中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终667号
上诉人（原审原告）拓浦有限公司，住所地德意志联邦共和国戴特曼斯勒德恒森格尔大街6号。
法定代表人苏珊娜·加乐伯，常务董事。
法定代表人比可尔·托马斯，常务董事。
委托代理人孙敬，北京金诚同达律师事务所律师。
委托代理人张颖，北京金诚同达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人樊莉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人内蒙古伊利实业集团股份有限公司，住所地中华人民共和国内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区金山大道1号。
法定代表人潘刚，董事长。
委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人文萁，北京恒都律师事务所实习律师。
上诉人拓浦有限公司（简称拓浦公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第6486号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年4月13日，上诉人拓浦公司的委托代理人孙敬、张颖，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人樊莉，原审第三人内蒙古伊利实业集团股份有限公司（简称伊利公司）的委托代理人王华、文萁到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
复审商标为“TOFER托菲尔”商标，该商标由伊利公司奶粉事业部于2000年6月15日提出注册申请，于2001年6月28日获准注册，专用权期限至2021年6月27日，核定使用在国际分类第29类的奶粉、奶制品商品上。2010年4月26日，该商标经核准转让至伊利公司。
针对该商标，拓浦公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请。针对该申请，商标局认为：伊利公司奶粉事业部提供的商标使用证据无效，决定撤销复审商标。
伊利公司于法定期限内向商标评审委员会申请复审，主要理由为：伊利公司是我国最大的乳品生产、销售企业；伊利公司为生产“TOFER托菲尔”商标的奶粉，进行了巨额的投资；伊利公司长期使用和宣传“TOFER托菲尔”商标；伊利公司在生产、销售及宣传中使用了复审商标。
在撤销复审程序中，伊利公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：商标使用许可合同；“托菲尔”电视广告跟踪报告、广告播出证明；收奶工段记录；出货单及发票。
2013年10月28日，商标评审委员会作出商评字[2013]第91997号《关于第1595321号“托菲尔TOFER”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：2005年10月11日，伊利公司曾向东莞市森瑞食品有限公司销售托菲尔奶粉一批。2006年4月5日，东莞市森瑞食品有限公司向东莞市嘉荣商贸有限公司高埗嘉荣购物商场送货，其中包含托菲尔婴儿奶粉。2006年4月27日，东莞市森瑞食品有限公司向东莞市嘉荣商贸有限公司开具了增值税发票，发票显示的奶粉罐数与出货单的数量总和一致。上述证据可以形成完整的证据链，证明伊利公司在2006年3月3日之2009年3月2日期间（简称指定期间）在“婴儿奶粉”商品上对“托菲尔”商标进行了商标法意义上的使用。虽然证据中显示之商标与复审商标有所不同，但“TOFER”系“托菲尔”的音译，伊利公司实际使用之商标与复审商标相比未有实质性变化，可视为对复审商标的使用。鉴于“婴儿奶粉”商品与复审商标核定使用的“奶粉、奶制品”商品属于类似商品，复审商标在“奶粉、奶制品”商品上的注册可以维持。依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十九条的规定，商标评审委员会决定：撤销商标局的决定，复审商标予以维持。拓浦公司不服被诉决定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销被诉决定。
另查，《类似商品和服务区分表》载明：0502婴儿食品、婴儿奶粉与2907牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶制品、奶粉等类似。
在原审庭审中，拓浦公司明确表示本案的争议焦点是2001年商标法第四十四条第（四）项的法律适用。
