黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第133号
上诉人（原审被告）刘玉华。
被上诉人（原审原告）王桂文。
上诉人刘玉华与被上诉人王桂文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服牡丹江市爱民区人民法院（2013）爱民初字第433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：2013年7月7日，原告受被告雇佣卸配电箱，原告和一名工友从液压车上往下卸配电箱，配电箱落地时倒了砸在原告左脚拇趾上。原告受伤后在牡丹江市第二人民医院住院治疗，经诊断为左足第一趾骨近节及远节骨折，原告住院治疗35天。原告自行支付医疗费共计3816元。此外，被告在牡丹江市桦林中医整骨医院为原告支付医疗费753元，另给付原告1100元现金。原告称住院期间由其妻子朱建彩护理，朱建彩无工作。本院依原告申请依法委托牡丹江医学院第二附属医院司法鉴定所（下称牡医二院司鉴所）鉴定，2013年11月12日作出牡医二院司鉴所（2013）临鉴字第108号司法鉴定意见认为：1.王桂文左足拇趾近节骨折，其目前损伤程度未达到伤残评定标准，故其不构成伤残；2.其医疗终结期为伤后贰个月；3.伤后壹人护理贰周。2014年8月12日，牡医二院司鉴所作出关于撤销其作出的（2013）临鉴字第108号鉴定意见书的函。依据原告的申请，本院依法委托黑龙江威龙司法鉴定中心司法鉴定，2014年9月19日该中心作出黑威龙法鉴字（2014）第0332号司法鉴定意见书，内容为：1.被鉴定人王桂文左足拇趾骨折评定为十级伤残；2.伤后三个月医疗终结；3.伤后一个半月一人护理。
原判认为：《中华人民共和国侵权责任法》中提供劳务一方，接受劳务一方等术语分别取代了“雇员”、“雇主”，但二者的含义是相通的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，2013年9月2日庭审中被告自认双方系雇佣关系，原告搬运每天工资130元，干完活一起支付，原告对此认可。故双方形成雇佣关系。后期庭审中，被告虽辩称双方之间不是雇佣关系而是承揽关系，但无事实及法律依据。原告搬卸配电箱受伤，被告作为雇主承担赔偿责任。关于原告是否存在重大过失，是否应减轻被告赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻其责任。原告搬运配电箱本身存在一定风险性，即便原告尽到安全注意义务，仍存在安全隐患。原告虽未尽到安全注意义务，但属一般过失不构成重大过失，故不能减轻被告赔偿责任。关于原告诉讼请求的各项赔偿项目：1.医疗费3816元（此款不包含被告为原告支付的医疗费753元），有医疗费票据为证，本院予以保护。2.住院伙食补助费870元，原告在牡丹江市第二人民医院住院35天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每日15元计算为525元，超出部分本院不予保护。3.护理费6165元，根据鉴定意见书：原告伤后一个半月一人护理。鉴于原告护理人员朱建彩无工作，故护理费参照2013黑龙江省居民服务和其他服务业49320元计算45日为6081元，超出部分本院不予保护。4.误工费24000元，根据鉴定意见书：伤后三个月医疗终结。鉴于原告从事搬运工作，属无固定工作，原告亦未举示其最近三年的平均收入情况，故误工费参照2013黑龙江省农、林、牧、渔业23793元计算3个月为5948元，超出部分本院不予保护。5.交通、邮寄费359元，原告住院及鉴定所花费交通费及邮寄费，属合理支出，本院予以保护。6.伤残赔偿金
39194元，根据鉴定意见书：被鉴定人王桂文左足拇趾骨折评定为十级伤残。原告系城镇户口，参照2013年黑龙江省城镇居民人均可支配收入19597元计算20年的10%为39194元，本院予以保护。以上费用合计55923元。因被告已向原告支付1100元，此款应予扣除，故被告应赔偿原告54823元（55923元-1100元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条的规定，判决如下：刘玉华于本判决生效后十日内给付王桂文医疗费、伤残赔偿金等共计54823元。
宣判后，刘玉华不服，向本院提出上诉。
