浙江省乐清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温乐刑初字第588号
公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
被告人黄时飞，无业。曾因赌博于2010年6月6日被乐清市公安局行政拘留十日、罚款人民币500元。现因涉嫌犯非法经营罪于2014年10月21日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人何国泽，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
被告人南某甲，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年10月23日被关押，次日被刑事拘留，同年11月20日被取保候审。
被告人游某，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年10月28日被关押，次日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人郑秀静，浙江天经律师事务所律师。
乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2015）682号起诉书指控被告人黄时飞、南某甲、游某犯非法经营罪，于2015年5月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派检察员钱晓福出庭支持公诉，被告人黄时飞及其辩护人何国泽、被告人南某甲、被告人游某及其辩护人郑秀静到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年至2014年8月5日期间，被告人黄时飞为获取非法利益，在乐清市北白象镇大新村其家中，多次接受下家即被告人南某甲、游某和黄某乙、郑某甲（均已判决）等人的非法“六合彩”投注额达50万元以上。
2014年2月份开始，被告人南某甲为获取非法利益，在乐清市柳市镇后西垟村其家中，多次接受下家朱某乙、朱某甲等人的非法“六合彩”投注，其中接受朱某乙投注额13万余元，非法获利2000多元。
2014年年初开始，被告人游某为获取非法利益，在乐清市双雁小区49幢D202室其家中，多次接受下家马某非法“六合彩”投注额达6万余元，非法获利1000多元。
对于以上指控事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人黄时飞、南某甲、游某以营利为目的，利用香港“六合彩”进行非法经营活动，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人南某甲、游某归案后能如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院判处被告人黄时飞五年以上六年以下有期徒刑并处罚金；判处被告人南某甲八个月以上一年六个月以下有期徒刑并处罚金；判处被告人游某八个月以上一年二个月以下有期徒刑适用缓刑并处罚金。
被告人黄时飞及其辩护人对起诉书上指控黄时飞犯非法经营罪无异议，但认为其接受下家的非法“六合彩”投注的起止时间为2014年4、5月份开始至8月份。其接受下家游某的“六合彩”投注38万余元中有15万元系押金并已返还，该15万元应予以扣除，游某实际的投注额为28万余元，以及接受下家黄某乙的“六合彩”投注额为3万元，故接受下家的投注总额未达到50万元以上。
被告人南某甲、被告人游某及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。
经审理查明，
一、2014年年初开始至2014年8月5日期间，被告人黄时飞为获取非法利益，在乐清市北白象镇大新村其家中，多次接受下家即被告人南某甲、游某和黄某乙、郑某甲（均已判决）的非法“六合彩”投注额达46万元以上，非法获利4500元以上。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.银行转账记录，证实被告人黄时飞与被告人南某甲、游某等人银行账户转账记录情况。
其中，黄时飞持有使用的黄某甲尾号为“8577”的农业银行账户从2014年4月18日至8月5日收到的南某甲尾号为“7617”的农业银行账户转账金额为173320元。2014年4月20日至7月30日收到游某尾号为“2511”的农业银行账户转账金额为381758元。同年4-5月份游某银行账户曾汇到黄某甲银行账户73000元、56400元、63650元；同年6月11日、6月19日、7月15日，黄某甲银行账户曾汇至游某银行账户10万元、34900元、22810元，同年8-10月份无转账记录。与黄某乙、黄某丙的银行账户有转账记录。
黄时飞曾持有使用的邓银琳尾号为“2918”的农业银行账户曾于2013年11月3日收到的游某银行账户转账金额为15万元，2013年9月至2014年4月间，邓银琳该账户和游某该账户之间无一次性10万元的转账记录。
