河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00292号
上诉人（原审原告）赵南方，男，汉族，1953年2月10日出生，住温县。
委托代理人陆永鹏，河南豫星律师事务所律师。
委托代理人任乐生，河南豫星律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）安向阳，男，汉族，1974年7月19日出生，住温县。
委托代理人周胜利，河南新潮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）袁会烈，男，汉族，1971年10月28日出生，住灵宝市。
被上诉人（原审被告）灵宝市尹庄镇纸箱厂。住所地：灵宝市火东站南。
法定代表人乔艳妮，该厂负责人。
上诉人赵南方与上诉人安向阳，被上诉人袁会烈、灵�市尹庄镇纸箱厂提供劳务者受害责任纠纷一案，赵南方于2013年4月8日向温县人民法院提起诉讼，请求依法判令三被告连带赔偿原告医疗费、营养费、护理费、残疾补助器具费等损失837096.76元。温县人民法院于2013年10月9日作出（2013）温民一初字第00070号民事判决，赵南方、安向阳均不服，上诉于本院，本院于2014年6月30日作出（2014）焦民劳终字第00084号民事裁定，撤销原判，将该案发回重审。温县人民法院又于2015年4月21日作出（2014）温民重字第00023号民事判决，赵南方、安向阳均不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月8日对本案进行了公开开庭审理，上诉人赵南方及其委托代理人陆永鹏、任乐生，上诉人安向阳及其委托代理人周胜利到庭参加诉讼，被上诉人袁会烈、灵宝市尹庄镇纸箱厂经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原�法院查明：2012年4月25日，灵宝市尹庄镇纸箱厂与安向阳签订产品购销合同，安向阳作为供方，灵宝市尹庄镇纸箱厂作为需方，安向阳供给灵宝市尹庄镇纸箱厂价值64.5万元的生产纸箱包装机械设备，灵宝市尹庄镇纸箱厂支付安向阳安装费2万元，合同总价款66.5万元。2012年5月初，安向阳通过赵南方的儿子赵磊，让赵南方到灵宝市尹庄镇纸箱厂安装机械设备。赵南方遂联系范小五同安向阳一同到灵宝市尹庄镇纸箱厂同纸箱厂工作人员共同安装机械设备。2012年5月31日下午，赵南方在同其他人员安装调试机器，赵南方在拽机械上的残纸时右胳膊卷入机器内受伤。赵南方当即被送往当地医院救治，因伤情较重，又被送往洛阳正骨医院住院治疗，伤情诊断为：右前臂毁损性不全离断、右上肢挤压、脱套、毁损伤、糖尿病。赵南方住院56天，支付医疗费69288.76元、检查费140元，计款69428.76元，支付交通费3065元。其中安向阳支付医疗费55000元、支付施救费3000元。后因赔偿问题达不成意见，形成诉讼。
2013年元月，赵南方在南京舒乐假肢矫形器有限公司郑州分公司安装假肢，支付假肢费计款46000元。鉴定意见载明：四、使用年限及维修：上述假肢使用年限与使用频率相关，在正常情况下，成人前臂肌电手假肢每三年更换一次（国家标准），假肢每年的维修费为假肢价格的5%，患者装配期约为30天，需陪护一人，食宿费用自理（费用标准：餐费6元／餐，住宿每人30／天）。审理中，赵南方申请伤残等级鉴定。2013年6月5日，经焦作龙源法医临床司法鉴定所鉴定，赵南方伤残等级为五级伤残。赵南方支付鉴定费700元。
赵南方母亲马占英（1932年3月12日出生），现赵南方兄妹五人。
2013年河南省城镇居民人均年可支配收入20442.62元，城镇居民人均年消费�出13732.96元；河南省农、林、牧、渔业职工年平均工资20732元。
原审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。
