上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第170号
上诉人（原审原告）上海信颐电子科技有限公司。
法定代表人姚国略，董事长。
委托代理人李庆春，上海卿云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司上海市分公司。
负责人蔡全根，总经理。
委托代理人徐枫，上海市信能仁律师事务所律师。
委托代理人周敏，上海市信能仁律师事务所律师。
上海信颐电子科技有限公司（以下简称信颐公司）与中国联合网络通信有限公司上海市分公司（以下简称联通上海公司）因招标投标买卖合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第234号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭进行审理。信颐公司委托代理人李庆春和联通上海公司委托代理人徐枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，联通上海公司在2010年8月委托招标代理机构上海通信招标有限公司发放招标文件，项目名称为“中国联通上海户外全彩LED显示系统采购项目”。招标文件主要内容为：交货时间为合同签订生效后至设备到场安装完毕并验收合格不超过45日历天；第一次付款，约定合同设备货到验收合格后4周内，招标方在收到投标方开具的合同总额的全额发票和相应凭证且投标方已经办理出LED屏工程开工市容、工商等相关政府报批手续后，向投标方支付合同总额50%；第二次付款，约定工程初验合格后4周内，招标方在收到投标方相应凭证后，向投标方支付合同总额30%；最终付款，约定工程验收合格后4周内，招标方在收到投标方相应凭证后，向投标方支付剩余全部货款；支付终款时，供应商须提供一份由国内商业银行开具的有效的履约保函，保函金额为合同金额的10%，保函有效期至质量保证期结束。本工程要求投标方在招标方发出中标通知后3周内完成关于本项目的全部政府报备及审批手续。投标方应在签订合同3周内完成全部软硬件设备到货。
信颐公司按照联通上海公司招标文件的要求投标。信颐公司在投标书中明确，投标方已详细审查全部招标文件、完全理解并同意放弃对这方面有不明及误解的权利。投标方将按照招标文件的规定履行合同责任和义务。后经开标、评标，招标代理机构于2010年9月13日向信颐公司发放“中标通知书”。预计合同金额为人民币（下同）438万元，同时告知信颐公司按招标文件的规定与联通上海公司尽快正式签订合同。
由于上海世博会等原因政府停止户外广告的审批，双方当事人未在中标通知书发出之日起三十日内签署书面合同。
2011年4月20日，信颐公司向上海通信招标有限公司支付服务费52，180元。
2011年5月11日，上海市规划土地和国土资源管理局（以下简称市规土局）核发了《上海市建设工程规划许可证（零星）（户外广告）》（以下简称规划许可证）。申请单位为联通上海公司、设计单位为信颐公司，设置期限为2011年5月至2014年4月，设置地点为长宁路1033号（汇川路口）联通大厦，广告媒体形式为电子显示牌。广告设施外廓尺寸15米，高8.80米，广告牌面尺寸14.40米。设置期间自2011年5月至2014年4月止。
2011年6月13日，联通上海公司的员工（王珏）给信颐公司的员工（刘进斌）等发送电子邮件，内容为：经过多方努力，LED大屏中标单位已经取得上海市规划和国土资源管理局对此项目的工程规划许可。现定于本周四上午在联通大厦1803室就下阶段工作部署进行商讨。
2011年6月16日，信颐公司在《联通LED项目采购合同》签字盖章、联通上海公司于2011年6月17日在该合同上签字盖章。与招标文件对比，合同删去了作为首期付款前提条件的“投标方已经办理出LED屏工程全部政府报备及审批手续”。同时，又在最后一期付款时，信颐公司需开具履约保函的条款作了变动。具体为：信颐公司应在合同签订后30天内向联通上海公司提交按合同总价10%的履约保证金，履约保证金的有效期至货物保证期满；履约保证金应由中国银行或在中国境内营业的银行开具；除非合同中另有说明，本合同经双方签字并在联通上海公司收到信颐公司的履约保证金后，即开始生效。
2011年6月30日，联通上海公司的工作人员董春洁向信颐公司的工作人员沈明华发出一份电子邮件。内容为：联通上海公司的开票信息（包括纳税号、基本户和账号）；请在提交首期到货款时提交全额发票原件、合同复印件、向项目经理索取收货单，提交初验款和终验款需提供的发票复印件、合同复印件、初验报告或终验报告和保函。同日，信颐公司开出了全额增值税发票（但信颐公司在2012年3月12日又开出了全额的销售负数发票）。
