吉林省长春市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉01行终52号
上诉人（原审原告）王安国，男，汉族，1950年3月3日出生，住址长春市宽城区。
上诉人（原审原告）王安生，男，汉族，1944年5月7日出生，住址长春市宽城区。
委托代理人丁雯，吉林银鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长春市规划局，住所地长春市南关区南三环城路3066号。
委托代理人姜国东。
委托代理人陈明星，吉林济维律师事务所律师。
上诉人王安国、王安生因与被上诉人长春市规划局规划行政决定一案，不服长春市宽城区人民法院作出的（2016）吉0103行初72号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人王安国，上诉人王安生及其委托代理人丁雯，被上诉人长春市规划局的委托代理人姜国东、陈明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，王安国、王安生在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自在长春宽城区丹东路146号建设两处砖混结构，总建筑面积为40平方米的平房，现出租用于兰州正宗牛肉拉面经营。长春市规划局于2016年7月18日作出长规责拆决宽字（2016）第站145号《责令限期拆除违法建筑决定书》。该决定书认定：兰州正宗牛肉拉面，该建筑砖石结构，位于长春市宽城区丹东路146号，面积为两处40平方米，现作为厨房使用，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《吉林省城乡规划条例》第四十九条、《长春市城乡规划条例》第七十七条第三项的规定，责令该违法建筑所有人于2016年7月23日前自行拆除，逾期不拆除的，将申请依法强制拆除。王安国、王安生对该决定不服，提起行政诉讼。
原审法院认为，王安国、王安生在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自建筑房屋用于经营，该房屋建设在两栋楼之间，占用消防车通道，妨碍消防车通行，严重影响城乡规划，应予拆除。关于王安国、王安生主张案涉房屋是产权房屋不是违法建筑的意见，鉴于王安国、王安生提供的房屋产权证书明显有涂改且无房产档案予以佐证，王安国、王安生此主张证据不足，不予支持。长春市规划局对王安国、王安生作出的行政处罚程序合法、证据充分，王安国、王安生主张撤销长春市规划局作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》的意见不能成立。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回了王安国、王安生的诉讼请求。
上诉人王安国、王安生不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。主要理由如下：1.兰州正宗牛肉拉面不是行政行为的相对人，上诉人王安生是利害关系人，被上诉人送达回证中被送达人仅为上诉人王安国，而决定书中的限期拆除主体为兰州正宗牛肉拉面，属错列主体。2.在没有任何测绘记录的情况下，将涉案房屋的面积认定为40平方米缺乏证据支持。3.涉案房屋的所有权人系上诉人王安生的母亲沈重，房屋产权证书存在的异议是由历史原因造成的，以上事实应当由铁路部门说明情况。4.被上诉人未向上诉人王安生送达相关文书，未保障其陈述、申辩等相应权利，被诉行政行为依法不能成立。5.对房屋建成时间的认定有异议，该房屋建设时间是1987年，系在1990年之前建成的，拆除该房屋应当进行补偿。6.被上诉人未提供证据证明该房屋建设在两栋楼之间，占用了消防通道。原审判决认定上述事实主要证据不足。二、原审判决适用法律错误。1.本案应适用《长春市国有土地上房屋征收范围内未经登记建筑调查、认定和处理办法》的规定，对1990年前的房屋由多部门联合确认处理。2.被上诉人提供的航拍图形成时间是2016年10月，是在上诉人作出违法建筑认定决定后形成的，不能作为证据使用。3.被上诉人未提供其他行政部门认定本案事实的证据，处罚依据只有现场勘验，主要证据不足。4.被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》进行处罚，该法律对上诉人没有溯及力。5.对于1990年前私自建设的房屋不能认定为违法建筑。根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，即使涉案房屋为违法建筑，也早已超过了处罚时效。