安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖04民终986号上诉人（原审原告）：张恒，女，1978年7月26日出生，汉族，户籍所在地安徽省合肥市，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：钱锦玉，男，户籍所在地安徽省淮南市田家庵区，经常居住地住田家庵区，由淮南市田家庵区国庆街道办事处前锋社区居民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：周云，女，1972年4月5日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：杨波，安徽竞合律师事务所律师。原审第三人：淮南市万远置业有限责任公司，住所地安徽省淮南市田家庵区中央国际购物广场31层，统一社会信用代码913404007849161710（1-1）。法定代表人：钱峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹军，该公司法律顾问。上诉人张恒因与被上诉人周云，原审第三人淮南市万远置业有限责任公司（以下简称淮南万远置业公司）案外人执行异议之诉一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张恒的委托诉讼代理人钱锦玉，被上诉人周云及其委托诉讼代理人杨波到庭参加诉讼。原审第三人淮南万远置业公司的法定代表人钱峰经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张恒上诉请求：1、撤销原判，改判涉案房屋为张恒所有，并不得对该房屋执行；2、一、二审诉讼费用由周云承担。事实和理由：1、本案争议房屋应当是张恒的财产。涉案《商品房买卖合同》的签订、交付房屋对价均在法院查封房屋之前，物业费收据已说明实际占有房屋在法院查封之前，张恒对房屋不能进行网备是知晓的，但不能证明张恒本身存在过错，根据法律规定，张恒取得涉案房屋的所有权，未登记只是物权未设立。法院对张恒拥有的房屋进行查封，违法侵权在先，没有法院的错误查封，就没有张恒提出执行异议；2、一审法院认定事实错误。周云与淮南万远置业公司的房屋买卖合同纠纷，取得的是金钱债权，张恒购买淮南万远置业公司房屋，取得的是物权，债权不能对抗物权。没有法院的违法查封，法院就没有理由审查张恒的房屋能否排除执行，更没有理由审查张恒有几套住房；3、一审认定事实和适用法律错误。一审适用物权法第九条第一款，忽略了合同法第三十二条、第一百三十三条的规定。一审应当审查的是查封张恒房屋是否合法，而不是违法查封房屋的违法行为是否有救济的理由，由于其审查目的错误，故其适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条错误。周云辩称，根据相关法律规定，张恒要求不得对本案房屋进行执行，应该满足法律规定的条件，张恒仅签订了《商品房买卖合同》，并没有办理不动产登记，亦未合法占有不动产且没有实际居住，张恒也没有提供水电气等生活必须的票据。张恒提交的收据不能证明其实际缴纳了购房款，购房应有正式税务发票。张恒在签订《商品房买卖合同》时明知不能办理网签备案，因此不能办理过户是张恒自身原因造成。张恒有多处住房，周云在一审和执行异议程序中均已经提供了证据。综上，请求驳回上诉，维持原判。淮南万远置业公司未到庭陈述。张恒向一审法院起诉请求：1.请求确认“中央国际购物广场A栋3008室房屋”为张恒所有，并不得对该财产的执行；2.本案的诉讼费用由周云承担。一审法院认定事实：2016年，周云与淮南万远置业公司因商品房买卖合同发生纠纷诉讼至一审法院，诉讼中，一审法院于2016年2月1日作出（2016）皖0403民初388-1号民事裁定书，对淮南万远置业公司开发建设的中央国际购物广场A栋3008室房屋予以查封。一审法院经开庭审理后以（2016）皖0403民初388号民事判决书判决：一、解除周云与淮南万远置业公司签订的《商品房买卖合同》；二、淮南万远置业公司于本判决生效之日起十日内一次性返还周云购房款并赔偿损失；三、驳回周云的其他诉讼请求。上述判决生效后，周云向一审法院申请了强制执行。执行过程中，案外人张恒向一审法院提交了书面执行异议申请，张恒称因淮南万远置业公司拖欠李伟债务，李伟对张恒亦欠有债务，故淮南万远置业公司直接将其开发建设的中央国际购物广场A栋3008室房屋抵偿给张恒，并签订了《商品房买卖合同》。一审法院经审查以（2018）皖0403执异4号执行裁定书裁定驳回了案外人张恒的异议请求。张恒不服，遂向一审法院提起案外人执行异议之诉，请求确认“中央国际购物广场A栋3008室房屋”为张恒所有，并不得对该财产的执行。另查明：从2014年7月份起淮南万远置业公司开发的中央国际购物广场因超规划建设被停止网签资格并予以封盘。2015年4月20日，张恒与淮南万远置业公司签订的《商品房买卖合同》约定交房时间为2013年6月30日，同日淮南万远置业公司出具了购房款收据一份（￥520297元）。2015年6月1日，甲方淮南万远置业公司与乙方张恒签订《补充协议》，协议内容如下：乙方于2015年4日20日购买中央国际购物广场公寓3008室，面积84.67，总房款520297元，付款方式一次性（付款）。经双方协商，达成如下协议：1、乙方在选择接收该房屋时已知甲方未取得《竣工备案表》，因急于装修自愿交接该房屋并与物业公司办理交接手续。……3、乙方在办理交接后，在装修或使用过程中应当积极配合有关部门前来验收……同日，张恒交纳了2015年6月1日至2016年6月1日的物业管理费1280元，物业公司出具了收据。再查明：合肥市政务区怀宁路228号置地广场栢悦公馆2幢21层2106室系张恒单独所有。一审法院认为：本案的争议焦点为张恒对涉案房屋是否享有所有权，是否应当停止强制执行。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，张恒通过以物抵债的形式取得涉案房屋，但并未办理房屋转移登记手续，依照上述法律规定，房屋所有权未经登记，不发生所有权变更的效力，即张恒尚未取得涉案房屋的所有权。另外，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，淮南万远置业公司系中央国际购物广场的开发商，淮南万远置业公司将涉案房屋抵偿给张恒，并签订了商品房买卖合同，但张恒名下有其他用于居住的房屋，不符合上述法律规定“（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的情形，故张恒请求停止对涉案房屋的执行没有事实和法律依据，不予以支持。张恒辩称政务区怀宁路228号置地广场栢悦公馆2幢21层2106室系为了完成子女在合肥上学的目的，不是用于居住。一审法院认为，张恒并未举证证明涉案房屋系用于居住，且张恒名下合肥的房屋亦可用于居住，故对该意见不予采纳。综上所述，张恒的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回张恒的诉讼请求。案件受理费5577元，由张恒负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审一致。本院认为，本案争议焦点为：张恒对涉案房产是否享有足以排除执行的民事权益。针对上述焦点问题，本院评判如下：本案系案外人执行异议之诉案件，故审查张恒对涉案房产是否享有足以排除执行的民事权益应当适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，即：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，张恒虽然通过以房抵债的方式，于2015年4月20日和淮南万远置业公司签订了《商品房买卖合同》，但未办理不动产登记，故其与淮南万远置业公司签订的《商品房买卖合同》性质仍然是债权债务法律关系，其尚未取得涉案房屋的物权，故张恒上诉称其是涉案房屋的物权人，依据不足，本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，排除执行需要同时满足三个条件，其中第二条是要求所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，张恒在合肥市已有一套可用于居住的房屋，不满足该条规定，故张恒对涉案房产不享有足以排除执行的民事权益，张恒上诉称一审法院查封错误的理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，张恒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5577元，由张恒负担。本判决为终审判决。审判长  王雪霞审判员  王元元审判员  张 晨二〇一八年八月十三日书记员  魏海燕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。