广东省广宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肇宁法刑初字第223号
公诉机关广宁县人民检察院。
被告人江某，男，1965年10月15日出生，汉族，大学本科，广宁县某镇中心小学校长，广东省广宁县人，住广宁县。2015年1月26日因涉嫌受贿罪、贪污罪被刑事拘留，2015年2月9日被逮捕。现押于广宁县看守所。
辩护人陈国盛，广东圣禾律师事务所律师。
辩护人黎海平,广东正明扬律师事务所律师。
广宁县人民检察院以宁检刑[2015]196号起诉书指控被告人江某犯受贿罪、贪污罪，于2015年9月23日向本院提起公诉，本院受理后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广宁县人民检察院指派检察员江水生、代理检察员陈哲珊出庭支持公诉，被告人江某及辩护人辩护人陈国盛、黎海平到庭参加诉讼。期间，广宁县人民检察院认为本案需要补充侦查，于2015年12月4日、2016年4月5日向本院提出延期审理建议。现已审理终结。
广宁县人民检察院指控：
一、受贿罪
被告人江某在其任广宁县某镇中心小学校长期间，利用主管镇辖区幼儿园的职务便利，为广宁县某镇拓艺幼儿园的场地租赁、师资筹备等方面提供帮助。2013年1月，江某借用其妻子卢某1的名义与罗某1签订《广宁县某镇拓艺幼儿园股东合作协议》，约定由卢某1出资30%、占股40%。经核实，拓艺幼儿园的投资总额为555000元，江某实际投资55378元，收受虚假出资额111122元。
二、贪污罪
2013年期间，被告人江某利用其某镇中心小学校长的职权，在某镇中心小学修缮围墙、梯级、车房工程结算时，要求上述工程的承建商邓某雄开具52683.3元的工程发票，实际校方只支付了42000元工程款，江某从中侵吞了10683.3元。
公诉机关根据被告人的供述和辩解、物证、《股东合作协议》、书证、证人证言、搜查笔录、辨认笔录、视听资料等证据，认为被告人江某无视国家法律，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益；且利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪、贪污罪追究其刑事责任，实行数罪并罚。提请本院依法惩处。
被告人江某辩称，我对起诉书指控的犯罪事实及罪名有意见，我没有虚假出资，没有受贿，没有贪污。
辩护人陈国盛提出的辩护意见是：公诉机关对被告人受贿罪的指控不成立。公诉机关认定幼儿园总投资55.5万元元是不正确的，张某讲到，这55.5万元在会计法上不能等同于投资款，被告人没有利用职权之便谋取私利。公诉机关指控被告人收受11万多元，没有事实依据，指控罪名不成立，请法庭作出公正、客观的认定。
辩护人黎海平提出的辩护意见是，公诉机关指控被告人江某犯受贿罪不成立，被告人江某没有利用职务上的便利谋取私利。公诉机关只是凭借广宁县某镇拓艺幼儿园股东合作协议和审计报告来认定被告人江某收受虚假出资额111122元，从而构成受贿罪，明显证据不足。签订合作协议是民事方面的行为，完全可以通过民事纠纷途径来解决。从现有证据指控被告人非法收受出资额不成立。被告人的行为可能是违纪行为、行政行为，但不应该通过刑事来追诉。希望法庭独立行使审判权，判决被告人受贿罪不成立。
经审理查明，被告人江某在其任广宁县某镇中心小学校长期间，利用主管镇辖区幼儿园的职务便利，为广宁县某镇拓艺幼儿园的场地租赁、师资筹备等方面提供帮助。2013年1月，江某借用其妻子卢某1的名义与罗某1签订《广宁县某镇拓艺幼儿园股东合作协议》，并约定由卢某1出资30%、占股40%。依协议约定，广宁县某镇拓艺幼儿园（简称：拓艺幼儿园）的总投资约300000元。被告人江某实际投资55378元，收受虚假出资额64622元。
上述事实，有检察机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。
一、书证
1、《广宁县某镇拓艺幼儿园股东合作协议》，反映2013年1月1日罗某1与卢某1签订协议上的“卢某1”签名为江某代签的情况。
2、报销单据封面，反映“树凤”签名为江某所签的情况。
3、收据，反映卢某1于2013年3月30日交来投资款33019元，2014年8月交来投资款22359元，总共交55378元到拓艺幼儿园的情况。
4、广宁县人民政府《关于完善镇级中学、中心小学管理体制的请示的批复》，反映各镇中心小学负责管理本镇辖区面上小学的教学业务的情况。
