辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终2192号上诉人（原审原告）：陈其标，男，1970年12月22日出生，汉族，住沈阳市和平。委托代理人：张浩岩，女，1976年1月11日出生，汉族。委托代理人：袁雪琼，系辽宁百联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司，住所地沈阳市法库县双台子乡双台子村。法定代表人：李秀沅，系该公司总经理。委托代理人：王宇，男，1979年6月16日出生，满族，系该公司工作人员。委托代理人：陈秋月，女，1985年11月10日出生，汉族，系该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，系该公司董事长。委托代理人：范广志，系辽宁成功金盟律师事务所律师。委托代理人：赵艳哲，系辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市和平区教育局，住所地沈阳市和平区云集街32号。法定代表人：崔巍，系该教育局局长。委托代理人：郭权，男，1972年11月21日出生，汉族，系该公司工作人员。委托代理人：程涛，系辽宁百涛律师事务所律师。上诉人陈其标与上诉人辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司（以下简称山泰公司）与被上诉人沈阳北方建设股份有限公司（以下简称沈阳北方）、沈阳市和平区教育局（以下简称和平教育局）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民二初字第01575号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法由审判员王惠丽担任审判长，与审判员白丽萍、审判员相蒙（主审）组成合议庭，公开审理了本案。本院已审理终结。原审原告陈其标诉称，一、判令第一、第二被告共同支付工程款370万元（以鉴定结论为准）；二、判令第一、第二被告共同给付上述工程款的同期银行贷款利率20万元（自2014年4月1日至判决生效止）；三、判令第三被告在未付工程款范围内承担上述工程款的给付义务；四、本案诉讼费用由被告方承担。案涉工程造价经鉴定之后，原告变更诉讼请求一为、判令第一、第二被告共同支付工程款1280752.97元，具体明细为：1、已完工程工程款，11405平方米×1320元/平方米×61.34%=9234491.64元；2、现场签证工程款，为估算值，63万元；3、现场盘点材料款，为估算值23万元；4、被告外包工程配合费共96721.63元，包括安装门窗工程18996.42元，粘贴主体外保温工程17725.21元，CFG地基加固桩工程6万元；5、土方工程工程款-597584元；6、抹灰工程人工费-159670元（估算）；7、是甲供材材料款-4863445元；8、是甲供材材料款-279844.4元；9、是甲方付款-297万元；10、电费-39916.90元；原告变更诉讼请求二为判令第一、第二被告共同给付上述工程款的同期银行贷款利率15万元（自2014年4月1日至判决生效止）。原审被告山泰公司辩称：关于原告主张的合同价款问题，合同中明确约定了是固定单价，但同时约定固定单价1320元中，返还被告每平方米20元，上缴答辩人每平方米50元，实际固定单价为每平方米1250元；关于原告陈述的以合同无效为由推翻此单价约定，没有事实和法律依据，最高法院审理建工合同纠纷解释第2条规定，按照合同的约定支付工程款的应予以支持，以及16条第1款规定，对合同单价的约定的效力是予以认定的，所以本合同的单价计算应为每平方米1250元；关于现场签证工程款，因原告提供的相关签证，未经各方认可，所以答辩人作为施工单位不能对此单方进行认可；关于现场盘点材料，我们认为原告提供的相关证据并不能证明是答辩人单位员工签署，亦不能证明其材料遗留在现场，同时因原告擅自撤场，所有权发生转移的，相关材料原告有义务保管，运离现场避免妨碍答辩人继续施工，若原告有证据能够证明其所主张的材料遗留在施工现场，那么应当按照市场价格向答辩人支付保管费用，否则答辩人对此有留置权；关于配合费，配合费的文件中明确规定收取配合费是总包单位，而原告是没有建筑资质的个人，其不具备相关文件规定的收取配合费的资格，也不是文件规定的收取配合费的主体，所以该项请求没有事实和法律依据，结合原告主张的其他诉讼请求，原告在电费中仅主张发生39916.9元的电费，但实际施工中，所谓的配合费不过是电费这一项占主体，而原告主张涉及到配合费的项目高达20万元之多，我们认为对此不应予以支持；关于土方工程，原告在提供的土方工程解决方案的过程中，认可发生的土方工程款的金额为669618元，而本次扣去的是59万多元，与其提供的证据不一致；关于抹灰工程人工费的问题，因为抹灰工程并非本案原告施工，且相关工程款均是答辩人支付的，所以抹灰工程不应当列入原告的工程款当中；关于甲供材料款，我公司提供的证据证明，向原告提供的甲供材材料还有699611元，应记入甲供材总付款当中；关于电费，答辩人已经向供电部门支付涉案工程电费金额为238634.89元，应按原告施工面积予以承担。