浙江省杭州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙01民再40号抗诉机关：浙江省杭州市人民检察院。申诉人（原审被告）：温巍，男，1963年6月13日出生，汉族，户籍地北京市海淀区。现住北京市昌平区。委托诉讼代理人：李国伟，男，1954年10月3日出生，汉族，户籍地山东省烟台市。现住北京市昌平区。被申诉人（原审原告）：樊纪周，女，1977年1月8日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市西湖区。现住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：马欢，浙江天册律师事务所律师。申诉人温巍与被申诉人樊纪周民间委托理财合同纠纷一案，杭州市西湖区人民法院于2015年4月13日作出（2015）杭西商外初字第28号民事调解书，已经发生法律效力。温巍不服，以“本案双方当事人签署的投资合作协议内容违反国家法律、行政法规关于禁止个人进行国际外汇期货交易的规定，应属无效以及其在签订原审调解协议时受到欺骗，原审调解违反了自愿原则等”为由，向本院申请再审。经本院审查于2015年11月5日作出（2015）浙杭民申字第160号民事裁定：驳回温巍的再审申请。温巍仍不服，向浙江省杭州市西湖区人民检察院申请监督，该院提请浙江省杭州市人民检察院抗诉。2016年6月16日，浙江省杭州市人民检察院以“浙江省杭州市西湖区人民法院作出的（2015）杭西商外初字第28号民事调解书使非法的债权债务合法化，有损国家利益和社会公共利益”为由，作出杭检民（行）监（2016）33010000051号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院经审查于2016年7月25日作出（2016）浙01民抗4号民事裁定：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原调解书的执行。本院于2016年12月8日公开开庭进行审理，浙江省杭州市人民检察院指派检察员陈莺、刘海进出庭支持抗诉。申诉人温巍的委托诉讼代理人李国伟、被申诉人樊纪周及其委托诉讼代理人马欢到庭参加诉讼，本案现已审理终结。浙江省杭州市人民检察院抗诉认为，1.温巍与樊纪周基于《投资合作协议》共同实施的网络炒汇行为违反了《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定以及中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局、公安部联合发布的《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》、国家外汇管理局综合司《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》的相关规定，属于违法行为且已涉嫌犯罪。2．案涉债权债务是基于非法网络炒汇行为所产生的，不受法律保护。原审调解书对双方就非法债权债务达成的协议予以确认，实际上使得非法债权债务合法化，并使其因此具有了强制执行力，有违法律规定，并对法律秩序和金融市场秩序而言都会产生负面影响，有损国家利益和社会公共利益。综上，检察机关认为本案樊纪周诉请裁判的经济纠纷涉嫌经济犯罪，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，法院对本案应裁定驳回起诉并移送公安机关。温巍在本案再审庭审中，陈述其申诉请求：1.依法撤销浙江省杭州市西湖区人民法院作出的（2015）杭西商外初字第28号民事调解书；2、依法驳回被申诉人樊纪周在本案原审法院对申诉人温巍提出的诉讼请求。理由如下：樊纪周与温巍之间基于的投资合作行为是违反法律禁止性规定，其行为违法。本案所涉合作期间产生的债权债务是基于非法网络炒汇行为而产生的，不应受到法律保护。原审法院对本案所作出的民事调解书所确认的债权债务是基于双方合作从事非法网络外汇按金交易所产生，使得非法的债权债务合法化，其行为本身违法，损害国家利益和社会公共利益。故本案再审应撤销原审调解书，并驳回樊纪周对温巍在本案原审的诉讼请求。被申诉人樊纪周在再审庭审中答辩称，请求法庭依法驳回申诉人温巍的再审请求，理由如下：1、原审法院作出的民事调解书，调解内容不违反法律、法规的规定，同时双方的调解也是在平等、自愿的基础之上作出，不存在欺骗、胁迫或违反自愿的情形。