广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛顺法知民初字第852号
原告王永祥，男，汉族，住湖南省娄底市娄星区。
委托代理人陈思泽，广东泽正律师事务所律师。
委托代理人曾植韫。
被告顺德区陈村镇礼云保护膜经营部，住所地广东省佛山市顺德区。
经营者陈礼云，女，汉族，住湖南省新邵县。
委托代理人杜宪华，广东法岸律师事务所律师。
委托代理人明智刚。
原告王永祥诉被告顺德区陈村镇礼云保护膜经营部侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭进行了审理。原告王永祥的委托代理人陈思泽及被告顺德区陈村镇礼云保护膜经营部的委托代理人杜宪华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王永祥诉称，原告于2010年7月7日经国家商标局核准获得第6672425号图形商标在第17类非包装用塑料膜等商品上的商标专用权。经过多年的经营，该品牌已得到了广大消费者的认可和厚爱，具有极高的市场知名度和良好的声誉。
被告长期以来大肆销售侵犯原告商标专用权的保护膜商品，已严重侵犯了原告的商标专用权。2015年8月4日，原告的委托代理人在两位公证员的陪同下去到广东省佛山市顺德区陈村镇绀现村委会新村大路4号被告的店铺内，现场购买了一件侵权产品。被告的侵权行为不仅取得了丰厚的利润，同时给原告及其经营的佛山市禅城区雅宝龙五金塑料经营部造成了巨大的损失，而且严重影响了原告在佛山乃至全国的市场销售体系，给原告的品牌形象造成了严重的负面影响，也严重侵犯了广大消费者的合法权益。为此，原告特提起诉讼，请求法院判决被告：一、立即停止在其保护膜上使用与第6672425号图形商标相同的商标；二、立即停止销售侵犯原告第6672425号图形商标专用权的产品；三、赔偿原告经济损失及维权合理开支50万元；四、承担本案的诉讼费用。
被告顺德区陈村镇礼云保护膜经营部辩称，一、原告公证购买的产品系被告从案外人佛山市鑫联泰包装材料有限公司（下称鑫联泰公司）合法购得，被告只是经销商，销售上述产品时根本不知道是侵犯注册商标专用权的商品，故被告无需承担赔偿责任。二、鑫联泰公司在案涉产品上使用的商标并非原告注册的第6672425号商标，而是经商标权人兰森汉授权许可使用的第6144172号注册商标，该商标目前仍然有效，鑫联泰公司在案涉产品上使用第6144172号注册商标的行为并不构成侵权，被告作为销售者更加不可能侵权。三、案外人兰森汉与原告互相申请宣告对方注册商标无效的法律程序仍然在进行中，在兰森汉的注册商标仍然有效的情况下，原告起诉使用兰森汉商标的商家商标侵权显然属于恶意诉讼，依法不应予以支持。四、即使被告侵犯了原告的商标权，被告只是一个销售额很小的个体工商户，只采购了一批原告公证购买的产品，总金额为20581元，即使全部售出毛利也不过3190元（进货价总金额20581.76元÷29卷＝709.7元／卷，销售价820元／卷，每卷毛利约等于110元，29卷共计3190元），故原告起诉要求被告赔偿50万元，显然属于索赔金额过高。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。
原告在诉讼中提供证据及被告的质证意见如下：
1.第6672425号商标注册证，以证明原告是第6672425号商标的注册人。
被告对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为该商标与第6144172号商标近似，申请时间及授权时间均晚于第6144172号商标，现第6144172号商标的商标权人正在申请宣告原告商标无效。
2.（2015）粤佛顺德第34527号公证书（附公证封存物品），以证明被告销售侵犯原告第6672425号图形商标专用权的侵权产品。
被告对该证据的真实性无异议，但认为原告购买的案涉产品是合法来源于案外人鑫联泰公司，鑫联泰公司在案涉产品上使用的商标是经由商标权人兰森汉合法授权，并不构成侵权。
3.公证费发票，以证明原告支出公证费3000元。
被告对该证据的真实性无异议，但认为原告是恶意行使诉权，费用应该由原告承担。
4.送货单一份，以证明原告因维权的合理开支（即购买侵权产品费用）820元。
被告对该证据的真实性无异议，但认为原告恶意行使诉权，费用应该由原告承担。
经质辩，被告对原告提供的证据的真实性均无异议，且与本案相关联，故本院予以采信。
被告提供的证据及原告的质证意见、本院认证如下：
1.送货单一张，以证明原告公证购买的产品合法来源于佛山市鑫联泰包装材料有限公司。
原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该证据没有案外人鑫联泰公司的公章。
经质辩，因该项证据记载的收货单位并非被告，且为存根联，而货物型号与原告经公证购买的商品型号并不相符（送货单中的商品型号均为4c，而原告公证购买商品为5c），无法确定其与本案存在关联，故本院不予采信。
