辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）铁民一他字第00002号
申请人（仲裁被申请人、反诉申请人）：沈阳三联重工机械有限公司。
法定代表人：何金子。
委托代理人：李桂祥、王霞。
被申请人（仲裁申请人、被反诉人）：铁岭鑫海建筑工程有限责任公司。
法定代表人：于发海。
委托代理人：魏玉宝。
申请人沈阳三联重工机械有限公司与被申请人铁岭鑫海建筑工程有限责任公司申请撤销仲裁裁决纠纷一案，申请人沈阳三联重工机械有限公司于2014年6月4日向本院提出申请。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请人沈阳三联重工机械有限公司的委托代理人李桂祥、王霞，被申请人铁岭鑫海建筑工程有限责任公司的委托代理人魏玉宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
申请人沈阳三联重工机械有限公司申请撤销的理由是：一、铁岭仲裁委员会无权仲裁此案。
申请人与被申请人签订《建筑施工合同》第37条第一款规定争议解决方式是提交铁岭市铁岭县仲裁委员会仲裁。依据这一条约定，双方并没选择铁岭仲裁委员会，铁岭仲裁委员会不是选择仲裁机构，无权受理和审理此案。申请人曾提出过异议，但未被重视，后递书面异议被驳回。该行为属于符合《仲裁法》第58条第一款第二款，依据最高人民法院《关于适用［中华人民共和国仲裁法］若干问题的解释》第二十七条第二款的规定，该裁决应予撤销。
二、铁岭仲裁委员会审理该案过程中违反法定程序。
1、仲裁申请人（即本案被申请人）申请仲裁事项第一项是要求与被申请人（本案申请人）终止合同；裁决书裁定申请人与被申请人2011年5月18日签订的《建筑工程施工合同》中止履行。该裁定违反不告不理程序原则。况且仲裁并未对合同中止事宜进行过审理。仲裁程序违法符合仲裁法58条规定，属程序违法。
2、依据我国《仲裁法》第四十条规定，该案应依法不公开审理，但该案在第一次开庭审理期间，康永清、阚长江、陈春义非仲裁当事人和代理人参与旁听，卷内第一次庭审纪录第6页有记载。其公开开庭允许旁听是程序违法行为，仲裁庭此行为符合《仲裁法》58第规定属程序违法。
3、申请人在仲裁期间由于鉴定部门对涉案工程作出该工作基础工程质量不符合设计文件要求的结论，依法提出申请对工程的修复方案进行鉴定，第四次庭审笔录第七页有记录为证，仲裁庭未予以答复，不作鉴定，仅以仲裁庭合议确定修复费用替代专业鉴定属违法行为，且无任何依据认定基础工程款造价583.394.62元为修复费用。同时违反我国《建筑工程质量管理条例》第三十二条规定的施工单位应当负责返修的规定，对不合格工程不进行裁定返修，而是直接裁决修复费用的不合理的比例承担。仲裁的上述行为违反了《仲裁法》第四十四条关于鉴定问题的规定，违反了不合格工程返修的规定，期程序符合仲裁法58条规定，属程序违法。
4、仲裁庭仲裁开庭时要求代理人作证人违反代理人不能作证人的规定，卷内第二次开庭笔录第6页有记录为证。
5、仲裁庭超过铁岭仲裁委员会仲裁暂行规则第五十四条，应当在四个月内作出裁决的规定，自被申请人于2011年10月31日超期申请仲裁至2014年4月19日历时二年六个月才下裁决，属程序违规。
故依上所述，仲裁裁决程序中四处违法一处违法，符合《仲裁法》58条的第一款第二项、第三项规定，属程序违法。
三、铁岭仲裁裁决违背《建筑法》、违背公共利益，裁决应予撤销。
我国《建筑法》第三条规定了建筑活动确保质量和安全的原则，第十三条规定了施工企业应在资质等级许可范围内从事建筑活动，第六十条规定未经验收或者验收不合格工程不得交付使用的规定。该项工程经鉴定基础不合格，不符合设计要求。应遵循《建筑法》规定对工程基础不合格，裁定应予以返修，但裁决仅裁决维修费用承担，对工程质量不合格不准交付使用的规定不予理睬，致使该工程质量问题达不到解决，工程安全仍存在隐患，对今后使用中厂房内工人安全留下隐患，这种裁定同时支持了被申请人不具备施工资质的行为，故该裁决违背公共利益。
综上所述，该裁决属铁岭仲裁委无权受理、审理的案件。审理过程中违反不诉不理程序原则；不公开审理原则；不按规定鉴定并以合议代替鉴定，违反代理人不能做证原则，超期仲裁，裁决结果对公共利益造成威胁隐患，裁决违反建筑法。这些行为符合《仲裁法》第58条第一款第二项、三项规定、第二款规定，直接影响裁决的公正性，应予撤销。
