江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣08民终801号上诉人（原审被告）：江西中云建设有限公司，住所地江西省抚州市临川区云山镇镇政府大院内（抚州市体育路16号）。法定代表人：傅义爱，该公司总经理。委托代理人：邓小新，江西赣泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉水县水田乡沙上村村民委员会。法定代表人：刘贵生，该村民委员会主任。委托代理人：孙书华，江西丰凯律师事务所律师。委托代理人：郭金保。上诉人江西中云建设有限公司（以下简称中云公司）因与被上诉人吉水县水田乡沙上村村民委员会（以下简称沙上村）承揽合同纠纷一案，不服江西省吉水县人民法院(2014)吉民初字第1286号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：受江西省峡江水利枢纽工程影响，吉水县水田乡沙上村远不坑田塅需采取抬田举措。经招投标程序后，原告沙上村于2011年12月15日向原抚州市临川第五建筑工程公司发出中标通知书。次日，原告沙上村与原抚州市临川第五建筑工程公司签订《吉水县水田乡沙上村（东南山）土地平整工程施工承包合同书》。该合同约定了工程名称、范围、工程量结算、施工日期（2011年12月17日开工，2012年4月16日竣工）、工程造价（本工程总价为3087281.26元）、工程质量要求、工程款支付方式及其他权利与义务[其中工程款支付方式约定为：乙方即被告中云公司进场一星期内预付总工程款的10%及退回押金，完成工程量的1/3付至工程款的20%，完成工程量的2/3付至工程款的50%，完工后（验收前）付至总工程款的80%，验收合格后付至总工程款的90%，剩余5%工程一年无质量问题一个月内付清，两年期满后，无质量问题，再无息付清剩余5%。项目工程款必须经施工监理单位签字盖章后方可付款]。原抚州市临川第五建筑工程公司在合同签订后一周内派员进场施工。因移民工作部署的调整，为完成县委、县政府移民后靠安置点建设任务，原告沙上村与原抚州市临川第五建筑工程公司于2012年5月29日签订《吉水县水田乡沙上村（东南山）土地平整工程施工承包合同补充协议》。该协议约定，一、乙方即原抚州市临川第五建筑工程公司必须在2012年6月10日前完成东南山安置点178亩剩余土方的挖填，并按要求平整安置点以便移民建房；二、因安置点平整无法与抬田工程相结合，给乙方增加施工成本，由甲方即原告沙上村适当补偿乙方工程款120000元；三、乙方未在6月10日前（含当日）完成场地平整，每逾期一日，罚款10000元；四、其余事宜按原合同执行。该协议签订后，乙方进行了施工。后因原抚州市临川第五建筑工程公司改制，该公司的权利与义务均由被告中云公司享有与承担。在施工期间，被告以天气原因及原告对增加的工程量不予签证等因素为由间断性施工。原告先后于2012年1月6日、同年8月27日向原抚州市临川第五建筑工程公司支付工程款990000元、620000元。2013年6月4日，原告向被告中云公司支付工程款700000元。三笔款项合计2310000元，原告自认2310000元中包含120000元补偿款。被告在收取原告支付的第三笔工程款700000元后不久撤出工地并要求原告验收。2013年10月25日，县、乡驻沙上移民工作组召集甲、乙双方及县水务局设计院、县建设局监理所有关人员到远不坑抬田区现场查勘。经实地查验，吉水县工程建设监理事务所于同月27日向原抚州市临川第五建筑工程公司出具水田乡沙上村远不坑抬田整改意见书（共有十点意见）。被告针对整改意见再次进驻工地进行施工。因原告认为被告未完工并在交涉无果下，于2014年6月19日通过EMS向原抚州市临川第五建筑工程公司邮寄《告知函》，但被告拒收。原告认为被告拒不整改，无意继续履行合同，为此诉至法院。在审理过程中，原告于2014年9月5日就《吉水县水田乡沙上村（东南山）土地平整工程施工承包合同书》约定的工程范围实际已完成的工程量（包括应完成的工程量及已完成的工程量占应完成工程量比例）和对已完成的工程量质量不合格部分所需返工费用数额进行司法鉴定。