重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终45号上诉人（原审原告）：何进，男，1956年9月23日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：沈庆聪，重庆鹏腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟，重庆鹏腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛双联建筑有限公司重庆分公司，营业场所重庆市江北区港城东环路5号4幢，统一社会信用代码9150010559517173XH。负责人：纪春晓，经理。委托诉讼代理人：刘钰彬，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘发双，重庆索通律师事务所律师。上诉人何进因与被上诉人青岛双联建筑有限公司重庆分公司（以下简称青岛双联重庆分公司）劳务合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2017)渝0105民初12137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何进的委托诉讼代理人沈庆聪、孙伟，被上诉人青岛双联重庆分公司的委托诉讼代理人刘钰彬、刘发双到庭参加了询问。本案现已审理终结。何进上诉请求：撤销原判并依法改判；一、二审诉讼费由青岛双联重庆分公司承担。主要事实和理由：一审认定事实错误，贺宁对外代表青岛双联重庆分公司，贺宁的用工行为代表的是具备建筑工程资质的青岛双联重庆分公司；一审适用法律错误，无论贺宁是否挂靠青岛双联重庆分公司，均不影响其对何进承担支付工资的主体责任。青岛双联重庆分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。何进向一审法院起诉请求：1.判令青岛双联重庆分公司支付拖欠的工资77000元；2.判令青岛双联重庆分公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额60500元；3.判令青岛双联重庆分公司支付解除劳动关系的经济补偿金24750元。审理过程中，何进变更诉讼请求为：判令青岛双联重庆分公司支付拖欠的2015年10月30日至2016年12月30日期间劳务费77000元（5500元×14个月）。一审法院认定事实：2012年9月4日，案外人重庆银联投资有限公司（以下简称银联公司）更名为重庆弘凯置业有限公司（以下简称弘凯公司）。2012年12月17日，弘凯公司以“银联公司”名义与青岛双联重庆分公司签订一份《建设工程施工合同》，约定银联公司将本案涉案工程发包给青岛双联重庆分公司施工。在该合同的“承包人（盖章）”处，有“贺宁”字样的签字，并加盖了青岛双联重庆分公司的公章，同时注明经办人为案外人何泽华。2012年12月28日，青岛双联重庆分公司与军博公司签订一份《劳务分包合同》及一份《工程项目承包补充协议》，约定青岛双联重庆分公司将涉案工程的劳务分包给军博公司，军博公司提供分包劳务的内容包括但不限于基础、主体、砖体及粗装修等施工图涵盖的土建工作范围。在两份合同的甲方盖章处加盖了青岛双联重庆分公司的公章，在“委托代理人”处有“何泽华”字样的签字，在乙方盖章处加盖了军博公司的公章，在“委托代理人”处有“贺宁”字样的签字。2016年12月21日，贺宁出具一份《农民工建筑工程工地核算欠薪表（重庆两江产业园三期12-15号楼项目）》（以下简称《欠薪表》），其上载明了欠薪班组及人员的名字及所欠金额，共16行，其中在第12行载有“何进管理人员”字样，载明的欠款金额为788202元。在该表上加盖了案外人重庆市万逸朗商贸有限公司（以下简称万逸朗公司）的财务专用章。2017年1月25日，就本案涉案工程项目拖欠民工工资一事，重庆市江北区人力资源和社会保障局（以下简称江北区人社局）向军博公司的法定代表人谢绍军进行调查。在该次调查中，谢绍军陈述：1.他是军博公司的法人，和青岛双联公司签订了劳务分包合同，承包了重庆银联都市工业园三期工程项目的劳务，他认为军博公司是在给贺宁在做，贺宁就是甲方，谈项目也是和贺宁谈的；2.他听贺宁说甲方将总承包方更改为青岛双联公司，所以贺宁代表青岛双联公司签订了一份合同。