江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终1786号
上诉人（原审原告）黄海荣，男，1957年4月17日出生，汉族，教师，住南昌县。
被上诉人（原审被告）黄国生，男，1956年10月11日出生，汉族，农民，住南昌县。
被上诉人（原审被告）黄金生，男，1953年5月20日出生，汉族，农民，住南昌县。
二被上诉人共同委托代理人周平光，江西致力律师事务所律师。
上诉人黄海荣与被上诉人黄国生、黄金生物权保护纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院(2016)赣0121民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄海荣，被上诉人黄国生及其委托代理人周平光，被上诉人黄金生委托代理人周平光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄海荣上诉请求：1、依法撤销原审民事判决，请求判令二被上诉人归还侵占的上诉人鱼塘、鱼塘路堤共计0.3亩左右，并将侵占的鱼塘、鱼塘路堤和鱼塘路堤外的露天排水沟管道恢复原状；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、根据2004年经营权证上的记载，二被上诉人在涉案田四至以内和四至以外周边无任何田地接壤，南昌县农村土地承包经营汇总表，水田，旱地都没有记载，菜地是旱地，一样要依法登记，而且2004年经营权证上的四至以内以及四至上任何方向都没有记载有菜地接壤，因此涉案田块，被上诉人父母分田到户是假，上诉人父母分田到户是真；原审法院不查1990年的国土“一调”和2000年的“二调”，也不用科技手段把本案路堤上后加上去的土层全部剥离进行司法鉴定，却调取不利于上诉人的2015经营权证这个无效证据，做法明显不公；2、专业公司在航拍后两次画线面积都是1.76亩，但村组强行在航帕图上划去了一个“U”字形，改变四至，上诉人在第一次公示上就要求纠错，可专业公司在没有任何手续征得上诉人签字确认同意就强行制作了南昌县农地承包权（2015）第046492号农村土地承包经营权证，对此我已向南昌市人民政府行政复议委员会申请撤销该经营权证并重新确权颁证。因此原审法院无权推翻上诉人原本持有的南农地承包权（2004）第111405050号经营权证的法律效力，无权依据（2015）第046492号经营权证这个无效证据作为定案依据。
黄国生、黄金生共同答辩称，答辩人认为本案重审时，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，上诉人的上诉理由不成立，所以请二审法院维持(2016)赣0121民初1196号《民事判决书》的判决结果，驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益。理由如下:1、本案属于物权保护纠纷，不属于物权确认纠纷。确定一案的案由应根据一方的诉请来决定，本案中，上诉人的诉请是上诉人要求被上诉人向其返还土地承包经营权，拆除地上设施，恢复原状。也就是说，上诉人认为涉案土地承包经营权为上诉人，被上诉人的行为侵害了其承包经营权，诉请法院保护其承包经营权，因承包经营权为物权法中物权的一种，所以本案的基本法律关系只能是物权保护，而不是物权确认。2、上诉人对涉诉土地不具有法律上的物权。物权保护必须以物权存在为前提，上诉人诉求人民法院保护其物权，必须要有合法的物权存在，事实是涉诉土地承包经营权归谁，换句话说，上诉人对涉诉土地是否有承包经营权，从现有证据看，无法做出准确的判断。从土地所有权人看，向塘镇丁坊村委会前后向当事的双方出具了内容相互矛盾的书面证明；从使用事实看，无论上诉人是否将水田开挖鱼塘，被上诉人均在涉诉土地上耕作多年，不排除上诉人占用被上诉人耕作的土地，而扩展了自已的鱼塘；从权利凭证上看，被上诉人对涉诉土地无权利凭证，但上诉人有关涉诉土地权利凭证存在前后不一致的现象，2004年和2015年，南昌县人民政府前后两次向上诉人颁发土地经营权证，从2015年土地确权的政策精神看，2015年的颁证是对土地承包经营权修正和明确，所以，答辩人完全有理由认为2004年土地承包经营权已被2015年土地承包经营权所覆盖变更了，现在有效的土地承包经营权证是2015年颁发的土地承包经营权证，根据该证，上诉人对涉诉土地无承包经营权，亦即涉诉土地对上诉人而言，不存在法律上的物权，也就不存在物权保护了。3、未取得含涉诉土地的权利凭证前，上诉人不能以权利人身份向被上诉人诉求返还涉诉土地。物权登记，是不动产物权取得的唯一合法途径，具体到本案，上诉人要主张对涉诉土地拥有承包经营权，就必须对涉诉土地的承包经营权进行登记，取得土地承包经营权让，本案重审，国家己进行了新的土地确权登记，农业行政部门已向上诉人颁发了土地承包经营权证，根据该证的记载，涉诉土地不在登记的范围内，此次的确权登记在程序上更合法，在方法上更科学，至于上诉人对此次确权登记提出异议，只是上诉人个人主张，在新的土地承包经营权证未被有权机构修正前，上诉人的主张是没有法律依据。4、上诉人在本次二审中提出新的诉讼请求，不是本案审理的范围，上诉人可以另行起诉解决。综上，答辩人上诉理由不成立，请二审法院予以驳回，维持一审法院重审判决。
