甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民终字第231号
上诉人（一审被告）张掖市源通房地产开发有限责任公司（以下简称源通房产公司）。
法定代表人张少军，系该公司董事长。
委托代理人张龙亭，系甘肃锦舒律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）肖玉慧，女，汉族，1953年6月12日出生，甘肃省张掖市甘州区人。
委托代理人张祯，男，汉族，1955年2月19日出生，甘肃省张掖市甘州区人。
委托代理人张红魁，男，汉族，1981年3月29日出生，甘肃省张掖市甘州区人。
上诉人源通房产公司与被上诉人肖玉慧买卖合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2014）甘民初字第3425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人源通房产公司的法定代表人张少军及委托代理人张龙亭、被上诉人肖玉慧及其委托代理人张祯、张红魁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年7月3日，被告作为甲方（开发商），颜勇与原告作为乙方（原房主），双方签订《房屋置换协议书》一份，协议内容为：1、房屋地点：甘州市场李如林综合楼北侧5间门店，其中肖玉慧为南面3、4、5三间，颜勇为背面1、2间。2、产权人姓名：肖玉慧，身份证号：622201195306121823；颜勇，身份证号：622201197008166037。3、肖玉慧房产证证号Q-02507，房产证房屋面积87.22㎡，颜勇房产证证号Q-02666和Q-02667，房产证房屋总面积56.78㎡；乙方两者房屋产权面积144㎡。乙方两者实际现有房屋建筑面积为160㎡。4、肖玉慧土地使用证号：张国用（2006）第061152号，土地证土地面积87.22㎡；颜勇土地使用证号：张国用（2006）第062447号和张国用（2006）062448号土地证土地面积56.78㎡；乙方两者房屋产权面积144㎡。土地性质出让；房屋结构为框架一层。二、置换房屋具体情况及约定：1、双方同意采用实物置换方式，即甲方将在此规划修建的怡锦园商住小区2#楼东单元一层商业门店（建筑面积约257平方米）置换给乙方，置换后房屋及土地产权归乙方所有。2、本置换房屋根据兰州有色冶金设计研究院有限公司所设计的怡锦源商住小区一期工程图纸为依据，具体位置表述为：小区2#楼总体位置见图号为L1154JZ01-2的平面布置图；置换门店见图号为L1154JZ01-21平面图中的东西向2-14轴线-2-18轴线，南北向2－B轴线－2－F轴线间的商业门点，本门店建筑面积约为257平方米，本建筑面积按设计图纸尺寸进行计算，未包括分摊公用面积。在办理本置换房屋的土地证、房屋产权证时应将分摊公用面积计入，甲方不得向乙方再收取其它任何费用。3、本置换房屋在修建期甲方应按年支付给乙方被置换房屋的租金壹拾万元／年。本协议签订后甲方可一次性支付一年的租金给乙方。以后在每年6月30日前支付使用年度的租金，直至置换房屋交付。在房屋交付时乙方根据甲方占用期对多收取的租金进行清算，以房屋交付之日为清算租金依据。交付本置换商业门店的最迟期限不超过2013年6月30日。4、甲方必须严格按照设计图纸进行修建，平面布置按乙方需要可进行分隔，甲方负责隔墙和照明及给排水（每间保证一个排水口和自来水龙头）分隔的费用。房屋水暖电满足使用要求，门窗齐全，一层外墙装饰按其它门店同等装潢，一层地面为大理石地面，内墙、顶面为抹灰涂料面。乙方如需变更，需提前和甲方协商，出具书面文件，变更所增加费用均有乙方承担。三、在本协议签订时乙方向甲方提供本置换房屋的土地证、房屋产权证的复印件，原件暂由乙方保管，乙方必须保证本被置换房屋不得有买卖等行为。在甲方办理好置换房屋的土地证、房屋产权证后乙方应将被置换房屋的土地证、房屋产权证交付给甲方。办理置换房屋的证件所需费用均有甲方承担；因甲方在办理土地、拆迁等相关手续时，确需乙方出具相关证件或提供证件原件时，乙方应积极协助甲方办理，不得以任何理由推诿。