河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第2104号
上诉人（原审原告）：曹森，男，汉族。
委托代理人：袁晓晖，河南铭志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉梅荣，女，汉族。
被上诉人（原审被告）：胡炎东，男，汉族。
委托代理人：程国敏，河南亚昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁爱红，女，系胡炎东之妻。
被上诉人（原审被告）：胡向东，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：胡炎涛，男，汉族。
委托代理人：张福来，汉族。
被上诉人（原审被告）：胡新和，男，汉族。
委托代理人：田兆民、牛斌，河南大河律师事务所律师。
上诉人曹森因与被上诉人吉梅荣、胡炎东、袁爱红、胡向东、胡炎涛、胡新和民间借贷纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2008）偃民二初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曹森及其委托代理人袁晓辉、被上诉人胡炎东的委托代理人程国敏，被上诉人的胡炎涛及其委托代理人张福来，被上诉人的胡新和的委托代理人田兆民到庭参加了诉讼。吉梅荣，袁爱红、胡向东经公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，偃师市新华五金厂开办于1989年8月1日，系胡新立（吉梅荣之夫）、胡新来、吴继安、胡新和四人私营合伙企业（该厂于2006年12月18日被偃师市工商局吊销营业执照），1996年2月20日四合伙人经协商，签订了退伙协议书，该厂现有机器设备、存货归胡新立一人所有，其余3人各得10万元退出。1997年11月25日原告曹森借给胡新立现金5万元，载明“今借到曹森现金5万整，息1分5厘，新华五金厂胡新立”，2001年12月30日，曹森又借给胡新立14000元，2002年归还2400元，以上两笔共计61600元，均未加盖新华五金厂印章。1999年2月20日，胡炎东出资10万元和胡新立合伙经营生产，订有合伙协议，约定盈亏各负担50%，2004年2月11日，胡新立在中人见证下，将新华五金厂全部资产折价60万元转让给胡新和，物巳付清，土地使用证已办理过户登记。2003年1月9日、2004年4月5日曹森在催要过程中，与胡新立签订有还款协议，约定前欠本息不能按时还清，有新华五金厂的厂内已有资产和全家现有住宅楼做抵押拍卖归还本息，没有办理抵押登记。后原告分别于2005年3月15日、2005年12月27日与胡新立订立还款协议，约定两年内付清，但分文未付。在审理过程中，被告方2008年5月申请鉴定，因对比材料不具备鉴定条件，无法进行鉴定。技术科于2011年12月21日退回。在此期间，胡新立于2010年3月5日病故。
原审法院认为，胡新立借原告61600之事事实清楚，证据充分，虽说胡新立借款时身为偃师市新华五金厂合伙人之一，但借据及多次要账协议均未加盖公章，原告又未能提供该款已入新华五金厂帐内的证据，不能认定为职务行为，应认为个人借款。现胡新立已死亡，被告吉梅荣作为胡新立之妻，被告胡炎东、胡向东、胡炎涛作为胡新立之子，均为第一顺序继承人，依法应在继承遗产范围内对该债务承担清偿责任。被告袁爱红系胡新立之儿媳，不属第一顺序继�人，依法不承担清偿责任。胡新立与原告设定的新华五金厂资产抵押，虽订立合同，未向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，不得对抗善意第三人。因此，胡新和对该债务不承担清偿责任。胡新立订立的全家住宅楼抵押协议，没办理抵押登记，不具备法律效力。几名被告代理人辩称的诉讼时效问题，从证据看，胡新立在2005年3月15日的还款协议上表示两年内还清，到原告起诉时的2007年12月，明显未超过诉讼时效，所以，该辩称不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十一条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、二百一十条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、一百八十七条、一百八十九条之规定，判决：被告吉梅荣，胡炎东，胡向东，胡炎涛在本判决生效之日起30日内，在继承胡新立遗产实际价值范围内偿还原告借款本金61600元及利息（按月息1.5%从1997年11月26日起算止实际还款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5071元，由被告吉梅荣、胡炎东、胡向东、胡炎涛承担。
