青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2016）青01刑终244号
原公诉机关西宁市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）青海大银谷矿业有限公司，组织机构代码：57992XXXX，住所地：青海省西宁市城中区七一路348号（西宁宾馆会议楼一楼）。
法定代表人刘先洲，系该公司董事长。
诉讼代表人董保平，系该公司职员。
上诉人（原审被告人）刘先洲，男，汉族，1967年10月17日出生于湖南省永顺县，高中文化，系青海大银谷矿业有限公司法定代表人，户籍所在地：广东省深圳市罗湖区，住湖南省张家界市。2000年3月27日因犯抢劫罪、非法买卖枪支罪被广东省深圳市中级人民法院判处有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，并处罚金20000元，2010年4月22日刑满释放。又因涉嫌合同诈骗罪,于2014年8月29日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人邢志。
辩护人王孔容。
上诉人（原审被告人）刘建福，男，汉族，1974年10月3日出生于新疆维吾尔自治区昌吉市，中专文化，系青海大银谷矿业有限公司副总经理，户籍所在地：新疆维吾尔自治区昌吉市，住新疆维吾尔自治区昌吉市。因涉嫌合同诈骗罪,于2014年6月18日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人徐响亮。
青海省西宁市城中区人民法院审理青海省西宁市城中区人民检察院指控原审被告单位青海大银谷矿业有限公司、原审被告人刘先洲、刘建福合同诈骗及原审被告人刘先洲信用卡诈骗罪一案，于2015年8月31日作出(2015)中刑初字第111号刑事判决。宣判后，原审被告单位青海大银谷矿业有限公司及原审被告人刘先洲、刘建福均不服，提出上诉。本院于2016年1月13日作出（2015）宁刑终字第205号刑事裁定书，以原判认定事实不清，证据不足，发回原审法院重新审判。青海省西宁市城中区人民法院又于2016年11月16日作出(2016)青0103刑初60号刑事判决。宣判后，原审被告单位青海大银谷矿业有限公司及原审被告人刘先洲、刘建福均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，青海省西宁市人民检察院指派检察员陈娜出庭履行职务，上诉人青海大银谷矿业有限公司的诉讼代表人董保平、上诉人刘先洲及其辩护人邢志、王孔容，上诉人刘建福及其辩护人徐响亮到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原判认定，1、2012年11月20日被告单位青海大银谷矿业有限公司与深圳万华供应链股份有限公司签订了4万吨煤炭买卖合同，当日深圳万华供应链股份有限公司一次性给青海大银谷矿业有限公司支付煤炭预付款1040万元。青海大银谷矿业有限公司在无法履行该合同的情况下，又于2012年12月20日与浙江广丰能源有限公司代表人胡某1签订煤炭买卖合同。浙江广丰能源有限公司于当日将煤炭款包含铁路运费共计人民币200万元支付给青海大银谷矿业有限公司。同年12月27日，青海大银谷矿业有限公司按合同约定装车完毕，并由浙江广丰能源有限公司的原某在场确认后，由青海路兴物流集团有限公司发运，从青海柴达尔站将煤炭发往舵落口站，收货单位浙江广丰能源有限公司。货物发出后，被告单位在没通知浙江广丰能源有限公司的情况下，经被告人刘先洲与被告人刘建福商议后单方决定，将该批煤炭转发给他人。被告人刘建福先以公司财务做帐为由，安排公司员工李某从被害单位浙江广丰能源有限公司的原某手中要回铁路货票及提货凭证；后又安排公司司机魏某将装有铁路货票、提货凭证等材料的一个档案袋送到湖北的胡某2手中。胡某2以伪造的变更申请及委托书在湖北省襄阳北站将到达站从舵落口变更到枝城站，将收货单位浙江广丰能源有限公司变更为深圳市万华供应链股份有限公司。浙江广丰能源有限公司发现货物被转卖后，找被告人刘先洲理论，被告人刘先洲代表青海大银谷矿业有限公司在无资金的情况下，又以在2013年1月12日之前发货为条件与浙江广丰能源有限公司签订了无法实际履行补充协议。青海大银谷矿业有限公司将浙江广丰能源有限公司转入的人民币200万元，其中100万元用于归还该公司债务，另外100万元转入被告人刘先洲个人银行卡进行开支。
