辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营民一终字第01512号
上诉人（原审原告）刘勤秋，女，1967年3月27日出生，现住营口市鲅鱼圈区。
上诉人（原审原告）唐晓青，男，1967年12月23日出生，现住营口市鲅鱼圈区。
上诉人（原审原告）李波，男，1973年7月9日出生，现住盖州市。
上诉人（原审原告）唐普红，男，1963年11月9日出生，现住营口市鲅鱼圈区。
上诉人（原审原告）张日生，男，1977年12月5日出生，现住营口市鲅鱼圈区。
上诉人（原审原告）郭洪鹏，男，1979年10月16日出生，现在营口市鲅鱼圈区。
上诉人（原审原告）贾生权，男，1971年2月8日出生，现住营口市鲅鱼圈区。
上诉人（原审原告）唐志，男，1990年6月15日出生，，现住营口市鲅鱼圈区。
上诉人（原审原告）王超，男，1978年5月13日出生，现住盖州市。
九上诉人共同委托代理人段丽妍，辽宁睿智律师事务所律师。
上诉人(原审被告)营口远达建筑工程有限公司，住所地：盖州市。
法定代表人张旭勇，该公司经理。
委托代理人马伟勋，辽宁大千律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郝庆志，男，1964年12月11日出生，现住大石桥市。
被上诉人（原审第三人）吕世宏，男，1964年7月28日出生，现住盖州市。
委托代理人张明凯，男，1964年10月30日出生，现住盖州市。
上诉人刘勤秋、唐晓青、李波、唐普红、张日生、郭洪鹏、贾生权、唐志、王超，上诉人营口远达建筑工程有限公司因劳务合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2015）盖民二初字第928号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘勤秋及上诉人刘勤秋、唐晓青、李波、唐普红、张日生、郭洪鹏、贾生权、唐志、王超的委托代理人段丽妍、上诉人营口远达建筑工程有限公司委托代理人马伟勋、被上诉人吕世宏的委托代理人张明凯到庭参加了诉讼。被上诉人郝庆志经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年7月7日，被告营口远达建筑工程有限公司（甲方）与被告郝庆志（乙方）签订《项目部施工承包合同》，合同约定：甲方将xx回迁楼工程交由乙方施工；工程内容包括土建、水暖、电器、按建设单位图纸施工，每平方米承包金额为框架1,050元/㎡，砖混880元/㎡；承包形式采取大包，包人工、包材料、包安全，实行风险包十；合同价款捌佰壹拾叁万叁仟伍佰陆拾玖元整。合同签订后，被告郝庆志找到原告等人进行施工，该工程现已完工。2012年9月，被告营口远达建筑工程有限公司将盖州市xx学校教学楼工程交由被告郝庆志施工，被告郝庆志找到原告等人继续在xx教学楼进行施工，该工程尚未完工。在两处工程的施工期间，被告郝庆志拖欠原告等人劳务费229,000.00元，并由被告郝庆志出具5份欠据。诉前，被告郝庆志给付原告等人106,400.00元，尚欠122,600.00元未付。其中，原告刘勤秋的劳务费为人民币13,798.00元，余下8名原告的劳务费为人民币13,600.00元。原告等人于2015年2月4日诉至本院，要求被告给付原告劳务费122,600.00元及利息。
第三人吕世宏系被告营口远达建筑工程有限公司涉案工程负责人，被告营口远达建筑工程有限公司称其已支付给被告郝庆志xx工程款720余万元，xx教学楼工程款165万余元。
原审法院认为，原告等人为被告郝庆志提供劳务，双方之间存在劳务合同关系。被告郝庆志应依据欠据载明的欠款数额给付原告劳动报酬，但应扣除已经给付的部分。故对于原告要求被告郝庆志给付劳务费的诉讼请求，本院予以支持。对于原告等人要求的利息，应从原告等人向本院主张权利之日，即2015年2月4日起计算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付。因被告营口远达建筑工程有限公司提供的证据，不足以证明其与被告郝庆志之间进行结算并已支付了全部的工程款，故其应在给付工程款的范围内承担连带给付责任。对于原告要求第三人吕世宏给付劳动报酬的诉讼请求，因第三人吕世宏是被告营口远达建筑工程有限公司工程项目负责人，系履行职务行为，故不应承担个人连带责任。原审法院判决：一、被告郝庆志于判决生效后十日内给付原告刘勤秋劳务费人民币13,798.00元，给付原告唐晓青13,600.00元，给付原告李波13,600.00元，给付原告唐普红13,600.00元，给付原告张日生13,600.00元，给付原告郭洪鹏13,600.00元，给付原告贾生权13,600.00元，给付原告唐志13,600.00元，给付原告王超13,600.00元，并从2015年2月4日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付原告9人利息至本判决确定的给付之日止；二、被告营口远达建筑工程有限公司在给付工程款的范围内对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告刘勤秋等9人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,752.00元，由被告郝庆志、被告营口远达建筑工程有限公司负担。宣判后，上诉人营口远达建筑工程有限公司不服原审判决，向我院上诉称：一、原审对上诉人已按约定足额甚至超额拨付被上诉人郝庆志工程款、人工费的事实不予认定，显失公平。二、原审判决上诉人承担支付劳务费的连带责任没有法律依据。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决第二条。二、依法改判驳回上诉人刘勤秋等九人对上诉人的诉讼请求。
