江苏省宝应县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏1023刑初432号
公诉机关江苏省宝应县人民检察院。
被告人何某。
辩护人朱凤翔，江苏宝宇律师事务所律师。
被告人顾某某。
辩护人季金楼，江苏宝宇律师事务所律师。
江苏省宝应县人民检察院以宝检诉刑诉[2016]420号起诉书指控被告人何某、顾某某犯传播淫秽物品牟利罪，于2016年10月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭审理了本案。江苏省宝应县人民检察院指派代理检察员汤勇出庭支持公诉，被告人何某及其辩护人朱凤翔、被告人顾某某及其辩护人季金楼到庭参加了诉讼。现已审理终结。
江苏省宝应县人民检察院指控：2016年3月至6月间，被告人何某为谋取非法利益，建立了名为“国色天香”（后改名为“红包大大滴发”）、“国色天香2”的淫秽视频QQ群，名为“宅男”、“国色天香1”的淫秽视频百度云群，并在其他QQ群中发布广告，吸引他人入群。何某在其建立的QQ群、百度云群中发布淫秽视频1184部，供群成员观看，并要求群成员通过微信、QQ红包发给其人民币5至30元的费用，至案发，共计获利人民币2690元。同年4月至6月，被告人顾某某明知何某为谋取非法利益，建立“国色天香”淫秽视频QQ群传播淫秽视频的情况下，为了留在该群中观看淫秽视频，接受何某安排，以群管理员身份，在该群中发布淫秽视频46部。
公诉机关对所诉事实列举的证据有：1、宝应县公安局出具的户籍证明等书证；2、证人潘某的证言；3、被告人何某、顾某某供述和辩解；4、宝应县公安局出具的淫秽物品审查鉴定书；5、宝应县公安局制作的电子数据勘验笔录等。
公诉机关认为，被告人何某、顾某某以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人何某、顾某某共同故意犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。被告人何某在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款规定，系主犯。被告人顾某某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人顾某某案发后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人何某辩称：其主观上不是牟利，淫秽视频不是其一个人所发，公诉机关认定的淫秽视频不应是每一部，而是每一集。其辩护人的辩护意见是：1、公诉机关认定的淫秽视频数不应是每一部，而是每一集，被告人何某的行为不属于情节特别严重；2、被告人何某具有如实供述犯罪事实情节，认罪态度较好，请求对其从轻、酌情从轻处罚；3、被告人何某无前科劣迹，请求对其酌情从轻处罚。
被告人顾某某对起诉指控的犯罪事实、罪名及法律适用均未提出辩解意见。其辩护人的辩护意见是：1、被告人顾某某不明知被告人何某牟利，公诉机关指控被告人顾某某的罪名不当，应当以传播淫秽物品罪予以定罪量刑；2、被告人顾某某的行为不属于情节特别严重，仅对其传播的46部淫秽视频承担责任；3、被告人顾某某具有自首情节，请求对其从轻或减轻处罚；4、被告人顾某某系从犯，认罪态度较好，无前科劣迹，请求对其从轻、减轻、酌情从轻处罚。
经审理查明：2016年3月至同年6月间，被告人何某为谋取非法利益，使用手机上网，建立了名为“国色天香”（后改名为“红包大大滴发”）、“国色天香2”的淫秽视频QQ群以及名为“宅男”、“国色天香1”的淫秽视频百度云群，并在其他QQ群中发布广告，吸引他人入群。被告人何某在其建立的QQ群、百度云群中发布淫秽视频1184个，供群成员观看，并通过微信、QQ红包与群成员收取人民币5元至30元的观看费用，至案发，共计获利人民币2690元。同年5月至6月，被告人顾某某明知被告人何某为谋取非法利益，建立“国色天香”淫秽视频QQ群传播淫秽视频的情况下，为了留在该群中观看淫秽视频，接受被告人何某安排，以群管理员身份，使用手机上网，在该群中发布淫秽视频46个。
本案系他人报案而案发。被告人顾某某归案后如实供述了犯罪事实。案发后，公安机关依法扣押了二被告人作案工具手机各1部及被告人何某持有的邮政储蓄银行卡3张及人民币1055元。
上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示的下列证据予以证明：
1、被告人何某供述，证实其从2016年3月至同年6月间，为了挣点钱，用自己的手机上网，先后建立了二个群，即“国色天香”（后改名为“红包大大滴发”）、“国色天香2”的QQ群和“宅男”、“国色天香1”百度云群，在其他QQ群发布广告，吸引他人入群。其在建立的二个群中发布淫秽视频供入群成员观看，并要求观看成员发红包5元至30元给其。期间，发展多名管理员，其中昵称为“九尾火狐”（系顾某某）作为管理员在其群里发布淫秽视频。
2、被告人顾某某供述，证实其于2016年3、4月份用手机上网，在一个QQ群里看到有人发布广告，进入“国色天香”的QQ群，可以看黄色视频。其加入该群后，群主“漫步人生好”（系何某）在群里发通告，要求入群成员帮他转发广告推广“国色天香”QQ群，要么发10元红包给他，如在群里发一定数量的黄色视频可以当管理员。其想留在群里看黄色视频，就在群里发布黄色视频，后来群主给其一个管理员的身份，管理员可以留在群里，可以踢人出群，其QQ名为“九尾火狐”。
3、证人潘某证言，证实其于2016年5月3日晚上在家上网，无意中发现QQ上有一个“国色天香”的QQ群，上面介绍免费看片子。其加入该群后，群主“漫步人生好”让其发红包给他，办理个免踢，其发20元红包给他，他就在群里陆陆续续发了几百部黄片，群里的管理员也跟着发黄片。另外“漫步人生好”还发了百度云群的帐号给其，其进入百度云群后，看到里面有几十部黄片。其加入“国色天香”群时，群里共有444个成员，1个群主，10个管理员，其中有一个叫“九尾火狐”的管理员是资源手，该群创建于2016年3月16日。
4、手机截屏照片，证实公安机关从电脑以及从被告人及报案人手机中调取的界面、聊天记录情况和被告人何某收取红包的情况。
5、储蓄卡交易明细，证实被告人何某将收取的红包转到储蓄卡及储蓄卡资金的往来情况。
6、淫秽视频文件清单，证实被告人何某用手机在“国色天香”QQ群及百度云群发送的淫秽视频文件和被告人顾某某在“国色天香”QQ群发的淫秽视频文件情况。
