浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙海终字第164号
上诉人（原审原告）：浙江省围海建设集团股份有限公司。
法定代表人：冯全宏。
委托代理人：国才常。
委托代理人：赖才宏。
被上诉人（原审被告）：宁波科宁爆炸技术工程有限公司。
法定代表人：江礼茂。
委托代理人：姜燕群。
上诉人浙江省围海建设集团股份有限公司（以下简称围海公司）为与被上诉人宁波科宁爆炸技术工程有限公司（以下简称科宁公司）海事海商纠纷一案，不服宁波海事法院（2012）甬海法商初字第265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日受理后，依法组成合议庭，并于同年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人围海公司委托代理人赖才宏、国才常，被上诉人科宁公司的法定代表人江礼茂及委托代理人姜燕群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年6月11日，围海公司、科宁公司作为联营体，以投标方式与业主同头衔海涂围垦建设指挥部（以下简称围垦指挥部）签订施工合同，承包修建围堤工程。合同通用条款第43.3条“提出索赔的期限”载明，承包人提交了完工付款申请单后，应认为已无权再提出在本合同工程移交证书颁发前所发生的任何索赔；提交最终付款申请单只限于提出本合同工程移交证书颁发后发生的索赔，提出索赔的终止期限是最终付款申请单的时间。同月30日，围海公司、科宁公司双方签订围堤工程爆炸处理软基施工协议书，约定科宁公司承担该工程的爆炸处理软基施工，围海公司承担除此之外的主体土建项目施工；科宁公司必须按设计及招标文件的有关要求进行爆炸处理软基施工，保证施工质量，单价6.8元／㎥，工程量按业主结算给围海公司的堤心石全断面（包括泥上部分）计量；科宁公司爆炸挤淤必须做到准确有效，控制3%以内，否则需承担因此造成围海公司工程量过多的损失。协议签订后，围海公司、科宁公司均履行了自己的义务，围堤工程于2010年12月24日通过竣工验收，工程质量等级评定为合格，并于2011年9月30日完成了最终财务决算，确定爆填堤心石及抛石（块石混合料）的最终结算工程量为290559.69㎥，围垦指挥部已向围海公司支付了所有工程款。
围海公司以“科宁公司未能按约将爆炸控制在3%以内，经测算抛石工程量为346841.4㎥，扣除合同允许的3%超深，科宁公司实际多爆炸的工程量为53656.22㎥，给围海公司造成经济损失1123024.6元”为由，于2012年6月14日起诉至原审法院，请求判令科宁公司赔偿因爆炸过深给围海公司造成的经济损失1123024.6元。
科宁公司在一审中答辩称：1.围海公司的诉请已超出两年的诉讼时效，也超过了业主围垦指挥部与围海公司、科宁公司之间签订的合同中约定的索赔终止期限。2.围海公司主张科宁公司爆炸过深没有任何依据。科宁公司在施工时，根据合同要求每天都会统计抛填的石料方量并报监理，如有超方或欠方都会及时发现；涉案工程软基最低底标高为-31.2m，但围海公司提供的雷达检测报告却标明抛石层底界标高最低达到-36.3m，即抛石层进入硬土层5.1m，违反常识。3.围海公司以雷达检测报告的几条断面为依据，主张造成其1123024.6元经济损失依据不足。雷达检测报告只能作为评定工程质量的参考，理由一是该检测单位没有物探（雷达）检测的业务范围和资质；二是探地雷达法不能用于探测海水和粘土等极高电导屏蔽层下的目的体或目的层；三是雷达检测只提供了若干断面（大部分是虚线），并没有得出抛石方量为346841.4㎥的结论；四是比对该计算数据与双方及业主共同认可的工程量计算表，可看出同一桩号的断面面积和其他数据均不相符；五是双方当事人之间的合同对于工程量的计算方法有明确约定，其他计量办法不能成立；六是围海公司自己在函件中确认，至2005年4月30日，结算工程量为278477㎥，而雷达检测是在2005年4月15-20日完成，因此该雷达检测结论不应大于278477㎥。科宁公司退场以后的超抛方量不应由科宁公司索赔，而应该找业主索赔。综上，请求驳回围海公司诉讼请求。
