湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂07民终390号
上诉人（原审被告）：张升，男，汉族，1984年11月26日出生，住鄂州市鄂城区。
委托诉讼代理人：方莎，湖北靖柏律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：湖北昌利超硬材料有限公司，住所地：鄂州市燕矶镇。
法定代表人：龙其准，公司董事长。
委托诉讼代理人：李景珍，湖北吴都律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
上诉人张升与被上诉人湖北昌利超硬材料有限公司（以下简称昌利公司）劳动争议一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长，审判员缪冬琴、张开参加的合议庭，于2016年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人张升的委托代理人方莎、被上诉人昌利公司的委托代理人李景珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
昌利公司诉至原审法院，请求：判令被告立即停止使用原告的商业秘密；向原告支付违约金30万元；赔偿原告损失100万元；承担本案诉讼费用。
原审认定：2005年被告张升到原告处工作。2009年1月8日，原、被告签订《劳动合同》，期限为2009年1月1日至2013年12月31日。合同约定，原告录用被告从事锯片销售工作，按照销售人员工资分配方案规定支付被告工资。被告解除劳动合同，应提前三十日以书面形式通知原告。后被告任原告市场部二分部经理。2012年12月27日，原、被告签订保密协议，约定被告在原告工作期间以及离开原告五年内，未经原告同意，不得擅自透露、使用或允许他人使用原告的秘密，不得另行从事与原告同行业、同竞争的工作，否则，应承担违约金30万元，并赔偿因此给原告造成的一切损失。2014年5月，被告张升离开原告公司，于同年10月份至2015年年底自己经营了一家金刚石小锯片厂。原告得知此事后，于2016年5月9日向劳动部门提请仲裁。鄂城区劳动人事争议仲裁委员会决定不予受理，原告遂诉至法院。
原审认为：原、被告于2009年1月8日签订的劳动合同合法有效，有效期为2009年1月1日至2013年12月31日。合同期限届满后，原、被告虽然没有续签书面劳动合同，但存在事实上的劳动关系。2014年5月，被告离职。被告当庭口头陈述向原告提交过离职申请，并经批准，但庭审中没有提交任何证据。被告未能举证，本院视为被告没有提前告知原告，没有办理离职手续。被告在原告工作期间，与原告签订了保密协议，约定了竞业限制，即被告在原告工作期间以及离开原告五年内，未经原告同意，不得擅自透露、使用或允许他人使用原告的秘密，不得另行从事与原告同行业、同竞争的工作，否则，应承担违约金30万元，并赔偿因此给原告造成的一切损失。虽然该竞业限制协议超出了《劳动合同法》规定的二年期限，但系原、被告真实意思的表示。被告在离开原告公司后立即经营同类产品，明显违背诚实信用原则。故本院结合被告违反竞业限制协议的程度，对该竞业限制协议中约定的违约金30万元予以调整，酌情认定被告向原告支付违反竞业限制协议违约金15万元。原告主张被告立即停止使用原告商业秘密和赔偿损失100万元的诉讼请求，因无充分证据证实，不予支持；原告主张被告承担违约金30万元的诉讼请求，部分支持。被告关于竞业限制条款因违反法律强制性规定而无效的答辩意见，部分采纳；关于原告对其主张的事实未提供任何证据予以证实的答辩意见，部分采纳；关于本案超过仲裁时效的答辩意见，因原、被告尚未办理书面解除劳动关系的手续，被告违反竞业限制的行为持续进行中，原告于2016年5月9日申请劳动仲裁，未超过诉讼时效，该意见与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告张升于本判决生效之日起十五日内向原告湖北昌利超硬材料有限公司支付违约金15万元；二、驳回原告湖北昌利超硬材料有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费50元，由被告张升负担。
上诉人张升上诉称：（一）本案已超过1年仲裁时效，且被上诉人未举证证明存在任何法定事由导致仲裁时效中止、中断，被上诉人的诉请应依法驳回。根据劳动合同法的规定，上诉人享有法定的单方解除劳动合同的权利，在上诉人通过自行离开被上诉人处的方式主张终止劳动关系时，上诉人与被上诉人间的劳动关系即已解除，上诉人与被上诉人劳动关系终止时间为2014年4月，被上诉人即应当知道其劳动合同权利被侵害，仲裁时效即开始计算。原审认定“被告尚未办理书面解除劳动关系的手续，被告违反竞业限制的行为持续进行中”属于认定事实不清。（二）上诉人与被上诉人签订的《保密合同》无效，上诉人不应承担违约责任。上诉人与被上诉人之间的《保密合同》作为双务合同，仅只约定上诉人的保密、竞业限制义务而对被上诉人的经济补偿给付义务只字不提，免除了被上诉人的法定责任，同时，被上诉人在《保密合同》中约定上诉人履行保密、竞业限制的期限为5年，明显违反了法律关于“不得超过2年”的强制性规定，故该合同违反了订立劳动合同应当遵循的合法、公平的原则，对上诉人没有制约力，同时，因合同条款免除被上诉人的法定责任、违反法律的强制性规定而归于无效。综上，请求二审撤销原审判决；依法改判。
上诉人张升为支持其上诉请求，在二审举证期限内提交了如下证据：
证人李某证言。用以证明张升离职的时间。
被上诉人昌利公司在二审法定期限内未提交书面答辩状，庭审时辩称：（一）上诉人张升称其2014年5月离职，但至今没有办理解除劳动关系的手续，后被上诉人得知上诉人张升违反《保密合同》，在同行业工作，故本案应从2016年1月开始计算仲裁时效。（二）上诉人、被上诉人签订的《保密合同》约定了权利义务，《保密合同》合法有效。综上，上诉人张升的上诉理由不能成立，请求予以驳回。
被上诉人昌利公司在二审举证期限内未提交新的证据。
经庭审质证，被上诉人昌利公司对上诉人张升提交的证据证明离职的时间没有异议，对其证明目的有异议，认为证人的身份不明，同时，张升是擅自离职。
对上述有争议的证据，本院认为：从被上诉人昌利公司原审提交的工资表可以认定证人李某是被上诉人昌利公司的员工，其证实张升离职的时间与原审的认定一致，故对上诉人张升提交的证据，本院予以采信。
经审理查明：原审认定的事实属实。
本院认为：针对上诉人张升的上诉，（一）关于本案是否超过仲裁时效。根据劳动合同法的规定，上诉人虽享有法定的单方解除劳动合同的权利，但就现有的证据而言，仅有其单方的陈述，没有提交被上诉人昌利公司审批同意其辞职的证据，被上诉人昌成立公司在2016年5月才知晓上诉人张升离职后在外自行办厂，并生产与其规格、型号、用法一样的小锯片，并及时依据双方签订的《保密合同》的约定主张权利，故本案没有超过仲裁时效。（二）关于双方签订的《保密合同》的效力。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的“竞业限制的期限不得超过2年”的规定，上诉人张升与被上诉人昌利公司签订《保密合同》约定5年的保密期限，该约定违反了劳动合同法的规定，对于超出的年限，应认定为无效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”的规定，上诉人张升离职后未按双方签订《保密合同》的约定履行其应尽的义务，从事生产与被上诉人昌利公司规格、型号、用法一样的小锯片，已形成违约，被上诉人昌利公司不存在对上诉人张升进行经济补偿，原审考虑到上诉人张升违约的时间、程度等因素，酌情认定150000元违约金并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张升负担。
本判决为终审判决。
审判长 齐志刚
审判员 缪冬琴
审判员 张 开
二〇一六年十一月二十八日
书记员 郭 炜