陕西省安康市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕09刑终78号
原公诉机关安康市汉滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某1，男，1998年9月9日出生于安康市汉滨区，回族，安康XX学院XX级学生，住陕西省安康市汉滨区。2016年2月24日因本案被拘留，同年4月1日被逮捕，现羁押于汉滨区看守所。
法定代理人答某，女，1973年12月8日出生，回族，住址同上，系刘某1之母。
辩护人张桦，陕西江桦律师事务所律师。
辩护人刘亚宁，陕西江桦律师事务所实习律师。
原审被告人孙某1，男，2001年6月7日出生于安康市汉滨区，汉族，安康XX学院XX级学生，住陕西省安康市汉滨区。2016年2月24日因本案被拘留，同年4月1日被逮捕，现羁押于汉滨区看守所。
法定代理人孙某2，男，1970年4月8日出生，汉族，住址同上，系孙某1之父。
法定代理人蒋某，女，1978年1月24日出生，汉族，住址同上，系孙某1之母。
辩护人唐辉，陕西腾浩律师事务所律师。
原审被告人马某，男，1998年10月20日出生于安康市汉滨区，汉族，住陕西省安康市汉滨区。2016年2月24日因本案被拘留，同年4月1日被逮捕，现羁押于汉滨区看守所。
法定代理人马某1，男，1969年4月5日出生，汉族，住址同上。系马某之父。
辩护人欧陈浩瀚，陕西恒典律师事务所律师。
原审被告人赵某，男，1999年3月9日出生于安康市汉滨区，汉族，住陕西省安康市汉滨区。2016年2月24日因本案被拘留，同年4月1日被逮捕，现羁押于汉滨区看守所。
法定代理人赵某1，男，1970年1月20日出生，汉族，住址同上，系赵某之父。
辩护人刘红娟，陕西恒典律师事务所律师。
原审被告人吴某1，男，1999年11月25日出生于安康市汉滨区，汉族，住陕西省安康市汉滨区。2016年2月24日因本案被拘留，同年4月1日被逮捕，现取保候审。
法定代理人丁某，女，1975年5月15日出生，汉族，住址同上，系吴某1之母。
辩护人罗先才，陕西腾浩律师事务所律师。
陕西省安康市汉滨区人民法院审理安康市汉滨区人民检察院指控原审被告人孙某1、马某、赵某犯强奸罪，刘某1、吴某1犯猥亵儿童罪一案，于2017年5月26日作出（2016）陕0902刑初270号刑事判决。原审被告人刘某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。安康市人民检察院指派检察员陈斌出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘某1及其法定代理人答某、辩护人张桦、刘亚宁，原审被告人孙某1及其法定代理人孙某2、蒋某、辩护人唐辉，原审被告人马某及其法定代理人马某1、辩护人欧陈浩瀚，原审被告人赵某及其法定代理人赵某1、辩护人刘红娟，原审被告人吴某1及其法定代理人丁某、辩护人罗先才均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年2月22日晚，被告人孙某1、马某、赵某、吴某1、刘某1与被害人刘某某（女，出生于2002年2月25日）、陈某（系被告人刘某1之女朋友）、吴某、孙某3、王某等人在汉滨区报社巷紫荆园宾馆602房间打牌喝酒。晚十一时许，被害人刘某某醉酒后与陈某在宾馆睡觉，吴某、孙某3、王某离开宾馆回家，被告人孙某1、马某、赵某、吴某1、刘某1应邀外出去夜市吃饭。五被告人走到宾馆电梯口时，孙某1、马某商量回来后“弄”被害人刘某某，其他被告人没说话。在夜市吃饭期间，被告人吴某1回家。吃完饭后，被告人孙某1、马某、赵某、刘某1乘出租车返回宾馆途中，马某与赵某等又商议“弄”被害人刘某某。回到宾馆，被告人孙某1、马某趁被害人刘某某醉酒睡着，分别躺在被害人身边，脱光被害人衣物。被告人马某脱下自己的衣服爬在被害人身上，摸被害人胸部及阴部，因其手机响，被告人马某起身接完电话，穿衣离开宾馆。