贵州省习水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔0330刑初306号
公诉机关习水县人民检察院。
被告人杜拥军，绰号杜狗，男，生于1967年6月26日，汉族，初中文化，贵州省习水县人，住习水县。因涉嫌开设赌场罪，于2016年3月25日被刑事拘留，同年4月6日被执行逮捕，同年4月13日被决定取保候审。
辩护人兰卫洪，贵州黔北律师事务所律师。
公诉机关以习检公诉刑诉（2016）第231号起诉书指控被告人杜拥军犯开设赌场罪，于2016年10月11日向本院提起公诉，本院受理本案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。习水县人民检察院指派检察员冯建容出庭支持公诉，被告人杜拥军及其辩护人兰卫洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2016年1月，被告人杜拥军在习水县东皇镇湘江中路开设一间“响水茶会所”。2016年3月23日23时许，杜拥军伙同冯某、罗某2、刘某、李某、罗某1、王某1等人利用扑克在习水县东皇镇其开设的“响水茶会”7777号房间内，以打“九九”的方式进行赌博，被告人杜拥军从中抽头渔利，次日凌晨被公安民警查获，当场收缴赌资6万余元。
公诉机关认为，被告人杜拥军的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，并建议本院在有期徒刑六个月至一年六个月幅度内对被告人杜拥军量刑。
被告人杜拥军对起诉书指控的事实和罪名均有异议，提出自己并没有抽头渔利，认为其行为不构成开设赌场罪。
被告人杜拥军的辩护人对起诉书指控的罪名和部分事实有异议，认为被告人杜拥军的行为既不构成开设赌场罪，也不构成赌博罪，本案缺乏犯罪构成的客观要件，请求法院依法作出无罪判决。
经审理查明：2016年1月，被告人杜拥军在习水县东皇镇湘江中路开设一间名为“习水县响水茶会所”的茶楼（以下简称响水茶楼），茶楼的经营范围包括茶饮、棋牌娱乐、简餐、副食。2016年3月23日10时许，杜拥军伙同冯某、罗某2、刘某、李某、罗某1、王某1等人在响水茶楼“7777”号房间内，以打“九九”的方式进行赌博，次日凌晨被习水县公安民警查获，当场收缴赌资6万余元。
上述事实有如下证据证明：
1、被告人杜拥军的供述和辩解，证明响水茶楼是由其经营的，具有营业执照和卫生许可证，茶楼是由其聘请的服务员管理。2016年3月23日晚杜某、冯某、罗某2、刘强、李晓红等人在其茶楼玩耍，有人提议打“九九”，于是大家在“7777”房间内开始打“九九”，共有五、六个人参加，其自己也被邀约参加了打“九九”。打牌过程中，罗二娃负责抽取费用，在碰到“必死”收五十，“升官”收二百，抽取的费用用于大家茶馆的消费，消费剩余的，也会多少分点给我的事实。
2、证人李某的证言，证明2016年3月23日22时许，其与冯宝玉在响水茶楼喝茶，被罗映菊告知茶楼有人在打牌，其进入包房后看见有10多个人在参与打300元“九九”，六个人坐在桌子边，有几个人在旁边搭注，有的人没有搭注。坐在桌边的有杜某、杜拥军、王小飞、刘某，搭注的有罗某2、陈某2等人，其搭注输了300元，杜拥军负责抽取茶钱的事实。
3、证人冯某的证言，证明2016年3月23日22时许，响水茶楼的杜拥军打电话让其到茶楼打牌。其与朋友王金一起到响水茶楼后，王金在外面喝茶，其个人进入一间包房，看见很多人打“九九”，其在杜拥军的邀请下也参与进去，并坐在桌子边上打。当时有六、七人在桌边上打，有些人站在旁边搭注，当晚输赢共计10000元左右，其个人在一百至三百元幅度内押注，赢了几百元。杜拥军负责抽头渔利，平均每次都抽头约50元，三至五分钟一回合的事实。
4、证人罗某1的证言，证明2016年3月23日晚上10时许，其因找朋友王晶来到响水茶楼，看见茶楼“7777”包间内很多人在打牌，坐在桌子上的有五六人，旁边有些人在搭注，其仅认识冯某和罗二娃，罗二娃没有打牌，在负责提钱。其在看冯某打完几把牌后，自己也坐在冯某旁边开始搭注，当晚大家总共输赢约在10000元左右，其身上带有现金18000元，赢了500元的事实。
5、证人刘某的证言，证明2016年3月23日22时许，其回到响水茶楼，看到茶楼有个包房很热闹，其进入房间看见很多人在围着打“九九”，桌子边约6人，旁边有10余人搭注，其认识的人有杜拥军、王某1、罗某2、陈某2、李某等人，其在看完几把后，自己开始搭注，赢了300元。当晚在被查获前，大家输赢8000余元，杜拥军负责提茶钱。
6、证人王某1的证言，证明2016年3月23日晚9时许，其与媳妇等人在响水茶楼喝茶，看见有个包房很热闹，杜拥军、李某、刘强等人打“九九”，庄家一次最少押300元，闲家一次最少押50元，其媳妇走后，其也参与了打“九九”，赢了600元钱，当晚总共输赢在1万元左右，杜拥军在有人拿到“必死”牌后，抽50元钱的消费的事实。
