广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终886号
上诉人（一审被告）：孝昌县天祥建筑工程有限责任公司，住所地：湖北省孝昌县平安路（审计局内）。
法定代表人：李伯武，该公司经理。
委托代理人：向进进，该公司法律专员。
被上诉人（一审原告）：宋欢欢，男，汉族，1987年9月16日出生，住湖北省武汉市黄陂区。
委托代理人：苏俊峰，广西中名律师事务所律师。
一审被告：夏建军，男，汉族，1969年9月28日出生，住湖北省孝感市孝南区。
一审被告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地：北京市丰台区西四环南路52号。
法定代表人：罗世威，该公司董事长。
委托代理人：王连生，该公司员工。
委托代理人：麦志波，广西凌盛律师事务所律师。
一审被告：中国建筑一局（集团）有限公司百色分公司，住所地：广西百色市右江区龙景东路闽盛建材市场B座605-1-610、620、621号。
法定代表人：崔连志，该公司分公司经理。
委托代理人：麦志波，广西凌盛律师事务所律师。
一审被告：广西百色开发投资集团有限公司，住所地：广西百色市右江区大旺路1-1号C区01座。
法定代表人：刘俊，该公司董事长。
委托代理人：黄仁涛，广西中名律师事务所平果分所律师。
上诉人孝昌县天祥建筑工程有限责任公司（以下简称天祥公司）与被上诉人宋欢欢、一审被告夏建军、一审被告中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）、一审被告中国建筑一局（集团）有限公司百色分公司（以下简称中建一局百色分公司）、一审被告广西百色开发投资集团有限公司（以下简称百投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服右江区人民法院（2015）右民二初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理本案，于2017年7月26日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人天祥公司的委托代理人向进进，被上诉人宋欢欢的委托代理人苏俊峰，一审被告中建一局、一审被告中建一局百色分公司的委托代理人麦志波、一审被告百投公司的委托代理人黄仁涛到庭参加诉讼，一审被告夏建军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
上诉人天祥公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、被上诉人不是本案的合同当事人，不具备事实主体资格。二、一审法院认定的工程总造价为5709992.44元，被上诉人已领取4299000元。三、一审法院认定的总工程款还应扣减被上诉人宋欢欢扣款项目2890233.67元，加上领取款4299000元，5709992.44元扣减7189233.67元多领取1479241.23元，对被上诉人多领取1479241.23元，我方另案起诉被上诉人返还不当得利。
被上诉人宋欢欢庭审答辩称：一、请求二审法院维持一审判决。二、上诉人主张被上诉人领取4299000元工程款没有事实依据。一审几次庭审中，上诉人已认可领取工程款为3546326元，上诉人主张的4299000元无事实和对账依据，被上诉人不予认可。
一审被告中建一局、中建一局百色分公司、一审被告百投公司述称，同意一审判决。
当事人宋欢欢向一审法院起诉请求：一、请求判令被告天祥公司、夏建军、中建一局、中建一局百色分公司向原告支付工程款3058056元；二、请求判令被告支付逾期付款利息122322元（按中国人民银行发布的同期同类借款利率计算，自2014年10月1日起计算至履行之日止，上述利息暂计至2015年8月1日止）。
一审法院认定事实：1、关于原告是否为本案诉争工程的实际施工人的问题，经过庭审调查及举证质证，被告天祥公司认可原告系在本案诉争合同的实际施工人，原告有实际施工的事实，被告天祥公司承认原告与其有口头协议，且在原告完成实际施工后，被告天祥公司的工作人员杨新洲于2015年5月25日在三个工程二次结构及装修包工包料工程确认书上签字确认，庭审中被告天祥公司对其工作人员杨新洲的签字予以认可，并当庭表示在原告完成部分工程量后，其先后支付原告400多万元等事实，上述证据及被告天祥公司的表示可证实，原告为本案诉争工程的实际施工人的事实，该院予以认可；2、关于原告施工工程量实际多少的问题，原、被告双方在庭审中对原告施工的实际工程量无法达成一致意见，原告在法庭规定的时间内向法庭申请司法鉴定，该院依照法定程序，依法委托桂诚工程造价咨询事务有限责任公司对本案诉争工程造价进行鉴定。鉴定的范围为：百色市龙景初中行政楼、龙景高中1号和2号学生宿命楼、百色市职业教育中心（财校）2号办公楼的二次结构及装修劳务分包项目。在鉴定过程中，鉴定公司要求原、被告各方提供相关工程设计图纸、监理日志、双方合同约定等工程鉴定材料，法庭要求各个被告提供相关工程设计图纸及材料、施工合同、协议书等，否则按原告提供的工程量确认单计算等，因被告天祥公司等均没有在法庭规定的时间内提供上述材料，故鉴定公司按原告所提供的工程确认单计算工程量，单价计算按总包单位（被告中建一局百色分公司）与分包单位（被告天祥公司）所签订的分包合同约定的单价进行计算，没有约定的，按施工时段的广西定额规定计算。