广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终1661号
上诉人（原审原告）：张长荣，男，汉族，1973年4月28日出生，住重庆市万州区。
委托代理人：向才洪、唐烟梅，分别系广东南天星律师事务所律师、辅助人员。
上诉人（原审被告）：东莞市捷科五金有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇颜屋村王园路*号。
法定代表人：马坚辉，董事长。
委托代理人：李桂香、贺天强，均系该公司员工。
上诉人张长荣、东莞市捷科五金有限公司（以下简称捷科公司）因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2015）东二法岭民一初字第494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、劳动者入职时间及任职职位：张长荣于2013年3月23日入职捷科公司，担任机修电工。
二、用人单位与劳动者有无签订书面劳动合同：捷科公司主张其与张长荣已签订书面的劳动合同，并提交了劳动合同作为证据。捷科公司提交的劳动合同记载合同期限为2013年3月28日至2018年3月28日止，合同最后一页乙方签字处有“张长荣”字样的签名，落款日期为2013年4月1日。张长荣确认劳动合同最后一页乙方签字处“张长荣”字样的签名是其本人签署，但主张其所签订的劳动合同的是空白的，劳动合同中手写的内容是捷科公司事后填写的，张长荣对其主张未能提供证据证明。
三、劳动者受伤时间、治疗情况、工伤认定及伤残鉴定情况：张长荣于2013年8月15日发生受伤事故，受伤后被送至东莞市大岭山医院住院治疗，住院时间从2013年8月15日至2013年9月27日，出院医嘱建议全休两个月、返院换药、加强功能锻炼、不适可随诊、加强营养、二级护理。东莞市劳动能力鉴定委员会分别于2013年10月22日、2014年2月24日、2014年7月23日共三次鉴定张长荣符合工伤康复资格，确认的康复期每次均为30天。张长荣分别于2013年11月2日至2014年1月1日在东莞市虎门医院、于2014年3月3日至2014年4月2日在广东省工伤康复医院、于2014年7月28日至2014年9月26日在东莞市虎门医院进行康复治疗。张长荣于2013年9月10日经东莞市社会保障局认定为工伤，于2014年11月17日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，未达护理等级。
关于护理费。双方确认在张长荣住院期间，捷科公司聘请张长荣的妻子向明芬对张长荣进行护理。捷科公司主张其已按120元／天的标准支付了向明芬护理费，且其已向张长荣和向明芬支付了生活费，并提交了《收据》作为证据。上述《收据》记载今收到捷科人事部李桂香工伤（张长荣）护理费：4860元＋还借款540元，护生活费2100元，工伤生活费：1690元＋500元特别餐费，共计9690元，落款处有“向明芬”字样的签名，落款时间为2013年9月29日。张长荣在第一次庭审中确认收据上“向明芬”的签名系向明芬本人签署，但主张向明芬先在空白的收据上签名，后捷科公司在收据上添加收据的内容，捷科公司未向其支付护理费，但未能提交证据证明。张长荣在第二次庭审中不确认捷科公司提交的《收据》上的“向明芬”的签名是向明芬本人签署，并申请对捷科公司提交的收据上“向明芬”的签名进行笔迹鉴定；并主张其受伤住院期间于2013年8月15日、2013年9月2日、2013年9月12日分别向捷科公司借支生活费1000元、500元、1000元，合计2500元，故捷科公司称已向其支付款项9690元与事实不符，并提交了《借条》作为证据。捷科公司对上述《借条》的真实性予以确认，但认为上述《借条》与捷科公司提交的《收据》两者没有关联性。
关于营养费。张长荣主张其受伤住院期间需要加强营养，要求捷科公司向其支付2013年8月15日至2014年11月17日期间的营养费。捷科公司主张其已向张长荣支付了住院期间的伙食补助费，其不同意向张长荣支付营养费，并提交了2013年10月28日借条、2014年7月2日及2014年11月24日银行转账记录、2014年11月26日收据作为证据。2013年10月28日借条记载今收到捷科五金公司康复治疗生活费1000元，落款处有“张长荣”字样的签名，落款日期为2013年10月28日。2014年7月2日银行转账记录记载尾号为3902的账号向张长荣转账3080元；2014年11月24日银行转账记录记载尾号为3902的账号向张长荣转账2144元。2014年11月26日收据记载今收到捷科报销7月28日至9月26日住院餐费差额2100元，落款处有“张长荣”字样的签名，落款日期为2014年11月26日。张长荣确认2013年10月28日借条、2014年7月2日及2014年11月24日银行转账记录、2014年11月26日收据的真实性，但其主张捷科公司于2014年7月2日转账的3080元实际上是工资，但未能提交证据证明。