2、被告人刘先洲于2011年5月4日在中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行申请办理了一张卡号为：×××的信用卡。自发卡至2014年2月被告人刘先洲共透支人民币9万余元未归还，经银行催收后，在其无力归还透支款的情况下，便让其朋友杨某垫付还款，并让杨某还款后再用该卡透支出所垫付的款项。随后，被告人刘先洲便变更了其联系方式，并未将该情况告知银行，也未到银行变更联系方式。杨某还款后自2014年2月18日至2014年8月22日，使用该信用卡进行透支，共透支本金人民币98479.79元。银行工作人员根据申办信用卡时刘先洲所留的电话多次催缴，由于被告人刘先洲更换联系方式，导致银行工作人员无法联系到其本人。案发后，杨某退还中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行本息合计人民币113397.46元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）报案材料及相关人员的陈述：
1、浙江广丰能源有限公司出具的报案材料，证实2012年12月20日浙江广丰能源有限公司与青海大银谷矿业有限公司的法定代表人被告人刘先洲签订煤炭买卖合同，当日浙江广丰能源有限公司将200万元预付款转给青海大银谷矿业有限公司的事实。证实被告人刘建福让李某以做帐为由要回提货凭证及铁路货票，伪造被害人浙江广丰能源有限公司的印章，致使被害人浙江广丰能源有限公司未收到提货凭证及所购已发运原煤的事实；证实补充协议写明青海大银谷矿业有限公司单方面变更到达站和收货人，直到2013年2月26日青海大银谷矿业有限公司员工刘小晖才将43份铁路运输货票交给浙江广丰能源有限公司的事实。
2、中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行出具的报案材料及单位负责人员的陈述，证实被告人刘先洲于2011年3月30日在中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行申请办理了一张信用卡，卡号为：×××。自2014年2月18日至2014年8月22日使用信用卡透支，透支金额98479.79元，银行工作人员多次打电话均失去联系，催缴欠款未果后报案的事实。
（二）证人证言：
1、证人胡某1的证言，证实2012年12月20日其代表浙江广丰能源有限公司与青海大银谷矿业有限公司签订煤炭买卖合同，该公司支付给青海大银谷矿业有限公司人民币200万元煤炭款的事实；证实该公司并未对煤炭质量提出质疑，也没有提出不要该批煤。但公司没有收到煤炭，被告人将收货单位擅自变更成了深圳市万华供应链股份有限公司的事实；证实该公司发现青海大银谷矿业有限公司将煤转卖后，其找到刘先洲问原因，刘先洲答应重新发一批煤炭，2013年1月5日又签订补充协议，但未实际履行的事实。
2、证人原某的证言，证实其在2012年11月份打算在西北发煤，通过朋友介绍认识了青海大银谷矿业有限公司董事长刘先洲，在12月20日浙江广丰能源有限公司胡某1与刘先洲在西宁宾馆签订了煤炭买卖合同，合同约定，由柴达尔发站，到达武汉舵落口站，质量由双方在发站装车取样化验，质量要大于等于5500大卡，如遇偏差不能超过100大卡范围之内，价格在每顿651元之间浮动，煤的吨位约定为发站轨道衡作为初步结算吨位，到站轨道衡作为最终结算吨位。并约定合同签订后，浙江广丰能源有限公司支付给青海大银谷矿业有限公司人民币200万元。同月27日在热水柴达尔站装车完毕，并当天发运，发运单位为青海路兴物流集团有限公司，煤炭发走后，青海大银谷矿业有限公司刘建福将铁路货票和提货凭证给了其，当天晚上刘建福又让李某以他们公司要做帐为由将这些票据要走，后经多次索要他们没有给其的事实；证实其公司没有收到该批煤炭的事实；证实该批煤炭被刘先洲他们将到达站变更成了湖北襄阳北站，又从湖北襄阳北站发往湖北枝城站，发运单位也改成了武汉金利物流襄阳北分公司，收货单位也变更成了深圳市万华供应链股份有限公司的事实；证实青海大银谷矿业有限公司通过签订补充协议、承诺书、致歉函多次拖延履行合同，到后期也无法联系到刘先洲，该公司被骗走货款人民币200万元的事实。
