山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民一终字第227号
上诉人（原审被告、反诉原告）泰安泰山心天路旅游文化开发有限公司。
法定代表人杜召元，总经理。
委托代理人徐东田，山东锦春律师事务所律师。
委托代理人李双，该公司职工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）马进。
委托代理人邵明慧，山东泰山蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）齐可刚，系泰安市泰山区瑞辰酒店管理咨询中心个体业主。
委托代理人张传旺，山东宇慧律师事务所律师。
上诉人泰安泰山心天路旅游文化开发有限公司（以下简称心天路公司）因房屋租赁合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2011）泰山民初字第2222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人心天路公司的委托代理人徐东田、李双，被上诉人马进的委托代理人邵明慧，被上诉人齐可刚的委托代理人张传旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，泰安市泰山区瑞辰酒店管理咨询中心（以下简称瑞辰酒店管理中心）系被告齐可刚设立的个体工商户。2009年9月25日，被告心天路公司与瑞辰酒店管理中心签订泰山名吃美食街全权委托经营管理合作协议一份，主要内容如下：乙方（瑞辰酒店管理中心）为从事酒店咨询顾问委托等管理的专业机构，甲方（被告心天路公司）现有可供经营餐饮业的一条街，经双方协商，就泰山名吃美食街项目委托经营管理达成以下合作协议：一、委托经营时间：自2009年10月1日至2014年9月30日。二、甲方委托经营管理的范围：甲方将老县衙旅游文化街后排交付给乙方经营管理，楼房上下三层，建筑面积4440.21平方米，厨房512平方米，硬件设施和结构由甲方按照乙方要求达到餐饮用途基本条件。项目所涉及的建筑主体结构改造完善事宜由乙方根据项目需求会同相关专业机构提供改造图纸和方案，经甲方审核后与甲方共同监督改造施工，甲方提供相关改造完善资金用于设计和施工费用。三、委托管理的模式：1、乙方可按照自营、招商引资等形式自主运营，甲方不得干涉，但甲方可派财务总监一名确认营业收入和管理费用的真实性，甲方承担财务总监相关费用；2、乙方应将经营管理的总体方案以书面形式报告甲方，甲方可以提议合理化建议，不利于甲方权益的甲方有权制止，甲乙双方可指定代表按季度召开工作情况沟通会议，双方同意后可适度调整运营方案。四、经营管理目标：在乙方经营管理期内，月经营平均收入指标基数110万元，经营管理成本不高于提取费用的15%，超过部分由乙方承担。五、费用提取：1、甲乙双方从进入美食街的商户经营销售收入中提取15%。泰山名吃街采取集中收银方式，甲方根据乙方调研市场要求确定管理软件，甲方负责购买软件和相关硬件；2、经营利润分配：月经营收入低于90万元，乙方不参加分红，经营收入达到90万元至150万元，甲乙双方按照70：30分成，超过150万元以上的部分，按65：35分成；…；4、甲乙双方按月结算。六、前期甲方支持：自本协议签订之日起120日内为乙方策划、调研、技术论证期，甲方分三次支付乙方40万元资金支持，主要用于筹备人员工资、公办费用、差旅费、技术研发费、企划咨询费、市场推广费、招商公告费、基础设施费等；2、招商结束后进入试营业期，时间60天，甲方给予乙方10万元运营支持，正式开业为180天之内；3、自2010年6月1日，乙方从利润分成中分30个月将甲方前期支持项目开发的50万元资金返还甲方，具体事宜双方另行签订借款协议；4、甲方免费为乙方提供办公室两间，可与项目筹备运营办公室合署办公。八、进入美食街的商户由乙方选定，与甲方签订房屋使用和物业管理协议，由乙方同其签订租赁经营合同，乙方负责商户的统一管理。对于不服从管理、经营业绩不好的商户，乙方有权对其进行处理，直至解除租赁经营合同，解除合同时，甲方同时解除其房屋使用和物业管理协议。九、违约责任：1、乙方用企业信誉和机构法人社会声誉担保，承担相应社会风险；2、项目运行过程中，非因乙方责任所产生的一切后果乙方不承担责任；3、若因甲方资金保障不到位、协调合作不利等因素影响项目正常运行，乙方不承担相关责任并提出相关违约赔偿；4、自2010年6月1日起，乙方年经营收入不得低于1000万元，否则甲方有权单方面解除合作协议，同时收回前期投入资金。