关于安装假肢期间的住宿费及生活费。2014年6月10日，东莞市劳动能力鉴定委员会及东莞市社会保险基金管理中心同意张长荣关于申请配置右前臂假肢的请求。张长荣主张其于2014年12月2日至2014年12月30日期间在德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司东莞分公司安装义肢产生了住宿费690元、生活费575元，要求捷科公司向其支付上述费用，并提交了《收据》作为证据。张长荣提交的《收据》记载今收到张长荣23天住宿费690元、23天餐费575元，单位盖章处盖有“德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司东莞分公司财务专用章”。捷科公司主张若张长荣能提供上述住宿费及生活费的发票，捷科公司同意向张长荣支付住宿费690元及生活费575元。
四、有无购买社会保险及工伤待遇支付情况：捷科公司已为张长荣购买工伤保险。张长荣已从东莞市社会保险基金管理中心领取了一次性伤残补助金24300元。
五、双方解除劳动关系的时间及原因：捷科公司于第一次庭审中主张张长荣评残结束后一直未上班，捷科公司从2014年11月开始多次与张长荣协商将其工作岗位调整为保安，因张长荣前臂缺失的情况特殊，只安排张长荣查看，不需张长荣在保安岗位作登记工作，且保持与原岗位的工资待遇不变，并通知张长荣上班，但张长荣一直以考虑是否解除劳动关系为由不上班；张长荣于2015年1月20日在未向捷科公司请假的情况下回老家，捷科公司于2015年1月25日通过张贴通告的形式以张长荣连续旷工20天，根据捷科公司的规章制度，张长荣的行为属于自动离职，捷科公司从2015年1月25日起与张长荣不再存在劳动关系；为此，捷科公司提交了2014年12月25日及2015年1月25日通告、规章制度作为证据。捷科公司提交的2014年12月25日通告记载张长荣工伤治疗期已于2014年12月结束，根据《工伤保险条例》的规定，工厂可安排适合其工作的岗位，已多次同张长荣当面沟通并一再致电给张长荣通知其上班，但张长荣未给出正面回复，现公司正式书面通知，张长荣于2015年1月1日起回到捷科公司安排的工作岗位上班，否则作自动离职处理，落款处盖有“东莞市捷科五金有限公司行政专用章”，落款日期为2014年12月25日。捷科公司提交的2015年1月25日通告记载张长荣工伤治疗期已于2014年12月结束，根据《工伤保险条例》的规定，工厂安排的工作岗位适合其工作，已多次同张长荣当面沟通并一再致电给张长荣通知其上班，但张长荣未给出正面回复；公司以通告的形式、也多次将张长荣叫到办公室协商此事，但张长荣始终未能正面回复，并于2015年1月未经请假，也未经任何人同意而擅自回老家，严重违反了公司管理规定，现正式通知，张长荣连续旷工20天，按公司规定已属自动离职，自动与公司解除劳动关系，从2015年1月25日起张长荣不再与捷科公司存在劳动关系，往后在外发生的任何事情与捷科公司无关，落款处盖有“东莞市捷科五金有限公司行政专用章”，落款日期为2015年1月25日。捷科公司提交的《规章制度》第四章第六节离职管理第4条记载员工无故连续旷工三天（含）以上、当月累计旷工4天（含）以上、一年内累计旷工10天（含）以上者，均属自动离职，由人事部张贴公告并立即除名；第五章奖惩制度第12条第（6）项的规定：连续旷工3天、月累计旷工4天或一年累计旷工10日者，可不经预告给予记大过解雇（不发资遣费），并视情节严重依法追究相关责任，后果稍轻者使用降级处分（薪资随所降职位调整）。张长荣对上述两份通告、《规章制度》的真实性均不确认，并主张其从未见过上述两份通告及《规章制度》，捷科公司也未向张长荣送达过《规章制度》。
捷科公司于第二次庭审中主张捷科公司根据张长荣的身体状况将其岗位调整为保安，张长荣的薪资待遇不变，并于2014年11月17日通过电话、短信的方式通知张长荣上班，张长荣一直没有上班，捷科公司于2014年11月18日与张长荣解除劳动关系，捷科公司对其主张未能提交证据证明。
张长荣主张双方现仍存在劳动关系，张长荣评残结束后一直未返回捷科公司上班，捷科公司没有与其协商将其工作岗位变更为保安，张长荣于2015年1月22日上午以其需回老家处理危房为由向捷科公司的办公室人员李桂香请假至2015年3月7日；捷科公司于2015年3月口头通知张长荣到保安的工作岗位上班，每月工资2600元，每月上班28天，每天上班12小时，张长荣要求捷科公司书面通知其变更工作岗位情况，但捷科公司未出具书面通知；张长荣对其上述主张未能提交证据证明。张长荣请求确认其与捷科公司存在劳动关系，捷科公司明确表示不同意与张长荣保留劳动关系。经释明，张长荣仍坚持诉请保留双方的劳动关系。