3、证人李某的证言，证实2012年12月20日双方签订煤炭买卖合同后，其负责将煤炭运到柴达尔车站，在装完煤炭的第二天刘建福说要做帐让其要回铁路货票，其从原某处将铁路货票要回后就交给了刘建福的事实。
4、证人魏某的证言，证实其在青海大银谷矿业有限公司工作，主要是给刘先洲开车。在2012年12月30日左右，其接到刘建福的电话，让其出差到湖北送个资料，并说资料在他的办公桌上是用牛皮纸袋封好的，上面有个电话号码，让其开车送到湖北襄阳，到后打电话就有人来取。后其就开着公司的一辆现代车去了襄阳，在宾馆打电话，说其是青海大银谷公司的人，刘总让其给你送个文件，过了一会那人就来宾馆将文件取走了的事实。
5、证人胡某2的证言，证实2012年12月27日晚，刘建福给其打电话，说他从青海柴达尔站发了43列煤，到达站是舵落口站，现在要变更到襄阳北，再从襄阳北车站变更到枝城站同时变更收货单位，并问需要哪些手续，其给他电话里说需要领货凭证、相关变更事项的委托书、青海大银谷公司的委托书，其不放心又给青海大银谷公司法人刘先洲打电话问了一下，刘先洲电话里同意变更车皮的事，并说让刘建福安排办理的事实；证实2013年1月青海大银谷公司的一个姓魏的小伙子给其打电话说公司的刘建福让他带给其的资料他从青海开车送过来了，其打车到了那个姓魏的人住的宾馆后，在宾馆门口姓魏的交给其一份档案袋，里面装有领货凭证，一张加盖有青海大银谷矿业有限公司公章并委托其变更到达站和款项结算的委托书，两份加盖有浙江广丰能源有限公司公章的变更申请和一份给襄阳北车站的证明，还有一张纸写有43列铁路货票号并加盖浙江广丰能源有限公司公章的事实。证实其按要求通过铁路货运室将变更到达站及收货人的事实。
6、证人马某的证言，证实青海大银谷矿业有限公司曾与其签订了煤炭买卖合同，后因煤不达标合同未成功履行，青海大银谷公司给其退款人民币108万元的事实。
7、证人杨某的证言，证实2014年2月被告人刘先洲使用信用卡透支，由于刘先洲无法还上透支款，便让其帮忙把所欠9万余元垫付上，并说还款后该卡让其使用，待透支10万元后再归还该卡的事实；证实自2014年2月，其就一直使用该卡消费，并签署的是被告人刘先洲的名字，共计消费9.8万余元的事实；证实被告人刘先洲自2014年4月份更换了手机号，其就无法联系到被告人刘先洲的事实；证实案发后其将透支欠款连本带息人民币113397.46元，退还银行的事实。
（三）被告人的供述：
1、被告人刘先洲的供述，2012年12月20日其代表青海大银谷矿业有限公司与浙江广丰能源有限公司签订了煤炭买卖合同。合同签订后，浙江广丰能源有限公司给其公司付款人民币200万元，煤炭装车发给浙江广丰能源有限公司，后其让刘建福将该批煤处理，期间刘建福打电话给其说这批煤他已处理好了，但需变更铁路站的运费人民币20万元左右，其打电话在公司账上打了款的事实经过；证实青海大银谷矿业有限公司将煤炭变更到达站之后，2013年1月5日其与浙江广丰能源有限公司又签订了补充协议继续履行合同，由于公司资金不到位，没有钱购煤炭，再未发煤炭给浙江广丰能源有限公司的事实经过；证实2011年3月30日其从中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行申请办理一张牡丹信用卡（卡号：×××），该卡自申领之日起至2014年2月1日一直由其本人使用，共透支消费91684.45元，银行多次催缴，因其无力偿还，其的朋友杨某提出要用这张卡，其让杨某替他归还透支欠款，杨某在2014年2月10日归还了透支款后，该卡就在杨某手里，其告知杨某透支后必须还钱，后该卡一直由杨某使用，其不知该卡透支了多少钱。期间其更换了手机号，所以没收到银行催收信息的事实经过。
2、被告人刘建福的供述，证实其是青海大银谷矿业有限公司的股东兼副总经理，青海大银谷矿业有限公司在2012年12月与浙江广丰能源有限公司签订了煤炭购销合同。刘先洲从青海热水的一个煤场组织了近3000吨原煤，这些煤通过汽车运输到了柴达尔火车站准备发给浙江广丰能源有限公司。但是由于浙江广丰能源有限公司的原某对煤的质量不满意，其就给刘先洲打电话说原某对煤炭不满意，如果坚持给浙江广丰能源有限公司发货肯定要赔钱，刘先洲就带着胡某1从西宁来到了柴达尔火车站，胡某1看了一眼煤炭说可以装车。其将3000吨煤通过汽运方式运至柴达尔车站，并且由其申报铁路计划，装车时浙江广丰能源有限公司的原某称热值不达标。货发出后，其在回新疆的路上，打电话安排李某以需要备份为理由从原某手里要回提货凭证及铁路货票。期间，深圳万华供应链有限公司的张某给其打电话要买该批煤，在刘先洲同意的情况下，其联系胡某2办理了变更到达站的事宜，将该批煤转卖给了深圳万华供应链有限公司。后再没有给浙江广丰能源有限公司组织过煤源，也未履行合同的事实经过。
