湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终1704号
上诉人（原审原告）：湖南火龙联合律师事务所。
法定代表人沈国军，该所所长。
委托诉讼代理人：陆才海，系该所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：何井元。
委托诉讼代理人：何友文，永州诚信法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：郑土翠。
被上诉人（原审被告）：郑小梅。
上诉人湖南火龙联合律师事务所与被上诉人何井元、郑小梅法律服务合同纠纷一案，不服湖南省新田县人民法院（2017）湘1128民初25号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人湖南火龙联合律师事务所的委托诉讼代理人、被上诉人何友文及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被上诉人郑小梅经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人湖南火龙联合律师事务所上诉请求：请求撤销原审判决，依法判令二被上诉人连带支付代理费49,297.6元及违约金5万元给上诉人。事实及理由：一、双方签订的合同为有效合同，合同上已经约定按判决执行标的给付8%的代理费，并且约定了不给代理费违约给付5万元违约金。在一审中被上诉人认可上诉人曾催代理费，被上诉人仍不给，那么被上诉人已经构成违约，故应当将代理费及违约金给付上诉人。
被上诉人何井元答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人郑小梅未进行答辩。
上诉人湖南火龙联合律师事务所向一审法院起诉请求：判决二被上诉人连带支付代理费49,297.6元及违约金50,000元给原告；自2017年2月19日起至何生、邓平华偿还何井元的债务清偿之日止的利息，以本金409,000元、月息1%计算为执行标的款×8%作为代理费给付上诉人。
一审法院认定事实：同的事实。何井元对该证据的真实性无异议，但对湖南火龙联合律师事务所提交该证据中第八条内容“执行款归按上述标的代理费支付乙方”中的“归”字系湖南火龙联合律师事务所私自涂画。郑小梅对该证据无异议。法院认为，该证据有原、被告的签名或盖章，对双方签订合同的真实性依法予以采信。但因该证据中第八条内容“执行款归按上述标的代理费支付乙方”中的“归”字有涂画痕迹，该“归”字被涂画后无当事人的签名或盖章，且何井元对该涂画不予认可，故，法院对该合同中第八条部分内容依法认定为“执行款归按上述标的代理费支付乙方”。2、湖南火龙联合律师事务所提交的证据（2015）新法民二初字第151号《民事调解书》复印件一份，拟证明湖南火龙联合律师事务所与何井元签订了《法律服务委托合同》的案件，经人民法院调解结案所确定的执行标的金额为“本金409,000元，利息自2012年4月18日起至借款清偿之日止按月利率1%计付”的事实。何井元对该证据无异议，郑小梅对该证据的质证意见为“不清楚情况”。法院认为，该证据系与原件核对无异的复印件，系法院已经发生法律效力的民事调解书，法院依法予以采信。3、领款凭证复印件一份，拟证明何井元于2016年9月29日到新田县人民法院领取执行标的款134,670元，未支付代理费给湖南火龙联合律师事务所，违反了双方签订的《法律服务委托合同》的事实。何井元对该证据的真实性无异议，郑小梅对该证据的质证意见为“不清楚情况”。法院认为，该证据系与原件核对无异的复印件，加盖了法院执行局的印章，对该证据的真实性依法予以采信。因湖南火龙联合律师事务所提交的证据不能证明何井元构成违约，对“违反了双方签订的《法律服务委托合同》”的拟证明对象依法不予采信。
法院经审理认定事实如下：
1、本案何井元因与何生、邓平华民间借贷纠纷一案于2015年9月23日与湖南火龙联合律师事务所签订《湖南火龙律师事务所法律服务委托合同》，内容为：“何井元（以下简称甲方）因民间借贷纠纷案件，委托湖南火龙联合律师事务所（以下简称乙方）的律师代理经协商，订立以下条款。共同遵守执行：一、乙方接受甲方的委托，指派陆才海律师为甲方的民间借贷纠纷案件的湖南火龙联合律师事务所的调解、一审、二审、执行阶段的代理律师。…五、根据《湖南省律师服务收费管理实施办法》，经双方协商，甲方应向乙方缴纳律师服务费人民币：风险代理，以法院判决后执行标的的总金额，乙方占执行标的的8%作为代理费用，其余的92%归甲方所有，其他一切费用由甲方负责。…七、委托权限：特别授权。八、双方协商事宜：本合同签订后甲方中途撤诉视为甲方违约，甲方应赔偿乙方违约金50,000.00元，另找他人代理或甲方自行诉讼等视为乙方代理诉讼该案件，执行款归按上述标的代理费支付乙方，如甲方违约处50,000.00元违约金赔偿乙方…。
