青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终987号
上诉人（原审原告）：王秀平，公民身份号码×××，男，汉族，1976年10月14日出生，大通县五福餐饮有限公司总经理，住青海省大通回族土族自治县。
委托诉讼代理人：王延辉、张世宏，青海延辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王青海，公民身份号码×××，男，汉族，1976年8月20日出生，西宁城北御香苑火锅店总经理，住西宁市。
委托诉讼代理人：马俊德，青海竞帆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜光福，公民身份号码×××，男，汉族，1978年12月1日出生，西宁城北御香苑火锅店副总经理，住青海省大通回族土族自治县。
被上诉人（原审被告）：保继刚，公民身份号码×××，男，汉族，1977年4月10日出生，西宁城北御香苑火锅店副总经理，住西宁市。
委托诉讼代理人：劳剑萍，青海睿鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王平，公民身份号码×××，男，汉族，1978年8月20日出生，西宁城北御香苑火锅店合伙人，住青海省大通回族土族自治县。
被上诉人（原审被告）：李保德，公民身份号码×××，男，汉族，1977年6月18日出生，西宁城北御香苑火锅店合伙人，住西宁市。
上诉人王秀平因与被上诉人王青海、杜光福、保继刚、王平、李保德合伙协议纠纷一案，于2016年5月25日向西宁市城北区人民法院提起诉讼，请求判令解除合伙关系、退还出资、分配盈余，并最终将请求事项确定为解除合伙关系进行清算、退还出资25万元、对合伙期间的盈余4077446.69元按照25%的比例给付1019361.37元。西宁市城北区人民法院于2017年4月29日作出（2016）青0105民初1415号民事判决，王秀平不服提起上诉。本院于2017年7月6日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月7日公开开庭进行了审理。王秀平及诉讼代理人王延辉、王青海及诉讼代理人马俊德、保继刚及诉讼代理人劳剑萍，以及杜光福、王平、李保德到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
王秀平上诉请求：改判王青海、杜光福、保继刚、王平、李保德支付合伙盈余1019361.37元。事实和理由：司法鉴定意见书作出截止2016年5月31日累计未分配利润4077446.69元的结论，王秀平占有25%的份额，应当分配1019361.37元利润，而一审判决以鉴定意见书对停车场收益归属、向大通御香苑火锅店支付加盟费、支付管理层年终奖励、支付后续装修工程费等事项无法做出判断为由驳回起诉，但合伙的火锅店是由王青海、杜光福、保继刚、王平、李保德经营管理，所有账目及材料在王青海、杜光福、保继刚、王平、李保德手中。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条：”对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，双方共同选定鉴定机构后，王青海等拒不提供各项材料，鉴定结论作出后，又以该部分材料缺失为由而不予认定，应该承担拒不提供相关材料的法律后果。一审法院判决认为证据不足，属于事实认定错误，法律适用不正确，应予以改判。
王青海、杜光福、保继刚、王平、李保德辩称，已经提供了所有的鉴定资料，否则不会有鉴定的结论。王秀平申请鉴定截取了合伙期间的一段时间，鉴定机构没有就合伙期间的全部事实进行鉴定。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，对鉴定意见不予采信合理合法，请求驳回上诉。
