浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终289号
上诉人（原审被告）银都餐饮设备股份有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区星桥街道星星路1号。
法定代表人周俊杰，总经理。
委托代理人（特别授权代理）钱航、崔艳，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）台州市冰雪儿电器有限公司，住所地浙江省台州市黄岩北城开发区康庄路16号。
法定代表人潘官清，董事长。
委托代理人（特别授权代理）阳建中，台州市中唯专利事务所专利代理人。
委托代理人（特别授权代理）李跃群，公司法务专员。
上诉人银都餐饮设备股份有限公司（以下简称银都公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人银都公司的委托代理人钱航，被上诉人台州市冰雪儿电器有限公司（以下简称冰雪儿公司）的委托代理人阳建中到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：2008年2月25日，台州市冰雪儿厨房设备有限公司向国家知识产权局申请了一种“保鲜柜”的外观设计专利，2009年4月1日取得授权，专利号为ＺＬ20083008××××.3，该专利至今有效。2008年10月17日，台州市冰雪儿厨房设备有限公司变更企业名称为台州市冰雪儿电器有限公司即本案冰雪儿公司。2009年10月14日，经著录变更，涉案专利权人为冰雪儿公司。根据外观设计专利证书的简要说明：仰视图、俯视图、后视图无设计要点，左视图与右视图对称。该外观设计专利立体图、主视图及右视图为：
2015年3月4日，根据冰雪儿公司委托代理人的申请，安徽省芜湖市鑫城公证处进行了证据保全公证。在公证人员的监督下，代理人使用公证处的电脑，进行如下操作：进入阿里巴巴网站（www.1688.com），登陆后，在页面中点击“供应商”，在搜索栏中输入“厦门妙厨机电设备有限公司”搜索，进入其首页，点击产品分类项下的第四项，点击第七个搜索结果，点击立即订购提交订单并付款。2015年3月13日，公证人员与代理人到芜湖市鸠江区飞翔路20号利联物流园的“盛辉物流”，办理了收货手续，并拍照、粘贴封条。取得订单标号为8599108370的订单，显示货品名称为厦门银都点菜柜福建银都点菜柜保鲜冷冻冷藏配菜柜超市冷柜，规格：1200*740*1850mm双机铁管，单价为3100元。并有《圆弧形点菜柜使用说明书》、《保修卡》、《银都餐饮设备合格证》，其中《圆弧形点菜柜使用说明书》显示“银都公司制造”、《保修卡》落款显示为银都公司。公证人员对上述过程进行拍摄，并制作《工作记录》。2015年3月27日，安徽省芜湖市鑫城公证处出具（2015）皖芜鑫公证字第422号公证书。庭审中，银都公司确认上述公证实物是其生产销售。被控侵权产品立体图、主视图及右视图为：
2015年10月30日，冰雪儿公司向原审法院起诉称：银都公司生产、销售的1.2米圆弧型点菜柜外观设计与涉案专利产品外观设计类似，落入了涉案专利权保护的范围，构成专利侵权行为。银都公司的专利侵权行为给冰雪儿公司造成了巨大损失。请求判令银都公司：1.立即停止生产、销售侵犯专利号ＺＬ20083008××××.3外观设计专利权的产品；2.销毁侵权成品、半成品及专用模具；3.银都公司赔偿经济损失人民币18万元；4.负担本案调查取证费2万元并承担本案诉讼费。
银都公司答辩称：一、银都公司一向注重自主研发，所有产品均为自主设计。自2001年开始设计生产点菜柜，并在整个经营过程中不断根据市场需求对产品进行自主改进和优化，主观上不存在任何仿制的故意。二、银都公司所实施的设计属于现有设计，不构成侵权。杭州凯利不锈钢厨房设备有限公司（以下简称凯利公司）、滨州市皇龙飞厨业有限公司（以下简称皇龙飞公司）生产的“点菜柜”，早在2006年6月前即已开始生产和销售，相关“点菜柜”的图片已被刊登在中华全国工商业联合会厨具业商会会刊2006年6月（第二期），以及2006年首届中国（博兴）国际厨具节会刊上。银都公司在被控侵权产品上所实施的设计与上述“点菜柜”设计实质性相同。上述“点菜柜”的生产、销售以及载有产品图片的刊物的出版时间在2006年6月30日之前，早于涉案专利的申请日，因此银都公司所实施的上述“点菜柜”的设计系现有设计，不侵犯涉案专利权。三、被控侵权产品的设计与涉案外观设计无论从设计要素还是整体视觉上均存在实质性差异,既不相同也不近似，未落入涉案专利权的保护范围。四、冰雪儿公司主张的赔偿金额过高。被控侵权产品通过自主设计获得，不具有侵权故意。银都公司的产品涵盖了冰箱、自助餐设备、制冰设备、展示陈列等多个类别，就展示陈列产品而言，也包含多个型号，被控侵权产品只是其中一款，且销量并不大。冰雪儿公司在实际许可过程中并没有确定的标准，其主张的专利许可费不能作为认定案件事实的依据。经过与现有设计的比对可知，涉案专利的创新程度以及其对产品利润的贡献度并不高，而且专利保护剩余期限已不足3年，不应获得高额赔偿。另外，其主张的合理费用也没有相关的证据。请求法院依法驳回冰雪儿公司的诉讼请求。
