广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0705民初4145号原告李亦沛，男，1966年1月31日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托代理人熊大光，广东中权律师事务所律师。被告江门新会亿利集装箱配件厂有限公司，住所地：江门市新会区双水镇工业开发区。法定代表人谭洋。原告李亦沛诉被告江门新会亿利集装箱配件厂有限公司（以下简称亿利公司）劳动合同纠纷一案，本院于2016年10月14日立案受理后，依法适用简易程序由审判员苏达昶独任审判，于2016年11月3日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人熊大光出庭参加诉讼，被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告于1999年8月1日入职到江门市新会双水拆船钢铁有限公司工作至2004年11月26日，后因工作需要，原告在2004年11月27日被安排到被告处工作至现在，工作职务电焊工。工作期间，被告没有与原告签订书面劳动合同，没有依法为原告参加入职后至2016年6月的社会保险,没有返还原告垫付的应由被告支付的2011年12月至2016年4月期间的基本养老保险费13543.92元，2011年12月至2016年6月期间的基本医疗险费7837.86元。原告于2016年8月17日向新会区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申诉，该委员会作出上述【2016】第925《仲裁裁决书》。现原告认为【2016】第925号《仲裁裁决书》未能裁决确认原、被告双方于1999年8月1日至2004年11月26日存续劳动关系，以及裁决驳回原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的诉求，是违反有关法律规定的，理由如下：1.原告在劳动仲裁申诉书当中明确提出申诉请求确认原、被告于1999年8月1日至开庭之日存续劳动关系，但裁决书并没有围绕原告的这一诉求作出完整的支持与否的认定和裁决，仅裁决确认原、被告双方在2004年11月27日至2016年9月26日期间存续劳动关系，对原告在1999年8月1日至2004年11月26日期间的工作年限能否确认到被告处只字不提。因此，裁决书显然不符合“公正及时解决劳动争议”的我国劳动争议调解仲裁法总则。2.根据我国《劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”的规定，且裁决书中也查明认定原告“因工作需要，在2004年11月27日江门市新会双水拆船钢铁有限公司将李亦沛（原告）安排到亿利公司（被告）处工作至现在。”因此，原告在2被告的工作年限依法应从1999年8月1日起计算。但裁决书最终仅确认原、被告双方在2004年11月27日至2016年9月26日期间存续劳动关系，这样的裁决结果显然违反上述条例规定。3.裁决书不对原、被告双方在1999年8月1日至2004年11月26日期间存续劳动关系作出相应裁决确认，也不载明为何没有确认的解释和理由。裁决书如此审理及裁决，不但违反我国《劳动争议调解仲裁法》第四十六条有关规定，也会导致原告日后无法要求被告向原告补缴该阶段的社会保险费，严重损害原告的社会保险合法权益。4.裁决书参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十四条第二款中“劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持”的规定，最终裁决驳回原告诉求被告支付解除劳动关系经济补偿金，是适用法律错误和裁决错误的。首先，被告在本案纠纷中根本没有出现未足额缴纳或欠缴社会保险费的情形，但被告没有为原告缴纳入职以来至2016年6月的社保费，已经严重违反我国相关法律法规的规定。其次，原告在劳动仲裁申诉书中是鉴于被告不与原告签订书面劳动合同，不返还原告已垫付的社保费，不依法为原告补缴入职以来至2016年6月的社会保险费才诉求被告支付解除劳动关系补偿金，并没有以被告未足额缴纳或欠缴社会保险费为由而提出仲裁申诉。再次，上述指导意见第二十四条第二款中规定劳动者“请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持”，是对劳动者两个诉求并列不予支持的。若不支持劳动者要求用人单位支付经济补偿金应同时不支持劳动者解除劳动合同，不能支持劳动者诉求解除劳动合同时断章取义不支持用人单位支付经济补偿金。否则，就不符合该条款的明文规定。最后，裁决书既然已经支持原告诉求解除与被告的劳动关系，理应支持原告根据我国《劳动合同法》第三十八条第（三）项规定和根据第四十六条第1款的规定，以及根据上述指导意见的第二十四条第二款中“《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持”的规定，裁决被告向原告支付解除劳动关系补偿金。