湖南省湘潭市雨湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0302民初3424号
原告：邓强，男，1979年9月14日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。
委托诉讼代理人：何潇湘，湖南立仁律师事务所律师。
被告：湘潭市市政工程公司，住所地湘潭市岳塘区。
法定代表人：周双庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘晨晖，湖南湘牵律师事务所律师。
被告：五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司，住所地湘潭市雨湖区桃园路1号。
法定代表人：邓海平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴镝，男，1983年8月12日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区，该公司纪检监察部员工。
被告：周应祥，男，1966年10月5日出生，汉族，住湖南省湘潭县。
第三人：周军，男，1981年10月26日出生，汉族住湖南省湘潭市雨湖区。
原告邓强与被告湘潭市市政工程公司、五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司、周应祥、第三人周军买卖合同纠纷一案，本院于2016年4月25日立案受理后，于2016年7月22日作出（2016）湘0302民初1193号民事判决书，被告湘潭市市政工程公司不服（2016）湘0302民初1193号民事判决书，向湘潭市中级人民法院提起上诉，湘潭市中级人民法院于2017年1月24日作出（2016）湘03民终1504号民事裁定书，裁定撤销（2016）湘0302民初1193号民事判决书，发回重审。原告邓强于2017年10月23日申请追加周应祥作为本案被告参加诉讼。本院于2018年3月16日通知周应祥作为本案被告参加诉讼。本院另行组成合议庭，适用普通程序于2018年3月28日公开开庭进行了审理。原告邓强及其委托诉讼代理人何潇湘、被告湘潭市市政工程公司委托诉讼代理人刘晨晖、被告五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司委托诉讼代理人吴镝、第三人周军到庭参加诉讼，被告周应祥经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告邓强诉称：2012年7月，被告湘潭市市政工程公司与被告五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司签订《�华湖公园项目部施工合同》,被告一公司将自己承包的九华湖德文化公园2-4#廊桥工程分包给被告湘潭市市政工程公司进行施工,履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务,并与被告一公司承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。
2013年6月2日，原告与被告湘潭市市政工程公司九华湖德文化公园廊桥工程项目部签订《建筑工程施工分包合同》,合同约定:被告将九华湖德文化公园廊桥装饰工程分包给原告,分包范围,以施工蓝图为准,价格按工程部核定后价格及变更按实结算,暂定20mm每平方米400元,50mm每平方米495元,付款方式及工程结算,以被告湘潭市市政工程公司与被告二十三冶签订的合同为准(被告提供合同复印件),违约责任,原告向被告湘潭市市政工程公司交10万元保证金,合同对双方的权利义务进行了约定。
合同签订后,2013年12月6�原告与被告又签订一份《报价清单》,就所供石材的规格,名称,单价及人工费,水泥,沙石等费用及计价标准进行了详细的约定。原告按合同及被告的要求圆满地完成了施工任务。2014年5月19日双方就工程进行了结算,并签订《九华德湖公园1号廊桥石材项目结算单》,根据结算,以上合同全部结清,其中扣除返工费2220元,实付人民币676000元,按合同扣留保质金(5%)计币33800元,工程验收后一年内付清此款。已付工程款30万元,合欠工程款376000元。双方约定的付款期限到期后,原告曾数十次找两被告,请求其按约履行,但两被告总是相互推脱。原告及其他债权人只能求助九华政府,也就是该工程的业主九华高新管委会。2015年2月9日九华管委会召集两被告及原告在内的十二位债权人协商两被告支付拖欠工程款,租赁款,材料款及民工工资的问题,根据会议决定:本欠民工工资的支付由一公司(被告)代付,谭炎根负责廊桥全体民工工资的发放(谭炎根系湘潭市市政工程公司在该项目的负责人)，湘潭市市政工程公司参与监督,代付人民币50万元该付款计入廊桥的结算,廊桥石材结算由一公司杉博兴负责,在2015年农历前落实,如再出现纠纷,由湘潭市市政工程公司及谭炎根负责。