河北省承德市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）承行终字第00068号
上诉人（原审原告）宋君。
上诉人（原审原告）王建成。
上诉人（原审原告）郭景洋。
三上诉人的委托代理人邢义属，河北冀港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）承德县人民政府。
法定代表人齐建文，县长。
委托代理人杨文阁，北京大煊律师事务所律师。
委托代理人王晋，承德县国土资源局工作人员。
宋君、王建成、郭景洋诉请“确认承德县人民政府未履行收回国有土地使用权职责具体行政行为违法”一案，宋君、王建成、郭景洋不服平泉县人民法院（2014）平行初字第3号行政裁定，于2014年3月31日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月29日上午公开开庭审理了本案。上诉人宋君及其委托代理人邢义属，被上诉人的委托代理人杨文阁，王晋到庭参加了诉讼，王建成、郭景洋未到庭。本案现已审理终结。
一审裁定认定的事实：2005年6月29日，帝贤公司取得本案涉及的两宗国有土地的使用权。原告虽认为帝贤公司土地利用率未达到要求，但根据原告的行政起诉状及原、被告提供的证据，能够证明原告亦承认帝贤公司已进行了开发建设。
2008年11月10日，因承德县兴承建筑安装工程有限责任公司申请帝贤公司破产重整，承德市中级人民法院作出民事裁定，对承德县兴承建筑安装工程有限责任公司的申请予以受理。基于帝贤公司财产流拍的事实，承德市中级人民法院于2009年3月11日作出民事裁定，确认帝贤公司管理人提交的公开变卖上海浦东发展银行股份有限公司天津分行抵押资产申请书。2009年3月27日，帝贤公司与荣益达公司签订资产变卖协议，将本案涉及的两宗国有土地变卖给荣益达公司。2009年4月6日，承德市中级人民法院作出民事裁定，确认帝贤公司与荣益达公司签订的资产变卖协议有效。
因帝贤公司曾将本案涉及的两宗国有土地使用权抵押给上海浦东发展银行股份有限公司天津分行，上海浦东发展银行股份有限公司天津分行于2006年7月5日取得他项权证。2012年6月26日，上海浦东发展银行股份有限公司天津分行向承德县国土资源局出具同意解除帝贤公司抵押手续的回复，至此本案涉及的两宗国有土地使用权解除抵押。2012年7月16日，荣益达公司取得本案涉及的两宗土地的国有土地使用权证。2012年8月8日、10月8日，承德县土地储备中心两次与荣益达公司签订土地收购协议，将本案涉及的两宗国有土地收购。
法庭审理中查明，原告并未向被告提出过要求履行收回国有土地使用权法定职责的申请。但根据原告起诉时提交的行政复议决定，原告曾向承德市人民政府提出行政复议的申请，要求确认被告未履行收回国有土地使用权职责的行政行为违法。承德市人民政府经行政复议，确认被告不存在行政不作为的行为违法（违法行为）。
一审裁定认为：原告要求确认被告未履行收回国有土地使用权法定职责的行为违法，但在法庭审理中查明，原告并未向被告提出过要求被告履行收回国有土地使用权的申请，故原告要求确认被告未履行法定职责的行为违法没有前提依据，原告的起诉不能成立；当然，即使原告提出申请，也存在原告是否与收回国有土地使用权有利害关系的问题，也就是其提出的申请是否成立的问题，这个问题本院在以下的表述内容中予以分析说明关于闲置土地的处置问题，《中华人民共和国土地管理法》、《闲置土地处置办法》（以下分别简称《土地管理法》、《处置办法》）将其从总体上分为两种情形：未动工开发的国有建设用地、已动工开发的国有建设用地。针对两种不同情形，法律、行政法规规定了不同的处置方式。
