广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第66号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）汤景雄，男，1977年5月13日出生，汉族。
委托代理人刘应刚，广东环球经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）梁家斌，男，1934年2月6日出生，汉族。
委托代理人熊树明，广东穗通律师事务所律师。
上诉人汤景雄因与被上诉人梁家斌房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民四初字第454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：梁家斌是广州市天河区员村一横路7号大院68号504房（简称“涉案房屋”）的原登记产权人。梁家斌与案外人李守荣（身份证号440106194109180943）为夫妻关系，案外人梁伟（身份证号44010619641101091X）是梁家斌与案外人李守荣的儿子。2010年12月8日，梁家斌、李守荣（委托方）出具委托书一份，主要内容：委托方是涉案房屋的产权人，现委托陈文坚（身份证号440527197201101256）、叶斌（身份证440509198010284418）出售上述房屋、代收售房款；代办纳税申报和代缴房屋交易税费等有关手续；办理上述房屋各项产权登记（包括但不限于抵押、涂销抵押、变更、更正、析产、遗失、继承、赠与登记）等有关手续，等等。受托人有转委托权，该委托书有效期从签署之日起至办妥委托事项止。2011年8月30日，梁家斌、李守荣（委托方）出具委托书一份，主要内容：委托方是涉案房屋的产权人，现委托黄旭（身份证号440104198707172535）、张毅锋（身份证号440105198203290315）：代为出售上述房屋产权、代为办理出售上述房屋的买卖交易过户手续，代签订房屋买卖合同、代为办理房屋交易登记，若交易不成功，有权办理退案手续；向银行或其他金融担保公司办理用上述房屋作为抵押物的抵押贷款或担保抵押手续，签署相关文件，到房管部门办理上述房屋的抵押登记、涂销手续，收取抵押款；代缴纳上述房产的税款和支付一切必要费用，代为办理上述房产的查询税费、税费减免、退税手续，等等。本合同自签订之日起生效，本合同一式六份，须经双方同意方可撤销或终止。2011年9月1日，梁家斌、梁伟（乙方）与汤景雄（甲方）双方签订《借款合同》，约定乙方向甲方借款100万元，借款期限60日，自2011年9月1日至2011年10月30日，借款用途为资金周转。同日，梁家斌、梁伟（乙方）与汤景雄（甲方）双方签订《借款（抵押、质押、保证）担保合同》，约定乙方以涉案房屋为主合同债务人提供抵押担保。同日，梁家斌、梁伟共同签署《承诺书》一份，承诺将涉案房屋作为抵押物给抵押权属人_______，上述房屋不是本人必须居住的房屋。同日，梁家斌、梁伟共同出具《收条》一份，确认收到汤景雄借款100万元。同日，叶斌作为梁家斌的代理人与汤景雄双方签订《房地产抵押合同》一份，后涉案房屋以汤景雄为抵押权人办理了抵押登记。2012年11月7日，梁家斌（甲方，黄旭作为代理人）与汤景雄（乙方）双方签订《存量房买卖合同》，约定甲方以651100元出售给乙方，本次交易和涂销一并办理登记，等。同时汤景雄出具《涂销证明》［内容：“兹有梁家斌已将欠款1000000元全部结清，产权地址天河区员村一横路7号大院68号504房”（登记字号：11登记09026062）］，涉案房屋的抵押登记被涂销，涉案房屋产权于2012年11月12日登记至汤景雄名下。此后，汤景雄向原审法院提起诉讼，请求法院判令：梁家斌一户腾空搬出广州市天河区员村一横路7号大院68号504房。梁家斌则提起反诉，请求法院判令：撤销《存量房买卖合同》（合同编号：穗存量房合字12110019566号），广州市天河区员村一横路7号大院68号504房归梁家斌所有。
在原审法院第一次庭审中，汤景雄对其取得涉案房屋产权的经过作以下陈述：梁家斌的儿子梁伟向汤景雄公司姓聂的同事借款，梁伟将涉案房屋作了抵押，当时相应的公证委托书资料都是梁家斌签署的，后来梁伟没有钱还，于是将涉案房屋出售给汤景雄。梁家斌则表示：2011年9月1日我儿子梁伟向汤景雄的民间借贷公司借款100万元，借款时间1年，利息是60万元；梁伟签订了借款合同，当时合同上没有注明出借人，同一天汤景雄公司就通过廖德栅的网银转账901000元给梁伟，之后梁伟每个月向廖德栅的个人账户还利息、本金45000元或50000元，梁伟还了将近半年左右就没有接着还款；两份公证委托书都是我和妻子李守荣在公证处做的，当时明确口头委托的事项就是办理抵押或涂销抵押；2012年11月7日，汤景雄和其另一个同事黄旭在没有通知我也没有经过我同意的情况下，双方就私下签订了《存量房买卖合同》，约定的房价是651100元，付款方式是一次性付款，且汤景雄伪造了一份梁家斌已将欠款100万元还给汤景雄的证明给房管局；直到我收到法院送达的开庭传票，才得知涉案房屋已转名至汤景雄名下；至今我仍不认识汤景雄。一审案件审理中，原审法院已依法向汤景雄、梁家斌释明涉案《存量房买卖合同》名为买卖，实为以物抵债，违反了我国法律关于禁止流质抵押的规定，因此为无效合同。原审法院释明后汤景雄、梁家斌均无变更诉请。