另外质保金应当予以扣除。质保期是从工程竣工验收之日起算。原审被告沈阳北方辩称，第一，我公司已将工程分包给山泰公司，山泰公司具有相应的施工资质和施工条件，因此我方与山泰公司签订的合同应当是有效的；第二，我公司已将教育局支付的工程款扣除税款和农民工保证金全额支付给山泰公司，同时我公司还借给山泰公司500万元，至今其仍有近300万元没有偿还，我公司与山泰公司不存在欠付工程款问题，我公司不应当承担本案连带责任；第三，原告主张的利息不应当支持，只有在双方工程款数额予以确定后才能要求一方承担付款责任，因此在双方没有结算本案工程款的情况下，认定利息明显不公，因此其利息请求应予以驳回；第四，本案原告主张其与山泰公司的合同是无效合同，根据相关司法解释，仅对其合同中价款予以参考，其他部分均予以认定无效，不应当借鉴。因此原告具有提供其施工的相关证据的义务，其在本案中提出的土方工程和抹灰工程，并没有提供其付出了人力、提供了相应材料等相应的证据，因此该两部分均不能作为原告施工的施工范围。因此应当予以扣除；第五，配合费问题只有作为总包公司也就是我方公司才有的权利，其他公司和个人都没有权利的依据；第六，基于山泰公司与原告之间的合同是无效的，因此双方约定的合同单价认定为1250元，是双方签订合同时确定价格本意，故原告主张按照1320元计算单价无相应依据。原审被告和平教育局辩称，关于沈阳市第126中学长白岛分校建设工程项目，我局是该项目的建设单位，是甲方，沈阳北方建设股份有限公司是中标单位，是乙方。就此项目的所有纠纷及相关问题，我局只针对乙方北方建设公司，不对其他任何单位和个人。到目前为止，我局已经经按双方合同约定内容，按步骤准时付款给乙方，不存在拖欠问题。其他事情与我局无关。原审反诉原告山泰公司诉称，1、请求判决解除反诉人与被反诉人签订的建筑项目内部施工协议；2、请求判令被反诉人返还反诉人多付的工程款2334486元明细为：总价款×已完工程比例-已付人工费-甲供材料-电费-质保金-防水-17吨钢材。具体套用数据如下：总价款为11405×1250=14256250×48.44%（已完）=6905727.5。我公司已付款项为人工费（已付款）2970000+甲供材5563056+电费238634.89+质保金（已完工程3%）207171.825+防水141336+17吨钢材68000=9188198.72，两者相减，应返还我公司工程款为2282471.22元；3、请求判令被反诉人赔偿反诉人利息暂定60000元；4、请求被反诉人承担本案诉讼费用。反诉被告陈其标辩称，一、反诉人与答辩人的协议名为内部承包协议实为违法转包协议。二、根据答辩人原诉审理中的鉴定结果，答辩人不仅没有多收任何工程款，反诉人还欠答辩人工程款，依据最高人民法院的司法解释，建筑工程施工合同无效，约定的价款应予支持，这一约定的价款应为实际价款即本案为1320元每平米，否则，如支持相应的利润及其管理费等费用，无异于支持违法转包一样，也就不会出现最高院司法解释中对获得的非法所得予以没收。而按此计算，反诉人仍欠答辩人工程款。三、建筑工程往往以实际施工中发生的经济往来为准，按照双方合同，需经过反诉人认可后，反诉人方可付款，由此也可以看出，所有付款均属于反诉人确认，根本不存在多付款问题。原审被告北方公司辩称，与我方无关。原审被告和平教育局辩称，与我方无关。。原审法院查明，2012年和平教育局与北方公司签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议书》各一份，约定，由北方公司承包沈阳市第126中学和平区长白岛分校综合楼、教学楼工程，建筑面积约26300平方米（以图纸面积为准）；承包范围为本工程全权委托北方公司施工，不得外包；结算方式为按招标文件的清单报价进行施工，中标总价为肆仟陆佰万元整；计划开工日期为2012年9月26日，计划竣工日期为2013年8月10日……北方公司通过罗怀林、林森，将综合楼、教学楼工程交由山泰公司施工。2013年5月29日，山泰公司与陈其标签订《建筑项目内部施工协议书》1份，约定，山泰公司将沈阳市第126中学和平区长白岛分校中的一工程即文体综合楼工程转包给陈其标施工。（另查，山泰公司将沈阳市第126中学和平区长白岛分校中教学楼工程转包给赵洋）承包范围为施工图中所有工程项目，不得外包，包括图纸及清单所描述的本项目全部内容，包括设计变更单等土建、水暖、电气、装饰等施工管理及技术要求中所含全部工程内容；建筑面积按图纸面积及实际建筑面积为准；工程造价为固定单价1320元，按实际施工面积结算为准；此价格为政府审定，不得调整。其中返中介费用每平方米20元，上缴山泰公司每平方米50元，签证费用扣除施工成本、缴纳建设单位的费用及所有费用后，其余部分由陈其标、山泰公司双方按5：5比例分成；工程材料由双方按供应能力协调采买供应，主材料由山泰公司负责供应，小型急用材料由陈其标报商贸公司同意后自行采买。该协议第十一条付款方式约定，施工期间山泰公司按与建设方合同约定的拨款方式及比例支付工程款，优先支付人工费后，按比例扣除双方供应的材料及实际发生费用后将其余工程款转给陈其标……交工验收并结算后支付到工程总价的97%，余3％留为质量保修金，按国家规定保修期后返还，质量保修金不计利息……在双方签订合同之前，陈其标于2012年8月末已进场施工，该工程未施工完毕，陈其标于2014年3月末撤场。