西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏01民终81号
上诉人（原审原告）：拉萨祺众电子科技有限公司，住所地拉萨市布贡堂路南侧1号2-06号。
法定代表人：贺武科，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：拉萨城关区萨博科技发展有限公司，住所地拉萨市贡布塘路1号。
法定代表人：唐永明，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：拉萨市城关区纳金乡拉桥旅馆，住所地拉萨市大桥水文总站对面。
法定代表人：张宏彪，系该旅馆总经理。
委托诉讼代理人：秦炜，西藏博炜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁金文，西藏博炜律师事务所律师。
上诉人拉萨祺众电子科技有限公司（以下简称祺众公司）与被上诉人拉萨城关区萨博科技发展有限公司（以下简称萨博公司）、被上诉人拉萨市城关区纳金乡拉桥旅馆（以下简称拉桥旅馆）租赁合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人祺众公司的法定代表人贺武科，被上诉人拉桥旅馆的委托诉讼代理人袁金文到庭参加了诉讼，被上诉人萨博公司经本院合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理，现已审理终结。
祺众公司的上诉请求：1、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初1285号判决并判令被上诉人承担违约损失；2、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一审法院判决被上诉人存在违约行为，但未判决被上诉认向上诉人承担违约损失赔偿，且判决解除了合同，实质了保护了被上诉人的权益，却未支持上诉人的诉讼请求，并由上诉人承担诉讼费有失公允。
拉桥旅馆辩称：一审法院判决正确，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
萨博公司未到庭亦未提交书面答辩意见及新证据。
祺众公司向一审法院起诉请求：1、依法判令第二被告构成实质性违约，并解除于2012年1月5日所签订的《广告位租赁合同》；2、被告向原告支付违约造成的经济损失3505000元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2008年1月14日，被告萨博公司法定代表人唐永明以西藏瑞森广告装饰有限公司萨博数码广场招商部的名义（乙方）与被告拉桥旅馆（甲方）签订《商铺经营管理合同》，该合同主要约定：”甲方将自己合法拥有产权的建筑面积约为4000平方米的商铺委托给乙方同意招租经营；委托期间，商铺的使用权和经营权归乙方所有；甲方委托乙方经营商铺的期限自2008年6月1日至2023年6月1日止；委托经营期间，商家入住率达到70%以后，乙方将按照租赁收入的10%收取经营管理费用，商家入住率超出70%的部分按商铺租金的15%提取管理费。”2008年3月2日，被告萨博公司法定代表人唐永明以西藏瑞森广告装饰有限公司萨博数码广场招商部的名义（乙方）与被告拉桥旅馆（甲方）签订《商铺经营管理合同》补充协议（一），该协议主要约定：”商铺租赁经营期间各商户交来的押金全部由甲方保管，商铺租赁价由乙方制定租赁方案，但须由甲方董事会通过方可执行，若乙方单方面执行商铺租赁方案将视为违约。西藏瑞森广告装饰有限公司萨博数码广场招商部与萨博公司为同一法人代表，萨博公司公章刻好后须立即将公章补盖到《商铺经营管理合同》及本补充协议上。如以上还无法满足双方以后需要，还可另行签订其他《商铺经营管理合同》补充协议，本协议是原合同的附件之一，与原合同具有同等的法律效力。”2008年5月27日，被告拉桥旅馆作为甲方与作为乙方的被告萨博公司签订《补充协议》，该协议约定：”甲方将外墙装饰和广告工程委托给乙方进行施工管理，总工程款预计为柒拾万元，甲方只出资现款肆拾万元，余款由乙方垫支，全部完工开业之后结算。楼面广告由乙方代理发布，乙方收取15%的管理费后，全部返还给甲方。甲乙双方需安装电梯三部，总价款共计陆拾柒万贰仟元整，由双方各承担一半。”