河北省邯郸市永年区人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0429民初1881号原告（反诉被告）：河北高晶电器设备有限公司（简称高晶电器）。住所地：邯郸市永年区工业园区露禅大街南侧。法定代表人：张艳林，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建峰，河北众意律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琪，河北众意律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东经典重工集团股份有限公司（简称经典重工）。住所地：山东省济宁市兖州经济开发区创业路西首路北。法定代表人：苗树文，该公司董事长。委托诉讼代理人：马军，山东泰开律师事务所律师。委托诉讼代理人：王治国，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。原告高晶电器诉被告经典重工建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年7月5日诉至本院。本院受理后被告提出反诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行审理。于2016年12月7日作出（2016）冀0429民初1879号民事判决书。原、被告均不服判决，提起上诉，经邯郸市中级人民法院审理于2017年5月2日作出（2017）冀04民终1833号民事裁定书，裁定：一、撤销本院（2016）冀0429民初1879号民事判决书；二、本案发回重审。本院于2017年7月7日登记立案后依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人李建峰，被告委托诉讼代理人马军、王治国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告高晶电器向本院提出如下诉讼请求：1、依法判决被告退还多收的工程款188.27万元；2、依法判决被告赔偿原告因延误工期导致的违约金220万元；3、本案诉讼费由被告承担。本案发回重审后，原告变更诉讼请求为：1、依法确认2013年10月8日原、被告签订的3号车间钢结构合同无效；2、依法判令被告向原告返还工程款410万元（具体返还数额根据实际工程造价与被告实际取得的工程价格差额确定）；3、本案诉讼费用和其他费用由被告承担。事实与理由：2013年10月8日，原告高晶电器与被告经典重工签订了《河北高晶电器设备有限公司三号车间钢结构合同书》，合同约定由被告经典重工设计并承建原告三号车间钢结构工程，被告保证65天（含节假日）内完工。在双方签订合同后，原告根据合同约定及时向被告支付了相应的工程款，但被告拿到工程款后却施工非常缓慢，不仅未按照《钢结构工程施工方案》及施工规程进行施工，竟然还多次将工程所用的材料偷工减料，与被告提供的材料报价单严重不符。同时，也一直拖延提供被告公司、现场施工人员的相关施工资质和施工图纸。被告的违法、违章行为不仅使该工程的质量得不到保障也给原告造成了巨大的安全隐患，截止目前为止，三号车间还存在多处漏雨、生锈等质量问题。当时安全监察部门多次要求被告提供施工情况报告、施工资质和现场人员资质材料，被告却拒不提供，目前政府安全监察部门已把该工程当做“三无”的安全隐患工程予以调查处理，并向原告下达了停工、整改通知单、并处罚10万元。另外，原告所在工业园区的管委会也多次下达过工程进度缓慢催促函和延误工期通知单。被告的违规行为不仅违反了《钢结构工程施工方案》，还严重违反了《安全生产法》、《建筑法》及《建设工程安全生产管理条例》等相关法律法规，正是因为被告的上述种种违法违约行为，致使到目前为止该工程也未进行相应的验收，原告高晶公司购买的生产设备也一直闲置未能投入使用，与此同时原告还得支付银行因建设该工程、购买生产设备的贷款利息，这已给原告造成严重的经济损失。