吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1609号
上诉人（原审被告）：刘忠平，男，1963年7月9日出生，汉族，住吉林省德惠市。
被上诉人（原审原告）：田忠华，男，1976年9月25日出生，汉族，住吉林省德惠市。
委托诉讼代理人：王晓宇，德惠市大房身镇法律服务所法律工作者。
上诉人刘忠平因与被上诉人田忠华合伙协议纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2017）吉0183民初3318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘忠平、被上诉人田忠华及其委托诉讼代理人王晓宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田忠华在原审诉称：2013年1月刘忠平、田忠华合伙成立朱城子镇龙运赛鸽中心。自龙运赛鸽中心成立至2014年，刘忠平累计欠田忠华183000元，刘忠平给田忠华出具欠据一枚；2015年刘忠平欠田忠华20万元；2016年经营至9月27日，刘忠平欠田忠华131965.25元。以上共计欠款514965.25元。另外，刘忠平在2016年9月27日和28日收取鸽友参赛费639000元（每羽800元），此款被刘忠平其儿子刘某占有。由于客观原因比赛取消，田忠华按每只赛鸽600元全部返还了参赛者，因此刘忠平还应返还田忠华已收取参赛费639000元，刘忠平共计应返还1153965.25元。故起诉请求：判决刘忠平返还田忠华合伙欠款1153965.25元。
刘忠平在原审辩称：1.田忠华诉求请不予支持和保护。田忠华虽持有刘忠平出具的欠条18.3万元，但双方合伙期间没有最后决算，大部分收益款在田忠华处。因合伙未清算，尚有财产、债权债务未处理，故应驳回田忠华的诉讼请求；2.本案经委托鉴定，要求对田忠华提供的账目进行鉴定。根据鉴定回函，由于田忠华提供的账目等相关证据不清楚、不属实，故不予鉴定。所以田忠华主张不能得到法律支持；3.关于本案田忠华向案外人李某借款40万元，刘忠平不知情，欠条上也没有刘忠平签字，盖章的行为是否属实有待调查。即使有借款行为也是田忠华个人借款，应由李某主张权利。综上，请驳回田忠华的诉讼请求。
原审法院经审理查明：经刘忠平和田忠华共同协商、谋划，二人于2013年10月11日在德惠市市场监督管理局注册“德惠市朱成子镇龙运赛鸽中心”（以下简称龙运赛鸽中心）。龙运赛鸽中心类型为个体工商户，经营者为刘忠平，经营场所在德惠市朱成子镇粮库院内，组织形式为个体经营，经营范围为赛鸽养殖（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。二人没有签订书面合伙协议，口头约定二人平均投资，平均享有利益，平均承担亏损；个体户信息显示：投资120万元，从业人数12人。在实际管理中，龙运赛鸽中心从业人员只有9人，设会计1人，电脑员1人，其他为工勤人员。在2016年前由刘国兴担任会计，刘洋担任电脑员，之后由刘洋担任会计及电脑员。在会计刘国兴辞职时，将公章和相关记账凭证放在中心的办公桌的抽屉内。在2014年11月19日前，经二人算账，田忠华比刘忠平多投资36.6万元，于当日刘忠平给田忠华出具了一枚金额为18.3万元的欠条。2015年10月24日，龙运赛鸽中心给李某出具借条一枚，借据上经手人为田忠华，并盖有龙运赛鸽中心的公章。此款田忠华通过银行转账方式于2016年1月21日和2016年1月24日分别转入李某银行卡24万元、16万元，偿还了李某的借款。2016年，龙运赛鸽中心举办赛鸽大会，向鸽友收取每只赛鸽参赛费800元。现龙运赛鸽中心的财产电脑2台，办公桌4张，沙发两组，白钢鸽笼子1个（长6米，宽2.3米，高2.22米），彩钢房两栋，每栋170平方米左右，鸽棚一栋（110米*12米，高6米），场地租金每年8万，到2019年12月末到期。田忠华认为：电脑2台价值约1000元；办公桌4张，每张价值约100元计400元；沙发两组，价值约500元；白钢鸽笼子价值约5000元；彩钢房两栋，拆解每栋价值约1万元。刘忠平认为：田忠华主张的财产价值低于市场价值，要求评估，但在约定期限内未提交书面鉴定申请，也未预交鉴定费用。审理过程中，田忠华提出申请，要求对双方投资、龙运赛鸽中心收入、支出进行审计。审计机构因不能提供龙运赛鸽中心的记账凭证而未审计。
