山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋05刑终141号
原公诉机关泽州县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某甲，男，1977年2月8日出生，汉族，沁水县人。系本案的被害人。
上诉人（原审被告人）任新乐，男，1966年11月1日出生，汉族，小学文化，农民，中共党员，住泽州县。于2016年7月14日被泽州县公安局取保候审。
泽州县人民检察院以泽检公诉刑诉（2016）203号起诉书指控被告人任新乐犯故意伤害罪，于2016年12月16日向泽州县人民法院提起公诉，当日立案，在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人李某甲向该院提起附带民事诉讼，泽州县人民法院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2017年3月20日作出(2016)晋0525刑初224号刑事判决，宣判后，原审被告人任新乐和原审附带民事诉讼原告人李某甲均不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于5月16日依法对任新乐和李某甲进行了讯问。本案现已审理终结。
原判认定，2015年8月1日21时许，被告人任新乐驾驶车辆行驶至陵沁线一级路大岭头路段时，被害人李某甲以任新乐驾驶的车辆在行车过程中逼挤自己所乘坐的车辆为由，下车到任新乐驾驶的车上找任理论，并与任发生殴打，被人拉开后，任新乐发现自己受伤，便下车找李某甲，二人再次互相殴打，殴打过程中，任新乐致李某甲腿部受伤。经鉴定：1、李某甲被致左膝部关节前交叉韧带、髌韧带、外侧副韧带损伤，左胫骨平台粉碎性骨折，左腓总神经损伤，并出现左小腿骨筋膜室综合症等并发症，致左踝关节功能完全丧失，损伤程度构成重伤二级；2、李某甲之伤残程度达八级。
认定上述事实的证据有：
1、被告人任新乐的户籍证明。
2、泽州县公安局刑侦大队出具的案件来源、到案经过，证实2016年7月14日，公安民警通知任新乐接受调查，任新乐主动接受调查，并如实供述了自己打架的事实。
3、泽州县公安局接处警登记表。
4、证人靳某的证言，证实2015年8月1日21时左右，我坐任新乐的车从市区往北义城走，走到兰花路时，因为前面堵车就停下了，后面车里的一个年轻人下车跑到我们车前，拽开我们车副驾驶的门，上到我们车驾驶室内，一句话也没有说，直接动手打任新乐，当时任新乐也还手打他了，后那年轻人被人拉走了。任新乐的右眼被打肿了流着血，当时是用拳头打的。任新乐知道自己受伤后，就下车去找那人，我也下车去找任新乐，我下车后看见任新乐和刚才那年轻人在对方的车右侧抱着扭打在一起，后我就报警了。当时他们就是抱在一起，也没怎么打，也没拿工具。我就看见任新乐和那个年轻人两个人打了，其他人都站在旁边，没有参与打架。当时我感觉他们应该是行车过程中因为超车发生的矛盾才打的架。
5、证人李某乙的证言，证实2015年8月1日21时，我和李某甲、李某丙等人开车从珏山往回走，走到大岭头路段时，路上有一辆皮卡车一直别我们的车，并超了我们的车三次，差点把我们的车逼到沿石上，李某甲说：那人是不是喝多了，一会我去看看。因为前面堵车，那辆皮卡车就停在我们车前，停下车后，李某甲就下车找皮卡车司机理论，他过去就上到皮卡车上，后李某丁和李某丙就下车把李某甲拉回我们的车上。这时，那皮卡车司机下车朝我们的车跑来，他从车前头绕到副驾驶门，李某甲就下车了，我看见他们两个人搂在一起扭打，我也赶紧下了车，看见那个皮卡车司机正面搂着李某甲，用嘴咬李某甲的右耳朵，还用右脚一直踢李某甲的腿，后我爸李某丁等人把李某甲他们两人拉开，李某甲说他的腿不能动了，站不住，后派出所民警过来，让李某甲去医院检查。他们当时就是用拳头打的，没拿工具。
