河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终950号
上诉人（原审被告）:翟建，男，1972年5月28日出生，汉族，住扶沟县。
被上诉人（原审原告）:万风芹，女，1953年9月12日出生，汉族，住扶沟县。
被上诉人（原审原告）:张雪敏，女，1983年3月9日出生，汉族，住扶沟县。
被上诉人（原审原告）:张雪虎，男，1992年4月23日出生，汉族，住扶沟县。
上列三被上诉人的共同委托诉讼代理人：王俊香，河南扶正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:赵金辉，男，1983年10月17日出生，汉族，住扶沟县。
委托诉讼代理人：谭振平，河南扶正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:郭俊柯，男，1984年10月17日出生，汉族，住河南省许昌县。
原审被告：翟涛，男，1974年8月16日出生，汉族，住扶沟县。
委托代理人：李尚磊，河南团结律师事务所律师。
上诉人翟建因与被上诉人万风芹、张雪敏、张雪虎、赵金辉、郭俊柯，原审被告翟涛健康权纠纷一案，不服扶沟县人民法院（2016）豫1621民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人翟建，被上诉人张雪敏及其与万风芹、张雪虎的共同委托诉讼代理人王俊香，被上诉人赵金辉及其委托诉讼代理人谭振平，原审被告翟涛的委托诉讼代理人李尚磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
翟建上诉请求：1.依法改判一审判决第一项、第二项，判决郭俊柯赔偿万风芹、张雪敏、张雪虎各项损失649019.17元，翟建不承担赔偿责任，赵金辉承担连带赔偿责任。事实和理由：第一，一审认定事实错误，一审法院认定本案为安全事故，严重违法，安全生产事故时生产经营单位自身疏于安全防范，器材、设备等存在安全隐患或者违反操作规程导致意外发生，并造成一定损失，界定安全生产事故根本的前提必须是生产经营单位内部自身原因造成的，而不存在来自外部的任何力量，本案不属于安全生产事故，一审法院作出的判决是错误的；赵金辉是猪圈的建造者，对施工现场有安全管理义务，在郭俊柯往猪圈里倒车，翟建的工人以“翟建的工人正在施工，强行倒车有危险”的理由阻止倒车后，在赵金辉的授意下，郭俊柯倒车致使张长法受伤，赵金辉存在过错，应当承担连带赔偿责任；张长法作为完全行为能力人，其明知道郭俊柯倒车可能发生危险，却没有采取相应的安全措施，放任危害结果发生，其自身存在过错，对其受到的伤害，也应承担相应的责任。第二，一审适用法律错误，本案是第三人侵权，造成张长法受伤，应根据侵权责任法的相关规定，判决郭俊柯承担赔偿责任，一审法院无视第三人侵权，判决翟建承担赔偿责任，属于适用法律错误。
万风芹、张雪敏、张雪虎辩称，第一，虽然张长法受伤是第三人直接造成的，但是雇主翟建在施工现场未能设置任何安全防护措施，是造成事故发生的原因之一，对损害结果的发生存在明显过错；本案直接侵权人按照翟涛指派，为房主赵金辉无偿送土，按照赵金辉的指令，向猪圈内倒车卸土时碰倒脚手架，致使受害人受伤，直接侵权人现场直接接受赵金辉指令，赵金辉作为受益人，应依法承担补偿责任。第二，一审适用《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》正确，本案属于雇员在雇佣活动中遭受人身损害的特殊侵权，张长法在事故中无任何过错，翟建不得因第三人侵权主张减轻赔偿；万风芹等人可以请求第三人赔偿，也可以请求雇主赔偿，一审法院根据万风芹主张的雇主责任进行审理，并无不当。综上，一审认定事实正确，适用法律正确，应当予以维持，翟建的上诉理由和观点均不能成立。
赵金辉辩称，翟建的上诉理由不能成立，本案是雇员在雇工过程中，雇主责任的承担问题，万风芹等坚持按照雇主责任赔偿，而不是要求人身损害赔偿问题，也不是要求的安全事故划分的赔偿问题，作为雇主的翟建，应当承担赔偿责任，一审判决正确，适用法律正确，不存在判决错误的问题；赵金辉在本案中不存在任何赔偿责任的承担问题。
翟涛述称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，翟涛在本案中不涉及到侵权人，既不是雇主，也不是侵权第三人，翟涛不应当承担赔偿责任。
万风芹、张雪敏、张雪虎向一审法院起诉请求：判决翟建、赵金辉连带赔偿1、医疗费292366.67元；2、误工费18620元；3、护理费46960元，其中，住院期间护理费19200元、出院至定残前一日护理费11680元、定残后至死亡日护理费16080元；4、住院伙食补助费5000元；5、营养费8433.50元；6、死亡赔偿金195354元；7、丧葬费42670元；8、精神损失费80000元；9、辅助器具费750元；10、鉴定费1600元；11、交通费264元，以上合计670683.18元，扣除翟建、赵金辉已付41000元，要求翟建、赵金辉连带赔偿629683.18元。
