江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终1720号
上诉人（原审原告）：颜士兰,女,1949年6月16日出生,汉族,居民，住淮安市淮安区。
委托诉讼代理人：史中成（系上诉人颜士兰丈夫），男，1949年11月19日出生，汉族，居民，住淮安市淮安区。
被上诉人（原审被告）：杨某，男，2001年6月11日出生，汉族，住淮安市淮安区。
被上诉人暨法定代理人：杨桂民（明）（系杨某父亲），男，1981年7月6日出生，汉族，居民，住淮安市淮安区。
被上诉人暨法定代理人：陈巧云（系杨某母亲），女，1982年6月26日出生，汉族，居民，住淮安市淮安区。
上诉人颜士兰因与被上诉人杨某、杨桂民（明）、陈巧云非机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2017）苏0803民初5567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人颜士兰及其委托诉讼代理人史中成到庭参加诉讼，被上诉人杨某、杨桂民（明）、陈巧云经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
颜士兰上诉请求：1、对颜士兰伤残等级及误工期、营养期、护理期及颜士兰脑出血、脑梗死与交通事故参与度进行重新鉴定；2、改判被上诉人赔偿上诉人所有损失。事实与理由：1、颜士兰未被撞之前一直种田，能说能笑，现失语不能讲话，肢体瘫痪，生活不能自理，所受伤情是因被上诉人杨某违规骑电动车撞倒所致，交通部门的事故责任认定书认定杨某负全部责任，颜士兰无责任。2、一审徇私枉法办人情案，故意将交通事故责任案变更为健康权纠纷案，盱眙县中医院司法鉴定所的鉴定意见不能作为证据使用。3、中院发回重审后，立案案由变更为非机动车交通事故责任纠纷案，故应当进行重新鉴定，上诉人多次坚持要求，一审法院才同意上诉人重新鉴定申请，但在重新鉴定期间，一审法院法官和鉴定办人员干扰重新鉴定，导致未鉴定成功，仍按照盱眙县中医院司法鉴定所的鉴定意见进行判决，上诉人不服，要求重新鉴定。
被上诉人杨某、杨桂民（明）、陈巧云未予答辩。
原告颜士兰向一审法院起诉请求：1．要求三被告赔偿原告损失：医疗费48361.16元，住院伙食补助费1320元，营养费6240元，护理费181200元，残疾赔偿金190000元，精神损害抚慰金50000元，交通费5600元，残疾器具费1500元，继续治疗费用5000元，鉴定费2771元，合计491992.16元。2．案件受理费，由三被告承担。
一审法院认定事实：对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，认定如下：
1．对交通事故的发生及责任认定、原告的伤病治疗及司法鉴定等相关事实的认定。
2016年2月11日下午2时左右，被告杨某（未满16周岁）驾驶电动自行车载着史爱珍沿淮安市淮安区博里镇新荡村八组水泥路由西向东行驶至史靠平家门前，未能确保行车安全，将在水泥路边行走的原告颜士兰撞倒。原告受伤后被送到淮安市淮安区车桥卫生院检查治疗，被告支付了医疗费830元。2016年2月12日，原告被送到淮安市淮安医院住院治疗。2016年2月14日，原告丈夫史中成到公安机关报警要求处理交通事故纠纷。2016年3月1日，原告经治疗后出院。原告经淮安市淮安医院诊断为：多发性脑梗塞、高血压病3级（极高危组）、高脂血症、低钾血症。2016年3月8日，原告到苏州大学附属第一医院住院治疗。2016年3月21日，原告经治疗后出院。原告经苏州大学附属第一医院诊断为：出血性脑梗死、高血压病。2016年4月29日，淮安市公安局淮安分局交通警察大队作出淮安公交认字[2016]第093号《道路交通事故认定书》，认定：杨某未满16周岁驾驶电动自行车，违反规定载人，未能确保行车安全撞倒行人，是导致事故发生的直接原因，应负事故的全部责任；颜士兰无事故责任。