7、证人杜某的证言，证明2016年3月23日晚，其受罗应丰（罗二娃）的要约，到响水茶楼玩耍，看见十多人在赌博，罗二娃在旁边看，其没有参与打牌，在旁边玩手机，半小时后，公安民警将现场查获的事实。
8、证人罗某2的证言，证明2016年3月23日晚，其接到罗二娃电话后于9时许来到响水茶楼，看见王某1、刘强、杜拥军等人在打“九九”，四五人在桌上，其余在旁边搭注，其也开始参与搭注，桌上钱最多的时候有两千多元，全部输赢约1万元。另，其不清楚杜拥军是否抽茶钱的事实。
9、证人罗某3的证言，证明2016年3月23日晚上9时30分左右，杜拥军、杜某、陈小蛮等人开始在“7777”包房打“九九”，庄家最少押300元，闲家最少押50元。先约的几个人负责组织，有人“升官”就提200元，有人拿到“必死”提50元，提到最后，提的钱先用于茶馆消费，剩余的就由先约的人员分配，老板也分得一些的事实。
10、证人陈某1的证言，证明2016年3月23日晚上23时许，其经过响水茶楼，看见有人在响水茶楼打300元的“九九”，有6人在桌子上打，其余10多人在旁边搭注，其不清楚是否有人提钱的情况的事实。
11、证人王某2的证言，证明2016年3月23日晚上12时许，其到响水茶楼找杜老板收贷款，看见茶楼有人在打“九九”，约7人在桌上，茶楼杜老板在庄家“升官”时提200元，闲家拿到“必死”时抽50元，其没有参与打牌的事实。
12、证人罗某4的证言，证明2016年3月23日晚上11时许，其进入响水茶楼的一房间，看见十多人围着一张麻将机打300元的“九九”，每次输赢都是几百元，其不清楚老板杜拥军是否抽钱的事实。
13、证人熊某、陈某2、甘某、罗某5的证言，证明三人知道2016年3月23日晚有人在响水茶楼打“九九”，也有很多人在看，但是对于当晚输赢、谁组织、谁提钱等情况不了解的事实。
14、辨认笔录，证明被告人杜拥军对涉案赌博现场进行了正确的辨认。
15、现场检查笔录和扣押决定书、清单，证明2016年3月24日1时许，公安民警在查获杜拥军等人赌博现场后，立即对现场进行检查，发现桌子上有无主赌资10250元、扑克两副，并将涉案工具麻将机、扑克予以扣押，另从被告人杜拥军处扣押赌资3700元，从杜某处扣押赌资11800元，从罗某2处扣押赌资950元，从王某1处扣押赌资400元，从刘某处扣押赌资3900元，从罗某1处扣押赌资18500元，从冯某处扣押赌资14600元。
16、营业执照，证明习水县响水茶楼的经营者系杜拥军，经营范围包括茶饮、棋牌娱乐、简餐、副食等项目。
17、现场勘验笔录、现场图，证明现场的地貌特征、地理位置和环境状况。
18、行政处罚决定书、回执、通知书、笔录，证明李某、刘某、冯某、杜某、罗某1、罗某2、王某1等人因赌博被处理的情况。
19、收缴审批表、清单、缴款凭证，证明公安机关已对被扣押的赌具、赌资予以收缴。
20、户籍证明、照片，证明被告人杜拥军的基本身份情况，及系完全刑事责任能力人的事实。
21、受案登记表、立案决定书，证明案件的来源。
上述证据系侦查机关依照法定程序收集，来源合法，证据间相互印证，具有关联性，形成证据锁链，客观地证明了案件事实，本院予以确认。
本院认为：被告人杜拥军作为茶楼老板，在其经营的茶楼内组织、招引人员赌博，涉案赌资数额达五万元以上，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应当以赌博罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人杜拥军犯开设赌场罪的罪名不当，本院不予确认。同时对被告人杜拥军及其辩护人提出被告人杜拥军的行为不构成开设赌场罪的辩护意见部分予以采信。被告人杜拥军参赌获利，涉及赌资金额较大，该行为已触及刑律，构成犯罪，故对辩护人提出被告人杜拥军的行为不构成赌博罪的辩解意见不予采信。为此，本院根据被告人杜拥军的犯罪事实、性质、情节、对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人杜拥军犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。（罚金已收缴国库）
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到本判决书之次日起十日内，通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄麒菱
人民陪审员 张 丽
人民陪审员 胡清会
二〇一六年十一月二十日
书 记 员 涂小芳