浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字2648、2649号
上诉人（（）杭富民初字第1152号案件原告，（）杭富民初字第1190号案件被告）：亚萨合莱保德安保安制品有限公司。
法定代表人：苏志强。
委托代理人：蒋建新。
被上诉人（（）杭富民初字第1152号案件被告，（）杭富民初字第1190号案件原告）：黄明军。
上诉人亚萨合莱保德安保安制品有限公司（以下简称保德安公司）因与被上诉人黄明军劳动争议两案，不服浙江省富阳市人民法院（2014）杭富民初字第1152、1190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月26日立案受理后，依法组成合议庭对两案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：一、黄明军于2012年3月5日进入保德安公司工作，双方于2013年签订劳动合同，约定工种为电工，合同期限自2013年3月5日至2014年3月5日。黄明军在保德安公司自2012年9月开始缴纳社会保险。2014年1月15日，黄明军离开保德安公司。黄明军离职前12个月平均收入为4326.70元。
二、2013年9月，保德安公司通知员工，告知公司将搬迁至台州，由员工自行选择是否继续保留劳动关系。
三、2013年10月底，保德安公司向员工宣布离职补偿方案，对于选择解除劳动关系的职工，按劳动者在公司连续工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。同时，载明平均工资的计算是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、专项奖金等计入工资的收入，不包括以发票报销形式的报销款；工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资；若平均工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，则按前述的职工月平均工资三倍计发经济补偿金。
四、2014年1月11日，黄生发向闫忠武、苏志强发送询问邮件，载明：生产部目前留守人员：周杰、潘光明、欧阳正伟、黄明军、万菊英、李秀花、殷亮、郑海波、黄生发共9人，请告知我们留守的具体截止日期！2014年1月14日，闫忠武回复邮件，载明：hz工厂除财务、保安外，其他人员最后截止日期为1月15日。
五、2014年3月14日，黄明军向富阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求保德安公司支付一个月工资4326.70元、加班费64225.86元、经济补偿金8653.40元。2014年5月26日，仲裁委对于黄明军的申请作出如下裁决：1、保德安公司支付黄明军经济补偿金10816.75元（2.5×4326.70）；2、驳回黄明军的其他申请请求。保德安公司及黄明军对该裁决不服，均诉至原审法院，保德安公司请求判令：1.保德安公司不需支付黄明军经济补偿金10816.75元（2.5×4326.70）；2.诉讼费用由黄明军承担。黄明军请求判令：1.保德安公司支付黄明军经济补偿金10816.75元（4326.70元×2.5年）、一个月工资4326.70元、加班费64225.86元，合计79369.31元；2.诉讼费由保德安公司承担。
原审法院认为：1.关于黄明军的月平均工资。保德安公司主张黄明军的月平均工资应为合同约定的3360元，其余为各项补贴，但其未提供证据证明其余为补贴费用，且在保德安公司的离职补偿方案中已明确，经济补偿金的计算包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、专项奖金等计入工资的收入，故对于黄明军的平均工资的计算按照双方一致认可的收入为4326.70元认定。2.关于经济补偿金。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务，任何一方不得擅自变更劳动合同的内容。用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，并由用人单位支付经济补偿金。现保德安公司地址从富阳搬迁至台州，劳动地点发生了较大的改变，劳动者可以选择解除劳动关系，并要求保德安公司支付经济补偿金。黄明军主张劳动关系建立时间为2012年3月5日，保德安公司主张劳动关系成立时间为2012年9月，而保德安公司未能提供职工名册、财务账册等证据来证明双方劳动关系成立的时间，应承担举证不能的责任。双方签订的劳动合同期限自2013年3月5日至2014年3月5日，在该合同中未约定试用期。结合保德安公司与周杰等劳动者初次签订劳动合同时均约定试用期的惯例，确认黄明军自2012年3月进入保德安公司工作。结合黄明军等人提供的电子邮件，确认黄明军工作至2014年1月15日，故保德安公司应当支付黄明军经济补偿金8653.40元（4326.70元／月×2个月）的诉讼请求。3.关于一个月工资。