山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终3155号
上诉人（原审被告、反诉原告）刘会军。
委托代理人孙子超，山东泽川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）徐庭香。
委托代理人王洪照，山东海利丰律师事务所律师。
上诉人刘会军因与被上诉人徐庭香生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第2270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员杨海东担任审判长，与审判员冷杰、代理审判员唐伟柏依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原告徐庭香在一审中诉称，2014年6月30日17时，原告走到儿子家门前时，遇见被告外出骑摩托车回家，见其头部有伤痕。因两家以前有矛盾，被告为泄愤将原告打伤。原告住院治疗22天，造成经济损失。请求法院依法判决由被告赔偿各项损失10000元，并承担本案的诉讼费用。
被告刘会军在一审中辩称，一、被告没有对原告身体造成伤害，原告在用砖头击打被告时，被告躲避，原告自己摔伤，因此被告不应承担原告的各项损失；二、原告无故挑起事端，动手袭击被告，原告应承担本次事件的全部过错；三、原告用砖头击伤被告，给被告造成一定损失，应予以赔偿。
被告在一审中反诉称，因原告致伤被告，请求法院依法判决由原告赔偿医疗费1439.16元、误工费3633.20元、住院伙食费补助费20元、伤情鉴定费200元、误工鉴定费600元、交通费200元，以上共计6092.36元。本案的反诉费用由原告承担。
原告针对被告的反诉辩称，被告当时脸部已有外伤痕，不是原告造成的伤害，在派出所的询问笔录中，只是被告个人主张是原告用砖头打的，与被告有朋友关系的人姜某不能证明原告用砖头打的，所以被告的损失不应由原告赔偿。
原告为证明其主张，向法院提交下列证据：①平度市灰埠卫生院门诊病历1份，住院病历1份，证明原告住院22天；②医疗费收据12份，证明原告在平度市灰埠卫生院住院花医疗费2261.74元，在莱州市和平医院治疗花医疗费1002元；③用药明细表1份，证明原告在平度市灰埠卫生院住院用药情况；④平度市公安局法医鉴定书1份，证明原告伤情构成轻微伤；⑤鉴定费收据1份，证明原告花鉴定费200元；⑥交通费收据3份，证明原告花交通费1060元。
被告为证明其反诉主张，向法院提交下列证据：①平度市第三人民医院门诊病历1份，住院病历1份，证明被告住院1天；②医疗费收据2份，证明被告在平度市第三人民医院花医疗费1089.16元，在当地卫生所花350元；③用药明细表1份，证明被告住院用药情况；④平度市公安局法医鉴定书1份，证明被告伤情构成轻微伤；⑤青岛九鼎司法鉴定所鉴定书1份，证明被告伤后误工建议为30日；⑥鉴定费收据2份，其中伤情鉴定费200元，误工鉴定费600元；⑦交通费收据1份，证明被告花交通费200元；⑧平度市公安局灰埠派出所对原、被告及证人的询问档案材料1份，证明原、被告发生纠纷的过程。
经庭审质证，原审法院确认以下事实：原、被告系同村村民。2014年6月30日下午4时许，原告到其儿子肖文宗家，路经被告家门口，正值被告骑摩托车带着同村村民姜某从莱州下班后回家，被告送姜某走时遇见原告。在此之前，被告曾与东邻居肖文宗（原告的儿子）因建房发生过矛盾。原、被告相遇后，因语言不合发生纠纷，双方身体各有损伤。原告于当日被送往平度市灰埠卫生院住院治疗，经诊断为“多发性软组织损伤，头外伤反应”，期间住院22天，花医疗费2261.74元。原告之损伤经平度市公安局法医鉴定为轻微伤，花去鉴定费200元。2015年3月至4月，原告数次到莱州市和平医院就诊取药治疗，花去医疗费1002元。原告共花交通费1060元。原告于2015年6月16日诉至法院，要求依法处理。
