甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘06民终518号
上诉人（原审被告）：武威市金羊建筑工程公司，住所地武威市凉州区。
法定代表人：张鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐兴芳，武威市平和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：蔡文青，男，1974年9月6日出生，住武威市凉州区。
上诉人武威市金羊建筑工程公司因与被上诉人蔡文青劳动争议纠纷一案，不服凉州区人民法院（2016）甘0602民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武威市金羊建筑工程公司的委托诉讼代理人唐兴芳、被上诉人蔡文青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
武威市金羊建筑工程公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判按照月工资3411元的标准计算被上诉人的各项损失。事实和理由：原审认定被上诉人工资标准为5714.3元于法无据，根据武威市人力资源和社会保障局、武威市统计局联合发布的2014年武威市城镇非私营单位在岗职工平均工资，被上诉人的工资标准应认定为3411元。
蔡文青辩称，我不要求被上诉人赔偿，我要求上诉人赔偿我的手指，请法院依法公正审理，维护被上诉人的合法权益。
蔡文青向一审法院起诉请求：1、对凉州区劳动人事争议仲裁委员会作出的凉劳人仲案字（2015）第39号裁决书中的第二项第1、2、3、4、8条及第四项，依法公正裁判；2、判令被告向原告支付2014年3月份的工资1万元；3、判令被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资中的一倍即110000元（11个月×10000元/月=110000元）；4、依法判令被告向原告支付一次性伤残补助金130000元，一次性工伤医疗补助金130000元，一次性伤残就业补助金130000元，停工留薪期工资120000元（12个月×10000元/月=120000元）；5、依法判令被告支付安装假肢费用50000元。
一审法院认定事实：原告蔡文青从2013年8月8日开始到被告金羊建筑公司承建的凉州区×住宅小区工地上班。原告与被告工程负责人赵龙口头约定:由原告担任技术员,从2013年8月8日至2013年底的工资为4万元,双方没有签定书面劳动合同。2013年底工程停工后，原告在被告工程负责人赵龙处领取了劳动报酬4万元。2014年3月8日该工程恢复施工，被告工程负责人赵龙通知原告继续上班，双方仍未签订劳动合同，被告为原告办理了职工工伤保险，未办理其他社会保险。2014年4月4日9时左右，原告在被告工地上维修搅拌机时右手拇指被钢绳挤伤，工地人员将原告送往武威市第二人民医院治疗，被诊断为：右手拇指离断伤；右手拇指末节指骨基底部粉碎性骨折。共住院24天，医疗费均由被告支付。住院期间，被告未派护理人员。2014年3月，原告向被告借款50000元。后被告申请对原告蔡文青进行工伤认定，凉州区人力资源和社会保障局于2014年6月9日作出凉人社工认字[2014]32号认定工伤决定书，认定原告蔡文青所受事故伤害为工伤。2015年6月15日，武威市劳动能力鉴定委员会武劳鉴发[2015]3号鉴定原告蔡文青的伤残等级为七级。被告未支付原告2014年3月工资。原告工伤治疗结束后，再未到被告处上班。原告出院后，自己支付治疗检查费755.56元。后原告申请凉州区劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁，2015年12月25日该委作出凉劳人仲案[2015]第39号裁决书，主要内容为：一、申请人与被申请人之间的劳动关系解除。二、由被申请人一次性支付申请人：1、一次性伤残补助金44343元（3411元/月×13月）；2、一次性工伤医疗补助金（3411元/月×13月）；3、一次性伤残就业补助金44343元（3411元/月×13月）；4、停工留薪期工资20466元（3411元/月×6月）；5住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费）1764.48元（73.52元×24天）；6、住院治疗期间护理费2728.8元（113.7元/天×24天）；7、解除劳动关系补偿金8527.50元（3411元×2.5月）；8、拖欠的工资3411元；9、医药费755.56元；以上费用共计170682.34元，扣除申请人借款50000元，被申请人再支付申请人120682.34元。三、被申请人为申请人补缴2013年8月至2015年10月的各项社会保险费。四、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服，于2016年1月5日向本院提起诉讼。另查明，原告2013年3月至8月5日在甘肃金程建筑工程有限责任公司担任施工技术员，月工资7500元（含奖金）。一审法院认为，原告蔡文青与被告金羊建筑公司虽未签订劳动合同，但已形成了事实上的劳动合同关系，原告在工作期间因工受伤，构成工伤，工伤等级为七级的事实清楚，证据充分，应予认定，原告应当依法享受《工伤保险条例》规定的各项工伤待遇，被告应当支付原告本人工资13个月一次性伤残补助金、13个月一次性工伤医疗补助金、13个月一次性伤残就业补助金、6个月停工留薪期工资、住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费）、护理费、解除劳动关系经济补偿金。