重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终2782号上诉人（原审原告）：重庆茂安商贸有限公司。法定代表人：刘恒，总经理。委托诉讼代理人：郭庆，重庆亿安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁键，女，汉族。委托诉讼代理人：徐健（梁键之丈夫），男。上诉人重庆茂安商贸有限公司（以下简称茂安商贸公司）因与被上诉人梁键劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初21737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人茂安商贸公司委托诉讼代理人郭庆与被上诉人梁键及委托诉讼代理人徐健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。茂安商贸公司上诉请求：一、撤销原判第一项，改判双方不存在劳动关系，不需向梁键支付违法解除劳动合同的赔偿金；二、撤销原判第二项，改判不需向梁键支付未休年休假工资及失业保险损失；三、本案诉讼费用由梁键承担。事实和理由：茂安商贸公司与梁键不存在劳动关系，一审认定事实不清。梁键辩称，茂安商贸公司的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回茂安商贸公司的诉请。一审法院认定事实：被告系城镇户口，于1966年1月30日出生。2008年12月2日，原告出具《证明》，该《证明》有被告的签字，原告加盖印章，该证明载明：“兹证明梁键同志为重庆茂安商贸有限公司员工，现派往重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司黄泥磅店担任家居一凡品牌的促销，以上所填报资料均属实无误”。2015年7月30日，原告向被告发出《岗位变动调令》，决定自2015年8月1日起将被告从新世纪百货黄泥磅店调至新世纪铝城店（西彭）担任促销员，要求2015年8月5日报到。2015年8月29日，原告再次向被告发出《岗位变动调令》，内容与2015年7月30日《岗位变动调令》相同，报到时间变更为2015年8月31日。2015年9月12日，原告向被告发出《解除临时促销劳动用工关系通知书》，载明：“本单位与临时促销员梁键的劳动用工关系由于当事人梁键于2015年8月1日起连续旷工至今，公司通过口头电话通知、短信、EMS寄送信函等方式，于2015年8月4日和2015年8月29日，两次通过EMS寄送信函通知当事人。信函中明确告知当事人回公司报到，用短信方式同样告知相关内容，但当事人梁键至今未任何形式的回复。根据公司相关规定，连续旷工3天（含）以上的，视为自动离职，予以解除临时促销用工关系的原因，于2015年9月12日解除劳动用工关系”。被告工作期间由新世纪超市进行管理，工资由原告文员谭福容（音）转账至被告中国农业银行账户，其中2009年工资收入总额为6275元，2010年工资收入总额为6410元，2011年工资收入总额为8175元，2012年工资收入总额为10451元，2013年收入工资收入总额为11474元，2014年工资收入总额为12427元，2014年12月26日至2015年6月25日期间工资收入总额为5089元，2014年7月26日至2015年6月25日期间工资收入总额12045元。2015年9月14日，被告向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因被告没有委托代理人，被告自行撤回仲裁申请。2016年1月，被告再次申请仲裁，2016年9月10日，该委作出渝北劳人仲案字【2016】第50号仲裁裁决书，裁决原告支付被告违法解除劳动关系赔偿金17500元、2010年1月1日至2015年9月12日期间未休年休假工资2571元、2015年9月13日起至2016年1月30日期间失业保险待遇损失3996元。原告不服裁决，诉来本院。一审法院认为，被告主张违法解除劳动关系的赔偿金等，原告以双方没有建立劳动关系抗辩，则本案的主要焦点为原被告是否存在劳动关系。被告接受原告的安排从事促销工作，工资由原告发放，双方事实上已建立劳动关系，原告向被告出具的《证明》名为证明实为双方就建立劳动关系达成的协议，该证明已明确被告为原告公司员工的身份，因此可以认定原被告存在劳动关系。原告单方以“临时促销员”界定被告的身份没有得到被告的认可，也与被告长期从事促销员工作不符，被告的抗辩不成立。原告向被告出具的《证明》时间为2008年12月12日，被告以此主张其入职时间为2008年12月12日，原告没有证据反驳，本院采信被告的主张。关于解除劳动关系是否合法。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。该法第四条也规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工权利、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定….用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。