广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终1297号上诉人(原审原告)：广州市庆德物业管理有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：陈寿建，总经理。委托代理人：邝燕飞，系该司职员。被上诉人（原审被告）：广州广电物业管理有限公司，住所地广州市。法定代表人：黄跃珍，总经理。委托代理人：张毅、段丽丽，均系北京市东卫（广州）律师事务所律师。上诉人广州市庆德物业管理有限公司（以下简称庆德公司）因与被上诉人广州广电物业管理有限公司（以下简称广电公司）合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民四初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年11月1日，庆德公司（乙方）与广电公司（甲方）签订广电合字[2009]1101号《合作经营合同》，约定：广电公司授权庆德公司在广东省广州市天河区教育系统校园物业管理项目中的子包五、子包八共贰个子包进行保安、保洁、绿化三个方面的专业管理服务；合作经营期限自2009年11月1日至2010年10月30日止，合同到期后，如双方无异议则自动续约1年；天河区教育系统校园物业管理项目子包五、子包八的中标金额分别为2126400元/年、2223000元/年，广电公司按约定每月分别向庆德公司收取税费15297.68元、15992.63元，该两笔税费由广电公司每月代扣代缴给国家，庆德公司须于本合同签订之日当天一次性支付给广电公司履约保证金60000元（子包五、子包八各30000元），在本合同终止且庆德公司无违约行为时，广电公司全额无息退还，但庆德公司违反广电公司的管理制度或有其它违约行为时，则酌情扣减直至不予退还（庆德公司有违约行为则按有关规定扣减履约保证金，合同终止后庆德公司须在10个工作日内拆除在管项目所涉及的图标、招牌、标识等公司识别系统物件并通知广电公司到现场验收，广电公司人员验收通过后，在10个工作日内全额无息退还庆德公司的履约保证金，庆德公司逾期未予拆除的，履约保证金不予退还），庆德公司每月还须分别向广电公司支付管理费5316元、5557.5元；广电公司按合同约定收取的费用是以与业主方签订的合同金额（如合同金额有变化则以变化后书面确认的合同金额为准）作为计算依据，再按约定的收费标准来进行计算与收取；广电公司按合同约定收取的费用是从业主方转账过来的实际款项中进行扣除，如因庆德公司管理不达标而受业主方扣罚导致实际转账金额与合同金额不符，则由庆德公司承担，与广电公司无关；（第三条第二款第5点）广电公司每季度在收到业主方转账过来的实际物业管理费用后，按本合同约定收取有关费用后，在5个工作日内按约定的时间和支付方式将每季度余额转付给庆德公司；庆德公司须与合作经营所聘用的员工建立合法的劳动关系，对庆德公司员工进行妥善的管理，避免实施使员工关系紧张的管理行为，如因管理不善而发生庆德公司员工纠纷、诉讼等不良后果，一切相关责任由庆德公司承担，与广电公司无关；本合同期满前，一方如同意续约但提出变更本合同有关条款的，双方协商解决，协商不成的则本合同到期后，合同自然终止；等条款。2014年1月13日，庆德公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、广电公司支付物业管理费余款100000元；2、广电公司向庆德公司双倍返还履约保证金120000元；3、广电公司向庆德公司支付债务拖欠的利息（自2012年12月31日起至足额清偿时止，按同期贷款利率6.15%计算，暂计至2013年12月13日为32950.11元）；4、广电公司返还违法收取的税费581311.69元；5、广电公司承担本案诉讼费用。广电公司书面答辩称：一、广电公司确认尚欠庆德公司物业管理费100000元，但广电公司不是故意拖欠，而是事出有因：1、根据合同第三条（二）第5点约定，由于业主方没有及时付款，所以广电公司无法及时向庆德公司支付；2、庆德公司对员工管理不善，发生劳动争议，导致广电公司受到牵连，广电公司暂扣管理费是为了督促庆德公司及时解决纠纷，同时也是为了确保广电公司权利受到侵害时向庆德公司追究的权利能得到保障。