贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终3740号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州九龙鑫钢化玻璃门窗有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区小箐村第六砂轮厂。法定代表人：张远筹，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟启贵，贵州元朗律师事务所律师，执业证号：15201200810432353。委托诉讼代理人：杨金平，贵州元朗律师事务所律师，执业证号：15201201310519629。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东伟业铝厂集团有限公司，住所地佛山市南海区狮山镇虹岭四路1号。法定代表人：邝梓驱，该公司总经理。委托诉讼代理人：方启航，贵州听君律师事务所律师，执业证号：15201201110277642。委托诉讼代理人：黄平忠，贵州听君律师事务所实习律师，执业证号：15201201610893969。上诉人贵州九龙鑫钢化玻璃门窗有限公司（以下简称九龙鑫公司）因与被上诉人广东伟业铝厂集团有限公司（以下简称伟业公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2017年5月15日作出（2016）黔0115民初3058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九龙鑫公司的委托诉讼代理人钟启贵、被上诉人伟业公司的委托诉讼代理人方启航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人九龙鑫公司上诉请求：1、撤销原判；2、判决被上诉人赔偿上诉人逾期交货损失30万元；3、判决驳回被上诉人的诉讼请求；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人提供的证据能够证明被上诉人逾期交付货物且主观存在故意，其应赔偿上诉人因此造成的损失，上诉人提交的短信记录能够证明双方对帐后，上诉人再次向被上诉人采购铝材并委托被上诉人进行加工（费用为18万元左右），因上诉人此前货款未付清，双方约定上诉人对采购的两批次铝型材采用先付款后交货的方式进行交易，因此上诉人于2016年7月6日支付了被上诉人货款35万元，被上诉人同意交货却没有交货，导致上诉人被扣罚30万元违约金；2、一审判决认定上诉人应支付逾期付款利息错误。双方签订的供货合同记录被上诉人提供的格式合同，且对双方违约责任的约定严重不对等，该约定应属于不生效条款，一审法院按照人民银行同期同类贷款利率上浮40%计算利息与被上诉人违约的事实不符且明显过高。被上诉人伟业公司辩称：1、上诉人提交的证据不能证明其主张，依法应当驳回上诉；2、上诉人与被上诉人签订的供货合同并非格式合同，原审判决适用法律合法，事实清楚，请求予以维持。原告九龙鑫公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付货款人民币309,895.50元及逾期付款违约金178,818元；二、本案诉讼费及其他费用由被告承担。被告认为，原告违反诚实信用原则，诱导被告向其支付货款后不交付货物，且恶意拖延时间，给被告造成了巨大经济损失。特提出反诉请求：1、请求判令被反诉人赔偿反诉人逾期交货损失300,000元；2、本案诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：九龙鑫公司（甲方）与伟业公司（乙方）于2014年10月17日签订《伟业铝材供货合同》，合同约定甲方需要向乙方订购铝型材，付款方式为合同签订之日，甲方应付30%定金，货到工地三日内支付30%，收到货后80日内付清全部货款。逾期交货的，按逾期交货部分货款总值计算，每日偿付0.3%的违约金，上限为20,000元。超期归还所欠货款，则按日息6厘计算。此后双方又分别于2015年3月24日、2015年4月9日签订两份《伟业铝材供货合同》合同对付款方式变更为：货到工地三日内支付60%，收到货后60日内付清全部货款。其余约定同上述合同一致。合同签订后，原告于2014年10月22日至2016年3月30日向被告德江工地提供价值222,051.5元的铝材，2016年6月16日九龙鑫公司在《德江工地应付伟业材料款明细表》上签署“截止2016年6月16日德江工地欠伟业公司型材款222,051.5元”的意见，并加盖了被告公司财务专用章;原告于2015年5月13日至2016年4月3日向被告印江工地提供价值1,452,844元的铝材。2016年6月16日，被告在《印江工地应付伟业材料款明细表》上签署“截止2016年6月16日印江工地欠伟业公司型材款437,844元”的意见，并加盖了被告公司财务专用章。2016年7月6日被告向原告支付货款350,000元。另查明，2016年12月21日贵州省勇创房地产开发有限公司向九龙鑫公司出具财务扣款说明，九龙鑫公司在履行“印江勇创凯旋城”项目过程中，未按照施工计划及时安排材料进场，造成整个施工进度受到严重影响，工程窝工达33天之久，给公司造成人员窝工、逾期交房等违约金等各项直接损失1,000,000元。现财务部按公司要求从2016年12月对你公司的应付款中扣除300,000元作为你公司支付我公司的违约金。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行义务或履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。根据本案查明的事实，原告向被告的德江工地和印江工地最后一次送货时间分别为2016年3月30日、2016年4月3日，而根据合同约定被告最迟应于2016年6月2日前向原告付清货款，但截止2016年6月16日被告仍拖欠原告货款659,895.5元，被告未按照约定支付货的行为已经构成实际违约，扣除被告2016年7月6日支付的350,000元，被告还应向原告支付货款309,895.5元。