广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第1943号
上诉人（原审被告）喻体杰。
委托代理人曾贇恒，广东深展律师事务所律师。
委托代理人陈广辉。
被上诉人（原审原告）郭宗巨。
委托代理人吴群峰，广东朗迪律师事务所律师。
原审被告深圳市南宏投资发展有限公司。
法定代表人谢翰德，总经理。
委托代理人曾贇恒，广东深展律师事务所律师。
委托代理人陈广辉。
上诉人喻体杰为与被上诉人郭宗巨、原审被告深圳市南宏投资发展有限公司健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民一初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、2013年8月27日，原告在被告喻体杰承接的深圳市龙岗区布吉街道甘坑佳和园做工时不慎砸伤脚部，事发后原告前往深圳平乐骨伤科医院住院治疗。
二、原告于2013年8月27日至2013年9月18日，2013年11月23日至2013年12月2日在深圳平乐骨伤科医院住院共计31天。
三、2013年12月11日，广东南天司法鉴定所出具了《粤南（2013）临鉴字第21585号法医学司法鉴定意见书》，对原告的伤残等级评定为玖级，后续治疗费约需8000-10000元。
四、原告与被告喻体杰于2013年12月19日签订一份《证明》，记载：“喻体杰于2013年7月30日在甘坑佳和园承包室内改墙工程，8月20日，喻体杰聘请郭宗巨分包拆室内砖墙工程，每平方米为10元，8月27日下午郭宗巨在拆墙砖时被掉下的砖块打到脚”。被告喻体杰与原告分别签名捺印，被告深圳市南宏投资发展有限公司以见证人的身份盖章。
五、原告的诉讼请求：1、判令两被告支付原告误工费18000元、交通费2000元、住院伙食补助费1050元、护理费3150元、鉴定费2800元、残疾赔偿金162967.52元、精神损害抚慰金20000元、营养费2000元、被扶养人生活费19392元、后续治疗费10000元，共241329.52元；2、本案诉讼费由两被告承担。
六、被告喻体杰的答辩请求：不同意原告的诉讼请求，请求法院判决。
七、被告深圳市南宏投资发展有限公司的答辩请求：不同意原告的诉讼请求。该公司与原告不存在任何的法律关系，请求法院驳回原告对被告深圳市南宏投资发展有限公司全部的诉讼请求。
原审法院认为，原告受被告喻体杰雇佣从事劳务工作，在工作过程中遭受伤害，被告喻体杰应当承担相应的民事责任，这是其一，其二，无论工程合同工作量的大小，法律对于工程合同的订立、履行均有严格的规定。具体到本案而言，两被告之间有委托被告喻体杰从事室内工程的约定，被告深圳市南宏投资发展有限公司将“甘坑佳和园室内改墙”的改造工程委托给没有相应施工资质和安全生产条件的被告喻体杰，主观上具备过错，应当与被告喻体杰共同对原告的各项损失承担连带赔偿责任。
原告的具体损失如下：1、原告主张误工费18000元，原告没有固定职业和收入，原审法院参考深圳市最低工资标准1600元／月计算至原告定残前一日，原告应得误工费为5599.99元（1600÷30×105】，对于超出的部分原审法院不予支持。2、原告主张交通费2000元，原审法院酌情支持1000元。3、原告主张住院伙食补助费1050元，原告住院31天，住院伙食补助费应当为1550元【31×50元／天】，原告只主张1050元，原审法院对于原告的此项诉讼请求予以支持。4、原告主张护理费3150元，按照医疗机构出具的出院证明书显示原告住院31天，护理费应当为1550元【31×50元／天】，超出的部分原审法院不予支持。5、原告主张鉴定费2800元，有鉴定机构出具的票据，原审法院予以支持。6、原告主张残疾赔偿金162967.52元，原告为农村户籍，但在深圳市办理了居住证，其提交的银行流水清单显示其在深圳市定居期间有收入，参考鉴定结论评定的伤残等级，结合受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入40741.88元／年，原告的残疾赔偿金应为162967.52元（40741.88元×20×0.2】，原审法院对于原告的此项诉讼请求予以支持。7、原告主张精神损害抚慰金20000元，结合原告伤残鉴定结论，原审法院对于原告的此项诉讼请求予以支持。