2010年4月14日，原告与瑞辰酒店管理中心签订泰安风味老街协议书一份，主要内容为：甲方（瑞辰酒店管理中心）依照授权有关规定对泰安风味老街日常经营事务行使管理权，经双方友好协商，达成以下合作协议：一、经营管理时间自2010年5月1日至2013年4月30日，如遇整体开业时间推迟，本合同经营管理时间顺延，开始时间以整体开业时间为起点，甲方整体开业时间不得迟于2010年5月30日，以甲方书面通知日期为准。二、经营场所：乾座一层F1房屋，共计一间，建筑面积43.65平方米。三、乙方（原告马进）租赁甲方房产进行租赁经营，甲方按照下列标准收取管理费用，即乙方租赁甲方场地经营所产生的租赁费用（本合同项下的管理费用即租赁费用）：1、甲方负责对泰安风味老街统一收款管理，每月收取乙方营业额的15%作为管理费。…。四、房屋使用及物业管理：房屋使用押金和物业管理费均由心天路公司收取，并与乙方签订房屋及附属设施使用保证金协议，所属房屋及物业方面的所有问题均由心天路公司负责。五、双方责任义务：甲方对泰安风味老街日常经营事务行使管理权，…，乙方对房屋进行装修时需提供房屋设计方案由甲方认可方可进行装修，终止合同时乙方无偿留给甲方，不得破坏。…。七、违约责任：如有一方违反本协议任一条款，违约方支付另一方违约金20000元，并赔偿因此造成的实际损失，包括但不限于诉讼费、诉讼代理费等。
2010年4月14日，原告与被告心天路公司签订房屋及附属设施使用保证金协议，内容主要为：根据甲方（被告心天路公司）与瑞辰酒店管理中心签订的委托协议，美食街由瑞辰酒店管理中心统一管理、运营，房屋及附属设施为甲方所有，乙方（原告马进）使用房屋期限自2010年5月1日至2013年4月30日，乙方对房屋的改造、装修须征得甲方同意，协议到期乙方不得拆除或损坏，甲方收取乙方10000元房屋使用保证金，用于对房屋结构、燃气设备、水电管线及收银终端设备完好的保证。协议第七条约定：乙方应在每月6日前按一层2元／平方米／月，二层1.5元／平方米／月，三层1元／平方米／月，向甲方物业部交纳物业费，逾期不交纳甲方按照每天加收1%的滞纳金。第九条约定：保证金的退还，协议期满后乙方在无违约情况发生并经甲方验收各项设施后，甲方将保证金返还乙方。协议签订当日，被告心天路公司收取原告保证金10000元。
2010年5月29日，原告与瑞辰酒店管理中心签订泰安风味老街补充协议书，内容为：2010年4月14日甲（瑞辰酒店管理中心）乙（原告）双方签订泰安风味老街协议书第一条规定：“经营管理时间自2010年5月1日至2013年4月30日止，如遇泰安风味老街整体开业日期推迟，本合同经营管理时间顺延，开始时间以整体开业时间为起点，甲方整体开业时间最迟不得迟于2010年5月30日前，甲方书面通知为准。”现因个别业户装修问题，决定推迟开业时间，故泰安风味老街协议第一条规定中括号“（）”内容作废，其他合同内容不变，具体开业时间确定后我中心另行口头或书面通知，对此双方认可均不构成违约，另以照顾商户利润为目的，甲方减免乙方开业前的管理费用。2010年7月28日，原告经营的叮当骨汤麻辣烫正式开业。
2011年1月1日，被告心天路公司向原告发出通知一份，内容为：贵商铺于2010年5月1日与瑞辰酒店管理中心签订泰安风味老街协议书，运营半年来，泰安风味老街及各商户经营效益与预期有很大差距，期间虽然也进行模式调整，但整体运营情况并不理想，部分商户由于缺乏经营和管理经验，经营效益未有大的改观，致使个别商户关门歇业，为调动商户积极性，简化经营模式，风味老街管理办与心天路公司决定，自2011年1月1日起所有商户按付房费的方式经营，房租收取标准为：一楼2元／平方／日，二楼1.5元／平方／日，三楼1.2元／平方／日，阁楼0.5元／平方／日，为支持商户经营，鼓励早日签订协议，在2011年1月20日前签订合同，可给予3个月优惠，如无意继续经营，可通知管理办，在2011年1月20日前搬走自己店内物品，交回钥匙，管理办退还商户当初所交保证金，逾期不撤走的，视为放弃店内物品。
