区甘河工业园区。
法定代表人甘生福，董事长。
委托代理人陈学忠、黄震，青海晨雨阳律师事务所律师。
上诉人（原审原告）李发义因与被上诉人（原审被告）青海福鑫硅业有限公司（以下简称福鑫硅业）劳动争议一案，于2013年2月6日向湟中县人民法院提起诉讼，请求判令解除与福鑫硅业之间的劳动关系、福鑫硅业按工伤保险待遇项目及赔偿标准支付停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金元、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残鉴定费和检查费、养老保险金、医疗保险金等，共计205084.38元。湟中县人民法院作出（2013）湟民一初字第179号民事判决后，李发义不服原判提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2013年9月29日公开开庭进行了审理，李发义的委托代理人孙嘉潞，福鑫硅业委托代理人陈学忠、黄震到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年5月21日，李发义与福鑫硅业达成口头协议，在福鑫硅业二期硅铁炉车间从事安装工工作，约定包括加班工资日工资为130元。双方未订立书面劳动合同，福鑫硅业未给李发义参加工伤保险统筹。2011年6月13日下午，李发义在脚手架上安装炉层板时，不慎从脚手架上跌落摔伤。在青海仁济医院住院治疗3O天，诊断为腰2压缩性骨折、左侧根骨骨折。2011年11月9日经西宁市人力资源和社会保障局认定为工伤，伤残程度经西宁市劳动能力鉴定委员会于2012年4月1日鉴定为八级伤残。福鑫硅业不服该伤残等级鉴定，向青海省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定。青海省劳动能力鉴定委员会于2012年11月14日鉴定结果仍为八级伤残。福鑫硅业在李发义受伤期间，承担了第一次住院期间的医疗费29621.98元，并安排人员进行了陪护，支付了第二次进行劳动能力等级鉴定时的检查费和鉴定费427.44元，承担了第二次的鉴定费100元。李发义垫付了第一次的鉴定检查费557元。2013年1月17日湟中县劳动仲裁委员会对此案进行了审理，并作出湟劳仲决字（2012）第22号仲裁裁决书，裁决1、解除李发义与福鑫硅业之间的劳动关系；2、福鑫硅业支付给李发义工伤保险待遇住院伙食补助费600元、停工留薪期工资16731元、一次性伤残补助金20449元、一次性工伤医疗补助金19519.50元、一次性伤残就业补助金19519.50元、鉴定检查费557元，抵减已支付的800元现金，尚余76576元。李发义对仲裁裁决书认定的支付现金800元有异议，该800元的问题在仲裁庭开庭笔录中也未体现。
原审法院认为，李发义与福鑫硅业均同意解除双方之间劳动关系，予以确认。李发义的伤情认定为工伤，福鑫硅业未给李发义参加工伤保险统筹，福鑫硅业应当承担支付李发义各项工伤保险待遇的责任。李发义主张的康复医疗费（取出内固定）李发义未提交证据证明医疗费的事实，对于医疗费的请求不予支持。根据《青海省实施（工伤保险条例﹥办法》第二十六条第三款“职工住院治疗工伤按实际住院天数每天发给15元的伙食补助费”的规定，李发义的住院伙食补助费应为450元。李发义主张的第二次住院期间的护理费，因未提交住院治疗期间的亲属陪护证明，不予支持。根据《青海省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第四十五条规定，职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算，无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60％为基数计算。李发义参加工作到受伤期间不足一个月，无可参照的月工资和单位上年度职工月平均工资，其工资应按其受伤前社会平均工资的60％计算，应为1859元（3099元／月×60％），从2011年6月13日起至2012年4月1日，为9个月，停工留薪期工资为16731元。根据《工伤保险条例》第三十七条，李发义一次性伤残补助金应为20449元（1859元／月×l1月）。根据《青海省实施（工伤保险条例﹥办法》第三十四条规定，李发义的一次性工伤医疗补助金应为19519.50元（1859元／月×lO.5月），一次性伤残就业补助金为19519.50元。福鑫硅业认可李发义垫付了第一次的鉴定检查费557元。李发义提出的垫付第二次的检查费270元，因未提交证据证明，不予支持。李发义增加的补发养老金和医疗保险金的诉讼请求，因未经过仲裁前置，不予处理。遂判决解除李发义与福鑫硅业之间的劳动关系、福鑫硅业支付李发义住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定检查费等77226元、驳回李发义的其他诉讼请求。
