山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终3375号上诉人（原审原告）：淄博嘉周热力有限公司。住所地：淄博市周村区电厂路*号。组织机构代码：68173206-2。法定代表人：颜承俊，董事长。委托诉讼代理人：赵业斌，北京行贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淄博同发耐火保温材料有限公司。住所地：淄博市周�区恒星路***号。组织机构代码：66574316-7。法定代表人：孙玉霞，执行董事。委托诉讼代理人：胡友谊，山东前方律师事务所律师。委托诉讼代理人：高健博，山东前方律师事务所律师。原审第三人：淄博嘉周热电有限公司。住所地：淄博市周村区周北开发区西邻电厂路*号。组织机构代码：61328625-9。法定代表人：蒲伟，董事长。委托诉讼代理人：李亮，山东联亨律师事务所律师。上诉人淄博嘉周热力有限公司因与被上诉人淄博同发耐火保温材料有限公司供用电合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2015）周商重初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后�依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淄博嘉周热力有限公司（以下简称嘉周热力公司）的委托诉讼代理人赵业斌，被上诉人淄博同发耐火保温材料有限公司（以下简称同发公司）的委托诉讼代理人胡友谊、高健博，原审第三人淄博嘉周热电有限公司（以下简称嘉周热电公司）的委托诉讼代理人李亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉周热力公司上诉请求：撤销山东省淄博市周村区人民法院（2015）周商重初字第5号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付电费300000.00元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审认定上诉人在合同履行过程中存在过错，与事实不符。2、被上诉人是否缴纳了相关保证金，证据不足。3、涉案的电费和保证金依法不适用抵销。针对上述上诉请求，被上诉人同发公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。针对上述上诉请求，原审第三人嘉周热电公司述称，上诉人自2008年11月接管了第三人的全部资产及生产经营业务，第三人对上诉人与被上诉人之间的约定不清楚。淄博嘉周热力有限公司起诉请求：1.判令被告同发公司支付电费300000.00元；2.负担诉讼费用。原审判决认定：第三人嘉周热电公司系于1993年11月23日由新加坡嘉诚发展私人有限公司与淄博市周村区嘉丰热电有限公司共同出资设立的有限责任公司，经营范围电力、热力生产、供应，技术咨询、培训。2008年8月15日，法定代表人变更为卢令良；2014年10月11日，法定代表人变更为蒲伟。2008年11月13日，第三人嘉周热电公司全额投资200万元设�原告嘉周热力公司，企业性质为有限责任公司，经营范围供热、热力管道工程施工。同年11月21日，嘉周热力公司作为乙方与嘉周热电公司作为甲方签订《协议书》一份，约定“双方均同意甲方将其现有的锅炉、机组、供热系统及与生产相关的所有设备、设施、场地、办公等配套系统全部交于乙方经营管理；甲方现有人员乙方可根据需要安置工作并签署劳动合同，但总量不得低于现有人员的50%；乙方生产的热直接销售给用户，生产的电由甲方负责代售，价格、计量、回款由乙方负责核定、办理；乙方需每年向甲方交费用人民币700万元……用于甲方人员费用和支付现有资产抵押银行和利息，当甲方现有人员85%以上得到安置，抵押资产所有权转移时，该费用终止；本协议从2008年11月27日起双方正式交接执行，即从2008年11月27日起乙方自行经营，包括流动资产注入�生产运营管理等，此前的债权、债务归甲方所有，与乙方无关。”