广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂民三终字第84号
上诉人（一审原告)：桂林市合升脚手架有限公司，住所地桂林市桂磨路火车东站路口。
法定代表人：张建维，该公司经理。
委托代理人：赵建勇，广西君行律师事务所律师。
委托代理人：蒋国春，广西汇力律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：来宾市宏业广告有限公司，住所地来宾市北二路155号。
法定代表人：田宽楼，该公司总经理。
委托代理人：罗天主，广西天际律师事务所金秀分所律师。
上诉人（一审被告）：施少华，男，1963年4月21日出生，汉族，退休工人，住广西来宾市兴宾区。
委托代理人：赵一刚，广西钰锦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：珠海亿利昌鹰架有限公司。住所地珠海市前山福溪工业区**幢。
法定代表人：廖武明，该公司董事长。
上诉人桂林市合升脚手架有限公司（以下简称合升公司）、来宾市宏业广告有限公司（以下简称宏业公司）、施少华与被上诉人珠海亿利昌鹰架有限公司（以下简称珠海亿利昌公司）技术转让合同纠纷一案，不服来宾市中级人民法院（2013）来民三初字第7号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月21日受理后，依法组成由审判员骆金盛担任审判长，审判员张捷、代理审判员覃岚参加的合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案。合升公司的委托代理人赵建勇、宏业公司的委托代理人罗天主、施少华的委托代理人赵一刚到庭参加诉讼，珠海亿利昌公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案在审理过程中，因公告及案情较复杂依法顺延了审限。现已审理终结。
来宾市中级人民法院一审审理查明：2003年11月1日田宽楼（宏业公司的法定代表人）与被告珠海亿利昌公司签订《协议书》，协议约定珠海亿利昌公司将公司产品“鼎立安牌鹰式脚手架”等相关系列产品之专利所有权、产品资质与生产、搭设等技术全部转移于田宽楼，转移地区为广西壮族自治区。同月3日田宽楼与施少华签订《协议书》，约定田宽楼将其持有的“鼎立安牌鹰式脚手架”等相关系列产品之专利所有权、产品资质与生产、搭设等技术全部转移于施少华，转移地区为广西壮族自治区除南宁、桂林市辖区。同年12月8日珠海亿利昌公司出具了在桂林地区生产拱构型门式脚手架的《合作授权书》，并于同月15日与唐金明（原告股东之一）签订了《技术合作协议》。2004年2月22日唐金明与陈光明、张建维、曾发强为在桂林市辖区内共同生产经营鼎立安牌鹰式脚手架签订《合伙协议》，协议约定由陈光明负责购买亿利昌公司脚手架产品在桂林市辖区的生产、经营权事宜，作为本合伙的事务；如成立企业，合伙资金作为注册资金等。同月29日陈光明向施少华支付了30万元（其中18万元通过农行存入施少华帐户），施少华向陈光明出具了载明“今收到陈光明交来鼎立安脚手架在桂林市辖区内的技术转让费叁拾万元整”的收条。2004年4月23日陈光明代表全体合伙人及之后成立的公司（即原告）与施少华签订《协议书》，协议约定，施少华愿意将持有珠海亿利昌鹰架有限公司产品“鼎立安牌鹰式脚手架”等相关系列产品之专利所有权、产品资质与生产、搭设等技术全部转移于陈光明，转移地区为广西壮族自治区桂林市及管辖市（县）境内。施少华与珠海亿利昌鹰架有限公司共同义务协助陈光明完成厂房规划、生产设备购置、技术人员培训，提供产品资质与技术；提供中国专利号：（组合式钢管脚手架ＺＬ0133××××.5、组合式钢管脚手架ZL01333135.3、安全斜篱ZL01243063.3、安全插销ZL01333136.1）予陈光明在广西壮族自治区桂林市及管辖市（县）境内（唯一、排它）行使专利权；保证产品资质和资料在生产经营期间的完整性、有效性；保证建筑安全部门许可使用否则承担由此产生一切损失。