2、本案双方当事人之间的网络炒汇行为并不违反国家禁止性规定，没有构成刑事犯罪。综上所述，请求再审法院支持被申诉人樊纪周的请求。申诉人樊纪周于2015年3月26日向浙江省杭州市西湖区人民法院提起诉讼称：自2013年3月起，樊纪周与温巍共同签署多份金额不等、内容相同的《投资合作协议》，其中约定：双方以投资国际外汇市场作为项目投资方向，樊纪周以美元出资，并代表双方在外汇市场开户，温巍代表双方进行实际操盘，双方各按50%承担投资总额120%的亏损。上述协议签订后，樊纪周在forexcapitalmarketsltd(福汇集团)开立了账户号码为19×××26、19×××29、70×××70账户作为外汇投资的账户，由温巍进行外汇期货交易。现樊纪周累计投入美元1328600元，截止2015年3月15日，上述账户合计亏损美元1390663元。经双方确认，温巍认欠樊纪周美元695400元，人民币31500元，并按年利率10%计算。另温巍承诺返还樊纪周佣金人民币290000元。樊纪周为维护自身合法权益，特起诉法院，请求判令被告温巍：1.赔偿樊纪周美元695400元、人民币31500元，返还佣金人民币290000元（暂计算至2015年3月15日），并自2015年3月15日起至判决确定的给付之日按照年利率10%计付利息；2.承担本案诉讼费用。浙江省杭州市西湖区人民法院在审理本案过程中，经该院主持调解，樊纪周与温巍自愿达成如下调解协议：一、被告温巍支付原告樊纪周款项人民币4322046元，定于2015年5月31日前付清。二、原告樊纪周自愿放弃其他诉讼请求。三、双方就本案再无其他争议。案件受理费人民币44092元，减半收取22046元，由原告樊纪周负担（已交纳）。上述协议，不违反法律规定，浙江省杭州市西湖区人民法院予以确认。上述调解协议内容已经当事人于2015年4月13日签字后生效，浙江省杭州市西湖区人民法院同日对本案制作（2015）杭西商外初字第28号民事调解书，并于同日向樊纪周及温巍予以送达。本院再审期间，申诉人温巍提交下列证据：证据一、福汇集团官方网站声明，证明本案被申诉人樊纪周所从事的经营活动属于外汇期货交易，违反国家法律禁止性规定。证据二、周期为2013年3月10日至2014年12月7日期间的报表汇总一份。该报表汇总系被申诉人樊纪周在2014年12月7日提供给申诉人温巍，在福汇集团交易外汇期货开户状况。证据三、类似案例裁判文书以及相关法律、法规，证明本案所涉行为系国家禁止性的炒卖外汇的行为，是一种违法行为。经被申诉人樊纪周质证认为：对证据一形式要件真实性没有异议，但对申诉人温巍据此认为本案所涉行为违反国家禁止性规定有异议。对证据二不是被申诉人樊纪周提供给申诉人温巍的，申诉人温巍自己有密码，完全可以自己打印。被申诉人樊纪周对证据二所记载的系以其名义开户的真实性予以确认。对证据三中的案例的真实性、合法性、关联性均有异议，且我国并非判例法国家。被申诉人樊纪周提交下列证据：证据一、《投资合作协议》六份，证明樊纪周与温巍签署投资合作协议的事实，以及投资合作协议书中载明的双方的权利、义务。证据二、樊纪周与温巍签署的亏损清单确认共计二页，证明双方对亏损的确认以及对亏损承担比例的确认和温巍认欠数额的确认。证据三、温巍出具的承诺书一份，证明温巍承诺向樊纪周返还佣金29万的事实。证据四、收据一份，证明温巍曾向樊纪周借款10万元，该款项作为双方在2014年1月20日《投资合作协议》中所提及的温巍作为乙方出资的2万美元，两者抵销，故双方在后续出具的亏损清单中没有提及温巍出资的情况。申诉人温巍发表质证意见：对证据一六份《投资合作协议》的真实性无异议，但对其合法性有异议，《投资合作协议》约定樊纪周与温巍共同合作，投资外汇市场，进行按金交易，该协议内容违反国家相关法律的禁止性规定，且该协议本身不能证明实际履行状况。对证据二亏损清单确认的真实性无异议，但对证明事实有异议，当时被申诉人樊纪周对该清单确认要求申诉人温巍签字的目的是为了帮助樊纪周向其债权人证明他们的亏损情况，让被申诉人樊纪周的债权人宽限还款时间，在此基础上确认了亏损确认清单。对证据三承诺书的真实性无异议，此款已经返还给被申诉人樊纪周，故证据三与本案无关。对证据四收据的真实性无异议，但不能达到被申诉人樊纪周的证明目的。本院认证意见如下：针对温巍提交的证据：樊纪周对温巍提交证据一、二的真实性无异议，本院予以确认，至于上述二份证据与本案是否具有关联性应结合本案其他有效证据及当事人陈述予以综合评定；温巍提交的证据三中相关法律、裁判文书对本案不具有证据效力。