除此之外，被告不仅未按照合同约定提供相等吨位的工程材料，还委派没有相关专业知识、没有相关资质的人员作为项目经理。综上所述，由于被告的上述种种行为，给原告造成了严重的经济损失，被告理应对原告的损失承担全部赔偿责任。由于原告与被告对赔偿事宜达不成一致意见，原告的损失至今得不到赔偿，为维护原告的合法权益，特具状诉至法院，恳请贵院依法支持原告的诉请。被告答辩及反诉称：一、原、被告双方在2013年11月23日对工程总造价进行了确认，证明双方对工程质量等全方面的认可；二、诉讼之前，被告方已经将全部的验收资料交付原告指定的工程监理汤亚力，原告一直拖延至今拒绝对工程进行验收，根据规定应视为工程合格；三、原、被告合同签订后，原告一直在履行付款义务，且付款数额已达到90%之多，事实上已经充分认可了双方的合同，现要求确认合同无效与法律规定的诚实信用原则相悖，难以令人信服；四、根据双方签订的合同附件一技术协议中约定，可以得知原、被告从未约定以称重的方式来认定工程质量是否合格，因此称重是原告单方的意思表示；五、根据原审第一次庭审笔录可以证实，案涉工程原告已经作为仓储使用，有照片为证，应视为工程合格。2013年10月8日，原、被告签订《河北高晶电器设备有限公司三号车间钢结构合同书》约定被告承建三号车间钢结构工程。合同签订后，被告依照约定完成了工程，但原告方至今仍拖欠工程款11.3万元和质保金40万元，共计51.3万元。根据合同约定，工程款每拖欠一天，需支付违约金10000元，故被告根据合同约定及法律规定，请求：1、依法判令被反诉人支付反诉人工程款51.3万元；2、依法判令被反诉人支付反诉人违约金（按照每日违约金1万元，从2014年5月10日起计算至付清全部工程款止）。请依法判如所请。原告向法庭提交了如下证据：1、2013年10月8日，由原告作为甲方、被告作为乙方签订的《河北高晶电器设备有限公司三号车间钢结构合同书》一份，合同约定工程地点：邯郸市永年县露禅大街，工程概况：钢架结构；约11250平方米。设计范围：在甲方提供的图纸上进行结构升级优化设计。施工范围：主、次钢结构、屋面板、墙面板工程的制作和安装。运输由乙方负责，运费包括在本合同造价内。乙方依据甲方签字确认的图纸加工制作。工程范围：包工包料、包工具、包施工、施工机械设备及后期服务。工程造价：本工程采取总价包死方式，报价以钢结构图纸内容为依据。合同总价为1100万元，工程总造价构成详见乙方报价明细单。合同还约定了设计及其变更、工地代表、项目经理、监理甲方为冯增臣、乙方派驻工地项目经理为苗帅、工程期限、顺延及处罚、材料设备供应、安全施工、工程质量、工程验收。在工程价款的支付与竣工中约定：合同签订后三日内，甲方支付合同总价的20%的材料款220万元；部分钢构件及施工人员进入甲方施工现场工地三日内甲方付给乙方合同总价40%计款440万元；全部檩条安装完毕部分墙面板安装甲方付给乙方合同总价的30%计款330万元；墙面板安装完毕吊底板安装一半，甲方一次性付清40万元质保金以外的全部剩余款项。乙方应于工程完工后10日内向甲方提交竣工报告及资料，甲方收到竣工报告及资料后10天内予以确认或提出修改意见，逾期视为认可。该合同对双方责任、违约责任、不可抗力、其他事项进行了约定，并约定因履行本合同发生争议，由原告住所地法院管辖。2、作为合同附件1的《工程施工技术协议》一份,主要约定建筑物描述、项目简介、施工内容、材料及结构说明、施工及验收标准、资料提供等。3、钢结构工程报价单3页。其中包括：主钢构工程、次钢构工程、围护结构三部分，每个项目均报有数量、材料费、加工费、安装费用、运费、利润、税金、单价，合计11994376.92元。