未动工开发的国有建设用地的情形。根据《土地管理法》第三十七条第一款的规定，人民政府无偿收回土地使用权，并应当交由原农村集体经济组织恢复耕种的条件是“连续二年未使用”。根据《处置办法》第十四条第（二）项的规定，人民政府无偿收回国有土地使用权的条件是“未动工开发满两年”。《处置办法》是根据《土地管理法》制定的，《处置办法》进一步明确了《土管理法》中的“连续二年未使用”指的是“未动工开发满两年”的情形。本案中，帝贤公司已动工开发建设是原告承认的事实，荣益达公司取得国有土地使用权证至被收购不满两年是本案的事实，故均不属应被无偿收回国有土地使用权，并交由原农村集体经济组织恢复耕种的情形。不属无偿收回国有土地使用权的情形，就不属应当交由原农村集体经济组织恢复耕种的情形，也就与原农村集体经济组织没有法律上的利害关系。与原农村集体经济组织没有法律上的利害关系，也就与原告没有法律上的利害关系。与原告没有法律上的利害关系，原告就不具备诉讼主体资格，故本院应依法裁定驳回原告的起诉。
已动工开发的国有建设用地的情形。根据《处置办法》第二条第二款的规定，已动工开发的国有建设用地，在开发建设、投资强度达不到要求且中止建设满一年的，也可以认定为闲置土地。但《处置办法》第十二条第三款规定：“符合本办法第二条第二款规定情形的闲置土地，依照本条规定的方式处置。”而《处置办法》第十二条第一款、第二款规定的处置方式，均没有无偿收回国有土地使用权的规定。《处置办法》第十二条虽然规定了协议有偿收回国有建设用地使用权的方式，但不是必然方式。同时，即便按协议有偿收回国有建设用地使用权的方式，《处置办法》第十九条也规定对依法收回的闲置土地有三种不同的利用方式，“委托恢复耕种”也不是必然方式，而且委托恢复耕种的方式也严格限定了“耕作条件未被破坏且近期无法安排建设项目”的前提条件。也就是说，关于已动工开发的国有建设用地，如果认定为闲置土地也没有无偿收回土地的处置方式，虽然有协议有偿收回国有土地的处置方式但也不是必然方式。而且，即便是有偿收回国有土地的处置方式但其利用方式也不是必然委托原集体经济组织恢复耕种，即便是委托原集体经济组织恢复耕种也严格限定了耕作条件未被破坏的前提条件。就本案来讲就是，如果认定为闲置土地也与原农村集体经济组织或者个人没有必然的法律上的利害关系，故原告不具备诉讼主体资格，也应当依法驳回其起诉。
本案中，承德市人民政府曾作出行政复议决定，并告知如不服可以向人民法院提起行政诉讼。但行政复议决定告知可以提起行政诉讼，并不代表原告一定具备诉讼的主体资格。根据本院以上分析的内容，本案即属原告不具备诉讼主体资格的情形。
综上，本院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十二条、第四十四条第一款第（二）项的规定，裁定驳回原告宋君、王建成、郭景洋的起诉。
上诉人上诉称：第一、荣益达公司闲置土地行为客观存在。2009年3月27日承德县荣益达房地产开发有限公司（以下简称荣益达公司）与承德帝贤针纺股份有限公司（以下简称帝贤公司）签订《资产变卖协议》、支付相应款项并经承德市中级人民法院依法确认，此时原土地抵押权人上海浦东发展银行有限公司天津分行（以下简称浦发银行）的土地抵押权已实现。此种情况下，荣益达公司应及时要求浦发银行办理抵押权注销登记，并依法为自己申办土地登记及建设。但荣益达公司却怠于行使权利，导致2012年6月26日浦发银行才出具同意解除帝贤公司抵押手续的回复，7月16日才办理国有土地使用权证。所以说荣益达公司在2009年3月至2012年7月长达三年多的时间内未办理国有土地使用权证、未开发该土地是由其自身怠于行使权利造成的，其自身应承担土地闲置的法律后果。
