江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4338号
上诉人（原审被告）：南京久环劳务服务有限公司，住所地江苏省南京市高淳开发区砖墙园076号。
法定代表人：林志良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林枫，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：余从江，男，1964年8月4日出生，汉族，住安徽省来安县。
委托诉讼代理人：邵甜甜，江苏致祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢仁进，男，1961年10月16日出生，汉族，住江苏省南通市如皋市。
被上诉人（原审被告）：江苏双楼建设集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区定淮门99号。
法定代表人：郭文山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吉勇，该公司员工。
上诉人南京久环劳务服务有限公司（以下简称久环公司）与被上诉人余从江、被上诉人谢仁进、被上诉人江苏双楼建设集团有限公司（以下简称双楼公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院(2016)苏0118民初2730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
久环公司上诉请求：撤销原判，改判驳回余从江一审全部诉讼请求。事实和理由：谢仁进只是借久环公司的名义与双楼公司签订承包合同，并向久环公司出具了承诺书，承诺其承接工程的进度、质量、安全事故、经济往来与久环公司没有任何关系。事实上该案涉及的工程款也是由双楼公司直接支付给谢仁进。久环公司与余从江没有关系，余从江发生工伤事故后，是谢仁进找到久环公司要求盖章，否则无法进行工伤保险报销。但余从江的工伤保险不是久环公司办理的，经查是由双楼公司的员工去办理的，久环公司对此并不知情，久环公司未收到过工伤认定决定书，故此案应由双楼公司承担责任。
余从江辩称：1.一审法院从南京市人力资源和社会保障局工伤保险处调取的余从江工伤认定申请材料显示，余从江的工伤认定是由久环公司申请的，且2016年8月初，余从江找到久环公司要求办理工伤保险医疗费报销手续，久环公司也配合办理了相关手续，报销的医疗费也汇至久环公司的账户。久环公司对余从江的工伤情况知情，应当按照相关的法律规定支付余从江工伤保险待遇。2.余从江未与久环公司签订书面劳动合同，谢仁进挂靠久环公司承包双楼公司的部分工程，而余从江是通过谢仁进进入项目工作的。余从江认为即使其与久环公司之间没有劳动合同关系，但是根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五项的规定，久环公司应当承担余从江的工伤保险责任。3.谢仁进与久环公司签订的协议，对余从江不产生效力。谢仁进、久环公司应承担连带责任。
谢仁进辩称，其借用了久环公司的资质承接了双楼公司的部分工程，并向久环公司缴纳一定比例的管理费。双楼公司支付工人工资时，谢仁进需要久环公司出具加盖公章的收据、委托书才可以领取工人工资。余从江的劳动合同书是由久环公司盖章后提供给谢仁进，由谢仁进交给了双楼公司，双楼公司去办理了相关工伤申报手续，久环公司应当承担余从江的工伤保险责任。
双楼公司辩称：此案与双楼公司没有任何关系，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
余从江向一审法院起诉请求：1.判令久环公司、谢仁进、双楼公司连带支付余从江医药费55286.67元、停工留薪期工资35017.5元、一次性伤残就业补助金35000元、护理费9280元，合计134584.17元；2.判令久环公司和双楼公司协助余从江申报一次性工伤医疗补助金，并支付给余从江。
一审法院认定事实：2012年11月，双楼公司为其承建的南京君泰总部园的土建及水电安装项目办理了项目参保登记并交纳了农民工工伤保险费。2013年3月，谢仁进向久环公司出具承诺书一份，承诺：施工方谢仁进承建君泰国际工地挂靠在久环公司，在双楼公司参加投标，生产活动，承诺在生产进度、施工质量、工程安全及工人安全和各项管理均由谢仁进负责，所发生的一切费用及责任均由谢仁进承担，按时上缴久环公司结算价0.8%管理费。后谢仁进代表久环公司与双楼公司就南京君泰总部园项目B幢瓦工工程劳务分包事项签订《建设工程施工劳务分包合同》。2014年4月，谢仁进与余从江签订劳务协议一份，约定由余从江分包南京君泰总部园项目B幢7-13层墙砌体等劳务。