2.抓获经过，证实被告人黄时飞于2014年10月21日14时许被乐清市公安局民警抓获归案。
3.前科情况核实证明、行政处罚决定书、户籍证明，证实被告人黄时飞犯罪时已满十八周岁，曾因赌博被行政处罚。
4.证人黄某甲的证言，证实其系黄时飞的弟弟，邓银琳的丈夫。其涉案的农行卡一直是其哥哥黄时飞在使用。2015年8月，其听从黄时飞指使将该卡注销。黄时飞大概于2014年年初的时候向邓银琳借了一张农业银行卡使用。
5.证人黄某乙的证言，证实其经过核对账单，李红和包某报在其这里的“六合彩”投注额至少为273840元，其都报给了黄时飞，其没有其他上家。其除通过卡主名为黄某乙和郑余芬两张银行卡与黄时飞结算“六合彩”之外，其余都是当面现金结算。二人不是每期都结算，有时输赢相抵。邓银琳是黄时飞弟媳，黄时飞以前（指2014年2月至4月）有用邓银琳的农业银行卡与其结算过“六合彩”，其一共汇到该银行卡88700元。其被公安机关查获时，黄时飞使用的是黄某甲的农行卡。
6.证人黄某丙的证言，证实其平均每期接受下家“六合彩”投注6000元左右，一共接受投注42000元左右，都是通过黄某乙报给上家黄时飞。
7.证人包某的证言，证实经过核对账单，其与李红接受下家“六合彩”投注后，转报在黄某乙处至少273840元。
8.证人郑某甲的证言及辨认笔录，证实郑某乙曾将12万元的“六合彩”投注到其处，其报单到黄时飞处，并通过自己尾号“11”的农行卡与黄时飞农行卡结算，部分款是打到户名为邓银琳的卡上给黄时飞。其与郑兰翠的银行卡上转账的钱系借款，没有用于“六合彩”投注。经照片辨认，其辨认出黄时飞。
9.证人郑某乙的证言，证实经核对其和郑某甲的“六合彩”投注短信内容，其从去年（2013年）11月开始一共向郑某甲投注了127900元。二人之间亦有借贷关系存在。
10.被告人黄时飞在侦查阶段的供述与辩解、辨认笔录，证实其仅使用黄某甲的农业银行卡与上下家结算“六合彩”。邓银琳系其弟媳，其有使用过邓银琳的尾号为“2918”的农行卡。经照片辨认，其辨认出朱曼芬、侯冰洁。
黄某乙、黄某丙通过其报给上家的“六合彩”投注额为3万元左右，有时当面结算，有时网银结算。黄某乙用郑余芬的农行卡与其使用的邓银琳农行卡结算的是借款，不是“六合彩”。
经过核对银行账单，其从今年（2014年）4月开始到7月底，接受南某甲、侯冰洁、朱曼芬的“六合彩”投注，侯冰洁至少为89940元、南某甲至少为166020元（庭审中确认为173320元）、朱曼芬至少为239560元，从中抽取1%的点数作为好处费，并通过黄某甲的农行卡与他们结算“六合彩”赌资。
从今年（2014年）4月至8月初，游某在其处押注了约二三十期“六合彩”，并通过黄某甲的农行卡与游某自己的农行卡结算赌资。经核对账目，4月20日至7月30日，游某一共汇给其381758元，但“六合彩”投注额为23万元，还有15万元是押金。押金大概是2014年5月份左右分3次汇到黄某甲农行卡上，每次大概是5万元左右，和当期的“六合彩”款一起结算。大概在8月左右分两三次退还给游某。二人之间也有过借贷关系。在庭审中黄时飞确认15万元押金是（2014年）4、5月份分三次给其的，其已于6月11日之后分10万、2万、3万归还给游某。
郑某甲一共投注在其处的“六合彩”金额为3万多元，二人的银行卡交易共9万多元，另外的6万多元是郑某甲向其借款的本息金额。二人不是每期都结算，有时也用现金结算，郑某甲从其被抓获的前几个月开始投注在其处。其母亲郑兰翠的农行卡系其在使用，其通过该张卡与郑某甲交易的钱均系借款，没有用于“六合彩”结算。
庭审中供述称非法获利共计4500余元。
11.被告人南某甲在侦查阶段的供述与辩解，其今年（2014年）4月开始至8月初，在一手机号码为151××××8777的白象人处押注“六合彩”。上家通过户主名为黄某甲的农行卡与其二张农行卡结算“六合彩”赌资。在4月份之前，上家用邓银琳的农行卡与其结算。其与邓银琳没有其他经济往来。经核对银行账单，4月18日至8月5日，其一共汇给上家黄某甲的农行卡166020元（庭审中确认为173320元），汇给邓银琳的农行卡57180元。故至少在该上家处押的“六合彩”金额为223200元。
12.被告人游某在侦查阶段的供述与辩解，证实其接受下家“六合彩”投注后，通过电话报给上家黄时飞，黄时飞之前通过邓银琳的农行卡，后换成黄某甲的农行卡与其结算“六合彩”赌资。其和黄时飞没有其他经济往来。经核对银行账目，其一共汇到邓银琳的农行卡的金额为254040元，即黄时飞至少通过该卡接受其和其下家的“六合彩”投注额为254040元。2014年4月20日至7月15日，其报在黄时飞处的金额相当于汇给他的金额，至少为381758元。故黄时飞一共接受其和其下家的“六合彩”投注金额至少635798元。在刚开始的时候，其交了10万押金给黄时飞，应该是在2014年2月5日之前汇到邓银琳的农行卡上，分两次每次5万元。后黄时飞一次性将该笔钱退还给其，具体时间记不清。
