河北省沧州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）冀09民终3523号上诉人（原审被告）：庆云县昭钰塑料再生加工有限公司，住所地山东省德州市庆云县经济开发区双河工业园，统一社会信用代码：9137142334907597XG。法定代表人：韩凤艳，该公司经理。.委托诉讼代理人：张月明、于浩，山东振庆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：韩凤艳，女，汉族，1963年1月30日生，，住山东省德州市庆云县经济开发区。上诉人（原审被告）：候助成，男，汉族，1963年2月8日生，，住山东省梁山县。二上诉人委托诉讼代理人：张月明、王青梅，山东振庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）沧州裕茂再生资源利用有限公司，统一社会信用代码911309023988769846，住所地河北省沧州市新华区小赵庄乡北赵家坟村。法定代表人：徐治永，该公司经理。.委托诉讼代理人：李成道，河北衡泰律师事务所律师。上诉人候助成、韩凤艳、庆云县塑料再生加工有限公司（以下简称“昭钰公司”）因与被上诉人沧州裕茂再生资源利用有限公司（以下简称“裕茂公司”）合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2016）冀0902民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭审理，公开开庭进行了审理。上诉人候助成、韩凤艳的委托诉讼代理人张月明、王青梅，上诉人昭钰公司的委托诉讼代理人张月明、于浩，被上诉人裕茂公司的委托诉讼代理人李成道，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。候助成、韩凤艳、昭钰公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：―、被上诉人将上诉人韩凤艳和侯助成列为被告属于诉讼主体不适格，而一审判决予以支持属于认定事实不清，适用法律错误。《合作协议书》签订双方为被上诉人和上诉人昭钰公司，而非是上诉人韩凤艳和侯助成。其二人在协议上签名分别是作为公司法定代表人和代理人所签，代表公司行为。上诉人昭钰公司作为独立的法人对《合作协议》独立承担责任，公司财产和上诉人韩凤艳的财产并没有混同。而一审判决认定二者财产混同并以此为由判令上诉人韩凤艳承担责任；以上诉人侯助成同韩凤艳系夫妻为由认定上诉人侯助成也应承担责任属于认定事实错误，适用法律错误。二、被上诉人违约明显，基于其违约行为导致合作协议无法履行，上诉人昭钰公司不存在违约行为，而一审判决认定上诉人昭钰公司违约，被上诉人无违约行为属于认定事实错误。1、上诉人昭钰公司未将分拣出来的铝铁出售款打入指定账户是有原因的，是经被上诉人方同意已用于合作经营支出，没有违约。而—审判决认定上诉人眧钰公司违约属于认定事实错误。①上诉人昭钰公司分拣出的铝铁是由被上诉人派驻上诉人昭钰公司的代表苏国祥主持所卖，出售的货款133.0875万元没有打入账户是因入不敷出，出售款已直接支付合作经营的支出，无法打入账户。这都经被上诉人方同意，上诉人昭钰公司提供的苏国祥签字确认的账本足以证实以上款项的去处，不属于违约。②上诉人昭钰公司提供的被上诉人负责人徐治永所记帐页记载着2016年1月-5月份上诉人昭钰公司费用支出为465.91017万元，同上诉人昭钰公司提供的由苏国祥签字的2016年1月-5月份支出账目相符）；而一审判决竟认定上诉人昭钰公司未打入账户的款项，虽账本上的支出有被上诉人方人员的同意及签字但属于没证据证明是其实际支出，属于违约是错误的；③原料中分拣出硬质塑料、铝铁两大类，上诉人昭钰公司已将分拣出的硬质塑料全运至被上诉人处，铝铁也由被上诉人方人员苏国祥卖掉支付了合作经营支出，其余的全是垃圾，没有任何利用价值。上诉人昭钰公司根本不存在出售塑料、粉碎料等情况。而一审判决认定上诉人昭钰公司未将其出售的铝罐、塑料、粉碎料等汇入协议约定的账户中属于违约属认定事实错误，证据不足。2、上诉人昭钰公司后期不供货，是被上诉人违约所致，其应承担违约责任。上诉人昭钰公司不应承担责任，而一审判决认定上诉人昭钰公司违约属于认定事实错误。①被上诉人出售的加工料款约为700多万元，其仅打入账户1393000元。