广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终555号
上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司北海市海城支公司。
法定代表人：梁子添，该公司经理。
委托代理人：曾强，广西海盟律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：冯守栋。
委托代理人：陈小强，广西南珠律师事务所律师。
一审被告：陈耀祥。
委托代理人：郑光盛，广西中龙律师事务所律师。
一审被告：冯某。
法定代理人：冯心联。
法定代理人：郑培群。
一审被告：冯心联。
一审被告：郑培群。
一审被告：北海市玉柴物流有限公司。
法定代表人：康跃锋，该公司董事长。
委托代理人：张永发，该公司员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司北海市海城支公司（以下简称财保北海公司）因与被上诉人冯守栋、一审被告陈耀祥、冯某、冯心联、郑培群、北海市玉柴物流有限公司（以下简称玉柴物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服合浦县人民法院（2016）桂0521民初l97号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年7月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
财保北海公司上诉请求：撤销合浦县人民法院（2016）桂0521民初l97号民事判决，依法改判；上诉费用由被上诉人承担。
事实和理由�一、一审法院认定事实错误：1、一审法院认定被上诉人持续误工至定残日（2016年5月8日）前一天与事实不符，被上诉人持续误工的时间应该是123天。被上诉人持续误工时间应该是住院期间及医嘱建议全休的时间。结合本案，被上诉人四次住院，分别是2013年3月29日至2013年4月2日；2013年4月2日至2013年7月9日；2013年7月9日至2013年8月18日；2015年11月18日至2015年11月22日，住院时间跨度是147天。其中最后一次住院医嘱建议全休一个月，故误工时间为l47天＋30天=177天。但是，根据被上诉人的病程记录记载，治疗过程当中，被上诉人不遵循医嘱，自行下床活动，导致其胫钛板弯曲，骨折移位，而进行了二次手术。因此，该伤情属于人为因素造成的扩大，而不是交通事故的原因直接所致。故该次治疗的时间（2013年6月24日至8月18日，共计54天）不应列入误工时间之列。
2、�审法院确认被上诉人的医疗费用为139295.1元亦不当。鉴于前述的原因，被上诉人有人为因素扩大伤情的事实，因此被上诉人该次治疗产生的相应的医疗费用应当依法剔除，但一审法院却以“被上诉人不小心为由”不予认定。
二、一审法院超越被上诉人的诉讼主张，擅自确认部分损失，属于自诉自审。理由如下：被上诉人主张误工费为63900元，但一审法院却自行将误工费界定为84171．6元，属于自诉自审。
三、一审法院适用法律错误，缺失说理导致判决事项模糊不清。理由如下：
1、一审法院没有认定保险人享有l0％的绝对免赔率，属于对合同条款的错误理解。商业三者险赔付的基础是保险合同的约定，但一审法院对《商业三者险条款》第九条第二款以及不计免赔特约条款第三条“因超载保险人有l0％的绝对免赔率”的规定理解错误。一审�院错误地认为投保人既然购买了不计免赔险，就理应涵盖因超载而产生的免赔率，但问题是超载已经被单列成为一项绝对的免赔事由，即便购买了不计免赔附加险，也不能免除投保人应自行承担的赔偿责任。因此，一审法院没有确立保险人在商业三者险中享有l0％的绝对免赔率，是对条款的错误理解。
2、一审法院没有明确商业三者险不赔偿精神损害抚慰金的规定，属于说理不明，导致两个判决事项所涵盖的内容模糊不清。
综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人冯守栋辩称：不同意上诉人的上诉请求。首先是误工费，误工费是计算到定残之日，按照就高不就低的原则来说，一审判决是按10%计算，所以被上诉人认为应以误工天数177天乘以每天一百块的。其次是医疗费，虽然一审的时候没有做鉴定，但是从合理角�来说，二次手术主要不是冯守栋的问题造成的，如果没有这个交通事故冯守栋不会去住院，就不会有致使二次手术的这个事故。再者是针对保险公司主张的10%的免赔率，这是保险公司内部规定，不是法律规定，保险公司不能以自己规定的原则来对抗外部。最后是诉讼费问题，法律并没有规定保险公司不用承担。
