天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中保民终字第11号
�诉人（原审被告）门秀军。
委托代理人崔建东，天津津港律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京中原五环拆除有限公司，住所地北京市宣武区手帽口南街45号。
法定代表人马春雷，该公司总经理。
委托代理人崔建东，天津津港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭丰玉。
委托代理人吕春喜，天津昇昊律师事务所律师。
原审被告张兆增。
上诉人门秀军、北京中原五环拆除有限公司为与被上诉人郭丰玉，原审被告张兆增提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院于2013年11月8日做出的（2013）滨民初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月26日受理此案后，依法组成合议庭于2014年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人门秀军的委托代理人崔建东，上诉人北京中原五环拆除有限公司的委托代理人崔建东，被上诉人郭丰玉的委托代理人吕春喜到庭参加诉讼。原审被告张兆增经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，天津港东疆港区中铁电气化局承建了天津集装箱货运中心施工工地的运土石方工程。中原五环公司从天津港东疆港区中铁电气化局承建了部分运土石方工程。中原五环公司具备土石方工程专业承包三级资质。门秀军挂靠中原五环公司，中原五环公司将该工程分包给门秀军。门秀军因为工程需要，找到张兆增，让张兆增为其联系运土车。张兆增每人每车抽利20元。门秀军和张兆增均无运土石方的相应资质。原告郭丰玉经张兆增联系于2012年4月初到东疆港区工地从事拉土工作。原告自带车辆、人车一体。每天工作10个小时，一天工钱240元，按天核算，如有加班费用另计，汽车燃料油由雇主承担。在平时的工作时间中由被告门秀军及张兆增进行日常的管理，如�到早退或者因拉土次数的多少给予适当的罚款和奖励。
2012年5月9日，原告在雇佣工作中因案外人郭天亮扔小石块击中其头部而停车查看，行驶在其后面的于长海的车被郑荣海的车追尾发生溜车，将原告挤在于长海的车与原告自己的车中间，从而发生伤害事故。事故发生后，原告先后在天津市港口医院、天津市第五中心医院进行手术治疗共36天。经医院诊断为腹部闭合性损伤、小肠破裂、小肠系膜破裂、大网膜破裂、骨盆骨折等伤。原告郭丰玉因事故发生了医药费90592.36元及交通费、误工费等损失，被告门秀军在事故发生后为郭丰玉垫付医药费80000元。后经天津医科大学司法医学鉴定中心鉴定，此次事故造成原告小肠部分切除致九级伤残，乙状结肠部分切除致九级伤残，肠系膜破裂修补致十级伤残，骨盆多发骨折畸形愈合致十级伤残。
原告认为，原告与被告门秀军�张兆增之间系雇佣关系，原告在从事雇佣活动中发生事故导致自己身体受伤，按照法律规定作为雇主的二被告应当赔偿原告的各项损失。被告中原五环公司将工程分包给没有资质的第一、第二被告，违反法律的规定，依法应当对原告承担连带赔偿责任。为此，原告为了维护自身的合法权益，特向法院诉请:1.判令被告赔偿原告各项损失187368.06元（医药费90592.36元，住院伙食补助费1800元，误工费88320元，护理费2514.9元，交通费2000元，营养费2000元，残疾赔偿金65140.8元，精神损失费15000元）。2.判令各被告依法承担连带赔偿责任。3.诉讼费用、鉴定费用由被告承担。
被告门秀军、被告北京中原五环拆除有限公司辩称，一、原告起诉事实与客观事实不符。门秀军不是承包人，是中原五环公司的员工，其工作是受公司委派的。张兆增从中原五环公司承揽集装箱中心站工程倒土�的活，中原五环公司与张兆增直接结算台班费，也就是承包承揽费。张兆增又将倒运土方的活承揽给了各运输车主，包括原告在内所有的人和车都是张兆增找的。中原五环公司及门秀军与原告没有雇佣关系，也没有劳动关系，门秀军依法不应当承担赔偿原告人身损害损失的责任。二、本案是在运土过程中发生的事故，不是安全生产事故。对于运土没有相应的资质要求和安全生产条件的要求，也没有相应的国家标准和行业标准，谈不上被告中原五环公司知道或应当知道承揽人有无相应安全生产条件的问题。运输车相撞不是因为资质问题也不是因为安全生产条件造成的，是原告人为造成的。原告对事故的发生和后果自身有过错。中原五环公司与张兆增是承揽关系。因此中原五环公司对原告的人身损害赔偿损失不应当承担连带赔偿责任。三、郑荣海车撞于长海车，于长海车撞原告，三车均是平等的承揽运输活的运输车主，三车相撞均有过错，因此，三车主应分担责任。于长海和郑荣海与本案均有利害关系，郭天亮扔土块打原告，原告欲停车找土块还击，因此原告与其他几人之间均应承担责任。四、被告中原五环公司事故发生后已经出于人道为原告垫付8万元医药费。五、原告自身有过错，应自己承担部分责任。综上，门秀军与单位一体，不应承担责任，中原五环公司不应承担连带责任。张兆增应承担责任。
