北京市顺义区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）顺刑初字第871号
公诉机关北京市顺义区人民检察院。
被告人程×，男，1979年9月18日出生，北京东方雨虹防水技术股份有限公司大客户部销售代表；因涉嫌犯职务侵占罪于2013年12月23日被拘留，于2014年1月28日被逮捕，现羁押于北京市顺义区看守所。
辩护人彭金城，北京市玖典律师事务所律师。
辩护人孙雁飞，北京市玖典律师事务所律师。
被告人袁×，男，1981年11月1日出生；因涉嫌犯职务侵占罪于2014年2月27日被拘留，同年3月18日被逮捕，现羁押于北京市顺义区看守所。
指定辩护人李红洋，北京市青天律师事务所律师。
北京市顺义区人民检察院以京顺检公诉刑诉（2014）789号起诉书指控被告人程×、袁×犯职务侵占罪，于2014年9月10日向本院提起公诉。本院适用简易程序，后因被告人程×对指控有异议，转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，期间公诉机关补充侦查一次。北京市顺义区人民检察院指派检察员刘静出庭支持公诉，被告人程×及其辩护人彭金城、孙雁飞，被告人袁×及其指定辩护人李红洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市顺义区人民检察院指控：
一、被告人程×伙同袁×于2011年5月份，利用袁×担任北京东方雨虹防水工程有限公司工程管理部项目经理，负责江苏省无锡市万科金域缇香项目工地的职务便利，将公司施工所用的180组双组份聚氨酯防水材料占为己有。经鉴定价值人民币56498元。
二、被告人程×于2012年8月份，利用自己担任北京东方雨虹防水技术股份有限公司大客户部销售代表的职务便利，将公司在江苏省无锡市魅力之城项目工地施工所用的160桶单组份聚氨酯防水材料占为己有。经鉴定价值人民币46400元。
被告人程×于2013年12月23日接公安机关电话通知后到案，被告人袁×于2014年2月27日被抓获。上述赃物均已变卖，赃款已挥霍。
公诉机关对以上事实，向本院提交了被告人供述、证人证言、鉴定意见、书证等证据，认为被告人程×、袁×以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，分别达到数额巨大、数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条之规定，构成职务侵占罪，提请本院依法判处。
庭审中，被告人程×对公诉机关指控的事实和罪名有异议。辩称防水材料进入施工现场后，万科已支付进度款，所有权应属于万科而不是东方雨虹；公诉机关指控的第二起事实中的防水材料存在质量问题，是没有价值的；所得赃款没有挥霍，第一起所得赃款5万元已与其他材料款20万元一起汇到公司的账户，第二起所得赃款中的2万元已用于购买低价材料，用于公司的另一处工地。程×的辩护人的意见为第一起事实中涉案的防水材料应归无锡万科所有；第二起事实中的防水材料存在质量问题，且东方雨虹已经重新发货，这些材料是无价值的，不能按合格产品作价；被告人程×系自首，建议法庭对其减轻处罚。被告人袁×对公诉机关指控的事实和罪名无异议，其辩护人的意见为袁×系初犯，主观恶性不大，社会危害性较小，到案后能够如实供述，建议法庭对其从轻或减轻处罚。
经审理查明：
一、2011年，被告人程×伙同袁×，利用袁×担任北京东方雨虹防水工程有限公司工程管理部项目经理，负责江苏省无锡市万科金域缇香项目工地的职务便利，将北京东方雨虹防水工程有限公司施工所用的180组双组份聚氨酯防水材料占为己有。经鉴定价值人民币56498元。
二、2012年下半年，被告人程×利用自己担任北京东方雨虹防水技术股份有限公司大客户部销售代表的职务便利，将应返厂的160桶单组份聚氨酯防水材料占为己有，获得赃款约32000元。
被告人程×于2013年12月23日接公安机关电话通知后到案，被告人袁×于2014年2月27日被抓获。上述赃物均已变卖，赃款已挥霍。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1．被告人程×的供述：2011年3、4月份，我提议让袁×省下来一些防水材料，我有销路。2011年的夏天，他给我打电话说有剩余的材料，我拉走后将这180组双组份聚氨酯防水材料私自卖给宋×了，卖了5万余元，我将其中的3万多元给了袁×，剩下的1万多元占为己有了。2012年8月份，我联系公司给吕×负责的魅力之城供应单组份聚氨酯防水材料，吕×反应这批材料不好用，将剩余的160桶拉到了袁×管理的仓库，后我将这批材料拉走卖给宋×了，卖了三万余元，我给了吕×1万元，剩下的2万多元让我日常花费了。