同年10月28日，经原、被告双方协商，一致同意委托吉安文山会计司法鉴定所对本案所涉事项进行鉴定。同年11月14日、12月26日，该所先后两次派员到现场勘察。因该所没有测绘资质，在该所推荐下，双方均同意由吉安市吉州区大江三维测绘有限公司进行测绘。2014年12月26日，在原审法院主持下，原告方的原法定代表人郭金保等人、被告方代表胡流海和郭月根及吉安文山会计司法鉴定所与吉安市吉州区大江三维测绘有限公司的工作人员均到现场进行测绘。测绘过程中，双方代表均在现场指认界址。2015年10月21日，吉安文山会计司法鉴定所作出[吉安文山会计司法鉴定所（2015）价鉴字第11号]工程造价司法鉴定意见书。该书载明的鉴定意见为：经鉴定，1、该工程实际已完成的工程量造价为￥2290104.38元（未包含已完成的工程量不合格部分所需返工费用）。已完成的工程量（￥2290104.38元）占应完成的工程量（￥3087281.28元）的比例为74.18%。2、对被告中云公司已完成的工程量不合格部分所需返工费用88831.49元。吉安市吉州区大江三维测绘有限公司测绘并计算出被告中云公司实际抬田面积为181.15亩（其中在设计抬田范围内抬田面积为177.582亩，在设计抬田范围外抬田面积为3.566亩）。另外，本案所涉工程设计抬田面积为244亩。在设计抬田范围外施工的工程量已计入被告已完成的工程量之中。审理中，原告沙上村对被告在设计抬田范围外施工的工程量已计入被告已完成的工程量之中没有异议，并表示同意按照吉安文山会计司法鉴定所出具的鉴定意见支付相应工程款给被告。为此，原告花费鉴定费用50000元。另查明，本案所涉抬田工程至今未耕种。吉水县人民政府办公室2010年12月17日《关于印发吉水县峡江水利枢纽工程建设征地搬迁补偿标准的通知》[吉水县府办字（2010）345号]第4页第一行载明“（8）抬田工程要尽量利用冬休季节施工，如占用耕地影响耕种的，每季（一年两季）每亩补偿600元”。关于原告第5项诉请四年种植损失如何确定的问题：本案所涉抬田工程设计抬田面积为244亩，而被告在设计抬田范围内实际抬田面积为177.582亩。故耕种面积应按设计抬田面积244亩计算，但原告诉请其损失按220亩计算系其真实意思表示，且未违反法律规定，故对原告自愿处分自身民事权利的行为予以准许。同时参照吉水县人民政府办公室2010年12月17日《关于印发吉水县峡江水利枢纽工程建设征地搬迁补偿标准的通知》规定，占用耕地影响耕种的，每季（一年两季）每亩补偿600元。现原告主张按每年每亩600元标准计算其耕种损失系其真实意思表示，且未违反法律规定，故对原告自愿处分自身民事权利的行为予以准许。因《吉水县水田乡沙上村（东南山）土地平整工程施工承包合同书》约定的工期为四个月（即2011年12月17日至2012年4月16日），从该合同约定的工期截止时间2012年4月16日至本案一审辩论终结前即2015年12月23日已满四年，故原告第5项诉请四年种植损失（设计抬田面积内）为528000元（220亩600元/年4年）。同时，原告诉请合同之外（即设计抬田面积之外）的耕种面积应以吉安文山会计司法鉴定所鉴定的面积为准，而不应以13.85亩为准，故原告诉请的合同之外（即设计抬田面积之外）耕种损失应为8558.4元（3.566亩600元/年4年）。审理中，因被告中云公司当庭表示同意解除与原告沙上村于2011年12月16日签订《吉水县水田乡沙上村（东南山）土地平整工程施工承包合同书》及于2012年5月29日《吉水县水田乡沙上村（东南山）土地平整工程施工承包合同补充协议》。对此依法予以确认。原审法院认为：承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定工作，并交付工作成果，定作人接受承揽人的工作成果并给付报酬的合同。承揽人应当按照合同约定的质量标准保质保量地完成工作。本案中，被告就吉水县水田乡沙上村远不坑田塅抬田工程经公开招、投标程序后中标，并与原告先后签订《吉水县水田乡沙上村（东南山）土地平整工程施工承包合同书》和《吉水县水田乡沙上村（东南山）土地平整工程施工承包合同补充协议》。因此，双方的承揽关系成立，双方均应按合同约定完全履行各自义务。