甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）甘刑二终字第70号
原公诉机关甘肃省白银市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马牙给，又名马牙古，男，1962年6月9日生。1999年7月14日因犯贩卖毒品罪被张掖市人民法院判处有期徒刑七年六个月。2005年1月18日刑满释放。2012年12月29日因犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2013年1月11日被逮捕。现羁押于白银市白银区看守所。
指定辩护人王长乐，甘肃明源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马忠得，又名马杂黑得，男，1967年8月6日生。2012年12月29日因犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2013年1月11日被逮捕。现羁押于白银市白银区看守所。
甘肃省白银市中级人民法院审理甘肃省白银市人民检察院指控原审被告人马牙给、马忠得犯贩卖毒品罪一案，于2013年6月18日作出（2013）白中刑二初字第2号刑事判决，原审被告人马牙给、马忠得不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，审查上诉理由，提审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2012年12月11日，被告人马牙给、马忠得在白银市白银区汽车西站对面的马路边向白银籍吸毒人员“老刘”、“李军”（均另案处理）贩卖毒品海洛因14克。
2、2012年12月17日12时许，被告人马牙给、马忠得在白银市白银区北京路茶楼一号包厢内向“老刘”、“李军”贩卖毒品海洛因30余克。经白银市公安司法鉴定中心鉴定均含海洛因成分，共净重29.4克。
3、2012年12月28日14时许，被告人马牙给、马忠得在白银区四龙路宾馆507号房内向“老刘”、“李军”贩卖毒品海洛因60余克，得赃款40000元，随后侦查人员在宾馆五楼服务台前的楼道将马牙给、马忠得抓获，并当场从马忠得处查获贩卖毒品所得赃款40000元，另从“老刘”、“李军”处查获马牙给、马忠得向二人所贩卖的毒品海洛因一包，经白银市公安司法鉴定中心鉴定均含海洛因成分，净重54.4克。
原审法院判决认定上述事实，有扣押物品清单及照片、辨认笔录及现场辨认照片、鉴定意见、通话清单、刑事判决书及释放证明、证人证言、被告人的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人马牙给、马忠得违反国家关于毒品管理的相关规定，向他人多次贩卖毒品海洛因97.8克，其行为均已构成贩卖毒品罪。二被告人在共同贩卖毒品犯罪中所起作用相当，不宜区分主、从犯。被告人马牙给曾因贩卖毒品罪被判处刑罚后又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法从重处罚。二被告人贩卖毒品数量大，论罪应予严惩，但根据本案具体情况，二被告人认罪态度好，大多数毒品未流入社会，社会危害性较小，故对其酌情从轻处罚。二被告人及辩护人的部分辩护意见成立，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十六条，第五十五条第一款，第五十七条，第五十八条，第五十九条之规定，以被告人马牙给犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产五万元；以被告人马忠得犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。
上诉人马牙给及其辩护人提出，在其与马忠得共同贩卖毒品中，贩毒的途径地点、对象均是由马忠得提供，是马忠得促使其形成贩毒故意。马牙给是在公安人员的控制下实施贩卖毒品行为，本案有特情介入，马牙给在犯罪中的作用小于马忠得，本人由于缺乏文化知识，对毒品的危害性认识不足，毒品未流入社会，认罪态度好。一审量刑过重，请求从轻处理。
