福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第548号
上诉人（原审原告）郭达志，男，1969年10月13日出生，汉族，农民，住龙岩市新罗区。
委托代理人钟海金生，福建汇才律师事务所律师。
委托代理人游翔，福建汇才律师事务所实习律师
被上诉人（原审被告）龙岩闽西交易城物业管理有限公司，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人张开富，总经理。
委托代理人张新周，福建津都律师事务所律师。
委托代理人马钰琳，福建津都律师事务所律师。
上诉人郭达志因与被上诉人龙岩闽西交易城物业管理有限公司（以下简称交易城物业公司）合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人郭达志及其委托代理人钟海金生，被上诉人交易城物业公司的委托代理人张新周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，被告龙岩市闽西交易城物业管理有限公司系龙岩市新罗区人民政府北城街道办事处的下属企业。2000年，闽西交易城建成初期因征地拆迁原因，新罗区龙门镇的石桥材、谢洋村各有10名农田被征用的无业村民被照顾到被告处从事卫生保洁工作，后因部分保洁员被买断或年龄偏大，至2011年10月逐步减少至13人，即为黄碧惠、施小红、杨锦珍、陈荣仙、郭月庭、林淑如、杨雪珠、卢正秀、刘芹芳、张雪珍、黄芹花（又名黄琼花）、张淑美、郭明华。原告郭达志从事室内外卫生清洁工作，于2002年8月2日成立了龙岩市美洁服务公司（原告系该公司法定代表人），后该公司于2010年1月5日被吊销营业执照。2011年9月28日，龙岩市新罗区人民政府北城街道办事处召开班子联席会，在会议记录中记录“一、闽西交易城物业公司事项…6、交易城一期卫生保洁外包。⑴决定外包费用控制在7万元／月以内，承包期限3年；⑵每月安排5000元对卫生保洁承包方进行考核，若连续两个月或一年内三次考核总分在60分以下被罚5000元，取消承包合同，年终时，北城街道组织考核，根据效益及考核结果再给予适当奖励；⑶原夜班的13年保洁人员由承包的公司负责考核聘用，试用期3个月…”。2011年10月开始，被告将闽西交易城卫生清洁工作分为三个片区承包给原告，即被告将相应承包费用支付给原告，再由原告雇请人员完成保洁工作，但双方并未书面签订承包合同。原告在承包闽西交易城保洁工作时，被告要求原告雇请上述13名村民，被告按每月每人500元标准就上述13名村民支付原告三个月（2011年11月-2012年1月）共19500元工资补助款。在承包初期，因闽西交易城遗留有较多的垃圾及建筑材料未清理，由原告组织人员集中时间进行清理，后原告以龙岩市美洁服务公司名义向被告提交《补助报告》一份，内容为“龙岩市美洁服务公司在2011年10月份承包交易城环境卫生工作期间，为处理遗留在交易城中建筑装饰垃圾、破旧家俱及滨河沿路绿化带废土、杂草、垃圾等共聘请103人／天次，50车／次（工人每天50元，每车80元），共计9150元。现申请补助9000元。望领导批准”。后被告同意支付给原告补助款3000元，被告于2012年1月19日签字领取。2012年2月15日起，被告将闽西交易城第三片区的卫生保洁工作承包给张清泉，第一、二片区的卫生保洁工作由原告和肖敏承包。在承包期间，被告每月将考核后的承包费用以银行转帐方式支付给原告或肖敏。2012年4月28日，被告委托原告以龙岩市公证处公证形式向黄琼花、林淑如各发送通知一份，主要内容为“你因年龄问题，不符合我公司工作录用条件，经公司研究决定，辞退你在闽西交易城从事的保洁工作，请接到通知后不用来保洁”。2013年10月15日，原告向被告邮寄《催讨加班费及代发工资函》一份，并对其邮寄该函的过程在龙岩市公证处办理了公证。2014年1月22日，肖敏在龙岩市公证处出具一份《我的陈述》上签名，主要内容为认可被告关于因闽西交易城征用农田需照顾的13名失地村民为闽西交易城保洁员的相关说法。原告诉至法院，请求法院判令：1、被告支付原告工人加班工资23050元；2、被告支付原告代发的工人工资109500元；3、被告支付原告利息12000元（按中国人民银行贷款利率计算）；4、被告支付原告公证送达费700元。
