重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第03990号
上诉人（原审被告）：潼南县江南幼儿园，住所地重庆市潼南县梓潼街道办事处凉风垭江南山庄。组织机构代码69391801-6。
法定代表人曾庆祝，该幼儿园园长。
委托代理人曾勇，重庆水木律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李昊浓，男。
法定代理人李右福、系原审原告李昊浓之父。
原审原告李昊浓与原审被告潼南县江南幼儿园教育机构责任纠纷一案，重庆市潼南县人民法院于2013年6月25日作出（2013）潼法民初字第00030号民事判决，已经发生法律效力。该院于2013年10月30日作出（2013）潼法民监字第00003号民事裁定，决定再审本案。该院经再审作出（2013）潼法民再初字第00004号民事判决。潼南县江南幼儿园不服该一审再审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人潼南县江南幼儿园的法定代表人曾庆祝及其委托代理人曾勇，被上诉人李昊浓的法定代理人李右福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年12月21日，一审原告李昊浓向重庆市潼南县人民法院起诉称，被告幼儿园系封闭式教学，原告在上学期间被摔伤，原告法定代理人无过错，被告对原告的伤害后果应依法承担赔偿责任。请求人民法院判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等共计人民币23万余元，本案诉讼费由被告承担。
被告潼南县江南幼儿园辩称，原告是在教室内设施设备完善、教师也未擅离职守、且没有任何外力作用的情况下，自己摔伤的。学校尽了合理的教育管理职责，故被告没有过错，在双方均无过错的情况下，适用公平原则进行处理。原伤残等级鉴定是在资料不全，治疗未终结的情况下作出的，故要求重新鉴定。原告存在挂床治疗，相关费用不应获得赔偿。
重庆市潼南县人民法院一审查明，2012年5月8日中午，原告在被告幼儿园上课期间，不慎摔倒。同日14时许，原告被送往潼南县人民医院检查治疗，该院对原告的伤情检查诊断为“右肱骨髁上骨折”。被告幼儿园支付了检查诊断费用，后因该医院专业主治医师外出，不能及时赶回进行手术治疗，原告疼痛难忍，经被告幼儿园和原告法定代理人同意，原告离开潼南县人民医院，到潼南县梓潼街道办事处凉风垭找到个体医生进行了“手法复位接骨术”，被告幼儿园支付了治疗费用。2012年5月10日，原告就近到潼南县中医院住院治疗，该院对原告的伤情入、出院均诊断为“右肱骨髁间骨折”。原告在该院实际住院治疗29天出院，该院对原告的出院医嘱为：1、石膏外固定1月，如有不适，门诊随访，继续巩固治疗，活血化瘀，预防伤口感染。2、术后定期来我院门诊复诊，复片，按医师指导功能锻炼，调整外固定。3、骨折愈合后手术取出内固定物。被告幼儿园支付了治疗费。原告出院后，继续门诊治疗。2012年9月9日，原告第二次到潼南县中医院住院治疗，该院对原告的伤情入、出院均诊断为“右肱骨髁间骨折固定术后”，原告在该院实际住院治疗123天出院，该院对原告的出院医嘱为1、如有不适，门诊随访。2、加强患肢功能康复治疗。该院证明原告在住院治疗期间需要1人护理。被告幼儿园支付了部分门诊、二次住院治疗费用。原告法定代理人为治疗原告，自行垫支了2511.17元医疗费；被告幼儿园支付了15740元医疗费。双方对此无异议。
2012年11月22日，经原、被告双方同意，重庆法医验伤所对原告的伤残等级进行了司法鉴定，鉴定意见为“李昊浓目前伤残等级属Ⅸ级伤残”，被告幼儿园支付了鉴定费1400元。2013年2月19日，被告幼儿园申请对原告的伤残等级、第二次取内固定是否扩大治疗进行重新鉴定，因被告幼儿园经多次通知而拒不交纳鉴定费，故2013年5月14日，被告幼儿园的申请被按自动撤回重新鉴定申请处理。
另查明，原告系城镇居民。原告的法定代理人系经营餐饮业的个体工商户。原告方要求原告的护理费按照餐饮业收入标准计算，但原告方未向本院举证证明原告住院治疗期间，其系由原告法定代理人李右福护理。
原告受伤后，有以下损失：
1.医疗费：18251.17元。
2.护理费：80元／人／天×152天×1人＝12160元。
3.住院伙食补助费：30元／人／天×152天×1人＝4560元。
4.营养费：30元／人／天×152天×1人＝4560元。
5.残疾赔偿金：22968元／年／人×20年×1人×20％＝91872元。
6.鉴定费：1400元。