6、证人李某丁的证言，证实2015年8月1日晚上，我们开车从珏山往回走，到了兰花路和陵沁一级路时，一辆皮卡车一路别了我们几把，差点撞到路边的护栏上，走到大岭头路段时堵车，那辆皮卡车正好停在我们车前，李某甲就说前面司机是不是喝酒了，我下去问问他，后李某甲就下车了，我看着李某甲走到那个皮卡车副驾驶门旁边，拽开车门就跳到皮卡车上，我当时感觉不对劲，就赶紧下车过到皮卡车上副驾驶位置那，把李某甲从车上往下拽。我把李某甲拉回来，都回车坐着，过了一会，那个皮卡司机就下车来到我们车边去拉副驾驶的门，李某甲从副驾驶就下了车，李某甲一下车那个皮卡车司机就跟李某甲扭打在一起，我赶紧下了车，我下车后他们还在扭打，互相抱在一起，后来李某丙也从车下下来，才把他们俩拉开，拉开之后李某甲就喊着说他的腿不能动了。过了一会警察就来了，李某甲就去医院检查了。
7、证人李某丙的证言，证实2015年夏天的一天晚上，我和我妻子、李某丁、赵某、李某乙、李某甲开车走到大岭头路段时，有一白色皮卡车在路上一直挤我们的车，因前面堵车，皮卡车就停在我们车前，李某甲就下车上到皮卡车副驾驶上，过了不到一分钟，李某甲就从皮卡车下来朝我们这走来，皮卡车司机也从车里出来追李某甲，我就赶紧下车，看见那皮卡车正往一个大货车的车底溜，我就赶紧往前跑让那车不要再走，我叫停大货车后，就看见那个皮卡车司机和李某甲在靠近路边护栏的地方扭打在一起，我就和李某丁过去把他们拉开。分开后，李某甲就说他腿不能动了，后警察就来了，李某甲被送往医院。
8、证人赵某的证言，证实2015年8月1日21时左右，我女儿李某乙开车拉着李某丁、李某丙等人行驶至大岭头路段时，被一辆车超过去逼了一下，后因前面堵车，李某甲说下车去看看那个司机是不是喝酒了，李某甲下车到逼我们那个车上转了一圈，过了一会就返回来，后那个车的司机就过来拽我们车的车门，我女儿把车门上了锁，那个人又去拽副驾驶的门，李某甲就下了车，接着我女儿把后门打开，李某丁和李某丙也下了车，最后我和我弟媳也下了车看到李某甲站在护栏旁，左腿不能动，后派出所民警就来了。
9、证人宋某的证言，证实2015年8月1日21时左右，我侄女李某乙开车拉着李某丁、李某丙等人行驶至大岭头路段时，感觉有车逼了一下，后因前面堵车，李某甲说下车去看看那个司机是怎么开的，过了一会李某甲返回来准备走时，有个男的过来拍我们的车，李某甲就又下了车，我下车后看到那个男的用胳膊勒着李某甲的脖子，后李某甲就说他腿不能动了，再后来警察就来了。
10、证人胡某的证言，证实2015年夏天的一天晚上，因李某甲说腿不能动了，其开车将李某甲送到矿务局医院的事。
11、被害人李某甲2016年6月27日的陈述，证实2015年8月1日21时许，我和李某丁等人开车从珏山往回走，走到兰花路和陵沁一级路时，路上有个皮卡车超了我们的车三次，还差点把我们的车逼到护栏上，后走到大岭头路段时，前面堵车，那辆皮卡车就在我们车前停下了，我就下车跑到皮卡车副驾驶门旁边，拉开门上到那辆车上，我就问那司机：你是怎么开的车，你喝酒了？那个司机好像骂了我一句，并用右手在我脸上打了一拳，我也还手用拳头在他脸上打了几拳，这时李某丁等人过来把我拉下车走了。我回来坐在我们的车过了一会，那皮卡车司机从车上下来，脸上流着血过来拍我们车的驾驶门，因当时锁着门，他没有拽开车门，他就又到副驾驶位置，我下了车后还没有把门关住，那个皮卡司机用手一把把我的脖子搂住，并用嘴咬住我的右耳朵，我就用双手拇指戳他的腋下，想让他松口不咬我，但那人还是咬着我的耳朵，并用腿在我的左腿部位不知道是踢了一下还是绊了一下，我就感觉我的左腿麻了一下，失去平衡了，那个人还是搂着我不放，我们车上的其他人就下来把我们拉开了。拉开后我的腿疼站不住，就靠在路边的护栏上，后警察就来了，我就被送往医院。当时就我们俩人打架来，其他人没有参与。
