北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终1951号上诉人（原审原告）:赵正伟，男，1977年3月28日出生。委托诉讼代理人：李学齐，北京市青山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:北京京西风光旅游开发股份有限公司灵山景区分公司，住所地北京市门头沟区新桥大街35号龙泉百花宾馆509房间。负责人：赵桂红，副总经理。委托诉讼代理人：杨志忠，北京市承光律师事务所律师。上诉人赵正伟因与被上诉人北京京西风光旅游开发股份有限公司灵山景区分公司（以下简称灵山分公司）劳动争议一案，不服北京市门头沟区人民法院（2016）京0109民初5675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵正伟之委托诉讼代理人李学齐、被上诉人灵山分公司之委托诉讼代理人杨志忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵正伟上诉请求:撤销一审判决，判令：1、灵山分公司支付解除劳动合同赔偿金62825元；2、灵山分公司支付2013年至2015年未休年休假的工资15291元；3、要求灵山分公司支付加班费12232.8元；4、要求灵山分公司支付2016年5月25日起到2016年8月30日止的工资11086.7元。主要理由是：一、灵山分公司属于违法解除劳动合同。因灵山分公司不具备法定的解散主体资格，解散未经法定程序，故不产生解散的法律后果；二、赵正伟在职期间从未休过年假；三、赵正伟按照灵山分公司的要求，在旺季期间（每年7月至9月）每周上6天班，少休一天，存在加班的情况；四、2016年5月25日至2016年8月30日期间，赵正伟坚持到灵山分公司上班。灵山分公司辩称：一、灵山分公司于2016年5月5日作出终止劳动合同决定，是依照《区长办公会议》、《灵山景区承包经营权及相关资产移交协议》以及京西旅游公司的《决定书》作出的，符合法律规定，并以高于法律规定的标准支付了经济补偿金。自2016年5月1日起，所有员工均不再到岗上班；二、灵山分公司实行综合工时制，安排员工每年11月至次年3月26日不上班，该期间已包含带薪年假；三、公司实行综合工时制，周期为年，全年工作2000小时，旺季期间员工存在加班的情况，但已及时支付，工资表中有体现。且在淡季时，公司依旧支付工资。赵正伟向一审法院起诉请求：1、要求灵山分公司支付解除劳动合同赔偿金62825元；2、要求灵山分公司支付解除劳动合同代通知金3695.59元；3、要求灵山分公司支付2013年、2014年、2015年未休年休假的工资15291元；4、要求灵山分公司支付加班费12232.8元；5、要求灵山分公司支付2016年5月25日起到2016年8月30日止的工资11086.7元；6、要求灵山分公司补缴2016年6月至判决生效之日期间的各项社会保险;以上共计105131.16元。一审法院认定事实：赵正伟于1999年到灵山分公司治安环保科工作。双方于2008年1月1日签订了书面劳动合同，期限至2037年3月28日，约定赵正伟岗位实行综合计算工时制。灵山景区分淡季和旺季。淡季期间即每年11月至次年3月，赵正伟工资构成为职务工资1000元、工龄工资300元、岗位工资400元、绩效奖金1000元、通讯费30元；旺季期间即每年4月至10月，其岗位工资调整为800元，绩效工资调整为1130元，通讯费调整为60元，职务工资和工龄工资不变，另部分月份发放周末值班补助、加班费和防暑费。灵山分公司每月月底通过银行转账方式支付赵正伟工资，工资周期为上月26日至本月25日。2016年5月5日，灵山分公司以京西旅游公司解散灵山分公司为由通知全体员工终止劳动合同。灵山分公司支付赵正伟工资至2016年5月25日。2016年5月26日，灵山分公司通过工资卡转账方式支付了赵正伟终止劳动合同经济补偿金62825元。灵山分公司称系按照赵正伟月平均工资3590和工作年限17.5年计算的，赵正伟对此予以认可。对于当事人双方没有争议的上述事实，法院予以确认。双方当事人争议的事实和证据如下：赵正伟主张灵山分公司与其终止劳动合同不属于法定理由，劳动合同法第四十四条所规定的解散的对象是具有独立法人资格的公司，分公司不属于解散范围。解散具有严格的法定程序，未经法定程序，不能产生解散的法定后果。