广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终8725号
上诉人（原审原告）：黄海，男，1968年11月10日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：郝赏以（曾用名郝赏一），男，1981年10月24日出生，汉族。
上诉人黄海因与被上诉人郝赏以网络购物合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初16395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人一审诉讼请求�1、郝赏以退还黄海垫付的快递费34元；2、郝赏以向黄海退一赔三合计14758.92元；3、本案诉讼费用由郝赏以承担。
原审法院判决：一、郝赏以于判决发生法律效力之日起五日内，一次性向黄海支付快递费34元。二、郝赏以于判决生效之日起五日内向黄海退还“HPZ820主板+电源转换线+E52670C2正式版CPU2个+HPDDR3ECCREG8G内存8条”的货款3689.73元；黄海在收到上述货款的同时将上述产品退回给郝赏以；如黄海届时不能退还，则以相应的价格折抵郝赏以应退货款。三、驳回黄海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费169.8元，由黄海负担119.8元，郝赏以负担50元。
判后，上诉人黄海不服，向本院提起上诉。
�诉人黄海上诉请求：撤销原审判决第一项，判令郝赏以返还黄海垫付的快递费34元；撤销原审判决第二项和第三项，判令郝赏以向黄海退一赔三合计14758.92元；判令郝赏以承担本案诉讼费。理由是：一、原审法院有证不认、未进行司法鉴定就主观认定、对事实认定错误。1、黄海为生活消费需要升级换代计算机，经多家比较选择了郝赏以的套餐四，其商品宣传是“60天无理由换货，三个月内如果有任何质量问题，均可换货售后，运费卖家承担”。2016年12月12日夜，黄海拍下了套餐四：“HPZ820主板+电源转换线+E52670C2正式版CPU2个+HPDDR3ECCREG8G内存8条”，下简称套装，双12有优惠和卖家包邮，最终交易金额为3689.73元。2016年12月14日黄海收到套装，应以该日起计算保修期。套装频繁出现问题，黄海两次打电话给郝赏以反映无法开机的问题，分别是2017年1月6日和2017年1�19日，证明商品在30日内和60日内就存在无法开机的问题。2017年1月20日主板冒烟无法开机，黄海通过旺旺告知主板冒烟，并发照片指明冒烟位置。郝赏以主动提出春节后即2017年2月3日后处理，黄海希望能立即更换，但考虑到即将春节就同意过年后处理。郝赏以对消费者提出的更换要求有故意拖延的嫌疑，待修时间是郝赏以主动提出的，所以保修期须扣除待修时间2017年1月21日至2017年2月3日合计14日。春节后，2017年2月6日黄海通过旺旺主动索要郝赏以的地址和收件人等信息。黄海支付了快递费于2017年2月7日将套装全部快递给郝赏以。郝赏以于2017年2月8日上午10点34分27秒前签收。郝赏以于2017年2月9日傍晚通过旺旺告知黄海快递单号。2017年2月10日黄海支付快递费后收到维修过的套装，保修期须扣除送修时间合计3日。该日即使不扣除待修时间和送修时间仍在60日无理由换货期�，但黄海发现主板是维修的，明显与商品宣传的换货不符构成欺诈。符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条（七）和（八）款、第五十六条（八）款须承担民事责任。郝赏以未提交任何证据，原审法院就主观认定郝赏以履行了更换，对事实认定错误。郝赏以将快递费转嫁给消费者，且至原审立案时未表达出要返还快递费的意愿，书证可以认定其主观故意违约，其行为与商品宣传的“运费卖家承担”不符构成欺诈，原审法院有证不认。原审民事判决书“鉴于被告同意向原告支付快递费用34元，本院予以照准”，事实认定错误，引申出第一项的错误判决，必须纠正。2、黄海在原审《民事起诉状》表明：“如果被告对商品是维修还是更换有异议，原告申请对商品进行司法鉴定，相关费用由被告承担”。主板是维修的，就与商品宣传的“换货”不符而构成欺诈，这是本案争议的焦点之一。黄海携带主板套装到庭，但原审法院未对主板进行司法鉴定，郝赏以未提供相关证据的情况下，原审法院就得出郝赏以履行了更换义务，对事实认定错误。3、2017年2月10日后仍然存在相同的问题，最终无法开机。2017年3月23日黄海第二次提出更换，由2016年12月14日开始计算为100日，扣除待修时间14日和送修时间3日，保修期在83日，仍然在商品宣传的三个月换货期内。郝赏以反而要消费者付费修理，对消费者提出的更换要求无理拒绝，其行为违反商品宣传构成欺诈。