河北省张家口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）张刑终字第77号
抗诉机关（原公诉机关）河北省张家口市宣化区人民检察院。
原审被告人王某甲，个体经营者。2012年12月19日因涉嫌犯非法经营罪被张家口市公安局宣化分局刑事拘留，2013年1月24日被依法逮捕。2014年4月25日被宣化区人民法院取保候审。
原审被告人贾某，个体经营者。2012年12月19日因涉嫌犯非法经营罪被张家口市公安局宣化分局刑事拘留，2013年1月24日被依法逮捕。2014年4月25日被宣化区人民法院取保候审。
辩护人楼惠人，河北鼎诺律师事务所律师。
河北省张家口市宣化区人民法院审理宣化区人民检察院指控原审被告人王某甲、贾某犯非法经营罪一案，于2014年4月21日作出（2013）宣区刑初字第161号刑事判决。宣化区人民检察院认为原判确有错误，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。张家口市人民检察院指派检察员姚辉出庭履行职务。原审被告人王某甲、原审被告人贾某及其辩护人楼惠人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年5月，被告人王某甲、贾某租赁宣化区河子西乡朱家庄村杨某位于该村北面的大院，在未取得《种畜禽生产经营许可证》及工商营业执照的情况下共同开办“绿色田园商贸有限公司”，在该院饲养“法国朗德鹅”的幼鹅和大鹅，同时截至2012年9月，王某甲、贾某与养殖户赵某甲、王某乙等人签订合同，向这些养殖户销售“朗德鹅”，协议该鹅产蛋后回收鹅蛋每枚10元，并支付养殖户王某乙购鹅款的33%、支付赵某甲等养殖户购鹅款的25%作为回收鹅蛋的定金。
上述事实，有原判认定的下列证据证实：
1、被告人王某甲的供述，供称和贾某申请开办养殖公司，但执照没办下来的情况；自己饲养朗德鹅、灰鹅、白鹅的情况以及向其他人出售大鹅和鹅苗并签有合同等情况；
2、被告人贾某的供述，供称与王某甲在朱家庄开办了养殖公司，因没有环评报告无法取得工商营业执照的情况；王某甲从山东购鹅以及向其他养殖户出售鹅并签订合同等情况；
3、证人赵某甲的证言，称向王某甲、贾某购买种鹅1000只，12.2万元汇到贾某账户，8万元现金给了王某甲，签订的协议是关于种鹅和回收种蛋的情况；
4、证人王某乙的证言，称向王某甲和贾某购买2500只种鹅，金额是25万元，其中9万元汇到了贾某账户，其余现金也给了贾某的情况；
5、证人刘某甲的证言，称向王某甲、贾某购买1300只种鹅，购鹅款都汇到贾某的账户等情况；
6、证人尹某的证言，称向王某甲购买种鹅共付款18万元，该款汇到贾某账户等情况；
7、证人王某丙的证言，称向王某甲、贾某购买了1000只种鹅，其中回收商品鹅款顶了7.8万元，后来又补了3万多元购鹅款等情况；
8、证人孟某甲的证言，称向王某甲、贾某购买了800只种鹅，一部分用来顶账，一部分给了现金等情况；
9、证人金某的证言，称向王某甲、贾某购买1000只种鹅，其中回收商品鹅6.4万元用来顶账，又交给王某甲8万5千多元，但是收了钱之后没有供货等情况；
10、证人李某甲的证言，称向王某甲、贾某购买了600只幼鹅，养殖四个月后回收了，王某甲还欠其3万多元等情况；
11、证人李某乙的证言，称向王某甲、贾某购买了幼鹅，回收后，王某甲还欠一部分回收款等情况；
12、证人要占枝的证言，称向王某甲、贾某购买了幼鹅，回收后，王某甲还欠一部分回收款等情况；
13、证人孟某乙的证言，称向王某甲、贾某购买了幼鹅，回收后，王某甲还欠一部分回收款等情况；
14、证人赵某乙的证言，称向王某甲、贾某购买了幼鹅，回收后，王某甲还欠一部分回收款等情况；
15、证人李某丙的证言，称向王某甲、贾某购买了幼鹅，回收后，王某甲还欠一部分回收款等情况；
16、证人邵某某的证言（山东卖鹅的人），称当时提供给王某甲鹅苗的具体情况、价格、数量；由贾某带着去农户家中送鹅苗以及“老马”（马某）也给王某甲送过大白鹅等情况；
17、证人马某的证言，称在2012年4、5、6月间，给王某甲送过2万只扬州白鹅，都是贾某接收的，送鹅苗也都是由贾某负责的，养殖场由王、贾二人说了算等情况；