三、原审判决遗漏诉讼请求，并未审查是否对上诉人进行补偿问题。综上，请求二审法院撤销原审判决；如被上诉人拆除上诉人的房屋应当进行合理补偿；一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人长春市规划局辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人在调查中发现涉案房屋被兰州正宗牛肉拉面使用，因该房屋没有产权证，无法核实实际所有人。上诉人在一审时提供的证据系其提起行政诉讼时提出，被上诉人根据该情况前往铁路房产机关查询，发现该证据存在涂改痕迹，与铁路房产机关的备案相矛盾。本案涉案房屋并非铁路房产机关备案的房屋，而是后建的房屋，现作为兰州正宗牛肉拉面厨房使用。二、王安生未提供相应证据其与涉案房屋有利害关系，故被上诉人并未剥夺其法定权利。三、从上诉人提供的照片以及航拍图可以看出，涉案房屋建于两栋楼之间，严重占用消防通道，影响消防安全，属于《中华人民共和国城乡规划法》规定的无法改变性质的行为。四、虽然上诉人建设房屋时《中华人民共和国城乡规划法》虽然未生效，但根据当时生效的《城市规划条例》，涉案房屋应为违法建筑，且违法行为持续至今。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人王安国、王安生向本院提供的证据是：1.对兰州正宗牛肉拉面作出的长规责拆决宽字（2016）第站145号《长春市规划局责令限期拆除违法建筑决定书》（涉案房屋面积为140平方米），用以证明该决定对兰州正宗牛肉拉面作出而不是对上诉人王安生作出，2016年10月上诉人王安生才知道该决定，该决定认定涉案房屋面积二处140平方米与客观事实不符，该房屋面积应是46.38平方米；2.铁路私有房屋所有权证书，用以证明涉案房屋有合法的产权证书，所有权人为沈重，不属于违法建筑；3.户口簿，用以证明沈重系王安生的母亲，王安国系王安生的弟弟，王安生是涉案房屋所有权人之一；4.居民死亡医学证明书，用以证明2006年房屋所有权人沈重去世的事实；5.租房协议，用以证明将涉案房屋出租给兰州正宗牛肉拉面的事实存在；6.照片三张，用以证明涉案房屋在铁路土地上建设，铁路已经将该区出让；7.证人刘某某和李某某的证人证言，用以证明涉案房屋在1987年建成。二审庭审上诉人王安国、王安生向本院提供的新证据是：1.向长春市宽城区人民法院交纳诉讼费的凭证，用以证明王安国的调查笔录中提出本案向法院提起诉讼一事真实存在，从而印证了被上诉人是在作出被诉行政行为后才对王安国进行询问的；2.录音光盘一份及整理笔录三份，用以证明本案并没有对案件进行集体讨论，涉案房屋档案材料由于历史原因没有在长春市城建档案馆存档；3.证人刘某某证言，用以证明被上诉人提供的集体讨论记录中认定涉案房屋的建设时间为1990年至1999年期间，但实际上该房屋是1987年建设的，应适用《长春市国有土地上房屋征收范围内未登记建筑物调查认定和处理办法》的规定，对建成于1990年之前的房屋联合多部门进行处理；4.证人马某某的证言，用以证明被上诉人送达《长春市规划局责令限期拆除违法建筑告知书》的送达程序违法。
经庭审质证，被上诉人长春市规划局对上述证据的质证意见是：对证据1的真实性无异议，但对其证明问题有异议，认为涉案房屋属于违法建筑，没有产权人，被上诉人在调查的过程中只有兰州正宗牛肉拉面配合，故只能对其作出决定。涉案房屋面积两处40平方米左右，该140平方米系被上诉人工作人员笔误所致。对证据2的真实性有异议，该份证据系1号楼1单元103室房屋的所有权证。对证据3的真实性有意义，认为该份证据系过期的户口簿，母亲沈重的书写笔体与王安生的笔体不一致。即使沈重是王安生的母亲，也只能证明王安生对涉案房屋享有继承权，而不是房屋所有权人之一。对证据4、5的真实性有异议。对证据6有异议，被上诉人限期拆除的是二上诉人自建的房屋，现该房用于兰州正宗牛肉拉面经营，不是将整个楼房拆除。对证据7真实性有异议，该份证言上没有证人的身份证号。对新证据1无异议。对新证据2有异议，认为录音中王安国对被录音人进行误导，于莉局长录音内容中王安国的言论与事实不符，存在误导，该份证据不能证明于莉和王雅冬没有参加集体讨论会，更不能说明其二人未在会议记录上签字。对新证据3有异议，证人刘某某陈述的房屋建设时间与上诉人王安国陈述的不一致。对新证据4有异议，在向马某某送达《长春市规划局责令限期拆除违法建筑告知书》时，站前街道办事处的工作人员万旭春和国宏在场见证。
