湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂咸宁中刑终字第16号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省赤壁市人民检察院。
原审被告人张某。
原审被告人钱某某。
原审被告人李某某。
原审被告人李某甲。
辩护人李美成、刘瑜，湖北宁华律师事务所律师。
湖北省赤壁市人民法院审理赤壁市人民检察院指控原审被告人张某、钱某某、李某某、李某甲犯贪污罪一案，于2014年11月7日作出（2014）鄂赤壁刑初字第166号刑事判决。宣判后，赤壁市人民检察院提出抗诉；原审被告人张某、钱某某、李某某、李某甲均未上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员李映雪出庭履行职务。原审被告人李某甲及其辩护人李美成、刘瑜，原审被告人张某、钱某某、李某某均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定：
一、2009年9月，中铁十一局修建武广铁路临时征用了赤壁市官塘驿镇幸福堰村土地，赤壁市支持武广铁路建设领导小组办公室（以下简称支铁办）将中铁十一局支付的临时征地复耕费522760元拨付给幸福堰村，并安排该村自行对被征用的土地实施复耕。被告人张某、钱某某、李某某、李某甲等村干部商量后将土地复耕工程交给李甲施工，工程完工后结算共计工程款8万余元。2010年4月，张某、钱某某、李某某、李某甲采取虚造复耕施工协议、工程结算单的手段，将土地复耕工程费虚报为18万余元，将其中4万元予以侵吞。张某、钱某某、李某某、李某甲各分得1万元。
认定上述事实的证据有：
1.武广铁路客运专线工程建设临时用地复耕协议书，证明中铁十一局补偿幸福堰村土地复耕费50余万元的事实。
2.赤壁市官塘驿镇财经管理所出具的记字第10001号记账凭证、武广复耕保证金明细分类账、武广铁路官塘段临时用地终结补偿核算表，证明支铁办将中铁十一局支付的临时征地复耕费522760元拨付给幸福堰村账户的事实。
3.赤壁市官塘驿镇财经管理所出具的记字第10005号记账凭证、幸福堰村收据二张、现金付出传票，证明幸福堰村报销土地复耕费188417元的事实。
4.土地复耕协议书、土地复耕结算单、税务发票，证明被告人张某、钱某某、李某某、李某甲虚造复耕施工协议、工程结算单的事实。
5.证人李甲的证言：2009年9月，我和吴某某、张某甲承接了幸福堰村土地复耕工程，工程款结算为8万余元。复耕施工协议、工程结算单上的签名均不是我的签字，我不知道这个事情。
证人吴某某、张某甲证明的情况与之一致。
6.被告人张某供述：中铁十一局因武广铁路建设临时征用土地，将复耕保证金交给赤壁市国土局。2009年9月，国土局将其中52万余元的复耕费拨付到我村在财经所的账户上，由我村支取资金组织复耕。我与钱某某、李某某、李某甲商量将复耕工程承包给李甲，工程完工经结算后付给李甲工程款8万余元，但我们在财经所报销了18万余元的工程款，虚报了10万元，我们四人每人分了1万元，其余的村里开支了。
被告人钱某某、李某某、李某甲的供述与张某供述一致。
二、2010年，赤壁市人民政府按上级政府关于办好“三农”保险的通知精神安排落实国家政策性水稻保险工作。赤壁市官塘驿镇人民政府要求各村按水稻面积百分之百完成投保任务，村民不愿投保的，由村干部代为垫付保费。中国人民财产保险股份有限公司赤壁支公司（以下简称保险赤壁支公司）承诺无论水稻是否受灾，均保证返还村干部所垫付的保费。被告人张某、钱某某、李某某、李某甲在协助官塘驿镇人民政府参与国家政策性水稻保险工作的过程中，因幸福堰村部分农户不愿投保，张某、钱某某、李某某、李某甲为完成水稻投保任务，遂冒用部分农户名义，代为垫付保费虚假投保水稻保险。2010年10月，张某、钱某某、李某某、李某甲从保险赤壁支公司虚报冒领国家政策性水稻保险理赔款84485元，并将其中4万元以村干部务工补助的名义予以侵吞。张某、钱某某、李某某、李某甲各分得1万元。2012年底，欧阳某某（另案处理）和张某、钱某某、李某某、李某甲从保险赤壁支公司虚报冒领国家政策性水稻保险理赔款24521元，并将其中1万元以市拨年终奖金给村干部的名义予以侵吞。张某、钱某某、李某某、李某甲各分得2000元。
