河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民二终字第89号
上诉人（原审被告）：信阳宏润冷冻加工有限公司。
法定代表人：曹运兵，该公司董事长。
委托代理人：熊庭富，河南金誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牛栖森，男，汉族，1979年9月9日出生。
委托代理人：史国政，金博大律师事务所律师。
委托代理人：杨国顺，金博大律师事务所实习律师。
原审被告：鲲鹏地产集团有限公司。
法定代表人：樊鹏，该公司执行董事。
委托代理人：张辉，河南法正律师事务所律师。
上诉人信阳宏润冷冻加工有限公司（以下简称宏润公司）与被上诉人牛栖森，原审被告鲲鹏地产集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）追偿权纠纷一案，宏润公司于2012年6月19日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、鲲鹏公司偿还牛栖森借款本金1000万元及利息、罚息、违约金及相关费用123.34万元，共计1123.34万元（截止2012年6月10日）；2、宏润公司对上述借款的本金、利息、违约金、罚息及实现债权的相关费用承担连带保证责任；3、鲲鹏公司、宏润公司承担本案全部诉讼费用。原审法院于2012年12月3日作出（2012）郑民四初字第242号民事判决。宏润公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年4月11日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年7月18日公开开庭审理了本案。宏润公司的委托代理人熊庭富，牛栖森的委托代理人史国政，鲲鹏公司的委托代理人张辉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月21日，出借人贾建强和借款人信阳市鲲鹏置业有限公司（以下简称鲲鹏公司）、保证人牛栖森签订编号为XB-
保字2011年第012102号《借款／保证担保合同》一份。合同约定：鲲鹏公司向贾建强借款1000万元，期限4个月，自2011年1月21日起至2011年5月20日止，月息21‰；担保费按借款金额的1.4%收取；鲲鹏公司不能按时支付利息，在合同利率基础上按日万分之五加收罚息；鲲鹏公司未按合同约定期限偿还借款，除按约定利率继续支付利息外，还应按逾期金额的日万分之五向牛栖森支付违约金；保证方式为连带责任保证，保证范围为合同项下全部借款本金、利息及实现债权的其他费用，保证期间为借款到期日起两年。
同日，借款方鲲鹏公司、担保方牛栖森、反担保方宏润公司签订编号为XB-
保字2011第012102号《借款反担保合同》一份。合同约定：宏润公司为鲲鹏公司1000万元借款向牛栖森提供保证反担保，宏润公司自愿向牛栖森承担连带保证责任，保证责任与鲲鹏公司的责任相同，保证期限自牛栖森代偿之日起两年。
同日，贾建强向鲲鹏公司法定代表人樊鹏转款1000万元，鲲鹏公司向贾建强同时出具1000万元的借款借据和收据各一份。
上述借款到期后，鲲鹏公司未按约定日期偿还贾建强1000万元借款。为履行担保义务，2012年6月14日牛栖森向贾建强代为偿还1000万元，2012年6月17日牛栖森向贾建强支付128万元，牛栖森认可代偿金额共计1123.34万元。
贾建强签字、鲲鹏公司盖章的《鲲鹏地产集团借还款明细表》和2012年10月17日樊鹏签字确认的《鲲鹏地产集团借还款明细表》均显示：2011年1月21日的1000万元借款至2012年2月20日，应付综合费总计455万元，实付共计399.6万元。
2012年4月12日鲲鹏公司向贾建强出具《还款承诺书》一份。鲲鹏公司确认欠贾建强款4000万元整，并承诺到2012年4月底之前结清利息，从2012年5月份起，每月保证还款500万元整，并结清利息。樊鹏在承诺书上签字确认。
原审法院另查明：2011年8月16日，信阳市鲲鹏置业有限公司更名为鲲鹏地产集团有限公司。
原审法院认为：2011年1月21日出借人贾建强和借款人鲲鹏公司、保证人牛栖森签订的编号为XB-
保字2011第012102号《借款／保证担保合同》，同日借款方鲲鹏公司、担保方牛栖森、反担保方宏润公司签订的编号为XB-
