云南省昆明市官渡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云0111刑初816号
公诉机关昆明市官渡区人民检察院。
被告人晏建刚，男，因涉嫌犯受贿罪，于2016年5月5日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月19日被执行逮捕。现羁押于昆明市盘龙区第二看守所。
辩护人麻青成，云南和律丰律师事务所律师。
昆明市官渡区人民检察院以官检公一科刑诉（2016）794号起诉书指控被告人晏建刚犯诈骗罪，于2016年8月19日向本院提起公诉，并提交了官检公一科量建（2016）627号量刑建议书。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年9月6日在本院公开开庭审理了本案。昆明市官渡区人民检察院依法指派检察员刘亦涵、书记员刘天妍出庭支持公诉，被告人晏建刚及其辩护人麻青成到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年6月至9月，被害人陈某某、王某某1通过康某某和徐某找到被告人晏建刚，请其帮忙处理二被害人之子涉嫌抢劫罪的事情，被告人晏建刚隐瞒了其只是官渡监狱下属金马金属容器厂警车驾驶员的事实，谎称可以帮王某某1的儿子取保，让陈某某的儿子判缓刑，二被害人误以为晏建刚是昆明市官渡区司法局的领导。后被告人晏建刚以疏通关系为由向被害人王某某1索要了人民币2万元，先后向被害人陈某某索要了人民币6.95万元，共计人民币8.95万元。
公诉机关认为，被告人晏建刚以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。
针对起诉指控的犯罪事实及罪名，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据予以证实：
一、被害人陈述
1、陈某某陈述：2015年6月我儿子陈某到昆明玩，和我们老乡王某某1的儿子王某某2一起抢了别人的一部手机，被公安抓了。我们找到一个叫康某某的老乡帮忙找人打听。过了两天，康某某开车带着我、王某某1和王某某1的妻子闵某某一起去了昆明，康某某联系好晏建刚，我们约了在官渡广场见面，晏建刚跟我们说他是官渡区司法局副局长。王某某1说他已经请了律师，晏建刚说没有必要找律师，还主动提出来带我们去找律师退钱。我们在路边吃饭时，晏建刚说让我们给他钱，他帮我们找人疏通一下关系，交点罚款，王某某1的儿子王某某2年龄小，给他2万元，我儿子陈某年龄稍微大点，要给他3万元。饭后，在康某某的车上，我把我随身带着的2万元给了晏建刚，我让康某某帮我垫1万元，康某某就把1万元递给晏建刚，王某某1给了晏建刚2万元。
到了2015年7、8月份，王某某2回来了。王某某1跟我说晏建刚打了好几次电话给他，让他转告我，让我再给3万元钱。我找李某某借的钱，就让李某某帮忙从银行转账给了晏建刚3万元钱。
到了9月份左右，我接到看守所警察打来的电话，说是我儿子没有钱用了，我就打电话给李某某借了1000元钱，让李某某把1000元从银行打给了晏建刚，请他帮忙转交这1000元钱去看守所给陈某，晏建刚答应了。晏建刚多次打电话跟我说陈某的案子到法院了，让我再给他3万元钱去疏通一下法官，我实在没有钱了，到处借也借不到，最后李某某答应借9000元钱给我，我就让李某某从银行打了9000元给晏建刚。我前后给了晏建刚总共7万元钱，其中有1000元是让晏建刚转交给我儿子陈某的。
2、王某某1陈述：
······我们在官渡区看守所附近的一个广场见到了晏建刚，我听康某某说，晏建刚是官渡区司法局副局长，我说我出了3万元请了律师，晏建刚说没有必要，他就是管律师的，去找律师退钱前，晏建刚带着我们去了广场旁边的一个派出所，他说在这个派出所他有熟人，先去找他熟人打听一下这个案子的情况，我们在大厅里面坐着，晏建刚跟一个警察上了楼，十分钟左右晏建刚跟我们说先去找律师退钱。接着我们一起找到了那个律师，一开始律师不答应退钱，晏建刚就跟律师发脾气说如果不退钱就不要在这里当律师了，律师把我叫到旁边问晏建刚是什么人，我说是司法局的，最后律师扣了4000元钱，退了26，000元给我。吃饭时，一开始晏建刚说让我和陈某某给他8万元钱，他帮我们找人疏通一下关系，交点罚款就可以把王某某2和陈某弄出来，我们没有那么多钱，商量了一下，晏建刚说先收我2万元钱，收陈某某3万元钱。
