辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终179号
上诉人（原审原告）：顾涛，男，1981年6月13日出生，汉族，住锦州市凌河区龙江南里。
委托诉讼代理人：关琦，辽宁锦逸律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：可口可乐辽宁（南）饮料有限公司，住所地大连市沙河口区。
负责人：栾秀菊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王灿芝、丁一，辽宁法大律师事务所律师。
上诉人顾涛因与上诉人可口可乐辽宁（南）饮料有限公司（以下简称可口可乐公司）劳动争议纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2017）辽0702民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顾涛及其委托诉讼代理人关琦，上诉人可口可乐辽宁（南）饮料有限公司委托诉讼代理人王灿芝、丁一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顾涛上诉请求：上诉请求：1.请求依法判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金85331.5元；2.请求依法判令被上诉人支付上诉人周六加班工资87210元；3.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人的职位具有其特殊性，销售业绩减少非其主观恶意不履职所致。上诉人的职务为EP管理员，与本案中同一批被解除劳动合同的其他员工的业务代表（简称业代）职务有着本质区别。上诉人负责锦州地区9家经销商的库存供应，其销售额被动的受到其他业代的影响，如果业代对于下面的客户没有订单，经销商就不会从库存里往客户处送货，从而导致经销商也不会对上诉人有订货需求，因此上诉人的订单量也就是零。本案中，一方面被上诉人针对上诉人提供的职位描述是不正确的，导致一审法院对上诉人的职位存在错误理解，另一方面上诉人在被解除合同前从未停止按照其职位要求拜访经销商，9家经销商也出具证据证明其由于库存满而没有订货需求。因此，上诉人的零销量并非其主观上严重不履行工作职责导致的结果，而是被动的受到了业代零销售的客观影响所致，被上诉人以此为由解除与上诉人的劳动合同关系无事实依据。二、被上诉人据以作出解除行为的制度依据，制定程序不合法，公示程序不合法，且该制度对上诉人不具备适用性。被上诉人解除所依据的制度之一《员工手册》，对上诉人不具备适用性。根据被上诉人在一审中的举证，该手册并不适用于上诉人。该手册第3页对适用范围有明确描述，就被上诉人的主体来看，其本身显然不是可口可乐中国事业有限公司及在上海设立的地区总部可口可乐企业管理（上海）有限公司，又根据其工商执照显示的投资人所示，其投资人也并非可口可乐企业中国实业有限公司；被上诉人解除所依据的制度之一《纪律行动标准》，制定程序不合法，且未真正向上诉人公示。一方面，直到一审庭审时，被上诉人才将所谓的《纪律行动标准》作为证据出示，此前上诉人从未见过此标准，这个标准也不是《员工手册》的内容之一。虽然被上诉人提供了一份《2015版<员工手册>签收单》据以证明其履行了向上诉人公示的义务，但是上诉人在这个签收单签字不意味着公司真正就公司制定的规章制度向职工进行了公示。因为上诉人在签字的同时，被上诉人并没有将相关材料的纸质版交到上诉人手中，按照该签收单上所列网址进行查阅，发现这个网址根本没有相关的链接，无法达到可以阅读员工手册和纪律行动标准的目的。因此，这个签收单形同虚设，公司的规章制度员工并不了解，说明被上诉人没有尽到公示义务，不能作为解除劳动合同的依据。另一方面，根据被上诉人所讲，依据该标准第14、20条的规定，上诉人的工作职责是什么，上诉人认为正常拜访经销商就是上诉人的工作职责，按照经销商的订货需求下订单也是履行工作职责，但每天必须下订单不是工作职责，每天的订单数量都要与去年同期的数量保持一致也不是工作职责。被上诉人对于工作职责随意进行扩大解释，并以此来惩戒员工，不仅显失公平，而且严重侵害职工的合法权益；制度的制定程序不合法。根据相关法律规定，公司规章制度的制定，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表等协商确定。然而，根据被上诉人提供的《集体协商会议纪要》以及《2015版<员工手册>签收单》进行对比，可以说明其制定和公示程序存在诸多违法之处，包括：1.