二、2014年2月份开始，被告人南某甲为获取非法利益，在乐清市柳市镇后西垟村其家中，多次接受下家朱某乙、朱某甲等人的非法“六合彩”投注，其中接受朱某乙投注额13万余元，非法获利2000余元。
三、2014年年初开始，被告人游某为获取非法利益，在乐清市双雁小区49幢D202室其家中，多次接受下家马某非法“六合彩”投注额达6万余元，非法获利1000余元。
案发后，被告人南某甲、游某已分别退赃2000元、1000元。
上述事实，被告人南某甲、游某在开庭审理过程中亦无异议，并有银行卡三张、扣押物品清单、银行转账记录、前科情况核实证明、户籍证明、证人朱某甲、南某乙、朱某乙、马某的证言、抓获经过、辨认笔录等证据证实，足以认定。
关于黄时飞开始接受下家“六合彩”投注的时间问题。经查，根据被告人黄时飞的供述称黄某乙、南某甲、游某于2014年4月开始投注在其处，郑某甲在被抓获前几个月开始投注在其处（郑某甲系2014年4月17日被抓获），故可以认定黄时飞开始接受上述下家“六合彩”投注的时间为2014年年初。被告人黄时飞及其辩护人关于投注时间有误的辩解和辩护意见，本院予以采纳。
关于控辩双方对认定黄时飞接受“六合彩”投注金额的焦点在于：控方认为黄时飞接受游某投注额应扣除10万元押金，接受黄某乙投注额为5、6万元；黄时飞一方认为接受游某的投注额应扣除15万元押金，接受黄某乙的投注额为3万元。
经查，1.被告人黄时飞在侦查阶段、庭审中多次供述称接受黄某乙投注为3万元；黄某乙称接受下家的“六合彩”投注额为27万余元并全部转投黄时飞处；黄某丙称接受下家的投注额42000元全部通过黄某乙转投于上家黄时飞处；银行转账记录证实黄某乙银行账户曾收到黄某甲银行账户3万元、黄某丙银行账户曾汇给黄某甲的银行账户3万元；黄某乙使用的银行账户虽曾汇到邓银琳银行账户8万余元，但黄时飞否认使用邓银琳的银行卡结算“六合彩”赌资，公诉机关亦未指控该8万余元系黄时飞接受下家的“六合彩”投注款，故本院就低认定黄时飞接受黄某乙的投注额为3万元。
2.证人游某供述称其2014年2月5日之前其汇了10万元到邓银琳农行卡作为给黄时飞的押金并已一次性归还，银行转账凭证显示游某的农业银行账户在2013年9月1日至2014年5月10日与邓银琳的农业银行账户仅有一笔15万元的转账记录，没有10万元的转账记录，且被告人黄时飞、游某均当庭否认该笔15万元系押金，故银行转账记录与游某的供述并不一致。被告人黄时飞当庭供述称游某投注在其处38万余元，其中包括游某4、5月份分三次给其的15万元押金，其已于6月11日之后分10万、2万、3万归还给游某。相关银行转账记录与黄时飞的供述基本一致。综上，本院认为应认定游某汇给黄时飞的押金为15万元且已归还，故黄时飞接受下家游某的“六合彩”投注额应就低认定为23万余元。被告人黄时飞及其辩护人关于投注金额的相关辩解和辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人黄时飞、南某甲、游某违反国家规定，以营利为目的，套用香港“六合彩”的形式，多次接受他人投注，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持，但指控被告人黄时飞接受下家“六合彩”投注金额50万元以上依据不足，本院予以纠正。被告人黄时飞、南某甲、游某归案后能如实供述自己的罪行；被告人南某甲、游某已清退违法所得，对三被告人均予以从轻处罚。辩护人提出的相关从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关提出判处被告人黄时飞五年以上六年以下有期徒刑并处罚金的量刑建议，本院不予采纳；提出判处被告人南某甲八个月以上一年六个月以下有期徒刑并处罚金；判处被告人游某八个月以上一年二个月以下有期徒刑适用缓刑并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳，同时根据被告人南某甲的犯罪情节、一贯表现及悔罪态度，结合审前社会调查评估意见，对其可适用缓刑，实施社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人黄时飞犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月21日起至2019年4月20日止。）
二、被告人南某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
三、被告人游某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
四、追缴被告人黄时飞违法所得人民币4500元；被告人南某甲违法所得人民币2000元（已暂存于本院）；被告人游某违法所得人民币1000元（已暂存于本院），予以没收，上缴国库。款限本判决生效之日起十日内缴纳。
五、随案移送的银行卡三张，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈秋晨
人民陪审员 高文松
人民陪审员 黄 晓
二〇一五年六月五日
书 记 员 叶培斌