陕西省靖边县人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）陕0824行初9号
原告榆林华庆房地产开发有限公司（以下简称华庆公司），住所地：榆林市榆阳区。
法定代表人沈黎明，任董事长。
委托代理人周文海，陕西平镜律师事务所律师。
被告靖边县张家畔镇人民政府（以下简称张家畔镇政府），住所地：靖边县张家畔镇。
法定代表人贺秉政，任镇长。
委托代理人徐海东，男，汉族，住靖边县。
委托代理人张子君，陕西秦靖律师事务所律师。
第三人任玲，女，汉族，住榆林市榆阳区。
委托代理人李保君，陕西纳智律师事务所律师。
原告榆林华庆房地产开发有限公司不服被告靖边县张家畔镇人民政府、第三人任玲行政批复一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月30日公开开庭审理了本案。原告榆林华庆房地产开发有限公司、被告靖边县张家畔镇人民政府委托代理人徐海东、张子君、第三人任玲的委托代理人李保君均到庭参加诉讼。原告榆林华庆房地产开发有限公司法定代表人沈黎明、被告靖边县张家畔镇人民政府的法定代表人贺秉政、第三人任玲经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告华庆公司诉称，位于靖边县张家畔镇龙山路社区长城路上的华庆雅苑小区，系由原告开发，小区总建筑面积为109213.75平方米，建筑套数814套（含商业36套）。已经销售274套，小区在2014年11月开始交付，现已交付172套，已交付面积约2万平方米，交付率不足20%。我公司委托陕西誉康信特物业管理有限公司为小区提供前期物业服务。2016年11月，任玲等人（均非华庆雅苑业主）在小区尚不具备成立业主大会的情况下，组织成立所谓的业主大会。龙山路社区派人参与，并向被告书面报告，被告对龙山路社区做出靖张政发【2016】第76号批复。批复认定，（选举）程序合法，符合《物业管理条例》关于成立业主委员会的有关规定。批复称镇政府会议研究，同意并通过选举所产生的主任一名，副主任两名，委员四名。任玲等人仰仗着批复，以业主委员会的名义发号施令，赶走了原告所派的物业管理公司，强迫广大业主向其指定的靖边县爱家物业公司缴费。同时大肆侵占原告房屋并干扰了原告正常房屋交付秩序给原告造成严重损失。对于被告的行政行为，原告多次找到被告要求被告撤销批复，被告经初步调查认为选举存在问题，虽口头表示要撤销批复，但直到目前，被告仍未撤销批复。原告认为被告的具体行政行为存在以下违法之处：1、在不具备召开首次业主大会的条件下强行指导选举。《陕西省物业管理条例》第九条规定，物业管理区域符合下列条件之一的，可以召开首次业主大会会议：（一）房屋出售并交付使用的建筑面积达到物业管理区域建筑物总面积50%以上的；（二）首套房屋出售并交付使用满两年的，且房屋出售并交付使用的建筑面积达到物业管理区域建筑物总面积20%以上的。如前所述，我小区交付率低于总面积的20%。尚未达到业主大会的前提条件。被告在具备条件的情况下组织选举，违反了法律规定。2、指导的选举程序违法。依据国备院《物业管理条例》、《陕西省物业管理条件》、住建部《业主大会和业主委员会指导规则》等有关规定，成立首届业主大会及选举成立业主委员会对出席人数及代表面积数、通过表决事项人数及代表面积数（表决权重）、业主身份确认等有着严格的法律规定及程序规范。而以任玲等人组织的所谓选举，完全没有按照规定执行。首先，没有依法成立筹备组。根据国务院及陕西省物业管理条例的规定，成立首届业主大会必须在物业项目所在的街道办事处指导下依法成立筹备组，筹备组成员由5-9人单数组成，组长由街道办工作人员担任，筹备组中应有一名建设单位代表，其余的业主代表由业主推举。如果筹备组成员竞选业主委员会委员的，应退出筹备组。任玲等人的选举，是典型的外人选外人，强加给业主作为当家人。被告在指导中，应当发现此问题并予以制止，被告没有制止，反而给违法的选举合法化。被告指导的选举，始终没有通知原告参加，剥夺了原告作为建设单位及大业主的知情权、参与权、表达权、选举权、被选举权等各项权能。其次，出席人数及所代表面积不足。