李发义上诉称，李发义与福鑫硅业口头约定日工资为130元，而一审法院已实际查明日工资为130元的事实，可在判决书中写成了“约定包括加班工资日工资为130元”，从而做出混淆视听的错误判决。福鑫硅业的正常工作时间本就是8：00到12：00分，下午1：30分到晚上6：00分，给劳动者规定的工作时间就是8个小时30分钟，根本不存在加班的情况，而是福鑫硅业违法用工。否则一个民营企业，在八小时的工作时间里，怎会给一个普通劳动者给130元的工资，岂不是很不现实。李发义从2011年5月20日到6月13日上班实际天数23天，已超过法定月计薪天数21.75天，已工作满法定工作日20.83天，实际工资应以23天计算。可一审法院却从2011年5月21日算起，并且认定李发义参加工作到受伤期间不足一个月为由，按照社会平均工资的6O％计算，导致实体判决不公。李发义不是福鑫硅业辩称的“临时用工职工”，并提交了自己的技术职称证明，而一审却未予采纳。福鑫硅业要求李发义出示技术职称证明，从而在上班第一天就被安排到了熟练工做的安装工岗位上。试问，一个毫无经验的学徒工，用工单位会在上班第一天就让其担任一个熟练工担任的岗位吗。根据《工伤保险条例》第二十六条的规定“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的……省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”，李发义的停工留薪工资的起算时间，应以最终鉴定结论定残日前一天止。而一审法院却以第一次定残之日2012年4月1日止。李发义伤残程度于2012年4月1日鉴定为八级伤残，福鑫硅业不服该伤残等级鉴定，提出重新鉴定。20l2年11月14日，青海省劳动能力鉴定委员会鉴定结果仍为八级伤残。李发义提交了垫付第二次检查费270元的证据，而一审却说未提交证据证明。李发义提交的青海仁济医院开具的陪护证明，一审却说未提交住院期间的亲属陪护证明。一审判决在2O13年5月6日做出后，直到2013年7月30日才送达，整整拖了长达2个月又25天的时间。一审从2013年2月6日立案到4月27日开庭到7月30日宣判足足经历了半年之久，一审法院程序严重违法。请求二审查明事实，撤销原判，认定李发义约定月工资3900元，改判福鑫硅业承担按工伤保险待遇项目及赔偿标准支付各项赔偿额共计205084.38元。
福鑫硅业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案在二审审理时，李发义、福鑫硅业除对李发义的工资标准存在争议外，对原审判决查明的其他事实没有异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
关于李发义的工资标准问题，因本案并非因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议案件，故应由李发义对自己所述按每日工资标准130元计算其诉讼请求承担举证责任。诉讼中，李发义对其所述每日工资130元除自己陈述外，未提交任何证据，而福鑫硅业虽认可130元，但从仲裁至诉讼，均称包括加班工资后每日工资为130元，而非日工资130元。因李发义未提交工资标准的证据，一审判决依据福鑫硅业的自认，认定包括加班工资每日工资为130元并无错误。二审时，李发义认可按实际出勤天数20天及福鑫硅业已实际支付工资数额2212.3元计算，其每日工资为110.6元。但从5月21日至6月13日，实际天数为24天，扣除李发义认可未工作的3天，实际工作时间为21天，且依据李发义认可的工资卡对账单，李发义所述2212.3元中包括2.3元的存款利息，截止2011年7月19日，福鑫硅业实际支付5月和6月实际工作日的工资数额为2210元，诉讼中福鑫硅业亦认可此数额，故李发义计算的日工资数额错误，实际日工资数额为2210元÷21=105.24元。因李发义从实际工作开始的5月至发生事故的6月均不是足月工作，实际工作时间又不满一个月，无法从福鑫硅业支付的工资中直接得出李发义的月工资标准，而李发义认可其工资是按月支付，故依据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工月计薪天数为21.75天，李发义的月工资收入应为105.24元×21.75天=2288.97元，在计算李发义的相关保险待遇时亦应按此基数计算。一审判决在李发义不能提交月工资标准的情况下按照相关规定计算李发义的相关保险待遇并无不妥，但依据福鑫硅业实际支付工资及李发义实际工作时间折算出李发义月工资收入更为合适。而李发义所称其工作时间超过法定月计薪天数、实际工作时间已足月，应按日工资130元、月工资3900元的标准计算保险待遇与其所述法定月计薪天数、实际领取工资数额等自相矛盾，且无任何事实依据。
