黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑11民终283号
上诉人（原审原告）李勋，男，1961年12月1日出生，住北安市。
委托诉讼代理人赵卫东，北京市大地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁金全，男，1970年1月20日出生，住北安市。
上诉人李勋因与被上诉人梁金全案外人执行异议之诉一案，不服北安市人民法院（2016）黑1181民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李勋的委托诉讼代理人赵卫东，被上诉人梁金全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李勋上诉请求：一、撤销一审法院判决，改判李勋可以执行龙镇名苑小区1期A栋1单元601室；二、一、二审案件受理费由梁金全承担。事实与理由：一、一审判决认定梁金全与黑龙ＸＸ星房地产有限公司（以下简称华星公司）之间是房屋买卖关系而不是借贷抵押关系，属认定基本事实错误。1、梁金全与华星公司之间没有书面的房屋买卖合同，其不是房屋买卖而是借贷抵押关系，一审判决认定事实缺乏逻辑判断和日常生活法则常识。众所周知，普通百姓买房子基本都会倾其所有积蓄还要向银行贷款，买房子更是四处咨询担心受骗，且当面谈多少次签了合同才能安心付款，而且房地产开发企业也会要求受让方当面签订书面的买卖合同，因为地产商清楚不签订书面的房屋买卖合同无法进行预售登记，更无法进行转移登记，这些都是基本生活常识和房地产企业应遵守的准则。而一审法院判决明知道梁金全和开发商华星公司之间没有房屋买卖合同，却仅凭梁金全给常明福汇过款就认定梁金全与华星公司有买卖关系，其认定缺乏严密的逻辑判断和基本生活准则判断，更缺乏基本的法律判断。按照《商品房销售管理办法》第16条的规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面的商品房买卖合同”。同时按照《房屋登记管理办法》第33条的规定：“申请所有权转移登记的应提交所有权发生转移的材料，买卖的必须提供买卖合同”，而本案梁金全没有与房地产开发企业华星公司当场签订书面的房屋买卖合同，更没有按照合同约定给付购房款，一审判决仅凭梁金全两个月后有给常明福汇款就认定梁金全和华星公司之间有买卖关系，是认定事实不清，证据不足。2、梁金全与华星公司没有签订强制使用的商品房买卖合同，房地产行政管理部门不予办理转移登记，华星公司作为多年的房地产开发企业明知道此规定却提供名苑小区售房合同，其真实意思表示不是房屋买卖，一审判决认定买卖关系缺乏事实依据和法律法规。房地产开发企业销售房屋要签订统一制式由国家工商总局和建设部联合制定的《商品房买卖合同示范文本》，这已是业内的常识和行政管理部门的强制性规定，不签订房地产行政部门强制推广使用的合同示范文本，将来无法存档和贴印花税，也就不能进行转移登记，且《商品房销售管理办法》第23条也以法规的形式明确规定，销售房屋时开发企业必须向买受人出示《商品房买卖合同示范文本》，这是以法规的形式确定《商品房买卖合同示范文本》的法律地位，且2000年9月13日建设部、国家工商总局联合发文关于印发《商品房买卖合同示范文本》的通知，要求各地大力推广使用，并作为一项制度会同国家工商总局在2000年底检查各地执行示范文本的情况，华星公司是多年的地产开发企业，其深知真正的房屋买卖要签订《示范文本》，之所以没有签订就是梁金全和华星公司之间不是房屋买卖关系，而是借贷关系，一审判决认定买卖关系缺乏基本的生活常识判断，也和现行的法律相违背，一审判决认定基本事实错误。3、一审判决没有审查和要求梁金全提供购房付款凭证，仅依据没有真实性、合法性的收据就认定梁金全与华星公司之间有买卖关系，认定事实不清、证据不足。