四川省成都市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）成行终字第242号
上诉人（原审原告）邱丹妮（系汕头市金平区金叶酒类商行业主）。
委托代理人余学民，四川中豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都市成华区商务局。住所地：成都市一环路东三段***号。
法定代表人阮强，局长。
委托代理人白鑫，四川善嘉律师事务所律师。
上诉人邱丹妮因诉被上诉人成都市成华区商务局（以下简称成华商务局）行政处罚一案，不服成都市成华区人民法院（2013）成华行初字第22号行政判决，向本院提出上诉。本院2013年9月4日立案受理后依法组成合议庭，于同年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人邱丹妮的委托代理人余学民，被上诉人成华商务局的委托代理人白鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成华商务局于2012年12月11日对邱丹妮作出成华商务罚字（2011）011号行政处罚决定（以下简称11号处罚决定），主要内容为：邱丹妮在成华区驷马桥汕头市富盛货运有限公司仓库内储运282瓶假冒丰谷特曲酒（规格52%500ml）事实成立，证据确凿。当事人的行为违反了商务部《酒类流通管理办法》第二十条第四款的规定，根据该办法第三十一条的规定，决定对邱丹妮作出如下行政处罚：1、没收282瓶假冒丰谷特曲酒（规格52%500ml）；2、处以罚款29000元。
原审法院审理查明，邱丹妮系个体工商户汕头市金平区金叶酒类商行（以下简称金叶商行）的业主。2010年3月1日，金叶商行出具《委托书》委托许书铭、余学民全权负责在成都市收货及卖货业务。同年4月16日，案外人王明华向成华商务局举报称“在汕头市富盛货运有限公司仓库内发现有一批涉嫌假冒丰谷酒，请执法人员查处”。成华商务局根据举报于当日前往位于成都市驷马桥路的汕头市富盛货运有限公司进行现场检查，现场查获丰谷特曲酒745件和丰谷酒王酒67件。成华商务局于当日对以上812件酒进行现行登记、异地封存，并作为行政处罚案件于当日进行立案调查。同月20日，许书铭出具《情况说明》称，存放在汕头市富盛货运有限公司内被先行登记和异地封存的745件丰谷特曲和67件丰谷酒王均系金叶公司存放。
2010年4月26日，成华商务局向金叶商行（许书铭）发出将委托丰谷酒业公司对查获的丰谷特曲和丰谷酒王进行真假鉴定的通知，该通知于当日送达金叶商行并由许书铭签收。成华商务局于2010年4月26日在745件丰谷特曲和67件丰谷酒王中各抽取了10瓶作为鉴定样品，许书铭在《抽样取证记录》和《抽样取证物品清单》上签字确认。当日，成华商务局出具成华商务2010字（04）第16号《委托鉴定书》，委托丰谷酒业公司对745件丰谷特曲和67件丰谷酒王进行真假丰谷酒的鉴定。2010年4月30日，丰谷酒业公司出具绵丰酒司质检（酒）字第20100115号和第20100116号《检验报告》，认定抽样送检的样品中有两瓶丰谷特曲系假冒酒。
2010年6月18日，成华商务局向金叶商行（许书铭）发出《通知》，要求金叶商行于2010年6月21日到先行保存地见证鉴定过程，许书铭在该通知上签字确认。2010年6月21日，由于许书铭未配合鉴定致使鉴定未遂。次日，丰谷酒业公司向成都市商务局、成华商务局发出《函告》称，根据商务局的要求将对745件丰谷特曲是否假冒进行开箱鉴定。2010年6月25日，丰谷酒业公司向成华商务局出具《委托书》称，将协助成华商务局对丰谷酒进行鉴定。同月28日、29日，成华商务局两次向金叶商行（许书铭）发出见证鉴定过程的《通知》，但金叶商行及许书铭均未签字确认。同月29日，成华商务局执法人员和丰谷酒业质检人员对存放在先行登记地的丰谷特曲进行了开箱鉴定，鉴定前许书铭到场，但在开始鉴定后许书铭自行离开。当日，丰谷酒业公司出具绵丰酒司鉴NO.0000359号《鉴定证明书》，证明在740件丰谷特曲中有280瓶系假冒丰谷酒业公司商标的假酒。
