山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终4090号
上诉人（原审被告）：庄婷婷，女，1980年10月2日出生，汉族，住莱阳市。
委托诉讼代理人：孙日金，山东乾元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团山东有限公司莱阳分公司。住所地：莱阳市五龙北路***号。
负责人：高新祥，经理。
委托诉讼代理人：王明珠，山东通世律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晓艳，山东通世律师事务所律师。
原审第三人：烟台北方人力资源产业服务中心。住所地：烟台市芝罘区机场路**号。
法定代表人：刘明强，主任。
委托诉讼代理人：张毅，男，1979年9月19日出生，汉族，住烟台市芝罘区。该中心工作人员。
原审第三人：烟台市大圣人力资源开发有限公司。住所地：烟台市经济技术开发区蓝天国际****室。
法定代表人：安仰庆，经理。
委托诉讼代理人：王蕙，女，1979年3月24日出生，汉族，住烟台市福山区。该公司职工。
上诉人庄婷婷因与被上诉人中国移动通信集团山东有限公司莱阳分公司（以下简称移动莱阳分公司）、原审第三人烟台北方人力资源产业服务中心（以下简称北方人力中心）、原审第三人烟台市大圣人力资源开发有限公司（以下简称大圣人力公司）劳动争议一案，不服莱阳市人民法院（2015）莱阳民三初字第204民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庄婷婷的委托诉讼代理人孙日金，被上诉人中国移动通信集团山东有限公司莱阳分公司的委托诉讼代理人王明珠、刘晓艳，原审第三人烟台北方人力资源产业服务中心的委托诉讼代理人张毅，原审第三人烟台市大圣人力资源开发有限公司的委托诉讼代理人王蕙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人庄婷婷上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的仲裁请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。对于上诉人的工作过程没有查清，与原审第三人签订合同的主体不是被上诉人而是中国移动通讯集团山东有限公司烟台分公司。二、适用法律错误。原审一方面表示《劳动合同法》实施前没有对劳务派遣应当符合“临时性、辅助性、替代性”的规定，但也没有对于在该法实施前的劳动事务代理与该法规定的劳务派遣在法律上明显不同加以区分。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人中国移动通信集团山东有限公司莱阳分公司辩称，上诉人系劳务派遣员工，其与派遣公司的劳动合同到期后没有再续签，与我方的用工关系即行终结，关于主体问题，由于各县市区移动公司都没有法人资格，没有人财物的支配权，烟台市移动公司受省公司委托，统一安排各县市区公司的人财物，因此劳务派遣合作协议是烟台市移动公司和派遣公司签订的，但上诉人与派遣公司的劳动合同中有明确记载，乙方的工作地点或工作区域为烟台含各县市区，因此本案的主体不存在任何问题。一审认定正确，请求维持原判。
原审第三人烟台北方人力资源产业服务中心述称，一审认定正确，请求维持原判。
原审第三人烟台市大圣人力资源开发有限公司述称，一审认定正确，请求维持原判。
被上诉人中国移动通信集团山东有限公司莱阳分公司向一审法院起诉请求：1、判令移动莱阳分公司无须恢复庄婷婷工作并无须与其签订无固定期限劳动合同；2、移动莱阳分公司不向庄婷婷支付工资及生活费25060元；3、诉讼费用由庄婷婷承担。
一审法院认定事实：2002年庄婷婷受移动莱阳分公司招聘到移动莱阳分公司处工作。庄婷婷曾与烟台市北方就业服务中心签订了期限自2002年6月1日至2003年5月31日止的劳动合同，后来进行了续签，期限分别为自2003年6月1日起至2004年4月30日止、自2004年5月1日起至2006年4月30日止。庄婷婷还与烟台市北方劳动事务代理中心（第三人北方人力中心原名称）签订了期限自2004年8月1日至2006年4月30日止的劳动合同，后来进行了续签，期限分别为自2006年5月1日起至2007年4月30日止、自2007年5月1日起至2008年4月30日止；2008年双方又签订了期限自2008年5月1日至2010年4月30日的劳动合同，后来进行了续签，期限自2010年5月1日起至2012年4月30日止。庄婷婷还与大圣人力公司还签订了期限自2012年1月1日至2013年12月31日的劳动合同。庄婷婷还在大圣人力公司的《员工须知》和《劳务派遣员工劳动合同附录》上签了字。2013年11月30日，第三人大圣人力公司在齐鲁晚报上发布公告，内容为：蔡妮娜、庄婷婷你们与我公司签订的劳动合同到期，我公司决定不再续签，请你们自本公告之日起30日内到本公司办理劳动合同终止相关手续，逾期后果自负。
庭审中，庄婷婷主张其是受移动莱阳分公司自主招聘为移动莱阳分公司处的职工，移动莱阳分公司则主张庄婷婷是劳务派遣员工，第三人均同意移动莱阳分公司的意见。本院到莱阳市劳动人事争议仲裁委员会调取了该委对移动莱阳分公司原负责人王正法、徐祥斋的调查笔录，二人均称庄婷婷是移动莱阳分公司直接招用的。
同时查明，2011年12月26日，移动莱阳分公司与第三人大圣人力公司签订了《劳务派遣协议》1份，协议期限自2012年1月1日至2013年12月31日，约定由第三人根据移动莱阳分公司的用工要求向移动莱阳分公司派遣员工。庄婷婷2013年的工资由第三人大圣人力公司发放，其社会保险费在烟台市社会保险服务中心缴纳，缴费单位从2002年6月至2011年12月是烟台市北方就业服务中心，从2012年1月至2013年12月是大圣人力公司。
庭审中，庄婷婷主张在移动莱阳分公司处工作至2014年4月，移动莱阳分公司不让庄婷婷上班了，移动莱阳分公司则主张2013年12月31日庄婷婷与第三人劳动合同到期后，用工关系终止，庄婷婷再未到移动莱阳分公司处上班。双方均提交了庄婷婷到移动莱阳分公司单位时双方互相拍摄的现场录像。
