山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁05民终53号上诉人（原审原告）：东营乾舜建设工程有限公司，住所地山东省东营市东营区东四路45号，组织机构代码67811418-3。法定代表人：盖俊山，总经理。委托诉讼代理人：杜玉芳，山东钧钰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷艳超，山东钧钰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：威海市市政工程有限公司，住所地山东省威海市安源街5号，统一社会信用代码91371000494433278C。法定代表人：赵守会，董事长。委托诉讼代理人：李小金，山东恺维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：威海市市政工程有限公司东营分公司，住所地山东省东营市东营区广南水库度假村，注册号370500300005072。负责人：林乐福，经理。委托诉讼代理人：李小金，山东恺维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东营市龙海旅游开发有限公司，住所地山东省东营市东城南一路1226号，统一社会信用代码91370500588790727G。法定代表人：李龙杰，董事长。委托诉讼代理人：刘士宝，男，东营市龙海旅游开发有限公司法律顾问。委托诉讼代理人：张东伟，男，东营市龙海旅游开发有限公司工程部主任。上诉人东营乾舜建设工程有限公司（以下简称东营乾舜公司）、上诉人威海市市政工程有限公司（威海市政公司）、上诉人威海市市政工程有限公司东营分公司（威海市政公司东营分公司）因与被上诉人东营市龙海旅游开发有限公司（以下简称东营龙海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东营乾舜公司的委托诉讼代理人古艳超、上诉人威海市政公司及其东营分公司的委托诉讼代理人李小金、被上诉人东营龙海公司的委托诉讼代理人刘士宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人东营乾舜公司上诉请求：1.依法撤销东营经济技术开发区人民法院作出的（2016）鲁0591民初120号民事判决；2.判令威海市政公司及其分公司支付工程款3350218元及违约金损失（以欠款数额为基数按照年利率8%自2012年6月20日计算至履行完毕之日）；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定“原告主张5、6号岛均是其施工完成，负有对实际施工工程量及完工时间的举证责任，其以结算审核报告证明上述事项，但经查实该报告是对第二标段整体进行结算审核，且工程概况中载明的竣工时间非涉案工程实际完工时间，原告的主张证据不足，不予支持”属于认定事实错误。1.东营乾舜公司用于证明涉案的5、6号岛系其施工完成最主要的证据系《广南水库改造提升龙岛工程筑岛土方工程施工合同》，该合同是在威海市政公司中标第二标段工程后与东营乾舜公司对5、6号岛的全部土方量进行测算，初步预算为58万方土，双方就此签订施工合同。该合同足以证明威海市政公司东营分公司将5、6号岛全部工程发包给东营乾舜公司施工。在上述合同签订之前，威海市政公司已经与东营龙海公司、山东新汇建设集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，对整个第二标段即4—6号岛的规划施工量进行了明确，故涉案的5、6号岛规划施工量是明确的，东营乾舜公司与威海市政公司东营分公司签订的施工合同是在上述《建设工程施工合同》的基础上签订的，施工合同约定的58万土方量是经过精确计算得出的。结合审核报告中认定的5、6号岛的总施工量为55万方，可以认定施工合同约定的施工范围是整个5、6号岛。威海市政公司东营分公司主张其施工了5、6号岛中的3万方土，但是没有任何证据证明。根据“谁主张谁举证”的原则，东营乾舜公司已经提交证据证明其施工了5、6号岛全部工程，威海市政公司东营分公司也应当提交证据证明其施工了5、6号岛的部分土方，否则应承担不利法律后果。2.一审认定“证人王某1系涉案第二标段土方工程施工利害关系人，与本案审理结果有利害关系，不予采信”属于对证据的认定错误。王某1作为东营市垦利县宝元土方工程有限公司的负责人，出庭作证证明5、6号岛全部由东营乾舜公司施工完成，且完工时间为2012年6月20日，因该证人是第二标段土方工程施工人，故清楚5、6号岛的施工情况，证人证言客观真实，应予采信。