协议一经双方签字，陈光明即向施少华支付30万元，施少华将生产该专利产品的尺寸图纸、配套产品的图纸交给陈光明后，陈光明向施少华支付10万元等。协议签订后，原告即投入资金租地建设厂房，购买设备等，为进行“鼎立安牌鹰式脚手架”的生产作准备，也得到了珠海亿利昌产品简图。2005年4月1日来宾市鼎立安建筑设备有限责任公司（被告宏业公司前身）向原告出具“今收到桂林市鼎立安脚手架有限公司付来购买鼎立安牌脚手架专利技术及桂林地区生产、销售权肆拾万元整”的收条。2005年12月12日广西建设工程质量安全监督总站下发桂建质安监[2005]16号文件，禁止拱构型门式钢管脚手架2006年7月1日以后在广西使用。之后，被告珠海亿利昌鹰架有限公司找有关部门沟通协调未果，原告的法定代表人张建维也参与过与有关部门的沟通。期间，原告因拆迁问题将设备、产品等公司物品全部从桂林市搬迁至柳州市。原告因未能实现合同目的，向本院提起诉讼。诉讼中，原告为核定其投资损失，向一审法院申请做会计审计鉴定。一审法院依法委托了广西九信会计师事务所有限公司。2014年6月10日广西九信会计师事务所有限公司作出九信专审字[2014]015号《专项审计报告》。结论为：一、2004年5月至2006年6月30日各项投资金额为545394.15元，其中白条列支109112.50元，具体情况如下：1、搭建800平方米简易厂房支出54551.65元，修下水道支出42000元，合计96551.65元（其中白条列支94684.50元）；2、固定资产支出6826元（其中白条列支5428元）；3、产成品169020元，原材料121890元，设备90300元，合计381210元（已盘点实物）；4、看守人员工资48650元；5、场地租金9000元（其中白条列支9000元）；6、交通费3156.50元。二、2006年7月1日至今各项投资金额为228357.30元，其中白条列支76166元，具体情况如下：1、租金95466元（其中白条列支66666元）；2、脚手架装车、运输、卸车、费用9500元（其中白条列支9500元）；3、看守人员工资92300元；4、银行手续费4147.20元；5、差旅费2036元；6、交通费20164.10元；7、餐费4744元。
另查明，原告合升公司于2004年6月3日登记成立，原企业名称为桂林鼎安脚手架有限公司，2007年5月21日变更为桂林市合升脚手架有限公司。被告宏业公司成立于2004年6月，原名为来宾市鼎立安建筑设备有限责任公司，2005年11月2日变更登记为来宾市合升建筑设备有限责任公司，2010年1月11日变更登记为来宾市宏业广告有限公司。田宽楼为宏业公司法定代表人，施少华系股东之一。一审庭审中，宏业公司否认施少华受公司委托签订合同及收取转让款。陈光明参加第二次庭审后，经核实，被告宏业公司、施少华对原告主体资格无异议。第二次庭审结束后，原告申请追加田宽楼为本案被告。
来宾市中级人民法院认为：陈光明与施少华签订《协议书》中涉及到“鼎立安牌鹰式脚手架”的专利权问题，因双方当事人均未能提交证据证明专利权的合法来源，而专利权为国家法律保护的专有利益和权利，故对本案所涉及的专利权不予认定，本案应定性为技术转让合同纠纷。
