浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙05民终402号上诉人（原审原告）：周道君，男，1965年9月29日出生，汉族，住四川省中江县。委托诉讼代理人：石益华，浙江银湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖州凤凰街道灯煌大酒店合伙企业（普通合伙），住所地浙江省湖州市青铜路***号（工商局辅房）。负责人：陈忠，该酒店经理。委托诉讼代理人：唐欢，浙江南林律师事务所律师。上诉人周道君因与被上诉人湖州凤凰街道灯煌大酒店合伙企业（普通合伙）（以下简称灯煌大酒店）劳动争议一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院(2017)浙0502民初8609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月31日公开开庭进行了审理，上诉人周道君及其委托诉讼代理人石益华，被上诉人灯煌大酒店的委托诉讼代理人唐欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周道君上诉请求：1.依法撤销一审判决并判令：（1）灯煌大酒店恢复周道君原有岗位、补签书面劳动合同，并对周道君适当加薪；（2）灯煌大酒店为周道君补缴2016年12月25日至2017年6月30日期间的社会保险；（3）灯煌大酒店支付周道君未签订书面劳动合同二倍工资差额2800元/月×11月=30800元；（4）灯煌大酒店返还周道君被扣除的餐具损耗和2017年3月无故扣费及经济补偿金共计125元；（5）灯煌大酒店支付周道君双休日及法定节假日加班工资及经济补偿金共计16896.55元；（6）灯煌大酒店支付周道君2017年9月份工资及补偿金、赔偿金共计3103元;（7）灯煌大酒店支付周道君劳动损失并加付25%赔偿金（按2800元/月，以实际时间计算）；（8）灯煌大酒店为周道君缴纳2017年10月至纠纷解决之日止的社会保险；（9）灯煌大酒店支付周道君2017年6—9月的高温津贴580元及经济补偿金145元，合计725元。2.本案一、二审诉讼费用由灯煌大酒店承担。事实和理由：一、一审法院认定2017年7月31日灯煌大酒店口头通知周道君签订书面劳动合同，因周道君对劳动合同的必备条款与灯煌大酒店产生分歧，拒绝签订的事实错误。周道君当时咨询灯煌大酒店经理高丽萍能否想办法为其补缴2016年12月25日至2017年6月30日的社会保险，高丽萍回答没有办法。书面劳动合同的劳动报酬等必备条款均为空白，且高丽萍称其第二天要离开灯煌大酒店，让周道君找下一任管理人员，周道君便回答“那就先放一放”，并非拒绝签订（有录音为证）。后至本案纠纷时，均无人过问。灯煌大酒店为了不为周道君补缴社会保险而故意拖延不订立劳动合同，想伺机赶走周道君。签订劳动合同是用人单位的法定义务，责任不在周道君。二、一审法院认定周道君未到岗上班，属认定事实不清。2017年9月22日，灯煌大酒店向周道君发出《岗位调动通知》，将其从冷菜间调动至厨房传菜组工作。冷菜间岗位固定有空调，厨房传菜组岗位不固定且无空调，因夏天过于闷热，周道君会头昏脑胀故拒绝调动岗位。《浙江省高级人民法院民事审判庭第一庭关于审理劳动争议若干问题意见》第四十二条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意，如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。”周道君不服灯煌大酒店调岗的原因为：1.灯煌大酒店未与其事先沟通，未征得其同意；2.调岗不是灯煌大酒店生产经营所必需，而是其提出补缴社会保险后的惩戒；3.调岗对其劳动条件作了不利变更。因此，周道君有权要求灯煌大酒店恢复其原工作岗位。周道君没有未到岗上班，而是到原岗上班被灯煌大酒店拒绝。后灯煌大酒店向周道君发出《通知书》，该通知书内容虚假且时间不详，该通知书的落款时间是2017年9月，灯煌大酒店故意将时间前移，周道君于2017年10月3日收到，当即抗议并与灯煌大酒店交涉。三、一审法院以双方当事人对劳动合同主要条款不能达成一致,无法可形成继续履行的劳动合同为由，对周道君要求恢复原岗位，补订书面劳动合同、适当加薪的请求不予支持错误。