江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5791号
上诉人（原审被告）：南京赛雅悦翔商贸实业有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区中山门大街301号。
法定代表人：刘焱，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪大江，江苏天淦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宣晓艳，江苏天淦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司，住所地在江苏省苏州市吴中区胥口镇时进路289号。
法定代表人：倪竣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴耀党，江苏邦度律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔凡冲，江苏杜宏律师事务所律师。
上诉人南京赛雅悦翔商贸实业有限公司（以下简称赛雅悦翔公司）因与被上诉人苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司（以下简称昆仑绿建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初6202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赛雅悦翔公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或判决驳回昆仑绿建公司的诉讼请求；2、判令昆仑绿建公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审归纳的本案的争议焦点为“昆仑绿建公司的施工项目是否存在质量问题”，但一审判决对上述争议事实未作实质审查并作出明确认定，一审判决事实不清。1、涉案工程项目在竣工验收前以及验收后均出现严重的质量问题。对相关事实，在一审庭审过程中,赛雅悦翔公司先后提交了《后期验收事宜工作安排纪要》、南京工业大学出具的《检测报告》、昆仑绿建公司出具的《南京森林摩尔胶合涂料脱落维修施工方案》等多份证据予以证明。昆仑绿建公司对相关证据酌真实性也是予以认可的。但一审判决仅对相关证据进行了罗列表述，并未对有关工程质量问题作出明确认定。2、昆仑绿建公司声称涉案工程属于露天工程，加上南京的气候条件，发生部分油漆脱落是自然属性，可以通过后期工程维护予以解决。其目的无非是以此掩盖涉案工程存在质量问题的事实。赛雅悦翔公司认为昆仑绿建公司的这一辩解是完全不能成立的，事实上昆仑绿建公司在接到赛雅悦翔公司的维修通知后，曾经针对涉案工程存在的问题，向赛雅悦翔公司提交过维修方案，但昆仑绿建公司一直未能按照维修方案实际履行维修的义务。3、本案一审庭审后，昆仑绿建公司再次对涉案工程进行了实地勘验，并针对出现的油漆脱落、发黑、开裂等诸多问题草拟了一份初步的维修方案。但由于该维修方案涉及维修预算高达120余万元（不包括损失在内），昆仑绿建公司直至一审判决也未能正式报送赛雅悦翔公司，也未实际维修。赛雅悦翔公司认为，一审法院已明确归纳了本案的争议焦点系昆仑绿建公司的施工项目是否存在质量问题，却在一审判决中未对该争议焦点作出实质性的认定，这显然是错误的。二、涉案工程因施工过程中发生工程量变更，原《建设工程施工合同》约定的固定总价不能作为双方结算的依据，应按实际发生工程量进行工程款的结算审核。1、根据双方《建设工程施工合同》第五条、专用条款第23.2条约定，双方对本项目采用的结算方式是按固定总价进行结算。2、实际施工过程中，因多重因素影响，昆仑绿建公司承建的涉案工程项目进行了重大变更，工程量减少了1/4。据此，固定总价已不能作为双方工程款的结算方式，应按实际发生的工程量进行价格审定。