一、关于原告的主体资格是否适格的问题。本案原告主张权利的《协议书》虽系2004年4月23日陈光明所签订，但陈光明的行为是按照他与原告的另三位股东之间的合伙协议的约定来进行的。早在该转让协议签订之前，陈光明与原告的另三位股东签订合伙协议，按照《合伙协议》的约定，陈光明是合伙组织购买亿利昌公司脚手架产品在桂林辖区的生产、经营权的执行人。陈光明于2004年2月29日向施少华支付了技术转让费，并在付款之后与施少华签订了转让协议。由此，《合伙协议》、施少华出具的收条、陈光明与施少华签订的协议书，相互印证，形成证据锁链，证明了陈光明的行为非个人行为。同年6月3日四合伙人开办了公司，登记注册为桂林鼎安脚手架有限公司，即原告的前身。开办企业在桂林地区经营脚手架产品也是合伙协议中的内容。因此，陈光明的行为是代表合伙组织及公司的行为，行为后果由公司承担。陈光明本人在本院的第二次庭审中出庭，也阐明了其在公司成立之前代表其他合伙人及公司向施少华付转让款、与施少华签订协议的事实，被告宏业公司、施少华无异议，原告作为本案诉讼主体符合法律规定。原告诉讼中未能提交其企业法人营业执照，提交的机构代码也过期，但它提交了公司开业核准登记通知书、变更核准登记通知书等，2014年8月8日的工商电脑咨询单显示其未注销，其以合升公司的名义起诉是符合规定的。
二、关于原告申请解除陈光明与施少华之间的协议是否符合法律规定。在转让协议中，施少华作为出让方的主要合同义务是提供产品资质与技术、提供专利使用权，并保证这些产品资质和资料在原告整个生产经营期间的完整性、有效性，保证建筑安全部门许可使用。原告的主要义务是交转让费。原告早在与施少华订立协议前就已支付了技术转让费，履行了合同义务。本案原告购买在桂林地区生产经营的产品，按合同约定系专利与相关技术的结合体。作为出让方，其应尽的合同义务，首先必须是合法的专利权人或使用人。现被告方提交证明拥有外观设计专利权的专利证书仅为复印件，专利权来源不明，有欺诈的嫌疑。其次按技术出让方的相关产品技术图纸生产出来的产品还必须符合国家行业标准的要求，能在市场上销售，并产生一定的经济效益。涉案的拱构型门式脚手架经广西区建设工程质量监督总站的调查及权威部门检测，存在承载力低、安全隐患严重、无法提供正常工作环境以及不符合国家行业标准要求等质量安全问题，并于2006年7月1日以后被广西区建设工程质量监督总站下文禁止使用。由此可见，技术的出让方存在根本违约行为。原告购买专利技术的目的在于在桂林地区生产类似产品，并销售获取相关利益，而出让方的违约行为也导致了其合同目的不能实现。依照《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”第三百四十九条“技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。”的规定，原告应具法定的合同解除权。虽然本案转让协议的法定解除事由在2006年已出现，由于合同解除权系形成权，不适用诉讼时效的规定，而法律没有规定、当事人之间也没有约定解除合同的除斥期，历时多年后，现原告诉请解除陈光明与施少华之间签订的协议仍符合法律规定。
三、关于原告支付的专利技术转让费用应确定为多少，应由谁返还的问题。依照《合同法》九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”规定，本案转让协议为非继续性合同，合同解除的效力溯及既往。因合同自始失去效力，对于已履行部分即产生恢复原状和赔偿损失的问题。陈光明代表合伙人及公司早在转让协议签订之前，即已向施少华付了30万技术转让费。因施少华签订转让协议及收取转让费的行为均发生在宏业公司成立之前，虽其是宏业公司的股东之一，但宏业公司对其行为不予追认，施少华对其行为自行承担责任，包括返还收取的转让款及赔偿原告方的投资损失。施少华辩称30万元转让费是直接转入珠海亿利昌公司的廖武明在来宾信用社开设的帐户，其分文未取，但未提交证据证明，该主张也与陈光明直接将18万元存入施少华的银行帐户的事实不符，不予采信。来宾市鼎立安建筑设备有限责任公司（被告宏业公司的前身）于2005年4月1日出具收条，收取原告购买专利技术及桂林地区生产、销售权40万元。对于该收条的真实性来宾市宏业广告有限公司一直认可，仅是否认收到了40万元的钱款，其提交的反驳证据仅为自行制作的会计帐，是否全面、真实不能确定，不能达到其证明目的。