贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终4111号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈安云，男，1974年2月20日生，汉族，住贵州省瓮安县。
委托代理人：白礼佐，贵州听君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州穗黔物流股份有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区溪北路办事处竹林村。
法定代表人：张先弟。
委托代理人：栾剑，贵州泽行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：耿明生，男，1980年2月12日生，汉族，住贵州省正安县。
上诉人陈安云因与被上诉人贵州穗黔物流股份有限公司（以下简称穗黔物流公司）、耿明生生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0103民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈安云上诉请求：1、依法撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人陈安云自行承担30%的责任无事实和法律依据，违反公平原则。2、一审法院从赔偿总金额中扣除治疗费36468元系对法律的理解及适用错误。3、一审法院计算误工费适用标准错误。上诉人在一审中提交了《车辆驾驶承包合同》及银行卡客户交易记录，足以证实上诉人的月平均工资为7425元，被上诉人穗黔物流公司对此证据亦表示认可，原判未予采纳，而以2014年贵州省统计年鉴中的交通运输也平均工资计算误工费，严重损害了上诉人的合法权益。
被上诉人穗黔物流公司辩称：1、关于责任承担问题，上诉人在一审中并无证据证明被上诉人阻止其报警，并且上诉人作为具备多年经验的老驾驶员，发生交通事故时应当报警是起码的常识，我公司也给驾驶员购买了团体人身伤亡保险，故上诉人未报警存在过错，原判判令其承担30%的责任正确。2、关于治疗费问题，原判的认定及计算方式并无错误。3、关于误工费问题，上诉人在一审中未提交工资证据，原判按照平均工资标准计算没有错误。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人耿明生未到庭答辩。
原审原告陈安云向一审法院起诉请求：1、被告穗黔物流公司赔偿原告各项损失145207.41元；2、诉讼费用由穗黔物流公司承担。一审审理中，原告明确诉讼请求为：1、判令被告穗黔物流公司赔偿原告误工费51207元、护理费5833.2元、住院伙食补助费7700元、营养费9000元、伤残赔偿金49159.28元、被扶养人生活费7611.59元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金4000元、交通费2000元、鉴定费2600元，共计151111.07元；2、诉讼费用由穗黔物流公司承担。
原判查明，2015年4月25日，穗黔物流公司作为甲方，陈安云、耿明生作为乙方签订《车辆驾驶承包合同》一份，约定甲方将购置的贵Ａ×××××牵引车和半挂车承包给乙方驾驶。其中第四条第3项约定：“乙方造成的自身伤亡或其他财产损失包括交通事故造成的自身伤亡和损失均与甲方无关（第六条第4项的约定除外）”，第六条第4项载明：“乙方在签订本合同时购买的40万元人身意外保险，若乙方按合同约定履行义务，保险费由甲方承担，若因乙方原因终止合同，保险费由乙方承担”，第七条第1项载明：“（乙方）有权拒绝甲方违反交通安全的要求”，第八条第2项载明“无责任认定书的事故，损失由乙方全额赔偿”。上述合同陈安云及耿明生已签字捺印。
2015年6月12日，陈安云与耿明生驾驶贵Ａ×××××车俩发车前往云南省，途径昆明市官渡区时，由于道路障碍，陈安云下车指挥该车通行，耿明生驾驶车辆。陈安云在指挥车辆过程中被该车轧伤右脚，原、被告均未报警处理。陈安云受伤后，先后至昆明市官渡区人民医院、瓮安县中医院、贵阳市第四人民医院住院治疗，首次入院诊断为“右足第2、4、5趾骨骨折，右足拇趾趾间关节开放性脱位，右足第3趾间关节脱位，右足软组织碾压伤”等，其中，官渡区人民医院住院时间为2015年6月12日至2015年7月8日共27天，瓮安县中医院住院时间为2015年7月16日至2015年8月5日共20天，贵阳市第四人民医院住院时间为2015年8月17日至2015年9月16日共30天，住院天数合计77天，产生费用36468.44元。
2015年12月22日，经贵州听君律师事务所申请，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出市一医司鉴所[2015]临鉴字第429号法医临床鉴定意见书，认定陈安云右脚所受伤害根据中华人民共和国《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准为十级伤残，部分丧失劳动能力，后续治疗费为12000元，误工期150日，护理期60日，营养期90日。穗黔物流公司对该鉴定报告无异议，但是认为后续治疗费应以实际发生为准。
审理中，一审法院询问陈安云对于耿明生是否应承担责任的意见，陈安云表示诉讼请求与诉状一致，仅有数值上的变动。
审理中，陈安云及穗黔物流公司均认可双方未提出劳动仲裁或申请工伤鉴定。
经查，陈安云提供有银行明细以证明月收入为7425元，提供有户口簿以证明被扶养人陈某某（女，2006年5月19日生，系陈安云之女）相关信息。
陈安云、耿明生陈述，2015年6月12日发生事故时，有陈安云、耿明生和公司管理员张旭在场，张旭以公司可以以意外险理赔来赔付为由禁止陈安云、耿明生报警。
同时查明，穗黔物流公司为陈安云、耿明生等购买有团体人身意外伤害保险，事故发生后，原、被告因对于办理理赔事宜产生争议。
另查明，贵Ａ×××××号货车登记于穗黔物流公司名下，该公司提供《机动车交通事故责任强制保险单（正本）》以证明购买保险情况。