根据《陕西省物业管理条例》第十六条规定，业主大会会议应当有物业管理区域内专有部分占建筑总面积过半数的业主，且占总人数过半数的业主参加。即法律对业主大会的召开要求广大业主广泛参与，对参加人数及所代表面积要求双过半。任玲等人召开所谓业主大会，据了解，只有不到10人参与。广大业主并不知情，更没有参加。再次，业主大会的召开没有确定业主身份；没有确定业主投票权；没有制定并公示《选举办法》；没有公示委员候选人名单；没有制定并发放选票；更没有让广大业主进行选举。他们召开的所谓的业主大会其实就是任玲他们自导自演的丑剧，严重侵害业主的知情权、共同决定权等。确定业主身份及投票权，召开业主大会的重中之重。我国《物权法》及《物业管理条例》对业主身份的取得有着严格的限定，业主是不动产权属证书上记载的人，未取得不动产证书的，依据购买、继承等事实关系在购房合同上记载的人或继承人为业主，特别需要指出的是，业主的配偶不是业主。任玲等人的选举，并未依法确认业主。确定投票权，就要确定人票和面积票的表决权重，一人名下多套住宅的，如何确定人数票，应依照选举办法或议事规则确定。最后，选举结果违法。《陕西省物业管理条例》第二十六条规定业主委员会组成人员应当是本物业管理区域内的自然人业主或者单位业主授权的自然人代表，并符合下列条件：（一）具有完全民事行为能力；（二）履行业主义务，未拖欠专项维修资金或者未违反物业服务合同恶意拖欠物业管理服务费；（三）本人、配偶及其直系亲属未在本物业管理区域的物业服务企业任职；（四）遵纪守法，热心公益事业，责任心强，具有一定的公信力和组织能力；（五）具备必要的工作时间。第三人等所谓当选的业主委员会委员没有一个是合法的业主。第三人等人既没有正式购房合同，更没有向前期物业交过任何物业费用，更谈不上遵纪守法（第三人于2016年5月还被公安机关拘留过）。第三人自称是华庆雅苑股东，华庆雅苑是一个小区，一个小区怎么会有股东？且榆林华庆房地产开发有限公司的股东名单里，并没有第三人这个人。3、被告对业委员会选举进行批复，缺乏法律授权，没有法律依据。虽然，国务院及陕西省《物业管理条例》明确规定了被告作为一级行政机关负有指导辖区内业主大会、业主委员会的法定职责。但我国法律并未规定行政机关可以对业主委员会的选举进行批复的程序和实体职责。被告进行批复，属于法无明文而为之，应为无效。综上，原告认为被告具体行政行为违法，批复没有法律依据应属无效。原告故起本诉，望判均所归。现诉请求：1、请求判令确认靖边县张家畔镇人民政府指导的华庆雅苑住宅小区业主委员会选举的具体行政行为无效。2、请求确认被告做出的靖张政发【2016】第76号批复违法。
被告张家畔镇政府辩称，一、原告诉讼请求依法不能成立。原告请求确认被告指导的华庆雅苑住宅小区业主委员会选举的具体行政行为无效，缺乏法律依据。殊不知，选举与备案属于两个不同阶段和不同性质的法律关系。选举属于群众自治行为，而非具体行政行为。选举是由业主选举产生业主委员会委员，再由业主委员会委员选举产生主任和副主任，而不是通过行政行为而发生。因此原告提起行政诉讼则显然是错误的。加之，是否可以通过诉讼来确认选举是否有效尚无法律明确规定和值得商。此外，选举是由业主选举产生的，因此列为业主、业主委员会或者业主委员会委员为被告或者更为适格，但请求通过被告指导的行为来确认或否定选举则肯定是不妥当的，也是无法成立的。原告请求确认被告作出的靖张政发（2016）第76号批复违法，该批复只是备案的方式而已，不具有行政强制力，属于典型的行政指导而应予以驳回。二、本案属于行政指导，因此不属于人民法院行政诉讼的受案范围。首先，众所周知，行政指导不具有强制性，因此不具有可诉性。其次，《物业管理条例》第条明确规定，建设行政主管部门和街道办对业主委员会选举负责指导。据此，法律已经将其定性为行政指导。再次，被告只是对业主委员会的选举负责备案。是否备案和指导是否合法并不影像业主委员会的成立与生效。三、不是红头文件就是可诉具体行政行为。被告是否应当以批复方式答复业主委员会尚值得商，但我们不能机械的认为红头文件就是具体行政行为，是具体行政行为就可以提起行政诉讼。若政府发布的文件未对相对人的产生法律上的权利义务法律关系，且不具有行政强制执行力。比如政府发布的种菜品种分析指导，只是建议，因此然不具有可诉性的道理相同。