甘肃省兰州市七里河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）七刑初字第138号
公诉机关兰州市七里河区人民检察院。
被告人马伟东，男，东乡族，生于1978年，文盲，农民，户籍所在地：甘肃省东乡族自治县。2013年10月9日因涉嫌非法经营罪被依法刑事拘留，同年10月12日被依法逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人高琴，甘肃勇盛律师事务所律师。
被告人马牙给卜，曾用名马明龙，男，东乡族，生于1971年，文盲，农民，住甘肃省东乡族自治县。2013年10月9日因涉嫌非法经营罪被依法刑事拘留，同年10月12日被依法逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人曹莉，甘肃勇盛律师事务所律师。
七里河区人民检察院以七检刑诉字（2014）第054号起诉书指控被告人马伟东、马牙给卜犯非法经营罪，于2014年1月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰州市七里河区人民检察院指派检察员白旭恒出庭支持公诉，二被告人及辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：2011年1月11日，被告人马伟东与兰州市七里河区八里镇花寨子村书记崔某某签订《协议书》，将兰州市七里河区华林路2号240平方米的花寨子村集体土地转让给马伟东，并提供土地使用证明，由马伟东负责建设一栋楼房，承诺建成后给花寨子村返还该楼240平方米的商铺及住房作为转让费。协议签订后，马伟东同其合伙人被告人马牙给卜、陈某某（批捕在逃）每人出资200万元，在原有240平方米的基础上，又推平后面土坡并购买附近一户居民的住宅将土地面积扩建至350平方米。后三人各自联系东乡县果园乡、达坂镇、五家乡等地人员马某甲、马某乙、马某丙等共30人，每人投资30万元，共计1500万元，共同开发建设楼房，将该楼房命名为华府家园。约定建成后所有投资人共同经营所建楼房商铺、宾馆，所得收益按投资比例分配。
2011年4月初，被告人马伟东、马牙给卜及陈某某违反国家规定，在未取得工商营业执照，没有变更土地使用手续，未办理工程规划许可证、建筑工程施工许可证等审批手续的情况下，开始投资建设华府家园。至同年12月初，华府家园封顶，共违法建设21层，建筑总面积8900余平方米。期间，三人在没有办理商品房预售许可证的情况下，将正在建设的华府家园部分商铺、住宅共900余平方米对外出售，所得房款共计258万元，并将其中218万元投资到华府家园的建设，其余30万元售房款被陈某某自己使用。
对指控的上述事实，公诉机关当庭出示了相关证据以支持其指控罪行，并认为被告人马伟东、马牙给卜的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。提请本院依法惩处。
庭审中，二被告人对公诉机关指控的犯罪事实无异议。辩护人均提出以下辩护意见：二被告人的行为不构成非法经营罪，公诉机关指控罪名不成立。
经审理查明：2011年1月11日，被告人马伟东与兰州市七里河区八里镇花寨子村书记崔某某签订《协议书》，将兰州市七里河区华林路2号240平方米的花寨子村集体土地转让给马伟东，并提供土地使用证明，由马伟东负责建设一栋楼房，承诺建成后给花寨子村返还该楼240平方米的商铺及住房作为转让费。协议签订后，马伟东同其合伙人被告人马牙给卜、陈某某（批捕在逃）每人出资200万元，在原有240平方米的基础上，又推平后面土坡并购买附近一户居民的住宅将土地面积扩建至350平方米。后三人各自联系东乡县果园乡、达坂镇、五家乡等地人员马某甲、马某乙、马某丙等共30人，每人投资30万元，共计1500万元，共同开发建设楼房，将该楼房命名为华府家园。约定建成后所有投资人共同经营所建楼房商铺、宾馆，所得收益按投资比例分配。
2011年4月初，被告人马伟东、马牙给卜及陈某某违反国家规定，在未取得工商营业执照，没有变更土地使用手续，未办理工程规划许可证、建筑工程施工许可证等审批手续的情况下，开始投资建设华府家园。至同年12月初，华府家园封顶，共违法建设21层（地上20层，地下1层），建筑总面积8900余平方米。期间，三人在没有办理商品房预售许可证的情况下，将正在建设的华府家园部分商铺、住宅共900余平方米对外出售，所得房款共计258万元，并将其中218万元投资到华府家园的建设，其余30万元售房款被陈某某自己使用。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、抓获经过。证实2013年7月，七里河公安分局刑侦二中队接兰州市七里河区西园街道办事处移送华林路2号违法建筑案件，经初查确定该建筑主要投资人马伟东、马牙给卜、陈某某涉嫌违法经营，2013年10月8日19时经工作人员通知，将马牙给卜通知到七里河区马滩违法建筑查办办公点，在该处抓获马牙给卜。在七里河区南滨河路西段别克赛亚专门店门口抓获马伟东。