四、除以上置换及租金补偿外，乙方不得再以任何理由向甲方提出补偿；乙方负责自本协议签订前的抵押、租赁、水暖电等费用的相关事宜的清理，其发生的一切纠纷均由乙方自行解决，且不得耽误甲方对被置换房屋的拆除。五、乙方负责在本协议签订后10日内将房屋完整的移交给甲方；原房屋及其所属设施均归甲方所有，乙方不得私自拆除；房屋移交后由甲方自行决定拆除时间，并负责拆除时及拆除后的一切安全等事宜；六、违约责任：1、甲方应按本协议约定的位置、面积将本置换门店交付乙方，甲方如违约，除按约定执行置换外，还应赔偿置换房屋市场总价值2倍的违约金；2、协议签订后乙方如有违约，需承担置换房屋市场总价20%的违约金。《房屋置换协议书》签订后，双方当事人按合同约定履行了其他义务，但被告未按合同约定于2013年6月30日交付房屋。原、被告双方置换的房屋面积为184.85㎡。现原告以本案争议的房屋市场购买价格为每平方米1.8万元，按合同约定的违约责任，酌情要求被告承担102万元的违约金。
另查明，本案在审理过程中，2014年8月18日，被告要求给原告交付房屋，并以书面形式告知原告，原告以房屋不具备交付条件为由拒绝接受房屋。
再查明，《房屋置换协议书》中约定由被告给原告置换修建的甘州市场李如林综合楼北侧5间门店，其中原告为南面3、4、5三间，修建好更名为甘州区南大街208号怡锦源商住小区2号楼1层108铺，套内面积为165.919㎡，分摊面积为18.934㎡，建筑面积为184.85㎡。
上述事实，有原告提供的《房屋置换协议书》、图纸、原房屋产权证复印件、《房屋租赁合同》、照片、被告提供的会议纪要复印件、收款收据复印件、建设工程竣工验收报告、交付房屋通知书复印件及双方当事人的陈述在卷佐证，事实清楚，足以认定。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《房屋置换协议书》系双方当事人真实意思的表示，亦不违反国家法律、法规的强制性、禁止性规定，属有效合同，双方均应按合同约定履行义务。原告根据《房屋置换协议书》的约定，将位于甘州市场李如林综合楼北侧的3、4、5号三间门店以置换方式交付被告修建，置换后房屋产权及土地使用权归原告所有，被告应按约定的时间，即2013年6月30日将置换房屋交付给原告，并约定置换房屋的土地使用证、房屋产权证由被告负责办理，办理房屋土地使用证、房屋产权证的相关费用由被告承担。位于甘州市场李如林综合楼北侧的3、4、5号三间门店现更名为甘州区南大街208号怡锦源商住小区2号楼1层108铺，因此，原告现在理应享有位于甘州区南大街208号怡锦源商住小区2号楼1层108铺的所有权，被告应当让原告实现权利，办理房屋产权手续，并承担办理房屋土地使用证、房屋产权证的相关费用。原告诉讼要求被告继续履行合同，交付并办理位于甘州区南大街208号怡锦源商住小区2号楼1层108铺产权证的诉讼请求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。现被告未按约定时间交付原告置换房屋，亦未给原告办理土地使用证及房屋产权证，被告行为已构成违约。原告依据《房屋置换协议书》第六款违约责任第1项的约定“甲方应按本协议约定的位置、面积将本置换门店交付乙方，甲方如违约，除按约定执行置换外，还应赔偿置换房屋市场总价值2倍的违约金”酌情要求被告按16%承担逾期交付房屋的违约金102万。就原告的上述主张，被告抗辩未按时交付原告房屋属实，但未按时交付原告房屋是因不可抗力造成的。一审法院认为，被告抗辩未按时交付原告房屋的原因不属于不可抗力。其次，根据合同的相对性，被告应对自己的违约行为承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。因此，对被告的上述抗辩理由，一审法院不予采信。《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”原、被告虽约定若被告违约，除按约定执行置换外，还应赔偿置换房屋市场总价值2倍的违约金，且原告在起诉时就已酌情按16%主张违约金102万，一审法院认为，原、被告既然约定了违约金，就应该在赔偿损失的基础上支付违约金。