山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第421号
上诉人（原审原告）青岛云鹏物资有限公司。
法定代表人葛全学，职务总经理。
被上诉人（原审被告）青岛徐工机械销售服务有限公司。
法定代表人吴常青，职务经理。
委托代理人丁清春、尹宗尧，山东卓润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）被告徐州重型机械有限公司。
法定代表人王民，职务董事长。
委托代理人ＸＸ，系该公司法务专员。
被上诉人（原审被告）徐州工程机械集团有限公司。
法定代表人王民，职务董事长。
委托代理人ＸＸ，系该公司法务专员。
上诉人青岛云鹏物资有限公司（以下简称云鹏物资公司）因与被上诉人青岛徐工机械销售服务有限公司（以下简称徐工机械销售公司）、徐州重型机械有限公司（以下简称徐工机械公司）、徐州工程机械集团有限公司（以下简称徐工集团）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2013）李商初字第419号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员张亚梅担任审判长并主审本案，与代理审判员王晋、代理审判员温燕共同组成合议庭进行了审理。上诉人之法定代表人葛全学，被上诉人徐工机械销售公司之委托代理人丁清春、尹宗尧，被上诉人徐工机械公司、徐工集团之委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云鹏物资公司在一审中诉称：2012年3月，云鹏物资公司从徐工机械销售公司处购买徐工机械公司、徐工集团生产的QY25K5-I汽车起重机。2013年4月7日，云鹏物资公司法定代表人的手机接到徐工机械公司、徐工集团发送的短信，内容为：“因为您购买我公司的起重机目前存在逾期情况，我公司将在今天（2013年4月7日）下午六点之后对您的起重机进行强制锁定，欠款还清之后我公司会再进行解锁。现提前通知您，请做好准备，因此产生的风险，我公司概不承担。”为防止出现意外，云鹏物资公司不得已将已经租赁出去的起重机撤回（自此一直停放在云鹏物资公司院内），徐工机械公司、徐工集团于当晚将云鹏物资公司的起重机锁定。事后云鹏物资公司不断与徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团协商，并据理力争请求徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团协商予以解锁，但徐工机械销售公司始终不将收到云鹏物资公司的货款交付给徐工机械公司、徐工集团，而徐工机械公司、徐工集团坚持认定，只要徐工机械销售公司不将向云鹏物资公司收取的货款交付，其就拒绝解锁。故云鹏物资公司具状来院，请求依法判令：1、徐工机械公司、徐工集团立即将云鹏物资公司的起重机解锁，2、徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团连带赔偿云鹏物资公司截止至起诉之日的经济损失74100元；3、律师费及诉讼费用由徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团协商承担。后云鹏物资公司以徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团接到起诉状后未予悔改、未给涉案起重机解锁为由，当庭追加诉讼请求为要求徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团赔偿自云鹏物资公司起诉之日至开庭之日的经济损失65000元（与原诉讼请求合计为139100元，计算方式为自锁车之日2013年4月7日起至开庭之日2013年7月23日止共计107天，按照每天的租赁费1300元计算），及因锁车导致车辆延误年检造成的损失1000元。
徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团在一审中辩称：云鹏物资公司起诉没有事实依据，请求法院依法驳回。
原审经审理查明：1、2012年3月29日，本案云鹏物资公司以分期付款的方式购买徐工机械销售公司QY25K5-I汽车起重机一台。因分期付款出现争议，2012年12月3日，本案徐工机械销售公司向原审法院提起诉讼，以本案云鹏物资公司云拖欠货款为由，要求云鹏物资公司偿还全部尚欠货款559000元及违约金，负担律师费、诉讼费。李沧法院（2013）李商初字第96号民事判决书查明：2012年3月29日，徐工机械销售公司作为甲方，云鹏物资公司作为乙方签订买卖合同一份，约定甲方将型号为QY25K5-Ι的汽车起重机一台出卖给乙方，价款为870000元，首付货款为合同总价款的30%，即261000元，外加GPS费用6060元，手续费1000元，共计268060元，剩余货款609000元按36个月分期支付，即自2012年5月20日至2015年5月20日，每月偿还现金17000元，每月的15日前必须交付到甲方指定账户，直至所有欠款偿还完毕。