山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第218号
上诉人（原审原告）：泰安通利达水处理设备有限公司。住所地：山东省肥城市新城办事处。
法定代表人：白长柱，总经理。
委托代理人：李纪伟，山东昌平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泰安市双龙水处理设备有限公司。住所地：山东省肥城市新城济兖路北段**号。
法定代表人：孙衍国，总经理。
委托代理人：杨泽强，山东名硕律师事务所律师。
委托代理人：王华，山东名硕律师事务所实习律师。
上诉人泰安通利达水处理设备有限公司（以下简称通利达公司）因与被上诉人泰安市双龙水处理设备有限公司（以下简称双龙公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2014）济民三初字第658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人通利达公司的委托代理人李纪伟，被上诉人双龙公司的委托代理人杨泽强、王华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通利达公司向原审法院诉称，其系“交换器（全自动钠离子）”外观设计专利权人，专利号ZL20113040××××.5。通利达公司为研发该专利付出大量人力物力。现发现双龙公司未经许可，擅自生产、销售与通利达公司专利相同的产品，给通利达公司造成巨大经济损失，请求：1、依法判令双龙公司立即停止制造、销售侵犯通利达公司专利权的产品。2、判令双龙公司赔偿通利达公司经济损失50万元，包括保全费、公证费、差旅费等为制止侵权而支出的合理费用共计1448.7元。3、双龙公司承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明：通利达公司为交换器（全自动钠离子）外观设计专利权的专利权人，专利号ZL20113040××××.5，申请日2011年11月7日，授权公告日2012年4月4日。其专利简要说明中载明：设计要点为形状，最能体现设计要点的是立体图，俯视图和仰视图不常见，省略。该专利的主要外观如右图所示。
2014年5月15日，原审法院依通利达公司证据保全申请，在双龙公司处取得企业宣传册一份。另，双龙公司在庭审中陈述其产品与宣传册中的产品一致。该宣传册中涉案产品外观如右图显示。
双龙公司为证明其在通利达公司专利申请日前即已制造、销售涉案产品，提供其产品销售客户回访表及相应的合同、发票三份。其中，与用户平原福临门轮胎有限公司交易信息的具体情况：设备名称为钠离子交换器，规格型号为ZLS－2－Ⅱ型，合同签订时间为2011年8月27日，出厂日期为2011年8月31日，发票开票时间为2011年9月23日，出厂编号为11133，执行标准为Q／09FSC001-2008，客户回访表盖有平原福临门轮胎有限公司的公章，并附有产品照片及产品铭牌信息。
与用户山东泰鹏家居用品有限公司交易信息的具体情况：设备名称为钠离子交换器，规格型号为ZLS－1－Ⅱ型，合同签订时间为2011年1月2日，出厂日期为2011年1月2日，发票开票时间为2011年1月5日，出厂编号为11008，执行标准为Q／09FSC001-2008，客户回访表盖有山东泰鹏家居用品有限公司的公章，并附有产品照片及产品铭牌信息。
与用户山东依诺威强磁材料有限公司交易信息的具体情况：设备名称为钠离子交换器，规格型号为ZLS－1－Ⅱ型，合同签订时间为2009年7月11日，出厂日期为2009年7月15日，发票开票时间为2009年7月16日，出厂编号为09135，执行标准为Q／09FSC001-2008，客户回访表盖有山东依诺威强磁材料有限公司的公章，并附有产品照片及产品铭牌信息。
经比对，上述三份客户回访表所附产品照片显示外观与通利达公司专利公告上所示产品外观一致，通利达公司对此情况无异议。
另查明，双龙公司于2001年成立，原名称为肥城市双龙水处理设备有限公司，2008年4月30日变更为现名称。双龙公司提供的多份企业宣传册上均有钠离子交换器产品的展示，其产品外观与本院保全的企业宣传册上的产品外观一致。其中一份印有企业标准为Q／09FSC001-2001，另一份印有企业标准为Q／09FSC001-2004。原审法院保全的双龙公司的企业宣传册上印有“企业标准Q／09FSC001-2008”字样。山东省质量技术监督局出具的山东小企业产品执行标准登记证书显示，肥城市双龙水处理设备有限公司企业标准Q／09FSC001-2004于2005年1月6日备案，企业标准Q／09FSC001-2008于2008年1月18日备案。
原审法院认为，本案的焦点问题是双龙公司的现有设计的抗辩能否成立的问题。法律规定，专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。而现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案中，通利达公司的专利申请日为2011年11月7日，而从双龙公司所举的证据来看，以下事实可以证明双龙公司实施的设计属于现有设计：1、双龙公司在2011年11月7日之前就已向平原福临门轮胎有限公司、山东依诺威强磁材料有限公司、山东泰鹏家居用品有限公司销售其生产的钠离子交换器，以上三个相关单位均出具了书面声明，并有相应产品的外观照片及产品铭牌信息加以佐证。2、双龙公司名称为肥城市双龙水处理设备有限公司时的企业宣传册上就已有了与涉案专利一致的产品展示，而且结合双龙公司提交的其符合历史沿革的印有Q／09FSC001-2001、2004、2008的企业标准及多份宣传册的内容来看，双龙公司在2011年之前就已经进行了与涉案专利外观一致的产品的生产、销售。3、本案为外观设计专利，保护的是钠离子交换器产品的形状，双龙公司所举证据可以相互印证，双龙公司在2011年之前生产的钠离子交换器产品的外观通过销售，在市场上可以被消费者看到，属于申请日以前在国内外为公众所知的设计。
综上，原审法院认为，双龙公司的现有设计的抗辩成立，其行为不构成侵权，通利达公司的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第五十九条第（二）项、第六十二条之规定，判决：驳回通利达公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由通利达公司负担。
上诉人通利达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判双龙公司赔偿通利达公司40万元。主要理由：一、原审判决认定事实错误。1、企业宣传册的形成时间无法确认，双龙公司应提交证据予以证实；2、企业标准与本案无关联性。企业标准与涉案外观设计不能一一对应，不能证明涉案专利申请日之前双龙公司就存有宣传材料；3、买卖合同与本案不具有关联性，真实性亦无法确定，不能证明双龙公司销售的产品与被诉侵权产品具有相同外观设计；4、客户回访表为事后证据，且所附照片与涉案专利外观设计不同，原审判决认定二者相同属于认定事实错误。二、双龙公司应提交原始研发资料等证据，否则双龙公司主张在涉案专利申请日前已经销售，被控侵权产品构成现有设计的主张无法成立。三、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。而本案相关证据无法证实涉案外观设计为公众所知。
被上诉人双龙公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回通利达公司的上诉请求，维持原审判决。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：双龙公司关于其生产销售的产品属于现有设计的抗辩能否成立。
根据《中华人民共和国专利法》第六十二条“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”的规定，双龙公司在原审中提交的产品销售客户回访表及相应的合同、发票以及原审法院诉前证据保全所取得的双龙公司宣传手册之间相互印证，能够证明双龙公司在通利达公司涉案专利申请日前即已制造、销售被控侵权产品，相应的，公众可以从市场上获知该产品的外观。因通利达公司与双龙公司均对该产品的外观与涉案专利一致没有异议，故该产品相对于涉案专利而言构成现有设计。双龙公司据此主张其实施的是现有设计不构成专利侵权，于法有据，原审判决对此认定并无不当，本院予以维持。
综上，通利达公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由泰安通利达水处理设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴之翔
审 判 员 丛 卫
代理审判员 张 亮
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 于明君