河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第646号
上诉人（原审原告）赵亮，男，汉族，1986年11月18日出生。
委托代理人段文娟，河南天坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李晴，女，回族，1987年4月22日出生。
委托代理人赵春，河南苍穹律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘红中，男，回族，1973年5月14日出生。
委托代理人赵春，河南苍穹律师事务所律师。
上诉人赵亮与上诉人李晴、刘红中股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2012）二七民一初字第1668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵亮的委托代理人段文娟，上诉人刘红中及其委托代理人赵春，上诉人李晴的委托代理人赵春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：郑州墨源进出口贸易有限公司存续期间，原告赵亮为该公司的员工，郑州墨源进出口贸易有限公司未与原告签订书面劳动合同，没有支付原告工资，也未缴纳原告的社会保险费。后原、被告发生纠纷，原告向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会于2012年6月6日作出二七劳人仲不受字（2012）第73号《郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》，以不符合劳动人事争议仲裁的受理条件为由，不予受理。原告不服，诉至本院。另查明，一、原、被告均为原郑州墨源进出口贸易有限公司的股东。二、原告赵亮原为郑州大学西亚斯国际学院商学院2007级会计电算化班学生，其2007年10月9日入学，2010年7月结业。三、郑州墨源进出口贸易有限公司于2008年7月15日成立，后于2011年8月25日注销，被告李晴、刘红中为原郑州墨源进出口贸易有限公司清算组成员。四、2011年河南省批发和零售业职工年平均工资标准为19780元／年。
原审法院认为：原告2008年7月到郑州墨源进出口贸易有限公司工作后，郑州墨源进出口贸易有限公司虽未同原告签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。郑州墨源进出口贸易有限公司未履行相关法定义务，应向原告承担相应的法律责任。但郑州墨源进出口贸易有限公司已于2011年8月25日被注销，且被告李晴、刘红忠作为清算组成员未履行相关通知和公告义务，导致原告无法主张其权利，造成原告相应的损失。故作为清算组成员，被告李晴、刘红中应承担相应的赔偿责任。本案中，郑州墨源进出口贸易有限公司未支付原告的工资，也未与原告签订书面劳动合同，违反了法律规定的义务，应承担相应的法律责任。但原告主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额90200元、拖欠工资385400元及拖欠工资经济补偿金96350元过高，对过高部分本院不予支持。原告未签订劳动合同的双倍工资差额，结合2011年河南省批发和零售业职工年平均工资标准，并按照11个月的期限，本院计算为：19780元／年÷12个月×11个月＝18131.67元；原告的拖欠工资，结合2011年河南省批发和零售业职工年平均工资标准，并按照原告2007年10月到郑州墨源进出口贸易有限公司至2011年8月郑州墨源进出口贸易有限公司注销共35个月的期间，本院计算为：19780元／年÷12个月×37个月＝60988.33元；被告拖欠原告工资的经济补偿金，本院参照劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，并按照25﹪的比例可计算为：60988.33元×25﹪＝15247.08元。原告主张的终止劳动关系的经济补偿金41000元过高，对过高部分本院不予支持。原告的终止劳动关系的经济补偿金，按照河南省批发和零售业职工年平均工资标准，并结合原告2008年7月到郑州墨源进出口贸易有限公司工作至2011年8月注销时不足三年半的期限，本院计算为：19780元／年÷12个月×3.5＝5769.17元。原告主张因未给原告缴纳社会保险费造成的损失115620元（其中失业保险待遇损失11400元），但未出示证据证明该损失的具体数额，本院也无法加以确定。故对原告主张因未给原告缴纳社会保险费造成的损失115620元（其中失业保险待遇损失11400元）的诉讼请求，本院不予支持。原告主张的未休带薪年假的报酬，但未出示证据予以证明，故对原告主张未休带薪年假报酬16965元的诉讼请求，本院也不予支持。为此，本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告李晴、刘红中应于判决生效后十日内支付原告赵亮未签订书面劳动合同二倍工资的差额18131.67元、终止劳动关系的经济补偿金5769.17元、拖欠的工资60988.33元及拖欠工资的经济补偿金15247.08元，合计100136.25元。二、驳回原告赵亮的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告李晴、刘红忠负担。