2011年12月22日，拉萨市市政市容管理委员会向被告萨博公司下发拉市政发［2011］215号关于对拉萨市城关区萨博数码广场外墙设置LED显示屏的批复，同意被告萨博公司在萨博数码广场外墙设置LED显示屏，设置时间暂定为2012年3月1日至2013年3月1日共一年。2012年1月5日，原告祺众公司作为乙方与作为甲方的被告萨博公司签订《广告位租赁合同》，该合同约定：”甲方将本公司受委托经营并取得合法设置权的萨博数码广场广告位置租赁给乙方制作户外LED彩色广告显示屏；甲方向乙方提供广告位及发布权，由乙方全额出资制作LED广告屏，并由乙方自主经营本广告屏；本广告位租赁期限为十二年，自本广告屏制作完工之日起开始计算；由于本广告屏投资巨大，在本合同签订后，甲方不得擅自解除合同，否则应向乙方支付本合同总价款20%的违约金，并向乙方赔偿实际发生的损失和合同期内可预见收益30%的间接损失（每年可预见收益不少于捌拾万元，且每三年按20%递增），因甲方原因造成乙方无法完成本广告屏的制作和经营，按本条款处理。”该合同项下还就双方的责任及纠纷解决等事项进行了约定。在签订本合同时，原告祺众公司对于合同签订相对方被告萨博公司是受被告拉桥旅馆委托与其签订合同一事是知晓的。2012年3月15日，被告萨博公司收到被告拉桥旅馆向其送达的藏伟律字（2012）第06号律师公函，该公函上载明：”2008年5月27日，双方签订的《补充协议》中约定\'\'楼面广告由乙方代理发布，乙方收取15%的管理费后，全部返还给甲方\'\'，协议签订后，因你方一直并未按以上约定履行，张宏彪方依据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，现正式书面通知予你方：以上《补充协议》中关于楼面广告的约定及以前任何有关楼面广告的约定均作废，张宏彪方收回自己的楼面的广告使用权自行管理，且本通知到达后即生效。”2012年9月14日，被告拉桥旅馆向被告萨博公司发出《解除合同通知书》，该通知上主要载明：因被告萨博公司未按照《商铺经营管理合同》及《补充协议》的约定按时足额交纳商铺租金、押金及广告费，已构成重大违约且给对方造成巨大的损失，因此，要求解除双方所签订的《商铺经营管理合同》和《补充协议》。被告萨博公司在收到被告拉桥旅馆向其送达的律师公函后便将公函的内容告知给了原告祺众公司。2012年9月21日，被告拉桥旅馆向萨博数码广场的各商户发出《对各位商户关心的相关事宜的说明》，对各商户的利益保障作出相应保证。此外，被告拉桥旅馆以提起诉讼的方式要求解除与被告萨博公司所签订的《商铺经营管理合同》和《补充协议》等，该诉讼请求经一、二审及再审后，最终由西藏自治区高级人民法院于2016年6月2日出具（2014）藏法民再终字第1号民事判决书，最终判决认定：拉桥旅馆与萨博公司之间签订的《商铺经营管理合同》及《补充协议》已于2012年9月14日解除。另本案原一、二审中认定支持了原告祺众公司原诉讼请求中所主张的部分利益损失，即判定支持了自2012年5月5日之后三个月的利益损失共计60000元。
另查明，依据（2016）藏民再1号民事裁定书所查明的事实可以证实：拉桥旅馆于2012年6月22日将案涉广告位租赁给西藏久恒文化传媒有限公司，租赁期限为自取得拉萨市城管部门批准架设LED显示屏之日起至2027年5月1日。西藏久恒文化传媒有限公司于2013年取得拉萨市市政市容管理委员会关于设置LED显示屏的行政审批决定书。现案涉外墙广告位已安装LED显示屏，对此，原、被告双方均予以认可。
一审法院认为：依据本案提交的证据和庭审查明的事实，本案争议焦点系：1、依据被告萨博公司与被告拉桥旅馆所签订的《补充协议》，被告萨博公司是否享有对案涉广告位的对外出租权；2、原告祺众公司与被告萨博公司所签订的《广告位租赁合同》中的违约责任应由谁承担，是否构成原告所主张的实质性违约；3、原告诉讼请求中因违约造成其经济损失3505000元的主张是否成立。针对第一个争议焦点，被告拉桥旅馆辩称《补充协议》中明确约定楼面广告由被告萨博公司代理发布，我方所委托的仅是楼面广告的代理发布权，而被告萨博公司所享有的也仅是楼面广告的代理发布权，在该委托权限下，被告萨博公司只需要根据广告客户的要求对外发布广告，从而获取收益，其无权将广告位对外进行出租。此外，被告萨博公司将案涉广告位对外出租，并与原告祺众公司签订《广告位租赁合同》后，也并未依法取得我方的追认，因此，该合同对我方不产生任何法律效力及约束力。