广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第562号
上诉人（原审原告）毕晚祥，男，1944年10月18日出生，汉族。
委托代理人刘鹏，广东南国德赛律师事务所律师。
委托代理人邓艳，广东南国德赛律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）广州银山建设开发有限公司。
法定代表人胡艳青，总经理。
委托代理人李靖维、谌磊，广东威戈律师事务所律师。
上诉人毕晚祥因与被上诉人广州银山建设开发有限公司（以下简称银山公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民三初字第2320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1998年6月9日，毕晚祥（乙方）与银山公司（甲方）签订《广州市房屋拆迁安置协议》，约定甲方拆除革新路新民大街22号的房屋，乙方是该屋的产权人，产权面积31.15平方米；乙方同意1998年6月25日前迁出原址房屋，并同意由甲方提供解决临迁用房，乙方同意迁往甲方提供的新港西路康乐中约大街67号、建筑面积39.53平方米的房屋作临时居住；甲方应于2002年12月31日前，在革新路原地段新建大楼第二、四层，产权属于自有、建筑面积31.15平方米的房屋安置给乙方回迁居住；甲方逾期安排回迁的，应按每超期一天赔偿按规定的标准向乙方承担违约赔偿责任；等。上述协议经公证处公证。
1998年6月18日，毕晚祥（乙方）与银山公司（甲方）签订《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》，约定毕晚祥同意银山公司拆除上述房屋，银山公司将自有的座落在海珠区革新路新民大街原地段回迁楼（框架结构）第二、四层楼，位置（二楼商铺、四楼南向）的自有房屋，建筑面积为31.15平方米，用作拆除毕晚祥原址房屋后的产权调换（补偿）；（第五条）甲方应在2002年12月31日将自有房屋交付给乙方；甲方违反本协议第五条的，应按每超期一天赔偿500元的标准向乙方承担违约责任；甲方依照本协议将自有房屋移交乙方时，甲方应提供房屋的有关用地、报建、建筑质量、验收等证件，并会同乙方向市房地产登记所申请，办理产权登记和领取房地产所有权证手续；所需的登记费用，由甲方负责；其它事项：逾期回迁的，从逾期之日起，对自行解决临迁的，拆迁人按原临迁时安置补助费的300%付给，由拆迁人提供临迁房的，拆迁人按规定的临时安置补助费的200%付给；逾期支付临时安置补助费、延期补助费的，从逾期之日起按每日增加月补助费的3%支付给补偿金；回迁时的梯、廊分摊等共用面积按比例分摊，所分摊的面积，以1700元／平方米向甲方购买纳入产权内；等。上述协议经有关部门备案。
另查，毕晚祥曾因银山公司欠付临迁费用而向原审法院提起诉讼。原审法院作出（2007）海民三初字第271号民事判决书，判决：一、银山公司向毕晚祥支付从2004年12月25日起至按约定回迁楼通过法定验收合格并由银山公司书面通知毕晚祥回迁之日止的延期补助费（按每月31.15平方米×17元×200%标准计付，支付期限为：本判决生效之前的延期补助费在本判决生效之日起十日内支付，之后的延期补助费，每月支付一次）。二、银山公司在本判决生效之日起十日内，按每日增加临迁补助费31.15平方米×17元×3%的标准，支付2004年12月25日至2006年12月31日止的延期补助费补偿金给毕晚祥，每月的补偿金总额以毕晚祥主张的31.15平方米×17元为限。该判决书已生效。
银山公司就其回迁楼的验收情况，提交了穗规验证［2013］609号《广州市建设工程规划验收合格证》和穗公消验［2013］第1695号《广州市公安消防局建设工程消防验收意见书》。毕晚祥表示该证据反映仅办理规划验收，尚未完成整体的竣工验收，不符合约定的交付条件。
对于回迁的房屋，银山公司表示其打算安排毕晚祥回迁的二楼4平方米的商铺，商铺号是206，建筑面积约5.78平方米；安排给毕晚祥回迁住宅是五楼南向，房号是503房，建筑面积约34.25平方米；由于回迁楼一至四楼不是住宅性质，故毕晚祥要求在四楼安排回迁无法实现。毕晚祥表示其同意以503房及206号商铺作为回迁房，但同时也要求503房的套内面积不少于27.15平方米及206号商铺的套内面积不少于4平方米。银山公司则表示只要毕晚祥同意接收503房及206号商铺，其同意交付；但毕晚祥接收房屋时，要求毕晚祥以18000元／平方米对面积差异进行结算；如毕晚祥不同意按该标准结算的，其不同意交付上述房屋给毕晚祥。
