鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终892号
上诉人（原审原告）：赤峰市平庄建筑工程有限公司，组织机构代码证23991184-2，住所地内蒙古赤峰市平庄宝山路北段东侧办公楼二楼。
法定代表人隋广臣，该公司董事长。
委托代理人高国瑞，内蒙古源生律师事务所律师。
委托代理人刘广增，内蒙古源生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古巨德房地产开发有限责任公司，组织机构代码证67693441-X，住所地乌海市海勃湾区凤凰岭西街北二街坊华隆小区西车库105号。
法定代表人邓文青，该公司董事长。
上诉人赤峰市平庄建筑工程有限公司因与被上诉人内蒙古巨德房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市鄂托克前旗人民法院【2014】鄂前商初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案受理后，依法由审判员王学军担任审判长，与审判员倪志强、杨瑞华组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人赤峰市平庄建筑工程有限公司的委托代理人高国瑞、刘广增,被上诉人内蒙古巨德房地产开发有限责任公司法定代表人邓文青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审宣判后，原审原告赤峰市平庄建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。理由为：赤峰市平庄建筑工程有限公司享有工程价款优先受偿权；原审判决不支持鉴定结论中工程造价633580元错误。
原审被告内蒙古巨德房地产开发有限责任公司答辩称，原审原告赤峰市平庄建筑工程有限公司索要工程款的条件不成就，应驳回原审原告赤峰市平庄建筑工程有限公司的诉讼请求。
赤峰市平庄建筑工程有限公司一审请求：内蒙古巨德房地产开发有限公司给付工程款8465983元（以鉴定结论为准）；确认赤峰市平庄建筑工程有限公司在欠付工程款范围内对该工程享有优先受偿权；内蒙古巨德房地产开发有限公司承担本案的诉讼费用。
原审法院经审理查明，2010年11月5日，赤峰市平庄建筑工程有限公司与内蒙古巨德房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，由赤峰市平庄建筑工程有限公司承建巨德都市华庭住宅小区1、3、6号楼工程的土建、水、电、暖等工程；约定2010年9月15日开工，竣工日期2011年7月31日；合同经过2011年9月7日、2012月3月27日、2013年5月10日数次变更。按照合同约定3号楼实行包干价，每平方米1420元，总计为9233.58平方米，合计造价13111683元，3号楼的增项部分经过鉴定增加工程造价为1589697元。经鉴定，赤峰市平庄建筑工程有限公司承建的其他部分工程造价为9664444元。鉴定意见书中有11项资料不明确的造价为633580元。赤峰市平庄建筑工程有限公司认可被告已支付工程款为16512435元。审判人员依职权向鄂托克前旗住房和城乡规划建设局主管人员调查，证实涉案工程已于2014年9月25日组织验收，并由被告公司向该局提交了验收报告。另查明，1号楼和3号楼已经交付业主使用。
原审法院审理认为，双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容符合有关法律和行政法规的规定，合法有效。赤峰市平庄建筑工程有限公司要求内蒙古巨德房地产开发有限公司支付未结工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于工程款的计算问题，经过计算和鉴定，能够明确工程的总造价为22776127元。鉴定意见书中单列的11项资料不明确的造价为633580元，因赤峰市平庄建筑工程有限公司提供的证据不能确定该部分工程确为其施工，应当承担举证不利的后果，故赤峰市平庄建筑工程有限公司要求内蒙古巨德房地产开发有限公司支付该部分工程款的诉讼请求，本院不予支持。内蒙古巨德房地产开发有限公司辩称工程未经竣工验收，不能进行结算。因本案涉及的1号、3号、6号楼在2014年9月25日经组织验收，已经取得了验收报告，且且1号楼、3号楼在2013年下半年就陆续交付业主入住并使用，所以被告的辩解不能成立。内蒙古巨德房地产开发有限公司所列外包的四项工程，因扶手、栏杆、门窗、消防在合同约定中明确不属于赤峰市平庄建筑工程有限公司施工范围，外墙保温和石材采购在鉴定意见书中并未列入，故内蒙古巨德房地产开发有限公司要求在工程款中核减该部分项目的辩解不能成立。关于内蒙古巨德房地产开发有限公司已经向赤峰市平庄建筑工程有限公司支付的工程款数额，内蒙古巨德房地产开发有限公司没有进行举证证明，应以赤峰市平庄建筑工程有限公司自认的数额为准，即16512435元。赤峰市平庄建筑工程有限公司要求确认其享有工程优先受偿权，根据法律规定，建设工程承包人形式优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定竣工之日起计算。