山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民一终字第132号
上诉人（原审被告）宋成远，男，1949年4月12日出生，汉族，居民。
委托代理人李燕鹏，山东正诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡其峰，男，1978年3月2日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）房保金，男，1970年3月6日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）赵体宝，男，1958年8月17日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）张伟，男，1982年9月7日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）王献达，男，1991年1月19日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）张广富，男，1987年11月16日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）刘德胜，男，1968年7月4日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）孙景福，男，1988年2月28日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）孙二飞，男，1985年7月15日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）宋兆红，男，1977年9月14日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）张荣海，男，1973年12月10日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）郭长江，男，1975年5月26日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）匡连超，男，1974年8月7日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）张荣才，男，1968年4月5日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）金鹏，男，1985年2月26日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）赵彦玉，男，1967年1月24日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）杨成，男，1990年6月20日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）孙言新，男，1967年8月11日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）张清山，男，1962年11月28日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）谭龙军，男，1986年1月5日出生，汉族，居民。
上列二十被上诉人共同委托代理人张永，山东一品律师事务所律师。
上诉人宋成远因产品责任纠纷一案，不服兰陵县人民法院（2014）苍民初字第483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年元旦前后，原告在被告处购买被告的农药（其中“福盾”吗胍.乙酸铜、“亮叶”宁南霉素、“硕丰481花之果”芸苔素内酯、“爱诺3号”阿维菌素以上四种为袋装，另有散装农药一份，被告陈述系10%吡虫啉）用于自家大棚黄瓜，使用后黄瓜出现生长异常，2014年1月20日，经苍山县农业技术鉴定委员会鉴定，温室黄瓜生长异常是由施药不当引起的药害，建议到物价部门的价格认证中心做受损价值鉴定。2014年1月26日，原告方所在村委委托临沂市天润价格鉴定评估有限公司，出具鉴定报告，标的物的损失价格为838404元，支付评估费18700元。庭审中，被告申请补充鉴定，经法院委托，2014年5月4日，兰陵县农业局专家组出具复查鉴定意见，结论为：黄瓜产生药害后，受害轻的地块通过加强田间管理，恢复正常生产和生产能力；受害前后两个瓜长相畸形，商品价值低；受害期间黄瓜植株节间变短，不能结瓜，各户产量影响不同，可根据受害节数计算每户损失瓜数和产量。建议到物价部门的价格认证中心做实际受损价值鉴定。2014年6月9日，兰陵县农业局出具《关于宋成远补充鉴定的实验报告》，结论为：经实验观察喷施江苏建农农药化工有限公司生产的散装10%吡虫啉使黄瓜生长异常。因被告对原告方提供的评估报告提出异议，原告提出重新鉴定申请，经法院委托，2014年9月27日，临沂市万帮价格评估影响有限公司出具价格评估书，评估原告方的损失共计776，662.08元，原告方支付评估费6，000元。
上述事实，是根据庭审调查、双方当事人的陈述、书证等经庭审质证认定并均已附卷。
原审法院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。原告方使用被告销售的农药造成损害，被告答辩时予以认可，应当承担侵权的责任。被告抗辩应追加生产厂家为本案被告，原告不同意追加，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿”的规定，原告方有选择的权利，故对被告的抗辩，法院不予采信。被告承担赔偿责任后，如认为该损害系由生产者造成的，可向生产者追偿。被告对原告方委托评估的损失为776，662.08元的评估报告提出异议，经鉴定人员出庭作证，被告未提供相反证据予以反驳，且未配合参加评估，视为对其权利的放弃，故对其抗辩，法院不予采信。原告方要求第一次评估的评估费18，700元，因第一次评估报告未被采纳，其评估费的支出，不应认定为损失，故对原告的该项请求，法院不予支持。