北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1779号
原告合浦县增收园艺场�住所地广西壮族自治区合浦县闸口镇红光村委会蛟冲村***号。
法定代表人许志明，董事长。
委托代理人单体禹，北京市东卫律师事务所律师。
委托代理人门海萍，北京市东卫律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙莎。
第三人合浦县还珠饼家，住所地广西壮族自治区合浦县廉州镇廉景花园B区1巷*号。
法定代表人苏立芍。
委托代理人庞友业，男，1984年10月30日出生。
原告合浦县增收园艺场（简称增收园艺场）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年1月30日作出的商评字[2015]第15635号关于第8701754号“还珠HUANZHU”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月3日受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月21日公开开庭审理了本案。原告增收园艺场的委托代理人单体禹，门海萍，被告商标评审委员会的委托代理人孙莎，第三人合浦县还珠饼家（简称还珠饼家）的委托代理人庞友业到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对还珠饼家就第8701754号“还珠HUANZHU”商标（简称被异议商标）提出的异议复审申请而作�的。该裁定认为：第一、还珠饼家提交的证据可以证明，在被异议商标申请注册前，还珠饼家已将“还珠”商标使用于月饼商品上，并具有一定知名度，且增收园艺场与还珠饼家处于同一地域，对此理应知晓。其申请注册的被异议商标与还珠饼家“还珠”商标构成近似商标，该商标使用于面包干、饼干、热狗、月饼商品上易导致相关公众对商品来源产生混淆或误认。被异议商标在该部分商品上的注册已构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。第二，还珠饼家提交的证据不足以证明，在被异议商标申请注册前，其“还珠”商号已具有一定知名度，不能认定被异议商标的申请注册会使消费者将之与还珠饼家的商号相联系，进而对商品�源产生混淆误认，损害还珠饼家的商号权。据此，还珠饼家的该项主张不能成立。依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十五条、修改前《商标法》第三十四条第一款和修改前《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在糖、糖果、年糕、粽子、冰淇淋、豆豉商品上予以核准注册。在面包干、饼干、热狗、月饼商品上不予核准注册。
增收园艺场不服，向本院提起诉讼称：一、被告未将涉及本案的任何材料送达原告，被诉裁定程序严重违法，应予撤销。二、被告认定第三人在先将“还珠”未注册商标使用在月饼商品上错误。首先，第三人使用“还珠”商标的产品及其外包装未注明生产日期，不能证明这�产品是在被异议商标申请日前生产的。其次，第三人的《合浦还珠饼家出货清单》属于单方出具的内部证据材料，原告对其真实性不予认可。再次，质量技术监督局颁发的《全国工业产品生产许可证》为国家行政部门颁发的相关证件，没有体现“还珠”商标。产品质量监督检验所出具的检验报告也没有体现“还珠”商标。三、被告认定第三人将“还珠”未注册商标使用在月饼商品上具有一定知名度是错误的。首先，退一步讲，即便第三人进行了真实的生产和销售，其也仅仅出具了两份《合浦还珠饼家出货清单》，其销售次数过少、销售金额过低，不能证明“还珠”商标具有知名度。其次，广西旅游品牌推广展示中心在“美在广西”的宣传中含有第三人的“还珠”未注册商标，但该宣传行为发生在被异议商标申请日后。再次，第三人在《梧州日报》财经周刊所做广告发生在被异议商标申请日后，且该报纸没有覆盖原告和第三人所在的北海市，故原告对该宣传行为并不知晓。四、被告认定原告申请注册被异议商标具有恶意错误。由于第三人不能证明其在先使用“还珠”商标，且在被异议商标申请日前具有知名度，故原告虽然与第三人同处于一个县，但并不知也不应知晓第三人的“还珠”商标，故原告申请注册被异议商标不具有任何主观恶意。综上，原告请求人民法院判令撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼理由和请求不�成立。请求人民法院依法维持被诉裁定。
第三人还珠饼家述称：同意被诉裁定的意见，请求人民法院维持被诉裁定。
本院经审理查明：
被异议商标由增收园艺场于2010年9月26日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第30类糖、糖果、面包干、饼干、热狗、月饼、年糕、粽子、冰淇淋、豆豉等商品上。被异议商标经初步审定，刊登在第1272期《商标公告》上。
还珠饼家在法定异议期内对被异议商标提出异议。2013年1月29日，商标局作出（2013）商标异字第996号“还珠HUANZHU”商标异议裁定（简称第996号裁定），对被异议商标予以核准注册。
还珠饼家不服第996号裁定，于2013年3月4日向商标评审委员会提出异议复审申请，理由是：还珠饼家之“还珠”作为商标及商号已实际使用并在行业内具有一定影响。被异议商标的申请注册构成对还珠饼家在先使用商标的恶意抢注，并侵犯了还珠饼家的在先商号权。综上，请求依据修改前《商标法》第三十一条等相关法律的规定，对被异议商标不予核准注册。
在商标评审程序中，还珠饼家向商标评审委员会提交如下主要证据：1、关于还珠饼家“还珠月饼”的企业、事业单位产品执行标准注册表，其中载明产品名称为“还珠月饼”；2、广西政府部门举办的“美在广西”的宣传资料，其中载明：还珠大月饼早有盛名，它属于广式月饼；3、2011年8月16日《梧�日报》财经周刊，其中载明：刚登陆梧州的合浦还珠月饼是个不错的选择。……这种圆形大月饼由北海合浦还珠饼业生产，这是一个有着23年月饼生产历史的月饼生产厂家，是合浦生产大月饼的老牌厂家之一，在北海市拥有极高的知名度。……自从登陆梧州以来……两处设立分销点，以厂价直销形式开拓梧州市场；4、还珠饼家出货清单；5、还珠饼家产品和外包装图片；6、企业产品标准备案登记证书等。