8、原告主张营养费2000元，原审法院对于该项诉讼请求酌情予以支持。9、原告主张被扶养人生活费19392元，根据法律规定，所谓被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，本案原告没有提供充分、有效的证据证明其父母丧失劳动能力又无其他生活来源，故原审法院对于原告主张其父母生活费的诉讼请求不予支持。根据公安机关的户籍登记资料显示，原告有一未成年子女郭某银2003年出生，原审法院按照受诉法院上一年度农村居民人均年生活消费支出7458.56元计算郭某银的生活费至18周岁，应为5966.84元（7458.56×8×0.2÷2】。10、原告主张后续治疗费10000元，原审法院酌情支持9000元。综上所述，原告的各项损失共计211934.35元，扣除在事发后被告喻体杰支付的4700元生活费，两被告还应连带赔偿原告207234.35元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、被告喻体杰于判决发生法律效力之日起五日内向原告郭宗巨支付赔偿款207234.35元；二、被告深圳市南宏投资发展有限公司对被告喻体杰的上述赔偿义务承担连带清偿责任；三、驳回原告郭宗巨的其他诉讼请求。被告喻体杰、深圳市南宏投资发展有限公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2460元（原告已缴纳），由原告郭宗巨负担440元，由被告喻体杰、深圳市南宏投资发展有限公司负担2020元。
一审宣判后，上诉人喻体杰不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；二、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由如下：一、一审法院判决认定事实不清。1、本案被上诉人并不是受雇于上诉人的员工，而是作为承揽人负责相关的拆墙业务，一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成的是雇佣劳务关系，属于认定事实不清。一审法院认定上诉人雇佣被上诉人从事劳务工作，在工作过程中遭受伤害，作为雇主的上诉人应当承担相应的民事责任。但一审法院却忽略了被上诉人提交的证据《证明》，该证明中已经清晰的显示被上诉人的身份为分包（即承揽）拆室内砖墙的工作，且被上诉人亦在该证明中签字予以确认。上诉人认为，承揽法律关系与雇佣法律关系存在本质性的区别。本案中被上诉人依照与上诉人的约定独立进行室内拆砖墙的业务，期间，上诉人并未在被上诉人的工作场所实施指挥、监督等行为，上诉人亦是按照被上诉人的工作成果向被上诉人支付报酬（即每平方米10元的标准支付报酬），而并非雇佣关系中按天、按时支付报酬。所以上诉人与被上诉人之间形成的实际是承揽法律关系，并非雇佣法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。所以一审法院判令由上诉人承担全额的赔偿责任，这是无事实及法律依据的。2、一审法院认定被上诉人在深圳居住期间有收入，所以上诉人应当以城镇居民的赔偿标准向被上诉人支付残疾赔偿金，上诉人认为一审法院没有仔细审阅证据材料，导致错误认定被上诉人身份问题，亦属于认定事实不清。根据现行法律规定，农村户口居民适用城镇户口居民的赔偿标准需满足2个方面，即①在城市居住一年以上，②在居住城市有固定收入。从被上诉人提交的《深圳农村商业银行单位活期对账单》可以看出，在该对账单中可以清晰地显示在2013年1月29日至2013年6月28日期间，被上诉人仅有3笔汇款汇入，而该3笔汇款均是由外省汇入，从该3笔的汇款时间、汇款地点上均可得知，被上诉人虽然在深圳办理了居住证但根本就没有在深圳实际工作或居住，而是一直辗转外省工作并以此为收入来源。一审法院根本未注意被上诉人的收入来源地，就主观推断被上诉人在深圳连续居住一年且在深圳有稳定的收入，从而适用城镇居民标准来计算残疾赔偿金。因此，上诉人认为一审法院此举实为认定事实不清。
