台州市椒江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1002民初207号
原告：周立法。
委托代理人：金颖波、周巍，浙江多联律师事务所律师。
被告：徐维兴。
原告周立法为与被告徐维兴合同纠纷一案，于2016年1月8日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由本院代理审判员王波适用简易程序于2016年2月3日公开开庭进行了审理。原告周立法及其委托代理人金颖波，被告徐维兴到庭参加诉讼。诉讼过程中，原、被告曾一致申请庭外和解，但届期未达成调解协议。本案现已审理终结。
原告周立法起诉称：原、被告系朋友。原告为台州经济开发区朗廷餐饮娱乐会所（以下简称朗廷会所）的实际承包人，被告为朗廷会所的骨干管理人员。为了能更好的合作，原、被告于2014年6月14日签订了一份《项目合作协议》。协议约定，由原告将其在2014年6月17日至2015年6月16日承包朗廷会所期间的经营权权益的5%以425000元的价格转让给被告，被告作为合作一方，在合作期间享有按比例分配利润和承担亏损的权利义务，具体按项目实际经营情况比例结算（以朗廷会所财务记账为准）。双方同时就合作事项的其他内容也进行了约定，明确了双方的权利义务。同日，双方又订立了一份《激励协议书》，约定被告作为朗廷会所的骨干管理人员，为鼓励被告更好地为朗廷会所服务，促进各方效益增长，当达到原告协议考核目标的情况下，原告将朗廷会所税后利润中的4%给予被告分红。如果朗廷会所年度亏损或被告因各种原因离开朗廷会所的，则不享有该年度利润分红。该协议同时对其他内容作出了相应的规定。上述协议签订后，被告一直未向原告支付总数为425000元占5%的承包经营权转让款。2014年10月，鉴于朗廷会所前期经营较好的情况下，被告多次向原告要求先予支付分红款，实际分红情况在年度届满后再进行结算确定，为此，原告分四次向被告支付了445000元的款项。被告作为项目合作一方及朗廷会所管理人员，本应恪守合作方及管理人员职责，尽力维护合作各方的利益，但被告却于2015年3月8日突然擅自到同属娱乐行业的紫金城工作，更为严重的是被告在自己离开的同时还带走了一批下属驻场组员，导致朗廷会所后续经营受到严重影响并造成了严重亏损。经原告财务初步结算，2014年7月至2015年度（截止2015年7月31日）实际亏损已达到5566235.13元左右。综上，原告认为，双方所订立的合作协议和激励协议系双方当事人的真实意思表示，双方均应按约履行。被告在合作期间严重违反协议约定，一方面被告一直未按约支付425000元的承包经营权转让款，另一方面在合作期间实施了损害合作利益的行为并造成朗廷会所严重亏损的后果，其行为已构成了违约，依法应当承担违约责任并应对合伙体所造成的亏损5566235.13元按5%比例承担责任外，同时应赔偿相应的经济损失。依照激励协议第二条第2、3款的约定，被告提前收取的分红款445000元因未达到分红条件依法予以返还。现请求判令：一、要求被告支付承包经营权转让款425000元；二、要求被告依照承包经营权份额承担经营亏损278311.76元；三、要求被告返还原告分红款445000元。
被告徐维兴答辩称：一、原、被告合作关系已转化为民间借贷，被告已就民间借贷向原告主张债权业经判决生效，原告无权就此事重复主张权利。2014年6月14日，原、被告达成《项目合作协议》，原告将其在2014年6月17日至2015年6月16日期间朗廷会所的承包经营权权益的5%以425000元的价格转让给被告，被告于次日通过银行存款支付了原告420000元，并交付了现金5000元。同时，原告邀请被告带队在朗廷会所驻场营销，承诺支付驻场费一年1000000元。2014年10月，在被告再三追讨下，原告支付了445000元的驻场费。由于原告未按约支付驻场费用，拖欠被告业绩提成，对于朗廷会所的经营情况也不如实通报给被告，被告无法继续信任原告，故最终与原告达成协商，将425000元的承包经营权转让款转化为借款。原告于2015年2月16日出具了借条，承诺于2015年10月还款，并约定从2014年6月14日起按月利率1.5%计息。因原告未按约偿还借款及利息，原告已就425000元本息起诉，并经判决支持。