四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终1094号
上诉人（原审被告）何文平，男，汉族，1968年8月16日生，住四川省南充市顺庆区。
委托代理人何文强，四川维大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓志国，男，汉族，1964年11月30日生，住四川省南充市顺庆区。
委托代理人邓俊（特别授权），女，汉族，1986年12月25日生，住四川省南充市嘉陵区,系邓志国之女。
委托代理人李朝彬，四川蜀佳律师事务所律师。
原审被告唐德全，男，汉族，1965年5月8日生，住四川省南充市顺庆区。
原审被告李红春，男，汉族，1969年1月13日生，住四川省南充市顺庆区。
原审被告何太福，男，汉族，1944年12月30日生，住南充市顺庆区。
原审被告唐伟，男，汉族，1972年10月29日生，住四川省南充市顺庆区。
上诉人何文平因与被上诉人邓志国、原审被告唐德全、李红春、何太福、唐伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第4564号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人何文平的委托代理人何文强，邓志国的委托代理人邓俊、李朝彬，原审被告何太福到庭参加了诉讼，唐德全、李红春未到庭，本案现已审理终结。
何文平上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，主要表现在：（一）一审判决故意不采纳四川鼎诚司法鉴定中心对被上诉人的后续治疗费、康复费的鉴定意见，而采纳南充通正司法鉴定中心的鉴定结论，认定后续治疗费75000元；（二）错误认定被上诉人的误工费标准为100元。虽唐德全证实被上诉人为其工作时每天工资为100元，但并不表明被上诉人在任何时候每天的工资为100元，被上诉人也没有任何证据证明其固定工资为100元；（三）被上诉人在工作中有重大过错，应当对自己的损伤承担责任。二、一审判决法律适用错误，错误认定上诉人与唐德全之间是承包合同关系，根据事实和法律规定，上诉人与唐德全的合同关系是承揽合同关系，上诉人是定作人，唐德全是承揽人，被上诉人是唐德全雇请的，与上诉人无关，因此，上诉人依法不应承担责任。
邓志国答辩称：1、一审认定事实清楚，按第一次鉴定结论认定续治费是正确的；2、唐德全雇请被上诉人的工资每天是100元到150元，因此一审法院认定误工费是符合实际情形的；3、被上诉人不存在任何过错，是按照唐德全的安排、指示进行工作的，唐德全没有提供安全生产的条件，且上诉人也没有举证证明被上诉人存在过错；4、一审法院适用法律正确，上诉人与唐德全、李红春的关系已有证据予以证明，按照相关法律规定，发包人、分包人未尽到选任责任，违法分包、转包，因而应承担连带责任。故请求驳回上诉，维持原判。
邓志国在一审法院请求：唐德全、何文平赔偿其残疾赔偿金40493.8元、医疗费2679.9元、续医费75000元、住院伙食补助费1260元、营养费3000元、误工费16150.44元、护理费15274.06元、精神抚慰金11500元、交通费600元、鉴定费2500元，共计167328.5元，并由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实，2014年7月13日，李红春等将位于南充市顺庆区某某镇街上私人住宅（各自相对独立）的修建工程按照每平方米800元的价格承包给何文平修建，共计修建六层（六加一），何文平将该工程修建的劳务部分转包给唐德全，建筑劳务价格为每平方米200元，建设材料由何文平提供给唐德全。合同签订后，唐德全聘请邓志国在该建筑工地上做建筑工程零时工，2015年2月28日，邓志国在拆除架设在李红春房屋建设工地上的钢架时从外架上掉落在地面受伤。邓志国伤后，在南充市中医医院住院治疗，诊断为左股骨上侧面及粗隆间骨折、左肘尺骨鹰嘴、尺骨冠状突骨折行切开复位固定术及左桡骨小头置换术后等，共计住院治疗42天，用去住院医疗费82712.5元，其中住院期间医疗费除1100元由邓志国开支，余下部分由唐德全支付；邓志国出院后，2015年6月13日至2015年10月28日之间在南充市中医医院产生门诊费共计1138.7元；邓志国于2015年4月10日在张怀润处购买拐杖开支70元；邓志国住院期间的护理费已由唐德全全部支付；唐德全在邓志国住院期间给付邓志国赔偿金1300元；唐德全在庭审中自认是按照每天100元的标准给付邓志国工资。南充通正司法鉴定中心于2015年7月6日出具司法鉴定结论：邓志国伤残分别评定为×级、×级伤残；邓志国的续医费、康复费计75000元；邓志国的护理时限及人数：住院治疗期间的前20天每天给予2人护理，住院治疗期间的其余时间每天按1人护理计算；出院后及再次住院取出内固定器期间每天给予1人护理，计算2个月；邓志国的营养时限酌定3000元；邓志国的误工时限建议按国家相关规定，从其本次受伤住院治疗当天计算至定残前一天。邓志国支付鉴定费2500元。诉讼中，唐德全、何文平申请重新鉴定，一审法院委托四川鼎诚司法鉴定所重新鉴定，该所于2016年2月1日出具了《司法鉴定意见书》：1、被鉴定人邓志国的伤残等级评定为×级、×级；2、被鉴定人邓志国其左尺骨、左股骨内固定物取出费用约需12300元；其左桡骨小头人工关节后续更换翻修费用建议以实际发生费用为准。3、邓志国其误工时限为300天，护理时限为180天”；何文平给付鉴定费2700元；邓志国在重新鉴定时到成都产生交通费489元。
