天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终4569号
上诉人（原审被告）：中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号诺德中心1号楼。
法定代表人：段永传，总经理。
委托诉讼代理人：田野，北京济和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津市第四中心医院，住所地天津市河北区中山路*号。
法定代表人：田凤石，院长。
委托诉讼代理人：袁宏伟，天津唯睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈涛，天津唯睿律师事务所律师。
上诉人中铁建工集团有限公司因与被上诉人天津市第四中心医院建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2015）北民初字第5396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁建工集团有限公司的委托诉讼代理人田野，被上诉人天津市第四中心医院的委托诉讼代理人袁宏伟、陈涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中铁建工集团有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人施工工程依法通过验收并交付被上诉人使用，不存在质量违约情形，一审混淆了质量不合格违约责任与质量保修责任二者的界限。二、被上诉人重复起诉，被上诉人侵权之诉已有生效判决确认上诉人承担责任，现被上诉人再次以同样的事实和理由提起违约之诉，属重复起诉行为，应依法驳回起诉。三、被上诉人在2014年9月26日法庭陈述中已明确表示放弃对违约金的主张，等同于被上诉人方明确放弃权利。
天津市第四中心医院辩称，不同意上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人依据合同约定的违约金条款结合生效判决认定的施工质量问题，主张上诉人承担违约金责任有事实和法律依据。被上诉人不存在重复起诉，两次诉讼的基础事实不一致，前诉基于工程空调质量问题，本案诉讼基于地下车库外墙渗水及通道变形缝渗漏水施工质量问题，不属于重复起诉。而且生效裁判文书也确认了被上诉人有另诉的权利。
天津市第四中心医院向一审法院起诉请求：被告向原告支付违约金607.5万元，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2003年12月29日至2006年3月28日间，原、被告签订建设工程施工合同及补充协议，约定由被告承建位于天津市河北区中山路3号的原告医院的急救中心综合楼、地下车库、设备附房餐饮中心工程、综合大楼精装修工程、综合楼屋顶钢结构工程等项目。上述工程于2004年1月10日开工，2005年11月28日竣工，2005年12月16日通过验收，2005年12月20日交付原告使用。2006年3月28日，原、被告确定上述工程最终结算价款为12150万元。在原、被告签订的天津市建设工程施工合同补充协议当中约定“因承包人原因造成本工程质量未能达到国家标准及本合同约定的质量要求及验收标准的，承包人应按以下方式承担违约责任：（1）发包人有权延期支付当期合同价款，直至承包人纠正违约行为；（2）承包人应按照合同价款总额的5%支付违约金，如违约金不足以赔偿发包人全部损失，承包人须据实赔偿；（3）如发包人要求承包人继续履行本合同，承包人须在发包人要求的期限内对工程进行更换、维修、整改直至工程符合国家规定及本合同约定的质量标准，由此产生的一切费用由承包人自行承担，因此造成工期延误的，承包人应承担工期逾期违约责任；（4）发包人有权单方解除合同，并要求承包人据实赔偿发包人经济损失；（5）本条1-4款措施发包人可以选择并用”。原告曾起诉被告要求赔偿因工程质量问题导致的维修费用、营业损失、预期营业损失及律师费损失。天津市高级人民法院（2014）津高民一终字第0129号终审判决认定“因鉴定报告指明导致地下车库外墙渗水及通道变形缝漏水的原因是防水层存在质量缺陷及橡胶止水带变形，而上述质量缺陷属施工质量问题，与使用方对建筑物的使用无关”，且（2014）津高民一终字第0129号民事判决认定原告要求被告赔偿营业损失缺乏事实及法律依据；原告主张的律师费损失不符合法律规定；原告主张的预期营业损失，可待该损失实际发生时，另行主张。被告曾起诉原告，要求原告给付拖欠的工程款，并支付违约金。北京市第四中级人民法院（2015）四中民终字第278号终审判决认定原告在实际使用上述工程后所产生的质量问题，应属于工程保修范围，并确定工程质量违约金问题，原告可另行主张权利。现原告以被告承包建设的建设工程存在质量问题，要求被告支付违约金607.5万元。
