安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00152号
上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司。
法定代表人：吴春军，该公司董事长。
委托代理人：王秀明，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人：徐敏，安徽元太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滁州坤海建筑工程有限公司。
法定代表人：何坤，该公司总经理。
委托代理人：ＸＸ。
委托代理人：李卞宗，安徽知秋律师事务所律师。
上诉人中国建筑第六工程局有限公司（简称中建六局）因与被上诉人滁州坤海建筑工程有限公司（简称坤海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2014年4月16日作出的（2014）合民一初字第00007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月22日公开开庭审理了本案。中建六局委托代理人王秀明、徐敏，坤海公司的委托代理人ＸＸ、李卞宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年，中建六局承包滁州碧桂园房地产开发有限公司（简称碧桂园公司）建设的滁州碧桂园.欧洲城一期（第五标段）高层住宅工程项目，后中建六局将该项目中的5#、6#、9#-14#楼及地下室工程交坤海公司实际承建。中建六局（甲方）与坤海公司（乙方）签订了《安徽滁州碧桂园高层土建（5#、6#、9#-14#楼及地下室）工程施工专业分包合同》（简称《专业分包合同》），约定：工期347天，暂定2010年11月20日开工，2011年11月2日完工，工程地点：安徽滁州南谯乌衣，承包范围：图纸范围内的土建、安装工程（其中消防和中央空调不在分包范围内），分包合同价为按承包范围从甲方投标报价中划出，总建筑面积最终以竣工结算为准，合同总价以甲方与碧桂园公司签订的合同中全费用清单价为准进行结算，上缴管理费11.5%（含税费）。进度款支付：甲方收到业主相应进度款后七天内支付，工程最终结算需扣除如下款项：质量保修金5%；管理费（含税费）：支付合同总价11.5%，在每笔工程进度款中适当扣除；根据分包合同应予扣除代购材料等其他金额。进度款支付比例为当期完成实物量80%，……。乙方承担本分包工程范围内的临水、临电的施工费用及维护，甲方提供的设备和其他设施：施工用塔吊、电梯，甲方协助联系或配置，费用乙方负责。甲方不提供现场办公，自行解决。乙方承担分包工程范围内试验检测费等。
坤海公司于2010年11月进场，2012年2月停工。2012年5月12日，中建六局在滁州市南谯区政府协调下，形成会议纪要，决定中建六局退场，广东腾越建筑工程有限公司接收中建六局工地相关材料、机械设备等。同日，中建六局与碧桂园公司签订退场协议，对现场周转材料、施工资料、结算资料交接等作出约定。中建六局配合办理清点现场材料并转移给后续施工单位。协议签订后，坤海公司陆续清点现场材料并办理交接手续，至2012年8月，坤海公司移交材料折款2226859.60元，此后陆续退场。双方认可案涉工程验收合格。
2013年2月2日，坤海公司与中建六局完成结算，形成两份《结算汇签表》，第一份《结算汇签表》结算金额为69970819元（已扣管理费8570562.01元、质量问题200510元），该表的班组意见栏中，何坤注明：认可承包方（中建六局）确认的工程量及各分部分项工程造价，已完工程总造价为81430158.75元，同意扣除税费2725460.67元（3.53%）及质量问题费200510元后，按实际造价据实结算，因总承包方原因导致工程停工并造成重大损失，故不同意扣除11.5%的管理费。后中建六局合约部、资金部、材料设备部、综合办公室、项目经理分别签名。第二份《结算汇签表》金额为1960233元（已扣管理费251834.5元），备注不包含以下造价：1、土方工程，中建六局与何坤结算价为155513.19元（62784.65元＋92728.54元）；何坤与束从军结算价为363688元（包含已付现金10万元），差价208200元；2、中建六局人工挖孔桩使用何坤塔吊费用为13.6万元（1.6万元／台.月×4台×1个月＋2.4万元／台.月×1.5个月）；3、何坤公共部位搭设钢管防护棚及安全通道13.2万元。该表的班组意见栏中，何坤注明：“因总承包原因导致工程停工并造成重大损失，故不同意扣除11.5%的管理费。”中建六局上述相关部门负责人签名。