增收园艺场在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
商标评审委员会于2015年1月30日作出被诉裁定。
在本案诉讼过程中，增收园艺场提交了如下证据证明“还珠饼家”存在不同的主体：1、广西壮族自治区合浦县工业产品标准登记证书，其中载明的企业名称为合浦廉州苏立芍饼家，登记日期为1997年8月13日，登记机关为合浦县技术监督局，产品为月饼；2、企业产品执行标准注册登记证，其中记载的单位名称为合浦县廉州还珠饼家，法人代表为苏立芍，标准名称为月饼，发证部门为合浦县质量技术监督局，发证日期为2001年9月10日；3、个体工商户营业执照，其中显示字号名称为“合浦还珠饼家”，经营者名称为苏立芍，时间为2007年9月13日；4、“合浦县还珠饼家”营业执照，显示的类型为个人独资企业，投资人为苏立芍，成立日期为2011年6月7日；5、税务登记证、银行开户许可证、银行印鉴卡、食品卫生许可证、广西合浦县卫生防疫站检验报告书等。其中检验报告书显示受检单位为还珠饼家，样品名称为白莲蓉饼馅，报告日期为2006年9月26日。
在本案诉讼过程中，商标评审委员会提交了如下证据证明其已经向增收园艺场邮寄过相关的材料：1、商标评审委员会于2013年10月25日从北京向增收园艺场寄出相关材料的信封，该信封后面有合浦县相关邮局的盖章，显示时间为2013年10月29日；2、增收园艺场法定代表人许志明于2014年1月11日从合浦向商标评审委员寄出材料的信封，该信封上有许志明的签字并有其手机号码。商标评审委员会称：增收园艺场将其寄送的材料包括信封原封不动地寄回了商标评审委员会。原告对此没有提出合理的解释。
在本案审理过程中，增收园艺场陈述：1、还珠饼家的成立的时间为2011年6月，被异议商标的申请日在此之前，这种情况下还珠饼家不可能在先使用商标。商�评审委员会使用了案外人的证据来证明还珠饼家在先使用的未注册商标，基本事实没有查清。2、如果认定被异议商标存在以不正当手段抢先注册的情形，对商标近似及商品类似予以认可。
以上事实，有被诉裁定、被异议商标档案、当事人在评审程序及诉讼程序中提交的证据及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款规定：对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。本案被诉裁�为商标异议复审裁定，原告为被异议商标的申请人，其提起复审的时间为2013年3月4日，在商标法修改决定施行前。被诉裁定作出的时间为2015年1月30日，在商标法修改决定施行后。因此，本案除异议与复审主体资格应适用修改前《商标法》外，其他程序与实体问题应适用修改后《商标法》。
二、被告是否向原告送达相关的材料
本案中，根据被告提交的相关信封显示，其已于2013年10月25日向原告寄送了相关材料，原告收到相关材料后，将其寄回了被告。因此，原告关于被告没有向其寄送相关材料，被诉裁定程序违法的主张不能成立，本院不予支持。
三、关于被异议商标是否符合《商标法》第三十二条的规定
《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
首先，关于被异议商标是否侵犯了第三人的在先商号权。本案中，根据原告提交的证据，虽然先后存在“合浦县廉州还珠饼家”、“合浦还珠饼家”、“合浦县还珠饼家”不同的企业名称，但其法定代表人或者投资者或者经营者均为苏立芍。根据原告提交的广西壮族自治区合浦县工业产品标准登记证书的记载，早在1997年即存在合浦廉州苏立芍饼家。另外，原告还提交了税务登记证、银行开户许可证、银行印鉴卡、食品卫生许可证、检验报告等证据，进一步佐证了第三人“还珠”商号的使用历史。综合考虑相关证据，应当认定第三人�“还珠”商号具有相应的承继性，该商号生产月饼的历史较长。其次，虽然2011年8月16日《梧州日报》财经周刊的时间在被异议商标申请日后，但其中所述的还珠饼家的历史具有一定的客观性，且其提到开拓梧州市场的事实，亦在一定程度上佐证了第三人生产月饼的“还珠”商号在被异议商标申请注册之前在合浦县存在一定知名度的情况。结合还珠饼家的历史，《梧州日报》关于还珠饼家的介绍等证据，考虑到原告和第三人同处于合浦县的事实，本院认定第三人在被异议商标申请注册前已经在月饼上使用的“还珠”商号具有一定的知名度，该知名度已经及于原告。在此情况下，原告在与月饼相同或相类似的月饼、面包干、饼干等商品上注册被异议商标，损害了第三人的商号权。被告关于被�议商标没有损害第三人商号权的认定不当，本院予以纠正。
其次，关于被异议商标是否属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，第三人没有提交《合浦还珠饼家出货清单》的原件，原告对其真实性不予认可，故本院对该证据不予采信。其次，第三人提交的产品及外包装的图片没有显示时间。第三人提交的“美在广西”的宣传材料没有显示时间。《梧州日报》的时间为2011年8月16日，晚于被异议商标申请日。第三人提交的证据不足以证明其在被异议商标申请注册前将“还珠”商标使用于月饼上并具有一定知名度。因此，被告认定被异议商标属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标不当，本院予以纠正。
综上所述，被诉裁定认定事实及适用法律方面均存在瑕疵，但审查结论正确。原告关于撤销被诉裁定的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告合浦县增收园艺场的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告合浦县增收园艺场负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 江建中
人民陪审员 李来军
人民陪审员 李淑云
二〇一五年九月十七日
法官 助理 朱 江
书 记 员 雷 洋