福建省南平市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）南刑终字第99号
原公诉机关福建省南平市建阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某甲，男，1987年8月20日出生于南平市建阳区，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年10月22日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于南平市建阳区看守所。
辩护人暨诉讼代理人张志鸿，北京市普贤律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人谢某，男，1963年12月9日出生，汉族，个体工商户。系本案被害人。
诉讼代理人张建才，福建鼎才律师事务所律师。
南平市建阳区人民法院审理南平市建阳区人民检察院指控原审被告人周某甲犯故意伤害罪及附带民事诉讼一案，于2015年4月8日作出（2015）潭刑初字第14号刑事附带民事判决。宣判后，被告人周某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员吴素珍出庭履行职务，上诉人周某甲及其辩�人暨诉讼代理人张志鸿，原审附带民事诉讼原告人谢某及其诉讼代理人张建才到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年8月29日23时25分许，被告人周某甲和朋友驾车到南平市建阳区白天鹅饭店吃夜宵。在该饭店右侧路边，被告人周某甲因停车的问题与被害人谢某发生争执。期间，被告人周某甲用拳头击打被害人谢某的头部三拳致谢受伤倒地，并踹了谢一脚，后逃离现场。经法医鉴定，被害人谢某身上损伤程度属轻伤一级。
2014年10月22日，公安民警根据线索，在福州市闽侯县被告人周某甲租住处将周抓获。归案后，被告人周某甲如实供述了自己的罪行。被害人谢某住院期间，被告人周某甲赔偿了被害人医药费人民币5000元。
上述事实，被告人周某甲在审理过程中无异议，且有经查证属实的受案登记表、被告人户籍证明、到案经过、违法人员信息查询记录；证�钟某、汪某、徐某、刘某、周某乙的证言；被害人谢某的陈述；现场监控视频；法医学人体损伤程度鉴定书及伤情鉴定补充说明；现场勘验笔录、现场图、现场照片等证据证实，足以认定。
另查明，1998年10月20日，附带民事诉讼原告人谢某在南平市建阳区工商行政管理局注册登记并办理了建阳＊＊副食品店营业执照，后于2012年至2013年间，分别在南平市建阳区工商行政管理局办理了食品流通许可证，在南平市建阳区烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证，并在南平市建阳区＊＊停车场从事香烟、预包装食品、零售乳制品等零售工作，其零售预包装食品及零售乳制品的经营有效期限为2012年2月28日至2015年2月27日，其零售烟草的经营有效期限为2014年1月1日至2018年12月31日。本案案发后，附带民事诉讼原告人谢某于2014年8月30日至2014年12月16日在医院住院治疗108天，花费医�费38055.08元。医院出具疾病证明书建议休息一个月，加强营养。2015年1月12日，经福建武夷司法鉴定所鉴定，谢某因外伤被评定为九级伤残。为此，谢某花费伤残评定费800元。
2014年我省城镇居民人均可支配收入为30816.4元／年。批发和零售业在岗职工年平均工资为46827元／年（128.29元／天），居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资39512元／年（108.25元／天），2014年11月1日之前南平市建阳区国家机关工作人员出差伙食补助标准为20元／天，2014年11月1日起南平市建阳区国家机关工作人员出差伙食补助标准调整为60元／天。
附带民事诉讼原告人谢某的损失包括：医疗费38055.08元，住院伙食补助费3960元（其中以20元／天的标准计算63天，以60元／天的标准计算45天）、营养费2160元（酌情予以支持）、误工费17190.86元（按照128.29元／天，至定残前一日为135天，附带民�诉讼原告人诉请134天予以支持）、残疾赔偿金123265.6元（30816.4元／年，计算4年）、护理费11691元（按照108.25元／天，计算108天）、交通费540元（按照诉请支持）、伤残评定费800元，以上各项共计人民币197662.54元。
上述事实，有附带民事诉讼原告人谢某的身份证及户口本复印件、住院病案首页、入院记录、出院记录、检查报告、疾病证明书、住院治疗费用汇总清单、医疗费发票、法医学人体损伤程度鉴定书、福建武夷司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费票据、烟草专卖许可证、食品流通许可证、营业执照、潭财事（2014）31号文件等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人周某甲故意伤害他人身体并致轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人周某甲自愿认罪且已赔偿被害人部分损失，均可酌情从轻处罚。被告人周某甲依法还应对其犯罪行为致使附带民事诉讼原告人�某遭受的经济损失承担赔偿责任。
