浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙湖民再终字第5号
上诉人（一审原告、再审被申诉人）：钱友才。
委托代理人：童英贵。
被上诉人（一审被告、再审申诉人）：浙江方翔建设有限公司。
法定代表人：杨鸿江。
委托代理人：马国良。
委托代理人：杨金芳。
钱友才因与浙江方翔建设有限公司（以下简称方翔公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2008）湖浔民一初字第1026号民事判决，向检察机关申诉。湖州市人民检察院于2008年12月3日作出（2008）浙湖检民行抗字第119号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2008年12月9日作出（2008）湖民一监字第13号民事裁定，指令湖州市南浔区人民法院再审本案。湖州市南浔区人民法院于2012年8月18日作出（2009）湖浔民再字第1号民事判决。钱友才不服，向本院提起上诉。本院于2012年11月8日受理后，依法组成合议庭，并于2012年12月11日公开开庭审理。上诉人钱友才的委托代理人童英贵，被上诉人方翔公司的委托代理人马国良、杨金芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钱友才起诉称，方翔公司变更登记前全称为湖州市菱湖区高峰建筑工程有限公司（以下简称高峰公司），2008年2月29日变更登记为湖州天翔建筑有限公司（以下简称天翔公司）。高峰公司在2006年10月17日设立了分支机构高峰公司南浔分公司，负责人为贺志江。2007年8月，高峰公司南浔分公司参与了湖州市南浔区南浔镇浔南村一期三区拆迁安置房建设的竞标，拟承接该项目的建筑工程业务。钱友才系建筑工程施工队包工头，约定如果该项目高峰公司中标即由钱友才的施工队负责施工。为此，钱友才在2007年9月8日向高峰公司南浔分公司缴纳工程保证金80万元。后南浔分公司没有取得该项目的建设合同，为此南浔分公司应当返还钱友才所交纳的工程保证金。经多次催讨，已返还保证金50万元，其余30万元未归还。另外，高峰公司南浔分公司已于2007年11月23日由高峰公司申请注销。为此，请求判令：高峰公司立即返还工程保证金30万元并承担本案诉讼费。
方翔公司口头答辩称，钱友才所称的80万元保证金是由高峰公司南浔分公司负责人贺志江收取的，该80万元保证金没有进高峰公司的账户，是贺志江个人的行为。现在贺志江负责的高峰公司南浔分公司已经于2007年11月23日注销工商登记，应该由贺志江承担相应的责任。该80万元保证金已经全部归还，钱友才在诉状当中认可至今已经收到50万元的保证金，其余的30万元保证金已于2008年3月6日由贺志江和钱友才办理了交接手续，将在南浔镇浔南村的30万元保证金转入到钱友才在浙江申湖建设工程有限公司（以下简称申湖公司）的建筑押金。因此该80万元保证金已经全部返还到位，故请求驳回钱友才的诉讼请求。
原审经审理认定：高峰公司南浔分公司于2007年8月参与了湖州市南浔区南浔镇浔南村一期三区拆迁安置房建设的竞标，拟承接该项目的建筑工程业务。钱友才与高峰公司南浔分公司约定，如果该项目由高峰公司南浔分公司中标，则交由钱友才负责施工。为此，钱友才于2007年9月8日向高峰公司南浔分公司交付了80万元的工程保证金。嗣后，高峰公司南浔分公司未能中标，为此钱友才要求返还80万元保证金。而高峰公司仅返还保证金50万元，至今尚欠30万元未归还致纠纷成讼。
另查明，高峰公司南浔分公司系高峰公司设立的非独立的分支机构，已于2007年11月23日注销。高峰公司于2008年2月29日变更为天翔公司。
