北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2898号
上诉人（原审原告）深圳市深投文化投资有限公司（原名称深圳市对外经济贸易投资有限公司），住所地广东省深圳市。
法定代表人杨伟光，总经理。
委托代理人马利，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人高薇，北京市中里通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人陈红燕，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人佛山市南海区雅奇电器有限公司，住所地佛山市南海区。
上诉人深圳市深投文化投资有限公司（简称深投公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第9439号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年7月26日，上诉人深投公司的委托代理人马利、高薇到本院接受了询问。本案现已审理终结。
针对深投公司就佛山市南海区雅奇电器有限公司（简称佛山电器公司）申请注册的第6784422号“佛大先科SAMSKO及图”商标（简称被异议商标）所提异议复审申请，商标评审委员会作出商评字[2014]第053479号《关于第6784422号“佛大先科SAMSKO及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。深投公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用的电炊具等商品与第854218号“先科及图”商标、第3701384号“先科”商标、第3027336号“先科”商标（分别简称引证商标二、三、四）核定使用的空调设备、喷灯等商品不构成类似商品。因此，被异议商标与引证商标二、三、四未构成使用在类似商品上的近似商标。在案证据尚不足以证明第382632号“先科”商标（简称引证商标一）在被异议商标申请注册之前已经达到驰名商标的程度，故深投公司主张被异议商标的申请注册违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十三条第二款的规定主张缺乏事实依据，不予支持。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回深投公司的诉讼请求。
深投公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：深投公司的“先科”商标在厨卫家电商品上早于被异议商标已进行了大量的使用，产生了较高的影响和知名度，被异议商标指定使用的电炊具等商标与引证商标二、三、四核定使用的商品关联密切，上述商标构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标的申请注册违反了商标法第二十八条的规定。佛山电器公司作为深投公司的代理加工商，其对引证商标熟知，申请注册被异议商标具有傍名牌、搭便车的恶意，被异议商标的申请注册违反了商标法第十五条第二款的规定。
商标评审委员会、佛山电器公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标（见附图）由佛山电器公司于2008年6月16日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为国际分类第11类的电炊具、烹调器具、电热壶、风扇（空气调节）、冷冻设备和装置、冰箱、空气调节装置、饮水机、暖器、热水器商品。
引证商标一（见附图）由深投公司于1985年8月3日向商标局提出注册申请，经续展专用期限为2006年7月10日至2016年7月9日，核定使用商品为国际分类第9类的激光电视放送机、激光电视唱片、数码激光唱机、数码唱片商品。
引证商标二（见附图）由深投公司于1994年8月17日向商标局提出注册申请，核定使用商品为国际分类第11类的干燥通风、空调设备、水暖管件、小型取暖器商品，该商标目前合法有效。
引证商标三（见附图）由深投公司于2003年9月3日向商标局提出注册申请，核定使用商品为国际分类第11类的空气调节设备、热储存器、暖气装置、电暖器、气体打火机、空气冷却装置、空气干燥器、空气过滤设备、空气消毒器商品，经续展专用期限至2025年7月6日。
引证商标四（见附图）由深投公司于2001年11月30日向商标局提出注册申请，核定使用商品为国际分类第11类的喷灯、汽灯、热气装置、水暖装置、气体打火机商品，经续展专用期限至2023年7月27日。
被异议商标经商标局初步审定公告后，深投公司在法定异议期内对被异议商标提出异议。2012年9月15日，商标局作出（2012）商标异字第56298号裁定，认定被异议商标“佛大先科SAMSKO及图”与深投公司引证在先注册的引证商标“先科及图”商标构成近似商标，两商标指定使用的商品部分类似。深投公司称佛山电器公司恶意摹仿其驰名商标的证据不足。商标局裁定：被异议商标在“风扇（空气调节）、空气调节装置、暖器”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准注册。
深投公司不服上述裁定，于2012年11月9日向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由：被异议商标是对深投公司引证商标一的恶意摹仿；被异议商标与深投公司的引证商标二、三、四构成使用在类似商品上的近似商标；被异议商标若核准注册和使用将造成消费者的混淆和误认，并产生不良后果；存在类似情形的商标不予注册的在先案例。综上，请求商标评审委员会不予核准被异议商标的注册申请。
深投公司向商标评审委员会提交了深投公司请求继续评审声明原件、核准转让证明复印件、变更通知书复印件、媒体报道、相关网页介绍、荣誉证书、产品清单及新品介绍打印件、宣传情况、2002年商标局认定“先科”商标为驰名商标的通知书复印件、销售情况、深投公司官网及其他网站打印件、相关判决书、相关合同及授权委托书等证据。