六、劳动者受伤前月平均工资、受伤后的上班及停工留薪期工资的情况：张长荣主张其受伤前月平均工资为3200元。捷科公司主张张长荣受伤前月平均工资为2740元，并提交了张长荣2013年4月至2013年7月工资表作为证据。捷科公司提交的张长荣2013年4月至2013年7月工资表记载张长荣2013年4月至2013年7月的工资总额分别为3260元、3381元、3242元、3243元。张长荣确认捷科公司提交的2013年4月至2013年7月的工资表上记载的工资总额及实发工资数额。双方确认捷科公司已向张长荣支付的2013年8月至2014年11月的实发工资分别为2597元、3399元、3174元、3174元、3029元、3032元、3038元、3044元、3044元、3079元、3029元、3318元、3083元、3018元、3019元、3018元，张长荣2013年8月至2014年11月期间的应发工资包括上述实发工资及每月需扣除的社保缴费数额，张长荣2013年8月至2014年6月期间每月均需扣取155.65元社保费用、2014年7月至2014年11月期间每月均需扣取166.55元社保费用，计算出张长荣2013年8月至2014年11月的应发工资数额分别为2752.65元、3554.65元、3329.65元、3329.65元、3184.65元、3187.65元、3193.65元、3199.65元、3199.65元、3234.65元、3184.65元、3484.55元、3249.55元、3184.55元、3185.55元、3184.55元。张长荣主张其每周上班5天，每天上班8小时，但未能提交证据证明。捷科公司主张张长荣每月休息2至3天，每天上班10.5小时，并提交了考勤记录作为证据。捷科公司提交的考勤记录为电子考勤，没有张长荣的签名。张长荣对捷科公司提交的考勤记录不确认，并主张该考勤记录记载的上班时间与实际不符。
张长荣受伤后一直没有上班。张长荣主张其于2014年12月2日至2014年12月30日期间在德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司东莞分公司安装义肢，要求捷科公司向其支付2014年12月1日至2014年12月30日期间的工资共3213元。捷科公司主张张长荣于2014年11月17日已评残完毕，张长荣2014年12月没有上班，捷科公司无需支付张长荣2014年12月1日至2014年12月31日期间的工资。
七、劳动仲裁申诉请求：张长荣于2015年4月20日向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭申请仲裁，请求：捷科公司支付张长荣：1.一次性伤残补助金差额33300元（3200元／月×18个月-
社保已付24300元）；2.2013年至2015年应休未休的带薪年休假工资4410元（147元／天×5天／年×300%×2年）；3.安装假肢训练期间的住宿费和生活费共1265元（55元／天×23天）；4.2013年6月至2013年8月的高温津贴450元（150元／月×3个月）；5.2013年8月15日至2014年11月17日因工伤医疗期间的营养费22950元（50元／天×459天）；6.2013年8月15日至2014年11月17日工伤医疗期间的护理费55080元（459天×120元／天）；7.2014年12月1日至2014年12月31日的工资3200元及25%的经济补偿金800元；8.2015年1月1日至2015年4月30日的伤残津贴8960元（3200元×70%×4个月）及25%的经济补偿金2240元；9.因安全责任事故造成张长荣工伤五级伤残的人身损害赔偿金362720.52元；10.被抚养人生活费362720.52元（30226.71元／年×（18岁-6岁）（张长荣的被抚养人女儿张君雅的生活费）；11.因安全责任事故造成张长荣工伤五级伤残的精神损害抚慰金60000元；12.2013年8月15日至2014年11月17日造成五级伤残的误工费48000元（3200元／月×15个月）；13.确认双方保留劳动关系，并要求捷科公司按月支付张长荣工伤五级伤残津贴2240元／月至双方劳动关系解除之日止。
八、仲裁裁决结果：一、捷科公司支付张长荣：1.一次性伤残补助金差额33534元；2.从2014年11月17日起按2249.1元／月的标准支付张长荣伤残津贴；3.安装假肢期间的住宿费690元及餐费575元；4.2014年度应休而未休的年休假工资361.4元；二、驳回张长荣的其他申诉请求。
九、其他事项：1.关于张长荣2013年至2015年的年休假工资。张长荣主张其于2013年3月23日入职捷科公司，其应享有2014年、2015年每年各5天的年休假，捷科公司未向其支付上述年休假工资。捷科公司主张张长荣受伤后一直没有回公司上班，捷科公司已向张长荣支付了2013年8月至2014年11月期间的工资，捷科公司无需支付张长荣2013年至2015年的年休假工资。
