广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕中法民二终字第33号
上诉人（原审被告、反诉原告）杜绍友。
委托代理人许钦城，广东明祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）交通银行股份有限公司汕头分行。
负责人陈东升。
委托代理人何振勇，广东明捷律师事务所律师。
委托代理人吴宏洁，广东明捷律师事务所工作人员。
原审被告杜婉娇。
上诉人杜绍友与被上诉人交通银行股份有限公司汕头分行（下称交行汕头分行）、原审被告杜婉娇租赁合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2013）汕龙法民二初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年4月22日受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人杜绍友的委托代理人许钦城，被上诉人交行汕头分行的委托代理人吴宏洁到庭参加诉讼，原审被告杜婉娇经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2004年8月5日，交行汕头分行与杜绍友签订《房屋租赁合同书》一份，约定：杜绍友向交行汕头分行承租位于汕头市安华大厦第一层B单元的房产作为营业办公场所，租赁期限自2004年9月1日起至2007年8月31日止，租金为每月3000元；本合同签订之日起3个工作日内，杜绍友应向交行汕头分行预付第三年后半年租金计18000元作为保证金；杜绍友应每半年缴纳一次租金，每次缴纳金额18000元，即按双方签订的《房屋租赁合同》约定起租之日起10天内一次性付清第一个半年的租金，以后于每半年的第一个月10日前一次性付清交行汕头分行半年的租金（节假日顺延）；杜绍友无故拖欠租金，或租赁期满未按时归还房屋的，除应如数补齐租金外，每延迟一天按月租金的5％计算滞纳金赔偿交行汕头分行；杜绍友无故拖欠租金达3个月以上的，交行汕头分行有权终止双方签订的《房屋租赁合同书》，并收回房屋及欠交租金，同时处罚杜绍友100％的保证金；租赁期限届满，杜绍友若愿意继续承租该房屋的，在同等条件下，杜绍友享有优先的承租权，但应在租期届满前30天向交行汕头分行提出书面申请，并重新签订《房屋租赁合同》，价格另议。上述合同签订后，交行汕头分行将租赁房产交给杜绍友使用，杜绍友向交行汕头分行支付保证金18000元。2007年10月19日，杜绍友向交行汕头分行支付2007年3月1日至2007年8月31日的租金共18000元。诉讼期间，交行汕头分行和杜绍友均确认：上述合同租赁期限内的租金已付清。2012年3月6日，杜绍友向交行汕头分行出具申请书一份，内容为：“本人2004年9月向贵行承租汕头市安华大厦第一层B单元房产，面积357.57平方米作为营业场所，2007年8月31日合同期满，并于2007年10月份补交了最后一期的租金并口头向贵行提出续租要求，但多次协商未果，至今也未退还该房产，贵行也未将原合同约定的18000元保证金退还本人。2007年8月31日合同期满后至今该房产一直无营业，该房产空置至今也未退还贵行，现意愿将原18000元保证金作为2007年8月31日合同到期后至今的场地未退还补偿贵行。现希望继续续租该房产作为营业用房，租期五年，月租金4000元。”
2012年3月9日，杜绍友收到交行汕头分行于2012年3月8日发出的通知书一份，通知书内容为：“我行位于汕头市安华大厦第一层B单位房产于2004年9月租给你作为经营用房，并签订了《房屋租赁合同书》，合同约定租赁期限自2004年9月1日起至2007年8月31日止。合同期限届满至今，你不按期归还房产，亦不与我行理清退租事宜，侵犯了我行的合法权益。根据《合同法》第91条第l款、《物权法》第34条、《民法通则》第134条以及《合同法》第113条规定，我行郑重催告如下：1．收到本催收书后七天内返还我行出租的房产；2．我行将保留采取法律手段追究你占有我行出租房产造成的法律责任的权利。”