即使证人王某1系利害关系人，也只能削弱该证言的证明力，没有其他证据的情况下，也能够证明相应的事实，而不应不予采信。3.一审判决认定“工程概况中载明的竣工时间非涉案工程实际完成时间”属于认定事实不清。虽然审核报告的制作人张强的证言可以证明该审核报告中的工程概况部分“2012年6月20日”是按照委托人的要求书写的，但并不能证明该记载不是实际的竣工时间。该审核报告记载的竣工时间与施工合同中约定的竣工时间是一致的，进一步印证了竣工时间的真实性。在没有证据证明审核报告中记载的竣工时间并非涉案工程完工时间的情况下，一审判决作出对东营乾舜公司不利的认定，属于认定事实错误。二、一审认定“被告自认原告施工的5、6号岛土方工程量为52万方，完工时间为2012年8月31日，予以确认”属于认定事实错误。威海市政公司及其分公司作出的陈述不属于自认，东营乾舜公司已经提交大量证据证明工程量及竣工时间，威海市政公司及其东营分公司主张东营乾舜公司没有按照合同约定的施工量及施工时间来完成涉案工程，应当提交证据证明。一审不能以威海市政公司及其东营分公司的上述陈述作为自认来免除其举证责任，更不能以其陈述约束东营乾舜公司。三、一审认定涉案工程的竣工时间为2012年8月31日属于认定事实错误。东营乾舜公司严格按照施工合同约定完工，但是威海市政公司东营分公司拒不组织验收，东营乾舜公司多次要求双方对土方量进行测量，但威海市政公司东营分公司拒不配合，导致东营乾舜公司没有书面竣工验收报告。东营龙海公司对竣工时间都是明知的，但是一审法院未予调查。双方施工合同约定的竣工时间为2012年6月20日，威海市政公司及其分公司主张没有按照约定时间竣工，却没有提交证据证明，一审判决按照威海市政公司及其分公司的自认确定工程竣工时间是错误的。威海市政公司在一审中提交了六份驳岸工程检查评比的《通报》，可以看出2016年7月就对施工工地进行驳岸、挡墙、斜坡的施工，只有筑岛土方工程完工竣工验收合格后才会进行上述后续施工，结合上述六份《通报》也能证明竣工时间是2012年6月20日。且整个龙悦湖工程在2012年7月初进行了注水，这是众所周知的事实，注水之后不能再进行任何施工。同时，证人王某1的证言及审核报告也能证明竣工时间是2012年6月20日，一审认定涉案工程完工时间是2012年8月31日没有事实和法律依据。威海市政公司及其东营分公司答辩称，一、关于东营乾舜公司施工量及欠款总额问题，一审判决认定正确，施工量为52万立方米，工程款总额为702万元。1.东营乾舜公司实际施工工程量共计52万立方米。在2016年2月19日一审第一次庭审时，东营乾舜公司主张其施工的范围为5、6号岛全部土方工程，完成的总工程量为550149.46立方米，威海市政公司及其东营分公司主张其施工范围为5、6号岛大部分土方工程，完成的总工程量为52万立方米，但双方对各自的主张均无证据证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。双方于2012年4月11日签订的《广南水库改造提升龙岛工程筑岛土方工程施工合同》第七条第5款约定，东营乾舜公司须按时编报工程月报表，工程价款结算单，竣工资料等报表资料，每周一向威海市政公司东营分公司提交书面已完工程量报告。第六条第5款约定，每月5号前威海市政公司东营分公司须确定上月东营乾舜公司施工工程量并签字认可。根据上述约定，可以确认核定东营乾舜公司工程量的流程是：首先应由东营乾舜公司向威海市政公司东营分公司提交已完工程量报告，经确认无误后签字认可。该约定与相关法律规定完全一致，故不论是按法律规定还是按合同约定，东营乾舜公司作为施工方均应就其施工范围及其所完成的工程量承担举证责任。在2016年2月19日一审第一次庭审中，一审法院要求东营乾舜公司在庭后五日内就其所施工的范围和工程量进行举证。在2016年4月27日一审第二次庭审中，东营乾舜公司并无证据提交，反而要求威海市政公司及其东营分公司举证，既有悖于法律规定和双方合同的约定，也有违一审法院的要求。一审庭审中，经法庭询问，东营乾舜公司也明确放弃对其施工的范围及施工的工程量申请司法鉴定。据此，东营乾舜公司应当承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。本案中，威海市政公司及其东营分公司明确承认东营乾舜公司施工的总工程量为52万立方米，东营乾舜公司所诉超出该该数额的部分威海市政公司及其东营分公司不予认可，且东营乾舜公司无证据予以证实，故根据上述事实与法律规定，一审法院认定乾舜公司实际施工数量为52万立方米，认定事实及适用法律均正确无误。2.应付东营乾舜公司工程款总额为702万元。