山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终463号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司。住所地：东营市东营区淄博路**号。统一社会信用代码：913705007061606208。
负责人：李亚力，总经理。
委托代理人：张卫清，山东正义之光律师事务所律师。
委托代理人：张楠楠，山东正义之光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李学颜。
委托代理人：崔强。
委托代理人：王晓荣。
被上诉人（原审被告）：任汉锋。
委托代理人：杨连海，山东恒岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东营交通运输集团有限公司。住所地：东营市东营区运河路***号。组织机构代码：72621889-3。
法定代表人：樊华，董事长。
委托代理人：杨连海，山东恒岳律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司（以下简称“人保东营市分公司”）因与被上诉人李学颜、任汉锋、东营交通运输集团有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2013）广民五初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人保东营市分公司的委托代理人张楠楠，被上诉人李学颜的委托代理人崔强、王晓荣，被上诉人任汉锋、东营交通运输集团有限公司的共同委托代理人杨连海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李学颜原审诉称：2013年2月27日，李学辉驾驶电动自行车沿青垦路由北向南行驶至青垦路64KM＋700M里程碑附近由西向东过公路时，与沿青垦路由北向南行驶的任汉锋驾驶的鲁E857**大型普通客车发生交通事故，致李学辉及电动自行车乘车人李学颜受伤，两车损坏。经广饶县公安局交通管理大队认定，任汉锋承担事故的同等责任，李学辉承担事故的同等责任，李学颜无责任。鲁E857**大型普通客车的实际车主为东营交通运输集团有限公司，在人保东营市分公司投保了交通事故责任强制保险及商业三者险。为维护李学颜的合法权益，请求法院判令任汉锋、东营交通运输集团有限公司、人保东营市分公司赔偿李学颜医疗费88348.67元、住院伙食补助费为1560元、误工费8313.78元、护理费18825.12元、伤残赔偿金131350.5元、残后护理依赖费用218917.5元、精神损害抚慰金20000元、交通费2000元、鉴定费2400元，共计491715.57元，按照事故责任及扣除东营交通运输集团有限公司已支付部分，还应赔偿李学颜318200.9元。
任汉锋、东营交通运输集团有限公司原审辩称：涉案车辆属于东营交通运输集团有限公司，任汉锋是职务行为，应由公司承担赔偿责任。涉案车辆在人保东营市分公司投保交强险和第三者责任险，应由人保东营市分公司在保险范围内先行承担，不足部分再由东营交通运输集团有限公司承担。东营交通运输集团有限公司已支付李学颜62000元，应予以抵顶或返还。
人保东营市分公司原审辩称：李学颜应当提供证据证明其损失的合理合法性，根据人保东营市分公司与东营交通运输集团有限公司签订的合同约定，依法判决；诉讼费、鉴定费等间接损失不予承担。
原审法院查明：2013年2月27日，李学辉驾驶电动自行车沿青垦路由北向南行驶至青垦路64KM＋700M里程碑附近由西向东过公路时，与沿青垦路由北向南行驶的任汉锋驾驶的鲁E857**大型普通客车发生交通事故，致李学辉及电动自行车乘车人李学颜受伤，两车损坏。经广饶县公安局交通管理大队认定，任汉锋承担事故的同等责任，李学辉承担事故的同等责任，李学颜无责任。鲁E857**大型普通客车的实际车主为东营交通运输集团有限公司，在人保东营市分公司投保了交通事故责任强制保险及商业三者险。事故发生后，李学颜先入住东营市第二人民医院治疗2天，后转往山东大学齐鲁医院16天，再转往东营市第二人民医院治疗34天，诊断为创伤性硬膜下血肿、脑挫裂伤、颅底骨折、运动性失语，共计支出医疗费88348.67元，住院期间由其儿子李保胜、儿媳王晓荣护理。经李学颜申请，原审法院依法委托东营广饶县人民医院司法鉴定所对李学颜的伤情进行了鉴定。2013年9月28日，东营广饶县人民医院司法鉴定所对李学颜的伤情作出鉴定意见，确认李学颜构成道路交通事故8级伤残；护理人数为2人，护理期限为90日；护理依赖程度为部分护理依赖；后续治疗费用无法估算，以实际发生为准。李学颜为此花费鉴定费用2400元。事故发生后，东营交通运输集团有限公司向李学颜垫付费用62000元。