浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍商终字第509号
上诉人（原审原告）：楼尧忠。
委托代理人：蒋子华、杨虎。
被上诉人（原审被告）：毛文汝。
委托代理人：周建春。
被上诉人（原审被告）：谢杨军。
上诉人楼尧忠为与被上诉人毛文汝、谢杨军民间借贷纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸商初字第1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月14日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长、代理审判员张帆、王萍参加的合议庭，于2014年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人楼尧忠及其委托代理人蒋子华、被上诉人毛文汝及其委托代理人周建春到庭参加诉讼。被上诉人谢杨军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年1月16日，被告毛文汝向原告楼尧忠借款人民币50万元，约定借款期限一年，月利率1.5%，由被告谢杨军作为担保人。2012年1月17日，被告毛文汝出具欠条一份，确认从开始至2012年1月6日止被告尚欠原告布款674500元。2013年1月2日，被告毛文汝又出具结账单一份，确认2012年1月6日至2013年1月2日，被告欠原告布款308077元。同年1月7日，被告毛文汝将17万米布退回给原告，约定价格是每米4.5元。同年1月10日、1月16日，被告毛文汝分别支付原告人民币250000元、240000元，合计人民币490000元。
原审法院审理认为：案件的争议焦点在于被告毛文汝支付的490000元应抵作借款还是应抵作布款。对此，原告楼尧忠认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，因被告毛文汝无正当理由拒不提供原告出具的两张收条，故应推定原告的主张成立，即收条上载明的内容是收到布款，且因布款无担保、已到履行期限，而借款有担保、未到履行期限，即使在无法明确本案490000元系归还哪笔债务的情况下，也应根据相应规定认定上述款项系支付布款。被告毛文汝认为：布款未予结算，结合布的基本市场价格看，被告不可能先去支付未确定，且金额也不可能达到490000元的债务，而借款约定了利息，又即将到期，故被告作为一名商人，本着趋利避害的原则，先去支付了借款，所以该款系支付借款。结合原、被告提供的证据和双方在庭审中的陈述，该院认为，被告毛文汝支付的490000元应抵作借款，理由为：1、从原、被告之间的布款买卖或是加工关系至今未予结算的角度考虑，被告先支付布款是不符合常理的。原告和被告毛文汝之间除了借款，还有布款的买卖或加工关系。根据原、被告双方在庭审中的陈述，2013年1月7日，被告将17万米布退回给原告，对于价格双方并未达成一致，原告虽认为退货单是抵货还是退货双方有分歧，其上载明的布中有一大部分也不是原告所定做的布，但无论是何种可能，原、被告之间的布款尚未结算的事实是可以认定的，被告尚欠原告多少布款至今未能明确。在这样的情况下，被告先支付布款显然不符合常理。原告关于被告应先支付无担保、已经到期的布款之债的主张缺乏事实依据，该院无法采信。2、从退布时的实际情况考虑，也可推定被告不可能去先支付布款。庭审中，证人冯华方、冯定勇均陈述到按照市场价格每米3.9元退回，两证人是接受的。原告和两证人的退布时间接近，参考两证人提出的基本市场价，按照被告毛文汝欠原告布款980000多元减去退回17万米左右布的款项的金额，被告尚欠原告的布款不可能在490000元以上。故被告先支付布款是不符合常理的。3、庭审中，原告认为，因原、被告均陈述到原告对于该490000元出具了两份收条，原告认为收条上明确载明了收到的是布款，而被告认为未写明是布款。被告毛文汝认为收条无法找到，应认定是被告持有证据无正当理由拒不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，应推定原告的主张成立，即收条上载明的内容为收到布款490000元。对此，该院认为，从对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的理解看，案件不适用该条规定。