黄海荣向原审法院起诉请求：1、判令二被告归还侵占的原告鱼塘、鱼塘路堤共计O.3亩左右，并将侵占的鱼塘、鱼塘路堤外的露天排水沟恢复原状；2、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院审理查明，20世纪80年代，本案双方当事人的父母因农村分田到户承包，原告父母分到的责任田后，因原告兄弟分家原告分到本案所涉责任田计二块，2004年原告取得南昌县人民政府颁发的南农地承包权（2004）第111405050号农村土地承包经营权证，承包期限为2004年9月20日至2027年12月31日。土地承包经营权证上明确了原告黄海荣的门口田面积为2.56亩。四至为东至四队田、西至寺堂塘、南至海云田、北至流水沟。原告黄海荣于1992年将其中一宗田挖成鱼塘养鱼。原告经营鱼塘期间，该鱼塘的西、北二面一直系被告黄国生使用、东面系被告黄金生使用。
重审中查明，2014年7月开始，南昌县人民政府对全县农村承包经营土地进行登记、测量和确权。由南昌县农业局向社会公开招标。山东正元航空遥感技术有限公司遥感测绘一部（以下简称专业公司）中标登记、测量和确权项目，随即开展登记、测量和确权工作。与此同时，南昌县向塘镇丁坊村委会成立了土地确权理事会，按照确权工作要求，配合专业公司开展工作。专业公司对该村的农村土地进行了航拍测绘，对村上报的土地承包面积进行调整，确定了以航拍面积为准的土地承包面积，并明确了新的四至。于2015年10月30日为原告黄海荣制作了南昌县农地承包权（2015）第046492号的农村土地承包经营权证，承包期限为1998年1月1日至2027年12月31日。并向原告黄海荣进行了颁证。土地承包经营权证上明确了原告黄海荣的门口田（村前）（编号为3601210102130002881）面积为1.43亩。四至为东至黄成荣、西至黄海荣、南至黄志强、北至自留地。此处的自留地就是本案诉争的被告黄国生、黄金生所耕作的菜地。
同时查明，原告黄海荣在收到南昌县农地承包权（2015）第046492号的农村土地承包经营权证时，发现承包面积和四至均有误，便向村委会和专业公司提出予以纠正。专业公司工作人员便将1.43亩手改为1.70亩，但没有加盖核对章，其他均未改动。为此，原告黄海荣仍有异议，便继续向村委会、专业公司和南昌县农业局要求纠正涉案承包土地的面积和四至。法庭辩论终结时，原告黄海荣未向法院提供已纠正的涉案承包土地的面积和四至信息。庭审时，告知原告黄海荣在开庭结束后10日内向法院提交已纠正的涉案承包土地的面积和四至信息，然而，原告黄海荣逾期仍未提交。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、本案案由是否为物权确认纠纷？二、原告黄海荣的诉请是否合理、合法？一、本案案由是否为物权确认纠纷？民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是诉争法律关系的高度概括。我国《物权法》第三十三条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。这就是物权确认之诉，行使的是物权确认请求权。当物权归属不明或是否存在发生争议时，当事人向法院提起诉讼或者专门国家机关提出请求，即为物权确认请求权。物权确认请求权所针对的是民事权利主体之某物享有物权发生争议，要么对是否在某物上享有物权发生争议，要么对物权的支配范围或者内容发生争议，即对权利人之间的权利界限发生争议。由于确认争执直接涉及本权（实体权）之是否存在及其归属问题，通常不能在当事人之间解决，只能由有权确认物权的国家机关解决。特别是不动产物权，由于建立有严格的登记管理制度，只能由法院和主管国家机关解决。物权请求权包括物权确认请求权、物权返还请求权、妨害排除请求权、原状恢复请求权和损害赔偿请求权。本案中，原告黄海荣的诉请为要求判令二被告归还侵占的鱼塘、鱼塘路堤共计0.3亩左右，并责令两被告停止侵权，将强占经营权证四至以内鱼塘路堤归还，拆除被告黄国生、黄金生涉案经营权证四至以内土地上的一切墙体，地下墙角，地面水泥等，拆除鱼塘路堤外露天排水沟管道，恢复本案鱼塘四至界限位置，鱼塘路堤和鱼塘路堤外露天排水沟原状。该请求并非物权确认内容，而是一种物权保护请求权。故本案案由应确定为物权保护纠纷。二、原告黄海荣的诉请是否合理、合法？本案原告黄海荣的诉请能否获得支持，先决条件在于其农村土地承包经营权证确定的面积及四至是否涵盖了被告黄国生、黄金生所耕作的菜地。2015年，南昌县对全县农村承包土地进行了重新登记、测绘和确权，并颁发了农村土地承包经营权证。这是对2004年农村承包土地确权工作的调整和更新。2015年农村承包土地确权已取代了2004年农村承包土地确权。本案中，诉争的原告黄海荣门口塘（村前）已在2015年进行了重新确权，具体为：面积为1.43亩。四至为东至黄成荣、西至黄海荣、南至黄志强、北至自留地。从四至范围来看，并未包括被告黄国生、黄金生所耕作的菜地。而原告黄海荣仅持2004年土地承包经营权证主张权利，并称2015年土地承包经营权证的是无效的，但未向法院提供确切证据。虽原告黄海荣一直在向村委会、专业公司和南昌县农业局要求纠正涉案承包土地的面积和四至，但未在法院告知的期限内提供已纠正的涉案承包土地的面积和四至信息。原告黄海荣应承担举证不能的法律后果。原告黄海荣在取得涉案承包土地的面积和四至信息后可以另行主张权利。故在本案中，原告黄海荣要求被告黄国生、黄金生返还侵占的鱼塘0.3亩、停止侵权和恢复原状等主张，证据不足，于理于法无据，原审法院不予支持。
