河北省张北县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）北商初字第189号
原告张家口通泰运输集团有限公司，住所地张家口市高新区玉宝墩5号。
法定代表人焦玉和，董事长。
委托代理人艾连庆，河北隆业律师事务所律师。
被告张家口市鑫磊房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区工业南路13号。
法定代表人张鹏，董事长。
原告张家口通泰运输集团有限公司（以下简称通泰公司）与被告张家口市鑫磊房地产开发有限公司（以下简称鑫磊公司）合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成审判，公开开庭进行了审理，原告通泰公司的委托代理人艾连庆到庭参加了诉讼，被告鑫磊公司经公告传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告通泰公司诉称，2007年6月22日原告与被告签订《张家口运输集团有限公司张北公司商业楼开发协议书》，约定原告拟在张北公司院内建造四层商业楼三栋，同时约定由原告所属张北公司提供土地，并办理项目准建、审批手续，被告负责提供建设资金及建设施工。因协议约定被告需分期支付原告土地占用款500万元，原告协助办理土地过户手续，张家口市中级人民法院在（2010）张商初字第24号民事判决书中认定双方之间名为合作开发房地产，实为土地使用权转让关系，且转让的土地为国有划拨用地，因而所签的上述协议无效，已建商业楼的所有权归原告所有，原告应返还被告投入涉案工程的资金。关于被告实际投入建设资金的数额，河北省高级人民法院在施工单位张家口市第四建筑工程有限公司起诉原告与被告施工合同纠纷一案中做出了（2011）冀民一终字第154号生效民事判决书，确定四建公司应收取工程款总额为7653631.6元（即张北汽车站综合楼工程的总造价7776973.8元＋增加变更部分工程造价385051.19元－未做项目工程造价508393.39元），同时查明被告实际已付工程款2090000元，以房抵顶工程款2742480元及塑钢窗款60638元，因而欠付四建公司工程款2760513.6元（即应收取工程款7653631.6元－2090000元－60638元）。据此，被告在工程建设中实际投入的建设资金仅有2090000元，而以房抵顶的工程款2742480元及塑钢窗款60638元属对原告资产的处置。另外，被告还单独出售已建商用房若干，已收取数额不等的房款。为明确原、被告双方各自投资权益数额，原告多次联系被告要求核对账目，但被告始终不予露面，致使长时间内因不能确定双方权益数额，原告而被连带执行承担付款责任。为此，原告特提起该确认之诉，请依法核实双方在张北汽车站项目的投入及收回权益数额后，确定各自权益。
被告鑫磊公司未到庭参加诉讼，答辩期内未提交答辩状、举证期内未提交证据。
经审理查明，2007年6月22日，原、被告签订《张家口运输集团有限公司张北公司商业楼联合开发协议书》，约定：1、甲方（原告）拟在张北公司院内建造四层商业楼三栋，并协助办理土地过户手续、准建审批手续，由乙方（被告）负责建设施工，办理相关手续所需一切费用及建设资金全部由乙方承担；2、2007年10月20日前乙方分期付给甲方土地占用款共计500万元。如不能按期付款，1号楼的产权抵押给甲方，并按照建筑成本价折给甲方房屋，抵顶的产权归甲方所有。候车室改造工程的一切费用决算经甲方审计后由500万元中扣除……；4、甲方配合乙方办理前期手续，解决拆迁问题，协调有关部门之间的关系，2006年10月1日开工，2007年10月15日前全部竣工；5、付款计划为：2007年6月30日前乙方付甲方50万元，8月15日前付100万元，2007年10月15日前付350万元。如不能按期付款，乙方按每日1%交甲方滞纳金。乙方交纳土地出让费后，由土地部门返还的土地出让金，如返还到甲方账户，甲方应及时返还给乙方。2006年7月13日，河北省发展和改革委员会下发张发改备字（2006）14号《河北省固定资产投资项目备案证》载明的项目名称为张北汽车客运站改造建设。2006年9月26日张北县建设局下发编号130722x009-52《建设工程施工许可证》载明的建设单位及工程名称为张家口运输集团有限公司张北公司综合服务楼、锅炉房，同年8月24日张北县建设局还向通泰公司张北分公司下发了《建设工程规划许可证》其中载明建筑面积6944平方米。2006年9月26日，原告下属的张北分公司与张家口市第四建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由张家口市第四建筑工程有限公司承建张北汽车站的1、2、3号综合楼，之后张家口市第四建筑工程有限公司第三十六项目部与被告鑫磊公司签订了《张北县客运站1#、2#、3#综合楼工程补充协议》。