吉林省四平市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）吉03民终629号上诉人（原审原告）：公主岭正大桑田农业有限公司。住所地：吉林省公主岭市。法定代表人：闫坤斌，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：公主岭市万欣农民专业合作社。住所地：吉林省公主岭市。法定代表人：薛耀辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴巍，吉林天岭律师事务所律师。上诉人公主岭正大桑田农业有限公司因与被上诉人公主岭市万欣农民专业合作社合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2016）吉0381民初1731号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。公主岭正大桑田农业有限公司上诉请求，1、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人提起本案的诉讼完全符合法律规定，是法定的维权行为。1、被上诉人的违约行为侵害了上诉人的利益，本案起诉是上诉人公司最高权力机构股东会决定、上诉人公司意志的结果，是公司的真实意思表示，法定代表人也必须遵从。董事会和股东会是公司的决策机构，可授权代表公司意志的表达者，而非法定代表法人。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：法人可作为当事人提起诉讼。上诉人依法提交加盖公司公章的起诉状完全符合立案的法律规定及形式要件的要求。二、原审裁定认定上诉人提起本案的诉讼不合法不能成立。1、本案没有有效证据证明上诉人的法定代表人不同意诉讼。薛耀辉没有到庭或递交书面证据表明态度，通电话不是有效证据不能作为认定案件事实的定案依据。2、法定代表人是否同意诉讼不影响上诉人的诉权。加入薛耀辉不同意上诉人提起本案诉讼是为保护被上诉人违法利益的需要，是不作为。原法定代表人薛耀辉作为二公司的共同法定代表人，涉案合同履行及违约均是其操作的结果，他熟知本案情况。如所述不知案件事实情况显然是谎言。3、原审裁定以提交“公司法定代表人签字并加盖公司公章的证明”为本诉合法的前提于法无据。且诉讼时法院让提交的法定代表人证明的表格也无此要求。三、上诉人有权委托诉讼代表人，本案的委托代理行为合法有效，代理人享有诉讼权利。1、法人授权委托书是企业法人委托他人代为某种行为时可以通过授权委托方式指派他人去办理的法律文书。依据《中华人民共和国民法通则》第65条第2款规定，并没有任何法律、法规要求授权委托书必须法定代表人签字并加盖公司公章。本案中，上诉人提交的授权委托书书加盖公司公章完全符合法律规定，其代理人依法享有本案诉讼权利。原审裁定将《法人授权委托书》偷梁换柱为《法定代表人授权委托书》。以此认为上诉人在第一审庭审中法定代表人与被上诉人法定代笔人同为薛耀辉，授权委托书上无法定代表人签名，且法定代表人明确表示未授权诉讼行为，故上诉人委托的诉讼代理人不享有本案诉讼权利是错误的。2、原审法院没有履行告知义务。上诉人庭后提供的材料中明确载明：担任法定代表人的股东或董事，与公司发生纠纷引发诉讼时，由于股东或董事、公司同为案件当事人，如果允许股东、董事继续以公司法定代表人身份代表公司诉讼，形成股东或董事“自己告自己”的诉讼表象，并可能导致股东、董事个人利益与公司利益发生冲突。为确保案件审理的正常进行，依法维护公司的合法权益，法院应当明确告知股东或董事在诉讼中不得同时代表公司参加诉讼，并要求公司另行确定诉讼代表人或指定与担任法定代表人的股东、董事提起的诉讼没有明显利害关系的其他股东作为公司诉讼代表人。而原审法院却只认为本公司法定代表人不适宜参加诉讼时或多人有权代替公司从事诉讼行为产生竞合时方可适用。该认定没有法律及事实依据。3、上诉人提交证据充分证明其法定代表人已经变更，上诉人及新法定代表人有坚持本案诉讼、恢复开庭的请求。依据《最高人民法院关于适用的解释》第50条的规定，依法可以由变更后的法定代表人参加诉讼。上诉人提交的股东会决议和董事会决议已经说明上诉人的法定代表人变更为闫坤斌。鉴于以上事实和理由，上诉人请二审法院撤销原审裁定，支持上诉人的诉讼请求，以体现法律的公正。被上诉人公主岭市万欣农民专业合作社辩称，一、尊重并服从原审裁定书的裁定结果，同时认为上诉人上诉缺乏事实及法律依据。本案事实，上诉人提起告诉作为法定代表人薛耀辉即不知情，也未授权任何人起诉，更未授权委托二代理人参加诉讼。故上诉人委托的诉讼代理人不享有本案的诉讼权利。二、对判决结论阐述“上诉人与被上诉人合同纠纷一案，事实清楚”的论述持有不同意见，但不提起上诉。因双方现在存在的是上诉人有违约行为的合伙纠纷，不是单一的合同纠纷，故双方争议案件事实不清，建议二审法院依法驳回上诉人上诉，维护被上诉人合法权益。公主岭正大桑田农业有限公司向一审法院起诉请求：1.万欣合作社支付正大桑田2806308元。2.万欣合作社承担本案诉讼费用。2015年7月20日，正大桑田与万欣合作社签订土地托管协议，约定由万欣合作社负责6660.78亩土地一系列生产环节的农业作业（整地、种植、植保、收获），正大桑田支付万欣合作社生产资料、农机服务费、土地托管费计算1200元/亩，共计人民币7992936元。