一审法院认为，原、被告就诉争工程签订的建设工程施工合同及补充协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，法院予以确认。原、被告均应按照建设工程施工合同及补充协议的约定履行各自的义务。天津市高级人民法院作出的（2014）津高民一终字第0129号民事判决已经根据鉴定报告确认了诉争工程存在质量问题，被告应按建设工程施工合同及补充协议的约定承担违约责任。在原告就诉争工程起诉被告的建设工程施工合同一案中，（2014）津高民一终字第0129号终审判决以原告缺乏营业损失证据为由，未予支持原告的请求，并明确原告主张的预期营业损失可待实际发生后另行主张。在被告就诉争工程起诉原告的建设工程施工合同一案中，北京市第四中级人民法院的（2015）四中民终字第278号终审民事判决确认了“关于工程质量违约金问题，因第四中心医院在本案一审中并未就此提起反诉，其可另行主张权利”。根据原、被告就诉争工程签订的建设工程施工合同补充协议中关于“因承包人原因造成本工程质量未能达到国家标准及本合同约定的质量要求及验收标准的，承包人应按以下方式承担违约责任：（1）发包人有权延期支付当期合同价款，直至承包人纠正违约行为；（2）承包人应按照合同价款总额的5%支付违约金，如违约金不足以赔偿发包人全部损失，承包人须据实赔偿；（3）如发包人要求承包人继续履行本合同，承包人须在发包人要求的期限内对工程进行更换、维修、整改直至工程符合国家规定及本合同约定的质量标准，由此产生的一切费用由承包人自行承担，因此造成工期延误的，承包人应承担工期逾期违约责任；（4）发包人有权单方解除合同，并要求承包人据实赔偿发包人经济损失；（5）本条1-4款措施发包人可以选择并用”的约定，诉争工程在已被确认存在质量问题的前提下，原告有权要求被告承担违约责任，支付违约金，且可与要求被告赔偿维修费用并用。综上，原告要求被告支付违约金的主张，法院予以支持。关于被告提出的原告关于工程质量问题的诉求属于就同样事实和理由再次提起同样的起诉，已构成重复起诉的主张，因被告承担违约责任的方式已被合同条款所约定，原告按约定有权选择被告支付违约金或赔偿实际损失，而原告要求被告赔偿实际损失的主张系被人民法院以证据不足为由驳回，而预期营业损失又未实际发生，所以原告选择要求被告支付违约金的方式承担违约责任，不存在重复起诉，且（2015）四中民终字第278号民事判决明确了关于工程质量违约金问题，原告可另行主张权利。被告提出的原告所主张工程质量问题，属于工程保修的范围，而不是原告所主张的质量不合格一节，根据《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十二条的规定，竣工验收的建筑工程的屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷，且建筑工程实行质量保修制度。天津市高级人民法院根据“导致地下车库外墙渗水及通道变形缝漏水的原因是防水层存在质量缺陷及橡胶止水带变形，而上述质量缺陷属施工质量问题”的鉴定结论，作出的终审判决已经认定了诉争工程存在质量问题，且原、被告双方签订的建设工程施工合同补充协议约定，原告可以选择并用要求被告承担违约责任的方式，所以被告承担保修义务后，仍应按照原、被告之间的合同约定承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定判决：本判决生效之日起十日内，被告中铁建工集团有限公司给付原告天津市第四中心医院工程质量违约金607.5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54325元，由被告中铁建工集团有限公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。一审遗漏以下事实：天津市第四中心医院在本院（2012）一中民一重字第2号重审案件中，将其在一审中的诉讼请求“中铁建工集团有限公司就其施工的工程出现的质量问题进行维修并承担所产生的相关费用；中铁建工集团有限公司支付违约金607.5万元及实际超出违约金的损失部分。”变更为“中铁建工集团有限公司承担因空调工程质量问题导致少收治病人的营业损失400万元；中铁建工集团有限公司承担如对工程质量问题进行维修，将造成的预期营业损失816万元；中铁建工集团有限公司承担天津市第四中心医院自行维修发生的维修费136845元；中铁建工集团有限公司承担诉讼期间发生的两笔维修费用16900元及136518元；中铁建工集团有限公司承担律师费50万元”。
本院认为，北京市第四中级人民法院的生效判决载明天津市第四中心医院可就工程质量违约金另行主张权利，天津市第四中心医院据此提起本案诉讼，不属于重复诉讼。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”同理，当事人在起诉主张赔偿实际损失且损失数额超过违约金后，其再另行起诉主张违约金，人民法院亦不予支持。天津市第四中心医院在本院重审时将其一审诉讼请求“中铁建工集团有限公司支付违约金607.5万元及实际超出违约金的损失部分等”变更为“中铁建工集团有限公司承担营业收入减少400万元、如对工程质量问题进行维修的预期营业损失816万元等”，即已选择主张赔偿损失，且损失数额超过了约定的违约金，因此在天津市高级人民法院的生效判决支持由中铁建工集团有限公司承担其实际损失并保留其预期营业损失的诉权后，其再次主张违约金，本院不予支持。
综上所述，中铁建工集团有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销天津市河北区人民法院（2015）北民初字第5396号民事判决；
二、驳回天津市第四中心医院的诉讼请求。
一审案件受理费54325元、二审案件受理费54325元，由天津市第四中心医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱菊玲
代理审判员 尹 来
代理审判员 刘 艳
二〇一六年十月八日
书 记 员 刘洪雨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；