江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民再67号上诉人（原审原告、被申诉人）：张毅。被上诉人（原审被告、申诉人）：新沂�超熠建筑安装工程有限公司。法定代表人：刘玉权。委托诉讼代理人：丁浩。上诉人张毅因与被上诉人新沂市超熠建筑安装工程有限公司（以下简称超熠公司）民间借贷纠纷一案，不服新沂市人民法院（2016）苏0381民再10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭进行了审理，上诉人张毅，被上诉人超熠公司委托诉讼代理人丁浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张毅上诉请求：1、依法撤销新沂市人民法院（2016）苏0381民再10号民事判决书，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人申请再审已经超过法定时效；2.根据民事诉讼法相关规定，一审法院无任何理由提起再审；3.一审法院适用民诉法若干问题意见第68条规定处理�案不当，应当是适用民诉法的规定。没有证据证明连某作为本案的代理人损害被上诉人的利益；4.连某的授权委托书是否真实、合法、有效，其代理行为产生的后果应由被上诉人负担。5、本案是调解结案，调解案件只要不违反自愿原则和调解内容不违反法律强制性规定，不损害国家和社会公共利益，是不能提起再审的。被上诉人申请再审的目的仅是通过用尽法律程序，达到其拖延还款时间，甚至妄图以追究上诉人的虚假诉讼的刑事责任以达到其最终逃避还款责任的目的。综上，一审认定事实和适用法律错误，请求依法改判或者发回重审。超熠公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。张毅向一审法院起诉请求：2009年6月至2010年9月26日，超熠公司分三次�张毅处借款共计50万元，用于建设新沂市新铁家苑，借款到期后，张毅多次向超熠公司催要未果，因而引起诉讼。为此，提起诉讼要求超熠公司给付借款50万元并按约定支付利息至实际给付之日止。一审法院认定事实：2009年5月18日超熠公司与徐州嘉利建筑安装工程公司（以下简称嘉利公司）签订建设工程施工合同，嘉利公司将其开发的新沂铁路公寓房，即新铁家苑2号楼、4号楼多层商品房承包给超熠公司承建。后超熠公司将上述工程转包给陈德武、闫怀连承建。陈德武、闫怀连承包该工程后，因工程施工需要资金周转，于2010年6月1日至2010年9月26日先后三次向张毅借款合计50万元，由陈德武出具借条，连某在其中二张借条上签字担保。三张借条内容分别是：“今借到人民币贰拾万元（¥200000元），使用期限1个月，借款人，陈德武，2010年6月1日，担保人：连�，2010年6月1日；今借到人民币壹拾万元整（¥100000元）使用期限2个月，借款人，陈德武，2010年7月26日，担保人：连某，2010年7月26日；今借到人民币贰拾万元整（¥200000元），陈德武，2010年9月26日”。2011年5月11日，张毅持陈德武出具的上述三张借条向本院提起诉讼，要求超熠公司偿还借款及利息。本院受理后，通知双方到庭调解，此时，连某持已盖上超熠公司的印章及法定代表人曹玉华个人印章的法定代表人身份证明和授权委托书出庭与张毅就涉案借款达成了调解协议：一、超熠公司借张毅款50万元，利息按中国人民银行同期贷款利率计算至付清止，此款在2011年5月15日前付清；二、案件受理费4400元由超熠公司负担。据此，原审法院于2011年5月11日作出的（2011）新民调初字第0111号民事调解书。后超熠公司向新沂市人民检察院申诉。新沂市人民检察院以新检民（行）建再（2013）17号再审检察建议书向一审法院提出再审检察建议。经一审法院审判委员会讨论决定，于2016年7月29日作出（2015）新民抗监字第00001号民事裁定，再审本案。连某在2013年7月3日接受新沂市人民检察院调查时称：“2008年，曹景龙、张春秋二人聘我为超熠公司的法律顾问，曹景龙是徐州市东方建筑安装工程有限公司（以下简称东方公司）的法定代表人，东方公司和超熠公司案件基本上都找我给代理。据我所知，超熠公司与东方公司是一套人马两块牌子，张春秋和曹景龙是超熠公司大股东，张春秋是超熠公司的财务主管，法定代表人是曹玉华。张毅、梁伟分别起诉超熠公司大概一星期后，我在法院南门遇到案件承办法官，该法官问我，现在张毅和梁伟都起诉超熠公司了，你还能为超熠公司代理这案件吗？我说超熠公司案件都找我代理的，这个事我跟超熠公司里的人讲，如让我代理，我就提供手续给你。后来我打电话给曹景龙说了这事。曹景龙讲陈德武、闫怀连干的活工程款汇到超熠公司账户上了，既然梁伟、张毅起诉了，你就给认可下来。后来曹景龙叫我找张春秋拿法定代表人身份证明书、授权委托书以及超熠公司营业执照复印件。