安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖11民终1547号
上诉人（原审被告）：ＸＸＸ，男，1963年1月21日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：范井虎，江苏铭云律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶新龙，江苏铭云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:郑志琴,女,1963年3月13日出生,汉族，住安徽省天长市。
委托诉讼代理人：朱海霞，安徽天道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周清，安徽天道律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司泰州市中心支公司，住所地江苏省泰州市江洲南路115号，统一社会信用代码91321200670111658T（5/8）。
负责人:丁永磊，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：颜崇静，江苏华庭律师事务所律师。
原审被告：李华龙，男，1988年8月7日出生，汉族，住江苏省盱眙县。
上诉人ＸＸＸ因与被上诉人郑志琴、中国人寿财产保险股份有限公司泰州市中心支公司（以下简称人寿财保泰州支公司）、原审被告李华龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2018）皖1181民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸＸ上诉请求，撤销安徽省天长市人民法院（2018）皖1181民初1044号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》及公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》对驾驶证“实习期”作出不同规定，人寿财保泰州支公司提供的投保单不足以证明其已就案涉免责条款“实习期”作出明确说明，且根据《中华人民共和国保险法》第三十条对合同条款有两种以上解释的，应作出不利于保险人解释的规定，涉案保险合同免责条款无效，原判认定人寿财保泰州支公司在商业三者险限额内不承担赔偿责任属于认定事实和适用法律错误；二、被上诉人郑志琴已至退休年龄，其误工费主张缺乏事实依据；三、原审认定的护理费、营养费、住院伙食补助费以及精神抚慰金过高，应予调整；四、事故发生后，原审被告李华龙垫付郑志琴医疗费用31000元应由被上诉人返还。
郑志琴辩称：一、原判认定郑志琴的各项赔偿标准及金额正确，符合法律及司法解释规定；二、一审认定人寿财保泰州支公司在商业三者险限额内免赔缺乏法律依据，赞同上诉人第一点上诉意见；三、李华龙支付郑志琴的31000元属于补偿款，与本案事故赔偿无关；请求二审法院依法判决。
人寿财保泰州支公司辩称：一、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第三款及《机动车驾驶证申领和使用规定》第七十五条明确规定驾驶人在实习期内驾驶机动车不得牵引挂车，《机动车综合商业保险示范条款》已将其约定为免赔情形，且保险人已进行了明确提示和告知，李华龙违反规定，被上诉人在三责险范围内不承担保险责任；二、对上诉人其他上诉请求，请求二审法院依法裁判。
李华龙二审期间未提交意见。
郑志琴向一审法院诉请：依法判令李华龙、ＸＸＸ、人寿财保泰州支公司赔偿其因交通事故遭受的各项损失计359791.19元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年3月2日16时40分，李华龙驾驶苏Ｎ×××××重型半挂牵引车\\\苏Ｎ×××××重型普通半挂车，沿天长市S205线由南向北行驶，途经54KM路段，与由南向北行驶后向西横过道路的郑志琴驾驶的二轮电动自行车发生碰撞，造成郑志琴受伤、电动自行车受损的道路交通事故。经天长市公安局交通管理大队认定，李华龙负事故主要责任、郑志琴负事故次要责任。事故发生后，郑志琴即被送往天长市人民医院抢救治疗，当日转入南京鼓楼医院集团高新医院住院治疗3天，后又转入东南大学附属中大医院住院治疗50天。郑志琴伤情经诊断为：1、左侧小腿毁损伤，开放性软组织损伤；2、左侧踝关节骨折；3、左腓总神经损伤；4、右侧胫腓骨骨折；5、全身多处软组织挫伤。出院医嘱：1、注意休息，清淡饮食；2、术区不宜沾水，定期换药（至少隔天一次），防止感染，周五来病房拆线；3、患肢制动、抬高，不宜用力，避免碰撞、挤压，防止二次受损；4、全休4周，定期门诊复查。期间，人寿财保泰州支公司垫付郑志琴医疗费10000元。诉前，一审法院依郑志琴申请，委托安徽公正司法鉴定所对其伤残程度及三期进行评定。鉴定意见：1、郑志琴因左侧小腿毁损伤、开放性软组织损伤、左侧踝关节骨折、左腓总神经损伤致左踝关节固定于非功能位构成八级伤残；2、郑志琴的误工期至评残前一日，护理期以150日，营养期以90日为宜。鉴定费2200元。一审另查明：郑志琴居住于天长市联合队16号，其为农村土地承包经营户成员，农闲时在企业烧饭，2017年3月2日发生交通事故后无法继续工作，一直在家休息。苏Ｎ×××××重型半挂牵引车\\\苏Ｎ×××××重型普通半挂车行驶证登记所有人为ＸＸＸ,被保险人史玉林，该车在人寿财保泰州支公司投保交强险和限额为100万元不计免赔的商业三者险，该事故发生在保险期限内。