李学颜伤前系广饶县大王镇第五小学保安，日平均工资39.67元，因发生交通事故，自2013年3月1日停发工资；儿子李保胜系山东华泰热力有限公司职工，日平均工资116.36元，儿媳王晓荣系山东华星石油化工集团有限公司职工，日平均工资110.77元，护理期间工资停发。原审庭审中，人保东营市分公司认为东营广饶县人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见书鉴定程序不合法，依据明显不足，并且鉴定时，李学颜的伤情并未治疗终结，不符合鉴定的条件，申请重新作出鉴定或鉴定人员出庭进行质证。东营广饶县人民医院司法鉴定所作出书面说明，认为李学颜的伤情已基本稳定，符合鉴定的条件，且符合鉴定依据。
原审法院认为：2013年2月27日，李学辉驾驶电动自行车沿青垦路由北向南行驶至青垦路64KM＋700M里程碑附近由西向东过公路时，与沿青垦路由北向南行驶的任汉锋驾驶的鲁E857**大型普通客车发生交通事故，致李学辉及电动自行车乘车人李学颜受伤，两车损坏。经广饶县公安局交通管理大队认定，任汉锋承担事故的同等责任，李学辉承担事故的同等责任，李学颜无责任。李学颜主张的医疗费88348.67元、住院伙食补助费为1560元、误工费8313.78元、护理费18825.12元、伤残赔偿金131350.5元、残后护理依赖费用218917.5元，鉴定费2400元，证据确实充分，原审法院予以支持。李学颜主张的精神损害抚慰金20000元、交通费2000元标准过高，鉴于本案实际，原审法院确定交通费为1500元、精神损害抚慰金为15000元。李学颜的伤残评定意见是原审法院依法委托东营广饶县人民医院司法鉴定所作出，且已作出书面补充说明，人保东营市分公司申请再次鉴定不予支持。因鲁E857**大型普通客车的实际车主为东营交通运输集团有限公司，任汉锋的行为属于职务行为，故应由东营交通运输集团有限公司承担赔偿责任。因本次交通事故也造成电动自行车驾驶人李学辉受伤，李学辉已向原审法院起诉，该案尚未审结，鲁E857**大型普通客车在人保东营市分公司投保了交通事故责任强制保险及商业三者险，首先应由人保东营市分公司在交强险限额内按照比例赔偿李学颜的损失，超出责任限额的部分，由人保东营市分公司在商业三者险限额内赔偿70%，综合本案实际，确认人保东营市分公司在交强险限额内赔偿李学颜医疗费用9000元（包括后续治疗费用的赔偿）、人身损害损失95327.69元。原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、李学颜因本案交通事故造成的损失为：医疗费88348.67元、住院伙食补助费为1560元、误工费8313.78元、护理费18825.12元、伤残赔偿金131350.5元、残后护理依赖费用218917.5元、交通费1500元、精神损害抚慰金15000元，共计483815.57元；由人保东营市分公司在交强险责任限额内承担104327.69元，余款379487.88元，由人保东营市分公司在商业三者险限额内赔偿70%计265641.52元；二、李学颜因本案交通事故支出的鉴定费2400元，由东营交通运输集团有限公司赔偿70%计1680元（东营交通运输集团有限公司已向李学颜垫付费用62000元）；上述款项均限于判决生效后十日内履行。三、驳回李学颜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6073元，李学颜负担182元，东营交通运输集团有限公司负担5891元。
上诉人人保东营市分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定被上诉人李学颜的残疾赔偿金按城镇居民标准计算错误，与事实不符。广饶县大王镇规划建设办公室不具有出具证明的资格；从内容上看，王李村只是划入了大王镇总体规划，但是并没有明确规划为城镇；该证明出具的时间是2014年3月24日，而李学颜受伤的时间是2013年2月27日，进一步说明事故发生时王李村并没有规划为城镇。居住证明应当由公安机关出具，经上诉人到王李村走访，了解到李学颜一直居住于王李村。二、原审法院不应当采纳被上诉人李学颜和护理人员王晓荣、李保胜工资来认定误工费和护理费。1．被上诉人李学颜已经超过60周岁，不应当再支付误工费。2．被上诉人李学颜没有提交王晓荣护理期间的银行流水从而证明其工资是否实际扣发。3．被上诉人李学颜没有提供李保胜的银行流水证明其工资的实际扣发情况。三、东营广饶县人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见依据不足，程序违法，不应当被采用。四、原审程序违法，剥夺了上诉人的诉讼权利，依法应当发回重审。