2015年1月4日，余从江在上述工地工作时不慎从脚手架上摔下致腰部和左踝受伤，后被立即送往南京明基医院治疗，因伤势过重转入江苏省人民医院治疗，诊断为左侧Pilon骨折、L1、L4椎体压缩性骨折，住院期间行胸腰椎骨折切开复位内固定术、胫骨干骨折切开复位内固定术、关节内骨折切开复位内固定术，经治疗后于2015年1月30日出院，出院医嘱：绝对卧床休息3个月可适当下床活动，3个月后门诊复查，术后1年根据骨折愈合情况决定是否取出内固定物等。后余从江到江苏省人民医院门诊复查，该医院建议余从江从2016年4月30日至2016年7月30日期间休息，并需加强护理，期间产生的医药费全部由谢仁进支付，后谢仁进将上述医药费从余从江承包的工程款中予以抵扣。
2015年5月26日，南京市人力资源和社会保障局作出宁人社工认字[2015]1890号认定工伤决定书，认定承担工伤保险责任的用人单位为久环公司，并认定余从江受到的事故伤害为工伤。2015年8月27日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字[2015]3112号劳动能力鉴定结论通知书，对余从江的致残程度鉴定为捌级。
2015年8月7日，双楼公司为上述工程项目参保农民工余从江申报离场，离场日期为2015年6月1日。
2015年8月10日，谢仁进就余从江已产生的医药费157017.9元向南京社会保险管理中心进行了报销，后该中心经审核报销医疗费113588.72元、住院伙食补助费540元，该款支付至久环公司账户，后久环公司支付给余从江。
2016年2月23日，余从江到江苏省人民医院复查，支付检查费825元。后在未向南京市社会保险管理中心备案批准的情况下，于2016年5月9日自行至滁州市第一人民医院住院治疗，行腰椎及踝关节内固定物取出术，经治疗后于2016年5月16日出院，余从江支付医药费11031.89元。
2016年5月23日，余从江向南京市高淳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求久环公司、双楼公司支付工伤保险待遇。审理过程中因审理期限超过45日，余从江不愿意在该委继续审理，该委于2016年7月20日作出宁高劳人仲定字[2016]118号仲裁决定书，同意余从江的请求，告知余从江可自收到决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。同日，余从江诉至一审法院。
在本案一审审理过程中，一审法院于2016年12月5日向南京市人力资源和社会保障局调取了余从江工伤认定申请材料，该局向一审法院出示了久环公司与余从江签订的南京市劳动合同书一份（久环公司盖章确认），及工伤认定申请书一份（其中久环公司、双楼公司均在劳动关系单位及承担工伤保险责任单位处盖章）。对此余从江认为劳动合同并非其签字，久环公司、双楼公司未发表质证意见；谢仁进自述余从江的前期医药费系从双楼公司借取，后从应付余从江的工程款中予以扣除，视为医药费全部由余从江支付，余从江对该事实予以认可；余从江自述一次性伤残赔偿金已在南京市社会保险管理中心进行了报销，并领取34013元。
上述事实，有仲裁决定书、南京市建筑业工程项目农民工工伤参保证明、离场证明、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书，南京明基医院病历单、江苏省人民医院出院记录、滁州市第一人民医院出院记录、医药费票据、××诊断证明书，南京市工伤保险业务申报受理单、南京市工伤保险待遇支付表，谢仁进出具的承诺书，谢仁进与余从江签订的分包协议、劳务费结算单，久环公司与双楼公司签订的建设工程施工劳务分包合同、久环公司营业执照、资质证书、安全生产经营许可证、建筑业企业信用管理手册，一审法院从南京市人力资源和社会保障局调取的劳动合同、工伤认定申请报告等证据以及当事人的庭审陈述等在卷佐证，一审法院予以认定。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、久环公司是否应对余从江的工伤保险待遇承担工伤保险责任，谢仁进及双楼公司是否应承担连带责任；二、余从江主张的医疗费用、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残就业补助金是否应予支持。
关于第一个争议焦点。一审法院认为，虽然余从江在双楼公司承建的建筑工地上受伤，且系该公司以建设工程项目参保了工伤保险，但工伤认定申请过程中久环公司在劳动合同及工伤认定申请书上均盖章确认，工伤认定部门亦认定承担工伤保险责任的用人单位为久环公司，并认定余从江受到的伤害为工伤，故久环公司应依法承担余从江的工伤保险责任。久环公司抗辩称未收到工伤认定部门送达的认定工伤决定书，但在收到劳动能力鉴定结论通知书及收到一审法院送达的认定工伤决定书后未向相关行政部门主张权利救济，故应承担相应不利的法律后果，一审法院对工伤认定决定书的证据效力予以采信。本案中，谢仁进借用久环公司的资质对外承包工程，并向久环公司上交一定比例的管理费用，应认定谢仁进与久环公司系挂靠关系，谢仁进向久环公司承诺承包的工程安全由其负责，余从江亦是在上述工地上做工时受伤，故谢仁进应与久环公司对余从江的工伤保险待遇承担连带责任。双楼公司与久环公司签订建设工程劳务分包合同，因久环公司具有相应劳务分包资质，现有证据不能证明签订合同时双楼公司明确知晓谢仁进系挂靠在久环公司对外承包工程，故双楼公司不存在过错，一审法院对余从江要求双楼公司承担连带责任的诉请不予支持。