关于原告第1项诉请即要求解除原、被告双方签订的《吉水县水田乡沙上村（东南山）土地平整工程施工承包合同》及《吉水县水田乡沙上村（东南山）土地平整工程施工承包合同补充协议》问题，因被告当庭表示同意解除，对此予以确认。关于原告第2项诉请即要求被告返还工程补偿款120000元问题。被告认为这120000元系原告为弥补被告挖填东南山安置点土方成本而自愿向被告支付的补偿款，该款系被告的合法所得。在审理中，双方均认可被告履行了《吉水县水田乡沙上村（东南山）土地平整工程施工承包合同补充协议》约定的义务，进行了施工。同时原告以被告未完成安置点平整工程为由要求被告返还补偿款120000元。按照“谁主张，谁举证”的原则，原告应提供充分的证据证实被告未按补充协议的约定完成安置点平整工程。为此，原告应承担举证不利的法律后果。故对原告的第2项诉请不予支持。关于原告第3项诉请即要求被告返还原告多支付的工程款19895.62元问题。原告先后向被告支付工程款合计2310000元，品除120000元补偿款后实际支付工程款2190000元。被告实际完成的工程量造价为2290104.38元，原告还应支付被告工程款100104.38元。因此，原告要求被告返还多支付的工程款19895.62元没有事实依据，依法不予支持。关于原告第4项诉请即要求被告承担返工费用88831.49元问题。被告认为其施工的抬田工程已基本完成且工程基本合格，但未提供证据予以证实。而原告对此提供了吉安文山会计司法鉴定所[吉安文山会计司法鉴定所（2015）价鉴字第11号]工程造价司法鉴定意见书以证实被告中云公司已完成的工程中有质量不合格部分且该部分尚需返工费用88831.49元。因此，原告此项诉请有事实依据，依法应予支持。关于原告第5项诉请即被告赔偿原告因抬田延误造成的四年种植损失（按每年600元/亩算）528000元，在合同之外其损失的田地四年种植损失33240元问题。被告认为原告即使有损失，该损失也应由原告自行承担。理由如下：一、在合同履行过程中，原告根本违约且违约在先；二、被告承包的抬田工程已基本完成且质量基本合格，施工后的土地能够正常种植水稻足以满足水稻需要。我国《合同法》明确规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告并未按照合同约定全面履行合同义务，这有吉安文山会计司法鉴定所作出的鉴定意见书为凭，故被告存在违约行为，理应承担违约责任。但被告认为原告存在根本违约且违约在先。本院认为，根据合同约定，原告应在被告进场一星期内预付总工程款的10%，但原告预付第一笔工程款的时间为2012年1月6日。为此，原告亦存在违约行为。因此，对于原告的损失，原、被告双方均有过错。同时，原告作为村集体组织负有统一将承包地分配给集体组织成员即村民的职责，但本案中，因被告未能全面履行合同义务，致使部分工程未合格，从而造成原告无法将本案所涉抬田工程的土地及时、全面、统一分配给各村民。由于原告需考虑统一及全面分配土地事宜，即使被告在本案中的工程部分合格，原告也无法将合格部分统一分配给各村民。被告的违约行为系导致原告耕种损失的主要原因，被告应承担主要责任。原告的违约行为系造成原告耕种损失的次要原因，原告应承担次要责任。因此，结合本案实际情况，对于原告设计抬田面积内、外的耕种损失，被告应承担70%的赔偿比例，原告应自行承担30%的赔偿比例为宜。综上，对于原告设计抬田面积内、外的耕种损失536558.4元(528000元+8558.4元），被告应赔偿375590.88元（536558.4元70%)、原告应自行承担160967.52元（536558.4元30%)。关于原告第6项诉请即被告赔偿原告违约金30000元问题。原告认为，《吉水县水田乡沙上村（东南山）土地平整工程施工承包合同补充协议》中载明“三、乙方未在6月10日前（含当日）完成场地平整，每逾期一日，罚款1万元”，因被告未按约全面履行安置点土地平整工程，存在违约行为。故要求被告支付违约金30000元（按照约定，违约金高于30000元，但现只主张30000元）。被告认为其没有违约行为，相反原告根本违约，原告应向被告赔偿损失。原告在审理中认可被告按照《吉水县水田乡沙上村（东南山）土地平整工程施工承包合同补充协议》约定进行了施工。