辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）辽01民终3422号
上诉人（原审被告）：盛达基业电力集团有限公司，住所地沈阳市浑南区文源街C-2号（1门）。
法定代表人：李忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈雪娇，辽宁德民达功律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳国际软件园产业发展有限公司，住所地沈阳市东陵区上深沟村860-1号。
法定代表人：赵久宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李彦新，吉林功承律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，吉林功承（沈阳）律师事务所律师。
上诉人盛达基业电力集团有限公司（以下简称为盛达公司）因与被上诉人沈阳国际软件园产业发展有限公司（以下简称为软件园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。
上诉人盛达基业电力集团有限公司上诉请求：一、请求依法撤销沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初1248号民事判决。二、请求依法改判上诉人与被上诉人于2016年签订的《顶房屋的补充协议》予以撤销。三、请求依法改判被上诉人给付上诉人拖欠的工程款本金4022617元。四、请求依法改判被上诉人给付拖欠工程款的利息2570000元。五、依法判令被上诉人办理E区-07楼B户二层的产权手续。六、依法判令由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。主要事实和理由：一审法院的判决认定事实错误。一、顶房协议虽已签订，但并未履行。被上诉人虽已上诉人签订了以房屋抵顶工程款的协议，但并未办理房屋的过户手续，在双方签订补充协议书，房屋还被抵押，E区-18网点甚至都未交付，以上这些事实，都足以认定被上诉人并没有完成给付工程款的义务。一审法院仅凭双方签订了顶房协议，就认定被上诉人完成了付款义务是明显错误的。二、在双方签订补充协议时，上诉人并不是真实意思表示，而是在被上诉人无法履行定方协议、严重违约的情况下，为了得到工程款所作的权宜之计。而且在协议中，要求我方在得到银行贷款后再将此款返还给被上诉人，此条款违反银行贷款的相关规定，应属无效约定。因此，我公司占有该笔款项合法合理，一审法院认为是无理占有，属于认定事实错误。三、此案中，违约的一方是被上诉人，我方按合同约定完成了全部工程，但工程款却迟迟未全部得到。2016年，被上诉人通过向银行贷款的方式向我公司支付了6142747.8元的工程款，至�仍尚欠我公司4022617元。因此，我公司不应支付这部分款项的利息。同时，被上诉人应支付拖欠我公司工程款的利息。
被上诉人沈阳国际软件园产业发展有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一、软件园公司已通过现金付款、以E区-18、E区-07房屋房款抵顶工程款等方式，将全部工程款支付完毕，盛达公司主张4022617元工程款及利息没有事实及法律依据，一审法院对该部分认定事实正确，应驳回盛达公司该部分上诉请求。二、软件园公司与盛达公司签订的《顶房屋的补充协议》是针对银行贷款发放与转付的约定，独立于《施工合同》及《产权转让合同》而存在，一审法院判决盛达公司返回我方5409671.52元，认定事实正确。三、盛达公司的第二项、第五项上诉请求，超过一审反诉请求范围，二审法院不应审理，应驳回其该两�上诉请求。
原告沈阳国际软件园产业发展有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告履行合同义务，向原告付款5409672.15元；2.要求被告承担违约金1081934.43元；3.要求被告支付原告为实现债权支付的律师费271768元；4.要求被告承担诉讼费用。事实和理由：原告与被告于2012年10月23日签订《建设工程施工合同》约定，被告为原告施工变电站四座，工程总造价为21500000元，付款方式中约定以房屋抵顶50%工程款。合同签订后，双方按照合同履行，原告除依约定以现金方式支付工程款外，同时依照合同约定以国际软件园E区-18网点A户楼，E区-07楼B户二层两套房产抵顶工程款12590824.8元，其中E区-07楼B户二层房屋被告已实际入住。2016年初，原被告根据抵账房由房产部门确定的房屋面积，针对抵账房再次签订《顶房屋的补充协议书》约定E区-18网点A户楼抵顶工程款9432288元�E区-07楼B户二层房屋抵顶工程款3248846.1元，两套房产共抵顶工程款12681134元。因原告以被告施工工程作为贷款用途从银行贷款，该贷款银行经受托直接支付给被告，双方在顶房屋的补充协议中又约定，原告贷款6142747.80元，在银行贷款转入被告账户五日内，扣除质保金733075.65元，余款5409672.15元被告返还给原告，如被告未按照约定履行，原告有权解除房产转让合同，被告承担合同金额20%的违约金，已经装修部分归原告所有。补充协议签订后，原告的贷款于2016年8月26日付至被告账户，但被告一直未能将扣除质保金后的余款返还原告，故原告诉至法院。
