湖北省宜昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂宜昌中行终字第00168号
上诉人（原审原告）向卉芝，农民。
委托代理人向妮娅，湖北德豪律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）五峰土家族自治县国土资源局。住所地：五峰土家族自治县渔洋关镇东西路。
法定代表人熊俊，局长。
委托代理人陆业鑫，该局渔洋关镇国土资源所所长。特别授权代理。
委托代理人刘传波，湖北德豪律师事务所律师。一般授权代理。
原审第三人五峰土家族自治县五峰镇茅坪村村民委员会。住所地：五峰土家族自治县五峰镇茅坪村。
法定代表人高宏新，村委会主任。
上诉人向卉芝因诉被上诉人五峰土家族自治县国土资源局（以下简称五峰县国土局）国土资源行政处罚并行政赔偿一案，不服五峰土家族自治县人民法院（2015）鄂五峰行初字第00001号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月5日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人向卉芝及其委托代理人向妮娅，被上诉人五峰县国土局的委托代理人陆业鑫、刘传波，原审第三人五峰土家族自治县五峰镇茅坪村村民委员会（以下简称茅坪村委会）的主任高宏新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审根据被告举证及原告、第三人提交的证据并经庭审质证综合认定以下事实：五峰镇茅坪村2002年由原茶园坡、茅坪、界头、水滩头、后河五个自然村合并成立。1996年至1997年期间，原茶园坡村属五峰镇科技示范村，为了加强示范村建设，作出了“统一规划，统一设计，农户自筹大部分资金，由民政部门奖励每户2000元资金”的政策规定。原告向卉芝1997年开始建房，拆除位于茅坪村五组原有老房屋（地名核桃坪，面积109.7平方米），并占用道场扩建面积，新建房屋面积195.13平方米。1998年原告建房完工，2014年6月，原告开始装修房屋，并另占用土地17.28平方米修建化粪池。因村民联名反映，2014年7月7日被告对原告建房用地立案调查，2014年8月14日被告给原告送达了行政处罚告知书，责令原告退还非法占用的土地，拆除新建的建筑物和其他设施。8月16日，原告自行拆除了化粪池以及该房屋二楼阳台的一部分。
2014年9月15日，被告作出五国土资罚字（2014）9号国土资源行政处罚决定，以原告未经批准修建住房和化粪池，违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第五十九条、第七十七条的规定，责令原告自接到处罚决定书之日起十五日内退还在原地基改建的140平方米以外非法占用的55.13平方米和新占的17.28平方米土地，并在上述期限内自行拆除非法占用的72.41平方米土地上新建的建筑物，恢复土地原状。次日，被告给原告留置送达该处罚决定，原告称没有收到。2014年12月29日，被告给原告直接送达了该行政处罚决定。原告不服，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的处罚决定，（由被告）赔偿原告经济损失4万元。
原审根据认定的事实认为，《土地管理法》第五十九条规定：乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。第七十七条规定：农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建设住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准多占用的土地以非法占用土地论处。《湖北省土地管理实施办法》第三十三条第二款规定：农民新建、改建房屋宅基地（含附属设施）总面积，使用农用地的每户不得超过140平方米，使用未利用土地（建设用地）的每户不得超过200平方米。
本案原告向卉芝建房，虽符合当时文件政策规定，但在原有旧房面积上扩建面积超出规定的140平方米，超出部分没有依法提出申请或依照土地管理行政程序办理审批手续，违反了上述相关法律规定。被告五峰县国土局根据查明的事实，依照法律、法规对原告作出的行政处罚并无不当。关于追诉时效，对非法占用土地的行为在恢复原状之前，应视为违法行为具有继续状态，对该违法行为作出处罚的追诉时效，应适用《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十九条第二款的规定，即从违法行为终了之日起计算；原告在收到责令改正违法行为通知后，自行拆除部分违法建筑物，其损失要求被告赔偿于法无据。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告向卉芝的诉讼请求。