2017年1月26日，就本案涉案工程项目拖欠民工工资一事，江北区人社局向贺宁进行调查。在该次调查中，贺宁陈述：1.2011年下半年，案外人宋文博邀请他去和一个土建老板谈银联都市工业园三期工程，当时谈了之后，他曾因价格低明确表态不做这个工程，后来宋文博就主动给他打电话，说条件可以谈，喊他做这个工程，2012年他就来搭建活动板房，平生活区的场地，当时没有任何合同的时候，他就已经开始喊军博公司帮他做生活区的临时设施，那时候缺少一个施工的总包单位，就先挂靠了案外人四川阿尔文建设公司，并以该公司的名义与军博公司签订了第一份劳务施工合同，而后银联公司跟他说不用挂靠其他公司，就以青岛双联重庆分公司为总包单位签订了建设工程施工合同；2.其是青岛双联重庆分公司在这个项目的出资人，工程上其是自负盈亏，青岛双联重庆分公司收取2%的管理费用，并通过万逸朗公司来帮青岛双联重庆分公司支付所有的材料款及劳务费；3.军博公司的谢绍军经常不在工地上，就把公章给他，由他保管；4.他做的12-15号楼，并将其中的土建部分包给了军博公司，在他和军博公司结算的欠薪表中，有他的签字盖章，共有十六行，前六行是其欠军博劳务的结算款，后十行是他自己找的劳务班组的结算款，拖欠何进等管理人员工资一共788202元，拖欠何进的具体金额在其出具的委托付款书上有；5.万逸朗公司是他注册的，原来法人是他，后来变更为他妻子，在2014年7月份的时候，万逸朗公司自筹资金分两次拨款给军博公司。2017年4月25日，江北区人社局又对贺宁进行调查。在该次调查中，贺宁陈述：1.其代表青岛双联重庆分公司向弘凯公司报送的结算款是七千多万，且作为投资人代表青岛双联重庆分公司成立项目部，也代表青岛双联重庆分公司做工程验收，主材混凝土、沙子、水泥都是其准备的，项目部的日常管理都是他在做，报建都是他以青岛双联重庆分公司的名义去做的，弘凯公司把钱打到万逸朗公司的账上，其当时是万逸朗公司的法人，其再以青岛双联重庆分公司的名义支付给军博公司；2.因为他是投资人，青岛双联重庆分公司并没有给他委托，但是是默认的，由他代表青岛双联重庆分公司来统筹工程款的支付，支付了管理人员的工资等；3.其在银联都市工业园项目中，是代表的青岛双联重庆分公司，其是投资人，青岛双联重庆分公司在支付他钱的时候要扣掉2%的管理费，其和军博公司没有关系；4.青岛双联重庆分公司根据弘凯公司的宋文博的要求借了资质给他用，但是没有给他下委托书，是宋文博喊他签字代表青岛双联重庆分公司，所以他在建设工程施工合同中以承包人的身份代表青岛双联重庆分公司签字；5.在最先的施工过程中，青岛双联重庆分公司和军博公司并没有签订劳务分包合同及补充协议，后来在一标段封顶后，因官司纠纷，宋文博的项目负责人何泽华就喊其补手续，并且拿了劳务分包合同及补充协议喊他代军博公司签字，他就帮军博公司代签了，补充协议没有履行，何泽华既是青岛双联重庆分公司的项目经理，又是弘凯公司的现场负责人；6.《欠薪表》上的前六行是军博公司的班组，后十行是他代表青岛双联重庆分公司请的劳务班组和管理人员；7.劳务班组和管理人员的钱都是从万逸朗公司的账上支付的。2017年4月27日，江北区人社局又对谢绍军进行调查。在该次调查中，谢绍军陈述：军博公司和青岛双联重庆分公司签订的劳务分包合同和补充协议是在工程开工很久了之后才签订的。2017年5月24日，何进向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决青岛双联重庆分公司支付其拖欠的工资、未签订劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金等，而后该委以何进超过法定退休年龄为由作出不予受理的决定。2017年6月8日，江北区人社局作出的《劳动保障监察行政处理决定书》（江人社监理[2017]2号），江北区人社局认为贺宁在涉案项目中的施工行为是代表青岛双联重庆分公司履行职务的行为，应由青岛双联重庆分公司对外承担工人工资的给付责任，故责令青岛双联重庆分公司支付本案涉案工程中拖欠的民工工资，但支付对象并不包含何进。