浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终760号
原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓征，男，1953年1月20日出生，汉族，浙江省杭州市人，中专文化程度，原富阳市、原杭州中意金属材料有限公司总经理、合肥市安旺物资有限公司股东、原法定代表人，户籍所在地杭州市富阳区。2005年10月因犯偷税罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币117786元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年5月30日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人沈国勇、陈浩然，浙江京衡律师事务所律师。
杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控原审被告人邓征犯合同诈骗罪一案，于2017年7月20日作出（2017）浙0111刑初64号刑事判决。原审被告人邓征不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，杭州市人民检察院指派检察员金某1出庭履行职务，上诉人邓征及其辩护人沈国勇、陈浩然，证人施某到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2001年9月，被告人邓征实际掌控的原杭州中意金属材料有限公司（以下简称中意公司）、原富阳市江南物资有限公司（以下简称江南公司）因经营不善，共同委托浙江国信拍卖行有限公司富阳办事处（以下简称国信拍卖富阳办）拍卖位于本市富阳区富春街道东山路19号的9785平方米国有土地使用权及9幢建筑面积共计3336.39平方米的房屋所有权，由施某经营的富阳市恒生电子电器厂（以下简称恒生电器厂）以人民币430万元的底价拍得。恒生电器厂支付部分拍卖款至国信拍卖富阳办后，涉案土地使用权、建筑面积为1096.73平方米的1幢房屋的所有权变更权利人为恒生电器厂，但其余建筑面积共计2240.2平方米的8幢房屋的所有权未能变更。期间，恒生电器厂搬入东山路19号作为厂房进行生产活动。2002年4月，施某在支付了300余万元的拍卖款后，因部分房屋未过户而拒绝向国信拍卖富阳办支付剩余款项，被告人邓征也因为怀疑国信拍卖富阳办有压价行为以及部分款项被法院执行而生矛盾。后经施某的法律顾问巴某提议、沟通后，施某与被告人邓征决定绕开国信拍卖富阳办就东山路19号的部分土地使用权、房屋所有权进行直接交易，并于2002年8月5日双方以江南公司、恒生电器厂名义签订了一份直接交易的协议，约定协议签字成立时价款清结，江南公司保证出卖房屋及转让土地使用权，确无他项权利设定或其他纠纷。施某以协议签订前分三次交付被告人邓征现金50万元抵作价款，施某向被告人邓征出具30万元的欠条，约定在剩余房屋的所有权变更后付清。江南公司当日出具了收到恒生电器厂土地、房屋转让款804130元的收据，与原已付国信拍卖富阳办转让款，合计430万元。协议签订后，被告人邓征根据协议的约定，就剩余2240.2平方米房屋的所有权变更做了一定的工作。
2003年4月23日，被告人邓征以签署时间为2002年3月15日（中意公司营业执照已被吊销，资产已经被委托拍卖），由其个人一手操作的中意公司向合肥市安某物资有限公司（以下简称安某公司）借款人民币30万元，以杭州市富阳区富春街道东山路19号建筑面积共计2240.2平方米的8幢房屋的所有权作偿还保证的协议，以安旺公司的名义向安徽省合肥市庐阳区人民法院提起民事诉讼，2003年5月8日形成民事调解书，2003年6月16日，庐阳区人民法院下达民事裁定书，裁定将杭州市富阳区富春街道东山路19号面积2240.2平方米房屋的所有权抵偿给安某公司。此后，为争夺该涉案房屋产权，双方进行了长期诉讼。恒生电器厂未得到上述房产产权，施某多次向有关部门信访。