后正大桑田支付万欣合作社450万，其中包括了约定的生产资料与农机费用2997351元、托管费用1000000元、脱粒烘干费用432950元，尚有3925886元待粮食售出资金回笼结算；另于2015年10月22日，双方签订了测产备忘录，确认亩产玉米1300斤，共计4329.5吨；2016年1月23日，双方以会议纪要形式确认粮食总收入8832194元，并约定2016年3月30日向正大桑天账户汇入4784416元。后经催讨，万欣合作社共支付款项210万人民币，尚欠正大桑田6732194元，正大桑田主张收粮款抵销应结托管费3925886元，万欣合作社应向正大桑田支付2806308元。一审法院认定事实：2015年3月8日，正大桑田（上海）农业有限公司与万欣合作社开展合作并签订合作协议，约定双方共同出资成立“公主岭正大桑田农业有限公司”，其中正大桑田（上海）出资490万元，占70%股份，万欣合作社出资210万元，占30%股份。董事会组成人员为张某某、谢某、王某某、薛耀辉、李某某，监事会组成人员为张某、田某某，董事长法定代表人为薛耀辉。2015年7月20日公主岭正大桑田农业有限公司与万欣合作社签订土地托管协议，公主岭正大桑田农业有限公司与公主岭万欣合作社建立土地托管合作。2016年1月23日，万欣合作社召开土地托管核算总结会，公主岭正大桑田代理人闫坤斌与万欣合作社代理人李某某、田某某就效益测算及利润分配达成合意。另公主岭正大桑农业有限公司与公主岭万欣合作社法定代表人薛耀辉说明其对二公司之间的合同纠纷案件并不知情且不同意起诉，亦未授权他人提起诉讼。一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，法人由其法定代表人进行诉讼。本案中，法人授权委托书所加盖公章未经法定代表人授权，公章持有人参加诉讼而法定代表人明确表示反对，无其他证据，公章持有人参加诉讼不能代表公司的意思。法定代表人对此诉讼不予认可，现有证据亦不足以有效证明公司授权公章持有人代表公司进行诉讼，无法证明代表公司的真实意思表示。公司董事会和股东会是公司意思，是公司的决策机构，法定代表人或授权代表意思的表达者。公司作为诉讼一方当事人起诉或应诉时，公司应当提交公司法定代表人签字并加盖公司公章的证明。法定代表人授权委托书是企业法人委托他人代为某种法律行为的法律文书。法定代表人因事不能亲自为某种行为时，可以通过授权委托方式，指派他人去办理，法人是公司唯一可不经授权直接代表法人从事法人行为的主体。正大桑田公司在第一次庭审中法定代表人与万欣合作社法定代表人同为薛耀辉，授权委托书上无法人签名，且法定代表人明确表示未授权诉讼行为，故正大桑田委托的诉讼代理人不享有本案诉讼权利。庭后正大桑田向本院提交材料中载明：(一)公司章程对公司诉讼代表权的人选确定有约定，按照章程约定。（二）建议公司召开临时股东会，或以股东协商方式选定公司诉讼代表人。（三）公司不能通过股东会或协议方式确定诉讼代表人的，对没有董事会的公司，通知副董事长代表公司参加诉讼。对未设董事会的公司。通知其他董事代表公司参加诉讼。对未设董事会的公司，通知其他董事代表公司参加诉讼。其他董事有两人以上的，可协商确定其中之一。协商不成的，法院可予以指定。（四）公司董事会或董事中无合适人选的，基于公司监事会的法定职责，法院可指定公司监事会主席或执行监事代表公司参加诉讼。（五）通过以上途径仍不能确定，法院可指定与担任法定代表人的股东、董事提起的诉讼没有明显厉害关系的其他股东作为公司诉讼代表人。上述规定应发生在法定代表人不适合担任诉讼代表人的情形时。首先，上述情形指代为本公司法定代表人不适宜参加诉讼时（如被刑事拘留）或多人有权代替公司从事诉讼行为产生竞合时方可适用。本案中，正大桑田法定代表人并无不适宜代表公司从事诉讼行为的事宜出现，且正大桑田亦未向本院提交其公司章程中有无公司诉讼代表权的人选约定，以及上述四种途径无法确定时法院方可指定诉讼代理人，但正大桑田均未就法定代表人薛耀辉不能作为诉讼代理人的提交排他性证据亦无证明公司已经穷尽方式仍无法确定诉讼代表人的情形，另正大桑田主张依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十条规定，法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许，但正大桑田并未向本院提交其已变更法定代表人的证据亦无变更后的法定的代表人要求代表法人参加诉讼的申请。故依照“《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，正大桑田应承担对己不利的法律后果。裁定：驳回公主岭正大桑田农业有限公司的诉讼请求。本院审理查明，上诉人公主岭正大桑田农业有限公司原法定代表人薛耀辉，与被上诉人法定代表人为同一人。上诉人现法定代表人已变更为闫坤斌。本院认为，原审裁定依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,因上诉人未提供证据判定由其承担不利的后果。因证据不足驳回诉讼请求应属于实体判决内容而非程序性裁定的内容，故原审裁定以此为依据裁定驳回诉讼请求有误。现上诉人的法定代表人已经发生变更，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销吉林省公主岭市人民法院（2016）吉0381民初1731号民事裁定；二、本案指令吉林省公主岭市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  谭贵林审判员  崔巍巍审判员  魏玉国二〇一七年四月二十七日书记员  郝一凝