湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂黄冈中民一终字第00158号上诉人（原审原告）郑行国，务工人员。委托代理人周云松，罗田县凤山法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。委托代理人陈志峰，湖北巴源律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）英山县中医院，住所地英山县温泉镇康泰路**号。法定代表人蒋智，该院院长。委托代理人张磊，该院副院长，代理权限为特别授权。委托代理人刘红，湖北毕升律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人郑行国为与被上诉人英山县中医院医疗损害责任纠纷一案，不服英山县人民法院（2013）鄂英山民初字第01417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月6日立案受理后，依法组成由审判员林俊担任审判长，由审判员廖刚、宋顺国参加的合议庭，并于2015年4月1日公开开庭审理本案。上诉人郑行国及其委托代理人周云松、陈志峰，被上诉人英山县中医院的委托代理人张磊、刘红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2010年12月8日下午1时许，郑行国在郑坤龙家帮工时从高处坠落受伤，随后被送到英山县中医院就诊，先后在该医院多次施行手术，住院治疗42天，郑坤龙支付医疗费27548.22元。治疗终结后，郑行国跛行，踝关节活动障碍。2011年11月9日，郑行国支付鉴定费600元，委托英山县人民医院法医司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1、损伤程度为重伤，构成八级××；2、后期治疗费10000元左右；3、误工损失日为180日，护理时间为60日。2012年12月17日，在英山县卫生局组织下，双方各交鉴定费1000元，委托黄冈市医学会鉴定，2013年3月7日，黄冈市医学会作出黄冈医鉴（2013）008号医疗事故技术鉴定书，认为英山县中医院在对郑行国诊疗过程中存在不足或错误，但不构成医疗事故。2013年4月22日，郑行国委托黄冈楚剑法医司法鉴定所就医疗过错责任及伤残程度进行鉴定，并交纳鉴定费用4000元。黄冈楚剑法医司法鉴定所的鉴定意见为：过失参与度系数值为60-90%，伤残程度为八级。郑行国认为系英山县中医院的医疗行为存在过错所致，遂提起诉讼要求英山县中医院赔偿各项损失264780.30元。在审理过程中，英山县中医院对黄冈楚剑法医司法鉴定所的鉴定意见及英山县人民医院法医司法鉴定所的鉴定意见不服，申请重新鉴定。经法院委托双方选定的湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：英山县中医院的医疗行为与郑行国的伤残之间存在一定因果关系，参与度评为40%（仅供参考），伤残程度评为七级。英山县中医院支付鉴定费8000元。原审另查明，郑行国的母亲已于2014年正月去世，子女均已成年。原审认为，英山县中医院的医疗行为与郑行国的伤残等级之间存在一定因果关系，事实清楚，证据充分，应当按照过错责任大小承担相应的责任。郑行国请求赔偿精神抚慰金于法有据，结合本案实际情况、侵权人承担责任的能力、伤残情况及受诉法院所在地平均生活水平，酌情支持精神抚慰金为8000元。郑行国的误工费计算应当根据医疗机构的意见，误工时间为180日，参照上年度农、林、牧、渔平均工资计算，郑行国虽多次鉴定，并不属持续误工，其要求误工费计算至定残前一日的理由不足，不予支持。郑行国要求英山县中医院赔偿被赡养人生活费的理由不足，不予支持。郑行国的直接损失核定为：医疗费27548.22元；后期治疗费10000元；误工费11683.80元；护理费7275元；住院伙食补助费2100元；营养费630元；鉴定费5600元；伤残赔偿金70936元；交通费1058元，共计136831.02元。遂判决：限英山县中医院在判决中生效后一个月之内赔偿郑行国各项损失54732.41元（136831.02×40%），精神抚慰金8000元，共计62732.41元。上诉人郑行国不服原审法院上述判决，上诉提出：本人对同济法医学司法鉴定中心所作鉴定结论不服，而原审仍采信该鉴定结论并认定过错参与度为40%，明显有误。在确定误工损失时原审采信英山县人民医院法医司法鉴定所作出的“误工损失日为180日”的鉴定意见，根据有关规定，误工损失日应从受伤之日计算至定残之日前一天，原审认定误工180天显然是错误的，原审适用双重标准，有偏袒行为，不公正不客观。