原审法院认为：我国《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法若干问题的解释﹥》第五十七条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效”。上述规定的情形均是法律对“流质契约”的禁止。一审案件中，按汤景雄、梁家斌的举证及汤景雄、梁家斌各自陈述，梁家斌的儿子梁伟向汤景雄借款100万元，为此梁家斌以其涉案房屋作为上述借款合同的抵押物，梁家斌及其妻子李守荣并为此签署了经过公证的授权委托书，授权黄旭等人办理涉案房屋的抵押登记、涂销抵押、出售房屋等；因借款到期后梁伟无力归还，汤景雄向房管部门出具已还清款的证明，涂销了设定在涉案房屋上的抵押登记，2012年11月7日黄旭作为梁家斌的代理人与汤景雄双方签订了《存量房买卖合同》，办理了产权过户手续。由此可见，《存量房买卖合同》并非双方真实意思表示，合同名为买卖，实为以物抵债，签署《存量房买卖合同》的目的是为办理房屋产权过户手续。一审案件中，涉案房屋原已设定了抵押，在没有经过折价变卖或者拍卖的情况下，汤景雄通过签署《存量房买卖合同》的形式办理房屋产权过户手续，直接获得抵押房屋，显然有违公平合理原则，且违反了抵押权的本质属性，违反了法律关于抵押权流质契约的禁止规定。因此，上述《存量房买卖合同》属以合法形式掩盖非法目的，依法为无效合同。在作为房屋产权过户依据的《存量房买卖合同》无效的情况下，涉案房屋产权应恢复至梁家斌名下。同时，鉴于梁家斌作为抵押人也确认主债务人梁伟未全部清偿债务，梁家斌作为抵押人也未代梁伟偿还债务，故汤景雄出具的《涂销证明》以及相应的与作为梁家斌的代理人的黄旭所作的涉案房屋的涂销抵押登记行为亦属以合法形式掩盖非法目的而为，依法属无效行为，因此涉案房屋的抵押登记应恢复至原来状态，汤景雄仍是抵押权人。综上，汤景雄要求梁家斌一户腾空搬出涉案房屋，无事实和法律依据，原审法院不予支持。关于梁家斌的反诉请求。如上所述，上述《存量房买卖合同》依法属无效合同，不属可撤销范畴，梁家斌反诉请求于法无据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法若干问题的解释﹥》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起15日内，汤景雄协助梁家斌到广州市房管部门办理广州市天河区员村一横路7号大院68号504房产权过户至梁家斌名下的手续。二、上述房屋产权恢复至梁家斌名下当日，梁家斌协助汤景雄到广州市房管部门办理以广州市天河区员村一横路7号大院68号504房为抵押物、抵押权人为汤景雄、抵押债权为100万元的抵押登记手续。三、驳回汤景雄的本诉请求。四、驳回梁家斌的反诉请求。本诉受理费100元，由汤景雄负担；反诉受理费50元，由梁家斌负担。
原审判决后，上诉人汤景雄不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原判认为《存量房买卖合同》违反了我国《物权法》第一百八十六条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法若干问题的解释）》第五十七条关于抵押权流质契约的禁止规定，因而是无效合同。上诉人认为这是适用法律错误。《物权法》第一百八十六条规定的是：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法若干问题的解释）》第五十七条第一款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。”这两条的规定，都是禁止在债务履行期届满前约定以物抵债，但不是规定抵押权人在任何时候都不能购买抵押物。本案中，无论是《借款合同》还是《房地产抵押合同》，都没有以物抵债的约定。而且，《借款合同》的借款期限到2011年10月31日止，而上诉人购买已涂销抵押的房屋的时间是2012年11月8目，即在债务履行期届满后一年才购买该房屋，不是在债务履行期届满前，因此上诉人买卖房屋的行为没有违反该条法律规定。二、原判认为，房屋在已设定了抵押、在没有经过折价变卖或者拍卖的情况下，抵押权人通过买卖获得房屋是有违公平原则，且违反法律关于抵押权流质契约的禁止规定，这种观点是错误的，也与相关法律精神相悖。1、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法若干问题的解释）》第五十七条第二款规定：“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。”