新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新01刑再1号
原公诉机关乌鲁木齐米东区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）马某。2015年5月23日因本案被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现处于缓刑考验期内。
辩护人白丽，新疆星河律师事务所律师。
原审被告人谢某喜。2015年5月23日因本案被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现处于缓刑考验期内。
辩护人张瑜，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
原审被告人杨某。2015年5月23日因本案被刑事拘留，同年6月30日被逮捕，同年7月2日被取保候审。现处于缓刑考验期内。
原审被告人陈某。2015年6月19日因本案被刑事拘留，同年7月2日被取保候审。现处于缓刑考验期内。
乌鲁木齐市米东区人民法院审理的乌鲁木齐市米东区人民检察院指控原审被告人马某、谢某喜、杨某、陈某犯盗窃罪一案，于二○一五年十一月五日作出(2015)米东刑初字第282号刑事判决。宣判后，原审被告人马某对判决不服，提出上诉。本院于二○一五年十二月三十日作出（2015）乌中刑二终字第67号刑事判决。上述裁判发生法律效力后，二○一六年八月一日，新疆维吾尔自治区人民检察院作出新检诉一审刑抗（2016）2号刑事抗诉书。二○一六年十一月二十一日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2016）新刑抗3号再审决定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2017年4月13日公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院检察员高利兴出庭履行法律职务，原审上诉人（原审被告人）马某及其辩护人白丽、原审被告人谢某喜及其辩护人张瑜、原审被告人杨某、陈某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审法院经审理查明，1.2015年2月底，被告人谢某喜向被告人杨某提出为某公司想办法节省电费，被告人杨某表示“可以找到某供电公司的人办，出了事对方可以摆平”。随后被告人杨某找到某供电公司装表班工人被告人马某，商议窃电并承诺支付酬金。2015年3月2日下班后，被告人杨某将被告人马某接到某公司配电室，由被告人马某将该公司计量接线端子盒内C相电流联片断开，使计量电能表C相失流计量数据减少从而进行窃电。后被告人杨某以给马某支付酬金为由，报请被告人谢某喜同意后并通过该公司财务提取人民币25600元，其中被告人杨某私自截留22600元，被告人马某实际获得3000元。
2015年5月15日，某供电公司发现用电客户某公司计量表采集数据异常后派工作人员到某公司配电室进行检查，被告人谢某喜、杨某借故拖延检查并安排被告人马某赶到现场假扮成搬运工钻入配电室，欲将私自断开的电流联片恢复原状，失败后于当日案发。经新疆电力科学研究院和乌鲁木齐市价格认证中心鉴定，某公司共窃取电量216412.85千瓦时，价值人民币84026.63元。
2.2014年7月，被告人陈某向被告人马某提出，希望帮助其经营的某餐厅窃电从而少交电费。2014年7月23日、2015年3月17日，被告人马某分别到位于米东区两家某餐厅，将电表上的电压联片断开两项，使两个店面的电表计量数据减少，从而进行窃电。后被告人陈某共11次通过银行转账向马某支付酬金人民币25200元。2015年5月18日被告人马某因担心事情败露将电表恢复原状。经国网新疆电力公司乌鲁木齐供电公司认定和乌鲁木齐市价格认证中心鉴定，两处某餐厅共窃取电量66161.82千瓦时，价值人民币43598.20元。
2015年5月22日，公安机关将被告人马某、杨某传唤到案，同年5月24日，公安机关将被告人谢某喜传唤到案。被告人杨某归案后向公安机关主动揭发马某和陈某另一起盗窃的事实。2015年6月19日,公安机关将被告人陈某传唤到案。2015年5月26日，被告人谢某喜主动向国网新疆电力公司乌鲁木齐供电公司预交330000元，用以补交所窃电量电费84026.63元和三倍电费违约费252079.89元。2015年6月25日，被告人陈某主动向国网新疆电力公司乌鲁木齐供电公司预交176000元，用以补交所窃电量电费43598.20元和三倍电费违约费130794.60元。被告人杨某已将犯罪所得的赃款22600元上交本院。国网新疆电力公司乌鲁木齐市某供电公司对被告人谢某喜、陈某和杨某的悔罪态度及事后积极配合处理方式表示谅解。
原审认定的上述事实，原审法院认定上述事实的证据有被害单位的报案材料及陈述、各被告人的供述、证人证言、现场勘查笔录及照片、新疆电力科学研究院及国网新疆电力公司乌鲁木齐供电公司的函、涉案物品估价鉴定结论书，国网新疆电力公司乌鲁木齐市某供电公司证明、发票、银行卡客户交易查询单、抓获经过、情况说明、谅解书、申请书、身份信息等。