一审法院认定事实：大通县清真御香苑精品火锅城于2008年6月17日成立并领取个体工商户营业执照，其创始人为沈林、王青海、杜光福等。2009年11月8日，王青海、杜光福、保继刚、李保德、沈林、王秀平等六人在位于西宁市城北区小桥俱乐部院内的原电影院共同经营火锅店。经营伊始，由王青海任火锅店总经理，王秀平任副总经理，后王秀平于2010年离开火锅店，未再参与火锅店的管理，其后一直由王青海负责管理经营。2010年10月30日，上述六人经协商一致，签订了《西宁御香苑火锅城股东合同书》，合同与纠纷有关的约定主要有：”1、企业注册资金100万元；2、王青海、杜光福、沈林以货币形式各出资45万元各占总股份的45%，王秀平、保继刚以货币形式各出资45万元，各占总股份的45%，李保德以货币形式出资10万元，占总股份的10%；3、对审计、批准企业年度财务预算方案、利润分配方案和弥补亏损方案，必须经三分之二以上的表决权的股东通过”。2012年5月，沈林将其火锅店的出资全部转让给王平，沈林退出火锅店。自此后至今，火锅店经营者一直为王青海、杜光福、保继刚、李保德、王平、王秀平等六人。由于其经营食品为清真类，故于2012年7月25日，王青海、保继刚代表火锅店与张生海（回族）签订了挂靠协议书，主要约定有”经营过程中，每月以工资形式发放张生海1000元，张生海与御香苑火锅城为雇佣关系，如效益每年达到逾期效果将奖励其50000元”。2012年8月30日，该火锅店领取了个体工商户营业执照，名称为”西宁城北御锦苑火锅店”，经营者为张生海，系大通县清真御香苑精品火锅城分店。2013年6月17日，原西宁城北御锦苑火锅店更名为西宁城北御香苑火锅店，并办理了工商登记，其经营者、经营范围以及资金数额等不变。火锅店经营场所位于西宁市城北区小桥俱乐部院内原老电影院放映室。2009年9月16日，王青海、沈林与西宁市小桥俱乐部就该场所签订了《房屋租赁合同》，主要约定有”1、租赁期限：自2009年10月1日起至2014年9月30日止；2、租赁价格：每月陆仟伍佰元整”。2014年9月26日，西宁城北御香苑火锅店又与西宁市小桥俱乐部续签了《房屋租赁合同》，主要约定有”1、租赁期限：自2014年10月1日起至2019年9月30日止；2、租赁价格：月租金壹万元整，年租金壹拾贰万元”。
2014年5月31日，该火锅店进行了装修，由火锅店管理者王青海与王继全签订了《店铺装修合同书》，约定装修总价款为1154000元。后因装修过程增加工程量，双方于2014年10月27日再次签订补充协议，约定增加工程量为850000元。2011年3月18日，大通县清真御香苑精品火锅城发出通知：”以个别股东违反股东协议，经在岗股东和总店创始人开会决定，从2011年起西宁城北清真御香苑火锅店每年向总店（大通清真御香苑火锅）交纳加盟费18万元”。2013年8月21日，西宁城北御香苑火锅店发出通知：”每年向火锅店高层管理人员及主要骨干发放年薪”。2015年2月17日，火锅店再次发出通知：”因王秀平违反股东合同，经股东会决议，从2015年起，在王秀平个人股份分红中扣取20%的管理费”。2017年4月17日，火锅店召开全体合伙人会议，作出西宁城北御香苑火锅店决议：”王秀平按10%比例分配利润。起止时间为：合同书签订之日起，退还之日止”。自2012年至2015年期间，王秀平从火锅店分得利润共计149万元。
2013年10月29日，保继刚领取了名称为”西宁城北御香苑停车场”的个体工商户营业执照，并分别于2014年4月28日、2016年5月7日与西宁市小桥俱乐部签订了《场地及车辆委托管理协议书》，约定由保继刚自2014年5月1日至2016年4月30日，每月向西宁市小桥俱乐部缴纳管理费2000元；自2016年5月1日至2017年4月30日，每月向西宁市小桥俱乐部缴纳管理费4000元。2015年5月4日，王秀平在位于大通县桥头镇八一路开设了名称为”奔跑吧机器人主题火锅”的火锅店。
2016年5月30日，王秀平与其他合伙人因分红产生纠纷诉至一审法院。案件受理后，王秀平申请对西宁城北御香苑火锅店的财务账目进行证据保全，一审法院于2016年6月14日作出（2016）青0105民初1415号民事裁定书，对西宁城北御香苑火锅店的财务账目进行了保全。同时，王秀平申请对火锅店自2009年9月29日至2016年7月14日期间的账目进行司法会计审计鉴定。经过一审法院组织听证会，对火锅店的账目进行了质证，并由各方当事人选定了鉴定机构，于2016年7月19日委托青海大正司法会计鉴定所进行审计。2016年8月4日，青海大正司法会计鉴定所”以所提交的财务资料缺失，将导致司法会计鉴定意见不准确，也无法对委托事项作出准确的司法会计鉴定意见”为由，退回委托鉴定。王秀平又提出申请，变更鉴定事项，即要求对火锅店自2015年1月至2016年5月期间的账目进行司法会计审计鉴定。一审法院根据各方当事人选定的第二顺位鉴定机构，委托青海瑞华司法会计鉴定所进行审计。该所于2017年3月3日作出瑞华会鉴所（2017）会鉴字第11号《司法鉴定意见书》，该意见书认为有四项事项”无法作出判断”，即1、关于停车场收益归属事项；2、关于向大通御香苑火锅店支付加盟费事项；3、关于支付管理层年终奖励事项；4、关于支付后续装修工程费事项。