银都公司向原审法院提交的中华全国工商业联合会厨具业商会会刊2006年6月第二期及2006中国厨都首届中国（博兴）国际厨具节会刊中有皇龙飞公司及凯利公司凯利厨冷的产品图片，其中有点菜柜图片。银都公司以上述两张图片主张现有设计抗辩：
皇龙飞公司凯利公司
经庭审比对，冰雪儿公司主张被控侵权产品与涉案专利设计构成近似，涉案专利的设计要点在于由标记板、陈列柜、冷藏柜三个部分构成，侧面有一个整体侧板，标记板前端呈弧形过渡形状，陈列柜部分对应的侧板呈平行形状，侧板对应冷藏柜的部分有两段弧形。冷藏柜有弧形玻璃门，侧板外边缘的双拱形弧形边与玻璃门的形状相呼应，突出了弧形隆起的视觉效果。被控侵权产品与涉案专利的不同点仅在于：涉案专利的排风口为三个矩形，但被控侵权产品为两个正方形呈蜂窝状；标记板侧板前端涉案专利内凹，被控侵权产品垂直；涉案专利的控制面板在标记板上部，被控侵权产品的控制面板在标记板下部偏右；涉案专利下部无控制面板，被控侵权产品有控制面板。银都公司认为被控侵权产品与涉案专利不同，区别在于：侧板上部的凸起部形状不同，涉案专利采用的是凹凸不规则的弧线设计，被控侵权产品系垂直于地面的直线设计；冷藏柜部位的侧板形状不同，涉案专利在陈列柜与冷藏柜交界处至冷藏柜玻璃板下沿之间，为与陈列柜成120°左右夹角的斜线（有微弱弧度），在冷藏柜玻璃板下沿处才出现较大弧度转角，被控侵权产品从陈列柜与冷藏柜交界处至冷藏柜玻璃板下沿之间为接近¼圆的圆弧形；冷藏柜下部靠近地面部分的侧板形状不同，涉案专利是与其在侧板上部凸起部形状相同的凹凸不规则弧线设计，被控侵权产品在该处为垂直于地面的直线设计；涉案专利上部侧板为凹凸不规则的弧线，中部经过简单的直线和斜线条过渡，下部冷藏柜侧板设计仍为与侧板上部相同的凹凸不规则的弧线，上下部侧板的不规则弧线设计交相呼应，使涉案专利在整体上以凹凸不规则的弧形为主导，形成弯曲、柔和的整体设计风格，被控侵权产品侧板的上部凸起部、中部以及下部靠近地面部位，均为与地面垂直的直线设计，具有笔直、硬朗的整体设计风格。两者视觉效果有本质差异。
原审法院另查明，银都公司成立于2003年4月10日，注册资本为人民币7500万元，经营范围为：许可经营项目：生产：电饼铛、食品机械、蒸饭车、多功能环保型冷藏箱系列产品（上述经营范围在批准的有效期内方可经营）。一般经营项目：货物进出口（法律、行政法规禁止经营的项目除外，法律、行政法规限制经营的项目取得许可否方可经营）。（上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目）。
原审法院认为，专利号为ＺＬ20083008××××.3“保鲜柜”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，冰雪儿公司作为专利权人依法享有诉权。根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1.被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.银都公司主张的现有设计抗辩是否成立；3.本案民事责任的确定。
关于焦点一。该院认为，被控侵权产品与涉案专利“保鲜柜”均系冰柜，属于相同产品种类。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对于视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；……”。
经庭审比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利均为冰柜，由上到下主要由标记板、陈列柜及冷藏柜三部分组成，标记板及冷藏柜相对于陈列柜外突，从侧面看，大体呈“凹”形。柜体中部的陈列柜呈双开门结构，内置四层搁物板；下部冷藏柜的封闭玻璃门呈弧形隆起，柜体整体轮廓边缘呈弧形包边，冷藏柜外边缘为拱形弧形边。两者的不同之处在于：被控侵权产品上部标记板外边缘呈直线与地面垂直，涉案专利则呈现为拱形弧形边；被控侵权产品排风口为两个正方形呈蜂窝状，涉案专利的排风口为三个矩形；被控侵权产品的控制面板在标记板下部偏右，涉案专利的控制面板在标记板上部；从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，标记板外边缘的排风口形状以及控制面板不同的位置对产品整体视觉效果的影响极弱，属细微差别，不影响整体外观。因此被控侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似外观。故根据整体观察、综合判断的原则，上述被控侵权产品已落入专利号为ＺＬ20083008××××.3“保鲜柜”外观设计专利权的保护范围。
