安徽省桐城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0881刑初154号
公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
被告人汤厚仕，男，汉族，1970年6月18日出生，桐城市人，高中文化，中共党员，安徽易能建筑科技有限公司股东，户籍地江苏省南京市秦淮区，现住江苏省南京市秦淮区，因涉嫌犯挪用资金罪于2017年3月29日被桐城市公安局取保候审。2018年3月28日由桐城市人民检察院对其继续取保候审。
辩护人耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。
桐城市人民检察院以桐检公诉刑诉（2018）152号起诉书指控被告人汤厚仕犯职务侵占罪，于2018年6月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桐城市人民检察院指派检察员储诚、代理检察员姚珊出庭支持公诉，被告人汤厚仕及其辩护人耿仁飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省桐城市人民检察院指控：2014年1月7日，尹某以其实际控股的常州易能科技有限公司和汤厚仕个人共同出资在桐城注册成立安徽易能建筑节能科技有限公司，其中常州易能科技有限公司占65%股份，被告人汤厚仕占35%股份，尹某任该公司法定代表人兼总经理，被告人汤厚仕任公司监事兼副总经理。2014年5月，安徽易能建筑节能科技有限公司在桐城市承接了中岭集团上和家园外墙外保温工程，工程款总额为420322元，由被告人汤厚仕分两次从上和家园项目部结走，被告人汤厚仕将第一笔315242元工程款结回后立即上交给了公司，被告人汤厚仕于2015年9月17日将第二笔105080元工程款从上和家园结回后一直拒绝上交公司。
公诉机关认为：被告人汤厚仕利用职务便利，将由其暂时代为保管的公司资金占为己有，用于个人开支，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。特提起公诉，请本院依法判处。
被告人汤厚仕辩称：对犯罪事实有异议。安徽易能公司是我和尹某共同合作的公司。上和家园的10.5万元工程款是和尹某一起去结算的，他也同意打到我账户上，这10.5万元包括我的工资，过去尹某承诺只要接到工程，利润由我俩五五分成，我没有侵占该笔钱，而且我已经打了10.5万元欠条给尹某，他已经原谅了我，我们纠纷已经解决了，我的行为没有给公司造成损害。我不知道这是犯罪，即使犯罪也是无意识的。如果法律认定我有罪我认罪。
被告人汤厚仕的辩护人提出的辩护意见：
一、被告人汤厚仕主观上没有非法占有的故意。职务侵占罪是指利用职务之便非法占有公私财物，首先就要非法占有，本案中被告人汤厚仕是代公司保管财物，10.5万元汇入汤厚仕的账户是经过尹某同意的，钱到账后，汤厚仕是迫使尹某与其解决公司成立前俩人合作做工程的利润问题，其自始至终都没有私自将该笔钱占有的目的，汤厚仕供述说将该笔钱用于个人开支并非代表其想占有该笔钱不归还。另汤厚仕已向易能公司出具了10.5万元欠条，亦证实该公司承认10.5万元是汤厚仕向公司的借款。二、关于本案数额。桐城市人民检察院起诉书载明汤厚仕将代为保管的10.5万元工程款占为己有，既然是代为保管就不是非法占有，公司也未规定汤厚仕何时该交工程款，现有证据证明截止2015年年底公司尚欠汤厚仕工资五万五千五百元，即使认定10.5万为汤占有，扣除其应得的工资，汤实际占有的也只有4万元，达不到职务侵占罪刑事立案的标准。三、汤厚仕不上交10.5万元的目的是为了要回自己应得的利益，不是为了非法利益，汤厚仕是公司的股东，公司资产独立于股东资产，公司股东将公司资产放在自己的账户，只是违反了公司规定，但不是违法行为。
经审理查明:2014年1月7日，尹某以其实际控股的常州易能科技有限公司和汤厚仕（与尹某系表兄弟关系）个人共同出资在桐城注册成立安徽易能建筑节能科技有限公司（以下简称易能公司），其中常州易能科技有限公司占65%股份，被告人汤厚仕占35%股份，尹某任该公司法定代表人兼总经理，被告人汤厚仕任公司监事兼副总经理。易能公司成立后，结算承接的工程款都必须进入公司账户，一般情况下是由汤厚仕一个人去结工程款，或者由尹某陪汤厚仕一起去，有些工程款是对方直接转入安徽易能公司账户，有些工程款是对方转入汤厚仕个人账户，然后由汤转入公司账户。2014年5月，易能公司在桐城市承接了中岭集团上和家园外墙保温工程，工程款总额为420322元，由被告人汤厚仕分两次从上和家园项目部结走。2014年11月份，上和家园项目部将第一笔315242元工程款汇入被告人汤厚仕的个人账户后，汤将此款立即上交给了公司；余款105080元是被告人汤厚仕和尹某一起结算的，尹某亦同意上和公司把此笔钱继续转入汤厚仕的账户。2015年9月17日，上和家园项目部将105080元工程款转入汤厚仕账户，汤一直未交给公司，尹某催讨未果，后于2017年1月23日到桐城市公安局报案，桐城市公安局于同年3月23日立案，同月28日汤厚仕给公司出具了一张105080元欠条，尹某以公司负责人的身份出具了一张收条给汤厚仕，桐城市公安局给汤厚仕办理了取保候审手续，后汤厚仕仍未实际归还该笔工程款，尹某于2017年8月28日以挂号信的方式向汤厚仕催讨，汤亦未归还该笔工程款。2018年5月25日，被告人汤厚仕将该笔钱归还到易能公司，尹某代表易能公司出具了一份谅解书，对汤厚仕的行为表示谅解。