另查，张家港市凯航金属材料有限公司曾诉中建六局、何坤支付货款6115116.63元、违约金100万元、实现债权的费用13.5万元，经江苏省无锡市北塘区人民法院调解，中建六局、何坤同意在规定期限内支付716万元，并约定中建六局逾期支付承担违约金20万元。执行阶段，何坤给中建六局开具委托付款716万元后，中建六局支付了700万元，张家港市凯航金属材料有限公司执行阶段追究利息等损失共计70万元，经法院调解，中建六局与张家港市凯航金属材料有限公司达成协议，并支付逾期付款本息50万元，坤海公司认可16万元。
坤海公司劳务班组组长徐国洪欠陈学成、周义志木方、模板款。2011年6月23日坤海公司委托中建六局代为支付陈学成40万元木方款、周义志60万元模板款，中建六局于2011年6月27日支付。2012年，陈学成、周义志分别起诉中建六局、徐国洪等（坤海公司、何坤未参与诉讼），案经湖南省长沙市中级人民法院终审判决，中建六局与徐国洪等连带偿还陈学成、周义志货款。中建六局被执行划扣支付陈学成140万元、周义志153.8万元。中建六局另要求坤海公司承担上述案件律师费8.5万元及诉讼费49784元。双方为剩余工程款的给付产生纠纷，坤海公司诉至原审法院，请求判令中建六局支付工程余款15279947.86元，并自2013年5月23日起至判决确定履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。后变更诉讼请求为：支付工程余款18571807.46元，并自2013年5月23日起至判决确定履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。
原审审理期间，双方当事人对下列费用达成一致意见：中建六局提交的2011年7月20日162#凭证（10万元）、2012年10月30日013#凭证（161882.84元），坤海公司表示认可，该两笔款已记入坤海公司自认收到的工程款款中。2011年11月22日102#凭证（98800元），中建六局不再要求坤海公司承担。
原审法院认为：案涉工程已经验收合格，中建六局与坤海公司已进行了结算，双方对工程造价不持异议，两份《结算汇签表》应作为本案处理依据。双方对此争议焦点在于管理费应否收取的问题。首先，按照《结算汇签表》顺序要求，施工班组先表达意见，何坤已经表明由于中建六局的原因停工造成重大损失，不同意扣除管理费11.5%。中建六局相关部门负责人依次在表上签名，没有表示反对意见。其次，工程从2012年2月份停工，到5月中旬通知退场，现场材料需要清理及办理材料交接手续等，前有停工损失，后发生材料清理费用，还有大量的工程款没有及时支付的损失，以及预期利润没有获取，中建六局没有就损失问题与坤海公司另行算账，何坤结算时明确表示因停工造成损失不支付管理费后，中建六局没有反对。再次，中建六局称何坤签字后，为了协调其他各方签字，将原件取走，擅自添加了内容，也未归还中建六局，对何坤手写内容不认可。坤海公司对此不予认可。中建六局对其主张既没有提供证据证实，也没有将己方的《结算汇签表》提交法院，该说法也不符合常理，对中建六局该辩称不予采信。故依双方合意中建六局不再收取管理费11.5%。另，第二份《结算汇签表》备注部分虽不是分包范围内工程量，但中建六局已单独与坤海公司结算，并在《结算汇签表》上反映出来，本案宜一并处理。两份《结算汇签表》反映工程造价分别为75815920.34元、2688267.50元，计78504187.84元。已交付中建六局材料折款2226859.60元，以上总计80731047.44元。坤海公司主张的人工工资问题，因已包括在损失中，双方没有就人工工资的损失另行达成协议，现中建六局亦不予认可，何坤在要求不扣除管理费时已提及损失问题，故不再计入。