解散的法律后果是不再经营原有项目，而灵山分公司的经营项目灵山景区还继续经营。灵山分公司被整体转让给顺峰投资实业有限公司，仅仅是上级主管单位发生变更，整体转让不能产生解散的法律后果。灵山分公司与60多名员工解除是相关政府、上市公司以及民营经济体以合法形式掩盖非法目的的结果。灵山分公司终止与赵正伟的劳动关系系非法解除，应当向赵正伟支付违法解除劳动关系赔偿金。为证明上述事实，赵正伟提交如下证据：1、《终止劳动关系通知》,该通知显示时间为2016年5月5日，载明：“因京西旅游公司（原北京京西风光旅游开发股份有限公司）做出决定对灵山分公司提前解散……通知各位员工：灵山分公司决定终止与您的劳动关系，请您于2016年5月15日前到灵山景区分公司办理终止劳动关系事宜。”2、2016年4月电视新闻关于《灵山景区停业公告》照片打印件，显示内容：“尊敬的游客，灵山景区因设备检修，自即日起暂停营业。”3、《北京文化关于归还灵山景区经营权及转让相关资产的公告》复印件，显示内容为“经公司第六届董事会第二十五次会议审议通过《关于签署4、《灵山景区承包经营权及相关资产移交协议》，显示时间为2016年4月，甲方为顺峰投资实业有限公司、乙方为京西旅游公司、丙方为北京市门头沟区旅游发展委员会、丁方为北京市门头沟区清水镇政府，约定“乙方将位于北京市门头沟区灵山旅游风景区的承包经营权归还给丙方，并按照丙方的要求将相关资产移交给甲方……(2)职工安置：丁方牵头负责承接灵山景区全部工作人员的劳动关系并承担相应的费用。”5、《关于3月30日区长办公会议的纪要》，显示时间为2016年4月6日，其中第三项关于灵山景区资产移交有关工作的请示显示：“会议原则同意区旅游委关于灵山景区资产移交有关工作的请示，由区旅游委组织实施，尽快与顺峰公司、北京文化公司、清水镇政府等四方签订《灵山景区承包经营权及相关资产移交协议》及补充协议，统筹抓好相关工作。”针对上述主张，灵山分公司对证据1、证据4、证据5、真实性认可，证明目的不认可，对证据2、证据3真实性和证明目的不认可，其主张根据京西旅游公司与顺峰投资实业有限公司、北京市门头沟区旅游发展委员会、北京市门头沟区清水镇政府签署的四方协议，约定灵山景区经营权转让，总公司决定将分公司解散，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，公司与赵正伟终止劳动合同，并不违反法律规定。为证明其主张，灵山分公司提交北京市门头沟区人民政府《关于3月30日区长办公会议的纪要》、《灵山景区承包经营权及相关资产移交协议》、《决定书》予以证实。其中《关于3月30日区长办公会议的纪要》、《灵山景区承包经营权及相关资产移交协议》与赵正伟提交的证据一致，《决定书》上载明“灵山景区承包权及相关资产全部移交给顺峰投资实业有限公司，本公司须注销灵山景区为名的相关证照、资料。本公司现决定对灵山分公司解散”，落款处加盖了京西旅游公司的公章，时间为2016年5月5日。经质证，赵正伟认可上述证据真实性，但不认可证明目的，称灵山分公司属于私营企业，不受区政府管理，区政府不能干预企业经营，而且灵山景区还继续经营，灵山分公司不具备独立法人资格，不具备解散的主体资格，也未实施解散的程序，故总公司将灵山分公司解散违反法律规定。赵正伟主张其旺季期间（7月、8月、9月）每周仅休息1天，存在休息日加班，其2013年至2015年7月至9月期间按照每月休息日加班4天计算共计休息日加班36天。针对旺季加班时间，赵正伟未提供相关证据。赵正伟主张淡季期间也有加班，并提供《2015年灵山景区冬季值班表》。经质证，灵山分公司对《2015年灵山景区冬季值班表》的真实性不予认可，称冬季只有3至5人值班，没有表中显示的那么多人值班，且此表也不能证明赵正伟确实值班了。灵山分公司主张公司针对赵正伟岗位实行综合工时制，经过了劳动行政部门审批，旺季安排其每周休息两天，周一至周五倒休，旺季会存在偶尔加班的情况，公司针对加班已经发放了加班工资，淡季期间休息，综合全年工作时间，不超过全年法定工作时间。为证实其主张，灵山分公司提交如下证据：1、《综合工时制审批材料》复印件，显示京西旅游公司分别于2013年5月9日、2016年5月10日经门头沟区人力资源和社会保障局审批针对工程及其它岗位实行综合工时制。2、《考勤表》，显示赵正伟2014年5月出勤22天、2014年6月23天、2014年7月23天、2014年8月24天、2014年10月25天、2015年4月22天、2015年5月25天、2015年6月23天、2015年7月25天、2015年8月23天、2015年9月25天。