3、工程完工后，昆仑绿建公司按实际完成的工程量编制了《决算报告》，并送交审计单位众华嘉诚建设项目管理有限公司进行审计。该行为足以证明昆仑绿建公司是认可双方的结算方式已经变更为定额结算审核。三、定额结算工程付款的前提条件是承发包双方对工程价款审计结果的确认，昆仑绿建公司拒不签署审核结算书，主张的工程款付款条件未成就。1、工程结算方式变更后，原合同协议条款约定的付款方式不再适用。2、涉案工程于2014年5月30日竣工验收后，一直到2015年11月左右审计单位才最终收到昆仑绿建公司递交的完整的决算报告。但审计单位结算审核报告寄送双方后。昆仑绿建公司对该审计报告结果一直未予认可，直至目前仍未正式签署审计单位的审核结算书。3、根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条的相关规定，对于工程量有所调整的工程价款结算，发包人应根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款。而昆仑绿建公司始终对审计单位的审核结算报告不予确认，这直接导致赛雅悦翔公司无法对涉案工程款安排相应的款项支付。赛雅悦翔公司认为，在双方未能就审计单位的审核结算报告结果达成一致的前提下，昆仑绿建公司主张支付全部剩余工程款的条件不能成就，同时，赛雅悦翔公司认为一审判决仅依据合同专用条款26条的约定，判决赛雅悦翔公司应于工程安装验收合格后七日内付款至合同金额的95%，并以此计算逾期付款的违约金，显然是错误的。四、涉案工程不断出现质量问题，而昆仑绿建公司拒不履行维修义务，已构成违约在先，一审判决赛雅悦翔公司承担逾期付款违约责任是错误的。1、涉案项目工程在竣工验收后的很短的时间内不断出现质量问题，按照《房屋建筑工程质量保修书》的约定，属于保修范围内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修，质量不合格者，承包人承担无偿修复责任，但事实上，昆仑绿建公司却在接到昆仑绿建公司的维修通知后，屡次拒绝履行维修义务，其行为已构成违约在先。2、根据一审庭审后，昆仑绿建公司草拟的维修方案来看，涉案工程目前的维修预算金额高达120余万元，这一金额远远超过涉案工程质保金的金额。赛雅悦翔公司认为在昆仑绿建公司对涉案工程没有进行修复前，完全有权利拒绝支付剩余工程款。
昆仑绿建公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
昆仑绿建公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判决赛雅悦翔公司支付给昆仑绿建公司工程款（含质保金）3108436.02元；2．要求赛雅悦翔公司支付逾期付款违约金489000元。
一审法院经审理查明，2013年1月16日，昆仑绿建公司（原名苏州皇家整体住宅系统股份有限公司）与赛雅悦翔公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：发包人为赛雅悦翔公司，承包人为昆仑绿建公司，工程承包的范围是南京钟山风景区钟灵街地块旅游配套设施建设工程胶合木结构制安工程；开工日期为2013年4月1日，竣工日期为2013年6月1日，合同总价为1630万元，本合同价款为固定总价合同；工程款支付的方式和时间：1．本合同生效之日后七日内一次性支付合同工程价款的15%作为预付款；2．货到现场前三月付至合同金额的35%；3．货到现场验收后的七日内支付至合同金额的65%；验收合格安装完毕后七日内支付至合同工程价款的85%；安装验收合格后七日内支付至合同金额的95%；质保期满后的七日内支付余款5%；发包人逾期付款每日按应付款额的万分之三承担违约金，但最高违约金限至合同价款的3%；承包人逾期竣工每日按应付款额的万分之三承担违约金，但最高违约金限至合同价款的3%；工程竣工后七日内，承包方递交结算报告，发包方应在收到竣工报告后三十个工作日内出具结算结果；胶合木质保期为验收合格后二年。昆仑绿建公司于2014年1月20日发决算书。