辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终6094号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张成林。
委托诉讼代理人：郝毅，辽宁竞业律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：段洪元。
委托诉讼代理人：马文龙、马兴骅，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
上诉人张成林因与上诉人段洪元建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2015）金民初重字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张成林及其委托诉讼代理人郝毅、上诉人段洪元及其委托诉讼代理人马文龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张成林上诉请求：1、撤销一审判决第二项。2、诉讼费由段洪元承担。事实与理由：一、一审认定双方当事人之间存在建设工程施工合同关系错误。双方没有签订建设工程施工合同，段洪元没有提供施工图纸，建育苗室所需全部建筑材料均由其提供，双方只是口头约定出一个工每天给多少钱，这是一种劳务关系，而非建设工程施工合同关系，段洪元所欠的27万元，是劳务费而非工程款。二、一审适用建筑法及相关法规错误。建育苗室类似于农村建猪舍、鸡舍，不适用建筑法及相关法规，《建筑法》第八十三条第三款规定：“其他临时性房屋和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”举重以言轻，人住的地方都不适用，动物住的地方当然不适用。一审以地沟坡度不符合给排水工程设计规范要求，判张成林给付修理费没有法律依据。如果双方对地沟坡度有约定、有图纸，张成林没有做到应当承担责任。在双方没有明确约定的情况下，不宜引用相关设计规范为质量标准。农村的生产设施建设追求的是满足基本生产条件和降低成本。不能用盖住宅的标准来要求盖猪圈，涉案的建设活动均是按段洪元的意思实施的。三、一审判决有违公平原则。双方已就劳务费给付达成一致，且段洪元也实际给付了部分款项，段洪元所谓质量问题完全是其赖账的托词。质量按国家标准，取费也应当按国家标准，只选其一，有违公平原则，不符合双方约定本意。综上，双方是劳务关系，张成林及所属农民工付出了劳动，段洪元理当支付报酬。
段洪元答辩并提出上诉请求称：不同意张成林的上诉请求，请求：一、撤销一审判决第三项，改判为：1、判令张成林承担育苗室、饵料间池底及池壁裂缝的修复费用人民币529,681元；2、判令张成林承担菌间、操作间地面裂缝的修复费用人民币28,086元；3、判令张成林承担水沟坡度处理的修复费用657元；4、判令张成林承担菌间、操作间前墙基础埋深的费用8984元。二、一、二审诉讼费及鉴定费均由张成林承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误。一、一审法院认为支付40万-50万元人工费显然达不到案涉育苗室建筑标准和质量要求，没有事实和法律依据。二、段洪元只负责支付款项，案涉工程全部由张成林负责。三、双方之间系建设施工合同纠纷，张成林系个体工匠，是工程的“总承包方”，雇用人员组织设计、施工，应当具备相应的设计、施工、安全管理、工程质量管理等方面的经验，应当对施工全过程负责，对工程质量承担责任。四、段洪元申请出庭的证人马德生、许志章的证言均证实案涉工程由张成林组织人员施工，包括土地平整、压土填实、基础埋深在内，一审法院对该两名证人证言不予认定，属事实认定错误。五、一审庭审中，双方提供的证人证言均能证实工程全部由张成林组织施工。六、从施工流程来看，案涉工程均由张成林组织人员施工，包括案涉场地平整、压实填土、基础深埋。七、基础深埋是张成林施工的，应承担相应责任。八、排水沟质量不合格，应承担相应的修复费用。九、案涉工程已经无法使用，造成了重大损失。
张成林辩称：不同意段洪元的上诉请求，理由与上诉理由相同。
张成林向一审法院起诉请求：判令段洪元给付欠款27万元；诉讼费由其承担。
段洪元向一审法院提起反诉请求：1、张成林赔偿因其建设育苗室质量瑕疵产生的修复费用637,582元;2、张成林支付鉴定费用63,000元；3、反诉费用由张成林承担。