2008年12月11日，嘉周热电公司与章丘市鲁峰贸易有限公司（以下简称鲁峰公司）签订《股权转让合同》一份，约定嘉周热电公司将持有的嘉周热力公司的全部200万元股权等价转让给鲁峰公司，权利义务亦由鲁峰公司享有和承担。2008年12月16日，嘉周热力公司进行了股权变更登记，公司股东由嘉周热电公司变更为鲁峰公司，法定代表人变更为颜承俊。2010年12月30日，嘉周热力公司经营范围变更增加电力生产。2014年9月30日，嘉周热力公司变更登记，公司股东由鲁峰公司变更为颜承俊、王元菊。被告同发公司自2007年起通过恒星线使用第三人嘉周热电公司供电并支付费用，双方签订了供用电合同。2008年10月23日，被告同发公司作为乙方与第三人嘉周热电公司作为甲方又签订《供用电合同》一份，约定乙方通过恒星线从甲方用电，电价从合同签订之日起按0.65元∕KWH结算，并且乙方交纳30万元人民币作为合同履行的保证金。合同签订后，同发公司于2007年10月17日交纳的保证金200000.00元抵顶以上保证金，又于2008年10月24日交纳保证金31530.04元。同发公司述称2008年10月24日以承兑汇票交纳电费时多交68469.96元抵交了其余保证金。2009年1月1日，原告嘉周热力公司作为甲方与被告同发公司作为乙方签订《供用电合同》一份，仅就电费价格进行了调整，约定“乙方通过恒星线从甲方用电；乙方须按电网当月结算电价通过甲方进行结算；签订本合同后，乙方交纳30万元人民币作为本合同履行的保证金；甲方每天一抄表，每10天乙方根据甲方确认的用电量结算相应时段的电费，一月一结清；电价从合同签订之日起按0.63元∕KWH结算。”合同签订后，嘉周热力公司并未按合同约定向同发公司另行收取用电保证金300000.00元。此后，同发公司一直使用该公司供电，电费十天一结清。在合同履行过程中，直至2010年10月，原告嘉周热力公司交叉使用嘉周热力公司及第三人嘉周热电公司财务专用章为同发公司出具电费收据，并以嘉周热电公司名义开具增值税专用发票。2010年11月29日，嘉周热力公司因未按规定开具增值税专用发票，被税务部门责令限期改正。2011年5月12日，该公司自查确认自2009年3月至2010年10月，由于错用税率导致少交增值税款。2015年1月，同发公司因经营原因不再使用原告嘉周热力公司供电。同年1月15日，经双方对账，截至2015年1月15日，同发公司还应交纳电费475608.20元。同日，该公司实际向嘉周热力公司交纳电费175608.20元，嘉周热力公司出具收到“电费175608.20元”的收款收据并开具475608.20元的增值税发票。同发公司向嘉周热力公司出具《说明》一份，内容为“我单位截止到2015年1月15日欠贵公司电费475608.20元，于2015年1月15日实交电费175608.20元，尚欠电费300000.00元，该欠款用已交给淄博嘉周热电有限公司的用电保证金叁拾万元抵交清帐。”原告嘉周热力公司于次日诉至法院。另查明，原告嘉周热力公司提交了山东省章丘市人民法院民事调解书及民事裁定书复印件，证实：2008年11月25日，第三人嘉周热电公司与鲁峰公司之间的借款合同纠纷经章丘市人民法院调解达成协议，嘉周热电公司应于2008年11月28日前偿还欠鲁峰公司借款500万元及利息。2008年12月8日，章丘市人民法院作出（2008）章法执字第2469号民事裁定：嘉周热电公司在其独资开办的嘉周热力公司的投资权益人民币二百万元折抵欠款二百万元归鲁峰公司所有。被告同发公司及第三人嘉周热电公司不认可但未提出反证。原审法院认为，原告嘉周热力公司与被告同发公司就涉案电费数额没有异议，涉案的争议焦点是同发公司原缴纳给第三人嘉周热电的用电保证金是否应折抵所欠嘉周热力公司的电费300000.00元。