贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法民三终字第193号
上诉人（原审被告）：遵义市黔龙房地产开发有限公司。
法定代表人：陈松，该公司总经理。
委托代理人：陈光国，贵州诚稳律师事务所律师。
委托代理人：陈勇，贵州诚稳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆露，女，汉族，贵州省习水县人。
委托代理人：韦遵宁，贵州义遵律师事务所律师。
委托代理人：罗帅，贵州义遵律师事务所律师。
上诉人遵义市黔龙房地产开发有限公司为与被上诉人陆露商品房销售合同纠纷一案，不服遵义市红花岗区人民法院（2014）红民商初字第566号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年4月17日公开开庭进行了审理，上诉人遵义市黔龙房地产开发有限公司的委托代理人陈光国、陈勇，被上诉人陆露的委托代理人韦遵宁、罗帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2010年12月29日，陆露与遵义市黔龙房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》二份，约定：遵义市黔龙房地产开发有限公司将其开发建设的位于遵义市红花岗区外环路摩卡空间商住楼＊号房屋和1单元19层10号房屋共二套卖给陆露；＊号房屋建筑面积77.80㎡，其中套内建筑面积60㎡，公共部分与公用房屋分摊建筑面积17.80㎡，按套内建筑面积计算，该房单价为5446元∕㎡，总金额为326760元；1单元19层10号房屋建筑面积46.83㎡，其中套内建筑面积36.12㎡，公共部分与公用房屋分摊建筑面积10.71㎡，按套内建筑面积计算，该房单价为5678.71元∕㎡，总金额为205115元；面积误差比绝对值在3%以内的，据实结算房价；付款方式为一次性付清；出卖人应当在2012年6月30日前将验收合格的房屋交付给买受人，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人，2、国家政策性因素或政府对本开发项目的建设作调整等不可抗，3、非出卖人原因造成停水、停电累计超过8小时（每隔8日折一天）；出卖人逾期交房超过90日后，自交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付购房款万分之一的违约金；房屋达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续；出卖人应当在房屋交付后90日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，逾期，出卖人按已付房价款的0.1%向买受人支付违约金；出卖人承诺在交房时供电线路系统和供水系统安装到户、排污设施施工到户等。合同签订后，陆露按约定付清了购房款。遵义市黔龙房地产开发有限公司未能按约定期限交房，至2012年12月17日才将房屋交付给陆露。＊号房屋的建筑面积仅为76.74㎡，比合同约定的面积少了1.06㎡；1单元19层10号房屋的建筑面积仅为46.20㎡，比合同约定的面积少了0.63㎡；两套房屋的套内面积均与合同约定的套内面积相符。后陆露以遵义市黔龙房地产开发有限公司违约为由将遵义市黔龙房地产开发有限公司诉至原审法院，请求判令：1、遵义市黔龙房地产开发有限公司支付逾期交房违约金14786.11元，逾期办理房产证违约金531.88元，赔偿公摊面积减少造成的经济损失8218.79元；2、遵义市黔龙房地产开发有限公司拆除铂尔顿酒店至消防通道处的封闭门，拆除铂尔顿酒店大厅（临时建筑），修建小区绿化带600㎡和喷泉一个。
另查明，遵义市黔龙房地产开发有限公司于2013年1月10日就其开发的摩卡空间建设工程项目在遵义市红花岗区住房和城乡建设局办理了竣工验收备案登记，并于同年1月23日前就陆露购买的位于遵义市红花岗区外环路摩卡空间的住房在房管部门办理了备案登记手续。
还查明，遵义市黔龙房地产开发有限公司依法获得的位于遵义市红花岗区外环路摩卡空间建设项目红线图范围内的土地总面积约为4901.20㎡，修建摩卡空间大楼占地1273.24㎡，政府修建人行天桥、公路及人行到占用红线范围内的土地面积约为1104.5㎡，绿化占用土地120㎡，人行道路占用土地约511㎡，空地面积约为1520.96㎡。遵义市黔龙房地产开发有限公司发布的销售广告载明：“外环路新商业中心唯一2000余平方米商业中心广场（相当于老城纪念广场）”、“广场配套：个性雕塑、活力喷泉、晨练广场、宠物恋爱区”、“接头区：留言板、点唱机、许愿墙、浪漫一角、群∕会碰头区”、“休憩区：漫步区、休闲长廊、林荫座椅、梦幻儿童区”等。
再查明，2012年12月17日，陆露等四户摩卡空间商住楼购房人办理了接房手续。2013年4月9日，贵州红汇物业管理有限公司（甲方）与摩卡空间商住楼＊号房屋购房人熊莉（乙方）签订了《临时用电协议》，该协议载明：因甲方一户一表未安装完毕，乙方急需装修“摩卡空间”住房＊，现甲方特为乙方临时搭电装修，但所需电表一块。电线一段由乙方自行解决，装修完后电量计费由乙方自行承担……。
