四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川06民终641号上诉人（原审被告）：四川什强建筑工程有限责任公司。法定代表人：唐禄明，总经理。委托诉讼代理人：张锐，男，公司员工。委托诉讼代理人：王维新，四川发现律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川实维塑胶门窗型材有限公司。法定代表人：杨君，董事长。委托诉讼代理人：曾无畏，四川维扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁国军，四川维扬律师事务所律师。上诉人四川什强建筑工程有限责任公司（以下简称什强公司）因与被上诉人四川实维塑胶门窗型材有限公司（以下简称实维公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院（2017）川0683民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，什强公司的委托诉讼代理人张锐、王维新，实维公司的委托诉讼代理人曾无畏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。什强公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未依法送达管辖权异议裁定及开庭传票，导致违法缺席审判并作出判决，系程序严重违法，依法应发回重审。一审法院虽驳回上诉人的管辖权异议申请，但并未依法向上诉人送达，导致上诉人丧失管辖权异议上诉权。一审法院驳回上诉人管辖权异议申请后，并未按照有关规定另行向上诉人送达举证通知书及开庭传票，严重违反法定程序。二、一审认定事实错误，证据不足，依法应予改判。一审法院并未对双方提交的证据的真实性、合法性、关联性做必要审查情况下即认定所谓事实，属认定事实错误。三、上诉人已经将本案的债权债务转让给四川正荣置业有限公司（以下简称正荣公司），应追加正荣公司参加诉讼。实维公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，程序合法，依法驳回被上诉人上诉请求。二、本案是分包合同纠纷，虽约定了管辖权，但应该在工程所在地法院进行审理，一审法院已经按照法定程序送达了法律文书。实维公司向一审法院起诉请求：1.判令什强公司支付工程款716370.54元及利息（以660190.54元为基数，从2013年12月27日起至付清之日止，以56180.00元为基数，从2015年5月28日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算利息）；2.由什强公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年8月9日，实维公司与什强公司所属的新天地项目部签订《塑钢门窗承包合同》，合同约定，什强公司将其承建的绵竹新天地1#-6#楼塑钢门窗制作、运输、安装，百叶窗制作、运输安装分包给实维公司，工程验收合格后一个月内支付到工程实际总造价的97%，剩余实际总造价的3%为质保金（在工程验收合格两年后无息退还）。合同签订后，实维公司按约履行了施工义务，2013年5月27日，实维公司进行了建设工程造价结算，工程实际总造价1872646.54元，2013年11月27日，什强公司在建设工程造价结算上签字确认，同日，双方签订新天地工程结算单，载明：工程总造价及履约保证金为1994646.54元，扣除截止2013年5月27日实维公司收款113万元，下欠工程款864646.54元。建设单位受什强公司委托分别于2014年1月22日、2015年2月10日向实维公司支付工程款148276元，尚欠工程款716370.54元至今未付。一审法院认为，双方签订的《塑钢门窗承包合同》合法有效。在实维公司已经履行约定义务后，什强公司未按约履行支付工程款，依法应当承担违约责任，实维公司要求什强公司支付工程款的诉讼请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，由于双方未约定利息计付标准，本案应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，实维公司要求按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计息与法律规定相悖，其要求支付利息的请求部分成立，予以支持；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付……”，根据双方约定，什强公司支付工程款的时间是验收合格后一个月内，支付实际总造价的97%，剩余实际总造价的3%为质保金（在工程验收合格两年后无息退还），双方于2013年11月27日进行了结算，什强公司应当在2013年12月26日前