贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民终154号
上诉人（原审被告）王文礼，男，汉族，住贵州省遵义市红花岗区，现住贵州省遵义市汇川区。系贵州省遵义市红花岗区正烨药房经营者。
被上诉人（原审原告）江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道218号。
法定代表人吴朝阳，该公司执行董事。
委托代理人周兵，该公司商标维权事务工作人员。
委托代理人顾彬菁，该公司商标维权事务工作人员。
上诉人王文礼与被上诉人江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明公司）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法知民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年3月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭进行了审理，上诉人王文礼到庭参加诉讼，被上诉人珍视明公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：珍视明公司成立于2006年8月16日，注册资本为捌仟万元整，其经营范围包括滴眼液（含激素类）等。2009年2月21日珍视明公司经国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准注册了第4851954号“珍视亮”文字商标，核定使用商品分别为第5类“医药制剂、医用生物制剂、水剂、中药成药、眼药水、止痒水、卫生消毒剂、隐形眼镜用溶液、医用食物营养制剂、浸药液的卫生纸”。上述商标注册有效期限为2009年2月21日至2019年2月20日。江西省工商行政管理局于2013年评选“珍视亮”商标为江西省著名商标。
2012年10月13日，南京同舟知识产权事务所有限公司的工作人员严润青及江苏省南京市南京公证处工作人员徐敏在遵义市正烨大药房（遵义市蔬菜批发市场内）以36元的价格购买了三盒标注为西安佳立佳生物科技发展有限公司生产的“眼护士”牌正大亮闪调视液。该调视液外包装正、背两面均有“珍亮”、“眼护士牌正大亮闪调视液”字样，“珍亮”二字字体较大，处于正上方，呈蓝色。“眼护士牌正大亮闪调视液”字体较小，处于“珍亮”二字的右下脚。并取得盖有遵义市红花岗区正烨药房印章的收据一张。江苏省南京市南京公证处工作人员对上述购买过程进行了公证，出具了南京公证处（2012）宁南证经内字第12464号公证书。
另查明，王文礼系遵义市红花岗区正烨药房的经营者，该药房属于个体工商户，经营范围为：中成药、化学药制剂、抗生素等。2014年9月1日王文礼与李晓梅签订转让协议将本案中的遵义市红花岗区正烨药房转让给李晓梅。2014年9月26日该药房经营者变更为邹智慧。
珍视明公司认为王文礼未经其允许，亦未取得其任何授权，在明知侵犯“珍视亮”商标专用权的情况下，仍在当地长期销售侵权产品，构成侵权，诉至法院请求判令：1、被告立即停止侵犯原告“珍视亮”注册商标专用权的行为，即召回、封存、销毁含有“珍亮”商标字样的包装物及标识；2、被告在《遵义日报》上公开向原告赔礼道歉、消除影响；3、由被告赔偿原告经济损失人民币50000元，包含调查和制止侵权所支出的合理费用（即代理费、调查取证费、差旅费等）；4、诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、被告王文礼是否实施了侵犯原告珍视明公司商标权的行为；二、如果侵权成立，王文礼应承担何种民事责任。
关于第一个焦点，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”之规定，原告珍视明公司依法享有“珍视亮”注册商标专用权，应受法律保护。被告王文礼销售的“眼护士”牌正大亮闪调视液系与珍视明公司注册商标“珍视亮”商标核定使用的第5类商品相类似的商品，从侵权产品外观上分析，该调视液外包装正、背两面均有“珍亮”、“眼护士牌正大亮闪调视液”字样，“珍亮”二字字体较大，处于正上方，呈蓝色。“眼护士牌正大亮闪调视液”字体较小，处于“珍亮”二字的右下脚。原审法院认为侵权产品在外观上突出使用了“珍亮”二字，并独立于包装上的其他文字与图案，从文字字形、读音、含义，容易使相关公众对商品来源产生误导，足以作为一般公众区别商品来源的可视性标志，与珍视明公司生产的“珍视亮”产品相类似，已构成商标意义上的使用。因此，“眼护士”牌正大亮闪调视液应为侵犯珍明公司注册商标专用权的商品。被告王文礼未经珍视明公司许可销售含有“珍亮”字样的商品，足以导致消费者误认其销售的商品与珍视明公司存在某种联系或为同一市场主体，使消费者对商品的来源产生混淆或误认，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，被告王文礼销售涉案侵权商品的行为侵犯了珍视明公司享有的注册商标专用权。