同时，有2项影响因素，即1、期初未分配利润的影响；2、未实施全面审计程序的影响。”在上述影响因素无法排除的基础上”，作出截止2016年5月31日累计未分配利润为4077446.69元的结论。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。本案中，王秀平、王青海、杜光福、保继刚、王平、李保德签订的股东合同书，虽然在形式上是以公司模式进行了相关的约定，并以他人名义成立了西宁城北清真御香苑火锅店，但从其经营模式上来看，实际为个人合伙协议，全体合伙人各自提供了资金，共同经营，具备了个人合伙的条件，故王秀平、王青海、杜光福、保继刚、王平、李保德之间为个人合伙关系。
关于王秀平要求解除与其他全体合伙人合伙关系的主张，在合伙经营期间，王秀平提出退伙，现其他全体合伙人均认为双方再无合伙经营的可能性，并在诉讼过程中也同意解除合伙关系，根据当事人意思自治原则，对王秀平提出解除合伙关系的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
关于王秀平要求退还其出资25万元的主张，虽然司法鉴定意见书中未能全面反映火锅店的实际经营情况，但可以看出，火锅店始终处于盈余状态，故对该项诉讼请求予以支持。
关于王秀平要求对未分配利润4077446.69元按照25%的比例1019361.37元进行分配的主张，虽然司法鉴定意见书中作出火锅店未分配利润4077446.69元的结论，但从司法鉴定意见书中看出，其对以下四项事项”无法作出判断”，即1、关于停车场收益归属事项；2、关于向大通御香苑火锅店支付加盟费事项；3、关于支付管理层年终奖励事项；4、关于支付后续装修工程费事项。根据《民法通则》规定的”合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”以及《西宁御香苑火锅城股东合同书》约定的”对审计、批准企业年度财务预算方案、利润分配方案和弥补亏损方案，必须经三分之二以上的表决权的股东通过”，上述四项事项虽然王秀平不予认可，但得到了占有出资75%的其他合伙人的认可，且司法鉴定意见书在对”期初未分配利润”和”未实施全面审计程序”两项影响因素无法排除的基础上，作出的未分配利润为4077446.69元的结论，不予采信。王秀平应当承担举证不能的后果，且对其该项主张，在指定的期限内未及时补缴诉讼费，故不予支持,遂判决1.王秀平于2016年5月30日退出与王青海、杜光福、保继刚、李保德、王平的合伙；2.王青海、杜光福、保继刚、李保德、王平十日内返还王秀平出资250000元；3.驳回王秀平的其他诉讼请求。
本案二审期间，各方当事人除对能否按照鉴定结论认定王秀平应得利润存在争议外，对原审判决查明的合伙经营基本事实均无异议，并对王秀平退出合伙亦无争议，本院对各方均无异议的事实予以确认。
二审查明，本案各方当事人签订的股东合同书”王青海、杜光福、沈林以货币形式各出资45万元各占总股份的45%，王秀平、保继刚以货币形式各出资45万元，各占总股份的45%”的表述中”各出资”、”各占”存在笔误，均应是”共出资”、”共占”。自2012年至2015年期间，王秀平从火锅店分得利润共计156.5万元。
本院认为，鉴定机构进行鉴定所依据的财务资料是在王秀平起诉后通过证据保全获得，而这些财务资料均由王青海、杜光福、保继刚、王平、李保德等人实际保管，亦是在王青海等人负责经营火锅店期间形成。财务票据、数据等均由王青海、杜光福、保继刚、王平、李保德等人自己或雇佣的财务人员保管记载、核算，并制作财务报表等资料，表明王青海等人认可相关财务资料。虽然委托鉴定的事项是对2015年1月1日至2016年5月31日的期间的账目和盈利情况进行审计，鉴定意见中也提出存在”1、期初未分配利润的影响；2、未实施全面审计程序的影响”两项影响因素，但鉴定是在王青海、杜光福、保继刚、王平、李保德等人自己制作保管的财务资料和2014年12月31日之前的财务报表基础上进行，而2014年12月31日之前的财务报表等完全是王青海、杜光福、保继刚、王平、李保德等人在无任何外力影响且自由自愿状态下形成，相关财务资料的真实性较高，同时也是王青海等人认可的结果，否则不会作为财务资料保存，并制作财务报表。在无相反证据推翻的情况下，对王青海、杜光福、保继刚、王平、李保德等人自己核算的财务资料及结果的真实性应予认定，所以在现有证据情况下，鉴定机构以2014年12月31日之前的财务报表为基础，以账面记录计算期初未分配利润并无不妥。