2011年6月28日，信颐公司与案外人上海衡亮电子科技有限公司（以下简称衡亮公司）签订了《LED电子显示屏制作合同》。由衡亮公司为信颐公司制作显示屏，总价为248万元，合同签订时支付55万元，货到现场开箱清点验收后支付135万元，安装调试后支付51万元，二年质保期后支付12万元。工期为30天。
2011年7月13日，信颐公司与衡亮公司又签订了《显示屏项目外框结构合同》，衡亮公司按照信颐公司的要求完成显示屏钢结构的制作和安装。工程款为27.5元。2011年7月8日和8月24日，信颐公司向衡亮公司分别支付55万元和27.5元。2011年7月13日，上海外高桥建筑安装发展公司支付了施工押金17，000元和施工管理费3，000元。
2011年7月27日，联通上海公司以电话方式告知停止联通户外大屏的建设。2011年9月19日，信颐公司发出要求联通上海公司继续履行合同的联络函。内容大意为：信颐公司接到联通上海公司相关人员电话通知要停止联通户外大屏项目，未讲明具体原因，也未收到书面通知；此后多次发送邮件询问此电话是否属实，但联通上海公司一直未回复；信颐公司自合同签订之日即开始履行合同，并按约生产、建设，信颐公司已经制作完成应向联通上海公司提供的屏体等待交货验收，另屏体之外的其他户外工程作业也正在进行中并产生一定费用；请联通上海公司安排验收和支付50%的货款。2011年10月13日，信颐公司再次发出律师函。2011年11月4日，联通上海公司发出律师函。内容为：根据联通LED项目采购合同的约定合同经双方签字并在联通上海公司收到信颐公司的履约保证金后，即开始生效；信颐公司未按合同约定履行合同生效的义务，因此本合同未生效，合同不再对双方有任何约束力。
此后，双方未再履行合同，信颐公司于2013年1月向原审法院提起诉讼，要求判令：1、联通上海公司继续履行《联通LED项目采购合同》，同时支付合同款人民币438万元；2、联通上海公司支付逾期付款违约金。审理中，因联通上海公司明确不同意履行合同，故信颐公司将诉请变更为：1、判令解除合同，联通上海公司接受信颐公司交付的LED显示屏体，支付信颐公司赔偿款438万元；2、判令联通上海公司支付逾期付款违约金（以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至判决生效日。设备首期款人民币2，190，000元自2011年8月30日起计算，设备次期款人民币1，314，000元自2011年9月30日起计算，设备尾款人民币876，000元自2012年1月30日起计算）。
原审中，联通上海公司对2011年6月30日联通上海公司的工作人员董春洁向信颐公司的工作人员沈明华发出电子邮件不予确认。信颐公司提出对该电子邮件申请鉴定。由于该电子邮件已通过FOXMAIL下载到笔记本电脑，鉴定机构的意见为送检的邮件在检材笔记本电脑上未发现有增加、删除、修改的痕迹。信颐公司支付了10万元的鉴定费。
原审法院认为，本案系一起招标投标买卖合同纠纷，应适用我国的《合同法》和《招标投标法》处理本案纠纷。
关于联通上海公司提出在招标文件中规定投标者必须在中标3周后完成LED屏开工工商、规划、市容等相关政府户外广告的报批手续，而信颐公司没有完成，合同实际无法履行。实际上，从信颐公司中标到实际签订合同长达9个月，双方都向有关部门征询过，得知当时相关政府部门已经停止LED屏户外广告审批的现状。联通上海公司在2011年6月13日给信颐公司发送的电子邮件中表达了信颐公司取得市规土局对此项目的工程规划许可即可以进行下一阶段工作。此后，双方在签订合同中取消了信颐公司办理出LED屏工程全部政府报备及审批手续的条款。联通上海公司放弃了要求信颐公司完成其他政府审批的要求。至于该LED屏是否可以成为户外广告的媒体，可以由联通上海公司自行解决。毕竟双方签订的是LED屏采购合同而不是经营合同。
关于本案合同是否生效。《联通LED项目采购合同》中明确约定了合同签订后30天内信颐公司向联通上海公司提交由银行开具的合同总价10%的履约保证金（实际上银行开具履约保证金即为保函），并以收到该履约保证金作为合同生效的条件。而联通上海公司招标文件中规定是在联通上海公司支付最后一次款时信颐公司需提交一份银行开具的合同金额10%的履约保函。
我国的《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。以该法律条款行文看，招标人与投标人在招投标文件之后还需签订正式的合同，说明当事人还可以磋商条款，只要内容不实质性背离招投标文件。是否实质性背离应以对其他投标人是否产生不公作为标准。本案招标文件与合同之间在信颐公司提交银行保函的时间上有差别，同时合同将保函作为合同生效条件。但是，两者之间的差别没有实质性的背离招投标文件的内容。原审法院认为应该以合同约定为准。至于信颐公司称合同是联通上海公司的格式文本，不容许其修改。原审法院认为，该合同是联通专门为LED项目采购而制定的，不是其主营业务，不可能重复使用。其次，该合同是信颐公司先签字盖章、联通上海公司后签字盖章。信颐公司不同意保函的提交时间或将其作为生效条件，完全可以提出修改该条款或不签署合同。因此，信颐公司认为合同该条款无效的观点，原审法院不予采纳。
