鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民终字第319号
上诉人（原审原告）虎平，男，回族，1983年3月15日出生，司机。
委托代理人马金成，男，35岁，回族，个体。
上诉人（原审被告）杨树为，男，汉族，1972年11月25日出生，个体。
委托代理人王海燕，内蒙古义盟律师事务所律师。
上诉人虎平因与上诉人杨树为提供劳务者受害赔偿纠纷一案，不服内蒙古鄂托克旗人民法院（2013）鄂托法民初字第1229号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人虎平及其委托代理人马金成，上诉人杨树为及其委托代理人王海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2012年7月15日6时10分许，被告杨树为雇佣原告虎平驾驶蒙C171**号解放牌重型自卸车为其拉运石料，沿110国道由北向南行驶至鄂托克旗境内1031KM＋690M处时，与前方由南向北行驶的尹建民驾驶的自有的无号牌雷沃谷神牌收割机相撞，造成虎平及乘车人杨阳和尹建民及乘车人温孝韦受伤，两车不同程度受损的交通事故。原告虎平当即被送往乌海市人民医院救治，诊断为“闭合性胸部损伤，右侧肋骨骨折”等，住院治疗20天支出医疗费16449元和224元，后转至宁夏同心县人民医院治疗，住院13天后于2012年8月17日出院，该院的医疗费用由当地医保机构报支。2012年8月5日，鄂尔多斯市公安局交通管理支队鄂托克旗大队作出鄂公交鄂认字（2012）第176号道路交通事故认定书，认定被告杨树�雇佣的司机虎平承担该事故的主要责任，对方车辆司机尹建民负次要责任。根据内蒙古自治区鄂尔多斯司法鉴定中心于2013年11月8日作出的内鄂司法鉴定中心（2013）临鉴字第（467）号伤司法鉴定意见书，表明原告虎平的伤残程度为道路交通事故十级伤残。另查明，被告雇佣原告驾驶车辆运营，未签订书面合同，口头约定月工资6000元，双方认可，原告在乌海市医院的医疗费16449.13元，误工费2625.6元（20天×131.28元／天）、护理费2495.4元（20天×124.77元／天）、住院伙食补助费800元（20天×40元／天）、营养费800元（20天×40元／天），共计23170.13元，与另案由尹建民赔偿30%计款6951元，在2013年7月23日付清。应由被告杨树为赔偿的70%各项费用，被告杨树为没有赔付，现原告诉至法院。
原判认为，原被告已经形成了事实上的雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，所以原告作为被告雇佣的司机驾驶车辆为被告进行石料运营与他人车辆相撞发生事故遭受人身损害属于从事雇佣活动中的人身损害，由雇主即本案被告承担赔偿责任是合法的，被告对原告遭受的人身损害产生的损失履行赔偿义务后作为赔偿权利人可以向第三人尹建民请求承担赔偿责任。关于原告主张的乌海市医院医疗费16449元和224元，转院及参与事故处理人员的交通费1160元均有合法票据证实，予以认定；住院伙食补助费1450元，营养费1450元，精神抚慰金3000元、鉴定费800元均符合法律法规相关规定，予�支持；护理费3065元、残疾赔偿金46300元，依照2013年的内蒙古道路交通事故损害赔偿标准计算不妥，误工费94000元按实际月工资6000元计算，但因双方的雇佣关系不到两个月，原告无法提供其最近三年的平均收入状况，以及主张的择期取除骨折内固定物和需行左小腿肌腱松解术等后续治疗费12000元的赔付，因证据不足，故不予支持。原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款七项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款六项、第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定判决：一、被告杨树为赔付原告虎平医疗费16673元、住院伙食补助费1450元、营养费1450元、误工费62095元、护理费4117元、参与事故处理人员的交通费1160元、残疾赔偿金40816元、精神抚慰金3000元、鉴定费800元，共计131561元。核减尹建民已付6951元，剩余124610元由被告杨树为承担，限本判决生效之日起10日内付清。二、驳回原告关于后续治疗费的诉讼请求。
上诉人虎平上诉称，主要理由是：1.原审已经认定其实际工资为6000元，却以“原告无法提供其最近三年平均收入”为由支持其有关误工费全部诉求，系适用法律错误；2.原审对其提请后续治疗费的诉求以“证据不足不予支持”的认定是错误的。上诉请求：撤销原判，依法改判，并承担一二审诉讼费用。
上诉人杨树为上诉称，主要理由是：1.虎平的原审诉讼请求超过诉讼时效。诉讼时效期限为一年，发生事故时间为2012年7月15日，起诉时间为2013年8月12日；2.按照侵权责任法及人身损�赔偿司法解释虎平自身有重大过错，应承担相应的责任。交通事故认定书表明虎平承担事故的主要责任，虎平有重大过错；3.扩大的误工费，应由虎平自行承担。误工费从事故发生之日起计算到鉴定之日，鉴定最长3个月，但虎平在2013年8月12日起诉后才委托鉴定，在此之前的误工费，是虎平放任扩大的误工费，应当由其自己承担；4.其垫付的医疗费16449元应当予以核减。医疗费的票据原件由杨树为持有，应当是杨树为缴纳的费用，虎平在原审中自相矛盾的说法中也能说明该费用是杨树为垫付的，虎平说是其自己特别授权杨树伟作为证据提供的票据；5.虎平原来的诉请只能向杨树为主张70%的赔偿，损害赔偿权利人可以选择起诉，应当是没有起诉时做出选择，虎平已经对侵权人尹建民提起诉讼，无权在起诉雇主，由雇主承担责任。上诉请求是：撤销原判，重新作出公正的�决。
