江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第616号
上诉人（原审被告）刘伟，男，1969年4月28日生，汉族。
委托代理人杨军，江苏东域律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）戚永伟，男，1972年9月11日生，汉族。
委托代理人胡剑、方业树，安徽高速律师事务所律师。
原审被告安徽中居置业发展有限公司，住所地在安徽省天长市仁和南路。
法定代表人刘伟，该公司总经理。
委托代理人杨军，江苏东域律师事务所律师。
原审第三人郑如海，男，1952年12月8日生。
原审第三人佘正红，女，1952年6月28日生，汉族。
委托代理人郑如海，系佘正红之夫。
原审第三人郑海锋，男，1979年5月25日生，汉族。
委托代理人郑如海，系郑海锋之父。
上诉人刘伟因与被上诉人戚永伟，原审被告安徽中居置业发展有限公司（以下简称中居公司），原审第三人郑如海、佘正红、郑海锋债权人代位权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第1708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人刘伟及原审被告中居公司的共同委托代理人杨军，被上诉人戚永伟的委托代理人胡剑、方业树，原审第三人郑如海暨原审第三人佘正红、郑海锋的共同委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
戚永伟一审诉称：其与郑如海系朋友关系，自2010年起因郑如海做生意急需资金周转，故戚永伟共向郑如海提供借款265万元，郑如海出具借条载明借款金额及利息、还款期限。经了解，截至2011年底，刘伟、中居公司向郑如海共计借款700万元并约定还款期限。2014年2月28日，刘伟、中居公司对上述借款再次予以确认。现借款已到期，佘正红、郑海锋出具授权委托书，将其共同债权之权利交由郑如海行使。戚永伟为实现债权支付律师费用60000元。根据债权人代位权的相关规定，戚永伟诉至法院，请求判令刘伟、中居公司履行代位清偿义务，向戚永伟支付借款本金260万元并赔偿律师费60000元。
刘伟、中居公司一审共同辩称：郑如海对刘伟、中居公司的债权并没有到偿付的期限，郑如海亦未怠于行使，故戚永伟行使代位权不符合法定的基本要件。
原审第三人郑如海、佘正红、郑海锋共同述称：刘伟因向郑如海借款，将其持有的中居公司股权转至郑如海名下，后刘伟提起诉讼，要求郑如海将股权归还刘伟，在此情形下，郑如海与刘伟签订协议并进行公证，飞天房地产公司、飞天建筑公司及唐金玉向郑如海提供担保，现股权已经归还刘伟。刘伟欠郑如海的款项已经若干年，按理已到期，因无力缴纳诉讼费故未起诉。
原审法院经审理查明：2010年6月30日、7月12日、12月23日、2011年1月25日、2月22日，戚永伟分别向郑如海出借20万元、20万元、50万元、42万元、11万元，约定还款日期分别为2010年9月29日、11月12日、2011年6月23日、7月25日、8月22日。
2011年5月15日、5月23日、6月2日、6月6日、8月2日、8月16日、10月22日，戚永伟分别向郑如海出借40万元、10万元、10万元、30万元、8万元、12万元、15万元，均约定需要还款时提前十天预约，未约定具体还款日期。前述借款共计268万元，后郑如海偿还8万元借款本金，余款至今未还。
2011年1月28日，刘伟、中居公司向郑如海、郑海锋借款50万元，借条载明使用期限为30天，于2011年2月28日前本息一次付清。同日，郑如海通过银行转账方式向刘伟账户汇款46万元，刘伟出具收条，载明另收到现金4万元。同年9月17日，刘伟、中居公司向郑如海、佘正红借款100万元，借条载明使用期限为30天，于2011年10月17日前本息一次性付清。同日，郑如海通过银行转账方式向刘伟账户汇款935000元，刘伟出具收条，载明另收到现金65000元。同年10月8日，刘伟、中居公司向郑如海、佘正红借款100万元，借条载明使用期限为30天，于2011年11月8日前本息一次性付清。当日，刘伟向郑如海出具收条，载明收到现金7万元，余款转账汇款。