湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂09刑终158号
原公诉机关湖北省应城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖朋波，个体工商户。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年2月5日被应城市公安局刑事拘留，同年3月13日经应城市人民检察院批准逮捕。现羁押于应城市看守所。
辩护人程鹏，北京市盈科师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张喜明，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年2月5日被应城市公安局刑事拘留，同年3月13日经应城市人民检察院批准逮捕，同年4月22日经应城市公安局决定取保候审，同年12月7日被逮捕。现羁押于应城市看守所。
上诉人（原审被告人）卢文静，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年2月6日被应城市公安局刑事拘留，同年3月13日经应城市人民检察院批准逮捕。现羁押于应城市看守所。
上诉人（原审被告人）郭建军，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年2月5日被应城市公安局刑事拘留，同年3月14日经应城市公安局决定取保候审。2015年12月7日被逮捕。现羁押于应城市看守所。
上诉人（原审被告人）张春建，电脑维修工。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年2月5日被应城市公安局刑事拘留，同年3月13日经应城市人民检察院批准逮捕。现羁押于应城市看守所。
上诉人（原审被告人）苏冲，司机。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月6日被应城市公安局刑事拘留，同年6月8日经应城市公安局决定取保候审，同年12月7日被逮捕。现羁押于应城市看守所。
原审被告人卢文婷，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年2月6日被应城市公安局刑事拘留，同年3月13日经应城市人民检察院批准逮捕，同年4月3日被应城市公安局决定取保候审，同年12月7日被逮捕。现羁押于应城市看守所。
原审被告人孙某。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年2月6日被应城市公安局刑事拘留，同年3月13日经应城市人民检察院批准逮捕，同年3月20日经应城市公安局决定取保候审，同年12月7日被逮捕。现羁押于应城市看守所。
原审被告人原某，临时工。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年2月6日被应城市公安局刑事拘留，同年2月12日经应城市公安局决定取保候审，同年12月7日被逮捕。现羁押于应城市看守所。
湖北省应城市人民法院审理应城市人民检察院指控被告人肖朋波、张喜明、卢文静、郭建军、张春建、苏冲、卢文婷、孙某、原某犯诈骗罪一案，于2016年4月26日作出（2015）鄂应城刑初字第00249号刑事判决。宣判后，肖朋波、张喜明、卢文静、郭建军、张春建、苏冲不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月13日受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定：2014年5月1日，被告人肖朋波与圆通速递天津总公司东丽分公司签订承包协议，对外承接速递业务。随后，被告人肖朋波在网上发布“圆通速递先开通代收货款快递业务，全国同行业最低价，保证速度及返款周期”的广告。被告人张喜明见到广告后同被告人肖朋波联系，双方达成共识，由被告人张喜明提供收货客户（即买家）名单，被告人肖朋波负责提供电子产品并通过圆通速递以货到付款的方式送达。每套电子产品包括一个电视棒、一副3D眼镜和一张虚假的面值100元或300元的手机充值卡，每套电子产品送达给买家签收后，速递员向买家收取人民币99元的速递费和保价费。被告人肖朋波扣除速递费及电子产品的成本费后将余款支付给被告人张喜明，买家未签收的也要扣除速递费。
2014年7月，被告人卢文静通过QQ联系到被告人张喜明，双方约定由被告人卢文静成立呼叫中心，利用非法获取的公民个人信息数据，按照固定的销售话术向全国不特定人员拨打电话，以免费赠送一副3D眼镜、一个电视棒及加送一张面值100元的手机充值卡为由骗取他人信任，要求对方核对邮寄地址信息，接受货到付款。被告人卢文静将骗得的收货人信息资料发送给被告人张喜明，被告人张喜明联系被告人肖朋波发货，每套电子产品签收后速递员向买家收取人民币99元的速递费和保价费。被告人肖朋波扣除速递费及电子产品的成本费后将余款支付给被告人张喜明，被告人张喜明再支付给被告人卢文静，被告人张喜明从中赚取差价。