原审没有依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，通知鉴定人员出庭作证；原审没有对被上诉人李学颜的居住情况、李学颜和护理人员的工资的真实性和实际扣发情况调查取证；对于上诉人提出对李学颜的医疗费进行非医保用药鉴定的申请当庭予以驳回，剥夺了上诉人的诉讼权利。五、原审判决上诉人按照70%的比例赔偿被上诉人李学颜超出交强险部分的损失，加重了上诉人的赔偿责任。六、原审判决认定的精神损害抚慰金明显过高。请求：1．依法撤销原审判决，改判或发回重审；２．本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李学颜针对上诉人人保东营市分公司的上诉答辩称：一、被上诉人李学颜的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。1．通过被上诉人在原审中提交的证据可以确定被上诉人李学颜居住生活于广饶县大王镇华星新区17号楼3单元401室，被上诉人李学颜户籍所在地广饶县大王镇王李村自2012年起已纳入城镇范围。无论被上诉人李学颜居住于广饶县大王镇华星新区17号楼3单元401室，还是居住于广饶县大王镇王李村，其居住场所均属于城镇范围。2．被上诉人原审提交的证据可以证实李学颜长期在学校担任保安工作，其收入来源主要是工资，而非农业生产。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条等规定，被上诉人李学颜的误工费、护理费损失应当得到支持。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，尽管上诉人提出了重新鉴定的申请，但不具备启动重新鉴定的条件，鉴定机构以书面的形式全面的回答了上诉人的疑问，东营广饶县人民医院司法鉴定所作出的鉴定意见应当采用。四、原审对上诉人调查取证、重新鉴定的请求不予支持，程序合法。五、原审判决确定上诉人承担的赔偿额度符合法律规定。
被上诉人任汉锋、东营交通运输集团有限公司针对上诉人人保东营市分公司的上诉答辩称，请求二审法院依据查明的事实依法判决。
上诉人人保东营市分公司在二审中提交录音刻录光盘一份。拟证明：1．被上诉人李学颜一直居住在户籍所在地大王镇王李村，与其原审提交的居住证明相互矛盾。2．被上诉人李学颜护理人员只有其配偶一人，与原审主张矛盾。
被上诉人李学颜对该证据质证认为，从证据本身看，该证据是复制件，不是原始载体，无法证明其真实性，据上诉人自己陈述被录音者是案外人，且上诉人不知道被录音者的身份，因此该证据在被录音者没有到庭的情况下，无法证实证据本身的真实性；从播放的情况看，内容听不清，且不断的停顿，不排除存在剪辑的可能；该证据无法支持上诉人的证明目的。
被上诉人任汉锋、东营交通运输集团有限公司对该证据质证认为，1．从形式上，该证据非原始证据，且未按法院规定的举证期限提交，不符合证据规则及法院的要求；从内容上，确定不了录音中双方的身份，内容也无法听清，内容的真实性无法确定，达不到上诉人的证明目的。
被上诉人李学颜在二审中提交民事判决书一份。拟证明：李学辉的情况与李学颜相似，其伤残按照城镇标准计算，误工超过了60岁也支持了，该判决书已经生效且已经履行完毕。因此，被上诉人李学颜的残疾赔偿金也应参照城镇居民标准计算，误工费也应得到支持。
上诉人人保东营市分公司对该证据质证认为：对其真实性无异议，对证明目的不予认可。1．该判决书与本案无关联性，不能证明本案李学颜的任何情况。2．即使判决书中李学辉的情况真实，也没有任何证据证明李学颜与李学辉居住在一起，不能证明被上诉人李学颜在城镇居住。3．判决书中载明李学辉是大王职业学院保安，而李学颜主张其是大王镇第五小学保安，更说明了两者无任何关联性。该判决书不能作为推定李学颜居住情况的证据，不能证明被上诉人李学颜的证明目的。
被上诉人任汉锋、东营交通运输集团有限公司对该证据质证认为，对该证据的真实性无异议，对证明目的请二审法院依法认定。
被上诉人任汉锋、东营交通运输集团有限公司在二审中未提交证据。
经二审审理查明，除了被上诉人李学颜的护理人员情况与原审认定的不一致，二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、原审判决按城镇居民标准计算被上诉人李学颜的残疾赔偿金是否正确。二、原审判决支持被上诉人李学颜的误工费是否正确。三、原审判决认定的被上诉人李学颜的护理费是否正确。四、原审判决采信东营广饶县人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见是否正确。五、原审判决上诉人按70%的比例赔偿被上诉人李学颜超出交强险的损失是否正确。六、原审判决认定的李学颜的精神损害抚慰金数额是否适当。七、原审判决程序是否合法。
