吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉01刑终432号
抗诉机关长春市宽城区人民检察院。
被害人于某某，女，1982年7月9日出生于吉林省双辽市，汉族，户籍地吉林省长春市宽城区。
原审被告人洪百涛，男，1989年4月1日出生于吉林省公主岭市，汉族，户籍地吉林省公主岭市。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年3月14日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
长春市宽城区人民法院审理长春市宽城区人民检察院指控原审被告人洪百涛犯盗窃罪一案，于2017年7月13日作出（2017）吉0103刑初367号刑事判决。宣判后，长春市宽城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院检察员郭飚出庭履行职务，原审被告人洪百涛、被害人于某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人洪百涛与被害人于某某在网上相识，系男女朋友关系。2017年2月1日8时许，洪百涛在长春市宽城区吴中印象小区6栋1单元901室于某某家中，操作于某某手机在“招联好期贷”贷款人民币11000元，并将此笔款项从于某某支付宝账户转入到自己的支付宝账户内。
同年2月7日0时许，被告人洪百涛又在被害人于某某家中，采取同样手段，操作于某某手机在“蚂蚁借呗”贷款人民币5000元，并将此笔款项从于某某支付宝账户转入到自己的支付宝账户内。
同年2月14日22时许，被告人洪百涛与被害人于某某在北京市某宾馆内，采取同样手段，操作于某某手机在“蚂蚁借呗”贷款人民币15000元，并将此笔款项从于某某支付宝账户转入到自己的支付宝账户内。随后，洪百涛因情人节给于某某微信红包转款9999元；次日，于某某进货需货款，洪百涛又转账给于某某4000元。
综上，被告人洪百涛盗窃数额共计人民币17001元。
原审判决认定上述事实的证据有被告人洪百涛的供述，被害人于某某的陈述及相关书证等证据。
原审法院认为，被告人洪百涛以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。洪百涛到案后如实供述其犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人洪百涛犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三万四千元。
二、责令被告人洪百涛退赔被害人于某某人民币一万七千零一元。
抗诉机关认为，原审判决事实认定错误，量刑畸轻。理由如下：1.洪百涛盗窃数额应认定为31000元。支付宝作为第三方支付平台，提供资金转移和网上支付结算服务。支付宝转账是即时到帐，转账行为同时实现了被害人于某某对其账户内财产失去占有和被告人洪百涛对该部分财产的实际控制，盗窃行为既遂，盗窃数额应认定为人民币31000元。洪百涛最后一次盗窃人民币15000元，后因当天情人节发红包9999，并于次日转账4000元给于某某的行为，是盗窃既遂后，其对赃款的事后处理行为。盗窃罪的法律适用应严格遵守罪行法定原则，法律及司法解释没有规定被害人未受损失，应将数额扣除的情形，故不应予以扣除。2.原审判决对被告人洪百涛量刑畸轻。洪百涛盗窃数额达到数额巨大标准，且没有法定减轻量刑情节，应在三年至四年有期徒刑幅度内量刑，原审判决判处洪百涛有期徒刑一年七个月，量刑畸轻。
吉林省长春市人民检察院出庭意见：支持抗诉。
原审被告人洪百涛认为，其和被害人有金钱往来，给于某某的13999元应认定为返赃，盗窃数额应认定为17001元。
被害人于某某认为，洪百涛给其的13999元是二人交往过程中的金钱往来，其不知道该钱款是洪百涛盗窃的，不是返赃。
经二审审理查明：原审被告人洪百涛与被害人于某某在网上相识，系男女朋友关系。2017年2月1日8时许，洪百涛在长春市宽城区吴中印象小区6栋1单元901室于某某家中，操作于某某手机在“招联好期贷”贷款人民币11000元，并将此笔款项从于某某支付宝账户转入到自己的支付宝账户内。
同年2月7日0时许，原审被告人洪百涛又在被害人于某某家中，采取同样手段，操作于某某手机在“蚂蚁借呗”贷款人民币5000元，并将此笔款项从于某某支付宝账户转入到自己的支付宝账户内。
