湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第530号
上诉人（原审原告）常德市联嘉机械有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区郭家铺街道孔家溶社区。
法定代表人王建忠，该公司总经理。
委托代理人胡建保，湖南云济律师事务所律师。
委托代理人李梦婷，湖南云济律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）余贤红，男，1985年出生，汉族，农民，住湖南省常德市鼎城区。
委托代理人邵攀君，湖南先锋律师事务所律师。
委托代理人邱玲，湖南先锋律师事务所律师。
上诉人余贤红与上诉人常德市联嘉机械有限公司（以下简称联嘉公司）劳动争议一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2015）常鼎民初字第351号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人余贤红的委托代理人邵攀君、邱玲，上诉人联嘉公司的委托代理人胡建保均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年8月，余贤红进入联嘉公司工作。2012年6月30日双方补签书面《劳动合同书》，合同约定：合同期限从2009年8月15日至2015年6月30日止。余贤红月工资为5250元。联嘉公司为余贤红缴纳了基本养老保险费，未缴纳失业保险等其他社会保险费。2015年1月10日，余贤红因联嘉公司未为其缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条的规定，书面向联嘉公司提出解除双方的劳动合同，并以邮寄方式将《解除劳动合同通知书》送达联嘉公司。2015年1月12日，余贤红因解除劳动合同经济补偿金、失业保险待遇纠纷向区仲裁委申请劳动仲裁，要求联嘉公司向余贤红支付解除劳动合同经济补偿金33275元、失业保险待遇损失11908元。2015年3月5日，区仲裁委作出（2015）鼎劳人仲字13号《仲裁裁决书》，裁决：联嘉公司自仲裁裁决生效之日起5日内向余贤红支付解除劳动合同经济补偿金31500元、失业保险待遇损失10992元。联嘉公司收到《仲裁裁决书》后不服，向法院提起诉讼，请求不向余贤红支付解除劳动合同的经济补偿金及不赔偿失业待遇损失。
原审法院认为，本案的争执焦点为：1、余贤红的月工资是多少；2、联嘉公司是否应当向余贤红支付解除劳动合同的经济补偿金；3、余贤红要求联嘉公司支付失业保险待遇损失的请求是否已超过仲裁时效。焦点1，根据《劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，余贤红的月工资为余贤红2014年12个月的平均工资，本案中联嘉公司提交了2014年银行代发职工工资的《快捷代发付款银行查询单》，余贤红提交了银行存款对账单明细，二份证据记载的余贤红工资发放情况一致，根据记载余贤红2014年9月、10月无发放工资记录，应按2014年湖南省最低工资标准计算，经计算余贤红的月工资为5250元；焦点2，联嘉公司在本案中只提交了为余贤红缴纳基本养老保险金的证据，未提交为余贤红缴纳其他社会保险金的证据，应承担举证不能的法律后果。余贤红根据《劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定可以解除劳动合同。2015年1月10日余贤红以书面形式向联嘉公司提出解除劳动合同，双方的劳动合同自联嘉公司收到余贤红的《解除劳动合同通知书》之日起解除。双方劳动合同解除后，根据《劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定，联嘉公司应当向余贤红支付解除劳动合同的经济补偿。经济补偿根据《劳动合同法》第四十七条第一款的规定应为5.5个月本人工资，为28875元；焦点3，余贤红进入联嘉公司工作后，联嘉公司应当依法为余贤红缴纳各项社会保险费，而联嘉公司一直未为余贤红缴纳失业保险费，其损害余贤红合法权益的行为呈持续状态，余贤红在解除劳动合同后要求联嘉公司赔偿失业保险损失没有超过仲裁时效。联嘉公司没有为余贤红缴纳失业保险，余贤红依据《劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定解除劳动合同而导致失业，依据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（五）项的规定，属于《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项规定的非因本人意愿中断就业，可以领取失业保险金的条件之一，但因联嘉公司没有为余贤红缴纳失业保险费，导致余贤红无法领取失业保险金，对被告余贤红失业保险待遇损失原告应予赔偿。失业保险金的标准，依照《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十条“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%”规定为每月916元。余贤红系农业家庭户口，根据《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十五条“已足额缴纳失业保险费的用人单位招用的农民合同制工作连续工作满1年以上，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，可以向失业保险经办机构申请一次性生活补助金。一次性生活补助金的数额按照农民合同制工人的工作时间长短计算，连续工作每满1年，按当地一个月失业保险金的标准支付，但最多不超过6个月的失业保险金的总和”的规定，解除劳动合同后可按失业保险金的标准申请支付6个月一次性生活补助金5496元，该费用联嘉公司应当赔偿给余贤红。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、常德市联嘉机械有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付余贤红解除劳动合同经济补偿金28875元；二、常德市联嘉机械有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内赔偿余贤红失业保险损失（一次性生活补助金）5496元。本案受理费10元，由常德市联嘉机械有限公司负担。
