广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法审监民提字第30号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：汕头市南华房地产开发有限公司。住所地：广东省汕头市。
法定代表人：林锦平。
委托代理人：张丹茹，广东当儒律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：郑鹤龙，住广东省汕头市。
委托代理人：郑灼武，广东盈信律师事务所律师。
委托代理人：陈今祥，广东豪益律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：张喜来，住广东省汕头市。
委托代理人：郑灼武，广东盈信律师事务所律师。
委托代理人：陈今祥，广东豪益律师事务所律师。
申诉人汕头市南华房地产开发有限公司（以下简称南华公司）因与被申诉人郑鹤龙、张喜来借款合同纠纷一案，不服汕头市中级人民法院（2010）汕中法民二终字第76号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2012年8月6日作出粤检民抗字[2012]278号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年9月17日作出（2012）粤高法审监民抗字第420号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派刘洁辉、邱正文出庭履行职务。申诉人南华公司的委托代理人张丹茹，被申诉人郑鹤龙、张喜来的委托代理人郑灼武、陈今祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑鹤龙、张喜来于2009年6月12日向汕头市龙湖区人民法院起诉称：郑鹤龙、张喜来合资向南华公司购买位于汕头市龙湖区黄河路的天河国际公寓房产，南华公司先后共收取了郑鹤龙、张喜来所付购房款589．987万元。但南华公司收款后却一直无法交房或退款，南华公司已违约，侵犯了郑鹤龙、张喜来的合法权益。据此请求判令南华公司返还郑鹤龙、张喜来购房款589．987万元，并偿付自2008年3月13日起至判决清偿之日止的银行利息；判令南华公司承担本案诉讼费。在第一次开庭审理时郑鹤龙、张喜来的诉讼请求变更为请求判令南华公司返还购房款544万元，并偿付自2008年3月13日起至判决清偿之日止的银行利息；判令南华公司赔偿郑鹤龙、张喜来购房的定金处罚42万元；判令南华公司承担本案诉讼费。
南华公司答辩称：1．南华公司从未售房给郑鹤龙、张喜来，郑鹤龙、张喜来诉称的购房款完全是蔡继生的私人借贷行为，并利用当时负责经营天河国际公寓项目的便利，用南华公司的购房合同为其私人借贷行为担保。2．根据蔡继生与郑鹤龙、张喜来的协议书内容，该借款已经偿还，郑鹤龙、张喜来已经将购房合同及收款收据原件交还蔡继生，蔡继生已将购房合同及收款收据原件交还南华公司作废。3．郑鹤龙、张喜来提交的用以证明南华公司收取其购房款的《委托书》、《银行支付凭证》、《电汇凭证》根本与南华公司无关，也不是购房款。郑鹤龙、张喜来诉求的所谓购房款根本不是购房款，而且与南华公司无关，该款实际上是与蔡继生之间的私人借款，并且该款已经偿还；郑鹤龙、张喜来与南华公司之间不存在购房合同关系，其诉求返还购房款没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回郑鹤龙、张喜来诉讼请求。
汕头市龙湖区人民法院一审查明：蔡继生是南华公司的员工，具体负责天河国际公寓项目的经营与管理。2008年3月13日，蔡继生向郑鹤龙、张喜来借款450万元作为该项目的启动资金，约定月息3分，蔡继生用天河国际公寓的21套商品房认购协议的房产作为抵押，并出具一份证明给郑鹤龙、张喜来，证明的内容为：“兹收到肖钟强先生转来张喜来、郑鹤龙先生交付天河国际公寓购房款总额为人民币四百万元正，购房合同书及收据已交付张喜来、郑鹤龙二位先生。”南华公司在经办人蔡继生的签名上加盖“汕头市南华房地产开发有限公司合同专用章(3)”的公章。蔡继生在证明的左下边手写“另外现金50万元（伍拾万）合计人民币肆佰伍拾万元正”并签名。之后，蔡继生支付了郑鹤龙、张喜来部分利息。2008年6月，郑鹤龙、张喜来决定购买蔡继生同时负责经营管理的怡和雅居项目的别墅，郑鹤龙、张喜来与蔡继生协商，确定怡和雅居5套别墅及车位共计580多万元，扣除原来的借款450万元后，郑鹤龙、张喜来按蔡继生的指定委托汕头市粤讯经贸有限公司汇往南华公司帐户44万元（该款44万元于2008年6月19日由蔡继生领出）、汇往深圳市超线达贸易有限公司50万元，余下30多万元以现金交给蔡继生。蔡继生将汕头市经济特区春怡建设公司（以下简称春怡公司）开发的怡和雅居5套别墅及车位的商品房认购协议及春怡公司开具的收款收据交给郑鹤龙、张喜来，郑鹤龙、张喜来将原来的天河国际公寓的购房协议及收款收据还给蔡继生，蔡继生将天河国际公寓的商品房认购协议交还南华公司作废。
