福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽03民终694号
上诉人（原审被告、反诉原告）：谢春芳，男，1977年4月25日出生，汉族，农民，住所地莆田市城厢区。
委托诉讼代理人：吴勇，福建理策律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈玉明，男，1962年6月5日出生，汉族，农民，住所地莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：陈雲容，福建普阳律师事务所执业律师。
原审第三人：林建雨，男，1985年11月15日出生，汉族，农民，住所地莆田市荔城区。
上诉人谢春芳因与被上诉人陈玉明、原审第三人林建雨房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初2915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢春芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈玉明的一审诉讼请求，支持谢春芳的一审反诉请求，并判令本案一审、二审诉讼费用由陈玉明承担。事实和理由：1.涉案《房产买卖协议书》签订后，陈玉明支付了定金及第一期购房款。之后经谢春芳和中介公司多次催促，陈玉明拒不履行第二期购房款，构成违约，应承担法律责任。因陈玉明违约导致谢春芳的合同目的无法实现，无奈之下，谢春芳于2017年3月25日通过中介公司向陈玉明发送短信告知解除合同，谢春芳的代理人陈阳明于2017年4月14日再次向陈玉明邮寄解除合同通知书。陈玉明也确认有收到该两次通知。按照法律规定，谢春芳向陈玉明送达解除合同的通知，合同自通知到达时解除，陈玉明若对合同解除有异议，应在解除通知到达之日向人民法院提起确认解除效力之诉，但其未在法定期限内提出，而是要求继续履行合同并赔偿损失，不符合法律规定。一审直接审理陈玉明的诉讼请求，是错误的。2.谢春芳在开发商通知交房后，多次通过代理人陈阳明和中介林燕华通知陈玉明付款，但陈玉明以各种理由推托，构成违约，一审认定谢春芳未履行通知付款义务，是错误的。3.谢春芳于2017年3月25日通过中介发出解除合同的通知，陈玉明如果有异议，应在三个月内即2017年3月25日至2017年6月24日提出，但其没有提出，故其异议权于2017年6月24日消灭。谢春芳于2017年7月14日将涉案房屋另行出售给林建雨，符合法律规定，不构成违约。4.陈玉明存在根本违约，一审判决谢春芳支付违约金，没有事实和法律依据。即使谢春芳要支付违约金，一审判决支付违约金368910元也明显过高，应予撤销。
陈玉明辩称：1.本案不存在解除《房产买卖协议书》的情形，陈玉明在一审中要求继续履行协议，符合法律规定。2.谢春芳称其多次催促陈玉明支付第二期购房款，缺乏事实依据。3.陈玉明收到解除合同的短信是由案外人余子龙发送的，但陈玉明不清楚余子龙是否是中介公司的工作人员。收到短信后，陈玉明也第一时间与中介公司联系，中介公司告知陈玉明是误会，合同有签订不会随便解除。中介公司作为专业的房产销售者，若有要求陈玉明支付第二期购房款，自然会有信息告知陈玉明。陈玉明收到的邮件，里面也是空的，没有任何文件。4.陈玉明在中介公司的介绍下，购买了两套房产。陈玉明有一定的经济基础，不存在违约的可能性。谢春芳提出解除合同，不符合法律规定，陈玉明要求继续履行合同。5.一审认定谢春芳在开发商通知交房后，未履行通知付款义务，是正确的。谢春芳一审申请证人所作的证言并不能证明谢春芳有通知付款的事实。6.一审法院于2017年7月11日向谢春芳送达应诉材料，谢春芳明知存在争议，仍于2017年7月14日将涉案房屋出售给林建雨，明显是恶意转让，一房二卖，构成违约，也损害了被上诉人的合法权益。一审适用法律正确，判决也正确。7.一审判决谢春芳按照协议支付违约金368910元，有合同依据。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
林建雨未提交书面答辩，也未到庭陈述意见。
陈玉明向一审法院起诉请求：判决谢春芳继续履行2016年6月27日签订的《房产买卖协议书》，将位于莆田市城厢区肖厝安置区2#楼2103号房屋交付给陈玉明，并判决谢春芳支付违约金368910元。谢春芳向一审法院反诉请求：解除谢春芳与陈玉明于2016年6月27日签订的《房产买卖协议书》，判决陈玉明已支付的购房款368910元归谢春芳所有。
