重庆市万州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）万法刑初字第00625号
公诉机关重庆市万州区人民检察院。
被告人马长城，男，出生于山东省肥城市，汉族，大专文化，中共党员，时任中国建筑第二工程局有限公司西南分公司万州万达广场总承包项目部项目经理，户籍地山东省肥城市。因涉嫌犯受贿罪，于2013年1月10日被重庆市万州区人民检察院传唤到案，次日经重庆市万州区人民检察院决定，被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年1月18日被执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。
辩护人蒋文斌、李旭东，重庆中渡律师事务所律师。
被告人唐某某，女，出生于重庆市荣昌县，汉族，大学文化，时任中国建筑第二工程局有限公司西南分公司万州万达广场项目部商务经理，户籍地重庆市荣昌县，现住重庆市南岸区。因涉嫌犯受贿罪，于2013年1月15日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年2月1日被取保候审，2013年8月29日被本院取保候审。
辩护人幸华、刘召奎，重庆奎龙律师事务所律师。
重庆市万州区人民检察院以渝万州检刑诉（2013）549号起诉书指控被告人马长城犯贪污罪、受贿罪，被告人唐某某犯受贿罪，于2013年8月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，期间因补充侦查，延期审理一个月。重庆市万州区人民检察院指派检察员蒋曼出庭支持公诉，被告人马长城及其辩护人蒋文斌、李旭东、被告人唐某某及其辩护人幸华、刘召奎到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市万州区人民检察院指控：
（一）贪污罪
2012年5月，被告人马长城利用其担任中国建筑第二工程局有限公司西南分公司万州万达广场项目部经理的职务便利，通过让重庆迈展商贸有限公司虚开钢材送货单的方式，从中套取钢材购货款共计533790.24元占为己有。
2012年6月，被告人马长城再次利用其职务便利，通过让重庆迈展商贸有限公司虚开钢材送货单的方式，从中套取钢材购货款524845.74元占为己有。
所获赃款共计1074405.38元被马长城用于购买小轿车等个人消费。
（二）受贿罪
2012年2月，被告人马长城、唐某某分别利用其担任中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）西南分公司万州万达广场项目部经理和商务经理的职务便利，将该项目部的土石方工程分包给挂靠于重庆潼南第四建筑工程公司南岸分公司的尹某和沈某某，为二人谋取利益。同年4月，马长城、唐某某共同收受尹某、沈某某送给二人的10万元现金，并各自分得5万元。
案发后，被告人马长城退缴赃款48.5万元，被告人唐某某退缴赃款5万元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了证人代某某、黄某某等证言、被告人马长城、唐某某的供述、中国建筑第二工程局有限公司西南分公司任职文件、万州万达广场施工总承包合同、万州万达广场项目钢材供应合同等证据，认为被告人马长城作为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，非法占有国有财产的行为已构成贪污罪；被告人马长城、唐某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，共同非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为均构成受贿罪。被告人马长城一人犯数罪，应当数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人马长城对公诉机关指控其利用职务便利套取中国建筑第二工程局有限公司西南分公司钢材购货款共计1074405.38元，以及与唐某某收受他人现金10万元并各自分得5万元的指控事实无异议，但对指控罪名有异议，认为自己不是国家工作人员。其辩护人的辩护意见是：1、中国建筑第二工程局有限公司是中国建筑股份有限公司的全资子公司，中国建筑股份有限公司成立于2007年12月，在2009年7月10日经中国证监委批准上市，是国有控股的上市公司，不是国有独资公司。