山东省枣庄市市中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0402刑初327号
公诉机关枣庄市市中区人民检察院。
被告人魏开富，男，1970年7月26日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化，驾驶员，群众，住山东省滕州市荆河办事处奎文南区。2016年11月12日因涉嫌盗窃罪被枣庄市公安局市中分局刑事拘留，同年12月19日被取保候审。
辩护人武广法、田丰，山东诺诚律师事务所律师。
被告人钟文付，男，1969年5月17日出生于山东省枣庄市，汉族，初中文化，农民，群众，户籍所在地山东省枣庄市山亭区，住山东省枣庄市市中区。2017年1月10日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被枣庄市公安局市中分局取保候审。
辩护人王秀建，山东诺诚律师事务所律师。
被告人钟森，男，1989年8月28日出生于山东省枣庄市，汉族，初中文化，农民，群众，户籍所在地山东省枣庄市山亭区，住山东省枣庄市市中区。2016年11月12日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被枣庄市公安局市中分局刑事拘留，同年12月19日被逮捕，2017年2月16日被取保候审。
枣庄市市中区人民检察院以枣市中检公二刑诉[2017]109号起诉书指控被告人魏开富犯诈骗罪，被告人钟文付、钟森犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄市市中区人民检察院指派检察员时钧宇、郭太平出庭支持公诉，被告人魏开富及其辩护人武广法、田丰，被告人钟文付及其辩护人王秀建，被告人钟森到庭参加诉讼。期间，枣庄市市中区人民检察院先后于2017年12月26日、2018年4月23日建议本院延期审理，本院分别于同日决定延期审理，并分别于2018年1月26、5月23日恢复审理。现已审理终结。
枣庄市市中区人民检察院指控，
一、诈骗罪
2016年5月至2016年11月11日，被告人魏开富作为溧阳市瑞阳运输有限公司驾驶员，驾驶苏Ｄ×××××号罐车自滕州市鲁南化工有限公司至连云港中港精细化工有限公司承运醋酸，期间，多次将罐车开至枣庄市市中区东外环恒安停车场院内，将罐内醋酸部分销售后再以加注水的方式增加车重，并在连云港中港精细化工有限公司化验醋酸纯度时，采取欺骗的手段将卸料阀内残余未兑水的醋酸提交化验，共诈骗醋酸16.7119吨，价值33236.33元。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得罪
被告人钟文付、钟森在明知魏开富销售的醋酸是犯罪所得的情况下，仍多次以低于市场的价格将魏开富骗取的醋酸全部予以收购，共约16.7119吨，价值33236.33元。
为证明上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了被告人魏开富、钟森、钟文付的供述和辩解，证人卢某、顾某、杨某等12人的证言，视听资料，记账本，地销发货流水账，办案说明等证据。公诉机关认为被告人魏开富以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大；被告人钟文付、钟森明知是犯罪所得而予以收购，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、三百一十二条，应当以诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法惩处。
被告人魏开富及其辩护人对起诉书指控的事实无异议。其辩护人提出被告人魏开富作为溧阳市瑞阳运输有限公司职工，基于运输合同及驾驶员的职务对运输的醋酸予以占有，应为职务侵占行为；被告人魏开富的最后一次侵占醋酸2.64吨，系犯罪未遂；将部分货物卸下后加水、欺瞒取样是为了掩饰，不是虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，不构成诈骗罪。
被告人钟文付及其辩护人对起诉书指控的事实、罪名无异议，提出被告人钟文付具有自首、积极退赃、一贯表现良好的辩护意见，建议对被告人免于刑事处罚或者判处缓刑。
被告人钟森对起诉书指控的事实、罪名无异议。