东营乾舜公司完成的总工程量为52万立方米，《广南水库改造提升龙岛工程筑岛土方工程施工合同》第三条约定土方单价为13.5元/立方米。据此，可测算出涉案工程款总额为702万元（52万立方米×13.5元/立方米）。二、一审法院认定的完工时间为2012年8月31日正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，东营乾舜公司作为施工方，应当对其施工及完工时间承担举证责任，但东营乾舜公司至今没有举证，应当承担举证不能的法律后果。一审法院于2016年10月25日对涉案工程监理方山东唐正工程项目管理有限公司项目负责人张强进行调查，张强确认总体工程（其中包括东营乾舜公司施工的部分）于2015年11月25日才竣工验收备案。威海市政公司提供的第二标段结算审核报告也可证实上述事实，并可证实第二标段总体工程于2014年11月11日竣工验收。针对本案涉案工程，东营乾舜公司虽未有证据证实其完工时间，但威海市政公司及其东营分公司确认其完工时间为2012年8月31日，早于总体工程的完工时间。一审法院据此作出判决，符合法律规定，应予以维持。东营龙海公司未作答辩。威海市政公司及其东营分公司上诉请求：改判驳回东营乾舜公司要求支付违约损失的诉讼请求。事实和理由：第一，合同双方当事人就工程款的来源和支付时间均有明确约定，双方合同约定：“当筑岛工程完工，付总工程款的70%，余款工程审计完成建设单位付款后30日内付清剩余工程款。该项工程款建设方拨到甲方账户后，10日内按合同约定甲方付给乙方工程款；拒不支付乙方有权停工。给乙方造成损失由甲方承担。”双方约定工程款来源于建设单位付款，排除威海市政公司及其东营分公司另行自筹资金向东营乾舜公司付款的义务；就工程款的支付时间，双方亦明确约定须待建设单位将款项拨到威海市政公司东营分公司账户后30日内。第二，双方就工程款来源于建设方的付款属于附生效条件的约定，双方将工程款的支付时间约定为工程审计完成建设单位拨款到威海市政公司东营分公司账户后30日内支付完毕，属于附生效期限的约定。据此，除建设单位的付款外，威海市政公司及其东营分公司没有法定及约定义务向东营乾舜公司付款。截至目前，因东营乾舜公司申请查封了建设单位的账户，致使建设单位至今未能向威海市政公司付款。东营乾舜公司自己阻却付款条件的成就，其要求支付违约金的诉讼请求既无法律依据，又无事实依据，应当予以驳回。东营乾舜公司答辩称，威海市政公司及其东营分公司要求驳回东营乾舜公司要求支付违约损失的诉讼请求无事实和法律依据，威海市政公司及东营分公司应该向东营乾舜公司支付自2012年6月20日起至实际履行完毕之日按照年利率8%计算的违约损失。第一，双方签订的施工合同应遵循诚实信用的原则，东营乾舜公司按照合同的约定完成了工程的施工，威海市政公司及其东营分公司就有义务及时足额的支付工程款。合同虽然约定“余款工程审计完成建设单位付款后30日内付清剩余工程款”，但是该约定属于显失公平，严重侵犯了东营乾舜公司的权利，该约定对东营乾舜公司应该无效。涉案合同并没有将建设单位付款的时间在施工合同中列明，也没有将威海市政公司及其东营分公司与东营龙海公司的合同作为施工合同的一部分，故涉案合同中“余款工程审计完成建设单位付款后30日内付清剩余工程款”的约定属于对付款时间约定不明。根据《中华人民共和国合同法》的规定，威海市政公司及其东营分公司应该自施工完毕之日向东营乾舜公司支付工程款，逾期支付应承担给东营乾舜公司造成的损失。涉案工程在2012年6月20日就已经施工完毕，威海市政公司却并没有向东营龙海公司主张工程款，威海市政公司应对怠于履行权利承担责任，应自涉案工程施工完毕之日起向东营乾舜公司支付工程款并承担自竣工之日起至实际履行完毕之日的违约损失。第二，涉案工程的竣工时间为2012年6月20日，威海市政公司及其东营分公司应该自竣工之日起向东营乾舜公司支付工程款，逾期支付工程款应该支付违约利息。1.2012年4月11日，东营乾舜公司与威海市政公司东营分公司签订了《广南水库改造提升龙岛工程筑岛土方工程施工合同》，该合同是双方意思的真实表示，亦没有违反国家的强制性法律规定，应合法有效，对双方具有约束力。合同第四条约定“工期期限：自2012年3月7日起至2012年6月20日止”，东营乾舜公司也是严格按照施工合同的约定施工完毕。但是威海市政公司东营分公司却拒不组织验收，东营乾舜公司多次要求双方对涉案的土方量进行测量，威海市政公司及其东营分公司拒不配合并导致东营乾舜公司没有书面的竣工验收报告。威海市政公司及其东营分公司主张涉案的工程没有按照合同的约定竣工，根据“谁主张，谁举证”的原则，威海市政公司及其东营分公司要对自己的主张提供相应的证据，不能提供证据要承担对其不利的法律后果。