广东省河源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）河中法刑二终字第14号
原公诉机关龙川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊某，男，1995年8月5日出生，汉族，初中文化。因本案于2014年5月20日被羁押并转刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于龙川县看守所。
原审被告人王某甲，男，1985年11月10日出生，汉族，初中文化。因本案于2014年5月20日被羁押并转刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于龙川县看守所。
原审被告人凌某某，男，1986年11月1日出生，汉族，初中文化。因本案于2014年5月20日被羁押并转刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于龙川县看守所。
龙川县人民法院审理龙川县人民检察院指控原审被告人王某甲、凌某某、樊某犯聚众斗殴罪一案，于2014年12月12日作出（2014）河龙法刑初字第211号刑事判决。宣判后，原审被告人樊某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，并依法讯问了上诉人樊某和原审被告人王某甲、凌某某，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人王某甲和夏某甲（绰号夏某）曾是男女朋友，2014年初两人分手后，被告人王某甲经常打电话骚扰夏某甲。2014年5月19日晚，吴某甲（另案处理）驾驶一辆黑色丰田凯美瑞小汽车（车牌号：粤P235**，套牌号，实际车牌号为粤PXR1**）载夏某甲到龙川县登云镇玩，期间被告人王某甲不断打电话给夏某甲要求见面，夏某甲则称无法见面。2014年5月20日凌晨3时许，被告人王某甲仍不断拨打夏某甲手机，夏某甲不堪骚扰便叫吴某甲替其接电话，被告人王某甲和吴某甲因言语不和吵了几句，两人相约各叫一帮人于半个小时后在老隆见面将事情讲清楚。随后，被告人王某甲叫上同在东方明源酒店上班的被告人凌某某、樊某及保安王某乙、龙某、安某（王某乙、龙某、安某不捕释放）、安某某（因此事死亡）、李某某（2000年1月28日生）带上开山刀、铁水管，驾驶该酒店的TOYOTA白色面包车（车牌号粤X186**）来到龙川县老隆镇沿江西路吴某甲哥哥吴某乙经营的光头烤鱼宵夜档门口等吴某甲。吴某乙见此情况便打电话给吴某甲叫其别过来，吴某甲得知被告人王某甲在龙川县老隆镇沿江西路，便驾车来到沿江西路，其朋友周某某、邓某某、刘某甲等人也分别驾驶两辆小车一同前来。到达现场后夏某甲下车与被告人王某甲理论，被告人凌某某、樊某及安某某等人则持开山刀、铁水管围住吴某甲等人的小汽车，被告人樊某欲打开邓某某的车门拉其下车，但邓某某等人拒绝下车。邓某某、刘某甲见势不妙，发动汽车欲往东江二桥方向离开，被告人王某甲、凌某某、樊某等人即持开山刀、铁水管对这两辆车进行打砸。此时吴某甲也欲驾车离开，被告人王某甲等人又对吴某甲的车进行打砸。吴某甲在驾车离开了一百米左右时调头往回开，并朝被告人王某甲等人所站的位置开去，造成安某某躲闪不及被吴某甲驾驶的黑色小轿车撞飞。当吴某甲驾车离开时，被告人王某甲等人将安某某送龙川县人民医院抢救，安某某经抢救无效死亡。被告人王某甲等人得知安某某经抢救无效死亡，又在医院急诊室对一起将安某某送医院抢救的夏某甲拳打脚踢，后被告人王某甲等人将作案工具开山刀、铁水管丢弃在人民医院门口绿化带内。随后，被告人王某甲用王某乙的手机报警，接报民警在龙川县人民医院急诊室将被告人王某甲、凌某某、樊某等人抓获，并在龙川县人民医院门口绿化带内找到被告人王某甲等人丢弃的作案工具开山刀、铁水管等物。经鉴定，死者安某某系被钝力作用致颅脑损伤死亡，夏某甲的损伤程度为轻微伤。
案发后，被告人王某甲、凌某某、樊某取得了死者安某某亲属的谅解；被告人凌某某补偿了死者安某某父亲人民币5000元，并取得死者安某某父亲的谅解。
