吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终700号上诉人（原审被告）：天津盛象塑料管业有限公司。住所地：天津市北辰区。法定代表人：王铁华，董事长。委托诉讼代理人：周晖，天津天循律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长春市金盛象商贸有限公司。住所地：长春市朝阳区。法定代表人：樊玉双，总经理。委托诉讼代理人：樊迪，该单位职员。委托诉讼代理人：庞广彪，吉林享和律师事务所律师。上诉人天津盛象塑料管业有限公司（以下简称天津盛象公司）因与被上诉人长春金盛象商贸有限公司（以下简称长春金盛象公司）合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天津盛象公司的委托诉讼代理人周晖、被上诉人长春金盛象公司的委托诉讼代理人樊迪、庞广彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长春金盛象公司向一审法院起诉请求：天津盛象公司向其给付代理费2428064.6元。事实和理由：2011年4月、5月，我公司与天津盛象公司签订三份《单项工程代理协议》，约定天津盛象公司委托我公司在扎兰屯市、吉林市、抚松县的三个工程项目中代理销售天津盛象公司生产的聚乙烯波纹管等系列产品，代理价格为双方签订的经销合同价，即在天津盛象公司2011年4月1日价格表基础上不同产品下浮54%等不同比例，代理费用为销售合同价格与代理价格的差额；天津盛象公司支付代理费时扣除20%的税金，货款到天津盛象公司账户10个工作日内全额支付我公司。协议签订后，我公司经理樊某推销促成和上述三家客户的销售合同，现客户货款已经全部支付给天津盛象公司，但其未按约定支付我公司代理费总计2428064.6元，故起诉至法院。天津盛象公司在一审辩称，1.我公司与长春金盛象公司之间有经销合同但没有七项代理协议。2.长春金盛象公司的主张已经过了诉讼时效，法院应驳回其诉讼请求。3.长春金盛象公司所诉的金额无法算清。一审法院经审理查明：2011年，长春金盛象公司与天津盛象公司签订《经销合同》，约定：1.由长春金盛象公司在长春地区代理经销天津盛象公司生产的波纹管等系列产品，合同第一条特殊约定遇有大额业务，长春金盛象公司与天津盛象公司针对工程项目签订单独代理合同；2.天津盛象公司以回款额返点的形式付给长春金盛象公司代理佣金；3.合同有效期一年，2011年4月1日至2012年4月1日；4.天津盛象公司向长春金盛象公司出示产品价格表列明各类产品的规格、价格，价格表从2011年4月1日起执行。2011年4月27日、5月20日、28日，长春金盛象公司与天津盛象公司分别签订三份内容相同的《单项工程代理协议》，三份协议约定：天津盛象公司分别委托长春金盛象公司在扎兰屯公司承建工程、中铁十三局公司吉林市分公司承建的吉林食品区工程、抚松县八盛市政工程有限责任公司承建松江河工程项目等三个工程中代理销售天津盛象公司生产的钢丝网骨架PE复合管等系列产品。合同具体内容：一、代理价格为已签订的经销合同价格，在天津盛象公司2011年4月1日价格表基础上聚乙烯双壁波纹管管材下浮54%、钢带增强聚乙烯螺旋波纹管管材下浮53%、钢丝网骨架PE复合管下浮60%、钢丝网骨架PE复合管管件下浮47%；二、长春金盛象公司协助天津盛象公司与用户签订合同、执行合同；三、运费由长春金盛象公司承担，天津盛象公司代长春金盛象公司联系运输并协助其开具发票；四、代理费用为销售合同价格与代理价格的差额，天津盛象公司支付代理费时扣除20%的税金；五、付款方式为销售回款应先行支付天津盛象公司货款，余款为长春金盛象公司代理费，在货款到天津盛象公司账户10个工作日内全额返还长春金盛象公司；六、签订合同的运作费用由长春金盛象公司承担。七、合同一式三份，天津盛象公司两份，长春金盛象公司一份。