山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终1589号
上诉人（原审被告）：刘军杰，男，1975年8月10日出生，汉族，住山东省文登市。
委托诉讼代理人：王海娟，女，1976年9月25日出生，汉族，住山东省威海市火炬高技术产业开发区，系刘军杰之妻。
委托诉讼代理人：杨文智，山东凌云志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴金华，男，1953年11月12日出生，汉族，住江苏省靖江市。
委托诉讼代理人：李华东、邵术强，文登大水泊法律服务所法律工作者。
原审被告：王海娟，女，1976年9月25日出生，汉族，住山东省威海市火炬高技术产业开发区。
原审被告：威海德源机械有限公司，住所地威海临港经济技术产业开发区汪疃镇江苏西路南、抚顺路西。
法定代表人：刘玉华，执行董事。
上诉人刘军杰因与被上诉人吴金华、原审被告王海娟、威海德源机械有限公司（以下简称德源机械公司）股权转让纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘军杰上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判支付款项为240532元；2、撤销第二项，改判上诉人不承担违约责任；3、一二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人垫付款93368元应当在合同价款中扣除。双方当事人约定由被上诉人向第三人履行债务，被上诉人拒不履行，为防止违约金及损失的继续扩大，减少德源机械公司声誉、信誉的受损，在当事人催款的情况下，上诉人代垫部分款项，被上诉人应按协议书的约定承担，且因属于双方互负债务，上诉人要求在股权收购余款的范围内进行抵顶，并提供相应的证据予以证明，一审法院认为不符合抵销的条件不予支持，而没有对证据予以判断及认定，亦未予以说明；2、上诉人不承担违约责任。被上诉人拒不偿付欠付第三方的债务，在此情况下，上诉人未再向被上诉人支付剩余款项是行使同时履行抗辩权的行为，不存在违约，且根据《合同法》第六十四条的规定，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应向债权人承担违约责任。一审未查清事实，给予上诉人同时履行抗辩权，属适用法律错误。
吴金华辩称，一审法院查明或认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉的理由不成立。
原审被告王海娟、德源机械公司未作陈述。
吴金华向一审法院起诉请求：判令被告刘军杰、王海娟、德源机械公司共同给付其欠款440700元及滞纳金（以本金270万元为基数，自2015年12月14日起至生效判决文书确定的履行之日止，按日1%计算）。
一审法院认定事实：2015年2月2日，原告吴金华（甲方）与被告刘军杰（乙方）签订了一份《股权及产权转让协议书》，主要内容载明：甲方将德源机械公司以变更股权及法人代表的形式转让给乙方，自股权及法人代表变更之日起，之前发生的所有债权债务由甲方承担，之后发生的所有债权债务由乙方承担；甲方所有的德源机械公司名下的土地，位于江苏西路西、兴盛家具东侧，连同其上现有在建厂房一起转让给乙方，宗地四至及界址点坐标以国有土地使用证为准，土地为出让工业用地。转让方式条款约定：甲方通过将公司股权全部转让给乙方的形式把该地块转让给乙方，土地用途为出让工业用地，股权及产权转让总价为270万元，乙方同意按以下时间和金额向甲方支付转让金，第一期协议签订日交付定金10万元，第二期甲方在德源机械公司取得土地证，变更股权及法人代表后，并将土地证与在建工程现有完整资料（甲方确保无第三方债务及其他纠纷）交付给乙方之日交付余款260万元，其他尚未办理工程手续由乙方自行负责，确实需要甲方协助的，甲方要及时给予配合协助。为保证双方权益，在协议签订之日乙方支付甲方定金10万元，甲方不再联系其他买家，同时该地块及地上建筑物交付给乙方管理。变更股权及法人代表前产生的所有费用由甲方承担（包括办理土地证、股权及法人代表变更及在建工程现有完整资料产生的相关费用）。违约责任条款约定：甲方承诺将在建工程现有手续完整的交付给乙方；乙方不按规定交付定金，甲方有权另行寻找买家，如甲方收取定金后，另行寻找买家或其他原因而毁约，则需支付乙方10倍定金的毁约金；甲方在德源机械公司取得土地证、办理股权及法人代表变更并交付给乙方之日，乙方付清转让金余款260万元给甲方，如乙方不按规定时间交付转让金，延期每日按转让金额总额的百分之一作滞纳金支付给甲方。
