山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终1713号
上诉人（原审原告）：张坤，男，1988年11月10日出生，汉族，住邹平县。
委托诉讼代理人：杨晓培，山东民瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司滨州滨城支行，住所地：滨州市滨城区渤海5路546号。
负责人：于莹，该行行长。
委托诉讼代理人：屈进军，男，该行工作人员。
委托诉讼代理人：王建军，山东纵横家律师事务所律师。
上诉人张坤因与上诉人中国农业银行股份有限公司滨州滨城支行（以下简称农行滨城支行）储蓄存款合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初4513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张坤上诉请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初4513号民事判决，并改判农行滨城支行赔偿上诉人经济损失124650元；2.一二审诉讼费用由农行滨城支行承担。事实和理由：涉案银行卡的盗刷是由农行滨城支行的过错导致，我没有任何过错，农行滨城支行应当赔偿我全部的经济损失。理由如下：一、伪卡盗刷的发生是因为农行滨城支行发放的卡片技术含量低，保密性差、不具有唯一识别性，农行滨城支行作为储蓄合同的存款管理人应当保证上诉人存款的安全性。二、没有任何证据证明是上诉人泄漏了密码，也没有任何证据证明伪卡盗刷时使用了密码。�诉人作为银行的储户，在办理、使用银行卡的过程中都处于被动的不利的地位。上诉人的银行卡密码是在农行滨城支行银行系统中设置，而银行自己的系统是银行自己建立、管理、使用的，是其自己的工具，因此，农行滨城支行肯定知悉上诉人的密码。一审法院仅凭农行滨城支行说自己不知悉密码，就认定为其不知悉密码，对上诉人提出的观点不予采纳，是认定事实的错误。假设密码泄露，则农行滨城支行也有泄露上诉人密码的可能性。一审判决书对“上诉人是否由泄露密码的过错”、“伪卡盗刷时是否使用了密码”这两个问题均没有证据证实的情况下而作出了肯定的认定，属于认定事实错误。
农行滨城支行辩称，1.张坤所主张的伪卡盗刷并没有任何证据能够支持，根据部分诈骗的案例来看持卡人在登录不良网站或者不良链接时，便能够导致银行卡存款�盗，张坤所主张的银行卡被盗刷并不必然推出存在伪卡。2.张坤所设置的密码虽然是在银行系统中进行设置的，但对密码银行系统并无法知情。张坤是该密码的唯一知悉人，密码被泄露的责任应当全部在张坤。综上，张坤的上诉理由依法不能成立。
上诉人农行滨城支行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张坤的诉讼请求；2.本案诉讼费用由张坤承担。事实和理由：一、一审法院认定张坤账户中的124650元存款系他人复制出伪卡在异地盗刷存款，我行提供的银行卡存在缺陷，进而要求我方承担责任属于事实认定错误。涉案银行卡被盗刷一事，邹平县公安局已经立案侦查，是否以伪卡进行盗刷，以何种方式转支款项，案件正在侦查之中，尚无定论。一审原被告均无证据证明涉案款项系他人持伪卡盗刷，一审法院在没有查明涉案款项被盗取的方式及过程，仅根据银行卡被ATM机所吞，转支款项显示地点为浙江的信息就认定系他人复制伪卡盗刷存款明显属于事实认定错误。通常情况下，不直接使用银行卡，也可凭密码通过无线电话、网上转账、无线POS机等方式完成相关转账业务。因此，本案是否系伪造银行卡盗刷无法确定。同时，一审法院认定储蓄卡存在缺陷也系事实认定错误。我行是严格按照国家有关法律规定和中国农业银行的操作规程为张坤开户的，提供的是通用的、与他人无差别的储蓄卡，该种银行卡在技术含量、保密性能和防复制水平等方面都符合当前银行系统的标准规定。即使出现被复制的伪卡也只能说明张坤在操作和管理过程泄露了个人及银行卡信息所致，与我行没有关系。根据张坤银行卡的交易记录来看，其主张的被“盗刷”后账户仍有余额5465.58元，而不是通常的“骗子”将存款全部转走。事后张坤不仅没有尽快将该余额提取，反而又多次使用该卡存取大额款项，有违常理。因此，本案中是否存在盗刷不能确定，张坤主张的盗刷方式更不能确定，张坤主张我行不能识别银行卡明显缺乏事实依据,何况本案是否存在“伪造银行卡”及“盗刷”方式不确定的情况下认定我行承担责任没有事实和法律依据。二、我行不应承担张坤诉称的银行卡被“盗刷”的损失。张坤是在2011年10月21日在我行申请开立的普通借记卡，并且约定凭密码支取款项。张坤作为该密码知悉的唯一人，如果出现储蓄卡中存款被他人盗取说明了银行卡密码被泄露的事实。因此，张坤对损失负有重大过错，有直接责任。同时，如存在“伪造信用卡”也说明了张坤对银行卡及信息存在管理不善的情形。存款的损失应由张坤自行承担。