一审法院认为,驾驶员李华龙在实习期内驾驶苏Ｎ×××××重型半挂牵引车\\\苏Ｎ×××××重型普通半挂车，违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第三款以及公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》第七十五条第一款有关机动车驾驶人在实习期内驾驶机动车不得牵引挂车的规定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十条规定：保险人将法律、行政法规中禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持；第十一条规定：保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。本案中，泰州中心支公司将《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》及《机动车驾驶证申领和使用规定》中禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，在机动车综合商业保险条款中明确约定：驾驶人在实习期内驾驶被保险机动车牵引挂车造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿；交通事故发生时，李华龙持有的A2驾驶证处于增驾后的12个月的实习期内，符合本案机动车综合商业保险免责条款约定的实习期。投保人史玉林投保时在投保单投保人声明栏签章处签名，确认保险人已通过书面形式向其详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括责任免除条款、免赔额、免赔率等免除或者减轻保险人责任的条款），以及保险合同付费约定和特别约定的内容向其作了明确说明，其充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，并在投保人声明栏手书“本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》。保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”，表明其已了解投保内容，自愿投保。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十三条“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签名、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务”的规定，本案证据能够证明人寿财保泰州支公司对投保人尽到了提示及告知义务，上述免责条款具有法律效力。人寿财保泰州支公司抗辩其在商业三者险限额内不承担赔偿责任，理由成立，应予以支持。郑志琴、ＸＸＸ认为驾驶人在实习期内由持相应或者更高准驾车型驾驶证三年以上的驾驶人陪同，即可驾驶机动车牵引挂车的理由不能成立，不予采信。对郑志琴的各项损失，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，依据安徽省统计局公布的上一年度相关统计数据，并结合郑志琴住院治疗时间、鉴定机构鉴定意见，核定如下：1、医疗费241651.79元，其中东南大学附属中大医院收费项目中含有伙食费1633.1元，因郑志琴已主张住院伙食补助费，自医疗费中扣除；2、住院伙食补助费1590元（30元/天×53天）；3、营养费2700元（30元/天×90天）；4、护理费18300元（122元/天×150天）；5、误工费，按安徽省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资34264元标准计算为25850元（94元/天×275天）；6、残疾赔偿金76548元（12758元/年×20年×30%）；7、精神损害抚慰金，根据郑志琴的伤情、伤残等级、过错程度等因素确定24000元；8、交通费1000元；9、车损1000元；郑志琴主张被扶养人生活费，因未能提供证据证明，不予支持；主张后续治疗费用，因尚未发生，可待实际发生后另行主张权利。综上所述，本次事故造成郑志琴各项损失合计392639.79元，由人寿财保泰州支公司在交强险限额内承担121000元，因其先行垫付医疗费10000元，应予以扣除；由于李华龙驾驶的肇事车辆所有人为ＸＸＸ，李华龙系ＸＸＸ雇佣的驾驶员，李华龙在本起事故中负事故主要责任，依照法律规定，人寿财保泰州支公司在保险限额内承担赔偿责任后不足以赔偿受害人损失的，应由ＸＸＸ承担赔偿责任，即由ＸＸＸ赔偿217311.8元［（392639.79元-121000元）×80%］。本案鉴定费系郑志琴为证实因交通事故身体受损程度，便于人民法院处理本案而提供证据所产生的必要、合理的费用，由保险公司在保险限额内赔付，超过赔付限额的，由侵权人赔偿。对于机动车交通事故责任纠纷案件保险公司是否承担诉讼费问题，审判实践中，对于交强险赔偿的部分适用《诉讼费用交纳办法》，对商业三者险赔偿部分适用保险合同的约定来确认保险公司对诉讼费用的承担。现人寿财保泰州支公司在交强险限额内依法承担赔付责任，故其应当承担相应的诉讼费用。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、人寿财保泰州支公司赔偿郑志琴111000元；ＸＸＸ赔偿郑志琴217311.8元；上述赔偿款项于判决生效后二十日内付清，直接汇入：天长法院执行专户，开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司天长市支行，开户账号：93×××37；二、驳回郑志琴的其他诉讼请求。一审案件受理费6622元，减半收取计3311元，由郑志琴负担290元、ＸＸＸ负担2000元、人寿财保泰州支公司负担1021元；鉴定费2200元，由ＸＸＸ负担。
二审中，ＸＸＸ为证明其上诉主张，提供《协议书》、《收条》各一份以进行补强，拟证明：李华龙在事故发生后垫付郑志琴医疗费用31000元，双方约定保险公司理赔时向李华龙返还，郑志琴的后续赔偿由其自行向保险公司理赔，放弃向李华龙主张；该垫付款实际由ＸＸＸ代为支付，被上诉人应予返还。郑志琴质证认为协议约定的31000元实际由李华龙给付，且属于补偿款，与本案无关；《协议书》内容违反法律规定，侵害郑志琴合法权益，不应采信。人寿财保泰州支公司质证请求二审法院依法审查。本院认证认为：《协议书》及《收条》记载该31000元系李华龙给付，李华龙并未上诉主张返还，对该组补强证据的证明目的本院不予确认。
经对各方当事人一审所举证据及质证意见审查，本院认证意见与一审相同。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、人寿财保泰州支公司的免责条款是否有效，其应否在商业三者险范围内承担保险责任；二、原审认定郑志琴的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费以及精神损害抚慰金是否正确；三、被上诉人在本案中对ＸＸＸ是否负有返还义务。