原审法院认为，被告人马某、谢某喜、杨某、陈某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取国家电力资源，其中被告人马某参与盗窃2起,价值127624.83元，属数额巨大，被告人谢某喜、杨某参与盗窃1起，价值84026.63元，均属数额巨大；被告人陈某参与盗窃1起，价值43598.20元，属数额较大，上述被告人的行为均已构成盗窃罪。本案中，被告人杨某受被告人谢某喜指使积极参与、并与被告人马某共同实施盗窃，属共同犯罪，在该起盗窃案中三被告人所起作用相当，不宜区分主从犯；被告人马某和被告人陈某在共同实施的盗窃案件中，属共同犯罪，二被告人所起的作用相当，不宜区分主从犯。被告人马某、谢某喜、杨某、陈某归案后均能自愿认罪，并能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，量刑时应酌情从轻处罚。案发后，被告人谢某喜、陈某积极向被害单位退赔赃款，并主动承担补交电费三倍的违约费用，取得了被害单位的谅解。被告人杨某归案后向公安机关主动揭发马某和陈某另一起盗窃的事实，属一般立功，并上缴了其非法所得的赃款22600元，取得了被害单位的谅解，可依法减轻处罚。结合被告人谢某喜、杨某、陈某的犯罪情节、认罪悔罪表现和社会危害性，可以认定其没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人马某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金三万元；二、被告人谢某喜犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年零六个月，并处罚金二万元；三、被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金一万五千元；四、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年，并处罚金一万元；五、被告人杨某非法所得共计人民币22600元予以没收并上缴国库。宣判后，原审被告人马某上诉提出原判量刑过重，其愿意交纳罚金，被害单位也出具了谅解书，请求二审法院对其判处缓刑。
本院二审审理后，认为原判认定上诉人马某分别伙同原审被告人谢某喜、杨某、陈某窃取电力资源价值127624.83元的事实清楚。认定上述事实的证据与原一审判决所采信的证据一致。上诉人马某及原审被告人谢某喜、杨某、陈某对此均无异议。
本院二审后认为，上诉人马某分别伙同原审被告人谢某喜、杨某、陈某窃取国家电力资源，其中上诉人马某参与盗窃2起,价值127624.83元，属数额巨大；原审被告人谢某喜、杨某参与盗窃一起，价值84026.63元，属数额巨大；原审被告人陈某参与盗窃一起，价值43598.20元，属数额较大，上诉人马某及原审被告人谢某喜、杨某、陈某的行为均已构成盗窃罪。原判定罪准确，对原审被告人谢某喜、杨某、陈某的量刑适当。上诉人马某在二审期间交纳罚金三万元，且被害单位出具谅解书，其有悔罪表现，符合判处缓刑的条件，二审可依法对其判处缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东刑初字第282号刑事判决第二、三、四、五项，即对被告人谢某喜、杨某、陈某的定罪量刑及没收杨某非法所得部分；撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东刑初字第282号刑事判决第一项，即对被告人马某的定罪量刑部分；以上诉人（原审被告人）马某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三万元（已缴纳）。
后乌鲁木齐市人民检察院前往国网新疆电力公司乌鲁木齐市某供电公司对该公司出具的《谅解书》进行调查，该公司出具情况说明，证实现有《谅解书》上所加盖的公章确为该公司行政公章，但其中该公司对马某的行为表示谅解等相关内容并非该公司真实意愿。当时马某的情书持《谅解书》前往该公司希望加盖公章，但该公司经理明确表示不能加盖公章，随后，该经理对《谅解书》进行了大幅修改并修改为《马某同志在我单位表现说明》，但在盖章时马某的亲属称该《表现说明》丢失，又拿出一份《谅解书》由管理公章人员加盖了公章。据此，新疆维吾尔自治区人民检察院向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出抗诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理后认为，原审上诉人马某的亲属通过欺骗手段获取《谅解书》。该证据来源不合法，内容不真实，二审采信该证据并据此对原审被告人马某从轻处罚不当。同时，判处罚金是一审法院根据犯罪情节对被告人进行的财产处罚，是被告人必须履行的法定义务，原审被告人马某缴纳罚金与否与案件量刑无关，不能作为二审从轻处罚的依据。依据相关法律规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。原审被告人马某盗窃所得报酬28200元属于违法所得，二审判决未追缴原审被告人马某违法所得属于法律适用错误。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款、第四款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十一条之规定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。
