北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终10042号
上诉人（原审被告）：武汉美斯妮奥化妆品有限公司，住所地武昌区友谊大道19号友谊国际广场2栋7层11室。
法定代表人：韦蓉，执行董事。
委托诉讼代理人：江波，北京市友邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张如意，女，1987年6月15日出生，演员，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：田效洪，北京佐邦律师事务所律师。
上诉人武汉美斯妮奥化妆品有限公司（以下简称美斯妮奥公司）因与被上诉人张如意肖像权、名誉权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初47609号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
美斯妮奥公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回张如意的诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由张如意承担。事实和理由：1.原审判决基本事实缺乏证据，属于错误判决。被上诉人起诉状中的八条侵权链接及照片中有三条链接及照片被他案指认为“潘霜霜”，一条链接及照片被他案指认为“穆婷婷”。但究竟是谁未查明。被上诉人提交的用以证明其肖像权被侵犯的《公证书》涉嫌违法，被公证机关认定为保存内容无真实性和无关联性。被上诉人提交的来历不明，任意自我编辑百度照片打印文件与被上诉人主体身份缺乏有效关联性，无法证明该照片与被上诉人的同一性；2.原审程序严重违反民诉法规定，属于违法裁判。原审法院开庭审理本案时，本案法官自始至终未参与庭审，本案庭审自始至终只有本案书记员在，由书记员进行庭审，本案严重违反民事诉讼法，应予撤销；3.一审法院滥用审判自由裁量权，判赔过高显失公平。
张如意辩称，同意一审法院判决，不同意美斯妮奥公司的上诉请求。
张如意向一审法院起诉请求：1.要求美斯妮奥公司在《法制日报》等全国公开发行的报纸及其网站中连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信，向张如意公开道歉；2.要求美斯妮奥公司赔偿经济损失100000元、精神损害抚慰金5000元、维权成本2000元。
一审法院认定事实：张如意系演员。美斯妮奥公司系以自营和代理货物及技术进出口，化妆品、服装、鞋帽、饰品批零兼营等为经营范围的有限责任公司。一审庭审中，张如意提交了北京市正阳公证处于2017年7月11日作出的（2017）京正阳内民证字第6410号《公证书》（内含网页截屏照片光盘一张），证明美斯妮奥公司擅自在其新浪微博的七个下级网页中使用了带有张如意肖像的一张相同照片（以下简称涉诉照片），且相关微博均是对于美容、整形等项目的商业宣传，侵犯了张如意的肖像权、名誉权。美斯妮奥公司不认可公证书的合法性、关联性，认为张如意指认公证书后附光盘文件中的涉诉照片非本案张如意。
经询，美斯妮奥公司认可上述《公证书》中所载网页网址系其公司认证的新浪微博（以下简称涉诉微博）。
张如意还提交：1.百度百科网页截屏打印件，证明张如意的演艺经历及商业价值；2.百度图片网页截屏打印件，证明涉诉照片系张如意的肖像，张如意是具有知名度的演员；3.代言合同公证书，证明张如意的商业价值及经济损失的计算依据。美斯妮奥公司不认可证据1、证据2的真实性，认为百度百科具有可编辑性，张如意无法证明百度百科中的女性系本案张如意；对于证据3，美斯妮奥公司不认可其关联性，认为该证据不符合行业惯例，是否履行无法证实。
经询，张如意就维权成本未提交证据。
美斯妮奥公司提交微博网页截屏打印件，证明涉诉照片均系通过皮皮时光机内容库随机产生，与张如意无关。张如意对该证据的真实性及证明目的均不认可。
美斯妮奥公司提交公证复查申请书，证明张如意所举（2017）京正阳内民证字第6410号《公证书》系违法公证，美斯妮奥公司已向北京市正阳公证处提起公证复查申请，请求予以撤销。张如意不认可该证据的证明目的，认为美斯妮奥公司已经认可其未经张如意同意使用张如意肖像的客观事实。
关于美斯妮奥公司向北京市正阳公证处提起公证复查申请一节，北京市正阳公证处于2018年4月28日出具《公证复查决定书》，认定（2017）京正阳内民证字第6410号《公证书》的内容合法、正确、办证程序无误，故作出维持公证书的处理决定。