一审法院认定的事实是：2012年11月，张成林与段洪元口头约定，由张成林为段洪元承建海参育苗室（含菌间、操作间、饵料间、育苗室）及库房、锅炉房、工人宿舍、厕所等附属设施。张成林雇用人员组织施工，段洪元提供建造海参育苗室及附属设施所需的建筑材料。庭审中，段洪元陈述施工工地由张成林平整，张成林陈述“我去干的时候已经平好地面了。”段洪元陈述其受张成林指示并与张成林一起购买建筑材料，张成林陈述建筑材料用量系其估算，但未与段洪元一起购买建筑材料。双方对海参育苗室屋内中间的排水沟即指地沟系由张成林施工、围着房子外面的室外排水沟不是由张成林施工的事实均无异议。2013年10月海参育苗室主体施工完毕，2013年11月海参育苗室及附属设施全部施工完毕。之后，双方对海参育苗室及附属设施进行了交接。段洪元应当给付张成林建造海参育苗室及附属设施的人工费约为45万—50万元。2013年12月1日，段洪元给张成林出具了欠条，确认欠建造育苗室人工费32万元。2013年12月23日，张成林给段洪元出具收条，确认收到段洪元给付的工程款5万元。双方对段洪元尚欠人民币27万元均无异议。2014年3月6日，段洪元提交鉴定申请书，要求对下列事项进行鉴定：“一、工程质量鉴定：1、原告施工的海参育苗室及附属设施的工程质量是否合格？如不合格导致不合格的具体原因是什么？2、不合格的部分工程是否能够修复？不能修复需要重建的部分工程是什么？二、造价鉴定：1、如工程不合格但能修复，则需要发生的工程费用是多少？2、如部分工程不合格也无法修复，则该部分工程拆除、重建的工程造价是多少？”2014年6月20日，大连理工大学司法鉴定中心出具大工鉴字［2014］第GC029号司法鉴定意见书。该司法鉴定意见书记载的鉴定内容为“菌间、操作间地面裂缝，饵料、育苗池池壁、池底通缝，墙体裂缝，育苗室雨水排水沟坡度，地沟坡度。”“本工程位于大连市金州区登沙河镇段家村段家屯，为自建海参育苗室及附属设施，包括：菌间、操作间、饵料间、育苗室。海参育苗室及附属设施合围形成一个院子，院子正对面为水塘，院子周围为农田。菌间东侧，饵料间、育苗室北侧为排水沟”。“本工程无设计图纸、无施工相关文件、无监理报告，为农村自建房屋。根据《建设工程司法鉴定程序规范》SF/ZJD0500001-2014第6.1.9条‘农村或城镇居民二层（含二层）以下的自建住宅和临时性建筑施工阶段质量鉴定，可参照本技术规范和现行相关标准执行。’”“地沟内高低起伏，是导致地沟内积水的主要原因；并且地沟坡度不满足规范的最小要求，不仅坡度小而且局部有反坡，因此地沟内排水无法顺畅排出”。“排水沟相较地沟无高低起伏问题，但其坡度均小于规范的最小要求，使得雨量较大时，雨水无法及时排出，溢出排水沟。”鉴定意见为“本次鉴定依据（2014）大法技字第00411号《司法鉴定委托书》和申请鉴定方提出的鉴定内容，分别从地基基础部分和海参育苗池裂缝透水部分、地沟及排水沟坡度部分检测，得出以下鉴定意见：1、地坪垫层以下及基础以上的压实填土，压实度不符合相关规范质量要求，导致海参育苗室、饵料间池底及侧壁、建筑墙体及菌间、操作间地面多处出现裂缝，海参育苗池裂缝透水。2、菌间东山墙开裂严重，饵料间、育苗室北山墙多处裂缝与排水沟的水浸泡地基土有关。3、地沟及排水沟坡度不符合相关规范质量要求，不仅坡度小且局部出现反坡，导致地沟内多处积水；排水沟在雨量较大时，雨水无法及时排出。4、不满足相关规范质量要求的工程，可根据＜3、修复建议＞进行修复。”段洪元支出司法鉴定费5万元。2014年7月30日，段洪元提交鉴定申请书，要求对下列事项进行鉴定：1、育苗室池底、饵料间池底及池壁裂缝的修复费用；2、菌间、操作间地面裂缝的修复费用；3、地沟坡度处理的修复费用；4、排水沟坡度处理的修复费用；5、菌间、操作间前墙基础埋深的费用。2014年11月28日，大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司出具了恒屹鉴字［2014］第25号司法鉴定报告书，鉴定结论为：“1、育苗室、饵料间池底及池壁裂缝的修复费用：529,681元；2、菌间、操作间地面裂缝的修复费用：28,086元；3、地沟坡度处理的修复费用：70,174元；4、排水沟坡度处理的修复费用：657元；5、菌间、操作间前墙基础埋深的费用：8984元。”上述费用合计637,582元。段洪元支出司法鉴定费1.3万元。
一审法院认为，合法的民事关系受法律保护，民事活动亦应遵循等价有偿、诚实信用的原则。本案审理过程中，段洪元陈述施工工地由张成林平整，张成林予以否认，而段洪元在原庭审中亦承认平整护坡人员是段洪元找的，段洪元就去付钱。屋内中间的排水沟是张成林干的，围着房子外面的不是张成林干的，故段洪元提供的现有证据不足以证明施工工地由张成林平整，另根据大连理工大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书记载的鉴定过程和鉴定意见：关于引起海参育苗室、饵料间池底及侧壁、建筑墙体及菌间、操作间地面多处出现裂缝，海参育苗池裂缝透水的原因，是由于地坪垫层以下及基础以上压实填土的压实度不符合相关规范质量要求，但因现有证据不足以证明压实填土和基础埋深是由张成林进行施工的，故张成林对此不应承担民事责任；关于引起菌间东山墙开裂严重，饵料间、育苗室北山墙多处裂缝的原因，是与室外排水沟的水浸泡地基土有关，而室外排水沟也非张成林施工，故张成林对此亦不应承担民事责任；地沟内高低起伏且地沟坡度不满足规范的最小要求，不仅坡度小而且局部有反坡，此部分系由张成林施工，故张成林对此部分即地沟坡度处理的修复费用70,174元应当承担责任，对段洪元针对此部分主张张成林赔偿损失的反诉请求，由张成林对此部分承担民事责任是合情、合理、合法的。