北京市第一中级人民法院认为：2005年10月11日，伊利公司向东莞市森瑞食品有限公司出具的增值税专用发票的中载明的货物名称为“托菲尔”婴儿奶粉。2006年4月5日，东莞市森瑞食品有限公司向东莞市嘉荣商贸有限公司高埗嘉荣购物商场出具的送货单中包含托“托菲尔”婴儿奶粉。2006年4月27日，东莞市森瑞食品有限公司向东莞市嘉荣商贸有限公司出具增值税发票，发票显示的奶粉罐数与出货单的数量总和一致。虽然伊利公司2005年10月11日出具的发票不在指定期间内，但是该发票可以证明东莞市森瑞食品有限公司采购了“托菲尔”婴儿奶粉并进行销售。东莞市森瑞食品有限公司出具的发票和出库单则可以显示“托菲尔”婴儿奶粉在指定期间内进行了实际的销售。《类似商品和服务区分表》载明“婴儿奶粉”与“牛奶制品、奶粉”类似。伊利公司在复审阶段提交的电视广告跟踪报告、广告播出证明，上述证据可以证明伊利公司在指定期间之前已投放了“托菲尔”商标使用在“婴儿奶粉”商品上的广告，“托菲尔”商标亦积累了一些商誉。“托菲尔”商标使用在“婴儿奶粉”商品上所积累的商誉可以延伸到“牛奶制品、奶粉”商品上。“托菲尔”商标使用在“牛奶制品、奶粉”商品上，消费者对商品的来源不会产生混淆误认，“托菲尔”商标作为区分和识别商品来源的功能可以实现。“TOFER”系“托菲尔”的音译，两者具有对应关系。商标评审委员会认定对“托菲尔”商标在指定期间的使用可视为是对复审商标实际使用，对此不持异议。拓浦公司主张伊利公司恶意抢注他人商标，该项事实不是本案审理范围，本院对拓浦公司的该项主张不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉决定。
拓浦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定，其主要理由为：1、伊利公司的证据不能证明其在指定期间在“婴儿奶粉”上使用了“托菲儿”商标；2、“托菲儿”在“婴儿奶粉”上的使用不应视为复审商标在指定商品上进行了商标法意义的使用。
伊利公司、商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、复审商标的商标档案、伊利公司在商标撤销复审阶段提交的相关使用证据、当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
二审审理过程中，伊利公司提交了国家图书馆出具的检索报告，报告显示：
1、2007年6月出版的《内蒙古科技与经济》杂志刊登的《内蒙古乳品企业未来发展思路及对策》一文记载：“现在开发的内蒙古乳品企业——托菲儿高档婴幼儿奶粉，已经成为内蒙古乳品企业新的利润增长点。”
2、2006年12月出版的《冷饮与速冻食品工业》杂志刊登的《浅议中国乳业变化及酸奶产业的发展趋势》一文记载：“伊利的托菲儿、其乐系列婴幼儿奶粉特别添加活性双歧杆菌或低聚果糖。”
3、2008年2月9日，《上海青年报》刊登的《奥运会为乳业带来希望与挑战》一文记载：“伊利的托菲儿、其乐系列婴幼儿奶粉特别添加了活性双歧杆菌或低聚果糖，也很受到市场追捧。”
拓普公司对上述证据真实性予以认可，但认为不足以证明复审商标在指定期间在指定商品上进行了商业性使用。商标评审委员会对上述证据不持异议。
本院认为：
鉴于本案被诉决定的作出时间处于2001年商标法施行期间，本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第四十四条第一款第（四）项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或撤销其注册。该规定旨在促使系争商标真实的投入商业使用，盘活注册商标资源，而不是惩罚诉争商标权利人。如果系争商标发挥了商标的应有功能与作用，其权利人具有真正实现商标市场价值的行动和意图，可认定其实际将系争商标作为商业标识使用的依据。
2006年4月5日，东莞市森瑞食品有限公司向东莞市嘉荣商贸有限公司高埗嘉荣购物商场出具的送货单中包含托“托菲尔”婴儿奶粉。2006年4月27日，东莞市森瑞食品有限公司向东莞市嘉荣商贸有限公司出具增值税发票，发票显示的奶粉罐数与出货单的数量总和一致，可以证明“托菲尔”婴儿奶粉在指定期间进行了实际销售。《内蒙古科技与经济》、《冷饮与速冻食品工业》、《上海青年报》刊登的文章也表明，“托菲儿”婴幼儿奶粉在指定期间在市场上实际销售，并取得了一定影响。“婴儿奶粉”是“奶制品、奶粉”的下位概念，两者存在种属关系。“TOFER”系“托菲尔”的音译，两者具有对应关系。伊利公司的宣传使用证据表明，“TOFER”与“托菲尔”均同时出现。现有证据可以证明复审商标在指定期间在指定商品上进行了实际使用，原审判决和被诉决定对此认定正确，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。拓浦公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由拓浦有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 赵静怡