原审法院认为：1.刘忠平应给付田忠华2014年11月19日前投资款183000元。由于龙运赛鸽中心财务管理混乱，且没有制定完善的财物管理制度，双方对赛鸽中心投资数额均不能做出完整表述。但刘忠平承认在2014年11月19日前田忠华比其多投资366000元，于是刘忠平给田忠华出具了金额为183000元的欠条。此款刘忠平应予偿还。2.刘忠平应给付田忠华已偿还李某的债务20万元。刘忠平虽然不承认欠李某债务，但田忠华提交的龙运赛鸽中心欠李某的欠据上，有龙运赛鸽中心的公章和田忠华本人签字，应认定李某与龙运赛鸽中心存在债权债务关系。该笔债务通过田忠华两次银行转账，已将债务还清。对于龙运赛鸽中心的债务，两位合伙人应平均负担。故刘忠平应向田忠华偿还20万元。3.2016年龙运赛鸽中心举办的赛鸽比赛参赛鸽子数量为1921只、赛会中途终止。刘忠平对田忠华主张的参赛鸽子数量为1921只、赛会中途终止均有异议，但没有提交证据证明自己的反驳主张。龙运赛鸽中心的电脑员刘洋在原审出庭证实赛会中途终止，故认定2016年龙运赛鸽中心举办的赛鸽比赛参赛鸽子数量为1921只、赛会中途终止。4.刘忠平在2016年收取鸽友参赛费630250元。田忠华主张刘忠平在2016年收取鸽友参赛费639000元，刘忠平有异议，承认收取鸽友参赛费为630250元，田忠华对此争议未提交证据，故认定刘忠平在2016年收取鸽友参赛费630250元。5.在2016年龙运赛鸽中心返还鸽友1152600元，由田忠华返还。由于赛鸽大会中途停赛，龙运赛鸽中心按每只参赛鸽子返还600元，该款刘忠平没有返还。根据田忠华提交的返还证据，应认定该款由田忠华自己支付。6.2016年收取鸽友参赛款384200元为龙运赛鸽中心当年收入。通过收款和支出，龙运赛鸽中心向鸽友每只鸽子收取的200元管理费，共计384200元应为龙运赛鸽中心收入。7.2016年田忠华支付龙运赛鸽中心消费648130.50元。刘忠平为龙运赛鸽中心消费29252元（1060元+120元+200元+8000元+200元+19672元）。田忠华提交的2016年龙运赛鸽中心消费的证据中，对于自己直接支付的，消费单据上有龙运赛鸽中心公章，对这部分消费应认定龙运赛鸽中心的消费；另外，电脑员兼会计刘洋的消费，田忠华提交了消费清单，且刘洋也出庭证实该项消费为龙运赛鸽中心2016年的消费。由此认定2016年田忠华支付龙运赛鸽中心消费648130.50元；在刘忠平提交的消费支出证据中，田忠华作出分项质证意见：对于2016年5月7日票据1，060元、2016年9月16日120元，认为属实；对2016年6月10日至刘忠平支付鸽粮款8000元虽然提出异议，认为是其本人支付的，但田忠华提交的消费单据中不含有8000元的鸽粮款，故认定该款由刘忠平支付；对2016年5月8日吃饭款200元，田忠华没有异议；对其他消费证据，田忠华承认消费19672元；对于田忠华提交的其他消费及还款证据，田忠华认为票据上没有田忠华签字，也没有龙运赛鸽中心公章，不应认定为龙运赛鸽中心2016年消费。8.双方当事人所主张的龙运赛鸽中心所欠债务，可向田忠华和刘忠平另行主张权利。9.对龙运赛鸽中心剩余财产26900元（1000元+100元*4+500元+5000元+20000元=26900元），应按归田忠华所有，田忠华给付刘忠平折价款13450元。场地由双方共同对外出租，所得收益平均分配。刘忠平对田忠华主张的龙运赛鸽中心现有财产没有异议，但对其主张的财产价值有异议。在原审庭审中，刘忠平要求对现有财产价值进行评估，在约定期间内未递交书面申请及预交鉴定费，故按刘忠平放弃鉴定申请处理。本案田忠华比刘忠平无论从投资上还是消费支出上，都比刘忠平付出得多，故现有财产归田忠华所有。