2010年7月21日，金叶商行委托四川致顺律师事务所律师谭世新代表金叶商行处理成华商务局对金叶商行违法行政的相关事宜。同月15日，成华商务局通过邮寄方式向金叶商行发出《通知》，告知将恢复对金叶商行涉嫌假冒丰谷酒一案的调查工作。该《通知》因原址查无此店而被退回。2012年3月26日，成华商务局发出《关于致四川致顺律师事务所谭世新律师的函》，并将恢复调查工作的通知送达金叶商行的委托代理人谭世新。2012年7月2日，成华商务局作出《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》，并于当日送达谭世新。谭世新于同月4日向成华商务局提交了《陈述申辩意见书》、《要求举行听证申请书》。同月9日，成华商务局向谭世新送达了《听证通知书》，并于同月19日举行听证。2012年12月11日，成华商务局作出11号行政处罚决定，决定对金叶商行没收282瓶假冒丰谷特曲酒（规格52%500ml）、处以罚款29000元。该处罚决定书于当日送达金叶商行。邱丹妮不服，遂提起本案诉讼。
原审法院认为，根据《酒类流通管理办法》第五条的规定，成华商务局对本辖区内的酒类流通依法具有管理监督职能。根据庭审中双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：丰谷酒业公司的鉴定结论是否能作为成华商务局作出11号处罚决定的依据。本案中，丰谷酒业公司是对成华商务局查封的745件丰谷特曲和67件丰谷酒王进行真假鉴定，即是对所查封的丰谷特曲、丰谷酒王是否由商标注册人丰谷酒业公司生产或授权生产进行鉴定，对于此类鉴定，该注册商标的合法使用人应当具有辨别该商品是否是其生产或者授权生产的能力和条件，因此成华商务局参照国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字（2005）第172号）的有关规定委托丰谷特曲和丰谷酒王的商标注册人丰谷酒业公司进行真假鉴定并无不妥，成华商务局以丰谷酒业公司的鉴定结论作为处罚依据符合法律法规的规定。
关于邱丹妮提出的《鉴定证明书》上鉴定项目与鉴定结论矛盾的问题，原审法院认为，丰谷酒业公司在《鉴定证明书》的“鉴定项目”一栏的内容为“防伪标识、瓶盖、商标、外包装”，指的是通过防伪标识、瓶盖、商标、外包装等内容来鉴定产品的真伪，“包装完好，封口标签、防伪标识完整”只是说明包装、封口标签等并未被损坏，并不意味着就是丰谷酒业公司的产品。因此，丰谷酒业公司在“鉴定项目”一栏中表述为“防伪标识、瓶盖、商标、外包装”与在“鉴定结论”一栏内表述为“送检样品属假冒我公司产品”两者并不矛盾。
关于邱丹妮提出的先行登记保存行为不合法的主张，原审法院认为，邱丹妮对于该主张曾向成华法院提起行政诉讼，成华法院于2011年3月15日作出（2010）成华行初字第37号行政判决，判决维持了作出的先行登记保存行政强制措施，现该判决已生效。
关于邱丹妮提出的抽样、检测程序违法的主张，原审法院认为，在抽样前，成华商务局向金叶商行送达了要求见证抽样的通知，且在抽样取证记录和抽样取证物品清单上金叶商行的受托人许书铭均签字予以了确认，故抽样程序合法；综合成华商务局出示的现场照片、现场工作记录两份证据和邱丹妮在庭审中的陈述来看，在开箱检测前，金叶商行的受托人许书铭到了检测现场，成华商务局将检测通知送达许书铭时许书铭拒绝签收，在此种情形下可视为许书铭已收到通知，成华商务局在送达通知后进行开箱检测符合法定程序。
关于邱丹妮提出成华商务局在《行政处罚事先告知书》中认定鉴定的假冒丰谷特曲为280瓶，但11号处罚决定认定的却是282瓶，成华商务局程序违法的问题，原审法院认为，从丰谷酒业公司出具的《鉴定证明书》可知鉴定出的280瓶假冒丰谷特曲只是对740件丰谷特曲进行开箱检测鉴定出的假冒酒，因在开箱检测前的抽样鉴定过程中已鉴定出2瓶假冒丰谷特曲，故在成华商务局查封的745件丰谷特曲中假冒酒的数量应为两者之和即282瓶。成华商务局在《行政处罚事先告知书》中将假冒酒的数量表述为280瓶应为笔误，且在2012年7月19日对金叶商行受托人谭世新进行调查时已将该情况向谭世新进行了说明。原审法院认为，成华商务局在《行政处罚事先告知书》表述错误只是瑕疵，且在作出最终行政处罚决定前也采取了告知邱丹妮的补救措施，因此，并不构成程序上的违法。
