浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第1号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）范亚平。因本案于2012年3月21日被刑事拘留，同年4月1日变更为取保候审，2013年4月1日继续被取保候审，同年6月27日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人陈新敏。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人范亚平犯行贿罪一案，于2013年11月22日作出（2013）杭余刑初字第395号刑事判决。原审被告人范亚平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派代理检察员何轶琦及楼之恒出庭履行职务，上诉人范亚平及其辩护人陈新敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2004年至2012年，被告人范亚平在余杭区第二人民医院、余杭区中医院、余杭区第一人民医院代理销售药品期间，为在药品采购过程中谋取竞争优势，或者在增加医院已有药品销售过程中，要求相关医院药房工作人员违规统方提供帮助，并谋取不正当利益，先后多次给予原余杭区第二人民医院西药剂科主任陈某、原余杭区中医院办公室副主任杨某、原余杭区第二人民医院药剂科西药房工作人员尤某、原余杭区第一人民医院药剂科副主任朱某、原余杭区中医院药剂科西药房工作人员俞某、原余杭区第一人民医院副院长、药事管理委员会成员、主任濮某、原余杭区第二人民医院院长王某以财物，赃款及部分赃物共计价值人民币1323716.9元。具体如下：
1、2004年至2010年，被告人范亚平为在药品采购等方面得到原余杭区第二人民医院西药剂科主任陈某的关照，送给陈某人民币69000元及价值人民币2874.9元的手链1条。
2、2005年5月至2011年1月，被告人范亚平为在药品采购等方面得到原余杭区中医院办公室副主任杨某的关照，送给杨某人民币665658元。
3、2007年至2012年，被告人范亚平为在药品采购、使用、采购账款结算等方面得到原余杭区第一人民医院药剂科副主任朱某的关照，送给朱某人民币11万余元。
4、2007年1月至2012年2月，被告人范亚平为感谢原余杭区第二人民医院药剂科西药房工作人员尤某违规帮助其统计所代理销售药品的使用信息，送给尤某人民币278780元。
5、2008年8月至2011年12月，被告人范亚平为感谢原余杭区中医院药剂科西药房工作人员俞某违规帮助其统计所代理销售药品的使用信息，先后多次送给俞某人民币72404元。
6、2009年下半年至2011年底，被告人范亚平为在药品采购、维持临床用药等方面得到原余杭区第一人民医院副院长、药事管理委员会成员、主任濮某的关照，送给濮某人民币9万元、价值人民币5000元的杭州大厦购物卡1张及LV男包1只、翡翠挂件1件（均无法估价）。
7、2010年下半年，被告人范亚平为在药品采购等方面得到原余杭区第二人民医院院长王某的关照，送给王某人民币3万元及书法作品2幅（无法估价）。
2012年3月21日，杭州市余杭区人民检察院反贪局在掌握了被告人范亚平向尤某、俞某行贿的事实后对范亚平进行询问，期间被告人范亚平交待了向尤某、俞某、濮某、王某、朱某、陈某行贿共十余万元的事实。当日，杭州市余杭区人民检察院对被告人范亚平行贿案立案侦查，并对其采取刑事拘留的强制措施。后被告人范亚平主动如实供述了检察机关尚未掌握的向杨某行贿的事实。
上述事实有经庭审质证的证人陈某、杨某、朱某、尤某、俞某、濮某、王某的证言，银行账户交易明细、转账明细，起诉书，刑事判决书，刑事裁定书，卫生部办公厅《关于加强医院信息系统药品、高值耗材统计功能管理的通知》，浙江省卫生厅《关于医药回扣事件查处情况的通报》、《关于进一步加强医药购销领域商业贿赂工作的通知》、《关于进一步加强医院信息管理系统药品高值耗材统计功能管理的通知》、《关于做好医药回扣专项治理年活动下阶段重点工作的通知》、《关于印发2012年全省卫生系统医药回扣治理工作要点的通知》，杭州市卫生局《切实加强计算机信息安全管理的若干规定（试行）》、《加强医院信息系统药品、高值耗材统计功能管理的规定（试行）》、《杭州市卫生系统行风建设监督处理规定（试行）》，余杭区卫生局《治理商业贿赂专项工作实施方案》、《转发关于进一步加强医药购销领域商业贿赂治理工作的通知》、《转发关于进一步深化治理医药购销领域商业贿赂工作的意见的通知》、《余杭区卫生系统治理医药回扣自查自纠工作实施方案》，户籍证明，情况说明，破案经过，被告人范亚平的供述等证据证实。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第三款、第五十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第五条、第七条第一款、第八条、第十三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定，以行贿罪，判处被告人范亚平有期徒刑十年，并处没收财产人民币三万元。
上诉人范亚平及其辩护人分别提出，（1）上诉人范亚平向杨某所送钱款系杨索要的，杨某的行为系索贿。（2）2009年春节以后范亚平就不再从事药品销售，上诉人范亚平家属所为不应当由上诉人来承担全责。（3）《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》等司法解释对行贿有规定，本案不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。（4）上诉人范亚平在立案侦查前曾供认了包括杨某在内的有不正当经济往来人员名单，原判认定范亚平在被追诉前主动交待了部分行贿行为，尚有行贿共计人民币一百余万元未交待，依法不能减轻处罚不能成立。（5）本案系商业贿赂范畴，上诉人范亚平主观恶性相对较轻；上诉人范亚平检举揭发他人犯罪虽未构成立功，但表明有悔罪表现，且范亚平系初犯。综上，上诉人范亚平的行贿行为不属于情节特别严重，一审判决认定事实和适用法律错误，量刑明显不当，请求本院予以纠正。
