湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终1374号
上诉人（原审被告）：陶巧云。
委托诉讼代理人：胡佳斌，系湖南君义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧顺利。
被上诉人（原审被告）：唐正伟。
委托诉讼代理人：李坤，系湖南征雁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖本友。
上诉人陶巧云因与被上诉人欧顺利、被上诉人唐正伟、被上诉人肖本友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省永州市冷水潍区人民法院（2016）湘1103民初158号民事判决，于2016年6月16日向本院提出上诉，原审法院2016年7月13日将本案全部案卷材料移送本院，本院同日立案后，依法组成合议庭在本院第二审判庭开庭审理了本案。上诉人陶巧云及其委托代理人胡家斌，被上诉人欧顺利，被上诉人唐正伟及其委托代理人李坤，被上诉人肖本友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审被告陶巧云上诉称：一、原审认定陶巧云与唐正伟系个人合伙关系以及认定陶巧云与肖本友形成劳务关系错误。上诉人陶巧云与被上诉人唐正伟各自拆房、各自付款，只是承包拆房人都是肖本友，肖为方便将两家房屋一起拆除；上诉人房屋系农民自建低层住宅，发包给个人拆除符合法律规定；上诉人与肖本友形成承揽合同关系而非劳务关系，被上诉人欧顺利系肖本友雇请，且欧顺利是给唐正伟拆房时受伤的，上诉人无须承担责任。二、一审法院以被上诉人欧顺利提交的《司法鉴定意见书》作为赔偿依据并按照城镇居民户口计算残疾赔偿金是错误的。受害人欧顺利伤残鉴定不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，故司法鉴定意见不能作为定案依据。另外，一审法院仅以原告欧顺利提交的水电费单据作为其长期在城镇居住的事实依据错误。据此，上诉人陶巧云请求上级人民法院撤销原判并依法予以改判。
被上诉人唐正伟答辩称：一、原审认定唐正伟、陶巧云形成个人合伙关系，其认定事实清楚、正确，适用法律准确。唐正伟的二层楼房与陶巧云的三层楼房紧邻，两人合伙拆除两栋房屋，而肖本友以6600元承揽拆房工作，故两人已形成个人合伙关系。二、被上诉人认可上诉人陶巧云提出的不应按工伤标准鉴定欧顺利的伤残情况以及不应按城镇居民户口计算残疾赔偿金的上诉理由部分。据此，被上诉人唐正伟恳请二审法院依法驳回上诉、维持原审判决。
原审原告欧顺利一审起诉请求依法判令：一、被告赔偿医药、伤残等费用共计283,467.5元；二、被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：被告唐正伟与被告陶巧云因房屋紧邻，共同出资6600元拆除房屋，被告肖本友（自然人，不具有拆除房屋资质）承揽该工程，并与原告欧顺利（自然人，不具有拆除房屋资质）等五人共同拆除二被告房屋，五人按完成工程量分配拆房款6600元。2015年7月18日9时左右，原告在拆除被告唐正伟的二楼房屋（无安全保障措施）时，不慎坠落致伤。原告受伤后被送至永州市中医院住院治疗93天，花费医疗费67,206.2元。经原告欧顺利委托，2015年10月29日，永州潇湘司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人欧顺利摔伤致T11椎体炸裂性骨折、T5、9、12椎体压缩性骨折、胸腰椎多发横突骨折等的损伤构成捌级伤残。2、伤后医疗费按发票核定（鉴定费另计），从受伤之日起伤后休息陆个月，壹人陪护壹个月，后续治疗费共计壹万贰仟元，营养费壹仟元。原告花费鉴定费700元。原告受伤后，被告唐正伟垫付医药费35,000元，被告陶巧云垫付医疗费7000元。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。被告唐正伟与被告陶巧云二人因房屋紧邻，共同出资6600元拆除房屋，双方形成个人合伙关系，因合伙产生的债务双方应承担连带偿还责任。原告欧顺利与被告肖本友等五人接受被告唐正伟、陶巧云的雇请，从事二被告的房屋拆除工作，并在被告唐正伟、陶巧云处领取劳动报酬，双方之间已形成劳务关系。原告在工作中受伤应认定为提供劳务受伤，被告唐正伟、陶巧云应承担赔偿责任。被告唐正伟、陶巧云作为拆房工程的发包方，违反法律规定将拆除工程发包给没有相应拆除资质的原告欧顺利及被告肖本友等个人，并没有采取有效安全措施，导致拆除场地管理不规范并存在较大安全隐患，最终致使原告欧顺利因自身疏忽及无安全防护措施坠落受伤，故被告唐正伟、陶巧云应对原告欧顺利承担连带赔偿责任。被告肖本友与本案原告同为提供劳务者，双方不具有法律上的利害关系，被告肖本友依法不承担连带赔偿责任。考虑到拆除房屋存在较大安全隐患，而原告作为自然人并不具备相应拆除房屋的资质，原告在此处工作属于自身疏于安全注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，原告亦应对其自身损害承担一定责任，并相应减轻被告的赔偿责任。