剩余的材料由山泰公司接收，双方经盘点留有22页盘点单。2014年3月20日，北方公司、和平教育局及建设监理公司出具情况说明1份，写明，2012年9月至2013年12月，教学楼及综合楼已完工程量如下：……综合楼：主体框架完成、内外墙砌筑完成，屋面框架下砌砖未施工，水电预埋完成。现陈其标以山泰公司尚欠工程款为由起诉来院。庭审中，经本院组织双方对账，双方确认事实如下。1、在诉争工程中，山泰公司向陈其标供应材料价值双方均予以认可价款为4863445元，陈其标不予认可的价款为699611元（包括木方、跳板、本模板、电缆、监控、大门、灯箱、挂字、彩钢房），不予认可的原因为上述物品均可再次利用，而山泰公司未让陈其标拉走。对该笔费用，陈其标认可承担40％。2、山泰公司为诉争工程及教学楼工程支付电费238634.89元，陈其标认可电费金额，但主张该电费为二工程发生费用，其仅施工其中一个工程，应按两工程建筑面积比例分担其应付电费。且对于2013年5月28日电费发票50897.48元、5月29日电费发票8003.57元提出异议，认为该月份陈其标未进行施工。对于2014年4月22电费发票、2014年5月27电费发票、2014年6月24电费发票（累计金额为43496.88元）提出异议，认为是陈其标撤场后发生的电费，不应由其承担。另外，陈其标主张其在2012年10月26日交纳了诉争工程及教学楼工程的电费共计35347.55元，并提供发票复印件一张（其称发票原件交予山泰公司），并提供126中学（综合楼）工程支付明细表为证，明细表列明诉争楼工程当月电费17347元。明细表由山泰公司王梅签字。山泰公司对该发票及支付明细表提出异议，但综合楼工程于2012年8月末便已施工，山泰公司未能提供2012年11月23日之前交付电费的发票。3、山泰公司主张已向陈其标支付人工费297万元，陈其标主张其中有65万元系从林森处取得，并且实收60万元，另5万元是利息。山泰公司主张林森认可该笔钱系山泰公司支付。对于地下室防水工程，陈其标陈述防水工程施工合同是其与实际施工人张文良签订，认可山泰公司向张文良支付了工程款141336元。就诉争工程，陈其标申请对工程造价进行鉴定，经沈阳市中级人民法院诉讼证据鉴定中心指定，由辽宁华元工程造价咨询有限公司（以下简称华元公司）进行鉴定。该公司作出案号为[工程]2015-55号工程造价鉴定书，陈其标及山泰公司对该鉴定书均提出异议，华元公司于2015年9月15日作出复议报告。对此复议报告，陈其标及山泰公司仍有异议，华元公司于2015年11月18日出具工程造价鉴定问题回复。庭审中，各方当事人对工程造价鉴定书、复议报告及回复进行质证，山泰公司对复议报告及回复均提出异议，鉴定人马琳娜出庭接受质询，对于山泰公司提出的“人工平整场地”不应计入造价范围、土方外运项不应计入造价范围、混合砂浆不应套用水泥砂浆三问题，鉴定人提出庭后3个工作日内书面回复，并于2015年11月25日作出工程造价鉴定问题回复意见书。经鉴定部门最终确认（工程造价鉴定问题回复意见书为准），诉争工程建筑面积为11405平方米。陈其标已施工工程包括土建工程、水暖工程、电气工程。对其已施工工程，无争议项占总工程款的49.23％，有争议项占总工程的14.27％。土建工程-变更、签证费用为542245元。对于陈其标主张的遗留在施工现场的材料费问题，回复如下，因无法核实实物及当时现场情况，鉴定人无法对此作出鉴定，只能依据原告提供的有关材料对此部分进行简单的数据整理，整理结果如下：1.有相关票据的材料198,256.7元；2.无有关票据的材料6,819.9元。对于鉴定中争议项，本院将鉴定结论及原、被告争议及所主张事实查明如下：一、对于土建工程，争议项为6项。第1项，126中学综合楼土建工程(楼地面工程)，占总工程款的0.94％。山泰公司否认该工程为陈其标施工，陈其标提供2013年9月22日照片一张，拟证明该工程中的地下楼地面工程其已施工完毕。从该照片反映，不能确切反映施工情况；陈其标提供2014年4月22日照片二张，拟证明该工程中的地上楼地面工程周圈部分其已施工完毕。从二照片反映，亦不能确切反映施工情况；第2项，126中学综合楼土建工程(抹灰工程)，占总工程款的2.73％（经鉴定部门计算，该项费用扣除人工费外，占总工程的1.15％）。山泰公司否认该工程为陈其标施工，陈其标提供抹灰工程承包协议一份，该份协议发包方为山泰公司，承包方为案外人李有平。山泰公司加盖了公章，陈其标在发包方负责人处签字。该协议约定，包工不包料。陈其标称，该工程应为其施工项目，其已完成抹灰工程，认可工程款为山泰公司支付给案外人李有平，但认为该工程除人工外，使用的是陈其标的沙子、水泥及机械设备等；第3项126中学综合楼土建工程(砌筑工程)，陈其标认可并未施工；第4项126中学综合楼土建工程（保温工程），占总工程款的2.78％（经鉴定部门计算，该工程措施费占总工程款的0.08％）。陈其标承认未施工，但主张收取该工程价款4％的配合费。第5项，126中学综合楼土建工程-措施项目工程（措施+塔吊基础租赁费伍万元），占总工程款的0.99％。