浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第1765号
上诉人（原审被告）：应志伟。
上诉人（原审被告）：浙江欧宇工贸有限公司，住所地浙江省武义县百花山工业区兰花路28号。
法定代表人：应志伟。
两上诉人共同委托代理人（特别授权）：郑杰，浙江思大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐行。
委托代理人（特别授权）：应庚申，浙江五金律师事务所律师。
原审被告：金华康鸣包装材料有限公司，住所地浙江省金华金西经济开发区8号路西。
法定代表人：吕永鸿。
原审被告：黄云章。
原审被告：浙江龙驰工贸有限公司，住所地浙江省武义开发区二期工业区仙洞地块。
法定代表人：应荣辉。
上诉人应志伟、浙江欧宇工贸有限公司（以下简称欧宇公司）为与被上诉人徐行、原审被告金华康鸣包装材料有限公司（以下简称康鸣公司）、黄云章、浙江龙驰工贸有限公司（以下简称龙驰公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院于2015年3月5日作出的（2014）金永商初字第3270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人应志伟、欧宇公司的委托代理人郑杰、被上诉人徐行的委托代理人应庚申到庭参加诉讼，原审被告康鸣公司、黄云章、龙驰公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年7月28日，原审原告徐行起诉至浙江省永康市人民法院�，2013年10月10日，原审被告应志伟、欧宇公司向徐行借款300万元，约定利息按月利率6%计算，并由原审被告龙驰公司、康鸣公司、黄云章提供连带保证担保。借款后，借款人未归还，担保人未承担担保责任。为此请求判令：1、应志伟、欧宇公司归还借款本金300万元及利息（利息从2013年10月10日起按月利率6%计算至判决确定归还之日止）；2、应志伟、欧宇公司承担律师代理费2万元；3、龙驰公司、康鸣公司、黄云章对上述款项承担连带责任；4、诉讼费用由应志伟、欧宇公司、康鸣公司、黄云章、龙驰公司承担。应志伟、欧宇公司辩称，借款只是短期周转，双方未约定借款利息，借条中的月利“6%”中的“6”不是其所写，借条上利息处内容原是空白的。借款当日，其已经汇款36000元作为借款利息，后又归还借款本金2118750元及利息36000元。徐行从其处拉走机器作为抵押，事后未经其追认。对于拉走的机器，可以抵作款项，也可以由其变现后归还借款。康鸣公司、黄云章未作答辩。龙驰公司辩称，双方之间的合法有效的借贷关系不是300万元，应当扣除当日支付的36000元。徐行起诉本案利息是月利6%，如果六分利息成立的话，也只能按银行利率四倍计算利息。其由于同应志伟、欧宇公司在同一地点经营生产，所以企业公章并非是龙驰公司经过股东讨论决定以后在借条上盖章，其有两个公章出现在借条上不正常，其法定代表人、股东、总经理未在借条上签字提供担保，由于其工作人员的管理疏忽导致在借条上盖章，为该借款提供担保不是其真实意思表示。其工作人员看到欧宇公司113万元的机器设备被徐行拉走，应以财物抵偿徐行债权或者徐行退还欧宇公司机器设备。请求驳回徐行对其的诉讼请求。
原判认定，2013年10月10日，应志伟、欧宇公司向徐行借款300万元，约定逾期按每日千分之五支付违约金，债权人为实现债权所支付的律师代理费由借款人承担。由龙驰公司、康鸣公司、黄云章提供连带责任保证，保证期间为二年。从借款当日至2013年12月29日，应志伟、欧宇公司已返还徐行款项共计254000元。徐行为本案诉讼支出律师代理费2万元。
原审法院认为，徐行提交的由应志伟、欧宇公司出具并由龙驰公司、康鸣公司、黄云章在其上盖章或签字担保的2013年10月10日的借据及相应汇款凭证，能够证明该日应志伟、欧宇公司向徐行借款300万元，并由龙驰公司、康鸣公司、黄云章提供担保的事实。因借条未有约定利息，且徐行未能提供证据证明当时口头约定要支付利息的事实，故应认定本案借款为无息，应志伟已返还徐行的254000元款项应作为本金予以扣除。因对借款期限未作约定，徐行有权随时要求返还，应志伟、欧宇公司应承担返还徐行借款本金2746000元并支付自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算到清偿之日止的违约金的民事责任。因涉案借条约定，债权人为实现债权所支付的律师代理费由借款人承担，故应志伟、欧宇公司应负担徐行为诉讼而支付的律师代理费2万元。