一审诉讼中，毕晚祥表示其依据《广州市城市房屋补偿协议书》第五、六条的约定主张本案第一项诉请，（2007）海民三初字第271号案则是依据《广州市城市房屋补偿协议书》第十一条第1项的约定主张权利。
毕晚祥于2013年8月12日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、银山公司向毕晚祥支付从2003年1月1日起至实际回迁之日止的违约金，每日按500元的标准计算，其中2003年1月1日至2013年8月8日期间的违约金只要求银山公司支付365000元，从2013年8月9日起要求银山公司按每日500元的标准计算违约金。2、银山公司按约定交付符合标准的回迁房（包括套内面积4平方米的二楼商铺及套内面积27.15平方米的四楼南向住宅）。3、银山公司办理回迁房屋的合法的权利证书并承担费用。4、由毕晚祥房产证记载的公摊面积按照1700元／平方米购买公摊面积。5、本案诉讼费由银山公司承担。
银山公司辩称，不同意毕晚祥的诉讼请求。第一项诉请，根据当时的拆迁约定，违约责任不超过每月300%，其中100%是临迁费用，另外还有3%的逾期回迁违约标准，毕晚祥的诉请已超过当时的规定，毕晚祥的起算时间也已超过诉讼时效，且标准过高，超过相关拆迁逾期回迁赔偿的标准。第二项诉请，银山公司已安排毕晚祥回迁二楼的商铺及五楼的住宅，由于当时签订协议在前，设计规划在后，现在的规定一至四楼均为商铺，故无法按协议安排毕晚祥回迁四楼的住宅，故银山公司安排毕晚祥回迁至五楼的住宅。第三项诉请，由于回迁楼现在尚未确权，且毕晚祥也未办理收楼手续，故毕晚祥要求银山公司办理产权手续尚未具备条件。根据拆迁协议的约定及判决书的事实，回迁面积的增大面积应按实际的款项进行购买，因为没有明确具体的分摊面积，故不可能按1700元／平方米的标准购买分摊面积，且毕晚祥要求按1700元／平方米购买是低于市场的成本价格，这对银山公司不公平，故银山公司不同意毕晚祥第四项诉请。
原审法院于2013年9月13日第一次开庭审理。毕晚祥于2013年10月31日提交《关于明确和变更诉讼请求的说明》，要求明确和变更诉讼请求，将原来第2项诉请变更为判令银山公司在回迁楼通过法定验收合格之日起15日内向毕晚祥交付原地段回迁楼符合房屋标准的503房住宅（套内面积不少于27.15平方米）及206号商铺（套内面积不少于4平方米）给毕晚祥；原来第3项诉请变更为判令银山公司自交房之日起90日内为毕晚祥办理回迁房屋的合法权利证书并承担费用；增加一项诉请为判令银山公司按照每平方米2000元的标准补偿回迁住宅由四楼升至五楼；原来第1、4、5项诉请没有变化。银山公司表示不同意毕晚祥变更诉讼请求。
原审法院认为，毕晚祥申请变更诉讼请求的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。毕晚祥在本案庭审结束后提出变更诉讼请求，银山公司对此表示不同意，故对毕晚祥要求变更诉讼请求的申请，原审法院不予采纳。本案按毕晚祥原诉讼请求进行审理。
违约金的问题。毕晚祥、银山公司签订的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》合法有效。该房屋拆迁补偿协议书既约定银山公司不能按时安排毕晚祥回迁应按每超期一天赔偿500元的标准向毕晚祥承担违约责任，其它事项又约定逾期回迁的，从逾期之日起，对自行解决临迁的，银山公司按原临迁时安置补助费的300%付给，由银山公司提供临迁房的，银山公司按规定的临时安置补助费的200%付给；逾期支付临时安置补助费、延期补助费的，从逾期之日起按每日增加月补助费的3%支付给补偿金，属约定不明。毕晚祥曾依据该房屋拆迁补偿协议书提起诉讼向银山公司主张延期补助费和补偿金，生效的裁判文书已支持了毕晚祥的诉讼请求。故现毕晚祥又依据该房屋拆迁补偿协议书要求银山公司按每日500元的标准支付违约金，原审法院不予采纳。
回迁、办证、购买公摊面积的问题。协议约定的银山公司安排毕晚祥回迁的期限已届满，故毕晚祥要求银山公司交付协议约定的房屋，合法合理。但由于回迁楼尚未具备法定的交楼标准，何时具备法定交楼标准的时间尚无法确定，故毕晚祥要求银山公司按约定交付符合标准的回迁房未具备条件，因此，对毕晚祥主张银山公司交付回迁房的诉讼请求，原审法院暂不作处理，待条件成就后毕晚祥可另循法律途径解决。鉴于毕晚祥尚未接收回迁房，具体回迁的房屋及其面积均未能确定，故毕晚祥要求办证、购买公摊面积，并不具备条件。对其该请求，原审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款、第一百零六条第一款、第一百一十一条之规定，原审法院于2013年11月14日作出判决：驳回原告的全部诉讼请求。本案受理费3438元，由原告负担。
