河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终3194号
上诉人（原审被告）：苏付林，男，1972年10月17日出生，汉族，住河南省平舆县。
上诉人（原审被告）：罗海洲，男，1952年10月15日出生，汉族，住河南省上蔡县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：薛刚，驻马店市驿城区南海街道办事处法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李小四，男，回族，1959年12月11日出生，住河南省汝南县。
被上诉人（原审原告）：赵新伟，男，汉族，1973年6月3日出生，住河南省汝南县。
被上诉人（原审原告）：周慧星，男，汉族，1967年1月9日出生，住河南省汝南县。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：智勇，河南尚成律师事务所律师。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：豆献威，河南尚成律师事务所律师。
原审被告：河南森苑园林建筑工程有限公司。住所地河南省上蔡县南环一路中段北侧***号。
法定代表人：崔唯娜，该公司总经理。
上诉人苏付林、罗海洲因与被上诉人李小四、赵新伟、周慧星、原审被告河南森苑园林建筑工程有限公司（以下简称森苑建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2016）豫1729民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏付林、罗海洲的共同委托诉讼代理人薛刚，被上诉人李小四及三被上诉人共同委托诉讼代理人智勇、豆献威到庭参加诉讼。原审被告森苑建筑公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏付林、罗海洲上诉请求：一、请求二审法院在查明事实的基础上依法改判或将该案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由李小四、赵新伟、周慧星负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审庭审中，李小四等人�始至终从未提供明确证据证明其完成的工程量，一审法院认定李小四等人垫付的工程开支全凭李小四等人提供的“白条”确认。2.一审法院依据职权调取的驿城区人民法院（2015）驿民初字第215号审理卷宗，并以苏付林、罗海洲与案外人驻马店市慧灯节能照明光电有限公司法定代表人杨淑慧调解中确定的《新蔡台资结算单》为基础来确定李小四等人垫付的工程开支及各项损失，违背现行法律规定，调解的内容不应当作为认定其后的诉讼中不利的证据。上述结算单中包含的绝大部分费用系苏付林、罗海洲支出的费用，与李小四等人完成的工程量无任何关系。3.一审法院遗漏了重要的案件事实，苏付林、罗海洲共向李小四等人支付了35.5万元工程开支，除一审法院认定的5.5万元外，还有30万元中介费。二、一审审理程序违法，适用法律错误。1.一审审理过程中，李小四向法�提供了其与鲁某签订的四份协议及收条以及其与易某签订的协议。苏付林、罗海洲当庭提出文书形成时间鉴定。庭审中，李小四申请证人鲁某、易某出庭作证，易某没有提供有效身份证明，一审法院当庭拒绝其参加庭审，鲁某到庭后在合议庭教育下，自动退出法庭拒绝作证。一审结束后，一审法院审判员另行向王华伟、李小四进行调查，并以调查笔录作为证据来认定案件事实，一审法院这一做法严重剥夺了苏付林、罗海洲的诉讼权利。2.一审庭审中，李小四向法院提供了数百张票据来证明其车旅费和吃喝招待费，但一审法院未让李小四等人出示全部证据，苏付林、罗海洲也未进行质证。
李小四、赵新伟、周慧星辩称：一、一审法院认定李小四三人垫付的工程开支及各项损失合计为461817元（扣减了55000元借支款），事实清楚，证据充分。二、一审法院参考驿城区人民法院（2015）驿民初字第215号民事判决审理卷宗中载明的《新蔡台资结算单》来确定涉案工程的开支及各项费用，并无适用法律错误。三、苏付林、罗海洲上诉称一共向李小四等人支付了355000元的工程开支缺乏事实和法律依据。四、李小四等人除实际建设项目支出外，因该工程项目还支出的其他相关各项费用，苏付林、罗海洲也应当给予充分赔偿。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李小四、赵新伟、周慧星向一审法院起诉请求：判令苏付林、罗海洲、森苑建筑公司向李小四、赵新伟、周慧星支付垫付的工程开支及各项损失55万元，并支付该款自2013年12月12日至判决确定之日期间因迟延支付该款造成的损失并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年9月5日由苏付林、罗海洲代表森苑建筑公司与驻马店慧灯节能照明光电有限公司（以下简�慧灯照明公司）签订一份《建筑工程施工承包定向协议》，约定慧灯照明公司把其位于新蔡县台湾工业园区的建筑施工工程发包给森苑建筑公司，约定工程于2013年10月31日完工，森苑建筑公司应向慧灯照明公司支付保证金100万元。