原审法院一审认为，高峰公司南浔分公司承诺将中标的工程交于钱友才施工，收取钱友才施工保证金80万元，后因未中标而不能实施双方的约定，高峰公司南浔分公司仅返还了50万元，至今尚拖欠钱友才30万元不予返还，依法应承担返还拖欠的保证金的民事责任。鉴于高峰公司南浔分公司系原高峰公司设立的非独立核算的分支机构，现已注销，故其应承担的民事责任应由高峰公司承担。钱友才的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。至于高峰公司提出80万元保证金系贺志江的个人行为，没有入账，且钱友才自认已收50万元，另30万元已由高峰公司南浔分公司负责人贺志江从浔南村领出并与钱友才达成还款协议，故80万元保证金已全部返还的辩解意见，因贺志江系高峰公司内部管理人员，有否将收入款项入账是企业内部的管理问题，不能对抗外部债权人的主张，而高峰公司又不能举证证明贺志江已将从浔南村领取的30万元返还钱友才。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条之规定，于2008年6月12日判决：限天翔公司于本判决生效之日起十日内返还钱友才保证金30万元。本案受理费减半收取2900元，由天翔公司负担。
湖州市人民检察院抗诉认为：原审认定事实有错误。2007年9月8日，贺志江代表浙江万峰建设工程有限公司（以下简称万峰公司）与钱友才签订了一份建设工程施工内部协议，协议要求钱友才交纳建筑保证金80万元，同日，钱友才支付给贺志江80万元，贺志江出具一份收款收据给钱友才，收据上盖有“湖州市菱湖区高峰建筑工程有限公司南浔分公司财务专用章”。贺志江向钱友才收取80万元保证金后，汇入南浔镇浔南村会计孙惠江个人账户上60万元。后万峰公司没有取得该项目的建设合同，钱友才以申湖公司的名义签订合同承建该项目。经钱友才催讨，贺志江归还钱友才20万元。2008年1月20日贺志江个人从孙惠江处领回保证金30万元作为贺志江个人向钱友才的借款，贺志江当场出具借条给钱友才。2008年3月6日贺志江、钱友才经浔南村协调，贺志江在孙惠江处剩余的30万元转入钱友才在申湖公司的建筑押金。至此，贺志江以万峰公司的名义向钱友才收取的建筑工程保证金80万元已处理完毕，与钱友才无关。从高峰公司南浔分公司的开户行浙江南浔农村合作银行常增支行提供的印鉴档案证实，高峰公司南浔分公司只有“湖州市菱湖区高峰建筑工程有限公司财务专用章”，没有“湖州市菱湖区高峰建筑工程有限公司南浔分公司财务专用章”，钱友才向原审法院提供的收款收据上的“湖州市菱湖区高峰建筑工程有限公司南浔分公司财务专用章”系伪造，盖有此印章的收款收据只能认定为贺志江的个人行为。综上所述，（2008）湖浔民一初字第1026号民事判决确有错误，应予纠正。
原审法院再审认定：2007年8月南浔区南浔镇浔南新村一期三区工程（南浔镇浔南新村邵家荡自然村）开始招投标承建，贺志江参与了投标工程的接洽工作，当时贺志江系高峰公司南浔分公司的负责人，贺志江为了该工程的招投标工作与万峰公司进行了商谈，由贺志江代表万峰公司跟浔南村商谈项目的招投标工作。2007年9月8日，贺志江代表万峰公司与钱友才就浔南新村一期工程三区工程签订《建设工程施工内部协议》，该协议约定，由乙方钱友才、陆秦中向甲方万峰公司缴纳质量、安全、诚信保证金80万元。贺志江于2007年9月8日收取钱友才工程保证金现金80万元，出具收款收据一份给钱友才，收款收据上写明是“交浔南村一期3区工程保证金”，该收据上收款人栏由贺志江签名，收据上盖有贺志江刻制的“湖州市菱湖区高峰建筑工程有限公司南浔分公司财务专用章”的印章。贺志江收款后交给孙惠江60万元，孙惠江将该款缴入其个人账户，作为承接浔南新村一期三区工程用。后由于钱友才实际以申湖公司名义承建浔南新村一期三区工程项目，为此，钱友才向贺志江催还工程保证金，贺志江返还了钱友才现金20万元。2008年1月20日贺志江从孙惠江处领回建筑押金30万元。经钱友才2008年3月6日认可，以在孙惠江处的30万元转为申湖公司的建筑保证金30万元。钱友才以尚余30万元保证金未收回为由，以天翔公司为被告提起原审诉讼。
