舟山市普陀区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）舟普行初字第12号
原告舟山普陀凡诚商贸有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道乐业街158号。
法定代表人刘斌波。
委托代理人（特别授权）俞宏波，浙江星舟律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）董佳艺，浙江星舟律师事务所律师。
被告舟山市市场监督管理局普陀区分局，住所地舟山市普陀区东港街道昌正街169号西三号楼。
法定代表人张博渊，局长。
委托代理人（一般授权）庄明，舟山市市场监督管理局普陀区分局工作人员。
委托代理人（一般授权）徐洁，舟山市市场监督管理局普陀区分局工作人员。
原告舟山普陀凡诚商贸有限公司不服被告舟山市市场监督管理局普陀区分局作出的舟市监普处字（2014）第157号行政处罚决定书，于2014年9月23日向本院提起行政诉讼。本院于当日受理后，于同年9月24日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。同年10月29日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托代理人庄明、徐洁，被告法定代表人刘斌波、委托代理人俞宏波、董佳艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
舟山市市场监督管理局（原舟山市工商行政管理局）于2013年12月30日接收杭州市工商局余杭分局移交的“凡诚化妆品专营店涉嫌侵犯注册商标专用权”一案相关材料，于2014年1月7日交被告舟山市市场监督管理局普陀分局查办，被告于同日立案，同年6月3日调查终结，同年7月28日作出舟市监普处字（2014）第157号行政处罚决定书，认定原告舟山普陀凡诚商贸有限公司未经“999”注册商标所有人许可，在其位于淘宝网的网络交易平台上使用与“999”注册商标类似的图标及文字用于广告宣传、展示，并销售带有与“999”注册商标类似的图标及文字的“军医生”系列化妆品，其行为侵犯注册商标专用权，决定责令原告立即停止侵权行为，并处以罚款人民币150000元。被告于2014年9月28日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、舟市监普处字（2014）第157号行政处罚决定书、案件调查终结报告、询问笔录及询问通知书、原告提交的《要求减轻行政处罚申请》及《延期缴纳罚款申请书》、被告向“999”商标持有人核实商标许可使用情况的函、协助调查函、“999”商标持有人出具的证明函及附件、授权委托书及附件、听证笔录及附件、案件线索移送函及附件、网页截图打印件、支付宝网络技术有限公司风险管理部提供光盘及光盘内容打印件，证明被告作出具体行政行为依据的全部事实；2、行政处罚决定听证后审批表及听证报告、行政处罚案件有关事项审批表、立案审批表、案件核审表、行政处罚听证告知书及送达回证、行政处罚听证通知书、原告要求听证申请书及相关材料、送达回证、分期缴纳罚款通知书、浙江省罚没财物专用票据，证明被告作出行政处罚前，履行了听证、告知等相关程序，原告已缴纳部分罚金的事实。
原告舟山普陀凡诚商贸有限公司诉称：一、原告于2013年起在淘宝网销售广州军瑞生物科技有限公司生产的“军医生”化妆品，系因军瑞公司出具了“999”商标持有人的授权，故原告主观上不存在商标侵权故意；二、原告虽在其淘宝网销售平台上使用了侵权的图标和文字进行宣传，但实际销售的产品上并未带有侵权图标；三、被告依据淘宝网天猫商城交易平台数据认定了原告的非法经营额并不能真实反映产品的销售数量和销售金额。四、被告作出行政处罚依据的是修改前的《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》，属于适用法律错误。综上，诉请法院撤销被告作出的舟市监普处字（2014）第157号行政处罚决定书。原告向本院提交了舟市监普处字（2014）第157号行政处罚决定书以证明本案事实。
被告舟山市市场监督管理局普陀分局辩称：一、原告舟山普陀凡诚商贸有限公司在其淘宝网交易平台上将涉案侵权的999图文商标用于广告宣传、展示以及销售标注该图文商标的“军医生”系列化妆品的行为系客观存在的事实，且有被告调取并经听证质证、确认的各项证据予以证明；二、被告认定原告销售侵权商品数量来自于天猫网络平台计算机统计数据，具有足够的准确性和可信度，且被告也在作出处罚决定过程中考虑了原告经营额中可能包含的运费因素，并在罚款数额中有所体现；三、被告适用修改前的《中华人民共和国商标法》的依据为《工商总局关于执行修改后的﹤中华人民共和国商标法﹥有关问题的通知》，其适用法律正确。综上，请求法院驳回原告诉请，维持被诉行政处罚。
经庭审质证，本案原告和被告提供证据均为原始书证的复印件，双方当事人对证据的客观性均无异议，本院对原告和被告提供证据材料的客观性予以确认。原告提出，被告提交的网页截图等事实方面的证据，不足以证明原告销售侵权商品的非法经营额。
经审理查明，原告舟山普陀凡诚商贸有限公司系在舟山市普陀区登记注册的有限责任公司，其以有限责任公司主体身份在淘宝网天猫商城网络平台上开设网店“凡诚化妆品专营店”，从事化妆品经营。2013年起，原告以其天猫商城网店为平台，销售由广州军瑞生物科技有限公司生产的标示有“999”图标的“军医生”系列化妆品，并使用“999”图标及“三九”字样用于网店内广告宣传、展示。2013年12月16日，案外人黄文刚以信件方式向杭州市工商行政管理局举报申诉，称原告舟山普陀凡诚商贸有限公司涉嫌销售侵犯注册商标专用权的商品，同年12月24日，杭州市工商行政管理局余杭分局将该案移送舟山市工商行政管理局，2014年1月7日，舟山市工商行政管理局将该案交由被告舟山市市场监督管理局普陀分局，被告于同日立案后，向“999”注册商标所有人华润三九医药股份有限公司发出调查函，同年3月23日，华润三九医药股份有限公司书面确认未授权原告使用“999”系列注册商标，且原告销售的涉案“军医生”系列化妆品亦属于未经授权擅自使用“999”注册商标作为标识的产品。同年5月，被告通过杭州市工商局余杭分局协助，调取了原告在淘宝网天猫商城销售侵权化妆品销售记录等相关数据。后经告知、听证等程序，被告于2014年7月28日作出舟市监普处字（2014）第157号行政处罚决定，认定原告舟山普陀凡诚商贸有限公司未经“999”注册商标所有人许可，在其位于淘宝网的网络交易平台上使用与“999”注册商标类似的图标及文字用于广告宣传、展示，并销售带有与“999”注册商标类似的图标及文字的“军医生”系列化妆品，其行为侵犯注册商标专用权，决定责令原告立即停止侵权行为，并处以罚款人民币150000元。原告不服诉至本院。
