江苏省常州市钟楼区人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏0404民初2924号
原告：江苏方强机械有限公司，统一社会信用代码91320982140708182T，住所地江苏省盐城市大丰区一里河方强农场。
法定代表人：沈强，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵剑波，男，该公司副经理。
被告：常柴集团有限公司，统一社会信用代码913204001372052773，住所地江苏省常州市怀德中路123号。
法定代表人：张骏原，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王强，江苏常联律师事务所律师。
被告：常柴股份有限公司，统一社会信用代码91320400134792410W，住所地江苏省常州市怀德中路123号。
法定代表人：史新昆，该公司董事长。
原告江苏方强机械有限公司诉被告常柴集团有限公司发起人责任纠纷一案，本院于2017年5月25日立案后，根据原告的申请，依法追加常柴股份有限公司为本案共同被告参加诉讼，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人沈强、委托诉讼代理人赵剑波及被告常柴集团有限公司委托诉讼代理人王强均到庭参加了诉讼，被告常柴股份有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、两被告立即赔偿原告人民币80万元及利息861841元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告原企业名称为盐城市方强机械厂，于2009年8月27日变更为现企业名称。原告与常柴股份有限公司长期有缸盖、进排气管等柴油机配件业务往来。1996年12月12日，原告、常柴股份有限公司与所谓的常柴集团财务公司三方签订了《债权转股权协议书》，协议约定原告将对常柴股份有限公司的78万元债权转让给常柴集团财务公司并购得其股份，常柴股份有限公司应于15天内将78万元的资金汇付给常柴集团财务公司指定账户，逾期本协议无效。同日，原告将对常州柴油机集团的股权2万元转换为财务公司的股份。1997年3月，常柴集团财务结算中心（系被告常柴集团内设部门）以常柴集团财务公司的名义向原告出具了80万元的股权证明，成为公司的股东。此后，常柴集团财务公司每年承诺分红并计往来。截止2005年，常柴集团财务结算中心累计记账利息66230.05元。然至2016年前后，原告便无法联系到常柴集团财务公司，原常柴集团财务结算中心办公场所亦不知所踪。原告到工商部门查询不到常柴集团财务公司相关设立的工商资料，常柴集团财务结算中心的工作人员亦不愿披露常柴集团财务公司的设立、运营的实际情况。至此，原告方才明白常柴集团财务公司并未依法真实设立，被告未将收取的80万元股本及时退还给原告，反而以逐年记账支付利息的方式隐瞒事实，目的是骗取原告的资金。原告认为，被告应当遵守诚信原则，履行发起人公司未能设立时返还股款责任。故原告诉至法院，要求判如所请。
被告常柴集团有限公司辩称：1、常柴集团有限公司并不是常柴集团财务公司的发起人，原告不应向常柴集团有限公司主张退还股权投资款。首先，常柴集团财务公司拟成立的时间是1996年，包括原告在内的各发起人缴付投资款是在1997年2月份左右，而常柴集团有限公司是在1997年8月才登记成立，在常柴集团财务公司发起成立时，常柴集团有限公司尚未实际成立，不可能成为常柴集团财务公司的发起人。其次，根据常柴集团财务公司的章程（草稿）及中国人民银行的设立申请报告，都明确表明常柴集团财务公司的设立股本金为1.5亿元，其中常柴股份有限公司占股40%，包括原告在内的集团其它成员占股60%，而根据常柴股份有限公司与常柴集团财务中心的约定，常柴集团有限公司并不是出资的成员。这些都表明，常柴集团有限公司本身并不是常柴集团财务公司的设立发起人。2、常柴集团有限公司不需要承担退还投资款的义务。首先，如前所述常柴集团有限公司本身并不是常柴集团财务公司设立发起人，也就是说常柴集团有限公司本身也不需要承担公司未成立时的发起人责任。其次，常柴集团在发起设立常柴集团财务公司时，曾专门设立了常柴集团财务中心运作相关事宜，包括股本投资金的收取、集团成员的贷款审核发放等。这些事实表明常柴集团有限公司不仅不是常柴集团财务公司的设立发起人，也不是常柴集团财务公司股本金的保管使用人，故原告要求常柴集团有限公司退还其对常柴集团财务公司股本投资款缺乏法律依据。3、原告无权要求退还全部投资款及利息。首先，原告与常柴股份有限公司一样，都是常柴集团财务公司的发起人，并不是公开募集的认股人，本身也应承担发起人责任，不能单纯地要求退还全部投资款及利息。其次，我国《公司法》也明确规定，在公司不能设立时，发起人对设立行为所产生的债务和相关费用负连带责任。也就是说在常柴集团财务公司未实际成立的情况下，所有发起人应对常柴集团财务公司的资产进行清算，扣除相应的费用后按股权比例进行分配。