江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终10581号上诉人（原审原告）：翁沁澄，女，1982年7月24日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：龚耀春，江苏将军山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京临江老城改造建设投资有限公司，住所地南京市鼓楼区北祖师庵45号。法定代表人：孙建伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：田雪，北京友恒律师事务所律师。上诉人翁沁澄因与被上诉人南京临江老城改造建设投资有限公司（以下简称临江老城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初9353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人翁沁澄的委托诉讼代理人龚耀春、被上诉人临江老城公司的委托诉讼代理人田雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翁沁澄上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，并判令被上诉人立即双倍返还翁沁澄定金40000元，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决结果显失公平，应予纠正。一审判决将没有按认购协议约定的时间与被上诉人协商签订《预售合同》的责任认定为上诉人违约，但对被上诉人在收取上诉人的定金后至今没有开具收款证明给上诉人及将认购协议交给上诉人的事实不予认定。上诉人给付定金的时间为2017年7月7日，并于当日签订认购协议。被上诉人答辩称是2017年7月8日签订，可提交给法院的认购协议书上的签订时间却是7月15日，一审法院对这一明显矛盾的事实仅以“笔误”为由不予认定显然缺乏说服力，也无法律依据。同时，对于被上诉人在7月27日同时发出催告函、告知函这两份内容截然相反的、令人无法履行的新的要约的责任不作任何认定，明显是对上诉人的不公平判决。上诉人认为被上诉人在收取定金后，不将商品房认购协议及定金收据交付上诉人，催告函、告知函于同一天发出的行为存在欺诈行为，构成根本违约。临江老城公司辩称，一审判决合法、合理。双方自愿于2017年7月8日签订了房屋认购协议，约定双方经于2017年7月15日前签订预售合同，上诉人未于7月15日前与翁沁澄签订商品房买卖合同，且被上诉人于2017年7月已致函两次，催其签订合同，并通知过期不签订将解除，定金不予退还。截止到2017年7月29日，翁沁澄依旧未到临江老城公司签订合同，依据合同的约定，被上诉人有权不退还相应的定金。翁沁澄向一审法院起诉请求：1、临江老城公司立即支付双倍偿还翁沁澄定金4万元；2、临江老城公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月8日，翁沁澄（预购人，乙方）与临江老城公司（甲方，预售人）签订《商品房认购协议》，约定：乙方同意认购由甲方开发建设的锦锈江山花园南苑项目，宁房销第2016100188号《商品房预售许可证》项下的商品房；乙方同意认购公安门牌为××栋/单元817室的商品房，该房屋建筑面积为35.51平方米；乙方认购的该房屋单价为18939元/平方米，总房款为672516元；乙方同意签订本协议时，向中国民生银行股份有限公司南京分行（监管银行）监管账号69×××90缴交定金贰万元，作为甲、乙双方当事人订立《预售合同》的担保，签订《预售合同》后，乙方缴纳的定金转为房款；甲乙双方应于2017年7月15日前签订《预售合同》；在约定的预定期限内，甲方拒绝签订《预售合同》的，双倍返还已收取的定金，乙方拒绝签订《预售合同》的，无权要求甲方返还已收取的定金；甲乙在签订本协议后，由司法机关、行政机关依法限制该房屋权利的，乙方有权拒绝签订《预售合同》，甲方应全额返还已支付的定金；甲乙双方未在本协议约定的期限内签订《预售合同》的，认购协议自动终止，认购备案自动注销；本认购协议在双方签订了《预售合同》后自动失效等等。后翁沁澄在协议尾部“签约时间地点”处落款“7月15日南京”，系笔误。2017年7月7日，翁沁澄通过其母亲梁秋萍的支付宝支付张海深2万元。临江老城公司认可收到上述款项。2017年7月27日，临江老城公司向翁沁澄邮寄《催告函》，内容为：感谢您认购我公司中冶盛世滨江锦绣江山项目××幢817号房屋，并于2017年7月8日与我公司签订了《商品房认购协议》。根据协议第五条约定，您应于2017年7月15日前与我司签订《南京市商品房预售合同》，但您至今仍未前来办理。鉴于此事实，现特此通知您，请您于2017年7月29日前与我司签订《南京市商品房预售合同》和相关手续。逾期未办理的我司有权依照《商品房认购协议》第六条的约定执行。