被告张兆增经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃了抗辩及举证、质证的权利。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人�偿。经向原告释明，其主张要求雇主承担赔偿责任。本案中，门秀军主张自己是中原五环公司的项目经理，并非是雇主。但是门秀军在天津港公安局刑事侦查支队东疆大队对其做的询问笔录中，明确承认自己挂靠在中原五环公司，承建了涉案的天津集装箱货运中心施工工地的运土石方工程。同时，原审法院向其释明，其主张自己是中原五环公司的员工，应当向法庭提交双方的劳动合同、缴纳社会保险的凭证等能证明双方存在劳动关系的证据，但是门秀军并未向法庭提交有证明力的证据证明其主张。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。门秀军并未能证明其为中原五环公司的员工，结合其在询问笔录中的陈述，原审法院认定其为原告郭丰玉的雇主，对于原告在雇佣活动中的人身损害，承担雇主责任。
门秀军因工程需要找到张兆增，张兆增找到了原告等人自带车辆进行拉运土石方工作，张兆增负责对原告等受雇司机的日常管理，并由其负责接送司机上班，统一向门秀军结账，为原告等人发放工资。同时，张兆增从原告等人身上每天抽利20元。基于此，可以认定张兆增同为原告郭丰玉的雇主。原告郭丰玉在雇佣活动中发生事故，造成人身损害，要求雇主门秀军和张兆增承担雇主责任，符合法律规定，原审法院予以支持。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。中原五环公司作为天津集装箱货运中心施工工地的运土石方工程的分�人，明知门秀军和张兆增不具备拉运土石方的资质，仍然将该工程再分包给门秀军和张兆增，具有过错，应当就原告郭丰玉在雇佣活动中的人身损害，与雇主门秀军和张兆增一并承担连带赔偿责任。
受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
（一）关于医药费90592.36元。
原告主张因事故共花费医药费90592.36元，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。被告门秀军、被告中原五环公司对医药费数额并无异议。故对于原告要求三被告赔偿医药费90592.36元的主张，原审法院予以支持。
（二）关于住院伙食补助费1800元。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。2013年度天津市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每人每天50元。原告因事故受伤住院36天，住院伙食补助费为1800元。被告门秀军、被告中原五环公司对原告提出的住院伙食补助费1800元的数额并无异议，故对于原告要求三被告支付住院伙食补助费1800元的主张，原审法院予以支持。
（三）关于误工费88320元。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告郭丰玉因伤致残，根据医疗机构出具的假条显示，原告郭丰�因伤休假368天。被告门秀军、被告中原五环公司对原告出具的医院假条提出异议，但是并未提供有证明力的证据予以反驳。故原审法院依法确认原告郭丰玉因伤误工368天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告为农村居民，其未能举证证实实际从事的行业，故其误工费应参照天津市2012年度居民服务和其他服务业在岗职工平均工资计算。原告郭丰玉要求被告支付因伤误工导致的损失88320元的主张数额过高，原审法院依法予以调整。故对于原告郭丰玉误工费的计算基数，应以天津市2012年度居民服务和其他服务业在岗职工平均工资25149元为基数，其因伤休息天数为368�，误工损失应为25355.7元。（25149÷365×368）
（四）关于护理费2515元。
受害人遭受人身损害的，赔偿义务人应当赔偿其护理费。原告主张住院36天，护理费依据天津市2012年度居民服务、修理和其他服务业25149元计算，得出护理费2515元。被告门秀军和中原五环公司对此并无异议，但是不同意承担。被告的抗辩主张无事实和法律依据，原审法院不予支持。
（五）关于交通费2000元。
受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的交通费，赔偿义务人应当予以赔偿。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告郭丰玉因伤住院治疗并多次复查，产生交通费用符合常理。原告郭丰玉称因家住外地，住院一次、出院两次，每次打车350元，期间来医院复查，每次坐公共汽车来回34元，但其并没有提供足够的证据证明其在住院以及复查期间产生了2000元的交通费用，被告门秀军以及中原五环公司对此数额亦有异议。故原审法院酌情认定原告郭丰玉因遭受人身损害导致交通费用1500元。
