陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终2034号
上诉人（原审被告）西安华南城有限公司，住所地西安市国际港务区港务大道8号。
法定代表人梁丽仪，该公司董事长。
委托代理人成腾，该公司法务。
委托代理人千鹏举，该公司法务。
被上诉人（原审原告）宋玉龙，男，1987年2月7日出生，汉族，住陕西省延安市黄陵县。
上诉人西安华南城有限公司因与被上诉人宋玉龙劳动争议纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初5312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告于2015年1月12日入职被告品牌推广部从事设计师岗位的工作，双方签订了期限为2015年1月12日至2018年1月12日的书面劳动合同，该合同约定原告月工资为8500元，每月薪资构成为：正常工作时间工资为6214.29元，加班工资为2285.71元。合同第十一条第1.4约定：如对所支付的当月工资由任何疑问或异议，必须于工资发放日起十天内以书面形式向被告人力资源部提出，超过十天未以书面形式对当月工资提出任何异议，将视为对当月工资的认可与接受，并自愿发起日后对该月工资的一切追索权。后原告的薪资待遇调整为每月9800元。2015年7月被告将原告职务调整为设计经理，从7月1日起原告的薪资调整为每月14000元。原告工资由标准工资、加班工资、销售提成等构成，2015年9月被告因原告在华南城国际汽配汽摩城产品推介暨中秋答谢会活动中活动策划、执行不力，扣发原告工资2000元，同时扣发工资的还有被告招商部门、品牌推广部、策划部的负责人，原告当时对被告扣发其工资没有提出异议，原告当月实发工资为14292.7元。依据原告工资银行流水及被告提供的工资发放明细，在代扣代缴原告应缴纳的社会保险费外，原告实际领取工资情况如下：2016年6月领取工资15763.91元、2016年7月领取工资9331.82元、2016年8月领取工资9077.98元、2016年9月领取工资16258.94元、2016年10月领取工资9237.54元，2016年11月领取工资9162.51元、2016年12月领取工资15980.71元、2017年1月领取工资11717.31元、2017年2月领取工资11062.56元、2017年3月领取工资9517.80元、2017年4月领取工资12214.38元、2017年5月领取工资7351.95元、2017年6月领取工资4988.04元。其中，原告领取的2016年7月至2017年4月薪酬工资为14000元，2017年5-6月薪酬工资为9500元。2016年6月12日被告作出《关于对宋玉龙的处罚通告》，认为原告在工作中缺乏责任心、未进行详细比价、审核，导致广告公司前后报价不一致却均中标制作，原告工作中存在工作态度及能力的问题，经公司领导研究决定，对宋玉龙作出如下处罚：1、给予宋玉龙降职降薪处理，由品牌推广部高级经理降为品牌推广部设计副经理，薪资调整为同职级对应薪资；2、在全公司范围内进行通报警告；3、以上处罚结果自2017年5月1日起生效执行。2017年6月28日被告作出《关于对宋玉龙的处罚通告》，内容为：品牌推广部设计副经理宋玉龙，因工作严重失职，公司给予降职降薪处罚，但该员工未认识到自身问题的严重性，不同意降薪降职，并依然我行我素，具体表现为：1、该员工在上班期间多次与工作无关人员闲聊；2、2017年6月23日该员工在上班时间（14：:00-15:45）睡觉。该员工因之前多次出现此类问题受到公司通报处罚仍屡教不改；3、2017年6月26日13:30-18:00期间，该员工在未收到外出工作安排的情况下无故脱岗且当日下班无考勤记录，本月累计漏打卡4次……对宋玉龙作出如下处罚：1、宋玉龙不同意降职降薪安排，给予解除劳动关系处理；2、记旷工1天、漏打卡2次，共计扣除2天工资……4、以上处罚结果自2017年6月29日生效执行。2017年6月29日被告向原告作出《解除劳动合同通知书》，解除劳动合同的理由为：原告因工作严重失职，导致广告公司前后报价不一致却均中标制作，在活动筹划、询价及审核工作有失其本职工作的专业性……公司给予降职降薪处罚，但本人不同意降职降薪，依据公司《制度汇编》6.5.5，于2017年6月29日正式解除与原告的劳动合同。原告2017年6月29日签收了《解除劳动合同通知书》。被告公司规章制度6.5.5为降级的规定，该条规定：员工有下列情形之一者，视为严重违反公司规章制度，给予降级处罚，员工不同意对其降级的，解除劳动合同：6.5.5.1员工藐视公司制度，做出与自身职位不符行为且屡教不改者；6.5.5.2管理人员玩忽职守，造成公司重大损失者；6.5.5.3职业素质经考核不符，经培训后仍不能胜任工作者；6.5.5.4在合理期限内未能取得应当具备的相应的职务自立者；6.5.5.5犯有性质与上述情况相类似（包括但不限于上述行为）行为者。