2、证人崔某某的证言（七里河区八里镇花寨子村村民委员会书记）。证实兰州市七里河区华林路2号归兰州市七里河区八里镇花寨子村民委员会集体所有。2010年12月初，我村的马某丁找我说他认识一名叫马伟东的东乡人，马伟东要开发华林路2号，我就对马某丁说让马伟东找我来商谈具体事宜。当时我把华林路2号的情况给马伟东说了一下，并给他说华林路2号搞开发可以，但是最高不能超过三层，开发后二层归村委会所有，一层的商铺给马某丁80平方米，其余商铺及三层归马伟东所有，马伟东听后表示同意。2010年12月20日，我村召开两委会，村民委员会的委员们看了我起草的华林路2号房屋土地转让《协议书》后表示同意。2011年1月5日，和马伟东签订了《协议书》。2011年3月底，马伟东开工。过了一段时间，马伟东在华林路2号盖的楼房已经超过三层了，我去现场阻拦但拦不住，找马伟东也找不见，电话里劝他他不听。就这样一直盖到了19层。
3、证人唐某某的证言。证实这栋楼建设的发起人是陈某某、马伟东、马牙给卜，他们投资最多，我也投资入股30万元。我还是这栋楼的承包方，按正常建高层必须要办理相关手续才可以开工，可是近几年小西湖这边有许多私人建的楼房，都没有审批手续，但也建了。该工程预算2000万左右，现已结清1500元，还欠200多万元。
4、证人马某丙的证言。证实其也是投资人之一，投了30万元，还从马伟东手里购买了一小套住房，付了15万元的现金。
5、证人马某戊的证言。证实其从马伟东处购买了一层商铺，大约450平方米，给马伟东预付房款150万元。
6、证人马某已的证言。证实其从陈某某处购买一套90平方米左右的住房，预付房款30万元。
7、证人马某庚的证言。证实其在华府家园购买了三套住房，每套66.6平方米，每平方米5280元。先给马牙给卜支付首付款53万元。
8、证人马某辛、赵某某的证言。证实2011年4、5月经陈某某介绍向华府家园各投资30万元。
9、兰州市住房保障和房地产管理局证明。证实七里河区华林路2号华府家园项目未在该局申报办理过商品房预售许可手续。
10、兰州市城乡建设局的情况说明。证实在2011年1月至2013年9月在该局办理的《施工许可证》的所有项目资料中，未见到七里河区华林路2号华府家园项目的相关文件或资料。
11、兰州市城乡规划局出具的兰规（2013）187号函。证实兰州市七里河区华林路2号在建工程未在该局办理建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。
12、兰州市七里河区房地产产权交易办公室证明。证实位于七里河区华林路2号华府家园房屋未在该办办理过任何业务。
13、兰州市七里河区城市管理行政执法局证明。证实七里河区华林路2号华府家园违法建设自开工建设至今，未办理相关合法修建手续。
14、兰州市七里河区城乡建设与交通运输局证明。证实华林路2号华府家园开发项目在该局没有办理任何项目建设相关手续。13、兰州市七里河区整治拆除违法建设指挥部证明。证实兰州博纳房地产咨询评估有限公司对华林路2号（华府家园）违法建设进行勘测评估，经确认该处违法建设实际建筑面积为8907.53平方米（包括地下室面积146、61平方米）。
15、中国农业银行取款（存款）业务回单。证实华府家园销售收取马某已房款30万元。
16、《协议书》、《房地产联合开发合同》.证实马伟东与兰州市七里河区花寨子乡花寨子村民委员会于2011年1月5日签订《协议书》及《房地产联合开发合同》，花寨子村将华林路2号房屋土地转让给马伟东开发。
17、收条。证实唐某某收工程款1500万元。
18、七集用（2000）字第014973号《集体土地使用证》。证实华林路2号土地系兰州市七里河区花寨子乡花寨子村村民委员会集体所有。
19、花寨子村委会会议记录。证实村委会于2010年12月20日讨论决定将该村位于七里河区华林路2号集体土地交付马伟东开发。
20、办案说明。证实涉案嫌疑人陈某某于2013年9月19日前往沙特阿拉伯麦加朝觐，故尚未抓获。
21、二被告人供述笔录。证实公诉机关指控的犯罪事实供述属实。
以上证据经当庭质证、认证，本院予以确认。
本院认为，被告人马伟东、马牙给卜无视国法，未经国家有关部门审批和许可，违规占地建房销售，严重扰乱市场秩序，公诉机关指控罪名成立，应依法追究刑事责任。依据《中国人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人马伟东犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20万元。
（刑期自2013年10月9日起至2017年10月8日止）
被告人马牙给卜犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20万元。
（刑期自2013年10月9日起至2017年10月8日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第2日起10日内，通过本院或直接向兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应递交上诉状正本1份及副本1份。
审 判 长 杜春由
代理审判员 宋子锋
人民陪审员 杜春兰
二〇一四年四月九日
书 记 员 李 鹏