江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终5711号上诉人（原审被告）：南京郑和国际广场建设有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路101室。法定代表人：刘红斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈晨，男，该公司员工。委托诉讼代理人：薄文雯，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司南京玄武支行，住所地南京市玄武区洪武北路139号。主要负责人：杨志航，该支行行长。委托诉讼代理人：车芳芳，女，中国工商银行股份有限公司江苏省分行员工。委托诉讼代理人：徐实均，江苏瑞格律师事务所律师。原审被告：蒋书立，男，1963年3月5日生，汉族，住南京市江宁区。上诉人南京郑和国际广场建设有限公司（以下简称郑和公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司南京玄武支行（以下简称工行玄武支行）、原审被告蒋书立金融借款合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初1175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郑和公司向本院上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判郑和公司对蒋书立在鼓楼区江东北路阅景龙江公寓01幢501号房产拍卖变卖所得价款不足以清偿案涉债务的范围内承担连带清偿责任，一、二审案件受理费工行玄武支行负担。事实与理由：案涉《个人购房借款/担保合同》第三十条第三款约定“担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权”系加重担保人责任的格式条款，且工行玄武支行并没有履行采用合理方式提请郑和公司注意该条款的义务，依照我国合同法第三十九条第一款和第四十条的规定，应当认定为无效条款。在认定该条款无效的情况下，依照我国物权法第一百七十六条规定，工行玄武支行应先就蒋书立提供的物保实现债权，郑和公司就不足的部分承担连带清偿责任。被上诉人工行玄武支行答辩称，《个人购房借款/担保合同》的签订是各方当事人的真实意思表示，郑和公司作为该笔贷款的担保人、受益人，书面放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权，是对其权利的处分，不违反法律规定，也没有加重郑和公司作为担保人的责任。我国物权法第一百七十六条的规定是在当事人对清偿的顺序没有约定或者约定不明的情况下适用，案涉《个人购房借款/担保合同》明确约定担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权，所以不适用该条法律的规定。郑和公司作为案涉抵押房产的卖方，是该笔贷款的受益人，且其作为专业的房地产开发公司，其对于担保责任的理解能力应超过一般人。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理公正，请求驳回上诉请求，维持原判。工行玄武支行向一审法院提出诉讼请求：1.判令蒋书立立即归还贷款本金1099988.43元，利息29809.07元（截止2016年2月21日），并按照借款合同约定，另行支付自2016年2月22日起至贷款结清之日止的利息、罚息及复利；2.判令郑和公司对该笔借款承担连带还款责任；3.判令工行玄武支行对本案抵押物鼓楼区江东北路阅景龙江国际公寓01幢501室房产享有优先受偿权；4.判令蒋书立、郑和公司承担诉讼费。2014年11月11日，工行玄武支行与蒋书立、郑和公司签订了《个人购房借款/担保合同》（编号A:[B]字[自营]行[玄武]支行[2014]年[1371]号），约定贷款人工行玄武支行根据借款人蒋书立的申请，同意向蒋书立发放个人购置商用房贷款，金额117万元。用于购买座落于鼓楼区江东北路阅景龙江国际公寓01幢501号房屋。本笔贷款的担保方式为抵押和保证。贷款期限为10年，贷款利率以贷款发放时中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮10%确定。贷款发放后遇基准利率调整，贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按调整后的基准利率及约定的利率浮动比例确定并执行新的利率。借款人按月等额本息还款。借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按约定的利率基础上加收50%确定。保证人承担阶段性连带责任保证，保证人对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但按照合同约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除担保责任。借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息及其他费用。贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生费用，包括不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担，贷款人为保障自身利益先行垫付的费用，贷款人有权随时向借款人追偿，并从贷款人垫付之日起计收活期存款利息；抵押担保范围包括：本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用等。主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就人和物的担保实现债权，或先要求保证人承担担保责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。同日，工行玄武支行与蒋书立、郑和公司签订了《南京市房地产抵押合同》（预购商品房贷款抵押），蒋书立将所购位于鼓楼区江东北路阅景龙江国际公寓01幢501号的房屋抵押给工行玄武支行，为编号A:[B]字[自营]行[玄武]支行[2014]年[1371]号《个人购房借款/担保合同》提供担保。