2011年1月18日，被告心天路公司向各商户发出通知，内容为：根据我公司与瑞辰酒店管理中心的委托经营协议，因瑞辰公司没有达到月经营收入110万元的目标，对我公司的函告意见也没有回复，我公司将根据函告意见对瑞辰公司停水、电、天然气，如各模块愿意继续经营，通知五日内与我公司签订租赁合同，可到心天路公司办理相关手续，不影响您的正常营业，如不愿意承租请在通知五日内腾退房屋，并将房屋交付我公司。
2011年1月25日，因风味老街收益与预期差距较大，被告心天路公司在与商户及被告瑞辰酒店管理中心协调变更租赁费收取方式不成的情况下，对原告商铺上锁并停水、电及天然气，商铺遂停业。自开业始至停业，原告未按照与被告心天路公司约定缴纳物业费。
庭审中，原告明确诉讼请求中经济损失系指装修损失27000元，并提交装修费用收据一份，证实上述装修费用。两被告对收据真实性无异议，但称该收据不是正式发票，且不能反映现在的装修价值。原告对商铺装修现价值申请评估，经评估装修现价值为21600元。
原审法院认为，瑞辰酒店管理中心系个体工商户，由被告齐可刚个人经营，故该中心的权利义务依法应由被告齐可刚承受。原告与瑞辰酒店管理中心签订的泰安风味老街协议书（包含补充协议）、与被告心天路公司签订的房屋及附属设施使用保证金协议不违背法律规定，均系有效协议。本案争议的焦点问题是两被告之间的法律关系以及据此所确定的对外责任的承担。从两被告之间2009年9月25日签订的全权委托经营管理合作协议约定的内容可以确认，瑞辰酒店管理中心系按照被告心天路公司的指示和要求处理老县衙旅游文化街后排的具体事宜，负责运营与招商，瑞辰酒店管理中心按其与被告心天路公司的协议提供委托劳务，双方之间存在委托与被委托的关系，双方之间签订的合作协议为委托经营合同。两被告之间的协议是瑞辰酒店管理中心依照授权有关规定对泰安风味老街日常经营事务行使管理权所达成的协议；被告心天路公司与原告签订的泰安风味美食街房屋及附属设施使用保证金协议中明确，系根据甲方（心天路公司）与瑞辰酒店管理中心签订的委托协议所达成的协议。根据以上两份协议，应认定原告在与瑞辰酒店管理中心签订协议时，知道协议中租赁物所有权人为被告心天路公司，知道被告心天路公司授权瑞辰酒店管理中心对老县衙旅游文化街后排进行经营管理。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，瑞辰酒店管理中心与原告之间的协议可直接约束被告心天路公司。在协议履行过程中，被告心天路公司对租赁商铺上锁以及停水、电、天然气的行为明显违反了协议缔结之初衷，构成违约，损害了原告的权利，应当承担责任。关于原告要求解除合同的诉讼请求，被告心天路公司在原告商铺经营期间将商铺上锁以及停水、电、天然气，导致原告合同目的无法实现，其关于解除合同的诉讼请求符合有关法律规定，原审法院予以支持。合同解除后，被告心天路公司所收取原告10000元房屋保证金应予返还，被告心天路辩称：合同中规定保证金要在无违约的情况下返还，而原告存在迟延缴纳物业管理费的行为，因此不应当返还保证金，对此原审法院认为，根据双方协议约定，房屋使用保证金系用于对房屋结构、燃气设备、水电管线及收银终端设备完好的保证，而并非对缴纳物业费的保证，且双方对物业费迟延缴纳已约定滞纳金，故对被告心天路公司的抗辩意见不予采纳。关于原告要求被告支付违约金20000元的诉讼请求，被告心天路公司将商铺上锁以及停水、电、天然气，构成违约，应当按照协议约定向原告支付违约金20000元。关于原告主张的装修损失，应当按照已届租赁期限对总装修投入按比例折旧后予以确定，原告自2010年7月28日开业，至2011年1月25日停业，共计营业181天，自开业日至合同约定的租赁期截止日2013年4月30日，共计1007天，原告装修投入计27000元，按比例折旧后剩余租期内装修价值余额为22147元，该余额即为原告装修损失。原告主张的律师费因未提交证据证实，原审法院不予支持。