原审法院对原告的各项损失评定如下：1、残疾赔偿金的认定，原告欧顺利为农村居民，举证证明其长期在城镇居住，故其残疾赔偿金计算为26,570元/年20年30%=159,420元；2、误工费的认定，司法鉴定建议原告伤后休息6个月，故误工时间应按0.5年计算。原告未举证证明其最近三年的平均收入状况，原告从事建筑业，故应参照上年度建筑业平均工资作为计算标准为38,248元0.5年=19,124元；3、医疗费67,200元；4、后续治疗费12,000元；5、护理费的认定，司法鉴定建议一人陪护4个月，故护理时间应按4个月计算。同理，原告未举证证明护理人员最近三年的平均收入状况，故应按上年度服务行业年平均工资作为计算标准为35,623元÷12月4月=11,874.33元；6、营养费1000元；7、鉴定费700元；8、交通费：原告为处理本案实际花费一些交通费用，但其未举证证实，故本院酌情考虑500元；9、住院伙食补助费的认定，原告在永州市中医院住院治疗93天，按照30元/天计算，即93天30元/天=2790元；各项费用共计274,608.33元。因原告自身疏于安全注意义务并明知其没有拆除资质，应对自身受伤承担40%的责任，唐正伟、陶巧云二被告连带承担60%的责任，故二被告应连带承担274,608.33元60%=164,765元。扣除被告唐正伟已经垫付的35,000元及被告陶巧云垫付的7000元。被告唐正伟、陶巧云应当连带承担122,765元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告唐正伟、陶巧云于本判决生效后十日内连带赔偿原告欧顺利经济损失122,765元；二、被告肖本友不承担本案赔偿责任；三、驳回原告欧顺利的其他诉讼请求。本案受理费5552元，由原告欧顺利承担2542元，由被告唐正伟、陶巧云连带承担3010元。
本案二审期间，上诉人陶巧云、被上诉人欧顺利、被上诉人唐正伟、被上诉人肖本友均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，一、上诉人陶巧云与被上诉人唐正伟在拆房过程中是否属个人合伙，上诉人在本案中应否承担责任的问题。虽然陶巧云与唐正伟之间并无合伙拆房的书面协议，但在拆除两栋旧房后共同出资6600元用于支付劳务报酬，说明双方已达成口头协议。另外，被上诉人唐正伟在二审答辩中明确认可其与陶巧云之间系个人合伙关系，被上诉人肖本友须在全部拆除两栋旧房后方能取得报酬。再次，鉴于陶巧云与唐正伟各自待拆房屋紧密相邻的客观事实，被上诉人欧顺利是为陶巧云与唐正伟的旧房拆除之共同利益而受伤，这对陶巧云、唐正伟而言，赔偿伤者经济损失是因拆房的共同事务所致，其遭受的损失风险应由双方共同承担。因此，原审认定陶巧云、唐正伟之间属于个人合伙关系正确、合法，本院予以采纳。但考虑被上诉人欧顺利是在拆除被上诉人唐正伟的房屋过程中摔伤，被上诉人唐正伟对自家房屋结构及折除场地更了解，其未积极采取安全防护措施，作为直接接受劳务的一方，对本案的损害后果，其相对于上诉人陶巧云应承担更多的赔偿责任，更显公平。本院酌情对上诉人陶巧云与被上诉人唐正伟作为合伙人之间的责任比例，按3：7划分，即上诉人陶巧云承担被上诉人欧顺利总损失60﹪的30﹪，被上诉人唐正伟承担被上诉人欧顺利总损失60﹪的70﹪；上诉人陶巧云与被上诉人唐正伟对被上诉人欧顺利承担连带责任；但上诉人陶巧云与被上诉人唐正伟偿还债务超过自己应当承担的数额后，有权向对方追偿。二、上诉人陶巧云与被上诉人肖本友之间属承揽关系还是劳务关系。虽然两者均要求提供劳务，但承揽关系中合同双方地位平等，侧重承揽人的专业技能和智力成果交付；而劳务关系则具有人身依附性，局限于（提供）劳务。本案中，被上诉人肖本友、欧顺利等人以提供劳务去拆除旧房，但在拆房过程中还受房屋所有人陶巧云、唐正伟的支配和约束，并在完成全部拆除任务后方可取得报酬，因此二者之间符合劳务关系的特征，上诉人陶巧云与被上诉人肖本友、欧顺利之间形成劳务关系。三、关于司法鉴定意见的效力认定。在上诉人陶巧云对被上诉人欧顺利提交的司法鉴定意见持有异议情形下，应按“谁主张、谁举证”原则由陶巧云对欧顺利提交的司法鉴定意见提供反驳证据来否定对方的观点和支持己方的主张。在一审诉讼中，上诉人陶巧云曾以司法鉴定意见适用标准错误而申请重新鉴定，却未缴纳鉴定费用而被退回，其行为应视为放弃诉讼权利，故司法鉴定意见合法、有效，本院予以确认。四、关于农村户籍按城镇居民标准计算残疾赔偿金的问题。本案一审中，虽然被上诉人欧顺利仅提供了水电费单据，但该证据具有连续性和时限性，能反映出欧顺利在城镇连续务工、居住、生活一年以上之事实，故原审法院以城镇居民标准计算残疾赔偿金正确、妥当，本院给予认可。综上，原审认定事实清楚、但处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市冷水潍区人民法院（2016）湘1103民初158号民事判决第二项,即:被上诉人肖本友不承担本案赔偿责任；维持湖南省永州市冷水潍区人民法院（2016）湘1103民初158号民事判决第三项,即:、驳回被上诉人欧顺利的其他诉讼请求。
二、变更湖南省永州市冷水潍区人民法院（2016）湘1103民初158号民事判决第一项为:被上诉人唐正伟于收到判决生效后十日内赔偿欧顺利经济损失115,335.5元(已付35,000元);上诉人陶巧云于收到判决生效后十日内赔偿欧顺利经济损失49,429.5元(已付7000元)；上诉人陶巧云与被上诉人唐正伟互相承担连带责任。
二审案件受理费2755元，上诉人陶巧云承担827元，被上诉人唐正伟承担1928元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 蓉
审 判 员 李秋云
代理审判员 王 荣
二〇一六年九月十二日
书 记 员 张 婷
附相关法律条款：
《中华人民共和国民法通则》
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。