2012年8月1日，交行汕头分行向法院提起诉讼，请求：1、杜绍友立即将址于汕头市安华大厦第一层B单元的房产按现状腾退归还交行汕头分行管业使用；2、杜绍友赔偿交行汕头分行从2007年9月1日起至腾退归还之日止逾期腾房租金损失（租金损失按每月3000元计算，暂计至2012年6月30日止的租金损失为174000元）；3、杜绍友支付交行汕头分行从2007年9月1日起至腾退归还之日止逾期腾房违约金（违约金每天按150元计算，暂计至2012年6月30日止的违约金为264750元）；4、杜绍友无权要求交行汕头分行返还履约定金18000元；5、杜婉娇连带清偿杜绍友上述第2、3项债务；6、杜绍友、杜婉娇全额承担本案诉讼费用。
2013年6月9日，杜绍友提出反诉，请求：1、交行汕头分行返还收取杜绍友的保证金18000元；2、交行汕头分行赔偿杜绍友经济损失50000元；3、本案反诉诉讼费由交行汕头分行承担。
另查，位于汕头市安华大厦第一层B单元的上述房产系交行汕头分行于1994年3月3日向汕头经济特区锦裕厂房开发有限公司购买的，尚未办理房地产权证。诉讼期间，交行汕头分行提出：租赁期限届满后，杜绍友没有向交行汕头分行书面申请续租房产，也没有将租赁房产交还交行汕头分行。对此，杜绍友提出：租赁期限届满后，杜绍友向交行汕头分行提出续租，但没有得到答复，杜绍友没有占用租赁房产，租赁房产由杜绍友锁住，一直空置；杜绍友认为房产已交还交行汕头分行，但没有办理交接手续。诉讼期间，原审法院组织交行汕头分行和杜绍友对争议房产进行移交，交行汕头分行表示同意在法院主持下对本案争议房产进行移交；杜绍友表示不同意对本案争议房产进行移交。另查，杜绍友与杜婉娇系夫妻关系。
原审法院审理认为，交行汕头分行与杜绍友签订的《房屋租赁合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定合法有效。因双方签订的《房屋租赁合同书》期限已于2007年8月31日届满，故交行汕头分行要求杜绍友交还上述租赁房产的诉讼请求，证据及理由充分，应予支持。杜绍友在租赁合同期限届满后没有将租赁房产交还交行汕头分行，已构成违约，应承担相应的违约责任，杜绍友应向交行汕头分行支付上述租赁房产自租赁期限届满后的场地使用费并按约定赔偿交行汕头分行滞纳金，交行汕头分行要求杜绍友赔偿从2007年9月1日起至腾房归还之日止按每月3000元计算的租金损失、要求杜绍友支付从2007年9月1日起至腾房归还之日止按每天150元计算逾期腾房违约金的诉讼请求，证据及理由充分，应予支持。关于履约保证金的问题，交行汕头分行收取杜绍友的保证金系第三年后半年（即最后一期）的租金，杜绍友虽然在租赁期限届满后才向交行汕头分行支付上述最后一期租金，但因双方没有就续租问题达成一致协议，故杜绍友在合同签订时支付的保证金可以作为最后一期租金，杜绍友在租赁期限届满后支付的最后一期租金并没有构成违约，故交行汕头分行收取杜绍友的保证金应予退还，因此交行汕头分行要求判令杜绍友无权要求返还履约定金18000元的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于交行汕头分行要求杜婉娇连带清偿杜绍友上述债务的诉讼请求，证据及理由充分，应予支持。关于杜绍友提出的交行汕头分行主张租金损失已经超过法律规定的诉讼时效的主张，因交行汕头分行要求的是杜绍友支付租赁合同期满后的房屋使用费，而杜绍友占用租赁房产的行为属于一直存在的状态，故交行汕头分行主张房屋使用费不适用诉讼时效的规定，杜绍友的上述主张，理由不成立，不予采纳。关于杜绍友提出的其他抗辩，缺乏证据，不予采纳。关于杜绍友反诉要求交行汕头分行返还保证金18000元的诉讼请求，证据及理由充分，应予支持。关于杜绍友要求交行汕头分行赔偿经济损失50000元的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、杜绍友应于判决发生法律效力之日起十日内，将位于汕头市安华大厦第一层B单元的房产交还交行汕头分行。