贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第970号
上诉人（原审原告、反诉被告）李民。
委托代理人谭坤，贵州洲联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）贵州龙都璟怡国际大酒店股份公司。住所地：凯里市民族文化园内。
法定代表人莫祖荣，董事长。
委托代理人潘国华，贵州兄弟律师事务所律师。
上诉人李民、贵州龙都璟怡国际大酒店股份公司（以下简称：龙都璟怡公司）因劳动争议纠纷一案，不服凯里市人民法院（2014）凯民初字第894号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年5月19日，李民受聘进入龙都璟怡公司工作。同年6月6日，龙都璟怡公司任命李民为总经理，任职期为2013年5月19日至2016年5月18日。期间，龙都璟怡公司既未与李民签订书面劳动合同，也不为其办理缴纳社会保险。2013年10月21日，李民提出辞职后离开龙都璟怡公司，并向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2014年2月10日作出黔东南州劳人仲案字第（2013）第212号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人与被�请人在2013年5月19日至2013年10月21日期间存在劳动关系。二、被申请人为申请人缴纳2013年5月至2013年10月期间的社会保险，具体数额以社会保险经办机构核定为准，申请人应当提供必要的证件并配合被申请人完善社会保险缴纳手续。三、驳回申请人的其他仲裁请求。四、申请人与被申请人应当自本裁决书生效之日起30日内将本裁决第二条的事项履行完毕。”仲裁裁决书送达双方后，李民不服仲裁结果，于2014年4月22日提起诉讼。另查明：龙都璟怡公司各部门负责人（朱培荣等八人）就劳动争议事项向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会作出的仲裁裁决书确认双方存在劳动关系，由龙都璟怡公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资并缴纳社会保险费。龙都璟怡公司不服仲裁结果，已于2014年4月25日提起诉讼。再查明：2013年11月20日，原贵州凯里龙都旅游发展有限公司更名“贵州龙都璟怡国际大酒店股份公司”。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”因龙都璟怡公司对李民所举的《工资表》、《任命通知》、《工资卡》、《工资清单》均无异议，足以说明李民与龙都璟怡公司2013年5月19日至2013年10月21日期间存在劳动关系。
关于李民及龙都璟怡公司的各项诉请。
一、关于李民任职期间双倍工资的情况。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动�订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”《中华人民共和国公司法》第四十七条第一款第九项规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。”《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第11条规定：“根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合�问题的解答》（劳部发（1995）202号）的规定，经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”龙都璟怡公司系股份有限责任公司，李民既不是公司的股东，也不是法定代表人，李民入职后是经龙都璟怡公司的董事会研究决定任命的总经理，所处的身份与普通员工相比仅在职权、职位、职责存在不同，地位较普通员工特殊，但李民仍系龙都璟怡公司管理制度下的一名劳动�，其劳动关系不仅应受劳动法的调整，还应受公司法的调整。虽然李民负责拟定公司内部管理机构的设置方案、劳动合同的签订、草拟具体规章等，但涉及其本人劳动合同的相关内容，并不是由龙都璟怡公司的人事资源部或公司法律顾问或李民本人就能决定的事项，李民在职期间作为总经理在外代表龙都璟怡公司，在公司内部又是受龙都璟怡公司董事会管理的一方，李民的劳动合同应由龙都璟怡公司的董事会依据公司法的规定拟定。龙都璟怡公司反诉答辩称李民到岗后就将劳动合同交给其签订，但未提交证据证明李民收到劳动合同的签收单；李民2013年5月19日到龙都璟怡公司工作，庭审中，龙都璟怡公司称根据刘重阳2013年9月7日的邮件发送记录，公司已将劳动合同交给李民签字，该诉称意见显然与龙都璟怡公司反诉及答辩意见在时间上自相矛盾，也不符合公司法的�定，不予采信。