被告人肖朋波依照同被告人张喜明的约定，在北京大红门批发市场低价购得大量伪劣的电视棒、3D眼镜和虚假的面值100元或300元的手机充值卡，其收到被告人张喜明传递的收货人员信息后，将一个伪劣的电视棒、一副3D眼镜和一张虚假的面值100元或300元的手机充值卡包装成盒，进行发货。2014年9月，被告人郭建军受被告人肖朋波邀约到其处负责接收、上传买家信息资料、核对签收情况、做账等事宜。
被告人卢文静同被告人张喜明约定好后，于2014年7月在武汉艾丽斯顿公司进行拨打电话诈骗，因武汉的人员工资、租金等费用较高，被告人卢文静于2014年7月在应城市成立思拓商务公司，并购买支持显示虚假主叫号码的设备，聘请话务员，进行拨打电话诈骗。被告人卢文静邀约其胞妹被告人卢文婷帮助其管理上述呼叫中心，2014年8月，被告人原某应聘到应城思拓商务公司工作。2014年11月，被告人卢文静和被告人孙某及黄雅莉（另案处理）协商合伙经营艾丽斯顿公司进行拨打诈骗电话，被告人卢文静、孙某各在艾丽斯顿公司占股40%，黄雅莉占股20%，2015年1月艾丽斯顿公司因持续亏损，被告人卢文静决定艾丽斯顿公司停业。
2014年12月，被告人卢文静联系其友龙某（另案处理），帮龙某购买支持显示虚假主叫号码的设备，向龙某提供非法获取的公民个人信息数据，龙某遂在崇阳县成立湖北百润商贸有限公司进行拨打诈骗电话，以免费赠送一副3D眼镜、一个电视棒及加送一张面值100元的手机充值卡为由骗取他人信任，让对方接受货到付款，然后将获取的买家信息资料发送给被告人卢文静，被告人卢文静再将买家信息资料发送给被告人张喜明，被告人张喜明联系被告人肖朋波发货，每套电子产品签收后速递员向买家收取人民币99元的速递费和保价费。被告人肖朋波扣除速递费及电子产品的成本费后将余款支付给被告人张喜明，被告人张喜明支付给被告人卢文静，被告人卢文静再支付给龙某，被告人卢文静从中赚取差价。
2014年9月至2015年2月，被告人卢文静所成立的艾丽斯顿公司、思拓商务公司以及龙某成立的湖北百润商贸公司共拨打诈骗电话2****余个。2014年11月至2015年1月被告人卢文静和被告人孙某及黄雅莉合伙经营艾丽斯顿公司期间拨打诈骗电话3000余个。2014年8月至2015年2月期间被告人原某拨打诈骗电话1000余个。
2014年9月，被告人张喜明还伙同被告人张春建、苏冲共同成立智恒商贸公司，购买支持显示虚假主叫号码的设备，聘请话务员，进行拨打电话诈骗。2014年9月至2015年1月智恒商贸公司拨打诈骗电话2****余个。
2014年9月至2015年2月期间，被告人肖朋波帮助被告人张喜明、卢文静及他人成立的呼叫中心发出伪劣、假冒电子产品80000余套。
案发后，被告人苏冲于2015年5月5日自动到公安机关投案。被告人肖朋波退出赃款人民币884000元；被告人张喜明退出赃款人民币480000元；被告人郭建军退出赃款人民币15000元；被告人苏冲退出赃款人民币40000元；被告人孙某退出赃款人民币30000元；被告人卢文静、卢文婷退出赃款人民币80000元；被告人原某退出赃款人民币10000元；被告人张春建退出赃款人民币40000元。
原判认为，公诉机关指控被告人肖朋波、张喜明、卢文静、郭建军、张春建、苏冲、卢文婷、孙某、原某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予支持。被告人肖朋波、张喜明、卢文静、郭建军、张春建、苏冲、卢文婷、孙某、原某相互纠合以虚构事实、隐瞒真相的手段，利用电信技术，拨打电话骗取不特定多数人的现金，被告人肖朋波、张喜明、卢文静、郭建军、张春建、苏冲、卢文婷属于有其他特别严重情节，被告人孙某、原某属于有其他严重情节，九被告人的行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。九被告人利用电信技术对不特定多数人拨打电话实施诈骗，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第三款之规定属未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人肖朋波、张喜明、卢文静起主要作用，属主犯；被告人郭建军、张春建、苏冲、卢文婷、孙某、原某起次要作用，属从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发后，被告人苏冲自动投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，具有法定从轻或者减轻处罚情节。