二、杜绍友应于判决发生法律效力之日起十日内，付还交行汕头分行自2007年9月1日起至杜绍友实际交还房产之日止按每月3000元计算的房屋使用费。三、杜绍友应于判决发生法律效力之日起十日内，付还交行汕头分行自2007年9月1日起至杜绍友实际交还房产之日止按每天150元计算的逾期腾房违约金。四、杜婉娇应对杜绍友的上述第二、三项债务承担连带清偿责任。五、交行汕头分行于判决发生法律效力之日起十日内，付还杜绍友保证金18000元。六、驳回交行汕头分行的其他诉讼请求。七、驳回杜绍友的其他反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8250元，由交行汕头分行负担370元，
杜绍友不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定的事实不清，对本案中的关键事实不予认定，明显偏袒交行汕头分行。杜绍友与交行汕头分行租赁合同期满后，杜绍友多次向交行汕头分行提出续租的要求，但因交行汕头分行没有任何明确回应后，杜绍友即于租赁合同期满后不久便搬出出租场地，并未占有该场地进行使用，从杜绍友原审中提交的场地图片也可看出该场地现场一片狼籍，杂草丛生，已弃用多年，根本无任何使用的迹象。杜绍友在租赁合同到期后，并没有任何阻挠交行汕头分行回收场地的行为，交行汕头分行完全可以自行收回场地，而交行汕头分行却长达数年不行使自己的权利。究其原因在于该场地产权不清，而且没有任何消防设施，缺乏消防竣工验收，因不具备出租的主体资格和条件而找不到租户。同时，交行汕头分行为达到不退还杜绍友保证金的目的而久拖不决。因此，该场地未交接最主要责任在于交行汕头分行，原审法院将所有责任归咎于杜绍友严重不合理，明显偏袒交行汕头分行。此外，原审中，杜绍友已提出交行汕头分行对该场地并不具有所有权，至目前为止，交行汕头分行无法证明其为该出租场地的产权人，其对该出租场地是否具备处分权有待考证，原审法院在此关键问题上也含糊不清，但却认定双方签订的租赁合同有效，令人费解。若交行汕头分行非产权人、不具备处分权，该合同还能有效吗二、原审法院判决缺乏事实依据，适用法律错误，严重损害杜绍友的合法权益。（一）、原审法院判决杜绍友应支付交行汕头分行自2007年9月1日起至实际交还房产之日止按每天150元计算逾期腾房违约金。该判决明显缺乏事实及法律依据。首先，交行汕头分行无法证明其为该出租场地的产权人，且该场地没有任何消防措施及消防验收合格证明，根本不具备出资资格及条件，违反法律、法规的强制性规定，属无效合同，合同无效的情况下，双方在合同内约定之违约金条款应属无效条款，因此，杜绍友不需支付该违约金。其次，即使该合同有效，每日150元的违约金，每月即为4500元，高出交行汕头分行所称的“租金损失”之150％，明显违反法律的规定，而原审法院竟无视该违法事实的存在，并支持交行汕头分行该请求，明显适用法律错误。（二）、交行汕头分行提出的诉讼请求为“租金损失”，原审法院在审理中擅自将交行汕头分行的请求更改为“房屋使用费”，超出了法院审理的权限，完全不符合法律规定。（三）、交行汕头分行主张杜绍友赔偿租金损失早已过诉讼时效，但原审法院却认为该占用行为一直存在，不适用诉讼时效的规定，明显适用法律错误。交行汕头分行与杜绍友租赁合同终止期限为2007年8月31日，期满后，交行汕头分行认为杜绍友占用其房屋，但却一直未进行主张，至2012年方提起诉讼，时间已长达四、五年之久。交行汕头分行主张杜绍友赔偿租金损失为赔偿损失请求权，根据法律规定，延付租金或拒付租金的诉讼时效为一年，交行汕头分行行使上述请求权的诉讼时效为一年。因此交行汕头分行主张租金损失的大部份时间已明显超过诉讼时效，原审法院依法应予以驳回。然而，原审法院审理后却认为杜绍友占用租赁房产的行为是一直存在的状态，故交行汕头分行的主张不适用诉讼时效的规定，原审法院如此认定实在荒唐，明显适用法律错误。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，明显偏袒交行汕头分行，严重损害杜绍友的合法权益。杜绍友请求二审法院依法查明事实，撤销原审第一、二、三项判决，并依法改判，维护杜绍友的合法权益。请求：一、撤销原审第一、二、三项判决，并依法改判；二、一、二审诉讼费、公告费全部由交行汕头分行承担。
