浙江省长兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0522刑初317号
公诉机关浙江省长兴县人民检察院。
被告人张鸿斌，男，1996年5月1日出生，汉族，文化程度初中，无业，住长兴县。2014年11月6日因犯聚众斗殴罪被长兴县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，2015年10月10日被湖州市中级人民法院予以特赦。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年11月6日被长兴县公安局依法刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。现羁押于长兴县看守所。
辩护人章建国，浙江众成律师事务所律师。
被告人张鸿飞，男，1997年11月20日出生，汉族，文化程度初中，无业，住长兴县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年11月6日被长兴县公安局依法刑事拘留，同年12月2日被依法取保候审。现在家候审。
指定辩护人孙一凡，浙江浙北律师事务所律师。
被告人艾童胜，男，1997年1月16日出生，汉族，文化程度初中，无业，住长兴县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年11月9日被长兴县公安局依法刑事拘留，同年12月2日被依法取保候审。现在家候审。
指定辩护人孙韬，浙江百易律师事务所律师。
被告人胡世涛，男，1997年1月1日出生，汉族，文化程度初中，无业，住长兴县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年11月6日被长兴县公安局依法刑事拘留，同年12月2日被依法取保候审。现在家候审。
指定辩护人汪雪骏，浙江湖兴律师事务所律师。
被告人童梦林，男，1996年11月19日出生，汉族，文化程度初中，无业，住长兴县。2014年11月6日因犯聚众斗殴罪被长兴县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，2015年10月13日被湖州市中级人民法院予以特赦。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年11月11日被长兴县公安局依法刑事拘留，同年12月2日转为监视居住。现在家候审。
指定辩护人左蒙蒙，浙江兴熙律师事务所律师。
被告人严涛，男，1996年6月29日出生，汉族，文化程度初中，无业，住长兴县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年11月9日被长兴县公安局依法刑事拘留，同年12月2日被依法取保候审。现在家候审。
指定辩护人周建昌，浙江东方绿洲（长兴）律师事务所律师。
被告人伍帆，男，1998年6月20日出生，汉族，文化程度初中，无业，住长兴县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年11月12日被长兴县公安局依法刑事拘留，同年12月2日被依法取保候审。现在家候审。
指定辩护人缪伟峰、章勇勇，浙江浙北律师事务所律师。
被告人李雷，男，1996年9月12日出生，汉族，文化程度初中，无业，住长兴县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年11月12日被长兴县公安局依法刑事拘留，同年12月2日被依法取保候审。现在家候审。
长兴县人民检察院以长检公诉刑诉[2017]316号起诉书指控被告人张鸿斌、张鸿飞、艾童胜、胡世涛、童梦林、严涛、伍帆、李雷犯聚众斗殴罪，于2017年6月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月31日在本院公开开庭进行了审理。长兴县人民检察院指派检察员陈敏出庭支持公诉。被告人张鸿斌及其辩护人章建国、被告人张鸿飞及其指定辩护人孙一凡、被告人艾童胜及其指定辩护人孙韬、被告人胡世涛及其指定辩护人汪雪骏、被告人童梦林及其指定辩护人左蒙蒙、被告人严涛及其指定辩护人周建昌、被告人伍帆及其指定辩护人章勇勇、被告人李雷到庭参加诉讼。被告人李雷拒绝本院通过法律援助机构指派的律师为其辩护，本院依法予以准许。本案现已审理终结。
长兴县人民检察院指控：
