中华人民共和国
昆明铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2017）云71民终11号
上诉人（原审原告）：刘佩龙，男，1951年4月30日出生，汉族，住云南省昆明市。
上诉人（原审原告）：刘昕燕，美利坚合众国国籍，女，1973年3月23日出生，汉族，住美利坚合众国。
上诉人（原审原告）：刘煜平，女，1977年5月4日出生，汉族，住云南省昆明市。
以上三上诉人共同的委托诉讼代理人：李志斌，云南登闻律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：昆明康辉永辉旅行社有限公司。住所地：云南省昆明市前卫营*号综合楼*层**层全部。
法定代表人：黄峰。
委托诉讼代理人：赵凯，中智法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人刘佩龙、刘昕燕、刘煜平因与被上诉人昆明康辉永辉旅行社有限公司（以下简称永辉旅行社）旅游合同纠纷一案，不服昆明铁路运输法院（2015）昆铁民初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人刘佩龙、刘昕燕、刘煜平的委托诉讼代理人李志斌，被上诉人永辉旅行社的委托诉讼代理人赵凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘佩龙、刘昕燕、刘煜平上诉请求：1.撤销（2015）昆铁民初字第103号民事判决。2.改判被上诉人赔偿因本次事故造成的损失553857元。3.改判被上诉人退还旅游款11700元。4.一、二审诉讼费由被上诉人永辉旅行社负担。事实和理由：1.本案存在保险合同和旅游合同两个法律关系，上诉人已经获得的赔偿是基于保险所得，上诉人仍有权依据旅游合同关系请求被上诉人赔偿，不能以保险已经赔付为由而对抗违约责任；2.因旅游服务经营者的缘故发生事故，导致合同的目的无法实现，旅游合同因而解除，旅游费用应全部退还；3.作为马德叁的妻子，刘煜平有权就马德叁的旅游费用主张权利。
永辉旅行社辩称，本案是意外事件，不是责任事故，已按意外事故险进行赔偿。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
刘佩龙、刘昕燕、刘煜平向一审法院起诉请求：1．判令永辉旅行社退还旅游款项11700元；2．判令永辉旅行社赔偿因本次事故造成的各项损失共计553857元；3．判令永辉旅行社承担本案诉讼费。
一审法院认定事实如下：2014年11月19日，刘煜平、刘佩龙、雷崇钊、马德叁就“曼谷、芭提雅、普吉7晚8天”活动与永辉旅行社签订《出境包价旅游合同》。该合同及附件约定以下主要内容，每人旅游费用总额为2925元（含个人交纳旅游人身意外保险费45元），每人自愿消费自费项目最低2000元，全程六个购物店，出团时间为11月29日，12月6日行程结束。该合同附件中以醒目方式专门手写“老人建议不要参加水上活动”的注意事项，旁有刘煜平的签字。该合同和行程单上还附有永辉旅行社及领队负有告知提醒义务，提醒游客谨慎参加水上高风险活动的内容。11月19日，雷崇钊出具一份承诺函，承诺本人身体适合参加旅游，承诺承担本人坚持参加对高龄人群有限制的活动所造成的全部后果，承诺本人承担因身体不适或其他原因不能继续完成行程的全部责任及产生的费用，承诺函上有雷崇钊及其女儿刘煜平的签字确认。12月4日，雷崇钊在参加《出境包价旅游合同》约定的自愿消费的自费浮潜活动时溺水，后被送往泰国普吉岛曼谷医院治疗，12月11日，雷崇钊因救治无效死亡。
另查明，雷崇钊生前与刘佩龙系夫妻关系，二人育有二女，即刘昕燕和刘煜平。刘昕燕于2014年取得美利坚合众国国籍，是外国公民。
再查明，雷崇钊死亡后，案涉地接社泰国佳运有限公司通过游客事故险的保险理赔方式向雷崇钊家属支付理赔款泰铢200万铢，案涉浮潜项目提供者也通过保险理赔方式向死者雷崇钊的家属支付理赔款泰铢100万铢。同时，雷崇钊的家属在国内亦通过旅游人身意外保险理赔方式获得理赔款20万元。