2.关于高温津贴。张长荣主张其有时在室内工作，有时在室外工作，室内车间有环保空调，要求捷科公司向其支付2013年6月至2013年8月期间的高温津贴。捷科公司主张张长荣在室内工作，室内车间有风扇和环保空调，其不同意向张长荣支付高温津贴。捷科公司与张长荣未就高温津贴是否发放和如何发放进行约定。
4.关于误工费。张长荣主张其诉请的2013年8月15日至2014年11月17日期间的误工费不是指其工伤期间的工资，而是指其工伤后不能在下班后从事其他工作赚取外快的误工费。捷科公司不同意支付上述误工费。
5.张长荣的家庭成员包括：妻子向明芬，1985年8月4日出生；女儿张君雅，2009年9月12日出生。张长荣主张其妻子向明芬系肢体××人，向明芬有工作，并提交了向明芬的××证予以证明。
原审法院认定上述事实的证据，有张长荣提交的仲裁裁决书及送达回证、东莞市安全生产监督管理局大岭山分局关于捷科公司2013年8月15日工伤事故调查报告、东莞市安全生产监督管理局关于张长荣对捷科公司信访投诉情况的回复、结婚证、××人证、户口本、银行交易明细、厂牌、认定工伤决定书、劳动能力鉴定书、支付决定、病历、诊断证明书、出院记录、发票、工伤康复资格确认书、康复器具配置意见表、收据、证明书、工资表、个人支付清单、车票、借条、图片，捷科公司提交的仲裁裁决书及送达回证、收据、借条、收条、转账记录、银行交易明细、通告、工资表、考勤记录、社保缴费明细、规章制度、东莞市安全生产监督管理局大岭山分局关于捷科公司2013年8月15日工伤事故调查报告、东莞市安全生产监督管理局关于张长荣对捷科公司信访投诉情况的回复、劳动合同，以及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，捷科公司与张长荣已建立劳动关系，双方均应遵守《中华人民共和国劳动合同法》及其相关法律、行政法规的规定。张长荣诉请捷科公司向其支付一次性伤残补助金差额33534元、安装假肢期间的住宿费690元和餐费575元，劳动仲裁裁决捷科公司应向张长荣支付一次性伤残补助金差额33534元、安装假肢期间的住宿费690元和餐费575元，捷科公司未对仲裁裁决提起诉讼，应视为捷科公司同意上述仲裁裁决结果，故捷科公司应向张长荣支付一次性伤残补助金差额33534元、安装假肢期间的住宿费690元和餐费575元。争议焦点是：一、双方有无签订劳动合同；二、双方之间的劳动关系是否已解除；三、捷科公司是否应向张长荣支付2014年12月1日至2014年12月31日期间的工资；四、捷科公司是否应向张长荣支付2013年至2015年年休假工资；五、捷科公司是否应向张长荣支付高温津贴；六、捷科公司是否应向张长荣支付护理费；七、捷科公司是否应向张长荣支付2013年8月15日至2014年11月17日期间的误工费；八、捷科公司是否应向张长荣支付伤残津贴；九、张长荣诉请的××赔偿金、被抚养人生活费、营养费、精神损害抚慰金是否合法有据。
关于焦点一。捷科公司主张双方已签订书面的劳动合同，并提交了劳动合同作为证据。张长荣确认劳动合同最后一页乙方签字处“张长荣”字样的签名是其本人签署，但主张其所签订的劳动合同是空白的，劳动合同中手写的内容是捷科公司事后填写的，张长荣对其主张未能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，故对张长荣上述主张不予采信，对捷科公司提交的劳动合同予以确认并认定捷科公司与张长荣已签订劳动合同。
关于焦点二。捷科公司已于2015年1月25日发出《通告》，因张长荣于2015年1月未经请假，未经同意擅自回老家，连续旷工20天，依据捷科公司的规章制度，按张长荣自动离职处理，张长荣于2015年1月25日起不再与捷科公司存在劳动关系。捷科公司表示其已与张长荣解除劳动关系，不同意与张长荣保留劳动关系，经释明，张长荣仍坚持诉请保留双方之间的劳动关系。因劳动关系是在双方平等自愿的基础上建立，现捷科公司明确表示不同意与张长荣保留劳动关系，故对张长荣请求保留双方之间劳动关系的诉请，不予支持。
