湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民再13号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：刘德友，男，汉族，1962年7月3日出生，住湖北省随州市曾都区。
申诉人（一审被告、再审申请人）：解贵斌，男，汉族，1966年6月6日出生，住湖北省随州市曾都区。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、被申请人）刘绍洪，男，汉族，1963年3月10日出生，住湖北省随州市曾都区。
委托诉讼代理人：殷正升，湖北五合律师事务所律师。
申诉人刘德友、解贵斌因与被申诉人刘绍洪保证合同纠纷一案，不服本院（2015）鄂随州中民终字第00017号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审，该院于2015年10月20日作出（2016）鄂民申字第1999号民事裁定驳回了刘德友、解贵斌的再审申请。后刘德友、解贵斌又向随州市人民检察院申请监督，该院向本院发出再审检察建议，本院于2016年9月28日作出（2016）鄂13民监3号民事决定书，对再审检察建议不予采纳。随州市人民检察院提请湖北省人民检察院抗诉。湖北省人民检察院抗诉作出鄂检民（行）监[2016]42000000197号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院作出（2017）鄂民抗23号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。湖北省随州市人民检察院指派检察员徐化成出庭。申诉人刘德友、解贵斌、被申诉人刘绍洪及其委托诉讼代理人殷正升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北省人民检察院抗诉认为，有新的证据足以推翻湖北省随州市中级人民法院（2015）鄂随州中民终字第00017号民事判决认定的基本事实。1、当事人因客观原因不能自行收集，法院应依当事人申请调查收集相关证据。在一审审理中，刘绍洪于2014年7月10日撤回了对主债务人王洪加的起诉，湖北省随县人民法院于2014年7月18日裁定准许，但并未向刘德友、解贵斌送达，王洪加未参加诉讼，此时诉讼当事人以及证明责任已经发生变化，解贵斌在一审举证期限届满前提出书面调取证据的申请，非解贵斌自身原因所造成。庭审过程中，刘绍洪虽提供了证据证明其已实际履行出借借款义务，但本案的借款实际数额、还款情况、利息支付情况因借款人王洪加未到庭参加诉讼，未能予以核实。解贵斌在一审庭审中提交的书面答辩意见认为，涉及本案的主合同当事人的法定代表人王洪加已经被公安机关羁押，担保人无法调查主债务人是否全部或者部分履行了还款义务，案件的主要事实无法查清，并向法庭提出通知王洪加参加诉讼，或者申请法庭向王洪加本人调查取证。在此情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条，一审法院应当依解贵斌的申请，调取相关证据，以查明本案所涉债权债务关系是否真实，或是否消灭。解贵斌申请的事项属于人民法院依职权调查取证的范围，法院应依当事人申请调查收集相关证据。2、有新的证据足以推翻判决认定刘绍洪向王洪加出借300000元的基本事实。判决认定刘绍洪向王洪加出借300000元，其中280000元通过银行转账支付，另外20000元系现金支付。对于20000元给付情况，在一审庭审过程中，刘绍洪称在工商银行的柜台上，从银行卡里取了20000元给王洪加，280000元通过转账给王洪加。但随州市人民检察院调取的刘绍洪银行卡账号显示，在转账280000元当天，没有20000元现金支出，该事实与刘绍洪所称不符，刘绍洪在转280000元时，没有取出20000元现金给付王洪加。且刘绍洪同天账上仍有200000元，并发生转账，刘绍洪将本可一次性转账300000元分别以转账和现金形式给付，不符合日常生活经验。王洪加因非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪被判有期徒刑，而在实际生活中，在这类行为中往往采取利息预先从本金扣除的做法吸引资金。在随州市人民检察院询问王洪加时，王洪加陈述没有收到20000元现金，是作为利息预先从本金中扣付的，实际只收到转账280000元，与刘绍洪的银行卡账号资金变动情况相互印证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，结合办案的相关书证、款项交付、交易习惯和王洪加的陈述，足以推翻判决认定刘绍洪出借本金300000元的基本事实。
