河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终5912号
上诉人（原审原告）郑州商贸旅游职业学院。
法定代表人席青慧，系该学院董事长。
委托代理人张春贵，河南怡龙律师事务所律师。
委托代理人聂玉冰，河南怡龙律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）河南省庆合建筑工程有限公司。
法定代表人温庆合，该公司总经理。
委托代理人马志敏，河南允衡律师事务所律师。
委托代理人刘铁淞，河南允衡律师事务所律师。
上诉人郑州商贸旅游职业学院（以下简称郑州旅游学院）与被上诉人河南省庆合建筑工程有限公司（以下简称河南庆合公司）建设工程施工合同纠纷一案，郑州旅游学院于2015年1月8日向河南省郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求判令河南庆合公司赔偿、支付郑州旅游学院对学生公寓楼工程的加固费用998640元。河南省郑州市中原区人民法院于2015年12月26日作出（2015）中民二初字第167号民事判决。郑州旅游学院不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月7日公开开庭对本案进行了审理。上诉人郑州旅游学院的委托代理人张春贵、聂玉冰，被上诉人河南庆合公司的委托代理人马志敏、刘铁淞到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审法院审理认定：2010年8月28日，郑州旅游学院（原名称河南旅游专修学院）与河南庆合公司签订《建设工程施工合同》及《学生公寓楼工程补充协议》各一份，两份合同主要约定，河南庆合公司承包郑州旅游学院学生公寓楼工程。工程内容：基础工程、主体工程、屋面工程。承包范围：包工包料。合同工期280天。工程质量标准：合格。合同价款：5431600元。合同还约定了其他内容。
合同签订后，河南庆合公司对学生公寓楼进行施工，2010年10月3日，郑州旅游学院、河南庆合公司确认该楼地基处理增加费用23万元，2012年6月河南庆合公司施工队撤离施工现场，学生公寓楼主体封顶，内粉、门窗等工程项目未完工。郑州旅游学院共支付河南庆合公司公寓楼工程款406万元（含合同外地基处理工程款10万元）。
根据郑州旅游学院申请，河南国是司法鉴定中心对学生公寓楼进行了鉴定，2014年9月17日出具鉴定意见：施工方在无原设计单位的设计变更的情况下，不按施工图纸进行施工，致使学生公寓楼1-6层各少29根构造柱，从而改变了该楼主体结构，需加固处理。加固费用为1912578.2元。该楼合同价减去未完成工程造价，现工程造价为4923938.2元。为此郑州旅游学院支付鉴定费8万元。
另查明，学生公寓楼无工程监理单位。双方签订的《建设工程施工合同》未经过招标。在学生公寓楼施工期间，河南庆合公司还对郑州旅游学院教学楼的负一层进行了施工，郑州旅游学院支付教学楼工程款5万元。郑州旅游学院、河南庆合公司在诉讼中表示，教学楼的相关事项不要求在本案中处理，双方另行处理。
诉讼中，河南庆合公司称公寓楼缺少29根构造柱是基于郑州旅游学院改变工程结构的指令，但未提供相关证据，郑州旅游学院也不予认可。
原审法院审理认为，本案学生公寓楼工程既是教育项目工程，又是造价200万元以上的工程，属于必须进行招标的工程，郑州旅游学院、河南庆合公司签订的《建设工程施工合同》未经过招投标程序，违反了法律和行政法规的强制性规定，合同无效。河南庆合公司作为公寓楼施工方，未按照图纸施工，少建29根构造柱，改变了该楼主体结构，应当承担相应民事责任。学校项目工程是国家规定必须实行监理的工程，郑州旅游学院在学生公寓楼工程建设中，未聘请工程监理单位进行工程监理，违反了《中华人民共和国建筑法》（1997年11月1日第91号主席令公布）第三十条第二款、《建设工程质量管理条例》第十二条第二款第（五）项、《建设工程监理范围和规模标准规定》第七条第（二）项的规定，致使施工过程中未及时发现和纠正缺少的29根构造柱，故郑州旅游学院对少建29根构造柱，也应当承担相应民事责任。因此，对29根构造柱缺少而产生的加固费用，郑州旅游学院、河南庆合公司均有过错，根据双方的过错程度，郑州旅游学院承担加固费用的70%，河南庆合公司承担30%，即加固费用1912578.2×30%=573773.46元。
河南庆合公司辩称公寓楼缺少29根构造柱是基于郑州旅游学院改变工程结构的指令，但未提供相关证据，郑州旅游学院也不予认可，且根据《中华人民共和国建筑法》（1997年11月1日第91号主席令公布）第五十四条的规定，建设单位不得以任何理由，要求建筑施工企业在工程施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。因此，即便郑州旅游学院指令改变工程结构，河南庆合公司应当拒绝而没有拒绝，仍不能免除河南庆合公司的责任，故河南庆合公司此项辩称不予支持。
学生公寓楼工程合同价为5431600元，减去未完成工程造价，现工程造价为4923938.2元，加上双方确认的该楼地基处理增加费用230000元，河南庆合公司应该得到的工程款为4923938.2元＋230000元=5153938.2元，扣除郑州旅游学院已经支付河南庆合公司的工程款4060000元，郑州旅游学院仍应支付河南庆合公司工程款5153938.2元-4060000元=1093938.2元。