2014年5月30日，双方签订《完工验收移交证明书》。赛雅悦翔公司委托审计，2016年3月15日，众华嘉诚公司将昆仑绿建公司编制的工程结算审核完成，并将审核结果分别发给昆仑绿建公司和赛雅悦翔公司审核，其中写明合同金额为1630万元，送审金额为1262.050067万元，审定金额为1176.698508万元，其中以昆仑绿建公司工期延误应承担违约金为由，扣减了489000元。赛雅悦翔公司认可扣除后的金额。2016年4月6日昆仑绿建公司发出《声明函》，表示收到赛雅悦翔公司发送给昆仑绿建公司的《关于森林摩尔木结构工程结算确认事宜》的函件，对审计报告中除“工期考核违约费用”以外的其他部分，昆仑绿建公司予以认可。众华嘉诚公司于2016年5月25日出具《众嘉审字【2016】081号结算审核报告》。
一审另查明，赛雅悦翔公司实际已向昆仑绿建公司支付9504060元。
双方争议焦点为，昆仑绿建公司的施工是否存在质量问题。
2013年11月20日，昆仑绿建公司记录的《后期验收事宜工作安排纪要》，胶合木开裂检测加固报告得到设计院认可后就可以按照报告内容进行现场胶合木裂缝修缮处理……预计2013年11月30日移交完成。
赛雅悦翔公司提供：1、南京工业大学《检测报告》复印件一份，拟证明该报告为昆仑绿建公司委托进行检测的，从检测的日期、检测鉴定的内容，以及概述等内容，均证明涉案胶合木工程在安装完毕后存在质量问题的事实。2、2015年11月2日邮件截图及附件《南京森林摩尔胶合木涂料脱落维修施工方案》复印件各一份，拟证明涉案工程在质保期出现严重的质量问题后，赛雅悦翔公司多次与昆仑绿建公司沟通解决，昆仑绿建公司在收到赛雅悦翔公司通知以后曾经做出过维修安排的，并且报送了相关的维修计划，但直至目前就是没有派任何人到项目现场进行实际维修。昆仑绿建公司对此份证据的真实性认可，但不认可其证明目的，从该证据看，昆仑绿建公司也是积极进行相关的维护，并出具了相关方案，昆仑绿建公司并没有拒绝履行质保的义务。
2014年3月15日赛雅悦翔公司给昆仑绿建公司发函，要求昆仑绿建公司进场进行裂缝加固施工，并于2014年4月底前完成全部加固施工且确保验收合格。2015年10月，赛雅悦翔公司发函给昆仑绿建公司，指出胶合木结构外侧大量出现油漆脱落且经风吹雨打后的发黑迹象。
昆仑绿建公司认为，涉案工程是经过昆仑绿建公司及赛雅悦翔公司的监理机构检测的，对于检测的胶合木的凭证、颜色、组装、安装方法等，监理机构都作出了符合要求的相关记录。至于赛雅悦翔公司反映的油漆脱落、发黑，赛雅悦翔公司认为油漆质量不合格的问题，昆仑绿建公司认为是因为涉案工程属于露天工程，加上南京的气候条件，发生部分油漆脱落是自然属性，这些问题可以通过后期工程维护来解决，不是根本的质量问题。昆仑绿建公司也是在积极解决并进行相关维护，因合同有明确规定5%的质保金，赛雅悦翔公司在5%质保金之外的进度款应当按照合同约定按期支付给昆仑绿建公司。
赛雅悦翔公司认为，根据质量保修书的约定，在收到发包方维修通知之日起7日内不予维修的，发包人可以委托他人修理，相关费用从工程款中直接扣除，涉案工程发生质量问题后在通知昆仑绿建公司进行维修未果的情况下赛雅悦翔公司单位也曾经咨询过相关单位，准备对涉案工程进行维修，但了解的工程费用达到了数百万元，所以赛雅悦翔公司也不敢安排其他单位来修，就怕修了昆仑绿建公司单位不予认可，所以赛雅悦翔公司希望昆仑绿建公司先把出现质量问题的工程先修复好，到时候按照合同约定支付价款都是没有问题的。
一审法院认为，昆仑绿建公司、赛雅悦翔公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方当事人均应严格依约履行义务。本工程合同约定结算方式为固定总价合同，由于实施过程中方案变更，数量减少等原因，实际结算时工程量根据现场实际情况进行计量。涉案工程经众华嘉诚公司审定，在未以扣除昆仑绿建公司违约金489000元为名之前的金额为12255985.08元，对此数据双方均无异议，一审法院予以确认。合同约定赛雅悦翔公司应于安装验收合格后七日内付款至合同金额的95%，双方于2014年5月30日验收合格。