同时原告并未提供充分的证据以证实被告未按该协议的约定全面完成安置点平整工程。为此，原告应承担举证不利的法律后果。故对原告此项请求不予支持。综上，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条之规定，判决如下：一、解除原告吉水县水田乡沙上村村民委员会与被告江西中云建设有限公司签订的《吉水县水田乡沙上村（东南山）土地平整工程施工承包合同》及《吉水县水田乡沙上村（东南山）土地平整工程施工承包合同补充协议》。二、被告江西中云建设有限公司支付返工费用88831.49元给原告吉水县水田乡沙上村村民委员会。三、被告江西中云建设有限公司赔偿原告吉水县水田乡沙上村村民委员会耕种损失375590.88元。上述法律义务限被告江西中云建设有限公司在本判决生效之日起五日内履行完毕（该款汇入吉水县人民法院，账号：中国建设银行吉水支行营业部36001451019052500834-0001）。四、驳回原告吉水县水田乡沙上村村民委员会的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12000元（原告方已预缴4480元）、鉴定费50000元（原告方已付），合计62000元，由原告方负担21796元，由被告方负担40204元。上诉人中云公司不服上述判决，向本院提出上诉称：一、吉安市文山会计司法鉴定所出具的《吉安文山会计司法鉴定所工程造价司法鉴定意见书》（[2015]价鉴字第11号）不合法，鉴定意见错误，上诉人要求重新进行司法鉴定。上诉人与被上诉人诉讼过程中，为了查明工程量和工程造价，经双方同意，委托吉安文山会计司法鉴定所（以下简称文山鉴定所）进行工程造价鉴定。文山鉴定所在鉴定过程中发现，要计算工程造价，首先应进行抬田面积鉴定，经上诉人与被上诉人同意，文山鉴定所委托吉州区大江三维测绘有限公司（以下简称三维公司）对沙上村（东南山）抬田土地总面积进行了测绘。2015年10月21日，文山鉴定所对涉案的工程量出具了司法鉴定意见。2015年11月19日，吉水县人民法院向上诉人送达了文山鉴定所出具的司法鉴定意见，上诉人收到司法鉴定意见后，及时提出了异议。在诉讼中，上诉人再次提出了异议，上诉人认为：①三维有限公司出具的关于沙上村抬田面积的鉴定意见未送达上诉人，上诉人不知抬田面积是如何测量出来的（A.使用了何种测量方法；B.使用了何种测量仪器；C.测量的坐标点数据等）；②三维有限公司测定的抬田面积与被上诉人测量的抬田面积不符（详见被上诉人向上诉人送达的整改通知书，被上诉人测量的抬田面积为195亩）；③上诉人测定的实际抬田面积为212.02亩，实际剥离耕作层面积为225.65亩。因此，三维有限公司出具的司法鉴定意见无论在程序上，还是在实体上均不符合法律规定，该鉴定意见错误。文山鉴定所出具的司法鉴定意见以三维有限公司出具的司法鉴定意见为基础，既然三维有限公司的司法鉴定意见错误，那么文山鉴定所的司法鉴定意见也错误。法庭调查中，上诉人要求法院委托相关的司法鉴定机构对沙上村抬田面积重新进行鉴定，文山鉴定所同意上诉人的建议（详见文山司法鉴定所的回复函）。2016年1月13日，文山鉴定所又向吉水县人民法院发了一份信函，文山鉴定所称，三维有限公司测量的设计线外施工面积2.972亩有误，实际面积为3.566亩。以上情形充分说明：文山鉴定所的鉴定程序不合法，且三维有限公司不具备测量的相关技术条件，[2015]价鉴字第11号司法鉴定意见结论错误。二、上诉人在合同之外的工程量应另行计算工程款。A.上诉人组织机械到东南山取土，由于东南山地表遍布柴兜、荆棘，地表杂物不能作为基础料填入田中，按照土建施工规范要求，清除、运输地表杂物应作为签证计算工程量（东南山面积为178亩，清除、运输地表杂物费用50万元左右）。B.由于抬田工程各处的地质条件不一致，许多地方基础较差，上诉人需按实际情况分别处理，例如：①抬田范围内个别地方淤泥较深，按照设计方案，上诉人应挖走淤泥，填入卵石，再填入土方……；②有的施工便道的基础较差，为了能够顺利施工，上诉人在修筑施工便道时，应挖除淤泥，填入卵石……；③根据设计方案，各渠道底部基础较差地段，应增加10cm厚的卵石垫层。上诉人在施工过程中，发现以上特殊情况后，向业主报告，并按实际情况施工，被上诉人未将上诉人已施工的上述工程量计付工程款，被上诉人应另行支付。