浙江省兰溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金兰刑初字第666号
公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。
被告人刘建，曾用名“刘伟伟”，个体工商户。因犯抢劫罪于2001年7月2日被山东省桓台县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一千元；因涉嫌诈骗罪于2011年3月15日被山东省高青县公安局取保候审；因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2011年8月14日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，2011年9月9日被依法逮捕，因犯诈骗罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2012年10月25日被太原市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，于2012年10月27日被释放。因本案于2015年4月3日被兰溪市公安局刑事拘留，同年5月7日被依法逮捕。现羁押于兰溪市看守所。
辩护人龚锦娟，浙江齐正律师事务所律师。
被告人吴慧庆，农民。因本案于2015年4月24日被兰溪市公安局刑事拘留，同年5月7日被依法逮捕。现羁押于兰溪市看守所。
被告人魏建猛，农民。因本案于2015年4月14日被兰溪市公安局刑事拘留，同年5月7日被依法逮捕。现羁押于兰溪市看守所。
被告人徐某甲，业务员。因本案于2015年4月20日被兰溪市公安局刑事拘留，同年4月30日被变更为取保候审，于2016年1月14日被依法逮捕。现羁押于兰溪市看守所。
兰溪市人民检察院以兰检公诉刑诉[2015]652号起诉书指控被告人刘建、吴慧庆、魏建猛、徐某甲犯信用卡诈骗罪，于2015年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兰溪市人民检察院指派检察员王钦出庭支持公诉，被告人刘建及其辩护人龚锦娟，被告人吴慧庆、魏建猛、徐某甲到庭参加诉讼。本案经延期审理一次，现已审理终结。
公诉机关指控，2015年2月7日，被告人魏建猛在浙江省杭州市桂语山房餐厅做服务员时，趁被害人徐某乙在餐厅消费埋单之际，将被害人的银行借记卡拿到前台P**机刷卡时，利用事先准备好的读卡器窃取银行借记卡的信息，后孙涛在被害人输入密码时趁机偷看，并将密码告知被告人魏建猛。被告人魏建猛通过QQ联系被告人刘建，将被害人卡的基本信息告知刘建，由刘建制作副卡取钱，并约定该借记卡中所窃得的欠款五五平分。2015年2月16日0时许，被告人刘建利用从被告人魏建猛处获得的银行卡信息及密码制作副卡后，伙同被告人吴慧庆，由被告人吴慧庆通过ATM机取现4万元，用自带的POS机刷卡15万元，以及转账到被告人刘建提供的银行账户10万元，共计从被害人徐某乙中国农业银行借记卡内窃得29.1万余元。后被告人刘建指使被告人徐某甲以POS机上刷卡套现及自动取款机取现的方式，将被告人吴慧庆转到被告人刘建提供的银行卡中的钱取出6.8万元，并分给被告人徐某甲0.9万元作为好处费，被告人刘建将窃取钱款中的4万元人民币分给被告人魏建猛，其余所窃得钱款由被告人刘建、吴慧庆分掉。
案发后，被告人徐某甲主动向公安机关投案自首。公安机关从被告人刘建处扣押赃款1.7728万元人民币以及POS机等作案工具，从被告人魏建猛处扣押赃款0.5万元及存储卡、读卡器等作案工具，从被告人吴慧庆处扣押赃款850元人民币，从被告人徐某甲处扣押赃款3.9万元人民币，从孙涛处扣押赃款0.3万元人民币，并将上述赃款返还给被害人徐某乙。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了四被告人的供述与辩解，被害人徐某乙的陈述，证人崔某、刘某、孙某、桑某、毕某的证言，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、发还清单，抓获经过、刑事判决书、中国农业银行金穗借记卡明细对账单、苗清芝工商银行交易明细、刘某建设银行交易明细、排班表、实习协议、情况说明，搜查笔录、辨认笔录、检查笔录，视听光盘一张，以及四被告人的身份信息情况等证据。根据上述的事实和证据，公诉机关认为，被告人刘建、吴慧庆、魏建猛、徐某甲以非法占有为目的，窃取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项，构成信用卡诈骗罪。
被告人刘建对于指控的犯罪事实无异议，但提出其有一辆价值2万多元的二手车被公安机关扣押，系用赃款购买的，其有100套纪念币被扣押，每套购买价值为300元，被告人徐某甲还欠其借款3万元。
被告人吴慧庆对于指控的犯罪事实无异议。
