山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终580号上诉人（原审被告）周陆青，男，1985年10月5日出生，汉族，山西宁武县人，住太原市。委托代理人周国，男，1971年11月9日出生，汉族，住太原市。被上诉人（原审原告）太原市精美昌盛工贸有限公司，住所地：太原市杏花岭区胜利街111号2幢2层21号。法定代表人李艳红，经理。委托代理人王丽娜，山西佳境律师事务所律师。委托代理人李爱良，男，1970年4月16日出生，汉族，太原市精美昌盛工贸有限公司总经理，住太原市迎泽大街8号院2号楼3单元32号。上诉人周陆青因与被上诉人太原市精美昌盛工贸有限公司劳动争议纠纷一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初485号民事判决，向本院提出上诉。本院依�组成合议庭审理了本案。上诉人周陆青及委托代理人周国，被上诉人太原市精美昌盛工贸有限公司的委托代理人王丽娜、李爱良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周陆青上诉请求：一、撤销小店区人民法院作出的（2016）晋0105民初485号一审民事判决；二、判令上诉人与被上诉人存在事实劳动关系；三、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，本案被上诉人公司注册信息显示，建筑安装工程，钢结构工程等，对外投资及任职是李爱良经理，工地施工负责人为郭某带班长，本案上诉人是经过工友周某介绍到公司打工的，只不过干活时不是正式工而是公司临时雇佣的工人，这些事实是在一审时有双方的证人郭某和周某共同确认的，而一审法院对查明的事实没有进行认定。上诉人负伤后由被上诉人支付了医药费这些事实一审查明后也没有认定。上诉人是被工友介绍到被上诉人处打工的，平时受被上诉人管理人员郭某的管理，即考勤、安排工作，工资及受伤后也是从公司李爱良经理处领取。上诉人介绍的工友还于2014年5月入职公司时签订有劳动合同，但被李爱良收走。以上庭审中查明的事实，一审有意回避。一审针对本案的案由曲解了法律法规，本案是确认劳动关系的劳动争议纠纷案件，应依据劳社部[2005]12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条；特别是《劳动争议调解仲裁法》第六条与第三十九条规定，如果与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的应当承担举证不能的后果，本案被上诉人拒不提供考勤、劳动合同书、工资发放表、职工（包括临时工）花名册及给上诉人治疗医药费发票等，小店区劳动争议仲裁委员会小劳仲（裁）字2015第116号裁决书裁决结果合法正确。综上，上诉人与被上诉人存在管理与被管理、指挥与被指挥，不但存在人身隶属关系，还存在财产依附关系，二者关系完全符合劳动关系的具体特征。一审没有认定查清的客观事实，错误理解法律，审理结果错误，作出了令人不服的判决，请二审法院查明事实依法改判，维持当事人的合法权益。被上诉人太原市精美昌盛工贸有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，认定证据正确，适用法律正确，应当维持原判，驳回上诉人上诉请求。一、我公司从始至终都不认识上诉人，上诉人之所以在我处工地干活，是由承包工程的周某叫过去的，工资、管理、工作安排都是由周某负责，从未与我公司发生法律上的劳动合同关系，一审法院认定事实清楚。1、上诉人与周某系亲兄弟关系�周某个人承包云水四季明珠小区附近一处工地的焊接，这是双方发生纠纷上诉人提起劳动仲裁后我方才知道除周某之外的几个人。关于周某与我公司是承包关系，原仲裁、一审都已查明，上诉人、周某以及他们的父亲周新宝都认可的事实。《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意思表示，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。我公司将工地焊接活包给周某后，不认识上诉人也不知上诉人参与焊接工作，双方没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，不符合认定存在合法劳动关系中自愿原则的规定。2、上诉人从不接受我公司规章制度的考核，工资是由周某发放。而周某是按工程量与我公司结算工程款，与员工工资性质完全不同，不符合认定劳动关系员工受单位管理具有人身依附性的特征。3、周某作为利害关系的证人，证言前后反差巨大，仲裁庭审时还陈述承揽的是我公司的工程，工人都是自己亲属，哪有工程能承揽上就去哪干活，结算的是工程款。一审庭审改口称自己也是我公司的员工是代表公司招用工人，这种歪曲事实的行为恰恰呈现了本案的事实如我公司答辩一致，上诉人从未与被上诉人接触过，受周某个人雇佣，受周某管理，工资由周某发放，与我公司没有任何关系，也不符合认定劳动关系的几大特征，一审法院认定事实清楚、正确。