浙江省安吉县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0523行初86号
原告卢向农，男，1966年10月8日出生，汉族，住湖州市吴兴区。
被告湖州市吴兴区综合行政执法局，住所地湖州市吴兴区。
法定代表人邹德明，该局局长。
出庭应诉负责人邹德明，该局局长。
委托代理人周芳玄，浙江广诚律师事务所律师。
委托代理人顾芳芳，浙江广诚律师事务所实习律师。
被告湖州市综合行政执法局，住所地湖州市龙溪北路336号。
法定代表人闵山明，该局局长。
出庭应诉负责人黄丹华、李忠奎，该局副局长。
委托代理人张金晶，该局科员。
委托代理人马国良，浙江银湖律师事务所律师。
原告卢向农不服被告湖州市吴兴区城市管理行政执法局（以下简称区局）规划行政处罚和被告湖州市城市管理行政执法局（以下简称市局）行政复议，于2016年8月16日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2016年8月17日向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年9月19日、2016年12月5日两次公开开庭进行了审理。原告卢向农、被告区局出庭法定代表人邹德明及委托代理人周芳玄、顾芳芳、被告市局出庭应诉负责人黄丹华、李忠奎（先后出庭）及其委托代理人张金晶、马国良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告区局于2016年3月23日作出湖吴执（一）罚决字[2016]第44号《行政处罚决定书》，认定原告在未取得建设工程规划许可证的情况下实施了以下建设行为：1.1992年原告在湖州市XX巷X号房屋东侧建造了一楼一底砖混结构毗连房屋，第一层面积63.96平方米，第二层面积16.24平方米，两层面积合计80.2平方米；2.2012年原告在XX巷X号房屋屋顶上方搭建彩钢板结构顶棚，建筑面积54.6平方米。被告认为原告的行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条第一款之规定，已构成违法建设。鉴于该违法行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，被告依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，要求原告在收到处罚决定书之日起十五日内自行拆除全部违法建筑。
原告卢向农诉称，原告位于XX巷X号东侧80多平方米的房屋系1992年翻建，1993年9月9日湖州市城市管理监察大队向原告收取了900元押金，写明项目手续办理完毕后可领回押金。
2016年3月23日，被告区局作出处罚决定认为原告房屋属于违建，要求拆除。原告认为该处罚不合理，理由如下：一、被告区局作出处罚的房屋即为XX巷X号，两者具有同一性。按照生活经验法则，房屋建造应当先有主房屋才能有所谓的毗连房屋，该房屋1992年建造，从主屋到毗连房屋间隔9个月时间完全合理，1993年9月9日湖州市城市管理监察大队出具《有关建筑问题押金通知单》完全可以认为是针对XX巷X号整体甚至是建造在后的东侧毗连房屋。二、1993年9月9日湖州市城市管理监察大队出具《有关建筑问题押金通知单》要求原告缴纳押金，通知单也载明待该建筑项目有关手续办理完毕并验收合格后可领回押金。这样的意思表示完全可以让原告认为政府当时并不认为这是违章建筑，而是同意其建造，并要求其在建筑项目有关手续办理完毕并验收合格后可领回押金。三、1992年因结婚和经营需要，原告仅就东侧房屋进行翻建，并未变动墙体和主体结构，更何况当时政府并没有认定为违建。2012年对XX巷X号原有房屋的翻建因为其存在安全隐患才做的必要的行为，是合理的。四、根据《行政处罚法》第二十九条、《住房和城乡建设部关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》[2012.6.25建法（2012）99号]第14条规定，原告认为被告区局的处罚超过两年时效，应当撤销。五、被告区局没有执法权，规划行政主管部门才有权拆除。原告请求：1.判令撤销被告市局作出的湖执复决字[2016]第1号《行政复议决定书》；2.判令撤销被告区局作出的湖吴执（一）罚决字[2016]第44号《行政处罚决定书》。
原告为此向法庭提供如下证据：1.行政处罚决定书；2.押金通知单；3.中国共产党浙江省湖州市委员会笺；4.房地产登记册；5.拆迁终止通知；6.复议答复；7.行政复议决定书；8.照片；9.（1989）湖城郊法刑字第95号刑事判决书。
被告区局辩称，一、被告区局作出的行政处罚依据的事实清楚，程序合法，适用法律正确。2016年3月15日，被告区局收到湖州市创业房屋拆迁事务所的举报，对XX巷X号涉嫌违法搭建行为进行立案调查。在对现场进行实地勘查，询问原告并调取了其于2016年2月22日在爱山派出所所做的询问笔录后，被告区局结合有关证人、证言以及湖州市规划局等主管部门的复函等证据，查实原告在未取得建设工程规划许可证的情况下实施了以下建设行为：第一，1992年原告在XX巷X号东侧空地建造一楼一底砖混结构毗连房屋，两层面积合计80.2平方米；第二，2012年原告在XX巷X号房屋屋顶上方搭建彩钢板结构顶棚，建筑面积54.6平方米。被告区局在查实上述事实后认为：原告的行为违反了《城市规划法》第三十二条、《城乡规划法》第四十条第一款之规定，已构成违法建设。