3、《工资表》，显示灵山分公司发放赵正伟2015年2月、2015年4月至10月期间周末值班补助共计2034元，2015年4月至10月期间加班费共计960元。经质证，赵正伟对《综合工时制审批材料》真实性不认可；对《考勤表》真实性不认可，称考勤表中没有其本人签字确认，也没有分公司领导签字确认；对《工资表》真实性认可，但不认可已支付休息日加班费。经核实，北京京西风光旅游开发股份有限公司于2013年5月9日经北京市门头沟区人力资源和社会保障局审批，针对部分岗位实行综合计算工时工作制，计算周期单位为年，每次实行期限为三年，其中包括高级管理岗、行政党办岗、法律证券岗、人力资源岗、财务审计岗、市场营销岗、后勤物业食堂岗、工程项目岗、安全保卫岗、经营业务管理岗、餐厅客房饭店岗、采购运输岗，实行特殊工时制度职工人数为549人。赵正伟主张2013年至2015年期间其未享受带薪年休假，按照本人实际工作年限，其每年应享受带薪年休假10天，灵山分公司应支付其2013年至2015年期间带薪年休假工资共计15291元。灵山分公司对赵正伟主张的应享受带薪年休假天数予以认可，但主张已经在淡季休息期间安排了。对此，赵正伟不予认可，称淡季期间每个月都要值班10天，24小时都在值班，主要内容是接听电话、防火，灵山分公司未安排其休带薪年休假。赵正伟认可淡季期间值班可以睡觉休息。赵正伟认为灵山分公司与其终止劳动合同违法，剥夺了其工作的权利，要求灵山分公司支付其2016年5月25日至8月31日期间工资。灵山分公司主张公司于2016年4月28日召开中层干部会，要求将终止劳动合同的通知传达给职工，并要求职工工作至2016年4月30日，5月1日起就没有安排职工工作了，公司已支付其工资至5月25日。赵正伟未提供2016年5月1日起继续上班的证据。赵正伟于2016年8月13日向北京市门头沟区劳动人事争议仲裁委员会（简称门头沟仲裁委）申请仲裁，门头沟仲裁委于2016年11月5日作出裁决：驳回赵正伟的全部仲裁请求。赵正伟不服，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认定事实，有当事人的陈述，终止劳动关系通知，照片打印件，账单凭证，会议纪要，移交协议，考勤表，工资表，调取仲裁卷宗材料、工时审批材料等证据在案佐证。一审法认为，关于违法解除劳动合同经济赔偿金。灵山分公司因总公司决定解散分公司，于2016年5月5日通知赵正伟及其他员工终止劳动关系。《北京市门头沟区人民政府会议纪要》、《灵山景区承包经营权及相关资产移交协议》，显示灵山景区承包经营权由北京市门头沟区旅游发展委员会收回，并移交至顺峰投资实业有限公司。京西旅游公司因灵山景区承包权移交，决定注销灵山景区为名的相关证照、资料，并将灵山分公司解散。灵山分公司主要的经营项目灵山景区项目已经停止，将无法与赵正伟继续履行劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”依据上述规定，因总公司决定将灵山分公司解散，灵山分公司以此为由与赵正伟终止劳动关系，并按照赵正伟的工作年限及终止前12个月平均工资支付了终止劳动关系的经济补偿金，并不违反法律规定。因此，赵正伟要求违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。关于赵正伟要求灵山分公司支付代通知金的诉讼请求，缺乏法律依据，法院不予支持。关于2013年至2015年期间休息日加班工资。京西旅游公司（原北京京西风光旅游开发股份有限公司）于2013年经劳动行政部门审批，针对部分岗位实行综合工时制，计算周期单位为年，实行期限为三年，故法院对灵山分公司关于赵正伟的岗位实行综合工时制的主张予以采信。赵正伟主张其淡季期间即每年11月至次年3月每月值班10天，该期间其他时间不上班，每年7月至9月每月加班4天，2013年至2015年共计加班36天，按照其主张的加班情况核算，其2015年全年工作时间未超过法定工作时间。故赵正伟要求灵山分公司给付2015年期间休息日加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。赵正伟未提供证据证实其2013年至2014年期间的全年工作时间超过法定工作时间，故其要求上述期间休息日加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。