认定上述事实的证据有：
1.咸宁市人民政府办公室文件、咸宁市政策性三农保险领导小组办公室文件、中共赤壁市委办公室通知、赤壁市人民政府办公室文件、赤壁市政策性三农保险领导小组办公室文件、赤壁市政策性水稻保险工作领导小组文件、赤壁市官塘驿镇人民政府办公室文件、保险赤壁支公司文件，证明水稻保险系政策性保险的事实。
2.赤壁市官塘驿镇幸福堰村2010-2013年度保险投保、理赔资金情况明细表、保险赤壁支公司办理水稻保险理赔的相关手续，证明幸福堰村受灾水稻获得保险赔偿款的事实。
3.赤壁市官塘驿镇幸福堰村2008-2013年水稻保险基本情况统计表，证明四被告人2010年虚报冒领国家政策性水稻保险理赔款84485元，2012年虚报冒领国家政策性水稻保险理赔款24521元的事实。
4.赤壁市官塘驿镇幸福堰村2010年水稻保险支付结算单，证明2010年四被告人以村干部务工补助的名义共同侵吞4万元的事实。
5.赤壁市官塘驿镇幸福堰村2012年支出明细表，证明2012年四被告人及欧阳某某以市拨年终奖金给村干部的名义共同侵吞1万元的事实。
6.证人王某某的证言：镇政府每年召开水稻保险动员会，要求各村百分之百完成投保任务，村民不愿投保的，由村干部将保费垫付出来，保险公司承诺即使不受灾也会返还垫付的保险费。水稻受灾面积由保险公司、农技站和村干部核实。
7.证人张某乙的证言：政策性水稻保险是惠农政策，必须百分之百完成投保工作，如果村民不愿投保，我们要求村干部垫付，并承诺不会让他们的保费本金亏本。公司对水稻按季向投保农户理赔，理赔资金直接支付到农户个人账户。受灾面积只有部分是真实的，有部分数据是村干部根据我们公司决定理赔的金额推算出来的，不是真实的灾情实地勘查数据。
8.证人倪某某的证言：每年水稻保险理赔时，我们公司要结合各村的实际受灾情况和需要返还的各村垫付的保费与村干部协商确定理赔金额。受灾面积和受灾程度均是考虑到上述原因计算出来的，不是真实勘查数据。
9.证人龚某某、李某乙的证言印证了张某乙、倪某某所证情节。
10.证人但某某的证言：我没有核实各村水稻的受灾面积和受灾程度，我是根据保险公司的要求出具证明。
11.证人黄某某、万某某等赤壁市官塘驿镇幸福堰村村民的证言，证明四被告人以他们的名义冒领国家政策性水稻保险理赔款的事实。
12.被告人张某供述：官塘驿镇政府要求我村政策性水稻保险必须完成百分之百的投保，有些农户积极性不高，保险费无法收取，就由村干部垫付，镇领导和保险公司承诺无论是否受灾，负责返还垫付的保险费。2010年村里经济困难，保费是由我们四人垫付的，2012年后村里经济好转，保费是由村里垫付的。由于我们垫付的保费必须有相对应的农户受灾才能获得理赔，而要取出理赔款必须是熟悉的农户，故我们采取将熟悉的农户虚报为受灾农户的方法，2010年10月从保险公司冒领国家政策性水稻保险理赔款84485元，并将其中4万元予以侵吞，各分得1万元；2012年从保险公司冒领国家政策性水稻保险理赔款24521元，将其中1万元予以侵吞，我们和欧阳某某各分得2000元。
被告人钱某某、李某某、李某甲的供述与张某供述一致。
此外，认定上述事实的证据有：
1.赤壁市人民检察院出具的暂扣款物收据，证明被告人张某退缴赃款32800元，被告人钱某某、李某某、李某甲分别退缴赃款22000元。
2.被告人张某、钱某某、李某某、李某甲的身份证明材料、任职文件，证明四被告人的身份。
3.赤壁市人民检察院出具的到案经过，证明被告人张某、李某甲系电话传唤到案；被告人钱某某、李某某系传唤到案。
原审法院经审理认为，被告人张某、钱某某、李某某、李某甲利用职务上的便利，将集体财物非法占为己有，数额较大，均已构成职务侵占罪。湖北省赤壁市人民检察院指控的罪名不当，予以纠正。四被告人均系村委会干部，合谋非法占有村集体财产，均起主要作用，但钱某某、李某某、李某甲在共同犯罪中作用相对较小，酌定从轻处罚。张某、李某甲自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首；钱某某、李某某到案后如实供述自己的罪行，是坦白，均予以从轻处罚。赤壁市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款以及第七十二条第一款的规定，判决：被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年；被告人钱某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零一个月，缓刑二年；被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零一个月，缓刑二年；被告人李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零一个月，缓刑二年。