上述事实有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、证人吴某乙证言，证实2014年5月20日凌晨3点多，东方名源保安阿利（王某甲）开着面包车载着七八个保安来到他店里找他弟弟阿彪（吴某甲），阿利等人有的拿着砍刀，有的拿着铁管。他就打电话给阿彪，阿彪说马上过来。不一会来了三辆小车，那几个保安就冲过去用刀和棍子砸车，有辆黑色小车就加大油门撞向那些保安，有没撞到他不清楚，他怕连累就关了店门。之后他听到很大的油门声，也有砸车和玻璃的声音，然后他就用手机报警了。等声音静下来他出来看到路上躺着一个人。他听到阿利说快点把人送医院，之后他出来看双方人都走了，路上丢有一根铁管，旁边有两滩血迹，门前树下有一把砍刀。
2、证人王某乙的证言，证实2014年5月20日凌晨3点多，王某甲带他们七八个保安去光头烤鱼档吃宵夜，王某甲说是要跟那个叫什么雪的女子谈判。他们去到后我因尿急去后面解决，出来后就看到安某某躺在路上，地上和身上都是血，他们就去扶安某某，然后把安某某送到医院抢救。
3、证人龙某的证言，证实2014年5月20日凌晨3时多，经理（王某甲）跟我说等下跟其一起去谈判。我们上车时发现车上放有五把砍刀和四条铁管。之后经理开车来到沿江路一间宵夜档门口，几分钟后来了三辆小车，前面的车下来一个女子和经理说话，说了一会经理就去前面那辆车跟车上的人说话。这时我们的同事“胖子”就拿了工具并伸手拉中间那辆车车上的人，那辆车就发动往前开，我们的人就马上去拿工具，胖子、皮超、凌某某、经理的哥哥、“老头”（安某某）拿工具砸那辆车，我去拿铁管的时候看到两辆车都往前开，我们同事在后面追，第一辆车也往前开。我们追了一段路之后，前面三辆车掉头往他们冲过来，第一辆车把“老头”撞倒了，飞出了七八米远。后我们就送“老头”去医院抢救。经辨认，龙某分别指认出了参加聚众斗殴的保安名字。
4、证人安某的证言，证实2014年5月20日凌晨3点多，经理叫我们说有事，我们在保安亭拿了铁管和砍刀上车，阿利开车来到沿江西岸宵夜档。对方来了三辆小车，阿利和对方在吵，对方开车掉头朝我们开过来，我很恼火就用手中的铁管砸了这辆车。之后我们发现安某某被撞倒在路上了，接着我们就送安某某去医院抢救。
5、证人李某某的证言，证实2014年5月20日凌晨我刚好在值班，经理跟我们说有事，我上车的时候看见车上放着刀和水管。上车后直接去了烤鱼宵夜档。对方来了三辆车，我们的人就去拿工具，经理在跟对方一个女子说话的时候我们这边就有几个人想冲上去。经理又过去跟前面那辆车的人说话，对方的人都没下车。对方的人就发动车子往前开，我们其中一个保安就拿一把刀往那辆车的玻璃砸了一下。另外两辆车也往前开，走没多远就掉头往我们冲过来，其中一辆车撞到了一个保安，之后又掉头开走了。
6、证人王某丙、黄某甲、叶某甲、邝某、骆某、刘某乙的证言，证实我们均是龙川县人民医院急诊室医生或护士，2014年5月20日凌晨有七八个人将一个伤者送到急诊室抢救，并在急诊室发生打架的事实。
7、证人黄某乙、骆某某的证言，证实我们是龙川县人民医院的保安，案发当天王某甲等人将安某某送急诊室抢救之后，并在急诊室殴打一个女的，之后将面包车上的作案工具砍刀、水管扔到龙川县人民医院门口绿化带的事实。
8、证人吴某甲的证言，证实2014年5月19日晚上我看到夏某一直跟东方明源一个保安讲电话，凌晨三点多他载着夏某和周某某下老隆时，那个“大个子”（王某甲）还一直打夏某电话，夏某就叫我跟他讲两句，我与那个“大个子”保安在电话里吵了几句，我认为大个子怀疑我跟夏某有不正当男女关系，就很气愤，就想着下到老隆时当面跟“大个子”讲清楚。我们到大富豪酒店门口时，我哥吴某乙打电话给我说有十几个东方明源的保安拿着开山刀到宵夜档来找我，叫我不要过去。我就说干嘛不要过去，于是开着车载着夏某到我哥宵夜档。这时我发现周某某与几个朋友开着两辆黑色小车也来到宵夜档。我停车后看到白色面包车的几个男子朝我的车过来，也有几个男子朝周某某的车过去。那几个男子过来拍打我车门叫我下车，并在面包车上拿了砍刀和水管朝我们这边冲过来，夏某就主动下车叫对方不要闹事，我不敢下车，这时周某某等人看到对方的人拿刀开车往二桥方向想离开，我也就开车往二桥方向离开。刚走不远发现周某某和他朋友开的一辆黑色小车想掉头并挡住我的去路，我就退车，退车时发现我的车尾被对方砍了几下。我就继续掉头往一桥方向开，见到很多人拿着砍刀来砍我的车，我就加速向左向右躲闪，怕对方砍到我，走了几十米我感觉撞到一个男子，但我仍然继续往前开，看到前面有辆白色小车以为是拦我的，我就又掉头加速往二桥开走了。
