湖南省湘乡市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湘法刑初字第237号
公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
被告人谢某某，男，1966年1月14日出生，汉族，湖南省湘乡市人，初中文化，农民。2014年7月8日因涉嫌犯非法占用农用地罪被湘乡市公安局刑事拘留，2014年8月1日由湘乡市公安局取保候审。2015年7月27日由本院决定逮捕。现押于湘乡市看守所。
辩护人陈某某，湖南玉宇律师事务所律师。
被告人段某，男，1988年8月25日出生，汉族，湖南省湘乡市人，小学文化，农民。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2014年8月4日由湘乡市公安局取保候审。2015年7月27日由本院决定逮捕。现押于湘乡市看守所。
辩护人段某某，系段某之父。
被告人李某某，男，1977年12月25日出生，汉族，湖南省湘乡市人，初中文化，农民。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2014年8月6日由湘乡市公安局取保候审。2015年7月27日由本院决定逮捕。现押于湘乡市看守所。
辩护人陈某某，湖南绥之律师事务所律师。
被告人李某某，男，1983年11月24日出生，汉族，湖南省湘乡市人，初中文化，农民。2004年2月29日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯非法占用农用地罪被湘乡市公安局刑事拘留。于2014年8月14日由湘乡市公安局取保候审。2015年7月27日由本院决定逮捕。现押于湘乡市看守所。
辩护人蒋某，湖南湘原律师事务所律师。
被告人李某某，男，1984年1月10日出生，汉族，湖南省湘乡市人，初中文化，农民。2015年7月27日由本院决定逮捕。现押于湘乡市看守所。
辩护人黄某，湖南湘原律师事务所律师。
湖南省湘乡市人民检察院以湘乡检公诉刑诉（2015）280号起诉书指控被告人谢某某、段某、李某某、李某某、李某某犯非法占用农用地罪，于2015年7月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员李佼担任审判长，审判员童长鸣、人民陪审员黄辉民参加的合议庭，于2015年8月13日公开开庭进行了审理，书记员颜嘉博担任记录。湘乡市人民检察院指派检察员沈泳洪、代理检察员谢津出庭支持公诉。上述五被告人及各辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湘乡市人民检察院指控：2013年7月—2014年1月15日被告人谢某某、段某、李某某、李某某、李某某等人非法采砂占用林地18.7亩，其中公益林林地16.7亩，用材林林地2亩。
该院提供了相关证据证明上述事实，并认为五被告人的行为已构成非法占用农用地罪，提请本院依法判处。
被告人谢某某辩称：
1、指控的采砂面积不实，原垃圾场及修路所占的面积、转让后由受让人所挖的面积不应计算在内；
2、砂场所在地地形复杂，公安机关未通知五被告人指认现场，对起诉书认定的挖砂面积有疑问。
辩护人陈某某发表了如下辩护意见：
1、对公诉机关指控的罪名无异议，但五被告人挖砂时间短、获利少，社会危害性不大，且系相关职能部门制止不力所致；
2、挖砂地是原垃圾场所在地，本无植被，不属林地；
3、五被告人已向公安机关缴纳了修复土地费用；
4、被告人谢某某系主动到案，并如实供述，应认定为自首；
5、公安机关未带谢某某等被告人到现场指认，让利害关系人指认现场，取证程序不合法；
综上，请求对被告人谢某某从轻处罚。
被告人段某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名无异议。
辩护人段某某发表了“段某主动投案、如实供述、亲属主动代为修复了林地，请求从轻处罚”的意见。
被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名不持异议。
辩护人陈某某发表了如下辩护意见：
1、本案事实不清、证据不足。理由：公安机关对被告人问话、调查，对现场测量的时间是2014年6月—8月，此时，砂场已转他人经营；
2、被告人李某某系中途参与，如果开挖砂场的面积达到犯罪标准，被告人李某某系从犯，请求依法从轻处罚。
被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名不持异议。
辩护人蒋某同意辩护人陈某某的意见，并称被告人李某某系投案自首，且挖砂地已得到修复，请求对李某某从轻处罚。
被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名不持异议。
辩护人黄某发表了被告人李某某有投案自首、系初犯、偶犯、主观恶性、社会危害性均少，请求从轻处罚的意见。
经审理查明：被告人谢某某、段某、李某某、李某某、李某某五人在未经相关部门批准的情况下从2013年7月开始合伙在湘乡市山枣镇山枣村8组“九亩冲”非法采砂，有关部门多次制止无果。2014年1月15日，五被告人将砂场以38万元的价格转让给他人经营。经湘乡市林业调查设计队鉴定：2013年7月至2014年1月15日五被告人采砂占用林地18.7亩，其中公益林林地16.7亩，用材林林地2亩。
2014年8月1日，湘乡市森林公安局扣押了五被告人等人民币贰拾捌万元。
