新疆生产建设兵团第三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵三民终字第00061号
上诉人（原审原告）叶志波（曾用名叶波），男，1968年9月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆阿克苏市。
委托代理人刘武锋，新疆叶尔羌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）阿克苏地区建筑工程承包有限责任公司，住所地阿克苏市。
法定代表人刘宝亮，董事长。
委托代理人孙涛，男，汉族，阿克苏地区建筑工程承包有限责任公司职员，住新疆阿克苏市。
被上诉人（原审被告）刘书显，男，具体年龄不详，汉族，阿克苏地区建筑工程承包有限责任公司图木舒克市市疆绒纺纱厂工程项目部项目经理，住阿克苏市。
上诉人叶志波因劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区图木舒克市市人民法院（2014）图民初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人叶志波及其委托代理人刘武峰、被上诉人阿克苏地区建筑工程承包有限责任公司（以下简称阿克苏地区建筑公司）的委托代理人孙涛到庭参加了诉讼，被上诉人刘书显经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2011年3月28日，被告阿克苏建筑承包公司承建了图木舒克市疆绒纺织有限公司的疆农农产品物流市场园区建设项目（5万锭精纺厂主厂房），约定主厂房面积25781.81平方米，结构形式为单层轻钢门式钢架结构和砖混结构，合同价款301647000元，开工日期2011年4月8日，竣工日期2011年9月8日，工程范围为设计施工图纸中的土建、钢结构、装饰工程（不包括附房外墙保温）、给排水工程、消防、弱电工程、照明电安装等全部施工图的内容（不包括甲方分包项目：变压器、高压开关柜、低压开关柜、直流电源柜、动力箱）、动力电甩项、空调工程全部甩项。被告刘书显既是疆农农产品物流市场园区建设项目（5万锭精纺厂主厂房）的内部承包人，也是阿克苏建筑承包公司驻图木舒克市疆绒纺纱厂工程项目部的项目经理。2011年4月15日，刘书显以图木舒克市疆绒纺纱厂工程项目部的名义与原告叶志波签订了《图木舒克市市疆绒纺纱厂水电工程内部承包合同》，合同约定：包工不包料包工资，开工日期为2011年4月14日，完工日期2011年8月30日，叶志波不得将工程再行转包、分包，否则图木舒克市疆绒纺纱厂工程项目部有权解除合同，由此造成的一切损失由叶志波负责。叶志波在合同签订后，于2011年6月14日，将《图木舒克市疆绒纺纱厂水电工程内部承包合同》中的电工程分包给案外人郑万青，并与其签订了《图木舒克市疆绒纺纱厂电工程内部承包合同》。叶志波只对《图木舒克市疆绒纺纱厂水电工程内部承包合同》中的给排水工程进行施工，工程于2012年9月底完工。叶志波自认其收到阿克苏建筑承包公司支付其劳务费72700元。2011年6月11日、2011年7月30日、2012年1月5日，叶志波分别收到阿克苏建筑承包公司支付其劳务费10000元、10000元、30000元，共计50000元，该款包含在叶志波自认的被告阿克苏建筑承包公司支付其劳务费72700元内。案外人郑万青在与叶志波签订完合同后，对电的工程进行了施工，在此期间，从阿克苏建筑承包公司领取劳务报酬338048元。
原告叶志波在《图木舒克市市疆绒纺纱厂水电工程内部承包合同》中的给排水工程施工期间，与被告刘书显又增加了厂房、办公楼暖气安装项目，附房、喷淋池水项目，科研办公楼、水预留洞项目，增加的部分经双方结算劳务费为38380元，被告阿克苏建筑承包公司对此予以认可。
2014年7月8日，被告阿克苏建筑承包公司向原审法院提出书面申请，请求对《图木舒克市市疆绒纺纱厂水电工程内部承包合同》中主厂房的给排水工程项目人工费用（包工不包料包工资）的确定进行评估。2014年7月25日，原审法院委托乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司（以下简称达峰工程造价公司）对《图木舒克市市疆绒纺纱厂水电工程内部承包合同》中主厂房的给排水工程项目人工费用（包工不包料包工资）进行评估。2014年10月25日，达峰工程造价公司出具达峰司法鉴定（2014）鉴字02号司法鉴定报告，鉴定意见为：《图木舒克市市疆绒纺纱厂水电工程内部承包合同》中主厂房的给排水工程项目人工费全费用造价为49491.71元（其中定额人工直接费＋措施人工费＋人工费补差＋税金之和的造价为28322.8元）。
