广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终9519号上诉人（原审原告，被告）：深圳市华西劳务有限公司，住所地深圳市福田区红荔西路7024号鲁班大厦14层EN。法定代表人：马明晖，总经理。委托代理人：夏世友，广东卓建律师事务所律师。委托代理人：冯诗昌，广东卓建律师事务所律师。上诉人（原审被告，原告）：康凯，身份证住址陕西省安康市汉滨区。法定代理人：曾庆银，身份证住址陕西省安康市汉滨区。委托代理人：康欣，身份证住址陕西省安康市汉滨区。委托代理人：温伟祺，北京市东元（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市华西劳务有限公司（以下简称为华西公司）与上诉人康凯因劳动争议纠纷一案，双方均不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人华西公司的上诉请求：1、请求撤销(2015)深福法民四初字第1504号民事判决；2、改判华西公司无需支付康凯2012年3月26日至2012年9月26日停工留薪期间工资25230元；3、改判华西公司无需支付康凯一次性伤残补助金37845元、一次性伤残就业补助金33640元及一次性工伤医疗补助金8410元；4、改判华西公司无需支付康凯医疗费9259.43元；5、改判华西公司无需支付康凯住院期间伙食补助金1680元；6、改判华西公司无需支付康凯劳动能力鉴定费300元；7、一审、二审诉讼费用由康凯承担。上诉人康凯的上诉请求：1、请求改判华西公司向康凯支付一次性伤残补助金67500元；2、请求改判华西公司向康凯支付一次性工伤医疗补助金15000元；3、请求改判华西公司向康凯支付一次性伤残就业补助金60000元；4、请求改判华西公司向康凯支付自2012年3月26日起至2012年9月26日止康凯在停工留薪期间的劳动报酬45000元；5、请求判决华西公司向康凯支付司法鉴定费980元；6、请求判决华西公司向康凯支付工伤期间护理费3000元、伙食补助1680元。康凯对华西公司上诉的答辩意见：一、本案仲裁及一审阶段，对于事实和法律关系认定准确，适用法律正确，除对工资支付标准、司法鉴定费用，护理费三项有意见之外，对其他的内容均予以认可，依法应予以维持。二、华西公司所称事实不存在，其的理由不能成立，华西公司未提交任何证据材料证明其主张，依法应予以驳回。三、华西公司在二审上诉阶段称适用过错责任，依法无据，混淆法律关系，请求驳回。华西公司的答辩意见与上诉意见相同。本院二审期间，当事人没有提供新证据。经本院审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：华西公司应否支付康凯停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金、医疗费、伙食补助金、护理费、劳动能力鉴定费及司法鉴定费。解决以上争议焦点，必须首先确认以下两个方面的事实问题：华西公司应否承担康凯的工伤保险待遇以及康凯的工资标准如何确定，本院首先对该两个事实问题分析如下：关于华西公司应否承担康凯的工伤保险待遇问题。经查，针对华西公司与康凯之间是否存在劳动关系的问题，深圳市福田区人民法院作出的(2014)深福法民四初字第651号民事判决，认定华西公司与康凯不存在劳动关系，但可要求华西公司承担相应的用工主体责任，该判决已经生效，其认定的内容可以作为认定本案事实的依据。原审法院根据该判决认定华西公司与康凯不存在劳动关系，但华西公司应对康凯承担用工主体责任，其中包括工伤保险责任，该认定符合法律规定，本院予以维持。关于康凯的工资标准问题。康凯主张工资标准为250元/天，7500元/月，参加工程项目期间连续施工。华西公司主张，每月不休息违反常理，应以上年度平均工资的60%予以核算。在原审过程中，康凯为证明其主张，申请了证人左某、康欣、申某出庭作证，该三名证人均称康凯在工地从事木工工作，工资为250元/天。左某、康欣均称领取工资需签收，一般年底结账，平时只领生活费。华西公司对左某、康欣的证人证言不予确认，对证人申某的证言未发表质证意见。华西公司未对康凯的工资标准提交证据。本院认为，就康凯的工资标准问题，康凯申请了证人出庭作证，三名证人证言均称康凯的的工资为250元/天，且证人左某、康欣的证言就康凯的工资标准、发放形式、是否需要签收所述一致，华西公司对左某、康欣的证人证言不予确认，对申某的证言未发表质证意见，但未提交相反证据予以证明，在华西公司未对康凯的工资标准提交任何证据的情况下，根据民事诉讼优势证据规则，本院认定康凯提交证据的证明力较大，对康凯就工资标准的主张予以确认，并且，康凯从事木工工作，其主张工资标准为250元/天，无明显不合常理之处，亦符合行业实际用工标准，因此，根据民事诉讼证据规则以及公平原则，本院认定康凯工资标准为250元/天。关于康凯每月的工作时间，康凯主张其参加工程项目期间连续施工，全月无休，不符合常理，本院酌定康凯每周全休一天，故康凯月平均工资为6500元。在确认以上两方面事实的基础上，本院对本案的争议焦点问题认定如下：关于停工留薪期工资。双方确认康凯的停工留薪期间为2012年3月26日至2012年9月26日，如前所述，华西公司应对康凯承担用工主体责任，故华西公司应向康凯支付上述期间的停工留薪期间工资39000元（6500×6）。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。华西公司对康凯承担用工主体责任，其中包括工伤保险责任。华西公司未为康凯缴纳工伤保险，且康凯自工伤医疗期满后未再返回华西公司上班，双方的用工关系已终止，故华西公司应按照6500元/月的工资标准向康凯支付一次性伤残补助金58500元（6500×9）、一次性伤残就业补助金52000元（6500×8）及一次性工伤医疗补助金13000元（6500×2）。