湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终1004号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白银波，无职业。1999年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月；2000年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，2009年4月刑满释放。因涉嫌犯故意杀人罪，于2015年6月6日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人代必胜，湖北黄鹤律师事务所律师。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人白银波犯故意杀人罪一案，于2016年8月1日作出（2016）鄂0102刑初295号刑事判决。原审被告人白银波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员从义、张小艳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）白银波及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月17日，被告人白银波因言语不和，遂对被害人刘某产生报复的念头。同年5月29日凌晨4时许，被告人白银波戴口罩、持液压钳、铁锤等物至武汉市江岸区沿江大道174号“米兰周”奢侈品店，用液压钳剪断该店窗户防盗网及钢筋的方式进入店内后来到二楼，用铁锤向在此睡觉的被害人刘某头部连砸数下后逃离现场，造成刘某左颞顶部裂伤等身体多处受伤。经鉴定，刘某的损伤程度为轻微伤。
2015年6月5日，公安机关将被告人白银波抓获。
经武汉市公安局江岸区分局委托鉴定，被告人白银波被诊断为情绪不稳定型人格障碍，评定为完全刑事责任能力。
原审认定上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：
1、抓获经过、破案经过。证明被告人白银波系被抓获归案及本案的破获情况。
2、被害人刘某的陈述、出具的案件经过及陈述、申请书。证明2015年5月29日凌晨4点左右，我在沿江大道174号“米兰周”奢侈品店二楼睡觉，当时只有我一个人在店内，在熟睡中，我头部被猛烈的剧痛疼醒，接着又打了第二下，我起身后看见一个人拿着武器（当时看不清楚拿的什么武器），我用双腿蹬踏他，把他踹开，他就转身从楼梯往一楼跑，我就起身往一楼追去，到一楼时，那个人已经跑到一楼的门口，试图打开门想跑，这时我就打开灯想去抓他，他就举起武器向我示威，我就后退一步，这时他顺势打开了一楼的不锈钢门，往沿江大道武汉关方向逃走了，我出门看了一眼，然后就回到店里报警了。我不知道他是谁，当时我被他打醒的时候他带着口罩，身穿深色上衣，深色裤子，手里拿着类似（锤子）之类的武器向我攻击。对方是从一楼半的窗户用工具把防盗网剪断了，从窗户爬进来的。当时在店里我只看见有一个人，就是向我攻击的那个人。店内没有财物损失。我的头部缝了5针，目前感觉头昏，每天睡不着，膝关节疼痛，左手手掌无力，已经肿了，左胸肋骨很疼，呼吸咳嗽都很疼，胃部有明显的淤痕，以上所说受伤部位都有淤青。
3、扣押清单、扣押笔录、搜查笔录、物证照片。证明公安机关对被告人白银波随身携带的双肩背包1个、剪线钳1把、液压钳1把、休闲鞋1双、口罩1个和作案现场遗留的尖嘴钳1把予以扣押。
4、现场勘查记录。证明公安机关对作案现场勘查的基本情况。
5、法医学人体损伤程度鉴定意见书、病历。证明被害人刘某的受伤情况及损伤程度为轻微伤。
6、××医院司法鉴定所鉴定意见书、说明。证明公安机关对被告人白银波的精神状态和刑事责任能力委托鉴定，其被诊断为情绪不稳定型人格障碍，评定为完全刑事责任能力。
7、被告人白银波作案视频录像及截图。证明白银波作案时的现场情况，其戴口罩至上述店内二楼，用铁锤向在此睡觉的被害人刘某头部连砸数下后逃离现场。
8、检查笔录。证实公安机关对被告人白银波人身及其随身携带物品进行了检查。
9、办案说明、情况说明。公安机关对作案工具锤子的查找等相关情况作出说明。
10、刑事判决书、罪犯档案资料。证实被告人白银波的前科情况。
