广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第4628号
上诉人（原审原告）：周安全。
委托代理人：林勋华，广州金鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：罗健能。
委托代理人：孔肇贤、朱彩云，均系广东敏锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：叶耀铿。
委托代理人：孔肇贤、朱彩云，均系广东敏锐律师事务所律师。
上诉人周安全、罗健能、叶耀铿因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法石民初字第664号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：位于广州市番禺区洛浦街上漖村沙滘西路十七巷二号的房屋为叶耀铿名下的房屋。叶耀铿拟将该房屋重建，拆除该房屋的工作给罗健能承包施工。2014年2月25日，周安全在施工过程受伤。周安全受伤后，被送至广州市番禺区第二人民医院接受救治。在该院治疗至2014年3月2日。2014年3月3日，周安全被转到广东省第二人民医院治疗，并在该院住院治疗至2014年4月30日出院。出院时，医生医嘱休息3个月。周安全受伤后，罗健能支付了周安全在广州市番禺区第二人民医院的门诊及住院费用12877.9元，另外支付周安全款项42000元。2014年7月7日，周安全向原审法院起诉，诉讼请求与诉称相同。罗健能、叶耀铿答辩不同意周安全的诉讼请求。
诉讼中，周安全向原审法院提出进行受伤的伤残等级鉴定申请。经查，周安全的申请符合法律规定，原审法院遂出具介绍信，由周安全自行到具有伤残等级鉴定的部门进行鉴定。经鉴定，周安全受伤的伤残等级被鉴定为道路交通事故十级伤残。罗健能、叶耀铿对该鉴定结果的真实性、合法性没有异议。对周安全自行进行鉴定，并没有通知他方一起进行鉴定有异议。对该鉴定结果的关联性不予确认。
诉讼中，罗健能以其将施工工程分包给案外人周××，周安全受雇案外人周××而进场施工为由，要求原审法院追加案外人周××为本案一审的被告参加诉讼。罗健能在申请过程中，向原审法院提交了收据及番禺区洛浦街对各方调解的记录为证据。由于原审法院需决定是否追加案外人周××为本案诉讼主体的原因，在罗健能未能提供该调解记录的情况下，原审法院依职权进行调取。在调取该调解记录后，结合罗健能提供的证据，对罗健能提出的追加被告的申请进行审查，发现周安全提供的证据不足，遂不接纳罗健能关于追加案外人周××为本案诉讼主体的申请。罗健能对原审法院不接纳其追加被告申请持保留意见。
第一次庭审过程中，周安全向原审法院提供的证据有：1、广州市番禺区第二人民医院门诊病历及出院记录；2、广东省第二人民医院入院记录；3、广东省第二人民医院出院记录；4、广东省第二人民医院病历资料；5、广东省第二人民医院医疗收费票据及、详情单；6、证明；7、收入误工证明；8、护理费支出凭证；9、营养费支出凭证；10、广东省第二人民医院门诊病历及医疗费收据；12、病历，并以此支持其诉讼请求的成立。
罗健能、叶耀铿对周安全提供的证据中的第1项证据予以确认，但需要说明，该费用已由罗健能全额支付，对第2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12项证据不予确认，原因转院治疗中没有原医院的转院意见，为周安全私下转院。
第一次庭审过程中，罗健能和叶耀铿之中只有罗健能向原审法院提供证据。叶耀铿没有向原审法院提供证据。罗健能向原审法院提供的证据有：1、收据；2、收条；3、收费票据；4、结算票据；5、收据，并以此支持其抗辩主张的成立。周安全对罗健能提供的证据中第1项证据予以确认，但对其证明的内容不予确认；对第2、3、4、5项证据予以确认
诉讼中，周安全向原审法院提出证人出庭作申请。原审法院审查其申请，认为符合法律规定，予以准许。证人袁某、张某分别出庭作证。两证人的证言内容为，周安全及他们在内的五人受雇于罗某能，参与叶耀铿名下房屋的拆除施工工作。施工过程中，周安全受伤，被送至医院治疗。周安全对证人证言基本认可（按庭审过程中周安全对证人提问的内容归纳）。罗健能、叶耀铿对证人证言中关于证人及其他参与施工的工作人员受雇于罗某能的内容不予认可。对其他内容基本认可（按庭审过程中周安全对证人提问的内容归纳）。