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，被告逾期交付房屋，给原告造成的损失即为租金损失。就如何计算租金损失，原告提交了同地段颜勇的房屋租赁合同及被告与司会玲的房屋租赁协议，经被告质证，被告对上述两份证据的真实性无异议，但抗辩原告房屋的地理位置与颜勇房屋及被告租赁给司会玲的房屋虽系同地段但具体地理位置不同，其租赁损失亦不能按上述两份合同的租赁费计算，应对原告房屋的租赁损失进行评估。就原告房屋租赁费损失如何计算的举证责任在于原告，而不在被告，因此，被告抗辩就租赁损失进行评估的理由，一审法院不予采信。原告房屋、颜勇房屋、被告出租给司会玲的房屋虽地理位置不一样，但均属同地段，且颜勇的房屋与原告的房屋相邻，因此，以颜勇房屋的租赁费计算原告房屋租赁费的损失，较符合本案案情，亦有利于尽快解决民事纠纷。颜勇房屋建筑面积为105.66㎡，每年租赁费180000元，即颜勇房屋每平方米每月租赁费为142元，原告置换房屋建筑面积为184.85㎡，每平方米每月租赁损失以142元计算，每月租赁损失应为26249元，每日租赁损失为875元。至今，被告并未将符合协议约定条件的房屋交付原告，比照上述租金损失计算，被告承担违约损失的期限应以被告将房屋交付原告之日止为宜，因此，原告要求被告承担逾期交付门店违约金的诉讼请求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持，但违约金的数额应比照租金损失的数额计算至房屋交付之日止。对被告提出的其他抗辩理由，与法无据，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十五条之规定，判决：一、被告张掖市源通房地产开发有限责任公司自本判决生效后三十日内交付并给原告肖玉慧办理位于甘州区南大街208号怡锦源商住小区2号楼1层108铺的土地使用证、房屋产权证等（办理土地使用证、房屋产权证等手续时产生的相关费用由被告张掖市源通房地产开发有限责任公司承担）；二、被告张掖市源通房地产开发有限责任公司自2013年7月1日起每日承担租赁损失875元至将上述房屋交付原告肖玉慧止。案件受理费14050元，由被告张掖市源通房地产开发有限责任公司负担。
宣判后，一审被告源通房产公司不服，提出上诉称：1、一审判决未认定“迟延交付房屋”属法律规定的不可抗力所致错误。在2011年10月，上诉人承建的“怡锦源”1号、2号商住楼主体已封顶，而该开发建设项目此前手续齐备，是在省市各级审批部门合法审批后建设。但张掖市委又从保护历史文化名城的角度强令拆除已建好的“怡锦源”1号楼顶部三层，而1、2号楼同为一期工程，供水、供电、供暖、道路配套设施及地下一层等配套基础设施共用，1号楼拆除必然导致一期工程整体延误。上诉人与被上诉人签约的时间是2011年6月29日，在签约时上诉人无法预见政府的强拆行为，而政府形成拆除决议，上诉人作为开发商无法克服和避免政府的强拆行为，因此，本案存在的迟延交付行为完全符合法律关于不可抗力构成的“不可预见性、不可避免性、不可克服性”的三个基本要素。一审法院将上诉人无法克服的属于不可抗力的政府行为导致的损失判令上诉人担责，不仅有违法律规定，而且极不公平；2、一审判决对置换房屋已具备交付条件，且已能产生租赁收益的事实不予考虑，对被上诉人拒绝接受房屋的责任不予认定，却判令上诉人一直给其承担租金损失，严重有违公平、公正原则。被上诉人在一审中称其不接受置换门面是因为未先行办理“两证”，且道路不通，故其单方认为不具备交付条件。事实上，在《房屋置换协议书》中，被上诉人肖玉慧与颜勇同为签约主体，被上诉人的置换门面与颜勇的房屋相邻，包括被上诉人的置换房屋在2013年9月就已具备交付条件，颜勇接收房屋并对外出租获取租赁收益就是最直接的证据。被上诉人认可2014年8月14日上诉人书面通知其交付置换房屋，且在此后也一直通知其接收置换房屋，但被上诉人却一直拒绝受领房屋，任意扩大损失。