原审判决认为，综合全案，原告与被告就闽西交易城卫生保洁工作形成的是一种承包关系，即由被告在考核闽西交易城的卫生情况后按月支付原告相应承包费用，再由原告发放工资给其雇请的保洁人员，原告并非被告的员工，原告雇请的保洁员与被告也没有直接关系。原告主张在其承包初期双方曾约定由原告召集人员将闽西交易城的整体环境进行大扫除，再由被告根据原告的工作量支付原告加班费用，但原告并未提供充分证据证明双方曾有上述约定，而被告提供的由原告出具的《补助申请》可以证明原告曾就上述加班费用向被告申请补助款，后被告也就此补助了原告3000元，现原告要求被告支付工人加班工资23050元，无事实和法律依据，本院不予支持。原告在与被告形成承包关系时，被要求将13名因闽西交易城征地导致的失地农民雇请为保洁员，这是双方能够就闽西交易城卫生清洁工作形成承包关系的一个先决条件，原告在雇请了13名村民为保洁员后就应由其负责工资发放。现原告主张被告应按每人每月500元的照顾工资发放给13名村民（从2012年2月起至2013年8月），而被告仅发放了三个月（从2011年11月起至2012年1月），原告为此要求被告支付原告代被告支付的109500元工资，首先原告并没有提供相关证据证明被告同意按每人每月500元标准在原告承包期内就13名村民补助原告，其次原告也没有提供充分证据证明原告代被告就13名村民发放工资计109500元，因此原告的该项诉请无理，本院不予支持。由此，原告要求被告支付利息12000元及公证送达费700元的诉讼请求亦无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告郭达志的诉讼请求。本案案件受理费3210元，减半收取为1605元，由原告郭达志负担。
宣判后，原审原告郭达志不服，向本院提起上诉。
上诉人郭达志上诉称，一、原审法院认定事实错误1、原审法院认定上诉人在承包初期被上诉人未要求上诉人对闽西交易城的整体环境进行大扫除并由被上诉人支付相关费用明显错误。上诉人与被上诉人之间形成承包关系，上诉人与被上诉人并未签订书面的承包合同，就承包合同的所有事项均是口头约定，例如承包范围、承包费用等重大事项均是口头约定。承包初期被上诉人要求上诉人对闽西交易城的整体环境进行大扫除并由被上诉人支付相关费用等相关事项也自然是口头约定的。但从被上诉人的工作人员陈龙在上诉人提供的加班登记本上签字查明确认加班人数以及运输车次这一事实完全可以推断出上诉人陈述属实，否则根本就无需被上诉人的工作人员在该加班登记本上签字查明确认加班人数和运输车次。被上诉人提交的补助报告的确是由上诉人出具，但该补助报告刚开始时是上诉人按照被上诉人的要求向北城街道办事处提交的，并非上诉人的真实意思表示。承包时间为2011年10月份，被上诉人一直以各种理由推脱支付该费用，直到2012年春节前才让上诉人出具该份报告，进而支付了3000元费用。该费用与上诉人按照被上诉人的要求改善交易城环境的实际支出差额巨大。故上诉人诉请被上诉人支付已经由上诉人垫付的加班工资23050元是有事实依据的。2、原审法院认定黄碧慧、施小红、杨锦珍等13名保洁人员不是被上诉人员工错误。因上诉人与被上诉人没有签订书面承包合同，自然黄碧慧、施小红、杨锦珍等13名保洁人员由被上诉人按月支付500元工资事宜也没有书面约定。但该问题系历史遗留问题，而且属于承包前提条件。由被上诉人按月支付500元工资是在拆迁之初就已经落实的事实。