山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终226号
上诉人（原审原告）魏新平，女，1973年3月12日出生，汉族，住济南市。
委托代理人张元新，男，1972年3月23日出生，汉族，济南重型机器厂职工，住济南市。
被上诉人（原审被告）青岛创益佳商贸有限公司，住所地青岛市。
法定代表人吉静璐，总经理。
委托代理人竺士孟，山东中青律师事务所律师。
委托代理人江超，山东中青律师事务所律师。
上诉人魏新平因与被上诉人青岛创益佳商贸有限公司（以下简称创益佳公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第1716号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，魏新平于2012年9月到家乐福超市解放桥店（以下简称家乐福超市）从事销售工作。经人介绍，魏新平在2012年12月1日开始在家乐福超市销售创益佳公司的日用百货商品。2013年12月10日，魏新平与创益佳公司签订了一份期限自2013年12月10日起至2014年12月10日止的劳动合同。2015年2月28日魏新平离职，之后未再销售创益佳公司的商品。魏新平称离职原因为创益佳公司未缴纳社会保险。自2013年1月至2015年3月期间，创益佳公司的法定代表人吉静璐通过转账方式按月支付魏新平的工资，魏新平离职前12个月的平均工资为2506元／月；魏新平2013年度和2014年度的平均工资分别为2194.7元／月和2517.12元／月。创益佳公司未给魏新平缴纳过社会保险。2015年6月5日，魏新平到济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求创益佳公司支付双倍工资差额27687元、经济补偿金和经济赔偿金各6292.5元、加班工资20010元、年休假工资3450元、失业保险金损失58160元、补缴2012年12月1日至2015年2月28日期间的社会保险。该委于2015年7月13日作出了济历下劳人仲案（2015）216号裁决书，裁决创益佳公司支付魏新平经济补偿金6265元、2014年未休年休假工资1152元，驳回了魏新平的其他仲裁请求。魏新平不服该裁决书，在法定期间内向原审法院起诉。
原审法院认为，魏新平自2012年12月1日开始在家乐福超市销售创益佳公司的商品，并由创益佳公司的法定代表人转账支付魏新平2012年12月至2015年2月期间的工资；同时，魏新平与创益佳公司于2013年12月10日签订了期限一年的劳动合同。故，原审法院认定魏新平与创益佳公司在2012年12月1日至2015年2月28日期间存在劳动关系。创益佳公司未给魏新平缴纳社会保险，魏新平有权解除劳动关系并主张解除劳动关系的经济补偿金，因此创益佳公司应支付魏新平解除劳动合同经济补偿金2506元／月×2.5月=6265元；对于魏新平要求加倍支付经济赔偿金的诉讼请求，因魏新平的该项主张未经劳动行政部门的先行处理，故原审法院对魏新平的该项诉讼请求不予支持。对于魏新平要求创益佳公司支付2013年、2014年度期间的未休年假工资合计3450元的诉讼请求，创益佳公司辩称魏新平不符合带薪年休假条件，但魏新平在2013年至2014年已连续工作满一年，故创益佳公司应支付魏新平2013年度未休带薪年休假工资2194.7元／月÷21.75天×5天×2=1009.06元，支付魏新平2014年度未休带薪年休假工资2517.12元／月÷21.75天×5天×2=1157.3元。对于魏新平要求创益佳公司支付2013年1月1日至2013年11月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额27687元的诉讼请求，该项请求已经超过了劳动争议案件的仲裁时效，对此原审法院不予支持。对于魏新平要求创益佳公司支付2012年12月1日至2015年2月28日期间双休日、节假日加班工资20010元的诉讼请求，因魏新平未提交有效证据予以证实具体的加班事实，对此原审法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。因魏新平未证明社保经办机构能否补办其失业保险，故对于魏新平要求创益佳公司赔偿未缴纳社会保险造成的失业金损失5160元的诉讼请求，原审法院不予支持。