交行汕头分行在答辩期限内没有作书面答辩，庭审时口头辩称，针对杜绍友上诉状的第一点，租期届满后，杜绍友并没有任何书面移交的手续，并且由此可以看出杜绍友明显违约，其最后一期租金是2007年10月19日才缴清的。交行汕头分行与锦裕公司签订的购房合同，杜绍友向交行汕头分行承租的事实及逾期之后与2012年3月6日申请续租的行为，均可证明讼争房产属于交行汕头分行所有。交行汕头分行作为大型企业，其手续必须正式、正规、严谨，并不可以随意收回。关于上诉状的第二点，从双方签订的房屋租赁合同书第五部分第1、2条可以看出关于违约金的约定，双方是对等公平的，是双方的真实意思表示，合法有效，理应支持。关于第三点，首先，交行汕头分行一直没有放弃对杜绍友拖欠租金的催收，另外，该租赁物一直处于杜绍友占用的状态，显而易见，因此无论从拖欠的钱款或租赁物来看，确属持续侵权行为。
杜婉娇在答辩期限内没有作书面答辩，也没有到庭参加诉讼。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
二审审理期间，经本院征询双方当事人是否继续租赁，双方均不同意续租，双方当事人确认租赁房产于2014年7月3日交由交行汕头分行管业。
本院认为，本案系租赁合同纠纷。涉案房产系交行汕头分行于1994年3月3日购买取得的，虽尚未办理房地产权证，但其对该房产使用、收益、处分是符合法律的规定，交行汕头分行与杜绍友于2004年8月5日签订的《房屋租赁合同书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，且该合同已于2007年8月31日期满，双方当事人对该合同的权利义务已履行完毕，应认定合法有效。杜绍友上诉提出该租赁合同无效，缺乏法律依据，应予驳回。
根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）租期届满后，杜绍友是否有将涉案房产交还交行汕头分行的问题；（二）关于涉案房产使用费是否超过诉讼时效的问题；（三）关于双方约定的违约金是否过高的问题。
（一）租期届满后，杜绍友是否有将涉案房产交还交行汕头分行的问题。从现有案件证据看，杜绍友未能提供证据证明租期届满后有将租赁房屋交还交行汕头分行管业的依据，且杜绍友在原审法院的2012年8月24日问话笔录中自认其现在还是在租赁的地方居住。由此可见，杜绍友在租期届后仍使用涉案房屋，直至二审期间于2014年7月3日交付交行汕头分行管业。原审判决杜绍友应将该房屋交还交行汕头分行管理并无不当，但鉴于房屋已在二审期间实际移交交行汕头分行，故该判决可予变更。
（二）关于涉案房产使用费是否超过诉讼时效的问题。涉案租赁合约约定每月租金3000元，以每半年的第一个月10日前一次性付清半年的租金，涉案租赁合约届满后，杜绍友与交行汕头分行虽然没有再签订租赁的有关协议，但该涉案房产仍由杜绍友占有使用至2014年7月3日交付之日止。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十五条规定：“租赁期限六个月以上的应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”合约届满后的2007年9月1日至2014年7月3日期间仍由杜绍友占有使用，属于不定期租赁关系，交行汕头分行依法可以随时向杜绍友主张收回涉案房产和涉案房产使用费的权利，鉴于原租赁合约约定一次性交付半年租金，但交行汕头分行在杜绍友没有向其交还涉案房产的情形下，也没有向杜绍友催讨涉案房产的使用费，在杜绍友2012年3月6日向交行汕头分行出具《申请书》要求续租的情形下，交行汕头分行在2012年3月9日向杜绍友发出《通知书》，从内容看仅主张收回涉案房产，并没有催收涉案房产使用费的主张。直至2012年8月1日起诉才请求杜绍友腾退归还租赁房产管业使用，以及从2007年9月1日起至腾房归还之日止逾期腾房租金损失和违约金等。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条的规定，延付或拒付租金的诉讼时效期间为一年。由此可见，交行汕头分行起诉主张自2007年9月1日起至2011年7月31日期间的租金和违约金的请求已超过上述法律规定诉讼时效期间，依法不受法律保护，交行汕头分行请求自2011年8月1日起至2014年7月3日期间的涉案房产的使用费按每月3000元计付的请求，依法可以支持。