上诉人上诉称，请求撤销一审判决，依法改判。理由是：1.上诉人不应承担全部责任。双方虽然形成劳务关系，但一审已查明被上诉人未尽到注意义务，在搬配电柜时，容某某已提醒配电柜要落地，并告诉其将脚挪开；由于其存在一定过错，其自身原因导致受伤；依据侵权法第三十五条规定，被上诉人也应承担相应的责任。2.一审依据黑龙江威龙司法鉴定中心的鉴定结论审理程序违法。牡医二院司鉴所作出（2013）临鉴字第108号司法鉴定意见书，该所又撤销此结论。理由是因其机构鉴定人员工作疏忽，打印稿与原鉴定书底稿内容有遗漏，造成鉴定意见书不严谨。牡医二院司鉴所不应撤销其鉴定结论，可作补充鉴定。一审重新委托黑龙江威龙司法鉴定中心进行司法鉴定违法。3.事发当时上诉人正经营大件搬运服务部，是个体工商户业主，雇佣被上诉人系履行营业执照的经营行为，双方形成劳动合同关系，一审应告知被上诉人先进行劳动仲裁。
被上诉人王桂文辩称：请求维持原判。
本案的争议焦点为：1.双方法律关系的性质；2.黑龙江威龙司法鉴定中心鉴定结论能否作为定案依据；3.一审判决上诉人赔偿被上诉人各项损失54823元是否有事实根据和法律依据
二审审理过程中，上诉人为证明自己的主张成立举证如下。
证据一，营业执照，意在证明：事发当时上诉人系个体工商户业主，正在经营大件搬运服务部，雇佣被上诉人形成劳动合同关系，本案应先通过劳动仲裁再起诉。
被上诉人质证认为：双方是雇佣关系，营业执照不真实。
本院认为，上诉人在二审中称其为经营大件搬运的个体工商户业主，自己有活需要几个人干，一天130元，干完就结账。上诉人在一审中称其临时雇佣被上诉人，工资一天130元，干完活一起支付，其爱人在干活现场管理，故应认定双方系雇佣关系。该证据不能证明双方形成劳动合同关系。
被上诉人未向本院提供新证据。
根据当事人举证、质证、当庭陈述，并结合一审认定证据，本院认定案件事实与一审认定事实一致。
本院认为：关于上诉人刘玉华提出一审法院依据黑龙江威龙司法鉴定中心的鉴定结论审理该案程序违法的问题。被上诉人王桂文受伤后住院治疗，经诊断为左足第一趾骨近节及远节骨折。《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）十级伤残标准第14条规定，身体各部位骨折愈合后无功能障碍构成十级伤残。据此，被上诉人构成十级伤残。而牡医二院司鉴所作出的（2013）临鉴字第108号司法鉴定意见认为，被上诉人不构成伤残。故应认定该司法鉴定意见明显依据不足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”据此，一审法院依被上诉人申请重新进行鉴定并无不当。况且一审法院于2014年1月16日组织双方选择鉴定机构时，上诉人对重新鉴定并未提出异议。因双方共同选择的牡丹江市第一人民医院司法鉴定所并未受理鉴定委托，一审法院于2014年1月27日又组织双方选择鉴定机构，上诉人经通知后未到庭。一审法院又于2014年8月29日组织双方选择鉴定机构，经抽签决定由黑龙江威龙司法鉴定中心进行鉴定。可上诉人明示其放弃权利，不参加鉴定。故一审法院采信黑龙江威龙司法鉴定中心的鉴定结论在程序上并无不当。关于上诉人提出被上诉人也应承担相应责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”上诉人并未提供有效证据证实被上诉人在搬运配电箱过程中存在重大过失，故一审判决上诉人承担全部赔偿责任并无不当。关于上诉人提出被上诉人与其形成劳动合同关系的问题。劳动合同关系的一个重要特征是双方存在行政隶属关系，劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位管理，遵守其考勤、考核等规章制度，成为用人单位内部职工。本案中被上诉人经工友介绍临时给上诉人干活，每天报酬130元，干完就结账。一审中上诉人也自认双方为雇佣法律关系，并无成就劳动合同关系的意思表示。故一审认定双方为雇佣法律关系并无不当。上诉人的上诉请求无事实根据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1171元，由上诉人刘玉华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 波
审 判 员 曲新颖
代理审判员 李先平
二〇一五年二月十五日
书 记 员 刘 鸿