北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终5085号
上诉人（原审原告、反诉被告）申旺，男，1958年8月7日出生。
委托代理人赵浩杰，北京提顿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）周小月，女，1971年2月10日出生。
上诉人申旺与被上诉人周小月因农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第01701号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
申旺在原审法�诉称：2009年12月2日，申旺与周小月签订了民房施工协议书，双方约定申旺以每平方米660元的价格为周小月建造三层楼房，并且双方约定了用材用料。在施工过程中，申旺根据周小月的要求为其增建了化粪池一套5000元，小井一套2000元和其它零工60个（6000元）。现工程已经结束，经双方测量认可施工面积为659.49平方米，并且周小月已经入住。在这个施工过程中，周小月始终存在迟延支付工程款的情况，现共计支付了308000元的工程款，尚有140263.4元未付。申旺多次向周小月索要，周小月均无理拒付。为此，申旺诉至法院，请求判令：1、周小月立即给付申旺工程款166518.2元；2、周小月给付申旺违约金10万元；3、诉讼费由周小月负担。
周小月在原审法院辩称：不同意申旺的诉讼请求，双方约定了包工形式为大包，该工程到现在仍然没有完工，楼梯没有完成，四白没有落地没有完成，墙上脚手架的窟窿依然在，一楼地砖没铺，楼梯扶手没有做。申旺施工的工程存在质量瑕疵，楼顶防水严重不合格，楼顶渗水。卫生间没有安装反水洼，卫生间所有的防水没有做，有三个房间水管没有水，由于申旺不再进行施工，腻子粉、刷石膏、刮腻子人工费都是周小月自己支付的，双方约定了是大包，但周小月自己买了电表、水表、坐便器、洗手盆、灯、塑钢门窗、防护门，这些应在工程款中予以扣除，申旺安装的彩钢棚顶不合格，刮风的时候刮到了邻居家的院子，把邻居家的房顶和三轮车砸坏，应由申旺承担责任。不同意申旺提出的违约金的请求，周小月并没有逾期付款，都是按照合同约定按时付款，验收完成以后余款才一次性支付，但到现在房子根本不具备完工验收的条件。
周小月在原审法院反诉称：申旺、周小月于2009年12�2日签订《协议书》约定，由申旺采用大包的方式建设三层民宅，总面积600平方米，申旺应于2010年3月10日开工，2010年7月10日完工，总建筑面积为600平方米，每平方米660元，但是，直至今日，申旺依然没有完成全部工程。依据双方《协议书》第六条的约定，乙方逾期完工，每延迟一日给付总工程款10％违约金及2010年8月22日申旺书写的保证：“保证在2010年9月15日完成剩余工程，并承诺每延迟一天，支付违约金4万元整”，据此，申旺应当支付违约金。双方签订的《协议书》是采用大包形式，但申旺在施工过程中，多次要求周小月自行采购原材料，又因申旺拒不履行合同，致使工期长时间拖延，周小月不得不另请他人做部分施工。2010年12月初，由于申旺安装的彩钢板顶不合格，被大风刮至周小月邻居院内，造成邻居家房顶破坏，三轮车被压坏，邻居受惊吓不能上班，依据�同约定申旺在施工过程中，出现一切工程安全事故应自负，据此，应当减少合同价款并承担赔偿责任。申旺不履行合同的行为严重侵犯了周小月的合法权益，故提出反诉，要求：1、继续履行施工合同；2、减少合同价款47838.1元；3、申旺支付违约金10万元；4、反诉费由申旺负担。
申旺在原审法院针对反诉辩称：工程已经施工完毕，而且已经交付使用，周小月入住二年之久，对其要求违约金不同意，周小月要求减少工程款没有依据，根据双方协议约定，对于三层楼房的用工用料均在双方的合同附件中已经约定清楚，对方要求扣除合同价款是其自己增加的，不属于双方的约定，不在总体的工程价款之中。彩钢顶棚不属于双方约定的工程范围之内，彩钢棚是周小月自己搭建，不符合相应的技术规范，被风刮下来相应的损失应由周小月自行负担。
