新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民五终字第1167号
上诉人（原审原告）：汪文改，男，1968年10月27日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。
委托代理人：卢晓文，新疆金诚信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：米泉市羊毛工四号矿。住所地：乌鲁木齐市米东区。
法定代表人：王永红，米泉市羊毛工四号矿总经理。
委托代理人：李永亮，新疆创新律师事务所律师。
上诉人汪文改、上诉人米泉市羊毛工四号矿因劳动争议一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民一初字第1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人汪文改委托代理人卢晓文、上诉人米泉市羊毛工四号矿委托代理人李永亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2009年3月，汪文改到米泉市羊毛工四号矿工作。2009年3月10日，米泉市沙沟卧龙煤矿下发《关于任命矿安全生产管理人员的通知》，任命汪文改为安全副矿长。2013年4月1日，双方签订为期一年的劳动合同，该劳动合同中约定：米泉市羊毛工四号矿只为汪文改缴纳工伤保险，其他社会保险不参加，包含在工资内。米泉市羊毛工四号矿的法定代表人王永红于2005年8月接管米泉市羊毛工四号矿。从米泉市羊毛工四号矿提交的工资表显示，汪文改4月20日离职，离职前月平均工资为4985元，米泉市羊毛工四号矿向汪文改以工资形式发放2012年1月至2013年4月社会保险补贴5102元。
另查，《米泉市沙沟卧龙煤矿（原米泉市羊毛工四号矿）有关情况说明》载明：米泉市羊毛工四号矿2010年1月至2011年3月停止井上下一切作业；2011年4月恢复整改。该情况说明加盖有乌鲁木齐市米东区煤炭工业管理局公章。2012年1月1日，丁选军与米泉市羊毛工四号矿签订生产承包合同书，丁选军承包米泉市羊毛工四号矿井下采煤、掘进工程。
2013年9月1日，汪文改就其本案请求申请劳动仲裁，乌鲁木齐市米东区人事劳动争议仲裁委员会作出米劳人仲字（2013）第473号仲裁裁决：一、双方当事人于2013年4月20日解除劳动关系并共同办理解除劳动关系证明书；二、由双方当事人按照社会保险经办机构核定的标准共同补缴申请人（即本案汪文改）2009年2月-2013年8月的养老保险费及失业保险费，产生的利息由被申请人（即本案米泉市羊毛工四号矿）承担；三、由申请人退还被申请人为其发放的社会保险补贴5102元；四、由被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金24925元；五、驳回申请人其他仲裁申请。双方均不服，遂提起本案诉讼。
原审法院认为：1、关于解除劳动关系的时间问题。汪文改自2013年4月20日离开米泉市羊毛工四号矿，双方劳动关系于2013年4月20日解除。汪文改未提交证据证实其离职时间为2013年8月31日，故对该项辩主张本院不予采信。2、关于补缴社会保险费的问题。为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定强制性义务。双方签订的劳动合同书中约定不缴纳社会保险费、以工资形式发放，因该约定违反法律的强制性规定，故不予采纳。米泉市羊毛工四号矿法定代表人王永红2005年8月接管该矿，米泉市羊毛工四号矿2010年1月至2011年3月停产。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。米泉市羊毛工四号矿未提交2009年3月至2011年5月的工资表，应当承担举证不能的法律后果，故米泉市羊毛工四号矿与汪文改应共同补缴劳动关系存续期间即2009年3月至2009年12月、2011年6月至2013年4月的养老及失业保险费，产生的利息由米泉市羊毛工四号矿承担。米泉市羊毛工四号矿向汪文改支付的社保补贴5102元应当予以返还。3、关于解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行。米泉市羊毛工四号矿未为汪文改缴纳社会保险费，应支付汪文改解除劳动关系经济补偿金。自2009年3月至12月、2011年6月至2013年4月共计2年9个月。米泉市羊毛工四号矿应支付汪文改经济补偿金为14955元（4985元／月×3个月）。双方已经签订书面劳动合同，故对汪文改主张的未签订劳动合同二倍工资赔偿金，不予支持。