舟山市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）舟普朱民初字第51号
原告胡彩素。
委托代理人孙行态（特别授权），浙江民鸿律师事务所律师。
被告舟山市万事达东方实业发展有限公司（下称万事达公司），住所地舟山市定海区临城街道千岛路171号建设大厦A座17楼。
法定代表人史宁健，系公司执行董事。
委托代理人钱冬民（特别授权），北京大成（舟山）律师事务所律师。
委托代理人周欣璐（特别授权），北京大成（舟山）律师事务所律师。
被告舟山大宏建设有限公司普陀朱家尖分公司（下称大宏朱家尖分公司），住所地舟山市普陀区朱家尖街道棉增村南塘7号。
负责人李益军。
被告舟山大宏建设有限公司（下称大宏公司），住所地舟山市定海区兴西路116号。
法定代表人乐高伟。
上述两被告委托代理人翁舟娜（特别授权），舟山市星光法律服务所法律工作者。
原告胡彩素与被告舟山市万事达东方实业发展有限公司、舟山大宏建设有限公司普陀朱家尖分公司、舟山大宏建设有限公司地面施工地下设施损害责任纠纷一案，于2014年10月28日诉于本院，本院于同日立案受理后依法由审判员马利斌适用简易程序于2014年11月25日公开开庭进行了审理，原告胡彩素委托代理人孙行态，被告舟山市万事达东方实业发展有限公司委托代理人周欣璐、被告舟山大宏建设有限公司普陀朱家尖分公司、舟山大宏建设有限公司委托代理人翁舟娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡彩素诉称：原告系舟山普陀黄金海岸酒店有限公司（下称黄金海岸酒店公司）职工，负责宾馆清洁工作。2010年12月30日上午8时许，当原告抱着棉被经过堆放棉被的仓库门口道路时，因仓库门口道路的一下水道窨井正在维修，井盖被打开放置在旁边，窨井周围未设置警示标志也未设置围栏，原告右脚不慎踏入到窨井中，当即感到右下肢疼痛并伴有出血，被单位职工送至普陀区人民医院诊治，经医生检查诊断，原告右胫腓骨粉碎性开放性骨折，遂于当日住院治疗。住院期间行右胫腓骨粉碎性骨折清创切复内固定术，辅以抗炎消肿对症治疗后于2011年2月25日出院，出院时医嘱合理营养、注意休息，定期门诊复查并进行下肢功能锻炼。2013年2月21日，原告第二次到普陀区人民医院住院行右胫腓骨骨折内固定拆除术，于2013年3月14日出院。经舟山市普陀东港医院司法鉴定所鉴定于2013年7月24日作出原告受伤后且目前遗留右踝关节丧失功能达25%以上已构成十级残疾，需加强营养时间2个月，误工休息9个月的鉴定结果。经调查，原告工作的黄金海岸酒店公司的宾馆系由被告万事达公司建造且宾馆房屋所有权属万事达公司所有，万事达公司将房屋出租给黄金海岸酒店公司用于开设酒店宾馆。事故发生时段黄金海岸酒店公司宾馆区域的道路雨污水管道正在维修作业，被告万事达公司将道路雨污水管道的维修工程承包给被告大宏朱家尖分公司施工，而被告大宏朱家尖分公司是被告大宏公司的分公司。综上，原告认为被告万事达公司、大宏朱家尖分公司作为涉案下水道窨井维修的施工单位，在施工中未设置警示标志，也未采取其它安全防护措施，直接造成了原告身体受伤的严重后果，因此被告万事达公司和被告大宏朱家尖分公司的行为存在共同过错，应依法承担共同侵权赔偿责任。因被告大宏朱家尖分公司系被告大宏公司设立，故被告大宏公司应对被告大宏朱家尖分公司所应承担的民事赔偿责任中的不足部分承担补充赔偿责任。综上，原告依据《侵权责任法》第九十一条的规定，请求判令：1、被告万事达公司和被告大宏朱家尖分公司共同赔偿原告因地下设施施工造成的身体受伤医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、住院伙食补助费、营养费共计153817元；2、被告大宏公司对被告大宏朱家尖分公司的民事赔偿责任承担补充赔偿责任；3、本案诉讼费由三被告承担。审理过程中，原告申请变更原先第1项诉讼请求数额为残疾赔偿金、营养费、鉴定费、误工费等共计91412元。
原告为证明其诉讼请求所依据的事实与理由向本院提供了以下证据：《主道路雨污水管工程施工合同》复印件一份，王某、虞彩球、应某、胡道军等五人证人证言，失地农民保障卡，门诊病历、住院病历、出院小结等医疗记录材料复印件，司法鉴定意见书及发票复印件等证据材料。