综上所述，成华商务局作出的11号处罚决定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，邱丹妮的主张于法无据。原审法院遂依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回邱丹妮的诉讼请求。案件受理费50元，由邱丹妮负担。
宣判后，邱丹妮不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清。1、NO.0000359号《鉴定证明书》的鉴定主体不适格。丰谷酒业公司与本案存在利害关系，其是纠纷的当事人，不应当由该公司对涉案酒进行鉴定；且该公司不具有相关的鉴定资质。2、NO.0000359号《鉴定证明书》的适用标准错误。丰谷酒业公司适用内部企业标准进行鉴定是不合法的。3、在NO.0000359号《鉴定证明书》中，委托鉴定项目一栏的内容为“防伪标识、瓶盖、商标、外包装”，样品情况说明一栏中表述为“该送检样酒包装完好，封口标签、防伪标识完整”，但鉴定结论却为“经鉴定，送检样品属假冒我公司产品”，并无认定为假冒产品的鉴定理由，该结论的理由不充分。4、一审法院查明的“假酒”数量与实际不一致。被上诉人于2010年4月26日在745件丰谷特曲和丰谷酒王中各抽取10瓶鉴定样品，而NO.0000359号《鉴定证明书》认为总酒量为740件；被上诉人在《行政处罚事先告知书》中认定鉴定的假冒丰谷特曲为280瓶，但《行政处罚决定书》上认定的却是282瓶。此外，一审法院适用法律错误。国家工商行政管理总局商标案字（2005）第172号《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》在性质上属部门规章，不适用于本案，且该批复适用前提系对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识的鉴定。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，故请求二审法院依法撤销原判。
被上诉人成华商务局答辩称，丰谷酒业公司具有鉴定资格，我局委托丰谷酒业公司鉴定符合相关法律规定以及行业行规，且企业有权制定企业标准；对上诉人涉嫌假酒的先行扣押行为是合法的。上诉人储运假酒事实清楚，被上诉人作出的行政处罚决定程序合法、适用法律法规正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人成华商务局为证明其作出的11号处罚决定合法，向原审法院提供了以下证据材料和依据：
第一组证据材料：
1、邱丹妮的主体资格证据：汕头市金平区金叶酒类商行的个体工商户营业执照、广东省酒类零售许可证、组织机构代码证、食品卫生许可证、食品流通许可证。
第二组证据材料：
2、（2010）成华行初字第37号行政判决书，拟证明经举报，成华商务局对邱丹妮的酒类采取的先行登记、封存行为程序合法。
第三组证据材料：
3、举报投诉记录；
4、现场检查笔录；
5、行政处罚案件立案呈批表；
6、委托书及许书铭的身份证；
7、许书铭出具的《情况说明》；
8、《行政处罚案件调查笔录》（4份）；
9、抽样过程相关证据材料：
（1）抽样通知；
（2）抽样取证记录；
（3）抽样取证物品清单；
10、鉴定过程相关证据材料：
（1）鉴定委托书；
（2）《生产企业出具产品质量检验合格证明资格证》；
（3）《检验报告》【绵丰酒司质检（酒）字第20100115号】；
（4）《检验报告》【绵丰酒司质检（酒）字第20100116号】；
（5）《函告》
（6）委托书；
（7）要求汕头市金平区金叶酒类商行（许书铭）见证鉴定过程的通知（3份）；
（8）现场工作记录；
（9）鉴定证明书（绵丰酒司鉴NO.0000359）；
（10）执法照片。
11、（2012）成民初字第1707号民事调解书；
12、（2010）成华行初字第37号行政判决书。
第三组证据材料拟证明：1、金叶商行涉嫌销售丰谷假酒；2、金叶商行对销售丰谷假酒予以认可；3、成华商务局处罚金叶商行事实清楚、证据充分；4、成华商务局委托具有资质的鉴定机关鉴定，程序合法。同时，（2010）成华行初字第37号《行政判决书》认可成华商务局委托鉴定行为及鉴定机构出具鉴定报告行为及过程符合法律规定。
第四组证据材料：
