河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1308号
上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，该公司总经理。
委托代理人曹峰，该公司法律顾问。
委托代理人ＸＸ，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）曹勇，男，1975年3月31日出生，汉族。
委托代理人刘志扬，河南佳鑫律师事务所律师。
上诉人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）因与被上诉人曹勇合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天达公司的委托代理人曹峰，被上诉人曹勇的委托代理人刘志扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年12月12日，曹勇与天达公司签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，约定：天达公司将自己所属的光彩市场三层北区1排1号营业房或商铺使用权转让给曹勇从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用，该营业房或商铺实用面积约13.93㎡，营业房或商铺使用权转让期限五年，自2007年2月28日起至2012年2月28日止（含装修期），商铺使用权转让费为104000元。曹勇接受天达公司或天达公司指定的代理公司的物业管理。合同签订时，曹勇向天达公司交付水电和公共设施安全保证金0.5万元。合同期满时，曹勇如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠天达公司水、电、物业费以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，天达公司在扣除有关费用后，余额退还给曹勇。合同有效期内，曹勇向天达公司交纳物业管理费100元／营业房、铺／月（按年度一次性交给天达公司）。违约方按照合同总额的10％承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。合同签订之前，曹勇于2006年10月13日、2006年11月4日分两次向天达公司支付三层北区1排1号转让费104000元。合同签订之后曹勇又于2007年4月12日向天达公司支付水电押金5000元。天达公司将上述商铺交付曹勇经营。
2007年4月12日，曹勇、天达公司双方针对上述《营业房及商铺使用权转让合同》签订《光彩市场营业房及商铺使用权转让租期延期证明》一份，主要约定：光彩市场三层北区1排1号商铺原合同签定实用面积13.93㎡，实用面积容许误差±1㎡，现交铺时测量实用面积为13.12㎡。试营业在即，因测图与实际施工微有误差，为弥补面积差价，回馈老客户的支持，租期顺延180天，原使用权转让期限五年，自2007年5月1日起至2012年10月31日止。
2007年9月2日，曹勇与天达公司针对《营业房及商铺使用权转让合同》签订《优惠协议书》一份，主要约定：本着使光彩市场经营状况在最短的时间内得到最好的改善为目的，给予已签约光彩市场5年经营权转让合同客户一定的优惠措施。天达公司给予曹勇自2007年9月15日至2008年1月15日的经营权优惠期限，曹勇具体经营权起止日期以《光彩市场营业房及商铺使用权转让合同》补充协议为准；曹勇在得到天达公司给予的优惠措施之后，曹勇须给予市场经营户一定的优惠措施，曹勇保证其营业房每天开门营业时间为9：30-21：00。
又查明，2010年10月14日，曹勇、天达公司双方签订《托管协议书》，约定：曹勇将位于光彩市场三层北区1排1号商铺委托给天达公司管理，曹勇应积极配合天达公司做好托管交接工作；托管时间自2010年1月1日至2013年12月31日，在此期间曹勇未经天达公司同意，不能参与商铺的经营与管理；商铺在托管期间，曹勇将不需交纳任何管理费用。托管期间公司所收租金等费用，用于对市场的宣传和改造，此费用由公司统一支配；本协议托管时间与原合同不冲突，待本协议托管时间结束之日将商铺经营权交还给商户，商户所签原合同时间自动往后顺延至2014年1月1日再行起算。
另查明，涉案商铺交付给曹勇之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。
在诉讼过程中，曹勇提交河南卫视民生频道视频一份，显示该商场三层部分商户反映生意冷清，几个月卖不出一件衣服。2012年6月，天达公司将商场三楼封起来。视频中显示，通向三层的楼梯卷闸门关闭，电梯关闭。天达公司对视频的真实性没有异议，但认为视频反映相邻的其他商户均正常经营，商场并非处于停业状态，其未违约。
曹勇认为天达公司严重违约致使合同无法履行，遂于2014年1月9日提起诉讼，请求判令：1、解除曹勇、天达公司之间签订的《营业房及商铺使用权转让合同》及相关协议，由天达公司返还曹勇租金104000元、保证金5000元，并赔偿违约金10400元和因其违约给曹勇造成的损失（截止2013年11月29日，为11176.19元）；3、天达公司承担本案诉讼费用。另，除本案诉讼外，光彩·SHOW市场的其他部分商户也与天达公司产生纠纷，并在原审法院进行诉讼。