关于焦点二。银都公司认为被控侵权产品实施的系现有设计，并以2006中国厨都首届中国（博兴）国际厨具节会刊与中华全国工商业联合会厨具业商会会刊2006年6月第二期中的皇龙飞公司及凯利公司凯利厨冷的点菜柜图片作为证据。虽然冰雪儿公司认可以上述图片作为现有设计的比对文献，并认为其中凯利公司的图片即为福州富雪岛制冷设备有限公司申请涉案专利无效时引用的凯利公司的专利号为ＺＬ20043008××××.7的对比文献，从而主张涉案专利无效时国家知识产权局专利复审委员会已经就此进行了评价，但该院认为，仅根据上述凯利公司产品的一张图片无法判断其就是凯利公司专利号为ＺＬ20043008××××.7的外观设计专利，此外国家知识产权局专利复审委员会的评价并不影响本案的侵权判断。上述证据系内部刊物，无法确定其真实性，其中两家公司的点菜柜图片均仅有一张，无法完整展示、反映银都公司所主张现有设计的完整设计图案，故该证据不能反映被控侵权产品采用的设计系在涉案专利申请日前就已经形成并被公开，无法证明被控侵权产品采用了该证据展示的设计方案，故银都公司现有设计抗辩该院不予采信。
关于焦点三。该院认为，银都公司未经专利权人许可，以生产经营目的制造、销售侵权产品，侵犯了冰雪儿公司享有的专利号为ＺＬ20083008××××.3“保鲜柜”外观设计专利权。冰雪儿公司要求银都公司停止侵权的诉讼请求，于法有据，予以支持。冰雪儿公司无证据证明银都公司还有库存的侵权产品、半成品及专用模具，且银都公司亦对此予以否认，故该院对该项诉讼请求不予支持。冰雪儿公司关于银都公司因侵权行为承担赔偿损失及为制止侵权而支出费用的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。
关于赔偿数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。”本案中，冰雪儿公司未向该院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，专利许可使用费的数额亦无法确定，冰雪儿公司亦主张法定赔偿，故该院将综合考虑各种因素，包括侵权性质、主观过错程度、侵权所造成的影响、银都公司的经营规模、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时该院注意以下事实：1.本案所涉专利为外观设计专利，于2009年4月1日公告授权；2.本案中，冰雪儿公司提供的侵权证据是2015年3月4日在厦门妙厨机电设备有限公司网店公证购买的点菜柜一台，价格为3100元；3.银都公司确认侵权产品从2014年开始生产，销量约为200台；4.银都公司成立于2003年4月10日，注册资本为人民币7500万元，规模较大，系专门生产、销售冷藏产品的公司；5.冰雪儿公司为制止本案侵权支出一定人力物力。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第六十九条,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2013年修正）第二十二条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2016年3月9日判决：一、银都公司立即停止制造、销售落入冰雪儿公司享有的专利号为ＺＬ20083008××××.3“保鲜柜”外观设计专利权保护范围的产品。二、银都公司赔偿冰雪儿公司经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）人民币100000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回冰雪儿公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4300元，由冰雪儿公司负担1075元，由银都公司负担3225元。
宣判后，银都公司不服，向本院提起上诉称：一、涉案专利与现有设计相同，其专利权稳定性存疑。二、依据银都公司提交的证据，被诉侵权产品外观设计在2008年之前已为公众所知，即属于现有设计。三、被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围。四、银都公司享有先用权。五、赔偿金额判定无法理依据。请求撤销原审判决，依法改判并判令冰雪儿公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。