本案中，一审裁定中只认定荣益达公司2012年7月16日办理国有土地使用权证至2012年8月8日、10月8日被收购的时间不满两年，但却未认定荣益达公司2009年获得的土地，2012年才办理国土土地使用权证是谁的原因造成的，责任该由谁承担
第二、上诉人与被上诉人是否依法履行闲置土地查处职责具有直接利害关系。上诉人认为，荣益达公司获得土地后超过两年时间未动工开发，应依据《土地管理法》第三十七条第一款处理，也就是说由政府无偿收回后交给原农村集体经济组织恢复耕种，而实际情况是交付包括上诉人在内的原农民耕种。由于被上诉人没有及时履行收回职责才导致包括上诉人在内的被征地农民无法恢复耕种该土地，所以说上诉人与被上诉人是否履行职责具有直接利害关系
综上所述，荣益达公司由于自身原因怠于办理国有土地使用权证、怠于开发该土地的情形客观存在，并且其闲置土地行为已经达到法定收回条件。被上诉人未履行收回职责直接侵犯原告合法权益。因此上诉人请求贵院依法撤销一审裁定并确认被上诉人行为违法。
被上诉人答辩称：第一、一审裁定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。涉案部分土地虽然最早的所有权归上诉人所在的集体经济组织所有，但在上诉人复议、起诉时（2013年9月12日）该土地的所有权及使用权己经多次转手。先是被帝贤公司征用转为国有建设用地，所有权转移为国有，2005年6月29日帝贤公司取得了国有土地使用权证书，2006年抵押给了上海浦东银行天津分行，2009年经法院裁定变卖给了荣益达公司，2012年6月上海浦东银行解除抵押，2012年7月荣益达公司取得土地证，2012年8因县城总体规划调整，由承德县土地储备中心收回后以拍卖的方式又出让给开发企业。由此可见，在上诉人申请行政复议和在法院起诉时涉案土地的所有权早就不再不属于农民集体所有了，不符合《土地管理法》第三十七条规定的情形，上诉人及其所在的集体经济组织无权要求耕种。《土地管理法》第三十七条第一款规定的人民政府无偿收回土地使用权交由原农村集体经济组织恢复耕种是有前提条件的，即“连续两年未使用”，而本案涉及的土地并不存在这种情形，依法不属于闲置土地，因而不应该交由原集体经济组织恢复耕种。原集体经济组织与本案涉及的土地没有直接利害关系，而上诉人作为村民个人与本案涉及的土地就更没有直接法律关系，更无权要求政府收回后交给其耕种。一审法院依据上述查明的事实，正确适用了法律，裁定结果客观公正，依法应予维持。
《宪法》、《土地管理法》等法律确实规定了公民个人对于国家机关没有依法履行法定职责的行为有权提出批评、建议、检举和控告的权利，但并没有规定可以申请行政复议和提起行政诉讼。有权申请行政复议和提起行政诉讼应该是认为行政机关的具体行政行政侵犯其合法权益或者认为与具体行政行为有直接的利害关系的个人和单位。
第二、上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。（一）荣益达公司不存在土地闲置行为。荣益达公司虽然在2009年3月27日通过签订协议的方式购买了本案涉及的土地，但此时该土地已经被帝贤公司抵押给了上海浦东发展银行天津分行，但因该银行的贷款并没有得到完全清偿，因此办理解除抵押登记手续需要逐级上报直至浦发银行总行，在此期间荣益达公司及县国土资源部门持续不断地与银行方面交涉，直至2012年6月26日才由浦发银行总行批准办理了同意解除抵押手续的回复。荣益达公司后随即在20天内就办理国有土地使用证。由此可见，荣益达公司并没有怠于行使权力，而是存在自己不能克服的客观原因导致的。（二）本案土地即使被认定为闲置土地，因土地用途改变及耕种条件破坏等原因，按照国家规定也不能交给上诉人恢复耕种。因此，上诉人与本案没有直接利害关系。《闲置土地处置办法》第十二条，第十四条，第十九条规定，对如何认定闲置土地以及被认定为如何处置进行了明确规定，被依法认定为闲置土地后，并不是全部都要收回，而是有多种处置方式；被依法收回后的闲置土地也并不是必须交由集体经济组织耕种。承德县土地利用总体规划将涉案土地规划为城镇建设用地，而非农业地，更非耕地，因此上诉人主张收回后交由其耕种是不符合土地利用总体规划的，违反了土地管理法按规划使用土地的规定，达种违法要求不能得到支持。