5、广宁县教育局《关于加强广宁县民办幼儿园管理工作的通知》，反映各镇中心小学具体负责辖区内民办幼儿园的日常业务指导管理和安全监管责任。各镇中心小学应按照举办民办幼儿园的举办条件和审批程序把好条件和标准关的情况。
5、《关于申办某镇拓艺幼儿园的申请》及复函，反映罗某1申办某镇拓艺幼儿园时，有广宁县某镇北市村民委员会、广宁县某镇中心小学、广宁县教育局出具的意见的情况。
6、《关于要求给拓艺幼儿园提前发证的申请》，反映2013年2月7日由广宁县某镇中心小学出具的申请，要求广宁县教育局给拓艺幼儿园发放办学许可证，以确保其能在2013年春季招生开学的情况。
7、《关于申办广宁县某镇拓艺幼儿园的复函》，反映2013年1月22日广宁县教育局同意罗某1的办园申请的情况。
8、国有土地使用证，反映座落于广宁县某镇北市村委会横岗的土地归某镇横岗小学使用的情况。
9、楼房、场地租赁协议，反映2012年12月27日罗某1与广宁县某镇中心小学签订租赁协议，约定罗某1租赁原横江小学用于开办幼儿园，场地租金为每年每幼儿50元计算，广宁县某镇中心小学方为被告人江某签名，加盖公章的情况。
10、《民办非企业单位（法人）登记申请表》、民办学校办学许可证、《民办非企业单位登记证书》，反映拓艺幼儿园的地址位于广宁县某镇北市村委会原横江小学，法定代表人为罗某1，园长为江某1，2013年2月8日颁发《办学许可证》，2013年2月20日登记并领取《民办非企业单位登记证书》的情况。
11、广宁县某镇拓艺幼儿园章程，反映拓艺幼儿园的基本情况。
12、广宁县教育局出具的《任职通知》、《申领组织机构代码证基本信息登记表》，反映被告人江某于2012年被聘任为某镇中心小学校长的情况。
13、人口信息表及户成员信息，反映被告人江某的户籍情况及其与卢某1是夫妻关系的情况。
14、遗嘱，反映被告人江某夫妻双方共拥有拓艺幼儿园40%股份，约定卢某1拥有15%股份的情况。
15、银行账户流水账，反映被告人江某、卢某1银行存款合共有十多万元的情况。
16、抓获经过，反映被告人江某被抓获的情况。
17、辨认笔录，反映证人邱某1、罗某1平、罗某1辨认出《合作协议》、《报销单据封面》上卢某1的签名是江某所签；以及被告人江某辨认出《报销单据封面》上“树凤”的签名是其代签的情况。
二、证人证言
1、卢某1证言，主要内容：第一次见罗某1平、邱某1在2012年尾，是江某2约我在某镇吃饭时认识的。罗某1平和邱某1说要在北市办幼儿园，为了方便与村民协调，想找一个当地人入股，就找了我。当时约定我投资三成占四成股份，多出来的一成股份是负责处理幼儿园复工、招生宣传的报酬。但是我没有参与协调，幼儿园的租赁事宜都是罗某1平、邱某1等人处理。
2013年春节前几天，罗某1平打电话叫我去签订合作协议，但是我去了宾亨镇，我就叫丈夫江某去代签，事后丈夫也没有告知我签订协议的情况，我也没有看过合作协议。直到2014年8月份罗某1来举报，我才知道罗某1也是股东。
事前我没有告知丈夫开办幼儿园的事。江某是代我签订合同时认识罗某1平、邱某1的，之前是否认识我不清楚。
拓艺幼儿园是2013年春节开始招生，园长是江某1，会计是邱某1（据我所知没有聘请会计），出纳是罗某1平，2014年下半年我才知道罗某1是法人代表。幼儿园的园长和老师都是罗某1平聘请的。2013年上半年我购买幼儿园设施两批，货值总共55378元，当做是投入资金。这些钱是我个人积蓄，江某没有支出。我用我的QQ发一份“淘宝购买幼儿园用品记录”给邱某1，然后罗某1平开具收据给我。我没有过问拓艺幼儿园的开支情况，直到2014年8月份后我要求计数，罗某1平、邱某1拿来账簿及开支单给我，当时我发现部分数目有出入，就叫江某帮忙代签确认。
江某没有参与拓艺幼儿园的经营，有八张写有“树凤”的单据都是我叫江某代签的。从幼儿园成立至今，没有一份文件、单据是我亲笔签名的。我曾经用我的QQ和QQ邮箱与邱某1联系过。两三年前,我帮江某申请过一个QQ邮箱,但我不记得账号、密码。我开始申请时我用该邮箱试发过邮件。我还经营一家水厂，我没有参与管理幼儿园。我投资了30%，即大概六万元，是我个人的投资。我在2014年9月中旬以3万元转让给江某3梅。我转让股份的协议没有告知罗某1一方。