宏业公司作为商事行为的主体，应清楚明了其出具收条的法律意义。依照《合同法》第三十六条“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“对帐确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”的规定，该收条应视为原告方履行合同的债权凭证，原告自愿将转让费交于被告宏业公司，后者亦接受，说明两者之间的合同关系成立。因施少华与宏业公司转让的专利技术标的均为鼎立安牌脚手架专利技术在桂林地区的生产、销售，内容一致，宏业公司应承担返还收取的专利技术转让费及赔偿原告投资损失的合同责任。
四、关于原告的投资损失如何确定，三被告应否承担赔偿责任的问题。如前所述合同的解除产生损失应赔偿。本案因转让合同的专利技术出让方违约，原告方行使法律规定的合同解除权，对于原告的损失施少华、宏业公司应承担赔偿责任。珠海亿利昌公司于2003年12月8日出具了《合作授权书》，同月15日与唐金明签订了《技术合作协议》，承诺与原告技术合作，系另一法律关系，本案不予审理。依据合同相对性原则，其没有参与本案转让合同的签订及履行，依法不应承担本案赔偿责任。原告的损失应包括：订立合同所支出的必要费用、因相信合同能适当履行而作准备所支出的必要费用。诉讼中，广西九信会计师事务所有限公司作出九信专审字[2014]015号《专项审计报告》，对原告的投资损失分两个时间段审计。第一阶段原告签订合同后建厂生产，搭建800平方米简易厂房支出54551.65元、修下水道支出42000元、固定资产支出6826元、场地租金9000元应属于因相信合同能适当履行而作准备所支出的必要费用，被告应赔偿。第二阶段因脚手架被禁止使用，原告已停产，场地租金95466元、看守人员工资92300元是必要开支的费用。以上费用中，其间有一些系白条列支，但原告有相关租赁合同、厂房照片相佐证，应予采信。综上，确定的总损失为300143.65元，由被告施少华、宏业公司共同赔偿。审计报告中的其他投资项因与订立合同所支出的必要费用、因相信合同能适当履行而作准备所支出的必要费用无关，不予采纳。
第二次庭审结束后，原告向来宾市中级人民法院申请追加田宽楼为本案被告，该院另下裁定驳回其申请。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第九十四条、第九十七条、三百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，并经来宾市中级人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、解除陈光明与施少华2004年4月23日签订的协议书；二、被告施少华返还原告合升公司专利技术转让费30万元及利息（从2004年2月29日起按同期银行贷款利息分段计算至付清该款项时止）。三、被告宏业公司返还原告合升公司专利技术转让费40万元及利息（从2005年4月1日起按同期银行贷款利息分段计算至付清该款项时止）。四、被告宏业公司、施少华共同赔偿原告合升公司投资损失300143.65元。五、驳回原告合升公司其他诉讼请求。一审案件受理费16689元，由宏业公司、施少华共同负担；诉讼保全费5000元，由宏业公司、施少华共同负担；审计鉴定费18000元，由合升公司负担9000元，由宏业公司、施少华共同负担9000元。
上诉人合升公司不服一审判决，上诉称：1、一审程序违法，遗漏应参加诉讼的当事人。合升公司获得的专利许可先是由珠海亿利昌公司转让给田宽楼，田宽楼许可给施少华后，再由施少华转移给合升公司的，田宽楼与施少华的转让合同中明确约定如果该专利不能在广西区内得到使用。田宽楼应承担由此产生的一切损失，田宽楼又是宏业公司的法定代表人，在涉案专利被禁用后，合升公司一直与田宽楼进行协商处理，故田宽楼应被追加为本案被告。2、一审将本案定性为技术转让合同纠纷错误，应为专利实施许可纠纷；判决驳回合升公司要求珠海亿利昌公司承担责任错误；只支持合升公司的部分赔偿诉求于法无据。综述，请求二审法院：1、撤销一审判决第（五）项；2、在一审判决第（四）项基础上加判宏业公司、施少华、珠海亿利昌公司赔偿其损失473607.8元；3、依法判决被上诉人珠海亿利昌公司及案外人田宽楼对上诉人全部诉请承担连带责任；4、宏业公司、施少华、珠海亿利昌公司承担本案全部诉讼费用。