即使按被上诉人自认其出售款为3170602元，那还有部分货款没打入指定账户是不可争议的事实，其已经构成违约；更何况协议第七条约定货款应直接打入账户，支出必须经对方同意，不应随意挪用，即其支出须经对方同意，而被上诉人单方抗辩已支出是不存在的且证据不足。基于以上情况足证实是因被上诉人不将货款打入指定账户致上诉人昭钰公司无钱支付合作经营支出，无钱拉货、捡货等，造成合作经营无法继续，被上诉人违约明显。而一审认定被上诉人没有违约属于认定事实错误。②上诉人昭钰公司提供的苏国祥签字确认的支出账足证实上诉人昭钰公司方用于合作经营的支出远大于收入，足证实无法继续合作原因是基于被上诉人资金不到位的原因导致。而一审判决认定被上诉人2016年3月14日起至7月25日止，出售各种加工料总销售额为3170602元，认定被上诉人未将部分加工料款打入账户是因已支出，不属于违约；认定被上诉人已足额积极给付投资款，并按约定将其出售的加工料回款打入协议约定的账户中属于认定事实错误，证据不足。③合作协议第三条约定上诉人昭钰公司分选出的硬质塑料每月不应少于600吨，该条约定的每月对应的是上诉人昭钰公司同寿光纸业合同对应的月份，而非被上诉人主张的每个月。上诉人昭钰公司已于1月、3月、5月共分选出1891吨硬质塑料提供给被上诉人，被上诉人称至今在被上诉人处还有100吨硬质塑料未加工，也说明被上诉人完不成工作量，不会因生产量造成损失。即使违约也不应承担赔偿损失的责任。更何况上诉人昭钰公司不能供货责任也在被上诉人。而一审判决却认定上诉人昭钰公司并未按约定按月向原告提供600吨分选料，以此判令所谓的赔偿损失属于事实认定不清，证据不足。三、被上诉人占有加工料款500多万元，其不存在任何损失，也没有实际支出1807001元。而一审判决认定被上诉人的损失为4207001元，除投资款240万元的损失外，还有1807001元是被上诉人实际支出，是其实际损失属于认定事实错误，证据不足。①被上诉人手中持有500多万元加工料出售款，其不仅没有任何损失，还有盈利。而一审判决认定其损失4207001元（240万元投资款+1807001元支出）属于认定事实错误，证据不足。上诉人昭钰公司将分拣出来的1891吨硬质塑料已全拉至被上诉人处，硬质塑料加工后市场价为4000元每吨，总货款应为700多万元，远高于一审判决认定的出售款3170602元。被上诉人打款共计3793000元，除被上诉人240万元出资外，被上诉人仅回货款1393000元。被上诉人还持有500多万元的货款未打，被上诉人没有任何损失。②被上诉人主张支出1807001元是虚假的，而一审判决仅凭被上诉人提供的多张白条及被上诉人不能自圆其说的单方支出列表即认定被上诉人因双方的合作经营购买所谓的聚酯加工机、上料机、粉碎机、提升机、漂洗槽、甩干机、脱标机等、购买和兑换电机、支付工人工资、铲车加油、租赁变压器、购买电缆、支付电费、购买旧吨包、装车等费用共计1807001元属于认定事实错误，认定该所谓支出为被上诉人的实际损失属认定事实不清，证据不足；③被上诉人自己都辩称加工料款部分其已用于支出，剩余的合作利润其已打入指定账户，一审判决对这一情况已予以认定（见判决书第7页12行），但却认定被上诉人所谓的已经支出1807001元是其损失属于认定事实不清，证据不足。四、被上诉人240万元出资款及其所打入账户1393000元货款已全用于合作经营支出，上诉人昭钰公司未持有分文。不仅如此，上诉人昭钰公司还因涉案合作经营亏损1196745元。一审判决认定上诉人昭钰公司主张的6268381元支出无证据支持，判令上诉人昭钰公司赔偿被上诉人所谓的损失4207001元及违约金1262100.3元属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。①因上诉人昭钰公司已将分选出的所有硬质塑料全部运到了被上诉人处，仅有部分铝铁由被上诉人派驻上诉人处代表苏国祥售出用于合作经营支出，但售出的铝铁收入远低于日常所需要支出的费用，售出的铝铁收入随之支付了部分费用，其余的全是垃圾，上诉人昭钰公司未得分文。②上诉人昭钰公司在同被上诉人合作期间用于支付购买原料，支付工人工资、运输费、环保费等各项花销，共计6268381元，除去被上诉人的投资款240万元、被上诉人方打入的货款1393000元、上诉人昭钰公司出售的货款，上诉人还亏损1196745元。上诉人昭钰公司手中根本没有持着上诉人投资款，也没有盈利。