江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第0016号
上诉人（原审原告）江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道218号。
法定代表人吴朝阳，该公司执行董事。
委托代理人王帆，江苏蓝海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏荣芬，系建湖县现代城大药房经营者。
委托代理人朱珊，江苏向阳红律师事务所律师。
上诉人江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明药业公司）因与夏荣芬侵害注册商标专用权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐知民初字第0043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案，上诉人珍视明药业公司委托代理人王帆、被上诉人夏荣芬委托代理人朱珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
珍视明药业公司一审诉称：我方是“珍视明”注册商标的专用权人，且是江西省著名生产企业，生产销售的“珍视明”牌滴眼液有很高的市场占有率和信誉度；产品投放市场已有十多年之久，覆盖全国三十多个省市、港澳地区和东南亚等国内外市场。为上述品牌的维护倾注了大量的心血和费用，近年来每年投入市场的广告费用高达数亿元，其产品也一直深受广大患者的认同，产品适用人群为广大青少年（中小学生）。建湖县现代城大药房为专业的医药销售大药房，具有一定的经营规模，且是医保定点药房。近年来发现该药房长期销售所谓的陕西华森生物医药科技有限公司生产的“障视明”滴眼液。经查，销售的产品可能系三无假冒伪劣产品，故主观故意明显。综上，夏荣芬侵犯注册商标专用权的行为已经造成恶劣影响，使我公司蒙受重大的经济损失，故诉至一审法院，请求判令：1、夏荣芬立即停止侵犯“珍视明”注册商标专用权的行为；2、夏荣芬在《盐城晚报》公开向珍视明药业公司赔礼道歉，消除影响；3、夏荣芬赔偿经济损失人民币5万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用3万元，即律师费、调查费及差旅费用等）；4、夏荣芬承担本案的诉讼费用。
夏荣芬一审辩称：一、“珍视明”产品与我方销售的“障视明”产品的商标存在显著差异，我方未侵害商标权，不应承担任何赔偿责任。1、文字不同。“珍视明”与“障视明”两商标文字不同，读音不同，不存在任何视觉或听觉上的认知混淆，一般情况下，常人可轻易将两者辨别开来。2、产品外包装不同。两种产品使用的图形、色彩及辅助文字均不同，并不存在故意的外形仿冒。3、产品功能不同。“珍视明”产品用于肝阴不足，肝气偏盛所致的不能久视、青少年远视力下降、青少年假性近视、视力疲劳；“障视明”产品主要适用于患有白内障、青光眼、玻璃体浑浊、糖尿病引起的视网膜病变、黄斑变性、老花眼、迎风流泪以及视力模糊、视力减退等症状的老年人群。涉案产品为医药类商品，在适用群体和产品功能上的差异，导致销售者和消费者不可能将两者混淆。二、我方的销售行为并不构成侵权，故不论涉案“障视明”产品来源是否合法，均无需承担侵权责任。三、珍视明药业公司主张赔偿损失人民币5万元，没有提供任何依据，依法不应得到支持。对其中包含的调查和制止侵权所支出的合理费用3万元，无相关证据佐证。我方于2012年8月5日向珍视明药业公司销售前列康及涉案产品，其诉称的调查和制止侵权所支出的费用，已在其诉我方侵害“前列康”商标权纠纷一案中进行了赔偿，故其在本案中要求赔偿合理费用系重复主张，依法不应得到支持。综上，请求法院依法驳回珍视明药业公司的全部诉讼请求。
一审法院查明：
珍视明药业公司是2006年8月16日成立的有限责任公司，经营范围包括滴眼剂（含激素类）、滴鼻剂等。2006年2月7日江西天施康中药业股份有限公司珍视明药业分公司在国家工商行政管理总局商标局申请注册了“珍视明”商标，注册证号为第3721519号。申请类别为第5类，核定使用商品为：水剂、片剂、酊剂、眼药水、中药成药、散、卫生消毒剂、医药用糖浆、医用胶囊、隐形眼镜用溶液。商标注册有效期限为2006年2月7日到2016年2月6日。2006年11月22日，国家工商行政管理总局商标局核准第3721519号商标的注册人变更为珍视明药业公司。2006年，江西省工商行政管理局和江西省著名商标认定委员会共同认定“珍视明”滴眼液为江西省著名商标，有效期为2006年2月到2009年2月。2009年7月，“珍视明”注册商标被延续认定为江西省著名商标，有效期为2009年7月到2012年6月。
夏荣芬系建湖县现代城大药房的经营者。2004年7月29日，夏荣芬注册成立了建湖县一康药店，2011年10月10日，经盐城市建湖县工商行政管理局核准，建湖县一康药店更名为建湖县现代城大药房。该药房位于建湖县宝塔镇人民路62号，注册资金为5万元，经营范围为中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品。