对于塔吊基础租赁费伍万元，陈其标提供其与沈阳美凯藐设备租赁有限公司签订的塔吊基础租赁合同1份，该合同约定的租金为5万元，拟证明其支付租金5万元。陈其标提供内架子增加人工费结算单1份，在该份结算单上有施工人李树辉签字，该单据记载，内架子增加费用为30000元。陈其标拟证明措失费确实发生。山泰公司认为租金为5万元不应计入措施费，不应由山泰公司支付；第6项，126中学综合楼土建工程(土方工程)，占总工程款的3.54％。对此，陈其标提供其与刘树金于2012年9月2日签订的土方工程承包协议1份，该协议约定，诉争综合楼工程及教学楼工程由刘树金负责施工土方工程。陈其标提供其与赵洋（教学楼工程施工人）、刘树金于2013年4月17日签订的126中学教学楼综合楼土方工程款解决方案1份，该方案约定，陈其标综合楼土方工程款648722元、赵洋教学楼土方工程款712634元。教学楼、综合楼共用机械台班费26490元，共用小钩机41792元。已付工程款580000元（经查，二工程土方实际施工人为李宏飞，李宏飞亦在方案上签字）……陈其标提供上述证据拟证明土方工程为其施工，其已给付给李宏飞土方工程款8万元。对于其中4万，陈其标提供4万元转帐支票存根为证，山泰公司认可，对于另外4万元，陈其标主张是现金支付的，并提出，依据山泰公司向李宏飞支付土方工程款的支付凭证，至2013年4月17日为止，山泰公司就二工程共向李宏飞支付土方工程款50万元（经查，陈其标所述情况属实），而李宏飞于2013年4月17日确认，截止当日其收到58万工程款，故可以认定，陈其标支付了8万工程款。陈其标认可，其余费用系由山泰公司支付。山泰公司认为陈其标提供的书面协议并未实际履行。实际施工人与山泰公司形成新的施工合同并实际履行。对于陈其标提供的土方工程解决方案，山泰公司对真实性予以认可。二、对于水暖工程，争议项为4项。第1项，给水部分，占总工程款的0.61％。第2项，压力排水部分，占总工程款的0.19％。第3项，消火栓部分，占总工程款的0.47％。第4项，采暖部分，占总工程款的0.70％。三、对于电气工程，争议项为3项。占总工程款的1.14％。第1项，126中学综合服务楼（电箱）。第2项，126中学综合服务楼（防雷）。第3项，126中学综合服务楼（临时用电）。对于水暖、电气工程争议项，陈其标主张由其施工。陈其标提供其与邓富章于2012年11月15日的签订水电工程施工合同1份，邓富章施工内容包括水暖、电气工程，单价按每平方米35元计算。在交换证据、质证阶段，陈其标申请邓富章员工浦运来出庭作证，浦运来证实，在原告撤场前，电的预埋、电器箱体、消防管道、采暖、给排水的主管道安装完毕、（楼上楼下）正负零以下的消防防水套管完工，地沟的给水、排水、采暖、消防管道安装完毕。陈其标给付了邓富章水暖、电气工程款160000元。原审法院认为，诉争工程发包单位为和平教育局，承包人为北方公司，依据二者签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》，诉争工程不得转包。而北方公司将包括诉争工程在内的两工程转包给山泰公司，山泰公司又将诉争工程转包给陈其标，已违反了《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》的约定，故陈其标与山泰公司签订的《建设项目内部施工协议书》无效。但陈其标已进行了施工，诉争工程业已交付使用，故山泰公司应按合同约定给付陈其标工程款。关于陈其标主张因合同无效，不应按合同约定方式支付工程款及签证费问题，合同无效不影响双方对工程款及签证费的约定，双方均应依约履行。按双方约定，工程款按施工面积计算，扣除各项费用，每平方米应按1250元计算。诉争工程经鉴定建筑面积为11405平方米，如工程全部施工完毕，工程款为14256250元。本案业经鉴定部门鉴定，鉴定部门对施工各工程无争议部分、有争议部分占全部工程的比率已明确认定，故本院需认定，陈其标实际施工工程在总工程中的占比，以该比率乘以11405平方米再乘以1250元/平方米即为合同内约定工程款（不包括签证费用）。关于无争议项各方均无异议，本院予以采信。关于争议项论述如下。一、对于土建工程陈其标施工占总工程的5.76％。理由如下，该工程争议项为6项。第1项126中学综合楼土建工程(楼地面工程)，陈其标认为地下楼地面工程其已施工完毕，地上楼地面工程周圈部分其已施工完毕，仅提供照片为证，不能确切反映施工情况，本院不予支持；第2项126中学综合楼土建工程(抹灰工程)，因该工程系山泰公司与案外人李有平签订协议，且山泰公司已向李有平支付工程款，故该工程不能认定为陈其标施工，上述协议约定包工不包料，使用的材料均为本应提供给陈其标的材料，该材料费已计算在山泰公司向陈其标支付的材料费里，另外，上述协议约定施工的大型设备均由发包方提供，而陈其标系诉争工程的承包人、现场负责人，故机械设备是由其提供，再有，电费等支出是由陈其标承担，故该项费用扣除人工费外应计算为陈其标工程款，经鉴定部门计算，该费用为217652.59元，占总工程款的1.15％；第3项126中学综合楼土建工程(砌筑工程)，陈其标认可并未施工，故不计算工程款；第4项126中学综合楼土建工程（保温工程），陈其标承认未施工，但主张收取该工程价款4％的配合费。