若按被上诉人的说法，黄碧慧、施小红、杨锦珍等13名保洁人员是由上诉人聘请，那么被上诉人根本就无需支付3个月的工资给黄碧慧、施小红、杨锦珍等13名保洁人员。更不存在以被告的名义来辞退黄琼花和林淑如的情况。基于上述情况，可以推断黄碧慧、施小红、杨锦珍等13名保洁人员的工资每月500元是由被上诉人承担的。同时，上诉人邮寄的《催讨加班费及代发工资函》与上述情况相互印证，一审法院忽略上述情况明显错误。若上诉人与被上诉人签订了书面承包协议，一审法院可以根据承包协议认定事实，但本案最为关键的就是上诉人与被上诉人之间未签订书面承包协议，因此事实认定应当根据各个细节事实进行推断，而不是未提供直接的书面证据就简单的予以否定。二、原审法院依据错误的事实认定作出错误的判决。综上，请求二审法院判决撤销福建省龙岩市新罗区人民法院于2014年3月26日作出的（2014）龙新民初字第518号民事判决，并改判支持上诉人原审诉讼请求。
答辩人交易城物业公司答辩称，一、原审法院认为“原告主张在其承包初期双方曾约定由原告召集人员将闽西交易城的整体环境进行大扫除，再由被告根据原告的工作量支付原告加班费用，但原告并未提供充分证据证明双方曾有上述约定”是正确的。一审中，答辩人提供的“补助报告”可证明：上诉人已于2012年1月6日以其开办的“龙岩市美沾服务有限公司”名义向答辩人递交“补助报告”，该报告中称“龙岩市美洁服务有限公司在2011午10月份承包交易城环境卫生工作初期，为处理遗留在交易城中建筑装饰垃圾、破旧家俱及滨河路绿化带废土、杂草、垃圾等共聘请103人／天次，50车／次（工人每天50元，每车80元）。共计：9150元。现申请补助9000元。望领导批准”。答辩人原法定代表人在公司相关人员提出建议后批示同意支付3600元，上诉人也在该报告中确认收到该补助款3600元。可见，上诉人在其提交的“补助报告”中只能且只是“申请补助”，而不是要求笞辩人承担所谓的“工人加班工资”义务。答辩人工作人员陈龙之所以会在上诉人提供的加班登记本上签字确认加班人数以及运输车次，是因为答辩人当时的负责人曾口头承诺将根据上诉人的工作量补助其一定金额的加班费用。因此，上诉人诉请答辩人支付其承包初期对闽西交易城的整体环境进行大扫除的工人加班工资23050元没有任何事实依据，上诉人己通过“补助报告”的形式与答辩人解决完毕，双方不存在纠纷。二、原审法院认定黄碧惠、施小红、杨锦珍等13名保洁员不是答辩人员工是正确的。1.答辩人是将闽西交易城的卫生保洁工作发包给上诉人及肖敏、张清泉承揽完成，上诉人与答辩人形成的法律关系是承揽合同关系，而不是劳务合同关系。承揽期间，黄碧惠、施小红、杨锦珍、陈未仙、郭月庭、林淑如、杨雪珠、卢正秀、刘芹芳、张雪珍、黄芹花（又名黄琼花）、张淑美、郭明华等13名保洁员与承揽人即上诉人及肖敏建立劳务用工关系，由上诉人及肖敏管理、安排13名保沽员的工作，并承担13名保洁员的工资及福利待遇等。2.考虑到13名保洁员属石桥村、谢洋村被征地农民，属因征地造成的历史遗留问题，系原来被照顾用工对象，答辩人依据上级主管部门龙岩市新罗区北城办事处的相关会议精神，才按每人每月500元补偿过渡期三个月的标准（即共补偿19500元）给承包人，无论过渡期三个月内还是超过三个月，对13名保洁员的用工与否均由承包人自行决定，与答辩人无关。对13名保洁员的工资，答辩人从来没有与承包人约定由承包人代发工资等约定。3.对于2012年4月28日辞退黄芹花、林淑如一事，当时，上诉人作为承包人，也是考虑到13名保洁员用工、辞退属因征地造成的历史遗留问题，，故上诉人请求答辩人以答辩人名义辞退黄芹花、林淑如两人在闽西交易城从事的保洁工作。三、上诉人主张的“事实认定应当根据各个细节事实进行推断，而不是未提供直接的书面证据就简单的予以否定”于法无据。