汪文改主张的未支付解除劳动关系经济补偿金的赔偿金、拖欠2013年8月工资7000元的请求，无事实依据，故不予支持。米泉市羊毛工四号矿主张借款6500元，因该借款发生在双方劳动争议（2013年9月1日）之后，故该借款本案不作处理。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、驳回米泉市羊毛工四号矿的诉讼请求；二、汪文改与米泉市羊毛工四号矿于2013年4月20日解除劳动关系；三、米泉市羊毛工四号矿支付汪文改解除劳动关系经济补偿金14955元（4985元／月×3个月），于判决生效后十日内付清；四、米泉市羊毛工四号矿于判决生效后十日内按照社会保险经办机构核定的标准为汪文改补缴2009年3月至2009年12月、2011年6月至2013年4月期间的养老保险费及失业保险费（汪文改个人应承担部分由其自行补缴，产生的利息由米泉市羊毛工四号矿）；五、汪文改返还米泉市羊毛工四号矿社会保险补贴5102元，于判决生效后十日内履行；六、驳回汪文改关于未签订劳动合同二倍工资赔偿金77000元、未支付2013年8月工资7000元及未支付解除劳动关系经济补偿金的赔偿金31500元的诉讼请求。
上诉人汪文改不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院判决依据米泉市羊毛工四号矿提交的部分工资表确认我方与米泉市羊毛工四号矿于2013年4月20日解除劳动关系，证据不足。双方劳动关系的解除时间应当为2013年8月31日我方离开米泉市羊毛工四号矿时。2、原审判决依据米泉市羊毛工四号矿提交的盖有乌鲁木齐市米东区煤炭工业管理局公章的《米泉市沙沟卧龙煤矿（原米泉市羊毛工四号矿）有关情况的说明》认定我方自2010年1月至2011年5月未在米泉市羊毛工四号矿工作错误。其一、该通知不能证明米泉市羊毛工四号矿完全执行了通知，停止了矿上一切生产活动；其二、当时停产是为了第三方购并，没有具体的时间限制；其三、即使停产，矿上必须留人，进行必要的管理；其四、米泉市羊毛工四号矿提交的其单位2010年5月部分工资表证实其到2010年5月仍在正常生产。据此，原审法院在计算解除劳动关系经济补偿金期限和补缴社保期限时扣除2010年1月至2011年5月错误；3、原审法院判决我方向米泉市羊毛工四号矿返还社保补贴5102元错误，我方的工资是固定的，其中并没有分项；4、原审法院判决驳回我方要求米泉市羊毛工四号矿支付解除劳动关系经济补偿金的赔偿金的诉讼请求错误。自我方离矿至今，米泉市羊毛工四号矿拒绝向我方出具解除或终止劳动关系证明，拒绝支付解除劳动关系经济补偿金，应当向我方支付解除劳动关系经济补偿金的赔偿金31500元。请求二审法院纠正一审判决，改判：1、我与米泉市羊毛工四号矿于2013年8月31日解除劳动关系；2、米泉市羊毛工四号矿向我支付解除劳动关系经济补偿金31500元；3、米泉市羊毛工四号矿补缴我方2009年2月至2013年8月期间的养老及失业保险费并承担利息；4、米泉市羊毛工四号矿支付我方未支付解除劳动关系经济补偿金的赔偿金31500元；5、米泉市羊毛工四号矿向我支付拖欠的工资7000元。
上诉人米泉市羊毛工四号矿答辩并针对一审判决上诉称，2010年1月至2011年3月，我方停止了井上、井下的一切作业，2011年4月恢复整改。汪文改只是2011年6月至2013年9月在我矿工作，其余时间均不在我处工作，2013年4月20日汪文改曾离开过，但又回来。汪文改与丁选军签订了劳动合同，聘用方为丁选军，我方无法为其缴纳社会保险费。2012年1月1日丁选军与我方签订《生产承包合同书》，该合同中约定了社会保险费职工自愿领取并自行购买。如果当时确实应缴纳社保费用，也应由该职工自行承担或由丁选军缴纳，与我方无关。故我方不应向汪文改支付解除劳动关系经济补偿金14955元。汪文改于2013年9月1日申请仲裁，已超过了法定仲裁时效期间。原审法院判决确定的汪文改的工作时间也不准确。请求二审法院改判：1、我方不予补缴汪文改2009年3月至2009年12月、2011年6月至2013年4月期间的养老和失业保险费以及产生的利息；2、我方不予支付汪文改解除劳动关系经济补偿金14955元。
上诉人汪文改针对上诉人米泉市羊毛工四号矿的上诉答辩称，我方答辩意见与上诉意见一致。