湖北省赤壁市人民检察院抗诉提出：原审判决定性错误，导致量刑畸轻。理由如下：1.赤壁市人民法院以被告人张某、钱某某、李某某、李某甲在对被征用土地复耕时其协助人民政府管理土地征用补偿费用的公务已履行完毕为由认定四被告人不符合贪污罪的主体要件明显错误；2.赤壁市人民法院在被告人张某、钱某某、李某某、李某甲并没有将保险理赔款发放给所谓的受灾农户的情况下即认定他们协助人民政府从事其他行政管理工作的公务已经履行完毕，进而认定四被告人不符合贪污罪的主体要件明显错误。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决错误认定事实，导致适用法律错误，量刑畸轻。
原审被告人张某、钱某某、李某某、李某甲均表示服从原审判决。
原审被告人李某甲的辩护人李美成、刘瑜均认为一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。建议驳回抗诉，维持原判。
经二审审理查明，原审判决认定原审被告人张某、钱某某、李某某、李某甲犯职务侵占罪的事实清楚，定案的证据均已经一审庭审质证，二审开庭核实，本院予以确认。
关于抗诉机关提出赤壁市人民法院认定原审被告人张某、钱某某、李某某、李某甲犯职务侵占罪错误并量刑畸轻的抗诉理由。
经查，1.被复耕的土地是由赤壁市官塘驿镇幸福堰村村民委员会（以下简称村委会）组织复耕施工，赤壁市支铁办已将中铁十一局支付的临时征地复耕费522760元拨付至该村账户，故临时征地复耕费的受偿方应当是幸福堰村而非村民。协助人民政府从事土地征收、征用土地补偿费用管理的公务，应当限于协助政府核准、测算以及向因土地征收、征用受损方发放补偿费用的环节，一旦补偿到位，补偿费用就转化为集体土地使用权人或个人土地使用权人的集体财产和个人财产，之后对该款项的处理属村自治事务和个人财产处置。此时，村委会成员协助政府管理土地征收、征用补偿费用的公务职责也就相应终结。故四原审被告人作为村委会成员在中铁十一局征用该村土地期间协助政府管理土地征用补偿费用的公务已经履行完毕，不再符合《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第四项的规定，不符合贪污罪的主体身份。且四原审被告人采取虚造复耕施工协议、工程结算单的手段，将土地复耕工程费虚报为18万余元，将其中4万元予以侵吞的行为属于侵吞村民集体所有的财产，故原审人民法院认定四原审被告人的行为构成职务侵占罪并无不当。2.四原审被告人为完成政府的工作任务在村集体经济困难的情况下垫付保险费，保险公司承诺水稻是否受灾均返还所垫付的保险费，所获保险理赔款部分已经用于村公务开支，四原审被告人侵吞的保险理赔款属村民集体所有的财产而非国有财产，故原审人民法院认定四原审被告人的行为均构成职务侵占罪并根据四原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度判处刑罚并无不当。
本院认为，原审被告人张某、钱某某、李某某、李某甲利用职务上的便利，将赤壁市官塘驿镇幸福堰村村民集体所有的财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。原审判决在援引发条时，遗漏《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款、第七十三条第二款、第三款，本院予以补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董 伟
审判员 董明娣
审判员 陈 荣
二〇一五年五月二十九日
书记员 龚 慧