江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终2740号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司如皋市支公司，住所地如皋市。
主要负责人：杭克家，该支公司经理。
被上诉人（原审原告）：阮秀英，女，1927年7月21日生，汉族，住如皋市。
被上诉人(原审原告)：朱炳元，男，1949年4月28日生，汉族，住如皋市。
上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘国侦，如皋市丁堰法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：贾志红，男，1966年8月20日生，汉族，住如皋市。
被上诉人(原审被告)：如皋市东益建材有限公司，住所地如皋市。
原审原告：朱秀美，女，1977年12月22日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：刘国侦，如皋市丁堰法律服务所法律工作者。
原审被告：安诚财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市。
主要负责人：洪军，该支公司总经理。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区。
主要负责人：马勇，该支公司经理。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司如皋市支公司（以下简称人寿保险公司）因与被上诉人阮秀英、朱炳元、贾志红、如皋市东益建材有限公司(以下简称东益公司)及原审原审朱秀美、原审被告安诚财产保险股份有限公司南通中心支公司(以下简称安诚保险公司)、原审被告中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司(以下简称平安保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初11401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
人寿保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判超过交强险的商业险部分损失应扣除10%的免赔率、精神损害抚慰金不予赔偿。事实和理由：1、贾志红驾驶货车违反安全装载规定，案涉交通事故责任认定书亦有明确认定。根据相关商业保险条款规定，应当实行10%的约以免赔率。其公司提供的投保单及投保人声明中均有东益公司的盖章，且东益公司工作人员在投保人声明中书手了“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”，此足以证明其公司已就保险合同中的免责条款及加黑加粗部分对东益公司进行明确告知及提示说明。原审未支持其公司提出的商业险部分损失应扣除10%的免赔率，属认定事实不清，适用法律错误。2、贾志红驾驶车辆造成一死一伤的后果，且负事故的全部责任，目前该交通肇事案件在侦查阶段，贾志红必然会面临刑事责任，根据最高人民法院的有关司法解释规定，对阮秀英、朱炳元主张的精神损害抚慰金不应支持。
阮秀英、朱炳元辩称，原审认定事清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。对贾志红驾驶车辆超载，实行10%的约对免赔率与其无因果关系，人寿保险公司提出的商业险部分损失扣除10%的免赔率，缺乏法律依据。对于精神损害抚慰金，其服从二审判决或改判适当让步。
贾志红、东益公司未辩称。
朱秀美的意见同阮秀英、朱炳元的辩称。
安诚保险公司、平安保险公司未陈述意见。
阮秀英、朱炳元、朱秀美向一审法院起诉请求：判令对方当事人立即赔偿其872574.4元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年9月18日6时44分左右，贾志红驾驶苏Ｆ×××××号重型普通货车沿新3**省道由西向东行至丁磨公路交叉路口东侧路段，碰撞同向行驶由王伯祥驾驶的苏Ｆ×××××号普通二轮摩托车后，又碰撞停于路南侧由徐兵驾驶的苏Ｆ×××××号小型轿车及行人杨正梅、朱炳元，致杨正梅当场死亡，王伯祥、朱炳元受伤，三车受损。2016年11月1日，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出皋公交认字[2016]第00459号道路交通事故认定书，认定贾志红驾驶载物超过核定的载质量的机动车上道路行驶，注意力不集中，发现情况迟，遇情况采取措施不当，未确保安全，承担事故的全部责任，王伯祥、徐兵、朱炳元、杨正梅无事故责任。事故发生后，贾志红垫付了35000元，审理中，贾志红明确该35000元在本案中暂不处理，待后与阮秀英、朱炳元、朱秀美协商解决。