刘德友、解贵斌称，依法撤销湖北省随州市中级人民法院（2015）鄂随州中民终字第00017号民事判决和湖北省随县人民法院（2013）鄂随县民初字第00802号民事判决，改判驳回刘绍洪诉讼请求。事实和理由：1、在此担保案件中，王洪加为主借款人，身负主要责任，那么在开庭审理时，我方提出王洪加本人务必到庭接受审理，但一审并未采纳，只是单方作出判决，我方认为是无效的，没有说服力；2、从集资的非法性来说，王洪加属于非法集资，不在正当的交易保护范围内；3、在两人的集资案件中，王洪加非法集资，刘绍洪从中提取15%作为回扣，同犯非法罪。我方作为担保人在不知情的情况下为其担保，担保是无效的；4、从两人借款的内容看，刘绍洪本应打入王洪加300000元，实际打款280000元，王洪加未收到剩余的20000元，两人私自变更合同未通知我方担保人，担保的内容有变，担保不具法律效力；5、王洪加和刘绍洪私自变更合同，事后未告知担保人，并且蛊惑和诱导担保人签字生效，我方没有任何义务来承担这份合同的内容及带来的后果；6、签约担保为两个月，两个月后并未通知我们继续担保，超过两个月担保关系不再成立；7、在法院审理的过程中，搜集借款登记人名单中，刘绍洪并未登记，无法核实证据，故我方担保无效。刘绍洪和王洪加以往有非法集资的经历，其前科可查证。
刘绍洪辩称，1、原一、二审判决事实认定清楚，法律适用正确，判决并无不当；2、本案属于民间借贷纠纷，事实清楚，王洪加刑事的审理并不影响民事的判决。本案的民间借贷与王洪加非法吸收公众存款罪不存在交叉，申诉人承担责任后，可以向王洪加行使追偿权；3、答辩人选择起诉担保人符合法律规定；4、王洪加出具的收条属于书证，其笔录属于证人证言，书证证明效力高于证人证言的效力。请求法院依法驳回申诉人的主张。
刘绍洪向一审法院起诉请求：1、判令被告王洪加立即偿还借款本息共计312000元及逾期支付的利息（自2013年3月15日起至还清之日止按月利率2%计算）；2、判令被告支付违约金每月9000元（自2013年3月15日起至还清之日止）；3、判令被告刘德友、解贵斌对上述请求承担连带偿还责任；4、判令本案的诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：2013年1月14日，王洪加以生产经营需要为由欲向原告刘绍洪借款300000元，原告刘绍洪自愿出借，被告刘德友、解贵斌自愿提供担保。王洪加及被告刘德友、解贵斌共同出具借据一张。内容为：“今借到刘绍洪现金大写叁拾万元整（￥300000.00元）用于生产经营。借款期限自2013年1月15日起至2013年3月15日止。月利率为20‰，利息按月支付，超期计收复息。如果不能按时还款，除按上述利率支付借款利息外，另每月按照借款本金的3%支付违约金。保证人自愿为上述借款提供连带责任担保，保证范围包括借款本金、借款利息、违约金及实现债权的费用，保证期限自借款之日起，至借款本息及相关费用结清之日止。借款人：王洪加，身份证号码：，联系电话：159××××9488，保证人一：刘德友，身份证号码：（注：空白），联系电话：158××××3888，保证人二：解贵斌，身份证号码：，联系电话：133××××6679，立据日期：2013年1月14日。王洪加工行卡号62×××85。”王洪加及被告刘德友、解贵斌在各自的签名上均盖有指印。庭审中，原告刘绍洪陈述其中280000元借款是通过银行转账支付给王洪加，另20000元是用现金支付给王洪加，并向法庭提交中国工商银行个人业务凭证一份及王洪加出具的收条一张。中国工商银行个人业务凭证显示于2013年1月15日从户名为刘绍洪的银行账户中向户名为王洪加的银行账户中转款280000元。王洪加出具的收条内容为：“今收到刘绍洪现金贰万元整（20000.00元），经手人：王洪加，2013年1月15日。”借款到期后，王洪加未按照约定偿还以上借款本息，刘绍洪遂诉至法院。一审另查明，原告刘绍洪因本案诉至一审法院时所诉被告有王洪加、刘德友及解贵斌。2014年7月10日原告刘绍洪向法院申请，要求撤回对王洪加的起诉。一审法院于2014年7月18日作出（2013）鄂随县民初字第00802-1号《民事裁定书》，裁定准许原告刘绍洪撤回对王洪加的起诉。一审法院判决：一、被告刘德友、解贵斌于判决生效之日起三日内连带偿还原告刘绍洪借款本金300000元及利息（利率标准按照国家银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算，自借款之日起计算至本判决指定履行期届满之日止）。二、驳回原告刘绍洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，财产保全费2150元，合计8400元，由原告刘绍洪负担400元，被告刘德友、解贵斌共同负担8000元。
