四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川32民终00040号
上诉人（原审原告）杨常贵，男，藏族，生于1947年9月5日，现住四川省理县。
被上诉人（原审被告）李昌荣，男，藏族，生于1940年3月3日，现住四川省理县。
委托代理人余永安，四川蜀望律师事务所律师。
委托代理人邹华，男，汉族，生于1964年7月3日，现住四川省茂县。
原审第三人代述军，男，藏族，生于1970年5月30日，现住四川省理县。
原审第三人李刚（系被告之七子），男，藏族，生于1973年4月17日，现住四川省理县。
原审第三人代作胜，男，藏族，生于1955年2月19日，现住四川省理县。
原审第三人唐建，男，藏族，生于1975年2月15日，现住四川省理县。
原审第三人李世义（系被上诉人之二子），男，藏族，生于1964年2月27日，现住四川省理县。
原审第三人李俊（系被上诉人之四子），男，藏族，生于1967年11月4日，现住四川省理县。
上诉人杨常贵因与被上诉人李昌荣，原审第三人代述军、李刚、代作胜、唐建、李世义、李俊返还原物纠纷一案，不服理县人民法院（2015）阿理民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日受理后依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人杨常贵，被上诉人李昌荣及委托代理人余永安、邹华，原审第三人代述军、李刚、代作胜、唐建、李世义、李俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2005年4月5日，杨常贵、李昌荣合伙经营牦牛纠纷经阿坝州中级人民法院调解处理终结后，双方各自分得40头牦牛。阿坝州中级人民法院在组织双方分割牦牛时，双方对各自所有的40头牦牛用油漆做了标记后，继续在理县朴头乡庄房村的牛厂坡牧场各自放牧。2005年9月26日，李昌荣出售牛厂坡牧场牦牛29头（含李昌荣所杀的1头牦牛）。2006年10月，杨常贵、李昌荣在牛厂坡牧场的牦牛过场到了古尔沟镇新桥村的麻尔咪牧场发生了混牛，经过清点，杨常贵向麻尔咪牧场的徐忠友等人出售了45头牦牛。2007年2月2日，杨常贵与麻尔咪牧场合伙人杜高平、王育贵、王育明等人以及徐知学签订了《协议书》，确认了杨常贵向麻尔咪牧场合伙人出售了45头牦牛后，干沟牧场（牛厂坡牧场）还剩52头牦牛。2007年9月，麻尔咪牧场的牦牛过场到了朴头乡庄房的牛厂坡牧场再次发生混牛。2007年10月4日，李昌荣之子李世义、李刚与麻尔咪牧场（石古磨牧场）合伙人徐忠友、王育贵、王育明、阿真、杨安平等人达成了《牛厂坡牧场、石古磨牧场关于石古磨牧场牛过牛厂坡牧场处理结果》的协议，确认牛厂坡牧场剩余牦牛51头。截止2007年10月，徐知学、徐松坤将自己所有的在牛厂坡牧场的牦牛全部出售完毕。
代述军等人从马建兵处购买牦牛后，李昌荣与代述军（代军）、李刚、代作胜、李世义、唐建于2009年10月31日签订了《朴头庄房牛厂坡牧场放牧合伙协议》，该协议于2010年3月22日由理县公证处公证。自2009年10月起，杨常贵、李昌荣的牦牛以及代述军、李刚、代作胜、唐建、李世义合伙的牦牛就一直在牛厂坡牧场放牧。2012年12月2日，李俊与李昌荣、代述军、李刚、代作胜、李世义、唐建达成了《关于牛厂坡合伙放牧的补充协议》。
杨常贵、李昌荣合伙的牦牛经法院分割完毕后，因管理不善，各自在牛厂坡牧场放牧的牦牛所作标记消失，相互混同，无法区分，致使双方之间牦牛纠纷不断。2010年4月26日，杨常贵以李昌荣有盗卖和侵占其放养在牛厂坡牧场牦牛的行为向理县公安局报案，理县公安局开展调查后，认为李昌荣不存在非法侵占的行为，没有犯罪的事实，于2010年11月8日作出了不予立案的决定。2014年9月23日，李昌荣以及代述军、李刚、李世义、唐建等人出售牦牛时，被杨常贵以及其子杨作文、杨作友等人阻止。
另查明，杨常贵与麻尔咪牧场合伙人于2007年2月2日签订的《协议书》中“干沟现有牦牛52头”为杨常贵、李昌荣以及徐松坤、徐知学所有。
再查明，2004年11月4日，庄房村村委会同意李昌荣使用牛厂坡草场。2015年1月6日，庄房村村委会同意李昌荣继续长期使用牛厂坡牧场。
还查明，牛厂坡牧场又称干沟牧场，麻尔咪牧场又称石古磨牧场。代述军与代军系同一人，李世义与李仕义系同一人。
