山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民终字第2236号
上诉人（原审被告）山东省对外建设工程总公司，住所地济南市历下区正觉寺小区1区1号。
法定代表人温守亮，总经理。
委托代理人汪提，山东恒正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孔德林，农民。
委托代理人张西凤，曲阜宇帆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张立功，农民。
原审被告山东科建钢结构工程有限公司，住所地山东省济宁市市中区澳门路2号。
法定代理人荣忠民，董事长。
原审被告荣忠会，又名荣中会，农民。
上诉人山东省对外建设工程总公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汶上县人民法院（2012）汶民一初字第2774号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2011年10月2日，被告山东省对外建设工程总公司委托山东省对外建设工程总公司济宁分公司与济宁天昊投资有限公司签订钢结构工程合同，山东省对外建设工程总公司承包汶上县经济开发区标准厂房建设7号厂房的钢结构工程部分的制作和安装。2011年10月7日，签订该合同。被告荣忠会作为被告山东省对外建设工程总公司在该工地上的项目负责人参与了该工地的施工管理。2011年11月3日，荣忠会又将该厂房的部分工程与张立功签订承包合同，该合同台头为：“发包方：山东科建钢结构工程有限公司承包方：张立功”。合同中约定，承包范围：设计图纸、变更、图纸会审（彩板门制作安装及地脚螺栓的埋设）等全部安装内容。承包人供应机具设备。合同落款处的内容为“发包人代表人：荣忠会承包人：张立功”。但合同中没有山东科建钢结构工程有限公司的盖章或法定代表人的签字。被告荣忠会辩解，台头写错了，该写山东省对外建设工程总公司。被告张立功没有资质。原告孔德林等受雇于被告张立功在该工地施工，被告张立功提供机具设备，2012年3月26日，原告在从事雇佣活动中，由于电气失控，导致钢丝绳断裂，致使原告受伤，同日，入住汶上县人民医院治疗，诊断为：右锁骨骨折、L1-5横突骨折、右侧气胸、右侧肋骨骨折等。医嘱一人陪护，住院61天，花费医疗费27597.20元（已由张立功支付）。原告的伤情经济宁正诚法医司法鉴定所评定为8级伤残、二次手术费需6000元、误工休息日160日、营养日60日、护理期60日。原告花费鉴定费2200元。因赔偿事宜交涉未果，原告因此提起本案诉讼。
原审法院认为，原告孔德林受雇于被告张立功，被告张立功提供机具设备，从事钢结构安装工程施工，被告张立功负有较高的注意义务，因机具设备出现故障，致使原告孔德林受到伤害，被告张立功应承担主要赔偿责任。本次事故的发生，原告孔德林亦负有一定的注意义务，原告自身存在过失，原告亦应承担相应的责任。被告山东省对外建设工程总公司知道或应当知道被告张立功没有相应资质，还将该工程承包给张立功，被告山东省对外建设工程总公司有过错，应当与被告张立功承担连带赔偿责任。虽然被告荣忠会与被告张立功签订的钢结构承包合同中，台头有“山东科建钢结构工程有限公司”字样，被告荣忠会作为签订该合同发包方的代表人自认系误写，合同也没有山东科建钢结构工程有限公司的盖章或法定代表人的签字，无任何证据表明被告山东科建钢结构工程有限公司与该工程有关。故被告山东科建钢结构工程有限公司对该事故不应承担责任。被告荣忠会作为山东省对外建设工程总公司在该工地上的项目负责人，其行为是履行职务的行为，其民事责任应由被告山东省对外建设工程总公司承担。原告要求的伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、护理费、住院伙食补助费的要求数额过高，对过高部分，本院依法不予支持。虽然司法鉴定部门均鉴定误工日期为150天，但于法相悖，误工日期可计算至定残前一日，对过高部分的误工费，本院依法不予支持。原告要求交通费，因没有正式票据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告张立功于判决生效后十日内赔偿原告孔德林护理费2818元（［61＋60］×9446／365×90％=2818），误工费2655元（114×9446／365×90％=2655），伙食补助费1647元（61×30×90％=1647），残疾赔偿金51008元（56676×90％=51008），后续治疗费5400元（6000×90％=5400），鉴定费1980元（2200×90％=1980）。共计65508元；二、被告山东省对外建设工程总公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1437元，原告负担143.7元。被告山东省对外建设工程总公司负担1293.3元。已由原告垫付，待执行时返还原告。