原告于2017年7月初申请仲裁，要求被告支付：1、2017年5、6月工资13264元、2015年9月扣款2000元、2015年12月绩效工资3879元、2016年3月绩效工资1958元、2016年12月绩效工资2553元、2017年3月绩效工资873元，合计24527元；2、欠薪经济补偿金6131.75元；3、解除劳动关系的代通知金14000元；4、解除劳动关系的经济补偿金35000元；5、违法解除劳动合同的赔偿金70000元；6、2017年未休年休假工资9655.17元；7、降温费2400元、取暖费1792元；8、被告为原告补缴2015年1月至2月的社会保险费；9、被告协助原告办理社保转移手续即失业金备案。2017年10月20日，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字【2017】第685号裁决书，裁决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金35000元、2015年9月工资扣款2000元并为原告办理社保转移手续及失业金领取手续。原告不服，提起诉讼，形成本诉之争。被告不服仲裁裁决提起诉讼，因该案与本案系双方当事人对同一仲裁裁决提起的诉讼，本院以（2017）陕0111民初5345号民事裁定书终结了该案的诉讼。原告在被告公司的年休假为每年5天，原告在2017年3月29日及4月5日已经分两次休过年休假6天。原告离职前12个月平均工资为11389.78元。原告提供打卡记录，证明2017年6月26日8:57、18:01均打卡上下班。原告对前后两次给广告公司报价不一致却均中标制作的解释为，报价要考虑施工材料及安装施工周期、安装工具、辅料和人工、喷绘、吊车、安装等因素，原告并没有虚高报价的行为，且原告的对外报价均经过公司相应审核。
原审法院认为，原告2015年1月12日入职被告处工作，因工作努力，2015年7月被告将原告职务调整为设计经理，原告的薪资从7月1日起调薪资为每月14000元。2016年6月12日被告作出《关于对宋玉龙的处罚通告》，以原告在工作中缺乏责任心、未进行详细比价、审核，导致广告公司前后报价不一致却均中标制作，及原告工作中存在工作态度及能力的问题，决定对原告降职降薪处理，由品牌推广部高级经理降为品牌推广部设计副经理，薪资调整为同职级对应薪资，以上处罚结果自2017年5月1日起生效执行。原告不同意被告的处罚并提出了申辩，因原告对外所作的报价要考虑辅料和人工、喷绘、吊车、安装等因素在内，可能存在不同时间段不同情况对外报价不一致的情况，且原告的报价均经过被告相应程序的审批，原告的申辩理由是否成立，被告应予以核实；且即使被告认为原告工作中存在工作态度及能力的问题，被告也应在对原告的工作进行具体考核时予以指出，但不应在处罚通告中决定从2017年5月1日起降低原告薪资待遇。被告2016年6月12日作出《关于对宋玉龙的处罚通告》不具有对以往薪资待遇降低的效力，被告从2017年5月1日起降低原告薪资待遇的做法没有法律依据，因原告不同意降低薪资待遇，被告于2017年6月28日通告决定解除与原告劳动关系，为妥善保护劳动者合法权益，认定原告在被解除劳动关系前，享有按照原工资待遇提供劳动的权利。被告已经向原告支付了2017年5月工资7351.95元、2017年6月工资4988.04元，被告还应以原告月平均工资(11389.78元)为基数向原告支付2017年5月薪酬工资差额4037.83元(11389.78-7351.95)、2017年6月上班至29日共上班21天的薪资差额5884.02元(11389.78÷22×21-4988.04)。原告要求被告支付2015年9月扣发的工资2000元，从原告实际领取的工资情况来看，原告2015年9月领取工资14292.7元、2016年3月领取工资7680.75元、2016年9月领取工资16258.94元，即原告每月领取的工资中包含奖励和扣罚，被告因原告在工作中活动策划、执行不力，扣发原告工资2000元，同时扣发工资的还有被告招商部门、品牌推广部、策划部的负责人，原告当时对被告扣发其工资没有提出异议，视为同意被告按照工资考核办法扣款，原告要求被告向其支付2015年9月扣发的工资2000元没有依据支持，本院对原告该项诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付欠薪补偿金的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：用人单位未按照合同约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门限令支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下标准支付赔偿金，原告要求被告支付欠薪补偿金，应由劳动行政部门予以处理，对原告此项请求本院不予支持。