一审法院在庭审中并未就双方当事人能否对劳动合同达成一致进行调查，就认为双方当事人不能达成一致，属于主观臆断。周道君当时的意思是，在原有的工资标准及劳动条件不降低，所受违法侵权不延续的前提下，即可补签劳动合同。周道君与灯煌大酒店至纠纷时有9个月的事实劳动关系。依照《劳动合同法实施条例》第六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，要保护劳动者的合法权益，使劳动关系恢复原状，不能让用人单位从违法行为中获益。周道君试用期工资为2800元/月，至纠纷时已工作9个月，早已过试用期，各项工作已熟练，要求适当加薪合理。四、一审法院认定灯煌大酒店的解除行为构成违法解除，却认定双方劳动关系已解除，即认定灯煌大酒店行为违法但后果合法，于法理不通。事实劳动关系的解除仍应履行相应的书面手续。即使双方无法形成可继续履行的劳动合同，灯煌大酒店也应书面告知周道君终止劳动关系并依法支付经济补偿金，且解除劳动关系时间应以双方办理完结解除相关事宜，灯煌大酒店出具书面解除证明的时间为准。灯煌大酒店未依照法定程序解除劳动关系，不具有解除劳动关系的效力，双方劳动关系存续至今，故一审法院认定未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算时间为8.5个月错误，应为11个月。五、灯煌大酒店未按每月休息3天或4天的工作和休息休假制度执行，而是规定法定节假日、星期五下午、星期六、星期天、春节前后半月内一律不休息。酒席多时不准请假，违者按旷工处理，请假1天倒扣3天工资。即使实行每月休息3天或4天的工作和休息休假制度，周道君每周四在正常工作时间外另值班3—4小时，其每月加班时间也超过40小时，多的达60小时以上。周道君与灯煌大酒店约定月工资为2800元，该工资不应包含超时加班工资，即使包含，这样的约定也是无效的。周道君一审提交的工资表系其领取9月份工资时自行拍摄，与其之前的工资表内容不一样，是灯煌大酒店为逃避支付加班工资而设计的。周道君曾向一审法院申请要求灯煌大酒店出示周道君自2016年12月25日至2017年9月20日的全部考勤表及工资综合表，灯煌大酒店以工资凭证找不到为由拒绝提供。工资综合表用一页即可记载所有内容，却分为两页，且无法找到，可见该证据对灯煌大酒店不利。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，相关凭证应“保存两年以上备查”，一审法院不仅未让灯煌大酒店承担不利后果，反而确定上诉人的工资基数为湖州市最低工资标准1660元/月，属认定事实不清。周道君的工资基数应为2800元/月。即使按灯煌大酒店2017年1—3月工资综合表计算，也应将岗位1660元、全勤50元（不论是否全勤均予以发放，应计入正常工资范围）、职务590元三项合计2300元作为工资基数。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第三十一条规定：“劳动者与用人单位对有无支付加班工资的事实发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。用人单位已支付的工资具有以下情形的，人民法院可认定其中不包含加班工资：（一)折算后的正常工资低于当地最低工资标准的；（二）计件工资有劳动定额且定额明显不合理的。”周道君2017年1月仅休息1.5天，按最低工资1660元/月计算，仅正常工资和双休日加班工资就应为2804.83元，加上法定节假日加班工资应为3720.69元，故可认定2800元中不包含加班工资。一审判决对加班工资计算错误，且对周道君关于休息日加班工资的请求不予支持无事实和法律依据。六、一审法院对预扣餐具损耗费经济补偿金25元不予支持错误。因餐具损耗在周道君的工资中扣除，属无正当理由克扣工资，灯煌大酒店声称返还但从未返还，依据《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条的规定，灯煌大酒店应支付预扣餐具损耗费金额25%的经济补偿金。七、周道君领取的9月份工资，为9月1日至20日的工资1866元，加上当年法定节假日7天加班工资560元，扣除不服从调动，按旷工1天倒扣3天工资280元，以及养老保险225.52元和医疗门诊46.99元，实得工资1873.49元。