同日，临江老城公司向翁沁澄邮寄《告知函》，内容为：您于2017年7月8日与我公司签订了《商品房认购协议》，认购我公司中冶盛世滨江锦锈江山南苑项目××幢817号房屋。根据协议第五条约定，您应于2017年7月15日前签订《南京市商品房预售合同》，但您未能如约办理。（虽经我司于2017年7月27日发函催告，您也一直未前来办理。）鉴于此事实，现特此告知您：您与我司签订的编号为：1201727112的《商品房认购协议》已自动终止，认购备案自动注销，定金20000元不予返还，同时我司有权将您认购的房源重新出售。对于以上当事人无争议的事实，一审法院予以确认。一审庭审中，翁沁澄提供其于2017年7月28日作出的《关于2017年7月27日催告函、告知函的回复》，用于证明临江老城公司要求与翁沁澄协商解决纠纷。临江老城公司陈述，临江老城公司没有收到该回复，对其合法性、关联性、真实性不予认可。翁沁澄称，翁沁澄因没有认购协议，所以记不清楚签订预售合同的具体时间，因而耽误了签订时间。一审法院认为，翁沁澄与临江老城公司签订的《商品房认购协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的效力性禁止性的规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行义务。双方签订该协议，仅仅就定金及房屋价格等进行约定，而没有对支付房款方式、支付期限等作出约定，因此该认购协议实际上系对购买涉案房屋进行预先的约定，属于预约合同。同时双方在《商品房认购协议》中的约定，未在2017年7月15日前签订《预售合同》的，认购协议自动终止。翁沁澄、临江老城公司并未于2017年7月15日前签订《预售合同》，因此根据上述约定，该认购协议终止。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。翁沁澄已经签订认购协议，明知何时签订《预售合同》，却没有按照认购协议约定的时间与临江老城公司协商签订《预售合同》，因此翁沁澄构成违约，应承担违约责任。翁沁澄要求临江老城公司双倍返还定金，没有法律依据。临江老城公司于2017年7月27日向翁沁澄送达《催告函》，属于新的要约，但是翁沁澄并未对临江老城公司的要约作出承诺，因此双方并未形成新的合同关系。对于翁沁澄的诉讼请求，不符合合同约定和法律规定，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回翁沁澄的诉讼请求。一审案件受理费800元,减半收取400元，由翁沁澄负担。二审中，当事人没有提交新证据。被上诉人临江老城公司对一审法院查明的事实没有异议。上诉人翁沁澄对一审法院查明的事实有异议，认为一审法院查明“翁沁澄在协议尾部‘签约时间地点’处落款‘7月15日南京’，系笔误。”不符合事实，认为其签订认购协议的时间是2017年7月15日，认购协议中书写的7月17日的字迹明显不是上诉人所书写，是被上诉人后补上去的。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。上诉人翁沁澄在一审审理和上诉中，均陈述涉案的商品房认购协议于2017年7月7日签订，在二审审理中又陈述签订时间为2017年7月15日，其关于商品房认购协议签订时间的陈述前后不一致。认购协议为被上诉人临江老城公司提供，上诉人主张被上诉人未向其提供认购协议，并认为认购协议中约定的应当签订预售合同的时间一栏内填写内容的“2017年7月15日”的笔迹与上诉人笔迹明显不同。因现行商品房买卖中大量存在开发商迟延向购房人提供合同的情况，且双方约定的签约时间字迹确实与上诉人笔迹存在明显差异，故被上诉人仅以其提供的认购协议主张双方已经约定于2017年7月15日签订正式合同的主张证据不足，本院不予采纳。双方当事人在签订认购协议后，均有义务履行协议签订预售合同。被上诉人临江老城公司并无证据证明其在2017年7月27日之前向上诉人提出要求签订预售合同。2017年7月27日，被上诉人临江老城公司向上诉人发出《催告函》要求上诉人签订预售合同，但又于同日向上诉人发出《告知函》告知终止认购协议，被上诉人未给对方合理的履行期限，其解除行为不当，构成违约，应当向上诉人返还定金。考虑上诉人未及时关注并履行其按时签约的义务，也有一定的责任，其主张双倍返还定金不予支持。综上所述，上诉人翁沁澄的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初9353号民事判决；二、南京临江老城改造建设投资有限公司于本判决生效后3日内向翁沁澄返还定金20000元。一审案件受理费800元,减半收取400元，由翁沁澄负担200元，由临江老城公司负担200元。二审案件受理费800元，由翁沁澄负担400元，由临江老城公司负担400元（此款由翁沁澄预交，临江老城公司于本判决生效之日起3日内将此款直接支付给翁沁澄）。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  孙 伟审判员  张旭东二〇一八年一月二十四日书记员  朱亚芳