张坤在开卡时明确承诺遵守《中国农业银行金穗借记卡章程》及相关协议规定，�中国农业银行金穗借记卡章程》第29条明确规定：持卡人应妥善保管信用卡及其卡片信息、密码、交易凭证和身份证件等，不得将信用卡卡片信息、密码等相关信息泄露给他人，否则应自行承担由此产生的后果或损失。中国农业银行客户须知中明确告知：凡使用密码进行的交易，密码相符即视为账户所有权人本人行为。因此，法律责任和后果应由张坤自行承担。三、本案的事实需等公安机关的调查结果。法院在对本案进行民事案件立案后，针对同一事实因涉及刑事犯罪，邹平县公安局已经对张坤主张银行卡被“盗刷”事件进行刑事立案侦查。本案是否存在“伪造银行卡”及具体的转账方式，在上述基本事实均不明确且当前诈骗手段不断变化的情况下，本案存在许多不清楚和不确定的因素，需待公安机关的调查取证来查清本案的基本事实。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，判令我方承担责任无事实和法律依据，请求二审法院改判驳回张坤的诉讼请求。
张坤答辩称，1.涉案银行卡是使用了转账电话机盗刷，盗刷地点在浙江，这一点在前几次的庭审中农行滨城支行都已承认，而转账电话机的使用是需要插入卡片才能操作，因此本案的发生是使用了伪卡交易，银行所述存在只使用密码交易的可能性，应承担举证责任。因为无论何种金融交易平台都是银行授权，银行确认、允许的，银行主张本案盗刷没有使用伪卡应承担举证责任。2.本案已在公安机关立案侦查，这说明银行卡被盗刷的事实是存在的。银行主张本案应以刑事案件的结果为依据，我方认为刑事案件的是确认及抓捕犯罪嫌疑人、查清犯罪事实的过程，而不是没有破获就否认犯罪事实的发生，公安机关立案能够证明存在银行卡被盗刷的事实，且公安机关的刑事案件与本案没有任何关系，本案是储蓄合同纠纷，合同双方的当事人就是农行滨城支行和张坤。3.张坤的银行卡被盗刷后有没有余额与是否盗刷没有任何关系。4.银行认为是张坤泄露的密码，应当承担举证责任。况且张坤的密码是在银行处设置，银行也知悉张坤的密码。5.银行让张坤签署的章程、客户须知以及其他合同等都是格式合同，张坤处于不利地位，并且在客户须知是中明确告知的，凡是有密码进行交易即视为账户所有权的行为，该条款的适用前提也应当是使用真卡进行交易的前提下，而本案的发生是伪卡交易。
张坤向一审法院起诉请求：1.判令农行滨城支行赔偿张坤损失124650元；2.农行滨城支行负担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：2011年10月21日，张坤在农行滨城支行处办理了卡号为62×××19的普通借记储蓄卡，支取方式为凭密码（6位�字）。2015年9月13日，张坤持该储蓄卡在农行邹平县黄山支行取款38000元。当晚20时32分，张坤收到农行发来信息，内容为该储蓄卡账户“于2015年9月13日20时32分完成一笔转支交易，金额为－124650.00元，余额为5465.58元”。原告张坤收到被刷卡的短信后，于20时40分向邹平县公安局黄山派出所报警。当晚20时52分，张坤持该储蓄卡到农行邹平黄山支行ATM机操作查询时被吞卡。
2015年9月17日，邹平县公安局已将张坤报称的被诈骗案立案受理。经查，该笔盗刷交易系通过农行浙江省分行清算中心交易。
一审法院认为，事发当日，原告张坤在农行邹平县黄山支行曾支取过存款，当晚接到开户行转款信息后立即报警，继而该储蓄卡被吞卡，盗刷源自农行浙江省分行清算中心交易，通过以上事实能够认定，原告张坤存入涉案储蓄卡所对应账户中的存款系被他人持伪卡在外地盗刷所为。本案争议的焦点为：第一，涉案储蓄卡盗刷是否适用先刑后民的原则；第二，原被告基于储蓄合同关系是否存在过错；第三，民事责任承担比例如何确定。
关于第一个焦点，一审法院经审查认为，本案为原告张坤作为持卡人与作为发卡人的被告农行滨城支行之间储蓄合同纠纷，储蓄卡相对应账户存款被他人持伪卡盗取涉嫌刑事犯罪，两者之间基于不同法律事实和不同法律关系。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。该规定第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，�将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察院查处，经济纠纷继续审理。具体到本案，原告已提供证据证明其不是涉嫌经济犯罪的主体，故本案不适用先刑后民的原则。被告以此为由提出的辩解意见，不予采纳。