汕头市龙湖区人民法院一审认为：郑鹤龙、张喜来虽然以房屋买卖合同纠纷起诉，但经过审查审理查明的事实，本案应为借款合同纠纷。郑鹤龙、张喜来没有提供与南华公司相应的认购协议或房屋买卖合同，郑鹤龙、张喜来在向市公安局的报案笔录也承认开始是借款并约定月息3分，实际上郑鹤龙、张喜来也收取了利息，蔡继生以天河国际公寓的房产作为抵押，因此本案应为借款合同纠纷。该笔借款450万元是否转为购买怡和雅居别墅的购房款问题。借款合同履行一段时间后，郑鹤龙、张喜来经协商决定购买怡和雅居5套别墅及车位，该房产及车位合计580多万元，扣除原来的借款450万元后，郑鹤龙、张喜来支付了余额款130多万元。蔡继生将怡和雅居的别墅及车位的认购协议交给郑鹤龙、张喜来后，郑鹤龙、张喜来将原来抵押的天河国际公寓的认购协议书及收款收据交还蔡继生，蔡继生将认购协议及收款收据交还南华公司。至此，郑鹤龙、张喜来原来的出借款450万元已经转化为购买怡和雅居别墅及车位的购房款的一部分。至于春怡公司是否收到该购房款及郑鹤龙、张喜来与春怡公司的购房纠纷属于另外法律关系。郑鹤龙、张喜来按蔡继生的指定委托汕头市粤讯经贸有限公司汇往南华公司帐户44万元、汇往深圳市超线达贸易有限公司50万元是支付购买怡和雅居别墅及车位的购房款，亦与本案无关。因此，郑鹤龙、张喜来要求南华公司付还购房款及利息并双倍返还定金缺乏事实依据，依法不予支持。南华公司请求驳回郑鹤龙、张喜来的诉讼请求的意见可以采纳。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，汕头市龙湖区人民法院于2010年6月2日作出（2009）龙下民初字第124号民事判决：驳回郑鹤龙、张喜来的诉讼请求。一审案件受理费53200元，财产保全费5000元，合计58200元由郑鹤龙、张喜来负担。
郑鹤龙、张喜来不服一审判决，向汕头市中级人民法院提起上诉称：一、一审判决重大错误之一，就在于错误地将与郑鹤龙、张喜来发生本案民事法律关系的主体认定为蔡继生和春怡公司，完全回避和无视南华公司在本案中所扮演的角色和从事的行为所应依法承担的重大法律后果和法律责任。与郑鹤龙、张喜来产生本案民事法律关系的主体乃是南华公司，而非蔡继生和春怡公司。有2个主要证据和理由：1、南华公司于2008年3月18日向郑鹤龙、张喜来出具的《证明》，其内容明确载明南华公司有收到郑鹤龙、张喜来400万元购房款；南华公司有盖章出具多份《购房合同书》及购房款《收款收据》给郑鹤龙、张喜来存执。2、南华公司提交给法庭的其与郑鹤龙、张喜来所签订的购房合同书及购房款收据。有3个关键性行为：1、南华公司提供自己的银行帐户实际收取了郑鹤龙、张喜来所付的多笔购房款。2、南华公司亲自把其与郑鹤龙、张喜来订立的相应《购房合同书》和购房款《收款收据》及上述《协议书》提交给法庭。3、南华公司在庭审中承认其有委托蔡继生作为该司开发、销售及经营天河国际公寓的全权代表。上述行为表明：南华公司有实际得益，其实际收取了郑鹤龙、张喜来巨额购房款；蔡继生的行为其实都是代表南华公司从事的单位行为；南华公司确实一直在操纵及知情上述这一系列行为和材料；南华公司是一个具有完全认识能力和行为能力的民事责任主体，在他授权并将公章交付蔡继生作为代表人，包括提供银行帐户收款的那一刻起，就应该且也必定清楚自己所扮演的是什么角色及应当承担怎样的民事责任！南华公司是一个责无旁贷的当然合同主体和责任主体！二、一审判决重大错误之二，就在于无视本案至关重要的如山铁证和客观事实，错误地将本案定性为所谓“借款合同纠纷”。本案根本就不存在什么借款行为，如果真的存在借贷行为的话，为何涉及如此巨额的款项“借贷”却没有出现任何借据呢？1、本案具备无可辩驳的充分“铁证”，证明南华公司与郑鹤龙、张喜来确实存在买卖商品房（天河国际公寓）合同行为！（一）如果不存在买卖商品房（天河国际公寓）合同行为的话，那么南华公司为何要向郑鹤龙、张喜来出具上述那份《证明》及一系列的《购房合同书》及收取购房款的《收款收据》、乃至出具银行帐户收取购房款呢？（二）如果南华公司与郑鹤龙、张喜来不存在买卖商品房合同关系的话，何以南华公司手中一直掌握有上述材料并将之提交给法庭？2、关于计收利息乃事出有因，一审判决以发生计息行为来“反推”存在借款关系是特别错误和“想当然”！事实是南华公司启建“天河国际公寓”项目时就提前向外招售，当时郑鹤龙、张喜来就向南华公司表达了要预定多套楼房的意向，价款多达四、五百万元。但由于尚未有现房可售、可交，故按惯例和公平原则，郑鹤龙、张喜来本来只应交付小部分订金就可以，不必交付全款。