庭审中，何进还举示了如下证据：1.2017年1月6日的《委托付款书》，其上载明的委托事项为委托弘凯公司至2017年1月18日将后勤主任在银联三期工程全部工资122041元支付给何进，载明的委托单位为青岛双联重庆分公司，但未加盖任何印章，在“经办人签名”处有“贺宁”字样的签字；2.2013年10月至2014年12月及2015年2月至2015年11月期间的《重庆银联都市工业园三期A1标准二标工资发放表》，其上载明贺宁为总经理，何进为办公室主任，每月工资4000元，在“批准”处均有“同意发放，贺宁”的字样。庭审中，青岛双联重庆分公司认可何泽华是该公司的现场管理人，但不认可何进是受何泽华管理。庭审中，何进陈述，他是由贺宁喊过去上班的，工资是和贺宁谈的，管理是受贺宁以及何泽华管理的，贺宁是涉案项目的总负责人，是代表的青岛双联重庆分公司。庭审中，何进还举示了2013年6月、12月、2014年4月、5月、11月、2015年11月的《施工用水统计表》，并陈述上述记录是由其在工作过程中的工作记录，拟证明其是青岛双联重庆分公司项目部工人的事实，在上述统计表中记载了重庆银都都市工业园在相应月份的用水情况，但未加盖任何印章及签名，亦未提及何进。青岛双联重庆分公司认为该证据与本案无关。对于该证据，由于无任何印章及签名，且从内容上看亦达不到何进的证明目的，与本案缺乏关联性，故一审法院对该证据不予采纳。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，第一，何进基于劳务合同关系要求青岛双联重庆分公司支付其劳务费，首先应当举证证明其与青岛双联重庆分公司之间存在劳务关系；第二，庭审中，何进陈述其受何泽华的管理，青岛双联重庆分公司也认可何泽华是其现场管理人员，但并不认可何进是受何泽华管理，何进也并未举示其受何泽华管理的证据，故一审法院对其受何泽华管理的陈述不予采信；第三，庭审中，何进陈述是由贺宁招用，由贺宁支付工资，并受贺宁的管理，也举示了受贺宁管理的证据，同时贺宁在江北区人社局的调查中也多次提及其代表了青岛双联重庆分公司，但一审法院对何进关于其与青岛双联重庆分公司之间存在劳务合同关系的主张仍不予采信，理由如下：1.根据贺宁的陈述、并结合《欠薪表》上加盖了万逸朗公司的财务专用章的事实以及本案查明的其他事实来看，是贺宁个人承包的涉案工程并挂靠的青岛双联重庆分公司，虽然其陈述其以青岛双联重庆分公司的名义报建、代表青岛双联重庆分公司成立项目部、招用班组，但均是基于挂靠青岛双联重庆分公司这一行为而产生的，在贺宁和青岛双联重庆分公司之间存在挂靠行为且何进是由贺宁招用、受贺宁管理的情况下，何进是与贺宁之间建立的关系，与青岛双联重庆分公司之间并未有建立劳务关系的合意；2.虽然江北区人社局认为贺宁在涉案工程的施工行为是代表青岛双联重庆分公司履行的职务行为，但平等民事主体之间存在何种民事法律关系，应由人民法院依照相应的法律法规和证据进行判断，故江北区人社局的具体行政行为不影响一审法院对何进与青岛双联重庆分公司之间是否存在劳务合同关系的认定。在何进与青岛双联重庆分公司之间不存在劳务合同关系的情况下，何进基于劳务合同关系要求青岛双联重庆分公司支付劳务费的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。一审法院判决：“案件受理费1725元，减半收取计862.50元，由原告何进负担。”二审中，双方均未举示新的证据。本院二审查明事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，从何进的陈述和举示的证据看，尚不能直接认定何进与青岛双联重庆分公司之间具有建立劳务关系的合意，也不能直接认定双方存在享受和履行了劳务关系下的权利义务的事实。故，何进在本案中尚未举示充分证据证明其与青岛双联重庆分公司存在劳务关系，应由其承担举证不能的法律后果。一审法院对何进基于劳务合同关系要求青岛双联重庆分公司支付劳务报酬的请求不予支持并无不当，本院予以维持。同理，对于何进在二审中提出的贺宁不具备承包工程资质，应当由被上诉人对何进承担工资支付责任的问题，因何进就该主张举示的工资凭据真实性存疑，依法应由何进承担举证不力的法律后果，故本院对何进的该上诉理由不予采信。综上所述，何进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1725元，由何进负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 李 颖二〇一八年二月十二日法官助理 刘 莉书 记 员 陈 宇