在诉讼过程中及第二次庭审过程中，周安全向原审法院提供的证据有：1、《伤残鉴定意见书》；2、鉴定费发票，并以此支持其诉讼请求成立。罗健能、叶耀铿对周安全再次提供的证据中的第1、2项证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认，原因为周安全到广东省第二人民医院接受治疗，为其私下转院。周安全的伤情是否因转院而变化未明。以上事实另有庭审笔录为证。
原审法院认为：通过庭审查明的事实及质证的证据可知，周安全在叶耀铿名下房屋施工过程中受伤，受伤后，罗健能曾向周安全支付部分款项。现时周安全与罗健能、叶耀铿之间的争议集中于由谁承担责任问题。周安全提供证人证言证明自身受雇于罗某能，受伤后的伤害结果当然由罗健能与叶耀铿共同负担。罗健能则提供证据证明周安全不为其雇请，为案外人所雇请，不应承担主要责任。叶耀铿则主张施工工程发包给罗健能，自身对周安全的受伤不承担责任。由于各方的主张相背，故需要依据庭审查明的事实，结合各方提供的证据，事实为依据，结合法律规定进行综合分析判断，以解纷争。由于周安全进入施工现场前没有与任何人签订书面合同，因而从书面证据分清责任方面已为不可能。周安全主张受雇于罗某能的证据为证人的证言。在庭审质证过程中，罗健能、叶耀铿对此予以否定。由此，需要通过对其他证据进行分析处理。罗健能主张周安全不为其所雇的证据为收据。该收据中，记录了包括周安全、证人及案外人周××的做工时间，工资。另外还记载了做工的地点、收款情况等。此部分的内容为：整栋沙滘西路十七巷二号，整栋打下来10000元，因出问题减去一层没打1500元总数8500元时间：2015年3月8日落款周某甲已收款。虽然该证据内容并不完整，但从其所记载的内容分析，该收据为收款人收款后，按参与施工人员的做工情况分发做工的工资。因罗健能与收款人之间的关系没有书面证据及其他证据予以佐证，故需要依据社会日常生活常理对该证据进行细致分析。于现实社会生活中，类似罗健能承建农村住房的建设情况较为普遍。由于类似罗健能的承包人大多数在承揽建房工程后不为自身施工，以一定的价格再分包给他人负责完成。于罗某能提供的证据，结合日常生活常理进行综合分析，原审法院对罗健能关于周安全不为其雇请的抗辩主张予以接纳。基于原审法院对罗健能此项抗辩主张的接纳，从而引伸周安全对其主张受雇于罗某能负有继续举证的责任。诉讼中，周安全为此未能提供其他的证据予以证明，为其举证不能，不能举证的不利后果由其承担。由于周安全未能举证受雇于罗某能，故周安全要求罗健能承担全部赔偿责任的主张并不成立。罗健能承包叶耀铿建房施工，周安全在罗健能所承包的工程的施工过程中受伤为各方确认的事实。由此，罗健能、叶耀铿对周安全受伤虽然承担全部赔偿责任不能成立，但其依法需要承担的责任依然不能豁免。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。依此规定，结合上述关于周安全到叶耀铿施工现场做工的事实的分析，原审法院确定由房屋业权人，即本案叶耀铿，以及建房施工方，即罗健能对周安全的伤害结果承担次要的赔偿责任。另外需要说明的是，周安全自身不具备房屋建筑施工的技能，但其依然故意而为之，故周安全对其自身受伤结果也应承担一定的责任。依据周安全及罗健能、叶耀铿提供的证据，结合原审法院对周安全受伤过程中各主体责任承担的分析，原审法院确定，罗健能需要对周安全的受伤结果承担30%的责任，叶耀铿需要承担10%的责任。