10月8日、10月9日，10月15日，郑如海分别通过银行转账向刘伟账户汇款688200元、55800元、186000元，共计93万元。上述借条均约定借款月利息2%，逾期不能还本付息，按所欠金额的5‰，按日计付违约金，并承担律师费用及诉讼费用。2012年10月6日，刘伟、中居公司向郑如海、佘正红、郑海锋出具确认函，内容为：截至2012年9月30日刘伟向郑如海、佘正红、郑海锋借款本金合计250万元，上述款项系刘伟与郑如海、佘正红、郑海锋自发生借款关系之日至今所有本金债务的确认，利息按照原约定标准另行计算，按月支付，原借条作为本确认的参照依据，原借款连带责任保证的担保方式、抵押物等保护债权的一切措施依然有效。
2013年1月30日，郑如海与中居公司签订中居大厦认购协议书，约定郑如海认购中居大厦14套房屋，总价未约定。郑如海、刘伟、中居公司均认可该协议签订的目的系以房抵债，但协议签订后未及备案，房屋即被合肥法院查封，故协议未继续履行。
2014年4月28日，郑如海、刘伟签订还款协议书并办理公证，内容为：刘伟因开发房地产项目从郑如海累计借款本息合计为700万元，刘伟以中居大厦三层以上商品房销售还款400万元，以中居大厦门面房销售还款300万元；中居大厦商品房已被合肥法院查封，一旦解封后十日内刘伟同意将上述销售的房产到房产登记部门备案到郑如海名下；中居大厦销售时，刘伟同意郑如海指派一名工作人员参与销售；协议生效同时双方即签订股权转让协议书并到工商部门办理股权变更手续；协议生效后刘伟、王咏梅向天长市人民法院撤回起诉，撤诉费用由刘伟承担。同时，唐金玉、天长市飞天房地产开发有限公司（以下简称飞天房地产公司）、天长市飞天建筑有限公司（以下简称飞天建筑公司）向郑如海出具担保书，载明，如刘伟、中居公司商品房、门面房销售后不能偿还郑如海借款本息，则承担连带保证责任，保证责任以郑如海债权全部实现为限。
原审另查明，案涉中居大厦房屋现被多家法院查封。2014年9月26日，佘正红、郑海锋出具承诺书，将上述共同债权中共同共有之权利交由郑如海一人行使。
原审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
本案中，戚永伟与郑如海之间的借款合同系双方真实意思表示，合法有效。根据双方的约定，其中143万元借款已到期，另125万元借款虽未约定还款期限，但根据相关法律规定，未约定还款期限的，贷款人可催告借款人在合理期限内返还，鉴于双方确认郑如海已偿还8万元借款本金，故郑如海所欠戚永伟260万元借款合法且已到期。
郑如海、佘正红、郑海锋共同向刘伟、中居公司出借款项，借条载明的本金数额共计250万元，刘伟、中居公司对本金数额及已还款金额虽有异议但未能提交证据予以证明，故对250万元借款的真实性原审法院予以确认。借条载明借款期限内利率为月息2%，未超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，原审法院予以确认；约定的逾期利息日5‰超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，原审法院调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。上述250万元借款本金及截至2015年1月19日的利息、逾期利息总计已超过戚永伟所主张的借款本金260万元。
根据郑如海与刘伟签订的还款协议书，中居大厦房屋已被法院查封，刘伟同意解除查封后十日内将房屋到房屋登记部门备案到郑如海名下，在签订协议书的同时双方签订股权转让协议书并办理中居大厦股权变更手续，即郑如海将股权变更至刘伟、王咏梅名下。综合借条约定的还款期限、认购协议的签订过程及双方相关陈述，该还款协议书应认定为郑如海、刘伟在借款到期后对欠款总额的确认及对还款方式的变更，而非对还款期限的变更，郑如海与刘伟、中居公司之间的借款是否到期应以借条为准。郑如海在刘伟、中居公司借款到期后，未通过诉讼或仲裁方式主张债权，而接受已被查封的房屋作为抵债物，系怠于行使其到期债权，明显对债权人的利益造成损害，故戚永伟行使代位权符合法律规定，原审法院予以支持。但代位权的行使范围应以债权人的债权为限，戚永伟与郑如海并未就律师代理费用承担作出约定，律师代理费用亦不属于行使代位权的必要费用，故戚永伟主张刘伟、中居公司赔偿律师代理费用的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条的规定，判决：一、刘伟、中居公司自判决生效之日起十日内支付戚永伟260万元；二、驳回戚永伟的其他诉讼请求。一审案件受理费28480元，保全费5000元，合计33480元，由戚永伟负担880元，由刘伟、中居公司负担32600元。
