福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽03刑终563号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈毓林，男，1984年10月8日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省仙游县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年9月14日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。
上诉人（原审被告人）郑研霞，女，1990年4月21日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省仙游县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年7月24日被监视居住，于2016年1月25日被取保候审。因涉嫌犯诈骗罪，经莆田市荔城区人民法院决定，于2016年6月13日被逮捕。
辩护人陈伟国，福建升恒律师事务所律师。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人陈毓林、郑研霞犯合同诈骗罪一案，于2016年9月12日作出（2016）闽0304刑初276号刑事判决。原审被告人陈毓林、郑研霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月2日公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员林新金出庭履行职务，上诉人陈毓林、上诉人郑研霞及其辩护人陈伟国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年12月2日，被告人陈毓林向被害人郑某2借款人民币16万元，出具一张借条为据。被害人郑某2于同日交给被告人陈毓林现金人民币1万元，并于次日通过朋友刘某转账人民币14.98万元给被告人陈毓林。2013年12月6日，被告人陈毓林再次向被害人郑某2借款人民币20万元，并由被害人郑某2于同日将该笔款项汇入被告人陈毓林的银行账户。
2013年2月22日起，被告人陈毓林向房主杨某租赁位于莆田市荔城区某某街道某某东路某某小区X号楼X室的套房居住。在被害人郑某2向被告人陈毓林催讨上述借款时，被告人陈毓林因无力偿还，便谎称上述租赁房屋系其为被告人郑研霞购买，愿意将该套房出售给郑某2用于折抵借款，并伪造房主杨某向被告人郑研霞出售房屋的套房出售合同（由郑研霞在买方处签字）。2014年1月3日，被告人郑研霞受被告人陈毓林指使，伪造套房出售合同，冒称自己系房主，与郑某2签订房屋买卖合同，将该套房以人民币70万元的价格出售给郑某2，除折抵被告人陈毓林之前欠郑某2的借款人民币35.98万元外，同时欺骗郑某2当场转账买房差价款人民币15万元，并向被害人郑某2出具一张数额为人民币70万元的收条。
上述钱款均被被告人陈毓林用于赌博、偿还债务及个人日常开销。2015年7月23日，被告人郑研霞在莆田市荔城区某某街道某某整形医院附近路边被民警抓获；同年9月14日，被告人陈毓林在莆田市荔城区某某街道某某花园X区XX号楼XX室被民警抓获。案发后，被告人郑研霞的家属赔偿被害人郑某2损失人民币13万元，被害人郑某2对被告人郑研霞的行为表示谅解。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：被害人郑某2的陈述及辨认笔录，证人郑某1、刘某、杨某、蔡某的证言，借条、银行交易明细、房屋拆迁补偿安置协议书、房产转让协议、租房协议、套房出售合同、协议书、收条，被告人陈毓林、郑研霞的供述及辨认笔录、抓获经过、户籍证明等，且原审被告人郑研霞对此并无异议。