信颐公司未在合同签订后三十日内提交银行保函而导致合同未生效。信颐公司要求解除已成立的合同，联通上海公司亦同意解除，原审法院予以准许。合同解除后，不再履行，联通上海公司无需接受LED屏体。但是，2011年6月30日，联通上海公司的工作人员董春洁向信颐公司的工作人员沈明华发出一份电子邮件中关于保函的提交时间却与招标文件一致，即“提交初验款和终验款需提供的发票复印件、合同复印件、初验报告或终验报告和保函”，而不是强调应该在合同订立后三十日内先开出银行保函。这误导了信颐公司以为实际上还是按照招标文件履行合同。因此，对于信颐公司未在合同签订后三十日内提交银行保函而导致合同未生效，双方均有过错。信颐公司基于对联通上海公司的信赖已在履行合同并产生的损失，联通上海公司应承担相应的赔偿责任。信颐公司要求联通上海公司按照全额合同价款赔偿，实际上包括了可得利益，但信颐公司对合同未生效也存在过错，原审法院不能予以支持，综合信颐公司提交的损失的证据材料，酌情确定赔偿额为70万元。信颐公司要求赔偿利息损失原审法院不能支持。关于鉴定费，由于信颐公司将原始邮件下载到笔记本电脑成为一个复制的邮件，系用于确定该复制件是否进行过修改而产生的费用，由双方各承担一半为宜。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第九十三条第一款、第九十七条之规定，判决：一、确认信颐公司与联通上海公司签订的《2009年中国联通上海联通大厦户外全彩LED项目-
LED显示屏体等设备采购合同》已解除；二、联通上海公司在本判决生效后十日内向信颐公司赔偿损失70万元；三、驳回信颐公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44，240元，由信颐公司负担33，440元，联通上海公司负担10，800元。鉴定费10万元，由双方当事人各负担5万元。
信颐公司不服原判上诉称：系争的采购合同中签订后30天内附条件生效的内容背离了招标文件中签订当即生效的规定，违背了《招标投标法》的强制性规定而无效；系争合同的上述条款附加了合同生效条件，加重了信颐公司义务，属实质性背离招标文件，也与买卖合同属性背离，而招标文件中的对应条款符合买卖合同瑕疵担保的本质属性；上述条款与系争合同和招标文件中的其他主要条款之间存在矛盾和不协调；系争合同许多条款与本案LED屏采购毫无关联，是从联通上海公司反复使用的其他格式合同范本加以修改而来，故上述符生效条件的条款显然是格式条款，应为无效；系争合同的签订是联通上海公司基于其垄断地位提供的不能修改的格式文本，信颐公司签字盖章仅仅是形式流程而不是商定过程；系争合同签订后，双方均在实质性的积极履行过程中，信颐公司已经基本上完成了合同的主要义务，而联通上海公司所谓合同未生效和合同无效均是其不愿意继续履行合同的籍口；信颐公司为履行系争合同已经耗资数百万元，原审认定合同未生效严重背离客观事实；信颐公司从网络下载邮件并不存在任何过错，原判将鉴定费用平均分配属对错不分，应当全部由联通上海公司承担。故请求二审撤销原判第二项、第三项，改判支持其全部诉讼请求。
联通上海公司不服原判上诉称：根据涉案的招标文件内容，信颐公司应当明知其必须办理开工、市容、工商等政府审批手续，双方对于系争合同的生效条款无任何异议，而信颐公司未按照招标文件完成《户外广告许可证》审批手续是无法履行系争合同的，故其未在双方约定的期限内完成相关审批手续显然已经构成根本性违约；根据本市户外广告的相关管理办法，应当向绿化市容行政部门申请，经批准后再直接向区县规划行政部门申请规划许可证、向市或区县工商行政部门申请户外广告登记证，而信颐公司从未申请取得过绿化市容行政部门的审批手续，其所办理的市规划局的规划许可证并不符合设置户外广告的上述程序规定，联通上海公司亦从未放弃要求信颐公司完成审批手续；在相关行政审批手续未办理的情况下，信颐公司任何为履行系争合同所造成的损失应由其自行承担；系争合同约定合同经双方签字并在买方收到卖方的履约保证金后即开始生效，而信颐公司并未按约履行；联通上海公司的财务人员董春洁向信颐公司所发电子邮件仅是开票信息，其对于保函的提交是一个单独的列项，且确定的期限仍在约定的保函提交时间内，原判认定联通上海公司对于合同未生效亦承担部分过错责任没有合同、事实依据和法律依据；联通上海公司于2011年7月及11月两次告知信颐公司因其未履行义务导致合同未生效，直至信颐公司向法院起诉之前长达一年时间内亦并未对此提出任何异议。故请求二审改判驳回信颐公司全部诉讼请求。
