北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终8640号
上诉人（原审被告）：殷文，女，1963年2月7日出生，住北京市崇文区。
委托诉讼代理人:康兴彦,上海市锦天城(太原)律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹海军，男，1962年8月19日出生，住北京市怀柔区。
委托诉讼代理人：孙新建，河南长风律师事务所律师。
上诉人殷文因与被上诉人曹海军建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初4153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年07月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人殷文及其委托诉讼代理人康兴彦，被上诉人曹海军及其委托诉讼代理人孙新建均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
殷文上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审；2.受理殷文提出的反诉请求；3.申请追加案外人北京福红居生态农业有限公司为第三人；4.本案一、二审诉讼费及其他相关费用全部由曹海军承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。一审法院曲解了殷文与案外人北京福红居生态农业有限公司（以下简称福红居公司）签订的农家院《承包租赁合同》并基于此成就的租赁法律关系，曲解了该法律关系中的实体内涵、权利归属及范围，一审法院将不属于殷文承包范围内的物业判令归属于殷文，又据此判令殷文向曹海军给付办公用玻璃房工程款18万元，事实上该玻璃房并非殷文让曹海军所建，而是案外人直接安排曹海军兴建，且建造在案外人所属地界内，完工后如殷文使用需修改合同，增加租金。《承包租赁合同》清楚显示租赁地域的四至界限。殷文与福红居公司的《承包租赁合同》约定，凡大工程兴建必须福红居公司主持安排，本案诉争的大改建（鱼池填方）、大物业占地兴建（办公用玻璃房）和走廊改装屋顶等工程项目，都是案外人筹划后交曹海军施工。曹海军、福红居公司法定代表人潘某1存在亲属关系，工程预算、备料、造价等实质性事项由两方内部商定办理，殷文不是工程的发包人，不知情也无权干涉。至今工程既有未完工的，也有质量问题的，均未竣工验收，更未造价审计，不能确定工程款数额，曹海军讨要无据，殷文给付无凭。一审法院应当追加案外人为第三人参加诉讼而未追加，故难以全面查清事实。案外人从2015年开始谋划在院内新建别墅，经施工测量后，曹海军和案外人联手，以讨要工程款为由，采取汽车堵门、人员阻碍经营、门口堆卸沙土等行为给殷文施加压力，造成巨大的经济损失，对此一审中殷文曾提起反诉，但一审法院未予受理，仅酌定扣减2万元，无法弥补质量不好的施工损失，亦无法覆盖汽车堵门、强行阻碍营业、堆卸沙土等造成的损失。曹海军所建工程的处分权和所有权早已被案外人控制，工程的实际受益人是案外人和曹海军，故殷文不应再给付工程款。玻璃房当时由潘某1安排建造，材料、预算、安全质量等事实殷文均不知情，且玻璃房建造过程有城管部门介入，钢架大棚虽然是殷文安排建造,但不符合要求,一审判决后,玻璃房及钢架大棚被拆除,但不知道被谁所拆。根据《中华人民共和国建筑法》相关规定，如果双方不能竣工验收，那么应该委托第三方进行鉴定工程质量、价款等，但是本案没有适用《中华人民共和国建筑法》，不能用酌定代替法定。此外，本案案情复杂，一审法院适用简易程序不当。
曹海军辩称，同意一审判决。对殷文的上诉请求均不认可。殷文在一审中没有提交过反诉状，只是口头要求曹海军赔偿经营损失，一审法院已经告知殷文另行起诉，不存在违反程序的情形。殷文要求追加福红居公司为第三人的请求不成立，其在一审中从未提出追加第三人，曹海军与潘某1没有任何亲属关系，包括玻璃房在内的涉案施工项目，曹海军都是受殷文指派完成，一审中曹海军提交了一份录音证据，录音内容是2015年的6月15日潘某1作为中间人帮助曹海军跟殷文调解工程款的事情，在调解过程中，殷文从来没提出过玻璃房属于潘某1所有或者工程款应该由潘某1支付。潘某1在一审中出庭作证称，虽然玻璃房未建在他与殷文合同约定的出租范围之内，但是殷文要盖玻璃房，潘某1同意殷文在合同约定的范围之外建造，玻璃房是曹海军受殷文指派建设，中间没有通过其他人指示。
曹海军向一审法院起诉请求：1.判令殷文支付曹海军工程款240000元；2.本案诉讼费由殷文负担。
一审法院认定事实：2012年曹海军经人介绍与殷文达成口头协议，约定将殷文承租福红居公司院内的土建工程以大包的方式交由曹海军组织施工，工程地点在北京市怀柔区渤海镇营北沟村，施工范围是“客房前坡走廊玻璃钢封顶，猪圈修复，鱼池填方，客房第一间接屋顶，钢架大棚，办公用玻璃房，拆除走廊吊顶，院内地面铺火烧石，客房粉刷墙面，客房搭吊炕，修复蔬菜大棚，二次修复吊炕”。2013年5月曹海军交工，殷文投入使用。殷文支付曹海军工程款123670元后因施工质量问题，未予支付剩余工程款60000元及办公用玻璃房工程款180000元。法院经现场勘查，曹海军施工存在如下质量问题：一、客房前回填的鱼池地面，阳光房前的地面有塌陷情况；二、客房内吊炕有不同程度的质量问题。
