浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终1318号
上诉人（原审原告）：浙江金三发集团有限公司，住所地长兴县经济开发区。
法定代表人：严华荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许火堂、尹宏潇，浙江兴熙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江精工钢结构集团有限公司，住所地绍兴市柯桥区柯桥经济开发区鉴湖路1587号。
法定代表人：孙关富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：俞友根、程磊，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。
上诉人浙江金三发集团有限公司（以下简称金三发公司）因与被上诉人浙江精工钢结构集团有限公司（以下简称精工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长兴县人民法院（2016）浙0522民初4425号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金三发公司的委托代理人许火堂，被上诉人精工公司的委托代理人俞友根、程磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金三发公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令精工公司对金三发的厂房彩钢板进行调换（或维修），并赔偿调换（或维修）期间的设备搬迁、停产造成的损失15万元。如不调换（或维修），则直接赔偿损失35万元（后在二审中当庭变更诉请为对屋面的彩钢板进行调换或维修，如不调换或维修的则直接赔偿损失28万元）；三、本案一、二审诉讼费用由精工公司负担。事实和理由：一审判决认为“根据本院查明的事实，精工公司对案涉厂房屋面彩钢板进行整形修复及墙体部分彩钢板更换费用进行赔偿，金三发公司已经对屋面彩钢板进行整形修复，对墙面部分彩钢板进行更换，修复或更换后不能再适用精工公司关于所有彩钢板二十五年不生锈承诺”，金三发公司认为该事实认定缺乏根据和适用法律错误。根据双方签订的《轻钢结构系统建筑材料供应合同》的约定，案涉房屋的钢结构材料（含彩钢板）是由精工公司提供的。2002年7月7日，双方在补充协议第二条第（2）项中又约定了精工公司提供的钢结构材料（含彩钢板）的质量保证期限，及所有彩钢板二十五年不生锈。虽然浙江高院（2011）浙民提字第4号《民事判决书》就案涉钢结构厂房的修复作出了判决，但此次修复并没有涉及钢结构厂房的屋面彩钢板。这是因为：一、根据杭州中然质量技术咨询有限公司出具的《厂房修复方案》中的“四.主要工程质量”（详见方案第6页）及“九.厂房屋顶、外墙损坏修复（详见方案第28、29页）”可以看出，此次修复仅仅是对屋面保温棉脱落进行修复，未涉及屋面彩钢板的调换。二、湖州天衡资产评估事务所的《报告书》中“建筑工程预算书”中有关屋面整形修复面积虽然确定为20444㎡，但修复单价仅为“1元/㎡”。从中可以看出此次修复并不包括屋面彩钢板。因为即使不计算人工辅料成本，仅彩钢板的调换单价也不可能是1元/㎡。三、《报告书》中“建筑工程预算书”关于“彩钢板的回收”面积，也只有“4906.6㎡”。这个面积显然还达不到整个钢结构的屋面面积的一半，它仅仅是指墙体结构。综上，第一次修复时屋面彩钢板并未修复、调换，一审法院因为第一次屋面保温层的修复而免除了精工公司对所供彩钢板的质量保证责任，缺乏事实和法律依据。故依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，精工公司应当承担修理、更换等违约责任。
精工公司辩称，一、一审法院对“案涉厂房的屋面彩钢板进行整修修复及墙面彩钢板更换进行赔偿”这节事实认定正确。1.金三发公司曾于2007年9月向一审法院起诉，主张对案涉厂房因质量缺陷而产生的损失进行赔偿。该案经湖州中院二审、浙江高院再审后生效并已实际履行完毕。一审法院根据鉴定机构的《厂房修复方案》和《报告书》作出具体的赔偿金额，其中《报告书》直接反映了案涉厂房的彩钢板进行了修复或更换的事实。具体表现：（1）《报告书》第2页（三）评估对象和评估范围：“……修复房屋建筑物总面积为20444平方米，同时在修复工程中涉及到厂房内设备、产成品搬迁、堆放维护费用和场内停工评估损失的评估。”（2）《报告书》第2页（七）评估方案第1点：“……将厂房修复工程土建造价细分为挖土、浇基础、顶升、门窗、彩钢板墙等分项加总后确定房屋修复工程土建部分重置完全价值，……。”（3）《报告书》附页
