广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1972刑初1293号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人林少琳（自报），男，1982年11月17日出生，汉族，湖南省武冈市人，初中文化，无业，住武冈市。
被告人欧光亮（自报），男，1982年4月5日出生，汉族，湖南省武冈市人，初中文化，无业，住武冈市。
辩护人许文飞，广东禅正律师事务所律师。
被告人欧朝平（自报），男，1982年7月15日出生，汉族，湖南省武冈市人，初中文化，无业，住武冈市。
辩护人陈进祥、刘小闹，广东启众律师事务所律师。
以上三名被告人均因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月26日被羁押，次日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2017〕1139号起诉书指控被告人林少琳、欧光亮、欧朝平犯开设赌场罪，于2017年6月29日以简易程序向本院提起公诉。本院受理后，于2017年7月5日决定转为普通程序，并依法组成合议庭于同年7月11日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员曹锋出庭支持公诉，被告人林少琳、被告人欧光亮及辩护人许文飞、被告人欧朝平及辩护人刘小闹到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，自2016年10月开始，被告人林少琳、欧光亮、欧朝平与马某龙（另案处理）在东莞市XXX镇XXX花园XXX栋XXX房成立以马某、林少琳为首的网络赌博涉黑恶犯罪团伙，通过非法建立的彩票网站开设赌场，利用大量盗取的QQ号码推广该赌博网站，吸引网民进入网站注册会员并充值投注，通过网络后台操控开奖结果的方式敛财，所得赃款由四人按比例分配。同年12月26日13时许，陕西省西安市公安局联合东莞市公安局利用技侦手段在上述1202房当场抓获林少琳四人，缴获电脑等作案工具一批。该赌场从开始至被查处期间，共计获利约106999元。
公诉机关向法庭提供了相应的证据，据此认为被告人林少琳、欧光亮、欧朝平开设赌场，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成了开设赌场罪。提请本院依法判处。
在法庭上，被告人林少琳表示认罪，辩解其没有组织黑恶犯罪团伙，没有操控开奖结果，获利总额没有10万元。被告人欧光亮表示认罪，辩解银行卡由马某保管，其不知道卡里的资金情况。被告人欧朝平表示认罪，辩解其只负责电脑操作，有自首情节。
辩护人许文飞提出如下辩护意见：1、犯罪起义、犯罪工具提供、分工安排等都是由林少琳、马某实施，被告人欧光亮只是受邀请后参与作案，起次要作用，是从犯；2、公安机关抓获欧光亮时尚未发现欧有开设赌场行为，是欧主动交代的，因此构成自首；3、欧光亮认罪、悔罪，没前科，初犯。
辩护人刘小闹提出如下辩护意见：1、被告人欧朝平参与作案时间较短、参与程度不高，获利较少，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯；2、欧朝平不应对2016年10月至12月26日的获利数额106999元负责；3、欧朝平主动交代公安机关未掌握的开设赌场行为，是自首；4、欧朝平认罪，没前科，初犯。
经审理查明，自2016年10月开始，被告人林少琳与马某龙（另案处理）在东莞市XXX镇XXX花园XXX栋XXX房设立赌博网站，后被告人欧光亮、欧朝平加入，四人通过非法建立的彩票网站开设赌场，利用大量盗取的QQ号码推广该赌博网站，吸引网民进入网站注册会员并充值投注，所得赃款由四人按比例分配。同年12月26日13时许，陕西省西安市公安局联合东莞市公安局利用技侦手段在上述1202房当场抓获林少琳四人，缴获电脑等作案工具一批。该赌场从2016年11月12日至被查处期间，共计获利约106999元。
上述事实，被告人林少琳、欧光亮、欧朝平在开庭审理过程中没有异议，且有经当庭质证的证人黄某的证言，到案经过，现场勘查笔录、现场图、现场照片，扣押清单，提取笔录，注册会员截图，投注记录截图，银行流水，说明材料，录像光盘，同案人马某的供述及辨认笔录，被告人林少琳、欧光亮、欧朝平的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人林少琳、欧光亮、欧朝平结伙开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人林少琳、欧光亮、欧朝平犯开设赌场罪，罪名成立，本院予以支持。
经查，“到案经过”证明公安机关实施抓捕时已掌据了被告人林少琳等涉嫌开设网络赌博，因此被告人归案后交代有关开设赌场的犯罪事实，只属于坦白，不属于自首。
在共同犯罪中，被告人林少琳与马某商量实施网络赌博并购买相关设备，占有较多股份并分得较多钱财，所起作用较大，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；被告人欧光亮、欧朝平在林少琳设立赌博网站后才参与作案，所占股份及获利相对较少，所起作用较少，是从犯，依法应减轻处罚。
被告人林少琳等人只是为非法牟利而结伙在网络上开设赌场，作案时间也较短，没有以暴力、威胁等手段实施的其他严重犯罪活动，因此不宜认定为黑恶犯罪团伙。公诉机关指控被告人属涉黑恶犯罪团伙，不予支持。
同案人马某归案后虽曾交代有操控开奖结果，但其后予以否认，被告人林少琳、欧光亮、欧朝平均称网站是自动运行的，没有操控开奖结果。因此公诉机关指控被告人操控开奖结果，依据不足，不予支持。
被告人开设的赌博网站使用欧光亮的中国邮政储蓄卡关联的支付宝账户进行充值、提现，银行流水显示该银行卡自2016年11月12日至案发日，不包括ATM取款等，单系统自动提现就有10万多元；且一直保管使用该卡的马某归案后也供称获利了10万元。公诉机关据此认定涉案金额，合理有据，应予支持。
综上，被告人林少琳提出没有组织黑恶犯罪团伙，没有操控开奖结果的辩解，予以采纳；提出获利总额没有10万元，不予采纳。被告人欧光亮辩解银行卡由马某保管，其不知道卡里的资金情况，基本属实，予以采纳。被告人欧朝平辩解其只负责电脑操作，基本属实，予以采纳；提出其有自首情节，不予采纳。辩护人许文飞提出的第1、3点辩护意见，基本属实，予以采纳；第2点辩护意见，依据不足，不予采纳。辩护人刘小闹提出的第1、4点辩护意见，基本属实，予以采纳；第2、3点辩护意见，依据不足，不予采纳。
关于本案被告人林少琳、欧光亮、欧朝平的身份问题。根据被告人林少琳、欧光亮、欧朝平归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函核实，至今未得到回复。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第一款第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人林少琳、欧光亮、欧朝平以其自报身份予以判决。
视三被告人的犯罪情节、参与作案时间及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人林少琳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月26日起至2020年6月25日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）
二、被告人欧光亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月26日起至2019年3月25日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）
三、被告人欧朝平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金1万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月26日起至2018年9月25日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）
四、随案移送的手机3部、组装电脑3套（暂扣公安机关），予以没收，上缴国库，其中组装电脑由公安机关直接上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈茂华
人民陪审员 伍乃仁
人民陪审员 黎燕珊
二〇一七年八月十六日
书 记 员 梁小贞