向卉芝不服，向本院提起上诉称：1、一审认定事实错误，上诉人建房没有超面积，且建房时提出了口头申请。上诉人1997年响应政府进行科技示范村建设的号召，拆旧房建新房。1998年上半年完工。1997年修订的《湖北省土地管理实施办法》第十六条规定，“使用非耕地建房，每户不超过200平方米。”一审庭审已经查明，上诉人扩建占地系“非耕地”，上诉人占地195.13平方米没有超过法律规定的面积；1997年，在宜昌市组织部领导的参与下，县、乡、村各级领导在茶园坡小学召开群众动员大会，要在茶园坡村进行科技示范村建设，号召群众建新房，而且是统一规划，统一建设，没有规定面积。优惠政策是：先建房，验收合格后村镇统一上门办证，并对验收合格的户主奖励2000元人民币。上诉人1998年房屋全部完工，经村里验收后，给上诉人发了2000元奖金，但至今未上门办证。从建房之初到2014年十七年时间里，没有人提出异议，而且上诉人建房时向村、乡两级提出了口头申请，是村里把建房户名单统一上报后才开始建房，只是没有办理相关书面手续而已。2、原审适用法律错误。其一，被上诉人对上诉人的处罚已超过追诉时效。《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。”上诉人建房行为发生在1997年，早已超过二年的时效，依法不应再给予行政处罚。其二，涉案建房行为发生在1997年，因此应适用1997年修订的《湖北省土地管理实施办法》第十六条的规定来认定建房占地系“非耕地，未超面积”，而不应适用2010年修订的《湖北省土地管理实施办法》第三十三条的规定来认定上诉人建房占地系“未利用土地，超面积”，同理，应适用1988年修订的《土地管理法》来处理本案。原审适用2004年修订的《土地管理法》来认定被上诉人处罚合法是适用法律错误。3、被上诉人对上诉人的处罚违反了公正原则。与上诉人同村相同情况未办证的还有20多户，有的补办了证的面积比上诉人占地面积还大，仅仅处罚上诉人一个人，有违公正原则，而且没有考虑涉案建房占地的历史原因和实际情况，处罚与社会危害度不相当。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判撤销被上诉人作出的处罚决定，并赔偿上诉人经济损失4万元。
被上诉人五峰县国土局辩称：1、上诉人违法行为事实清楚。《湖北省土地管理实施办法》第三十三条第二款规定：“农民兴建、改建房屋宅基地（含附属设施）总面积，使用农用地的每户不得超过140平方米，使用未利土地（建设用地）的每户不得超过200平方米。”上诉人占用土地建房已达212.41平方米，违反了使用农用地的每户不得超过140平方米的规定。2、根据《土地管理法》第七十七条第一款、第二款的规定，农村村民未经批准非法占用土地建住宅的，或者超过标准多占用土地的，县级以上人民政府土地行政主管部门有查处的权力，被上诉人在法律授权范围内，依职权作出的处罚决定符合法律规定。3、最高人民法院行政审判庭《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》［（1997）法行字第26号］明确解释：“对非法占用土地的违法行为，在恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。”据此，被上诉人对上诉人作出的处罚没有超过追诉时效。3、上诉人改建房屋占用其母亲宅基地109.7平方米（含公用地45.5平方米、闲散地3.5平方米）和道场（晾晒场），经实地测量面积为195.13平方米。依据《土地利用现状分类》的标准归类，道场（晾晒场）为设施农用地，属于农用地，不是未利用地，依照法律规定不得超过140平方米。上诉人适用早已过时的《湖北省土地管理实施办法》第十六条的规定，以耕地和非耕地区分土地性质，认为占用非耕地只要不超过200平方米就没有违法，属于适用法规错误。4、上诉人未经批准占用土地，也属违法。5、上诉人称其建房曾提出过口头申请的事实不成立。6、按照湖北省人民政府办公厅《关于加强农村宅基地管理工作的通知》（鄂政办发（2014）104号）中关于“妥善处理农村宅基地管理中遗留问题”的要求，因上诉人超占部分主要为后来扩建的二层晾晒场，不影响住宅主体结构，被上诉人依法作出了“责令退还在原地基改建的140平方米以外非法占用的土地，拆除在非法占用的土地上新建的建筑物”的处罚决定，是人性化的执法行为，符合政策规定，依法应予支持。