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建筑工程预算书中序号25：屋面整形修复20444㎡；序号33：彩钢板墙面拆除4906.6㎡；序号34：单层彩钢面板4906.6㎡；序号42：彩钢墙面板回收4906.6㎡。以上可以得出：（1）案涉厂房的“墙面彩钢板”进行了更换赔偿，“屋面彩钢板”进行了整形修复。据此，现有墙面彩钢板已不是精工公司提供的，屋面彩钢板已由第三方整形修复，精工公司曾作出的“彩钢板二十五年不生锈”承诺已不再适用于本案。（2）在已生效的判决中，精工公司承担保修范围的赔偿中已包含了本案的彩钢板，现金三发公司再次对彩钢板生锈而主张更换或修复，属于重复起诉，应予驳回。二、金三发公司主张的诉请没有证据证明，应予驳回。金三发公司应当提供以下证据：一是精工公司提供、安装的彩钢板已经生锈；二是金三发公司已经履行了“合理使用、按期保养”的义务（约定二十五年不生锈的前提条件）；三是赔偿的事实和依据。然而精工公司在一审中没有提供上述证据，应当承担举证不能后果。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
金三发公司向一审法院起诉请求：一、精工公司对位于长兴县工业园区一期钢结构厂房的彩钢板进行调换（或维修）并赔偿因调换（或维修）期间设备搬迁、停产造成的经济损失15万元（厂房修复停工损失1930000元×8%确定15万元），若不调换（或维修）直接赔偿35万元（维修费用按合同约定的钢结构总价6224428元×3%确定20万元，加上停工损失15万元）；二、本案诉讼费用由精工公司承担。
原审法院审理查明：金三发公司原名浙江湖州金三发服装辅料集团有限公司。2002年7月2日，金三发公司与精工公司签订《轻钢结构系统建筑材料供应合同》和《成套轻钢结构系统安装合同》各一份，2002年7月7日，双方又签订了《协议书》一份，约定由精工公司承建位于长兴县工业园区的一期钢结构厂房，并由精工公司提供材料和设计安装，建筑面积为20714.76平方米，双方约定总价款6224428元。精工公司承诺金三发公司在合理使用、按期保养的情况下建筑物结构安全性保证三十五年，整体厂房屋面防漏保修五年，墙面防漏保修三年，所有彩板保证二十五年不生锈。由于制造、安装原因三年内免费维修服务，保修期间因质量问题，接到金三发公司通知后48小时内服务人员到金三发公司厂内现场服务。
2007年9月20日，金三发公司向一审法院起诉，要求精工公司及桩基工程承包人王树良赔偿修复费用及损失7888627元。在审理过程中该院依申请委托杭州中然质量技术咨询有限公司、湖州天衡资产评估事务所对案涉厂房修复方案及修复费用进行鉴定，杭州中然质量技术咨询有限公司出具《厂房修复方案》一份，湖州天衡资产评估事务所出具《报告书》一份。《厂房修复方案》载明厂房屋顶与外墙需要损坏修复，修复措施主要包括更换防水材料、除锈、修补、更换保温材料、焊接钢板不漏、更换墙材等。《报告书》载明评估对象为涉案厂房（总面积为20444平方米）的修复及修复过程中搬迁、维护及停工损失，其中厂房修复工程土建费用2807798元、厂房修复生产线费用2415709元、厂房修复停工损失1930000元。另外，该报告书中建筑工程预算书载明屋面整形修复单价为每平方米1元，总面积20444平方米，合计20444元；拆除墙面彩钢板4906.6平方米，每平方米1.04元，合计5108元；安装单层彩钢墙面板4906.6平方米，每平方米37.09元，合计182004元。后该案经该院一审、湖州市中级人民法院二审、浙江省高级人民法院再审，于2011年3月18日审理终结，判令精工公司给付金三发公司厂房修复费用及损失共计3061043元，涉案工程桩基工程承包人王树良给付金三发公司厂房修复费用及损失共计1530701元。
一审法院审理认为，根据法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然金三发公司认为精工公司提供安装在李家巷镇工业园区一期钢结构厂房的彩钢板已经生锈，对钢结构厂房内设备、材料及正常生产造成损害和影响，要求精工公司调换（或维修）并赔偿损失，但根据该院查明的事实，精工公司已经对涉案厂房屋面彩钢板整形修复及墙面部分彩钢板更换费用进行赔偿，金三发公司已经对屋面彩钢板进行整形修复，对墙面部分彩钢板进行更换，修复或更换后不能再适用精工公司关于所有彩钢板二十五年不生锈承诺，故金三发公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回浙江金三发集团有限公司的诉讼请求。本案受理费6550元、财产保全费2320元，合计8870元，由金三发公司负担。
