辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民终292号
上诉人（原审原告、反诉被告）：抚顺市弘升建筑有限公司，住所地：抚顺市顺城区长春街南段2号。
法定代表人：陈培军，该公司总经理.
委托代理人：张雪，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁东冶重工有限公司，住所地：抚顺经济开发区中兴大街东侧6号路南B2b区。
法定代表人：陈姿羽，该公司董事长。
委托代理人：吴翠玲，该公司法律顾问。
原审第三人（反诉被告）：王志，男，1955年12月3日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。
上诉人抚顺市弘升建筑有限公司（以下简称弘升公司）因与被上诉人辽宁东冶重工有限公司（以下简称重工公司）、原审第三人王志建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人弘升公司的委托代理人张雪、被上诉人重工公司的委托代理人吴翠玲、原审第三人王志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
弘升公司上诉请求：一、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、请求二审依法聘请鉴定部门对争议工程进行鉴定或发回一审法院鉴定；三、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审程序不当。上诉人于2016年7月起诉，一审15个月后才下判决违反审限规定；漏列王东升为被上诉人非法指定的部分工程实际施工人不当，未经结算程序，致使工程造价不合理。二、认定事实不当。1、合同约定工程价款为固定包工包料的合同。争议的3号厂房土建部分每平方米造价575.70元，土建面积为2840.49平方米，总工程款1,635,270.09元。王志在弘升公司授权下只收到960800元，王东升收到的414,000.00元是其与被上诉人恶意串通取得，未得到上诉人及王志的认可。王东升所施工的工程量按市场价应为248,206.00元，并非414,000.00元，一审认定给付工程款数额不准确。2、上诉人指派王志为3号厂房的实际施工人，代表上诉人在现场全面施工和管理，并签订了《工程项目经营承包合同》。王志为履行合同购买了电缆、水泵、彩钢房等设备达182,663.00元，施工未完工在厂区内被被上诉人强行扣押拿走，理应赔偿损失。3、一审认定弘升公司将其中的塑钢窗、厂房中办公楼外墙保温分包给王东升有误。王东升系王志所聘用领工人干活的队长，被上诉人私自将属于上诉人应施工部分包给王东升，折合人民币248,206.20元，还将塑钢窗外委包给他人，而且未经上诉人同意下付出414,000.00元，多付了165,794.00元。3号厂房总价1,635,270.09元，已给付王志960,800.00元，再去掉给付王东升的248,206.20元，尚欠上诉人工程款426,263.89元，一审未予查清。4、3号厂房施工期间，被上诉人要求增加合同外的厂房抹灰工程达1887.26平方米，材料费及人工费达66,054.10元，钢结构由王志派人协同施工的配合费按4%收取，应给付上诉人24,000.00元。另外，施工期间因厂房基础变更又增加了工程量，产生施工费30,000.00元。被上诉人对此三项欠款合计120054元，一审未予认定。5、开发区法庭（2013）抚开民2初字第57号判决书认定有误。马聪是1、2号厂房实际施工人，判决笔误写成2、3号厂房。而3号厂房实际施工人是王志。解除也是解除1、2号厂房部分施工合同，与3号厂房无关，不影响上诉人主张索要3号厂房尚欠的工程款和相关损失。6、一审已认定争议3号厂房是王志施工，在查明的事实认定写入判决无实质意义。7、一审认定监理公司单方估算3号厂房施工完成70%无法律效力。其所做的工程项目是2011年12月单方所做，未得到施工单位、建设单位认可。另外开发区相关单位达成的调解协议只能说明工程并未全部结算和竣工，对王东升所干的工程未经验收和确定工程量即给付414,000.00元，给付此款证据不足。8、一审认定被上诉人于2010年6月至2011年12月对施工现场支付电费117,774.70元错误。施工现场有三个厂房，还有被上诉人办公和生活用电等，没有证据证实3号厂房是否用电及用电多少。