一审法院认定事实：2015年6月27日，陈玉明与谢春芳签订《房产买卖协议书》一份，约定：谢春芳将位于莆田市城厢区的房产以718910元的价格（按套计价，面积为123.95平方米，每平方米5800元）出售给陈玉明；陈玉明应于合同签订之日支付购房定金2万元（可抵转让款），并于2015年7月10日前再次支付转让款348910元，待开发商正式通知交房时，陈玉明再支付转让款30万元，其余5万元中的4万元在办理房屋产权过户手续之日支付、1万元在办理土地使用权证过户登记手续之日支付；谢春芳保证出卖的房屋没有产权和财务纠纷，如出现第三人或家庭内部成员主张权利，或与开发商发生由于谢春芳一方原因引起的债权债务纠纷，由谢春芳承担全部责任及费用，若造成无法交易过户，陈玉明有权按所付定金及购房款的双倍处罚谢春芳；若因谢春芳原因（如重复出售、设定抵押、拆迁人收回、借故收回等）导致陈玉明丧失上述合同项下的房屋使用权或所有权，谢春芳愿意以陈玉明已付购房款的两倍赔偿陈玉明；若陈玉明中途悔约要求退房，无权要求返还已付购房款等。莆田市家缘房产有限公司系上述协议的见证方，该公司法定代表人陈明阳作为谢春芳的委托代理人在上述协议中签名。协议签订后，陈玉明依约支付定金2万元及购房款348910元。2017年3月25日，莆田市家缘房产有限公司员工余子龙向陈玉明发送短信，内容如下：“陈玉明你好！我是家缘房产后勤负责人余子龙；你于2015年6月27日向陈明阳购买坐落位于莆田市城厢区肖厝村肖厝安置区2#2103号房。经你们双方协商一致就该房屋的买卖细节达成共识；并在家缘房产签订《房产买卖协议书》。按《房产买卖协议书》第三条第3点约定的交房期限，陈明阳及我方多次催促你们办理交房手续并支付第三笔购房款人民币叁拾万元整；你方并未按协议约定期限配合办理交房且拒不配合。按《房产买卖协议书》约定，属于你方单方面违约，甲方提出解除合同。按合同约定你方购房定金人民币贰万元已经作为违约金没收。关于你方支付的第二笔购房款叁拾肆万捌千玖佰壹拾元整给予退还，望你方收到通知后第一时间跟我取得联系，办理第二笔购房款退款手续。”2017年4月13日，陈明阳向陈玉明邮寄解除合同通知书，通知陈玉明因其逾期未缴纳购房款，故解除合同，并告知购房定金2万元作为违约金予以扣除，购房款348910元予以退还。后双方因合同履行产生纠纷，致引起诉讼。2017年7月11日，一审法院将本案应诉材料送达给谢春芳。同年年7月14日，谢春芳将上述出售给第三人林建雨，转让价款为80万，双方约定林建雨应于协议签订之日支付定金5万元、2017年7月17日前支付购房款15万元、2017年7月30日前支付购房款40万元、办理房屋产权过户登之日支付购房款20万元。此后林建雨依约支付了前三期购房款共计60万元，并接收了上述房屋。
一审法院认为，陈玉明与谢春芳签订的《房产买卖协议书》系双方真实意思的表达，内容不违反法律法规定的强制性规定，是合法有效的。陈玉明要求谢春芳继续履行该协议，并交付讼争房屋，但因该房屋已经实际出售并交付给第三人林建雨，该协议事实上已无法继续履行，故对陈玉明的该请求不予支持。陈玉明要求谢春芳支付违约金368910元，谢春芳则辩称系因陈玉明怠于交纳购房款导致其依法解除合同，但谢春芳提供的证据不足以证实其在开发商通知交付房屋后履行了通知义务，其直接解除与陈玉明签订的合同，缺乏法律依据；一审法院受理本案后，于2017年7月11日向谢春芳送达本案相关应诉材料，其在明知其解除协议存在争议的情况下，将房产售予第三人林建雨，导致陈玉明无法取得房屋，应承担相应的违约责任；根据上述协议的约定，因谢春芳原因导致陈玉明无法取得房屋的，谢春芳应按已付购房款的两倍赔偿陈玉明的损失；谢春芳辩称该违约金过高，但未能提供证据予以证实，考虑到本地房产价格自2015年6月以来的上涨情况及谢春芳长期占用陈玉明购房资金的情况，一审法院认为陈玉明所主张违约金并未明显高于其实际损失，故对陈玉明的该请求，予以支持。谢春芳反诉要求解除其与陈玉明签订的协议，因该协议已事实上无法履行，故应予以解除，协议解除后的购房款返还等问题，陈玉明可另行主张。谢春芳反诉要求陈玉明已付购房款归其所有，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第四项、第一百零七条、第一百一十条第一款第一项、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、谢春芳应于本判决生效之日起二十日内支付给陈玉明违约金368910元；二、解除陈玉明与谢春芳于2016年6月27日签订的《房产买卖协议书》三、驳回陈玉明的其他诉讼请求；四、驳回谢春芳的其他反诉请求。案件受理费6934元，减半收取为3467元，由陈玉明负担50元，谢春芳负担3417元；反诉案件受理费5495元（已减半），由谢春芳负担。
