湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终8866号
上诉人（原审被告）：张俊，男，1977年5月3日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
委托诉讼代理人：李春光，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧国辉，男，1953年7月30日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
原审被告：廖南群，女，1975年10月15日出生，汉族，住湖南省长沙县。
原审第三人：洪铁民，男，1965年5月15日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。
原审第三人：湖南宏讯光电线缆有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区麓景路8号巨星创业基地5楼。
法定代表人：洪京城。
委托诉讼代理人：洪铁民，男，1965年5月15日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。
原审第三人：湖南省创佳工程建设监理咨询有限公司，住所地湖南省长沙市开福区上大垅东风二村5栋。
法定代表人：欧国辉。
原审第三人：孙毅，男，1956年4月6日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
上诉人张俊因与被上诉人欧国辉、原审被告廖南群、原审第三人洪铁民、湖南宏讯光电线缆有限公司（以下简称宏讯公司）、湖南省创佳工程建设监理咨询有限公司（以下简称创佳公司）、孙毅股权转让纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0105民初1006号民事判决，�本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。
张俊的上诉请求：依法撤销一审判决，改判：一、张俊以118万元股本金为基数按照欧国辉实际退出湖南晋银典当有限公司（以下简称晋银公司）股份的比例退还欧国辉股本金393333元。二、驳回欧国辉提出要求张俊支付2013年度分红12.8万元的诉讼请求。2、本案的上诉费用由欧国辉承担。事实和理由：一、欧国辉未转让其名下控制的晋银公司全部股份，无权要求张俊退还全部股本金118万元。1、欧国辉从未将其控制的创佳公司拥有的晋银公司的股份退出晋银公司。根据晋银公司2015年11月13日，投资人（股权）变更前的资料显示：欧国辉个人出资50万元，其作为法定代表人控制的，创佳公司出资100万元，欧国辉共出资150万元，占晋银公司15%股份，其中个人5%，公司10%，2015年11月13日晋银公司投资人股权变更后显示创佳公司仍是出资100万元的股东，其所占股权比例10%没有变化，时至本案提起上诉之日创佳公司仍然没有退出晋银公司。对此欧国辉没有正当的理由，一审法院也没有将该事实审理查明，并在判决中说明欧国辉可以要求张俊退还118万元股本金且不必退出晋银公司股权的理由。2、张俊同意退清欧国辉的股东金，应当以欧国辉退出其控制的晋银公司全部股份为前提。2014年7月25日，晋银公司股东会议第三条同意退清欧国辉股本金118万元，是基于欧国辉共出资150万元，其中个人出资50万元，创佳公司出资100万元，共计150万元。张俊2014年7月25日在股东会议中同意退清欧国辉股本金118万元，是用来清退欧国辉个人和公司共150万元股本，尽管股东会决定约定不明，2008年5月15日，晋银公司股东会议纪要，第四条约定很清楚，“股东如果退出公司股本�退给股东，股东按合同法配合公司做好变更工作。”由于有股东会议纪要的约定，欧国辉有依法配合晋银公司办理变更的义务。张俊退还欧国辉股本金的承诺，必须以欧国辉同意退股为前提。欧国辉实际持有晋银公司股份比例为15%，到2015年11月3日，工商股变更登记显示其只转让了其个人有5%股份，至今继续以创佳公司持有晋银公司10%的股权，由于该部分股权没有转让，因此欧国辉无权要求张俊退还118万元全部股本金。二、一审判决张俊支付欧国辉2013年度分红12.8万元是错误的。一审法院判决张俊支付欧国辉2013年度分红12.8万元的依据是，2013年3月5日，该份股东会议纪要中张俊承诺年底提供100万元的利润分红。张俊认为股东会议纪要并非股东会决议，张俊个人提供的分红承诺，没有形成股东会决议，且张俊仅为股东之一，其承诺不能作公司应当分红的依据�股东是否分红，应依据公司法的规定，张俊因为2013年度公司处于亏损状况无力兑现承诺，欧国辉不能将张俊的承诺作为张俊个人应当在2013年向全体股东分红的依据，且其它年度分红都是以公司的名义分红，股东未取得分红所形成债务也是公司的债务，非张俊个人债务。张俊仅为晋银公司的股东之一和法定代表人，没有截留欧国辉的分红款，因此没有支付欧国辉2013年度分红12.8万元的义务。三、一审法院没有追加晋银公司为本案第三人参加诉讼是错误的。欧国辉至今没有退出在晋银公司10%的股份，其应当享有该公司10%的股东权益，晋银公司也有保障其股东权益的义务。本诉讼涉及欧国辉退股纠纷和要求分红的纠纷与其有直接的利害关系。依照《民事诉讼法》有关规定应当将其列为第三人参加本案的诉讼。
