浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第682号
上诉人（原审被告）:义乌市供销合作总社。
法定代表人：周建平。
委托代理人：汪宁。
委托代理人：朱杭义。
被上诉人（原审原告）:核工业金华建设工程公司。
法定代表人：孙斌。
委托代理人：陈华。
上诉人义乌市供销合作总社（以下简称义乌供销社）与被上诉人核工业金华建设工程公司（以下简称核工业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省婺城区人民法院（2015）金婺民初字第76号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告核工业公司起诉称:核工业公司与义乌供销社于2007年8月13日签订了《建设工程施工合同》，约定由核工业公司承建浙赣铁路义乌新货站仓储、堆货场配套设施中转仓库、建材中转仓库工程。根据合同约定，核工业公司向义乌供销社支付了履约保证金3988000元（其中2000000元是现金支付，剩余1988000元是义乌供销社本应支付核工业公司的5%的备料款，因义乌供销社未支付，经双方同意抵作剩余的履约保证金）。合同签订后核工业公司已经履行完毕合同义务，工程已经验收并交付使用，但义乌供销社未返还履约保证金。其请求：1.判令义乌供销社返还履约保证金800000元；2.诉讼费用由义乌供销社承担。
原审被告义乌供销社答辩称：核工业公司要求其返还履约保证金800000元的诉讼请求不能成立。具体理由如下：一、核工业公司未能按约定足额交纳履约保证金3988237元，只交纳了2000000元。二、核工业公司有违约行为，应从保证金中扣除2392942.20元。1.根据招标文件规定，核工业公司的项目负责人王松鹤因行贿而被义乌市人民法院追究刑事责任，其无权要求返还廉政保证金1196471.10元。2.核工业公司承建的工程工期逾期44个月，根据合同约定，工程工期每延迟一天，罚合同总价的1％，最高罚至履约保证金的30％，即1196471.10元。综上，核工业公司因违约，实际应支付义乌供销社2392942.2元，而其履约保证金仅为2000000元，故其还应支付义乌供销社392942.2元。
原审法院审理查明：2007年8月13日，原告核工业公司与被告义乌供销社签订了《建设工程施工合同》，约定被告将其“浙赣铁路义乌新货站仓储、堆货场配套设施周转仓库、建材中转仓库工程”总建筑面积为53618.30平方米发包给原告承建施工，约定工期为360天。根据合同约定，该合同的总价款为39882370元；原告核工业公司应在中标后7天内向被告提交履约保证金（现金），为合同价款的10%；以中标单位的中标工期为考核标准，按期或提前不奖不罚。按自报工期，每延迟一天，罚合同总价的1‰（因建设单位原因除外），最高罚至履约保证金的30%等等。合同签订后，原告分三次向被告支付了履约保证金2000000元。剩余保证金被告至工程完工后也未向原告催讨。在庭审过程中，原告自认应由被告方扣除逾期完工违约金1196471元（即3988.237万元×10%×30%）。现工程已经交付使用，工程款也已结算完毕。
原审法院认为，核工业公司向义乌供销社交纳2000000元履约保证金，义乌供销社在施工合同签订后及在合同履行过程中始终并未提出异议，也未按合同约定向核工业公司追讨。现工程已完工并已交付使用，工程款项也已结算完毕，即使核工业公司未按合同约定交纳履约保证金也应视为义乌供销社对此已事后追认。即使再补交履约保证金也无任何意义。既然双方合同已履行完毕，义乌供销社理应将履约保证金返还给核工业公司。但由于核工业公司存在逾期违约，并自认应扣除逾期完工违约金1196471元，故义乌供销社应返还核工业公司履约保证金803529元。核工业公司只主张800000元，是对自身权利的放弃，并不违反法律的规定，应予以准许。义乌供销社并无充分的证据证明追究刑事责任的王松鹤系原告单位员工，故对其认为应扣除廉政保证金的辩称，不予采信。被对原告的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条等规定，判决：1、被告义乌市供销合作总社于判决生效之日起7日内返还原告核工业金华建设工程公司剩余的履约保证金人民币800000元。2、如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。3、案件受理费5900元（原告已预交），由被告义乌市供销合作总社负担（被告在履行时加付此款给原告）。