另查明，高峰公司于2008年2月29日变更名称为天翔公司，于2008年11月6日变更名称为方翔公司。高峰公司南浔分公司系原高峰公司设立的非独立核算的分支机构，于2006年10月17日成立，2007年11月23日被注销。
原审法院再审认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实应当承担举证责任。钱友才在原一审中主张其与高峰公司南浔分公司约定，如果浔南新村一期三区工程由高峰公司中标即由钱友才施工，钱友才为此于2007年9月8日向高峰公司交纳工程保证金80万元。对此事实主张，钱友才应当证明约定的存在和高峰公司收取了其交纳的80万元保证金。钱友才在原审及在再审中提供的证据为由贺志江签名并盖有“湖州市菱湖区高峰建筑工程有限公司南浔分公司财务专用章”印章的收款收据，三份《南浔村拆迁安置房建筑协议书》及工商登记材料。上述三份《南浔村拆迁安置房建筑协议书》反映的是涉案工程的实际承建人为申湖公司，工商登记材料反映的是高峰公司的主体情况。钱友才的主要证据是收款收据，该收据上虽盖有“湖州市菱湖区高峰建筑工程有限公司南浔分公司财务专用章”的印章，但因该收款收据仅是合同的履行凭证，并不是约定权利义务关系的合同本身，故以此尚不能当然推导出在收款收据上盖章的主体就是与其签订合同的主体。高峰公司对钱友才上述主张予以否认，并提供证据进行抗辩。经查，1、浔南村村民委员会出具的情况说明、万峰公司出具的情况说明可以认定贺志江在接洽浔南新村一期三区工程时不仅是高峰公司南浔分公司的负责人，也接受了万峰公司的委托进行该工程的招投标工作，贺志江此时具有双重身份。2、万峰公司与钱友才、陆秦中于2007年9月8日签订的《建设工程施工内部协议》中约定，工程名称为浔南新村一期工程三区，由乙方钱友才、陆秦中向甲方万峰公司交纳质量、安全、诚信保证金80万元，万峰公司在协议上签字的代表为贺志江。收款收据注明的收款时间也为2007年9月8日，该收据上不仅盖有“湖州市菱湖区高峰建筑工程有限公司南浔分公司财务专用章”的印章，也有贺志江的签名。3、贺志江的讯问笔录、事情经过、预留银行印鉴卡、高峰公司与贺志江签订的承包合同可以认定“湖州市菱湖区高峰建筑工程有限公司南浔分公司财务专用章”为贺志江未经高峰公司同意私自刻制。4、孙惠江的询问笔录、2008年3月6日的承诺书可以认定贺志江当时经手收取的保证金其中60万元缴入了孙惠江个人账户。
综合上述双方提供的证据及诉辩主张，钱友才提交的证据尚不足以证明其主张的事实，与其建立口头约定的主体并不能确定为高峰公司及其南浔分公司。贺志江收取的80万元保证金不仅没有进入高峰公司账户，并且收款收据上的印章为贺志江私自刻制，因此贺志江的收款行为无法认定为高峰公司的职务行为。对于钱友才提出的贺志江的行为构成表见代理的主张，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，构成表见代理不仅要有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失。从钱友才与万峰公司签订施工内部协议来看，钱友才付款时已经知道贺志江的双重身份，并且钱友才是在与万峰公司签订协议的当日交付保证金，因此无法得出钱友才在交付保证金时是建立在贺志江是在有权代理的行为之上，故钱友才的该项主张不能成立。钱友才因不能证明其诉讼请求所依据的事实，应当承担败诉的法律后果，对其诉讼请求依法予以驳回。因高峰公司在再审中提供新的证据，致使原审认定事实部分有误，予以纠正。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百八十六条第一款、〈最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条之规定，判决：一、撤销（2008）湖浔民一初字第1026号民事判决；二、驳回钱友才的诉讼请求。本案原审受理费人民币2900元由钱友才承担。
