江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终5847号上诉人（原审被告）：张小萍。委托诉讼代理人：朱瑞雷，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏守华，南京三鼎交机电工贸有限公司法务。被上诉人（原审原告）：张庆林，男，1954年10月31日生，汉族。被上诉人（原审原告）：孙翠风，女，1944年2月21日生，汉族。两被上诉人共同委托诉讼代理人：谢瑛，江苏钟山明镜律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：苏旭，江苏钟山明镜律师事务所实习律师。原审被告：南京标点照明器材有限公司，住所地南京市大校场路9号。法定代表人张小萍。上诉人张小萍因与被上诉人张庆林、孙翠风、原审被告南京标点照明器材有限公司（以下简称标点公司）民间借贷纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2015)建民初字第3120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张小萍的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判发回重审或者驳回张庆林、孙翠风的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张庆林、孙翠风承担。事实和理由：1.张庆林、孙翠风提交的银行转账凭证中有一笔是2008年7月10日向张小萍汇款40万元，而其中一张案涉借条的日期为2009年10月15日，金额为45万元，与汇款金额不符。2011年4月7日的30万元的借条重复计算了利息，应当在本金中扣除。案涉9张借条张小萍部分实际已经归还借款，张庆林、孙翠风没有按照约定将借条销毁，还有部分是张庆林、孙翠风要求张小萍本息相加计算复利后重新出具的借条，并非实际借款。2.案涉债务只能认定为标点公司的债务，不应该是张小萍的个人债务，张小萍没有必要共同偿还。3.标点公司已经在2013年4月11日被吊销企业营业执照，一审法院应该采用公告的方式送达开庭传票。一审法院未向标点公司公告送达开庭传票，直接缺席判决，属于严重违反法定程序。被上诉人张庆林、孙翠风共同辩称：1.除孙翠风于2008年7月10日向张小萍银行转款40万元、于2010年4月7日向张小萍银行转账30万元、孙翠风之子夏捷于2011年9月19日向张小萍银行转账18万元，其余出借款项均系以现金方式交付张小萍。张庆林、孙翠风均从事艺术培训工作，每月都会有大量的现金收入，故具备现金交付的能力。张小萍于2009年12月31日出具的8万元借条本息已经还清，故张庆林、孙翠风本案中仅主张其余8张借条的本金和利息，8张借条借款本金合计183.5万元。2.因张庆林、孙翠风于2011年4月7日向张小萍出借30万元本金，2012年4月7日张小萍仅归还10万元本金，未归还利息，故将欠付的4.5万元利息计算本金，按年息15%计算利息，该利息计算方式并未超过同期人民银行贷款基准利率的四倍。3.本案12万元借条、24.5万元借条、8万元借条均系张小萍出具，同时标点公司在借款人处盖章确认，而标点公司在上述三张借条上加盖公章的行为应视为标点公司对借款的加入，标点公司应与张小萍对上述三笔借款共同承担还款责任。4.一审法院已经依法向标点公司送达了开庭传票，标点公司也向一审法院提交了答辩状，一审程序不存在违法之处。综上，请求驳回张小萍的上诉请求，维持原判。原审被告标点公司未答辩。张庆林、孙翠风一审诉讼请求：1.张小萍立即归还借款183.5万元及逾期利息。其中第三笔12万、第四笔24.5万、第五笔8万，要求张小萍、标点公司共同承担还款责任。其他款项要求张小萍承担还款责任。逾期利息按年利率19.5%（即约定借款年利率15%上浮30%）计算至判决确定之日，其中45万元借款利息按年利率10%，上浮30%，即按年利率13%，自2013年10月16日起算；余下利息均按年利率19.5%计算。10万元借款利息自2014年1月10日起算；12万元借款利息自2014年3月4日起算；24.5万元借款利息自2014年4月8日起算；8万元借款利息自2014年4月18日起算；53万借款利息自2014年7月9日起算；18万借款利息自2014年9月19日起算；13万借款利息自2014年3月13日起算。2.