综上所述，原告无权要求常柴集团有限公司退还其在常柴集团财务公司的全部投资，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告常柴股份有限公司辩称：1、常柴股份有限公司仅是常柴集团财务公司的发起人之一，原告不应单独向常柴股份有限公司主张退还股权投资款。根据设立常柴集团财务公司的相关材料，明确由常柴股份有限公司和常柴集团其它成员共同出资成立常柴集团财务公司，其中常柴股份有限公司占股40%，其它成员占股60%。这就表明常柴集团财务公司发起人包括常柴股份有限公司和常柴集团其它成员（包括原告），根据相关法律的规定，在公司未成立的情况下，所有发起人共同承担责任，而常柴股份有限公司仅仅只是众多发起人之一，不应单独承担投资款的退还义务。2、常柴集团财务公司在设立时，常柴集团专门成立了常柴集团财务中心运作股本金的收取、管理、运营，常柴股份有限公司从未参与常柴集团财务公司的事项，对所有股本资金不负有保管的义务，不负有返还股本金的义务。3、根据我国相关法律的规定，在公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。也就是说，在常柴集团财务公司未实际成立的情况下，所有发起人应对常柴集团财务公司的资产进行清算，扣除相应的费用后按股权比例进行财产分配。综上所述，原告无权要求常柴股份有限公司退还其在常柴集团财务公司的全部投资。
经审理查明，原告原名称为盐城市方强机械厂（以下简称方强机械厂），于2009年变更为现名称。江苏常柴集团于1995年12月经江苏省人民政府批准组建。常柴集团章程（1996年5月制订）载明：本集团成员单位分四个层次，其中核心层企业为常柴集团有限公司，核心层企业的主要职能包括：1、领导职能，常柴集团有限公司对外代表常柴集团参与活动，处理事务；…7、资金融通职能，常柴集团有限公司通过上报中国人民银行总行批准后，成立财务公司，负责统一筹划集团内的资金融通业务。章程第十八条第一项还规定：核心企业代表常柴集团参与社会活动，处理集团有关事务，管理印章的使用。
为筹建财务公司，由被告常柴集团有限公司牵头于1996年9月5日成立了常柴集团财务公司筹建办公室（以下简称筹建办）。筹建办于1996年10月28日起草了《关于筹建常柴集团财务公司建立财务结算中心进度的通报》。该通报载明：经集团公司（即常柴集团有限公司）研究决定组建财务公司，财务公司是由常柴集团有限公司和集团成员单位共同出资依法发起设立的有限责任公司，公司注册资本暂定为1亿元人民币，全部资本金的40%由常柴股份有限公司出资，其余60%由集团成员单位参股出资，出资标准为松散型企业30万元以上，半紧密层、紧密层企业80万元以上。财务公司筹建工作分两步走：1、首先成立财务结算中心，力争97年1月正式运营，在财务公司成立前，将以结算中心的职能，发挥财务公司的功能；2、财务结算中心成立后，一边办理业务，一边准备财务公司申报材料，办理申报手续。进度情况：在常柴集团有限公司的直接领导和公司财务处的配合下，9月5日成立了财务公司筹建办公室。经过前一段的筹备，已制定了开展同结算中心业务配套的规章制度，为97年1月结算中心的正式运营创造了必备条件。下阶段工作计划：12月18日由常柴集团有限公司主持召开财务结算中心成立大会，就财务公司的有关事宜进行汇报和磋商，同时将《出资证明书（即股权证）送交各参股单位；12月1日到12月30日，同时进行财务结算中心试运作，为97年1月1日财务结算中心正式运转作好充分准备。
1996年11月4日，常柴集团有限公司以常柴集团字（1996）第34号文件向集团各成员单位转发了筹建办的这份通报。
制订于1995年12月的《常柴集团财务公司章程（试行）》载明：财务公司是常柴集团内部经营金融业务的机构，行政上受常柴集团有限公司直接领导和管理；注册资本为1.5亿元，40%由常柴股份有限公司出资，60%由集团成员单位参股；经中国人民银行批准、工商行政管理部门登记注册后，是具有独立法人资格的经济实体。
1997年2月18日，筹建办一并以常柴集团结算中心的名义起草了《关于常柴集团财务结算中心开业通报》。该通报载明：为筹建财务公司，筹建办准备和申报了有关组建财务公司的各种资料报告，现已经常州市人民银行审批同意，并转报省人民银行，近期即可批转上报中国人民银行总行；在正式批准成立财务公司前，遵照集团公司（常柴集团有限公司）有关文件精神将按财务公司的职能设立财务结算中心；现常柴集团财务结算中心的开业准备工作已基本完成，目前已有集团成员单位125户出资认购股金，公司注册资本金指标已基本完成，为财务结算中心的业务运作和财务公司成立验资工作奠定了资金基础，为此，定于1997年2月28日为常柴集团财务结算中心开业之日。
同日，常柴集团有限公司发出常柴集团字（1997）第1号《关于批转〈常柴集团财务结算中心开业通报〉的通知》，通知各成员单位，同意常柴集团财务结算中心于1997年2月28日开业运作。