关于原告主张违约金按年利率24%计算之请求，法院认为本案双方建立的是买卖合同关系，对于逾期付款违约金的约定应当遵守合同法的相关规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，法院酌情以被告所欠货款309,895.5元，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮40%向原告支付自2016年6月2日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息损失。对于反诉原告提出的反诉请求，法院认为，反诉原告所举证据不足以认定损失的实际存在，即使真实存在，也是因反诉原告未按时向反诉被告支付货款，导致反诉被告基于不安抗辩不同意向其继续发货造成，故法院对反诉原告的反诉请求不予支持。综上，综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）贵州九龙鑫钢化玻璃门窗有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）广东伟业铝厂集团有限公司支付货款人民币309,895.5元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮40%，向原告支付自2016年6月2日至本判决确定的履行期限届满之日止的利息损失；二、驳回原告（反诉被告）广东伟业铝厂集团有限公司的其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）贵州九龙鑫钢化玻璃门窗有限公司的反诉请求。本诉案件受理费4,412元（减半收取），由原告广东伟业铝厂集团有限公司负担1,486元，由被告贵州九龙鑫钢化玻璃门窗有限公司负担2,926元；反诉案件受理费2,900元，由反诉原告贵州九龙鑫钢化玻璃门窗有限公司本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，根据双方当事人的陈述及短信记录等相关证据，2016年6月16日双方对帐后，上诉人九龙鑫公司再次向被上诉人伟业公司订货，由于尚欠货款，该批货物双方达成协议现款现货，此后上诉人九龙鑫公司向被上诉人伟业公司支付了35万元的货款，但被上诉人伟业公司未发货。本院认为，本案中，上诉人九龙鑫公司主张被上诉人伟业公司在最后一批订购货物的交易中存在未按期交货的违约行为，应当赔偿因此给自己造成的损失30万元，而被上诉人伟业公司则主张在此前的交易尾款尚未付清前，有不安抗辩权，有权不继续履行合同。故本案争议的焦点是双方最后一批货物买卖合同履行过程中，被上诉人伟业公司是否存在违约行为，是否应当承担违约责任。根据双方当事人的陈述，均认可最后一批订货采取现款现货交易方式，根据上诉人九龙鑫公司提交的短信记录内容和2016年7月5日的付款记录，证明上诉人九龙鑫公司已经支付了35万元货款，而被上诉人伟业公司也在短信中称货物已经运送到贵阳等等。上述情况证明双方当事人对于该35万元款项不是前期尾款而是最后一批订货的货款是明知的，但被上诉人伟业公司却未向上诉人交货。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”的规定，行使不安履行抗辩权的一方应当是先履行债务的当事人，买卖合同是双务合同，买方支付货款，卖方交付货物，针对本案中最后一批货物买卖，按照双方当事人约定是由买方九龙鑫公司先付货款，而事实上九龙鑫公司已经支付了货款，被上诉人伟业公司作为卖方不存在行使不安抗辩权的法定情形，理由如下：首先，被上诉人伟业公司不是先履行债务的一方当事人，而是后履行债务的一方；其次，不存在上述法定情形，事实上九龙鑫公司已经完成了付款义务。故上诉人九龙鑫公司的行为属于没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。至于违约责任问题，根据双方签订的《伟业铝材供货合同书》第六条第（二）款第2项乙方责任约定“逾期交货的，按逾期交货部份货款总值计算，每日偿付0.3%的违约金，上限为20000元，直至合同解除。”，故对于逾期交货违约金本院支持20000元，上诉人九龙鑫公司主张因逾期交货给自己产生了30万元的损失，但仅提供业主方的书面证明，不足以证实实际损失超过双方约定，对其主张本院不予采信。综上所述，原判认定不清，适用法律不当，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3058号民事判决第一、二项，即“一、被告（反诉原告）贵州九龙鑫钢化玻璃门窗有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）广东伟业铝厂集团有限公司支付货款人民币309,895.5元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮40%，向原告支付自2016年6月2日至本判决确定的履行期限届满之日止的利息损失；二、驳回原告（反诉被告）广东伟业铝厂集团有限公司的其余诉讼请求；”；二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3058号民事判决第三项，即“驳回被告（反诉原告）贵州九龙鑫钢化玻璃门窗有限公司的反诉请求”；三、广东伟业铝厂集团有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州九龙鑫钢化玻璃门窗有限公司支付20000元违约金；四、驳回广东伟业铝厂集团有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部份债务利息）。一审本诉案件受理费4412元（减半收取），由广东伟业铝厂集团有限公司负担1486元，贵州九龙鑫钢化玻璃门窗有限公司负担2926元，反诉案件受理费2900元，由广东伟业铝厂集团有限公司负担193元，贵州九龙鑫钢化玻璃门窗有限公司负担2707元；二审案件受理费8824元，由广东伟业铝厂集团有限公司负担8236元，贵州九龙鑫钢化玻璃门窗有限公司负担588元。本判决为终审判决。审判长 王 可审判员 李 蓉审判员 刘 佳二〇一七年八月十一日书记员 张海贵