湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终1755号
上诉人(原审被告)：徐荣华，女，汉族，1964年11月19日出生，住湖北省十堰经济开发区白浪街办柯家垭村*组。
委托诉讼代理人：李晓波，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：郑道成，男，汉族，1963年6月4日出生，住湖北省十堰市张湾区。
上诉人徐荣华因与被上诉人郑道成股权转让合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐荣华的委托诉讼代理人李晓波、被上诉人郑道成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐荣华上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回郑道成的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由郑道成负担。事实和理由：1、郑道成出资30万元购买我在湖北泽源开发有限公司的股份，虽然在《项目投资合作协议书》中没有确定股权比例，是因为双方需要进一步追加投资再确定股份额度，但不影响本案的法律关系属股权转让，而非合伙。一审判决书案由确定错误必然导致适用法律错误。本案更不存在一审判决书认定属不当得利而适用不当得利的法律规定。2、无论是股权转让还是合伙，都面临着到期清算问题，未经清算程序不能全额退还本金，湖北泽源能源开发有限公司至今经营亏损，郑道成作为股东应当承担亏损义务。一审判决书否认郑道成的股东身份是错误的。3、该30万元2015年1月17日在与郑道成签订的《合作投资协议》中明确约定了3年期限，自2015年1月31日至2018年1月31日，在合同到期从公司羸利中支付，或者甲乙双方任何一方购买。所附条件未成就，不应退还30万元，郑道成无权提前主张权利。4、30万元收据系湖北泽源能源开发公司出具，应由湖北泽源能源开发有限公司承担责任，而非个人。我作为被告主体不适格。
被上诉人郑道成辩称：1、一审判决认定事实无误。郑道成与徐荣华签订的《湖北泽源能源开发有限公司项目投资合作协议》约定双方在第三方新日月集团来投资合作后，才确定郑道成的股份，也没有约定利润分配亏损分担、合伙事务的执行等合伙协议必备条款，表明双方与第三方没有达成合伙协议。2、答辩人不具有股东身份。3、2015年1月17日的《合作投资协议》是未生效的合同。4、上诉人主体适格。因上诉人是湖北泽源能源开发有限公司的法定代表人，一审证据三的银行回单也表明，钱是汇入上诉人个人账户的。一审人民法院认定事实清楚，判决合法合理。请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。
被上诉人郑道成向一审法院起诉请求：1、解除投资合作协议；2、被告返还原告投资款30万元及利息；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月30日，原告郑道成（甲方）与被告徐荣华（乙方）签订《湖北泽源能源开发有限公司项目投资合作协议》一份，约定：一、……二、公司股权：1、甲方（湖北能源开发有限公司法人代表）（1）现已投入土地、土建、醇基燃料储存充装站、经营资质、燃烧设备制作、工矿企业燃烧设备改造，占公司股份的70%；（2）元晟公司委托闫世江以两项专利技术入股（知识产权未作价）占公司股份的30%；（3）郑道成投入20万元现金占徐荣华70%股份的？%股份，因前期〈〈新日月集团〉〉程新明总裁有合作意向，目前已来公司四次考察、调研，若后期合作成功，公司的股东、投入的资金及前期投入资金和无形资产评估后的变更来确定股份，所以郑道成的股份比暂不定价，以后期股东合作协议来定。2、甲方成立的湖北泽源能源开发有限公司……注册资本1000万元，其中：甲方以货币出资700万元；股东闫世江（元晟公司）以技术专利（知识产权）作价300万元。目前甲方已投入资金382万元（待程新明合作时商议后以什么方式确认后再定）。甲乙双方合作后乙方以货币方式出资20万元，若自愿追加投入资金在程新明合作确定时一并增加以方便确定股份……三、管理运营：1、双方商定后签订合作协议，乙方在协议签订10日内把资金打入泽源公司账户，甲方以公司名义给乙方出具收款收据……2014年6月10日、6月20日原告郑道成分别向被告徐荣华账户转款10万元、20万元，共计30万元。2014年6月20日被告徐荣华向原告郑道成出具了30万元收据，并加盖了湖北泽源能源开发有限公司印章。后因新日月集团程新明未到十堰投资合作，原告郑道成遂要求被告徐荣华退还投资款及利息未果，引起诉讼。
一审法院认为，合伙是要式法律行为，当事人应当以书面形式订立合伙协议。湖北泽源能源开发有限公司系被告徐荣华与闫世江投资设立的有限责任公司，原告郑道成不属该公司股东。2014年5月30日，原告郑道成与被告徐荣华签订的《湖北泽源能源开发有限公司项目投资合作协议》，约定双方在第三方新日月集团程新明来投资合作，才确定原告郑道成的股份，也没有约定利润分配、亏损分担、合伙事务的执行等合伙协议必备条款，表明双方有与第三方新日月集团程新明投资合伙从事能源项目设立新的合伙企业的合意，而非已达成合伙协议。原告郑道成在未达成合伙协议前，预付合伙投资款30万元给被告徐荣华，现第三方新日月集团因故不参与投资，双方已无合伙基础，故被告徐荣华占有原告郑道成预付的30万元投资款无合同及法律依据，应予返还。原告郑道成主张投资款利息，无依据。双方未达成具体的合伙协议，合伙未成就，故被告徐荣华关于要求原告郑道成继续履行合伙协议，不退还原告郑道成投资款的抗辩理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、《中华人民共和国合伙企企业法》第四条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告徐荣华于本判决生效之日起十日内返还原告郑道成投资款30万元；二、驳回原告郑道成其他的诉讼请求。案件诉讼费5800元，由被告徐荣华负担。