另查明：被告人汤厚仕于2017年3月29日到桐城市公安局投案。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人汤厚仕的供述与辩解。证实“2014年1月7日，尹某以其实际控股的常州易能科技有限公司和我个人共同出资在桐城注册成立安徽易能建筑节能科技有限公司，其中常州易能科技有限公司占65%股份，我占35%股份，尹某任该公司法定代表人兼总经理，我任公司监事兼副总经理。易能公司成立后，2014年安徽易能公司承接了中岭集团上和家园项目外墙保温施工工程，实际结算工程款42万余元，工程结束后，上和家园项目部经理李某分两次将工程款支付给我公司，这两笔工程款都是我和尹某一起去结算的，2014年11月份李某安排人将第一笔315242元工程款转入我个人农商行账户上，我马上将这笔资金转入我公司账户上了。2015年9月17日，李某又安排人将105000元工程款转入我农商行账户上，这笔钱到账后，我一直没有交给公司，用于家庭日常开支和我往来桐城和南京之间的路费开支掉了。2014年，易能公司成立之前，我在桐城市介绍过四个工程给尹某做过，他当时向我承诺等工程结束后按利润的50%和我分成，后来他结走了这四个工程款后，并没有按照我们口头约定支付利润给我，我要求他将这四个工程账务资料拿出来与我结算下，但他一直没有将账务资料拿出来，提出先给我10万元利润，后于2014年至2015年2月份将10万元利润给了我。我和尹某第二次去上和家园结算这笔工程款之前，尹某口头答应将这笔钱作为我家庭生活费，因为当时节能公司经营困难，所有员工都暂停发工资，我和老婆都没有了生活来源，尹是我老婆的表弟，他考虑我们生活困难，当时就答应了将这笔工程款给我暂时使用，等后期我和他将前期两个工程利润结算后，多退少补。桐城市公安局立案后，我主动和尹某沟通了，愿意将这笔105000元工程款退还给公司，尹某也表示对我谅解，我出具了一张105000元欠条给公司，尹某代表公司也给我出具了一张收条。”
2、被害人尹某的陈述。证实“安徽易能公司成立于2014年1月7日，公司股东是汤厚仕和我，一个是我实际控股的公司常州易能科技公司，占公司65%股份，另一个股东是汤厚仕，占公司35%股份，法定代表人和总经理是我，汤厚仕是公司监事兼副总经理。公司成立后，2014年5月份在桐城承接了上和家园外墙保温工程，这个工程由汤厚仕全权负责，所有工程款也由他收到后再交到公司，这个工程款总额是420322元，前期315242元工程款转入汤厚仕账户后，他交给了公司，后一笔105080元工程款于2015年9月17日转入其账户后，他对我撒谎说没有收到，过了一两个星期，他对我说家里经济很紧张，拒绝将这笔钱交到公司，我多方找其催要，并告知其这钱是公司工程资产，如果侵占是要负法律责任，当时上和家园的会计问我是不是和上次一样将105080元钱转给汤厚仕账户上，我说可以，但我没有说让汤厚仕拿回去作为利润补偿和工资，我没有说过这笔钱给汤厚仕使用。另外据我了解，汤厚仕用这笔钱除了补贴家用外，还私下承接工程。汤厚仕除了侵占公司上述货款外，还以个人名义向公司借了几笔钱，共计27.3万元，汤厚仕给公司出具了个人借款清单，他本人也在清单上签字确认了。我多次催要，他一直未还。另在公司成立前，就是2012年至2013年期间，我的常州易能科技有限公司在桐城承接了四个工程，这四个工程都是汤厚仕介绍给我公司的，刚开始时我和汤厚仕约定共同出资做这几个工程，利润五分成，后因为汤厚仕提出他没有资金投入，我们约定按工程利润的10%作为他介绍这四个工程的业务提成，这四个工程实际结算数额是885435元，2014年1月份，我结算了这四个工程利润，按照产值汤厚仕的提成不足10万元，考虑我们是亲戚，我口头告知他前期这四个工程我给他10万元提成，2014年1月13日，他以老家做房子为由借走了5万元，同年9月15日我又付了3万元现金给他，当时他在我的笔记本上写着桐城2013年所做工程款分成因工程款尹总已结，欠汤厚仕5万元，现已付3万元，余下2万元未给。这样，2015年2月7日，我又安排会计将2万元给了汤厚仕。汤厚仕在公司工资是4500元，2015年4月份，因为公司140万元工程款没有回笼，资金非常紧张，所以公司所有人就停发了工资。2017年2月份我向桐城市公安局报案后，汤厚仕的家人给我打电话求情，为了配合公安局给汤厚仕办理取保候审手续，汤厚仕主动给公司写了一个欠条，我以公司负责人的身份给汤厚仕出具了一个收条，后汤厚仕一直不退还该笔工程款给公司，我后以公司发函的方式向他进行催讨，汤厚仕拒绝接受。”