一审法院认为，公民的肖像权受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。本案中，根据张如意提交的证据、张如意的身份材料，能够印证涉诉照片与张如意肖像的同一性。从涉诉微博网页设置、微博内容及美斯妮奥公司的性质、经营范围等可以看出，涉诉微博及其下级网页系对美斯妮奥公司及其美容、化妆品项目的宣传推广，美斯妮奥公司在涉诉微博中使用带有张如意肖像照片的行为属于从事与其经营有关的宣传活动，具有营利目的。现美斯妮奥公司未能提供涉诉照片的合法来源，亦未举证证明其使用涉诉照片经过张如意同意，故美斯妮奥公司的行为构成对张如意肖像权的侵犯。
涉诉微博文章中虽使用了带有张如意肖像的照片作为配图，但未提及张如意姓名，亦未使用侮辱性语言，不足以让他人认为张如意曾接受过相关美容、整形治疗或在美斯妮奥公司处接受过类似诊疗服务，美斯妮奥公司使用张如意照片的行为不足以导致社会公众对张如意的评价降低，故美斯妮奥公司的行为不构成对张如意名誉权的侵犯，张如意就此要求美斯妮奥公司承担相应侵权责任的请求，一审法院不予支持。
根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现张如意要求美斯妮奥公司赔礼道歉于法有据，但美斯妮奥公司承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，一审法院将综合考虑美斯妮奥公司使用张如意肖像的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。
关于经济损失，张如意作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，美斯妮奥公司对张如意肖像权的侵犯，必然导致张如意肖像中包含的经济性利益受损。一审法院综合考虑张如意的职业身份、美斯妮奥公司的经营性质及美斯妮奥公司使用张如意肖像的具体情节，对张如意此项请求酌情予以判处。
关于精神损害抚慰金，美斯妮奥公司的行为尚不足以给张如意造成严重精神损害，故张如意此项请求，一审法院不予支持。
关于维权成本，张如意并未就维权成本的实际支出进行举证，故其此项请求一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第二十条、第二十二条之规定，判决：一、武汉美斯妮奥化妆品有限公司于判决生效之日起七日内向张如意书面赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核；如逾期不执行上述内容，则由一审法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由武汉美斯妮奥化妆品有限公司负担；二、武汉美斯妮奥化妆品有限公司于判决生效之日起七日内赔偿张如意经济损失二万一千元；三、驳回张如意的其他诉讼请求。
二审期间各方均未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，公民的肖像权受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。本案中，根据本院对张如意提交证据的审查、能够印证涉诉照片与张如意肖像的同一性。从涉诉微博网页设置、微博内容及美斯妮奥公司的性质、经营范围等可以看出，涉诉微博及其下级网页系对美斯妮奥公司及其美容、化妆品项目的宣传推广，美斯妮奥公司在涉诉微博中使用带有张如意肖像照片的行为属于从事与其经营有关的宣传活动，具有营利目的。现美斯妮奥公司未能提供涉诉照片的合法来源，亦未举证证明其使用涉诉照片经过张如意同意，故美斯妮奥公司的行为构成对张如意肖像权的侵犯。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现张如意要求美斯妮奥公司赔礼道歉、予以经济赔偿，于法有据，一审法院以美斯妮奥公司承担责任的范围应与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当为原则，综合考虑张如意的职业身份、美斯妮奥公司的经营性质及美斯妮奥公司使用张如意肖像的具体情节，依法确定赔礼道歉的具体方式以及赔偿的具体数额，并无不当，本院予以支持。同时，经审查一审审理程序并无不当，不存在滥用审判自由裁量权的情形，美斯妮奥公司该上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，武汉美斯妮奥化妆品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由武汉美斯妮奥化妆品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷绍勇
审 判 员 王 朔
审 判 员 张岚岚
二〇一八年八月十四日
法官助理 黄 璐
法官助理 单海涛
书 记 员 邸 硕