2016年5月30日，被告人邓征经公安机关电话通知到案，否认协议的真实性及收到50万元现金抵作房价款的事实。
原审以合同诈骗罪，判处被告人邓征有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币150000元；责令被告人邓征退赔被害人施某损失人民币500000元。
上诉人邓征上诉称，（一）其与施某签订直接交易协议及出具总金额为430万元的收款收据，目的是为了帮施某赢得与国信拍卖行的民事诉讼，并且约定如果打赢官司，国信拍卖行的200万元赔偿款由其和施某、巴某三人平分，该协议签订时没有注明日期，且并未实际履行；（二）其没有收到施某所称支付的50万元现金，因为其在2002年8月5日之前根本未和施某见过面，且施某关于如何支付这50万元的说法前后不一，分三次借给其50万元的说法系捏造；（三）5名土地征用工2001年年度内的养老保险，拍卖成交之日就与国信拍卖富阳办办好了交接，应当在恒生电器厂支付的第一笔拍卖款中提取并缴纳，浙江省高院的民事判决中对此也早已认定，江南公司从没委托巴某领过款，巴某也没有办过代缴养老金，不能据此认定交易协议已经履行；（四）证人巴某是施某与国信拍卖行民事诉讼案件的策划人和利益合作人，协议、委托书、解除合同等都是由他为了配合诉讼赔偿所操作，巴某与施某有长期利益交往，巴的证言系伪证；（五）证人孔某1是施某的合伙竞拍人，其与施某在杭州见面时孔某1并不在场，孔的证言系伪证；证人吕某在2002年2月底就已离开安某公司另谋职业，不可能知道这之后的事情，在案证词存在诱供；（六）安某公司经营情况良好，在案相关证人关于安某公司经营不佳的证言是在办案机关所做的违心证词；（七）本案富阳区政法委开过协调会，在富阳法院得不到公正审理。故原判认定事实错误，请求查明事实，撤销原判并依法改判。
其辩护人辩称，（一）原判认定“施某以协议签订前分三次交给被告人邓征现金50万元抵作价款”证据不足，不能排除合理怀疑，未达刑事案件证明标准，不能认定邓征构成合同诈骗罪。具体理由是：1.施某在案的三份笔录中，对该节事实的说法前后不一，在其他相关案件中亦从未提过在签订协议前借给邓征50万元，一审时拒绝出庭，二审庭审中对关键问题遮遮掩掩，不能说明借款的动机、来源、借款具体经过、有无他人知晓等细节；而邓征关于其没有收到该50万元的供述较为稳定，且坚称2002年8月5日签订协议之前没有见过施某，不可能向施某借款50万元；2.证人余某的证言能与邓征的辩解相印证，原判未全面采信余的证言；3.证人巴某与本案有利害关系，其证言真实性、客观性存疑，且不能直接证明施某交付邓征或余某50万元现金的事实，其推断性证言不得作为定案根据；4.孔某1的证言中关于协议签订地点的说法明显错误，结合邓征、余某、施某的说法，孔某1在签订协议时不在现场，孔的证言不得作为定案证据；5.证人吕某的证言并不能证明邓征收到了施某的50万元，且对他离开后安某公司的情况并不了解；6.出具430万元的收据是出于邓征对巴某和施某的信任，且考虑到该总收据仅起到证明作用，没有支付凭证即使施某要起诉也不能打赢官司，而房产证还在邓征手中有制约手段；邓征同意签订直接交易协议，一方面是因对拍卖行不满，另一方面是因巴某称只要其配合施某与国信拍卖行的诉讼，就可以参与分配200万元的违约金；该协议是真实的，但是是附条件的。（二）即使邓征收到施某支付的款项，也不构成合同诈骗罪。因为邓征以借款的方式取得50万元，而非“骗取”；取得财物是在签订协议之前，而非签订或履行合同过程中；拿回50万元的借条手段合法；邓征在合同签订时没有诈骗故意，否认自己出具的80万元收据的效力及曾借到50万元，并设置障碍导致直接交易协议无法履行，这只是对相关事实的否认，并未使用诈骗手段，且没有逃匿，以安某公司名义起诉不属于虚假诉讼，因而不构成合同诈骗罪。（三）富阳区政法委个案干预，造成本案在富阳难以得到公正处理。综上，请求改判邓征无罪。