4、2013年11月25日、2013年12月26日永年县工业园区管理委员会发给原告的施工进度催促函两份以及2014年4月8日的项目延误问责通知单一份。5、2014年1月6日起至2016年4月23日期间永年县安全生产监督管理局发给原告的《责令限期整改指令书》、《现场处理措施决定书》、《整改复查意见书》、《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》共7份，证明安检部门将案涉的工程视为三无工程。6、根据2016年5月8日录音整理的笔录一份7页。主要记载原告、被告相关负责人之间就工程施工图纸、生锈、漏雨、工期延期、板材的更换等问题进行的交涉。7、银行转账凭证9份及山东省增值税发票10份，证明原告向被告支付的工程款1070万元。8、油漆施工合同一份，证明被告在2014年6月10日仍然没有完全竣工。9、照片若干份，证明被告的施工未竣工，已经完成的部分有损坏。10、河北天创公司的过磅单、原告公司进出货登记单，证明被告提供的材料重量与报价单的重量严重不符，只有1198.73吨。被告质证意见：对证据1、2、3合同及附件的真实性、合法性、关联性均无异议，但原告主张合同无效的理由是被告没有资质的问题，该合同虽然是由被告签订，但实际是由被告的子公司山东经典建设工程有限公司施工，该公司的建筑业资质证书载明其资质级别为钢结构工程专业承办一级，所以该合同为有效合同。由被告签订合同的理由是因为建筑材料是由被告制造，具体施工由子公司来完成。对证据4工业园区管委会的函均有异议，该工程没有获得政府的相关许可，没有用地规划许可和建设许可，园区管委会不会对一个没有相关施工手续的项目进行催促，原告存在造假行为，并且被告始终没有收到过此类文件，其真实性存在异议。对证据5安检部门的文书的真实性没有异议，但对其关联性有异议，安检部门的文书针对安全生产问题作出的，与该工程的施工没有任何关系。对证据7付款凭证及税票无异议，但是从凭证记载的付款时间来看，原告的付款违反了合同的约定。对证据8油漆合同因其是复印件，依据法律规定，被告不予质证。对证据9照片的真实性、合法性、关联性均有异议，该照片没有显示拍摄时间及工程，没有提交拍摄照片的原始载体，不能排除是为了达到证明目的进行剪裁合成的图片。对证据10过磅单和进出货物登记单均有异议，过磅单是河北天创公司单方制作的，进出货物登记单是原告单方制作的，没有被告方工作人员的签字，也没有被告指定的代表参与，不能产生约束力，同时双方没有约定秤重的方式进行材料过磅，不应作为认定案件事实的依据。被告向本院提交如下证据：1、2013年10月8日双方签订的钢结构建设合同书（与原告提交的合同一致），证明工程造价是包死价的方式，该合同的附件、报价单明确约定了预算只供参考，如有异议及时提出，被告从未收到过原告的异议，也未向原告提出过应当以过磅的方式计算钢结构。2、经原告公司确认的工程总价单（包括附件一份）共两份，证明根据图纸工程量有增加，所以工程总价变更为1121.3万元，并根据合同的约定工期相应顺延。充分说明被告对钢结构的计算是根据理论重量计算的，而不是原告的秤重计算，原告在确认单上盖章，并没有提出异议。3、2013年3月30日的彩钢板材料变更证明一份，证明合同中约定的宝钢板变更为冠州板是双方协议一致同意变更的，双方还约定价格不变。4、被告项目部2014年3月25日向原告方出具的书面请示报告，内容显示原告要求预留门挡，可以证明3月26日全部完工，施工工期的顺延是由于原告造成的。5、外围护报验函一份，证明从墙面到屋面经过质检上述内容符合要求，达到了验收的标准。这说明在4月1日就已经完成了。工程监理汤亚力在2014年4月3日签订了该函，评定认可。6、2013年11月9日由被告工作人员拍摄的照片一张，证明到2013年11月9日原告的工地仍未完全具备施工条件，同时提交拍摄照片的手机。7、照片6张，证明被告承建的厂房原告已经开始使用，根据司法解释规定，逾期不验收且使用的应视为合格。