另查明：被告人李某某因犯寻衅滋事罪于2004年2月被本院判处有期徒刑一年六个月。2005年2月5日因寻衅滋事被劳动教养一年。
为证明上述事实，公诉机关提供了如下证据：
1、证人证言。李某某、舒某某、龚某某、陈某某、李某证明了五被告人不听制止，合伙非法采砂，后又将砂场转让的经过；
2、现场勘验检查笔录、现场照片。证明五被告人采砂现场的物理概况；
3、鉴定意见书。证明了五被告人非法采砂的面积；
4、指认现场笔录。证明了五被告人采砂的地点、界址；
5、书证。到案经过说明，证明了被告人段某、李某某、李某某、李某某系主动到案；扣押清单，证明湘乡市森林公安局扣押了五被告人等人民币贰拾捌万元；协议书等，证明了2013年7月16日五被告人开始合伙开办砂场，2014年1月15日又将砂场整体转让；刑事判决书、劳动教养决定书，证明了被告人李某某有违法、犯罪前科。
经当庭举证、质证，被告人谢某某认为对采砂面积进行测量时，未通知其到现场，对鉴定面积的结论有异议。
被告人段某、李某某、李某某、李某某未提出异议。
辩护人陈某某发表了如下质证意见：
1、谢某某未被采取强制措施之前就主动到案，并如实供述，应认定为自首，到案经过说明未认定谢某某自首与事实不符。
2、鉴定结论是在山体滑坡之后所作，其中五被告人所采砂面积的认定不真实。
辩护人段某某对鉴定结论认定五被告人采砂地为林地的性质提出异议。
辩护人陈某某对鉴定结论的“三性”有异议。提出：
1、鉴定人、鉴定机构、资质的合法性有疑问；
2、鉴定结论中所认定的挖砂面积中李绍建到底参与挖砂的面积有多少不清楚；
3、无一被告人到现场指认。
辩护人蒋某同意辩护人陈某某的质证意见，并提出：
1、五被告人转让砂场后他人所开挖的面积、五被告人修建道路的面积均未剔除；
2、对五被告人所采砂的面积应委托第三方机构鉴定。
辩护人黄某同意以上四辩护人的质证意见。
休庭后，五被告人均未在指定的期限内申请对采砂面积进行重新鉴定。
经查：各被告人或辩护人未在规定期限内提交证据，质证异议不能成立。上述证据虽有瑕疵，但取证来源合法，主要内容真实，与本案有关联，且证据之间相互印证，本院依法予以采信。
本院认为：被告人谢某某、段某、李某某、李某某、李某某违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁损，其行为均构成非法占用农用地罪，公诉机关指控五被告人犯罪的事实清楚、证据充分、罪名成立。五被告人在共同犯罪中均起主要作用，均应按所参与的全部犯罪处罚。被告人段某、李某某、李某某、李某某主动到案，并如实供述，系自首，被告人谢某某到案后如实供述了全部犯罪事实，系坦白；五被告人犯罪后主动退赃，各辩护人据此请求对被告人从轻处罚的意见与查证事实和法律规定相符，本院依法予以采纳。五辩护人的其余意见与查证事实和法律规定不符，本院依法不予支持。被告人李某某有违法、犯罪前科，酌情从重处罚。被告人李某某参与挖砂时间略短，对其处罚可相对从轻。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第四十二条、第五十九条第一款、第四十四条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢某某犯非法占用农用地罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年7月27日起至2015年11月7日止。2014年7月8日—8月1日被羁押期限已列抵，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
一、被告人段某犯非法占用农用地罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年7月27日起至2015年10月26日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
被告人李某某犯非法占用农用地罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年7月27日起至2015年9月26日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
被告人李某某犯非法占用农用地罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年7月27日起至2015年10月26日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
被告人李某某犯非法占用农用地罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年7月27日起至2015年10月26日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、追缴五被告人的非法所得三十八万元（已由公安机关扣押的二十八万元予以列抵）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 佼
审 判 员 童长鸣
人民陪审员 龚辉民
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 颜嘉博
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当将及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，不得挪用和自行处理。