江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3019号
上诉人（原审被告）：许文兵，男，1968年11月24日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：江苏时代建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区祥和名邸二期门面房5幢04号。
法定代表人：王博，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏景天置业有限公司，住所地江苏省睢宁县睢城镇城北村冯庄组。
法定代表人：许文兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。
上诉人许文兵、上诉人江苏时代建设工程有限公司（以下简称时代公司）因与被上诉人江苏景天置业有限公司（以下简称景天公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城商初字第1037号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2016年11月1日组织双方当事人公开进行听证。上诉人许文兵及被上诉人景天公司的共同委托诉讼代理人杨志宏，上诉人时代公司的委托诉讼代理人张志勇参加了听证。本案现已审理终结。
许文兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判时代公司向许文兵妻子刘芳所借的200万元在案涉借款发生时即予以抵销，并据此重新计算欠款本息。事实和理由：许文兵与时代公司在案涉借款发生时口头约定刘芳的200万元借款直接冲抵案涉借款本金，只是因为案涉借款发生时，许文兵未将刘芳200万元借款的借条随身携带，故在书写案涉借条时没有直接扣除200万元。在双方互负债务的情况下，一审法院将该200万元在最终结算本息时才进行抵销，造成一方计算利息而另一方只能在结算时用本金抵消对方的利息，该种认定不合理，本金应该冲抵本金。
时代公司辩称，许文兵的上诉理由不能成立，请求法院查明事实后驳回其上诉。理由：许文兵关于其与时代公司在借款发生时约定刘芳的200万元借款直接冲抵涉案借款本金的主张，并无证据予以证明，因此无事实和法律依据。
景天公司述称，对许文兵的上诉没有异议。
时代公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判许文兵和景天公司偿还借款本金3173334元及利息（以1000万元为基数，按照月息2%自2014年9月27日开始计算至本息付清之日止）。事实和理由：一、一审法院对于案涉借款本金1000万元及利息120万元，没有查清。许文兵向时代公司借款本金为1000万元，期内利息按照月息3%计算，借款期限为四个月，利息为120万元，逾期还款违约金以借款总额为基数，按月息2%计算。1.虽然案涉借款协议第一条约定借款金额为1120万元，但同时约定1000万元以时代公司转账票据的日期为借款开始日期，120万元以借条日期为借款开始日期，显然“120万元以借条日期为借款开始日期”的约定不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，也不符合一般交易习惯，该120万元许文兵并未收到，而是按月息3%、借款期限四个月、以本金1000万元为基数得出的利息。2.在借款协议以及借条均约定借款金额是1120万元的情况下，许文兵在仅收到1000万元借款之后，没有向时代公司催要余款120万元，也没有要求时代公司更换借条，说明许文兵认可该120万元系利息。3.时代公司仅是景天公司欧洲城项目的承建方，与许文兵并无特殊亲属关系，其对外向许文兵出借资金而不收取利息，不符合正常交易习惯，也不符合常理。二、一审判决认定2013年12月16日，时代公司向许文兵的妻子刘芳借款200万元，不是事实。该笔200万元系许文兵向案外人薛峰（时代公司实际控制人王春景的儿媳）偿还的借款，由时代公司会计袁娜出具收据，并非时代公司向刘芳借款200万元。三、一审法院以未付款为依据计算违约金，存在错误。根据案涉借款协议第二条关于延期付款违约责任的约定，应以借款总额为基数，即以1000万元为基数计算违约金。四、景天公司应对许文兵的债务承担连带责任。1.