湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终767号上诉人（原审被告）：胡辉泉，男，1969年3月15日出生，汉族，户籍所在地岳阳市岳阳楼区。上诉人（原审第三人）：陈湘宏，男，1972年1月17日出生，汉族，户籍所在地岳阳市岳阳楼区。共同委托代理人：邓孟武，男，1965年12月13日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：瞿石林，男，1955年1月30日出生，汉族，户籍所在地岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审原告）：曹胜华，男，1951年3月13日出生，汉族，户籍所在地岳阳市岳阳楼区。共同委托代理人：蒋建霞，湖南卓夫律师事务所律师。原审被告：陈湘林，男，1959年12月13日出生，汉族，户籍所在地岳阳市岳阳楼区。上诉人胡辉泉、陈湘宏与被上诉人瞿石林、曹胜华及原审被告陈湘林建筑工程分包合同纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2011）楼民一初字第501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人胡辉泉、陈湘宏及二人的共同委托代理人邓孟武，被上诉人曹胜华及瞿石林、曹胜华的共同委托代理人蒋建武，原审被告陈湘林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡辉泉、陈湘宏上诉请求：撤销一审判决，驳回原审原告的诉讼请求。事实和理由：一审依据陈湘林手写的工程清单，认定1105700.5元是已下浮15%后的工程款错误；上述款项并未按约定下浮，除应按约定下浮外还应当抵扣质保金5%。此外，在一审法院审理期间，瞿石林、曹胜华曾向陈湘林、陈湘宏出具《信用保证书》，承诺法院判令陈湘宏承担的工程款不要其承担，如果法院判令由胡辉泉一人承担责任，则保底分1万元给陈湘林、陈湘宏，可见瞿石林、曹胜华有捏造事实进行虚假诉讼的行为。瞿石林、曹胜华辩称：一审判决依据现有证据认定的事实清楚，处理恰当，应予维持；至于《信用保证书》，这是瞿石林、曹胜华在苦于没有证据的情况下，期待陈湘林、陈湘宏站在公正、客观的角度出具证人、证言，并非是虚假诉讼。请求驳回胡辉泉、陈湘宏的上诉。原审被告陈湘林当庭述称：瞿石林、曹胜华提供的工程清单是其亲手书写，上面记载的水毁补土按10.5元/立方计算是双方事前约定的，而刷边坡按2.5元/平方计算亦公平合理。瞿石林、曹胜华向一审法院起诉请求：判令胡辉泉、陈湘林向瞿石林、曹胜华支付工程欠款、民工往返车费、误工费及催讨工程欠款开支费用共计520598.9元，陈湘宏对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2010年5月22日，胡辉泉及陈湘宏合伙承接了大广高速LQ10合同段K79+600--K84+631.481标段路基防护工程的施工，并委托陈湘林与大广高速衡大段LQ10标项目部（以下简称大广衡大项目部）签订了《工程施工劳务合同》；该合同约定了施工的主要内容、劳务承包方式、结算支付方式等。同年6月13日，胡辉泉将施工项目整体转包给瞿石林、曹胜华两人，并签订了《补充合同书》。《补充合同书》约定，瞿石林、曹胜华的承包方式为“包工包料整承包，按胡辉泉验收实际工程量计算单价总造价下浮15%”；付款方式为“根据项目部每月计量的实际工程量结算单位的实际拨款扣除15%后，余下部分全部付清给瞿石林、曹胜华，不扣任何税费”；结算方式为“按瞿石林、曹胜华施工现场由胡辉泉计量的实际工程量直接结算付款”。