原审法院审理认为：双方当事人与围垦指挥部签订的围堤工程施工合同及双方当事人之间签订的爆炸处理软基施工协议均系各方的真实意思表示，不违反法律规定，依法应确认有效，各方均按约完全地履行各自的义务。根据法律规定，诉讼时效为两年，自知道或者应当知道权利被侵害时起计算，围海公司与业主结算工程款时间为2011年9月30日，自该日起围海公司才知道自己的损失，围海公司于2012年6月14日提起本案诉讼，并未超出两年的诉讼时效期间。因诉讼时效为法定，双方当事人之间约定的索赔截止时间，不能替代法定的诉讼时效期间，故科宁公司关于围海公司起诉已经超出诉讼时效的抗辩，理由不足，不予采纳。
本案的争议焦点在于围海公司所称的科宁公司爆炸过深给其造成工程量超方损失的事实是否成立。对此原审法院认为：一、要认定本案是否存在围海公司所称的工程量超方，其工程量的计量方法应首先遵从双方合同的有关约定。双方当事人在合同中明确约定，爆炸处理软基施工单价6.8元／㎥，工程量按业主结算给围海公司的堤心石全断面（包括泥上部分）计量；实际上，科宁公司已经从围海公司处所结算得到的价款也是按业主结算给围海公司的工程量290559.69㎥计算，因此围海公司现主张按合同约定以外的其他计量数据计算所谓的超方损失，理由不足。二、围海公司虽然未将海南核工业地质工程勘察院出具的钻孔检测报告作为计量依据，仅以之为据证明钻孔查明爆炸深度大于-30米，超出合同约定的-24米，但根据海南核工业地质工程勘察院出具的情况说明，钻孔检测所得的抛石层厚度与实际厚度有一定偏差，即报告反应的深度比实际深度要深，一个钻孔也只能反映钻孔位置这个点的情况，不能应用该点的检测结果去推定堤身其他位置的情况，因此钻孔检测报告只可作为工程质量评定的参考，不能作为工程量计量依据。三、围海公司在诉请中计算超方工程量是以浙江省水利河口研究院的雷达检测报告作为计算依据，鉴定过程中又提供了浙江省地球物理技术应用研究所出具的探地测试报告，均是以雷达物探作为检测手段。该院认为：首先，根据浙江省地球物理技术应用研究所出具的情况说明，探地雷达检测技术是近10多年才发展起来的新技术应用，精度不高，误差要求小于20%，因此探地雷达检测结果只可作为工程质量评定的参考，不能作为工程量计量依据。其次，就检测资质而言，围海公司未能提供浙江省水利河口研究院的“探地雷达检测”资质证书，浙江省地球物理技术应用研究所虽有该项目的资质，但该项目所对应的检测依据的标准及年号为2008年的《水运爆破技术规范》，而没有水利水电工程的相应资质。第三，根据《水利水电工程物探规程》的规定，探地雷达不能探测极高电导屏蔽层下的目的体或目的层，而海水属极高电导质，故以探地雷达探测浸入海水中的爆炸挤淤体，其精度确实存在问题。最后，从数据上讲，雷达检测报告中的现场检测工作于2005年4月15-20日完成，围海公司自认在2005年4月30日爆炸挤淤结束时的方量为278477㎥，因此，根据雷达检测报告测出的方量不应大于278477㎥，围海公司根据该报告计算出346841.4㎥的工程量，明显不合理。因此，围海公司据以计算工程量的雷达检测报告与探地测试报告均不能作为有效的定案依据。四、围海公司向该院申请对涉案工程量进行鉴定，因涉案工程完成于2005年，距今已经过去近8年，水文地质条件已发生极大变化，现在进行现场查勘测量，既不现实，结论也不客观，故只能依据已有的测量数据去计算；但现有的数据只有浙江省水利河口研究院出具的雷达检测报告和浙江省地球物理技术应用研究所出具的探地测试报告，该两份报告存在着上述疑问，该院认为不能作为鉴定工程量的基础依据，因此，该事项无法进行鉴定，其举证不能的后果由围海公司承担。