因陈其标系诉争工程的承包人、现场负责人，施工设备由其提供，依据公平原则，该工程中陈其标应收取合理费用，经鉴定部门计算，该工程措失费应为15136.95元，占总工程款的0.08％，该占比计入陈其标已施工占比。关于原告主张其它外包工程配合费的诉求，证据不足，本院不予支持。第5项126中学综合楼土建工程-措施项目工程（措施+塔吊基础租赁费伍万元），占总工程款的0.99％。对于塔吊基础租赁费伍万元，陈其标已提供其与沈阳美凯藐设备租赁有限公司签订的塔吊基础租赁合同1份，已证明其支付租金5万元的事实，因塔吊基础系施工中必需项，陈其标支付该费用在合理范围内，其他措施费为鉴定部门鉴定计算，故本院均予以采信。该占比计入陈其标已施工占比。对山泰公司主张措施费不应计算为陈其标的工程款的抗辩，本院不予采信。第6项126中学综合楼土建工程(土方工程)，占总工程款的3.54％。依据陈其标与刘树金签订的土方工程承包协议及其与赵洋（教学楼工程施工人）、刘树金于2013年4月17日签订的126中学教学楼综合楼土方工程款解决方案可以认定该工程为陈其标委托刘树金施工（实际委托的施工人为李宏飞），且该工程已施工完毕，故该占比计入陈其标已施工占比。按解决方案约定，诉争工程陈其标应向实际施工人支付土方工程款648722元。陈其标向实际施工人仅支付了80000元工程款，而其余工程款为山泰公司支付，故568722元应从陈其标应得的工程款中扣除。关于解决方案中教学楼、综合楼共向实际施工人支付机械台班费26490元、共用小钩机41792元问题，亦是山泰公司支付。就诉争综合楼工程发生的上述费用，本应由陈其标支付，因上述费用的发生系由于土方工程倒土所致，该费用确实发生，应计入陈其标工程款，但该费用并未纳入鉴定审定价格，未计入陈其标工程款，故上述费用虽然由山泰公司支付但不再予以扣除。二、对于水暖、电气施工争议项，依据鉴定结论总计占总工程款3.11％，均计为陈其标施工，理由如下，依据陈其标与邓富章签订的水电工程施工合同，可以认定该工程为陈其标委托邓富章施工，依据证人证言，证实了其施工范围，与鉴定的争议项内容相符，且陈其标已支付工程款16万元，故该占比计入陈其标已施工占比。对于陈其标退场后邓富章继续为山泰公司施工，如何区分两者应各付邓富章多少工程款问题，本院在交换证据就已经向双方释明，由双方将与邓富章达成的协议及支付款凭证交由鉴定部门，以区分施工范围、施工款项，而双方业经鉴定，结论如此，本院无法再行区分。如山泰公司认为已多付邓富章款项，可向邓富章主张权利。综上，陈其标已施工工程占总工程（不包括签证费）的58.1％（无争议49.23％+土建争议5.76%+水暖电器争议3.11%）。陈其标应得合同内工程款为8282881元[14256250（总价款）×58.1%（已施工）]。另外，合同外变更、签证费用亦应计算，该费用金额为542245元。依据双方约定，应扣除相关费用对利润五、五分成，但该约定双方均不能说明扣除多少费用，经向鉴定部门咨询，回复为，由于当事人双方对此没有明确的约定，因此鉴定人只能给出按照《辽宁省建设工程费用标准》（2008版）三类工程中的总承包工程的利润率（20.7％）来计算，无约定情况下的常规做法，仅供办案人参考，按此方法计算后的利润是34838元。本院综合本案情形，酌定变更、签订费用利润为50000元，双方利润各占二分之一，故陈其标应得变更、签订费用为517425元。该费用计入陈其标应得工程款，工程款总计为8800126元。对于各被告对变更、签证不予认可一节，因变更、签证均有和平教育局、北方公司及监理单位盖章确认，故对各被告异议本院不予采信。依据陈其标与山泰公司签订的《建设项目内部施工协议书》的约定，下列费用应从陈其标的工程款中予以扣除。1、山泰公司供应材料的材料款。其中无异议的金额为4863445元，本院予以采信，有异议的金额为699611元，因争议材料为可再次使用材料，上述材料并未给付陈其标，陈其标同意承担40%，故本院酌情处理，以承担50%为宜，故应扣材料费为5213251元。2、山泰公司为陈其标垫付的电费。山泰公司主张电费为238634.89元，陈其标认可电费金额，但主张该电费为二工程发生费用，其仅施工其中一个工程，应按两工程建筑面积比例分担其应付电费。对此本院准予，因教学楼工程尚未结算，面积按合同约定面积即15000平方米计算。诉争工程面积按鉴定面积11405平方米计算。陈其标对2013年5月28日电费发票50897.48元、5月29日电费发票8003.57元提出异议，认为该月份陈其标未进行施工。证据不足，本院不予支持。对于2014年4月22日电费发票、2014年5月27日电费发票、2014年6月24日电费发票（累计金额为43496.88元）陈其标提出异议，认为是其撤场后发生的电费，不应由其承担。因陈其标已于2014年3月未撤场，故电费43496.88元不应由陈其标承担。因而陈其标应承担的电费费用为195138.01÷26405×11405=84285元。另外陈其标主张其于2012年10月26日交纳了诉争工程及教学楼工程的电费共计35347.55元，并提供发票复印件及126中学（综合楼）工程支付明细表为证，因诉争工程于2012年8月末便已施工，而山泰公司第一次付费时间在施工近3个月之后，综合以上证据，可以认定陈其标支付了电费35347.55元，其中为己方支付17347元，为教学楼工程代垫费用为18000.55元，对于陈其标代垫的费用，也应予以扣除，故陈其标应承担的电费为66285元。