7、淫秽物品审查鉴定书，证实公安机关对从报案人电脑中提取的被告人何某所建的QQ群及百度云群中和被告人顾某某在QQ群中发送的视频文件进行鉴定的情况。
8、情况说明，证实公安机关对鉴定的淫秽视频中有50个是重复的视频。
9、电子数据勘验笔录，证实公安机关对被告人顾某某使用组装台式计算机硬盘进行勘验的情况。
10、搜查笔录，证实公安机关对被告人顾某某住处进行搜查时所制作的笔录。
11、扣押决定书及扣押清单，证实公安机关对被告人使用的作案工具及邮政储蓄银行卡和现金依法扣押的情况。
12、扣押物品及证据移送清单，证实随案移送光盘20张、手机2部及邮政储蓄银行卡至本院的情况。
13、受案登记表、发破案经过及抓获经过、情况说明，证实本案的案发及被告人归案情况。
14、电话查询记录，证实两被告人均无前科劣迹的情况。
15、光盘，证实公安机关从电脑中调取的电子数据所刻制的光盘。
16、户籍资料，证实被告人及证人的自然身份情况。
以上证据经当庭质证，证据来源合法，证明的内容客观、真实，并与本案具有关联性，能够形成证据锁链，其证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人何某以牟利为目的，被告人顾某某明知被告人何某以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人何某、顾某某系共同故意犯罪。被告人何某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人顾某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人顾某某归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。江苏省宝应县人民检察院指控被告人何某、顾某某犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。对被告人何某提出其主观上不是牟利，淫秽视频不是其一个人所发的辩解意见，经查，被告人何某为了牟利，在群中发布观看淫秽视频广告，让群中成员观看者向其发红包，用其群中的QQ号发布淫秽视频，供群成员观看。以上事实有被告人何某在侦查阶段的多次稳定供述、同案人顾某某供述及公安机关调取的聊天记录、截屏照片等证据予以证实，足以证明被告人何某以牟利为目的，发布淫秽视频的事实。故对该辩解意见不予采纳。对被告人何某及其辩护人提出被告人何某传播的视频数应认定为每一集不应认定为每一部，被告人何某的行为不属于情节特别严重的辩解、辩护意见，经查，被告人何某用手机在网上传播的视频均为独立的视频个数，且传播的视频个数已达到情节特别严重的情节。故对该辩解、辩护意见不予采纳。对被告人何某的辩护人提出被告人何某具有如实供述犯罪事实情节，认罪态度较好，请求对其从轻、酌情从轻处罚的辩护意见，经查，被告人何某在侦查阶段均供述了起诉书指控的犯罪事实，在庭审阶段予以否认，不应认定其如实供述犯罪事实和认罪态度较好，故对该辩护意见不予采纳。对被告人何某的辩护人提出其无前科劣迹，请求对其酌情从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。对被告人顾某某的辩护人提出因被告人顾某某不明知被告人何某牟利，公诉机关指控被告人顾某某的罪名不当，应当以传播淫秽物品罪予以定罪量刑的辩护意见，经查，被告人顾某某在群里看被告人何某发布信息为收费群，在侦查阶段也多次供述其知道被告人何某通过微信、QQ收取红包，可以认定被告人顾某某明知被告人何某牟利，其与被告人何某系共同犯罪，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任，故对该辩护意见不予采纳。对被告人顾某某的辩护人提出被告人顾某某的行为不属于情节特别严重，仅对其传播的46部淫秽视频承担责任的辩护意见，经查，被告人顾某某明知被告人何某在QQ群里传播淫秽视频，仍接受被告人何某安排，以群管理员的身份，在群里发布淫秽视频，应对其在管理员期间共同实施犯罪的后果承担责任，故对该辩护意见不予采纳。对被告人顾某某的辩护人提出的被告人顾某某具有自首情节，请求对其从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，被告人顾某某因其电瓶被窃向当地公安机关报案，当地公安机关以被告人顾某某电瓶被窃为由，通知被告人顾某某到公安机关谈话，并未提及本案的情况，不符合自首条件，故对该辩护意见不予采纳。对被告人顾某某的辩护人提出被告人顾某某系从犯，认罪态度较好，无前科劣迹，请求对其从轻、减轻、酌情从轻处罚的辩护意见，经查有事实和法律依据，予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第五十四条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条之规定，判决如下：
一、被告人何某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月11日起至2027年6月10日止。罚金限于本判决生效后的第二日起十日内一次性缴纳。）
二、被告人顾某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月22日起至2020年11月21日止。罚金限于本判决生效后的第二日起十日内一次性缴纳。）
三、对被告人何某犯罪使用工具手机一部，邮政储蓄银行卡一张（尾号为7089）及被告人顾某某犯罪使用的手机一部（现移交本院）和公安机关扣押的被告人何某人民币一千零五十五元，依法予以没收，上缴国库；对被告人何某未退出的犯罪所得赃款人民币一千六百三十五元，继续予以追缴，没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 史开银
审 判 员 鲁阳东
人民陪审员 朱枫林
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 于 青
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十四条剥夺政治权利是剥夺下列权利：（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。