四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川16民终809号
上诉人（原审被告）：刘家强，男，生于1971年2月15日，汉族，居民，广安市前锋区人。
委托诉讼代理人：夏吉兵，四川诚协律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘国兴，男，生于1986年4月2日，汉族，广安市广安区人。
上诉人刘家强因与被上诉人刘国兴劳务合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘家强及其委托诉讼代理人夏吉兵到庭参加诉讼，被上诉人刘国兴经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘家强上诉请求：依法撤销一审判决，改判其不承担责任；一、二审案件受理费由刘国兴承担。事实和理由：他和刘国兴互相不认识，他是为案外人罗书余提供劳务，受其指示做防水工程，刘国兴作为一审原告主体不适格；鉴定报告中渗水原因为卷材破损和黏贴不严，但本案中所有的建筑材料均由罗书余或刘国兴自行提供，他仅提供劳务；所涉房屋的装修于2011年1月完工，2011年4月即发现了漏水，2011年6月刘国兴就房屋漏水问题对他提起诉讼，当时仅主张交通费、误工费等，2011年9月一审法院就对渗水原因进行了委托鉴定，但刘国兴从未就本案损失采取补救措施，进一步导致了损失的严重扩大，对于后续扩大部分，他不应当承担责任；本案房屋系房主自行装修，而屋面防水工程需要专业资质，罗书余强烈要求他做防水施工，其自身应当承担责任；他仅提供劳务，本案因为楼顶花园、鱼池及排水系统，修改了原开发商的排水系统，且房屋本身结构为板房结构，屋顶设计、房屋结构本身存在问题，他作为提供劳务者承担如此损失有失公平公正。
刘国兴未作答辩。
刘国兴向一审法院起诉请求：其在广安市广安区环溪一路399号购买欧典水乡*幢*单元***号顶楼住房一套，刘家强承揽了他所购买房屋部分装饰装修工程，贴了室内卧室、厕所、厨房瓷砖，并在楼顶修建了鱼池、楼顶花园，于2011年1月底装饰完工。他入住后发现楼顶有渗水现象，造成其卧室墙面发霉变色，房屋的装修全部损坏。2011年4月6日，楼下住户找到他并告知厕所漏水，导致他家墙面霉变，要求进行维修。他多次找刘家强协商处理此事未果，故要求：1、刘家强赔偿对他房屋造成的误工、交通、房屋装修、精神损失费共计180000元；2、诉讼费、鉴定费由刘家强承担。一审审理中，刘国兴将诉讼请求第一项明确为：误工费2000元，交通费1000元，精神损失费5000元，重新装修费用172000元。
一审法院认定事实：刘国兴购买了位于广安市广安区环溪一路399号欧典水乡*幢*单元***号顶楼房屋一套。2010年下旬，刘国兴为装修该房屋，口头委托其岳父罗书余雇请刘家强为其所有的房屋进行贴瓷砖、楼顶修建鱼池、屋顶花园等工作，由刘国兴提供材料，刘家强负责做工，工钱按室内粘贴瓷砖面积每平方米9元计算，楼顶花园、鱼池修筑及防水工钱共计6000元。刘家强接受任务后，于2011年1月为刘国兴房屋完成了贴瓷砖、楼顶修建鱼池、屋顶花园等工作。刘国兴入住该房屋后不久，发现卧室墙面发霉变色，遂要求刘家强对楼顶防水进行整修，刘家强对楼顶防水进行了整修，其墙面渗水现象仍未得到根治。
为查明案件事实，刘国兴申请对墙面渗水原因进行鉴定，一审法院委托四川中机建设工程质量检测中心对墙面渗水原因进行了鉴定，鉴定结果为“屋面卷材防水施工质量不满足验收规范要求，卷材破损和粘贴不严是导致房屋渗水的主要原因”，刘国兴为此花费鉴定费5000元。2015年，刘国兴申请对房屋因漏水受损需要拆除重做的费用进行评估，一审法院依法委托四川新广资产评估事务所有限公司进行评估，评估结论为房屋因漏水受损需要拆除重做的费用为72384元，评估费用为8000元。
一审法院认为：刘国兴委托其岳父罗书余将其房屋的粘贴瓷砖，修建屋顶鱼池，铺设防水卷材的劳务发包给刘家强，双方形成劳务合同关系，本案案由应为劳务合同纠纷。刘家强称其与刘国兴无任何法律关系的意见，与现有证据证明的客观事实不符，不予采纳。