关于反诉原告心天路公司反诉要求反诉被告马进支付物业费及滞纳金的反诉请求，双方因有合同约定，反诉被告马进应自开业之日（2010年7月28日）按照约定（2元／平方／月）向反诉原告心天路公司支付物业管理费至停业之日即2011年1月25日，反诉原告心天路公司要求支付至2011年1月13日止不违背法律规定，应予准许，该费用共计492元，双方约定的滞纳金每日1%过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，原审法院将滞纳金调整为按照银行同期贷款利率的130%计算，超出部分不予支持，滞纳金计算方式如下：以2010年7月28日至2010年8月27日的物业费87.3元为基数自2010年8月28日起按照银行同期贷款利率的130%计算至2011年8月31日，以2010年8月28日至2010年9月27日的物业费87.3元为基数自2010年9月28日起按照银行同期贷款利率的130%计算至2011年8月31日，以此类推至2011年1月13日。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第四百零二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除原告马进与被告泰安泰山心天路旅游文化开发有限公司2010年4月14日签订的泰安风味美食街房屋及附属设施使用保证金协议以及与被告齐可刚同日签订的泰安风味老街协议书；二、被告泰安泰山心天路旅游文化开发有限公司返还原告马进房屋保证金10000元；三、被告泰安泰山心天路旅游文化开发有限公司支付原告马进违约金20000元；四、被告泰安泰山心天路旅游文化开发有限公司赔偿原告马进装修损失22147元；五、原告马进支付被告泰安泰山心天路旅游文化开发有限公司物业费492元，并支付物业费滞纳金，滞纳金计算方式为：以2010年7月28日至2010年8月27日的物业费87.3元为基数自2010年8月28日起按照银行同期贷款利率的130%计算至2011年8月31日，以2010年8月28日至2010年9月27日的物业费87.3元为基数自2010年9月28日起按照银行同期贷款利率的130%计算至2011年8月31日，依此类推至2011年1月13日；六、驳回原告对被告齐可刚的诉讼请求；七、驳回原告马进的其他诉讼请求；八、驳回反诉原告泰安泰山心天路旅游文化开发有限公司的其他反诉请求。上述应付款项于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1000元，由被告泰安泰山心天路旅游文化开发有限公司负担，反诉案件受理费50元，由反诉被告马进负担。
上诉人心天路公司不服原审判决上诉称，原审法院判决适用法律错误，一审法院对上诉人与被上诉人齐可刚之间的法律关系认定错误，并非委托经营关系，两者之间的法律关系实为合同型联营关系；一审法院将上诉人与被上诉人齐可刚签订的合作协议作为上诉人承担两被上诉人之间违约责任的依据，同样突破了合同的相对性。根据合同相对性原则，上诉人与瑞辰酒店管理中心间约定仅对上诉人与瑞辰酒店管理中心有效，与商户无关，一审法院强行用于合同外第三人违背了合同的相对性原则；被上诉人马进未按要求缴纳物业管理费，存在违约行为，应当向上诉人支付2万元违约金，如此，双方互负违约责任，互相抵销后，双方互不承担责任；另外违约金与损害赔偿金不可并用。被上诉人齐可刚与商户马进之间的协议中对违约责任的承担已经约定了支付违约金的方式，就应当适用违约金，不能再另行主张装修损失，被上诉人马进一审时未提出增加违约金数额的请求，已经放弃了自己的权利。请求撤销原审第三、四项判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人马进辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人心天路公司与被上诉人齐可刚签订的《泰山名吃美食街全权委托经营管理协议》，形式上具有委托管理关系，但合同内双方约定了分别由心天路公司提供租赁场地，由瑞辰酒店管理中心提供技术，根据盈利情况按照约定比例分红，符合共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险原则，因此双方既有委托管理又有合伙性质，原审法院认定属于联营正确。