西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）藏01民终241号上诉人（原审被告）西藏天地工程建设有限公司，住所地拉萨市。法定代表人夏仕刚，该公司董事长。委托代理人央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。委托代理人罗桑群培，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）冯小东，男，1952年12月1日出生，汉族，四川省南充市人，现住四川省南充市。委托代理人邓文良，南充市顺庆区东昇法律服务所法律工作者。上诉人西藏天地工程建设有限公司因与被上诉人冯小东劳动争议纠纷一案，不服拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明的事实，冯小东自2013年5月25日起在天地公司承建的阿里地区普兰马攸桥边防检查站工地务工，工作20余天后，冯小东出现腿脚麻木、红肿症状。2013年6月26日，冯小东因双下肢水肿8天，加重伴右下肢疼痛4天，前往西藏军区总医院就诊，该院门诊以“肾功能不全”收住院，次日，该院向冯小东及亲属交代病情及相关风险�，冯小东出院。出院建议：1、尽快到上级医院进一步诊治；2、途中病情变化及时就医；3、门诊随访。2013年6月28日，冯小东入住四川省南充市协和医院，2013年7月2日出院。诊断为：1、高血压危象；2、重度（心功3级）；3、高胆红素血症；4、高厚性血细胞增多症；5、低钾血症；6、多器官功能衰竭；7、高尿酸血症；8、血栓性静脉炎；9、肺部感染（重度）。建议转上级医院治疗。2013年7月2日，冯小东入住南充东方医院，2013年8月19日出院，诊断为：1、右小腿及右足部冻伤伴坏疽；2、完全性右束支传导阻滞。给予抗炎治疗，于2013年7月4日行右大腿中下1/3截肢术，术后给予抗炎对症治疗，伤口仍不愈合，于2013年7月25日行右大腿感染清创缝合术+创面修复术，病情好转出院。出院医嘱：1、门诊随访；2、积极的行右髋关节训练。2013年12月11日，阿里地区人力资源和社会�障局作出工伤认定，天地公司不服向西藏自治区劳动人事争议仲裁委员会申请行政复议。2014年9月17日，阿里地区人力资源和社会保障局再次作出工伤认定。2015年4月28日，西藏阿里地区劳动能力鉴定委员会鉴定为4级伤残，无护理依赖。2015年12月9日，冯小东就工伤赔偿待遇向西藏自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年1月22日，该委员会作出藏劳人仲（2015）94号仲裁裁决书，裁决由天地公司赔偿冯小东：一次性伤残补助金75600元、停工留薪待遇21600元、伤残津贴每月2700元、护理费12960元、医疗费7814元、交通费1990元、住宿生活费1000元及鉴定费300元，并驳回冯小东的其他申请请求。2015年5月20日，冯小东委托四川新华司法鉴定所就继续治疗费、住院期间护理人数及出院后日常生活中存在的生活自理障碍程度、营养费和假肢安装及更换费进行鉴定，当日该鉴定所出具如下鉴定意见：1、冯小东继续治疗费4000元；2、伤后住院治疗期间给予2人护理，时间为54天。日常生活中存在部分生活自理障碍；3、营养时限为80天，营养费2500元；假肢安装及更换费60000元。另查明，冯小东未向本院提交其受伤前12个月的平均月缴费工资证明,天地公司认可其与冯小东约定的工资为每月9000元，未为冯小东缴纳工伤保险。以上事实有冯小东身份信息、天地公司基本信息、藏劳人仲（2015）94号仲裁裁决书、认定工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、司法鉴定意见书、医疗费票据、当事人陈述及本案庭审笔录等在卷予以佐证。原审法院认为，根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系性质，本案的案由应变更为工伤保险待遇纠纷。冯小东在天地公司工作期间受伤，并由劳动社会保障部门认定为工伤，经劳动能力鉴定�员会评定为伤残四级，事实清楚，该院予以认定。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，天地公司未为冯小东在工作期间缴纳工伤保险，冯小东已构成工伤，其相应的工伤保险待遇应由天地公司承担给付责任。工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害(或者患职业病)是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为，现天地公司认为冯小东的工伤认定不公正，要求对冯小东腿脚麻木、红肿、坏死和截肢的原因是否与自身健康状况有关进行司法鉴定的意见，该院不予采纳。