江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5939号
上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。
法定代表人：陈迪安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄知斌，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈凯石，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海建卓国际货物运输代理有限公司，住所地在上海市奉贤区南桥镇光明村2组。
法定代表人：臧其莲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：季兵，江苏拙正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：单志杰，江苏拙正律师事务所律师。
上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人上海建卓国际货物运输代理有限公司（以下简称建卓公司）不当得利纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初2079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建工公司的委托诉讼代理人沈凯石，被上诉人建卓公司的委托诉讼代理人季兵、单志杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建工公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回建卓公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费由建卓公司负担。事实和理由：1.建卓公司与建工公司从未有过任何业务联系，其向建工公司转账250万元，系受案外人江苏丰茂木业有限公司（以下简称丰茂公司）委托，代丰茂公司支付工程款。2.建卓公司向建工公司转账时，丰茂公司口头表示系工程款，但未提供书面证明，建工公司为避免与建卓公司产生不必要的纠纷，故退回180万元。之后丰茂公司提供了其与建卓公司的转账明细，建工公司未再退还70万元，而是将其作为工程款处理。3.在江苏省盐城市中级人民法院就建工公司与丰茂公司建设工程施工合同纠纷（2013）盐民初第0130号案件（以下简称盐城中院案件）中，丰茂公司坚持以250万元作为工程款处理，并称该250万元系其向建卓公司借款，委托建卓公司支付工程款，后又改称该款并非丰茂公司支付工程款，而是建卓公司与建工公司之间的借款。建工公司一直将70万元作为工程款处理。盐城市中级人民法院最终以该笔工程款究竟是250万元还是70万元，涉及到第三方建卓公司权益为由，在该案中未作处理和认定，而由相关主体另行解决。4.丰茂公司与建卓公司属于关联法人关系，二者之间存在密集资金往来，丰茂公司在盐城中院案件中之所以将建卓公司代付的250万元剔除，系因丰茂公司没有实际清偿能力，通过建卓公司向建工公司主张返还250万元中的余款70万元，从而逃避该案中工程款支付义务，损害建工公司合法权益。5.建卓公司认为本案诉争的70万元系借款法律关系，已为上海市奉贤区人民法院及上海市第一中级人民法院以证据不足为由依法驳回，建卓公司承担举证不能的不利后果，但不能因此否认建工公司取得利益的法律基础。在盐城中院案件、上海两级法院一、二审案件及本案一审中，建卓公司诉讼代理人均为同一人，其在不同诉讼中，就同一笔70万元的基本事实，存在三种不同、完全自相矛盾的陈述。在盐城中院案件中，建工公司认为案涉70万元应作为工程款，建卓公司认为250万元应作为工程款，在上海两级法院审理中，建卓公司又称系借款关系。一审法院对此完全忽视，导致基本事实认定不清。故一审认定本案案涉70万元构成不当得利错误。