当时由于南华公司看到郑鹤龙、张喜来是难得的大客户，于是就向郑鹤龙、张喜来解释及承诺说“天河国际公寓”这个项目急需更多的建设资金，如果能够提前将购房款全部预付，则南华公司将愿意给予郑鹤龙、张喜来适当的购房优惠价和补偿一些利息。考虑到条件还可接受，故郑鹤龙、张喜来就答应了南华公司这个特殊要求和条件，由此可见本案计息乃与什么“借款”毫无关联。3、郑鹤龙、张喜来起诉要求南华公司承担民事责任的原因，就在于南华公司确实存在违约和民事欺诈。首先，南华公司与郑鹤龙、张喜来签订购房合同并收取了郑鹤龙、张喜来购房款后却未能按约交付天河国际公寓房产，当然构成了违约，理应退还购房款及承担相应民事责任。接着，南华公司为还债而承诺拿春怡公司房产来抵债，但遗憾的是，南华公司最终拿来抵债的春怡公司房产无法实现，这就构成了民事欺诈。相对于郑鹤龙、张喜来而言，所有的违约和过错都在南华公司身上，故责任主体当然是南华公司。4、一审判决关于郑鹤龙、张喜来没有提供与南华公司购房合同的说法，是完全无视客观事实！其一，有关郑鹤龙、张喜来与南华公司购房合同关系的存在，已经有上述诸多证据可证实；其二，是南华公司后来未能按约交付天河国际公寓房产构成了违约，于是原来就有承诺退还购房款及承担相应法律责任，故就协商由南华公司拿回购房合同等材料以办理退款手续。但南华公司仍然无法还款，为抵债才又承诺拿春怡公司房产来抵债，但最终不能如愿。故购房合同等材料就在南华公司处。三、一审判决重大错误之三，就在于错误地断章取义认定郑鹤龙、张喜来与春怡公司存在什么买卖商品房合同关系，以及此一关系是所谓“转化”而来的。郑鹤龙、张喜来自始至终只与南华公司发生合同关系，而不存在与春怡公司发生买卖商品房合同关系。如上所述，南华公司在先未能按约交付天河国际公寓房产，后又未能退还购房款的情况下，承诺拿春怡公司房产来抵债，郑鹤龙、张喜来就表态说要是能拿来合法有效的房产来抵债也可以，但仍然强调只认与南华公司发生民事关系。后来南华公司就拿来春怡公司房产来抵债并要郑鹤龙、张喜来与春怡公司签订购房合同，郑鹤龙、张喜来不同意，一再声明只认南华公司一个单位。南华公司就再三解释说签这样的购房合同仅仅是为了将来才能办理产权证而已，并不意味着郑鹤龙、张喜来与春怡公司发生新的合同关系。经解释后，郑鹤龙、张喜来才有按南华公司的特殊要求与春怡公司签订购房合同，但同时有一再声明只认与南华公司发生购房关系，而不认同有与春怡公司发生购房关系。
郑鹤龙、张喜来从未向春怡公司付过购房款；对春怡公司房产与天河国际公寓房产的差价仍照样打入南华公司的银行帐户上。综上，春怡公司房产仅是南华公司拿来向郑鹤龙、张喜来抵债的，而不存在郑鹤龙、张喜来与春怡公司发生购房合同关系或原有民事法律关系发生转移。四、一审判决重大错误之四，就在于违法取证，曲解郑鹤龙、张喜来的报警材料并极端片面地将之当成定案的主要根据，完全不顾本案对郑鹤龙、张喜来极为有利的压倒性证据和理由。1、郑鹤龙、张喜来报警乃事出有因，且受到南华公司的误导。在郑鹤龙、张喜来发现南华公司拿来抵债的所谓春怡公司房产存在重大问题时，当即向南华公司交涉，但南华公司说他也是受蔡继生和春怡公司所害，故就叫郑鹤龙、张喜来应暂时撇下与他之间的纠纷，先按它的指引针对经办人蔡继生和合同主体的名字去报警再说。正是由于受到南华公司的误导，加上郑鹤龙、张喜来不懂法，故基于“病急乱投医”的迫切心理才有去报警。但无论春怡公司及蔡继生是否构成犯罪，都无法否定南华公司所应向郑鹤龙、张喜来承担民事法律责任。2、一审双方当事人都没有向法庭提出调取证据，也不存在法院可依职权去调取证据的情形。故一审所调取的材料根本不能成为本案的有效证据。另外，既然一审如此乐意依职权去主动为当事人调取证据，那为何不“公平地”同样为郑鹤龙、张喜来去调查郑鹤龙、张喜来所交付的款项有没有被用于天河国际公寓这个项目的建设呢？又为何不去帮助调查蔡继生所谓借款的借据在哪里？3、一审判决严重曲解郑鹤龙、张喜来的报警材料，极为片面地将之当成定案的主要根据错误。其一，这些报警材料是特殊状况下的特殊产物，并未能反映客观情况；其二，这些报警材料及蔡继生的口供根本无法对抗，更不可能取代乃至消灭掉郑鹤龙、张喜来上面所一再提及铁证。五、一审判决重大错误之五，就在于严重违背司法公正，蓄意偏袒南华公司，同时又违背定案原则，任意取舍证据，故意回避了对本案事关重大的证据和事实。1、郑鹤龙、张喜来是看到南华公司作为一个国营企业所应有的信用，特别是有南华公司出具及作出的上述这一系列重大的材料和行为可以来保护才把款项交付出去，如果是蔡继生个人，郑鹤龙、张喜来根本就不敢跟他发生经济往来，跟蔡继生本就素昧平生，况且蔡继生本来就有极为不良的“案底”，故自始至终郑鹤龙、张喜来相信的是南华公司，而非蔡继生。2、众所周知，每一个主体都必须对自己所作出的行为承担责任和后果，概莫能外。3、一审根本就没有理由可用报警材料及蔡继生的口供材料来取代更为客观真实的上述如此多的客观铁证？并不是一有报警材料，那些构成案件最核心的证据材料就可以随意拿掉和视而不见！