贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终2250号上诉人（一审被告）：贵州省侨建企业集团公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区新添大道243号，统一社会信用代码：91520000214435712K。法定代表人：周永喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：屈华，上海都邦律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：林祥清，男，汉族，1977年10月30日出生，福建省霞浦县人，住福建省霞浦县。一审被告：梅强，男，汉族，1970年8月24日出生，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区。一审被告：贵州强鑫建筑工程劳务有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市国家高新区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B518室，组织机构代码：30870741-6。法定代表人：梅强，该公司总经理。一审被告：虞传江，男，汉族，1971年6月10日出生，贵州省修文县人，住贵州省修文县。一审被告：贵州强红物流有限公司，住所地：贵州省贵阳市金阳新区诚信北路8号联盛国际乐活公寓2号楼9-7，组织机构代码：59418347-2。法定代表人：曾小红，该公司总经理。上诉人贵州省侨建企业集团公司（以下简称侨建公司）因与被上诉人林祥清、一审被告梅强、贵州强鑫建筑工程劳务有限责任公司（以下简称强鑫公司）、虞传江、贵州强红物流有限公司（以下简称强红公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初6256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人侨建公司上诉请求：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初6256号民事判决的第一项并驳回林祥清对侨建公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由林祥清承担。事实与理由：1、侨建公司不是本案的适格当事人，林祥清不具有起诉侨建公司的资格。林祥清与侨建公司之间没有任何法律关系或资金往来。林祥清并不是涉案合同《土石方施工协议》的当事人，其仅为强鑫公司委托代理人，即使林祥清为实际施工人，也不能突破合同的相对性依据《土石方施工协议》向侨建公司主张权利，林祥清不是本案适格诉讼主体。2、林祥清支付的1,100,000元的性质，如林祥清是按照《土石方施工协议》的约定交纳保证金，因该协议约定交纳保证金的主体为强鑫公司，仅有强鑫公司有权主张返还。林祥清支付涉案保证金的对象为虞传江并不是侨建公司，且侨建公司事后对该支付行为也未予认可。如林祥清不是按照《土石方施工协议》的约定交纳保证金，则林祥清与虞传江之间还有其他债权债务关系。3、林祥清主张返还保证金并赔偿损失应以主张合同无效或要求解除合同为前提。林祥清签订的合同仅有《委托居间协议》，对其他涉案合同无权解除或主张，故原审按照《土石方施工协议》约定要求返还保证金错误。被上诉人林祥清辩称：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回侨建公司的上诉，维持原审判决。一审被告梅强、强鑫公司、强红公司共同陈述称：林祥清挂靠强鑫公司但未缴纳挂靠费且并未告知其与侨建公司签订合同的情况。一审被告虞传江在本案二审期间未提供书面陈述意见。被上诉人林祥清向一审法院起诉请求：1、判令侨建公司、梅强、强鑫公司、虞传江、强红公司共同返还保证金1,100,000元；2、判令侨建公司、梅强、强鑫公司、虞传江、强红公司共同承担违约金600,000元；3、判令侨建公司、梅强、强鑫公司、虞传江、强红公司共同从2016年8月8日起支付所交纳的保证金1,100,000元按月息2分计息暂计至2017年10月8日，合计308,000元；4、判令侨建公司、梅强、强鑫公司、虞传江、强红公司共同从2017年10月9日起支付保证金1,100,000按月息2分计息至本案终结；5、判令侨建公司、梅强、强鑫公司、虞传江、强红公司共同赔偿590,000元；6、本案诉讼费由侨建公司、梅强、强鑫公司、虞传江、强红公司共同承担。一审法院审理查明：2015年12月18日，遵义巨振旅游开发管理有限公司（甲方）与贵州太临置业有限公司（乙方）签订《项目投资合作经营协议》，该协议约定有：双方共同投资开发甲方与遵义县人民政府签订的遵义县石板镇柑子树五星旅游度假村开发项目；2016年6月17日，遵义巨振旅游开发管理有限公司（甲方）与侨建公司（乙方）签订《土石方承包施工合同》，该合同约定有：甲方将遵义县石板镇柑子树五星旅游度假村一期土石方开挖工程发包给乙方，乙方缴纳合同履行保证金1,100,000元；2016年7月7日，遵义巨振旅游开发管理有限公司（甲方）、贵州太临置业有限公司（乙方）与侨建公司（丙方）就甲方与丙方于2016年6月17日签订的《土石方承包施工合同》达成《补充协议》，该协议约定有：丙方全额投资新建砂石加工点，并负责生产和安全管理，销售由三方共同负责。