3、闵某某所陈述内容与王某某1的陈述内容基本一致。
二、被告人晏建刚供述及自述材料：
我是因为涉嫌受贿罪被刑事拘留的。具体情况是这样的，2015年6月份，我西昌的远房亲戚徐某跟我打电话说他朋友康某某要找我帮忙，康某某的侄儿子在昆明因为抢劫被抓了，我答应了。过了两三天，康某某打电话说他们到昆明了，康某某说他要去官渡区看守所给陈某和王某某2存点钱，我们就一起到了官渡区看守所，在门口我跟门卫说我是官渡监狱的，门卫就让我和康某某进去了。在监区大门口我碰见了官渡区看守所副所长，我跟他打招呼，他问我有什么事情，我说两个小侄儿陈某和王某某2抢劫被关进来，请帮忙关照一下，他说没事的，正在忙就不管我了，说完他就进监区去了。第二天，康某某接我到官渡广场附近和家属见面，王某某1跟我说他已经在官渡区看守所门口请了一个律师，交了3万元律师费。我说没有必要请律师，律师只知道收钱不办事，把律师费退了，我说我会带着他们去找律师退钱，还说我对太和派出所不熟，我表达的意思是不要交律师费，把钱给我就行，我会去办事的。我就带着他们三个先去了福德派出所找到了刑侦中队长打听一下陈某和王某某2的案子，我去福德派出所第一是去打听案情，第二是向家属表现我认识人，有能力可以帮他们办事。后我们来到了官渡区看守所门口的律师事务所，一开始律师不答应退钱，我就当着律师的面打电话给在云南省司法厅工作朋友，让他打电话给律政处处长说说这个事情，我想吓唬一下律师，律师听见我打电话之后，态度就变得缓和多了，商量后律师退了2.6万元给王某某1。
吃完饭后康某某跟我说，陈某和王某某2的事情就靠我了，问我要多少钱，我说找人打点关系是要花钱的，要8万元，经办民警、检察官和法官都要送钱打点关系。他们送我回家的路上，康某某说陈某某和王某某1都是农民，家里没有钱，现在身上凑的钱给我，以后还要再说，陈某某就拿了3万元，王某某1拿了2万元给我。
过了不久，因我没有陈某某的电话号码，我就打电话给王某某1和康某某说王某某2出来了，我花了力气送钱打点了很多关系，陈某的事情还要花钱，最少还要3万元。王某某1把陈某某手机号码给了我，我打电话跟陈某某说，王某某2出来你也看见了，这是我花了力气找了很多人送钱打点才放出来的，陈某到法院了，要判了。陈某某说要争取判缓刑或者三年以内，我说要判缓刑就还要再花钱去法院打点关系，再拿3万元给我，我把我建设银行的账号发短信给了陈某某，让他把钱打到我银行账户里面，陈某某第一次打了3万元。几天后陈某某让我去看守所转交1000元生活费给陈某，所以他打了1000元到我建设银行的账户里。我去看守所接待室送了500元给陈某，剩下的500元没有给他。过了一个月左右，我打电话跟陈某某说钱还是不够，让他再打点钱过来，陈某某说是实在借不到钱了，只凑到9000元，他就往我银行账户里打了9000元，先后三次陈某某打钱给我的银行账号是哪个我都不知道。我一共拿了陈某某6.95万元，拿了王某某2万元。
因我平时欠着账，陈某某和王某某1拿给我的钱被我拿去赔账、生活开支和打麻将用掉了。我只是跟陈某某、王某某1、康某某和闵某某说要送钱给经办警察、检察官和法官打点关系，但实际上一分钱都没有给。我和康某某、陈某某、王某某1、闵某某、陈某、王某某2之间不存在债权债务关系，我们相互之间没借过钱。
三、证人证言
1、李某某证言：2015年7月份，陈某某打电话跟我说他儿子陈某在昆明抢了个手机被公安局的抓了关在看守所了，现在找了人在昆明帮忙，帮忙的人叫做晏建刚，是司法局的副局长，要拿钱去疏通关系和交罚款，让我借3万元钱给他。他发短信告诉了我一个银行账号，开户名字叫晏建刚，陈某某让我直接打3万元到这个账号上。过了不久，陈某某又打电话跟我借1000元钱，说是这钱是给陈某在看守所当生活费的，也是叫我从银行打给晏建刚账户里面。又过了一段时间，陈某某打电话跟我说晏建刚又打电话来要钱，说是要3万元，找我借钱，我说我没那么多钱了，还有9000元，陈某某让我打9000元给晏建刚。
