广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终5655号上诉人（原审原告）：广东省广播电视网络股份有限公司佛山顺德分公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道延年路11-2号一至三层，统一社会信用代码91440606560890777Q。负责人：陈平，总经理。委托诉讼代理人：关俭科，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑金群，广东明灿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区摩登渥房产有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道办凤山东路1号二楼。法定代表人:陈培清。上诉人广东省广播电视网络股份有限公司佛山顺德分公司（以下简称广电网络顺德分公司）因与被上诉人佛山市顺德区摩登渥房产有限公司（以下简称摩登渥公司）建设工程设备安装合同纠纷一案，不服佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初17707号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2017年8月29日公开开庭审理了本案。上诉人广电网络顺德分公司的委托诉讼代理人关俭科、郑金群到庭参加诉讼，被上诉人摩登渥公司经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。广电网络顺德分公司上诉请求：1.撤销佛山市顺德区人民法院作出的(2016)粤0606民初l7707号民事判决；2.改判摩登渥公司向广电网络顺德分公司支付工程款572289．89元；3.改判摩登渥公司支付上述款项的违约金268117．81元(其中第一期286144．94元自2014年4月3日起，每天按所欠款项的0.1％计算，暂计至2016年10月8日为262967．2元，剩余款项286144．94元自2016年9月20日起，每天按所欠款项的0.1％计算，暂计至2016年10月8日为5150．61元，其他违约金计至清偿之日止)；4.摩登渥公司承担本案一审及二审诉讼费用与律师费。事实和理由：一、广电网络顺德分公司与摩登渥公司签订的《有线电视配套工程承包合同》合法有效，摩登渥公司应该按照合同约定支付工程款。广电网络顺德分公司与摩登渥公司于2014年1月1目签订了《有线电视配套工程承包合同》，合同中约定由摩登渥公司向广电网络顺德分公司发包顺德国际华美达广场酒店公寓有线电视网络配套工程，工程款项为572289．89元。广电网络顺德分公司承接了该工程后，与合作单位广东志众通信工程有限公司共同施工。广东志众通信工程有限公司在施工过程中，与广电网络顺德分公司签订了许多相关的施工文件，其中，其在施工前提交了开工报告，在施工过程中，如需在广电网络顺德分公司处领用材料的，也向广电网络顺德分公司提交相关的申请表，还有相关的停工报告、复工报告、项目进度周报、项目随工检查记录、交工报告及验收报告等，该证据足以证明广电网络顺德分公司已按合同约定履行了工程施工及开具发票的义务。为催促摩登渥公司按合同约定尽快履行支付工程款项的义务，广电网络顺德分公司曾于2015年lO月30日通过邮政部门向摩登渥公司发出律师函催收款项，根据生活常理，如广电网络顺德分公司从未履行过工程的施工，其根本不会向摩登渥公司发律师函进行催收款项。在庭审过程中，广电网络顺德分公司也向一审法院提出过，请求法院到施工工程的现场进行勘验，但是一审法院认为摩登渥公司的大门已锁，且摩登渥公司派了人在大门看守，无法进入，不同意到现场勘验。广电网络顺德分公司认为，一审法院不同意现场勘验的理由十分牵强，为查明案件的事实，在摩登渥公司不出席庭审时，一审法院完全可以依职权进入施工工程的现场对工程是否施工及施工的情况送行认定。因此，请求二审法院在依法查明本案事实的基础上进行改判。