鉴定公司于2016年8月4日作出鉴定初步结果后，由法院转发给原、被告，原、被告双方均在约定期限内没有提出异议，该鉴定公司于2016年9月15日作出编号桂诚工鉴百字[2016]09号工程造价鉴定报告书，鉴定结论为上述三项工程总造价为5709992.44元，其中百色市龙景初中72830.17元、龙景高中4271414.24元、职业教育中心710218.03元。被告天祥公司在庭审中对鉴定部门的鉴定结论不予以认可，理由为鉴定材料全部都是原告提供的，因被告天祥公司的意见在法庭质证时已明确要求被告天祥公司提供相关鉴定材料，如不提供，则按原告提供的材料进行鉴定，其在法庭规定时间内不提供，故其在庭审中的质证意见，法庭不予采纳，此外，被告天祥公司在收到鉴定部门的初步鉴定时，亦未在规定的时间内提出异议，应视为其同意该鉴定结论，因此，该院对该鉴定部门的鉴定结论予以认可，原告所涉及的工程总造价为5709992.44元；3、原告在该工程施工，被告天祥公司支付多少工程款给原告的问题，原告在其诉状及提供的证据证实，被告天祥公司先后支付4027431元给原告，属于原告自认事实，该院予以确认。本案工程总造价鉴定结论出来后，原告表示其在庭审主张收到被告天祥公司的4027431元的工程款包括其于2013年为被告天祥公司承包的百色科技中心零工工程费用481105元，该工程不属于本案的诉争工程，也不在本案鉴定工程之中，故原告所已经领取的该工程款481105元应从被告天祥公司支付的工程款中扣除等。因原告提供的证据中确实有百色科技中心屋面砖抹灰维修工程费481105元，被告天祥公司的工作人员杨新洲签字确认，而本案鉴定部门的鉴定报告中只有百色市龙景初中、龙景高中、职业教育中心三个工程，未包含原告所提出的科技中心的工程，被告中建一局百色分公司亦在庭审后表示该工程不在本案诉争的三个工程中，故原告的主张，有充分的证据证实，予以认可，原告在本案诉争工程中应收到的工程款为3546326元（4027431元-原告已领取的科技中心的工程款481105元）。被告天祥公司在庭审中主张已实际支付原告4299000元，其中银行转账2348000元，现金支付1951000元，原告在庭审中质证后，对银行转账的2348000元予以认可，但对现金支付的1951000元不予认可。因被告天祥公司未能提供现金支付等相关证据，且原告不予认可，故被告已支付给原告4299000元的主张，无充分的事实及证据证实，不予采信；4、关于被告中建一局及中建一局百色分公司及被告天祥公司、夏建军之间的关系及各方之间的分包是否合法有效等问题，被告中建一局百色分公司系被告中建一局的分公司，由被告中建一局对外承担民事法律责任。被告夏建军系被告天祥公司的工作人员，系百色工程的项目负责人，履行单位的职务行为，期间所产生的法律行为、后果均由被告天祥公司承担。被告中建一局百色分公司将本案诉争工程的装修等分包给被告天祥公司，因本案涉及的工程为二次结构及装修劳务等工程，非该工程的主体工程（该主体工程由被告中建一局百色分公司自己完成），且被告天祥公司有相关的建筑资质等，故被告中建一局百色分公司与被告天祥公司之间的分包工程不属于违法分包或非法转包等，属于合法有效的二次结构及装修工程分包；5、关于被告中建一局百色分公司应本案诉争工程是否支付全部工程款的问题，被告中建一局向该院提供一组向被告天祥公司支付工程款的支付凭证的证据，证实其已就本案诉争工程按合同约定向被告天祥公司支付全部工程款，其中三项工程的工程结算额为66715789.47元，其已实际支付给被告天祥公司63380000元，余下工程款为合同约定保留的5%的工程质保金，共计3335789.47元。被告天祥公司当庭认可被告中建一局提供的证据及该主张，对此该院予以认可。
一审法院认为，原告宋欢欢诉被告天祥公司、中建一局、中建一局百色分公司、百投公司、夏建军建设工程施工合同纠纷一案，本案的争议焦点为：一、原告是否是本案适格主体，原告诉争的工程是否为原告施工？二、本案合同关系是否存在，是否合法有效，各方在履行合同时有无违约及过错等，各应承担什么法律责任？三、原告诉请的工程款及利息有何事实及法律依据，应否得到支持？
关于焦点一：原告是否是本案适格主体，原告诉争的工程是否为原告施工等问题，从庭审查明及认定的证据证实，原告系本案诉争工程的实际施工人，被告天祥公司在庭审中承认原告实际施工及主张支付部分工程款给原告等事实，故可认定原告为本案适格主体及本案诉争工程的实际施工人。