被告认为，双方已将原先的合作关系转为民间借贷，该约定并不违反法律、法规的禁止性规定，应当尊重当事人的意思表示，本案中原告基于已经失效的《项目合作协议》主张承包经营权转让款及亏损款是违背客观事实，缺乏法律依据。二、原告支付给被告的445000元并非提前支付的分红费，系原告支付给被告的驻场费，被告已超额完成了业绩，无须返还。原告支付的445000元系其承诺给被告驻场费1000000元的一部分，正是因为原告未履行承诺，迟迟未能支付剩余驻场费，甚至拖欠被告的业绩提成。被告遂决定解除与原告的项目合作协议，将承包经营权转让款变更为借款。原告所述提前支付分红的说法明显不符合常理，《激励协议书》中明确约定了分红条件，并不存在提前支付分红的约定，协议中也提到“如果当年亏损则没有分红”，既然分红不是必然的，那么原告怎么可能在没有收到预领分红款收条的条件下提前支付所谓的分红款。如果按照原告所述，当时被告尚欠425000元的承包经营权转让款未支付，不投资还能先拿到分红，而且分红款比投资款还要多，显然更不符合正常交易习惯。根据行业交易习惯，娱乐会所必须提前支付营销领班一年的驻场费，故原告所称的445000元分红款事实上是其支付给被告的驻场费。三、朗廷会所的亏损与被告无关，原告无权向被告主张。原、被告的《项目合作协议》已经解除，而达成了新的借款关系。借条系双方就《项目合作协议》解除后达成一致的结算方式，原告出具借条时并未要求被告支付亏损金额，现又主张亏损款，不应得到支持。综上，原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
本院经审理，认定本案事实如下：原告系朗廷会所的实际承包人，承包经营期限为自2014年6月17日起至2015年6月16日止。原、被告于2014年6月14日签订了一份《项目合作协议》，协议主要约定，原告将其在朗廷会所上述承包经营期间的承包合作比例的5%转让给被告，转让款为425000元（占原告承包总费用的5%），该转让款于协议签订后当日向原告支付完毕。被告不参与原告对项目的经营和管理，如有建议可向原告提出并由其处理，经营管理所产生的利润和亏损，双方明确原告项目年承包款为8500000元（其中承包费7500000元，土地款1000000，前述不包括水电、人工、维修等浮动成本）由原告根据项目实际经营情况按照被告的比例结算处理（以朗廷财务记账为准）。原告行使项目日常经营管理权，参与和其他项目合作方的各项商务或合作谈判、签约等一切相关事务，行使全部项目权利义务，定期向被告通报经营情况。同日，双方又签订了一份《激励协议书》，协议主要载明，鉴于原告为朗廷会所的实际承包人，被告为原告朗廷会所承包期间所聘用的骨干管理人员，为鼓励被告更好的为朗廷会所服务，促进各方效益增长经双方友好协商，订立协议如下：一、分配奖励。协议所述激励系原告每年度有税后利润，由原告考核达到协议考核目标的情况下，原告给予被告年度税后可分配利润4%的分红，该分红产生的税费由被告自行承担。二、分红条件。1、被告参与朗廷会所的日常经营活动，完成规定的业绩考核指标（即被告在管理期间所产生的净利润），该考核指标初定为（——元／年）。2、朗廷会所税后有可分配净利润，该净利润是年度总收入减去8500000元核定成本及其他管理费用、销售费用等成本支出后的净利润（以财务报表为准）。如果当年亏损则没有分红。3、被告在经营期间因各种原因离开朗廷会所则不享有（以财务年度记账为准）该年度利润分红或者原告因各种原因退出朗廷会所承包经营协议自动失效。三、分红股权约定。被告在朗廷会所的分红，是没有任何股份作为分红依据，即被告按照4%比例分红，仅仅是原告单方面奖励，与股权无关，被告不能据此认为在原告或者朗廷会所享有相应的股权。之后，被告于2014年6月15日通过银行向原告交付了420000元。原告于2015年2月16日向被告出具了一份借条，借条载明：今借到徐维兴人民币肆拾贰万伍仟元正，月利息按壹分半结算，从2014年6月14日起算，归还时间为2015年10月。原告先后于2014年10月8日、10月9日、10月20日、10月27日通过银行分别交付了被告200000元、45000元、100000元、100000元，共计445000元。
上述事实有原告出示的《项目合作协议》、《激励协议书》、台州银行流水清单，被告出示的台州银行存款凭条、借条及原、被告陈述证实。