13、授权委托书；
14、成华商务局恢复调查的《通知》；
15、成华商务局《致谭世新律师的函》及送达回执；
16、《行政处罚事先告知书》及送达回执；
17、《听证告知书》及送达回执；
18、《陈述申辩意见书》及《要求举行听证申请书》；
19、《听证通知书》及送达回执；
20、授权委托书及四川致顺律师事务所所函；
21、听证笔录；
22、对谭世新的调查笔录；
第四组证据材料拟证明：成华商务局依照法定程序，向金叶商行送达了行政处罚事先告知书，保障了金叶商行的陈述、申辨的权利。
第五组证据材料：
23、《行政处罚审批表》；
24、送达回执。
第五组证据材料拟证明：成华商务局依照法定程序，向金叶商行送达了行政处罚决定书；
第六组证据材料：
25、《仓库租赁合同》（3份）；
26、入库单（2份）；
27、收据（2份）。
第六组证据材料拟证明：成华商务局封存酒程序合法，并非金叶商行所说封存在丰谷酒业公司酒厂内；且执法成本远高于罚款。
第七组证据材料：
28、成都市中级人民法院（2012）成民保字第355-1号《民事裁定书》；
29、成都市中级人民法院（2012）成民保字第355-1号《协助执行通知书》；
30、《通知》及邮寄凭证。
第七组证据材料拟证明：对于邱丹妮所销售的真酒，告知并予以退回。
上诉人邱丹妮向原审法院提供了以下证据材料：
1、照片13张，拟证明成华商务局对先行登记保存的酒未单独封存，成华商务局在未通知金叶商行的情况下单方面多次开拆包装纸箱和酒盒，成华商务局委托鉴定的结果不能证明是金叶商行此前被先行登记异地保存的酒。
2、食品检验机构资质认定证书格式及食品检验机构名单各1份。拟证明：根据《食品安全法》规定，从事食品检验的机构必须经过国家认定许可。
3、《丰谷（绵州）系列酒特约经销合同》；
4、《2009年经销合同运输方式及运价管理的补充协议》；
5、《补充协议》；
6、酒类流通随附单；
7、四川省增值税普通发票；
8、绵阳市酒鑫鑫商贸公司汽运内部送货单；
9、成都市鑫川府货运有限公司托运单；
10、富盛货运（汕头）至（成都）托运凭据；
11、发货单；
12、调价产品价格体系；
证据材料3--12拟证明：1、金叶商行是丰谷系列酒多年来的经销商；2、52度500ml丰谷特曲85元／瓶加上支持，每瓶丰谷酒大概是60元／瓶。
13、简报一份，证明丰谷酒业公司的窜货行为普遍、广泛。
经庭审质证，上诉人邱丹妮对被上诉人成华商务局提交的第一组证据材料无异议；对第二组证据材料的真实性无异议，但认为不能证明成华商务局先行登记、封存行为程序合法；对第三组证据材料的真实性无异议，但认为证据10不能证明2瓶被鉴定为假冒丰谷特曲的酒的系送检的10瓶中的酒，两份《检验报告》许书铭并未签字；证据11没有确认金叶商行侵权；证据12只是对成华商务局采取行政强制措施是否合法进行判决。对第四组证据材料的真实性无异议，但证据14并未收到，证据16《行政处罚事先告知书》中认定的假冒酒为280瓶，但行政处罚决定书上认定的却是282瓶。对第五组证据材料的真实性无异议。对第六组证据材料，邱丹妮认为租赁仓库的事实不真实，且收据应当提供增值税发票。对第七组证据材料中的证据28、29的真实性无异议，但不能证明金叶商行销售的是假冒酒；对证据30，金叶商行认为没有收到。
被上诉人成华商务局对上诉人邱丹妮提交的证据1，成华商务局认为看不出存在混同的现象，且在进行现场开箱鉴定的时候，许书铭是在场的。对证据2，成华商务局认为证据系网上打印，是否原件无法核实，且该规定出台于2012年，而鉴定是在2010年，该规定与当时的鉴定无关，且根据相关规定，被侵权企业有鉴定资格。对证据3-12，成华商务局认为证据6与本案无关；证据3、4、5、7、8证明金叶商行是从绵阳市酒鑫鑫商贸公司拿货，并不是从丰谷酒业公司拿货，更不能证明酒是合格的；证据10不能证明酒是从丰谷酒业公司购买的。对证据13的真实性无法确认，且丰谷酒的窜货行为与本案无关。
本院审查认为，对被上诉人成华商务局提交的第一组-
第五组证据材料的真实性，本院予以确认，对第六组证据材料的真实性，本院不予确认；对上诉人邱丹妮提交的证据1-12项的真实性予以确认，对证据13的真实性，本院不予确认。
根据上述有效证据，二审查明的案件事实与原审判决一致。