（四）其它证据：
1、营业执照，证实青海大银谷矿业有限公司于2011年12月20日经工商部门登记成立，注册资本1000万元，法定代表人夏跃文，股东夏跃文、管学伟。2012年3月27日青海大银谷矿业有限公司经过股权转让，股东变更为刘先洲、刘建福。法定代表人为刘先洲、监事为刘建福，注册资本1000万元，公司类型，有限责任公司的事实；证实浙江广丰能源有限公司经工商部门登记成立，注册资本5000万元，法定代表人曹政戮，公司类型，有限责任公司的事实。
2、煤炭买卖合同，证实了2012年12月20日供方青海大银谷矿业有限公司与需方浙江广丰能源有限公司签订了人民币200万元煤炭买卖合同的事实。
3、转款凭证,证实2012年12月20日浙江广丰能源有限公司向青海大银谷矿业有限公司转货款人民币200万元的事实。
4、货票，证实浙江广丰能源有限公司与青海大银谷矿业有限公司签订合同后，青海大银谷矿业有限公司委托青海路兴物流集团按合同规定将合同项下的43车，总吨数2849吨原煤由柴达尔站发往舵落口站，收货人为浙江广丰能源有限公司的事实；同时证实该批煤仅运输到襄阳北站，青海大银谷矿业有限公司将到站为舵落口的原煤，变更为发站襄阳北到站枝城站，并将收货人浙江广丰能源有限公司变更为深圳市万华供应链股份有限公司的事实。
5、补充协议，证实2013年1月5日青海大银谷矿业有限公司与浙江广丰能源有限公司签订了一份补充协议，协议主要内容为青海大银谷矿业有限公司在没有正式通知浙江广丰能源有限公司的情况下，单方面将煤炭买卖合同约定的到站和收货人变更，承诺在2013年1月12日之前重新给浙江广丰能源有限公司完成发货的事实。
6、襄阳北车站货运室出具的情况说明，证实胡某2用委托手续将本该发给浙江广丰能源有限公司的煤炭在襄阳北车站变更到枝城站，发给了深圳万华供应链有限公司的事实。
7、西宁市公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明，证实由襄阳北站货运室提供的两份变更申请中均加盖有浙江广丰能源有限公司公章，经对浙江广丰能源有限公司提供的印章印模比对，两枚印章有明显差异，根据证人证言确定加盖在浙江广丰能源有限公司委托书上的印章系伪造，具体何人伪造现无法查清，但此变更最终受益人为青海大银谷矿业有限公司的事实。
8、深圳万华供应链股份有限公司出具的情况说明，证实2012年11月20日深圳万华供应链股份有限公司与青海大银谷矿业有限公司签订了4万吨煤炭买卖合同，并于当日一次性给青海大银谷矿业有限公司支付煤炭预付款1040万元，但青海大银谷矿业有限公司一直不履行合同。经该公司多次催促2013年1月1日青海大银谷矿业有限公司将本应发给浙江广丰的43车煤炭在襄阳北站变更到枝城站，由该公司接收的事实；证实截止到2014年5月4日青海大银谷矿业有限公司尚欠该公司煤炭32081吨，欠预付煤炭款9011308.7元的事实。
9、青海省国土资源厅的函，证实青海瑞祥矿业开发有限公司于2009年7月7日取得冬库煤矿的探矿权，有效期限2012年4月23日至2012年12月27日止的事实；证实因青海瑞祥矿业开发有限公司及其相关联的公司非法吸储，已暂停为青海瑞祥矿业开发有限公司办理冬库煤矿探矿权延续登记手续的事实；证实根据探矿权管理的相关规定，探矿权人在勘查许可证有效期限内只能按照审查批准的设计开展勘查工作，不允许以采代探的事实。
10、西宁市公安局的《回复函》，证实知情人张某、孙建利、陈志红及证人辛某无法找到的事实；证实青海瑞祥矿业有限公司的账目在陈志红处，无法调取查证的事实。
11、西宁市公安局扣押及发还清单，证实在杨云平名下扣押银行欠款本息合计113397.46元，并发还被害单位中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行的事实。
12、刑事判决书及释放证明，证实2000年3月27日被告人刘先洲因犯抢劫罪、非法买卖枪支罪被广东省深圳市中级人民法院判处有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币2万元，2010年4月22日刑满释放的事实。