本案中，威海市政公司及其东营分公司并没有提交证据证明东营乾舜公司逾期完工，应认定涉案的工程竣工时间为合同约定的时间。2.《结算审核报告》明确载明工程的竣工时间为2012年6月20日，该《结算审核报告》是东营市审计局向山东唐正工程项目管理有限公司申请作出的，并不属于本案的利害关系方，因此具有客观公正性，虽然审核报告的制作人张强的证言可以证明该审核报告中的工程概况部分“2012年6月20日竣工”是按照委托人的要求书写的，但这也并不能证明该载明的时间就不是实际的竣工时间，威海市政公司及其东营分公司也没有提交证据证明该载明的竣工时间非涉案工程实际完工时间。相反独立于本案当事人之外的具有公信力的行政机关的陈述应该是最为客观公正的，应该是真实的。同时，整个龙悦湖工程在2012年7月初进行了注水，这是众所周知的事实，注水之后不可能再进行任何施工，因此不可能涉案的工程是在注水后完成的，故应当认定涉案的工程的竣工时间为2012年6月20日。东营龙海公司未作答辩。东营乾舜公司向一审法院起诉请求：1.威海市政公司及其东营分公司共同支付工程款4303200元及自违约之日至实际履行完毕之日止的按年利率24%计算的违约损失（至2015年12月18日为1793427.95元），以上共计6096627.95元；2.东营龙海公司在欠付工程款范围内承担支付工程款的责任；3.本案诉讼费、保全费等实现债权的费用由被告承担。诉讼中，东营乾舜公司变更第一项诉讼请求中违约损失的计算方式为：以总工程款的70%扣除被告已支付款项为基数，按照年利率8%计算。一审法院认定事实：2012年2月27日，东营龙海公司、山东新汇建设集团有限公司、威海市政公司签订《建设工程施工合同》，约定威海市政公司承包广南水库提升改造龙岛工程第二标段，工程内容为土方开挖、清淤、筑岛、衬砌等，合同价款为47509361.71元，工期自2012年2月27日至2012年6月20日。合同约定工程款支付方式为：完成造价达到合同额的30%时，拨付合同额的20%；完成造价达到合同额的70%时，拨付至合同额的40%；工程竣工验收合格后，拨付至合同额的70%（实际施工造价小于合同额的，按实际施工造价为基数）；承包人提交完工报告、竣工验收合格证书、工程竣工资料、城建归档和备案完成，且工程结算审计完成后，支付至工程审定结算值的95%，剩余5%为质保金，质保期两年。涉案工程于2012年2月27日开工，2014年11月11日竣工验收，2015年11月25日竣工验收备案。2015年12月2日，受东营市审计局委托，山东唐正工程项目管理有限公司对威海市政公司编制的广南水库改造提升龙岛工程第二标段的结算进行了审核，审定值为43828212.87元。东营龙海公司累计支付威海市政公司工程款33256553.2元。2012年4月11日，威海市政公司东营分公司与东营乾舜公司签订《广南水库改造提升龙岛工程筑岛土方工程施工合同》，将广南水库改造提升龙岛工程第二标段部分土方工程分包给东营乾舜公司进行施工。合同约定，土方约58万立方米，土方单价13.5元/立方米，工程造价为按实测量，据实结算；工期自2012年3月7日至2012年6月20日；东营乾舜公司按时编报工程月报表，工程价款结算单，竣工资料等报表资料，每周一向威海市政公司东营分公司书面提交已完成工程量报告，每月5号前威海市政公司东营分公司确定上月东营乾舜公司施工工程量并签字认可。合同第五条约定，结算方式为：1、当筑岛工程完成工程量的30%时，付总工程款20%；2、当筑岛工程完成工程量的70%时，付总工程款的40%；3、当筑岛工程完工，付总工程款的70%，余款工程审计完成建设单位付款后30日内付清剩余工程款；4、该项工程款建设方拨到威海市政公司东营分公司账户后，10日内按合同约定向东营乾舜公司支付工程款，拒不支付的，东营乾舜公司有权停工，造成损失由威海市政公司东营分公司承担；5、每次收款提供相应金额的发票。合同第八条约定，威海市政公司东营分公司若不按约定支付工程款及其他违约，向东营乾舜公司每天支付总工程款2%的违约金。涉案工程于2012年3月7日开工，威海市政公司及其东营分公司认可于2012年8月31日完工。一审法院认为，东营乾舜公司与威海市政公司东营分公司签订的《广南水库改造提升龙岛工程筑岛土方工程施工合同》系双方当事人自愿协商签订，双方均应严格履行合同义务。广南水库改造提升龙岛工程第二标段系由4、5、6号三个人工岛组成，根据合同约定，东营乾舜公司系对涉案工程部分土方工程进行施工，工程量按实测量，据实结算，现东营乾舜公司主张5、6号岛均是其施工完成，负有对其实际施工工程量及完工时间举证的责任，其以结算审核报告证明上述事项，但经查实，该报告系对第二标段整体进行的结算审核，且工程概况中载明的竣工时间非涉案工程实际完工时间，东营乾舜公司的主张证据不足，不予支持。