针对樊纪周提交的证据：鉴于温巍对樊纪周提交证据的真实性均无异议，故本院对樊纪周提交证据的真实性予以确认，对以上证据的关联性以及是否可以达到樊纪周的证明目的，需结合本案其他有效证据及当事人陈述予以综合评定。根据以上有效证据以及双方当事人的陈述，本院再审查明以下的事实：2013年7月1日，樊纪周与温巍签订《投资合作协议》，约定：双方以投资国际外汇市场作为项目投资方向，樊纪周以236000美元出资，并代表双方在外汇市场开户，其本人在中国银行的账户作为资金出入境窗口；温巍代表双方在外汇市场上进行实际操盘，双方各按50%承担投资总额120%的亏损。后樊纪周与温巍又分别于2013年11月15日、2014年1月20日、2014年2月28日、2014年3月30日以及2014年8月1日共签订《投资合作协议》5份，约定樊纪周分别以70000美元、260000美元、166000美元、88000美元以及199000美元出资；温巍代表双方在外汇市场上进行实际操盘。樊纪周与温巍后续签订的上述5份《投资合作协议》中对双方权利义务的约定内容与2013年7月1日双方签订的《投资合作协议》内容一致。上述协议签订后，樊纪周在境外forexcapitalmarketsltd(福汇集团)开立了多个外汇投资账户，也按约将美元出资汇入上述账户，并交由温巍进行外汇期货交易。2015年3月9日，温巍出具承诺书一份，载明：温巍返还樊纪周佣金人民币共计贰拾玖万元整，每年利息是百分十。2015年3月20日，温巍与樊纪周签订两份《亏损清单确认》，载明：截止2015年3月15日，投资人樊纪周合计投资总额为美元1328600元，累计亏损总额为美元1390663元。投资人樊纪周与操作人温巍各按50%的赔偿责任共同承担每年120%的亏损。温巍截止2015年3月15日欠樊纪周合计金额美元695400元、人民币31500元，此欠款金额按年利率10%递增。由于温巍未能按上述《亏损清单确认》履行自己的还款义务，樊纪周遂于2015年3月23日向浙江省杭州市西湖区人民法院提起诉讼，请求法院判令温巍按承诺书和《亏损清单确认》的金额返还佣金并赔偿损失。2015年4月13日，经浙江省杭州市西湖区人民法院主持调解，樊纪周与温巍自愿达成如下调解协议：一、被告温巍支付原告樊纪周款项人民币4322046元，定于2015年5月31日前付清。二、原告樊纪周自愿放弃其他诉讼请求。三、双方就本案再无其他争议。案件受理费人民币44092元，减半收取22046元，由原告樊纪周负担（已交纳）。樊纪周与温巍均同意上述调解协议，双方当事人在调解笔录上签字即生效。当日樊纪周及其特别授权委托诉讼代理人马欢律师、温巍均在上述调解笔录上签字确认。浙江省杭州市西湖区人民法院认为上述协议不违反法律规定，予以确认，并于当日对本案制作了（2015）杭西商外初字第28号民事调解书。浙江省杭州市西湖区人民法院当日向樊纪周、温巍送达上述民事调解书。本院再审认为：1.本案中樊纪周与温巍签订的《投资合作协议》以及《亏损清单确认》均系双方真实意思表示；且无证据证明其内容存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。2.樊纪周凭借《投资合作协议》以及《亏损清单确认》起诉至杭州市西湖区人民法院，要求温巍按照《亏损清单确认》内容履行还款义务。杭州市西湖区人民法院在审理本案过程中，经该院主持而形成的调解协议系樊纪周与温巍真实意思表示；该调解协议内容并不违反法律规定。据此，本院认为杭州市西湖区人民法院对本案作出的（2015）杭西商外初字第28号民事调解书符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条关于“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”的规定。3.检察机关抗诉认为案涉网络炒汇行为属于违法行为且涉嫌犯罪，但现并无温巍及樊纪周已被追究刑事责任或已经被国家相关主管行政机关对其行为作出行政处罚决定的证据材料。因此抗诉机关对本案提出的抗诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零九条第一款第二项之规定，裁定如下：本案终结再审程序。审判长 钱 晴审判员 寿俊峰审判员 朱 梅二〇一七年二月六日书记员 俞 戈