上诉人刘勤秋等答辩称：有三点意见，第一，远达没有付清工程款，除了郝庆志收条以外，还应该有付款凭证，银行流水单，所以一审法院没有认定他们的款项已结清，我认为一审法院是正确的，第二，原审法院认定郝庆志拖欠农民工工资是有事实基础的，因为该案诉争的建筑工程是盖州市xx回迁楼工程，该工程是13年11月15日完工的，欠据是13年12月底出具的，后来一直不给农民工工资，农民工找过政府，政府出面给解决过一部分工资，但只给了一部分没有全部结清，监察大队也要过，但都没有结清，第三，关于上诉人责任承担的问题，盖州市xx回迁工程的发包人不是远达公司。远达公司是工程的承包人，根据建设领域农民工工资支付管理暂行办法第12条的规定，本案中，远达公司作为该施工项目的总承包人将工程违反规定发包给吕世宏和郝庆志，二者并不具备承包资格，所以作为工程的总承包企业远达公司应当承担清偿农民工工资的连带责任。
被上诉人郝庆志未答辩。
被上诉人吕世宏答辩称，吕世宏是远达公司的负责人，不是远达公司承包给他的。
上诉人刘勤秋等上诉称，一、原审认定事实错误。1、原判未认定上诉人将xx发包给郝庆志的行为的违规性。2、认定第三人是上诉人的工程项目负责人，系履行职务行为，是错误的。二、原审判决适用法律错误。1、不应适用建设工程司法解释第二十六条，应适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。《劳动合同法》第九十四条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，应承担连带责任。2、判决第三人不承担连带责任是错误的。3、认定拖欠工资的利息自上诉人向法院主张权利之日起计算是错误的。综上，请求：一、撤销原判，依法改判。二、依法判令上诉人营口远达建筑工程有限公司承担清偿拖欠上诉人工资的责任。三、依法判令吕世宏作为实际施工人承担清偿拖欠上诉人工资的责任。四、依法判令被告自应付上诉人工资之日起支付利息。
上诉人营口远达建筑工程有限公司答辩称，除了上诉的意见外，再补充两点，第一，如果上诉人刘勤秋等人认为远达公司应当承担用工主体责任及支付欠付的工资，那么应该首先确认双方之间存在劳动关系，第二，如果上诉人刘勤秋等认为吕世宏应当承担连带责任，即吕世宏是包工头，那么应当提供相应的证据，而本案实际支付王玉玲等人劳动报酬的始终是郝庆志，可见存在劳务合同的双方不是吕世宏，因此吕世宏不承担责任。
被上诉人郝庆志未答辩。
被上诉人吕世宏答辩称，同远达公司答辩意见。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
另查，原审法院认定诉前被上诉人郝庆志给付上诉人等人10.64万元，系由上诉人营口远达建筑工程有限公司代其给付，上诉人营口远达建筑工程有限公司称该款项将于应付工程款中予以扣除。
本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，鉴于现阶段建设工程施工和矿产资源开采领域违法转包、分包，大量招用农民工的情况普遍存在，在司法实践中将“承担用工主体责任”简单解释为“可以确认劳动关系成立”有可能造成较大的负面影响。因此，在上述情形下，发包方承担用工主体责任的范围应当限定于劳动安全卫生和劳动报酬支付方面，不建议简单确认劳动关系成立。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。上诉人营口远达建筑工程有限公司违反法律规定将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的个人，应承担清偿拖欠工资连带责任。原审判决上诉人刘勤秋等人要求的利息，应从上诉人刘勤秋等人向法院主张权利之日起计算，并无不当，应予维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持辽宁省盖州市人民法院（2015）盖民二初字第928号民事判决第一项、第三项；
二、撤销辽宁省盖州市人民法院（2015）盖民二初字第928号民事判决第二项；
三、上诉人营口远达建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任。
一审案件受理费2,752.00元、二审案件受理费5,504.00元，均由上诉人营口远达建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪稷
代理审判员 任研研
代理审判员 赵 群
二〇一六年五月十二日
书 记 员 张 弘