二、一审法院判决适用法律错误。一审法院认定上诉人与原审被告深圳市南宏投资发展有限公司存在违法委托的事由，所以需对被上诉人全部损失进行连带赔偿责任，并适用无过错归责原则，属于适用法律错误。1、本案的案由为生命权、健康权、身体权纠纷，即一般人身损害赔偿纠纷，并非工伤事故损害赔偿纠纷，其二者法律关系截然不同。因此，从立案案由来看，本案应当适用一般侵权的过错归责原则而并非无过错归责原则。2、被上诉人的人身损害事实并不是上诉人与原审被告违法委托所直接或间接所导致的，其人身损害是因为上诉人自身违规操作所导致。因为，众人皆知，拆墙流程应当是从上而下的敲墙，而被上诉人却是从下往上的敲墙，从而导致墙面的上半部分缺少支撑点而倒下，最终导致人身损害事实的发生。3、上诉人认为被上诉人郭宗巨根本不具备拆墙的基本知识，在明知其自身缺少相关知识的情况下，承揽上诉人的拆墙业务，最终导致人身损害结果的发生，被上诉人郭宗巨对自身的损害负有不可推卸的直接责任。一审法院丝毫不考虑被上诉人的重大过错，直接对上诉人套用无过错原则从而判令上诉人承担全额赔偿责任，属于适用法律错误。综上，上诉人认为上诉人在本案中并无过错，一审法院错误的适用无过错归责原则，属于适用法律错误。
三、一审法院采纳被上诉人单方委托并提交的《广东南天司法鉴定所法医学司法鉴定意见书》，存在严重的证据缺陷。从被上诉人提交的《广东省医疗机构门（急）诊通用病历》可以得知，被上诉人应当在出院后2周后复诊并待骨折愈合后再次进行手术治疗。被上诉人不仅没有依照医嘱多加休息，进行手术治疗，而是未等伤情稳定就向鉴定机构申请鉴定。上诉人认为，根据相关规定，鉴定时机应当是治疗达到临床治疗终结或状态稳定后所进行的。被上诉人在未等治疗结束就进行伤残鉴定，而南天司法鉴定所亦违背了伤残鉴定时机上的规定作出《鉴定意见书》。因此，鉴定结论不仅不能体现被上诉人的真实情况也存在严重证据缺陷。为此，上诉人在一审期间也向一审法院提交了《重新鉴定申请书》，但一审法院非但没有安排南天司法鉴定所出庭接受询问，而且对上诉人提出的《重新鉴定申请书》不予理睬。因此，一审法院依据有严重证据缺陷的证据作出的判决，是不能真实反映被上诉人郭宗巨真实伤情及伤残等级的。综上所述，一审判决在认定事实和适用法律方面都存在严重错误，从而出现错误的判决。为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，请求依法予以改判。
二审中，上诉人喻体杰补充如下上诉理由：一、原审法院忽略了被上诉人实际是工程分包人的事实，上诉人按被上诉人拆墙的实际工作量即10元／平方米支付费用，从法律关系而言，双方之间构成的是民事承揽关系，上述事实均在证据《证明》中有所体现。退一步而言，上诉人与被上诉人就算构成雇佣关系，上诉人也不应当承担所有的责任，因为本案之所以会发生安全事故，最重要的原因在于被上诉人严重违反施工流程，缺乏基本的施工知识，稍微有施工常识的人都不会在拆墙时从下往上拆，导致上部墙体脱落而砸伤自己，被上诉人缺乏施工常识是导致受伤的最主要原因。根据侵权责任法第三十五条规定，被上诉人应该对损害结果承担责任。二、关于被上诉人残疾赔偿金的标准，一审法院认定被上诉人在深圳办理了居住证，且有固定收入，所以残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算，但在2014年8月1日，上诉人从深圳市公安局调取的被上诉人的主体信息可以得知，其居住证有效期为2012年3月至9月，而发生事故的日期在2013年8月，也就是说一审法院依据一张过期且居住不满一年的居住证认定被上诉人在深圳定居，严重缺乏事实依据。三、关于后续治疗费，应该等治疗的实际费用产生后才予以处理。
被上诉人郭宗巨答辩称：一、上诉人在其出具的证明材料中确认了被上诉人系聘请的临时工，至于拆墙10元／平方米的问题，这只是劳动报酬的计酬方式，而并不是相应的承揽合同关系，并且上诉人与被上诉人均没有相关的资质，所以本案应当是雇佣合同关系所产生的侵权纠纷。二、被上诉人在深圳居住已有一年并有固定收入，被上诉人已提交了充分的证据予以证明，至于上诉人刚刚提到的居住证，这是临时居住证，并不能否认被上诉人在深圳居住的事实，而且根据我方提交的银行对账单显示其每月均有取款、支出情况，大部分月份有存款收入，有三笔款项虽然是外地汇款，但这三笔款项已经清楚备注这是被上诉人的亲属汇款给被上诉人的，并不是被上诉人在外地打工的款项。我方提交的证据足以证明被上诉人确实在深圳居住生活，至于收入部分，只要被上诉人在深圳的收入能够满足其基本的生活，而不应当苛求其每月均有固定收入。三、关于后续治疗费，应当在本案中一并解决，以免给上诉人和法院增加诉累。四、原审被告深圳市南宏投资发展有限公司将工程违法发包给没有资质的上诉人，应当与上诉人承担连带赔偿责任。五、被上诉人在本案中没有过错，因为上诉人没有对被上诉人进行培训，也没有提供相关的安全设施，即使被上诉人施工不当，由于雇佣关系并非适用过错责任，也应当由雇主承担全部的赔偿责任。综上所述，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
