浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙05行终51号
上诉人（原审原告）朱景木。
上诉人（原审原告）沈建荣。
上诉人（原审原告）金昔莲。
委托代理人胡边，浙江天册律师事务所律师。
委托代理人叶虹，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）德清县住房和城乡建设局，住所地德清县武康镇永安街118号。
法定代表人方凯，该局局长。
委托代理人邓国良，该局工作人员。
委托代理人熊庆，浙江天阁律师事务所律师。
原审第三人德清德蓝置业有限公司，住所地德清县武康镇永安街145号1101室。
法定代表人费忠敏，该公司总经理。
委托代理人周旭涛，浙江清溪律师事务所律师。
上诉人朱景木、沈建荣、金昔莲与被上诉人德清县住房和城乡建设局、原审第三人德清德蓝置业有限公司规划行政许可一案，德清县人民法院于2015年12月4日作出（2015）湖德行初字第141号行政判决。宣判后，朱景木、沈建荣、金昔莲不服，向本院提出上诉。本院于2016年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人朱景木、沈建荣、金昔莲的委托代理人胡边，被上诉人德清县住房和城乡建设局（以下简称德清住建局）的副局长王赛翔及其委托代理人邓国良、熊庆，原审第三人德清德蓝置业有限公司（以下简称德蓝公司）的委托代理人周旭涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，德蓝公司因开发建设德蓝广场（1-6#楼、地下室）项目，于2010年6月10日向德清县建设局申请建设工程规划许可，并提交了申请表、项目批准、核准、备案文件、总平面布置蓝图等相关材料，德清县建设局对上述材料进行审核后，于2010年6月28日作出德建许准字（2010）第310号准予行政许可决定书，并颁发了建字第330521201000104号建设工程规划许可证。后德清县建设局将该建设工程规划方案于2010年7月5日至7月12日期间进行了公示。德蓝公司取得商品房预售许可证后，沈建荣于2011年1月4日向德蓝公司购买了上述建设项目中德蓝公寓5幢2单元2308室房屋，金昔莲于2011年3月24日购买了德蓝公寓2幢1单元301室房屋，朱景木于2011年1月5日购买了德蓝公寓5幢1单元2301室房屋。2011年11月22日，德蓝公司向德清县规划局提出申请将德蓝广场6#楼由办公楼调整为酒店。2011年11月28日，德清县规划局回复称由德蓝公司完成调整设计方案后，报该局组织论证并进行现场公示，并上报规委会会议进行审议，调整工程规划许可证有关内容后再进行实施。德蓝公司将调整后的设计方案上报德清县规划局后，德清县规划局将该调整方案于2012年4月25日至5月9日期间进行了公示。2012年6月15日，德清县城市规划管理委员会办公室向德蓝公司发送通知单，原则同意该调整方案，并要求德蓝公司根据讨论意见进一步完善。后德蓝公司于2012年9月26日再次向德清县规划局申请将德蓝广场6#楼由办公室调整为酒店，德清县规划局于2012年9月27日同意该调整方案。2013年4月5日，德蓝公司向德清县规划局申请建设工程竣工规划核实，德清县规划局依据建设工程竣工验收测绘成果报告、规划确认基础设施配套验收情况表、地下管线测绘技术总结及相关测量图纸，于2013年6月14作出浙规核字第33052120130049号建设工程规划核实确认书。后德蓝公司通知沈建荣等三人于2013年6月28日至7月2日交房，但沈建荣等三人因实际建造情况与合同及小区宣传规划存在差异等问题拒绝交房签字验收，并向德清县信访局信访，德清住建局于2013年7月28日作出访交（2013）201号处理意见书，认定该信访事项属于合同纠纷，可以通过司法途径解决。后沈建荣等三人向德清县人民政府申请复查，德清县人民政府作出德信复决字（2013）16号复查意见书，维持了德清住建局作出的访交（2013）201号处理意见书。后沈建荣等三人向湖州市住房和城乡建设局申请复查，该局于2014年2月14日作出湖建信复决字（2013）第3号信访事项复查意见书，维持德清住建局作出访交（2013）201号处理意见书中第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项答复，撤销第六项答复，并要求德清住建局在收到复查意见书后十日内对此项内容重新作出处理意见。沈建荣等三人后向浙江省住房和城乡建设厅申请复核，该厅于2014年4月3日作出建信核（2014）8号信访事项复核意见书，维持湖建信复决字（2013）第3号信访事项复查意见书。2014年2月25日，德清住建局已就访交（2013）201号处理意见书中第六项内容出具重新处理的意见并要求德蓝公司进行整改。本院另查明，根据德政办发（2012）141号关于印发《德清县住房和城乡建设局（德清县规划局、德清县人民防空办公室）主要职责内设机构和人员编制的规定》的通知规定，德清县规划局非完全独立的行政机关，其所作行政行为的法律责任由德清住建局承担。朱景木、金昔莲、沈建荣已于2015年6月11日以德蓝公司为被告向本院提起商品房销售合同纠纷民事诉讼。