工程从2006年10月1日开始施工，完工后至今未进行决算和验收，现已投入使用。河北省高级人民法院（2011）冀民一终字第154号民事判决书确定该项工程应支付的工程款数额为7653631.6元，被告鑫磊公司向张家口市第四建筑工程有限公司支付工程款209万元，以房抵顶工程款2742480元，以房抵顶塑钢窗款60638元，尚欠工程款2760513.6元。该判决书认定张北汽车站候车亭改造装修工程造价154179元。2012年11月20日，张家口市中级人民法院（2010）张商初字第24号民事判决书认定双方之间名为合资、合作开发房地产，实为土地使用权转让关系，且转让的土地为国有划拨用地，至今未办理土地使用权出让手续，因此所签的上述协议无效。
诉讼中，一、原告申请对张北汽车站商业楼一号楼3-4层和三号楼1-4层重置成本价及市场价进行评估，张家口鑫正资产评估有限责任公司于2015年2月25日出具张鑫评报字（2015）第33-1和33-2号《报告书》，结论为：涉案资产的重置成本价为4724139元，市场价为13120350元；二、原告申请对原、被告联合开发建设张北县汽车站期间双方投入、支出、销售收入以及各方应得收益进行审核，张家口鑫正会计师事务所有限责任公司经审核出具了张鑫审报字（2015）第37号专项审核报告，结论：（一）开发工程建设费用，总工程款7653631.6元，鑫磊公司已支付工程款209万元，以房抵工程款2742480元及塑钢窗款60638元，尚欠工程款2760513.6元；鑫磊公司需支付通泰公司土地占用款500万元。（二）在合作过程中，原告通泰公司垫付的费用共计3546120元，其中2010年5月张北法院执行扣款525000元，2012年8月张北银行账户扣款2279500元，2012年9月诉讼费13338元（王志强），2012年10月诉讼费28400元、保全费5000元（四建），2013年4月案件代理费40000元，2013年5月上诉费28400元，2011年5月工程监理费90000元，2013年8月田登山补偿款400000元，2012年7月诉讼费10500元，2012年11月诉讼费31608元，2012年10月上诉费47187元（代鑫磊公司）、上诉费47187元（通泰张北公司）。（三）已进入法院执行程序尚未支付的费用共计5892230.6元，其中本院（2014）北执字第124号王志强商品房买卖合同纠纷案，标的80万元，执行费12312元；本院（2013）北执字第17号张润平建设工程施工合同纠纷案，标的67万元，执行费9100元；本院（2009）北执字第96号赵海彬商品房买卖合同纠纷案，标的397280元；本院（2009）北执字第218号赵海彤商品房买卖合同纠纷案，标的393554元；田润喜、马树超商品房买卖合同纠纷案，标的824625元（含购房款、利息、赔偿款），一审受理费12046元，二审受理费12800元；河北省高级人民法院（2011）冀民一终字第154号案，欠张家口四建公司工程款2760513.6元。上述案件因履行期限不确定，不包含利息、迟延履行金等数额。（四）已进入诉讼程序尚未确定支付的费用492903元，其中杨中禄建设工程施工合同纠纷诉状请求数额为99058元，王同芬建设工程施工合同纠纷诉状请求数额为393845元。（五）张北县国土资源局关于汽车站土地资产处置的意见，即张国土资（2014）126号文件，对通泰张北分公司及鑫磊公司分别给予80万元罚款的处罚，至今未交。（六）被告鑫磊公司收取一号、二号楼购房款5568880元，张北汽车站收取购房款3325000元（后由被告鑫磊公司全部支取），鑫磊公司已付工程款4893118元，未收回房款2517555元。
另查明，2007年张家口运输集团有限公司经改制名称变更为张家口通泰运输集团有限公司，张家口运输集团有限公司张北公司更名为张家口通泰运输集团有限公司张北分公司。原、被告联合开发协议中所涉土地至今仍为国有划拨土地。
上述事实有如下证据证实：原告陈述、《张家口运输集团有限公司张北公司商业楼联合开发协议书》，证明原告与被告签订联合开发协议,约定双方合作开发1、2、3号商业楼，原告提供土地，协助办理开发手续，被告出资并负责建设、销售1、2、3号商业楼，双方之间为合伙关系；河北省高级人民法院（2011）冀民一终字第154号民事判决书、河北省张家口市中级人民法院（2010）张商初字第24号民事判决书、河北省张家口市中级人民法院（2012）张商终字第238号民事判决书、河北省张家口市中级人民法院（2013）张商终字第365号民事判决书、河北省张北县人民法院（2009）北商初字第375号民事判决书，证明自2010年始，被告已陆续被他人起诉，要求退还房款，或支付工程款，同时要求原告承担连带责任，集中证明了该项目对外负债情况，以及原告垫付项目款项情况；《张北分公司一号楼出售摸底表》、《张北分公司二号楼出售摸底表》，证明该项目一、二号楼已出售的房屋，以及已售出房屋中约有200多万元房款尚未收回；张家口鑫正资产评估有限责任公司出具的张鑫评报字（2015）第33-1和33-2号《报告书》、张家口鑫正会计师事务所有限责任公司出具的张鑫审报字（2015）第37号专项审核报告。
