江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏01刑终603号
原公诉机关南京市玄武区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘超，男，1984年8月21日出生于江苏省南京市，汉族，大专文化，无业，住江苏省南京市建邺区。2016年3月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。
辩护人何兴驰，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人刘超犯诈骗罪一案，于2017年7月30日作出（2017）苏0102刑初702号刑事判决。原审被告人刘超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员王寅出庭履行职务，上诉人刘超及其辩护人何兴驰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年年初，被告人刘超在欠有巨额外债的情况下，向被害人李某1虚构其要在南京市浦口区星甸镇开采矿山的事实，并许诺给予高额回报，在被害人李自强名下位于南京市建邺区文体路71号尚文东苑1幢2单元602室的房屋已处于抵押状态的情况下，代为还款20万元对该房屋解押，2013年3月22日，被告人刘超让被害人李某1以该房屋向南京银行抵押贷款100万元，并骗取该款项作为被害人李某1的投资款，在其代为向南京银行还本付息139480.41元后不再还款，所骗取款项均用于归还个人债务和他人债务，事后，被告人刘超长期在外逃匿。
2016年3月8日，被告人刘超在江苏省南通市被公安机关抓获归案。
另查明，2013年3月27日，被告人刘超通过银行转款10万元给李某2（被害人李某1之妻）。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的被告人刘超的供述；被害人李某1的陈述；证人秦某、汤某1、陈某、谢某,戎某、周某、汤某2等人的证言；企业法人营业执照及股东名册、银行账户交易对账单、转账记录、交易明细；手机短信内容、常住人口基本信息表、到案经过等证据证实。其中：
1.被告人刘超的供述和辩解，李某1将100万房子贷款放在其这里，从2013年6月至2014年4月，其一直在帮他向银行还钱，后来没钱就不还了，钱是用来投资矿的。100万元分别转到了其他银行账户上，其中转给周某52.8万元，这笔钱是还款；转给苏绕齐的5万元可能是苏绕齐帮运石子的钱，秦某父亲打到罗某浦口银行卡上47万元，时间太长，记不清了。
2.被害人李某1的陈述证明，2013年初，刘超跟其说他在浦口区星甸镇弄了一个石矿让其跟他一起入股，并承诺定期还本，并付高额利息。2013年1月底，刘超带其去看矿山，现场是一座荒山，什么都没有，但刘超说还在办理开采手续。2013年3月，刘超帮其还了购买南京市建邺区文体路71号尚文东苑1幢2单元602室房屋的欠款20万元，然后，其将上述房产抵押给南京银行城西支行贷款100万元，并按刘超的要求将款项转到一名叫金某的南京银行卡里，刘超答应银行本息由其归还，后来其一直找刘超要与他签矿产投资合同，但刘超一直以矿上有事为由，不与其见面，到了2014年4月底，刘超不再归还贷款本息，刘超一共归还了银行本息139480.41元，到了5月其再打电话给刘超，电话已关机，其怀疑被骗了。
3.证人秦某的证言证明，2013年初，刘超告诉其要在南京市浦口区星甸镇入股一座矿山，让其和他一起投资，到期分红，每月有利润，其同意了，2013年1月底，其和刘超约了去他所说的石矿察看，现场什么都没有，就是一座山，后来闲聊中知道刘超也找李某1入股投资，其和李某1就问起来手续的事情，刘超说手续正在办理。2013年年初至2013年8月，其陆续通过银行转账或存入刘超指定的工商银行和浦发银行账户；2014年2月，其一直催促刘超签投资协议，并告知他如果不签投资协议，就拿回投资，2014年5月，刘超不接电话，人失去联系，其就怀疑被骗了。
4.证人汤某1（刘超岳母）的证言证明，2012年11月开始，刘超陆续以其需要在浦口区星甸镇开新矿为由向其借钱，2014年6月，刘超跑路后，其拿着刘超写的两张借条到法院告他，2015年2月，法院判决刘超归还本金65万元；2014年5月下旬，秦某、李某1来其家，找刘超要钱，其才知道刘超以在浦口开矿为由骗了他们的钱，其才意识到自己也被刘超骗了。
证人汤某1提供的（2014）建民初字第2083号民事判决书证实，刘超应归还汤某1借款本金65万元。
5.证人陈某（刘超妻子）的证言证明，2014年5月份，秦某、李某1找到其，说刘超以出资开新矿为由让他们出资，并承诺高额回报，现在联系不上他。刘超之前说过欠秦某钱，并说还有八十几万元没有还，由于考虑与刘超离婚后，属于夫妻共同债务，其提出刘超把钱打给其，由其将钱还给秦某，所以就出现了八十多万元的转款，到案发后才知道是李某1的房屋抵押贷款。
6.证人谢某,4的证言证实，其从来没有在合肥做过高铁工程项目，也没有准备投标高铁项目。南京瑞斌嵌公司只有其和戎某二人投资，没有其他人，戎某占股份80%，其占20%，这个公司与刘超没有关系，他没有往公司投过一分钱；公司没有开采矿山的资质，公司是从瑞迪公司进石料再加工后卖出，刘超在公司做出纳会计，是经戎某同意的。
7.证人金某的证言证实，其是刘超的朋友，其给谢某,4开车，有时也给刘超开车，生活费有时谢某,4给，有时刘超给；两三年前，刘超让其在江东中路的南京银行办理了一张银行卡，当时有一笔100万元打到了这张卡上，但过了几分钟，刘超将100万元转到他本人名下的南京银行卡上；其听刘超说过合肥工程这件事，也听谢某,4说过，但不知道二人到底有无参与项目；刘超向周某借过几次钱，是其介绍过去的，刘超跟其说借的钱给了谢某,4，用于填补债务。刘超曾经抵押过一辆宝马车给周某，刘超赌球，用手机上网赌球，谢某,4也赌球，其还经常看到刘超、谢某,4两人在手机上下注。其知道刘超欠李某1的钱，还欠贷款公司的钱，但不知道他为什么要跑路。