三份《单项工程代理协议》签订后，长春金盛象公司的法定代表人樊某以天津盛象公司工作人员的身份与三个工程项目的建设单位洽谈具体的销售事宜，最终促成三家建设单位决定购买使用天津盛象公司的产品。随后，天津盛象公司与扎兰屯公司于2011年5月4日签订产品的《销售合同》及《补充协议》，合同金额为4802576.8元。天津盛象公司与中铁十三局公司于2011年6月1日签订《销售合同》，合同总金额4390635元。天津盛象公司与抚松县八盛市政工程有限责任公司于2011年6月8日签订《销售合同》，合同金额为6150300元。天津盛象公司与三家公司签订《销售合同》后，长春金盛象公司派出工作人员进入三家公司，承担产品的订货安排、售后、接货等工作。2012年7月10日，天津盛象公司向扎兰屯公司发出《付款说明》确认销售货款总额为4732407元。扎兰屯公司在《付款说明》记载长春金盛象公司已取走货款186600元。2016年3月30日，十三局公司出证证明全部货款为3812401元，证明与天津盛象公司签订的销售合同是经过樊某的推销、洽谈后订立的。庭审中樊某承认已经取走中铁十三局公司应付天津盛象公司的货款40万元，至今未还给天津盛象公司。2016年4月22日，抚松县八盛公司出证证明全部货款为7860679.2元，证明经过樊某的推销、洽谈后，购买天津盛象公司产品。庭审中，樊某承认取走八盛公司应付天津盛象公司的货款51万元，但在天津盛象公司起诉八盛公司后，货款返还八盛公司。庭审中，天津盛象公司出示给扎兰屯等三家公司送货的运输发票，发票金额分别为扎兰屯运费162万元，八盛公司运费1568268.72元，十三局公司运费759161.4元。长春金盛象公司对以发票金额计算运输费用持有异议，认为应以实际发生的费用为准。法庭要求天津盛象公司出示运费的支付凭证，以证明实际运费，天津盛象公司未能提供相关材料。长春金盛象公司出示证据证明十三局、八盛公司的运费实际数额分别为143600元、406900元，扎兰屯公司运费319900元，天津盛象公司向扎兰屯运送产品的运输个体户陈某出庭作证，证明给扎兰屯公司运货十三车，运费为24万元。长春金盛象公司证明13车实际运输6773米产品，扎兰屯货物总米数8781米，剩余2108米，需要4车运完，故运费应为319900元。因长春金盛象公司占用天津盛象公司销售款未还，2013年，天津盛象公司在天津北辰区法院起诉长春金盛象公司，要求长春金盛象公司返还1098819元，起诉理由是长春金盛象公司是天津盛象公司在长春地区的经销商，但长春金盛象公司樊某却以天津盛象公司业务员的身份取走在扎兰屯、八盛公司、十三局公司的销售款1098819元。长春金盛象公司在该案件的答辩中称，其与扎兰屯、八盛公司、十三局公司等三家企业签订有购销合同，天津盛象公司亦与此三家企业存在买卖合同关系，长春金盛象公司领取的货款与天津盛象公司没有关系，货款属于长春金盛象公司所有。该案件的判决书认定的事实：2013年1月，天津盛象公司分别向三家企业发出企业询证函，要求确认未付款数额，同年5月16日，八盛公司向天津盛象公司回函“我公司与2013年2月2日已汇款457790元给（长春）金盛象公司，2013年3月14日以现金汇给樊某个人账户54408.8元”，并附有汇款凭证各一份。同年5月22日，扎兰屯公司向天津盛象公司回函“我公司于2013年2月4日将186620.2元汇入（长春）金盛象公司不再欠贵公司货款”。十三局公司应付天津盛象公司的货款中有40万元直接支付长春金盛象公司法定代表人樊某，并出示向樊某汇款30万元银行回单及樊某签收的10万元收据。天津北辰法院最终以天津盛象公司基于委托合同要求长春金盛象公司返还三笔款项于法无据为由，作出（2013）辰民初字第2601号民事判决书，驳回天津盛象公司诉讼请求。在该案件的审理中，双方均未出示与三份单项代理协议。此后，就上述欠款，天津盛象公司于2015年在天津北辰区法院起诉扎兰屯公司、八盛公司，同年5月天津北辰区法院作出（2015）辰民初字第1921号民事判决书，判决扎兰屯公司给付天津盛象公司货款186620.2元及违约金25000元；同年8月天津北辰区法院作出（2015）辰民初字第1920号民事判决书，判决八盛公司给付天津盛象公司货款512199.8元。