陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕05刑终110号
原公诉机关潼关县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高若举，男，1990年2月24日出生，汉族，初中文化，农民。2015年9月30日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于潼关县看守所。
辩护人伍新民，陕西泰普律师事务所律师。
潼关县人民法院审理潼关县人民检察院指控原审被告人高若举犯盗窃罪一案，于二〇一六年五月二十七日作出（2016）陕0522刑初28号刑事判决。宣判后，原审被告人高若举不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。渭南市人民检察员指派代检察员齐幸出庭履行职务，上诉人高若举和辩护人伍新民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月15日，被告人高若举将自己尚未还完车贷的路虎车质押给董某，借款35万元，期限为一个月。双方签订了“车辆抵押协议”，高若举出具了35万元收条一张。2015年8月31日，被告人高若举纠集其司机肖某某等人来到潼关。9月1日9时许，被告人高若举用电话从其车辆抵押担保公司查询到自己路虎车的大体位置，和司机肖某某一同在潼关县“人民之家”门口的街道附近找到了已经质押出去的路虎车，高若举用之前已经配好的车钥匙，让肖某某将车开至华山服务区。在服务区内高若举将安装在路虎车上的GPS定位系统拆除，然后将车开到西安，将路虎车与朋友秦某的奥迪车进行了交换，随后秦某将路虎车开到青海旅游。案发后，路虎车在青海被当地警方扣押。经潼关县价格鉴定中心鉴定，被盗路虎车价值为609390元。上述事实，有被害人陈述、证人证言、鉴定结论、被告人供述等证据能够证明。据此，原审法院认为，被告人高若举采取秘密手段，盗窃自己的但已经质押与他人的车辆，数额特别巨大，其行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。被告人高若举虽然能够主动投案，但是不能如实供述自己的犯罪事实，依法不构成自首。鉴于案发后其亲属能够积极赔偿被害人的全部经济损失，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，以被告人高若举犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5万元。
上诉人高若举提出其行为不构成盗窃罪，原审法院对其量刑过重。
辩护人提出上诉人高若举并未将汽车质押给董某，董某对该车属于无权占有；上诉人高若举的行为不构成盗窃罪；高若举对自己行为的辩解不影响自首的成立，构成自首，建议在十年以下处刑。
渭南市人民检察院出庭意见认为，该案部分事实不清，建议法院查明事实后，依法判处。
经审理查明，原审判决认定上诉人高若举犯盗窃罪的事实是清楚、正确的。有以下证据证明：
定案证据：
1、报案材料证明，2015年9月1日16时许，被害人董某到潼关县刑事警察大队报案称，他停放在潼关县城“人民之家”门口的路虎揽胜越野车被盗，价值110万元。
2、被害人董某陈述，2015年8月14日，他妹夫石昔江打电话说高若举想用路虎车抵押借款，他说可以。第二天，石昔江、高若举和三个人一起来到潼关，高若举给他写了一张35万元的欠条和一张35万元的收条，并签订了一份车辆抵押合同和一份二手车转让协议，借款期限为一个月。如果期满不能还钱，二手车转让协议和35万收条就可以生效了。办理完这些手续后，他将钱给了高若举，就将路虎车开走了。车辆丢失后，他给高若举前后打了五个电话，刚开始高说不知道车辆的情况，第二次说其被公安局抓了，其让其兄弟将车开走抵押了20万元，其才被放了出来，并说尽快筹集20万元钱将车赎出来给他。后来他通过担保公司提供车辆的位置，在青海找到车辆。
3、证人石某某证明，2015年8月，高若举要还车贷，向他借了30万元。后来他要用钱，就催高若举还钱。高若举和他一起到西安找抵押公司将路虎车抵押借钱，因为车辆手续不全，车辆产权证在银行抵押着，借不下钱。后来他就联系董某，将车抵押给董某借了35万元。回到富平后，高若举就将欠他的30万元归还。
4、证人邱某证明，他朋友董某给他打电话说高若举抵押的路虎车丢了。后来潼关县公安局调查时让他看视频，他认出视频中开车的人是肖某某。董某说要是找到肖某某，马上送到潼关县公安局。2015年9月4日，他朋友打电话说在富平一个洗车的地方发现了肖某某，他们就将肖某某和车辆一同控制送到潼关县公安局。
5、证人石宽某证明发现并将肖某某送交公安机关的情况和邱某的证言一致。
6、证人肖某某证明，2015年8月31日20时左右，他老板高若举让他去一趟潼关，一同去的还有两个人，到潼关后住在天友宾馆。第二天上午他们开车在街上转，他才知道老板找自己的路虎车。老板打了电话问了车的位置，找到车后老板给了他一把钥匙，让他把车开到华山服务区。他就将路虎车开走了，从港口上高速一直到华山服务区。等了大约半个小时，老板高若举和另外两个人就到了。高若举将车上的GPS拆掉后，开车带着他一起到了西安，将路虎车给了一个叫秦某的人，换了一辆车牌为陕AQ1J**奥迪A6轿车。他和老板开着奥迪车回到了富平。