一审法院认为，根据曹海军提交的证据可以认定，殷文现尚欠曹海军工程款24万元。因曹海军施工质量存在问题，且曹海军至今未予修复，故殷文可自行修复，修复费用应从工程款中扣除，具体数额法院酌定。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条之规定，一审法院判决：一、殷文于判决生效后七日内给付曹海军工程款220000元；二、驳回曹海军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
殷文向本院提交如下证据材料：证据一，2018年7月4日拍摄的照片打印件四张，证明目的为一审判决后涉案玻璃房已经被拆除，被拆除时殷文不知情，玻璃房的所有权人不是殷文，同时证明该玻璃房不在殷文承租范围内，而是盖在土地出租人潘某1所盖别墅旁边，玻璃房建在潘某1的地上；殷文承租的蔬菜大棚也在2016年被潘某1拆除。证据二，证人证言三份：郭某1出庭作证证明火炕、鱼塘、蔬菜大棚、钢架大棚、玻璃房存在质量问题；玻璃房不是殷文的；曹海军带人闹事堵门，影响经营。蔡某1出庭作证证明火炕、蔬菜大棚、钢架大棚质量不合格，无法使用；玻璃房与殷文无关；曹海军为要工程款堵门，影响正常经营。李某1出庭作证证明蔬菜大棚不能使用；玻璃房不是殷文所有；有人堵门，影响其在院内正常生活作画。
曹海军的质证意见为：上述证据均不属于法律规定的二审新证据；对证据一照片的真实性及证明目的不予认可。对证据二证人证言，因三位证人与殷文是朋友关系，与曹海军不认识，证人可能与殷文事先沟通，所以对证言的真实性不予认可，而且证人所述玻璃房不是殷文建的是主观分析，不能证明客观事实。
综合殷文与曹海军分别发表的举证、质证意见，本院认证如下：一、关于殷文提交的照片打印件，照片所反映的玻璃房所处位置及被拆除现状，不能直接证明殷文是否为玻璃房发包主体的事实，故对殷文的证明目的，本院不予采信。二、对殷文提供的三份证人证言，首先，该证据不属于一审程序中当事人因客观原因无法取得的证据，因此该证据不属于二审程序的新证据；其次，证人证言中有关玻璃房的发包主体及所有者的内容均为证人主观判断；有关其他涉案工程的质量问题，一审法院业已通过现场勘验的形式予以认定；有关曹海军堵门要工程款的事实，因与本案建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，本案无需对此事实予以认定及处理。综上，本院对三份证人证言的证明目的不予采信。
另查，一审法院对殷文于一审程序中提出的反诉主张未予受理。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案玻璃房的发包主体认定问题及建设费用；二、因施工质量问题是否应扣除部分工程款。
针对焦点一，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”由于殷文与曹海军未签订施工合同，双方对施工项目及付款均为口头约定，按施工进度陆续结款。殷文与福红居公司签订《承包租赁合同》，殷文使用福红居公司营业执照经营农家院，涉案玻璃房与殷文认可的其他工程项目建设时间相近，加之一审庭审中殷文对电话录音这一关键证据的真实性不持异议而仅以偷录为由不予认可，根据该电话录音所反映的内容，殷文在该时并未表示玻璃房系由潘某1发包建设。结合上述客观事实及证据高度盖然性原则，足以认定玻璃房项目亦由殷文指示曹海军建设。虽然殷文主张玻璃房建造的位置不在其《承包租赁合同》约定的范围之内，但该理由不能成为工程发包主体的认定依据。
关于工程建设费用，因涉案工程属于农村小型建筑工程或者农民低层住宅，该类型工程的建设施工资质及工程质量验收程序没有相关规定，故适用承揽合同的有关规定。在本案双方未签订书面施工合同的情形下，殷文未对玻璃房的造价提出鉴定或者评估申请，双方在电话录音中亦对玻璃房的造价有所涉及，故对曹海军主张的建设费用，一审法院予以采信并无不妥。
针对焦点二，一审法院对涉案工程进行了现场勘验，认定部分工程确实存在质量问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”虽然小型建筑工程或者农民低层住宅的质量标准没有相应的强制性验收制度，但仍应符合建筑安全和使用目的特定标准。因涉案工程存在功能性使用瑕疵，一审法院对可修复的质量瑕疵酌情确定了修复费用，并从未支付的工程款中予以扣除，并无不当。
此外，殷文主张其在一审程序中提出的反诉主张，因部分主张涉及侵权法律关系，其他因质量问题导致的损失赔偿主张可另行解决，一审法院未予受理不构成因程序违法发回重审的法定事由。殷文另主张一审法院应追加福红居公司为第三人，因其未提供证据证明福红居公司为本案的必要共同诉讼当事人，因此其要求发回重审的理由亦不能成立。
综上所述，殷文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2450元，由曹海军负担150元（已交纳），由殷文负担2300元（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费4900元，由殷文负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
审 判 员 胡新华
审 判 员 江 惠
二〇一八年七月二十六日
法官助理 张日广
书 记 员 杨艳娇