北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终6311号上诉人（原审原告）：张永刚，男，1979年2月1日出生。委托诉讼代理人：ＸＸ，北京市延庆区康庄镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：北京市延庆区大榆树镇陈家营村村民委员会，住所地北京市延庆区大榆树镇陈家营村。法定代表人：王大泉，村主任。委托诉讼代理人：田久月，北京市延庆区大榆树镇陈家营村村民委员会委员兼党支部委员。委托诉讼代理人：彭丽霞，北京市延庆区大榆树镇法律服务所法律工作者。上诉人张永刚与被上诉人北京市延庆区大榆树镇陈家营村民委员会（以下简称陈家营村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2017）京0119民初4983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张永刚上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判陈家营村委会给付我换膜费367696元。事实和理由：1、我与陈家营村委会存在口头协议，一审法院未予认定错误。2、我方提供了购买换膜材料的清单，能够证明实际支出的费用。3、一审法院认定王延兵的证言存在利害关系错误。4、一审法院根据证人施某不知道工人名字以及陈述换膜数量不一致为由否认证人证明的事实是错误的。陈家营村委会服从一审法院判决，针对张永刚的上诉理由答辩称：我单位同意一审判决，请求二审法院予以维持。张永刚向一审法院起诉请求：请求法院判令陈家营村委会给付我工程款535496元，其中包括换膜费用367696元。一审法院认定事实：2013年6月份，张永刚与陈家营村委会签订《施工承包合同》（以下简称合同），工程实为大棚建设工程，合同约定工程期限为2013年6月15日至2013年7月30日,合同总价款金额547800元（暂估价）。工程完工交付后，张永刚收到三笔工程款，分别是100000元、280000元和150000元，共计530000元。上述没有争议的事实，法院予以认定，对于有争议的事实，法院结合双方陈述及证据综合认定。本案争议焦点主要有两点：1、陈家营村委会合同项下所负的给付义务是否已经全部履行完毕？2、陈家营村委会是否负有给付张永刚所述的367696元换膜费用之义务？针对第一项焦点，陈家营村委会提交如下证据：1、大棚支出凭证，证明张永刚的工程款已经支付完毕；2、收条，证明张永刚已经收到陈家营村委会支付的150000元；3、照片，证明张永刚维修的大棚存在质量问题。张永刚针对上述证据发表质证意见：认可凭证与收条的真实性与证明目的，其中150000元是王延宾替陈家营村委会垫付的；不认可照片的关联性，因为合同约定质保期为1年，而照片是最近才拍照的，现大棚已过保质期。庭审中，陈家营村委会请求证人徐某出庭作证，徐某陈述其为陈家营村村民，在村中进行大棚种植，村里建造的大棚在2013年7月份维修过，但是不到一年的时间就产生质量问题。针对证人陈述，陈家营村委会表示认可，张永刚则认为其真实性不认可。陈家营村委会认为根据其账目及收条，可以证明其已经基本给付完毕张永刚的工程款了，因为张永刚建造的工程存在质量问题，故剩余的10000余元不应再行给付。针对第二项焦点，张永刚提交如下证据：1、《陈家营村春秋棚换膜费用》（以下简称《费用》），证明换膜费用为367696元；2、“2013年8月零用工发放表”（以下简称发放表），证明换膜费用中的人工费共计39200元；3、四张发货清单，日期分别为2012年6月26日、2013年5月8日、2013年5月15日、2013年7月13日，证明张永刚为完成合同外更换98个大棚换膜工程时购买的压膜槽、铁卡子、防虫网、压膜线等材料所花费的费用，金额经法院核定共计236716．45元。张永刚自述上述工程材料系在陈家营村与杨户庄村两村建设工程时购买的工程材料，且已无法进行区分。陈家营村委会针对上述证据发表质证意见：不认可《费用》与发放表，因为没有加盖村委会公章。不认可发货清单，因为合同是在2013年6月份签订的，而张永刚提交的发货清单中有两张日期是当年5月份，故不认可其真实性。另，庭审中，张永刚请求证人施某出庭作证，施某陈述其于2013年4月10日，受雇于张永刚在陈家营村和杨户庄村打零工，工作内容包括建大棚、换膜等，其中更换了90块膜。法院随机询问证人发放表中工人名字，证人表示均不认识。针对证人证言，张永刚表示认可，陈家营村委会认为证人与张永刚存在利害关系，其与张永刚陈述的换膜数量不一致，故不予认可。另，法院当庭向双方宣读了一份与王延宾所作的谈话笔录，王延宾系双方签订合同时陈家营村委会村主任。