被告人孙某1脱掉自己衣服，接着爬在被害人身上摸被害人，因为下体没有反应，其生殖器接触到被害人大腿内侧。被告人孙某1从被害人身上爬起来后，被告人赵某又脱光自己衣服爬在被害人身上，欲与被害人发生性关系时，遭到被害人反抗，被害人将其踢开。被害人刘某某从床上起来后哭泣、洗澡，再次上床睡觉时，被告人吴某1从家中返回宾馆见被告人刘某1在摸被害人胸部，其也爬在被害人身上用手摸被害人胸部等部位。另查明，（一）被告人赵某因犯抢劫罪被汉滨区人民法院判处缓刑，2015年12月7日被特赦。（二）本案在审理过程中，被害人刘某某提起附带民事诉讼，经调解，附带民事诉讼原告人刘某某的法定代理人与五被告人的亲属达成调解意见，由被告人孙某1、马某、赵某分别一次性赔偿被害人刘某某各项经济损失35000元（已履行），由被告人吴某1、刘某1分别一次性赔偿被害人刘某某各项经济损失20000元（已履行），被害人刘某某撤回对五被告人及其监护人的附带民事诉讼，并出具谅解书，表示因五被告人的法定代理人多次向被害人赔礼道歉并赔偿损失，鉴于被告人均系未成年人，故对五被告人予以谅解，请求对被告人孙某1从轻、减轻处罚或免予刑事处罚，对被告人马某、赵某从轻或从宽处罚并适用缓刑，对被告人吴某1、刘某1判处非监禁刑或一审判决之日就能释放的刑期。
认定上述事实的证据有：
1.被告人孙某1、马某、赵某、吴某1、刘某1的户籍证明信。
2.被害人刘某某户籍证明信及出生医学证明证实，被害人案发时系未成年人。
3.（2013）安汉刑少初字第00041号刑事判决书证实，被告人赵某因犯抢劫罪，被判处有期徒刑一年七个月，宣告缓刑，缓刑考验期二年，并处罚金2000元。（2015）安中刑赦字第00047号特赦裁定书证实，2015年12月7日对罪犯赵某予以特赦。
4.安康市中心医院门诊病历证实，2016年2月24日对被害人刘某某妇科检查：外阴潮红，两侧小阴唇可见轻度擦伤痕，无活动性出血，处女膜完整。诊断证明证实，被害人临床诊断为：处女膜完整。
5.辨认笔录及照片证实，经被害人刘某某辨认1号马某和6号赵某就是强奸她的人。
6.提取笔录及陕西安康公安司法鉴定中心（安）公（司法）鉴（DNA）字[2016]071号鉴定文书，鉴定意见为1.送检的“现场提取白色床单”中检出人精，与刘某1血样的STR分型结果一致，似然比率为2.66×1018。2.“刘某某粉红色内裤”裆部褐色斑迹经人精斑检验，结果为阴性，故不做进一步检测。安康市汉滨区公安司法鉴定中心（陕）公（汉滨）鉴（法医）字[2017]006号鉴定文书载明，2月25日刑警七中队民警李强送检检材：1、刘某某阴道擦拭物；2、刘某某粉红色内裤一条；3、陈某内裤一条；要求对以上检材进行抗人精斑检验，经检验结果如下：经抗人精斑试剂条检验，1、3号检材上未检见人精斑；2号检材上检见人精斑。
7.现场勘验笔录证实，中心现场位于紫荆园宾馆602房，该房间门为木质防盗门，朝南开，进门靠东墙摆放一高低柜，柜上摆放浴巾、电视、饮料。靠西墙并排摆放两张单人床，床上被单有可疑斑迹（已原物提取），北墙上开一窗户，床与高低柜之间散落有扑克牌单页，在床南侧约1米处有一推拉门，从推拉门入厕所，厕所内未见异常，现场余部未见异常。
8.五被告人亲属与被害人刘某某的法定代理人达成的调解笔录及被害人刘某某及其法定代理人出具的撤诉申请、谅解书、收条。
9.被害人刘某某家庭户籍信息；安康市中心医院诊断证明证实被害人刘某某临床诊断为：1、创伤心理障碍；2、双相情感障碍。医疗费票据2张共计385元；安康市某中学收据2张共计
5035元；交通票据共计1195.50元、餐饮票据共计1000元；被害人法定代理人营业执照及误工说明。
10.被害人刘某某的陈述节录证实，她喝了大约有三瓶啤酒，喝醉了，刘某1和那些男娃出去了，她就穿着衣服和陈某上床睡觉。她不知睡了多久，迷迷糊糊看见有个较瘦的男娃爬在她身上强奸她。她想把那人推下来，只感到胳膊没有力，推不动。然后感到有东西在她阴道里抽插，她被疼醒了。这时房间的灯被打开了，发现赵某爬在她的身上强奸她。赵某见灯开了，就从她身上下来了。她就到陈某跟前哭起来，陈某安慰她，让她别哭了，去洗个澡。她就去洗澡，洗完就又躺到床上睡觉，这时刘某1和另一个男娃在她身上摸，刘某1用手摸她胸部，那个男娃脱光了还爬到她的身上。她的内裤不知被谁脱掉了，一会儿那人从她身上下来，然后就都睡觉了。
