浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终577号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司宁波庵东支行，住所地慈溪市庵东镇邮电路468号。
代表人：陈巨鞅，该支行行长。
委托诉讼代理人：张天云、胡露皎，浙江金穗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈秀满，女，1970年11月22日出生，汉族，住慈溪市。
上诉人中国农业银行股份有限公司宁波庵东支行（以下简称农行庵东支行）为与被上诉人沈秀满借记卡纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2016）浙0282民初11547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理了。本案现已审理终结。
农行庵东支行上诉请求：1.撤销原判，改判驳回沈秀满全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误，沈秀满提供的证据并不能认定其银行卡被盗刷，也不能达到高度盖然性的标准。1.对于案涉借记卡在被消费时是否由沈秀满保管这一关键事实并未提供证据证明。首先，本案中，沈秀满称2016年10月18日收到银行提示短信，但2016年10月21日才向派出所报案。沈秀满没有证据证明2016年10月18日银行卡由其保管。这一反常的行为，沈秀满称是因为不经常使用短信功能未及时看到短信，但这并不能合理解释。沈秀满提供短信详单拟证明不经常使用短信功能，但不使用短信功能并不能说明不使用手机。其次，一审法院认为2016年10月17日从农行ATM机取款说明10月17日卡由原告持有，2016年10月18日在香港消费，认为可以由此推定出是他人通过伪卡进行异地操作，依据沈秀满提供的证据作出该种推定，远没有达到高度盖然性标准。根据上诉人查询到的取款记录，该ATM机取款行为并非本人操作。而从2016年10月17日早上在慈溪取款后，10月18日晚上在香港消费，这段时间内完全有时间将银行卡带到香港进行刷卡消费。虽沈秀满提供了一家四口的出入境查询记录，但该卡完全有可能交给其他人带到香港消费。故，沈秀满在未有证据证明银行卡在2016年10月18日一直由本人保管的前提下，并不能必然推定被盗刷的结论，存在多种可能性，事实不清，应由沈秀满承担举证不能的后果。二、沈秀满未妥善保管借记卡及密码，应对此事承担相应的后果与风险。沈秀满在使用案涉借记卡时，存在未妥善保管借记卡及密码泄露的情形。2016年10月17日的ATM机取现行为并非本人操作。故，沈秀满在使用借记卡的过程中，违反了应尽的妥善保管借记卡及密码的义务。
沈秀满辩称：借记卡在我身边，密码只有我和我丈夫两个人知道，连儿子都不知道卡的密码。所以不应承担责任。
沈秀满于2016年11月8日向一审法院起诉请求：1.农行庵东支行赔偿沈秀满存款损失89988.28元（含查询费4元、手续费30.28元）及利息损失（以89954元为基数按中国人民银行同期活期存款利率计算，自2016年10月18日起至实际履行之日止）；2.农行庵东支行赔偿沈秀满律师代理费5000元。
一审法院认定事实：沈秀满农行庵东支行处办理了卡号为62×××73的借记卡。2016年10月17日沈秀满从农行ATM机分4次取现，每笔5000元，共计20000元。2016年10月18日，上述借记卡在香港被消费或现支共计89954元，并被扣查询费4元、手续费30.28元。2016年10月21日沈秀满持卡向慈溪市公安局崇寿派出所报案。
一审法院认为：沈秀满在农行庵东支行办理了借记卡，双方之间即形成了储蓄合同关系。储蓄合同合法有效，双方均应按约全面履行各自义务。关于沈秀满借记卡是否被盗刷的问题。从银行卡交易明细清单看，沈秀满在2016年10月17日从农行ATM机分4次取现，每笔5000元，共计20000元，可以说明10月17日涉案银行卡由沈秀满持有，而该账户又于10月18日在香港被消费88125.95元，消费后又紧接着支出一笔4元的查询费，余额查询后，又被支出1828.05元以及手续费30.28元。从查询费的异常支出以及紧接着的资金支出，基本可以推定应该是由其他人通过伪卡进行了异地操作。