湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第838号
上诉人（原审被告）郴州市湘安建筑工程有限公司，住所地湖南省安仁县永乐江镇校园巷25号。
法定代表人张勇，该公司总经理。
委托代理人李兴，郴州市正和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）邓小斌。
委托代理人孙安慧，湖南楚瑞律师事务所律师。
上诉人郴州市湘安建筑工程有限公司（以下简称湘安公司）因与被上诉人邓小斌建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭审理审理了本案。上诉人湘安公司的委托代理人李兴、被上诉人邓小斌的委托代理人孙安慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、邓小斌与湘安公司的法定代表人张勇之父张家龙系朋友关系，2014年1月上旬张家龙找到邓小斌，称湘安公司承包了郴州市万昌房地产开发公司（以下简称万昌公司）开发的北湖区流星岭小区工程项目，问邓小斌是否愿意做该工程土建部分的施工。邓小斌到项目现场实地考察后，认为分包价格可以接受，遂表示同意做该工程的土建部分。邓小斌为了分包到该工程土建部分的施工，通过银行转账的方式分别于2014年1月10日转账240万元、2014年1月16日转账40万元、2014年2月17日转账20万元，共计300万元项目履约金付至湘安公司的账户。湘安公司于2014年2月19日向邓小斌出具收据一张，收具注明：收到邓小斌自愿交来承包万昌公司的留仙岭小区工程项目履约金叁佰万元整。此后，邓小斌多次催促湘安公司要求签订合同并进场施工，湘安公司屡次推诿。2014年7月邓小斌经多方了解，得知该项目的开发商不是万昌公司，而是郴州市福都房地产开发有限公司。邓小斌遂要求湘安公司退还履约金300万元并赔偿同期银行贷款利息损失，湘安公司以种种理由拖延不退还履约金，也不赔偿利息损失，故邓小斌诉至法院。请求：1、判决湘安公司退还邓小斌履约金300万元，并赔偿邓小斌该笔履约金从交纳之日起至退还之日止的同期银行贷款利息损失（其中2015年1月22日前的利息损失为20万元）；2、由湘安公司负担本案诉讼费用。
二、2014年1月10日湘安公司（乙方）与万昌公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》，合同约定：甲方新建商品住宅楼，发包给乙方总承包施工。建设地点郴州市留仙岭2013DG69地块，工程名称留仙岭小区，建设规模约50，000平方米，以包工包料、包质量、包安全的方式发包给乙方施工，合同单价按建筑面积每平方米的承包价为1478元，合同签订后乙方向甲方交付合同定金叁佰万元整，合同签订7天内付足叁佰万元，开竣工时间2014年6月10日至2015年12月28日止。合同签订后，湘安公司分别于2014年1月10日转账100万元、2014年1月13日转账200万元，共计300万元至万昌公司的法定代表人周孚成的个人账户。2014年1月11日万昌公司出具收据给湘安公司，收据注明：今收到郴州市湘安建筑工程有限公司交来承包留仙岭项目施工合同定金款叁佰万元整。合同签订后，工程一直未动工。2014年9月26日湘安公司与万昌公司签订《协议书》，协议书的主要内容为：双方签订的留仙岭小区工程合同约定开工时间为2014年6月10日，但2014年9月26日工地尚未动工，严重违反了合同条款，承包单位（湘安公司）同意发包单位（万昌公司）把本工程发包给别的施工单位，但发包单位必须在2014年10月26日前把合同保证金及利息全部付清，并且所有资金全部付到湘安公司账号。资金全部到位后，原双方签订的合同终止，否则造成的一切后果由发包方负责。后因万昌公司未按该协议书履行，2015年1月13日湘安公司向湖南省郴州市中级人民法院提起诉讼，要求万昌公司双倍返还定金600万元。
三、2014年2月19日，邓小斌向湘安公司出具承诺书，承诺书中注明：自愿承包万昌公司的留仙岭小区工程项目，并以合同承包单价1478元每平方米中抽出按建筑面积每平方米单价50元给湘安公司，邓小斌按单价1428元每平方米与湘安公司结算，工程款进湘安公司的基本账号。
四、2014年6月24日郴州市福都房地产开发有限公司将2013DG69号地块地上建（构）筑物补偿费2916.028万元打入郴州市流（留）星岭抢险工程协调指挥部指定的账户（郴州市住房和城乡建设局基础设施建设项目部）。
原审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案焦点如下：