被告舟山市万事达东方实业发展有限公司辩称：1、2010年12月30日的事发区域在黄金海岸酒店公司经营区域内，被告万事达公司当时不存在对该处进行任何施工的事实。2、2010年12月，在黄金海岸酒店公司经营区域外存在万事达公司朱家尖南沙风情工程建设的施工即地下雨污水管道施工的事实，但该地下雨污水管道工程的实际施工人为大宏朱家尖分公司，根据2010年10月5日万事达公司与大宏朱家尖分公司双方签订的《主道路雨污水管工程施工合同》约定，已将朱家尖南沙风情工程的主道路雨污水管工程发包给大宏朱家尖分公司，由该公司承建雨污水管道、化粪池及零星附属工程项目，工程施工地点范围为二期区域以及一期与二期之间的主干道，承包人大宏朱家尖分公司具备相应的建设、施工资质，工程属于合法分包。根据双方签订的《主道路雨污水管工程施工合同》第六条约定“本工程承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定……并对施工过程中发生的安全事故承担一切责任。”3、不存在施工合同范围以外指示大宏朱家尖分公司帮忙修理黄金海岸酒店公司经营区域内地下污水管道改造的事实。
被告万事达公司为证明其上述观点向本院提供了以下证据：《主道路雨污水管工程施工合同》、房屋租赁合同、朱家尖南沙度假村总平面设计总平面图和排水总平图复印件、施工工程款发票和电汇凭证复印件以及申请了证人夏某出庭作证的证人证言等证据材料。
被告舟山大宏建设有限公司普陀朱家尖分公司、舟山大宏建设有限公司辩称：1、从事发到诉讼已将近4年，原告最后一次住院治疗时间为2013年3月14日，故原告的诉请已经超过诉讼时效应予驳回；2、侵权主体不适格，事发区域超过了被告的施工范围，故被告不应承担赔偿责任；3、本案不能适用《侵权责任法》第91条的规定，原告受伤的地点为黄金海岸酒店公司经营区域内，虽然有施工，但施工的安全保障义务仍是业主单位，故本次事故是黄金海岸酒店公司的原因致原告受伤，因追加黄金海岸酒店公司为被告；4、根据普人劳工认（2011）158号普陀区企业职工工伤认定书中的载明“2010年12月30日上午8点30分左右，服务员胡彩素在单位客房打扫卫生后，抱着换洗下来的被套下楼梯时，在楼梯转弯处不慎摔倒导致其右小腿受伤”的内容和原告主张的受伤地点和受伤经过不符，故本案事实无法查清；5、原告本身存在重大过错，原告当时是抱着棉被从楼上下来，知道在维修，则应小心谨慎，是原告抱着棉被的行为遮住了前方的路才导致事故的发生；6、施工现场已经有安全警示标志、围栏等，并现场有人多次提示原告注意安全，故施工方已经尽到了安全防护义务。综上，被告大宏朱家尖分公司、大宏公司均不应担责。庭后，被告大宏朱家尖分公司、大宏公司申请追加黄金海岸酒店公司、应某、胡道军为本案被告，但未能提供相关的证据材料。
被告大宏朱家尖分公司、大宏公司为证明其观点提供了应某、胡道军的情况说明一份，证明证人应某、胡道军当初所作的证人证言不真实，并强调当初施工方已做好安全防护措施，并已多次提醒胡彩素要注意安全等事实。
经审理查明：原告胡彩素于2010年12月30日上午8时至8时30分左右，在位于黄金海岸酒店公司酒店式公寓2号楼1楼朝北仓库门口（具体详见现场照片一、二）踏空摔伤致右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折，经住院治疗于2011年2月25日出院。2011年3月11日经舟山市普陀区人力资源和社会保障局认定为工伤。2011年3月30日至2012年5月3日期间，经6次门诊复诊治疗。2013年2月21日再次入院行右胫腓骨内固定拆除术，于2013年3月14日出院。舟山市普陀东港医院司法鉴定所于2013年7月24日作出司法鉴定意见书，载明“目前遗留有踝关节丧失功能达25%以上（未达50%），已构成十级残疾（人标）。评定营养时间2个月、误工时间9个月较为合理（均包括两次住院时间）”。2014年7月21日，本院立案受理了（2014）舟普朱民初字第37号原告胡彩素诉被告万事达公司地面施工地下设施损害责任纠纷案，案件审理过程中，在被告万事达公司提供了2010年10月5日万事达公司与大宏朱家尖分公司双方签订的《主道路雨污水管工程施工合同》这一证据情形下，原告以被告主体需要调整为由申请撤诉。2014年8月5日，舟山市普陀区劳动人事争议仲裁委员会对胡彩素与黄金海岸酒店公司的劳动争议作出舟普劳仲案字（2014）第191号仲裁裁决，胡彩素不服该仲裁裁决向本院提起诉讼，本院于2014年9月10日作出（2014）舟普民初字第567号民事判决书。另外查明万事达公司和大宏朱家尖分公司于2010年10月5日签订了《主道路雨污水管工程施工合同》，且合同约定由大宏朱家尖分公司对施工过程中发生的安全事故承担一切责任。胡彩素受伤的事发地点不在合同约定的施工范围内但事发时间是在该施工期间内。以上事实由医院病历材料、工伤认定书、《主道路雨污水管工程施工合同》、朱家尖南沙度假村总平面设计总平面图和排水总平图复印件、庭审笔录等证据材料印证。