关于带薪年休假工资。本案中，双方均认可赵正伟2013年至2015年每年应享受带薪年休假10天。淡季期间赵正伟除每月有值班外均休息，灵山分公司按淡季期间工资标准支付其休息期间的工资。《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的……”。赵正伟虽主张每月需值班10天，24小时在岗，但其值班期间的主要工作内容是接电话和防火，值班室有床位，可以睡觉休息，除值班期间之外的休息时间已经超过了其当年应享受的带薪年休假天数，故其要求带薪年休假工资的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。关于2016年5月25日至8月31日期间的工资。灵山分公司主张通知全体职工2016年5月1日起不用上班了。赵正伟认可灵山分公司于2016年5月5日通知其终止劳动关系。故赵正伟的该项诉讼请求，缺乏法律依据，法院不予支持。关于赵正伟要求灵山分公司为其补缴2016年6月至判决生效之日期间社会保险的诉讼请求，不属于人民法院处理劳动争议的受案范围，法院不予处理。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条第五项、第四十六条第六项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第四条之规定，判决：驳回赵正伟的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵正伟提交了《门头沟灵山景区新规划》互联网查询打印件，以证明灵山分公司经营的项目不仅没有消灭，而且将会有更好的发展，在这种情况下，灵山分公司以解散为由解除劳动合同，不符合客观事实。灵山分公司对该打印件的真实性及证明目的均不予认可。针对该份证据，本院认为，因该打印件所载内容与本案诉争事实缺乏必要的关联性，不能达到证明目的，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于违法解除劳动合同经济赔偿金一项。因《北京市门头沟区人民政府会议纪要》、《灵山景区承包经营权及相关资产移交协议》内容显示灵山景区承包经营权由北京市门头沟区旅游发展委员会收回，并移交至顺峰投资实业有限公司。京西旅游公司因承包权的转移而决定注销灵山景区为名的相关证照、资料，并决定将灵山分公司解散，灵山分公司因经营项目的停止，导致无法继续与赵正伟履行劳动合同，并以此为由与赵正伟终止劳动关系，不违反法律规定。赵正伟上诉主张灵山分公司与其终止劳动合同违法，缺乏事实和法律依据，本院不予采信，对其上诉主张违法解除劳动合同赔偿金，不予支持。关于2013年至2015年期间休息日加班工资。赵正伟应就加班事实的存在承担举证责任。因京西旅游公司于2013年起经劳动部门批准实行综合工时制，计算周期为年。按照赵正伟所主张的淡季期间每月值班10天，旺季期间每月加班4天的情况核算，其在2013年至2015年期间的工作时间并未超过法定工作时间，且赵正伟亦未能就该期间工作时间超过法定工作时间提交充分证据，故对该项上诉请求，本院不予支持。关于未休年假工资。双方均认可赵正伟每年带薪年假为10天。赵正伟认可淡季期间除每月值班10天外，其余时间为休息时间，灵山分公司按照淡季工资标准向其支付工资。值班期间的主要工作内容为接电话和防火，可睡觉休息。综上可见，赵正伟除值班期间之外的休息时间已超过其当年应享受的带薪年假天数，依照《职工带薪年假条例》第四条的规定，赵正伟不再享受当年年休假。对该上诉请求，本院不予支持。关于2016年5月25日至2016年8月30日期间工资。赵正伟认可灵山分公司于2016年5月5日通知其终止劳动关系，但未对其之后继续上班提交证据，灵山分公司对其在该期间上班的事实亦予以否认，故对该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人赵正伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由赵正伟负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 秦顾萍审判员 吴博文审判员 张建清审判员 姚 红二〇一七年三月二十七日书记员 刘 佳书记员 王晓逊书记员 王婧琦