新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵02民终110号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：巴州开石园林绿化有限公司，住所地新疆库尔勒市新城区库尉公路东侧万方房产3栋2-301室。
法定代表人：朱利梅，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李宏芳，新疆君和信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾红伟，新疆君和信律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：余建海，男，1963年出生。
委托诉讼代理人：夏广智，新疆凤兴律师事务所律师。
上诉人巴州开石园林绿化有限公司（以下简称开石园林公司）因与被上诉人余建海建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2015）焉垦民初字第324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人开石园林公司的委托诉讼代理人李宏芳、贾红伟，被上诉人余建海及其委托诉讼代理人夏广智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
开石园林公司上诉请求:请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不向被上诉人支付工程款，并由被上诉人承担三楼拆除费用。事实与理由：1.原审法院对工程质量的责任划分有偏颇。被上诉人没有聘请监理人员，也未进行必要监督，在未出具设计图纸的情况下要求上诉人施工，对质量问题存在重大过错，应承担70%的责任；2.被上诉人应当承担涉案三楼的拆除费用，原审法院未判决处理，遗漏应判决的事项。
余建海辩称，1.原审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分；2.上诉人的上诉请求相互矛盾；3.上诉人请求三楼拆除费用超过一审的诉讼请求，不属于二审审理的范围。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
开石园林公司向一审法院起诉请求：1.请求判令余建海支付工程款1500000元，支付逾期付款利息80535元；2.由余建海承担诉讼费用。
余建海向一审法院反诉请求：1.请求开石园林公司返还多付的工程款700000；2.开石园林公司立即拆除加盖的三楼并承担拆除费用。
一审法院认定事实：2013年4月初，经人介绍并经双方协商，开石园林公司对余建海所有的位于第二师二十四团商业街的小余饭庄一、二楼进行装修改造。关于工程造价双方各执一词，且都出具了有对方签名的合同。为查明案件事实，经当事人申请，一审法院依法委托对笔迹进行鉴定，经重新鉴定确定双方提交的合同均系伪造。由于双方对工程造价没有约定（经鉴定双方提供的关于工程造价的合同均系伪造，视为没有约定），余建海提出对涉案一、二楼的装修改造费用及出现质量问题返工费用进行鉴定，一审法院依法委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，该中心于2016年9月10日出具鉴定意见：小余饭庄一、二楼装修改造费用为812581.33元、修复费用为15446.74元。在一、二楼的装修改造过程中，经开石园林公司法人朱利梅提议并经余建海同意，对小余饭庄加盖三楼并装修（用作宾馆），双方对工程价款没有约定。由于余建海没有履行报批手续，第二师二十四团发现其加盖三楼时，要求立即整改。在朱利梅的陪同下，余建海到第二师设计院就加盖三楼出具了设计图纸，但开石园林公司并未按照图纸施工，余建海知晓这一情况。2013年9月涉案工程施工完毕。由于加盖三楼双方没有约定工程价款，故开石园林公司提出对三楼工程造价进行鉴定。余建海认为加盖的三楼出现重大安全隐患，要求开石园林公司进行拆除，故其对房屋安全等级提出鉴定。一审法院依法委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，该中心于2017年5月12日出具鉴定意见：涉案三楼的工程造价为386922.19元，中央空调安装费用为168488.92元；涉案三楼安全等级评定为D级，建议拆除重建。经询，双方均表示对涉案三楼不再重建。
另查，余建海已向开石园林公司支付工程款1151000元。涉案工程已实际使用。开石园林公司预付鉴定费29400元，余建海预付鉴定费40500元。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。需要解决如下问题：1.开石园林公司有无施工资质；2.涉案小余饭庄装修改造工程造价；3.余建海对三楼的拆除是否存在过错，应否承担责任及责任比例问题；4.涉案三楼的拆除主体及拆除费用问题。关于施工资质，根据开石园林公司营业执照上经营范围显示，其经营项目为：“园林绿化工程、建筑装饰业，风景园林设计服务、土建工程、建筑机械设备租赁***”，故开石园林公司具有施工资质。对余建海提出其没有施工资质的意见不予采纳。关于工程造价，本案经过鉴定，确定一、二楼的工程造价为