被告人马长城是与重庆博罗人力资源管理有限公司签订劳动合同的人员，不是中国建筑第二工程局有限公司西南分公司的自有人员，而是聘任人员，其既不是国有公司工作人员，也不是代表国有投资主体委派到非国有公司从事公务的人员，更不是履行组织、领导、监督、管理等职责的法律授权从事公务的人员，公诉机关指控被告人马长城犯贪污罪、受贿罪的罪名不当；2、被告人马长城在因涉嫌受贿罪而被检察机关讯问时主动交代了其套取中建二局西南分公司钢材款的职务侵占行为，应当认定具有自首情节；3、在与唐某某收受他人贿赂中不应当划分主从犯；4、被告人马长城到案后积极退赃，认罪态度好，请求从轻判处。
被告人唐某某对公诉机关指控她与马长城收受尹某和沈某某送的10万元现金的事实无异议，但是辩解其不是国家工作人员，不构成受贿罪，并且只拿了5万元，愿意承担受贿5万元的法律责任。其辩护人的辩护意见是：1、关于中建二局及其西南分公司的公司性质是国有控股公司，不是刑法意义上的国有公司，其理由与马长城辩护人的辩护观点相同，被告人唐某某与中建二局西南分公司签订是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，符合聘用制合同工的形式，首先不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托，其次其担任万达广场项目部商务经理虽为管理岗位，但不是从事公务活动，因此不具备国家工作人员的主体身份；2、被告人唐某某的行为构成非国家工作人员受贿罪，并且在犯罪过程中系从犯，应当按照其实际收受的贿赂数额来定罪量刑；3、被告人唐某某认罪态度好，并且全部退赃，请求对其从轻处罚。
经审理查明的事实：
（一）主体身份情况
2007年12月10日，中国建筑股份有限公司成立，公司类型为股份有限公司。同年12月12日，原中国建筑第二工程局经批准改制为中国建筑第二工程局有限公司，其新公司的注册资本来源于改制前的中国建筑第二工程局的资产，原中国建筑第二工程局经评估资产总额345008.86万元，负债总额280836.9万元，前述资产、负责均全部进入改制后的新公司，其中净资产43557万元作为了中国建筑第二工程局有限公司的注册资本。同日，中国建筑工程总公司决定将其持有的中国建筑第二工程局有限公司的100%国有法人股权作为发起资产投入到中国建筑股份有限公司，使中国建筑第二工程局有限公司成为中国建筑股份有限公司独家持股的一人有限责任公司。中国建筑股份有限公司于2009年7月10日经中国证券监督委员会批准，于2009年7月29日在上海证券交易所上市。中国建筑第二工程局有限公司西南分公司系中国建筑第二工程局有限公司的非法人分支机构。
2011年3月1日，被告人马长城与重庆博乐人力资源管理有限公司签订劳动合同书，合同约定由重庆博乐人力资源管理有限公司派遣马长城到中建二局西南分公司单位工作，派遣期限自2011年3月1日起。2011年12月8日，中国建筑第二工程局有限公司西南分公司下发文件聘任马长城为万州万达广场总承包项目部项目经理，代表公司实施施工项目管理。
2010年9月1日，被告人唐某某以唐某某的名字与中国建筑第二工程局有限公司西南分公司签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同书，合同约定从2010年9月1日起至重庆万州万达项目工作任务完成时止。2012年1月9日，中国建筑第二工程局有限公司西南分公司下发文件聘任唐某某为万州万达广场总承包项目商务经理，其职责主要负责项目商务管理的日常工作，对外协助项目经理全面履行与业主签订的工程承包合同。2012年5月1日，被告人唐某某辞职，同年7月4日，中国建筑第二工程局有限公司西南分公司发文免去唐某某商务经理的职务。
上述事实，有下列经法庭庭审质证的证据：
1、国务院国有资产监督管理委员会的国资改革（2007）1495号“关于设立中国建筑股份有限公司的批复”的文件；
2、中国建筑工程总公司的中建企字（2007）740号“关于同意中国建筑第二工程局改制的批复”的文件、中建企字（2007）847号“关于将中国建筑第二工程局有限公司100%国有法人股权投入中国建筑股份有限公司的决定”的文件；
3、中国建筑股份有限公司、中国建筑第二工程局有限公司的企业法人营业执照、中国建筑第二工程局有限公司西南分公司的营业执照、中国建筑第二工程局有限公司授权委托书；