2、康某某证言：2015年5、6月份左右，我接到陈某某的电话说他儿子陈某和王某某1的儿子王某某2在昆明抢了别人的一部手机，被公安抓了关在看守所，请我帮忙问问，让两个娃娃处理轻一点，正好我和朋友徐某在一起，我跟徐某说昆明那边我不熟，请他帮忙问问，徐某说他有个亲戚叫晏建刚，在昆明是司法系统的一个小领导，徐某就给晏建刚打了电话，还把晏建刚的电话号码给我。之后的陈述内容与陈某某陈述内容基本一致。
四、书证
1、户口证明：证实晏建刚的身份情况与起诉书所列一致。
2、李某某提供的凉山州商业银行汇款证明：证实李某某向晏建刚建设银行账号分别存款30，000元及9000元。
3、云南金马金属容器厂相关材料：证实云南省委员会同意云南省官渡监狱出资设立云南金马金属容器厂。云南金马金属容器厂工人月工资明细表：显示晏建刚为警车驾驶员。
4、协助查询通知书及银行流水：证实2015年7月21日跨行转入晏建刚账号30，000元；2015年8月21日跨行转入该账号1000元；2015年9月16日跨行转入该账号9000元。
5、移送案件通知书及移交清单：官渡区人民检察院办理的晏建刚涉嫌受贿罪一案，因改变管辖，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第十二条之规定，移送官渡分局依法办理。
针对公诉机关的指控证据、犯罪事实及罪名，被告人晏建刚辩解：1、没有说过自己是司法局的领导，是王某某1和陈某某主动找到我并自愿拿出来5万元让我帮忙办事的；2、愿意赔偿被害人全部损失且已赔偿了其中的2万元；3、具有自首情节。综上，请求从轻、减轻处罚，判处缓刑。
辩护人提出：1、开始的五万元是被害人主动给的，不应计入诈骗数额，数额只应认定为3.95万元；2、被告人的身份不符合受贿罪的构成要件，本案检察院没有侦查权；3、被告人具有自首情节；4、已积极赔偿被害人2万元；5、系初犯、无前科；6、被告人的行为没有造成严重的危害后果，被害人的行为有违法的故意，具有一定的过错。综上，建议判处缓刑。针对提出赔偿了2万元的辩护意见，当庭提交了一份收款人陈某某的收条予以证实。
针对被告人晏建刚及辩护人提出的意见，公诉人当庭答辩如下：1、被害人主动拿5万元是基于被告人晏建刚故意隐瞒自己的身份，带被害人到看守所等地方，表现自己很有能力，被害人对其身份产生了错误的理解；2、不构成自首；3、被害人是农民，本案已严重影响生活，造成严重后果，有赌博陋习，平时表现不能算良好；4、认可赔偿了被害人陈某某两万元；5、不同意判处缓刑。
公诉机关及辩护人提交的证据已经当庭举证、质证，本院充分听取了控、辩双方的质证意见和辩护意见，根据证据证明的效力和关联性，本院确认的案件事实如下：
2015年6月，被害人陈某某、王某某1的家属在昆明因涉嫌犯抢劫罪被采取了强制措施，二被害人托人找到被告人晏建刚并到昆明与晏建刚见面。见面后，被告人晏建刚带领二被害人及其家属到派出所等地找人打听案件，听说王某某1已委托了律师并交了律师费后，与王某某1一起找到律师要求退还律师费，在律师不同意的情况下，以打电话给所谓的律政处领导为名，让律师退还了大部分委托费用。在此过程中，晏建刚隐瞒其只是官渡监狱下属金马金属容器厂警车驾驶员的事实，让二被害人误以为晏建刚是昆明市官渡区司法局的领导，在取得被害人的“信任”后，谎称可以帮王某某1的儿子办理取保候审，陈某某的儿子判处缓刑，但需向公、检、法部门人员疏通关系为由索要钱财，其中王某某1给晏建刚人民币2万元，陈某某给了3万元。
之后，被告人晏建刚以需要进一步疏通关系为由，又两次向陈某某索要了3万元和9000元。在陈某某的儿子被关押期间，陈某某用汇款的方式委托晏建刚送1000元的生活费到看守所给其儿子，晏建刚拿到钱后只送了500元到看守所，剩余500元被其截留。
本院认为，被告人晏建刚无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，本院予以确认，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
根据庭审查明的事实及控辩双方的意见，本案争议的焦点在以下三个方面，本院作如下综合评判：
一、被害人第一次交给晏建刚的5万元是否能认定为本案的诈骗数额？