原审法院认为，一、沈建荣等三人要求确认德清住建局工程规划设计审批（含更改审批）行为违法，但德清住建局对于德蓝公司所提供规划材料的审核仅仅是其作出德建许准字（2010）第310号准予行政许可决定书这一行政许可行为的前置行为，该前置行为并不具有可诉性，故本院不予支持。从沈建荣等三人的信访理由亦可以看出，其认为小区实际建造情况与合同及小区宣传规划不符，并因此以德蓝公司为被告向本院提起民事诉讼，故本案焦点在于德清县规划局作出的浙规核字第33052120130049号建设工程规划核实确认书事实是否清楚、程序是否合法、法律依据是否充分。二、关于浙规核字第33052120130049号建设工程规划核实确认书，由具备测绘资质的德清县城乡测绘所进行实地测绘，并出具建设工程竣工验收测绘成果报告，该报告显示德蓝广场项目土地证用地面积、总建筑面积、建筑基底面积、建筑密度、容积率、绿地率等主要经济技术指标均符合规划要求，地下管线等均符合设计要求，上述情况经由规划局2名工作人员现场勘查核实后，德清县规划局于2013年6月14日作出浙规核字第33052120130049号建设工程规划核实确认书。该过程符合《浙江省城乡规划条例》第四十四条及《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》的规定，事实基本清楚，程序基本合法、法律依据基本充分，因此沈建荣等三人要求撤销浙规核字第33052120130049号建设工程规划核实确认书的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告朱景木、沈建荣、金昔莲的诉讼请求。案件受理费50元，由原告朱景木、沈建荣、金昔莲负担。
上诉人朱景木、沈建荣、金昔莲不服，上诉称，1.原审法院认定建设工程规划设计审批系行政许可的前置行为不具可诉性错误。涉案建字第330521201000104号建设工程规划许可证及其所附总平面图显示，德蓝广场6#楼为办公楼，办公面积为26836㎡，这些内容不能随意修改，确需修改根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十条第二款的规定，应采取听证会等形式，听取利害关系人的意见，且给利害关系人合法权益造成损害的，应当依法给予补偿。本案中，被上诉人在德蓝广场6#楼性质从办公楼改变为商业性酒店过程中，未经法定程序，违法批准变更建设工程规划，故该审批行为违法。此外，该审批行为发生在德建许准字（2010）第310号准予行政许可决定书作出后，该审批行为并非行政许可的前置行为。原审判决未对该审批行为的合法性作出全面审查，认定该审批行为系行政许可前置行为不具可诉性不当。2.被上诉人擅自变更德规条（2006）013《规划设计条件通知书》确定的规划条件，被上诉人审批该变更行为违法。本案中，被上诉人于2009年12月31日作出《关于德蓝广场地块部分规划指标调整的函》，该函将涉案地块的容积率由≤2.5改为≤3.78，建筑高度调整至90-100米，并于2010年6月1日对建设用地规划许可证的相应内容进行了变更，该行为违反了《城乡规划法》第38条第3款的规定，被上诉人调整规划函提到规划管理委员会，上诉人认为规划管理委员会没有行政编制，非有权的行政机构，其意见不能作为被上诉人审批调整的依据。3.被上诉人2012年9月27日审核批准涉案项目建筑性质的调整、总图建筑出入口位置的调整、立面调整及建筑高度的调整，并以该审批核准代替工程规划变更许可，该行为违法。首先，根据德清县城市规划管理委员会项目审核结果通知单，6#楼功能调整需重做环境影响评估，被上诉人在无环境影响评估报告的情况下即同意调整，显属违法。其次，根据被上诉人作出的《关于德蓝广场6#楼拟调整为酒店的回复》第三条，该调整需调整规划许可证，被上诉人以审核同意代替工程规划许可证的变更违反法律规定，亦违反其自身提出的要求。再者，在未提供日照分析报告的情况下，被上诉人将建筑高度由97.7米调整为98.68米，显属违法。此外，被上诉人在未依法公示及未举行听证会的情况下，其作出的审批涉及总平面图的修改，违反《城乡规划法》第50条的规定。4.