福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民终字第1004号
上诉人（原审原告）刘祥友，男，汉族，1988年4月10日出生，农民。
委托代理人胡瑞芳，南平市“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陈文，男，汉族，1978年2月3日出生，农民。
委托代理人蔡建新，福建武夷律师事务所律师。
委托代理人朱光伟，福建武夷律师事务所律师。
上诉人刘祥友因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2014）延民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审判决查明，刘祥友在陈文经营的位于南平市延平区大家厂的铁件加工店做工。2013年6月3日，刘祥友与卢仁禧在该店一同对一部农用车超长部分的车厢进行切割操作时，被切割后掉下来的车厢砸伤。事发后，陈文将刘祥友送往中国人民解放军第九二医院住院治疗。经该医院诊断，刘祥友骶椎骨折，多发腰椎横突骨折，腰5椎骨折，马尾神经损伤，L4及S1神经根断裂。刘祥友于2013年6月3日至2013年7月8日在该医院住院治疗35天，共花费医疗费67939.77元，其中陈文支付了医疗费3万元。该医院出具《出院记录》中的出院医嘱载明：“2.给病人的建议：1、休息6个月，2、加强饮食营养。”
2013年11月15日，刘祥友委托福建东方司法鉴定中心进行司法鉴定，委托鉴定事宜：按《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准进行伤残等级鉴定。2013年11月21日，福建东方司法鉴定中心作出东方司法鉴定中心（2013）临鉴字第238号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人刘祥友的损伤评定为八级伤残。本案审理过程中，陈文向本院申请重新鉴定，要求按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对刘祥友进行伤残等级评定，并对刘祥友的用药合理性进行鉴定。本院依法委托福建闽北司法鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对刘祥友的伤残等级以及刘祥友的用药合理性进行司法鉴定。2014年5月8日，福建闽北司法鉴定中心分别作出闽北司鉴（2014）临鉴字第90、96号《司法鉴定意见书》。闽北司鉴（2014）临鉴字第90号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：被鉴定人刘祥友损伤评定为道路交通损失（拾）级伤残；闽北司鉴（2014）临鉴字第96号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：被鉴定人刘祥友住院治疗期间检查与治疗基本合理，非医保部分合计人民币26296.68元。
同时查明，刘祥友系农村户口。陈文经营的位于南平市延平区大家厂的铁件加工店未办理个体工商户营业执照。
原审判决认为，根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案的争议焦点系刘祥友、陈文之间是否形成劳务关系。刘祥友认为其系陈文的雇员，并举有证人卢仁禧的证言证明刘祥友与证人均在陈文经营的加工店做工，工资由陈文支付，工作任务由陈文安排。陈文认为其与刘祥友之间不形成劳务关系。陈文已将该店承包给卢仁禧，并举有证人李某、应某的证言。原审认为，刘祥友提供了一同工作的其他劳动者卢仁禧的证言证明其系陈文的雇员并接受刘祥友的指示从事切割车厢的工作。同时，陈文认可铁件加工店是属于陈文的，而刘祥友受伤也发生在该加工店的工作场所，并且是在从事该加工店经营的业务中受伤的。综上，可以认定刘祥友、陈文之间形成劳务关系。陈文提供的证言不能足以证明其已将铁件加工店承包给卢仁禧，故原审对陈文的反驳意见不予采纳。
综合本案的事实，刘祥友在切割车厢时在车厢底部进行操作，应当明知存在发生切割后被切割下部分掉落的高度风险，但刘祥友在从事劳务过程中未尽安全注意义务，麻痹大意，自身存在过错。陈文作为铁件加工店的负责人，在雇员从事劳务过程中未在操作现场，未进行提醒和从旁协助，对刘祥友的受伤也存在一定过错。故本院酌定陈文承担75%的民事赔偿责任，刘祥友自行承担25%的责任。
关于赔偿数额：
1.医疗费，刘祥友因住院治疗支出医疗费67939.77元。经鉴定，刘祥友住院治疗期间检查与治疗基本合理，非医保部分合计人民币26296.68元。陈文提出“刘祥友存在大量非医保用药，证明刘祥友治疗时存在扩大损失的事实”的意见，理由并不充分，不予采纳。刘祥友的医疗费为67939.77元。
2.残疾赔偿金，陈文提出其伤残等级为八级，按城镇居民人均纯收入标准计得残疾赔偿金为168330元。陈文对刘祥友提出的伤残等级和计算标准有异议。原审认为，《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180－2006）》标准系适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，工伤赔偿纠纷是基于劳动法律关系产生的。本案，陈文没有工商行政管理部门颁发的个体工商户营业执照，不是依法成立的个体工商户，故不能成为劳动法律关系的主体，刘祥友、陈文之间不是劳动法律关系，而是劳务关系。故本案应适用闽北司鉴（2014）临鉴字第90号《司法鉴定意见书》确定的刘祥友伤残等级作为确定刘祥友残疾赔偿金的依据。由于刘祥友的户籍地为农村，且其未提交相关证据证明其生活、居住在城镇满一年以上，故刘祥友的残疾赔偿金应按照受诉法院地上一年度农村居民人均纯收入标准计算。故刘祥友的残疾赔偿金应为：9967.2元／年×20年×10%=19934.4元。
3.护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第二十一条的规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。因南平市没有护工劳务报酬的统计数据，可参照福建省2013年度“居民服务和其它服务业”在岗职工平均工资标准计算，刘祥友主张住院35天的护理费为3312.72元，未超出标准，予以支持。
4.住院伙食补助费，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。刘祥友主张住院伙食补助费为：15元／天×35天=525元，符合法律规定，予以支持。
