![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=867d3f1f-133d-456f-88bd-04b51f643b4b&imgId=ODY3ZDNmMWYtMTMzZC00NTZmLTg4YmQtMDRiNTFmNjQzYjRiMC5qcGVn01lydyh01)
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第1317号
上诉人（原审原告）上海大光明建筑安装工程有限公司，住所地上海市黄浦区白渡路256号329室。
法定代表人龚继民，总经理。
委托代理人钱瑶，辽宁正直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘广辉，现住赤峰市。
原审第三人江苏翔森建设工程有限公司。住所地江苏省淮安市淮阴区淮海路三民小区2B幢5、6楼。
法定代表人李华震，董事长。
委托代理人吴华锋，现住赤峰市。
上诉人上海大光明建筑安装工程有限公司因劳动争议纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第2095号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年8月30日上海大光明建筑安装工程有限公司作为供货方（乙方）与江苏翔森建设工程有限公司（采购方、甲方）签订《江苏翔森建设工程有限公司赤峰真石漆采购及安装合同》，甲方江苏翔森建设工程有限公司将在赤峰市雨润星雨华府施工过程中的真石漆采购、安装工程项目发包给了上海大光明安装工程有限公司。双方约定采购、安装等事宜，并约定安装含基层（立邦126外墙找平腻子）、底漆（立邦QB229含沙底涂）等。2014年9月25日刘广辉到星雨华府工地从事外墙涂料工作，由上海大光明建筑安装工程有限公司每日支付工资500元，2014年9月28日下午由于施工现场梯子断裂致使刘广辉摔伤住院。2015年2月12日经赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会赤松劳人仲裁字【2015】9号仲裁裁决，刘广辉与上海大光明建筑安装工程有限公司自2014年9月25日至今存在劳动关系。上海大光明建筑安装工程有限公司收到仲裁裁决后以该仲裁认定事实错误，程序违法为由，在法定期限内向原审法院提起诉讼，要求判决与刘广辉不存在劳动关系。
原审法院认为，上海大光明建筑安装工程有限公司同江苏翔森建设工程有限公司签订合同承包了江苏翔森建设工程有限公司施工的赤峰市松山区雨润星雨华府工地的真石漆采购及安装工程，刘广辉2014年9月25日到上海大光明建筑安装工程有限公司从事外墙涂料工作。2014年9月28日刘广辉在星雨华府工地刷外墙涂料工作中因梯子损坏而摔伤。而刘广辉从事的工作系上海大光明建筑安装工程有限公司承建工程的一部分，上海大光明建筑安装工程有限公司负责按每日500元发放其工资，上海大光明建筑安装工程有限公司与刘广辉之间虽没有签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，故上海大光明建筑安装工程有限公司主张的不存在劳动关系，与本案事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：上海大光明建筑安装工程有限公司与刘广辉自2014年9月25日起存在劳动关系。案件受理费10元，由上海大光明建筑安装工程有限公司负担。
宣判后，上诉人上海大光明建筑安装工程有限公司不服，以“上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，刘广辉的实际雇主不是上海大光明建筑安装工程有限公司而是江苏翔森建设工程有限公司。江苏翔森建设工程有限公司委托上海大光明建筑安装工程有限公司代为寻找劳动者，是委托关系，一切权利义务关系只能由授权人承担。上诉人的工程已经于2014年9月16日完成，在之前雇佣工人的主体是上诉人没有异议，但是刘广辉是2014年9月26日到工地工作的，此时，虽然表面上看还是上诉人方杨志伟找的工人，但实际上此时真正的雇主已经变成了江苏翔森建设工程有限公司，上诉人与江苏翔森建设工程有限公司之间已经形成了委托关系，上诉人此时的身份已经变成了受托人，委托人为江苏翔森建设工程有限公司，委托事项为：帮助委托人需找抹灰工人。因此只有江苏翔森建设工程有限公司才是雇佣的主体。江苏翔森建设工程有限公司委托上诉人需要寻找的是抹灰工人，翟佳磊要求杨志伟需找的也是抹灰工人，而抹灰工作不在上诉人承包的工程范围，至于刘广辉最后从事了哪种工作，被安排在哪工作，上诉人完全不清楚，但是可以说清楚的是，刘广辉没有从事上诉人安排的工作。劳动报酬的实际支付者是江苏翔森建设工程有限公司，双方在协商委托需找工人的过程中，最后已经达成一致意见，江苏翔森建设工程有限公司在最后结算中除了工程款会额外支付此部分劳动报酬，因此雇佣主体不是上诉人。刘广辉受伤后，是江苏翔森见识工程有限公司的人员组织的抢救和垫付的医药费，可见在事故现场，组织安排工作的只有江苏翔森建设工程有限公司的人员而没有上诉人的工作人员，上诉人在此事件中，仅仅是受托人，完成了委托事项后，就已经与此事无关了，若事实真如刘广辉所诉，刘广辉出事故后应该第一时间去找上诉人而不是江苏翔森建设工程有限公司。