诉讼中，周安全列举了各项诉讼请求，但部分诉讼请求内容与法律规定有悖，故此，原审法院依据法律规定，结合周安全住院时间、受伤后伤残等级的评定、医院出院记录等，参照本地区的赔偿标准确定赔偿费用的种类及数额。具体如下：一、医疗费，以周安全门诊及住院治疗所产生的费用为准，分别为周安全在广州市番禺区第二人民医院门诊治疗及住院治疗时所产生的费用：12877.9元；广东省第二人民医院门诊及住院医疗所产生的费用：75066.78，及其出院后随诊的费用：1902.92元，共计89847.6元；二、误工费，以周安全入院治疗的时间、医生建议休息时间及持续误工的时间计算。周安全住院时间为64天，医生建议休息时间为90天，合计为154天。周安全向原审法院提出申请进行伤残鉴定的时间为2014年7月4日，进行伤残鉴定时间为2014年8月18日。由此，误工的时间为延续，误工费应当计算至伤残鉴定的前一天，即2014年8月17日。周安全在广东省第二人民医院出院时间为2014年4月30日。上述已经计算医生建议休息时间为90天，故延续误工的时间为医生建议休息时间届满后重新起计。即2014年5月1日起计，扣减医生建议休息时间90天，重新计算误工时间为2014年7月30日，计得延续误工时间为20天。由此，周安全的误工时间为154天＋20天，共计174天。周安全在本地做工，其收入参照广东省2014年度人身损害赔偿计算标准中关于一般城镇居民人均可支配收入标准为32598.7元／年计算，计为：32598.7元／年×174天÷365天=15540.2元。三、护理费，以周安全住院时间64天，护理费计算标准为80元／天计算，计得：64天×80元／天=5120元。四、营养费，因医生建议加强营养，故营养费以周安全请求为准，计为2644元；五、住院伙食补助费，以住院时间64天，每天50元计算，计得3200元。六、残疾赔偿金，以原审法院辖区的一般城镇居民人均可支配收入为标准，结合伤残等级标准，计得：32598.7元／年×20年×10%=65179.4元。七、精神抚慰金，因周安全的伤残等级为十级，金额为10000元。八、鉴定费：2500元。各项赔偿费用的合计为：医疗费89847.6元＋误工费15540.2元＋护理费5120元＋营养费2644元＋住院伙食补助费3200元＋残疾赔偿金65179.4元＋精神抚慰金10000元＋鉴定费2500元=194031.2元。周安全诉讼请求中与上列赔偿种类及数额有区别之时，以上述为准。罗健能需对周安全受伤结果承担赔偿责任为30%，赔偿数额为：58209.36元。罗健能已支付周安全共计54877.9元，该费用在应赔偿数额中扣减，故罗健能尚需要赔偿周安全3331.46元。叶耀铿需对周安全受伤结果承担赔偿责任为10%，赔偿数额为19403.12元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、广东省高级人民法院《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的规定，原审法院于2015年4月24日作出如下判决：一、罗健能在本判决发生法律效力之日起三日内赔偿周安全医疗费、误工费等费用合计3331.46元；二、叶耀铿在本判决发生法律效力之日起三日内赔偿周安全各项费用合计19403.12元；三、驳回周安全其他诉讼请求。案件受理费1151元，由周安全承担700元，由罗健能、叶耀铿负担451元。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，周安全、叶耀铿、罗健能不服，分别向本院提起上诉。
周安全上诉并答辩称：一、本案全部证人均证明周安全为罗健能雇请，罗健能向周安全支付工资，罗健能所谓的分包人周某甲并无获得工资外收益，不存在罗健能所称的分包情况，另罗健能支付周安全医疗费用。上述事实充分证明周安全为罗健能雇请。二、就周安全与罗健能的雇佣关系有证人证言及书证等具体证据证明，不存在适用日常生活经验逻辑进行推理的情况。三、周安全从事本案所涉工作无需资质，法律法规也无相关资质要求。如原审判决认定罗健能分包成立，罗健能的分包行为也是违法分包，其应对周安全的人身损害承担连带责任。四、原审遗漏了周安全的儿子周某乙护理周安全的护理费。周某乙对周安全住院的护理共64天，日工资276元，损失共计17664元，出院后医生建议的休养护理45天，日工资是276元，损失共计12420元。罗健能、叶耀铿主张医疗费中部分是治疗腰椎盘突出的费用，但未提供证据证明，且周安全的腰椎盘突出也是本次事故造成的。据此，周安全的上诉请求为：撤销原判，罗健能承担周安全诉请的全部赔偿责任，叶耀铿对周安全的诉讼请求承担连带责任。由罗健能和叶耀铿承担本案全部诉讼费用。
