陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第00397号
上诉人（原审被告）朱文，男，1971年9月6日出生，汉族，陕西省周至县四屯乡东阳化村校东街**号村民，住西安市未央区辛家庙街道西岸国际花园*号楼*单元***室。
委托代理人郭凯，陕西瑞拓律师事务所律师。
委托代理人杨芳莲，陕西瑞拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）柏小军，男，1976年12月16日出生，汉族，陕西省麟游县九成宫镇岭西村三曲沟村村民，住西安市未央区辛家庙街道苏王村**号。
委托代理人李瑞芳，陕西鸿辰律师事务所律师。
委托代理人余洋，陕西鸿辰律师事务所律师。
上诉人朱文因与被上诉人柏小军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第01617号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人朱文及委托代理人郭凯、杨芳莲，与被上诉人柏小军及其委托代理人余洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，柏小军自2010年7月受雇于朱文，从事吊车挂绳、卸载工作。2012年12月22日，柏小军乘坐朱文所雇司机朱宝军驾驶的陕AF56**号重型专项作业车去卸货时与陕AF87**号车辆发生交通事故，导致柏小军受伤。经医院诊断，柏小军伤情为左股骨干粉碎性骨折。住院治疗14天，住院医疗费朱文已支付。因其他赔偿费用问题双方未能形成一致意见，柏小军遂于2013年10月14日诉至一审法院。庭审中柏小军明确其诉讼请求为：1、医疗费172元；2、误工费44000元；3、护理费12000元；4、住院伙食补助420元；5、营养费600元；7、交通费88.2元；8、伤残赔偿金82936元；9、后续治疗费8000元；9、精神损害赔偿金3000元，共计151216.2元。同时柏小军放弃被扶养人生活费的诉讼请求。柏小军申请对其伤情进行法医学鉴定，经一审法院报请西安市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、柏小军此次左股骨干中段粉碎性骨折行内固定术，评定为九级伤残；2、柏小军后续相关治疗费为8000元；3、柏小军术后护理期限应为120日。
柏小军于2013年10月诉至西安市未央区人民法院称，其自2010年7月受雇于朱文，从事卸载工作。2012年12月22日，其乘坐朱文所雇司机朱宝军驾驶的陕AF56**号车去卸货时，该车发生交通事故，导致其受伤。经医院诊断，伤情为左股骨干粉碎性骨折。朱文支付了其住院期间的医疗费18662.41元，但其他费用未付。现请求朱文支付其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费共计5万元。伤残赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费、精神损害赔偿金等按照伤残等级鉴定结论确定赔偿数额。
朱文辩称，其与柏小军之间确属雇员雇主关系，柏小军发生交通意外受伤亦属事实，但其已经向柏小军支付了一部分的医疗费及生活费。造成柏小军受伤的是交通事故，因此要求追加对方车辆车主及保险公司为第三人。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，柏小军可以选择向致害人或雇主主张权利，现柏小军要求朱文承担赔偿责任，其诉讼请求不违反法律规定，依法予以支持。朱文要求追加陕AF87**号车辆车主及保险公司的抗辩理由，不予采信。具体的赔偿数额，应按照法律规定，结合当事人的实际情况予以确定：1、柏小军主张的医疗费，系其在出院后，遵医嘱复查病情所支出，是治疗所必要支出的费用，应该按照其实际支出予以确定；2、误工费依照相关规定可以计算至鉴定意见确定之日的前一日，但本案依此办理则显失公平，故酌情认定误工期间为120天；3、护理费可根据当地护理人员的报酬标准、护理时间按鉴定机构的意见进行确定；4、住院伙食补助费可以按照国家工作人员出差标准予以确定；5、交通费可根据柏小军及其必要的陪护人员就医需要实际支出的费用酌情予以认定；6、营养费根据柏小军伤残情况参照医疗机构的相关意见，酌情予以认定；7、残疾赔偿金可以结合伤残等级结论按照上一年度城镇居民人均可支配收入的收入标准计算；8、后续治疗费依照鉴定机构意见属于必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并赔偿；9、鉴定费可按照实际支出计算；10、精神损害抚慰金可以结合柏小军伤情酌情予以认定。综上，可以确认本次事故给柏小军造成的各项损失为：1、医疗费172元；2、误工费16000元；3、护理费9600元；4、住院伙食补助费420元；5、交通费88.2元；6、营养费600元；7、残疾赔偿金82936元；8、后续治疗费8000元；9、鉴定费2280元；10、精神损害抚慰金2000元；共计122096.2元。庭审中柏小军自愿申请撤回被抚养人生活费的诉讼请求，于法不悖，依法予以准许。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：被告朱文在本判决生效后十日内，赔偿原告柏小军各项损失122096.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3372元，原告已预交，现由原告承担972元，被告承担2400元，被告承担部分于给付赔偿款时一并付给原告。