现威海市政公司及其东营分公司自认东营乾舜公司施工的5、6号岛土方工程量为52万立方米，完工时间为2012年8月31日，予以确认。关于威海市政公司东营分公司已付工程款数额，双方对2012年10月18日王爱民出具的收条存在争议，威海市政公司东营分公司主张以该收条中其提供的土方抵顶工程款，但未提供证据证明王爱民与东营乾舜公司的关系，且东营乾舜公司对此不予认可，故对威海市政公司东营分公司抗辩于2012年10月18日支付工程款79200元的意见，不予支持，涉案工程累计付款数额为4076800元。涉案工程于2015年12月2日已完成备案及结算审计，根据合同约定，东营龙海公司应于2015年12月2日支付工程款，故威海市政公司东营分公司应于2016年1月1日前向东营乾舜公司付清工程款，威海市政公司东营分公司欠付工程款数额为2943200元（520000×13.5-4076800）。威海市政公司东营分公司辩称因东营乾舜公司申请查封龙海公司应付工程款致使无法及时拨付，不具备付款条件，一审法院认为，东营乾舜公司因威海市政公司东营分公司不履行付款义务而提起诉讼并依法申请查封，在查封后，威海市政公司东营分公司亦未主动履行付款义务或提供担保解除查封，且在查封前已存在欠付工程款的事实，对其该意见，不予支持。根据《建设工程施工合同》约定，东营龙海公司欠付工程款8380249.03元（43828212.87×95%-33256553.2），该合同发包方虽系东营龙海公司、山东新汇建设集团有限公司，但东营龙海公司自愿承担发包人全部义务，故其应在欠付工程款范围内承担向东营乾舜公司支付工程款的责任。威海市政公司东营分公司未按约定履行付款义务，应承担违约责任，双方约定的违约金数额过高，现东营乾舜公司主动降至按年利率8%计算，不违反法律规定，予以支持。关于违约金数额，自2012年9月1日至2012年9月24日为14398.42元[（520000×13.5×70%-2176800）×8%÷365×24天]，自2012年9月25日至2013年2月4日为59385.78元[（2737200-700000）×8%÷365×133天]，自2013年2月5日至2013年8月1日为58021.17元[（2037200-550000）×8%÷365×178天]，自2013年8月2日至2013年8月20日为5985.05元[（1487200-50000）×8%÷365×19天]，自2013年8月21日至2014年1月25日为48038.93元[（1437200-50000）×8%÷365×158天]，自2014年1月26日至2015年2月14日为87522.63元[（1387200-350000）×8%÷365×385天]，自2015年2月15日至2015年12月18日为56333.24元[（1037200-200000）×8%÷365×307天]，以上共计329685.22元。东营乾舜公司主张违约损失以工程总价款的70%扣减被告已付款为计算基数，系对其权利的处分，一审法院予以确认，自2015年12月19日至实际履行完毕之日，以837200元（520000×13.5×70%-4076800）为基数，按年利率8%计算。威海市政东营分公司系威海市政公司领取营业执照的分支机构，故该二者应共同对应清偿款项承担民事责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、威海市政公司、威海市政公司东营分公司于判决生效之日起十日内支付东营乾舜公司工程款2943200元、自2012年9月1日至2015年12月19日的违约损失329685.22元及自2015年12月19日至实际清偿之日的违约损失（以837200元为基数按年利率8%计算）；二、东营龙海公司在欠付工程款8380249.03范围内对东营乾舜公司承担上述第一项中工程款的给付责任；三、驳回东营乾舜公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54476元，保全费5000元，由东营乾舜公司负担案件受理费25231元，由威海市政公司、威海市政公司东营分公司、东营龙海公司负担案件受理费29245元、保全费5000元。二审期间，上诉人提交以下证据：证据一、2012年4月12日东营乾舜公司与王某2签订的《筑岛土方工程施工分包合同》一份；2012年6月6日山东省农村信用社个人转账业务回单、收条、证明各一份；2013年2月23日山东省农村信用社个人转账业务回单、收条、证明各一份；油款冲抵工程款确认单一份；广南水库改造提升龙岛工程筑岛竣工证明一份。