珍视明药业公司派员于2012年8月5日与南京市南京公证处公证人员一起到位于江苏省盐城市建湖县向阳西路的现代城大药房购买了前列康（深圳佰万）四盒、障视明一盒、普乐安胶囊一瓶，并取得建湖县一康药店销售凭证一张，该销售凭证上盖有建湖县现代城大药房的印章。
经庭审比对，涉案侵权产品包装盒上载明：“障视明”康壹佰牌明目护理液，陕西华森生物医药科技有限公司总经销，许可证号为藏卫健用字（2008）第540000-000029号，系保健品。功能为“针对有白内障、青光眼、玻璃体浑浊、糖尿病引起的视网膜病变、黄斑变性、老花眼、迎风流泪以及视力模糊、视力减退等”，主要成分为野菊花、金银花、当归、珍珠粉、冰片、硼砂等。在产品外包装盒正面，“障视明”三字较大，单列一行，十分醒目，左上方有“ZShiMe”的红色字体，康壹佰牌明目护理液位于“障视明”字体的右侧，竖行排列，字体很小。在包装盒的开口位置，标有“抹去灰暗享受光明”等字样。包装盒图案以深蓝色圆为主，圆的中心有水滴状图案。在使用说明书上，“障视明”字体很大，十分醒目，左上方标有“ZShiMe”字样。实物瓶子为浅绿色，在瓶子的标签上，“ZShiMe”红色字体位于正上方，“障视明”字样醒目，康壹佰牌明目护理液字体很小，另起一行，不易引人注意。
涉案注册商标“珍视明”核定使用的商品珍视明四味珍层冰硼滴眼液的功能主治为“清热解痉，去翳明目。用于肝阴不足，肝气偏盛所致的不能久视、青少年远视力下降；青少年假性近视、视力疲劳”；主要成分为珍珠层粉、天然冰片、硼砂、硼酸等；其批准文号为国药准字Z10880003。珍视明药业公司提交了两款用于比对的产品珍视明四味珍层冰硼滴眼液。在其中一款产品的外包装盒上，“珍视明”三字位于包装盒的左上方，字体较小，不易察觉。“四味珍层冰硼滴眼液”位于包装盒的正上方，“珍视明滴眼液”另起一行，较为醒目。在包装盒的左下角，标有“ZSM”及“珍视明药业”等字样。包装盒主体颜色为灰蓝色，有透明状五角星。实物瓶子为浅蓝色，在瓶子的标签上标有“四味珍层冰硼滴眼液”及“珍视明滴眼液”字样。在其提交的另一款用于比对的产品的外包装盒上，“珍视明”三字亦位于包装盒的左上角，字体较小。“四味珍层冰硼滴眼液”等字样位于包装盒的正上方，“曾用名：珍视明滴眼液”等字样另起一行，均较为醒目，并标有“用于青少年假性近视、视力疲劳”等字样。包装盒的图案为简化版的视力表。实物瓶子为粉红色，在瓶子的标签上标有“四味珍层冰硼滴眼液”、“曾用名：珍视明滴眼液”字样。上述两款产品的外包装整体视觉效果与被控侵权产品差异较大，不相近似。该两款产品外包装上均标有批准文号国药准字Z10880003，系药品。
珍视明药业公司为本案维权实际支付公证费3000元。
一审法院认为，珍视明药业公司是珍视明商标的合法专用权人，其商标权受法律保护，任何人未经其许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，夏荣芬销售的滴眼液虽然与珍视明药业公司商标核定使用商品属类似商品，但其在所售滴眼液上标注的“障视明”商标与“珍视明”既不相同，也不近似，所以并不构成对“珍视明”商标的侵害。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”因此，判断两商标是否近似，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、图形、呼叫等商标组成部分的理解进行，既要考虑商标标识要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
（一）涉案商标“珍视明”与“障视明”在文字构成、字体、呼叫、含义上均存在明显不同。两者均为文字商标，故对其近似性的判断主要考虑字形和读音，兼顾文字含义。1、从文字构成来看，两商标均由三个字构成，其中后两个字均为“视明”，区别在于第一个字“障”和“珍”，二者是完全不同的汉字，“障”字笔划较繁密，“珍”字笔划疏松，在视觉效果上区别较大；两者读音也存在明显区别，整体呼叫效果完全不一样。2、从所使用的字体上来看，被控侵权商标“障视明”经过了简单的艺术处理，而原告注册商标“珍视明”的字体为常用字体，没有经过艺术加工，较为普通。3、从文字含义上来说，被控侵权商标“障视明”与涉案注册商标“珍视明”均为臆造词，但仍有其各自含义。“障视明”与外包装盒上明确标注的针对“白内障、青光眼、玻璃体浑浊、糖尿病引起的视网膜病变、黄斑变性、老花眼、迎风流泪以及视力模糊、视力减退等”等产品功能相对应，也与其外包装盒的广告语“抹去灰暗享受光明”相呼应；而“珍视明”侧重“珍视”、“珍惜”良好视力之意，与其“用于青少年假性近视、视力疲劳”的产品功能相对应。可见两者在文字含义上是完全不同的。