2015年5月21日，原告吴金华（甲方）与被告刘军杰（乙方）签订了一份《补充协议》，主要内容载明：因德源机械公司的土地证至今尚未办理完毕，乙方希望早日进行设备安装，经双方协商，甲方同意乙方意见，将德源机械公司法人变更给乙方，乙方同意甲方提出的转让金270万元的付款方式，具体如下：首次付款22万元已付；第二次付款50万元，于本补充协议签订且德源机械公司法人、股东变更到乙方名下的当日一次付清；第三次付款，在乙方拿到德源机械公司土地证当日，一次性付清余款198万元。其他条款按原协议执行。
审理过程中，各方当事人一致确认：德源机械公司于2015年5月26日，进行了法定代表人及股权变更，将法定代表人由吴金华变更为刘军杰，将股权由吴金华及案外人裴义杰变更为刘军杰、王海娟；德源机械公司于2015年12月14日取得涉案土地使用权证，证号为威临港国用（2015）第075号。
原告吴金华主张的尚欠款项44.07万元计算方式为：总转让价款270万元-被告已支付价款192万元-
被告刘军杰代为垫付办理土地证税款33.93万元=44.07万元。
一审法院认为，经双方确认，尚有余款433900元未支付，根据补充协议约定的付款期限，被告刘军杰应在拿到德源机械公司土地证当日，一次性付清余款，而其实际拿到土地证的日期为2015年12月14日，故至该日其应付清尚欠的转让款项。被告刘军杰抗辩主张根据其与原告吴金华于2015年10月21日签订的《付款协议》，应预留10万元在“甲方自即日起三个月内办理工程综合验收，待乙方配合甲方综合验收完并开具发票后”再付清余款的约定，该10万元吴金华不应主张。根据合同法的相关规定，当事人协商一致，可以对合同条款进行变更。本案中，吴金华与刘军杰以协议的形式对原付款期限进行了部分变更，符合法律规定。根据该约定，吴金华负有配合验收开具发票的义务，但其并未开具，故该付款条件尚未成就，故该10万元部分应在条件成就时再予以主张。对于其余款项，被告刘军杰应予以支付。虽其抗辩主张吴金华负有承担自股权及法人代表变更之日前发生的债权债务的义务，但吴金华对其提供的证据提出异议，亦不同意抵销，双方不能达成一致意见，亦不符合法定抵销的条件，不应予以支持，至于其应享有的权利，可以另行主张。原告吴金华根据协议约定即“如乙方不按规定时间交付转让金，延期每日按转让金额总额的百分之一作滞纳金支付给甲方”主张滞纳金，该约定实质为违约金。根据合同法相关司法解释的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原告吴金华并未提供证据证实其实际损失，故其该项主张应酌情予以调整，调整后的违约金以尚欠的应付款项为基数，按同期银行贷款利率的1.3倍计算为宜。原告吴金华与被告刘军杰系涉案合同的相对方，被告王海娟及德源机械公司并非该合同的一方当事人，根据合同的相对性原则，原告要求上述被告承担还款责任，没有依据。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第七十一条之规定，判决：1、被告刘军杰于判决生效后十日内支付原告吴金华款项333900元；2、被告刘军杰支付原告吴金华以上述款项为基数，自2015年12月15日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算的违约金；3、驳回原告吴金华的其他诉讼请求。案件受理费7860元，由原告负担1551元，被告刘军杰负担6309元。