会议的召开时间是2015年8月11，而《2015版<员工手册>签收单》上体现的执行时间是2015年8月1日，也就是说尚未讨论通过，就已经开始实施，所谓的会议形同虚设，不过是走走过场，没有真正的讨论过程；2.协商议题是公司2015版员工手册，整个过程中只是交代了公司已经对于员工手册进行了补充和修改，但是所补充和修改条款的具体内容变化过程没有体现，也没有讨论过程，更没有全体表决通过的结论性意见，何以见得讨论通过了或是没有通过。而签收单上所列《纪律行动标准政策》的修订时间是2011年，生效时间是2013年，无法证明与讨论通过和作为解除依据的是同一制度；3.签收单只列明了5项内容与会议纪要所列的6项内容相差一项申诉程序，这个差别对于上诉人而言至关重要，因为以上几项基本都是保护单位利益的，如果发生了单位损害职工利益的行为，则需要职工按照相应的程序去维权，但是被上诉人却不把这个公示给职工，可见其主观上存在过错，导致员工投诉无门；4.签收单上除了顾涛本人签字以外，其他均为被上诉人公司提供的打印件，属统一制作的格式条款，对于不利于上诉人之处，应视为格式条款。另外，这张单子只有一页，根据左下角文字的提示可见，只是让员工签字的时候可见，签字即收回人力资源部了，那么长和复杂的网址如何得以记下来。说明被上诉人根本也没想让包括上诉人在内的员工们真正获得了解相关材料内容的权利，只是走过场，为其今天的行为制造证据；5.从参加会议的主体上看，一方面员工方协商代表的成员真实性难以确定，会议记录上仅有两个人的签字，一个是企业方代表李玮，另一个是工会主席高天礼，可见实际参与讨论的人员只有其二人，为法定程序；6.需要讨论的事项如此之多，讨论时间仅仅几分钟，这应该是今天的工作量，客观上不能证明是真正的讨论。三、被上诉人应向上诉人支付加班工资。所谓的不定时工作制，与上诉人具体的工作性质不一样。上诉人的具体工作是每天早晚必须打卡，每天的会议一定会安排到5点下班以后，也就是说周一到周五的时间里，就已经是超过每周44小时的。然而根据上诉人提供的2015年度和2016年度当中周六销量统计表，可以证明周六加班已经成为了上诉人的工作常态。根据被上诉人提供的《员工手册》的相关规定，员工的打卡记录应当由被上诉人保存2年以上，而且上诉人每天上班都是早晚打卡。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条的规定，被上诉人对此负有举证义务。大连人社局的审批决定书对于工作地点在锦州的员工不具备法律效力。综上，请求二审法院依法查清案件事实，依法支持上诉人上诉请求。
可口可乐公司辩称，一、公司系合法解除，无需支付赔偿金。（一）实体方面，上诉人严重违反公司规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条规定，公司有权解除劳动合同。1.上诉人在仲裁及一审庭审期间对其岗位职责内容均认可，被上诉人亦反复告知上诉人最重要的工作职责是拜访客户并联系业务订单。2.上诉人在明确知晓其岗位职责的情况下，自2016年11月28日至12月7日期间，连续数日销量持续为零，根据上诉人历年销量对比表显示，明显属于未履行工作职责，被上诉人有权对上诉人的不履职行为给予第一次书面警告。3.上诉人在收到第一次书面警告后，被上诉人再次告知其岗位职责，并告知再不履行工作职责的，被上诉人将给予其第二次书面警告情况下，上诉人依然未恢复工作，甚至在办公室内悬挂横幅扰乱公司正常经营秩序，上诉人上述行为明显违反公司规章制度，被上诉人有权对其第二次书面警告。（二）程序方面，被上诉人对上诉人发出的两次书面警告和即时解除劳动合同通知，均经过工会等相关部门批准同意，且当面向上诉人送达了《即时解除劳动合同通知信》和《解除劳动合同证明书》，上诉人亦收到相关解除劳动合同材料。二、被上诉人提供的《员工手册》、《纪律行动标准政策》等规章制度已经民主讨论程序，且履行公示手续，完全适用于上诉人。1.根据《集体协商会议记录》、《员工手册》、《2015年版<员工手册>签收单》已经上诉人亲自签收确认，即已向其履行公示告知程序。规章制度完全符合先民主讨论，后向其公示的法定程序，并未侵犯上诉人任何权益。2.《员工手册》中已明确规定《纪律行动标准政策》属于员工手册一部分。3.2013年6月11日《集体协商会议记录》可以说明2013年《纪律行动标准政策》已经民主讨论程序。2013年6月17日，修订后的《纪律行动标准政策》已通过邮件方式向包括所有上诉人在内的所有员工公示告知。2015年7月13日，修订《员工手册》前，公司通过邮件形式再次向所有员工征集修订意见。