河南省周口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫16刑终305号
原公诉机关扶沟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡西亚，男，1956年10月6日出生，汉族，初中文化，中共党员，时任扶沟县柴岗乡寺后行政村村支部书记，住扶沟县。因涉嫌贪污犯罪于2015年8月14日被扶沟县人民检察院取保候审，同年10月28日被扶沟县人民法院取保候审。
辩护人徐春营、金宸宸，河南明辩律师事务的律师。
扶沟县人民法院审理扶沟县人民检察院指控原审被告人胡西亚犯贪污罪一案，于2016年7月26日作出（2015）扶刑初字第216号刑事判决。宣判后，原审被告人胡西亚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人胡西亚于1983年3月份至今任扶沟县柴岗乡寺后行政村党支部书记，扶沟县十四届人大代表。2009年，扶沟县柴岗乡政府在本乡蔬菜园区修建蔬菜路，乡政府为解决寺后行政村被占耕地农户的土地补偿款，决定通过以额外增加低保户、发放低保金的形式进行弥补。被告人胡西亚在本村村民胡保年、胡占宾、胡文清、葛现枝、左某1、胡明科、葛某、左留池、胡占清九人不知情的情况下，将九人虚增为低保户上报乡民政所。2009年下半年至2013年，被告人胡西亚利用担任其行政村党支部书记的职务之便，在以发放低保金充当被占耕地补偿金的过程中，被告人胡西亚私自掌管本村个别农户低保存折并领取该九户低保金共计127495.41元，其中用于发放蔬菜路补偿款共计66417.30元，经村主任左某2支付王某在蔬菜路挖桥洞费用4800元，余款56278.11元被被告人胡西亚据为己有用于家庭开支。2015年8月13日，扶沟县人民检察院对该案立案侦查。案发后，被告人胡西亚在检察机关已退出涉案赃款56278元。
2015年9月29日，扶沟县人大常委会以扶常文【2015】12号文件，决定接受被告人胡西亚的辞职请求，其代表资格终止。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人胡西亚供述，其担任该村支部书记期间，该乡政府为解决由乡政府出资修建的蔬菜路所占耕地农户的土地补偿款，决定通过以额外增加低保户、发放低保金的形式进行弥补，后其于2009年将该村胡保年等九户以低保户的形式上报乡民政所领取低保金并经手用于发放土地补偿款，以及在此过程中其支付土地补偿款和挖沟费用后，将其中领取的另外56278.11元用于自己家庭开支的事实。
2、证人葛某、左某1、梅某证言，证实其村支部书记胡西亚借用过葛某、左某1以及梅某的丈夫葛现枝的身份证，该三农户均未享受低保待遇，也未领取过低保金的事实。
3、证人左某2证言，证实其任该行政村村主任兼任二、三组组长，2009年开始发放三组的蔬菜路补偿款，共计5次，均是由其在支部书记胡西亚家中领取，并由其发放给被占耕地的组员，2012年胡西亚给其4800元其是用于支付王某的挖沟费用的事实。
4、证人李某、胡某证言，证实二人分别担任该行政村第一组和第八组组长，2009年开始发放的第一组和第八组的蔬菜路补偿款，共计5次均是由二人在支部书记胡西亚家中领取，并由二人分别发放给被占耕地的组员的事实。
5、证人张某证言，证实其于1990年以来在柴岗乡人民政府工作，家在扶沟县城居住，2010年左右，寺后行政村支部书记胡西亚找到其并交给其几个存折，说因柴岗乡信用社取钱人太多，让帮忙在县城信用社取钱，后其签名经手取出胡占清、葛现枝、左某1等人的款项后，将存折和款项交给胡西亚的事实。
6、证人孙某证言，证实其于2002年以来担任柴岗乡民政所所长，2009年柴岗乡为发展蔬菜大棚农业修建了一条蔬菜路，因为乡里没有资金发放占地补偿款，乡里开会安排让给被占用可耕地的行政村增加低保户，用增加的低保款发放土地补偿款，寺后行政村支部书记胡西亚向其民政所提供了胡保年、胡占宾、胡文清、葛现枝、左某1、胡明科、葛某、左留池、胡占清九人的身份证等相关审批手续，按每户三人享受低保办理了审批，并由胡西亚经手用这九人的名字在柴岗乡信用社开户办理了存折，把姓名和存折账号提供给民政所后，民政所再报给乡财政所，财政所再转给信用社，这样发放低保金后就直接通过信用社打到享受低保农户的存折（一本通）上了，这九户发放的标准是每人每月50元，以及这九户的低保本办好后就交给胡西亚了的事实。