原审上诉人马某对原审认定的罪名并无异议，且认罪悔罪并主动上缴非法所得人民币28200元，希望人民法院能够给其一个改过自新的机会，对其适用缓刑。
其辩护人提出，本案中，虽然原审上诉人马某参与盗窃两起，但均不是犯意的发起人、策划人，也不是实际受益人，其属于从犯，应从轻减轻处罚；其自案发后供述始终一致，认罪悔罪。在原审判处其缓刑后，其认真工作，表现良好，已经体现出较好的社会效果，达到了刑法的教育挽救功能。原审上诉人马某犯罪系因家庭经济困难所致，案发后，在原判决未生效前其就主动缴纳了罚金，在本次再审过程中又积极上缴犯罪所得，上述行为亦可证实其认罪悔罪态度。加之被害单位也出具了《谅解书》。综上，建议本院发回刑法的惩罚和教育功能，判处原审上诉人马某缓刑。
为此，辩护人在庭审过程中出示了乌鲁木齐市米东区胜达东路瑞华社区出具的荣誉证书、《马某同志现时表现》，并有证人侯建新当庭证言，证实原审上诉人马某在缓刑考验期内工作成绩突出，服从管理。
乌鲁木齐市人民检察院出庭检察员认为，《谅解书》系原审上诉人马某的亲属以欺骗手段获得，并出示了国网新疆电力公司乌鲁木齐市某供电公司关于对《谅解书》相关情况的说明、《马某同志在我单位表现情况说明》、印章使用明细表证实该《谅解书》不能作为量刑证据使用。原审未对其违法所得予以没收，即使其现在上缴违法所得，也不能认定其具有认罪悔罪态度。因此，认为乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东刑初字第282号刑事判决，关于原审上诉人马某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月的定罪准确，量刑适当，应予以维持。
经审理查明，原判认定原审上诉人马某分别伙同原审被告人谢某喜、杨某、陈某窃取电力资源价值127624.83元的事实清楚，应予认定。本院认定上述事实的证据与原一、二审判决所采信的证据一致。原审上诉人马某及原审被告人谢某喜、杨某、陈某对此均无异议。
另查明，本院再审期间，原审上诉人马某主动向本院上缴其违法所得人民币28200元。在原判判处其缓刑后，其在乌鲁木齐市某单位工作期间，服从管理，工作认真，现时表现良好。该部分事实有经庭审中举证、质证的乌鲁木齐市某单位出具的荣誉证书、《马某同志现时表现》、证人侯某新的证言予以证实。
本院认为，原审认定原审上诉人马某分别伙同原审被告人谢某喜、杨某、陈某窃取国家电力资源。其中原审上诉人马某参与盗窃二起，价值127624.83元，属数额巨大；原审被告人谢某喜、杨某参与盗窃一起，价值84026.63元，属数额巨大；原审被告人陈某参与盗窃一起，价值43598.20元，属数额较大。原审上诉人马某、原审被告人谢某喜、杨某、陈某的行为均已构成盗窃罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。
经相关证据证实，原审采信的原审上诉人马某提交的《谅解书》中关于对原审上诉人马某予以谅解部分的内容并非被害单位的真实意思表示，故对于辩护人提交的该份证据，本院不予采信。
本案被盗电量电费已经由原审被告人谢某喜、陈某向国网新疆电力公司乌鲁木齐供电公司补交，且一并缴纳了三倍于所窃电费的违约费，损失已得以挽回。在共同犯罪中，原审上诉人马某虽然参与了公诉机关指控的两起犯罪事实，但犯意均不是其提出，其之所以实施上述犯罪是因为家境较为困难，为利所诱。其不是窃电行为的实际获利人。在其与原审被告人谢某喜、杨某的共同犯罪中，虽杨某以向马某支付好处费为由从其所在单位取款25600元，但实际仅给付马某3000元，从此亦可看出马某实际系被他人利用，从而实施了犯罪行为。虽然客观上看，如果没有马某的参与犯罪，两起盗窃事实均无法得逞，故在共同犯罪中不宜区分主从犯，但上述情节在量刑时仍应酌情予以考虑。在再审期间，原审上诉人马某主动上缴违法所得28200元，虽其在原二审期间主动缴纳罚金的行为，系其应履行的法定义务，但由其主动缴纳罚金及违法所得的行为，可见其认罪悔罪的态度诚恳。同时，原审上诉人马某在原审判处缓刑后，在缓刑考验期内从事正当职业，且工作成绩较好，也证实其主观恶性、人身危险性较小，对其判处缓刑符合刑法及宽严相济刑事政策的相关规定。故原审上诉人马某及辩护人提出的建议本院判处其缓刑的辩解及辩护意见与本院查明的事实及相关法律规定相符，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2015）乌中刑二终字第67号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 晓
审判员 陈晓春
审判员 王 超
二〇一七年六月二十八日
书记员 陈军全