宣判后，刘伟不服向本院提起上诉称：一、原审法院罔顾案件基本事实，错误认定戚永伟行使代位权符合法律规定。案涉刘伟与郑如海等人的债权并未到清偿期，郑如海等人亦不存在怠于行使债权的情形。2014年4月28日郑如海就债务清偿与刘伟签订《还款协议书》，该协议书业经天长市公证处公证，合法有效。该协议书明确了还款期限及还款方式，还款期限系待中居大厦解封后十日开始清偿，还款方式系以商品房销售款还款或以商品房折价还款。原审法院明知郑如海等系从事高利贷行业，郑如海与刘伟之间存在多笔借款，原审法院仅列明其中的几笔显属不当。郑如海与刘伟之间的债权必然要进行清算，2014年4月28日双方签订《还款协议书》的行为本身就是一种清算行为。该协议书中还确定了还款期限，原审法院以“明显对债权人的利益造成损害”为由否定该协议，系简单地否定公证机关的权威、否定当事人契约意思自治。原审法院认定“以房抵债”不合法，没有法律依据。本案中刘伟为清偿郑如海的债权还提供了担保，不存在损害债权人利益。另，郑如海与刘伟进行商谈并就债权清偿签署还款协议的行为，就说明郑如海已在积极主张债权，不存在怠于行使权利的行为。二、原审判决刘伟自判决生效之日十日内支付戚永伟260万元的判决，是对刘伟利益的明显损害，有失司法公正。案涉《还款协议书》明确了还款方式可以商品房折价还款，即便不考虑债权清偿期限，原审判决现款方式还款缺乏事实和法律依据，是对刘伟利益的损害。三、原审法院认定事实不清。郑如海与刘海之间发生的借款是连续性的，原审法院没有查清所有借款的往来事实，简单地割裂了其中的几笔借款，就这几笔借款刘伟已进行偿还。综上，请求二审法院撤销一审判决改判驳回戚永伟的诉讼请求或发回重审，并由戚永伟承担本案诉讼费用。
为支持其上诉请求，二审中刘伟提交以下证据：1、中居公司于郑如海之间的还款凭证。证明：中居公司与郑如海之间的债务是滚动、连续的，还款也是连续性的，原审法院单独将其中的三笔合计250万元割裂出来，与事实不符。郑如海与中居公司之间需要对债权债务数额进行清理。原审法院查明的这250万借款中，中居公司已偿还了若干笔。2、包河区人民法院（2014）包民一初字第1281号民事裁定书及协助执行通知书，证明：因郑如海与胡平之间的债权债务关系，包河区人民法院向中居公司送达协助执行通知书，要求暂停支付对郑如海的130万元债务。以上两份证据共同证明：原审法院查明的250万元债务中130万元暂停支付，其他的款项已基本还清，故刘伟、中居公司不应再支付款项给郑如海。
被上诉人戚永伟答辩称：一、原审法院认定债权人与债务人、债务人与次债务人的借贷法律关系证据确实充分。戚永伟与第三人郑如海之间借款事实清楚，证据确实充分。戚永伟分12次共向郑如海提供借款260万元整，郑如海亦出具借条载明借款金额及利息、还款期限。刘伟、中居公司于2011年1月28日、9月17日、10月8日三次合计向郑如海借款250万元，郑如海已实际交付款项。二、原审法院通过两次开庭，对刘伟称《还款协议书》已改变原借条还款期限之主张进行了充分调查。1、刘伟向郑如海出具的借条上对双方还款期限进行了清晰记载，借款期限均为三十日，因此，原审法院认定郑如海与刘伟、中居公司之间的借款是否到期应以借条为准符合客观事实。2、《还款协议书》是刘伟基于不能向郑如海履行还款义务，又急于取回原质押于郑如海名下的股权，而对郑如海欠款总额进行的最终确认，并向郑如海提供担保而形成的协议，目的是为了换取郑如海归还原质押于其名下的中居公司股份。该协议书仅对欠款总额、如何保障归还欠款进行约定，未涉及延长还款期限。3、郑如海在一审庭审中已明确表示，刘伟的借款均已到期。刘伟单方解释原借款期限被无限延长，违背诚信原则，侵害了郑如海及戚永伟的合法权益。刘伟与郑如海并未在还款期限上形成新的合意，而系刘伟为拖延履行还款义务所作出的有悖诚实信用原则的辩解。三、原审法院适用法律正确。