2017年6月28日被告作出《关于对宋玉龙的处罚通告》，并于2017年6月29日正式通知解除与原告的劳动合同，本院认为，原告不同意降薪不是被告解除与其劳动关系的法定理由，更不应视其为劳动者严重违反用人单位规章制度的行为，应认定为被告未提前与原告协议一致即单方通知解除与原告的劳动关系，被告应支付原告违法解除劳动关系的赔偿金，原告在被告处上班近两年半，被告应按照原告离职前12个月的平均工资的2.5倍的双倍支付原告违法解除劳动关系的赔偿金56948.9元（11389.78×2.5×2）。解除劳动合同的经济补偿金与违法解除劳动关系的赔偿金原告只能选择其中之一，本院已经判决被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金，对原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求本院不予支持。原告要求被告支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金14000元，原告的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，对原告该项请求本院不予支持。原告要求被告支付2015年-2017年的绩效工资9263元，本院认为，被告已经按照对原告工作的考核情况向原告实际支付了工资，原告再要求被告支付上述绩效工资没有证据支持，对原告该请求本院不予支持。2017年原告已经将应休的5天年休假休完，其要求被告支付2017年未休年休假2天的工资的请求没有依据支持，本院不予支持。原告要求被告支付2016年5月至2017年6月降温费，根据陕西省人力资源和社会保障厅、陕西省财政厅《关于调整陕西省夏季防暑降温标费和高温津贴的通知》的要求，原告作为设计师，被告应按照每日10元的标准，向原告支付2016年6月15日至9月15日、2017年6月15日至6月29日的降温费1080元，原告要求被告支付2016年至2017年降温费600元，本院予以准许。原告要求被告支付取暖费的请求没有法律依据支持，本院不予支持。原告要求被告补缴社会保险费及住房公积金的请求，不属于人民法院受理民事案件的范围，本院不予处理。原告要求被告办理社会保险转移手续及失业金备案，被告同意，本院予以准许。原审判决：一、被告西安华南城有限公司应自本判决发生法律效力之日起20日内向原告宋玉龙支付2017年5月薪酬工资差额4037.83元、2017年6月上班至29日的薪资差额5884.02元；二、被告西安华南城有限公司应自本判决发生法律效力之日起20日内向原告宋玉龙支付违法解除劳动关系的赔偿金56948.9元；三、被告西安华南城有限公司应自本判决发生法律效力之日起20日内向原告宋玉龙支付2016年6月15日至9月15日、2017年6月15日至6月29日的降温费共600元；四、被告西安华南城有限公司应自本判决发生法律效力之日起20日内为原告宋玉龙办理社会保险转移手续及失业金备案；五、驳回原告宋玉龙其他诉讼请求。案件受理费10元，原告已预交，由被告承担。
原审宣判后，西安华南城有限公司不服，向本院提出上诉称，1、一审法院以上诉人作出的《关于宋玉龙的处罚通告》不具有对以往薪资待遇降低的效力为由判决上诉人向被上诉人支付2017年5月、2017年6月的薪资差额的事实认定不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判或撤销。经查：被上诉人于2015年1月12日入职上诉人西安华南城有限公司，工作岗位为品牌推广部设计师。被上诉人在上诉人处工作期间态度散漫，对工作不能尽职尽责，严重违反单位规章制度。由于被上诉人过错，给单位造成严重经济损失。故，降职降薪决定是依据上诉人的规章制度、被上诉人的违纪事实及对上诉人造成损害的事实作出的，该降职降薪决定系惩戒性的职位调动，上诉人做出该决定毋需经过被上诉人同意，由此产生的降职及薪资待遇降低的后果应由被上诉人自行承担。2、一审法院判令上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金的事实认定不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判或撤销。被上诉人于2015年1月12日入职上诉人西安华南城有限公司，被上诉人在上诉人处工作期间严重违反单位规章制度并且由于被上诉人过错，给单位造成了严重经济损失。