法律文书拟稿纸
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浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第114号
上诉人（原审原告）：平国兴。
委托代理人：张英，浙江越泽律师事务所律师。
委托代理人：宋丹丹，浙江越泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李刚。
委托代理人：杨宇艇，浙江宇邦律师事务所律师。
上诉人平国兴为与被上诉人李刚民间借贷纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2014）绍越袍商初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长，审判员胡春霞、代理审判员杨华参加的合议庭，并于2015年2月9日公开开庭进行了审理。上诉人平国兴的代理人张英、被上诉人李刚及其委托代理人杨宇艇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年12月5日，平国兴和李刚签订《水电安装承包合同书》一份，约定平国兴将位于天津市滨海新区北塘镇新北家园二期工程的水电安装工程以清包工方式承包给李刚。在该工程承包期间，李刚于2012年1月13日出具借条一份，载明“今向平国兴借款叁拾伍万元整”。2012年1月18日，李刚卡号62×××13农业银行卡收到平国兴转账存款70万元。2013年11月6日，平国兴和李刚在天津市滨海新区信访办达成结算清单一份，载明：“李刚于浙江宝业新北家园二期做水电安装，经双方协商结账，最终以浙江宝业公司一次性支付李刚人工费叁拾伍万元作为此后的终结（之前所付款项除外）。双方同意由平国兴于2013年12月15日之前一次性汇款给李刚建行卡4340612000301849中。之后如有农民工上访由李刚承担法律责任。”当日，平国兴出具证明一份，写明“2012年春节前的那张30万元（叁拾万元）的借条作废”。现平国兴主张李刚除在2012年1月13日晚20时左右在天津出具35万元借条外，还在2012年1月15日早上7时左右在天津出具借条向平国兴借款30万元，平国兴于2013年11月6日出具证明作废的借条是30万元的借条，故平国兴起诉要求李刚归还2012年1月13日所借的35万元。另查明，2012年1月15日早上8时左右，李刚在江苏省苏州工地给工人发放工资；当天12时10分左右，李刚在中国农业银行苏州枫桥支行通过其本人卡号为62×××13的银行卡转账支付给他人账号6500元。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。平国兴主张李刚在2012年春节前分别在2012年1月13日、1月15日出具过两份借条确认两笔借款，在人工费结算时仅作废了其中一份30万元的借条，但平国兴未提供2012年1月15日借条，也未有证据证明其主张的30万元借款实际交付是包含在2012年1月18日所汇款项70万元中。李刚则抗辩2012年春节前仅在2012年1月13日出具过35万元的借条，且款项是在2012年1月18日才收到，作废证明中的借条就是该份35万元借条。李刚为证明其抗辩事实成立，提供了银行凭证、证人证言等证据，可以证明2012年1月15日早上，李刚在苏州，而不是如平国兴所述当时在天津出具30万元借条。该院认为，李刚已举证证明其反驳平国兴诉讼请求的事实成立，平国兴提出诉讼请求所依据的事实不成立，故对平国兴的诉讼请求，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回平国兴的诉讼请求。本案案件受理费6550元，财产保全费2270元，合计8820元，由平国兴负担。
上诉人平国兴不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误。一、原审法院对被上诉人在2012年1月13日向上诉人借款35万元、2012年1月15日向上诉人借款30万元的两笔借款仅认定为一笔借款的认定错误。1、上诉人提供的被上诉人出具的2012年1月13日借款金额为35万元的借条及被上诉人在2012年1月10日从浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成集团）领取工程款的报销凭单一份，足以证明上诉人与被上诉人之间存在35万元的借贷关系及上诉人出借35万元的资金来源并以现金方式交付给被上诉人。同时结合上诉人的工作特点，其以现金方式交付借款也是符合从事建筑工程人员的通常做法，从而可证明双方之间确实存在该笔借款。