重工公司辩称，不同意上诉人的所有上诉请求，应驳回上诉，维持原判。理由：1、原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人和被上诉人签订的建设工程施工合同已经通过（2013）抚开民二初字第57号生效判决解除，已经被解除的合同不能再次确认合同效力。2、被上诉人不但不拖欠上诉人的工程款，反而多支付给上诉人工程款及电费等大额款项，上诉人应予返还。上诉人指派王志进入3号厂房施工，王志雇佣王东升具体施工。被上诉人支付工程款共计147万余元，为了维稳又支付王东升6.5万元，并为上诉人垫付施工现场电费117,774.70元。3、上诉人在合同约定的工程量都没有完工，何谈工程外的工程问题。4、上诉人为履行合同进行施工准备的物品有自行保管的义务，如有灭失应通过公安机关解决。
原审第三人王志辩称，同意上诉人的上诉请求和事实理由。
弘升公司向一审法院起诉请求：2010年7月20日，弘升公司与重工公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：建设单位：重工公司；施工单位：弘升公司；工程名称：重工公司1#、2#、3#厂房；工程地点：抚顺经济开发区；工程内容：基础、主体土建、钢结构屋面等；资金来源：自筹；工程承包范围：土建、钢结构、水、暖、电（不包括1#厂房的玻璃幕墙及水箱和水箱间设备）；合同工期：开工日期，2010年7月20日，竣工日期，2010年11月30日，工期，133天；质量标准：优良；合同价款：总金额6,286,906.00元，其中土建价款5,686,906.00元、钢结构价款600,000.00元，1#厂房2866.56m2×830.00元；2#厂房2840.49m2×800.00元3#厂房2840.49m2×575.70元；工程付款：土建部分，（1）3座厂房基础完工支付91万元，（2）3座厂房主体工程完成支付91万元，（3）3座厂房地面工程完成支付113万元，（4）3座厂房装饰装修工程完成支付113万元，（5）3座厂房质监站备案验收合格支付补偿款143.6万元，（6）余款17万元作为质保金，期限1.5年，承包人负责施工期间电费。钢结构部分，（1）施工队进入施工现场支付18万元，（2）钢结构主体完成支付18万元，（3）钢结构运到现场支付18万元，（4）钢结构安装验收合格支付4.2万元，（5）余款1.8万元作为质保金，期限1.5年，承包人负责施工期间电费。合同签订后，弘升公司指派马聪进行1#、2#厂房施工，指派第三人（反诉被告）王志进行3#厂房施工。王志于2010年7月进入3#厂房施工现场，截止2013年6月5日，为施工购买电缆、水泵、定制宣传安全牌和彩旗、铺道材料、彩钢房，支付鉴定费，总计投入182,663.00元，上述物品，在工程未完工时被重工公司强行拿走，大部分灭失，重工公司应予赔偿。王志在3#厂房施工期间，弘升公司将其中的塑钢窗、厂房中办公楼外墙保温等工程强行分包给王东升，工程价款248,206.20元，3#厂房工程承包价1,635,270.89元，减去王东升的248,206.20元，还剩1,387,063.89元，重工公司仅给付了960,800.00元，尚欠426,263.89元。施工期间，重工公司增加合同约定以外的厂房抹灰工程，抹灰面积1887.26平方米，材料费、人工费计66,054.10元，另外，钢结构24,000.00元、厂房基础变更费30,000.00元也是弘升公司支付，三项合计120,054.00元。为此弘升公司请求判令，1.确认双方签订的《建设工程施工合同》有效；2.重工公司给付赔偿款182,663.00元及利息；3.重工公司给付工程欠款426,263.89元及利息；4.重工公司给付增加工程款、垫付款120,054.00元及利息；5.诉讼费由重工公司承担。
重工公司向一审法院提出反诉请求：1.要求弘升公司与王志连带返还我公司多付的工程款395,110.94元；2.要求弘升公司给付我公司垫付的电费117,774.70元；3.要求弘升公司为我公司开具建筑安装工程税发票；4.