7、依照《土地管理法》第八十三条的规定，上诉人非法占地建房，应自行拆除140平方米以外非法占用土地上的建筑物，不得继续施工。因此，被上诉人没有赔偿上诉人拆除房屋夹层、阳台及返工、误工损失4万元的法律责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人茅坪村委会述称：1、1997年茶园坡村建科技示范村时，为加快进度，当时出台了先建房、后补办审批手续的政策，但也规定了几个基本原则：一是按图纸施工，三间两层（即一层楼三间房），占地面积120平方米；二是建房占地必须是村民自己承包的责任山和责任田。三是建房与四邻无争议、无矛盾。在此基础上由村民自己提出申请办手续。2、上诉人房屋建成没有多久就与邻居有矛盾，并非现在才有邻里争议，有1999年五峰土家族自治县人民法院的民事判决证明这一事实。请求二审法院对本案依法判决。
原判所载明的证据材料均已随案移送本院。
本院根据本案有效证据所查明的案件基本事实与原判无异。
本院认为，本案被诉的行为是2014年9月15日被上诉人对上诉人作出的五国土资罚字（2014）9号国土资源行政处罚决定，该处罚决定认定上诉人未经批准建设的房屋包括两部分，一是1997年在五峰镇茅坪村五组占地195.13平方米修建的住房，二是2014年6月新占土地17.28平方米修建的化粪池。根据当事人各方诉辩意见以及上诉人在二审的当庭陈述，上诉人对被上诉人认定其非法占地17.28平方米修建化粪池这一部分的处罚内容没有异议，其争议主要在于：1、被上诉人对上诉人1997年占地195.13平方米修建住房的行为进行处罚，是否超过了法定两年的追诉期。2、被上诉人认定上诉人占地195.13平方米修建的住房中，有55.13平方米属非法占地，该事实认定是否清楚，适用法律是否正确。
关于被上诉人对上诉人1997年占地195.13平方米修建住房的行为进行处罚，是否超过了法定两年的追诉期。对此，本院认为，上诉人195.13平方米的住房虽系1997年兴建，1998年完工，但如果被上诉人认定上诉人非法占地建房的事实成立，在上诉人未恢复原状之前，其违法行为即应视为具有继续状态，被上诉人2014年对上诉人的行为作出处罚并未超过法定追诉期限。
关于被上诉人认定上诉人占地195.13平方米修建的住房中，有55.13平方米属非法占地，该事实认定是否清楚，适用法律是否正确。本案上诉人占地195.13平方米修建住房的行为开始于1997年，完工于1998年，被上诉人认为上诉人该部分占地建房行为违法，需进行处罚，应适用当时行之有效的法律法规规定。被上诉人的委托代理人二审当庭陈述，被上诉人对上诉人作出的五国土资罚字（2014）9号国土资源行政处罚决定，适用的是2004年修订的《土地管理法》和2010年修订的《湖北省土地管理实施办法》，据此，该处罚决定适用法律显属不当。原审法院依据前述法律法规规定，认定被上诉人该部分处罚内容并无不当，并判决驳回上诉人要求撤销该部分处罚内容的诉讼请求，同样亦属于适用法律不当。
在本案处理上，被上诉人对上诉人行为的事实认定，也不能脱离上诉人房屋于1998年完工的事实。同时，被上诉人在处罚决定中要求上诉人拆除的违法占地建筑物，除化粪池之外的部分，并未明确应该拆除的具体范围，对上诉人140平方米范围内的建筑物也未予以明确，不明确的处罚决定将造成无法执行的后果。因此，被上诉人作出的处罚决定认定事实不清，作为土地管理行政执法部门，被上诉人应依据相关法律规定继续履行法定职责。
至于上诉人要求赔偿损失的诉讼请求，由于上诉人的房屋系其自行拆除，且其未提交充分证据证明损失的具体数额，故对其赔偿请求不予支持。
综上，被上诉人作出的五国土资罚字（2014）9号国土资源行政处罚决定认定事实不清，适用法律错误。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第一款第（一）、（二）项，以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、撤销五峰土家族自治县人民法院（2015）鄂五峰行初字第00001号行政判决；
二、撤销被上诉人五峰土家族自治县国土资源局作出的五国土资罚字（2014）9号国土资源行政处罚决定；
三、由被上诉人五峰土家族自治县国土资源局依法重新作出行政行为。
四、驳回上诉人向卉芝要求被上诉人五峰土家族自治县国土资源局赔偿损失的诉讼请求。
本案一、二审诉讼费各50元，由被上诉人五峰土家族自治县国土资源局承担。
本判决为终审判决。
审判长 钟 波
审判员 胡振元
审判员 曹 斌
二〇一五年十二月十四日
书记员 宋佳佳