被上诉人长春市规划局向本院提供的证据是：1.对王安国的调查询问笔录、现场勘验记录，用以证明涉案房屋的自然情况，房屋建筑年限，未取得规划许可手续；2.行政处罚立案审批表、违法建设案件调查终结报告、集体讨论记录，用以证明被上诉人作出限期拆除决定程序合法；3.《责令限期拆除违法建筑告知书》及其送达回证、行政处罚决定审批表、对兰州正宗牛肉拉面作出的长规责拆决宽字（2016）第站145号《长春市规划局责令限期拆除违法建筑决定书》（涉案房屋面积为40平方米）及其送达回证告知书，用以证明被上诉人于2016年7月13日向上诉人王安国留置送达了告知书，于2016年7月18日留置送达了限期拆除决定；4.照片2张、航拍图3张，用以证明涉案房屋从航拍图上看可以确定为1990年之后建设的，严重影响城市规划，压占消防通道，严重影响居民生活，属违法建筑，属违法建筑。被上诉人长春市规划局在二审庭审中向本院提供新证据一份，即对兰州正宗牛肉拉面、王安国和王安生作出的长规责拆决宽字（2016）第站145号《长春市规划局责令限期拆除违法建筑决定书》（认定涉案房屋面积为40平方米），用以证明2016年9月15日上诉人王安国以本人的名义向长春市宽城区人民法院提起了行政诉讼，该案撤诉后，其于2016年11月24日与上诉人王安生到信访部门主张权利，称王安生和王安国均为涉案房屋所有权人，故被上诉人将该份证据向其二人送达，但其二人拒绝接受。
经庭审质证，上诉人王安生、王安国对上述证据的质证意见是：对证据1有异议，被上诉人对王安国进行询问的时间是在其作出限期拆除决定之后，而不是该询问笔录上记载的2016年7月11日，该询问笔录上载明“我已起诉到宽城法院在诉讼期间”，此处起诉是指2016年9月王安国向长春市宽城区人民法院单独提起行政诉讼的案件，该案已撤诉。对证据2的行政处罚立案审批表、违法建设案件调查终结报告的真实性有异议，其上事实记载违法建筑面积为40平方米，但限期拆除决定上记载违法建筑面积为140平方米；限期拆除决定下发给兰州正宗牛肉拉面，但案情记载违法行为人是王安国，遗漏了王安生；案情记载中所陈述的占压地下管线及消防通道没有相应证据予以说明；对证据2中的集体讨论记录真实性有异议，一审庭后上诉人王安国向集体讨论记录中签名的参会讨论人核实情况，各分局参会人均表示不知情此事。对证据3的真实性有异议，上诉人并没有收到2016年7月13日送达的告知书，而限期拆除决定也是于2016年9月才发现在兰州正宗牛肉拉面门前张贴。对证据4的有异议，照片中看不到上诉人的房屋，航拍图也无法证明房屋建设时间，上述证据无法证明涉案房屋影响居民生活、挤占公共用地的事实。对新证据有异议，认为该份证据与二上诉人收到的长规责拆决宽字（2016）第站145号《长春市规划局责令限期拆除违法建筑决定书》不一致，根据被上诉人陈述，该份决定的送达时间是2016年11月，此时上诉人已经向人民法院对被诉行政行为提起了诉讼，故被上诉人重新作出的行政行为不应当对王安生产生效力。另外，该份证据上载明责令违法建筑所有人于2016年7月23日前自行拆除，被上诉人送达该份决定时已经超出限期拆除的期限。
本院对上述证据认证如下：上诉人王安国、王安生提供证据1系本案被诉行政行为，本院对其真实性予以确认；证据2的铁路私有房屋所有权证书并不是涉案房屋的所有权证，对其要证明的问题本院不予采纳；证据3-5、新证据1、真实、合法且与本案待证事实具有关联性，本院予以采纳，被上诉人认为沈重与上诉人王安生不是母子关系，但未提供相应证据予以证明，本院不予支持；证据6、新证据2、新证据4不能证明其要证明的问题，本院不予采纳；证据7和新证据3的证人证言涉及涉案房屋建设时间等问题，因该类问题需要长春市规划局重新认定，故本案不予评判。被上诉人长春市规划局提供的证据材料中涉及对涉案房屋所有人主体认定错误、房屋面积事实不清等事实，因相关问题需要长春市规划局重新认定，故本案不予评判。
经审理查明，沈重在长春市宽城区有一处产权房屋，其子王安国、王安生在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自在该产权房屋后私建40多平方米砖混结构平房。产权房屋租给兰州正宗牛肉拉面用于经营，未取得《建设工程规划许可证》房屋租给兰州正宗牛肉拉面用作厨房等使用。2016年7月13日被上诉人长春市规划局对兰州正宗牛肉拉面作出长规责拆告宽字（2016）第站145号《长春市规划局责令限期拆除违法建筑告知书》，并向兰州正宗牛肉拉面的业主马某某进行了送达。2016年7月18日被上诉人长春市规划局对兰州正宗牛肉拉面作出并向其业主马某某送达了长规责拆决宽字（2016）第站145号《长春市规划局责令限期拆除违法建筑决定书》，该决定书载明：“兰州正宗牛肉拉面，经查：该建筑砖混结构，位于长春市宽城区丹东路146号，面积为二处140平方米，现作为厨房使用，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《吉林省城乡规划条例》第四十九条、《长春市规划条例》第四十条的规定，属于违法建筑。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《吉林省城乡规划条例》第七十一条第三款、《长春市城乡规划条例》第七十七条第（三）项的规定，责令该违法建筑所有人于2016年7月23日前自行拆除。逾期不拆除的，我局将申请有管辖权的区人民政府依法强制拆除。”2016年9月王安国对该决定不服，诉至长春市宽城区人民法院，后撤回起诉，并于2016年11月11日变更原告为王安国、王安生，重新起诉至长春市宽城区人民法院。
