浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙舟民终字第70号
上诉人（原审被告）徐兆军。
委托代理人张敏敏。
被上诉人（原审原告）张信根。
委托代理人张肖冬。
上诉人徐兆军因义务帮工人受害责任纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2014）舟岱衢民初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2012年10月，徐兆军购买张信根家隔壁的三幢楼房并拆除重建。期间，共浇混泥土�次左右，溅到张信根家外墙三次。徐兆军在需要小工时都会雇佣张信根。2013年6月19日，该楼房三楼屋顶浇筑混泥土，水泥浆第三次溅到张信根家外墙。当日下午2时30分许该项浇筑工作结束，徐兆军支付给方某4400元，每个小工220元，小工在结算后均离开施工现场。当日下午15时20分左右，张信根爬上施工用的梯子擦拭自家瓷砖外墙上的水泥浆时，因梯子滑倒而不慎摔落受伤。
事故发生后，张信根即被送往岱山县第二人民医院（以下简称岱二医院）门诊治疗，于次日转至舟山医院住院治疗，入院诊断为胸8椎体爆裂型骨折、胸11、12椎体压缩性骨折、胸7、8椎弓板骨折、右侧第5-12肋骨骨折、右侧血气胸、头部外伤、脑震荡、全身多处软组织挫伤、高血压病、2型糖尿病，住院期间对t8椎体压缩性骨折行“内固定术”。同年7月15日，张信根出院，出院诊断为胸8椎体爆裂型骨折、胸9、11椎体压缩性骨折、胸7、9、10棘突骨折、胸7-12椎体右侧横突骨折、左侧第3肋骨骨折、右侧第3-11肋骨骨折、左肩胛骨骨折、两下肺创伤性湿肺、两侧胸腔积液、头部外伤、脑震荡、全身多处软组织挫伤、高血压病、2型糖尿病。出院后，张信根到舟山医院门诊多次。受张信根委托，宁波诚和司法鉴定所于2013年12月10日出具司法鉴定意见书，鉴定结论：张信根伤残等级为八级伤残，休养时间为7个月、护理时间为4个月、营养期限为3个月、后续治疗费为1万元左右。事故发生后，徐兆军为张信根代付岱二医院的相关医疗费，并支付给张信根现金17800元。另查明，张信根系农业户口，其与妻子张艳育有一子，名张靖，于2001年9月25日出生。
2014年7月10日，张信根向法院起诉，请求判令：徐兆军赔偿医疗费54564元、误工费23100元、护理费13200元、交通费517元、住院伙食补�费780元、营养费2700元、残疾赔偿金96636元、精神损害抚慰金15000元、后续治疗费10000元、鉴定费1900元，共计218397元，扣除徐兆军已支付的17800元，尚需赔偿200597元。在审理过程中，张信根变更误工费为25620元，增加被扶养人生活费8820元。
原审认为，在确认张信根擦拭第三次水泥浆行为的性质之前，应先确认前两次水泥浆系由谁擦拭。首先，从证人方某证言上看，事故发生前水泥浆已多次溅到张信根家，且之前已有人擦拭了前几次的水泥浆，结合水泥浆特征，因徐兆军所述的擦拭时间与溅到时间相隔近2个月之久，水泥浆会凝固，加上第二次水泥浆溅到的位置又较高，一旦凝固更难擦拭，故张信根在事故发生前为保证自家外墙清洁而去擦拭水泥浆的可能性更大；其次，从行为上看，假设徐兆军所说属实，即第二次水泥浆在事故发生时仍存在，但第三次水泥浆比第二次�高，且难度大，张信根却在工程结束后一小时左右去擦拭，而没有擦拭第二次水泥浆，张信根的行为不符合常理；最后，从双方关系上看，徐兆军自建房开始就租用张信根家的一间房间摆放木材等物，而张信根一直为徐兆军建房做小工，故张信根帮忙擦拭水泥浆的意念较明显。综上，张信根陈述较为合理，对第一次水泥浆的后半部分及第二次水泥浆均系由张信根擦拭，予以采信。
关于张信根擦拭第三次水泥浆是否属于义务帮工行为。因第一、二次张信根均擦拭了水泥浆，徐兆军明知每次浇混泥土时必会溅到张信根家，故推定徐兆军接受张信根前两次的帮助，现第三次浇完混泥土，徐兆军亦知水泥浆会溅到张信根家，却仍然离开了施工现场，双方虽然这次没有口头上的意思联络，但基于前两次张信根的帮助行为，故双方在行为上已产生实质性的意思联络，推定张信�第三次擦拭水泥浆的行为系连续帮助行为，确认双方之间的义务帮工关系成立。