二、关于保证金：1、虽然合同约定庆德公司要向广电公司支付两笔共60000元的履约保证金，但庆德公司并没有履行该义务，庆德公司也没有提交证据证实向广电公司支付了60000元的履约保证金；2、即使庆德公司确实已经支付履约保证金，根据合同约定，该保证金不属于定金，庆德公司无权要求双倍返还，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第118条的规定，庆德公司的主张无法律依据；3、庆德公司在员工管理方面存在问题，即使庆德公司确实支付了履约保证金，按照合同关于保证金的相关约定，广电公司有权不予退还全部保证金。三、关于管理费的利息，广电公司不同意支付，因为根据合同第三条（二）第5点约定，由于业主方未及时支付管理费，广电公司向庆德公司支付管理费的条件尚未成就，广电公司不存在拖欠管理费的情况，庆德公司要求广电公司支付管理费利息无法律依据，广电公司认为庆德公司的主张不能成立。四、关于税费的问题，广电公司是否有权代扣代缴税费以及合同中约定的税费处理方式是否属于代扣代缴性质，属于税收相关法律规范的内容，不属于原、广电公司之间的民事纠纷，不属于人民法院审理的范围，不能通过民事诉讼解决。庆德公司主张广电公司的行为导致其重复缴纳税费不是事实，其主张没有事实依据和法律依据。广电公司已经依法缴纳税费，庆德公司是否应该依法缴纳税费，由其自行决定，与广电公司无关。《合作经营合同》签订前后，庆德公司共向广电公司支付了履约保证金60000元，其中2009年8月14日支付了10000元，2009年11月16日支付了50000元。庆德公司提交由广电公司出具的两张收据（NO.0021082、NO.0024967）证明上述支付情况。广电公司对两张《收据》不予确认，但未举证反驳。本案中，庆德公司主张上述履约保证金具有定金的性质，现以广电公司违约为由要求广电公司双倍返还履约保证金共计120000元；广电公司对此不予确认，主张双方并未约定履约保证金为定金。2012年10月15日，广电公司向庆德公司发出《关于延期的函》，内容为：“我司（广电公司）与贵司（庆德公司）合作的天河区校园物业管理项目按《天河区教育系统校园物业管理合同》期限到2012年10月31日止，现接天河教育服务中心通知，需要在原来的基础上延长服务时间约两个月，服务要求、费用及支付方式等内容不变，请贵司（庆德公司）按要求安排好人员继续做校园物业管理服务工作。另：本次延期截止时请做好物业项目移交及员工安置工作。”庆德公司以此主张其与广电公司之间关于《合作经营合同》的期限实际延长至2012年12月31日止。广电公司对此予以确认。2013年11月4日，庆德公司向广电公司邮寄《敦促履行义务通知书》，以广电公司尚欠付庆德公司物业管理费余款100000元且未退还履约保证金60000元为由，要求广电公司于2013年11月10日前向庆德公司支付上述欠款共计160000元；如逾期支付的，庆德公司将向广电公司主张不低于10000元的违约金、双倍返还履约保证金（具定金性质）和承担欠款的利息损失；如经进一步核算，庆德公司将依法向广电公司主张其他经济损失（包括重复缴交税费的经济损失、合同未约定或依法不应由庆德公司承担的税费）。上述邮件的单号为1007603249304，收件人地址为广电公司的注册地址即广州市天河员村一横路7号综合楼二楼。该邮件最终因收件人拒收被退回。庆德公司称广电公司在《合作经营合同》期限届满（2012年12月31日）之后仍拖欠其物业管理费927616.17元，并自认广电公司已分别于2013年6月25日、7月10日、7月24日向其支付了其中的299400元、200000元、328216.17元，故在本案中要求广电公司支付剩余物业管理费100000元；同时要求广电公司支付上述物业管理费（927616.17元）在被拖欠期间的利息共计32950.11元[按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，分别以927616.17元为本金计算176天（自2013年1月1日起计至2013年6月25日止）的利息为27890.33元、以628216.17元（927616.17元-299400元）为本金计算15天（自2013年6月25日起计至2013年7月10日止）的利息为1609.8元、以428216.17元（628216.17元-200000元）为本金计算14天（自2013年7月10日起计至2013年7月24日止）的利息为1024.15元、以100000元（428216.17元-328216.17元）为本金计算142天（自2013年7月24日起计至2013年12月13日止）的利息为2425.83元]；此外，庆德公司还要求广电公司支付至今仍拖欠的100000元物业管理费的利息（以100000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2013年12月14日起计至实际付清之日止）。