江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣04民终1452号上诉人（原审被告）湖口县全友家私专卖店，住所地湖口县盛源南路东侧一号二楼，组织机构代码L5383258-3。经营者徐立强，男，1972年10月12日出生，汉族，江西省湖口县人，住湖口县。委托代理人葛剑飞，湖口县钟城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）陈玉文（曾用名陈勇），男，1970年6月16日出生，汉族，江西省湖口县人，住湖口县。委托代理人沈磐，江西擎天律师事务所律师。上诉人湖口县全友家私专卖店(以下简称全友家私)因与被上诉人陈玉文劳动争议纠纷一案，不服江西省湖口县人民法院（2016）赣0429民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人全友家私的上诉请求：请求二审法院改判认定全友家私与陈玉文之间的劳动关系为一年，对应解除劳动合同补偿金为3250元。事实与理由：全友家私与陈玉文之间的劳动合同为临时用工合同，合同期为一年，陈玉文要求解除劳动合同的经济补偿金为一个月本人工资即3250元；双方签订劳动合同之前，全友家私的经营者是徐丽雄，陈玉文主张解除合同的经济补偿只能向全友家私的前业主徐丽雄主张，全友家私的性质是个体工商户，个体工商户对外承担民事责任的主体是经营者个人或夫妻或家庭，一审法院适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条的规定，属适用法律错误，此条规定�用人单位在法律意义上不包括个体工商户，登记的字号不具有承担民事责任的能力。陈玉文辩称，从2009年6月入职到全友家私工作至劳动合同解除止，陈玉文对全友家私经营者的变更毫不知情，虽然全友家私的经营者发生了变更，但陈玉文的工作场所、工作岗位均未发生变化。全友家私是适格的用人单位。一审法院查明事实清楚，请求二审法院维持原判。陈玉文向一审法院起诉请求：1、判决原、被告解除劳动合同；2、判令被告支付原告未足额发放的工资27321元；3、判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金46200元（2009年6月至2016年2月）；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实:2009年5月19日，全友家私成立，当时的经营者为徐丽雄，店址为湖口县大岭路老啤酒厂内。2009年6月10日，陈玉文到全友家私上班。2010年5月，陈玉文因与徐丽雄发生纠纷回家；2010年9月，陈玉文再次回全友家私上班，工龄工资继续按之前的计算。2012年4月，全友家私搬迁至湖口县××路东侧××（××号），至今未再搬迁。2015年4月30日，全友家私被注销。2015年5月1日，徐丽雄作为全友家私的法定代表人或委托代理人与陈玉文签订《劳动合同书》，合同期限自2015年5月1日至2016年4月30日。2015年5月12日，全友家私由徐立强再次注册成立，但经营场所未变，徐丽雄继续在该店管理各项事务。2016年2月26日，陈玉文与徐丽雄发生争吵，徐丽雄于争吵中表示开除陈玉文，全友家私亦于当日结清了陈玉文的工资。陈玉文于2015年5月1日至2016年2月26日在全友家私的工资合计35853元；按照《全友家居员工管理制度》其每月工资组成部分包括基本工资1210元、工龄工资100元、全勤奖200元、加班�贴210元、生活补贴265元、电话费50元、特殊岗位补贴（陈玉文诉称为615元）及绩效工资（提成方案未出台前为600元），合计3250元。陈玉文上班期间，全友家私一直未为陈玉文购买社会保险。2016年2月29日，陈玉文向湖口县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求全友家私足额支付劳动报酬、支付经济赔偿金，该委于2016年3月31日作出湖劳人仲字[2016]第12号仲裁裁决书驳回了其申请请求。2016年4月30日，陈玉文再次以全友家私为被申请人向该委申请仲裁，要求解除劳动合同、全友家私为其补缴社会保险费、足额支付劳动报酬并支付经济赔偿金，该委于2016年5月3日作出湖劳人仲不字[2016]第01号不予受理通知书，对此，陈玉文不服，诉至法院。一审法院认为：双方之间构成的劳动合同关系合法有效，依法受国家法律保护。陈玉文诉称徐丽雄开除陈玉文并于当日结清了其工�，但全友家私于仲裁庭审时表示徐丽雄无权开除员工、徐立强没有与陈玉文解除劳动合同，仲裁委亦裁决驳回了陈玉文的申请，现该裁决已生效。