福建省福州市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）闽01行终666号上诉人（一审原告）福建广宇房地产开发有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区湖头街109号九龙山庄3号楼架空层。法定代表人傅培坤，该公司董事长。委托代理人宋建文，该公司职员。委托代理人王华，福建信得律师事务所律师。被上诉人（一审被告）福州市城乡规划局，住所地福州市台江区群众东路97号。法定代表人罗蜀榕，该局局长。委托代理人庞伟涛，该局工作人员。被上诉人（一审第三人）福州市鼓楼区市容管理局，住所地福州市鼓楼区双下路37号风湖新城一区5号楼架空层。法定代表人吴端正，该局局长。委托代理人陈武、吴俊，福建合立律师事务所律师。上诉人福建广宇房地产开发有限公司（以下简称广宇公司）因诉被上诉人福州市城乡规划局、福州市鼓楼区市容管理局城市规划管理一案，不服福州市台江区人民法院作出的（2016）闽0103行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人宋建文、王华，被上诉人福州市城乡规划局的委托代理人庞伟涛，被上诉人福州市鼓楼区市容管理局的委托代理人吴俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定，位于福州市鼓楼区湖头街109号的“西湖广宇花园”（又名九龙山庄）系由原告开发，该项目于2002年初竣工。后第三人鼓楼市容局接群众投诉，反映该小区101单元楼下架空层建筑物（构筑物）存在违法建设问题。经第三人初步调查发现该小区101单元楼下架空层建筑物（构筑物）确实存在。因第三人缺乏证据证明上述建筑物（构筑物）违法，故第三人向被告市规划局发函，请求被告对九龙山庄8号楼101单元楼下架空层建筑物（构筑物）是否存在违法作出认定。被告市规划收到该函后，即派员实地踏勘并核查档案资料，于2014年3月11日作出榕规函（2014）257号《关于九龙山庄8号楼101单元楼下架空层内砌墙围合的建筑及周围的构筑物认定情况的复函》，认定九龙山庄8号楼101单元楼下现状存在擅自砌墙围合建筑物和防盗网（构筑物）的改扩建行为未经规划主管部门审批确认，属违法建设行为。原告不服，向福州市人民政府申请行政复议。福州市人民政府于2015年4月10日维持了被告作出的榕规函（2014）257号《关于九龙山庄8号楼101单元楼下架空层内砌墙围合的建筑及周围的构筑物认定情况的复函》行政行为。原告不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第一款规定：“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。”该条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”该法第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”故被告市规划局是本市城乡规划主管部门，有权对辖区内违反规划的建设行为进行处罚。本案中，被告市规划提交的证据可以证明其在经第三人鼓楼市容局来函请求并经执法人员实地踏勘、核查档案资料，于2014年3月11日作出榕规函（2014）257号《关于九龙山庄8号楼101单元楼下架空层内砌墙围合的建筑及周围的构筑物认定情况的复函》，认定九龙山庄8号楼101单元楼下现状存在擅自砌墙围合建筑物和防盗网（构筑物）的改扩建行为未经规划主管部门审批确认，属违法建设行为，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。关于原告诉称被告认定位于福州市鼓楼区湖头街109号九龙山庄8号楼101单元楼下附属层暨办公室系违法建设，程序违法，应予撤销的意见，因规划事项是被告的职能、职责，原告开发楼盘的规划审批过程材料及批准材料当以被告存档之档案材料为准，原告提交的相关材料并不足证明九龙山庄8号楼101单元楼下现状存在擅自砌墙围合建筑物和防盗网（构筑物）的改扩建行为业经规划主管部门审批确认的事实，故其诉请主张不能成立，应予驳回。综上，经一审法院审判委员会研究决定，依《中华人民共和国行政诉讼法(?javascript:SLC(4274,0)?)》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告福建广宇房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费五十元由原告福建广宇房地产开发有限公司负担。上诉人广宇公司对一审判决不服，提起上诉，请求改判撤销被上诉人福州市城乡规划局作出的榕规函（2014）257号《关于九龙山庄8号楼101单元楼下架空层内砌墙围合的建筑及周围的构筑物认定情况的复函》。其主要理由为：一、一审判决认定事实错误。1、九龙山庄8号楼101单元楼下上诉人最早设计图纸为架空层，后上诉人进行了两次设计修改。第一次修改取消了8、9号楼原半地下室对设计，但在第二次修改时，将8、9号楼地下一层重新增设，该修改经被上诉人签批同意。因此，九龙山庄8号楼101单元楼下附属层暨办公室系合法建筑。2、根据福州市人民政府办公厅（2009）13号以及91号会议纪要，九龙山庄已经办妥了包括规划在内的验收，被上诉人参加了上述会议，并未在会议中提出异议。