本院认为：本案争议焦点：一、被告是否应支付原告承包经营权转让款及按比例承担合作项目的亏损。原告认为，原、被告签订了《项目合作协议》后，被告未向原告支付承包经营权转让款425000元，并且原告在经营朗廷会所协议所约定期间，该会所经营亏损，被告应按协议所约定的5%的比例承担亏损。被告认为，原、被告之间的项目合作关系已转化为民间借贷关系，被告在协议签订后的次日通过银行向原告交付了420000元，另外5000元通过现金交付给原告，但由于在合作经营期间双方产生分歧，原告于2015年2月16日向被告出具了借款金额为425000元的借条，用于对上述合作项目的结算，合作关系已经结束。本案中，原告再依据《项目合作协议》主张承包经营权转让款及亏损款于法无据。本院认为，虽然被告曾以民间借贷诉请原告归还借款425000元业经本院审判并得到支持，但综合本案考虑，本院认为该款项实质仍应系原、被告所签订《项目合作协议》中的承包经营权转让款，理由如下：1、原、被告在《项目合作协议》第一条约定转让款于协议签订后当日向原告支付完毕，但原告在承包经营期间的这一年内均未以此为由主张债权，现本案的诉讼时间已距双方签订协议时间已逾一年半左右原告才据此提起诉讼，不符合常理。2、原告所出具的借条载明的金额为425000元，利息起算的时间又为2014年6月14日，以及被告交付该款项的时间为2014年6月15日即为双方签订协议的次日，上述时间点均能与双方签订的《项目合作协议》的时间节点高度吻合。3、既然被告要投资入股项目，被告竟然在没有支付投资入股款项的情况下，反而出借给原告与其投资入股款金额相同的款项，上述情形也不符合常理。综上三点理由，本院足以确定借条上所载明的款项即是被告支付给原告的承包经营权转让款。因原告系朗廷会所的实际承包人，也是与被告合作经营的实际执行合伙事务的合伙人，其于2015年2月16日将被告支付的承包经营权转让款转化为借款，并向被告出具借条，载明借款金额及利息等，应视作原、被告关于朗廷会所合作项目合伙体对于被告退伙的最终结算，原、被告之间的合伙关系终止。故本案中原告主张要求被告支付承包经营权转让款及按协议约定比例承担合伙体亏损的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。二、被告是否应返还445000元。原告认为，其分多次交付给被告的445000元系依据双方签订的《激励协议书》的分红款，但因经营亏损未达到协议书约定的分红条件，故要求被告返还。被告认为，445000元并非分红款，而是原告承诺支付给被告作为娱乐会所领班的驻场费1000000元中的一部分。本院认为，虽然原告认为445000元系根据《激励协议书》所约定的预发的分红款，但该金额的计算依据《激励协议书》无法确定，现被告对该款项性质也予以否认，认为该款项系原告支付被告作为领班的驻场费。按照民事诉讼证据规则，原告需继续举证证明该款项即是其支付给被告的分红款，但其未能提供其他证据予以佐证，因此将承担举证不能的法律后果。故原告主张要求返还445000元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。另，原告提供的郎廷会所利润表，本院对该证据的真实性无法确定，即使真实也因原、被告之间合伙关系结束而与本案无关。原告提供的朗廷会所承包经营合同、消费清单、微信截图，被告提供的工资发放表、朗廷会所2013年度的驻场协议，本院认为与本案无关，不作审查。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告周立法的全部诉讼请求。
案件受理费7567元（已减半），由原告周立法负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（上诉案件受理费15134元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户行：台州市农行）。
代理审判员 王波
二〇一六年五月四日
代书 记员 林晓
附件：
本判决所依据的相关法律和法条
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。