二、广电网络顺德分公司己履行通知摩登渥公司验收的义务，摩登渥公司逾期不验收应视为王程合格。广电网络顺德分公司于2016年9月12日，于涉案工程施工场所外，张贴了一份工程验收通知，告知摩登渥公司“顺德国际华美达广场酒店公寓”有线电视网络配套工程已基本完工，可以验收，请摩登渥公司与广电网络顺德分公司的项目负责人联系。广电网络顺德分公司认为，摩登渥公司的工商登记从未发生过变更，其在工商部门登记的住所应视为其可送达及联系的地址。摩登渥公司为了逃避义务，拒不签收相关的文件，但是其不签收不能成为其不履行合同义务的理由。摩登渥公司虽不签收任何的文件，却派人看守公司的大门，足以证明摩登渥公司是故意不履行合同的义务，但是对于公司现场的情况却十分关心，广电网络顺德分公司按照摩登渥公司的工商登记信息显示的营业地址，在涉案工程施工场所外张贴工程验收通知，应当认定广电网络顺德分公司已按合同约定履行了通知摩登渥公司验收的义务，并且摩登渥公司是知悉该通知的内容的。根据《有线电视配套工程承包合同》第十条第2点的约定：“甲方应于收到乙方验收通知之日起7日内连同乙方验收，如逾期未验收完毕，则视为乙方的工程已验收合格，并以前述期限的最后一日为验收合格日”。因此，广电网络顺德分公司已履行通知摩登渥公司验收的义务，摩登渥公司逾期不验收应视为工程合格，摩登渥公司应按合同约定支付工程款。三、摩登渥公司拒不出庭，并聘请保安紧锁施工现场，导致无法勘验或验收，应当承担败诉的后果。一审法院在明知摩登渥公司故意缺席法庭审理，并聘请保安紧锁施工现场，导致无法勘验现场或验收的情况下，没有尽到应有的调查职责，在没有查清事实的情况下，简单地认为既然合同约定收到首期进度款后施工，现在没有收到工程款，因此得出广电网络顺德分公司可能没有施工的结论，这种推理显然是错误的。广电网络顺德分公司是一家有信誉的国有企业，它不但要对发包方负责，而且肩负着把电视网络铺设到千家万户的社会责任。广电网络顺德分公司在没有收到工程款的情况下仍然坚持完成工程，正说明广电网络顺德分公司有信誉、有社会责任感。法院理应尽职查清事实，运用法律保护有诚信的企业，保护国有资产不被侵蚀，惩罚奸商，而不是相反。综上，广电网络顺德分公司已按《有线电视配套工程承包合同》约定完成了工程的施工，并向摩登渥公司开具了发票，摩登渥公司也已签收了发票，摩登渥公司应向广电网络顺德分公司支付所拖欠的工程款。摩登渥公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。广电网络顺德分公司向一审法院起诉请求：1.摩登渥公司支付工程款572289.89元；2.摩登渥公司支付违约金268117.81元（其中第一期工程款286144.94元从2014年4月3日起，按每天0.1%暂计算至2016年10月8日为262967.2元；剩余286144.94元自2016年9月20日起，按每天0.1%暂计算至2016年10月8日为5150.61元，其他违约金计至清偿之日止）；3.摩登渥公司承担诉讼费用与律师费。一审法院认定事实：广电网络顺德分公司与摩登渥公司于2014年1月1日签订《有线电视配套工程承包合同》，约定摩登渥公司“顺德国际华美达广场酒店公寓”有线电视网络配套工程发包给广电网络顺德分公司，承包范围为有线电视设施配套工程的建设和安装，合同及图纸中所包含的一切内容（详见发包方提供的图纸）；承包方式由承包方以合同价按包工包料方式承包施工（附工程费用预算表）；工程质量标准为工程竣工验收质量等级达到国家及省市有线电视安装工程技术质量要求；合同价款为572289.89元（为综合单价基础上的总价合同，合同价已包含管理费、人工费、材料费、设计费、税金）；工程量按工程总承包数量结算，施工过程中如因修改图纸或工程变更而引起工程造价的改变，则改变的该部分工程造价按以下原则确定：（1）增减工程中，如工程项目相同的，按清单报价中已有单价执行。（2）施工进程中图纸变更工程的造价，按照先认同变更造价的增减后施工的原则确定，由施工方出具变更图纸及变更通知单交给发包方，发包方签名确认后交施工方施工。