天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终662号
上诉人（原审原告）：李之和，男，1961年2月5日出生，汉族，天津市润滑油脂商会会长，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：汪源熙，男，住天津市河西区，天津市润滑油脂商会推荐。
被上诉人（原审被告）：刘庆国，男，1963年5月3日出生，汉族，无职业，户籍地河北省沧州市东光县。
原审第三人：李国强，男，1948年5月18日出生，汉族，天津市灯塔涂料股份有限公司退休干部，住天津市河北区。
上诉人李之和因与被上诉人刘庆国、原审第三人李国强房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2015）南民初字第6104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李之和及其委托诉讼代理人汪源熙与原审第三人李国强到庭参加诉讼，被上诉人刘庆国经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李之和上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的规定，李国强作为抵押权人，其不能在刘庆国的债务履行期届满前，与刘庆国约定不履行到期债务时抵押财产归其所有。2、上诉人已经按照合同约定履行了己方义务，将全部房款支付给刘庆国，同时，刘庆国亦将房屋交付上诉人使用。其后，刘庆国以挂失行为向房管部门申请新房产证，并与李国强签订《抵押借款合同》的行为严重损害了上诉人的合法权利，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定，刘庆国与李国强签订的《抵押借款合同》无效。3、刘庆国的行为涉嫌刑事犯罪，一审法院应当将本案移送公安机关或者检察机关处理。
李国强辩称，其不同意李之和的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。事实和理由：1、其在约定的还款期限届满后才到公证处制作强制执行公证书，并根据该公证书申请一审法院强制执行，并未违反法律规定。2、《抵押借款合同》合法有效。
李之和向一审法院起诉请求：1、刘庆国向其交付天津市××红旗××路××楼××403室房屋，并协助其办理房屋过户手续；2、刘庆国承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：刘庆国系坐落于本市××红旗××路××楼××室房屋的所有权人。2014年11月21日，李之和与刘庆国签订房屋买卖合同，约定刘庆国将涉诉房屋出售给李之和，房屋成交价格为300000元，李之和应在签订该合同同时支付全额房款。该合同同时约定：涉诉房屋的所有权证号为津字第104031426290；李之和与刘庆国自行成交达成交易，刘庆国将房屋产权证交李之和保管；刘庆国应当保证该房屋没有产权纠纷，因刘庆国原因造成该房屋不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由刘庆国承担相应责任；刘庆国应当在2015年5月20日前将该房屋交付给李之和，除不可抗力外，刘庆国未按照该合同约定的期限和条件将该房屋交付李之和的，逾期在五日之内，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，刘庆国按日计算向李之和支付已交付房价款千分之七的违约金，并于该房屋实际交付当日向李之和支付违约金，合同继续履行；刘庆国将该房屋出卖给第三人，导致李之和不能取得房屋所有权证的，刘庆国应当自退房通知送达之日起五日内退还李之和全部已付款，按照中国人民银行利率付给利息，并按李之和累计已付房价款的一倍支付违约金。该合同签订后，李之和之女李如翠向刘庆国提供的银行账号转账300000元，刘庆国将涉诉房屋的产权证原件交给李之和。李之和自述涉诉房屋现由其实际占有使用。另查，2014年12月26日，刘庆国就涉诉房屋补办了编号为房地证津字第10××13号的房地产权证。2015年1月22日，刘庆国与李国强签订《抵押借贷合同》及《补充协议》，约定刘庆国向李国强贷款350000元，贷款期限自2015年1月22日至2015年7月21日，该合同同时对贷款利率和计息方式、还款方式等进行了约定。2015年1月28日，刘庆国与李国强对上述抵押借贷合同及补充协议进行了公证，该公证书记载，刘庆国同意以其本人名下坐落于天津市××红旗××路××楼××403的房产向李国强设定抵押担保；刘庆国未按合同约定归还借款的，李国强有权根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，向有管辖权的人民法院申请执行，刘庆国愿意无条件直接接受人民法院强制执行，刘庆国在公证员面前确认了自愿接受强制执行的意思表示。