4、被告人马长城与重庆博乐人力资源有限公司签订的《劳动合同书》、被告人唐某某与中国建筑第二工程局有限公司西南分公司签订的《劳动合同书》；
5、中国建筑第二工程局有限公司西南分公司建二西南通（2011）126号“关于万州万达广场总承包项目部人员任免职的通知”的文件、建二西南通（2012）4号“关于唐某某等任职的通知”的文件、建二西南通（2012）102号“关于李海龙等任免职的通知”的文件；
6、被告人马长城、唐某某的户籍资料。
上述证据客观真实，本院予以确认。
（二）被告人马长城套取钢材款的事实
2012年5月，被告人马长城时任中国建筑第二工程局有限公司西南分公司万州万达广场总承包项目部项目经理，其通过让重庆迈展商贸有限公司虚开钢材送货单的方式，从中国建筑第二工程局有限公司西南分公司套取钢材购货款共计533790.24元。
2012年6月，被告人马长城采取前述方式，从中国建筑第二工程局有限公司西南分公司套取钢材购货款共计540615.14元。
被告人马长城累计套取钢材购货款共1074405.38元，用于购买小轿车，缴纳单位风险金以及个人其他消费。
上述事实，有下列经法庭庭审质证的证据：
1、书证
⑴重庆万州万达商业广场有限公司与中国建筑第二工程局有限公司签订的“重庆万州万达广场施工总承包合同”，证实万州万达广场项目建设的情况；
⑵中国建筑第二工程局有限公司西南分公司与重庆迈展商贸有限公司签订的“钢材供应合同”、重庆迈展商贸有限公司工程款审批表、供货对账单、送货单等，证实被告人马长城采取让重庆迈展商贸有限公司虚开钢材送货单而套取钢材购货款的金额；
⑶重庆迈展商贸有限公司业务员郑某某银行转账的明细记录、被告人马长城的银行明细记录、马某某的银行明细记录等，证实重庆迈展商贸有限公司将虚开的钢材购货款在扣除税收后通过金融系统转账给被告马长城的事实；
⑷被告人马长城之妻冯某的银行明细、机动车统一销售发票、机动车行驶证等，证实马长城套取的部分赃款用途。
2、证人证言
⑴证人黄某某（时任重庆迈展商贸有限公司业务员）的证言：
我于2012年初至11月在重庆迈展商贸有限公司任业务员，专门负责为万州万达广场项目送钢材。
2012年5月份，万州万达广场项目经理马长城给我说因项目工地上出了事故需要钱处理，让我帮忙虚开50万元左右的钢材送货单，从西南分公司将钱套出来给他，并说已经给陈某某和康华劳务公司的材料员说好了，叫我只管让他们在送货单上签字，我将此情况请示我公司黄总（黄某甲）后，就开了五张钢材送货单，实际没有钢材，共计数量有100多吨，金额50万元左右，我将这五张送货单与其他真实的送货单一起报道了项目部，项目部签字后报到了西南分公司财务，大约在2012年5月底，黄某甲告诉我帮马长城虚开的送货单套出的现金扣税后有48.3万元，后来黄某甲安排公司出纳郑某某将48.3万元打到了马长城的银行卡里。
2012年6月份的一天，马长城要我再次帮他套50多万元的钢材款，我请示黄总同意后，虚开了三张送货单，黄某甲后来告诉我虚开的送货单套出的现金扣税后有50万元，后按照马长城的要求，由公司出纳郑某某将50万元打到了马某某的银行卡上。
⑵证人黄某甲（重庆迈展商贸有限公司总经理）的证言：
重庆迈展商贸有限公司经营范围有建材、陶瓷、钢材等，公司股东有我、蒋建英，郑某某是出纳，黄某某是业务员，2011年开始给万州万达广场项目工地供应钢材。供货方式和程序先是由万达项目部物资部给我们公司报计划，后我们按计划供货，由我们公司将钢材运到工地，工地上劳务公司的材料员与项目部物质部的人员验收签字，我们将有签字的单子拿回公司，然后双方各自制作对账单，双方每月对一次账，对账后由项目部制作结算单也就是“工程款审批表”，双方签字后，我们凭结算单到西南分公司结账，由西南分公司审核后将钢材款付给我们公司账上。
2012年5月份，我公司业务员黄某某给我说，马长城找到他说项目上需要处理一些事情，要求我公司开具送货单换取现金，考虑到我们与项目部有供应钢材的合作关系，我就同意了。马长城与项目部物质部的陈某某和劳务公司的材料员说好后，我公司业务员黄某某在万州项目部开具了50万元左右的钢材送货单，双方签字后，中建二局西南分公司给我公司支付了钢材款，我公司收到钢材款后将部分款转入重庆市九龙坡区九龙园区群旺建材经营部，该经营部又将款转入郑某某的个人账户。2012年5月25日，郑某某从其个人账户通过网银转账方式向马长城提供的马长城在中国银行的个人银行卡上转了48.30万元。2012年6月左右，我公司通过上述方式给万州项目部开具了50多万元的钢材供货单，收到中建二局西南分公司支付的钢材款后，2012年7月10日，郑某某从其个人账户向马长城提供的马某某在中国邮政银行的个人银行卡上转了50万元。这两次开具的100多万元的供货单实际并没有供货，因为马长城事先已经和我们讲好了这两次不供货，只是通过这种方式给马长城套钱。