关于医疗费，康凯主张其工伤期间因工伤发生的医疗费共计9259.43元，华西公司主张上述金额中法医鉴定挂号费18元不应由其承担。本院认为，法医鉴定挂号费18元系因工伤导致发生的医疗费，故该部分费用应由华西公司承担，原审法院认定华西公司应向康凯支付医疗费9259.43元，有事实依据，本院予以维持。关于伙食补助，原审庭审中，华西公司、康凯均认可仲裁裁决的住院伙食标准，原审法院据此判决华西公司应支付康凯住院期间的伙食补助金1680元，并无不当，本院予以维持。关于护理费，康凯主张住院期间需要陪护人员一名，华西公司应支付其住院期间的护理费，华西公司主张护理人员左某在护理期间的工资已从工头处领取，其护理费没有实际支出。经查，双方确认康凯在住院期间接受左某的护理，且康凯在本案法庭调查期间确认左某与华西公司存在事实上的劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。康凯已实际接受华西公司指派人员的护理，故华西公司无须向康凯支付护理费。关于劳动能力鉴定费及司法鉴定费，根据法律规定，康凯为本案发生的劳动能力鉴定费300元应由华西公司承担。关于康凯另行主张的司法鉴定费980元，康凯未举证证明该鉴定与本案的关联性及必要性，且在本案法庭调查过程中，康凯确认该司法鉴定与劳动能力鉴定的鉴定目的和鉴定项目相同，故康凯上诉请求华西公司另行支付司法鉴定费，没有法律依据，依法不能成立。综上，康凯的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。华西公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实部分不清，本院予以纠正。本院依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、变更广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1504号民事判决第一项为：上诉人深圳市华西劳务有限公司支付上诉人康凯2012年3月26日至2012年9月26日停工留薪期间工资39000元；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1504号民事判决第二项为：上诉人深圳市华西劳务有限公司支付上诉人康凯一次性伤残补助金58500元、一次性伤残就业补助金52000元及一次性工伤医疗补助金13000元；三、维持广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1504号民事判决第三项、第四项、第五项；四、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1504号民事判决第六项、第七项；五、驳回上诉人深圳市华西劳务有限公司的上诉请求；六、驳回上诉人康凯的其他上诉请求。上诉人深圳市华西劳务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由上诉人深圳市华西劳务有限公司负担；二审案件受理费人民币10元，由上诉人康凯负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗 映 清代理审判员 徐 玉 婵代理审判员 李   静二〇一六年九月十二日书 记 员 连亮（兼）附法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。《广东省工伤保险条例》第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第六十六条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。关于停工留薪期间工资问题，解决此问题的关键在于确定康凯的工资标准。康凯主张其工资标准为250元/天，7500元/月，参加工程项目期间连续施工。华西公司主张，每月不休息违反常理，应以上年度平均工资的60%予以核算。康凯为证明其主张，在仲裁过程中申请了证人康后聪、左石平出庭作证，两证人均称康凯的工资标准为250元/天，每月7500元，由康后聪直接支付。康后聪称，正常情况下，康凯的工资为工程结束后一次性结清，领取工资无需签名；左石平称康凯的工资系按月发放，领取工资需签名确认。在原审过程中，康凯申请了证人左石平、康欣、申建美出庭作证，该三名证人均称康凯在工地从事木工工作，工资为250元/天。左石平、康欣均称领取工资需签收，一般年底结账，平时只领生活费。原审庭审过程中，华西公司主张证人左石平的陈述包括工资发放形式在内与其仲裁期间的陈述不一致，且左石平不记得其出生时间，故对证人左石平证言不予确认；对证人康欣的证言，康欣主张对康凯进行了护理，与仲裁期间康凯称由康后聪和左石平进行护理的事实陈述不一致，故对证人康欣的证言不予确认；对证人申建美的证言未发表质证意见。华西公司未对康凯的工资标准提交证据。本院认为，其一，仲裁、原审过程中，康凯申请出庭作证的证人证言均证明康凯的工资标准为250元/天。其二，证人左石平在仲裁中所述每月领取工资与其在原审过程中所述每月领取生活费、年底结清工资，仅为工资发放细节的差异，且其在原审中所述的工资发放时间、发放形式、是否需要签收与证人康欣所述一致，可以互相印证，应予采信。其三，证人康欣的证词为其没有参与康凯的护理，但在康凯住院期间看望过他，并非华西公司主张的就护理事实与康凯所述不一致，华西公司以此为由主张不予采信，理由不足。其四，原审过程中华西公司未对证人申建美的证言发表质证意见，未进行否认，证人申建美的证言应予采信。