对于被告拉桥旅馆的该辩解意见，本院认为，首先，发布广告的载体就是广告位，本案中，被告拉桥旅馆称案涉楼面广告是其从他人处所租赁的，其对该楼面广告并没有所有权，被告拉桥旅馆将该广告位的发布交由被告萨博公司进行代理，并收取15%的管理费，且案涉广告工程由被告拉桥旅馆委托给被告萨博公司进行施工，并由被告萨博公司在工程完工开业前进行工程款的部分出资，从双方所签订《补充协议》的前后内容上看，被告拉桥旅馆实质上就是将发布广告的载体即广告位交由被告萨博公司，而被告萨博公司通过对该广告位的使用权进行对外出租的方式使得双方从中获利。其次，被告拉桥旅馆向被告萨博公司所发出的律师公函中明确载明要收回楼面的广告使用权，由此可以证实在被告萨博公司履行双方所签订的《补充协议》过程中，被告拉桥旅馆已对被告萨博公司就该广告位的使用权达成了合意，在双方就该补充协议中所约定的楼面广告由被告萨博公司代理发布，实为楼面广告位的使用权委托给被告萨博公司进行管理达成合意的情况下，该广告位使用权的实现方式之一即为出租权，据此，被告萨博公司将该广告位租赁给原告祺众公司的行为，并未超越《补充协议》的委托权限及与被告拉桥旅馆就该广告位使用权所达成的合意范围。最后，被告拉桥旅馆向被告萨博公司所发出的律师公函中仅称萨博公司并未按照双方所签订的《补充协议》中”楼面广告由乙方代理发布，乙方收取15%的管理费后，全部返还给甲方”的约定进行履行，故而要收回楼面的广告使用权。而之后被告拉桥旅馆在向被告萨博公司发出的解除合同通知中也仅称被告萨博公司未能按约足额交纳广告费，从而构成违约。上述由被告拉桥旅馆向被告萨博公司发出的律师公函及通知中均未提及被告萨博公司无权将广告位进行出租，亦或被告萨博公司未按照《补充协议》中的约定来履行广告的代理发布，从而要求解除该协议。由此可以说明，在双方的《补充协议》履行期间，被告拉桥旅馆对于被告萨博公司代理广告发布的履行方式是无任何异议的。此外，在被告拉桥旅馆通知被告萨博公司要求解除双方的《补充协议》并收回案涉广告使用权后，被告拉桥旅馆亦是通过将案涉广告位租赁给他人的方式来获取收益。综上，依据被告拉桥旅馆与被告萨博公司所签订《补充协议》的实际履行情况及解除事由等方面，可以证实双方所签订的《补充协议》中所约定的”广告代理发布”就是广告位的使用权，据此，被告萨博公司享有对案涉广告位的对外出租权，故对被告拉桥旅馆的上述辩解意见，本院依法不予采信。
针对第二个争议焦点，被告萨博公司通过与被告拉桥旅馆签订的《补充协议》，取得了案涉楼面广告的代理发布权，被告萨博公司在楼面广告代理发布过程中与被告拉桥旅馆形成委托代理关系。被告萨博公司与原告祺众公司签订《广告位租赁合同》时，虽是以其自己的名义与原告祺众公司签订的合同，但在该合同中写明了其受委托经营广告位的事实，并向原告祺众公司披露了是受被告拉桥旅馆的委托对楼面广告进行代理发布，而原告祺众公司对于被告萨博公司与被告拉桥旅馆之间存在楼面广告代理发布的委托关系是清楚且知晓的。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条关于”受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”的规定，本案的《广告位租赁合同》合法有效，合同责任应当由被告拉桥旅馆承担。与此同时，该合同是在双方当事人平等、自愿、协商的基础上形成的，代表了双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。对此，被告拉桥旅馆辩称在该合同的具体洽谈签订过程中，其并未实际参与，且被告萨博公司在超越其代理权限的情况下与原告签订了上述合同，事后也并未经其追认，依法对其没有任何约束力，也不应承担任何民事责任。对于该辩解意见，本院认为，被告拉桥旅馆是否实际参与上述合同的签订，并不影响被告萨博公司作为其受托人在委托权限内对外洽谈广告代理发布事宜，此外，被告萨博公司在与原告祺众公司签订的合同中明确约定提供的仅是广告位及发布权，其并未超出被告拉桥旅馆与其签订的《补充协议》中的委托授权范围，且被告拉桥旅馆对于其辩解意见亦未向法庭提交任何证据予以证实，故对该辩解意见，本院依法不予采信。合同签订后，被告拉桥旅馆应当按照合同约定向原告祺众公司提供发布广告的广告位，以便于原告祺众公司完成LED显示屏的设置。