（三）关于双方约定的违约金是否过高的问题。涉案租赁合同约定，每月租金3000元，每延迟一日按月租金的5％计算滞纳金，该滞纳金实质上系逾期支付租金的违约金。判断约定的违约金是否过高，应以违约造成的实际损失为基准进行综合衡量。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为过分高于造成的损失。涉案租赁合同约定的违约金每日为150元，已明显过分高于违约造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。故对杜绍友上诉提出违约金过分高于造成损失的主张，本院予以采纳。原审判决以杜绍友在租赁合同期限届满后没有将租赁房产交还交行汕头分行，构成违约，杜绍友应支付自2007年9月1日起至腾房归还之日止按每月3000元计算的租金损失和支付自2007年9月1日起至腾房归还之日止房产的使用费、违约金的诉讼请求，缺乏法律依据，适用法律不当，本院依法予以纠正。交行汕头分行起诉主张从2007年9月1日起至腾房归还之日止房产的使用费、违约金的请求已超过诉讼时效，依法不受法律保护，其请求自2011年8月1日起至2014年7月3日期间的违约金按每月3000元按每日150元计算，本院酌定将违约金调整为按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计付。
杜婉娇作为原审被告，也是二审被上诉人，在一、二审诉讼中既不到庭参加诉讼，又没有提出上诉，应视为其服判。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院予以改判。原审被告杜婉娇经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，本院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第二百一十五条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持汕头市龙湖区人民法院（2013）汕龙法民二初字第20号民事判决第五、六、七项及公告费、反诉案件受理费部分的判决；
二、撤销汕头市龙湖区人民法院（2013）汕龙法民二初字第20号民事判决第一、四项及本诉案件受理费部分的判决；
三、变更原审判文第二、第三项为：上诉人杜绍友应于本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人交通银行股份有限公司汕头分行支付自2011年8月1日起至2014年7月3日期间（按每月3000元计付）的房屋使用费；同时支付自2011年8月1日起至2014年7月3日期间的每月3000元，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计付违约金。
四、原审被告杜婉娇应对上诉人杜绍友本案的债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8250元、二审案件受理费8250元，合共16500元，由上诉人杜绍友负担6026元，被上诉人交通银行股份有限公司汕头分行负担10474元；二审公告费1200元，由上诉人杜绍友负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 孝 钿
审判员 郑 达 坚
审判员 曾 丽 君
二〇一四年八月十一日
书记员 林喆（代）