11.证人陈某证言节录证实，马某、刘某1、刘某某和那个不认识的男娃他们四个人把酒喝的剩下几瓶，被孙某1和吴某1喝了。因为打牌时，两张床就拼在一起，刘某某洗完澡过来跟她睡觉，其他人出去吃饭了。他们吃饭回来，最边睡的是刘某某，下来是她、刘某1、赵某、孙某1、吴某1，马某是横着睡的。到最后她睡到边上，刘某某到了中间。刘某某怎么到中间的她不知道。刘某1上厕所过来，她看见孙某1好像在刘某某跟前跪着，不知道在干啥，就对刘某1说，你看孙某1在干啥，刘某1叫她不管，快睡觉，她就又睡觉了。当时没有开灯，她只听见刘某某说烦不烦，还让人睡觉不？事发后，刘某某抱住她哭，不说原因。
12.证人张某系紫荆园宾馆服务员的证言节录证实，2016年2月22日晚上8点20时左右有人用孙某3的身份证登记的602房间。
13.证人李某系被害人刘某某母亲的证言节录证实，被害人刘某某系在校学生，案发后其学习成绩下降，不爱说话，时常发呆，需要心理治疗。
14.证人孙某3的证言节录证实，玩到大概晚上十一点钟他和王某要回家，然后就朝门外走，孙某1和吴某1也出来，他喊叫一起走，孙某1说不走，晚上要把刘某某办了，孙某1和吴某1就又进屋了，他和王某就回家了。孙某1的意思就是要和刘某某发生性关系。喝酒时没有谁提出要和刘某某发生性关系的意图，就是孙某1说喊叫刘某某一起喝酒，其他啥都没有说。
15、证人王某的证言节录证实，在房间喝酒时，几个男的都喝酒了，刘某某也喝酒了，陈某没喝。刘某某好像喝醉了，就直接躺倒床上盖了被子睡了。他看到孙某1手伸到被子里在刘某某的上身部位，他就懂得孙某1要干啥了。大概十一点钟，他和孙某3说要回家，他还喊了孙某1然后就朝门外走，孙某1和吴才伟也出来了，走到电梯里面他又喊孙某1，孙某1他们进了电梯，他对孙某1说你们走不走，要是不走明天绝对要出事，孙某1听后说他不想走，吴某1也说不想走，然后他们两个就又回房间了。他和孙某3就回家了。
16.被告人孙某12016年7月21日供述节录证实，最初是马某提出来说晚上弄刘某某，他问马某这个女娃晚上回不，马某听后没说啥。在马某提出弄刘某某后，在他们几人出去吃饭前，他同刘某1出去买东西吃时，刘某1也说要弄（强奸）刘某某。他就是把他的阴茎放到刘某某的大腿进行摩擦，大约摩擦了两分钟左右，阴茎没有硬。他的阴茎没有同刘某某的阴道接触。他把阴茎放到刘某某的大腿根摩擦的目的就是想同刘某某发生性关系。
17.被告人马某的供述节录证实，他们在房间喝完酒后，大概晚上十一点半左右，人家叫他们出去吃饭，他和孙某1、吴某1、刘某1、赵某、王某、孙某3、吴某八个人下电梯，走到电梯口，孙某1说想不想弄刘某某，他说随便。之后他们就到西关吃夜市。吃夜市回来，是他和孙某1、刘某1、赵某四人到宾馆602房间的，到房间后，孙某1先洗了个澡，出来后坐在床上，给他使了个眼色，弄刘某某（意思去强奸），他没说话，把自己上身衣服脱了，就爬过去睡到刘某某跟前，孙某1也过去睡到刘某某另一边。他先把刘某某的外套和衬衣脱了，刘某某当时只穿的外套，里面是衬衣，衬衣里面是胸罩，下面只穿了一条内裤。孙某1脱的胸罩，他和孙某1同时脱的内裤，脱了后，他先爬在刘某某身上，先摸胸，又摸阴部，爬了有五六分钟，他电话响了，徐某给他打的，问他在哪里，他说在紫荆园住着，徐某说在楼下网吧，让他下来陪着玩游戏。他衣服穿上就下楼了。他在接电话和穿衣服时，孙某1在刘某某身上爬着，他下楼时孙某1还在刘某某身上爬着，后来的事情他就不知道了。他出去了有一个小时回到宾馆，看见孙某1、刘某1、赵某都还没有睡着，玩手机的玩手机，看电视的看电视，当时房间里还有吴某1，吴某1是啥时到房间的他不知道。当时刘某某及陈某也没睡着，他看见刘某某的眼睛都哭红了，陈某在劝说她。他进房间后玩了一会手机就睡着了。
