湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终4167号
上诉人（原审被告）：长沙顺华消毒餐具有限公司。
法定代表人：唐时拓。
委托诉讼代理人：周万青，湖南华韶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹某。
委托诉讼代理人：罗元芝，湖南联合创业律师事务所律师。
上诉人长沙顺华消毒餐具有限公司（以下简称顺华公司）因与被上诉人邹某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2016）湘0105民初6625号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月14日受理后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理，上诉人顺华公司的委托诉讼代理人周万青、被上诉人邹某的委托诉讼代理人罗元芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺华公司上诉请求：撤销（2016）湘0105民初6625号民事判决书第一项判决，发回重审或者依法改判，本案一审、二审诉讼费用由邹某承担。事实与理由：1、一审法院认定邹某单方自行委托作出的伤残鉴定意见书结论，属于认定事实错误。首先，虽然本案发生在2015年12月，在《人体损伤致残程度分级》颁布之前，但也应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》，不应适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。其次，一审法院在按照工伤的伤残鉴定标准确定伤残等级后，又按照人身损害赔偿的计算方法计算赔偿金，显然矛盾，对顺华公司极其不公平。2、邹某应对提供劳务时自身受伤承担主要责任，并应减轻顺华公司承担的责任。首先，邹某对其在提供劳务时没有注意自身安全导致操控机器时自身受到损害具有重大过失，应由其承担主要责任。其次，邹某并未及时入院治疗是对其自身受伤后放任其损失的扩大。3、关于后续治疗费、营养费、护理期、残疾赔偿金等应待重新鉴定结果出来后才能确定邹某的此部分损失，另交通费邹某没有提供相应票据应不予认定，邹某已超过国家法定退休年龄，不存在误工费计算的问题。邹某自身存在重大过错，精神抚慰金应不予支持。
邹某辩称，一审法院认定主要事实清楚，适用法律正确。1、本案系提供劳务者受害责任纠纷，应当适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。另顺华公司无证据证明鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的情形，一审法院认可鉴定意见并无不妥。2、顺华公司应当承担赔偿责任，因顺华公司未提供必要的安全保障措施，邹某受伤当日就已被确定为左桡骨远端骨折，顺华公司未提交任何证据证明邹某扩大了损失。3、邹某为顺华公司提供劳务，误工损失必然发生，顺华公司在上诉状中称“邹某对于其提供劳务的环境及机器设备熟悉”及顺华公司自认邹某提供劳务的时间不短，足以证明邹某主要收入来源于城镇，以城镇标准计算并无不妥。2017年3月9日湖南省人民政府网站公布了湖南省城镇居民人均可支配收入为31284元，一审辩论于2017年3月16日终结，故本案应按31284元/年的标准计算。综上，一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，请求法院依法改判顺华公司向邹某支付各项经济损失166122元。
邹某向一审法院起诉请求：1.顺华公司赔偿后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神损害赔偿金、鉴定费等法定赔偿项目共计180747.6元；2.顺华公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：在庭审过程中，邹某称其在顺华公司从事洗碗工作，2015年12月28日在洗碗过程中，将台子上的酒杯、筷子拖下来时，邹某左手手套被机器上的钩子钩住致左手受伤。顺华公司称不清楚邹某受伤过程，但邹某是在工作时受伤。邹某当日被送往长沙县星沙医院检查，于2016年1月8日出院，住院10天，出院诊断为：左盖氏骨折、左尺骨茎突骨折、左腕皮肤张力性水泡。出院医嘱为：1、注意休息，加强功能锻炼；2、定期复查，每2周一次；3、不适随诊。邹某花费医疗费15346.88元，顺华公司已经为邹某支付全部医疗费。2016年12月13日，娄底市梅山司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定邹某构成九级伤残，建议伤休时间七个月（包括取内定休息时间），营养期2个月，建议伤后1人护理3个月，取内固定费用1万元。邹某已经支付鉴定费1200元。