反诉原告盛达基业电力集团有限公司向一审法院反诉请求：1.请求人民法院确认反诉原告及反诉被告所签订的顶房屋的补充协议书中关于支付购房款的约定无效；2.请求法院判令反诉被告给付尚欠的工程款4744954�；3.请求法院判令反诉被告支付拖欠工程款的银行同期贷款的利息；4.请求法院判令解除反诉原告与反诉被告所签订的E-18网点抵房协议；5.请求法院判令全部诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：2012年10月23日，反诉原告与反诉被告签订建设工程施工合同约定反诉原告为反诉被告施工变电所工程，工程总造价21500000元，以房屋抵顶50%的工程款。就抵顶房屋事宜原被告签订了抵房协议，并就抵顶房屋签订了房产转让合同，但反诉被告未履行该抵房协议，经了解，抵顶房屋已被抵押查封，抵房协议根本无法履行，因E-07房屋反诉原告已装修使用，该顶房协议只能继续履行，但E-18房屋反诉被告未交付，故反诉原告欲向法院起诉解除就E-18房屋签订的抵房协议。此时，反诉被告找到反诉原告，称其以欠反诉原告工程款的名义向银行申请贷款，银行直接将该款打给反诉原告�但反诉原告与反诉被告需签订补充协议书，反诉原告为了要回工程款，只能签订补充协议，但根据《合同法》第52条第3款的规定，该补充协议无效。该合同正是反诉被告以支付反诉原告工程款的名义，掩盖其向银行套现的非法目的，因此请求法院确认该补充协议无效。
一审法院认定事实如下：2012年10月至2013年9月，原告沈阳国际软件园产业发展有限公司与被告沈阳盛达基业电气工程安装有限公司签订了五份建设工程施工合同，约定被告为原告施工沈阳国际软件园D、E区10KV变电所及供电电缆工程，其中2012年10月23日签订的变电所工程建设工程施工合同约定原告以房屋抵顶50%工程款。依据该约定，原被告于2012年10月24日签订了抵房协议，约定原告以沈阳国际软件园E区-07楼B户二层及E-18网点A户商业网点房产分别抵顶工程款3315676.8元、9275148元，两套房产共计�顶工程款12590824.8元。依据上述抵房协议，2012年11月8日，原被告签订了两份房产转让合同，对上述两套房屋转让的相关事宜进行了具体约定。五份施工合同签订后，被告依约为原告进行了施工，经核算被告施工工程造价为28149600元，至起诉之日原告已以现金形式支付工程款14735389.62元。2016年，原告因融资需要，需向银行贷款，经与被告协商，双方同意以欠被告工程款名义向银行贷款，为此双方又签订顶房屋的补充协议书一份，因抵顶房屋面积发生变化，在该补充协议中原被告对两套房屋的抵顶工程款数额进行了重新约定，其中E区-07楼B户二层抵顶工程款变更为3248846.1元，E-18网点A户商业网点抵顶工程款变更为9432288元，两套房屋抵顶工程款总额变更为12681134.1元。至此原告共计给付被告工程款27416523.72元，尚欠工程款733076.28元。补充协议同时约定，原告在2016年5月13日以银行贷款形式向被告支付工程款4751240元，此笔工程款扣除质量保证金733075.65元后剩余的4018164.35元，被告100%向原告支付购房款。被告应在每次收到支付工程款后的5日内，向原告支付购房款。如被告未按照本协议履行支付购房款义务，则视为被告根本违反《房产转让合同》的约定，原告有权解除房产转让合同，被告应支付原告合同金额20%的违约金，并应在原告解除合同5日内返还受让房产，已经装修部分归属原告所有，不予补偿。补充协议签订后，原告办理了相应贷款手续，并从阜新银行实际贷款6142747.80元，该笔贷款依约划入被告账户，但被告并未按补充协议的约定，向原告返还贷款，原告多次催要未果后，诉至法院。案件审理过程中，被告提出反诉，请求法院确认顶房屋的补充协议中关于支付购房款的约定无效，并要求原告支付剩余工程款。
一审�院认为，本案争议焦点为原告于2016年8月26日支付给被告的6142747.8元贷款，被告是否应当返还。本院认为，原、被告间建设工程施工合同经结算总金额为28149600元，原告已通过现金及以房抵付工程款形式支付被告工程款27416523.72元，仅尚欠工程款733076.28元，故原告已无必要再向被告支付6142747.8元工程款，原被告间签订的顶房屋的补充协议书及阜新银行沈阳浑南支行受原告委托向被告支付614274.78元款项的行为均非原告向被告支付工程款的行为，故被告应在扣除欠付款733076.28元后，将剩余的5409671.52元返还原告。同理，对被告反诉要求原告给付工程款并支付逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。