被告人肖朋波、张喜明、卢文静、郭建军、张春建、卢文婷、孙某、原某当庭自愿认罪，具有酌定从轻处罚情节。九被告人积极退赃，具有酌定从轻处罚情节。公诉机关认为被告人孙某起主要作用，属主犯的公诉意见，经查，被告人卢文静、孙某和黄雅莉合伙经营艾丽斯顿公司进行拨打诈骗电话，提出犯意的是被告人卢文静，因公司亏本决定公司停业的是被告人卢文静，被告人孙某在艾丽斯顿公司进行诈骗的过程中未能起决定性作用，客观实际起次要作用，故公诉机关认为被告人孙某属主犯的公诉意见与查明的事实不符，依法不予采纳。公诉机关认为该案以未遂定罪处罚及被告人张喜明、郭建军、张春建、苏冲、卢文婷、孙某、原某积极退赃，具有法定和酌定从轻处罚情节的公诉意见，经查属实，依法予以采纳。被告人肖朋波辩解不知道其行为是否违法及其辩护人认为被告人肖朋波不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，经查，被告人郭建军受被告人肖朋波邀约到其处负责接收、上传买家信息资料、核对签收情况、做账等事宜，在被告人郭建军持有的电脑里记载2014年9月至2015年2月向“智恒”、“杨紫”、“西瓜”、“灰太狼”、“诠释”、其他总计发货83039单，所发出去的83039套电子产品均系被告人肖朋波采购的，被告人肖朋波供述每套电子产品的成本为6-12元／套，而速递员向签收电子产品的买家收取99元／套的费用，二者之间有较大的差价，但被告人肖朋波为了提高速递业务量，赚取速递费和电子产品的成本差价，而与被告人张喜明纠合在一起实施了骗取他人现金的行为，该行为符合诈骗罪的构成要件，故被告人肖朋波及其辩护人的辩解、辩护意见与查明的事实及相关法律规定不符，依法不予采纳。被告人肖朋波及其辩护人认为从被告人肖朋波处扣押的人民币884000元系被告人肖朋波的合法收入的辩解、辩护意见，经查，该884000元属赃款，依照相关法律规定应予收缴。被告人卢文静、卢文婷认为被告人卢文婷系文员，而非管理人员，经查，被告人卢文婷在应城思拓商务公司工作期间受被告人卢文静之托主要从事招聘和人员培训等工作，购买公民个人信息资料，安排话务员工作，实际上履行管理人员的职责，故被告人卢文静、卢文婷对此情节的辩解意见与查明的事实不符，依法不予采纳。被告人张喜明、郭建军、张春建、苏冲、孙某的辩护人认为其属初犯的辩解意见，经查，在整个犯罪过程中，九被告人是针对不特定多数人实施了多次诈骗，其行为不能认为是初犯，辩护人对此情节的辩护意见与相关法律规定不符，依法不予采纳。被告人卢文静认为，2014年7月至2015年2月，艾丽斯顿公司、思拓商务公司、中百百润商贸公司共拨打的诈骗电话没有20000余个，原某拨打的诈骗电话也没有1000余个，经查，在被告人卢文静持有的电脑里记载2014年7月13日至2015年2月3日已签收7905单，已发货21766单，2014年8月7日至2015年2月3日有关原某已签收750单，已发货1849单；在张喜明持有的电脑里记载2014年7月18日至2015年2月4日“灰太狼”已发货20041单；在被告人郭建军持有的电脑里记载2014年9月至2015年2月“灰太狼”已发货15648单，“西瓜”已发货3002单，“杨紫”已发货4645单，共计23295单，以上证据佐证了2014年7月至2015年2月，艾丽斯顿公司、思拓商务公司、中百百润商贸公司共拨打的诈骗电话2****余个，原某拨打的诈骗电话1000余个，故被告人卢文静对此情节的辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人卢文静的辩护人认为被告人卢文静不构成犯罪，卢文静销售电子产品，客户不接受也可以不要，没有强买强卖的辩护意见，因被告人卢文静不同意辩护人对其进行无罪辩护，故该辩护意见不予采纳。被告人郭建军的辩护人认为被告人郭建军在肖朋波处工作5个月，其只对参与的全部犯罪承担刑事责任的辩护意见，经查，被告人肖朋波、郭建军均供述被告人郭建军于2014年9月到被告人肖朋波处给其帮忙，在被告人郭建军持有的电脑里记载2014年9月至2015年2月总计发货83039单，被告人郭建军应对此阶段的犯罪行为承担相应的刑事责任，故其辩护人的意见不予采纳。被告人张春建的辩护人认为张春建、张喜明、苏冲成立智恒商贸公司拨打诈骗20000余个，与事实不符，该数额包含有张舒坦、张喜庆自称智恒公司而拨打的诈骗电话数的辩护意见，经查，在张喜明持有的电脑里记载2014年11月1日至2015年1月28日智恒商贸公司已签收5091单，2014年8月22日至2015年1月31日智恒商贸公司已发货22920单；被告人张喜明的供述及证人曹某的证言均证实智恒公司与张舒坦、张喜庆的公司是分开的，故被告人张春建的辩护人对此情节的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人孙某认为其所获赃款没有30000元，30000元里包含有茶叶款的辩解意见，经查，在孙某持有的电脑里记载2014年11月签收709单，2014年12月签收738单，2015年1月签收154单，共签收1601单；2014年11月发货2397单，2015年1月发货219单，共发货2616单，被告人孙某在艾丽斯顿公司占股40%，故被告人孙某对此情节的辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人张喜明、郭建军、张春建、苏冲、孙某、原某的辩护人的其他辩护意见，经查属实，依法予以采纳。