13、抓获经过，证实2014年8月29日公安人员在湖南省张家界市永定区阳湖坪镇社溪村田四清家中将被告人刘先洲抓获的事实经过；证实2014年6月21日公安人员在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市北站公路三路口处将被告人刘建福抓获的事实经过。
14、户籍证明，证明被告人刘先洲、刘建福的年龄。
（五）被告单位青海大银谷矿业有限公司诉讼代表人当庭提交的证据：
1、《投资托管协议》，证实2012年3月30日被告人刘先洲被授权代表金昌市金安化工有限责任公司与青海瑞祥矿业开发有限公司签订了青海瑞祥矿业开发有限公司将其所拥有的冬库煤矿委托金昌市金安化工有限责任公司投资启动，并委托金昌市金安化工有限责任公司经营管理的协议的事实。但该《投资托管协议》仅能证实被告人刘先洲被授权代表金昌市金安化工有限责任公司与青海瑞祥矿业开发有限公司签订了该《投资托管协议》，并不能证实该协议与青海大银谷矿业有限公司有何关联，同时不能证实该协议与本案指控的犯罪事实有何关联。
2、张家界腾瑞商贸有限公司的《授权委托书》，证实2012年4月1日张家界腾瑞商贸有限公司授权委托被告人刘先洲代表该公司处理与青海瑞祥矿业开发有限公司签订的投资托管协议相关的一切事宜的事实。但该《授权委托书》与本案无关。
3、《终止投资托管及费用决算协议》，证实2012年12月17日张家界腾瑞商贸有限公司授权委托被告人刘先洲代表该公司与青海瑞祥矿业开发有限公司签订终止投资托管及费用决算协议的事实；证实张家界腾瑞商贸有限公司投入总额为2043.32万元的事实。但该《终止投资托管及费用决算协议》，并不能证实该协议与青海大银谷矿业有限公司有何关联，同时不能证实该协议与本案指控的犯罪事实有何关联。
4、《投资合作协议》（复印件）证实2013年1月12日被告人刘先洲代表青海大银谷矿业有限公司与青海瑞祥矿业开发有限公司签订了投资合作协议的事实；证实该协议约定青海大银谷矿业公司需投入启动资金8000万元用于办理冬库煤矿采矿手续等各项工作及利润分配事宜的事实。首先，该协议签订时青海瑞祥矿业开发有限公司已丧失对冬库煤矿的探矿资格，该协议已没有履行的基础。其次，现有证据不能证实该协议签订后，青海大银谷矿业公司按协议履行了投资或有能力履行投资。
5、青海瑞祥矿业开发有限公司于2016年6月23日出具的《证明》，内容为”我公司冬库煤矿于2011年至2012年初被青海大银谷公司托管。期间冬库煤矿的经营权为该公司。本矿探明储量1200万吨。在托管探矿期间，矿区有万余吨草皮煤，该公司有处置权。托管公司在冬库煤矿投入为2043万元，待本矿开采后可以支付该款项。”经查，该证明所称：”我公司冬库煤矿于2011年至2012年初被青海大银谷公司托管”与所查证的事实不符，现有证据证实2013年1月12日青海大银谷矿业有限公司才与青海瑞祥矿业开发有限公司签订了投资合作协议的，在此之前青海大银谷矿业有限公司与青海瑞祥矿业开发有限公司并无合作，故该证据属无效证据。
6、相关支付凭证，仅能证实青海大银谷矿业有限公司给青海瑞祥矿业开发有限公司支付过管理费的事实，但与本案指控的事实无关。
原判认为，被告单位青海大银谷矿业有限公司在与深圳万华供应链股份有限公司签订了4万吨煤炭买卖合同后，在明知无法履行该合同的情况下，又与被害单位浙江广丰能源有限公司签订了人民币200万元的煤炭买卖合同，并采用将货物发出后中途变更煤炭到站地及收货单位的方法，用本应发给被害单位浙江广丰能源有限公司的煤炭履行与深圳万华供应链股份有限公司签订的煤炭买卖合同。被告单位青海大银谷矿业有限公司，以非法占有为目的，骗取被害单位浙江广丰能源有限公司货款人民币200万元，数额巨大，青海大银谷矿业有限公司的行为已构成合同诈骗罪；被告人刘先洲、刘建福作为青海大银谷矿业有限公司的主管和直接责任人亦构成合同诈骗罪，均应予以惩处。被告人刘先洲以非法占有为目的，使用信用卡进行透支后，在无法归还的情况下，让其朋友杨某垫付还款，并让杨某还款后再用该卡透支出所垫付的款项，随即变更联系方式，逃避银行催收，属恶意透支，共透支人民币98479.79元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，对其应数罪并罚，追究刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人刘先洲在刑满释放后五年内又犯罪，系累犯，应当从重处罚。