对于魏新平要求创益佳公司缴纳2012年12月1日至2015年2月28日期间的社会保险的诉讼请求，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，对此原审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、被告青岛创益佳商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付原告魏新平解除劳动合同的经济补偿金6265元；二、被告青岛创益佳商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付原告魏新平2013年度未休带薪年休假工资1009.06元、2014年度未休带薪年休假工资1157.3元，以上合计2166.36元；三、驳回原告魏新平要求被告青岛创益佳商贸有限公司支付2013年1月1日至2013年11月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额27687元的诉讼请求；四、驳回原告魏新平要求被告青岛创益佳商贸有限公司支付经济赔偿金6292.5元的诉讼请求；五、驳回原告魏新平要求被告青岛创益佳商贸有限公司支付2012年12月1日至2015年2月28日期间双休日、节假日加班工资20010元的诉讼请求；六、驳回原告魏新平要求被告青岛创益佳商贸有限公司支付失业保险金损失5160元的诉讼请求；七、驳回原告魏新平超出部分的诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告青岛创益佳商贸有限公司负担。
上诉人魏新平不服原审判决上诉称：魏新平于2012年12月1日在创益佳公司在济南经营地（家乐福超市）工作，因创益佳公司没有按照法律规定和魏新平签订劳动合同、缴纳社会保险、支付工资及享受带薪年假待遇，魏新平多次要求未果，于2014年12月底口头通知创益佳公司解除劳动关系（实际工作至2015年2月底），并于2015年4月10日以EMS方式向创益佳公司寄送了解除事实劳动关系及索赔通知一份。2015年4月11日，创益佳公司工作人员电话告知之后处理该事，但迟迟未予处理。创益佳公司在魏新平的再三要求下与魏新平签订了2013年12月10日到2014年12月10日期间的劳动合同，但未为其缴纳社会保险。创益佳公司签订劳动合同发生了诉讼时效的中断，证明魏新平一直未间断行使自己追索双倍工资的权利，且创益佳公司一直口头承诺向魏新平支付双倍工资。创益佳公司在魏新平的再三要求下与魏新平签订了一年期劳动合同，且未签订无固定期限劳动合同，按照《劳动合同法实施条例》第七条和《劳动合同法》第八十二条的规定，创益佳公司应支付双倍工资，即魏新平参加工作第一年的双倍工资未过时效，即使按照第二年签订合同，也是固定期限劳动合同，不是法律规定的无固定期限劳动合同仍应支付双倍工资。综上所述，创益佳公司依法应为魏新平缴纳2012年12月1日至2015年2月28日期间的社会保险。魏新平因创益佳公司未按时为其缴纳社会保险，依法解除与创益佳公司的劳动合同，创益佳公司应向魏新平支付经济补偿金。依据《劳动合同法》第八十五条的规定，创益佳公司应向魏新平支付经济补偿金6292.5元，并加付赔偿金6292.5元；支付节假日加班工资20010元（2012年12月至2015年2月周末加班130天，应支付双倍工资14950元；法定节假日加班22天，日均工资115元，应支付三倍工资5060元，合计20010元），对于加班证据，魏新平向原审法院提交考勤表一份，其余考勤记录因由创益佳公司掌管，魏新平无法获取。按照《劳动争议调解仲裁法》对证据规则的相关规定，原审法院认定魏新平未提交有效证据属于对劳动争议证据规则的误读。另加付百分之百赔偿金20010元；创益佳公司应支付未休年假工资3450元（工作26个月，共应休年假10天，日均工资115元，应支付三倍工资）；因创益佳公司未能按时支付未休年假工资，需另加付百分之百赔偿金3450元。因创益佳公司未给魏新平缴纳社会保险，造成魏新平无法享受失业金待遇（魏新平应该享受6个月失业保险金，因未缴纳失业保险，无法领取6个月失业保险金，每月860元左右，造成的失业金损失5160元）。综上所述，上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由创益佳公司承担。
被上诉人创益佳公司答辩称：一、创益佳公司在家乐福超市并无营业场所，双方不存在劳动关系。1.魏新平是家乐福超市招聘的工作人员，其入职培训、考核及录用均是家乐福作出的决定，该招聘过程已经魏新平在原审中予以认可，创益佳公司未参与魏新平的招录事宜。2.魏新平按家乐福超市的规定执行工作时间和工作任务，其工作制服、工作牌均由家乐福超市统一配发，考勤、奖惩、日常管理均由家乐福超市负责，其在家乐福超市负责的产品不仅包括创益佳公司的产品，还包括其他公司的产品。3.创益佳公司与家乐福超市是购销关系，产品交付超市后，所有权即从供应商转移到超市，验收后60日内由超市付清货款，产品交付后的仓储、上架陈列、销售等事宜全由超市负责，魏新平在家乐福超市工作所提供的劳务均属于超市的业务组成部分，所创造的收入也是直接归属于超市。