广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终1736号
上诉人（一审被告）：南宁市建筑安装工程集团有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市杭州路40号，组织机构代码：19828343-9。
法定代表人：黄炳远，该公司董事长。
委托代理人：叶健汉，广西同望律师事务所律师。
委托代理人：张明波，广西同望律师事务所律师
被上诉人（一审原告）：广西南宁鸿发建筑劳务有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市园湖路7-1号华兴园1209号，组织机构代码：77913475-7。
法定代表人：冯宇林，该公司执行董事。
委托代理人：蒋永，广西欣和律师事务所律师。
一审第三人�陈小为，男，1966年2月15日出生，汉族，户籍地址：湖南省湘潭县，现住广西壮族自治区百色市田阳县。
上诉人南宁市建筑安装工程集团有限公司（以下简称南宁建安公司）因与被上诉人广西南宁鸿发建筑劳务有限公司（以下简称鸿发公司）、一审第三人陈小为建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民二初字第1228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月22日立案受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，通知各方当事人于2016年7月27日到庭进行询问。上诉人南宁建安公司的委托代理人叶健汉，被上诉人鸿发公司的委托代理人蒋永，一审第三人陈小为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年2月28日，鸿发公司（乙方）与南宁建安公司（甲方）签订�份《建筑施工劳务分包合同》，约定：就位于南宁市昆仑大道三塘镇的九曲湾农场职工住宅小区（第一部分）工程项目，由乙方承揽该项目劳务工程施工任务；工程期限以甲方与工程发包人（代建商）签订的合同施工工期为准，甲方以书面通知形式通知乙方进场；乙方承包范围：劳务工人、施工机械设备、周转材料，桩基和设备基础另计，主体部分含木工作业、钢筋作业等，装饰部分含外墙抹粗灰等；甲方承包范围：水电、消防、人防、保温、烟道工程、桩基工程、土方工程、门窗及栏杆工程等；承包方式为：由乙方以包劳务、所需的机械设备、塔吊、人货梯、内外钢管脚手架、周转材料、工期、质量、安全文明施工的方式承包，另外，安全防护、文明施工措施项目均含在合同价款内；工程承包以固定综合单价包干施工，该承包单价为包干综合单价，单价中包括工程所需所有用工的人工费除甲方提供材料以外的所有辅助费，乙方自备机具设备的机械费、安全无事故、文明施工创优费用、利润及其他所有费用；合同签订后，乙方需支付履约金150万元给甲方以支付工程发包人（代建商）办理各种开工手续，合同签订后即支付第一期100万元，工程达到开工条件、乙方进场后三天内支付第二期50万元，履约金的返还时间为垫资施工到完成节点后付第一次进度款时返还50%，余下的在第三次支付工程施工进度款时（或主框架达到第十五层时）退给乙方，如甲方不能如期退还履约金，甲方需另付给乙方剩余履约金3%／月的利息，但也不能超过三个月；以上条约自双方签字、盖章后甲方收到第一期履约金后生效；项目能够正式开工的前提为甲方与代建商签订施工承包合同后，如果因代建商原因致使合同生效后三个月内不能实施，甲方不构成违约，但甲方应退还乙方所交纳的履约金，待甲方向代建商索赔收到赔款后即支付给乙方；双方还就其他事项进行了约定。2014年3月3日，鸿发公司通过陈小为向南宁建安公司支付了履约金150万元。南宁建安公司于2014年3月5日出具一份收据，载明：收到陈小为交来九曲湾农场职工住宅小区劳务分包履约保证金。南宁建安公司认可该保证金为鸿发公司支付。鸿发公司、南宁建安公司及陈小为均认可南宁建安公司已返还40万元给鸿发公司。