本人自2010年12月8日致残后，劳动能力大部分丧失，母亲当年82岁，于2014年3月逝世，本人已实际赡养3年3个月，此期间的费用应由英山县中医院赔偿。请求二审法院依法改判。被上诉人英山县中医院未在法定答辩期递交答辩状，庭审中辩称：同济法医学司法鉴定中心是在法院主持下由双方共同选择的，鉴定结论是正确的，依法应予采信。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，原审查明的事实属实。根据原审已质证的证据，本院另查明，郑行国母亲胡玉英，生于1932年1月9日，户籍登记为农业人口，胡玉英共育有三子，长子郑行安，次子郑行国，三子郑胜利。湖北同济法医学司法鉴定中心作出的同济司法鉴定（2014）法医临床YL0086号《法医学鉴定意见书》中分析说明：被鉴定人郑行国目前遗留的右踝关节僵硬这一损害后果，既与自身损害较重相关，也与医方的医疗过失行为相关，但损伤系根本原因。本院认为，湖北同济法医学司法鉴定中心是双方共同选定的具有相关鉴定资质的鉴定机构，该鉴定机构所作出的鉴定结论客观、科学，郑行国虽提出异议，但未能提供足以反驳该鉴定结论的证据，故同济法医学司法鉴定中心作出的鉴定结论，依法予以采信，可作为认定本案事实的依据。英山县人民医院法医司法鉴定所所作出的英医临法鉴字（2011）第484号《司法鉴定意见书》，系受郑行国委托作出的，对该鉴定机构确定的“误工损失日为180日”的鉴定结论，郑行国并未提出异议。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条（误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……）的规定，郑行国未提供医疗机构出具的证明，亦未提供其持续误工的证据，故其要求误工时间计算至定残日前一天的请求，依据不足。原审参照英山县人民医院司法鉴定所作出的“误工损失日为180日”的鉴定结论，认定郑行国误工时间为180日并无不当。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条（被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活费支出标准计算。……被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上诉，按五年计算.……被扶养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分……）的规定，扶养费是按扶养人丧失劳动能力的程度来计算的，经鉴定郑行国伤残等级为七级伤残，伤残后果对其劳动能力必然产生影响。郑行国母亲胡玉英年逾八旬，无生活来源，属郑行国承担实际扶养义务人，郑行国要求赔偿被扶养人生活费的请求合法，依法应予支持。郑行国受伤时，其母亲胡玉英已满七十五周岁，故其被扶养人生活费按五年计算。郑行国于2010年12月受伤，其母亲胡玉英于2014年3月逝世，误工期间已计算误工费损失，故计算郑行国伤后实际应负抚养义务期间应自受伤误工180日后计算至其母亲胡玉英逝世时止，共33个月。被扶养人胡玉英为农村居民，故参照2014年公布的《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农村居民人均年生活消费支出标准（6280元／年），被扶养人月生活费为523.33元，33个月的生活费为17270元，因胡玉英共育有三个儿子，均有扶养义务，故确定郑行国应当负担其母胡玉英的生活费为5756.67元（17270元÷3），参考郑行国的伤残程度（七级伤残），被抚养人生活费损失为2302.67元（5756.67元×40%）。根据湖北同济法医学司法鉴定中心作出的鉴定意见，英山县中医院的医疗行为与郑行国伤残等级之间存在一定因果关系，过失参与度评为40%，故本院确定英山县中医院应赔偿郑行国被抚养人生活费为921.07元，该损失应计入××赔偿金。综上，上诉人郑行国的上诉理由部分成立，其部分上诉请求依法应予支持。原审认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销英山县人民法院（2013）鄂英山民初字第01417号民事判决；二、由英山县中医院赔偿郑行国各项损失共计63653.48元，限于本判决生效后一个月内履行完毕。三、驳回郑行国其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2630元，由英山县中医院负担650元，郑行国负担1980元。二审案件受理费5260元，由郑行国负担3156元，英山县中医院负担2104元。本判决为终审判决。审判长 林 俊审判员 廖 刚审判员 宋顺国二〇一五年六月五日书记员 董 欢