合同签订后，云鹏物资公司向徐工机械销售公司支付货款300000元；2012年4月6日，徐工机械销售公司返还云鹏物资公司定金10000元和上述300000元中扣除预付货款261000元、GPS费用6060元、手续费1000元后的31940元，共计41940元。同日，徐工机械销售公司将涉案汽车起重机交付云鹏物资公司。2012年4月16日，徐工机械销售公司向云鹏物资公司发出汇款通知一份，指定案外人吴茂庭在中国光大银行股份有限公司青岛东海路支行的账户（账号77×××04）为付款账户。2012年5月25日，云鹏物资公司以承兑汇票的形式向徐工机械销售公司付款50000元。截至徐工机械销售公司起诉之日（2012年12月3日），云鹏物资公司在分期付款阶段的到期应付款额为102000元（17000元×6期），扣除已支付的50000元，尚欠52000元未付，该款占合同总价款的5.98%。后云鹏物资公司分别于2012年12月12日、2013年1月30日经吴茂庭账户向徐工机械销售公司支付货款54060元和34000元，共计88060元。截至法庭辩论终结前（即2013年1月31日），云鹏物资公司在分期付款阶段应付款总额为136000元（17000元×8期），被告已付款138060元（50000元＋54060元＋34000元），其已付清全部到期货款，并超额支付2060元。因此，云鹏物资公司在徐工机械销售公司起诉后至法庭辩论终结前支付的到期货款为86000元（54060元＋34000元-2060元）。李沧法院（2013）李商初字第96号民事判决书认为，云鹏物资公司虽有迟延付款行为，但迟延付款的比例未达到法律规定的最低限额，徐工机械销售公司无权要求云鹏物资公司支付全部未到期货款，双方应当在法庭辩论终结日后继续履行合同。故判决云鹏物资公司支付截止至该案法庭辩论终结（2013年1月31日）前的货款86000元及逾期付款违约金，赔偿徐工机械销售公司律师费损失，驳回了徐工机械销售公司其他诉讼请求。现上述判决已经生效。
2、在上述案件审理过程中及之后，云鹏物资公司分别于2013年3月19日、5月29日、7月19日、9月22日、11月22日向徐工机械销售公司付款34000元、34000元、32000元、34000元、34000元。
3、2013年4月7日，106550251605678短信平台向云鹏物资公司法定代表人手机发送一条短信，短信内容为：“徐工重型提醒：尊敬的用户您好，因为您购买我公司的起重机目前存在逾期情况，我公司将在今天（2013年4月7日）下午6点之后对您的起重机进行强制锁定，欠款还清之后我公司会再进行解锁。现在提前通知您，请做好准备，因此产生的风险，我公司概不承担。”
云鹏物资公司主张，其在收到短信提醒后，即与徐工机械公司进行沟通，但沟通未果，其无奈将出租在外的涉案起重机收回并存放在公司院内，以致造成损失。云鹏物资公司为此提交通话录音记录三份用以证明沟通事实，三份通话录音时间、通话对方分别是2013年4月7日当天与“徐工”、2013年6月1日与“吴长青”、2013年6月3日与“徐工魏”。2013年6月1日通话记录显示，因云鹏物资公司与涉案起重机经销商徐工机械销售公司在分期偿还货款的时间、金额上存在争议，所以“吴长青”拒绝解锁；2013年4月7日、2013年6月3日通话记录显示，因经销商未向厂家付款，所以将云鹏物资公司起重机锁定。云鹏物资公司还提交汽车起重机租赁合同一份，用以证明其于2013年3月19日签订合同将涉案起重机出租给青岛益兴昌机械制造有限公司，日租金1300元，但因起重机被锁定，其将起重机收回造成租金损失。徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团对上述短信、通话记录、租赁合同真实性均不予认可。
4、徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团否认曾经强制锁定涉案起重机，辩称涉案起重机不具有远程遥控锁车功能，并申请对涉案起重机是否具备远程遥控锁车功能进行鉴定，经原审法院委托，青岛市产品质量监督检验所以该所不具备该项鉴定能力为由退案，经原审法院释明，徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团未再提交可以接受此项委托的鉴定机构。
徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团并提交签订时间为2012年4月1日的产品购销合同一份，用以证明双方签订的买卖起重机合同约定在买方支付货款时累计逾期三期，或不按期办理抵押登记、不办理保险、不能确保全球定位系统正常发挥功能的，卖方或卖方授权的第三方有权锁机：即停止设备的使用功能、移动功能，对因锁机造成的人身、财产损失由买方自行承担。徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团称该份合同是对3月29日合同的补充。云鹏物资公司称该份合同是双方针对云鹏物资公司购买第二台设备所签，因双方对价款未谈拢，口头协议不再履行该合同；且从合同内容来看，云鹏物资公司在徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团强制锁车时不拖欠车款，徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团不能以拖欠车款为由锁车；双方在该份合同中未约定抵押登记的机关、如何登记等具体内容，涉案起重机已挂牌照，说明已购买保险，徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团以上锁车理由均不成立。
