贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终59号
上诉人(一审原告)：郑周和，男，1930年2月22日出生，仡佬族。
上诉人(一审原告)：郑燕，女，1974年10月22日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：郑永亮，男，1965年6月24日出生，仡佬族。
上诉人(一审原告)：翁承慧，女，1983年12月23日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：叶现芬，女，1969年6月14日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：陈国平，男，1962年2月7日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：李腊群，女，1963年12月3日出生，仡佬族。
上诉人(一审原告)：冯立，男，1975年7月5日出生，仡佬族。
上诉人(一审原告)：李长福，男，1962年3月18日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：郑德银，男，1943年11月3日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：郑洪，男，1973年8月15日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：万必华，男，1947年9月3日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：吴文群，女，1967年10月7日出生，苗族。
上诉人(一审原告)：郑周会，女，1973年8月1日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：郑绍强，男，1968年10月29日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：郑绍章，男，1957年3月1日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：赵军，男，1978年4月20日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：冯道珍，男，1944年9月16日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：张先华，男，1952年7月4日出生，仡佬族。
上诉人(一审原告)：段冬勇，男，1972年12月21日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：甘秀华，女，1969年4月13日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：陈寓，女，1976年10月29日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：江林敏，女，1975年9月11日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：江林，男，1970年11月3日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：郑绍康，男，1965年11月6日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：吴杰，男，1962年10月5日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：郑绍刚，男，1958年8月28日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：樊春汉，男，1962年6月21日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：郑绍贵，男，1968年10月23日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：夏忠财，男，1967年6月7日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：李建波，女，1975年5月8日出生，仡佬族。
上诉人(一审原告)：李建筑，男，1972年9月12日出生，仡佬族。
上诉人(一审原告)：李建亚，女，1964年10月15日出生，仡佬族。
上诉人(一审原告)：冯其松，男，1971年3月26日出生，仡佬族。
上诉人(一审原告)：冯其玉，女，1976年8月24日出生，仡佬族。