被申请人铁岭鑫海建筑工程有限责任公司辩称，一、铁岭仲裁委员会有管辖权；二、铁岭仲裁委员会审理此案，完全符合仲裁法规定的程序，撤销申请人的种种理由不能成立；三撤销申请人认为铁岭仲裁委员会的裁决违背公共利益，没有事实根据，没有法律依据。
申请人举证如下：
1、建设工程施工合同。证明仲裁协议没有选定铁岭仲裁委员会，选定铁岭市铁岭县仲裁委员会，而铁岭县没有仲裁委员会。鑫海建筑对该证据真实性没有异议，认为根据该协议能够认定双方指定的是铁岭仲裁委员会。
2、仲裁委回复函。证明三联重工在仲裁程序中对仲裁管辖效力提出过异议。鑫海建筑对该证据真实性有异议，认为即使该证据是真实的，也能够证明三联重工提出管辖权异议超期。
3、仲裁申请书、仲裁裁决书。证明鑫海建筑申请仲裁的内容是终止合同，而裁决书是中止履行。裁决书中三联重工的委托代理人徐凯在仲裁庭庭审中首席仲裁员要求徐凯以证人身份作证，程序违法。鑫海建筑对该证据真实性没有异议，对证明目的有异议，徐凯并不是以证人身份回答的问题，其委托代理人身份未变。
4、仲裁庭第一、二次庭审笔录。证明证人陈春义参加第一次旁听，第二次以证人身份出庭作证，程序违法。鑫海建筑称证人陈春义是否参加旁听以庭审笔录为准，陈春义第二次作证内容与第一次庭审内容不一致。
5、仲裁庭庭审第四次笔录。证明三联重工在仲裁期间对工程质量不合格的修复方案提出鉴定，但仲裁庭未予理睬，程序违法。鑫海建筑对该证据真实性没有异议，对证明目的有异议。
6、仲裁庭第二次庭审笔录。证明三联重工的委托代理人徐凯被首席仲裁员以证人身份接受质询，程序违法。鑫海建筑认为该做法不属于程序违法，是仲裁庭为查明事实做的询问，并不是证人证言。
7鑫海建筑的营业执照复印件。证明鑫海建筑不具有钢结构施工资质。鑫海建筑对该证据真实性不予确认，认为不能证明其举证目的。
对于三联重工提供的1、3、4、5、6号证据，因鑫海建筑对其真实性没有异议，对其予以采信。对2、7号证据，虽然鑫海建筑因该证据是复印件而对其真实性，但结合本案其它证据能够证明该证据的真实性，故对该实际也予以采信。
被申请人未提供证据。
经审理查明，2011年5月18日，铁岭鑫海建筑工程有限责任公司与沈阳三联重工机械有限公司签订了建设工程施工合同。合同约定由铁岭鑫海建筑工程有限责任公司承包建设沈阳三联重工机械有限公司在铁岭县阿吉镇陈平村的钢结构厂房和办公楼，并约定如发生争议由铁岭市铁岭县仲裁委员会仲裁。合同履行过程中发生纠纷，铁岭鑫海建筑工程有限责任公司向铁岭仲裁委员会提请仲裁申请，沈阳三联重工机械有限公司提出了反诉申请。在仲裁庭首次开庭后，沈阳三联重工机械有限公司就此案提出管辖权异议，铁岭市仲裁委员会根据《仲裁法》第二十条规定，以当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出为由驳回了沈阳三联重工机械有限公司的管辖权异议申请。铁岭仲裁委员会于2014年4月29日作出铁仲裁字（2011）第1108号裁决书，裁决：一、申请人铁岭鑫海建筑工程有限责任公司与被申请人沈阳三联重工机械有限公司于2011年5月18日签订的《建筑工程施工合同》中止履行。二、被申请人支付申请人工程款：1.437.511.03元。三、申请人承担工程质量问题修复总费用583.394.62元的40%即233.357.85元：被申请人承担工程质量问题修复总费用583.394.62元的60%即350.036.77元。四、驳回申请人请求被申请人赔偿损失30万元和承担利息50万元的仲裁申请。五、本案仲裁费52.400.00元，由申请人承担13.080.00元，被申请人承担39.320.00元，鉴定费用27.000.00元，由申请人10.800.00元，由被申请人承担16.200.00元。
本院认为，根据我国《仲裁法》第五十八条的规定：人民法院根据当事人的撤销申请裁定撤销仲裁裁决的法定情形为：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。该法同时还规定：人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。