原判认为，被告人陈毓林、郑研霞以非法占有为目的，冒用他人名义签订售房合同，骗取对方当事人财物（含骗取对方当事人免除合法债务），共计人民币509800元，数额巨大，二被告人的行为均已构成合同诈骗罪。被告人陈毓林在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其骗取被害人郑某2人民币35.98万元（免除合法债务）因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对该部分可予以从轻处罚（被害人郑某2借给被告人陈毓林的借款人民币159800元、20万元可由被害人郑某2另行向被告人陈毓林催讨）。被告人郑研霞参与诈骗的数额中人民币35.98万元因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对该部分可予以从轻处罚。被告人郑研霞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后能如实供述自己的罪行，其家属赔偿被害人郑某2的部分经济损失，并取得被害人郑某2的谅解，故依法可予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人陈毓林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；二、被告人郑研霞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；三、责令被告人陈毓林退出赃款人民币二万元，返还被害人郑某2。
上诉人陈毓林上诉称：1、35.98万元属民间借贷纠纷，不能计入合同诈骗犯罪数额；2、如实供述犯罪事实，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人郑研霞及其辩护人对一审认定的事实和证据并无异议，诉辩称郑研霞受陈毓林胁迫犯罪，事后其家属代其积极赔偿被害人经济损失并取得谅解。综上，请求再减轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人陈毓林、郑研霞自2013年2月22日起租住在莆田市荔城区某某街道某某东路某某小区X号楼X室。陈毓林以生意资金短缺为由向被害人郑某2借款35.98万元，大部分用于网络六合彩赌博，因无力偿还该笔借款，伪造套房出售合同，谎称套房是其为郑研霞购买的，可以将套房卖给郑某2折抵借款。2014年1月3日，郑研霞受陈毓林指使，以房屋所有人身份与郑某2签订房屋买卖合同，房屋作价70万元，郑研霞谎称购买套房时娘家人出资15万元，购房合同在其母亲处，房屋过户需汇款15万元给其母亲，郑某2当场转账15万元到郑研霞提供的农业银行账户，郑研霞向郑某2出具数额为人民币70万元的收条。
2015年7月23日，上诉人郑研霞在莆田市荔城区某某街道某某整形医院附近路边被民警抓获；同年9月14日，上诉人陈毓林在莆田市荔城区某某街道某某花园X区XX号楼XX室被民警抓获。案发后，上诉人郑研霞的家属代其赔偿被害人郑某2人民币13万元，被害人郑某2对上诉人郑研霞的行为表示谅解。
在本院审理期间，上诉人郑研霞的家属代其预先缴纳罚金人民币3万元。
认定上述事实，有经原审公诉机关举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、《套房出售合同》，内容是房屋所有人杨某将莆田市荔城区某某街道某某东路某某小区X号楼X室出售给上诉人郑研霞，郑研霞在合同中买方一栏签名。
2、《协议书》、《收条》，证实：郑研霞于2014年1月3日将涉案房产以70万元的价格出售给郑某2。
3、《租房协议》、《房屋拆迁补偿安置协议书》、《房产转让协议》、证人杨某、蔡某的证言及辨认笔录，证实：莆田市荔城区某某街道某某东路某某小区X号楼X室房屋所有权人为杨某，杨某将房屋出租给郑研霞、陈毓林。
4、《借条》、银行交易明细、证人刘某的证言及辨认笔录，证实：刘某受郑某2委托于2013年12月3日向上诉人陈毓林转账人民币149800元、被害人郑某2于2013年12月6日向上诉人陈毓林转账人民币20万元。
5、农业银行交易明细，证实：被害人郑某2于2014年1月3日向被告人郑研霞转账15万元。
6、证人郑某1证言，证实：2014年1月3日郑某2说陈毓林要向其出售莆田市荔城区某某街道某某东路某某小区X号楼X室，叫其做见证，到后只看到郑研霞，郑研霞说这个房子她母亲也支付了15万元，要求郑某2先汇15万到她母亲卡内，郑某2当场转账支付，双方在协议书上签字，其在协议书见证人处签字后离开。
7、被害人郑某2陈述，证实：陈毓林在外地做生意，资金不够向其借钱，其委托邻居刘某汇款15万元、自己汇款20万元到陈毓林的银行账户；双方谈钱怎么还，陈毓林说他在莆田买了一套安置房给郑研霞，他出资40余万，郑研霞家里人出了15万元，房屋价值68万元，其需要支付15万给郑研霞母亲，因为购房协议在郑研霞母亲处；其通过电话联系郑研霞，郑研霞证实陈毓林说的属实，2014年1月3日其带堂哥郑某1到郑研霞住处，其当场通过网银转账15万元到郑研霞提供的账户，双方签订协议，隔了几天，郑研霞把她购房的套房出售合同给其。