同年2月14日22时许，原审被告人洪百涛与被害人于某某在北京市某宾馆内，采取同样手段，操作于某某手机在“蚂蚁借呗”贷款人民币15000元，并将此笔款项从于某某支付宝账户转入到自己的支付宝账户内。随后，洪百涛以微信形式转给于某某人民币9999元。
综上，原审被告人洪百涛盗窃数额共计人民币31000元，案发前已返还被害人于某某人民币9999元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证并经二审查证核实的下列证据予以证明：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书，证实2017年3月13日9时30分许，被害人于某某到卫星路派出所报案称，其支付宝账户分别于2017年1月30日、2月7日、2月14日分别被人贷款共计人民币31000元，贷款下来后账户内的钱被盗走。2017年3月14日侦查机关立案侦查。
2.到案经过，证实2017年3月14日17时许，洪百涛在长春市朝阳区繁荣路与前进大街交汇处蜀香楼火锅店被长春市公安局朝阳区分局卫星路派出所侦查人员抓获。
3.常住人口查询，证实洪百涛的自然情况。
4.个人借款额度合同、个人消费贷款合同、交易记录、银行卡及支付宝交易明细，证实于某某支付宝账户发生三次贷款，其中2017年1月30日20点29分贷款金额为11000元，2017年2月7日贷款金额为5000元，2017年2月7日贷款金额为15000元，共计31000元，后通过支付宝转账到洪百涛支付宝账户，洪百涛又提现到其自己银行卡内。
（二）被害人陈述
被害人于某某供述，主要内容为：我和洪百涛是网恋关系，认识大约二个月时间。2017年3月6日11时许，我在朋友家中，突然接到“招联好期贷”的催款电话，说我从其公司贷款了11000元，已经出现逾期。因为我平时做生意，但从来没在支付宝上贷款借过钱。所以我赶紧通过支付宝查询了一下，发现1月30日从支付宝上“招联好期贷“上贷款人民币11000元（分12期），2月7日从支付宝上的“蚂蚁借呗”贷款人民币5000元（分12期），2月14日在“蚂蚁借呗”又贷款人民币15000元。我支付宝绑定的手机号是177XXXXXXXX，密码除了我自己知道外，没有告诉过其他人。我支付宝上的钱被洪百涛盗窃了。2月14日22时30分左右，洪百涛用我的苹果6手机给我拍照、说话、眨眼睛，当时我就感觉不对，上去抢手机要看，他就不给，我就继续抢手机，后来他给我了，我一看上面什么也没有，就质问他在做什么，他说是给他三哥做一个担保。我们两个就吵了起来，他就给我转了一个9999元的微信转账红包。因为当天是情人节，他就哄我，我就没有多想。第二天，我进货钱不够，他又给我转账4000元，让我上货。在回长春的时候，在车上他跟我说他进货花了17000多元，差了6500元钱，我从我朋友那里借了6000元钱，给他了。我感觉应该是他盗用我的支付宝从上面贷款的15000元钱。而且在回来的路上我还给了他6000元。他多数都是花我的钱。我不知道洪百涛盗用我支付宝贷款的事，3月6日我知道这个事后就质问他，他承认了这件事，也表示肯定会给我，但我真的不知情。2月14日后，我的手机突然被他给刷机了，什么记录也没有了。贷款下来后，钱打到了我支付宝账户上，但是支付宝记录被洪百涛给删除了，马上就转到了洪百涛的支付宝账户上，紧接着都提款到其实名银行卡上了。
（三）被告人供述
被告人洪百涛供述，主要内容为：2016年12月，我和于某某通过YY直播认识的，后来发展成男女朋友关系。因为想在于某某面前显有钱，我把自己的积蓄都花了。因为没有钱了，我于2017年1月30日晚上20时左右在于某某家中，利用于某某的身份证号和手机，把于某某的支付宝密码给改了。改完之后，我利用于某某的支付宝在支付宝旗下的“招联好期贷”上面申请了11000元的贷款，“招联好期贷”给我发来一个验证码，我输入之后对方就通过了。不到一分钟，“招联好期贷”就把11000元钱打到了于某某的支付宝账户上，我把于某某账户上的11000元转到了我自己的支付宝账户上。随后，我利用自己手机把支付宝上的11000元提现到了我的工商银行卡上了。我怕于某某知道，就把“招联好期贷”的验证短信给删除了。2月7日晚上20时左右，我和于某某在客厅看电视，我也是用上述办法，在支付宝“蚂蚁借呗”上面申请了5000元的贷款，因为于某某的支付宝有信用积分，“蚂蚁借呗”给我发了一个验证码，我填写后发送回去，不到1分钟就把5000元打到了于某某的支付宝账户上。