关于原告的工资标准，原告主张的月工资标准为10000元与被告辩解的原告的月工资为3411元的辩解理由均与被告实际发放原告工资事实不符，均不予采信；虽双方未签订书面劳动合同，未对工作期限和工资标准作出书面约定，但双方口头约定2013年8月至年底支付劳动报酬40000元（已实际支付），工程停工后至工程复工期间工资如何发放双方未约定，亦未实际发放，根据当地建筑行业季节性施工的特点及工程技术人员工资待遇发放的普遍性状况，可以认定原告2013年8月至2014年3月初工程复工，原告在被告处7个月的工资收入总额为40000元，月工资为5714.3元（40000元÷7），因此原告的月工资标准按5714.3元认定较为合理。据此，一次性伤残补助金为74285.9元（5714.3元/月×13月）、一次性工伤医疗补助金74285.9元（5714.3元/月×13月）、一次性伤残就业补助金74285.9元（5714.3元/月×13月）、6个月停工留薪期工资34285.8元（5714.3元/月×6月）。原告的住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费）根据《工伤保险条例》第三十条及《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十五条规定，数额为1764.48元（73.52元／天×24天）；护理费为2728.8元（113.7元／天×24天）。根据《劳动合同法》的规定解除劳动关系经济补偿金，按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，原告2013年8月到被告处工作，2014年4月受伤，6个月停工留薪期满后再未到被告处上班，被告亦未通知原告上班，原、被告的劳动关系自此视为解除。原告在被告处的工作年限为1年2个月（2013年8月至2014年9月），被告应向原告支付1.5个月的经济补偿金，其数额为8571.45元（5714.3元/月×1.5月）。被告拖欠原告2014年3月的工资5714.3元应予补发，原告出院后支付的检查治疗费755.56元亦应由被告支付。原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资中的一倍的请求，因超过了法律规定的申请仲裁期限，不予支持。原告要求被告支付安装假肢费用50000元的请求，因未提供相应证据，无据证实，亦不予支持。判决：一、被告武威市金羊建筑工程公司支付原告蔡文青一次性伤残补助金74285.9元，一次性工伤医疗补助金74285.9元，一次性伤残就业补助金74285.9元，停工留薪期工资34285.8元，住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费）1764.48元，护理费2728.8元，经济补偿金8571.45元，拖欠的工资5714.3元，医药费755.56元，合计276678.09元，扣除原告已借款50000元，被告再支付原告226678.09元，限判决生效后15日内付清。二、驳回原告蔡文青的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告武威市金羊建筑工程公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经庭审核对，双方对一审法院查明认定的事实均无异议，本院经二审审理查明的事实与一审一致，予以确认。
本院认为，本案中，被上诉人蔡文青与上诉人金羊建筑公司形成了事实上的劳动合同关系，被上诉人在工作期间因工受伤，构成工伤，劳动能力鉴定伤残等级为七级，上诉人作为用工主体单位，应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付被上诉人各项费用。关于被上诉人的工资标准问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬”。第十八条规定“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬”。本案中，双方未签订书面劳动合同，未对工作期限和工资标准作出书面约定，仅对2013年8月至2013年年底工资作出口头约定，上诉人无集体合同亦未能举证证明其单位中和被上诉人同工种的劳动者的劳动报酬。而根据本案中对被上诉人已实际支付的工资报酬来看，2013年8月至2013年年底实际支付40000元，2013年年底至次年工程复工期间工资如何发放双方未作约定，亦未发放，根据当地建筑行业季节性施工的特点及工程技术人员工资待遇发放的普遍性状况，一审认定被上诉人2013年8月至2014年3月初工程复工期间7个月的工资收入总额为40000元，以此认定被上诉人月工资标准为5714.3元并无不当。据此，一审计算判处的被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、经济补偿金以及拖欠的2014年3月的工资符合法律规定，应予认定。上诉人主张按照武威市人力资源和社会保障局、武威市统计局联合发布的2014年武威市城镇非私营单位在岗职工平均工资3411元的标准认定被上诉人的工资标准，从而计算被上诉人各项工伤损失待遇的上诉理由于法无据，且与实际工资发放事实明显不符，其理由不能成立，依法不予支持。被上诉人2013年8月到上诉人处工作，2014年4月受伤，6个月停工留薪期满后再未上班，上诉人亦未通知被上诉人上班，双方劳动关系自此视为解除，双方对此均予认可，应予确认。上诉人对一审判决的住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费）、护理费、医药费等项目和数额均无异议，本院对此予以认定。
综上所述，上诉人武威市金羊建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人武威市金羊建筑工程公司负担。
审 判 长 杨文龙
代理审判员 张鑫山
代理审判员 陈 静
二〇一六年十月二十日
书 记 员 周爱君