二审中，信颐公司提供（2012）浦民二（商）初字第2688号、（2012）浦民二（商）初字第3197号民事裁定书，以此证明信颐公司早在2012年就曾因本案纠纷向原审法院提起诉讼，后均因故撤诉。联通上海公司对证据真实性及关联性予以确认。
联通上海公司提供信颐公司于原审中提交的为证明其取得规划许可证而支付相关费用的三份发票，以此证明信颐公司取得涉案规划许可证的途径和渠道是不合法的。信颐公司对证据真实性无异议，认为确为其原审时提供，但因原审法院认为与本案无关联性，故其已经撤回了该些证据。
本院经审查认为，信颐公司提供的证据材料为人民法院生效裁判文书，且欲证明的事实联通上海公司亦予承认，故本院确认其证据效力。联通上海公司提供的证据材料与其欲证明的事实和本案争议内容之间缺乏关联性，且信颐公司已于原审中将其撤回，故本院不予确认其证据效力。
经审理查明，原判认定事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。
本院认为，本案中联通上海公司为其户外广告LED屏的设计制作安装，经过招标投标程序确定了交易对象，双方当事人就系争合同内容协商一致无误并均加盖印章确认，且双方已经实际开始履行，故双方招标投标买卖合同关系成立。本案争议焦点在于：1、系争合同是否已经生效；2、信颐公司要求联通上海公司赔偿应否支持。对此，本院分述如下：
双方当事人在系争合同中约定了与招标文件中确定的交付履约保证金即保函期限不同的内容。因系争合同系买卖合同，合同的根本目的为一方取得标的物的所有权而另一方取得价款。因此，系争合同中关于履约保证金支付期限的变更，并不属于《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定不得背离的合同实质性内容。
联通上海公司作为移动通信运营商，以投放广告为目的而采购显示设备，对该事项联通上海公司并不存在经营优势或行业垄断地位，且信颐公司作为专业显示设备经营企业，系通过投标取得缔约资格，应当认定其具有签订和履行合同的能力与注意义务。信颐公司所称合同相关内容系格式条款且加重其义务、与其他合同条款之间存在矛盾等的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》规定，当事人对合同的效力可以约定附条件；附生效条件的合同，自条件成就时生效。根据现有证据证明的事实，信颐公司并未在系争合同约定的期限内递交履约保证金即银行保函，故系争合同的生效条件并未成就，系争合同因此并未生效。信颐公司称联通上海公司不愿意继续履行合同故以合同未生效作为借口，但未对此提供相应证据证明，且不符合联通上海公司实施招标及签订系争合同的目的，其上诉理由本院亦难以采信。
基于系争合同并未生效，故原审法院根据双方当事人的一致请求，确认系争合同解除，并无不当。原审认定双方对系争合同未生效均有过错，且对合同解除的后果应各自承担相应民事责任均正确，在综合判断生效条件未成就的原因、双方当事人履行合同义务包括通知等附随义务的情形，并结合信颐公司损失的相关依据，据此酌定联通上海公司向信颐公司赔偿70万元，亦无明显不当。相关理由原审判决已经详尽阐明，本院均予确认，并不再赘述。
另本院注意到，系争合同虽约定投标方即信颐公司办理涉案LED屏工程开工的市容、工商等相关政府报批手续，但联通上海公司作为LED屏项目的招标方，又系该LED屏广告阵地的业主单位，对于在其自己大楼墙面安装大型户外LED广告屏的相关行政许可申请报批事项，亦应负有协助办理的义务。因此，联通上海公司称因行政审批手续未办理故信颐公司为履行系争合同所造成的损失应由其自行承担的上诉理由亦不能成立。
此外，信颐公司将联通上海公司所发邮件从服务器端下载至其终端设备上且服务器并未保存该邮件，而信颐公司作为该证据的提供者，应当对邮件证据的真实性负责任，又因该证据经鉴定真实性后被原审法院采纳，故原审确定对此的鉴定费用由双方当事人分担正确。
综上所述，原审判决认定事实属实，证据充分，适用法律正确，处理并无不当。信颐公司、联通上海公司各自的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院均难以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币55，040元，由上海信颐电子科技有限公司负担44，240元，中国联合网络通信有限公司上海分公司负担10，800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭海云
审 判 员 何 玲
代理审判员 林 彬
二〇一四年四月十四日
书 记 员 杨琼芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……