本院经审理查明，2009年3月，汪文改到米泉市羊毛工四号矿工作。2009年3月10日，米泉市沙沟卧龙煤矿下发《关于任命矿安全生产管理人员的通知》，任命汪文改为安全副矿长。2012年1月1日，丁选军与米泉市羊毛工四号矿签订生产承包合同书，约定由丁选军承包生产米泉市羊毛工四号矿井下采煤、掘进工程。合同约定，丁选军连续两个月未完成生产任务，则双方所签承包合同自然解除。2013年4月1日，米泉市羊毛工四号矿与汪文改签订为期一年的劳动合同，该劳动合同约定：米泉市羊毛工四号矿只为汪文改缴纳工伤保险，其他社会保险不参加，包含在工资内。2013年8月31日，汪文改离开米泉市羊毛工四号矿，不再为米泉市羊毛工四号矿提供劳动。汪文改离职前月平均工资为4985元，米泉市羊毛工四号矿向汪文改以工资形式发放2012年1月至2013年4月社会保险补贴5102元。本案审理过程中，米泉市羊毛工四号矿提交了《米泉市沙沟卧龙煤矿（原米泉市羊毛工四号矿）有关情况说明》，该情况说明载明：米泉市羊毛工四号矿2010年1月至2011年3月停止井上下一切作业，2011年4月恢复整改。该情况说明由乌鲁木齐市米东区煤炭工业管理局盖章确认情况属实。
2013年9月1日，汪文改作为申请人，以米泉市羊毛工四号矿为被申请人，向乌鲁木齐市米东区人事劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会作出米劳人仲字（2013）第473号仲裁裁决书，裁决：一、双方当事人于2013年4月20日解除劳动关系并共同办理解除劳动关系证明书；二、由双方当事人按照社会保险经办机构核定的标准共同补缴申请人2009年2月-2013年8月的养老保险费及失业保险费，产生的利息由被申请人承担；三、由申请人退还被申请人为其发放的社会保险补贴5102元；四、由被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金24925元；五、驳回申请人其他仲裁申请。双方均不服，遂提起本案诉讼。
本案事实的认定，有仲裁裁决书、2011年6月至2013年8月部分月份工资表、劳动合同书、生产承包合同书、情况说明、2011年8月至2013年4月部分工资表、任命文件、法院庭审笔录及双方当事人的陈述等证据在卷为证。
本院认为，一、关于汪文改与米泉市羊毛工四号矿劳动合同的解除时间问题。本案审理过程中米泉市羊毛工四号矿未提交其煤矿2009年2月至2011年5月的工资表，故原审法院依据汪文改的主张确认汪文改自2009年2月入职米泉市羊毛工四号矿，符合法律规定。本案审理过程中米泉市羊毛工四号矿认可汪文改在其煤矿工作至2013年9月离开，故原审法院判决确认双方劳动关系于2013年4月20日解除不当，本院予以纠正。本院对汪文改称其与米泉市羊毛工四号矿的劳动关系于2013年8月31日解除予以确认；
二、汪文改要求米泉市羊毛工四号矿为其补缴养老和失业保险费并承担利息、支付解除劳动关系经济补偿金等请求是否超过仲裁时效期间问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案汪文改于2013年8月31日离开米泉市羊毛工四号矿不再为米泉市羊毛工四号矿提供劳动，其于2013年9月1日向乌鲁木齐市米东区人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并未超过一年法定仲裁时效期间，故米泉市羊毛工四号矿称汪文改对本案的请求已超过诉讼时效期间的上诉理由不能成立，本院不予支持；
三、关于米泉市羊毛工四号矿于2010年1月至2011年3月停产期间汪文改是否为米泉市羊毛工四号矿提供劳动的问题。米泉市羊毛工四号矿在本案审理过程中提交的《米泉市沙沟卧龙煤矿（原羊毛工四号矿）有关情况的说明》中乌鲁木齐市米东区煤炭工业管理局盖章确认了为配合收购，该煤矿于上述期间内停止了井下生产作业的事实，汪文改应对其所称2010年1月至2011年3月煤矿停产期内，其继续为米泉市羊毛工四号矿提供劳动的事实提交证据加以证实，汪文改以米泉市羊毛工四号矿提交的部分工资表证实其该项上诉主张，本院认为，因米泉市羊毛工四号矿提交的部分工资表系复印件，汪文改亦以该工资表系复印件为由而不予认可，且该工资表中无汪文改的名字，故本院认为本案在卷证据不足以证实汪文改于2010年1月至2011年3月米泉市羊毛工四号矿停产期间存在为该煤矿提供劳动的事实；
四、由于社会保险法律法规对用人单位缴纳保险的义务进行了强制性的规定，用人单位的该项法定义务并不因其向劳动者发放社保补贴而免除，依据公平原则，用人单位有权要求劳动者返还其已实际发放给劳动者工资中的社保补贴，本案米泉市羊毛工四号矿向汪文改以工资形式发放2012年1月至2013年4月社会保险补贴5102元的事实存在，汪文改应当向米泉市羊毛工四号矿返还此项社会保险补贴，故本院对汪文改称其不应向米泉市羊毛工四号矿返还社会保险补贴5102元的上诉请求不予支持；