3、福州市人民政府办公厅纪要（2013）2号《关于协调房屋所有权、土地权登记发证遗留问题第88次例会纪要》的内容表明8号楼底层原规划审批功能为附属层。该会议被上诉人亦派员参加，并未提出异议。4、从被上诉人规划审批许可文件到福州市人民政府三次会议纪要，能够证明九龙山庄8号楼101单元楼下附属层暨办公室系经规划部门审批建设，建成后也是经规划验收合格的。被上诉人作出本案被诉复函，系引用旧的图纸去否定新批准的图纸，严重违背事实，作出的认定是错误的。二、原审判决认定本案被诉行为认定程序合法是错误的。1、被上诉人受理鼓楼区市容管理局关于违法建筑认定的申请未履行立案审批手续。2、被上诉人受理申请后，未履行通知义务，未告知上诉人。3、被上诉人受理申请后，未听取上诉人陈述、辩解，剥夺了上诉人的申辩权利。4、被上诉人现场实地踏勘、拍照未通知上诉人到场，取证程序不合法。5、被上诉人作出本案被诉行为前，未听取上诉人意见，未告知上诉人提交证据材料，未能审阅上诉人证据材料，只是单方查档作出认定，该认定不客观。6、被上诉人作出本案被诉行政行为后，未送达上诉人。后经上诉人一再要求，才寄送给上诉人。三、一审判决未撤销福州市鼓楼区市容管理局作出的（2014）榕鼓综执限决字第040704号《限期拆除决定书》、（2014）榕鼓综执规划强决字第040703号《强制拆除决定书》。遗漏上诉人的诉讼请求。上诉人在一审中补充请求人民法院撤销上述两份决定书，但一审法院没有对上诉人的补充请求进行处理，遗漏上诉人的诉讼请求。另，上诉人认为本案发回重审后，应当适用新行政诉讼法追加复议机关福州市人民政府作为共同被告，而一审法院并未追加，属于适用法律错误。被上诉人福州市城乡规划局辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法。答辩人认为规划是否批准应依据规划许可证和施工图，施工图中并没有体现本案争议部分，上诉人把该部分进行改建，故上诉人的违法建设事实是可以认定的。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人福州市鼓楼区市容管理局述称，本案被诉复函合法有效，福州市鼓楼区市容管理局启动行政行为合法，上诉人要求撤销福州市鼓楼区市容管理局作出的相关拆除决定超过了本案的审理范围，故请求驳回上诉，维持原判。一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证。对于一审判决认定的证据和事实，本院予以确认。本院认为，建设单位在城市规划区内进行工程建设前应经规划主管部门审批并按照核准后的施工图进行施工。本案中，被上诉人福州市城乡规划局经审查，发现九龙山庄8号楼101单元楼下现状与经审批的施工图不符，据此作出榕规函（2014）257号《关于九龙山庄8号楼101单元楼下架空层内砌墙围合的建筑及周围的构筑物认定情况的复函》并无不当。虽然上诉人主张被上诉人福州市城乡规划局在《规划审批红线图》上签批了“8#-9#增设地下壹层（局部贰层）设计”等内容，但从该签批内容中不能推断出具体的建设用途，因此上诉人认为九龙山庄8号楼101单元楼下附属层暨办公室是经被上诉人福州市城乡规划局规划审批不能成立，而且根据上诉人在庭审中的自述，其已将所谓的“办公室”改为住宅出售，上诉人的该行为更无法律依据。会议纪要并非建设审批的法定要件，不能作为评判建筑物是否合法的法律依据。况且，从会议纪要内容上看，并未对九龙山庄8号楼101单元楼下现状的合法性进行确认。上诉人以《会议纪要》作为其建设具有合法性的依据不能成立。本案的审查对象福州市城乡规划局对福州市鼓楼区市容管理局作出的复函，属于不相隶属机关间商洽工作的公文，上诉人要求被上诉人福州市城乡规划局在作出该复函前履行相应的程序并无法律上的依据，本院亦不予支持。关于一审法院的审判程序及适用法律方面，本院认为，2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议审议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》规定：“本决定自2015年5月1日起施行。”据此规定，经修改后的行政诉讼法，内容有变动的条文，生效时间是2015年5月1日。作出维持复议决定的复议机关为共同被告的规定系行政诉讼法修改后新增的内容，而本案中复议机关作出复议决定的时间及一审法院最初立案的时间均在2015年5月1日之前，故一审法院未追加复议机关为共同被告并无不当。另，上诉人在一审中补充的诉讼请求，即撤销福州市鼓楼区市容管理局作出的（2014）榕鼓综执限决字第040704号《限期拆除决定书》与（2014）榕鼓综执规划强决字第040703号《强制拆除决定书》涉及与本案不同的独立的行政行为，上诉人应另案起诉，一审法院并未遗漏上诉人的诉讼请求。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人福建广宇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨 以代理审判员 郑 鋆代理审判员 林 华二〇一七年一月二十二日书 记 员 陈俊杰附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。