2016年9月13日，原告就赔偿事宜诉至一审法院。2016年11月3日，法院依据司法鉴定程序委托淮安市盱眙县中医院司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定。2016年12月23日，淮安市盱眙县中医院司法鉴定所作出淮盱中医院司法鉴定所【2016】临鉴字第264号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1．被鉴定人颜士兰脑血管病所致中度智能减退；日常生活能力部分受限，但能部分代偿，部分日常生活需要帮助，相当于道路事故六级伤残；本次交通事故所致外伤与目前残疾状态可存在轻微作用（诱因形式），参与度拟为5%-15%，参考均值12.5%；2．被鉴定人颜士兰的误工期限、营养期限、护理期限至伤残评定前一日。原告颜士兰为此支出鉴定费用2771元。
2．对原、被告争议的涉案诉讼的相关事实认定。
2017年5月12日，一审法院经审理认定原告诉讼主张的合理损失：医疗费45561.16元，住院伙食补助费1320元，营养费6240元，护理费31200元，残疾赔偿金97542元，精神损害抚慰金3000元，交通费1000元，鉴定费2771元。结合《司法鉴定意见书》的结论意见确定的比例为：原告自行承担损失的87.5%，被告赔偿原告损失的12.5%；遂依法作出（2016）苏0803民初6458号民事判决，判决：一、被告杨某的法定代理人杨桂民、陈巧云在判决生效后十日内赔偿原告颜士兰所产生的各项损失人民币25478.02元；二、驳回原告颜士兰的其他诉讼请求。判决后，原告颜士兰不服向淮安市中级人民法院提起上诉。2017年9月20日，淮安市中级人民法院经审理后作出（2017）苏08民终1807号民事裁定书：撤销本院（2016）苏0803民初6458号民事判决，发回一审法院重审。
在重审庭审中，原告对原审认定的医疗费45561.16元、住院伙食补助费1320元、营养费6240元、鉴定费2771元的数额无异议，但不同意按司法鉴定的比例承担。在审理期间，原告向法院提出申请，要求重新鉴定。2017年11月29日，法院依据原告的申请委托江苏省人民医院司法鉴定所对原告颜士兰因交通事故的伤残等级与参与度进行鉴定。2018年1月11日，江苏省人民医院司法鉴定所作出《案件不予受理说明书》。法院接到退卷后，又委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定。2018年1月30日，南京医科大学司法鉴定所作出《司法鉴定不予受理告知书》，该司法鉴定所认为：被鉴定人颜士兰因车祸次日入院诊断为多发性脑梗塞、高血压病3级（极高危组）、高脂血症、低钾血症；淮安市盱眙县中医院司法鉴定所鉴定颜士兰脑血管病所致中度智能减退；因精神鉴定（含智能）不属其执业范围为由，将该案退回法院。针对两个鉴定机构的退卷，结合鉴定机构的意见，对原告要求重新鉴定的请求，要先进行精神鉴定（含智能），经征求原告意见，原告不同意进行精神方面鉴定。
3．对涉案其他相关事实的认定。
原告颜士兰系农村居民户口。2017年2月28日，淮安市淮安区人民政府残疾评定委员会办公室颁发给原告颜士兰《残疾人证》（肢体、贰级）。2017年度，江苏省农村常住居民人均可支配收入19158元（农村居民人均纯收入参照该标准适用）。
一审法院认为，本案原、被告争议的是原告诉讼主张的损失是否由三被告全额承担赔偿责任。