8、工作联系函一份，在2014年1月8日通过双方合同指定的邮箱向原告发送的工作联系函，向原告催要合同约定的第三批款项，同时也正是在2014年1月8日之前，被告已经将全部檩条安装完毕。9、原告付款明细及时间记录共18页，证明原告的付款是在被告催要的情况下给付的，由此耽误的工期责任应当由原告承担。10、工作联系函及永年县质量技术监督局的质量技术监督通知书，证明玻璃丝棉质量合格，不存在原告主张的差价问题，并由现场监理汤亚力签字。11、2014年4月16日汤亚力向被告出具的收到条一份，证明原告已经收到了该工程的竣工资料两套，并转交给了原告公司的李文艳、杨杰，存入了档案室并向原告负责人汇报，原告未及时验收，应当以2014年4月16日为竣工日期。原告质证意见：1、对证据1的真实性无异议，对被告的证明目的有异议，并不存在因为原告的原因造成工期的延误，相反是因为被告供应的材料不合格造成的工期延误。2、对证据2有异议，这是一份伪证，上面很重要的内容是手写上去的，没有加盖原告方的公章，而是被告方的公章，是被告单方为了逃避诉讼责任而制作的。3、证据3上面张巨星的签字不是本人所写，对其真实性有异议，明显不符合合同的约定。4、证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，另外，无法反映出顺延的工期。5、证据5反映的是形象进度，不能反映是否进行验收，并不能证明工程已经达到验收标准，不具备真实性、合法性、关联性。6、证据6的照片均不显示拍摄的时间及地点。7、证据7的照片不显示拍摄时间地点，不能证实被告主张的涉案工程已经投入使用，有部分产品在储存、运输，并不能代表三号车间投产使用。8、证据8系复印件，对其真实性有异议，该证据不能证明被告顺延工期的理由成立，工期仍然应当按合同约定的65天计算。9、对证据9予以认可，同原告方提供的证据一致，证明原告累计付款1070万元。10、证据10没有注明时间，内容并不清楚，与本案没有关联性。11、对证据11的真实性、合法性、关联性均有异议，仅有汤亚力的签字条不能说明竣工资料的项目和内容。被告就反诉请求向本院提交如下证据：1、钢结构合同书，证明双方存在建设合同关系，合同采用包死价的方式以及总价款和履行期限。2、工程总价确认单，因工程总量增加，合同总价变更为1121.3万元。3、付款记录证明已支付的款项，尚欠工程款51.3万元。4、工作联系函一份，证明在2015年10月19日催要过拖欠的材料费及质保金。5、违约金计算清单，按每日违约金10000元计算。原告答辩及质证意见：鉴于本案双方所签订的建设工程施工合同属于无效合同，被告的反诉请求应当予以驳回。应当以被告的报价明细作为依据，按照实际重量计算工程的造价，我方已经提交证据证明工程用料的吨数与报价的出入较大，应当以实际吨数为准，对工程总价确认单的质证意见与上述意见一致。第三份证据不能证明原告方拖欠工程款。第三份证据是被告的单方依据，原告不予认可。被告工作联系函内容原告不清楚，不能说明原告认可被告对价格的催促函，被告主张的质保金，因工程至今未进行验收，质保金不应当支付。被告称因图纸变更工程量增加到1120多万元，原告没有收到图纸确认，如何增加费用，原告不清楚。依据原告申请，本院依法委托河北盛华会计师事务所对涉案的三号车间钢结构工程的工程造价进行评估鉴定。经过现场勘查，2018年4月11日，鉴定人出具河北盛华基建审字[2018]第23号《关于山东经典重工集团股份有限公司承建河北高晶电器设备有限公司三号车间钢结构工程造价鉴定意见书》，工程造价鉴定意见：三号车间钢结构工程造价957.54249万元。其中：工程造价（依据合同单价）977.984691万元；屋面上层板及墙面外层板原宝钢板换为冠州板调减20.442201万元。该鉴定意见书由河北盛华会计师事务所签章，造价工程师崔俊杰签章。