广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民四终字第1号
上诉人（一审原告）：南宁市雄盾商贸有限公司。
被上诉人（一审被告）：黄某某。
上诉人南宁市雄盾商贸有限公司（以下简称雄盾公司）因与被上诉人黄某某劳动争议纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民一初字第1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月7日受理后，依法组成合议庭，并于2013年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人雄盾公司的委托代理人苏杰、覃宇明，被上诉人黄某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：黄某某于2011年4月24日到雄盾公司处工作，双方未签订劳动合同。黄某某于2012年2月22日向雄盾公司书面提出辞职，自2012年2月24日起不上班。庭审中，双方均认可2012年2月黄某某实际出勤13天。黄某某工资由底薪加提成构成，其2011年5月底薪为1500元，自2011年6月起其底薪为1300元／月。雄盾公司未支付黄某某2012年2月的工资。2011年9月黄某某的销售额未达到3万元，2011年10月黄某某的销售额为114679元，2011年11月、12月以及2012年1月、2月，黄某某无销售额。
黄某某因双方发生劳动争议，于2012年将雄盾公司诉至市劳动仲裁委，要求裁令雄盾公司：1、支付黄某某2011年6月至2012年2月未签订劳动合同的二倍工资差额11003元；2、支付黄某某2012年2月1日至2月23日未发放的工资603元；3、支付黄某某2011年9月至2012年2月的销售提成1362元；4、补缴2011年5月至2012年2月的养老、医疗、工伤、生育保险费。2012年7月10日，市劳动仲裁委作出南劳仲裁字（2012）817号仲裁裁决，裁令雄盾公司：1、支付黄某某2011年6月至2012年2月未签订劳动合同的二倍工资差额11003元；2、支付黄某某2012年2月1日至2月23日未发放的工资603元；3、支付黄某某2011年10月的销售提成1362元；4、为黄某某向社会保险经办机构缴纳2011年5月至2012年2月的养老、医疗、工伤、生育保险费；5、驳回黄某某其他的仲裁请求。
一审法院经审理认为：雄盾公司未与黄某某签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，雄盾公司应支付黄某某2011年6月至2012年2月未签订劳动合同的双倍工资差额11003元。雄盾公司主张双方未签订劳动合同的责任在于黄某某拒绝签订劳动合同，但未提交充分的证据予以证实，而且雄盾公司以此作为不支付黄某某未签订劳动合同的双倍工资差额的抗辩理由亦不能成立，故对雄盾公司的该项主张不予支持。
黄某某在雄盾公司处工作至2012年2月23日，雄盾公司未发放其2012年工资的行为违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定。仲裁裁决书裁令雄盾公司支付黄某某主张的2012年2月工资603元未超出法律允许范围，故对该仲裁裁决事项予以维持。雄盾公司主张依据公司的奖惩制度，黄某某请事假及旷工要扣工资，但未提供证据予以证实，故对雄盾公司该项主张不予采信。
庭审中，双方均认可黄某某的工资由底薪加提成构成，雄盾公司作为用人单位应对黄某某的提成情况及计算方式负举证责任。雄盾公司主张黄某某的提成应按其公司业务部主管农承奥的《业务员劳动合同附件》第四条的约定计算，黄某某对此不予认可，且该合同为雄盾公司与农承奥签订，仅对合同的双方当事人产生法律效力，对黄某某不产生约束力，故不能据此作为双方对提成的约定。故本院对雄盾公司的该项主张不予采信。鉴于雄盾公司未能提交充分有效的证据证明双方对提成的支付条件及计算方式的具体约定情况，雄盾公司应对此承担不利后果。综上，一审法院采信黄某某关于其提成支付条件及计算方式的主张。根据黄某某2011年9月至2012年2月的销售情况，其2011年10月的销售额为114678元，符合领取提成的条件，雄盾公司应按黄某某该月销售额的1%支付其提成。仲裁裁决书裁令雄盾公司支付黄某某主张的2011年10月的销售提成1362元未超出法律允许范围，故对该仲裁裁决事项予以维持。
关于社会保险的问题，暂不属人民法院受理案件范围，不予处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、雄盾公司支付黄某某2011年6月至2012年2月未签订劳动合同的双倍工资差额11003元；二、雄盾公司支付黄某某2012年2月1日至2月23日未发放的工资603元；三、雄盾公司支付黄某某2011年10月的销售提成1362元。案件受理费10元，雄盾公司已预交，由雄盾公司负担。
上诉人雄盾公司不服一审判决，上诉称：一、双方未签订劳动合同的责任在于被上诉人，上诉人多次催促被上诉人签订劳动合同，但被上诉人以各种理由恶意拖延、消极逃避。根据《劳动合同法》第八十二条适用双倍工资赔付责任必须满足两个条件，一个是用工之日起超过一个月没有签书面合同，而是没有签订书面合同应归咎于用人单位。如果用人单位已履行诚实磋商义务，但因劳动者拒绝、拖延订立等用人单位以外的原因造成没有签订劳动合同的，用人单位无过错，则无需支付未签订劳动合同的双倍工资差额。本案未签订劳动合同的责任在被上诉人，上诉人无过错，因此无须支付被上诉人双倍工资差额。二、原判对被上诉人销售提成计算方法认定错误。一审法院不采纳上诉人提供的与农承奥2011年签订的合同，却采纳被上诉人提供的上诉人与何桂超2012年签的合同标准计付2011年的提成，显然是错误的。当年度的提成应参照同一年度签订的合同所约定多个提成方案来计算。按2011年度合同相关规定，被上诉人未能完成销售保底任务，不符合领取销售提成条件，上诉人无需向其支付2011年10月份的销售提成。三、2012年2月份被上诉人递交辞职报告后即强行离职，应按上诉人的规章制度进行惩罚。请事假8天，按规定每天扣款50元，旷工7天，每天扣款100元，因此被上诉人2月份应得工资为300元。