2、邱某1证言，主要内容：我协助我表弟罗某1开办拓艺幼儿园，我没有在幼儿园任职，也没有领工资。2012年11月份江某2介绍卢某1的丈夫江某给我认识，当时我们在醉仙楼酒家吃饭。之后我与罗某1、表姐罗某1平三人去江某中心小学的办公室，找他在申请书上加具意见，但当时江某说我们要让他入股才行，并且他出30%的钱占40%的股份。一个星期后，我们又去找江某，表示同意他入股，于是江某在电脑上打好合同并打印出来，我们双方在合同上签字。江某签上其妻子卢某1的名字，当时我们没有提出异议。我们在签订合同前，有一次江某曾与卢某1一起来吃饭，但我没有与卢某1通电话商量过开办幼儿园的事情。
如果不同意江某的入股条件，我们就不能在某镇开幼儿园了。拓艺幼儿园的收支单据都需要江某签名,但他签的是卢某1的名字。在某镇中心小学在申请书上加具意见后，江某没有做什么工作。那份幼儿园的申请上的意见是江某写上去的，某镇中心小学的章也是江某盖上去的，但时间我不记得了。在加具意见前，江某有提出出资30%占股40%的条件，我们达成了口头协议。
3、罗某1平证言，主要内容：拓艺幼儿园的股东是我弟弟罗某1和江某，江某投资30%占股40%。是江某提出要给10%干股，在签订协议前已经商量过。签订协议是在江某的办公室，在场的有我、罗某1、邱某1、江某，协议是江某打印出来，然后由罗某1与江某签名、按指模，江某是签他妻子卢某1的名字。江某说他负责某镇的幼儿园管理，不方便开办幼儿园，所以签他妻子的名字。
4、罗某1证言，主要内容：我是在某镇一家饭店吃饭时通过邱某1认识江某的。当时江某是某镇中心小学的校长，开办幼儿园是要经过镇中心校审批的，而且幼儿园的租地是向某镇中心小学租的，江某就提出他出资30%占股40%，并让邱某1打出合同。我们去到江某的办公室，江某打印出合同给我们看，但是那份合同与邱某1发给他的完全不同，但我们没有提什么意见就在合同上签字和捺印，然后与江某去吃饭。
5、林某（广宁县教育局教育股副股长）证言，主要内容：在广宁县申请开办幼儿园时需要提交申请书，而申请书需要当地村委会、镇中心校、镇政府逐级加具意见同意开办后再到县教育局申请。某镇拓艺幼儿园的法人是罗某1，是他来交申请书。申请书上没有镇政府的意见，是因为2014年前没有要求镇政府加具意见。镇中心校对学前教育负责日常管理工作与安全检查。
6、李某飞（教育股股长）证言，主要内容：那份“关于要求给拓艺幼儿园提前发证的申请”是某镇中心校拿来的，印象中江某有打电话给我，但不记得是申请拿来前还是后，他说让我们教育局到北市验收。我们于2013年2月7发证，没有提前发证。
6、张某证言，主要内容：2014年3月邱某1委托我所（誉诚会计师事务所）办理拓艺幼儿园的审计报告。出具审计报告与做会计账同时进行。查阅会计账可知，除了保教费、伙食费、捐款、儿童体检费外，拓艺幼儿园做账时用于运营的资金有495000元和60000元，共555000元。如果支出中包括卢某1交来的33019元，则运营资金包括该款项。
7、冯某1证言，主要内容：拓艺幼儿园使用了横江小学的校舍。一开始建幼儿园时村民没有反对，2013年春节左右就产生用地纠纷，幼儿园姓罗和姓邱的通过北市中心小学的江某等人与村民协调，由幼儿园给予村民用于公益事业的款项。
8、江某1证言，主要内容：我从2013年2月份开始在拓艺幼儿园任园长，之前在某镇中心幼儿园工作。是罗某1平和邱某1找我去拓艺幼儿园工作的，我从中心幼儿园离职经过中心小学的领导班子批准。幼儿园的收入主要是罗某1平经手，而我收到的学费存入幼儿园的公账，幼儿园的账册和凭证在邱某1处保管。
9、江某2证言，主要内容：我曾经介绍邱某1和江某认识，因为邱某1想租用原横岗小学的地办幼儿园，而这块地属于某镇中心小学管理的。当时江某的妻子卢某1没有在场。
10、江某3洪（中心小学副校长）证言，主要内容：2012年底，江某提过罗某1平、邱某1、罗某1等准备租用横岗小学旧址开办幼儿园。后来江某在开班子会议时拿出一份空白的租赁合同，但我们没有同意也没有签订。据财务出纳反映，有收到租金。江某1等人在中心幼儿园离职没有经过领导班子同意。对于《关于要求给拓艺幼儿园提前发证的申请》我不清楚，我校公章由江某3有保管，江某3四也可以拿到。
11、龙某华（中心小学总务主任）证言，主要内容：江某在班子会议上提出过与拓艺幼儿园签订租赁合同，以及有老师提出离职，但班子没有发表意见。
三、被告人供述
被告人江某的供述，主要内容：2013年春节后，卢某1和我说她和罗某1、罗某1平、邱某1借款办幼儿园，她在幼儿园出资40%、占股40%。2014年8月罗某1平提供拓艺幼儿园账本，卢某1叫我代她看账簿，当时卢某1有在场。卢某1委托我与罗某1签订拓艺幼儿园的股东合作协议，因为当时卢某1在宾亨镇。罗某1平说如果卢某1不和他们开办幼儿园，他们自己不敢在某镇开办幼儿园。鉴于当时教育创强，而且圩镇周围、北市村委家长都希望在横江小学开办幼儿园，所以我就代卢某1在协议上签名。签订时只有罗某1平、邱某1在场。
