贵州省桐梓县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0322刑初161号
公诉机关桐梓县人民检察院。
被告人王东梅，女，汉族，1975年10月15日生于贵州省桐梓县，小学文化，住贵州省桐梓县。2016年7月21日因涉嫌信用卡诈骗罪被桐梓县公安局刑事拘留，同年8月24日被取保候审。
辩护人付晓涛，男，贵州祥景律师事务所律师。
桐梓县人民检察院以桐检公诉刑诉（2017）150号起诉书指控被告人王东梅犯信用卡诈骗罪，向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，桐梓县人民检察院指派检察员梁大灿出庭支持公诉，被告人王东梅及其辩护人付晓涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年7月3日9时许，被告人王东梅与其丈夫陈某1在农行新站网点办理开某业务时，该网点工作人员杨某告知被告人王东梅说“她”在农行开办有多张卡，要将多余的卡销户后才能办理。被告人王东梅随即让杨某将其多余的卡进行销户，杨某在销户时发现有一张用户名为王东梅，尾号为2611的银行卡中余额为282000.37元，便将这一情况告知被告人王东梅。被告人王东梅以非法占有为目的，冒用被害人“王东梅”的名义，用自己的身份证挂失，让杨某将282000.37元转到其新办理的农行卡中，后被告人王东梅在农行卡取出9.8万元存入陈某1农村信用社的账户内。
公诉机关认为，被告人王东梅以非法占有为目的，冒用他人信用卡，骗取他人信用卡上钱财，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。并提供证据，请依法判处。
被告人王东梅对起诉书指控的事实无异议。
被告人王东梅的辩护人对起诉书指控的事实无异议，对罪名有异议，提出被告人王东梅不构成犯罪，其理由有：1、被告人王东梅没有冒用信用卡的行为，主观上没有冒用的故意，无使用信用卡的行为；2、被告人王东梅是因为与受害人身份证同一，只是隐瞒真相，程度较轻，不具有刑法评价的意义。
经审理查明：被告人王东梅与被害人王东梅（曾用名王某）所持有的居民身份证上所载明的姓名、性别、民族、出生日期、住址、公民身份号码均一致，仅是照片不一致。2015年被告人王东梅在准备学驾照时，因身份证件的问题未能办理，其便知晓与同村的被害人王东梅身份证件近似。
2016年7月3日，被告人王东梅与其丈夫陈某1前往中国农业银行股份有限公司设立在桐梓县新站镇建设街的服务大厅办理开卡业务，被告人王东梅将身份证交给营业人员办理业务时，被营业人员告知其在该行有多张银行卡，需对多张银行卡进行销卡后，方能办理新卡，并告知被告人王东梅某一张银行卡内有余额282000.37元，询问王东梅是否需要取款。被告人王东梅明知其银行账户内没有现金，且怀疑该笔存款是同村被害人王东梅所有，其假装输入了几次银行卡的密码后，以忘记银行卡密码为由，注销了被害人王东梅所属的银行卡，被害人王东梅银行卡内的现金282000.37元自动转入被告人王东梅新办理的银行卡内。事后，被告人王东梅与其丈夫陈某2电话联系被害人王东梅，问询王东梅银行卡内是否有钱，因被害人王东梅不知晓二人询问其是否有钱的原因，未告知被告人王东梅其银行卡内有现金282000.37元的事实。2016年7月4日，被告人王东梅与其丈夫陈某1在桐梓县娄山关镇火车站附近的农业银行取款10万元，同日存入9.8万元到陈某1在农村信用合作联社开设的账户内，因陈某1姐姐的亲属生病，被告人王东梅在办理的新卡中取款1万元、陈某1在信用社的卡上取款1万元交给其姐姐陈让敏。
案发后，被告人王东梅已将282000.37元退还被害人王东梅。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书，证明公安机关接受被害人王东梅报案后，将案件立为刑事案件侦查。
2、户籍证明，证明被告人王东梅与被害人王东某1生于1975年10月15日。
3、归案情况说明，证明被告人王东梅在2016年7月20日被民警抓获归案。
4、前科查询记录，证明被告人王东梅无前科。
5、被告人王东梅的身份证复印件、被害人王东梅的身份证复印件，证明被告人王东梅与被害人王东梅身份证件上载明的姓名、性别、民族、出生日期、住址、公民身份号码均一致，身份证件上的照片不一致。