⑶证人陈某某（万州万达广场项目部物资部主办）的证言证实，2012年5月、6月份，万州万达项目部项目经理马长城要他在重庆迈展商贸有限公司提供的假送货单上签字认可钢材已经收到，后按照重庆禄友建筑劳务有限公司材料员唐某甲提供的所需钢材的计划书，他和唐某甲在重庆迈展商贸有限公司的送货单上签了各自的名字，共在7张虚假的送货单上签字。送货单上所写的钢材均没有实际送货。并且证人陈某某还对7张送货单进行了辨认。
⑷证人代某某（个体建筑商）的证言：
我与重庆禄友建筑劳务有限公司是内部承包关系，万州万达广场项目我们给劳务公司是缴管理费。大概在2012年6、7月份的一天，马长城给我打电话，要求我给他找一个信得过的材料员去他办公室签个字，我就安排唐某甲去的，后来唐某甲给我讲，马长城叫他去帮忙在一张100多吨的钢材报料单和收料单上签字，实际上这笔钢材没有送到工地。这次之后，马长城还叫唐某甲签过一笔100多吨的钢材单据，实际上现场都没有收到钢材。
⑸证人唐某甲的证言证实，他在万州万达广场工地作劳务公司的材料员期间，申报过几张每张单子有100多吨的钢材，没有来货，以当时的原始单据为准。
⑹证人郑某某（重庆迈展商贸有限公司出纳）的证言证实，他在2012年5月份给马长城的账户上打了48.30万元，在2012年7月份给马某某的账户上打了50万元，都是通过网银打的款，大款的帐号是公司经理黄某甲提供的，款项的来源是中建二局西南公司给迈展公司划的钢材款。
⑺证人马某某（马长城的父亲）的证言证实，他只办过一张邮政银行卡，是马长城在万州给他打电话要求以马某某的名字办一张邮政银行的卡，银行卡办好了后就直接邮寄给了马长城，不知道卡上面有多少钱，这张银行卡一直都是马长城在使用。
⑻证人冯某（马长城的妻子）的证言：
马长城给我三张银行卡叫我保管，一张是邮政储蓄卡，户名不清楚，应该是马长城的，一张是中国银行的储蓄卡，户名是马长城，一张是马长城在中国银行的工资卡。工资卡里有几万元，中国银行卡里有20万元，我通过刷卡的方式刷了12万元买了一辆东风标致308小轿车，邮政卡里面有多少钱不清楚。
3、被告人马长城的供述与辩解，其供述了利用自己担任万州万达广场项目部项目经理的职务便利，让与项目部有业务往来的重庆迈展商贸有限公司开具虚假的钢材供货单，从中建二局西南分公司套取钢材购货款后，再由重庆迈展商贸有限公司的出纳郑某某将款项打入自己提供的银行账户里，以及自己将银行账户里的资金进行个人使用的事实经过。
4、重庆市万州区人民检察院扣押财物、文件清单，证实被告人马长城退赃的情况。
上述证据能相互印证，本院予以确认。
（三）被告人马长城、唐某某收受他人贿赂的事实
2012年2月，尹某和沈某某经被告人唐某某介绍与万州万达广场项目部商谈承包土石方工程，后以重庆市潼南第四建筑工程公司南岸分公司的名义与中国建筑第二工程局有限公司西南分公司签订了“重庆万州万达广场土石方工程分包合同”。2012年4月2日，尹某到农业银行重庆弹子石支行取现金10万元后交给被告人唐某某让唐某某交给马长城，当天下午，被告人唐某某携带10万元现金开车从重庆返回万州与被告人马长城见面，经被告人马长城提议，二被告人各分得5万元。
上述事实，有下列经法庭庭审质证的证据：
1、书证
⑴重庆市潼南第四建筑工程公司南岸分公司致中国建筑第二工程局有限公司西南分公司关于“重庆万州万达广场工程土石方分包工程”的投标函、重庆市潼南第四建筑工程公司南岸分公司与中国建筑第二工程局有限公司西南分公司签订了“重庆万州万达广场土石方工程分包合同”。证实重庆市潼南第四建筑工程公司承接万州万达广场土石方工程的事实。
⑵尹某在农业银行重庆分行卡号为6228450470013983219的个人银行账户明细表。证实尹某于2012年4月2日在农行弹子石支行取款10万元的事实。
⑶中国银行重庆市分行个人金融部出具的唐某某账号为110218770141的个人银行账户交易明细表、中信银行重庆万州支行的户名为唐某某，金额为6万元的个人存款凭条。证实被告人唐某某收受贿赂后将款存入银行的事实。
2、证人证言
⑴证人尹某（万州万达广场项目土石方工程承包商）的证言：