一审庭审时李勋一直主张梁金全和华星公司之间是借贷关系，而不是房屋买卖关系，并要求梁金全提供购房汇款凭证或从银行取款的凭证，但一审判决仅依据有购房收据就认定存在买卖关系，而真正的房屋买卖开发商出具的不是购房收据而是购房发票，因在办理过户时税务部门就根据购房发票核定契税，而不是根据不具有法律效力的收据，一审判决仅以购房收据，不审查梁金全的交付购房款的真实情况就认定梁金全和华星公司之间存在买卖关系，其认定事实不清、证据不足。4、从梁金全提交的没有成立的合同约定的交房日期和没有专项维修发票也能证明梁金全与华星公司是借贷款关系而不是买卖关系，一审判决认定基本事实错误。一审庭审提交的没有成立和生效的名苑小区售房合同约定的交房日期是2011年11月30日，而合同签订的日期标明也是2011年11月30日，如果是真正的买卖合同关系，买卖双方就不能签订房屋订购协议，因为涉及过户必须按照当地建委的要求签订统一制式的商品房买卖合同，且梁金全要证明其是买卖关系也应该提供银行汇款凭证或相关日期的银行取款凭证以证明其缴纳房款的真实情况，但一审判决不要求梁金全举证，仅凭一张收据而不审查是否有真实交款和行政主管部门对房屋买卖的强制性规定就认定梁金全和华星公司之间是房屋买卖关系，其认定房屋买卖关系事实不清、证据不足。另外，如果是真正的房屋买卖关系，按照《住宅专项维修资金管理办法》第12条、第13条的规定及建设部1998年《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第五条的规定，梁金全应有缴纳住房公共维修基金的票据，因上述行政主管部门规定，“在缴纳房款时由开发商一并收缴首期住房公共维修基金，不交纳公共维修基金的开发商不予交付房屋、不交纳公共维修基金不能办理房产过户登记”。房地产开发企业非常清楚不认真执行的后果，所以真实的房屋买卖开发商在销售房屋同时都要代收住房专用维修基金，并单立账户，但梁金全整个庭审也没有提交公共维修基金票据，一审判决不依据财政部、建设部的强制性规定审查房屋买卖的证据，仅凭空想象就认定梁金全和华星公司之间是买卖关系，属于严重的不负责任，丧失了法律的公平和公正性。5、一审判决认定梁金全在李勋查封前实际占有房屋事实不清、证据不足。一审判决已认定李勋在2013年9月20日法院查封时是空房，房屋无人占有，但又认定梁金全取得钥匙和取得购电卡就认定实际占有房屋，但是什么时间占有，是查封前占有还是查封后占有其并没有查清，什么时间取得的钥匙并没有查清，一审判决认定事实前后矛盾，认定梁金全查封前占有没有任何的事实依据。且梁金全提供的购电卡一审判决并没有查明是什么时间办理的，而购电卡并不是从开发商处领取，是拿身份证在供电局自己办理，一审判决认定是开发商发放的和客观事实不符，一审判决以此认定查封前占有没有事实证据。一审判决所依据的梁金全为诉讼而补交的2013年12月供热收据也不具有真实性，因在提执行异议时梁金全并没有缴纳供热费，而一审提供的供热费票据是为诉讼而伪造的，且相隔两年热费票据却是连号的，梁金全明显在提供虚假证据，一审法院却以此证据证明梁金全实际占有显属枉法裁判。
二、一审判决适用法律错误。按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已支付全部价款并实际占有，但未办理过户手续第三人没有过错，人民法院才不得查封、扣押、冻结。但梁金全没有提供合法有效的购房发票，不能证明梁金全已支付全部购房款，一审法院驳回李勋的诉讼请求适用法律错误。按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，必须同时具有在查封前已签订的合法有效的书面买卖合同；房屋用于居住且名下没有用于居住的房屋；已支付价款超过50%，三点同时具备才能排除执行，但梁金全并没有提供有效的给付购房款的凭证，其提供的收据不具有合法性，不能证明已付购房款，且在李勋查封前并没有合法有效的书面合同，梁金全不符合本法规定的情形，不能排除执行，一审判决驳回李勋的诉讼请求适用法律错误。三、李勋在一审判决之后获悉梁金全名下有2000多平方米的房产可供居住，该种情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定，李勋可以申请执行诉争房产。