2016年7月28日，林祥清（委托人）与梅强（居间人）签订《委托居间协议》，该协议约定有：工程名称及地点：遵义县石板镇柑子树村五星旅游度假村一期；工程量：土石方500万方；委托方与建设方或总承包方正式签订合同以后，委托方付给居间方的劳动报酬支付方法：此工地进场开工后五天内委托方先付给居间人贰拾万元，其余的每立方提壹元伍角按进度付给居间人。2016年7月28日，强鑫公司向林祥清出具授权委托书，该委托书注明林祥清以该公司名义与侨建公司签订遵义县石板镇柑子树五星旅游度假村一期土石方施工合同。2016年7月29日，侨建公司（甲方）与强鑫公司（乙方）签订《土石方施工协议》，该协议约定有：一、工程概况1、工程名称：遵义县石板镇柑子树五星旅游度假村一期土石方开挖工程；2、工程地点：遵义县石板镇柑子树；3、工程内容：按施工图进行开挖、装车、转运、含自然碾压、不负责弃土费、场外运输地所发生的费用，交警、城管、路政、居民纠纷、爆破等由甲方负责。4、工程方量：开挖工程量约500万立方最终按实际施工量为准。二、工程期限工程具体开竣工时间和工期要求等，以甲方申报政府批准的时间为准。三、工程承包方式1、签订合同后，乙方当日向甲方缴纳履约保证金1,100,000.00元；2、乙方缴纳保证金后，甲方开具承兑汇票给乙方作诚信承诺六、双方责任2、在施工过程中甲方原因造成乙方施工连续停工三个工作日或以上（除人力不可抗的自然因素），甲方应按挖机每天每台1,200元，铲车每天每台8**元，运输车辆每天每台5**元，人工每天每人200元的损失赔付给乙方，并相应顺延工期。3、甲方确保乙方自签订合同之日起，1个月内进行正常施工，如未能确保，甲方所开具的承兑汇票作为违约金赔偿给乙方，并合同继续有效。八、其他事项1、保证金退还，乙方所向甲方缴纳施工合同油料保证金1,100,000元，甲方将在工程进度依次退还乙方，按每立方1元计算，退完为止等。虞传江、林祥清分别代表侨建公司、强鑫公司在该协议上签字。2016年7月28日、8月1日，林祥清分两次向虞传江账户转款合计1,100,000元，同日，收款人虞传江、收款单位侨建公司出具收据收到强鑫公司（林祥清）的履约保证金1,100,000元，侨建公司向强红公司开具商业承兑汇票金额为2,000,000元。2016年8月5日，侨建公司向林祥清出具《进场通知书》，载明：林祥清工程队，遵义县石板镇柑子树村五星旅游度假村项目工程一期一标段已具备施工条件，通知你方于2016年8月8日当日进场。如未按时进场，则签订的合同自动失效。林祥清工程队进场后，未收到政府部门的批文和开工令，便找虞传江询问情况未果，致林祥清不能正常施工。2016年10月，林祥清再次找到虞传江要求返还保证金1,100,000元未果，之后，虞传江向林祥清返还100,000元；2016年11月25日，林祥清以虞传江合同诈骗为由向贵阳市公安局观山湖分局报案，该局进行调查后，认为没有犯罪事实，于2017年6月23日作出《不予立案通知书》；审理过程中，本院根据林祥清的申请，调取了贵阳市公安局观山湖分局关于林祥清举报虞传江合同诈骗之调查材料，该调查材料中反映有林祥清向强鑫公司缴纳挂靠费，借用建筑资质，虞传江陈述自己是侨建公司观山湖办事处总经理，强鑫公司提出不做工程后，公司许诺退还保证金1,100,000元和损失（进场产生的产值、机械损失、人工工资等）590,000元；林祥清经查询侨建公司向强红公司开具的商业承兑汇票中无钱。根据审理查明之事实，一审法院将本案案由变更为不当得利。一审法院认为：本案有如下争议焦点：一、关于林祥清与梅强、林祥清与强鑫公司及虞传江与侨建公司之间的关系问题。林祥清与梅强签订《委托居间协议》，由梅强为其介绍工程项目并支付报酬，故林祥清与梅强之间系居间合同关系；林祥清以缴纳挂靠费之名而借用梅强作为法人的强鑫公司之建筑资质与侨建公司签订《土石方施工协议》，故林祥清与强鑫公司之间系挂靠合同关系；虞传江系侨建公司之员工，代表侨建公司与强鑫公司签订《土石方施工协议》，并收取林祥清所缴纳的履约保证金及退还部分保证金的行为属于履行侨建公司之职务行为，侨建公司应对虞传江的职务行为享有权利、承担责任。二、关于本案土石方施工工程性质以及强鑫公司与侨建公司签订的《土石方施工协议》之效力问题。本案中，侨建公司与强鑫公司签订的《土石方施工协议》中已明确：工程名称为遵义县石板镇柑子树五星旅游度假村一期土石方开挖工程，工程内容为按施工图进行开挖、装车、转运等，故该工程明显属于建设施工工程；强鑫公司与侨建公司签订的《土石方施工协议》，实系无建筑资质的自然人林祥清挂靠强鑫公司并借用该公司之建筑资质而与侨建公司签订，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，故被告强鑫公司与被告侨建公司签订的《土石方施工协议》系无效协议。三、关于林祥清各项诉请处理之问题。1、违约金问题。如前述，本院已确认强鑫公司与侨建公司签订的《土石方施工协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”之规定，因此该协议中的“违约金”条款自始无效，故一审法院对林祥清的该项请求不予支持。2、损失赔偿问题。本案中，仅有虞传江在公安机关的陈述，该陈述是否得到其供职之侨建公司认可未可知，虽林祥清进行了部分施工，但其实际施工工程量以及双方的结算单据等，林祥清均未提供，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，故本案中一审法院对林祥清的该项请求不予支持，双方可自行协商解决或另案诉讼。3、保证金及利息问题。