本院认为，根据《酒类流通管理办法》第五条的规定，成华商务局对本辖区内的酒类流通依法具有管理监督职能。本案的争议焦点为：丰谷酒业公司的鉴定结论能否作为成华商务局作出行政处罚的依据。丰谷酒业公司根据成华商务局的委托对其查封的745件丰谷特曲和67件丰谷酒王进行真假鉴定，即是对所查封的丰谷特曲、丰谷酒王是否由商标注册人丰谷酒业公司生产或授权生产进行鉴定，对于此类鉴定，该注册商标的合法使用人应当具有辨别该商品是否是其生产或者授权生产的能力和条件，因此成华商务局参照国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字（2005）第172号）的有关规定委托丰谷特曲和丰谷酒王的商标注册人丰谷酒业公司进行真假鉴定并无不妥，成华商务局以丰谷酒业公司的鉴定结论作为处罚依据符合法律法规的规定。关于上诉人提出的《鉴定证明书》上鉴定项目与鉴定结论矛盾的问题。本院认为，丰谷酒业公司在《鉴定证明书》的“鉴定项目”一栏的内容为“防伪标识、瓶盖、商标、外包装”，指的是通过防伪标识、瓶盖、商标、外包装等内容来鉴定产品的真伪，“包装完好，封口标签、防伪标识完整”只是说明包装、封口标签等并未被损坏，并不意味着就是丰谷酒业公司的产品。因此，丰谷酒业公司在“鉴定项目”一栏中表述为“防伪标识、瓶盖、商标、外包装”与在“鉴定结论”一栏内表述为“送检样品属假冒我公司产品”两者并不矛盾。关于上诉人提出的被上诉人在《行政处罚事先告知书》中认定鉴定的的假冒丰谷特曲为280瓶，但《行政处罚决定书》上认定的却是282瓶，被上诉人程序违法的问题。本院认为，从丰谷酒业公司出具的《鉴定证明书》可知鉴定出的280瓶假冒丰谷特曲只是对745件丰谷特曲进行开箱检测鉴定出的假冒酒，但在开箱检测前的抽样鉴定过程中已鉴定出2瓶假冒丰谷特曲，故在被上诉人查封的745件丰谷特曲中假冒酒的数量应为两者之和即282瓶，被上诉人在《行政处罚事先告知书》将假冒酒的数量表述为280瓶应为笔误，且在2012年7月19日对金叶商行受托人谭世新进行调查时已将该情况向谭世新进行了说明，因此并不构成程序上的违法。综上，成华商务局作出的11号处罚决定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担不变；二审案件受理费人民币50元，由上诉人邱丹妮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 慧
审 判 员 雍卫红
代理审判员 宣 磊
二〇一三年十月二十五日
书 记 员 王 蛟
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的、裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《酒类流通办法》
第五条商务部负责全国酒类流通监督管理工作。
县级以上商务主管部门负责本行政区域内酒类流通监督管理工作。
第二十条禁止批发、零售、储运以下商品：
（一）使用非食用酒精等有害人体健康物质兑制的酒类商品；
（二）伪造、篡改生产厂名、厂址、生产日期的酒类商品；
（三）侵犯商标专用权等知识产权的酒类商品；
（四）掺杂使假、以次充好、以假充真、超过保质期等的酒类商品和非法进口酒；
（五）其他国家法律法规禁止销售的酒类商品。
第三十一条违反本办法第二十条规定的，由商务主管部门或会同有关部门没收非法商品，并可视情节轻重处三万元以下罚款；违反工商行政管理法律法规及侵犯商标专用权的，移送工商行政管理机关依法处理；违反其他法律法规的，移送相关机关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
国家工商行政管理总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字（2005）第172号）
浙江省工商行政管理局：
你局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》（浙工商标（2005）36号）收悉。经研究，现批复如下：
在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局
二00五年十一月十四日