支付97%的工程款，什强公司未在此期间支付工程款应当从2013年12月27日起支付逾期付款利息；实维公司虽然没有提供验收报告，无法确定具体验收的时间，但是，从实维公司提供的建设工程造价结算来看，实维公司编制结算的时间为2013年5月27日，根据建筑行业常规，首先要验收后才进行结算即结算的时间晚于验收时间，实维公司主张从2015年5月28日计算付款利息，不违反法律规定，予以采纳；根据本案查明的事实，讼争工程实际总造价为1872646.54元，扣除3%质保金和什强公司实际支付的工程价款（含履约保证金），什强公司尚欠工程款660191.14元和质保金56179.40元，应予支付，并分别计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，缺席判决：一、四川什强建筑工程有限责任公司应于本判决生效之日起三十日内向四川实维塑胶门窗型材有限公司支付工程款716370.54元及利息（以660191.14元为基数，从2013年12月27日起至本判决确认付款之日止，以56179.40元为基数，从2015年5月28日起至本判决确认付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，若未在本判决确认付款之日支付本金，利息计算至付清时止）；二、驳回四川实维塑胶门窗型材有限公司的其他诉讼请求。本案征收诉讼费6660元，由实维公司负担660元，什强公司负担6000元。二审中，上诉人什强公司向法院提交编号为0007768的收据一份，证明本案争议款项已支付完毕。被上诉人实维公司质证认为真实性无异议，但该款项并未实际支付，达不到上诉人证明目的。本院对该证据予以采信，对其证明目的，将结合其他事实综合进行认定。上诉人什强公司对实维公司一审提交的证据发表质证意见：1.《塑钢门窗承包合同》、工程造价结算及转账凭证真实性无异议，但实维公司并未按照合同约定支付履约保证金。2.委托书，证明上诉人已经将本案的债权债务转让给正荣公司，应追加正荣公司参加诉讼。3.律师函及快递单有异议，只能证明本案的诉讼请求超过了诉讼时效。二审查明，实维公司（乙方）与什强公司（甲方）签订的《塑钢门窗承包合同》第五条约定，乙方在签订合同时交付甲方履约保证金122000元（约工程预算总造价的5%）。2013年11月27日，什强公司与实维公司签订绵竹新天地工程结算单，其第5项载明履约保证金为122000元。2012年9月26日，什强公司新天地项目部向正荣公司出具委托书，载明：“四川实维塑胶门窗型材有限公司与我公司（四川什强建筑工程有限责任公司绵竹新天地项目部）签订的绵竹新天地项目塑钢门窗制作安装合同。现委托该公司与贵公司办理塑钢门窗工程款相关事宜，请按合同节点予以支付”。2014年6月10日，实维公司向什强公司出具收据一份，金额为764646.54元，什强公司新天地项目部负责人在该收据签署“同意支付”。同日，什强公司向正荣公司出具《关于绵竹新天地酒店项目工程款拨付事宜》，载明“我公司同意按项目部和实维公司及贵公司协商一致的请款申请和支付方式办理此次工程款事宜。什强建司与贵公司以财务管理制度相关办理程序，给付实维公司最后一笔工程款764646.54元”。正荣公司分别于2012年10月30日、2013年1月25日、2014年1月22日、2015年2月10日向实维公司转款73万元、40万元、10万元、48276元。一审审理期间，什强公司委托公司员工邱金成及四川明炬律师事务所律师ＸＸ作为委托诉讼代理人，其中邱金成的代理权限为一般授权，包括签收、代领法律文书。邱金成与什强公司签订的《劳动合同书》中载明，公司地址为什邡市方亭金河东路48号正荣雅园5楼，邱金成的电话为1389028****。2017年1月11日，一审法院通过邮政法院特快专递方式向什强公司送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票等法律文书，EMS快递单号为EY864092134CN，邮寄地址为德阳市什邡市金河东路正荣雅园5楼。2017年1月12日，快递送达信息显示由公司唐天兰代收。2017年1月20日，什强公司通过中通快递向一审法院邮寄管辖权异议申请书，快递单号为728728928217，寄件人地址为四川省什邡市方亭金河东路48号。2017年1月23日，一审法院作出（2017）川0683民初143号民事裁定书，驳回了什强公司管辖权异议申请。同日，通过邮政法院特快专递方式向什强公司送达该民事裁定书，EMS快递单号为EY057031787CN，邮寄地址为四川省德阳市什邡市金河东路正荣雅园5楼，电话为1389028****。2017年2月3日，快递送达信息显示由门卫代收。2017年3月3日，一审法院通过邮政法院特快专递方式向什强公司送达一审民事判决书，EMS快递单号为EY057031708CN，邮寄地址为四川省德阳市什邡市金河东路正荣雅园5楼，电话为1389028****。2017年3月7日，快递送达信息显示由邱金成收。