保字2011第012102号《借款反担保合同》均系各方当事人的真实意思表示，为有效协议。2011年8月16日信阳市鲲鹏置有限公司更名为鲲鹏地产集团有限公司，故信阳市鲲鹏置业有限公司的债务应由鲲鹏地产集团有限公司承担。贾建强按借款合同约定向鲲鹏公司法定代表人樊鹏分别转款1000万元，贾建强已经履行了合同的全部义务。借款到期后，鲲鹏公司未按约定日期偿还借款。为履行担保义务，2012年6月14日牛栖森向贾建强代为偿还1000万元，2012年6月17日牛栖森向贾建强支付128万元，牛栖森主张共计向贾建强代偿本金及利息、罚息、违约金及相关费用1123.34万元。鲲鹏公司对其中利息、罚息、违约金及相关费用123.34万元不予认可。贾建强签字、鲲鹏公司盖章的《鲲鹏地产集团借还款明细表》和2012年10月17号樊鹏签字确认的《鲲鹏地产集团借还款明细表》表示：鲲鹏公司已经偿还贾建强利息、罚息、违约金及相关费用至2012年2月20日，应付综合费共计455万元，实付共计399.6万元。庭审中牛栖森也主张123.34万元的组成为2012年2月21日至2012年6月11日的利息及担保费。依据《借款／保证担保合同》约定：月息21‰；鲲鹏公司不能按时支付利息的，在合同利率基础上按日万分之五加收罚息，鲲鹏公司未按合同约定期限偿还借款，除按约定利率继续支付利息外，还应按逾期金额的日万分之五向保证人支付违约金。月息21‰加上日万分之五罚息明显高出中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍，故牛栖森应该向贾建强代偿利息、罚息应自2012年2月21日期至2012年6月11日止按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算，123.34万元经计算明显超过银行同期贷款利率的四倍，原审法院支持未超过部分。关于宏润公司担保责任问题。依据《借款反担保合同》合同，宏润公司为鲲鹏公司1000万元借款向牛栖森提供保证反担保，宏润公司自愿向牛栖森承担连带保证责任，保证责任与鲲鹏公司的责任相同，保证期限自牛栖森代偿之日起两年。故宏润公司应当对牛栖森的代偿金额承担连带反担保责任。因《借款反担保合同》中河南省祥博投资担保有限公司（以下简称祥博公司）未加盖公章，故宏润公司关于反担保合同是和祥博公司签订的答辩意见原审法院不予采信。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条、第三十一条，原审法院判决：1、鲲鹏公司于判决生效后十日内向牛栖森支付代偿本金1000万元，支付代偿利息及罚息以1000万元为基数自2012年2月21日起至2012年6月11日止按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算；二、宏润公司对上述第一项支付义务承担连带清偿责任，其履行清偿义务后有权向鲲鹏公司追偿。若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89200元、财产保全费5000元由鲲鹏公司负担。
宏润公司不服原审判决，向本院上诉称：一、本案是虚假诉讼案件。1、牛栖森代替鲲鹏公司偿还1000万元及相关利息费用，没有债权人贾建强的收款收据，牛栖森缺乏向鲲鹏公司、宏润公司追偿的关键凭证，应驳回牛栖森的诉讼请求。2、牛栖森只对支付的1128万元中1123.34万元主张权利，诉请反常。且对123.34万元的构成有多种解释，尤其是庭审中主张其中有担保费50多万元，牛栖森自己就是担保人，不应向债权人贾建强支付担保费。3、牛栖森偿还完毕债务有权向鲲鹏公司及宏润公司进行追偿，但是应有义务通知两公司并给出合理的偿还时间，但其是在所谓偿还后的第二天起诉的。4、鲲鹏公司在2011年1月借1000万元后，1月21日至2012年3月3日，共偿还贾建强4000余万元，即使加上2011年之前鲲鹏公司的借款1500万元，偿还的钱也已足以清偿完毕。一审期间对账没有通知宏润公司，是债权人贾建强与债务人鲲鹏公司在恶意串通。以上情况说明牛栖森代偿1123.4万元不真实，本案是虚假诉讼。二、牛栖森主张权利的《借款反担保合同》是欺诈取得，依法应当无效。宏润公司不认识牛栖森，从未与牛栖森签订过《借款反担保合同》。宏润公司是2011年1月21日，在鲲鹏公司董事长樊鹏、祥博公司“经理”田忠亚的游说下，同意为祥博公司进行反担保，按照祥博公司的要求在空白《借款反担保合同》上加盖了公章。《借款反担保合同》上担保方祥博公司后添加牛栖森的名字，是祥博公司、田忠亚、牛栖森之间的恶意串通的结果。宏润公司是为祥博公司提供反担保，牛栖森主张的《借款反担保合同》应当无效。三、本案是规避金融法规的非法借贷，不应受法律保护。祥博公司是担保公司，没有放贷资格。贾建强是祥博公司的股东，本案借款合同中贾建强个人收取利息和担保费，和贾建强在两年中借给鲲鹏公司7000余万元的行为，说明是祥博公司、贾建强在规避法律禁止性规定，在非法经营。请求改判宏润公司不承担本案连带清偿责任。