关于申请人三联重工提出的铁岭仲裁委员会无权仲裁此案问题。本案中，三联重工与鑫海建筑签订《建筑施工合同》第37条第一款规定争议解决方式是提交铁岭市铁岭县仲裁委员会仲裁。依据这一条约定，双方并没选择铁岭仲裁委员会，铁岭仲裁委员会不是选择仲裁机构，而铁岭市铁岭县仲裁委员会不存在。据此，应当认定为双方对仲裁委员会约定不明确，并且没有达成补充协议。三联重工在仲裁庭首次开庭后，就此节提出管辖权异议，铁岭市仲裁委员会根据《仲裁法》第二十条规定，以当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出为由驳回了三联重工的管辖权异议申请。最高人民法院《关于适用［中华人民共和国仲裁法］若干问题的解释》第二十七条第二款的规定，当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩，经审查符合仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百一十七条、第二百六十条规定的，人民法院应予支持。因三联重工与鑫海建筑选定的仲裁机构并不存在且没有达成补充协议，应当认定铁岭仲裁委员会对此案没有管辖权。三联重工申请撤销仲裁裁决的该项理由成立，应予支持。
关于三联重工提出的铁岭仲裁委员会审理该案过程中违反法定程序的问题。铁岭仲裁委员会对本案第一次仲裁庭审理时，鑫海建筑的证人陈春义欲出庭作证，因该证人旁听了庭审，三联重工对该证人作证提出异议，鑫海建筑放弃了该证人出庭作证。铁岭仲裁委员会第二次仲裁庭审理，陈春义以证人身份出庭作证，该证言并被该仲裁庭予以采信。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条规定审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其它证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人对质。仲裁庭的庭审虽然违反了该项规定，但最高人民法院《关于适用［中华人民共和国仲裁法］若干问题的解释》第二十条规定：仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。仲裁庭允许证人旁听在出庭作证虽然违反了有关规定，但并未违反仲裁法规定的仲裁程序，故该项理由并不构成撤销仲裁裁决的法定理由，因此三联重工的此节请求不予支持。
关于三联重工提出的鑫海建筑申请仲裁要求终止合同，而铁岭仲裁委员会裁决为双方中止，违反了不告不理的程序原则，属于程序违法。本案中，鑫海建筑向铁岭仲裁委员会的仲裁申请为与三联重工终止合同，铁岭仲裁委员会铁仲裁字（2011）第1108号裁决书裁决鑫海建筑与三联重工之间的建设工程施工合同中止履行。该裁决结果对该案实体审理的结果，不属于程序问题，故对三联重工的此节请求不予支持。
关于原仲裁案件的审理超期问题。根据最高人民法院《关于适用［中华人民共和国仲裁法］若干问题的解释》第二十条规定：仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。仲裁审理期限不属于上述情形，三联重工的该项主张，不予支持。
关于原仲裁案件开庭时要求代理人作证违反了代理人不能作证人的规定问题。因该事由不属于《仲裁法》第五十八条规定的可撤销的情形。对其主张，不予支持。
关于三联重工认为铁岭仲裁委员会违背《建筑法》、违背公共利益，裁决应予撤销一节。三联重工称鑫海建筑不具备施工资质，建设工程未经验收且质量不合格，该项事由致使该裁决违背公共利益。因上述事由均是仲裁审理的实体内容，三联重工所述无论是否真实，均不构成违背社会公共利益，故对三联重工的该项主张，不予支持。
综上，申请人三联重工以铁岭仲裁委员会无权仲裁此案为由申请撤销仲裁裁决，理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第三十四条第一款第（三）项、第五十八条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用［中华人民共和国仲裁法］若干问题的解释》第二十条的规定，裁定如下：
撤销铁岭仲裁委员会铁仲裁字（2011）第1108号裁决书。
案件受理费400元，由被申请人铁岭鑫海建筑工程有限责任公司负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 飞
代理审判员 孙 伟
代理审判员 贾春红
二〇一四年七月十日
书 记 员 刘 贺