9、证人任某某的证言，证实2014年5月20日凌晨3时多其跟同事在光头烤鱼宵夜档吃宵夜看到一辆白色面包车先来到宵夜档，下来五六个人在聊天。过了几分钟来了三辆黑色小车，之前面包车上下来的人就去面包车上拿工具。老板就叫其结账走人，走时看到一个女的从车上下来跟一个男的交谈，那几个拿工具的男的就冲过去砸三辆车中的前面那辆车，那辆车被砸之后就发动开走，后面的两辆也跟着开走。砸车的那帮人就散在马路上，接着其看到那三辆小车又掉头转回来，其中一辆往站在马路上的人撞去，听到“砰”一声，看到马路上躺着一个人。那些人就去扶那个被撞的人，接着就看到面包车往一桥方向开走了。
10、证人刘某丙的证言，证实2014年5月20日凌晨3点多我们在光头烤鱼档吃宵夜，来了一辆面包车下来几个人，我们经理就去买单走了。走的时候看到两三辆小车在光头烤鱼宵夜档停下来。不一会他听到很大的汽车加油声音，同事也听到一些噼里啪啦的像是钢管砸车的声音。我就回头看了一下，看到两三个人拿钢管在砸一辆车，那辆车就开着往二桥方向走。
11、证人李某的证言，证实2014年5月20日凌晨3点多我和几个同事在光头烤鱼宵夜档吃宵夜。看到一辆白色面包车停在门前下来五六个人聊天。老板就跟我们说等下可能要打架叫我们快走，我们就结账离开，走了几十米看见三辆小车开过来，我转过头去看，就看到前面一辆车周围站着几个人拿着工具在砸那辆车，那辆车也没停下来，并慢慢加速。我们走了不久就听说那里撞了一个人，再后来我就看到之前那辆面包车飞快的往一桥方向开了。
12、证人夏某乙的证言，证实我们同事几个在吃宵夜时，来了一辆面包车，我看见是来我们酒店喝过酒的利哥（王某甲），还有几个人下车站在路边。利哥还过来跟我们打了招呼。老板就过来叫我们快结账离开，说可能有事要发生。没走几步就看见有三辆小车来了，之后的事不知道。
13、证人郭某的证言，证实我们几个人吃宵夜时来了一辆面包车，从车上下来几个人站在门口大声说话。老板就叫我们快结账离开，可能有事发生。我们走了不远就看见对向开来两三辆小车停在宵夜档附近，没多久身后就传来“砰、砰、砰”的声音，看见五六个人在砸后面来的几辆车，那几辆车又在公路中间来回的开动，就只听见发动机和铁管碰车的声音。
14、证人夏某甲的证言，证实王某甲经常打电话来骚扰我，2014年5月19日晚上我跟“彪哥”在一个乡镇玩，王某甲一直打电话给我，我跟王某甲吵了一下后就叫“彪哥”接电话，“彪哥”问王某甲在哪里，王某甲说在“彪哥”店门口，“彪哥”叫王某甲等他，他半个小时就到。当我们来到大富豪门口时就见到有5个男子在等“彪哥”，“彪哥”还下去跟他们说话。然后“彪哥”不知怎么得知王某甲在沿江路，就说过去找王某甲，还跟那几个人说去“彪哥”的哥哥档口那里。当我们到沿江路时，我就自己下车，然后有四五个男子手拿砍刀朝我们冲过来，王某甲叫他们不要动，王某甲过来敲“彪哥”的车窗玻璃，我就过去拉开他。王某甲带来的人又拿着砍刀去拉“彪哥”车后面车里的人，他们就开车往二桥离开。那些人持刀去追砍离开的车，“彪哥”见到这种情况也开车离开。王某甲就跟着那些人去追“彪哥”他们。一会就有一辆车掉头回来，速度很快，撞到了一个王某甲带来的人，我看到事情很严重就用手机报警。之后王某甲他们就送那个被撞的人去医院了，在医院王某甲得知那个人死了后就动手来打我。
15、证人邓某某的证言，证实2014年5月20日我开车载着阿宝、阿涛，我表哥载着阿周去沿江西岸吃宵夜。走到沿江西岸一个路口时，有一辆丰田车在等我们，那丰田车主是阿周的朋友。然后我们三辆车就往二桥方向开去。走到光头烤鱼档前面时，突然有十个左右男子拿着砍刀在路边冲出来，拦住丰田车，其中三四个男子也拦停我表哥的车，那些人开始用砍刀砍那辆丰田车，那几个男子又叫我表哥下车，我想下车看看怎么回事，那三四个男子就冲过来用砍刀砸我的车，我们就往前开，我在水岸沁园时就掉了头，在经过砸车的地方时，因为很害怕就直接往一桥开走了。后来发生什么我就不清楚。