案涉借款协议第四条明确约定景天公司对许文兵的上述债务承担连带责任。2.借款期限届满后，时代公司一直向许文兵催要借款，许文兵截止到2014年9月26日一直在还款，鉴于许文兵同时是景天公司的法定代表人，向法定代表人催要借款等于向景天公司主张要求承担责任，故时代公司向景天公司主张担保责任没有超过担保期间。3.案涉借款协议约定景天公司承担担保责任的期限为整个借款本息还清为止，属约定不明，故担保期限应为两年，即至2016年5月3日，而时代公司提起诉讼时间是2015年9月，没有超过担保期间。五、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，许文兵所借时代公司的1000万元款项是用于景天公司开发房地产经营，所以时代公司要求许文兵及景天公司承担责任，应得到支持。
许文兵和景天公司辩称，时代公司的上诉理由不成立，请求依法判决。1.案涉借款协议中的120万元并非利息，而系借款本金，但时代公司并未实际交付。因时代公司与许文兵有合作关系，短期借款不约定利息很正常，在合同履行过程中以实际收到的借款金额作为借款本金也很正常。2.2013年12月16日刘芳的200万元系借款，该收据系时代公司自行书写，与薛峰没有任何关系，且清楚载明为“借款”，并非时代公司主张的还款，薛峰另案起诉许文兵时并未扣除该笔200万元。3.许文兵认可超过约定还款期限之后按照月息2%计算违约金，并未认可借期内应付利息，并且许文兵一直在偿还借款，故以1000万元为基数计算逾期还款违约金不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。4.景天公司不应承担连带责任。首先，时代公司向许文兵催款，不代表向景天公司主张保证责任；其次，案涉借款协议第三条是关于以房抵债的约定，并非保证期限的约定，在借款未到清偿期之前，该约定无效，仍应按借贷关系处理。5.时代公司主张按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，景天公司应承担还款责任，但该规定系认定公司为实际借款人，并非时代公司主张的连带责任，况且案涉借款系转入刘芳个人银行卡，并非用于景天公司的经营，故不能依据该规定要求景天公司承担还款责任。
时代公司向一审法院起诉请求判令：许文兵与景天公司连带偿还借款4906690元及利息（其中2015年10月30日前利息为2010088元，之后利息按照月息2%计算至借款实际偿还之日止），并承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：2014年1月3日，时代公司（甲方）、许文兵（乙方）、景天公司（丙方）签订《借款协议》1份，其中约定许文兵由景天公司提供连带担保情况下向时代公司借款1120万元（未约定担保期间），借期四个月。乙方在借款期满后延期偿还借款按每日3%支付违约金…三方在协议上签章确认。上述协议订立后，许文兵向时代公司另行出具《借条》1份，其中载明：今借到江苏时代工程有限公司壹仟壹佰贰拾万元整。协议订立当天，时代公司向许文兵出借1000万元。
2014年2月14日、6月6日、7月1日、7月23日，9月26日，许文兵先后五次各向时代公司偿还借款300万元、200万元、100万元、150万元及70万元，合计820万元。
2013年12月16日，许文兵妻子刘芳向时代公司出借200万元，经法庭核实，刘芳明确表示该款项属夫妻二人的共同财产。
一审法院归纳本案争议焦点为：1.许文兵是否应向时代公司偿还借款本息，数额如何认定；2.景天公司是否需要承担连带担保责任。
一审法院认为：
关于第一个争议焦点，时代公司与许文兵对时代公司向许文兵实际出借1000万元均无异议，对此，一审法院依法予以确认。由于借款协议约定借期四个月，即借款期满日为2014年5月2日，而许文兵在借款期满前的2014年2月14日就向时代公司提前偿还了300万元并为时代公司所接受，根据该情况，能够认定许文兵在借款期满时的欠款金额为700万元。其后，许文兵未按照约定及时足额偿还上述余额，而是在同年的6月6日、7月1日、7月23日及9月26日，先后分四次向时代公司偿还借款200万元、100万元、150万元及70万元，应承担相应的违约责任。鉴于双方均明确表示违约金计算按照月息2%为标准，且不违法相关规定，据此认定，截止开庭之日（2016年3月24日），许文兵已向时代公司偿还借款820万元，尚欠180万元，期间应付利息为1054134元（158667+80000+56000+106667+652800）；另外结合时代公司在2013年12月16日曾向许文兵妻子刘芳借款200万元之事实，许文兵据此主张抵消权，未尝不可。最终，许文兵应向时代公司给付金额为854134元【1054134-（2000000-1800000）】。