（六）关于营养费2000元。
营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告郭丰玉因伤致残，并住院治疗，出院时并未有医嘱加强营养。但是考虑到郭丰玉外伤致小肠部分切除九级伤残、乙状结肠部分切除九级伤残、肠系膜破裂修补十级伤残、骨盆多发骨折畸形十级伤残，原审法院认定原告主张的营养费2000元并不过高，被告应予赔偿。
（七）关于残疾赔偿金65140.8元。
残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年�算。天津市2012年农村居民人均可支配收入为13571元，原告郭丰玉系农村户口，因伤导致两个九级伤残、两个十级伤残，以天津市2012年农村居民人均可支配收入为基数，根据其伤残系数，再乘以20年，计算出其残疾赔偿金为65140.8元。被告门秀军、中原五环公司对此数额并无异议。故原审法院依法认定三被告赔偿原告郭丰玉残疾赔偿金65140.8元。（13571×20×0.24）
（八）关于精神损失费15000元。
侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。原告郭丰玉因伤致残，精神遭受严重损害，主张被告赔偿精神损失费15000元，被告门秀军、中原五环公司认为应当适当酌减。原审法院认为，原告郭丰玉因伤致残，导致其遭受严重精神损害，其向原审法院要求被告赔偿精神损失费的主张，原审法院予以支持，酌情认定其精神损失费为12000元。
（九）关于鉴定费980元。
本案中，原告郭丰玉因伤致残，委托天津医科大学司法医学鉴定中心进行伤残鉴定，鉴定费用为980元。三被告对原告进行伤残鉴定并预交鉴定费用均无异议，故三被告应当赔偿原告鉴定费用980元。
被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告中原五环公司及门秀军均抗辩运土车相撞是原告人为造成的，原告对事故的发生和后果自身有过错，应分担责任。经查，原告系因郭天亮扔土块而下车查看，行驶在其后面的于长海的车被郑荣海的车追尾发生溜车，将原告挤在于长海的车与原告自己的车中间，从而发生事故。对于事故的发生，原告郭丰玉并无明显过错，故被告主张原告负有一定责任的抗辩，原审法院不予支持。对于原告上述各项损失共计201883.86元，原告郭丰玉不应承担责任，三被告应承担连带赔偿责任，其中门秀军前期已经垫付医药费80000元，故三被告还应当赔偿原告121883.86元。
综上，原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条之规定，判决：一、被告北京中原五环拆除有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告郭丰玉医药费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损失费、鉴定费共计121883.86元；二、被告门秀军、张兆增对上述给付款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告郭丰玉的其他诉讼请求。如果三被告未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及迟延履行金。本案诉讼费用为3680元，减半收取1840元，由被告门秀军、张兆增、北京中原五环拆除有限公司共同承担。
原审判决后，门秀军、北京中原五环拆除有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判二上诉人不承担赔偿责任和连带赔偿责任；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：1、一审认定门秀军也是郭丰玉的雇主属于事实不清、证据不足，门秀军是北京中原五环拆除有限公司的员工，而非挂靠或者承包的关系；2、一审没有查明被上诉人自身的过错，上诉人在一审证据中证明了被上诉人工作中嬉笑打闹，不注意安全，根据侵权责任法的相应规定，被上诉人应承担部分责任；3、一审判决认定发包人承担赔偿责任，而雇主承担连带责任是适用法律错误；4、拉土没有法律法规规定的资质要求和安全生产条件，不存在北京中原五环拆除有限公司明知张兆增没有资质和安全生产条件的情形。
被上诉人郭丰玉未提交书面答辩意见，其当庭答辩认为，不同意两上诉人的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。
原审被告张兆增经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃了抗辩及举证、质证的权利。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查，由建设部会同铁道部、交通部、水利部、信息产业部、民航总局等有关部门组织制定的《建筑业企业资质等级标准》中，明确规定了土石方工程专业承包企业资质等级标准。�审审理期间，当事人均无新证据提交。