在合同履行过程中，因被告拉桥旅馆通过向被告萨博公司发出律师函的形式要求解除双方就楼面广告的委托代理关系，并收回楼面广告使用权自行管理的原因，被告萨博公司通知原告祺众公司暂时停止LED显示屏的设置，在此期间，被告拉桥旅馆又将该广告位租赁给他人，导致原告祺众公司最终未能完成LED显示屏的设置。据此，在合同履行过程中，被告拉桥旅馆未能依约履行提供广告位的义务，其已构成违约，应当承担相应的违约责任。据此，对于原告所主张的实质性违约，实际上为根本性违约，即一方当事人违反合同的结果和约定，在能够履行合同却无正当理由拒不履行合同义务，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了该当事人根据合同有权期待得到的东西，即为根本性违约。本案中，被告拉桥旅馆的行为符合上述要件，构成根本性违约，但对于原告主张被告拉桥旅馆构成实质性违约的诉讼请求，本院认为，违约的法律后果是解除合同并要求对方承担违约责任，原告对此已提出了相应的诉讼请求，其主张被告违约的法律效果及目的已明确，而原告的该项主张并不符合诉的构成要素，并非一个明确的诉，且本案为给付之诉，亦不符合给付之诉的基本特点，故对于原告的该项主张，本院依法不作为一项诉讼请求对其予以处理。
针对第三个争议焦点，根据案涉广告位现在的实际情况，本案中的《广告位租赁合同》已无继续履行的可能性，双方也已无继续履行的意愿及意思表示，故依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，该合同应当解除。在《广告位租赁合同》履行期间，被告拉桥旅馆未能依约履行合同义务，对此应当承担相应的违约责任，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款”当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，现原告祺众公司依据《广告位租赁合同》中第五条第三项的约定内容计算并主张其经济损失为3505000元，原告祺众公司主张的该经济损失实际上为合同中所约定合同期内可预见收益部分，实为可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。本案中，原告祺众公司主张的可得利益损失可以比照经营利润损失，而在认定可得利益损失时，还应当符合以下两个要件：一是可得利益损失系因违约方的违约造成的；二是可得利益损失违约方在订立合同时预见或应当预见到。具体到本案，首先，《广告位租赁合同》的签订系双方真实意思表示，被告拉桥旅馆应按照合同的约定，履行提供广告位的义务，但被告拉桥旅馆违背诚实信用原则，自行将该广告位租赁给他人使用，并提供该广告位完成LED显示屏的设置，其行为导致合同已无法履行并解除，其构成根本违约，应承担违约责任，并赔偿相应损失。原告祺众因合同解除造成的损失，系因被告拉桥旅馆的违约所造成的。其次，LED显示屏设置后的收益能否认定为可得利益，在于合同订立时违约方是否可以预见到。本案中，《广告位租赁合同》中附有”由于本广告屏投资巨大，在本合同签订后，甲方不得擅自解除合同，否则应向乙方支付本合同总价款20%的违约金，并向乙方赔偿实际发生的损失和合同期内可预见收益30%的间接损失（每年可预见收益不少于捌拾万元，且每三年按20%递增），因甲方原因造成乙方无法完成本广告屏的制作和经营，按本条款处理”的约定，由此可以说明在签订合同时，双方对LED显示屏设置后的收益是确定并预见到的，因此，原告祺众公司就本案所主张的经济损失符合上述可得利益损失的构成条件。对于其主张的金额及计算方式，本院认为，在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。本案中，《广告位租赁合同》中约定租赁期限为十二年，自广告屏制作完工之日起开始计算，本合同签订之日起，原告祺众公司有120天的免租制作期。按照该约定内容，原告祺众公司应在2012年5月5日前完成LED显示屏的设置，该合同履行期间，原告祺众公司最终虽未能如期完成LED显示屏的设置，但为维护自身合法权益，原告祺众公司是在2013年6月17日才向法院提起诉讼主张其权益，在此过程中，原告祺众公司并没有及时采取任何措施防止损失的继续扩大，且客观上实际造成了损失的扩大，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定：当事人一方违约后，对方应当采取积极的措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失的扩大而支出的合理费用，由违约方承担。