我还是第一时间转到我自己的支付宝账户上，随后转到了我自己的农村信用社的银行卡了，然后我再次把“蚂蚁借呗”短信给删除了。2017年2月13日晚上，于某某和我说要去北京进货，但是钱不够，我说我有。次日我和于某某坐火车就去了北京，我俩在宾馆住下后，因为我没有钱了，还答应给她拿点进货的钱，在宾馆我拿着于某某的手机，我骗她说要给三哥做担保，要用她支付宝一下，于某某把密码告诉我了。我拿着她的手机，再次在“蚂蚁借呗”上申请了15000元的贷款，因为信用积分没有了，需要对本人进行视频认证，我拿着手机对着她，于某某知道是视频认证，但是不知道是做贷款认证。验证完之后，于某某就问你干啥呢，我说给三哥做个担保，于某某就急眼了，我就开始哄她。因为当天是情人节，反正她明天也要进货，就给她发了一个微信转账的红包9999元，把她哄好之后，我们就睡觉了。三哥这个人是我虚构的。第二天于某某进货，我又给于某某转账了4000元钱。其他的钱我都消费花了。进完货后在回长春的火车上，因为我没钱了，我骗于某某说之前我进货花了17500元，差6500元账，我就让她向朋友借钱，于某某挺生气的，但是还是向朋友借了6000元钱，用微信给我转账。我利用于某某的支付宝账户贷款的事，于某某不知道，都是我自己操作的。于某某发现我偷了她的钱后，我们就闹掰了。
根据上述经庭审举证、质证的证据及本案事实，本院对控辩双方意见综合评判如下：
关于盗窃数额的认定问题。原审法院认为，洪百涛第三次盗窃后用微信转给于某某9999元，次日又给于某某4000元进货款，时间上存在连续性，且这二笔款项被害人于某某确属实际得到，未受损失。故在认定盗窃数额时，应将9999元和4000元予以扣除，应认定盗窃数额为17001元。抗诉机关及吉林省长春市人民检察院认为，支付宝作为第三方支付平台，提供资金转移和网上支付结算服务。支付宝转账是即时到帐，转账行为同时实现了被害人于某某对其账户内财产失去占有和被告人洪百涛对该部分财产的实际控制，盗窃行为既遂，盗窃数额应认定为人民币31000元。经查，被告人洪百涛实施盗窃行为时具有非法占有的故意，其所得数额应全部认定为盗窃数额。被告人洪百涛三次盗窃数额共计为31000元，虽最后一次盗窃15000元和给被害人于某某发微信红包9999元及次日给于某某进货款4000元在时间上存在一定的连续性，但属于洪百涛犯罪既遂后对赃款的处理，不能否定其秘密将于某某支付宝账户中钱款转为自己所有的非法占有性质。根据主客观相结合的原则，应认定洪百涛的盗窃数额为31000元，按照数额巨大标准对被告人洪百涛量刑。故对抗诉意见应予以支持。
关于责令被害人退赔数额的认定问题。经查，洪百涛实施盗窃时，其和被害人于某某系男女朋友关系。洪百涛在实施盗窃后为避免于某某生气、害怕事情败露而给于某某微信转账9999元，可视为案发前的返赃行为；但二人另有其他经济往来，洪百涛于次日给于某某转进货款4000元，应属二人经济往来，不属于返赃。被告人洪百涛盗窃于某某人民币31000元，扣除案发前已返还人民币9999元，应责令被告人洪百涛退赔给于某某经济损失人民币21001元。
本院认为，原审被告人洪百涛以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审判决定罪准确，但认定盗窃数额、对被告人的量刑及责令退赔数额错误，应予以变更。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销长春市宽城区人民法院（2017）吉0103刑初367号刑事判决；
二、原审被告人洪百涛犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万四千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月14日起至2020年3月13日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
三、责令原审被告人洪百涛退赔被害人于某某经济损失人民币二万一千零一元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李冬冬
代理审判员 范文浩
代理审判员 何 福
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 刘 晴