16、证人刘某甲的证言，证实2014年5月19日晚我跟周某某、阿彪、阿钟及一个女子在登云赌博，第二天凌晨2点多下来老隆时，周某某打电话叫我到大富豪附近的宵夜档吃宵夜，我就开车过去。我看到阿彪跟人讲电话好像是吵架的样子。之后阿彪就开着一辆凯美瑞载着一个女子往红绿灯方向行驶，周某某就叫我跟着，看有什么事。我载着周某某一直跟到沿江西岸。我看到阿彪的车前面停着一辆面包车，车尾站着十个左右男子，都拿着砍刀，朝阿彪的车围过去，有两个人拿砍刀朝我的车过来，有个很肥的男子就伸手进来抓我衣领并对我说下车。我就马上发动车冲过去，我的车尾也被人拿刀砸了。我开车走的时候还听到很多砸车的声音，应该是砸阿彪的车。
17、证人叶某乙的证言，证实我岳父吴某甲于2014年5月20日凌晨开我的黑色丰田小轿车撞到人。2014年5月19日吴某甲借我的车说去发请柬的，次日凌晨4点多时吴某甲跟我说是因为妹仔的事在光头烤鱼档那里与人发生矛盾，被一帮人拿刀围着，开车撞到对方一个人，准备去投案自首。
18、法医学人体损伤程度鉴定书，证实伤者夏某甲的损伤程度为轻微伤。
19、法医学尸体检验鉴定书，证实死者安某某是被钝力作用致颅脑损伤死亡。
20、车辆检验鉴定报告，证实经过公安机关将沿江西岸聚众斗殴现场提取的车辆碎片和粤P235**丰田凯美瑞轿车送检，结果为：粤P235**小轿车车头与外物发生了碰撞；送检的1、2、3号碎片与粤P235**小轿车为同一整体。
21、龙川县人民医院急诊室现场勘查笔录、照片，证实龙川县人民医院急诊室打架现场及门口绿化带提取作案工具砍刀、水管的大概情况。
22、老隆镇沿江西路聚众斗殴现场勘查笔录、照片、痕迹、证物提取登记表，证实2014年5月20日王某甲等人与吴某甲等人聚众斗殴现场的大概情况及现场提取大砍刀、水管、运动鞋等物。
23、车辆检验照片，证实2014年5月20日沿江西路聚众斗殴车辆丰田凯美瑞轿车（粤P235**）、无号牌丰田小轿车、日产天籁小轿车（粤B366**）、面包车（粤X186**）的送检情况。
24、侦查实验笔录，证实公安机关经过对吴某甲驾驶的粤P235**丰田凯美瑞小轿车进行侦查实验结果为：粤P235**丰田凯美瑞小轿车的油门、刹车、方向、车灯等性能良好，一切正常。
25、受案登记表，证实吴某乙将发生在沿江西路光头烤鱼档门口聚众斗殴的事情报警的事实。
26、处警经过，证实隆西派出所接到龙川县人民医院急诊室打架的报警后出警，并在龙川县人民医院门口绿化带提取砍刀三把，铁管两条。
27、户籍资料三份，证实被告人王某甲、樊某、凌某某的身份情况。
28、警情信息表，证实手机号为1501621****的持有人将2014年5月20日4点05分发生在沿江西路汽车撞人后逃逸的事情报警。（此手机号为当时在场的王某乙所有）。
29、扣押清单，证实公安机关将王某甲等人作案的白色面包车扣押的事实，车牌号粤X186**（附车辆照片）。
30、随案移送清单，证实公安机关将作案工具砍刀3把、水管2条随案移送的事实。
31、情况说明，证实嫌疑人吴某甲作案时驾驶的粤P235**丰田轿车为套牌车，实际车牌号为粤PXR1**，车辆所有人为邱某某。
32、被告人王某甲的供述和辩解，证实2014年5月20日凌晨3时18分我给夏某甲打电话，是个男的接电话，那个男的说约个地方见面，带帮人过来聊聊，如果不敢来就是孙子。那个男的说到沿江西岸光头烤鱼店门口见面。我就开一辆白色面包车带上李某某、樊某、龙某、凌某某、安某、安某某、王某乙8个人并叫他们拿了五条水管和两把砍刀来到烤鱼店门口。不一会对方的车到了，车上的人拿着砍刀伸出窗来。我过去叫夏某甲下车，对方的人都没有下车，车也没有熄火。我敲车窗叫他们下车，不一会前面那辆雅阁就加油往二挢方向开去，走了几十米又掉头回来往一桥走了几十米，又往二桥方向逃走了，之后我看见安某某躺在路上，后面两辆车也跟着开走了。我们把安某某送人民医院抢救，去到医院时我就叫他们把水管和刀丢掉。到了医院之后，我用我哥王某乙的手机报110。
