内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内07民终361号
上诉人（一审原告）李敬有，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。
委托代理人张景芳（系上诉人李敬有的妻子），女，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。
被上诉人（一审被告）鄂伦春自治旗大杨树正通农副产品有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂伦春自治旗。
法定代表人陈国儒，经理。
委托代理人张军，黑龙江轩言律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）鄂伦春自治旗中蒙医院，住所地内蒙古自治区鄂伦春自治旗。
法定代表人孙悦，院长。
委托代理人孙景刚，男，蒙古族，退休职工。
被上诉人（一审第三人）内蒙古自治区大兴安岭农场管理局中心医院，住所地内蒙古自治区鄂伦春自治旗。
法定代表人闫冠三，院长。
委托代理人刘彦学，该医院法律顾问。
上诉人李敬有因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院(2015)鄂民初字第634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日受理本案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定组成由审判员马然担任审判长，审判员傅玺发、李光参加的合议庭，于2016年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人李敬有的委托代理人张景芳，被上诉人鄂伦春自治旗大杨树正通农副产品有限责任公司（以下简称正通公司）的委托代理人张军，被上诉人鄂伦春自治旗中蒙医院（以下简称中蒙医院）的委托代理人孙景刚，被上诉人内蒙古自治区大兴安岭农场管理局中心医院（以下简称农管局医院）的委托代理人刘彦学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告受雇于被告清运粮食，2013年3月28日上午，被告安排原告等几名工人将豆皮子装车运走。为了方便移动清粮机传送带至汽车车厢尾部，原告爬到传送带上作配重。传送带移至理想位置后，工友陈某某误以为原告已下来，按电源开关启动了传送带，尚在传送带上的原告站立不稳掉落摔伤昏迷。原告立即被送至中蒙医院抢救，被诊断为闭合性颅脑损伤、左颞部硬膜下出血、左侧颞骨左侧颧骨左眶外侧壁多发骨折、颅底骨折、左侧第4、5、6、8肋骨多发骨折、左侧肺挫裂伤、右侧肺挫伤、左侧液所胸（少量）、右侧胸腔少量积液。住院8天后，因被告强烈要求转院，于同年4月5日，被转至农管局医院继续治疗。该院诊断为左颞骨骨折、左颞部硬膜下出血、左侧肋骨多发骨折、左肩锁关节脱位。住院48天，于同年5月23日出院。出院医嘱：休息1个月；定期复查。原告在中蒙医院、农管局医院住院期间，医疗费用均已由被告支付。因左肩锁关节脱位未愈，原告于同年6月8日入住黑龙江省医院治疗。行切开复位锁前钩板内固定术，住院17天，于同年6月25日治愈出院。出院医嘱：防外伤；患肢制动；定期复查。原告支付医疗费21444.13元。原告诉至法院，请求判令被告赔偿医疗费21444.13元、误工费24000元、护理费30300元、营养费3650元、伙食补助费3650元、交通费1068.50元、残疾赔偿金266490元、被扶养人生活费7011.39元、继续治疗费用7000元、鉴定费3200元、诉讼费6715元、精神抚慰金8000元，合计382529.02元。
原告于2013年以被告法定代表人陈国儒为被告起诉，后因被告主体不适格被一审法院裁定驳回起诉[（2013）鄂民初字第727号]。该案在第一次审理中，依原告申请，一审法院委托齐齐哈尔医学院附属第三临床医院司法鉴定中心对原告致残程度、护理时间、人数及固定物取出费进行鉴定，该中心于2013年9月16日，根据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定，鉴定结论为：原告左肩关节活动功能未达功能位，属伤残七级；左颞骨、颧骨、左眶外侧壁多发骨折，左侧4、5、6、8肋骨骨折分别评定为伤残十级。三次住院期间需大部分护理依赖，需2人护理；住院与住院间隔时间需部分护理依赖，需1人护理，第三次出院后无需护理。固定物取出费约人民币7000元左右，或按实际发生付给。本案被呼伦贝尔市中级人民法院发回重审后，根据呼伦贝尔市中级人民法院（2014）呼民终字第724号民事裁定书要求，依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心，对原告伤情按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残鉴定，该中心（京）法源司鉴（2015）临检字第524号司法鉴定意见书，评定原告左肩锁关节脱位内固定术后，现遗留左肩关节活动功能部分障碍情况评定为十级伤残；其左侧肋骨骨折情况评定为十级伤残。鉴定费由一审法院垫付。