保德安公司已于2013年9月通知员工工厂地址搬迁，已经履行了提前告知的义务，故黄明军以未提前通知解除劳动关系为由要求保德安公司支付一个月工资的诉讼请求，不予支持。4.关于加班费。当事人主张加班费的，应当对加班的事实进行举证。黄明军仅提供了考勤汇总打印件，保德安公司对此不予认可，且黄明军亦无其他证据予以佐证，应当承担举证不能的责任。故对于黄明军主张的加班费，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、保德安公司支付黄明军经济补偿金8653.40元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回保德安公司的其他诉讼请求。三、驳回黄明军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费各10元，共20元，减半收取10元，由保德安公司承担5元，黄明军承担5元。
宣判后，保德安公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院在认定谁提出解除劳动关系的问题上做了自相矛盾的认定，违背黄明军的真实意思表示，系违法认定。一审判决记载：用人单位未按照合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，并由用人单位支付经济补偿金，现保德安公司地址从富阳搬到台州，劳动地点发生了较大的改变，劳动者可以选择解除劳动关系，并要求保德安公司支付经济补偿金。但一审判决又自相矛盾的记载：故黄明军以保德安公司未提前通知解除劳动关系为由要求保德安公司支付一个月工资的诉讼请求，不予支持。显然一审法院对谁提出解除劳动关系的事实前后是矛盾的，一会说是黄明军主动提出，一会又说是黄明军陈述是保德安公司解除了与黄明军之间的劳动关系主张赔偿，很明显一审法院不顾黄明军的真实意思表示，作出了与事实不符的认定，黄明军的真实意思表示是：保德安公司无故解除了与黄明军的劳动关系，而黄明军从未主动提出辞职的事实。
二、一审法院认定事实错误。l.一审法院认定的错误事实是：2014年1月15日，黄明军离开保德安公司。事实是：2013年10月底左右，黄明军选择公司转移事项完成后，到台州公司工作，2014年1月2日，黄明军向保德安公司以公司关闭搬迁为由提出辞职，并书写了辞职报告后离开公司，截止2014年1月15日前，保德安公司转移事项未完成。2014年3月6日，黄明军以保德安公司未提前一个月解除与其劳动关系为由，违反合同第七条第一项约定故主张额外工资、经济补偿金的诉讼请求。证据如下：员工辞职申请表记载：1.辞职理由：公司关闭搬迁；2.申请辞职日期：2014年1月2日，批准离职日期：1月2日，该证据能够证明黄明军主动向保德安公司提出辞职并于1月2日离开保德安公司的事实。劳动仲裁申请书记载：现保德安公司无故要求与黄明军解除劳动关系，为维权，黄明军依据劳动争议调解仲裁法有关规定申请仲裁，该证据能够证明黄明军陈述系保德安公司无故解除与其的劳动关系故提出赔偿的事实。一审判决记载：故黄明军以保德安公司未提前通知解除劳动关系为由要求保德安公司支付一个月工资的诉讼请求，不予支持。能够证明黄明军是以保德安公司无故解除与其劳动关系为由主张赔偿，并非其主动向保德安公司提出辞职的事实。劳动期限2011年2月19日至2014年5月18日劳动合同第二条记载工作地点浙江省。仲裁庭审笔录黄明军己自认：黄明军选择在公司转移事项完成后到台州工作；保德安公司未提前一个月解除与其劳动关系故主张赔偿；截止2014年1月15日前保德安公司转移事项未完成。2.一审法院认定的第一个错误事实是：2014年1月11日，黄生发向闫忠武、苏志强发送询问邮件，载明：生产部目前留守人员：周杰、潘光明、欧阳正伟、黄明军、万菊英、李秀花、殷亮、郑海波、黄生发共9人，请告知我们留守的具体截止日期！2014年1月14日，闫忠武回复邮件，载明：hz工厂除财务、保安外，其他人员最后截止日期为1月15日。一审法院做出该错误事实依据的是：黄明军提供的二份邮件，一审法院认为该邮件己现场演示打开，记载内容与事实基本一致，且有闫忠武在肖小平一案中提供的离职单综合部一栏显示有闫忠武的签字，认为保德安公司存在恶意回避的嫌疑，故对该证据予以认定。本案事实是黄明军提供的二份电子邮件现场演示并非点击原始邮件而取得，其点击的是文档非邮件。而保德安公司从未发过黄明军提供的二份电子邮件，也未要求黄明军最后留守日期为1月15日，保德安公司也未有职工闫忠武，故不存在恶意回避的嫌疑。首先，一审法院现场演示打开的该二份邮件，系从黄明军的文档中取得，非登陆邮箱网站取得（要取得原始邮件，应登陆邮箱地址、输入用户名、密码），无法证明该邮件的来源及真实性，该事实由一审法院现场演示时拍的照片予以确认，保德安公司要求调取该照片以证明保德安公司陈述的事实真实。根据《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第10条当事人提交证据应当提供原件的规定，故该证据不是点击原始邮件取得，系复制品，不能作为证据使用。其次，闫忠武并非保德安公司职工，不认识闫忠武也属正常，不存在一审法院认为恶意规避的情况，该事实黄明军在庭审中也予以证实。最后，李秀花、欧阳正伟、黄明军分别于2014年1月2日、12日前以公司搬迁为由向保德安公司提出离职申请，由其书写的员工辞职申请表予以证实，可证实该邮件中记载黄明军于2014年1月15日离职与事实不符，该邮件系伪造。