2．被告人袁×的供述：2010年年底，程×曾问我有没有结余的防水材料，提议我俩消化掉。2011年3月份，我负责的工地结余300组双组聚氨酯防水材料，我将其中的200组拉回仓库，给程×打电话说有材料了，让他拉走。后来程×卖给谁我不知道，他分给我3.5万元。
3．证人吕×的证言：2012年8月份，有160桶单组份聚氨酯防水材料有点凝固无法施工，我就跟袁×联系要求换货，袁×找人把材料拉到他管理的仓库里了，我也跟程×说了此事，这批材料后来如何处理我不知道。程×给过我8000元好处费，报销过1万元发票。
4．证人宋×的证言：2011年11月份，我从程×那里购买180组双组份聚氨酯防水材料，价值5.5万元左右，这180组防水材料质量没问题，我检测过是合格的，而且也在施工中正常使用了；2012年12月份左右，我从程×处购买160桶单组聚氨酯防水材料，价值3.2万元左右，质量没问题，我朋友在施工前去检测过，而且在使用中也未出现任何问题。
5.证人刘×的证言：刘×系北京东方雨虹防水技术股份有限公司的审计监察部监察主管，受公司委托报案。证实2011年9月份左右程×伙同袁×将160组双组份聚氨酯防水材料卖给宋×，获利5万余元，袁×分得3万余元；2012年7月左右，程×伙同吕×将160桶单组聚氨酯防水材料卖给宋×，获利3万余元，吕×分得1万元。
6.证人王×1的证言：王×1系北京东方雨虹防水技术股份有限公司法务中心副主任。证实其曾参与监察部门与程×、袁×、吕×的谈话，吕×是第一个谈的，吕×说的确将施工现场公司供应的防水材料截留交给程×私自倒卖，并分得赃款。袁×也承认在施工现场截留公司的防水材料给程×，也分得了赃款。最后找的程×，程×交待了与袁×、吕×合伙倒卖施工现场的防水材料，防水材料都是其卖的，吕×和袁×负责提供防水材料给他。
7.证人陈×的证言：陈×系东方雨虹技术股份有限公的副总经理。证实防水材料的供应流程为：销售代表将地产方申报的防水材料的品种、型号、数量等发给公司内勤，内勤根据销售代表催要货款的回笼情况，在无欠款的情况下往工地发货。如存在欠款，需经我批准后方能发货。
8.证人王×2的证言：王×2系北京东方雨虹防水技术股份有限公司的销售内勤。证实防水材料销售订单的制作流程及被告人程×报需防水材料的情况。
9.防水材料集中采购协议书、工程施工合同证实北京东方雨虹防水技术股份有限公司、北京东方雨虹防水工程有限公司与万科企业股份有限公司、无锡东城房地产有限公司就防水材料的采购及施工等签订合同的情况。
10.施工项目现场材料设备管理制度证实东方雨虹防水工程有限公司对施工现场材料设备的管理规定，包括工程结束后，剩余材料应及时的退库的情况。
11.北京东方雨虹防水技术股份有限公司出具的情况说明证实2011年180桶双组份聚氨酯是2011年3月17日和2011年4月15日发货，生产日期大约在2011年2月至4月上旬，保质期一年。2012年160桶单组份聚氨酯是2012年8月8日发货，生产日期大约在2012年7月至8月初，保质期一年。
12.关于规范退货及未按时按量发货的管理规定证实因产品质量原因经法定检测机构检测不合格或合同双方认可的，可以办理退货手续。退货应首先由业务员填写退货申请单。
13.出库单证实涉案防水材料的出库情况。
14.劳动合同书、岗位说明书证实二被告人的职务及岗位职责。
15.对账单明细证实被告人程×工商银行账户的资金往来情况。
16.关于吕×企业邮箱的说明证实所有员工自入职之日起，信息化管理中心均会为其设置唯一的企业邮箱，吕×的企业邮箱为×××，自其入职之日至今，凡与工作相关需要邮件往来的事务，均通过该邮箱收发邮件。
17.吕×企业邮箱的电子照片证实吕×就第二起事实中的102桶聚氨酯存在的问题与公司技术部分沟通，后冯×回复这102桶涂料已无流动性，稀释剂很难添加进去，无法施工，建议退回普石。并让吕×与王×联系，由王×处理此事。
18.北京东方雨虹防水技术股份有限公司出具的说明证实截至2011年6月10日和2011年10月31日，东方雨虹和万科的材料发货金额、材料回款金额及应收账款金额。证实25万元所对应的材料批次。
19.涉案财产价格鉴定书证实涉案财产的价格。
20.北京市公安局顺义分局预审大队出具的工作说明证实关于起诉书指控的第一起事实中的鉴定基准日问题，经向顺义区价格认证中心工作人员询问，其答复称该价格鉴定无法以2011年全年作为基准日进行鉴定。