宣判后，义乌供销社不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一审法院审理违反法定程序，认定事实错误：一、本案的关键是核工业公司有否违约，义乌供销社是否可以扣除廉政保证金。在一审庭审中核工业公司辩称王松鹤不是其单位人员。对此，义乌供销社当即申请一审法院向义乌法院调取关于王松鹤的刑事判决书，该刑事判决书有关于王松鹤系核工业公司工程项目转包人的认定，但一审法院未依法依职权调取。为此，义乌供销社调取了义乌市人民法院（2011）金义刑初字第5号判决书，并提交一审法院。但一审法院收到后既不组织开庭质证，也不采纳刑事判决书中与本案有关联的事实认定，迳行判决，违反了民诉法解释第99条第3款规定，属于程序违法。二、被追究刑事责任的王松鹤是项目承包人、负责人，此情节为刑事判决书认定：“王松鹤从骆标峰处违法转包了铁路新站周转仓库工程，并由其负责施工建设”，王松鹤在工程中的行为当然代表核工业公司。刑事判决书以行贿罪判处王松鹤有期徒刑二年，核工业公司违反廉政约定的行为清楚。另双方签订的建设工程施工合同中廉政保证金条款不违反法律禁止性规定，核工业公司严重违反廉政约定，义乌供销社有权按双方约定扣除廉政保证金，核工业公司无权要求返还。综上，请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人诉讼请求。
核工业公司答辩称，一审认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人在一审中既没有在举证期限内举证，也没有在举证期限内向法庭书面提出调取证据材料的申请，应当视为放弃举证权利，且王松鹤的刑事判决书不属于当事人或代理人因客观原因不能自行收集的证据的情形，属故意或重大过失逾期提供证据。二、王松鹤不是核工业公司的职工，并非项目承包人或负责人，刑事判决书中也没有认定王松鹤是核工业公司的项目负责人或承包人，核工业公司没有委托或指使王松鹤行贿，没有违反廉政约定。
二审期间，义乌供销社向本院提交了以下证据：
1、（2011）金义刑初字第5号判决书一份，用以证明王松鹤系铁路新站周转仓库工程的实际施工人、项目负责人，其行为代表核工业公司。
2、快递寄件单一份，用以证明义乌供销社于2015年2月15日将刑事判决书寄给一审法院的事实。
针对上述证据，核工业公司质证后认为对证据一的真实性有异议，因判决书没有法院盖章，即便判决真实，也不能表明王松鹤的行为系核工业公司指使或委托，其个人行为不能代表核工业公司，义乌供销社举证目的不能实现。对证据二的真实性没有异议，但邮政特快专递单（原件）上写的是上诉状两份，不能证明其邮寄的是王松鹤一案的刑事判决书。且本案一审开庭时间为2015年2月10日，2月15日邮寄已超过了举证期限。
本院认为，义乌供销社所提交的证据一不能证明王松鹤系核工业公司员工，且王松鹤的犯罪行为并不必然代表核工业公司的行为，对该证据不应予以采信。对上诉人提供的证据二，本院拟结合庭审情况综合予以认定。
核工业公司未向本院提交证据。
经审理，对原审查明的事实本院予以确认。另查明，关于本案的廉政保证金问题，在义乌供销社作为招标人的《浙赣铁路义乌新货站仓储、堆货场配套设施周转仓库、建材中转仓库工程施工招标文件》中《招标须知前附表》第20项38.3条款规定“投标人提供的履约担保金额为合同价的10%（其中：廉政保证金占30%）”，但双方并未对该条款适用的具体违约情形进行约定。
本院认为，关于申请原审法院调取证据问题。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释〔2001〕33号）第十八条：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请……”，第十九条：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日……”，本案上诉人在原审中既未提交书面申请亦未在举证期限届满前七日向法院申请调查收集证据，而是在庭审辩论结束后口头向法院提出要求，应认定上诉人不遵守相关证据规定，故上诉人认为原审法院不为其调取证据且不组织质证的上诉理由不成立，原审法院审理程序并无不当。关于履约保证金问题。本案被上诉人核工业公司向上诉人义乌供销社实际交纳保证金为200万元，在工程完工并交付后，双方均未按原合同约定的3988000元交纳，应视为事后双方对履约保证金的调整。核工业公司自认由义乌供销社扣除逾期完工违约金1196471元，构成民法上的自认，本院予以确认。关于廉政保证金问题。虽然在招标文件中有关于廉政保证金的条款，但其对具体违约情形约定不明，且义乌供销社亦无充分的证据证明追究刑事责任的王松鹤系核工业公司员工，不能证明王松鹤的犯罪行为系核工业公司行为。因此对上诉人义乌供销社认为应扣除廉政保证金的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上，原判认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人义乌市供销合作总社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 韦红平
代理审判员 毛 飞
二〇一五年六月二十五日
代书 记员 王 璐