所以，自2013年9月上诉人能够给颜勇实际交付房屋之日起，被上诉人的置换房屋就达到使用条件，此后其拒绝接收房屋而产生的损失不应由上诉人承担；3、一审判决关于交付房屋的判处结果与本案已查明的事实不符，且办理产权证等手续需以被上诉人接收置换房屋并配合上诉人为前提，一审判决结果显然错误；4、一审判决以颜勇的门面租赁费标准衡量被上诉人的损失，程序违法且依据不足。商业门面的租金标准因位置、结构、面积大小等因素的不同而必然有所区别。一审法院仅凭被上诉人提供的颜勇房屋的租赁合同，就据此推算出被上诉人的门面租金标准，依据不足。在上诉人对租金标准提出异议的情况下，一审法院应依法委托专门机构对租金标准进行司法鉴定，且房屋租赁税为房屋租金总额的20%，扣除后才属于出租人的收益，但一审法院未予扣除。综上，请求二审法院公正审理，撤销一审错误判决，将本案发回重审或依法改判。
经二审审理查明的事实及证据与一审查明的事实及证据一致，对一审查明的事实及证据，本院予以确认。
根据一审中双方举证、质证的会议纪要复印件等证据，本院另查明，2011年10月8日，根据大佛寺区域景观要求，张掖市委、市政府决定，由上诉人开发建设的怡锦源商住1号楼主体高度将降低三层，即主体从十八层降为十五层。张掖市规划管理局（甲方）与上诉人（乙方）就拆除部分的补偿问题达成协议，双方签订了《降层改造补偿协议》，明确约定“甲方共计支付乙方补偿款1860万元，乙方负责于2011年11月30日前完成降层拆除工作，负责解决因楼层拆除导致交工延期引发的其他住户入住推迟、预定楼层发生变化等矛盾纠纷和赔偿问题。”二审中，上诉人提交《甘肃省建设工程竣工验收备案表》及房屋产权登记证，证明张掖市怡锦源商住小区一期2号楼于2013年11月29日工程竣工验收合格，并于2014年12月1日经张掖市住房和城乡建设局同意备案。本案涉案房屋在上诉人提供的房产分户图上标明位于“甘州区南大街208号怡锦源商住小区2号楼1层108铺”，套内面积为165.919㎡，分摊面积为18.934㎡，建筑面积为184.85㎡。2015年2月3日，上诉人在房管部门登记时将上述房屋登记为“南大街208号怡锦源商住小区2号楼1层103铺”，建筑面积184.86㎡，套内建筑面积165.92㎡”。
本院认为，上诉人与被上诉人订立的保险合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同的约定全面履行义务。本案中，根据当事人订立的《房屋置换协议书》的约定，被上诉人以置换方式取得甘州区南大街208号怡锦源商住小区2号楼1层103铺的所有权，上诉人应按约定的时间，即2013年6月30日前将上述置换房屋交付给被上诉人，并承担办理房屋土地使用证、房屋产权证的相关费用。现上诉人未按约定时间向被上诉人交付置换房屋，上诉人的行为已构成违约。1、关于上诉人主张因政府行为致使其无法按期履行合同义务，应构成不可抗力，并应免除上诉人违约责任的理由，本院认为，本案中虽存在政府强拆行为，但对该行为造成的损害后果，政府已经予以补偿，且《合同法》明确规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”因此，上诉人主张的因不可抗力造成迟延交付房屋应免除违约责任的理由不能成立，本院不予采信。上诉人逾期交房，应依约承担相应的违约责任。2、关于上诉人主张被上诉人拒绝受领房屋致使损失扩大以及被上诉人提出的上诉人交付的房屋不具备交付条件的问题，本案中，上诉人因故不能按期交房，直至2014年8月18日才向被上诉人发出书面交房通知，而被上诉人以上诉人交付房屋时不能提供政府机构出具的《建设工程竣工验收备案表》以及《房屋质量保证书》和《房屋使用说明书》，且未按合同约定在交付使用前给被上诉人办理房屋的“两证”，所交房屋不具备交付条件为由拒绝受领。本院认为，本案当事人双方在协议书中并未特别约定上诉人交付房屋时必须提供《建设工程竣工验收备案表》、《房屋质量保证书》和《房屋使用说明书》，以及在交付使用前办理好“两证”。根据《建筑法》第61条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”因此，房屋验收合格是商品房交付使用的必要条件，而竣工验收备案是职能部门的事后监督行为，并非商品房交付的必要条件。