2013年11月27日，原告向鄂伦春旗劳动人事仲裁委申请劳动仲裁，后被该委以不属于劳动人事仲裁范围为由不予受理。
第一次审理中，被告以第三人存在医疗过错导致原告身体损伤加重，进而造成病程延长、构成伤残为由，要求第三人承担相应赔偿责任。依被告申请，一审法院依法委托齐齐哈尔市安通司法鉴定中心对原告医疗终结时间、第三人是否存在医疗过失及医疗过失造成病程延长、损伤加重的参与度进行鉴定。鉴定结论为：1.受检人李敬有首次鉴定时已具备医疗终结鉴定条件，可以医疗终结。2.鄂旗中蒙医院诊治期间未对李敬有左肩关节脱位进行及时诊断治疗，属于漏诊和延误治疗，参与度为15%。3.大兴安岭农管局医院无医疗差错。庭审中，原、被告对彼此存在雇佣关系不持异议。原告不要求第三人中蒙医院承担赔偿责任。
原告伤后由其妻子张景芳、妻妹张某某护理。原告及护理人员均为城镇居民，无固定工作。原告父亲李某甲（已去世）、母亲曲某某（1930年7月23日出生）共生育原告等子女七人。母亲曲某某靠子女供养，无其它生活来源，原告夫妇仅育一子李某乙，现已成年，独立生活。
一审法院认为，公民享有生命健康权。被告正通公司作为用人单位，应当为劳动者提供安全生产条件，进行安全生产教育，建立健全安全生产制度。被告正通公司安全生产管理制度缺失，对生产现场疏于管理，所雇工人安全生产意识淡薄，不遵守清粮机传送带安全操作规程，导致原告在生产中受伤，对事故的发生，被告负有过错，应当承担侵权责任。原告诉请其赔偿，合理部分应予支持。原告怠于注意自身安危，为移动机械设备，违规爬上传送带，而后因工友误操作摔落受伤，对损害的发生也有一定过失，依法亦应承担一定责任，相应减轻侵权人的赔偿责任。综上，一审法院酌定原告自行承担损失的10%，其余损失由被告正通公司赔偿。依据呼伦贝尔市中级人民法院（2014）呼民终字第724号民事裁定书要求，一审法院对原告重新按《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定标准重新鉴定，北京法源司法科学证据鉴定中心于2015年10月30日作出（京）法源司鉴（2015）临检字第524号司法鉴定意见书，评定原告左肩锁关节脱位内固定术后，现遗留左肩关节活动功能部分障碍情况评定为十级伤残；其左侧肋骨骨折情况评定为十级伤残。据此，比照2015年内蒙古自治区相同或相近行业职工上一年度平均工资为：居民服务和其他服务业：人民币40251元。自治区上一年度城镇居民人均可支配收入为人民币28350元。自治区上一年度城镇居民人均消费性支出为人民币20885元。自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天为：区内40元；区外50元。一审法院确定原告的损失情况如下：1.医疗费21444.13元；2.误工费20291.52元（110.28元×184天），原告未举证证明因伤误工实际收入减少数额，亦未举证证明近三年来平均收入水平，故依法参照内蒙古自治区相同或相近行业职工上一年度平均工资标准居民服务和其他服务业计算，误工时间计算至评残日前一天为184天；3.护理费13652.66元（110.28元×73天×80%×2人+110.28元×14天×50%×1人）；4.住院伙食补助费3090元（40元/天×区内住院56天+50元/天×区外17天）；5.营养费3090元（40元/天×区内住院56天+50元/天×区外17天）；6.交通费793元，仅维护原告申请劳动仲裁交通费70元（一人往返各一次，即35元/人/次×2次）、去齐齐哈尔司法鉴定交通费89元（一人往返各一次，即人民币44.50元/人/次×2次）、哈尔滨就医交通费634元[原告及一名护理人员往返各一次，即（156元+161元）×2人]；7.残疾赔偿金：62370元（28350元/年×20年×11%）；8.被扶养人生活费1640.96元（20885元/年×5年×11%÷7人）；9.内固定物取出费用7000元；10.鉴定费3200元；以上各项计136572.27元×90%﹦122915.04元，加上精神损害抚慰金3000元，合计:125915.04元，被告正通公司应予赔偿。