2、2015年9月23日，郑小梅向湖南火龙联合律师事务所出具《自愿担保书》，内容为“…由于何井元诉讼何生、邓华平民间借贷案件，现何井元找湖南火龙联合律师事务所的陆才海律师代理该案件，律师费是风险代理，我现为何井元的律师费担保…”。
3、本案何井元与何生、邓平华民间借贷纠纷一案，在审理过程中双方当事人自愿达成如下协议：“一、由何生、邓平华偿还何井元借款本金人民币409,000元，并自2012年4月18日起至借款清偿之日止按月利率1%计付利息。具体给付时间为：在2015年12月30日前偿还本金人民币49,000元及相应利息、在2016年6月30日前偿还本金人民币60,000元及相应利息、在2016年12月30日前偿还本金人民币60,000元及相应利息、在2017年6月30日前偿还本金人民币60,000元及相应利息、在2017年12月30日前偿还本金人民币60,000元及相应利息、在2018年6月30日前偿还本金人民币60,000元及相应利息、在2018年12月30日前偿还本金人民币60,000元及相应利息。以上款项均利随本清；…”2015年10月14日，法院以（2015）新法民二初字第151号《民事调解书》对上述调解协议依法予以确认。
4、本案何井元与何生、邓平华民间借贷纠纷一案进入执行阶段后，何井元于2016年2月5日收到执行标的款30,000元，给付了湖南火龙联合律师事务所代理费2,400元。2016年9月29日，何井元在法院领取执行标的款134,670元后，至今未给付湖南火龙联合律师事务所代理费。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、何井元应当支付湖南火龙联合律师事务所代理费的金额为多少；二、何井元在领取执行标的款134,670元后未给付湖南火龙联合律师事务所代理费的行为是否违反了双方所签订《湖南火龙律师事务所法律服务委托合同》的约定；三、郑小梅在本案中是否应当承担连带责任。
焦点一。湖南火龙联合律师事务所与何井元签订的《湖南火龙律师事务所法律服务委托合同》第五条约定了代理方式为风险代理，以法院判决后执行标的的总金额，乙方占执行标的的8%作为代理费用，其余的92%归甲方所有，其他一切费用由甲方负责，该约定符合《湖南省律师服务收费管理实施办法》的相关规定。第八条约定了双方协商事宜为执行款归按上述标的代理费支付乙方，如甲方违约处50,000.00元违约金赔偿乙方。本案中，湖南火龙联合律师事务所与何井元约定的代理方式为风险代理，并由湖南火龙联合律师事务所指派陆才海律师担任何井元调解、一审、二审、执行阶段的代理律师，湖南火龙联合律师事务所收取律师服务费应当与执行阶段的服务结果挂钩，承担可能难以足额收取服务费用的风险。由此可见，双方对于代理费的给付方式为执行款归还到位，何井元按执行款到位的8%作为代理费给付湖南火龙联合律师事务所。故，何井元应当将执行到位的标的款134,670元的8%即10,773.6元作为代理费给付湖南火龙联合律师事务所。因被告至今未将代理费10,773.6元给付湖南火龙联合律师事务所，故，湖南火龙联合律师事务所提出“判决何井元支付代理费49,297.6元及违约金50,000元给湖南火龙联合律师事务所。自2017年2月19日起至何生、邓平华偿还何井元的债务清偿之日止的利息，以本金409,000元、月息1%计算为执行标的款×8%作为代理费给付湖南火龙联合律师事务所”的诉讼请求，法院依法予以部分支持，即支持到位的执行款134,670元×8%=10,773.6元。对于未到位的执行款部分的代理费，湖南火龙联合律师事务所可在剩余执行款到位后另行主张权利或与何井元另行协商处理。
焦点二。湖南火龙联合律师事务所作为专业的法律服务机构，在其制作的律师诉讼格式文书中未确定代理费的给付期限，应当预见未约定代理费给付期限的相关法律后果。故，湖南火龙联合律师事务所可在执行款到位后要求何井元将到位的执行款的8%作为代理费给付湖南火龙联合律师事务所，何井元亦可在合理期限内将到位的执行款134,670元的8%作为代理费给付湖南火龙联合律师事务所。本案在审理过程中，何井元多次同意将到位的执行款134,670元的8%即10,773.6元给付湖南火龙联合律师事务所，湖南火龙联合律师事务所亦未提交何井元拒绝给付其代理费的证据。故，湖南火龙联合律师事务所提出由何井元给付湖南火龙联合律师事务所违约金50,000元的诉讼请求，因湖南火龙联合律师事务所未提交证据证明何井元构成违约，法院依法不予支持。
