宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁01刑终324号
原公诉机关宁夏回族自治区永宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘志鹏，男，汉族，1962年9月10日出生，宁夏西吉县人，大专文化，无业，住宁夏银川市金凤区国际村********室，户籍所在地宁夏永宁县闽宁镇福宁村**组***号。2015年7月8日因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪被刑事拘留；同年7月23日被批准逮捕，次日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人徐宝、王婷婷，宁夏方和圆律师事务所律师。
宁夏回族自治区永宁县人民法院审理宁夏回族自治区永宁县人民检察院指控原审被告人刘志鹏犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2016年10月21日作出（2016）宁0121刑初29号刑事判决。原审被告人刘志鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1999年4月29日，永宁县国土资源局作为甲方与乙方刘志鹏签订《永宁县沿山公路农牧业综合开发区国有荒地使用权转让合同》，合同约定：甲方转让给乙方位于沿山公路以东1001号桩至1002号桩北100米处土地面积600亩，具体位置与四至范围如附图所示，使用权限为四十年，自领取《国有土地使用证》之日算起，用于种植、养殖；土地使用费每亩50元，总额为3万元，土地管理费每亩每年0.50元，共计玖千元；对土地使用权的余期年限可以依法转让、出租、抵押；在土地使用期限内，土地管理部门对土地使用权的开发利用、转让、出租进行监督检查；乙方取得土地使用权后连续三年不投资建设的，甲方有权无偿收回土地使用权。同日永宁县土地矿产资源管理局向刘志鹏颁发国有土地使用权证并附平面图，该证记载：土地使用者为刘志鹏，土地位于永宁县沿山公路开发区，使用权类型为转让，用途为种植、养殖，使用权面积40万平方米（折合600亩），终止日期为2047年。所附平面图形状似“菜刀”状，东西线与南北线均垂直。案发后，经永宁县公安局委托，银川科实达测绘技术有限公司于2015年7月12日、2016年1月8日、12日在该局组织下，由永宁县国土资源局工作人员与被告人刘志鹏及土地受让人何凯华、李多宝、苏天锦、房志福、何银忠、赵鸿、王文珍、王志贵、张文远到现场指认，对涉案土地分户进行测量，土地证附平面图所标注的面积为600亩，沿该600亩土地南侧自西向东边界外共超出面积168.33亩，均由被告人刘志鹏使用。
被告人刘志鹏在取得土地使用权后逐步对土地进行了平整。自1999年至2010年期间，被告人刘志鹏在未经永宁县国土资源局审批、未办理变更登记手续的情况下，以3万元价格转让给张文远50亩（经测量证内46.5亩，证外4.6亩），以8.5万元转让给王志贵1**亩（经测量证内面积111.8亩），以抵顶七八千劳务费的形式转让给王文珍15亩（经测量证外14.5亩），以4万元转让给李多宝12亩（经测量证内11.6亩），以7000元转让给赵鸿六亩（经测量证外17.5亩），以2.9万元转让给苏天锦8.6亩（经测量证内6.6亩，证外2.5亩），以5500元转让给房志福0.5亩（经测量证内0.5亩），以3万元转让给何银忠8.6亩（经测量证内6.6亩，证外2.4亩），以2.9万元转让给何凯华30亩（经测量证内5.4亩，证外18.4亩），送给罗东才40亩（经测量证内34.9亩，证外4.3亩），张全胜租用40亩（经测量证内41.3亩），一年后转租给柳志贤，租期五年，2015年3月到期。以下14人的土地未经测绘公司测量，以双方陈述的最低亩数确定，其中：以2万元转让给燕进17亩，以4.9万元出租给陈勇16.5亩（40年），以6000元转让给陈永平6亩，以抵顶五六千元工资的形式转让给贾虎斌6亩，以1.5万元转让给郭养军8亩，以3000元转让给刘奉天0.5亩宅基地，另送刘奉天6亩，送孟旭6亩，送李养斌5亩，送卢国杰11亩，送董自林6亩，送蒙军斌4.5亩，送王仁15亩，送王永忠5亩，送谢兴昌8.4亩。刘志鹏转让、出租、赠与的以上土地中，经测量转让土地证以内面积共计189亩，土地证以外面积59.9亩，转让费共计262500元。双方认可买卖但未进行测量的土地37.5亩（不能确定证内或证外），转让费4.9万元。双方认可赠与的土地为105.1亩，租赁57.8亩。被告人刘志鹏转让的以上土地中，只有王志贵、李多宝、赵鸿、苏天锦、房志福、何银忠、郭养军七人签订了转让协议。
案发后，经传唤，被告人刘志鹏自动到公安机关投案，并如实供述了其主要犯罪事实。
上述事实，有公诉机关及被告人刘志鹏提交的户籍证明、接处警登记表、受案登记表、抓获经过、企业法人营业执照、税务登记证、永宁县沿山公路农牧业综合开发区国有荒地使用权转让合同、国有土地使用权证、情况说明、永宁县人民政府经济计划局（2000）95号文件、国有土地使用权转让合同、测量技术报告、土地勘测定界技术报告书、土地勘测面积图、永宁县闽宁镇201省道东侧征地拆迁安置补偿协议书、西夏渠建设征地补偿协议书、证人张文广、罗东才、王文珍、何凯华、李养斌、贾虎斌、陈勇、王志贵、陈永平、燕进、刘奉天、谢兴昌、孟旭、蒙军斌、董自林、卢国杰、王永忠、王仁、李多宝、苏天锦、赵鸿、房志福、郭养军、何银忠、柳志贤、张全胜的证言及被告人刘志鹏的供述、收条两张、收据五张、发票三张、欠条三张、宁夏土地估价事务所评估报告、关于闽宁镇拓野育肥羊场及饲草种植基地建设的立项批复予以证实。