（3）由于上述两点原因造成合同价款变动的，按第五条规定的下浮系数预算作为增减合同价款；发包方应于收到施工方验收通知之日起7日内联同施工方验收，如逾期未验收完毕，则视为工程已验收合格，并以前述期限的最后一日视为合格日；工程款支付为施工合同签订5天内支付合同价50%工程款，款到后三天内承包方进场施工，余下50%工程款在工程竣工验收合格并办理结算手续后10天内付清，款项付清后5天内开通相关信号，工程进度达到付款条件时，由施工方向发包方发出付款通知或编制结算文件交发包方确认，发包方应于施工方提交之日起7天内签署意见，如逾期仍未签署，则视为确认有关文件并须按时向施工方付款，发包方如逾期付款，则从逾期之日起每日按欠款额的0.1%计算违约金，逾期45天以上，则施工方有权在要求发包方支付工程款及违约金的同时终止本合同。2015年10月30日，广电网络顺德分公司曾通过邮政部门向摩登渥公司发出律师函一份，称广电网络顺德分公司按双方签订的合同约定向摩登渥公司开具了发票，但摩登渥公司未按约定支付工程款，要求摩登渥公司收到函件之日起5日内向广电网络顺德分公司支付拖欠的工程款及违约金。但该函件未能送达摩登渥公司。另查，广电网络顺德分公司曾于2016年9月12日，于涉案工程施工场所外张贴一份工程验收通知，称“顺德国际华美达广场酒店公寓”有线电视网络配套工程已基本完工，可以验收，请摩登渥公司与广电网络顺德分公司工程负责人联系。一审法院认为，本案广电网络顺德分公司与摩登渥公司签订的合同合法有效，但根据合同约定，摩登渥公司方于施工合同签订5天内支付合同价50%工程款，广电网络顺德分公司在该笔款项到账后三天内进场施工，现摩登渥公司并未按约定在合同签订后5天内支付50%的工程款，广电网络顺德分公司提供的证据亦不足以证实广电网络顺德分公司已履行合同约定的施工义务，且广电网络顺德分公司于施工场地外张贴验收通知之行为亦不能视为工程已验收合格，因此，广电网络顺德分公司主张摩登渥公司按合同约定给付工程款并支付违约金，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回广电网络顺德分公司的诉讼请求。案件诉讼费12204.07元，由广电网络顺德分公司负担。二审中，广电网络顺德分公司陈述其于一审时补充提交了广东省广播电视网络股份有限公司佛山分公司与广东志众通信工程有限公司签订的《有线电视网络工程施工资格合同书》，以及《顺德区龙ＸＸ美达酒店有线电视配套工程竣工文件》，但未经过质证，故在二审中予以补充，拟证明涉案工程是由广电网络顺德分公司与另外的施工单位一起做的，且已经完成。本院向广东志众通信工程有限公司调查，广东志众通信工程有限公司委派其项目经理黄高明、项目主管蔡明威持委托书及广东省广播电视网络股份有限公司佛山分公司与广东志众通信工程有限公司签订的《有线电视网络工程施工资格合同书》、《顺德区龙ＸＸ美达酒店有线电视配套工程竣工文件》等材料接受本院调查，其中黄高明陈述顺德国际华美达广场酒店公寓有线电视网络配套工程由广电网络顺德分公司委托广东志众通信工程有限公司施工，2014年7月开始施工，2015年5、6月工程已完工，广电网络顺德分公司已对工程进行验收，但摩登渥公司没有验收，因为找不到摩登渥公司的人了；蔡明威陈述广东志众通信工程有限公司大概于2014年7月开始在顺德国际华美达广场酒店公寓施工，2015年5、6月工程完工，其是广东志众通信工程有限公司负责现场施工的人员，至于是谁委托广东志众通信工程有限公司施工，因不属于其职责范围，其不清楚。另，本院向广电网络顺德分公司廖国强进行调查，其陈述是顺德国际华美达广场酒店公寓有线电视网络配套工程项目负责人，工程委托广东志众通信工程有限公司施工，2014年7月开始施工，2015年年中已经完工，广电网络顺德分公司与广东志众通信工程有限公司之间对工程进行了验收，但因完工后一直联系不上摩登渥公司，故摩登渥公司未验收。本院二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程设备安装合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合广电网络顺德分公司的上诉意见，本案的争议焦点是：摩登渥公司是否应向广电网络顺德分公司支付工程款572289．