江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民一终字第193号
上诉人（原审被告）：新建县农村广播电视网络有限公司，住所地：江西省新建县。
法定代表人：万雪勇，公司董事长。
委托代理人：徐丽君，江西阳明阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余雪飞，女，1982年1月生，汉族，新建县人，身份证住址为新建县石。
原审被告：新建县城市管网建设投资有限公司，住所地：新建县。
法定代表人：熊家云，公司董事长。
委托代理人：赵程红，江西新兰律师事务所律师。
上诉人新建县农村广播电视网络有限公司（以下简称农广公司）诉被上诉人余雪飞及原审被告新建县城市管网建设投资有限公司（以下简称管网公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，江西省新建县人民法院（以下称一审法院）于2015年1月6日作出（2014）新民一初字第357号民事判决（以下称一审判决），农广公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员黄萍担任审判长，审判员刘岚和代理审判员周燕参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年4月12日21时许，余雪飞驾驶电动车途经新建县长堎镇新建大道与解放路交叉路口时，不慎掉入道路上未盖好井盖的井洞，致余雪飞受伤的交通事故。该事故经新建县公安局交通警察大队作出事故认定为：余雪飞不负本次事故的责任。余雪飞受伤后被送往新建县人民医院住院治疗8天，用去医疗费5556元，其中医保报销2044元。余雪飞的伤情经江西建诚司法鉴定中心鉴定为：余雪飞损伤评定为十级伤残，自受伤之日起误工期为45天、营养期限和护理期限均为15天，后续治疗费20080元，用去鉴定费2304元。庭审中，农广公司和管网公司均对该司法鉴定意见书有异议，但均当庭表示不申请重新鉴定。
另查明，事故未盖井盖的井洞所有人是管网公司，农广公司是该井洞的施工单位；事故发生时，该井洞附近未放置警示标志，也未进行安全防护等措施。
还查明，余雪飞系非农业户籍，余雪飞与唐木仁系夫妻关系，余雪飞及其家人自2010年11月12日至今一直居住在新建县长堎镇礼步村111号，房东熊生龙家中；余雪飞长女唐仙梦，于1998年6月14日出生，事故发生时15岁；余雪飞次女唐娜，于2006年10月6日出生，事故发生时7岁；余雪飞儿子唐浩，于2008年10月25日出生，事故发生时5岁；事故发生后，管网公司支付余雪飞医疗费5000元。
一审法院认为：余雪飞因本次事故受伤属实，新建县公安局交通警察大队对本次交通事故作出的道路交通事故认定书，事实清楚，适用法律准确，责任划分适当，该份事故认定书的证明效力一审法院予以采信。依据认定书，余雪飞不负本次事故的责任。事故未盖井盖的井洞所有人是管网公司，对该井洞有管理、使用、支配等权利，本次余雪飞受伤是管网公司管理失误导致的，应承担本次事故的次要责任，即承担20%的民事赔偿责任；农广公司是该井洞的施工单位，其在施工完毕后未及时盖好井盖，在井洞附近未放置警示标志，未进行安全防护等措施，该行为是造成余雪飞受伤的直接原因，应承担本次事故的主要责任，即承担80%的民事赔偿责任。余雪飞的伤情经江西建诚司法鉴定中心鉴定为，余雪飞损伤评定为十级伤残，自受伤之日起误工期为45天、营养期限和护理期限均为15天，后续治疗费20080元，用去鉴定费2304元；庭审中，农广公司和管网公司均对该司法鉴定意见书有异议，但均当庭表示不申请重新鉴定，故一审法院对该鉴定书予以采信；余雪飞的伤残等级为十级，其主张精神抚慰金的诉请应得到支持，但诉请3500元过高，一审法院确认为3000元；根据余雪飞诉请，其误工期按45天计算，但余雪飞主张按在岗职工平均工资43586元／年计算，并未提供相关的工资发放情况及完税证明、停发工资证明、劳动合同等材料予以佐证，根据司法解释规定，伤者因事故受伤导致误工损失，又无法提供误工损失证明等材料佐证，应按私营单位农林牧渔业标准25854元／年计算。根据司法解释的规定，伤者的护理期限和营养期限均应按照出院医嘱来计算，没有医嘱的按照其实际住院天数8天计算，且余雪飞的护理费应按照私营单位居民服务行业标准23432元／年计算；余雪飞系非农业户籍，故余雪飞主张伤残赔偿金按城镇居民可支配收入21873元／年计算本院予以支持。余雪飞与唐木仁系夫妻关系，共生育三个子女，余雪飞长女唐仙梦，于1998年6月14日出生，事故发生时15岁；余雪飞次女唐娜，于2006年10月6日出生，事故发生时7岁；余雪飞儿子唐浩，于2008年10月25日出生，事故发生时5岁，事故发生时均系未成年人，根据司法解释规定，被抚养人有多人的，只能按一人计算至18周岁，一审法院只支持余雪飞主张其儿子唐浩的被抚养人生活费，且该小孩与余雪飞一起居住在城镇，并在新建县长堎镇幸福幼儿园就读学前班，故余雪飞主张的被抚养人生活费按照城镇标准计算一审法院予以支持。余雪飞诉请交通费1000元，虽提交相应的票据证实，均系的士票据，无法证实与本次事故有关联，但事故发生时必然产生交通费，故一审法院对余雪飞诉请的交通费酌定200元；余雪飞主张车辆损失费500元，仅提供一张修理费收据，因本次事故造成余雪飞车辆受损属实，故一审法院对余雪飞诉请的财产损失酌定300元。事故发生后，管网公司支付余雪飞医疗费5000元，该款可冲抵其在本案中应承担的赔偿款。根据双方当事人提供的证据结合余雪飞的诉请，并参照“江西省2014年公布2013年度统计数据”，对余雪飞的各项损失分别认定如下：