庆德公司为此提交了《银行流水明细单》证明广电公司支付物业管理费的情况，《银行流水明细单》显示：2013年6月26日收入299400元、2013年7月11日收入200000元、2013年7月26日收入328216.17元。广电公司对《银行流水明细单》予以确认，亦确认其至今尚欠付庆德公司物业管理费100000元，但以庆德公司与员工发生劳动争议导致其受到牵连为由主张其有权暂停向庆德公司支付剩余物业管理费，为此向原审法院提交了《关于天河员工入住华阳小学免责声明（合同）申请书》和《盖章申请书》予以证明。庆德公司则以《合作经营合同》并未约定其与员工发生劳动争议时不享有物业管理费或准许广电公司可以不按时足额向其支付物业管理费为由，主张《关于天河员工入住华阳小学免责声明（合同）申请书》和《盖章申请书》与本案无关，对此不予确认；同时还称其与员工所发生的劳动争议均已得到妥善解决，且未对广电公司造成损害，广电公司亦未因此产生经济损失，故广电公司无权拒绝支付物业管理费余款。另外，广电公司不同意支付上述物业管理费（927616.17元）的利息，主张因业主方未及时支付物业管理费，故根据《合作经营合同》第三条（二）第5点关于“广电公司每季度在收到业主方转账过来的实际物业管理费用后，按本合同约定收取有关费用后，在5个工作日内按约定的时间和支付方式将每季度余额转付给庆德公司”的约定，其向庆德公司支付物业管理费的时间相应顺延，因此不存在拖欠物业管理费的问题。庆德公司对此不予确认，主张广电公司未能提交证据证明业主方存在迟延支付物业管理费的情形，应承担举证不能的法律后果。另，庆德公司以广电公司不具有代扣代缴税费的职能为由，主张《合作经营合同》中关于“广电公司代扣代缴税费”的约定无效，并表示因广电公司与其结算时要求其另行开具发票或提供指定单位的发票导致其重复缴纳税费，因此要求广电公司返还2009年11月1日至2013年12月31日期间违法扣除的税费共计581311.69元。广电公司对此不予确认，主张其向业主方收取后勤综合服务费（即物业管理费）后须向业主方开具发票，由此所产生的税费则由广电公司向税务机关缴纳，而该税费在《合作经营合同》中已明确约定由庆德公司承担，即广电公司每月代扣的两笔税费（15297.68元、15992.63元）。广电公司为此提交了其向广州市第47中学、天河区侨乐小学等18家中小学开具的《后勤综合服务费发票》（共19张，开票时间均为2009年12月28日）证明上述主张，并表示由于税务机关在2010年之后要求统一开具电子发票，故无法提供2010之后纳税的纸质票据，但坚持主张其已将代扣的全部税费缴纳给税务机关，因此不同意庆德公司关于返还税费的主张。庆德公司以上述19张《后勤综合服务费发票》系广电公司单方确认、手书为由对此不予确认，并认为广电公司未能举证2010年之后的纳税情况，应承担举证不能的后果。本案中，庆德公司未提交证据证明其存在重复缴纳税费的情况，而广电公司亦未能提交证据证明其已将代扣的全部税费缴纳给税务机关。原审法院认为：庆德公司、广电公司签订的《合作经营合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均有约束力。关于物业管理费的问题。庆德公司、广电公司双方均确认广电公司至今尚欠付庆德公司物业管理费100000元，原审法院对此予以确认。广电公司虽以庆德公司与员工发生劳动争议导致其受到牵连为由主张其有权暂停向庆德公司支付该笔物业管理费，但《合作经营合同》中并未约定广电公司在此情况下有权拒绝支付物业管理费，故广电公司的该项主张没有合同依据，原审法院对此不予支持。因此对庆德公司要求广电公司支付物业管理费100000元的诉讼请求，原审法院予以支持。关于履约保证金的问题。根据《合作经营合同》的约定，广电公司应在合同终止且庆德公司无违约行为时将履约保证金全额无息退还给庆德公司。从已查明的事实可知，《合作经营合同》的期限届满时间为2012年12月31日，现有证据并未显示庆德公司存在违约的行为，因此广电公司应根据上述合同约定将履约保证金60000元退还给庆德公司。