鉴于该违法行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，被告区局依据《城市规划法》第四十条、《城乡规划法》第六十四条之规定，于2016年3月18日向原告送达了“湖吴执（一）告字[2016]第1号”行政处罚告知书，明确告知原告违法的事实、调查取证的情况、处罚依据及拟处罚的内容，并告知其享有在三日内向被告区局提出陈述、申辩的权利，但原告并未在规定期限内向被告区局提出陈述、申辩。2016年3月23日被告区局向原告送达了“湖吴执（一）罚决字[2016]第44号”行政处罚决定书，要求原告在收到处罚决定书之日起十五日内自行拆除全部违法建筑，并告知了其依法享有的救济途径与期限。综上，被告区局作出的“湖吴执（一）罚决字[2016]第44号”行政处罚决定书依据的事实认定清楚，证据确凿充分，适用法律法规正确，符合法定程序。二、原告的诉讼主张缺乏事实和依据。（一）原告的违法行为事实清楚。被告区局调查过程中取得的有关笔录、证人证言与现场勘验结果等证据已充分证明XX巷X号房屋东侧毗连房屋系原告在未取得规划许可的情况下于1992年在空地上所建，房顶上方搭建彩钢板结构顶棚也系原告于2012年违法搭建，原告的起诉理由明显和事实不相符，违法事实无争议。（二）原告提出的证据缺乏证明力。原告为证明涉案建筑系合法而提供的NO.XXXXXXXXXXXX号《有关建筑问题押金通知单》复印件，并未在行政处罚调查阶段向被告区局提交，且该复印件模糊不清，无法确认真实性。此外，通知单载明的“在该建筑项目有关手续办理完毕，工程验收合格后领回押金”，也并不代表对办理规划手续的承诺。出具通知单不属于行政处罚，非具体行政行为，不具有直接设定、变更或消灭行政法律关系的作用。三、原告的违法行为依法应受追究。根据《行政处罚法》第二十九条以及“全国人大法工委工办发[2012]20号对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见”，因违法建筑带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，在未取得合法手续前都属于持续违法的状态，被告区局作出的行政处罚不超过法定时效。综上所述，被告区局作出具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，程序合法；原告起诉缺乏理由依据，依法不能成立。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告区局向本院提交了以下证据、依据：1.湖州创业房屋拆迁事务所关于XX巷X号房屋违章搭建情况汇报；2.现场勘验（检查）笔录、勘验图、照片及说明、现场见证人身份证明材料、执法人员执法证件、询问通知书；3.立案审批表；4.原告身份基本信息及其于2016年2月22日在爱山派出所所作的询问笔录；5.调查（询问）笔录及被调查人的身份工作证明；6.湖吴执（一）函字[2016]7号函及回函；7.行政处罚告知审批表、行政处罚告知书、送达回证；8.行政处罚决定审批表及行政处罚决定书、送达回证。依据：1.《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条；2.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条。
被告市局辩称，一、被告市局认为，被告区局作出的湖吴执（一）罚决字[2016]第44号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法律程序，该处罚决定依法应予以维持。经被告区局立案调查查明，原告于1992年在湖州市XX巷X号房屋东侧建造了一楼一底砖混结构毗连房屋，其中第一层建造面积为63.96平方米，第二层建造面积为16.24平方米；于2012年在同一地点房屋上方搭建了彩钢板结构顶棚，建筑面积54.6平方米。原告实施上述建设行为均未取得规划行政主管部门核发《建设工程规划许可证》。上述违法事实有现场照片、现场勘验（检查）笔录及勘验图、当事人及证人调查询问笔录、湖州市规划局湖城规函[2016]14号复函等证据予以证明。后被告区局依法向原告送达了行政处罚事项告知书，原告在法定期限内未做陈述申辩。依据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，原告的上述建设行为已构成违法建设行为，且该违法建设行为属无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，故被告区局依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对原告作出限期自行拆除违法建筑的处罚决定。二、被告市局作出的湖执复决字[2016]1号行政复议决定书认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法律程序，该复议决定依法应予以维持。因不服被告区局作出的湖吴执（一）罚决字[2016]第44号行政处罚决定书，原告于2016年5月17日向被告市局申请行政复议，请求撤销前述行政处罚决定书。受理该复议申请后，被告市局即在法定期限内将有关复议申请书副本发送被告区局，被告区局亦在法定期限内向被告市局提出书面答复，并提交当初作出涉案行政处罚决定的证据、依据和其他相关材料。同年7月16日，被告市局召开听证会，听取原告及被告区局双方意见。