18、证人王某丁的证言，称其是负责给农户送鹅的，以及送鹅的情况、大致数量，次数等情况；
19、证人李某丙的证言，称其是受雇佣在王某甲的养殖场干活的，以及在养殖场看到的情况；另外自己的工资一直拖着，后来顶了一些商品鹅等情况；
20、证人杨某的证言，称其是院子的所有者，以及出租院子的情况；
21、证人刘某乙的证言，称其经人介绍来到养殖基地给基地看门以及喂鹅等情况；
22、证人梁某的证言，称被告人王某甲和贾某一起开办绿色田园公司的情况，贾某把以前销售白酒的钱投资进去了，并申办过公司的营业执照，但是没有办下来等情况；
23、合同书、协议书、欠条、收条，证实签订合同的时间、内容以及履行等情况；
24、租房、租院协议，证实租房、租院情况；
25、养殖基地照片，证实该基地情况；
26、扣押物品清单，证实了扣押物品情况；
27、工商局证明，证实未查询到企业名称为“绿色田园商贸有限公司”的注册登记信息；
28、张家口市宣化区农业委员会证明，证实凡在河北省行政区域内从事种畜禽生产经营或者生产商品代仔畜、雏禽的单位和个人，必须依照规定办理种畜禽生产经营许可证，该单位从未接到“绿色田园商贸有限公司”的办证申请；
29、受案登记表，证实受理案件情况；
30、立、破案材料，证实案件的立、破案情况；
31、抓获经过，证实抓获王某甲、贾某的经过，并证实通过贾某的指认抓获了王某甲等情况；
32、户籍证明，分别证实王某甲、贾某的身份、年龄情况。
一审法院认为，公诉机关指控被告人王某甲、贾某违反《中华人民共和国畜牧法》第二十二条、《中华人民共和国种畜禽管理条例》第十五条之规定，未经许可非法经营种畜禽，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任的意见，与审理查明的事实不符，不予支持。鉴于现有证据不能证实王某甲、贾某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，故其二人的行为不构成非法经营罪。据此，结合本案事实和证据，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决被告人王某甲无罪，被告人贾某无罪。
抗诉机关认为，原审被告人王某甲、贾某非法销售种鹅，主观上具有谋取非法利润的目的，客观上未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，侵犯了国家经营许可证的市场管理制度，其行为已构成非法经营罪。
出庭检察员认为，原审被告人王某甲、贾某对其所经营的朗德鹅，在没有任何证明产地品种的情况下，将其以种鹅出售的行为，已严重扰乱种鹅市场的经营秩序。在没有办理生产经营许可证和工商登记的情况下，从事该种鹅经营活动，进一步违反规定，符合非法经营罪的构成要件。
原审被告人王某甲辩称，其没有养殖种鹅，没有扰乱市场。
原审被告人贾某辩称，关于种鹅是普通百姓认为的下蛋的鹅，与刑法上认定的种鹅是两码事；鹅蛋是回收的，自产自用，没有扰乱市场。
贾某的辩护人提出，二原审被告人没有经营种鹅业务，更没有扰乱市场秩序情节严重的情形。退一步讲，即使二人未经许可经营的是种禽，因不属于专营、专卖或限制买卖的物品，也不构成刑事犯罪。
本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，一审法院在判决中所列举的证据能真实、客观的反映一审判决所认定的事实并均经庭审举证、质证，本院予以确认并继续采用。
本院认为，一审法院对公诉机关指控被告人王某甲、贾某违反国家规定，未经许可经营种畜禽，构成非法经营罪的意见不予支持是正确的。对于抗诉机关及出庭检察员所提意见，根据本院审理查明的事实和认定的证据，原审被告人王某甲、贾某的行为依法不能认定为从事种畜禽生产经营的行为，故抗诉机关以及出庭检察员所提二原审被告人构成非法经营罪的意见均不能成立，本院不予支持。对于二原审被告人及辩护人所提相关意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许超文
审判员 马文辉
审判员 李肖实
二〇一四年九月九日
书记员 栗 智