第三、上诉人的诉讼请求不符合《行政诉讼法》及相关法律法规的规定，人民法院依法应驳回其起诉。上诉人的诉讼请求是“依法确认被告未履行收回国有土地使用权职责的具体行政行为违法”。其诉讼请求的实质是要求人民法院确认行政不作为违法，这一诉讼请求不符合目前施行的《中华人民共和国行政诉讼法》及相关法律法规规定的受案范围，人民法院无法依据现行有效的法律作出判决。对于行政作为的案件，人民法院在判决中可以确认行政行为是否合法从而予以维持、撤销或者变更；对于行政不作为案件，人民法院只能判决其在一定期限内履行，而不能确认违法。就本案上诉人的诉讼请求而言，人民依法应依法驳回其诉讼请求。
第四、《土地管理法》及《闲置土地处置办法》规定的闲置土地交由集体耕种只是临时措施，不是所有权转移，也不是使用权的转移，在涉案土地已经公开拍卖处置完毕的情况下，上诉人要求临时性耕种无实际意义，也不可行。
第五、涉案土地未经法定程序认定为闲置土地，上诉人无权单方面进行认定，在未认定为闲置土地的情况下要求收回无事实依据。国土资源部的《闲置土地处置办法》在第二章调查和认定中对闲置土地如何调查认定进行了非常明确的规定，该办法规定闲置土地的认定主体是市、县国土资源部门而不是人民政府，更非其他单位或者个人，闲置土地的认定还必须遵守严格的程序规定，不是任何人随便就能认定的。经调查核实，符合本办法第二条规定条件，构成闲置土地的，市、县国土资源主管部门应当向国有建设用地使用权人下达《闲置土地认定书》。由此可见，除国土资源部门外，上诉人及任何单位和个人均无权单方面认定土地是否闲置。
第六、涉案土地已经进行了投资建设，并非闲置土地。经调查核实，涉案土地征用后，帝贤公司已经投资1.4亿元，建成了造纸沉淀池、厂房、变电站等建设工程，其后县一中投资1亿多元，迁建了新校区。由此可见，涉案土地已经进行了开发建设，并非闲置土地。2012年8月承德县土地储备中心代表县政府己经收回了涉案土地，并依法进行了处置，履行了管理国有土地的职能。上诉人在县政府收回并依法处置了该土地之后，要求再次收回没有法律依据。
综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉、维持原裁定。
上诉人在一审提交的证据有：l、大平台村村民委员会出具的帝贤公司占地承包情况证明，拟证明三上诉人家的承包土地己经被帝贤公司占用；2、2012年9月14日承德县国土资源局关于下板城镇李家沟村民李某某、赵某某等人多次上访的信访答复，拟证明帝贤公司实际开发面积仅为86.664亩；3、2003年3月29日承德县下板城镇大平台村村民委员会与帝贤公司签订的转受转让土地使用权协议书、承德县下板城镇杨树林村村民委员会与帝贤公司签订的转受转让土地使用权协议书，拟证明帝贤公司实际圈占大平台村、杨树林村土地437.913亩。
