河北省迁安市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）安民再初字第13号
抗诉机关：河北省唐山市人民检察院。
申诉人（原审被告）秦皇岛市第二建筑工程有限公司。
住所地：秦皇岛市。
法定代表人：王宝义，任总经理。
委托代理人：赵晓明，河北陈大为律师事务所律师。
委托代理人：高丽君，该公司副总经理。
被申诉人（原审原告）：德州亚太集团有限公司，住所地德州经济开发区。
法定代表人；杨东堂，该公司董事长。
委托代理人：李刚。
追加被告：冯明和。
原审被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司因与原审原告德州亚太集团有限公司建筑工程承包合同纠纷一案，不服本院（2010）安民初字第498号民事判决，向检察机关申诉。河北省唐山市人民检察院于2012年2月23日作出唐检民行抗（2012）09号民事抗诉书，向河北省唐山市中级人民法院提出抗诉。河北省唐山市中级人民法院于2012年3月5日作出（2012）唐民再终字第48号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省唐山市人民检察院指派迁安市人民检察院代理检察员郝留禄出庭。原审原告德州亚太集团有限公司的委托代理人李刚，原审被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司的委托代理人赵晓明、高丽君，追加被告冯明和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告德州亚太集团有限公司诉称：2009年4月18日，我公司与被告签订了燕钢家属楼1#车库和6#楼通风排烟工程承包合同，总造价是275000元，我公司包工包料。我公司把工程将近干完后，被告撤离现场，要求被告给付工程款222750元。
原审被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司辩称：原告与冯明和签订的承包合同由冯明和本人负责，现在冯明和携工资款外逃，公安机关正在追捕中，所以该承包合同拖欠工程款只能由冯明和确认。
原审查明：2008年6月30日，被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司与冯明和签订了项目部施工承包合同，将迁安燕钢房地产有限公司丽景家园6#住宅工程项目委托给冯明和承包施工。2009年4月18日，冯明和以秦皇岛市第二建筑工程有限公司迁安项目部的名义与原告德州亚太集团有限公司签订了迁安燕钢房地产有限公司丽景家园1#车库和6#住宅楼通风排烟工程施工合同，合同约定该工程造价为275000元。合同签订后，原告方组织施工人员进场施工。2009年11月6日被告公司项目部施工承包人冯明和将工人工资40万元支取后不知去向，2009年12月1日被告公司委托周树民为燕钢丽景家园住宅小区公司收尾项目经理，负责工程收尾等相关事宜。2009年12月18日周树民为原告出具燕钢小区1#车库和6#楼通风排烟工程清单，认可原告通风排烟工程造价275000元，已完成工程量90%。秦皇岛市第二建筑工程有限公司冯明和任项目部经理期间，完成工程量35%，合计86625元，一直未拨款。周树民接手后，完成工程量55%合价136125元（含人工、材料、设备）。尚欠原告工程款合计222750元。
原审认为：冯明和以被告公司迁安项目部的名义与原告签订了迁安燕钢房地产有限公司丽景家园1#车库6#住宅楼通风排烟工程承包合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。原告应按约定履行给付工程款的义务。被告辩称，该承包合同由冯明和本人负责，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定判决被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司给付原告德州亚太集团有限公司工程款222750元（本判决生效后十日内履行）。案件受理费5425元、保全费1895元，计7320元，由被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司负担。
