河南省商丘市梁园区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商梁民初字第03148号
原告李新超，男，1980年2月10日出生，汉族，住商丘市长江路融和新城小区。
委托代理人李起升，河南京港律师事务所律师，特别授权。
被告商丘市豫东化工建材有限公司，住所地商丘市长江路东段。组织机构代码72581554-9。
法定代表人陈国铭，职务总经理。
委托代理人朱汉东，河南春恒律师事务所律师，特别授权。
原告李新超与被告商丘市豫东化工建材有限公司（以下简称豫东建材公司）商品房销售合同纠纷一案，原告于2014年5月4日诉至本院。本院于2014年6月18日作出（2014）商梁民初字第1673号民事判决，原告不服提起上诉，上诉期间原告自愿撤回起诉。2014年9月19日原告再次诉至本院，本院依法由审判员申朝帅担任审判长，审判员张君、人民陪审员韩中政组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭对本案进行了审理。原告委托代理人李起升，被告豫东建材公司委托代理人朱汉东到庭参加诉讼。审理中发现本案需以另案的审理结果为依据，本院于2014年12月24日中止了本案的诉讼。中止情形消失后，本案恢复审理，现已审理完毕。
原告诉称：2011年，被告开发了商丘市长江路融合新城小区，在宣传资料中承诺有暖气。原告为了老人和孩子在冬天过得舒服一些，就以每平方米3317.83元，购买了3号楼一单元五楼西户，建筑面积101.36平方米，向被告方支付了购房款336295元。2011年8月11日，原告李新超与被告豫东建材公司签订商品房买卖合同。2011年8月10日被告收取了原告的暖气初装费4561元，并承诺2011年底一定通暖气。从2012年夏天交房至今，仍没有通暖气，被告的严重违约行为，导致原告及家人生活质量降低，原告多次找被告协商，被告拒不承认违约责任。被告违约后，没有及时阻止原告安装地暖，就此给原告造成广大的损失，被告应当承担赔偿责任，经河南万佳价格鉴定评估有限公司评估，涉案房屋因无暖气造成的房屋差价及室内暖气安装费损失合计41900元。原告诉讼请求：一、要求被告赔偿原告损失及鉴定费42900元；二、要求被告退还原告暖气初装费4561元，并支付银行同期贷款利息。
被告辩称：一、原告方所在商丘市融合新城住宅小区至今未供暖是由于市政供暖管道未到达本案住宅小区造成的，原、被告双方在购买合同中未约定何时供暖，被告方之所以在宣传单上承诺双气是基于市政规划而产生，被告方在本案小区未供暖问题上不存在违约行为，不存在过错（以上事实详见商丘市梁园区人民法院已经生效8份一审判决），原告方在本案中要求赔偿损失的请求不应予以支持。二、原告方要求按同期贷款利率支付暖气初装费利息的请求更不应予以支持，理由是：、被告方在本案没有违约行为，没有过错。、原、被告双方在代收暖气初装费收据上没有约定支付利息。根据以上所述，答辩人认为原告方在本案中的诉讼理由是不成立的，诉讼请求是不应予以支持的，否则商东新区数十家小区上万户业主均存在同样的问题，会给社会和政府带来不安的定因素。望人民法院依法驳回原告方在本案中的诉请，以维护法律之公正性和严肃性，维护社会的稳定性。
根据原、被告诉辩意见，本院归纳本案争议焦点：1、被告应否赔偿原告损失及鉴定费42900元；2、原告要求被告退还暖气初装费4561元及利息有无事实和法律依据，应否支持。
原告为支持其诉请向本院提交的证据材料有：第一组证据：1、2011年8月11日，原告李新超与被告商丘市豫东化工建材有限公司签订的商品房买卖合同一份。2、融合新城小区宣传彩页一份。3、商品住宅质量保证书一份。4、2011年12月8日，原告李新超购房发票一份。5、2011年8月10日，被告商丘市豫东化工建材有限公司收取原告暖气初装费的票据一份。6、商丘市房权证2013字第01354**号。证明目的：1、2010年，被告商丘市豫东化工建材有限公司开发了商丘市长江路融合新城小区，在宣传彩页、合同附件、商品住宅质量保证书等材料中，被告商丘市豫东化工建材有限公司承诺商丘市长江路融合新城小区能供暖。2、原告李新超为了老人和孩子在冬天过得舒服一些，就购买了被告开发的融合新城小区3号楼一单元五楼西户，每平方米价格3317.83元，建筑面积101.36平方米，向被告支付购房款共计336295元。