关于已付款问题。一、前述第一类现金转账类。借支单、借款单、审批单等应属申领手续，应有相应的转账或坤海公司出具的收据等印证，上述单据既不符合财务制度要求，也不符合行业惯例，故除转账及坤海公司认可外，不予认定。二、中建六局称为坤海公司提供管理及服务，坤海公司依约应分摊的费用类。双方以中建六局与碧桂园公司签订的合同中全费用清单价为准进行结算，中建六局即便为坤海公司提供相应的管理和服务，亦应当就该费用与坤海公司进行结算，且双方有过多次的单项结算，也进行了汇总结算，但没有涉及以上凭证记载的管理事实并确认数额，现中建六局单方要求坤海公司分摊数额，坤海公司不予认可，中建六局也未提供有效证据证实，对中建六局该主张，不予采信。三、支付材料款类。中建六局提供2012年3月22日026#凭证，称为坤海公司支付钢材及其他材料款8762821.30元，坤海公司认可已付钢材款7431770.06元及其他材料款（水泥款19305元、加气块362681.21元、模板140980元），计7954736.27元。坤海公司称中建六局提供的该凭证上其他材料如彩钢瓦、五金、机械等没有领用过，中建六局没有提供相应证据证实，原审法院按照坤海公司认可的数额予以确认。四、诉讼中形成一致意见费用。鉴于双方意思表示一致，原审法院予以确认。五、涉诉类。张家港市凯航金属材料有限公司诉中建六局、何坤买卖合同纠纷案，经法院调解结案，中建六局、何坤同意在规定期限内支付716万元，并约定中建六局逾期支付承担违约金20万元。何坤对外为中建六局施工班组，中建六局有支付施工班组相应的工程款义务，同时，何坤的行为属于职务行为，对外责任应当由中建六局负责，调解书也确定中建六局逾期支付承担违约金20万元，故拖延支付造成的损失应由中建六局负担，何坤认可其中16万元货款应由其公司负担，原审法院予以确认。陈学成、周义志与坤海公司没有合同关系，坤海公司未参与诉讼，徐国洪作为坤海公司施工班组拖欠陈学成、周义志材料款，坤海公司仅委托中建六局转账给陈学成、周义志100万元，不代表对徐国洪与陈学成、周义志之间所有经济纠纷均认可，且该判决的效力不必然及于坤海公司，故中建六局要求从中抵扣坤海公司工程款的理由不足，不予支持。中建六局要求与之相关联的律师费8.5万元及诉讼费49784元，由坤海公司负担，依据不足。综上，根据双方对付款凭证的质证意见，法院确认坤海公司实际收到工程款62447567.61元（含支付张家港市凯航金属材料有限公司16万元货款），鉴于坤海公司在诉状中认可收到工程款6331.01万元，原审法院对此予以确认。
双方认可验收合格，没有提供验收资料，合同约定保修期为两年，原审法院确定保修期自2013年2月2日起开始，目前应扣除5%保修金为3918409.39元（78504187.84元-13.6万元（使用塔吊费用）×5%］。
举证期限届满后，中建六局提供了邹巧华与何坤2011年8月10日签订的100万元借款合同，同时提供了张文2011年8月11日转款给何坤100万元的凭证，称中建六局已经支付邹巧华该款，要求扣除何坤工程款。何坤称已经超过举证期限不予质证。鉴于此款系借款法律关系，与本案无关联性，中建六局主张抵扣工程款，依据不足，不予支持。
综上，坤海公司施工工程价款及交付材料款合计80731047.44元，扣除坤海公司认可中建六局已付工程款63310100元，再扣除保修金3918409.39元，中建六局目前尚欠坤海公司13502538.05元，中建六局没有按约支付工程款，应支付利息，从坤海公司起诉之日起计算。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：一、中建六局于判决生效之日起十日内支付坤海公司工程款13502538.05元，并自2013年5月23日起按照同期同类银行贷款利率支付利息至判决履行期限届满日；二、驳回坤海公司其他诉讼请求。案件受理费133231元、保全费5000元，由坤海公司负担案件受理费30416元，中建六局负担案件受理费102815元、保全费5000元。