一审法院认为，一、关于责任划分的问题。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。邹某与顺华公司之间系劳务关系，邹某在工作时间、工作地点因工作原因导致伤害，邹某系在工作过程中受伤，且邹某受伤之后对其劳动能力确实产生一定影响，一审法院认为邹某的伤残鉴定比照适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》更为妥当。邹某向一审法院提交的娄底市梅山司法鉴定所出具司法鉴定意见书，合法有效，一审法院予以认可。一审法院对顺华公司要求重新鉴定的申请不予支持。一审法院认为顺华公司未为雇员提供必要的安全保障措施，由于洗碗设备设计缺陷造成邹某受伤，顺华公司应承担80%的责任。邹某作为完全民事行为能力人，未尽到必要的注意义务，故邹某自身应承担20%的责任。二、关于邹某实际损失的问题，一审法院经审核确定如下：1、后续治疗费10000元。娄底市梅山司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定邹某取内固定费用1万元。该鉴定客观真实，一审法院予以认可。邹某该项诉讼请求，一审法院予以支持。2、营养费2000元。邹某诉请2000元，根据邹某住院及伤残情况，一审法院酌情认定为2000元。3、住院伙食补助费600元。邹某诉请1000元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。邹某住院10天，住院伙食补助费为60元×10天＝600元，对超过诉求的部分，一审法院不予支持。4、护理费8233元。邹某诉请10623.5元，因邹某未提供护理人员的收入情况，一审法院参照2016年城镇私营单位从业人员中居民服务业的收入标准，并结合鉴定意见中的一人护理3个月对护理费进行计算，为32933元÷12个月×3个月＝8233元，对邹某超过部分的诉求，一审法院不予支持。5、交通费1000元。邹某诉请1000元，根据邹某住院的天数，一审法院酌情认定为1000元。6、精神损害抚慰金5000元。邹某诉求5000元，根据邹某的伤残程度，对邹某该项诉讼请求，一审法院予以支持。7、残疾赔偿金109584元。一审法院按2016年城镇居民人均可支配收入28838元的标准，结合邹某的九级伤残、年龄进行计算，为28838元×（20年-1年）×20%＝109584元。8、误工费19210元。邹某诉求24788.1元。邹某系在工作时间、工作地点，在工作过程中受伤，顺华公司应承担邹某误工费损失。邹某未向一审法院提交工资收入证明，一审法院参照2016年城镇私营单位从业人员中居民服务业的收入标准32933元，结合鉴定意见误工时间7个月进行计算，为32933元÷12个月×7个月＝19210元。9、鉴定费1200元。该项费用有司法鉴定意见书和票据为证，一审法院予以认可。邹某的各项损失共计156827元。顺华公司已经为邹某支付医药费15346.88元，邹某自己应承担医药费3069.3元（15346.88元×20%），顺华公司承担医药费12277.5元（15346.88元×80%）。故邹某自己共承担34434.7元（156827元×20%+3069.3元），顺华公司还应赔付邹某122392元（156827元×80%-3069.3元）。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、长沙顺华消毒餐具有限公司在判决生效之日起十日内向邹某赔偿各项经济损失122392元；二、驳回邹某的其他诉讼请求。案件受理费1155元，由邹某承担231元，长沙顺华消毒餐具有限公司承担924元。
二审期间，邹某提交调查笔录一份，拟证明邹某于2012年3月15日前就已经在长沙顺华消毒餐具有限公司工作，其主要收入来源于城镇。顺华公司发表质证意见如下：证据的三性均有异议，本案被调查人没有出庭作证，邹某的收入情况与顺华公司一审提交的工资领条2370元相符，调查笔录并不能够证明邹某的收入来源于城镇，一审法院依据行业标准计算，差距较大。经审查，结合双方当事人的举证、质证意见，本院对该证据认定如下：该证据系证人证言，因证人未出庭作证，证言真实性存疑，本院不予采纳。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点主要是：1、娄底市梅山司法鉴定所出具的司法鉴定意见书能否作为认定邹某伤残及损失计算的依据；2、顺华公司、邹某的责任承担如何认定；3、邹某的损失如何计算。
关于焦点一，顺华公司提出，本案应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，娄底市梅山司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》出具的司法鉴定意见书不应被采纳。对此，本院认为，邹某与顺华公司之间系劳务关系，邹某因工作受伤，鉴定机构依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对邹某的伤残等级等事项进行鉴定，并无不妥。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。同时，受害人对损害的发生也有过错的，可以适当减轻侵权人的责任。本案中，由于顺华公司提供的洗碗设备造成邹某受伤，一审法院综合考虑顺华公司和邹某双方的过错，认定顺华公司、邹某分别承担80%、20%的责任，符合事实，认定恰当。
关于焦点三，本院认为，一审法院根据娄底市梅山司法鉴定所出具的司法鉴定意见书评定的伤残等级、护理期、营养期、休息期和后续治疗费，合法有据。关于误工费，邹某受伤前在顺华公司工作，有固定收入，本次受伤影响了其劳动能力和收入，一审法院按照邹某从事的服务业的一般标准和鉴定意见评定的误工期计算误工费，合法有据。关于残疾赔偿金，邹某在城镇工作，收入来自城镇，一审法院按2016年城镇居民人均可支配收入28838元/年的标准计算，符合事实。关于交通费，邹某因本次事故受伤住院，存在实际的交通开支，一审法院酌情认定交通费1000元，符合事实。一审法院根据其伤残等级和本地的生活水平，酌情认定精神损害抚慰金5000元，符合事实和常理。
综上所述，上诉人顺华公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1155元，由长沙顺华消毒餐具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钊作俊
审判员 张玉霞
审判员 袁 胜
二〇一七年九月十一日
书记员 文 慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。