四川中机建设工程质量检测中心出具的《建设工程质量鉴定报告》具有合法性、真实性和关联性，该报告“屋面卷材防水施工质量不满足验收规范要求，卷材破损和粘贴不严是导致房屋渗水的主要原因”明确了刘国兴房屋渗水的主要原因。双方虽对刘国兴房屋防水质量未进行明确的约定，但刘国兴做房屋防水之目的就是保证屋面不渗水。刘家强为刘国兴所做防水不符合规范，造成房屋渗水，由此造成的损失，刘家强理应承担责任，因鉴定产生的鉴定费亦应由刘家强负担。
刘国兴基于合同之诉要求刘家强承担责任，刘家强承担的是违约责任而非侵权责任，故对刘国兴要求刘家强赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。刘国兴主张的误工费、交通费，因无证据证实，亦不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第六十二条第一款第(一)项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：
一、刘家强向刘国兴赔偿房屋漏水造成的损失费72384元；
二、刘家强向刘国兴支付鉴定费5000元；三、驳回刘国兴的其他诉讼请求。案件受理费3900元，由刘国兴承担2332元，刘家强承担1568元；评估费8000元，由刘家强承担。
本院二审期间，刘家强围绕上诉请求依法提交了《屋面工程质量验收规范》一份，拟证明施工单位应取得屋面防水工程相应资质等级证书。
本院二审查明的事实与一审一致。
另查明，刘家强不具有屋面防水工程的相应资质证书；刘家强在铺设防水卷材时已发现有破损的情况；刘国兴要求刘家强对其房屋进行修补，但墙面渗水现象仍未得到根治后，刘国兴没有对此再进行修补。刘国兴于2011年向一审法院就本案第一次提起诉讼，请求依法判令刘家强赔偿其房屋损失、误工费、交通费、精神损失费共计15000元，庭审过程中变更为要求刘家强修复屋顶防水，并修复次卧靠客厅墙面和客厅西面墙面。一审法院于2012年1月4日作出（2011）广安民初字第1105号民事判决，判决刘家强修复。刘家强不服，向本院提起上诉。本院于2012年5月21日作出（2012）广法民终字第294号民事裁定，以认定事实不清、适用法律错误发回重审。2013年4月，刘国兴撤回起诉。2014年12月，一审法院重新受理刘国兴起诉后，于2016年6月22日作出本案一审判决，刘家强仍不服，再次向本院提起上诉。
本院认为，刘国兴为装修自己房屋，委托其岳父罗书余雇请刘家强从事贴瓷砖、楼顶修建鱼池、屋顶花园等劳务工作，并为刘家强发放劳务费，因此，刘国兴与刘家强形成劳务合同关系。刘家强上诉称刘国兴作为一审原告主体不适格的理由不能成立，本院不予支持。
刘国兴房屋漏水原因经鉴定为卷材破损和粘贴不严，而防水卷材系刘国兴提供，刘国兴对卷材破损应承担责任；同时，刘国兴雇请没有屋面防水工程相应资质证书的刘家强务工，刘国兴应承担选任、指示、监督不当等过错。另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，2011年刘国兴发现漏水后，依法应采取补救措施防止损失进一步扩大而其没有采取措施，致使损失扩大。鉴于上述原因，刘国兴对其房屋漏水造成的损失自己应承担主要责任。
刘家强明知自己没有防水工程相应资质，仍为刘国兴房屋屋面铺设防水卷材等，且在发现防水卷材破损的情形下仍继续铺设，具有相应过错，应对刘国兴房屋漏水造成的损失承担次要责任。一审判决刘家强承担全部责任不当，本院予以纠正。
综上所述，刘家强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第255号民事判决；
二、刘家强向刘国兴赔偿房屋漏水造成的损失费14477元；
三、刘家强向刘国兴支付鉴定费1000元；
四、驳回刘国兴的其他诉讼请求。
上述款项，义务人应在本判决生效后10日内履行。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向四川省广安市广安区人民法院申请执行。
一审案件受理费3900元，由刘国兴负担3120元，刘家强负担780元；评估费8000元，由刘国兴负担6400元，由刘家强负担1600元。二审案件受理费3900元，由刘国兴负担3120元，刘家强负担780元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 丽
审 判 员 伍素萍
代理审判员 任绪军
二〇一六年十月十九日
书 记 员 周甜甜