综上，对案件的全部证据从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案经多次调解未果。依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第七十二条、第七十三条、第七十六条之规定，判决如下：驳回原告黄海荣的诉讼请求。案件受理费300元，由原告黄海荣负担。
本院在二审期间，上诉人黄海荣二审提交的证据为：1、2016年8月29日的南昌县人民政府行政复议答复书和2017年1月13日的南昌市人民政府行政复议决定书，证明原审判决书认定的（2015）第046492号经营权证是没有颁发的，并证明2004年颁发的土地经营权证的四至、坐落地点与航拍图相吻合。
被上诉人黄国生、黄金生质证认为对证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该份证据只能用于本案土地承包经营杈确认的行政诉讼或行政复议中，与本案没有关联，根据该份证据也能证明2004土地经营权证的四至是没有经过精确的测定，是比较简易的，而2015年的经营权证是通过专业公司测量得出的被上诉人的四至边界是精确并符合事实的。
经二审审理查明，本院对原审查明的事实予以确认，并补充查明，2016年8月29日，南昌县人民政府针对黄海荣不服其府将发放的《农村土地承包经营权证》（南昌县农地承包权（2015）第046492）提出的行政复议作出行政复议答复书：1、南昌县人民政府曾要发放南昌县农村土地承包权（2015）第046492号经营权证，但申请人（黄海荣）没有认可也没有签字，颁发该证书。2、3601210102130002881地块此次确权面积与2004年确权面积不一致的原因：对于3601210102130002881地块的面积测绘确认，是由专业调绘勘测公司通过GPS定位面积精确协定的，是实测面积，与黄海荣的（2014）第111405050号经营权证的四至、坐落地点、空间都是吻合的。因2004年确权测量工具较为简易，没有此次的GPS定位测算精确，所以面积可能存在误差。3、申请人与其他村民的土地争议纠纷发生后向塘镇政府、县农业局、丁坊村委会先后进行20多次调解，但均未达成调解协议。现申请人与其他村民的土地纠纷正在南昌县人民法院审理中，我府将在土地争议解决后对该宗土地进行确权。
还查明，上诉人黄海荣不服南昌县人民政府颁发的《农村土地承包经营权证》（2015第046492），于2016年8月9日向南昌市人民政府申请行政复议，要求撤销南昌县人民政府颁发的《农村土地承包经营权证》（2015第046492），并重新登记颁证。南昌市人民政府受理后，经审查认为：1、申请人黄海荣与同村村民黄国生所诉争的土地侵权纠纷系民事纠纷，故不在本案的审理范围之内。2、申请人申请行政复议，并提交了该权证的复印件，但未提交原件核对，而现行法律也未对行政复议受理阶段申请材料的实质要件作出要求，故依法予以受理。3、南昌市人民政府在审理本案时，要求申请人提供《农村土地承包经营权证》（2015第046492）的原件，但申请人一直未能提供，且被申请人在答复书中称，并未向申请人颁发《农村土地承包经营权证》（2015第046492）。由于申请人未能提供有效、合法的证据，证明被申请人向其颁发了《农村土地承包经营权证》（2015第046492），故申请人要求撤销被申请人作出的《农村土地承包经营权证》（2015第046492）的主张，南昌市人民政府不予支持。综上，南昌市人民政府决定：驳回申请人的行政复议申请。
本院认为，黄海荣上诉要求依法判令二被上诉人归还侵占的上诉人鱼塘、鱼塘路堤共计0.3亩左右，并将侵占的鱼塘、鱼塘路堤和鱼塘路堤外的露天排水沟管道恢复原状，该诉讼请求是基于他人侵杈行为提起的诉请，而提起侵权诉请的前提应当是主张人有相关杈属证据证明自己享有使用杈.根据本案查明的事实，黄海荣名下的(2004)第111405050号承包经营权证已失效，(2015)承包经营权证南昌县人民政府尚未向黄海荣颁发，故黄海荣目前无法提供自己对诉争土地享有土地使用杈的确权依据，因此黄海荣无权主张被上诉人黄国生、黄金生侵占了其鱼塘以及鱼塘路堤并将露天排水沟恢复原状。综上所述，黄海荣的上诉请求不能成立，应子驳回；一审判决队定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由黄海荣承担。
本判决为终审判决。
审判长 曹成云
审判员 裴重芳
审判员 吴建平
二〇一七年三月二十七日
书记员 王 倩