（二）被控侵权商品标注“障视明”商标，不会造成消费者对商品来源的混淆和误认。商标法意义上的近似，不仅是指被控侵权商标与他人注册商标在外观方面的相似（即商标标识本身近似），还意味着必须易于使相关公众产生混淆或误认。商标的近似只有达到混淆的程度，才会给注册商标专用权造成损害，才具有需要制止商标侵权的商标法意义。否则，即使商标标识本身存在一定的相似，但达不到混淆的程度，也不应认定为商标侵权。本案中，首先，请求保护的注册商标“珍视明”核定使用的商品珍视明四味珍层冰硼滴眼液为药品，主要消费对象为青少年，而被控侵权商标使用的商品“障视明”康壹佰牌明目护理液为保健品，主要消费对象为患有白内障等症状的老年人群。两者的功能和消费群体存在较大区别。鉴于该两种商品作为滴眼药品和保健品的商品特性，其品质与消费者的身体健康紧密相关，因此相关公众在购买时对于商品的来源必定会施加更多的注意力，会更加关注产品的主要成分、功能主治等方面，而非仅仅依赖商标标识区别商品来源。其次，被控侵权商品与珍视明药业公司注册商标核定使用商品在产品名称、主要成分、功能主治、产品外包装、生产厂家的标注等方面均存在明显不同，因此，被控侵权商品上标注“障视明”商标不会造成相关公众混淆，两者不构成商标法意义上的近似。
综上，夏荣芬销售“障视明”康壹佰牌明目护理液的行为并未侵犯珍视明药业公司“珍视明”注册商标专用权。珍视明药业公司认为“障视明”康壹佰牌明目护理液属于假冒伪劣产品，违反《中华人民共和国产品质量法》相关规定。一审法院认为，本案是商标侵权之诉，主要解决的是被控侵权产品有无侵犯珍视明药业公司注册商标专用权。至于被控侵权产品是否属于假冒伪劣产品，不在涉案处理范围之内。依照《中华人民共和国商标法﹤javascript：SLC（37085，0）﹥》第五十二条﹤javascript：SLC（37085，52）﹥第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（98761，0）﹥》第一百四十二条﹤javascript：SLC（98761，130）﹥之规定，一审法院判决：驳回珍视明药业公司的诉讼请求。案件受理费1800元，由珍视明药业公司负担。2014年3月4日，一审法院裁定：将判决主文中的“案件受理费1800元，由珍视明药业公司负担。”更正为“案件受理费1050元，由珍视明药业公司负担。”
珍视明药业公司向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求，一、二审诉讼费由夏荣芬负担。主要理由为：夏荣芬低价购进三无假冒伪劣药品，并在外包装上突出使用“障视明”文字，其侵权主观故意明显。“障视明”与“珍视明”相比较，“障”和“珍”从读音上听觉基本相同，被控侵权产品实际为医药类产品，消费群体为青少年学生，两者构成近似商标，故夏荣芬侵犯了其商标专用权。一审法院以“被控侵权产品是否属于假冒伪劣产品，不在涉案处理范围之内”为由，对涉案假药不予查明，会造成假冒伪劣药品的泛滥，故依法应予以纠正。
被上诉人夏荣芬答辩称：1、“珍视明”与“障视明”文字不同、读音不同，不存在认知混淆；两者使用的图形、色彩及辅助文字不同，且产品的功能不同。因此，两者存在显著差异，不构成侵权。2、被控侵权产品是否有合法来源与珍视明药业公司无关，假冒伪劣产品应由相关主管部门查处，不属于人民法院审理范围。
本案二审争议焦点为：一、夏荣芬在其销售的产品上使用“障视明”标识是否侵犯了珍视明药业公司的“珍视明”注册商标专用权；二、被控侵权产品是否为假冒伪劣产品是否属于本案处理范围。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
对一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，夏荣芬在其销售的产品上使用的“障视明”标识与涉案“珍视明”注册商标不构成近似，夏荣芬未侵犯珍视明药业公司的注册商标专用权。主要理由是：
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，被控侵权标识“障视明”与珍视明药业公司的注册商标“珍视明”中的“视明”具有功能含义，对商品的识别作用较低，因此，“珍视明”商标的要部为“珍”，比较两标识主要在于审查“珍”与“障”是否构成近似。经比对，“珍”和“障”在字形、读音、含义及其字体颜色上存在明显差异，且“珍视明”主要针对的是视力近视等症状的青少年人群，“障视明”主要针对的是患有白内障等症状的老年人群，两者的功能和消费群体亦显然不同。因此，“障视明”标识的使用不会造成相关公众混淆，两标识不构成近似商标。上诉人珍视明药业公司关于两者构成近似的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人珍视明药业公司还称，被控侵权产品为假药，如侵权成立，则对赔偿额有重大影响。对此，本院认为，根据前面分析，夏荣芬未侵犯珍视明药业公司的涉案注册商标专用权，故不涉及赔偿额如何确定问题。被控侵权产品是否为假冒伪劣产品问题，珍视明药业公司可以向相关部门举报查处，由相关行政管理部门审查并视情作出处理，
综上所述，珍视明药业公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币1050元，由上诉人珍视明药业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
代理审判员 曹美娟
代理审判员 宋 峰
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 顾正义