广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂01民终109号
上诉人（原审原告）：吴晓广，男，1957年3月12日出生，汉族，住南宁市青秀区。
被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司南宁市民族支行，住所地南宁市民族大道38-2号。
负责人：覃员，该行行长。
委托诉讼代理人：朱玉琴，中国工商银行股份有限公司广西壮族自治区分行营业部员工。
上诉人吴晓广因与被上诉人中国工商银行股份有限公司南宁市民族支行（以下简称工行民族支行）借记卡纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院(2017)桂0103民初3645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，通知各方当事人于2018年1月25日到庭进行询问。上诉人吴晓广，被上诉人工行民族支行委托诉讼代理人朱玉琴到庭参加诉讼。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
吴晓广上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判工行民族支行赔偿吴晓广借记卡被盗刷的50820.40元，并支付吴晓广相应活期存款利息（从2017年1月5日起算自工行民族支行赔偿款到吴晓广账户之日止）。二、本案一、二审案件受理费由工行民族支行负担。事实和理由：一、一审判决对事实认定不准。一审法院判定吴晓广“作为持卡人和密码设定者，未能证明自己对借记卡和密码泄露不存在过错，且在其开通由余额变动短信提醒业务情况下，未能及时发现借记卡内存款异常，亦有过错”是错误的。理由如下：1．工行民族支行自称给吴晓广提供的借记卡为芯片卡，防伪和保密性极强，事实并非如此。在吴晓广一点都未察觉的情况下，犯罪嫌疑人十分方便地获取并复制了了吴晓广的借记卡内相关信息并制作伪卡实施盗刷，证明工行民族支行在借记卡防伪技术上存在先天性漏洞，不能保证银行卡的唯一性和不可复制性。2．根据吴晓广手机短信显示，犯罪嫌疑人自2017年1月4日20时14分至20时15分，2分钟内分别在中国江苏南通和泰国曼谷两地使用同一卡号进行查询和提款，这一明显的技术漏洞并未得到工行民族支行的制止和及时止付。3．吴晓广一直把该借记卡带在身边，从未借予他人。使用时极其小心地遮蔽密码，一审法院也认定“涉案交易应为他人持伪卡操作发生”。犯罪嫌疑人采用违法手段获取吴晓广的相关信息，吴晓广“未能证明自己对借记卡信息和密码泄露不存在过错”而不应承担过错。4．吴晓广虽已开通借记卡余额变动短信提醒业务，“但未能及时发现借记卡内存款变动异常”不应是吴晓广的过错。开通与不开通短信提醒业务是用户的自由选择，吴晓广即便开通了提醒业务也无法制止犯罪行为。吴晓广把自己的金融财产交由工行民族支行管理，工行民族支行应当做好各项服务工作，包括防伪技术、犯罪预警和制止。由于工行民族支行的不作为，在该案发生前那么多的技术漏洞工行民族支行都未能发现并制止，倒反要求用户“未能及时发现借记卡内存款变动异常”而承担过错，这是不合理的。二、原审判决对重要证据的质证予以疏漏，犯有有证不认的错误。在2017年6月21日工行民族支行提交法院并随后转交吴晓广的材料（见附件2）第二页中，《理财金账户章程》第十条规定：“客户持理财金账户在指定自动柜员机上…每天最多可取款5次，累计金额不超过5000元。”从工行民族支行网上银行下载的吴晓广借记卡消费记录中查到，犯罪嫌疑人当天在泰国ATM机第二次取款时，其提款总数50984-43023=7961元，扣除手续费等共提取现款7854元人民币（见附件3），超过了合同约定的5000元人民币上限，但工行民族支行未予以终止提款程序，违反了与吴晓广签订的合约。在庭审质证时，吴晓广以补充说明的形式做了口头发言并提交了《补充说明》书面材料。一审法院对这一重要证据的质证予以疏漏，犯有有证不认的错误。综上所述，一审判决认定事实不准，对重要证据的质证疏漏，犯有有证不认的错误。吴晓广请求二审法院支持吴晓广的上诉请求。
