新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新28刑终324号
原公诉机关新疆维吾尔自治区和硕县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘书兰，男，1963年2月6日出生，汉族，小学文化程度，农民，群众，户籍所在地：新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和硕县，住和硕县，因本案于2017年6月9日被和硕县公安局监视居住。2017年10月12日经和硕县人民法院决定逮捕，现羁押在和硕县看守所。
辩护人席伟涛，新疆思密律师事务所律师。
和硕县人民法院审理和硕县人民检察院指控原审被告人刘书兰犯非法制造枪支罪一案，于二〇一七年十月十二日作出（2017）新2828刑初91号刑事判决书。原审被告人刘书兰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二〇一八年一月八日公开开庭审理，巴州人民检察院指派李图雅、张赵星出庭履行职务，被告人刘书兰及其辩护人席伟涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，被告人刘书兰于2012年左右从孙某处借了单管猎枪一支，枪托是木头枣红色的（有的部位油漆有脱落），枪管是黑色铁质。将该猎枪拿回家后，被告人刘书兰嫌猎枪枪管太长，于是使用其自有小钢锯把猎枪枪管锯掉四分之三，又从凳子上拆下一根管子，并使用其自有的电焊机将该管子焊到猎枪上，使其可以正常击发。经巴州公安局物证鉴定所检验，该改造后的疑似步枪属于枪支。遂依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘书兰犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。二、作案工具电焊机一台予以没收。
上诉人（原审被告人）刘书兰及其辩护人上诉称，1.被告人刘书兰的行为不构成非法制造枪支罪。本案中，被告人刘书兰仅仅是借用了枪支，虽然刘书兰更换了枪管，但并没有实际改变原有枪支的属性，并没有将原材料加工成产品，其只是变换了枪支的一个零件，其改或不改都不影响原有枪支以火药为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质的根本属性。因此刘书兰的行为最多算是对原有枪支的改造，改造没有改变原有属性，而制造却是将原材料制造成产品已经改变了原料的属性，二者有本质的区别，不能等同，因此，刘书兰的行为不能构成非法制造枪支罪。刘书兰持有枪支的行为应定性为非法持有枪支罪。2.被告人具有以下法定从轻、减轻免除处罚的情节。被告人仅仅是借用了枪支，虽然刘书兰更换了枪管，但并没有实际改变原有枪支的属性，其也不是枪支的所有人，如果孙某没有枪支就不可能借给刘书兰，因此刘书兰的持有行为从属于枪支所有人孙某，其应该认定是从犯，根据《刑法》第二十七条对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人是公安机关传唤后到案的，其到案后能够如实供述全部案件事实，属于自首，应从轻、减轻处罚。3.被告人是2012年借的枪支，2014年就归还了，即，被告人非法持有枪支的行为自其归还枪支之日起就中止了，《刑法》第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。”因被告人在持有枪支期间没有造成任何损害，辩护人建议能够对其免除处罚。4.从本案被告人犯罪情节来看，被告人的社会危害性并不太严重，也没有造成任何实际损失。被告人不再具有社会危害性，人身危险性。请法庭综合考虑以上因素，对被告人免于刑事处罚或者宣告缓刑。
巴州人民检察院出庭意见认为，1.一审法院认定上诉人刘书兰非法制造枪支是正确的。本案上诉人没有相关手续的情况下，私自对枪支进行改装，触犯了非法制造枪支罪。应当按照非法制造枪支罪定性。2、被告人构成自首，一审考虑被告人自愿认罪已经从轻处罚。因此本案一审量刑适当，建议二审法庭认定刘书兰构成自首，维持其一审量刑。3.本案中上诉人在供述中提到过抢是打不响的。孙某也说明告诉过被告人可以改装，因此上诉人对枪支进行了改装，并以火药为动力，上诉人对枪支进行了改装。其构成非法制造枪支的行为。4.上诉人称没有造成损失，本罪就是为了管理正常的公共安全，只要改装了不需要构成实际损失也能定罪。