原审法院认为：曹勇、天达公司双方签订的《营业房及商铺使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效，该院应予认定。双方均应依据合同履行权利和义务。曹勇依据合同履行了支付商铺使用权转让费104000元及押金5000元的合同义务，虽然天达公司履行了交付商铺的义务，但是所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为曹勇等商户提供良好的经营环境，也不能保证曹勇等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，所以曹勇要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》及《托管协议书》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于法定解除的规定，应当予以解除。由于曹勇已向天达公司支付了2007年2月28日至2012年2月28日期间的商铺使用权转让费，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2007年2月28日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费100187元（104000元÷60月×57.8月）。
在商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于曹勇等商户负有充分考察商场经营环境及配合天达公司对商场经营进行培育的义务，曹勇等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，原审法院认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，原审法院酌定天达公司承担60%的责任，应向曹勇返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2012年2月28日期间的使用权转让费的60%即2288元（104000元÷60月×2.2月×60%）。
综合以上意见，天达公司共计返还曹勇商铺使用权转让费102475元。同时，曹勇支付的押金5000元是合同履行过程中的水电保证，由于合同未实际履行，所以押金应全额返还。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，曹勇要求天达公司支付违约金和支付租金利息的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、解除曹勇与河南天达实业发展有限公司于2006年12月12日签订的《营业房及商铺使用权转让合同》及2010年10月14日签订的《托管协议书》；二、河南天达实业发展有限公司于该判决生效后十日内返还曹勇租金102475元；三、河南天达实业发展有限公司于该判决生效后十日内返还曹勇押金5000元；四、驳回曹勇的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3012元，由曹勇负担301元，由河南天达实业发展有限公司负担2711元。
宣判后，天达公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实和适用法律严重错误，应予纠正。理由如下，一、在房屋租赁合同关系中，交付符合租用目的，能够安全使用的商铺本身，是出租人的主要义务，在此之外，要求出租人承担更多义务，必须基于合同的约定或法律的规定。本案中，天达公司与曹勇双方成立租赁关系，根据合同约定，天达公司已经尽到交付合格的出租商铺，提供水电等适租义务，但一审判决超越租赁关系，在当事人的约定之外，用笼统、模糊的词语认定被出租商铺所在市场“未达到经营条件，未真正开业”，并在没有证据的情况下，认定市场“不断装修改造”持续至“重新招标”，继而根据“过错责任”判定天达公司构成“根本违约”承担几乎全部责任。一审判决作出如此错误的认定和判决，没有事实依据。天达公司提供的证据能够推翻上述认定，请求二审法院予以纠正。1、涉案光彩市场在2007年就已经开业并正常经营至今，市场因经营活动与外界发生了不计其数的社会关系，根本不存在经营条件不符合约定，迟迟不能开业的情况。商铺交付曹勇后如期开业是基本事实不可否定，一审认定直到2011年12月24日商场“重新招商”才开业违背客观事实。2、天达公司出租给曹勇的商铺，自始符合正常的租赁经营使用要求。一审判决依据所谓“二期装修工程结算表，拆除铺位通知及会议纪要、商场开业活动安排表等”证据，认定商场未达到经营条件，明显错误。天达公司根据合同约定仅负有交付合格商铺、提供水电、空调、电梯等设施，配合国家消防、治安、工商、税收等行政管理的要求，一审无权强加给天达公司更多义务并认定违约构成。二、一审判决错误认定天达公司有若干具体“违约”情形，并无事实依据和有效证据佐证，相关证据几乎均为复印件、打印件，其真实性及关联性根本经不起推敲；判决认定天达公司“对市场负有进行培育、完善经营环境、广告宣传等更多方面的责任”，是对天达公司的不公。同时，曹勇实际占用商铺经营数年，一审判决全部维护了承租人的利益，让天达公司承担几乎全部责任，显属错误。经营活动收益与风险并存是亘古不变的真理，根据合同和法律，天达公司并不负担、也无能力保证租户承租的盈利。故请求二审法院：一、依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第170号民事判决第一、二、三项，改判驳回曹勇的诉讼请求，维持第四项。二、曹勇承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人曹勇答辩称：1、天达公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原审判决；2、原审判决已经查明天达公司与曹勇在2010年10月14日签订有托管协议，该协议印证了其他辅助证据证明的商场不能正常营业的事实，该事实已得到天达公司的认可，天达公司并提供了相应的补偿办法，即将商户的承租期限自动往后顺延至2014年起算；3、在托管协议也不能履行的情况下，曹勇才要求解除合同和由天达公司承担违约责任，原审已经对双方的责任进行了划分，符合法律公正的原则。请求二审法院予以维持。