龙驰公司、康鸣公司、黄云章依法应对应志伟、欧宇公司的上述债务承担连带责任。综上，徐行的诉讼请求中合理部分，予以支持。对应志伟、欧宇公司、龙驰公司提出以被徐行拉走的价值113万元的机器设备折价抵偿本案借款的主张，即使该主张属实，该纠纷亦不宜在本案中一并予以处理，应志伟、欧宇公司可以另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条�第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由应志伟、欧宇公司归还徐行借款2746000元并支付违约金（违约金自2014年7月28日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算到清偿之日止）；二、由应志伟、欧宇公司支付徐行为诉讼支出的律师代理费2万元。以上款项限判决生效后五日内履行完毕。三、由龙驰公司、康鸣公司、黄云章对上述款项及本案诉讼费用34418元承担连带责任。四、驳回徐行的其他诉讼请求。如应志伟、欧宇公司、康鸣公司、黄云章、龙驰公司未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43760元，诉讼保全费5000元，公告费650元，合计49410元，由徐行负担14992元，由应志伟、欧宇公司负担34418元。
一审宣判后，应志伟、欧宇公司不服，向本院提起上诉称，一、原审对证据的认证意见违背常理。涉案借款其为主债务人，徐行提交的证据6的借款中其为担保人，其没有理由不先归还自己的借款而先代为偿还他人的借款。徐行对其提交的短信内容的真实性无异议，原审法院应对其关联性予以认定。徐行不可能在自己借款没有催讨回来且未约定过利息的情况下先替他人（即金华贡）向自己的债务人催讨款项，而不要其先归还自己的借款。证明原件载明“本人应志伟汇款（含委托）汇给金华贡属于现金借款归还，特此证明”，结合短信内容，说明其（含委托）汇入金华贡账户的款项属于归还案涉借款，若是作为担保人替他人偿还，证明中应写有代为他人偿还之类的语句。徐行未主张违约金，原审判决支付违约金违反程序。请求依法改判或发回重审�
被上诉人徐行辩称，1、2014年3月26日应志伟妻子汇入金华贡账户的100万元系应志伟作为担保人为应永进归还2013年8月20日的借款。2、借据中约定逾期按每日借款金额的千分之五支付违约金，原审判决应志伟、欧宇公司向其支付违约金符合法律规定。3、应永进向其借款在先，应志伟是应永进借款的担保人，应志伟应承担担保责任，而本案的借款在后，应志伟归还的款项先归还应永进的借款合情合理。4、原审两张证明中的一张虽是复印件，但可看出复印件与另一原件笔迹一样，该证明复印件的真实性可以确认。应志伟、欧宇公司提交的短信记录能够明确其与金华贡各有银行账号，应志伟汇入金华贡账号上的款项是应志伟与金华贡之间另外的资金往来。且短信记录上可以明确费用即利息，双方对案涉借款约定有利息。请求驳回上诉，维持原判。
原审�告康鸣公司、黄云章、龙驰公司未作答辩。
二审中，上诉人应志伟、欧宇公司提供短信记录打印件一份（6页），证明：1、金华贡的账户信息由徐行提供，其系应徐行要求将还款支付给金华贡；2、其受徐行指示于2014年3月10日、2014年4月1日、2014年5月10日分别将22000元、42000元、200000元汇入金华贡账户。徐行对真实性无异议，关联性有异议，并认为金华贡与应志伟之间另有债权债务关系。如系归还案涉借款，其会发送自己的卡号，且从短信记录中可看出案涉借款约定有利息。因徐行对上述证据真实性无异议，且徐行自认在2014年3月10日、4月1日、5月10日收到上述三笔款项，故本院确认应志伟汇入金华贡账户的上述三笔款项系应志伟归还徐行的案涉借款。
本院经审理认定，2013年10月10日，应志伟、欧宇公司向徐行借款300万元，并出具借据一份，约定：借款金额300万元，逾期按每日千分之五支付违约金。借款人未按时支付利息的，债权人有权要求借款人提前归还借款，借款人还款顺序：利息、违约金、借款本金。债权人为实现债权所支付所有费用（包括调查费、诉讼费、交通费、律师费、执行费等）由借款人承担。保证人龙驰公司、康鸣公司、黄云章同意为借款人提供保证担保并承担连带责任，担保范围为：本金、利息、违约金及实现债权的所有费用（包括调查费、诉讼费、交通费、律师费、执行费等），担保期限为两年。双方口头约定借款月利率为3%。当日，徐行向应志伟交付借款300万元，应志伟支付徐行借款利息36000元。此后，应志伟一方分别于2013年10月22日、10月25日、11月6日、11月8日、11月15日、11月24日、11月29日、12月9日汇入徐行账户人民币30000元、42000元、25000元、17000元、20000元、17000元、25000元、42000元；后应志伟一方受徐行指示分别于2014年1月6日、3月10日、3月17日、3月26目、4月1日、5月10日汇入金华贡账户人民币27000元、22000元、42000元、1000000元、42000元、200000元。徐行为本案诉讼支出律师代理费2万元。