三、一审判决保德安公司支付经济补偿金无事实与法律依据。1.劳动合同约定的工作地点为浙江省，而台州、富阳均系浙江省范围内，工作地点从富阳到台州，并未超出合同范围内，黄明军己选择到台州公司工作，故其在项目转移未完成前，黄明军以公司搬迁为由向保德安公司提出离职并主张经济补偿金的，无事实与法律依据，不应支持。2.在劳动关系中，主张劳动关系变更、解除、终止的一方当事人负有举证责任，而黄明军是以保德安公司解除其劳动关系为由主张经济补偿金，故黄明军应当对黄明军解除与其劳动关系的事实承担举证责任，但至今其均未提供该证据予以证实，应承担举证不能的后果，故对其主张的经济补偿金不应支持。综上，一审法院认定事实错误，请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，改判保德安公司不应支付黄明军经济补偿金8653.4元。2.一、二审案件受理费由黄明军承担。
黄明军答辩称：一审裁定结果是黄明军应得的，是与保德安公司协商好的。保德安公司的上诉理由不成立。黄明军还有一部分应得的，一审判决没有支持，但黄明军没有上诉。
被上诉人黄明军在二审期间未向本院提交新证据，上诉人保德安公司在二审审理期间向本院提交了下列证据：证据1.辞职申请表，欲证明李秀花、黄明军、殷亮、欧阳正伟分别于2014年1月2日、12日以搬迁为由向保德安公司提出离职；黄明军提供的电子邮件记载的李秀花、黄明军、殷亮、欧阳正伟于1月15日离开明显与辞职报告不一致，该电子邮件为虚假；证据2.证明，欲证明保德安公司社保缴纳在富阳，经查询，闫忠武非保德安公司职工，故黄明军提供的二份电子邮件记载的闫忠武为虚假，二份电子邮件无真实性；证据3.黄生发等9人的仲裁申请书，欲证明黄明军自认以保德安公司无故要求与黄明军解除劳动合同主张经济补偿金等请求的事实。
对上诉人保德安公司提交的证据，被上诉人黄明军认为：对证据1的真实性、合法性无异议，但不能证明保德安公司所要证明的目的，当时保德安公司要搬离，要求每个员工决定走还是不走，如果走，必须要写离职申请表，否则很多赔偿款就没有了，该申请表是1月2日提交，并不表明当时已经离职，保德安公司的人事部门尚未批准。因此，不能证明提交离职表就是离开保德安公司，当时职工还在留守中，因此，也不能证明邮件不真实。对证据2的真实性无异议，但不能证明其所要证明的目的，因为一审法院另案中的证据有闫忠武的签字，因此，其不但是职工，还是管理人员。对证据3的真实性无异议，但不能证明保德安公司所要证明的目的，因为，其同时申请仲裁的有9人，有很多问题原因不同，因此，该证据不能证明保德安公司所要证明的目的。本院认为，关于证据1，李秀花、黄明军、殷亮、欧阳正伟的员工辞（离）申请表中虽填写了申请辞职日期、批准离职日期，李秀花、殷亮的员工辞（离）申请表中有部门经理的签字，黄明军、欧阳正伟的员工辞（离）申请表还有直属主属主管的签字，但是员工辞（离）申请表中综合部、分管副总、总经理以及财务工资结算栏均为空白。故该四份员工辞（离）申请表并不能证明保德安公司对辞职申请已经批准，故不能达到保德安公司的证明目的。证据2的真实性能够确认，但仅能证明保德安公司未为闫忠武在富阳缴纳社会保险，不能证明闫忠武不是保德安公司的员工，也不能证明电子邮件系虚假。证据3的真实性本院予以确认。但双方之间劳动关系的解除应以查明的本案事实确定。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：一审期间黄明军提交的两份邮件在双方代理人在场的情况下演示打开，演示时拍摄的照片可以证实电子邮件演示的过程。并不存在保德安公司所称打开的是文档而非邮件的情形。保德安公司二审期间申请对两份电子邮件进行鉴定已无必要。保德安公司一审时虽否认存在或者认识电子邮件其中一方“闫忠武”，但在另案中，保德安公司提交的离职单综合部一栏中有“闫忠武”签字，故保德安公司认为电子邮件不能采信的相关理由不能成立，原审法院对电子邮件真实性予以确认并无不当。闫忠武回复的电子邮件能够证实黄明军留守的最后日期为2014年1月15日。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”保德安公司地址从富阳市搬迁至台州市，虽然仍在浙江省，但已经跨越地区，两地距离较远，地点变化较大。黄生发曾向闫忠武、苏志强发送电子邮件询问包括黄明军在内的人员留守具体截止时间，闫忠武也回复确定了截止日期。结合本案实际情况，这种情形应视为保德安公司与黄明军双方协商解除了劳动合同。依法保德安公司应支付经济补偿金。保德安公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由亚萨合莱保德安保安制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿 静
审 判 员 张一文
代理审判员 盛 峰
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 项 琳