被告单位青海大银谷矿业有限公司诉讼代表人、被告人刘先洲及其辩护人、被告人刘建福及其辩护人辩称被告单位及被告人刘先洲、刘建福的行为，是正常的民事行为，该公司有履行能力，虽未履行合同也属民事纠纷；变更收货人是在被害单位提出该批煤炭不达标，要拒收的情况下，该公司才变更的。没有要骗取对方货款的故意，不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，与所查证的事实不符。经查，该批煤炭是在被害单位人员在场确认的情况下装车发运的，无证据证实被害单位对该批煤炭提出拒收的事实；货物发出后，在被害单位不知情的情况下，青海大银谷矿业有限公司单方决定变更收货人，采用欺骗的手段将货票从被害单位的人员手中要回，又让胡某2用虚假的变更申请和委托书将发给被害单位的煤炭转发给他人的行为应属欺骗行为，故该辩解及辩护不成立，不予采纳。
被告人刘先洲的辩护人提出的本案来源并不合法，取得的证据，不能作为本案定案依据以及提出的被告人刘先洲不是承担单位犯罪的主体的辩护意见，均不成立，不予采纳。提出的认定被告人刘先洲构成信用卡诈骗罪，是以其经常变换联系方式没有证据支持的辩护意见。经查，被告人刘先洲供述其将信用卡交给杨云平使用后变更了手机号，但未到银行进行变更登记，相关证人亦证实刘先洲变更了手机号码，无法联系的事实。故该辩护意见不成立，不予采纳。
被告人刘建福的辩护人提出的本案的所有合同签订、供货单位的变更、货款的使用等等，均为刘先洲决定，刘建福安排执行。刘建福根本没有单独的决定权，所以刘建福在大银谷公司的工作职责不能确定其为本案直接负责的主管人员或者其他直接责任人，被告人刘建福的行为不构成合同诈骗罪。经查，被告人刘建福系青海大银谷矿业有限公司的股东，且系副总经理，全面负责公司的业务工作，在本案中被告人刘建福与刘先洲共同商议，并积极组织安排相关人员实施变更车辆到站和变更收货单位，其在该案中既符合法律规定的主管也符合直接责任人的条件，被告人刘建福的行为亦构成合同诈骗罪。故该辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条之规定判决：一、被告单位青海大银谷矿业有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币50万元；二、被告人刘先洲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币23万元；被告人刘建福犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。
上诉人（原审被告单位）青海大银谷矿业有限公司上诉称:本案程序违法，公安机关违法立案；浙江广丰能源公司对煤炭质量不满意并表示将拒收煤炭，青海大银谷矿业有限公司委托胡某2变更到站地，原审法院认定事实错误。原审法院认定被告单位不具有履行合同能力无任何依据，在庭审中，被告单位出具的各项协议以及财务凭证足以证实，青海瑞祥矿业公司承认被告单位在其处有现金流2000余万元并具有处分其勘探期间取得的数万吨煤炭的权利，被告单位具有履行合同的能力。因此被告单位无虚构事实，没有非法占有的目的，不构成犯罪。
上诉人刘先洲上诉称，本案程序违法。本案案发后，广丰能源公司认为属于民事纠纷，向西宁市中级法院提起民事诉讼，在该案在审理中，广丰能源公司又向西宁市公安局经侦支队报案。本案来源不合法，导致全部侦查活动处于违法之中，侦查机关在违法状态下的侦查活动而取得的证据，不能作为本案定案的依据；本案关键证据系复印件，印章无鉴定结论；一审认定事实错误。合同签订后，青海大银谷矿业有限公司委托货运代理公司申请运输计划，将2849吨煤炭装车发出，浙江广丰能源有限公司工作人员对煤炭表示不满意，到站后将拒收。青海大银谷矿业有限公司委托胡某2变更到站地。后于2013年1月5日与浙江广丰能源有限公司签订补充协议约定重新发货，后浙江广丰能源有限公司要求不再供煤、返还货款、赔偿损失。原审法院认定被告单位无履行合同能力无任何依据。案发前青海大银谷矿业有限公司与青海瑞祥矿业开发有限公司签署托管协议，青海瑞祥矿业开发有限公司承认被告单位在其公司有2000余万元并具有处分勘探期间煤炭的权利。被告单位无非法占有的目的，具有履行合同的能力，不构成犯罪。上诉人不构成信用卡诈骗罪。上诉人将信用卡交给杨某时，未授意其恶意透支，杨某透支后未归还之事上诉人并不知情。没有任何证据表明发卡机关对上诉人进行过催收，自己不构成信用卡诈骗罪。