于2011年8月11日，原告李新超与被告商丘市豫东化工建材有限公司补签了商品房买卖合同。3、2011年8月10日，被告商丘市豫东化工建材有限公司收取了原告暖气初装费4561元，虽然在商品房买卖合同中没有约定供暖时间，根据《商品房销售管理办法》第七条第六项规定：交付房屋时，应当符合：“供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件”，依照交易习惯，在2011年年底，被告应当为原告提供供暖服务。4、至今，被告商丘市豫东化工建材有限公司仍没有为原告提供供暖服务，是严重违约行为。第二组、7、2014年8月13日，河南省恒源热力股份有限公司关于融合新城入网费情况的回复一份。证明目的：1、2011年8月10日，被告商丘市豫东化工建材有限公司收取原告李新超等人的暖气初装费，并没有交给为商丘市供暖的河南省恒源热力股份有限公司。2、关于融合新城小区，被告商丘市豫东化工建材有限公司没有与河南省恒源热力股份有限公司签订供热协议，河南省恒源热力股份有限公司根本就不会为融合新城小区供暖。3、被告商丘市豫东化工建材有限公司不能按照合同约定为原告供暖，违约的原因是：被告商丘市豫东化工建材有限公司自己不能履行合同义务造成的，不属于不可抗力。第三组、8、2014年9月3日，河南省万佳价格鉴定评估有限公司作出的价格评估结论书一份。9、鉴定费票据一份。证明目的：1、由于被告商丘市豫东化工建材有限公司严重违约，没有为原告李新超提供暖气，也没有及时阻止原告安装地暖，就此给原告造成扩大了损失，导致原告房屋差价及室内暖气安装费损失共计41900元。2、鉴定费用1000元。
被告向本院提交的证据有：1、（2014）商梁民初字第1666号民事判决书；2、（2014）商梁民初字第1667号民事判决书；3、（2014）商梁民初字第1668号民事判决书；4、（2014）商梁民初字第1669号民事判决书；5、（2014）商梁民初字第1670号民事判决书；6、（2014）商梁民初字第1671号民事判决书；7、（2014）商梁民初字第1672号民事判决书；8、（2014）商梁民初字第1673号民事判决书；9、（2014）商梁民初字第1674号民事判决书；10、（2014）商梁民初字第1675号民事判决书；11、（2014）商梁民初字第1676号民事判决书；12、（2014）商梁民初字第1677号民事判决书；13、（2014）商梁民初字第1863号民事裁定书；14、（2014）商梁民初字第1864号民事裁定书；15、（2014）商梁民初字第1865号民事裁定书；16、（2014）商梁民初字第1866号民事裁定书；17、（2014）商梁民初字第1867号民事裁定书；18、（2014）商民三终字第744号民事裁定书；19、（2014）商民三终字第745号民事裁定书；20、（2014）商民三终字第746号民事裁定书；21、（2014）商民三终字第747号民事裁定书。证明的问题：1、与本案原告方第一次在商丘市梁园区人民法院提起诉讼的共有17个业主，请求事项均为赔偿损失、支付违约金、退还暖气初装费，请求的理由均为原告方居住的融合新城住宅小区至今未供暖属于被告方违约，与本案原告再次提起诉讼的请求事项及请求的理由是相同的2、与本案原告一起第一次提起诉讼的17个业主当中，其中田俊章、张晓燕、杨秀玲、罗朋伟、席洁等五人在一审开庭之后撤诉。包含原告在内的其余12人要求赔偿损失和支付违约金的诉讼请求均是以被驳回诉请的结果而判决结案。3、以判决形式结案的12位业主当中，其中包含本案原告在内的四位业主提起了上诉（分别是：宋艳玲、张宝明、史远、李新超），由于另外8位业主（分别是蒋成立、李彦锁、史雅蕊、朱存、林红旗、张勇、朱静、杨丽）未提起上诉，因此商丘市梁园区人民法院的8份一审判决已经生效。4、包含本案原告在内的四位提起上诉的业主，在二审开庭之后提出了撤诉申请，撤销了一、二审的诉讼。5、商丘市梁园区人民法院目前已经生效的8份一审判决明确认定：、双方在购房合同中没有约定何时供暖。、被告在售房宣传单中承诺双气是基于市政规划而产生。、原告方所在住宅小区至今未供暖是由于市政供暖管道未到达融合新城住宅小区造成的，不是被告方主观原因造成的，被告方没有违约、没有过错。6、在8份生效的判决已经明确认定本案被告融合新城住宅小区至今未供暖问题上没有过错，没有违约的情况下，本案原告又以该理由提起诉讼，要求赔偿损失明显是不成立的。