7.交通费：500元。
以上合计人民币133303.17元。
另精神抚慰金酌定6000元。
上述事实，有原、被告的主体身份证明，原、被告的陈述，住院病历、费用清单，护理证明，医药费收据，鉴定意见书和鉴定费票据等在卷佐证，这些证明材料经开庭展示、质证和该院审查，可以采信。
重庆市潼南县人民法院一审认为，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。
本案中，原告系无民事行为能力人。原告在被告幼儿园上课期间摔伤，被告幼儿园未向本院举证证明原告摔伤系第三人所致以及被告幼儿园已经尽了合理的管理职责，故被告幼儿园对原告受到的伤害，主观上存在管理过失，应当依法承担责任。被告幼儿园辩称被告幼儿园已经尽到了合理的管理职责、不存在过失、不承担赔偿责任的辩解理由不能成立，其主张本院不予支持。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。
本案中，被告幼儿园主张原告系自行进行了“手法复位接骨术”，该手法复位术造成了原告二次伤害，原告第二次取内固定住院治疗时间长，存在扩大治疗行为，被告幼儿园不应对原告产生的上述费用承担赔偿责任。本院认为，原告受伤同日潼南县人民医院对其检查诊断为“右肱骨髁上骨折”，三日后，潼南县中医院对原告伤情诊断为“右肱骨髁间骨折”，原告受伤的部位和骨折位置一致，被告幼儿园主张原告受到手法复位二次伤害无事实依据。被告幼儿园主张原告第二次取内固定住院治疗时间长，有扩大治疗行为，因法律规定应当由被告幼儿园对原告治疗的必要性和合理性承担举证责任，而被告幼儿园放弃对原告有无扩大治疗的重新鉴定请求，应视为被告幼儿园举证不能，应当依法由其自行承担不利后果；原告治疗有医疗机构的病历和诊断证明、费用清单等相互佐证，因此，被告幼儿园的该主张，本院不予支持。
原告要求其护理费应当按照餐饮业年收入标准计算，因原告未向本院举证证明原告在住院治疗期间系由其法定代理人李右福护理，故原告的该主张，本院不予支持。原告的护理人员护理费应当按照普通护工收入标准即每天80元标准计算。
原告要求其门诊治疗也应计算护理费，因原告系无民事行为能力人，原告出院后，仍需要法定代理人看护，因此，原告出院后门诊治疗期间，不应计算护理费，原告的该请求本院不予支持。
原告要求被告赔偿精神抚慰金18000元，因原告系Ⅸ级伤残，本院结合原告的伤残程度及本地人均生活水平，依法酌定原告的精神抚慰金为6000元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、第六条、第十六条、第二十二条、第十五条第一款第（六）项，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第九十三条、第九十四条、第九十九条、第一百四十二条、第六十四条第一款；依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条；根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，重庆市潼南县人民法院于2013年6月25日作出（2013）潼法民初字第00030号民事判决：一、被告潼南县江南幼儿园在本判决发生法律效力后二十日内赔偿原告李昊浓医疗费18251.17元、护理费12160元、住院伙食补助费4560元、营养费4560元、残疾赔偿金91872元、鉴定费1400元、交通费500元、精神抚慰金6000元，合计人民币139303.17元（含已经给付的17140元）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告李昊浓的其他诉讼请求。案件受理费1096元，减半收取548元，由被告潼南县江南幼儿园负担（原告已经预交诉讼费1400元，被告负担的诉讼费，由被告直接给付原告）。
重庆市潼南县人民法院一审再审查明，原审认定事实清楚，证据确实，理由充分，应予认定。另查明，原告的委托代理人秦旭，执业机构重庆水木律师事务所，执业证类别专职律师，执业证号15002201310401220，法律职业资格律师资格证号C20095002230181，发证机关重庆司法局，发证日期2013年9月22日。
重庆市潼南县人民法院一审再审认为，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。原告系无民事行为能力人，在被告幼儿园上课期间摔伤，被告未向本院举证证明原告摔伤系第三人所致以及被告已经尽到了合理的管理职责，故被告对原告受到的伤害，主观上存在管理过失，应依法承担责任。被告辩称其已经尽到了合理的管理职责，不存在过失，不承担责任，按公平原则处理的辩解理由不能成立，其主张本院不予支持。