二审中，金三发公司向本院提交了长兴县公证处于2017年9月4日出具的(2017)浙长证字第2841号公证书，拟证明在一审结案后为了证明相关事实而要求长兴县公证处对一期厂房的屋顶进行了勘察，由公证机关拍摄的一些生锈、漏水的照片。因一审中精工公司认为已经修复过，不存在生锈，为了进一步证明该事实所以由公证处公证。
精工公司质证认为，该公证书是一审判决之后提供的证据，所以不是二审新的证据。同时需要说明的是，首先，按照原来的案件是对屋面彩钢板进行整修修复，墙面彩钢板是更换。现在拍的照片里的屋面和墙面都已经不是精工公司提供的屋面和墙面了，这里所谓的生锈不是精工公司提供的原始彩钢板。如果这是精工公司提供的原始彩钢板的话，金三发公司也不能再起诉。因为判决书里明确了整形修复要金三发公司自己履行，但金三发公司没有履行，故责任在于金三发公司自己，不能再追朔到原来提供彩钢板的精工公司。
本院经审查，对该份公证书的真实性予以认定，该公证书虽然在一审之后提供，但金三发公司在一审中已经就案涉厂房的屋顶彩钢板和墙面彩钢板存在生锈提供了相应照片，故二审再提交公证机关的公证书，则属于补强证据。根据该公证书所记载的工作记录载明：时间是2017年8月31日，地点为长兴县工业园区浙江金三发集团。申请人为浙江金三发集团有限公司，代理人为沈玉璞。事项为证据保全。公证员殷某1本处工作人员许敏随同申请人的代理人沈玉璞于二零一七年八月三十一日上午约9：30分时来到长兴县工业园区浙江金三发集团现场，据沈钰璞介绍，位于厂区内西侧的水刺一期、二期和纺粘一期、二期、三期车间即为公司的一期钢结构厂房。随后公证人员随同沈玉璞从该车间内的楼梯走到空调冷却塔平台上，再使用梯子爬到该厂房屋面对屋面彩钢板的生锈情况进行查看。经查看，屋面彩钢板的峰口（凸起部分）上都有锈斑，部分板面上也有锈斑。至上午约10：30时，整个查看过程结束。同时，公证员殷某2该一期钢结构厂房屋面彩钢板的现状进行了摄像，本处工作人员许敏对现场情况进行了拍照。故本院对该公证书予以确认。
二审中精工公司未向本院提交新的证据。
本院二审另查明，在本院（2009）浙湖民终字第367号和浙江省高级人民法院（2011）浙民提字第4号民事判决书中，已经确认由杭州中然质量技术咨询有限公司出具的《厂房修复方案》已经明确金三发公司厂房存在的主要问题是工程出现基础严重沉降不均、整体钢结构严重变形、墙体开裂、螺栓拉断、屋顶保温层脱落等质量问题，经鉴定导致出现上述质量问题的原因是因为地基基础工程的设计和施工均存在严重的缺陷，精工公司和桩基工程实际施工人王树良承担主要责任。因此，金三发集团遂于2007年9月20日向一审法院提起诉讼，要求判令长兴建筑勘察设计有限公司、精工公司、王树良、孙新良、郑伯唐对案涉厂房进行抢修至符合国家规范要求和合同约定之要求（修复费用预计180万元）；2、诉讼费、律师代理费等有关费用由上述各被告承担。后在审理过程中金三发公司撤回对长兴建筑勘察设计有限公司、孙新良、郑伯唐的起诉。2009年5月13日，金三发公司变更诉请为：精工公司、王树良对位于长兴县工业园区的一期钢结构厂房立即抢修至符合规范要求，或者赔偿厂房修复费用及其他经济损失7888627元；2.诉讼费用由精工公司、王树良承担。该案经本院二审，认定精工公司的责任在于其明知自己无设计资质，且一旦出具将会被直接用于施工的情况下，仍向金三发公司提供了该地基设计方案，不仅超出了其能力范围，又未提醒金三发公司须将图纸交付审核后才可使用，未尽到应有的注意义务，且该设计方案是施工的依据，最终又被认定为不能满足工程要求，故其应承担较大的民事责任。综合本案的具体情况，本院认定金三发公司、精工公司和王树良对案涉厂房的修复费用及损失按40%、40%和20%比例承担。精工公司不服本院二审判决，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院对该案裁定提审后于2011年3月18日作出（2011）浙民提字第4号，维持了本院二审判决。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为金三发公司要求精工公司对案涉厂房的屋面彩钢板和墙面彩钢板进行调换、维修并赔偿损失或者直接赔偿损失是否有相应的事实和法律依据,是否违反一事不再理原则。
