山东省费县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）费刑初字第413号
公诉机关山东省费县人民检察院。
附带民事诉讼原告人宋某，农民。
诉讼代理人王乐葆，山东兰亭律师事务所律师。
被告人鲁某，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月30日被费县公安局刑事拘留，同年4�11日经费县人民检察院批准后被执行逮捕，现羁押于费县看守所。
辩护人兼附带民事诉讼委托代理人王广强，山东铭星律师事务所律师。
辩护人冉颖，山东信誉永恒律师事务所律师。
山东省费县人民检察院以费检公诉刑诉（2015）377号起诉书指控被告人鲁某犯故意伤害罪，于2015年7月22日向本院提起公诉。附带民事诉讼原告人宋某向本院提起附带民事诉讼。期间经山东省临沂市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。费县人民检察院指派代理检察员程艳出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人宋某的诉讼代理人王乐葆、被告人鲁某及其辩护人兼附带民事诉讼代理人王广强、辩护人冉颖到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年2月9日13时许，被告人鲁某在位于费县薛庄镇谭家庄村的鲁商集团天蒙旅游开发项目部附近的路上，因不满临沂市河东区九曲办事处巩家村的宋某驾驶挖掘机在其承包地上施工，而与其发生争执，后被告人鲁某持拐棍将宋某左胳膊打伤，致宋某左尺骨骨折，构成轻伤二级。
公诉机关认定上述的证据有：被告人的户籍证明，证人颜某、刘某甲等人的证言，伤情鉴定意见，被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人鲁某故意伤害他人身体，致人轻伤，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。
附带民事诉讼原告人宋某诉称，请求判令被告人鲁某赔偿各项经济损失103771.61元。
被告人鲁某辩解称，我拿拐棍砸挖掘机，不知道那个地方有人，被害人的损失我赔偿不起。
二辩护人一致的辩护意见是，被告人鲁某的行为属于过失，不构成故意伤害罪，被害人亦不应提起附带民事�讼。
经审理查明，2015年2月9日13时许，被告人鲁某在位于费县薛庄镇谭家庄村的鲁商集团天蒙旅游开发项目部附近路上，因不满临沂市河东区九曲办事处巩家村的宋某驾驶挖掘机在其承包地上施工而与宋某发生争执。争执中被告人鲁某用其拐棍将宋某左胳膊击伤，致宋某左尺骨骨折，构成轻伤二级。
还查明，被害人宋某从事交通运输业，伤后住院治疗6天。宋某的损失有：医疗费11806.07元，伤情鉴定费、复印费920元，误工费1002.33元，护理费480.06元，住院伙食补助费180元，交通费500元，上述损失共计14888.46元。
公诉机关针对被告人鲁某犯故意伤害罪的指控，向本院提交宣读了如下证据：
1、书证
（1）费县公安局受案登记表一份，证实本案系韩某于2015年2月9日13时57分打电话报警称宋某被鲁某用木棍将左胳膊打伤致案发。
（2）被告人鲁某的户籍证明一份，证实鲁某已达到完全刑事责任年龄。
（3）抓获经过一份，证实鲁某系被抓获归案。
（4）谭家庄村退耕还林承包合同、费县人民法院（2008）费民初字第1170号民事判决书各一份，证实谭家庄村民委员会将涉案土地承包给鲁某，该合同已经费县人民法院判决解除。
（5）被告人鲁某××证复印件以及××评定表各一份，证实被告人鲁某系视力（××）二级××，左右眼的视力均为0.04。
（6）费县公安局出具扣押清单及扣押物品照片一份，证实费县公安局已将作案工具拐棍一根予以提取并扣押在案。
2、被害人陈述