11、被告人白银波的供述及辩解。庭前供称：2015年6月5日前七八天左右的一天午饭后，我从家里坐232路公共汽车来到武汉港，我是专门来报复“米兰周”奢侈品店的人，当时我背着一个双肩包，包内有一把液压钳、一把大剪刀、还有一把锤子、一个口罩、一把钳子。到了武汉港后到处乱转，后来在江滩里面的躺椅上睡着了，躺到次日凌晨3时左右，我就来到“米兰周”奢侈品店的窗户旁，我就从包包里掏出来液压钳，戴上口罩，用液压钳将“米兰周”奢侈品店窗户上的钢筋剪断了，我就从窗户里面爬了进去。进去以后，发现一楼没有人，我就上了二楼，我就发现在二楼靠近玻璃墙的附近的一张床上躺着一个男子，我就来到床边拿着锤子朝那个男子的头部打了一锤子，那个男的就醒了，我就朝楼下跑，那个男子就追我，追到一楼的时候，那个男子就将灯打开了，他就上来准备抓我，我就用锤子威胁他，他就不敢上来抓我了，我趁机将门打开（玻璃门没有锁，铁门用手一扭就开了）跑了，出门后就朝左跑了，转了两个弯后，我就将锤子扔在一个小区的铁门附近，并在那附近休息一个多小时，又转回来“米兰周”奢侈品店的窗台下面将我的包包拿走了，就坐212路公共汽车到了新荣村车站，后转232路公共汽车回家了。我要报复他，因为在我用铁锤打对方脑袋的前十天左右的一天下午2点半至4时许（具体是哪一天我不记得了），我一个人穿着我作案时的衣服来到“米兰周”奢侈品店买手表，当时接待我的是一个男子，我问对方一块最便宜的手表卖多少钱，对方说1万多元，因为对方态度不好，声音很大，我听着不舒服，我又买不起，我什么话也没说就离开了。（铁锤打在人的脑袋上）下手重了可以打死人。（对方头部的伤）是我用锤子捶打的。
原审认为，被告人白银波故意杀害他人，其行为已构成故意杀人罪。白银波已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。白银波有前科劣迹，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条之规定，认定被告人白银波犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年。
上诉人白银波的上诉理由：其只砸了被害人一下。
辩护人的辩护意见认为，上诉人白银波的行为不构成故意杀人罪。
湖北省武汉市人民检察院的意见认为，一审判决认定事实清楚，定罪量刑正确，审判程序合法。建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年5月17日，上诉人白银波因言语不和，遂对刘某产生报复的念头。同年5月29日4时许，白银波戴口罩、持液压钳、铁锤等物至武汉市江岸区沿江大道174号“米兰周”奢侈品店，采取用液压钳剪断该店窗户防盗网及钢筋的方式进入店内后来到二楼，用铁锤向在此睡觉的被害人刘某头部连砸数下后逃离现场，造成刘某左颞顶部裂伤等身体多处受伤。经鉴定，刘某的损伤程度为轻微伤。
2015年6月5日，公安机关将上诉人白银波抓获。
经武汉市公安局江岸区分局委托鉴定，上诉人白银波被诊断为情绪不稳定型人格障碍，评定为完全刑事责任能力。
上述事实，有经一审、二审法庭举证、质证、查证属实的物证照片、书证、被害人陈述、上诉人白银波的供述及辩解、鉴定意见、现场勘验笔录、视频录像及截图等证据证明。
关于上诉人白银波提出其只砸了被害人一下的上诉理由和辩护人提出白银波的行为不构成故意杀人罪的辩护意见。经查，认定白银波于2015年5月29日至武汉市江岸区沿江大道174号“米兰周”奢侈品店二楼，用铁锤向在此睡觉的被害人刘某头部连砸数下后逃离现场，造成刘某左颞顶部裂伤等身体多处受伤的事实，有被害人的陈述、监控录像及截图和白银波到案后的供述等证据证明。综合评判本案事实经过，结合白银波作案的动机、行为、手段、时间、地点、环境等因素，白银波系有预谋实施犯罪，在被害人毫无防备的情况下，白银波持铁锤向被害人身体致命部位即头部连砸数下，且白银波对其行为及后果是明知的，足以认定其主观上具有非法剥夺他人生命的故意，其行为符合故意杀人罪的犯罪构成。该上诉理由和辩护意见，均不能成立。
本院认为，上诉人白银波故意杀害他人，其行为构成故意杀人罪。白银波已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。白银波有前科劣迹，可以酌情从重处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人白银波的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈丽敏
审判员 刘永祥
审判员 许 军
二〇一六年十月二十一日
书记员 刘梦秋