灯煌大酒店按旷工倒扣上诉人工资280元属无正当理由克扣工资，依法应加付25%的经济补偿金70元。周道君9月21日至30日未上班系灯煌大酒店强行调岗不成又无理停止周道君工作，给周道君造成劳动损失至今，且周道君无过错。根据《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条的规定，灯煌大酒店应支付周道君劳动损失以及赔偿金。七、周道君2017年6月—9月在灯煌大酒店上班，根据2017年湖州企业高温津贴发放标准和2017年最新高温补助的规定，周道君应按2017年湖州企业高温津贴发放标准的最低基数享受高温津贴，灯煌大酒店未及时发放，应支付25%的经济补偿金145元。八、根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条的规定，劳动者享受五险。一审法院只判决灯煌大酒店为周道君补缴基本养老保险和医疗保险，且判决补缴期间周道君不享受基本医疗保险待遇，不够全面。另灯煌大酒店应为周道君缴纳2017年10月至纠纷解决之月止的社会保险，一审法院不予支持错误。九、周道君已提供相应证据，如工资综合表、录音光盘及录音文字笔录等，还向一审法院申请要求灯煌大酒店提供周道君的全部工资表及考勤表作为证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第二十九条，《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议仲裁证据若干问题的规定》第三条、第四十八条、第五十条的规定，周道君提供的证据及证据线索足够证实自己的主张，一审法院认为周道君未提供有效证据证实自己的主张，应承担举证不能的法律后果错误。灯煌大酒店辩称，一、周道君上诉的事实和理由，劳动仲裁委和一审法院已经查清，灯煌大酒店认可仲裁裁决书和一审判决。二、灯煌大酒店尊重周道君的合法权益，周道君应清楚法律援助是国家为保护弱者而提供的一种帮助，周道君应有效利用司法资源。三、其他答辩意见同一审答辩意见：1.灯煌大酒店无法恢复对周道君的岗位，补签劳动合同与适当加薪无法律与事实依据。2016年12月25日，周道君经人介绍来灯煌大酒店工作。2017年6月，灯煌大酒店通知周道君签订劳动合同，周道君因合同内容有分歧，单方拒绝签订劳动合同，双方至今也未签订劳动合同，客观上不能继续履行。2.2017年1月至6月的基本养老保险和基本医疗保险，个人补缴部分应当由周道君个人承担。3.未签书面劳动合同二倍工资的基数应为1660元，计算至2017年6月周道君拒绝签订劳动合同时止，共计8300元。4.关于餐具的押金，灯煌大酒店的原意是提高员工的责任心，爱惜餐具，年底会予以返还，周道君要求返还100元与事实相符，25元无事实与法律依据。5.灯煌大酒店已将休息日加班工资及法定节假日加班工资以每个月固定的加班工资1090元予以发放，共发放9个月计9810元给周道君。按周道君核算的天数，休息日加班工资为1660元/月÷21.75天×42天×200%=6411元。法定节假日加班工资为1660元/月÷21.75天×7天×300%=1602.76元，总计8013.76元，灯煌大酒店实际发放的加班工资总额远大于8013.76元。6.灯煌大酒店已经发放9月份的工资，周道君放弃领取，视为对自己权利的放弃与处分行为。7.周道君要求灯煌大酒店支付劳动损失并加付25%的赔偿金无法律依据。8.2017年9月份的社会保险，因灯煌大酒店与周道君的劳动关系已经解除且周道君已不在灯煌大酒店上班，灯煌大酒店不需要补缴。9.周道君一直在厨房冷菜间工作，灯煌大酒店在6—9月长期开冷空调为员工及顾客降温，根据《防暑降温措施管理办法》第十七条的规定，灯煌大酒店不需要向周道君发放高温津贴。10.灯煌大酒店在收到仲裁裁决书后，主动找周道君去办理社会保险，并向其支付应付的款项，但周道君不予配合。周道君向一审法院起诉请求：1.灯煌大酒店恢复周道君原有岗位、补签书面劳动合同，并对周道君适当加薪；2.灯煌大酒店为周道君补缴2016年12月25日至2017年6月30日期间的社保；3.灯煌大酒店支付周道君未签订书面劳动合同的双倍工资30800元（2017年1月15日至签订书面劳动合同或商定或判定之日）；4.