2013年7月23日、2013年7月25日，原审法院组织各方当事人进行现场勘验。第一次现场勘验显示，起重机垂直油缸、水平支腿处均有锈迹，油缸内尚存部分柴油，GPS处于与起重机分离状态，因维修人员未到位，起重机未能启动。对于GPS与起重机分离原因，云鹏物资公司解释称，在第一次安装GPS时，配电箱发生故障，徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团即从配电箱内接出临时线接通GPS，因此GPS不在原先位置；徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团称不清楚上述事实。第二次现场勘验，经发动机生产厂家现场调试，起重机状况良好，可以正常使用。车载电脑显示时间设置较实际时间提前20日。经车载电脑生产厂家工作人员现场调试，将起重机GPS记载的数据现场拷贝下载并传输至电脑生产厂家，由厂家将GPS记载的数据代码解码后回传。根据解码后的数据记载，2013年3月26日（实为2013年4月15日）6点54分至6点56分、7点17分零五秒、7点17分零7秒至7点19分50秒、7点39分33秒至7点40分13秒；5月22日（实为6月11日）15点26分零6秒至15点26分零7秒有记录。该工作人员称上述记录均为起重机超重情况下的记录，GPS不能记录起重机运行情况。
5、云鹏物资公司要求按照市场价值评估涉案起重机自2013年4月7日至2013年7月23日止的日租赁费实际数额，并递交评估申请。经原审法院委托，青岛大信资产评估有限公司出具青大信鉴字（2013）第01026号资产评估报告书，结论为自2013年4月7日至2013年7月23日期间涉案起重机租赁费损失为123050元。云鹏物资公司为本次评估预交评估费3000元。
6、云鹏物资公司要求徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团承担因锁车导致车辆延误年检造成的损失1000元及负担律师费，上述主张均未向法院提交证据。
原审法院认为，本案争议焦点为云鹏物资公司主张的被强制锁定起重机的损失是否应该得到赔偿。云鹏物资公司与徐工机械销售公司于2012年3月29日签订的买卖起重机合同已经李沧法院生效的（2013）李商初字第96号民事判决书确认成立并有效，双方当事人均应遵照该份合同继续行使权利，履行义务。在该案中，徐工机械销售公司作为原告据以提起诉讼、主张权利的依据是2012年3月29日与云鹏物资公司签订的合同，而非徐工机械销售公司在本案中提交的2012年4月1日签订的合同。双方对于2012年4月1日签订合同的目的陈述不一致，且即使该份合同与本案有关，在2013年4月7日前不存在合同约定的可以强制锁定起重机的情形，故徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团不得依据该合同强制锁定涉案起重机。
本案徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团否认曾经强制锁定涉案起重机，云鹏物资公司对其主张的案件事实应当向法院提交证据。云鹏物资公司提交的短信能够证明徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团之一曾经短信通知云鹏物资公司准备强制锁定涉案起重机，因涉案起重机确已安装车载GPS，存在被强制锁定的风险，而起重机属于特种作业设备，在接到被告通知后，云鹏物资公司收回出租在外的起重机，系为避免损失扩大及规避相应风险的行为，并无不妥。具体实施强制锁定起重机行为的徐工机械公司无正当理由发出强制锁定起重机的通知，应当对因此给云鹏物资公司造成的停止使用设备期间的损失承担赔偿责任。至于造成损失的天数，因本案现场勘验显示，截至2013年4月15日，涉案起重机的车载GPS记载该台起重机有过多次超载记录，据此，原审法院认定涉案起重机被通知强制锁定而停止使用的期间为自通知发出之日的2013年4月7日至起重机有实际负载作业之日即2013年4月15日；日损失计算标准以青大信鉴字（2013）第01026号资产评估报告书的评估结果为准，为1150元（123050元÷107天），云鹏物资公司停止使用设备的损失应为9200元（1150元×8天）。徐工机械公司应赔偿云鹏物资公司损失9200元，云鹏物资公司为此预交的评估费应由云鹏物资公司与侵权方徐工机械公司分担。云鹏物资公司起诉超出上述损失的部分无事实依据，不予支持。