18.被告人赵某的供述节录证实，在喝酒前他们没有商量强奸刘某某这事，喝完酒马某喊他们出去吃饭，他、孙某1、马某、刘某1、吴某1走到电梯口时，孙某1提出强奸刘某某，具体原话怎么说的他忘记了，马某听后好像笑了一下，说啥没有他忘记了，然后他们五个人吃饭，吴某1吃饭吃到一半时走了，吃完饭他们四个人坐出租车回宾馆，在车上孙某1和马某说回去弄刘某某，他听后说他也要弄，马某说不要他弄，刘某1也说要弄那女子。到宾馆，躺倒床上之后孙某1和马某就开始在刘某某身上摸，刘某某当时没有反抗，摸了五六分钟之后马某下楼去了，孙某1就爬到刘某某身上和刘某某发生性关系了。当时关着灯，他听到刘某某喊了几声疼，然后孙某1就没有搞了。他动手摸了刘某某的胸部，然后爬到刘某某身上准备与刘某某发生性关系时，刘某某醒来了，就开始反抗、用腿踹他，随后坐到旁边哭，马某这时也进来了，陈某和刘某1就去安慰刘某某，这时吴某1也回来了，过了一会刘某某不哭了，刘某1就让陈某和刘某某一起睡，睡了一会，陈某说刘某某一身的酒味让她去洗一下，刘某某就去洗了个澡，洗完之后刘某某就睡到地上，马某和孙某1就去拉她，在拉的过程中吴某1、马某和孙某1又去摸刘某某，刘某某就反抗手乱摆，然后刘某某就躺到床上去了。他就让马某把电视打开看电视，刘某某就去和陈某睡觉了。五个男娃一起玩到凌晨四、五点才睡觉。
19.被告人吴某1的供述节录证实，（1）在房间喝完酒，大概晚上十一点半左右，人家叫他们出去吃饭，他和孙某1、马某、刘某1、赵某、王某、孙某3、吴某八个人下电梯，走到电梯口时，王某、孙某3、吴某三人进了电梯，外面留了他们五个人时，孙某1意思说想不想弄刘某某，他没有说啥，刘某1说晚上这住不下，马某说没事，晚上就住这，叫他们先去吃饭。然后孙某1问他回屋不，他说看孙某1。之后到西关吃夜市时，他妈打电话叫他回家，孙某1问他一会还来不，他说不一定，他就先回家了。回去后，他姐和朋友出去玩，他也就一路出来了，走到桥头，他给孙某1打电话问在哪儿，孙某1说在宾馆。他坐车到宾馆大概一点多了，别人都在床上睡着，他就去洗澡，洗完澡，他躺在孙某1身边玩手机，赵某、刘某某、孙某1在一起睡。刘某1和陈某在里边睡的。后刘某1过来睡到刘某某跟前，把赵某隔开，他看到刘某1摸了刘某某，他就爬到刘某某身上，手在刘某某胸部摸，爬在刘某某身上睡。刘某某上半身穿有衬衣，下身只穿内裤。他爬在刘某某身上睡的有十来分钟，刘某某也没有说啥话，也没睡着，后刘某某侧身爬到陈某身边。（2）孙某1在电梯口说弄刘某某的意思就是乘刘某某喝醉了与其发生性关系。
20.被告人刘某1的供述节录证实，刘某某酒醉后，他们准备去吃饭，走到电梯口，孙某1先提出要同刘某某发生性关系，当时他们五人都在场。吃饭时，吴某1中途回家了，他们四人坐出租车回宾馆时，车上他们又谈到回去同刘某某发生性关系。回到宾馆，刘某某在床上睡着，上身穿件毛衣、衬衣，下身穿件内裤。陈某在边上睡，挨着他，赵某、孙某1、刘某某、吴某1，边上睡的马某。他起来上厕所见孙某1脱了刘某某的衣服，孙某1爬到刘某某身上与刘某某发生了性关系，当时陈某喊叫他看，他叫陈某别管。过了会不知谁把灯开开，见赵某在刘某某身上，刘某某不让弄，把赵某推开。吴才某最后进来，躺在刘某某跟前，动手摸刘某某身上。他动手摸了刘某某的胸，后被陈某发现，给陈某承认错误，扇了自己的耳巴。他没有看到孙某1与刘某某有无生殖器的接触。
原审法院认为，（一）被告人孙某1、马某、赵某、刘某1、吴某1等预谋趁被害人醉酒之际与其发生性关系，且部分被告人实施了奸淫行为，故公诉机关指控被告人孙某1、马某、赵某犯强奸罪的事实及罪名成立。被告人孙某1、马某在商量“弄”被害人刘某某时，被告人赵某、吴某1、刘某1均在场，五被告人在公安机关供述“弄”的意思就是发生性关系，结合被告人马某、孙某1脱光被害人衣物，被告人马某、孙某1、赵某爬在被害人身上，孙某1、赵某欲用自己的生殖器去接触被害人生殖器的客观行为，应认定在预谋时五被告人的主观故意为强奸。