张小萍、标点公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2009年10月15日，张小萍出具借条载明“借张庆林人民币45万元，借款期限为4年，借款期为4年，即2009年10月15日至2013年10月15日止。年息为45000元，按年支付利息，最后一年还本息645000元。另注明2010年利息已付，2011年利息已付，2012年利息已付”。2009年12月31日，张小萍出具借条载明“借张庆林8万元，利息8000元，合计还款88000元，借款时间2009年12月31日至2010年12月31日，另注明，到期2013年12月31日，2013年10月10日”。2010年1月9日，张小萍又出具借条载明“借张庆林人民币10万元，年息1万元，合计还款11万元，借款日期为2010年1月9日至2011年1月9日止。另分批次注明，本借单延期还款半年，2012年到期，利息按15%计算，2011年1月6日；2012年延期半年，利息已付，到期2013年1月9日，2012年2月27日；到期2014年1月9日，2013年10月10日”。2011年3月3日，张小萍又出具借条“借张庆林12万元，年利息18000元，借款日期为2011年3月3日至2012年3月3日止。同时标点公司在借款人一栏盖章。另注明，2012年3月3日利息已付，下次到期日期2013年3月3日，2012年3月3日；下次到期时间2014年3月3日，2013年10月10日”。2011年4月7日，张小萍出具借条载明“借张庆林30万元，年利息45000元，借款日期为2011年4月7日至2012年4月7日，同时标点公司在借款人一栏盖章。另注明，2012年4月7日已还款10万元，本条还欠款245000元，利息36750元，到期2014年4月7日”。2011年4月17日，张小萍出具借条载明“借张庆林80000元，利息12000元，借款日期为2011年4月17日至2012年4月17日止，同时标点公司在借款人一栏盖章。另注明，2012年利息24000元已付，2012年4月17日；借款日期，下次到期是2013年4月17日，2012年4月17日；到期是2014年4月17日，2013年10月10日”。2011年7月8日，张小萍出具借条载明“借张庆林530000元，借款日期2011年7月8日至2012年7月8日止，年息79500元，合计还款609500元。另注明，到期2014年7月8日，2013年10月10日”。2012年3月12日，张小萍出具借条载明“借张庆林13万元，借款时间2012年3月12日至2013年3月12日止，年利率15%。另注明，到期2014年3月12日，2013年10月10日”。2012年9月18日，张小萍出具借条载明“借张庆林18万元，年利息15%，27000元，时间2011年9月18日至2012年9月18日止。另注明，到期2014年9月18日，2013年10月10日”。一审另查明，上述借款本金共计1835000元，张小萍、标点公司至今未能归还。一审法院认为，借款人应当按约归还借款。张小萍未能按约归还借款，应当承担违约责任。张庆林、孙翠风要求张小萍归还借款本金1835000元的诉讼请求，标点公司共同归还其中445000元的诉讼请求一审法院予以支持。因张小萍、标点公司未能按约及时还款，应当承担违约责任。张庆林、孙翠风主张按约定利率上浮30%计算逾期利息，考虑到双方在借条中已经明确约定利息，对于逾期利息按照借期内约定利率计付为宜。故对张庆林、孙翠风主张的利息均从逾期还款之日起按借期内约定利率计付至实际履行之日止。张小萍辩称借款已经还清，但未能提供证据予以证明，但其所称银行对帐单显示已还款数额均系本金，但依借条中其本人另行附注显示，其利息确实一直在支付，且银行凭证显示数额与借条中约定的利息亦相符合，故对张小萍的该辩称，一审法院不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，一审法院判决：一、张小萍于判决生效后十日内支付张庆林、孙翠风借款183.5万元及利息（其中45万元借款利息按年利率10%，自2013年10月16日起计付至实际履行之日止；另10万元借款利息按年利率15%从2014年1月10日起计付至实际履行之日止；另53万借款利息按年利率15%从2014年7月9日起计付至实际履行之日止；另18万借款利息按年利率15%从2014年9月19日起计付至实际履行之日止；另13万借款利息按年利率15%从2014年3月13日起计付至实际履行之日止；另12万元借款利息自2014年3月4日起计付至实际履行之日止；另24.5万元借款利息自2014年4月8日起计付至实际履行之日止；另8万元借款利息自2014年4月18日起计付至实际履行之日止，均按年利率15%计算）。