浙江省绍兴市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙06民终3354号上诉人（原审原告）：张梅英，女，1963年9月8日出生，汉族，住浙江省新昌县。委托诉讼代理人：张伯灿，浙江震天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金灿，男，1963年10月7日出生，汉族，住新昌县，系上诉人张梅英丈夫。被上诉人（原审被告）：绍兴市烟草公司新昌分公司，住所地浙江省新昌县南明街道鼓山中路127号，组织机构代码14641652-7。法定代表人：施利胜，公司经理。委托诉讼代理人：何亚江，浙江新希望律师事务所律师。委托诉讼代理人：李璐露，浙江新希望律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：浙江金瑞建筑装饰工程有限公司，住所地浙江省衢州市三江东路2幢716-718室，企业统一信用代码913308007844292261。法定代表人：张卫平，公司董事长。委托诉讼代理人：廖建荣，男，1975年11月8日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区，系该公司职工。上诉人张梅英因与被上诉人绍兴市烟草公司新昌分公司（以下简称烟草公司）、浙江金瑞建筑装饰工程有限公司（以下简称金瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2016）浙0624民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭于2016年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人张梅英的诉讼代理人张伯灿、张金灿，被上诉人烟草公司诉讼代理人何亚江、李璐露，被上诉人诉讼代理人廖建荣到庭参加诉讼。本案现己审理终结。张梅英上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人承包并施工的工程己竣工验收，质量合格，工程经决算总造价为2793720元。上诉人实际只收到工程款721410.03元，烟草公司理应支付上诉人工程余款2072309.97元，并退还履约保证金250000元。一审法院采信了烟草公司与金瑞公司合同约定中的支付工程进度款的约定，却未采信该合同中关于上诉人向烟草公司交付决算书后烟草公司应在28天内答复的约定。本案一审中，上诉人起诉烟草公司，经原审法院同意后追加金瑞公司作为被告，原审法院也对金瑞公司提出的证据及抗辩进行了实质审查，一审判决却以管辖方面的程序问题驳回了上诉人诉讼请求的实体权利，无法无据。原审认为涉案工程未经审计，上诉人要求烟草公司支付工程款无事实依据，属于判断错误。上诉人己于2016年1月14日将竣工结算文件交付给了烟草公司，根据合同约定，烟草公司在收到竣工结算文件后28天内不予答复视为认可，故烟草公司的付款条件已经成就。即便一审法院认为需经审计后才能确定具体工程款，也应指定审计机构进行审计，而非直接驳回上诉人的诉讼�求。被上诉人烟草公司答辩称：烟草公司并不认可上诉人的实际施工人身份，也没有收到相关工程竣工资料，所以工程也不能进行审计，上诉人要求其支付工程款的理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人金瑞公司答辩称：金瑞公司与上诉人约定了仲裁条款，双方争议应由仲裁解决。要求维持一审判决。张梅英向一审法院起诉请求：判令烟草公司支付工程款2072309.97元，并退还履约保证金25万元，共计2322309.97元；要求金瑞公司承担共同付款责任2322309.97元；诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：被告烟草公司的大楼外立面幕墙玻璃安全改造、职工食堂建设项目工程，经公开招标，确定被告金瑞公司为中标人，中标通知书载明：中标价为2538928元（其中暂列金20万元，中标让利率为12.17%），工期为120日历天，工程质量要求达到国家《工程施工质量验收规范》标准。两被告于2015年2月16日签订建设工程施工合同。合同第一部分协议书约定：工程名称：大楼外立面幕墙玻璃安全改造、职工食堂建设项目，工程地点：新昌县鼓山中路127号，工程内容：外立面幕墙玻璃改造、职工食堂装饰；开工日期：2015年4月6日，竣工日期：2015年8月3日，合同工期总日历天数120天；工程质量标准：合格，合同价款：人民币2538928元。第二部分通用条款约定：竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第三部分专用条款约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：根据承包人上报的合格工程量，由发包人、承包人、监理公司现场代表配合共同对工程量进行核实，根据核实的工程量，完成工作量的30%时付至合同款的10%，完成工作量的70%时付至合同款的40%，工程竣工验收合格后付至合同款的70%，工程经审计后三个月内付至审计造价的95%，余款5%作为质量保修金，竣工验收合格后满三年全部付清（无息），本工程保修期为三年。