罗健能、叶耀铿上诉并答辩称：一、不予追加案外人周某甲为本案被告参加诉讼，明显是遗漏必要的诉讼主体。罗健能在一审时已提交了证据证明周某甲为涉案工程的承包人及实际施工方。周安全不主张直接责任人周某甲的责任，其亦无权要求追究罗健能、叶耀铿的责任。二、虽然周安全是在涉案工程的施工现场受伤，但罗健能、叶耀铿并非雇主，也不是加害人，原审判决罗健能对周安全承担30%赔偿责任，叶耀铿对其承担10%的赔偿责任，适用法律错误。三、周安全在施工时忽视自己安全，未采取任何安全防护措施，对其受伤存在过失，且罗健能在周安全住院治疗期间已支付大部分医疗费，基于此，原审法院认定周安全的精神抚慰金为10000元明显过高。四、一审对护理费的认定正确，应按80元／天计算共计5120元。不应该按其家属的误工损失计算，特别是出院后的护理费不应当计算。周安全的医疗费中部分是治疗自身疾病腰椎盘突出的，与本案无关。据此，罗健能、叶耀铿的上诉请求为：撤销原判，驳回周安全的全部诉讼请求；由周安全承担本案全部诉讼费用。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于罗健能、叶耀铿的责任问题。周安全主张其为罗健能雇请，为此，周安全在原审提交了工友的证人证言，并申请两位证人出庭作证，两位证人均陈述周安全受雇于罗某能。罗某主张其将工程转包给了周某甲，为此提供了收款人为“周某甲”的收据，但从收据的内容来看，并不能充分的证明罗健能的主张，反而可以佐证周某甲与其他四个工友都是按天计酬的，罗健能也未提供其他证据证明其将工程转包给周某甲。结合双方的陈述和举证，本院认定周安全直接受雇于罗某能。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。周安全受罗健能的雇佣在拆除房屋的过程中受伤，罗健能亦未提供证据证明周安全存在故意或重大过失，故罗健能应承担全部赔偿责任。叶耀铿作为业主，将涉案的房屋拆除工程交由不具备相关资质的罗健能施工，存在选任不当的过失，故本院判令叶耀铿对周安全的损失在30%的范围内承担补充清偿责任。
关于精神损害抚慰金。原审综合本案案情、周安全的伤残等级，确定精神损害抚慰金为10000元，并无不当，本院予以确认。罗健能、叶耀铿主张原判认定的精神损害抚慰金过高，依据不充分，本院不予支持。关于护理费。周安全未提供充分证据证明其出院后仍需护理，故对其主张的出院后护理费，本院不予支持。对于住院期间的护理费，原审按照80元／天计算，并无不当，本院予以确认。关于医疗费。罗健能、叶耀铿主张医疗费中部分是治疗腰椎盘突出的费用，与本次事故无关，但未提供证据予以证实，故对罗健能、叶耀铿的该主张，本院不予采纳。综上，本院对原审认定的各项赔偿费用合计为194031.2元予以确认，扣除罗健能已支付周安全54877.9元，故罗健能仍需赔偿周安全139153.3元。
综上，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法石民初字第664号民事判决第三项。
二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法石民初字第664号民事判决第一项为：罗健能在本判决发生法律效力之日起三日内赔偿周安全139153.3元；
三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法石民初字第664号民事判决第二项为：叶耀铿对上述第一项在30%的范围内承担补充清偿责任。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3548元，由周安全负担465元，由罗健能、叶耀铿负担3083元。二审案件受理费3142元，由周安全负担146元，由罗健能、叶耀铿负担2996元。
本判决为终审判决。
审 判 长 年 亚
审 判 员 魏 巍
代理审判员 康玉衡
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 李燕银