原告在向被告出具《解除临时促销劳动用工关系通知书》中载明“根据公司相关规定，连续旷工3天（含）以上的，视为自动离职，予以解除…”但原告没有举示其依法制定的公司规章制度，也没有将规章制度告知被告或者公示的证据，因此原告解除与被告的劳动关系缺乏依据，系违法解除，依据《劳动合同法》第八十七条规定，应支付赔偿金。由于被告的月工资均低于最低工资标准，依据《劳动法》第四十八条规定，用人单位支付的劳动报酬不得低于最低工资标准。故赔偿标准按最低工资标准1250元/月计算，为1250元/月×7个月（2008年12月2-2015年9月12日）×2倍=17500元。关于未休年休假工资报酬。被告未休年休假，原告没有陈述已支付未休年休假工资报酬，认为被告每天工作不超过8个小时，不应享受年休假，显然原告的辩解理由不成立，依据《职工带薪年休假条例》第五条，原告应支付未休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第三条，累计工作1年不满10年的，年休假5天。则2010年-2014年每年被告可以享受5天年休假，2015年的年休假为254天÷365天×5天/年=3.4天。因被告的工资标准低于最低工资标准，按最低工资标准计算。未休年休假工资报酬为（680元/月+870元/月+1050元/月+1050元/月+1250元）÷21.75天×5天×200%+1250元/月÷21.75天×3天×200%=2597元，仲裁裁决金额为2571元，被告无异议并要求以此判决，本院予以支持。关于失业保险待遇损失。双方劳动关系2015年9月12日解除，至被告2016年1月30日达到法定退休年龄该期间可以领取失业保险金，由于原告未给被告购买失业保险，导致被告这一期间失业金损失，应予赔偿。被告为城镇户口，根据《失业保险条例》第十六条规定，失业保险金由社会保险经办机构按月发放。故被告可以领取的失业金为875元×5个月=4375元，仲裁裁决金额为3996元，被告无异议并要求以此判决，本院予以支持。综上所述，原告的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告重庆茂安商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向被告梁键支付违法解除劳动关系赔偿金17500元；二、原告重庆茂安商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向被告梁键支付未休年休假工资报酬2571元、失业保险待遇损失3996元；三、驳回原告重庆茂安商贸有限公司的其他请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆茂安商贸有限公司负担。本院二审期间，茂安商贸公司举示2015.11.2日江军所出具的情况说明一份。拟证明：梁键社保金茂安商贸公司已给过补偿，该补偿由两家公司各自承担，故梁键在两家公司工作。梁键则认为，该证据真实性、证明目的均认可。梁键是茂安商贸公司指派到新世纪做促销，当时茂安商贸公司让梁键负责两个品牌，梁键问为什么系两个品牌，茂安商贸公司回复系公司行为，与梁键无关。同时，茂安商贸公司、梁键认为，该情况说明载明的13000元是养老保险。此外，茂安商贸公司认为，梁键在新世纪上班期间考勤表上的签字，一直都以广源公司促销员代表签字；并且茂安商贸公司并未向梁键陈述茂安商贸公司代理两家品牌，江军系广源公司员工，与茂安商贸公司无关。梁键则认为，考勤表系茂安商贸公司要求，梁键作为员工只能执行，并且茂安商贸公司一直未提出异议；江军在茂安商贸公司及广源公司处均在上班。对一审查明的事实，茂安商贸公司、梁键均无异议。本院认为，关于茂安商贸公司与梁键是否存在劳动关系的问题，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，2008年12月茂安商贸公司出具《证明》，该《证明》有梁键的签字，茂安商贸公司加盖印章，该证明载明：“兹证明梁键同志为重庆茂安商贸有限公司员工，现派往重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司黄泥磅店担任家居一凡品牌的促销，以上所填报资料均属实无误”。2015年7月，茂安商贸公司向梁键发出《岗位变动调令》，决定自2015年8月1日起将梁键从新世纪百货黄泥磅店调至新世纪铝城店（西彭）担任促销员。加之梁键自2008年在茂安商贸公司工作，到2015年9月茂安商贸公司解除与梁键的劳动用工关系。梁键在该期间事实上受茂安商贸公司指派，在重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司黄泥磅店担任家居一凡品牌的促销，为茂安商贸公司提供了劳动。茂安商贸公司也通过银行转账向梁键发放了在此期间的相关劳动报酬。故，一审法院认定茂安商贸公司、梁键之间存在劳动关系正确。其他认定同一审。综上所述，茂安商贸公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆茂安商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 毅审判员 赖生友审判员 赵 青二〇一七年五月十五日书记员 董昫顗