竣工验收合格后一个月内返还履约保证金（无息）。发包方应在收到承包方的发票凭证后一个月内支付工程款项。支付工程进度款时，合同价款扣除暂列金部分。履约保证金：本工程的履约保证金分四部分，即安全履约保证金、质量履约保证金、工期履约保证金、项目经理或者技术负责人承诺要求到位履约保证金，额度各为四分之一。在工程合同签订前交给业主，在工程竣工验收达到要求等级以及竣工资料提交有关部门后一个月内无息返还。合同签订后，金瑞公司与张梅英就涉案工程于2015年4月2日签订《项目管理目标责任书》一份，并约定：工程名称：绍兴市烟草公司新昌分公司的大楼外立面幕墙玻璃安全改造、职工食堂建设项目。工程地点：绍兴市烟草公司新昌分公司，工程合同造价：2538928元。项目进度管理目标：合同工期120日历天。责任：公司在本工程派出工程管理代表人，代表公司对该工程的监督管理及联络工作。姓名：张梅英。经济考核：按以下缴承包费方式考核：项目负责人按工程竣工结算造价与公司结算，税金、规费、代付费等费用由项目负责人按有关规定向公司交纳，由公司统一上缴有关部门，并向公司上缴工程审定造价的3.5%作为承包费。每次工程款结算按工程进度款扣除承包费，剩余按公司规定支付给项目负责人，每次工程款支付前应提供本次工程款的材料发票及劳务发票（具体手续见财务部门规定），待工程竣工验收合格并经审计完毕后，按实际到账金额扣除承包费及其他相关费用，一次性结清。为确保合同的有效履行，项目负责人应向公司提供履约保证，该款项的结算与退回需按发包方实退还金额，并进入公司账户，如有屋面防水工程、有防水要求的卫生间、有外墙的房间防渗漏的保修期要求的，保修金从业主处退回后，仍应按工程造价的2%或抵押物，为保修担保金留在公司总部，到防水质量保修期满时，公司根据目标完成情况，经考核在扣除本合同约定违约金金额后，退还给项目负责人（不计息）。项目管理方面的违约责任：本责任书履行过程中发生争议，协商解决，如协商不成，可向衢州仲裁委申请仲裁。2015年10月14日，烟草公司与金瑞公司签订补充协议一份，协议载明：根据合同约定，工期为2015年4月6日起至2015年8�3日，现金瑞公司未按约完工，至本补充协议达成之日已逾期71天。为了确保工程能尽快完成，双方就工期、竣工验收、完整工程资料的移送等相关事项达成一致，其中，涉案工程应于2015年11月30日前完成竣工验收。2016年1月14日，涉案工程经竣工验收合格。另经审理查明，施工过程中，根据施工进度，烟草公司分三次支付了工程进度款：2015年7月份，金瑞公司提交工程进度款送审联系单，已经完成工程量的32.38%，要求根据合同约定支付工程款的10%计233893元（2338928元×10%），经监理单位及建设单位审核同意，烟草公司于2015年7月27日支付金瑞公司工程进度款233893元。2015年8月份，金瑞公司提交工程进度款送审联系单，已经完成工程量的71.3%，根据合同约定应支付工程款的40%计935571元（2338928元×40%），扣除已支付的233893元，尚需支付701678元（935571元-233893元），经监理单位及建设单位审核同意，烟草公司于2015年9月23日支付金瑞公司工程进度款701678元。2016年1月份，金瑞公司提交工程进度款送审联系单，工程已竣工验收合格，根据合同约定应支付工程款的70%计1637249元（2338928元×70%），扣除已支付的935571元，尚需支付701678元（1637249元-935571元），经监理单位及建设单位审核同意，烟草公司于2016年1月15日支付金瑞公司工程进度款701678元。至此，烟草公司共支付金瑞公司工程进度款1637249元。2016年4月7日，原告曾诉请来院：1、要求金瑞公司支付工程款2072309.97元，并由烟草公司在未支付工程款范围内承担付款责任；2、要求烟草公司退还押金25万元。浙江省新昌县人民法院经审理认为，原告张梅英以本案工程项目负责人的名义与被告金瑞公司签订的《项目管理目标责任书》第12.7条中约定“本责任书履行过程中发生争�，协商解决。如协商不成，可向衢州仲裁委申请仲裁，”显而易见，双方约定了仲裁管辖，该院不具有民诉法规定的管辖权，原告起诉不符合民诉法的规定条件，于2016年4月13日作出（2016）浙0624民初1245号民事裁定书，裁定驳回原告起诉。原告不服该裁定，向绍兴市中级人民法院提起上诉。绍兴市中级人民法院经审理认为，该仲裁条款系原告与金瑞公司的真实意思表示，其中选定衢州仲裁委员会作为仲裁机构的意思表示明确，且作为基础法律关系，仲裁条款对原告具有约束力，故于2016年5月13日作出（2016）浙06民终1422号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2016年5月30日，原告再次诉请来院，要求烟草公司支付工程款2072309.97元，并退还履约保证金25万元，共计2322309.97元。庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告金瑞公司承担共同付款责任2322309.97元。