二、一审法院适用法律正确，采信证据合法。1、上诉人上诉状称”被上诉人拒不提供考勤、劳动合同书、工资发放表、职工花名册”，毫无道理。如前所述，在双方发生纠纷之后，我公司根本不认识上诉人，没有对上诉人做过考勤，签�劳动合同，更没有发放过工资，不存在的证据我公司无法提供。而且上诉人自己在一审庭审认可是周某个人叫到工地干活，工资也是周某发放的情况下，自己及周某仍然不实陈述，也未提供任何证据证明自己的主张，依据证据规则应承担举证不利的后果，一审法院认定正确。2、劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，该通知不是认定存在劳动关系的法律依据，承担用工主体责任不等于建立劳动关系。就如《劳动合同法》关于劳务派遣，劳动者与派遣单位是劳动合同关系，派遣单位是用人单位需承担劳动合同法规定的法律责任，被派遣单位�是用工单位，道理是相同的，因此该通知不能作为直接认定劳动关系的依据。3、最高院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2014]442号）第59条”建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2014年4月11日最高院发布的《对最高人民法院第五十九条作出进一步释明的答复》更是进一步指出”《通知》第四条其用意是惩罚那些违反《建筑法》相关规定任意分包、转包的建筑施工企业，不能为了达到制裁这种违法发包、分包或转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系”。从发布时间、发布单位上，最高院的规定优先适用�劳社部《通知》第四条不再适用，上诉人与被上诉人不存在劳动关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。太原市精美昌盛工贸有限公司向一审法院起诉请求：依法判令原、被告之间不存在劳动关系。一审法院审理查明，2015年7月3日，周某叫被告给原告承包的云水四季明珠小区附近一处工地工作，7月4日，被告与其他人员将材料运到该小区后开始工作，7月11日，被告在工地二层的保安室干活时从保安室摔下受伤。由于原被告之间对于双方是否劳动关系争议较大，事发后不久被告向太原市小店区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出小店劳仲（裁）字2015第116号仲裁裁决书，以”被申请人将其业务发包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人雇佣的劳动者，被申请人应当承担用�主体责任，双方均符合法律法规规定的主体资格”为由，裁决原被告之间存在劳动关系。后原告对该仲裁裁决不服，诉至本院。另查明，被告陈述工作内容、地点和工资报酬均由周某告知，周某第一次叫被告干活是在太原南站工地，本次是第二次周某叫被告干活；两次工资由周某代发，本次的工资未发放。原告抗辩其与周某之间系承包关系，并提供周某签字的体现学府公园、榆次中铁六局、火车南站和并州路邮政彩钢房的结算明细。被告申请证人周某出庭作证，周某出庭后陈述周某与被告系亲兄弟关系，2015年7月3日原告员工李爱良说有工地需要人，让周某找人干活，于是周某找到周陆青等人前往周陆青受伤的工地干活；该工地工资应当由李爱良给周某后，由周某代发；原告提供的学府公园等的结算明细是周某签字，签字表示对价格认同。一审法院认为，本案�议焦点是原被告之间是否形成劳动关系。本案中，被告受周某招用，工作内容、地点和工资报酬均由周某告知，工资报酬也由周某发放，同时被告也表示此次是周某第二次叫其在工地工作。在原被告未签订书面劳动合同的前提下，被告负有证明其是原告员工，受原告管理，并从事原告安排的工作等事实的责任，被告提供的证据不足以说明上述事实，现主张原被告之间存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。判决：原告太原市精美昌盛工贸有限公司与被告周陆青之间不存在劳动关系。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，在上诉人周陆青与被上诉人太原市精美昌盛工贸有限公司未签订书面劳动合同的前提下，上诉人周陆青负有证明其受被上诉人管理，并从事被上诉人安排的工作等事实的责任。现上诉人提供的证据，不足以证明其与被上诉人存在事实劳动关系。故周陆青的上诉请求，本院依法不能支持。综上所述，周陆青的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周陆青负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁锡文审 判 员  刘补年审 判 员  赵文林二〇一七年二月二十四日代理书记员  张秀清