李某甲2015年8月6日的陈述，证明内容同上。
李某甲2016年11月27日的陈述，证实我被那人搂着，不知道是他踢了我一下，还是绊了我一下，我的左腿就麻了，后来我们相互放开，我就感觉腿疼站不起来，一直靠在路边的护栏上，直到送到医院。2009年8月左右，我开车出过事故，当时我的左腿股骨骨折，被接受治疗20多天就出院了。
12、李某甲对任新乐的辨认笔录。
13、被告人任新乐2016年6月30日的供述，证实2015年8月1日晚上8点半左右，我开着皮卡车从城里往北义城走，当时靳某坐在后排，我们走到陵沁一级路上时，因前面堵车，我就停车等着。这时，有一个人突然过来拉开我的皮卡车的副驾驶的门跳上车，什么都没说就用拳头打我的脸，我被打了几拳才反应过来，也用拳头打他，后那人被人拽走了，上了后面一辆商务车。我让琳琳赶忙报警，我下车去找他们，到跟前拍打副驾驶的门，那个打的男子开开门就下了车，我跟他抱住就打，他车上的人也都下来，另外的两个男子也用拳头打过我，当时我抱着之前打我的男子，咬住他的耳朵，我们在那抱着扭打在一起，打了大约一、二分钟，就互相松手了。后那个和我打架的男子说他自己的腿疼。后警察就来了，我们被送到医院检查。我没有专门用脚踢过对方，也没有刻意的去用腿绊对方，具体绊住过没有我就不清楚了。
任新乐2016年7月14日的供述，证实当时我也不知道我们为什么打架，事后对方说是因为开车行驶的过程中我别了他们的车几次，我感觉我当天开车比较快，也没注意别他们的车。其他内容同上。
任新乐2016年7月18日的供述，证实当时打架后，我的右腿被打破，对方那个男子的耳朵被我咬破了，其他部位受伤没有我不清楚，打完后那个男子说过他腿疼。
任新乐2015年8月3日的询问笔录，证实2015年8月1日21时左右，我开着我的皮卡车行驶到陵沁一级路大岭头路段时，因为堵车，我就停下车，这时有人打开我的副驾驶的车门上来二话没说就用拳头在我的脸上打了五、六拳，我就没有反应过来，这时有两人过来把那人拉走了，我就下车去拦他们的车，车门打开后，我就又把打我的男子从他们的车上拽下来，我搂着他和他打，并用嘴咬了他的耳朵一下，后被拉开。打完后听他们说是我开车超他们的车，但是我感觉我是正常开车，没碍他们的事。
任新乐2016年7月13日的情况说明，证明内容同上。
14、被告人任新乐对打架现场的辨认笔录及照片。
15、现场平面示意图。
16、李某乙提供的行车记录仪视频。
17、山西省泽州县公安司法鉴定中心（泽）公鉴字第（2015）0167号法医学人体损伤程度鉴定书，证实李某甲被致左膝部关节前交叉韧带、髌韧带、外侧副韧带损伤，左胫骨平台粉碎性骨折，左腓总神经损伤，并出现左小腿骨筋膜室综合症等并发症，致左踝关节功能完全丧失，损伤程度构成重伤二级。
18、山西省泽州县公安司法鉴定中心（泽）公鉴字第（2016）0139号法医学人体损伤程度鉴定书，证实李某甲之伤残程度达八级。
19、山西省泽州县公安司法鉴定中心（泽）公鉴字第（2016）0273号法医学人体损伤时间鉴定书，证实1、导致李某甲重伤二级和八级伤残之损伤基础均为：“左膝关节前交叉韧带、髌韧带、外侧副韧带损伤，左胫骨平台粉碎性骨折，左腓总神经损伤，并出现左小腿骨筋膜室综合症等并发症，致左踝关节功能完全丧失，足趾背伸功能障碍”。2、导致李某甲重伤二级和八级伤残之损伤，从损伤时间上来看显然与2015年8月1日直接相关；而从时间上和部位上来看均与2008年9月26日之损伤无关联。