被告人魏建猛对于指控的犯罪事实无异议。但提出，其虽然与刘建约定过借记卡里的钱平分，当时刘建对其说卡里有20几万，但并不是所有的钱都能取出来的，刘建对其说只取出了8万，所以分给其4万，故其认为信用卡诈骗数额应当以8万元计算而非总数额计算。同时提出其只是帮借记卡的信息给了刘建，属于从犯。
被告人徐某甲对于指控的犯罪事实无异议，但提出其退出赃款3.9万元，对于其向刘建借的3万元借款，其会另行归还。
被告人刘建的辩护人龚锦娟提出的辩护意见是：1、被告人刘建在公安阶段及庭审中认罪态度都很好，具有悔罪表现；2、对于分赃也供述的与同案犯一致，同时被告人刘建用赃款刚购买的一辆价值2万多元的车子也被公安机关扣押，退赃数额应当认定为4万多，结合同案犯的退赃，被害人的损失也得到了相应的补偿；3、本案同案犯在没有事先商量的情况下，窃取他人信用卡信息给了被告人刘建，可以认定为刘建主观恶意不大，情节不是特别严重。综上，请求对被告人刘建从轻处罚。
经审理查明，被告人刘建、魏建猛、吴慧庆等人在QQ群里讨论如何通过他人银行卡信息复制副卡，并套取他人银行卡上的钱等事项。
被告人魏建猛原系浙江省杭州市桂语山房餐厅服务员，2015年2月7日，被告人魏建猛趁被害人徐某乙在其工作的餐厅消费埋单之际，将被害人的银行借记卡拿到前台P**机刷卡时，利用事先准备好的读卡器窃取银行借记卡的信息；同为该餐厅服务员的孙涛（另案处理）则在被害人徐某乙刷卡输入密码时，趁机偷看，并将密码告知了被告人魏建猛。
被告人魏建猛通过QQ联系被告人刘建，将窃得的银行卡基本信息及密码告知了刘建，双方约定由被告人刘建制作副卡、取钱，从借记卡中所窃得的款项进行五五平分。后被告人刘建利用被告人魏建猛提供的的银行卡信息及密码制作被害人徐某乙中国农业银行借记卡（卡号62×××18）的副卡，被告人刘建又与被告人吴慧庆约定，由被告人吴慧庆用副卡将卡里的钱取出，被告人刘建则给被告人吴慧庆20%的好处费。
2015年2月15日晚11时52分至次日0时23分许期间，被告人吴慧庆用被告人刘建制作的被害人徐某乙银行副卡，通过ATM机取现4万元，又用网上购买的POS机刷卡15万元至POS机绑定的银行卡上，最后又通过副卡将被害人徐某乙银行卡内10万元通过ATM机转账到被告人刘建提供的银行卡上，共计从被害人徐某乙的中国农业银行借记卡内窃得人民币29万元，并产生银行手续费用0.1万余元。
2015年2月17日左右，被告人刘建指使被告人徐某甲将从被害人徐某乙银行副卡转账至其提供的银行卡内的钱取出；被告人徐某甲明知刘建让其取钱的银行卡内的钱系来路不明，仍帮助被告人刘建通过POS机刷卡套现及ATM机自动取现的方式，共取现6.8万元，被告人刘建则给被告人徐某甲9000元作为好处费。
被告人刘建用上述非法所得，购买了60套90版每套面值168元8角的纪念币、一辆晋A×××××轿车。
案发后，公安机关从被告人刘建处扣押了赃款人民币7615元、90版每套面值168元8角的纪念币60套、晋A×××××轿车一辆、苹果牌一体机电脑一台、移动电话、银行卡等财物；从被告人吴慧庆处扣押了赃款人民币850元；被告人魏建猛家属退出赃款人民币6.3万元；被告人徐某甲主动向公安机关投案自首，并退出赃款人民币3.9万元；孙涛退出赃款人民币0.3万元。
证明上述事实的证据有公诉机关当庭宣读和出示的四被告人的供述与辩解，被害人徐某乙的陈述，证人崔某、刘某、孙某、桑某、毕某的证言，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、发还清单，抓获经过、刑事判决书、中国农业银行金穗借记卡明细对账单、苗清芝工商银行交易明细、刘某建设银行交易明细、排班表、实习协议、情况说明，搜查笔录、辨认笔录、检查笔录，视听光盘一张，以及四被告人的身份信息情况等证据。
上述证据，均经庭审质证，四被告人及辩护人均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，被告人刘建、吴慧庆、魏建猛以非法占有为目的，窃取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用，系冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪；被告人徐某甲明知是犯罪所得，仍帮助他人以其他方法进行掩饰、隐瞒，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的事实成立，本院予以支持。
公诉机关指控被告人徐某甲的行为构成信用卡诈骗罪，本院认为，被告人刘建、吴慧庆、魏建猛在2015年2月15日晚11时52分至次日0时23分许期间，就已经通过窃取被害人信用卡信息制作副卡，将被害人卡内的29万元现金通过取现、刷卡套现、转账的方式全部转移走，被害人徐某乙对于卡内的29万元现金已经失去了占有，而被告人刘建、吴慧庆、魏建猛已经实际占有并控制了29万元现金，信用卡诈骗行为已经全部完成；被告人徐某甲并没有参与信用卡诈骗的事先共谋、窃取信息资料、制作副卡、冒用被害人信用卡进行使用等信用卡诈骗行为，其是在事后信用卡犯罪完成后，帮助被告人刘建对犯罪所得的赃款进行取现，依法应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，故对于公诉机关指控被告人徐某甲的罪名予以纠正。