二、原审判决适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》错误，是对该通知适用的断章取义。劳动部发【2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知明确了适用该条款确定劳动关系的条件是“同时”具备下列条款，可是一审判决仅仅依据，该条文第三条就确定了劳动关系。具体分析如下：其中第二款规定（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；在本次事故中，上诉人方因工程结束已经撤离了工作现场，更没有现场人员管理，现场是谁在安排工作？安排刘广辉从事什么工作？要遵守谁的劳动规章制度？上诉人都不清楚，在仲裁庭审中被告也没有出具任何证据证明，上诉人如何管理被告，也没有出具劳动规章，因此，用人单位依法制定各项劳动规章制度根本就没有适用于被告。第三款规定（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中刘广辉从事的是上诉人承包工作的前一道工序抹灰工作，上诉人在承包合同中已经明确约定，上诉人只从事石漆涂装，因此不是上诉人业务的组成部分，所以不具备第（三）规定，显然刘广辉与上诉人的劳动关系不成立。（三）、刘广辉与第三人之间不能被认定为劳动关系而应该认定为劳务关系。刘广辉无论是与上诉人之间还是与江苏翔森建设工程有限公司之间都不存在劳动关系。刘广辉与江苏翔森建设工程有限公司之间不存在领导与被领导的关系，更无需服从用人单位的人事安排，也没有长期雇佣从事劳动的意思表示，他们之间只存在给一天钱干一天活的雇佣关系。江苏翔森建设工程有限公司与刘广辉谈论报酬的时候，双方约定是按天结算，工程结算后就不再雇佣，可见双方都没有提到过保险、福利、职称等劳动关系中应该确认的问题，仅仅是按照工程量需求临时找到劳动者工作的关系，此工程结束双方就不再存在关系，因此，根据双方结算的方式及临时短期雇佣的事实，刘广辉与江苏翔森建设工程有限公司之间形成的是劳务关系。综上所述，刘广辉与上诉人之间没有劳动关系也没有劳务关系，根据刘广辉的实际用工情况和工资支付方式等客观事实，也不可能构成劳动关系。因此，原审判决结果错误，请求二审法院改判。”等为由向本院提起上诉。
被上诉人刘广辉答辩称，被上诉人是直接受上诉人所雇用，每天由上诉人支付工资500元，从事上诉人施工范围内的劳动，即刮大白，抹灰也就是抹腻子，是刮大白的必须劳动过程，被上诉人从事的工作是上诉人承建工程的一部分，被上诉人是在刮大白的劳动过程中摔落受伤的。被上诉人在劳动过程中，直接受上诉人方的工作人员指挥，服从上诉人方的工作安排。被上诉人与上诉人之间没有签订书面劳动合同是上诉人的责任，双方己经形成事实上的劳动关系，故原判正确。
原审第三人江苏翔森建设工程有限公司答辩服判。
二审期间，双方均未向本院提供新的证据。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人主张上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。经查，上海大光明建筑安装工程有限公司同江苏翔森建设工程有限公司签订合同承包了江苏翔森建设工程有限公司施工的赤峰市松山区雨润星雨华府工地的真石漆采购及安装工程，刘广辉2014年9月25日到上海大光明建筑安装工程有限公司从事外墙涂料工作；2014年9月28日刘广辉在星雨华府工地刷外墙涂料工作中因梯子损坏而摔伤。而刘广辉从事的工作系上海大光明建筑安装工程有限公司承建工程的一部分，上海大光明建筑安装工程有限公司负责按每日500元发放其工资，原审法院据此认定上海大光明建筑安装工程有限公司与刘广辉之间虽没有签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系并无不当。上诉人提出被上诉人从事的工作并非上诉人承包工程范围、系受第三人公司委托雇佣被上诉人，被上诉人系与第三人公司存在雇佣关系等理由，至判决前并未提供充分的证据证明上述主张，故上诉人的上诉理由依据不足，本院依法不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人承担。邮寄送达费60元，由上诉人与被上诉人
原审第三人各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 孟凡林
审判员 李国辉
审判员 苏力德
二〇一五年七月二十七日
书记员 吴保佳