云鹏物资公司对徐工机械销售公司、徐工集团的诉讼请求因无事实依据，依法予以驳回。云鹏物资公司要求徐工机械销售公司、徐工机械公司、徐工集团承担因锁车导致车辆延误年检造成的损失1000元及负担律师费，上述主张均未向法院提交证据，不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、徐州重型机械有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿青岛云鹏物资有限公司损失9200元。二、徐州重型机械有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿青岛云鹏物资有限公司评估费损失224元；其余评估费损失2776元由青岛云鹏物资有限公司自行承担。三、驳回青岛云鹏物资有限公司对徐州重型机械有限公司的其他诉讼请求。四、驳回青岛云鹏物资有限公司对青岛徐工机械销售服务有限公司的诉讼请求。五、驳回青岛云鹏物资有限公司对徐州工程机械集团有限公司的诉讼请求。本案案件受理费3102元，由青岛云鹏物资有限公司负担2897元，由徐州重型机械有限公司负担205元。宣判后，云鹏物资公司不服原审判决，向本院提起上诉。
云鹏物资公司上诉称：1、2013年4月7日，被上诉人徐工机械公司和徐工集团将上诉人购买的起重机强制锁定，给上诉人造成107天无法使用的经济损失，责任全在三被上诉人。原审认定强制锁车而停止使用的期间为自通知发出之日的2013年4月7日至起重机有实际负载作业之日即2013年4月15日，共计8天，认定错误。2、原审判决适用法律不当，主要表现在本案除适用《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定，还应当适用《中华人民共和国合同法》，否则无法全面公平保护当事人的合法权利。上诉人一审时起诉的是三个被告，无论按照合同的相对性原理和侵权法等法理以及司法实践，三被告均应承担法律责任，而原审法院只判决徐工机械公司承担责任不当。综上，请求二审法院查清事实，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人徐工机械公司和徐工集团答辩称：尊重一审判决结果，请求维持原判。
被上诉人徐工机械销售公司答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，2013年7月23日原审法院组织第一次现场勘验，勘验笔录记载：涉案起重机存放于云鹏物资公司位于即墨市通济办事处城马路217号丁的厂房内，该起重机垂直油缸，水平支腿等处均有锈迹，经被上诉人方工作人员试图发动起重机，无法发动。经现场勘验发现油缸内尚存有部分柴油，但是油水分离器有故障，致使油路不通，目前因维修人员未到位，故涉案起重机无法启动……原审法院限定被上诉人于2013年7月25日到云鹏物资公司处就涉案起重机进行维修，以验证该起重机是否被锁定及该起重机是否如云鹏物资公司主张自2013年4月7日起未再使用，希望被上诉人带好维修人员。
2013年7月25日，原审法院组织本案四方当事人进行现场勘验。勘验情况如下（勘验笔录第三页）：“经工作人员现场调试，将涉案起重机黑匣子记载的数据拷贝下载并传输至电脑生产厂家并由厂家将黑匣子记载的数据代码解码回传，根据解码后的黑匣子记载数据2013年3月26日6：54-6：56分有两分钟的时间涉案起重机有记录，7点17分零7秒至7点19分50秒电脑有记录、3月26日7点39分33秒至7点40分13秒有记录，5月22日15点26分零6秒至15点26分零7秒有记录。经双方确认，涉案起重机配载的电脑设置时间比实际时间提前20天，经双方现场确认，勘验当天为2013年7月25日，而涉案起重机配载电脑设置时间为2013年7月5日。另据电脑生产厂家到现场的工作人员（徐州赫斯曼电子有限公司售后服务人员顾威）称上述黑匣子在起重机超重状态下才会有记录，即上述电脑记录均为起重机超重状态下的记录。”对于第一次勘验起重机未能发动的原因三被上诉人未作出说明。
其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点问题：一是上诉人主张的锁车损失应否全部支持；二是承担责任的主体。
关于焦点问题一，上诉人提交的短信记录可以证明被上诉人通知上诉人锁车的事实，而从被上诉人提交的4月1日合同看，被上诉人具备远程锁车的技术和能力。三被上诉人虽否认对上诉人实施了锁车行为，但在第一次就此鉴定被退卷的情况下，经原审法院释明，未再提交可以接受此项委托的鉴定机构，未再申请继续就此进行鉴定。同时，从原审法院组织的两次现场勘验看，第一次被上诉人方工作人员未能启动成功，原审法院限定被上诉人7月25日带维修人员到现场维修，以验证起重机是否锁定以及是否如上诉人所言自4月7日起未再使用，在7月25日勘验当天，被上诉人发动起重机成功，但未能提交有效证据证明第一次起重机未能启动成功并非被锁定而系上诉人原因所致；原审法院一审认定被上诉人锁定起重机，三被上诉人也并未提出上诉，综合上述事实，本院对被上诉人锁车的事实予以确认。