牛栖森答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。宏润公司的上诉主张没有证据支持。1、本案1000万元借款有相关证据证明，已经实际履行。牛栖森代偿有证据证明，不是虚假债权。2、牛栖森起诉时对代偿的1128万元款项只主张1123.34万元，比较合理。3、鲲鹏公司一共偿还贾建强多少钱原审已经查清，且有相关银行凭证为据。宏润公司主张的贾建强与鲲鹏公司其他借款与本案无关。本案是民间借贷纠纷，不存在规避法律的情形。请求驳回上诉，维持原判。
鲲鹏公司陈述称：鲲鹏公司对原审判决是有意见的，但因诉讼费用问题没有上诉。同意宏润公司的上诉意见。本案中实际借款人是祥博公司，是为规避法律才由贾建强作为出借人，本案借款合同应为无效合同。鲲鹏公司与贾建强之间有多笔款项往来，双方没有算过总账，原审中的对账是只有贾建强与鲲鹏公司的对账，不合法。二审中应由法院组织对鲲鹏公司的账目算清。要求对本案发还重审。
根据当事人的诉辩意见，并征得各方当事人的同意，本院将二审争议焦点归纳为：牛栖森清偿本案借款是否为虚假事实；《借款反担保合同》效力如何；宏润公司应否承担本案反担保责任。
二审庭审后，宏润公司于2013年7月30日向本院递交申请书一份，要求：对贾建强银行个人账户进行调取，查实贾建强、樊鹏（开户银行建行4340612580051038）之间账目往来。
本院经审理查明：1、本案《借款／保证合同》中约定：贾建强应将借款汇入户名为樊鹏、帐号为4340612580051038帐户内。2011年1月21日，贾建强从其在上海浦东发展银行的账户向上述约定账户汇款1000万元。2、二审过程中，根据宏润公司申请，合议庭于2013年8月15日，与其他相关案件一并，组织各方当事人对贾建强与鲲鹏公司之间存在的21笔（包括本案的1000万元及其他有争议的借款）借还款明细进行了核对。贾建强将本案借款发生后至2012年3月3日期间，鲲鹏公司汇入贾建强帐户内的款项进行了拆分，分别用于偿还了本案借款的部分利息及其他先到期的借款本息或到期无担保借款的本息、其他借款的利息。针对本案借款，贾建强计算的按照月35‰支付的利息、担保费等综合费399.6万元中，第一笔发生的时间是2011年1月21日，计80万元。
其他事实与原审查明的基本事实相一致。
围绕宏润公司上诉及本案争议的焦点问题，本院评判如下：
一、关于牛栖森代偿本案借款1123.34万元是否不真实，本案是否为虚假诉讼问题。宏润公司上诉主张牛栖森代偿1123.4万元不真实，本案是虚假诉讼的理由是，牛栖森代偿，没有债权人贾建强的收款收据，由此缺乏追偿的关键凭证；对123.34万元的构成在原审中说法不一，其中的50多万元牛栖森称是担保费，牛栖森是担保人不应向债权人贾建强支付担保费；牛栖森代偿后没有给出合理时间就起诉追偿；鲲鹏公司在2011年1月借1000万元后，1月21日至2012年3月3日，共偿还贾建强4000余万元，已足以清偿本案债务完毕。一审期间对账没有通知宏润公司，是债权人贾建强与债务人鲲鹏公司在恶意串通。本院认为：本案中，牛栖森是鲲鹏公司向贾建强借款的保证人，2011年1月21日三方签订了《借款／保证担保合同》确定彼此的权利义务，此后，在鲲鹏公司未偿还本案借款的情况下，牛栖森于2012年6月14日、6月17日代为偿还借款，有相应的银行汇款凭证在卷佐证，牛栖森代鲲鹏公司偿还本案借款的基本事实应予认定。具体分析牛栖森代偿的款项，牛栖森共向贾建强汇款1128万元，主张第一笔汇款1000万元为本金，对第二笔汇款128万元只主张123.34万元。而对123.34万元的构成，牛栖森一审和二审陈述观点不一致，一审庭审中对123.34万元构成，称是利息、担保费、罚息，在此后的调查中，称由3个月20天利息77万元（2012年2月21日-6月11日）、担保费51.34万元构成；二审庭审中又称123.34万元是利息、罚息、违约金构成，不包含担保费，其中67.94万元是利息、违约金。基于牛栖森对这123.34万余的构成表述前后不一致，不能充分说明该123.34万元是代鲲鹏公司偿还的何种款项，故本院不予认定该123.34万元是牛栖森代鲲鹏公司偿还的本案借款相关费用。对牛栖森主张的代偿1000万本金，本院予以认定。本院审理期间，组织各方当事人对贾建强与鲲鹏公司之间存在的21笔（包括本案的1000万元）借还款明细进行了核对。