广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民终3032号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市望城路*号。法定代表人：何永安，该公司董事长。委托代理人：杨创，广西方园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广西大都物流有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市兴宁区朝阳路**号建工大厦楼****号。法定代表人：李长国，该公司董事长。委托诉讼代理人：石登崇，广西颂诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玉峰，广西颂诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翟荣江，男，1970年4月19日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称贵州四建公司）因与被上诉人广西大都物流有限公司（以下简称大都物流公司）、翟荣江买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民二初字第575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵州四建公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决；2.本案发回重审或改判驳回大都物流公司对贵州四建公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审严重违反法定程序。一审开庭时，临时宣布更换合议庭成员，却没有通知翟荣江，剥夺了当事人依法享有的申请回避的权利，严重违反法定程序，本案应发回重审。二、一审认定事实错误。本案买卖合同主体是大都物流公司和翟荣江，贵州四建公司不是买卖合同当事人。贵州四建公司没有向大都物流公司购买过533.756吨钢材，也没有委托翟荣江与大都物流公司结算。大都物流公司没有提交向贵州四建公司供应了533.756吨钢材的发货凭证。《结算支付申请函》系大都物流公司单方制作，没有获得贵州四建公司盖章认可。翟荣江向大都物流公司出具《承诺书》，载明系翟荣江欠付大都物流公司钢材款2083074.17元，之后翟荣江个人向大都物流公司支付200000元，可以显示是翟荣江个人向大都物流公司购买钢材，也是翟荣江个人欠贵州四建公司钢材款。一审判决认定贵州四建公司欠付大都物流公司钢材款没有依据。被上诉人大都物流公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。第一，贵州四建公司与大都物流公司之间存在合法有效的钢材买卖关系，贵州四建公司作为合同相对方，翟荣江作为债务加入人均应承担付款义务。虽然贵州四建公司与大都物流公司签订的《钢材供销合同》中约定供应66.745吨，但是在合同履行过程中实际供应了533.756吨，且有翟荣江签字的《结算支付申请函》予以证明。《钢材供销合同》系由翟荣江代表贵州四建公司签订，可以证明翟荣江具有贵州四建公司的授权，因此翟荣江签字的《结算支付申请函》对贵州四建公司具有法律约束力，而且贵州四建公司也按照《结算支付申请函》的内容履行付款义务，可以认定贵州四建公司对《结算支付申请函》是认可的。第二，一审没有违反法定程序。一审合法传票传唤翟荣江来开庭，翟荣江无正当理由拒不到庭，视为其放弃其诉讼权利，包括申请回避的权利，因此一审法院没有违反法定程序。翟荣江未作答辩。大都物流公司向一审法院起诉请求：1.贵州四建公司和翟荣江连带支付大都物流公司货款本金1883074.17元及违约金1196421.04元（违约金自2011年10月27日起分批段计算至2014年6月30日，以后续计）,合计3079495.21元；2.贵州四建公司和翟荣江承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：贵州四建公司因承建梧州二医院项目需要购买钢材，于2011年10月12日与大都物流公司签订了一份编号为DDX20111012001的《钢材购销合同》，合同约定：贵州四建公司向大都物流公司购买钢材66.745吨，价值为324860.8元，最终结算以实际交货数量线材过磅、螺纹理计为准；货物的规格按国家标准为准；交货地点为梧州市西环路8号公馆对面；货到工地交需方指定材料员验收确认之日起15日内付款不计息，超过15日后按3元/T/天为标准计算利息；每批次材料款项及利息必须在货到工地当日起30天内全部付清；付款方式为银行现金转账，货款到账后大都物流公司开具发票；如贵州四建公司在本合同约定的时间内未能向大都物流公司支付全部货款，贵州四建公司应按本合同规定承担逾期未付款金额的资金占用费每天每吨5元赔偿给大都物流公司，直到付清货款为止；单方面中止合同所造成的损失由责任方负责赔偿；如有质量异议及货物的一切问题，贵州四建公司应在货到七天内以书面形式向大都物流公司提出，由大都物流公司协助贵州四建公司向生产厂家协调处理，处理方式和赔偿以生产厂家为准，所产生的损失与大都物流公司无关，贵州四建公司不得有异议，并不影响双方货款结算；双方可就本合同之任何未尽事宜通过协商签订补充合同书，合同任何条款的变更或增减，须经双方协商同意后由授权代表签署书面文件后方可生效。