浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙刑终552号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林盛灌，男，汉族，1985年11月15日出生，浙江省苍南县人，初中文化，无业，住苍南县。因本案于2015年2月16日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现押浙江省苍南县看守所。
辩护人卞飞，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。
辩护人郭森，北京东易（长春）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林德剑，男，汉族，1985年4月5日出生，浙江省苍南县人，初中文化，无业，住苍南县。因本案于2015年2月5日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现押浙江省苍南县看守所。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人林盛灌、林德剑犯诈骗罪一案，于2016年11月9日作出（2016）浙03刑初9号刑事判决。林盛灌、林德剑不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取辩护人的意见,认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年期间，被告人林盛灌经被告人林德剑介绍认识被害人林某1，并分别向林某1、董某夫妇高息借贷人民币60万元、59.6万元（以下币种同）。2014年初，林盛灌、林德剑经预谋后，以在澳门赌场投资“洗码”生意为由，让林某1夫妇参股投资500万元，同年3月董某先后汇款200余万元。同年4月，林盛灌、林德剑又对林某1谎称将“洗码”生意扩大投资至1500万元，并签订合伙协议引诱林某1继续投资170万元，并将之前的借款转入“洗码”投资。同年6月，林德剑谎称做“放水”生意，让林某1投资70万元。后林盛灌、林德剑经再次预谋又向林某1虚构在澳门赌场合股2000万元进行“放水”投资，并还谎称林盛灌已将相应投资款打到林德剑处。据此，林某1同意将之前投资“洗码”的款项转入“放水”生意，又继续投资200余万元。同年11月，林盛灌、林德剑隐瞒将大部分款项用于赌博及其他挥霍的事实，以赌博回本为由分别向林某1骗取20万元、35万元。期间，两被告人还向林某1夫妇谎称已将之前的借款转入澳门赌场生意。
综上，被告人林盛灌、林德剑共骗取林某1夫妇钱款860.6万元，其中70万元系林德剑单独骗取，155.62万元用于支付林某1夫妇所谓的投资分红及借款利息等，实际造成损失704.98万元，上述款项均被两被告人用于偿还个人债务、赌博挥霍。
原审根据以上事实，依照相关法律规定，以诈骗罪分别判处被告人林盛灌有期徒刑十三年，并处罚金人民币300000元；判处被告人林德剑有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元；责令被告人林盛灌、林德剑共同退赔634.98万元返还给被害人林某1、董某；林德剑单独退赔70万元返还给被害人林某1、董某。
被告人林盛灌上诉及辩护人提出，林盛灌主观上并无非法占有他人财物的目的，其之前已在澳门赌场开展“洗码”业务，林某1在实地了解后决定参股，并与林德剑一起签订《合伙协议》，还将之前借给林盛灌的款项转为投资款并陆续汇款，后因林某1的授权采用“破三关”等方法输了400多万元，两人经结算，由林盛灌出具了325万元的借条，而林德剑从林某1处取得的款项与其无关，故本案仅系民事借贷和合伙协议纠纷，并非系林德剑恶意编造的与林盛灌共同虚构洗码业务骗取林某1款项，且该说法无法得到其他证据的印证，并与在案的洗码卡、佣金单等证据矛盾；即使按照原审认定的事实，林某1主动分别提供20万元和35万元让林盛灌和林德剑以“破三关”的方法进行赌博翻本，该部分数额不应计入诈骗数额；本案的被害人系侦查机关的在职干警，故侦办程序存在问题，对证据材料存在选择性侦查，未能调取“洗码”的相关证据，原侦查机关侦查的证据应作为非法证据排除。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求撤销一审判决，改判无罪。
