江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏05刑终611号
原公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张新生，无业。2015年3月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（同月30日被羁押），2015年5月7日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）汤泽宇，无业。2015年4月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（同月20日被羁押），2015年5月7日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人蔡智，江苏诺凡律师事务所律师。
苏州市姑苏区人民法院审理苏州市姑苏区人民检察院指控原审被告人张新生、汤泽宇犯诈骗罪一案，于2016年7月28日作出（2015）姑苏刑二初字第00301号刑事判决。原审被告人张新生、汤泽宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派检察员明文建出庭履行职务，上诉人张新生、汤泽宇及辩护人蔡智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定，2012年至2014年间，被告人张新生、汤泽宇共同或单独,虚构被告人张新生系苏州大学相关领导，谎称帮助他人办理苏州大学入学需要好处费、打点费，诈骗他人钱款。具体分述如下：
一、2014年7月至2014年9月间，被告人张新生、汤泽宇经预谋，被告人汤泽宇以介绍人身份物色被害人，共同虚构被告人张新生系苏州大学金螳螂建筑与城市环境学院领导，谎称能够帮助被害人薛某办理苏州大学普通高等学校招生统一考试（统招生）入学，需要好处费、打点费，采用伪造录取通知书、隐瞒实际报取苏州大学自考助学教育（成人自考）等事实的方法，于2014年7月24日前后，骗取被害人王某甲通过他人转付给被告人汤泽宇的人民币20万元，后两被告人分赃。
2014年8月中上旬，因被害人发现被告人承诺录取专业并非苏州大学当年统招生录取专业，要求被告人张新生、汤泽宇按约办理统招生专业入学，被告人汤泽宇继续以上述虚构事实，以能够帮助被害人薛某办理统招生专业入学为由，骗取被害人王某甲付给被告人汤泽宇的现金人民币5000元。
2014年8月19日，被告人张新生、汤泽宇仍以上述虚构事实，以办理苏州大学统招生入学还需费用为由，骗取被害人王某甲付给被告人张新生的人民币2万元。
二、2014年7月至2014年12月间，被告人张新生、汤泽宇经预谋，被告人汤泽宇以介绍人身份物色被害人，共同虚构被告人张新生系苏州大学金螳螂建筑与城市环境学院领导，谎称能够帮助被害人邱某办理苏州大学普通高等学校招生统一考试（统招生）入学，需要好处费、打点费，采用伪造录取通知书、隐瞒实际报取苏州大学自考助学教育（成人自考）等事实的方法，于2014年7月28日骗取被害人孙某通过他人转付给被告人汤泽宇的人民币20万元，后两被告人分赃。
2014年9月21日，被害人入学报到后，发现就读系成人自考教育，并质问被告人张新生、汤泽宇，要求转入统招生入学。
2014年11月18日，被告人汤泽宇以能够帮助被害人办理成人自考教育转入苏州大学统招生入学为由，骗取被害人孙某所付人民币6万元。
2014年12月17日，被告人张新生以能够帮助被害人办理成人自考教育转入苏州大学统招生入学为由，骗取被害人孙某所付人民币2万元。
三、2012年7月，被告人张新生冒充苏州大学招生部门领导，虚构能够办理苏州大学入学，虚构需要好处费、打点费的事由，骗得被害人王某乙家长周某乙所付人民币3万元。
另查明，被告人张新生因涉嫌第一、二笔诈骗犯罪，于2015年3月30日被公安机关抓获归案，归案后在多次讯问中均未如实供述相关诈骗事实。被告人汤泽宇在公安机关2015年3月30日对其讯问调查中，未如实供述相关诈骗事实，公安机关在此情况下未对其采取刑事强制措施；后经侦查在掌握被告人汤泽宇涉嫌第一、二笔诈骗犯罪的情况下，2015年4月20日电话通知被告人汤泽宇至公安机关接受调查，被告人汤泽宇当日自行至公安机关并如实供述了相关诈骗基本事实。
还查明，被告人汤泽宇归案后向公安机关检举其知悉的被告人张新生涉嫌以上述方法诈骗其他多名学生的事实，包括本案第三笔诈骗被害人王某乙的事实。除诈骗被害人王某乙的事实外，其他检举情况尚未查实。
还查明，经司法机关工作，案外人倪某自愿退出被告人汤泽宇涉嫌以本案诈骗赃款支付给其的人民币5万元，现暂存于原审法院财政专户。在原审法院审理期间，经司法机关工作，被告人张新生家属分别退赔被害人王某甲、孙某各人民币2万元；被告人汤泽宇家属分别退赔被害人王某甲、孙某赃款各人民币5万元，暂存于原审法院财政专户。被害人王某甲、孙某均表示对被告人张新生、汤泽宇谅解，但表示不放弃对其余被骗钱款的追偿权利。