拟证明：东营乾舜公司与威海市政公司东营分公司签订合同后，将约定由其施工的5号岛全部土方工程分包给王某2，5号岛的土方约计41万立方米。分包合同还约定“甲方负责乙方该工程施工车辆的燃油供给并保证油质达到国家标准，燃油款项由甲方垫付，最终在工程款中扣除。”5号岛全部施工完毕后，东营乾舜公司代表于某1与分包方王某2签订竣工证明，证明5号岛全部由王某2施工完毕，土方量约为40万方，最终结算方式按审计数量予以结算。东营乾舜公司分两次向王某2付款共计130万元，并根据合同的约定由燃油费冲抵工程款1767241元。通过以上证据可以证明涉案的5号岛工程是东营乾舜公司全部从威海市政公司东营分公司承包后又分包给王某2，该5号岛工程是由王某2全部施工完成，威海市政公司及其东营分公司并没有施工5号岛的工程。证据二、2012年4月12日东营乾舜公司与唐伟签订的《筑岛土方工程施工分包合同》一份；2012年7月23日张罗汉（唐伟）出具的收条一份；2012年7月4日山东省农村信用社个人转账业务回单、收条、证明各一份；2015年3月9日，中国工商银行转账汇款证明一份；油款冲抵工程款确认单一份；广南水库改造提升龙岛工程筑岛竣工证明一份。拟证明：东营乾舜公司与威海市政公司东营分公司签订合同后，将约定由其施工的6号岛全部土方工程分包给唐伟，6号岛的土方约计17万立方米，同时分包合同还约定“甲方负责乙方该工程施工车辆的燃油供给并保证油质达到国家标准，燃油款项由甲方垫付，最终在工程款中扣除”。6号岛全部施工完毕后，东营乾舜公司代表于某1与分包方唐伟签订竣工证明，证明6号岛全部由唐伟于2012年6月20日施工完毕，土方量约为16万方，最终结算方式按审计数量予以结算。东营乾舜公司分三次向唐伟付款共计644500元，并根据合同的约定由燃油费冲抵工程款732959元。通过以上证据可以证明涉案的6号岛工程是东营乾舜公司从威海市政公司承包后又全部分包给唐伟，该6号岛工程是是由唐伟全部施工完成，威海市政公司及其东营分公司并没有施工6号岛工程。证据三、2012年6月7日中国工商银行出具的盖俊霞给崔玉亮转账的电子回单；崔玉霞的证明一份、身份证复印件一份。拟证明：为了为涉案的5号岛、6号岛施工提供柴油，东营乾舜公司向崔玉亮购买了250万元的柴油，并通过银行转账的方式向崔玉亮付款250万元。进一步证明涉案的5号岛、6号岛是由乾舜公司独立施工完成。证据四、证人王某2的证言，该证人证言结合前三组证据，可以证明涉案的5号岛是由东营乾舜公司独立施工完成。证据五、证人于某1的证言，该证人证言结合前三组证据以及一审中提交的证据，可以证明涉案的5、6号岛是由东营乾舜公司独立施工完成。威海市政公司、威海市政公司东营分公司质证称：证据一、二、三均不属于二审新证据，在一审规定的举证期限内东营乾舜公司有能力提交而没有提交，在二审提交超过法定举证期限，故对该证据的真实性不予认可，也不予质证。对证据四，王某2与东营乾舜公司存在利害关系，且该证人无法证实其进行了施工及施工的范围。对证据五，证人于某2的身份不明，证人所述的涉案工程施工范围不明，该证人证言没有证据效力。东营龙海公司未发表质证意见。对上诉人东营乾舜公司提交的证据，本院作以下认证：证据一、二、三均系证据原件，合同与付款凭证上记载的时间相互吻合、连续，真实有效。三组证据相互印证，能够证明东营乾舜公司就涉案的5号岛、6号岛分别与王某2、唐伟签订分包合同，将5、6号岛分别分包给王某2、唐伟，并依约履行部分付款义务。证据四、五系与一方当事人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据，本院结合其他证据综合认证。上诉人威海市政公司及其东营分公司、东营龙海公司在二审中未提交证据。经二审审理查明，东营乾舜公司于2012年4月10日将其承包的涉案工程中的广南水库改造提升龙岛工程第二标段（5号岛）土方工程发包给王某2，王某2进行了工程施工，东营乾舜公司按照合同约定的付款账号履行了部分付款义务。东营乾舜公司于2012年4月12日将广南水库改造提升龙岛工程第二标段（6号岛）土方工程发包给唐伟，唐伟进行了工程施工，东营乾舜公司履行了部分付款义务。二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、一审认定的涉案工程量是否正确；二、一审对违约金的判决是否有事实和法律依据。关于焦点问题一。关于涉案工程的工程量，东营乾舜公司主张其施工范围包括整个5、6号岛的土方工程，威海市政公司及其东营分公司主张东营乾舜公司仅施工了52万方土方，其余土方工程为其自己施工完成。（一）关于合同约定和履行情况。威海市政公司及其东营分公司主张双方约定的施工范围是“第二标段部分土方工程”，故不能认定是对5、6号岛全部土方工程的约定。