判后，毕晚祥不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、准许毕晚祥一审提出的变更及增加的诉讼请求；3、改判并支持毕晚祥全部诉讼请求或发回重审；4、判令银山公司承担一审及二审的全部诉讼费用。事实和理由如下：一、原审法院存在诸多程序错误，损害毕晚祥的合法权益。l、在庭审中出现新的重要事实，在银山公司庭后补充提交证据的情况下，毕晚祥曾要求给予新的举证期限，但原审法院未给予毕晚祥新的举证期限。2、诉讼过程中，毕晚祥原诉讼请求与新证据及新事实反映的法律关系性质不一致时，原审法院未告知毕晚祥可以变更诉讼请求。3、银山公司在举证期限内未答辩、未举证，而在庭审中提出新的事实并在庭后提交证据，原审法院未依法给予毕晚祥举证权利，未充分履行告知义务，仅要求毕晚祥在举证期限内变更诉讼请求，不符合法律规定和案件事实。二、原审判决对违约金问题存在事实认定和法律适用错误。l、原审判决查明事实中对诉请依据存在误解和错误。毕晚祥主张第一项违约金诉请的合同依据为《广州市房屋拆迁安置协议》第五条及《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》第五条、第六条，庭审过程中毕晚祥在明确计算标准时，认为应按照《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》第五条、第六条标准计算。2、原审法院将《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》第五条、第六条“违约条款”与第十一条第（1）项规定的延期补助费混同认定为“双违约条款”是错误的。首先，从法律依据上分析：第五条和第六条“违约条款”是合同双方基于《民法通则》第一百一十二条和《经济合同法》第三十一条的规定，其本质是意思自治和契约自由，是双方对违约责任的真实意思表示；第十一条第（1）项“延期补助费”是基于《广州市城市房屋拆迁管理条例》第五十条强制性规定，其本质是强制性行政法规规定，是国家机关拆迁安置的强制性生活安置措施。二者法律依据不同，性质属性不同，目的不同。其次，从法理上分析：⑴在内容上，“延期补助费”是行政法规强制性“必须支付”的事项，第十一条第（1）项的内容仅是对《广州市城市房屋拆迁管理条例》第五十条的重复描述，符合强制性行政法规的要求。⑵“违约条款”是在强制性行政法规的规定以外，双方自愿达成的真实意思表示，符合法律规定，其性质不同于强制性行政法规的规定。⑶原审法院将“强制性行政法规规定”视为违约金，并据此排斥当事人的违约约定，在本质上，是以地方行政法规否定法律规定。换言之，原审法院错误将《广州市城市房屋拆迁管理条例》第五十条的立法本意理解为对《民法通则》和《经济合同法》违约条款的排斥和否定，是对行政法规和法律规定严重的适用错误。3、原审法院在认定违约责任过程中，未充分考虑到《广州市房屋拆迁安置协议》及《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》两份独立协议的影响和法律后果，存在错误。《广州市房屋拆迁安置协议》及《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》为两份独立的协议，其内容均对“逾期交付回迁房屋”约定了“违约责任”。姑且假设《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》第五条、第六条违约责任不成立，但《广州市房屋拆迁安置协议》作为另一份独立协议，其关于违约责任的约定是合法有效的，并且该违约责任与强制性“延期补助费”不存在任何冲突，无论《广州市城市房屋拆迂补偿协议书》第五条、第六条违约责任是否成立，银山公司仍需承担违约责任。三、本案含有给付部分和确认部分，给付分为现在给付和将来给付。原审法院仅以尚不满足交付条件为由，逃避处理回迁、办证、购买公摊面积等所有问题，不仅违反规定，也是对当事人及司法资源的浪费。1、关于回迁房屋，一审过程中银山公司表示安排的回迁房屋分别为206商铺和503住宅，对此，毕晚祥也予以认同并就该回迁方案提出具体意见和请求。本案当中，完全具备对回迁事宜作出明确判决的条件，即判令银山公司在回迁楼通法定验收合格之日起十五日内，向毕晚祥交付原地段回迁楼符合房屋标准的503房住宅（套内面积不少于27．15平方米）及206房商铺（套内面积不少于4平方米）给毕晚祥。2、关于办证。双方《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》第八条已经明确约定了办证的责任和义务，完全具备对办证事宜作出明确判决的条件，即判令银山公司自交房之日起90日内为毕晚祥办理回迁房屋的合法权利证书并承担费用。3、关于购买公摊面积。双方《广州市城市房屋拆迂补偿协议书》第十一条第（4）项已经明确约定按照1700元／平方米购买公摊面积，完全具备对购买公摊面积事宜作出明确判决的条件，即确认由毕晚祥按照1700元／平方米购买公摊面积。4、鉴于原协议约定的回迁住宅房屋为四楼，但银山公司现能安排的回迁房屋为五楼，毕晚祥要求对升层按照每平米2000元的标准予以补偿，合情合理，应予以支持。并且该诉请是基于庭审出现的新事实所提出，应一并处理。