中建六局不服判决，上诉称：一、原审法院认定事实存在错漏。1、原审未查明案涉总包管理费的具体构成，实际是11.5%管理费中含有3.53%的税金，真正管理费是7.97%；2、因中建六局全面履行总包管理义务，原审法院对中建六局的该部分证据漏审，从而不支持扣除管理费的请求不公平；3、原审对《结算汇签表》作出对坤海公司有利的解释，显然不公，应以《结算汇签表》打印字体的内容作为定案依据。原审认定的签字顺序也无证据证明。二、原审判决适用法律错误。1、何坤是坤海公司的法定代表人，其不是中建六局的员工，也不是中建六局的施工班组，原审将何坤的行为认定为中建六局的职务行为，并由中建六局承担其法律后果，缺乏法律依据；2、因双方分包形式是包工包料，诉讼所涉材料款的材料均用在坤海公司分包的工程上，坤海公司应承担材料费用，由于其怠于支付材料款，中建六局先行承担后应当在结算时予以扣除，原审判决未予扣除，违反双方当事人的约定。综上，请求二审法院依法撤销原判，将本案发回重审或改判驳回坤海公司的全部诉讼请求，由坤海公司承担本案全部诉讼费用。
坤海公司答辩称：1、涉案工程施工建设发生的人员、材料、设备均由坤海公司投入，因中建六局原因，坤海公司被迫中途退场，造成预期利润、退场费用、工程投入款的利息等损失，且其不能足额拨付工程款，造成坤海公司向材料供应商、设备出租商额外承担违约金和诉讼费。因此，双方应按结算汇签表合意进行结算，坤海公司不应承担管理费。2、坤海公司不应全额承担张家港凯航公司案件后续执行款50万元，只应承担其中16万元，原审对此问题处理公平合理。3、徐国洪确实在坤海公司施工中从事过短暂的劳务分包，但其从事劳务分包的工作均由其自行负责，坤海公司对其是否购买木方、模板，是否以中建六局项目部名义对外签订合同等情况均不知情，也从未参与，故中建六局支付给陈学成、周义志的款项，不应由坤海公司承担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，中建六局上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案二审中，双方当事人所举证据及证明目的同原审，相对方的质证意见与原审相同，本院认证意见同原审，对原审认定的事实予以确认。
另查明，中建六局在原审提交的《中建六局安徽公司工资表》反映滁州碧桂园项目的项目经理是周功才，杨德海是副经理之一。
两份《结算汇签表》上中建六局的商务合约部意见、财务资金部意见、材料设备部意见、综合办公室意见栏内均有其相关人员签名，周功才在项目经理意见栏内签名。第一份《结算汇签表》附表中列明扣除管理费8570562.01元。因为管理费中有3.53%为税金，由此计算出税金为2630789.9元（3.53%÷11.5%×8570562.01），管理费为5939772.11元。第二份《结算汇签表》附表中列明扣除管理费251834.5元。据此计算出税金为77302.2元（3.53%÷11.5%×251834.5），管理费为174532.30元。
本院认为，综合双方举证质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、坤海公司应否承担涉案工程7.97%总包管理费；2、中建六局主张抵消其支付的材料款等是否有事实和法律依据。
（一）关于坤海公司应否向中建六局承担涉案工程7.97%的总包管理费。中建六局与坤海公司办理涉案工程造价结算时，形成了两张《结算汇签表》，结算内容形成打印文稿，所附汇总表列明了管理费及税金的具体金额，工程款结算金额为扣除管理费及税金后的数额。坤海公司法定代表人何坤在施工班组意见栏中填写意见，表示因停工撤场，造成重大损失，只愿意承担3.53%税金，不同意再承担管理费。中建六局的各部门相关负责人在各自对应的栏目中签名，但对坤海公司提出的不承担管理费的意思表示，未发表意见。坤海公司认为其主张以免交管理费的方式冲抵停工损失的意见，已得到中建六局的认可，管理费不应扣减。中建六局上诉认为该段文字是坤海公司事后添加，其代理人在二审中表示在法律没有规定的情况下，变更合同结算的民事行为不能适用默认的规则，管理费应按合同约定进行扣减。本院认为，中建六局关于结算汇签表上何坤签署的内容是事后添加的主张，未提交证据证明，不能成立。而何坤填写不扣除管理费的意见，与双方合同的约定不符，是变更合同的要约，依法应得到合同相对方中建六局的明确承诺，变更方能成立。