3、山泰公司已支付陈其标的人工费297万元，陈其标对此金额无异议，但主张其中有65万元系从林森处取得，并且实收60万元，另5万元是利息。因山泰公司主张林森认可该笔钱系山泰公司支付，故本院予以认定，已付人工费按297万元计。关于陈其标主张其中5万元是利息一节，证据不足，本院不予支持。4、关于质保金问题，现质保期未满，质保金依协议约定应予扣留264004元（8800126×3%）。5、山泰公司为陈其标垫付的防水费用141336元。6、山泰公司为陈其标垫付的土方工程人工费568722元（上文中已论述）。关于山泰公司主张陈其标支付17吨钢材款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，扣除费用总计9223598元。对于陈其标经盘点交付给山泰公司的材料，山泰公司应给付陈其标材料款。经鉴定，盘点物品有票据支持的价款为198256.7元，对此款项本院予以认定，无票据支持的本院不予认定。综上，山泰公司多向陈其标支付工程款225215元。山泰公司并不欠付陈其标工程款，对陈其标的诉讼请求，本院不予支持。对于山泰公司主张解除其与陈其标签订的《建筑项目内部施工协议书》的诉讼请求，因陈其标同意，本院予以支持；对山泰公司主张给付工程款诉讼请求，本院部分予以支持。对山泰公司主张被告陈其标给付工程款利息问题，因双方未进行结算，山泰公司给付系自愿给付，故对该诉请，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、驳回原告陈其标的诉讼请求；二、解除2013年5月29日反诉原告山泰公司与反诉被告陈其标签订的《建筑项目内部施工协议书》；三、反诉被告陈其标返还反诉原告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司工程款225215元；如果原告(反诉被告)未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回反诉原告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费38000元(原告陈其标已垫付)退回原告陈其标21680元，收取16320元，由原告陈其标承担。反诉案件受理费12978元(反诉原告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司已垫付)由反诉原告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司承担10639元，由反诉被告陈其标承担2339元。鉴定费150000元（陈其标已垫付）由陈其标承担100000元，由辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司承担50000元。上述款项于付款同时一并给付。宣判后，陈其标不服原审判决，提出上诉：要求部分改判，主要请求和理由为：第一，合同应为无效协议，我方没有施工资质，所以原审判决解除合同是不正确的，第二，原审认定的合同单价也不对，我方与山泰公司的合同虽然约定在每平米1320元以内还包含70元的中介费、管理费，但是，现经我方测算以我方已完工程鉴定价约1900万按照三类工程平均利润率20.7计算我方施工成本在1319.79元，与合同约定的1320元基本持平，但如果扣掉中介费和管理费我方则亏损，第三，对已完成工程比例应为百分之60.53，我方认为只有鉴定报告3.1.3和3.1.4不是我干的，其余都是我干的，第四，关于利润部分不应该按照合同约定判双方五五分成，第五，水暖电气费认定错误，在2013年3月1号到2013年5月29号期间我方处于停工状态，这期间的电费58901.5元应该扣除，原审判决按照我与赵阳施工面积比例分担电费，由于我还剩装饰工程没做，这么计算我是吃亏的。山泰公司辩称，我们同意原审判决确定的单价每平米1250元，按照我方与沈阳北方2012年10月18日签订的承包合同，双方确定承包价格也是1320元，但是双方明确约定需要扣除税金和管理费，我方经计算按照百分之8.13的税率以及百分之十中介费，我方要向沈阳北方和实际总包人林森返还每平米107元左右，所以我方做这个工程是为了在其他工程赚取利润，签证部分五五分成，并且陈其标还要向我方缴纳管理费和中介费；一审期间陈其标提供的证据不足以证明其完成了施工；那么关于停工期电费问题，因为陈其标和另外一施工人共用同一快电表，所以原审判决按照陈其标和另一施工人赵阳各自施工面积比例计算应承担的电费不涉及停工期，因此原审判决计算方法是正确的。原审被告沈阳北方辩称，签证有我方公章的我方认可，项目部章、名章回去核实；一审对陈其标上诉认定的事实和理由正确，针对1、2、4价款组成答辩，按照合同约定给付价款我方认可，一审判决扣除部分不是陈其标应得的；电费问题，一审根据2个工程总工程量比例进行分担，得出陈其标工程应承担电费减去未施工部分电费扣除代付电费，得出的数是正确的；比例问题，鉴定报告及一审判决认定正确；关于陈其标部分，我方与山泰泽涛已经结算完毕。