上诉人考虑被上诉人短期内就业难度，对被上诉人予以降级处理，但因被上诉人不同意上诉人的处理结果，上诉人只得依据《制度汇编》6.5.5于2017年6月29日解除与被上诉人的劳动合同。同时，依据《劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…一(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。上诉人依法解除与被上诉人的劳动合同系合法解除，毋需向被上诉人支付经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金，相反，被上诉人需赔偿上诉人因其自身过错给单位造成的经济损失。3、一审法院判令上诉人支付降温费的事实认定不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判或撤销。依据《陕西省人社厅、陕西省财政厅关于发放高温津贴问题的通知(陕人社发【2011】76号)》第三条“降温费，企业安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的(不含33℃)，应当向劳动者支付高温补贴。”上诉人处办公环境优越，冬季暖气开放，夏季使用中央空调为办公场所提供降温服务，取暖与降温均由物业公司统一管理以保障上诉人处的工作人员能在优良的办公环境中高效率的进行日常工作。其次，被上诉人的岗位为品牌推广部设计师，该岗位性质决定了被上诉人毋需在35℃以上的高温天气从事室外露天作业。故于生诉人不符合法律法规规定的发放降温费条件。因此，一审法院判令上诉人向被上诉人支付2016年6月15日至9月15日、2017年6月15日至6月29日的降温费共600元，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判。综上，上诉人西安华南城有限公司请求二审法院依法撤销原审民事判决第一、二、三项，依法改判，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人宋玉龙辨称，1、上诉人应支付拖欠被上诉人工资及拖欠工资补偿金。被上诉人入职后，薪金经数次调整，2015年7月月工资为14000元，2015年9月，上诉人扣除被上诉人工资2000元，未向被上诉人支付。自2017年5月起，上诉人以不存在的理由对被上诉人作出处罚，并拖欠被上诉人工资15660.01元，上诉人应支付拖欠被上诉人的工资共计17660.01元。被上诉人离职前12月平均工资应为(2016年4月一2017年4月)因2017年5月一6月上诉人并未按照正常足额发薪，非法扣除并拖欠被上诉人工资15660.01元，上诉人拖欠被上诉人工资，根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，上诉人应支付被上诉人拖欠工资补偿金3415元。2、上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同。（1）被上诉人不存在违反被告单位规章制度的情形。上诉人《解除劳动合同通知书》所载明的被上诉人工作严重失职，但实质相关业务均由上诉人相关领导多层审批，被上诉人只是负责具体实施，并非被上诉人工作所致，被上诉人不存在违反被告规章制度的行为。（2）上诉人解除劳动合同依据违法。首先，上诉人解除劳动合同所依据《制度汇编》制定程序违法。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。对于与劳动者解除劳动关系，属于直接涉及劳动者切身利益的规章制度，上诉人制定该规章制度，并未经职工代表大会或全体职工讨论，也未与工会或职工代表平等协商确定。因此，该制度制定程序违法。其次，上诉人并未将对我作出处罚的规章制度予以公示。虽然在被上诉人入职时，上诉人曾要求被上诉人在承诺上签字，但该承诺系由上诉人打印被上诉人仅仅签名，上诉人并未将相关制度汇编向被上诉人公示。最后，上诉人解除劳动合同依据违反法律规定。上诉人解除双方劳动合同依据为其《制度汇编》6．5．5，该条规定，员工有下列情形之一者，视为严重违反公司规章制度，给予降级处罚，员工不同意对其降级的，解除劳动合同。该条将劳动者正常的申辩视为严重违反劳动纪律，剥夺了作为劳动者基本的权利，从而达到上诉人可任意解除劳动合同。因此，该制度违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》(法释(2001]14号)第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并己向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。而本案中，被告所依据的规章制度并非经民主程序制定，并且其违反法律规定，剥夺作为劳动者基本的申辩权利而无效，不得作为对解除劳动合同的依据。