刘德友、解贵斌不服一审判决，上诉请求：1、请求二审撤销原判，改判驳回上诉人对被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人负担。二审法院认定一审判决查明事实属实。二审法院认为，2013年1月14日，王洪加与刘绍洪签订借款合同（借据），约定向刘绍洪借款30万元，借款期限为2013年1月15日起到2013年3月15日止。刘德友、解贵斌作为保证人在该借据上签名，借款合同、保证合同均合法有效。原审中，刘绍洪提供了2013年1月15日向王洪加银行转帐280000元的凭证一份及当天另向王洪加支付现金20000元王洪加出具的收条一张，付款时间与借款合同时间一致，足以证明刘绍洪依约履行了向王洪加出借300000元的事实，刘德友上诉称该300000元借款未实际发生，显然与客观事实不符，应不予采信。刘德友上诉还称本案应先刑后民，但其并未提供证据证明王洪加的该300000元借款属于非法集资范畴并涉嫌刑事犯罪，故该上诉理由本院亦不予以支持。最后，刘德友上诉还提及其追偿权问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。可见，原判中虽未明确保证人的追偿权，但依该条解释精神，实体上并不影响保证人追偿权的行使，保证人刘德友、解贵斌在承担保证责任后可另行提起向债务人王洪加追偿的诉讼。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5980元，由刘德友负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
本案双方当事人争议的事实为借款本金的具体数额，即王洪加于2013年1月15日向刘绍洪出具的收条“今收到刘绍洪现金贰万元整（20000.00元）”能否证明其实际收到了20000元借款。对此本院认为，因王洪加在向刘绍洪借款的当天仅通过银行转账的方式收取了280000元，另外20000元并非直接转账，故该事实应当结合双方当事人的陈述、提交的证据及检察机关调取的相关材料综合予以判断。首先，王洪加虽然向刘绍洪出具了20000元借款的收条，但其2016年8月17日又向申诉人刘德友、解贵斌出具了证明一份，在该证明中，王洪加陈述“借款是叁拾万元，实际付款贰拾捌万元，其中贰万元先扣下利息”，故王洪加前后的行为出现了矛盾之处，其于2013年1月15日向刘绍洪出具的收条不能直接认定已经实际收到了20000元现金；其次，刘绍洪一审庭审过程中称“在工商银行的柜台上，我从我的银行卡里取了20000元给王洪加”。但随州市人民检察院调取的刘绍洪银行卡账号显示，在转账280000元当天，没有20000元现金支出，该事实与刘绍洪所称不符，刘绍洪在转280000元时，没有取出20000元现金给付王洪加。因此，刘绍洪在一审庭审中就王洪加向其出具的20000元收条经过的陈述不真实；再次，本案民间借贷交易过程中，刘绍洪在银行账户资金充足的情况下，本可一次性转账300000元给王洪加，但其却分两次以转账和现金形式给付，从交易便利上不符常理。同时，在随州市人民检察院及本院询问王洪加时，王洪加均陈述没有收到20000元现金，这20000元实际是作为利息预先从本金中扣付的，实际只收到转账280000元。王洪加的陈述与刘绍洪的银行卡账号资金变动情况相互印证。综上，本院认定王洪加于2013年1月15日向刘绍洪出具20000元现金收条的行为实际是预先扣除利息，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”之规定，本案所涉民间借贷的本金应为实际出借的金额280000元。
经本院再审查明，一审、二审法院除对王洪加于2013年1月15日向刘绍洪出具20000元现金收条的事实认定有新的证据予以推翻外，其他认定事实均属实。
另查明，2015年9月9日湖北省广水市人民法院作出(2014)鄂广水刑初字第00103号刑事判决，王洪加犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50万元；犯集资诈骗罪被判处有期徒刑九年，并处罚金人民币50万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币100万元。王洪加现在湖北省襄南监狱服刑。在该刑事判决认定的84名被借款人中，无刘绍洪。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点有：1、王洪加应否参加诉讼；2、刘德友、解贵斌应否承担保证责任。对此，分述如下：
（一）关于王洪加应否参加诉讼的问题