李民在职期间未签订劳动合同，责任完全在于龙都璟怡公司。龙都璟怡公司称公司业务交由李民团队成员经营管理。所谓团队是指少数有互补技能，为了共同的和具体业绩目标共同工作的人。团队成员都必须愿意为了实现团队的目的而一起工作，并且愿意为了团队的成果而相互协同工作、相互支持。团队必须有统一的目标、统一的思想、统一的规则、统一的行动、统一的声音。龙都璟怡公司的会议记录系其单方制作，又无李民的参与、签字，不能作为认定李民团队成员管理公司的证据，龙都璟怡公司也未举证证明李民与各部门负责人之间系团队成员的证据，应承担举证不能的后果，对龙都璟怡公司称公司业务均交由李民团队成员经营管理的反诉兼答辩意见，不予采信。
二、关于李民主张经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二�第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条规定：“根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）的规定，全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。据此，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下：二、日工资、小时工资的折算按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天”。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第53条规定：“劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。……”庭审中，龙都璟怡公司对李民提交的工资表、工资清单、工资卡及通过银行转账方式支付李民每月工资均表示无异议，故对李民主张在职期间的双倍工资，予以支持。但计算依据有误，予以纠正。李民自2013年5月19日至2013年10月21日止与龙都璟怡公司存在劳动关系，按照李民的工作方式计算，龙都璟怡公司应从2013年5月19日满一个月的次日，即2013年6月20日开始直至9月20日止支付李民在职期间3个月的双倍工资80001元（26667元×3），此外，2013年9月21日至9月30日李民仍在龙都璟怡公司工作，龙都璟怡公司还应支付李民工作10天期间的工资，由于李民仅主张支付9天的工资，按照当事人意思自治原则，应予准许，故李民2013年9月21日至9月30日期间的工资为11034.62元（26667元÷21.75天×9天），龙都璟怡公司已实际已支付李民2013年10月工资14388元，故龙都璟怡公司应支付李民在职期间的工资为105423.62元（26667元×3月＋26667元÷21.75天×9天＋14388元）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”龙都璟怡公司、李民均未就李民离职原因向法院提交证据予以证明，从龙都璟怡公司提交的署名为李民的离职交接结算单，庭审中，李民的代理人未对离任交接结算单的真实性有异议，视为李民认可离任交接结算单系本人所写。李民任职期间龙都璟怡公司未与李民签订劳动合同是事实，也未缴纳李民的社会保险，故李民主张支付经济补偿金，予以支持。李民在龙都璟怡公司不满六个月，龙都璟�公司应按照支付李民的工资向其支付经济补偿13333.5元（26667元÷2）。
三、龙都璟怡公司反诉要求李民赔偿龙都璟怡公司向朱培荣等八人支付双倍工资248879元。李民作为总经理应代表公司与中层及其他普通员工签订劳动合同，由于李民怠于履行提醒、督促负责拟定劳动合同的相关部门制订并签订劳动合同，造成朱培荣等八名员工未与龙都璟怡公司签订劳动合同，但龙都璟怡公司与朱培荣等八人的劳动争议纠纷正处于审理阶段，待法院作出生效裁决后，龙都璟怡公司可另行主张权利，故龙都璟怡公司的反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国公司法》第四十七条第一款第九项，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第11条、第53条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本诉原告李民与本诉被告贵州龙都璟怡国际大酒店股份公司2013年5月19日至2013年10月21日期间存在劳动关系；二、本诉被告贵州龙都璟怡国际大酒店股份公司在本判决生效之日起十五日内支付本诉原告李民2013年5月19日至2013年10月21日期间的双倍工资105423.62元；三、本诉被告贵州龙都璟怡国际大酒店股份公司在本判决生效之日起十五日内支付本诉原告李民2013年5月19日至2013年10月21日期间的经济补偿金13333.5元；四、驳回反诉原告贵州龙都璟怡国际大酒店股份公司的诉讼请求。本诉案件受理费10元，减半收取5元，由被告龙都璟怡公司负担；反诉案件受理费10元，减半收取5元，由反诉原告龙都璟怡公司负担。