综合九被告人的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现以及对社会的危害程度，依法对九被告人予以科刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第三款之规定，遂判决：一、被告人肖朋波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年一个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月5日起至2025年3月4日止。罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳）。二、被告人张喜明犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月7日起至2022年7月21日止。罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳）。三、被告人卢文静犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月6日起至2022年4月5日止。罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳）。四、被告人郭建军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月7日起至2021年4月29日止。罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳）。五、被告人张春建犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月5日起至2018年9月4日止。罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳）。六、被告人苏冲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月7日起至2018年12月3日止。罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳）。七、被告人卢文婷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月7日起至2019年2月8日止。罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳）。八、被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月7日起至2017年9月24日止。罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳）。九、被告人原某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月7日起至2016年12月30日止。罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳）。十、赃款共计人民币1579000元，依法予以收缴，上缴国库。本案扣押在应城市公安局的作案用电脑、耳机电话、快递包裹、纸质笔记本（账本）、鼠标及键盘、拨号器、POS机、3D眼镜、手机、网络电话卡、银行卡、笔记本、账单、相关纸质资料若干，予以没收。
上诉人肖朋波提出：被认定为第一被告与事实不符。没有投资涉案诈骗组织。所有涉案成员不是我组织的。没有参与话务公司的任何事务。没有得到任何赃款。没有参与诈骗行为，认为自己的行为不构成犯罪。量刑极重。
上诉人张喜明提出：我只是起到中介作用，没有直接参与诈骗过程。量刑过重。
上诉人卢文静提出：自己从事正常的电话呼叫业务，其行为不构成犯罪。量刑过重。
上诉人郭建均、张春建、苏冲均提出：量刑过重。
经审理，二审认定的属实与一审认定的事实相同。