本案中，被申诉人刘绍洪在一审起诉时虽然将王洪加列为被告，但其在一审过程中撤回了对王洪加的起诉，一审法院裁定予以准许。被申诉人刘绍洪的撤诉系其行使诉权的行为，并不违反法律规定，一审法院作出相应的裁定亦无违法之处。同时，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。”申诉人刘德友、解贵斌在2013年1月14日的借据上明确约定“保证人自愿为上述借款提供连带责任保证”，故刘绍洪仅起诉刘德友、解贵斌不违反上述法律规定，且一审法院也不是必须追加价款人王洪加参加诉讼。申诉人刘德友、解贵斌再审主张“王洪加本人务必到庭接受审理”的理由不成立，本院不予支持。
（二）关于刘德友、解贵斌应否承担保证责任的问题
本案中，王洪加于2013年1月14日向刘绍洪出具了一份借据，向刘绍洪借款300000元用于生产经营，双方约定的月利率为20‰。因此，双方之间形成了民间借贷法律关系。申诉人刘德友和解贵斌在借据保证人一、二处分别签字捺印，申诉人刘德友和解贵斌作为完全民事行为能力人，应当知道借据的内容及签字捺印的法律后果，故申诉人刘德友和解贵斌与刘绍洪和王洪加之间形成了保证合同法律关系，保证的方式为连带责任保证。
1、申诉人刘德友和解贵斌称上述借款属于非法集资并无充足证据证明，一方面上述借款并未被湖北省广水市人民法院作出(2014)鄂广水刑初字第00103号刑事判决认定属于非法集资范围，另一方面即使借款人王洪加涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，但本案所涉债权债务关系清楚，出借人刘绍洪仍然可以起诉保证人承担民事责任。
2、申诉人刘德友和解贵斌称王洪加未收到剩余的20000元属实，对此应从约定的借款本金仅予以扣除，但申诉人刘德友和解贵斌称“担保内容有变，担保不具法律效力，我方有权不承担事发后果”于法无据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”本案中，王洪加实际借款本金数额少于借据约定的300000元，属于减轻债务人的债务，故申诉人刘德友和解贵斌仍然应当对刘绍洪实际出借的280000元承担连带保证责任。
3、申诉人刘德友和解贵斌称“超过两个月我方担保人不再承担”保证责任的理由于法无据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案借据约定的保证期间为“自借款之日起，至借款本息及相关费用结清之日止”，故双方当事人关于保证期间的约定视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。而被申请人刘绍洪起诉的时间为2013年5月9日，故并未超过保证期间。
据此，申诉人刘德友和解贵斌应当对债务人王洪加280000元借款本金及利息承担保证责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第125条规定：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。”故借据中约定的“超期计收复息”，违背相关法律规定，刘绍洪要求刘德友、解贵斌按此约定支付复息，本院不予支持。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)，超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，借据中约定的借款月利率20‰的标准高于同期同类中国人民银行规定的贷款利率的四倍，故对超出部分不予支持。刘绍洪要求按每月承担9000元违约金亦超出了上述利率标准的限制，且于法无据，不予支持。
综上所述，申诉人刘德友、解贵斌的再审请求部分成立，其主张对280000元本金及利息不承担保证责任的理由不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款、第三十二条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第125条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，判决如下：
一、撤销湖北省随县人民法院(2013)鄂随县民初字第00802号民事判决和本院（2015）鄂随州中民终字第00017号民事判决；
二、申请人刘德友、解贵斌于本判决生效之日起三日内连带偿还被申请人刘绍洪借款本金280000元及利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍，自2013年1月15日起计算至判决履行完毕之日止）；
三、驳回被申请人刘绍洪的其他诉讼请求。
一审案件受理费6250元，财产保全费2150元，合计8400元，由刘绍洪负担1000元，刘德友、解贵斌共同负担7400元；二审案件受理费5980元，由申诉人刘德友、解贵斌共同负担5500元，被申诉人刘绍洪负担480元。
本判决为终审判决。
审判长 叶 锋
审判员 吕丹丹
审判员 周 鑫
二〇一七年十一月六日
书记员 郭金洋