法律规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案被告杨某作为未成年人驾驶电动自行车违反规定载人，未能确保行车安全撞倒行人，是导致交通事故发生的直接原因；对此，淮安市公安局淮安分局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，认定由被告杨某负该起交通事故全部责任，原告颜士兰不负交通事故责任，法院予以认定。原告因本起交通事故造成的损害后果，经法院委托淮安市盱眙县中医院司法鉴定所的鉴定意见为：“原告颜士兰脑血管病所致中度智能减退；日常生活能力部分受限，但能部分代偿，部分日常生活需要帮助，相当于道路事故六级伤残；本次交通事故所致外伤与目前残疾状态可存在轻微作用（诱因形式），参与度拟为5%-15%，参考均值12.5%”。在审理期间，原告对该鉴定结论意见不服要求重新鉴定，现依据重新鉴定时所委托的鉴定机构的不予受理意见，原告要先进行精神鉴定（含智能），经征求原告意见，原告不同意进行精神鉴定（含智能），导致重新鉴定程序无法启动。原告现要求被告赔偿交通事故所造成的损失，其以淮安市淮安区人民政府残疾评定委员会办公室颁发的《残疾人证》（肢体、贰级）作为依据，缺乏相应的法律依据。在没有新的鉴定结论意见的前提下，仍应以淮安市盱眙县中医院司法鉴定所【2016】临鉴字第264号《司法鉴定意见书》的上述鉴定意见作为定案依据，考虑到本案的实际情况，对交通事故的参与度应按诱因15%计取为宜；据此，原告因本起交通事故造成的合理损失，由侵权人即被告杨某承担15%的赔偿责任。因被告杨某系未成年人，被告杨桂民、陈巧云系被告杨某的法定监护人，故依照《侵权责任法》的相关规定，被告杨桂民、陈巧云也应对被告杨某的侵权行为给原告造成的合理损失承担相应的赔偿责任。原告要求三被告对损失承担全额赔偿责任的诉讼主张，法院不予采纳。
关于原告主张的各项损失，一审法院认定如下：
1．原告对原审认定的医疗费45561.16元、住院伙食补助费1320元、营养费6240元、鉴定费2771元的数额无异议，经审查，符合有关规定，予以确认。2．原告对护理费181200元的主张，因原告的护理人员为其亲属，故参照本地一般护工每人每天100元的标准，结合淮安市盱眙县中医院司法鉴定所的鉴定意见即护理期限至伤残评定前一日即2016年12月22日共315天，确认原告的护理费31500元（按100元／天×315天）。原告主张超出的部分，无法律依据，不予支持。3．原告对残疾赔偿金190000元的主张，因原告系农村居民户口，结合淮安市盱眙县中医院司法鉴定所的鉴定意见即原告损害的后果相当于道路事故六级伤残，依据有关司法解释规定，残疾赔偿金的赔偿年限为自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，原告评定伤残时已年满67周岁，以2017年度江苏省农村常住居民人均可支配收入19158元为标准，确认原告残疾赔偿金124527元【按19158元／年×（20年–7年）×级差50%】，原告主张超出的部分，没有法律依据，不予支持。4．原告对精神损害抚慰金50000元的主张，考虑到侵权人的过错程度，侵权行为对造成原告损害后果的诱因，结合本案的实际情况，酌情确定原告精神损害抚慰金5000元。5．原告对交通费5600元的主张，考虑到原告的住院时间及本案的实际情况，酌情确定原告交通费3000元。6．原告对残疾器具费(轮椅)1500元的主张，依据原告提供的购买发票及本案的实际情况，确认原告发票金额1200元。7．原告对继续治疗费用5000元的主张，因原告没有提供相关证据，故法院不予支持。
综上所述，原告上述主张中的合理赔偿项目数额分别为：医疗费45561.16元，住院伙食补助费1320元，营养费6240元，护理费31500元，残疾赔偿金124527元，残疾器具费1200元，精神损害抚慰金5000元，交通费3000元，鉴定费2771元，合计221119.16元，结合原告目前的损害后果，依据淮安市盱眙县中医院司法鉴定所的鉴定意见交通事故的参与度按诱因15%计算，确定由三被告赔偿原告损失即37417.87元【（医疗费45561.16元+住院伙食补助费1320元+营养费6240元+护理费31500元+残疾赔偿金124527元+残疾器具费1200元+交通费3000元+鉴定费2771元）×15%+精神损害抚慰金5000元】。