本院认为，原告所属的张北分公司与被告鑫磊公司依据《张家口运输集团有限公司张北公司商业楼联合开发协议书》的约定对涉案工程进行联合开发，双方形成合伙关系。但该协议书实质上属于国有划拨土地使用权开发经营变相转让土地使用权的合同关系，规避了法律法规的强制性规定，应属无效协议，故商业楼的所有权应归土地提供方原告通泰公司所有，由原告在缴纳、支付相关费用，办理土地转让手续，使商品楼具备完整出售条件后，将所得收益按照个人合伙协议的相关规定平均分配，扣除被告应承担的支出及已取得的款项后，余款支付被告鑫磊公司，不足部分由鑫磊公司退补。候车室的改造与双方合伙行为无关，原告应按照约定将改造费用154179元支付予被告。对于双方合伙过程中法院判决确定的所欠工程款利息、迟延履行金及已进入法院审判程序尚未确定的欠款数额，属于双方合伙体应当承担的债务，由于该款项暂不能确定，可在实际发生后由双方均担。对于办理土地转让手续所需费用，由于原告已将土地折价5000000元抵顶出资，故该项费用应由原告自行负担。张家口鑫正资产评估有限责任公司出具的张鑫评报字（2015）第33-1和33-2号《报告书》以及张家口鑫正会计师事务所有限责任公司出具的张鑫审报字（2015）第37号专项审核报告，客观合理，应予采信。综上，商业楼总价款为24531785元（鑫磊收售楼款5568880元+通泰收售楼款3325000元+未收取售楼款2517555元+未出售房屋市场价13120350元），总支出为16031468.6元（已付工程款4893118元+原告垫支款3546120元+诉讼应付款5892230.6元+国土资源局罚款1600000元+鉴定费100000元），原告投资5000000元，被告投资2090000元（支付现金工程款），利润为1410316.4元（总价款24531785元-总支出16031468.6元-原告投资5000000元-被告投资2090000元），被告应得款项2795158.2元（利润1410316.4元/2+投资2090000元），被告已得收益4000762元（收取售房款8893880元-支付工程款4893118元）。被告鑫磊公司经公告传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃了质证和论辩的权利，本院遂依据原告的陈述及现有证据缺席裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、张北汽车站未出售商业楼一号楼3-4层和三号楼1-4层归原告张家口通泰运输集团有限公司所有，未收回售房款2517555元归原告张家口通泰运输集团有限公司所有，未支付债务7492230.6元（诉讼应付款5892230.6元+国土资源局罚款1600000元）由原告张家口通泰运输集团有限公司支付；
二、被告张家口市鑫磊房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告张家口通泰运输集团有限公司1051424.8元（不含未确定债务）（已得收益4000762元-应得款项2795158.2-候车亭改造费用154179元）。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费164458元，原、被告各负担82229元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于河北省张家口市中级人民法院。如在上述期满的次日起七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 侯剑兵
审 判 员 李亚南
人民陪审员 陈新宇
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 赵福星
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）
５５．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。