浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙11刑终12号
原公诉机关浙江省庆元县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某，农民。曾因犯赌博罪于2012年10月26日被庆元县人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年零六个月（缓刑考验期间自2012年11月6日至2014年5月5日止），并处罚金人民币10000元。因本案于2014年7月3日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
原审被告人吴某甲，曾用名吴柿树，农民。曾因犯滥伐林木罪于2013年5月3日被庆元县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。于2013年5月21日暂予监外执行，同年12月31日收监执行，因本案于2014年7月31日被立案侦查，同年8月18日从浙江省十里坪监狱解回。现羁押于庆元县看守所。
原审被告人吴某乙，农民。曾因犯寻衅滋事罪于2000年1月11日被庆元县人民法院判处有期徒刑一年。因本案于2014年10月15日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
原审被告人柳某，农民。因本案于2014年6月12日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
原审被告人徐某，农民。曾因犯赌博罪于2012年7月11日被庆元县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期间自2012年7月27日至2013年7月26日止），并处罚金人民币7000元。因本案于2014年6月20日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
原审被告人吴某丙，无业。因本案于2014年8月4日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
原审被告人陈某，农民。曾因犯赌博罪于2012年10月26日被庆元县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年零六个月（缓刑考验期间自2012年11月6日至2014年5月5日止），并处罚金人民币8000元。因本案于2014年8月17日被刑事拘留，同月18日被取保候审，2015年7月10被逮捕。现羁押在庆元县看守所。
庆元县人民法院审理庆元县人民检察院指控原审被告人吴某甲、吴某乙、柳某、徐某、胡某、吴某丙、陈某犯开设赌场罪，于2015年12月18日作出（2015）丽庆刑重字第1号刑事判决。原审被告人胡某不服判决，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案，丽水市人民检察院指派检察员丁丰出庭履行职务，被告人胡某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年7、8月份，被告人吴某乙先后两次到文成县找到被告人胡某，邀请被告人胡某纠集赌徒到庆元合作开设赌场，并承诺给予好处。被告人胡某遂通过电话联系，纠集在浙江省景宁畲族自治县赌博的绰号“鸡头山”等多人到庆元县吴某乙等人开设的赌场赌博。2012年8月至11月21日，被告人吴某乙、胡某、徐某、吴某丙、陈某等先后伙同黄建星、周长、曾瑞荣等在庆元县马蹄岙隧道旁老公路一废弃养鸡场、竹口镇黄坛村野风甜桔柚基地仓库、逍遥谷山后坑等地开设赌场，纠集庆元、文成、福建等地的赌徒采取“天地杠”的形式进行赌博，每场组织20至50人不等，抽头渔利20余万元人民币。
2013年4月至5月份和9月至11月份，黄建星、周长、陈飞等人在庆元县安南乡黄竹村黄山头自然村竹林中、畲头村一幢老房子路边空地、方塘村一路边空地等地开设赌场，召集庆元、福建等地的赌博人员，每场组织30至50人不等采取“天地杠”的形式进行赌博。被告人柳某、吴某甲在9至10月份参与开设赌场，其中吴某甲以场主的身份管理赌场。赌场抽头渔利共计40余万元人民币。
另查明，2013年9月2日，本院（2013）丽庆刑初字第108号刑事判决认定被告人吴某乙于2012年11月21日召集三十余人，在庆元县竹口镇黄坛村野风甜桔柚基地的仓库进行赌博，从中抽头渔利人民币23800元，并判决被告人吴某乙犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币7000元。2014年4月16日本院裁定撤销缓刑，收监执行，同日被告人吴某乙被收监，2014年10月15日刑罚执行完毕。2014年11月26日，本院决定对（2013）丽庆刑初字第108号被告人吴某乙犯赌博罪一案进行再审。再审审理过程中，庆元县人民检察院以出现新证据，并已对被告人吴某乙以涉嫌开设赌场罪重新起诉为由，于2015年2月3日决定撤回庆检刑诉（2013）107号起诉书对被告人吴某乙犯赌博罪一案的起诉。本院于2015年2月6日裁定撤销本院（2013）丽庆刑初字第108号刑事判决；准许庆元县人民检察院撤回起诉。
2012年11月22日，庆元县公安局作出庆公行字（2012）第287、289、290号公安行政处罚决定书，分别对2012年11月21日在庆元县竹口镇黄坛村野风甜桔柚基地仓库进行赌博的吴某丙、徐某、陈某予以行政拘留15日（均已执行），罚款人民币1500元的行政处罚。2014年10月13日，庆元县公安局决定撤销上述公安行政处罚决定中对吴某丙、徐某、陈某各行政拘留15日，罚款人民币1500元的处罚。