合同签订后，瞿石林、曹胜华组织劳务队伍于2010年6月开始施工，至2010年12月中旬退场。在《补充合同书》实际履行过程中，瞿石林、曹胜华仅对《工程施工劳务合同》上载明的部分工程进行了施工，其他的部分则由胡辉泉、陈湘宏自行组织队伍进行施工。大广衡大项目部没有对瞿石林、曹胜华完成的工程量单独计量，仅仅在2010年9月29日针对瞿石林进行了一份工程签证，该签证显示水毁补土量为19789.2立方；胡辉泉也没有对瞿石林、曹胜华的工程量进行计量。胡辉泉至今已共向瞿石林、曹胜华支付工程款93万元，双方至今未进行结算，但该项目已验收并投入使用。一审法院另查明，该工程已由陈湘林同大广衡大项目部结算，总价款400多万元，其中就做锥坡工程另行补偿了6万元。胡辉泉、陈湘林、陈湘宏未向一审法院提供其与项目部结算的清单。在双方曾经协商进行工程结算的过程中，陈湘林手写了一份工程量和价格清单，该清单载明瞿石林、曹胜华的工程量和价款分别为：1、点工86个，单价50元，计价4300元；2、抽积水178小时，单价20元，计价3560元；3、做网格21000块，单价6元，计价126000元；4、60号挖机11.4个台班，单价1500元，计价17100元；5、200号挖机6.5个台班，单价2400元，计价15600元；6、水毁补土19789立方，单价10.5元，计价207784元；7、刷边坡70529平方，单价2.5元，计价176322.5元；8、755号挡土墙730立方，单价346元，计价252580元；9、做锥坡566.1立方，单价346元，计价195870元；10、片石370.3立方，单价204元，计价75541元；11、做踏步17.24立方，单价640元，计价11033元；12、水泥砂浆泄水槽2000米，单价10元，计价20000元。以上合计1105700.5元。胡辉泉、陈湘宏对上述1-5项予以认可，但认为其他项还未计量；陈湘林对该记录的真实性予以认可，但认为该列表的工程量并非表示都是瞿石林、曹胜华完成的。瞿石林、曹胜华对上述工程量予以认可，但是认为6、7项应分别按照30元、5元计算单价，另外项目部就锥坡工程补偿的6万元也应支付。一审法院认为：建筑工程施工合同的承包人应当是依法获得建筑资质的企业，胡辉泉、陈湘林与瞿石林、曹胜华作为个人，没有承接建设工程的相关资质，不能作为建筑工程施工合同的分包人和承包人，陈湘林与大广衡大项目部订立的《工程施工劳务合同》及瞿石林、曹胜华与胡辉泉订立的《补充合同书》违反法律强制性规定，为无效合同。但工程已经验收投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，瞿石林、曹胜华可要求胡辉泉参照双方合同的约定支付工程价款。关于如何认定瞿石林、曹胜华完成的工程量和工程总价款的问题，根据双方订立的《补充合同书》第二条：“付款方式根据项目部每月计量的实际工程量结算单位的实际拨款，胡辉泉、陈湘宏扣除15%，余下部分全部付清给瞿石林、曹胜华，不扣任何税费”；以及第四条：“结算方式按施工现场所发生的由胡辉泉计量的实际工程量与瞿石林、曹胜华直接结算付款,胡辉泉与项目部的结算清单瞿石林、曹胜华无权过问,也无任何关系”的约定，可见瞿石林、曹胜华工程量的确认，是以项目部对胡辉泉每月计量的实际工程量与胡辉泉对瞿石林、曹胜华现场实际计量的工程量相结合。就瞿石林、曹胜华涉案工程的工程量，在施工过程中，大广衡大项目部对瞿石林、曹胜华所完成的全部工程均已计量，计量的结果也用作胡辉泉与项目部的结算依据。但瞿石林、曹胜华在施工过程中，胡辉泉对其完成的工程均没有计量，该计量义务按照合同约定应该由胡辉泉完成。