宣判后，曹森不服并提起上诉称，一、本案二笔借款应认定为偃师市新华五金厂的借款，不应当认定为胡新立的个人借款。（一）、在该二笔借款之前的1997年5月28日，偃师市新华五金厂曾借款35000元，有该厂负责人胡新立亲笔签名。本案两笔借款，同该厂以前的借款35000元，根据交易习惯，应认定为偃师市新华五金厂所借。（二）、借款收据落款上注有“新华五金厂”，且胡新立是该厂的负责人，虽然借款没有加盖公章，但在2002年7月11�、2003年1月9日、2005年3月1日、2005年12月27日订立还款协议时开头和落款及内容，均多次载明“新华五金厂借款”、“五金厂借款方”、“借给五金厂款方”、“办厂所用”、“厂里周转所用”、“由新华五金厂的厂内所有资产作抵押”等等，这说明该二笔借款系偃师市新华五金厂所借。（三）、《合伙企业法》第三十七条规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。《合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。该厂的负责人是胡新立，其有权代表该企业借款，上诉人也完全有理由相信胡新立能代表偃师市新华五金厂借款。（四）、该两笔借款同35000元借款一样，由其该厂会计随从，并有会计打条，胡新立�名确认，由此可见涉案借款系该厂借款。（五）、该厂账目由被上诉人持有，上诉人无法提供，一审法院应当责令被上诉人提供，否则，其应当承担对其不利的法律后果。二、依据《合伙企业法》第三十九条、第四十四条第二款规定，偃师市新华五金厂系合伙企业，现未注销，处于吊销营业执照、没有清算，企业仍然存续，合伙人胡新立、胡炎东应承担无限连带责任。三、债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。本案中合伙人胡新立、胡炎东的妻子即被上诉人吉梅荣、袁爱红也应共同承担连带清偿责任。四、胡新立死亡后，其法律规定的第一顺序继承人吉梅荣、胡炎东、胡向东、胡炎涛应当负责清偿胡新立的债务。五、胡新立与胡新和签订的偃师市新华五金厂转让协议书为无效协议，胡新和违法地接收了偃师市新华五金厂的资产，且该资产远远超过了本案诉讼的数额，胡新和也应当承担本案清偿债务的责任。（一）、《合伙企业法》第二十一条规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割台伙企业的财产，但是本法另有规定的除外。第三十八条规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。《合伙企业法》第八十九条规定，合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。《合伙企业法》第二十二条规定，除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。该转让协议未征得另一合伙人胡�东的同意。该协议违反了法律的强制性规定应为无效。（二）、本案中，胡新立和胡新和明知在偃师市新华五金厂没有进行清算的情况下，明知该厂资产还没有偿还该厂债务的情况下，就私自将该厂所有资产予以转让，使该厂丧失了经营能力和还债能力。该二人恶意串通损害了第三人利益，当属无效协议。现该转让的资产已无法返还，胡新和违法地接受了新华五金厂的资产，且该资产远远超过了本案诉讼的数额，胡新和应当承担清偿本案债务的法律责任。六、胡新立以其全家的住宅楼和资产及偃师市新华五金厂的所有资产作为抵押，应当有效。综上，请求撤销河南省偃师市人民法院（2008）偃民二初字第5号民事判决并改判被上诉人共同清偿上诉人借款本金61600元及利息（利息按月息1.5%计算，从1997年11月26日起直至还款之日），且七被上诉人之间互负连带清偿责任。�被上诉人共同承担本案的诉讼费用及实际支出。