21.企业法人营业执照证实北京东方雨虹防水技术股份有限公司及北京东方雨虹防水工程有限公司的法人资格。
22.工作说明证实被告人程×系电话传唤到案。
23.受案登记表、到案经过、抓获经过、在逃人员登记信息表证实本案的案发及二被告人的到案情况。
24.户籍证明证实二被告人的身份信息。
上述证据形式及来源合法，内容客观、真实，且经当庭质证，本院予以确认。对于公诉机关的指控、被告人程×的辩解及其辩护人的辩护意见，结合本案相关证据，综合评判如下：
根据双方的合同约定及相关管理文件，防水材料交付后由施工承包方即东方雨虹防水工程有限公司负责保管，存在质量问题的防水材料可办理退货手续并及时退库。本案第一起事实中的防水材料由北京东方雨虹防水工程有限公司保管，第二起事实中的防水材料应退回北京东方雨虹防水技术股份有限公司，故被告人程×及其辩护人关于犯罪性质的辩解无事实依据，本院不予采纳。
关于第二起事实中的防水材料是否存在质量问题，公诉机关提交的证人宋×的证言、检测报告、情况说明等证据证明该批材料是合格的。被告人程×的供述、证人吕×的证言均证实该批材料无法正常使用，且吕×与公司技术人员冯×之间的邮件往来，证实吕×确实就该问题与技术部门沟通，冯×认为该批材料已无流动性，无法施工。本院认为，东方雨虹提供的检测报告是关于一批防水材料的检测，不具有特定性，其出具的情况说明亦无法证实该批防水材料是否合格。吕×与冯×的邮件往来作为一种客观证据，能够佐证程×的供述及吕×的证言。因此，应当认定该批材料存在质量问题。
关于第二起事实中的防水材料是否存在价值，被告人程×及其辩护人认为存在质量问题的防水材料是没有价值的。现有的涉案财产价格鉴定书是对合格产品进行的鉴定。本院认为，不能以该涉案财产价格鉴定书认定涉案物品的价值，可以根据被告人程×及证人宋×关于该批材料的销售价格认定，即3.2万元。
关于涉案赃款的去向，被告人程×当庭辩解称第一起所得赃款5万元已与其他材料款20万元一起汇到公司的账户，第二起所得赃款中的2万元已用于购买低价材料，用到了杭州的另一处工地。经补充侦查，东方雨虹出具一份说明，证实截至程×汇款25万元时，发货金额与回款之间存在的差距，并对这25万元所对应的材料批次作出了说明。关于第二起所得赃款情况未补充到其他证据。鉴于被告人程×在多次供述中均提到赃款已被其日常花费，且在之前的供述中曾提到该笔25万元是其卖给钱×防水卷材的材料款，其当庭辩解无其他证据予以佐证，本院不予认可。
本院认为：被告人程×、袁×以非法占有为目的，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大，二人的行为均已构成职务侵占罪，且在第一起犯罪中系共同犯罪，均应予惩处。北京市顺义区人民检察院对被告人程×、袁×犯有职务侵占罪的指控成立，但对程×犯罪数额的指控有误，本院予以纠正。鉴于被告人袁×到案后能够如实供述犯罪事实，故其辩护人相关辩护意见本院予以采纳，依法对其从轻处罚。鉴于被告人程×当庭认罪，酌情对其从轻处罚。程×辩护人关于被告人程×系自首的辩护意见，经查，被告人程×虽经电话传唤到案，但其在法庭审理阶段对赃款去向的辩解否认了其具有非法占有的目的，影响了对犯罪基本构成的认定，故其辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。综上，对被告人程×依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条，对被告人袁×依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人程×犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月23日起至2017年12月22日止）；
二、被告人袁×犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月27日起至2016年6月26日止）；
三、责令被告人程×、袁×退赔北京东方雨虹防水工程有限公司经济损失人民币五万六千四百九十八元；责令被告人程×退赔北京东方雨虹防水技术股份有限公司经济损失人民币三万二千元（于判决生效后十日内付清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 蔡 秀
人民陪审员 陈汉民
人民陪审员 郑谊群
二〇一五年五月五日
书 记 员 杨艳彬