首先，被告毛文汝虽认可其持有收条，但认为现无法提供的原因是丢失了，该陈述不能简单地认定为是无正当理由拒不提供，且原告也未能举证证明被告系在缺乏正当理由的情况下拒不提供，原告的这一指责尚未得到证据证明；其次，该规定所能得出推定的内容应该是确定的，即原告主张的证据上载有的不利于被告的内容应该可以确定。原告主张收条上载明收到布款，被告予以否认，原告主张的收条上的内容也至今未能通过证据予以确定。综上，案件不符合上述规定的适用条件。原告楼尧忠和被告毛文汝、谢杨军之间的借贷、担保行为，系双方当事人真实意思表示，其内容未违反我国法律法规强制性规定，应属有效。被告毛文汝于2013年1月10日、16日归还借款250000元、240000元，事实清楚，因其未能举证证明上述款项系归还借款本金，而原、被告之间约定月利率1.5%，也未对归还顺序作出约定，故被告毛文汝支付的款项应优先抵充借款利息，剩余部分再抵作借款本金。经计算，至2013年1月16日，被告毛文汝尚欠原告借款本金99515.50元。原告要求被告毛文汝归还借款本金500000元，支付自2012年1月16日起至款还清日止按月利率1.5%计算的利息，该院对其中合理部分诉讼请求予以支持。被告谢杨军应当依照原、被告的约定对上述债务承担连带清偿责任。原告楼尧忠主张被告支付的490000元系支付布款，依据不足，该院不予支持。关于原告和被告毛文汝之间的布款纠纷，原告可以另案主张自己的权利。两被告辩称被告已于2013年1月21日归还借款100000元，但未能提供充分证据，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条之规定，判决：一、被告毛文汝应归还原告楼尧忠借款本金计人民币99515.50元，并支付该款自2013年1月17日起至判决确定的履行之日止按月利率1.5%计算的利息，款限判决生效之日起十五日内付清；二、被告谢杨军对上述第一项判决确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告楼尧忠的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9700元，由原告楼尧忠负担7770元，被告毛文汝承担1930元，被告谢杨军对被告毛文汝承担部分负连带清偿责任。
上诉人楼尧忠不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、原审判决认定“被告毛文汝支付的490000元应抵作借款”是错误的，本案被上诉人毛文汝承认存在两张收条，亦同意在限定期限内向法庭提交，并且一审承办法官亦向其释明了不如期提交将承担不利后果，但是这些内容一审判决书中均未提到，被上诉人亦未承担不利后果。2、原审认定“原、被告之间的布款买卖或是加工关系至今未予结算的角度考虑，被告先支付布款是不符合常理的”也是错误的。上诉人出具的收条上明确写明是布款，其次被上诉人毛文汝于2012年1月17日及2013年1月2日出具的欠条已足以证明被上诉人毛文汝欠上诉人货款982577元，至于之后的抵货并不影响双方已经结算的事实，而且根据市场价抵货的布匹以2元每米结算后，被上诉人毛文汝尚欠上诉人货款应为642577元，显然超过了其支付的490000元，且其支付490000元时，借款尚未到期。3、被上诉人毛文汝主张已经归还借款，但500000元的借条并未收回或重新出具，还款金额亦与借条金额不相符。二、原审适用法律错误。1、被上诉人毛文汝确认有收条可以向法庭提供，后又拒不提供，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，由被上诉人毛文汝承担不利后果，推定上诉人提出支付布款的主张成立。2、根据浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第二十五条规定，本案在货款已到期，借款未到期时，货款无担保，借款有担保，应认定被上诉人毛文汝支付的490000元系支付货款，而不是认定为归还借款。故请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人毛文汝未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。第一、关于事实部分答辩如下：1、被上诉人在收到起诉状之后找不到收条，所以在答辩期限内已向原审法院提交要求调取支付款项的监控，并提交了录音记录、取款凭证，可以反映被上诉人确系无法找到收条而并非如上诉人上诉状中陈述的拒不提交。