原审法院认为：申旺与周小月针对农村房屋建设所签订的协议书系双方当事人真实的意思表示，且不违反相关法律的禁止性规定，合法有效。双方当事人应当按照协议的约定内容履行各自的义务。具体到本案，周小月将本宅建房工程发包给申旺，在工程完工后应当按照约定支付工程款，虽周小月表示2010年9月15日申旺离场时有部分内部装修工程未完工，但因周小月随后入住房屋，且在本案审理过程中，周小月未能出具充分证据证明申旺离场时未完工的证据，故法院推定申旺离场时已完成双方约定的涉案工程。在此情况下，通过法院对现场勘验测量的工程量结合双方认可的工程单价，确定涉案工程的工程款应为432462元。因周小月已在合同履行过程中支付申旺308000元，故周小月还应支付申旺工程款的具体金额为124462元。
关于涉案工程质量问题，虽申旺表示双方约定涉�工程的建设目的并非长期居住使用，而是为拆迁评估多获得相应补偿款，但针对申旺的该项主张，周小月予以否认，且申旺亦未能出具相关证据证明本案涉案工程的质量标准不能按照常规处理，故在此情况下，涉案工程的施工质量仍应符合一般农村建房标准。经鉴定，申旺所施工的涉案工程两个卫生间均存在渗漏现象，属不符合一般农村房屋合格的质量标准，针对两个卫生间的修复造价，经鉴定机构确定为66791.88元，故在周小月未给付申旺工程款的总数中应当扣除上述部分。关于楼顶防水修复造价一节，虽楼顶防水工程的修复造价未通过鉴定程序予以确定，但结合本案实际情况，楼房防水对使用房屋具有紧迫性，周小月自行修复符合常理，针对周小月修复楼顶房屋所支出的费用，虽申旺对周小月自行购买的建材收据，真实性不予认可，但鉴于周小月确已自行修复楼顶防水的事实，且申旺并未举证证明周小月所出示的建材支出过分高于市场价值，故法院结合鉴定机构出具的修复方案，参考周小月所提交的证据，对具体修复造价酌情予以处理。
关于申旺以周小月未按照约定支付工程款构成违约，应当支付违约金100000元的诉讼请求一节，因经司法鉴定确定申旺所施工的涉案工程存在工程质量问题，且申旺在合理期限内并未修复，周小月在此情况下，针对申请请求给付工程款可以行使抗辩权，故对于申旺要求周小月承担逾期付款违约责任的诉讼请求，法院不予支持。关于周小月以申旺未按照约定工期完工，应当支付逾期完工违约金100000元的诉讼请求一节，因双方在工程完毕后未办理结算手续，法院无法判断涉案工程具体的完工时间，虽申旺2010年9月15日离场，但并不能因此推定申旺施工延期的事实成立，故对于周小月要求�旺承担逾期完工违约金的诉讼请求，法院不予支持。
关于鉴定程序的启动及费用的负担问题，虽申旺不同意启动鉴定程序，但针对周小月以工程质量不合格为由要求减少工程款的反诉请求，申旺亦表示不予认可，故周小月申请启动工程质量鉴定程序、修复方式鉴定程序及修复造价鉴定程序符合法律规定的举证程序。按照常规，如涉案工程确不符合一般农村房屋质量标准，产生的鉴定费用应当由认为质量合格的一方当事人承担。但考虑到本案的具体情况，两个卫生间的防水是否渗漏可直接通过闭水实验等简单方式予以确定，启动该鉴定程序的必要性确值得探讨。在此情况下，周小月应承担启动该鉴定程序的鉴定费用。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十一条之规定，判决：一、周小月于判决生效后七日�给付申旺扣除卫生间漏水、楼顶防水修复费用后工程款五万元。二、驳回申旺的其他诉讼请求。三、驳回周小月的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
申旺不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：撤销原判，依法改判支持我方的诉讼请求，驳回对方的反诉请求。事实和理由：1、发包人擅自使用后，以工程质量不合格为由主张权利的，不予支持。2、鉴定的是两间房，鉴定机构乘以18间房屋。3、原审漏判增项部分。4、对方没有主张修复楼顶费用。
周小月服从原审判决，针对申旺的上诉请求及事实理由答辩称：2011年所有房子都漏水了，所以只鉴定两间乘以18间结果是对的。我们是大包，化粪池、小井都在大包之内，不存在增项。
本院经审理查明：2009年12月2日，周小月和申旺签订《协议书》约定，申旺承建周小月位于北京市昌平区1号房屋建设工程，施工范围约600平方米，标准参照草图（附2、3页）工程完工按实际平米算，单价每平方米660元。工期为2010年3月10日开工至2010年7月10日。合同中还约定了其他相关事项。合同签订后，申旺组织人员进场施工，周小月陆续向申旺支付工程款308000元。2010年9月15日，申旺组织的人员离场，双方未办理验收结算手续，2010年11月，周小月开始使用房屋。后因工程款、工程质量等问题双方产生争议，申旺向法院提出诉讼要求周小月支付工程款，周小月提出反诉要求申旺减少工程款。