20、晋城市人民医院会诊意见，证实根据外伤史、手术史，结合影像学检查、临床表现和心电图检查分析：被鉴定人李某甲外伤后左胫骨平台骨折，骨筋膜室综合征，左腓总神经损伤诊断成立。目前左踝关节功能完全丧失，相当于下肢功能丧失12%，足趾背伸活动功能障碍。
21、山西省泽州县公安司法鉴定中心（泽）公鉴字第（2016）0146号法医学人体损伤程度鉴定书，证实任新乐之损伤程度构成轻微伤。
22、山西省人民政府劳动教养管理委员会（1991）99号劳动教养决定书，证实被告人任新乐曾因无故殴打他人被劳动教养二年。
以上证据均由公诉机关提供，经质证，被告人任新乐对证据5提出异议，称是他们几个人打的其，其没有用脚踢李某甲；对证据6、7提出异议，称李某丁也参与打架来，该证言不属实；对证据11提出异议，称李某甲一上车就打的其，其没有踢李某甲的腿；对证据17－20，辩护人提出，从鉴定意见来看，被害人所受的伤不是被告人任新乐所致。泽州县人民法院认为，从证人靳某的证言及被告人任新乐的供述可以证实在皮卡车上是被害人李某甲先动手打的任新乐，被告人的该点异议成立。现有证据不能证实李某丁、李某丙等人对任新乐实施殴打，被告人的该点异议不能成立。从证人李某乙的证言及被害人李某甲的陈述可以证实被告人和被害人互相扭打在一起时，被告人任新乐用脚踢李某甲的腿的事实，被告人认为其没有踢李某甲腿的异议不能成立。公诉机关提供的证据19可以证实导致李某甲重伤二级和八级伤残之损伤从时间上和部位上来看均与2008年9月26日之损伤无关联。辩护人的相关异议不能成立。上述证据能形成一完整的证据体系，证实指控事实，相关证明内容予以采信。
附带民事诉讼原告人当庭所举证据有：
1、晋煤集团总医院医疗费单据10支及病例复印件，证实李某甲2015年8月1日入院，同年9月6日出院，共花去费用共计77655元，出院医嘱转上级医院继续正规治疗。
2、北京积水潭医院医疗费单据4支及病例复印件，证实李某甲2015年9月7日入院，同年9月28日出院，共花去费用共计36862.91元。出院建议：全休二个月，按时换药，适度功能锻炼，定期复查。
3、沧州市中心医院医疗票据一支计40元。
4、北京同仁堂王府井中医院票据2支计2029.09元。
5、北京博爱医院康复费用票据15支计127240元。
6、鉴定费单据1支计1000元。
7、食宿费单据36支计63123元。
8、交通费单据309支计39276元。
9、李某甲及其父亲、母亲、儿子的户口簿复印件。
10、晋城市妇幼保健院影像报告单。
11、李某甲结婚证复印件。
12、鄂托克前旗恒源投资实业有限公司2016年12月28日出具的李某甲收入证明，证实该公司员工李某甲2014年7－12月工资总额72026.7元，2015年1－6月工资总额35341.4元。2015年8月至2016年9月因伤未出勤。
13、鄂托克前旗恒源投资实业有限公司2016年12月28日出具的李某乙收入证明，证实该公司员工李某乙2014年7－12月工资总额91503.2元，2015年1－6月工资总额43326.3元。2015年8月至2016年8月因事请假。
14、鄂托克前旗恒源投资实业有限公司出具的李某甲、李某乙2014年1－12月及2015年1－6月份的工资收入。
15、鄂托克前旗恒源投资实业有限公司出具的李某甲、李某乙2015年8月－2016年9月个人实际收入情况。
以上证据经质证，被告人及代理人对证据1无异议，对证据2－5提出无医嘱和处方，不予认定；对证据7－8提出数额太大，且不能证明是被告人所花费；对证据12－15提出未提供纳税证明，不予采信。泽州县人民法院认为，原告人提供的医疗费单据系其受伤后的实际花费，应予支持，被告人及代理人的该点异议不能成立。证据13－15能够证实原告人李某甲的实际工资，被告人及代理人的该点异议不能成立。交通费、食宿费可酌情认定。