在庭审中上诉人昭钰公司已提交被上诉人派驻上诉人昭钰公司处的会计苏国祥亲笔签署的对账单。但一审判决却以上诉人未提供在合作期间的收入情况及银行流水予以佐证，认定上诉人眧钰公司并未按约定将其出售的铝罐、塑料、粉碎料等汇入协议约定的账户中，认定上诉人违约属于认定事实不清，适用法律错误。五、一审判决超出了被上诉人的诉讼请求，且无事实和法律依据，属于认定事实不清，适用法律错误。被上诉人依据合作协议第五条来诉求三上诉人返还投资款240万元及赔偿违约金480万元，属于条款适用错误。六、上诉人昭钰公司与被上诉人之间是合作经营关系，约定的利润均分，也即亏损均担。而一审判决判令上诉人昭钰公司赔偿被上诉人所谓的损失及违约金属于认定事实不清，适用法律错误。裕茂公司辩称，候助成、韩凤艳、庆云县昭钰塑料再生加工有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。裕茂公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令三被告返还原告投资款240万元；二、判决三被告赔偿违约金480万元；三、诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2015年，被告昭钰公司与寿光美伦纸业有限责任公司签订废弃物买卖合同，约定被告昭钰公司购买寿光美伦纸业有限责任公司的生产废弃物，合同有效时间为2015年9月、11月及2016年1月、3月、5月、7月，价款为429万元，被告昭钰公司对购进的生产废弃物实施大包，进行合法处理，自行负责装卸、运输、处理、清扫等一切费用。2016年1月1日，原告作为乙方与作为甲方的被告昭钰公司签订合作协议书，内容为：“一、甲方负责美伦纸业综合废物的合同签订保证金（220万元）等所有手续，……二、乙方负责流动资金的调配监管并先投入100万元，其剩余资金由双方协调筹集。三、甲方负责在庆云县场地的分选工作及工作人员的调配，分选出的硬质塑料每月不应少于600吨，从2016年2月23日起，如生产量造成的经济损失，甲方负责赔偿乙方。四、乙方负责沧州场地加工、人员等，每月加工量不少于500吨，从2016年3月8日起，如果乙方造成损失，由乙方负责并赔偿给甲方造成的损失。五、乙方在2016年3月1日以前再投入100万元，如未按时汇款造成甲方的经济损失，乙方赔偿甲方。甲乙双方约定互相赔偿款按投资的2倍赔偿，并退还所投资的资金。……七、甲乙双方在各自场地出售的产品如铝罐、各种塑料、粉碎料款等要存入各自所用的账号中。……在各自的账户上均有对方的手机号留作短信，甲乙各一个手机号便于查收，各自的账户资金，不经另一方同意，不应随意挪用。……十、利润分成：甲乙双方利润平分。”原告的法定代表人在该协议上签字并加盖公章，被告的法定代表人韩凤艳、被告侯助成在协议上签字并加盖公章，见证人崔某、王某成在协议见证人处签字。协议签订后，原、被告双方互相派驻会计，原告派驻被告昭钰公司的会计为苏国祥，被告昭钰公司派驻原告的会计为陈景霞。原告于2016年3月1日前分批次向被告韩凤艳账户汇入投资款200万元，后双方约定原告又向被告昭钰公司投资40万元，以上各项投资款，三被告均为原告出具收条。2016年3月4日至4月3日，被告昭钰公司向原告供货461.73吨；2016年4月6日至4月26日，被告昭钰公司向原告供货475.27吨；2016年5月1日至5月22日，被告昭钰公司向原告供货471.77吨；2016年5月23日至6月13日，被告昭钰公司向原告供货465.28吨，后被告昭钰公司便不再向原告供货。双方合作期间，原告账目记载自2016年3月14日起至7月25日止，原告出售各种加工料总销售额为3170602元，被告昭钰公司账目记载自2016年3月14日起至6月18日止，原告出售各种加工料总销售额为2594095元。在此期间，原告在支付工人工资、购买生产设备、电器电缆费用以及水电费、运费等后，向其与被告昭钰公司的合作协议约定账户中汇款共计2327336.25元。一审法院认为：原告与被告昭钰公司之间签订的合作协议书是双方当事人真实意思表示，且内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。