大都物流公司与贵州四建公司均在合同落款处盖章，翟荣江在甲方（贵州四建公司）代表处签名。合同签订后，大都物流公司依约向贵州四建公司承建的梧州二医院项目供应钢材。2011年11月25日，贵州四建公司转账支付原告货款100000元，记账回执摘要注明材料款；2012年1月18日，贵州四建公司转账支付原告货款200000元，记账回执摘要注明材料款。2013年8月9日，翟荣江代表贵州四建公司与原告进行结算,签订一份《结算支付申请函》，确认2011年10月12日至2012年5月29日期间，大都物流公司向贵州四建公司承建的梧州二医院项目供应了十批次钢材，分别是：2011年10月12日，第一批钢材66.745吨，货款324860.8元；2011年11月29日，第二批钢材72.01吨，货款347487.1元；2011年12月13日，第三批钢材90.223吨，货款433058.88元；2011年12月23日，第四批钢材86.809吨，货款421666.93元；2012年3月18日，第五批钢材27.695吨，货款126682.95元；2012年3月28日，第六批钢材74.069吨，货款334242.92元；2012年4月11日，第七批钢材55.026吨，货款251464.06元；2012年4月13日，第八批钢材14.32吨，货款65156元；2012年5月5日，第九批钢材6.526吨，货款28910.18元；2012年5月29日，第十批钢材40.333吨，货款176227.3元。十批钢材共533.756吨，钢材总价款为2509757.12元，贵州四建公司已支付贵州四建公司货款30万元。大都物流公司在《结算支付申请函》“卖方”处盖章，翟荣江在《结算支付申请函》的“代表”处签名。签订《结算支付申请函》后，2013年8月21日，贵州四建公司转账支付大都物流公司126682.95元，业务回单摘要注明第五批钢材款。2014年1月20日，翟荣江向大都物流公司出具一份《承诺书》，内容为：翟荣江（身份证号码：）承包梧州市第二人民医院心理门诊综合楼项目（该项目总包单位为：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，我本人是实际施工人）共欠原告钢材款本金2083074.17元，截止2014年1月15日利息（违约金、资金占用费）889736.58元，合计2972810.75元。本人承诺尽快偿还上述欠款本息。翟荣江在《承诺书》的“承诺人”处签名及按手印。签订《承诺书》后，2014年5月6日，翟荣江转账支付大都物流公司货款200000元。综上，贵州四建公司、翟荣江支付大都物流公司货款共626682.95元，尚欠大都物流公司的货款本金为1883074.17元。剩余欠款虽经大都物流公司多次催讨，贵州四建公司、翟荣江仍未能及时清偿。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案翟荣江经本院公告送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已经放弃答辩和质证的权利。大都物流公司与贵州四建公司签订的《钢材购销合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应严格履行。关于贵州四建公司是否尚欠大都物流公司钢材款1883074.17元？大都物流公司举证的《钢材购销合同》上有贵州四建公司的印章及该公司指派的代表人翟荣江的签名及2013年8月9日的《结算支付申请函》、2014年1月20日的《承诺书》上有翟荣江的签名，贵州四建公司对上述《钢材购销合同》、《结算支付申请函》和《承诺书》上翟荣江的签名提出质疑但未提出司法鉴定申请，故对上述《钢材购销合同》、2013年8月9日《结算支付申请函》和2014年1月20日《承诺书》的真实性予以确认。2013年5月16日的《承诺书》及2013年8月24日的《结算支付申请函》没有原件，真实性不予确认。贵州四建公司指派翟荣江作为代表人与大都物流公司签订合同，虽然合同约定大都物流公司向贵州四建公司仅供应钢材66.745吨，但翟荣江代表贵州四建公司在《结算支付申请函》中确认大都物流公司实际供应了十批次共533.756吨钢材到贵州四建公司承建的梧州二医院项目。