由于赤峰市平庄建筑工程有限公司的起诉时间为2014年8月21日，涉案工程于2013年10月-12月间已经交付业主使用，所以应以内蒙古巨德房地产开发有限公司实际使用涉案工程作为工程竣工的日期，若该日期不能确定，则双方合同约定的竣工日期为2011年8月5日，赤峰市平庄建筑工程有限公司申请确认建设工程价款优先受偿权的时间超过了法律规定6个月的工程优先权期限，故赤峰市平庄建筑工程有限公司不享有工程优先权。一审判决如下：一、内蒙古巨德房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付拖欠赤峰市平庄建筑工程有限公司工程款6263692元。二、驳回赤峰市平庄建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院依法确认如下：2010年11月5日，赤峰市平庄建筑工程有限公司与内蒙古巨德房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，由赤峰市平庄建筑工程有限公司承建巨德都市华庭住宅小区1、3、6号楼工程的土建、水、电、暖等工程；约定2010年9月15日开工，竣工日期2011年7月31日；合同经过2011年9月7日、2012月3月27日、2013年5月10日数次变更。按照合同约定3号楼实行包干价，每平方米1420元，总计为9233.58平方米，合计造价13111683元。因双方当事人对1号楼已完成工程量及增项、变更、签证工程量的造价；3号楼增项、变更、签证工程量的造价；6号楼已完成工程量及增项、变更、签证工程量的造价存在争议，鄂托克前旗人民法院依法委托内蒙古东审工程项目管理有限责任公司对上述项目进行了鉴定。经鉴定上述项目的明确总造价为9664444元，不明确造价为633580元。赤峰市平庄建筑工程有限公司认可内蒙古巨德房地产开发有限公司已支付工程款为16512435元。2014年9月25日，鄂托克前旗住房与城乡建设规划局对赤峰市平庄建筑工程有限公司承建的1号、3号、6号楼在经组织验收，并出具了验收报告。1号楼、3号楼在2013年下半年就陆续交付业主入住并使用。
另本院二审期间，内蒙古东审工程项目管理有限责任公司对原鉴定意见中不能明确的633580元造价进行了补充鉴定，并出具了《鉴定报告补充意见书》。该补充意见书明确补充鉴定造价464421元。
本院认为，本案的争议焦点如下：一、赤峰市平庄建筑工程有限公司是否对其所建工程享有优先受偿权；二、内蒙古巨德房地产开发有限责任公司是否应向赤峰市平庄建筑工程有限公司支付鉴定意见书中不能明确的633580元工程款。
关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四项规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起起算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。2014年9月25日，赤峰市平庄建筑工程有限公司承建的1号、3号、6号楼取得了验收报告，故该工程的竣工日期应应为2014年9月25日。赤峰市平庄建筑工程有限公司于2014年8月21日起算并未超过工程价款优先受偿权的法定行使期间，赤峰市平庄建筑工程有限公司依法享有对其所承建工程的优先受偿权。原审判决在涉案工程已经取得正式的竣工验收的情况下将实际入住时间认定为竣工日期不当，应予纠正。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款之规定，只有在涉案工程未取得竣工验收的情况下，才可以将发包人擅自使用之日作为竣工日期，而本案所涉工程已经取得了竣工验收，故不宜将实际使用之日认定为竣工日期。
关于第二个争议焦点，即内蒙古巨德房地产开发有限责任公司是否应向赤峰市平庄建筑工程有限公司支付鉴定意见书中不能明确的633580元工程款。二审过程中，本院依赤峰市平庄建筑工程有限公司的申请通知本案鉴定人李娜、丁雪出庭接受质证。经开庭审核和双方当事人提问，原鉴定意见中不能明确的633580元工程部分确有部分工程为赤峰市平庄建筑工程有限公司施工，且鉴定机构内蒙古东审工程项目管理有限责任公司当庭表示可以对不能明确的633580元提供补充鉴定意见。2016年8月8日，内蒙古东审工程项目管理有限责任公司向本院出具了补充意见书，明确补充鉴定造价464421元。故内蒙古巨德房地产开发有限责任公司还应向赤峰市平庄建筑工程有限公司支付工程款464421元。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，且本案二审有新证据出现，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鄂托克前旗人民法院【2014】鄂前商初字第33号民事判决
二、内蒙古巨德房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付拖欠原告赤峰市平庄建筑工程有限公司工程款6728113元（6263692元+464421元）。
三、赤峰市平庄建筑工程有限公司工程就其所承建的巨德都市华庭住宅小区1、3、6号楼享有优先受偿权。
二审案件受理费71062元，由被上诉人内蒙古巨德房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 贞
审判员 王学军
审判员 杨瑞华
二〇一六年九月八日
书记员 杨 卓