2012年10月11日由罗海洲、苏付林代表森苑建筑公司与郑永新、周慧星、赵新伟、李小四（乙方）签订河南森苑园林建筑工程有限公司内部施工合同一份，约定森苑建筑公司将新蔡县台湾工业园区（职工宿舍楼）发包给乙方，发包方式为包工包料，至2013年10月28日施工完毕，郑永新、周慧星、赵新伟、李小四向森苑建筑公司交纳70万元履约保证金，如超过二个月不能开工，按乙方所交保证金月息2分支付给乙方（指李小四等四人）作为补偿。同日郑永新、李小四、周慧星、赵新伟四人签订《关于新蔡县台资工业园区职工宿舍楼联合出资承建协议�，约定由郑永新出资30万元、李小四出资30万元、周慧星出资5万元、赵新伟出资5万元承建新蔡县台资工业园区职工宿舍楼。2012年10月10日郑永新、李小四、周慧星、赵新伟将保证金70万元交纳给森苑建筑公司，收款人为罗海洲、苏付林。李小四等人遂组织施工人员进驻施工场地，2013年9月29日，慧灯照明公司工作人员通知李小四等人在不具备施工手续的情况下，先行开挖综合楼基础。李小四等人为工程施工建设了施工用临时住房、大门等，但该工地没有办理施工许可证等施工手续，工程被迫停工。赵新伟、周慧星于2013年12月11日收回交给苏付林、罗海洲的履约保证金10万元。苏付林、罗海洲于2014年1月7日返还李小四保证金10万元；于2014年元月20日退回李小四保证金2万元；于2014年4月25日退回李小四保证金18万元。2013年11月26日，森苑建筑公司与苏付林、罗海洲达成《债权�让协议》，内容为：“甲方（森苑建筑公司）2012年9月5日与慧灯照明公司签订的《建筑工程施工承包定向协议》中我公司享有权利和义务以及驻马店慧灯节能照明光电有限公司退还我公司壹佰万元（小写：1000000.00元）保证金等相关费用一并转让给乙方（指苏付林、罗海洲）”。2013年12月13日苏付林等人与慧灯照明公司的法定代表人杨淑慧协商，杨淑慧同意将森苑建筑公司交纳的100万元保证金退还给李小四等人，加之双方共同认可的森苑建筑公司进入施工场地后发生的费用88万元，共计188元。苏付林、罗海洲于2014年起诉慧灯照明公司的民间借贷一案中提交新蔡台资工业园区投资结算单一份，其中列明：建项目部12万元；工地职工食堂三间及炊具等3万；项目部大门及宣传1万；工程奠基租挖掘机平整土地5000元、麦收后为不让农民种地挖沟、租挖掘机2万元、开工挖基础11万元；开工后工人工资54000元；工地看场人员：3人×150元/人×901天＝40500元；请客吃喝招待费2万元。李小四等人垫付工程开支及苏付林、罗海洲延迟支付该款给李小四等人造成的损失经其三人追要，苏付林、罗海洲未支付，为此起诉来院，要苏付林、罗海洲、森苑建筑公司支付垫付的工程开支及各项损失55万元及该款自2013年12月12日起至判决确定之日期间因延迟支付该款给原告造成的损失。
另查明，工地看场人员每人每月工资为3000元，从2013年8月11日至2014年6月11日工地看场人员为二人，2014年6月12日至2016年4月11日工地看场人员为一人。李小四等人提供各种开支票据730张，计款31056元。从2013年10月24日至2015年5月28日期间苏付林、罗海洲共借支给李小四等人款55000元。
一审法院认为，2012年10月11日，李小四等人与森苑建筑公司所签订的河南森苑园林建筑�程有限公司内部施工合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，系有效合同。双方均应依照合同享有权利、承担义务。森苑建筑公司与苏付林、罗海洲达成的《债权转让协议》也为有效合同，故森苑建筑公司于2012年9月5日与慧灯照明公司签订的《建筑工程施工承包定向协议》所享有的权利和承担的义务归于苏付林、罗海洲所有。对于李小四、赵新伟、周慧星要求苏付林、罗海洲、森苑建筑公司支付垫付的工程开支及各项损失55万元，经该院查明：1、李小四等人的保证金利息损失合计为130209元（截止到2013年12月11日的利息损失为112000元，李小四：300000元×2分/月×14个月＝84000元、周慧星：50000元×2分/月×14个月＝14000元、赵新伟：50000元×2分/月×14个月＝14000元。自2013年12月11日起至2013年4月25日依约定李小四应得的保证金利息损失为：2014年1月7日归还保证金100000元，计26日，应补利息5200元；2014年1月20日归还保证金20000元，计13天，应补利息1729元；2014年4月25日归还保证金180000元，计94天，应补利息11280元）。2、建项目部：76608元；3、建职工食堂及炊具餐具等：18000元；4、建项目部大门及宣传广告物品：10000元；5、工程奠基租挖掘机平整土地：12000元；6、开工挖地基基础：60000元；7、开工后工人工资：54000元；8、麦收后租挖掘机挖沟：10000元。9、看场人员工资：①2013年8月11日-2014年6月11日看场人员为2人：2人×3000元/月×10个月＝60000元；②2014年6月12日-2016年4月11日看场人员为1人：1人×3000元/月×22个月＝66000元。