对于答辩人是否应按每人每月500元标准在上诉人承包期内就13名保洁员补助上诉人及上诉人是否代答辩人就13名保洁员发放工资计109500元，根据我国民事诉讼法第六十四条“谁主张、谁举证”的原则和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审中，上诉人并没有提供相应的证据证明，故上诉人应承担举证不能的不利法律后果。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人郭达志对原审判决查明认定的事实“2011年10月开始……被告将闽西交易城卫生清洁工作分为三个片区承包给原告，即被告将相应承包费用支付给原告，再由原告雇请人员完成保洁工作，但双方并未书面签订承包合同。原告在承包闽西交易城保洁工作时，被告要求原告雇请上述13名村民，被告按每月每人500元标准就上述13名村民支付原告三个月（2011年11月-2012年1月）共19500元工资补助款”、“后被告同意支付给原告补助款3000元”有异议，其认为，事实上13名保洁员不是上诉人雇请，上诉人收到被上诉人的补助款为3600元，并非3000元。被上诉人对原审判决查明认定的事实“2011年10月开始……被告将闽西交易城卫生清洁工作分为三个片区承包给原告”、“2012年4月28日，被告委托原告以龙岩市公证处公证形式向黄琼花、林淑如各发送通知一份”、“后被告同意支付给原告补助款3000元”有异议，其认为，事实上2011年10月开始至2012年闽西交易城卫生清洁工作是承包给上诉人及肖敏，2012年2月15日以后第三片清洁区是承包给张清泉，被上诉人将相应承包费用支付给上诉人或肖敏，被上诉人是应上诉人的委托以被上诉人名义以龙岩市公证处公证形式向黄琼花、林淑如发通知，上诉人收到被上诉人的补助款为3600元，并非3000元。本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。
二审诉讼中，上诉人向本院提供《证明》2份，该2份《证明》内容由上诉人打印好，再由杨锦珍、张淑美、郭明华、张雪珍、卢正秀、陈荣仙、杨雪珠、郭月庭、刘芹芳、黄碧惠、施小红签字，该2份《证明》内容为：“我们是龙岩市新罗区西坡镇石桥村村民，因龙岩市人民政府规划建设闽西交易城而征用我们所耕管的土地，故自2000年起至今将我们聘用至龙岩闽西交易城物业管理有限公司从事清洁工作。该公司未与我们签订正式用工合同，自2011年10月份起龙岩闽西交易城物业管理有限公司将闽西交易城的卫生保洁工作发包给郭达志后，龙岩闽西交易城物业管理有限公司委托郭达志代为发放我们的工资每月500元，但我们的用工单位仍然是龙岩闽西交易城物业管理有限公司。龙岩闽西交易城物业管理有限公司解除与郭达志承包合同后，仍然继续支付我们每月500元的工资。特此声明”。证人杨锦珍、张淑美、卢正秀、杨雪珠出庭陈述：《证明》中的签字是其本人签字，《证明》内容是郭达志打印好，证人看过后再签字的，内容是真实的。被上诉人对2份《证明》质证认为，该《证明》是上诉人打印好后给证人签字的，证明内容不具有客观性，证人本身与上诉人有利害关系，证人证明在上诉人承包期间是向上诉人拿工资，至现在也还是由承包人发放工资，该2份《证明》不能证明是上诉人代被上诉人发放给证人工资的事实。本院审核认为，该2份《证明》只能证明上诉人有给证人发放工资的事实，并不能证明是上诉人代被上诉人发放给证人工资的事实，上诉人亦不能提供其他证据与《证明》相互印证上诉人代被上诉人发放给证人工资的事实，对该2份《证明》本院不作为本案的定案依据。
本案争议焦点：1、被上诉人应否支付上诉人卫生清洁承包初期2011年10月份工人加班费23050元？2、上诉人是否代被上诉人发放工资109500元？