灯煌大酒店返还周道君被扣除的餐具损耗费及补偿金125元；5.灯煌大酒店支付周道君双休日及法定节假日加班工资及补偿金共计17642元；6.灯煌大酒店支付周道君9月份工资及赔偿金、补偿金等合计3103元；7.灯煌大酒店支付周道君劳动损失并加付25%赔偿金（按2800元/月，以实际时间计算）；8.灯煌大酒店为周道君缴纳2017年10月至纠纷解决之日止的社保；9.灯煌大酒店支付周道君2017年6—9月的高温津贴580元及经济补偿金145元，合计725元。一审法院认定事实：2016年12月25日，周道君与灯煌大酒店建立劳动关系，在灯煌大酒店厨房冷菜间工作。2017年7月31日，灯煌大酒店口头通知周道君签订书面劳动合同。因周道君对劳动合同的必备条款与灯煌大酒店产生分歧，拒绝签订。2017年9月22日，灯煌大酒店向周道君发出《岗位调动通知》，将周道君从冷菜间调动至厨房传菜组工作。周道君对工作调动持有异议，未到岗上班。嗣后，灯煌大酒店向周道君发出《通知书》，内容为：“周道君：公司曾于2017年6月要求你与本司签订劳动合同，但你一直拒绝来签订，且未经公司同意无故不到岗，现公司正式通知你于收到本通知书之日起三日内前来签订劳动合同，并到岗上班，如超过此限，则公司将对你作旷工处理，并依法与你解除劳动关系，因此引起的一切法律责任由你自行承担”。周道君收到通知书后，未到岗上班。因双方对二倍工资等争议协商不成，周道君遂于2017年10月25日向湖州市仲裁委员会提请仲裁。一审法院另查明：2017年2月之前，灯煌大酒店对周道君的工作岗位实行每月休息3天的工作和休息休假制度；2017年3月开始，灯煌大酒店对周道君的工作岗位实行每月休息4天的工作和休息休假制度。根据周道君提交的工资表记载，其工资由基本工资、加班工资、全勤工资、奖励组成，其中基本工资为1660元，加班工资为1090元。灯煌大酒店在每月发放的工资中预扣餐具损耗费10元。劳动关系存续期间，周道君法定节假日加班7天。2017年9月份工资周道君尚未领取。劳动关系存续期间，灯煌大酒店未与周道君签订书面劳动合同，也未为周道君缴纳2016年12月25日至2017年6月份期间的社会保险。2017年7月至2017年9月的社会保险已经缴纳。此后，灯煌大酒店以劳动关系解除为由向湖州市社会保险经办机构中断了周道君的社会保险。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。周道君并未提供有效证据证实自己的主张,应承担举证不能的法律后果。因灯煌大酒店未举证证明其解除与周道君的劳动关系具有合法解除事由并履行了劳动合同法规定的解除程序，灯煌大酒店的解除行为构成违法解除，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，灯煌大酒店终止与周道君劳动关系应依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。周道君请求支付未签订书面劳动合同加倍支付的工资，符合法律规定。一审法院采纳仲裁关于由灯煌大酒店支付周道君未签订书面劳动合同加倍支付的工资14110元，即1660元/月×8.5个月。对于周道君请求恢复原岗位，补订书面劳动合同、适当加薪，因周道君与灯煌大酒店双方对劳动合同主要条款不能达成一致，无法可形成继续履行的劳动合同，故对周道君的该项请求难以支持。对于周道君关于双休日及法定节假日加班工资及补偿金的请求，劳动法第四十四条规定用人单位安排劳动者休息日加班的，应加倍支付加班工资，一审法院采纳仲裁裁决书中“灯煌大酒店对周道君岗位实行的工作和休息休假制度，表明周道君所主张的2800元/月的工资并非法定标准工作时间的对待给付，而是灯煌大酒店执行的工作和休息休假制度的对待给付，即2800元/月的工资包括了月法定工作日以外的工作时间的加班工资”的观点，故周道君关于支付休息日加班工资的请求，不予支持，但周道君主张法定节假日的加班三倍的工资，予以支持。一审法院认定应由灯煌大酒店支付周道君法定节假日加班工资1602.76元，即1660元/月÷21.75天×7天×300%。同时，因灯煌大酒店无故拖欠该部分加班工资，周道君主张加发25%的经济补偿，符合法律规定，予以支持。一审法院认定应由灯煌大酒店加发周道君经济补偿金400.69元，即1602.76×25%。