刘伟认为其就债务与郑如海签署还款协议，郑如海已积极主张债权。但依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十三条“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”，故原审法院认定第三人怠于到期债权有充分的法律依据。另，原审法院依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：…（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；…”。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
为支持其答辩意见，被上诉人戚永伟在二审中提交2014年6月4日包河区人民法院工作人员与中居公司会计刘娟的谈话笔录，证明：刘娟在该笔录中确认中居公司欠郑如海700万元。
原审被告中居公司述称：同意刘伟的上诉意见。
原审第三人郑如海、佘正红、郑海锋共同述称：戚永伟的答辩意见属实。
针对上诉人刘伟二审提交的证据，各方质证意见如下：
被上诉人戚永伟质证意见为：1、还款凭证的真实性不持异议，但不属于二审中的新证据。该还款凭证中除涉及中居公司与郑如海之间的款项往来之外，还有案外人刘娟等人与郑如海之间的汇款，与案涉戚永伟行使代位权无关联性；且这些还款凭证的汇款主体是中居公司，而本案所涉的次债务人系刘伟而非中居公司，中居公司已在多个案件中将这些还款凭证作为证据提交，若中居公司已归还借款则应向郑如海收回借条，而案涉250万元借款的借条原件仍在郑如海手中。因此，对该组还款凭证的关联性不予认可。2、对包河区人民法院（2014）包民一初字第1281号民事裁定书及协助执行通知书的真实性无异议。
原审被告中居公司的质证意见为：对真实性均无异议，同意上诉人刘伟的证明目的。
原审第三人郑如海、佘正红、郑海锋的共同质证意见为：1、对还款凭证的真实性无异议，但该材料已在其他合伙人起诉中居公司的案件中由中居公司作为证据提交。这些款项系中居公司还给其他合伙人，因刘伟在合肥地区的融资是由郑如海牵头，故还款也是还到郑如海的账户中，由郑如海转给其他合伙人。现其他合伙人与刘伟之间的借款纠纷均已经过诉讼，因郑如海无钱缴纳诉讼费，故未提起诉讼。2、对包河区人民法院（2014）包民一初字第1281号民事裁定书及协助执行通知书的真实性无异议，该案判决已经生效，目前尚未执行到位。
针对被上诉人戚永伟二审中提交的谈话笔录，各方当事人质证意见为：
上诉人刘伟、原审被告中居公司对该笔录的真实性无异议，但刘娟对欠款金额的确认仅是其个人观点，欠款金额需要由刘伟与郑如海根据往来明细进行确认。另，该笔录说明借款主体是中居公司，用途是用于中居大厦建设，案涉250万元借款中有130万元不具备支付条件。
原审第三人郑如海、佘正红、郑海锋对该笔录的真实性无异议，刘娟的陈述是经过刘伟授权的，符合客观事实。
本院认证意见为：对刘伟二审中提交的还款凭证、民事裁定书、协助执行通知书的真实性予以确认，但因刘伟、中居公司与郑如海对双方之间至今仍有700万元债权债务关系均予以确认，故前述证据与本案无直接关联性，本院不予采信。对戚永伟提交的刘娟谈话笔录的真实性予以确认，但与本案无直接关联性，故本院不予采信。
上诉人刘伟对原审法院查明事实存在以下异议：1.250万元借款中存在17.5万元的预扣利息，郑如海实际出借的款项为232.5万元；2.2013年1月30日的认购协议书并非因房屋被法院查封而未继续履行，该协议书并未解除，且中居大厦一、二层房屋已转让给郑如海，并进行了网签，只是因大厦未竣工和被法院查封尚未实际履行。除此之外，双方当事人对原审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
对于700万元款项的构成，郑如海与刘伟一审均确认系包括250万元借款、与傅松竹、倪铸共同出借款项中的347万及相应的利息。二审庭审中，关于2014年4月28日还款协议书约定的还款方式，双方作出不同解释。刘伟认为该协议系其与郑如海对债权债务清理后于2014年重新签订的还款协议，第一条约定的以售房款还款和第二条约定的将部分房产备案至郑如海名下系选择关系，即可以售房款还款，亦可以房屋直接抵款。郑如海认为该协议书确定的还款方式即第一条约定以售房款还款，第二条约定的将部分房屋备案至郑如海名下仅是为置换此前股权质押担保方式而作的保证，是担保性质。另，上诉人刘伟对戚永伟与郑如海之间存在260万元到期债权的事实予以认可。
