新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民一终字第217号
上诉人（原审原告）：浙江裕祥建设有限公司，住址：浙江省诸暨市环城东路应山村综合楼。
法定代表人：余国永，该公司董事长。
委托代理人：田永伟，该公司副经理。
委托代理人：杨志新，该公司办公室主任。
上诉人（原审被告）：新疆美特镁业有限公司，住址：新疆哈密市重工业园区。
法定代表人：陈华金，该公司董事长。
委托代理人：王新安，北京市中凯律师事务所律师。
上诉人浙江裕祥建设有限公司（下称裕祥公司）与上诉人新疆美特镁业有限公司（下称美特镁业公司）建设工程施工合同纠纷一案，哈密地区中级人民法院于2012年11月25日作出（2011）哈中民二初字第22号民事判决，裕祥公司、美特镁业公司均不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月11日作出（2013）新民一终字第151号民事裁定，裁定撤销（2011）哈中民二初字第22号民事判决，发回哈密地区中级人民法院重审。哈密地区中级人民法院重审后，于2014年6月16日作出（2014）哈中民二初字第16号民事判决，裕祥公司、美特镁业公司仍不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人裕祥公司的委托代理人田永伟、杨志新，上诉人美特镁业公司的委托代理人王新安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年7月8日，裕祥公司与美特镁业公司签订《施工协议书》，该协议书约定由裕祥公司承建美特镁业公司钢结构厂房（包括土建部分），施工地点为哈密市花园乡重工业园区，承包方式为包工包料，建筑面积约14264平方米（以竣工图计算建筑面积按实际工程量计算为准），单价暂按616元每平方米计算，工程造价约880万元（含施工设计费）。施工总工期为80天，从2008年7月8日至2008年9月28日。付款方式为单体工程地基与基础完工付工程量造价70%；框架及墙体、砌体完工付工程量造价70%；外墙抹灰完工付工程量造价70%；室内地坪完工付总工程造价70%；工程完工付总工程造价85%；钢结构预付30%；5幢材料进场付60%；整体完成后付85%；综合验收后付至合同总价的95%，留5%做保修金；施工用水电接至施工现场，甲方（美特镁业公司）仅提供水电搭接源，费用由乙方（裕祥公司）承担。协议签订后，裕祥公司即组织人员进行施工至2009年6月。期间，双方就增加变更工程以通知或协议方式进行了约定，但未提及延长工期问题。2009年4月，双方因对施工质量、竣工日期、付款比例等问题发生争执，美特镁业公司向哈密市人民法院申请先予执行，哈密市人民法院于2009年6月12日作出（2009）哈市立先字第5号裁定，裁定对裕祥公司在美特镁业公司厂房已完成的施工部分进行定额、质检，裕祥公司撤离施工现场。
美特镁业公司申请先予执行，同时向哈密市人民法院提起诉讼，要求由裕祥公司赔偿工程质量不合格造成的损失，哈密市人民法院依法委托哈密地区建设工程造价管理站与哈密地区建筑工程质量检测中心对裕祥公司已完成的工程量及工程质量进行了造价定额和质量鉴定。2009年7月22日，哈密地区建筑工程质量检测中心作出哈地建鉴字（2009）第8号检测鉴定报告，该鉴定报告鉴定结论为：精练车间的部分混凝土排架柱、外围护结构砌体因轴线和垂直度偏差过大，远远超出施工验收规范规定的允许偏差值，施工质量不能达到现行《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204－2002）和《砌体工程施工质量验收规范》（GB50203－2002）的合格标准，应按《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300－2001）中5.0.6条规定进行处理。