被上诉人欧国辉辩称：一审法院认定事实正�，张俊的上诉理由均不成立。一、2014年7月25日股东会决议是本案的主要依据。该决议第一条除明确张俊转让全部股份给洪铁民外，对其他股东在公司退留、股份转让与否、何时转让都没有作任何约定，更没有股权转让与清退相关人员股本金挂钩一说。决议第二条公司其他股东予以配合仅是配合相关移交事宜。目前，创佳公司在晋银公司的股权已依照相关程序，在2017年9月5日已转让完毕，张俊民事上诉书中的第一条所谓理由已不成立。二、一审法院判定张俊支付欧国辉2013年度12.8万元分红是正确的。2013年3月5日经全体出资人签字认可的股东会会议纪要是合法有效的，依照纪要，张俊补发了2012年度分红。张俊不支付2013年度分红明显违背了这个实际执行中的纪要文件。在2014年7月25日张俊召开的最后一次股东会上，也没有明文终止该纪要文件，原纪要中也没有约定盈利则分红。从晋银公司上报给国家有关部门的2013年度财务报表来看，公司经营处于盈利状况，与张俊所说处于亏损状况不符。三、张俊称“原审法院没有追加晋银公司为本案第三人参加诉讼是错误的”说法，欧国辉不予认同。按照2014年7月25日股东会议决议第二条，张俊已将全部股份及公司资质转让给洪铁民，原有的债权债务由张俊负责，与洪铁民无关。现在的晋银公司与张俊经营时的晋银公司已完全切割，无任何利害关系。一审法院重审时已将洪铁民列为本案第三人参与诉讼并对有关问题进行了说明。张俊提出追加现在的晋银公司作为本案第三人无任何实际意义。
原审第三人创佳公司辩称：同意欧国辉的答辩意见。
原审第三人洪铁民辩称：同意欧国辉的答辩意见，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
原审第三人宏讯公司辩称：同意欧国�的答辩意见，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
原审第三人廖南群、孙毅经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩的权利。
欧国辉向一审法院起诉请求：1、张俊、廖南群立即退还股本金118万元；2、张俊、廖南群支付2011年、2012年、2013年年度分红64万元；3、张俊赔偿违约损失171100元；4、张俊、廖南群支付应退股本金之日至2016年6月20日期间的利息37092.13元；2016年6月20日之后的利息按同期银行贷款利率计算至实际支付之日止；5、本案诉讼费用由张俊承担。
一审法院认定：欧国辉于2006年9月5日向湖南通达利典当有限公司出资160万元（其中100万元以创佳公司名义出资，10万元以宏讯公司名义出资，50万元以其个人名义出资），成为该公司股东，占该公司16%股份。2008年6月13日，该公司变更名称为晋银公司。2008年8月15日，晋银公�召开股东会议，议定公司有形和无形资产经股东议定总值为人民币200万元，股东张俊认可200万元购买公司资产和经营资格。2010年，由于欧国辉未补交其出资额的20%资金，被扣掉其出资额的20%，即32万元。2011年1月16日，湖南晋银典当有限公司召开股东会议，形成会议决议：2011年的经营目标为纯利300万元年终分配，分配比例届时决定。2013年3月5日，晋银公司召开股东会议，由欧国辉书写会议纪要，会议纪要第四条所载“今年六月底前张俊提供100万元弥补2012年的分红，今年底另提供100万元的利润分红”中“张俊”二字系将“公司”二字进行涂改修正（在原审庭审中张俊并未对此真实性提出异议）。2014年3月7日，张俊向欧国辉退还了以宏讯公司名义出资的股本金10万元。2014年7月25日，晋银公司召开股东会，决议：张俊将所持全部股份转让给洪铁民；由张俊退清股�欧国辉、孙毅股本金，其中欧国辉股本金118万元，孙毅股本金55万元。该两笔款分三次付清，第一笔于2014年12月31日前各付10%，第二笔于2015年7月31日前各付40%，余款在2016年1月31日前付清。创佳公司于2017年3月29日向法院出具股权出资陈述意见及证明，证明经创佳公司同意，欧国辉以该公司名义向晋银公司出资100万元，该公司在晋银公司的10%股权实际出资人为欧国辉，股权权益的享有和义务承担者为欧国辉。欧国辉主张张俊应支付其股本金118万元，是在其总出资额160万元的基础上去掉张俊已支付的10万元和扣除的32万元计算得来。另查明，张俊与廖南群系夫妻关系。在本次庭审中，第三人孙毅向法院陈述张俊已向其退还了47万元股本金。在2016年8月29日原审庭审中，欧国辉认可2012年的分红已经分完，且张俊并未对欧国辉提交的2013年3月5日的股东会议纪要提出异议，仅主张该年度公司处于亏损状态不应分红。
一审法院认为：一、关于本案案由，本案双方的争议源自于公司内部的几份决议，该案涉及的不仅仅是股权转让，还包括公司的控制权、股东分红、股本金退还等，因此，本案案由应定为公司决议纠纷。二、关于118万元股本金的问题。张俊提出欧国辉无权代理创佳公司行使创佳公司在典当公司的股权转让，且必须经过省级商务主管部门的批准。但创佳公司出资的100万元系在创佳公司及晋银公司全体股东同意后，由欧国辉实际出资，张俊对此事实也予以认可。而张俊退清欧国辉股本金，系双方协商同意，并在股东会决议上签字确认，并未违反法律禁止性规定。且张俊已经按照该股东会决议退还第三人孙毅股本金47万元，对该股东会决议张俊已经部分履行。2014年7月25日作出的股东会决议系各股东的真实意思表示�合法有效，张俊应当按照决议约定的时间退还欧国辉股本金118万元。三、关于违约金问题。