被告辩称，原告的伤残鉴定，虽是双方委托，但该鉴定仅用于双方协商解决之用，并不是诉讼之用，且鉴定材料不全，在治疗未终结的情况下进行的鉴定，同时存在扩大治疗的行为，被告不应对原告产生的上述费用承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。原、被告协商，共同委托有鉴定资质的鉴定机构、鉴定人员对原告李昊浓的伤残等级进行了鉴定，是双方当事人对自己权利和义务的处分，是合法的。被告在原诉讼中，对伤残等级和有无扩大治疗提出重新鉴定申请，本院也予以同意。但被告在重新鉴定过程中未缴纳鉴定费，被按自动撤回重新鉴定申请处理，是对自己主张该项权利的放弃。再审中，被告又提出重新鉴定申请，本院认为，当事人对其实体权利和诉讼权利享有处分权是民事诉讼中的基本原则之一，本案原审过程中，被告已对该项权利作放弃处理，且原告方也不同意重新鉴定，故被告申请重新鉴定，本院不予支持。因法律规定应当由被告对原告治疗的必要性和合理性承担举证责任，而被告放弃对原告有无扩大治疗和伤残等级重新鉴定的申请，应视为被告举证不能，应当依法由其承担不利后果。原告治疗有医疗机构的病历和诊断证明、费用清单等相互佐证，本院予以认定。综上所述，被告的辩称理由不能成立，不予支持。
原审中原告委托代理人秦旭在出庭时未取得律师执业证书，而以律师名义从事法律服务业务，其单独出庭进行诉讼代理属诉讼程序违法，应予纠正。但该代理人的代理行为在原审中未损害原告和被告的合法权益，也未损害他人合法权益，且在再审中已取得律师执业证书，本院予以确认。
综上所述，本案经再审审理认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，重庆市潼南县人民法院于2014年3月10日作出（2013）潼法民再初字第00004号民事判决：维持该院（2013）潼法民初字第00030号民事判决。
潼南县江南幼儿园不服一审再审判决，请求撤销原判并改判。理由为：第一、该幼儿园已尽到合理的管理职责，应当按公平原则处理。第二、李昊浓第二次住院不实，其医疗费和护理费不应主张，伤残等级不准确。同时申请法院调取李昊浓第二次住院病历，对李昊浓第二次住院是否存在扩大治疗进行鉴定，对李昊浓的伤残等级进行重新鉴定。李昊浓辩称，本案不适用公平原则，应适用过错推定原则，上诉人未举证证明其无过错，应承担赔偿责任；相关费用有医院的票据为证，鉴定也有依据，原审判决正确。二审中双方均未举示新的证据。
本院查明的事实与一审再审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人潼南县江南幼儿园申请鉴定的事项，因其在原一审审理中也提出过同样的申请，但未交纳鉴定费而放弃了鉴定，系对自己权利的处分，现上诉人再次申请鉴定，本院不予准许。本案争议焦点为本案中潼南县江南幼儿园是否尽到教育管理职责，以及李昊浓的第二次住院是否存在扩大治疗，相关费用和残疾赔偿金是否合理。
关于上诉人潼南县江南幼儿园是否尽到教育管理职责的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定，本案应适用过错推定原则，由上诉人承担举证证明尽到教育、管理职责的责任。上诉人称本案应适用公平原则缺乏法律依据，本院不予采信。上诉人在举证中举示的证据未能充分证明其不存在过错，依法应承担赔偿责任。原审中认定的责任恰当。
关于李昊浓的第二次住院是否存在扩大治疗，相关费用和残疾赔偿金是否合理的问题，涉及专业性的问题，本应通过鉴定后予以审查，但因前述理由未准许重新鉴定，上诉人也未举示相关证据支持其异议，本院对其异议不予采信，相关费用的主张符合相关规定。双方在诉前委托的鉴定中所依据的医院诊断结论与李昊浓的初诊结论一致，鉴定中无初诊材料，并不影响鉴定结论。双方委托鉴定时距离第一次手术治愈出院已超过三个月，身体状态稳定，虽然李昊浓处于内固定取出手术的恢复中，但经过两个多月后，因取出内固定物所形成的创伤应基本治愈，不影响鉴定结论。上诉人对双方委托鉴定的异议，本院不予采信，原审采信双方委托的鉴定结论并无不当。
综上所述，上诉人潼南县江南幼儿园上诉理由不能成立，一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3086元，由潼南县江南幼儿园承担。
本判决为终审判决。
审判长 包颖
审判员 杜伟
审判员 曹亮
二〇一四年七月二十三日
书记员 赵玲