原审认定上述事实有被告人张新生、汤泽宇的供述，被害人王某甲、薛某、孙某、邱某的陈述，证人倪某、樊某、韩某、胡某、沈某、陈某、杨某、李某、曲某的证言，被害人周某乙的当庭陈述，被害人王某乙的陈述及辨认笔录，证人周某甲的当庭证言，被告人张新生的当庭供述，协议书、入学通知书、苏大自考专业学生证、报到须知、学生证、苏大高等教育自考助学学员入学通知书以及登记表、报名表、学生登记卡、自考助学专业学籍卡、自考生信息、苏州大学人事处出具的证明，银行汇款凭证、存款业务回单、收条、银行转账单、银行账户清单及交易明细，提取笔录以及手机短信提取照片，案发报告、抓获经过、羁押证明、情况说明，被害人王某甲、孙某出具的谅解书及收据，江苏省暂扣款物专用收据等证据。
原审人民法院认为，被告人张新生、汤泽宇共同或单独，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，均已构成诈骗罪。被告人张新生共同或单独诈骗他人财物，数额共计人民币47.5万元，被告人汤泽宇共同或单独诈骗他人财物，数额共计人民币48.5万元，均属于诈骗犯罪数额巨大。在所参与的共同犯罪中，被告人张新生、汤泽宇共同预谋，相互分工、配合，均起主要作用，均系主犯。被告人张新生当庭对本案第一、二笔诈骗犯罪的指控认罪，对被告人张新生第一、二笔诈骗犯罪予以酌情从轻处罚。被告人汤泽宇经电话通知，在未被采取强制措施的情况下，自行至公安机关接受调查并如实供述了本案基本诈骗犯罪事实，构成自首，但该自首情节相较一般自首情节的自动性明显差，对被告人汤泽宇从轻处罚的幅度应与一般自首情节有别。被告人汤泽宇归案后向公安机关检举被告人张新生第三笔诈骗犯罪事实，经查证属实，系立功，予以从轻处罚。被告人张新生、汤泽宇分别退赔被害人王某甲、孙某少部分赃款，取得被害人谅解，对被告人张新生、汤泽宇分别予以酌情从轻处罚，但该退赃及谅解情节，与全额退赃或基本全额退赃、取得被害人谅解的情节不同，从轻处罚幅度予以综合考量。据此，依照《中国人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，分别判决如下：一、被告人张新生犯诈骗罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人汤泽宇犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币四万元；三、暂存于本案的被告人汤泽宇退赃款人民币100000元分别发还被害人王某甲、孙某各人民币50000元；被害人王某甲其余被骗钱款人民币155000元、被害人孙某其余被骗钱款人民币210000元，暂存于本案的其余人民币50000元追回款按比例发还被害人王某甲人民币21233元、发还被害人孙某人民币28767元；其余尚未追回的被骗钱款，责令被告人张新生、汤泽宇退赔被害人王某甲人民币133767元、被害人孙某人民币101233元，责令被告人张新生退赔被害人孙某人民币20000元，责令被告人汤泽宇退赔被害人孙某人民币60000元。责令被告人张新生退赔被害人周某乙人民币30000元。
上诉人张新生的上诉理由认为：1、其与汤泽宇的行为属于合同诈骗；2、对第三笔事实有异议，其没有骗被害人王某乙钱款。
上诉人汤泽宇的上诉理由及其辩护人的辩护意见认为：1、第一笔事实中张新生单独骗取被害人王某甲的2万元，汤泽宇不应当承担责任；2、原审量刑过重。
出庭检察员认为原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。如上诉人在二审审理期间积极退赃，建议二审法院酌情从宽处理。
二审经审理查明的事实和证据与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院当庭举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
二审庭审后，上诉人汤泽宇的家属代为退赔被害人王某甲、孙某人民币各计133767元、161233元，并取得上述两被害人的谅解。上述事实有中国农业银行转账业务客户回执，被害人王某甲、孙某于2016年11月1日出具的谅解书予以证明，本院予以确认。