林祥清已实际向虞传江缴纳了工程保证金1,100,000元，虞传江、侨建公司出具收据收到了该款项，虞传江已退还林祥清100,000.00元，另，虞传江没有提供其与林祥清之间存在其他合同关系或债权债务关系，如前述，虞传江收取林祥清所缴纳的履约保证金以及退还部分保证金属于履行侨建公司之职务行为，以及一审法院已确认强鑫公司与侨建公司签订的《土石方施工协议》无效，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第131条“返还的不当利益，应当包括原物和原物所产生的孳息”之规定，应由侨建公司返还林祥清保证金1,000,000元以及利息。强红公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第四百二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第131条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、由侨建公司于本判决生效后10日内返还林祥清履约保证金1,000,000元及利息，利息以1,000,000元为基数，按年利率24%计算自2016年7月28日起至还清保证金之日止。二、驳回林祥清的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,792元（已减半收取），由侨建公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院在二审中查明的事实与一审法院查明的基本事实一致，但对于是否应计算利息的事实的认定，本院与一审法院不一致（详见本院论理部分）。本院认为，根据双方当事人的诉辩及理由，本案的二审焦点为：一、林祥清是否有权要求侨建公司退还保证金100万元;二、林祥清与虞传江之间是否还有其他债权债务关系；三、在林祥清无权对《土石方施工协议》提出无效或者请求撤销的情况下，一审判决侨建公司返还保证金是否属于裁判错误；四、一审判决支持利息依据是否充分。关于第一个焦点问题，首先，收款收据是证明收款事实的凭据,一般而言，收款收据由权利人持有,本案中林祥清持有履约保证金收据;其次，对于保证金由林祥清交纳的事实,林祥清提交了银行流水予以证明,侨建公司经办人虞传江认可收到林祥清个人账户汇出的汇款110万元；再次，强鑫公司并未主张110万元保证金是由公司交纳。因此，综合上诉理由，本院认定110万元保证金是由林祥清而不是强鑫公司交纳。由于林祥清挂靠强鑫公司与侨建公司所签合同被确认为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，侨建公司应承担返还财产的义务，返还的对象应该是真正的权利人，本案中应该返还林祥清。虞传江在办理返还10万元保证金的过程中，也是返还给林祥清，而不是返还给强鑫公司。因此，林祥清有权要求侨建公司退还保证金100万元。上诉人侨建公司诉称“林祥清不是本案适格诉讼主体”的上诉理由不成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题，履约保证金收据是以贵州省侨建企业集团公司的名义出具的，虽然侨建公司上诉称“林祥清与虞传江之间还有其他债权债务关系”，但侨建公司并未举证予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。”的规定，对侨建公司诉称“林祥清与虞传江之间还有其他债权债务关系”的上诉理由，本院不予支持。关于第三个焦点问题，本院认为，对于合同效力的审查，诉讼当事人可以请求人民法院予以审查，人民法院也可依职权主动予以审查。因此，不论林祥清有无权利提请审查合同效力，都不影响一、二审人民法院对本案中《土石方施工协议》的效力予以评判。对此，上诉人侨建公司诉称“林祥清主张返还保证金并赔偿损失应以主张合同无效或要求解除合同为前提。林祥清签订的合同仅有《委托居间协议》，对其他涉案合同无权解除或主张，故一审按照《土石方施工协议》约定要求返还保证金错误。”的上诉理由不成立，本院不予支持。关于第四个焦点问题，侨建公司自始认为自己不应承担返还保证金的责任，本院认为侨建公司的上诉和一审抗辩理由中包含了对本金及利息的上诉和抗辩。对于无效合同，签约双方均应承担责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同认定为无效。在诉讼中，林祥清并未举证证明侨建公司收取保证金后取得多少不当利益，返还保证金的时间节点也须人民法院判决作出后才能确定。因此，林祥清主张侨建公司应从2016年8月8日起按月息2分承担保证金利息，缺乏事实依据和法律依据，应不予支持。一审判决以林祥清首次打款时间（2016年7月28日）为计算返还保证金及利息的时间属于认定事实有误，因为当时合同效力尚未经任何权威机构判定为无效。综上所述，上诉人侨建公司的上诉理由部分成立，其上诉请求，本院部分予以支持。一审判决认定事实部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初6256号民事判决；二、由贵州省侨建企业集团公司于本判决生效后10日内返还林祥清履约保证金1,000,000元；三、驳回林祥清的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,792元（已减半收取），二审案件受理费13,800元，共计27592元，由贵州省侨建企业集团公司负担25000元，林祥清负担2592元。本判决为终审判决。审 判 长 张汝坤审 判 员 马天彬审 判 员 袁晶晶二〇一八年六月八日法官助理 张辉云书 记 员 胡邦邦