综上，围海公司要求科宁公司赔偿因爆炸过深给其造成工程量超方的经济损失，其计算依据不足，计量方式也不符合合同的约定，围海公司诉请证据与理由均不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，宁波海事法院于2013年7月31日作出判决：驳回围海公司的诉讼请求。一审案件受理费14910元、保全申请费2485元，均由围海公司负担。
上诉人围海公司不服该民事判决，向本院提出上诉称：一、一审法院认定围海公司主张按合同约定以外的其它计量数据计算所谓的超方损失错误。二、海南核工业地质工程勘察院的钻孔检测报告、浙江省地球物理技术应用研究所的探地测试报告与浙江省水利河口研究院的雷达探测报告应作为本案计量的依据。三、本案的实际工程量围海公司向第三方工程施工队支付工程款的工程量也大大超过了雷达检测工程量的346841.4㎥，这个工程量是围堤多次下沉补填后的实际工程量。四、关于科宁公司的专利控制加载爆炸挤淤置换法，科宁公司自己提供的钻孔检测报告，证明其在其他工程中也爆炸过深。五、原审法院认为距今过去近8年进行现场勘测不现实，结论不客观错误，无论水文条件怎么变化，围堤工程形状固定，本身的厚度不会改变，完全可以进行测绘。综上，请求撤销原判，改判支持围海公司原审诉讼请求。
被上诉人科宁公司答辩称：一、浙江省水利河口研究院和浙江省地球物理技术应用研究所的两份检测报告只能作为质量合格的依据，不是工程量计算的依据。二、围海公司主张工程量为346841.4㎥，但该数据系围海公司单方制作，和业主计算的数据及合同约定的数据均不一致。到科宁公司爆炸施工结束的时候结算是27万多立方米，围海公司称又填了8万多立方米，与现实不符。三、围海公司主张科宁公司爆炸超深，超过业主设计的-24米，但科宁公司提供的证据可以证明软土层是可以到-30米，下面是硬土，而根据围海公司提供的图纸-24米以下即为硬土层，有违常理。四、关于科宁公司的专利与本案并无太大关联性，但科宁公司施工的50多个工程，只有围海公司向科宁公司索赔。五、关于鉴定的问题，围海公司自己的材料也证明环境已经发生变化，故重新鉴定已无可靠性。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，围海公司提交了以下证据材料：证据一、浙江省围海工程公司工程价款结算单34份（复印件）。拟证明围海公司实际支付填石37万㎥的工程款，存在实际损失。证据二、台州黄礁岛海堤工程的设计图与海堤工程完工后的检测报告。拟证明该工程也是由科宁公司施工并且存在爆炸超深的问题。科宁公司对上述证据质证认为：证据一，真实性不能确认，围海公司之前向科宁公司提供过该份材料，但根据该材料计算的工程量是22万多立方米，科宁公司为此还发文给围海公司，但未得到回复。证据二真实性无异议，但不能达到证明目的，关于该工程超深的问题，已开过专家会，不是爆炸的原因而是地质的原因。
科宁公司未提交新的证据材料。
本院经审核对围海公司提供的证据认证如下：证据一系复印件，真实性无法确认，且该工程价款结算单上工程量结算单位为车，围海公司单方换算成立方米并未提供可靠依据，故对该证据不予认定。证据二真实性虽可以确认，但与本案工程并无关联性，故不予认定。
本院经二审，对原判查明的事实，予以确认。另外，根据双方当事人一审时提供的证据及二审庭审中的陈述，另查明：1.涉案工程完成于2005年4月左右。2.受科宁公司委托，海南核工业地质工程勘察院于2005年4月26日出具《浙江洞头县杨文围涂工程东围堤钻孔检测工程地质勘探报告0＋202》一份，结论与建议为“抛石层的厚度达32.65米-大于36.30米，堤身质量满足设计要求”；该院于2005年6月20日出具《浙江洞头县杨文围涂工程东围堤钻孔检测工程地质勘探报告2005-i004》一份，结论与建议为“抛石层的厚度达-29.97
