浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙温刑终字第656号
原公诉机关浙江省平阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢中海，原系平阳县鳌江镇人民政府副镇长。因涉嫌犯受贿罪于2014年7月1日被指定居所监视居住，同月31日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
辩护人朱梓胡，浙江金瓯律师事务所律师。
辩护人陈海阳，北京尚公律师事务所律师。
浙江省平阳县人民法院审理平阳县人民检察院指控原审被告人谢中海犯受贿罪一案，于2015年4月3日作出（2014）温平刑初字第1169号刑事判决。原审被告人谢中海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员潘春娟出庭履行职务。上诉人（原审被告人）谢中海及谢中海的辩护人朱梓胡、陈海阳到庭参加诉讼。公诉机关以需要补充侦查为由，分别于2015年9月21日、2016年2月22日建议延期审理，后分别于2015年10月20日、2016年3月21日建议恢复审理。经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限两次。现已审理终结。
原判认定：
1.2006年，被告人谢中海在担任平阳县规划建设局行政审批中心窗口副主任期间，利用协助平阳县气象局开展防雷审批工作的职务便利，为平阳县气象局防雷审批工作的开展提供工作上的支持，后于2006年年底的一天，非法收受平阳县原气象局避雷所所长项某送其的人民币10000元。
2.2007年的一天，被告人谢中海在担任平阳县规划建设局规划管理科科长兼任审批窗口主任期间，利用核发建设工程规划许可证的职务便利，在苍南县龙港镇一茶座非法收受平阳县泰宇房地产开发有限公司（以下简称泰宇房开）法定代表人陈某甲所送的人民币50000元，为泰宇花苑二期6号楼建设工程规划许可证的办理提供方便。
3.2013年年初的一天，被告人谢中海在担任萧江镇人民政府副镇长期间，利用分管国土资源、城乡规划、建设等工作的职务便利，在其办公室非法收受浙江中宇节能科技有限公司董事长陈某乙所送的人民币3000余元和价值人民币4850余元的香烟券，为浙江中宇节能科技有限公司所处萧江镇岱口工业园区内的土地地类调整提供关照。
认定以上事实的证据有被告人谢中海的供述，证人项某、陈某甲、陈某乙的证言，平阳县规划局平规建党{2004}35号、平规建党{2007}29号文件、职能设置、内设机构和人员编制方案，平阳县人民代表大会常务委员会文件《关于印发萧江镇第十六届人民代表大会第二次会议公告的通知》，中共萧江镇委、萧江镇人民政府《关于调整萧江镇班子成员岗位分工的通知》，平阳县气象局《关于调整领导班子工作分工的通知》及证明、平阳县行政审批管理办公室《关于印发平阳县行政审批服务指南的通知》、规划建设局窗口办理审批事项说明、平阳县机构编制委员会文件《关于同意平阳县避雷检测中心更名等有关问题的批复》，温州市建设工程防雷装置设计施工管理实施意见，企业法人营业执照、组织机构代码证，建设工程规划许可证及存根，温州市人民政府土地审批文件《关于平阳县萧江镇土地利用总体规划局部修改方案的批复》，身份证明等证据证实。
原审法院以受贿罪判处被告人谢中海有期徒刑五年三个月；追缴被告人谢中海的违法所得人民币67850元，予以没收，上缴国库。
原审被告人谢中海上诉称，侦查机关指定监视居住程序违法，取得的有罪供述应予以排除；第一节受贿中相关转账记录证实贿赂款只有3000元，原审认定金额有误；第二节受贿中，行贿人系故意陷害，相关受贿事实不清，证据不足，不应认定；第三节受贿中，谢中海不具有地类调整审批职权，且行贿金额、财物构成存疑，亦不构成受贿；综上，原审认定的三节受贿在事实认定以及法律适用方面均有错误，请求二审依法改判无罪。
其辩护人提出相同的辩护意见，并认为，最新刑法修正案已经对受贿罪的量刑标准做出调整，谢中海受贿金额属于数额较大，应处三年以下有期徒刑，且已经超过追诉时效，请求二审依法改判。其辩护人还提供谢中海的工商银行记录，证实2007年1月26日谢中海的工商银行账户有一笔3000元入账，并认为项某受贿一节的金额为3000元。
温州市人民检察院出庭意见认为。原审认定事实清楚，证据确实充分，请二审依法判决。
经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于本案争议焦点问题，本院综合评判如下：
一、关于被告人供述的取证程序是否合法问题。
本案牵涉泰宇房开公司行贿窝案，涉及平阳县党政机关的多名领导，在平阳县当地有重大社会影响，属于特别重大贿赂案件，平阳县人民检察院经温州市人民检察院批准后，对谢中海予以指定居所监视居住并无不当。而且被告人在被指定居所监视居住期间，侦查部门对其取证均有全程同步录音录像，取证主体适格，取证人员客观记录谢中海的口供变化过程，调查取证程序合法，不存在采用刑讯逼供等非法方法取证的线索，辩方也未就申请非法证据排除提供线索。另外，被告人还有三次有罪供述系在文成县看守所取得，取证主体、程序亦均合法。故上诉人及其辩护人认为本案取证程序违法，有罪供述应当予以排除的意见理由不足，不予采纳。