本案中，债务履行期届满后一年，借款人没有全部履行债务，所以上诉人与被上诉人签订房屋买卖合同，取得该房屋所有权，这行为完全符合上述司法解释关于可以以抵押物折价取得抵押物的规定。2、法律并没有规定抵押权人在债务履行期届满后禁止购买抵押物，或不能成为抵押物折价变卖或者拍卖的购买方。根据法无明文禁止即为许可的原则，上诉人作为抵押权人购买该房屋的行为没有违反法律禁止性规定，应为有效的民事行为。3、退一步讲，就算必须通过折价变卖或者拍卖才能购买抵押物，上诉人以低过评估价的价格购买该房屋，这也是折价变卖的行为，同样符合法律的规定，更不能据此认为是有违公平的原则。4、从常理上来讲，抵押权人在没有经过折价变卖或者拍卖的情况下，通过买卖获得抵押物的所有权，这在法院执行阶段是常见的行为，为什么上诉人就不能购买抵押物呢5、房屋买卖不但是被上诉人的真实意思表示，而且手续合法、程序合法。被上诉人的代理人黄旭买卖该房屋是受被上诉人的指示才卖的，且具有合格的授权资格。如果被上诉人没有可以买卖房屋的真实意愿，为什么要在办理委托公证时授权黄旭和张毅峰有权“代为出售上述房屋的产权，代为办理出售上述房屋的买卖交易过户手续，代签订房屋买卖合同、代为办理房屋交易登记，或交易不成功，有权办理退案手续”（见《公证书》第九项）为什么要在《承诺书》上承诺“上述房屋不是本人必须居住的房屋”如果上诉人有故意欺诈图谋被上诉人的这所房屋的话，为什么不在债务履行期一届满时就立即要求过户，而非要等到债务履行期届满后一年、上诉人在既收不回借款、又找不到借款人、万般无奈的情况下才提出购买该房屋综上所述，上诉人购买抵押房屋的行为不但没有违反法律规定，而且是法律允许的行为，因而不存在以合法形式掩盖非法目的的情况，因此该房屋买卖行为是合法有效的。原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。上诉请求：1、撤消原审判决；2、判令被上诉人一户腾空搬出广州市天河区员村一横路7号大院68号504房。3、驳回被上诉人的反诉请求。
被上诉人梁家斌答辩称：不同意上诉人的上诉请求，理由是上诉人在上诉状中提到的上诉事实并不存在，然后对一审适用法律的意见也不成立。因此请求二审法院驳回上诉，维持原判。对于适用法律方面，我方认为一审适用法律正确，相反是上诉人对物权法第168条和最高人民法院关于担保法司法解释第5条第一款错误的理解，实际上该款是明确表明了以物抵债的条件，即1、债务履行期间，2、抵押权人未受清偿，3、抵押物的所有权人转移给抵押权人。本案一审的调查发现的事实正好是在上诉人的债权期满后，仅得到部份清偿，没有得到全部清偿下，没有经过双方协商，也没有经过法律途径，就直接把房屋转给上诉人所有。即上诉人对法律理解是有误的。上诉人只是理解了未受清偿时，把这个“时”认为一个时间点，而不是一个时间状态，所说的时间状态是，即抵押人未清偿债权的整个时间段，都不能把抵押物的所有权转移给抵押权人。在上诉人上诉理由的第二项中，上诉人也谈到担保法司法解释第57条第二款，该款实际上也是理解为抵押权的实现方式，是抵押权与抵押人之间通过协议实行抵押权，本案中，上诉人和被上诉人之间没有就抵押物权的实现方式没有达成协议，上诉人在一审举证的存量房买卖合同也是虚假的，涂销证明内容也是虚假的。所以上诉人对这个法律的理解是错误的。另外，对上诉人谈到的被上诉人代理人黄旭的代理权问题，代理权及代理行为的理解也是错误的，主要的事实是黄旭尽管是被上诉人公证委托的代理人，但是其实际上也是上诉人同事，同属于出借方，他并未代表被上诉人的利益，主要有、存量房买卖合同中，未经被上诉人同意，就以明显低于市场的价格651100元卖给上诉人，实际该房产的价值近200万，所以黄旭没有代表我方利益。2、直到现在，即使合同成立，黄旭也没有将651100元支付给被上诉人，所以就说，黄旭这种代理行为上诉人这种理解也是错误的，实际是黄旭与上诉人是相互串通的一种行为。
本院经审理，确认原审查明事实。
本院认为，本案争议的焦点在于涉案房屋的买卖是属于抵押物直接抵债还是正常的买卖行为。对此，双方当事人各有不同表述。被上诉人陈述，由于其家人资金需要，向上诉人借款，应上诉人要求先签订抵押及处置房产的委托，其后再与上诉人签订借款合同，由于未能还款，上诉人以买卖的方式低价处置了其房产。该陈述基本符合民事借款行为中，合同双方对借款风险防范的基本规律，亦与合同签订及履行的事实基本吻合。而上诉人则陈述，其与被上诉人委托抵押、处置房产的受委托人毫无关系，且房产的产权转移属于正常的买卖行为，该陈述并不符合常理，且对于借款未与被上诉人结算而作清偿处理并无合理解释。结合案件事实，两相比较，原审法院采纳被上诉人的陈述，对涉案房屋的产权转移认定为以合法方式掩盖非法目的抵押物直接抵债行为。原审法院事实认定，法律适用均无不当。上诉人上诉理由缺乏事实及法律依据，本院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人汤景雄承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 郭东升
审判员 陈珊彬
二〇一四年五月十五日
书记员 阮志雄