原告叶志波的曾用名叶波。2011年9月8日，借条“今借现金贰万元整”下方的签名叶志波、叶标、叶志献，其中叶志波的签名不是其本人所签。原告向原审法院提起诉讼要求二被告支付工程劳务费584448元；二被告承担逾期付款利息37404.67元；本案诉讼费由二被告承担。
原审法院认定上述事实的证据有：一、原告叶志波提供的证据，1.原告叶志波提供的农三师图木舒克市建设工程项目中标通知书、建设工程施工合同；2.工程量结算表复印件一份、被告阿克苏建筑承包公司的陈述；二、被告阿克苏建筑承包公司提供证据，1.《图木舒克市疆绒纺纱厂电工程内部承包合同》复印件一份、原告叶志波的陈述；2.被告阿克苏建筑承包公司提供的原件借条1份、收条2份；3.被告阿克苏建筑承包公司提供的原件公证书一份、借条20份、欠条1份、收条7份、借款单11份、收款收据3份、证明3份、发货清单1份、处罚决定1份；4.被告阿克苏建筑承包公司经申请，原审法院委托达峰工程造价公司出具的达峰司法鉴定（2014）鉴字02号司法鉴定报告原件一份。原审法院依据上述证据及原告叶志波、被告阿克苏建筑承包公司的一致陈述，认定上述事实。原审法院对于原告叶志波提供的《图木舒克市疆绒纺纱厂水电工程内部承包合同》原件一份所要证明的按合同约定水电项目建筑面积25782平方米，合同单价为每平方米24元计价的事实，阿克苏建筑承包公司对该证据提出，合同约定在图纸范围内水电工程的计价方式，但对于给排水工程和电工程计算方式都没有一个明确的规定，属约定不明，合同中给排水工程系叶志波施工，合同中电工程系案外人郑万青施工的异议，阿克苏建筑承包公司的异议成立为由，对叶志波证明的其他问题不予采信。对叶志波告提供的建设工程施工安全监督计划一份，被告阿克苏建筑承包公司对该证据提出异议，原审法院以该份证据显示的工程名称是图木舒克市疆绒纺织有限公司职工宿舍，与本案不具有关联性为由，对该证据不予采信。对被告阿克苏建筑承包公司提供的视听资料光盘一份、规费、税金项目清单与计价表、单位工程费用表、分部分项工程量清单计价表以证明，阿克苏建筑承包公司与建筑方确定的工程项目图木舒克市市疆绒纺织厂给排水人工费23969.29元，调差价14611.52元，两项合计38580.81元，电的人工费213083.35元，人工调差价129889.28元，两项合计是342972.63元的事实，叶志波对该证据提出异议，原审法院以该证据属孤证，且未能提供其他相关证据佐证为由，对该证据不予采信。对阿克苏地区建筑工程承包有限责任公司提供的2011年9月8日由叶志波、叶标、叶志献签名的借条1份、2011年10月19日由叶志献签名的借条2份、收条1份、2012年5月17日由叶彪签名的借款单1份均为原件以证明，阿克苏建筑承包公司支付给叶志波23700元的事实，叶志波对该证据提出异议，原审法院以2011年9月8日由叶志波、叶标、叶志献签名的借条不是叶志波本人所签，阿克苏建筑承包公司也未能提供其他相关证据证实叶志波收到了该5笔款共计23700元，故对该证据不予采信。
原审法院认为，被告阿克苏建筑承包公司对被告刘书显以图木舒克市市疆绒纺纱厂工程项目部的名义与原告签订合同的事实予以认可，故原告叶志波与阿克苏建筑承包公司之间已形成劳务合同关系，故本案为劳务合同纠纷。2011年4月15日，刘书显以图木舒克市市疆绒纺纱厂工程项目部的名义与叶志波签订的《图木舒克市市疆绒纺纱厂水电工程内部承包合同》，合同合法有效。刘书显既是疆农农产品物流市场园区建设项目（5万锭精纺厂主厂房）的内部承包人，也是阿克苏建筑承包公司图木舒克市市疆绒纺纱厂工程项目部的项目经理，阿克苏建筑承包公司对刘书显以图木舒克市市疆绒纺纱厂工程项目部的名义与叶志波签订的《图木舒克市市疆绒纺纱厂水电工程内部承包合同》的事实予以认可，对拖欠《图木舒克市市疆绒纺纱厂水电工程内部承包合同》中主厂房的给排水工程项目劳务费的事实也予以认可，故阿克苏建筑承包公司理应承担支付劳务费的民事责任，并赔偿因逾期付款给原告造成的利息损失。