六、一审判决重大错误之六，就在于错误地将南华公司与蔡继生的责任对立起来。1、退一万步来讲，假使真的是蔡继生个人与郑鹤龙、张喜来发生借贷关系的话，那么南华公司仍然必须为此承担法律责任。因为，若不是南华公司提供银行帐户、盖好公章和买卖商品房合同书及收款收据，盖章出具《证明》给蔡继生去使用营造出南华公司就是合同主体和责任主体的环境的话，那么人家会把款项交付出去吗？故就此角度而言，南华公司也是与蔡继生合为一体沆瀣一气的保护伞和平台，为此也就免不掉要承担赔偿责任。2、本案也许有其较复杂的一面，但从法律形态的体现上却很明确。其一，无论郑鹤龙、张喜来最初跟谁谈、谈什么，最终却是明明白白、清清楚楚地与南华公司发生买卖商品房合同关系的性质和形式（证据）体现出来。其二，无论本案究竟有多复杂，但仍然有更多的如铁事实和证据可供我们认识和界定：(1)南华公司有提供自己的银行帐户收取了郑鹤龙、张喜来所付的多笔巨额购房款；(2)南华公司有出具一份载明南华公司收到郑鹤龙、张喜来400万元购房款，有盖章出具多份购房合同书及收取购房款收款收据给郑鹤龙、张喜来存执的《证明》；(3)南华公司在一审庭审中亲口承认有委托（包括提供公司公章）蔡继生作为该司开发、销售及经营天河国际公寓的全权代表；(4)南华公司亲自把与郑鹤龙、张喜来签订的相关购房合同书和购房款收据，以及上述那份《证明》提交到法庭。七、一审判决认定和判决结果将把郑鹤龙、张喜来置于无法得到法律救济的境地之中。因为郑鹤龙、张喜来并没有把任何款项交付给春怡公司，况且本案也没有证据证明该公司有认可存在合同关系转移或转化的问题，因此郑鹤龙、张喜来根本无法向该公司作任何权利主张。综上，一审判决违背事实和法律。请求二审法院：1、撤销一审判决，判准郑鹤龙、张喜来的一审诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费由南华公司承担。
南华公司辩称：一、一审判决认定本案是郑鹤龙、张喜来与蔡继生之间的私人借款合同纠纷，南华公司不是本案借款合同当事人，完全符合客观事实，法律关系认定正确。1、本案借款事实和经过，蔡继生2006年与春怡公司合作开发了怡和雅居楼盘，依合作协议蔡继生分得别墅并负责别墅的销售。2007年蔡继生有意向南华公司承包天河公寓楼盘（后因蔡继生资金链断裂一直没有资金投资而放弃承包该项目），蔡继生一直以这二个楼盘是自己投资为由到处借款。张喜来、郑鹤龙就是其中一例，有南华公司提交的蔡继生与张喜来、郑鹤龙2008年3月13日签订的《协议书》为证。当时蔡继生以承包天河国际公寓为名，向张喜来、郑鹤龙借款450万元，约定借款期限四个月，即2008年7月13日到期，同时口头约定了月息三分（实际上张喜来、郑鹤龙也收取了利息）。蔡继生利用负责销售南华公司天河国际公寓的便利，出具了21套房产的《商品房认购协议》作为抵押，出具《收款收据》证明收到借款，并约定如借款还清，《商品房认购协议》、《收款收据》收回作废。到期限即将届满时，蔡继生已经不能按期付还利息，别说借款本金。由于当时怡和雅居已经建成竣工并且别墅行情看涨，于是张喜来、郑鹤龙与蔡继生协商，另行将春怡公司怡和雅居楼盘的5套别墅作为借款抵押物。双方协商确定怡和雅居楼盘的5套别墅作价580万元，扣除张喜来、郑鹤龙原借给蔡继生的450万元，张喜来、郑鹤龙还必须另外支付130万元，因此2008年6月19日张喜来、郑鹤龙按蔡继生的要求，委托汕头市粤讯经贸有限公司将44万元汇入南华公司帐户，该转帐支票的用途记载是材料款，根本不是购房款。实际上该两笔款是蔡继生借入并通过转帐的方式然后从南华公司的帐户提取现金。这44万元2008年6月19日已被蔡继生委托陈彦仕用现金支票提走。同日，张喜来、郑鹤龙又按蔡继生的要求委托汕头市粤讯经贸有限公司将50万元汇入深圳市超线达贸易有限公司，用途是购材料，根本也不是购房款。余下的30多万元以现金交给蔡继生。收到580万元后，蔡继生出具了春怡公司怡和雅居5套别墅《商品房认购协议》和《收款收据》给张喜来、郑鹤龙，同时将天河国际公寓的《商品房认购协议》、《收款收据》、《协议书》收回并全部退回南华公司作废。但因蔡继生当时疏忽没有把作为借款《协议书》的附件《证明》一并收回，张喜来、郑鹤龙利用该《证明》一案二诉，才给南华公司带来了今日之讼累。2、郑鹤龙等5套怡和雅居别墅《商品房认购协议》的购买方向汕头市公安局报案的报告、相关问话笔录以及一审法院就本案事实提审蔡继生的询问笔录所显示的事实经过和真相完全与南华公司上面的陈述一致。一审判决书第4页最后一段至第5页第一段对事实经过进行了详细、客观的阐述。郑鹤龙等因同一笔借款以蔡继生涉嫌诈骗在本案起诉前已向公安机关报案，其报案报告陈述的事实与法院查明的事实以及南华公司陈述的事实完全一致。后因怡和雅居别墅一房多卖，张喜来、郑鹤龙无法主张抵押权，借款要不回，转而起诉南华公司要求返还其购房款，不仅无视法律威严，前后向公安机关、法院陈述的事实不一致，并且一案二诉，既向公安机关报案要求追究春怡公司一房多卖涉嫌诈骗，又罔顾事实起诉南华公司返还购房款，同时向两家公司重复主张同一笔借款。