上诉人(一审原告)：郑周玉，男，1976年8月9日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：贾其忠，男，1938年1月28日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：郑良艳，女，1977年2月19日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：简祖刚，男，1966年7月31日出生，仡佬族。
上诉人(一审原告)：郑孝南，女，1982年7月7日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：简滔，男，1974年8月8日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：翁承兵，男，1968年12月17日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：樊洪，男，1971年7月20日出生，仡佬族。
上诉人(一审原告)：何德胜，男，1978年12月20日出生，仡佬族。
上诉人(一审原告)：宋广忠，男，1946年9月21日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：蹇大江，男，1977年9月14日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：段义，男，1981年12月15日出生，仡佬族。
上诉人(一审原告)：李成芬，女，1942年10月10日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：骆书能，女，1937年10月12日出生，汉族。
上诉人(一审原告):王永英，女，1964年2月13日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：王永芬，女，1962年7月25日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：罗茂会，女，1960年5月4日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：李治全，男，1950年6月22日出生，汉族。
上诉人(一审原告)：肖忠义，男，1928年10月9日出生，汉族。
诉讼代表人：冯其松，男，1971年3月26日出生，仡佬族。
诉讼代表人：冯其玉，女，1976年8月24日出生，仡佬族。诉讼代表人：李建亚，女，1964年10月15日出生，仡佬族。
委托代理人：冯其康，男，1958年3月3日出生，仡佬族。
被上诉人（一审被告）：七冶房地产开发有限责任公司正安分公司，住所地：贵州省遵义市正安县凤仪镇文化路（胜利街十小区105号）。
负责人：章连根，公司负责人。
委托代理人：王健，贵州道援律师事务所律师。
委托代理人：袁蜀敏，公司总工程师。
被上诉人（一审被告）：七冶房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市白云区白云南路8号。
法定代表人章连根，公司负责人。
一审原告：王永英，女，1965年1月25日出生，汉族。
一审原告：段碧均，男，1962年12月29日出生，仡佬族。
一审原告：陈昌先，女，1953年5月16日出生，汉族。
一审原告:翁诗宪，男，1939年4月1日出生，汉族。
一审原告:朱普贤，男，1969年1月29日出生，汉族。
一审原告:李传勇，男，1962年8月21日出生，汉族。
一审原告:冯在勇，男，1974年6月6日出生，汉族。
一审第三人：贵州正安合力购物有限责任公司，住所地：贵州省遵义市正安县东方新城。
法定代表人李德强，男，系该公司负责人。
一审第三人：李德强，男，1971年10月6日出生，汉族。
一审第三人：吴中辉，女，1968年7月16日出生，汉族。一审第三人：李德祥，男，1976年11月12日出生，汉族。
一审第三人：李娟，女，1982年8月15日出生，汉族。
上诉人郑周和等54人因与被上诉人七冶房地产开发有限责任公司正安分公司（以下简称七冶正安分公司）、七冶房地产开发有限责任公司（以下简称七冶公司）及一审原告段碧均、陈昌先、翁诗宪、朱普贤、冯在勇、王永英、李传勇，一审第三人贵州正安合力购物有限责任公司（以下简称合力公司）、李德强、吴中辉、李德祥、李娟侵权纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2015）正民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人诉讼代表人冯其玉、冯其松、李建亚及被上诉人七冶正安分公司委托代理人王健到庭接受询问，本案现已审理终结。
上诉人郑周和等54人上诉请求：1、撤销正安县人民法院（2015）正民初字第1559号民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求，或者将案件发回重审。2、由被上诉人承担诉讼费。事实与理由：1、被上诉人在履行《房屋拆迁产权调换协议》过程中存在严重违约行为，被上诉人也书面承认自己存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，应当承担继续履行、采取补救措施的法律责任。一审判决以继续履行费用过高为由判决驳回上诉人的诉讼请求错误。2、一审法院拖延立案期限，导致讼争标的物发生重大变化，应当承担法律责任。