经庭审质证，被告对原告提交的第一组证据：原告提交的上述证据不能证明被告存在过错，更不能更名被告在供暖问题上存在违约行为，理由如下；1，被告在售房宣传单上写有双气是基于2011年市政供暖规划。2，原告所在小区之所以没有供暖是因为市政供暖管道未到达该小区造成的，不是被告方主管原因造成的，被告方没有过错。3，原告方双方再购房合同中并没有约定暖气何时开通（合同14条规定），本案售房宣传单在前，售房合同的签订在后，供暖问题应以双方签订的合同为准，原告提交的上述证据无法认定被告方就供暖问题存在违约行为。4，原告方在签订本案售房合同时，在合同中未写明何时供暖的情况下完全可以不签订本合同，不交付购房款、完全可以不购买本小区商品房，原告方作为完全民事行为能力人，对合同的内容有充分的判断与理解能力，5，以上事实有梁园区人民法院8份生效判决可以充分证明。第二组证据，恒源热力公司未收取原告方暖气初装费的原因是市政供暖管道未达到该小区，导致热力公司无法与被告方签订供暖协议，无法向该小区提供供暖服务。另外该证据也可以说明原告方所在小区未供暖是热力公司供热管网未覆盖该小区造成的，被告方不存在主观上的过错，不存在违约行为。第三组证据，1，由于被告方在本案中没有过错，不存在违约行为，原告要求赔偿损失的请求依法不应予以支持。2，商东新区类似小区有几十家类似业主有上万户均存在同样的问题，如果支持原告的诉请将给社会带来不安定因素，给政府带来不必要的麻烦。
原告对被告提交的证据质证意见：对生效判决书质证意见：对8份生效判决书，不能作为有效证据予以采纳。一、与本案没有关联性。第一、当事人不同。第二、判决书的原告与本案原告提供的证据材料不同。二、第三人的判决书认定事实错误。第一、判决认定：商东新区几十家小区上万户均存在同样（不能供暖）的问题，是错误的，也是没有证据予以证明的。第二、从本案的证据材料看，没有发现相关的证据材料证明：商东新区几十家小区上万户均存在同样（不能供暖）的问题，不知是如何得出这样的结论。第三、作为主持公平、正义的人民法院，应当依证据依法作出裁判，在没有任何证据材料予以证明的情况下，作出这样的认定，是错误的。第四、原审判决认定“关于何时供暖双方在合同中并没有明确约定”，从而认定被告没有违约，是错误的。本案中，关于何时供暖，根据《商品房销售管理办法》第七条第六项规定：“供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；”在交房时应当接通暖气。本案中，关于何时供暖，根据交易习惯，至少在交房时，应当接通暖气。《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”2011年7、8月份，被告收取了原告的暖气初装费，所以，被告应当在2011年底为原告接通暖气，至今被告仍没有为原告接通暖气，被告的行为已经构成实际违约。被告应当及时履行合同，不可能收取暖气初装费后50年以后再履行合同。第五、从被告一审提供的证据材料来看，被告也明知是违约，才积极多次向河南省恒源热力有限公司协调供暖。如果被告认为何时供暖，自己都不可能违约，那就会对供暖一事，听之任之。第六、原审判决认定被告“违约证据不足”，是错误的。首先，被告的违约不属于不可抗力，也不属于协议免除的情形，被告依法应当承担违约责任。其次，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”即便按照被告称，属于河南省恒源热力股份有限公司的原因导致不能供暖，被告也应当承担违约责任。第七、原审判决认定原告的“损失并不存在”，是错误的。首先，被告在自己没有能力保证供暖的情况下，大力宣传融合新城有暖气，使房屋价格明显高于市场价，比没有暖气的房屋每平方米价格高出五、六百元至一千元。获取了暴利，让其承担违约责任也是理所当然的，被告也应当承担违约责任。其次，被告实际违约后，没有及时阻止原告安装地暖设施，就此给原告造成扩大的损失，被告应当承担赔偿责任。再次，由于涉案房屋没有暖气，原告及家人冻伤皮肤严重，每年花费了很多钱的医疗费、身体受到严重的痛苦，每年冬天生活度日如年。三、原告有新的证据，能够证明被告违约的事实清楚，足以推翻该判决。根据上述答复，被告的违约不属于不可抗力，也不属于协议免除的情形，被告依法应当承担违约责任。