一审庭审面对法院询问为什么郑鹤龙本人向公安机关报案的报告和笔录与起诉状陈述的事实不一致时，其代理人竟然声称郑鹤龙报案是受南华公司误导，但是当南华公司代理人质问其南华公司什么人、什么时间、如何误导、有什么证据证明时，其代理人却无言以对！纯属是信口开河。3、张喜来、郑鹤龙收取蔡继生的利息，更加证明了本案实际上是他们与蔡继生之间的借款合同纠纷。根据法院查明的事实，张喜来、郑鹤龙借款给蔡继生并约定了利息。郑鹤龙向公安机关的报案笔录也承认借款约定月息三分并收取了部分利息。而张喜来、郑鹤龙在上诉状中也承认有收取利息，但却狡辩说计收利息是预付购房款的利息，不说与郑鹤龙本人的报案笔录互相矛盾，整个行业也从未有预付购房款支付利息的做法和惯例，张喜来、郑鹤龙也没有任何证据证明双方有约定该借款是预付购房款并支付利息。如果照张喜来、郑鹤龙所说是预付购房款的利息，而他们又是向南华公司购买天河国际公寓房产的话，那么预付购房款的利息应该南华公司支付给他们，怎么是蔡继生支付给他们呢？这不是自相矛盾，无法自圆其说吗？4、张喜来、郑鹤龙在上诉状中称蔡继生的行为是代表南华公司的单位行为，因此南华公司是涉案合同及责任主体，其说法毫无依据。请问有什么证据证明南华公司委托或授权蔡继生向张喜来、郑鹤龙借款，张喜来、郑鹤龙的借款是给了蔡继生还是给了南华公司？如此简单明了的事实张喜来、郑鹤龙却故意混淆，实在让人气愤！综上，郑鹤龙的报警材料、蔡继生的提审笔录、本案的证据以及天河国际公寓《商品房认购协议》、《收款收据》已被南华公司收回作废，这些证据已经形成了非常完整的证据链，客观详细地反映了事实真相。本案实质上是张喜来、郑鹤龙与蔡继生之间的借款合同纠纷，根本不是如张喜来、郑鹤龙所诉称的是购房合同纠纷，而且与南华公司丝毫无关，完全是蔡继生个人借款行为。因此一审法院对案件事实和法律关系的认定是完全客观正确的。二、南华公司与张喜来、郑鹤龙之间根本不存在商品房买卖合同关系。1、如上所述，张喜来、郑鹤龙借款给蔡继生，蔡继生一开始利用负责销售南华公司天河国际公寓的便利，用21套房产的《商品房认购协议》作抵押，后来借款双方协商另外换成怡和雅居的5套房产。退一万步讲，即使蔡继生对南华公司天河国际公寓的房产有处分权，天河国际公寓21套房产的《商品房认购协议》、《收款收据》也已被南华公司收回作废，请问《商品房认购协议》、《收款收据》等双方订立商品房买卖合同关系的证明都没有了，双方还存在什么商品房买卖合同关系？2、张喜来、郑鹤龙对21套房产的《商品房认购协议》、《收款收据》已被南华公司收回作废这个事实所作的解释纯属无稽之谈，不合常理，当然更有悖事实！张喜来、郑鹤龙的代理人在一审庭审中称《商品房认购协议》、《收款收据》是被南华公司以办理产权证为由骗走的，但当南华公司代理人质问当时是南华公司什么人、什么时间、什么地点将认购协议和收据骗回，有什么证据证明时，张喜来、郑鹤龙的代理人又是无言以对。现在张喜来、郑鹤龙在上诉状中的说法又与一审庭审中的说法前后自相矛盾，说是南华公司以办理还款为由拿回《商品房认购协议》、《收款收据》，如此出尔反尔、自相矛盾。且不说这两种说法前后矛盾，没有任何证据证明，张喜来、郑鹤龙作为有相当社会阅历的人，难道是三岁孩童，那么容易就被骗。3、张喜来、郑鹤龙罔顾事实以商品房买卖合同纠纷起诉南华公司的原因显而易见：蔡继生债台高筑，人也即将长期监禁，已完全没有偿还能力，借款抵押物（怡和雅居的别墅）一房多卖，也可能无法主张权利，借款极有可能打了水漂。而南华公司经营正常，具有一定经济实力，为了挽回损失，张喜来、郑鹤龙不得不最后一搏，违背良心和事实，隐瞒向公安机关报案的事实，利用蔡继生当时疏忽没有把作为借款协议的附件《证明》一并收回情况，起诉南华公司索还购房款，简直是无理无法。4、张喜来、郑鹤龙提交的用以证明南华公司收取其购房款的《委托书》、《银行支付凭证》、《电汇凭证》根本与南华公司无关，也不是购房款，南华公司从未收取过其购房款或借款，完全是蔡继生的个人行为。(1)《委托书)显示：委托汕头市粤讯经贸有限公司将人民币44万元汇入南华公司帐户的委托人是蔡继生，如果是购房款的话，委托汇入的应该是购房人张喜来、郑鹤龙，而且该转帐支票的用途也记载是材料款，根本不是购房款。实际上这两笔款是蔡继生向张喜来、郑鹤龙借入并通过转帐的方式然后从南华公司的帐户提取现金。这44万元汇入南华公司帐户后于2008年6月19日已被蔡继生委托陈彦仕用现金支票提走。(2)《电汇凭证>根本也与南华公司无关，蔡继生委托粤讯经贸公司将50万元汇入深圳市超线达贸易有限公司，用途是购材料，根本与购房没有任何关系，委托汇款人是蔡继生，不是郑鹤龙、张喜来，南华公司也没有授权蔡继生将50万元汇入深圳市超线达贸易有限公司帐户，深圳市超线达贸易有限公司与南华公司没有任何关联。