8.证人周某的证言证实，从2012年12月以来，刘超就向其借钱，2013年3月22日，刘超通过银行转账归还其钱款本息52.8万元。
9.证人戎某的证言证实，2011年4月，其通过汤某2认识了谢某,4，其和谢某,4合伙开公司，当时注册资金，其是160万，谢某,440万，没有其他股东，后谢某,4把刘超和汤某2带到公司上班；2013年10月，因公司需要继续投资，谢某,4不愿意再出钱，就和其签了份协议，他不参与公司经营，其每月给他5万元生活费，他和汤某2、刘超一起离开了公司，至于他们怎么分钱其不管，到了2013年12月，其又买回了谢某,4的股份，至此，谢某,4与公司不再有任何关系。刘超在公司工作期间，其每月给谢某,4一个月1万元，他分钱给刘超。刘超等人花钱大手大脚，买了一辆宝马523，还有听别人说他们赌球一输就上百万元人民币。
10.企业法人营业执照及股东名册证实，南京瑞斌嵌公司法定代表人李详民，成立日期2011年4月，注册资金200万元，戎某认缴160万元，谢某,4认缴40万元。
原审判决认为，被告人刘超以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人刘超有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；责令被告人刘超退赔被害人李某1经济损失。
上诉人刘超及其辩护人提出，1.侦查人员苏某与证人秦某系亲属，苏某提交的证据不能作为本案的依据；2.刘超没有虚构在浦口区开矿的事实，李某1和秦某的证言应该是事先商量的；3.刘超在公司有股份，借款大部分用于公司经营，没有非法占有的主观故意；4.刘超2015年还与被害人微信联系，没有长期潜逃等辩解、辩护意见。辩护人提交了汤某1起诉刘超的民事诉讼材料复印件，以证明刘超没有以开新矿为由向汤某1借钱。辩护人还申请调取刘超的银行账户明细及房屋抵押材料，以证明瑞斌嵌公司以刘超房子抵押委托贷款，是刘超向公司投资，刘超是公司的股东。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议法院依法驳回上诉，维持原判。出庭检察员当庭出示了证人苏某、秦某、陈某的证言，证明苏某与秦某案发前并不认识，后陈某与秦某、李某1等人到派出所报案，由苏某接待才认识，苏某因陈某系刘超前妻，对刘超比较了解，故找秦某、李某1等人谈话还通过陈某联系；陈某与刘超参加秦某的家庭宴会时未见过苏某等事实。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，该事实有经原审法院庭审质证的证据证实，证据间能相互印证，且来源合法，具有客观真实性，足以证明本案的事实。
针对上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见、证据和申请，综合分析评判如下：
关于上诉人刘超及辩护人提出“侦查人员苏某与证人秦某系亲属，苏某提交的证据不能作为本案依据”的辩解、辩护意见，经查，证人苏某、秦某、陈某的证言能够相互印证，证实了苏某与秦某案发前并不认识，因陈某与秦某、李某1等人到派出所报案，由苏某接待双方才认识。而刘超及辩护人提出苏某与证人秦某系亲属的意见无证据予以证实，故上述辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘超及辩护人提出“刘超没有虚构在浦口区开矿的事实，李某1和秦某的证言应该是事先商量的”的辩解、辩护意见及辩护人提交了汤某1起诉刘超的民事诉讼材料复印件，经查，被害人李某1的陈述、证人秦某、汤某1的证言均系侦查机关依法取得，且能够相互印证，证实了刘超虚构在浦口区星甸镇开矿的借款事由，且上诉人刘超在侦查阶段数次供述过以开新矿为由骗钱的事实，在本院庭审期间刘超也承认以往是为矿业经营借款的供述属实，足以证实刘超虚构开新矿事由借款，故上述辩解、辩护意见不成立，辩护人提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采纳。
关于上诉人刘超及辩护人提出“刘超在公司有股份，借款大部分用于公司经营，没有非法占有的主观故意”的辩解、辩护意见及辩护人申请调取刘超的银行账户明细及房屋抵押材料，经查，证人戎某、谢某,4的证言证实，南京瑞斌嵌公司戎某占80%股份、谢某,4占20%股份，没有其他股东，刘超没有往公司里投过钱；企业法人营业执照及股东名册证实，南京瑞斌嵌公司注册资金200万元，戎某认缴160万元，谢某,4认缴40万元。而刘超无任何证据证明其在公司有股份，刘超是否为南京瑞斌嵌公司贷款而抵押其房产，均不能证实其在该公司有股份，故对上述辩解、辩护意见及申请不予采纳。
关于上诉人刘超及辩护人提出“刘超2015年还与被害人微信联系，没有长期潜逃”的辩解、辩护意见，经查，被害人李某1、证人秦某均称2014年5月后与刘超联系不上，证人汤某1、陈某的证言也能印证；李某1虽陈述过其妻李某2通过微信与刘超联系的时间应该是2015年，但其随后说具体不清楚了，并提供了李某2的微信账号，侦查人员根据微信账号查询的时间是2014年4月24日。故原审判决认定刘超长期在外逃匿并无不当，上述辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。
出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘超以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张松涛
审 判 员 任志中
审 判 员 刘天虹
二〇一七年十月十八日
法官助理 刘明世
书 记 员 孟鑫鑫