原审法院在中建六局未签署明确意见的情况下，直接推定中建六局同意坤海公司不承担管理费结论，不符合合同法第七十七条第一款、第七十八条的规定，本院予以纠正。中建六局关于汇签表不能证明双方变更了原合同的结算方式的上诉理由成立。双方本应按合同约定结算工程款，但因中建六局的原因致坤海公司未全面履行合同即提前撤离施工现场，造成坤海公司部分停工及可得利益损失，故对坤海公司的损失应给予一定的补偿于法有据。坤海公司法定代表人在汇签表上签署的意见虽不能产生对原合同结算内容变更的法律后果，但能反映其以免交管理费方式冲抵撤场带来损失的意思表示，为此，本院结合本案实际情况，酌定坤海公司按3.97%的比例向中建六局缴纳管理费，其余4%作为中建六局提前解除合同给坤海公司造成损失的补偿。由两份汇签表计算出应扣除的税金为2708092.1元（2630789.9元＋77302.2元）、管理费为3045644.7元（3.97%÷7.97%×（174532.3元＋5939772.11元），原审扣除第一份汇签表中的税金数额有误，本院一并予以纠正。按上述计算，中建六局应给付坤海公司剩余的工程款为10474261.92元（原判欠付工程款13502538.05元－3.79%管理费3045644.7元－税金总数2708092.1＋原审扣除的税金2725460.67）。
（二）关于中建六局主张抵消其支付的材料款等是否有事实和法律依据。
关于支付张家港市凯航金属材料有限公司的款项问题。张家港市凯航金属材料有限公司在江苏省无锡市北塘区人民法院起诉中建六局、何坤买卖合同纠纷一案，张家港市凯航金属材料有限公司的诉求是判令中建六局、何坤支付货款本金为6115116.63元，逾期付款违约金100万元及实现债权的费用13.5万元。该案经法院主持调解，中建六局、何坤同意在规定期限内支付716万元材料款（含货款本金、利息、违约金、诉讼费、原告实现债权的费用等），如果逾期付款，中建六局承担违约金20万元。由于坤海公司未参与该案诉讼，调解协议最后约定的违约责任也未包括坤海公司的法定代表人何坤，而是由中建六局单独承担，所以，原审认定延期付款的违约金由中建六局负担并无不妥。中建六局关于在本案中扣除其已承担的违约金的上诉请求，本院不予支持。
关于中建六局要求抵消其付给陈学成、周义志的模板款和木料款问题。因陈学成、周义志与徐国洪等签订买卖合同，故现有生效判决判令徐国洪等支付货款，中建六局承担连带还款责任。从此判决主文看，中建六局是对徐国洪等付款义务承担连带责任，徐国洪与坤海公司虽有合同关系，但并不必然导致坤海公司要对上述债务承担责任。在中建六局无证据证明，坤海公司须对徐国洪等的民事行为承担责任的情况下，其要求从本案中直接抵扣其付给陈学成、周义志的材料款，本院不予处理，中建六局可另行主张。
综上，原审判决除对合同变更之事实认定不正确以外，对本案其他事实认定基本清楚，适用法律基本正确。本院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民一初字第00007号民事判决；
二、中国建筑第六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付滁州坤海建筑工程有限公司工程款10474261.92元，并自2013年5月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至判决确定的给付之日止；
三、驳回滁州坤海建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费133231元、保全费5000元，滁州坤海建筑工程有限公司负担案件受理费30416元，中国建筑第六工程局有限公司负担案件受理费102815元、保全费5000元；二审案件受理费107474元，由中国建筑第六工程局有限公司负担71649元，滁州坤海建筑工程有限公司负担35825元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张跃芳
审 判 员 孔 蓉
代理审判员 徐宽宝
二〇一四年八月八日
书 记 员 杨福来
附本案二审适用的法律条文
《中华人民国和国合同法》
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。