原判认为，被告人任新乐故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪，公诉机关指控成立。被告人及辩护人认为被告人的行为不构成故意伤害罪的辩护意见不予采纳。人与人之间本应互相尊重，当今社会道路狭窄，而车辆拥挤已是常态，车辆行驶过程中发生挤、堵也是常事，发生纠纷后应相互克制、互谅互让，通过正常途径解决，而非采取暴力手段。但本案被害人李某甲在认为被告人任新乐开车别其车后，上到任新乐驾驶的车上对任新乐实施殴打，对本案的发生存在一定过错，可适当减轻被告人任新乐的刑事责任。被告人任新乐的犯罪行为给被害人造成的物质损失应承担相应的民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人李某甲的损失计算如下：医疗费凭据支付为243827元，鉴定费凭据支付为1000元，住院伙食补助费参照山西省国家工作人员出差伙食补助标准每人每天100元，以实际住院天数57天计算为5700元，营养费酌情认定为1710元，误工费按照原告人李某甲月平均工资9653.53元以住院天数加适当休息天数共计270天计算86881.77元并减去李某甲误工期间实领工资14376.13元为72505.64元，护理费参照山西省2015年度居民服务业标准36933元以住院天数57天加休息2个月共计117天计算为11838.80元，交通费酌情认定为15000元，住宿费酌情认定为5000元，综上，共计356581.44元。因附带民事诉讼原告人李某甲对本案的发生有一定过错，故由被告人任新乐承担80%计285265.15元。原告人诉请的残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神抚慰金无法律依据，依法不予支持。诉请的后续治疗费可在费用发生后另行起诉。为了保护公民的人身权利不受侵犯，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第二款之规定，判决：一、被告人任新乐犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）二、被告人任新乐一次性赔偿附带民事诉讼原告人李某甲医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、护理费、住宿费、鉴定费等共计285265.15元。
任新乐上诉请求依法撤销一审判决，并依法改判。其理由为：1、原判认定上诉人任新乐犯罪所依据的事实不清，证据不足。原判认定上诉人任新乐有罪所依据的事实和证据仅仅是被害人及其妻子的供述。一方面，作为被害人本人以及被害人妻子，其供述必定偏向于被害人李某甲，其证明力几乎为零，所以其口供不可作为认定上诉人任新乐踢伤被害人腿的证据。另一方面，仅仅只有口供而无其他证据予以佐证，无法形成完整的证据链对事实予以证明，不能确定被害人李某甲的腿伤系上诉人任新乐导致。最后，根据双方口供可知事发时双方系抱在一起扭打。根据常识可知，双方紧紧抱在一起是无法抬腿踢对方腿的，故李某乙的口供称看见上诉人任新乐踢被害人李某甲的腿应系其主观编造的，其口供不可采信，原判明知证据缺乏不能相互印证而却偏听偏信庇护一方，采纳孤证，认定上诉人任新乐的行为构成犯罪，对上诉人是极其不公平的，判决显然错误。2、一审法院认定上诉人任新乐犯故意伤害罪不符合法律规定。故意伤害罪是指故意非法伤害他人身体并达成一定的严重程度、应受刑法处罚的犯罪行为。从本案已有证据来看，上诉人任新乐对被害人的腿伤并不具有主观上的故意，上诉人任新乐的行为不符合故意伤害罪的构成要件，故认定上诉人任新乐犯故意伤害罪不符合法律规定。