原审法院认为，陆露与遵义市黔龙房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》系双方在自愿的基础上达成的，是双方真实意思的表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。合同签订后，陆露按约定履行了付款义务，遵义市黔龙房地产开发有限公司应按约定履行义务。陆露、遵义市黔龙房地产开发有限公司双方约定，遵义市黔龙房地产开发有限公司应当在2012年6月30日前将验收合格的房屋交付给陆露，逾期交房，自交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付购房款万分之一的违约金，遵义市黔龙房地产开发有限公司至2012年12月17日才将房屋交付给陆露，遵义市黔龙房地产开发有限公司对1-15-8号房屋应向陆露支付违约金5554.92元（326760元×0.0001×170天），遵义市黔龙房地产开发有限公司对1单元19层10号房屋应向陆露支付违约金3486.96元（205115元×0.0001×170天），根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，约定每日按已付购房款万分之一支付违约金并不过高，故对陆露要求遵义市黔龙房地产开发有限公司支付逾期交房违约金9041.88元（5554.92元＋3486.96）的诉讼请求，予以支持；对超过部分，不予支持。遵义市黔龙房地产开发有限公司于2012年12月17日将房屋交付给陆露，于2013年1月23日前在房管部门办理了备案登记手续，陆露、遵义市黔龙房地产开发有限公司双方约定，遵义市黔龙房地产开发有限公司应当在房屋交付后90日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，逾期，出卖人按已付房价款的0.1%向买受人支付违约金，该合同约定的“房屋交付”应指房屋实际交付的事实状态，而非期限，因遵义市黔龙房地产开发有限公司已在约定期限内将办理权属登记的资料报产权登记机关备案，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，故对陆露要求遵义市黔龙房地产开发有限公司支付逾期办证违约金的诉讼请求，不予支持。陆露、遵义市黔龙房地产开发有限公司在《商品房买卖合同》中明确约定了房屋的建筑面积、套内面积、公共部分与公用房屋分摊建筑面积，按套内面积计算房价仅是合同的计价方式，并非以套内面积作为交付时房屋面积的唯一标准，本案实际交付给陆露的＊房屋的公摊面积比合同约定少1.06㎡，给陆露造成经济损失4452元（326760元÷77.80㎡×1.06㎡）；实际交付给陆露的1单元19层10号房屋的公摊面积比合同约定少0.63㎡，给陆露造成经济损失2759.39元（205115元÷46.83㎡×0.63㎡），根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”的规定，对陆露要求遵义市黔龙房地产开发有限公司赔偿公摊面积减少造成的经济损失7211.39元（4452元＋2759.39元）的诉讼请求，予以支持；对超过部分，不予支持。遵义市黔龙房地产开发有限公司发布的销售广告载明：“外环路新商业中心唯一2000余平方米商业中心广场（相当于老城纪念广场）”、“广场配套：个性雕塑、活力喷泉、晨练广场、宠物恋爱区”、“接头区：留言板、点唱机、许愿墙、浪漫一角、群∕会碰头区”、“休憩区：漫步区、休闲长廊、林荫座椅、梦幻儿童区”等，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，因遵义市黔龙房地产开发有限公司在销售广告对相关设施所作的说明和允诺具体确定，确实会对购房人订立合同以及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约，虽然没有载入陆露、遵义市黔龙房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》，但应当视为合同内容，遵义市黔龙房地产开发有限公司开发建设的遵义市红花岗区外环路摩卡空间建设项目绿化面积仅120㎡，现有空地面积约为1520.96㎡，尚能建设适当面积的绿化设施和喷泉，结合陆露的诉请，酌定由遵义市黔龙房地产开发有限公司在现有空地上再行修建面积不少于200㎡绿化带（不含现有的120㎡绿化带）和面积不少于5㎡的喷泉一个，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，对陆露要求遵义市黔龙房地产开发有限公司修建小区绿化带600㎡和喷泉一个的诉讼请求，其合理部分，予以支持；对超过合理部分，不予支持。陆露主张其住宅楼至铂尔顿酒店消防通道的封闭门和铂尔顿酒店大厅系遵义市黔龙房地产开发有限公司安装和修建，因未能提供证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故对陆露要求拆除其住宅楼至铂尔顿酒店消防通道的封闭门，拆除伯尔顿酒店大厅（临时建筑）的诉讼请求，不予支持。