综上，双方互相折抵，刘忠平应给付田忠华1117139.25元【183000元+200000元+（648130.50元-384200元）÷2+630250元-29252元÷2-13450元】。综上所述，刘忠平、田忠华二人合伙成立龙运赛鸽中心，类型为个体工商户。双方没有签订书面合伙协议，应认定平均投资、平均享有合伙利益、平均分担亏损。由于赛鸽中心在财务上管理混乱，刘忠平负有一定责任。在合伙期间，田忠华比刘忠平多投入的资金属内部债务，解散合伙时，刘忠平负有返还义务，对已偿还的债务，双方应负连带清偿责任。合伙终止时，双方对财产没有书面约定处理方式。因本案田忠华比刘忠平无论从投资上还是消费支出上，都比刘忠平付出得多，故现有财产归田忠华所有，田忠华给付刘忠平财产折价款。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第49条、第52条、第53条、第54条、第55条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、刘忠平于判决生效后三日内给付田忠华1117139.25元；二、龙运赛鸽中心的财产电脑2台，办公桌4张，沙发两组，白钢鸽笼子1个（长6米，宽2.3米，高2.22米），彩钢房两栋，每栋170平方米左右，鸽棚一栋（110米*12米，高6米）归田忠华所有；三、驳回田忠华其他诉讼请求。案件受理费11315元及保全费5000元，由刘忠平负担。
宣判后，刘忠平不服，向本院提起上诉。其上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判刘忠平只承担183000元，剩余田忠华的诉讼请求请予以全部驳回，或发回重审。2、一、二审上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律不当。刘忠平与田忠华系个人合伙关系，双方合伙期间的账目没有进行最后决算、清算，债权债务关系均没有处理，单位的所有账目及公章均在田忠华处，有证人证言证实单位的账目没有最终决算；而田忠华拒不向原审法院出示单位原始账目，无法算清双方之间债权债务以及对外债务。在此期间，田忠华委托了审计机构对双方合伙期间的账目进行审计，因田忠华不提供原始账目，导致无法鉴定，后果责任应当由田忠华承担，根据证据规则的规定，谁主张谁举证，田忠华应承担举证不能的败诉后果责任。所以，原审判决于法无据，判决结果错误，没有按照田忠华的诉讼请求审理，超出田忠华诉求裁判，违反法律规定。二、田忠华根本没有向原审法院诉求处理合伙期间建造两栋彩钢房及所有的办公设备、鸽笼、鸽棚等，原审法院超出田忠华的诉求进行裁判是错误的。原审法院无权将彩钢房直接作价1万元判决给田忠华所有，双方共同建造的两栋彩钢房投入资金约190万元，原审法院将彩钢房判决给田忠华作价1万元毫无道理，令人不能信服。三、原审法院确认刘忠平与田忠华合伙期间组织的赛鸽比赛羽数不对，刘忠平当庭提出异议，返还鸽友的资金数额、羽数均有异议，原审法院认定的事实于法无据。四、原审法院判决本案诉讼费由刘忠平全部承担是错误的，违反《中华人民共和国诉讼费收费办法》的规定，诉讼费分担应当双方承担，请二审法院予以变更。综上，刘忠平只欠田忠华投资款183000元，原审法院判决的其他款项刘忠平不予承担，因田忠华拒不向法院提交原始财会收支账目，电脑记载的所有账目田忠华给予屏蔽，导致对内对外的债权债务无法清偿，责任后果应当由田忠华承担。请求二审法院查清事实，依法作出公平公正的裁判。
田忠华辩称：原审判决程序合法，认定事实清楚，应维持原判，驳回上诉。
二审中，田忠华向本院提交新证据：
证据一：刘洋出具的证明材料一份（有原件）。证明：刘洋为刘忠平出具的证明材料不是真实的，账目和公章都在刘忠平处。
刘忠平质证意见：对真实性、关联性、合法性均有异议，刘洋是双方合伙期间的财务人员，刘洋为刘忠平出具的证明材料是属实的，但该证明与刘洋与刘忠平出具的证明材料及原审陈述相矛盾，该证明不能作为证据使用。刘洋出具的证明材料有虚假情况，刘忠平保留追究证人作伪证的责任。且根据证据规则，证人应出庭接受质询。