扣除原告应承担的由被告正通公司支付的原告在中蒙医院、农管局医院医疗费16696元的10％（人民币1669.60元），被告正通公司还应赔偿原告人民币124245.44元。被告正通公司为证明第三人有医疗过失需承担相应赔偿责任而申请司法鉴定发生费用3690元及鉴定人出庭费用3560元，因与本案并非同一法律关系，一审法院不予审理。关于被告正通公司要求相关医院（本案第三人）承担相应侵权责任的抗辩主张，因本案原告依雇佣关系起诉被告正通公司，性质为提供劳务者受害责任纠纷，与医疗损害责任纠纷系属不同法律关系，鉴于原告未对相关医院（第三人）提出相应赔偿请求，不宜合并审理。相关医院（第三人）如有医疗过失行为，可另案诉讼。根据上述事实和理由，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经审判委员会讨论决定判决，一、被告鄂伦春自治旗大杨树正通农副产品有限责任公司在判决生效后十日内赔偿原告李敬有人民币124245.44元。二、驳回原告李敬有其他诉讼请求。案件受理费6640元，由原告李敬有负担3855元，被告鄂伦春自治旗大杨树正通农副产品有限责任公司负担2785元。
上诉人李敬有上诉称，一、一审判决按道路交通事故受伤人员伤残评定标准对李敬有受伤进行伤残评定有悖事实及法律。李敬有的伤残发生在20l3年3月，当时鄂伦春自治旗法院受理的此类案件都按工伤与职业病伤残等级鉴定标准进行鉴定。同时，李敬有是在为正通公司提供劳务时受伤，与工伤与职业病伤残等级鉴定标准相近和类似，与《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准不搭界，法律规定、司法解释及行政法规也没有明确规定劳务关系发生的人身损害都按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残鉴定。《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》(2013)他8复函只有在网上可以查到，是否真实不确定，即使是真实的，也在李敬有的伤残发生之后公布的，该复函也没有载明溯及时限，所以对李敬有的伤残鉴定适用工伤与职业病伤残等级鉴定标准是正确的。二、李敬有的伤残鉴定共三次。第一次是齐齐哈尔医学院附属第三医院于2013年9月l6日作出的鉴定，是七级伤残，住院护理2人，固定物取出费用7000元。第二次鉴定是齐齐哈尔安通司法鉴定中心于2014年7月24日作出的，是正通公司单方提出的，李敬有本人没有到场，这份鉴定在分析说明中明显带有偏袒一方的意见，捏造了“考虑为锁关节脱位，病人家属不同意手术治疗”的事实。20l3年3月28日至4月5日李敬有在鄂伦春旗中蒙医院治疗期间，一直处于半昏迷不醒状态，在锁关节脱位没能发现时，正通公司强行将李敬有转院至农管局医院，并没有李敬有家属不同意手术治疗一说。第三次鉴定是北京法源司法科学证据鉴定中心于2015年l0月30日作出的。该鉴定是按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对李敬有受伤进行伤残评定，有悖事实及法律，伤残评定也过低。这份鉴定意见称“现遗留左关节活动功能部分障碍评定十级伤残；其左侧3—6肋骨骨折情况评定为十级伤残”，那就是五个十级伤残，一审只按一个十级伤残计算伤残赔偿金不正确。三、一审判决对误工费时间认定为184天错误。既然一审法院已经认定第一次评残鉴定无效，那就应当以有效的第三次评残鉴定作为评残截止日，误工时间为2013年3月28日至2015年10月30日，折算为940天×110.28元，合计为l03663元。请求二审院撤销一审判决，改判维持李敬有的一审诉讼请求。
被上诉人正通公司答辩称，一、一审程序合法、基本事实清楚、证据充分、适用法律正确，但有关责任过错比例显失公平。李敬有系临时工，不是正通公司的正式工人，按计件数量计算薪酬，故李敬有及其工友的工作环境相对独立，单位并不在场监督，在一定意义上是由李敬有及其工友利用正通公司的机械设备独立完成工作，正通公司没有过错，不应承担90％的责任比例，最多也只能承担次要责任。二、依据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》(2013)他8复函的规定，本案伤残评定标准选用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准是正确的，司法鉴定机构系李敬有所选取，李敬有的上诉理由不成立。三、第三次鉴定程序合法，鉴定结论正确，是两个十级伤残，一审法院确定伤残等级系数为11%并无不当。四、第二次鉴定时，李敬有没有实际参与，但第二次鉴定明确表述第一次鉴定时可以医疗终结，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，李敬有的误工期限为2013年3月28日至2013年9月15日，共计171天。李敬有主张误工费103663元，无事实和法律依据。综上所述，请求二审法院调整责任比例，驳回李敬有的上诉请求，并由李敬有承担本案诉讼费用。