2011年4月15日，叶志波与图木舒克市市疆绒纺纱厂工程项目部签订合同后，并未按照合同的约定全面履行自己的义务，而是将该合同项下的电工程于2011年6月14日分包给了案外人郑万青，根据该合同的约定，叶志波已构成违约，阿克苏建筑承包公司有权解除合同，但阿克苏建筑承包公司并未要求解除合同，而是在案外人郑万青对电的工程施工期间，支付给案外人郑万青劳务报酬338048元，该行为应视为对分包行为的认可，在此期间，叶志波与刘书显之间也未对给排水工程重新签订合同，根据合同的实际履行，叶志波只对《图木舒克市市疆绒纺纱厂水电工程内部承包合同》中的给排水工程进行了施工，经司法鉴定，《图木舒克市市疆绒纺纱厂水电工程内部承包合同》中主厂房的给排水工程项目人工费全费用造价为49491.71元，在此期间，叶志波又与阿克苏建筑承包公司增加了厂房、办公楼暖气安装项目，附房、喷淋池水项目，科研办公楼、水预留洞项目，增加的部分经双方结算劳务费为38380元，叶志波自认阿克苏建筑承包公司已支付其劳务费72700元，故阿克苏建筑承包公司应支付原告劳务费15171.71元（49491.71元＋38380元－72700元）。对于叶志波主张其劳务费应按照合同约定，即建筑面积按图木舒克市市疆绒纺纱厂主厂房面积25782平方米，每平方米24元计算的意见，应叶志波未全面履行该合同的义务，在合同实际履行过程中，叶志波只是对合同中给排水工程进行了施工，并且合同中电的工程的劳务费阿克苏建筑承包公司与案外人郑万青已进行了单独核算，故对叶志波主张按建筑面积图木舒克市市疆绒纺纱厂主厂房面积25782平方米，每平方米24元计算劳务费，于法无据，对其多主张的569276.29元，不予支持。对于叶志波主张被告承担逾期付款利息37404.67元，计息自2011年8月30日至2014年7月8日。叶志波于2012年9月底给排水工程完工，故叶志波主张的计息起始日有误。逾期付款损失计算标准可参照中国人民银行发布的同期银行贷款利率的标准计算。利率应按中国人民银行同期贷款利率6.15%，计息自2012年10月1日至2014年7月8日，逾期付款利息1654.52元。刘书显经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃部分诉讼权利。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告阿克苏地区建筑工程承包有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告叶志波劳务费15171.71元；二、被告阿克苏地区建筑工程承包有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告叶志波逾期付款利息损失1654.52元；三、驳回原告叶志波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10019元（原告叶志波已交纳），由原告叶志波负担9748元，被告阿克苏地区建筑工程承包有限责任公司负担271元（被告阿克苏地区建筑工程承包有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告叶志波）。
上诉人叶志波不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，证据不足。一、原审认定上诉人的劳务费为15171.71元错误。被上诉人刘书显以图木舒克市市疆绒纺纱厂工程项目部的名义与上诉人签订的《图木舒克市市疆绒纺纱厂水电工程内部承包合同》约定了合同单价为每平方米24元，被上诉人阿克苏地区建筑公司在原审对刘书显的上述行为予以确认。我国合同法第六十四条规定表明，只有在双方约定不明时才可以采用其他标准，本案劳务费应按合同约定计算为618768元。二、原审认定郑万青的劳务费338048元错误。被上诉人阿克苏地区建筑公司就郑万青的劳务费在原审未提供支付依据，郑万青亦未出庭，阿克苏地区建筑公司应承担举证不能的不利后果。本案项目承包合同是刘书显与上诉人签订的，根据合同相对性原理，被上诉人阿克苏地区建筑公司应与上诉人结算劳务费，由上诉人与郑万青就双方约定的内容行使权利和履行义务，与阿克苏地区建筑公司无关。三、原审对本案利息的起算有误。承包合同约定的完工日期为2011年8月30日，上诉人后期施工的工程是重新开始施工的，利息计算期限应自2011年8月30日起至2014年7月8日止。上诉人要求二审撤销原判，改判支持上诉人的原审全部诉讼请求。