经法院审核，张信根的合理损失为：1、医疗费为54014元；2、误工费。根据鉴定机构建议的休养时间，按照浙江省2013年度全社会在岗职工平均工资计算为25610元（44513元／年÷365天×210天）；3、护理费。根据鉴定机构建议的护理期限，结合张信根的伤势及当地雇请护工的工资计算为8400元（70元／天×120天）；4、交通费为517元；5、住院伙食补助费为780元；6、营养费。根据鉴定机构建议的营养期限，结合张信根伤势，酌情确定为2700元；7、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）。根据鉴定机构评定的伤残等级，确定残疾赔偿金（不包括被扶养人生活费）为96636元（16106元／年×20年×30%），被扶养人生活费为8820元（11760元／年×5年×30%÷2人），共计105456元；8、精神损害抚慰金。因本次事故造成张信根八级伤残，给张信根造成一定的精神损害，酌情确定为15000元；9、后续治疗费。根据鉴定机构建议的后续治疗费确定为10000元；10、鉴定费1900元；以上1-10项，共计224377元。
帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。本案中，张信根为帮助徐兆军擦拭水泥浆而摔伤，而徐兆军在水泥浆溅到后未及时清除，也未积极地阻止张信根并明确拒绝帮工，视为接受张信根的帮助，应对其损失承担赔偿责任，但张信根作为成年人，却在无任何安全措施的环境下，将竹梯靠在瓷砖墙上来提供帮工，亦存在较大过错，应适当减轻徐兆军的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第�十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定之规定，判决：徐兆军赔偿张信根医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费共计134626元，扣除徐兆军已支付的17800元，尚需赔偿116826元，款于判决生效之日起十日内付清。案件受理费4479元，由张信根负担1870元，徐兆军负担2609元。
宣判后，徐兆军不服，向本院提起上诉称：1、原审认定事实有误。水泥浆三次溅到张信根家外墙，张信根一次也没擦拭，充其量第一次溅到擦拭时张信根为上诉人扶过梯子。第二次和第三次溅到的水泥浆是事发后上诉人一起擦拭的，张信根爬梯子并非为了擦拭水泥浆。再则，梯子�4米长，根本够不到离地8米高的水泥浆，张信根爬梯子意图不明，故其受伤与上诉人无涉。2、原判认定责任比例不当。退一步讲，本案义务帮工关系存在，张信根未采取任何安全保护措施导致结果发生，理应承担主要责任。3、原审程序违法。张信根是以雇佣关系为基础主张权利，原审违反不告不理原则，错误推定系义务帮工关系。为此，请求二审撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人张信根答辩称：1、双方对证人方某的证词均无异议，根据方某说法被上诉人擦拭过水泥浆。第三次水泥浆溅到部位离地确有7、8米高，但张信根家比上诉人家地基落差高出2米，在自家地基加上4米梯子以及被上诉人的身高也是够了。且原审中上诉人也确认张信根是在擦拭水泥浆的。2、原审将案由改成义务帮工关系，对此被上诉人也是接受的，原审确定的赔偿比例较为�当。3、关于程序问题，本案无论以什么案由诉讼，最终都是侵权的法律关系，原审变更案由符合法律规定。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于张信根受伤前是否系在擦拭溅到的水泥浆问题。根据两家所处相邻位置和证人证词，原审认定张信根系擦拭自家因徐兆军家施工所溅水泥浆而跌落受伤，符合高度盖然性，并无不当。徐兆军上诉称张信根系因其他事项而非擦拭水泥浆致伤的主张并无证据证明，本院对此不予采信。徐兆军以梯子与水泥浆所溅高度不匹配为由否认张信根擦拭的可能性，对此张信根在答辩中已作合理解释，故徐兆军该主张本院亦不予采信。关于责任比例问题。原审对张信根的损害结果判决徐兆军承担主要责任也系自由裁量范围之内，并未明显失衡。关于程序问题。原审根据查明�案件事实，已向张信根进行释明并变更案由，张信根也同意按义务帮工人受害责任纠纷法律关系处理，故原审程序符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4479元，由上诉人徐兆军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 炅
审 判 员 徐惠忠
代理审判员 高嘉侃
二〇一五年四月十六日
代书 记员 毛 赟