一审法院认为，刘昕燕系外国公民，且本案事故发生在泰国，根据法律规定，本案系涉外民事案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案中，外国人刘昕燕在雷崇钊溺水身亡后有权以死者雷崇钊第一顺位继承人的身份承受雷崇钊死后的相关权利义务，并以原告身份从事诉讼活动。本案双方当事人在诉讼过程中一致同意选择中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法，故本案适用中华人民共和国法律作为解决纠纷的准据法。本案中，《出境包价旅游合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有法律约束力，双方应依约各自履行义务。《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第一款规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”《中华人民共和国旅游法》第七十一条规定：“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。”关于刘佩龙、刘昕燕、刘煜平提出由永辉旅行社赔偿雷崇钊死亡造成的各项损失553857元的主张，经查，雷崇钊死亡后，其家属已从地接社即泰国佳运有限公司和履行辅助人即浮潜项目提供者处通过游客事故险理赔方式共获得理赔款泰铢300万铢（当时折合人民币57万余元），且刘佩龙、刘昕燕、刘煜平亦当庭认可已获得理赔款泰铢300万铢的事实，因此，本案地接社、履行辅助人已对游客雷崇钊遭受的损失进行了弥补和赔偿，刘佩龙、刘昕燕、刘煜平的该项诉讼主张已经得到实现，现仍请求组团社永辉旅行社再次承担损害赔偿责任，不符合上述法律规定以及立法精神，故一审法院对该项主张不予支持。关于刘佩龙、刘昕燕、刘煜平提出由永辉旅行社退还旅游费用11700元（2925元×4人）的主张，经查，《出境包价旅游合同》载明永辉旅行社收取每人2925元的费用中包含旅游人身意外保险费用45元，且雷崇钊家属已通过旅游人身意外保险获得理赔款，故该笔保险费用不属于旅游费用，不在退还旅游费用的范围；马德叁不是本案当事人，且不是必须共同进行诉讼的当事人，一审法院对马德叁的旅游费用不作处理；本次旅游行程共八天，雷崇钊在旅游行程第六天时发生溺水，刘佩龙、刘煜平以及雷崇钊均未继续参加后续旅游项目，根据《中华人民共和国旅游法》第六十五条关于“旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者”的规定，考虑到刘佩龙、刘煜平需在医院照料雷崇钊不能继续参加后续旅游项目的实际情况，永辉旅行社应当在扣减必要费用后退还旅游费用余款，一审法院酌定由永辉旅行社向刘佩龙、刘煜平以及雷崇钊退还最后二天的旅游费用为每人720元（2880元÷8天×2天）。关于永辉旅行社提出本案旅游费用均已产生、不应退还的抗辩意见，因永辉旅行社未提交旅游费用已实际产生的相关证据材料，应由永辉旅行社承担举证不能的法律后果，故一审法院对永辉旅行社的该项抗辩意见不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国旅游法》第五十七条、第六十五条、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条之规定，判决：一、昆明康辉永辉旅行社有限公司于判决生效之日起十日内向刘佩龙、刘昕燕、刘煜平退还雷崇钊的旅游费用720元；二、昆明康辉永辉旅行社有限公司于判决生效之日起十日内向刘佩龙退还旅游费用720元；三、昆明康辉永辉旅行社有限公司于判决生效之日起十日内向刘煜平退还旅游费用720元；四、驳回刘佩龙、刘昕燕、刘煜平的其他诉讼请求。案件受理费9456元，由昆明康辉永辉旅行社有限公司负担36元，刘佩龙、刘昕燕、刘煜平负担9420元。