李某甲上诉请求二审法院撤销原判第二项，依法改判被上诉人任新乐赔偿上诉人李某甲住院伙食补助费36900元、营养费36900元、护理费124382.04元、交通费39276元、食宿费63123元、精神损失费200000元等共计500581.4元。其理由为：1、原判认定是上诉人李某甲上车先打的被上诉人任新乐错误。证人靳某与被上诉人任新乐是朋友关系，其证言不应予以采信。本案在无其他证据印证的情况下无法充分证实是上诉人李某甲先动手打的被上诉人任新乐。事实是上诉人李某甲在上了皮卡车副驾驶后与被上诉人任新乐理论，理论过程，双方言语不和，是被上诉人任新乐先动手打的上诉人李某甲，而后上诉人李某甲才还手打了被上诉人任新乐。原审认为上诉人李某甲存在一定过错，进而减轻被上诉人任新乐的刑事责任不妥。2、原判不应当判决被上诉人任新乐承担80%的责任。在路上是被上诉人任新乐驾车先故意别的上诉人李某甲的车。在堵车后，上诉人李某甲在下车找被上诉人任新乐理论时，是被上诉人任新乐出言不逊且先动手打的上诉人李某甲，之后上诉人李某甲才还手打的被上诉人任新乐。第二次发生殴打也是被上诉人任新乐故意找事，过来将上诉人李某甲拖下车先动的手并且将上诉人李某甲腿部踢伤。据此，上诉人李某甲对本案的发生不存在过错，原判判决被上诉人任新乐承担80%的责任不妥。3、原判对住院伙食补助费、营养费认定错误。上诉人李某甲认为，除原判认定上诉人住院天数为57天外。上诉人李某甲在北京博爱医院康复时间8个月也应当认定为住院天数。上诉人康复期间按规定应当住院，但由于受医院医疗资源限制无法住院，只好根据医院安排住宾馆按时去医院接受康复治疗。因此康复时间应当支付伙食补助费。同时营养费也应当按照该时间按每天100元支付营养费，原判酌情认定营养费1710元不妥。4、原判对护理费、交通费、食宿费认定偏低。原审中上诉人李某甲提供充分证据可证明陪侍人李某乙的实际误工损失。因此，原判应当按陪侍人李某乙的实际误工损失支付上诉人陪侍费。同时上诉人李某甲在北京治疗期间确需支付大量交通食宿费，且有充分证据予以证实，因此原判应当依照上诉人李某甲所提票据确认交通食宿费。原判酌情认定明显偏低。5、原判应当酌情判决被上诉人任新乐赔偿上诉人李某甲一定精神损失费。此次受伤给上诉人李某甲造成巨大精神伤害。上诉人李某甲从一个正常人到今天这种一瘸一拐的走路。不仅在多次住院中受到了巨大的病痛折磨，而且在单位和亲朋好友中给上诉人李某甲造成巨大精神压力。最主要的是事发至今被上诉人任新乐没出过一分钱，没看望过上诉人李某甲，也没有一丝悔意及道歉。该事造成上诉人李某甲无法工作，收入锐减，且为看病实际花费的将近50万元全部是向亲朋好友筹措，至今未还。上诉人李某甲所提精神损失费于法有据、合情合理。
二审查明的案件事实与原审查明的案件事实一致。
本院认为，1、上诉人任新乐在行车途中，与上诉人李某甲发生口角后，双方进行了肢体上的摩擦撕扯，在此过程中，上诉人任新乐故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪，原公诉机关指控成立。上诉人任新乐认为没有故意伤害的动机，无确凿证据支持，依法不予采信。2、上诉人李某甲在该事故过程中，没有做到互谅互让，对自己的伤情也存在一定的过程，原判认定其承担20%的民事责任，合情合理，应依法予以维持。关于其主张应增加的各项赔偿费用，没有医嘱等其他确凿的证据予以支持，依法不予采信。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人任新乐上诉，维持原判。
二、驳回上诉人李某甲对刑事附带民事部分提起的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 丽
审 判 员 张艳丽
审 判 员 李海霞
二〇一七年五月三十一日
法官助理 牛彦坤
书 记 员 薛 峰