一审法院另查明，2014年1月16日，南宁建安公司（乙方）与案外人广西金旭茂市场投资开发集团有限公司（甲方）签订一份《广西农垦国有九曲湾农场职工住宅小区一期工程甲乙双方合作开发协议书》（以下简称《合作开发协议书》），约定：就广西农垦国有九曲湾农场职工住宅小区一期工程，甲方负责取得工程的开发代�权，并负责办理有关报建批复手续，甲方取得代建权后，甲、乙方共同合作，甲方不再另选施工单位，招标手续由甲、乙双方配合操作完善；甲方收到乙方前期招标及其他费用等借用款150万元后约60天内必须取得工程代建权并通知乙方进场施工；乙方自交付前期招投标等借用款200万元（签订合同后先付150万元，协议生效后45天内再付50万元）给甲方，协议生效后如果甲方在90天内未取得工程代建权，甲方必须无条件七天内将200万元退还乙方，并从交款之日起按月1.5%利息支付给乙方；协议签订后乙方支付150万元到甲方指定账户协议即生效。2014年3月4日，南宁建安公司向案外人广西金旭茂市场投资开发集团有限公司（以下简称金旭茂公司）支付100万元，2014年3月21日又支付10万元。2015年7月15日，南宁建安公司向一审法院提起诉讼，认为南宁建安公司已按合同约定向案外人金旭茂公司支付借款110万元，但以下简称金旭茂公司，未取得代建权，也未退还借款，故诉至一审法院，要求金旭茂公司退还借款110万元。该案目前正在审理中。
一审庭审过程中，鸿发公司表示，双方关于退款条件的约定是不明确的；鸿发公司主张南宁建安公司支付逾期利息是参照合同约定的合同正常履行后“履约金的返还时间为垫资施工到完成节点后付第一次进度款时返还50%，余下的在第三次支付工程施工进度款时（或主框架达到第十五层时）退给乙方，如甲方不能如期退还履约金，甲方需另付给乙方剩余履约金3%／月的利息，但也不能超过三个月”。合同约定的利息过高，鸿发公司自行调整为按银行贷款利率四倍计算。南宁建安公司表示，南宁建安公司没有取得项目承包权，不能按合同约定将工程劳务分包给鸿发公司，但合同约定的条款没�履行完毕，南宁建安公司不愿意解除合同。双方在合同中约定如果因代建商原因致使合同生效后三个月内不能实施，南宁建安公司不构成违约，但南宁建安公司应退还鸿发公司所交纳的履约金，待南宁建安公司向代建商索赔收到赔款后即支付给鸿发公司，因代建商未退款，故鸿发公司要求退款的时间节点未成就。
2015年8月19日，鸿发公司以南宁建安公司违约为由诉至一审法院请求：一、解除鸿发公司与南宁建安公司于2014年2月28日签订的《建设施工劳务分包合同》；二、南宁建安公司向鸿发公司退还工程履约保证金110万元；三、南宁建安公司从2014年5月24日起至全部退还保证金之日止按银行贷款利率的四倍向鸿发公司支付利息，暂计算至2015年7月23日利息为30.8万元。
一审法院认为：鸿发公司与南宁建安公司签订的《建筑施工劳务分包合同》双方主体适格，意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，为有效合同，双方应按合同约定履行义务。鸿发公司、南宁建安公司签订《建筑施工劳务分包合同》的主要合同目的是为了将南宁建安公司承包的九曲湾农场职工住宅小区的工程项目的劳务分包给鸿发公司，南宁建安公司已明确表示无法履行分包义务，合同目的已无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”因南宁建安公司原因致使合同目的无法实现，鸿发公司据此要求解除合同理由成立，予以支持。鸿发公司、南宁建安公司双方约定履约金的退还条件为“待南宁建安公司向代建商索赔收到赔款后即支付给鸿发公司”，该约定为附条件的约定，约定的条件应�观、明确具体。从上述约定看，双方对南宁建安公司应于何时向代建商索赔，以何种手段索赔，若索赔不成功将如何处理等均没有明确具体的约定。该约定对于鸿发公司而言，退款条件何时成就处于无法确定，南宁建安公司是否索赔成功鸿发公司也难以知晓，且若代建商无偿还能力，鸿发公司还要承担无法取得退款的风险，退款时间和条件处于不确定状态，鸿发公司、南宁建安公司关于退款时间和条件的约定属于约定不明。且南宁建安公司承认已向鸿发公司退还40万元，南宁建安公司退还部分履约金的行为与其抗辩退款时间节点未成就不应退款的主张相互矛盾。因此，南宁建安公司以上述约定作为抗辩理由，认为退款时间未成就，理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”鸿发公司要求解除双方签订的《建筑施工劳务分包合同》应予支持，合同解除后，南宁建安公司应将履约金退还给鸿发公司。