本院认为，根据威海市政公司东营分公司与东营乾舜公司签订的《广南水库改造提升龙岛工程筑岛土方工程施工合同》约定，工程名称为“广南水库改造提升龙岛工程第二标段部分土方工程”，工程数量为“土方约计58万立方米”。双方约定的工程名称虽为“第二标段部分土方工程”，但根据双方就土方量作出的约计，双方约定的工程量58万立方米与涉案工程的审计工程量55万余立方米较为接近，证明双方对合同约定的施工范围已有界定。同时，威海市政公司及其东营分公司一审提交的结算审核报告，其中包含19份签证单，无一东营乾舜公司施工签证；根据东营乾舜公司与威海市政公司东营分公司的约定，工程造价为按实测量，据实结算；威海市政公司及其东营分公司主张施工范围并不明确，但在合同履行过程中，却并未对东营乾舜公司的施工量进行签证和实时测量，不符合工程范围约定不明确情形下合同履行的行业惯例。（二）关于合同履行情况的举证责任。本院认为，在双方未明确约定东营乾舜公司承包范围系5、6号岛全部土方工程的情况下，东营乾舜公司主张其施工了5、6号岛的全部土方工程，对履行情况负有举证责任。东营乾舜公司二审提交了其与王某2、唐伟签订的《筑岛土方工程施工分包合同》及相应的工程款支付凭证、收款收据等证据，上述书证与二审王某2、于某2等人的证言以及一审证人王某1的证言相互印证，能够证明东营乾舜公司分别将5、6号岛分包给王某2、唐伟，双方均实际履行合同。结合（一）中所述涉案合同的约定和实际履行情况，东营乾舜公司提交的证据达到民事证据高度可能性的证明标准，其已经完成对本案工程量主张的证明责任。（三）关于举证责任的完成情况。本院认为，在东营乾舜公司提交的证据能够证明其施工量的情况下，威海市政公司及其东营分公司应就其反驳诉讼请求所依据的事实提供证据。威海市政公司及其东营分公司一审陈述经其初步测算东营乾舜公司的施工工程量为52万立方米，但不能提供其初步测算的依据和测算方式。同时，威海市政公司及其东营分公司主张5、6号岛小部分土方工程由威海市政公司东营分公司自己施工，除一审提交结算报告中的19张签证外，未提交其他证据证明其施工情况。经审查，该19张签证中，001、002、004、006、007、008、009、010、011、012、019号签证均明确记载系涉及4号岛的施工内容，与涉案工程无关；003号签证内容为5号岛西侧的淤泥换填，005号签证内容为5号岛南侧码头的水泥土施工，013号签证内容为板房建造，014号签证内容为5号岛的围堰建设，015号签证内容为4、5、6号岛的彩旗安插，016号签证无法体现具体岛屿且施工内容为围堰建设抽水，017号签证内容为各标段连接堤迎水面网箱300厚网施工，018号签证内容为临时道路建设。故，威海市政公司及其东营分公司主张证明其施工涉案土方工程的签证，不能体现其施工内容与涉案合同约定的土方开挖、晾晒、运输、D60推土机平整、压实等土方施工内容有重合，既不能证明其施工了5、6号岛中部分土方工程，又无法证明其具体的施工量，威海市政公司及其东营分公司提出应扣除其施工量的抗辩理由不能成立。综上，一审判决依据威海市政公司及其东营分公司的单方陈述认定涉案工程施工量错误，本院予以纠正。根据各方均认可的《广南水库改造提升龙岛工程第二标段结算审核报告》记载，涉案工程土方量为550149.46立方米，威海市政公司及其东营分公司欠付工程款数额应为3350217.71元（550149.46×13.5-4076800）。关于焦点问题二。（一）关于威海市政公司及其东营分公司是否应支付违约金的问题。涉案工程已于2015年12月2日完成结算审计，根据东营龙海公司与威海市政公司的合同约定，东营龙海公司应于2015年12月2日支付工程款。威海市政公司东营分公司和东营乾舜公司虽约定“工程审计完成建设单位付款后30日内付清剩余工程款”，但东营乾舜公司作为威海市政公司和东营龙海公司合同相对方之外的第三人，对于发包方对工程款的实际拨付、承包方对工程款的主张等情况均无法知晓和掌控；东营乾舜公司与威海市政公司东营分公司约定“工程审计完成建设单位付款后30日内”中的“建设单位付款”，应视为建设单位在工程审计完成后应付款时间的约定，而非其无法预见和掌控的建设单位实际付款时间。一审按照审计完成的时间点作为威海市政公司东营分公司与东营乾舜公司约定的“30日”的起算点，符合诚实信用和公平原则，本院予以维持。同时，东营乾舜公司作为一审原告依法申请财产保全，不能作为负有付款义务的合同相对方未按时付款的正当理由，威海市政公司及其东营分公司提出的不应承担违约责任的抗辩理由不能成立。（二）关于一审认定的违约金计取的起算点是否正确。1.东营乾舜公司与威海市政东营分公司签订的《广南水库改造提升龙岛工程筑岛土方工程施工合同》第四条约定，工程期限为自2012年3月7日起至2012年6月20日止。