33、被告人凌某某的供述和辩解及辨认笔录，证实2014年5月20日凌晨3点多，龙某打电话给我说王某甲被人欺负。我回去之后王某甲和其他同事已经在车上了，王某甲就叫我拿东西。我一听就知道是拿水管和刀。之后王某甲开车带我们到光头烤鱼档门口。不一会从泰华城方向开来三辆小车，第一辆停在我们面包车后面，另两辆停在对面。夏某从第一辆车上下来，王某甲过去和她吵起来。停在对面的两辆车下来六个人，我们就拿刀和水管下车，他们看到后就又上车开车往二桥方向走了，这边的这辆车也跟着走了。我们追上去砸车但没有砸到。三辆车又倒回来往我们这边撞，等车过了之后我们就拿水管和刀砸后面两辆车。对方的车又掉头回来往我们这边撞，我们又上去砸，那辆车又往二桥方向走了二三十米掉头往我们这边撞，这次速度很快，“老头”没有躲开，被第一辆车撞的飞了起来。对方的车往二桥方向走了。我们马上把“老头”送人民医院抢救了，“老头”没抢救过来被告人王某甲就很激动，对着夏某拳打脚踢，还把急诊室的椅子砸烂了。经被告人凌某某辨认，其对公安机关打印好的参与斗殴的7名东方名源的保安分别进行了指认并说出名字。并指出樊某和安某也去车上拿了工具。
34、被告人樊某的供述和辩解，证实2014年5月20日凌晨3点多保安队长阿利开面包车叫上我们同事来到光头烤鱼门口。不一会来了几辆小车，有个年轻女子从车上下来跟阿利在讲话。我们也陆续下了车，不知道谁把面包车二排的五六把长砍刀和四五条铁管拿下来放到地上，我们就拿起砍刀和铁管。我跟阿利各拿一把砍刀冲到对面第一辆小车司机那里，想把司机弄下来跟其干仗，那司机马上就把车往前开，对方后面那两辆车的人都没有下车。我们看到对方的车往前开，就各自挥刀和棍去砸那些车，想把他们逼停然后对付车上的人。我见无法逼停，就把砍刀扔出去砸到其中一辆车的后窗玻璃，之后第一辆车掉头回来往安某某他们冲过去，撞到了安某某。后我们把安某某送医院抢救没抢救过来，阿利就发火了，用拳脚和板凳去打那个女的。我上车时看到车上二排放了有砍刀和水管，就知道阿利是带我们去打架，在烤鱼店时安某某说等对方的人来了以后搞死他们，我们也没说什么。
原判认为，被告人王某甲、凌某某、樊某目无国法，因琐事纠集多人持械与他人斗殴，三被告人的行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。鉴于被告人王某甲、凌某某、樊某送伤者去医院后主动报警，并等候公安机关前来处理，归案后如实供述犯罪事实，属自首，依法可以减轻处罚。被告人王某甲、凌某某、樊某取得被害人的谅解，可以从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人凌某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。三、被告人樊某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
上诉人樊某的上诉理由主要有：上诉人对原判认定上诉人的行为构成聚众斗殴罪无异议，但上诉人是在原审被告人王某甲的指派下被动参与本案，在现场也没有故意伤害他人的想法和行为，上诉人在本案中起的作用较小，系从犯、胁从犯。请求二审法院查明事实，依法改判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分。本院予以确认。
本院认为，上诉人樊某及原审被告人王某甲、凌某某无视国家法律，因琐事纠集多人持械与他人斗殴，三人行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予以刑罚处罚。对于上诉人的上诉理由，经查，根据上诉人樊某及原审被告人王某甲、凌某某的供述、证人证言及现场勘查笔录等证据，证实上诉人明知原审被告人王某甲叫其携带开山刀、铁水管等工具是去与他人打架斗殴仍随同前往，并在案发现场主动手持砍刀上前砍砸他人及车辆的事实，上诉人在本案中主动积极参与作案，并无受到他人胁迫，不是从犯、胁从犯，上诉人认为其在本案中作用地位较小，系从犯、胁从犯的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 伍福明