建卓公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回建工公司的上诉请求，维持原判。事实和理由：1.本案系不当得利纠纷，其实质为建工公司取得诉争的70万元有无合法依据，建卓公司向建工公司转账汇款250万元，建工公司退还180万元，余款70万元至今未还。如果是建卓公司代丰茂公司支付的工程款，建工公司不会退还180万元。故建工公司取得诉争的70万元没有合法依据。2.盐城中院案件判决书第57页记载，建工公司陈述：“因该款项的性质不明，故其向建卓公司的账户予以退还180万元，对余款70万元未退还，但其认为应由建卓公司主张权利，与丰茂无关”。该陈述再次表明，该70万元不是建卓公司代丰茂公司支付的工程款，且该款项应由建卓公司向建工公司主张。3.在盐城中院案件中，建卓公司并非案件当事人，也从未认可该250万元系代丰茂公司支付工程款，未退还的70万元自然也不是。该判决书第76页记载：“对案外人建卓公司支付的250万元，因建工公司不予认可，……故本院对该争议在本案中不予理涉”。即最终认定此款与丰茂公司无关，未计入丰茂公司已付工程款数额中。且建工公司申请执行丰茂公司案件中，亦未扣除本案诉争的70万元。由此可见，建工公司始终不认为该70万元是丰茂公司支付的工程款。4.建工公司认为丰茂公司没有清偿能力，其权益受到侵害并非事实，建工公司执行丰茂公司案件中，已经查封了16幢厂房1000亩土地，评估价值1亿多元。即使金额不能满足建工公司，但与本案无关联，建工公司的债权已经得到生效判决的确认。5.在盐城中院案件、上海两级法院一、二审案件及本案一审案件中，因诉讼主体不同，代理人受委托人委托，根据委托人陈述的事实在案件中做不同的表述，在每个案件中的表述均代表各个诉讼主体，并非个人行为，所以三个案件中的陈述对本案没有影响，也没有涉及到禁止反言原则。
建卓公司向一审法院起诉请求：判令建工公司返还不当得利70万元，并承担利息（按银行同期贷款利率，自2017年1月13日计算至归还之日止）。
一审法院认定事实：2011年10月28日、12月21日，建卓公司受案外人丰茂公司指示，以银行转账方式向建工公司给付100万元、150万元，合计250万元，用于支付丰茂公司的工程款，但银行转账凭证上摘要内容记载为“借款”。建工公司认为上述款项性质不明，于2011年11月14日、2012年1月19日向建卓公司银行账户返还了100万元、80万元，合计180万元，相关的特种转账借方凭证中用途载明为“付江苏丰茂项目往来款（建卓）”。余款70万元至今未返还。
2016年1月5日，建卓公司就本案所涉的70万元以借款合同纠纷为由起诉至上海市奉贤区人民法院，要求判令建工公司立即归还借款70万元，并支付相应利息。上海市奉贤区人民法院经审理于2016年5月30日作出（2016）沪0120民初504号民事判决，驳回建卓公司的诉讼请求。建卓公司不服该判决，提起上诉。上海市第一中级人民法院于2016年9月23日作出（2016）沪01民终7144号民事判决，驳回上诉，维持原判。该二审判决认为，仅凭银行记账回执摘要的记载并不能直接认定付款方与收款方之间的法律关系；从现有证据看，在盐城中院案件审理过程中，丰茂公司明确表示该款项为其向建卓公司借款用于支付丰茂公司向建工公司支付工程款，而建工公司认为建卓公司向其汇付的涉案款项性质不明，故该案中对于此款并未予以处理。考虑到丰茂公司与建卓公司确实存在一定的关联，而丰茂公司在生效案件中的陈述与建卓公司在本案的陈述存在矛盾，且与现有证据并不相符合，故建卓公司主张其与建工公司间存在借款合同关系，并据此要求建工公司归还借款，缺乏事实与法律依据。
建卓公司以不当得利为由向上海市奉贤区人民法院提起本次诉讼，该院于2017年1月11日立案受理。
一审另查明，臧其莲为建卓公司的董事兼总经理，为该公司的法定代表人，林汉钊为该公司董事。林汉钊为丰茂公司的执行董事，为该公司的法定代表人。
江苏市盐城市中级人民法院就建工公司与丰茂公司建设工程施工合同纠纷一案于2015年11月20日作出（2013）盐民初第0130号民事判决，该判决已发生法律效力。该判决中涉及案涉款项的内容表述为：对建卓公司的该两笔汇款合计250万元，建工公司主张，因该款项的性质不明，故其向建卓公司的账户予以返还180万元，对余款70万元未退还，但其认为应由建卓公司主张权利，与丰茂公司无关；丰茂公司主张，该250万元系其向建卓公司的借款，用于向建工公司支付的工程款，故应作为工程已付款予以计算；在该案庭审中，丰茂公司同意将该250万元款项从其所主张的已付款数额中予以扣减，而由建卓公司与建工公司另行处理。
建工公司和丰茂公司就本案所涉的250万元的问题在盐城中院案件的审理过程中分别陈述:
1.建工公司陈述，建卓公司支付给建工公司的250万元中，2011年11月14日建工公司将其中的100万元，原账号退还给建卓公司，又于2012年1月19日将80万元原账号退还给建卓公司，故建工公司实际收到的款项是70万元；上述180万元应当在丰茂公司主张已支付的工程款38649066.68元中予以扣除。
2.建工公司在回答关于180万元退还建卓公司的原因时陈述，因该款项性质不明，建工公司没有收取的理由。
