福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽08刑终273号
原公诉机关福建省连城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄桂香，女，1969年8月29日出生于福建省连城县，汉族，小学文化，个体户，住连城县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月5日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人杨俊荣，福建博益律师事务所律师。
辩护人王广舒，福建博益律师事务所实习律师。
福建省连城县人民法院审理福建省连城县人民检察院指控原审被告人黄桂香犯非法经营罪一案，于2017年7月27日作出（2017）闽0825刑初146号刑事判决。原审被告人黄桂香不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄桂香，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年上半年至2016年8月4日，被告人黄桂香利用‌“六合彩”非法揽注猜码，期间接受黄某1、邓某1、朱某、饶某、钟某、黄某2、温某、陈某、谢某、杨某2、邓某2、王某等人投注金某至少达1406385元，其中被告人黄桂香接受黄某1‌“六合彩”投注金某1243195元、邓某1120000元、朱某30000元、黄某21000元、王某100元、邓某2140元、谢某400元、杨某2400元、钟某1500元、温某900元、饶某8000元、陈某750元。被告人黄桂香将收到的部分‌“六合彩”码单报给上线黄某4和外号“老四川”的男子，从中非法获利12000元。
原判认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证明本案侦查程序合法。
2.扣押决定书，证明2016年8月5日，连城县公安局从被告人黄桂香处扣押OPPO手机一部，中兴手机一部。
3.行政处罚决定书，证明连城县公安局对陈某、饶某、朱某、温某、黄某2、杨某2向黄桂香购买‌“六合彩”进行赌博的行为行政处罚情况。
4.短信记录，证明2016年8月2日，饶某向黄桂香报的‌“六合彩”赢了16410元；朱某通过短信形式向黄桂香报了1450元的‌“六合彩”码单；陈某通过短信形式向黄桂香报了750元的‌“六合彩”码单；温某通过短信形式向黄桂香报了760元的‌“六合彩”码单。2016年8月4日，杨某2通过短信形式向黄桂香报了165元的‌“六合彩”码单；黄某2通过短信形式向黄桂香报了160元的‌“六合彩”码单。2016年7月16日至2016年7月30日，黄某1通过短信形式报‌“六合彩”码单给黄桂香以及二人关于‌“六合彩”资金某算的具体情况。
5.协助查询财产通知书、中国农业银行股份有限公司福建省分行账户历史数据查询单、账户历史交易清单、根据实名证件查账户/卡号（司法）、账户交易明细（司法）、客户账户身份信息、存款明细账，证明黄桂香使用自己的农商银行账户62×××33、杨某1邮政储蓄银行账户62×××23以及杨某4农村信用社账户62×××56与黄某1账户62×××19进行资金某易的情况。黄桂香的农业银行账户62×××15与邓某1账户62×××13的资金某易情况。黄桂香的农商银行账户62×××33与朱某、黄某2的资金某易情况。黄桂香的农商银行账户62×××33、农业银行账户62×××15与黄某4、杨某5的资金某易情况。
经统计，被告人黄桂香使用自己的农商银行账户收到黄某1的转账共计12270元，使用杨某1的邮政储蓄银行账户收到黄某1的转账共计1023201元，使用杨某4的农村信用社账户收到黄某1的转账共计207724元。
6.情况说明，证明办案民警多次通知王某、邓某2、谢某、钟某等人，均称未报‌“六合彩”码单给黄桂香进行赌博，并以无时间为由拒绝配合调查。
7.人员基本信息查询记录，证明被告人黄桂香犯非法经营罪时已达完全刑事责任年龄。
8.到案经过，证明2016年8月4日，被告人黄桂香在龙岩市新罗区龙腾路被连城县公安局民警抓获。
9.违法犯罪前科查证经过，证明被告人黄桂香无违法犯罪经历。