鸿发公司、南宁建安公司双方未约定合同无法履行时南宁建安公司逾期退还履约金的应否支付利息，双方关于何时退还履约金约定不明，且双方在合同中明确约定因代建商原因导致合同生效后三个月内不能实施，南宁建安公司不因此构成违约。综上，在双方约定南宁建安公司未构成违约，双方未约定逾期利息、退还时间也未约定明确的情况下，鸿发公司要求南宁建安公司支付逾期利息理由不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第二款、第九十四条、第九十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼�〉的解释》第一百零二条第一款的规定，判决：一、解除鸿发公司与南宁建安公司于2014年2月28日签订的《建筑施工劳务分包合同》；二、南宁建安公司向鸿发公司返还110万元；三、驳回鸿发公司的其他诉讼请求。案件受理费17472元，由南宁建安公司负担13650元，由鸿发公司负担3822元。上诉人南宁建安公司不服一审判决，上诉称：一审法院认定事实错误，所作判决错误。一审法院认为：“待甲方（南宁建安公司）向代建商索赔收到赔款后即支付给乙方（鸿发公司）”为附条件的约定，但从约定上看，南宁建安公司应于何时向代建商索赔，以何种手段索赔，若索赔不成功将如何处理等均没有明确具体的约定。该约定对于鸿发公司而言，退款条件何时成就处于不确定状态，因此认为合同条款关于退款时间和条件的约定属于约定不明。另外一审法院还根据南宁建安公司向鸿发公司退还40万元的事实，认为南宁建安公司退还部分履约金的行为与抗辩退款时间节点未成就不应退款的主张相互矛盾。一审法院的上述理由是不成立的。一、所谓“约定明确”，是指意思表示不是含糊其辞的，表达的意思不会让人产生岐义。在本案中，“待甲方（南宁建安公司）向代建商索赔收到赔款后即支付给乙方（鸿发公司）”的约定，意思表达清楚确定，没有岐义，该约定属于“约定明确”无疑。一审法院却认为应在条款中写明“于何时向代建商索赔，以何种手段索赔，若索赔不成功将如何处理等”内容才算约定明确，其标准不切实际过于苛刻，完全是违背法律宗旨的“鸡蛋里挑骨头”的徇情枉法行为。二、南宁建安公司退还40万元的事实与退款条件是否成就是两个不同的法律事实，不能混为一谈。判断“退款条件是否成就”的依据是合同条款的约定，是合同双方当事人在签订合同时约定的条件，即当事人签约时的真实意思表示。所约定的条件在合同成立时即已固定，不因履约过程中发生的事实而改变。南宁建安公司退还40万元给鸿发公司，是在履约过程中依据客观实际行使权利的行为，该行为没有改变合同关于退款条件的约定。因此，南宁建安公司退还40万元给鸿发公司，并不能改变“退款条件未成就”的事实。本案中，南宁建安公司在一审诉讼中已向法院提交“（2015）兴民一初字第1312号”《受理案件通知书》及“民事起诉状”，证明南宁建安公司已起诉代建商广西金旭茂市场投资开发集团有限公司，诉请金旭茂公司返还相关款项110万元，而该案目前还在审理当中，南宁建安公司还没有收到款项。所以，南宁建安公司关于退款条件未成就的主张有事实与法律依据。综上所述，南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民二初字第1228号民事判决认定事实错误，所作判决错误。为此，特提起上诉请求：一、撤销南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民二初字第1228号民事判决，依法改判驳回鸿发公司的诉讼请求。二、本案一、二审受理费由鸿发公司承担。被上诉人鸿发公司辩称：一、鸿发公司与南宁建安公司所签的{建筑施工劳务分包合同》理应解除。南宁建安公司在一审庭审过程中己明确表示其未取得合同约定的工程项目承包权，更谈不上将劳务分包给鸿发公司，南宁建安公司无法履行合同义务，合同目的已无法实现，根据《合同法》第九十四条第（四）项之规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。”二、南宁建安公司应立即向鸿发公司返还履约金110万元。《建筑施工劳务分包合同》中的相关约定为：“但甲方（南宁建安公司）应退还乙方（鸿发公司）所缴纳的履约金，待甲方向工程发包人（代建商）索赔收到赔款后即支付给乙方”，南宁建安公司因此认为因代建商未向南宁建安公司退款，所以南宁建安公司向鸿发公司退款的时间节点未成就。