福建省三明市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）三民初字第104号
原告卢东滨，女，1966年11月13日出生，汉族。
委托代理人刘蓓、黄伟，福建天衡联合律师事务所律师。
被告中国农业银行股份有限公司三明梅列支行。
法定代表人祖建顺，行长。
委托代理人曾若人、谢琴琴，福建闽中律师事务所律师。
第三人吴燕燕，女，1987年12月10日出生，汉族。
委托代理人吴庆煊，福建如贤律师事务所律师。
原告卢东滨与被告中国农业银行股份有限公司三明梅列支行（以下简称“梅列农行”），第三人吴燕燕案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日、5月22日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告卢东滨的委托代理人黄伟，被告梅列农行的委托代理人曾若人、谢琴琴，第三人吴燕燕的委托代理人吴庆煊到庭参加诉讼。第二次开庭，原告卢东滨的委托代理人黄伟，被告梅列农行的委托代理人曾若人到庭参加诉讼，第三人吴燕燕经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卢东滨诉称，经居间人厦门万众家园房产代理有限公司促成，原告与（2014）三民初字第325号案件中的当事人吴燕燕于2013年7月27日签订《房产买卖居间协议书》，约定原告向吴燕燕购买位于厦门市思明区厦禾路312号2303室房产，总价款410万。根据协议书约定，原告应当在协议签订当日支付定金50万，扣除定金以外的购房款分两期支付，其中原告先行支付220万作为房产解押专用款，余款140万在房屋过户至原告名下后，由原告以该房屋设定抵押担保向银行贷款，并指定银行直接转款至吴燕燕账户。原告依约向吴燕燕公证委托的受托人苏黎丽支付了定金50万及首付款220万。吴燕燕于2013年7月30日交付房屋，原告向物业管理公司办理手续后已完成装修，并实际入住。因吴燕燕未依约办理产权过户手续，原告经多次催告无果后，于2014年7月28日诉至厦门市思明区法院，该案经调解，原告与吴燕燕达成一致，确认房屋买卖合同合法有效，吴燕燕应当在抵押登记注销且财产保全措施解除后三日内协助原告办理过户手续。综上，原告已经依约向吴燕燕支付购房款，并实际占有房屋，对房产未能过户不存在过错。请求：1、解除（2014）三民初字第325号案件中对位于厦门市思明区厦禾路312号2303室房产的诉讼保全措施。2、诉讼费由被告负担。
被告梅列农行辩称，一、原告尚未取得诉争房产所有权，未签订房屋买卖合同。二、原告尚未办理诉争房屋的交易手续。三、原告为按照约定办理银行贷款手续。四、原告未依约支付所有的购房款。五、诉争房屋仍为吴燕燕所有。六、原告对于诉争房屋未能办理过户存在过错。综上，不应当解除对诉争房屋的保全错误，请求驳回原告诉讼请求。
第三人吴燕燕述称，原告依约支付了约定款项，是因为吴燕燕将约定的解押专用款挪作他用，导致未能按照协议约定办理房产过户，过错在于第三人方。
原告卢东滨为支持其诉讼主张向本院提交以下证据材料：
证据一，房屋买卖居间协议书，用以证明原告起诉状陈述的有关购房、支付定金50万、支付第一期房款220万等约定的事实。
证据二，公证书、查档服务费发票，用以证明吴燕燕公证委托苏黎丽全权代办诉争房产的出售事宜。
证据三，转账凭证、收条，用以证明原告依约支付了定金50万及第一笔购房款220万。
证据四，收据，用以证明原告已经依约支付了中介费。
证据五，交接单、入住证明、收款收据、物业公司发票，用以证明诉争房产已经实际交付原告，原告并办理了装修、入住、使用等事实。
证据六，（2014）思民初字第10785号民事调解书、法律文书生效通知，用以证明经厦门市思明区法院调解，吴燕燕应当继续履行与原告的房屋买卖合同，并办理相关过户手续。
证据七，（2012）厦民终字第3001号民事判决书，用以证明类似案件中购房人的申请得到了法院的支持，本案诉争房产的保全也应当予以解除。
证据八，执行异议申请书、（2014）三民初字第325-2号民事裁定书，用以原告已经提出过执行异议且经执行保全裁定的法院审查并作出裁定，符合民事诉讼法227条执行异议之诉的起诉条件。
证据九，邮政特快专递单、邮政特快专递查询结果，用以证明原告提起的执行异议之诉符合民事诉讼法227条规定的15天期间要求。