原审认为，杨常贵提出了“要求李昌荣返还其在干沟牧场（牛厂坡牧场）的187头牦牛”的诉讼主张，就负有证明“所要求返还的干沟牧场（牛厂坡牧场）187头牦牛系其所有”的举证责任，同时还负有证明“李昌荣有侵占其干沟牧场（牛厂坡牧场）187头牦牛的行为”的举证责任。本案中，杨常贵、李昌荣之间原来合伙经营的牦牛纠纷经人民法院于2005年4月5日处理终结后，双方将各自所分得的40头牦牛继续在同一草场上放牧。因管理不善，致使双方各自放养的牦牛相互混同，无法区分。现杨常贵提供的证据，既不能证明牛厂坡牧场（干沟牧场）187头牦牛系其所有，也不能证明李昌荣有侵占原告187头牦牛的行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，杨常贵应当承担举证不能的法律后果，故对其“要求李昌荣返还187头牦牛”的诉讼请求，不予支持。对杨常贵根据计算而提出的“干沟牧场（牛厂坡牧场）的187头牦牛属于其所有，23头牦牛属于李昌荣所有”的观点，与审理查明的“牛厂坡牧场的牦牛既包括杨常贵、李昌荣所有的牦牛，也包括本案第三人合伙经营的牦牛”的事实不符，故对该观点不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决驳回杨常贵的诉讼请求，案件受理费6910元，由杨常贵负担。
一审宣判后杨常贵不服向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，证据采纳错误，判决有失公正。一、2005年阿中民终第12号调解，上诉人、被上诉人各占50%，并各自打上记号。2005年9月24日被上诉人及其子女就私自上山将牦牛用小四轮装车共卖29头，被上诉人只剩下9头，都是当年的小牛，有刑大写的协议书为证。2006年底上诉人的牦牛和徐松坤被上诉人牦牛大牛115头，小牛17头，共计132头。减去徐松坤21头和混入的8头，被上诉人和上诉人共有103头。由于李昌荣、李世义、李世友将我牛厂坡的部分牦牛赶到麻儿咪沟，在牛厂坡只剩下上诉人的牦牛52头，有协议书为证，一审判决与事实不符。二、早在2004年被上诉人就有侵占上诉人牦牛的野心，上诉人多次向公安局、法院举报，有理法（2013）理刑初字第8号刑事裁定书和补充材料通知书、（2013）阿中刑终第7号裁定书为证。三、关于草场管理问题，一审判决有失公正。被上诉人是村上放牛的放牧人，没有资格承包草山。草场承包是在2000年以前由乡政府申请，牧业局批准，被上诉人及第三人没有资格在牛厂坡放牧。上诉人是村上购买的发展牛，从1994年起就一直给国家缴纳各种草山税和防疫费，2000年以后国家就不再办理草山承包证了，一审判决依据与事实不符。四、一审判决采信了被上诉人的伪造证据，却没有采信上诉人的证据，显失公平。五、上诉人作为受害者却要承担全部诉讼费，上诉人不服。请求1、二审法院依法撤销一审判决；2、判决被上诉人返还非法侵占上诉人的牦牛81头和2010年至2015年的发展数106头，共187头；3、依法追究被上诉人伪造证据的犯罪行为；4、依法判决承担诉讼费。
被上诉人李昌荣答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请二审法院维持原判。
原审第三人代述军、李刚、代作胜、唐建、李世义、李俊答辩意见与被上诉人李昌荣答辩意见一致。
双方在二审均未提交新证据。
二审查明与一审查明一致。
本院认为，一、2007年2月2日由杨常贵、王毓明、徐治学等人签订的《协议书》中载明“干沟现有牦牛52头”，该52头牦牛经一审查明属杨常贵、李昌荣以及徐松坤、徐知学所有，上诉人杨常贵未能提供证据证明该52头牦牛完全归其所有，也未提出证据证明其拥有对诉请的187头牦牛的所有权，因此上诉人要求被上诉人返还牦牛的依据不足。二、上诉人称多次向公安局、法院举报被上诉人侵占上诉人牦牛的情况，有理法（2013）理刑初字第8号刑事裁定书和补充材料通知书、（2013）阿中刑终字第7号裁定书为证，但这两份裁定均是以被上诉人李昌荣犯罪证据不足的理由作出不予受理的裁定，因此也不能证明被上诉人有侵占上诉人牦牛的犯罪行为。三、2004年11月4日，庄房村村委会同意李昌荣使用牛厂坡草场，2015年1月6日，庄房村村委会同意李昌荣继续长期使用牛厂坡牧场。对于上诉人认为对于草场管理问题，一审判决依据与事实不符，有失公正的理由不成立。四、上诉人未提供证据证明被上诉人伪造了证据，上诉人称一审判决采信了被上诉人的伪造证据而没有采信上诉人的证据，显失公平的理由不成立。五、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定了诉讼费由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。本案上诉人杨常贵一审败诉，承担诉讼费符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6910元由上诉人杨常贵承担。（已缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 王代华
审 判 员 段玉刚
代理审判员 吴延丽
二〇一六年四月六日
书 记 员 苏 娜