2.佛山市鑫联泰包装材料有限公司企业信息打印件一份，以证明该公司的工商登记情况。
原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
经质辩，该项证据为网页打印件，在无其他证据佐证的情况下，本院不予采信。
3.商标使用许可合同、第6144172号商标注册证（复印件）及商标转让证明、第6144172号商标详细信息打印件、兰森汉身份证复印件各一份，以证明涉案产品提供方鑫联泰公司经商标权人兰森汉授权许可在非包装用保护膜上使用第6144172号商标，该使用行为经合法授权，不构成侵权，且第6144172号商标注册时间早于原告的商标。
原告对商标使用许可合同的真实性无异议，但认为只是证明案外人与兰森汉之间存在许可合同，与被告无关；对商标注册证的真实性无异议，但认为该商标已处于无效状态；对商标详细信息打印件的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为根据国家工商总局商标局的撤销决定（编号为撤201306136及国家商标评审委员会裁定商评字2014第0000070520号）可知第6144172号商标已经无效。
经质辩，原告对商标使用许可合同、第6144172号商标注册证及商标转让证明的真实性无异议，但无其他真实证据佐证其与本案的关联性，第6144172号商标详细信息打印件无法律效力，兰森汉身份证复印件与本案无关，故本院不予采信。
4.北京知识产权法院（2014）京知行初字第210号行政判决书、上诉状、快递单、上诉缴费单网页打印件各一份，以证明原告申请宣告第6144172号商标无效一案正在诉讼过程中，即第6144172号商标仍然有效。
原告对行政判决书的真实性无异议，对上诉状的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该组证据是针对商标局无效宣告裁定提起的诉讼，根据被告提供的第6144172号商标的详细信息打印件，该商标已被撤销，被告并未提供该组证据，因此第6144172号商标已处于无效状态。
经质辩，被告提供的上述第3、4项证据可以相互印证，其真实性可以确认，但被控侵权商品使用的商标标识并非第6144172号商标标识，故其是否有效与本案无关，本院不予采信。
5.第6672425号商标详细信息打印件，以证明原告注册的该商标与兰森汉注册的第6144172号商标近似，但原告的商标注册时间要晚九个多月，原告该商标宣告无效程序正在进行中。
原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
经质辩，因该项证据与原告提供的商标注册证可以相互印证，本院予以采信。
经审理查明，原告王永祥为第6672425号“
”商标注册人，该商标核定使用商品在第17类的非包装用塑料膜、合成橡胶、非包装用粘胶纤维纸、塑料板等，有效期自2010年7月7日至2020年7月6日。
被告顺德区陈村镇礼云保护膜经营部为陈礼云于2012年6月15日注册的个体工商户字号，注册经营地址位于广东省佛山市顺德区陈村镇绀现村委会新村大路4号之二，经营范围为零售：保护膜。
（2015）粤佛顺德第34527号公证书记载，2015年7月21日，原告王永祥的委托代理人陈思泽去到广东省佛山市顺德公证处申请证据保全公证。佛山市顺德公证处的公证员田振、公证人员叶柔均与原告的委托代理人陈思泽于2015年8月4日上午去到位于广东省佛山市顺德区陈村镇绀现村委会一间标识为“礼云保护膜经营部”的门店，陈思泽在交纳货款人民币820元后从该门店购买了一件物品，同时取得了编号：no.0016812《佛山市礼云保护膜有限公司送货单》、“佛山市礼云保护膜有限公司熊忠文”名片各一张。公证人员叶柔均使用手机对该门店及附近周边环境进行了拍摄（相片四张）。购物结束后，陈思泽将上述所购物品运至广东省佛山市顺德区陈村镇申请人指定的一处仓库内，由公证人员叶柔均对上述所购物品进行拍摄（相片两张）；再由公证员田振与公证人员叶柔均在该物品上粘贴了广东省佛山市顺德公证处封签，封签粘贴好后再由公证人员叶柔均进行拍摄（相片两张）。陈思泽的上述购买与运输物品过程均由公证员田振与公证人员叶柔均现场监督。与公证书相粘连的编号：no.0016812《佛山市礼云保护膜有限公司送货单》、“佛山市礼云保护膜有限公司熊忠文”名片之复印件内容与原件内容相符。
上述公证书所附送货单显示，原告所购买的商品名称及规格为“304鱼头5×1020×1000”，而原告提供的加贴佛山市顺德公证处封条的保护膜（下称被控侵权商品）上使用了
标识。
庭审中，经比对，原告认为被控侵权商品上使用的
标识与原告的第6672425号“