二审期间，上诉人和被上诉人均未向向本院提供新的证据材料。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案系涉外民事案件，刘煜平、刘佩龙、雷崇钊、马德叁与永辉旅行社之间成立旅游合同关系，双方当事人一致同意选择适用中国法律解决本案纠纷，故本案的准据法为中国法律。在旅游合同的履行中，旅行社对游客负有安全保障义务。安全保障义务的履行应从旅游行程开始直至行程结束的整个旅游过程，雷崇钊在浮潜活动时发生溺水身亡，被上诉人提供的证据不足以证明在浮潜过程中旅行社尽到了安全保障义务，应由旅行社承担不利后果。被上诉人关于本案是意外事件，不是责任事故的意见与本院查明事实不符，本院不予采纳。根据泰国东南（大众）保险有限公司的保单记载，投保人为泰国佳运有限公司，保险合同双方当事人为泰国佳运有限公司和泰国东南（大众）保险有限公司，所投的险种为“游客事故险”，并有“每次事故责任限制”的内容，该保险的性质应为旅行社责任保险。诉讼双方称该险种为事故意外险的观点与上述事实矛盾，本院不予采纳。按《旅行社责任保险管理办法》第四条规定，旅行社责任保险的保险责任应当包括旅行社在组织旅游活动中依法对旅游者的人身伤亡、财产损失承担的赔偿责任。具体包括因旅行社疏忽或过失应当承担的赔偿责任和因发生意外事故旅行社应当承担的赔偿责任等内容。由此可知，旅行社责任保险是一种以被保险人的民事损害赔偿责任作为保险标的的责任保险，即以被保险人对第三者的赔偿责任为标的，以填补被保险人对第三者承担的赔偿责任为目的。具体到本案，涉案保险标的为泰国佳运有限公司对第三人雷崇钊的赔偿责任，保险公司的赔偿应视为被保险人泰国佳运有限公司的赔偿。按照《旅游法》第七十一条第二款的规定，“由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任”。由此可见，由于地接社、履行辅助人的原因造成损害的，旅游者可选择由地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以选择由组团社承担赔偿责任，如果地接社、履行辅助人已经承担了赔偿责任，则旅游者不能请求由组团社再承担赔偿责任。本案雷崇钊家属已从地接社即泰国佳运有限公司和履行辅助人即浮潜项目提供者处通过游客事故险理赔方式获得赔偿，其诉讼目的已经实现，不能再要求组团社永辉旅行社承担责任。上诉人关于其获得的赔偿是基于保险所得，其仍有权依据旅游合同请求赔偿的意见无法律依据，本院不予采纳。
上诉人关于退还旅游费用11700元（2925元×4人）的主张，因永辉旅行社收取的2925元费用中包含保险费用45元，雷崇钊家属从地接社即泰国佳运有限公司和履行辅助人即浮潜项目提供者处通过游客事故险理赔方式获得赔偿外，还通过旅游人身意外保险获得了理赔款，一审法院认定该笔费用不属于旅游费用不予退还并无不妥，本院予以确认；在合同履行中，永辉旅行社未尽到安全保障义务，存在违约行为，致使雷崇钊在浮潜活动时发生溺水身亡，旅游合同的目的不能实现，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人有权解除合同并要求赔偿损失，永辉旅行社应向上诉人退还雷崇钊旅游费用2880元。一审法院认定由永辉旅行社只退还雷崇钊二天旅游费用属于适用法律错误，本院予以纠正。因雷崇钊在旅游行程第六天时发生溺水，刘佩龙、刘煜平为照顾雷崇钊，未继续参加后续旅游项目，一审法院扣减二人必要的旅游费用后退还二天的旅游费用并无不妥，本院予以确认。本案由刘佩龙、刘昕燕、刘煜平提起诉讼，马德叁不是当事人，且本案不属于必要共同诉讼，一审法院对马德叁的旅游费用不作处理亦无不妥，本院予以确认。上诉人关于刘煜平作为马德叁的妻子有权就马德叁的旅游费用主张权利的意见无法律依据，本院不予采纳。
综上所述，一审法院判决认定事实正确，但适用法律部分有误，判决结果有误，应予纠正。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更昆明铁路运输法院（2015）昆铁民初字第103号民事判决第一项为：被上诉人昆明康辉永辉旅行社有限公司于判决生效之日起十日内向上诉人刘佩龙、刘昕燕、刘煜平退还雷崇钊的旅游费用2880元；
二、维持昆明铁路运输法院（2015）昆铁民初字第103号民事判决第二项、第三项；
三、撤销昆明铁路运输法院（2015）昆铁民初字第103号民事判决第四项。
四、驳回上诉人刘佩龙、刘昕燕、刘煜平的其他诉讼请求。
一审案件受理费9456元，由昆明康辉永辉旅行社有限公司负担45元，刘佩龙、刘昕燕、刘煜平负担9411元。二审案件受理费9456元，由昆明康辉永辉旅行社有限公司负担45元，刘佩龙、刘昕燕、刘煜平负担9411元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宗根
审 判 员 杨云斌
审 判 员 王 佳
二〇一七年十一月三日
法官助理 牛元福
书 记 员 穆国伟