宏业公司、施少华对合升公司的上诉请求答辩如下：1、合升公司增加赔偿损失473607.8万元的请求不能成立。2、让案外人田宽楼承担连带责任无事实和法律依据。3、一审判决赔偿合升公司的损失及退还70万元转让费无事实依据。
上诉人宏业公司、施少华不服一审判决，上诉称：1、一审判决认定宏业公司、施少华收到合升公司付给70万元技术转让费与事实不符。协议书签订后陈光明付的30万元是直接付给廖武明，宏业公司与合升公司未签任何技术转让合同，合升公司没有已支付40万元给宏业公司的依据，宏业公司也没有收到过40万元。2005年4月1日的收条是对于施少华原来出具的30万元收条的更换，加入了第二次合升公司要付的10万元，陈光明未将施少华的收条退还，就以持有的两份收条为据称其已付费70万元。此外，该转让专利是公司行为，不是个人行为，施少华不应承担责任。本案转让费用是40万元，合升公司起诉70万元没有事实和法律依据。2、一审认定投资损失并判决宏业公司、施少华予以赔偿有失公正。主要是审计第一阶段部分费用与生产经营无必然因果关系，第二阶段的场地租金和看守人员工资明显过高。综述，请求二审法院撤销一审判决的第（二）、（三）、（四）项，改判驳回宏业公司和施少华返还技术转让费及利息和损失赔偿的请求；一、二审案件受理费、保全费由合升公司负担。
合升公司对于宏业公司、施少华的上诉请求答辩如下：一审判决认定事实正确，宏业公司及施少华应对其转让技术或专利存在瑕疵承担相应的赔偿责任，请求驳回宏业公司、施少华的上诉。
各方当事人在二审都未提交证据。本院确认一审查明事实。另查明：专利号为ＺＬ0133××××.7的组合式钢管脚手架（1）的外观设计专利于2002年5月1日授权，2011年5月11日专利权终止。专利号为ＺＬ0133××××.5的组合式钢管脚手架（2）的外观设计专利于2002年4月24日授权，2010年11月10日专利权终止。一审时，宏业公司的代理人承认在田宽楼将涉案脚手架的广西区域（除南宁、桂林）专利所有权、产品资质与生产、搭设等技术转让给施少华时，并未得到珠海亿利昌公司的同意或追认；施少华与陈光明签订协议转让的是涉案脚手架桂林市及管辖市（县）境内的专利所有权、产品资质与生产、搭设等技术，但宏业公司在来宾市中级人民法院于2014年7月22日组织的第二次庭审时表示田宽楼已在事后对施少华签订协议的行为予以追认，但主张只出具了收条，从未收到过合升公司转来的款项；在本院开庭审理时也陈述其开具收条是包括施少华收条的30万及合同后期的10万元技术转让费。双方对于解除合同均无异议。
根据双方上诉的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、一审案由定为技术转让合同纠纷是否正确？2、一审认定宏业公司、施少华应返还合升公司70万元技术转让费及利息，并赔偿合升公司的投资损失300143.65元是否有事实与法律依据？3、珠海亿利昌公司是否应对合升公司的损失承担赔偿责任？4、一审未追加田宽楼作为参加诉讼的当事人是否正确？各方当事人对本院归纳上述争议焦点无异议。