2016年11月4日晚上，被告人张鸿飞、艾童胜在长兴县泗安镇当堂网吧内与“涛涛”等人发生纠纷。随后，施某、柏某、“涛涛”等人因此事联系被告人张鸿飞、张鸿斌等人未果。11月5日，被告人张鸿斌等人与施某等人约定地点解决问题。被告人张鸿斌纠集张鸿飞、艾童胜、胡世涛、童梦林、严涛、伍帆、李雷，并携带砍刀、钢管等工具至约定地点，并由被告人童梦林观察约定地点情况。施某、柏某、“涛涛”等人在约定地点准备铁锹等工具等候。当日下午，被告人张鸿斌、张鸿飞、艾童胜、胡世涛、童梦林、严涛、伍帆、李雷乘坐车辆至双方约定的长兴县泗安镇天星广场处，在看到施某一方人员后，被告人张鸿斌、张鸿飞、艾童胜、胡世涛、严涛、伍帆、李雷随即持钢管、砍刀等工具下车追赶斗殴，被告人童梦林也跟随下车一同参与。后施某一方人员因实力差距逃离现场，被告人张鸿斌等人持械追赶未果后离开。
2016年11月5日，被告人胡世涛主动至长兴县公安局泗安派出所投案并如实供述其犯罪事实；2016年11月12日，被告人李雷、伍帆主动至长兴县公安局泗安派出所投案并如实供述犯罪事实。
公诉机关为证实其指控成立，当庭宣读并出示了相关证据，并认为被告人张鸿斌、张鸿飞、艾童胜、胡世涛、童梦林、严涛、伍帆、李雷在公共场所聚众斗殴，其中被告人张鸿斌、张鸿飞、艾童胜、胡世涛、严涛、伍帆、李雷系持械斗殴，八名被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百九十二条之规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。
被告人张鸿斌、张鸿飞、艾童胜、胡世涛、童梦林、严涛、伍帆、李雷均对起诉书指控的犯罪事实没有异议，惟求从轻处罚。
被告人张鸿斌的辩护人对起诉书指控被告人构成聚众斗殴罪的定性没有异议，但认为：1、被告人在本案中属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，理由如下：（1）聚众斗殴罪为复合性犯罪，聚众、斗殴同属犯罪构成所要求的实行行为，只有当聚众、斗殴一并发生，才构成聚众斗殴罪的既遂，本案中被告人持械到达约定地点，已着手实施犯罪，但不能认定聚众斗殴罪已经既遂；（2）聚众斗殴罪是行为犯，聚众、斗殴两个行为都是聚众斗殴罪构成要件的一部分，其与举动犯不同，只有当行为人实施犯罪实行行为达到一定程度时，才构成犯罪既遂，本案中被告人聚众后，因意志以外的原因而未能实施斗殴行为，其社会危害性显然与已实施斗殴行为不同，如同样认定为既遂，量刑上必然会出现矛盾；（3）聚众斗殴罪存在犯罪未遂的可能性，只有完成了聚众行为并着手实行斗殴行为时，才构成犯罪的既遂，否则应属于未遂。2、被告人能主动如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，认罪态度较好，可以从轻处罚。3、本案中被告人张鸿斌并非案件起因的引发者，更不是纠集者，其出于被告人张鸿飞的请求，与大家一起向对方讨个说法，而非出于聚众斗殴的故意，在持械的问题上也是被告人张鸿飞提出来的，其主观恶性小；被告人张鸿斌只与对方联系一次，对方都是联系被告人张鸿飞的，认定被告人张鸿斌为本案的首要分子有失偏颇。4、未造成损害结果，社会危害性不大。综上，基于本案事实和法律，请求法庭量刑时从轻或者减轻处罚，给被告人一个改过自新、重新做人的机会。
被告人张鸿飞的指定辩护人对起诉书指控被告人构成聚众斗殴罪的定性没有异议，但认为：1、被告人张鸿飞没有明确的犯罪动机和目的，主观上没有追求危害结果的发生，主观恶性较小，客观上未造成任何人员的伤亡和财物损失，社会危害性较小；2、被告人不是首要分子，未刻意联系斗殴的人员和积极促成斗殴的发生；3、被告人虽准备了斗殴工具，但斗殴未实际发生，持械斗殴的定性过重；4、被告人在网吧受到相对方的殴打和事后的挑衅，相对方的违法行为是诱发斗殴的重要原因；5、案发后，被告人张鸿飞能如实坦白，认罪态度较好；6、被告人张鸿飞系初犯、偶犯。综上，请求法庭对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
被告人艾童胜的指定辩护人对起诉书指控被告人构成聚众斗殴罪的定性没有异议，但认为：1、被告人到案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪态度也较好；2、虽本案是因被告人艾童胜被殴打引起，对方存在先行为过错，且其在本案中只能算是一名积极参与者，所起作用相对较小，主观恶性不深，社会危害性较小；3、被告人艾童胜系初犯、偶犯。综上，被告人艾童胜在犯罪过程中情节相对较轻，认罪态度较好，有明显的悔罪表现，请求法庭对其减轻或者免除处罚。
被告人胡世涛的指定辩护人对起诉书指控被告人构成聚众斗殴罪没有异议，但认为被告人胡世涛有法定从轻、减轻处罚和酌情从轻处罚的情节：1、被告人胡世涛系为哥们义气应邀而为，犯意单纯，主观恶性不大，在整个犯罪过程中只起次要和辅助作用；2、被告人胡世涛系初犯、偶犯，主观恶性不深，并能主动投案并交代犯罪事实，有自首情节，认罪态度较好，有悔罪表现。
