江西省婺源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣1130刑初221号
公诉机关江西省婺源县人民检察院。
被告人程空飞，男，1988年9月30日出生，汉族，江西省婺源县人，小学文化，农民，住江西省婺源县。因涉嫌犯组织卖淫罪于2016年9月7日被江西省婺源县公安局刑事拘留，10月7日被执行逮捕，2017年7月6日刑满释放，11月29日被取保候审，现在家。
指定辩护人俞金德，婺源县法律援助中心律师。
江西省婺源县人民检察院以婺检公诉刑诉（2017）11号起诉书指控被告人程空飞犯组织卖淫罪，于2017年1月6日向本院提起公诉。本院于1月9日立案，3月3日作出（2017）赣1130刑初10号刑事判决，认定被告人程空飞犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元，对被告人程空飞退出的违法所得人民币一万零九百五十元予以追缴，上缴国库。判决生效后，江西省上饶市人民检察院以被告人的行为应构成组织卖淫罪及量刑畸轻为由，向江西省上饶市中级人民法院提出抗诉。2017年11月14日江西省上饶市中级人民法院作出（2017）赣11刑再5号刑事裁定书，撤销本院（2017）赣1130刑初10号刑事判决并发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省婺源县人民检察院指派检察员石成山出庭支持公诉，被告人程空飞及辩护人俞金德到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人程空飞与陆某（另案处理）从2016年8月开始至9月6日在婺源县新车站西路伟杰石业的隔壁租赁一店面，以网络招嫖的方式，组织龙某、陈某2、陈某1等人在婺源县多次从事卖淫活动，其中，经由微信转账获取的盈利额为10950元。
公诉机关认为，被告人程空飞伙同他人，组织多人从事卖淫活动，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款之规定，应当以组织卖淫罪追究其刑事责任。
被告人程空飞对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，但认为卖淫女来去自由，其不负责吃住，卖淫女都是自愿的，其行为不构成组织卖淫罪。辩护人的辩护意见：1、被告人在公安机关未确定犯罪嫌疑人、仅一般性排�询问时，主动交代了自己的犯罪事实，属于自首，可以减轻处罚。2、被告人还有时间短、规模小、管理松散、初犯和积极退赃并交纳罚金的酌情从轻处罚情节。3、被告人原判的刑期已满，根据调查报告，被告人具有悔罪表现，没有再犯罪的危险。故要求对被告人减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2016年8月份，被告人程空飞与陆某（另案处理）合伙在江西省婺源县新车站西路“伟杰石业”的隔壁租赁一按摩店，以按摩为名，让龙某（2001年3月25日出生）、陈某2（2000年4月7日出生）、陈某1等人在店内向客人提供性服务，并按客人要求安排龙某、陈某2、陈某1等人在该按摩店以外的场所向客人提供性服务。客人支付的性服务费用由卖淫女直接从客人处收取，然后按事先约定将部分费用交给按摩店。该按摩店�扣押龙某、陈某2、陈某1等人的身份证件，也未提供日常的住宿和饮食。截止2016年9月6日被公安机关查处时，该按摩店经由微信转账方式获取的卖淫收入共计10950元。
另查明，2016年9月6日晚公安机关查获该案时，并未确定犯罪嫌疑人。当时被告人正在店门口附近的一辆车上，公安人员上前盘问后，被告人程空飞主动承认了其是店老板，其被带到办案中心后，如实交代了自己的犯罪事实。本院审理过程中，被告人程空飞主动退出非法所得10950元。经本院委托婺源县社区矫正中心调查，意见为推荐适用非监禁刑罚。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人程空飞的供述及辨认笔录，证实：①2016年8月份，其和陆某合伙在婺源县新车站西路“伟杰石业”隔壁租赁一按摩店，通过在网络上发布信息等方式为客人提供性服务。陆某负责找卖淫女，其负责管理，但卖淫女无需提供身份证，且店里对卖淫女不安排住宿、吃饭。②提供性服务的方式分为在店里提供和按客人指示在其他地方，费用由卖淫女从客人处直接收取或由店里收取，收取的费用双方按约定分成。具体收取多少费用记不清了，但经由微信转账的记录显示为10950元。
2、证人汪某1的证言和辨认笔录，证实：①按摩店是被告人程空飞和陆某合伙经营，其主要负责打扫卫生和收钱，也接电话和联络。若有客人要求到其他地方提供性服务，其就叫司机将卖淫女送去。卖淫女是被告人程空飞通过一个贵州人介绍请来的。②卖淫女提供完性服务后直接从客人处收取费用，再按约定将一部分费用交给店里�由其转交给被告人程空飞（除通过微信转账记录的10905元外，还有现金的但记不清）。店里对卖淫女没有制定相关的管理制度。