该鉴定报告建议：1、由于部分排架牛腿柱轴线位移，垂直度偏差过大，直接影响工程主体结构和后续的薄腹梁及设备安装，建议请有资质的设计单位进行验算，请设备（吊车厂家）厂家进行配合，以避免以后设备无法安装，对偏差太大的柱建议拆除。2、由于外围护砌体轴线位移严重，垂直度差，上部与牛腿柱无可靠连接，建议对4.5米以上砌体进行拆除，4.5米以下的砌体应对其轴线、垂直度进行全面复核，超出规范要求的建议继续拆除等。哈密地区建设工程造价管理站于2010年11月12日做出工程造价报告书，该工程造价报告书结论为：1、按美特镁业公司提供的资料扣除未完项目造价后，原料车间、还原车间、材料仓库的已完工程造价为6177899.48元；按裕祥公司提供的资料扣除未完项目造价后原料车间、还原车间、材料仓库的已完工程造价为6321147.13元。2、精练车间已完工程（不包括有争议项目）为1108289.39元。精练车间有争议项目造价934008.81元。3、还原罐厂已完工程造价为187929.57元。精炼车间、还原罐厂已完工程造价是否下浮13.4%由法院裁定，其他车间已完工程造价按616元／㎡计算。在原中院庭审中，双方协商对上述已完工程量造价达成一致意见如下：原料车间、还原车间、材料仓库的已完工程造价为6249523.31元；还原罐厂已完工程造价为160000元；对存在施工质量问题的排架柱，裕祥公司同意从造价报告中精练车间已完工程价款1108289.39元中扣除50000元。裕祥公司在此次庭审中对原达成的上述款项不予认可。根据工程造价报告书和检测鉴定报告以及双方庭审中的陈述，结合裕祥公司施工的精炼车间部分工程不合格，定制的薄腹梁、大板无法按原设计图纸安装并达到安全要求，美特镁业公司将精练车间屋顶部更改为彩钢板结构设计，并已建成投入使用，美特镁业公司已订制好的薄腹梁现仍堆放在美特镁业公司厂区内的事实。美特镁业公司应付裕祥公司工程款为原料车间、还原车间、材料车间合计7598210.59元。裕祥公司停止施工后于2009年7月12日向美特镁业公司移交钢筋14.58吨，总价55404元。综上，法院确认美特镁业公司应付裕祥公司工程款及钢筋折价款总计7653614.59元。美特镁业公司已支付裕祥公司款项中，裕祥公司认可和美特镁业公司通过银行付款票据的款项为6527547元（其中包括美特镁业公司2008年10月30日和11月26日通过银行预付史纪生工程款140000元）、郭庆琴和吕义良案款175246.15元、2008年9月1日戚惠英签名美特镁业公司公司出具收据中载明的现金50000元、2008年12月10日美特镁业公司方王香镯取现金支付给史纪生85000元，共计6837793.15元（其中双方庭审中陈述的350000元未计算）。故美特镁业公司尚有815821.44元工程款未付。另查，美特镁业公司作为原告起诉裕祥公司一案由新疆维吾尔自治区高级人民法院指定另案进行审理。
原审法院认为，双方签订的施工协议符合法律规定，属合法有效，双方均应严格履行。双方在履行合同过程中发生争议，现裕祥公司请求解除该协议，美特镁业公司同意解除，法院予以确认。本案争议的焦点问题主要是：1、造成合同不能继续履行的责任问题及裕祥公司所主张的由于美特镁业公司原因造成的停工损失应否赔偿的问题；2、美特镁业公司是否还欠裕祥公司工程款和钢筋款。3、美特镁业公司在本案中能否以裕祥公司未开具工程款发票、交付竣工验收所需的裕祥公司掌握资料，来抗辩其付工程款责任或另诉的问题。一、关于本案中造成合同不能继续履行的责任问题及裕祥公司所主张的由于美特镁业公司原因造成的停工损失应否赔偿的问题。裕祥公司起诉称是由于美特镁业公司不按合同约定付款，造成双方发生争议致合同不能继续履行。对此法院认为，双方签订的合同第四条“工程进度款送审及支付”规定，分项工程完成后，美特镁业公司应付已完成工程量的70%的价款，工程整体完工后付款85%。