安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宿中刑终字第00381号
原公诉机关安徽省萧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙毅力，男，1981年3月27日出生于河南省宁陵县，汉族，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月2日被萧县公安局刑事拘留，同月30日被萧县人民检察院批准逮捕，同日被萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
上诉人（原审被告人）孙广涛，男，1978年1月19日出生于河南省宁陵县，汉族，个体劳动者。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月2日被萧县公安局刑事拘留，同月30日被萧县人民检察院批准逮捕，同日被萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
上诉人（原审被告人）王某，男，1983年3月16日出生于河南省汤阴县，蒙古族，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年2月19日被河南省郑州市铁路公安处抓获，同月21日被萧县公安局刑事拘留，同年3月17日经萧县人民检察院批准逮捕，次日被萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
上诉人（原审被告人）田某，男，1974年6月14日出生于河南省宁陵县，汉族，宁陵县教育局职工。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月2日被萧县公安局刑事拘留，同月30日被萧县人民检察院批准逮捕，同日被萧县公安局执行逮捕，同年2月21日被萧县公安局取保候审，同年7月3日被萧县人民法院取保候审，同月21日被萧县人民法院决定逮捕，次日被萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人孙毅力、孙广涛、王某、田某犯非法经营罪一案，于2014年8月20日作出（2014）萧刑初字第00243号刑事判决。原审被告人孙毅力、孙广涛、王某、田某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2013年12月29日至2014年1月1日，被告人孙毅力、孙广涛在无烟草专卖许可证的情况下，由孙广涛出资，孙毅力、孙广涛从河南省原阳县的胡某、获嘉县的徐某、刘某甲处收购香烟，所得利润由二人平分。孙毅力伙同田某于2013年12月29日在江苏省丹阳市将购烟款分别转入胡某、徐某、刘某甲的账户共计50万元，于同月31日在安徽省五河县将购烟款分别转入徐某、孙某社的账户共计67.81万元。孙广涛驾驶豫A×××××别克商务车到胡某处装运香烟。2014年1月1日，孙广涛驾驶上述车辆到胡某处装运香烟，并用孙某社的银行卡支付胡某9万元。孙毅力驾驶豫A×××××江淮瑞风车到刘某甲、徐某处购买装运香烟，又邀约被告人王某，安排王某和孙广涛轮流驾驶豫A×××××别克商务车去常州销售香烟。田某接到孙毅力的邀约后在宁陵高速路口与孙毅力等人汇合，后驾驶江淮瑞风商务车与别克车同行，将收购的香烟运往江苏省常州市销售。2014年1月1日17时许，江淮瑞风商务车与别克车行驶至连霍高速皖豫收费站时，被萧县公安局治安大队联合萧县烟草专卖局查获，当场查获香烟“中华”（硬）1560条、“中华”（软）574条、“芙蓉王”1250条、“利群”1250条、“五星红杉树”（苏烟）547条。经中国烟草总公司安徽省公司鉴定，涉案的5181条香烟价值163.45万元。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证
1、发破案经过、到案经过等证明，2014年1月1日17时许，萧县公安局治安大队联合萧县烟草专卖局在连霍高速皖豫收费站将孙广涛、孙毅力等人驾驶的两辆运输香烟的车辆查获，将孙毅力、孙广涛、田某抓获。2014年2月19日，王某在郑州市被郑州铁路公安处抓获。
2、户籍信息证明，孙广涛、孙毅力、王某、田某的出生日期等自然情况。
