安徽省六安市中级人民法院
民事�决书
（2015）六民一终字第00441号
上诉人（原审被告）：六安锦鸿装饰工程有限公司，住所地安徽省六安市经济开发区。
法定代表人：孙祥军，该公司经理。
委托代理人：孙可发，安徽英锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘应菊，女，1964年7月2日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。
委托代理人：晏学文，六安市金安区望城法律服务所法律工作者。
上诉人六安锦鸿装饰工程有限公司因与被上诉人刘应菊装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院于2015年4月30日作出的（2014）六金民二初字第00392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭审理了本案，上诉人六安锦鸿装饰工程有限公司的法定代理人孙祥军及其委托代理人孙可发，被上诉人刘应菊的委托代理人晏学文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告刘应菊诉称：2012年12月6日，原被告签订一份《装潢合同》，该合同约定价款、面积、付款方式、交付工程期限、违约责任等，合同签订后，被告组织施工，原告交付15余万元款项，在施工过程中，双方口头约定由被告包工包料变更为原告提供材料，被告仅包工（少量材料原告允许除外）。被告在施工4号楼一、二单元，共24间装潢后发现，多处存在严重质量问题，如：线路布局不合理，线路不通，玻璃门多次修复仍不能使用，卫生间漏水，墙体上下一米多水浸变霉变色，卫生间及室内多处无电源插座，防盗窗安置在室内，导致纱窗无法安装。部分房顶隔墙未砌到位，导致两间房屋声音连体，喷墙漆色调不分，室内暗线无法使用，毫无美观之言等等。门面房向东一间，二楼8间，其中二楼将8间分为16小间，截至目前为止，被告仅作了初步基础施工，且工程处�半停状态，但从基础工程看，尚存在严重的安全隐患，被告已装修的部分工程，存在严重的质量不合格且已停工。目前导致原告的宾馆无法经营，原告多次要求改建返工，可被告拒不理睬。由于被告的过错给原告造成重大的经济损失，为了维护原告合法权益，请求依法判决1、判令原被告解除合同，被告赔偿返工或者改建工程款20万元（以实际评估报告为准）。2、支付违约金20000元；3、本案的诉讼费由被告承担。
原审被告六安锦鸿装饰工程有限公司辩称：一、根据《最高人民法院审理施工合同纠纷案件法律解释》第十三条：建设工程未经验收，发包方擅自使用，又主张质量问题的，不予支持。原告在被告装修完毕后，原告拒不验收并于2013年春节使用至今，按照司法解释规定，原告诉请工程存在质量问题无法律依据；二、原告没有证据证明其有返工或改建行为造成�失存在，即便有损失存在，也无证据证明有多大的损失存在；三、损失的举证责任应由原告收集相关证据进行评估，而不是由被告提交图纸等进行评估，不存在被告拒不提交图纸的情形，我方没有义务提交质量损失方面的材料；四、被告在履行合同过程中没有违约行为，因为原告早已使用该宾馆，双方的矛盾在于原告不按合同约定的工程进度支付工程款。请法庭驳回原告诉请。
原审法院查明：2012年12月12日，红叶宾馆业主刘应菊（甲方）与六安锦鸿装饰工程有限公司（乙方），双方签订一份《装潢合同》，约定工程项目，红叶阳房4号楼和门面房二楼，室内装修；工程地点六安市皖西路，居室规格面积1100平方米，价款暂估57万元；付款方式，完成50%工程量时，按工程进度的工程量支付30%，当工程全部结束并通过甲方对工程竣工全部验收后，支付工程款总额的90%，剩余工程款总额的10%作为工程质量保证金在工程竣工全部验收之日起满一年付清；同时约定工程工期、工程验收，如因乙方原因延迟完工，每日按工费的1%作为违约金。工程质量验收，除隐蔽工程需分段验收外，待工程全部结束后，乙方组织甲方进行竣工验收，双方办理工程结算和移交手续。乙方通知甲方进行竣工验收后，甲方应在七天内前来验收，逾期视为甲方自动放弃权利并视为验收合格，甲方自行搬进入住和营业，视为验收合格等内容。合同签订后在施工过程中，双方因工程质量问题发生纠纷，导致工程未施工完毕而停工，合同终止。在施工阶段，刘应菊计支付乙方工程款15万元。2013年乙方向刘应菊发出“验收及催款通知书”，刘应菊以工程质量问题不予支付。2013年元月，刘应菊将未装修完毕的房屋用作宾馆经营，在使用过程中，因工程质量存在问题要�乙方对工程进行维修、返工，乙方拒绝修理、返工，双方为此发生纠纷，后乙方起诉甲方，本院于2014年4月11日作出（2013）六金民二初字第00574号判决书，在诉讼过程中，乙方申请本院对已完成工程造价进行鉴定，经鉴定，乙方已完成工程价款为288489.90元，该判决书据此鉴定的工程款数额作出由刘应菊支付的判决，对刘应菊就工程质量问题的抗辩，因刘已在本院另案起诉（本次诉讼），未予支持。在本次诉讼中，原告刘应菊两次向本院申请对被告涉案工程的质量问题造成的损失进行鉴定，本院依法委托有鉴定资质的鉴定机构对被告承建的工程进行鉴定，但均因被告拒绝按鉴定机构要求提供其施工图纸等资料，导致鉴定机构无法鉴定而退回。原告为了证明其工程质量问题给其造成的损失自行委托六安财立达会计师事务所进行鉴定，2015年1月7日，该事务所预审（2015）003�建设工程预算审核报告书对涉案工程的卫生间维修及水电返工修复工程造价216485.37元（其中卫生间工程116954.29元，水电返工修复工程99531.08元）。