1997年2月28日，常柴集团财务结算中心以常柴集团财务公司名义与常柴股份有限公司、方强机械厂签订了1份债权转股权协议书，协议载明：根据常柴集团筹建财务公司需要，方强机械厂自愿出资购买常柴集团财务公司股份，方强机械厂因流动资金紧张，故方强机械厂将其对常柴股份有限公司的78万元债权转让给常柴集团财务公司，以保证方强机械厂按期购得常柴集团财务公司股份；本协议生效后15天内，常柴股份有限公司应将资金汇入常柴集团财务公司指定账户，逾期本协议无效。
同日，常柴集团财务结算中心以常柴集团财务公司名义与常州柴油机集团、方强机械厂签订了1份股权转换协议书，协议载明：方强机械厂为原常柴集团集股单位，拥有常柴集团的股权；根据常柴集团筹建财务公司需要，方强机械厂自愿出资购买常柴集团财务公司股份；方强机械厂因流动资金紧张，不能全部以现金汇付方式购买常柴集团财务公司股份，故自愿将其对常柴集团的2万元股权转换成常柴集团财务公司股份；本协议生效后15天内，常柴集团应将资金汇入常柴集团财务公司指定账户，逾期本协议无效。
1997年3月，常柴集团财务结算中心（常柴集团财务公司）向方强机械厂出具了《股权证明》，《股权证明》载明：方强机械厂于1997年3月认股80份共计80万元，参股常柴集团财务公司，为本公司股东单位。该股权证明加盖有“常柴集团财务结算中心”的印章。
后因未获得中国人民银行总行批准，常柴集团财务公司未能依法成立。原告的出资款未能收回，遂诉至本院要求判如所请。
以上事实，由原告提供的股权转换协议书、债权转股权协议书、股权证明及本院（2008）钟民二初字第638号民事裁定书等证据予以证实。
另查明，1996年12月19日，中国人民银行常州分行向中国人民银行江苏省分行上报了《关于筹建常柴集团财务公司的请示》。1997年4月3日，中国人民银行江苏省分行批转并上报中国人民银行总行。该两份文件均列明了附件，附件包括：1、筹建申请书；2、设立财务公司的可行性研究报告；3、企业集团的设立、批文及组织章程；4、成员单位名册及产权关系证明；5、发起单位的营业执照、资信证明及出资保证；6、筹建负责人的名单及简历。
为取得上述附件，本院在审理（2008）钟民二初字第638号常州常奔活塞有限公司诉常柴集团有限公司发起人责任纠纷一案过程中，向市档案馆、市人民银行、银监会等部门进行了调查，但上述部门均未保存附件。
本案争议焦点在于：原告是否有权要求被告返还出资款？
本院认为，原告无权要求被告返还出资款。理由如下：
一、按照人民银行关于企业集团财务公司的有关规定，财务公司应当适用公司法，且应适用行为发生时的公司法。按照1993年公司法的规定，有限公司股东人数应在50个以下，设立股份有限公司应有5个以上发起人（无上限）。根据常柴集团财务公司筹建办的《关于常柴集团财务结算中心开业通报》，目前已有集团成员单位125户出资认购股金，可以推定拟设立财务公司的股东在50人以上，只能按股份有限公司的模式设立。股份有限公司的设立有两种方式，即发起设立和募集设立。其中募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。从本案已有证据分析，在财务公司设立过程中并未向社会公开募集股份，因此不可能采用募集设立的方式，只能是采用发起设立的方式。
二、按照1993年公司法第97条规定，股份有限公司发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受损害的，应当对公司承担赔偿责任。该条规定在1999年、2004年、2005、2013年修订公司法时均未作修改。本条第二项规定中有关于发起人对认股人负返还股款责任的规定，但从公司法全文来看，该规定只适用于募集设立的情形，不适用于发起设立的情形。
三、本院虽无法查找到发起人名单，但根据现有证据，可以推定原告也应为发起人之一。根据省高院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第38条的规定，公司正在设立中或公司设立失败的，发起人之间对内或对外应承担的民事责任适用有关合伙组织或合伙型联营的法律规定。从合伙关系来讲，如果原、被告均为发起人（出资人），应当由所有出资人共同或推选数人进行清理，根据清理结果按比例清退，原告无权要求被告直接向其返还出资款。
综上，依据1993年《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第七十四条、第七十五条第一款、第八十三条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：
驳回原告江苏方强机械有限公司对被告常柴集团有限公司、常柴股份有限公司的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。
审 判 长 华 昕
人民陪审员 戴晓燕
人民陪审员 吕蔚蔚
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 陈 亮