会后,两被告于2015年2月17日以银行转帐的形式,向原告支付了5万元货款。尔后再没有向原告支付拖欠的货款,截止至2015年2月17日两被告共拖欠原告货款326000元,一年多来,原告多次维权未果。原告为维护自身合法权益，诉至本院，请求判令：1、被告湘潭市市政工程公司(以下简称“湘潭市市政公司”)立即向原告支付货款326000元及利息21190元(利息计算时间从2015年2月15日至起诉之日止)；2、被告五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司(以下简称“二十三冶一公司”)对被告所欠原告款项承担连带清偿责任；3、诉讼费及其他诉讼费用由俩被告承担。另经本院释明，原告追加周应祥为被告，但原告认为周应祥系表见代理，代表市政公司与原告签订合同，权利义务应由市政公司负责，原告不要求周应祥承担责任。
被告湘潭市市政工程公司辩称：1、原告所提供的《建筑工程施工合同》相对方是被告周应祥；湘潭市市政公司从未成立过所谓的“湘潭市市政工程公司九华湖公园项目部”，且该所谓项目部的方形印章不是市政公司刻制的，该印章对市政公司不具有任何法律效力；《建筑工程施工合同》的实际履行也是发生在原告与被告周应祥之间，更加说明原告和被告周应祥才是合同的当事人，原告自始知道合同的相对人为被告周应祥；2、在原告与湘潭市市政公司不存在合同关系的前提下，原告请求市政公司承担货款及利息支付责任无法律依据，其向湘潭市市政公司主张合同权利，明显违反了合同的相对性原则；3、周应祥的行为不构成表见代理，原告主张构成表见代理的，应当承担举证责任，本案中原告未提供证据证明周应祥的行为构成表见代理，应由原告承担举证不利的法律后果；4、湘潭市市政公司仅与周军存在合同关系，且市政公司已经履行与周军所签订的《湘潭九华湖德公园2—4#园桥、廊桥施工责任承包合同》的付款义务，原告请求市政公司承担货款及利息支付责任有违公平原则；5、湘潭市市政公司未参与过原告诉称的2015年2月9日由九华管委会召集的会议，会后也未支付过任何款项，此外，谭炎根亦不是湘潭市市政公司在该项目的负责人，谭炎根的行为与市政公司不存在任何法律关系，原告要求市政公司对谭炎根的行为承担法律后果没有任何事实和法律依据。综上，请求法院依法驳回原告对湘潭市市政公司的全部诉讼请�。
被告五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司辩称：1、被告五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司将2-4#廊桥工程分包给被告湘潭市市政工程公司，被告湘潭市市政工程公司具有相应的分包资质（资质证书号码：A2101043030401-4/4），应由被告湘潭市市政公司独立承担民事责任；2、被告二十三冶一公司已累计付款8409370.49元（不含税），已远远超过《建设工程施工专业分包合同》中约定的支付比例，存在超付的情况。故被告二十三冶一公司并非本案的适格被告，请求驳回原告对二十三冶一公司的诉讼请求。
被告周应祥未到庭参加诉讼，其答辩称：周应祥与原告签订的合同不是买卖合同，因为该合同是包工包料的，是工程款，结算也要与市政公司核算。
第三人周军辩称：第三人系湘潭市市政公司在该项目的负责人，将部分工程分包给了�应祥，本案原告以买卖合同关系起诉，第三人与买卖合同无关系，根据合同相对性原则，第三人不承担任何责任。
原告邓强为支持其诉讼请求，向本院提供以下证据：
证据一：原告身份信息。拟证明原告主体资格。
证据二：两被告的工商登记资料。拟证明两被告的主体资格。
证据三：九华湖公园项目部施工合同。拟证明：1、被告二十三冶一公司总承包人将工程转包给被告湘潭市市政公司施工；2、两被告对所欠原告民工工资依法共同承担民事责任。
证据四：建筑工程施工分包合同。拟证明：原告与被告存在工程施工法律关系、原、被告工程所需石材的品种、规格、单价及验收标准作出约定。
证据五：报价清单。拟证明：原、被告就工程所需石材的品种、规格、单价及验收标准作出约定。
证据六：石材项目结算单。拟证明截至2014年5月19日被告所欠原告货款项376000元。
证据七：湘潭九华湖廊桥民工工资协调会决议。拟证明：1、原告向两被告及九华管委会主张权利；2、两被告对原告的债务予以认可，并已承担了部分民事责任。
证据八：个人活期明细表。拟证明：被告履行协调会决议部分义务，向原告支付部分货款5万元。被告截止至2015年2月15日仍欠原告货款326000元。
证据九：责任承包合同。拟证明：周军的主体身份是湘潭市市政公司廊桥项目的施工经理；周军在本案中代表的是湘潭市市政公司，合同第七条约定，其代表甲方与业主全面签订合同；周军代表湘潭市市政公司成立项目部；湘潭市市政公司已经授权给周军可以刻制项目部印章。
被告湘潭市市政公司对原告邓强提供的证据发表如下质证意见：
对�据一：真实性无异议，但无法说明原告具备石材经营资质。
对证据二：真实性无异议，对关联性有异议，湘潭市市政公司不是本案的适格主体。
对证据三：真实性无异议，但与本案无关。
对证据四：三性均不认可，甲方是周应祥，所盖的方形章是违法的，且与我公司无关。