宣判后，朱文不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定其与被上诉人之间存在劳务关系属于事实认定错误，双方的劳务关系在本次事故之前已经终止。二、一审法院适用法律严重错误，应予纠正。即使其与被上诉人之间存在劳务关系，按照《侵权责任法》第三十五条的规定，其并无过错，故不应承担赔偿责任。三、陕西中金司法鉴定中心出具的陕中金司鉴中心（2013）临鉴字第944号《司法鉴定意见书》适用标准错误，不能作为认定案件事实的依据。1、该意见书引用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006），该标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，本案被上诉人既非工伤又非职业病，鉴定意见适用该标准，显然错误。2、对于护理期限的鉴定未明确相关标准，只是结论的客观性、公正性无法核实。三、一审认定的赔偿项目和数额存在错误。1、一审法院支持柏小军误工费16000元，缺乏事实依据；2、护理费缺乏事实依据；3、关于伤残赔偿金，鉴定意见是错误的，且柏小军户籍系农村户口，一审依据城镇标准计算缺乏事实依据；4、后续治疗费因鉴定意见不客观不应支持；5、一审支持精神抚慰金2000元没有事实和法律依据；6、原判支持600元营养费没有事实依据；7、鉴定费2280元应由被上诉人自行承担；8、原判支持医疗费、住院伙食补助费及交通费等费用与事实不符，不应支持，综上，故请求撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
柏小军辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。1、其与上诉人之间确属雇佣关系，一审中上诉人已经承认该事实；2、其受伤其没有任何过错；3、陕西中金司法鉴定中心出具的《司法鉴定书》是正确并符合法律及相关规定；4、一审认定的各项赔偿数额是正确的、合理的，故请求驳回上诉人的上诉。
本院经审理查明，本次交通事故，经西安市公安局交通警察大队未央大队处理，未查清事故形成原因，未对事故责任予以认定。二审中，朱文提供证据证明其已经向柏小军支付5000元，柏小军对此予以认可。二审中朱文申请对柏小军此次交通事故造成的损害按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准是否造成伤残进行司法鉴定，经本院释明，柏小军同意进行该鉴定，经我院司法技术室委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定，2014年7月16日陕西蓝图司法鉴定中心出具陕蓝司鉴中心（2014）法医鉴字第138号司法鉴定意见书，结论为依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行评定，柏小军交通事故致左股骨干中断粉碎性骨折经治疗，目前双下肢等长，膝关节活动基本正常，骨盆倾斜但未见骨盆损伤征象，不构成伤残。朱文对该鉴定无异议，柏小军对该鉴定有异议，认为不应按该标准进行鉴定，但认可按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定不构成伤残的结论。其余事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中柏小军乘坐朱文另一雇员朱宝军驾驶的车辆外出从事卸货活动，发生交通事故，虽然本次交通事故交警部门并未认定事故责任，但柏小军作为乘坐者，对本次事故的发生并无过错，故其不应承担相应责任，朱文作为雇主应对柏小军本次事故造成的损失承担赔偿责任。本次事故亦因第三人驾驶车辆与朱宝军的车辆相撞造成柏小军受伤，朱文可在承担对柏小军的赔偿后就第三人侵权部分另行追偿。一审中朱文已经认可柏小军系其雇员，现其称其与柏小军之间不存在雇佣关系本院不予采信，朱文与柏小军之间的雇佣关系成立，一审判决其对柏小军造成的损失进行赔偿正确。柏小军与朱文之间系劳务关系，并非劳动关系，本次柏小军的受伤是因交通事故造成，故一审中以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准评定柏小军伤残等级有误，二审中经本院释明，柏小军亦同意以《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对其伤残进行评定，结论为不构成伤残，故一审判决柏小军伤残赔偿金依据不足。关于朱文提出的一审认定的误工费、护理费、后续治疗费、精神抚慰金、营养费、鉴定费、医疗费、住院伙食补助费、交通费有误，但未提出足够的依据，对其主张不予采信。朱文二审中提供证据证明其已支付柏小军5000元，故应将该款扣减。综上，一审判决应予部分变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第01617号民事判决为：朱文在本判决生效后十日内，赔偿柏小军各项损失34160.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3372元（柏小军已预交），现由柏小军承担1500元，朱文承担1872元；二审案件受理费3372元（朱文已预交），由朱文承担1500元，柏小军承担1872元。二审鉴定费1400元由朱文承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 路小红
代理审判员 朱 瑞
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 刘 毅