经审理查明，2016年5月至同年11月间，连云港中港精细化工有限公司以预先支付承兑汇票，后与鲁南化工有限公司对账结算的方式从兖矿鲁南化工有限公司购买醋酸，并将醋酸交陈某雇佣的被告人魏开富驾驶的苏Ｄ×××××（苏D7**挂）罐车承运。2016年5月至同年11月10日，被告人魏开富利用为连云港中港精细化工有限公司承运醋酸的便利条件，经事先与被告人钟文付、钟森父子电话联系，多次将承运醋酸的车辆驶入山东省枣庄市市中区恒安停车场院内，盗窃罐车内的醋酸，低价销售给被告人钟文付、钟森，后再以注水增重、将未兑水的醋酸提交化验的方式予以掩盖，共盗窃醋酸14.0719吨，价值26451.93元。
2016年11月11日在恒安停车场内，正在盗窃醋酸的被告人魏开富、钟森被当场抓获，侦查机关现场扣押被盗醋酸2.64吨，价值6784.8元。
案发后，被告人魏开富的近亲属主动向侦查机关代为上缴人民币80000元；被告人钟文付自动投案，主动上缴人民币人民币80000元。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、视听资料。
证实本案系由兖矿鲁南化工有限公司武装保卫部副部长吕某报案。2016年10月26日，侦查人员跟踪苏Ｄ×××××重型罐车至市中区恒安停车场，拍摄了被告人魏开富、钟森从苏Ｄ×××××重型罐车中盗窃醋酸的视频。
2、抓获经过、办案说明、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单。
证实2016年11月11日，在恒安停车场内正在盗窃醋酸的被告人魏开富、钟森被当场抓获；经搜查，从被告人钟文付、钟森雇佣的人员庄某住处搜出3本记账本，后侦查机关对12个蓝色大桶（已放入醋酸2.64吨）进行了扣押。2017年1月10日，被告人钟文付主动投案。
3、证人证言
（1）证人吕某的证言，证实其发现运输车辆有盗窃醋酸的情况。2016年10月24日，其跟踪运输醋酸的苏Ｄ×××××重型罐车，发现该车进入市中区东外环一停车场后，一白色客货车拉着20个左右的大桶也进了停车场。
（2）证人马某1的证言，证实其丈夫魏开富从2014年9月跟着陈某干运输，驾驶苏Ｄ×××××重型罐车，其也跟着魏开富干押运员，从兖矿鲁南化工有限公司运送醋酸至连云港中港精细化工有限公司。2016年5月，魏开富开始偷运输的醋酸，先是与小钟（钟森）联系好，由小钟开客货车或者厢货车到市中区恒安停车场，与魏开富驾驶的罐车并排停一起，偷罐车上的醋酸。每次偷完醋酸，小钟就直接把钱给魏开富。最初时，是停车场里一老头用小皮桶装醋酸，后来偷的量大了，小钟就开车用大桶装。偷醋酸后，魏开富在路上就找地方向罐车注水，把吨位做平，主要在三个地方给车注水，一是在兰陵酒厂东边加油站对过；二是在过了新沂收费站大约几百米路西的地方；三是在没过新沂收费站的路西边。厂家为了图省事，在取样时让他们自己取样，他们就在加水前先把车的截止阀关上再取样，以保证取的醋酸样品化验合格。其押运员的职责是掌握危险品的性质、应急措施，确保不发生货损、货差，如货物发生情况要及时向有关部门报告。
（3）证人马某2，系马某1之弟，证实2016年11月11日，其跟着魏开富去运醋酸，魏开富说要去前边的停车场卸点货，要求其将苏Ｄ×××××重型罐车停在市中区一停车场。其到停车场时，一白色的小货车（装10多个蓝色的大桶）已经在停车场等着啦，旁边站着两个人。魏开富下车后与这二人基本没有交流，直接从罐车尾部接管子往大桶内放醋酸，放了七八桶，每桶二三百斤。
（4）证人王某，系市中区恒安停车场老板，证实2016年2月，钟文付、钟森租赁其停车场内的房屋，后一约40岁的男子住进来，看见油罐车进来就从屋里拿桶，装从罐车里放出来的东西。
（5）证人庄某，证实被告人钟文付在停车场租了房屋，让其帮忙看货、记账。老魏（魏开富）每次去停车场都卖给钟森醋酸，除了六七月老魏去的少之外，五月下旬一直到他被抓，老魏几乎每天都去停车场卖醋酸给钟森，其在旁边看着或者给钟森帮帮忙。
（6）证人钟某的证言，证实钟文付、钟森系父子关系，卖原料的大车司机都是与钟森或钟文付联系。2016年11月11日上午11点多，钟森开一辆货车带其去东外环的停车场拉货，到停车场后约10多分钟，从外面驶来了一辆大型罐车，停在钟森的小车旁。其将放在货车后厢里的塑料管扔给那个罐车驾驶员，接罐车内的原料，装了8桶多的时候，公安人员来其跟前询问情况。
（7）证人卢某，系连云港中港精细化工有限公司的法定代表人，证实宜兴恒兴精细化工有限公司系其公司的总公司。其公司与鲁南化工有限公司因买卖醋酸建立了信任关系，由于醋酸价格不断变化，双方就不再签订合同，由其公司先支付承兑汇票给兖矿鲁南化工有限公司，后定期结算。陈某购买了苏Ｄ×××××油罐车，找了个司机运输醋酸，其公司按吨数给陈某结算运费，每吨运费155元，每月结算一次。醋酸运到其公司后要进行过磅和化验，由司机取样后交给化验员，化验合格后就可以入罐，没有发现苏Ｄ×××××车运来的醋酸在数量、纯度方面有问题。
