广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终11747号
上诉人(原审原告):汤铁卉。
委托代理人：董润生，系广东华科律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：潘济文。
委托代理人：邹菲依，国信信扬律师事务所律师。
委托代理人：李涛，国信信扬律师事务所律师。
上诉人汤铁卉因财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
上诉请求：一、撤销一审判决，改判潘济文退还61万元并向汤铁卉支付自2015年5月3日起至清偿之日止以61万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、由潘济文承担一、二审诉讼费。
上诉理由：一、双方已确认潘济文在2009年10月至2010年5月间收到了汤铁卉支付的款项61万元，一审法院应当查明潘济文有什么依据收取上述款项。汤铁卉已提交证据证实上述款项是潘济文收取的推广业务费，潘济文应就其已履行业务推广的合同义务承担举证责任。在潘济文提供的证据无法证实其主张的情况下，应认定汤铁卉的主张成立，潘济文应承担没有履行合同义务的违约责任。一审法院就此事实认定不清，举证责任分配不当。二、汤铁卉已找到新的证据证实本案并未超过两年的诉讼时效。
潘济文答辩称：一、汤铁卉在一审的诉讼请求是向被上诉人主张赔偿财产损害，汤铁卉没有提交证据证明被上诉人实施了损害其合法权益的证据，一审判决按照“谁主张谁举证”的证据规则，判决汤铁卉承担举证不能的不利法律后果，举证责任分配并无不当。二、一审判决认定本案已超过两年的诉讼时效期间正确。综上，潘济文请求维持一审判决。
汤铁卉在一审诉请判决：一、潘济文赔偿61万元及支付自2015年5月3日起至清偿之日止以61万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息给汤铁卉。二、潘济文负担诉讼费。
一审法院查明：一、潘济文在2009年10月至2010年5月期间收到汤铁卉支付的款项共61万元属实。理由是：（1）、广州市公安局番禺区分局钟村派出所于2016年1月19日制作的《人民调解调查记录》中，潘济文自认汤铁卉向其按照工作进度（以出图纸为准）支付活动经费61万元，其中有一次5万元是写了收条,其余56万元是汤铁卉通过银行转账支付给潘济文的；（2）、有《收条》、银行转账凭证、证人章某的书面证言佐证，部分银行转账凭证虽无原件核对，但结合《人民调解调查记录》的内容，该复印件亦可作为认定案件事实的依据。
二、潘济文主张与清远市聚源管业有限公司、广东聚源管业实业有限公司之间存在口头协议，但其提供的《企业法人营业执照》复印件、税务证复印件、开户许可证复印件、组织机构代码证复印件、聚源管业产品目录、《广州市污水治理有限责任公司文件》复印件、广东省建科建筑设计院设计文件、福州市规划设计研究院初步设计文件（黄埔区雨污分流改造工程环卫路片区）、福州市规划设计研究院初步设计文件（黄埔区雨污分流改造工程茅岗路以西片区）、福州市规划设计研究院初步设计文件（黄埔区雨污分流改造工程蟹山路片区）、福州市规划设计研究院初步设计文件（黄埔区雨污分流改造工程大沙地中心城片区）、福州市规划设计研究院初步设计文件（黄埔区雨污分流改造工程鱼茅路片区）、福州市规划设计研究院初步设计文件（黄埔区雨污分流改造工程鱼珠东路片区）、广东聚源管业实业有限公司工程简介、监理工程师通知单复印件、《主要工程量表》复印件不足以证实其主张，一审法院不予支持。
三、汤铁卉与潘济文之间确有口头协议。双方对存在口头协议均无异议，有庭审笔录、《人民调解调查记录》、《询问笔录摘录》佐证，只是对协议内容有争议，且双方提供的证据均不足以证实口头协议的具体内容。