(3)郑鹤龙、张喜来在上诉状中称南华公司收取了其巨额购房款，因而当然是涉案合同主体，但其说法毫无证据加以证明。郑鹤龙、张喜来在上诉状中又称要求南华公司承担责任的原因是南华公司存在违约及民事欺诈，这纯属诬陷！如上所述，南华公司从未收取郑鹤龙、张喜来的购房款，与他们之间根本不存在商品房买卖合同关系，何来违约之说？郑鹤龙、张喜来又称南华公司为还债承诺用春怡公司的房产来抵债，因为春怡公司的房产无法实现，故南华公司构成了民事欺诈。这个说法说明郑鹤龙、张喜来自己承认了借款已换成春怡公司的房产作为抵押，他们与南华公司之间已不存在任何关系。而换成春怡公司房产作为抵押的是蔡继生，怡和雅居项目实际上是蔡继生和春怡公司合作开发的，蔡继生分得别墅部分，蔡继生对该房产才有处分权，而南华公司根本与该项目无关，哪来的权利用春怡公司的房产来抵债？(4)郑鹤龙、张喜来提交唯一加盖有南华公司合同专用章及蔡继生私人签字证明收取其购房款的证据《证明》，也是蔡继生的个人行为。按常理开发商收取房款应该是使用财务章，并用收据的形式，而不是用合同专用章，而且使用证明的形式。另外现金50万元是蔡继生私人签名证实收取的，购房款怎么可能用私人名义证实收取。而且该《证明》作为《协议书》的证明附件本应随《协议书》并收回，因蔡继生当时疏忽没有一并收回，郑鹤龙、张喜来利用这个疏忽一案二诉，重复主张权利。三、法院依法调查取证，是法定的职权，是审理案件的需要，也是应南华公司的申请，郑鹤龙、张喜来却故意歪曲法院违法取证。《民事诉讼法》第64条规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集；《民事诉讼法》第66条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。由此可见：法院依法调查取证是法定的职权，是法院行使审判权的重要职权活动。如果法院认为是审理案件需要的证据，法院应当主动调查收集，并不需要一定是当事人申请。本案涉及到公安部门的报案材料，蔡继生又被拘禁在看守所，当事人及其诉讼代理人不能自行调查收集。且本案第一次庭审中，南华公司代理人就向法院提出申请调查取证，并不是如郑鹤龙、张喜来所说当事人没有申请，法院调取证据后也已依法组织双方当事人对证据进行质证。因此法院对本案的调查取证完全符合法律规定及法定程序，郑鹤龙、张喜来因为法院调取来的证据对其不利，故而毫无依据地胡说法院违法取证。一审判决客观公正，符合事实和法律，请二审法院驳回郑鹤龙、张喜来的上诉，维持一审判决。
汕头市中级人民法院二审查明：南华公司投资开发的天河国际公寓项目，由蔡继生负责经营与管理。2008年3月13日，蔡继生（作为甲方）与郑鹤龙、张喜来（作为乙方）签订《协议书》，约定：一、乙方购买甲方位于汕头市天河国际公寓的房屋（附购房明细、购房合同、收款收据），乙方一次性付给甲方购房款4500000元，支持甲方作为该项目的启动资金。甲方以房屋销售的优惠价卖给乙方，期限四个月，自甲方收到购房款之日算起。二、购房期限届满，甲方全款退还乙方，乙方退还甲方购房手续，甲方逾期未能付还乙方购房款，乙方有权将所购房屋转手或出售，有权过问，甲方应协助乙方办理房屋产权证及过户手续。三、甲、乙方所签的购房合同的房屋，在四个月内如需要销售乙方已购房屋，但必须经乙方同意，并将销售房款付还乙方，乙方收到全款后将购房合同交还甲方，若甲方未能将购房款付还乙方，甲方必须在其他位置同等条件房屋与乙方交换，否则，视甲方为违约。同日，郑鹤龙、张喜来与南华公司签订《商品房认购协议》，认购南华公司开发的位于黄河路的天河国际公寓21套房产，南华公司出具21份《收款收据》给郑鹤龙、张喜来，总金额为4611200元，其中包含定金420000元。同日，蔡继生交给郑鹤龙、张喜来《证明》一份，内容为：“兹收到肖钟强先生转来张喜来、郑鹤龙先生交付天河国际公寓购房款总额为人民币四百万元正，购房合同书及收据已交付张喜来、郑鹤龙二位先生。”南华公司在经办人蔡继生的签名上加盖“汕头市南华房地产开发有限公司合同专用章(3)”的公章。蔡继生在证明的左下角手写“另外现金50万元（伍拾万）合计人民币肆佰伍拾万元正”并签名。
购房期限即将届满时，蔡继生无法付还郑鹤龙、张喜来的上述款项，也无法交付房子，经协商，郑鹤龙、张喜来同意认购蔡继生与春怡公司合作开发的怡和雅居5套别墅及10个车位，共计589.987万元，扣除郑鹤龙、张喜来先前支付的450万元后，再由郑鹤龙、张喜来支付房价差130多万元给蔡继生。在郑鹤龙、张喜来按照蔡继生的指定委托汕头市粤讯经贸有限公司汇往南华公司帐户44万元（该款44万元于2008年6月19日由蔡继生领出）、汇往深圳市超线达贸易有限公司50万元，余下40多万元以现金交给蔡继生后，郑鹤龙、张喜来于（注：此处为二审判决笔误，应将“郑鹤龙、张喜来于”改为“蔡继生将”）2008年6月18日分别以郑鹤龙、陈美莹、黄希莉、张端记名义与春怡公司签订的五份《商品房认购协议》及春怡公司出具的五份《收款收据》交还郑鹤龙，并将郑鹤龙、张喜来执有的天河国际公寓21份《商品房认购协议》及其《收款收据》收回交还南华公司作作废处理。