一审法院认为，邓志国在本次事故中受伤，一、关于本案的责任承担。1、邓志国在受唐德全雇佣的过程中受到伤害，唐德全作为其雇主，应当承担赔偿责任。李红春作为修建房屋的发包人，明知何文平没有修建城镇房屋的相应资质，而发包给何文平修建，何文平也明知唐德全没有修建城镇房屋的相应劳务资质，而将建设劳务部分转包给唐德全修建，承包及转包之后，李红春、何文平没有尽到相应的安全管理义务，最终导致邓志国在提供劳务的过程中受伤，且又未举证证明邓志国在工作中存在重大过失或者由于其故意行为而造成其受伤的证据，故邓志国不应当承担责任，唐德全、何文平及李红春应当承担连带赔偿责任。2、因双方当事人均未举证证明何太福、唐伟与本案有何关联，故何太福、唐伟在本案中不承担赔偿责任。二、鉴定文书的采信问题。结合南充通正司法鉴定中心与四川鼎诚司法鉴定所所作出的鉴定报告，综观报告的分析说理及南充市中医医院的门诊病历资料，对南充通正司法鉴定中心关于对邓志国伤残等级的鉴定结论部分予以采信；关于续医费、康复费的鉴定，南充通正司法鉴定中心依照邓志国的伤情的实际情况，对邓志国的续医费、康复费进行了较为详细的分析论证，并结合医疗实际对可能产生的费用进行了专业性的评估，其关于邓志国续医费、康复费的鉴定报告更为清晰且言之有理，而四川鼎诚司法鉴定所出具的鉴定认为无法确定，建议以实际发生为准，使邓志国主张的续医费、康复费处于一种不确定的状态，明显不能有效地保护伤者的权益，同时何文平也没提出南充通正司法中心作出的鉴定结论中关于邓志国续医费、康复费鉴定意见部分有不合法、不合理的地方，故对南充通正司法鉴定中心所作关于邓志国续医费、康复费鉴定项目结论予以采信；虽然四川鼎诚鉴定所作出的关于邓志国护理时限及误工时限高于南充通正司法鉴定中心所作的鉴定结论，但邓志国坚持按照南充通正司法中心作出的关于误工时限及护理时限主张权利，故对误工和护理方面的处理意见以南充通正司法鉴定中心所出具的鉴定意见为准。三、关于赔偿费用的计算1、残疾赔偿金。邓志国伤残评定为两个×级，残疾赔偿金应为8803元×0.23×20=40493.8（元）。2、护理费为60天×100元/天=6000元。3、营养费按鉴定意见为3000元。4、住院伙食补助费为1260（元）。5、交通费酌定600元。6、医疗费、后续治疗费按南充通正司法中心认定合计为75000元；拐杖费用70元；邓志国住院时自行支付的医院费1100元，应由唐德全给付。7、误工费。误工时限为128天，因唐德全自述邓志国的工资为每天100元，故误工费应为12800元。8、精神抚慰金酌定7000元。9、鉴定费。邓志国自行鉴定费2500元，重新鉴定产生的交通费489元由唐德全、何文平承担，上述损失费用总额为149823.8元，扣减唐德全已给付的1300元，共计148523.8元，由唐德全、何文平、李红春承担连带赔偿责任。故判决：唐德全、何文平、李红春于本判决生效后三十日内连带赔偿邓志国148523.8元；唐德全、何文平于本判决生效后三十日内共同向邓志国支付诉讼中因重新鉴定支付的交通费489元。三、驳回邓志国的其他诉讼请求。本案案件受理费1757元，由唐德全、何文平、李红春承担。
二审查明的事实与一审认定事实相一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：责任划分以及续医费、误工费的认定等问题。
首先，对责任划分问题。经审查，邓志国是在拆除架设在李红春房屋建设工地上的钢架时，因拆除的方法欠妥，从外架上掉落下来，造成左股骨上侧等多处骨折。邓志国虽是在为唐德全提供劳务中受伤，应由唐德全承担赔偿责任，但其作为长期在工地上做工的工人，又是成年人，在高处作业时应该注重自身的安全，但却疏忽大意，又方法欠当，其自身应当承担一定责任，依据《侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本院酌定邓志国承担20%的责任，另80%的责任由何文平、唐德全、李红春连带赔偿。
其次，对续医费、康复费的认定问题。纵观南充通正司法鉴定中心和四川鼎诚司法鉴定出具的鉴定结论，均认定邓志国伤后需取内固定，并做左桡骨小头人工置换术，后续还需更换翻修一次。而具体的费用，南充通正司法鉴定中心依照邓志国伤情的实际情况，进行了较为详细的分析论证，对可能产生的费用也进行了专业性的评估，一审法院从有利于伤者的利益出发，认定南充通正司法鉴定中心的鉴定意见，并无不当，故对邓志国续医费、康复费75000元予以维持。对误工费标准，从现已有的证据即唐德全的证实看，邓志国每天工资为100元，何文平上诉认为这仅是本次务工所领取的工资，并非就是其固定工资。对此理由因何文平仅是怀疑，未提供相应的证据予以证实，故本院不予支持，一审法院认定的误工费12800元予以维持。
综上，因何文平对一审认定的邓志国其他损失费无异议，故邓志国的损失费应确定为149823.8元，由何文平、唐德全、李红春连带赔偿80%即119859元。唐德全已给付的1300元从邓志国应得款项中扣除。据此，一审认定事实清楚，部分适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第二、三项；
二、变更南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第一项为：何文平、唐德全、李红春在收到本判决之日起三十日内连带赔偿邓志国119859元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1757元，二审案件受理费1757元，共计3514元，由邓志国负担702元，何文平、唐德全、李红春负担2812元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 江 春 虹
审判员 雷 发 军
二〇一六年十二月二十七日
书记员 何超（代）