大都物流公司提交的2013年8月21日中国工商银行业务回执转账的金额与2013年8月9日《结算支付申请函》中第五批钢材款的金额是一致对应的，业务回执摘要注明“第五批钢材款”。贵州四建公司辩称2013年8月9日转账支付的是第四、五批钢材款及拖欠的利息，不是《结算支付申请函》中的第五批钢材款。2011年11月25日、2012年1月18日的记账回执没有注明是第几批钢材款，而2013年8月21日的业务回单注明是第五批钢材款，故对贵州四建公司的前述辩称，不予采信。贵州四建公司指派翟荣江代表其与大都物流公司签订合同，大都物流公司实际供应的钢材超出了合同的约定，供应了十批次共533.756吨钢材给贵州四建公司，但贵州四建公司并未就此提出异议，并按照《结算支付申请函》支付货款给大都物流公司。此外，贵州四建公司声称梧州二医院项目大约需要钢材600多吨，其主张除了大都物流公司，还向其他人购买钢材用于该项目，但未提供证据证明。贵州四建公司主张其与大都物流公司之间的钢材买卖合同已经履行完毕，其没有授权翟荣江向大都物流公司购买本案的533.756吨钢材，而是翟荣江个人向大都物流公司购买了533.756吨钢材，不予采信。贵州四建公司向大都物流公司购买了533.756吨钢材,货款总额2509757.12元,贵州四建公司、翟荣江已支付大都物流公司货款626682.95元,剩余货款1883074.17元。贵州四建公司应于货到工地之日起30日内付清大都物流公司货款，大都物流公司最后一次供货是2012年5月29日，故大都物流公司要求贵州四建公司支付剩余货款1883074.17元,合理有据,予以确认。关于违约金的计算。合同约定每批次材料款项及利息必须在货到工地当日起30天内付清，贵州四建公司未按时付清大都物流公司货款，其行为已构成违约。大都物流公司主张按每天每吨3元计算违约金，贵州四建公司主张大都物流公司请求的违约金计算标准过高，大都物流公司亦未能证明其受到的损失达到其请求的数额，依法调整为按同期银行贷款利率上浮30%计算。贵州四建公司于2011年11月25日支付了大都物流公司货款100000元，于2012年1月18日支付了大都物流公司货款200000元，于2013年8月21日支付了大都物流公司货款126682.95元，翟荣江于2014年5月6日支付了大都物流公司货款200000元。因此违约金的计算方法为：以324860.8元为基数，从2011年11月12日起计至2011年11月25日；以224860.8元为基数，从2011年11月26日起计至2012年1月18日；以24860.8元为基数，从2012年1月19日起计至2014年5月6日；以347487.1元为基数，从2011年12月30日起计至2014年5月6日；以433058.88元为基数，从2012年1月13日起计至2014年5月6日；以421666.93元为基数，从2012年1月23日起计至2014年5月6日；以126682.95元为基数，从2012年4月18日起计至2013年8月21日；以334242.92元为基数，从2012年4月28日起计至2014年5月6日；以251464.06元为基数，从2012年5月12日起计至2014年5月6日；以65156元为基数，从2012年5月14日起计至2014年5月6日；以28910.18为基数，从2012年6月5日起计至2014年5月6日；以176227.3元为基数，从2012年6月29日起计至2014年5月6日；以1883074.17元为基数，从2014年5月7日起计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。以上均按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率上浮30%计算。关于翟荣江应对贵州四建公司的上述债务承担何种责任。贵州四建公司指派翟荣江作为代表人与大都物流公司签订合同，本案买卖合同的相对人是被告贵州四建公司，翟荣江代表贵州四建公司作出的行为法律后果由贵州四建公司承担。但翟荣江向大都物流公司出具一份《承诺书》，承诺其本人尽快向大都物流公司偿还欠款，是翟荣江自愿承担债务的行为。