本院认为，金三发公司确实曾于2007年9月因案涉厂房存在质量问题而向一审法院提起诉讼，该案先后经三级法院的审理并作出生效判决并已实际履行。此次一审法院再次受理金三发公司以厂房的屋顶彩钢板和墙面彩钢板生锈而提起的诉讼，是否属于精工公司抗辩的有违“一事不再理”原则，应当结合当事人的诉讼请求及其依据行使处分权的具体情况进行综合分析。如果两次起诉的当事人不同，具体诉讼请求也不同，相互不能替代或涵盖，则不应简单的认定为重复起诉。根据二审查明的事实，首先，在前案中，金三发公司起诉的被告不仅有精工公司，还有桩基基础的实际施工人王树良。而本案的被告仅为精工公司，因此两起案件的当事人不尽相同。其次，前案中金三发公司据以主张的事实和理由是厂房基础严重沉降不均、整体钢结构严重变形、墙体开裂、螺栓拉断、屋顶保温层脱落等，要求精工公司和王树良根据各自的过错承担相应的保修责任。在该案中虽然鉴定机构出具的《厂房修复方案》里也有对屋面彩钢板整形修复和对墙面彩钢板予以拆除的相关修复内容，但也是基于案涉厂房地基基础沉降不均引起的，而非单纯的屋面彩钢板和墙面彩钢板的生锈问题。而本案中，金三发公司主张的是精工公司于2002年7月7日与金三发公司签订的协议，承诺所有的彩钢板二十五年不生锈。因此，即使在浙江省高级人民法院作出生效的再审判决，以及精工公司也按该判决实际履行赔偿，但赔偿的是因精工公司在提供设计图纸方面具有过错，且该过错与金三发公司的厂房出现质量问题具有一定的因果关系，并非仅针对屋面和墙面彩钢板生锈问题。因此，本案一审法院受理本案不属于违反“一事不再理”原则，精工公司的抗辩理由依据不足，本院不予采纳。至于精工公司抗辩的金三发公司上诉要求赔偿的事实没有证据证明的理由，本院认为，根据浙江省高级人民法院（2011）浙民提字第4号民事判决书的认定，修补方案主要包括对门式刚架采用顶升技术消除各刚架柱的不均匀沉降差异、刚架柱平面外倾斜纠偏处理、厂房整体刚度加强处理、厂房屋顶与外墙损坏修复、窗台与地坪损坏修复等五个方面。虽然修复方案中包括了厂房屋顶与外墙损坏修复，但起因是厂房地基基础沉降所致。且在屋顶与外墙表面损坏修复的36处损坏部位中，除了一处为屋顶漏水、钢梁及禀条锈蚀和窗下墙体开裂，其余均为屋顶保温棉脱落，并未涉及屋顶彩钢板生锈。至于精工公司辩称金三发公司已对屋面彩钢板和墙面彩钢板进行了更换，但未提供相应证据予以证实，故本院对精工公司上述抗辩理由不予采纳。
根据前文所述，精工公司应当按照协议中所作的承诺对金三发公司的生锈屋面彩钢板予以调换（或维修），或者根据彩钢板的相应价格予以赔偿更换费用。考虑到双方为案涉厂房已多次诉讼，精工公司又在外地，故本院考虑以赔偿作为履行方式较为妥当。至于赔偿的数额，可以参考湖州天衡资产评估事务所出具的《资产评估报告书》中的工程预算书部分的价格。根据《资产评估报告书》载明：屋面整形修复面积为20444平方米，参考该预算书中第33项彩钢板墙面拆除每平方米1.04元，共计21261.76元（20444㎡×1.04元/㎡）。参考单层彩钢墙面板每平方米的单价37.09元，共计调换同款彩钢板的工程价格（含材料款）为758267.96元（20444㎡×37.09元/㎡）。再参考该预算书中的彩钢板墙面回收市场价为每平方米为7元，则应扣除回收残值143108元（20444㎡×7元/㎡），故案涉厂房屋面彩钢板更换总费用共计636421.72元（21261.76元+758267.96元-143108元）。同时，本院认为，虽然精工公司承诺所有彩板保证二十五年不生锈，但同时应考虑金三发公司的合理使用和按期保养情况。本案中，金三发公司未举证证明其合理使用和按期保养情况，故本院认为精工公司对上述更换费用应承担30%即190926.51元，金三发公司自行承担70%即445495.21元。
综上，金三发公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长兴县人民法院（2016）浙0522民初4425号民事判决；
二、浙江精工钢结构集团有限公司于本判决送达之日起十五日内赔偿浙江金三发集团有限公司屋面彩钢板更换费用190926.51元；
三、驳回浙江金三发集团有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6550元、财产保全费2320元，合计8870元，由金三发公司负担6209元，精工公司负担2661元，二审案件受理费5500元，由金三发公司负担3850元，精工公司负担1650元。
本判决为终审判决。
审判长 沈国祥
审判员 沈 杰
审判员 梁 帅
二〇一八年六月二十日
书记员 谢敏飞