关于锁车期间的损失，上诉人主张自2013年4月7日至原审第一次现场勘验7月23日，经评估租赁费损失为123050元。对此，本院认为，被上诉人作为涉案起重机的生产和销售厂家，应该就起重机被锁后上诉人如何能解锁、如何在被锁定期间使用起重机进行举证和说明。在本案中，赫斯曼公司作为被上诉人生产起重机车载电脑的生产商，而非专业的中介鉴定机构，其地位应相当于专家辅助人，其在原审法院组织的勘验中所做的陈述应视为被上诉人的陈述，不能直接作为认定起重机已经使用的证据。况且，在原审法院7月25日的勘验中，上诉人认为“调电脑时，不在电脑旁，在车下”，上诉人对第二次勘验中涉案起重机黑匣子的数据拷贝持有异议，赫斯曼公司解码的数据，其所称的所谓超载记录有的为几秒，甚至有的仅为一秒。故此，本院认为，原审法院仅以被上诉人车载电脑的生产厂家所作的解码及相关陈述即认定涉案起重机在被锁定期间使用不妥。原审法院在7月23日组织第一次现场勘验时，现场“吊钩锈迹明显”，前已述及，7月23日当天起重机无法启动，被上诉人也没有说明无法启动的原因并非被锁定，由此可见，第一次勘验的情况也与原审认定起重机被锁定后的第15天即已使用的事实相矛盾。故本院认为，三被上诉人无有效证据证明其在锁定上诉人起重机后，上诉人能使用或使用过车辆，故应承担举证不能的法律后果。经原审评估，车辆在锁定期间即2013年4月7日至7月23日期间的租赁费损失为123050元，上诉人以此作为主张损失依据符合法律规定，本院予以支持。至于上诉人主张的年检损失1000元及律师费，因无提交有效证据，本院不予支持。
关于焦点问题二，责任承担的问题。上诉人提交的锁车短信，发短信号为106550251605678，三被上诉人均否认为己方号码，但从短信内容看是“徐工重型提醒”，三被上诉人也确认如果锁车只有车辆的生产厂家徐工机械公司能为之，在此情况下，原审法院认定由徐工机械公司锁车并要求其承担赔偿责任并无不妥。被上诉人徐工机械销售公司作为买卖合同相对方，有义务保证所出售的设备能正常使用，在被上诉人徐工机械销售公司与上诉人于2012年3月29日签订的合同中，并无约定锁车事宜，被上诉人提交的2012年4月1日的合同，虽所涉设备型号以及价款与3月29日合同一致，但4月1日协议是一份完备的设备买卖合同，被上诉人主张系对3月29日协议补充并无有效证据。因此，在合同并无明确约定的情况下，被上诉人所出售的起重机被厂家锁定，且锁车短信内容为“您购买的起重机目前存在逾期情况”，而徐工机械销售公司也并无有效证明将收取的上诉人的款项及时支付给生产厂家，故被上诉人徐工机械销售公司应承担违约责任，应赔偿上诉人因此造成的损失123050元。被上诉人徐工机械公司无正当理由实施锁车行为，应与徐工机械销售公司一起承担连带责任。
原审判令被上诉人赔偿上诉人评估费损失224元，上诉人并未就此提出上诉，且上诉人是为证明自己的诉讼主张而申请的评估，故本院对该数额予以确认。基于前已述及的理由，对于该费用也应由被上诉人徐工机械销售公司和徐工机械公司连带承担。
综上，上诉人有关主张车辆被锁期间的租赁费损失123050元事实清楚，本院予以支持，对于其他损失无有效证据，本院不予采信。对于上述损失应由徐工机械销售公司承担赔偿责任，徐工机械公司承担连带责任。原审适用法律不当，判决结果有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第一百二十二条之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2013）李商初字第419号民事判决第五项。
二、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2013）李商初字第419号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项。
三、被上诉人青岛徐工机械销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人青岛云鹏物资有限公司租赁费损失123050元。
四、被上诉人青岛徐工机械销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人青岛云鹏物资有限公司评估费损失224元。
五、被上诉人徐州重型机械有限公司对上述第三、四项债务承担连带责任。
六、驳回上诉人青岛云鹏物资有限公司的其他诉讼请求。
如果被上诉人青岛徐工机械销售服务有限公司、徐州重型机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3102元，由青岛徐工机械销售服务有限公司、徐州重型机械有限公司负担2744元；由上诉人青岛云鹏物资有限公司负担358元。二审案件受理费2898元，由青岛徐工机械销售服务有限公司、徐州重型机械有限公司负担2564元；由上诉人青岛云鹏物资有限公司负担334元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚梅
代理审判员 温 燕
代理审判员 王 晋
二〇一五年十月十二日
书 记 员 王润之
书 记 员 彭晓凤