湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民二终字第00237号
上诉人（原审被告）易治兰，女，1959年2月8日出生，汉族，住京山县新市镇。
委托代理人彭兰平，湖北京源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张纯翠，女，1963年4月28日出生，汉族，住京山县缘汇小区。
委托代理人杨威，湖北子彦律师事务所律师。
原审被告刘兴明，男，1955年12月29日出生，汉族，住京山县经济技术开发区。
上诉人易治兰因与被上诉人张纯翠、原审被告刘兴明民间借贷纠纷一案，不服京山县人民法院（2015）鄂京山民二初字第00024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月24日受理后，分别向上诉人易治兰及被上诉人张纯翠送达了告知合议庭组成人员通知及开庭传票，原审被告刘兴明因下落不明，本院向其公告送达告知审判庭组成人员通知和开庭传票。公告期间，依法暂停审限。2016年1月19日，本院依法公开开庭审理了本案。上诉人易治兰及其委托代理人彭兰平，被上诉人张纯翠及其委托代理人杨威到庭参加了诉讼。原审被告刘兴明经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审法院认定，张纯翠与易治兰系亲戚关系。刘兴明与易治兰原系夫妻关系，在二人婚姻关系存续期间，1998年12月30日，刘兴明以承接建筑工程需资金为由，向张纯翠借款40000元。借款当时，刘兴明称可以优先偿还15000元，承诺分两笔偿还借款，于是加上以前借款260元向张纯翠分别出具了借款15260元和借款25000元的借条，诉讼中张纯翠陈述与刘兴明口头约定月利率为12‰。1999年10月，刘兴明向张纯翠支付了5000元。1999年12月31日，刘兴明、易治兰经原审法院调解协议离婚，协议约定坐落在京山县新市镇胜利村六组的十五间平房、京山县新市镇招商城两间门店等共同财产归易治兰所有，婚后的债权债务由刘兴明享有和承担。离婚后，刘兴明即外出下落不明。易治兰于2002年12月用投保人刘兴明在中国人寿保险公司购买的利差返还型重大疾病终身保险的退保金，与张纯翠一起办理了退费支付了276元。2003年下半年，易治兰向张纯翠支付了300元。此后，张纯翠未能受偿。2014年期间，张纯翠为催讨借款与易治兰产生纠纷，张纯翠为此诉至原审法院，请求判令：1、刘兴明、易治兰偿还张纯翠借款本金40260元；2、刘兴明、易治兰偿还张纯翠借款利息35585元（1998年12月30日起按银行贷款同期基准利率计算至还清本息之日止；现暂计算至2014年2月30日）；3、本案诉讼费由刘兴明、易治兰承担。
原审法院认为，张纯翠基于亲属关系，向刘兴明出借了借款，刘兴明出具了借条，借贷的意思表示明确、真实，刘兴明与张纯翠之间的借贷关系合法成立，刘兴明应承担偿还借款40260元的民事责任。易治兰虽对该两份借条的真实性提出质疑，但未提供反驳证据证明借条的真实性存在疑点，也不申请司法鉴定，可以认定该借条的真实性。在刘兴明出具的借条上，均未载明借款期限或还款时间，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，现张纯翠通过诉讼主张权利，未超出诉讼时效限制，易治兰诉讼中提出2004年就已明确表示不履行义务的事实，在本人未到庭据实陈述又缺乏证据证明的情况下，不予认定、支持。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条第1款规定，“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计算”，张纯翠主张与刘兴明以口头形式约定了利率，而易治兰认为没有约定，双方均无证据证明，张纯翠要求按商业银行一年期的基准年利率6.39%来计算借款期间的全部利息，不符合法律规定，根据该法律规定应按中国人民银行一年期贷款基准年利率分段从借款之日起计算利息至清偿之日，张纯翠在借款期间已收取的5576元，双方在给付时约定不明，应优先冲抵利息予以扣减。刘兴明与张纯翠之间的借贷产生于与易治兰婚姻关系存续期间，借款是刘兴明用于建筑工程项目的生产经营性借贷，虽刘兴明、易治兰在离婚时约定共同财产归易治兰，而婚后债务均由刘兴明承担，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利，易治兰缺乏证据证明债权人张纯翠与债务人刘兴明明确约定为刘兴明的个人债务或者夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，应当按夫妻共同债务处理，易治兰就共同债务应承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条第1款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、刘兴明于判决生效之日起五日内偿还张纯翠借款40260元，并支付从1998年12月31日起，按中国人民银行同期贷款基准利率分段计算至清偿之日止的利息（应予以扣减5576元）；二、易治兰对上述第一款项的给付义务承担连带清偿责任；三、驳回张纯翠其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费848元，由刘兴明、易治兰负担。
宣判后，易治兰不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实错误。张纯翠提供的借条不完整，刘兴明作为借条上的借款人，未到庭参与诉讼，债务未经依法确认，一审法院径行认定借款关系成立，证据不充分。二、如债务属实，不应将其认定为夫妻共同债务。1、张纯翠认可的已偿还的5576元并非易治兰偿还，易治兰并无与刘兴明共同举债的意思。2、在借条所载时间之前几年，易治兰与刘兴明已处于分居状态，易治兰对本案借款不知情。3、该借款未用于夫妻共同生活。三、借条上未约定利息，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定，应视为不支付利息。一审法院判决支付利息与法律规定不相符。如确认本案已还款5576元，该款应自借款本金中扣减。综上，一审判决认定事实有误，实体处理错误，请求二审法院依法撤销原判，改判易治兰不承担连带清偿责任，并判令张纯翠承担本案二审诉讼费。