3、住宿信息证明，孙广涛分别于2012年11月8日、2013年6月20日、2013年9月29日在常州市旅馆住宿；2013年11月14日，田某和孙毅力共同入住无锡市宜兴市国泰广场218房间；2013年12月11日，田某与孙毅力共同入住常州市新北区河海冠华宾馆；2013年12月23日，孙毅力和王某共同入住常州市新北区河海冠华宾馆。
4、记载在香烟盒上的账单证明，2013年12月31日、2014年1月1日，孙毅力、孙广涛购买胡某香烟的品牌、价格、数量等。
5、银行转账凭单、交易信息、手续费收据证明，孙毅力账户、孙某社账户、田某账户、王某账户、孙伟账户的转款情况。
6、萧县公安局扣押物品决定书、扣押物品清单证明，萧县公安局扣押孙广涛、孙毅力运输香烟的车辆、银行卡、账本、转账小票1张、香烟等物品。
7、萧县烟草专卖局检查、勘验笔录、先行登记保存批准书证明，2014年1月1日，萧县烟草局执法人员在连霍高速公路豫皖收费处查获豫A×××××江淮瑞风商务车、豫A×××××别克商务车无证运输香烟，查获“利群”香烟1250条、“芙蓉王”香烟1250条、“五星苏烟”香烟547条、“中华”硬盒香烟1560条、“中华”软盒574条。
8、查获香烟来源证明，查获的“利群”1250条、“五星红杉树”547条、“芙蓉王”1250条、“中华”硬盒1560条，均为新乡市烟草公司代码，投放市场时间为12月27日至31日；查获的“中华”软盒574条，其中556条为新乡市烟草公司代码，8条为焦作市烟草公司代码，7条为濮阳市烟草公司代码，投放市场时间为12月17日及12月29日至31日。
（二）视听资料
1、查获香烟时的现场录像证明，2014年1月1日，侦查人员在连霍高速豫皖收费站查获孙毅力、孙广涛、田某分别驾驶豫A×××××江淮瑞风商务车、豫A×××××别克商务车运输香烟，在现场清点登记香烟。
2、孙毅力伙同田某在江苏省丹阳市、安徽省五河县存款转账的录像证明，孙毅力伙同田某在银行办理转帐业务。
（三）鉴定意见
1、安徽省烟草质量监督检测站香烟产品鉴别检验报告证明，送检的“中华”（软）3209烟为假冒注册商标且伪劣香烟；送检的“中华”（软）6503烟、“中华”（软）PYYC烟、“中华”（软）JZYC烟、“中华”（软）XXYC烟、“中华”（硬）烟、“利群”（新版）烟、“芙蓉王”烟、“苏烟”（五星红杉树）烟均为真品香烟。
2、价格鉴证结论书证明，1560条硬盒“中华”香烟的价格为70.2万元，574条软盒“中华”香烟的价格为37.31万元，1250条硬盒“芙蓉王”香烟的价格为28.75万元，1250条硬盒“利群”香烟的价格为16.25万元，547条“五星苏烟红杉树”香烟的价格为10.94万元，以上5181条香烟共计价值163.45万元。
（四）证人证言
1、证人胡某的证言证明，他在原阳县桥北乡经营超市，2013年12月29日，一个自称叫张明（后经辨认系孙毅力）的人和他联系要买很多香烟，当天孙毅力给他转账20万元。12月31日、2014年1月1日，两个人（分别为孙广涛、孙毅力）从他店里把香烟拉走，他在烟盒上写下香烟的品牌、数量、价格。分别是硬中华755条，306530元；软中华155条，90625元；“3”开头软中华8条，5200元；14件芙蓉王，143850元；4件利群，23600元，共计569855元。
胡某辨认出孙毅力是和他联系要购买香烟，于2014年1月1日到他店里拉走香烟的人；孙广涛是2013年12月31日开车到他商店购买香烟的人。
2、证人葛某、李某甲、马某、娄某、任某、闫某的证言与胡某的证言内容一致，证明胡某从他人处转购香烟的事实。
3、证人刘某的证言证明，她妹妹刘某甲在嘉县县城经营一家烟酒专卖店，她在店里上班。2014年1月1日，一个大客户到店里买了很多香烟，大客户的电话号码是130××××2966。她卖给大客户50条“芙蓉王”、350至400条硬“中华”、二三件软“中华”、350条“小苏”，价值29.91万元。当时店里没有那么多香烟，部分香烟是从附近商户转来的。大客户给了8万元现金，其余21万余元转到他妹妹的邮政储蓄卡上。大客户开一辆商务车拉走香烟。
刘某辨认出孙毅力是2014年1月1日购买她香烟的人。
4、证人焦某、孙某的证言与刘某的证言内容一致，证明刘某从其商店转购香烟的事实。
5、证人徐某的证言证明，2014年1月1日前二三天，一个客户和她联系，要购买“芙蓉王”、“利群”香烟，她用自己的烟草证开了“芙蓉王”、“利群”香烟，又从别的商户转来一些烟。2014年1月1日早上，那个客户从她的店里购买了十六七件烟，每件50条，价值十几万元，购烟款是转到她的邮政储蓄账户上的。那人开车拉走香烟。
徐某辨认出孙毅力是2014年1月1日购买她香烟的人。
