淮安市淮阴区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0804民初字4515号原告：卞中，男，汉族，1966年8月24日出生，住淮安市清河区。被告：邵磊，男，汉族,1986年1月16日出生，住淮安市清河区。被告：张继祥，男，汉族，1977年10月12日出生，住淮安市淮阴区。原告卞中与被告邵磊、张继祥民间借贷纠纷一案，本院于2016年8月2日立案受理后，依法由本院代理审判员高平适用简易程序，于2016年10月25日公开开庭进行了审理。原告卞中委托代理人，被告邵磊到庭参加了诉讼。后因案情复杂，依法转为普通程�，分别于2016年12月2日、2016年12月9日公开开庭进行了审理。原告卞中委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卞中向本院提出诉讼请求：1、被告邵磊、张继祥偿还原告借款本金40万元并支付相应违约金（从2014年9月10日起，以50万元为基数，按照年利率24%的标准支付违约金至2014年12月31日；从2015年1月1日起，以40万元为基数，按照年利率24%的标准支付违约金至实际还款之日止）。2、本案的律师费、诉讼费、保全费由两被告承担。事实和理由：2014年5月9日，原告卞中与被告邵磊签订《借款协议》一份，协议约定被告邵磊向原告借款70万元，借款期限从2014年5月9日至2014年9月9日，并约定如果被告未按期还款，需要向原告支付每天700元的违约金。被告蔡正亚、张继祥作为担保人在借款协议上签字。同日，原告卞中与邵磊�蔡正亚、张继祥签订《借款担保协议书》，约定张继祥、蔡正亚为邵磊的借款提供担保。协议签订后，原告按照约定交付了相应的款项，但借款到期时，被告邵磊仅归还了借款本金20万元。经原告多次催要，被告邵磊后又归还了10万元，合计仅偿还了原告30万元。原告为维护自己的合法权益，遂诉至本院，请求依法判决。被告邵磊辩称:1、被告邵磊并不认识原告卞中，其是向案外人侍xx借的钱，出借款项也是案外人侍xx通过银行转账的方式支付给被告邵磊，因此，涉案借款的实际出借人应当是侍xx。2、出具70万元的借款协议时，双方以月息3分5的标准，预扣了3个月的利息，被告邵磊仅实际拿到626500元。借款之后，被告邵磊已归还借款本金418000元。并且，自借款之日起，被告邵磊每个月均按照月息3分5的标准，通过银行转账或者现金交�的方式给付利息。经审理查明：2014年5月9日，原告卞中与被告邵磊签订借款协议，协议约定：乙方（邵磊）向甲方（卞中）借款70万元，用于万达儿童业态工程专用。借款期限从2014年5月9日起至2014年9月9日止。如果乙方未按时还款，则乙方应当向甲方支付违约金每天700元。同时乙方应承担甲方为追偿所支付的一切费用（包括但不限于：诉讼费、律师代理费、差旅费等）。蔡正亚、张继祥作为担保人在该份协议的担保人处签字、捺印。同日，卞中、邵磊、张继祥、蔡正亚四人签订借款担保协议书，约定：甲方（张继祥、蔡正亚）愿就乙方（邵磊）向丙方（卞中）的70万元借款提供担保，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年，保证方式为连带责任保证担保，保证范围为乙方（邵磊）应偿还的全部款项及其相应的利息、违约金、赔�金和实现追偿权的费用。协议签订后，原告卞中委托案外人侍xx向被告邵磊交付借款。2016年10月16日，案外人侍xx向本院出具情况说明，载明“2014年5月9日，邵磊向卞中借款70万元，卞中委托我代其向邵磊支付，相关权利由卞中向邵磊主张”。另查明：借款到期时，被告邵磊归还了原告卞中20万元借款本金。后被告邵磊分多次归还原告卞中借款本金10万元。每次还款，被告邵磊均是将款项交付给案外人侍xx。2016年2月5日，侍xx向邵磊出具收条一张，载明：“今收到邵磊还卞三欠款叁拾万元侍xx2016.2.5”。同年8月2日，原告卞中与江苏引航律师事务所签订委托代理合同，约定律师代理费为15000元。上述事实，被告邵磊虽然对《借款协议》及《借款担保协议》的签订主体存在异议，但是并未在法定期限内提供证据予以证明，故对该两份协议的有效性，本院予以确认。对于上述其他案件事实，双方并无争议，且有原告提供的《情况说明》、《委托代理合同》，被告提供的《收条》，以及双方当事人的陈述等在卷佐证，本院予以确认。双方当事人存在争议的事实主要有:一、原告卞中实际出借的款项数额；二、被告邵磊已还款数额。针对争议事实一，原告提供以下证据证明：1、2014年5月9日，被告邵磊向原告卞中出具的收条一份，证明被告邵磊已实际收到原告卞中的七十万元借款；2、2014年5月12日，原告卞中通过案外人侍xx向被告邵磊汇款50万元的汇款凭证一份，证明原告卞中通过银行转账向被告邵磊支付了50万元。另外20万元，原告卞中陈述是通过现金交付；3、2014年4月30日，原告卞中在淮安农村商业银行的借款借据一份，证明原告卞中在借款之前向银行贷款了140万元，其有能力向被告邵磊出借70万元。对于证据1，被告邵磊质证认为：对于该收条的真实性不表异议，但是出具收条时，自己并没有实际取得款项，且在收条上签字时，收条上“卞中”处是空白的。对于证据2、证据3，因第二次开庭时被告邵磊未到庭，未发表质证意见。