其还提交了其公司应付帐明细，证实其公司与兖矿鲁南化工有限公司之间先付款、后结算。
（8）证人顾某，系连云港中港精细化工有限公司的副总，证实苏Ｄ×××××车系陈某挂靠在运输公司的车辆，与其公司长期合作运输醋酸，驾驶员是魏开富。醋酸运到其公司后要进行过磅、化验，苏Ｄ×××××车运来的醋酸每次化验均合格，公司地磅每年均进行年检。
其还提交公司的化验登记表一份，证实苏Ｄ×××××车运来的醋酸都合格。
（9）证人杨某，系连云港中港精细化工有限公司的库管员，主要负责进料、发货的过磅工作。其证实了其公司进料称重、化验的过程、苏Ｄ×××××车及驾驶员魏开富的情况，与证人卢某、顾某的证言一致。其公司地磅每年均进行年检，苏Ｄ×××××车运来的醋酸与其在鲁南化工有限公司出厂时的净重误差很小。
其还提供了其公司地磅称重记录表、进厂原料误差表各一份，证实苏Ｄ×××××车为其公司运进醋酸的数量。
（10）证人陈某，证实魏开富于2014年7月19日驾驶苏Ｄ×××××车，为连云港中港精细化工有限公司运输醋酸，苏Ｄ×××××车在溧阳市瑞阳运输有限公司名下。
其还提交了溧阳市瑞阳运输有限公司营业执照、道路运输经营许可证，证实苏Ｄ×××××车登记在溧阳市瑞阳运输有限公司名下。
（11）证人蔡某，系江苏省京沪高速新沂东收费站工作人员，证实其收费站的地磅是动态磅，每半年检查一次，误差不超过5℅。
4、被告人的供述和辩解：
（1）被告人魏开富的供述和辩解，其供称苏Ｄ×××××车是陈某出资购买，挂靠溧阳市瑞阳运输有限公司，其受陈某雇佣驾驶苏Ｄ×××××车，其妻马某1有时跟车押运，从兖矿鲁南化工有限公司拉醋酸到连云港中港精细化工有限公司，陈某每月给其16000元，运输公司没有对其进行培训。2016年5月，其开始盗窃醋酸，最初是与钟文付联系，钟文付让其去东外环的停车场，与他儿子钟森联系，由钟森接货。最初其不敢多卖，后来才开始多买。其采用在路上往油罐车里注水的方式增加车重，主要在三个地方给车注水，一是在兰陵酒厂东边加油站对过；二是在过了新沂收费站大约几百米路西的地方；三是在没过新沂收费站的路西边。注水之前先把截止阀关上，化验时自己去取样，这样化验合格、重量又不少。到了8月份，其就与钟森直接联系了，打电话没有别的事，就是卖醋酸。除了钟文付、钟森接醋酸，钟森的一个哥哥也去接过，但次数不多。
（2）被告人钟文付的供述和辩解，证实其稀料作坊是与钟森共同经营，因稀料需要醋酸，就收购司机盗窃的。2016年4月，其与钟森在市中区东外环恒安停车场内租了3间平房作为固定的收货点，找了庄某在那收货和记账，同时又联系了钟某，让其给钟森帮忙。
魏开富最初联系其卖醋酸也是小桶，8月份前后，魏开富给老庄说要多卖一些，老庄做不了主，也没有这么多钱收，就让魏开富直接给其联系，其当时贪便宜，就答应了，让钟森、钟某开着车去找魏开富。从那之后，魏开富每次卖醋酸都会提前给其打电话，其再根据魏开富准备卖的数量，让钟森、钟某准备好。一个多月之后，魏开富慢慢与钟森熟悉了，就直接与钟森联系。从9月份后，只要魏开富给其或者钟森打电话，就是卖醋酸。
(3)被告人钟森的供述和辩解，证实其稀料作坊是与钟文付共同经营。2016年2、3月份，钟文付开始收购罐车司机偷的化工原料，后来找卖货的司机太多了，钟文付就与其商量在东外环租房找人在那定点收货，这样方便也安全一些。2016年的4月份左右，钟文付在市中区恒安停车场院内租了3间平房，作为固定的收货点，又找了庄某收货和记账。大车司机开始都是直接给钟文付打电话卖货，后都是直接去停车场找庄某。
魏开富最初联系钟文付也是卖小桶的醋酸。8月份前后，魏开富说要多卖一些，庄某就让魏开富直接给钟文付联系，钟文付让其和钟某开着车，带着二十来个大空桶去停车场找的魏开富。从那之后，魏开富每次偷卖醋酸都会提前给钟文付打个电话，钟文付再根据魏开富准备卖的数量，让其和钟某准备好大桶。这样联系了一个多月之后，魏开富就慢慢的与其熟悉了，就直接与其联系。
2016年11月11日上午，魏开富又给其打电话，说要卖12大桶的醋酸，一个小时后到，让其准备。其开车拉着12个蓝色大桶提前去了停车场院内等着，在放了七八桶醋酸时，公安赶到了。
5、书证
（1）被告人魏开富、钟森、钟文付的手机通话记录，证实2016年5月至7月间，魏开富与钟文付通话较少，有11次；8月至案发时，魏开富与钟文付、钟森通话比较频繁，时间主要集中在上午7点至11点左右。