按照贾建强对款项的拆分计算，本案借款发生当日，鲲鹏公司向贾建强汇款80万元为本案借款第一笔利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，该80万元鲲鹏公司尚未使用即作为利息向贾建强支付不符合法律规定，应从1000万元本金中予以扣除，本案借款的本金数额应为920万元（100万元－80万元），鲲鹏公司对本案借款已支付的利息，应为319.6万元（399.6万元-80万元）。牛栖森多向贾建强支付的80万元本金应由贾建强退回。对于鲲鹏公司在本案借款发生后，向贾建强支付的款项，贾建强进行了拆分，分别用于偿还本案借款的部分利息及其他先到期的借款本息或到期无担保借款的本息、其他借款的利息，符合法律规定。综上，宏润公司上诉主张牛栖森支付给贾建强的123.34万元构成不清理由成立，对该笔款项本院不予确认是本案代偿款项；通过对账，对本案本金数额据实认定为920万元。宏润公司以牛栖森代偿后没有取得债权人贾建强的收款收据，牛栖森没有给鲲鹏公司和宏润公司合理时间还款就起诉追偿，及123.34万元构成不清，借款已经清偿完毕上诉主张本案是虚假诉讼，证据不足，理由不充分，本院不予支持。
二、关于借款反担保合同效力如何，宏润公司应否承担本案反担保责任问题。宏润公司上诉主张牛栖森依据的《借款反担保合同》是欺诈取得，依法应当无效，理由是，宏润公司不认识牛栖森，未与牛栖森签订过《借款反担保合同》；2011年1月21日，在鲲鹏公司董事长樊鹏、祥博公司“经理”田忠亚的游说下，宏润公司同意为祥博公司进行反担保，并按照祥博公司的要求在空白《借款反担保合同》上加盖印章；《借款反担保合同》上担保方祥博公司后添加牛栖森的名字，是祥博公司、田忠亚、牛栖森之间的恶意串通的结果。宏润公司是为祥博公司提供反担保，因此牛栖森依据的《借款反担保合同》应当无效。本院认为：反担保行为的实质是债务人应主债务担保人的要求，为保障担保人承担担保责任后对债务人追偿权的实现而设定的担保，是债务人给担保人找寻、提供的担保。宏润公司在本案《借款反担保合同》上加盖印章，是为自己设定义务的行为，为该行为时理应充分了解本案《借款／保证担保合同》债务人鲲鹏公司和担保人牛栖森的相关情况，保护好自己的权利和利益。宏润公司所称在空白《借款反担保合同》上加盖印章，是怠于保护自己利益的放任行为，其应对该行为承担相应的法律后果。宏润公司称其本意是为祥博公司提供反担保，但在诉讼中又不能提供自己应持有的《借款反担保合同》或其它证据对自己的主张加以证明。故宏润公司此项上诉主张理由不成立，本院不予支持，《借款反担保合同》有效，宏润公司应承担本案反担保责任。
宏润公司还上诉主张了本案借款是祥博公司借贾建强名义出借款项，规避金融法规非法经营借贷，不应受法律保护。本案审理中鲲鹏公司也主张实际借款人是祥博公司。对此，本院认为，从本案《借款／保证合同》和款项流转上，看不出本案款项是祥博公司直接出借给鲲鹏公司的，而法律对公民个人的借贷行为并无禁止性规定，在宏润公司、鲲鹏公司无充分证据证明本案借出款项即是祥博公司款项的情况下，贾建强与鲲鹏公司的民间借贷法律关系仍应予以认定，宏润公司该上诉主张理由不成立，本院不予支持。
综上所述，宏润公司关于123.34万元的上诉理由部分成立，本院对该123.34万元的代偿行为不予认定，对借款本金数额据实调整。宏润公司的其他上诉主张理由不成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，处理不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民四初字第242号民事判决第一项内容为：鲲鹏地产集团有限公司于判决生效后10日内向牛栖森支付代偿的借款本金920万元；
二、维持河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民四初字第242号民事判决第二项，即：信阳宏润冷冻加工有限公司对上述第一项支付义务承担连带清偿责任，其履行清偿义务后有权向鲲鹏地产集团有限公司追偿。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费89200元、财产保全费5000元，由鲲鹏地产集团有限公司负担76360，由牛栖森负担17840元。二审案件受理费89200元，由信阳宏润冷冻加工有限公司负担71360元，由牛栖森负担17840元。
本判决为终审判决。
审判长 李 红
审判员 焦 宏
审判员 周 会 斌
二〇一三年十二月十二日
书记员 李文珂（代）