对冯小东诉请的赔偿项目、金额及标准，该院依据法律的具体规定和举证质证情况，综合本案案件事实核定如下：1、一次性伤残补助金，因冯小东在天地公司工作不足一个月，亦未向该院提交其受伤前12个月的工资证明，仅依据证人证言主张其因工作受伤前12个月的平均月缴费工资为9000元，证据不充分，故对其主张该院不予采信。冯小东的月工资标准参照适用工伤事故上年度西藏自治区职工平均工资3600元，计算为：3600元/月×21个月=75600元；2、停工留薪待遇，冯小东受伤经住院治疗后仍需相应时间的治疗和康复，故天地公司就此支付相应停工留薪期间的工资亦在情理之中,天地公司在庭审中认可冯小东在该公司的工资为9000元，且证人证言亦与天地公司的陈述互为印证，按照规定，冯小东在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位即天地公司按月支付。现根据冯小东的伤情及四级伤残的事实，该院酌情确定停工留薪期为6个月，并认定冯小东停工留薪待遇为9000元/月×6个月=54000元。3、伤残津贴，冯小东主张伤残�贴676294元，系其选择一次性支付方式的诉请。根据《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）第四条规定，“对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。在农民工选择一次性或长期支付方式时，支付其工伤保险待遇的社会保险经办机构应向其说明情况。一次性享受工伤保险长期待遇的，需由农民工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，与统筹地区社会保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。1至4级伤残农民工一次性享受工伤保险长期待遇的具体办法和标准由省（自治区、直辖市）劳动保障行政部门制定，报省（自治区、直辖市）人民政府批准。”据此，该院�为，冯小东主张一次性享受工伤保险长期待遇的诉请不符合前述规定，冯小东的月工资标准参照适用工伤事故上年度西藏自治区职工平均工资3600元，按本人工资的75%按月支付伤残津贴2700元，3600元/月×75%=2700元。参照定残之日自2015年5月1日起算，2015年5月至2016年5月伤残津贴计算为35100元，2700元×13个月=35100元，其后，以长期支付方式按月支付2700元；4、护理依赖费，经西藏阿里地区劳动能力鉴定委员会鉴定，确定冯小东无护理依赖,故该院对该诉请不予支持；5、住院期间护理费，依据冯小东的住院病历及司法鉴定意见书，确定护理人员2人，住院治疗期间54天，计算为（3600元/月×2÷30×54）×2=25920元，本院对冯小东的主张予以支持17280元；6、交通费，应当以正式票据为凭，冯小东提交的票据未能就其到统筹地区外就医地点、时间相符及与本案的关联性进行充分证明，且其已向西藏自治区劳动人事争议仲裁委员会提交的部分交通费票据未向本院提交，故该院参照仲裁裁决予以支持1990元；7、食宿费，冯小东到统筹地区以外就医的必需的食宿费应从工伤保险基金支付，该院参照西藏自治区差旅费管理办法，依据住宿费350元/天、伙食补助费120元/天标准，结合其出入院连续性的事实，按3天计算：（350＋120）×3天=1410元；8、医疗费，依据冯小东提交的医疗费票据及天地公司认可的数额，该院予以支持7814.44元；9、住院期间伙食补助费，本院参照西藏自治区差旅费管理办法，按54天计算：120元/天×54天=6480元；10、假肢费，辅助器具的配置应经劳动能力鉴定委员会确认，冯小东仅提交了司法鉴定意见书，但无劳动能力鉴定委员会确认依据，对此该院不予支持；11、鉴定费，有鉴定意见书及鉴定费发票印证，是冯小东的实际损失，对此该�予以支持2000元。除按月支付的伤残津贴2700元/月外，上述其余各项赔偿项费用合计166574.44元。对冯小东主张的赔偿金额和赔偿项目，多出该院认定部分，证据不足，理由不充分，该院不予支持。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条,《西藏自治区实施办法》第十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条及第三十一条,《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款的规定，判决：一、被告西藏天地工程建设有限公司�本判决生效之日起十日内给付原告冯小东一次性伤残补助金、停工留薪待遇、住院期间护理费、交通费、食宿费、医疗费、住院期间伙食补助费及鉴定费，共计166574.44元；二、被告西藏天地工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告冯小东2015年5月至2016年5月伤残津贴35100元。