对证据五、六：三性均不认可，证据上的签字是周应祥，但周应祥没有参与庭审，也没有我公司的签章，与我公司无关。
对证据七：三性均有异议，该证据系复印件，不予认可，湘潭市市政公司没有派人参加，也没有签章，对我公司无法律约束力。
对证据八：三性均有异议，看不出与湘潭市市政公司与原告有法律关系，且湘潭市市政公司也未向原告支付过任何款项。
对证据九：真实性没有异议，关联性有异议，达不到原告的证明目的。
被告二十三冶一公司对原告出示的证据的质证意见为：
对证据一、二：无异议。
对证据三：真实性、合法性没有异议；证明目的有异议，我公司与湘潭市市政公司是一个合法分包的关系，湘潭市市政公司具有相应的施工资质，我公司不应该对湘潭市市政公司欠付的工程款承担责任。
对证据四、五、六、八、九：与我公司无关，不予质证。
对证据七：真实性合法性没有异议，我们是受湘潭市市政公司委托代付了部分工程款给了原告。
第三人周军对原告出示的证据的质证意见为：
对证据一、二、三、九：无异议。
对证据四、五、六：真实性有异议，不能证明公章是真实的，项目部没有这个公章，与本案第三人无关，是一份无效合同。
对证据七：其形式不合法，没有�供原件。第三人没有参加也没有委托他人参加，不能达到证明目的。
对证据八：不能达到证明目的。
同时同湘潭市市政公司的质证意见。
被告湘潭市市政公司为支持其答辩意见，向本院提供以下证据：
证据一：责任承包合同。拟证明湘潭市市政公司仅与周军存在合同关系，与周应祥没有合同关系。
证据二：建设工程施工专业分包合同。拟证明湘潭市市政公司承包九华湖德文化公园2-4#园桥、廊桥工程的施工，而不是整个九华湖公园的施工，并且湘潭市市政公司在与二十三冶一公司签订《建设工程施工专业分包合同》时，二十三冶一公司已经成立了“二十三冶集团第一工程有限公司九华湖公园项目部”，因此，被告不可能成立一个名为“湘潭市市政工程公司九华湖公园项目部”的项目部。
证据三：周军九�湖德文化公园往来明细表、领据、支付系统专用凭证等收支凭证。拟证明湘潭市市政公司已经履行了与周军所签合同的付款义务。
原告邓强对被告湘潭市市政公司出示的证据的质证意见为：
对证据一、二、三：不知情。
被告二十三冶一公司对被告湘潭市市政公司出示的证据的质证意见为：
对证据一、二：无异议。
对证据三：与我公司无关，不予质证。
第三人周军对被告湘潭市市政公司出示的证据的质证意见为：
对证据一、二、三：均无异议。
被告二十三冶一公司为支持其答辩意见，向本院提供以下证据：
证据一：建设工程施工专业分包合同、湘潭市市政公司资质证书。拟证明分包关系，湘潭市市政公司具有相应施工资质。
证据二：工作联系函、财务付款凭证。拟证明我公司已支付湘潭市市政公司工程款8409370.49元，已超付工程款并一直督促湘潭市市政公司妥善处理债务。
原告邓强对被告二十三冶一公司出示的证据的质证意见为：
对证据一：对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，工程的总承包人是二十三冶一公司，最终受益人也是二十三冶一公司。
对证据二：与原告没有关联性，不能达到证明目的，工程的总承包人是二十三冶一公司，最终受益人也是二十三冶一公司。
被告湘潭市市政公司对被告二十三冶一公司出示的证据的质证意见为：
对证据一：关于分包合同，湘潭市市政公司认为这是一个名为分包实为转包的合同，其合法性不予认可。
对证据二：有异议，湘潭市市政公司只收到790多万元，且这也是二十三冶一公司单方出具。
第三人周军�被告二十三冶一公司有限公司出示的证据的质证意见为：
对证据一：该合同是一个名为分包实为转包的合同，其合法性不予认可。
对证据二：工作联系函与本案无关。所付工程款没有其他证据予以佐证，不能达到证明目的。
第三人周军没有向本院提交证据。
本院对上述证据综合认证如下：
（一）本院对原告出示的证据一、二予以认定；对原告出示的证据三、七、八、九的真实性本院予以认定，对其关联性不予认定；证据四、五、六仅能证明原告与被告周应祥之间存在合同关系，但是不能作为原告向二十三冶一公司、湘潭市市政公司主张民事责任的依据；
（二）对被告湘潭市市政公司出示的证据一、二、三及被告二十三冶一公司出示的证据一、二的真实性本院予以认定，对其关联性不予认定。
根据当事人的陈述以及对以上证据的分析认定，本院查明：
2012年7月，被告二十三冶一公司作为总承包人与被告湘潭市市政公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将九华湖德文化公园2-4#园桥、廊桥工程分包给被告湘潭市市政公司进行施工。2012年8月14日，被告湘潭市市政公司与第三人周军签订《湘潭九华湖德文化公园2-4#园桥、廊桥施工责任承包合同》，由第三人周军挂靠被告湘潭市市政公司对九华湖德文化公园2-4#园桥、廊桥工程进行实际施工，被告湘潭市市政公司按工程造价的1%收取管理费。第三人周军在组织施工的中途，又与周应祥于2012年9月28日签订《施工承包协议》，将廊桥施工转包给周应祥。