1、医疗费：3512元；（医疗费5556元-已报销2044元）
2、后续治疗费：20080元；
3、营养费：20元／天×8天=160元；
4、住院伙食补助费：100元／天8天=800元；
5、护理费：23432元／年÷12月÷30天×8天=520.71元；
6、误工费：25856元／年÷12月÷30天×45天=3232元；
7、伤残赔偿金：21873元／年×20年×10%=43746元；
8、精神抚慰金：3000元；
9、交通费：200元；
10、被抚养人生活费：13851元／年×13年×10%÷2=9003.15元；
11、财产损失：300元；
12、鉴定费：2304元。
上述1-12款项共计人民币86857.86元，由管网公司承担20%赔偿责任，即赔偿余雪飞17371.57元，因管网公司已支付余雪飞5000元，故管网公司还应赔偿余雪飞12371.57元；由农广公司承担80%赔偿责任，即赔偿余雪飞69486.29元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条第（二）款、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、限新建县城市管网建设投资有限公司在一审判决生效后十日内赔偿余雪飞医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、被抚养人生活费、鉴定费共计人民币12371.57元。二、限新建县农村广播电视网络有限公司在一审判决生效后十日内赔偿余雪飞医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、被抚养人生活费、鉴定费共计人民币69486.29元。三、驳回余雪飞的其它诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2446元，由余雪飞承担50元，新建县城市管网建设投资有限公司承担479元，新建县农村广播电视网络有限公司承担1917元。
农广公司不服，上诉称：一、一审法院采信证据错误。1、余雪飞在一审过程中提供的证据只能证明其受伤的事实，无证据证明其受伤是由于上诉人施工人员施工未盖井盖所致。2、出院记录上无关于营养期、护理期、后续治疗费和全休期的医嘱记录，司法鉴定意见上对此些项目有鉴定结果，一审法院直接采纳司法鉴定意见错误。3、管网公司提交的录音证据中反映上诉人施工人员在施工后盖上了井盖，一审法院却未采信。4、一审法院未对所有证据作出明确的采信认定。二、一审法院认定事实错误。1、电缆施工特点是，施工时一人下井施工，另一人在井上看护，完工后施工人员上井，然后将井盖盖上，故不存在晚上施工未放置警示标志的问题。2、一审法院未认定余雪飞是否有过错。3、余雪飞发生事故时，上诉人已经施工完将近一周时间，并非如一审法院认定的在其施工期间。三、一审法院适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判其对余雪飞的损失不承担责任。
余雪飞针对农广公司的上诉，答辩称：余雪飞在本起事故中不存在任何过错。井盖位于非机动车道上，平时井盖都是盖着的，事发当天晚上9点多时余雪飞骑电动车至该处，井盖却未盖上，所以立刻就摔下去了。事发后经报警交警赶到了现场，作出了事故认定书，认定余雪飞不负事故责任。其要求按相关法律规定计算其赔偿费用。
管网公司针对农广公司的上诉，答辩称：事故井盖虽为其公司所有，但是上诉人并未经其公司允许即在该井洞处非法施工。一审中有证据表明事故发生时处于农广公司私自非法施工期间，施工期间农广公司打开了该井盖，上诉人并无证据证明其关上了井盖。事故是由于上诉人的非法私自施工造成的，管网公司虽是井盖的所有人，也不应承担对余雪飞的赔偿责任。
本院查明事实与一审法院认定事实一致。
对于本案案由，一审判决确定本案案由为机动车交通事故责任纠纷。余雪飞以肇事井洞所有人管网公司未尽到管理义务致其在通行时人身受到伤害，其合法权益遭受侵害为由向一审法院起诉，要求管网公司承担赔偿责任，管网公司则以农广公司私自在该井洞处施工未尽安全义务为由申请追加农广公司为共同被告。在审理过程中，本院经过调查认定了本案事实。根据《民事案件案由规定》及《侵权责任法》之规定，本院认为，本案并非是因机动车参与发生交通事故而产生的损害赔偿案件，不属机动车交通事故责任纠纷案件，应认定为地面施工、地下设施损害责任纠纷。