关于焦点二：本案合同关系是否存在，是否合法有效，各方在履行合同时有无违约及过错等，各应承担什么法律责任问题，被告百投公司作为诉争工程的发包人，与被告中建一局百色分公司签订工程承包合同，合法有效，各方当事人均无异议。被告中建一局百色分公司与被告天祥公司签订的本案诉争工程的三份二次结构及装修劳务扩大分包合同，上述合同经过庭审调查及两被告提供的证据证实，被告中建一局百色分公司分包的工程不是该诉争工程的主体工程，属于可分包的装修、劳务等工程，故二被告间工程分包合同合法有效。因被告中建一局百色分公司提供充分证据证实其按合同约定向被告天祥公司支付本案诉争工程的工程款，并按合同约定扣留5%的工程质保金等，被告天祥公司对此予以认可，对此该院予以确认，故被告中建一局百色分公司在本案中并无违约及过错，不应承担相应的民事责任。在庭审中，被告中建一局百色分公司表示其与本案诉争工程的发包方即被告百投公司无拖欠工程款纠纷，对此原告及被告天祥公司等均未提出异议，故被告百投公司在本案中无违约及过错，亦不应承担相应的民事责任。原告起诉主张被告百投公司及被告中建一局百色分公司有尚欠工程款未支付给被告天祥公司，要求二被告依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在欠付工程款的范围内承担责任等主张，因被告中建一局百色分公司已按合同约定支付全部工程款给被告天祥公司，故不存在原告主张的尚欠工程款未付的事实，因此原告该主张无充分的事实及证据证实，不予支持。
原告与被告天祥公司没有签订书面合同，双方只是口头合同，但双方在庭审中未能就双方的口头合同的具体条款予以确认，不予确认，但原告实际为被告天祥公司分包的工程施工，双方无异议，现经鉴定部门鉴定，原告施工的工程总造价为5709992.44元，庭审查明被告天祥公司实际支付原告3546326元工程款，尚欠2163666.44元未付，其尚欠工程的行为已构成违约，依法应承担违约责任。
关于焦点三：如前所述，本案诉争工程中原告施工的工程总造价为5709992.44元，被告天祥公司实际支付原告3546326元工程款，尚欠2163666.44元未付，该院予以确认。原告在本案起诉中要求被告天祥公司、中建一局、中建一局百色分公司、百投公司、夏建军等向其支付尚欠工程款3058056元的主张，该院就被告天祥公司尚欠其2163666.44元工程款部分予以支持，其余的部分，无事实及法律依据，依法应予以驳回。关于原告要求的上述被告支付逾期付款利息122322元的主张，因本案诉争工程的总造价于2016年9月16日通过鉴定确定的，原告主张该工程款逾期利息，应以尚欠工程款2163666.44元为基数，从2016年9月17日起本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条、第十八条第一款第（三）项、第二十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、确认原告宋欢欢为被告孝昌县天祥建筑工程有限责任公司承建的就本案涉及的三个工程的装修、劳务等工程的工程总造价为5709992.44元，被告孝昌县天祥建筑工程有限责任公司实际支付原告宋欢欢3546326元工程款，尚欠2163666.44元工程款未付；二、由被告孝昌县天祥建筑工程有限责任公司向原告宋欢欢支付尚欠工程款2163666.44元及逾期利息（应以尚欠工程款2163666.44元为基数，从2016年9月17日起本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；三、驳回原告宋欢欢的其他诉讼请求。案件受理费32243元，由原告宋欢欢承担16121元，被告孝昌县天祥建筑工程有限责任公司承担16122元，工程造价鉴定费用57000元，由原告宋欢欢承担28500元，被告孝昌县天祥建筑工程有限责任公司承担28500元。
二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以认定。
根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：一、被上诉人宋欢欢是否本案工程的实际施工人；二、上诉人天祥公司是否欠付被上诉人宋欢欢2163666.44元。
关于焦点一。本院认为：被上诉人宋欢欢虽未与上诉人订立书面施工合同，但宋欢欢的工程队在施工后，均得到天祥公司的工作人员杨新洲于2015年5月25日在三个工程二次结构及装修包工包料工程确认书上签字确认。本案在一、二审庭审中上诉人均表示已先后支付被上诉人工程款等事实，因此，被上诉人为本案工程的实际施工人。
关于焦点二。本院认为：被上诉人宋欢欢为没有资质的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项和第二条的规定，施工工程合同无效，但该工程项目已验收合格使用，被上诉人宋欢欢请求支付工程款应予以支持。本案工程总造价为5709992.44元，当事人均无异议，本院予以认定。
根据一审庭审组织当事人对账所查明事实，被上诉人已收到工程款4027431元的事实。但自认4027431元的工程款包括其于2013年为天祥公司承包的百色科技中心零工工程费用481105元，该工程不属于本案的诉争工程，应当扣除。故，被上诉人宋欢欢在本案诉争工程中应收到的工程款为3546326元（4027431元－481105元＝3546326元）。因此，上诉人天祥公司应付被上诉人工程款2163666.44元（5709992.44元－3546326元＝2163666.44元）。对此款项，上诉人二审中未有反驳证据。故，本院认定一审判决确认的给付款项。
综上所述，上诉人天祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32243元，由上诉人孝昌县天祥建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一七年八月二十一日
书记员 莫礼容