同意开办拓艺幼儿园的意见是我加盖中心小学的公章，并由我签名的，有通过班子成员决定。《申办申请》是罗某1平拿给我，上面意见是我签的，然后加盖公章的是学校的工作人员。《关于要求给拓艺幼儿园提前发证的申请》是经我同意后提供给县教育局。
卢某1投入到幼儿园的资金有5万多元，那是她自己的存款。《报销单据封面》上“树凤”的字样是我代签的。
拓艺幼儿园有部分教师是从某镇中心幼儿园转过去的，他们离职前我们有在班子会议上表示教师可以自由决定去留的。
我有签订拓艺幼儿园的股东合作协议。2012年年底，江某2介绍罗某1平、邱某1给我认识，他们想卢某1入股，我考虑到教育创强就同意入股开办幼儿园。罗某1平他们说让我多占10%股份，多出的部分由他们借钱投入，回本后再将钱投入幼儿园循环建设。我从邮箱收到协议，之后我在幼儿园投入了5万多元。卢某1对此知情，但从未参与其中，而我只是在幼儿园的两批单据上签名，协议上卢某1的签名是我自己的意思。
本院认为，被告人江某无视国家法律，利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，”合作”开办拓艺幼儿园，收受虚假出资额，数额较大，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。现有证据只能证实被告人江某收受虚假出资额为人民币64622元，故公诉机关指控被告人江某收受虚假出资额111122元，数额有误，应予纠正。本案有广宁县某镇拓艺幼儿园股东合作协议等书证、被告人的陈述、证人卢某1、罗某1、江某1等证言证实被告人江某出资30%、占股40%与请托人罗某1”合作”开办拓艺幼儿园的事实，故被告人江某提出没有受贿的辩解及两辩护人提出被告人江某不构成受贿罪的辩护意见，不予采纳。
对公诉机关指控被告人江某利用职务上的便利，侵吞工程款10683.3元，应当以贪污罪追究其刑事责任的评析：
中华人民共和国刑法修正案(九)将刑法第三百八十三条作了修改。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；(四)赃款赃物用于非法活动的；(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。公诉机关指控被告人江某侵吞工程10683.3元，不属于上述规定的范围，不符合追诉标准，不构成贪污罪。
综上所述，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条第一款第（一）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三项的规定，判决如下：
被告人江某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月26日起至2016年7月25日止；罚金应在判决生效后10日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾焯城
代理审判员 张运炜
人民陪审员 卢梅珠
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 张 蕾
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；
(四)赃款赃物用于非法活动的；
(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
(一)多次索贿的；
(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
(三)为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》
三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，”合作”开办公司或者进行其他”合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取”利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。