在本案审理过程中，周小月表示申旺离场时，建房工程主体完成，但部分内部装修未能完成，因此双方未进行验收结算。在此情况下，法院工作人员�织双方当事人进行现场测量，经核算涉案工程主体面积为565.41平方米，阳台为80.74平方米，炮楼为13.34平方米。主体工程和阳台双方认可按合同约定每平方米660元计算工程款，炮楼属合同外增项，双方同意按照每平方米450元计算工程款，在实际完工的情况下，总工程款为432462元。同时，周小月主张申旺所施工的楼顶防水不合格，卫生间没有做防水等施工质量问题。因申旺对周小月提出存在施工质量问题的陈述不予认可，同时表示，涉案工程双方在协商时约定建房的目的非长期居住，主要为今后拆迁中多获得拆迁补偿款，故施工质量不能按照正常标准处理。针对申旺的陈述，周小月予以否认，为确定涉案工程是否存在工程质量问题，经周小月申请，法院委托北京市建设工程质量第五检测所有限公司司法鉴定所对涉案房屋内中的两个卫生间的防水是否渗漏进行了鉴定，�鉴定，两个卫生间的防水均存在渗漏现象。在此基础上，周小月又申请对两个卫生间及楼顶防水的修复方案进行司法鉴定，法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对维修方案进行了鉴定，鉴定机构出具了明确的修复方案（具体见鉴定报告）。但因该修复方案不涉及到修复造价问题，周小月再次申请对涉案房屋两个卫生间墙面、地面防水修复工程的造价进行司法鉴定。经摇号，法院委托中建精诚工程咨询有限公司对上述申请内容进行了鉴定，经鉴定，修复申请内容的工程造价为66791.88元。针对楼顶房屋的修复问题，因楼顶防水影响到对房屋的实际使用，在此情况下，周小月未申请对楼顶防水的修复造价进行鉴定，自行购买材料对楼顶防水进行了施工，支出材料费8400元。上述三项鉴定的鉴定费共计30000元（卫生间漏水鉴定费：10000元；修复方案鉴定�8000元；修复造价鉴定：12000元），均由周小月垫付。
以上事实，有建房协议书、工程款收条、勘验照片、勘验笔录、《北京市建设工程质量第五检测所有限公司司法鉴定所司法鉴定检测报告书》、《北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心司法鉴定意见书》、《工程造价鉴定报告》及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为，周小月与申旺签订的《协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现双方均认可周小月未付申旺工程款数额为124462元，本院对此不持异议。
因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。经鉴定，申旺所施工的涉案工程卫生间存在渗漏现象，针对卫生间的修复造价，鉴定机构确定为66791.88元，故在周小月未支付工程款总数中应扣除上述部分。关于楼顶防水修复造价，周小月提交证据证明其支付材料费8400元，原审法院酌情确定具体修复造价并无不当，本院予以确认。关于上诉人主张的增项部分，因双方采取的施工方式为大包，上诉人并未提交证据证明双方对增项部分达成一致意见，因此本院对其主张不予采信。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费五十元，由周小月负担（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费五十元，由申旺负担（于本判决生效后七日内交纳）。
鉴定费三万元，由周小月负担一万元（已交纳）；由申旺负担二万元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费五十元，由申旺负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 辛 荣
代理审判员 夏根辉
代理审判员 赵 蕾
二〇一六年八月三十日
书 记 员 杜 莹
书 记 员 舒 妍