二审中，上诉人天达公司提供了下列证据：1、2014年7年3日郑州市管城区国家税务局第三税务分局《情况说明》，证明：天达公司对外出租的光彩市场自2007年4月开业至今，一直接受税务监管，正常经营和缴税；2、2007年4月28日二楼北厅3-17商户王保亭《申请》，证明：商场2007年4月开业，商户正常经营；3、2008年1月16日管城区北下街街道办事处《消防安全工作目标管理责任书》，证明：2008年元月前光彩市场已经开业经营；4、2009年11月24日至12月5日天达公司与河南省新视力广告有限公司《广告上刊通知》，证明：2009年至2010年光彩市场经营正常，并且天达公司为宣传光彩市场进行了广告投入；5、2008年1月17日河南龙旗建设工程有限公司《光彩一期空调主机冬季使用注意事项》、2007年1月2日南龙旗建设工程有限公司《光彩一期中央空调变更协议书》、2006年10月10日河南格力商用空调销售安装工程有限公司与河南省双力设备工程有限公司《联合投标协议书》、2006年10月10日河南格力商用空调销售安装工程有限公司《授权委托书》，证明：光彩市场的全部电梯、空调均正常配置运营，按国家规定接受日常监督检验，天达公司作为出租人尽到了适租义务；6、2006年10月23日河南省苏迅电梯有限公司《安装合同文本》、2007年6月14日河南省苏迅电梯有限公司《安装工程竣工移交书》、2007年3月23日河南省苏迅电梯有限公司《安装合同文本》、2007年5月28日河南省特种设备安全检测研究院《自动扶梯和自动人行道验收检验报告》、2007年4月30日郑州市质量技术监督局《特种设备注册登记表》；证明内容同证据5；7、光彩市场营业房及商铺使用权转让合同三份、证明三份。证明：证明天达公司对外出租的光彩市场自三证明人2008年承租至2013年经营结束，在此期间正常经营；8、郑州中院民事判决书（2013）郑民四终字第2093号，证明：证明光彩市场开业后经营正常。
被上诉人曹勇发表质证意见称：对上述8组证据的证明目的均有异议。对证据1的真实性无异议，但交税正常并不代表商场营业正常；对证据2真实性有异议，证人未出庭，证人证言是否真实无法判断，不应作为认定本案的事实证据；对证据3至证据7的真实性无异议，但上述证据仅仅是书证，不能够证明在2007年至2012年、2013年期间商场的经营状况，且书证仅仅说明了书证产生当时这个点的情况，对这个点之外时间段的情况不具有证明效力，不足以证明天达公司履行了合同义务。对证据8判决书的真实性无异议，区别在于不同时期依据不同的证据得出新的判断，之后已经在查明事实的基础上，作出了新的判决结果。不能单单从结果上认定两个判决矛盾，而应该以事实为基础进行认定。两份判决认定的事实和证据是不一样的，应当以新查明的事实做出判断。
被上诉人曹勇在二审中新提交了二份证据，即河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四终字第660号民事判决书和（2014）郑民四终字第182号民事判决书，用以证明：相同案件已经有生效判决支持了商户的诉讼请求。上诉人天达公司发表质证意见称，对判决书的真实性无异议，但对证明目的有异议，因为天达公司已针对此类判决向河南省高级人民法院提出再审，现正在审查当中。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：天达公司上诉的主要理由是，其已交付符合租用目的并能安全使用的商铺，没有违约行为，不应承担商铺使用权转让费及押金的退还责任。故本案争议的焦点为：天达公司是否存在违约行为，曹勇可否要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》及《托管协议书》，天达公司应否承担退还商铺使用权转让费及押金责任。
关于涉案合同应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。本案中，天达公司与曹勇自愿签订《营业房及商铺使用权转让合同》及《托管协议书》，由此产生的商铺使用权转让关系合法有效，应受法律保护。依据商业习惯，天达公司作为商铺使用权的转让方，其收取的转让费中，除包括商铺使用所产生的租金外，还包括因商铺所处地段、经营、客源、渠道、宣传等可带来的可期待利润等，而这也正是商铺受让方愿意支付对价的基础所在。因此，在曹勇已经依约支付商铺使用权转让费和押金之后，天达公司负有向曹勇交付符合租用目的、并能安全使用的商铺义务。从本案实际履行情况看，天达公司虽然交付了商铺，但是所在商场不断进行装修改造，且未进行消防验收，没有为曹勇等商户提供良好的经营环境，导致商场迟迟不能开业，合同目的无法实现，对此天达公司负有直接责任。曹勇据此要求解除合同关系，符合法律规定，本院予以支持。天达公司于二审中新提供的证据，不能有效证明涉案商场已按约定开业并正常经营，其上诉提出已完成提供适租商铺义务的主张，证据不足，且与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
关于商铺使用权转让费及押金的退还问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案经查，曹勇已经支付了2007年2月28日至2012年2月28日期间的租金，但涉案商场在2011年12月24日才正式开业，曹勇对此日期之前合同未实际履行不存在过错，故原审判决认定由天达公司全额返还自2007年2月28日至商场正式开业日期间的使用权转让费100187元并无不当，应予以维持。至于商场正式开业之后，因曹勇和天达公司均负有培育和完善商场经营环境的义务，导致合同未能继续履行，双方均有过错。原审判决酌定由天达公司承担60%的责任，符合本案实际及双方的过错程度，天达公司应按此比例向曹勇返还从商场正式开业日至2012年2月28日即商铺使用权转让到期日期间的使用权转让费2288元。至于5000元水电押金，由于未出现双方合同约定的扣款事由，曹勇要求天达公司退还该笔费用，理由正当，应予支持。
综上所述，天达公司关于撤销原审判决，改判驳回曹勇诉请的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2711元，由上诉人河南天达实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王华伟
审 判 员 曾小潭
代理审判员 刘平安
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 黄会苹