原审被告和平教育局辩称，签证有我方公章的我方认可；我方仅与北方建设有合同关系，与陈其标没有权利义务关系。山泰公司也不服原审判决，提出上诉，第一，陈其标擅自离场是违约行为；第二，我方否认22页盘点单的效力，因此陈其标撤场时的遗留材料不是我方接收的；第三，水暖电气的款项，鉴定出来总共是44万元，陈其标只支付了16万元人工费，其余部分是其转包给邓富章的，应该给邓富章留出来；第四，签证部分我方不认可，教育局和北方公司对签字也没结算；第五，17吨钢材应当返还我方，该项现在我方不再提出异议；第六，塔吊基础应包含在措施费中，鉴定报告没有明确；第七，双方有异议的甲供材料，陈其标拉走的部分，陈其标给我方打了欠条，一审将剩余部分按照50%计算，由我方承担成本，是不对的，这里有很多材料是用旧的工作服等；第八，因陈其标擅自撤场违约，造成我方损失，我主张6万元，但暂时没有证据。第九，抹灰工程款项没有记入鉴定意见中，系鉴定部门口头通知审判员。其他上诉状内容，我方不再提起。原审原告陈其标辩称，第一，变更设计有设计单位盖章，签证也是三方认可；第二，邓富章的人工费已经给完了；第三，塔吊基础没有包含在措施费中，鉴定结论中没有塔吊基础；第四，关于现场遗留材料，我们拉走一部分，剩余部分有些材料如工作服等，虽然我方使用过，但也还可以继续使用，因此原审判双方各担50%，我方没意见；第五，关于盘点材料，这是我方购买用于工程的材料，但是山泰公司为防止多付我方工程款，将这些材料扣押，详见2014年11月27日证据交换笔录第5页，这些都是未使用材料，山泰公司在该笔录中承认予以扣留，因此原审判令山泰公司承担该工程款是正确的。原审被告沈阳北方辩称，山泰上诉部分与我方无关。原审被告和平教育局辩称，山泰上诉部分与我方无关。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。上述事实，有陈其标向法庭提供的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》、《建设项目内部施工协议书》、监督记录、验收记录、现场材料盘点单、签证单、中国建筑东北设计研究院有限公司设计修改（补充）通知单、证人浦运来证人证言、[工程]2015-55号工程造价鉴定书、复议报告、2015年11月18日工程造价鉴定问题回复、2015年11月25日工程造价鉴定问题回复意见书、水电工程施工合同、土方工程承包协议、126中学教学楼综合楼土方工程款解决方案、转帐支票存根、塔吊基础租赁合同、2012年10月26日电费发票、126中学（综合楼）工程支付明细表、山泰公司向法庭提供的2014年3月20日情况说明、抹灰工程承包协议、抹灰工程付款票据、电费付款证据目录、126中学长白岛分校（综合楼）甲方提供材明细表（有异议）、126中学长白岛分校（综合楼）甲方提供材明细表（无异议）、北方公司向法庭提供的工程承包协议书及当事人陈述等证据，经原审法院质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。本院认为，山泰公司将诉争工程发包给无施工资质的陈其标，双方协议无效，但由于工程最后也投入使用了，陈其标可以就其已完成部分工程向山泰公司请求支付工程款。由于双方协议无效，不涉及是否解除合同问题，因此原审判决解除双协议判项不正确，本院予以纠正。关于工程单价中是否应扣掉管理费和中介费问题，根据建工纠纷司法解释，陈其标与山泰公司的合同，因陈其标并无施工资质，因此合同是无效的，但陈其标作为实际施工人有权依据合同约定请求支付工程款。双方合同对工程单价约定很清楚，1320元中要扣除70元管理费和中介费，山泰公司将工程包给陈其标，目的也就是赚取这部分利润，陈其标作为长期从事建设施工建设的个体，对该领域施工成本和利润情况是了解的，况且陈其标是实施了绝大部分工程的施工，仅剩抹少量装饰工作没做，因此鉴定时的情况与合同签订之初并无较大改变，陈其标应得对合同约定的价款风险承担责任，不能以工程结束后成本过高为由改变合同约定的价款。关于陈其标提出的电费承担问题，陈其标称从2012年11月至2012年5月29日，其施工队伍处于停工期，不应计算该时间段电费，但由于陈其标与另一实际施工人合用同一块电表，原审判决是按照陈其标施工面积比例计算其应承担电费，是相对较为合理的计算方法，这种计算方法并不涉及停工期，因此对陈其标的该项上诉请求不予支持。关于陈其标主张的地下室地面部分，陈其标认为系其施工完成，但根据发包方和平区教育局、北方建设和监理公司三方于2014年3月20日确定的《126中学项目完成情况说明》，到2013年12月陈其标撤场时，只完成了地下室地面垫层，这之后的细石混凝土铺设工作没做，陈其标认为地下室地面必然是要在地下室坡道完成前做完的，现在鉴定中将坡道列为无争议项，没理由认定地面没做，本院认为陈其标的观点并无法律依据，其提供的施工方案并无其他当事人签章确认，因此也没有确切的证据支持，故对其观点不予认可。关于陈其标主张的利润分成问题，陈其标以合同无效为由认为不应再对合同外部分的利润进行分成，本院认为，双方约定的合同外利润分成条款，系双方对陈其标能够获得工程款的计算依据之一，属于合同组成部分，陈其标应得遵守，所以原审判决依据合同约定判定双方利润分成，并无不当，予以维持。