一审�院认为：就涉案工程，被告金瑞公司与原告张梅英签订了《项目管理目标责任书》，该责任书约定由原告张梅英按工程竣工结算造价与金瑞公司结算，税金、规费、代付费等费用由张梅英按有关规定向金瑞公司交纳，由公司统一上缴有关部门，并向公司上缴工程审定造价的3.5%作为承包费。同时双方还约定，每次工程款结算按工程进度款扣除承包费，剩余按公司规定支付给张梅英，待工程竣工验收合格并经审计完毕后，按实际到账金额扣除承包费及其他相关费用，一次性结清，并且金瑞公司已实际支付张梅英部分工程款共计70余万元。据此，依据原告张梅英向被告金瑞公司支付承包费、被告金瑞公司向原告张梅英支付工程款的相关约定及事实，可以认定基于本案讼争建设工程所产生的权利和义务实际由原告享有和承担。被告金瑞公司仅负责收取相应比例的承包费，该承包费从其内容和属性分析，具有管理费的性质，且被告金瑞公司亦未提供证据证明原告张梅英系其公司内部职工等相反证据，故该院认定双方系资质借用关系。该资质借用关系系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所形成，因此被告烟草公司与被告金瑞公司签订的《建设工程施工合同》依法无效，双方之间仅系形式上的施工合同关系，原告张梅英系涉案工程的实际施工人。根据法律规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，但发包人只在欠付工程款内对实际施工人承担责任。本案中，被告烟草公司系发包人，张梅英作为实际施工人确实可以在烟草公司欠付工程款范围内主张权利。但是，涉案工程价款尚未审计结算，故原告起诉要求烟草公司支付工程款2072309.97元无事实依据，该院不予支持。至于工程进度款问题，被告烟草公司已经按合同约定分三次共计支付金瑞公司工程进度款1637249元[（合同价款2538928元-暂列金20万元）×70%]，已按约履行进度款的全部付款义务，原告认为被告烟草公司还需支付14万元进度款的意见，该院亦不予采信。关于履约保证金问题。一方面，仅依据原告提交的新昌浦发村镇银行跨行个人汇款申请书，在缺乏其它证据佐证的情况下，该院难以认定该款项性质。另一方面，鉴于《建设工程施工合同》约定，履约保证金在工程合同签订前交给业主，在工程竣工验收达到要求等级以及竣工资料提交有关部门后一个月内无息返还。涉案工程虽已于2016年1月14日经竣工验收合格，但被告烟草公司称至今未收到相关竣工资料，且原告未举证证明其已经按照合同约定提交相关竣工资料，况且，涉案履约保证金分为安全履约保证金、质量履约保证金、工期履约保证金、项目经理或者技术负�人承诺要求到位履约保证金，各保证金是否返还合同作了不同约定，现原告诉请并不具体、明确。故该院对其要求返还履约保证金的诉请难以支持。至于原告要求被告金瑞公司承担共同付款责任的问题。该院认为，依据双方的约定及法院生效判决，双方选定了衢州仲裁委员会，且金瑞公司并未放弃该仲裁条款，故仲裁条款对双方具有约束力。原告以公证书以及被告金瑞公司的到庭答辩为由认为金瑞公司已同意放弃仲裁管辖，依据不足，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，判决：驳回原告张梅英的全部诉讼请求。本案受理费25378元，依法减半收取12689元，由原告张梅英负担，限于本判决生效后七日内向该院交纳。本院认为：《中华人民共和国仲裁法》第五条规定，“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条规定，“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。”第二百一十六条规定，“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受�民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”本案中，张梅英以实际施工人身份向烟草公司主张工程价款，其基础法律关系系其与金瑞公司之间的合同关系，张梅英与金瑞公司签订的《项目管理目标责任书》第12.7条中约定“本责任书履行过程中发生争议，协商解决。如协商不成，可向衢州仲裁委申请仲裁”，该仲裁条款，内容明确，意思表示真实，应为合法有效。故《项目管理目标责任书》中约定的仲裁管辖条款对本案具有约束力，法院对本案无管辖权。另，浙江省新昌县人民法院（2016）浙0624民�1245号民事裁定书、本院（2016）浙06民终1422号民事裁定书均己明确张梅英与金瑞公司达成的仲裁条款合法有效，其争议应由仲裁裁决，该生效法律文书对本案亦具有法律拘束力。综上，本案纠纷应由仲裁解决，法院无管辖权，一审裁判不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销浙江省新昌县人民法院（2016）浙0624民初1946号民事判决；二、驳回原告张梅英的起诉。一审案件受理费12689元，二审案件受理费25378元，退还张梅英。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵启龙代理审判员  张百元代理审判员  钟丽丹二〇一六年十一月七日书 记 员  孙心怡