5.误工费，根据《人损解释》第二十条第一、二款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”根据上述规定，误工时间应当根据受害人自接受治疗到康复所需时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据。本案中刘祥友因本次事故受伤住院治疗35天，同时医院医嘱建议刘祥友休息六个月，故认定刘祥友因本次受伤误工时间为215天。陈文提出误工时间应计算至定残日前一天，因刘祥友委托鉴定时的适用标准错误，东方司法鉴定中心（2013）临鉴字第238号《司法鉴定意见书》在本案中不作为定残的依据，陈文亦不认可该份司法鉴定意见，故陈文以上述鉴定意见书出具的前一日作为定残日，并以此主张计算误工时间，依据不足，不予采信。因刘祥友的户籍地为农村，且其并未提供相关证据证明其在城镇长期工作，其误工费标准应参照福建省2013年度“农、林、牧、渔业”平均工资32335元／年计算。认定刘祥友的误工费损失为：32335元／年÷365天×215天=19046.64元。
6、营养费，《人损解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”因刘祥友住院治疗的医院在《出院小结》中建议刘祥友加强饮食营养，故酌定陈文应支付刘祥友营养费1000元。
7.伤残鉴定费，刘祥友自行委托鉴定支出的鉴定费700元，应由刘祥友自行负担。陈文申请重新鉴定支出的鉴定费1400元，由刘祥友负担700元，由陈文负担700元。
综上，刘祥友上述各项损失的金额为111758.53元（医疗费67939.77元＋护理费3312.72元＋住院伙食补助费525元＋误工费19046.64元＋营养费1000元＋残疾赔偿金19934.4元）。因陈文承担75%的赔偿责任，故陈文赔偿刘祥友各项损失的金额为83818.90元（111758.53元×75%）。扣除陈文已支付的医疗费3万元、以及陈文已垫付的伤残鉴定费700元，陈文实际应赔偿刘祥友各项损失共计53118.90元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定之规定，判决：一、陈文应于判决生效之日起十日内赔偿刘祥友医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金损失计53118.90元；二、驳回刘祥友的其他诉讼请求。
宣判后，刘祥友不服，向本院提起上诉。
上诉人刘祥友上诉称，一、被上诉人陈文承担本案事故的全部责任。被上诉人陈文缺乏必要的安全设备，没有对上诉人刘祥友进行必要的技术培训和安全教育，被上诉人陈文存在上述过错，是造成上诉人刘祥友受伤的主要因素，因此，被上诉人陈文应承担全部责任。上诉人来自农村是社会底层的弱势群体，注意义务能力较弱等诸多因素，不能让其承担注意义务，即使上诉人有轻微过失，一般不作为减轻接受劳务者陈文责任的依据。再说，上诉人刘祥友依据被上诉人的指示工作，并没有违章操作，不存在过错。二、由于上诉人刘祥友是在工作中受伤，应按《劳动能力、职工工伤与职业病致残等级》标准进行伤残等级鉴定；原审适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行伤残等级评定，作为刘祥友的残疾赔偿金的标准，显然缺乏法律依据。且上诉人2007年开始就在南平市跟随陈文从事加工铁件、电焊工作，达到了在城镇居住一年以上的标准，应按城镇居民的标准计算。三、误工费的计算。如东方司法鉴定中心（2013）临鉴字第238号《司法鉴定意见书》在本案中不作为定残依据，那么就应当按照2014年5月8日福建闽北司法鉴定中心出具的第90号《司法鉴定意见书》的鉴定意见作出的日期为定残日期来计算误工日期。综上，请求撤销原审判决，依法改判陈文赔偿刘祥友医疗费38000元、护理费3312.72元、住院伙食补助费525元、误工费21500元、营养费6450元、残疾赔偿金168330元、伤残鉴定费700元，合计238817.72元。
被上诉人答辩称，一审判决基本正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，原审查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案中刘祥友系以其在为陈文提供劳务的过程中受到损害为由提起的人身损害赔偿诉讼，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。从本案查明的事实体现，刘祥友是在切割车厢过程中，被切割后掉下来的部分车厢砸伤，其为完全民事行为能力人，应当预见该行为可能导致的后果，且其具备一定的工作经验，其并未采取相应的防护措施。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，刘祥友对本案事故的发生具有一定过错，其亦应对由此造成的自身损失承担相应的责任。原审判决作出的责任认定并无不当，上诉人主张其无过错，不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张应按《劳动能力、职工工伤与职业病致残等级》标准进行伤残等级鉴定的问题。根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款关于“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，由于刘祥友与陈文形成劳务关系而非劳动关系，其伤害亦未被劳动行政部门认定为工伤。故应适用最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定赔偿项目和数额。原审法院委托福建闽北司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》鉴定结论，刘祥友损伤评定为道路交通损失（拾）级伤残，原审采纳该鉴定结论作为定案依据，本院予以支持。关于残疾赔偿金计算的标准，由于刘祥友的户籍地为农村，且其未提交相关证据证明其生活、居住在城镇满一年以上，且主要收入来源地为城镇。故原审按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算，并无不当，本院予以支持。关于误工时间，刘祥友因本次事故受伤住院治疗35天，同时医院医嘱建议刘祥友休息六个月，故认定刘祥友因本次受伤误工时间为215天，原审中其诉讼请求误工时间亦为215天，刘祥友上诉主张应当按照2014年5月8日福建闽北司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见作出的日期为定残日期来计算误工日期，超出了其原审提出诉讼请求的范围，同时其未能提出持续误工时间的相关证据证明，因此其主张的误工时间，依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4882元，由上诉人刘祥友承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄天智
审 判 员 陈荣富
代理审判员 陈志勇
二〇一四年十二月五日
书 记 员 张素珍
本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。