辩护人在庭审中出举了从富阳区人民法院调取的有关案件中的书证，有《要求将本案移送公安机关侦查的报告》、《对余某、邓征等人涉嫌合同诈骗的情况说明》、《中止审理申请书》、《要求将本案移送公安机关侦查的报告》及摘录的（2007）富民一初字第1098号民事案件开庭笔录，以及从本院调取的有关案件中的书证，有施某在与浙江国信公司民事诉讼中的反诉状等，出举了辩护人询问证人吕某的证言，以证明历年来施某对款项性质、金额、支付方式等的说法一直有变化，与一审认定的事实有矛盾，证人吕某对邓征有无收回50万元拍卖款不知情，没有听说邓征在拍卖合同之外转卖房产的情况，以及印证邓征提出签订协议的目的是为了分享200万元违约金的辩解。
杭州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。原判量刑适当。上诉人邓征的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人邓征合同诈骗的事实，有被害人施某的陈述，证人余某、巴某、章某1、章某2、王某、吕某、叶某1、汪某、丁某、张某1、汤某、张某2、叶某2的证言，借款协议、民事起诉状、中意公司情况说明，庐阳法院民事调解书、民事裁定书、调解笔录、授权委托书，安某公司企业基本信息查询表、公司章程、验资报告等工商登记材料，安某公司年检报告、资产负债表、损益表，2003年度企业所得税、增值税申报表，安某公司给杭州中院法官的信、承诺书、给国信拍卖行的授权书，富阳市宏伟建筑钢模租赁有限公司企业基本情况打印表、公司章程，恒生电器厂授权委托书，拍卖款支付情况对账单，江南公司授权委托书，解除委托拍卖合同的通知书，江南公司与恒生电器厂直接交易土地、房屋的协议，江南公司出具的收据，需补缴的养老保险金清单，巴某的领条，上诉人邓征写给施某的信，公安机关出具的到案经过情况说明，上诉人邓征的前科材料及户籍证明等证据予以证实。上诉人邓征亦曾有供述在案，所供其与施某在巴某的协调下，以江南公司和恒生电器厂的名义签订了直接交易协议，当时双方都是同意的，江南公司还出具了收据给恒生电器厂，余某让施某代缴东山村土地征用工养老保险金，李某离开中意后，中意公司的公章、李某的私章均由其保管，安某公司起诉中意公司的诉讼中，是其要张某1出面代表中意公司，委托材料都是其弄好的，起诉是为了将房产控制在安某公司等相关情节，与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审及二审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见及辩护人出举的相关证据，经查，（1）在案的直接交易协议、江南公司出具的收据、对账单、被害人施某的陈述、证人余某、巴某、吕某的证言及上诉人邓征的供述等证据相互印证，证实经巴某协调，上诉人邓征与被害人施某双方决定绕开国信拍卖富阳办直接买卖涉案未过户部分的房产，并于2002年8月5日以江南公司、恒生电器厂的名义签订直接交易协议，同日由江南公司出具收据，收据与直接交易协议第三条即“协议签订时价款清结”的约定相对应；上诉人邓征及其辩护人提出，其签订该直接交易协议、出具收据的目的是为了配合施某打官司，且曾与施某约定若施某胜诉，其可与施某、巴某平分200万元赔偿款的诉辩意见，仅有邓征、余某二人的说法，而余某的相关证言明显随着邓征的不同说法而变化，且得不到证人巴某的证言、被害人施某的陈述及其他在案证据的印证，依据不足，不能成立；（2）上诉人邓征写给被害人施某的信及施某的陈述证实，邓征曾就涉案房屋的过户做了一定工作，且多次写信告知施某；需补缴的养老保险金清单、授权委托书、巴某的领条，证人余某、巴某的证言、被害人施某的陈述及上诉人邓征的供述相互印证，证实施某为江南公司代缴了几名土地征用工的养老保险金，巴某曾为江南公司从施某处代领了2万元，上述事实也已为浙江省高级人民法院（2004）浙民二终字第236号民事判决书确认，且代缴养老保险金的事实也与直接交易协议第五条的相关内容对应，证实直接交易协议的该部分内容的履行。