另查明，2016年11月24日上诉人王安国、王安生向信访部门主张权利时，被上诉人长春市规划局向其二人送达对兰州正宗牛肉拉面、王安国和王安生作出的，认定未取得建设工程规划许可证的房屋面积为40平方米的长规责拆决宽字（2016）第站145号《长春市规划局责令限期拆除违法建筑决定书》，上诉人王安生、王安国拒绝接收。
本院认为：一、本案中，存在三份内容不一致的长规责拆决宽字（2016）第站145号《长春市规划局责令限期拆除违法建筑决定书》。其中，上诉人王安国、王安生向法院递交的系对兰州正宗牛肉拉面作出的，涉案房屋面积认定为140平方米限期拆除决定，该决定是被上诉人长春市规划局向涉案房屋使用人即兰州正宗牛肉拉面实际送达的，上诉人王安国、王安生发现该决定后，认定该决定侵犯其合法权益，进而对其提起行政诉讼，故该决定为本案的被诉行政行为。对于被上诉人长春市规划局在一审庭审时举证的对兰州正宗牛肉拉面作出的，涉案房屋面积认定为40平方米的限期拆除决定，以及在二审庭审时举证的对兰州正宗牛肉拉面、王安国和王安生作出的，涉案房屋面积认定为40平方米的限期拆除决定，因均未对行政相对人或利害关系人送达，不发生法律效力，亦不属于本案被诉行政行为。被上诉人长春市规划局在庭审中称向兰州正宗牛肉拉面送达的限期拆除决定中认定面积为140平方米系笔误，作为规划主管部门，在行政执法过程中应当认真、严肃，发现作出的行政决定存在笔误后，应依据法律程序对笔误进行纠正，而不应对同一涉案房屋多次作出内容不同的行政行为，该行为方式不适当，本院予以指正。因被上诉人长春市规划局作出的限期拆除决定前的相关调查勘验记录等材料均认定涉案房屋的面积为40多平方米，故其作出的限期拆除决定认定房屋面积为140平方米缺乏证据，属主要证据不足。
二、被上诉人长春市规划局作出的限期拆除决定是对兰州正宗牛肉拉面作出的，实际上兰州正宗牛肉拉面只是涉案房屋的使用人，并不是涉案房屋的建设者或所有权人。被上诉人长春市规划局称，因涉案房屋没有产权登记，在无法查清所有权人的情况下，才对实际使用人作出限期拆除决定。本院经审查认为，被上诉人长春市规划局提供的违法建设案件调查终结报告、集体讨论记录、行政处罚决定审批表等多份证据均能够证明其在作出限期拆除决定前，就能够认定涉案房屋的所有权人，故对被上诉人长春市规划局的该理由，本院不予采纳。据此，被上诉人长春市规划局对兰州正宗牛肉拉面作出限期拆除决定属错列主体，并且被上诉人长春市规划局在能够查清房屋所有权人的情况下，未对房屋所有权人告知其享有陈述、申辩或者听证的权利，未对房屋所有权人作出限期拆除决定并送达，剥夺了涉案房屋所有权人的合法权益，属程序违法。
三、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，被上诉人长春市规划局并未对上诉人王安国、王安生的房屋实施拆除行为，故其提出要求被上诉人长春市规划局拆迁其房屋应给予补偿的诉讼请求缺乏事实根据，本院不予支持。
综上，被上诉人长春市规划局作出的长规责拆决宽字（2016）第站145号《长春市规划局责令限期拆除违法建筑决定书》直接对使用人兰州正宗牛肉拉面作出错误、认定涉案房屋为140平方米错误，且程序违法，应予撤销。被上诉人长春市规划局可以重新对涉案房屋的性质重新进行调查、确认并作出处理。原审判决认定事实错误，适用法律错误，应予改判。上诉人王安国、王安生的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项，第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销长春市宽城区人民法院作出的（2016）吉0103行初72号行政判决；
二、撤销长春市规划局于2016年7月18日对兰州正宗牛肉拉面作出的长规责拆决宽字（2016）第站145号《长春市规划局责令限期拆除违法建筑决定书》。
一、二审案件受理费共100元，由被上诉人长春市规划局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩会志
代理审判员 高婧明
代理审判员 于佳鑫
二〇一七年五月二日
书 记 员 刘雅林