2013年6月2日，周应祥与原告签订《建筑工程施工分包合同》，合同约定：承包人（甲方）：湘潭市政工程公司九华湖德文化公园廊桥工程项目部：周应祥，分包人（乙方）：邓强，承包人将九华湖德文化公园廊桥装饰工程分包给乙方，在该合同甲方落款处，周应祥加盖有“湘潭市市政工程公司九华湖公园项目部”方形章。2014年5月19日，周应祥与原告签字确认欠付工程款金额376000元。
2015年2月9日，湘潭九华管委会（九华经建投、九华人社局、九华综治办）召集邓强、周铁江、钟柏林、刘任杰、李汉虎、许玉梅、贺凤莲（会议签到表上还有徐正德、谭冬祥）与被告二十三冶一公司工作人员彭恃兴、第三人周军以及谭炎根等人召开协调会，该次协调会形成如下决议:“本次支付由二十三冶一公司代付,谭炎根负责廊桥全体民工工资的发放，湘潭市市政公司参与监督,代付人民币50万元；该次付款计入廊桥的结算”。
会后,被告湘潭市市政公司向被告二十三冶一公司出具《湘潭九华湖德文化公�2-4#园桥、廊桥工程农历年前民工工资支付的委托》：“根据2015年2月9日九华湖廊桥民工工资协调会会议确定结果，本次款项民工工资由贵公司代付，谭炎根负责民工工资的发放，特委托付至其个人账户（建设银行：户名：谭炎根，湘乡市支行建湘分理处，6214662930018102）。本次款项为人民币五十万元整。”被告二十三冶一公司于2015年2月13日向谭炎根上述账户汇款50万元，于2015年2月16日向谭炎根上述账户汇款10万元。
2015年2月15日，谭炎根向原告账户转账61190元。
本院认为：有关周应祥的行为是否构成对湘潭市市政公司的表见代理，被告二十三冶一公司、湘潭市市政公司是否应当支付货款的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可见，当事人主张表见代理成立应同时具备以下三个要件：第一，行为人实施了无代理权的行为、但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；第二，行为人与相对人之间的合同需以被代理人名义订立；第三，相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。就本案而言，具体分析如下：周应祥并非湘潭市市政公司的职员，且也没有得到湘潭市市政公司的授权，因此，周应祥不具有代理权；《建筑工程施工分包合同》中的甲方，明确把周应祥的个人名字注明在湘潭市政工程公司九华湖德文化公园廊桥工程项目部之后，而落款签字为周应祥个人，虽加盖了湘潭市政工程公司九华湖德公园项目部工程方形章，但对该印章真实性湘潭市市政公司不予认可，且经庭审查明，湘潭市市政公司并未成立湘潭市政�程公司九华湖德公园项目部，也未在该项目挂湘潭市政工程公司九华湖德公园项目部牌；且报价清单、石材项目结算单上均为周应祥个人签名；因此，仅凭该方形印章尚不足以使原告作为谨慎、理性的商事主体，善意无过失地相信周应祥具有代理权限，即本案周应祥的缔约行为不构成对湘潭市市政公司的表见代理，在该公司事后拒绝追认的情况下，相应的民事责任应由周应祥个人承担，但经本院释明，原告明确表示不要求被告周应祥承担相应的民事责任，属于对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。因建筑施工合同与涉建筑施工有关的买卖合同是两个不同的法律关系，被告二十三冶一公司、湘潭市市政公司不是买卖合同的相对人，故原告请求二十三冶一公司、湘潭市市政公司支付货款的诉讼请求，无事实依据和法律依据，本院予以驳回。
综上，根据中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十一条第一款、第一百五十九条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条、第13条、第14条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告邓强的全部诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费6508元，由原告邓强负担。
如不服本判决，可在判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 长 李育君
代理审判员 何婵娟
人民陪审员 杨小玲
二〇�八年四月十六日
代理书记员 杨 韬
附：有关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第六十一条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》
四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为
12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领�，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。