关于焦点一，本案商业三者险条款约定，驾驶人实习期内驾驶的被保险机动车牵引挂车造成的人身伤亡或财产损失，保险人不负责赔偿。对于“实习期”的规定，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第二款规定机动车驾驶人初次申领机动车驾驶证后的12个月为实习期；而《机动车驾驶证申领和使用规定》第七十四条第一款对实施条例进行了补充，规定实习期为驾驶人初次申请机动车驾驶证和增加准驾车型后的12个月。因此，根据前述规定，增加准驾车型后的12个月也为实习期。本案中，李华龙的A2驾驶证处于增驾后12个月的实习期内，人寿财保泰州支公司援引《机动车驾驶证申领和使用规定》作为保险免责条款，该规定对机动车驾驶人“实习期”的规定明确，并未加重投保人负担；《机动车驾驶证申领和使用规定》虽为部门规章，但人寿财保泰州支公司已对免责条款采取黑体加粗字体标注，且在保单中提示投保人仔细阅读保险条款，尤其是免责条款内容；投保人签名确认的声明中亦确认收到投保险种所使用的条款及免责事项说明、保险人已对免责条款的内容及法律后果给予明确说明，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条第二款的规定，可以认定人寿财保泰州支公司在订立合同时已对上述条款作出了足以引起投保人注意的提示和明确说明，上述免责条款具有法律效力。因此，ＸＸＸ、人寿财保泰州支公司作为保险合同双方当事人，必须按意思自治原则、依契约严守的基本理论，按照合同履行自己的义务；人寿财保泰州支公司对本案损害在商业三者险范围内不负保险责任。
焦点二，有关郑志琴的相关损失标准及数额问题。首先，人身损害赔偿中的误工费是受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事劳动而减少收入的赔偿费用。郑志琴虽已过法定退休年龄且无固定职业，但并不能因此而否定其具有通过劳动获得收入的能力，相反，郑志琴提供的土地承包经营权证书表明其作为农村家庭承包经营户中一员从事农业劳动并以此获得报酬。损害发生致使郑志琴收入减少客观存在，原判以上一年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资确定其误工费25850元，并无不当。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定……护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”，一审法院依据上一年度服务业就业人员平均工资确认郑志琴的护理费，符合司法解释的规定，ＸＸＸ上诉主张以农业标准计算护理费，于法无据，本院不予支持。再次，郑志琴因交通事故住院53天，鉴定机构建议营养期90日，一审参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准计算住院伙食补助费、营养费，并无不当。最后，郑志琴因交通事故致八级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金数额时未考量侵权双方当事人过错，存在欠妥，本院综合郑志琴的伤残情况、当地平均生活水平及双方过错程度，酌定郑志琴的精神损害抚慰金为19200元，但因郑志琴并未请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害，一审法院将其计入郑志琴总损失范围，并根据李华龙、郑志琴的过错程度，判令机动车一方承担交强险以外80%赔偿责任，对应精神损害抚慰金项，ＸＸＸ实际承担19200元，一审判决结果正确，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条之规定，本院予以维持。
关于焦点三，ＸＸＸ二审提供的《协议书》、《收条》均表明案涉争议的31000元系李华龙给付，李华龙对本案并未提起上诉，且被上诉人在二审期间既不同意本院一并审理，也不同意调解，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第二款“当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，本院不予审查。
综上，ＸＸＸ提出的上诉主张及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4560元，由上诉人ＸＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 董乃康
审判员 蔡太传
审判员 闫 真
二〇一八年八月十三日
书记员 王 蕾
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《机动车驾驶证申领和使用规定》
第七十四条机动车驾驶人初次申请机动车驾驶证和增加准驾车型后的12个月为实习期。
新取得大型客车、牵引车、城市公交车、中型客车、大型货车驾驶证的，实习期结束后三十日内应当参加道路交通安全法律法规、交通安全文明驾驶、应急处置等知识考试，并接受不少于半小时的交通事故案例警示教育。
在实习期内驾驶机动车的，应当在车身后部粘贴或者悬挂统一式样的实习标志(附件5)。
第七十五条机动车驾驶人在实习期内不得驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、消防车、救护车、工程救险车以及载有爆炸物品、易燃易爆化学物品、剧毒或者放射性等危险物品的机动车;驾驶的机动车不得牵引挂车。
驾驶人在实习期内驾驶机动车上高速公路行驶，应当由持相应或者更高准驾车型驾驶证三年以上的驾驶人陪同。其中，驾驶残疾人专用小型自动挡载客汽车的，可以由持有小型自动挡载客汽车以上准驾车型驾驶证的驾驶人陪同。
在增加准驾车型后的实习期内，驾驶原准驾车型的机动车时不受上述限制。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》
第十一条保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。
保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。
第十三条保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。
投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
以及李华龙、郑志琴的过错程度属于一审法院自由裁量范畴，并无明显不当，本院予以维持。