对遵义市黔龙房地产开发有限公司辩称逾期交房系供电部门配套设施建设和扩容造成的，因未能提供证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告遵义市黔龙房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告陆露支付逾期交房违约金人民币9041.88元；二、由被告遵义市黔龙房地产开发有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告陆露经济损失人民币7211.39元；三、由被告遵义市黔龙房地产开发有限公司在本判决生效后九十日内在位于遵义市红花岗区外环路摩卡空间大楼附属空地上修建面积不少于200㎡的绿化带（不含现有的120㎡绿化带）；四、由被告遵义市黔龙房地产开发有限公司在本判决生效后九十日内在位于遵义市红花岗区外环路摩卡空间大楼附属空地上修建面积不少于5㎡的喷泉一个；五、驳回原告陆露的其他诉讼请求。案件受理费195元，由原告陆露承担95元，由被告遵义市黔龙房地产开发有限公司承担100元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
宣判后，遵义市黔龙房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、房屋买卖合同约定以套内面积计价销售商品房，被上诉人所购买的房屋套内面积符合合同约定，减少的1.69㎡系公摊面积。合同中未对建筑面积不足的处理进行约定，被上诉人要求赔偿建筑面积减少的损失无事实和法律依据；2、原审判决对绿化带和喷泉的判决有欠稳妥，又不具有可执行性。虽然摩卡空间现有空地1520.96㎡，但修建前述构筑物和建筑物易危急大楼安全。根据相关技术规范规定，在修建绿化带时，要求距建筑外墙1.5米和道路边线1米以外的用地，不得计入绿化用地。据此，在扣除不能修建绿化带的地方后，实际可修建的面积不足200㎡。由于修建绿化带的具有很强的专业性，经由专业机构评估、设计具体方案后，才能知道可修建绿化带的面积、位置等。被上诉人在诉讼请求中没有修建绿化带的面积，也未申请进行相应的评估，原审法院在没有上述专业设计部门的设计资料等证据支持的情况下，判决修建不少于200㎡绿化带有欠稳妥。
二审期间，被上诉人陆露答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案争议的焦点为：一、上诉人是否应向被上诉人赔偿房屋建筑面积减少的损失；二、原审判决被上诉人修建200㎡的绿化带及5㎡的喷泉是否不当。
对于第一个焦点，本院认为，上诉人应向被上诉人赔偿房屋建筑面积减少的损失。理由是：1、房屋建筑面积系由房屋套内面积和公摊面积组成。公摊面积的大小系影响购房人居住舒适度的一个重要因素，房屋公摊面积的改变及建筑面积的减少将会对购房人的合法权益产生影响。2、本案中，虽然《商品房买卖合同》约定房屋以套内面积计算房价。但涉案房屋建筑面积的减少实际仍将导致被上诉人交易成本增加，使被上诉人受到损失，对被上诉人有失公平。同时，虽然《商品房买卖合同》未对建筑面积小于合同约定时如何处理进行明确约定，但合同亦未对上诉人可在建筑面积小于合同约定时予以免责进行约定，故上诉人不能当然免责。因此，上诉人应向被上诉人赔偿房屋建筑面积减少的损失。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协商补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，双方当事人未就房屋建筑面积减少时上诉人应承担的违约责任进行约定，亦未协商补充，视为约定不明。原审法院结合本案实际，按照商品房买卖合同对房价的约定通常是以建筑面积计算的方式确定被上诉人的经济损失符合交易习惯，该判决并无不当。
对于第二个焦点，上诉人发布的销售广告对其开发的摩卡空间建设项目范围内的房屋及相关设施作出了具体明确的说明和允诺，且该说明和允诺对其与购房人之间商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有着重大影响。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，该销售广告的内容应当视为上诉人与被上诉人所约定的合同内容，上诉人理应依约履行，但上诉人所开发建设的摩卡空间建设项目绿化面积仅为120㎡，与其销售广告不符。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定及被上诉人的请求，结合摩卡空间建设项目现有空地面积约为1520.96㎡，尚能建设适当面积的绿化设施和喷泉的情况，酌定由上诉人在现有空地上再行修建面积不少于200㎡的绿化带（不含现有的120㎡绿化带）和面积不少于5㎡的喷泉一个并无不当。上诉人上诉认为原审对绿化带和喷泉的判决有欠稳妥，且不具有可执行性，但未提供证据证明其主张，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳，予以驳回。
综上，原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费390元，由上诉人遵义市黔龙房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 滔
审 判 员 吴少瑞
代理审判员 刘娟娟
二〇一五年六月一日
书 记 员 杨 茜