本院认为，本案争议焦点为：1、一审判决对余雪飞因本次事故造成的损失认定是否正确？2、余雪飞的损失应由哪方承担赔偿责任？
1、一审判决对余雪飞因本次事故造成的损失认定是否正确？
上诉人农广公司提出，一审判决按司法鉴定意见计算余雪飞的营养期、护理期、后续治疗费和全休期不当。
经查，对于营养期和护理期，一审判决并未按鉴定意见书结论中的营养期15天，护理期15天计算余雪飞的营养费和护理费，而是均按实际住院天数8天进行计算。
余雪飞于一审起诉时提交了受其委托江西建诚司法鉴定中心于2014年6月24日做出的赣建诚司法鉴定中心（2014）临鉴字第0655号法医学鉴定意见书。该鉴定意见书结论为：1、余雪飞四枚牙齿脱落，构成十级伤残；2、误工期45天、营养期15天，护理期15天（均自受伤之日计算）；3、后续治疗费20080元。由一审庭审笔录可见，管网公司及农广公司对余雪飞提交的出院记录均无异议，对建诚司法鉴定意见书虽提出异议，但均当庭表示不申请重新鉴定，故一审法院对该司法鉴定意见书予以采信，本院也予以确认。
关于全休期。上诉人认为一审按45天全休期计算余雪飞的误工费错误。按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”误工期如果自受伤之日起计算至定残日前一日，即自2014年4月12日起至2014年6月23日起计为72天，但是余雪飞在起诉时诉请计算误工期45天，视为其对自己合法权益的自由处分，本院予以认可。
关于后续治疗费，由余雪飞出院记录及费用清单可知，未对牙齿脱落进行治疗，而且余雪飞至诉讼时止，仍可观察到其未行牙齿修复术。余雪飞因本次事故受伤直接造成四颗牙齿脱落，牙齿正常功能丧失，客观上必须对牙齿进行后续治疗以恢复其正常使用功能。南昌大学第一附属医院第2014061713号人身伤害司法医学鉴定专家咨询意见书结论为：建议进行根管治疗后烤瓷冠折修复，费用为20080元，司法鉴定意见书根据该专家咨询意见书评定后续治疗费为20080元并无不当。
综上，上诉人农广公司针对护理期、营养期、误工期和后续治疗费的上诉诉请无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决对余雪飞的误工期、护理期、营养期、后续治疗费及其它各项赔偿费用认定及计算正确，应予维持。
2、余雪飞的损失应由哪方承担赔偿责任？
一审法院判决余雪飞在本次事故中不承担民事赔偿责任，管网公司承担20%的民事赔偿责任，农广公司承担80%的民事赔偿责任。农广公司不服，认为其不应承担民事赔偿责任。余雪飞与管网公司未提出上诉。
经查，2014年4月12日21时许，余雪飞驾驶电动车行驶至新建县长堎镇新建大道与解放路交叉路口时，掉入道路上未盖好的井洞致其受伤。新建县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定余雪飞在本次事故中无责。该井洞的所有人是管网公司，从一审庭审笔录中可见，管网公司在一审时提交录音及照片以证明在2014年4月11日至4月13日期间农广公司未经其同意，私自聘请施工人员通过井洞铺设通讯光缆，在施工过程中将井盖打开，致使余雪飞受伤。农广公司对录音及照片的真实性和合法性均无异议，但认为管网公司提交的证据并不能证明农广公司施工人员没有把井盖盖上。本院认为，农广公司在一审庭审时对管网公司提交的证据的真实性和合法性予以认可，可以确认其曾于2014年4月11日至4月13日期间在该处井洞施工这一事实。余雪飞在涉案井洞处因井盖缺失而摔倒受伤，依照相关法律规定，在余雪飞依地面施工损害责任纠纷请求施工方承担赔偿时，在确定施工方的过错时采取过错推定原则，即施工方只有证明自己在地面施工中不存在过错，方可免予承担责任，否则即推定施工人在地面施工中存在过错。结合本案，即农广公司应举证证明其在打开该井洞井盖，使用该井洞施工过程中已设置明显标志和采取安全措施，管网公司应举证证明其已经尽了合理注意义务。农广公司提出，电缆施工的特点是施工期间一人下井施工，另一人在井上看护，完工后施工人员上井，然后将井盖盖上，不存在晚上施工未放置警示标志的问题。且称，据施工人员后来说，事故发生当时，农广公司已经施工完近一周时间，以此主张本案事发当时不在其施工期间。本院认为，电缆施工特点仅为安全操作基本规范的通说，但并不能证明本次施工中其施工人员在施工完毕时当然地依照施工操作规范盖上了井盖，农广以电缆施工特点为由主张其施工人员在施工完毕时盖上了井盖的主张不能成立。农广公司作为施工方，在一审及二审期间均未提交证据主张免责，应承担举证不能的后果。其在二审期间否认一审确认的事实，却未提交相关证据，其上诉诉请理由不充分，本院不予支持。一审法院对本次事故的民事赔偿责任划分正确，应予维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2446元，由上诉人新建县农村广播电视网络有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄萍
审 判 员 刘岚
代理审判员 周燕
二〇一五年四月十三日
书 记 员 罗春