银山公司答辩称，一、关于诉讼程序方面。1、原审法院审理程序公平、正当、合理，不存在毕晚祥所言损害其合法权益之处。毕晚祥在庭审之后向原审法院变更诉讼请求，要求变更交付标的房屋和定期办理产权登记，无事实基础和法律依据。2、银山公司就其回迁楼的验收情况提交的材料是客观存在的事实，并未不能从公开的途径所查询获知。毕晚祥因自身原因所导致的法律后果应由其承担。二、关于实体权益方面。1、关于违约金的问题。毕晚祥要求“银山公司向其支付从2003年1月1日起至实际回迁之日止的违约金，每日按照500元的标准计算，其中2003年1月1日至2013年8月8日期间的违约金只要求银山公司支付365000元，从2013年8月9日起要求银山公司按每日500元的标准计算违约金”，无事实基础和法律依据。毕晚祥与银山公司签订的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》，合法有效。该协议书对于违约责任约定不明，更甚者为重复约定违约责任。毕晚祥曾依据该房屋拆迁补偿协议书提起诉讼向银山公司主张延期补助费和补偿金，生效判决已支持了毕晚祥的请求。二审法院应判决驳回毕晚祥该项诉请。2、关于回迁、办证、购买公摊面积的问题。根据协议的约定，银山公司安排毕晚祥回迁的期限已届满，故毕晚祥要求银山公司交付约定的房屋合理。毕晚祥要求银山公司约定交付符合标准的回迁房，因城市规划变更，规定现在的一至四楼土地使用权性质均为商业地产非住宅性质，故无法按协议安排毕晚祥回迁约定的四楼住宅。又因四楼的回迁楼尚未具备法定的交楼条件，何时具备法定交楼标准的时间尚无法确定，故毕晚祥要求银山公司按约定交付未具备条件，恳请二审判决驳回其诉讼请求。三、关于诉讼时效方面。即便银山公司承担违约责任，毕晚祥的请求也已超过诉讼时效。
本院认为，关于原审程序问题，原审法院并无延长举证时限，故毕晚祥在举证时限届满之后请求变更诉讼请求，原审法院不予准许，并无不当。而且，根据一审第一次庭审笔录，毕晚祥表示，银山公司交付的回迁房至今未取得验收合格，故要求银山公司必须交付符合验收标准的房屋。据此，毕晚祥第一次开庭前即已明知涉案房屋尚未经过法定验收，其以庭审中发生新事实为由请求变更诉讼请求，据理不足。毕晚祥上诉主张其诉讼请求与新证据及新事实反映的法律关系性质不一致，原审法院应行使释明权，该主张并无事实和法律依据，本院不予支持。
关于逾期回迁违约金的问题，《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》系双方当事人订立的民事合同，该合同分别在第六条和第十一条对于银山公司逾期回迁约定两项违约责任，属于对同一违约行为重复约定违约责任。在毕晚祥已按照《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》第十一条第（1）项约定主张逾期回迁违约金并得到生效判决支持的情况下，原审法院在本案中对于毕晚祥再次主张逾期回迁违约金未予支持，并无不当。
关于应否判令银山公司交付涉案房屋的问题，生效判决已认定银山公司因逾期回迁而承担违约责任，现涉案房屋所在楼宇正在建设之中，并未经过竣工验收，尚不具备回迁和交付条件。由于双方当事人仍在履行合同之中，而毕晚祥并无证据证明银山公司有拒不履行回迁义务的意思表示和行为，故毕晚祥是对于未发生的事实和争议提起诉讼，并无诉的利益。原审法院对于毕晚祥该项诉讼请求不予支持，并无不当。
关于毕晚祥提出的判令银山公司办理回迁房屋合法权利证书、由毕晚祥房产证记载的公摊面积按照1700元／平方米购买公摊面积的诉讼请求，由于涉案房屋尚未经过法定验收，尚不具备交付和办证条件，涉案房屋及公摊面积不能确定，原审法院对两项诉讼请求均不予支持，并无不当。
综上所述，毕晚祥的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3438元，由上诉人毕晚祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
审 判 员 张 怡
代理审判员 黄春成
二〇一四年三月十三日
书 记 员 郝 烨
黄浪