一审法院认定事实：2013年9月8日，赵金辉与翟建口头约定，由翟建（无资质）承揽赵金辉的猪圈修建及墙体粉刷工程。张长法系翟建雇佣的工人之一，实施该猪圈墙体施工的现场作业。在张长法等9人实施墙体粉刷作业中，赵金辉垫猪圈需要几车土，因附近没有土源，赵金辉就于当天上午找到翟涛，让其帮忙联系买几车土。当天下午，翟涛在扶沟城中汇国际城附近找到专业卖土的郭俊柯，郭俊柯同意给赵金辉送土，翟涛将施工现场的具体位置告知了郭俊柯，二人未谈价格。当天下午4时左右，郭俊柯等3人各驾驶一辆机动三轮车将土送到赵金辉的猪圈施工现场。当时，张长法正在猪圈大门东侧的脚手架上粉刷外墙，因猪圈大门东侧的一扇门未打开，郭俊柯驾驶机动三轮车往猪圈场院内倒车卸土时，因其观察不周，驾驶失误，其驾驶的机动三轮车撞到东侧关闭的大门，致使大门向外反弹，碰到东侧的脚手架，脚手架散倒，致使正在脚手架上粉刷猪圈外墙的张长法在脚手架上坠落在地，并致张长法受伤。张长法受伤后，当即被送往扶沟县人民医院救治。期间，郭俊柯将土卸下后，随即离开了现场。之后，再无下落。张长法在扶沟县人民医院住院治疗21天，支付医疗费49237.74元。其病情诊断：1、重度颅脑损伤：①脑疝；②右侧急性硬膜下血肿；③脑挫裂伤；④颅底骨折；⑤脑脊液耳漏。2、腰椎压缩骨折。出院医嘱：转上级医院进一步治疗。2014年9月19日，张长法被转至郑州大学第五附属医院住院治疗70天，支付医疗费215617.97元及门诊治疗费100元。其病情出院诊断为：1、重型颅脑损伤术后；2、肺部感染；3、脑积水；4、气管切开术后；5、腰椎压缩骨折。出院医嘱：1、建议继续住院治疗；2、应用促醒、营养神经药物治疗。张长法在郑州大学第五附属医院住院治疗期间，在该医院职工餐厅定制肠内营养餐，其支付费用6933.5元。2014年12月8日，张长法被转入扶沟鸿昌医院住院治疗29天，支付医疗费23903.96元。其病情诊断为：1、重型脑颅损伤术后；2、脑积水；3、肺部感染；4、气管切开术后；5、腰椎压缩骨折；6、骶部、右臀部压疮形成；7、营养不良性贫血、低蛋白血症。出院医嘱：建议转入上级医院治疗。2014年11月22日，张长法家属为其购买医疗气床垫一张，价格为750元；2014年12月19日，其家属在扶沟县人民医院支付材料费3元；2014年10月15日、11月16日、12月28日，其家属先后三次在武警部队河南省总队医院购买疮疡灵分及疮疡灵膏，共花费464元。2015年11月24日、12月8日、12月12日，先后三次在长沙能人生物科技有限公司购买伤迪旋清护理膏，共花费3040元。张长法住院期间及出院后，分别由其妻子万风芹及其女儿张雪敏、儿子张雪虎进行护理。张长法及其妻子、二个子女均为农业家庭户口。事故发生后，翟建为张长法垫付医疗费21000元，赵金辉垫付20000元。本案原审期间，根据张长法（家属）的申请，法院委托许昌莲城法医临床司法鉴定所对张长法的伤残程序及后期护理依赖程度进行司法鉴定，该鉴定所于2015年6月2日作出鉴定意见：1、张长法的伤残等级评定为一级伤残；2、张长法的护理依赖程度为完全护理依赖。为此支付鉴定费1600元。本案在原二审审理期间，张长法于2015年12月20日因脑损伤合并感染死亡。
一审法院认为，一、本案事故责任的承担主体问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”虽然本案事故系雇佣关系之外的郭俊柯直接侵权造成张长法受伤后死亡。但万风芹、张雪敏、张雪虎选择雇主责任，要求张长法的雇主翟建承担雇主赔偿责任，符合相关法律规定，依法应予以支持。翟建在承担赔偿责任后，可以向直接侵权人郭俊柯追偿。根据我国《建筑法》第八十三条第三款规定：“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。又根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的相关规定，对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。因此，农民自建低层房屋指的是农民自建的两层（含两层）以下的住宅，及为生产所需的果菜棚、牲畜棚等小型、临时搭建的建筑物。结合本案事实，本案不适用《建筑法》相关质资的规定。因此，赵金辉与翟建之间的猪圈承建合同是一种典型的承揽合同。应适用《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条规定：“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人如果对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。就本案事实而言，翟建承揽的属农民自建两层以下的猪圈建筑，赵金辉作为定作人不存在定作、指示或者选任过失的事实，不应承担过错责任。万风芹、张雪敏、张雪虎及翟建辩称，赵金辉在指挥郭俊柯倒车时存在过错，但无有效证据加以证明，不予采纳。但赵金辉作为定作受益人，依据民法的公平原则可承担相应的补偿责任。