在预谋强奸被害人时，被告人吴某1、刘某1没有说话，但其暗示行为从心理上对其他被告人而言起到了促进和强化犯意的作用。且被告人刘某1在预谋时未予反对，在看到被告人孙某1、赵某等奸淫被害人时未制止，其不作为的行为对其他被告人而言是一种心理上的支持，加之被告人刘某1亦趁女友陈某睡着之际，有摸被害人胸部的行为，其主观上有强奸的共犯故意，客观上亦有侵害被害人的行为。而被告人吴某1在预谋强奸时的沉默在当时可能是起到了促进和强化其他被告人犯意的作用，但结合其中途离开的事实，该促进和强化的作用消失，待其重新到达案发现场时，被告人孙某1、马某、赵某的奸淫行为已经结束。被告人吴某1是在被害人意识清楚，知道自己被侵害遂向陈某哭诉后洗完澡再次上床睡觉时发生的摸被害人身体的行为。鉴于共同犯罪中被告人孙某1、马某、赵某预谋强奸并实施奸淫行为构成强奸罪的正犯，造成了被害人被强奸的侵害结果，被告人刘某1的行为与该结果有因果性，应认定其为强奸犯罪的共犯；被告人吴某1的行为与被害人的侵害结果之间无因果性，应当以其具体行为认定罪名，以猥亵儿童罪追究其刑事责任。故公诉机关指控被告人吴某1犯猥亵儿童罪的事实及罪名成立；指控被告人刘某1犯猥亵儿童罪的罪名不成立，应以强奸罪追究被告人刘某1的刑事责任。（二）庭审中，被告人孙某1、马某、赵某均供述与被害人无生殖器之间的接触，其辩护人以公安机关未按刑诉法规定取证为由，要求排除其在公安机关的供述。经查，五被告人的监护人当庭证实，在汉滨公安分局办案中心询问及讯问被告人时，监护人迟到或未在场，笔录系事后补签签名；在汉滨区看守所讯问被告人时，均有监护人在场；侦查机关在取证时无刑讯逼供和其他非法取证的情况。因本案经补查公诉机关仍未能提交询问及讯问被告人时的同步录音录像，且五被告人均系未成年人，存在认知能力有限等客观情况，现有证据材料不能证明证据收集的合法性，故对五被告人在汉滨公安分局办案中心所取证据予以排除。根据五被告人在公安机关的合法供述，结合庭审查明的事实，因被害人陈述与其他证据之间无法形成证据链，无充分证据证实被告人孙某1、马某、赵某在实施奸淫行为时其生殖器与被害人生殖器有接触，故认定为强奸未遂。（三）被告人孙某1、马某、赵某、刘某1出于共同的强奸故意，对被害人实施了奸淫行为，构成强奸罪中的轮奸情节，应在有期徒刑10年以上量刑处罚。被告人吴某1犯猥亵儿童罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役。被害人刘某某未满十四周岁系幼女，奸淫幼女或猥亵儿童的，从重处罚。鉴于被告人孙某1犯罪时已满14周岁未满15周岁，被告人赵某、吴某1已满16周岁未满17周岁，被告人马某、刘某1已满17周岁未满18周岁，应对其减轻处罚。在共同犯罪中被告人孙某1、马某、赵某起主要作用，系主犯，被告人刘某1起次要作用，系从犯，对被告人刘某1应当从轻、减轻处罚；其强奸未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人吴某1、刘某1到案后能如实供述、当庭自愿认罪，可从轻处罚；五被告人的亲属积极赔偿被害人经济损失，取得被害人及其法定代理人的谅解，均可酌情从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二百三十七条、第十七条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十六条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（一）（二）项、第四百五十九条之规定，判决：一、被告人孙某1犯强奸罪，判处有期徒刑三年五个月。二、被告人马某犯强奸罪，判处有期徒刑四年。三、被告人赵某犯强奸罪，判处有期徒刑四年。四、被告人刘某1犯强奸罪，判处有期徒刑三年。五、被告人吴某1犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人（原审被告人）刘某1上诉提出：1.上诉人客观上没有强奸被害人的行为，只是趁机摸了被害人的胸部，客观上仅有猥亵行为，一审法院以强奸罪定罪不当。2.上诉人没有共同犯罪的故意，主观上没有强奸被害人的目的。几个被告人没有事先预谋强奸被害人。3.公诉机关以猥亵儿童罪提起公诉，一审法院在两次庭审结束后，改变罪名，没有充分听取公诉人和上诉人、辩护人的意见，是严重违反刑事诉讼程序的做法。一审法院有很多主观推断，违背了“以事实为依据”的原则。