被害人宋某的陈述称，2015年2月9日下午1时许，我和尹某开挖掘机到薛庄镇谭家庄村小区西南边施工，鲁某和他家属等来到工地不让我们施工。报警后我就停下挖掘机没有继续施工。后经过协调我们将挖掘机开出施工现场，将车开到鲁商集团天蒙办公室门口停下来。派出所工作人员走了之后，鲁某和他家属随后跟上来了，在我们将挖掘机朝路边开的时候，鲁某从地上拿石头朝我开的挖掘机上砸。我下去阻止鲁某说：“有什么事你说，你不能砸车。”鲁某手里拿着石头说：“谁开的车我就砸谁。”还说什么我记不大清楚了，说完之后鲁某把石头扔了，从旁边的地上拿起来他的拄棍就朝我的腰部打，我用手一挡就砸到我的左胳膊上去了，还想再打的时候就被他家属给拉开了。鲁某说：“你挨打是替老板挨的。”我当时胳膊疼得厉害，抱着胳膊就蹲到地上去了。尹某看见我被打了就过来拉仗。过一会韩某来了问鲁某为什么打司机，鲁某就在地上拿石头就朝韩某身上砸，韩某没有还手就走了。
3、证人证言
（1）证�颜某（被告人鲁某之妻）的陈述称，我们村因为建设安置小区占用了我们家的土地未给我们补偿。2015年2月9日，有挖掘机、工程车又在我们村安置小区挖土施工，我过去不让他们施工，他们也停下了，我们就回家吃饭了。吃完中午饭我们又听到挖掘机的声音，我们就又过去了，他们继续施工，我就过去对他们说不让施工，他们就是不停。我就摸起石头朝挖掘机砸，他们就停下来不干了。后在出警人员安排下施工停止，先协商好再说。两台挖掘机就开到大路上停路边上去了，出警人员也走了。这时我丈夫鲁某从家里过来了，鲁某就给其中一个挖掘机司机理论，鲁某说：“不让你们挖，你们非挖。”挖掘机司机说：“你管不着，村里领导让挖的。”鲁某说：“你再挖我地，我就砸你车。”鲁某说完之后就想用手中拄棍去砸车，挖掘机司机就过去夺拄棍不让砸。他们争�过程中，鲁某举起拄棍朝挖掘机司机胳膊砸一下，砸完之后挖掘机司机就蹲地上去了。我和鲁文兴的家属拉着鲁某，鲁某就没有再打，过一会挖掘机司机就让别人拉走了。
（2）证人尹某的陈述称，2015年2月9日下午13时许，我们两个人又来到工地开挖掘机装土。干了大约十几分钟，薛庄镇谭家庄村的鲁某和他媳妇还有三四个人来到我们施工的位置阻挠不让我们继续装土。鲁某他媳妇在地上捡了三四块石头朝我的挖掘机上砸，我们就停下来了。鲁某打电话报警，经过协调我们将挖掘机开到鲁商集团天蒙旅游开发项目部门口。派出所工作人员走后，鲁某和他媳妇等五六个人随后也来到我们停挖掘机的地方，他们几个人嘴里还骂着，具体骂什么我们没有听清楚。鲁某在地上捡了石头朝宋某开的挖掘机上砸了有五六下，宋某就在挖掘机上下来阻止鲁某砸车说：“有�么事好好说，你别砸车。”鲁某抱着一块石头比划着想砸宋某，但是没有砸宋某，他将石头扔到一边。他在地上捡起来他的拄棍朝宋某的腰上砸，宋某用左手一挡，正好砸到宋某的左手小臂上，宋某当时就抱着左臂蹲到地上去了，鲁某还想打的时候被他媳妇给拉一边去了，我和后来来的包工头英超把宋某送到医院去了。
（3）证人刘某甲的陈述称，2015年2月9日下午1时许，我们正在干着活，这时候有一个中年妇女，拿个石头砸挖掘机，不让挖掘机挖土，然后我们就都把工程车开到北边停下了，我就在车上坐着。过了一会，我就看派出所的工作人员就来了，来了后了解一下情况，派出所就安排先暂停施工，两辆挖掘机就把挖掘机开到鲁商集团天蒙旅游开发项目部院门口停下了。派出所工作人员刚走没几分钟，我就听见南面鲁商集团项目部院门口有吵架的声音�我就过去了，看见有不少人围着挖掘机周围，其中有一个五十岁左右的男子拿着石头朝挖掘机上砸，并和挖掘机司机吵吵着，有一个中年妇女在拉着他，不让他砸。当时我没在意，这名男子就用手中一根木棍朝挖掘机司机胳膊上打了一下，挖掘机司机就接着抱着胳膊蹲地上去了，我一看打起来，这活也干不成了，我就朝北走，接着开车就走了。
（4）证人韩某的陈述称，2015年2月9日上午10时许，我介绍的两台挖掘机到薛庄镇谭家庄村小区西南角挖土运走，两个挖掘机司机分别是宋某和尹永广。到了下午13时许，我开车去薛庄镇办事刚走到马头崖村，我接到尹永广的电话说：“宋某让人给打了，你回来看看吧。”我开车调头就朝回走，并打电话报警。我到现场之后看见宋某抱着胳膊在挖掘机旁边蹲着，尹永广在宋某旁边站着，鲁某手里拿着石头也在旁边站着，周围还站着不少村民。宋某说是让鲁某拿一根棍子给打的。我问鲁某：“你凭什么打我的司机？”鲁某说：“这事你管不了，也管不着。”说完就用手里的石头打我，石头打到我的右侧肩膀，还想打的时候让他媳妇给拉住了，我没有还手，随后英超和尹永广就把宋某送医院去了。