经审理查明，原告实施涉案违法建设行为的事实与吴兴区执法局湖吴执（一）罚决字[2016]第44号行政处罚决定书认定的事实一致。另原告在复议期间提出如下理由：（一）其涉案房屋依据当时的政策规定可以办理有关规划许可；（二）1993年因翻建涉案房屋已被湖州市城市管理监察大队处以行政处罚，并就此向该大队缴纳了900元押金，故有关审批手续应由该大队代为办理；（三）涉案房屋搭建彩钢板结构顶棚系为消除屋顶漏水等安全隐患。针对原告上述理由，经审理在案证据并经向湖州市住房和城乡建设局等部门调查取证后，被告市局认为，首先，原告不享有违法建设范围内的土地使用权，故无法办理原告建设规划许可证，同时湖州市规划局湖城规函[2016]14号复函亦证明该违法建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，原告述称其涉案房屋依据当时的政策规定可以办理有关规划许可的说法与客观事实不符；其次，有关1993年原湖州市城市管理监察大队向原告收取押金的行为系该大队督促原告办理有许可审批手续的管理行为，该行为既不是行政处罚行为，也不是行政许可行为；再者，原告在涉案房屋搭建彩钢板结构顶棚行为经湖州市规划局书面认定同样属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，其主张为消除屋顶漏水等安全隐患而予搭建的理由不能成立。据此，被告市局认为，被告区局作出的涉案行政处罚决定事实清楚、适用法律正确、程序合法，内容适当，原告提出的复议理由不能成立，依法不予采纳。被告市局于2016年8月5日做出复议决定，维持被告区局作出的湖吴执（一）罚决字[2016]第44号行政处罚决定书。三、被告区局依法做出的涉案行政处罚决定并未超出法律法规的处罚时效。原告分别与1993年及2012年两度在未取得《建设工程规划许可证》的情形之下，擅自在城市规划区内实施违法建设行为，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城市（乡）规划的事实始终存在，故该行为应认定为处于继续状态。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条以及全国人大法工委“对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见”（[2012]20号）的规定，对原告涉案违法建设行为的行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算，被告区局现依法对其作出相应的行政处罚并未超出法律规定的处罚时效。四、被告区局是依法设立的，对原告作出的处罚是有法律依据的。被告市局请求判决驳回原告全部诉讼请求。
被告市局向本院提交了以下证据、依据：1.复议申请及相关证据材料；2.湖州市城市管理行政执法局行政复议立案审批表；3.行政复议案件受理通知湖执复立[2016]1号；4.行政复议申请材料补正通知书湖执复补字[2016]1号；5.行政复议答复通知书湖执复立[2016]1号；6.湖州市城市管理行政执法局复议有关事项审批表；7.行政复议延期决定通知书湖执复延字[2016]1号；8.湖州市吴兴区综合行政执法局关于对湖执复立[2016]1号行政复议的答复；9.湖州市吴兴区综合行政执法局行政处罚案件卷宗；10.听证笔录；11.协助调查函；12.情况说明；13.关于对《有关建筑问题押金通知单》用途的咨询函；14.关于对《有关建筑问题押金通知单》用途的咨询函的答复；15.关于衣裳街历史文化街区土地出让有关问题专题会议纪要；16.湖州市城市管理行政执法局行政复议决定审批表；17.行政复议决定书湖执复决字[2016]1号；18.送达回证。依据：1.《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条；2.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条；3.《中华人民共和国行政复议法》第二十八条。
经庭审，当事人对以下事实存在争议：
1.原告于何时修建争议的XX巷X号东侧房屋？原告认为该房屋于1993年修建，并为此提供原告证据9，在该证据即（1989）湖城郊法刑字第95号刑事判决书中，原告因犯罪被判刑，刑期至1992年11月15日止。被告认为争议房屋于1992年修建，并为此提供被告区局证据4、证据5。在该证据4即原告身份基本信息及其于2016年2月22日在爱山派出所所作的询问笔录中，原告陈述于1992年搭建争议房屋；在该证据5即调查笔录及被调查人的身份工作证明中，证人吴某陈述1992年建造了争议房屋。本院认为，由于原告犯罪未被减刑，故原告于1992年11月16日刑满释放，结合原告证据2即押金通知单时间为1993年9月9日，本院认定争议房屋于1993年修建。
2.争议房屋属于翻建还是新建？原告陈述为翻建房顶，但未提供证据。被告认为是新建，并为此提供被告区局证据4、证据5在该证据4即原告身份基本信息及其于2016年2月22日在爱山派出所所作的询问笔录中，原告陈述于1992年搭建争议房屋；在该证据5即调查笔录及被调查人的身份工作证明中，证人吴某陈述1992年建造了争议房屋。本院认为，在原告证据2即押金通知单中载明：你户XX巷X号建筑项目……，在该建筑项目有关手续办理完毕，工程验收合格后，持本通知单……领回押金。1993年翻建房顶应无需审批，也不存在工程验收之说，故不应认定为翻建房顶；结合被告区局证据4、证据5，认定争议房屋属于新建。