一审被告陈耀祥述称：同意上诉人的上诉状中的第一、第二点的主张，对于第三点的理由其不予认同的，其认为是没有10%的免赔的，一审的判决是正确的。一审判决冯守栋的医保用药不用上诉人赔偿，而由冯耀祥等人分担这部分的判决是错误的，应予以纠正。对于诉讼费问题，上诉人并不完全同意赔偿，所以按照法律规定上诉人是要承担诉讼费的。
一审被告冯心联、冯某述称：同意一审判决。
一审被告玉柴物流公司述称�一审判决认定玉柴物流公司不承担责任是正确的、合法的，请求予以维持；基本答辩意见与陈耀祥的意见基本一致。
冯守栋向一审法院起诉请求：被告财保北海公司在交强险及商业险范围内赔偿原告冯守栋医疗费139295.1元、护理费10977.16元、误工费63900元、住院伙食补助费14800元、营养费7400元、残疾赔偿金15130元、精神损害金10000元，合计261502.26元；超出保险赔偿范围的由被告陈耀祥、冯某、冯心联、郑培群、玉柴物流公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定的事实：对本案交通事故，合浦县公安局交通管理大队作出合公交认字（2015）第CLl019号《道路交通事故认定书》，认定陈耀祥负事故的主要责任，被告冯某负事故的次要责任，原告冯守栋及冯淇怀、冯丽芬、冯怀凤、李耀伟、冯心福等人不负事故责任。原、被告对该事故责任认定均无异议，该�予以确认。（2013）合民初字第1689号及（2014）合民一初字第507号民事判决确定陈耀祥承担百分之七十的赔偿责任，冯某承担百分之三十的赔偿责任，因其为未成年人，由其监护人冯心联、郑培群负责赔偿，玉柴物流公司不承担赔偿责任，判决后各方均不上诉，判决已生效。因此，陈耀祥的赔偿责任应由财保北海公司在交强险限额范围内赔偿，不足部分在商业三者险范围内赔偿，再有不足由陈耀祥赔偿。经该院核实，原告冯守栋的损失为医疗费139295.1元（其中医保外用药17082.6元）；住院伙食补助费每天l00元，计147天，为14700元；误工费每年27071元，至定残前一天（2016年5月8日）计1135天，总共84171.6元乘以百分之十为8417.16元；护理费10977.16元；保险公司同意营养费2000元，该院予以确认；残疾赔偿金l5130元；精神损害赔偿金5000元。合计l95519.42元。该款在交强险范围内赔偿15000元，余款由冯心联、郑培群赔偿54155.82元，陈耀祥赔偿126363.59元，扣除保险公司已赔偿的l0000元，还要赔偿116363.59元，该款中医保外用药l7082.6元的百分之七十即11957.82元由陈耀祥赔偿，余款l04405.77元由保险公司在商业三者险（余额l20494.25元）范围内赔偿。保险公司主张百分之十的免赔，但投保人投保了不计免赔率险（包括第三者商业险），因此，保险公司不再享有百分之十的免赔。虽然（2013）合民初字第1689号及（2014）合民一初字第507号民事判决确认保险公司享有百分之十的免赔，但权利方没有上诉，并且判决已履行，该院不予扣减。根据上述事实和理由，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司北海市海城支公司在交强险范围内赔偿原告冯守栋各项损失l5000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司北海市海城支公司在商业三者险限额范围内赔偿原告冯守栋各项损失104405.77元；三、被告陈耀祥赔偿原告冯守栋各项损失ll957.82元；四、被告冯心联、郑培群赔偿原告冯守栋各项损失54155.82元；五、驳回原告冯守栋的其他诉讼请求。本案受理费6700元，因适用简易程序减半收取3350元，由原告冯守栋负担800元，被告冯心联、郑培群负担765元，被告陈耀祥负担1785元。鉴定费1580元，由被告冯心联、郑培群负担474元，被告陈耀祥负担1106元。在二审指定的举证期限内，各方当事人均未提交新证据。
各方当事人对一审查明的事实均无异议，对一审查明的事实本院予以确认。
本院另查明�上诉人在二审诉讼中放弃了对误工费问题的上诉主张。
综合诉辩各方的意见，本案的争议焦点为：1、一审判决确认被上诉人冯守栋的医疗费139295.1元是否合理；2、上诉人在商业三者险中是否享有10%的绝对免赔率。
关于第一个争议焦点，即一审确认被上诉人的医疗费139295.1元是否合理的问题，上诉人认为被上诉人冯守栋进行的第二次手术治疗的伤情是属于被上诉人冯守栋人为因素造成的，不是交通事故的原因直接所致，对该次治疗产生的相应医疗费应当剔除。经审查，××程记录，被上诉人冯守栋在治疗过程中，自行下床活动，致其胫钛板弯曲，骨折移位，再行复位固定术。虽然本案交通事故不是直接导致该次手术发生的直接原因，但也有其间接的原因。上诉人对被上诉人冯守栋自身过错在该二次伤害中的参与度以及该次手术发生的医疗费用�有申请司法鉴定，上诉人应对其剔除该次手术发生的相应医疗费的主张承担举证不能的法律后果，故对其该上诉请求本院不予支持。