本院认为，本案的争议焦点：一、应志伟一方汇入案外人金华贡账户的款项是否系其归还徐行的案涉借款；二、应志伟归还的款项是归还案涉借款的本金还是支付利息。关于第一点：1、2014年1月6日的27000元、2014年3月10日的22000元、2014年3月17日的42000元、2014年4月1日的42000元及2014年5月10日的200000元。根据二审中应志伟提供的短信往来记录以及徐行二审中的自认，上述款项为应志伟归还徐行的案涉借款。2、2014年3月26日的100万元。徐行二审自认该100万元系其指示应志伟直接汇入金华贡账户，其原审提供应志伟证明复印件一份，欲证明该款系应志伟代应永进归还应永进所欠徐行的借款，因应志伟对该证明复印件的真实性予以否认，且徐行未能提供其他证据予以证明，故该100万元亦可认定为应志伟归还徐行的案涉借款。3、应志伟一方汇入金华贡账户的其他款项，因应志伟未能提供证据证明系受徐行指示归还案涉借款，故对应志伟一方汇入金华贡账户的其他款项不认定为归还案涉借款。关于第二点：徐行主张案涉借款按借据约定为月利率6%，应志伟称借据中月利率6%的“6”为徐行事后添加，二审中徐行自认系应志伟在场的情况下由其本人书写，因徐行未能提供其他证据证明该利率约定系双方一致意思表示，故本院对徐行的主张不予支持。但原审中应志伟、欧宇公司称借款当日支付借款利息36000元，二审中应志伟自认其与徐行口头约定月利率为3分，故原审认定案涉借款为无息借款不当，案涉借款约定利率按应志伟的自认可认定为月利率3%，但该利率约定过高，本院依法调整为按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算，应志伟主张其归还徐行款项除借款当日支付的36000元利息外全部为归还借款本金的主张不能成立。因应志伟归还的款项不足以清偿全部债务，故应按约定先支付案涉借款的利息再清偿借款本金。另借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故案涉借款本金应按2964000元计算。按应志伟还款时间计算，其归还的1587000元中，已归还本金1197270元，支付利息389730元。截止2014年7月27日，应志伟、欧宇公司尚欠徐行借款本金1766730元及利息90692元。综上，上诉人应志伟、欧宇公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。因有新证据，原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省永康市人民法院（2014）金永商初字第3270号民事判决第二项；
二、撤销浙江省永康市人民法院（2014）金永商初字第3270号民事判决第一、三、四项；
三、由应志伟、浙江欧宇工贸有限公司归还徐行借款本金1766730元并支付利息（利息计算至2014年7月27日止为90692元，此后的利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算到款清之日止）；
以上第一、三项款项限本判决生效后十日内履行完毕；
四、由金华康鸣包装材料有限公司、黄云章、浙江龙驰工贸有限公司对上述应志伟�浙江欧宇工贸有限公司应支付款项承担连带责任；
五、驳回徐行的其他诉讼请求。
如应志伟、浙江欧宇工贸有限公司、金华康鸣包装材料有限公司、黄云章、浙江龙驰工贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费43760元，诉讼保全费5000元，公告费650元，合计49410元，由徐行负担29546元，由应志伟、浙江龙驰工贸有限公司、金华康鸣包装材料有限公司、黄云章、浙江欧宇工贸有限公司负担19864元。二审案件受理费43760元，公告费1100元，合计44860元，由徐行负担26750元，由应志伟、浙江欧宇工贸有限公司、金华康鸣包装材料有限公司、黄云章、浙江龙驰工贸有限公司负担18110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 晋
审 判 员 郭松巍
审 判 员 马美华
二〇一六年一月十五日
代书记员 苏丽燕