一、邓小斌、湘安公司之间的关系如何认定的问题。双方之间虽未签订书面的承包合同，但双方就工程分包的问题达成了口头协议，邓小斌亦将履约保证金300万元汇入了湘安公司的账户，湘安公司也开具了收据给邓小斌。另从邓小斌2014年2月19日出具给湘安公司的承诺书也说明万昌公司将工程按每平方米1478元发包给湘安公司施工，湘安公司将土建工程按1428元分包给邓小斌，故本案双方之间是项目分包关系。
二、湘安公司是否应当将履约金退还给邓小斌的问题。本案中，邓小斌将工程履约金交付给了湘安公司，湘安公司收取了邓小斌的履约金并出具了收据。现湘安公司无法将工程土建部分分包给邓小斌施工，致使双方的协议无法履行，湘安公司理应将收取邓小斌的履约金退还给邓小斌。湘安公司抗辩称只是代收代付，邓小斌应当向万昌公司主张权利。但该工程是湘安公司与万昌公司签订的《建设工程施工合同》，合同相对人是湘安公司及万昌公司，湘安公司向万昌公司交纳了定金，万昌公司出具收据的对象也是湘安公司，且湘安公司在本案邓小斌起诉前已经向万昌公司主张了双倍返还定金，故对湘安公司的该抗辩理由不予采纳。另邓小斌并无建筑企业施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律�题的解释》第一条（一）款的规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同认定无效。故双方之间的口头协议是无效协议，湘安公司也应将收取邓小斌的履约金退还给邓小斌。
三、邓小斌主张的利息损失应当如何计算的问题。邓小斌诉请从履约金交纳之日起按同期银行贷款利率计算利息损失，但湘安公司与万昌公司2014年1月10日所签订的《建设工程施工合同》中已经明确约定开工时间是2014年6月10日，邓小斌对此情况是明知的，故应当从2014年6月11日开始按同期银行贷款利率计算利息损失。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、被告郴州市湘安建筑工程有限公司退还原告邓小斌履约金3，000�000元；二、被告郴州市湘安建筑工程有限公司给付原告邓小斌自2014年6月11日起至退还之日止以本金3，000，000元按照基准年利率6%计算的利息损失；三、上述给付责任，限被告于本判决生效后十日内履行；四、驳回原告邓小斌的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费32，400元，保全费5000元，合计37，400元，由被告郴州市湘安建筑工程有限公司负担。”
上诉人湘安公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回被上诉人邓小斌的诉讼请求，并由邓小斌负担本案诉讼费。事实与理由：2014年9月26日，万昌公司的代表人周孚成与湘安公司的代表人张家龙及被上诉人邓小斌达成《协议书》，主要内容是：万昌公司必须在2014年10月26日之前把合同保证金全部付清到湘安公司账户，原双方签订的合同终止，否则造成一切后果由万昌公司负责。该《协议书》确定了退回300万元的主体是万昌公司，而不是上诉人。邓小斌要求上诉人退还300万元违反了该协议的约定，也违反了自愿、公平和诚实信用原则。
被上诉人邓小斌答辩称：一、根据合同相对性原则，答辩人只能要求上诉人退回300万元，无权向万昌公司主张权利；二、上诉人才有权向万昌公司和周孚成主张权利，且法院一审已经判决万昌公司和周孚成向湘安公司双倍返还定金600万元。现上诉人在自己已经主张权利的前提下，再要求答辩人向万昌公司和周孚成主张权利没有法律依据。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：被上诉�邓小斌是否应向上诉人湘安公司主张返还300万元。本案中，收取邓小斌300万元的是上诉人湘安公司而不是案外人万昌公司或周孚成，湘安公司是合同相对人，应成为该300万元的返还主体，邓小斌向湘安公司主张权利符合法律规定。湘安公司上诉称，依据2014年9月26日的《协议书》，万昌公司未将保证金及利息付至湘安公司账号，则应由万昌公司承担一切后果。但湘安公司已经依据该协议通过诉讼另行向万昌公司和周孚成主张权利，故湘安公司该上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30，800元，由上诉人郴州市湘安建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
代理审判员 邵毅波
代理审判员 刘 扬
二〇一五年十一月三日
书 记 员 孙宝乐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。