本院二审期间，上诉人提交证人吕某、张某出庭作证。威海市宁泰建筑有限公司总经理吕某作证称，德源机械公司尚欠其工程款251000元，其与被上诉人、原审被告王海娟等人一起协商过，由王海娟承担还款责任，并从股权转让款中抵扣，其后王海娟支付了50000元。威海思维建筑设计有限公司总经理张某作证称，德源机械公司尚欠其设计费19000元。经质证，被上诉人主张证人证言所陈述与事实不符。上诉人提交城市规划技术服务委托合同、增值税发票、环评委托协议书，证明应由被上诉人承担的规划技术服务费8328元和环评费用6000元由上诉人进行了垫付，被上诉人质证称依据合同约定其他尚未办理的工程手续由上诉人自行负责，所有费用都应该由上诉人自己负担。
本院二审查明的其他事实与一审判决认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一是上诉人垫付的93368元是否应当在股权转让款中扣除，二是上诉人是否因行使同时履行抗辩权而不应承担违约责任。关于第一个争议焦点，上诉人所垫付的款项中包括土地税款19040元、规划费用8328元、环评费用6000元以及向威海福鼎建筑公司支付工程款10000元、向威海市宁泰建筑有限公司支付工程款50000元。本院认为，涉案股权及产权转让协议约定，支付剩余股权转让款的时间为德源机械公司取得土地证、变更股权及法人代表并将土地证与在建工程现有完整资料交付给上诉人之日，之前产生的所有费用包括办理土地证、股权及法人代表变更及在建工程现有完整资料产生的相关费用由被上诉人承担，其后双方虽签订补充协议提前进行了股权变更，但相关费用的承担仍应依据股权及产权转让协议的约定，故对于上诉人主张其为办理土地证、在建工程资料而支付的规划费用8328元、环评费用6000元应由被上诉人负担，本院予以支持。对于上诉人向威海市宁泰建筑有限公司支付的工程款50000元，其提交证人吕某证言予以证实，被上诉人虽主张证人证言与事实不符，但亦承认尚欠该公司款项，故对上诉人要求在股权转让款中扣除已支付款项50000元的请求，本院予以支持。对于所缴纳的土地税款19040元，上诉人提交的电子缴税付款凭证上注明“所属时间为2015年10月1日至2015年12月31日”，即该税款为上诉人在接收公司之后因使用土地产生，故应由上诉人自行负担。上诉人主张的其向威海福鼎建筑公司支付工程款10000元因证据不足、被上诉人亦不认可，故对其要求在股权转让款中扣除的请求不予支持。扣除上述款项后，对其余股权转让款269572元上诉人应当支付。关于第二个争议焦点，根据合同法第六十六条的规定，同时履行抗辩权是指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，一方在对方履行前有权拒绝其履行要求。本案中，虽然被上诉人尚未付清应由其负担的德源机械公司股权转让前的债务，但该债务的债权人为案外人，即并非本案双方当事人互负债务，故上诉人以被上诉人未履行债务为由主张行使同时履行抗辩权，不符合同时履行抗辩权的构成要件，本案也不属于合同法第六十四条规定的向第三人履行债务的合同，上诉人的主张不能成立，应承担相应的违约责任。但被上诉人应依据合同的约定及诚实信用原则及时偿还所应承担的公司债务。
综上所述，上诉人的上诉请求合理部分应予支持，无事实及法律依据部分不应支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确部分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初257号民事判决第二项及第三项；
二、变更威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初257号民事判决第一项为刘军杰于判决生效后十日内支付吴金华款项269572元。
一审案件受理费7860元，由上诉人负担4808元，被上诉人负担3052元，二审案件受理费2134元，由上诉人负担664元，被上诉人负担1470元。
本判决为终审判决。
审判长 邓 锐
审判员 李慧东
审判员 马树芳
二〇一八年二月六日
书记员 孙晓燕