（5）证人徐某的陈述称，2015年2月9日，具体时间我忘记了，我当时在天蒙景区旅游开发有限公司门口值班室值班。听见外面路上有人在那吵吵，我就出去看看。当时在门口南边的路上停放着两辆挖掘机，在挖掘机附近站着不少人，有一个十七八的青年拿手机在录像，鲁某也站在挖掘机旁边和一个挖掘机司机在那吵吵，具体说什么我没有听清楚。吵吵了几句后，鲁某拿着拄棍朝一个开挖掘机的司机胳膊打了一下，这个挖掘机司机当时抱着胳膊就蹲到地上去了，打完之后鲁某就被旁�的人给拉一边去了。
（6）证人王某的陈述称，今天（2015年2月9日）上午8时许，英老板安排我和刘某甲开工程车到费县薛庄镇谭家庄小区西边拉土。下午1时许我们吃完饭又回去拉土，这时有三四个村民来到我们施工的地方（其中有两个妇女），不让挖掘机给我们装土，然后我们就把工程车开旁边停下了。派出所的工作人员来后先让挖掘机别先干活，挖掘机司机就把挖掘机开到鲁商集团天蒙旅游开发项目部门口停下了。派出所工作人员刚走没几分钟，我看见有一个五十岁左右的男子拄着一根拄棍往东走，和他一块去的还有三四个人，其中包括两个妇女。过了一会我听见东边有吵架的声音，我们就过去看看，拄棍这个男的及另外那三四个人站在挖掘机周围骂挖掘机司机，开挖掘机的司机抱着左胳膊蹲在地上，之后我就开车走了。
（7）证人刘某乙、李某、戚某的陈述一致，均证实了谭家庄村委与鲁某因建设安置小区占用地补偿问题有纠纷，以及被告人鲁某平时的生产、生活均能自理等情况。
4、鉴定意见：
费县公安局法医学（费）公（刑）鉴（伤）字（2015）045号人体损伤程度鉴定书一份，证实被害人宋某系左尺骨骨折切开复位内固定术后，系轻伤二级。
5、扣押、检查笔录
费县公安局出具扣押清单及扣押物品照片一份，证实费县公安局已将作案工具拐棍一根予以提取并扣押在案。
6、视听资料
费县公安局在鲁商集团天蒙旅游项目开发有限公司门口提取录像二份，证实被告人鲁某拄拐棍到达案发现场以及被告人鲁某平时劳作正常情况。
7、被告人供述及辩解
被告人鲁某的庭前供述称，2015年2月9日下午具体几点我不记得了，我和我妻�及我们村其他村民从县委上访反映问题回家。在回家的过程中我听村民告诉我有人正在用挖掘机挖我们家的地，接着我在路上拨打“110”报警，我回家吃完饭后挖掘机就从我家地里开走了，当时挖掘机已经开到了村大路上去了。我听见有很多人在大路上面，当时我就拄着拐棍往前走的时候，不知谁给我说别往前走了，再往前走就撞车上了，我就给他们说这是谁的车不让他挖他非挖，我就砸他的车。后我就举起来我手里的拐棍准备砸车。在我举起拐棍的时候，我就被人抱住了腰并将我的拐棍给夺走了，当时我举起拐棍的时候有没有打到人我不知道。我拐棍被抢走了以后，我又从地上拿起石头往对面扔。我就问谁领来给挖地的，有人就给我说：“是小韩领来的。”我就骂挖地的施工人员几句脏话，其他人员陆续走了，不知道谁将我的拐棍递给我，我就拄着回家了。我�时和施工人员闹是因为施工方挖我家的地，和谁闹得找不清，我只知道是个男的。我用拐棍打没打到我不知道，用石头砸人有没有砸到我也不知道。当时我的拐杖是白色的，粗约3厘米，长约110厘米。
辩护人针对公诉机关对被告人鲁某犯故意伤害罪的指控，当庭提交、宣读了如下证据：
1、鉴定意见
临沂民信法医司法鉴定所关于鲁某视力障碍的鉴定意见，该鉴定意见系依被告人鲁某申请做出的，该鉴定意见认为鲁某存在双眼视网膜色素膜变后遗视力障碍，符合××目4级。该证据证实被告人鲁某是××人，不能分辨周围的人和物，说明被告人用拐棍致伤被害人不是出于故意。
2、证人证言
证人周某的当庭陈述称，我从打仗那天说，当时我在挖掘机旁站着，鲁某拄着拐棍去，走着走着就往挖掘机上走，有人说再走就碰到挖�机，鲁某说有挖掘机我砸它，司机说你别砸，你砸我无法向老板交代，鲁某砸挖掘机，司机挡着，就砸到他身上去了。他（鲁某）想砸挖掘机，砸到那个人身上了。当时现场人很多，包括鲁某的妻子颜某。当时公安机关通知我多次去作证我没有去，我认为直接来作证好。我是鲁某的二姐夫，鲁某以前眼睛还有些看得见，后来越来越严重，桌上的菜不给他夹他吃不到。该证据证实被害人在用胳膊拦拐棍时致使胳膊受伤。
针对控辩双方提交质证的证据，控辩双方发表了如下质证意见：