综上，根据被告人周某甲的犯罪情节和悔罪表现，依法作出判决：一、被告人周某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。二、被告人周某甲赔偿附带民事诉讼原告人谢某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等各项经济损失共计人民币197662.54元，扣除已支付的人民币5000元，余款人民币192662.54元限于本判决生效后一个月内支付。三、驳回附带民事诉讼原告人谢某的其他诉讼请求。
上诉人周某甲诉称：1、案发时被害人谢某先辱骂上诉人，滋事在先，一审未予认定不当。2、被害人受伤后上诉人立即将其送往医院，还预缴了5000元医疗费，一审认定上诉人案发后逃离现场不当。3、因被害人滋事在先，民事部分应承担相应责任。4、被害人的伤残等级鉴定适用工伤鉴定标准不当，上诉人一审时已要求重新�定，但被害人拒绝配合，导致无法鉴定，被害人应对此承担所有责任。5、被害人的营业执照上的地点与实际营业地点不一致。请求二审依法改判。其辩护人提出：1、（潭）公（刑）鉴（临）字（2014）179号法医学人体损伤程度鉴定意见认为谢某身体损伤程度属轻伤一级明显错误，该鉴定系推理出被害人颅内出血的病情符合病理，但却未认定出血体积，且该鉴定不能排除被害人谢某右侧基底节区出血为病理性出血。2、《关于谢某伤情鉴定补充说明》没有法医的签字，严重违反程序，应作为非法证据予以排除。故本案被害人的伤情鉴定不能作为证据使用。综上，原判证据不足，请求二审撤销原判，宣判上诉人无罪。其民事部分代理意见：1、福建武夷司法鉴定所（2014）法鉴字第539号司法鉴定意见书，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》及福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅闽检会（2010）2号联席会议纪要，属于适用标准和适用法律错误，不能作为本案的赔偿计算依据。2、一审判决上诉人承担被害人受伤入院治疗支出的各项费用存在严重不合理，如被害人谢某住院期间的电子鼻咽喉镜、电测听检查、耳鼻咽喉科脑干诱发电位检查以及住院用药中“三九感冒灵冲剂”等与本案没有关联性。3、原审关于交通费的判决明显违反法律规定。4、申请对被害人谢某伤残等级重新鉴定，及对谢某就医治疗支出各项费用的合理性及与本案关联性鉴定。庭审中诉讼代理人还出示申请人为冯松的调查取证申请书，要求本院依职权调取被害人谢某在南平市第二医院住院期间的日用药清单及每日体温测量记录。
原审附带民事诉讼原告人谢某及其诉讼代理人答辩意见：1、关于上诉人提出被害人伤残等级评定标准不符合法�规定的意见，至目前为止，国家所颁布的法律、法规中，均未对刑事附带民事诉讼中被害人伤残鉴定所适用标准做出明确规定，而根据《最高人民法院关于审理刑事案件中涉及人体损伤残疾程度鉴定如何适用鉴定标准问题的请示的批复的通知》规定，除职工工伤与职业病致残程度鉴定、道路交通事故受伤人员伤残评定等有国家标准的鉴定外，其他情况下可由各省（市）法院酌情确定统一适用的鉴定标准。在司法实践中，福建省通常支持被害人关于人体损伤残疾程度鉴定中适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，符合法律规定。2、被害人住院期间，病情在变化中，被害人根据医生诊治方案进行用药、治疗，并未私自选择用药，一审对被害人住院治疗费用予以支持并无不当。3、关于本案交通费用，被害人虽未提供相关票据，但被害人或救援人实际确有发生�费用，原判酌情予以支持并无不当。4、对于调查取证申请书，冯松既不是本案的当事人，又未有上诉人的授权委托，与本案没有关联性。关于被害人伤残等级鉴定，一审时已经做出，符合法律规定，二审没有必要重新鉴定；关于住院治疗费用，与被害人伤情治疗均具有关联性，没有必要进行鉴定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持。
出庭检察员意见：1、上诉人周某甲犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，建阳市公安局出具的谢某《法医学人体损伤程度鉴定书》系根据被害人的病历材料、现场体检等情况做出鉴定，并依法将鉴定意见通知上诉人，且公安机关也按照南平市检察院南检技审（1607）号技术性证据审查意见书要求，对被鉴定人颅内出血与非外伤所致的颅内出血进行鉴别，出具了补充说明，并非补充鉴定。该伤情鉴定程序与内容合理合法，可以作为定案的依据。2、一审定性准确，量刑适当，建议二审维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人周某甲犯故意伤害罪及附带民事诉讼一案的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。另二审庭审还对下列证据予以举证、质证：
1、南平市人民检察院南检技审（2014）1607号技术性证据审查意见书，证实建阳市检察院侦监科于2010年11月4日将谢某的伤情鉴定书送南平市人民检察院进行审查，审查意见：根据送检材料，被鉴定人基底节区出血，而未见脑挫伤，其颅内出血应为非外伤所致的颅内出血进行鉴别，建议退回补充鉴定。
2、南平市人民检察院南检技审（2014）1713号技术性证据审查意见书，证实建阳市检察院公诉科于2014年12月11日将谢某的伤情鉴定书及补充说明送南平市人民检察院审查，审查意见：同意原鉴定意见。