被害人找到被告人晏建刚后，晏建刚带领被害人及其家属到派出所等地找人打听案件，并让人对二被害人之子在看守所关押期间给予关照，后又提出要王某某1去退回已交的律师费用，在律师不同意的情况下，打电话给所谓的律政处领导迫使律师退费，被告人晏建刚隐瞒了自己的真实身份，通过自己一系列的行为表现出有能力帮助被害人办事，在取得被害人的信任后，以要疏通关系为由向被害人索要钱财，被害人“自愿”交付打点费用共计5万元。事实足以证实，被告人晏建刚采用虚构事实和隐瞒真相的手段，骗取被害人的信任后“自愿”交了财物，其行为完全符合诈骗罪的主、客观构成要件，故涉案的5万元依法应认定为本案的诈骗数额，对辩护人提出本案的诈骗数额只应认定为3.95万元的意见，本院不予采纳。
二、检察机关的前期侦查活动是否合法？被告人晏建刚是否具有自首情节？
昆明市官渡区人民检察院根据线索，以被告人晏建刚涉嫌犯受贿罪展开刑事诉讼程序，以涉嫌犯受贿罪于2016年5月5日对晏建刚刑事拘留，后在侦查过程中，发现晏建刚的主体身份不符合受贿罪的构成要件，依据《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第十二条之规定:“人民检察院侦查直接受理的刑事案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关”，于2016年5月10日将案件移送昆明市公安局官渡分局办理，公安机关受理后以涉嫌诈骗罪对本案展开侦查，并于2016年5月19日对晏建刚执行逮捕，上述程序合法、有效，符合法律规定，本院依法予以认定。
根据检察机关在前期侦办案件中出具的到案经过证实，被告人晏建刚是在昆明市滇池路水星温泉洗浴中心被侦查人员依法通知到检察院接受询问。自首的成立需以“自动投案”和“如实供述自己的犯罪事实”为基础，二者缺一不可，晏建刚不属于主动投案，不具备自首的构成要件，被告人晏建刚及其辩护人提出具有自首情节的意见，因与本案证据再现的事实不符，本院不予采纳。
三、本案量刑情节的认定
辩护人提出被告人晏建刚家属已赔偿了被害人陈某某2万元，本院认为，在庭审中，法庭对辩护人提交的收条的真实性进行了核实，经当庭拨打陈某某电话，陈某某表示确已收到晏建刚家属赔偿的2万元，核实过程已形成文字记入法庭笔录，公诉机关对收条的真实性予以认可，故本院对此事实予以确认；同时提出系初犯、无前科的意见，有户籍证明和人口信息表证实，本院予以采纳。晏建刚自归案后，能如实供述自己的犯罪事实，具有一定的悔罪表现。
以上情节可作为从轻处罚的依据，但在量刑时从轻幅度不宜过宽，理由如下：第一，本案虽赔偿了被害人两万元，但尚有6.95万元未赔偿被害人；第二，本案中，被告人晏建刚自己的供述称所得赃款被用于打麻将、吃饭和洗澡等开支，挥霍赃款的情况在量刑时予以考虑；第三，查明的事实证实，被告人晏建刚以需要疏通司法机关办案人员为由向被害人索要钱财，具有索要情节；同时为达一己私利肆意“消费”、“抹黑”司法机关及办案人员的公信力和廉洁性，误导他人背离正常的司法途径，在社会上造成了较为严重的后果，故对辩护人提出没有造成严重后果，被害人的行为有违法故意，具有一定过错的意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。
公诉机关提出判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，符合量刑规范化的规定，本院予以采纳。被告人晏建刚及其辩护人提出建议判处缓刑的量刑意见，综合被告人晏建刚具有的量刑情节，该意见显然与罪刑相适应原则不符，本院不予采纳。
据此，本院根据被告人晏建刚的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人晏建刚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月5日起至2020年5月4日止；罚金须于判决生效后90日内缴纳）。
二、剩余赃款6.95万元继续追缴发还被害人（其中陈某某4.95万元、王某某2万元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 梁成锐
人民陪审员 普 璐
人民陪审员 赵艳萍
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 唐小杰