二审期间，上诉人徐荣华向本院提交以下证据：
证据一：2015年1月17日《合作协议》一份。拟证明：郑道成投资的30万元如何处理的问题，协议约定30万元投资3年，确定了郑道成的股东身份。该协议是生效的协议，郑道成在未到期的情况下主张返还投资款不应当得到支持；
证据二：湖北泽源能源开发有限公司《资产负债表》一份。拟证明：郑道成作为泽源能源公司股东，应对公司亏损30万元承担义务。
被上诉人郑道成申请证人贾某出庭作证。贾某证实2015年1月17日三方协议已解除。
经庭审质证，郑道成对徐荣华提交的证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能达到证明目的；徐荣华对贾某的证言不认可，认为贾某退出并不代表合同解除。对上述真实性无异议的证据，本院予以采信，对其证明力，本院将结合本案的其他证据和相关法律规定综合分析认定。
二审查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，2015年1月17日，湖北泽源能源开发有限公司（甲方）、十堰市贾氏工贸有限公司（乙方）、郑道成（丙方）三方签订了一份《合作投资协议》。约定：甲方将甲醇储存罐区、调配站约3500平方米和《危险化学品经营许可证》经营资质及现已开发的市场作为合作经营资本，投入合作经营，参与利润分成。待甲乙双方合同到期，合作经营资本归属甲方资产。乙方投入生产流动资金100万元并以甲醇柴油、燃料油、液化气产品生产技术工艺配方和地方企业质量执行标准、产品检测资质、运输车辆、储存罐、生产工具、设备及前期开发市场作为合作经营资本投入合作经营，参与利润分成。若在生产经营中周转资金有缺口，乙方为保证正常生产负责增加流动资金，增加部分按银行贷款利息四倍内从成本里扣除，待资金周转正常立即归还。投资100万元流动资金及资产待合同到期归还乙方。丙方投入股金30万元，在合同到期从公司盈利中支付，或者甲乙双方任何一方购买。合作期限暂定三年，以本合同签订资金到账日为准。自2015年1月31日起至2018年1月31日止。利润分配与风险负担为：1、甲方按合作经营项目按47%分配利润、承担风险；2、乙方按合作经营项目按47%分配利润、承担风险；3、丙方按合作经营项目按6%分配利润、承担风险。3、泽源公司焦梦槐，自合作协议签订，每月工资按3600元标准执行，年底结算按利润2%提成，年底利润分配时兑付。双方还对其他的权利义务及违约责任、合同解除等进行了约定。丙方郑道成将2014年6月10日、20日转给徐荣华账户的30万元作为本次合作的股金投入。乙方十堰市贾氏工贸有限公司未履行出资义务，并于2015年2月5日解除了该协议。
根据双方当事人的诉辩意见，双方确认二审争议的焦点问题是：2014年5月30日、2015年1月17日签订协议的效力及与本案的关系问题及徐荣华是否是本案适格主体。
本院认为，徐荣华与郑道成2014年5月30日所签协议，以新日月集团参加为协议生效前提，应为附生效条件协议，条件成就则协议生效。后该公司未参与经营，双方所签协议并未生效，对双方当事人不具有法律约束力。徐荣华应当退还郑道成的出资款，因资金紧张，该款未退。2015年1月17日的协议签订后，郑道成之前的出资款转为本次合作协议的股金。但该协议签订后，另一方未按约出资，并于2015年2月5日解除了协议。三方协议虽签订生效，但并未实际履行，尔后解除。《合同法》97条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。据此规定，郑道成有权要求徐荣华退还投资款。同时，2014年5月20日，郑道成与徐荣华签订合作协议，约定郑道成从徐荣华处受让股份，成为股东，依法享有股东权利，双方间的法律关系性质应是股权转让；2015年1月17日，郑道成作为一方与湖北泽源能源开发有限公司及另一方签订的合作协议，对外仍以湖北泽源公司的名义经营，其实质仍是徐荣华出让一部分股份，双方间的法律关系性质仍应是股权转让。根据法律关系的性质，本案案由也应定为股权转让纠纷。原审认定双方间是合伙关系与事实不符，本院予以变更。因双方签订的协议，实质均为股权转让协议，出让人徐荣华，受让人郑道成，公司虽出具了收据，但权利义务的主体应是徐荣华和郑道成二人，相应的诉讼主体也应是徐荣华和郑道成，不是公司与郑道成之间的权利义务关系。原审将徐荣华列为被告符合法律规定。徐荣华上诉提出本案的法律关系属股权转让的请求，本院予以采纳。徐荣华上诉提出的经营亏损、期限未到不应退还30万元及不是适格被告的请求与本案事实不符，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实虽不完整但实体处理正确。徐荣华的上诉请求与本案事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5800元，按一审判决执行。二审案件受理费5800元，由上诉人徐荣华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹相云
审 判 员 刘 煜
代理审判员 汪冬冬
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 程正广