反诉费由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2010年7月20日，弘升公司与重工公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：建设单位：重工公司；施工单位：弘升公司；工程名称：重工公司1#、2#、3#厂房；工程地点：抚顺经济开发区；工程内容：基础、主体土建、钢结构屋面等；资金来源：自筹；工程承包范围：土建、钢结构、水、暖、电（不包括1#厂房的玻璃幕墙及水箱和水箱间设备）；合同工期：开工日期，2010年7月20日，竣工日期，2010年11月30日，工期，133天；质量标准：优良；合同价款：总金额6,286,906.00元，其中土建价款5,686,906.00元、钢结构价款600,000.00元，1#厂房2866.56m2×830.00元=2,379,244.80元、2#厂房2840.49m2×800.00元=2,272,392.00元、3#厂房2840.49m2×575.70元=1,635,270.00元；工程付款：土建部分，（1）3座厂房地基工程完工支付91万元，（2）3座厂房主体工程完成支付91万元，（3）3座厂房地面工程完成支付113万元，（4）3座厂房装饰装修工程完成支付113万元，（5）3座厂房质监站备案验收合格支付补偿款143.6万元，（6）余款17万元作为质保金，期限1.5年，承包人负责施工期间电费。钢结构部分，（1）施工队进入施工现场支付18万元，（2）钢结构主体完成支付18万元，（3）钢结构运到现场支付18万元，（4）钢结构安装验收合格支付4.2万元，（5）余款1.8万元作为质保金，期限1.5年，承包人负责施工期间电费。合同签订后，弘升公司指派马聪进行1#、2#厂房施工，指派第三人（反诉被告）王志进行3#厂房施工。该合同，经抚顺开发区法庭以（2013）抚开民二初字第57号《民事判决书》予以解除。另查，第三人（反诉被告）王志于2010年7月进入3#厂房施工现场，雇佣王东升具体组织施工。为施工购买电缆、水泵、定制宣传安全牌和彩旗、铺道材料、彩钢房，并支付鉴定费等。重工公司支付工程款1,474,800.00元（转账支票、承兑汇票、电汇、现金等共21笔），其中第三人（反诉被告）王志签收10笔，共计1,060,800.00元，王东升签收11笔，共计414,000.00元，合1,474,800.00元。2011年12月25日，抚顺经济开发区高科工程建设监理有限公司，出具“亿方3#楼工程未完工程项目”表，初步估算，3#厂房施工工程只完成70%左右。2012年1月20日，为解决工人上访问题，经抚顺经济开发区人社局、信访办、公安分局、建委统一协调，达成协议，协议约定：重工公司为甲方，王志为乙方，王东升为丙方，3#厂房由王志负责施工，该工程价款163.5万元，已经支付135万元（其中王志96.8万元，王东升39万元），经监理公司确认，3#厂房有30%工程尚未完成，现王东升代表工人因工资纠纷而上访，为维护稳定，经抚顺经济开发区人社局、信访办、公安分局、建委共同协调，达成谅解协议，1.甲方经乙方同意一次性给付丙方人民币6.5万元；2.丙方收到上述款项立即撤场，并负责将剩余工程材料全部交回甲方；3.丙方与甲方权利义务终结，不得向甲方主张权利和上访。协议签订后，重工公司给付王东升6.5万元，王东升带领工人撤出施工现场。再查，马聪组织施工的两座厂房，因土质原因，实际开工时间晚于约定时间。该工程在施工过程中，重工公司先后支付工程款386.5万元。因施工较为迟缓，原告曾催告被告及时竣工。2011年9月27日马聪曾出具承诺，其组织施工工程于2011年10月30日前完工，但该承诺上载明重工公司应于2011年9月27日支付工程款40万元，于2011年10月15日支付工程款10万元。该承诺书由马聪和重工公司原法定代表人陈田余签字。重工公司于9月27日以辽D019**号货车抵顶工程款13.5万元，此后未再支付工程款。该工程至今尚有部分工程未完工，且该工程现已停工。又查，重工公司在2010年6月至2011年12月间，施工现场支付电费117,774.70元。
一审法院认为，关于弘升公司请求确认双方签订的《建设工程施工合同》有效的主张，根据《民事诉讼法》第一百二十四条第一款规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。本案中，该合同效力，已由抚顺开发区法庭抚开民二初字第57号《民事判决书》审理确认，如有异议，应申请再审，其请求一审法院无法支持；关于弘升公司请求重工公司给付赔偿款182,663.00元及利息的主张，系侵权纠纷，《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本规定的适用，应当具备以下条件，1.侵权人实施侵权行为；2.有损害后果；3.侵权行为与损害后果存在因果关系；4.行为人有过错。