综上，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人黄某某答辩称：上诉人所称不是事实。一，和被上诉人同时入职的业务员何桂超也是直到2012年2月才签订合同的，上诉人用工时未积极主动办理签订劳动合同手续，而后又以含有霸王条款的合同给员工签订，员工没有机会提出自己的意见，上诉人把未签订劳动合同的责任归咎于被上诉人是错误的；二、上诉人提出以农承奥作为同工同酬的参照是不恰当的，农承奥与被上诉人职位不同，农是公司业务部门主管负责人，而被上诉人仅仅是普通业务员，上诉人以农承奥的业绩来规定被上诉人的业绩是不恰当的，何桂超与被上诉人同时入职，职务相同，以何桂超的合同为参照计算被上诉人应得提成才是恰当的，按照此方案，被上诉人应得提成为3244元，但被上诉人仅提出1362元，这个金额并不过分；三、被上诉人2012年2月19日口头提出辞职，上诉人总经理苏杰也已同意，我22日提交书面辞职书，因当时我妻子有身孕，24号起为了照顾妻子我就不来上班了。2月11日到2月18日我是请婚假，婚假期间不应扣工资，我当月应得工资为1031元，现仅提出603元的工资并不过份。四、上诉人至今未按仲裁裁决书要求，替被上诉人交纳2011年5月至2012年1月的社会保险费用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
综合双方的意见，本案的争议焦点是：一、上诉人是否应当向被上诉人支付2011年6月至2012年2月未签订劳动合同二倍工资差额11003元；二、上诉人是否应向被上诉人支付2011年10月销售提成1362元；三、上诉人应向被上诉人支付2012年2月的工资数额是多少。
双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审法院查明的案件事实相同。
本院认为：一、上诉人是否应当向被上诉人支付2011年6月至2012年2月未签订劳动合同二倍工资差额11003元。被上诉人于2011年4月24日起到上诉人处工作，双方建立起劳动关系，但没有签订劳动合同。对于未签订劳动合同的原因，上诉人认为是被上诉人恶意拖延、消极逃避。对于劳动者不与用人单位签订劳动合同的，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”第六条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月……劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”从上述条文可知，以书面的形式通知劳动者，是用人单位在劳动者不与其签订劳动合同时寻求自我救济的前提，也是对双方未签订劳动合同归责的认定依据。现上诉人不能提供已经书面通知被上诉人的证据，因此，对于上诉人主张的未签订劳动合同的责任在于被上诉人的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，上诉人应向被上诉人支付2011年5月24日起至双方劳动关系终止之日止的二倍工资。上诉人已发放2011年5月至2012年1月的被上诉人的工资，现被上诉人只要求支付2011年6月至2012年2月的双倍工资差额11003元，该请求合理合法，一审法院予以支持是正确的，本院予以维持；二、上诉人是否应向被上诉人支付2011年10月销售提成1362元。双方均认可被上诉人的工资由底薪加提成构成，但对提成计算方式各执一辞。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。因此，对于提成的计算，可以参照用人单位与其他劳动者的约定。上诉人和被上诉人均提供了上诉人与其他劳动者签订的劳动合同，本院认为，被上诉人提供的上诉人与何桂超签订的劳动合同，该合同是2012年2月签订，约定的是2012年度的提成计算方式，而被上诉人主张的是2011年10月份的销售提成，对于该时期的提成计算方式，上诉人提供了其与农承奥2011年签订的合同，因此，上诉人提供的合同比被上诉人提供的合同更有可比性，具有更高的参考价值，因此本院认为对被上诉人2011年10月提成的计算方式，应参照上诉人与农承奥的合同约定。按照该合同的约定，被上诉人未能完成销售保底任务（每月4万元，按其工作时间10个月，总任务应为40万元），没有达到获取提成的条件，故对上诉人不予支付被上诉人2011年10月份销售提成的要求，本院予以支持。一审判决对该提成的处理不当，本院予以纠正；三、上诉人应向被上诉人支付2012年2月的工资数额是多少。双方均认可被上诉人2012年2月份实际出勤13天，被上诉人工资标准为每月1300元（底薪），故上诉人应支付被上诉人工资数额为603元（13÷28×1300元）。上诉人称依据公司奖惩制度被上诉人当月请假、旷工均应扣工资处罚，但却未能举证证实公司制定有相应制度并告知劳动者，故对其扣款主张本院不予支持。综上，一审判决查明事实清楚，但部分处理欠妥，上诉人上诉理由部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民一初字第1991号民事判决第一项和第二项；
二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民一初字第1991号民事判决第三项为“南宁市雄盾商贸有限公司无需向黄某某支付2011年10月销售提成1362元”。
一审案件受理费10元，由南宁市雄盾商贸有限公司负担；二审案件受理费10元，南宁市雄盾商贸有限公司已预交，由南宁市雄盾商贸有限公司负担5元，黄某某负担5元。黄某某负担部分可从南宁市雄盾商贸有限公司应支付款项中扣除。
以上应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或与其同级被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 覃国雄
审判员 李 帮
审判员 余 健
二〇一三年七月五日
书记员 赵 谊
附相关法律条文：
中华人民共和国劳动合同法
第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
中华人民共和国劳动合同法实施条例
第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；