二、关于本案受贿事实的认定问题。
本案一、三两节受贿系被告人主动供述，之后侦查机关再根据被告人供述找到相应行贿人进行核实，系先供后证，足以排除诱供可能。关于第一节受贿的犯罪金额问题，经查，谢中海的供述能和证人项某的证言相互印证，证实项某为感谢谢中海在防雷审批工作上对平阳县气象局的支持，送了1万元表示感谢，但因为年代久远，该1万元行贿款系现金还是转账二人均已无法确认；辩方虽然提供了谢中海的银行转账记录，但该记录只显示在2007年1月26日，谢中海的工商银行账户有一笔3千元的卡存，该记录只能证明在2007年1月26日，有人持谢中海的工商银行银行卡在银行存入3千元，不足以证实此人即是项某或者该3千元即来自项某，故辩护人以此银行转账记录推翻谢中海、项某在侦查阶段供述，认为第一节受贿金额只有3千元的理由不足，不予采纳。关于第三节受贿的事实认定，在谢中海主动供述收受陈某乙贿赂款的事实后，陈某乙在侦查机关所作的证言不仅在行贿时间、地点、财物类型等方面和谢中海供述相互印证，还对为何赠送现金加烟券进行了解释，称系因为“可以行贿时讲钱是孩子压岁钱，香烟是给谢中海抽的，这样不会显得太土”，该解释合理、可信，故二人的供述与证言足以证实谢中海收受陈某乙现金和香烟券的事实。至于行贿事由，谢中海作为萧江镇分管国土资源、城乡规划、建设的副镇长，负责地类规划调整的报批工作，其明知陈某乙公司有地类规划调整的请托事项，仍收受对方财物，应认定为受贿，其是否有终局审批权限不影响其利用职务便利为他人谋取利益的认定，故上诉人及其辩护人以行贿事由存疑为由否认构成受贿罪的意见理由不足，不予采纳。
关于本案第二节受贿，谢中海在其有罪供述里中多次提到自己“本来多次联系陈某甲想退还，但最终还是没有还这5万元”，该细节系谢中海为证实自己主观恶性较小的罪轻辩解，显然排除侦查机关诱供所得，但该细节在证实谢中海收受贿赂后思想斗争过程的同时，也同时印证谢中海之前确实收受了陈某甲贿赂的事实，否则常人很难在没有收受贿赂的情况下编造出积极退赃的意图表露。另外，陈某甲在其证言中指证，自己是在苍南县龙港镇的一个茶座向谢中海行贿，经查，谢中海是平阳县人，工作单位地点在平阳县，陈某甲要求请托照顾的房产项目也在平阳县，而谢中海2007年时候却曾在龙港镇短暂居住过。如果本案事实是如谢中海所述，其和陈某甲仅开会时见过一两次面，未有其他接触，陈某甲是为了立功而诬陷其，则陈某甲知晓谢中海07年时居住在龙港，以及在时隔七年后捏造行贿地点时舍顺理成章的平阳县而取颇费周折的苍南县龙港镇的可能性均较小。综上分析，谢中海的供述和陈某甲的证言不仅在收受贿赂的金额、事由等重大细节上基本吻合，而且尚有多处明确、具体、符合事物发展逻辑的细微细节与前述重大细节一起还原整个行贿、受贿过程的全貌，内容真实、可信，应当对其二人的供述和证言予以采信，认定陈某甲曾向谢中海行贿5万元的事实，上诉人及其辩护人辩称第二节受贿不成立的意见理由亦不足，不予采纳。
三、关于追诉时效问题。根据刑法规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算，谢中海有多次受贿未经处理，应当累计计算其受贿数额，并以最后一次受贿时间，即2013年年初认定其犯罪行为终了之日，故辩护人辩称本案已过追诉失效的意见于法不符，不予采纳。
本院认为，上诉人谢中海利用职务上的便利，多次非法收受他人财物贿赂，数额较大，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。谢中海拒不退赃，认罪态度差，酌情予以从重处罚。原审定罪准确，审判程序合法，但鉴于二审期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行，致受贿罪量刑情节和法定刑发生变化，依法对谢中海减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第十二条、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条第一款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省平阳县人民法院（2014）温平刑初字第1169号刑事判决第一项，即被告人谢中海犯受贿罪，判处有期徒刑五年三个月。
二、上诉人（原审被告人）谢中海犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2014年7月31日起至2016年7月15日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 赵东清