”注册商标均使用在非包装用金属保护膜产品上，二者在视觉上几乎无差别，与原告产品的商标均为蓝色，底色为银白色，标识的排列方式完全一致，会使相关公众对产品的来源产生混淆，构成近似。被告则认为被控侵权商品上的鱼头标识中间的虚线是没有贯穿鱼眼的，而原告的商标中间的虚线是贯穿的，该商标来源于日本品牌，而国内有很多人注册类似商标，且被控侵权商品是使用第6144172号商标，与原告商标不构成近似。
诉讼中，原告称被告销售的被控侵权商品未标明生产者，应认定被告为该商品的制造者及销售者。
另外，原告称其主张的50万元经济损失及维权合理开支由法院酌定。
本院认为，本案原告是第6672425号“
”商标的注册人，故其提起本案诉讼符合商标法之规定。本案双方当事人的争议焦点是：
一、被告使用的标识是否侵害原告注册商标专用权。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上相近似。”同时，该司法解释第十条规定：“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
本案中，将被控侵权商品所使用的
商标标识与原告第6672425号“
”注册商标比对，二者均为类似一个向上的鱼头图形，中间为一圆形鱼眼，左半部分除鱼眼外均涂有颜色，右半部分则以竖立的虚线来表现，二者的颜色一致。二者的区别主要在于被控侵权商标的右半部分全部为竖立的虚线且没有穿过鱼眼，中间鱼眼位置的圆圈中心有一实心眼珠，而第6672425号“
”注册商标的右半部分，除鱼眼有竖立的虚线穿过外，靠近鱼眼部分约五分之一的部分图形并没有出现虚线，鱼眼位置的圆圈中心没有眼珠。在二者的颜色及表现形式相同、构图相近的情况下，虽然二者在鱼眼旁边存在细微的差别及鱼眼中间是否有眼珠存在差异，但以相关公众的一般注意力来看，二者在视觉上相近似，故应认定为相似商标。
在被控侵权商品与原告第6672425号注册商标核定使用的非包装用塑料膜商品相同，且其所使用的商标标识与第6672425号注册商标近似的情况下，该被控侵权商品应认定为侵犯原告注册商标专用权的商品，被告销售该商品的行为，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，侵害了原告的注册商标专用权。
二、被告关于被控侵权商品具有合法来源的抗辩是否成立。
根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。该款的适用必须同时具备两个条件：一是销售者主观上不知道；二是销售者能够提供合法来源，两者缺一不可。本案中，被告虽然提供了佛山市鑫联泰包装材料有限公司的送货单，但该送货单收货人并非被告，无法证明其真实性，且在该送货单中显示的交易商品型号与被控侵权商品不同，被控侵权商品所使用的商标标识与被告用于抗辩的注册商标标识亦不相同，故不能证明被控侵权商品由佛山市鑫联泰包装材料有限公司提供。因此，被告关于被控侵权商品具有合法来源的抗辩理由不成立，本院不予采纳。
三、关于被告的民事责任问题。
由于被告顺德区陈村镇礼云保护膜经营部存在销售被控侵权商品行为，证据不足以证实其销售的被控侵权商品具有合法的来源，另外，原告没有提供证据证明被告是被控侵权商品的制造商，仅证明被告的销售行为，故原告根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项的规定，要求被告顺德区陈村镇礼云保护膜经营部承担停止侵权的责任，于法有据，本院予以支持。
损失赔偿额方面，本案原告因被侵权所受到的实际损失及被告因此所获利益均未能确定，原告亦未提供商标许可费用等证据，故本院得根据被告侵权行为的情节予以确认。综合考虑被告的侵权时间较短，被告顺德区陈村镇礼云保护膜经营部为个体工商户且经营门面面积不大，原告商标的知名度，以及原告为制止侵权行为支出的公证费、律师费等合理开支等因素，本院判决被告赔偿原告损失共计人民币40000元。原告超出该数额的部分请求，本院不予支持。
此外，无证据证明被告存在生产被控侵权商品的行为，原告该项指控，证据不足，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条的规定，判决如下：
一、被告顺德区陈村镇礼云保护膜经营部立即停止销售侵害原告王永祥第6672425号“
”注册商标专用权的商品；
二、被告顺德区陈村镇礼云保护膜经营部于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿原告王永祥40000元；
三、驳回原告王永祥的其他诉讼请求。
如被告不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。
本案受理费8800元（原告已预交），由被告顺德区陈村镇礼云保护膜经营部承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 李洁锋
审 判 员 林燕萍
人民陪审员 冯文君
二〇一六年二月十五日
书 记 员 谢 鹏