二、关于张长法的损失数额。张长法诉请的在武装警察部队河南省总队医院购的疮疡灵粉、疮疡灵膏费用464元，在郑大第五附属医院花费的肠内营养费用6933.5元，在长沙能人生物科技有限公司购买的伤迪旋清护理膏费用3040元及购买医疗气床垫费用750元，根据张长法病情状况，以上费用予以支持。但张长法在郑大第五附属医院住院期间营养费不再另行计算。根据张长法生前伤残情况，万风芹、张雪敏、张雪虎要求住院期间护理人员按2人计算，出院后至死亡时间的护理人员按1人计算，予以支持。综上，因本次事故造成以下损失费用：1、医疗费：根据住院治疗费用及本院确认的其他费用，万风芹、张雪敏、张雪虎主张医疗费292366.67元，予以采纳；2、误工费：参照河南省上年度农、林、牧、渔业年平均收入标准，计算至定残前一日，共计18620元；3、护理费：参照上年度居民服务业和其他服务业标准计算，住院期间19200元（120天×80元/天×2），出院至死亡之日计27760元（347天×80元/天），共计46960元；4、住院伙食补助费3600元（30元×120天）；5、营养费8433.5元（50天×30元/天+6933.5元）；6、死亡赔偿金195354元（10853元/天×18年）；7、丧葬费21335元（42670元/年÷2）；8、精神抚慰金，酌情确认60000元；9、辅助器具费750元；10、鉴定费1600元，合计649019.17元。综上所述，本案安全事故造成的损失，翟建应按雇主责任对万风芹、张雪敏、张雪虎承担赔偿责任，根据公平原则，由赵金辉按损失数额的10%，向万风芹、张雪敏、张雪虎进行补偿。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、翟建赔偿万风芹、张雪敏、张雪虎医疗费等各项费用563117.25元（649019.17×90%21000）；二、赵金辉向万风芹、张雪敏、张雪虎支付补偿金44901.92元（649019.17×10%20000）；三、郭俊柯、翟涛不承担本案的赔偿责任；四、驳回万风芹、张雪敏、张雪虎其他诉讼请求。以上第一、第二项于判决生效之日后十日内履行。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12727元，鉴定费1600元，公告费600元，共计14927元，由翟建负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审并未将本案事故认定为安全事故，本案是因侵权行为引发的纠纷，郭俊柯作为直接侵权人，应当对万风芹等人的损失承担赔偿责任；由于万风芹等人在诉讼请求中并未直接主张由郭俊柯承担相应的赔偿责任，因此，在本案中不宜直接对郭俊柯应当承担的赔偿责任进行判决，但是不能因此否认直接侵权人郭俊柯应当承担的侵权责任；一审关于郭俊柯应承担责任的认定正确，但是在判项中判令郭俊柯不承担本案的赔偿责任是错误的，应当依法予以纠正。
翟建作为雇主，对于张长法在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应当承担赔偿责任；考虑到张长法在事故发生时是成年人，在施工中未采取安全措施，也未尽到注意义务，并在郭俊柯实施危险行为时，未能及时采取相应的防范措施，应当对自身损失承担相应的责任。翟建与赵金辉是加工承揽关系，赵金辉在选择承揽人时，未能选择具有安全保障条件的施工队，且直接侵权人郭俊柯是受赵金辉的指示往所修的猪圈拉土，赵金辉对于本案事故的发生具有相应的责任，应当对万风芹等人的损失承担相应的赔偿责任，一审判决赵金辉承担补偿责任不当，应当予以纠正。综合上述分析和本案的实际情况，本院酌定张长法承担责任比例为10%，翟建承担的责任比例为60%，赵金辉承担的责任比例为30%；翟建和张长法在承担赔偿责任后，可以向直接侵权人郭俊柯追偿。由于本案涉及多种法律关系，既有雇主责任，也有承揽关系，一审法院选择适用的法律正确。
综上所述，翟建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持扶沟县人民法院（2016）豫1621民初262号民事判决第四项及诉讼费用的承担部分；
二、撤销扶沟县人民法院（2016）豫1621民初262号民事判决第三项；
三、变更扶沟县人民法院（2016）豫1621民初262号民事判决第一项为：“翟建于本判决书生效之日后十日内赔偿万风芹、张雪敏、张雪虎医疗费等各项费用433313.42元（649019.17×70%21000）；”；
四、变更扶沟县人民法院（2016）豫1621民初262号民事判决第二项为：“赵金辉于本判决书生效之日后十日内赔偿万风芹、张雪敏、张雪虎医疗费等各项费用109803.83元（649019.17×20%20000）；”如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9432元，由上诉人翟建承担7000元，由被上诉人赵金辉承担2432元。
本判决为终审判决。
审判长 智卫东
审判员 金 薇
审判员 何琼琼
二〇一七年三月七日
书记员 王永波