佛山电器公司答辩的主要理由：被异议商标与引证商标未构成近似商标。被异议商标的申请注册并非是对深投公司驰名商标的恶意摹仿，并未损害深投公司和消费者的合法权益，更不会有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响。被异议商标已经具有了一定的影响力。被异议商标应予以核准注册。佛山电器公司向商标评审委员会提交了商标档案及商标案例打印件、营业执照等证据。
2014年4月15日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：被异议商标指定使用的电炊具等商品与引证商标二、三、四核定使用的空调设备、喷灯等商品功能用途相差明显，不属于类似商品，且深投公司提交的证据亦不能证明引证商标在先在空调设备等相同或类似商品上具有较高知名度。被异议商标在上述商品上的申请注册未违反商标法第二十八条的规定。深投公司提交的证据虽能证明其引证商标一具有较高知名度，但被异议商标指定使用的电热壶等商品与深投公司主张驰名的激光电视放送机等商品差异较大，被异议商标的注册使用不易误导公众，致使深投公司利益可能受到损害。因此，被异议商标的申请注册并未构成商标法第十三条第二款所指之情形。被异议商标不属于商标法第十条第一款第（八）项所指情形。深投公司其他评审理由因缺乏事实依据，不予支持。综上，商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品（即电炊具、烹调器具、电热壶、冷冻设备和装置、冰箱、饮水机、热水器）予以核准注册。
在原审诉讼程序中，深投公司放弃主张被异议商标的申请注册违反商标法第十条第一款第（八）项的规定。深圳市对外经济贸易投资有限公司于2015年变更企业名称为深圳市深投文化投资有限公司（即深投公司）。
在二审诉讼程序中，深投公司提交了其关联公司申请的多个“先科”、“SAST”商标的档案信息、多份商标使用许可合同、佛山电器公司企业信息、深投公司的相关商标使用情况等证据材料，商标评审委员会、佛山电器公司未对上述证据发表质证意见。此外，深投公司明确坚持被异议商标的申请注册系对引证商标一的摹仿，误导公众，损害了深投公司的利益，构成了商标法第十三条第二款规定的情形。
另查，深投公司在商标异议复审申请书中并未明确提出被异议商标的申请注册违反商标法第十五条第二款的规定。深投公司在商标评审阶段于2013年11月19日提交的“先科”商标授权许可合同约定：合同签订甲方为深投公司，乙方为深圳市先科数码电器有限公司，乙方为甲方的OEM制造厂，且承认甲方先科商标的有效性和所有权，不得协助任何人就甲方商标的所有权或注册的有效性提出挑战。再查，深圳市先科数码电器有限公司的法定代表人与佛山电器公司系同一人。
上述事实，有被异议商标和各引证商标的商标档案、深投公司向商标评审委员会提交的异议复审申请书和相关证据材料、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案实体问题适用2001年商标法进行审理。鉴于深投公司在商标异议复审申请程序中并未明确提出被异议商标的申请注册违反2001年商标法第十五条第二款的规定，其主张该项理由并非被诉裁定合法性审查的范围，本院对此不予评述。根据当事人上诉主张，本案二审焦点问题为被异议商标的申请注册是否属于2001年商标法第十三条第二款、第二十八条规定的情形。
2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。驰名商标认定依当事人请求为原则，且根据个案进行按需认定。上述规定的驰名商标可以在不相同或者不相类似的商品上实现跨类保护，但该保护的前提是对商标的驰名状态进行事实认定。在商标异议复审行政案件中，认定引证商标是否驰名，一般应以被异议商标申请日前的状态为准，并且要综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、商标持续使用时间、宣传工作的持续时间、程度和地理范围、作为驰名商标受保护的记录等因素。
深投公司主张被异议商标的申请注册相对于引证商标一构成商标法第十三条第二款规定的情形。驰名商标实行个案保护制度，而且商标的知名度也是动态变化的。根据深投公司在商标评审阶段提交的证据，在被异议商标申请日（即2008年6月16日）前引证商标一的媒体报道、销售情况及所获荣誉等证据数量有限，2002年商标局认定“先科”商标为驰名商标的通知仅能反映当时的保护情况，尚不足以证明引证商标一在2008年前后在数码激光唱机等商品上构成驰名商标。而且，被异议商标指定使用的电炊具、烹调器具等商品与引证商标一核定使用的数码激光唱机等差异较大，即使被异议商标申请注册亦不会误导公众，致使深投公司的利益受到损害。因此，原审判决和被诉裁定认定被异议商标的申请注册并未违反2001年商标法第十三条第二款的规定，并无不当。深投公司的该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
被异议商标指定使用的电炊具等商品与引证商标二、三、四核定使用的空调设备、喷灯等商品在《类似商品和服务区分表》不属于同一类似群组，且在功能、用途、消费群体等方面区别明显，未构成类似商品。即使被异议商标与引证商标二、三、四的标志近似，但二者使用在不相类似商品上，不易使消费者产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标二、三、四未构成使用在类似商品上的近似商标。原审判决和被诉裁定相关认定并无不妥。深投公司关于被异议商标申请注册违反了2001年商标法第二十八条规定的主张，本院不予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。深投公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由深圳市深投文化投资有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年八月十七日
书 记 员 赵静怡