2012年2月7日上午，唐某某给我发了条短信，问我们要不要对万州万达广场土石方工程报个价，当天下午我和沈某某就开车到万州，到万州后直接来到中建二局西南分公司万州万达项目部会议室，当时在场的有马长城、唐某某、刘某某等人，我们说自己是挂靠的重庆潼南四建司南岸分公司，我们给出了报价，马长城说他们要研究决定。2月8日，唐某某又通知我们去万达项目部，我们又对价格进行了协商，马长城就叫我们2月9日动工开挖，我们于2月9日进场动工。2012年3月下旬，我们以重庆潼南第四建筑工程公司南岸分公司名义与中建二局西南分公司签订了万州万达土石方分包合同。签订合同后，中建二局西南分公司给我们打了300多万元工程款，我们收到钱后唐某某告诉我马长城要求我们给万州万达项目部走10万元账，意思就是叫我们给马长城10万元好处费。2012年4月，我和唐某某一起到重庆弹子石农业银行取了10万元现金，用报纸包好装在袋子里交给了唐某某，让唐某某转交给马长城。送10万元现金是我和沈某某商量后，由我们二人各自出5万元。
⑵证人沈某某（万州万达广场项目土石方工程承包商）的证言：
2012年2月份，我和尹某共同从中建二局西南分公司承包到万州万达广场项目土石方工程，2012年3月底，我和尹某到万州万达广场项目部划了第一笔工程款后，在回重庆的车上，尹某跟我商量说，唐某某给她讲最近万州万达广场项目部的资金非常紧张，是不是给马长城考虑10万元，以便今后划款及时些。我表示同意。10万元钱先由尹某拿出来去给马长城，以后在我们工程的利润里面除。过了一段时间，尹某给我说，她将10万元钱给唐某某，唐某某拿出给了马长城，马长城也收下了。
3、被告人的供述与辩解
⑴被告人马长城的供述：
2010年6月底，万州万达广场项目部将整个万达广场的土石方工程发包给重庆润宏劳务有限公司，公司老板叫张某某，到2012年2月时，润宏劳务公司提出涨价，我们就与重庆润宏劳务公司解除了合同，随即我就在万州本地找劳务公司来做这个土石方，在此同时，唐某某给我说重庆潼南第四建筑公司南岸分公司还可以，我说那就喊他来谈。随后，我和唐某某、刘彦良、张茅与沈某某和尹某代表的南岸分公司就土石方单价进行了谈判，当时只草签了一个协议，第二天，沈某某和尹某就让施工队伍进场挖运土石方了。进场施工十几天后，沈某某和尹某提出要求涨价，随后我们就涨价问题进行了谈判，最后谈成51元加减1元／立方，这样我们就签了正式合同。
2012年3月底，我们项目部给各个劳务分包商付了一部分工程款后，我和唐某某在办公室商量是不是找下面的劳务承包商弄点钱，因为唐某某与下面的劳务承包商比较熟悉，唐某某就说由她来想办法。大约在2012年4月初的一天下午5点钟左右，唐某某从重庆回来喊我上了她的车，在车上，她说潼南四建司南岸分公司的土石方老板沈某某和尹林给了我们10万元钱，她将一个绿色的布袋拿给我，里面装有10万钱，我也不敢全要，就说一人一半，唐某某表示同意。然后唐某某就在自动存款机上把她的5万元存了，当时我没有带卡，过了两三天，唐某某就将我的5万元给了我。
⑵被告人唐某某的供述：
2012年2月，在项目决定重新找土石方工程队伍的第二天，我就通知尹某和沈某某来万州投土石方工程的标，尹某和沈某某当天就从重庆赶到了万州，我带她们与项目部经理马长城和项目部的班子成员见面认识，尹某、沈某某与项目部的班子成员进行了谈判，是下来后的第二天晚上，才最后谈好价格，确定进场。进场十多天后，尹某和沈某某提出涨价，最终谈成涨价到51元／立方，正负1元钱，就是按时完工，就加1元，否则就减1元。
2012年3月份的一天，马长城对我说，现在个人资金有点困难，开销比较大，叫我找下面的劳务队走点帐，意思就是找下面的劳务队弄点钱，我当时对马长城说要得，我去问一下。我当时熟悉的劳务队只有尹某，所以我就向尹某讲，马长城说想走点帐，你是不是在工程款划拨下来后，给他走点帐。尹某说回去跟沈某某商量后再说。项目部给潼南四建司划了第一笔工程款后不久，就是4月初的一天，我开车送尹某到重庆弹子石的一家银行取钱，尹某取钱回来，并用手把一个袋子抱在胸前，上车后尹某说这是给马长城的10万元钱，感谢马长城一下。我就当天开车回到万州，给马长城打电话喊到车上，我就指着袋子对马长城说这是尹某给你的10万元钱，马长城对我说，你开销大，你拿5万元去。我到福斯德广场附近的一家中国银行自动柜员机上去存钱，只存了几千元就没有存了。第二天，我将自己的1万多元加上从尹某给的10万元中拿的4万多共计6万元存入了自己的卡上，是存在万州百盛的中信银行的。给马长城的5万元钱放在了我办公桌的抽屉里，由马长城自己去拿了的。
上述证据能相互印证，本院予以确认。