原审法院认为：原告刘应菊与被告六安锦鸿装饰工程有限公司签订的《装潢合同》，双方意思表示真实，且不违反法律禁止性规定，该合同对双方当事人具有法律的约束力。在合同履行过程中，因工程质量问题，双方发生争议，工程未施工完毕而停工导致合同终止，被告已完成工程量已经本院（2013）六金民二初字第00574号判决处理，对工程质量问题给原告造成的损失，被告应承担相应的赔偿责任；原告的损失经本院两次委托鉴定，均因被告未能按鉴定机构要求提供施工图纸等资料导致鉴定机构无法鉴定，根据证据规则，被告应承担对其不利的法律后果，原告自行委托有资质的鉴定机构对工程质量问题造成的损失出具的预�审核报告书，被告虽有异议，但未能提供足以推翻该鉴定报告的证据，故本院认为原告已完成了举证任务，对原告损失216485.37元责任如何承担问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。但原告未依法行使权利而擅自使用未施工完毕并经验收的工程，造成经济损失进一步扩大，其自身存在过错，应承担相应的民事责任，根据双方在本案中的过错程度本院确定由原被告各承担50%的责任；关于原告诉请违约金问题，因在合同履行过程中双方均存在过错，故原告要求被告支付违约金20000元本院不予支持；关于被告辩称建设工程未经验收，发包方擅自使用，又主张质量问题的，不予支持等抗辩意见，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，故本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、六安锦鸿装饰工程有限公司于本判决书生效之日起五日内赔偿刘应菊损失款108242.69元；二、驳回刘应菊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5700元，由六安锦鸿装饰工程有限公司负担2850元，刘应菊负担2850元。
六安锦鸿装饰工程有限公司上诉称：上诉人与�上诉人之间合同履行过程中，上诉人没有过错，或者说主要过错在被上诉人。无证据显示上诉人完成的施工部分质量存在问题，中途停工也系被上诉人原因，且被上诉人付款节点滞付。被上诉人单方委托作出的鉴定意见不能作为定案依据，且该份鉴定书存在多处瑕疵；上诉人在鉴定过程中不存在拒不提交相关材料问题，上诉人认为无必要提供，且举证责任不在上诉人方，一审按照鉴定意见的50%判决上诉人赔偿错误。请求二审撤销原判，改判上诉人无需赔偿损失。
刘应菊答辩称：双方签订的合同在履行过程中因工程质量问题发生争议，工程未施工完毕而停工导致合同终止，上诉人已完成的工程量已经通过法院判决处理了，已经生效的判决书中表述工程质量问题可另行诉讼，故工程质量问题给被上诉人造成的损失，上诉人应当承担相应的赔偿责任。一审法院两次委托�定机构，均因上诉人拒不提供鉴定资料，未能进行委托鉴定，因此被上诉人自行委托有鉴定资质机构进行鉴定，一审依据该鉴定报告判决上诉人承担50%责任，符合法律规定。
上诉人在二审期间无新证据提供。
被上诉人在二审期间向法院提供新证据一份：六安市中级人民法院的（2014）六民一终字第00596号民事判决书一份。证明就涉案工程质量问题的损失部分可另行诉讼的依据。
被上诉人对上诉人在二审期间向法院提供新证据质证意见如下：对真实性、合法性无异议，但对于其关联性有异议，该证据与本案诉讼没有关系，被上诉人并不是有没有诉权的问题，而是有没有损失及损失多少的问题。
经当庭举证、质证，本院对被上诉人二审提供的新证据认证如下：本院对六安市中级人民法院的（2014）六民一终字第00596号民事判决书的真实性予以确认。
二审查明案件事�与一审认定的事实一致。
本院认为：刘应菊与六安锦鸿装饰工程有限公司签订的《装潢合同》真实、合法、有效，对双方均有法律约束力。双方在合同履行过程中，因工程质量发生矛盾，刘应菊要求六安锦鸿装饰工程有限公司赔偿因工程质量给自己造成的损失，因本案双方均存在过错，一审判决各自承担损失数额的50%并无不当。对该损失的具体数额，经一审法院两次委托鉴定，均因六安锦鸿装饰工程有限公司未按要求提供相关资料造成鉴定不能，故其应承担举证不利的法律后果。因此，一审依据刘应菊自行委托鉴定机构出具的预算审核报告书认定损失数额并无不当。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5700元，由六安锦鸿装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 张海龙
代理审判员 许 琛
二〇一五年七月十五日
书 记 员 季 敏
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。