二份判决生效后，扎兰屯公司、八盛公司履行判决向天津盛象公司支付货款。随后，长春金盛象公司将已收取扎兰屯公司的186600元货款、收取八盛公司51万余元货款均返还给两家公司，并承担了扎兰屯公司支付的违约金。2016年，天津盛象公司在天津北辰区法院起诉十三局，同年5月撤诉。单项代理协议约定的代理费计算方式为：销售合同价格与代理价格的差额乘以产品数量得出代理费基数，再减去长春金盛象公司应承担的20%的税金和产品运费，最后得出长春金盛象公司应得代理费。长春金盛象公司主张扎兰屯项目的代理费基数为1260557.55元（4732407.20元-3471849.65元），20%的税金252111.51元，运费319900元，代理费为688546.0490元。十三局吉林市项目代理费基数为848093.97元（3819291元-2971197.03元），20%的税金119763.97元，运费143600元，代理费为584730元。八盛公司项目代理费基数1750048元（786067.20元-6110631.21元），20%的税金350009.6元，运费406900元，代理费为993138.39元。天津盛象公司放弃对计算明细的核对。一审法院认为：一、单项代理协议约定天津盛象公司支付代理费的时间是天津盛象公司取得货款以后，2015年、2016年天津盛象公司先后起诉拖欠货款的三家公司，天津盛象公司胜诉后，三家公司分别支付货款，长春金盛象公司起诉时距天津盛象公司收回货款未超二年，故长春金盛象公司起诉未超诉讼时效。二、2011年长春金盛象公司与天津盛象公司签订三份三份单项工程代理协议，能够证明双方就扎兰屯等三处工程项目由长春金盛象公司代理天津盛象公司销售产品达成一致意思表示，三份代理协议的签订，也符合长春金盛象公司与天津盛象公司在经销合同第一条“遇有较大项目双方可签单项代理协议”的约定，故三份单项工程代理协议合法有效，对天津盛象公司具有法律约束力。三、合同签订后，长春金盛象公司依约履行代理协议，与扎兰屯建筑公司、十三局公司、抚松八盛公司三家单位洽谈，推销天津盛象公司的产品，并促成天津盛象公司与三家单位最终签订购销合同，对此十三局公司、抚松八盛公司作为购销合同的当事人出具证明材料证明了长春金盛象公司的实施上述代理行为。故应认定长春金盛象公司对天津盛象公司签订的上述二份购销合同实施了代理行为。关于争议的扎兰屯购销合同是否由长春金盛象公司完成代理，天津盛象公司反驳的主要依据是长春金盛象公司在天津法院的答辩中，否认收到扎兰屯的18万余元货款与天津盛象公司有关，主张该货款是其自己的销售款。长春金盛象公司的答辩是其与扎兰屯购销合同无关的自认。本院认为，长春金盛象公司在天津北辰区法院审理案件的答辩虽主张18万余元货款是其自己的销售款、与天津盛象公司无关，但该案件中扎兰屯公司证实18万余元货款系长春金盛象公司代天津盛象公司收取的货款，法院判决并未认定长春金盛象公司的答辩事实成立，天津盛象公司在该案件中败诉的原因是双方当事人均未出示单项代理协议。天津盛象公司随后起诉扎兰屯公司18万余元货款，并胜诉，扎兰屯公司履行判决结果，长春金盛象公司因此将18万余元货款返还扎兰屯公司，上述事实可以证明正是因为存在长春金盛象公司的代理行为，才能在长春金盛象公司、天津盛象公司、扎兰屯公司三方之间出现18万余元货款货款纠纷。故长春金盛象公司主张对天津盛象公司签订扎兰屯购销合同实施代理的事实，予以确认。长春金盛象公司出示的证据证明其工作人员对天津盛象公司销售的产品过程中完成产品订货、接货、售后服务等工作。综上，可以认定长春金盛象公司已经完成三份单项代理协议中的合同义务，天津盛象公司应向长春金盛象公司支付代理费。四、根据单项代理协议约定，长春金盛象公司的应得代理费计算方式为：销售合同产品价格与代理价格的差额乘以产品数量是代理费基数，再减去发生的运费和长春金盛象公司应承担的20%的税金。