工行民族支行辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴晓广向一审法院提出诉讼请求：1、判令工行民族支行赔偿吴晓广被盗刷的存款50820.4元和相应利息（利息以50820.4元为基数，自2017年1月5日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案案件受理费由工行民族支行承担。
一审法院审理认定事实：2008年5月13日，吴晓广向工行民族支行申请开立个人结算账户的借记卡（卡号95×××74）一张，并当日领取了该卡。吴晓广为该借记卡设置了密码，并开通有余额变动短信提醒服务。截止2017年1月2日，该借记卡内余额为50988.06元。2017年1月4日20时14分45秒至次日0时0分18秒期间，该卡通过ATM机取款和消费刷卡两种形式在泰国、阿联酋被支取了存款共计50820.4元。涉案交易发生过程中，吴晓广的手机即时收到该卡余额变动提醒的短信。2017年1月5日16时20分，吴晓广到南宁市公安局凤岭派出所报案，派出所出具有《报警回执》一份。2017年4月10日，吴晓广以前述事实理由提出本案诉讼请求。另查明，吴晓广于2017年1月4日乘坐D8294次动车从南宁到桂林，于次日乘坐D8295次动车从桂林返回南宁。
一审法院认为：吴晓广在工行民族支行申请办理借记卡，工行民族支行审核后向吴晓广发放卡号为95×××74的借记卡，双方之间据此形成借记卡合同关系，故本案为借记卡纠纷。银行作为专业的金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，应对所发放银行卡的真伪进行有效识别；储户作为银行卡的持有人及密码的设定人，应严格保管好自己的银行卡、账户信息及密码。本案中，涉案交易在不同国家通过ATM机取款和刷卡消费两种形式发生，时间跨度不足四小时，在空间上不具备操作可能性，结合吴晓广向凤岭派出所报案的行为，可以认定涉案交易应为他人持伪卡操作发生，而银行未能识别伪卡，可见银行的交易系统在识别银行卡真伪上存在漏洞，故工行民族支行存在过错，应承担主要责任。吴晓广作为持卡人和密码设定者，未能证明自己对借记卡信息和密码泄露不存在过错，且在其开通有余额变动短信提醒业务情况下，未能及时发现借记卡内存款变动异常，亦有过错，应对款项损失承担次要责任。本院酌定工行民族支行与吴晓广之间按7∶3承担存款损失，即工行民族支行承担35574.28元（50820.4元×70%），吴晓广自行承担15246.12元（50820.4元×30%）。至于吴晓广诉请要求自2017年1月5日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，因吴晓广开立的涉案借记卡账户属于储蓄账户，故吴晓广的利息损失应按中国人民银行规定的同期同类活期存款利率计付利息，即以35574.28元为基数，自2017年1月5日起至实际清偿之日止，按中国人民银行规定的同期同类活期存款利率计付利息。综上所述，依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及第一百二十条之规定，判决：一、工行民族支行向吴晓广赔偿存款损失35574.28元；二、工行民族支行向吴晓广支付利息损失（以35574.28元为基数，自2017年1月5日起至实际清偿之日止，按中国人民银行规定的同期同类活期存款利率计付）；三、驳回吴晓广的其他诉讼请求。一审案案件受理费1071元，由吴晓广负担321元，工行民族支行负担750元。
本院二审期间，工行民族支行提交一份《中国工商银行理财金帐户章程》，拟证明理财金卡的ATM取现金额不是单日5000元。吴晓广对该证据真实性无异议，但认为该章程持卡人没有看到，也没有持卡人签字。当事人对一审查明事实没有异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为：吴晓广在工行民族支行申请办理借记卡，工行民族支行审核后向吴晓广发放卡号为95×××74的借记卡，双方之间据此形成借记卡合同关系，故本案为借记卡纠纷。银行作为专业的金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，应对所发放银行卡的真伪进行有效识别。本案中，涉案交易在不同国家通过ATM机取款和刷卡消费两种形式发生，时间跨度不足四小时，在空间上不具备操作可能性，结合吴晓广向凤岭派出所报案的行为，可以认定涉案交易应为他人持伪卡操作发生，而银行未能识别伪卡，可见银行的交易系统在识别银行卡真伪上存在漏洞，吴晓广有权要求工行民族支行承担违约责任，工行民族支行即有义务在存款余额限度内向吴晓广提供银行卡消费、转账汇款、提取现金等服务，工行民族支行与伪卡使用人之间的交易行为对持卡人不产生法律效力。