河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀04刑终636号
原公诉机关邯郸市丛台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董梅，女，1979年4月1日出生于河北省邯郸市，汉族，职高文化，无业，捕前住邯郸市丛台区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年12月4日被上海市公安局闸北区分局抓获后羁押于上海市闸北区看守所，后移交邯郸市公安局丛台区分局，同年12月13日被刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。
辩护人殷学敏，河北十力律师事务所律师。
邯郸市丛台区人民法院审理邯郸市丛台区人民检察院指控原审被告人董梅犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年9月26日作出（2016）冀0403刑初250号刑事判决。宣判后，原审被告人董梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2010年8月至2011年12月间，被告人董梅在无相关资质的情况下，采取口头宣传等方式，在本市丛台区光明大街三龙商贸11层SY：00217号北京三赢特约代理店，以销售磁疗产品的形式，承诺在一定期限内给付高额回报，面向社会公众非法吸收资金3396500元，至案发时仍有3284500元没有返还。
认定上述事实的证据有，邯郸光明司法会计鉴定中心司法检验报告书、邯郸市公安局丛台区分局情况说明、集资参与人安玉梅等人身份证明及收款收据、北京市朝阳区人民法院刑事判决书及被告人董梅的供述等。
邯郸市丛台区人民法院认为，被告人董梅违反国家金融管理法规，面向社会公众以返利销售的模式非法吸收资金，且数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立。辩护人提出的本案应认定为单位犯罪及被告人董梅系从犯的意见，经查，被告人董梅并非北京三赢公司的员工，其为该公司在邯郸吸收资金的行为并非基于领导指派或工作职责，而是个人以牟利目的而实施，故仍属个人犯罪，董梅积极组织、参与本次犯罪，无明显主从之分，不属从犯，故该辩护意见，不予采信；辩护人辩称其认罪态度较好，可从轻处罚的意见，经查属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第（三）款、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人董梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
上诉人（原审被告人）董梅上诉及其辩护人辩护提出，SY：00217店系北京三赢公司在邯郸地区的代理店之一，是按照北京三赢公司的指示开店，所实施的行为系以北京三赢公司的名义实施，本案应当认定为单位犯罪。董梅在北京三赢公司的营销体系下，非公司领导者或管理者仅是各地代理店中一家代理店的店长，是被动依照北京三赢公司的指示及营销模式营销，接受公司计划，在犯罪过程中属从犯。被害人在案发前已经向北京三赢公司投过钱，已经收回了本金和利润，却对利润只字未提，被害人的损失数额没有一审判决书认定的巨大，原判决量刑重。
经审理查明，原判决认定的2010年8月至2011年12月间，原审被告人董梅以销售磁疗产品，承诺在一定期限内给付高额回报的形式，面向社会公众非法吸收资金3396500元，至案发时仍有3284500元没有返还的事实清楚。
认定上述事实的证据有：
邯郸光明司法会计鉴定中心司法检验报告书记载，北京三赢特约代理店SY：00217号店开具的45份收据显示，收磁疗寝具等款项共计45笔，涉及21人，金额1783500元，共返还112000元，未返还1671500元。
2、邯郸市公安局丛台区分局情况说明记载，董梅非法吸收公众存款一案在邯郸光明司法会计鉴定中心对涉案金额出具司法检验报告后，安玉梅、光秀芹又向该局提出控告，经该局核对安玉梅投资1379300元、光秀芹投资233700元。董梅共非法吸收公款3396500元。
3、集资参与人安玉梅证言，2011年7月份贾二英给其说在三赢这投资每单5500元，也就是说5500元为基数，投资期限为2个月，第一个月返3000元，第二个月返2600元。其2011年8月30日至2011年10月10日共计投资：193万元。具体票据如下：2011年8月30日，投资25单，金额13.75万元，收据编号1197710，是以其丈夫胡振山的名字办理的，在2011年9月28日获利7.5万元，钱都没有拿出来。2011年9月10日，投资38单，金额20.9万元，收据编号1090633，2011年10月8日获利11.4万元，这些钱没有拿出来。2011年9月10日，投资3单，金额1.65万元，收据编号1090768，2011年10月8日获利0.9万元，钱没有拿出来。2011年9月10日，投资18单，金额9.9万元，收据编号1090634，2011年10月8日获利5.4万元，钱没有拿出来。2011年9月10日，投资8单，金额4.4万元，收据编号1090767，2011年10月8日获利2.4万元，钱没有拿出来。2011年9月10日，投资1单、金额0.55万元，收据编号1090635，2011年10月8日获利0.3万元，钱没有拿出来。2011年9月20日其和光秀琴共同投资45单，金额24.75万元，其中其自己投资的金额是12.38万元，收据编号1085315。这里面有光秀芹的12.37万元，原件在光秀芹那里放着。2011年9月30日，投资68单，金额37.4万元，收据编号1085427，是以其儿子胡超的名字办理的。2011年10月10日，投资1单，金额0.55万元，收据编号2097653，是以其儿媳妇清梅的名字办理的。2011年10月10日，投资61单，金额33.55万元，收据编号2097652，是以其儿子胡超的名字办理的。2011年10月10日，投资40单，金额22万元，收据编号2097871，是以其儿子胡超的名字办理的。2011年10月10日投资1单，金额0.55万元，收据编号2097650。2011年10月10日投资15单，金额8.25万元，收据编号2097651。以上收据都有北京三赢特约代理店业务专用章SY：00217。