赵亮不服一审判决，上诉称：一审法院对上诉人的工资标准、工作时间等基本事实认定不清，且对举证责任分配原则适用法律错误。上诉人提供的收入证明充分证明了工资标准为每月8200元。一审法院将证明未缴纳社会保险费和未支付带薪年假报酬的举证责任强加给上诉人，属举证责任分配错误、法律适用错误。上诉人是公司筹备组人员和公司股东，在公司前期筹备和成立后的经营期间贡献了大量的时间和精力，上诉人在公司成立前的工作时间及贡献是不能被抹杀。综上，请求：1、请求撤销郑州市二七区人民法院（2012）二七民一初字第1668号民事判决书，依法改判为：（1）二被上诉人向上诉人支付拖欠的工资385400元及拖欠工资经济补偿金96350元；（2）二被上诉人向上诉人赔偿因未给上诉人缴纳社会保险费造成的损失约115620元（含失业保险待遇损失11400元）；（3）二被上诉人向上诉人支付终止劳动关系的经济补偿金41000元；（4）二被上诉人向上诉人支付未带薪年假报酬16965元；（5）二被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资差额90200元。以上合计745535元。2、判决被上诉人承担本案所有诉讼费用。
刘红中、李晴不服一审判决，上诉称：一、公司与赵亮之间不存在劳动关系，李晴、刘红中和赵亮之间也不存在劳动关系，本案不适用劳动合同法，赵亮申请劳动争议仲裁和提起诉讼均已超过法定时效，原审法院作出支付赵亮双倍工资、经济补偿金、拖欠工资等合计100136.25元，缺乏事实和法律依据。2008年7月，李晴、刘红中和赵亮三人成立郑州墨源进出口贸易有限公司，赵亮占公司5%的股份。公司成立时，赵亮与李晴之间属恋爱关系，赵亮作为公司股东期间，代表公司做了一些事务，这是赵亮作为股东履行公司义务的行为，与和公司形成劳动关系有本质的区别，赵亮从未以员工身份在公司工作过。赵亮和李晴、刘红中同为公司股东，赵亮不是公司员工，他和李晴、刘红中之间更不存在劳动关系。公司于2008年7月22日注册，于2011年4月27日经审计后被申请注销，并于2011年6月21日在东方今报上刊登了公司解散公告，原审判决赵亮从2007年7月起支付赵亮双倍工资明显错误。另外，赵亮因到李晴家里打砸抢，2011年4月3日起被拘留两个月，这两个月也被一审法院判决计算工资，明显错误。二、原审法院将本案定性为股东损害公司债权人利益责任纠纷，但在判决中又按照劳动合同法判决支付给被上诉人工资、经济补偿金等，案件定性和判决相互矛盾。赵亮向法院提起的诉讼是劳动争议，法院向李晴、刘红中送达应诉通知书中也是劳动争议，赵亮是公司股东而不是公司债权人。赵亮向法院提起诉讼已经超过诉讼时效，按照我国劳动法第82条的规定，劳动争议应从劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。劳动争议调解仲裁法第27条的规定，劳动争议申请仲裁时效为一年。按照普通的诉讼时效的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。赵亮认为2007年10月进入公司就未领取报酬，根据劳动仲裁的时效的规定，郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理的决定是符合法律规定的。赵亮提起诉讼已经超出了诉讼时效。原审法院对于诉讼时效的诉讼行为予以保护，违背了法律规定。另外，《违反和解除劳动合同法的经济补偿办法》已经被2008年1月10日起实行的《劳动合同法》所替代，原审法院适用作废的法律作为判决依据，属适用法律错误。综上，请求：二审法院查明案件事实，正确适用法律，撤销一审法院判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为：赵亮虽占郑州墨源进出口贸易有限公司5%股份，并不影响其作为郑州墨源进出口贸易有限公司员工从事公司工作的事实，尽管郑州墨源进出口贸易有限公司未与赵亮签订书面劳动合同，原审法院结合庭审情况，依据事实将双方关系认定为事实劳动关系，并无不当。郑州墨源进出口贸易有限公司未履行相关法定义务，应向赵亮承担相应的法律责任，郑州墨源进出口贸易有限公司于2011年8月25日被注销时，李晴、刘红忠作为清算组成员未履行相关通知和公告义务，导致赵亮无法主张其权利，造成赵亮相应的损失，李晴、刘红中应承担相应的赔偿责任。原审法院结合2011年河南省批发和零售业职工年平均工资标准，按照11个月的期限，计算郑州墨源进出口贸易有限公司未与赵亮签订劳动合同的双倍工资差额18131.67元，按照赵亮2007年10月到郑州墨源进出口贸易有限公司至该公司2011年8月注销期间的拖欠工资60988.33元，参照劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，并按照25﹪的比例，计算拖欠赵亮工资的经济补偿金15247.08元，以及结合原告2008年7月到郑州墨源进出口贸易有限公司工作至2011年8月该公司注销时的终止劳动关系经济补偿金5769.17元，适用法律正确。同时，刘红中、李晴上诉称赵亮被拘留两个月的期间不应再支付工资，也无法律依据。故对刘红中、李晴的上诉理由，本院不予支持。对于赵亮上诉称工资标准应按每月8200元支付的理由，因其未提供曾以此标准发放工资的证据，仅以其提交的收入证明予以证明，明显证据不足，对其该上诉理由，本院亦不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
赵亮二审案件受理费10元，由上诉人赵亮负担；李晴、刘红中二审案件受理费10元，由上诉人李晴、刘红中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 黎
审 判 员 王胜利
代理审判员 李剑锋
二〇一四年七月十五日
书 记 员 朱丹丹