本院二审期间，谢春芳没有提供新的证据。陈玉明提供以下证据：中国建设银行银行卡客户交易明细清单四张，欲证明：陈玉明具有一定的经济基础，有能力支付本案剩余的购房款，不可能存在违约不支付剩余购房款的情形。
谢春芳质证认为：对证据的真实性没有异议，但不属于新证据。该份证据与本案不具有关联性，不能证明陈玉明没有违约。
本院经审查认为：谢春芳对该证据的真实性没有异议，且陈玉明有提供证据的原件核对，真实性应予认定。该证据只能证明陈玉明账户的资金往来情况，无法证明陈玉明不存在违约情形，陈玉明是否违约，应根据本案其他证据综合认定。
经审理查明，谢春芳对一审法院认定的事实没有异议，但认为一审法院遗漏认定以下事实：开发商于2016年10月9日通知谢春芳于2016年10月26日交房；涉案房屋于2017年2月6日交付给谢春芳；谢春芳曾多次通知陈玉明付款。陈玉明对一审法院认定的事实没有异议。因林建雨未提起上诉，二审期间经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，且对一审法院认定的事实也没有提出书面异议，故对一审法院认定的谢春芳、陈玉明双方均无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，涉案《房产买卖协议书》系由陈玉明与谢春芳双方自愿签订，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议书的约定全面、严格履行自己的义务。陈玉明作为购房人，应按时支付购房款。谢春芳主张陈玉明未按时支付第二期购房款30万元，并提供其委托卖房的中介机构的员工余子龙向陈玉明发生的短信记录及另一其委托卖房的陈明阳向陈玉明邮递的解除合同通知书予以证明。陈玉明确认其有收到该短信与通知书，却没有提供充分证据证明其有与谢春芳协商付款问题或就解除合同进行交涉。另结合一审中中介机构员工林燕华的证言，应予认定谢春芳有通知陈玉明付款，但陈玉明没有及时付款，一审对此不予认定不当，本院予以确认。因涉案协议书没有约定陈玉明逾期付款的，谢春芳享有解除合同的权利，且陈玉明虽然存在逾期付款行为，但其并没有明确表示不付款或不继续履行合同，故谢春芳只可以要求陈玉明继续付款并承担逾期付款违约责任。谢春芳主张合同目的不能实现，要求直接解除合同，理由不能成立，本院不予采信。谢春芳于2017年7月11日收到一审法院送达的应诉材料后，明知本案纠纷尚未处理妥当，仍于2017年7月14日将涉案房屋出售并交付给林建雨，导致涉案协议书实际已无法履行，明显构成违约，故一审判决解除涉案协议书并由谢春芳承担违约责任，并无不当。综合考虑涉案协议书“独立约定特别条款”第一款的约定及陈玉明先行违约的情况，一审对违约金按照陈玉明已付款368910元认定明显过高，本院酌情调整为已付款的一半即184455元（368910元×0.5）。
综上所述，谢春芳的上诉请求合理的部分，本院予以支持，不合理的部分，本院予以驳回；一审法院认定事实错误，导致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第四项、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初2915号民事判决第二项；
二、撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初2915号民事判决第一项、第三项、第四项；
三、谢春芳应于本判决生效之日起十日内支付给陈玉明违约金184455元；
四、驳回陈玉明的一审其他诉讼请求；
五、驳回谢春芳的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6934元，减半收取为3467元，由谢春芳负担1733.5元，陈玉明负担1733.5元；反诉案件受理费5495元，由谢春芳负担；二审案件受理费6934元，由谢春芳负担3467元，陈玉明负担3467元。
本判决为终审判决。
审判长 林炳荣
审判员 林美双
审判员 彭赵龙
二〇一八年五月二日
书记员 翁品晶
附：相关主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。