关于第二个焦点，原审法院认为，对于原告珍视明公司要求被告王文礼立即停止侵犯“珍视亮”注册商标专用权的行为，召回、封存、销毁含有“珍亮”字样的包装物及标识的诉讼请求。因被告王文礼销售涉案侵权商品的行为侵犯了珍视明公司享有的注册商标专用权，故被告王文礼应停止销售侵犯原告珍视明公司“珍视亮”注册商标专用权的商品。由于向被告购买被控侵权商品的消费者身份以及被控侵权商品是否被使用等事实难以明确，故对原告召回被控侵权产品的诉讼请求，不予支持。由于原告未提供证据证明被告尚有被控侵权商品待销售以及贮存被控侵权商品的具体情形，且判令被告停止侵权行为，即被告不得再行销售被控侵权商品已能满足其制止侵权的诉讼目的，故对其要求封存并销毁被控侵权商品的包装物及标识的诉讼请求，原审法院不予支持。对于原告要求被告在《遵义日报》上公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求。结合本案被告侵权过错程度及被告王文礼的侵权情节，原审法院对该诉讼请求不予支持。对于原告要求被告赔偿经济损失及合理费用50000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”之规定，因原告珍视明公司并未提供被告侵权获利、其因被告侵权所受损失或涉案商标许可使用费的证据，原审法院综合考虑“珍视亮”注册商标的知名度、被控侵权商品的销售价格及被告侵权行为的性质、经营规模、侵权地域范围等因素酌情确定被告王文礼承担的赔偿数额为8000元（包括原告为调查和制止被告侵权所花费的合理费用）。
据此，原审法院判决：一、被告王文礼立即停止销售侵犯原告江西珍视明药业有限公司“珍视亮”注册商标专用权的含有“珍亮”商标字样的商品；二、被告王文礼于本判决生效之日起10日内赔偿原告江西珍视明制药股份有限公司经济损失人民币8000元（包括原告为调查和制止被告侵权所花费的合理费用）；三、驳回原告江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告王文礼负担。
一审宣判后，王文礼不服，向本院提出上诉请求：撤销贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法知民初字第44号民事判决书，依法改判或发回重审。一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：一审认定事实不清，证据不足。1、上诉人销售的产品具有合法来源，一审庭审中提供的佳立佳公司营业执照以及产品检验报告单等证剧能够证明，上诉人已经做到了合理的检查义务，上诉人不知道也不可能知道经过检验合格的产品是否为侵权产品。2、公证书公证的内容不能作为本案认定事实的依据，公证书存在异地公证情形，不能作为本案定案依据。公证事实与起诉事实不相符，不能作为定案依据。3、被上诉人起诉已经过诉讼时效，不受法律保护。4、上诉人销售产品珍亮与珍视亮不会导致混淆。（1）“珍视亮”不是驰名商标，遵义没有销售，上诉人销售“眼护士”牌珍亮护理液是否侵犯“珍视亮”商标不知情。（2）“眼护士”牌珍亮护理液包装是蓝色调，“珍视亮”的外包装是粉色调，其图案组成也不相同，故两商标不构成近似。（3）从商标文字构成、显著性、知名度来看达不到混淆。（4）从字体、含义看也不近似。（5）“珍亮”、“珍视亮”产品分类不同，“珍亮”为药品类，“珍视亮”为非药品类。（6）产品成分不一样。（7）产品规格不一样。
被上诉人珍视明公司未进行答辩。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，商标法修改决定实施后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定实施前发生的行为，适应修改前商标法的规定。本案一审受理日期为2014年10月15日，涉案行为发生在2012年，同时珍视明公司未举证证明王文礼的被控侵权行为的持续性，因此，应当适用修改决定实施前的商标法，即2001年10月27日公布、2001年12月1日起实施的《中华人民共和国商标法》。
本案争议的焦点是：一、上诉人王文礼是否侵犯了涉案注册商标专用权；二、上诉人王文礼的合法来源抗辩是否成立。