宣判后，钱友才不服该判决，向本院提起上诉称：高峰公司在2006年10月17日设立了南浔分公司，负责人为贺志江，贺志江为了运作工程招投标，于2007年9月8日以高峰公司南浔分公司名义从钱友才处收取工程保证金80万元的事实清楚，证据充分。贺志江作为南浔分公司的负责人，有权代表该分公司进行民事活动。其代表该分公司办理刻制印章、收取工程保证金、与相关单位和个人签订合同等行为均为职务行为，依法对外产生相应的法律后果，按照《公司法》规定，应由高峰公司承担。钱友才交付80万元保证金时，贺志江出具了加盖南浔分公司财务印章的收据，即使贺志江收取保证金的行为没有得到高峰公司的授权，根据《合同法》第四十九条的规定，上诉人也有理由相信贺志江的行为为有权代理。因此，（2008）湖浔民一初字第1026号民事判决认定事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。再审判决认定事实和适用法律均确有错误。理由如下：贺志江作为南浔分公司的负责人合法持有该分公司的财务印章，贺志江以南浔分公司名义收取的保证金，并开具的保证金收据，足以证明收取保证金主体为南浔分公司，贺志江刻制南浔分公司财务印章系其职责所在，不存在私刻问题，高峰公司是否与其他公司有协议，并不影响南浔分公司收取工程保证金的事实和性质。再审引用《合同法》第四十四条错误。综上，请求二审法院：一、撤销（2009）湖浔民再字第1号民事判决书，改判方翔公司立即返还钱友才保证金30万元并按同期银行贷款利息赔偿利息损失。二、由方翔公司承担一、二审的诉讼费。
天翔公司答辩称，原高峰公司与钱友才之间根本不存在基于收取80万元保证金的基础关系，高峰公司从未收取过80万元保证金。所以，也不存在返还的义务。再审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在本院二审审理期间，双方均未提供新的证据，经本院二审审理查明的事实与原审再审认定的事实一致。
本院认为，本案双方争议的主要焦点是贺志江向上诉人收取80万元保证金是个人行为还是代表高峰公司的行为。从双方提供的证据及再审审理查明的事实可见，贺志江在2007年9月8日收取钱友才80万元工程保证金时，存在双重身份，即高峰公司南浔分公司负责人及代表万峰公司参与浔南村拆迁安置房建设竞标负责人。而作为当事人的钱友才，在2007年9月8日交付给贺志江80万元保证金当日，与万峰公司签订了由万峰公司中标的浔南新村一期工程三区的承包协议书。由此可见，钱友才交付80万元保证金给贺志江时，是明知贺志江的身份是代表万峰公司参与浔南村一期工程三区竞标负责人。在高峰公司始终未参与该工程竞标的情况下，即使在钱友才交给贺志江80万元，贺志江加盖高峰公司南浔分公司的章时，钱友才内心是明知的，高峰公司南浔分公司并未参与本次竞标。在钱友才正式取得该竞标工程项目，并以申湖公司名义承建该项目后，贺志江将该60万元打入发包单位孙惠江的个人账户中作为保证金，另20万元现金返还钱友才。至此，钱友才交与贺志江的80万元保证金已处理完毕。至于工程结束后，对60万元保证金如何处理的问题。钱友才与发包单位就60万元保证金的退还问题发生在2008年1月份，而高峰公司南浔分公司在07年11月23日已被注销，故即使有贺志江的参与，其也不具有高峰公司南浔分公司负责人的身份。故上诉人要求原高峰公司南浔分公司对保证金的退还承担民事责任无事实和法律依据。上诉人的上诉理由，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，证据确凿、充分，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人钱友才承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周晓
代理审判员 梁帅
代理审判员 沈杰
二〇一三年三月十一日
书 记 员 徐星