其后，于每月25日按月向冯小东支付伤残津贴2700元；三、驳回原告冯小东的其他诉讼请求。宣判后，西藏天地工程建设有限公司不服一审判决向本院提起上诉，请求：一、请求二审法院撤销一审判决；二、请求二审法院驳回被上诉人对上诉人的起诉及诉讼请求；三、本案仲裁及一、二审费用由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人于2013年5月25日在上诉人处务工，负责发电及维修工作。5月25日已开春，而且已具备建筑施工的条件，对此上诉人已举证证实，5月25日至6月中旬的�温情况根本不存在被上诉人诉称的“气候恶劣”的事实，且施工现场有上百名工人及管理人员在室外施工，没有任何人发生腿脚被冻、受冻的事实。被上诉人无论到最初的卓玛医院就诊治疗还是后来到西藏军区总医院以及回到内地四川省南充市协和医院就诊，其本人也从未向医院医生主述其腿脚因气候恶劣及气温低而被冻、受冻，由此产生腿脚麻木、红肿等病症，只是后来到第四家医院（南充东方医院）时才称腿脚被冻，纯属捏造事实。根据被上诉人向一审法院所提交的西藏军区总医院、四川省南充市协和医院的病例记载证实：被上诉人年龄已过60，到西藏工作之前已有10多种疾病，而且其患有动脉血栓等疾病才出现腿脚肿胀、红肿等症状及坏死而被截肢（单腿）与其工作地区的气温无任何关系，其腿脚动脉血栓坏死及截肢与受冻、被冻无任何关系，而且被上诉人�腿脚也不存在被冻、受冻的事实。因此阿里地区及区人力资源社会保障局依据被上诉人所述和工友的虚假证明认定被上诉人腿脚受冻而麻木、红肿、坏死及截肢而认定系工伤是不公正的。因被上诉人虚构腿脚在工地受冻之说，而工友又不具备任何医学常识及专业水平，无资格证明被上诉人腿脚麻木、红肿是因为气候原因所致，那么工友及施工现场那么多人无一人因气候及气温问题受冻，而人力资源社会保障局同样不具备医院专业资质能认定被上诉人腿脚红肿、麻木与气候、气温有关，上诉人在仲裁期间提出鉴定申请，请求仲裁委对被上诉人腿脚出现的麻木、红肿、坏死是否与气候、气温有无关系进行鉴定，但仲裁委未批准仍错误地认定被上诉人腿脚坏死截肢系工伤。由于被上诉人腿脚出现红肿、麻木以及之后坏死和被截肢的原因是否与其十几种基础病及其腿脚动脉血栓有关有直接的因果关系，所以上诉人不服一审人民法院的判决提起上诉，恳请二审法院支持上诉人的诉请。上诉人与被上诉人在二审中均未提交相关证据。本院查明的事实及所依据的证据与原审法院一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现针对上诉人的上诉请求，本院评析如下：一、针对上诉人主张被上诉人并非是因腿部冻伤而是其自身患病导致截肢的上诉理由，本院认为，该伤情经过四川省南充市协和医院诊断及四川新华司法鉴定所鉴定，认定为冻伤导致截肢。上诉人虽不认可，但未提供相反证据推翻上述认定，亦未提供证据证明系被上诉�自身患病导致，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持；二、针对上诉人主张阿里地区人社局、阿里地区劳动能力鉴定委员会及西藏自治区劳动人事争议仲裁委员会认定被上诉人截肢系工伤认定错误，本院认为，上诉人的该项上诉理由并非民事诉讼审理范围，上诉人对此可通过向作出该工伤认定的部门或其上级部门申请行政复议或向有管辖权的法院提起行政诉讼等途径解决，故本院对上诉人的该项主张不予支持；三、上诉人在二审中向法院申请对被上诉人的截肢部位再次进行鉴定，本院认为，由于被上诉人的伤情已由相关具备鉴定资质的机构出具了鉴定意见书，且有相关医院出具的诊断结果予以证实，相关行政部门也作出了工伤认定。上诉人亦未提供证据证明鉴定意见存在错误，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。对于一审认定的其他事实部分�由于双方当事人未提出异议，本院不再审理。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费4325.12元（上诉人已预交），由上诉人西藏天地工程建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 尼玛卓嘎审判员 史 新 辰审判员 王 永 伟二〇一六年七月十五日书记员 曹 永 超