梁金全辩称，梁金全购买诉争房屋的合同和发票都有。在常明福处购买诉争房屋楼盘都是这样的手续。梁金全是2011年11月30日买的房子，梁金全不认识李勋，李勋与常明福的事情梁金全不清楚，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，梁金全是2016年购买的原北安市交警队办公房屋，与本案没有任何关系。
一审法院认定事实：李勋与常明福民间借贷纠纷一案审理过程中，李勋提出财产保全申请，经本院审查后于2013年9月6日作出（2013）北商初保字第59号民事裁定书，对本案所涉房屋进行了查封。该案以判决结案后，常明福未按判决书履行给付义务。李勋申请本院拍卖查封的房屋。执行过程中，梁金全作为案外人提出书面异议，要求撤销对龙镇名苑小区一期A栋1单元601室房屋的查封，本院于2015年9月1日作出（2015）北执异字第836-1号执行裁定书，认定案外人梁金全的异议成立，裁定中止对龙镇名苑小区一期A栋1单元601室房屋的执行。申请执行人李勋对该执行裁定书不服故提起本案之诉。2013年9月本院受理李勋与常明福民间借贷纠纷一案，查封争议的房屋已经建成完工，房屋无人居住。2014年9月执行人员在调查查封房屋权属时，开发商常明福及公司会计王秀芝称法院查封的10户房屋有的已经卖了或顶账了。物业管理人员称2013年8月接管物业，1单元601室没有人居住、没有人交纳物业费。现1单元601室仍然没有人居住，房屋钥匙在梁金全处保管。另查明，龙镇名苑小区项目工程开发单位为华星公司，2010年11月10日取得建设工程规划许可，2011年3月21日取得了房屋预售许可，实际开发、施工、销售均为常明福。2011年11月30日华星公司第二分公司与梁金全签订的《名苑小区售房合同》、华星公司第二分公司为梁金全出具了127,500元购房款收据。2013年9月6日本院裁定将争议的房屋予以查封。2015年4月11日，常明福因他杀死亡。房屋产权登记机关证实因开发商未缴纳销售不动产税、房屋登记手续不完善等原因，至今不能办理房屋产权登记。李勋起诉，请求确认龙镇名苑小区1期A栋1单元601室房屋应为常明福所有，要求法院许可李勋执行上述房屋，并承担案件受理费。
一审法院判决认为，民事案件执行过程中案外人对执行标的物主张权利，法院执行机构对案外人异议的处理仅仅是初步的审查处理，执行法院支持了案外人异议，裁定中止对异议标的物执行，同时法律赋予了当事人通过执行异议之诉来最终确定执行标的物的权属决定对该标的物是否继续执行。本案中确认本院查封争议房屋的权属及能否继续执行，取决于以下三个问题：一、梁金全与华星公司签订的《名苑小区售房合同》时间与法院查封时间的先后关系问题。
2011年3月21日华星公司取得了房屋预售许可，梁金全与华星公司第二分公司签订《名苑小区售房合同》中体现的签订日期先于本院裁定查封本案争议房屋的日期，梁金全对龙镇名苑小区A栋1单元601室房屋已经实际占有，并支付了全部购房款，虽暂未取得房屋产权证照但原因系合同相对方造成。梁金全所举示的证据足以证实本案争议房屋已由梁金全实际占有。李勋举示的证据不足以证明，本院裁定查封本案争议房屋的日期先于被告签订房屋买卖合同日期。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。综合以上分析，梁金全提交的以上证据的证明力明显大于李勋证据的证明力，本院对梁金全主张的事实予以采信。对梁金全要求驳回李勋诉讼请求的主张，本院予以支持。二、梁金全与华星公司签订的《名苑小区售房合同》是借贷抵押关系关系还是买卖合同关系问题。本案中，梁金全提供的《名苑小区售房合同》、收据等证据，证明是房屋买卖合同关系，符合房屋买卖构成要件，而李勋用其与华星公司第二分公司常明福签订的《名苑小区售房合同》是借贷抵押合同，类推梁金全与华星公司第二分公司常明福签订的《名苑小区售房合同》也是借贷抵押合同。因房屋实际开发人已经死亡，其公司账目、售楼情况等证据李勋无法提供，李勋提供的现有证据，不足以证明梁金全与华星公司第二分公司常明福之间是表面为买卖关系，实际是借贷抵押关系。