焦点三。郑小梅向湖南火龙联合律师事务所出具《自愿担保书》，为何井元应当给付湖南火龙联合律师事务所的律师费提供担保。郑小梅在该《自愿担保书》中对担保方式没有约定。依照《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故，郑小梅对何井元给付湖南火龙联合律师事务所的代理费应承担连带偿还责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十九条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定第二条，判决：一、由何井元于本判决发生法律效力之日起三日内一次性给付湖南火龙联合律师事务所法律服务代理费10,773.6元；郑小梅承担连带清偿责任（款交法院转付）；二、驳回湖南火龙联合律师事务所的其他诉讼请求。案件受理费2,212元，由湖南火龙联合律师事务所负担2,142元，由何井元、郑小梅负担70元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人在庭审中提交领款凭单三份，拟证实2017年5月27日，被上诉人分三次领取执行标的款237175元。被上诉人何井元对上述证据没有异议。本院对上述证据进行认证：被上诉人对上述证据没有异议，对该证据本院予以采信。
二审对一审查明的事实进行如下补充：
2017年5月27日，被上诉人何井元分三次在湖南省新田县人民法院领取执行标的款237,175元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，二审双方争执的焦点为一、双方约定的合同标的是判决标的还是执行标的；二、被上诉人是否应当给付违约金。
关于争执的焦点一，根据双方签订的《法律服务合同》第五条约定：“五、根据《湖南省律师服务收费管理实施办法》，经双方协商，甲方应向乙方缴纳律师服务费人民币：风险代理，以法院判决后执行标的的总金额，乙方占执行标的的8%作为代理费用，其余的92%归甲方所有，其他一切费用由甲方负责。”，该条实际已经明确了合同标的为判决后执行标的的总金额，给付数额应当以执行标的为基数进行计算，故执行多少标的款就按执行标的款数额的8%给付代理费。本案在审理过程中，被上诉人何井元又获得了237,175元的执行标的款，按照合同约定应该按执行标的给付代理人，数额为237,175元*8%=18,974元，加上一审计算的数额，被上诉人应当给付上诉人代理费29,747.6元。剩余未执行标的的代理费给付，待剩余执行标的执行到位且双方各自按履行合同义务后，另行起诉处理。
被上诉人认为该笔执行标的获得，上诉人没有尽自己的义务的答辩意见，经查，被上诉人所提交的证据无法证实上诉人没有尽自己的职责及义务，故该答辩意见，本院不予采纳。上诉人提出的给付执行标的款的上诉理由，本院予以部分采纳。
关于争执的焦点二，根据双方签订的《法律服务合同》内容，双方并未写明被上诉人在获得执行标的款后多久进行给付，虽然上诉人曾进行催款，但上诉人没有证据证实被上诉人何井元明确表示拒绝给付，那么根据双方合同约定，被上诉人暂未给付代理费的行为不构成违约行为。故上诉人提出的被上诉人不给付代理费构成违约，应当给付违约金的上诉理由，本院不予采纳。
综上，在本案审理过程，因产生了新的事实，导致原审认定的事实进行补充，故一审判决结果应予变更。因被上诉人郑小梅经依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销湖南省新田县人民法院（2017）湘1128民初25号民事判决第二项即：驳回原告湖南火龙联合律师事务所的其他诉讼请求。
变更湖南省新田县人民法院（2017）湘1128民初25
号民事判决第一项为：由被上诉人何井元于本判决收到之日起三日内一次性给付上诉人湖南火龙联合律师事务所法律服务代理费29,747.6元；被上诉人郑小梅对上述款项承担连带清偿责任。
三、驳回上诉人湖南火龙联合律师事务所的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件案件受理费2,212元，由湖南火龙联合律师事务所负担1,000元，由被上诉人何井元、郑小梅共同负担1,212元。二审案件受理费2,212元，由湖南火龙联合律师事务所负担1,000元，由被上诉人何井元、郑小梅负担1,212元共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秋云
审 判 员 龚 建
代理审判员 王 荣
二〇一七年九月十一日
书 记 员 卢 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。