江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏08刑终55号
原公诉机关淮安市淮安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张益萌，男，1993年7月6日出生于淮安市淮安区，汉族，初中文化，住淮安市淮安区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年12月13日被取保候审，2017年1月4日被逮捕。
上诉人（原审被告人）周建雷，男，1987年6月25日出生于淮安市淮安区，汉族，初中文化，住淮安市淮安区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年3月16日被取保候审，2017年1月4日被逮捕。
原审被告人陈磊，男，1988年6月28日出生于淮安市淮安区，汉族，中专文化，住淮安市淮安区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年11月15日被刑事拘留，同年12月15日被取保候审，2017年1月4日被逮捕。
原审被告人孙宝元，男，1986年1月25日出生于淮安市淮安区，汉族，初中文化，住淮安经济技术开发区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年12月13日被取保候审，2017年1月4日被逮捕。
原审被告人问宇，男，1994年6月25日出生于淮安市淮安区，汉族，小学文化，住淮安市淮安区。曾因犯非法拘禁罪，于2014年1月8日被淮安市淮安区人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月，在缓刑考验期内因违反社区矫正监管规定，于2014年8月19日被淮安市淮安区人民法院决定收监执行原判拘役二个月。曾因寻衅滋事，于2014年8月31日被淮安市公安局淮安分局行政拘留十三日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年3月4日被取保候审，2017年1月4日被逮捕。
淮安市淮安区人民法院审理淮安市淮安区人民检察院起诉指控被告人陈磊、孙宝元、张益萌、问宇、周建雷犯聚众斗殴罪一案，于2017年1月6日作出（2016）苏0803刑初385号刑事判决。原审被告人张益萌、周建雷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月26日公开开庭进行了审理。淮安市人民检察院指派检察员刘晓南出庭履行职务，上诉人张益萌到庭参加诉讼。在本案审理期间，上诉人周建雷申请撤回上诉。现已审理终结。
原审判决认定：2015年11月15日凌晨0时许，在淮安市淮安区汽车客运东站南侧的华西路上，被告人周建雷与被告人陈磊驾驶各自车辆在等客期间，双方因琐事发生口角并互殴，陈磊从其后备箱内拿出一根铁棍拴打了周建雷后背一下。后双方约架，周建雷先后打电话纠集汤某、蒋某、张某，但只有蒋某一人到场；陈磊打电话让被告人孙宝元纠集人员，孙宝元纠集了被告人张益萌、问宇和陶大凯（已判决）到达现场后与周建雷发生争吵，紧接着孙宝元、张益萌、问宇和陶大凯四人与周建雷进行互殴，周建雷亦指使蒋某参与斗殴被拒，在打斗过程中陶大凯用随身携带的匕首将周建雷后背戳伤。后蒋某报警，孙宝元、张益萌、问宇和陶大凯四人逃离现场；公安民警到达现场后联系120救护车将周建雷送往医院救治。经法医鉴定，被告人周建雷背部有1.3㎝缝合创口，身体损伤程度为轻微伤。
原审另查明：1、案发后，被告人陈磊留在现场并用自己的手机拨打110报警，归案后其如实供述了本人的犯罪事实，未及时如实供述所知的同案犯孙宝元的犯罪事实，直到同案犯孙宝元、张益萌到公安机关主动投案后，其才予以供述；被告人周建雷明知其朋友蒋某报警，留在现场等待处理；2015年12月12日，被告人孙宝元、张益萌主动到公安机关投案；2016年3月4日，被告人问宇主动到公安机关投案；被告人周建雷、孙宝元、张益萌、问宇四人投案后均能如实供述上述案件事实。2、被告人陈磊赔偿了被告人周建雷部分经济损失，并向周建雷赔礼道歉，周建雷对陈磊一方人的行为表示谅解。
原审认定上述事实的证据有，五名被告人的供述，同案犯陶大凯的供述，证人蒋某、陈某1、汤某、钱某、高某、孙某、张某的证言，周建雷出具的收条和谅解书，公安机关物证鉴定室出具的《法医学人体损伤程度鉴定书》，公安机关出具的受案登记表、案件来源情况、案发经过和归案情况说明、相关辨认笔录、周建雷伤情照片、部分被告人案发前后的通话清单、情况说明、行政处罚决定书、被告人户籍信息表，以及（2014）淮法少刑初字第1号刑事判决书、（2014）淮法刑执字第0001号收监执行决定书、出所登记表等。