2014年12月25日，庄婷婷申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，请求事项：裁决被申请人（移动莱阳分公司）支付拖欠申请人（庄婷婷）的工资45500元；被申请人恢复申请人的正常工作并与申请人签订无固定期限劳动合同。莱阳市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出莱劳人仲案字［2015］第24号裁决书，裁决：被申请人恢复申请人的正常工作并与其签订无固定期限劳动合同；被申请人向申请人支付工资及生活费25060元。移动莱阳分公司不服该裁决，诉至一审法院。
一审法院认为，本案争议的焦点是庄婷婷与移动莱阳分公司之间形成的是劳动关系还是劳务派遣关系。庄婷婷系由移动莱阳分公司直接招用，有莱阳市劳动争议仲裁委员会对移动莱阳分公司原负责人王正法和市场部经理徐祥斋的调查笔录，对该事实本院予以认定。庄婷婷到移动莱阳分公司处工作后，先后与烟台市北方就业服务中心、烟台市北方劳动事务代理中心（第三人北方人力中心原名称）、大圣人力公司多次不间断签订过劳动合同，还在大圣人力公司的《员工须知》和《劳务派遣员工劳动合同附录》上签了字，在本案提起劳动仲裁之前庄婷婷从未对用人单位的主体问题提出过异议，或采取措施要求确认与移动莱阳分公司存在劳动关系，应认定其对于劳务派遣的事实是明知的，其用人单位先后是烟台市北方就业服务中心和第三人北方人力中心、大圣人力公司，而且其工资由大圣人力公司发放，社会保险的缴费单位先后是烟台市北方就业服务中心和大圣人力公司，因此，庄婷婷依据其是由移动莱阳分公司直接招用而主张与移动莱阳分公司存在劳动关系，与事实不符，本院不予支持，劳动关系应根据劳动合同实际履行的情况来确定，由谁直接招用并不是劳动关系的决定因素。
关于庄婷婷提出的庄婷婷与第三人签订的劳动合同时间有重合的问题，本院认为，后签的劳动合同应视为对先签的劳动合同的变更，故不能以时间有重合而否定这些劳动合同的效力。关于庄婷婷提出的其从事的不是劳动合同法所规定的劳务派遣人员应从事的临时性、辅助性及替代性（以下简称“三性”）工作岗位的问题，本院认为，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）施行前，并无对上述“三性”的规定，庄婷婷与烟台市北方就业服务中心、烟台市北方劳动事务代理中心（第三人北方人力中心原名称）在2008年1月1日前签订劳动合同并履行劳务派遣协议不违反法律规定，是有效的；2008年1月1日《劳动合同法》对“三性”有了规定，即第六十六条：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。该条规定并不是强制性规定，因此庄婷婷与两第三人签订劳动合同并履行劳务派遣协议，也不违反法律规定，也是有效的；2012年12月28日公布、2013年7月1日施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》将第六十六条作了修改，规定劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，并规定本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。依此规定，庄婷婷与大圣人力公司签订的期限自2012年1月1日至2013年12月31日的劳动合同和移动莱阳分公司与大圣人力公司签订的同期限的劳务派遣协议可以继续履行至期限届满，不违反法律的强制性规定，也是有效的，故不能以上述劳动合同和劳务派遣协议违反法律强制性规定从而无效为由认定庄婷婷与移动莱阳分公司存在事实上的劳动合同关系。
综上，从2012年1月1日至2013年12月31日，庄婷婷系第三人大圣人力公司以劳务派遣形式派到移动莱阳分公司处工作的劳动者，在移动莱阳分公司与大圣人力公司的劳务派遣协议到期后，在二者无新的派遣协议的情况下，移动莱阳分公司拒绝庄婷婷到其单位工作，并无不当。庄婷婷与移动莱阳分公司之间不是劳动关系，其向移动莱阳分公司提出的仲裁请求无法律依据，本院不予支持，庄婷婷可另行主张权利。
依据《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日施行）第五十八条、第六十六条、《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》（2013年7月1日施行）第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关民事法律法规之规定，判决：驳回庄婷婷的申诉请求。案件受理费10元，由庄婷婷负担。庄婷婷负担特快专递费200元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为，依据民事诉讼法律的规定，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实负有提供证据予以证明的法定义务，举证不能或不充分的，应当依法承担不利的法律后果。本案上诉人虽然在二审期间提出了自己的上诉主张，认为一审法院所作判决认定事实错误，上诉人与被上诉人存在劳动关系，但对此却提供不出确实充分的证据予以佐证，也无证据反驳或推翻原审法院对有关劳务派遣事实的认定及处理。原审法院所作判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉主张不成立，本院依法不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人庄婷婷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王云龙
审 判 员 樊 勇
代理审判员 李 安
二〇一六年十二月八日
书 记 员 辛婷婷