6、人身检查笔录，证明公安民警在被告人王东梅携带皮包内查获了尾号为6576的银行卡一张，从陈某1携带的皮包内查获了尾号为3178的银行卡一张。
7、扣押决定书及清单，证明公安民警从被告人王东梅处扣押了尾号为6576的银行卡一张，从陈某1处扣押了尾号为3178的银行卡一张。
8、中国农业银行业务凭证，证明2016年7月3日被告人王东梅在中国农业银行股份有限公司桐梓新站分理处将被害人王东梅的尾号为2611的银行卡挂失，并补发了尾号为6576的新卡，新卡的余额为人民币282000.37元。
9、农业银行流水清单，证明2016年7月3日从被告人王东梅新办理的尾号为6576的银行账户内现金支取人民币10万元。2016年7月5日从该卡内转支人民币1万元。
10、桐梓县农村信用合作联社新站信用社出具的流水清单，证明2016年7月4日，陈某1存入其持有的该行账户9.8万元，7月6日，陈某1取款1万元。
11、接受证据清单，证明公安民警从陈某1处收到人民币100000元、从被告人王东梅处收到人民币182000.37元。
12、发还清单，证明公安民警将从陈某1、被告人王东梅处收到的人民币282000.37元发还被害人王东梅。
13、辨认笔录，证明被告人王东梅辨认被害人王东梅及开某、销户的银行地点；陈某1辨认被告人王东梅开某、销户的银行地点；银行工作人员杨某辨认被告人王东梅是前来办理开某、销户的人员。
14、被害人王东梅的陈述，2016年7月20日，我到桐梓县娄山关镇新大街农业银行取款机取钱，取款机提示为无效号码，便前往银行查询，银行工作人员说我的银行卡被挂失了，是位于新站镇的农业银行办理的挂失业务，还告诉我有一笔钱被转走了。因为银行工作人员说挂失银行卡要本人持身份证，所以怀疑是同村的另一个叫王东梅的女子，自己和邻居王东梅的身份证信息一致。2016年7月4日，邻居王东梅还打电话问我银行卡有钱没有，当时不知道她问这个干什么，就回答银行卡内没有钱。
15、被告人王东梅的供述，2016年7月3日，我与丈夫陈某1前往桐梓县新站镇街上的农业银行开新卡，工作人员查了我的身份证，告知我在该行银行有多张卡，需要对其他银行卡销户后才能开设新卡，并告诉我有张银行卡有28万多元。我觉得很奇怪，因为我所有的银行卡上基本上没有钱，当时我和陈某1都觉得不可思议，银行工作人员问我怎么处理，当时我心想银行整错了。我怀疑是不是和我同名同身份证号的王东梅办的这张卡，因为贪心想把这笔钱占为己有，就让工作人员将钱转出来，工作人员让输入密码，我就假装乱输3次，工作人员就问怎么密码错的，我回答搞忘了。并要求补办新卡，让工作人员将钱转入办理的新卡内。回家后，我与老公陈某1讲，银行卡内的钱应该是与我同名同身份号码的王东梅的，商量试探一下王东梅（小名学琴）的口风，到底有没有这张银行卡。电话联系后，王东梅（学琴）说没有。后取出10万元存放到陈某1的农村信用合作社的卡上，一是可以把钱分开安全点，二是信合利息高。一个星期后，与学琴碰面对比了两人的身份证就肯定了钱是学琴的，但是没有告诉她。后来姐姐的孩子生病取出2万元给她看病。
16、证人陈某1的证言，证明与被告人王东梅是夫妻关系。2016年7月3日与被告人王东梅前往桐梓县新站镇农业银行办理新卡，在开卡的过程中，银行工作人员告知要注销以前的旧卡，在注销时工作人员告知其中一张卡上有28多万元钱，当时知晓我们没有那么多钱，肯定不是我们的。王东某2工作人员将钱转出来，并输入密码，但是否正确不清楚。回家后，王东梅告知钱可能是同村另一个王东梅的，因为她们身份证信息一样。还供述同村的王东梅，一起去更改身份证信息，但因故未能办理。经过商量后还打电话给王东梅确认是否在农行有钱，告诉她我们办理的新卡上多了几万元，但王东梅回答没有。2016年7月4日，与媳妇王东梅商量取款10万元存入我在信合的账户内，7月5号在两张卡上取款2万元给我姐姐的孩子看病。