根据本案已查明的事实，裕祥公司虽已完成了原料车间、还原车间、材料仓库、还原罐厂、精练车间的部分工程，但其尚有部分工程未完成，且精练车间施工中出现质量问题，双方发生纠纷，导致合同已不能再继续履行。根据法院对裕祥公司已完成的工程量核算的工程价款和美特镁业公司已经付款和垫付款之比，已达到合同约定付款比例要求，故裕祥公司主张由于美特镁业公司不按合同约定履行付款义务导致合同解除的理由不成立，法院不予采信。鉴于此，裕祥公司请求美特镁业公司赔偿由于其不按时给付工程款造成停工的租赁费和人工费无事实依据，法院不予支持。二、美特镁业公司是否还欠裕祥公司工程款和钢筋款的问题。由于裕祥公司施工中出现质量问题，造成精练车间屋顶不能按合同约定使用薄腹梁和大板，裕祥公司已预定的薄腹梁支出费用应由裕祥公司自行承担，不应计算在美特镁业公司应付款中。裕祥公司认可精练车间部分混凝土排架柱等存在质量问题，尽管该部分美特镁业公司已实际使用，但双方在法院原庭审中同意扣除50000元工程价款，法院认为系双方原意思表示，裕祥公司此次庭审不予认可，又无其他证据推翻，且该数额符合实际，法院予以确认。对于美特镁业公司主张造价报告中精炼车间和还原罐厂的造价未下浮的意见，根据本案涉及的施工协议书不能确认该事实，法院对此不予支持。对于裕祥公司不认可美特镁业公司付款证据中的已付现金问题，结合裕祥公司出具的收条和史纪生索款事由等，法院确认现金已经支付给裕祥公司，对裕祥公司不认可的水泥等560.5元，美特镁业公司没有其他证据佐证，法院不予支持。根据工程造价报告书、检测报告、双方陈述和收付款证据等，以及美特镁业公司盖章确认的“钢筋移交说明”证实，美特镁业公司应按该“说明”支付的钢筋价款。法院确定美特镁业公司应付裕祥公司工程款和钢筋款815821.44元。三、关于美特镁业公司在本案中能否以裕祥公司未开具工程款发票、交付竣工验收所需的裕祥公司掌握资料，来抗辩其付工程款责任或另诉的问题。由于开具工程款支付发票和交付竣工验收相关资料，是相关法律法规对施工方规定的责任，因此，美特镁业公司以裕祥公司未出具已付工程款发票和移交施工中相关资料抗辩裕祥公司主张的付款责任，法院予以支持。遂判决：一、解除浙江裕祥建设有限公司与新疆美特镁业有限公司于2008年7月8日签订的《施工协议书》；二、新疆美特镁业有限公司尚欠浙江裕祥建设有限公司工程款815821.44元，于本判决生效之日起十日内浙江裕祥建设有限公司出具工程款发票和移交竣工验收所需施工资料的同时一并予以支付。三、驳回浙江裕祥建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23950元，浙江裕祥建设有限公司负担14950元，新疆美特镁业有限公司负担9000元；鉴定费60000元，浙江裕祥建设有限公司负担30000元，新疆美特镁业公司负担30000元；邮寄送达费60元，由浙江裕祥建设有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
宣判后，裕祥公司不服，向本院提起上诉称：第一、一审判决认定事实有误。1、大板和薄腹梁认定由裕祥公司承担无据。大板和薄腹梁是裕祥公司依据设计蓝图为美特镁业公司专门预制的产品，其符合要求，在工程停工前已在施工现场，评估时也计算在评估价值内。就排架牛腿柱的质量问题双方达成协议即由裕祥公司赔偿美特镁业公司50000元的修复费用，而根据检测中心出具的工程质量检测鉴定报告中明确了经过修复后，薄腹梁及预应力混凝土屋面板是完全符合设计要求，应当使用。而一审法院既在工程款中扣除了50000元的款项，又对裕祥公司的此项要求不予支持矛盾。美特镁业公司委托不具备资质的鉴定部门且结论不明确来抗辩应当承担大板和薄腹梁付款的责任。2、对双方之间工程款结算认定有误。