关于焦点三。张长荣提交的收据盖有“德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司东莞分公司财务专用章”，故对该收据予以确认。从收据载明的内容，可知张长荣安装义肢训练的时间是23天。因张长荣在安装义肢训练期间一直未回捷科公司上班，故计算该期间的工资待遇应指正常工作时间的工资待遇，不包括加班费。根据双方确认张长荣受伤前2013年4月至2013年7月的应发工资分别为3260元、3381元、3242元、3243元，可计算出张长荣受伤前的月平均工资为3281.5；张长荣主张其受伤前的月平均工资为3200元，属于其对自身权利的合法处分，予以准许。张长荣对捷科公司提供的考勤记录不予确认，故对该证据亦不予确认。双方未能提供有效证据证明张长荣的出勤情况，结合张长荣的工作岗位和东莞市的用工情况，酌定张长荣受伤前的平均工作时间是每月工作26天，每天工作10小时，具体可折算出张长荣的正常工作时间工资为1717.19元／月{3200元／月÷［21.75天／月×8小时／天＋21.75天／月×（10小时／天-8小时／天）×150%＋（26天／月-21.75天／月）×10小时／天×200%）］×21.75天／月×8小时／天}，故捷科公司依法应向张长荣支付安装假肢训练期间的工资1316.51元（1717.19元÷30天×23天）；张长荣相关诉请中超出上述部分，不予支持。张长荣要求支付上述工资的25%经济补偿金，缺乏法律依据，不予支持。
关于焦点四。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”劳动者当年未休年休假而用人单位未支付相应工资的，劳动者从次年第一天起应当知道该权利受侵害，此时开始计算仲裁时效。本案中，张长荣于2015年4月20日申请劳动仲裁，2013年的年休假工资已过仲裁时效，故对张长荣主张的2013年的年休假工资不予支持，仅审查捷科公司是否需向张长荣支付2014年、2015年应休未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”和《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，张长荣未能提供证据证明其入职捷科公司前已连续工作满12个月以上，而其于2013年3月23日入职捷科公司，于2014年3月22日在捷科公司工作满一年，故张长荣2014年应休年休假天数为4天（294天÷365天×5天），张长荣2015年应休年休假天数为0天（25天÷365天×5天）。双方确认捷科公司已向张长荣支付2014年1月至2014年11月的工资，予以确认。本案中，没有证据证明张长荣已休年休假或捷科公司已支付未休年休假工资，故捷科公司应支付未休年休假工资。结合上述焦点三的论述，张长荣的正常工作时间工资为1717.19元／月，依照《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第六条、第十条、第十一条、第十二条的规定，捷科公司应支付未休年休假工资631.61元（1717.19元／月÷21.75天×4天×200%）；张长荣相关诉请中超出上述部分，不予支持。
关于焦点五。张长荣主张其有时在室内工作，有时在室外工作，室内车间有环保空调。捷科公司主张张长荣在室内工作，室内车间有风扇和环保空调。因张长荣未能提交有效证据证明其工作岗位属于室外作业或高温作业人员，而对非高温作业人员普遍发放的高温津贴，应属于职工福利范畴，张长荣与捷科公司未就高温津贴是否发放和如何发放进行约定，故对张长荣请求的高温津贴，不予支持。
关于焦点六。结合张长荣的受伤时间、住院治疗、出院医嘱、康复治疗情况，故认定张长荣的停工留薪期为2013年8月15日至2014年1月1日、2014年3月3日至2014年5月30日、2014年7月28日至2014年9月26日。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定“……工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”，张长荣要求捷科公司支付停工留薪期间的护理费合理，予以支持。参照同期东莞市职工月平均工资2506元／月的标准计算护理费，捷科公司应向张长荣支付护理费21654元（2506元／月÷31天×17天＋2506元／月×4个月＋2506元／月÷31天×1天＋2506元／月÷31天×3天＋2506元／月＋2506元／月÷31天×30天＋2506元／月÷31天×4天＋2506元／月＋2506元／月÷30天×26）。捷科公司主张其已向张长荣支付护理费5400元，并提交了《收据》作为证据。张长荣主张其妻子先在《收据》上签名，捷科公司后在《收据》上书写内容，其对收据正文的内容不予确认，但未提供证据证明其主张，其应承担举证不能的不利后果，故对张长荣的上述主张不予确认。张长荣确认《收据》上的“向明芬”字样的签名是其妻子向明芬的签名，故对捷科公司提交的《收据》予以确认。后张长荣在第二次庭审过程中主张《收据》上“向明芬”字样的签名不是其妻子向明芬的签名，并申请对签名进行笔迹鉴定，原审法院认为张长荣在第一次庭审过程中已确认《收据》上的“向明芬”字样的签名是其妻子向明芬的签名，故对张长荣在第二次庭审过程中提出的笔迹鉴定申请不予准许。张长荣于2013年8月15日、2013年9月2日、2013年9月12日向捷科公司借款2500元，不能证明捷科公司未向其支付护理费。结合捷科公司提供的《收据》，可知捷科公司已向张长荣支付护理费5400元（4860元＋540元），故捷科公司仍需向张长荣支付护理费差额16254元（21654元-5400元）。张长荣相关诉请中超出上述部分，不予支持。