因上述双方合同约定，非瑞辰酒店管理中心责任产生一切后果由心天路公司承担责任，瑞辰酒店管理中心不承担责任，合同无法履行是心天路公司行为造成，原审判决心天路公司承担责任，答辩人不持异议。原审法院适用法律正确，原审判决对上诉人心天路公司与被上诉人齐可刚之间的法律关系认定明晰正确，不存在突破合同相对性的问题。法律仅规定定金与违约金不可并用，未规定违约金与损害赔偿金不可并用。原审判决认定事实清楚，上诉人心天路公司与被上诉人齐可刚间法律关系属于形式上具有委托管理的合伙联营。对于物业费问题，上诉人应提供证据证明其提供了按合同约定的物业服务，一审判决答辩人承担物业费，从减少诉讼成本角度，答辩人未提起上诉，物业费缴纳时间原判认定清楚，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人齐可刚辩称，本案是由于上诉人擅自对被上诉人马进经营场所进行侵权造成合同无法履行，应由上诉人承担责任，上诉人与齐可刚之间是委托关系，齐可刚不存在违约行为不承担责任。上诉人提出的违约金2万元问题，被上诉人齐可刚认为马进存在不能按照合同履行的行为，构成违约，且违约在先，对该项损失原审认定不符合法律规定，在整个合同履行过程中，被上诉人齐可刚无任何过错，对其造成的损失无必然因果关系，本案被上诉人齐可刚不承担任何责任。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，瑞辰酒店管理中心是由被上诉人齐可刚个人经营的中心，故该中心的权利义务由齐可刚承担。瑞辰酒店管理中心与上诉人心天路公司签订的泰安风味老街协议书（含补充协议），与被上诉人马进所签订的房屋及附属设备使用保证金协议均不违背法律规定，均系有效协议。关于上诉人心天路公司与瑞辰酒店管理中心所签订的协议，从协议约定的内容可以确认，瑞辰酒店管理中心按照上诉人心天路公司的指示和要求处理老县衙旅游文化街后排的具体事宜，负责老县衙旅游文化街后排物业的运营与招商，瑞辰酒店管理中心按其与上诉人心天路的协议提供的一项委托劳务行为，该双方间存在委托与被委托的关系，双方之间签订的该合作协议为委托经营合同。关于两被上诉人之间的协议，两被上诉人明确是瑞辰酒店管理中心依照授权有关规定对［泰安风味老街］日常经营事务行使管理权达成的协议。上诉人心天路公司同时与被上诉人马进签订的泰安风味美食街房屋及附属设施使用保证金协议中明确，根据甲方（心天路公司）与瑞辰酒店管理中心签订的委托协议所达成的协议。根据以上两份协议，应认定在两被上诉人间签订协议时，被上诉人马进知道其与瑞辰酒店管理中心所签订协议中的租赁物所有权人为上诉人心天路公司，知道上诉人心天路公司授权瑞辰酒店管理中心对老县衙旅游文化街后排进行经营管理。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，瑞辰酒店管理中心与被上诉人马进间的协议可直接约束上诉人心天路公司。
上诉人心天路公司主张被上诉人存在迟延缴纳物业管理费的违约行为，双方互相违约，违约金应予抵销，根据双方签订的泰安风味美食街房屋及附属设施使用保证金协议第七条中的约定，如被上诉人逾期不缴纳物业费，上诉人将每天加收1%的滞纳金，因此双方对物业费迟延缴纳已约定滞纳金，故对上诉人的主张本院不予支持。
在协议履行过程中，上诉人心天路公司上锁及停水、电、天然气的行为明显违反了协议缔结之初衷，构成违约损害了被上诉人的权利，造成被上诉人的经济损失，应当承担违约责任。被上诉人的装修损失经评估后为22147元，上诉人心天路公司应当对该装修损失负赔偿责任。因上诉人心天路公司的赔偿责任足够对被上诉人的实际损失进行补偿，对于双方约定的违约金20000元，本院不再予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持泰安市泰山区人民法院（2011）泰山民初字第2222号民事判决第一、二、四、五、六、七、八项及诉讼费负担部分；
二、撤销泰安市泰山区人民法院（2011）泰山民初字第2222号民事判决第三项。
二审案件受理费1050元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 张 岩
审判员 于永刚
二〇一五年六月一日
书记员 高学茹