二审中，刘忠平向本院提交如下新证据：
证据一：中国邮政储蓄银行股份有限公司德惠市沃皮街道营业所账户交易明细（客户）一份（复印件）。证明：我从赛鸽中心取走的630250元用于还款，具体还款情况就是流水中所显示的。
田忠华质证意见：对证据真实性有异议。该证据无法证明此款是否实际给付刘忠平陈述的这些债权人，且交易明细中与刘忠平提供的证据收条中金额不一致，姜维学与姜宽富金额一致但也不予认可，剩余金额均不一样，认为是刘忠平伪造的。
证据二：2018年5月22日张立民出具的借款说明一份（有原件）；2018年5月22日项智广出具的借款说明一份（有原件）；2018年5月20日姜宽富出具的借款说明一份（有原件）及姜宽富身份证复印件一份；2018年5月21日张强出具的借款说明一份及张强身份证复印件一份（有原件）；2018年5月19日姜维学出具的借款说明一份（有原件）及姜维学身份证复印件一份。证明：上述债务是为赛鸽中心支出的。
田忠华质证意见：对证据真实性均有异议，上述借款是刘忠平经营养牛场时的个人债务，与赛鸽中心无关。证据内容是刘忠平自行制作的，对内容真实性不予认可，我与刘忠平没有进行合作时，项智广、张立民、张强、姜宽富、姜维学等人即找刘忠平索要欠款。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明：二审中，田忠华、刘忠平均主张合伙账目在对方处保管，但均无证据证明；同时，双方均主张公章在对方处保管，刘忠平主张证人刘洋、刘国清的证言可以对此证明，田忠华亦主张证人刘洋的证言可以支持其主张。刘忠平所举张立民、项智广、姜宽富、张强、姜维学、郭长平出具的收条上没有田忠华的签字或是龙运赛鸽中心的公章，上述人员亦未出庭作证陈述案件事实。二审中，田忠华、刘忠平均同意双方之间的合伙关系已无法继续。刘忠平承认涉及2016年的参赛费返还的问题基本没有债权人向其主张权利，亦承认其取走了2016年收入中的630250元，但主张该部分款项偿还了龙运赛鸽中心的对外债务。二审中，田忠华认可刘忠平2016年为龙运赛鸽中心支出费用29250元。刘忠平承认2016年的赛鸽大会没有实际举行。
本院认为：
一、关于原审是否超出诉讼请求裁判的问题。田忠华在原审起诉的诉讼请求中确实并未包含分割剩余合伙财产中的实物财产的内容，其陈述的事实和理由亦于此无关。双方当事人亦并未明确表示同意对该部分诉请在本案中一并审理。因此，原审关于剩余实物合伙财产如何分割的判决内容超出当事人的诉讼请求，应予以纠正。双方当事人关于该部分合伙财产的争议可另行解决。
二、关于双方当事人之间2016年以前因龙运赛鸽中心的经营而发生的债权债务关系关系应如何认定的问题。双方当事人均承认有账目存在，但均主张账目在对方处保管，亦均不能对自己的主张提供充分证据。原审中，鉴定机构退回了对账目进行审计的委托。因此，仅能依据双方当事人在庭审中提供的证据确认双方之间的债权债务关系。1.刘忠平于2014年11月19日为田忠华出具金额为18.3万元的欠据一枚。田忠华主张这是双方对2014年11月19日以前全部债权债务关系的总结算。刘忠平承认欠条的真实性，但主张双方仍有其他债权债务关系存在。刘忠平主张其于2014年为龙运赛鸽中心的运营向张立民借款40万元，但张立民出具的收条上并没有刘忠平的签字或龙运赛鸽中心盖章，亦没有写明此款与龙运赛鸽中心有关。刘忠平提交了张立民出具的借款说明，但说明的性质属于证人证言，张立民并没有出庭作证。因此，上诉人未能就其上述主张提供充足的证据。故应认定上述欠据是双方当事人在2014年11月19日前债权债务关系的总结算。2.关于涉及李某借款的40万元是否应由上诉人分担20万元的问题。李某的借款系2015年10月24日发生的。借据载明借款系用于为鸽友发放奖金，且加盖有龙运赛鸽中心的公章，亦有李某出庭作证证明该笔借款与龙运赛鸽中心的运营有关。因此，该笔支出应作为龙运赛鸽中心的合伙支出。上诉人刘忠平主张其曾向姜宽高、张强借款作为龙运赛鸽中心的支出，并举出收条和借款说明作为证据，但收条上并没有刘忠平的签字或龙运赛鸽中心盖章，亦没有写明此款与龙运赛鸽中心有关；借款说明涉及的证人亦没有出庭作证。原审庭审及二审庭审中，上诉人曾主张龙运赛鸽中心在2013-2015年期间还有其他对外债务，但均未能对此提供证据。因此，应认定龙运赛鸽中心在2015年的对外债务仅为李某的借款40万元。双方当事人并未明确约定收益分配及风险负担的比例，则应平均分担。该笔债务由田忠华清偿完毕。因此，刘忠平应分担其中的20万元。