但双方之间的劳动合同于2016年4月30日到期后，陈玉文再次申请劳动仲裁，要求与全友家私解除劳动合同、全友家私为其补缴社会保险费、足额支付劳动报酬并支付经济赔偿金，全友家私于法庭庭审时当庭表示同意解除劳动合同，且全友家私至今未举证证明其已为全友家私缴纳社会保险、已足额支付劳动报酬，故对于陈玉文请求判令解除劳动合同的诉讼请求予以支持；对于陈玉文请求判令全友家私支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院依法判令全友家私向陈玉文支付经济补偿金。全友家私辩称湖口县全友家私专卖店2015年5月1日之前的经营者为徐丽雄，之后的才是徐立强，全友家私的组成形式是个体工商户，对此一审法院认为，全友家私注销再成立期间，陈玉文一直在原工作场所、工作岗位工作，一直由徐丽雄主管各项事务，且全友家私注销再成立后，徐立强、徐丽雄等管理人员直至劳动仲裁庭审时均未告知陈玉文相关事实，且至今未向陈玉文支付经济补偿金，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，本案中原告的情形应认定为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，现原用人单位至今未支付经济补偿，陈玉文要求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，予以支持。陈玉文于2015年5月1日至2016年2月26日在全友家私处工作近十个月的工资为35853元，但根据陈玉文提供的《全友家居员工管理制度》，其每月工资只有3250元，故对于陈玉文请求按月平均工资3300元计算其经济补偿金或�济赔偿金的诉讼请求，本院依法按月平均工资3250元计算其经济补偿金。另陈玉文自2009年6月10日至2016年2月26日一直在全友家私处工作，期间虽因故离开过几个月但未与其解除劳动关系，故全友家私依法应支付陈玉文七个月的经济补偿金。综上，全友家私应支付陈玉文经济补偿金3250元/月×7个月=22750元。对于陈玉文请求判令全友家私支付其未足额发放的工资2731元的诉讼请求，因全友家私至今未提交其员工管理制度等证据，故采纳陈玉文提交的相关证据，陈玉文于2015年12月20日、2016年1月20日、2016年2月26日发的工资分别为2279元、2229元、2632元，远低于其他月份的工资，且未达到《全友家居员工管理制度》中约定的月工资3250元，故酌情判决全友家私支付陈玉文未足额发放的工资1951元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十四条第（一）项、第（五）项、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第一百一十二条之规定，一审法院判决：一、原告陈玉文与被告湖口县全友家私专卖店之间的劳动合同关系解除；二、被告湖口县全友家私专卖店于本判决书生效后十日内一次性支付原告未足额发放的工资1951元；三、被告湖口县全友家私专卖店于本判决书生效后十日内一次性支付原告陈玉文经济补偿金人民币22750元；四、驳回原告陈玉文其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，由被告湖口县全友家�专卖店负担。本院二审期间，当事人均未向本院提交证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，陈玉文从2009年就在全友家私工作，至2015年5月1日签订劳动合同之前，虽未与全友家私签订劳动合同，但与全友家私之间建立了事实劳动关系。全友家私的经营者于2015年5月12日由徐丽雄变更为徐立强，但经营场所未变，陈玉文的工作岗位未变，陈玉文对全友家私经营者变更也不知情，且徐丽雄与徐立强系兄弟关系，故本院认为陈玉文是因非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故在计算解除劳动合同的经济补偿时应当将陈玉文在原用人单位的工作年限合并计算。全友家私请求确认陈玉文与全友家私的劳动关系为一年无事实和法律依据。《最高人民法院关于审理劳动�议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况”，从上述法律规定看出，全友家私是本案适格的诉讼主体。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。全友家私上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人湖口县全友家私专卖店承担。本判决为终审判决。审判长 游 勇审判员 单伶俐审判员 张洪清二〇一六年十二月一日书记员 励 佳