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31.5米，堤身质量满足设计要求。”2012年6月9日，该院出具关于上述两份报告的说明一份，主要内容为“……二、该工程现场地质环境复杂、钻探揭示抛填石料质量在不同堤段和位置差异较大，一个钻孔只能反应此钻孔位置这一个点的情况，不能应用这个点的检测结果去推定堤身其他位置的情况。三、根据该工程的地质和抛石海堤及施工的特点，钻孔检测报告提供的抛石层厚度与堤身的实际厚度有一定偏差（即报告反应的深度比实际深度要深。原因之一，钻机在钻进过程中，因底部抛石会存在跟管下沉的个别状况）……四、上述检测报告可作为工程质量评定的参考，不能作为工程计量的依据。”3.受洞头县海涂围垦工程建设指挥部委托，浙江省水利河口研究院于2005年7月出具《洞头县杨文涂东围堤抛石层雷达检测报告》一份，该报告现场检测工作完成于2005年4月15-20日，结论为抛石层底界标高、底界宽度、最大（腰部）宽度均满足设计要求。4.受洞头县海涂围基建设进程指挥部委托，浙江省地球物理技术应用研究所于2005年3月出具《浙江省洞头县扬文东围堤工程探地雷达测试报告》，该报告成果为“查明抛石层的厚度及变化情况，并根据检测结果所绘制的断面解释成果图，基本上了解了抛石层底界的变化情况”；2005年6月该所出具《浙江省洞头县扬文东围堤工程K0＋0-K0＋180段抛石层探地雷达测试报告》，该报告成果为表述同上。2013年6月17日，该所出具关于上述报告的说明一份，主要内容为：“……二、探地雷达用于检测海堤是近10多年发展起来的一个新的科技应用，对于抛石海堤，因其地质环境复杂、抛填石料质量在不同堤段和位置差异较大、抛石体作为散体并深埋于淤泥及海水下面，这些都会对雷达波的传播和反射造成影响，尤其对海堤厚度较大的工程，其检测精度受这些因素的影响更大。三、根据《水利水电工程物探规程》（SL-326）的要求，探地雷达检测的精度要求是误差小于20%，在该工程的地质情况和环境特点情况下，检测难度很大；……四、根据雷达检测的原理、委托方的要求和工程实际情况，上述检测报告可作为工程质量评定的参考，不能作为工程计量的依据。同时，对本工程这样复杂环境的抛石海堤，用有限的断面去计算整个海堤的抛石方量是不科学的，也不合理。”5.2011年11月8日，围海公司致函科宁公司《关于贵公司对我方提供资料的看法的回复》中提及，爆破挤於结束时，围海公司共向车队结算工程量274877㎥（至2005年4月30日），在科宁公司退场后，围海公司抛填量为85335.5㎥，共计363812.5㎥。围海公司在该回复中对发生多余抛填量作出解释，认为系由于大坝沉降等原因导致工程量的增加。
本院认为，根据双方当事人的上诉和答辩，本案二审的争议焦点为：一、原审法院认为本案由于客观情况无法鉴定是否正确；二、围海公司是否存在由于科宁公司爆炸过深导致工程量超方损失。针对争议焦点，本院分析如下：
一、原审法院认为本案由于客观情况无法鉴定是否正确
本案争议的工程完工于2005年4月左右，距今已过去8年多，围海公司在一审期间向原审法院申请对涉案工程量进行鉴定，但由于水文地质条件已发生较大变化，现在进行现场查勘测量，其结论并不能客观反映工程完工时的地质状况，也无法鉴定目前的地质状况形成的具体原因，故原审法院认为只能依据涉案工程完工时的已有测量数据对工程量进行鉴定，并无不当。根据现有的测量数据，即围海公司在一审时提交的海南核工业地质工程勘察院的钻孔探测报告、浙江省水利河口研究院出具的雷达检测报告和浙江省地球物理技术应用研究所出具的探地雷达测试报告，其中，海南核工业地质工程勘察院和浙江省地球物理技术应用研究所均已出具说明，表明出具的上述报告均不能作为计量依据，浙江省水利河口研究院出具的雷达检测报告，一是围海公司并未提供该研究院有进行雷达探地检测资质的相关证据，二是该报告与浙江省地球物理技术应用研究所出具的探地雷达测试报告，均采取的是雷达探测技术，根据浙江省地球物理技术应用研究所出具的说明，该技术的误差较大，且用有限的断面去计算整个海堤的抛石方量不科学，也不合理，故原审法院认为上述报告均不能作为鉴定工程量的基础依据，亦无不当。综上，原审法院认为本案由于客观情况无法鉴定并无不妥，围海公司的该上诉理由不能成立。