3.丰茂公司在回答关于建卓公司明确注明所汇款项为“借款”性质双方对此有何异议时陈述，该凭证中备注的借款是丰茂公司向建卓公司的借款，不是建工公司向建卓公司的借款；这方面丰茂公司可以协调建卓公司出具相应的书面说明，并且说明这是代丰茂公司向建工公司支付的涉案工程的工程款，不再要求建工公司返还的书面意见。建工公司在回答前述问题时陈述，款项的性质应当根据建卓公司与建工公司之间的汇款单备注栏注明的性质予以认定；但这是建卓公司单方制作的凭证，至于款项的真实性质，应根据法律交易的真实背景来认定。
4.建工公司在解释70万元未返还的原因时陈述，由于第三方（建卓公司）给建工公司汇了一笔款，但汇款方未告知建工公司款项的真实性质，故建工公司退回了部分款项，至于余款，是否应当退还，可由建卓公司根据法律事由进行主张。
5.丰茂公司在后来庭审中陈述，关于涉及建卓公司以借款名义汇给建工公司的250万元，经丰茂公司相关人员核实，最终意见该款不是丰茂公司工程款，（是）建卓公司与建工公司的借款，付款统计表中已将这250万元中剔除。丰茂公司还陈述，丰茂公司认为已支付3764.91万元，其中250万元为建卓公司代为支付的，但建工公司不认可，认为已经退还给建卓公司180万元，丰茂公司认为建工公司不应当退还建卓公司，该付款情况双方不能达成一致，现丰茂公司同意将该250万元另行处理。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
关于重复起诉的问题。建工公司认为本案构成重复起诉。当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，前后诉的当事人虽然相同，且前后诉指向同一笔款项，但前诉的诉讼标的为借款合同关系，而后诉的诉讼标的为不当得利，故两案诉讼标的并不相同。因此，本案不构成重复起诉。
关于是否构成不当得利的问题。建工公司认为该款是丰茂公司支付的工程款。建卓公司则认为建工公司取得该款属于不当得利。没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。本案中，建工公司取得该款构成不当得利。理由如下：第一，建工公司取得该款没有合法根据。尽管建工公司在盐城中院案件中起初将该70万元计入丰茂公司已付的工程款，但后来解释70万元未返还的原因时陈述，至于余款（70万元），是否应当退还，可由建卓公司根据法律事由进行主张。另外，丰茂公司在盐城中院案件中起初认为250万元系由建卓公司代付的工程款，只是认为建工公司退还的180万元不应从工程款中扣除，但后来又陈述该款不是丰茂公司工程款，是建卓公司与建工公司的借款。建工公司和丰茂公司对于该款性质的陈述前后均有变化，后面的陈述均否认该款系建卓公司代丰茂公司支付的工程款，认为应由建卓公司主张或者是建卓公司与建工公司之间的借款。因此，丰茂公司和建工公司最终认为此款与丰茂公司无关。现建工公司在盐城中院案件审结后又在本案中认为该款系丰茂公司支付的工程款，就同一事实前后陈述不一致，根据禁止反言的原则，对于建工公司的该项意见不予采信，应以其在盐城中院案件的最后陈述意见为准。建卓公司在本案中的陈述、建工公司退还款项事实和（2016）沪0120民初504号民事判决书及（2016）沪01民终7144号民事判决书均表明建卓公司与建工公司之间并不是借款合同关系。建工公司在收到建卓公司转账支付的250万元，以款项性质不明返还了其中的180万元，建工公司在返还款项凭证中记载的用途为“付江苏丰茂项目往来款（建卓）”，这一记载表明建工公司对于该款系建卓公司代丰茂公司付款是知情的，但建工公司并不认可建卓公司代丰茂公司支付工程款。基于前述分析，由于该70万元未计入丰茂公司的工程款，丰茂公司和建工公司最终认为此款与丰茂公司无关，建工公司认为该款应由建卓公司主张，双方之间又不是记账回执摘要记载的“借款”关系，以及建工公司此前返还款项的行为，故建工公司取得该款没有合法依据。第二，建工公司取得该款造成建卓公司的损失。因此，建工公司取得该款构成不当得利，建工公司依法应当将不当得利返还建卓公司。
关于利息的问题。返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。建卓公司主张按银行同期贷款利率计算利息不符合法律规定，应当按中国人民银行同期活期存款基准利率计算利息。建卓公司自愿从2017年1月13日起算不违反法律规定，应予确认。故该项请求应部分予以支持。