由于在质保期内有质量问题，昆仑绿建公司未予解决，故对昆仑绿建公司主张赛雅悦翔公司一并支付5%质保金的请求，一审法院不予支持。赛雅悦翔公司要求在昆仑绿建公司完成维修义务后再支付余款，理由不能成立，一审法院不予支持。故12255985.08元的95%扣除赛雅悦翔公司已支付的9504060元，赛雅悦翔公司还应支付给昆仑绿建公司2139125.83元。赛雅悦翔公司未按约给付，应承担违约责任。合同中约定，发包人逾期付款每日按应付款额的万分之三承担违约金，但最高违约金限至合同价款的3%。赛雅悦翔公司应向昆仑绿建公司支付逾期付款违约金489000元。对于昆仑绿建公司是否存在违约行为，是否应该承担违约责任，因赛雅悦翔公司并未对此提出反诉，不能仅凭众华嘉诚公司的意见确定，故不在本案审理范围。判决：一、南京赛雅悦翔商贸实业有限公司于判决生效之日起十日内支付给苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司工程款2139125.83元；二、南京赛雅悦翔商贸实业有限公司于判决生效之日起十日内向苏州昆仑绿建木结构科技股份有限公司支付逾期付款违约金489000元。三、驳回昆仑绿建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35579元、保全费5000元，合计40579元，由昆仑绿建公司负担7754元、赛雅悦翔公司负担32825元。
本院二审期间，上诉人提交了一审庭审结束后，双方当事人在调解中，由被上诉人制作的涉案工程的维修施工方案，以此证明：1、涉案项目在维修期内确实出现了程度不同的质量问题；2、从该维修方案的报价来看，维修产生的费用远远大于5%的保修金，上诉人作为在专业上有影响的单位自己维修报价，如果从社会上聘请别的单位进行维修，会远远超出该报价；3、维护方案第3页第5条中的问题描述中，有表面氟碳漆起皮脱落、细小开裂，且现场的质量问题比该方案描述的要严重。另外方案第5.3条嵌补方法，对于裂缝的大小有不同的嵌补方法也可以从另一个角度证明存在有程度不同的开裂现象。被上诉人质证称：1、该证据确实是一审时被上诉人提供给上诉人的，对真实性无异议，但对上诉人的证明目的不予认可；2、该维修方案最后的特别说明和第9条内容中表明了该预算是根据上诉人提出的特殊要求而做出的，不代表在通常情况下的常规维护费用，并说明该维护保养不属于工程质量问题；3、该方案不能证明涉案存在质量问题，对相关的费用也不是通常情况下的常规的维护费用。4、涉案工程处于室外，认为这些属于正常的维护方案范围，油漆在太阳的暴晒下发生脱落是自然属性，可以通过后期的维护方案来解决；5、涉案工程竣工交付上诉人后，上诉人在长达两年的时间内，对该工程表面油漆并无任何的日常维护保养，也是导致油漆脱落，木材出现裂缝的重要原因；6、涉案工程质量经第三方验收并无任何的质量问题。
二审经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。
涉案工程的工程造价经过有资质的审计机关审定后，对于工程造价双方均无异议。上诉人又上诉提出工程造价的计算方式问题，并未对此提供证据予以证明，且违反诚实信用原则，本院不予支持。建设工程施工合同履行中，工程经检验合格后，建设方应当按照约定支付工程款。工程在保修期内存在的质量问题，建设方有权要求施工方承担维修义务，施工方拒不承担维修义务的，建设方可以自行委托维修后向施工方主张相关费用。上诉人提出涉案工程存在质量问题，其应当按照法律规定行使自己的权利，其以存在质量问题为由拒付工程款不符合法律规定，一审法院不予支持并无不当。
综上所述，上诉人赛雅悦翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35579元，由上诉人赛雅悦翔有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷源源
审判员 孙 伟
审判员 张旭东
二〇一七年九月二十日
书记员 戴 苗