2、被上诉人2012年1月15日出具的借款金额为30万元的借条，已在上诉人应支付给被上诉人的工程款中予以抵销，上诉人出具的证明中载明“2012年春节前那张30万元的借条作废”，可以看出上诉人与被上诉人之间存在两笔借款。且对该30万元的借款，上诉人提供了交付凭证，即2012年1月18日通过银行汇付给被上诉人699950元，汇款收费50元，合计70万元，其中30万元即为借款，进一步证明上诉人和被上诉人在2012年1月15日存在借款金额为30万元的民间借贷关系，且该款项已经交付的事实。原审法院对上述汇款凭证并没有作为上诉人的证据予以阐明，却又认为上诉人未能提供证据证明30万元借款是否包括在该汇款之中来否认双方之间存在两次借款关系，系对该节事实的举证责任分配错误。况且被上诉人在答辩中承认收到的70万元中包括了30万元借款。3、鉴于上诉人与被上诉人在2013年11月16日结算工程款时，上诉人已经出具给被上诉人借条作废的证明，作废证明中不仅载明借款的时间，还载明了借款金额为30万元，故上诉人认为无保留借条的必要而没有保留，原审法院要求上诉人提供2012年1月15日的借条，显然勉为其难。4、从被上诉人提供的诸多证据看，被上诉人处事严谨、细致。故依被上诉人的个性判断，如双方仅存在一笔借款，被上诉人在收到上诉人出具的作废证明时，被上诉人不可能不注意到作废的金额为30万元的内容。况且，上诉人对2013年11月6日结算清单中为何没讲35万元借款一并抵销的原因作出了说明。二、原审法院认定被上诉人在2012年1月15日早上8点左右在苏州工地给工人发工资及在当天12时10份左右在中国农业银行苏州枫桥支行通过本人卡号转账支付给他人的账号6500元的内容错误。1、原审法院认定被上诉人在2012年1月15日在苏州发工资的依据是被上诉人申请的证人，但证人虽陈述到该节事实，但很多内容都出现相互矛盾的地方，且证人无法证明其在2012年1月15日前在苏州工地上工作的事实，故证人证言无法证明被上诉人2012年1月15日在苏州公司的事实。2、被上诉人提供的农业银行转账凭证只能证明被上诉人名义的银行卡在2012年1月15日存在转账的事实，但无法证明是被上诉人本人进行的银行转账，还是其他人持有被上诉人名义的卡号进行了银行转账。三、一审庭审中，被上诉人曾答辩对讼争的35万元借条的真实性无异议，但认为该款项没有收到，同时被上诉人对2013年1月15日30万元的借款事实及借款交付的事实也没有异议，原审法院对被上诉人的庭审自认视而不见，以证人证言来否认上诉人出借给被上诉人35万元借款的事实错误。请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人李刚在法定期间内未向本院提交书面答辩状，在二审庭审中答辩称：原审法院判决正确。一、被上诉人只向上诉人出具有2012年1月13日的35万元的借条，系预支工程款，在2012年1月18日上诉人通过农业银行转账过来。2013年11月6日在信访办结算工程款时，已经声明该借条作废，只是被上诉人误写成了30万。误写的原因，一是由于时间相隔太久，二是该笔款项是工程暂借款，当天没有收到此笔款项，三是该借款并非现金交付，所以记忆模糊。而对于上诉人认为2012年1月15日的借条没有保留的必要，被上诉人认为出具借条作废的时间是2013年11月6日，上诉人起诉时间是2014年1月10日，在这么短时间内，上诉人不可能销毁如此重要的证据。且两张借条仅相差三天，上诉人肯定会一起存放，既然想着通过法律途径追讨，上诉人不可能把这么重要的证据撕毁。事实上上诉人根本拿不出这张借条。二、从被上诉人提供的农业银行分户账明细清单中可以看出该农行卡于2012年1月10日在天津汇过一笔款项，取过一笔现金。在2012年1月13日结算时曾拿出来让上诉人记录卡号，以便于70万元工程款汇到此卡中。由此可证明该卡随被上诉人本人一起在天津，如果被上诉人1月15日在天津的话，完全可以在天津汇款给他人，没必要将此卡寄到苏州，由他人代为转账。上诉人明显在捏造被上诉人于2012年1月15日向其借款的事实。1、从被上诉人的日记账看，在1月7日到1月14日被上诉人收到45万元款项，被上诉人没有必要以资金周转困难向上诉人借款。2、上诉人在2012年1月18日汇款给被上诉人70万元，如果真像上诉人所说的被上诉人因资金周转困难暂借现金35万元，上诉人完全有理由在同月18日的汇款中扣除暂借的35万元。3、35万元并非小数目，根据被上诉人从上诉人处领取生活费和工资的情况看，小额的一般用现金，大额的（10万元以上）一般是银行转账。4、上诉人提供的报销凭证只能说明上诉人在2012年1月10日收到过工程款，并不能证明该款项是现金领取的，也不能证明该款项是给被上诉人的。5、2013年11月6日双方结算完毕，当时上诉人完全可以同时抵销两张借条。且结算的款项并非是当天给被上诉人的，而是在上诉人扣除了相应的材料款和他人处的借款后给被上诉人的。上诉人所说工人工资不能冲抵的说法不成立。6、2012年1月15日被上诉人有不在天津的证据。包括2012年1月14日江苏高速公路加油票、农业银行的分户账明细单、日记本、证人等。且上诉人不同意测谎，说明上诉人心虚，有虚假诉讼嫌疑。综上，请求法院作出公正判决。