原判认为，用人关系的存在是用人者承担民事责任的前提。陈安云、耿明生与穗黔物流公司签订有《车辆驾驶承包合同》，但是从工作的性质来看，陈安云为穗黔物流公司提供劳务，接受穗黔物流公司的指挥和监督，应当认定二者之间存在用人关系。用人者是单位时，被用人因执行工作任务本身受到损害，应当以工伤保险赔付为优先。陈安云与穗黔物流公司均未提起劳动仲裁确认劳动关系或申请工伤认定，应结合案情分析责任的承担。本案中，陈安云受伤的直接原因是道路交通安全事故，因事故未报警处理，难以认定责任划分情况。但是从事故本身经过来看，耿明生存在疏于安全驾驶的可能，是主要的致害人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，被告作为用人单位应承担赔偿责任。陈安云在指挥货车通行时存在疏忽大意，未尽谨慎小心的义务。陈安云在诉状中主张穗黔物流公司因未买交强险禁止二人报警，但是该陈述与证据存在矛盾，难以采信。陈安云在庭审中陈述公司欲以人身意外险理赔赔付而禁止报警，因陈安云作为完全民事行为能力人，应当知晓不报警的法律后果，在《车辆驾驶承包合同》中还载有关于报警的免责条款，并且现有证据无法证明穗黔物流公司曾阻止陈安云报警，原告陈述难以采信。并且穗黔物流公司在交通事故中无法认定其存在过错。因此，原审法院认为陈安云应当自行承担30％的责任。
双方当事人对于鉴定报告本身均无异议，原审法院依此计算。本诉反诉具体各项费用原判认定如下：
1、医疗费，穗黔物流公司提供票据证明医疗费为36468.44元，照此计算；2、误工费。陈安云主张以月收入7425元计算，原判依照贵州省统计局公布的2014《贵州省统计年鉴》中非私营单位各行业在岗职工平均工资“交通运输、仓储和邮政业”53456元每年的标准，计算可得53456元/年÷250日/年×150日＝32073.6元；3、护理费。原判酌情参照贵州省2014年居民服务及其他服务业年收入34214元的标准，计算可得34214元÷360日/年×60日≈5702.33元；4、住院伙食补助费。参照《贵州省省级党政机关差旅费管理办法》中省内100元每人每日的标准，共计7700元；5、营养费。参照《贵州省省级党政机关差旅费管理办法》中省内100元每人每日的标准，共计9000元；6、伤残赔偿金。十级伤残计算可得49159.28元；7、被扶养人生活费。考虑到陈安云从事驾驶工作，脚部受伤确实影响劳动能力的实际情况，原判对于该笔费用予以支持。具体金额参照《2015年贵州省国民经济和社会发展统计公报》中“全年城镇常住居民人均消费支出”16914.2元的标准，计算可得16914.2元×（18岁－9岁）×10％÷2＝7611.59元；8、后续治疗费。陈安云需要后续手术取出内置固定是事实，且有鉴定书为证，照鉴定金额12000元计算；9、交通费。酌情支持500元；10、鉴定费。无有不妥，照2600元计算；11、精神损害抚慰金。穗黔物流公司在事件中并无过错，不予支持。各项费用总计162815.24元，穗黔物流公司应承担其中70％即113970.67元，陈安云自行承担30％。扣除穗黔物流公司已向原告支付的治疗费36468.44元，还应支付77502.23元。
穗黔物流公司主张耿明生应当承担相应责任，因向耿明生主张侵权责任是原告的诉权，一审法院向陈安云询问耿明生责任时，原告表示坚持诉请，故对于耿明生应承担责任不在本案中处理，穗黔物流公司可另行主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、贵州穗黔物流股份有限公司于本判决生效之日起十日内向陈安云支付残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费、鉴定费、营养费等共计人民币77502.23元；二、驳回陈安云其余诉讼请求；三、驳回贵州穗黔物流股份有限公司其余反诉请求。本诉案件受理费3204元，减半收取1602元，由陈安云承担800元，穗黔物流公司承担802元；反诉案件受理费355.86元，由穗黔物流公司承担249.1元，陈安云承担106.76元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。上述事实，有当事人陈述及相关书证等证据在案佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，被上诉人穗黔物流公司作为用人单位，其单位驾驶员耿明生在接受单位指派驾驶车辆过程中致上诉人陈安云脚部受伤，依法应承担侵权责任。各方当事人对此均无异议，本院予以确认。关于上诉人陈安云所称的不应当承担30%的责任问题，本案中陈安云作为一名驾驶员，在指挥他人开车通行的过程中，疏忽大意，没有尽到安全注意义务，存在过错，并且在发生交通事故后，未报警处理，导致交通警察部门未出现场认定事故责任，亦存在过错，故原判依据上诉人自身存在的上述两个方面的过错判令其承担30%的责任符合本案的客观实际，并无不当，本院予以维持。上诉人陈安云关于被上诉人穗黔物流公司阻止其报警的说法无证据证实，本院不予采信。关于上诉人所称的医疗费问题，该笔医疗费系被上诉人穗黔物流公司支付，穗黔物流公司在原审中提起反诉要求对垫付的该笔医疗费进行处理，故原判在穗黔物流公司应承担的总赔偿费用中予以扣除并无不当，不存在计算错误的问题。关于上诉人所称的误工费适用标准错误的问题，上诉人在一审中确实提交了其发生事故前五个月所取得承包费收入的银行卡交易记录，但该记录显示上诉人每个月获得的收入波动较大，其收入记录显示的期间较短（仅为五个月），对确定上诉人的真实收入状况参考价值不大，故原判按照贵州省统计局公布的相关行业平均工资标准计算上诉人的误工费并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人陈安云的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1640元，由上诉人陈安云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
代理审判员 符黎音
代理审判员 王书建
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 冷冬莉