本院认为：一、一审案由定为技术转让合同纠纷是否正确的问题。涉案ＺＬ0133××××.7号和ＺＬ0133××××.5外观设计专利（以下简称涉案两项外观设计专利）在本案合同履行之时处于有效状态，专利权人是廖武明，但与田宽楼签订协议书的是珠海亿利昌公司，并非专利权人，双方当事人至今也未提交任何证据证明廖武明与珠海亿利昌公司之间就专利权形成过转移或授权许可等其他关系。虽然本案中珠海亿利昌公司与田宽楼之间的协议、田宽楼与施少华之间的协议、施少华与陈光明之间的协议载明的是转让专利所有权，但专利权转让后，受让人继受取得原专利权人的全部权利和义务，但涉案两项外观设计专利的专利权人一直是廖武明，上述三个协议内容也多是涉及技术服务的内容，在乙方（受让方）义务中也约定了“产品目录、说明书等凡对外行使商业广告资料均需印有‘专利与技术提供——台湾珠海亿利昌鹰架有限公司’字样”。因此，本案专利权并未实际转移，而是转让了专利使用权，实为专利实施许可行为，当事人就专利实施许可订立技术转让合同，并不转移专利的所有权。且涉案两项专利属于外观设计专利，不涉及技术，但上述三项协议中都包括了技术服务的内容，出让人一方履行的是技术咨询、指导和参与协助的义务，这已超出了外观设计专利的范畴。因此，根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，一审法院将本案案由定性为技术转让合同纠纷，并无不当。
二、一审认定宏业公司、施少华应返还合升公司70万元技术转让费及利息，并赔偿合升公司的投资损失300143.65元是否有事实与法律依据的问题。
从本案目前查明事实可以看出，陈光明与施少华签订协议是合升公司及宏业公司设立前发生的行为，但合升公司、宏业公司已在一审时对陈光明、施少华签订合同的行为分别予以追认，因此，陈光明与施少华于2004年4月23日签订的行为实际上属于合升公司与宏业公司之间签订技术转让合同的行为，该协议的合同主体分别是合升公司与宏业公司，本案中解除的实际上是合升公司与宏业公司之间的技术转让合同关系。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”现各方当事人对于合同解除都无异议，则应根据履行情况要求恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失。涉案脚手架专利技术的数次转让都涉及了生产、搭设、销售的内容，但从最初受让的田宽楼起，受让人都未严格审查该专利的技术是否达标，仅看了外观设计专利的专利权证书复印件即签署协议，将涉案脚手架专利技术进行转让。涉案脚手架成品经检测不合格而被禁止使用，出让方具有过错。协议第二-9条也约定“产品必须保证建筑安全部门许可使用否则甲方承担由此产生一切损失（侵权行为如法律无法制止与甲方无关）”，故本案合同解除后，应视合同履行状况，由出让方承担相应责任。如前所述，本案实际是宏业公司与合升公司之间的技术转让合同关系，故宏业公司作为出让方，应承担相应责任。
技术转让费认定问题。合升公司主张在履行合同中向施少华支付30万元、向宏业公司支付40万元的主要证据是其于一审时提供的施少华、来宾市鼎立安建筑设备有限责任公司（以下简称来宾鼎立安公司，为宏业公司前身）各自出具的收条。一审审理过程中及二审庭审时合升公司对于两份收条指向的费用主张如下：施少华出具的30万元收条是合同约定的技术转让费，来宾鼎立安公司出具的40万元收条是后来口头告知要加收的生产销售的费用，但宏业公司并不认可，而是主张40万元收条是对前一张30万元收条的认可，并加入了后来协议约定应付的10万元而形成的。从双方陈述及提交证据看，合升公司主张两张收条所指向的费用都是合同约定的履约费用，本案合同在履行过程中发生变更，履约费用从40万变为70万，但没有任何证据证明，对于70万元的付款也只有其中一笔18万元有明确凭证，双方对于较大金额的合同变更未有任何书面约定，不符合市场交易的一般常理。宏业公司主张在开具40万元借条时，施少华已不参与公司实际运作，两张收条是由于公司事务管理脱节，未能及时收回前一张收条所致，而该公司开具的40万元收条中载明的履约费用及用途与2004年4月23日《协议书》中约定的履约费用及用途相吻合，其主张是对于合同金额的再次确认，于理较合，本院予以采信。因此，本案合同的实际履行金额应为40万元，而非合升公司主张的70万元。虽然宏业公司一直否认收到合升公司交来履约款，但其提供的会计账薄等证据均为自行制作，不能达到证明目的，且其作为有完全民事行为能力的公司法人，应知道以公司名义开具收条的法律后果，因此宏业公司应返还40万元转让费。