被上诉人在一审提交的证据有：1、2005年6月29日承县国用（2005）字第75号国有土地使用证、承德县国用（2005）字第76号国有土地使用证，拟证明帝贤公司依法取得两宗国有土地的使用权，上诉人不具有所有权，与本案没有利害关系；2、2002年8月12日河北省人民政府关于承德县2002年度第二批次城市建设用地的批复、2006年11月29日河北省人民政府关于承德县人民政府第九批次城镇建设用地的批复，拟证明涉案土地经过河北省人民政府批复，已经转为国有性质的土地；3、2008年11月10日承德市中级人民法院（2008）承民破字第9号民事裁定书，拟证明承德市中级人民法院裁定帝贤公司进入破产重整程序；4、2009年3月11日承德市中级人民法院（2008）承民破字第9-3号民事裁定书，拟证明承德市中级人民法院裁定确认以变卖形式处置帝贤公司资产；5、2009年3月27日帝贤公司与荣益达公司签订的资产变卖协议，拟证明帝贤公司将承县国用（2005）字第75号、承德县国用（2005）字第76号国有土地使用权变卖给了荣益达公司；6、2009年4月6日承德市中级人民法院（2008）承民破字第9-4号民事裁定书，拟证明承德市中级人民法院裁定确认帝贤公司与荣益达公司签订的资产变卖协议有效；7、2006年7月5日承德县国土资源局颁发的承县他项（2006）第11号他项权证，拟证明承县国用（2005）字第75号、承德县国用（2005）字第76号国有土地使用权存在抵押的事实；8、2012年6月26日上海浦东发展银行股份有限公司天津分行关于承德县国土资源局撤销抵押登记询问函的回复，拟证明上海浦东发展银行股份有限公司天津分行同意注销帝贤公司的土地抵押手续；9、2012年7月16日承县国用（2012）第056号、承县国用（2012）第057号国有土地使用证，拟证明帝贤公司的土地抵押注销以后，为荣益达公司核发了土地使用证；10、2012年8月8日、10月8日承德县土地储备中心与荣益达公司签订的两份土地收购协议书，拟证明因不适合于工业项目，承德县土地储备中心对荣益达公司的两宗土地予以收购；11、2014年1月15日承德县供电分公司出具的证明，拟证明土地出让给帝贤公司后，帝贤公司陆续有建设行为，其中建有变电站；12、2014年1月16日承德南江股份有限公司出具的证明，拟证明帝贤公司取得土地使用权以后陆续进行建设和投资。
上述证据随卷移送至本院。
经庭审质证、认证，本院对证据的确认与一审裁定对证据的确认相同。
本院认为：《闲置土地处置办法》明确规定了“闲置土地”的认定主体是市、县国土资源部门，并非人民政府。而上诉人自己认定涉案土地为“闲置土地”于法无据。
涉案土地几易其手，土地性质、用途、所有权、使用权均已发生了改变。上诉人所在的村委会、村民组已经与涉案土地没有了直接的利害关系，上诉人与涉案的土地更没有直接利害关系，当然无权要求被上诉人收回涉案土地交其耕种。
《中华人民共和国土地管理法》、《闲置土地处置办法》分别针对未动工开发的国有建设用地、已动工开发的国有建设用地的不同情形，明确规定了不同的处置方式。而上诉人的诉讼请求显然与上述法律、法规的规定不符。
涉案土地绝大部分已经进行了投资建设，上诉人对此事实予以认可，由此也可认定涉案土地并非闲置土地。
上诉人请求人民法院“依法确认被告未履行收回国有土地使用权职责的具体行政行为违法”，此诉讼请求的用词表述前后矛盾。而上诉人当庭承认其诉讼请求的实质是“请求人民法院确认被上诉人行政不作为”。对于行政机关“作为”的案件，人民法院经审理后确认行政行为是否合法，从而判决维持、撤销或者变更；对于行政机关“不作为”的案件，人民法院依法只能判决行政机关在一定期限内“作为”，而不能确认违法。
综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由于法无据，本院不予支持。根据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题解释》第六十三条第十五项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘松平
审判员 黄鸣春
审判员 李 奇
二〇一四年五月十二日
书记员 王 静