2014年8月17日，被告人陈某主动到庆元县公安局投案，并如实供述犯罪事实。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人吴某甲、吴某乙、柳某、徐某、胡某、吴某丙、陈某的供述和辩解；同案犯黄建星、周长、曾瑞荣的供述和辩解；证人周某、阮某、叶某、吴某丁、吴某戊、郑某、龚某的证言；投案自首证明；柳某夹带的纸条；公安行政处罚决定书、撤销行政处罚决定书，羁押证明、出所登记表；前科劣迹查询记录、刑事判决书、刑事裁定书、暂予监外执行决定书、收监执行决定书；现场检查笔录、现场照片、辨认笔录、现场指认笔录。另有，基本情况、户籍证明、户籍信息、归案情况说明、抓获经过证实各被告人的身份情况和归案情况。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、撤销本院（2012）丽庆刑初字第59号刑事判决书中对被告人徐某宣告缓刑一年的执行部分；二、撤销本院（2012）丽庆刑初字第99号刑事判决书中对被告人胡某、陈某宣告缓刑一年零六个月的执行部分；三、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币20000元。与前罪没有执行的刑罚一年九个月零二十日，并处罚金人民币30000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币50000元；四、被告人吴某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币28000元；五、被告人柳某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；六、被告人胡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币15000元，与前罪判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币25000元；七、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币15000元。与前罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币7000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币22000元；八、被告人吴某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币15000元；九、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币15000元。与前罪判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币8000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币23000元；十、被告人吴某甲、吴某乙、柳某、胡某、徐某、吴某丙、陈某的违法所得继续予以追缴，上缴国库。
被告人胡某的上诉理由是：1.其没有参与开设赌场，也不是股东；2.其在缓刑期间内没有做过任何违法的事，原判将已按正常程序履行完毕的判决撤销重新审判，于法不符。请求二审宣告无罪。
丽水市人民检察院的检察意见是：1.在案的同案犯黄建星、吴某乙、陈某、曾瑞荣的供述以及被告人胡某在侦查阶段的供述，可以认定被告人胡某参与了共同开设赌场的事实；2.被告人胡某在缓刑考验期内实施新的罪行，原判撤销缓刑实行数罪并罚符合法律规定。原判认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，被告人胡某未提供新的证据。
关于上诉理由，经查：1.被告人胡某、吴某乙、吴某丙、陈某的供述以及同案犯黄建星、曾瑞荣的供述等证据相互印证，足以认定被告人胡某参与了原判第一起开设赌场犯罪的事实；2.被告人胡某在前罪缓刑考验期内又犯本罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。综上，被告人胡某的上诉理由均不能成立。
本院认为，被告人吴某甲、吴某乙、柳某、胡某、徐某、吴某丙、陈某伙同黄建新、周长等人开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人吴某甲、吴某乙、柳某、胡某、徐某、吴某丙、陈某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人陈某具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；被告人吴某甲、吴某乙、徐某、吴某丙归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人吴某乙有前科，酌情从重处罚。被告人吴某甲在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应将前罪没有执行的刑罚与后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。被告人徐某、胡某、陈某在缓刑考验期间又犯新罪，应撤销缓刑与后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。另，庆元县人民法院撤销（2013）丽庆刑初字第108号刑事判决后重新审理，被告人吴某乙先行羁押的时间应予折抵刑期。被告人徐某、吴某丙、陈某因本案被执行的行政拘留15日，应予折抵刑期。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。被告人胡某要求宣告无罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十一条、第七十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 陈 杨
代理审判员 章作添
二〇一六年三月三日
代书 记员 张 琳