原告嘉周热力公司成立后进行了股权转让，与第三人嘉周热电公司协议约定“本协议从2008年11月27日起双方正式交接执行，即从2008年11月27日起乙方（指嘉周热力公司）自行经营，包括流动资产注入、生产运营管理等，此前的债权、债务归甲方（指嘉周热电公司）所有，与乙方无关”，双方之间各自享有和承担的权利义务已经明确。根据目前证据，不能确认原告与第三人存在人格混同。但是嘉周热力公司租赁嘉周热电公司的场地、生产设备等资产并安置了该公司部分人员�行生产经营，在同一场所经营与嘉周热电公司原经营一致的同类业务，且与被告同发公司签订的合同内容与原合同内容基本一致，使用同一线路继续供电，并借用嘉周热电公司的公章、收据及发票，与同发公司签订的供用电合同订有用电保证金但实际却未收取，同时，原告嘉周热力公司未向被告同发公司如实说明股权变更及原告嘉周热力公司与第三人嘉周电力公司关系的事实，以上行为易使同发公司误认为原告嘉周热力公司与第三人嘉周热电公司有继受关系。因原告嘉周热力公司与被告同发公司双方的合同关系在第三人实际停止运营后已持续多年，如果判决同发公司向嘉周热力公司支付电款，可能使同发公司错失向第三人有效实现债权的时机而难以实现或保护自己的合法债权，有悖诚实信用和公平原则。因此，原告嘉周热力公司在合同履行过程中存在过错，对其要求被告同发公司支付电费300000.00元的诉讼请求不予支持。该案的用电保证金折抵所欠的电费后，可由借用发票与公章的原告嘉周热力公司向出借方第三人嘉周热电公司主张债权。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告淄博嘉周热力有限公司要求被告淄博同发耐火保温材料有限公司支付电费300000.00元的诉讼请求。案件受理费5800.00元、诉讼保全费2055.00元，合计7855.00元，由原告淄博嘉周热力有限公司负担。二审中，上诉人提交如下证据：1、上诉人与被上诉人双方签订的供电补充协议，证明上诉人用该协议明确了上诉人公司与第三人公司是完全不同的两个公司。2、关于《情况说明》的核实情况，该情况载明，“经向上诉人工作人员核实，在当日，被上诉人到上诉人处缴�电费，电费金额为475608.20元，上诉人为其开据了增值税发票475608.20元，被上诉人以现金缴纳175608.20元的电费后，提出剩余30万元电费款用第三人欠其用电保证金抵顶。上诉人工作人员要求其与写个申请后向领导汇报，被上诉人只同意写个《情况说明》，因未带公章，为了完善手续，上诉人的工作人员遂跟随被上诉人工作人员到其办公地点盖章，特此说明。”被上诉人针对证据一质证称，1、该证据不属于新证据，不予质证；2、该份协议也不能证明其向我方告知热力与热电是两个公司；3、甲方的代表耿福江，原来就是热电的经营厂长，因此这也是人员混同的证明，对不知情的我方来说，两个公司的公章混用人员混同，并且还让我们写了同意用30万元的保证金抵交电费的说明，我方根本不知道他们内部的关系。针对证据二其质证称，上诉人称写这个说明是为了向他们领导汇报不属实，若没有商量好，我们也不会缴纳剩余款项，上诉人也不会给我们开具全额的税票。原审第三人针对证据一质证称，因为该供电补充协议系上诉人与被上诉人之间的协议，第三人不清楚。针对同发公司述称2008年10月24日以承兑汇票交纳电费时多交68469.96元抵交了其余保证金，二审期间法庭责令其提交相关证据，其至今未提交。关于上述争议保证金是否缴纳问题，在原审中，被上诉人主张2013年和上诉人财务人员对过账，该笔保证金款账上有。第三人回应“如像被告陈述2013年查账查实的10万元，这说明该10万元是原告收取…”其另称，争议的保证金其无法核实有无收取。二审查明的其他事实与原审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、原审确定的用电保证金数额是否有误。二、案涉用电保证金是否可抵顶相关电费。