关于三号车间施工图纸问题，原、被告双方就交付问题存在争议，原告称从来没有收到被告交付施工蓝图进行确认，只有被告下属公司经典设计院通过邮箱传给原告的白图。被告称已经将施工图纸等竣工资料交付给原告的施工监理人汤亚力，但原告不予认可,原告并未提供其他证据予以证明。经原告申请，本院对原告公司的163邮箱进行现场勘验：登录ｈｂｇ×××＠163.ｃｏｍ--收件箱--2013年11月25日7：52分收件—jdshejiyuan888@163.com邮件，留言：张总，你好，高晶的审图图纸，请注意接收，济宁经典设计院岳著忠，附件11.25审图高晶图纸t3.dwg--分别对每张图进行拍照（共40张）--将该附件复制到u盘，交原告将图纸打印后，交鉴定人将图纸与三号车间实物进行核对，确认图纸与实物一致。本院组织原告公司人员、被告诉讼代理人、鉴定人于2018年3月8日到现场对三号钢结构车间进行现场勘验，由勘验人现场采集相关数据，并作出上述鉴定意见。本院通过庭审，由原、被告双方对鉴定意见进行质证。原告对鉴定人出具的鉴定意见无异议。被告对鉴定意见提出如下异议：1、鉴定超出了申请和委托鉴定范围。法院的评估委托书明确了鉴定范围为：对三号车间钢结构工程的造价进行评估鉴定，但鉴定人在鉴定意见书中除对三号车间的钢结构工程的造价进行评估鉴定外，还对屋面上层板及墙面外层板的调价进行了鉴定，显然超出了委托鉴定范围。2、根据未经法院认定的证据材料作出鉴定。本案中，司法鉴定人没有审查鉴定委托人移交的图纸是否已经质证、认定，自行将申请人提交的图纸作为鉴定的依据，违反程序。3、鉴定意见书只有签章没有鉴定人签字。违反了《建设工程造价鉴定规范》3.1.4之规定。4、勘验笔录没有记录勘验经过、结果，鉴定人自行记录的勘验结果对当事人没有约束力，所以，鉴定结论也就没有依据。而且，鉴定人明某明是对部分构建进行实测，而不是对全部构建进行实测，鉴定结论缺乏依据。5、鉴定人组织相关鉴定程序违反《建设工程造价鉴定规范》，程序违法，鉴定人没有向委托人及当事人送达《鉴定人员组成通知书》并告知相关权利，没有向当事人发出《邀请当事人参见核对工作函》，没有要求当事人对每一阶段的成果签订书面意见或签字确认。6、鉴定意见书只有鉴定结论，没有体现结论的依据及形成过程。鉴定意见书体现的实测仅有尺寸，但没有对钢构件的重量的计算所依据的规范、标准及计算过程，鉴定人得出的结论不具有说服力，当事人无法知悉结论是否符合相关国家标准。总之，该鉴定意见书不能作为确定工程造价的依据。人民法院依法不应予以采信。鉴定人当庭对被告所提异议作出了书面答复并当庭作出解释、说明：其中书面意见为：1、依据建筑工程项目管理规定屋面及外墙面彩钢夹芯保温板属于钢结构维护部分，是不可分割的，属于钢结构工程范围内的项目。2、鉴定资料设计施工图纸设计单位名称、项目名称明确，出图日期2013年10月，建筑图6张，结构图40张，由委托人于2018年2月28日移交给鉴定人，依据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017,证据的采用4.7.3条规定，当事人对证据的真实性提出异议或证据本身彼此矛盾，鉴定人应某提请委托人认定并按照委托人认定的证据作为鉴定依据。鉴定过程中鉴定人并未收到过任何一方当事人的异议。3、依据司法部司法鉴定管理局《建设工程司法鉴定程序规范》SF/ZJD0500001-2014，司法鉴定文书格式8.2.5条落款2规定司法鉴定人应在司法鉴定文书上签字或盖章，并不是既签字又盖章。4、法院组织鉴定单位及双方当事人于2018年3月8日对三号车间进行了现场勘查，对照图纸及现场的平面尺寸及钢柱尺寸进行了复核、实测、计算，其他构建依据设计图纸重新进行了计算。5、钢构件的重量计算，依据现行国家相关工程剂量规范规定的工程量计算规则计量。针对被告的提问，鉴定人当庭陈述的答复、解释、说明为：鉴定工程造价依据的规范是国家标准，司法部和住建部的不同标准情况下，两个标准均可以使用。价格的计算依据的是合同单价。