被上诉人七冶房地产开发有限责任公司正安分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持一审判决。1、正安县住房和城乡建设局就合力超市向我公司颁发了《建设工程规划许可证》，且合力超市经开工建设和验收评估后，经正安县住房和城乡建设局同意备案，故合力超市并非违规建筑，不应予以拆除。2、上诉人在一审法院释明需变更诉讼请求的情况下，两次明确表示不变更诉讼请求为向我公司主张违约责任，而上诉人一审庭审举证和辩论均围绕我公司违约进行。3、一审判决适用法律正确。4、我公司对东方新城含合力超市在总体规划不变的情况下进行局部修改和调整系正安县政府给予我公司的优惠政策，且获得主管部门的同意。5、我公司对合力超市的布局是对原方案的优化和完善小区整体功能，并不能以此变为违规建筑。
一审原告段碧均、陈昌先、翁诗宪、朱普贤、冯在勇、王永英、李传勇及一审第三人合力公司、李德强、吴中辉、李德祥、李娟二审未陈述意见。
上诉人一审诉讼请求为：请求判令七冶正安分公司、七冶公司立即拆除“合力超市”这一幢违规建筑，并恢复原状。
一审法院查明如下事实：2010年4-8月原告郑周和等61人先后与被告七冶正安分公司签订了《房屋拆迁产权调换协议》，原告根据七冶正安分公司提供的正安东方新城总平面图及各小区效果图等资料在东方新城兴隆苑小区分别选择了安置还房，有住房，有门面房。建设过程中，被告对东方新城原规划进行了改动，其中在兴隆苑小区绿化广场位置新增一层建筑，后经相关部门批准，同意对原规划进行调整，兴隆苑小区绿化广场位置调整为地下商场；在小区西南角从文化路进入小区的通道处和小区东南角从6号路进入小区的通道处分别规划了超市出入口；在5、6、7、8栋楼规划有-1层。具体建设过程中，被告将地下商场建成地上商场，将第5栋楼-1层建成地上第一层；将商场和与该商场处于同一地平面的第6、7、8栋楼的-1层以及地面基本与商场处于同一平面的第5栋楼第一层（规划图中为-1层）的北面和西南角连通；将上述连通的建筑全部作为商场分别于2011年11月21日和22日出售给第三人李德强、吴中辉和李德祥、李娟，其中李德强、吴中辉共同购买3228.03平方米，李德祥、李娟共同购买3794.52平方米，单价均为每平方米2500元，金额分别为8070075元和9486300元，2012年1月5日进行了备案登记，并将所购商场出租给第三人合力公司开设“合力超市”。上述规划及具体建设的改变被告均未通知原告。改变原规划后，部份原告在1栋一层所选门面房从原规划的小区绿化广场西面变成了商场外墙与1栋楼之间的小巷道内，另一部份原告在5栋一层所选门面房虽然改变规划后同样在广场南面，但已从原规划的5栋一层变成了事实上的二层；商场出入口从小区两边的通道处变为第5栋一层的西南角主街上，从两个变为一个。2012年6月，原告在接收安置还房时认为七冶正安分公司在原规划的小区绿化带及共有部分用地上违规修建了面积约6000平方米房屋一层，使小区环境和使用功能大量改变，安置的门面房使用价值下降，属于擅自改变原规划，向相关部门反映投诉。正安县住房和城乡建设局、正安县城建设工程指挥部于2012年8月5日联合下发了正城建通（2012）1号通知，在该通知“存在问题”的第13条确认“兴隆苑改变规划后，未征求被拆迁户的意见，造成小区环境的改变和巷道门面的无法安置。”在该通知“整改意见”的第12条明确“兴隆苑小区环境由于增加了合力超市，擅自改变规划，由七冶房开公司在近期内提供小区环境优化方案和巷道门面安置方案征得该小区多数被拆迁户意见后之实施。”，原告在向相关部门反映的同时，又于2012年10月18日向正安县人民法院提起民事诉讼，由于涉及东方新城的矛盾纠纷多，为了更好化解纠纷，正安法院均暂未立案，会同正安县城建设工程指挥部做了长期的诉外调解工作，2012年11月5日被告七冶正安分公司向正安法院提交了七冶地产发（2012）009号文件《关于修改规划修建合力超市未履行合同告知义务承担违约责任的和解方案报告》，承认“由于我司管理问题，在项目规划变更后，未能在约定时间内及时告知业主，这是我司的过错，违约责任全在我司。”同时提出了和解方案，在诉外调解期间，第三人李德强等人于2014年3月18日办理了房屋所有权证，2014年8月25日与合力公司签订了《商铺租赁合同》。由于双方分歧太大未能达成诉外和解协议，原告以被告没有对违规建筑进行拆除为由，坚持起诉，于2015年8月27日立案受理。
一审法院认为：原告以被告违约导致自己合法权益受到严重侵害为由，要求拆除“合力超市”这一幢违规建筑，并恢复原状，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”之规定，原告的诉讼请求属于侵权纠纷案件中侵权人承担侵权责任的方式，要求被告承担的是侵权责任，适用的是侵权责任法，符合《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”之规定，本案属于侵权纠纷。
从2012年6月起原告一直在向住建局、城建指挥部、法院等部门反映情况、提交诉状，法院也一直在会同相关部门做诉外调解工作，不存在超诉讼时效问题。