杭州市人民检察院出庭检察员认为，（1）上诉人范亚平给予杨某财物既不是被勒索后给予，又谋取了不正当利益，应以行贿追究刑事责任。（2）2009年春节以后虽然范亚平丈夫蔡某接手了相关工作，但无论是药品销售还是医院人员的“统方”等行为均是之前行为的继续，均是按之前范亚平与受贿人约定的标准交付回扣，范亚平应就2009年春节后的行贿行为承担责任。（3）原判认定范亚平在被追诉前主动交待了部分行贿罪行，尚有行贿共计人民币一百余万元的行为未交待，依法不予减轻处罚并无不当。（4）根据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，本案应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。（5）本案行贿数额100万元以上，且向三人以上行贿，属于情节特别严重，一审判决量刑适当。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分，定性正确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人范亚平行贿的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人范亚平及其辩护人提出杨某系索贿等意见。经查，上诉人范亚平长期代理药品销售，为将其代理销售的药品打入余杭区中医院而私下主动联系杨某，要求杨某提供帮助，后杨某在药品采购等方面予以关照，上诉人范亚平则按事先双方约定给予杨某好处费。在此过程中，双方对权钱交易彼此心照不宣，且上诉人范亚平在药品采购等方面也得到杨某的关照，实际谋取了不正当利益，其行为应系行贿，对上诉人范亚平及其辩护人所提异议，均不予采纳。出庭检察员所提相关意见，予以支持。
关于上诉人范亚平提出2009年春节以后其就不再代理药品销售，不应对之后的行贿行为承担责任的意见。经查，（1）上诉人范亚平供认2009年春节以后其不再代理药品销售，开始由其丈夫蔡某接手后转给药品代理商，但基于信任等原因行贿钱款仍由其去送，其也从中获利。（2）证人蔡某证实2009年春节之后，其妻子范亚平自己做化妆品生意，让其接手做药品，其按范亚平之前的操作模式继续做统方这件事，后通过银行转账方式将统方费支付给尤某和俞某，直至2012年案发。（3）证人尤某证实上诉人范亚平做化妆品生意后，告诉其由她丈夫蔡某联系统方的事情，后由蔡某与其联系。（4）证人俞某证实因其与上诉人范亚平一直按事先约定进行操作，不需要经常联系，钱款也系转至银行账户内，其不清楚由谁转账。（5）证人陈某、杨某、朱某、濮某、王锦某证实2009年之后上诉人范亚平向其行贿的情况。综上，2009年春节以后，上诉人范亚平通过自己直接给予陈某、杨某、朱某、濮某、王某等人财物或指使蔡某按其与尤某、俞某事先约定的标准支付统方费等方式，谋取不正当利益，应对2009年春节后的行贿行为承担刑事责任。对上诉人范亚平所提异议，不予采纳。出庭检察员所提相关意见，予以支持。
关于上诉人范亚平辩解在立案侦查前其供认过包括杨某在内的有不正当经济往来人员名单等意见。经查，上诉人范亚平该辩解不仅未能得到检察机关提供给法庭审查的杭州市余杭区人民检察院反贪局侦查人员在立案侦查前询问上诉人范亚平的同步录音录像的印证，也与其在立案侦查后的2012年3月22日该份笔录中明确供认，其之前没有完全讲清楚，今天想到和余杭区中医院的相关人员曾经有过不正当经济关系，后供认向杨某行贿的经过不符。故对上诉人范亚平该辩解意见，不予采纳。
本院认为，上诉人范亚平为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物或回扣，其行为已构成行贿罪。关于上诉人范亚平及其辩护人提出本案不应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的意见。经审理认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。因范亚平行贿时刑法及司法解释对行贿情节特别严重情形未作明确规定，原判适用上述行贿司法解释并无不当。上诉人范亚平及其辩护人所提异议与法律规定不符，不予采纳。出庭检察员所提相关意见，予以支持。上诉人范亚平向三人以上行贿，且行贿数额多达一百三十余万元，应系情节特别严重。侦查机关在掌握范亚平部分行贿事实后对范进行询问，上诉人范亚平在被追诉前主动交待了行贿十余万元的罪行，但尚有行贿一百余万元的罪行系被追诉后才交待，对上诉人范亚平减轻处罚于法无据，原判未予减轻处罚并无不当。故对上诉人范亚平及其辩护人所提相关异议，均不予采纳。出庭检察员所提相关意见，予以支持。上诉人范亚平如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判根据本案的犯罪事实和社会危害性等，在法定刑幅度内以起点刑对上诉人范亚平判处刑罚并无不当。上诉人范亚平及其辩护人对原判量刑所提异议，不能成立。出庭检察员提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判的意见，予以支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 洪 声
审判员 管 波
审判员 钱安定
二〇一四年三月二十七日
书记员 钟 黎