四、原告诉求本末倒置且法律关系混乱。原告认为业主委员会选举无效，就应当将业主委员会、委员或业主大会或业主作为被告，依法确认业主委员会选举无效。若主张有法律和事实依据并能胜诉的，被告就可依次直接撤销备案或批复。在此基础上，若被告仍对此不予纠正而再将被告作为行政诉讼的被告或许才有意义。否则，再没有业主和业主委员会参加、举证、质证、的情况下若判决确认选举无效，恐怕也是不妥的。对于原告来说，首先确认业主委员会选举无效，要比确认被告指导的具体行政行为无效更有现实意义或价值。退一步讲，即使确认被告备案违法，恐怕也不能依次否定或评判选举是否合法或有效。五、涉及业主委员会的诉讼尚属于新生事物，法律尚未有明确具体规程。截止目前，只有《中华人民共和国物权法》和《物业管理条例》以及《最高人民法院关于审理物业纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对业主委员会有规定，住房和城乡建设部颁发《业主大会和业主委员会指导规则》则属于部门规章。数据库显示，唯有最高法（2005）民立他字第法律对乡镇和街道办指导选举及备案业主委员会8号复函才赋予了业主委员会的民事诉讼主体资格，但法律法规对此问题尚属于摸索阶段或有明确规定。因此原告的诉求似乎确实有些创新和牵强，更是将一个民事诉讼打成了行政诉讼。综上所述，本案不属于行政诉讼的受案范围，业主委员会的选举产生与被告的指导和备案不具有因果关系，指导和备案不是业主委员会的成立与生效的法定条件，指导备案不是审核或许可，只是存档备案而已，不具有行政强制力，不属于可诉的具体行政行为。故应驳回原告的起诉。
第三人任玲述称，一、第三人及其丈夫任振飞与原告在靖边县华庆雅苑小区房地产项目上存在合资、合作开发房地产合同法律关系，即该房地产项目系由第三人及其丈夫任振飞与原告共同合资、合作开发建设。原告诉称由其开发不属实。2010年2月10日，原告与第三人丈夫任振飞签订《合资合作开发房地产合同》，约定双方共同合资、合作开发、销售原告名下位于靖边县张家畔镇长城北路的房地产项目。原告以其现有土地使用权和持有的有关证件及投资500万元作为出资，第三人丈夫任振飞投资2500万元作为出资。双方出资额相等，各占出资总额的50%。双方合资、合作开发上述房产地所产生的所以利润各享有50%，所产生的亏损各负担50%。合同期限从签订之日至双方账务、利润、亏损全部结算、兑现、负担完毕止、合同还约定其他事项。合同签订后，第三人及其丈夫如约履行了出资义务。《城市房地产管理法》第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照有关法律、行政法规的规定，作为入股，合资、合作开经营房地产。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”据此规定，第三人及其丈夫与原告在靖边县华庆雅苑房地产开发项目上存在合资、合作开发房地产合同法律关系，该房地产项目由双方共同合资合作开发建设。二、在双方合资、合作开发房地产项目尚未完成。在合作关系仍然存续期间，第三人作为项目投资人受原告委托处理华庆雅苑小区有关的一切事宜，包括作为开发商代表成立业主委员会，完全合法。根据合同“双方合同的履行期限从签订之日至双方账务、利润、亏损全部结算、兑现、负担完毕止”的约定，该项目从2010年开始建设，到目前位置，仍有部分工程没有完工，项目所有工程均未竣工验收。双方之间合作开发房地产事宜并未完成。合资、合作开发建设房地产法律关系仍然存在合法。2015年6月份，因项目整体进展缓慢，房地产市场价格出现大幅波动，加之小区天然气断供，欠付工程款不能支付等事宜，而原告原法定代表人白双人却不与靖边县政府及相关职能部门进行协调。为此，双方于2015年6月21日召开投资人会议，形成投资人决议（股东会议决），原告自愿授权第三人与案外人刘敬平共同处理华庆雅苑有关的一切事宜，并出具授权委托书，授权范围为处理华庆雅苑小区有关的一切事宜，包括但不限于：1、全权处理华庆雅苑目前的天然气断供问题；2、全权处理与当地政府的沟通、接洽事宜；3、全权负责华庆雅苑未来的销售方案设计，包括但不限于住房及商铺的定价。