17、证人杨某（农业银行工作人员）的证言，证明王东梅在2016年7月3日在该行办理银行业务。通过王东梅的身份证查询后，该身份证开设了很多卡，告知需要注销旧卡才能办理新卡，在注销过程中尾号为2611的银行卡上有现金282000.37元，并将该情况告诉被告人王东梅，询问是否补办新卡，被告人王东梅点头示意补办。因补办新卡需要挂失旧卡，所以让王东梅输入旧卡的密码，王东梅告知卡太多，忘记密码，自己让其试一下，系统提示输入密码错误。便为被告人王东梅办理挂失、补卡业务。2017年7月21日，被害人王东梅前往我行，告知在其不知情的情况下银行卡被挂失。再向被害人王东梅索要身份信息，发现该身份信息除身份证上的照片不一致外，其他信息与被告人王东梅的一致。依据该身份证号码查询，从人民银行反馈的照片也是7月3日办理业务的王东梅的。也就是被告人王东梅办理业务时，她提供的身份证上的照片和她本人照片以及银行里留存的照片是相符合的。银行办理业务流程为：通过银行内部专用的身份证读卡器，识别身份证里的信息后，与中国人民银行的信息库比对，然后中国人民银行会反馈该人员的信息到我行，如果反馈信息与我们读取的身份证信息一致，该身份证就是真实有效的。然后工作人员通过观看前来办理业务的人与身份证上以及反馈回来的照片是否同一个人，如果是则办理业务，如果不是则不办理。7月3日办理业务的王东梅提供的身份证与人民银行反馈回来的信息是一致的，包括照片都是她的。
上述证据，来源合法，具有客观性、关联性，能够证明被告人王东梅的犯罪事实，应作为本案定案的依据。
关于本案被告人王东梅的行为应以信用卡诈骗罪定罪处罚，或者以诈骗罪定罪处罚，还是辩护人提出的不构成犯罪是本案的焦点。
1、被告人王东梅是否具有隐瞒真相的行为。
被告人王东梅在银行用自己的身份证开办新卡的过程中，银行工作人员告知其有多张银行卡，需要注销旧卡后才能办理新卡，并告知其中一张卡内有现金28万余元时，被告人王东梅已认识到自己并没有该笔大额的存款，且在之前学驾照时也知晓同村有个与自己身份证信息一致的王东梅存在，怀疑该银行卡属于同村的王东梅所有。此时，银行工作人员已陷入该银行卡就是被告人王东梅的错误认识，但被告人王东梅隐瞒该银行卡内的钱不是自己的真相，继续使银行工作人员陷入错误，从而处分被害人王东梅存入银行的现金。被告人王东梅的行为正是属于这种隐瞒真相的行为方式。
2、被告人王东梅是否具有说明义务。
在认定被告人王东梅的行为属于隐瞒真相的行为方式时，还不能直接认定其构成犯罪，还需要进一步确定被告人王东梅是否具有信息说明义务。即在银行工作人员陷入错误的情形下，有义务向银行工作人员提供真实信息，避免其陷入错误或维持错误的法定或者交易习惯所确定的义务。
对于是否具有说明义务在不同领域存在差异，在商业活动中按照交易惯例，被害人基于自己的认识或者其他因素（非行为人因素）导致的错误处分财物的行为不完全会被认定为诈骗罪中的隐瞒真相的情形，这是商业发展必然所要遵循的规律。商业规则中对行为人说明义务的归责，需要着眼于他人是否可以通过其他途径查询或者了解到该种信息，是否在商业交易发展中所应当容忍的范围内，如果是则不具有说明义务，反之，如果该种信息是一方所独有的且不可能通过其他途径获取，则在对方陷入错误时就具有说明义务。
就本案而言，因为本案不是发生在商业领域，那么被告人就具有较高的说明义务，不适用商业惯例的一些原则。银行工作人员使用被告人王东梅的身份证件通过内部系统查询银行反馈信息，因银行反馈信息发生错误，并产生错误认识，认为存有28万余元的银行卡为被告人王东梅所有，并将结果告知被告人王东梅。所以这里就需要讨论银行陷入错误后，被告人王东梅的说明义务。本院认为，被告人王东梅是具有说明义务的，因为银行工作人员陷入错误是因为人民银行反馈信息错误造成的，该种错误中，银行工作人员并不能通过其他途径获取正确的信息，除了被告人王东梅予以说明，反言之，被告人王东梅掌握了真实信息的绝对权限，其他人员不可能知晓该真实信息。同时，银行工作人员告知挂失银行卡并补办时需要输入密码，被告人王东梅明知自己不是银行卡的真实持有人，谎称银行卡密码忘记，并在银行工作人员提醒后当面输入银行卡密码，这些反复输入银行卡密码的积极行为，使银行工作人员更加确信被告人王东梅是银行卡的持有人，所以被告人王东梅并非是单纯的不作为的行为，而存在一定的积极行为。被告人王东梅掌握绝对信息的情况下具有说明义务，而未说明，且还通过谎称密码错误，当面输入银行卡错误密码的行为加深或者继续维系银行工作人员的认识错误，使得银行工作人员处分了财产。
3、本案定性为信用卡诈骗罪还是普通诈骗罪。