辩护人的质证意见是：公诉机关所举被告人鲁某在家劳作的视频资料是侦查机关偷拍所得，应系技术侦查手段，应当依照刑事诉讼法的规定予以审批才能进行，另被告人通过凭借自己的听觉以及对周围环境的熟悉程度进行简单劳作亦符合常理。公诉人以视频资料显示的�告人步履正常不能证实其视力程度，应当以鉴定意见为准，且不能证实被告人具有伤害的故意；被害人宋某以及证人尹某陈述的“拿棍子打其腰部用手挡砸胳膊”是虚假的，因为证人刘某乙证实是被害人拦着鲁某砸挖掘机时胳膊被砸伤；证人不能证明被告人看不见，甚至其近亲属也不能知道被告人的视力情况；证人王某、韩某不在现场，无法证实被害人被打的情况；颜某的证言所述的被告人与被害人夺棍过程中打伤不符合事实，因为被告人、被害人以及证人尹某均没有证实双方有夺棍行为；证人徐某陈述的过程不完整；证人李某等证人的陈述与本案伤害行为无关联性，且陈述的眼睛白天没有问题完全是主观推测。
公诉机关的质证意见是：侦查机关的录像行为是合法的侦查手段，不属于技术侦查范畴；证人证言及被害人陈述均是侦查机关依法定程序收集，�控的犯罪事实能够与公诉机关举证的其他证据相互印证，不是以某一单独证据来认定案件事实的；被告人鲁某的视力为××目4级，并非全××，仍有光感，该鉴定是2015年12月30日做出的，不能证实案发时的视力状况；证人周某的证言有选择性的遗忘本案关键性情节，前后陈述有自相矛盾的地方，并多次拒绝到侦查机关作证，其证言的真实性不能保证。
针对控辩双方的庭审质证意见，本院认定如下：
1、控辩双方均对被告人鲁某用拐棍致被害人宋某左尺骨骨折，构成轻伤二级这一事实无异议，且与本院查证一致，本院予以认定。
2、关于被告人鲁某用拐棍致伤被害人宋某时是否具有伤害故意的意见。本院经审理认为：被告人鲁某致伤被害人宋某时是否具有故意，应当综合分析全案证据予以认定。虽然被告人鲁某的视力程度经鉴定为××目4级，存在光感，但结合证人刘某乙、李某、戚某的证言、录像资料等证据对被告人鲁某日常生活、工作状态的描述以及被告人鲁某本人在庭审中对自己处理日常生活、田间劳作的描述，证实被告人鲁某虽然视力只有××目四级，但听力等其他感官属于正常。结合现场证人的下列陈述：证人颜某陈述“他们争夺过程中，鲁某举起拄棍朝挖掘机司机胳膊砸一下”；证人尹某陈述“他将石头扔到一边，他在地上捡起来他的拄棍朝宋某的腰上砸，宋某用左手一挡，正好砸到宋某的左手小臂上”；证人刘某甲陈述“其中有一个五十岁左右的男子拿着石头朝挖掘机上砸，并和挖掘机司机吵吵着，有一个中年妇女在拉着他，不让他砸。当时我没在意，这名男子就用手中一根木棍朝挖掘机司机胳膊上打了一下，挖掘机司机就接着抱着胳膊蹲地上去了”；证人徐某陈述“吵吵了几句后，鲁某拿着拄棍朝一个开挖掘机的司机胳膊打了一下，这个挖掘机司机当时抱着胳膊就蹲到地上去了”；以及出庭证人周某的陈述“鲁某说有挖掘机我砸它，司机说你别砸，你砸我无法向老板交代，鲁某砸挖掘机，司机挡着，就砸到他身上去了。他（鲁某）想砸挖掘机，砸到那个人身上了”。由以上证人颜某、尹某、刘某甲、徐某的陈述分析，该四位证人均有“被告人鲁某持棍击打被害人鲁某”的陈述，实际发生的客观行为亦是“鲁某持的拐棍击中宋某的左胳膊”，对于该事实情节，四位证人的陈述均较客观真实，没有主观推测。而出庭证人周某“鲁某砸挖掘机、司机挡着”的陈述明显具有其本人的主观推测，因为证人周某不可能知道被告人鲁某当时持棍打击的对象是针对挖掘机还是被害人。据此，上述证言所能得出的结论是：案发时被告人鲁某与被害人宋某首先发生�言语争执，其后才发生了被告人鲁某用拐棍致伤宋某的行为。结合被告人鲁某的听觉、触觉正常，视力××目4级仍然存在光感的实际情况，被告人鲁某应当知道在现场与之发生争执的对象是被害人，而不是挖掘机或其它物体。综上，被告人鲁某主观上应当预见到持拐棍击打行为会致伤被害人，客观上仍然积极实施该行为，应当认定被告人鲁某具有伤害他人的故意。
附带民事诉讼原告人为主张其权利，向本院提交了如下证据：