89元及违约金。根据查明的事实，广电网络顺德分公司与摩登渥公司于2014年1月1日签订《有线电视配套工程承包合同》，约定摩登渥公司“顺德国际华美达广场酒店公寓”有线电视网络配套工程发包给广电网络顺德分公司，合同价款为572289.89元。从广电网络顺德分公司提交的广东省广播电视网络股份有限公司佛山分公司与广东志众通信工程有限公司签订的《有线电视网络工程施工资格合同书》、《顺德区龙ＸＸ美达酒店有线电视配套工程竣工文件》，以及本院向广东志众通信工程有限公司的黄高明和蔡明威、广电网络顺德分公司的廖国强调查了解的情况可知，广电网络顺德分公司与摩登渥公司签订合同后，将涉案工程委托广东志众通信工程有限公司施工，广东志众通信工程有限公司已完成施工，但因联系不上摩登渥公司，工程未验收。故本案应认定广电网络顺德分公司已对涉案工程施工并完工，结合广电网络顺德分公司于一审时提交的两张分别注明“已收发票原件”“此发票已收”内容的发票复印件，广电网络顺德分公司已开具金额分别为286144.94元、286144.95元的两张发票，并交给摩登渥公司，两张发票合计金额为572289.89元，与合同约定的价款一致，故摩登渥公司应向广电网络顺德分公司支付工程款572289.89元。至于付款期限，因广电网络顺德分公司于2016年9月12日于涉案工程施工场所外张贴一份工程验收通知，通知摩登渥公司与广电网络顺德分公司工程负责人联系对工程进行验收，结合双方合同约定“发包方应于收到施工方验收通知之日起7日内联同施工方验收，如逾期未验收完毕，则视为工程已验收合格，并以前述期限的最后一日视为合格日”，涉案工程应视为已于2016年9月19日验收合格，又结合合同中“工程款支付为施工合同签订5天内支付合同价50%工程款，款到后三天内承包方进场施工，余下50%工程款在工程竣工验收合格并办理结算手续后10天内付清，款项付清后5天内开通相关信号，工程进度达到付款条件时，由施工方向发包方发出付款通知或编制结算文件交发包方确认，发包方应于施工方提交之日起7天内签署意见，如逾期仍未签署，则视为确认有关文件并须按时向施工方付款”的约定，以及摩登渥公司未在施工合同签订5天内支付合同价50%工程款，但广电网络顺德分公司仍进场施工的事实，本院认定摩登渥公司应于2016年10月6日前向广电网络顺德分公司支付工程款572289.89元，并按合同约定的每日0.1%承担自2016年10月7日起至实际付款之日止的违约金。本案摩登渥公司经依法传唤无正当理由未到庭，应视为放弃举证和质证的权利。综上，一审判决驳回广电网络顺德分公司的诉讼请求有误，本院予以纠正。广电网络顺德分公司上诉主张摩登渥公司向其支付工程款572289．89元，本院予以支持；但其主张的违约金计算起始时间与合同约定及本案事实不符，本院予以调整；其主张律师费由摩登渥公司承担，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，广电网络顺德分公司的上诉请求部分成立。摩登渥公司经本院依法传唤无正当理由未到庭，本案依法缺席判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初17707号民事判决；二、佛山市顺德区摩登渥房产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向广东省广播电视网络股份有限公司佛山顺德分公司支付工程款572289．89元及违约金（按每日0.1%，自2016年10月7日起计至实际支付工程款之日止）；三、驳回广东省广播电视网络股份有限公司佛山顺德分公司的其它诉讼请求。一审案件受理费12204.07元，由佛山市顺德区摩登渥房产有限公司负担8311.40元，广东省广播电视网络股份有限公司佛山顺德分公司负担3892.67元；二审案件受理费12204.08元，由佛山市顺德区摩登渥房产有限公司负担8311.40元，广东省广播电视网络股份有限公司佛山顺德分公司负担3892.68元。本判决为终审判决。审 判 长  陈笑尘审 判 员  钱 伟代理审判员  安 静二〇一七年十月二十七日书 记 员  钟勉力