福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第767号
上诉人（原审被告）陈碧平，女，汉族，住福安市。
委托代理人黄亚斌、杨泽平，福建人文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）缪笃生，男，汉族，住福安市。
委托代理人张神朋，福建韩诚律师事务所律师。
上诉人陈碧平因与被上诉人缪笃生房屋买卖合同纠纷一案，不服福安市人民法院（2013）安民初字第1333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：2008年11月11日，原、被告签订一份联建协议书，协议约定：被告自愿参与永康楼202单元毛胚房联建，参与联建的实际面积以产权证为准，所付款额多退少补；每平方米按1800元计算，总计价款212400元；付款方式为被告在参与联建时向原告预付定金80000元，结构封顶时支付26200元，余下房款106200元，于产权办理完后，被告向银行申请住房贷款时一次性付清给原告；原告负责办理有关产权证件及联系银行贷款事宜，在产权办理完后，原告协助被告办理银行贷款手续，办理贷款手续的各项费用由被告承担；原告应于2009年10月1日前将房屋交付被告使用，如意外发生延误工程正常施工的情况，被告同意工期顺延60天，如发生人力不可抗拒的因素，导致本协议无法履行，双方免责，可另行协商解决；被告中途违约不参与该房联建，原告没收被告所付的定金，原告中途违约不让被告参建该房，应返还被告所付定金并等额赔付被告违约金，被告不能按期向原告付款或被告已按期付款原告不能按期交房，每逾期一日，由违约方向对方支付该房总价千分之一的滞纳金，逾期30日另一方有权解除协议并适用定金处罚。协议书签订后，被告分别于2008年11月11日支付50000元、2009年8月29日支付30000元、2011年2月1日支付5000元，共计支付85000元。2009年9月30日，原告按约定将房屋交付给被告，实际交付房屋的住房面积为106.75平方米，柴火间的面积为6.92平方米。2011年3月14日，原告为所建设房屋办理了房屋所有权证书，证号安房权证福安字第01201101**号；2011年6月27日，办理了国有土地使用权证，证号安政国用（2011）第2427号。期间被告未向银行申请住房贷款。
原审法院认为，原、被告签订的联建协议书，名为联建，实为房屋买卖，本案属房屋买卖合同纠纷。双方所签订的协议合法有效，原、被告均应按约履行。依合同约定，购房款为204606元，而被告现仅支付85000元购房款，被告未按合同约定支付相应的款项，其行为已构成违约，应承担违约的民事责任。双方合同约定被告不能按期向原告付款，逾期30日另一方有权解除合同并适用定金处罚，根据《合同法》第九十四条的规定，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。原告未在法定的期限内履行合同解除权，解除权已经消灭，故原告主张解除合同返还房屋的请求不予支持。且本案的产权证书已经办理，该房屋已经属被告所有，双方的房屋买卖合同已经履行完毕，只是在履行合同的过程中，被告存在违约的事实所应承担的违约责任。依合同约定产权办理完后，被告应向银行申请住房贷款时一次性付清余下购房款，而原告负有协助被告办理银行贷款手续，但被告未向本院提供有向银行申请办理贷款手续的相关证据，被告以自已的行为表明不履行合同义务，被告的拖延付款行为已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被告应承担偿还余欠的购房款并赔偿损失的违约责任，本案买卖房屋的实际面积为113.67平方米，按合同约定的每平方米1800元计算，房价款为204606元，被告已支付85000元，余欠购房款119606元应予偿还。双方在合同中还约定了违约金的计算方法，按每逾期一日，由被告向原告支付该房总价千分之一的滞纳金（即每月3%），所约定的违约金明显太高，以每月按2.5%计算为宜，即违约金为40900元。原告主张适用定金罚则，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，选择适用违约金，就不能适用定金条款，原告的该项主张予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百十六条的规定，判决：1、被告陈碧平应于本判决生效后三十日内支付给原告缪笃生购房款119606元并支付利息违约金（按月按2.5%计算，从2009年10月1日至判决确定还款之日）；2、被告陈碧平应于本判决生效后三十日内支付给原告违约金40900元；3、驳回原告的其他诉讼请求。
宣判后，被告陈碧平不服，向本院提起上诉。