附带民事诉讼原告人宋某的身份证；费县人民医院的住院费用明细及收费票据11773.37元，门诊收费票据三张，数额分别为18.5元、10.5元、3.7元；诊断证明书、住院病案、出院记录；临沂河东司法鉴定所鉴定意见及鉴定费票据一张700元、复印费20元；伤情鉴定费票据一张200元；宋某从业资格证书及其妻子的身份户口证件。原告人�为上述证据能够证实被害人宋某从事交通运输业，其误工费应当按交通运输行业的工资标准计算，具体损失为：医疗费11809.77元，误工期150天，误工费25058.22元（60975元÷365天×150天），护理期60日，护理费4803.62元（80.6元×60天），营养期60日，营养费3000元（50元×60天），二次手术费用7000元，交通费1000元，伙食补助费180元，鉴定费920元，精神损失费50000元，共计103771.61元。
上列证据经庭审质证，本院认定如下：原告人所主张的精神损害赔偿不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，本院不予认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条的规定，被害人的后续治疗费，可待实际发生后另行主张权利；被害人的误工费可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，误工时间根据被害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；护理费根据护理人员的收入状况和护理期限确定；营养费根据被害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据上述规定，本院认定被害人医疗费为实际发生的医疗费用，不包括后续治疗费用；误工期限、护理期限、营养费均无医疗机构的意见，本院不予认定，误工、护理期限为住院治疗期限。据此，原告人医疗费用11806.07元、误工费为1002.33元（60975元÷365天×6天），护理费为480.06元（80.06元／每天×6天），住院伙食补助费180元（30元／每天×6天），交通费本院酌定500元，鉴定费用920元。以上共计14888.46元。
本院认为，被告人鲁某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已经构成故意伤害罪，依法应当追究其刑事责任。费县人民检察院指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。辩护人关于被告人鲁某�具有伤害故意的意见不能成立，本院不予支持。被告人鲁某系视力××目四级的××人，依法可以从轻处罚。本院根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，并综合考虑全案情况确定对被告人处以的刑罚。被告人鲁某应当赔偿因其犯罪行为给被害人造成的医疗费、交通费、鉴定费、误工费、护理费、伙食补助费等物质损失，上述各项损失数额共计14888.46元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第十九条、第三十六条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第一百零一条、第一百零二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百五十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决如下：
一、被告人鲁某犯故意伤害罪，判处有�徒刑一年。
（有期徒刑的刑期从刑期执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月30日起至2016年3月29日止。）
二、被告人鲁某赔偿附带民事诉讼原告人宋某医疗费等各项经济损失共计14888.46元。限本判决生效后十日内履行。
三、驳回附带民事诉讼原告人宋某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 辛 月 华
审 判 员 杨 宗 锋
人民陪审员 李�平
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 赵 静