上诉人邓征提出施某未代缴养老保险金的上诉理由，及其辩护人提出直接交易协议未实际履行的诉辩意见，与查明的事实不符，均不能成立。（3）证人巴某的证言、被害人施某的陈述证实，签订直接交易协议之前，施某已经以借款的形式多次支付给邓征共计50万元，并在签订协议时出具了30万元的欠条，施某本人所作的历次笔录中，关于上述核心事实的说法始终一致；辩护人出举的其他相关民事案件中以恒生电器厂名义出具的书面材料中，关于前述款项支付的时间、方式、金额确有不同表述，施某在二审庭审中对此作出解释称，相关书面材料都是当时的代理律师准备，其未仔细核实导致相关表述与事实有出入的说法具有合理性；而以上诉人邓征多年开办公司的经验与阅历，应明知未收到款项而开具收据的风险，且邓征曾应章某1的要求开具“假收据”，由对方出具相应金额的欠条以对冲风险，也证实其明知应如何避免这种风险，现上诉人邓征及其辩护人提出，其在没有收到施某支付款项的情况下，因房屋所有权在自己手中有所制约，出于对施某的信任就开具了总金额为430万元的收据，显然与常理不符。故上诉人邓征及其辩护人提出，其从未收到施某支付的50万元的相关诉辩意见不能成立。（4）证人巴某的相关证言与被害人施某的陈述及在案其他证据相印证，且无串供可能，上诉人邓征及其辩护人提出巴某与本案有利害关系，其证言系推断性证言不能采信的诉辩意见不能成立；证人吕某在案的证言印证了上诉人邓征与被害人施某之间发生直接交易的情况，而辩护人出举的对吕某所作的笔录中，吕某改变其原先说法没有正当理由，且其提出邓征说是拍卖行让邓征自己去找买厂房的老板要还没有收回来的五、六十万元的说法，与上诉人邓征的供述与辩解不符，故仍应采证证人吕某原有证言；上诉人邓征提出安某公司经营情况良好，与在案的证人吕某、叶某1、汪某、丁某、张某1等人的证言及企业基本信息查询表、公司年检报告、资产负债表等书证反映的情况不符，上诉人邓征提出上述证人证言系违心证词的上诉理由依据不足，不能成立；证人孔某1的证言中关于签订协议的地点、江南公司出具收据的金额等关键事实的说法，与在案其他证据证明的事实不符，因此，不应采证该证言。综上，对上诉人邓征及其辩护人提出证人孔某1的证言不能作为定案证据的诉辩意见，本院予以采信；对上诉人邓征及其辩护人提出其未收到施某支付的50万元及相关诉辩意见，本院不予采信；对辩护人所出举的相关证据，本院不予采证。
本院认为，上诉人邓征以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人邓征及其辩护人提出其未收到施某支付的50万元的诉辩意见，与查明的事实不符；上诉人邓征在履行直接交易协议过程中，一手操作中意公司与安某公司之间的虚假借款，并以已经拍卖且与施某约定了直接交易的2240.2平方米的房产作为偿债保证，对被害人施某隐瞒了上述事实，后又向法院起诉，利用法院诉讼及执行将上述房屋所有权控制在安某公司即其自己手中，拒不履行直接交易协议且否认收到过施某已支付的50万元，足以认定其具有非法占有目的；非法占有目的产生在履行合同过程中，并不影响合同诈骗罪的认定。故辩护人提出即使原判认定的事实成立，上诉人邓征收到施某的借款在先，签订协议在后，签订协议时没有诈骗故意，在履行协议过程中否认自己出具的80万元收据的效力及曾借到过50万元，设置障碍导致直接交易协议无法履行，只是对相关事实的否认，且没有逃匿，属于民事纠纷而不能认定邓征构成合同诈骗罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳，对上诉人邓征及其辩护人据此提出改判无罪的请求，本院不予支持。对出庭检察员请求维持原判的意见，本院予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱晓明
审判员 徐 洁
审判员 钱安定
二〇一七年十二月五日
书记员 蒋璐如