创益佳公司法定代表人对魏新平的银行转账，是应家乐福超市要求支付的促销、广告等费用，并非劳动报酬，创益佳公司在本案之前从未与魏新平有过联系。4.魏新平所提供的合同文本，实际是商品进驻超市销售时创益佳公司根据家乐福超市的要求而提供的空白合同，合同文本上除了章是创益佳公司的外，其余均为魏新平手写，且一些关乎劳动者切身利益的事项，合同未进行约定，不能体现出双方具有真实的建立劳动关系的意思表示。最高法院对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复认为：《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。本案中双方之间既不存在建立劳动关系的主观自愿，也不具备形成劳动关系的客观条件。二、若法院认定双方之间存在劳动关系，其诉讼请求也不应予以支持。1.双倍工资具有惩罚性，魏新平所诉称的劳动时间，并不存在时效中止、中断的情形，该请求已过一年的仲裁时效。魏新平在仲裁时和原审时提交的劳动合同不同，其为虚假诉讼。2.缴纳社保是用人单位和职工个人双方共同的义务，并非单位单方责任，且因社保发生的争议不属于法院受案范围。魏新平声称曾邮寄过解除劳动关系通知，但其主张的邮寄时间与离职时间不一致，其擅自离职，属于单方违法解除劳动关系，且享受失业保险的前提是劳动者失业后进行失业登记并有求职意愿，魏新平不符合申领失业金的条件，应自行承担。根据法律规定，只有在相关社保不能补办的情况下，劳动者才可以主张实际发生的社保损失。3.魏新平主张加班工资和未休年休假工资没有依据。4.支付经济补偿金的情形应严格按照法律规定，魏新平主动辞职，无权要求支付经济补偿。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于创益佳公司与魏新平未签订书面劳动合同是否应支付二倍工资的问题。魏新平在本案中主张的是2013年1月1日至2013年11月30日期间的双倍工资。《劳动合同法》第十条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。根据以上规定，劳动者要求用人单位支付二倍工资的仲裁时效的起算点为用人单位依法承担支付最后一个月双倍工资的义务届满之日的次日。综合本案，魏新平主张的2013年1月1日至2013年11月30日期间的双倍工资的仲裁时效的起算点应为2013年12月1日，魏新平未举证证明其在2014年12月2日之前向创益佳公司主张过权利，故其主张已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。关于魏新平主张的解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资赔偿金的问题。《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿…未支付解除劳动合同经济补偿金，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金。根据以上规定，劳动者的该项主张获得法院支持的前提为，劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，才存在加付赔偿金。魏新平未提供证据证明该项请求已经行政处理而直接主张加付赔偿金，故对于该项上诉主张，本院不予支持。关于魏新平主张的加班工资问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。魏新平仅提交了一份2月份的考勤表复印件，未加盖用人单位印章，也无用人单位工作人员签字确认，且创益佳公司对该证据的真实性及关联性亦不予认可，不能作为有效证据使用，因此，本院认为魏新平就其主张的加班事实未完成初步的举证责任，对于其主张加班费的上诉请求，本院不予支持。关于未休年休假工资的赔偿问题，魏新平对原审法院认定的其2013年度和2014年度的平均工资并无异议，原法院以该平均工资为计算基数并按两倍的标准计算魏新平未休年休假工资正确，本院予以确认。关于魏新平主张的失业保险损失问题，本院认为，人民法院受理此类案件应满足两个条件，一是用人单位未为劳动者办理社会保险手续，二是社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇，魏新平未举证证明社会保险经办机构不能补办，因此，对其该项上诉请求，本院不予处理。综上所述，上诉人魏新平之上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人魏新平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙红岩
审 判 员 翟 勇
代理审判员 吴松成
二〇一六年六月三日
书 记 员 刘 红