根据诉辩双方主张及已查明事实，本案存在以下争议焦点：一、原告在其淘宝网店使用与“999”注册商标类似的图标及文字用于广告宣传、展示，并销售带有与“999”注册商标类似的图标及文字的“军医生”系列化妆品的行为是否侵犯注册商标专用权；二、被告根据淘宝网提供交易记录认定原告违法经营额是否合理；三、被告依据修改前的《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》作出行政处罚，适用法律是否正确。
关于争议焦点一，原告提出，其系从“999”注册商标所有人授权的厂商进购前述侵权商品，非主观故意侵权，且被告提供的网页截图仅能证明其网店内曾经出现过侵权图标、文字和带有该侵权图标、文字的“军医生”系列化妆品，并不能证明侵权状态的持续性，对于原告的这一主张，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修订版）第五十二条的规定，未经商标注册人许可在类似商品上使用与其注册商标近似的商标、销售侵犯注册商标专用权的商品的，即构成侵犯注册商标专用权。本案中，“999”商标持有人华润三九医药股份有限公司书面确认未授权原告使用“999”系列注册商标，且原告销售的涉案“军医生”系列化妆品亦属于未经授权擅自使用“999”注册商标作为标识的产品，被告提供网页截图上的侵权商品名称与淘宝网提供交易记录所记载的成交商品能够一一对应，足以证明原告侵犯注册商标专用权的事实。另外，原告提出，其实际销售的产品并非网页图片显示的带有侵权“999”图标的商品，对此，本院认为，网络购物对比实体店购物具有一定的特殊性，消费者只能通过网络卖家提供的商品图片了解商品，消费者所见即所得，故原告在其网店内使用侵权“999”图标，对消费者产生误导，即构成侵权。原告关于其未侵权的辩解本院不予采纳。
关于争议焦点二，本案中，原告开设的“凡诚化妆品专营店”依托淘宝网天猫平台进行营销活动，故淘宝网天猫平台所提供交易记录可以反映原告网店的实际经营情况，在庭审过程中，原告也表示，被告自淘宝网调取的交易记录确系其网店销售记录；另外，对于原告提出经营额中包含的邮费应当予以扣除一节，原告在本案审理过程中并未能提供证据证明这一主张，故被告依据淘宝网提供的交易记录中每单交易的成交金额对原告的违法经营额予以认定并无不妥，在原告没有其他证据予以推翻的情况下，其侵权行为及由此产生的违法经营额足以认定。
关于争议焦点三，本院认为，被告系对原告2014年4月30日之前的违法行为作出处罚，在新实施的《中华人民共和国商标法》对于侵犯注册商标使用权的行为处罚额度明显重于旧《商标法》的情况下，根据“从旧兼从轻原则”，综合参照《工商总局关于执行修改后的﹤中华人民共和国商标法﹥有关问题的通知》第三条第一项关于商标违法行为发生在2014年5月1日前的，适用修改前的商标法处理的规定，被告适用《中华人民共和国商标法》（2001年修订版）及《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年版）并无不当；另外原告庭审中称，被告若适用旧《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定确定罚款数额，也应当适用该条后款“非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下”而非该条前款“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下”，本院认为，综合本案全部事实，在有淘宝网提供交易记录的情况下，原告的非法经营额并非不能计算，故被告适用旧《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条前款确定罚金数额并无不妥，原告的这一主张本院不予支持。
综上，被告舟山市市场监督管理局普陀分局作为普陀区工商行政管理部门，依法对舟山普陀凡诚商贸有限公司侵犯注册商标专用权的行为进行查处，主体适格，其作出的舟市监普处字（2014）第157号行政处罚决定依据的事实清楚，证据充分确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告的诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告舟山普陀凡诚商贸有限公司要求撤销被告舟山市市场监督管理局普陀分局作出的舟市监普处字（2014）第157号行政处罚决定书的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告舟山普陀凡诚商贸有限公司负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至舟山市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至舟山市中级人民法院（开户行：浙江省舟山市农业银行南珍支行；户名：浙江省财政专户结算分户；帐号：19×××06。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈 楠
人民陪审员 李维浙
人民陪审员 贺松旺
二〇一四年十二月十六日
代书 记员 付韫桦
附法律条文
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
《中华人民共和国商标法》（2001年修正）
第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年）
第五十二条对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。
《中华人民共和国商标法》（2013年修正）
第六十条有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。
工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。
对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。