出具《承诺书》后其亦向大都物流公司支付了钢材款200000元，故翟荣江应对贵州四建公司的上述债务承担共同还款责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，第一百六十二条《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：一、贵州四建公司支付大都物流公司货款1883074.17元；二、贵州四建公司支付大都物流公司违约金（违约金计算方法：以324860.8元为基数，从2011年11月12日起计至2011年11月25日；以224860.8元为基数，从2011年11月26日起计至2012年1月18日；以24860.8元为基数，从2012年1月19日起计至2014年5月6日；以347487.1元为基数，从2011年12月30日起计至2014年5月6日；以433058.88元为基数，从2012年1月13日起计至2014年5月6日；以421666.93元为基数，从2012年1月23日起计至2014年5月6日；以126682.95元为基数，从2012年4月18日起计至2013年8月21日；以334242.92元为基数，从2012年4月28日起计至2014年5月6日；以251464.06元为基数，从2012年5月12日起计至2014年5月6日；以65156元为基数，从2012年5月14日起计至2014年5月6日；以28910.18为基数，从2012年6月5日起计至2014年5月6日；以176227.3元为基数，从2012年6月29日起计至2014年5月6日；以1883074.17元为基数，从2014年5月7日起计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。以上均按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率上浮30%计算）；三、翟荣江对贵州四建公司的上述债务承担共同还款责任。一审案件受理费31436元，由贵州四建公司、翟荣江负担。二审中当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，二审双方争议的焦点在于：1.一审法院是否严重违反法定程序？2.贵州四建公司应否向大都物流公司支付货款1883074.17元及相应违约金？关于一审是否严重违反法定程序的问题。贵州四建公司认为一审法院在开庭时临时更换合议庭成员，剥夺了翟荣江申请审判人员回避的权利，属于程序严重违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。第一百二十八条规定，合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。本院认为，一审法院合法传唤翟荣江，并在庭审中告知各方当事人合议庭成员组成，翟荣江无正当理由拒不到庭参加诉讼，其未当庭对合议庭成员申请回避，庭审后亦未对合议庭成员申请回避，应视为翟荣江没有对一审合议庭成员申请回避。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。一审不存在上述法律规定的严重违反法律程序的情形，对于贵州四建公司认为一审程序严重违法的主张，不予认可。关于贵州四建公司应否向大都物流公司支付货款1883074.17元及违约金的问题。贵州四建公司与大都物流公司签订的《钢材购销合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法律的强制性规定，合法有效。贵州四建公司认为其未授权翟荣江与大都物流公司进行结算，《钢材购销合同》中没有约定具体的结算人员，亦没有约定结算凭证须双方盖章有效。翟荣江代表贵州四建公司签订《钢材供销合同》，应视为其已获得贵州四建公司的授权，其代表贵州四建公司与大都物流公司进行结算，没有违反合同约定和法律规定。本院认为，翟荣江在《广西大都物流有限公司结算支付申请函》签字，系代表贵州四建公司与大都物流公司结算的行为，即贵州四建公司于2013年8月9日确认欠付大都物流公司货款为2509757.12元。翟荣江向大都物流公司出具《承诺书》，系翟荣江自愿对贵州四建公司的债务承担连带责任的意思表示，不能证明上述债务系翟荣江的个人债务。对于贵州四建公司否认欠付大都物流公司货款的主张，不予认可。贵州四建公司和翟荣江共支付了货款626682.95元,剩余货款1883074.17元，《钢材供销合同》约定贵州四建公司应于货到工地之日起30日内付清原告货款，大都物流公司最后一次供货是2012年5月29日，贵州四建公司未依约支付货款，应支付违约金。一审判决认定贵州四建公司应向大都物流公司支付货款1883074.17元及违约金，依法有据。关于违约金。贵州四建公司主张违约金过高，应予以调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审法院将违约金调整为按同期银行贷款利率上浮30%计算，未违反上述法律规定，本院予以确认。综上所述，贵州四建公司的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31436元，由上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 耿 莉审判员 汪秋红审判员 郑肖肖二〇一七年二月二十一日书记员 林 菲