但裁决书最终裁决驳回原告诉求被告支付经济补偿金，显然是裁决不当的。5.被告没有依法为原告缴纳入职以来至2016年6月的社会保险费，并且在我国《劳动合同法》2008年1月1日实施后至2016年6月都未为原告建立社会保险关系，被告已经严重违反我国《劳动法》第七十二条、《社会保险法》第六十一条第一款、《社会保险征缴暂行条例》第十条等规定。被告于2016年7月才开始为原告参加社保，根本不属于未足额缴纳或欠缴社会保险费的情形。若被告未依法全部缴纳五个社会保险费（养老险、医疗险、失业险、工伤险、生育险），才属于未足额缴纳；若被告在我国《劳动合同法》2008年1月1日实施后就为原告建立缴费社保关系，仅在缴纳期间中途停缴至2016年7月又缴纳，才属于欠缴社保费。因此，裁决书在没有相应被告未足额缴纳或欠缴社保费的事实证据的情况下，单凭经查被告于2016年7月开始为原告参加社保，就认同被告未足额缴纳或欠缴社保费，反而认为原告主张被告没有为原告参保的理由不成立，实在是颠倒是非。据此，请求依法判令：1、确认原、被告双方在1999年8月1日至2004年11月26日期间存续劳动关系；2、被告向原告给付经济补偿金37845.36元人民币；3、确认双方在2016年9月27日起解除劳动关系；4、确认被告返还原告社保费21411.78元；5、确认被告给付带薪年休假工资7645.6元人民币。原告李亦沛为其陈述在举证期限内提供的证据有：1、原告身份证复印件一份。拟证明原告主体适格。2、被告企业登记资料两份（加盖江门市工商行政管理局政府信息公开专用章）。拟证明亿利公司、江门市新会双水拆船钢铁有限公司工商登记情况。3、银行账户明细查询单二十三张（打印件加盖公章）。拟证明①被告通过银行转账向原告支付工资；②原、被告于1999年8月1日至2016年9月26日期间存续劳动关系。4、新劳仲案【2016】第925号《仲裁裁决书》（原件）一份。拟证明：裁决书没有确认原、被告双方于1999年8月1日至2004年11月26日期间存续劳动关系和裁决驳回原告诉求经济补偿金是错误的。5、《送达回执》复印件一份。拟证明原告签收裁决书后无逾期向人民法院提起民事诉讼。被告亿利公司没有答辩,在举证期限内没有提供证据,也没有出庭辨认、核对原告所举证据的真实性。经庭审质证、辩证，对原告提供的证据15，因被告亿利公司没有出庭核对质证，视其放弃质证的权利，另无影响其证明效力的因素，故本院对上述证据的证明效力予以确认。综合原告的陈述及本院采信的证据，查明事实如下：李亦沛于1999年8月1日入职到江门市新会双水拆船钢铁有限公司工作至2004年11月26日，因工作需要，在2004年11月27日江门市新会双水拆船钢铁有限公司将李亦沛安排到亿利公司处工作。李亦沛与亿利公司无签订书面劳动合同，亿利公司自2016年7月起为李亦沛参加社会保险。亿利公司次月以银行转账的方式支付李亦沛当月（以上月26日至当月25日为一个支付周期）工资。根据人员参保历史查询，2011年12月至2016年4月期间，李亦沛以灵活就业方式缴纳基本养老保险费，其中单位缴纳部分为13543.92元；2011年12月至2016年6月期间，李亦沛以灵活就业方式缴纳基本医疗保险费，其中单位缴纳部分为7867.86元。李亦沛提供的银行账户明细查询单显示2014年1月至2015年12月期间领取的工资分别为：2014年1月工资1326.74元、2月工资2755.74元、3月工资4906.68元、4月工资5729.73元、5月工资5202.38元、6月工资5508.97元、7月工资6462.87元、8月工资6215.42元、9月工资6286.5元、10月工资4091.37元、11月工资4579.98元、12月工资4600.21元、2015年1月工资4902.83元、2月工资4622.9元、3月工资4899.95元、4月工资5783.09元、5月工资5709.25元、6月工资4015.57元、7月工资3829.42元、8月工资3300元、9月工资3687.71元、10月工资3843.39元、11月工资4513.05元、12月工资4633.83元。2016年1月工资4254.12元、2月工资3996.71元、3月工资4397.27元、4月工资4770.9元、5月工资5114.66元。2016年8月24日，李亦沛向新会劳动仲裁委提出仲裁，要求裁决：一、确认李亦沛与亿利公司于1999年8月1日至2016年9月26日存续劳动关系；二、解除李亦沛与亿利公司的劳动关系；三、由亿利公司支付经济补偿金37845.36元；四、由亿利公司支付2014年9月1日至2016年8月31日期间年休假工资7645.60元；五、亿利公司返还李亦沛社保费21411.78元。