赔偿投资损失的认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”一审法院在诉讼中委托广西九信会计师事务所有限公司作出九信专审字[2014]015号《专项审计报告》，对原告的投资损失分签订合同后建厂生产、停产后两个时间段审计，并列出两个阶段合升公司支出的必要费用。由于合升公司在签订合同后建厂生产阶段和停产阶段所支出的必要费用不尽相同，一审根据本案实际情况和合同履行情况确定合升公司投资损失300145.65元较为合理，应予维持。合升公司主张审计报告中的其他投资项也都属于订立合同所支出的必要费用、因相信合同能适当履行而作准备所支出的必要费用或防止损失扩大产生的必要费用，无事实和法律依据，不予采纳。协议无法履行而造成的合升公司投资损失300145.65元应由宏业公司承担。因施少华不是涉案协议的合同主体，对合同损失不承担责任，一审判定施少华与宏业公司共同承担赔偿责任错误，应予纠正。
三、珠海亿利昌公司是否应对合升公司的损失承担赔偿责任问题。
珠海亿利昌公司于2003年12月8日出具了《合作授权书》，同月15日与唐金明签订了《技术合作协议》，承诺与合升公司技术合作，系另一法律关系，与本案争议事实无直接关系，不予审理。依据合同相对性原则，本案技术转让合同的双方为合升公司及宏业公司，珠海亿利昌公司没有参与本案协议的签订及履行，依法不应承担本案赔偿责任，一审认定正确，上诉人合升公司该项上诉理由不成立，应予驳回。
四、一审未追加当事人问题。
合升公司认为，田宽楼作为本案专利技术的第一手受让人，应追加为本案被告，一审法院不予追加错误。本院认为，田宽楼虽与亿利昌公司签订购买脚手架专利所有权的协议，但本案实际为合升公司与宏业公司之间的技术转让合同关系，田宽楼个人不是与合升公司协议的合同主体，一审法院根据合同相对性原则，不追加田宽楼作为本案一审被告，并无不当。合升公司该上诉理由不成立，不予支持。
综上所述，上诉人合升公司的上诉理由不成立，应予驳回。宏业公司、施少华的上诉理由部分成立，一审法院判定施少华返还转让费30万元，以及施少华共同赔偿合升公司的投资损失300143.65元，属认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决：
一、维持来宾市中级人民法院（2013）来民三初字第7号民事判决第（三）、（五）项；
二、撤销来宾市中级人民法院（2013）来民三初字第7号民事判决第（二）项；
三、变更来宾市中级人民法院（2013）来民三初字第7号民事判决第（一）项为：解除桂林市合升脚手架有限公司与来宾市宏业广告有限公司之间的技术转让合同关系；
四、变更来宾市中级人民法院（2013）来民三初字第7号民事判决第（四）项为：来宾市宏业广告有限公司赔偿桂林市合升脚手架有限公司投资损失300143.65元。
本案一审案件受理费16689元，由合升公司负担5006.7元，宏业公司负担11682.3元；二审案件受理费16689元（合升公司已预交8404.1元，宏业公司已预交16689元，共25093.1元），由合升公司负担5006.7元，宏业公司负担11682.3元。合升公司一审时多交的诉讼费11682.3元，由一审法院予以退还；合升公司二审时多交的诉讼费3397.4元，宏业公司二审时多交的诉讼费5006.7元，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆金盛
审 判 员 张 捷
代理审判员 覃 岚
二〇一六年十月十八日
书 记 员 霍学亮