被上诉人作出的浙规核字第33052120130049号建设工程规划核实确认书缺乏事实与法律依据，依法应予撤销。德蓝广场实际竣工时存在多处与规划许可不符的情况，根据《浙江省城乡规划条例》第44条第2款规定，规划审核不仅要进行图件核验，还需进行现场勘查，德蓝广场实地现状明显与规划许可作出时的总平面图不符，具体体现在道路宽度、消防通道、规划道路未建设等方面；在未经有权部门审批情况下，被上诉人同意绿化总平面图备案，并以该图变更规划许可证所附的总平面图违法；在地面停车位未达到100个的情况下，被上诉人对规划经济指标中的停车位核实确认违法；被上诉人在无任何建筑高度核实材料的情况下对规划指标中的建筑高度进行确认违法。综上，被上诉人擅自变更规划条件违法，审批德蓝广场6#楼功能变更违法，出具涉案的规划核实确认书亦缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销，请求二审法院撤销原判，确认被上诉人建设工程规划设计审批违法并撤销浙规核字第33052120130049号建设工程规划核实确认书，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人在二审过程中向本院提交了以下证据材料：1.照片6张，证明涉案工程现状与规划不符；2.住宅使用说明书，证明实际住宅面积与规划不符，小区入口处规划有喷水池，而现状没有。
被上诉人德清住建局答辩称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。（1）原审判决认定被上诉人对原审第三人提供的规划材料审核仅是作出行政许可的前置行为，该行为不具有可诉性正确；（2）原审判决认定涉案项目的土地证用地面积、总建筑面积、容积率等主要经济技术指标符合规划要求，地下管线符合设计要求及被上诉人进行规划核实的程序合法，且与证据显示内容一致，符合《浙江省城乡规划条例》第四十四条及《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》的规定。2.上诉人的上诉请求无事实与法律依据。（1）被上诉人对涉案项目的建设工程规划设计不具有审批（含更改审批）的职能，被上诉人实际也未对此进行审批。此外，被上诉人对原审第三人提交的建设工程施工图等进行审核是为了确认建设工程施工图是否符合城市规划要求，如符合则作出建设工程规划许可，如不符合则不予许可。被上诉人对外产生效力的是许可行为，而审核行为仅是许可行为的前置行为，不具可诉性。上诉人请求确认被上诉人建设工程规划设计审批违法的上诉意见缺乏依据；（2）被上诉人提交的总平面图明确说明图中花园、挡墙、围墙、道路详见其他专业设计图纸，景观总平面图对项目景观的设计与规划核实相符。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人德蓝公司答辩称，首先，德蓝广场的容积率、建筑高度、绿化率等经济指标调整发生在2009年12月31日、2010年1月7日，而上诉人与原审第三人建立合同关系时间为2011年1月，故涉案的规划审批与上诉人无利害关系，不具可诉性。其次，原审第三人严格按照法定程序向相关主管部门申报，经主管部门审核同意后再对6#楼的部分功能进行调整，且德清县信访局、湖州市信访局、省建设厅三级主管部门经过调查核实均确认6#楼功能调整程序合法，故不存在上诉人所诉称程序违法侵害其利益的问题。再者，涉案的建设工程规划许可证规定容积率为3.78、绿地率为30.13%，实际竣工时涉案工程的容积率为3.75，绿地率为33.3%，符合规划要求。此外，涉案建设工程规划许可证规定的住宅面积为41489.9平方米，实际竣工时住宅面积为41744.3平方米符合规划要求。最后，原审第三人严格按照景观设计方案进行施工建设并通过主管部门的竣工验收，且6#楼功能系经德清县规划管理委员会办公会议同意后调整的，符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
庭审中，被上诉人、原审第三人对上诉人提交的证据发表如下质证意见：对上诉人提交的证据1，被上诉人认为现状与图纸一致，总平面图已注明道路、花园、围墙等详见其他专业设计图纸；认为证据2不能达到上诉人主张的证明目的，景观总平面图及测绘报告能够证明小区入口处规划为拼接地面而非喷水池。原审第三人对上诉人提交证据1的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为项目现状与图纸一致，认为证据2不能达到上诉人主张的证明目的。