3、证人程某的证言及辨认笔录，证实：被告人程空飞多次让其开车送卖淫女到客人指定处提供性服务。在其工作期间时，店里有四名卖淫女。
4、证人王某1的证言，证实：其送过客人到被告人程空飞和陆某合伙的按摩店内接受性服务。
5、证人王某2的证言，证实：其送过客人到被告人程空飞和陆某合伙的按摩店内接受性服务。
6、证人陈某1的证言及辨认笔录，证实：其经人介绍到婺源县为他人提供性服务。2016年9月6日晚，其在“伟杰石业”隔壁的按摩店卖淫时被公安机关当�查获，之前在店里也给客人提供过性服务，店里共有三名卖淫女。
7、证人陈某2的证言及辨认笔录，证实：其经人介绍到婺源县为他人提供性服务。2016年9月6日晚，其在“伟杰石业”隔壁的按摩店卖淫时被公安机关当场查获，之前在店里和其他地方也给客人提供过性服务，店里共有三名卖淫女。
8、证人龙某的证言及辨认笔录，证实：其经人介绍到婺源县为他人提供性服务。2016年9月6日晚，其在“伟杰石业”隔壁的按摩店卖淫时被公安机关当场查获，之前在店里和其他地方也给客人提供过性服务。
9、证人张某1的证言，证实：2016年9月6日晚，其在“伟杰石某”隔壁的按摩店嫖娼时被公安机关当场查获。
10、证人汪某2的证言及辨认笔录，证实：2016年9月6日晚，其去“伟杰石业”隔壁的按摩店嫖娼时被公安机关当场查获，之前向其提供性服务的是陈某2。
11、证人江某的证言，证实：2016年9月6日晚，其在“伟杰石某”隔壁的按摩店嫖娼时被公安机关当场查获。
12、证人张某2的证言及辨认笔录，证实：2016年9月6日晚，通过网络联系的方式，其在“景悦阳光”宾馆接受陈某2提供的性服务。
13、扣押物品文件清单，证实：公安机关从被告人程空飞和汪某1处扣押手机情况。
14、电子证物检查工作记录，证�：公安机关从被告人程空飞和汪某1处扣押的手机中提取的短信通信记录、QQ聊天信息和微信聊天记录等信息情况。
15、检查笔录，证实：2016年9月6日晚，公安机关在婺源县新车站西路“伟杰石业”隔壁的按摩店查获有卖淫活动时，依法扣押了相关涉案物品。
16、行政处罚决定书，证实：公安机关2016年9月6日晚在婺源县新车站西路“伟杰石业”隔壁的按摩店查获有卖淫行为，并对涉案的相关人员进行了行政处罚。
17、犯罪嫌疑人归案情况说明及被告人程空飞的常住人口信息表，证实：被告人程空飞归案的经过及出生年月日等基本身份信息情况。
18、证人王某3、俞某的证人证言笔录和婺源县公安局的证明一份，证明证人王某3、俞某是婺源县公安局协警，被告人在公安机关未确定犯罪嫌疑人，仅在盘问时，主动承办了自己是店老板的事实。
19、婺源县司法局紫阳司法所的《社会调查表》，证明社区矫正中心对被告人进行了调查，推荐对被告人适用非监禁刑罚。
本案的焦点问题是被告人的行为构成组织卖淫罪还是容留、介绍卖淫罪。
本院认为，区分组织卖淫罪和容留、介绍卖淫罪的关键是行为人是否对卖淫者具有管理或者控制等组织行为。如果行为人只是实施了容留、介绍甚至引诱卖淫的行为，没有对卖淫活动进行组织的，就不能以组织卖淫罪处。本案被告人程空飞伙同他人在经营按摩店期间，具有安排龙某、陈某2、陈某1等卖淫的�理组织行为，故对被告人应以组织卖淫罪论处。至于组织卖淫时间的长短、规模大小、是否扣押卖淫女的身份证件等，可以作为量刑情节考虑，但不影响组织卖淫行为的认定。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。
被告人组织的卖淫女中，有未满18周岁的未成年人，无论被告人是否明知，仍应从重处罚。被告人在公安机关未确定犯罪嫌疑人、仅仅盘问时，主动承认了自己店老板的身份并交代了犯罪事实，应视为自首，可减轻处罚。被告人组织卖淫的时间不长、规模较小，且管理相对松散，可酌情从轻处罚。被告人系初犯，退出了非法所得，且在原审时积极交纳了罚金，亦可酌情从轻处罚。鉴于被告人具有悔罪表现，原判的刑期已满，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告�刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一、二款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人程空飞犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、追缴被告人程空飞退出的违法所得人民币一万零九百五十元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李永平
人民陪审员 刘美清
人民陪审员 俞丽华
二〇一八年一月十二日
书 记 员 程建兰
附：相关法律条文
第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物�应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。