被告人童梦林的指定辩护人对公诉机关指控被告人构成聚众斗殴罪的罪名没有异议，但认为被告人童梦林有法定、酌情从轻、减轻处罚的情节：1、被告人童梦林知道张鸿斌等人叫他去打架，是出于人情参与，未持械，且中途也想试着离开，本案中仅起到次要和辅助作用，应认定为从犯；2、被告人童梦林到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，具有明显的悔罪表现，主观恶性较轻。综上，请求对被告人童梦林从轻处罚，并适用缓刑。
被告人严涛的指定辩护人对起诉书指控被告人构成聚众斗殴罪的定性没有异议，但认为被告人胡世涛有法定从轻、减轻处罚和酌情从轻处罚的情节：1、被告人胡世涛系为哥们义气应邀而为，犯意单纯，主观恶性不大，在整个犯罪过程中只起次要和辅助作用；2、被告人胡世涛系初犯、偶犯，主观恶性不深，并能主动投案并交代犯罪事实，有自首情节，认罪态度较好，有悔罪表现。
被告人伍帆的指定辩护人对起诉书指控被告人构成聚众斗殴罪的定性不持异议，但认为：1、聚众斗殴罪是法定的复合行为犯罪，只有既实施了“聚众”行为，又实施了“斗殴”行为，才构成犯罪既遂，本案中因另一方的逃离而未能实施斗殴行为，应认定为犯罪未遂；2、被告人伍帆在案发后主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，应认定为自首；3、被告人伍帆不是组织者，只是出于朋友义气参与本案，犯罪所用工具也百自己准备，主观恶性较小；4、未与对方发生直接冲突，整个过程时间短，社会危害性较小；5、被告人伍帆系初犯、偶犯。综上，请求法庭对其依法从轻、酌定减轻处罚，并建议适用缓刑。
经审理查明：
2016年11月4日晚上，被告人张鸿飞、艾童胜在长兴县泗安镇当堂网吧内与“涛涛”等人发生纠纷。随后，施某、柏某、“涛涛”等人又赶至被告人张鸿飞住处附近找人，因被告人张鸿飞等未露面而返回。同年11月5日上午，被告人张鸿斌在得知被告人张鸿飞、艾童胜前天晚上在网吧被“欺负”后，即电话联系施某。嗣后，被告人张鸿斌叫被告人胡世涛、艾童胜去他家，当日中午，被告人张鸿斌再次与施某电话联系后，告知被告人张鸿飞、胡世涛、艾童胜与施某“约架”的事情，随即他们准备了砍刀、钢管等工具，并纠集了被告人童梦林、严涛、伍帆、李雷等人，于当日下午携带匕首、砍刀、钢管等工具至泗安凤凰街口停车场，并由被告人童梦林到约定地点泗安镇“风尚网吧”察看情况，未见施某等人。后双方通过电话联络，约至长兴第二人民医院对面的长兴县泗安镇天星广场处，施某、柏某、“涛涛”等人在约定地点准备铁锹等工具等候。当日下午，在泗安凤凰街口停车场，被告人张鸿斌告知其他被告人赶往约定的长兴第二人民医院对面的天星广场找施某打架之事，随后，被告人张鸿斌、张鸿飞、艾童胜、胡世涛、童梦林、严涛、伍帆、李雷乘坐车辆至双方约定的长兴县泗安镇天星广场处，在看到施某一方人员后，被告人张鸿斌、张鸿飞、艾童胜、胡世涛、严涛、伍帆、李雷随即持匕首、钢管、砍刀等工具下车追去，被告人童梦林也跟随下车一同参与。此时，施某一方人员因感到实力差距随即逃离现场，被告人张鸿斌等人持械追赶未果后离开。
2016年11月5日，被告人胡世涛主动至长兴县公安局泗安派出所投案并如实供述其犯罪事实；2016年11月12日，被告人李雷、伍帆主动至长兴县公安局泗安派出所投案并如实供述犯罪事实。
证明上述事实的证据有：1、扣押清单、查获经过、人口信息、前科材料等书证；2、证人施某、柏某的证言；3、被告人张鸿斌、张鸿飞、艾童胜、胡世涛、童梦林、严涛、伍帆、李雷的供述与辩解；4、现场勘查笔录及现场图、搜查笔录；5、现场照片等。足以认定。
本案事实清楚，证据确实、充分。
关于被告人张鸿斌、伍帆的辩护人提出本案为犯罪未遂的辩护意见，本院认为，聚众斗殴罪是行为犯，客观方面包括了聚众和斗殴两个构成要件行为，聚众行为是聚众斗殴罪客观方面的必备行为，而斗殴行为才是实行行为。行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。结合本案，被告人在着手实施犯罪实行行为时，由于意志以外的原因，斗殴的实行行为并未得逞，属犯罪未遂。对辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人张鸿斌的辩护人认为被告人张鸿斌并非案件起因的引发者，更不是纠集者，其非本案的首要分子一节，本院认为，从本案事实看，被告人张鸿斌对引发本案的发生起了关键作用：一是案发当天，是被告人张鸿斌首先联系对方施某“约架”，同时也联系纠集了被告人张鸿飞、胡世涛、艾童胜、严涛等人，再通过他们纠集了被告人童梦林、伍帆、李雷等参与；二是在案件发展过程中，被告人张鸿斌指令其他被告人前往约定的“风尚网吧”，并在凤凰街口停车场人员到齐后，告知其他被告人赶往约定的长兴第二人民医院对面的天星广场找施某打架，整个过程中起着指挥、调度的作用。综上，被告人张鸿斌在本案中实际起组织、策划、指挥的作用，系本次聚众斗殴的首要分子。因此，对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人张鸿飞的辩护人提出被告人张鸿飞没有明确的犯罪动机和目的的辩护意见，经查，在2016年11月5日中午被告人张鸿飞与施某通话后，其即已明知要与施某等打架斗殴之事，并为打架斗殴准备了砍刀、钢管等作案工具，故本院对该辩护意见不予采纳。