7、证人秦某证明，2015年8月初，他朋友高若举说想用自己的路虎车和他的奥迪换着开一段时间，他就答应了。8月31日，他给高若举打电话问是否换车，高若举说第二天和他联系。第二天中午，他俩就将车换了。9月3日，他带着家人去青海玩，9月4日当地警方找到他，说高若举的路虎车涉嫌盗窃案件，他就将路虎车交给当地警方了。
8、现场辨认笔录及照片证明，被告人高若举和肖某某指认案发现场位于潼关县城关镇“人民之家”门前，中心现场位于“人民之家”门前道牙上北侧地面。
9、潼关县价格认证中心关于路虎车的价格鉴定意见书价格鉴定意见，涉案路虎揽胜越野车2015年9月1日的价值为609390元。
10、路虎车在高速路上的截图9张证明，司机及副驾驶乘坐人的情况。
11、公证书及其所附车辆抵押合同书、借款合同书证明，借款人高若举与贷款人中国工商银行西安莲湖路支行及保证人西安文杰汽车贸易有限公司签署的路虎车抵押贷款的情况，借款总额为103.6万元，借款期限为36个月。合同签订时间为2012年12月10日，公正书签订时间为2012年12月13日。
12、车辆抵押合同证明，被告人高若举与董某签订车辆抵押合同，借款35万，借款期限为2015年8月15日至9月15日。
13、二手车转让协议证明，2015年8月15日被告人高若举与董某达成路虎车买卖协议，成交价格为35万元。其中第六条“甲方（高若举）现已于2015年8月15日将该车及该车行驶证购置证交给乙方（董某），乙方已付清车款人民币三十五万元整。”
14、上诉人高若举供述，他欠董某妹夫石某某30万元，石某某就介绍他从董某处抵押借款。2015年8月15日他将车辆抵押给董某后，向董某借款35万元，石某某将30万元拿走了。抵押合同约定借款期限一个月。后来他觉得董某计算的利息太高，觉得被骗了，一气之下就把他抵押的车开走了。9月1日上午，他通过汽车担保公司确定了汽车的位置，就用配的一把车钥匙，将停在潼关县城“人民之家”附近的车辆开到华山服务区，将车上的GPS摘除，到西安高新区将车交给了他朋友秦某，随后他开着秦某的奥迪A6回到富平。他们去潼关时是四个人，乘坐别人的奇瑞越野车。他把抵押的车开走后到和平路接上肖某某，让肖某某开车到华山服务区，将车上的GPS拆掉后就到了西安，与秦某的奥迪车进行交换。车上原装有两把钥匙，一把在担保公司，一把他自己使用，后来他又配了两把钥匙。
量刑证据：
1、收条及借条各一张证明，被告人高若举给董某出具了35万元的收条和借条。
2、富平县公安局证明，2015年9月29日21时许，被潼关县公安局列为网上逃犯的高若举到该局投案。
3、归还借款协议书及谅解书证明，被告人高若举的父亲高文凯归还高若举借董某的35万元借款，共计归还37万元，董某将车辆归还高某某，并对高若举的犯罪行为表示谅解，不再追究刑事责任。
上述证据，本院予以确认。
对于上诉人的上诉理由、辩护人及出庭检察员的意见，综合评判如下：
1、案发后，上诉人高若举于2015年9月29日到富平县公安局投案，供述了其将自己已经交付给董某的车辆从潼关县开走的犯罪事实。其在庭审中亦能供述基本犯罪事实，但辩解其行为不构成盗窃罪。根据《最高人民法院<关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复>》精神“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”对上诉人高若举的投案自首应予以认定。
2、董某作为“质押权人”在占有汽车期间，该车的毁损、灭失风险，包括被盗的风险，由其承担。上诉人高若举从董某处盗窃“质押”的汽车，客观上造成汽车在“质押”期间灭失的既成事实，导致董某因“质押物”的灭失而无法收回先前支付的钱款，又失去了“质押物”，致使董某受到财产损失，高若举盗窃其名下质押给他人的汽车的行为构成盗窃罪。董某在案发时只对该车享有占有权，并未取得所有权。高若举盗窃汽车后并未有要求董某赔偿汽车的后续行为，盗窃数额应以董某对该车的实际损失35万元（即质押款）计算。
本院认为，上诉人高若举采取秘密手段，盗窃他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，应依法予以惩处。上诉人高若举主动投案，能如实供述自己的犯罪事实，构成自首；案发后其亲属能够积极赔偿被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，可对其从轻处罚。上诉人提出原审法院量刑重，辩护人所持上诉人构成自首，建议在十年以下处刑的意见成立，予以采纳。原审法院定罪准确，唯对自首未认定、盗窃数额认定不当，致量刑不当，应予改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条一款之规定，判决如下：
一、撤销潼关县人民法院（2016）陕0522刑初28号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）高若举犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年9月30日起至2021年9月29日止。罚金限判决生效后30日内履行）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
代理审判员 张 华
代理审判员 韩夏红
二〇一六年九月十二日
书 记 员 景 静