3、证人宋某（汤厚仕的妻子）的证言。证实汤厚仕与尹某在公司成立前口头约定，前期汤厚仕给尹某在桐城所介绍的工程的利润按五五分成，但尹某未兑现；另证实上和家园的最后一笔105080元的工程款虽然是汤厚仕结走的，但尹某承诺这笔钱是给汤厚仕在公司成立前所介绍工程的利润补偿。
4、相关书证。
（1）常住人口信息。证实了被告人汤厚仕的基本身份情况。
（2）归案经过。证实汤厚仕是主动归案的。
（3）收条及欠条。证实被告人汤厚仕于2017年3月28日向易能公司借款10.5万元，同时尹某代表公司出具了一张10.5万元的收条。
（4）报案材料及易能公司营业执照。证实易能公司是独立法人，工程款属于公司资产，不能由股东私自处理。
（5）上和家园外墙保温结账单及收条，网上转账电子回单。证实被告人汤厚仕分别于2014年11月7日及2015年9月17日收到上和家园工程款315242元、105080元。
（6）汤厚仕农村商业银行商城支行银行流水。证实汤厚仕于2014年11月11日将315242元转入到易能公司。
（7）尹某转账记录、汤厚仕向易能公司个人借款清单。证实尹某已将在公司成立前汤厚仕给其介绍工程的10万元利润支付给了汤，其中5万元是汤厚仕以借款的方式拿走的。
（8）尹某出具的书面说明及汇款记录、谅解书。证实汤厚仕已于2018年5月25日将105080元工程款归还到易能公司，尹某对其行为已表示谅解，并请求司法机关对其从轻处罚。
以上证据均经庭审质证，足以认定。
本院认为：被告人汤厚仕利用担任安徽易能建筑节能科技有限公司副总经理职务之便，将公司工程款105080元代为保管后归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。行为人有无非法占有为目的，可以从其犯罪手段表现出来，挪用资金一般不需要采用掩盖资金被挪用手段，而职务侵占往往为了不被发现，要采取伪造单据、作虚假平账、销毁账目等财物手段，以掩盖侵占的事实。现有证据证实被告人汤厚仕收取这笔工程款尹某是明知的，汤并未采用侵吞、窃取、骗取等隐蔽性手段将这笔钱转入到自己的个人账户，后在公安机关立案后，也向公司出具欠条，使得其使用未归还105080元的事实进一步彰显，汤厚仕试图占有该笔钱的目的亦难以实现。至于汤厚仕不归工程款的原因，其供述与尹某的陈述各执一词，目前证据不能证明汤厚仕拒交的主观意图是为了非法占有该笔钱，根据有利于被告人的法律原则，被告人汤厚仕的行为应构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人汤厚仕犯罪事实清楚、证据确实充分，但定性不准，应予更正。对被告人汤厚仕的辩护人提出的本案犯罪数额应为4万元且不是违法行为的辩护意见，经查，被告人汤厚仕利用职务之便，将公司的105080元工程款挪为己用，用于家庭开支，超过三个月未还，其挪用行为已完成，不应将公司欠其的工资钱从中扣除，故对辩护人此节辩护意见不予采纳。对辩护人提出的被告人汤厚仕主观上没有将105080元工程款占有的故意，经查，关于汤厚仕不归还105080元工程款给公司的原因，汤厚仕供述是因为尹某本人的同意将该笔钱给其使用，尹某陈述自己并未同意将这笔钱给汤厚仕使用，是汤拒不退还。被告人汤厚仕主观目的是否为了非法占有该笔钱，现有证据无法证明其不上交该钱目的就是为了永久占有这笔钱，故对辩护人此节辩护意见予以采纳。被告人汤厚仕主动投案，且如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人汤厚仕在开庭审理前已退出挪用的资金并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定挪用公款归个人使用，数额较大的标准是五万元以上，第十一条规定挪用资金数额较大的起点按照挪用公款数额较大的二倍执行，即10万元为立案标准；现被告人汤厚仕挪用资金105080元，刚达到起刑点的标准。且被告人汤厚仕与被害人尹某系亲戚关系，危害后果业已减轻，亦无犯罪前科，案经本院审委会讨论决定，根据被告人汤厚仕的犯罪的事实、性质、情节及危害后果，综合考虑其犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第三十七条、第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条之规定，判决如下：
被告人汤厚仕犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黎俊秀
审 判 员 叶险峰
人民陪审员 李青科
二〇一八年七月十八日
书 记 员 鲍黎蕾
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还的，数额在五万元以上的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定的“数额较大”。
第十一条刑法第二百七十二条元宝的挪用资金中“数额较大”、“数额巨大”以及进行非法活动情形的数额起刑点，按照本解释并于挪用公款罪“数额较大”、“数额巨大”、情节严重以及进行非法活动数额的二倍执行。