在谈话中，王延宾陈述张永刚所做的工程是雪灾后大棚重建、维修及换膜，总工程款是915496元，包括维修重建547800元和换膜费用367696元，陈家营村委会已于2013年分两次共计支付380000元。针对上述谈话，张永刚表示认可，陈家营村委会认为王延宾的陈述与事实不符，其陈述的总工程款不予认可。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。针对争议焦点一，双方均认可合同约定的工程总价款547800元。现陈家营村委会已给付张永刚530000元工程款，尚欠17800元未给付。陈家营村委会以工程存在质量问题为抗辩理由，但合同第六条“乙方权利义务”第三项约定：“乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保证期内承担工程质量保证责任，保证期为一年，保证期内出现的工程质量问题，由乙方负责。”虽然证人徐某出庭作证工程交付一年内即出现质量问题，但是并无其他充分的证据加以佐证，故法院认为张永刚已履行完此项义务，对陈家营村委会此项抗辩理由不予支持，其理应给付剩余工程款17800元。针对争议焦点二，本案中，双方签订书面合同，就工程期限、工程总价款、工程结算等明确做出了约定，但未就工程内容做出约定，结合双方陈述，可以认定工程内容为张永刚为陈家营村委会建造大棚，至于此工程是否包括换膜工程双方存在争议。张永刚称换膜工程系合同外工程，故陈家营村委会应在合同总价款范围外另行给付换膜工程款。法院结合双方陈述及提交的证据等因素，综合认定张永刚此项主张不应得到支持。理由如下：1、合同第七条第三项约定：“施工当中，若增加或减少施工项目，甲乙双方可洽商、变更，但必须有双方签字认可的相关文件，作为工程款结算的参考依据之一；”。本案中，张永刚虽主张换膜工程经过陈家营村委会确认，但是未提交充分证据佐证；就其主张的换膜工程本身而言，应属双方合同中约定增加的施工项目，但双方也未依据前述合同第七条第三项约定另行签订相关文件；故对于其陈述的真实性法院持怀疑态度。2、根据法院对王延宾所作的谈话笔录，王延宾与张永刚的陈述一致，但庭审中，张永刚认可共收到村委会工程款530000元，其中150000元为王延宾垫付，因双方之间可能存在利害关系，故法院对该证明的证明力持否定态度。3、张永刚提交的发货清单记载的购货款明显低于其所主张的换膜工程款，虽其称购货款只是换膜的材料款，不包括合同约定工程所购的材料款，但是未充分举证证明。因张永刚系先后在杨户庄村和陈家营村建设工程，结合合同中约定的工程期限、发货清单中记载的购货日期以及张永刚自述，法院对于张永刚发货清单中的购货款是否属于或者全部属于张永刚为陈家营村换膜支出的费用持高度怀疑态度。4、根据证人施某的证言，其全程参与了杨户庄村与陈家营村的建设工程，但经法庭随机询问其张永刚提供的发放表中工人名字，其表示均不认识，结合其陈述换膜共90个，与张永刚诉称换膜98个亦不相符，故对施某证人证言的证明力，法院持否定态度。综上，在合同有明确约定而双方未补充签订相关文件、张永刚无法明确解释购货款用途、证人证言与张永刚诉称又存在矛盾的情况下，张永刚应承担举证不能的后果，故法院对于张永刚要求陈家营村委会在合同总价款范围外另行给付换膜工程款的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、北京市延庆区大榆树镇陈家营村民委员会于本判决生效后七日内给付张永刚剩余工程款17800元；二、驳回张永刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为张永刚与陈家营村委会签订的《施工承包合同》的施工内容如何认定，张永刚主张《施工承包合同》仅包括大棚建设费用，双方之间存在换膜的口头协议，陈家营村委会认为《施工承包合同》既包括了大棚建设的费用也包括了换膜的费用。对此本院认为，按照双方合同约定，施工中的变更应当经过双方的书面确认，张永刚主张双方之间存在口头约定，对于如此大额的增项，双方之间没有任何书面的确认，仅仅通过口头约定显然不符合常理，且张永刚未就存在该口头约定予以证明。另外，张永刚提交的四份购买清单中，有三份的时间在本案合同签订之前，且张永刚自述上述工程材料系在陈家营村与杨户庄村两村建设工程时购买的工程材料，无法进行区分，故仅凭购买清单无法证明用于本案诉争工程。一审法院判决驳回张永刚的该部分诉讼请求正确，本院予以确认。综上，张永刚的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6815元，由张永刚负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 朱文君审 判 员 刘 磊审 判 员 张洁芳二〇一八年八月十五日法官助理 叶康喜书 记 员 罗娇杨