关于第二个争议焦点，庭审查明，案涉借款期满日为2014年5月2日，当事人虽约定连带保证，但对保证期间并未约定，依照担保法相关规定，担保期限应自借款履行期届满之日起六个月，庭审中，时代公司未能提供有力证据证明自己在上述期限曾向担保人主张相关权利之事实，且景天公司对此亦不予认可，故对时代公司在本案中要求景天公司为许文兵的上述债务承担连带担保责任的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、许文兵于判决生效之日起十日内向时代公司偿还借款854134元；二、驳回时代公司在本案中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60217元、保全费5000元，合计65217元，由时代公司负担57164元，由许文兵负担8053元。
对一审法院审理查明的事实，上诉人许文兵无异议。上诉人时代公司对其中“2013年12月16日，许文兵妻子刘芳向时代公司出借200万元，经法庭核实，刘芳明确表示该款项属夫妻二人的共同财产”的内容有异议，认为该笔200万元并非时代公司向刘芳的借款，同时认为刘芳并未到庭接受法庭及当事人的质询，对于许文兵对该笔200万元是否具有处分权存在疑问；同时认为一审法院对借款协议内容查明不全面，没有将借款协议的全文进行描述，尤其是协议的第一、二条内容未查明；对其他事实无异议。被上诉人景天公司无异议。本院对一审法院查明的当事人无异议的事实予以确认。
对于时代公司提出异议的事实，本院认定如下：2016年3月24日，一审法院依法传唤案外人刘芳进行谈话，谈话中刘芳明确表示“我与许文兵是夫妻关系，该200万元属于夫妻共同财产，向时代公司出借200万元属于夫妻二人共同出借行为，任何一方均有处分权”，刘芳同时向一审法院出具身份证及与许文兵的结婚证。据此，能够认定该笔200万元属于刘芳与许文兵的共同财产，许文兵具有处分权。至于该笔200万元是否系时代公司向刘芳的借款，将在裁判说理部分予以详述。
本院二审期间，上诉人许文兵围绕上诉请求依法提交了以下证据：案外人薛峰起诉许文兵和景天公司民间借贷纠纷的民事诉状，拟证明薛峰在该案中并未认可刘芳在2013年归还其200万元，故时代公司将该200万元解释为归还薛峰的借款没有依据。
对上诉人许文兵提供的证据，上诉人时代公司的质证意见如下：对该证据的真实性没有异议，但事实是，2012年许文兵及景天公司因短缺资金，向薛峰借款300万元，约定月息3%，以承兑汇票形式交付300万元，款项到期后，时代公司催要，许文兵以其妻子刘芳名义于2013年12月16日向时代公司还款200万元，时代公司会计袁娜出具收据，但因会计疏忽写成“借款”，其实并非时代公司向刘芳借款200万元，而是许文兵还时代公司的借款。
对上诉人许文兵提供的证据，景天公司表示无异议。
对上诉人许文兵提供的证据，本院对其真实性、合法性无异议，但该证据系案外人薛峰起诉许文兵、景天公司民间借贷的诉状，与本案借款并无直接关系，因此对其关联性，本院不予认定。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.许文兵与时代公司就案涉借款在借期内是否存在利息约定，即双方讼争的120万元是否系借期内的利息；2.2013年12月16日刘芳汇给时代公司的200万元是否是时代公司向刘芳的借款，是否应当在本案借款中予以抵销，如应抵销，应当以何种方式抵扣；3.许文兵自2014年6月6日四次还款后产生的违约金应如何确定；4.景天公司是否应当就案涉借款承担连带责任。
本院认为：
关于第一个争议焦点，许文兵与时代公司就案涉借款在借期内并不存在利息约定。理由如下：