协议签订后，原告积极向被告足额给付投资款，并按约定将其出售的加工料回款打入协议约定的账户中，被告昭钰公司亦应按照协议约定按月向原告提供不少于600吨的分选料，因被告昭钰公司并未按月足额向原告提供600吨分选料，并在2016年6月13日后停止向原告提供分选料，且在合作期间，被告昭钰公司并未按照约定将其出售的铝罐、塑料、粉碎料等汇入协议约定的账户中，被告昭钰公司虽辩称其支出经过了原告方派驻会计苏国祥的签字且一直处于亏损当中，但其并未提供其在合作期间的收入情况及银行流水予以佐证，《最高人民法院》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故被告昭钰公司的行为应视为违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原告与被告昭钰公司签订的合作协议书明确约定了双方互相赔偿的方式，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在双方合作过程中，原告先后投入投资款240万元，并为双方的合作经营购买聚酯加工机、上料机、粉碎机、提升机、漂洗槽、甩干机、脱标机等，购买和兑换电机、支付工人工资、铲车加油、租赁变压器、购买电缆、支付电费、购买旧吨包、装车等各项费用共计1807001元，两项总计4207001元，该部分费用即因被告昭钰公司违约而给原告造成的损失，原告主张被告双倍返还投资款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”故被告昭钰公司除赔偿原告的投资款和各项生产支出外，还应向原告支付1262100.3元的违约金。被告昭钰公司在承担以上损失赔偿后，原告应将相应的生产设备及剩余生产资料交付被告昭钰公司。被告韩凤艳虽系被告昭钰公司的法定代表人，但在合作协议中约定的原告向被告昭钰公司汇入的投资款均汇入被告韩凤艳的个人账户，且协议中约定的合作账户也系被告韩凤艳的个人账户，故其与被告昭钰公司之间的财产发生混同，故应当对被告昭钰公司的违约行为承担连带责任。被告侯助成系被告韩凤艳的配偶，且被告昭钰公司与原告的合作期间处于被告侯助成与韩凤艳婚姻关系存续期间，故对于被告韩凤艳的债务，被告侯助成应当承担共同偿还责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院》第二条的规定，判决：一、被告庆云县昭钰塑料再生加工有限公司、韩凤艳、侯助成自本判决生效之日起十日内赔偿原告沧州裕茂再生资源利用有限公司各项损失及违约金共计5469101.3元；二、原告沧州裕茂再生资源利用有限公司在三被告向其支付完毕本判决第一项确定的各项赔偿后，将其用于双方合作生产的聚酯加工机、上料机、粉碎机、提升机、漂洗槽、甩干机、脱标机等生产资料返还三被告，费用由三被告承担。本院二审期间，双方当事人均未提交任何新证据，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案中裕茂公司与昭钰公司之间签订合作协议书，双方合作经营废弃物的再生加工。协议中约定双方均有投资，均存在支出和收入，且双方互派会计对对方的收支进行监督和管理，并约定双方的利润平分。该协议意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。被上诉人裕茂公司单方主张昭钰公司返还投资款和赔偿违约金，且庭审过程中被上诉人已明确表示并不请求解除合同，只是按照协议要求上诉人承担违约责任。但本案双方当事人所签订的协议系合作协议，双方合作正在进行，并未经清算和解除；且双方在合作过程中均有投资，并约定利润平分；再有协议中对双方履约过程中赔偿责任承担和损失计算方式约定不明，在不能确定双方合作期间盈亏的前提下，无法确定各自的经济损失和赔偿责任，单方诉请返还投资款明显不当。故被上诉人的原审诉请缺乏具体的事实和理由，不符合起诉的条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2016）冀0902民初1298号民事判决；二、驳回沧州裕茂再生资源利用有限公司的起诉。一审案件受理费31100元，退还沧州裕茂再生资源利用有限公司；上诉人候助成、韩凤艳、庆云县昭钰塑料再生加工有限公司预交的二审案件受理费50552元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  郭景岭审判员  王兰英审判员  胡希荣二〇一七年八月十四日书记员  刘书慧