被告梅列农行质证认为，对原告提交的证据一、二、三、四、五的真实性及证明内容均有异议，原告签订的只是一个房产买卖的居间协议，尚未签订房地产买卖合同。该协议第五条约定，甲乙双方应于产权解押后5日内前往土房局办理交易登记手续和签订房地产买卖合同。第六条约定，应于签订房地产买卖合同后5日内办理银行按揭贷款手续。第三条约定，按商业按揭贷款方式交易。因此，原告不能证明已就讼争房产进行实质性的交易，也未办理交易登记手续，更不能证明原告对讼争房屋享有所有权。对于交接单，房产买卖居间协议中并未约定由中介方代为办理房产交接手续。物业公司发票中，2014年1月17日开具，发票号码为07959796的发票，记载的付款方是302-3203，而不是本案讼争房屋312-2303，此张物业发票与讼争房屋不一致，被告方有理由质疑原告方所提交证据的真实性。对于原告提交的证据六，真实性无异议。证明内容有异议。居间协议是三方协议，特别是居间协议中，居间方是主要的合同当事人，该协议是否有效，在调解时，应由三方进行确认，而不是只由买卖双方进行确认，调解书应将居间方厦门万众房产代理公司列为第三人。因此，调解书遗漏诉讼当事人，其效力有问题。同时，调解书第二项内容确认于抵押登记注销且财产保全措施解除后的三日内协助办理房产的过户手续，这从另一个角度表明该调解书也确认对讼争房产的财产保全是合法有效的。对于原告提交的证据七，真实性无法确认。且与本案无关联。证明内容也有异议，该判决的案件情况与本案并不相同，特别是该案中的付款安排的约定与本案的情况不同，本案中原告并未支付全部购房款项，不能作为参考。对于原告提交的证据八、九，真实性无异议。但对证明对象有异议。按法律规定，原告应提起保全异议，而不是执行异议，程序上有问题。民事裁定书送达时间应以送达回证上的记载为准，而不是以快递清单为准，具体送达时间由法庭核实。
第三人吴燕燕质证认为，对原告提交的各组证据均无异议。诉争房产未能过户至原告名下是因为吴燕燕未按照约定将原告支付的第一笔购房款用于解除抵押而是挪作他用，过错在于第三人。
本院认证认为，对于原告提交的证据七，该判决所载案件情况与本案存在差异，与本案不存在关联，该证据本院不予采信。对于原告提交的证据五中的发票号码为07959796的发票，因该发票所载房产与本案无关，该发票本院不予采信。对于原告提交的证据五中的其他证据材料及原告提交的证据一、二、三、四、六、八、九，本院将结合当事人诉辩主张和举证、质证情况进行综合认定。
被告梅列农行为支持其答辩意见，向本院提交以下证据材料：
（2014）三民初字第325-2号民事裁定书，用以证明原告已经就（2014）三民初字第325号案件对诉争房产的查封提出了保全异议，并经保全法院审查驳回了其异议，原告再次提起执行异议之诉缺乏依据。
原告卢东滨质证认为，被告提交的证据与其提交的证据八中的裁定书一致，对真实性、关联性均无异议。但被告主张的证明内容有异议，原告已经依约履行了支付定金、第一期购房款的义务，诉争房产也实际交付原告装修、入住。未能办理过户的过错并非在于原告。
第三人吴燕燕质证认为，同意原告的质证意见，诉争房产未能依约过户是因为吴燕燕将有关款项挪作他用，过错在于第三人。
本院认证认为，被告提交的证据与原告提交的证据八中的裁定一致，本院将结合当事人诉辩主张和举证、质证情况进行综合认定。
经审理查明，2013年7月27日，卢东滨、吴燕燕、厦门万众家园房产代理有限公司（以下简称万众公司）及作为吴燕燕的代理人苏黎丽签订《房产买卖居间协议书》，主要约定：卢东滨向吴燕燕购买厦门市思明区厦禾路312号2303室房屋，总价款410万元，该款当日支付定金50万元，卢东滨按商业按揭贷款方式交易，于该房屋产权解押当天支付220万元作为房产解押专用款使用，卢东滨向银行申请贷款140万元，该款由银行直接转至吴燕燕账户，若银行实际放款金额小于贷款申请金额，卢东滨应于银行放款当日将差额部分以现金方式支付给吴燕燕，若解押为卢东滨提供，吴燕燕应将产权证原件交由万众公司保管，以便办理交易过户手续之用，卢东滨、吴燕燕于产权解除抵押注销后5个工作日内办理交易手续和签订《厦门市房地产买卖合同》，卢东滨应在签订《厦门市房地产买卖合同》后5个工作日内办理银行按揭贷款手续，在卢东滨取得产权证后10个工作日内办理抵押登记手续等内容。该《房产买卖居间协议书》签订当日，卢东滨转账苏黎丽账户50万元，又于2013年7月29日转账苏黎丽账户220万元，苏黎丽分别出具了收条。2013年7月28日，万众公司与卢东滨交接房屋钥匙和小区门卡。2013年7月30日，卢东滨向物业管理公司办理房屋装修相关手续，装修完毕并入住。2014年7月28日，因吴燕燕未依约办理该房屋抵押权注销及产权过户手续，卢东滨诉至厦门市思明区人民法院。案经厦门市思明区人民法院调解，双方于2014年8月11日达成如下协议：1、确认《房屋买卖居间协议书》合法有效；2、吴燕燕同意于房屋抵押登记注销且财产保全措施解除后的三日内协助卢东滨办理过户手续等。