对于上述证据，本院认为：对于证据1，因其落款时间与《借款协议》、《借款担保协议》上的时间一致，结�证据2，可以认定被告邵磊在出具收条时，并未实际取得70万元借款。被告邵磊质证认为出具收条时，收条上“卞中”处是空白的，但并未提供证据予以证明，本院对此不予认可。对于证据2，仅能证明原告卞中通过案外人侍xx向被告邵磊汇款50万元的事实，原告主张剩余20万元系现金交付，但未提供证据证明，且与其在前一次庭审中陈述70万元借款均是通过银行转账的方式交付的说法相矛盾。故本院对于其20万元系现金交付的陈述不予采信。对于证据3，因其与本案并无直接的关联，本院对于该证据不予采信。针对争议事实一，本院认为，在原告卞中仅能举证证明50万元的交付事实时，被告邵磊陈述“出具70万元的借款协议时，双方以月息3分5的标准，预扣了3个月的利息。其实际收到借款本金626500�”系自认，本院对此予以确认。针对争议事实二，被告邵磊主张，除了原告卞中认可的已还款30万元，其还归还过借款本金118000元，并且自借款之日起，其每月均按照月息3分5的标准向案外人侍xx支付利息。对此，被告邵磊提供如下证据证明：1、2016年4月28日，侍xx出具的收条一份，证明侍xx收到邵磊现金118000元；2、2015年7月24日的5000元转账记录、2015年12月2日的3000元的转账记录、2015年12月2日的700元的转账记录、2015年12月3日的14000元的转账记录各一份，证明被告邵磊每月向案外人侍xx支付利息；3、2016年2月5日的农行转账记录两份，证明被告邵磊当天分2次向侍xx分别支付17700元和59000元。对于上述证据，原告质证认为：对于上述3组证据的真实性均不表异议，但是该3组证据系被告邵磊与案外人侍xx的其他往来账，与本案没有关联。且证据3中的两笔转账系被告邵磊的购车款。对于上述证据，本院认为：对于该3组证据的真实性予以认可，但因该3组证据均指向案外人侍xx，与原告卞中并无关联，且转账数额也不符合月息3分5的利息计算数额，因此，对于上述证据的关联性，本院不予认可。综上，针对争议事实二，本院认定如下：被告邵磊已实际偿还借款本金30万元。本院认为，原告卞中与被告邵磊之间的民间借贷关系，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。但根据《最高人民法院民间借贷司法解释》第二十七条的规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。根据庭审查明的事实，本院认定借款70万元应当扣除原告预扣利息73500元，实际借款金额为626500元。因被告邵磊已偿还借款本金30万元，故被告邵磊应当对剩余借款本金326500元承担还款责任。关于原告主张的违约金，本院认为，根据相关法律规定，《借款协议》中约定的违约金数额过高，原告在庭审中已依法调整为按照年利率24%的标准计算违约金，本院对此予以认可。关于违约金的计算基数，根据查明的事实，本院已认定被告邵磊的实际借款金额为626500元，故对于原告卞中主张的违约金计算基数应做相应扣减，即从2014年9月10日起至2014年12月31日止，以426500元（626500元-200000元）为基数；从2015年1月1日起至实际还款之日止，以326500元（426500元-100000元）为计算基数。关于原告主张的律师费，本院认为，原被告双方签订的《借款协议》中已明确约定由被告邵磊承担原告卞中为追偿所支付的一切费用，包括律师代理费。该协议合法有效，对双方均具有法定约束力，被告邵磊应当按照约定承担原告卞中为追偿债务所支付的律师代理费。且原告卞中所主张的律师代理费15000元，符合相关部门制定的收费标准，故对于原告卞中要求被告承担律师费15000元的诉讼请求，本院予以支持。被告张继祥为被告邵磊的借款提供担保，系真实意思表示，该保证关系合法、有效，且《借款担保协议》中约定担保的方式为连带责任保证，故被告张继祥应对被告邵磊的上述债务承担连带还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告邵磊于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告卞中借款本金326500元，并支付相应违约金（自2014年9月10日起，以426500元为基数，按照年利率24%的标准计算违约金至2014年12月31日止；自2015年1月1日起，以326500元为基数，按照年利率24%的标准计算违约金至实际还清全部款项之日止）；二、被告邵磊于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告卞中律师费15000元；三、被告张继祥对上述款项承担连带还款责任；四、驳回原告卞中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元，保全费2770元，共计10370元，由两被告共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人:淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：34×××54）。审 判 长  刘 龙代理审判员  王圣宇代理审判员  高 平二〇一六年十二月二十日书 记 员  周小舟