上诉人马忠得提出，在共同犯罪中，其应当是从犯，具有从轻减轻情节。认罪态度好，具有悔罪表现。本案存在犯意引诱和数量引诱的情节。请求二审法院从轻处罚。
经审理查明：
1、2012年12月11日，上诉人马牙给、马忠得在白银市白银区汽车西站对面的马路边向白银籍吸毒人员“老刘”、“李军”（均另案处理）贩卖毒品海洛因14克。
2、2012年12月17日12时许，上诉人马牙给、马忠得在白银市白银区北京路茶楼1号包厢内向“老刘”、“李军”贩卖毒品海洛因30余克。经白银市公安司法鉴定中心鉴定均含海洛因成分，共净重29.4克。
3、2012年12月28日14时许，上诉人马牙给、马忠得在白银区四龙路宾馆507号房内向“老刘”、“李军”贩卖毒品海洛因60余克，得赃款40000元，随后侦查人员在宾馆五楼服务台前的楼道将马牙给、马忠得抓获，并当场从马忠得处查获贩卖毒品所得赃款40000元，另从“老刘”、“李军”处查获马牙给、马忠得向二人所贩卖的毒品海洛因一包，经白银市公安司法鉴定中心鉴定均含海洛因成分，净重54.4克。
认定上述事实的证据有：
1、扣押物品清单及指认照片证明，2012年12月17日公安人员从“李军”处扣押毒品海洛因一包，净重约10克，从“老刘”处扣押毒品海洛因一包，净重约20余克；2012年12月28日从“李军”处扣押毒品海洛因一包，净重约60余克，从马忠得处扣押人民币40000元。上诉人马牙给、马忠得对查获的毒品及贩毒所得赃款40000元进行了指认。
2、辨认笔录及现场辨认照片证明，上诉人马牙给、马忠得分别带领公安人员对其二人于2012年12月11日向“老刘”、“李军”贩卖毒品的白银区西区汽车站对面的马路边进行了指认；对其二人于12月17日向“老刘”、“李军”贩卖毒品的白银西区半坡茶楼进行了指认；对其二人于12月28日向“老刘”、“李军”贩卖毒品的宾馆进行了指认。
上诉人马牙给通过对公安人员出示的12张照片进行辨认，确认照片中的6号照片（“老刘”）是“老刘”，9号照片（“李军”）是“李军”。上诉人马忠得通过对公安人员出示的12张照片进行辨认，确认照片中的1号照片（“老刘”）是”老刘”，11号照片（“李军”）是“李军”。
3、白银市公安司法鉴定中心（白）公（司）鉴（理化）（2012）60号理化检验鉴定报告证实，上诉人马牙给、马忠得二人于2012年12月17日，向“李军”贩卖的用塑料纸包裹的白色粉末一包，净重9.40克，向“老刘”贩卖的用塑料纸包裹的白色粉末一包，净重20克，从中均检出海洛因成分。
白银市公安司法鉴定中心（白）公（司）鉴（理化）（2012）61号理化检验鉴定报告证实，上诉人马牙给、马忠得二人于2012年12月28日，向“老刘”、“李军”贩卖的用塑料纸包裹的白色块状物一包，净重54.4克，从中检出海洛因成分。
4、通话详单证明，2012年12月11日起至12月28日止马牙给与马忠得、马忠得与“老刘”、“李军”多次电话联系。
5、常住人口基本信息、身份证及户口薄复印件证明了二上诉人的个人基本情况。
6、甘肃省张掖市人民法院（1999）张刑初字第85号刑事判决书、刑事裁定书、金昌监狱释放证明书证明，上诉人马牙给于1999年7月因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑七年六个月，减刑后于2005年1月18日释放。
7、证人“老刘”证言证明，老马（马忠得）和一个比较瘦的男子在2012年12月11日上午10时许，在白银西区汽车西站对面的马路上向其与“李军”贩卖毒品海洛因14克；12月17日中午12时许，在白银市白银区北京路“神怡茶楼”一号包厢内向其与“李军”贩卖毒品海洛因30克；12月28日14时左右，在白银区四龙路宾馆507号房内向其与“李军”贩卖毒品海洛因60余克，其与“李军”给他们40000元钱。证人“老刘”通过对公安人员出示的12张照片进行辨认，确认照片中的1号照片（马忠得）即为老马，11号照片（马牙给）即为老马同伙。
8、证人“李军”证言证明的内容与“老刘”证明的内容一致。证人“李军”通过对公安人员出示的12张照片进行辨认，确认照片中的4号照片（马忠得）即为老马，7号照片（马牙给）即为老马同伙。