三、原审计算被上诉人的土地耕种损失错误。1、2011年上半年雨水较多，无法正常施工，2011年土地耕作损失因天气原因所致。在一审庭审中，上诉人与被上诉人均认可，2011年度是个天气异常的年份，上半年雨水特别多，能够正常施工的日子比较少，由于上半年雨水多，因此，抬田工程只能拖延到下半年，直到2012年上半年。因不可抗力导致的工期拖延，上诉人不承担责任。2、用[吉水县府办字（2010）345]文件中的误季补助标准来计算土地耕作损失不合理。在上诉人实施抬田工程之前，远不坑的土地属于“熟田”，村民耕种该土地的产量比较稳定，收益也比较稳定，由于实施了抬田，土壤成分有了变化，土壤的肥力比以前要低，土地的产量也要比以前低，村民的收入也要比以前少，用“熟田”的损失来衡量“生田”的损失显然不合理，所以原审计算土地耕作损失显然过高，应以300元/亩比较合适。3、东南山土地平整工程的设计作业费为600余万元，该工程不包含在上诉人的抬田工程范围之列，在上诉人实施抬田工程过程中，被上诉人强行要求上诉人完成东南山土地平整工程，由于双方存在异议，导致上诉人无法对抬田工程正常施工，因此，大大延误了工期。2012年7月份，由挂点单位吉水县政法委牵头，经吉水县招投标中心组织调解，上诉人与被上诉人确认东南山土地平整不在上诉人的抬田工程范围之列，但当时上诉人已基本完成了东南山土地平整工程。由于被上诉人给上诉人强加义务，使上诉人耽误了工期，因被上诉人的过错导致的农田耕作损失应全部由被上诉人承担。4、上诉人已完成了74.18%的工程量，已基本完成了抬田工程，大部分土地能够正常耕作，原审计算土地耕作损失的面积过大，且计算方法错误。2013年10月份，上诉人基本完成了抬田工程，因此，被上诉人的合法农田损失计算时间为1年（2013年）。经鉴定，上诉人完成了工程量的74.18%。因此，如果被上诉人有农田耕作损失，被上诉人的农田耕作损失计算公式为：220亩74.18%1年300元/亩·年=48958.8元。5.被上诉人应对农田耕作损失承担主要责任。①被上诉人不按实际情况计算工程量。②被上诉人不按合同规定支付工程款。③被上诉人的实际抬田地址、面积等与设计抬田地址、面积等不符，上诉人无法正常施工。基于以上理由，上诉人应承担的农田耕作损失为48958.80元40%=19583.52元。四、上诉人不应向被上诉人支付返工费用88831.49元。远不坑土地位于山窝中，吉水县水利局设计抬田工程时，未注意到雨季水量会如此之大，设计时只设计了一条排洪渠。上诉人抬田工程基本完工后，远不坑土地积水，水土流失严重，使得部分已完工的土地水土流失，堵塞水沟，司法鉴定意见中的88831.49元返工费用是用于另行修建一条排洪渠，该费用因设计失误造成，与上诉人没有关系，该费用应由被上诉人承担。五、被上诉人应按实际工程量向上诉人支付工程款。在抬田工程中，上诉人实际完成的工程量折合成工程款为251万元左右，被上诉人已付231万元，尚差20万元。综合以上理由，文山司法鉴定所的鉴定意见错误，原审认定被上诉人应向上诉人支付的工程款错误，原审对农田耕作损失计算方法不合理，且被上诉人应承担主要责任。故请求：一、依法撤销吉水县人民法院（2014）吉民初字第1286号民事判决书；二、解除上诉人与被上诉人签订的《吉水县水田乡沙上村（东南山）土地平整工程施工承包合同》及《吉水县水田乡沙上村（东南山）土地平整工程施工承包合同补充协议》；三、判令被上诉人向上诉人支付工程款20万元；四、驳回被上诉人对上诉人的其它诉讼请求；被上诉人沙上村答辩称：一、一审法院采信文山会计司法所的鉴定符合法律规定。上诉人在上诉状中称吉安市文山会计司法鉴定所出具的《吉安文山会计司法鉴定所工程造价司法鉴定意见书》不合法，鉴定意见错误，这是不成立的。因选定鉴定机构、委托测量机构、查看现场等都是双方参与的，程序可谓公开透明，完全符合法律规定。上诉人在一审期间未提供充分的证据对该鉴定意见进行反驳，其也未在法定期限内提出重新鉴定。根据证据规则，一审法院采信该鉴定意见是正确的。二、上诉人称合同之外的工程量应另行计算工程款是错误的。