关于如何计算李发义的停工留薪期的问题，因停工留薪期的规定保护的是劳动者正常治疗工伤的权利，而非针对结束治疗后的时间段。而且因《工伤保险条例》要求劳动能力的鉴定应在伤情稳定后即应进行，并限定了鉴定时限，所以才有工伤职工评定伤残等级后停发停工留薪期待遇的规定，并不是简单规定停工留薪期待遇计算至伤残等级评定后，所以不能因鉴定时间推迟即延长停工留薪期。同时，申请重新鉴定亦是用人单位或劳动者的权利，不能因重新鉴定即延长停工留薪期。一审判决将停工留薪期工资计算至2012年4月1日并无不妥，李发义要求将停工留薪期工资计算至2012年11月缺乏依据，不予支持。
因李发义是否是临时用工与处理本案并无关系，一审判决亦未认定李发义为临时用工职工，且李发义也未说明其技术职称证明与处理本案及其诉讼请求有何关联，一审在认定相关事实时未涉及与案件无关的事实并无不当。而李发义所谓其已提交第二次检查费票据和陪护证明，一审判决却称其未提交的问题，根据李发义向一审法院提交的证据目录及李发义和其代理人签字认可的一审庭审笔录记载，庭审中李发义并未出示其所谓的检查费票据和陪护证明，故对其此项上诉理由不予采信。但鉴于李发义二审时提交了一份2012年10月25日在中国人民解放军第四医院进行检查，数额为270元的费用票据，且该票据与加盖有中国人民解放军第四医院、福鑫硅业、青海省劳动能力鉴定委员会印章的职工工伤致残登记鉴定表中的医院名称、日期一致，门诊号又与同日写明检查目的为鉴定、协诊的爱克斯光检查申请单的门诊号一致，故该270元费用应认定为福鑫硅业申请青海省劳动能力鉴定委员会重新鉴定的检查费用。虽然福鑫硅业称其支付全部了重新鉴定时的费用，但因其未提交相关票据，且李发义提交的是票据原件，不能认定福鑫硅业已支付了全部费用，故此270元应由福鑫硅业给付李发义。而根据劳动争议仲裁时的仲裁庭审理笔录记载，福鑫硅业虽未提交向李发义支付800元现金的证据，但李发义认可福鑫硅业给付300元伙食费，故此300元应认定为已付款项，从福鑫硅业应支付的款项中扣减。福鑫硅业支付的款项为住院伙食补助费450元、停工留薪期工资20600.73元、一次性伤残补助金25178.67、一次性工伤医疗补助金24034.18元、一次性伤残就业补助金24034.18元、鉴定检查费827元，扣减已付300元，福鑫硅业实际应支付李发义94824.76元。
综上所述，本院认为，因福鑫硅业没有为李发义交纳工伤保险费，且李发义要求解除劳动合同，应由福鑫硅业按照工伤保险待遇项目和标准向李发义支付相关保险待遇的费用。一审判决按照规定的方法计算李发义应得的相关补助金正确，但因李发义的工资数额认定有误，对相关费用的计算数额应予纠正。而李发义所谓一审程序违法等上诉理由，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项的规定，判决如下：
一、维持湟中县人民法院（2013）湟民一初字第179号民事判决第一、三项，即解除李发义与青海福鑫硅业有限公司之间的劳动关系、驳回李发义的其他诉讼请求；
二、撤销湟中县人民法院（2013）湟民一初字第179号民事判决第二项，即青海福鑫硅业有限公司支付李发义住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定检查费等77226元；
三、青海福鑫硅业有限公司于判决生效后十日内给付李发义住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定检查费等94824.76元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元由青海福鑫硅业有限公司负担，二审案件受理费10元由李发义负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 磊
审判员 付元泰
审判员 赵 亮
二〇一三年十月二十二日
书记员 马文斌
附：审理本案适用的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条一款二项、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条、被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。