贾志红驾驶的苏Ｆ×××××号重型普通货车行驶证登记所有人为东益公司，该车在人寿保险公司投保了交强险及商业三者险（保险限额100万元，含不计免赔），该事故发生在保险期限内。中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款（第二章机动车第三者责任保险）第二十七条第二款约定，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。另外，苏Ｆ×××××号普通二轮摩托车在安诚保险公司投保了交强险，苏Ｆ×××××号小型轿车在平安保险公司投保了交强险。
另查明，阮秀英共生育三女，长女杨正兰，死者杨正梅系次女，三女杨正英，杨正梅与朱炳元婚后共生育一女即朱秀美。审理中，朱炳元明确交强险限额由死者优先享受，其医药费损失由其自行到人寿保险公司理赔，本起事故中另一伤者王伯祥亦承诺交强险限额除预留2万元限额（其中医疗费用限额1万元，死亡伤残限额1万元）外全部优先由死者杨正梅享受。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，杨正梅因交通事故死亡，赔偿权利人依法有权获得赔偿。我国《侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，侵害他人造成死亡的，应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金，造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。同时，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
本案中，贾志红与杨正梅发生交通事故，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出的事故责任认定事实清楚、程序合法、定性准确，法院依法予以认定。因贾志红系东益公司聘用的驾驶员，事故发生时系履行职务行为，故侵权责任应由东益公司承担。贾志红负事故的全部责任，其所驾车辆在人寿保险公司投保了交强险和商业三者险（100万元含不计免赔），苏Ｆ×××××号普通二轮摩托车在安诚保险公司投保了交强险，苏Ｆ×××××号小型轿车在平安保险公司投保了交强险，且两车均无责，又因朱炳元明确交强险限额由死者优先享受，本起事故中另一伤者王伯祥亦承诺交强险限额除预留2万元限额（其中医疗费用限额1万元，死亡伤残限额1万元）外全部优先由死者杨正梅享受，故对于阮秀英等的各项损失，应首先由人寿保险公司在交强险死亡伤残限额10万元内予以赔偿，由安诚保险公司及平安保险公司在交强险无责限额内予以赔偿，超出交强险部分的损失由人寿保险公司在商业险范围内根据保险合同约定按责承担，仍有不足的，由东益公司承担。安诚保险公司辩称，王伯祥的车辆与死者没有接触，不应承担无责赔偿，法院认为无责赔偿系交强险中特有的特殊赔偿制度，不应适用一般侵权的责任构成要件，故对其主张，法院不予支持。
对于人寿保险公司提出商业三者险部分免除10%的主张，贾志红驾驶车辆超载的事实，交通事故认定书中明确予以载明，法院予以确认，保险合同中约定违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率，该条款属于免除保险人责任的条款，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。人寿保险公司应对其已履行明确告知说明义务承担举证责任，人寿保险公司提交的投保人声明系保险条款的组成部分，声明与合同的骑缝处加盖了人寿保险公司及东益公司的印章，可以证明东益公司收到保险合同条款，但是在投保单及投保人声明中均加盖的是东益公司的财务专用章，且并无相关经手人或者公司负责人的签章，投保人声明中手填的“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”由何人填写亦无从知晓，因此人寿保险公司所举证据不能证明已就超载免赔10%对东益公司履行了明确告知说明义务，该免责条款不产生法律效力，人寿保险公司应在商业三者险范围内全额赔偿。
对于本案中精神损害抚慰金的问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”，贾志红驾驶车辆造成一死一伤的后果且负事故的全部责任，目前仍在侦查阶段，并可能将受到刑事处罚，根据上述规定，精神损害抚慰金也将难以支持，但是，本案中贾志红系东益公司的员工，发生事故是在履行职务过程中，因此贾志红因侵权导致的赔偿责任应当由东益公司承担，也就是说，刑事责任承担主体与侵权责任承担主体是不一致的，我国刑事诉讼法及司法解释限制了受害人在受到犯罪侵犯后向犯罪人主张赔偿精神损失的权利，当刑事责任承担主体与侵权责任承担主体一致时，应当适用刑事诉讼法及司法解释中关于附带民事诉讼的规定，而本案中，东益公司作为侵权赔偿主体，应当按照《侵权责任法》的相关规定确定其赔偿责任，确定东益公司的赔偿责任不应将贾志红可能受到的刑事处罚作为考量因素，因此，根据《侵权责任法》第二十二条的规定，东益公司应当承担精神损害抚慰金。而东益公司作为案涉车辆交强险和商业三者险投保人，应当享受相应的保险利益，对于东益公司应承担的侵权赔偿责任，由人寿保险公司在交强险和商业三者险限额范围内替代赔偿，因此，阮秀英在本案中主张精神损害抚慰金，法院予以支持。