原判认为，被告人刘志鹏以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，面积超过四十亩，情节特别严重，其行为侵犯了国家的土地管理制度，已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。被告人刘志鹏自动投案，如实供述其罪行，是自首，具有法定从轻或者减轻处罚的情节。对于刘志鹏的辩护人提出的其不存在“低价买进高价卖出的炒地行为”，而是将其合法取得的土地使用权经过开发利用后以“买卖、赠与、出租的方式转让给他人”，其客观上没有获取任何利润的辩护意见，因为被告人刘志鹏出售、抵账和赠送土地使用权的行为属将土地使用权再转移而牟利的行为，所以该辩护意见的理由不能成立。对于被告人刘志鹏的辩护人提出其与永宁县土地局签订的《土地转让合同》约定“对土地使用权的余期年限可以依法转让、出租、抵押”，国有土地开荒后用于农耕的，虽未取得土地使用权证书，转让合同也系有效合同的辩护意见，因为被告人刘志鹏转让土地，既未经土地管理部门审批，也未依法办理过户登记，系非法转让，所以该辩护意见的理由不能成立。对于被告人刘志鹏的辩护人提出本案已过追诉时效的辩护意见，因为被告人刘志鹏自1999年至2009年期间，一直持续非法转让土地，其行为持续发生，至本案立案时，并未超过十年的追诉时效期，所以该辩护意见的理由不能成立。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（三）项的规定，判决：被告人刘志鹏犯非法转让、倒卖土地罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万。
上诉人刘志鹏及其辩护人提出，原判认定事实错误，适用法律错误。1.原判认定：“沿该600亩土地南侧自西向东边界外共超出面积168.33亩”的事实错误。永宁县国土局在1999年为上诉人办理土地证时，仅指定了四至，土地证中载明的600亩为估算面积；上诉人在开发使用涉案土地时并未超出四至；测量报告中169.33亩土地不是上诉人多开发出来的土地，而是办证时就不应作为可利用土地的主干道路、沟渠及河床；同期办证的王力、徐国祥的土地也未进行实地测量。2.原判认定上诉人非法转让土地、有牟利的主观故意、本案未过诉讼时效系适用法律错误。综上，请二审法院宣告上诉人无罪。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人刘志鹏以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，面积超过四十亩，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。上诉人刘志鹏自动投案，如实供述罪行，是自首，依法予以从轻处罚。关于上诉人刘志鹏及其辩护人提出其行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪的上诉及辩护意见，经查，首先，上诉人取得涉案土地的使用权证上标明了四至，而银川科实达测绘技术有限公司测绘时有永宁县国土资源局工作人员与上诉人刘志鹏及土地受让人何凯华等人到现场指认，由此出具的《土地勘测定界技术报告书》具有证据的可采性，原判依据此报告及其他在案证据认定事实并无不当。其次，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定：“依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。”上诉人取得涉案土地的使用权后，未按上述规定依法转让，其行为侵犯了国家对土地使用权转让的管理秩序，属于非法转让。第三，根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（五）项规定：“非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的”属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”，原判认定上诉人非法倒卖土地200余亩（证内面积189亩、证外面积59.9亩、无法确定证内证外但经双方确认的37.5亩），另有赠送、出租的100余亩土地，已达到“情节特别严重”的标准。第四，上诉人自永宁县国土局取得的土地使用权，土地使用费为每亩50元，而其倒卖的价格远超该使用费的数额，应当认定其有“牟利”的主观故意。第五，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的，或者一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的，按照累计的数量、数额处罚。”《刑法》第八十九条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”上诉人非法转让、倒卖土地使用权的行为自1999年至2012年持续发生，应当按照累计的数量处罚，且“情节特别严重”的法定最高刑是7年有期徒刑，其追诉期限为10年，故本案未过追诉期限。综上，对于上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见均不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾琳巧
审 判 员 黄 琼
代理审判员 梅佩佩
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 钱海彦
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。