2008年10月18日，郑鹤龙、陈美莹、黄希莉、张端记向公安部门报案，反映蔡继生在2008年3月13日向他们借款450万元，约定期限三个月，月息3分，并以天河国际公寓的21套房产作抵押。当借款期限即将到期时，他们向蔡继生追讨借款，蔡继生说有怡和雅居的房产可以抵掉借款。经他们协商同意，决定向蔡继生购买怡和雅居别墅，原来约定的天河国际公寓认购协议退还蔡继生，他们再凑130多万元与之前的450万元借款，合计580多万元向蔡继生购买怡和雅居5套别墅及车位……。郑鹤龙还承认已收取蔡继生支付的一个月利息13.5万元。该案经公安机关侦查、检察机关提起公诉并经汕头市中级人民法院审理作出(2009)汕中法刑二初字第24号刑事判决，认定蔡继生的行为已经构成合同诈骗罪，依法判处蔡继生有期徒刑十五年，并处没收其个人财产80万元。蔡继生不服提起上诉，该案现处于二审审理阶段。
2009年6月12日，郑鹤龙、张喜来向一审法院提起诉讼，请求判令南华公司返还购房款589.987万元及利息。后变更请求为：判令南华公司返还购房款544万元及利息。诉讼期间郑鹤龙、张喜来主张以黄希莉、陈美莹、张端记名义购买的怡和雅居5套别墅及10个车位其是实际出资人，他们只是名义上的房屋认购人。
另查明，本案涉及的怡和雅居5套别墅及10个车位房款中，以黄希莉、张端记名义认购的2幢别墅和4个车位的房款在汕头市中级人民法院(2009)汕中法刑二初字第24号刑事判决中被认定为蔡继生的合同诈骗款。
汕头市中级人民法院二审认为：本案名为房屋买卖合同纠纷实为借款合同纠纷。郑鹤龙、张喜来于2008年3月13日与蔡继生签订的协议书内容与郑鹤龙等人在公安机关的报案材料以及蔡继生的供述相互印证，可以确认郑鹤龙、张喜来先前支付的450万元，形式上是认购南华公司开发的天河国际公寓21套房的购房款，实质上是蔡继生以南华公司所有的天河国际公寓21套房产作为抵押担保向郑鹤龙、张喜来个人借款的事实，一审法院将案由定为借款合同纠纷正确。
蔡继生利用其掌控南华公司合同专用章的便利条件，以南华公司的名义与郑鹤龙、张喜来签订商品房认购协议，同时以南华公司的房产作担保，在借款期届满又无法归还上述借款的情况下，又提出以其同时负责管理的怡华雅居5套别墅及10个车位抵还借款。南华公司将合同专用章交由蔡继生掌控使用，这种放任行为致郑鹤龙、张喜来先前支付的450万元出借款无法收回所造成的损失负有过错责任，对此应承担30%的赔偿责任。郑鹤龙、张喜来后来追加的130多万元是认购怡华雅居房产的款项，与南华公司无关。郑鹤龙、张喜来请求南华公司付还购房款544万元及利息缺乏事实和法律依据，依法不予支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律和处理不当，应予改判。本案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项的规定，汕头市中级人民法院于2011年12月19日作出（2010）汕中法民二终字第76号民事判决：一、撤销汕头市龙湖区人民法院(2010)龙下民初字第124号民事判决；二、汕头市南华房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿郑鹤龙、张喜来135.2万元及其利息（利息从2008年3月13日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计至本判决限定还款之日止）；三、驳回郑鹤龙、张喜来的其他诉讼请求。一审案件受理费53200元，财产保全费5000元，合计58200元，由郑鹤龙、张喜来负担40740元，由南华公司负担17460元。二审案件受理费53200元，由郑鹤龙、张喜来负担37240元，由南华公司负担15960元。
广东省人民检察院抗诉认为：终审法院认为“南华公司将合同专用章交由蔡继生掌控使用，这种放任行为致郑鹤龙、张喜来先前支付的450万元出借款无法收回所造成的损失负有过错责任，对此应承担30％的赔偿责任。”属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。