四、现有证据不足以证实潘济文实施了侵权行为。理由是：（1）、汤铁卉主张遭受潘济文诈骗，但其提供的潘济文的名片、《人民调解调查记录》复印件、《关于黄浦区雨污分流管材选用讨论会工作的报告》复印件、《黄埔区雨污分流管材选用论证专家组意见》复印件、《黄埔区雨污分流改造工程施工总承包（标段一至标段七）招标文件修改通知》复印件、《企业机读档案登记资料》及工商内档资料、短信记录、《报警回执》、《受案回执》、《询问笔录摘录》均不足以证实潘济文实施了诈骗行为。（2）、汤铁卉分别于2014年10月9日、2016年1月19日以遭受潘济文诈骗为由向公安机关报警，但广州市公安局越秀区分局华乐派出所、广州市公安局番禺区分局钟村派出所均未立案。（3）、汤铁卉支付款项61万元给潘济文，系履行口头协议义务的行为，潘济文收取该款时有合同依据。
五、汤铁卉至迟在2010年6月已知悉“遭受潘济文诈骗”。该事实系汤铁卉自认的事实，一审法院予以确认。
六、汤铁卉提供2012年6月14日的短信记录（内容：“汤总：你有什么想法先与王律师交流，我会把我的想法告诉她，我最近的确很忙。没时间见你！”），其内容不能反映潘济文有返还款项或者汤铁卉催讨款项的意思表示。
一审法院认为：潘济文在2009年10月至2010年5月期间收到汤铁卉支付的款项共61万元，一审法院予以确认。
汤铁卉与潘济文之间存有口头协议，汤铁卉支付涉案款项系履约行为。汤铁卉主张其遭受财产损害，但现有证据不足以证实潘济文存在侵权或违约的情形，汤铁卉应承担举证不能的不利法律后果。汤铁卉支付了款项61万元，也不能当然视为其遭受的损失。汤铁卉要求潘济文赔偿61万元及支付自2015年5月3日起至清偿之日止以61万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
汤铁卉主张遭受潘济文诈骗致其财产受损，适用两年普通诉讼时效期间。汤铁卉至迟在2010年6月已知其权利被侵害，但提供的证据不足以证实其在2012年6月30日前就涉案款项曾向潘济文主张权利，已过诉讼时效。潘济文主张汤铁卉提起的财产损害赔偿之诉已过诉讼时效，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十五条、第一百三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决如下：驳回汤铁卉的诉讼请求。案件受理费9900元，由汤铁卉负担。
一审法院查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
汤铁卉在二审申请证人陈某、周某1、彭某、周某2出庭作证，上述证人出庭作证称其四人曾先后于2012至2014年间受汤铁卉委托向潘济文追债涉案款项，汤铁卉据此拟证明其向潘济文追债涉案款项并未间断，进而拟证明本案未超过诉讼时效期间，主张本案诉讼时效应自汤铁卉2016年1月19日以被潘济文诈骗为由向公安机关报案双方调解未果时起算。潘济文质证认为上述证据已超过举证期限，且对证人证言的真实性不予确认。
本院认为：在实体法律关系上，关于潘济文应否向汤铁卉赔偿涉案款项61万元及相应利息的问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
从合同纠纷或违约责任角度分析，汤铁卉主张潘济文构成违约，其依法应对潘济文所负合同义务承担举证责任。本案中，由于双方缺乏书面合同的约定，汤铁卉主张潘济文负有的合同义务缺乏证据予以证实，故汤铁卉主张潘济文构成违约依据不足。从侵权角度分析，汤铁卉主张潘济文收取其款项构成诈骗，然而结合双方关于支付涉案款项原因的陈述，潘济文是以完成特定事项作为收取涉案款项的对价，本案并无充分证据证实潘济文系以非法占有为目的而实施了合同诈骗的行为。
至于诉讼时效的问题，结合汤铁卉就本案纠纷报警的事实及二审证人证言，本院确认汤铁卉已及时向潘济文主张损害赔偿，然而由于其主张的权利并不成立，故时效问题并不影响本案裁判结果的认定。
综上，汤铁卉上诉缺乏证据证实其权利主张，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9900元，由汤铁卉负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 杨晓航
二〇一七年八月四日
书记员 谢汝华
陈欣