关于焦点七。张长荣主张其诉请的2013年8月15日至2014年11月17日期间的误工费不是指其工伤期间的工资，而是指其工伤后不能在下班后从事其他工作赚取外快的误工费。因张长荣诉请的误工费缺乏法律依据，对张长荣的该诉请不予支持。
关于焦点八。《工伤保险条例》第三十六条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%……”。本案中，张长荣于2014年11月17日被鉴定为五级伤残。张长荣在起诉状中称其被鉴定为五级伤残后，捷科公司就要求其回公司上班，但捷科公司未经其同意将其工作岗位调整为保安，将其工资待遇从受伤前的每月3213元降低为每月2600元，并要求每月工作28天，每天工作12小时，捷科公司未出具书面的变更岗位通知，故张长荣一直没有上班。捷科公司主张其在张长荣评定伤残等级后就多次与张长荣协商，要求张长荣的工作岗位调整为保安，因张长荣的情况特殊，只安排张长荣查看，不需张长荣在保安岗位作登记工作，且保持与原岗位的工资待遇不变，但张长荣以考虑是否与其解除劳动关系为由一直未回捷科公司上班。结合双方的陈述，捷科公司根据公司的生产经营需要及张长荣前臂缺失的情形将张长荣的工作岗位调整为保安，且承诺调整工作岗位后张长荣的工资水平与之前的工资水平相当，该岗位不具有侮辱性和惩罚性，属于捷科公司合法行使其用工自主权。综上，捷科公司已为张长荣安排适当工作，不存在难以安排工作的情形，故捷科公司无须向张长荣支付伤残津贴。但劳动仲裁裁决捷科公司从2014年11月17日起按2249.1元的标准向张长荣支付伤残津贴，捷科公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为捷科公司同意该项仲裁裁决结果，故捷科公司仍需从2014年11月17日起至双方解除劳动关系之日即2015年1月25日按2249.1元的标准向张长荣支付伤残津贴5112.47元（2249.1元÷30天×14天＋2249.1元＋2249.1元÷31天×25天）；张长荣有关伤残津贴的相关诉请中，超出上述部分，不予支持。张长荣要求捷科公司向其支付伤残津贴的25%经济补偿金缺乏法律依据，不予支持。
关于焦点九。本案为劳动争议，应适用相关劳动法律、法规的规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，张长荣据此主张××赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、营养费，不予处理；张长荣若认为其合法权益受他人的侵害，可另行主张权利。
原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十六条第一款，《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限捷科公司于判决发生法律效力之日起三日内向张长荣支付一次性伤残补助金差额33534元；二、限捷科公司于判决发生法律效力之日起三日内向张长荣支付住宿费690元、生活费575元；三、限捷科公司于判决发生法律效力之日起三日内向张长荣支付护理费差额16254元；四、限捷科公司于判决发生法律效力之日起三日内向张长荣支付安装假肢训练期间的工资1316.51元；五、限捷科公司于判决发生法律效力之日起三日内向张长荣支付伤残津贴5112.47元；六、限捷科公司于判决发生法律效力之日起三日内向张长荣支付2014年年休假工资631.61元；七、驳回张长荣的其他诉讼请求。本案一审受理费为10元，由张长荣承担，张长荣已申请免交，原审法院已予准许。
一审宣判后，张长荣、捷科公司不服，分别向本院提起上诉。其中，张长荣上诉称：一、原审法院不支持张长荣要求恢复劳动关系，明显违背国家相关法律规定，且其观点表述和判决前后矛盾。原审法院首先阐述是否保留劳动关系是捷科公司的用工自主权，之后阐明捷科公司未对劳动仲裁关于支付张长荣从2014年11月17日起按2249.1元的标准支付伤残津贴。而捷科公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为捷科公司同意该项仲裁裁决结果，那原审法院为何就算出张长荣的伤残津贴为5112.47元。