胡炎东答辩，胡炎东从未与胡新立经营过偃师市新华五金厂，该厂建厂初期只有四个合伙人，没有胡炎东，后来也不是，直到该厂转让，胡炎东一直都不是该厂的合伙人。一审提到胡炎东和胡新立有一个合伙协议，胡炎东本人不知道有这个协议，其本人也未在协议上签字。上诉状中也提到胡新立把该厂转让给胡新和时，胡炎东不知情，说明胡炎东不是合伙人，其不应承担无限连带责任。一审判决胡炎东作为第一顺位继承人依法不承担民事责任应予维持。上诉人最初打的收据不是借条，应视为投资行为，不是借贷行为。所有手续都是胡新立签字，是其个人行为，与胡炎东无关，其不应承担民事责任。诉讼时效问题一审未支持是错误的，上诉人诉讼己经超过时效。
胡炎涛答辩，1997年5月上诉人借款给偃师市新华五金厂，该厂与上诉人之间存在借贷关系，胡炎涛既不是该厂的合伙人，也不是负责人，也未继承该厂任何财产，让胡炎涛承担民事责任没有任何法律依据。关于抵押问题。抵押未办理任何手续，应视为无效。胡新立不是抵押房产的户主，胡长安是抵押房产的户主，胡新立无权抵押。
胡新和答辩，1997年2月20日胡新和己退出偃师市新华五金厂，工商登记也己变更，借款是其退出后发生的，债务与胡新和无关。胡新和接收了该厂的厂房设备，不是接收了该厂的资格，也没接收其债权债务，转让费60万元已分期付清，并已办理有关登记手续。至于是否取得其他合伙人的同意，胡新和不知情，其是善意取得。抵押合同未向有关部门办理抵押登记，抵押无效。诉讼时效问题一审未支持是错误的，上诉人诉讼己经超过时效。
吉梅荣，袁爱红、胡向东未提交答辩意见。
本院对一审查�的事实予以确认。二审另查明，一审审理期间，曹森于2012年7月2日撤回对偃师市新华五金厂的起诉。2003年1月9日、2004年4月5日曹森与胡新立签订还款协议，该协议显示借款方为偃师市新华五金厂，且该协议中的35000元借款的借据中加盖河南省偃师市新华五金厂的印章。2005年3月15日、2005年12月27日曹森与胡新立签订还款协议，该协议显示涉案借款是偃师市新华五金厂为该厂资金周转所借。
本院认为，偃师市新华五金厂是私营合伙企业，在该厂正常经营期间，其负责人胡新立向曹森借款，2003年1月9日、2004年4月5日曹森与胡新立签订还款协议，该协议显示借款方为偃师市新华五金厂，2005年3月15日、2005年12月27日曹森与胡新立签订还款协议，该协议显示涉案的借款是偃师市新华五金厂为资金周转所借。从上述情况看，虽借据上未加盖偃师市新华五金厂印章，本案借款宜认�为偃师市新华五金厂借款。故胡新立是履行的职务行为，其民事责任应由偃师市新华五金厂承担。现该厂已被吊销营业执照，资产已全部转让，胡新立应对该笔债务承担清偿责任。同时根据相关法律规定，作为合伙人的胡炎东也应对其入伙前的合伙企业的债务承担连带责任。因胡新立已死亡，作为胡新立的财产继承人吉梅荣、胡向东、胡炎涛、依法应在继承遗产的范围内对该债务承担清偿责任。袁爱红不是胡新立的财产继承人，其不应承担责任。胡新立与ＸＸ军设定的偃师市新华五金厂资产抵押，虽订立合同，未向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，不得对抗善意第三人，故胡新和对该债务不承担清偿责任。胡新立订立的全家住宅楼抵押协议，没办理抵押登记，不具备法律效力。曹森上诉称袁爱红、胡新立对借款承担清偿责任的请求不能成立，本院依法�予支持。曹森的其他上诉理由成立，本院予以采纳。本案2001年12月30日的借款14000元，曹森主张11600元（扣除2002年支付的2400元），其利息的起算点应从2001年12月31日起算，一审法院从1997年11月26日计算利息错误，本院予以纠正。综上，一审认定事实清楚，但处理结果欠妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更河南省偃师市人民法院（2008）偃民二初字第44号民事判决为：胡炎东在本判决生效之日起30日内偿还曹森借款本金61600元及利息（其中50000元按月息1.5%从1997年11月26日起、11600元按月息1.5%从2011年12月31日起至实际还款之日止）。吉梅荣、胡向东、胡炎涛在继承胡新立遗产实际价值范围内对以上款项承担连带清偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费维持不变；二审案件受理费3620元，由曹森负担1810元，胡炎东、吉梅荣、胡向东、胡炎涛负担1810元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王洪涛
审 判 员 邢 蕾
代审判员 索如意
二〇一四年五月五日
书 记 员 赵淑婷