本案各方当事人之间的法律关系认定：安向阳与灵宝市尹庄镇纸箱厂签订产品购销合同，合同载明，货款64.5万元，安装费2万元，合计价款66.5万元，合同履行中虽有个别产品未能交付，但并不影响合同成立。安向阳与灵宝市尹庄镇纸箱厂之间形成买卖合同关系。安向阳收取灵宝市尹庄镇纸箱厂安装费2万元，其有义务负责设备的安装和调试，赵南方与范小五虽不是安向阳厂方的工作人员，但其到灵宝市尹庄纸箱设备厂安装设备，应认定是受安向阳的指派，其安装报酬亦应由安向阳支付，故安向阳与赵南方之间形成雇佣关系。赵南方称其与安向阳之间是雇佣关系，法院予以支持。赵南方在灵宝市尹庄镇纸箱厂安装设备，灵宝市尹庄镇纸箱厂并未聘请赵南方，赵南方也没有证据证明袁会烈、灵宝市尹庄镇纸箱厂与本案各方当事人之间的关系，故赵南方与袁会烈、灵宝市尹庄镇纸箱厂之间无法律上民事法律关系。
二、本案民事责任的承担问题。本案中，赵南方在灵宝市尹庄镇纸箱设备厂安装设备期间，造成赵南方受伤致残，安向阳应对赵南方承担赔偿责任。赵南方作为技术人员，在机器设备运行过程中，从机器上拽纸致伤，自己应当预见该行为的危险性，造成其本人受伤，赵南方本人存在一定过错，赵南方亦应承担相应的民事责任。袁会烈、灵宝市尹庄镇纸箱厂没有过错，对赵南方不承担民事赔偿责任。根据本案案情，安向阳对原告承担60%民事赔偿责任，其余损失由赵南方自行负担。
三、关于赵南方的损失：赵南方主张的各项损失应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算、认定1、医疗费69428.76元；2、交通费3065元；3、住院伙食补助费：赵南方在河南洛阳正骨医院住院治疗56天，参照国家机关公务人员出差补助标准每天30元，计款1680元；4、住院营养费：原告实际住院56元，按照每天住院10元，计款560元；5、护理费：赵南方实际住院治疗56天，参照河南省农、林、牧、渔业职工年平均工资20732元、按照一人护理标准计算，计款3180.8元；6、误工费：赵南方主张的误工费从受伤之日起至定残前一日止（2012年5月31日至2013年6月4日），计370天，赵南方主张参照2011年度河南制造业职工年平均工资30012元计算，误工费计算为30423元。7、残疾辅助器具费：赵南方首次安装假肢费46000元，护理费参照2011年居民服务和其他服务业职工年平均工资23560元计算，每次30天，护理费计款1944元；住宿费按照每人每天30元计算，计算30天，计款1800元；故赵南方首次安装假肢费46000元及初次安装假肢费的护理费、住宿费49744元；赵南方主张初次安装假肢的误工费，因赵南方要求的误工费已从受伤之日起计算至定残之日即2013年6月4日，赵南方安装假肢的时间为2013年1月11日，该费用为重复计算费用，故初次安装假肢的误工费不予支持。赵南方主张假肢更换至80周岁计算，每三年更换一次，应更换6次的费用以及假肢维护费，该费用未实际发生，应当待该费用实际发生后另行主张，故赵南方的该部分请求，法院不予支持；赵南方主张安装假肢时营养费、伙食补助费，没有依据，不予支持。8、残疾赔偿金：参照2012年度河南省城镇人均年可支配收入20112.62元计算20年，赵南方五级伤残，残疾赔偿金计款245311元。9、被扶养人生活费：赵南方母亲马占英1932年出生，现有子女5人，参照2012年河南省城镇人均年消费支出13732.96元，考虑赵南方的伤残等级�生活费损失计款8240元。10、精神抚慰金：赵南方主张精神抚慰金30000元，因本案并非安向阳直接侵权造成，赵南方主张的该项请求不予支持。综上，赵南方主张的各项损失共计411632.56元，安向阳对其中的60%即246979.5元承担赔偿责任；赵南方主张上述损失过高部分，不予支持。
原审法院判决：一、被告安向阳应赔偿原告赵南方各项损失计款246979.5元，扣除已经垫付款58000元，被告安向阳应再赔偿原告赵南方款188979.5元，限于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告赵南方的其它诉讼请求。