扣除三被告已赔偿原告医疗费830元，三被告再赔偿原告损失36587.87元，原告剩余的损失，由原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告杨某、杨桂民、陈巧云于本判决生效后五日内赔偿原告颜士兰各项损失计36587.87元；二、驳回原告颜士兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8679元（原告已预交1892元），由原告颜士兰负担7964元，被告杨某、杨桂民、陈巧云共同负担715元。
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人在庭审中陈述不再要求对参与度进行重新鉴定。同时称已经在三院做过精神鉴定，再进行精神鉴定没有意义。
二审经审查，对一审认定的案件事实予以确认。
二审另查明，上诉人申请免交上诉费用，为此提交淮安市淮安区民政局颁发的低保证、残疾证等证据。
本院认为，关于盱眙县中医院司法鉴定所的鉴定意见是否应作为本案判决依据及应否进行重新鉴定的问题。首先，本案被上诉人杨某事发时所骑的电动自行车属于非机动车性质，故本案案由不应为机动车交通事故责任纠纷，一审法院经审理，根据本案案件事实和法律关系，对立案时的案由进行变更并无不当。本案纠纷缘起于交通事故侵权事实，盱眙县中医院司法鉴定所对上诉人的伤残等级评定亦是参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定，结合上诉人的实际状态所作出，故上诉人以案由变更应当进行重新鉴定的上诉理由不能成立。其次，关于上诉人的伤残鉴定意见是一审法院根据上诉人的申请摇号委托有资质的鉴定机构盱眙县中医院司法鉴定所所作，程序合法，结论明确，作出后当时上诉人并未提出异议也未要求重新鉴定。上诉人提交的残疾证是淮安市淮安区人民政府残疾评定委员会按照《中国残疾人实用评定标准》所作出，不属于司法鉴定范畴，与司法鉴定机构根据相关伤残评定标准评定的伤残等级鉴定并不等同，本案应以司法机构作出的鉴定意见为准。第三，本院发回重审后，一审法院重新审理期间因上诉人坚持申请重新鉴定，先委托江苏省人民医院司法鉴定所进行鉴定，该所作出《案件不予受理说明书》后，又委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定，因上诉人拒绝进行精神鉴定，导致该所将卷宗退回一审法院，上诉人对其所提因审判人员和鉴定人员干扰重新鉴定无证据证实。综上，上诉人虽然对该鉴定意见不服，但并未提出相应证据支持其主张，亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的应予重新鉴定之情形，故对上诉人重新鉴定的申请不予准许，一审法院将盱眙县中医院司法鉴定所的鉴定意见作为证据采信并无不当。
关于一审对上诉人的损失数额判决是否正确的问题。本案上诉人颜士兰在路上行走过程中被被上诉人杨某骑电动车撞倒，就事故本身而言，被上诉人杨某负全部责任，但对于事故所致后果，经鉴定，上诉人目前实际状态主要为脑血管病等自身疾病所致，交通事故所致外伤仅是目前残疾状态的诱因，参与度拟为5%-15%。一审法院根据本案具体情况，参照鉴定意见参与度范围，判令被上诉人承担15%的赔偿责任符合法律规定，对上诉人要求被上诉人赔偿全部损失的上诉理由不予采纳。
上诉人颜士兰目前身体残疾，是最低生活标准保障对象，无其他收入，符合《诉讼费用交纳办法》第四十五条规定的应当准予免交诉讼费用的情形，对其申请免交上诉费用的申请予以准许。
综上所述，上诉人颜士兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8679元，由上诉人颜士兰负担（免交）。
本判决为终审判决。
审判长 沙瑞新
审判员 阮 明
审判员 王琳琳
二〇一八年八月二十一日
书记员 叶春香