张长荣被鉴定五级伤残后，捷科公司本应按张长荣工伤前的工资福利待遇，与张长荣协商安排适当的工作，没有适当工作安排的或者工资或岗位无法协商一致的，应按工伤前工资标准的70%的比例按月发放伤残津贴，结合本案，捷科公司虽然口头为张长荣调整适当的保安岗位，但降低了张长荣的工资待遇标准，当张长荣书面提出异议，并要求其出具书面的岗位变更通知后，捷科公司却置之不理，还恶意地将张长荣违法解雇，不管张长荣的死活，连续大半年未支付张长荣分文工资。因捷科公司未注重安全生产，未依法对张长荣进行岗前培训，未尽到《中华人民共和国安全生产法》规定的依法管理的义务，导致张长荣工伤五级，还断绝其起码的生活来源，拒不发放津贴，在张长荣未主动提出辞职的情况下，捷科公司违法解雇张长荣，张长荣要求恢复劳动关系，也可以选择要求违法赔偿金，而原审法院认为是捷科公司的自主用工权，对捷科公司违法解雇张长荣持支持的态度，明显违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定。二、原审法院不予审理张长荣依照安全生产法第五十三条规定要求捷科公司支付因其违反安全生产法的规定导致张长荣工伤五级的民事赔偿属适用法律错误。最高法院的司法解释并不是全国人大制定的法律，其法律层级明显低于《中华人民共和国安全生产法》第五十三条的规定。根据东莞市安全生产监督管理局2015年4月1日作出的关于捷科公司2013年8.15工伤事故调查报告显示，张长荣的该次工伤属于重伤事故，主要原因是捷科公司违反《中华人民共和国安全生产法》，其生产车间存在多处安全隐患，如车间冲压机无安全保险装置等，也未对张长荣及其所有员工进行岗前培训，发生该次事故的冲压机自带的红外线自动感应器损坏，该机器存在安全隐患所致。依照《中华人民共和国安全生产法》第五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，由捷科公司承担侵权责任，并承担赔偿责任。三、原审法院对张长荣工伤停工留薪期间的护理费用计算标准错误。无论是张长荣工伤发生后，还是庭审中，捷科公司都是按照120元／天的标准支付护理费，争议是时间段的问题，但原审法院却用2506元／月，明显低于之前双方约定的护理工资标准。四、原审法院对张长荣在安装假肢训练期间的工资计算错误。张长荣工伤前岗位是电工，约定基本工资为3200元／月，每月工作26天，每天8小时，而原审法院按张长荣每天工作10小时剔除加班费用，明显对张长荣不公，且计算方式错误，原审法院计算张长荣受伤前工作26天计算，月平均工资3200元／月，剔除加班费后得出张长荣月基本工资1717.19元／月，但在计算训练期间的工资仍然按1717.19元／月÷30天×23天明显错误，依法也应按1717.19元／月÷21.75天×23天才对。故上诉请求改判捷科公司支付张长荣：1.五级工伤的一次性伤残补助金差额33534元（3213元／月×18个月-24300元）；2.2013年至2015年每年5天应休未休的带薪年休假工资4410元；3.2014年12月2日至2014年12月30日期间安装假肢产生的住宿费和生活费共1265元；4.2013年6月至2013年8月的高温津贴450元；5.2013年8月15日至2014年11月17日工伤医疗期间的营养费22950元；6.2013年8月15日至2014年11月17日工伤医疗期间的护理费55080元；7.2014年12月1日至2014年12月31日的工资3213元及25%经济补偿金803.25元；8.2015年1月1日至2015年5月30日伤残津贴12852元（3213元／月×80%×5个月）及25%经济补偿金3213元；9.因安全责任事故造成张长荣五级伤残的人身损害赔偿金（××赔偿金）362720.52元；10.被抚养人张君雅的生活费335476.8元；11.被抚养人向明芬的生活费559128元；12.精神损害抚慰金60000元；13.2013年8月15日至2014年11月17日误工费48195元；二、判决恢复捷科公司与张长荣之间的劳动关系，并由捷科公司每月向张长荣支付伤残津贴2570.4元至该案审结之日止，同时责令捷科公司按规定支付张长荣伤残津贴；三、本案一、二审诉讼费由捷科公司承担。
捷科公司上诉称：一、张长荣经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，未达护理等级，意思就是张长荣的伤残不需要护理，自然不产生护理费。出于同情及人道主义，在张长荣住院期间，捷科公司请张长荣的老婆护理并支付了护理费，有收款人签名为证。张长荣对该收据及事实予以认可。但原审法院仍要求捷科公司承担张长荣的护理费，与东莞市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论相矛盾，也违背客观事实，造成捷科公司承担两次护理费。二、张长荣承认捷科公司安排其从事保安工作岗位，该重新调整的岗位与张长荣伤残后的客观状态相符合，且承诺不降低工资待遇。但张长荣以上班时间过长及没有书面通知（事实上公司人事主管已电话多次通知为由不去上班。责任完全在张长荣。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，捷科公司无需支付张长荣伤残津贴。故上诉请求：撤销一审判决第三项及第五项，改判捷科公司无需支付张长荣护理费16254元、伤残津贴5112.47元或者发回重审。