关于山泰公司主张要求陈其标承担违约责任的问题，陈其标虽然撤场，主要原因是双方在当时尚未结算，撤场时无法判断是否违约，因此陈其标并未恶意侵占其工程款，不应承担返还利息的违约责任。关于山泰公司提出因陈其标撤场前曾将部分水暖电气人工部分包给邓富章施工，因此该部分人工费不应判给陈其标的问题，邓富章系从陈其标处分包部分劳务工作，其与陈其标结算劳务费，并不与山泰公司发生关联，因此对山泰公司该项主张不予支持。关于山泰公司提出相关签证没有山泰公司签字问题，签证单上有和平教育局和北方建设及监理公司签字盖章，因山泰公司只是转包方，所以其通常不会参与签字事宜，并不影响签字效力，因此对该项上诉请求不予支持。关于塔吊基础租赁费问题，复议前的鉴定结论中涉及塔吊基础的项目是基础之下的砼垫层，与塔吊基础还不是同一事物，因此复议报告中明确了塔吊基础租赁费，该费用与原结论并不重复。另外，虽然陈其标只提供租赁合同，未提供实际支出该笔费用凭据，但该笔费用是必然会发生的，且考虑到建工市场塔吊出租者多为个体业主的实际情况，以及市场通常价格，该项争议费用还是相对合理的，因此本院予以认可。关于山泰公司提出现场遗留的部分甲供材成本分担问题，该部分甲供材由陈其标使用过，但仍能继续使用，双方都陈述陈其标撤场时，这部分材料遗留在施工现场，双方也进行过核对，山泰公司购入价值为699611元，主要是工作服等可以再次利用的材料，山泰公司认为甲供材从交给陈其标使用时，所有权就转移了，因此该部分费用应计入已付款中，本院认为，甲供材是甲方为了完成施工而购买的，但山泰公司据此认定交付给陈其标即视为所有权转移的观点，并无法律依据，且该部分材料在陈其标撤场时，是遗留在施工现场的，原审法院考虑到陈其标使用过，造成价值贬损，因此判令双方各承担50%的成本，并无不当，应予维持。关于山泰公司提出的19万现场遗留物品问题，山泰公司提出其没有收到这些物品，并且是根据陈其标提供的票据整理的，因此应折价50%，本院认为，根据原审正卷2014年11月27日证据交换笔录记载，山泰公司承认当时为防止以后无法索还多付的工程款而扣押了该批物品，该批物品系陈其标自购用于以后建设的，因此鉴定部门按照陈其标提供的购买票据，对照由山泰公司签字确认接收的盘点单，整理出该批物品价值198256.7元，原判决判令山泰公司将该批物品价值折成金钱按材料款付给陈其标，并无不当，由于陈其标撤场时，该批物品并未使用，因此对山泰公司提出按50%折价的观点不予支持。关于抹灰工程问题，原审判决在第15页论述为依据复议结果，在扣除人工费部分后，支持了217652.59元，而复议报告中抹灰工程费用是517459.22元，两者差额是扣掉的人工费，并非如山泰公司所称系没有记载在鉴定结论中，所以对山泰公司该项上诉请求不予支持。综上，原审判决确定的各项应给付款项并无不当，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民二初字第01575号民事判决主文第一项“驳回原告陈其标的诉讼请求”及第三项“反诉被告陈其标返还反诉原告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司工程款225215元；如果原告(反诉被告)未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”；二、撤销沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民二初字第01575号民事判决主文第二项“解除2013年5月29日反诉原告山泰公司与反诉被告陈其标签订的《建筑项目内部施工协议书》”及第四项“驳回反诉原告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司其他诉讼请求”；三、驳回各方当事人其他诉讼请求。上诉人陈其标所缴纳的一审案件受理费38000元，退回原告陈其标21680元，收取16320元，由上诉人陈其标承担。上诉人辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司所缴纳的一审反诉案件受理费12978元，由上诉人辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司承担10639元，由上诉人陈其标承担2339元。一审鉴定费150000元，由上诉人陈其标承担100000元，由上诉人辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司承担50000元。上诉人陈其标所缴纳的二审案件受理费11,269元，由其自行负担；上诉人辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司所缴纳的二审案件受理费14,700元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  白丽萍审判员  相 蒙二〇一六年五月二十四日书记员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；