2015年7月7日，原审第三人佘正红、郑海锋来院确认案涉700万元债权中250万元借款及相应利息系三人共有之债权，同时明确同意戚永伟代位行使三人共有之债权。
经双方当事人确定，本案二审期间的争议焦点如下：一是案涉次债务人如何确定；二是债务人郑如海与次债务人之间的债权债务金额如何确定及是否已到期；三是债务人郑如海是否存在怠于向次债务人行使到期债权的行为。
本院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中各方当事人均确认债权人戚永伟对债务人郑如海享有260万元到期债权，戚永伟具备提起代位权诉讼的主体资格，有权提起本案诉讼。
关于案涉次债务人如何确定的问题。本院认为，次债务人系刘伟与中居公司。其一，案涉2011年1月28日、2011年9月17日、2011年10月8日的借条中借款人处均有刘伟签字及中居公司印章。其二，2012年10月6日确认函落款确认人处有刘伟签字及中居公司印章。其三，2014年4月28日的还款协议书中乙方虽为刘伟，但在同日形成的确认书中中居公司亦在确认人处签字。其四，中居公司庭审中确认虽然借款系汇给刘伟个人，但该款项均用于中居大厦的建设。因此，对戚永伟认为案涉次债务人仅为刘伟、刘伟认为案涉次债务人仅为中居公司的意见，本院均不予采纳。
关于债务人郑如海与次债务人之间的债权债务金额如何确定及是否已到期的问题。其一，本案中刘伟、中居公司、郑如海均确认截至2014年4月28日，经过双方结算清理后形成了还款协议书，虽然双方对该协议书的条款内容理解存在分歧，但各方当事人对刘伟、中居公司欠郑如海本息合计700万元的事实均无异议，本院予以确认。其二，2014年4月28日的还款协议书系协议主体之间对此前所发生的全部借款的清理和结算，明确了借款本息金额为700万元和具体的还款方式等，并未有延长还款期限的意思表示。况且，该协议中“一旦解封后十日内乙方同意将第一条销售的房产到房产登记部门备案到甲方名下”所附的“解封后十日”并非一个明确的、可预见的时间节点，由于中居大厦被多家法院查封，进行备案、销售的时间无法确定和预见，事实上也未实际履行。因此，本院认为，还款协议书是对双方此前已发生的所有债权债务的清理，并未对还款期限进行变更，而根据此前250万元的借条及包括347万元的借款合同，郑如海对刘伟、中居公司的债权早已到期。
关于债务人郑如海是否存在怠于向次债务人行使到期债权的行为。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十三条规定：合同第七十三条规定“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，刘伟、中居公司与郑如海、佘正红、郑海锋确认，就本案所涉及双方之间的债权债务郑如海并未向法院提起诉讼或向仲裁机关提起仲裁。故本院认为，债务人郑如海未以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人中居公司、刘伟主张其享有的到期债权，属于法律规定的怠于向次债务人行使到期债权的行为。刘伟上诉认为郑如海已积极行使权利并签订《还款协议书》的行为即为积极主张债权，不存在怠于行使权利的主张，于法无据，本院不予采纳。
综上，上诉人刘伟上诉无事实和法律依据，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费27600元，由上诉人刘伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 孙 天
代理审判员 王方方
二〇一五年六月三十日
书 记 员 唐姮鑫
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》
第十三条合同第七十三条规定“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。