对于周道君请求返还餐具损耗费100元，予以支持，但25元的经济补偿金，依据不足，不予支持。周道君请求支付2017年9月份工资2800元，予以支持，但对周道君就该部分工资加发经济补偿及赔偿金的请求，不予支持。周道君请求灯煌大酒店支付劳动损失并加付25%补偿金，没有事实根据，也缺乏法律依据，不予支持。周道君请求支付高温津贴580元，不予支持。为劳动者缴纳基本养老保险和基本医疗保险系用人单位的法定义务，周道君请求补缴符合法律规定，予以支持。故认定应由灯煌大酒店为周道君补缴2016年12月至2017年6月期间的基本养老保险和基本医疗保险。周道君请求补缴其他险种，缺乏依据，难以支持。周道君请求补缴2017年10月份以后的社会保险，因认定双方劳动关系已解除，故对其该项请求不予支持。综上，周道君诉讼请求的合理部分，予以支持，其余诉讼请求于法不符，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第九条、第二十九条、第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、湖州凤凰街道灯煌大酒店合伙企业（普通合伙）支付周道君法定节假日加班工资1602.76元、25%的经济补偿金400.69元、未签订书面劳动合同加倍支付的工资14110元、2017年9月份工资2800元，返还餐具损耗费100元。以上合计19013.45元，限于判决生效之日起十日内履行完毕。二、湖州凤凰街道灯煌大酒店合伙企业（普通合伙）在判决书生效之日起十日内向湖州市社会保险经办机构为周道君办理补缴2016年12月至2017年6月期间的基本养老保险、基本医疗保险。周道君个人应缴部分自行承担，补缴期间周道君不享受基本医疗保险待遇。具体缴费标准、缴费数额由湖州市社会保险经办机构核定。三、驳回周道君的其他诉讼请求。一审案件诉讼费10元，减半收取5元，由湖州凤凰街道灯煌大酒店合伙企业（普通合伙）负担。二审中，周道君、灯煌大酒店未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：周道君主张的各项诉讼请求能否得到支持。关于周道君要求灯煌大酒店恢复其原有岗位、补签书面劳动合同，并适当加薪的请求，根据本案在案证据及当事人陈述，灯煌大酒店曾通知周道君签订书面劳动合同，但双方当事人未能就劳动合同的主要条款达成一致意见，周道君遂拒绝签订劳动合同，后周道君未到灯煌大酒店上班，灯煌大酒店以劳动关系解除为由停止为周道君缴纳社会保险，双方劳动关系事实上已经解除。现灯煌大酒店与周道君对劳动合同的主要条款存在重大分歧，无法达成一致，客观上无法形成继续履行的合同，且双方之间亦不存在可以视为已订立无固定期限劳动合同的情形，故周道君的该项请求，本院难以支持。本案灯煌大酒店存在违法解除劳动合同的情形，周道君可依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，向其主张经济补偿金，因周道君在本案中未提出该项请求，不属于本案审理范围，周道君可另行主张。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，周道君上诉认为其工资基数应为2800元/月，至少也应为2300元/月（岗位1660元、全勤50元、职务590元三项之和），且计算时间应为11个月。本院认为，周道君提交的由其本人签名且经灯煌大酒店质证无异议的工资表载明其基本工资为1660元/月，工资2800元/月系包含了基本工资、加班工资和全勤工资等项目。周道君主张全勤工资应计入基本工资没有依据；周道君主张的职务工资与工资表不符，其亦未提交证据予以佐证，故一审法院以1660元/月作为计算未签订书面劳动合同二倍工资差额的工资基数，于法有据，本院予以维持。关于计算时间，灯煌大酒店曾口头通知周道君签订书面劳动合同，但因双方未达成一致还最终未签订，故灯煌大酒店支付未签书面劳动合同二倍工资差额的期限应至当时止，灯煌大酒店在劳动仲裁时同意支付周道君8.5个月的二倍工资差额，系其对自身权利的处分，一审法院对该计算时间予以确认并无不当。本院确认灯煌大酒店应支付周道君未签书面劳动二倍工资差额为14110元（1660元/月×8.5个月），对周道君的该项上诉意见，本院不予支持。