李小四等人要求支付差旅、招待等各项实际支出56000元，结合苏付林、罗海洲在驿城区人民法院起诉时提供的投资结算单中吃喝招待费2万元，酌定该项支出为2万元。李小四等人要求苏付林、罗海洲支�误工损失补助140000元，因未提供相应误工证据，对其请求不予支持。李小四等人要求森苑建筑公司支付垫付的工程款及各项开支，因森苑建筑公司基于合同所享有的权利和承担的义务都转让给苏付林、罗海洲，故对该项请求不予支持。李小四等人要求支付自2013年12月12日起至判决确定之日期间因延迟付款给其造成的损失，因双方对保证金约定有利息，对利息部分已经予以支持，李小四等人的该项请求于法无据，对其请求不予支持。苏付林、罗海洲辩称李小四等人起诉没有事实及法律依据，因为其完成的工程量不清楚且李小四等人现在尚欠其二人的借款，以上辩称与庭审查明的事实不符，对其辩称不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条�规定，判决：一、苏付林、罗海洲于本判决生效后十五日内日支付李小四、赵新伟、周慧星垫付的工程开支及各项损失合计461817元（工程开支及各项损失：516817元-借支款55000元=461817元）。二、驳回李小四、赵新伟、周慧星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由李小四、赵新伟、周慧星负担300元，由苏付林、罗海洲负担9000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏付林、罗海洲二审申请对李小四等人在的施工工程量及易某、鲁某出具的收条及与李小四签订协议书的真实性、文书形成时间进行司法鉴定。李小四等人质证称：上述鉴定一审中就应当提出，但其未提出鉴定，现在工地上有些工程已经政府部门强拆了，现在无法做出鉴定。苏付林、罗海洲向本院申请姚泽民作为证人出庭作证，证明其在本案工地施工的情况。苏付林、罗海洲质证称：证言真实客观，应当予以采信。李小四等三人质证称：证人证言不属实，其干的只是部分工作，不是全部工作，与其结算的工程款只是总工程款中的一小部分，工程中的大门等工程设施是李小四定制的，与姚泽民无关，施工所购买的材料款也与其无关。李小四等三人向本院提交证明一份，证明姚泽民与李小四之间就工程量已经进行了结算。苏付林、罗海洲质证称：对证明的真实性有异议，上面虽然是姚泽民的签字，但是内容是李小四已经打印好的。
针对当事人二审争议的事实，本院认定如下：苏付林、罗海洲对李小四等人在一审中提交的证据进行了质证，其在质证�见中未申请对李小四等人提交证据的文书形成时间进行司法鉴定，且其申请的待证文书的出具人鲁某在一审中作为证人出庭，对其出具的相关文书内容予以确认，故苏付林、罗海洲的该项鉴定申请本院不予准许。由于本案涉案工程已于2013年停工，部分已建工程因项目缺乏合法建设手续而被政府相关部门拆除，鉴定标的物已经不存在，故本案无法对李小四等人的实际施工量进行司法鉴定。因姚泽民仅系本案工程的劳务分包人，其完成的工程量不能反映本案全部工程的施工量，故其证言及出具的证明不足以证实待证的事实。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方对工程量存在争议，施工过程中又没有形成签证等书面文件予以确认，故应当按照施工人提供的其他证据确认实际发生的工程量。李小四等人一审提交了收条、协议书及证人证言等内容证明其在本案施工中所垫付的金额，苏付林、罗海洲虽对李小四等人的证据不予认可，但其在本案中提交的证据无法推翻李小四等人提交证据的证明力。苏付林、罗海洲在驿城区人民法院审理其二人与驻马店慧灯节能照明光电公司案件庭审中，认可其向该公司主张的保证金以外的88万元包含了本案工程的施工费、人工费、临时生活施工设施费等费用，该工程苏付林、罗海洲仅转包给了李小四等人，故原审法院对李小四等人支出的工程数额认定正确。一审法院调取的驿城区人民法院（2015）驿民初字第215号民事判决审理卷宗中的《新蔡台资结算单》是苏付林、罗海洲在另案诉讼中主张事实的证据，其二人上诉称该证据系为与他人调解作出让步后所出具，与本案查明事实不符，本院不予采信。苏付林、罗海洲上诉称已向李小四等人支付了355000元工程开支，其二人在一审中称其中30万元系李小四借支的工程款，在上诉状中又称系其替李小四等人垫付的中介费用，苏付林、罗海洲对同一事实陈述前后不一，故本院对该项上诉理由不予采信。苏付林、罗海洲上诉称原审认定事实的证据未经质证，与原审庭审笔录载明内容不一致，本院不予采信。
综上所述，苏付林、罗海洲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9300元，由上诉人苏付林、罗海洲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于俊义
代理审判员 呼小伟
代理审判员 刘 辉
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 刘 柯