于是，我就把授权委托书及法定代表人证明书填好后，拿给张春秋盖上超熠公司的印章和曹玉华个人印章”。新沂市人民检察院问连某是如何理解“认可下来这句话的”？连某答：“陈德武、闫怀连挂靠在超熠公司承包工程，工程款由徐州嘉利公司汇入超熠公司账户上，超熠公司再把工程款交给陈德武、闫怀连。现在超熠公司认可这部分借款，徐州嘉利公司把工程款汇入超熠公司后，直接还给梁伟和张毅”。新沂市人民检察院又问连某，张毅、梁伟起诉超熠公司的两案，涉�借条上没有超熠公司印章，超熠公司为何要认可其公司向张毅、梁伟借款？连某答：“因为梁伟、张毅借给陈德武、闫怀连钱的时候，闫怀连、陈德武跟张毅、梁伟讲这钱用于超熠公司承揽的工程资金周转。梁伟、张毅问是不是这个情况，我说是的。我又跟曹景龙反映，曹说工程缺钱不能停，总之发包方汇款得给他两人”。本案在再审审查期间连某在接受本院询问时称：“梁伟和张毅的两个案子是超熠公司会计张春秋找我要我给代理的，是我先把法定代表人身份证明和授权委托书填写好后交给张春秋的，张春秋说她得先找她大姐也就是曹景龙家属叫什么名字我记不清了，也是超熠公司股东，还说要找曹玉华和曹景龙商量好之后才能盖章，我就把填好的法定代表人身份证明书和授权委托书交给张春秋，第二天张春秋把盖好章的法定代表人身份证明书和授权委托书交给我的”。连某对在法定代表人身份证明书上和授权委托书上把曹景龙名字划掉改成曹玉华名字解释是，其认为曹景龙是超熠公司法定代表人，但张春秋说曹玉华是法定代表人，所以才将曹景龙改为曹玉华的。连某说梁伟、张毅起诉超熠公司后，张春秋给他打电话，叫他和张春秋一起到曹景龙家，后连某和张春秋就到曹景龙家，张春秋和曹景龙家属对连某说你跟他们都熟悉，你就给代理吧，大不了调解，法院查封公司账户再给他们钱。连某还说是张春秋打电话告诉他梁伟和张毅起诉超熠公司的，法院电话通知超熠公司去拿开庭传票的，在张春秋打电话给他之前其不知道梁伟、张毅起诉超熠公司。”本案在再审开庭时连某出庭作证称：“张毅、梁伟起诉超熠公司之后，是我打电话给曹景龙和张春秋的，我问怎么办，曹景龙说，等他和张春秋和公司其他人商量好后告诉�，后曹景龙打电话给我叫我代表超熠公司出庭诉讼，并叫我把法定代表人身份证明书和授权委托书带着去找张春秋盖章，后我将法定代表人身份证明书和授权委托书上的内容填好后打电话找张春秋盖章的，我是在曹景龙家北面路上与张春秋见的面，我把法定代表人身份证明书和授权委托书交给张春秋盖章，她说，不行得打电话给曹玉华、曹景龙，后张当我面打电话给两曹中的一个人，张把法定代表人身份证明书和授权委托上的内容读给这个人听，接着张春秋就在法定代表人身份证明书和授权委托书上盖上超熠公司的印章和曹玉华个人印章”。张春秋在接受本院询问时称：“我是从2007年至2011年左右任超熠公司的会计，曹玉华系超熠公司的法定代表人，超熠公司的印章有时我保管有时曹玉华保管，超熠公司从未向梁伟、张毅借过款，梁伟、张毅起诉超熠公司我也不知道，我更没有安排连某作为超熠公司的委托诉讼代理人出庭诉讼。在我任会计期间，经曹景龙同意，连某拿空白的法定代表人身份证明书和授权委托书到办公室找我盖公司印章和曹玉华个人印章的，什么时间盖的，盖有几次我记不清楚了”。超熠公司时任法定代表人曹玉华在2013年7月10日在接受新沂市人民检察院调查时称：“我在任公司法定代表人期间没有委托连某作为我公司的委托诉讼代理人参与梁伟、张毅与我公司民间借贷案件的诉讼，法定代表人身份证明和授权委托书上盖上超熠公司印章和我个人印章我不清楚，公司印章和我个人印章平时均由会计张春秋保管，张春秋同时又是超熠公司的股东，曹景龙是张春秋的姐夫，曹景龙家属张凤英也是超熠公司的股东。曹景龙是以超熠公司名义承建新沂市新铁家苑2号楼、4号楼工程的”。曹景龙在2013年11月5日在接受新沂市人民检察院调查时称：“超熠公司是我和曹玉华在2009年左右组建的，我还组建了东方公司，超熠公司的股东为曹玉华、张春秋和我家属张凤英，法定代表人为曹玉华。2010年陈德武、闫怀连从超熠公司转包新铁家苑工程进行施工，因工程款问题闫怀连到徐州铁路法院起诉徐州嘉利公司，超熠公司作为第三人参加诉讼的，是我安排连某作为超熠公司的委托诉讼代理人出庭诉讼的，在那段时间连某对我说，为了方便诉讼需要两张盖好公司印章的空白法定代表人身份证明书和授权委托书，后我就安排张春秋在连某提供的法定代表人身份证明书和授权委托书上盖上超熠公司的印章。后来曹玉华找到我跟我说新沂法院执行超熠公司的财产了，此时，我才知道以前连某要的两张盖好公司印章的空白法定代表人身份证明书和授权委托书是到新沂法院代表超熠公司与梁伟、张毅打�司，梁伟、张毅起诉超熠公司我不知情，连某是东方公司的法律顾问，而不是超熠公司的法律顾问”。