经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审中认定上诉人刘书兰具有自首情节。
认定上述犯罪事实的主要证据有：
1书证
1、立案决定书，证实：和硕县公安局于2017年4月30日对被告人刘书兰非法持有、制造枪支一案立案侦查。
2、户籍及前科情况证明，证实：被告人刘书兰已年满五十四周岁，且在户籍辖区内无违法犯罪记录。
3、抓获经过、到案经过，证实：被告人刘书兰于2017年4月30日18时许，经电话传唤到和硕县公安局，如实交代自己的犯罪事实，案遂破。
4、和硕县公安局收缴物品移交清单及情况说明，证实：和硕县公安局刑警大队已于2017年4月29日从卡斯木·阿不力米提处将涉案枪支扣押收缴，并于2017年7月9日移交和硕县公安局治安管理大队等待统一销毁。
5、疾病诊断证明书及病历，证实：被告人刘书兰患有双肺结核。
二、证人孙某的证人证言，证实：证人孙某的单管猎枪是其父亲在九十年代花了2000元从和硕县林业局购买的，后来由于没有子弹，该枪就一直放在家中，2012年左右被告人刘书兰将该枪拿走，后来加马力·买民问证人孙某询问枪支事情，证人才想起枪在被告人刘书兰处，2014年左右才把枪从被告人刘书兰处要回，但该枪的枪管被被告人刘书兰锯掉换成步枪的枪管，将猎枪改造成了步枪。证人孙某称并不知道改造后的枪是否能正常使用，加马力问其要，他就按被告人刘书兰还给他时的样子把枪给了加马力。对鉴定无异议。
三、被告人刘书兰的供述与辩解，证实：被告人刘书兰于2012年从曲惠东台村的孙某处拿过一把单管猎枪，可以正常使用，猎枪的枪托和枪管可以掰开，在扳机的位置有一个锁扣，一口开就可以把枪管掰开，填充弹药，枪托是木头枣红色的，有的部位油漆有脱落，枪管有些锈，枪管是黑色的铁质，枪带是绿色绳子绑的，当时借来打过兔子，猎枪弹是自己做的，打不响，刘书兰就把猎枪给改掉了，改成半自动步枪了，大概是在2014年的时候被孙某要走。对物证鉴定无异议。
四、枪支检验鉴定书，证实：送检编号201740046-j1疑似长枪为改制枪，能够正常击发“56”式7.62毫米步枪弹，完成以火药味动力发射弹丸的过程，故送检的疑似步枪属于枪支。
五、勘验、检查、辨认笔录等
1、扣押决定书、扣押笔录及照片，证实：和硕县公安局于2017年5月12日从被告人刘书兰处扣押电焊机一台。
2、辨认笔录，证实：经辨认人孙某辨认后，确认编号5号照片中的枪支是其所有经刘书兰改造后借给加马力·买民，编号5号的枪支是被扣押的枪支。
3、辨认笔录，证实：（1）经辨认人刘书兰辨认后，确认编号9号照片中的枪支是其从孙某处借来的被自己改造后的枪支，编号9号的枪支是被扣押的枪支。（2）经辨认人加马力·买民辨认后，确认编号9号照片中的枪支是被告人孙某给其的枪支，编号9号的枪支是于2017年4月29日从卡斯木·阿不力米提处扣押的枪支。（3）经辨认人卡斯木·阿不力米提辨认后，确认编号9号照片中的枪支是其从加马力·买民处借来的枪支，编号9号中的枪支是于2017年4月29日从其处扣押的枪支。
4、扣押笔录，证实：涉案枪支于2017年4月29日在卡斯木·阿不力米提位于和硕县清水河大桥东侧2公里农宅内被扣押。
本院认为，上诉人刘书兰在没有合法手续情况下，私自对猎枪进行改装，经鉴定为能发射制式弹药的枪支。原审认定上诉人刘书兰犯非法制造枪支罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确。
上诉人刘书兰及其辩护人关于其非法改造枪支配件的行为不构成非法制造枪支罪的辩护意见。根据在案证据，上诉人刘书兰非法改装枪支重要部件，将猎枪非法改制为能发射制式弹药的枪支，其行为已构成非法制造枪支罪，故其关于“只构成非法持有枪支罪且属从犯”的上诉理由不成立。
上诉人刘书兰经电话传唤主动到案，如实供述全部犯罪事实，具有自首情节，认罪悔罪态度较好，综合考虑其行为时间，社会危害性，本院决定对其减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持和硕县人民法院（2017）新2828刑初91号刑事判决书第二项；
二、撤销硕县人民法院（2017）新2828刑初91号刑事判决书第一项；
三、上诉人刘书兰犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月12日起至2019年10月11日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵俊山
审 判 员 陈枳匀
代理审判员 常 楠
二〇一八年五月三十日
书 记 员 胡 杨