认定本案事实的证据有：一、被害人潘某、邹某、包涛涛、胡某、甘某、邵某、黄某甲、龚某、吴某甲、陈某戊、方某、黄某乙、郑某甲、吴某乙、吴某丙、安某、李某乙、田某乙、孔某、蒋某、何某、刘某丙、金某、罗某、陈某己、盛某、易某、郑某乙、尹某、文某、刘某丁、范某、廖某、朱某甲、朱某乙、徐某、褚某、陈某庚、吴某丁、鄢某、魏某、彭某、施某、姜某乙、韦某甲、张某丁、张某戊、毛某、桂某、刘某戊、孟某、张某己、黄某丙、田某丙、刘某己、韦某乙、戴某、张某庚、陈某辛、余某乙（共60人，其中前31人系侦查员在卢文婷、卢文静案件前期侦查中，在技侦部门的配合下取得快递信息在浙江、温州、四川、重庆找到被害人取得的，后29人，系抓获卢文静、龙某等人后，对其涉案物品进行扣押，在其电脑中获得圆通订单号等基本情况后，通过全国公安机关跨区办案协作平台，由当地警方取得的）的陈述。二、证人证言。证人刘某甲、张某甲、陈某甲、陈某乙、艾某、许某甲、赵某甲、李某甲、许某乙、陈某丙、张某乙、袁某（均系思拓公司话务员）的证言，证实了思拓公司利用拨打电话进行诈骗的情况；证人姜某甲、余某甲、刘某乙、张某丙（均系武汉市一点到科技有限商务公司话务员）的证言，证实了孙某2014年11月份入伙了艾丽斯顿公司，利用拨打电话进行诈骗的情况；证人龙某的证言，证实了卢文静要求其成立湖北百润商贸有限公司，并打电话进行推销的事实经过；证人汪某甲的证言，证实了龙某在崇阳县天城镇成立湖北百润商贸有限公司，招聘话务员，龙某负责公司的全部运营策划的事实；证人汪某乙、章某、陈某丁、王某甲（均系湖北百润商贸有限公司的话务员）的证言，证实了湖北百润商贸有限公司是在应城市思拓公司支持下从事拨打电话进行诈骗的事实；证人赵某乙、田某甲（田某甲化名高东东，均系肖朋波招聘的业务员）、方伟鑫的证言相互印证，证实了肖朋波组织货源向多人发货的情况，及肖朋波下面有客户联系收货人；证人曹某（涞水县德诚路奥太乐厨卫电器老板）、杨某（河北保定市涞水县智恒商贸公司话务员）的证言，证实了智恒商贸公司利用拨打电话进行诈骗的情况；证人王某乙（系被告人张喜明的妻子）、卢重庆（系被告人卢文婷、卢文静的父亲）的证言，证实了张喜明、卢文婷、卢文静退赃情况。三、侦查实验笔录。四、搜查笔录。五、现场勘查笔录。六、电子证据检查笔录。七、应城市物价局价格认证中心出具的应价认字（2015）3号关于对诈骗仿3D眼镜等物品的价格鉴定意见书。八、有关书证、物证。户籍证明、到案经过、圆通速递天津东丽分公司承包协议、电视棒话术、圆通速递天津西青一部提供的向肖朋波返回货款的转账单据、登记保全书、肖朋波所有的62×××18交易明细、房屋出租合同、在智恒商贸搜出的推销话术二份、许志东6222020020010034983账户明细清单、关于应城市公安局核查充值卡真伪的回复、龙某同卢文静在QQ聊天记录的打印件、湖北省非税收入通用票据、扣押物品清单、随案移交物品清单及照片、九被告人对上述犯罪事实已作供述，其口供与上列证据证明的事实、情节相吻合。
上述证据均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，证据来源合法，证实的内容客观、真实，本院予以确认。
针对上诉人的上诉理由，本院综合评析如下：
一、关于肖朋波、卢文静等人的行为是否构成犯罪。1、上诉人肖朋波、卢文静等人主观上具有诈骗故意。经查，被害人潘某证实，2014年11月的一天，我在公司上班时，接到一个陌生电话，开头是021-5100757，对方自称是某电视购物的工作人员，说我是电视购物的幸运观众，要免费我一款可以免费上网的电子产品，是通过快递公司寄给我的，由于厂家不承担邮费，邮费99元要我承担。我接收后就付了99元邮费，后来我打开包裹，发现那款苹果无线上网智能终端根本不能上网，3D眼镜也不能用，电话充值卡是过期的。我认为钱比较少，损失不大就没有报警。被害人邹某等五十余人的证言亦能证实上述被骗的过程。另查明，卢文静为主经营的话务公司，利用聘请的话务员按照固定的销售话术向全国不特定人员拨打推销电话，提供虚假信息，骗取被害人的信任后，张喜明将被害人要购买的“电子产品”的信息传递给肖朋波，再由肖朋波以快递的形式将虚假、劣质或者过期产品的“电子产品”邮寄给被害人，被害人收货付款，从而达到骗取被害人钱款的目的，其主观上均具有明显的欺诈故意。2、上诉人肖朋波、卢文静等人客观上实施了诈骗行为。经查，上诉人肖朋波与快递公司签订对外承接速递业务协议后，与张喜明约定，由张喜明提供收货客户名单，肖朋波负责提供电子产品并通过圆通速递以货到付款的方式送达给客户。之后，张喜明又伙同卢文静，并邀约张春建、苏冲等人出资成立专门从事电话推销的艾丽斯顿公司、思拓商务公司、湖北百润商贸公司等。肖朋波聘请郭建军等人帮其组织货源；卢文静聘请卢文婷、孙某、原某等人参与话务公司的事务管理，利用非法获取的被害人个人信息数据，由聘请的话务员按照固定的销售话术向全国不特定人员拨打电话，谎称是电视购物的工作人员，虚构电视购物幸运观众、赠送免费上网电子产品、附赠送电视棒及加送手机充值卡等虚假事实，推销电子产品，在骗取被害人信任后，通过快递公司送货上门，让被害人接受货到付款，从而骗取被害人的钱款。上述行为符合诈骗犯罪的特征。3、上诉人肖朋波、卢文静等人的行为构成共同犯罪。肖朋波、卢文静等人均具有以推销“电子产品”的方式，骗取被害人钱款的共同故意，实施了相互关联、彼此配合的犯罪行为，彼此各自不同的行为造成同一危害结果的发生，其行为之间、行为与危害结果之间存在刑法上的因果关系，属于共同犯罪。此外，庭审笔录证实，肖朋波、卢文静等人在一审开庭时，均当庭表示认罪悔罪。