上诉人李民上诉称：原审法院认定上诉人应承担朱培荣等八人双培工资赔偿责任，没有事实基础，不符合法律规定，是错误的。因上诉人没有聘任或者解聘朱培荣等八人、人力资源部经理刘重阳等部门负责人的职权，更谈不上与他们签订劳动合同的权力，为签订劳动合同和办理社保事宜，上诉人已多次向龙都璟怡公司董事会及董事会代表提出但都没有得到解决。上诉人入职龙都璟怡公司后，公司的大部分制度都是上诉人及后续招聘的部门负责人入职后，逐步建立起来的，并使得酒店顺利开业。但上诉人多次找龙都璟怡公司董事会及成员要求签订劳动合同、办理社会保险被拒绝。龙都璟怡公司酒店开业后，为了逃避用人单位责任，企图寻找新的管理队伍来逼迫上诉人及同时期管理人员离职，上诉人及其他管理人员被迫陆续辞职离开。请求维持原审判决第一、二、三项；维持第四项判决结果，对李民是否应当向龙�璟怡公司承担赔偿责任的事实予以重新认定。一、二审案件受理费由龙都璟怡公司承担。
上诉人龙都璟怡公司上诉称：2013年4月，李民经人介绍找到莫祖荣董事长，自称具备酒店管理资深经历，有一个成熟的酒店管理团队，团队里具备酒店日常管理、营销策划、人员配置、房务管理、餐饮厨艺等一切酒店管理相关技术人员，并承诺其来管理可使酒店年营业额达到7000万元以上。龙都璟怡公司为了酒店能早日开业营业，经过会议商定将酒店交给李民团队经营管理。之后李民将其团队成员刘重阳、翁海涛、朱培荣、代协辉、王宁、张春石、杨得犟、屈辉、韦步民等于2013年5月底至7月初陆续介绍到酒店工作，分别任职总经理（李民）、人力资源部经理（刘重阳）、营销部总监（翁海涛）、餐饮部总监（朱培荣）、康乐部总监（代协辉）、工程部经理（王宁）、房务部总监（张春石）、销售主管（杨得犟）、餐饮部主管（屈辉）、康乐部主管（韦步民）。至此，酒店从经营管理、制度建立、员工招聘、营销策划、房务管理、餐饮厨艺、康乐服务等全部经营管理事务交由李民及其团队成员负责。李民作为总经理，其工作职责之一就是代表龙都璟怡公司一方与员工及时办理劳动合同签订、缴纳社会保险等事宜，但李民为了获得双倍工资，故意不签订劳动合同，也不履行总经理职责完善酒店与员工的合同关系，过错在李民自己，其要求双倍工资不应得到支持，原审判决龙都璟怡公司支付李民双倍工资和经济补偿金错误。由于李民不履行总经理职责，怠于完善酒店员工劳动合同签订，组织其团队成员共同损害酒店利益，致使龙都璟怡公司因此遭受双倍工资赔偿损失248879元，李民应予赔偿。请求撤销原审判决第二项、第三项、第四项；支持龙都璟怡公司的反诉请求，判决李民支付龙都璟怡公司赔偿金248879元。
上诉人李民争对龙都璟怡公司的上诉答辩称：答辩人入职后立即开展工作，包括寻找并推荐包括刘重阳、朱培荣在内的其他部门负责人给龙都璟怡公司董事会，这些被推荐的部门负责人由董事长任命或者签字后办理入职手续上岗工作。公司的大部分制度都是答辩人及后续招聘的其他部门负责人入职后，逐步建立起来，并使得酒店顺利开业，不存在答辩人怠于履行相应职责的情形。答辩人一方面勤勉工作，一方面多次找龙都璟怡公司董事会及成员要求签订劳动合同、办理社会保险被拒绝，对此答辩人与其他管理人员一样都是受害一方，原审法院在无合同约定及法律规定的情况下，认定答辩人承担赔偿责任是错误的。请求驳回龙都璟怡公司的上诉请求。
在二审举证期限内，上诉人李民提供了杨得犟和张春石的证明复印件各一份，用以证明部门负责人的劳动合同都是需要经过董事会审批，李民无权限；同时证明在督促龙都璟怡公司签订劳动合同过程中，李民以及人力资源经理刘重阳于其他部门负责人的劳动合同，都只能催促董事会落实，李民、刘重阳并无特别职权和特权，都是只能催促董事会，但始终没有得到落实。上诉人龙都璟怡公司未提供新证据。
经本院组织双方当事人质证，本院认为，上诉人李民提供的证人证言，因证人杨得犟、张春石原系龙都璟怡公司员工，并与龙都璟怡公司存在劳动争议纠纷，与本案具有利害关系，在无其他相关证据佐证的情况下，本院不予采信。
经审理查明，龙都璟怡公司于2010年2月9日成立，经黔东南州工商行政管理部门登记核准主要经营住宿、餐饮服务、商务服务、健身娱乐、酒店管理等。龙都璟怡公司经营的龙都璟怡国际大酒店预计在2013年8月开业，故急需能经营管理酒店的高级管理人才。经林××给龙都璟怡公司董事长莫祖荣介绍，2013年4月李民前往龙都璟怡公司与莫祖荣商谈后，同年6月6日龙都璟怡公司下发龙都字（2013）01号《关于李民先生等人的任命通知》：“任命李民先生为龙都璟怡大酒店总经理，级别为1A，任期2013年5月19日至2016年5月18日；任命刘重阳女士为龙都璟怡国际大酒店人力资源部经理，级别为3A，任期2013年5月22日至2016年5月21日……”李民上岗后未与龙都璟怡公司签订书面劳动合同。2013年8月底龙都璟怡国际大酒店正式开业营业。