上诉人刘建福上诉称：原审判决认定事实错误。原判认定大银谷公司在无法履行与万华公司煤炭买卖合同的情况下，又与广丰公司签订煤炭买卖合同骗取200万元预付款错误；原判没有认定广丰公司在煤炭装车之前提出煤炭质量问题错误；原判没有查清变更申请和委托书为何人伪造；原判认定大银谷公司无履行煤炭买卖合同的能力错误；其与刘先洲在与广丰公司签订、履行煤炭买卖合同期间，根本没有想过要骗取广丰公司的200万元预付款，只因广丰公司原某称煤炭质量不过关要拒收，而万华公司张某一直明确要求广丰公司不要该货就发给万华公司，由此导致了最后货发给了万华公司，且大银谷公司由刘先洲说了算，自己就是一个打工的，是名义上的股东、副总经理。请求改判上诉人无罪。
上诉人刘先洲的辩护人提出大银谷公司具备履约的条件与能力，大银谷公司在签订和履行过程中无任何欺骗行为。大银谷公司与广丰公司签订合同后支出运费及购煤按时发车，大银谷公司没有欺骗行为。合同没有履行是被害单位工作人员因质量问题拒绝收煤，后提起诉讼程序，要求赔偿260万元。案件在人民法院审理之中，侦查机关不能径直立案。有证据证明被告人刘先洲有138XXXXXXXX/155XXXXXXXX两个电话，均在给银行提供的联系方式和催收记录中，不存在恶意逃避的问题。无证据证实银行使用了两种催收方式。案发后杨某还款113397元，说明其明知有还款义务。被告人刘先洲的行为不构成合同诈骗、信用卡诈骗。
上诉人刘建福的辩护人提出原判认定事实不清，证据不足。青海大银谷矿业有限公司组织煤源，因浙江广丰能源公司对于煤炭质量提出异议发给深圳万华供应链有限公司，浙江广丰能源公司否认提出煤炭质量问题，证人张某、孙某知情，公安机关没有向证人核实；没有对浙江广丰能源公司的公章进行鉴定；上诉人刘建福没有诈骗的主观故意，原判认定事实错误。
二审庭审中，检察机关发表原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经审理查明,一、合同诈骗。
上诉人（原审被告单位）青海大银谷矿业有限公司与深圳万华供应链股份有限公司于2012年11月20日签订4万吨煤炭买卖合同，深圳万华供应链股份有限公司一次性给青海大银谷矿业有限公司支付煤炭预付款1040万元。青海大银谷矿业有限公司在无法履行合同的情况下，又于2012年12月20日与浙江广丰能源有限公司代表人胡某1签订煤炭买卖合同，浙江广丰能源有限公司于当日将煤炭款包含铁路运费共计人民币200万元支付给青海大银谷矿业有限公司。12月27日，青海大银谷矿业有限公司按合同约定装车完毕，由浙江广丰能源有限公司原某确认后，由青海路兴物流集团有限公司发运，从青海柴达尔站将煤炭发往舵落口站，收货单位为浙江广丰能源有限公司。货物发出后，经上诉人刘先洲与上诉人刘建福商议，在没有通知浙江广丰能源有限公司的情况下，将该批煤炭转发他人。上诉人刘建福先以公司财务做帐为由，安排公司员工李某从被害单位浙江广丰能源有限公司的原某手中要回铁路货票及提货凭证。后又安排公司司机魏某将装有铁路货票、提货凭证等材料的一个档案袋送到湖北的胡某2手中。胡某2以伪造的变更申请及委托书在湖北省襄阳北站将到达站从舵落口变更到枝城站，将收货单位浙江广丰能源有限公司变更为深圳市万华供应链股份有限公司。浙江广丰能源有限公司发现货物被转卖后，找上诉人刘先洲理论，刘先洲代表青海大银谷矿业有限公司又以在2013年1月12日之前发货为条件与浙江广丰能源有限公司签订了履行补充协议，青海大银谷矿业有限公司将浙江广丰能源有限公司转入的人民币200万元，其中100万元用于归还该公司债务，另外100万元转入上诉人刘先洲个人银行卡进行开支。
认定上述事实的证据有：浙江广丰能源有限公司出具的报案材料、证人胡某1、原某、李某、魏某、胡某2、马某的证言、
营业执照、煤炭买卖合同及收据、补充协议、转款凭证、货票、青海省国土资源厅函、《投资托管协议》、张家界腾瑞商贸有限公司的《授权委托书》、《终止投资托管及费用决算协议》、《投资合作协议》、青海瑞祥矿业开发有限公司《证明》、银行电子回单、青海瑞祥矿业开发有限公司记账凭证、现金缴款单、西宁市公安局的《回复函》、情况说明、刑事判决书、释放证明、抓获经过及被告人供述。
（二）信用卡诈骗