10.证人黄某1的证言，其在侦查阶段所作笔录内容为2015年12月8日至2016年7月16日，黄某1将自己收到的‌“六合彩”码单中的平码通过132××××5605的手机号码发短信报给黄桂香187××××1278和138××××8679的手机号码，金某共计958800元。黄某1和黄桂香的‌“六合彩”资金都是通过黄某1的农村信用社账户62×××19和黄桂香农村信用社账户62×××33、杨某1（黄桂香丈夫）农村信用社账户62×××23以及杨某4（黄桂香女儿）农村信用社账户62×××56进行结算，黄某1一共转给黄桂香提供给其的三个账户共计1118926元。以上金某是扣除黄桂香给黄某1报码总金某2%返利的钱22000元左右以及报码中奖的钱，实际报码金某大于这个数。黄某1和黄桂香没有其他的经济往来，黄桂香及其家属没有到黄某1的店铺购买家具。
黄某1在审查起诉阶段所作笔录内容为：黄某1总共报了50万元左右的‌“六合彩”码单给黄桂香，获得2%的返利11000元左右。黄某1与黄桂香提供的三个账户之间的银行资金某来，除了‌“六合彩”码单的结算资金某，还有支付给黄桂香丈夫杨某1的货款20万元左右；向杨某1短期借款累计三四十万元，支付杨某1家具安装费3万元左右，向黄桂香借款近4万元。
11.证人朱某的证言，证明2016年3月份开始，朱某通过138××××2375的手机号码向黄桂香报了38977元的‌“六合彩”码单。朱某和黄桂香的‌“六合彩”资金某是通过其农村信用社账户进行结算,自2016年3月21日至2016年7月19日，扣除还给黄桂香的正常借款15000元，朱某报给黄桂香‌“六合彩”资金某计37527元。另2016年8月2日，朱某用短信向黄桂香报码1450元。
12.证人饶某的证言，证明2016年8月2日，饶某通过131××××0395的手机号码向黄桂香报了8000元左右的‌“六合彩”码单，总的中奖金某16410元。
13.证人陈某的证言，证明2016年8月2日，陈某通过130××××3383的手机号码发短信向黄桂香报了750元的‌“六合彩”码单。
14.证人黄某2的证言，证明2016年7月份，黄某2通过131××××8008的手机号码用发短信的方式向黄桂香报了一千多元的‌“六合彩”码单，都没中奖过。黄某2买‌“六合彩”的钱是通过自己的农行账户分一、二次转账到黄桂香本人的信用社账户，其余的三、四次打款是黄某2买窗帘或者帮黄桂香介绍做窗帘的钱款。
15.证人杨某2的证言，证明2016年6月底至8月4日，杨某2通过138××××9891的手机号码向黄桂香报了三期共计400元左右的‌“六合彩”码单。其中前两次是打电话报码，最后一次是手机短信报码165元。‌“六合彩”赌资都是在黄桂香欠杨某2的水电工资抵账。
16.证人温某的证言，证明2016年6月至8月2日，温某通过158××××4305的手机号码向黄桂香报了四期共计900元左右的‌“六合彩”码单。其中前三次是打电话报码，最后一次是手机短信报码760元。‌“六合彩”赌资和中奖的钱都是黄桂香本人到温某店里和其进行结算。
17.证人邓某1的证言，证明从2013年开始至2016年8月份，邓某1通过156××××0709的手机号码发短信向黄桂香报了十二、三万元的‌“六合彩”码单。邓某1和黄桂香的‌“六合彩”资金某通过农业银行账户结算。2015年3月25日至2016年6月6日，邓某1通过自己的农业银行账户一共向黄桂香尾数为7615的农业银行账户转账151627元，扣除让黄桂香做窗帘的59896元和还给黄桂香的15000元左右借款，其它共计76731元都是邓某1买‌“六合彩”的钱。
18.证人杨某1的证言，证明黄桂香系其妻子，杨某1卡号为62×××23的中国邮政储蓄银行卡自办卡以来一直由黄桂香保管、使用。杨某1与黄某1没有经济往来，杨某1不清楚黄某1与黄桂香有无经济往来。
19.被告人黄桂香的供述与辩解，其在侦查阶段供述内容为：2016年5月28日，黄某1通过132××××5605的手机号码发短信报到黄桂香138××××8679手机号码上的‌“六合彩”码单共计85600元。2015年12月8日至2016年7月16日，黄某1通过手机短信报到黄桂香187××××1278手机号码上的‌“六合彩”码单共计873200元。黄某1报给黄桂香的都是‌“六合彩”的平码，总金某为958800元。黄桂香和黄某1的‌“六合彩”资金都是通过使用自己的农商银行账户（62×××33）、丈夫杨某1的邮政储蓄银行账户（62×××23）、女儿杨某4农村信用社账户（62×××56）和黄某1的农村信用社账户（62×××19）进行结算。黄某1一共转给黄桂香提供的三个账户‌“六合彩”赌资共计1118926元。黄桂香和黄某1除了‌“六合彩”赌资外，没有其他经济往来。