三、关于2016年双方当事人因龙运赛鸽中心的经营而发生的债权债务关系应如何认定的问题。双方均承认合伙经营到2016年9-10月为止。原审认定2016年龙运赛鸽中心参赛鸽子数量为1921羽、赛会中止未实际举行。刘忠平虽对参赛鸽子羽数提出异议，但未能提供任何证据。因此，应认定2016年龙运赛鸽中心的收入为1536800元（1921×800元）。田忠华主张其个人返还了上述款项中的部分，即每羽返还600元，并举出承诺书和手机转账截图作为证据，承诺书上加盖有龙运赛鸽中心的公章。刘忠平承认基本没有鸽友向其主张上述债权。因此，应认定龙运赛鸽中心为此支出了1152600元（1921×600元）。田忠华主张其在2016年为合伙支出费用648130.50元。田忠华提供的票据上加盖了龙运赛鸽中心的公章，原审对此予以认定，刘忠平对此未能提供相反证据。刘忠平、田忠华均主张龙运赛鸽中心的公章在对方手中保管，但均未能提供充分证据予以证明。故田忠华关于其在2016年为合伙支出费用648130.50元的主张已经达到高度盖然性的证明标准，应予以认定。田忠华对刘忠平主张的费用29250元的主张予以认可。刘忠平提交的其他支出费用均没有龙运赛鸽中心的公章，亦无田忠华的签字，其主张依据不足。刘忠平亦承认其从龙运赛鸽中心取走参赛费630250元，该部分的款项的50%应由其返还给田忠华。但该630250元在计算时应首先在2016年的收益中予以扣除。因此，在暂不计算返还鸽款的1152600元（1921×600元）的情况下，2016年龙运赛鸽中心营收的总情况为结余229169.50元（1536800元-648130.50元-29250元-630250元）。因此，田忠华为龙运赛鸽中心垫付的返还鸽友参赛费的数额为923430.50元（1152600元-229169.50元），其中的50%应由刘忠平承担即461715.25元。刘忠平取走的630250元亦应由其返还50%给田忠华即315125元。因此，2016年刘忠平应给付田忠华的款项总额为776840.25元。综上所述，在整个合伙期间刘忠平应给付田忠华的款项总数为1159840.25元（183000元+200000元+776840.25元）。原审仅保护了田忠华1117139.25元，田忠华并未上诉，应视为对原审判决数额的认可，本院于此亦不再调整。至于双方合伙财产中剩余的实物财产部分未在本案中予以分割，双方当事人可另行解决。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律略有瑕疵。上诉人刘忠平的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、维持吉林省德惠市人民法院（2017）吉0183民初3318号民事判决第一项即“上诉人刘忠平于本判决生效后立即给付被上诉人田忠华人民币1117139.25元”；
二、撤销吉林省德惠市人民法院（2017）吉0183民初3318号民事判决第二、三项；
三、驳回被上诉人田忠华的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11315元、保全费5000元，由上诉人刘忠平负担15793元，由被上诉人田忠华负担522元；二审案件受理费14854元，由上诉人刘忠平负担14000元，由被上诉人田忠华负担854元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 王忠旭
代理审判员 张兴冬
二〇一八年七月十二日
书 记 员 杨 雪