综合原被告各方的意见，本案的争议焦点在于：1、原告胡彩素是否踏入施工处的窨井（照片一位置）受伤，以及此次侵权责任的主体是谁；2、原告的诉请是否超过诉讼时效。
关于第一个争议焦点：2011年3月11日舟山市普陀区人力资源和社会保障局作出的普人劳工认（2011）158号《普陀区企业职工工伤认定书》中载明“2010年12月30日上午8点30分左右，服务员胡彩素在单位客房打扫卫生后，抱着换洗下来的被套下楼梯时，在楼梯转弯处不慎摔倒导致其右小腿受伤……根据《工伤保险条例》第十四条之规定……（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，认定胡彩素为工伤。”该局作出上述认定结果的依据是黄金海岸酒店公司提交的工伤认定申请表及所附的员工虞彩球证言（证明内容与工伤认定书载明的基本一致），之后因胡彩素及黄金海岸酒店公司均未对该工伤认定书提出异议，故已生效。而后来胡彩素提起的舟普劳仲案字第（2014）第191号劳动仲裁和（2014）舟普民初字第567号劳动争议诉讼以及本案中，都陈述“2010年12月30日上午8时许，原告在公司上班过程中，因一下水道窨井无井盖，抱着被子右脚踩入窨井中受伤……”，上述两种对原告胡彩素受伤的陈述看似存在较大出入，但从现场勘察来看工伤认定书所述的楼梯转弯处（照片二）和原告所述的踏入窨井的位置（照片一）两者间距相差不大。目前支持胡彩素右脚踏入窨井受伤的证据主要有：1、本院依职权向虞彩球（因身体原因未出庭作证）调查时，虞彩球表示“我是第一个赶到她受伤现场的，我到的时候，她紧挨着躺在洞旁边，窨井盖没盖是打开的，胡彩素跟我说抱着被子没看见洞一只脚掉里面了……当初向劳动局提供的证明名字是她在单位里签的，但内容没仔细看过”；2、黄金海岸酒店公司在（2014）舟普民初字第567号案件庭审过程中及本院向该公司总经理王成杰调查时都表示胡彩素是掉在窨井里受伤的；3、证人王某的证明内容与虞彩球基本一致，但她到事发现场时已有其他人在场；4、舟山市普陀区人民医院住院病案入院记录中载明“入院时间2010.12.30，10：10，病史陈述者患者本人，患者自诉于2小时前在行走时不慎失足摔进2米深的下水道内，致伤右下肢……”以上的证据虽都无法直接证明胡彩素右脚踏入窨井受伤的事实，但因事发当时也是瞬间的事情除胡彩素一人外也无其他直接目击证人，原告对此举证不能也非原告自身的责任。特别是证据4，原告当时对医生的自诉表述失足摔进2米深的下水道内，虽对下水道表述为两米深是错误信息，但掉入下水道内的这一表述却是先于工伤认定书的记载，所以对踏入窨井下水道受伤的表述应该更具可信性。综上，本院从全案的证据，高度盖然性的来认定原告右脚踏入未盖盖子的窨井下水道致伤的事实。另外关于侵权责任主体的认定问题，根据庭审查明的事实及证人夏某的证言当时在该区域内进行雨污水施工的只有大宏朱家尖分公司，而大宏朱家尖分公司为何超过原先与万事达公司合同约定范围在胡彩素受伤事发地点进行施工的原因，因被告的因素无法查清。胡彩素受伤事发地点在万事达公司和大宏朱家尖分公司签订的《主道路雨污水管工程施工合同》施工范围之外且上述两公司对施工过程中可能发生的安全事故责任承担作了明确约定，故首先排除万事达公司这一责任主体。被告大宏朱家尖分公司、大宏公司申请追加应某、胡道军作为侵权主体为本案的被告，但并未提供相应证据，故本院不予采纳，而且根据证人夏某的证言和《主道路雨污水管工程施工合同》，应某、胡道军本身就属于施工单位的工作人员。关于黄金海岸酒店公司是否是侵权主体，事发地点虽是在黄金海岸酒店公司经营使用区域内，正常情况下应由该公司承担管理人的责任，但事发时间是在大宏朱家尖分公司对窨井及下水道进行维修施工过程中，故管理人职责主体发生了转移，当时的管理人应为大宏朱家尖分公司。综上，本院认定大宏朱家尖分公司为本案侵权责任的主体。