因此，李勋认为梁金全与华星公司第二分公司常明福签订的房屋买卖合同是借贷抵押合同，本院不予支持。待李勋有证据证明梁金全与华星公司签订的《名苑小区售房合同》是借贷抵押行为时，可以另行起诉。三、梁金全占有争议房屋是否继续执行问题。因常明福以华星公司的名义取得了建设工程规划、开发许可等权利证书，债务人常明福未履行债务，债权人李勋申请法院查封债务人常明福开发的房地产符合法律规定。由于查封的房屋因涉及案外人的利益发生了争议，根据《中华人民共和国物权法》第三十三条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。债权人李勋要解决本案争议房屋的实际所有人问题，应看购房时双方当事人的真实意思表示，合法取得方式，并结合房屋占有、使用、支配、收益等情况进行综合分析，再确定房屋归属。本案中，梁金全提供的证据证明常明福将其开发建设的房屋出卖给梁金全并且实际占有该房屋。房屋产权登记机关证实因开发商未缴纳销售不动产税、房屋登记手续不完善等原因，致使梁金全不能办理房屋产权登记。由此可以判定，梁金全是本案争议房屋的实际所有人。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，本院在执行过程中，因案外人梁金全提出执行异议，依法裁定对争议房屋中止执行，事实清楚，证据充分。关于李勋认为梁金全没有实际居住争议的房屋，不属于法定意义上的占有，且梁金全已经另有其他居住的房屋，要求确认查封的房屋所有权归常明福所有，要求继续执行查封房屋的问题。本案中梁金全按照合同约定将购房款交付开发商，开发商按照合同约定，将商品房按期交付给被告，在梁金全领取房屋钥匙、购电卡等必备物品时，梁金全已经取得了对房屋事实上的控制与支配权，属于法定意义上的占有。另外李勋未提供证据证明梁金全名下有其他用于居住的房屋，只是根据房屋权利外观表征判断，房屋的所有权归开发商所有。因此，李勋陈述理由不成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回李勋的诉讼请求。案件受理费1,050元，由原告李勋负担。
李勋向一审法院起诉请求：确认龙镇名苑小区1期A栋1单元601室房屋应为常明福所有，要求法院许可李勋执行上述房屋，并承担案件受理费。
二审中，当事人没有提交新证据。李勋向本院提交调取证据申请一份，请求法院向北安市房地产交易中心调取梁金全名下有2000多平方米房产登记情况，以证明梁金全名下有其他可用于居住的房产，二审庭审中梁金全对其于2016年购买了原北安市交警队楼的事实并无异议，故本院对该证据不予调取。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”梁金全所提异议成立必须满足三个条件：已经支付部分或全部价款；实际占有；未办理过户登记手续，梁金全对此没有过错。2011年3月21日梁金全就龙镇名苑小区一期A栋1单元601室与华星公司第二分公司签订了商品房买卖合同，并由华星公司第二分公司出具了购房款收据。无论是梁金全与华星公司第二分公司签订商品房买卖合同的时间还是梁金全交付购房款的时间均在李勋申请财产保全之前，而李勋并未提供充分有效证据证实梁金全与华星公司第二分公司常明福之间系借贷抵押关系。且梁金全提交的交纳诉争房屋水费、物业费、取暖费的相关票据能够证实其对诉争房屋占有使用的事实。李勋虽主张梁金全名下有其他可供居住的房屋，但2016年11月23日五大连池市龙镇房地产交易管理所出具的《龙镇名苑小区一期A栋不能办理房证的说明》证明本案诉争房屋虽未办理产权证照，但不可归咎于梁金全，梁金全无过错，本案诉争房屋与房地产开发企业名下的房屋应有所区别，故以上证据能够形成证据链条，证实梁金全针对本案诉争房屋所提执行异议成立。
综上所述，李勋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,050元，由李勋负担。
本判决为终审判决。
审判长 于卫平
审判员 沈洋洋
审判员 张可秋
二〇一七年六月十六日
书记员 仇长城