另查明，案发后，被告人马长城退缴赃款48.50万元，被告人唐某某退缴赃款5万元。
关于二被告人及其辩护人均提出马长城和唐某某不是国家工作人员的身份，应当以非国家工作人员身份定罪量刑的辩护意见，本院作如下评析：
本院认为，根据我国公司法规定，公司的形式包括有限责任公司和股份有限责任公司，并将国有独资公司作为有限责任公司的特殊形式。关于国有公司的含义，存在广义和狭义之分，广义的理解认为，国有公司是指公司财产属于国家所有的公司，即包括国有独资公司以及国家控股的股份有限公司；狭义的理解认为，国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司，国有参股、合资、合作的公司，都不是刑法意义上的国有公司。现行法律实务界和理论界的主流观念是认为国有公司的狭义理解才是刑法意义上国有公司的含义。那么，经庭审查明，在2009年中国建筑股份有限公司上市后，其公司的经济性质不再是属于国家独资性质，应属于国有控股公司无疑，而中国建筑第二工程局有限公司作为中国建筑股份有限公司独家持股的一人有限责任公司即全资子公司的地位未变，按照公司法的理解，中国建筑第二工程局有限公司的资产应全部来源于中国建筑股份有限公司的投入，并且，从中国建筑股份有限公司公开的2012年年度报告中可以看出，包括中国建筑第二工程局有限公司在内的子公司的经营情况、财务情况等都是年度报告中的组成部分，子公司的经营状况纳入了控股公司的整体经营业绩中。我们认为，在作为投资人的中国建筑股份有限公司的资产性质发生变化的情形下，那么被投资的子公司即中国建筑第二工程局有限公司的资产（经济）性质也必然发生变化，不宜再确定中国建筑第二工程局有限公司的资产仍然是纯国有性质。另外，根据公司法对国有独资公司的规定，国有独资公司是指国家授权投资的机构或国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司，其公司章程是由国家授权投资的机构或国家授权的部门依照公司法的规定制定，中国建筑第二工程局有限公司的投资主体是中国建筑股份有限公司，不是国家授权投资的机构或部门，因此，也不能认定中国建筑第二工程局有限公司是国有独资公司。综上，应当认定被告人马长城、唐某某犯罪期间供职的公司不是刑法意义上的国有公司。
另外，关于被告人马长城、唐某某是否属于经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，而应认定为国家工作人员的问题。本院认为，二被告人分别担任万达广场总承包项目部项目经理、商务经理的职务，虽然是经过中国建筑第二工程局有限公司西南分公司以文件形式予以确认，但对于二被告人的任职究竟是一种公司行政任命，还是经负有监管国有资产的组织决定？两高出台的“关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见”中第六条第二款规定“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”，由于对在国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，现行法律或司法解释均无明文规定，司法实践中，理解该“组织”应是国有出资公司中的党组织或党政联席会，而不是公司董事会。就本案而言，仅从文件形式上，无法确认二被告人的任职是经过了分公司党组织研究批准的，现又无关于二被告人任职的相关会议记录，不能排除其任职仅是一种行政决定的合理怀疑，认定被告人马长城、唐某某的任职是经过公司中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定，现证据不充分。在现有证据基础上不能确认被告人马长城、唐某某在万达广场总承包项目部担任管理职务是西南分公司党组织研究批准的，因此，二被告人不符合“关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见”中第六条第二款的规定，不应当认定为国家工作人员。故应当认定被告人马长城、唐某某是非国家工作人员身份，并按照庭审查明的各自犯罪行为予以定罪处罚。故对被告人马长城及其辩护人、被告人唐某某及其辩护人均提出的有关主体身份的辩护意见予以采纳。公诉机关对被告人马长城、唐某某的指控罪名有误，本院依法予以纠正。