从沈秀满提供的四份出入境记录查询结果以及当地村委出具的证明书也可以印证，案发时，沈秀满及其家人不可能在香港。此外，双方在庭审中均陈述，88125.95元这笔消费是在香港的周大福金店因购买黄金等物品被转账的，而本案沈秀满及其儿媳娘家早在2015年11月11日、13日及12月6日就在慈溪本地购买了婚礼所需的黄金等饰品，现沈秀满在儿子婚礼日前几天再到香港购买黄金饰品有悖常理。综合全案证据以及双方当事人在庭审中的直观陈述，对沈秀满提交的中国农业银行银行卡交易明细清单、报案证明、出入境记录查询结果、村委会出具的证明书、手机语音、短信详单的证明内容予以采纳，并据此推定沈秀满的银行卡在2016年10月18日被盗刷。银行作为金融机构，负有保障储户资金安全的义务，应当确保储户银行卡不能被复制。此外，银行应保障其发放的借记卡具有可识别性，并完善真假借记卡的识别技术，以防止非法分子通过伪卡侵权。本案中，农行庵东支行作为发卡行，未能有效防止沈秀满借记卡被复制，并对伪卡进行识别，从而导致沈秀满借记卡被盗刷，应对其服务中存在的瑕疵或履约瑕疵给储户造成的损失承担赔偿责任。关于银行认为沈秀满应自行承担密码泄露的风险与损失的抗辩。一审法院院认为，农行庵东支行并未提供任何证据证明自己的主张，故对农行庵东支行的该项答辩意见不予采纳。因本案与盗刷可能涉嫌的犯罪行为并非同一法律关系，且本案的基本事实已经查明，故对农行庵东支行要求将本案移送公安机关处理的理由不予采纳。综上，对于沈秀满的第一项诉讼请求，予以支持。关于要求农行庵东支行承担律师代理费的请求，因无合同及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，一审法院于2017年1月17日作出如下判决：一、被告中国农业银行股份有限公司宁波庵东支行于判决生效之日起七日内赔偿原告沈秀满存款损失89988.28元（含查询费4元、手续费30.28元），并赔偿原告沈秀满以89954元为基数、自2016年10月18日起至实际履行之日止、按中国人民银行同期活期存款利率计算的利息损失；二、驳回原告沈秀满的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费减半收取计1087.50元，由原告沈秀满负担62.50元，由被告中国农业银行股份有限公司宁波庵东支行负担1025元。
二审中，农行庵东支行提供取款记录及照片二份，证明2016年10月17日的ATM取款20000元非沈秀满本人操作，沈秀满未妥善保管借记卡及密码的事实。沈秀满质证认为：当天系其丈夫王云苗取款的。本院经审查后认为，沈秀满将银行卡交由其丈夫取款符合常情，尚不能以此认定沈秀满未妥善保管借记卡及密码的事实。沈秀满未提供新的证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据查明的事实，沈秀满在2016年10月17日从农行ATM机分4次取现，可以证明10月17日涉案银行卡由沈秀满持有，而该账户又于10月18日在香港被消费88125.95元，从消费、以及之后查询费的异常支出以及紧接着的资金支出，基本可以推定应该是由其他人通过伪卡进行了异地操作。沈秀满提供的四份出入境记录查询结果以及当地村委出具的证明书也可以印证，案发时，沈秀满及其家人不在香港。故综合全案证据以及双方当事人在庭审中的直观陈述，对沈秀满提交的中国农业银行银行卡交易明细清单、报案证明、出入境记录查询结果、村委会出具的证明书、手机语音、短信详单的证明内容予以采纳，并推定沈秀满的银行卡在2016年10月18日被盗刷。银行作为金融机构，负有保障储户资金安全的义务。本案中，农行庵东支行作为发卡行，未能有效防止沈秀满借记卡被复制，并对伪卡进行识别，从而导致沈秀满借记卡被盗刷，应对其服务中存在的瑕疵或履约瑕疵给储户造成的损失承担赔偿责任。因本案与盗刷可能涉嫌的犯罪行为并非同一法律关系，故对农行庵东支行要求将本案移送公安机关处理的理由不予采纳。综上，一审判决认定基本事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2175元，由上诉人中国农业银行股份有限公司宁波庵东支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 方资南
代理审判员 张颖璐
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 高佳佳