本院认为，2011年10月开始，被上诉人将闽西交易城相关片区的卫生清洁工作承包给上诉人，在上诉人承包初期，即2011年10月12日至18日、2011年10月20日至22日期间，为快速处理遗留交易城中建筑装饰垃圾等其他垃圾，经被上诉人同意，由上诉人临时雇请人员加班进行清除垃圾，加班人数累计103人次，拉废土38车次，该加班事实被上诉人工作人员陈龙当场核实予以签字确认，被上诉人在向本院提交的答辩状中亦称“答辩人工作人员陈龙之所以会在上诉人提供的加班登记本上签字确认加班人数以及运输车次，是因为答辩人当时的负责人曾口头承诺将根据上诉人的工作量补助其一定金额的加班费用”，对该加班事实，本院予以认定，但上诉人却不能举证证明该期间的加班费用为23050元，亦不能举证其已垫付了该加班费23050元。根据上诉人为加班费问题于2012年1月6日向被上诉人提交的《补助报告》中的“工人每天50元，每车80元”的自认情况，上诉人在《补助报告》中的该自认符合客观实际，本院可认定上诉人已垫付的加班费为8190元（50元／人次×103人次＋38车×80元／车），根据被上诉人于2012年元月19日已以补助款方式支付上诉人加班费3600元的事实，被上诉人只需再支付上诉人加班费4590元（8190元－3600元），本院对上诉人上诉提出要求被上诉人支付加班费23050元的上诉主张，本院予以部分支持。原审判决驳回原审原告郭达志要求原审被告龙岩闽西交易城物业管理有限公司支付工人加班工资23050元的全部诉讼请求不当，本院予以更正。
上诉人是否代被上诉人发放工人工资109500元问题。2011年9月28日，龙岩市新罗区人民政府北城街道办事处召开班子联席会，在会议记录中记录“一、闽西交易城物业公司事项…6、交易城一期卫生保洁外包。⑴决定外包费用控制在7万元／月以内，承包期限3年；…⑶原夜班的13年保洁人员由承包的公司负责考核聘用，试用期3个月…”.原审庭审质证中，上诉人对该会议记录的真实性无异议，该会议记录清楚地表明，上诉人所称的代发工资的13名清洁工由承包卫生清洁的公司进行考核聘用，因此，上诉人在承包了闽西交易城相关片区的卫生清洁工作后，其使用该13名清洁工，应认定为上诉人聘用，并非被上诉人聘用。上诉人二审向本院提供的由其打印的2份《证明》证明效力低，无其他证据印证该《证明》内容，该《证明》与双方当事人在原审提供的有效证据，不能充分证明上诉人所称的被上诉人同意按每人每月500元标准在上诉人承包期内就13名村民（清洁工）补助上诉人的事实及上诉人已代被上诉人就13名村民（清洁工）发放工资计109500元的事实，本案中，不存在上诉人代为被上诉人发放任何工资的事实。原审判决驳回原审原告郭达志要求原审被告龙岩闽西交易城物业管理有限公司支付其代发的工人工资109500元的诉讼请求是正确的，本院予以维持。上诉人的该项上诉理由和上诉主张不能成立，本院不予支持。另，原审判决驳回原审原告郭达志要求原审被告龙岩闽西交易城物业管理有限公司支付利息12000元及公证送达费700元的诉讼请求正确，本院亦维持。综上，原审判决认定事实部分错误，上诉人的上诉主张，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第518号民事判决；
二、被上诉人龙岩闽西交易城物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人郭达志已垫付的工人加班工资4590元（已扣除被上诉人龙岩闽西交易城物业管理有限公司已支付的3600元）；
三、驳回上诉人郭达志的其他诉讼请求。
二审案件受理费3210元，由上诉人郭达志负担3000元，被上诉人龙岩闽西交易城物业管理有限公司负担210元；变更一审案件受理费1605元，由原告原告郭达志负担1500元，原审被告龙岩闽西交易城物业管理有限公司负担105元；被上诉人龙岩闽西交易城物业管理有限公司应负担的二审案件受理费210元应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 庄 小 鹏
代理审判员 陈 小 曼
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 廖毓斌（代）