关于上诉人张新生认为其与汤泽宇的行为属于合同诈骗的上诉理由，经查，上诉人张新生、汤泽宇经预谋后，相互分工配合，由张新生冒充苏州大学相关领导，汤泽宇物色被害人，共同虚构张新生能够帮助被害人办理苏州大学普通高等学校招生统一考试（统招生）入学，需要好处费、打点费为由，采用伪造录取通知书、隐瞒实际报取苏州大学自考助学教育（成人自考）等事实的方法，骗取被害人钱款，上述行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究刑事责任，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张新生认为其没有骗被害人王某乙钱款的上诉理由，经查，被害人周某乙的当庭及以往陈述、被害人王某乙的陈述、证人周某甲的当庭及以往证言、相关辨认笔录等证据能够相互印证，证实上诉人张新生冒充苏州大学招生部门领导，虚构办理苏州大学入学需要好处费等事实，骗取被害人钱款的事实，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人汤泽宇及其辩护人认为第一笔事实中张新生单独骗取被害人王某甲的2万元，汤泽宇不应当承担责任的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人汤泽宇、张新生的供述及被害人王某甲的证言能够相互印证，证实在骗取被害人王某甲20万元后，汤泽宇、张新生基于同一虚构事实，继续谎称办理苏州大学统招生入学还需费用，骗取被害人2万元，上述行为两上诉人既有犯意沟通又相互知情，故应当共同承担诈骗该2万元的刑事责任，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张新生、汤泽宇共同或单独，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中上诉人张新生共同或单独诈骗他人财物共计人民币47.5万元，上诉人汤泽宇共同或单独诈骗他人财物共计人民币48.5万元，均属于诈骗数额巨大。在所参与的共同犯罪中，上诉人张新生、汤泽宇共同预谋，相互分工、配合，均起主要作用，均系主犯。上诉人张新生庭审中对本案第一、二笔诈骗犯罪的指控认罪，对上诉人张新生第一、二笔诈骗犯罪予以酌情从轻处罚。上诉人汤泽宇经电话通知，在未被采取强制措施的情况下，自行至公安机关接受调查并如实供述了本案基本诈骗犯罪事实，构成自首，予以从轻处罚。上诉人汤泽宇归案后向公安机关检举上诉人张新生第三笔诈骗犯罪事实，经查证属实，系立功，予以从轻处罚。关于上诉人汤泽宇及其辩护人认为原审量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院认为，原审法院综合考虑上诉人汤泽宇诈骗犯罪的事实、性质、在共同犯罪中的地位作用以及自首、立功、部分退赃等情节对其所作量刑并无不当，但考虑到一审期间上诉人汤泽宇能退赔被害人王某甲、孙某的部分被骗钱款，取得两被害人一定谅解，二审期间其家属又代其退赔被害人王某甲、孙某的剩余大部分被骗钱款，该积极退赃的行为亦取得了两被害人的谅解，挽回了其所参与犯罪中所有被害人的全部损失，对上诉人汤泽宇量刑可予以改判。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中国人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏刑二初字第00301号刑事判决第一项，即上诉人张新生犯诈骗罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币五万元。
二、撤销苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏刑二初字第00301号刑事判决第二项、第三项，即上诉人汤泽宇犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币四万元；暂存于本案的上诉人汤泽宇退赃款人民币100000元分别发还被害人王亚珍、孙素梅各人民币50000元；被害人王亚珍其余被骗钱款人民币155000元、被害人孙素梅其余被骗钱款人民币210000元，暂存于本案的其余人民币50000元追回款按比例发还被害人王亚珍人民币21233元、发还被害人孙素梅人民币28767元；其余尚未追回的被骗钱款，责令上诉人张新生、汤泽宇退赔被害人王亚珍人民币133767元、被害人孙素梅人民币101233元，责令上诉人张新生退赔被害人孙素梅人民币20000元，责令上诉人汤泽宇退赔被害人孙素梅人民币60000元。责令上诉人张新生退赔被害人周正兰人民币30000元。
三、上诉人汤泽宇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月20日起至2020年4月19日止；罚金自判决生效次日起三十日内缴纳，上缴国库)。
四、暂存于原审法院的人民币100000元上诉人汤泽宇退赃款分别发还被害人王亚珍、孙素梅各人民币50000元；暂存于原审法院的人民币50000元追回款按比例发还被害人王亚珍人民币21233元、发还被害人孙素梅人民币28767元；责令上诉人张新生分别退赔被害人孙素梅人民币20000元、退赔被害人周正兰人民币30000元。
本判决为终审判决。
审判长 范晓荣
审判员 蒋 伟
审判员 辛以春
二〇一六年十一月十六日
书记员 冯 斌