鸿发公司认为，既然双方的合同予以解除，根据《合同法》第九十七条之规定，向鸿发公司退还履约金就成为南宁建安公司的法定义务。至于分包合同中关于“待甲方向代建商索赔收到赔款后即支付给乙方”的约定内容，该约定表达的是一个时间（即履行期限）概念，而不是条件概念，对于鸿发公司而言何时取得退款、能否取得退款完全处于一种不确定状态。由于本案双方对履约金退款的履行期限约定不明，按照合同法第六十二条第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”�规定，鸿发公司既己多次催要，南宁建安公司应立即退回履约金。三、南宁建安公司因逾期退款应向鸿发公司赔偿资金占用损失。本案《建筑施工劳务分包合同》中违约责任条款约定：“因代建商原因造成合同生效后三个月内未能进场施工的，该三个月期限内被答辩人不构成违约，无需就三个月内占用履约金承担违约责任，但当三个月期限届满时合同解除，南宁建安公司应立即将履约金退还给鸿发公司，逾期退还的，应向鸿发公司赔偿资金占用损失，即鸿发公司在一审起诉状中关于利息事项的诉请。综上所述，恳请二审法院驳回南宁建安公司的上诉请求，依法维护鸿发公司的合法权益。一审第三人陈小为陈述称：同意鸿发公司的答辩意见。
二审期间，双方当事人对一审查明事实没有异议，也没有提交与案件事实有关联的新证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。
南宁建安公司向本院提交一份《中止审理申请书》，请求中止本案的审理，理由是：南宁建安公司与鸿发公司在合同约定，待南宁建安公司向工程发包人（代建商，即金旭茂公司）索赔收到款项后，才将该款支付鸿发公司。南宁建安公司已向金旭茂公司提起诉讼索赔，待南宁市兴宁区人民法院审理的南宁建安公司与金旭茂公司合同纠纷一案［案号：（2015）兴民一初字第1312号］审理结案并发生法律效力后，再继续本案的审理。
本院认为：虽然南宁建安公司与鸿发公司在《建筑施工劳务分包合同》中约定：“项目能够正式开工的前提为南宁建安公司与金旭茂公司签订施工承包合同后，如果因金旭茂公司原因致使合同生效后三个月内不能实施，南宁建安公司不构成违约，但南宁建安公司应退还鸿发公司所交纳的履约金，待南宁建安公司�金旭茂公司索赔收到赔款后即支付给鸿发公司。”该约定对退还鸿发公司所交纳的履约金的前提条件是因金旭茂公司原因致使南宁建安公司与鸿发公司之间的《建筑施工劳务分包合同》生效后三个月内不能实施。但南宁建安公司与鸿发公司双方对“如果因金旭茂公司原因致使合同生效后三个月后还不能实施，南宁建安公司是否构成违约和应如何退还鸿发公司所交纳的履约金没有约定。故本案中，南宁建安公司与鸿发公司之间的《建筑施工劳务分包合同》生效后三个月内不能实施，鸿发公司向南宁建安公司主张退还履约金应受双方合同的约束，但在该《建筑施工劳务分包合同》生效后三个月后仍不能实施的，鸿发公司向南宁建安公司主张退还履约金则不受双方合同的约束，可依据相关法律的规定向南宁建安公司主张退还履约金。
从案件事实来看，南宁建安公司收到鸿发公司的150万元后仅向金旭茂公司支付110万元，且金旭茂公司并未取得代建权，鉴于金旭茂公司未取得代建权，致使南宁建安公司与鸿发公司之间的《建筑施工劳务分包合同》生效后三个月后还不能实施，导致鸿发公司合同目的不能实现。所以，鸿发公司请求解除双方的《建筑施工劳务分包合同》并向南宁建安公司主张退还履约金具有法律依据，一审法院根据案件事实和法律的相关规定所作出的判决并无不当，本院予以维持。南宁建安公司上诉称待其向金旭茂公司索赔收到款项后，才将该款支付鸿发公司没有事实和法律依据，理由不成立，本院不予采信，所以，南宁建安公司请求中止本案的审理的理由亦不成立，本院予以驳回。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。南宁建安公司上诉理由不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17472元（上诉人南宁市建筑安装工程集团有限公司已预交），由上诉人南宁市建筑安装工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 仇彬彬
审判员 韦 婷
审判员 陈 健
二〇一六年八月二十六日
书记员 梁 怡
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。