2014年7月25日，晋银公司召开的股东会，张俊承诺退还欧国辉118万元股本金，现张俊未按约定的时间退还欧国辉股本金已构成违约，应承担相应的违约责任。鉴于张俊的违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，法院酌定由张俊按照银行同期贷款利率向欧国辉支付违约金，违约金从2015年1月1日起暂计算至2016年6月20日止36828元（11.8万×5.6%÷365×59天+11.8万×5.35%÷365×71天+11.8万×5.1%÷365×48天+11.8万×4.85%÷365×34天+59万×4.85%÷365×25天+59万×4.6%÷365×59天+59万×4.35%÷365×100天+118万×4.35%÷365×141天），其后违约金以118万元为基数按银行同期贷款利率计算至债务清偿完毕之日止。欧国辉主张的违约金171100元缺乏事实�法律依据，法院不予支持；因法院已支持违约金36828元，故对于欧国辉主张的利息不再支持；四、关于分红的问题。1、欧国辉依据2011年1月16日公司召开股东会议形成的决议，提出分红应为出资额的30%，但会议决议只载明2011年的经营目标为纯利300万元年终分配，且并未约定分红比例，故对于其要求补足2011年度分红款12.4万元的诉求，法院不予支持；2、欧国辉已认可2012年度已分红，故其要求该年度的分红法院不予支持；3、欧国辉依据2013年3月5日公司召开的股东会议产生的会议纪要主张分红，会议纪要第四项载明“今年六月底前张俊提供100万元弥补2012年的分红，今年底另提供100万元的利润分红”，虽其中“张俊”二字系涂改修正所书，但张俊在原审庭审中并未对此真实性提出异议，且会议纪要有张俊亲笔签字确认。而在重审庭审中，张俊也并未提交相关证据证明�对修改部分不知情，第三人洪铁民、宏讯公司、孙毅均在庭审中称张俊对会议纪要改动部分清楚，且张俊确实承诺拿出100万元进行分红。因此，上述股东会纪要内容系张俊对各股东的分红承诺，且并未约定分红前提为公司盈利，故张俊应按约定支付欧国辉2013年度分红12.8万元（2013年度欧国辉出资股本金128万元，占公司股份12.8%，因此分红为100万×12.8%）；五、关于张俊廖南群是否承担连带清偿责任的问题。案涉债务系张俊在经营公司期间所负债务，且欧国辉未举证证明张俊在经营公司期间获得的利润系其家庭唯一收入或用于家庭共同生活而归属于法律规定的夫妻共同债务，因此，对于欧国辉要求张俊廖南群承担连带清偿责任不予支持。综上所述，法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、张俊自判决生效之日起七日内退还欧国辉股本金118万元及违约金36828元（违约金暂计算至2016年6月20日，其后违约金以118万元为基数按银行同期贷款利率计算至债务清偿完毕之日止）；二、张俊自判决生效之日起七日内支付欧国辉2013年度分红12.8万元；三、驳回欧国辉的其他诉讼请求。如张俊未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23025元，保全费5000元，共计28025元，由欧国辉承担8025元，张俊承担20000元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明，张俊在二审庭审中表示愿意退还欧国辉118万元股本金。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据查明的�实及双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、张俊是否应当向欧国辉支付违约金。二、张俊应否支付欧国辉2013年度分红12.8万元。
关于焦点一。经审查，2014年7月25日晋银公司召开的股东会，张俊承诺退还欧国辉118万元股本金，该两笔款分三次付清，第一笔于2014年12月31日前各付10%，第二笔于2015年7月31日前各付40%，余款在2016年1月31日前付清。张俊未按指定的时间退还欧国辉股本金已构成违约，应承担相应的违约责任。张俊上诉主张从2017年9月15日转让完成后计算违约金，但股东会会议纪要对此并未约定，故张俊的上诉请求缺乏事实依据，本院对此不予支持。一审法院认定张俊向欧国辉支付从2015年1月1日起暂计算至2016年6月20日止的违约金并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。经审查，欧国辉依据2013年3月5日公司召开的股东会议产生的会议纪要主张分红，会议纪要第四项载明“今年六月底前张俊提供100万元弥补2012年的分红，今年底另提供100万元的利润分红”，虽其中“张俊”二字系涂改修正所书，但在原审庭审中张俊并未对此真实性提出异议，此会议纪要有张俊签字确认。因此，上述股东会纪要内容系张俊对各股东的分红承诺，且并未约定分红前提为公司盈利，故一审法院认定张俊应向欧国辉支付2013年度分红12.8万元并无不当，本院予以维持。
综上所述，张俊的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23025元，由张俊承担。
本判决为终审判决。
审判长 熊晓震
审判员 罗 希
审判员 戴 莉
二〇一七年十二月二十九日
书记员 周 荣
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。