赵南方上诉称：一、一审判决适用法律错误。理由是：1、一审判决被上诉人安向阳承担60%民事责任错误，明显偏向被上诉人，减轻了被上诉人的赔偿责任。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动过程中受到的人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主承担责任是无条件的，不应当划分责任，上诉人的行为不存在故意和重大过失，不应承担责任。2、赔偿标准中的“城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资”应按照政府统计部门统计数字确定，上一年度应指一审辩论终结时的上一统计年度，一审适用赔偿标准明显错误。3、上诉人主张的假肢更换至80岁，每三年更换一次，应该更换6次的费用不支持是错误的，应当一次性支付残疾辅助器具费用。4、上诉人伤残达到五级，一审不支持上诉人精神抚慰金违背法律规定，应当支付精神抚慰金。二、一审判决事实认定错误。被上诉人支付上诉人医疗费55000元并不是58000元，被上诉人只是口称支付3000元其他费用，并未支付给上诉人，该3000元也不在上诉人请求范围内，一审扣减58000元错误。综上，请求支持上诉人的一审诉讼请求。
安向阳辩称，1、关于责任划分，让赵南方承担40%的责任是正确的，其余的60%责任应当由袁会烈、尹庄纸箱厂承担。2、一审适用计算标准的法律依据是正确的。3、假肢的使用不能计算到80岁。4、精神抚慰金不应支持，安向阳不是直接侵权人，赵南方是专业技师，按正常不应该受伤。5、双方一致确认是58000元，一审扣除该钱是正确的。
安向阳上诉称：一、一审认定事实错误。理由是：1、赵南方不是上诉人的雇员，上诉人没有派赵南方去灵宝安装机器，上诉人不负责发放安装费，电工杨阳出庭证明安装调试费用由尹庄纸箱厂袁会烈发放，赵南方没证据证明安装调试费用是安向阳发放的。证人证明是赵磊愿意承包灵宝的活，赵磊派其父亲赵南方去的，上诉人对其不负责任。2、赵南方受伤的时间段和上诉人没有关联性，2012年5月30日已试车成功并进行了剪彩，安装调试已结束，5月30日之后的事情与安装调试无关，上诉人对此不应负责。3、致赵南方受伤的机械设备与上诉人没有关联性，赵南方是在尹庄纸箱厂原有的设备传输带上拽纸时轧伤，致其受伤的设备是尹庄纸箱厂的，不是上诉人的供货范围，上诉人对其不应负责。4、赵南方受伤的原因与上诉人没有关联性，上诉人提供的都是新设备，其所拽的纸不是在上诉人提供的设备上，受益人是尹庄纸箱厂而不是上诉人，上诉人对此不应负责。二、一审认定法律关系错误。1、上诉人和赵南方之间不存在雇佣关系，是赵磊承揽了灵宝的活，是赵磊指派赵南方去的。2、赵南方为尹庄纸箱厂安装调试设备，安装结束后，自己不顾安全，违反操作规程，受益人是尹庄纸箱厂，与上诉人没有关系，其与尹庄纸箱厂形成了安装承揽关系，应按承揽合同在其双方之间划分责任，与上诉人无关。三、一审适用法律错误。本案不应适用侵权责任法第三十五条，应适用最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件司法解释第十条的规定，按照承揽关系和各自过错划分责任。四、本案遗漏了尹庄纸箱厂的过错和责任。尹庄纸箱厂是赵南方拽纸的受益人，赵南方拽纸与上诉人没有关联性，尹庄纸箱厂生产管理混乱，放任人员冒险作业，尹庄纸箱厂有不可推卸的过错责任。请求撤销原判第一项，改判驳回赵南方对上诉人的诉讼请求。
赵南方辩称：1、赵南方是安向阳的雇员，一审认定事实和法律关系没有错误，认定在雇佣期间受伤是正确的，适用侵权责任法也是正确的。2、扣减58000元是错误的。应驳回其上诉，支持我方的上诉。
根据上诉人的上诉理由及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、安向阳对赵南方所受损害是否应当承担赔偿责任。2、赵南方所受的损害责任比例应当如何划分。3、原审对赵南方伤残赔偿金、护理费、抚养费计算是否正确。4、赵南方后期的假肢更换费用是否应当得到支持。5、赵南方要求的精神抚慰金是否应当支持。6、安向阳支付赵南方的垫付费用是55000元还是58000元。7、尹庄镇纸箱厂是否应当承担责任。
针对争议焦点，赵南方认为：1、安向阳对赵南方所受损害应当承担赔偿责任。双方之间形成雇佣关系，赵南方到尹庄纸箱厂工作是受安向阳指派，工资也是安向阳支付。2、赵南方所受的损害应由安向阳全部承担。3、原审对赵南方伤残赔偿金、护理费、抚养费计算不正确。4、赵南方后期的假肢更换费用应当得到支持。5、赵南方要求的精神抚慰金应当支持。6、安向阳支付赵南方的垫付费用是55000元。对方说抢救3000元，赵南方也不知道，且该钱不在赵南方的诉求之内，一审计算错误。理由同上诉状相同�7、尹庄镇纸箱厂不应当承担责任。纸箱厂与安向阳之间是买卖合同关系，赵南方拽纸是纸箱厂的设备，但是根据买卖合同，责任应由安向阳承担，拽纸行为同安装行为有关，安向阳对整个生产安装线，负有调试责任。