被上诉人要求上诉人到东南山取土，该山地表遍存在荆棘等杂物，这一事实早在上诉人与被上诉人签订施工承包合同之前就是存在的，而且双方也都是到现场看过后才达成的一致意见，也就是说上诉人对此事早已知情也予以认可，而现在其要增加自己的工程量，显然缺乏事实及法律依据。对抬田工程各处的地质条件不一致，这也是上诉人应早预料到的，被上诉人发包工程以面积计算为准，至于哪里深哪里浅被上诉人也不知道，如上诉人认为被上诉人有隐瞒行为，可早请求解除合同或寻求其他救济途径，而不是再另行主张工程款。三、一审法院计算被上诉人的土地耕种损失正确，上诉人的四点理由均不能成立。一是雨水较多不能成为不可抗力的条件。“不可抗力”是指不能克服、水能避免、不能预见的行为，而天下雨是完全可预见到的并可以克服的。二是由于抬田质量不合格，被上诉人无法将该田分给每家每户耕种，这些田从抬田后一直都是荒芜，不存在“熟田、生田”之分。三是被上诉人根本没有强行要求上诉人完成东南山土地平整工程，造成延误工期不是被上诉人的过错，上诉人的说法不属实。四是上诉人一边不认可鉴定结论的效力，一边采信鉴定的数据，其说法自相矛盾，且上诉人认为大部分土地能够耕作也是错误的，由于这些田还须返工，被上诉人无法将田分给村民耕种，所以造成损失必然的。四、上诉人应支付返工费用88831.49元给被上诉人。上诉人抬田不达标，司法鉴定意见中明确记载返工费88831.49元，其实无论是从哪个角度讲，抬田不符合验收标准，支付返工费是天经地义的，而上诉人称该款是用于修建另一条排洪渠，是错误的，被上诉人是修了一条排水渠，那是2005年才包给他人修的，与本案毫无关系，这是上诉人在牵强附会以逃避自己的责任。五、上诉人计算工程款为251元万元没有事实依据，没有被上诉人的验收证明，也没有任司法鉴定意见，故不应认定。另外，被上诉人在一审时提出上诉人应返还平整土地补偿款120000元，并提供了《补充协议》、《施工协议》为证，证实被答辩人没有完成此项工程，后由李皖江完成的施工，但一审法院未采信被上诉人的说法，这是不正确的。而且被上诉人未放弃一年两季的耕地损失赔偿请求，只是提出了一季而已，被上诉人保留另一季的诉权。被上诉人之所以未上诉，是因为想早点结束本案，想为这些耕地来年耕种作好准备，好早日分给村民耕种，以免造成更大的损失。综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，以维护被上诉人的合法权益。根据上诉人中云公司的上诉理由和被上诉人沙上村的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、吉安市文山会计司法鉴定所出具的鉴定意见是否合法？应否重新鉴定？2、上诉人在合同之外的工程量应否另行计算工程款？3、一审法院计算被上诉人的土地耕种损失是否正确？4、上诉人应否向被上诉人支付返工费用88831.49元?5、被上诉人应否向上诉人支付工程款200000元？二审审理期间，上诉人中云公司向本院提交了两组证据：一、水田乡沙上村抬田规划设计图三份。二、变更通知二份。两组证据证明：应被上诉人及设计院要求，被上诉人抬田工程设计变更，两侧界址以沙上村水田为止，设计面积由244.403亩变更为212.026亩。被上诉人沙上村质证后认为：1、对第一张图纸的真实性有异议，这是复印件，而且与本案查明的事实无关联。2、对第二份、第三份图纸的真实性有异议，对关联性也有异议。3、对第四张路线变更通知书的真实性无异议，这是郭金保签的，但不能达到证明目的，更改线路得包含在抬田合同当中的一项，不能另外计算工程量，这只是路线更改而已。4、对监理工作通知书的三性均有异议，上面没有时间及村上主要干部的签名，并对上面这个签名提出异议，不知道是何时签的。本院认为，第一组证据规划设计图三份均系复印件，且不属于法律规定的二审新证据，本院不予采信。第二组证据监理工作通知书无村干部签名及时间，且被上诉人对签名有异议，故对该监理工作通知书不予采信。郭金保签名的变更通知因被上诉人对真实性不持异议，对该证据的真实性予以确认，但该证据无法达到证明目的，且不属于法律规定的二审新证据，故本院对该组证据亦不予采信。二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于第一个争议焦点。