同时，《房屋质量保证书》和《房屋使用说明书》是为加强商品房质量管理，确保商品房售后服务水平，维护商品房消费者的合法权益而规定，未提供不能构成拒绝接受房屋的条件。而“两证”的办理需买卖双方的配合，交付房屋时必须办理好“两证”不合常理且于法无据，因此，本案被上诉人拒绝受领房屋的理由不能成立。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由商品房买受人承担；商品房买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由商品房买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”审理中，被上诉人认可至2014年8月18日上诉人发出书面交房通知时，被上诉人置换的门店周围堆放的建筑材料以及搭建的彩钢板房等已清理干净，周围道路通畅，被上诉人亦再未提供证据证明此时的商品房未达到使用条件，因此，本院确认自2014年8月18日起，被上诉人置换的门店已符合交付条件，被上诉人接到上诉人的书面交房通知后，无正当理由拒绝接收，此后产生的损失应由被上诉人承担。3、关于被上诉人主张的违约金应如何认定的问题，本案上诉人与被上诉人在协议中明确约定若上诉人违约，除按约定执行置换外，还应赔偿置换房屋市场总价值2倍的违约金，被上诉人在起诉时酌情主张违约金102万元，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”上诉人逾期交付房屋，给被上诉人造成的损失即为租金损失。就如何计算租金损失，被上诉人在一审中提交了同地段颜勇的房屋租赁合同及上诉人与司会玲的房屋租赁协议，经上诉人质证，其对上述两份证据的真实性无异议，但抗辩被上诉人房屋的地理位置与颜勇房屋的地段及上诉人租赁给司会玲房屋的地段相同但地理位置不同，其租赁损失不能按上述两份合同的租赁费计算，应对被上诉人房屋的租赁损失进行评估。本院认为，被上诉人的房屋与颜勇的房屋以及上诉人出租给司会玲的房屋虽地理位置不一样，但均属同地段，且颜勇的房屋与被上诉人的房屋相邻，因此，以颜勇房屋的租赁费计算被上诉人房屋租赁的损失，较符合本案案情，亦有利于尽快解决民事纠纷。颜勇房屋建筑面积为105.66㎡，每年租赁费180000元，即颜勇房屋每平方米每月租赁费为142元，被上诉人置换的房屋建筑面积为184.86㎡，每平方米每月租赁损失以142元计算，每月租赁损失应为26250元，每日租赁损失为875元。自2013年7月1日起计算至2014年8月18日，共计414天，被上诉人的租金损失应为362250元，依照上述司法解释，被上诉人主张的102万元违约金远远超过造成的损失30%，故本院对超过部分不予支持，并依法认定本案上诉人因违约承担的违约金应为470925元。综上，一审法院认定事实部分错误，判决不当，应予变更。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销张掖市甘州区人民法院（2014）甘民初字第3425号民事判决；
二、上诉人张掖市源通房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内向被上诉人交付“南大街208号怡锦源商住小区2号楼1层103铺”房产；
三、上诉人张掖市源通房地产开发有限责任公司给付被上诉人肖玉慧违约金470925元，于本判决生效后三十日内一次性付清。
一审案件受理费14050元，由上诉人张掖市源通房地产开发有限责任公司承担6487元，被上诉人肖玉慧承担7563元。
二审案件受理费14050元，由上诉人张掖市源通房地产开发有限责任公司承担6487元，被上诉人肖玉慧承担7563元。
本判决为终审判决。
审判长 王力珍
审判员 白登山
审判员 胡宏睿
二〇一五年八月二十一日
书记员 尹建兵
附：本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。