关于第二个争议焦点问题，即上诉人在商业三者险中是否享有10%的绝对免赔率的问题，本院认为，涉案桂Ｅ×××××号中型自卸货车在财保北海公司投保了交强险及赔偿限额300000元的商业三者险及不计免赔率险，但《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》中“附加险条款（不计免赔率特约条款）”规定“下列情况下，应当由被保险人自行承担的免赔金额，保险人不负责赔偿：三、因违反安全装载规定而增加的；”本案中，根据《道路交通事故认定书》的认定，一审被告陈耀祥超限载物上路行驶是导致本案交通事故发生的原因之一。因此，上诉人主张其在商业三者险中享有10%的绝对免赔率，具有事�依据，上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。
各方当事人对一审判决确认的一审被告陈耀祥和一审被告冯某的法定代理人冯心联、郑培群分别承担本案交通事故致被上诉人冯守栋的损害后果的70%和30%赔偿责任均无异议，本院予以确认。各方当事人对一审判决确认的住院伙食补助费14700元、误工费8417.16元、护理费10977.16元、营养费2000元、残疾赔偿金l5130元、精神损害赔偿金5000元均无异议，上诉人虽对医疗费139295.1元中的第二次手续费用提出异议，但其异议的费用缺乏事实依据，本院不予支持。对上述各项损失共计l95519.42元，本院予以确认。上述损失应在交强险范围内赔付15000元（精神损害赔偿金5000元应优先在该范围内赔付），余款180519.42元由冯心联、郑培群赔偿54155.82元，陈耀祥赔偿126363.60元。一审判决陈耀祥按责任比例承担上述医疗费用中医�外用药l7082.6元70%赔偿责任即11957.82元，是合理的，本院予以维持。扣除该医保外用药11957.82元，余款114405.78元，财保北海公司应在商业三者险（余额l20494.25元）范围内赔付114405.78元×90%＝102965.2元，扣除财保北海公司已赔付的l0000元，还应赔付92965.2元。财保北海公司10%绝对免赔的114405.78元×10%＝11440.58元由一审被告陈耀祥承担，加上上述医保外用药11957.82元，一审被告陈耀祥应赔偿被上诉人冯守栋23398.40元。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对上诉人在商业三者险中是否享有10%的绝对免赔率问题认定不当，本院依法纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持合浦县人民法院（2016）桂0521民初l97号民事判决第一、四、五项；
二、变更合浦县人民法院（2016）桂0521民初l97号民事判决第二项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司北海市海城支公司在商业三者险限额范围内赔付被上诉人冯守栋各项损失92965.19元；
三、变更合浦县人民法院（2016）桂0521民初l97号民事判决第三项为：一审被告陈耀祥赔偿被上诉人冯守栋各项损失23398.40元。
一审案件受理费3350元，由被上诉人冯守栋负担800元，一审被告冯心联、郑培群负担765元，一审被告陈耀祥负担1785元；鉴定费1580元，由一审被告冯心联、郑培群负担474元，一审被告陈耀祥负担1106元；二审案件受理费6700元，由上诉人负担3700元，由一审被告陈耀祥负担3000元（被上诉人冯守栋已预交一审案件受理费3350元、鉴定费1580元，上诉人已预交二审案件受理费6700元，各方当事人应负担的诉讼费用在履行上述债务时一并相互结清）。
上述应付款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期不履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏玉芳
审 判 员 李雪燕
代理审判员 明 智
二〇一六年九月十二日
书 记 员 周淑怡
附：本判决引用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。�成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回�审人民法院重审。