2016年9月30日,新会劳动仲裁委作出新劳仲案字[2016]第925号《仲裁裁决书》裁决：一、确认双方在2004年11月27日至2016年9月26日期间存续劳动关系；二、双方于2016年9月27日起解除劳动关系；三、亿利公司在本裁决生效之日起三日内一次性返还李亦沛社会保险费用21411.78元；四、亿利公司在本裁决生效之日起三日内一次性给付李亦沛带薪年休假工资7645.6元；五、驳回李亦沛第三项申诉请求。原告李亦沛对上述裁决的第一、五项不服，向本院提起诉讼。另查明，江门市新会双水拆船钢铁有限公司于1990年8月29日成立，亿利公司于2003年5月26日成立，两公司的法定代表人均为谭洋。本院认为：本案为劳动合同纠纷。关于原告请求确认双方于2016年9月27日起解除劳动关系；确认被告返还原告垫付的社会保险费21411.78元；确认被告向原告给付带薪年休假工资7656.8元人民币的问题。由于劳动仲裁委已上述事项作出裁决，原告没有异议，被告亦没有就此提出诉讼，视为认可上述裁决，本院按劳动仲裁裁决作出判决。关于原告请求确认与亿利公司于1999年8月1日至2016年9月26日存续劳动关系的问题？《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”由于李亦沛于1999年8月1日入职到江门市新会双水拆船钢铁有限公司工作至2004年11月26日，后因工作需要，在2004年11月27日江门市新会双水拆船钢铁有限公司将李亦沛安排到亿利公司处工作，另江门市新会双水拆船钢铁有限公司与亿利公司的法定代表人为同一人，住所地相同，为关联公司，因此原告在江门市新会双水拆船钢铁有限公司的1999年8月1日至2004年11月26日工作年限应合并计算到亿利公司的工作年限中，故本院对原告请求确认与亿利公司于1999年8月1日至2016年9月26日存续劳动关系的诉讼请求予以支持。关于原告请求被告支付经济补偿金37845.360元的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“由下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条第一款及第三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”及第九十八条“本法自2008年1月1日起施行。”的规定，原告以被告未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系，被告应当向原告支付经济补偿金。原告的经济补偿年限应当自2008年1月1日起计至2016年9月26日止，超8年6个月，故被告应当支付原告9个月工资的经济补偿金。对于原告解除劳动关系前十二个月平均工资的认定，即应从2015年9月份计至2016年8月份，由于原告未能提供2016年6月、7月、8月的工资，因此上述2016年6、7、8月份工资不纳入计算标准当中,原告在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为4356.85元[(3687.71元+3843.39元+4513.05元+4633.83元+4254.12元+3996.71元+4397.27元+4770.9元+5114.66元)÷9个月],故被告应支付原告经济补偿金39211.65元(4356.85元/月×9月)，由于原告主张经济补偿金为37845.36元，此系原告权利行使，本院予以准照。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”因被告亿利公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，故本案依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一项、第四十七条第一款及第三款、第九十七条第三款、第九十八条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认原告李亦沛与被告江门新会亿利集装箱配件厂有限公司在1999年8月1日至2016年9月26日期间存在劳动关系。二、确认原告李亦沛与被告江门新会亿利集装箱配件厂有限公司的劳动关系于2016年9月27日解除。三、被告江门新会亿利集装箱配件厂有限公司应于本判决发生法律效力之日起三天内向原告李亦沛支付经济补偿金37845.36元。四、被告江门新会亿利集装箱配件厂有限公司应于本判决发生法律效力之日起三天内一次性返还原告李亦沛社会保险费用21411.78元；四、被告江门新会亿利集装箱配件厂有限公司应于本判决发生法律效力之日起三天内一次性给付原告李亦沛带薪年休假工资7656.8元若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。因本案适用简易程序进行审理，案件受理费减半收取为5元，由被告江门新会亿利集装箱配件厂有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判员  苏达昶二○二○一六年十二月六日书记员  苏丽珍