2015年3月份至2016年8月2日，邓某1总共向黄桂香报了不少于141198元（经核实为141398元）的‌“六合彩”码单，其中2016年8月2日通过156××××0709的手机号码发短信报了32471元的‌“六合彩”码单，2015年3月25日至2016年6月6日向黄桂香农业银行账户62×××15转账的108727元（不含做窗帘的14000元以及邓某1归还的借款28000元、利息900元）是扣除‌“六合彩”中奖金某后的钱。
黄某2总共向黄桂香报了1500元左右的‌“六合彩”码单，其中2016年8月4日通过131××××8008的手机号码发短信报了160元的‌“六合彩”码单到黄桂香138××××8679的手机上。
王某总共向黄桂香报了1000元左右的‌“六合彩”码单，其中2016年8月4日通过136××××6593的手机号码发短信报了100元的‌“六合彩”码单到黄桂香187××××1963的手机上。
邓某2总共向黄桂香报了500元左右的‌“六合彩”码单，其中2016年8月2日通过188××××5961的手机号码发短信报了137元的‌“六合彩”码单到黄桂香187××××1963的手机上。
谢某总共向黄桂香报了1000元左右的‌“六合彩”码单，其中2016年8月4日通过135××××5386的手机号码发短信报了400元的‌“六合彩”码单到黄桂香187××××1963的手机上。
杨某2总共向黄桂香报了400元左右的‌“六合彩”码单，其中2016年8月4日通过138××××9891的手机号码发短信报了165元的‌“六合彩”码单到黄桂香187××××1963的手机上。
钟某总共向黄桂香报了8000元左右的‌“六合彩”码单，其中2016年8月2日通过138××××8625的手机号码发短信报了1500元的‌“六合彩”码单到黄桂香187××××1963的手机上。
温某总共向黄桂香报了3000元左右的‌“六合彩”码单，其中2016年8月2日通过158××××4305的手机号码发短信报了715元（经核算实为760元）的‌“六合彩”码单到黄桂香187××××1963的手机上。
朱某总共向黄桂香报了30000元左右的‌“六合彩”码单，具体每次多少钱记不清了。双方之间的‌“六合彩”资金某是通过现金交易，银行记录都是正常的家具、借款、做窗帘等的钱。
饶某通过手机短信方式总共给向黄桂香报了七八千元左右的‌“六合彩”码单。
陈某在2016年8月2日通过手机短信方式向黄桂香报了750元的‌“六合彩”码单。
2013年下半年开始至2016年4、5月份，被告人黄桂香将收到的‌“六合彩”码单报给黄某4，黄桂香和黄某4的‌“六合彩”资金某是通过自己的农业银行账户、农商银行账户、丈夫杨某1邮政储蓄银行账户、女儿杨某4农村信用社账户和黄某4本人银行账户或其妻子杨某5的银行账户进行结算。2016年4、5月份开始，被告人黄桂香将收到的‌“六合彩”码单通过当面的形式报给“老四川”，都是通过现金方式结算。黄桂香至今共拿到12000元或13000元的返水。
被告人黄桂香在审查起诉阶段供述，其中2017年2月10日供述称其和黄某1有短期借贷往来，累计十多万到二十万元左右，最多不超过二十万元。被告人黄桂香的丈夫杨某1与黄某1之间没有经济往来。2017年4月28日供述称其借款给黄某1的数额共计五、六万元，之前是自己记错了，数额没有那么多。除了五、六万元的借款，其余的银行转账都是黄桂香和黄某1的‌“六合彩”资金某来。
被告人黄桂香在庭审中供述称其与黄某1有正常经济往来，大概二三十万元左右，其丈夫杨某1与黄某1也有家具厂的正常经济往来。
20.龙岩市公安局网安支队电子数据检验鉴定实验室电子数据查找与提取鉴定，证明①从黄桂香使用的的OPPOA31手机中提取的通讯录、短信、QQ、微信等有关电子数据经压缩打包保存于文件“黄桂香涉嫌非法经营案＿201616155134（A31）＿html.rar”中；从黄桂香使用的ZTES2010手机中提取的通讯录、短信、QQ、微信等有关电子数据经压缩打包保存于文件“黄桂香涉嫌非法经营案＿201616155855（s2010）＿html.rar”中。鉴定检验过程中检出的各类数据文件保存在编号为“黄桂香涉嫌非法经营案”的光盘中。
②从黄某1使用的金某手机、台式组装电脑硬盘中提取的通讯录、短信（含已删除后恢复）、QQ、微信等有关电子数据经压缩打包保存于文件“黄某1手机电脑数据.rar”中。鉴定检验过程中检出的各类数据文件保存在编号为“黄某1涉非法经营案”的光盘中。