授权期限从授权书签订之日起至华庆雅苑小区全部销售完毕至。据此事实，第三人作为项目投资人受原告委托，处理华庆雅苑小区的一切事宜包括作为开发商代表成立业主委员会，本身就代表了原告的真实意思表示，不存在损害原告权益的情形，完全合法。三、作为最基层一级人民政府，被告依法在其辖区内指导某一物业管理区域内成立业主委员会，属于不具有行政强制力和拘束力的行政指导行为。本案依法不属于人民法院行政诉讼的受案范围，应当依法驳回原告的起诉。《物权法》第七十五条第二款规定：“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”《物业管理条例》第十条规定：“同一物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举业主委员会。”据此规定，被告张家畔人民政府指导华庆雅苑小区业主成立业主委员会，该指导行为不具有行政强制力和拘束力。最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第一条第二款规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（四）不具有强制力的行政指导行为；”因此，本案显然非人民法院行政诉讼的受案范围，应当依法裁定驳回原告的起诉。
本院认为，原告在本案中向本院提出两项诉讼请求，一是请求确认被告指导的华庆雅苑住宅小区业主委员会选举的具体行政行为无效；二是确认被告做出的靖张政发【2016】第76号批复违法。首先，原告在提出的第一项诉讼请求中已经认可被告对涉案小区选举业主委员会所实施的是一种行政指导行为。且根据我国《物权法》第七十五条第二款规定：“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”和《物业管理条例》第十条规定：“同一物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举业主委员会。”据以上述规定可以得出，被告张家畔镇政府作为乡级人民政府对于诉案小区业主委员会的选举只是行政指导行为，其与业主大会的成立和业主委员会的选举不具有强制力。根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第一条第二款第（四）项的规定，该不具有行政强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼受案范围。其次，被告张家畔镇政府做出的靖张政发【2016】第76号批复是针对其管辖的龙山路社区向其上报的《关于华庆雅苑住宅小区业主委员会选举结果的报告》而做出的，其从形式上讲属于行政机关上下级之间就有关问题的答复，属于行政机关之间内部之间的一种行政行为，对原告的权利义务并不产生实际影响。根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第一条第二款第（六）项的规定，对公民、法人或其他组织权利义务不产行实际影响的行为不属于人民法院行政诉讼受案范围。第三、就业主委员会性质来讲，业主委员会是业主根据其依法享有的业主权利通过自己的意思表示自行设立的业主自治性组织，其成立是业主通过业主大会按照法定条件和程序选举而产生，行政主管部门是否实施行政指导行为并不对业主委员会的成立产生实际影响。本案中，如原告认为涉案小区现已成立的业主大会和选举产生的业主委员会不符合法定条件和程序或侵犯其作为业主的合法权益的，其完全可以通过行使其业主权利的方式重新召开业主大会并通过合法的方式选举产生新的合法的业主委员会，尽而使自己的权益得以保证。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第（四）项、第（六）项之规定，裁定如下：
驳回原告榆林华庆房地产开发有限公司的起诉。
案件受理费50元，予以退还。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于榆林市中级人民法院。
审判长 陈海金
审判员 贺秉政
审判员 赵树仁
二〇一七年七月十九日
书记员 杨浩然