关于屋面上层板以及墙面外板合同约定的是宝钢板的价格，既然变更为冠州板，就以冠州板的实际价格计算了。如果合同无效，工程量的价款如何计算的问题，超出了鉴定的范围，因为有合同，就采用合同单价，没有合同单价的就采用定额价。现场勘验已经将勘验的数字记录了，虽然测量结果部分没有签字，但勘验记录由在场的原、被告双方和法院审判人员都签字了。计算工程量的规则是河北省2012年建设工程工程量消耗量定额。针对原告的提问，鉴定人答复：2018年3月8日，法院组织对钢结构进行现场勘验时，原、被告双方均有人到场。勘验现场时鉴定人携带图纸，勘验、测量过程双方均在场，并对勘验记录签字，并未对勘验情况、图纸提出过异议。经审理查明，2013年10月8日，由原告作为甲方、被告作为乙方，双方签订了《河北高晶电器设备有限公司三号车间钢结构合同书》一份，合同约定工程地点：邯郸市永年县露禅大街，工程概况：钢架结构；约11250平方米。涉及范围：在甲方提供的图纸上进行结构升级优化设计。施工范围：主、次钢结构、屋面板、墙面板工程的制作和安装。运输由乙方负责，运费包括在本合同造价内。乙方依据甲方签字确认的图纸加工制作。工程范围：包工包料、包工具、包施工、施工机械设备及后期服务。工程造价：本工程采取总价包死方式，报价以钢结构图纸内容为依据。工程价款的支付与竣工：4.质量保修期限为壹年，质量保证金为人民币40万元。违约责任：乙方施工期间出现工程质量问题，甲方可以暂时停止支付相应的工程价款，直至质量符合甲方的要求。甲方未按合同约定的时间支付工程款，按每日1万元违约金。合同的附件还约定了主钢构工程、次钢构工程、围护结构三部分，每个项目均报有数量、材料费、加工费、安装费用、运费、利润、税金、单价，合计11994376.92元。工程总造价构成详见乙方报价明细单。原告于2013年10月15日给付被告合同总价20%的材料款计款220万元。2013年11月7日，原告依照合同约定向被告付款合同总价的40%，计款440万元。后被告组织人员进场施工，但是具体开工日期双方陈述不一且均未提交相关证据。2013年11月23日，原、被告双方签订一份《河北高晶电器设备有限公司工程总价的确认》，主要内容：根据甲方提出的图纸变更实际所发生的工程量参照原合同报价单中已有的单价，新增的部分根据现有市场价格共增加21.3万元，本协议甲乙双方各执二份，与原合同具有同等法律效力。2013年11月30日，双方签订彩钢板材料变更证明，将钢结构工程报价单内C项（围护结构部分）做以下变更，1、屋面上板由宝钢彩钢板全部更换成山东冠州股份有限公司的氟碳彩涂板，其他规格、型号、厚度、价格均不变，颜色为冠州瓷蓝。2、墙面外板由宝钢彩钢板全部更换成山东冠州股份有限公司的氟碳彩涂板，其他规格、型号、厚度、价格均不变，颜色为冠州瓷蓝。原告自2013年10月15日至2014年4月1日先后九次给付被告工程款，共计付款1070万元。2014年4月中旬，被告将原告的三号钢结构车间施工完毕。该工程未经过竣工验收。原告主张被告不具备钢结构工程施工资质，被告未提供其钢结构工程施工资质的相关文件,但是主张该合同虽然由被告签订，实际施工却是由被告的子公司山东经典建设工程有限公司负责施工，该子公司具有钢结构工程一级资质。应当认定双方签订的合同为有效合同。被告主张，涉案工程未能验收是原告拖延验收造成的，被告已经将竣工资料交给了原告。此外，原告已经将涉案工程投入了使用，应当视为该工程合格，因此，原告的请求不应得到支持，而应当支持被告的反诉请求。原告对此均不予认可，并提出只是在三号车间存放了公司生产使用的原材料和产成品，原告没有将该车间投入使用。关于涉案工程的施工图纸问题，原告主张施工图纸是根据双方建设工程施工合同的约定，由被告方负责涉案工程结构的升级优化设计，且被告是涉案工程的施工单位，在合同实际履行中，被告以电子邮箱的方式向原告方传送的涉案工程的工程图，也就是原告向法庭提交的图纸，原告方取得的方式是通过电子邮件方式取得的，且该图纸也就是被告方实际施工所参照使用的图纸，与本案存在直接的关联性，该套图纸对于确定双方合同以及实际工程的工程量有着直接密不可分的关系。