现在唯一的依据就是陈湘林的一份手写清单，虽然胡辉泉、陈湘林对该清单的关联性不予认可，但该清单中载明的部分项目工程量和项目部对瞿石林、曹胜华的一次计量的数据相吻合，而且该手写件由瞿石林、曹胜华持有，这就能够证明其就是瞿石林、曹胜华所完成的工程量，该内容所表述的单价也是陈湘林的真实意思表示，故一审法院就瞿石林、曹胜华所完成工程量和总价格以陈湘林出具的清单进行确认，总价款为1105700.5元。因胡辉泉、陈湘宏、陈湘林拒不向法院提供其与项目部结算的价格清单，一审法院视为该价款是胡辉泉在扣除15%后的结算价。对于锥坡另行补偿款6万元，该款是在胡辉泉结算时项目部给予的补偿，陈湘林在给瞿石林、曹胜华列明的清单中已经明确了该项目，且本院在认定总价款时未再扣除15%，故该款不应再另行计算给瞿石林、曹胜华。瞿石林、曹胜华提出的刷边坡和水毁补土应分别按照单价5元和30元单价计算，但未提供相应的证据予以证实，一审不予支持。按照认定的工程总价款1105700.5元，减去胡辉泉已经支付的93万元，还应付工程款为175700.5元。关于责任主体，胡辉泉和陈湘宏在合伙承接该工程后，共同委托陈湘林与大广衡大项目部签订《工程施工劳务合同》，其行为系委托代理关系，所产生的法律后果由被代理人承担，故陈湘林不应承担责任。胡辉泉、陈湘宏系合伙关系，应对欠付瞿石林、曹胜华的工程款175700.5元承担连带支付责任。关于瞿石林、曹胜华要求支付民工往返车费、误工费及催讨工程欠款开支费用的诉讼请求，应该请求无事实和法律依据，一审不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、胡辉泉、陈湘宏共同向瞿石林、曹胜华支付工程欠款175700.5元；二、驳回原告瞿石林、曹胜华的其他诉讼请求。案件受理费9010元，由瞿石林、曹胜华承担5000元，由胡辉泉、陈湘宏承担4010元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：1、关于是否存在虚假诉讼的问题。首先，瞿石林、曹胜华并未在《信用保证书》中具体要求陈湘林、陈湘宏作出某种陈述，而是请求“陈湘林同志站在合符情理、公正、合符事实的角度出备证言、证明”；其次，陈湘林、陈湘宏作为一审的被起诉方，瞿石林、曹胜华也不太可能要求二人违背事实真相作出对自己不利的陈述。据此，仅凭《信用保证书》这一证据，二审不能认定瞿石林、曹胜华有虚假诉讼的行为。2、关于以哪张清单作为工程款结算基本依据的问题。一审是以由陈湘林亲笔书写，由瞿石林、曹胜华所持有的一张工程清单（以下简称手写清单）作为结算的依据；在二审庭审中，胡辉泉、陈湘宏当庭提交一张由打印机打印的工程清单（以下简称打印清单），认为应当以此作为结算依据。本院认为，在没有其他证据的情况下，应当以陈湘林手写清单作为结算的基本依据，理由有二。其一，手写清单系胡辉泉曾经会同瞿石林、曹胜华在协商结算的过程中，由陈湘林亲笔所书写而产生，虽然其上记载的部分工程量、单价存在争议，但各方并不否认其真实性；而打印清单的真实性并未得到瞿石林、曹胜华的认可，且该打印清单在一审庭审前就存在，并非新的证据，从举证规则的角度来看也不宜采纳。其二，手写清单上载明的部分工程量、单价，与本案中其他证据可相互印证。如手写清单第9项载明锥坡工程量为566.1立方，一审法院对李凤英（时任大广衡大项目部负责人）的调查笔录上亦载明锥坡工程量是566.1立方；如手写清单第4项载明补水毁工程量19789立方，在大广衡大项目部给瞿石林出具的《工程中间结算计算单》第4项亦载明“水毁路基5%灰土路补方量：19789.2m3”；又如手写清单第12项载明的踏步单价641元，在陈湘林同大广衡大项目部签订的《工程施工劳务合同》第三条第1.1、1.11项上亦载明“C25现浇砼边坡踏步641元/m3”。3、关于有争议的工程量及单价如何认定的问题。胡辉泉、陈湘宏认为，水毁补土的工程量是打印清单上载明的13489.2立方，并非是手写清单上载明的19789立方。