被告人林德剑上诉提出，其系配合林盛灌行动，仅分到部分款项，不应认定为共同犯罪；增加洗码投资是林盛灌在林某1去澳门考察时单独商议；其未主动介绍“放水”项目来骗取钱款，后期35万元系林某1主动汇款要求以“破三关”方式赌博回本，原判认定的相关数额有误；其向被害人家属陈述事情经过后在宾馆等候侦查人员，未抗拒抓捕，具有自首情节，请求二审从轻改判。
经审理查明，原判认定被告人林盛灌、林德剑诈骗的基本事实，有被害人林某1、董某的陈述，证人张某、蔡某、林某2、林某3、徐某、杨某、吴某1的证言及借款协议、合伙协议，林德剑、吴某2等谈话录音记录，资金去向明细及银行交易记录、凭证，出入境记录及情况说明等证据证实。两被告人均有相关供述在案，所供与前述证据反映的情况相符。
关于上诉理由及辩护意见。经查：（1）被害人林某1、董某陈述、证人张某、徐某等证言、银行交易明细等与被告人林德剑供述及在案发前其向被害人林某1亲属陈述事情经过的录音记录情况互为印证，证实被告人林盛灌、林某1合谋或单独以合伙投资为由，虚构在澳门赌场做“洗码”、“放水”生意的事实，诱骗被害人林某1投资，并将骗取的投资款用于赌博、偿还个人债务等，该事实在案证据足以认定。两被告人不仅客观上实施了虚构合伙在澳门赌场做“洗码”、“放水”生意的事实，也隐瞒了将被害人的投资款用于赌博、偿还个人债务等真相，主观上具有非法占有他人财产的诈骗故意及目的。至于林盛灌先前在澳门赌场是否做过“洗码”、“放水”生意，不影响本案诈骗事实的认定。林盛灌及其辩护人提出其主观上并无非法占有他人财产目的等意见与事实不符，不予采信。（2）被害人林某1陈述、被告人林德剑供述互为印证，证实2014年11月，林某1打给林德剑的35万元系经两人商议并授权林德剑用于赌博回本，原判将该35万元认定为诈骗数额不当，依法应予扣除。但同期林某1打给林盛灌的20万元，在案无证据证实亦系林某1同意授权林盛灌用于赌博。原判根据被害人林某1陈述、被告人林盛灌、林德剑供述以及银行交易往来记录等证据认定其他犯罪数额并无不当。故本院确认被告人林盛灌、林德剑共同犯罪数额为599.98万元。林盛灌、林德剑及辩护人对部分犯罪数额提出的意见予以采纳。（3）被害人林某1的陈述、被告人林德剑的供述与相关银行转账明细印证，证实林盛灌、林德剑共谋虚构投资项目，骗取林某1投资款，属共同诈骗，对共同犯罪部分，依法应共同承担法律责任。林盛灌、林德剑及相关辩护人分别提出不属于共同犯罪，部分事实与自己无关，与事实及法律规定不符，不予采信。（4）被害人林某1原虽是苍南县公安局经侦大队在职民警，但本案系由苍南县公安局预审大队和灵溪镇中心派出所侦办，且在侦办过程中发现其涉案即对其停职，在案无证据证实侦查机关人员违法办案。林盛灌辩护人提出侦查机关侦查所得证据应作为非法证据予以排除等相关辩护意见理由不足，不能成立。（5）林德剑系由被害人亲属将其控制后并向公安机关报案，而非主动投案。故林德剑提出具有自首情节，无事实及法律依据，不予采信。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人林盛灌、林德剑以非法占有为目的，采用诈骗的手段骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，均应依法惩处。在共同犯罪中，被告人林盛灌系起意者，且大部分款项被其非法占有，虽有自动投案的行为，但并未如实供述自己的罪行，认罪态度较差，可酌情从重处罚。林德剑归案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。原审根据两被告人的犯罪事实、性质及情节，所判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。林盛灌、林德剑及辩护人分别提出要求改判无罪或从轻处罚等理由不足，均不予采纳。但原判将林某1非法提供赌资35万元认定系林盛灌、林德剑的犯罪数额并判决责令退赔不当，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
（一）撤销浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03刑初9号刑事判决中的第（三）项，维持其余判决。
（二）责令被告人林盛灌、林德剑共同退赔人民币599.98万元，林德剑单独退赔人民币70万元返还给被害人林某1、董某。
本判决为终审判决。
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审 判 长 李钊华
代理审判员 钱 敏
代理审判员 储盛楠
二〇一七年四月十九日
书 记 员 钟晓韵