判决后，联嘉公司不服原审判决，向本院提出上诉，认为：1、余贤红的诉讼请求已过仲裁时效；2、联嘉公司已经为余贤红缴纳了养老保险费，余贤红以联嘉公司未为其缴纳社会保险费解除劳动合同无依据，且在余贤红发解除劳动合同通知前，双方的劳动关系就处于事实上的解除状态，余贤红单方面解除劳动合同是一种无效行为，其要求经济补偿金不能得到支持；3、原审计算余贤红的月平均工资时有二个月按最低标准工资补齐是错误的，且余贤红中断就业是因本人旷工所致，是自己自愿选择，也没有办理失业登记，其要求赔偿失业保险待遇损失的请求不能得到支持。请求撤销原判，改判联嘉公司不支付余贤红解除劳动合同的经济补偿金和失业保险待遇损失，诉讼费由余贤红承担。
二审期间，联嘉公司未向本院提交证据材料。
针对联嘉公司的上诉，余贤红答辩称：1、联嘉公司认为本案过了仲裁时效的理由是不成立的，应从解除劳动合同时起计算仲裁时效；2、联嘉公司只为余贤红缴纳了养老保险，其他的社保联嘉公司都未缴纳，余贤红可以单方面解除劳动合同，余贤红是因工厂不景气未要求其上班，不是旷工，联嘉公司应支付解除劳动合同的经济补偿金；3、原审在计算余贤红的月平均工资时把未发工资的月份按最低标准工资补齐的计算方式是正确的；4、联嘉公司认为余贤红已经从事报酬较高的工作未提交证据证明，联嘉公司应赔偿余贤红的失业保险待遇损失；请求驳回联嘉公司的上诉请求，支持余贤红的上诉请求。
余贤红亦不服原审判决，向本院提出上诉，认为：1、原审法院认定余贤红系农民合同制工人，系认定事实错误，且适用法律错误；2、联嘉公司对余贤红的失业保险待遇损失10992元应予以一次性赔偿。请求撤销原审判决第二项，改判联嘉公司一次性支付余贤红失业保险待遇损失10992元，诉讼费由联嘉公司承担。
为支持其上诉主张，余贤红在二审期间向本院提交了以下证件材料：
1、常德市鼎城区斗姆湖街道阳南桥村委会出具的《证明》1份，拟证明余贤红2015年1月与联嘉公司解除劳动合同后至出具证明之日未就业，处于失业状态；
2、余贤红的电焊工《职业资格证书》1份，拟证明余贤红是具有技术职称的操作性人才。
针对余贤红的上诉，联嘉公司答辩称：1、余贤红的诉讼请求已过仲裁时效；2、余贤红没有按规定到公司上班，是旷工行为，在余贤红邮寄解除劳动合同前双方已事实解除了劳动合同，联嘉公司不应支付经济补偿金；3、余贤红没有按时办理失业登记，也没有提交证据证明没有就业，应不属于失业人员，联嘉公司不应支付失业保险待遇损失；4、劳动者是否是农民合同制工人应看其户口性质，余贤红系农村户口。请求驳回余贤红的上诉请求，支持联嘉公司的上诉请求。
联嘉公司对余贤红提交的证据经质证后认为：证据1真实性、合法性、关联性均有异议，村委会不应知道余贤红是否失业，达不到余贤红的证明目的；证据2真实性没有异议，关联性有异议，有职业资格并不能改变劳动者的户口性质。
本院对余贤红提交的证据审核后认为：证据1加盖有村委会公章且有制作证明材料的人员签字，本院予以采信；证据2与本案无关联性，本院不予采信。
本院经审理查明原审法院认定的事实属实，予以确认。
另查明，2012年6月30日余贤红与联嘉公司补签的书面劳动合同约定的工资标准为2100元／月，70%为基本工资，绩效或业务提成工资按规定支付。2014年9月、10月联嘉公司未给余贤红发放工资。2015年1月10日，联嘉公司收到余贤红邮寄的解除劳动合同通知书。2015年1月10日至同年9月21日余贤红未就业。2015年常德市城区最低标准工资为1250元／月。
本院认为，本案争议焦点为：1、余贤红请求联嘉公司支付经济补偿金及赔偿失业保险待遇损失是否超过仲裁时效？2、联嘉公司是否应支付余贤红解除劳动合同的经济补偿金？如要支付，其具体数额是多少？3、联嘉公司是否应赔偿余贤红的失业保险待遇损失？如要赔偿，其具体数额是多少？
关于争议焦点一，余贤红于2015年1月10日提出解除与联嘉公司的劳动合同，于2015年1月12日向劳动仲裁部门申请仲裁，其请求联嘉公司支付解除劳动合同的经济补偿金明显未过仲裁时效。余贤红在2009年8月与联嘉公司建立劳动关系，联嘉公司至今未为其办理失业保险手续，其损害余贤红的合法权益呈持续状态。余贤红于2015年1月10日解除与联嘉公司的劳动合同，此时应为双方劳动争议发生之日，余贤红于同年1月12日向劳动仲裁部门申请仲裁，请求联嘉公司赔偿其应领取的失业保险金，显然没有超过一年的仲裁时效。故联嘉公司上诉认为余贤红请求联嘉公司支付经济补偿金及赔偿失业保险待遇损失已超过仲裁时效的理由不符合事实及法律规定，本院不予支持。
关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”余贤红于2009年8进入联嘉公司后，联嘉公司仅为其缴纳了基本养老保险费，而《中华人民共和国社会保险法》第二条规定的医疗、工伤、生育、失业保险均未缴纳，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，余贤红以联嘉公司未为其缴纳社会保险费而单方面解除劳动合同后，联嘉公司应支付其解除劳动合同的经济补偿。故联嘉公司上诉认为已为余贤红缴纳了养老保险费就已经完成了缴纳社会保险费的主要义务，因而不应支付解除劳动合同的经济补偿金的理由不符合法律规定，本院不予支持。至于联嘉公司上诉认为余贤红在其单方面解除劳动合同前双方就已处于事实上的解除劳动合同的状态并未提交证据予以证明，本院不予支持。对于解除劳动合同经济补偿金的具体数额，在余贤红与联嘉公司劳动关系存续期间的2014年9、10月，联嘉公司未发放余贤红此两个月的工资，有违双方合同的约定及法律规定，原审在计算余贤红的月平均工资时将此两个月按湖南省最低标准工资予以补齐并无不当，本院予以确认，故余贤红的月平均工资为5250元，联嘉公司上诉认为原审将余贤红的月平均工资计算错误不符合法律规定，本院不予支持。余贤红与联嘉公司的劳动关系存续期间为2009年8月15日至2015年6月30日，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，余贤红的解除劳动合同的经济补偿金为28875元（5250元／月×5.5个月）。