被告主张施工图纸是被告在原告原有设计的基础上进行了优化升级，并没有进行专门的设计施工图纸。诉讼中，原告提交的录音笔录中显示，被告施工中并没有施工蓝图，只有没经过设计人员签章、审定的白图。因原告申请对三号车间钢结构工程的造价进行评估，经本院主持双方随机摇号选择，确定河北华盛会计师事务所有限责任公司为评估（鉴定）机构，并于2018年3月8日组织原、被告双方及鉴定人对三号钢结构车间进行了现场勘察。2018年4月11日，鉴定人出具河北盛华基建审字[2018]第23号《关于山东经典重工集团股份有限公司承建河北高晶电器设备有限公司三号车间钢结构工程造价鉴定意见书》，工程造价鉴定意见：三号钢结构车间钢结构工程造价9575424.90元。其中：工程造价（依据合同单价）9779846.91元；屋面上层板及墙面外层板原宝钢板换为冠州板调减204422.01元，调减的原因是合同约定的宝钢彩钢板每米22元，鉴定人经询价冠州板每公斤5.3元，折合成每米15元。上述鉴定意见之后，原告变更诉讼请求为：1、依法确认原、被告签订的合同无效；2、请求被告返还原告工程款1124575.10元；3、由被告支付该款2014年3月26（被告最后实际取得工程款的时间）日起至被告还清该款之日止按照同期银行贷款利率计算的利息。被告对原告的诉讼请求均不认可，认为原告要求支付利息没有事实和法律依据，被告不应返还原告工程款，应由原告支付拖欠被告的工程款。本院认为，关于原、被告双方签订的合同效力以及竣工验收问题，原告高晶电器与被告经典重工签订的《河北高晶电器设备有限公司三号车间钢结构合同》虽然是双方的真实意思表示，但是依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……本案被告并未取得钢结构建筑施工资质，被告承建的三号车间钢结构工程也未经过竣工验收，故应当认定双方签订的《河北高晶电器设备有限公司三号车间钢结构合同》为无效合同。被告施工竣工后，双方未对涉案工程进行验收，也不能确定涉案工程验收合格。关于原告是否已将涉案工程投入使用问题，被告提交照片主张原告已经使用了涉案工程，但是照片反映的只是涉案的三号车间当中堆放了部分原材料和产成品，并没有反映出原告在该车间中安装了机器设备和生产活动，故对被告的该项主张本院不予采信。关于工程造价问题，1、合同当中工程造价部分虽然载明了“本工程采取总价包死方式”，但是该合同的总价是按照钢结构工程所使用的各项材料分别为数量、材料费、加工费、运费、利润、税金等计算出单价，再合计计算出的总价。而且，在合同的履行过程中，对工程量做过变更，再次确认合同的总价，还对屋面板、外墙面板的材料进行变更而价款不变更的协议。因此，该合同不属于固定总价合同，而是固定单价合同，鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但是被告经典重工的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《建设工程施工合同解释》的规定，应当参照合同约定来计算工程的价款，本案涉案工程的价款应当以实际工程量分别参照合同约定的单价计算。2、计算实际的工程量需要专业机构的鉴定，而鉴定则需要施工图纸。诉讼中，原、被告均未向本院提交施工蓝图。该工程合同当中约定由被告对图纸进行优化设计，被告作为施工方，施工图纸又是施工人施工的必备依据，按照建筑工程施工的惯例，施工人不仅在施工过程中持有图纸，还应当在施工竣工后的验收阶段等持有图纸或备案，因此，本案诉讼中，被告对提供图纸负有举证责任，但是，被告以竣工后将竣工资料交给了原告工地负责人汤亚力为由，拒绝提交图纸，而且，被告交给汤亚力的竣工资料当中是否包含有施工图纸并不能确定，故对被告的主张本院不予采信。