6、证人杜某、宋某的证言与徐某的证言内容一致，证明徐某从其商店转购香烟的事实。
7、证人李某乙的证言证明，2013年12月30日，一个年轻人开一辆蓝色商务车到店里拉走50条硬“中华”、30条软“中华”、100条“芙蓉王”等香烟，价值约10万元，货款通过银行转到他妹妹王素梅的银行卡上。
李某乙辨认出孙毅力是2013年12月30日购买他香烟的人。
8、证人张某的证言证明，她在江苏省常州市经营烟酒店，她从外省人手里购买过香烟，对方主动联系她，开车把香烟送到她的商店。对方经常开一辆蓝色商务车，他们之间的香烟买卖每次基本上都是二三十万元，主要是“中华”、“芙蓉王”、“五星红杉树”香烟。2014年1月1日，对方打电话问她常州香烟的价格。
张某辨认出孙毅力是向她出售香烟的人，王某是司机。
（五）被告人供述
1、孙毅力供述，2012年12月，他在没有任何手续和证件的情况下，提议倒卖香烟，他哥哥孙广涛同意。香烟的购销都是他联系的，资金由孙广涛出，每次亏损和赢利，他和孙广涛各占一半。他们从新乡市原阳县桥北乡胡某处、获嘉县县城内刘某等处买烟，多次把香烟用豫A×××××别克车拉到常州市姓张的女老板处销售。别克车车主是他嫂子刘某乙的名字，刘某乙应该知道他和孙广涛一起倒卖香烟。他们倒卖烟有近一年的时间，田某和王某都知道他们倒卖香烟。每次出售香烟他必去，孙广涛去常州送烟一二十次，田某去过几次，其余都是他和王某一起去的。他给田某和王某每次每人300元。2014年元旦，他和孙广涛一起开车装运香烟，购烟款约100万元是孙广涛筹集的。他给田某说车上装运的是香烟，准备送到常州卖给张老板，田某驾驶豫A×××××江淮商务车。
2、孙广涛供述，从2012年11月开始，他和弟弟孙毅力一起经营香烟，他们没有烟草零售证及运输香烟的相关证件。他负责提供资金，孙毅力负责收购和销售香烟，把香烟送到常州销售给张老板和劳动西路的一个女老板，他去过20余次，挣的钱平分。从2012年至案发，他们销售香烟约3000万元，利润六七十万元。他们在原阳县桥北乡胡某超市、延津县“古井贡酒烟酒门市部”、获嘉县“新乡香烟专营店”、荥阳县“双利烟酒门市部”、武陟县县城购买香烟。他们让王某开驾驶车辆运烟一次付400元，王某去了几十次。田某开车送一次烟，孙毅力付给田某300元，田某开车去常州送烟有三四次。2014年元旦，他驾驶豫A×××××别克车到胡某处装烟，拉了44件香烟。
3、田某供述，他帮孙毅力和孙广涛从郑州到常州送烟有七次，孙毅力每次付给他300元。2013年12月29日、31日，孙毅力用他的银行卡给别人转账，他在孙毅力安排下填写了收款人的名字、账号、数额的汇款单。2014年1月1日下午3时许，孙毅力让他开车拉烟，他在宁陵县高速公路收费站上了豫A×××××银灰色的江淮瑞风车，看到车上有“利群”、“芙蓉王”等香烟。
4、王某供述，2014年1月1日，孙毅力打电话让他开车送一批烟到江苏。当天，他和孙广涛一起驾驶一辆别克商务车，另一辆车是孙毅力和田某驾驶的。2013年11月23日、12月24日，孙毅力用以他的身份证办理的银行卡转帐。
原审法院认为：被告人孙毅力、孙广涛、王某、田某违反国家烟草专卖管理制度，非法经营国家专营的香烟，非法经营的数额达160余万元，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。田某、王某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。孙毅力、孙广涛、田某当庭认罪，田某有悔罪表现，可酌定从轻处罚。对孙毅力、孙广涛依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定；对王某、田某均依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决：一、被告人孙毅力犯非法经营罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人孙广涛犯非法经营罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三十万元；三、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；四、被告人田某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；五、扣押在案的“中华”（硬）牌1560条、“中华”（软）牌574条、“芙蓉王”牌1250条、“利群”牌1250条、“五星红杉树”牌（苏烟）547条香烟予以没收，上缴国库；六、扣押的作案工具豫A×××××江淮瑞风牌商务车一辆、豫A×××××别克牌商务车一辆予以没收，上缴国库。