关于双休日及法定节假日加班工资及经济补偿金的请求，关于休息日加班工资，仲裁、一审已经查明，2017年2月之前，灯煌大酒店对周道君的工作岗位实行每月休息3天的工作和休息休假制度；2017年3月开始，灯煌大酒店对周道君的工作岗位实行每月休息4天的工作和休息休假制度，该事实能与仲裁时灯煌大酒店提交的经周道君质证无异议的考勤表相互印证，故可以证明灯煌大酒店安排周道君休息日加班的事实。如前所述，灯煌大酒店每月支付周道君的2800元工资中，已经包含了月法定工作日以外的加班工资，经核算，灯煌大酒店支付周道君的休息日加班工资未低于法定标准，故周道君要求灯煌大酒店支付休息日加班工资的请求，本院不予支持。关于法定节假日加班工资，灯煌大酒店每月支付周道君的加班工资为固定数额，灯煌大酒店亦未对其已支付周道君法定节假日加班工资的事实提供证据证明或作出合理解释，故一审法院认定灯煌大酒店未支付周道君法定节假日加班工资，并判决灯煌大酒店支付周道君法定节假日加班工资1602.76元及25%的经济补偿金400.69元未有不当，本院予以维持。周道君上诉主张其月加班时间超过40小时，多的达60小时以上，应由周道君就加班事实承担举证责任，但周道君并未举证证明上述事实，且周道君主张的部分加班工资属于工作日延时加班工资，因周道君在本案中未就延时加班工资提出请求，故不属于本案审理范围。关于2017年9月份工资及补偿金、赔偿金的请求，一审法院已判决灯煌大酒店支付周道君2017年9月工资，但因双方当时就调岗、签订劳动合同等存在争议，灯煌大酒店也陈述周道君拒绝领取该月工资，故难以认定灯煌大酒店存在克扣或者无故拖欠周道君该月工资的情形，对周道君要求支付相应补偿金、赔偿金的请求，本院不予支持。关于返还被扣的餐具损耗、2017年3月无故扣费及支付相应经济补偿金的请求，一审法院已判决灯煌大酒店返还周道具被扣餐具损耗费100元，本院予以维持，但周道君要求加付被扣餐具损耗费25%的经济补偿金，依据不足，本院不予支持。周道君关于2017年3月无故扣费及经济补偿金的请求，系其在二审中提起的请求，该请求未经过劳动仲裁和一审，不属于本案二审审理范围，本院不予处理。关于劳动损失及加付25%赔偿金的请求，周道君上诉主张，根据《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条的规定，灯煌大酒店应支付周道君劳动损失以及赔偿金，本院认为，上述条款系对用人单位未与劳动者签订合同以及违法解除劳动合同等情形下应承担的赔偿责任所作出的具体规定，2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位未与劳动者签订合同以及违法解除劳动关系等情形下应承担的赔偿责任作出了明确规定，根据法律的制定和适用应按照新法优于旧法和上位法优于下位法的原则，在新法实施前应适用旧法，新法与旧法的规定不同时应适用新法，故一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，对周道君要求支付劳动损失及加付25%赔偿金的请求不予支持并无不当，周道君应依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定提出相应的诉讼请求，对周道君的该项上诉请求，本院不予支持。关于高温津贴及经济补偿金的请求，周道君在酒店厨房冷菜间工作，其不符合高温津贴领取条件，故对其该项请求，本院不予支持。关于灯煌大酒店为周道君补缴2016年12月25日至2017年6月30日期间以及2017年10月至纠纷解决之日社会保险的请求，一审法院判决灯煌大酒店为周道君补缴2016年12月至2017年6月期间的基本养老保险和基本医疗保险，于法有据，本院予以维持。周道君上诉要求灯煌大酒店为其补缴2016年12月至2017年6月期间的其他险种，且补缴期间周道君应享受基本医疗保险待遇，上述主张缺乏依据，本院不予支持。周道君要求灯煌大酒店为其补缴2017年10月以后的社会保险，因双方当事人劳动关系已被认定解除，故对该项请求，本院亦不予支持。综上，周道君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周道君负担。本判决为终审判决。审判长 徐 晶审判员 赵哨兵审判员 周辰晨二〇一八年七月十九日书记员 沈 燕?*ArabicDash?-8-??*ArabicDash?-19-?