浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第843号
上诉人（原审原告）：王佳龙。
上诉人（原审原告）：柯小霞。
两上诉人的委托代理人：潘崇力。
两上诉人的委托代理人：周秀文。
被上诉人（原审被告）：仙居县埠头镇人民政府。
法定代表人：吴凯。
委托代理人：周荣中。
委托代理人：徐一栋。
被上诉人（原审被�）：仙居县埠头镇埠头村村民委员会。
法定代表人：王振林。
被上诉人（原审被告）：仙居县埠头镇大陈坑村村民委员会。
法定代表人：周天祥。
委托代理人：赵云山。
上诉人王佳龙、柯小霞因生命权纠纷一案，不服仙居县人民法院（2013）台仙民初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年12月27日公开开庭审理了本案。上诉人王佳龙、柯小霞的委托代理人潘崇力、周秀文、被上诉人仙居县埠头镇人民政府（以下简称埠头镇政府）的委托代理人周荣中、被上诉人仙居县埠头镇埠头村村民委员会（以下简称埠头村）的法定代表人王振林、仙居县埠头镇大陈坑村村民委员会（以下简称大陈坑村）的委托代理人赵云山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，20世纪90年代，被告埠头镇政府征用了被告埠头村35省道北侧100米范围的土地，并在北侧界建设了东西方向排水渠一条。其中被告埠头村兴东路以西地块安排给部分村民做建房用地，原告柯小霞夫妇及家人也在该地块中建造了楼房一间半，其房屋后门（北面）距排水渠约4.5米。2011年7月19日，原告柯小霞夫妇生儿子柯乾。2012年3月26日，被告仙居县埠头镇半溪村村民委员会（以下简称半溪村）与被告埠头村达成协议，约定被告半溪村对经过被告埠头村通往该村的原土质道路进行路面硬化施工，并支付占用土地补偿费10000元。2012年5月，上述路面硬化工程完工。2013年5月12日13时许，原告柯小霞夫妇的母亲在看护孙子柯乾过程中因故到厨房有事，20分钟后，其四处寻找孙子柯乾，发现其已溺亡在离自家后门不远的排水渠中。
原审法院审理认为，根据《中华人民共和国民法通则》第十八条第一款规定“监护人应当履行职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益……”，本条第三款规定“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第10条规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育……”。本案中，原告柯小霞夫妇的儿子小柯乾年龄不足二岁，属于无民事行为能力人，需要监护人的严密监护。原告柯小霞夫妇将儿子小柯乾委托给奶奶监护，由于柯奶奶没有对小柯乾尽到监护责任，导致小柯乾溺亡在自家后门不远的排水渠中，柯奶奶应当承担民事责任。被告埠头镇政府组织建设的水渠，形成于上世纪90年代迄今已二十余年，作为管理人其并无过错，不构成对原告柯小霞夫妇的侵权。被告埠头村、半溪村为公共利益对通村道路路面硬化，包括原告柯小霞夫妇在内的两村村民均是受益者，其行为不具有违法性和过错，也不构成对原告柯小霞夫妇的侵权。因此，小柯乾溺亡悲剧的发生系柯奶奶对小柯乾未尽到监护责任所致，三被告在本案中不应承担侵权赔偿责任。综上，原告柯小霞夫妇的诉讼理由和依据不足，其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决如下：驳回原告王佳龙、柯小霞的诉讼请求。案件受理费1400元，由原告王佳龙、柯小霞负担。
宣判后，上诉人王佳龙、柯小霞不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人的母亲因杂事前往二楼，2、3分钟后返回楼下发现受害人柯乾不见了，四处找寻约20�钟后发现柯乾溺亡于门前的水埠头。一审判决故意将寻找的20分钟时间认定为受害人脱离监管的时间，明显是为了认定监护不力是导致受害人柯乾溺亡全部原因的谬论做铺垫。2、一审判决没有认定柯乾溺亡的水埠头的环境状况。被上诉人埠头镇政府从水渠的选址上就存在安全隐患。受害人家位于水埠头附近，出现在此处完全正常，建设者和管理者难道不应事先做好防护措施吗？2012年，被上诉人半溪村实施埠头村水渠道路路面硬化工程。为了行车方便，半溪村在临近上诉人家的水渠里铺设了排水管。排水管出口在上诉人家门口形成了一个较深的小水窟（即本案涉及的“水埠头”位置），导致受害人从此跌入水中溺亡。水埠头周围的环境状况能说明作为建设者、管理者和施工者的被上诉人在施工和管理过程中存在严重的疏忽和不足。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认定本案是一般侵权行为错误。