其中运输费用争议，长春金盛象公司主张十三局公司、八盛公司的运费按照天津盛象公司的制表中的数字计算，分别为十三局143600元、八盛公司406900元。扎兰屯公司的运费为319900元。天津盛象公司提出异议并出示了运输费的增值税发票，主张应以发票数额为依据，长春金盛象公司对此不同意，法庭要求天津盛象公司出示支付运费的凭证，但其没有按照要求出示相应证据，故天津盛象公司关于运费部分的主张不予采信。长春金盛象公司主张的运输费用予以确认。对长春金盛象公司主张的代理费计算明细内容，天津盛象公司没有在合理期限内进行核对，视为放弃质证权利，长春金盛象公司主张的代理费基数予以确认。综上，长春金盛象公司主张的代理费应为2266415.43元，予以保护。但长春金盛象公司收取的十三局公司40万元货款未还，应从代理费中扣除，天津盛象公司最终应支付的代理费为1866415.43元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天津盛象塑料管业有限公司于判决生效后给付长春市金盛象商贸有限公司代理费1866415.43元。二、驳回长春市金盛象商贸有限公司其他诉讼请求。宣判后，天津盛象公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初1809号民事判决，驳回长春金盛象公司的诉讼请求。二、长春金盛象公司承担一审、二审诉讼费及保全费。事实与理由：天津盛象公司与长春金盛象公司之间是经销关系而不是代理关系，本案《单项工程代理协议》是长春金盛象公司与天津盛象公司的前任销售经理恶意串通签订的，不是天津盛象公司的真实意思表示；长春金盛象公司在天津市北辰区人民法院（2013）辰民初字第2601号民事判决中已经自认与扎兰屯第一建筑公司、抚松八盛市政公司、中铁十三局集团吉林分公司另有买卖合同关系，并在该案上诉状中称双方是经销合同关系并未签订过委托合同，上述三公司虽出具书面证言但没有出庭接受质询，不能作为定案证据；长春金盛象公司应对代理费的计算办法、数据的来源、数据的真实性等承担举证责任，天津盛象公司所提供的证据证明目的是与前述三家公司的业务关系，而不是提供与长春金盛象公司的数据核对，一审并未对相关数据的来源合法性、真实性进行审查。综上，一审法院事实认定错误、证据认定错误。长春金盛象公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回天津盛象公司的上诉，维持原判。二审中，天津盛象公司提交如下证据：1.在案涉三项工程中抽取的2011年至2012年之间售后服务申请单、售后服务反馈单、工程施工记录共计54张。以证明案涉工程的相关工作均是由天津盛象公司承担，体现不出长春金盛象公司在该三项工程中有何作用。经质证，长春金盛象公司对该组证据的真实性有异议，认为均系复印件无法与原件核对，且内容是售后服务联系单，而长春金盛象公司的受托内容是促成天津盛象公司与客户签订销售合同，故该组证据与本案无关。本院经审查认为，该组证据不能证实长春金盛象公司在促成天津盛象公司与客户签订销售合同方面是否发挥作用，故与本案无关，本院不予采信。2.长春金盛象公司针对天津市北辰区人民法院（2013）辰民初字第2601号民事判决提出的上诉状一份。以证明长春金盛象公司自认与天津盛象公司签订了经销合同，从未签订代销合同。经质证，长春金盛象公司对该份证据的真实性无异议，但认为该上诉状中陈述事实有误，根据民事诉讼法解释规定，对此种错误自认不应予以确认。本院经审查认为，长春金盛象公司在另案上诉状中所述该节，并未得到该案二审判决认定，故本院不予确认。经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，天津盛象公司在二审庭审中陈述：本案三份《单项工程代理协议》加盖的印章虽然真实，但并非天津盛象公司的真实意思表示。天津盛象公司不能提供证据证明协议上公司印章系被盗用加盖，申请对《单项工程代理协议》中加盖印章的真实性及合同印章与文字形成的先后顺序、文字形成时间、纸张时间进行鉴定。