符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条（七）和（八）款、第五十六条（八）款须承担民事贵任。原审法院通过简单计算就得出商品保修期己超出三个月，未扣除郝赏以主动提出的待修时间和送修时间，再次对事实认定错误。二、原审法院适用法律错误，无相关规定应按《中华人民共和国消费者权益保护法》执行。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五条和全文均未排除二手商品，倡导文明、健康、节约资源和保护环境的消费方式，反对浪费。消费者权益受本法保护。主板冒烟无法使用，郝赏以主动提出春节后处理，视为双方的约定，所以保修期须扣除待修时间14日和送修时间3日，符合社会实践和《中华人民共和国消费者权益保护法》第十六条。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条规定经营者承担有关瑕疵的举证责任。主板套装属于计算机等耐用商品的核心部件，郝赏以未告知消费者存在瑕疵，黄海提交的证据证明多次无法开机最终冒烟。黄海按商品宣传提出更换，但事实是维修而产生争议。郝赏以原审庭审时仅提交两页的答辩状，未出具任何证据，郝赏以应承担举证不能的后里主板套装是商�本身，商品宣传的“60天无理由换货，三个月内如果有任何质量问题，均可换货售后，运费卖家承担”是郝赏以对该商品提供的售后服务，符合《消法》第十六条，视为双方的约定。黄海提交的证据证明郝赏以的售后服务存在多次欺诈；郝赏以擅自将第一次无理由换货变成维修属于欺诈，把快递费转嫁给消费者属于欺诈，对仍在三个月保修期内的更换无理拒绝属于欺诈，三个月保修期内要消费者付费修理未遂。原审庭审时，郝赏以对黄海提交的证据均无异议，证据证明郝赏以多次主观故意违约，与商品宣传不符构成欺诈，适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条退一赔三。郝赏以未提交双方争议的证据，承担举证不能的后果。原审法院认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，黄海请求法院依法改判，支持黄海的上诉请求。原审法院组成合议庭公开审理后送达民事判决书，黄海不服提起上诉。根据《中华人民共和国人民法院法庭规则》之规定，黄海申请广东省广州市中级人民法院继续公开审理，许可黄海邀请媒体记者进行客观公正的监督。
被上诉人郝赏以答辩称，同意原审判决结果，不同意上诉人的上诉请求与理由。
对于原审判决查明的事实本院予以确认。
本院另查，二审中，黄海向本院递交书面申请，要求根据其提交的涉案产品照片，对案涉主板套装是维修还是更换进行鉴定。
本院认为：第一，关于黄海申请鉴定的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。经审查，由于双方对案涉产品主板是否为第一次交付的产品存有争议，仅凭黄海提交的照片不足以认定原交付产品的状况，黄海的鉴定申请不符合规定，故本院对其申请鉴定的请求依法不予接纳。第二，关于是否构成欺诈的认定。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”的规定，消费者要求惩罚性赔偿的前提是经营者存在欺诈行为。本案中，涉案产品为二手商品，对于该类产品�量黄海并未举证证实存在统一的规范标准，因此，原审认定涉案产品的售后服务未纳入《部分商品修理更换退货责任规定》所规定的三包调整范围，二手商品的售后服务主要依据买卖双方的约定并无不当。其二、双方当事人对于涉案产品在保质期内，郝赏以履行质保义务时对其销售的产品进行了更换还是维修存有争议，但由于涉案产品交付时二手特定物样品并未进行证据保全，仅凭现存资料无法通过司法鉴定确定争议事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，黄海对其主张的郝赏以仅对涉案产品进行了维修而非更换的事实，承担举证不能的不利后果。因此，黄海以郝赏以未按承诺履行更换产品义务构成欺诈为由，主张三倍赔偿的理由不成立，本院不予支持。另外，双方仅约定产品质保期限为3个月�并未约定适用《微型计算机商品修理更换退货责任规定》，因此，黄海主张保质期应予扣减待修和送修期间缺乏依据。至于运费，本院认可原审的认定和处理意见，不再赘述。黄海据此请求欺诈赔偿的理由亦不充分，本院不予支持。经审查，黄海上诉请求理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费169.8元，由上诉人黄海负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏韵怡
审判员 李 婷
审判员 印 强
二〇一八年五月二十三日
书记员 薛淑婷
杨海萍