经庭审质证，本院认为上诉人提供的证据1不能证明小区现状与规划不符，证据2不能证明德蓝广场住宅面积与规划不符及小区入口处规划为喷水池，该两份证据均不能达到上诉人所主张的证明目的。本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人提出被上诉人作出建字第330521201000104建设工程规划许可证改变规划设计条件违法的上诉意见，因三上诉人与原审第三人建立商品房买卖合同时间为2011年，建字第330521201000104建设工程规划许可证颁发时间为2010年6月28日，故该建设工程规划许可证颁发对三上诉人权利义务未产生实际影响，上诉人的该项上诉意见与法有悖，本院不予支持。上诉人提出被上诉人审批同意原审第三人规划调整方案违法的上诉意见，本院认为，上诉人该项诉请针对的是被上诉人2012年9月27日的审批行为，与2013年6月14日的规划核实行为系两个行政行为，上诉人的该项诉请违背行政诉讼“一事一诉”的原则，故对上诉人的该项上诉意见，本院不予支持。
上诉人提出被上诉人作出浙规核字第33052120130049号建设工程规划核实确认书认定事实不清，程序违法，适用法律错误的上诉意见，本院认为，在受理原审第三人的涉案工程规划核实申请后，经德清县城乡测绘所出具测绘报告确认总建筑面积、容积率、绿化率等经济技术指标符合规划要求，并由被上诉人2名工作人员现场勘查、核实确认，被上诉人于2013年6月14日作出涉案的规划核实确认书并无不妥。其中关于上诉人提出经规划许可的总平面图上标明直径10米喷水池并未修建的意见，本院认为建筑施工总平面图及景观总平面图并未显示该区域为喷水池，上诉人的该项上诉意见缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人提出住宅竣工面积为42927平方米，超出41489.9平方米规划许可面积的意见，本院认为，《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条第一款、第二款规定：“建筑面积误差是指建设工程竣工实测建筑面积超出建设工程规划许可证许可的建筑面积的数值。建筑面积的合理误差按以下规定累进计算：（一）1000平方米以内（含1000平方米）部分为3%；（二）1000-5000平方米（含5000平方米）之间部分为2%；（三）5000-10000平方米（含10000平方米）之间部分为1.5%；（四）10000平方米以上部分为0.5%；累计计算的建筑面积合理误差不得超过500平方米”，本案中，德清县城乡测绘所出具测绘报告显示涉案工程的住宅竣工面积为41744.3平方米，而规划许可证许可的住宅面积为41489.9平方米，涉案工程的住宅实际竣工面积超出许可证的面积属合理误差，上诉人的该项上诉意见缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出德蓝广场绿地面积未达到规划许可证规定要求的上诉意见，本院认为，德清县城乡测绘所出具测绘报告显示德蓝广场的绿地率为33.3%达到规划许可30.13%的要求，上诉人的该项上诉意见与事实不符，本院不予支持。关于上诉人提出的小区东侧55米长道路实际未修建的上诉意见。本院认为，建设工程施工总平面图虽显示在小区1#楼东侧存在一条道路，但同时该图第6条注明：“花园、挡墙、围墙及道路详见其他专业设计图纸”，且景观总平面图显示小区1#楼东侧为绿化，上诉人的该项上诉意见缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人提出地面停车位未达到规划所要求数量即100个，被上诉人对此项指标进行核实确认不当的上诉意见，本院认为，涉案建设工程竣工验收时，实际已划车位74个，在确保6#楼周边预留30个车位空间，稍后划线的情况下，被上诉人对该项指标进行核实并无不当，上诉人的该项上诉意见缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人提出的被上诉人在无建筑高度资料情况下，依据建筑层数对规划指标中建筑高度进行核实违法的上诉意见，本院认为，德清县城乡测绘所出具的测绘报告已详细记载了涉案1#-6#楼的高度且能证明建筑高度符合规划要求，故上诉人的该项上诉意见与事实不符，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人提出的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用50元，由上诉人朱景木、沈建荣、金昔莲共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤政强
代理审判员 许婷婷
代理审判员 彭伟伟
二〇一六年五月十七日
书 记 员 凌烈妮