河北省唐山市人民检察院抗诉认为：1、原审判决让申诉人秦皇岛市第二建筑工程有限公司给付被申诉人德州亚太集团有限公司工程款222750元缺乏证据证明。原审在审理此案时未将本案主要当事人冯明和列为被告，也未让其出庭质证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条规定的“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的法律规定。2、原审判决让申诉人秦皇岛市第二建筑工程有限公司给付被申诉人德州亚太集团有限公司工程款222750元适用法律错误。从秦皇岛市第二建筑工程有限公司项目部施工承包合同中可知，秦皇岛市第二建筑工程有限公司将工程实际承包给冯明和，并按工程总造价的1.5%收取管理费。秦皇岛市第二建筑工程有限公司只是承担管理费之内的连带责任。3、原审适用简易程序审理此案违反法律规定。本案中因实际工程承包人冯明和携款外逃，不能到庭参加诉讼，其权利义务关系不明确，申诉人作为管理方无法举证质证，本案案情复杂，应按普通程序审理此案。
本院再审过程中：申诉人秦皇岛市第二建筑工程有限公司述称，秦皇岛市第二建筑工程有限公司与原审原告德州亚太集团有限公司不存在合同关系，要求驳回原告的诉请。被申诉人德州亚太集团有限公司在再审中的述称与原审相同。追加被告冯明和述称，拨给我的钱我都用在工程上了，我的行为是秦皇岛市第二建筑工程有限公司委托行使，我是二建公司的职工，应由二建公司承担责任。
本院再审查明：原审被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司承建了迁安市燕钢房地产开发有限公司丽景家园6#住宅工程项目。2008年5月18日，被告冯明和被秦皇岛市第二建筑工程有限公司聘任为该公司迁安燕钢丽景家园住宅小区工程执行项目经理。2008年6月30日原审被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司与追加被告冯明和签订秦皇岛市第二建筑工程有限公司项目部施工合同，该合同载明，秦皇岛市第二建筑工程有限公司决定将迁安燕钢房地产开发有限公司丽景家园6#住宅工程项目委托冯明和同志承包施工。2009年1月1日原审被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司与追加被告冯明和又签订了劳动合同书，该合同载明，劳动合同期限为本合同自2009年1月1日起至2009年12月31日止。工作内容和工作地点，乙方同意按甲方工作需要担任管理岗位（工种）工作，工作区域或地点为秦市二建公司。追加被告冯明和在工作期间刻制了秦皇岛市第二建筑工程有限公司迁安项目部章，用于对外从事经营活动。追加被告冯明和于2009年10月23日利用职务之便，将支付工人工资的工程款40万元从秦皇岛市第二建筑工程有限公司领走，非法占为己有后逃匿，后于2010年11月3日因涉嫌职务侵占罪被海南省港务公安局抓获，2011年12月12日被河北省秦皇岛市海港区人民法院以犯职务侵占罪判处有期徒刑六年。其它事实与原审查明的事实相同。
上述事实：有承包合同书、河北省秦皇岛市海港区人民法院（2011）海刑初字第268号刑事判决书、秦皇岛市第二建筑工程有限公司项目部施工承包合同、劳动合同书、秦皇岛市第二建筑工程有限公司2009年11月19日报案材料及庭审中双方当事人的陈述等证据证实。
本院再审认为：原审被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司在承建迁安燕钢房地产开发有限公司丽景家园6#住宅过程中，原告德州亚太集团有限公司负责丽景家园1#车库和6#住宅楼通风排烟工程的施工。德州亚太集团有限公司已按约定完成了工程的施工，被告尚欠原告工程款222750元。原被告双方在合同履行过程中，应当诚实守信，原审被告拖欠原审原告的工程款应及时给付。原审被告提出追加被告冯明和与原审被告是挂靠关系，原审被告只收取1.5%的管理费，给付货款的责任应由冯明和承担，原审被告虽然提供了2008年6月30日与冯明和签订的秦皇岛市第二建筑工程有限公司项目部施工承包合同，但原审被告于2008年5月18日聘任冯明和为该公司迁安燕钢丽景家园住宅小区工程执行项目经理，于2009年1月1日又与冯明和签订了劳动合同，并且在2009年11月19日原审被告向海港区公安分局经侦大队报案材料中明确指出冯明和是其单位职工，任该公司在迁安施工的燕钢丽景家园住宅小区一期工程D标段项目部经理，河北省秦皇岛市海港区人民法院（2011）海刑初字第268号刑事判决书认定冯明和以非法占有为目的，在任职期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，故此本院对原审被告这一主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
维持河北省迁安市人民法院（2010）安民初字第498号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 冯玉清
代理审判员 刘艳艳
人民陪审员 李东学
二〇一三年一月二十八日
书 记 员 翟立然