史纪生收取的85000元、美特镁业公司通过银行预付史纪生14万元，两款合计225000元，是裕祥公司与史纪生之间的结算，因为虽然史纪生为裕祥公司的项目施工人，但是裕祥公司从来没有授权史纪生收取工程款且没有结算惯例。从史纪生与美特镁业公司之间另外订立的工程协议看，该款为美特镁业公司支付给史纪生个人的工程款，与本案无关。再者，虽然一审法院在认定美特镁业公司付款850180元工程款中美特镁业公司只付款500180元，另外35万元未付，但是在计算的已付工程款中未将该款从中冲减。3、一审法院归纳结算工程项在计算中偏离双方工程款结算宗旨，致使裕祥公司应得工程款2493728.70元被删减的支离破碎。裕祥公司施工的原料车间、还原车间、精炼车间没有进行竣工验收，美特镁业公司就已使用，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，上述施工的三个工程，裕祥公司已全部施工完毕，而一审不予认可，仍旧委托有关部门对上述工程进行工程造价评估的行为与法律相悖。二、一审法院程序违法。在没有反诉的情形下判令裕祥公司向美特镁业公司出具工程款发票及移交竣工验收所需施工资料，程序违法。美特镁业公司擅自更改设计且后续工程又不是裕祥公司施工，裕祥公司不可能向美特镁业公司提交竣工验收的所有的资料。
美特镁业公司答辩称：一、一审判决对已付工程款的认定正确。1、一审认定史纪生的收款行为正确。裕祥公司在上诉状中都承认：“史纪生为上诉人的项目施工人”，证明裕祥公司已经承认史纪生系裕祥公司的项目负责人之一，有权代表项目收取工程款。裕祥公司所述没有授权史纪生收取工程款的陈述与案件的客观事实不符。根据美特镁业公司向一审法院提供的财务凭证可以证实，史纪生曾多次代表裕祥公司，持有裕祥公司的收款收据到美特镁业公司处办理工程款的收款事项。这足以证明史纪生的身份和有权代理的事实。史纪生作为项目中钢结构部分的实际施工人，事实上与裕祥公司是联合承包关系，其身份本身就是施工合同的履约主体，有权收取工程款。至于裕祥公司所述的其与美特镁业公司之间有其它的工程承包关系，裕祥公司并没有向法庭提供证据证明工程的造价及付款问题。在一审和原二审中都没有证明美特镁业公司与史纪生之间的债权债务关系及与本案的关系，其主张没有事实依据。2、关于35万元工程款的问题。美特镁业公司的代理人在一审时就当庭承认35万元没有实际支付，一审判决在计算实际支付工程款的数额时也没有将这部分工程款计入已付工程款的数额中，裕祥公司在上诉状中称对此应当从已付工程款中扣减，这是对一审判决的曲解。3、关于薄腹梁及大板的价款认定问题。本工程系裕祥公司包工包料的工程，裕祥公司作为工程施工人为施工准备建筑材料属于其履行合同义务的行为。薄腹梁和大板是安装在排架牛腿柱上的屋顶材料，因为裕祥公司施工的牛腿柱质量不合格导致双方提前解除合同，裕祥公司是导致合同提前解除的违约方，薄腹梁和大板没有实际使用的结果是裕祥公司违约所造成的。美特镁业公司在解除合同后，被迫采用其他替代工艺完成了未完工程，没有实际占有和使用这部分建筑材料。一审法院根据上述事实，没有将这部分材料的价款计入应付工程款，完全符合客观事实，具有充分的法律依据。一审法院根据双方的合意，对牛腿柱的质量问题造成的直接损失进行了认定，但这并不当然就应当认定薄腹梁和大板的材料价款，一审判决没有相互矛盾之处。二、关于程序违法的问题。裕祥公司在当庭提交的补充上诉状中称，一审法院委托的鉴定机构没有鉴定资质；另外还称：一审判决要求出具工程款发票及移交竣工资料为程序违法。裕祥公司的这两点主张在一审和原二审中都没有提出，在本次上诉的法定上诉期内也未提出，当庭提出已经超过法定的上诉期限，法院不应当受理。
