湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第127号
上诉人（原审被告）刘绪光。
委托代理人兰新富，湖南云盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）岳阳县丛林竹业有限公司，住所地岳阳县张谷英刘家嘴村五组。
法定代表人程长春，公司经理。
委托代理人邓勇军，湖南微水律师事务所律师。
上诉人刘绪光为与被上诉人岳阳县丛林竹业有限公司(以下简称丛林竹业公司)劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2014）岳民初字第1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘绪光及其委托代理人兰新富、被上诉人丛林竹业公司的委托代理人邓勇军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2002年8月19日，丛林竹业公司在岳阳县工商局注册登记，公司住所地在岳阳县张谷英镇刘家嘴村五组，法定代表人是程长春，经营范围是人造板制造销售、竹木工艺品加工销售。主要工作人员是公司住所地周边村民。
丛林竹业公司因是从事竹木加工销售，订单受季节影响较大。公司自成立起，即采用承包模式管理生产，计付工作人员报酬。该制度规定，公司与每道工序的承包小组订立承包协议，每道工序任务完成后公司按约定的价款支付承包款给承包小组，由承包小组自行分配到人，同时，公司不对承包小组成员进行劳动考勤，工作任务由承包小组长自行安排。承包单价按市场行情调整。
2002年8月20日，刘绪光进入该公司从事高温炉工作，双方未签订书面劳动合同。2002年2003年度，丛林竹业公司的法定代表人程长春连贯两年为刘绪光投保了人身意外伤害综合保险，2006年6月16日，丛林竹业公司为刘绪光在岳阳县劳动保障局缴纳了工伤保险。丛林竹业公司在经营过程中也曾与部分人员签订了劳动合同。2013年12月，丛林竹业公司因经营不善歇业至今。2014年7月4日，刘绪光向岳阳县劳动仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认双方存在事实劳动合同关系，并由丛林竹业公司支付刘绪光一个月的代通知金1800元，12个月的经济补偿金21600元和经济赔偿金21600元，未签订劳动合同的双倍工资19800元，并补缴养老、医疗、失业三项保险或赔偿未缴纳养老、医疗、失业三项保险的损失106127元。同年9月11日，岳阳县劳动争议仲裁委员会裁决：由丛林竹业公司支付刘绪光解除劳动关系经济补偿金10800元和失业保险待遇损失4968元，驳回其他仲裁请求。2014年10月22日，丛林竹业公司不服岳阳县劳动争议仲裁委员会岳县劳裁字(2014)47号仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求法院判决双方之间不构成事实劳动关系，并不予支付解除劳动关系经济补偿金10800元和失业保险待遇损失4968元。
原审法院经审理认为，刘绪光自2002年8月进入丛林竹业公司劳动，虽说丛林竹业公司为其投保了两年人身意外伤害综合保险及缴纳一定期间的工伤保险，但丛林竹业公司并未对刘绪光实行劳动考勤管理，双方之间不具有支配与服从的关系，而是实行的松散的承包约束，刘绪光按丛林竹业公司的要求完成工作，交付工作成果获得工作报酬。双方未形成劳动隶属关系。据此原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发［2005］12号文件第一条之规定，判决：一、丛林竹业公司与刘绪光不成立事实劳动关系；二、丛林竹业公司不予支付刘绪光解除劳动关系经济补偿金10800元及失业保险待遇损失4968元。案件受理费10元，由刘绪光负担。
宣判后，刘绪光对上述判决不服，向本院上诉称：一、原审法院认定事实错误。上诉人在被上诉人的工作岗位是锅炉工，接受被上诉人的劳动管理，被上诉人根本没有将业务外包。一审中，被上诉人歪曲事实，做伪证，提供只有被上诉人盖章的承包管理制度，没有上诉人的签字确认，不应当被采信，但原审法院却予以采信。被上诉人为上诉人投保了几年的人身意外伤害综合保险、并缴纳了从2006年6月至2014年8月共8年的工伤保险，且有上诉人同事的证言证明，这些证据能充分证明双方存在事实劳动关系。二、原审法院适用规章错误。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。依照上述规定，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。综上，请求二审法院撤销一审判决并判令丛林竹业公司支付上诉人一个月的代通知金1800元，12个月的经济补偿金21600元和经济赔偿金21600元，未签订劳动合同的双倍工资19800元，并补缴养老、医疗、失业三项保险或赔偿未缴纳养老、医疗、失业三项保险的损失106127元，以上共计170927元。