在兴隆苑建设过程中，被告改变规划，在小区内修建一层地上商场，未按照双方签订的《房屋拆迁产权调换协议》第七条第1项“本协议签订后建设项目性质经批准改变，甲方应在30日内通知乙方，乙方有权根据改变后的建设项目性质与甲方协商修改本合同的相关约定。”的约定通知原告，导致原告所选安置门面房价值受到较大贬损，所选安置住房出入小区也受到一定影响，使原告合法权益受到侵害，这一结果是因为被告的过错行为造成的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，被告应当承担相应侵权责任。虽然七冶正安分公司辩称商场是将坡地开挖后修建的，应属于地下建筑，但根据建设部发布的《中华人民共和国国家标准民用建筑设计通则》第二章第十六条“房间地平面低于室外地平面的高度超过该房间净高的1/2者为地下室”之规定，衡量地上地下建筑是以该建筑室内外地平面的实际高差，而不是以建设时开挖地面的高度确定的，也不是以规划图的标注确定的；虽然由于地型因素该商场的地平面在北面和东北面低于室外地平面的高度超过该商场净高的1/2，但该情况是因被告将广场位置的地上商场与第6、7、8栋楼的-1层连通全部作为商场后形成的，而且该商场作为一个整体，其地平面与绝大部份墙外地平面基本在同一平面上，特别是作为商场重要部份的出入口处于桐都大道与文化路两条主大街交汇处，整个商场的地平面与两条主大街基本处于同一平面，因此七冶正安分公司的辩解理由不成立。
由于被告的侵权只是造成原告住房出入小区不便和门面价值的贬损，没有给房屋的使用造成根本性影响，而拆除这一建筑物给被告造成的损失将远远超过因被告侵权给原告造成的损失，导致社会资源的极大浪费，不利于社会经济发展。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，结合本案实际，被告承担侵权责任的最佳方式是赔偿原告损失，而不是拆除“合力超市”这一建筑。诉讼中本院已向原告释明其有权变更诉讼请求，但原告两次明确表示不变更，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；”之规定，原告的诉讼请求不予支持。原告变更诉讼请求后可以另行起诉。另外，该建筑物是否是违规建筑的问题，不属于人民法院民事案件审查的范围，不予评判。综上，为了维护当事人合法权益，保障法律的正确实施，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第一百二十二条之规定并经审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告郑周和等61人的诉讼请求。案件受理费300元，由原告郑周和等61人承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为:1、一审判决驳回一审原告要求拆除正安县东方新城项目兴隆苑小区一幢一层合力超市的诉讼请求是否正确？2、一审法院立案前的诉外协调行为与涉案建筑获得行政颁证是否存在因果关系？
针对第一个争议焦点，首先，上诉人并无证据证明涉案兴隆苑小区一幢一层系违法建筑。涉案房屋已经获得相关部门验收，且由一审第三人通过购买办理产权过户手续而成为所有权人。由于上诉人与一审第三人之间无权利义务关系，故，上诉人无权对一审第三人依法享有所有权的涉案房屋请求拆除。其次，上诉人与七冶正安分公司之间签订《房屋拆迁产权调换协议》，七冶正安分公司应当按照协议全面履行义务，但其未按照协议全面履行义务，而是更改规划修建兴隆苑小区一幢一层，使得七冶正安分公司不能按照自己向上诉人作出的承诺履行义务，导致履行不能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”之规定，要求七冶正安分公司按照原承诺履行义务已经陷于事实上履行不能。故，上诉人不得再要求七冶正安分公司拆除兴隆苑小区一幢一层。但，上诉人可根据双方签订的合同，请求七冶正安分公司承担赔偿责任。经一审法院充分释明，上诉人坚持不变更诉讼请求，故一审判决依法驳回上诉人的一审诉讼请求符合法律规定。针对第二个争议焦点，上诉人向一审法院提起涉案民事诉讼，一审法院考虑涉案人数较多，通过相关部门进行诉前协调，是解决纷争的一种方式。七冶正安分公司早在2011年11月21日和22日已将涉案房屋出售一审第三人，并于2012年1月5日完成备案登记。涉案房屋于2012年3月20日经验收合格，即涉案房屋的规划建设出售以及验收合格时间早在上诉人起诉前已经完成，上诉人在此时已经在事实上不具备请求拆除涉案房屋的权利。一审第三人取得涉案房屋的产权证书只是其购买涉案房屋的必然结果，与一审法院对该案的审理无任何关联性。故，上诉人的该项上诉请求不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人郑周和等54人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李露露
代理审判员 付甫金
代理审判员 唐 川
二〇一七年二月二十八日
法官 助理 杨恩高
书 记 员 周玲玲