综上所述，郑州旅游学院应当支付河南庆合公司工程款1093938.2元，河南庆合公司应当赔偿郑州旅游学院公寓楼加固费用573773.46元，两者相抵后，郑州旅游学院仍下欠河南庆合公司工程款520164.74元，故郑州旅游学院要求河南庆合公司赔偿、支付学生公寓楼工程的加固费用998640元的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国建筑法》（1997年11月1日第91号主席令公布）第三十条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：驳回郑州商贸旅游职业学院的诉讼请求。案件受理费13786元，由郑州商贸旅游职业学院负担；鉴定费80000元，郑州商贸旅游职业学院负担56000元，河南省庆合建筑工程有限公司负担24000元。
宣判后，郑州旅游学院不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决关于郑州旅游学院与河南庆合公司对河南庆合公司未按原设计施工等原因造成的工程质量问题应承担的比例认定错误。建筑工程的质量责任问题，一般情况下都是因施工不规范、偷工减料、未按设计要求进行施工造成的。如果施工方严格按照设计施工，不偷工减料，只要施工的是有资质的建筑施工单位就不会发生任何质量问题。也就是说，正常情况下的施工，无论有无监理单位都不会出现建筑工程的质量问题。如果因为施工单位违法、违规操作出现工程质量问题，更不能因为监理单位的问题就推脱责任。本案所涉工程出现质量问题，正是由于河南庆合公司违约、违规施工造成，理应对工程质量问题承担全部责任。郑州旅游学院只是使用的监理不正规，即使比照监理未尽职应承担的责任也只应承担总价款的1.5%。原审判决认定建筑工程没有监理单位才造成了工程的质量问题，明显错误，责任认定显失公平。二、原审判决回避了河南庆合公司在施工中其他偷工减料、违规施工的情况，以便为河南庆合公司开脱责任。经鉴定部门鉴定，河南庆合公司在施工中有严重的偷工减料、用劣质建筑材料替代正规建筑材料、擅自变更工程图纸进行施工等情况，说明涉案工程出现质量问题是由河南庆合公司的多种违法、违规、错误行为造成的。请求：1、依法撤销郑州市中原区人民法院（2015）中民二初字第167号民事判决书，改判河南庆合公司支付郑州旅游学院学生公寓楼加固费1198640元；2、一、二审诉讼费及鉴定费由河南庆合公司承担。
被上诉人河南庆合公司答辩称：一、河南庆合公司不存在郑州旅游学院所称的偷工减料、使用劣质建筑材料、违规施工等情况。河南庆合公司提供的建筑材料的质量符合《建设工程施工合同》、《学生公寓楼工程补充协议》的约定及国家有关质量标准，同时河南庆合公司也是在经过郑州旅游学院、监理人员检测同意后才进行施工的，原审提供的建筑材料检测报告单等证据能够证明。同时，自河南庆合公司进场施工起至撤场止，历时两年，在此期间，郑州旅游学院多次到施工现场监督检查，监理人员一直在施工现场监理，涉案工程经历了多次隐蔽工程验收和中间验收，每次验收均有郑州旅游学院、监理人员参与。由于涉案工程规模并不大，如果河南庆合公司存在违规施工等情况，在一系列的监督检查、监理、验收过程中非常容易被发现，郑州旅游学院也会要求修理、返工、改建，但这些情况并未发生。二、由于郑州旅游学院未取得涉案工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证即进行工程建设，未对涉案工程进行招标，未聘请正规工程监理单位对涉案工程进行监理，擅自改变涉案工程的位置和朝向同时增加建筑面积、每层减少29根构造柱，致使双方签订的《建筑工程施工合同》、《学生公寓楼工程补充协议》无效，如果涉案工程存在质量问题，也是由于郑州旅游学院的违法行为造成的，相关损失和责任应当由郑州旅游学院承担。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明：经原审法院询问，郑州旅游学院称本案学生公寓楼工程有土地使用证，没有建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，也没有建筑工程施工许可证。郑州旅游学院称当时该工程的监理人员是陈亨亮，郑州旅游学院支付陈亨亮5000元费用，陈亨亮对该工程负责监理的时间有2个月左右，陈亨亮离开之后本案工程没有监理单位或者监理人。郑州旅游学院和河南庆合公司均认可本案工程未经过招投标程序。
本院认为：郑州旅游学院上诉称涉案工程出现质量问题主要是由于河南庆合公司的违规施工行为造成的，原审法院对双方责任承担比例的认定错误，要求河南庆合公司支付学生公寓楼加固费用。由于涉案工程为学生公寓楼，既是教育项目工程，又是造价200万元以上的工程，按照法律规定，该工程必须进行招标，必须聘请工程监理单位进行工程监理，而郑州旅游学院在未取得相关许可证件的情况下即自行与河南庆合公司签订建设工程施工合同，建设学生公寓楼项目，既未对该工程进行招投标程序，也未聘请正规的工程监理单位对工程进行监理，郑州旅游学院作为教育机构及业主方，对此理应承担更大的责任。因此，原审法院根据双方的过错程度，认定郑州旅游学院承担加固费用的70%，河南庆合公司承担30%，并无不当，郑州旅游学院的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15588元，由郑州商贸旅游职业学院负担。
本判决为终审判决。
审判长 王华伟
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一六年七月七日
书记员 佟欣玮