瞿石林、曹胜华则认为，水毁补土及刷边坡的单价并非是手写清单上载明的单价，而应当是30元/m3、5元/m2。本院认为，前已所述，本案应当以手写清单作为结算的基本依据，且胡辉泉、陈湘宏和瞿石林、曹胜华虽提出了自己的主张，但均未提供充分证据予以证明，二审认定水毁补土工程量就是手写清单上载明的19789立方，而水毁补土及刷边坡的单价亦就是手写清单上载明的10.5元/m3、2.5元/m2。除本院另查明的事实外，本院二审查明的其他事实与一审一致。本院另查明：1、依据陈湘林的手写清单，得出的工程总价款应当为1106012.4元；2、胡辉泉、陈湘宏已支付瞿石林、曹胜华工程款共计934613元。3、陈湘林的手写清单中，并未包含因锥坡价款过低而另行补偿的6万元。本院认为，二审的争议焦点是依据手写清单的出的工程总价款是否应下浮15%，是否应抵扣5%的质保金。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。在本案中，胡辉泉对瞿石林、曹胜华完成的工程没有计量，该计量义务按照合同约定应当由胡辉泉完成；而大广衡大项目部对瞿石林、曹胜华所完成的全部工程已计量，计量的结果也作为项目部与胡辉泉结算的依据。在一审过程中，一审法院为查明案件事实，曾书面要求中铁四局集团第一工程有限公司（即大广衡大项目部所属单位）提供其与胡辉泉（陈湘林）结算的相关资料，但中铁四局集团第一工程有限公司无正当理由拒不提供。胡辉泉或陈湘林亦应当持有其与大广衡大项目部结算的相关资料，但胡辉泉时而称相关资料已遗失，时而称没有相关书面资料。在此情况下，一审法院以胡辉泉、陈湘宏、陈湘林拒不向法院提供其与大广衡大项目部结算清单为由，将依据手写清单计算出的总价款视为已扣除15%后的结算款，并无不当。此外，本院还认为，既然胡辉泉对瞿石林、曹胜华所完成的工程至今都未计量，而手写清单又系胡辉泉曾会同瞿石林、曹胜华协商结算的过程中产生的，从思维逻辑方面来推断，手写清单上载明的工程量、单价应当就是双方结算的真实意思表示。据此，依据手写清单计算出的总价款也不应再下浮15%。至于工程价款是否应抵扣5%质保金的问题，本院认为，双方事前对质保金并无约定，且涉案工程也早已投入使用，即使有质保金至今也应退还。综上所述，胡辉泉、陈湘宏的上诉理由不能成立。岳阳市岳阳楼区人民法院一审判决认定基本事实清楚，处理恰当，但在款项计算方面存在误差，应予纠正。依据手写清单计算出的瞿石林、曹胜华应得工程总价款为1106012.4元，胡辉泉、曹胜华已支付934613元，尚欠工程款1106012.4元-934613元=171399.4元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项,《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持岳阳市岳阳楼区人民法院（2011）楼民一初字第501号民事判决第二项；二、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院（2011）楼民一初字第501号民事判决第一项；三、限胡辉泉、陈湘宏在本判决生效之日起十日内向瞿石林、曹胜华支付工程欠款171399.4元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9010元，由瞿石林、曹胜华承担5000元，由胡辉泉、陈湘宏承担4010元；二审案件受理费3814元，由胡辉泉、陈湘宏承担。本判决系终审判决。审判长  许震鹏审判员  易小平审判员  周四平二〇一七年七月二十日书记员  陈倩雅附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。