另，庆德公司虽主张该履约保证金具有定金性质，要求广电公司双倍返还，但其主张并无法律依据，原审法院对此不予支持。综上，原审法院确认广电公司应向庆德公司返还履约保证金60000元。关于利息的问题。根据《合作经营合同》约定，广电公司每季度在收到业主方转账过来的实际物业管理费用后，按本合同约定收取有关费用后，在5个工作日内按约定的时间和支付方式将每季度余额转付给庆德公司。虽然广电公司主张因业主方迟延缴纳物业管理费，导致其向庆德公司支付物业管理费的时间相应顺延，但广电公司在本案中并未提交证据证明业主方存在迟延缴纳物业管理费的情形，故对广电公司上述主张，原审法院不予采信。另根据已查明的事实可知，在《合作经营合同》期限届满（2012年12月31日）之后，广电公司仍欠付庆德公司物业管理费927616.17元；广电公司本应及时与庆德公司结清物业管理费，但根据《银行流水明细单》显示，广电公司直至2013年6月26日才开始陆续向庆德公司支付所拖欠的物业管理费，且至今仍欠付物业管理费100000元；广电公司迟延支付物业管理费的行为已给庆德公司造成一定的经济损失，故庆德公司要求广电公司支付927616.17元物业管理费在被拖欠期间的利息的诉讼请求，并无不妥，原审法院予以支持，但金额应以原审法院最终认定为准。结合案情，原审法院酌情认定广电公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准向庆德公司支付927616.17元物业管理费在被拖欠期间的利息[2013年1月1日至2013年6月25日期间以927616.17元为本金计息，2013年6月26日至2013年7月10日期间以628216.17元（927616.17元-299400元）为本金计息，2013年7月11日至2013年7月24日期间以428216.17元（628216.17元-200000元）为本金计息，2013年7月25日至实际清偿之日期间以100000元（428216.17元-328216.17元）为本金计息]。关于税费的问题。由于广电公司并非法定代扣代缴税款义务人，故原、广电公司在《合作经营合同》中关于“广电公司每月向庆德公司收取税费后，由广电公司代为向税务机关缴纳”的约定，事实上应视为双方已就代扣代缴税费形成了委托法律关系。该合同约定是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律及行政法规的强制性规定，应合法有效。因此，庆德公司主张双方之间关于代扣代缴税费的约定无效，没有法律依据，原审法院不予采纳。另，广电公司在本案中未能举证证明其已将代扣的全部税费缴纳给税务机关，应承担举证不能的法律后果，但由于庆德公司亦未能举证证明其关于“广电公司与其结算时要求其另行开具发票或提供指定单位的发票导致其重复缴纳税费”的主张，故庆德公司要求广电公司返还税费581311.69元的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，原审法院不予支持。广电公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州广电物业管理有限公司向广州市庆德物业管理有限公司支付物业管理费100000元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州广电物业管理有限公司向广州市庆德物业管理有限公司返还履约保证金60000元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州广电物业管理有限公司按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准向广州市庆德物业管理有限公司支付迟延支付物业管理费的利息（2013年1月1日至2013年6月25日期间以927616.17元为本金计息，2013年6月26日至2013年7月10日期间以628216.17元为本金计息，2013年7月11日至2013年7月24日期间以428216.17元为本金计息，2013年7月25日至实际清偿之日期间以100000元为本金计息）；四、驳回广州市庆德物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12140元，由广州市庆德物业管理有限公司负担7980元，广州广电物业管理有限公司负担4160元。