被告于当日事发后到平度市第三人民医院治疗，经医生诊断为“颅内损伤，右小腿外伤”，住院1天，花医疗费1089.16元。2014年7月5日，被告在当地卫生所取药，花医疗费350元。被告之损伤经平度市公安局法医鉴定为轻微伤，花去鉴定费200元。2014年7月21日，经青岛九鼎司法鉴定中心鉴定误工时间建议为30天，花鉴定费600元。被告共花交通费200元。
原审庭审中，原、被告对造成对方身体损伤均不认可。原告主张双方相遇时被告刚骑摩托车回家，当时脸上就有伤痕，不应由原告承担赔偿责任。被告主张自己并未与原告发生肢体接触，原告是自己摔倒后擦伤，不是被告致伤原告。
经审查，原告到莱州市和平医院治疗时间，已距案发时9个月。被告提交的卫生所医疗费收据无公章，无药品名称。出院时无医生建议休息证明。
原告的伤情鉴定书中显示，检验所见：前额部见一点状表皮剥脱，右大腿中段背部见11×9CM皮肤肿胀区，伴散在皮肤挫伤、青紫三处，大小分别为2.2×1CM、1×0.5CM、2×1CM,右膝部见1.2×0.4CM皮肤擦伤，肢体各关节活动好。
被告的伤情鉴定书中显示，检验所见：右眼外眦部青紫肿胀，右眉弓外侧皮肤挫擦伤1.5×0.3CM,右小腿中断胫前皮肤挫擦伤11×4.5CM,局部青紫肿胀压痛，余未见异常。
根据平度市公安局灰埠派出所对双方当事人及证人的询问笔录中记载，证人姜某与焦某（被告之妻）的陈述不一致。姜某称，被告骑摩托车载其从莱州下班回家，走到被告家门口，遇见原告后，双方对骂。原告先是用砖头砸在被告右腿部，后用砖头砸在被告脸部。原告用手抓被告，被告向外躲闪，原告闪倒在地。这时，被告的母亲和妻子都出来了，也和被告争吵起来。焦某称，在家听见门外有人吆喝，就出去了，看到原告拿着一块砖头打在被告右面眼眶上，又上前撕把被告，被告向后退，原告顺着趴在地上抱住被告的腿，原告又从地上拿起一块砖头，打被告的右腿。
上述事实，有原、被告提交的证据及双方当事人陈述记录在案佐证，并经庭审质证，足以认定。
原审法院认为，原、被告均系同村村民，且是邻居，本应互相谦让搞好关系，和睦相处。双方曾因建房出现过纠纷，不应再次加剧矛盾。根据证人姜某与焦某的陈述可知，原、被告在事发现场对骂后发生过肢体接触。因此，原、被告在本案中均具有一定过错，均应承担相应的民事责任。被告正值壮年，应当考虑到原告年事已高，不应情绪冲动，行为过激，致使原告受伤，故对本次纠纷应承担主要责任。原告自恃年老，不注意控制自己的言行，使矛盾加剧，自身亦有一定过错，应承担次要责任。综合双方的过错程度，法院酌定被告承担60%的责任，原告承担40%的责任。
关于原告各项损失情况的认定。原告在平度市灰埠卫生院住院医疗费2261.74元、护理费2579.06元（117.23元/天×22天）、住院生活补助费440元（20元/天×22天）、伤情鉴定费200元，符合法律规定，法院予以认定。原告在莱州市和平医院医疗费，因已与事发时相隔9个月，不能证明与本案发生具有直接关联性，故法院不予认定。原告主张的交通费过高，应结合就医地点远近、人数、次数等因素予以调当调整，法院酌定以100元为宜。
关于被告提出的反诉请求。原、被告系同一案件的诉讼主体，且是同一法律关系，因此，被告的反诉理由成立。被告在平度市第三人民医院医疗费1089.16元、误工费117.23元、住院生活补助费20元、伤情鉴定费200元，符合法律规定，法院予以认定。被告提交的当地卫生院医疗费收据，是其出院后5天后出具的，系无医疗机构公章及药品名称的非正式医疗费收据，法院不予认定。被告住院仅1天，出院后无医生建议休息证明，20天后自己单方委托青岛九鼎司法鉴定中心进行误工时间鉴定，该鉴定明显不具有合理性，且鉴定程序违法。因此，对该中心作出的鉴定意见，法院不予采信，对应的鉴定费、误工费法院不予认定。被告主张的交通费过高，应结合就医地点远近、人数、次数等因素予以适当调整，法院酌定以50元为宜。