关于第二个争议焦点。关于余从江主张的医药费，一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用。国务院《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受××进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。本案中，双楼公司以工程项目为进场的农民工缴纳了工伤保险费，余从江主张的医疗费用系治疗工伤所实际发生，依法应向社保部门进行主张，其要求久环公司、谢仁进、双楼公司支付工伤保险基金未报销的医药费无法律依据，一审法院不予支持。另外，余从江主张的后续治疗费亦属于医疗费范畴，亦应依法向社保部门主张，并由社保部门审核是否可以报销，其要求久环公司、谢仁进、双楼公司支付后续治疗费亦无法律依据，一审法院亦不予支持。
关于停工留薪期工资。一审法院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。设区的市劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期结论为最终结论。本案中，余从江在江苏省人民医院住院26天，出院医嘱绝对卧床3个月，应视为该期间为休假期间。后余从江又至江苏省人民医院门诊复查，医院再次建休3个月。结合本案的实际情况，宜认定停工留薪期为7个月。余从江分包建筑工程劳务，并在从事劳务过程中受伤，其工资收入无法进行确定，难以按本人工资作为计发基数。针对建筑业工资收入分配的特点，余从江的工资标准可参照统筹地区上年度职工平均工资即61841元/年作为计发基数，余从江主张的停工留薪期工资35017.5元低于按照该标准计算的数额，故对余从江主张的停工留薪期工资予以支持。
关于余从江主张的护理费。一审法院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，余从江在住院期间及出院后绝对卧床3月宜认定生活不能自理，故对余从江主张的护理期限116天予以支持。余从江主张的护理费标准80元/天符合南京地区护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，故对其主张的护理费9280元（116天×80元/天）予以支持。
关于一次性伤残就业补助金。一审法院认为，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的基准标准为：八级3.5万元。本案中，工程项目已经移交使用，双楼公司亦为余从江办理了离场手续，应视为双方已解除劳动关系，余从江主张要求一次性伤残就业补助金符合法律规定，久环公司应依法支付余从江一次性伤残就业补助金35000元。综上，久环公司应支付余从江工伤保险待遇合计为79297.5元。
余从江在工伤认定申请过程中，双楼公司及久环公司均盖章协助报销医药费等项目，现余从江向社保部门申报一次性工伤医疗补助金，久环公司及双楼公司亦应予以协助。
根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一款第一项，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、南京久环劳务服务有限公司支付余从江一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费合计79297.5元，限判决生效后10日内付清；二、谢仁进对判决第一项承担连带责任；三、南京久环劳务服务有限公司、江苏双楼建设集团有限公司协助余从江申报一次性工伤医疗补助金，限判决生效后10日内履行；四、驳回余从江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费10元，由南京久环劳务服务有限公司、谢仁进负担。
本院审理期间，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为上诉人久环公司应否承担被上诉人余从江的工伤保险责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项的规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。本案被上诉人谢仁进挂靠上诉人久环公司对外经营，被上诉人余从江系被上诉人谢仁进招用的人员，被上诉人余从江在工作中受伤，根据上述规定，上诉人久环公司应当承担工伤保险责任。此外，工伤保险行政部门作出的工伤认定书中认定上诉人久环公司为承担工伤保险责任单位，上诉人久环公司在被上诉人余从江的工伤认定申请书上亦加盖公章，虽然上诉人久环公司对公章提出异议，但并未申请鉴定，故其异议不成立。综上，一审法院判决上诉人久环公司承担被上诉人余从江的工伤保险责任并无不当，上诉人久环公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔玉文
代理审判员 桂 艳
代理审判员 李 斐
二〇一七年八月七日
书 记 员 顾 欢