综上，对原告的诉讼请求合理部分，法院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十九条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第七十八条之规定，判决如下：被告宋成远赔偿原告方经济损失共计776662.08元（其中原告胡其峰应得58，772元、原告房保金应得32，324.6元、原告赵体宝应得27，706.8元、原告张伟应得32，324.6元、原告王献达应得21，934.55元、原告张广富应得33，059.25元、原告刘德胜应得69，078.09元、原告孙景福应得28，651.35元、原告孙二飞应得20，780.1元、原告宋兆红应得24，375元、原告张荣海应得43，911.08元、原告郭长江应得105，054.95元、原告匡连超应得42，504.75元、原告张荣才应得40，930.5元、原告金鹏应得36，291.71元、原告赵彦玉应得32，324.6元、原告杨成应得17，805元、原告孙言新应得38，201.8元、原告张清山应得47，017.6元、原告谭龙军应得23，613.75元）。二、被告宋成远赔偿原告方评估费6，000元。三、驳回原告方的其他诉讼请求。上述一、二项合计782，662.08元，于本判决生效后十日内付清（如通过兰陵县人民法院履行，请汇入兰陵县人民法院中国银行兰陵路支行账户20×××22，并注明案号和当事人）。案件受理费12，101元，由原告方负担475元，由被告宋成远负担11，626元。
宋成远上诉请求撤销原判，依法发回重审或者改判，理由如下：一、本案事实没有查清。被上诉人从上诉人处购买了五种农药，对于前四种（吗胍·乙酸铜、宁南霉素、芸苔素内酯、阿维菌素）被上诉人予以认可，然而对于第五种农药，上诉人认为是“蚍虫啉”但被上诉人不予认可。根据兰陵县农业局出具的《关于宋成远补充鉴定的实验报告》上诉人所认可的药害是建立在被上诉人购买“蚍虫啉”的基础之上的，由于被上诉人否认购买了“蚍虫啉”，而其他四种农药又没有产生药害，因此被上诉人所遭受的药害与上诉人无关，不应承担赔偿责任。二、本案漏列当事人。根据《侵权责任法》第41条的规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应该承担侵权责任”。上诉人在一审答辩中申请追加江苏建农农药化工有限公司为本案被告，原审法院应当通知其参加诉讼，原审法院以原告有选择权为由不予采信，是片面的，未按照法定程序进行处理。同时，追加江苏建农农药化工有限公司为被告更有利于本案的实际执行。三、临沂市万帮价格评估有限公司的价格评估书按照绝产（绝收）予以评估，而兰陵县农业局专家组的出具的复查鉴定意见认为受害轻的黄瓜可以通过管理恢复生产能力。各户的产量影响不同，可根据受害节数计算每户损失的瓜数和产量。也就是说农户黄瓜的产量并没有绝产，农户损失的计算的依据为每户损失的瓜数和产量，而不是按照绝产来认定。所以临沂市万帮价格评估有限公司的价格评估书明显违背事实，不能作为有效证据来使用。
被上诉人答辩称：一、被上诉人在上诉人处购买的农药系上诉人私自使用多种农药配制而成，至于上诉人是使用哪几种农药配制均不影响本案事实的认定。本案已经查明被上诉人使用了在上诉人处购买的农药，产生了药害，既有鉴定又有上诉人自认，事实清楚，上诉人应当承担责任。二、《侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”，因此被上诉人有选择起诉的权利，不存在漏列当事人的情形。三、临沂市万帮价格评估有限公司的价格评估书是一审法院依法委托，鉴定人员出庭作证，上诉人既未配合参加评估，也未对鉴定结论申请重新鉴定，应确认该证据具有证明力，可以作为有效证据使用。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
另查明，一审庭审时，临沂万帮价格评估有限公司的鉴定人员吕春光出庭表示：评估报告中出现绝收是由于表述不严谨不恰当，实际上是部分损失。
本院认为，被上诉人在上诉人宋成远处购买农药用于自家种植的大棚黄瓜，后黄瓜出现生长异常，经兰陵县农业局组织专家进行鉴定，系上诉人出售的散装10%吡虫啉使黄瓜生长异常，这一事实根据双方当事人的陈述及相关证据可以认定。被上诉人一审中虽然曾否认使用散装10%吡虫啉，但从双方当事人的陈述及兰陵县农业局出具的鉴定报告所载明的情况看，兰陵县农业局的鉴定结论系从被上诉人处取样后作出，因此上诉人以被上诉人未在其处购买“蚍虫啉”为由，主张被上诉人所遭受的药害与上诉人无关，本院不予支持。虽然《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应该承担侵权责任”，但该法第四十三条同时规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”对上述法律条文应全面予以理解，上诉人单纯依据第四十一条规定主张原审法院漏列当事人，系对法律的片面理解。另外在原审法院第一次开庭审理时，上诉人自己陈述要求法庭给予15天的时间让厂家作为共同被告或者第三人参加诉讼，逾期不申请视为放弃。在原审法院第二次开庭审理时，上诉人并未要求江苏建农农药化工有限公司参加诉讼，因此上诉人以原审法院漏列当事人作为上诉理由进行抗辩，本院不予支持。原审判决依据的临沂市万帮价格评估有限公司的价格评估书在原审法院开庭审理时鉴定人员出庭接受了原被告双方的质询，已经具备了法律规定的作为有效证据适用的标准。上诉人所称的以绝产标准的认定，鉴定人员在开庭时已经明确回答为并非依据绝产标准鉴定。上诉人要求按照节数和产量进行认定，因本案涉案的黄瓜系不易保存的物品，临沂市万帮价格评估有限公司在接受本案委托鉴定时已经不具备按照节数和产量进行鉴定的条件转而采取按照往年产量和收益进行鉴定的标准，符合实际情况，也并不违反法律规定。且上诉人并未申请对上述价格评估报告书重新鉴定，因此原审法院依据该评估报告作出判决并无不妥。综上，上诉人上诉的理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12，101元，由上诉人宋成远负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹海波
审判员 徐占理
审判员 林传鹏
二〇一五年六月五日
书记员 彭善浩
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。