关于抵房协议及房产转让合同的效力，本院认为，原告与被告于2012年10月23日签订的沈阳国际软件园DE区10KV变电所工程建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示�内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按协议约定履行各自的义务。故原被告双方依据该合同关于以房产抵顶50%工程款的约定就沈阳国际软件园E区-07楼B户二层及E-18网点A户商业网点签订的两份房产转让合同亦系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按协议约定履行。现该两份合同并未出现法定及约定的解除事由，故对反诉原告要求解除E-18网点A户商业网点的房产转让合同的诉讼请求，本院不予支持。
关于顶房屋补充协议的效力，本院认为，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，原被告间签订的顶房屋补充协议约定的是被告向原告支付购房款的事宜，但原被告间并无买卖房屋的真实意思，故原被告签订的顶房屋的补充协议应属无效，原告以此为据主张被告给付违约金，本院不予�持，但因被告确系无合理依据占据原告资金，故本院认为其自2016年8月26日起按中国人民银行同期贷款利率支付原告利息较为适宜。原告请求被告支付律师费的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。
关于反诉原告主张的质保金利息，依据原被告间的五份建设工程施工合同，质保期均自验收合格送电后开始计算，但原被告均不能对送电日期予以证明，且尚欠工程款数额亦低于五份建设工程施工合同的质保金总额，可知原被告间并未完全依照合同约定履行质保金的相关约定，故对被告主张的质保金利息本院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：一、被告沈阳盛达基业电气工程安装有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告沈阳国际软件园产业发展有限公司工程款5409671.52元；二、被告沈阳盛达基业电气工程安装有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告沈阳国际软件园产业发展有限公司工程款5409671.52元的利息（按中国人民银行同期贷款利率自2016年8月26日起计算至本判决确定的给付之日止）；三、驳回原告沈阳国际软件园产业发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告沈阳盛达基业电气工程安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费58236元，由原告沈阳国际软件园产业发展有限公司负担6202元，被告沈阳盛达基业电气工程安装有限公司负担52034元；反诉费70089元，由原告沈阳国际软件园产业发展有限公司负担22405元，被告沈阳盛达基业电气工程安装有限公司负担47684元。
本院二审期间，上诉人提供供电时间照片，拟证明案涉工程的竣工时间并且工程已经验收合格。被上诉人认为该证据为照片，无法核对其真实性。上诉人主张照片中的送电时间为竣工时间，该主张不成立，案涉工程为电力设备的安装，涉及到电力设备的通电与调试，即使该照片的时间是真实的通电时间，也仅是电力设备的调试时间，并不是竣工验收的时间，被上诉人主张竣工验收时间按照一审的验收会签单三份确定的时间为准。
本院认为，上诉人盛达基业电力集团有限公司与被上诉人沈阳国际软件园产业发展有限公司于2012年10月24日签订的抵房协议并未实际履行完毕，重审时应查明双方以房抵顶协议未实际履行完毕的原因，可以向上诉人盛达基业电力集团有限公司释明是否要求被上诉人为其办理房屋过户手续，确定被上诉人欠付上诉人工程款的具体数额，并进一步查明上诉人是否有权拒绝向被上诉人返还案涉银行贷款，在查明事实的基础上依法作出相应裁决。
综上，依照《�华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初1248号民事判决；
二、本案发回沈阳市浑南区人民法院重审。
上诉人盛达基业电力集团有限公司预交的二审案件受理费99718元，予以退回。
审判长 刘 冬
审判员 陈 铮
审判员 孙菁蔓
二〇一八年六月二十八日
书记员 杨俊驰
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项规定：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。