对阮秀英、朱炳元、朱秀美因杨正梅交通事故死亡已造成的各项损失，结合当事人质证意见和本案现有证据，法院认定如下：1、丧葬费31000元。2、死亡赔偿金803040元。3、被扶养人生活费44055元。4、精神损害抚慰金5万元。5、交600元。6、参与处理丧葬人员误工费801元。综上，阮秀英、朱炳元、朱秀美因杨正梅交通事故死亡所致总损失为929496元，应首先由人寿保险公司在交强险范围内赔偿10万元（含精神损害抚慰金5万元），由安诚保险公司在交强险无责限额内赔偿11000元，由平安保险公司在交强险无责限额内赔偿11000元，超出交强险部分的损失807496元，应由人寿保险公司全额赔偿。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、人寿保险公司在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿阮秀英、朱炳元、朱秀美10万元。二、人寿保险公司在第三者责任商业保险范围内赔偿阮秀英、朱炳元、朱秀美807496元。三、安诚保险公司在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿阮秀英、朱炳元、朱秀美11000元。四、平安保险公司在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿阮秀英、朱炳元、朱秀美11000元。上述款项均于判决生效后十日内履行，款汇至如皋市人民法院账户（开户行：中国建设银行如皋市支行营业部，户名：如皋市人民法院，账号：32×××07）。五、驳回阮秀英、朱炳元、朱秀美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5070元，由人寿保险公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。阮秀英、朱炳元、朱秀美在二审审理中书面申请放弃对精神损害抚慰金5万的主张，本院依此对阮秀英、朱炳元、朱秀美因杨正梅交通事故死亡所致总损失为929496元调整为879496元。原审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是人寿保险公司要在商业三者险限额内扣除10%的免赔率是否于法有据。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。本案中，人寿保险公司虽提供盖有东益公司财务章的投保单和投保人声明，以及书写的“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”的告知单，但未能提供证据佐证向东益公司何人履行提示和明确说明义务，亦未佐证书写内容是何人填写，原审因此未扣除10%的免赔率，并无不当。至于精神损害抚慰金的问题，阮秀英、朱炳元、朱秀美已在二审中放弃对精神损害抚慰金的诉讼请求，本院照准。
综上所述，人寿保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定损失因阮秀英、朱炳元、朱秀美放弃对精神损害抚慰金5万的主张，故对其损失作出相应调整。即首先由人寿保险公司在交强险范围内赔偿10万元，由安诚保险公司在交强险无责限额内赔偿11000元，由平安保险公司在交强险无责限额内赔偿11000元，超出交强险部分的损失757496元，应由人寿保险公司全额赔偿。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持如皋市人民法院(2016)苏0682民初11401号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
二、变更如皋市人民法院(2016)苏0682民初11401号民事判决第二项为：中国人寿财产保险股份有限公司如皋市支公司在第三者责任商业保险范围内赔偿阮秀英、朱炳元、朱秀美757496元；
上述款项于本判决生效后十日内履行，款汇至如皋市人民法院账户（开户行：中国建设银行如皋市支行营业部，户名：如皋市人民法院，账号：32×××07）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5070元，由阮秀英、朱炳元、朱秀美负担1050元，中国人寿财产保险股份有限公司如皋市支公司负担4020元。二审案件受理费5070元，由中国人寿财产保险股份有限公司如皋市支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 王建勋
审判员 吴 风
二〇一七年八月二十四日
书记员 盛姝玲