上诉人陈碧平上诉称：被上诉人缪笃生原审诉求是要求解除与其签订的“联建房屋”合同并返还房产，原审在审理本案的过程中，被上诉人缪笃生也没有变更诉讼请求，原审在认定被上诉人缪笃生合同解除权已消灭及原审没有行使释明权的情况下，直接判决其支付给被上诉人缪笃生购房款、利息违约金及40900元违约金，属判非所诉；联建房的其他购房户的银行按揭贷款均是由被上诉人缪笃生出面办理，其也已按照被上诉人缪笃生的要求在申请按揭贷款手续材料上签名交给了被上诉人缪笃生，因银行的原因其按揭贷款没有被银行批准，责任不在于其，原审以此认定其违约有失偏颇，判决其支付40900元违约金和119606元的2.5%月利息，有失公正。请求撤销原判，依法予以改判驳回被上诉人缪笃生的诉讼请求。
被上诉人缪笃生答辩称：上诉人不履行合同义务，拖延支付购房款的事实存在，该行为已构成违约，其同意原审判令上诉人支付剩余购房款和违约金，因此原审程序合法；支付购房款是上诉人的合同义务，因双方间不是商品房买卖，不能办理“按揭贷款”，与之相同的其他购房户均改为其他形式的银行贷款以偿还购房款，但上诉人以其他形式的银行贷款利息过高、时间过短为由拒绝贷款。其于2012年1月19日向上诉人催款，上诉人仍拒绝付款，拖欠至今未支付，原审认定上诉人违约正确，依法判决上诉人支付拖欠的购房款和承担违约责任，没有不公正。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人、被上诉人对原审判决查明认定的事实没有争议，本院予以确认。本案上诉的争议焦点是：原审程序是否合法、上诉人是否违约及原审判决结果是否正确、合理。
本院认为：上诉人、被上诉人双方签订的房屋买卖协议，系双方当事人自愿订立，意思表示真实，且不违反法律规定，双方签订的房屋买卖协议合法、有效，双方当事人均应按照合同的约定行使权利和履行义务。被上诉人起诉要求解除房屋买卖合同，在原审诉讼期间没有提出变更其诉讼请求，原审法院在根据本案事实作出的认定与被上诉人主张的法律关系的性质不一致时，应当告知被上诉人可以变更诉讼请求。鉴于被上诉人同意原审判决及上诉人也不同意解除合同之情况，上诉人对此提出的上诉理由，本院不予采纳。及时、足额支付购房款，是上诉人应当履行的合同义务。按照合同约定，被上诉人在交房后上诉人应支付给被上诉106200元购房款，在房屋产权办理到上诉人名下后，上诉人应向银行申请住房贷款并一次性付清剩余部分的购房款。但上诉人只在2008年11月11日支付50000元、2009年8月29日支付30000元、2011年2月1日支付5000元，总计支付了85000元，且没有提供上诉人在被上诉人将房产权办理到其名下后有向银行申请贷款以用于清偿购房款的相关证据，上诉人至今拖欠被上诉人购房款119606元的事实清楚，其行为已构成违约，应承担支付剩余购房款和赔偿损失的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。上诉人、被上诉人双方签订的合同第七条违约责任条款约定：上诉人不能按期向被上诉人支付购房款，每逾期一日，上诉人应向被上诉人支付该房总价千分之一的滞纳金，即双方对因逾期支付购房款的违约行为产生的损失赔偿额的计算方法作出约定。原审法院在认定该约定的违约损失赔偿数额明显太高调整为按房屋总价款的20%计算的情况下，同时又判决上诉人赔偿被上诉人逾期支付购房款的利息损失（按月按2.5%计算，从2009年10月1日至判决确定还款之日），明显不当，应予纠正。根据双方当事人的约定和前述法律规定及本案的具体情况，上诉人应从2009年10月1日起至本院判决确定还款之日止，按中国人民银行同类贷款利率的4倍利率计算，向被上诉人支付拖欠的13406元购房款的违约赔偿金，从2011年6月28日（土地使用权证办理到上诉人名下的次日）起至本院判决确定还款之日止，按中国人民银行同类贷款利率的4倍利率计算，向被上诉人支付拖欠的106200购房款的违约赔偿金。上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）安民初字第1333号民事判决第三项及诉讼费负担的确定；
二、变更原判第一项为：上诉人陈碧平应于本判决生效之日起三十日内支付给被上诉人缪笃生购房款119606元并支付违约赔偿金（违约赔偿金的计算，从2009年10月1日起至还款之日止，按中国人民银行同类贷款利率的4倍利率计算拖欠13406元购房款的违约赔偿金，从2011年6月28日起至还款之日止，按中国人民银行同类贷款利率的4倍利率计算拖欠的106200购房款的违约赔偿金。）
三、撤销原判第二项。
二审案件受理费5150元，由上诉人陈碧平负担4330元，被上诉人缪笃生负担820元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈鸣鸣
审 判 员 林 斌
代理审判员 陈光华
二〇一三年十月十八日
书 记 员 彭杨清
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重场违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。