关于被告人童梦林的辩护人认为被告人童梦林属从犯的辩护意见，经查，在本案共同犯罪中，被告人童梦林虽未持械，但被告人童梦林明知他人聚众斗殴而积极参与，本案中不宜在地位、作用上认定其为从犯，辩护人据此提出的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人张鸿斌、张鸿飞、艾童胜、胡世涛、童梦林、严涛、伍帆、李雷公然藐视法纪和社会公德，破坏社会公共秩序，在公共场所结伙聚众并着手实施斗殴，其中被告人张鸿斌、张鸿飞、艾童胜、胡世涛、严涛、伍帆、李雷持械实施犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因，斗殴并未得逞，被告人张鸿斌系首要分子，其余被告人均为积极参与者，其行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪（未遂）。公诉机关指控的罪名成立。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。鉴于本案系犯罪未遂，社会危害性相对较小，且八被告人均已认罪，本院依法对被告人张鸿斌、张鸿飞、艾童胜、胡世涛、严涛、伍帆、李雷予以减轻处罚，对被告人童梦林予以从轻处罚。被告人胡世涛、伍帆、李雷在案发后能自动投案，到案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚；被告人张鸿斌、张鸿飞、艾童胜、童梦林、严涛到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。鉴于本案被告人认罪态度均较好，被告人张鸿飞、艾童胜、胡世涛、严涛、伍帆、李雷均为初犯、偶犯，被告人童梦林未持械，主观恶性相对较小，本院酌情予以从轻处罚，并认为对被告人张鸿飞、艾童胜、胡世涛、童梦林、严涛、伍帆、李雷适用缓刑不致再危害社会，依法予以宣告缓刑。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，为维护正常的社会公共秩序，根据被告人张鸿斌、张鸿飞、艾童胜、胡世涛、童梦林、严涛、伍帆、李雷犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张鸿斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月6日起至2018年5月5日止）。
二、被告人张鸿飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
三、被告人艾童胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
四、被告人胡世涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
五、被告人童梦林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
六、被告人严涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
七、被告人伍帆犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
八、被告人李雷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
九、本案扣押在案的作案工具匕首一把、砍刀一把、棒球棍一根、铁管一根、甩棍一根，予以没收（由扣押机关长兴县公安局依法处置）。
被告人张鸿飞、艾童胜、胡世涛、童梦林、严涛、伍帆、李雷回到社区后，应当遵守法律法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书后第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁正新
审 判 员 徐 冰
人民陪审员 潘剑锋
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 宋 娟