9、上诉人马牙给供述，2012年12月26日，马忠得到其家中说白银的“老刘”又打电话要“货”（毒品海洛因），这次要60克。其答应了马忠得后，到同村的马某某家里佘了60克毒品海洛因（前两次其给“老刘”和“李军”贩卖的毒品也是从马某某家佘的，出手后给马某某给钱）。马忠得联系好“老刘”和“李军”后，12月28日，其与马忠得坐车到白银在宾馆507房间向“老刘”和“李军”贩卖毒品60克。交易完毒品后，其与马忠得在电梯口被公安人员抓获，当场从马忠得身上查获了毒资40000元，并从“老刘”、“李军”处查获毒品海洛因一包，净重54.4克。另供述，2012年12月中旬，其与马忠得以同样的方式在白银西区离汽车西站不远的马路边向“老刘”“李军”贩卖毒品海洛因15克。又过了一个礼拜在白银一个茶楼的1号包厢内向“老刘”、“李军”贩卖毒品海洛因30克。
10、上诉人马忠得供述，2012年12月26日，其以前在兰州市平安台劳教所戒毒时认识的“老刘”给其打电话，问能不能找上些“东西”（指毒品海洛因），这次其和“李军”各要30克。后其给马牙给打电话说，“老刘”和“李军”想要60克“东西”，马牙给说行。12月28日，其与马牙给坐车到白银，在红太阳宾馆507房间向“老刘”、“李军”贩卖毒品60克，后其与马牙给从房间出来在快到电梯口的楼道里被公安人员抓获，当场从其身上查获毒资40000元，并从“老刘”、“李军”处查获毒品海洛因一包，净重54.4克。另供述，2012年12月中旬，其与马牙给以同样的方式在白银西区离汽车西站不远的马路边向“老刘”、“李军”贩卖毒品海洛因15克。过了一个礼拜在白银的一个茶楼的1号包厢内向“老刘”、“李军”贩卖毒品海洛因20克，在每次贩卖毒品的过程中，马牙给负责联系上家购买毒品，其联系“老刘”和“李军”给他们贩卖毒品，其手机号码是尾号5853，“老刘”手机号码是尾号7762，“李军”手机号码是尾号3659。
一审判决认定原审被告人马牙给、马忠得犯贩卖毒品罪，所列证据已在一审开庭时举证、质证，并认证。在二审审理过程中，上诉人马牙给、马忠得未提出新的证据。经审查，证据来源合法，内容客观、真实，予以确认。
关于上诉人马牙给及其辩护人所提在与马忠得共同贩卖毒品中，贩毒的途径地点、对象均是由马忠得提供，是马忠得促使其形成贩毒故意，以及本案存在特情介入，马牙给的作用小于马忠得的上诉理由及辩护意见。经查，在共同犯罪中，上诉人马牙给积极负责联系毒品上线购买毒品，上诉人马忠得负责联系毒品下家销售毒品，在犯罪中的地位、作用相当，马牙给对毒品的数量、价格以及交易的地点都是明知的，其目的就是为了从中赚取利润，且多次贩卖毒品，贩卖毒品的主观故意明显，不仅有其在侦查阶段稳定一致的供述，且与同案犯马忠得的供述能够相互印证，足以认定，此项上诉理由及辩护意见不能成立。关于其所提由于缺乏文化知识，对毒品的危害性认识不足，毒品未流入社会，认罪态度好，一审量刑过重，请求从轻处理的上诉理由。经查，上诉人马牙给曾因贩卖毒品被判刑，系毒品再犯，具有从重处罚情节，且贩卖毒品数量大，一审法院在量刑时已综合考虑上述情节予以刑罚，故原审量刑适当。综上，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。
关于上诉人马忠得所提在共同犯罪中，其应当是从犯，具有从轻、减轻情节的上诉理由。经查，在共同犯罪中，上诉人马牙给与马忠得分工明确，马牙给负责联系毒品上线购买毒品，马忠得负责联系毒品下家销售毒品，二上诉人在共同贩卖毒品中地位、作用相当，不宜区分主、从犯，此项上诉理由不能成立。关于所提本案存在犯意引诱和数量引诱的情节，其归案后认罪态度好，具有悔罪表现，请求二审从轻处罚的上诉理由。经查，马忠得主动联系负责销售毒品，对贩卖毒品从中牟利的主观目的明确，且多次参与贩卖毒品，毒品数量大，一审法院在量刑时已综合考虑到本案的具体情节予以刑事处罚，故原审量刑适当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。
本院认为，上诉人马牙给、马忠得无视国法，违反国家对毒品的管理法规，为牟取非法利益而向他人多次贩卖毒品，且毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 艺
代理审判员 田 亮
代理审判员 李晓春
二〇一三年九月十一日
书 记 员 张传伟