综上，上诉人肖朋波提出“没有参与诈骗行为，不构成犯罪”；上诉人卢静文提出“自己从事正常的电话呼叫业务，其行为不构成犯罪”的上诉理由均不成立，本院不予采纳。
二、关于肖朋波、张喜明在共同犯罪中的作用。本案系共同犯罪。经查，肖朋波与张喜明共同预谋诈骗，首先提出犯意，卢文静利用话务公司向被害人拨打诈骗电话，张喜明居中联系，肖朋波积极组织“货源”，利用其承包的快递业务，通过快递方式向被害人“发货”，被害人收货后付款，共同骗取被害人钱款。诈骗所得赃款通过肖朋波以转账等方式依事前约定予以分配。肖朋波虽然没有投资涉案话务公司和参与话务公司的具体事务，但不影响其在共同犯罪中的首要地位和作用。张喜明共同提出犯意，在犯罪过程的重要环节起中介作用，属于在共同犯罪中起主要作用。上诉人肖朋波提出“被认定为第一被告与事实不符；没有投资涉案诈骗组织；所有涉案成员不是我组织”；上诉人张喜明提出“我只是起到中介作用，没有直接参与诈骗过程”的上诉理由均不成立，本院不予采纳。
三、关于肖朋波提出没有得到任何赃款的问题。经查，2015年3月11肖朋波供述：我按照下面客户提供的买家信息将所对应的货物（主要是3D眼镜、电视棒、充值卡在内的电子产品及旅游套票）发出后，圆通公司会将别人签收后所付的货款全额打到我的工行卡上（卡号为62×××18）。2014年9月开始给我打账的。我的工行卡上有24万余元，另外我从工行卡里转了65万元到我的一张农行卡上（卡号62×××15）。我的获利到底是多少我也搞不清楚。应城市公安局2015年2月6日“协助冻结财产通知书”证实：侦查机关依法扣押了肖朋波的上述二张银行卡，银行卡中资金共计人民币79万元。上述证据证明，本案被害人支付的钱款，通过快递公司转账到了肖朋波持有的工行卡上。肖朋波提出“没有得到任何赃款”的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
四、关于原判是否量刑过重。经查，在共同犯罪中，上诉人肖朋波、张喜明、卢文静起主要作用，属主犯；上诉人郭建军、张春建、苏冲等人起次要作用，属从犯。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款、第3款的规定，肖朋波、张喜明、卢文静、郭建军、张春建、苏冲的行为构成“情节特别严重”，依照刑法第266条的规定，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。鉴于本案依法以诈骗未遂定罪处罚，对全案被告人均比照既遂犯从轻或者减轻处罚。其中，肖朋波比照既遂犯从轻，并在法定刑的下限处罚；张喜明、卢文静比照既遂犯减轻处罚；郭建军、张春建比照既遂犯、从犯减轻处罚；苏冲有自首情节，同时比照既遂犯、从犯减轻处罚。原判根据犯罪事实、犯罪情节，以及肖朋波、张喜明、卢文静、郭建军、张春建、苏冲等人在共同犯罪中的作用大小，认罪态度、退赃情况、自首等不同的量刑情节，结合案件具体情况，分别决定不同的刑罚均无不当。上诉人肖朋波、张喜明、卢文静、郭建军、张春建、苏冲分别提出“量刑过重”的上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人肖朋波、张喜明、卢文静、郭建军、张春建、苏冲，原审被告人卢文婷、孙某、原某等人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信技术对不特定多数人拨打电话进行电话欺诈推销，骗取被害人钱款，其行为均构成诈骗罪。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一条、第二款之规定，本案以诈骗罪未遂定罪处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。原判对张喜明、郭建军、孙某、原某的量刑起止日期计算有误，原审法院已作出裁定予以更正。上诉人提出的上诉理由均不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗亚东
审判员 董 威
审判员 鲁 莉
二〇一六年七月四日
书记员 张 乐
附：法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。