美特镁业公司上诉称：一、一审判决对工程造价的认定错误。哈密地区定额站在对精炼车间、原罐厂已完工程的造价结论没有考虑双方的合同单价，没有按照定额价与合同价的价差比例进行减除下浮。美特镁业公司认为应当按照合同约定的计价原则和标准确定精炼车间、还原罐厂的实际造价，按照下浮13.4%计算这两个单项工程的造价。二、一审判决对屋面彩钢板的施工问题认定错误。裕祥公司作为本案中的施工方和工程款的索赔方，其应当举证证明自己的施工范围和已完工程数量，人民法院应当在施工方举证的基础上对该项事实做出认定，不应当让被告方即否认事实的一方承担举证责任，进而承担对自己不利的法律后果。事实上，美特镁业公司的屋面彩钢板工程是在与裕祥公司实际解除合同后由第三方施工完成的，美特镁业公司已经为此向第三方结算了相应的工程款。一审法院由于举证责任分配错误，导致同一单项工程向两家施工单位支付工程款的结果。美特镁业公司认为屋面彩钢板工程款102468.32元应当从工程造价中扣除。三、电费认定错误。《施工协议书》约定应由裕祥公司承担，另外，裕祥公司的工程清单报价中已经包含了工程的所有成本支出，自然应当包含水电费支出。在工程造价鉴定中，该项费用也已经计入工程造价，因此施工单位应当承担水电费。由于水电费由美特镁业公司统一向主管部门缴纳，美特镁业公司根据施工期间裕祥公司的实际用量对使用费进行统计计算6万元，并无不当，法院应当予以支持。
裕祥公司当庭答辩称：工程造价咨询报告书是哈密造价管理站做出的，两次造价相差十几万元，双方在一审中对三个车间的造价都认可。一审法院对此认定正确。彩钢板的认定，我们认为根据管理站的鉴定，彩钢板和精练车间的工程已经做了，应当由对方提出证据证明我们没有做。水电费问题，水是由施工现场打井使用的水，土建都用的自己井里的水，需要的水量也很少。工程变更问题，我们认为裕祥是按照设计院图纸施工的，因为精练车间要求防腐的标准较高，因此房顶要用水泥大板和大梁，因对方不及时给付款项，造成停工，而后自行更改图纸，不符合厂房的使用标准。薄腹梁和大板至今闲置，这是定制产品，不能再用了，因此这部分损失对方应当承担。电费的计算应按定额站的国标进行定额，而且双方并没有约定水电费全部由我们承担，当时口头约定对方全部承担。对方不能证明电费全部是我们使用的，对方应提交相应的证据。
本院二审查明事实与原审法院查明事实基本一致。
另查明，哈密地区建设工程造价管理站所做的工程造价咨询报告书证实，精炼车间双方争议的屋面彩钢板工程造价102468.32元。2009年7月3日，美特镁业公司与新疆合福钢结构有限公司签订精炼车间剩余钢构屋顶和还原罐车间钢构工程合同，证实精炼车间原大板和薄腹梁屋顶改成钢结构以及裕祥公司未完钢结构工程由他人完成，美特镁业公司出具付款凭证证明支付了该部分工程款。
本院认为，裕祥公司与美特镁业公司签订的《施工协议书》系双方真实意思表示，其内容不违反国家法律法规的强制性规定，属有效合同，原审法院认定正确，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。案件审理中，双方当事人均同意解除《施工协议书》，原审法院予以确认正确，但双方之间基于相同事实的另一案件（（2014）新民一终字第215号）已经对解除协议作出处理，本案中不再处理，原审判决该判项予以撤销。关于双方争议的涉案工程价款问题，法院依法委托哈密地区建设工程造价管理站与哈密地区建筑工程质量检测中心对裕祥公司已完成的工程量及工程质量进行了造价定额和质量鉴定程序合法。哈密地区建筑工程质量检测中心出具哈地建鉴字（2009）第8号检测鉴定报告载明裕祥公司施工中存在质量问题，因排架柱存在质量问题，无法安装原设计的预制薄腹梁和预应力混凝土屋面板。原审认为质量问题造成精练车间屋顶不能按合同约定使用薄腹梁和大板，裕祥公司已预定的薄腹梁支出费用应由裕祥公司自行承担，不应计算在美特镁业公司应付款中正确，本院予以维持。