被上诉人中蒙医院答辩称，一、正通公司追加中蒙医院为连带责任人是错误的。中蒙医院对一审判决无异议。二、本案是民事赔偿案件，如果需要确定中蒙医院是否存在医疗损害责任，应该由医学会进行医疗事故技术鉴定来确定。三、中蒙医院对齐齐哈尔安通司法鉴定中心所作鉴定结论不予认可。因为对此次司法鉴定过程，中蒙医院不知情，患者也没有参与，鉴定中心仅凭病历资料就做出了鉴定结论，不符合法律程序，是主观臆断。李敬有入院共8天，入院时病情极其危重，中蒙医院以抢救患者生命为主要，患者不宜频繁搬动，待生命体征稳定后，才能进行全面检查及相关治疗。正通公司强行将患者转院，干扰正常后续治疗，中蒙医院不存在漏诊误诊及贻误最佳治疗时机的行为，不应承担任何责任。
被上诉人农管局医院答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点有以下两点：一、一审判决按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对上诉人李敬有进行伤残等级评定是否正确；二、一审判决对误工费的计算是否正确。
针对争议焦点一，本院认为，上诉人李敬有受雇于被上诉人正通公司，双方之间成立雇佣关系。上诉人李敬有在工作中受伤，因其与被上诉人正通公司之间不属于劳动关系，故不属于工伤保险范围，在进行伤残等级评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在尚未出台统一的人身损害伤残评定标准的情况下，参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准较为适当，一审判决适用的评残标准正确，本院予以确认。
针对争议焦点二，本院认为，上诉人李敬有于2013年3月28日受伤，齐齐哈尔医学院附属第三医院司法鉴定中心于2013年9月16日按照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，作出鉴定意见为七级伤残。北京法源司法科学证据鉴定中心于2015年10月30日按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，作出鉴定意见为两个十级伤残。本院考虑到，两次鉴定间隔时间较长，所作的伤残等级差别较大，后一次鉴定反映的是上诉人李敬有受伤两年后的伤残情况，且一审法院计算相关赔偿项目也采纳的是后一次鉴定意见，故上诉人李敬有的定残日确定为后一次鉴定的前一天较为合适，一审法院确定的定残日不当，本院予以纠正。上诉人李敬有的误工费应为110.28元×943天（2013年3月28日至2015年10月29日）=103994.04元，一审法院少计算83702.52元，计入赔偿总额后被上诉人正通公司应当给付上诉人李敬有（136572.27元+83702.52元）×90%+3000元-1669.60元=199577.71元。
综上，上诉人李敬有的部分上诉理由成立，一审法院认定部分事实有误，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院(2015)鄂民初字第634号民事判决第二项，即“驳回原告李敬有其他诉讼请求”；
二、变更内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院(2015)鄂民初字第634号民事判决第一项，即“被告鄂伦春自治旗大杨树正通农副产品有限责任公司在判决生效后十日内赔偿原告李敬有人民币124245.44元”，为“被告鄂伦春自治旗大杨树正通农副产品有限责任公司自判决生效之日起十日内赔偿原告李敬有人民币199577.71元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6640元，由上诉人李敬有负担2785元，被上诉人鄂伦春自治旗大杨树正通农副产品有限责任公司负担3855元。
二审案件受理费6640元，由上诉人李敬有负担5187元（免交），被上诉人鄂伦春自治旗大杨树正通农副产品有限责任公司负担1453元。
本判决为终审判决。
审判长 马 然
审判员 傅玺发
审判员 李 光
二○一六年六月十三日书记员姜楠
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照下列情形，分别处理：…（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…”