上诉人刘先洲于2011年5月4日在中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行申请办理了一张卡号为×××的牡丹信用卡。自发卡至2014年2月上诉人刘先洲共透支人民币9万余元未归还。经银行催收后，其让朋友杨某垫付还款。上诉人刘先洲将手机号更换为155XXXXXXXX。杨某还款后自2014年2月18日至2014年8月22日，使用该信用卡进行透支，共透支本金人民币98479.79元。案发后，杨某退还中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行本息合计人民币113397.46元。
认定上述事实的证据有：中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行出具的报案申请、《关于甘肃嘉峪关市工商银行请求协助追缴持卡人刘先洲信用卡透支本息的申请》、中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行信用卡信用额度分级审批单、高端客户推荐函、申请办理信用卡相关资料、查询信用卡交易明细证实、西宁市公安局扣押决定书、扣押及发还清单、证人吴某、杨某证言及被告人供述。
本院认为：上诉人青海大银谷矿业有限公司与深圳万华供应链股份有限公司签订了4万吨煤炭买卖合同后，在明知无法履行合同的情况下又与浙江广丰能源有限公司签订了人民币200万元的煤炭买卖合同，并采用将货物发出后中途变更煤炭到站地及收货单位的方法，用本应发给被害单位浙江广丰能源有限公司的煤炭履行与深圳万华供应链股份有限公司签订的煤炭买卖合同。青海大银谷矿业有限公司及上诉人刘先洲、刘建福虽然组织了货源并进行发货，但中途变更收货人，将货物转卖他人，符合合同诈骗的特征，之后虽签定补充协议但仍然未履行合同，主观上具备非法占有的目的。上诉人青海大银谷矿业有限公司，以非法占有为目的，骗取被害单位浙江广丰能源有限公司货款人民币200万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人刘先洲、刘建福作为青海大银谷矿业有限公司的主管和直接责任人亦构成合同诈骗罪。上诉人青海大银谷矿业有限公司、刘先洲、刘建福上诉称不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护人辩护意见均不成立，不予采纳。原审判决认定合同诈骗的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对上诉人刘建福量刑过重，予以改判。关于信用卡诈骗罪，本案证据不能确定刘先洲指使杨某恶意透支，亦不能排除上诉人刘先洲给杨某说了透支后每月要按时还款的可能，且上诉人刘先洲是否收到银行催收通知存疑。因此，认定上诉人刘先洲犯信用卡诈骗罪证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（五）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市城中区人民法院（2016）青0103刑初60号刑事判决第一项，即：被告单位青海大银谷矿业有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币50万元；
二、撤销青海省西宁市城中区人民法院（2016）青0103刑初60号刑事判决第二项，即：被告人刘先洲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币23万元；被告人刘建福犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。
三、上诉人（原审被告人）刘先洲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月29日起至2019年8月28日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳）。
上诉人（原审被告人）刘建福犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月18日起至2017年12月17日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长李俐
审判员郭明礼
审判员吕勇
二○一七年十一月十三日
书记员牟燕