宣判后，山东省对外建设工程总公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项，依法改判驳回被上诉人孔德林对上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。理由是：一、原审法院判决上诉人承担连带清偿责任，系适用法律错误，应当予以纠正。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，确定案由的依据是包含在案件之中的、决定案件本质的民事法律关系。原审法院已经查明并认定孔德林与张立功之间系劳务关系，孔德林系张立功招用的劳务人员，其在为张立功提供劳务时受到伤害，应当按照《侵权责任法》第三十五条规定，根据各方的过错确定赔偿责任。《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任原则；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条采用的归责原则是无过错责任，两者在归责原则上存在根本区别。人身损害案件司法解释与侵权责任法存在时间和法律位阶冲突，本案在归责原则和责任承担上应当适用侵权责任法第三十五条的规定处理。原审判决既适用《侵权责任法》第三十五条规定，又适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，违背立法法规定的法律适用原则，属于适用法律错误。上诉人虽然将承包的汶上开发区7号厂房的钢结构安装工程分包给不具备资质的张立功施工，该分包行为与孔德林所受伤害没有直接因果关系。二、原审法院判决上诉人承担案件受理费1293.3元不当，应予纠正。张立功系接受劳务一方，原审法院判决其承担主要赔偿责任，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，案件受理费应当由张立功负担。
被上诉人孔德林辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张立功雇佣孔德林从事劳务工作，孔德林因劳务受伤。上诉人知道或者应当知道张立功没有相应资质，还将该工程承包给张立功，属于违法分包，应当与张立功承担连带责任。关于孔德林存在过错的问题，原审判决已经根据过错比例划分。《侵权责任法》第三十五条规定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定并不冲突。《侵权责任法》第三十五条规定的根据双方各自的过错承担相应的责任。最高院解释则是对雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。再则，该条规定没有废止，各地法院仍在适用。
被上诉人张立功未作答辩。
原审被告荣忠会、山东科建钢结构工程有限公司未作答辩。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定是否能够共同适用的问题，本院认为，该司法解释与侵权责任法内容存在冲突的部分，不应再继续适用；按照新法优于旧法、法律优于司法解释的原则，应当适用侵权责任法的相关规定；对于侵权责任法未明确规定，且司法解释的规定与侵权责任法的立法原则相一致的内容，可以作为对侵权责任法的有益补充，继续适用。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定了提供劳务一方因劳务自己受到损害的，与接受劳务一方按照各自过错程度承担相应责任的过错责任归责原则；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定了雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的无过错责任归责原则，在归责原则上两者的规定存在冲突，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的过错责任归责原则。但是，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，侵权责任法并没有与该规定相对应的、存在冲突的规定，且该规定与侵权责任法的立法原则相一致，可以作为对侵权责任法的有益补充，继续适用。综上，原审法院在认定孔德林与张立功形成个人劳务关系的基础上，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的过错责任归责原则，合理确定与双方过错程度相应的赔偿比例；同时，因上诉人知道或者应当知道张立功没有相应资质或者安全生产条件仍将工程分包给张立功，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决上诉人与张立功对孔德林的损害承担连带赔偿责任，并无不当。但是，对孔德林的损伤负有赔偿义务的第一责任主体是张立功，上诉人只是基于司法解释的特别规定与张立功共同承担连带清偿责任，因此原审法院判决上诉人负担1293.3元案件受理费不当，该笔费用应当由张立功负担。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持；但是在诉讼费用的负担上存在错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1437元，由被上诉人孔德林负担144元，被上诉人张立功负担1293元；二审案件受理费1437元，由上诉人山东省对外建设工程总公司负担1400元，被上诉人张立功负担37元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一三年十二月二十六日
书 记 员 刘 丹