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、天津盛象公司与长春金盛象公司之间签订的三份《单项工程代理协议》是否真实有效，双方之间是何种法律关系；二、天津盛象公司应否给付长春金盛象公司代理费，一审认定的代理费数额是否准确。一、天津盛象公司主张本案三份《单项工程代理协议》不是其真实意思表示，双方不存在代销关系。对此本院认为，天津盛象公司在二审中虽陈述，怀疑该公司副总与长春金盛象公司在协议形成的过程中有串通，但并未提供任何证据证实该节事实，且天津盛象公司在一审中对该三份《单项工程代理协议》的真实性无异议，二审中也认可其公司副总有使用公司印章职权。虽然长春金盛象公司在另案诉讼中称其与天津盛象公司存在经销（买卖）关系，但该案生效判决确认双方系委托代理关系，另外长春金盛象公司与天津盛象公司所签订的经销合同中明确“遇有较大项目双方可签单项代理协议”，该项约定也佐证了《单项工程代理协议》的合理性与客观性。故天津盛象公司仅依主观推断主张上述三份代理协议不是其真实意思表示，本院不予支持。一审判决认定三份《单项工程代理协议》合法有效，从而判断本案双方存在代理关系并无不当。关于天津盛象公司提出的应对《单项工程代理协议》中加盖印章的真实性及合同印章与文字形成的先后顺序、文字形成时间、纸张时间进行鉴定的申请，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案一审诉讼中天津盛象公司既未对协议上加盖印章的真实性提出异议并申请鉴定，又认可签订协议的公司副总有使用公司印章的职权，因此该项申请对证明待证事实无意义，且不符合申请鉴定的期限条件，本院不予准许。二、在确认天津盛象公司与长春金盛象公司之间《单项工程代理协议》合法有效的基础上，因长春金盛象公司已依约履行了促成天津盛象公司分别与扎兰屯第一建筑公司、抚松八盛市政公司、中铁十三局集团吉林分公司之间的相关管材买卖合同，天津盛象公司与买卖合同相对方履行合同后，即负有向长春金盛象公司支付代理费的义务。至于天津盛象公司二审提出的长春金盛象公司仅仅是促成天津盛象公司与三家公司之间的合同意向，并未进行其他工作，因而代理费计算方式明显不公平的意见，因本案代理费的计算系依《单项工程代理协议》作出，而合同相关条款并没有显失公平之处，且天津盛象公司在法定期限内也并未申请撤销该合同，故该项意见本院不予采纳。一审中，长春金盛象公司所提交的其与涉案三公司之间的代理销售往来文件、三公司出具的证明、天津盛象公司出具的企业征询函、运输费清单等证据能够证明天津盛象公司与买卖合同相对方的货款总额及运费的基本额度，天津盛象公司所提交的证据不能否定上述证据的真实性与合法性，一审法院据此认定事实亦无不当。二审中天津盛象公司提出《单项工程代理协议》中对于20%税金的约定没有法律依据，根据法律规定增值税税率应为17%，所得税税率应为25%，对此长春金盛象公司认为该条款系天津盛象公司拟定，实际对长春盛象公司不利。从双方《单项工程代理协议》表述看，天津盛象公司支付长春金盛象公司代理费用时，扣除20%税金，该项约定仅是对双方费用计算的约定标准，并不影响双方依照法律规定的税率承担纳税义务，故该项约定并不违法。至于双方履行《单项工程代理协议》过程中所产生的运费数额，一审中长春金盛象公司就其主张提供了证人证言、天津盛象公司与承运人签订的运输协议、中铁十三局集团吉林分公司出具的情况说明等证据，天津盛象公司所提交的运输业增值税发票并无相应付款凭证予以佐证，不足以推翻长春金盛象公司公司所提交证据的证明力，一审此节认定并无不当。综上，天津盛象公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21598元，由上诉人天津盛象塑料管业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陶 铮代理审判员  张兴冬代理审判员  王忠旭二〇一七年三月二十九日书 记 员  高 源