被告人刘建提出，从其处扣押的90版纪念币为100套。经查，公安机关于2015年4月19日制作的扣押决定书、扣押清单上都表明，扣押了被告人刘建90版人民币60套、每套面值168元8角，被告人刘建在扣押决定书及扣押清单上均签字确认，公安机关也邀请了见证人“刘立杰”签字确认，且被告人刘建在2015年6月15日的讯问笔录中供述“我给了‘料主浙江’4万元，给了徐某甲9000元，又借给徐某甲3万元，还有2万多元钱没刷出来，我从山西朋友解亚楠处花了2.5万元买了辆二手轿车，买了60套90版的人民币，面额是168元8角，是我在网上花了300元/套买来的，还有7600元被你们公安机关扣押了，其余的被我用掉了，用哪里我也记不清了”故对于被告人刘建辩解其被扣押了90版纪念币100套不是60套的辩解，不予采纳。
被告人魏建猛辩解，其信用卡诈骗的数额应当以8万元计算而不是总额29万元，且其系从犯。本院认为，被告人魏建猛与被告人刘建，事先在网上探讨如何进行信用卡诈骗，后被告人魏建猛通过秘密的方式窃取他人银行卡资料信息，并主动将银行卡信息资料给被告人刘建，让刘建制作副卡，双方约定卡内的钱进行平分，虽刘建告知其卡内有现金20几万元，但只能取出8万元，其只分到4万元，实际上被告人刘建从卡内窃得现金29万元，被告人魏建猛与被告人刘建系共同犯罪，故被告人魏建猛的犯罪数额应当以共同的犯罪数额进行认定；同时，被告人魏建猛提供了银行卡信息资料的行为，在信用卡犯罪中起了重要作用，故对于被告人魏建猛辩解信用卡诈骗数额为8万元及系从犯的辩解，不予采纳。
被告人刘建的辩护人提出被告人刘建认罪态度好、积极退出赃款，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
被告人刘建、吴慧庆、魏建猛系共同故意犯罪。被告人刘建、吴慧庆、魏建猛在归案后能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚；被告人徐某甲主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。公安机关从被告人刘建、吴慧庆处扣押了赃款赃物，且被告人魏建猛、徐某甲积极退出赃款，可对四被告人酌情予以从轻处罚。被告人刘建在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，新罪与原判处刑罚予以数罪并罚。
为严肃国法，保护公民的财产权利、维护正常的市场经济秩序及司法秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销山西省太原市中级人民法院作出的（2012）并刑初字第62号刑事判决中对被告人刘建宣告缓刑三年的执行部分；
二、被告人刘建犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元，前犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、诈骗罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑八年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月3日起至2022年1月16日止），并处罚金人民币二十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人吴慧庆犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月24日起至2021年4月23日止），并处罚金人民币十五万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人魏建猛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月14日起至2020年4月13日止），并处罚金人民币十万元（罚金限判决书生效后十日内缴纳）；
五、被告人徐某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月14日起至2017年7月2日止），并处罚金人民币五万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）；
六、已被公安机关查封扣押的财产，由公安机关依法处理，退赔给被害人；不足部分，对被告人刘建、吴慧庆、魏建猛继续予以追缴。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 唐肖琴
人民陪审员 毛如松
人民陪审员 唐与尧
二〇一六年五月十一日
书 记 员 杨旭娟