郑鹤龙、张喜来付给蔡继生450万元后，在四个月的购房期限即将届满时，双方经协商，郑鹤龙、张喜来决定认购蔡继生与春怡公司合作开发的怡和雅居5套别墅及10个车位，共计589．987万元，扣除郑鹤龙、张喜来先前支付的450万元后。郑鹤龙、张喜来向蔡继生支付了房价差130多万元，蔡继生将怡和雅居的别墅及车位的认购协议及收款收据交给郑鹤龙、张喜来；郑鹤龙、张喜来将天河国际公寓的认购协议书及收款收据交还蔡继生，蔡继生将认购协议及收款收据交回南华公司。双方同意将450万元所抵21套房产转化为580万元购买五栋别墅及车位，该约定合法有效，应当认定原与南华公司签订的购房协议效力终止。郑鹤龙等人与春怡公司在后签订的购买别墅及车位的购买协议生效。而且根据郑鹤龙等人向公安机关的报案报告记载，郑鹤龙等人也陈述涉案的五百多万元是向春怡公司购买5套房产及1O个车位。郑鹤龙等人起诉时的诉求，亦为要求返还购房款。可见郑鹤龙等人购房意思表示明确，因此，应认定450万元的借款已转变成540多万元的购房款的组成部分。根据合同相对性原则，春怡公司负有交付房屋的合同义务，在无法交付房屋的情况下，应由春怡公司承担违约责任。本案中，最终导致郑鹤龙等人540多万元购房款损失的原因是春怡公司出售的别墅及车位存在多重买卖情形，终审法院判决南华公司承担30％的赔偿责任，违反合同相对性原则，属认定事实有误，适用法律错误。综上所述，终审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(二)、(六)项和第一百八十七条之规定，提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，申诉人南华公司称：同意检察机关的抗诉意见。本案是郑鹤龙、张喜来与蔡继生之间的个人借款合同纠纷。南华公司没有收到450万元的购房款。本案纠纷最终是由于蔡继生一房多卖导致的。
被申诉人郑鹤龙、张喜来辩称：郑鹤龙、张喜来与南华公司签订商品房认购协议并支付购房款，属于商品房买卖合同关系。郑鹤龙、张喜来与南华公司的代表蔡继生在协议中约定，如果商品房不能过户或退款，要另行置换同等条件房屋。由于南华公司无法将天河公寓过户或退款，又没有将别墅及车位成功置换给郑鹤龙、张喜来，南华公司也没有将450万元支付给春怡公司，所以南华公司应返还购房款450万元及利息并赔偿多支付房款139.987万元的损失。
本院再审查明：一、二审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，蔡继生因犯合同诈骗罪，不服汕头市中级人民法院(2009)汕中法刑二初字第24号刑事判决，提出上诉。本院于2011年10月19日作出（2011）粤高法刑二终字第230号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
本院再审认为：本案再审争议的焦点是南华公司是否应对偿还450万元借款承担责任的问题。
根据郑鹤龙、张喜来与蔡继生在2008年3月13日签订的协议书和郑鹤龙、张喜来向公安机关的报案笔录，一、二审认定郑鹤龙、张喜来与蔡继生之间为借款合同关系，蔡继生以南华公司的房产为抵押的定性正确，本院再审予以维持。根据本案查明事实，蔡继生向郑鹤龙、张喜来借款450万元，并以南华公司的21套房屋作为抵押担保。借款期满，郑鹤龙、张喜来因蔡继生无法归还450万元借款又无法交付抵押房屋，经双方协商决定，将450万元借款用来购买春怡公司的5套别墅及10个车位。郑鹤龙、张喜来支付剩余款项后，与春怡公司分别签订了五份商品房认购协议，并且春怡公司分别出具了五份收款收据及入伙通知书，至此郑鹤龙等人与春怡公司建立了房屋买卖合同关系。因借款450万元已转化为与春怡公司的购房款，郑鹤龙、张喜来将天河国际公寓的商品房认购协议及收款收据交回蔡继生并由南华公司作废处理，表明郑鹤龙、张喜来与南华公司之间的名为房屋买卖合同关系实为抵押合同关系，已经合意解除。郑鹤龙、张喜来出借的450万元款项已转化为与春怡公司的购房款，且郑鹤龙、张喜来与南华公司解除合同，均符合郑鹤龙、张喜来的意愿，因此是郑鹤龙、张喜来二人的真实意思表示。对于郑鹤龙、张喜来其后未能实际收到春怡公司的5套别墅及10个车位及因此造成的损失，与南华公司之前的行为没有因果关系。二审判决认定南华公司对郑鹤龙、张喜来出借款无法收回所造成的损失负有过错责任，缺乏事实依据，本院再审予以纠正。郑鹤龙、张喜来要求南华公司归还450万元借款及赔偿损失，缺乏事实和法律依据，不符合合同相对性原则，本院再审予以驳回。检察机关的抗诉理由和南华公司的申诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，本案二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销汕头市中级人民法院（2010）汕中法民二终字第76号民事判决；
二、维持汕头市龙湖区人民法院（2009）龙下民初字第124号民事判决。
一审案件受理费53200元，财产保全费5000元，二审案件受理费53200元，由郑鹤龙、张喜来负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖尚斌
代理审判员 王 凯
代理审判员 钟向芬
二〇一四年一月七日
书 记 员 黄健军