被上诉人阿克苏地区建筑公司答辩称，一、原审认定事实清楚，证据确实充分。被上诉人将涉案工程分包给刘书显，双方签订的内部承包合同中包含了水、电两个部分的内容，当时该合同参照的是民用建筑的合同内容，而涉案工程是工业厂房工程，刘书显与上诉人叶志波签订合同约定的价款与实际情况存在重大差异。涉案工程中的给排水工程是叶志波负责施工的，而给排水工程仅为几个厕所的上下水，叶志波用一个星期的时间就可以施工完成，其余部分为照明及电路安装工程，该电路安装部分工程的实际施工人是郑万青。有鉴于此，原审在征得双方同意后，经委托司法鉴定机构勘验评估，作出了客观合法的司法鉴定意见，原审采信该证据并作出的处理正确。二、阿克苏地区建筑公司是用工主体，本案电路安装部分工程的实际施工人是郑万青，被上诉人有权向郑万青支付其应得的劳务报酬，原审认定此项事实清楚。三、原审认定利息有误。本案双方当事人在诉前就涉案的劳务费未能达成一致，不存在起算利息的问题，原审按上诉人在司法鉴定机关进行现场勘验时对工程完工的表述为2012年9月底完工，利息从2012年10月1日起计算不当。
被上诉人刘书显未提供书面答辩。
上诉人叶志波、被上诉人阿克苏地区建筑公司、刘书显二审未提供证据。对于双方在原审提供的证据，上诉人叶志波二审说明，阿克苏地区建筑公司向原审法院申请作出的司法鉴定意见不能作为认定案件事实的证据，叶志波虽同意进行司法鉴定，但叶志波向原审法院表明了对涉案的全部建设工程进行司法鉴定的要求，而原审法院仅就涉案的给排水工程委托鉴定得出的司法鉴定意见不能全面反映涉案工程的客观事实，该司法鉴定意见不合法，不客观。阿克苏地区建筑公司提出，上诉人不是照明电路安装工程部分的实际施工人，叶志波仅就其实际施工的给排水工程部分有权提出给付要求，叶志波与刘书显签订的所谓内部承包合同参考的是民用建筑的合同，不符合本案为工业厂房工程建设的客观实际，且该内部承包合同亦未对叶志波实际施工的给排水工程部分价款作出明确的约定，原审在征得双方当事人同意的情况下委托具有司法鉴定资质的司法鉴定机关作出的司法鉴定意见，程序合法，内容客观真实，与本案待证事实具有直接联系，该司法鉴定意见应予采信。本院认证认为，叶志波虽对原审采信的司法鉴定意见提出了异议，但叶志波提供的证据不足以推翻该司法鉴定意见，叶志波的异议不成立，不予采纳。阿克苏地区建筑公司的质证意见成立，予以采纳。本案中，阿克苏地区建筑公司虽认可刘书显系涉案工程的项目经理，但未能提供证据证实刘书显与阿克苏地区建筑公司具有劳动关系，对刘书显是阿克苏地区建筑公司职员的事实，不予确认。除此以外，二审采信证据与原审一致。
二审查明，被上诉人刘书显不是被上诉人阿克苏地区建筑公司的职员。除此以外的事实，二审查明的事实与原审一致。
本院认为，关于本案纠纷是劳务分包合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。被上诉人阿克苏地区建筑公司承包了图木舒克市疆绒纺织有限公司的疆农农产品物流市场园区（5万锭精纺厂主厂房）建设工程后，以内部承包合同的形式将该工程转包给不是阿克苏地区建筑公司职员的被上诉人刘书显，刘书显又将该工程的水电工程部分以包工不包料的形式分包给上诉人叶志波，而叶志波再将该工程的照明电安装工程部分分包给案外人郑万青。叶志波对本案所涉厂房给排水工程部分不仅负责提供劳务，给排水工程部分施工组织管理是其独立完成，而叶志波无建筑工程施工劳务分包资质，叶志波施工的厂房给排水工程系阿克苏地区建筑公司承包的疆农农产品物流市场园区建设工程项下的部分工程，建设工程分包仍属于建设工程施工合同的范畴，因此，本案纠纷的性质是建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷。叶志波关于本案属建设工程施工合同纠纷的意见成立，予以采纳。阿克苏地区建筑公司关于本案属劳务合同纠纷的意见不成立，不予采纳。关于叶志波与刘书显签订内部承包合同的效力问题。