关于争议焦点三，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，余贤红系因联嘉公司未为其缴纳社会保险费而依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定单方面解除劳动合同，因此余贤红属于非因本人意愿中断就业，故联嘉公司上诉认为余贤红中断就业是其本人旷工导致、系本人意愿中断就业的理由不符合事实及法律规定，本院不予支持。余贤红自2009年8月入职联嘉公司，联嘉公司至今未为其缴纳失业保险费，导致余贤红解除劳动合同后无法到社保机构进行失业登记领取失业保险金，故该损失联嘉公司应予以赔偿。联嘉公司上诉认为余贤红未办理失业登记不应赔偿其失业保险待遇损失不符合法律规定，本院不予支持。联嘉公司上诉认为余贤红解除劳动合同后即重新就业因而不应赔偿其失业保险待遇损失因未提交相关证据予以证明，本院亦不予支持。至于余贤红的失业保险金数额，《失业保险条例》第二十一条规定：“单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十五条规定：“已足额缴纳失业保险费的用人单位招用的农民合同制工作连续工作满1年以上，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，可以向失业保险经办机构申请一次性生活补助金。一次性生活补助金的数额按照农民合同制工人的工作时间长短计算，连续工作每满1年，按当地一个月失业保险金的标准支付，但最多不超过6个月的失业保险金的总和。”本案中，余贤红系农业户口，与联嘉公司于2009年8月建立劳动关系，于2015年1月10日解除劳动关系，故余贤红可领取5个月的一次性生活补助金。故余贤红上诉认为原审认定其为农民合同制工人系认定事实不清及适用法律错误不符合事实及法律规定，本院不予支持。《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第十条规定：“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的8０％。”本案中，余贤红与联嘉公司解除劳动合同时即2015年常德市城区的最低工资标准为每月1250元，故余贤红的失业保险待遇损失为5000元（1250元×80%×5个月］，原审对余贤红可领取的一次性生活补助的月份及按2014年常德市城区最低工资标准认定余贤红的失业保险待遇损失不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但对余贤红的失业保险待遇损失计算有误，本院予以纠正。联嘉公司、余贤红的上诉理由均不成立，本院不予支持。故依照《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条、《失业保险条例》第二十一条、《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第十条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市鼎城区人民法院（2015）常鼎民初字第351号民事判决第一项，即：一、常德市联嘉机械有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付余贤红解除劳动合同经济补偿金28875元；
二、变更湖南省常德市鼎城区人民法院（2015）常鼎民初字第351号民事判决第二项，即：“二、常德市联嘉机械有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内赔偿余贤红失业保险损失（一次性生活补助金）5496元。”变更为“二、常德市联嘉机械有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内赔偿余贤红失业保险损失（一次性生活补助金）5000元。”
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，二审受理费10元，共20元，由常德市联嘉机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 浚
审判员 贺德全
审判员 张 利
二〇一六年一月十二日
书记员 余 芳
附本案引用法律条文：
《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》
第十三条失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：
（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；
《失业保险条例》
第二十一条规定单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》
第十条失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的8０％。
第十五条已足额缴纳失业保险费的用人单位招用的农民合同制工作连续工作满1年以上，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，可以向失业保险经办机构申请一次性生活补助金。一次性生活补助金的数额按照农民合同制工人的工作时间长短计算，连续工作每满1年，按当地一个月失业保险金的标准支付，但最多不超过6个月的失业保险金的总和。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。