原审被告人孙某1、马某、赵某的辩护人认为原审认定事实不清，对于“弄”被害人的意思表达不清，没有确凿证据证明被告人有合谋强奸的共同犯意，也没有确凿证据证明强奸的客观行为，量刑过重。
安康市人民检察院认为原判认定事实清楚，但认定犯罪未遂错误，已构成强奸罪既遂。建议二审纠正法律错误后，驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，被告人孙某1、马某、赵某、刘某1犯强奸罪，被告人吴某1犯猥亵儿童罪事实清楚，正确，有已经原审庭审举证、质证、认证的证据予以证实，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某1与原审被告人孙某1、马某、赵某、吴某1等人预谋与幼女刘某某发生性关系，孙某1、马某、赵某已实际轮流实施奸淫行为，其行为已构成强奸罪，且构成轮奸。上诉人刘某1虽未实施奸淫行为，但在孙某1、马某、赵某实施奸淫行为时未制止，其不制止、不作为的行为对其他被告人有强化犯意的作用，其行为亦构成强奸罪。原审被告人吴某1虽在合谋强奸被害人时在场，但其对于他人的提议未置可否，且中途回家，在孙某1等人实施奸淫行为时亦未在场，对其他被告人促进强化犯意的作用消失，而其客观上仅实施了摸被害人身体的猥亵行为，故其行为构成猥亵儿童罪。在实施强奸犯罪的过程中，由于意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂；刘某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯。
对于上诉人（原审被告人）刘某1提出其没有实施强奸行为，只是摸了被害人的胸部，客观上只有猥亵行为，不构成强奸罪的上诉理由，经查，在孙某1提议强奸被害人时，刘某1在场；且孙某1、赵某供述刘某1也要“弄”被害人，刘某1自己供述“我们四人坐出租车回宾馆时，车上我们又谈到回去同刘某某发生性关系。”三被告人的供述可以相互印证，足以证实刘某1在预谋强奸时，有强奸被害人的犯意。在被告人孙某1等三人实施奸淫行为时刘某1未制止，对其他被告人有强化犯意的作用，故刘某1构成强奸罪。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）刘某1的辩护人提出原判改变公诉机关指控的罪名，未充分听取公诉人、被告人、辩护人的意见，程序违法的辩护意见，经查，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。一审庭审中，公诉人、被告人、辩护人对刘某1的行为是否构成强奸罪已发表过意见，故该上诉理由亦不成立，本院不予采纳。
对于孙某1、马某、赵某的辩护人提出各被告人为未成年人，对于“弄”被害人的意思表达不清，没有证据证明“弄”的意思就是与被害人发生性关系的辩护意见，经查，各被告人在侦查阶段，都认可“弄”被害人就是与被害人发生性关系，结合孙某1、马某脱掉被害人衣物及自己衣物，趴在被害人身上，摸被害人胸部、阴部，企图用生殖器接触被害人生殖器；赵某趴在被害人身上，欲与被害人发生性关系的客观行为，足以证实孙某1、马某、赵某有强奸的主观故意。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分、定罪准确、量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 左小宁
审判员 李 丹
审判员 王 佩
二〇一七年十二月十二日
书记员 江 波