关于焦点一即原审确定的用电保证金数额是否有误的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，从被上诉人向法庭提交的缴纳保证金和电费的证明看，可以认为双方形成了缴费后开具相应收据的交易习惯，被上诉人述称2008年10月24日以承兑汇票交纳电费时多交68469.96元抵交了剩余保证金，并主张该部分保证金已记载到原审第三人的账上，原审第三人却称“我�无法核实有无收取”，且同日交纳保证金31530.04元上诉人亦为其开具了相应收据，上述情况前后矛盾亦有违相关交易习惯，被上诉人亦无其它证据佐证，其应承担对己不利的法律后果，故该项主张，本院实难以支持。因此，该争议保证金应从应交保证金中扣除，被上诉人缴纳相关保证金数额可确定为300000.00元-68469.96元=231530.00元。关于焦点二即案涉用电保证金是否可抵顶相关电费的问题。本院注意到以下事实：（1）上诉人二审《关于的说明》中称，“被上诉人提出剩余30万元电费款用第三人欠其用电保证金抵顶，上诉人工作人员要求其写个申请后向领导汇报，被上诉人只同意写个《情况说明》，”根据该情况，可以认为在缴费现场，双方就以相关用电保证金抵顶相关债务的问题进行了讨论，“因未带公章，为了完善手续，上诉人的工作人员遂跟随被上诉人工作人员到其办公地点盖章，”可以认为相关说明的文字部分当时已经形成，被上诉人主张用相关保证金抵顶的意思上诉人已知晓。上诉人工作人员跟随被上诉人到其办公地点要求对相关说明盖章，可以认为是其积极存留该说明的行为，其有若不拿到盖章的说明会对其不利担心。决定留存《情况说明》的为上诉人公司财务负责人，按常理其有直接与公司负责人汇报决定相关事项的权力，即使公司责责人当时不在公司通过现代通讯方式交流亦也比较便利，且在二审其提供的相关说明中又称留存相关说明是“为了完善手续”，与其述称留取相关说明是为了向领导汇报之说相矛盾。另外，其亦为被上诉人开具了与剩余电费相对应的增值税发票。上述情况相互印证，可以认为双方当时就以相关保证金抵顶的问题达成合意的概率大于未达�合意的概率。（2）上诉人安置了原审第三人部分人员进行生产经营，业务类型与原审第三人原经营业务一致，且与被上诉人签订的合同内容与原合同内容基本一致，使用同一线路继续供电，并借用原审第三人的公章、收据及发票，与被上诉人签订的供用电合同订有用电保证金但实际却未收取，以上行为易使被上诉人误认为上诉人与原审第三人有继受关系，因此，上诉人在合同履行过程中存有过错，且该过错亦可能导致被上诉人对原审第三人的债权丧失救济的机会，有悖诚实信用和公平原则。（3）在被上诉人书写的相关说明中，系用其对原审第三人的保证金债权抵交对上诉人的欠费，属债权转让，于法有据。上诉人将该说明的抵交称为抵销，系对抵交意思的错误解读，本院不予采信。根据上述情况，案涉保证金可以抵顶相关电费，但数额不足，两者相抵后，被上诉人尚欠上诉人电费数额为300000.00元-231530.00元=68469.96元。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本案应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省淄博市周村区人民法院（2015）周商重初字第5号民事判决，即“驳回原告淄博嘉周热力有限公司要求被告淄博同发耐火保温材料有限公司支付电费300000.00元的诉讼请求”；二、上诉人淄博同发耐火保温材料有限公司支付被上诉人淄博嘉周热力有限公司电费68469.96元，于本判决生效后十日内支付；三、驳回上诉人淄博嘉周热力有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800.00元、诉讼保全费2055.00元，合计7855.00元，由上诉人淄博嘉周热力有限公司负担5970.00元，由被上诉人淄博同发耐火保温材料有限公司负担1885.00元；二审案件受理费5800.00元，由上诉人淄博嘉周热力有限公司负担4408.00元，由被上诉人淄博同发耐火保温材料有限公司负担1392.00元。本判决为终审判决。审判长  苏坤明审判员  边存鑫审判员  孟庆红二〇一六年十二月二十五日书记员  王百彤