原审被告深圳市南宏投资发展有限公司述称：一、本案事故并不是公司造成的，而是由被上诉人郭宗巨自身的违规施工、缺乏施工知识所致，本次事故与该公司无法律上的因果关系。二、上诉人喻体杰与该公司依法构成拆墙的承揽法律关系，该公司从无授权将拆墙业务交由被上诉人郭宗巨承揽，由此产生的法律后果不应由该公司承担。
本院经审理查明，上诉人喻体杰与被上诉人郭宗巨均无建设工程施工资质。
上诉人喻体杰与被上诉人郭宗巨于2013年12月19日签订《证明》，上诉人喻体杰在“承包人：”处签名捺印，被上诉人郭宗巨在“分包人：”处签名捺印。
上诉人喻体杰二审中提交了被上诉人郭宗巨的人口信息查询单，用于证明被上诉人在深圳居住的时间为2012年3月至2012年9月，在事故发生时并未在深圳定居，所以被上诉人的伤残赔偿标准应当按照其户口所在地即农村标准予以计算。被上诉人质证认为，该证据不属于新证据，已超过举证期限，不予质证，这只是终止功能的居住证，并不能否认被上诉人在事故发生前一年在深圳居住，且结合被上诉人的银行流水，完全可以反映被上诉人在深圳居住、生活的事实。
二审中，被上诉人郭宗巨陈述，当初与上诉人喻体杰约定做完工程给钱，做涉案工程时，上诉人没有给其提供工具，被上诉人是自带工具的，被上诉人还叫了三个人与其一起做该工程，收到上诉人给的工钱后四人平摊，上诉人和原审被告没有告知被上诉人该如何拆墙，上诉人当时说怎么拆比较快就怎么做，无所谓；被上诉人事发前在深圳打散工，一家人的开支都由其支付，有时一些工资直接用于家庭开支，没有存入银行，被上诉人不单单做工地上的散工，也会做其他的事情，有其他的收入，也会承包工程。
上诉人喻体杰陈述，事发前与被上诉人的关系很好，也是老乡，同在深圳打工，被上诉人事发前在深圳打散工，有时一、两个月都没有工钱，双方约定按照拆室内砖墙工程10元／平方米、看最后的工作结果确定应支付被上诉人的费用，当时被上诉人只带了一把锤子，于是上诉人向被上诉人提供了凳子、斗车、铁铲，被上诉人又叫来了三个人，被上诉人在平乐骨科医院治疗的费用由上诉人支付。
原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审主要争议的焦点有二：一是上诉人喻体杰与被上诉人郭宗巨之间的法律关系是雇佣还是承揽关系及各自责任的认定，二是被上诉人郭宗巨损失金额的认定。
关于争议焦点一，上诉人喻体杰与被上诉人郭宗巨之间的法律关系，本院认为，结合双方签订的《证明》记载的内容及双方陈述的情况分析，上诉人喻体杰与被上诉人郭宗巨之间符合承揽关系的法律特征：第一，双方约定郭宗巨以交付拆墙工作成果为主要义务，并视工作成果一次性结算劳动报酬；第二，郭宗巨自带拆墙工具，并非由喻体杰提供全部劳动工具；第三，本案的其他拆墙人员由郭宗巨联系，而不是由喻体杰确定；第四，郭宗巨独立完成拆墙工作，喻体杰对郭宗巨的工作不存在控制、监督、指挥等隶属关系；第五，事发后喻体杰与郭宗巨分别以“承包人”、“分包人”身份签署《证明》。故本院认定上诉人喻体杰与被上诉人郭宗巨之间形成承揽合同关系。对于本案的责任认定，根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对他人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被上诉人郭宗巨作为承揽人，明知自身不具备相应资质及安全施工条件，自身未尽到安全注意义务，导致损害发生，应自行承担相应的民事责任。原审被告深圳市南宏投资发展有限公司未尽合理的审查义务，选任无相应资质的上诉人喻体杰承包改墙工程，有一定的过错。上诉人喻体杰自身无相应资质，仍承包改墙工程，并将其中的拆墙工程选任同样无相应资质及安全施工条件的被上诉人郭宗巨进行施工，导致郭宗巨发生伤害事故，其具有一定的过错。原审被告深圳市南宏投资发展有限公司和上诉人喻体杰均存在选任等方面的过失，应承担相应的赔偿责任。上诉人喻体杰及原审被告深圳市南宏投资发展有限公司对于原审判决认定二者共同对被上诉人郭宗巨的各项损失承担连带赔偿责任均未提出异议，本院对此予以确认。经比较各方的过失在本次事故中的原因力大小，本院酌情认定由被上诉人郭宗巨承担自身损失40%的责任，由上诉人喻体杰与原审被告深圳市南宏投资发展有限公司连带承担郭宗巨损失60%的赔偿责任。