郑和公司自愿为蒋书立此笔借款的担保人，抵押担保的范围为借款本金及其利息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用；郑和公司对蒋书立的借款承担连带保证责任，保证担保的范围为借款本金及其利息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用；担保期间自合同生效之日起至蒋书立领取鼓楼区江东北路阅景龙江国际公寓01幢501号房屋他项权证（抵押权）证书之日。2014年11月17日工行玄武支行与蒋书立签订的《个人借款凭证》中显示：借款人蒋书立，向工行玄武支行借款117万元个人商用房贷款于2014年11月17日发放，贷款到期日为2024年11月17日，当年执行利率为7.205%，逾期利率为10.8075%，逾期浮动值为5%，收款人为郑和公司。截至2016年2月21日，蒋书立连续违约5期贷款未还，欠款本金金额1099988.43元，利息29809.07元。鼓楼区江东北路阅景龙江国际公寓01幢501号房屋他项权证（抵押权）证书尚未办理。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。工行玄武支行与蒋书立签订的《个人借款/担保合同》及《南京市房地产抵押合同（预购商品房抵押）》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按约履行。工行玄武支行已按约定履行了放款义务，蒋书立亦应按照合同约定偿还贷款本息。蒋书立在合同履行期间连续逾期5期，已构成违约，应承担相应的违约责任，根据《个人借款/担保合同》约定，工行玄武支行有权宣布《个人借款/担保合同》合同项下的贷款本息全部提前到期并按照合同约定对逾期贷款本息计收罚息。工行玄武支行主张蒋书立偿还借款本金及利息、罚息的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。蒋书立以鼓楼区江东北路阅景龙江国际公寓01幢501号房产为其与工行玄武支行的借款提供抵押担保，蒋书立并未取得该房产的所有权。因此，工行玄武支行、蒋书立、郑和公司三方签订《南京市房地产抵押合同（预购商品房贷款抵押）》，并办理了抵押权预告登记，在蒋书立未能依约履行偿还贷款本息义务的情况下，工行玄武支行有权处分被抵押的房产，优先清偿其贷款。故工行玄武支行主张对蒋书立用于抵押的上述房产享有优先受偿权，符合法律规定，一审法院予以支持。根据《个人借款/担保合同》以及《南京市江宁区房地产抵押合同》的约定，郑和公司为蒋书立在《个人借款/担保合同》项下债务提供连带保证责任担保，保证期间自合同生效之日起至工行玄武支行领取抵押房产他项权利（抵押权）之日止，现工行玄武支行仍未取得抵押房产的他项权证，郑和公司提供的连带责任保证仍在保证期间，故工行玄武支行要求郑和公司对蒋书立的上述债务承担连带还款责任的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。综上，依据依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法判决：一、蒋书立于判决生效后十日内归还工行玄武支行贷款本金金额1099988.43元，利息29809.07元（截至2016年2月21日），并按照借款合同约定，另行支付自2016年2月22日起至实际清偿之日止的利息、罚息及复利。二、如蒋书立不履行上述第一项判决主文所确定的义务，工行玄武支行有权依法处置蒋书立用于抵押的位于鼓楼区江东北路阅景龙江国际公寓01幢501号房产，以折价或拍卖、变卖该抵押物所得价款在抵押担保范围内优先受偿。三、郑和公司对上述第一项判决主文所确定蒋书立的债务承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14968元，保全费5000元，合计19968元，由蒋书立、郑和公司负担（工行玄武支行已预交，蒋书立、郑和公司在偿还借款时加付此款）。本院经审查确认一审法院查明的事实属实。经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：案涉《个人购房借款/担保合同》关于“担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权”条款的效力如何认定。本院认为，《个人购房借款/担保合同》是各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应合法有效。依法成立的合同对各方当事人均有约束力，当事人应按合同的约定全面履行各自的合同义务。郑和公司自愿为蒋书立的案涉贷款向工行玄武支行提供连带责任保证，工行玄武支行在蒋书立未按约偿还贷款构成违约的情况下主张郑和公司承担担保责任并无不当。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。虽然本案所涉债权既有债务人蒋书立提供的物的担保，又有第三人郑和公司提供的人的担保，但《个人购房借款/担保合同》明确约定“担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权”，依法工行玄武支行可以选择先行使物的担保权或主张郑和公司承担担保责任，郑和公司关于工行玄武支行应先就物的担保实现债权的抗辩主张不能成立。郑和公司关于“担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权”条款无效的理由不能成立，因为房产开发商为其所开发房产的购买人办理的银行按揭贷款提供担保是房屋买卖银行按揭贷款中的一般做法，而开发商作为担保人放弃贷款银行选择清偿顺序的抗辩权是借款担保合同的主要条款，郑和公司作为从事房产开发业务的商主体，应该知晓并理解该条款的内容，且郑和公司之所以放弃该项权利是为了方便房屋购买人获得银行按揭贷款，从而促进其所开发房屋的销售，因此该条约定的内容公平合理，是郑和公司的真实意思表示，不存在违反法律规定的无效情形。综上，郑和公司的上诉请求不能成立，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，实体处理公正，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14968元，由上诉人郑和公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄德清审判员  毕宣红审判员  罗正华二〇一七年九月二十日书记员  唐姮鑫