（2）苏Ｄ×××××车辆GPS行驶轨迹、地销发运流水账、新沂东高速出口重量记录、连云港中港精细化工有限公司地磅称重记录、年检记录、办案说明、被盗醋酸统计表。
苏Ｄ×××××车辆GPS行驶轨迹记录，系由侦查机关从常州市运管处调取，证实苏Ｄ×××××车运送醋酸至港中港精细化工有限公司的途经线路。在该线路中，苏Ｄ×××××车辆出兖矿鲁南化工有限公司、过京沪高速新沂东收费站、入连云港中港精细化工有限公司时须称重，从2016年5月3日至11月1日共偏离正常轨迹43次，偏离地点均在恒安停车场附近。
地销发运流水账、新沂东高速出口重量记录、连云港中港精细化工有限公司地磅称重记录，证实2016年3月25日至11月11日间，苏Ｄ×××××车从兖矿鲁南化工有限公司至连云港中港精细化工有限公司承运醋酸时，经过上述各地点的车辆重量。
年检记录、办案说明，证实新沂东高速出口、连云港中港精细化工有限公司的地磅存在称量误差。
办案说明、被盗醋酸统计表、醋酸价格表，证实侦查机关考虑称重误差、卫星接收漏传、苏Ｄ×××××车在恒安停车场有没有行驶轨迹、或虽有行驶轨迹但在连云港中港精细化工有限公司与新沂东高速出口之间苏Ｄ×××××车辆的重量差额为0或负数的情形，按照有利于被告人的原则，结合被盗醋酸的当日销售价格，至2016年11月10日，被告人盗窃醋酸14.0719吨，价值26451.93元。
（3）办案说明，证实从钟森的住所、停车场扣押的化工制剂，由于存放时间较长、天气寒冷已结冰被变卖处置，所得款项17675元，侦查机关已予以保存。
（4）扣押清单，证实被告人魏开富之妻马某1、被告人钟文付分别向侦查机关缴纳80000元。
（5）办案说明，证实侦查机关了解到苏Ｄ×××××车系陈某出资购买，后挂靠到溧阳市瑞阳运输有限公司，因相关规定不允许危险品车辆挂靠，且溧阳市瑞阳运输有限公司老板与陈某系亲戚关系，溧阳市瑞阳运输有限公司不配合侦查机关出具挂靠关系证明。
（6）户籍证明、苏Ｄ×××××车辆信息、溧阳市瑞阳运输有限公司营业执照等，证实被告人魏开富、钟文付、钟森作为自然人的基本情况；苏Ｄ×××××车登记在溧阳市瑞阳运输有限公司名下。
(7)连云港中港精细化工有限公司章程、股权转让协议、股东决议、营业执照、公司准予变更登记通知书，证实连云港中港精细化工有限公司系宜兴市恒兴精细化工有限公司的子公司。
以上证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
针对公诉机关指控、各被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实、证据，依照法律规定，本院综合评判意见如下：
1、关于公诉机关指控被告人魏开富犯诈骗罪，被告人钟文付、钟森犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的指控，被告人魏开富及其辩护人提出魏开富系职务侵占行为的辩解和辩护意见。
经审理认为，诈骗罪、盗窃罪均是转移占有的犯罪，犯罪对象均系他人占有的财物。刑法上的占有是指对物事实上或现实的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，还包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态，是根据社会一般观念进行的判断，当数人共同管理某种财物而且存在上下主从关系时，占有通常属于上位者，而不属于下位者，即使下位者事实上握有财物，或事实上支配财物，也不过是单纯的监视者或占有辅助者，下位者基于非法占有的目的取走财物的应属于盗窃行为。职务侵占是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的行为，主体必须是单位人员，行为上是利用职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财务的便利条件。本案中，连云港中港精细化工有限公司购买醋酸后，将醋酸交予陈某承运，被告人魏开富作为陈某雇佣的驾驶员，其虽驾驶车辆承运醋酸，但对车上货物不具有刑法意义上的占有，只是货物的占有辅助人，其以非法占有为目的，利用驾驶车辆承运醋酸的便利条件而非职务上的便利，违背所有权人、占有人的意志，转移占有他人财物，系基于窃取而非基于虚构事实、隐瞒真相使他人陷入错误认识处分财物而取得。为掩盖犯罪事实，被告人魏开富虽有注水增重、拿未兑水的醋酸进行化验的欺骗行为，但被害人对被盗的醋酸既无处分意思，也无处分行为，故公诉机关指控被告人魏开富的罪名、适用法律不当，本院予以纠正。被告人魏开富及其辩护人提出被告人魏开富系职务侵占的辩解和辩护意见，本院不予采纳。