2013年10月22日，李民办理离任交接结算单，之后，便向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认申请人与被申请人之间存在劳动关系；2、被申请人向申请人支付在职期间的双倍工资123923元；3、被申请人向申请人支付�济补偿金13333.5元；4、被申请人为申请人缴纳工作期间的社会保险费。该仲裁委员会于2014年2月10日作出黔东南州劳人仲案字第（2013）第212号仲裁裁决：“一、申请人与被申请人在2013年5月19日至2013年10月21日期间存在劳动关系；二、被申请人为申请人缴纳2013年5月至2013年10月期间的社会保险，具体数额以社会保险经办机构核定为准，申请人应当提供必要的证件并配合被申请人完善社会保险缴纳手续；三、驳回申请人的其他仲裁请求；四、申请人与被申请人应当自本裁决书生效之日起30日内将本裁决第二条的事项履行完毕。”李民不服该仲裁裁决，于2014年4月22日向原审法院提起民事诉讼。请求：1、确认其与被告在2013年5月19日至2013年10月21日期间存在劳动关系；2、由被告支付其在职期间的双倍工资107790.6元；3、由被告支付其经济补偿金13333.5元；4、案件受理费由本诉被�承担。龙都璟怡公司反诉称“李民以筹备酒店开业事宜繁忙，且未制定经营指标为由拒绝签订劳动合同，我公司只得以承包费预提方式先向李民发放高额薪酬。我公司多次要求李民及其团队成员签订劳动合同及制定经营指标，但李民团队不仅拒绝签订劳动合同，而且集体提出辞职申请，为此李民应承担不签订劳动合同的过错责任。”请求：1、驳回李民的本诉请求；2、由李民赔偿我公司需支付酒店管理团队其他成员双倍工资的损失248879元；3、本诉与反诉案件受理费由李民承担。
本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”李民作为公司酒店总经理，虽然没有很好地履行单位用工劳动合签订的管理工作，龙都璟怡公司为此遭受双倍工资赔偿损失248879元，但龙都璟怡公司与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，是企业的法定责任，李民的工作失职，不是其向用人单位承担赔偿责任的条件。因此，龙都璟怡公司以“其没有及时与公司员工签订劳动合同，由此遭受双倍工资赔偿损失248879元，应由李民予以赔偿”的上诉请求，无法律依据，本院不予支持。李民上诉称“原审法院认定其应承担朱培荣等八人双培工资赔偿责任，不符合法律规定”的上诉理由，本院予以支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资惩罚性赔偿责任是对用人单位规范经营的惩罚性规定，通过这种罚则来督促用人单位积极与劳动者签订劳动合同。因李民作为龙都璟怡公司总经理，既是劳动者又是代表资方，代表龙都璟怡公司行使管理职责，对龙都璟怡公司的不规范行为负有相应责任�其管理范围也包括自己，即李民未能与龙都璟怡公司签订书面劳动合同，其自身存在管理上的失职，因自身过错造成的损失，要求龙都璟怡公司承担不利后果，并据此获利，显然有违公平。故李民主张双倍工资及经济补偿不予支持。原审判决支持双倍工资及经济补偿不当，本院予以改判。李民上诉称“多次找龙都璟怡公司董事会及成员要求签订劳动合同、办理社会保险被拒绝”，但李民没有提供证据证明其提出要求与龙都璟怡公司签订劳动合同，不签订劳动合同的过错在于其自身，而不是龙都璟怡公司拒签。因此，李民的该项上诉理由，本院不予支持。故龙都璟怡公司请求撤销原审判决第二项、第三项的上诉请求，本院予以支持。
综上所述，原审判决适用法律错误，本院予以改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最�人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款之规定，判决如下：
一、维持凯里市人民法院（2014）凯民初字第894号民事判决书第一项；
二、撤销凯里市人民法院（2014）凯民初字第894号民事判决书第二项、第三项、第四项；
三、驳回李民的其他诉讼请求；
四、驳回贵州龙都璟怡国际大酒店股份公司要求李民赔偿其需支付酒店管理团队其他成员双倍工资损失248879元的反诉请求。
一审本诉案件受理费5元、反诉案件受理费5元，二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人刘重阳和贵州龙都璟怡国际大酒店股份公司各承担15元。
本判决为终审判决。
审判长 龙 集 东
审判员 王 莉
审判员 李 邦 华
二〇一五年二月五日
书记员 王珺（代）