被上诉人丛林竹业公司答辩称：一、被答辩人与答辩人不成立事实劳动关系。1、上诉人虽然在答辩人处提供过劳务，但答辩人未对上诉人办理过招工录用手续，也没有向刘绪光发放工作证。2、答辩人未对刘绪光实行劳动考勤制度，上诉人在提供劳务的过程中，若家里有事，可由其请他人代做，他人的报酬由上诉人自行支付，与答辩人无关。3、上诉人等其他劳务人员的承包任务的工作时间在不影响答辩人生产的情况下，由他们自由安排，不受答辩人支配。4、答辩人的生产业务实行劳务承包，答辩人根据各承包小组的工作数量支付劳务费给承包小组，由承包小组自行分配，答辩人未直接向刘绪光发放过工资。由此可见，答辩人与上诉人之间不存在管理与被管理、支配与服从的关系，而是实行松散的承包约束，双方未形成劳动隶属关系，故双方不成立事实劳动关系。二、上诉人上诉请求已超出一审判决内容。2014年上诉人申请劳动仲裁，请求确认与答辩人成立劳动关系并要求答辩人赔偿劳动补偿款170927元，劳动仲裁裁决双方成立事实劳动关系并裁决答辩人支付上诉人劳动补偿款15768元。但上诉人未对该仲裁裁决提起诉讼，答辩人就该仲裁裁决事项向一审法院起诉，一审法院仅就答辩人的诉讼请求进行审理，并进行判决。现上诉人的上诉请求要求赔偿170927元，故其部分请求属新增加的请求，损害了答辩人的审级利益，答辩人不同意二审法院一并审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人刘绪光提交了证人刘某甲、张某、刘某乙的证人证言，拟证明上诉人与被上诉人不存在劳务承包制度，上诉人与被上诉人存在管理与被管理关系，双方形成事实上的劳动关系。另上诉人还提交了岳阳县张谷英镇刘家村村民委员会出具的证明和刘五新出具的证明，证明上诉人刘绪光曾在被上诉人处务工，一直到2013年12月底。第三份证据是考勤纪录，证明被上诉人对上诉人有考勤情况，对上诉人实施了劳动管理。第四份证据刘五新的劳动合同书，证明刘五新之前在被上诉人处担任厂长一职。
被上诉人岳阳县丛林竹业公司发表质证意见为：二审出庭的三位证人与被上诉人就劳动争议纠纷正在向岳阳县人民法院起诉，与本案有利害关系，对三人所作证言不应采信。第二份证据不属于新证据，形式上不合法，不予认可。第三份证据不属于新证据，真实性也有异议，考勤表是自己记录，并无公司主要负责人签字确认。对第四份证据予以认可。
本院认证后认为三位证人与被上诉人存在劳动争议并已向岳阳县人民法院起诉，其证言的证明力不予采信。第二份证据虽然不属于新证据，但原审判决中已经予以认定，并且被上诉人也没有提出异议，对该证据的证明目的予以采信。第三份证据系由上诉人自己记录，并没有公司负责人签字确认，被上诉人也不予认可，对该证据本院不予采信。对第四份证据各方均无异议，本院予以采信。
本院二审审理查明，2013年上诉人在被上诉人处的月平均收入为1150.3元。被上诉人曾为上诉人连续缴纳工伤保险。被上诉人自述缴纳工伤保险的原因系根据劳动部门的要求缴纳，并不代表双方建立事实劳动关系。其它的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是双方是否形成了事实劳动关系。根据劳社部于2005年5月25日颁发《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，上诉人提交了被上诉人自2010年4月至2013年12月为其连续缴纳工伤保险的记录，而被上诉人陈述系根据劳动部门的要求为上诉人缴纳工伤保险的意见，显然不能作为排除双方存在事实劳动关系的依据，且丛林竹业公司一方提供的证据亦不能证明双方系劳务承包关系，故原审法院认定不存在事实劳动关系不当，应予纠正。上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系的理由成立，本院予以采纳。
对上诉人刘绪光主张的超出仲裁裁决事项之外的请求，因为本案系丛林竹业公司不服仲裁结果提起诉讼，而刘绪光并未起诉，故本院只应对仲裁裁决的事项进行审查，对刘绪光提出的其他主张，本院不予审查。
关于是否应该支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(六)项规定，依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，即用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案被上诉人因经营不善而歇业，应当向劳动者支付经济补偿。关于经济补偿金的计算问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。上诉人刘绪光从2002年8月20日至2013年12月在被上诉人处工作，工作时间为11年零3个月，因此，应按11.5个月的期限计算经济补偿金。又根据该条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。即上诉人2013年度的月平均工资为1150.3元。即被上诉人应支付上诉人的经济补偿金为1150.3×11.5=13228.45元。由于仲裁裁决的经济补偿金为10800元，上诉人又未针对仲裁结果提起诉讼，虽然实际经济补偿金要高于10800元，但对超出的部分刘绪光并未起诉，应当视为其对自身诉讼权利的放弃。因此，本院认定被上诉人应支付上诉人的经济补偿金为10800元。关于失业保险待遇损失，上诉人系当地务工农民，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释三》第一条并参照《湖南省实施失业保险条例办法》第十五条之规定，被上诉人应支付上诉人失业保险待遇损失4968元(828元/月×6个月)。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(六)项、第四十七条第一款、第三款，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1、撤销湖南省岳阳县人民法院(2014)岳民初字第1052号民事判决；
2、由被上诉人岳阳县丛林竹业有限公司支付上诉人刘绪光经济补偿金10800元。
三、由被上诉人岳阳县丛林竹业有限公司支付上诉人刘绪光失业保险待遇损失4968元。
四、驳回上诉人刘绪光的其他诉讼请求。
上述款项，限在本判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，由被上诉人丛林竹业有限公司承担；二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 磊
代理审判员 余立根
代理审判员 乔宝全
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 邓振宇