2014年8月13日，河南省恒源热力股份有限公司关于融合新城入网费情况作了明确的答复：河南省恒源热力股份有限公司没有收取融合新城的暖气初装费，也没有与融合新城签订供热协议等。证明：被告在没有供热公司签订供热协议的情况下，就宣传融合新城的商品房有暖气，是导致被告不能履行合同的根本原因。四、该判决适用法律错误。《商品房销售管理办法》第七条第六项规定：“供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；”《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”《合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十八条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。第一百二十一条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
经庭审综合分析评议，原、被告双方提交上述全部证据，形式合法，内容客观真实，且与本案事实具有关联性，对其证据效力本院予以确认。
根据上述有效证据本院确认以下案件事实：2011年8月11日，原告李新超与被告豫东建材公司签订《商品房买卖合同》一份。原告购买被告开发建设的位于商丘市长江路南侧融和新城小区第3幢1单元5层西户，房屋面积为101.36平方米，房屋总价款为336295元房屋一套。合同约定：水、电设施在交房时达到使用条件，合同附件三还约定交房时楼内暖气主管道安装到位，室内预留接口。合同签订后，原告交纳了购房款，被告依约将水、电设施及室内外供暖主管道安装到位，室内预留了供暖接口，2012年6月向原告交付了房屋。商丘市睢阳大道以东市政热力供暖在2011年已列入商丘市政建设规划，据此被告于2011年7月份代收原告暖气初装费4561元。2013年9月份和2014年5月份被告曾为小区供暖分别向市供暖办和热力公司提交申请。因市政供暖热力管道未到达融和新城小区，小区至今无法供暖，原告以被告构成合同违约为由诉至本院，要求赔偿因房屋没有暖气造成的贬值损失，并返还收取的暖气初装费形成纠纷。
同时查明，李新超、张宝明等17人于2014年5月诉至本院，后5人撤诉。本院于2014年6月作出（2014）商梁民初字第1666至1677号民事判决书12份，判决本案被告返还预收12人的暖气初装费。包括本案原告在内的张宝明等4人提起上诉，上诉期间四原告撤回了上诉和一审的起诉。未提起上诉的八原告不服已生效的判决，向商丘市中级人民法院申请再审，2015年2月商丘市中级人民法院作出裁定，驳回了再审申请。八原告向梁园区人民检察院申请监督，检察院以不符合有关监督申请的规定为由，作出不予受理决定。
本院认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思的表示，为有效合同。双方在合同中约定供暖主管道安装到位、室内预留接口，是基于商丘市政建设规划而产生。因市政供暖热力管道未到达融和新城小区，造成融和新城小区市政供暖事实上无法履行，被告在主观上不存在过错。依据我国合同法的规定：在法律上和事实上不能履行合同的，对方不可以要求履行。所以，被告不构成合同违约，不应承担违约责任。原告要求被告赔偿因房屋没有暖气造成的贬值损失，理由不能成立，本院不予支持。原告购买的房屋没有供暖，被告收取原告的暖气初装费4561元应予退还，待达到供暖条件时可再行收取。但被告系代收行为，原告要求其按银行同期贷款利率支付利息，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条第二款的规定，判决如下：
一、被告商丘市豫东化工建材有限公司退还原告李新超暖气初装费4561元。于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、驳回原告李新超的其他诉讼请求。
案件受理费990元，由原告负担940元，由被告负担50元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审 判 长 申朝帅
审 判 员 张 君
人民陪审员 韩中政
二〇一五年七月二日
书 记 员 张绍林