二、标点公司对张小萍上述第一款义务中445000元及利息（其中12万元借款利息自2014年3月4日起计付至实际履行之日止；24.5万元借款利息自2014年4月8日起计付至实际履行之日止；8万元借款利息自2014年4月18日起计付至实际履行之日止，均按年利率15%计算）承担共同支付责任。一审案件受理费21360元，由张小萍负担16234元，由张小萍、标点公司共同负担5126元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张小萍提交了其自2009年1月19以来向孙翠风转款的银行凭证。经双方当事人核对后一致确认，自2009年1月19起至2014年10月23日止张小萍通过银行转账向孙翠风、张庆林转款金额合计1228050元。张庆林、张翠风认为，前述1228050元中，有18万元为张小萍归还的本金（其中8万元系对2009年12月31日借条8万元本金的还款，另10万元为2011年4月7日借条30万元部分本金的还款），其中6000元为张小萍2010年2月12日春节馈赠2000元、2010年9月21日中秋节馈赠1000元、2013年2月8日春节馈赠2000元、2014年国庆节馈赠1000元，其余则全部为归还的利息。张小萍则认为，上述1228050元均是还款，对张庆林、张翠风主张的节日馈赠6000元不予认可。本院认证意见：对自2009年1月19起至2014年10月23日止张小萍通过银行转账向孙翠风、张庆林转款金额合计1228050元予以确认，对所还款项性质，本院将在说理部分一并予以阐述。张庆林、张翠风二审中提交了张庆林、孙翠风及案外人夏捷的户口簿，拟证明夏捷系张庆林、孙翠风之子；中国银行股份有限公司南京马台街支行出具的大额往账详细信息一份，载明夏捷于2011年9月19日向张小萍银行转账18万元，拟证明案涉2012年9月18日借条中的18万元系张翠风通过银行转账出借。张小萍质证意见：对张庆林、孙翠风二审中提交的证据真实性、关联性不予认可，夏捷与本案没有关联性，18万元借条是9月18日出具，而转款时间为9月19日。本院认证意见：张小萍对张庆林、孙翠风提交的户口簿、银行大额往账详细信息真实性不予认可，但未提交证据予以反驳，结合张小萍提交的其银行往来明细，本院对该证据的真实性予以确认。结合张小萍于2012年9月18日出具的18万元借条中载明的“时间2011年9月18日至2012年9月18日止”，该转款记录与案涉18万元借条相印证，本院对张庆林、孙翠风提交的证据予以采信。对一审法院查明的事实，张小萍持有以下异议：“上述借款本金共计1835000元”数额有误，张小萍计算的案涉九张借条相加的本金合计189万元。关于张小萍所持异议，经计算，一审认定的案涉九张借条载明的借款本金合计为191.5万元，一审对此计算数额有误，本院予以纠正。经审理查明，一审判决查明的当事人无异议案件事实属实，本院予以确认。另查明，张小萍共向张庆林、孙翠风出具了9张借条，其中张庆林、孙翠风认可张小萍于2009年12月31日出具的8万元借条已经结清本息，故本案中张庆林、孙翠风仅主张其余8张借条尚欠的本息。张庆林、孙翠风称，张小萍自2014年8月8日至2014年10月23日转款合计10.75万元，其中7.95万元系案涉53万元借款自2013年7月8日至2014年7月8日的利息，2.7万元系案涉18万元借款自2013年9月18日至2014年9月18日的利息，该两部分利息合计10.65万元，张庆林、孙翠风同意将前述10.75万元中多余的1000元作为张小萍已偿还的利息。经双方当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：1.张庆林、孙翠风与张小萍之间是否存在案涉183.5万元借贷关系；2.一审程序是否存在不当之处。关于第一个争议焦点，本院认为，自然人之间的借款合同，自出借人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。本案中，张小萍向张庆林、孙翠风分别出具了8张借条，可以证实双方之间存在借贷合意。关于款项交付，张庆林、孙翠风提供了合计88万元的银行转账记录，张庆林、孙翠风称剩余款项系以现金方式交付，考虑到张庆林、孙翠风的职业和经济状况等因素，结合张小萍在出具案涉八张借条后对每张借条均一次或多次备注借期延展和利息支付情况，该备注行为应视为对张庆林、孙翠风出借款项的再次确认，且张小萍所归还款项亦与借条中约定的利息数额相符，张庆林、孙翠风已经完成了其与张小萍存在183.5万元（含20114年4月7日24.5万元借条）借贷关系的举证责任，故一审法院认定张庆林、孙翠风与张小萍之间存在案涉183.5万元借贷关系并无不当。