关于焦点一。本院认为，被上诉人李学颜原审提交的证据能够相互印证，证明被上诉人李学颜在事故发生前居住在城镇，上诉人在二审中提交的录音并不能达到上诉人的证明目的，原审判决按城镇居民标准计算被上诉人李学颜的残疾赔偿金正确，上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。
关于焦点二。本院认为，被上诉人李学颜虽然已经超过60周岁，但是其提交的证据能够证明，事故发生前被上诉人李学颜在广饶县大王镇第五小学工作，因为本案事故的发生，给被上诉人李学颜实际造成了误工损失，原审判决上诉人支付被上诉人李学颜误工损失正确，上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。
关于焦点三。本院认为，被上诉人李学颜主张护理人员为王晓荣、李保胜，但是被上诉人李学颜提交的王晓荣、李保胜停发工资的证明，没有单位负责人或出具人的签名或者盖章，不符合证据的形式要件，且被上诉人李学颜在认可王晓荣、李保胜工资以打卡的形式发放的情况下，没有在本院指定的期间提交王晓荣、李保胜包含护理期间的工资发放银行流水明细，因此，原审判决按照王晓荣、李保胜的工资收入计算护理人员的误工损失不当，本院予以纠正。根据东营广饶县人民医院司法鉴定所的鉴定意见，护理人数为2人，被上诉人李学颜居住在城镇，因此，被上诉人李学颜的护理人员的误工费应该参照2014年度山东省城镇居民年人均可支配收入29222元计算，应计算为元14410.85元（29222元÷365天×2人×90天）。
关于焦点四。本院认为，原审法院依法委托东营广饶县人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定结果合法有效，虽然鉴定人员没有出庭作证，但是鉴定机构对上诉人的异议作出了书面说明，原审判决采信该鉴定意见并无不当，上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。
关于焦点五。本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项的规定，机动车与电动自行车发生交通事故，应该加重机动车的责任，且涉案鲁E857**大型普通客车投保了不计免赔险，不计免赔包括第三者责任保险，原审判决上诉人按70%的比例赔偿被上诉人李学颜超出交强险的损失正确，上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。
关于焦点六。本院认为，本案的侵权人东营交通运输集团有限公司为单位，根据侵权人的过错程度，以及被上诉人李学颜的年龄和伤残情况，原审判决上诉人赔偿被上诉人李学颜15000元的精神损害抚慰金并无不当。上诉人关于精神损害抚慰金过高的上诉主张，本院不予支持。
关于焦点七。本院认为，上诉人对其主张的程序违法问题，未提交证据证明；经审查，原审法院审理程序合法，并无不当之处。
综上，原审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省广饶县人民法院（2013）广民五初字第413号民事判决第二项；
二、撤销山东省广饶县人民法院（2013）广民五初字第413号民事判决第一项、第三项；
三、被上诉人李学颜因本案交通事故造成的损失为：医疗费88348.67元、住院伙食补助费为1560元、误工费8313.78元、护理费14410.85元、伤残赔偿金131350.5元、残后护理依赖费用218917.5元、交通费1500元、精神损害抚慰金15000元，共计479401.3元；由中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司在交强险责任限额内承担104327.69元，余款375073.61元，由中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司在商业三者险限额内赔偿70%计262551.53元。上述款项均限于本判决生效后十日内履行；
四、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人李学颜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6073元，李学颜负担1030元，东营交通运输集团有限公司负担5043元；二审案件受理费6073元，由中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司负担5773元，李学颜负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
代理审判员 崔海霞
代理审判员 郭明伟
二〇一六年六月十四日
书 记 员 杨玉洁