关于第一个争议焦点，首先，本案中被控侵权产品与被上诉人珍视明产品在功能、用途、销售场所和消费对象方面是相同的，系类似商品；其次，被控侵权商品使用的“珍亮”二字相较于“眼护士牌正大亮闪调视液”，字体较大，相对突出，是区别商品来源的可视性标志，应作为独立的商标。因此，本案中的商标对比是“珍亮”与“珍视亮”的对比。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定第一款第三项规定：“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”因此判断两商标是否近似，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、呼叫、图形等商标组成部分的理解进行，既要商标构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断的标准。换言之，商标法意义上的近似，不仅是指被控侵权商标与他人注册商标在外观等方面的近似（即商标标识本身近似），还意味着必须易使相关公众的混淆或者误认是认定商标近似的必要条件，而商标标识近似仅仅是认定商标近似的一个条件，判断商标侵权关键在于考虑是否造成混淆。
一、从对比商标的构成要素来看，被控侵权商标“珍亮”与请求保护的注册商标“珍视亮”存在区别。
根据文字商标的特征，具有呼叫功能的读音或者文字的字形易给人听觉或者视觉留下比较深刻的印象，故文字商标近似性的判断主要考虑文字的读音和字形，兼顾文字的含义。1、从文字的构成来看，被控侵权商标“珍亮”是两个汉字，请求保护的注册商标“珍视亮”是三个汉字，其中“珍”“亮”相同，但“珍亮”商标缺少“珍视亮”的“视”字。2、从字形上来看，被控侵权商标“珍亮”经过艺术处理，更具有一定的美感，而请求保护的注册商标“珍视亮”字体为常用字，没有经过艺术加工，较为普通。3、从文字含义上来讲，被控侵权商标“珍亮”具有一定的含义。在“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液外包装的开口处，有一行广告语“双眼如珍珠般明亮”，其中“双眼”、“珍”、“亮”字体较大，相对醒目，这可以理解为“珍亮”是对该广告语的的简缩，没有具体的含义。
二、从显著性的角度来看，请求保护的注册商标“珍视亮”起显著识别作用的是“珍视”。珍视明公司注册商标“珍视亮”是珍视明公司为保护其知名商标“珍视明”而注册的联合商标。珍视明公司在同一类商品上注册近似的“珍视明”“珍视亮”商标，通常会让人理解珍视明公司所生产的滴眼液品牌为“珍视”系列。此时，对珍视明公司生产的商品能够产生主要识别作用的是“珍视”，“珍视”已经与其商品产生了独特的对应关系。
三、从知名度看，请求保护的注册商标“珍视亮”并不具有较高的知名度，达不到混淆的程度。
一般情况下，知名度越高的商标被他人冒仿的可能性越大，与相关商品的联系越紧密，相关公众对其产生来源混淆或关联混淆的可能性越大。虽然本案被上诉人珍视明公司名下的“珍视明”在市场是具有较高的知名度，但“珍视亮”商标并不知名。被上诉人珍视明公司于2009年2月21日才取得“珍视亮”商标的专用权，江西省工商行政管理局2013年才评选“珍视亮”商标为江西省著名商标，且在一、二审中珍视明公司都未提供证据证明“珍视亮”商标具有具有较高知名度和市场占有率。因此，被控侵权的“珍亮”商标使用在眼类外用保健品上不易使相关公众认为该滴眼液来源于珍视明公司或者与“珍视亮”商标核定使用的商品存在特定的联系，即达不到混淆的程度。
综上，本院认为被控侵权标识“珍亮”与请求保护的注册商标“珍视亮”不够成商标法意义上的近似。上诉人王文礼销售“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液并未侵犯珍视明公司的“珍视亮”注册商标专用权。
关于第二个争议焦点，由于合法来源抗辩是否成立的论证是以成立侵犯商标专用权为基础的，因本院认为上诉人王文礼销售“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液并未侵犯珍视明公司的“珍视亮”注册商标专用权，故关于上诉人王文礼提出的合法来源抗辩是否成立的问题本院不再论述。
此外，关于上诉人王文礼提出的被上诉人已过诉讼时效的问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持……”的规定。上诉人王文礼在一审期间未提出诉讼时效的抗辩，在二审的上诉状中提出被上诉人提起诉讼的时间已过诉讼时效的上诉理由，本院不予支持。
综上，上诉人提出的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审法院判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法知民初字第44号民事判决；
二、驳回被上诉人江西珍视明药业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，合计2100元，均由被上诉人江西珍视明药业有限公司负担。
本判决为终审裁判。
审 判 长 朱 进
代理审判员 许文艳
代理审判员 白 帆
二〇一六年五月十七日
书 记 员 张 玥