本院认为，当事人双方对于原审判决认定的赔偿数额均无异议，本案的争议焦点主要在于赔偿义务人的确定以及责任的承担。
一、关于是否应该认定门秀军为郭玉丰的雇主的问题。对此，上诉人提出异议，认为门秀军作为北京中原五环拆除有限公司的员工，代表北京中原五环拆除有限公司将拉土活包给张兆增，张兆增是被上诉人的唯一雇主。根据审理查明的事实，上诉人并无证据证明门秀军与北京中原五环拆除有限公司存在劳动关系，门秀军与北京中原五环拆除有限公司对此的自认由于存在利害关系，不具有证明力。结合原审的证人证言等证据材料，可以得知门秀军通过张兆增找人找车拉运土石方，张兆增在平时的工作中协助门秀军对郭丰玉等人进行管理，故应认定张兆增和门秀军为郭丰玉共同的雇主，原审对此认定正确�
二、关于如何认定北京中原五环拆除有限公司与门秀军的关系的问题。结合上述分析，北京中原五环拆除有限公司与门秀军之间不存在劳动关系。另，郭丰玉在原审庭审中陈述，门秀军挂靠北京中原五环拆除有限公司，借用北京中原五环拆除有限公司的证照，盈亏由门秀军自己负责，给北京中原五环拆除有限公司一定的管理费。门秀军在天津港公安局刑事侦查支队东疆大队对其做的询问笔录中，明确承认自己挂靠在中原五环公司，承建了涉案的天津集装箱货运中心施工工地的运土石方工程。综上，本院认为北京中原五环拆除有限公司与门秀军之间系挂靠关系。
三、关于张兆增、门秀军和北京中原五环拆除有限公司的责任认定问题。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。经原审法院向郭丰玉释明，其主张要求雇主承担赔偿责任。故，张兆增和门秀军作为郭丰玉共同的雇主，对于郭丰玉在雇佣活动中受到的人身损害，承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中同时规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。两上诉人对于拉土石方是否应具有法律法规规定的资质要求和安全生产条件提出异议，经查，由建设部会同铁道部、交通部、水利部、信息产业部、民航总局等�关部门组织制定的《建筑业企业资质等级标准》中，明确规定了土石方工程专业承包企业资质等级标准。本案中北京中原五环拆除有限公司与门秀军之间虽系挂靠关系而非分包关系，但门秀军本身不具有土石方工程专业承包的资质，同样为法律所禁止。北京中原五环拆除有限公司知道门秀军没有相应资质而将运土石方工程分给门秀军，依据上述规定，应当对郭丰玉在雇佣活动中受到的人身损害，承担连带赔偿责任。
四、关于被上诉人郭丰玉是否自身存在过错，应对受到的人身损害承担部分责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人�有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。由此可知，只有在受害人对损害事实的发生或扩大存在过错的情况下，才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，郭丰玉在雇佣工作中因郭天亮扔小石块击中其头部而停车查看，行驶在其后面的于长海的车被郑荣海的车追尾发生溜车，将郭丰玉挤在于长海的车与郭丰玉自己的车中间，从而发生事故。郭丰玉不存在故意或重大过失致自己受损的情形，两上诉人也并未就此提供相应的证据，故不能减轻赔偿义务人的赔偿责任。
综上，原审法院认定事实正确，但判决北京中原五环拆除有限公司承担赔偿责任，雇主门秀军、张兆增承担连带赔偿责任属于适用法律有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2013）滨民初字第298号民事判决第三项；
二、撤销天津市滨海新区人民法院（2013）滨民初字第298号民事判决第一、二项；
三、上诉人门秀军、原审被告张兆增于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人郭丰玉医药费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损失费、鉴定费共计121883.86元；
四、上诉人北京中原五环拆除有限公司对上述给付款项承担连带赔偿责任；
五、驳回上诉人门秀军、北京中原五环拆除有限公司的其他上诉请求。
如张兆增、门秀军、北京中原五环拆除有限公司未按本判决
指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3680元，减半收取1840元，由门秀军、张兆增、北京中原五环拆除有限公司共同承担。
二审案件受理费2738元，由门秀军、张兆增、北京中原五环拆除有限公司共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 萍
代理审判员 卢 伟
代理审判员 王 娟
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 李冬梅
速 录 员 卢 山