5.上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》中已明确约定：上诉人已收到、阅读并理解《员工手册》及其他有关规章制度规定，自愿接受相关约束并严格遵守各项规定。三、上诉人无权主张加班费。1.上诉人系不定时工时制，被上诉人已提供2013年1月至2017年12月期间特殊工时制行政许可决定书。根据《工资支付暂行规定》第十三条及《辽宁省工资支付规定》第二十一条规定，不定时工作制员工无权主张加班工资。2.上诉人未提供证据证明其存在加班事实。3.上诉人明确知晓加班须经被上诉人书面审批，但上诉人未提供任何加班审批表。4.上诉人明确知晓对加班费有异议需在收到工资条七个工作日内提出，但其未在合理期间主张加班费，视为上诉人对已收到工资认可。
可口可乐公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判驳回被上诉人请求给付2016年春节奖金的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误及适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。一、上诉人对于春节奖金的发放制度有明确规定，被上诉人不符合春节奖金的发放标准。1.根据劳动法第47条规定，上诉人有权依法制定公司的工资分配方式；2.经被上诉人本人签收确认的《员工手册》第4.7.1条有明确规定；3.根据上述规定，春节奖金的发放对象是上一年度12月31日仍在册与公司存在劳动关系的员工，被上诉人并不符合上诉人公司关于支付春节奖金的相关规定。二、上诉人解除与被上诉人劳动合同系因其严重违纪，一审法院已认定上诉人作出的解除与被上诉人劳动合同的行为符合劳动合同法第39条第2款的规定，又要求上诉人支付其2016年度的春节奖金属适用法律错误。三、即使上诉人应当支付春节奖金，一审法院对于春节奖金数额的认定亦存在错误。《员工手册》第4.7.1条规定计算方法，一审法院认定计算方法有误。
顾涛辩称，给付13薪符合法律规定和被上诉人提供的员工手册的规定。依据劳动部关于执行劳动法若干问题的意见第26条的规定，劳动合同解除只对未履行部分发生法律效力，不涉及已履行的部分，被上诉人的员工手册4.7.1条规定给付13薪按照实际服务时间按照比例折算，上诉人基本上在被上诉人处工作12个月，因此按照劳动部的解释应该给付12个月的13薪。一审法院对该项的裁决是合理合法的，服从该项判决，请求驳回可口可乐辽宁（南）饮料有限公司的上诉请求。
顾涛向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币85331.50元；二、请求依法判令被告支付原告2016年13薪3870.48元；三、请求依法判决被告支付原告周六加班工资87210元。事实及理由：原告自2008年9月1日开始在被告处就职，并签订书面劳动合同，2013年11月1日双方签订无固定期限劳动合同。被告为原告办理解除劳动关系相关手续之前，原告在被告处任EP管理员职务。2016年12月8日，被告向原告送达《解除劳动关系证明》，以原告违反劳动纪律为由，擅自解除与原告的劳动合同关系，并办理了交接手续。截止到解除劳动合同之日，原告前12个月平均工资为5019.50元。原告认为，在被告处工作的近9年时间以来，一直严格遵守公司各项规章制度，从无违法违纪行为，并且因为业绩优异而逐年晋升职位。本次被告的开除行为无事实及法律依据，程序错误，属违法解除，依法应当予以纠正其不当。关于十三薪问题，因为原告在2016年度已完成绝大部分工作日，只是最后十几天时间因为被告方的过错导致原告无法继续履行合同，否则原告完全有能力我获得十三薪。被告应当对此承担相应的民事责任。关于加班费问题，虽然被告方提供在劳动合同以及行政审批，均显示为不定时工作制。但根据原告方的实际工资结构以及对原告方的员工制度管理制度等，均于不定时工作制相矛盾，即实际上为定时工作制。被告方以开会、定期拜访客户等理由变相延长工作时间，理应依法支付加班工资，综上，仲裁裁决存在诸多不当之处，请求贵院依法查清案件事实，支持原告诉讼请求，以维护原告合法权益。