（3）上诉人解除劳动合同程序违法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。虽然上诉人出具的《解除劳动合同通知书》盖有工会印章，但并未提供其向工会告知及工会的处理意见。被上诉人自2015年1月12日入职，2017年6月29日上诉人解除双方劳动关系，共2年又5个月。劳动合同解除前，被上诉人月工资为14000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第四十七条及第八十七条规定，上诉人应支付我违法解除劳动合同赔偿金70000元。3、上诉人应支付我未休年休假劳动报酬。被上诉人2015年1月12日入职，至2016年1月11日连续工作满一年，双方劳动关系2017年6月29日解除。2016年被上诉人应享有年休假期间为5天[(365—11)／365X5=4.8]，2017年应享有年休假期间为2天[180)／365X5=2.4]。因此，上诉人应支付我未休年休假劳动报酬9011．49元(14000／21.75X7X2=9011.49元)。4、上诉人应支付被上诉人取暖费、降温费。根据《陕西省财政厅关于调整冬季取暖费标准的通知》(陕西省财政厅文件陕财办综【2011】117号文件，上诉人应在每年度支付被上诉人取暖费800元。根据《陕西省人才资源和社会保障厅、陕西省财政厅关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》(陕人社发(2015]55号)上诉人每年度支付被上诉人降温费300元。综上，被上诉人宋玉龙请求二审法院判决驳回上诉人西安华南城有限公司的上诉请求，支持被上诉人的请求。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人宋玉龙于2015年1月12日入职上诉人西安华南城有限公司，双方签订了书面劳动合同，故双方在法律上正式建立了劳动关系。
关于上诉人西安华南城有限公司上诉要求不予支付被上诉人宋玉龙违法解除劳动关系经济赔偿金56948.90元的问题。2017年6月12日，西安华南城有限公司作出《关于对宋玉龙的处罚通告》，以宋玉龙在工作中缺乏责任心，未进行详细比价、审核，导致广告公司前后报价不一致却均中标制作，宋玉龙工作中存在工作态度及能力问题等为由，给予宋玉龙降职降薪的处理决定。因宋玉龙对该处罚决定不服，上诉人西安华南城有限公司于2017年6月28日又作出《关于对宋玉龙的处罚通告》，决定解除与宋玉龙的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的用人单位可以与劳动者解除劳动合同的几种情形中，未包括用人单位因劳动者不服降职降薪处理决定，用人单位可以解除与劳动者劳动关系并不予支付赔偿金的情况。现宋玉龙主张西安华南城有限公司支付经济赔偿金，符合法律规定。原审判令西安华南城有限公司予以支付与法不悖。
关于上诉人西安华南城有限公司上诉要求不予支付宋玉龙2017年5月和6月薪资差额的问题。因西安华南城有限公司2017年6月12日作出的《关于对宋玉龙的处罚通告》后，即对宋玉龙的月工资进行了调整，导致宋玉龙宋玉龙2017年5月、6月工资收入各减少4037.83元、5884.02元。根据宋玉龙与西安华南城有限公司签订的《劳动合同》第11.1.4规定：“如对甲方（华南城）支付的当月工资有任何疑问或异议，(乙方即宋玉龙)必须于工资发放日起十天内以书面形式向甲方人力资源部提出……”而在宋玉龙对降薪提出了异议之后，西安华南城有限公司却随后解除了与宋玉龙的劳动关系，西安华南城有限公司的做法显然与该规定相悖。在此情况下，原审以宋玉龙离职前十二个月月平均工资11389.78元为依据，判令西安华南城有限公司支付宋玉龙2017年5月薪资差额4037.83元、6月薪资差额5884.02元并无不当。
关于上诉人西安华南城有限公司上诉要求不予支付宋玉龙2016年和2017年降温费的问题。因宋玉龙作为企业的员工，有权利享受企业的各项福利待遇，原审依照陕西省人力资源和社会保障陕西省财政厅《关于调整陕西省夏季防暑降温标费和高温津贴的通知》的规定，判令西安华南城有限公司支付宋玉龙2016年和2017年降温费共计600元符合法律规定。
被上诉人宋玉龙虽在二审答辩时要求二审法院对原审判决进行改判，但因其未提出上诉请求，故本院对于宋玉龙的主张不予支持。综上，原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由西安华南城有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 石
审判员 许 超
审判员 陈洁婷
二〇一八年三月十九日
书记员 孙莎莉