原告向本院提供的其合同当中约定的电子邮箱，其中有不少被告子公司和集团内设公司发送给原告的电子邮件，其中涉及图纸的有10次，被告主张其并没有进行专门的设计施工图纸，且原告提交的录音笔录中显示被告施工中并没有施工蓝图，只有没经过设计人员签章、审定的白图。经原告申请，本院对原告公司的163邮箱收件箱中2013年11月25日邮件附件11.25审图高晶图纸打印后，交鉴定人将图纸与三号车间实物进行核对，确认图纸与实物一致。由此，应认定11.25审图高晶图纸为涉案工程施工图纸，并以该图纸作为鉴定依据。3、关于鉴定机构的鉴定意见，原告对鉴定机构的鉴定意见无异议，虽然被告对鉴定机构的鉴定意见提出异议，但是，鉴定人对异议作出了解答，并当庭进行了说明，鉴定机构和鉴定人员资格合法，鉴定程序合法，对该项鉴定意见第一项工程造价（依据合同单价）9779846.91元予以采纳，对第二项屋面上层板及墙面外层板原宝钢板换为冠州板调减204422.01元，调减的理由是鉴定人按照询价计算，并未考虑被告的加工、劳务、运输、利润、税金等项，故本院对该项不予采纳，原告三号车间钢结构工程的工程造价为9779846.91元。关于原告主张的请求被告返还原告工程款1124575.10元及由被告支付该款2014年3月26（被告最后实际取得工程款的时间）日起至被告还清该款之日止按照同期银行贷款利率计算的利息问题，鉴于双方之间签订的《河北高晶电器设备有限公司三号车间钢结构合同》为无效合同，被告施工竣工后，双方未对涉案工程进行验收，也不能确定涉案工程验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”规定，三号钢结构车间已经竣工，不能返还，且原告向被告支付的工程款分为预付款、进度款等项，故对原告的主张，本院不予支持。经鉴定，三号车间钢结构工程的工程造价为9779846.91元，原告自2013年10月15日至2014年4月1日给付被告工程款共计1070万元，故被告应向原告返还多支付的工程款10700000元-9779846.91元=920153.09元。关于被告的反诉请求问题，根据《建设工程施工合同解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因原、被告双方签订的三号车间钢结构合同书无效，且该涉案工程并未经过竣工验收合格，也未投入使用，故被告经典重工的反诉请求并无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告河北高晶电器设备有限公司与被告山东经典重工集团股份有限公司于2013年10月8日签订的河北高晶电器设备有限公司三号车间钢结构合同无效；二、被告山东经典重工集团股份有限公司返还原告河北高晶电器设备有限公司工程款920153.09元；三、驳回原告河北高晶电器设备有限公司的其它诉讼请求；四、驳回被告山东经典重工集团股份有限公司的反诉请求。上述第二项限本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39462元，由原告河北高晶电器设备有限公司承担29597元，由被告山东经典重工集团股份有限公司承担9865元。反诉案件受理费8930元、鉴定费50000元，合计58930元，均由被告山东经典重工集团股份有限公司承担。原告诉讼保全申请费5000元，由原告承担，被告诉讼保全申请费5000元，由被告承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。审 判 长  赵 飞审 判 员  武伟燕人民陪审员  刘树娟二〇一八年七月十二日书 记 员  李 杨附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。