一审法院认定事实：原告于2008年9月1日入职被告单位，之后陆续签订固定期限劳动合同，2013年10月29日原、被告签订无固定期限劳动合同，原告在被告处任EP管理员职务。原被告签订的无固定期限劳动合同甲方为被告可口可乐辽宁（南）饮料有限公司、乙方为原告顾涛。该劳动合同载明：三、甲乙双方应负的责任2、乙方责任（2）确认已经收到、阅读并理解《可口可乐商业行为规范》，《员工手册》及其他有关规章制度规定，自愿接受相关约束；（3）严格履行本合同，严格遵守甲方的各项规章制度（包括《员工手册，可口可乐商业行为规范》及其他规定）。六、工作地点和工作时间3、甲方根据国家规定和乙方的工作岗位性质，对乙方实行以下之一的工时制度：不定时工作制。七、劳动合同终止和解除的条件（2）严重违反劳动纪律或甲方的规章制度的（包括乙方违反甲方有关保密规定或擅自利用、公开、传播属于甲方非公开的资料，违反《员工手册》、《可口可乐商业行为规范》及公司和各部门的其他规章制度）。劳动合同中所载《员工手册》等相关文件，原告在《员工手册》签收单中予以签字确认。该签收单载明：本人顾涛，在此确认收到、认真阅读并同意公司2015年版《员工手册》及其附带全球政策的全部内容。上述文件中包含《纪律行动标准政策》。《员工手册》3.2.2规定：员工加班需事先提出加班申请，经公司事先批准后方可加班。经公司事先批准及事后确认的加班工作时间方为有效。4.7.1规定：公司于每年一月发放上一年度（自然年）春节奖金。发放对象为上一年度12月31日仍在册与公司存在劳动关系的员工。奖金金额相当于员工上一年度12月份的月总目标收入，包括月固定工资和月浮动基数。《纪律行动标准政策》第14条规定，违纪内容不履行或不完全履行工作职责、违反公司相关规定或者工作失职，纪律行动类别书面警告，即时解除劳动合同。另，2016年度原告实发工资扣除上年度年终奖后，月平均工资为3781.16元。
另查，2016年11月下旬，因被告外方股东准备将股权转让给中粮集团所属外企性质公司一事，包括原告在内的多名被告锦州地区员工共同提起员工诉求书，以被告并购或重组为由，要求被告支付2N+4赔偿金，并要求保证薪资待遇不变等一系列诉求。被告收到诉求书后，给予答复，解释并说明公司股权、股东变更不影响员工履行劳动合同，因此不同意支付赔偿金，关于薪资发放事宜，被告会依据法律规定和与员工之间的劳动合同约定履行。对上述回复，包括原告在内的多名锦州地区员工并未就诉求内容与被告达成一致，并采取不下订单的方式继续表达诉求。同年12月5日，被告领导至锦州，召开锦州地区员工会议，明示要求员工履行正常职责，恢复工作，拜访客户达成销量。原告等多名锦州地区员工并未按照会议要求履行正常职责，恢复工作。原告2016年11月28日起销量统计为50件，而原告在2014年11月28日至2014年12月7日期间销量统计为8522件，2015年11月28日至2015年12月7日期间销量统计为3447件。2016年12月6日13时30分，被告以原告等人“在公司再次强调销售人员的工作职责下，仍未按照要求下订单”为由，并依照《纪律行动标准》第14条“不履行或不完全履行工作职责，违反公司相关规定或工作失职”，给予原告第一次书面警告，该书面警告下发后，原告未履行正常职责，恢复工作。2016年12月7日，被告以原告“在公司再次强调销售人员工作职责情况下，12月7日仍未履行工作职责，未下订单，且在12月6日采取不当行为在公司内部拉条幅”为由，并依照《纪律行动标准》第14条及20条（拒不服从上级合理及合法的指令）再次给予原告书面警告，并即时解除劳动合同。当日，被告向原告送达了《解除劳动合同通知书》及《解除劳动合同证明书》。因解除劳动合同一事，原告向辽宁省锦州市劳动争议仲裁院申请劳动仲裁，其申请内容为：要求被告给付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金、2016年13薪、违法解除劳动合同赔偿金、周六的加班工资等。后该院作出仲裁裁决书，对原告的上述申请事项不予支持。
一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点为被告解除与原告之间的劳动合同是否系违法解除。原告任被告EP管理员期间，因员工诉求书事项未获满意答复，进而采取不下订单，不履行或不完全履行工作职责等行为，导致2016年11月28日至12月7日期间订单数量为50件，与2014年、2015年几千件订单相比足以认定不完全履行工作职责。在被告对原告上述行为作出第一次书面警告后，原告仍未恢复正常工作，被告再次作出书面警告，并即时解除劳动合同；被告作出的解除与原告劳动合同行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“（二）严重违反用人单位的规章制度的”之规定，不属于违法解除劳动合同。