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，最高人民法院《关于适用审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告刘会军赔偿原告徐庭香医疗费2261.74元、护理费2579.06元、住院生活费440元、伤情鉴定费200元、交通费100元，以上共计5580.80元的60%，即3348.48元（5580.80元×60%）。二、原告徐庭香赔偿被告刘会军医疗费1089.16元、误工费117.23元、住院生活补助费20元、伤情鉴定费200元、交通费50元，以上共计1476.39元的40%，即590.56元（1476.39元×40%）。三、驳回原告徐庭香对被告刘会军的其他诉讼请求。四、驳回被告刘会军对原告徐庭香的其他诉讼请求。上述一、二项兑除后，被告刘会军付给原告徐庭香各项损失人民币2757.92元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告刘会军负担；反诉费25元，由原告徐庭香负担。
原审宣判后，被告刘会军不服，向本院提起上诉请求撤销原判发回重审，或者改判。其上诉理由主要为：一、一审引用的证人证言可以看出上诉人与被上诉人没有身体接触，上诉人担心被赖上才一味地躲闪，被上诉人在殴打上诉人时自己不慎摔倒，后果不应由上诉人承担，一审判决上诉人赔偿被上诉人损失缺乏事实依据，且与证人证言不符；二、上诉人所做的误工鉴定，被上诉人要求重新鉴定，一审法院没有进行重新鉴定即认定该鉴定意见不合理与法律程序不符。
被上诉人徐庭香答辩称：一、上诉人的妻子在公安机关不止一次作证称双方有肢体接触，鉴于其身份，其做出的不利于上诉人的证言更具有可信性；姜健强的证言与上诉人妻子证言相冲突，且其与上诉人系朋友关系，证言不足信；上诉人在公安机关笔录中的陈述与其妻子陈述不一，在本案中其做出的对自己有利的证言，可信性应减等考虑，不应采信；其他证言可以相互印证；二、关于鉴定，一审法院已告知被上诉人权利，被上诉人自己放弃，且法院对于是否需要重新鉴定有决定权，所以程序上并无不当之处，请求依法维持原判。
二审中双方均无新证据提交。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案双方均不同意调解，未达成调解协议。
本院认为，本案的焦点问题是：上诉人是否应当对被上诉人承担人身损害赔偿责任。上诉人妻子焦淑娟在公安机关的证言称上诉人和被上诉人发生肢体接触，且被上诉人的伤情业经公安机关法医鉴定确认。上诉人主张，被上诉人的伤是因殴打上诉人，上诉人躲闪，被上诉人摔倒而致。一方面上诉人并无证据证明该项主张；另一方面，被上诉人的人身损害发生在双方厮打过程中，总体来看系双方厮打的直接结果，上诉人应当对厮打的损害结果承担相应责任，原审法院认定上诉人具有过错并应按照过错比例承担责任并无不当。另外，关于司法鉴定的程序问题，当事人申请鉴定应提交书面申请，且鉴定程序的启动与否应由人民法院根据案件证据情况、鉴定的必要性等因素决定。本案被上诉人仅在一审庭审中口头提出重新鉴定申请，未提交书面申请，且被上诉人也认可在一审中放弃重新鉴定，故原审法院未启动鉴定程序并无不当。同时，鉴定意见只是证据的一种形式，并不当然产生证明效力，原审法院依职权结合其他证据对鉴定意见的证明力予以审查认定并无不当。
综上，上诉人刘会军的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘会军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海东
审 判 员 冷 杰
代理审判员 唐伟柏
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