且在一审庭审中，承办法官就本案所涉的收条问题确实问过被上诉人，当时被上诉人回答是希望再去找，后确实找不到亦将相关情况告知了原审法院。2、关于上诉人认为布款已经结算的事实，被上诉人出具给上诉人布款结算凭证，价值980000元多的事实被上诉人认可的，但是在第二份结算凭证出具后，上诉人又上门催讨布款，并2013年1月7日自行取回布匹17万多米，每米4.5元，上诉人亦在取回凭证上签字确认，但此后双方并未进行结算。3、借条是否收回并不影响还款事实的认定，被上诉人实际归还590000元，其中90000元为利息，因被上诉人无法提交收据导致实际已支付的100000元无法认定，490000元已付款是法院认定的支付款项，并非被上诉人所主张的全额付款。第二、关于法律适用问题。一审对于如何认定被上诉人持有证据拒不提交作了认定，本案关于布款实际发生数是清楚的，已没有超过490000元。且被上诉人虽持有收条，但因客观原因遗失，不属于无正当理由拒不提交的情形。浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第二十五条的规定适用前提为借贷案件，且债务是明确的。本案布款双方未进行最后结算，故不适用该条款。综上，被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人谢杨军未提交书面答辩状，在二审庭审中也未答辩。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院另查明，被上诉人毛文汝2014年2月19日原审法院第三次开庭庭审中认可2013年1月7日上诉人将布拉走之后半途折回，被上诉人毛文汝出具书面说明一份，确认上诉人妻子金小琴在退布码单上签字确认的每米4.5元的价格无效。
本院认为，本案双方对于借款事实没有争议，主要争议焦点在于被上诉人毛文汝支付给上诉人的两笔款项，系用于支付布款还是用于归还本案的借款。上诉人主张其收到被上诉人毛文汝支付的490000元，但其已向被上诉人毛文汝出具收条，并在该收条上注明收到的款项系布款。被上诉人毛文汝对于收到收条的事实没有异议，但指出收条中并未注明款项的用途。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，因该收条出具后由被上诉人毛文汝持有，其具有提交收条用以证明自己主张的义务，但其在诉讼过程中以及原审法院告知其限期提交的情况下以收条找不到为由，未提交收条，故可以推定上诉人楼尧忠所主张的490000元系被上诉人毛文汝支付布款的事实成立。本案被上诉人毛文汝虽主张若490000元均用于支付布款，明显大于尚欠布款的余额，但其假设成立的前提是退回的布匹单价按每米4.5元计算，而对于该价格双方存在较大争议，且被上诉人毛文汝在原审法院庭审中承认其出具书面说明确认上诉人妻子所签码单上的价格即每米4.5元无效，即上诉人与被上诉人毛文汝之间关于退还布匹的价值并未进行确认，因此被上诉人毛文汝提出支付的490000元超过尚欠布款的抗辩理由不能成立。同时根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条的规定，本案被上诉人毛文汝在支付250000元款项时，本案所涉的借款尚未到期，而布款双方前期已经过结算；在交付240000元款项时，因借款由被上诉人谢杨军提供担保，而所涉布款没有案外人担保；因此上诉人主张应以债务较重并缺乏担保且已到期的货款确定本案的490000元还款的对象，理由正当，被上诉人毛文汝支付的490000元可视为先支付货款。
综上，原审法院对于被上诉人毛文汝支付给上诉人490000元的款项性质认定错误，致使认定事实部分错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸商初字第1041号民事判决；
二、被上诉人毛文汝于本判决送达之日起十五日内归还上诉人楼尧忠借款500000元，并支付自2012年1月16日起至判决确定履行之日止按月利率1.5%计算的利息；
三、被上诉人谢杨军对本判决第二项承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9700元，二审案件受理费9700元，由被上诉人毛文汝负担，被上诉人谢杨军负连带清偿责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 张 帆
代理审判员 王 萍
二〇一四年七月三日
书 记 员 李佳婧