安向阳认为：1、安向阳对赵南方所受损害不应当承担赔偿责任。赵南方并不是安向阳的雇员，范晓武是赵南方找的，所以范晓武的证言不能采信，我方找的杨阳可以证明双方没有关系。一审时赵南方说5月30号受伤，该时间是剪彩时间，实际上是31号受伤。受伤地点是老机器上，并不是安向阳提供的新设备。2、赵南方应承担40%，60%由纸箱厂和袁会烈承担。3、原审对赵南方伤残赔偿金、护理费、抚养费计算是正确。法律规定计算标准是一审终结前。4、赵南方后期的假肢更换费用不应当得到支持。赵南方有诉权，可以在更换后重新主张。且对方主张80岁没有任何依据5、赵南方要求的精神抚慰金不应当支持。赵南方是专业技师。6、安向阳支付赵南方的垫付费用是58000元，其中3000元是急救费用。7、尹庄镇纸箱厂应当承担责任。在事故发生后，袁会烈、纸箱厂也表明可以承担部分责任。所以60%的责任应该由纸箱厂、袁会烈承担，不能因为我垫付了医疗费，就认定我有责任。
本院经审理查明，根据安向阳的陈述，安向阳向赵南方垫付医疗费55000元，施救费3000元。赵南方认可安向阳为其垫付医疗费55000元，自己的诉讼请求中不包含施救费3000元，安向阳也未提供证据证明向赵南方支付了3000元施救费。案件的其他事实与原审法院查明的案件事实相同。
本院认为：一、根据安向阳与灵宝市尹庄镇纸箱厂签订的产品购销合同，由安向阳向灵宝市尹庄镇纸箱厂供应设备，灵宝市尹庄镇纸箱厂向安向阳支付货款及安装费，从购销合�中所约定的结算方式内容等条款能够认定安向阳负责设备安装及调试。赵南方受安向阳的指派到灵宝市尹庄镇纸箱厂安装设备，安向阳认为其与赵南方的儿子赵磊之间是承揽关系，赵南方是受赵磊指派去安装设备的，缺乏证据予以证明，应认定赵南方与安向阳之间形成雇佣关系。赵南方在从事设备安装调试过程中受到伤害，安向阳依法应当承担赔偿责任。安向阳上诉称，赵南方与灵宝市尹庄镇纸箱厂之间形成安装承揽关系，所调试的设备不是自己供的货，赵南方所受到的伤害灵宝市尹庄镇纸箱厂应当承担赔偿责任缺乏证据予以证明。二、关于赵南方受到损害责任比例划分，赵南方作为成年人，在工作中应当尽到安全注意的义务，其本人受到伤害存在着过错，原审判决赵南方承担40%的责任并无不当之处。三、关于残疾赔偿金、扶养费、护理费赔偿标准问题，该案系发回重审案件，原一审辩论终结时间是2013年8月30日，按照辩论终结前上一年度河南省城镇居民人均可支配收入、河南省城镇居民人均消费性支出、河南省农、林、牧、渔职工平均工资标准计算残疾赔偿金、扶养费、护理费正确。四、关于假肢更换、精神抚慰金的费用是否应当支持问题，因假肢更换费没有实际发生，原审法院让其保留诉权待该费用实际发生时另行主张并无不当。赵南方所受到的伤害是因自己工作不慎所造成，安向阳并未对其造成直接侵权，原审法院不支持赵南方精神抚慰金的请求并无不当。五、关于安向阳为赵南方是垫付58000元还是55000元的问题，赵南方认可安向阳为其垫付医疗费55000元，未收到3000元施救费，赵南方的诉讼请求中不包含3000元施救费内容，安向阳没证据能够证明向赵南方支付3000元施救费。因此，原判决在总损失中扣减58000元不当，应当�减55000元。综上，赵南方上诉称安向阳向赵南方支付55000元的理由成立。赵南方的其他上诉理由、安向阳的上诉理由均不能成立。原判决扣除垫付款数额错误，应当纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省温县人民法院（2014）温民重字第00023号民事判决；
二、安向阳赔偿赵南方各项损失246979.5元，扣除已垫付款55000元，安向阳应再赔偿赵南方款191979.5元，限于本判决生效后十日内履行；
三、驳回赵南方的其他诉讼请求。
一审案件受理费12710元，鉴定费700元，赵南方承担9870元，安向阳承担3000元；二审案件受理费12170元，上诉人赵南方承担6070元，上诉人安向阳承担6100元。
本判决为终审判决。
审判长 张红卫
审判员 陈金刚
审判员 王长坡
二〇一五年七月十三日
书记员 张 冬