叶志波与刘书显就涉案工程签订的内部承包合同虽是双方真实意思表示，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定无效。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。叶志波与刘书显签订的内部承包合同中对工程分包的内容，即工程发包人并没有约定承包人可分包工程，叶志波、阿克苏地区建筑公司亦未提供证据证明其将涉案工程分包给叶志波施工系经过发包方同意。叶志波与刘书显签订的工程分包协议，因违反法律强制性规定而无效。无效合同自始无效，不具有合同应有的拘束力。叶志波作为给排水工程部分的实际施工人，对该工程进行了施工，该工程已完工，鉴于叶志波对该工程投入的劳务部分已物化于该工程中，无法恢复原状，叶志波有权要求刘书显给付工程款。阿克苏地区建筑公司对其承包的建筑工程疏于管理，应对刘书显在施工过程中拖欠的给排水部分工程款承担连带清偿责任。叶志波请求中关于其负责实际施工的给排水部分直接费支付工程款，予以支持。叶志波与刘书显签订的内部承包合同未就其实际施工的给排水工程部分价款作出明确约定，原审经阿克苏地区建筑公司申请委托作出的司法鉴定意见表明，叶志波实际施工的主厂房给排水工程项目人工费全费用造价为49491.71元，结合叶志波与阿克苏地区建筑公司的一致陈述，叶志波与阿克苏地区建筑承包公司增加的部分工程经双方结算工程款为38380元，叶志波自认阿克苏地区建筑公司已支付其工程款72700元，故刘书显应给付叶志波给排水工程工程款15171.71元。上诉人叶志波提出按其与刘书显签订的内部承包合同约定的建筑面积及价款全额给付给排水及照明电安装部分的工程款的上诉理由与事实不符，于法无据，不予支持。被上诉人阿克苏地区建筑公司的答辩意见符合法律规定，予以采纳。关于本案工程款利息起算的问题。叶志波主张阿克苏地区建筑公司承担逾期付款利息37404.67元，计息自2011年8月30日至2014年7月8日。叶志波在原审自认2012年9月底给排水工程完工，原审对叶志波要求给付的逾期付款损失参照中国人民银行发布的同期银行贷款利率的标准计算，利率按中国人民银行同期贷款利率6.15%，计息自2012年10月1日至2014年7月8日，逾期付款利息1654.52元，并无不当。阿克苏地区建筑公司对刘书显承担的上述工程款项及利息承担连带责任。被上诉人刘书显经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃部分诉讼权利。原审判决认定事实基本清楚，程序合法，但定性、适用法律及处理有误，二审予以纠正。
依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条第（三）项、第二十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百四十四条的规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区图木舒克市市人民法院（2014）图民初字第203号民事判决；
二、被上诉人刘书显于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人叶志波工程款15171.71元及逾期付款利息损失1654.52元；
三、被上诉人阿克苏地区建筑工程承包有限责任公司对被上诉人刘书显给付上诉人叶志波的上述工程款承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人叶志波的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费10019元（上诉人叶志波已交纳），由上诉人叶志波负担9748元，被上诉人刘书显负担271元（被上诉人刘书显于本判决生效之日起十日内支付上诉人叶志波上述案件受理费），被上诉人阿克苏地区建筑公司对被上诉人刘书显负担的上述案件受理费承担连带责任。二审案件受理费9514元，由上诉人叶志波负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 新 巍
审判员 艾斯凯尔*库尔班
审判员 褚 彩 霞
二〇一五年七月十七日
书记员 刘 廷 阳