当事人对其余事实无争议，本院予以认定。综上，本院认定本案事实如下：
原告于1993年在湖州市XX巷X号房屋东侧建造了一楼一底砖混结构毗连房屋，其中第一层建造面积为63.96平方米，第二层建造面积为16.24平方米；于2012年在XX巷X号房屋上方搭建了彩钢板结构顶棚，建筑面积54.6平方米。原告实施上述建设行为均未取得规划行政主管部门核发《建设工程规划许可证》。后被告区局依法向原告送达了行政处罚事项告知书，原告在法定期限内未做陈述申辩。依据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，原告的上述建设行为已构成违法建设行为，且该违法建设行为属无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，故被告区局依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对原告作出限期自行拆除违法建筑的处罚决定。原告不服被告区局作出的湖吴执（一）罚决字[2016]第44号行政处罚决定书，原告于2016年5月17日向被告市局申请行政复议，请求撤销前述行政处罚决定书。受理该复议申请后，被告市局即在法定期限内将有关复议申请书副本发送被告区局，被告区局亦在法定期限内向被告市局提出书面答复，并提交当初作出涉案行政处罚决定的证据、依据和其他相关材料。同年7月16日，被告市局召开听证会，听取原告及被告区局双方意见。2016年8月5日，被告市局作出湖执复决字[2016]第1号《行政复议决定书》，复议维持湖吴执（一）罚决字[2016]第44号行政处罚决定书。原告不服，提起诉讼。
在诉讼过程中，湖州市吴兴区城市管理行政执法局更名为湖州市吴兴区综合行政执法局，湖州市城市管理行政执法局更名为湖州市综合行政执法局。
本院认为，当事人于本案法律问题争议如下：
1.押金通知单是否表明行政机关同意原告建造房屋。原告认为押金通知单完全可以让原告认为行政机关当时并不认为这是违章建筑，而是同意其建造，并要求其在建筑项目有关手续办理完毕并验收合格后可领回押金。被告则认为押金通知单不能表明行政机关同意原告建造房屋。本院认为，根据当时实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。收取押金的湖州市城市管理监察大队并非湖州市城市规划行政主管部门，其收取押金不能代表湖州市城市规划行政主管部门同意核发建设工程规划许可证。而且，押金通知单中载明：你户XX巷X号建筑项目……，在该建筑项目有关手续办理完毕，工程验收合格后，持本通知单……领回押金。依押金通知单内容，如原告办理有关手续且验收合格，方能领回押金；如原告不能办理有关手续且验收合格，则原告无法领回押金。即该建筑项目有关手续办理及工程验收应由原告办理，对此原告应当知晓。
2.被告区局有无本案执法权？原告认为被告区局没有执法权，规划行政主管部门才有权执法。被告则认为有执法权。本院认为，依照《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，被告区局有权依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定对违反规划管理规定的行为（法律、法规规定由乡镇人民政府行使的行政处罚除外）实施行政处罚及相应职权。原告诉称被告区局无职权，于法不符，本院不予采纳。
3.被告区局的行政处罚是否超过追溯时效？原告认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条、《住房和城乡建设部关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》[2012.6.25建法（2012）99号]第14条规定，被告区局的处罚超过两年时效，应当撤销。被告则认为根据《行政处罚法》第二十九条以及“全国人大法工委工办发[2012]20号对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见”，因违法建筑带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，在未取得合法手续前都属于持续违法的状态，故未超过追溯时效。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。原告至今未取得建设工程规划许可证，应认为违法行为有继续状态，本案未超过追溯时效。
综上，被告区局作出的湖吴执（一）罚决字[2016]第44号行政处罚唯认定新建争议房屋时间有误，但不影响行政处罚结果，本院予以指正，其余事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确；被告市局作出的湖执复决字[2016]1号行政复议决定程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告卢向农的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告卢向农负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 戴伟民
人民陪审员 朱丹丹
人民陪审员 汪佳琪
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 应亚青