针对对方的上诉，捷科公司、张长荣均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。张长荣上诉请求改判捷科公司支付五级工伤的一次性伤残补助金差额33534元及2014年12月2日至2014年12月30日期间安装假肢产生的住宿费和生活费共1265元，然而，原审法院对上述请求已按张长荣的诉请予以支持，故本院对此不再审查。本案二审的争议焦点是：一、双方之间的劳动关系是否已解除；二、捷科公司是否需支付张长荣护理费，如需支付，则数额如何计算；三、捷科公司是否需支付张长荣支付伤残津贴，如需支付，则数额如何计算。
焦点一，捷科公司主张双方之间的劳动关系已解除，并提交了2015年1月25日的《通告》，现不同意与张长荣保留劳动关系，而劳动关系的维系是在双方平等自愿基础上的，故原审法院据此对张长荣请求保留双方之间劳动关系的诉请不予支持是恰当的，本院予以维持。
焦点二，张长荣的停工留薪期为2013年8月15日至2014年1月1日、2014年3月3日至2014年5月30日、2014年7月28日至2014年9月26日，而捷科公司未派员护理，故应向张长荣支付停工留薪期间的护理费。其中，捷科公司已按120元／天支付张长荣2013年8月15日至2013年9月27日住院期间的护理费，而未向张长荣支付全休及康复期间的护理费。鉴于双方未对此期间的护理费支付进行约定，故原审法院参照同期东莞市职工月平均工资2506元／月的标准计算护理费并无不当，本院予以确认。经核算，捷科公司应向张长荣2013年9月28日至2014年1月1日、2014年3月3日至2014年5月30日、2014年7月28日至2014年9月26日支付护理费17620.15元（2506元／月÷30天×3天＋2506元／月×3个月＋2506元／月÷31天×1天＋2506元／月÷31天×29天＋2506元／月＋2506元／月÷31天×30天＋2506元／月÷31天×4天＋2506元／月＋2506元／月÷30天×26）。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。
焦点三，捷科公司本已为张长荣安排适当工作，不存在难以安排工作的情形，无需向张长荣支付伤残津贴。然而，仲裁裁决捷科公司从2014年11月17日起按2249.1元的标准向张长荣支付伤残津贴，捷科公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为捷科公司同意该项裁决结果，故原审法院认定捷科公司需支付张长荣2014年11月17日至2015年1月25日期间的伤残津贴5112.47元是恰当的，本院予以维持。张长荣主张捷科公司需支付2015年1月26日至2015年5月30日期间的伤残津贴的理据不足，本院不予支持。
另，原审法院对张长荣主张的2013年至2015年未修年休假工资、高温津贴、××赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、营养费及2013年8月15日至2014年11月17日期间误工费的处理恰当，说理充分，本院在此不予赘述，予以维持。
综上，捷科公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。张长荣的上诉理由部分成立，对有理部分，本院予以支持；对无理部分，本院不予支持。原审法院对捷科公司需支付张长荣护理费差额的处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法岭民一初字第494号民事判决第一、二、四、五、六项内容及有关诉讼费的处理决定；
二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法岭民一初字第494号民事判决第七项内容；
三、变更广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法岭民一初字第494号民事判决第三项内容为限东莞市捷科五金有限公司于本判决生效之日起三日内向支付张长荣支付护理费差额17620.15元；
四、驳回张长荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由张长荣、东莞市捷科五金有限公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 尹钧泰
第1页共24页