关于诉讼时效的问题。建工公司认为建卓公司的起诉超过了诉讼时效。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。因建工公司在盐城中院案件中认为该款应由建卓公司主张，此时建卓公司才知道其权利被侵害。建卓公司于2016年1月5日以借款合同纠纷起诉建工公司，在该案被驳回后，建卓公司又提起本次诉讼，故建卓公司的起诉未超过诉讼时效，对建工公司的该项辩解意见不予采信。
综上所述，建工公司应当向建卓公司返还不当得利70万元，并支付相应利息。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：江苏省建工集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还上海建卓国际货物运输代理有限公司不当得利70万元，并支付利息（按中国人民银行同期活期存款基准利率，自2017年1月13日起计算至实际归还之日止）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10800元，减半收取计5400元，由江苏省建工集团有限公司负担（此款上海建卓国际货物运输代理有限公司已预付，江苏省建工集团有限公司应负担的5400元在给付上述款项时直接给付上海建卓国际货物运输代理有限公司）。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
对一审法院查明的事实，建卓公司不持异议。建工公司认为有两点遗漏：一是上海市第一中级人民法院以建卓公司借款证据不足驳回其诉讼请求，并未明确否认建卓公司与建工公司之间存在借款关系，建卓公司在本案中主张不当得利关系系理解错误；二是一审判决中认定“建工公司在回答关于180万元退还建卓公司的原因时陈述，因该款项性质不明，建工公司没有收取的理由”，此处陈述应考虑当时语境，在盐城中院案件庭审中，建工公司为了怕产生纠纷才作此说明。对双方无异议部分，本院依法予以确认。
本院二审另查明，二审中，建工公司确认，案涉70万元的发生并非基于借款关系。建工公司及建卓公司均确认盐城中院案件未将案涉70万元作为丰茂公司应付工程款处理，及认定丰茂公司应付建工公司工程款中不含该70万元。建工公司另称：“这70万元是丰茂公司的钱，不是建卓公司的钱，这笔钱应当是丰茂公司来主张，而不应当是建卓公司，丰茂公司来要这笔70万元，我方愿意偿还，而建卓公司来主张这70万元，我方不认可。”
盐城中院案件民事判决书第57页记载：“对建卓公司的该两笔汇款合计250万元：原告建工公司主张，因该款项的性质不明，故其向建卓公司的账户予以返还180万元，对余款70万元未退还，但其认为应由建卓公司主张权利，与丰茂公司无关。”该判决已经发生法律效力。
以上事实，有（2013）盐民初第0130号民事判决书、二审庭审笔录等在卷为凭。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：本案所涉70万元是否构成不当得利。
本院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。本案中，第一，建工公司在上诉状中称其与建卓公司从未有过任何业务联系，现有证据证明，且经双方确认建工公司实际收到建卓公司70万元未予返还。第二，关于该70万元的性质，在上海市两级法院审理的案件中，均对建卓公司以借款关系为由主张返还的诉讼请求未予支持，故建工公司在本案中认为双方仍存在借款合同关系缺乏事实和法律根据，其称该主张虽未得到支持，但双方事实仍存在借款关系不能成立。在盐城中院案件中，丰茂公司起初主张将该70万元计入丰茂公司已付工程款，但因各方当事人意见存在分歧，该案未认定该70万元为丰茂公司应付建工公司工程款，即建工公司就该70万元在盐城中院案件判决中另行得到支持，据此，建工公司获得建卓公司该70万元没有合法根据。第三，在盐城中院案件中，建工公司认为案涉70万元应由建卓公司主张权利，与丰茂公司无关；而在本案二审庭审中，其又称该70万不应由建卓公司主张，而应由丰茂公司主张，其陈述自相矛盾，亦能证实建工公司获得建卓公司70万元缺乏正当理由。据此，一审法院在分析本案涉及的关联案件中各方当事人的陈述基础上，得出建工公司取得建卓公司70万元构成不当得利的结论，事实和法律根据充分，本院应予维持。
综上所述，建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由江苏省建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 雷
审判员 卞国栋
审判员 王方方
二〇一七年九月六日
书记员 唐姮鑫