因被告解除劳动合同的行为并非违法解除，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定的应给付赔偿金之情形，故对原告要求被告给付赔偿金之请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付2016年13薪一节，13薪的金额系员工上一年度12月份的月总目标收入，包括月固定工资和月浮动基数。鉴于原告已经在被告处工作至2016年12月7日，已经完成全年绝大部分的销售工作任务，故13薪应当按照2016年度实发工资扣除上年度年终奖后的月平均工资予以计算。关于原告主张的加班费一节，原、被告双方在劳动合同中约定实行不定时工作制，被告单位的《员工手册》的规定，原告加班需事先审批及事后确认，该《员工手册》已经向原告公示，现原告并未提供证据证明其加班已经经过被告批准或确认，故对原告该项请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告可口可乐辽宁（南）饮料有限公司于本判决生效后7日内给付原告顾涛2016年13薪3781.16元。二、驳回原告顾涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元（已减半），由被告可口可乐辽宁（南）饮料有限公司负担。
二审中，可口可乐公司依法提交了新的证据，本院组织当事人对证据进行质证。可口可乐公司提交：1.2013年6月17日人力资源部向所有员工发邮件，该邮件将公司的相关规章制度告知员工，并将相关的网址附在邮件上，而且说明HR部门已经对所有的员工进行了相关的培训。2.2015年7月13日HR向所有人员发放的员工手册意见征集的邮件。3.网站链接的截图，是本案中提供的相关法律制度的网站，点进去可以看见公司的规章制度，但是需要是公司人员用自己的ID进行点击。以上证据证明可口可乐公司多次向员工公示并征求意见，不仅有员工签字的签收单、经过了民主讨论程序，而且也通过上述的程序向员工进行了公示。本院结合一审提交的签收单及双方签订的劳动合同，对上述3份证据予以采信。对于可口可乐公司提交的比照2016年11月工资计算的春节奖金数额表，该计算方法无相关的依据，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1.可口可乐公司解除劳动合同是否违法，是否应给付赔偿金；2.可口可乐公司应否给付顾涛加班费；3.可口可乐公司应否给顾涛春节奖金及具体数额。
关于焦点一，可口可乐公司规章制度内容未违反法律、行政法规及政策规定，不违反公序良俗，不存在明显不合理的情形，且经过民主议定程序并已向包括上诉人顾涛在内的劳动者公示告知，上诉人顾涛并未提出异议，故该规章制度应属有效，可以作为上诉人可口可乐公司用工管理的依据。根据可口可乐公司规章制度，累计二次书面警告，构成即时解除劳动合同的条件。可口可乐公司对顾涛发出的两次书面警告和即时解除劳动合同通知，均经过工会等相关部门批准同意，并依法履行了后续相关手续，原审认定可口可乐公司解除与顾涛劳动合同行为不属于违法解除劳动合同的情形，未支持顾涛要求可口可乐公司支付赔偿金的诉求并无不当，本院予以维持。顾涛该项上诉请求，本院不予支持。
关于焦点二，顾涛与可口可乐公司签订的劳动合同约定顾涛实行不定时工时制，我国现行法律、法规对实行不定时工作制员工加班工资并无规定。根据可口可乐公司的《员工手册》规定，员工加班需事先审批及事后确认，该《员工手册》已经向员工公示，因顾涛未就其存在加班的事实提供相关证据，故原审未支持顾涛主张的加班工资并无不当，本院应予维持。顾涛该项上诉请求，本院不予支持。
关于焦点三，可口可乐公司的《员工手册》第4.7.1条规定：春节奖金的发放对象为上一年度12月31日仍在册与公司存在劳动关系的员工，计算公式应为上一年度第12月份的固定工资加月浮动基数，给付春节奖金按照实际服务时间按照比例折算。可口可乐公司于12月初与顾涛解除劳动关系，并不是顾涛申请离职，且顾涛已经完成了全年大部分工作，如果不给付春节奖金，明显不公。可口可乐公司提供的春节奖金计算方法无相关依据，本院不予采信。原审按照公平原则，就春节奖金给付标准按照2016年度实发工资扣除上年度年终奖后的月平均工资计算较为合理，本院予以维持。可口可乐公司该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，顾涛和可口可乐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元,由顾涛、可口可乐公司负担。
本判决为终审判决
审 判 长 赵佳
审 判 员 钟鸣
审 判 员 李勇
二〇一八年三月二十三日
法官助理 刘微
书 记 员 刘微