工行民族支行抗辩称凡密码相符的借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据的理由，不适用于伪卡交易情形。吴晓广账户内资金余额因伪卡而减少，工行民族支行则表示将不再在相应额度内向吴晓广提供银行卡服务。《中华人民共和国商业银行法》第三十三条规定“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息”。因此，吴晓广有权要求工行民族支行承担违约责任，请求工行民族支行给付因伪卡交易而减少的借记卡账户资金。吴晓广的上诉理由有事实和法律依据，本院予以采纳。
本案工行民族支行是否应当减免付款责任的问题。伪卡交易的条件包括有发卡行未能防范卡片复制和伪卡交易，亦包括银行卡信息和密码因泄露而被伪卡使用人窃取。银行卡信息和密码泄露的原因可能存在于银行或者持卡人方面。工行民族支行作为发卡人应当保障持卡人的资金安全，其中包括对持卡人信息安全保障义务，即银行首先要对所发的借记卡本身的安全性予以保障，防止持卡人信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次银行应保证其服务场所、系统设备安全适用，这是银行作为银行卡业务推出方和服务提供者的合同义务，也是发卡行保障自身财产安全的应尽义务，发卡行应比持卡人承担更重的防范伪卡交易的责任。工行民族支行作为发卡行如主张免除其对持卡人的付款责任，应当举证证明银行卡信息或者密码泄露系由持卡人未能妥善保管银行卡或者密码所致，且发卡行依据行业主管部门的要求，在现有技术条件下充分防范伪卡交易。本案中，工行民族支行未能举证证明银行卡或者密码泄露系因吴晓广未能妥善保管银行卡或密码所致，应承担举证不能的不利后果。故对于工行民族支行提出银行按银行卡信息和密码履行支付义务，不应承担责任的抗辩主张，本院不予采纳。
货币是特殊的种类物，货币所有权随占有的转移而转移，吴晓广将款项存入其借记卡账户后，工行民族支行即取得货币所有权。伪卡使用人故意实施伪卡交易，使工行民族支行丧失了相应的货币使用权，构成对工行民族支行的侵权行为。吴晓广与工行民族支行之间存在借记卡服务合同关系，伪卡使用者与工行民族支行之间存在侵权损害赔偿法律关系，两种法律关系相互独立。伪卡使用者对工行民族支行的侵权行为如果构成刑事犯罪，应按相应程序追究其刑事责任。故工行民族支行存在过错，应承担支付责任，吴晓广上诉请求工行民族支行支付被伪卡支取的借记卡存款50820.4元理由成立，本院予以支持。
关于工行民族支行是否应支付吴晓广利息损失的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，违约方赔偿损失的范围应包括可得利益损失。吴晓广在工行民族支行处开户，其存于工行民族支行处的金钱能产生存款利息，据此，工行民族支行应向吴晓广支付以50820.4元为基数，自2017年1月5日起至实际清偿之日止，按中国人民银行规定的同期同类活期存款利率计付利息。工行民族支行以其不存在过错，主张不承担违约责任的的理由，本院不予采纳。
综上所述，吴晓广上诉请求理由成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初3645号民事判决；
二、被上诉人中国工商银行股份有限公司南宁市民族支行向上诉人吴晓广赔偿存款损失50820.4元；
三、被上诉人中国工商银行股份有限公司南宁市民族支行向上诉人吴晓广支付利息损失（以50820.4元为基数，按中国人民银行规定的同期同类活期存款利率自2017年1月5日起至付清之日止）。
一审案案件受理费1071元，由被上诉人中国工商银行股份有限公司南宁市民族支行负担；二审案件受理费1071元（上诉人吴晓广已预交），由被上诉人中国工商银行股份有限公司南宁市民族支行负担。上诉人吴晓广二审多预交的1071元，由被上诉人中国工商银行股份有限公司南宁市民族支行向本院交纳后，由本院退回上诉人吴晓广。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 仇彬彬
审 判 员 陈 健
代理审判员 于代亮
二〇一八年三月十九日
书 记 员 李星达