上诉人平国兴在二审中提供录音资料一份，录音时间为2015年2月5日，以证明2012年1月13日上诉人、被上诉人、钟华在上诉人位于天津的出租房内待到晚上9点多的事实，这与被上诉人一审提交的证人证实当天被上诉人和鲍某一起吃夜宵的事实相矛盾。被上诉人认为，该证据是否系二审中的新的证据由法院判定。对该录音中的一方是否系钟华无法确定，且即使该录音真实，只能证明被上诉人2012年1月13日在天津，无法证明被上诉人当月15日的去向。上诉人之前陈述35万元系当天交付没有其他人在场，现在又陈述钟华在场。
本院认为，该证据形成于一审庭审结束后，可视为二审中的新的证据。因该录音系上诉人与第三人钟华的录音，而钟华系上诉人的员工，与上诉人有一定的利害关系，在无其他证据相印证的情况下，无法确认其内容的真实性。即使该录音系真实的，鉴于原审法院并未采信证人鲍某的证言，该录音与鲍某证言有无矛盾并不能影响本案事实的认定，本院不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案在二审中的主要争议焦点为2012年1月15日的30万元的借条是否真实存在。上诉人称2012年1月15日的借条是被上诉人于2012年1月15日上午七点左右在天津新北家园写的，被上诉人则称2012年1月15日其在苏州不在天津，故解决焦点的最终落脚点为被上诉人当天上午是在天津还是苏州。被上诉人为证明其主张，提供了证人吴某、王某甲、王某乙的证言、工资清单及银行凭证。上诉人认为上述证人证言内容都有很多相互矛盾的地方，而银行凭证只能证明被上诉人的银行卡在证明当日存在转账的事实，不能证明是被上诉人本人进行的银行转账，故无法证明被上诉人当日在苏州的事实。本院认为，因证人证言是证人基于对以前所发生或经历事情的感知的陈述，其受证人本身的感知能力、事情发生距今的长短、当时具体环境等因素的影响而会有所不同，虽然三证人在某些细节上的陈述有所出入，但其对苏州具体工地名称、发放工资的时间及数额、工友及坐车回家时间等陈述较为一致，可认定其真实性，虽然上述证人系与被上诉人有利害关系的证人，不能单独作为认定案件事实的证据，但结合工资清单以及银行凭证显示被上诉人的农业银行卡曾于当天12时10份53秒在农业银行苏州枫桥支行转账6500元的事实，可证实被上诉人2012年1月15日在苏州具有高度的盖然性。上诉人认为被上诉人的银行卡在2012年1月15日存在转账行为无法证明被上诉人本人在苏州，本院认为，因银行卡涉及个人信息且在办理大额业务时一般需要核对本人身份证件等相关特性，一般会由本人携带，从被上诉人提交的银行分户账明细清单中显示该卡曾于2012年1月10日在天津办理过业务，后于当月15日在苏州办理过业务，且根据被上诉人陈述，该卡还在双方当事人于2012年1月13日结算时拿出来记录卡号，因银行卡系在各地办理转账业务，若被上诉人当时不在苏州，其无需将卡寄至苏州交由他人帮其办理转账业务，只要在当地进行汇付即可，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在”的规定，本院认为，原审法院关于被上诉人2012年1月15日在苏州的认定并无不当，故上诉人认为上诉人于该日上午在天津出具借条的陈述明显缺乏事实依据，不应予以支持。对于上诉人认为在一审庭审中被上诉人对讼争的35万元借条的真实性没有异议，但认为该借款没收到以及对2013年1月15日30万元的借款事实及借款交付事实也没有异议，系被上诉人自认的相关抗辩意见，经本院核实，被上诉人确实陈述过2013年1月13日的35万元借款未收到，但只是认为该款项当场未收到，而是包含于2012年1月18日的70万元汇款之中。另，其未承认过存在2013年1月15日30万元借款的事实。故对上诉人的该抗辩意见，本院也不予采纳。
综上，上诉人平国兴的上诉主张依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人平国兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
审 判 员 胡春霞
代理审判员 杨 华
二〇一五年四月九日
书 记 员 李佳婧