另查明，正荣公司是本案涉案工程项目的发包人，什强公司是项目总承包人。二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审程序是否严重违法；二、是否应当追加案外人正荣公司参加诉讼；三、什强公司是否欠付实维公司工程款及金额。一、关于一审程序是否严重违法问题上诉人什强公司主张一审法院未依法送达管辖权异议裁定及开庭传票，导致违法缺席审判并作出判决，系程序严重违法。本院认为，一审法院在作出（2017）川0683民初143号驳回什强公司管辖权异议申请民事裁定书后，及时通过特快专递方式向什强公司送达该民事裁定书，其送达地址与送达起诉状副本的地址及什强公司邮寄管辖权异议申请书的地址一致，且快递信息也显示由门卫代收。因此，一审法院已按照规定向什强公司依法送达了驳回管辖权异议裁定书，其在收到该裁定书后并未提起上诉，系其对自身权利的处分，一审法院并未影响其管辖权异议上诉权，对其该主张本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百六十六条“适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日。被告要求书面答辩的，人民法院可在征得其同意的基础上，合理确定答辩期间。”和《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第二条“关于适用简易程序审理案件的举证期限问题。适用简易程序审理的案件，人民法院指定的举证期限不受《证据规定》第三十三条第三款规定的限制，可以少于三十日。”的规定，一审法院审理本案是适用简易程序审理，其在2017年1月12日已向什强公司送达了举证通知书、开庭传票等法律文书，2017年2月3日什强公司收到驳回管辖权异议裁定书后，在原定于2017年3月1日开庭前有足够多时间提供证据，但什强公司并未提交任何证据，且在开庭当天无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，缺席审理并依法作出判决程序并无不当，什强公司的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于是否应当追加案外人正荣公司参加诉讼问题上诉人什强公司主张其已经将本案的债权债务转让给正荣公司，应追加正荣公司参加诉讼。本院认为，根据查明的事实，正荣公司作为涉案工程的总发包人，接受承包人什强公司委托直接将分包工程工程款支付给实维公司，此过程中正荣公司与什强公司之间只是委托关系，而非债权债务转让关系。且根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”规定，什强公司主张其已将本案债务转让给案外人正荣公司，但并未提供证据证明该转让经过债权人实维公司同意，且庭审中实维公司明确表示不认可，故应由什强公司承担举证不能的不利后果。因此，正荣公司不是本案必要诉讼参与人，无需追加其参加本案诉讼。什强公司的该上诉主张不成立，本院不予支持。三、关于什强公司是否欠付实维公司工程款及金额问题上诉人什强公司主张其已将本案争议款项支付完毕，不欠付实维公司工程款，且实维公司并未支付履约保证金。本院认为，关于履约保证金问题，根据双方签订的《塑钢门窗承包合同》第五条约定及2013年11月27日双方签订的新天地工程结算单记载，实维公司支付履约保证金122000元，现什强公司主张并未收到该款项，但并未提供相应证据证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，什强公司应承担举证不能的不利后果。一审法院认定工程总造价及履约保证金共计1994646.54元正确，本院予以确认。关于欠付工程款金额问题。本院认为，根据查明的事实，什强公司委托正荣公司向实维公司转账共计1278276元，尚欠工程款716370.54元。什强公司虽主张工程款已支付完毕，但通过其提供的收据中项目部负责人签署的“同意支付”可看出，该收据并非实维公司实际收到款项后出具，而是收款前出具，同天，什强公司致函正荣公司，委托支付实维公司最后一笔工程款764646.54元，但正荣公司只在2015年2月10日向实维公司转账48276元，尚欠716370.54元。什强公司亦未提供其他证据佐证已支付完毕全部工程款，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定什强公司尚欠工程款660191.14元和质保金56179.40元，分别计算利息并无不当，予以维持。什强公司主张工程款已支付完毕，与查证事实不符，本院不予支持。综上，什强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10964元，由四川什强建筑工程有限责任公司全部负担。本判决为终审判决。审判长 李 家审判员 陈书娟审判员 陈洪斌二〇一七年五月十一日书记员 胡 青