被上诉人张纯翠答辩称，1、双方口头约定过利息，易治兰也实际支付过利息。2、该债务发生于易治兰与刘兴明婚姻关系存续期间，应当认定为夫妻共同债务。一审判决正确，应予以维持。
二审中，双方就本案事实争议以下问题：1、本案借款是否真实发生；2、双方是否约定利息；3、是否已还款5576元；4、易治兰对借款是否知情，该借款是否用于家庭共同生活。
本案借款是否真实发生
张纯翠主张其向刘兴明出借40260元，一审提交刘兴明出具的两份借条予以证明。
易治兰质证认为，金额15260元的借条上文字不完整，大写金额不清楚，且其不确定“刘兴明”是否为刘兴明本人所签，因此对两份借条的真实性持有异议。
本院审核证据认为，两份借条中，15260元的借条大写部分确有缺损，张纯翠解释系借条出具时间过久因而磨损。因两份借条均产生于1998年12月30日，至今已超过十七年，存在磨损亦属正常。且大写金额虽有缺损，但并非完全不能辨认，其金额与下一行小写的金额相一致。故易治兰辩称借条不完整因而不真实的理由不成立。
一审时易治兰虽对借条的真实性提出异议，但未申请鉴定，也未提供其他证据证明借条不属实，由此，一审法院依据两份借条，确认刘兴明曾向张纯翠借款40260元，并无不当。
双方是否约定利息
张纯翠主张借款时与刘兴明口头约定月利率1.2%，并称后期易治兰支付的款项未从本金中扣除可印证该款系作为利息支付。张纯翠一审时提交证据二保险公司付费退款凭证，以证明易治兰支付利息的事实。
易治兰则认为借条上未记载利息，双方也未口头约定利息。对证据二易治兰称不知情，该单据上的签名非易治兰本人所签。
就是否约定利息，本院认为，张纯翠称借款后易治兰分三次偿还5576元，其中一笔276元系易治兰将以刘兴明为被保险人的保单退保后自保险公司获取的退保金交付给张纯翠。张纯翠陈述退款系其与易治兰共同至保险公司办理，领款人处由其代签易治兰名字。易治兰虽对该事实不予认可，但因该付款收据记载领款原因确系退保，且该收据由张纯翠持有，故张纯翠对此所作的陈述应属实。据此，一审法院认定借款时双方约定支付利息并无不当。但因借款后易治兰并未按照月利率1.2%的标准支付利息，而张纯翠也予以了接受，故对利率宜以一审法院确定的按中国人民银行一年期贷款基准年利率分段计算为准。
是否已还款5576元
就还款情况，张纯翠认可已偿还5576元。易治兰称对此不知情。
考虑到张纯翠认可对方还款5576元，且一审证据二显示张纯翠确以易治兰的名义领取刘兴明的退保金276元，故对易治兰还款5576元的事实予以确认。
易治兰对借款是否知情，该借款是否用于家庭共同生活
易治兰主张，借款发生时其与刘兴明已分居，其对本案借款不知情，且该借款未用于家庭共同生活。
张纯翠对此不予认可，其陈述借款确系刘兴明单独所借，但此后易治兰还款的行为可证明其对借款知情。刘兴明借款系为生意周转所用，不可认定该款未用于家庭生活。
就该项争议，本院认为，易治兰主张其不知情，与其后支付利息的行为不相符。同时，就其主张的借款时与刘兴明处于分居状态及该款未用于家庭共同生活，易治兰均未举证证明，故易治兰就该部分事实的主张不成立。
二审查明，原判认定事实属实。
本院认为，经审查双方证据，已确认刘兴明曾向张纯翠借款40260元，在此基础上，双方间待解决的争议为：本案债务是否应认定为夫妻共同债务。
张纯翠主张系夫妻共同债务，理由为：该借款发生于婚姻关系存续期间，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释（二）》）第二十四条之规定，应认定为夫妻共同债务。
易治兰则认为，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第2款规定，一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务，不能认定为夫妻共同债务。最高人民法院民一庭于2014年7月12日，对江苏省高级人民法院《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务的性质如何认定问题的请示》答复称，在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《婚姻法解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。本案刘兴明借款易治兰不知情，且借款未用于家庭共同生活，因此该债务不应作为夫妻共同债务。
对于债权人就婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所举债务主张权利的，《婚姻法解释（二）》第二十四条明确规定，应当按夫妻共同债务处理。该条同时作了两项除外规定，即夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的，不作为夫妻共同债务。婚姻法第十九条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。就本案债务而言，借款发生于婚姻关系存续期间，但不存在上述两种除外情形。且通过易治兰嗣后支付利息的行为，可以判断易治兰对该债务是认可的。故依据《婚姻法解释（二）》第二十四条之规定，一审法院将该债务认定为夫妻共同债务，并不不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费848元，由上诉人易治兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小云
代理审判员 王晓明
代理审判员 熊 蓓
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 陈婷婷