案涉借款协议约定借款本金为1120万元，时代公司实际向许文兵交付1000万元，对于剩余120万元，许文兵主张时代公司并未实际交付，应以1000万元为实际借款本金，时代公司对于实际借款本金为1000万元表示认可，但其认为120万元应为案涉借款的借期内利息。对此，本院认为，第一，案涉借款协议中双方对于借期内的利息并无约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，应视为借期内无利息，故对于时代公司主张许文兵支付借期内利息，本院依法不予支持；第二，时代公司主张之所以借款协议中未明确载明讼争的120万元系借期内利息，是因为担心约定月息3%超过法律保护的范围，但是既然双方在借款协议中能够约定逾期违约金为借款总额的3%每日，且该约定也超过法律保护的范围，那么，其主张担心超过法律保护范围而未明确载明该120万元系期内利息的主张并不成立。
关于第二个争议焦点，2013年12月16日刘芳汇给时代公司的200万元款项应认定为时代公司向刘芳的借款，应在本案借款中予以抵扣，且应在许文兵本案提出行使抵销权时予以抵扣。理由如下：
第一，2013年12月16日，许文兵的妻子刘芳向时代公司汇款200万元，时代公司会计袁娜向刘芳出具收据，并加盖时代公司财务专用章，收据上载明收款事由为“借款”，结合该收据和汇款凭证，能够认定该笔200万元系刘芳出借给时代公司的借款。时代公司主张该200万元系刘芳替许文兵偿还案外人薛峰的借款，对此，时代公司并未提供证据证明薛峰与许文兵之间存在借贷关系，也未提供证据证明许文兵偿还薛峰的借款为何汇入时代公司账户，也未能就其自己开具的收据中为何载明“借款”而非“还款”作出让人信服的合理解释，在此情况下，应当认定该笔200万元系许文兵的妻子刘芳出借给时代的借款。
第二，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。本案中，由于刘芳一审时已经表示其与许文兵系夫妻关系，许文兵对该笔200万元具有处分权，因此，该笔200万元应该在本案许文兵借时代公司的借款中予以抵销。
第三，关于该笔200万元在本案中应如何抵销的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款的规定，当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。本案中，许文兵主张该笔200万元应在案涉借款中抵扣，系在本案一审开庭时，即2016年3月24日提出，故应在案涉借款计算至2016年3月24日的本息中予以抵销。许文兵主张应在案涉借款出借时予以抵销，但其并未提供其与时代公司有过该约定的证据，且该笔200万元借款发生在前，案涉借款发生在后，按照一般常理，如其在案涉借款发生时即提出抵销，应在借款协议中直接载明，并将该笔200万元直接从借款本金中扣除，但是案涉借款并未有如此约定，故对于许文兵主张的从案涉借款发生时直接从借款本金中抵销200万元的主张，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，许文兵自2014年6月6日四次还款后，产生的违约金应以每次还款先还息后抵本的方式，以剩余本金为基数、按照双方均认可的月息2%的标准分段计算。理由如下：
第一，由于借期内双方并未约定利息，故许文兵于2014年2月14日的第一笔还款300万元系偿还案涉借款的本金；第二，自2014年6月6日，许文兵还偿还了四笔款项，因双方未约定还款系偿还本金抑或利息，则应按照先还息后抵本的方式进行分段计算；第三，虽然案涉借款协议约定逾期还款违约金按照借款总额的3%每日的标准计算，但是该约定超过法律保护的范围，双方均同意以月息2%的标准计算，本院予以准许；第四，至于时代公司主张的应以借款总额为基数进行计算，本院认为，逾期还款违约金设置的目的是为了弥补出借方的损失，兼具惩罚性，本案中许文兵在借款后陆续还款5次，还款金额达820万元，其主观上故意拖延不还款的恶性并不严重，客观上给时代公司造成的损失通过调整后的违约金计算标准也能够弥补，故若以借款总额为计算违约金的基数，对许文兵不公平，也不符合法律规定，应以每次还款后的剩余本金为基数分段计算。
具体计算明细如下：
日期借本金数额（元）利息计算期间产生利息（元）还款数额（元）还息抵本情况
（元）剩余本金（元）2014.1.3100000002014.2.14期内无息3000000全还本70000002014.6.65.3-6.6
2.15-5.2期内无息158666.672000000先还息再抵本5158666.672014.7.16.7-7.182538.671000000先还息再抵本4241205.342014.7.237.2-7.2359376.871500000先还息再抵本2800582.212014.9.267.27-9.26119491.51700000先还息再抵本2220073.722016.3.249.27-2016.3.24805146.74抵销相当于还款