以上事实，由超熠公司、梁伟的庭审陈述，证人连某出庭作证的证言，超熠公司提供其公司财务凭证复印件，梁伟提供超熠公司与徐州嘉利公司签订的新铁家苑2号楼、4号楼工程承包协议，工程结算书，授权委托书，声明，超熠公司与闫怀连签订的新铁家苑2号楼、4号楼承包协议，委托协议（均为复印件），新沂市人民检察院与曹玉华、曹景龙、梁伟、张毅、连某所作的调查笔录，本院（2011）新民调初字第0110号民事调解书以及本院对张春秋、连某、梁伟、张毅所作的询问笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，涉案借款系案外人闫怀连、陈德武在承建新沂市新铁家苑2号楼、4号楼工程需要资金周转向原审原告张毅所借，张毅与超熠公司间没有债权债务的法律关系，本案原审中连某以超熠公司的委托诉讼代理人资格，在诉讼中代理超熠公司与张毅达成协议，承担债务。超熠公司在申诉中对连某的代理资格予以否认。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第六十八条规定……无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。本案中，连某在涉案借款的部分借条上签字担保，而又是超熠公司的委托诉讼代理人，也就是说，连某既是担保人，需承担担保责任，其代表超熠公司与张毅就涉案借款达成协议，由超熠公司向张毅偿还借款，而免除了自己的担保责任。连某作为超熠公司的委托诉讼代理人又是涉案借款的担保人，其代表超熠公司与张毅签订的涉案借款还款协议损害了超熠公司的利益，连某�为诉讼代理人缺少正当性，本院（2011）新民调初字第0111号民事调解书依法应予撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条、《最高人民法院关于适用》的解释第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2011）新民调初字第0111号民事调解书；二、驳回原审原告张毅原审诉讼请求。原审案件受理费4400元由张毅负担。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.一审法院启动再审程序是否合法；2.连某代理被上诉人参加原审诉讼，是否合法。本案启动再审程序合法。本案是新沂市人民检察院以上诉人与被上诉人在新沂市人民法院（2011）新民调初字第0111号民事调解案中，涉嫌虚假诉讼，张毅极有可能与连某通谋，通过诉讼将属个人债务转为超�公司债务，确保张毅债权的实现，免除连某个人的担保责任。曹景龙及时任超熠公司的法定代表人曹玉华对该诉讼均不知情，连某极有可能通过非正当方式获取《授权委托书》并参加诉讼。另一方面，该案适用简易程序审理，依照法律规定，人民法院受理原告起诉后，可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。但超熠公司的法定代表人曹玉华称没有接到任何参加诉讼的通知，直到接到新沂法院执行通知，才得知该起民事诉讼案件。本案的原审被告为超熠公司，新沂法院受理案件通知后应通知超熠公司参加诉讼，但新沂法院案件卷宗内没有材料能够证明新沂法院通知超熠公司参加诉讼。连某作为连带责任保证人在部分借条上签字担保，至诉讼时连某仍负有保证责任，其保证人的身份与案件的调解结果有直接的利害关系，连某作为保证人代表债务人参加诉讼极有可能损害被代理人超熠公司的合法权益。最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第六十八条规定，可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。本案中，连某作为部分借款的保证人，仍需承担保证责任，不宜作为案件的代理人参加诉讼。综上，本案再审程序的启动符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第二款规定。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百一十六条第一款规定对本案进行审查后，决定进入再审，并不违反法律规定。上诉人主张依当事人申请再审条件来对本案进入再审程序审查，缺乏法律依据。2.连某代理被上诉人参加原审诉讼，并与上诉人达成调解协�为非法。一方面，被上诉人拒绝对授权连某参加（2011）新民调初字第0111号案民事调解进行确认，另一方面，连某参加该案调解的法定代表人身份证明书和授权委托书中法定代表人名称部位存在涂改，因连某参加诉讼的授权书不仅在取得程序上，而且在授权书形式要件上存在重大瑕疵，故连某代理被上诉人参加（2011）新民调初字第0111号案调解不合法。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，张毅的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4400元，由上诉人张毅负担。本判决为终审判决。审判长  邱德祥审判员  刘 康审判员  蔡青峰二〇一八年�月十日书记员  吴姿含