判后，上诉人庆德公司不服原审判决，向本院提起上诉称：《合作经营合同》中约定“乙方须于本合同签订之日当天一次性支付甲方叁万元履约保证金……。乙方违反甲方的管理制度或有其他违约行时，则酌情扣减直至不予退还”，可见该“履约保证金”具有一定的独立性，在合同成立之后、正式履行之前由我方预先已支付，在我方不履行义务的情况下约定丧失该款，故合同中“履约保证金”完全符合定金性质特征；可见，并不适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第118条。况且，据上述司法解释条款可论证，如定金责任并不基于合同字眼是否“定金”，而是根据支付方式及义务约定判断是否符合“定金性质”。由于本案中合同系被上诉人单方制作并作重复使用的预先拟定版本，“履约保证金”条款仅约定我方违约责任而单方排除对方违约责任，甚至合同通篇未按合同公平原则约定双方权利义务对等。“履约保证金”所涉条款属格式条款，因此对方即使回避定金这一名称，却无法掩饰“履约保证金”具有“定金性质”的事实。广电公司举证不能且放弃答辩、质证，理应承担相应的法律后果。综上所述，我方上诉请求：1、请求撤销原审判决第二、四项，改判广电公司向我方支付双倍返还履约保证金12万元；2、本案一、二审诉讼费由广电公司负担。被上诉人广电公司答辩称：作为一种担保方式，法律对定金的性质、成立条件都作了规定，定金应当以书面形式约定，或者约定适用定金罚则。双方合同中既未出现“定金”二字，也未约定定金罚则，因此该保证金不符合定金的法律形式及实质要件。金是在合同订立后或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式，只有在合同成立后，未履行前交付，才能起到担保的作用。而庆德公司交付的保证金时间分别在合同成立前及履行后，根本就不属于任何一种性质的定金。根据合同约定，保证金针对的是履行行为的瑕疵，而定金针对的是不履行债务的行为；出现履行瑕疵时，我方只是从保证金中做相对应的扣减，并非不返保证金，性质与建设工程中的质量保证金类似，不符合定金罚则中的要么全部还要么全部没收的规定；合同约定该保证金应当在合同履行期间保持足额，不符合定金在合同履行后抵作价款或返还的规定。双方约定的保证金条款并非格式条款；退一步讲，假使是格式条款，该条款仍属有效约定，且按通常理解予以解释也不能解释为定金。我方在一审中并未放弃答辩、质证，且已经承担了提交的证据不被该认定的法律后果。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回庆德公司上诉，维持原判、本院二审经过庭询调查，确认原审法院查明的事实无误。本院认为，本案二审双方争议的焦点是庆德公司向广电公司所缴纳的履约保证金性质是否属于定金的问题。根据双方签订的《合作经营合同》，双方并未明确约有定金条款，而就履约保证金所约定的条款：“庆德公司须于本合同签订之日当天一次性支付给广电公司履约保证金60000元（子包五、子包八各30000元），在本合同终止且庆德公司无违约行为时，广电公司全额无息退还，但庆德公司违反广电公司的管理制度或有其它违约行为时，则酌情扣减直至不予退还（庆德公司有违约行为则按有关规定扣减履约保证金，合同终止后庆德公司须在10个工作日内拆除在管项目所涉及的图标、招牌、标识等公司识别系统物件并通知广电公司到现场验收，广电公司人员验收通过后，在10个工作日内全额无息退还庆德公司的履约保证金，庆德公司逾期未予拆除的，履约保证金不予退还）”内容来看，该保证金只是为担保庆德公司履约而设定，广电公司的义务仅为在该合同终止且庆德公司无违反合同约定的义务及行为时退还履约保证金，该条款约定与《中华人民共和国合同法》第一百一十五条就定金条款所确定的法律后果的相关规定并不相同,且该合同条款为双方自愿签订，庆德公司在2009年11月1日至2014年提起本案诉讼之前，一直未对该条款提出过异议。庆德公司上诉主张履约保证金应为定金性质，广电公司应当向其双倍返还，并无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人庆德公司的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人广州市庆德物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁淑敏审 判 员  陈珊彬代理审判员  李 焕二〇一六年四月二十一日书 记 员  宋德光邝伟贤