五、为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，本案米泉市羊毛工四号矿在与汪文改劳动关系存续期间未为汪文改缴纳2009年3月至2009年12月以及2011年4月至2013年8月养老和失业保险费的事实存在，米泉市羊毛工四号矿应当依法承担为汪文改补缴上述期间应由企业负担的养老、失业保险费以及承担由此产生的利息的责任。承包作为企业生产经营的一种方式，其所有权并未发生改变，承包经营者个人并非劳动关系中的用工主体。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故米泉市羊毛工四号矿称丁选军承包其煤矿期间为劳动者补缴养老和失业保险费的责任应由丁选军个人承担的上诉主张本院不予采信。由于米泉市羊毛工四号矿未提交2009年3月至2011年5月的工资表，应当认定汪文改2009年3月至2013年8月31日期间（扣除米泉市羊毛工四号矿停产期间）在米泉市羊毛工四号矿工作的。故原审法院判决确认米泉市羊毛工四号矿为汪文改补缴养老和失业保险费的期间有误，本院予以纠正。因汪文改未提交证据证实其于2010年1月至2011年3月米泉市羊毛工四号矿停产期间存在为该煤矿提供劳动的事实，故本院对其称米泉市羊毛工四号矿应为其补缴上述期间的养老和失业保险费的上诉请求不予支持；
六、依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，在此情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。故米泉市羊毛工四号矿应向汪文改支付2009年3月至2009年12月以及2011年4月至2013年8月共计3.5个月工资的经济补偿金共计17447.5元（4985元／月×3.5个月），原审法院判决米泉市羊毛工四号矿向汪文改支付解除劳动关系经济补偿金的期间计算有误，本院予以纠正；
七、汪文改要求米泉市羊毛工四号矿因未支付解除劳动关系经济补偿金的赔偿金31500元的上诉请求，缺乏法律依据，本院不支支持。汪文改要求米泉市羊毛工四号矿支付拖欠工资7000元的上诉请求，证据不足，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民一初字第1555号民事判决第一项即“驳回米泉市羊毛工四号矿的诉讼请求”；第五项即“汪文改返还米泉市羊毛工四号矿社会保险补贴5102元，于判决生效后十日内履行”；第六项即“驳回汪文改关于未签订劳动合同二倍工资赔偿金77000元、未支付2013年8月工资7000元及未支付解除劳动关系经济补偿金的赔偿金31500元的诉讼请求”；
二、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民一初字第1555号民事判决第二项“汪文改与米泉市羊毛工四号矿于2013年4月20日解除劳动关系”为“汪文改与米泉市羊毛工四号矿于2013年8月31日解除劳动关系”；
三、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民一初字第1555号民事判决第三项“米泉市羊毛工四号矿支付汪文改解除劳动关系经济补偿金14955元（4985元／月×3个月），于判决生效后十日内付清”为：“米泉市羊毛工四号矿支付汪文改解除劳动关系经济补偿金17447.5元（4985元／月×3.5个月），于判决生效后十日内付清”；
四、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民一初字第1555号民事判决第四项“米泉市羊毛工四号矿于判决生效后十日内按照社会保险经办机构核定的标准为汪文改补缴2009年3月至2009年12月、2011年6月至2013年4月期间的养老保险费及失业保险费（汪文改个人应承担部分由其自行补缴，产生的利息由米泉市羊毛工四号矿）”为：“米泉市羊毛工四号矿于判决生效后十日内按照社会保险经办机构核定的标准为汪文改补缴2009年3月至2009年12月、2011年4月至2013年8月期间的养老保险费及失业保险费（汪文改个人应承担部分由其自行补缴，产生的利息由米泉市羊毛工四号矿）”。
本案一审案件受理费10元（米泉市羊毛工四号矿、汪文改各预交10元），邮寄送达费120元（米泉市羊毛工四号矿、汪文改各预交60元），共计130元，由米泉市羊毛工四号矿承担。汪文改预交的一审案件受理费10元，由原审法院予以退还；二审案件受理费10元（米泉市羊毛工四号矿、汪文改各预交10元），由米泉市羊毛工四号矿负担。汪文改预交的二审案件受理费10元，由本院予以退还。
以上给付款项折抵后，由米泉市羊毛工四号矿于本判决生效后十日内付清，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 鲍 文 林
审判员 张慧君代理审判员王洪乾
二〇一四年十二月十九日
书记员 帕尔哈提 ·热夏提