对于“信用卡”的定性，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》明确刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。因此，储蓄卡也属于刑法规定的信用卡。
信用卡诈骗罪在基本特征上具有普通诈骗罪的特征，同时还有其特定特征，且刑法明确规定了信用卡诈骗罪的四种客观行为：1、使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡；2、使用作废的信用卡；3、冒用他人信用卡（指行为人实施以下行为：拾得他人信用卡并使用的；骗取他人信用卡并使用的；窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的）；4、恶意透支。因此，只有被告人的客观行为符合这四种行为规定，才能以信用卡诈骗罪定罪处罚。从法律条文看，成立该罪名必须要以信用卡为载体来实施，方能成立。被告人王东梅在用自己的真实身份证办理银行卡时，银行工作人员陷入错误认定被告人王东梅就是被害人王东梅，从而将被害人王东梅的银行卡予以注销，然后以被告人王东梅的真实身份证件开具新卡，并由工作人员将存款转入自己办理的新卡中。所以，被告人王东梅通过自己真实的身份证件办理新卡的行为明显不属于使用伪造信用卡、使用作废信用卡、恶意透支的行为，也不是以虚假身份证明骗领的信用卡或者冒用他人信用卡，不能以信用卡诈骗罪定罪处罚。
被告人王东梅用自己的身份证到银行办理新卡时，银行工作人员陷入错误认识，认为旧卡是被告人王东梅的，但被告人王东梅隐瞒事实真相，使银行工作人员继续陷入错误认识，通过挂失旧卡，再补办新卡，使旧卡内的存款自动转存到新卡内，因此，被告人王东梅隐瞒事实真相取得了存款，该钱款的取得并非是使用他人信用卡后取得的，而是通过注销他人信用卡取得的，因此，符合诈骗罪的构成要件，被告人王东梅的行为构成诈骗罪。
4、被告人王东梅的行为是否应受刑事处罚。
必须要肯定的是王东梅的行为应当受到刑事处罚。首先，本案涉案金额大；其次，被告人王东梅在银行工作人员告知其28万余元存款时就已经知晓钱款不属于自己，有可能属于同村的王东梅，仍然实施一定的积极行为，具有一定的社会危害性，主观恶性较大。因此，应当对被告人王东梅的行为科处刑罚。
被告人王东梅犯罪的成立，具有一定的特殊性，不仅仅是被告人王东梅的错误，还存在其他巧合因素。首先是被告人王东梅与被害人王东梅身份证件信息的同一；其次是银行比对系统的错误；最后是被告人王东梅具有非法占有的目的。是上述原因叠加造成案件的发生，与常见的诈骗罪具有很大区别。因此，有必要对王东梅的刑罚量刑进行调整，最大程度的从轻处罚。
综上所述，被告人王东梅的行为应以诈骗罪定罪处罚，被告人的辩护人提出不构成犯罪的辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，被告人王东梅以非法占有为目的，在用自己的公民身份证到银行开某时，银行的工作人员误认为是被害人王东梅，工作人员在对被害人王东梅所有的银行卡进行销卡时，发现其中一张卡里有28万余元，被告人王东梅隐瞒该存款不是自己的这一事实真相，继续使银行工作人员陷入错误认识，骗取被害人王东梅存入银行的现金，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名与审理认定的罪名不一致，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决，对公诉机关指控的罪名予以变更。被告人王东梅诈骗金额为282000.37元，属数额巨大，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑处罚。被告人王东梅在归案后如实供述其犯罪事实，是坦白，依法对其从轻处罚。案发后，被告人王东梅所骗取的现金已退还，可酌情对其从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定，判决如下：
被告人王东梅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁晓竹
人民陪审员 何文秀
人民陪审员 潘朝举
二〇一八年七月二十四日
书 记 员 钱婉莉