关于第二个争议焦点：本案是否超过诉讼时效问题。胡彩素从2010年12月30日事发时受伤住院治疗，到2013年2月21日再次入院行右胫腓骨内固定拆除术，最后于2013年3月14日出院这是一个完整的治疗过程。经舟山市普陀东港医院司法鉴定所鉴定于2013年7月24日得出相关鉴定结果，此时才是胡彩素因此次事故相关损失正式确定之日，也是本案诉讼时效起算之日，原告最初提起侵权诉讼是在2014年7月21日，两者间隔不满1年，所以并未超过诉讼时效。而且原告提起的劳动仲裁以及劳动争议诉讼所涉及的是否享受工伤待遇以及工伤待遇如何这一结果，都将影响到本案所涉的赔偿标的。综上，本院认定原告的诉请未超过法定的诉讼时效。
综上，本院认为，公民的生命健康权应受法律保护，行为人侵害他人身体造成伤害的，应当根据双方各自的过错大小依法承担赔偿责任。本案中，大宏朱家尖分公司在进行雨污水管道维修施工过程中作为窨井下水道的管理者，理应对施工过程中的窨井进行严格的管理和提供必要的安全保障措施，但被告大宏朱家尖分公司并未承担充分必要的安全保障义务，故应对原告所受的损害承担赔偿责任。而原告作为一名具有完全民事行为能力的成年人且作为黄金海岸酒店公司的职工，对施工位置和时间都有所知情，其对自身安全负有最大的注意义务，应当注意到所经过的道路窨井下水道正在维修当中，路面存在一定的危险性，却抱着棉被未尽合理注意义务予以规避，继而导致事故的发生，故自身亦存在一定的过错，可以适当减轻被告的赔偿责任。本院根据本案损害发生的原因力大小及过错程度，酌情确定由被告承担80%的赔偿责任。另外关于原告合理损失的确认：（1）营养费，本院酌定30元／天，以司法鉴定书评定的营养时间2个月为准，即30＊60=”1”800元。（2）残疾赔偿金，原告系被征地农民且在2009年3月已被纳入被征地农民基本养老保障，故以2013年度浙江省城镇居民人均可支配收入37851元和司法鉴定书评定十级伤残计算得出，即37851＊20＊0.1=”75”702元。（3）误工费，胡彩素原工资为1300元／月，以司法鉴定书评定的误工时间9个月为准，即1300＊9=”11”700元。（4）鉴定费1760元，以鉴定机构出具的正式发票为准。以上4项赔偿内容共计90962元符合《侵权责任法》规定的赔偿范围且与原告已按《浙江省工伤保险条例实施细则》所享受的工伤待遇并不冲突，经计算原告需自负18192.40元，被告需承担72769.60元。另外根据法律规定，大宏朱家尖分公司首先应以其分公司自身财产承担赔偿责任，不能清偿部分应由其主管机构大宏公司承担补充清偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第40条之规定，判决如下：
1、被告舟山大宏建设有限公司普陀朱家尖分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡彩素营养费、残疾赔偿金、误工费、鉴定费共计72769.60元。
2、被告舟山大宏建设有限公司对被告舟山大宏建设有限公司普陀朱家尖分公司上述款项不足以清偿部分承担补充清偿责任。
三、驳回原告胡彩素的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2085元，减半收取1042.50元，原告胡彩素承担208.50元，被告舟山大宏建设有限公司普陀朱家尖分公司应承担834元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院［上诉案件受理费2085元（具体金额由浙江省舟山市中级人民法院确定）应在递交上诉状时预交，款汇至浙江省财政专户结算分户帐户，开户银行舟山市农业银行南珍支行，帐号19×××06，上诉期届满后七日内仍未交纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 员 马利斌
二〇一五年一月二十二日
代书记员 岑天璐
《侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第九十一条在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。
窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》
第40条民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；