原审法院认为，被告人陈磊与被告人周建雷在发生口角互殴后，继续逞强斗狠，相互约架，陈磊、孙宝元、张益萌、问宇等人一方与周建雷一方在公共场所实施斗殴，扰乱公共秩序，五被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人陈磊、孙宝元、张益萌、问宇等人一方共同实施聚众斗殴犯罪，系共同犯罪。在该共同犯罪中，被告人陈磊引发斗殴事件并纠集斗殴人员，被告人孙宝元接受请托纠集斗殴人员并积极实施斗殴行为，均起主要作用，均系主犯，应当分别按照二人所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人张益萌、问宇受他人纠集后积极实施斗殴行为，起次要作用，系从犯，依法应当对该二人分别从轻处罚。案发后，被告人周建雷明知他人报警，留在现场等待处理，被告人孙宝元、张益萌、问宇先后主动到公安机关投案，上述四被告人归案后均能如实供述上述犯罪事实，均系自首，依法可以对该四人分别从轻处罚；被告人陈磊一方赔偿了被告人周建雷部分经济损失并取得了谅解，可以酌情对被告人陈磊、孙宝元、张益萌、问宇从轻处罚；被告人问宇具有前科劣迹情节，可以对其酌情从重处罚。被告人陈磊当庭自愿认罪，可以酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人陈磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；被告人孙宝元犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；被告人张益萌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月；被告人问宇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月；被告人周建雷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。
张益萌上诉提出，其二审期间检举揭发他人犯罪，构成立功，请求二审法院对其从轻处罚。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。但张益萌在二审期间检举揭发他人犯罪经查证属实，构成立功，建议二审法院依法改判。
本院审理查明的事实与原审判决认定相一致。认定证据业已在原审判决书中列明，均经过庭审举证、质证，来源合法，内容相互印证，本院予以确认。
另查明，上诉人张益萌在原审宣判后检举揭发同监室犯罪嫌疑人杨某涉嫌盗窃他人电动自行车2起、盗窃他人手机2起。经公安机关调查核实，张益萌检举揭发杨某涉嫌盗窃1起电动自行车、1起手机的犯罪属实，其余2起未能查证属实。该事实有经过二审庭审举证质证，本院予以确认的上诉人张益萌的检举笔录，公安机关出具的发破案经过说明、受案登记表、立案决定书，淮检诉刑诉〔2017〕252号起诉书，犯罪嫌疑人杨某的供述，被害人任某、陈某2的陈述等证据证实。
本院认为，原审被告人陈磊与上诉人周建雷因琐事发生口角并互殴，后又相互约架，陈磊、孙宝元、张益萌、问宇等人与周建雷在公共场所互殴，五人的行为均已构成聚众斗殴罪。陈磊、孙宝元、张益萌、问宇等人共同实施聚众斗殴犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，陈磊、孙宝元起主要作用，系主犯，应当分别按照二人所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；张益萌、问宇起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。周建雷、孙宝元、张益萌、问宇均系自首，依法可以从轻处罚。
对于上诉人张益萌所提其二审期间检举揭发他人犯罪构成立功，请求对其从轻处罚的上诉理由，经查，张益萌在本院审理期间检举揭发他人犯罪，经查证属实，构成立功，依法可以从轻处罚，对张益萌所提该项上诉理由，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。上诉人周建雷在本院审理期间，提出撤回上诉的请求符合法律规定。上诉人张益萌二审期间具有立功表现，依法可以从轻处罚，对检察人员建议依法改判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条之规定，判决如下：
一、准许上诉人周建雷撤回上诉。
二、维持淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803刑初385号刑事判决第一项、第二项、第四项、第五项和第三项中对被告人张益萌的定罪部分；
三、撤销原淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803刑初385号刑事判决第三项中对张益萌的量刑部分。
四、上诉人（原审被告人）张益萌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月4日起至2017年7月3日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 李贻德
代理审判员 马玉宝
代理审判员 李纪森
二〇一七年六月九日
书 记 员 刘文敏
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
……
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