现原告祺众公司按照合同中所约定的每年可预见收益不少于捌拾万元，且每三年按20%递增的标准，主张合同中所约定租赁期限即十二年经济损失，其主张并不符合民商事交易活动中的公平原则及认定可得利益损失的减损规则。此外，原告祺众公司在本案原审中已支持了自2012年5月5日之后三个月的利益损失共计60000元，现原告在其没有积极采取任何防止损失扩大的情况下，再次主张该期间之后的经济损失，并无任何事实及法律依据，本院依法不予支持。另一方面，原告祺众公司在被告拉桥旅馆违约的前提下，依据《广告位租赁合同》中的第五条第三项的约定主张其经济损失，实质上是依据所约定的损失计算方式来主张违约金，而对于其所主张的违约金的计算标准，被告拉桥旅馆提出该计算明显过高。对此，本院认为，违约金具有以补偿性为主、惩罚性为辅的法律性质，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失。本案中，原告祺众公司与被告萨博公司所签订的《广告位租赁合同》中虽对损失的计算标准有明确的约定，但就该合同的实际履行情况分析，原告祺众公司的工商备案登记企业信息的经营范围中并不包含广告设计、制作及代理服务等内容，即便在原告祺众公司租用该广告位并完成LED显示屏的安装后，依据《广告法》的相关规定，其本身也无权自行在该广告位上发布广告，而是需要委托具有广告发布资质的经营主体。由此可以说明，原告祺众公司在租用该广告位并完成LED显示屏的安装后，其仍要以对外出租的方式来获取收益，参照该合同中就租金的约定标准即”初始年度每年的租赁费为80000元，每三年增加20000元，以此类推”的内容，而在对损失的计算标准部分约定每年可预见收益不少于800000元，与此相比较该标准约定明显过高。其次，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条第一款的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，原告祺众公司并未提交任何证据予以证实其实际损失，因此，在原告祺众公司没有提交其确因被告拉桥旅馆的违约行为受到了实际损失的前提下，本院对原告祺众公司依据合同中所约定的明显过高的损失标准来主张经济损失的诉讼请求，本院依法不予支持。
综上所述，原告祺众公司要求解除于2012年1月5日所签订的《广告位租赁合同》的诉讼请求，本院依法予以支持。原告祺众公司要求被告向其支付因违约给其造成的经济损失3505000元的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、第四百零二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告拉萨祺众电子科技有限公司与被告拉萨城关区纳金乡拉桥旅馆于2012年1月5日所签订的《广告位租赁合同》；二、驳回原告拉萨祺众电子科技有限公司的其他诉讼请求。
祺众公司与拉桥旅馆在二审中均未提交新证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，祺众公司上诉请求二审法院判令拉桥旅馆与萨博公司向其承担违约损失，但根据祺众公司在一审中提出的诉请，本院认为祺众公司的该项上诉请求因未在一审中提出，也未经一审法院审理，属于新的诉请，且二审裁决属于终审裁决，涉及当事人的诉讼权利的保护问题，不宜由二审法院直接作出裁决，因此经调解无效后，本院对祺众公司的该项上诉请求依法不予支持，由祺众公司另案诉讼。祺众公司提出的诉讼承担问题，我国法律法规明确规定案件受理费由败诉方承担，不属于当事人诉争范畴，且一审法院认定符合法律规定。对于一审法院的其他判项，经本院审查并无不妥之处，本院予以维持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38100元（祺众公司已预交），由祺众公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 苏加棠
审判员 胡晓雯
审判员 邱纯杰
二〇一七年三月二十七日
书记员 格 珠