另本案属于无合同、无图纸，按发包方要求进行施工的工程，因无明确约定，为后续质量问题的出现埋下了隐患，且段洪元仅支付45万-50万元人工费，显然达不到本案3000余平方米海参育苗室的建筑标准和质量要求，所以段洪元应当对因地基不牢引发的质量问题承担相应的法律责任。故段洪元该部分反诉请求没有事实根据和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十二条、第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、第七十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）段洪元于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）张成林人工费人民币27万元；二、原告（反诉被告）张成林于判决生效十日内给付被告（反诉原告）地沟坡度处理的修理费用人民币70,174元；三、驳回被告（反诉原告）段洪元的其它诉讼请求。诉讼费78,530元（张成林交纳案件受理费5350元，段洪元交纳案件受理费10,180元和司法鉴定费63,000元），由张成林负担1550元，由段洪元负担69,215元。
二审中双方均未提交新的证据。
本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，等价有偿、诚实信用是民事活动的基本原则。无论是段洪元主张的建筑施工，还是张成林主张的出劳务，保证施工质量是施工人的基本义务。
本案中，张成林为段洪元建设海参育苗室及其附属设施，属农村自建设施，采用的是非钢筋水泥构筑，而是竹笓水泥构筑，成本较低。双方也未签订书面合同，张成林是按段洪元要求施工。施工人员是农村工匠，无施工的相关资质。施工时，无设计图纸，也无施工相关文件。上述因素都为质量问题的产生埋下了隐患。对此双方均有过错，而不能全部归责于某一方。
根据鉴定结论，质量问题共有三项，1、地坪垫层以下及基础以上的压实填土，压实度不符合相关规范质量要求，导致海参育苗室、饵料间池底及侧壁、建筑墙体及菌间、操作间地面多处出现裂缝，海参育苗池裂缝透水一节，双方争议焦点在于地坪垫层以下及基础以上的压实填土是由谁施工的，对此，张成林否认是其施工的，而段洪元在一审2014年12月11日的庭审笔录中陈述平整护坡人员是其自己找的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。此节事实，段洪元虽然提供了证人证言，但不足以推翻其自认，故段洪元提供的现有证据不足以证明地坪垫层以下及基础以上的压实填土是由张成林施工的，张成林对此不应承担民事责任。2、菌间东山墙开裂严重，饵料间、育苗室北山墙多处裂缝与排水沟的水浸泡地基土有关一节，因双方均认可屋内中间的排水沟是张成林干的，围着房子外面的排水沟不是张成林干的，故张成林对此亦不应承担民事责任。3、地沟及排水沟坡度不符合相关规范质量要求，不仅坡度小且局部有反坡，导致地沟内多处积水；排水沟在雨量较大时，雨水无法及时排出一节，双方对该部分系由张成林施工没有争议，故张成林对此应该承担民事责任，一审判令其承担此部分修复费用70,174元并无不当。综上，张成林与段洪元的上诉理由均不成立，对双方各自主张本院均不予支持。
二审中，段洪元提交了三份申请书，一是申请鉴定人出庭；二是申请已在发回重审前的二审中出庭作证的两位证人出庭证明张成林威胁证人的情况；三是申请向大连市公安局金州分局登沙河派出所调取证人受张成林威胁的报警记录。对于鉴定人出庭问题，因在鉴定结论作出后，一审法院已组织双方当事人进行了质证，对鉴定结论段洪元当时是认可的，现提出异议，并要求鉴定人出庭本院不予准许。对于证人受威胁问题，本次二审已允许证人出庭，但其属于治安案件，应由公安机关处理，不属于本民事案件审理范畴。同理，对段洪元提出的调证申请本院亦不予准许。
综上所述，原判事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人张成林预交二审案件受理费1703元，上诉人段洪元预交二审案件受理费9474元，各自预交的各自承担。
本判决为终审判决。
审判长 霍 宏
审判员 吕 瑛
审判员 刘小南
二〇一七年三月二十八日
书记员 杜玉洁