7、证人王某证言，证实2012年其寺后行政村东地的水排不出去，村主任左某2找其挖排水沟300多米，后经过左某2其得到了挖沟费用4800元，其也没有出具任何手续的事实。
8、柴岗乡寺后行政村证明一份，证实该村村民胡保年、胡占宾、胡文清、胡明科、左留池、胡占清因外出务工，家中无人，无法通知到场。
9、在胡西亚处提取的姓名为胡保年、胡占宾、胡文清、葛现枝、左某1、胡明科、葛某、左留池、胡占清的九户低保农户的活期存折（一本通）。
10、在胡西亚处提取的修建蔬菜路时的被占耕地农户底册。
11、被告人胡西亚书写的该行政村土地补偿款发放的形式和被发放人员的名单。
12、信用社取款交易明细及取款凭条，证实被告人胡西亚经手取款的过程。
13、河南省政府非税收入票据，证实被告人胡西亚于案发后在检察机关已退出涉案赃款56278元。
14、扶沟县柴岗乡委员会证明一份，证实被告人胡西亚系中共党员，扶沟县十四届人大代表，于1983年3月任寺后行政村支部书记。
15、扶沟县人大常委会扶常文（2015）12号文件，证实2015年9月29日，扶沟县人大常委会决定接受被告人胡西亚的辞职请求，其代表资格终止。
16、被告人胡西亚户籍证明。
根据以上事实和证据，扶沟县人民法院以被告人胡西亚犯贪污罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币10万元。
上诉人胡西亚上诉及辩护人辩称：量刑重，请求判处缓刑。
经二审审理查明，上诉人胡西亚为解决柴岗乡政府修建蔬菜路占有村民耕地的损失而经柴岗乡主要领导研究决定，以虚报低保户，套取低保补助款，而弥补被占地农户的土地补偿的事实清楚。2009年国家规定的低保补助款为每人每月50元，随后逐年递增，但被占农户的土地补偿款每亩每年600元没有变化，上诉人胡西亚将后来多领取的低保补助金部分为公支出，经核查，除原判认定的4800元外，另有17700元胡西亚系为公支出，应从贪污数额中扣除。柴岗乡政府原欠其为公垫支7000元，乡政府有记帐凭证，胡西亚有权行使追偿权，不应从贪污数额中扣除，故胡西亚的贪污数额应认定为388578.11元。上述事实有上诉人提供的收条、证明及清单在卷为证，且经查证属实。其他证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人胡西亚的上诉理由及辩护人辩护意见，经查，上诉人胡西亚当庭认罪，积极全部退赃，全额交纳罚金，经一二审委托社区矫正调查，胡西亚符合社区矫正条件，对其判处缓刑不致再危害社会。故其上诉理由及辩护意见成立。
本院认为，上诉人胡西亚身为行政村支部书记，在协助政府从事其他公务的过程中，利用职务之便，侵吞公款388578.11元，数额较大，其行为已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当。上诉人上诉理由及辩护人辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2016]9号）第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持扶沟县人民法院（2015）扶刑初字第216号刑事判决中对被告人胡西亚的定罪部分；
二、撤销扶沟县人民法院（2015）扶刑初字第216号刑事判决中对被告人胡西亚的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）胡西亚犯贪污罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币10万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 何万廷
审判员 邓同华
审判员 杨国领
二〇一六年十月三十一日
书记员 闫 单