8、上诉人郑研霞的供述和辩解，证实：其是陈毓林的情人，与陈毓林生育一子陈铭阳，2013年12月陈毓林说他在外面和人合作生意差15万元，要其帮忙骗郑某2说莆田市荔城区某某街道某某东路某某小区X号楼X室是其自己的，卖给郑某2，郑某2会汇款15万元到其账户。2014年1月3日下午，郑某2到其租住处，问房子是不是其所有，其说房子是其所有，郑某2说要汇款15万到其账户，加上之前陈毓林欠他的钱，房子要过户到他名下，其同意后在郑某2提供的协议书的卖方处签名并提供农业银行账户，郑某2汇入15万元后离开。该银行账户由陈毓林持有并使用。
9、上诉人陈毓林的供述和辩解，证实：2013年11月，其以投资红木生意为由向郑某2借款16万元，钱被其赌博输光了，就骗郑某2说投资生意需要资金周转，于同年12月又借款20万元，实际用于赌博，都输光了。郑某2催款很急，其被逼无奈就伪造了套房出售合同，想把租来的房子抵押给郑某2，说现在确实没有钱，如果要房子可以将房子过户到他名下，但房子尚欠款15万，郑某2要再汇15万给其。其告诉郑某2房子在郑研霞名下，郑某2草拟协议书让郑研霞签字，刚开始郑研霞不肯，其劝说签协议就是让郑某2放心，不会有事，还威胁她如果不签字，她生的儿子其就不管了，郑研霞迫于无奈签了协议书，把房子以70万元转让给郑某2，郑研霞知道其伪造房屋出售合同就是用来骗郑某2的钱。
10、户籍证明、到案经过等，证实：上诉人陈毓林、郑研霞的主体身份情况、到案经过等。
关于上诉人陈毓林称35.98万元属民间借贷纠纷，不能计入合同诈骗犯罪数额的上诉理由。经查，上诉人陈毓林在侦查阶段多次供述以做红木生意及资金周转为由向郑某2借款，所借款项用于网络六合彩赌博，上诉人陈毓林虚构做红木生意及资金周转的事实，与郑某2达成借款合同，又私自改变借款用途，无端挥霍，对35.98万元具有非法占有主观故意，该上诉理由与已查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈毓林以非法占有为目的，在履行借款合同过程中，骗取被害人郑某2三十五万九千八百元，又伙同上诉人郑研霞冒用房屋所有权人名义与被害人郑某2签订房屋买卖合同，继续骗取被害人郑某2购房款15万元，上诉人陈毓林应对犯罪总额50.98万元承担责任，数额巨大，上诉人郑研霞应对其参与的犯罪数额15万元承担责任，数额较大，二人的行为均已构成合同诈骗罪。原判认定上诉人陈毓林合同诈骗35.98万元属犯罪未遂及上诉人郑研霞犯罪数额为50.98万元不当，本院予以纠正。上诉人陈毓林在原审庭审辩论终结前否认主要犯罪事实，故其辩解如实供述犯罪事实的上诉理由不能成立，不予采纳。二审综合考虑全案情节，认为一审对上诉人陈毓林的量刑并无不当，上诉人陈毓林称原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人郑研霞在共同犯罪中系从犯，归案后能如实供述自己的罪行，其家属代为赔偿被害人郑某2的部分经济损失，取得被害人郑某2的谅解，预先缴纳罚金，予以从轻处罚。上诉人郑研霞及其辩护人请求从轻处罚的诉辩意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持福建省莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304刑初276号刑事判决第一、三项，即“被告人陈毓林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；责令被告人陈毓林退出赃款人民币二万元，返还被害人郑庆标”。
二、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304刑初276号刑事判决第二项，即“被告人郑研霞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元”。
三、上诉人郑研霞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月13日起至2017年1月12日止。）
本判决为终审判决。
审判长 董金勇
审判员 郑 星
审判员 蔡志阳
二〇一六年十二月二十三日
书记员 王珊珊
附：本案引用的主要法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。