21.提取笔录，证明2016年8月28日，侦查人员在连城县公安局治安管理大队办公室对黄桂香手机数据光盘中的数据进行提取的相关情况。2016年7月25日，侦查人员在连城县看守所讯问室对黄某1手机数据进行提取的相关情况。
22.辨认笔录，证明陈某、饶某能辨认出收其‌“六合彩”码单的被告人黄桂香；被告人黄桂香能辨认出报‌“六合彩”码单给其的钟某、黄某2、邓某1、饶某、邓某2、温某、杨某2、王某、朱某、谢某、黄某1；被告人黄桂香能辨认出收其‌“六合彩”码单的黄某4。
23.黄桂香手机电子数据光盘一张，证明黄桂香手机电子数据情况。
关于被告人黄桂香非法买卖‌“六合彩”的金某，原审法院认为，根据被告人黄桂香在侦查阶段的供述，证人黄某1在侦查阶段的陈述及证人杨某1的陈述，可证明被告人黄桂香和黄某1的‌“六合彩”资金都是通过黄某1的农村信用社账户62×××19和黄桂香农村信用社账户62×××33、杨某1（黄桂香老公）农村信用社账户62×××23以及杨小芳（黄桂香女儿）农村信用社账户62×××56进行结算，双方没有正常经济往来，经核查银行账户交易明细，黄某1一共转给上述三个账户共计1243195元。结合证人邓某1、朱某、黄某2、杨某2、温某、饶某、陈某的陈述，被告人黄桂香的供述及相关短信记录、银行账证材料，认定被告人黄桂香接受邓某1‌“六合彩”投注金某120000元、朱某30000元、黄某21000元、王某100元、邓某2140元、谢某400元、杨某2400元、钟某1500元、温某900元、饶某8000元、陈某750元。综上，本院认定被告人黄桂香共接受他人‌“六合彩”投注金某为1406385元。
原判认为，被告人黄桂香以营利为目的,非法从事“六合彩”经营活动，接受投注金额金某406385元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人黄桂香收受黄某1、邓某1、朱某等下家的‌“六合彩”投注，又向黄某4、“老四川”投注并从中获利，其独立完成犯罪行为，本案不属于共同犯罪，辩护人认为被告人黄桂香系从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人黄桂香到案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄桂香犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；二、对公安机关从被告人黄桂香处扣押的OPPO手机一部，中兴手机一部，予以没收。
上诉人黄桂香及其辩护人均诉辩称，（1）原判定性错误，上诉人黄桂香的行为不构成非法经营罪，应适用赌博罪定罪量刑；（2）上诉人黄桂香与黄志芳等黄某4共同犯罪，其在共同犯罪中起辅助、从属作用，应认定为从犯，可以减轻处罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人黄桂香非法经营的事实清楚，据此认定上述事实的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据与证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，原判认定上诉人黄桂香的行为构成非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。关于上诉人黄桂香及其辩护人提出原判定性错误，应适用赌博罪定罪量刑的诉辩意见。经查，上诉人黄桂香利用“六合彩”非法揽注猜码，从中牟利，同时具备赌博和非法经营的特征，根据从一重罪的处罚原则，应以非法经营罪定罪处罚。上诉人及其辩护人的诉辩意见不能成立，不予采纳。上诉人及其辩护人提出上诉人黄桂香应为从犯的诉辩意见，原审法院已经阐述，该诉辩意见不能成立，不予采纳。原判适用法律正确、审判程序合法，根据上诉人黄桂香犯罪事实、性质、情节、社会危害性和认罪态度等因素，作出的量刑适当。上诉人黄桂香及辩护人提出的各诉辩意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈思鑫
审 判 员 袁 鸣
审 判 员 贺 维
二〇一七年九月八日
法官助理 陈县琴
书 记 员 张桂兰
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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