其单据金额是165.83万元，应给其返款27.9万元，但其没有拿到钱，都给开成票据了。其实际投资137.93万元，实际损失也就是137.93万。安玉梅并提交了收款收据。
4、集资参与人光秀芹证言，董梅共向其开具了23.37万元收据，没有返过利息，其实际损失为票面金额。安玉梅提交了收款收据。
5、集资参与人索建华证言，2011年9月初邻居廉慧芹给其说有个三赢可以投资，利息高，2011年9月10日廉慧芹带其去光明路三龙商贸11楼找到董梅，董梅给其说单价是5500元是一套，投资期限是2个月，然后其交给董梅现金5.5万元，董梅给其开的一张收据，收据编号是：1090786，上盖有三赢的业务专用章：SY00217。到了2011年10月9日，董梅给其返了3万元。2011年11月10号，手续到期后其去找董梅要钱，董梅说现在公司没钱，让其等一段时间，再过了一段时间董梅的公司没人了。其实际损失是2.5万元。索建华提交了收款收据。
6、集资参与人周桂花、付秀花等人证言及收款收据所证董梅的经营模式与安玉梅、索建华证言一致。各集资人分别证实了各自在董梅处投资、返利及实际损失情况。
7、北京市朝阳区人民法院（2013）朝刑初字第550号刑事判决书记载了北京三赢吉昌科技有限公司法定代表人尚桂莲、市场部经理郑国祥等人依托三赢吉昌公司非法吸收公众存款的事实及判刑情况。
8、天目西路派出所写工作说明记载，2015年12月4日下午时许，民警根据线索得知有一名叫董梅的女性犯罪嫌疑人因涉嫌非法吸收公众存款罪被河北省邯郸市公安局丛台区分局刑事拘留并上网追逃，在本市闸北区中山北路916号贝荣旅社内住宿。民警得到线索后带领社保队员赶往上址，发现犯罪嫌疑人董梅，经过身份核查，确认该人为上网追逃的涉案犯罪嫌疑人。2015年12月4日下午时15分许，民警出示工作证件后将其口头传唤至闸北公安分局做进一步调查。2015年12月4日18时董梅被临时羁押在闸北看守所。
9、上海市公安局闸北分局看守所离所证明书记载，董梅于2015年12月4日羁押于该看守所，2015年12月12日被丛中区分局提回。
10、原审被告人董梅供述，2011年正月十五过后，魏英平带其到北京三赢公司。到北京后是一个三十多岁的男的叫肖亮接待的其，其往肖亮给的银行卡号上转了2万元钱，对方的名字叫尚桂莲，并签一份协议书，肖亮说停几天把代理店的章给其邮回去。停了不到一个星期的时间，北京三赢公司把章邮回来，魏英平给其两本收据，说写一份收据就行，说每单投资5500元，投资期限是2个月，投资一个月后返3000元本金，到期后返2950元，也就是说每投资5500元，两个月到期后给450元的利息，魏英平说收据用完后，直接到收据文具店里买就行。因其认识不少人，有人知道其开了个三赢代理店，就有人陆续往这里来。后来其问肖亮店负责人怎样提成，肖亮说每单给负责人提成90元。到2011年10月份，其感觉到这个公司不对劲了，就不收客户的钱了，再后来北京三赢公司的人就联系不上了，有好多客户给其打电话，在这样的情况下，基就躲起来了。其一共收取客户多少钱，记不清了。盖有北京三赢特约代理店SY00217业务专用章，章是椭圆形的，都是其办理，有的退给他们钱了。
上述证据均经一审庭审质证，本院予以确认。
上诉人（原审被告人）董梅上诉及其辩护人辩护提出的应当按单位犯罪定性的意见，经查，董梅在邯郸成立北京三赢公司的代理店后从事的经营活动就是让客户投资资金，给予高额返利，变相非法吸收公众存款，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体案件应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，故对其应当以个人犯罪定罪量刑，对该上诉理由不予支持。还提出的董梅在犯罪过程中属从犯的意见，经查，原判决认定的董梅非法吸收公众存款的数额是其自己的邯郸代理店所吸收的资金数额，并非北京三赢总公司的犯罪数额，认定其对自己吸收的数额承担相应的责任，不存在主次之分，故对该上诉意见不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）董梅违反国家金融管理法规，向社会不特定群众公开宣传，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人（原审被告人）董梅上诉及其辩护人辩护提出的被害人在案发前已经向北京三赢公司投过钱，已经收回了本金和利润，却对利润只字未提，被害人的损失数额没有一审判决书认定的巨大，原判决量刑重的意见，经查，原判决认定的董梅的犯罪数额是根据被害人的陈述以及邯郸光明司法会计鉴定中心司法鉴定意见书认定的，被害人明确陈述了投资总额、返利情况及实际损失数额，司法鉴定意见书亦将董梅非法吸收的资金总额、返还数额及被害人的实际损失数额予以区分，原判决根据董梅非法吸收公众存款的总额及被害人的实际损失情况，综合其犯罪情节、后果及悔罪表现，对其判处有期徒刑三年，已在法定量刑幅度内对其判处最低刑，故对该上诉意见不予支持。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨伟娟
审判员 李晓萍
审判员 闫 艳
二〇一六年十一月二十五日
书记员 王 唯