3、福建省正方圆司法鉴定所闽正方圆司鉴所（2015）临鉴字第475号司法鉴定意见书，证实该鉴定所根据委托方原宗律师事务所提供的材料，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.10.1a）之规定，被鉴定人谢某未达到十级伤残的标准。
庭审质证中，原审附带民事诉讼原告人的代理人对证据3提出异议，认为该鉴定委托方系原宗律师事务所，与本案没有关联性，且该鉴定未征得被鉴定人同意，未有被鉴定人签名。故该鉴定来源不合法。对于上诉人的代理人提交的该份鉴定，经查，原审附带民事诉讼原告人的诉讼代理人质证意见有理，该鉴定不予采信，不作为本案证据使用。上述其他证据来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人周某甲因琐事故意伤害他人身体致轻伤，其行为已构成故意伤害罪。对于上诉人诉称案发时被害人谢某先辱骂其，滋事在先及其将受伤的被害人送往医院，还预缴了5000元医疗费的意见，经查，上诉人的辩解与其归案后供述不一致，亦未提供相关证据予以佐证，且与审理查明的事实明显不符，故该上诉意见不予采纳。同理，上诉人要求被害人承担相应民事部分责任的意见亦不能成立，不予采纳。
对于上诉人的辩护人提出本案被害人的伤情鉴定不能作为证据使用的意见，经查，被害人谢某《法医学人体损伤程度鉴定书》系建阳市公安局二名具有鉴定人资格的法医根据被害人的病历材料、现场体检、阅片等情况做出人体损伤程度鉴定，并依法将鉴定意见通知上诉人，且公安机关也按照南平市检察院南检技审（1607）号技术性证据审查意见书要求，对被鉴定人颅内出血与非外伤所致的颅内出血进行鉴别，出具了伤情鉴定补充说明，可排除被害人谢某右侧基底节区出血为病理性出血。该伤情鉴定程序与内容均符合法律规定，可以作为定案的依据。同理，上诉人的辩护人要求二审宣判上诉人无罪的意见亦不能成立，不予采纳。
对于上诉人提出被害人的营业执照上的地点与实际营业地点不一致的意见，经查，建阳市＊＊副食品店营业执照上记载，经营场所为建阳市东门停车场，案发当晚被害人谢某即在此处附近经营，原判按批发和零售业在岗职工年平均工资计算被害人误工费并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人及其诉讼代理人提出福建武夷司法鉴定所（2014）法鉴字第539号司法鉴定意见书，适用标准和适用法律错误的意见，经查，根据《最高人民法院关于审理刑事案件中涉及人体损伤残疾程度鉴定如何适用鉴定标准问题的请示的批复的通知》（（2010）刑他字第43号）规定，�职工工伤与职业病致残程度鉴定、道路交通事故受伤人员伤残评定等有国家标准的鉴定外，其他情况下可由各省（市）法院酌情确定统一适用的鉴定标准。我市司法实践中参照福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅闽检会（2010）2号联席会议纪要规定，通常参照适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》确定被害人人体损伤残疾程度。福建武夷司法鉴定所（2014）法鉴字第539号司法鉴定意见书的内容与程序符合法律规定，原判将其作为本案的赔偿计算依据，并无不当。故该上诉理由不能成立，不予以采纳。同理，诉讼代理人申请对被害人谢某伤残等级重新鉴定的依据不足，不予支持。原审附带民事诉讼原告人的诉讼代理人的对此答辩意见有理，予以采纳。
对于上诉人的诉讼代理人提出一审判决上诉人承担被害人受伤入院治疗支出的各项费用存在严重不合理的意见，经查，被害人谢某于2014年8月30日至2014年12月16日在南平市第二医院住院治疗长达108天，期间病情处于发展变化中，被害人根据医生诊治方案进行用药、治疗，包括三九感冒灵冲剂，并未私自选择用药；被害人受伤后被诊断患有双耳感音神经聋，对其进行电子鼻咽喉镜、电测听检查、耳鼻咽喉科脑干诱发电位检查均属于合理诊疗范围，并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。同理，诉讼代理人申请对谢某就医治疗支出各项费用的合理性及与本案关联性鉴定依据不足，不予支持。原审附带民事诉讼原告人的诉讼代理人对此的答辩意见有理，予以采纳。
对于上诉人的诉讼代理人提出原审关于交通费的判决明显违反法律规定的意见，经查，本案的交通费540元，被害人虽未提供相关票据，但被害人住院治疗108天，期间其家人往返住所与医院之�，确需支出必要的交通费，原判按每天5元予以支持并无不当。故该上诉理由不能成立，不予以采纳。原审附带民事诉讼原告人的诉讼代理人对此答辩意见有理，予以采纳。
上诉人的诉讼代理人出示申请人为冯松的调查取证申请书，要求调取相关资料，经查，冯松既不是本案的当事人，又未有上诉人的授权委托，与本案没有关联性。故该申请不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，民事部分处理恰当。审判程序合法。上诉人及辩护人暨诉讼代理人提出的诉辩意见均不能成立，出庭检察员认为一审定罪准确，量刑适当的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶仲铭
审 判 员 黄建英
代理审判员 唐新坤
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 张乐涛
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……