关于争议焦点二，对于被上诉人郭宗巨的损失金额，双方争议的主要是残疾赔偿金的认定。上诉人喻体杰认为被上诉人郭宗巨伤残鉴定的时间过早，身体状况并不稳定，该鉴定结论不能作为认定残疾赔偿金的依据，对此本院认为，鉴定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准，即临床医学一般原则所承认的临床效果稳定为标准，郭宗巨受伤后入院治疗完毕出院时间为2013年9月18日，其第二次入院行左外踝下胫腓联合螺钉取出术系第一次入院治疗的后续治疗，并于2013年12月2日治疗完毕出院，鉴定时间为2013年12月6日，结合被上诉人郭宗巨的出院记录，被上诉人郭宗巨出院时恢复良好，伤残鉴定报告第四项分析说明亦载明被鉴定人临床体征稳定，郭宗巨的鉴定时机符合治疗终结的标准，且该鉴定报告系由具有法定资质的合法鉴定机构作出，上诉人喻体杰未能提交其他证据证明郭宗巨的伤残鉴定意见不应采信，对被上诉人郭宗巨的伤残等级，本院予以采信。对于残疾赔偿金的赔偿标准，虽然被上诉人郭宗巨办理的深圳市居住证的有效期为2012年3月开始至2012年9月结束，但并不能仅凭此否认其在居住证有效期结束后仍在深圳市实际居住的情况，结合被上诉人郭宗巨的银行账户交易记录，被上诉人郭宗巨在事发前一年在深圳市有持续的取款记录，虽然没有每月固定的款项存入记录，但被上诉人郭宗巨系打散工，收入相对不固定，且将部分现金收入直接用于生活消费而未存入银行账户亦符合客观情况，本案证据可以认定被上诉人郭宗巨事发前在深圳市居住一年以上且有收入，可依法按照深圳市城镇居民标准计算残疾赔偿金。原审判决认定的残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。原审法院认定的其他赔偿项目及金额依据充分，本院予以维持。
综上，被上诉人郭宗巨的损失金额合计211934.35元，由上诉人喻体杰和原审被告深圳市南宏投资发展有限公司连带赔偿被上诉人郭宗巨127160.61元（211934.35元×60%），扣除上诉人喻体杰先行支付的4700元生活费，上诉人喻体杰和原审被告深圳市南宏投资发展有限公司还应连带赔偿122460.61元。
综上所述，上诉人喻体杰的上诉请求部分有理，本院予以部分支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律及实体处理部分有误。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民一初字第89号民事判决第二、三项；
二、变更深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民一初字第89号民事判决第一项为：上诉人喻体杰于本判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人郭宗巨支付赔偿款122460.61元；
三、原审被告深圳市南宏投资发展有限公司对上诉人喻体杰的上述赔偿义务承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人郭宗巨的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2460元，由上诉人喻体杰、原审被告深圳市南宏投资发展有限公司负担1248元，由被上诉人郭宗巨负担1212元；二审案件受理费4920元，由上诉人喻体杰负担2952元，被上诉人郭宗巨负担1968元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐国林
代理审判员 伍 芹
代理审判员 刘 燕
二〇一四年八月十九日
书 记 员 陈 嘉