2000000先还息再抵本1025220.46关于第四个争议焦点，景天公司不应就案涉借款承担连带责任。理由如下：
第一，案涉借款协议第三条约定“乙方（许文兵）延期偿还借款超过30日时，由丙方（景天公司）自愿用其在睢宁开发的欧洲城小区住宅楼按每平方米1500元的价格折款抵押给甲方（时代公司），作为偿还甲方的借款直到所有借款和乙方应付的违约金抵扣完为止”；该约定将“抵押”的价格予以明确，结合上下文“抵扣”的方式，该约定并非景天公司提供房产用于抵押，而系以物抵债的约定。而该以物抵债的约定系在债务未届清偿期之前达成，故无法继续履行，时代公司不能以该条约定要求景天公司承担抵押责任或者要求景天公司履行该以物抵债协议。
第二，案涉借款协议第四条约定“丙方（景天公司）自愿为乙方（许文兵）的上述债务作担保，承担连带责任”，该条约定系景天公司作为保证人承担保证责任的约定。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或股东大会决议。据此，公司未按照上述规定而进行担保，如果相对人能够举证证明其已对公司章程、股东会、股东大会决议等与担保相关的文件进行了形式审查，有理由相信该决议符合公司法、公司章程规定的，则公司的代表人或代理人订立担保合同构成表见代表或表见代理，公司应当承担担保责任；或者如果公司对于该担保行为进行了事后追认，也能够使得该担保协议有效。本案中，景天公司既没有对其担保行为进行事后追认，时代公司也没有举证证明其要求许文兵提供景天公司的股东会决议等材料并对此进行形式审查，故许文兵的行为不构成表见代表。综上，案涉借款协议第四条的约定对景天公司不发生效力，景天公司不应因此而对时代公司承担担保责任。
第三，时代公司主张根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，景天公司应承担连带责任。对此，本院认为，该条规定系认定企业法定代表人与企业承担共同还款责任，而非认定企业承担连带担保责任；而且该规定要求所借款项用于企业生产经营，而案涉借款汇入许文兵妻子刘芳个人账户中，时代公司并未证明该款实际用于景天公司的生产经营。故时代公司依据该规定要求景天公司承担担保责任的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人许文兵和上诉人时代公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；但一审判决关于案涉借款的剩余本金和违约金的计算存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城商初字第1037号民事判决；
二、改判上诉人许文兵于本判决生效之日起十日内向上诉人江苏时代建设工程有限公司偿还借款1025220.46元及利息（以1025220.46元为基数，按照月息2%的标准自2016年3月25日起计算至实际付清之日止）；
三、驳回上诉人江苏时代建设工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费60217元、保全费5000元，合计65217元，由江苏时代建设工程有限公司负担57164元，由许文兵负担8053元。二审案件受理费57162.34元，由上诉人江苏时代建设工程有限公司负担44821元,由许文兵负担12341.34元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩学艳
审 判 员 赵振亚
代理审判员 张 熠
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 张晓青
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
《中华人民共和国公司法》
第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或股东大会决议。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十五条借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。
第17页/共17页