经二审查明，一审认定的事实双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人虎平以实际月工资6000元计算误工费，因双方的雇佣关系不到两个月，且上诉人虎平在一、二审均未提供其最近平均收入状况的证据，故原审参照“交通运输业”47917元／年计算并无不妥；上诉人请求后续治疗费用，没有充分的证据证实，故上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。
关于诉讼时效问题，杨树为在一审期间，未提出超过诉讼时效的抗辩，在二审提出的，本院不予支持。承担责任方面，虎平在本次事故中有无过错，经查，虎平的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条之规定，是造成本次事故的主要责任；虎平驾驶机动车未实行右侧通行，属重大过失行为，适用过错责任，应当减轻杨树为的赔偿责任，提供劳动一方和接受劳动一方，根据各自的过�程度承担相应的民事赔偿责任。对于误工费问题，根据法律规定误工时间计算至定残日前一天，即2012年7月15日至定残之日2013年11月8日计473天，但虎平右侧第3、4、5、7肋骨骨折评定为十级伤残，根据虎平该伤情在医院进行的临床医学一般原则所承认的治疗方面综合考虑，经本院酌情认定其误工时间计算4个月，即120天，超出的353天属于扩大损失部分，应由自行负担。提出医疗费的票据原件由杨树为持有的理由，经查，虎平诉尹建民机动车交通事故责任纠纷一案开庭时，虎平特别授权杨树为向一审法院提供的证据，故其上诉理由不能成立。至于虎平已经对侵权人尹建民提起诉讼，无权在起诉雇主的上诉理由，按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，可以向杨树为主张其权利。原审认定的其他赔偿费用，即住院伙食补助费、营养费�护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费符合法律规定，应按原审法院判决计算标准赔付。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五第一款条之规定，判决如下：
一、维持内蒙古鄂托克旗人民法院（2013）鄂托法民初字第1229号民事判决第二项；
二、撤销内蒙古鄂托克旗人民法院（2013）鄂托法民初字第1229号民事判决第一项；
三、上诉人杨树为赔偿上诉人虎平医疗费16673元，住院伙食补助费1450元（以住院区内20天，区外13天，，每人每天区内40元、区外50元计算），营养费1450元（以住院区内20天，区外13天，，每人每天区内40元、区外50元计算），误工费15753.6元（从受伤之日计120天，“交通运输业”47917元／年计算），护理费4117元（以住院33天，“居民服务或其他行业”45541元／年计算），参与事故处理人员的交通费1160元、残疾赔偿金40816元（20408元／年×20年×10%），精神抚慰金3000元（30000元×10%）、鉴定费800元、共计85219.6元，核减尹建民已付6951元，剩余78268.6元由上诉人虎平自行承担10%的责任，即7826.86元，由上诉人杨树为承担90%的责任，即赔付虎平70441.74元，于本判决生效之日起10日内付清；
四、驳回上诉人虎平的上诉请求。
一审案件受理费1396元，二审案件受理费5584元（其中上诉人虎平缴纳2792元，上诉人杨树为缴纳2792元），合计6980元，由上诉人虎平负担3210.8元，由杨树为负担3769.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白文祥
代理审判员 达 来
代理审判员 张玉平
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 杨 秀
附：法条链接
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（二）项、原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条第一款：受害人对同一损失的发生或者扩大有故意、过失的依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条第一款：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补偿费、必要营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误�时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
第二十一条护理费根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别互利的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算值受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，应当根据其互利以来程度并集合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交�费应当以正是票据为凭。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五第一款残疾赔偿金根据根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均可支配收入标准，自定残之日其按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权的责任。
第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自�受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。