797134.59元（已扣除修复费用15446.74元）；三楼工程造价为555411.11元（含中央空调安装费用为168488.92元）。开石园林公司提出涉案一、二楼地板瓷砖（费用为70000余元）系其重新铺设，涉案三楼宾馆的床上用品、电视机等物品是其购买，应计算在工程造价中的意见，因其并未提供证据加以证实，不予采纳；余建海提出一、二楼工程量鉴定报告中有多算部分（13420元），应予扣减的意见，一审法院认为，该鉴定报告是在双方就工程量进行签字确认的基础上出具的，是双方无异议的部分，故对余建海的该意见不予采纳。关于余建海对三楼的拆除是否存在过错，应否承担责任及责任比例问题。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”的规定，施工方必须严格按照图纸施工。本案中，在三楼出具了设计图纸的情况下，开石园林公司仍未能按照图纸施工存在过错，又因其作为工程的实际建设者，是工程质量的第一责任人，对工程质量不合格应承担主要责任，故开石园林公司对涉案三楼的拆除应承担大部分责任。根据《建设工程质量管理条例》第三条：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责”及《中华人民共和国建筑法》第三十条:“国家推行建筑工程监理制度。”的规定，我国实行的是建筑工程五方责任制。勘察单位、设计单位、工程监理单位一般应由建设方聘请。其中，工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。本案余建海加盖三楼没有聘请监理人员，那么其作为业主应对施工质量等问题进行监督。在应团里要求对涉案三楼出具了设计图纸的情况下，理应要求施工方严格按照图纸施工，然而其对开石园林公司未按照图纸施工的行为明知且放任之，没有履行相应的监督义务，故其对涉案三楼的拆除存在过错，理应承担一定的责任。结合本案实际情况，根据双方过错程度，一审法院酌定开石园林公司承担90%的责任，余建海承担10%的责任，即55541.11元（555411.11元*10%）。以上，余建海应支付的工程款为852675.70元（797134.59元+55541.11元），现余建海已支付1151000元，故对于多支付的298324.30元（1151000元-852675.70元）开石园林公司理应返还。对开石园林公司要求支付工程款及利息的主张不予支持，对余建海要求返还工程款合理的部分予以保护。关于涉案三楼的拆除问题，经鉴定涉案三楼安全等级为D级，即承重结构已不能满足安全使用要求，房屋处于危险状态，构成危房，故作为施工方开石园林公司应负责拆除。关于拆除费用，因尚未实际发生，待拆除后双方可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十一条，《中华人民共和国建筑法》第三十条、第五十八条，《建设工程质量管理条例》第三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、巴州开石园林绿化有限公司于本判决生效之日起五日内返还余建海工程款298324.30元；二、巴州开石园林绿化有限公司于本判决生效之日起一月内对其施工的位于第二师二十四团小余饭庄三楼进行拆除；三、驳回巴州开石园林绿化有限公司的诉讼请求；四、驳回余建海的其他诉讼请求。本诉案件受理费19025元，由巴州开石园林绿化有限公司负担；反诉案件受理费5400元，由巴州开石园林绿化有限公司负担2301元，余建海负担3099元；鉴定费69900元（巴州开石园林绿化有限公司预交29400元、余建海预交40500元），由巴州开石园林绿化有限公司负担42350元，余建海负担27550元。上述费用折抵，巴州开石园林绿化有限公司应支付余建海诉讼费用15251元（2301元+40500元-27550元），于本判决生效后五日内支付。
二审中，双方均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对涉案三楼工程质量进行鉴定，该中心于2017年5月12日出具鉴定意见，鉴定分析如下：1.构造柱。（1）混泥土强度检测三点，两处不符合规范要求；（2）主筋Φ8未生根，不符合规范要求；（3）南墙（长23.22m）仅设置角柱，不符合规范要求；（4）砌体结构中构造柱的布置不当，材料强度不符合国家现行设计规范规定，不能起闭合系统作用。2.墙体砌筑砂浆强度，检测三点，均不符合规范要求。3.钢屋架檩条有变形、下沉现象，不符合规范要求。
本院认为,根据当事人的诉辩主张，围绕本案原审法院对案涉三楼工程质量的责任划分是否正确，判决是否遗漏了拆除三楼的费用争议焦点，分析如下：
《建设工程质量管理条例》第二十八条第一款规定:“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”第二十九条规定：“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”本案中，被上诉人余建海作为案涉工程的建设方，将工程发包给具有相应资质等级的开石园林公司施工，符合法律规定，不存在过错。上诉人开石园林公司作为施工方没有按照《建设工程质量管理条例》的规定施工，所承建三楼的构造柱、墙体砌筑砂浆强度均不符合规范要求，钢屋架檩条有变形、下沉现象，造成三楼工程被鉴定为危房需拆除。上述问题均是石园林公司不规范施工造成的，上诉人开石园林公司存在明显过错，其依法应当承担责任。庭审中，上诉人开石园林公司提出未按照图纸施工是双方协商的结果，但未提交证据证实，且被上诉人不予认可，上诉人开石园林公司应承担举证不能的法律后果。一审法院根据双方当事人的过错程度，确定上诉人开石园林公司对工程质量不合格承担90%的责任，并无不当。上诉人开石园林公司关于被上诉人余建海承担主要责任的主张，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
一审中，被上诉人余建海提出反诉请求，要求判令上诉人开石园林公司拆除三楼工程并承担拆除费用。因涉案三楼工程尚未拆除，具体的拆除费用不能确定，一审法院判决拆除费用待实际发生后由当事人另行主张，并不违反法律规定。
综上所述，开石园林公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5775元，由上诉人开石园林公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张富强
审判员 盛云华
审判员 石红燕
二〇一七年十一月十日
书记员 孙 文