冰雪儿公司答辩称：一、涉案专利已经专利复审委员会无效审查维持有效，具有稳定性。二、银都公司并没有举证证明被诉产品是源于现有设计。三、涉案专利的设计要点在冷藏柜有弧形玻璃门，被诉产品与涉案专利构成相同，落入涉案专利权保护范围。四、银都公司在一审中并未提起先用权抗辩，也没有证据证明其享有先用权。五、本案考虑到银都公司的注册资金、侵权时间，原判判定10万元已经较低了。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，冰雪儿公司没有新的证据向本院提交，银都公司向本院提交了三组新的证据，第一组证据为两份公证书及压缩机生产说明，用以证明被诉侵权产品外观设计属于现有设计，且在冰雪儿公司涉案专利申请日前已使用该设计制造出该产品；第二组证据为其他外观设计专利公开文本，用以证明涉案专利属于现有设计；第三组证据为山东奥博厨具商城有限公司出具的情况说明，用以证明被诉侵权产品外观设计属于现有设计。对于上述证据，冰雪儿公司质证认为：第一组证据的真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联，更无法证明现有设计和先用权问题。压缩机是常用产品，不能证明涉案专利属于现有设计；第二组证据的真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联。冰雪儿公司提供的专利复审委员会决定证明涉案专利与现有设计无关；第三组证据不属于证据之类，不足以对抗涉案专利的有效性，也与现有设计抗辩无关。
对于银都公司提交的上述证据，本院认为，第一组证据为公证书及压缩机生产说明，真实性可以确认，但公证书中的询问笔录由于缺乏被询问人身份证明以及被询问人未出庭作证，亦未接受当事人质询，不能作为本案定案证据；而压缩机生产说明仅能说明作为被诉侵权产品部件的压缩机的生产日期，不能证明作为整体的被诉侵权产品的生产时间，因此对于该组证据，本院不予认定。第二组证据中的案外专利尽管申请日早于涉案专利，但在冷藏柜玻璃门的形状等设计要点上，与涉案专利存在不同，本院亦不予认定。第三组证据案外人山东奥博厨具商城有限公司出具的情况说明，由于真实性无法确认，同时对于本案也没有证明力，本院不予认定。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
根据银都公司的上诉及冰雪儿公司的答辩意见，本院认为本案的二审争议焦点是：一、冰雪儿公司涉案专利的效力如何认定；二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围，银都公司在本案中主张的现有设计以及先用权抗辩能否成立；三、原审判决判定的赔偿金额是否恰当。
对于上述争议焦点，本院认为，银都公司上诉认为涉案专利与现有设计相同，其专利权稳定性存疑，但银都公司未曾就涉案专利稳定性向专利复审委员会提出无效宣告申请，而涉案专利曾经专利复审委员会审查维持专利有效，涉案专利至今有效确定无疑。关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围，被诉侵权产品与涉案外观设计专利均为由标记板、陈列柜及冷藏柜三部分组成的冰柜，标记板及冷藏柜相对于陈列柜外突，两者在主视图、立体图、右视图上整体形状相同，从右视图看，大体呈“凹”形。下部冷藏柜的封闭玻璃门呈弧形隆起，柜体整体轮廓边缘呈弧形包边，冷藏柜外边缘为拱形弧形边。两者的不同之处在于：被诉侵权产品上部标记板外边缘呈直线与地面垂直，涉案专利则呈现为拱形弧形边；被诉侵权产品排风口为两个正方形呈蜂窝状，涉案专利的排风口为三个矩形；被诉侵权产品的控制面板在标记板下部偏右，涉案专利的控制面板在标记板上部。上述区别属于细微差别，并不影响整体外观。因此两者之间在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。银都公司在本案中主张现有设计以及先用权抗辩，但其在一、二审中提交的证据均不能证明被诉侵权产品采用的设计系在涉案专利申请日前就已经形成并被公开，也不能证明先用权的客观存在，因此对于银都公司在本案中主张现有设计以及先用权抗辩，本院不予支持。关于原审判决判定的赔偿金额，本院认为，原审判决综合考虑包括本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品的销售价格为3100元，银都公司确认被诉侵权产品从2014年开始生产，销量约为200台，银都公司注册资本为人民币7500万元，规模较大，系专门生产、销售冷藏产品的公司等因素，酌情确定为10万元并无不当。
综上，本院认为，银都公司提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由银都公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 刘 静
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 王莉莉