关于2012年6月20日是完工日期还是竣工日期，合同双方在协议中未进行解释说明。根据威海市政公司从东营龙海公司承包广南水库改造提升龙岛工程第二标段，威海市政公司东营分公司又将涉案工程即第二标段中的部分土方工程分包给东营乾舜公司施工的事实；参照东营龙海公司与威海市政公司就广南水库改造提升龙岛工程第二标段所签订的建设工程施工合同（GF-1999-0201）中有关工期约定：竣工日期为2012年6月20日。《广南水库改造提升龙岛工程筑岛土方工程施工合同》中的2012年6月20日应为合同双方约定的竣工日期。2.东营乾舜公司认为威海市政公司东营分公司一审中提交的广南水库改造提升龙岛工程第二标段结算审核报告，能够证明涉案工程的竣工日期为2012年6月20日。关于该审核报告载明的竣工日期是否为实际竣工日期，一审法院依法进行了调查，根据参与该审核报告的审计人员张强的陈述，审核报告记载的2012年6月20日并非实际竣工日期，是建设工程施工合同约定的合同工期。张强是参与审计广南水库改造提升龙岛工程第二标段结算的人员，其证言客观真实，应予采信。同时，威海市政公司东营分公司提交的竣工验收备案表，能够证明涉案工程的竣工日期应为2014年11月11日。东营乾舜公司主张2012年6月20日为涉案工程的竣工日期无事实依据，本院不予支持。关于计算违约金的起算点，本院依据威海市政公司及其东营分公司认可的完工日期2012年8月31日计算。综上，根据双方合同约定和威海市政公司及其东营分公司的付款情况，对违约金数额作以下认定：自2012年9月1日至2012年9月24日为15897.14元[（550149.46×13.5×70%-2176800）×8%÷365×24天]，自2012年9月25日至2013年2月4日为67691.17元[（3022112.40-700000）×8%÷365×133天]，自2013年2月5日至2013年8月1日为69136.66元[（2322112.40-550000）×8%÷365×178天]，自2013年8月2日至2013年8月20日为7171.54元[（1772112.40-50000）×8%÷365×19天]，自2013年8月21日至2014年1月25日为57905.48元[（1722112.40-50000）×8%÷365×158天]，自2014年1月26日至2015年2月14日为111564.55元[（1672112.40-350000）×8%÷365×385天]，自2015年2月15日至2015年12月18日为75504.33元[（1322112.40-200000）×8%÷365×307天]，以上共计404870.87元。对于2015年12月19日至2015年12月31日和2016年1月1日至实际履行完毕之日的违约金，东营乾舜公司均主张按照工程总价款的70%扣除已付款，以1122112.40元（550149.46×13.5×70%-4076800）为基数，按照年利率8%计算，不违反法律规定，予以支持。综上所述，上诉人东营乾舜公司的上诉请求部分成立，上诉人威海市政公司及其东营分公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初120号民事判决第二项；二、变更东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初120号民事判决第一项为：威海市市政工程有限公司、威海市市政工程有限公司东营分公司于本判决生效之日起十日内支付东营乾舜建设工程有限公司工程款3350217.71元、自2012年9月1日至2015年12月18日的违约损失404870.87元以及自2015年12月19日至实际清偿之日的违约损失（以1122112.40元为基数按年利率8%计算）；三、驳回东营乾舜建设工程有限公司的其他上诉请求。四、驳回威海市市政工程有限公司、威海市市政工程有限公司东营分公司的上诉请求。五、驳回东营乾舜建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54476元，保全费5000元，由东营乾舜建设工程有限公司负担案件受理费20926元，由威海市市政工程有限公司、威海市市政工程有限公司东营分公司、东营市龙海旅游开发有限公司负担案件受理费33550元、保全费5000元。二审案件受理费54476元，由上诉人东营乾舜建设工程有限公司负担20926元，由威海市市政工程有限公司、威海市市政工程有限公司东营分公司负担33550元。本判决为终审判决。审 判 长  聂 燕代理审判员  商卫卫代理审判员  高凌风二〇一七年四月五日书 记 员  杨玉洁