关于张小萍向孙翠风合计转款1228050元的性质，根据双方当事人有关借款利息的约定以及张小萍还款的具体数额、转款时间，结合张小萍于2013年10月10日在案涉八张借条上均备注的利息支付情况，张庆林、孙翠风所作解释更具有合理性，除双方当事人有争议的6000元转款外，本院对张庆林、孙翠风所作其余还款系案涉借款利息的解释予以采信。张小萍关于其与张庆林、孙翠风不存在案涉183.5万元借贷关系的上诉主张，并未举证证明，本院不予支持。张小萍关于标点公司在案涉3张借条（案涉12万元借条、24.5万元借条、2011年4月7日8万元借条）上盖章，张小萍对该3张借条不承担还款责任的上诉意见，因标点公司在借款人处盖章，张小萍亦均在该3张借条借款人处签名，一审判决张小萍、标点公司对该3张借条的欠款本息承担共同还款责任并无不当，张小萍的该项上诉意见无事实和法律依据，本院不予支持。张小萍关于双方当事人存在争议的6000元应视为案涉还款的主张，因其中5000元转款系发生于2013年10月10日双方当事人最后一次对账结算之前，张小萍再主张该5000元抵扣其尚欠的本息，本院不予支持。另1000元转款发生于2013年10月10日结算之后，鉴于二审中张庆林、孙翠风同意将该1000元作为张小萍已偿还的案涉借款利息，故该1000元款项应当从张小萍所欠先到期的45万元借款利息中予以扣除，本院予以确认。关于张小萍主张案涉2011年4月7日借条中本金为24.5万元包含了复利的上诉意见，2011年4月7日，张小萍出具借条载明借张庆林30万元，年利息4.5万元，借款日期为2011年4月7日至2012年4月7日。2012年4月7日，张小萍在该借条上另注明：2012年4月7日已还款10万元，本条还欠款24.5万元，利息36750元。2013年10月10日，张小萍再次在该借条注明：到期2014年4月7日。因该借条中以24.5万元为本金计算15%年息，系双方当事人真实意思表示，且并未超过同期人民银行贷款基准利率的四倍司法保护上限，故本院对张小萍的该项上诉意见不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人。二审中，张小萍称标点公司已被有关部门吊销企业营业执照，但标点公司尚未注销。经查，一审法院向标点公司送达了开庭传票、举证通知书等法律文书，签收人为该公司法定代表人张小萍。张小萍关于一审法院应当向标点公司公告送达开庭传票程序，一审程序存在不当之处的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，因二审中张庆林、孙翠风对关于张小萍支付的1000元系案涉借款的还款达成一致意见，导致对案件事实作出新的认定，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市建邺区人民法院（2015）建民初字第3120号民事判决第二项；二、变更南京市建邺区人民法院（2015）建民初字第3120号民事判决第一项为：张小萍于本判决生效后十日内偿还张庆林、孙翠风借款183.5万元及利息（其中45万元借款利息自2013年10月16日起计付至实际付清之日止，按年利率10%计算，扣除张小萍已支付的1000元利息；10万元借款利息自2014年1月10日起自至实际付清之日止、53万元借款利息自2014年7月9日起自至实际付清之日止、18万元借款利息自2014年9月19日起自至实际付清之日止、13万元借款利息自2014年3月13日起自至实际付清之日止、12万元借款利息自2014年3月4日起自至实际付清之日止、24.5万元借款利息自2014年4月8日起自至实际付清之日止、8万元借款利息自2014年4月18日起自至实际付清之日止，均按年利率15%计算）；三、驳回张庆林、孙翠风的其他诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21360元，由张小萍负担16234元，由张小萍、标点公司共同负担5126元。二审案件受理费21360元，由张小萍负担。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  毕宣红审判员  朱永刚二〇一六年十月十二日书记员  刘雨晴附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。