2、关于公诉机关指控被告人钟文付、钟森犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的指控。
经审理认为，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为，是对上游犯罪既遂后的事后帮助行为。最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。本案中，公诉机关一方面指控被告人魏开富窃取醋酸销售给被告人钟文付、钟森后尚未既遂，而是通过注水增重、拿未兑水的醋酸进行化验、诈骗才取得财物；另一方面指控被告人钟文付、钟森掩饰、隐瞒被告人魏开富的犯罪所得，系逻辑错误。被告人钟文付、钟森事前与被告人魏开富通过电话联络、预谋，窃取醋酸时予以配合，再以低价予以收购，系盗窃的共犯，公诉机关指控被告人钟文付、钟森的罪名不当，本院予以纠正。
3、关于被告人魏开富的辩护人提出2016年11月11日魏开富的盗窃行为系犯罪未遂的辩护意见。
经查，2016年11月11日在恒安停车场内，侦查机关当场抓获正在盗窃醋酸的被告人魏开富、钟森，现场查获已被装入桶内的被盗醋酸2.64吨（价值6784.8元），该醋酸已脱离苏Ｄ×××××罐车，被被告人魏开富等人实际占有、控制，被告人魏开富的盗窃行为已达犯罪既遂，故被告人魏开富的辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人魏开富以非法占有为目的，利用驾驶车辆承运醋酸的便利条件，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人钟文付、钟森与被告人魏开富事前预谋，盗窃时予以配合，再以低价收购被盗的醋酸，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。
在共同犯罪中，被告人魏开富起主要作用，系主犯；被告人钟文付、钟森起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。鉴于被告人魏开富归案后能够如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；其近亲属积极代为退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人钟文付自动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，可依法从轻处罚。被告人钟森当庭认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。被告人钟文付、钟森积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。各被告人及其辩护人提出的上述辩解和辩护意见，本院予以采纳。根据被告人魏开富、钟文付、钟森的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度，结合其居住地社区矫正部门的评估意见，对三被告人适用缓刑对居住的社区无重大不良影响，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十四条、《最高人民法院<关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释>》第五条之规定，判决如下：
一、被告人魏开富犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人钟文付犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人钟森犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、责令被告人魏开富、钟文付、钟森退赔连云港中港精细化工有限公司经济损失26451.93元。
五、现场扣押的2.64吨醋酸变卖款6784.8元，由扣押机关发还连云港中港精细化工有限公司。
六、扣押在案未移送的其他财物，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省枣庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 姜 辉
审 判 员 孙莉莉
人民陪审员 张 侠
二〇一八年七月三十日
书 记 员 陈锦俏