由于双方在一审中协商扣除排架柱质量问题修复费用5万元系基于在修复质量问题后继续使用所达成的意向，美特镁业公司现已改变屋顶设计使用彩钢搭建，法院已判令裕祥公司自行承担薄腹梁费用，故再判令裕祥公司承担该费用，缺乏事实依据，本院予以纠正；原审法院核定美特镁业公司应付裕祥公司工程款及钢筋折价款总计7653614.59元中，不包含有争议的精练车间预制薄腹梁521186.4元、预应力混凝土屋面板310354.09元、屋面彩钢板102468.32元三项合计934008.81元，故原审法院对屋面彩钢板造价102468.32元的处理正确，本院予以维持；原审法院核定美特镁业公司应付裕祥公司工程款及钢筋折价款过程中，依据双方当事人庭审达成一致的原料车间、还原车间、材料仓库的已完工程造价为6249523.31元、精练车间已完工程价款为1108289.39元，经鉴定还原罐厂已完工程造价为187929.57元，合计金额为7545742.27元，加移交钢筋款55404元，应付工程款及钢筋款为7601146.27元，原审法院对应付款项认定错误，本院予以纠正。鉴定报告中载明精炼车间、还原罐厂已完工程造价是否下浮13.4%由法院裁定，原审根据裕祥公司与美特镁业公司签订的《施工协议书》内容，认为不能确定存在约定下浮部分的事实，故不予支持美特镁业公司该请求正确；关于美特镁业公司要求裕祥公司支付水电费6万元的问题，因美特镁业公司未提供充分证据予以证实，原审法院不予支持正确。原审法院认定美特镁业公司已支付裕祥公司6837793.15元，其中认为“原告认可和美特镁业公司通过银行付款票据的款项为6527547元”，经审查，该款中包含2008年12月10日王香镯向史纪生支付现金85000元（即争议款项），不包含双方争议的35万元，且6527547元计算错误，应为6421547元。关于史纪生收款14万元、85000元合计225000元是否应作为裕祥公司的收款行为，裕祥公司未对史纪生收取上述款项的授权，史纪生与美特镁业公司之间另有其他经济往来及代为采购等行为，故史纪生收取的225000元不能认定为裕祥公司的收款，应从已付款中扣减。由于6421547元中计入王香镯付史纪生现金85000元，与史纪生收取的225000元中的85000元为同一笔款项，亦应予以扣减。据此，已付工程款为6421793.15元（6421547元-85000元-付史纪生的14万元＋郭庆琴和吕义良案款175246.15元＋戚惠英签名的现金50000元）。鉴于薄腹梁和大板费用已由裕祥公司负担，故已预制的薄腹梁和大板应由美特镁业公司返还给裕祥公司。关于提交竣工验收相关资料及发票问题，原告并未在本案中提起诉讼，原审判决对此作出处理超出原告诉讼请求范围，本院予以纠正。
综上，美特镁业公司尚欠裕祥公司工程款1179353.12元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈密地区中级人民法院（2014）哈中民二初字第16号民事判决第三项，即：驳回浙江裕祥建设有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销哈密地区中级人民法院（2014）哈中民二初字第16号民事判决第一项，即：解除浙江裕祥建设有限公司与新疆美特镁业有限公司于2008年7月8日签订的《施工协议书》；
三、变更哈密地区中级人民法院（2014）哈中民二初字第16号民事判决第二项为新疆美特镁业有限公司尚欠浙江裕祥建设有限公司工程款1179353.12元，于本判决生效之日起十日内支付；同时，新疆美特镁业有限公司向浙江裕祥建设有限公司返还薄腹梁和大板。
一、二审案件受理费50193.62元，裕祥公司负担26602.62元、美特镁业公司负担23591元。鉴定费60000元，裕祥公司负担30000元，美特镁业公司负担30000元；邮寄送达费60元，由裕祥公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴昀杞
审 判 员 魏玉林
代理审判员 李 李
二〇一五年一月六日
书 记 员 倪 敏