根据《民法通则》第一百二十六条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《侵权责任法》第九十一条第二款的规定，针对地下的人工建筑物因为维护、管理瑕疵导致他人损害的侵权行为，我国法律采过错推定的归责原则，侵权人只有在举证证明其不存在过错的情况方能免除其责任。2、被上诉人埠头镇政府在庭审中出具了八张照片，意图证明柯乾溺亡完全是原告的错，却没有提交任何证据证明其尽过管理责任，没有证明其对柯乾溺亡不存在过错。一审判决如何仅凭埠头镇政府造完水渠超过二十年，就推断出其没有过错呢？3、本案适用特殊侵权责任，并不要求损害行为具有违法性和具有过错为前提。再者，本案中损害结果是由路面硬化过程中拓展水渠遗留的施工缺陷导致的，而不是一审判�认为的道路硬化行为。综上，请求依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
埠头镇政府答辩称：一、一审判决认定事实清楚。1、上诉人认为“其母亲对受害人脱离监管的时间为2、3分钟”没有任何证据证明；上诉人的母亲在一审庭审询问中已经自认其“对孙子柯乾脱离监管的时间为20分钟左右”；退一步来说，即使上诉人母亲对孙子柯乾脱离监管的时间为2、3分钟，也不能作为上诉人免除其法定监护责任的理由。2、排水渠的建成是20世纪90年代初期建成，上诉人的房屋于20世纪90年代后期建造。对上诉人来说，不存在“排水渠的选址上就存在安全隐患”的问题；柯乾溺亡的“水埠头”系上诉人与其家人于2012年5月期间擅自将排水渠防护石块拆除后铺设建成。因该“水埠头”在上诉人家后门，周边人流量稀少，仅供上诉人家使用；该水渠仅供排水之用，常年干涸无水。二�一审判决适用法律正确。1、适用特殊侵权责任的事由，必须由法律明文规定。本案柯乾溺水死亡的原因不适合法律明文规定的任何一种特殊侵权责任事由。2、一审已经查明，柯乾溺水死亡完全是上诉人未尽监护责任造成的（上诉人也自认存在“脱离监管”）。否则，就无法解释为什么只要比柯乾稍大二、三岁的小孩就不可能在该排水渠溺亡的现象。3、原审查明，事发地点的水埠头，位于路面硬化工程的施工范围之外，并没有任何地下设施。综上，请求依法驳回上诉。
埠头村答辩称：道路的施工和设计都不是我村里的行为，一审法院判决正确。
大陈坑村答辩称：村里的道路硬化，是为了大家的利益，与柯乾的死亡没有因果关系。小孩溺死的地方是上诉人擅自铺设的，一审法院判决正确。
二审庭审中，上诉人申请证人曹某、季某出庭作证。曹某当庭作证认为，�埠头的台阶是在修路时形成的，并表示施工时其不在家。季某当庭作证认为水埠头的台阶是修路时放了水泥块后形成的，并表示是其亲眼所见。
上诉人对证人的证言无异议。
被上诉人埠头镇政府、埠头村、大陈坑村质证认为，对曹某证词的真实性有异议。对季某证词的真实性也有异议，事发地点就在路面硬化工程范围之外，作为埠头镇人民政府没有必要对上诉人家里铺一个水埠头，管洞是排水用的，不是取水用的。
被上诉人埠头镇政府二审庭审中提供了其出具的证明，以证明仙居县埠头镇半溪村已并入仙居县埠头镇大陈坑村。
各当事人对被上诉人埠头镇政府提供的证据均无异议。
本院认为，证人曹某的陈述并非亲眼所见，因此对两证人的证言应结合本案的其他证据加以综合认定。对被上诉人埠头镇政府提供的证明，因各当事人均无异议，本院予以确认。
综上，2013年12月，因行政村合并，仙居县埠头镇半溪村并入仙居县埠头镇大陈坑村。其余经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院亦予以确认。
本院认为，上诉人上诉称本案系特殊侵权纠纷，并以《民法通则》第一百二十六条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《侵权责任法》第九十一条第二款为依据，但本案案发的地点并非硬化的路面，也非建筑物的搁置物或窨井，因此本案并不符合特殊侵权纠纷的特征。故一审适用一般侵权纠纷审理本案并无不当。据此，本案应适用过错归责原则来确定本案的民事责任。本案涉案的水渠建于上世纪90年代，上诉人认为三被上诉人在施工和管理过程中未尽管理职责，应承担相应的责任，但并无足够的证据证明；且上诉人也无证据证明硬化的道路不符合相关的行业规范，因此本院对其主张不予采信。本案受害人无民事行为能力，由于其监护人未尽监护职责，造成事故的发生，其监护人应承担全部责任。鉴于仙居县埠头镇半溪村已并入仙居县埠头镇大陈坑村，因此，本院二审对其主体予以直接变更。上诉人上诉缺乏事实和法律依据，本院对其主张不予支持。一审判决得当，本院二审依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1400元，由上诉人王佳龙、柯小霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 陈 龙
审 判 员 徐黎明
二〇一四年二月二十五日
代书记员 严 凌