关于第二个焦点，一审法院经审查认为，在储蓄合同关系中，被告农行滨城支行作为发卡人，负有保障储户存款安全的责任，其应向持卡人提供技术含量高、保密性能好、不可被他人复制的储蓄卡。本案中，涉案储蓄卡被他人复制出伪卡在异地盗刷存款，由此可见，被告为原告所发放的储蓄卡存在技术含量低、保密性能差、易于复制的缺陷，该缺陷与造成原告损失之间存在因果关系，故被告农行滨城支行对原告张坤的储蓄卡被盗刷应承担责任。原告张坤作为持卡人，负有妥善保管、谨慎使用储蓄卡、对储蓄卡所设密码严守保密的义务。因储蓄�的支取密码系其个人设置并持有，除非其本人泄密，他人无从知晓。原被告双方虽对涉案储蓄卡如何被他人窃取信息进而复制的事实均未举证，即使该责任归于被告，他人持伪卡也需要输入正确密码才能进行交易。故原告对其储蓄卡的密码未尽到保密义务，对其账户内存款损失也存在过错，应承担相应的责任。
关于第三个焦点，基于上述分析，由于原被告都存在违反储蓄合同的义务，双方应各自承担相应的责任。就本案而言，首先，双方签订的储蓄合同系被告事先拟定的格式合同，被告在合同缔约中处于优越地位；其次，银行作为储蓄卡的发行人，对于其发行的储蓄卡的安全性、可靠性等技术指标能够主动设定、选择；再次，储蓄卡的交易平台也是金融机构所提供。而相对于银行，存款客户在上述三方面均处在劣势和被动地位。故一审法院依法确定被告对原告所造成的损失承担主要责任，承担存款被盗损失的70%，即87255元；原告承担次要责任，即自行承担存款损失的30%。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条之规定，判决一、被告农行滨城支行于本判决生效后十日内赔偿原告张坤经济损失87255元；二、驳回原告张坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2793元，由原告张坤负担840元，由被告农行滨城支行负担1955元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明，涉案款项的交易渠道代码是CEPD即电话转账。电话转账的操作需要插入银行卡。
本院查明的其他事实与一审认定的一致。
本院认为，张坤在农行滨城支行办理了卡号为62×××19的普通借记储蓄卡，双方已形成了储蓄存款合同关系。该储蓄存款合同系双方真实意思表示，合法有效，应予以保护。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。故，农行滨城支行作为发卡行应当保障存款人张坤的存款安全。涉案银行卡内存款被他人支取事实的发生，说明农行滨城支行对储蓄存款合同的相对方张坤构成了违约，应承担相应的违约责任。因此，张坤要求农行滨城支行赔偿其银行卡内存款损失124650元的诉讼请求，本院予以支持。
农行滨城支行主张涉案损失系张坤个人泄密等原因造成，应由其个人承担责任，以及本案应遵循“先刑后民”的原则。本院认为，根据张坤在2015年9月13日收到短信、报警、银行卡被吞的时间节点以及支取方式来看，涉案款项的交易存在伪卡。农行滨州支行作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，持卡人张坤的密码设置、更改等手续均离不开其提供的系统控制，假使有泄密事件，也不排除银行系统泄密。农行滨城支行应对其已尽到交易安全的保障义务、系统泄密的排除等以及持卡人张坤存在过错承担举证责任，而本案在一二审庭审过程中，农行滨城支行并未尽到上述举证责任，因此，本院认定张坤在涉案款项被他人支取的过程中不存在过错，不应承担任何责任。本案案由为储蓄存款合同纠纷，合同相对方系张坤和农行滨城支行。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者约定解决。农行滨城支行因他人的盗刷行为对合同相对方张坤造成了违约，应承担违约责任，农行滨城支行可依照有关法律规定向盗刷者追偿，而张坤被信用卡诈骗案的处理结果对本案的审理没有任何影响，因此，对农行滨城支行上述“先刑后民”的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人张坤的上诉请求成立，予以支持；上诉人农行滨城支行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初4513号民事判决；
二、上诉人中国农业银行股份有限公司滨州滨城支行于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张坤经济损失124650元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金�义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2793元，二审案件受理费3528元，均由上诉人中国农业银行股份有限公司滨州滨城支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 琦
审判员 鲁守芳
审判员 邵佳宁
二〇一七年十月十九日
书记员 赵 乙