关于被告人马长城的辩护人提出马长城系主动交代了自己通过虚开钢材送货单而套取公司货款据为己有的事实，应当认定为自首情节的辩护意见，经查，2013年1月10日，重庆市万州区人民检察院以涉嫌受贿为由通知被告人马长城到检察院接受询问，2013年1月11日，被告人马长城在首次供述中先后交代了自己收受土石方老板5万元以及虚开钢材供货单套取钢材购货款据为己有等情节，公诉机关举示了案件侦查部门出具的马长城交代犯罪事实的情况说明，结合庭审质证的查询银行交易明细单的打印时间，可以看出本案办案机关虽然是以被告人马长城涉嫌受贿为由通知到检察机关进行调查，但办案机关掌握的是被告人马长城涉嫌职务侵占公款的犯罪线索，而不是被告人马长城收受他人贿赂的线索。因此，应当认定被告人马长城如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，应当以自首论。故被告人马长城在受贿犯罪中具有自首情节。
关于被告人马长城与唐某某是否认定为共同受贿10万元的问题，经查，行贿人尹某、沈某某的证言中均称是送给马长城10万元，并将钱交由唐某某带给马长城。被告人唐某某的多次供述中也称10万元钱是尹某送给马长城的，只是后来马长城给自己分了5万元。被告人马长城对此情节的供述内容是，唐某某说这10万元钱是尹某和沈某某给我们的好处费，自己不敢全部拿，就说与唐某某一人一半。综合分析二被告人的供述以及行贿人的证言，在现有证据基础上，确定被告人马长城、唐某某具有共同收受10万元贿赂的主观意愿的证据不充分，宜按照二被告人实际收受的数额即每人收受了5万元的客观事实予以确定犯罪数额。
关于被告人唐某某的辩护人提出在受贿犯罪中，唐某某是从犯的辩护意见，本院认为，从庭审查明的事实中，二被告人并无共同收受他人贿赂的主观意愿和客观行为，二被告人并不构成受贿的共犯，主、从犯之分无事实和法律依据。故该辩护意见不予采纳。
综上，本院认为，被告人马长城作为中国建筑第二工程局有限公司西南分公司的聘用人员，利用其担任万州万达广场总承包项目部项目经理的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为又构成非国家工作人员受贿罪。被告人马长城一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人马长城归案后，能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；在犯非国家工作人员受贿罪中具有自首情节，可以从轻处罚；退赔了部分赃款，可以酌情从轻处罚。
被告人唐某某作为中国建筑第二工程局有限公司西南分公司的聘用人员，利用其担任万州万达广场总承包项目部商务经理的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人唐某某在归案后，能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；退出了全部赃款，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人唐某某悔罪表现积极，其没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以依法宣告缓刑。
综上，根据被告人马长城、唐某某犯罪的事实、犯罪的性质和情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马长城犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币五万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑八年，并处没收财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月10日起至2021年1月9日止。）
二、被告人唐某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。）
三、扣押在案的被告人马长城退缴赃款485000元中，435000元予以退还中国建筑第二工程局有限公司西南分公司；50000元予以没收上缴国库；剩余赃款继续追缴。
四、扣押在案的被告人唐某某退缴赃款50000元予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 严学万
人民陪审员 丁天明
人民陪审员 李建辉
二〇一四年一月八日
书 记 员 吴虹霞