二、围海公司是否存在由于科宁公司爆炸过深导致工程量超方损失
围海公司上诉认为，由于科宁公司爆炸过深，导致其实际工程量达到346841.4㎥，与业主最终结算的290559.69㎥存在53656.22㎥的超方损失（已扣除合同允许的3%超深），给围海公司造成经济损失1123024.6元，科宁公司应根据合同承担赔偿责任。科宁公司认为，围海公司该主张并无事实依据，应予驳回。本院认为，双方当事人在合同第三条中明确约定，爆炸处理软基施工工程量按业主结算给围海公司的堤心石全断面（包括泥上部分）计量，合同第六条又约定，科宁公司爆炸挤淤必须做到准确有效，不能造成围海公司工程量过多的损失，必须控制在3%以内，否则，科宁公司需承担围海公司的经济损失。对于合同第六条的理解，双方当事人在二审庭审中均确认系以业主结算的工程量为基数计算3%，因此围海公司若认为存在超方损失，应提供实际的工程量。但综合其提供的证据来看，本院认为尚不足以支持其诉请主张，理由如下：1.围海公司提出爆炸过深存在超方损失的主要依据系海南核工业地质工程勘察院的钻孔探测报告、浙江省水利河口研究院出具的雷达检测报告和浙江省地球物理技术应用研究所出具的探地雷达测试报告，但如前所述，海南核工业地质工程勘察院已出具情况说明，其出具的钻孔检测报告提供的抛石层厚度与堤身的实际厚度有一定偏差，即报告反应的深度比实际深度要深，并且一个钻孔只能反映该钻孔位置的情况，不能推断出堤身其他位置的情况，该报告可作为工程质量评定的参考，不能作为工程计量的依据；浙江省水利河口研究院出具的雷达探测报告，检测的结论为抛石层底界标高、底界宽度、最大（腰部）宽度均满足设计要求，并未涉及工程量的测定，围海公司所谓的根据该报告计算的346841.4㎥也系其单方计算；浙江省地球物理技术应用研究所也出具情况说明，对于抛石海堤的雷达检测，因其地质环境复杂、抛填石料质量在不同堤段和位置差异较大、抛石体作为散体并深埋于淤泥及海水下面等因素，导致检测精度受影响较大，根据规范探地雷达检测的精度要求是误差小于20%，故其出具的探地雷达测试报告可作为工程质量评定的参考，不能作为工程计量的依据。同时，对本工程这样复杂环境的抛石海堤，用有限的断面去计算整个海堤的抛石方量是不科学的，也不合理。综上，围海公司提供的多份检测报告均不能作为认定涉案工程量的依据。2.围海公司起诉主张涉案工程的工程量为346841.4㎥系其单方计算所得，未得到业主和科宁公司的认可，而其根据在二审中提交的工程价款结算单（系复印件，真实性无法确认）单方计算的工程量又达37万多立方米，又根据围海公司在2011年11月8日致函科宁公司的《关于贵公司对我方提供资料的看法的回复》，围海公司自认在爆破挤淤结束时，共向车队结算工程量274877㎥（至2005年4月30日），在科宁公司退场后，围海公司抛填量为85335.5㎥，共计363812.5㎥。可见，围海公司自己主张的涉案工程量均系自行制作，并未得到科宁公司的认可，且存在前后不一的情况。综上，双方当事人确认的涉案爆破工程完工时间在2005年4月左右，围海公司已自认至2005年4月30日其向车队结算工程量为274877㎥，现其并无充分证据证明在科宁公司退场后又发生7、8万方的工程量，故其根据单方计算所得的数据主张科宁公司爆炸过深导致其存在超方损失，依据不足。3.如前所述，本案由于客观情况无法通过鉴定途径对涉案工程量进行重新认定。故围海公司作为主张损失存在的一方，应承担举证不能的后果。
综上，围海公司与科宁公司之间存在工程承包合同关系，围海公司主张科宁公司因爆炸过深给其造成工程量超方的经济损失，但未提供可靠的计量依据。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14910元，由浙江省围海建设集团股份有限公司负担。
审 判 长 王健芳
代理审判员 沈国建
代理审判员 孙伊涵
二〇一三年十一月××日
书 记 员 游利平