（2014）三民初字第325号原告中国农业银行股份有限公司三明梅列支行与被告三明华能液压泵阀制造有限公司、吴坤福、吴燕燕金融借款合同纠纷一案，本院2014年7月3日作出（2014）三民初字第325-1号民事裁定书，裁定查封、扣押被告三明华能液压泵阀制造有限公司、吴坤福、吴燕燕价值1230万元的房产、土地或其他财产，并于2014年8月26日根据该裁定书查封了吴燕燕名下坐落于厦门市思明区厦禾路312号2303室房产。诉争房产被查封后卢东滨向本院提出书面异议，要求解除对该房产的查封，本院经审查，于2014年11月25日作出（2014）三民初字第325-2号民事裁定，驳回卢东滨申请。卢东滨不服该裁定，向本院提起本案诉讼。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款规定：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。”从该款规定来看，执行过程与执行保全裁定过程并不相同。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”该条规定提起案外人执行异议之诉，需在执行过程中，对执行标的提出书面异议。本案原告卢东滨提出的书面异议属于财产保全过程中对被保全财产提出的书面异议，并非在执行过程中对执行标的提出的书面异议。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百七十二条规定：“利害关系人对保全或者先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的人民法院依照民事诉讼法第一百零八条规定处理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定：“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”原告卢东滨已经就本案诉争房产在（2014）三民初字第325号案件审理过程中提出了书面异议即前述规定的复议申请，该申请经审查被裁定驳回。原告卢东滨不服该裁定提起本案诉讼，缺乏法律依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二百二十七条规定的案外人执行异议之诉的起诉条件。原告卢东滨的起诉不属于本院民事诉讼案件受理范围，原告卢东滨的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、一百一十九条、二百二十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百七十二条、第二百零八条第三款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款之规定，裁定如下：
驳回原告卢东滨的起诉。
案件受理费100元，退还原告卢东滨。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 吴 青 华
代理审判员 李 杰
代理审判员 叶 景 远
二〇一五年七月十日
书 记 员 陈璐（代）
附本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百零八条当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第一百七十二条利害关系人对保全或者先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的人民法院依照民事诉讼法第一百零八条规定处理。
第二百零八条第三款立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。
最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第七条第一款当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：
（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；
（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；
（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。