2014年10月28日，经上诉人及被上诉人双方协商一致同意委托吉安文山会计司法鉴定所对本案相关事项进行司法鉴定。2014年11月14日、12月26日，该所先后两次派员到现场勘察。因吉安文山会计司法鉴定所没有测绘资质，在该所推荐下，双方均同意由吉安市吉州区大江三维测绘有限公司进行测绘。2014年12月26日，在一审法院主持下，上诉人代表胡流海和郭月根、被上诉人法定代表人郭金保等人及吉安文山会计司法鉴定所和吉州区大江三维测绘有限公司的工作人员均到现场进行测绘。测绘过程中，双方代表均在现场指认界址，2015年10月21日，文山鉴定所作出司法鉴定意见书。本院认为，该鉴定程序合法。上诉人中云公司在收到鉴定意见后，于2015年11月24日提出了司法鉴定异议，文山司法鉴定所于2015年11月30日、2016年1月13日给予了相应的回复。上诉人中云公司并未申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。现上诉人中云公司在二审期间申请重新鉴定缺乏依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。上诉人称在合同之外的工程量应另行计算工程款，被上诉人未将上诉人已施工的上述工程量计付工程款，被上诉人应另行支付。本院认为，上诉人称东南山地表遍布荆棘等杂物，这一事实早在上诉人与被上诉人签订施工承包合同之前就存在，上诉人对此事早已知情也予以认可，双方才能达成一致意见签订合同。上诉人在二审期间提出在合同之外的工程量应另行计算工程款，缺乏事实及法律依据。上诉人主张抬田工程各处的地质条件不一致，需按实际情况分别处理。本院认为，双方在签订合同时并未就此作出约定，被上诉人发包工程以面积计算为准，且鉴定意见对于上诉人完成的工程量亦有结论，现上诉人另行主张工程款缺乏依据，不予支持。关于第三个争议焦点。上诉人称一审法院计算被上诉人的土地耕种损失错误。本院认为，本案所涉抬田工程设计抬田面积为244亩，吉州区大江三维测绘有限公司测绘并计算出上诉人中云公司在设计抬田范围内实际抬田面积为177.582亩。耕种面积应按设计抬田面积244亩计算，而被上诉人沙上村诉请其损失按220亩计算，一审法院对沙上村自愿处分自身民事权利的行为予以准许，并参照吉水县人民政府办公室2010年12月17日《关于印发吉水县峡江水利枢纽工程建设征地搬迁补偿标准的通知》规定，占用耕地影响耕种的，每季（一年两季）每亩补偿600元计算耕种损失并无不当。上诉人中云公司主张按300元/亩计算损失依据不足。本案中，上诉人未能全面履行合同义务，致使部分工程未合格，上诉人的违约行为是导致被上诉人沙上村无法将抬田工程的土地及时、统一分配给村民造成耕种损失的主要原因。因被上诉人沙上村未按双方所签合同的约定在上诉人中云公司进场一星期内预付总工程款的10%，亦存在违约行为。因此，一审法院结合本案实际情况由上诉人中云公司承担70%的赔偿损失，被上诉人沙上村自行承担30%的损失并无不当。故对上诉人中云公司主张其应承担损失的40%依法不予支持。关于第四个争议焦点。吉安文山司法鉴定所（2015）价鉴字第11号工程造价司法鉴定意见书的结论为，上诉人中云公司已完成的工程中的质量不合格部分尚需返工费用88831.49元。一审法院根据该鉴定意见判决由上诉人中云公司支付返工费用88831.49元给被上诉人沙上村并无不当。关于第五个争议焦点。吉安文山司法鉴定所（2015）价鉴字第11号工程造价司法鉴定意见为该工程实际已完成的工程量造价为2290104.38元，被上诉人沙上村支付工程款2310000元，品除120000元补偿款，还应支付工程款100104.38元。上诉人中云公司主张实际完成工程量折合工程款2510000元，没有事实和法律依据，且上诉人中云公司在一审期间并未提出反诉，故上诉人要求被上诉人沙上村支付工程款200000元，依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8266元，由上诉人江西中云建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄小红代理审判员  郭 琴代理审判员  胡 婧二〇一六年八月十二日书 记 员  王 拯