鉴定意见书中提出的”无法作出判断”的停车场收益归属、向大通御香苑火锅店支付加盟费、支付管理层年终奖励、支付后续装修工程费等事项，在当事人存在争议的情况下不应由鉴定机构判断，而属于应当由人民法院依据证据进行认定的问题。处理合伙事务时按照合伙协议约定或合伙人均参与协商的情况下，只要自愿商定的内容不违反法律法规，各方合伙人均应按照商定内容执行。虽然各方签订的股东合同书中有部分事项经三分之二以上表决权股东通过的约定，但也仅仅适用于”企业分立合并终止清算、审计批准企业年度财务预算方案利润分配方案和弥补亏损方案、增加注册资本、批准修改章程”等事项的处理，并非对所有事项均采用此种方式通过。而停车场收益归属、支付加盟费、管理层年终奖励、后续装修工程费等事项均不属于上述事务，而且不管全体合伙人是否同意，至少应在全体合伙人参与协商的情况下，采用三分之二多数同意的方式决定。根据现有证据，王秀平否认王青海等人通知其参加停车场收益归属、支付加盟费、管理层年终奖励、后续装修工程费等事项的协商，王青海等人也不能提交曾通知王秀平参加有关涉案合伙事务讨论的证据，所以不能因王青海等人同意就必须执行，更不能以此种方式改变约定的利润分配方式。虽然西宁城北御香苑停车场由保继刚领取个体工商户营业执照，名义上由保继刚个人经营，但保继刚签订的相关合同中写明乙方为御香苑火锅城，名称也是御香苑停车场，而且停车场的收入均归合伙的火锅店所有，账目亦由火锅店统一核算记账。如果仅仅因为登记为保继刚个人经营即认定收入归保继刚所有，那么王青海等人合伙经营的火锅店的收入也应归张生海所有，而与王青海等人无关，所以对王青海等人辩称的停车场收益归保继刚个人所有，应从鉴定结论中扣减相关利润的理由不予采信。如果支付加盟费和管理层年终奖励问题在协商合伙时已经商定，王秀平必须按照约定执行，但该问题并未提前约定，而是在王秀平与合伙人出现争议后由其他合伙人自行商定，相关材料也未在证据保全的财务资料中出现，而是由王青海等人事后补充提交。在无王秀平签字的情况下，不能排除诉讼中才制作完成的可能性，所以对王青海等人辩称的从鉴定结论中扣减相关利润的理由不予采信。后续装修工程费同样存在类似问题，而且装修合同约定装修款为110万元，财务资料中记载实际付款为1927768.87元，已经超出合同价款，王青海等人辩称仍有大量装修款未支付，就应提交充足证据证明，而非未装订在财务资料中，可以随时形成的补充协议、工程结算书，而且王青海等人提交的工程结算书并非是双方最终的结算文件，该结算书中明确备注是预算报价，不能作为认定装修价款的依据，所以对王青海等人的此项辩称也不予采信。
综上，鉴定意见依据王青海、杜光福、保继刚、王平、李保德等人保管的财务资料及自己认可的财务报表而形成，即使资料报表存在瑕疵，也应由王青海、杜光福、保继刚、王平、李保德等人自行承担后果，所以对鉴定结论认可的截止2016年5月31日累计未分配利润应予认定，王秀平主张按此数额分配利润应予支持。一审判决认为王青海等人已决定停车场收益等事项、鉴定结论存在影响因素无法排除而不采信鉴定结论不当。同时王秀平未按指定期限补交诉讼费用，亦未申请缓交时，一审法院应当按照王秀平自动撤回起诉处理。既然做出驳回该项诉讼请求的实体判决，意味着准许王秀平缓交诉讼费用，而不是不支持诉讼请求的理由之一。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项的规定，判决如下：
一、维持西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初1415号民事判决第一、二项，即王秀平于2016年5月30日退出与王青海、杜光福、保继刚、李保德、王平的合伙；王青海、杜光福、保继刚、李保德、王平于判决生效后十日内返还王秀平出资250000元；
二、撤销西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初1415号民事判决第三项；
三、王青海、杜光福、保继刚、王平、李保德于判决生效后十日内支付王秀平合伙期间的利润1019361.37元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费16224元，由王秀平负担；一审案件受理费16224元、保全费100元，由王青海、杜光福、保继刚、王平、李保德负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 磊
审判员 陈志秀
审判员 张 薇
二〇一七年九月二十一日
书记员 王成苗