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，弘升公司虽然主张损害赔偿，但对于上述条件均未提供证据予以证明，其请求一审法院无法支持；关于弘升公司请求重工公司给付工程欠款426,263.89元及利息、给付增加工程款、垫付款120,054.00元及利息的主张，以及重工公司反诉请求弘升公司与王志连带返还多付的工程款395,110.94元、给付其垫付的电费117,774.70元、为其开具建筑安装工程税发票的主张，属于履行其签订的《建设施工合同》约定和附随义务纠纷，根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案双方签订的《建设施工合同》，已由抚顺开发区法庭（2013）抚开民二初字第57号《民事判决书》予以解除，且该判决已发生法律效力，故当事人应当以合同解除时弘升公司完成工程量确定双方权利和义务，但双方均未申请对已完成的工程量进行评估，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十五条关于“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，双方当事人上述请求一审法院均无法支持。综上，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（五）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十五条之规定，判决：一、驳回抚顺市弘升建筑有限公司的诉讼请求；二、驳回抚顺东冶重工有限公司的反诉请求。案件受理费11,090.00元，由抚顺市弘升建筑有限公司承担，反诉费4,465.00元，由抚顺东冶重工有限公司承担。
经二审审理查明，在本院二审庭审中，各方当事人一致确认，弘升公司与重工公司签订施工合同中，1#、2#厂房由马聪负责施工，3#厂房由王志负责施工。王志与弘升公司均认可双方系挂靠关系，弘升公司向王志收取管理费，不参与实际施工。其他事实基本同原审法院认定。
本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。本案中原审第三人王志与弘升公司均认可双方系挂靠关系，王志并非弘升公司员工，案涉重工公司3#厂房前期施工由王志完成，其系该3#厂房实际施工人。实际施工人可以起诉无合同关系的发包人，法律赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利。上诉人弘升公司与被上诉人重工公司虽在建设工程施工合同中约定工程款数额及付款方式，但案涉工程主要工程款均是发包人重工公司向实际施工人王志及案外人王东升直接支付，而王东升原为王志下属雇佣人员，后在施工中与重工公司结算部分工程款，其与弘升公司并无直接权利义务关系，故就上诉人主张原审程序违法未依法追加王东升为本案当事人的主张，本院不予支持。弘升公司主张重工公司向王东升多付工程款而尚欠426,263.89元未支付一节，属王志与王东升及重工公司间结算问题。上诉人主张丢失为施工购买的电缆、水泵、定制宣传安全牌和彩旗、铺道材料、彩钢房，支付鉴定费，总计投入182,663.00元，要求重工公司赔偿一节，弘升公司并非该物权利人，且该赔偿主张与其同重工公司之间施工合同履行内容无关，其无权代表他人主张权利，故本院对该项诉请不予支持。对上诉人弘升公司主张的项外工程费120,054.00元，非合同约定范围，弘升公司与重工公司并未就此部分工程达成协议，弘升公司也未参与施工，此项外工程的权利义务人系工程实际施工人王志与发包人重工公司，对于该部分工程是否存在及工程费用数额，应由权利人主张，上诉人弘升公司的该项主张无权利基础，本院无法支持。
综上，上诉人弘升公司虽为建设工程施工合同承包人，但其与实际施工人王志系挂靠关系，本案实为实际施工人王志与发包人重工公司间工程款纠纷，上诉人三项上诉请求亦为实际施工人权利。王志就该纠纷虽经起诉后又撤回起诉，但根据民诉法规定并不丧失诉讼权利，至于能否得到人民法院支持则应依事实和证据情况综合判断。上诉人代实际施工人主张权利依据不足，本院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11,090.00元，由上诉人抚顺市弘升建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓龙
审 判 员 王冬雨
代理审判员 张 鹤
二〇一八年四月三日
书 记 员 韩 征