该公证书证明，刘庆国与李国强于2015年1月22日所签《抵押借贷合同》及《补充协议》上刘庆国与李国强签名及指印均属实，且该公证书自上述合同及协议生效之日起，具有强制执行效力。2015年1月29日，李国强办理了涉诉房屋的抵押权证，抵押权期限为2015年1月22日至2015年7月21日。2015年8月4日，应李国强申请，天津市泰达公证处向李国强出具了（2015）津泰达执字第7号执行证书。2015年9月16日，天津市南开区人民法院依据该执行证书及相关法律规定，作出（2015）南执字第1691-1号执行裁定书，查封刘庆国名下坐落于本市××红旗××路××号即本案涉诉房屋的产权登记手续，查封期限为三年。本案审理过程中，李之和向一审法院提出财产保全申请，要求冻结刘庆国名下坐落天津市××红旗××路××楼××403号房屋的所有权转移手续，李之和为此提供现金及车辆进行担保，并支付保全费2020元。一审法院依李之和申请对涉诉房屋的所有权转移手续进行了冻结。同时，一审法院在财产保全过程中获悉，涉诉房屋的产权登记簿记载，津南区人民法院于2015年6月26日对涉诉房屋进行了查封，查封期限至2017年6月25日。另，因一审法院按照李之和及李国强向一审法院提供的刘庆国地址均无法向刘庆国送达相关诉讼材料，故一审法院于2015年9月23日在人民法院报刊登公告，公告向刘庆国送达开庭传票、起诉状副本、应诉通知书。公告期届满后，刘庆国仍未到庭参加诉讼，李之和为此垫付了公告费。一审法院认为，双方当事人于2014年11月21日签订的房屋买卖合同约定刘庆国将本市××红旗××路××楼××室出售给李之和，并对因刘庆国原因造成该房屋不能办理产权登记时刘庆国应承担的违约责任进行了约定。上述合同签订后，因李之和与刘庆国未及时办理产权过户手续，此后，刘庆国将涉诉房屋抵押给李国强，并办理了抵押公证，同时在房地产管理局办理了抵押登记。现涉诉房屋存在抵押的事实，且李国强已提出了实现抵押权的申请，现李之和主张刘庆国向其交付房屋、办理过户的请求，在法律上、事实上不能履行，故李之和的诉讼请求，一审法院不予支持。刘庆国经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：“驳回原告李之和的诉讼请求。案件受理费5800元、保全费2020元，由原告担负；公告费由原告担负。”
本院二审期间，当事人均没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，涉诉房屋并未办理不动产变更登记，被上诉人刘庆国仍然是涉诉房屋的所有权人。李之和根据双方当事人之间签订的房屋买卖合同依法享有的是债权。同时，刘庆国与李国强之间签订的《抵押借贷合同》及《补充协议》并未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。
根据《中华人民共和国担保法》第五十二条规定:“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”《最高人民法院研究室关于抵押权不受抵押登记机关规定的抵押期限影响问题的函》规定：“依照《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，办理抵押物登记的部门规定的抵押期限对抵押权的效力不发生影响。”本案中，李国强对涉诉房屋享有的抵押权自其办理抵押登记之时设立。虽然登记的抵押期限已经届满但并不影响其依法享有抵押权。
因抵押权优先于普通债权，李国强的抵押权依法优先于李之和的债权，故李之和要求刘庆国交付房屋，办理过户的主张没有法律依据，本院不予支持。此外，李之和提出的李国强作为抵押权人，不能在刘庆国的债务履行期届满前，与刘庆国约定不履行到期债务时抵押财产归其所有的主张亦没有任何事实依据，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人李之和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，公告费500元，由上诉人李之和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王润生
代理审判员 刘雪峰
代理审判员 张 璇
二〇一七年四月十四日
书 记 员 王 孟
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：
第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。