陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕04民终1772号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司。
负责人徐强胜，该公司总经理。
住所地：咸阳市秦都区宝泉路兴秦商住楼*层。
组织机构代码：××。
委托代理人魏树新、吴淼，陕西天之骄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）闫军洋，村民。
委托代理人闫朋。
委托代理人闫鹏飞。
被上诉人董桂生，村民。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司因与被上诉人（原审原告）闫军洋、（原审被告）董桂生机动车交通事故责任纠纷一案，不服三原县人民法院（2016）陕0422民初724号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司的委托代理人吴淼，被上诉人闫军洋的委托代理人闫朋、闫鹏飞、被上诉人董桂生等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司上诉请求：撤销一审判决书的第一、二项，依法改判；上诉费用由两被上诉人承担。事实与理由：一审判决原告闫军洋的护理费按2人计算，而医嘱为“陪床一人”，明显错误。一审判决上诉人直接支付被上诉人董桂生垫付的全部医疗费111568.10元，没有扣除非医保用药部分（医疗费用总额的20%），在程序和实体上明显错误。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人闫军洋的代理人提出，闫军洋受伤住院后不能下床，医院要求陪床一人，他们请了一名护工，二名子女也一直在医院陪护。一审判决没有错误，请求维持原判。
被上诉人董桂生提出，一审判决没有错误，他投保了交强险、商业险，又代保险公司垫付了11万多元，保险公司应当将他垫付的钱支付给他。请求维持一审判决。
一审法院认定事实：2015年7月23日11时许，董桂生驾驶其所有的陕A×××××号小型普通客车沿三原县大庆路由东向西行驶至大庆路西段西关壳牌加油站东口右转弯进入加油站时，与沿大庆路非机动车道由东向西闫军洋驾驶的电动自行车发生相撞事故，致闫军洋受伤。事故发生后原告被送往三原县医院进行门诊治疗，后因病情加重当日转入长安医院住院治疗57天，经诊断为：1、特重型内开放性颅脑损伤、右侧脑疝形成、多发脑挫裂伤、右侧颞叶脑内血肿、右侧硬膜下血肿、广泛蛛网膜下腔出血、头皮挫伤伴头皮下血肿（左枕部）。2、多处软组织损伤。3、Ⅱ型糖尿病。2015年9月18日原告经治疗出院后次日又转入三原县中医医院脑病科住院治疗40天，于2015年10月29日出院在家休养。原告共花费医疗费150832.03元。2015年9月21日，三原县公安局交警大队作出[2015]第191号道路交通事故认定书，认定董桂生负事故的全部责任，闫军洋无责任。事故发生后，被告董桂生向原告垫付医疗费111568.10元，原告自行缴纳医疗费39263.93元。又查，本案肇事车辆陕A×××××号小型普通客车系被告董桂生所有，该车辆在中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司投有交强险及保险限额为50万元的商业第三者责任险并投保不计免赔险。
一审法院认为，侵害民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，闫军洋与董桂生发生交通事故，致闫军洋受伤。在此次事故中因董桂生违反了《陕西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第四十六条第（一）项之规定，负此事故的全部责任。三原县公安局交警大队作出的道路交通事故责任认定书客观真实，依法应予采信。本次事故给原告造成的损失为：1、门诊治疗费1368.10元、住院花费149263.93元、购买人血白蛋白花费3840元虽无外购处方，但依据原告住院病案用药清单中明确记载分次使用人血白蛋白等情况，应予支持。以上三项费用共计150832.03元。2、住院伙食补助费应为2910元。3、营养费为2910元。4、护理费酌定为13760元。原告闫军洋的以上损失共计170412.03元。本案肇事车辆陕A×××××号小型普通客车在中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司投有交强险及保险限额为50万元的商业第三者责任险（不计免赔），且事故发生在保险期间。故原告的损失应由被告保险公司在交强险限额内先行赔偿；不足部分，在商业第三者责任险范围内予以赔偿；仍有不足的，依照责任认定予以赔偿。被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司在交强险医疗费限额内赔偿原告闫军洋医疗费、住院伙食补助费、营养费共计1万元、在死亡伤残限额内赔偿原告闫军洋护理费13760元；剩余损失146652.03元在商业第三者责任险限额内向原告予以赔偿，被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司以上共计赔偿原告闫军洋损失170412.03元。其中被告董桂生向原告支付的赔偿款111568.10元属垫付行为，该部分应予扣除，由被告保险公司返还被告董桂生。被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司实际赔偿原告闫军洋58843.93元。对于被告保险公司提出应扣除15%的非医保用药部分不属理赔范围并于庭审后提出来对非医保用药部分进行鉴定的抗辩，依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示、并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案被告保险公司没有充分的证据证明就扣除非医保用药不属理赔范围的免责条款向被保险人履行明确的告知义务，故该条款无效，本院对该辩驳意见依法不予采纳。据此，原审法院遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，判决：1、限判决生效后30日内，被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司在交强险及商业第三者责任险范围内赔偿原告闫军洋医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费共计58843.93元。2、限判决生效后30日内，被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司支付被告董桂生垫付的赔偿款111568.10元。3、驳回原告闫军洋的其他诉讼请求。诉讼费1360元减半收取，由被告董桂生负担。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据且对一审认定的案件事实无异议。原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司应对承保的陕A×××××号小型普通客车发生的交通事故按法律规定及保险合同的约定承担相应的赔偿责任。被上诉人闫军洋受伤后住院治疗期间，根据其病情，雇佣了一个护工，同时其家属有二人在院陪护，一审法院按二人确定护理费用并无不当。被上诉人董桂生在事故发生后支付的款项111568.10元属垫付行为，一审法院判决由保险公司返还其垫付款并未违反法律禁止性规定，且又节约司法资源，应予维持。关于上诉人提出应从董桂生垫付款中扣除非医保用药部分的费用（医疗费用总额的20%）的意见，经查，没有证据证明保险公司就扣除非医保用药不属理赔范围的免责条款向被保险人履行明确的告知义务，依法该条款无效，故本院对上诉人的上诉意见，不予采纳。
综上所述，中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费726元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 兵
审判员 陈德家
审判员 樊国强
二〇一六年十月二十日
书记员 王旭红