孙毅力上诉称，原判量刑过重。
孙广涛上诉称，原判认定他出资收购香烟错误。
辩护人辩护称，涉案香烟是运输途中被查获，系犯罪未遂，原判量刑过重。
王某上诉称，原判量刑过重。
辩护人辩护称，原判量刑过重，建议对王某从轻处罚。
田某上诉称，本案涉案香烟的价值应当按照实际购买价认定，按照鉴定价格认定是错误的；涉案香烟没有销售，在运输途中被查获，属犯罪未遂，请求对他免予刑事处罚。
辩护人辩护称：涉案香烟应按照实际购买价认定；涉案香烟在运输途中被查获，属犯罪未遂，田某在共同犯罪中系从犯，犯罪情节较轻，主观恶性较小，社会危害性不大，认罪、悔罪，建议对其免予刑事处罚。
经审理查明，原判认定2013年12月29日至2014年1月1日，孙毅力、孙广涛在无烟草专卖、运输许可证的情况下，在河南省原阳县的胡某、获嘉县的徐某、刘某甲处收购价值163.45万元的香烟5181条，孙毅力、田某和孙广涛、王某分别驾驶两辆车在运往江苏省常州市途中被查获的事实，有经庭审举证、质证的发破案及到案经过、人口基本信息、扣押物品决定书、扣押物品清单、辨认笔录、账户查询记录、住宿信息等书证，安徽省烟草质量监督检测站香烟产品鉴别检验报告、中国烟草总公司安徽省公司关于涉案香烟价格鉴证结论书等鉴定意见，现场查获并扣押香烟、车辆的录像、银行转账的录像等视听资料，证人胡某、徐某、张某等人的证言某本院对原判认定的事实和所列证据予以确认。
另查明，二审期间，受本院委托，河南省宁陵县司法局对田某进行司法调查后认为，田某所居住的社区及其群众对田某评价尚可，对田某适用非监禁刑，不会对所居住的社区造成重大不良影响，当地具备社区矫正条件，社区矫正机构同意接收田某进行社区矫正。
证明上述事实的证据有河南省宁陵县司法局出具的司法调查评估意见书。
关于孙广涛所称原判认定他出资收购香烟错误的上诉理由。经查，孙广涛在侦查阶段供述，他负责提供资金，孙毅力负责收购和销售香烟，挣的钱平分。孙毅力供述，香烟的购销都是他联系的，资金由孙广涛出，每次亏损和赢利，他和孙广涛各占一半。上述证据相互印证，足以认定孙广涛出资，与孙毅力共同经营香烟的事实。故孙广涛的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于田某及其辩护人和孙广涛的辩护人所称本案涉案香烟在运输途中被查获，系犯罪未遂的上诉理由和辩护意见。审理认为，非法经营中的经营行为包括生产、运输、储存、购买、销售等环节，只要实施其中一个行为，就可以认定为非法经营行为。故田某及其辩护人和孙广涛的辩护人的上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于田某及其辩护人所提本案涉案香烟价值应按照收购价格计算的上诉理由和辩护意见。审理认为，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，本案涉案的香烟购买价无法查明，应依照香烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算非法经营数额。故田某及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人孙毅力、孙广涛、王某、田某违反国家烟草专卖管理制度，非法经营国家专营的香烟，非法经营的数额160余万元，情节特别严重，行为均构成非法经营罪。孙毅力、孙广涛在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原判根据二人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对二上诉人量刑并无不当。孙毅力、孙广涛及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不予采纳。王某、田某在非法经营过程中作为驾驶员驾驶车辆，获利较少，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，案发后认罪、悔罪，田某犯罪情节较轻，其所居住的社区矫正机构愿意接受田某对其进行社区矫正，建议对田某适用非监禁刑，故可在原判量刑基础上对王某再减轻处罚，对田某再减轻处罚并适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对孙毅力、孙广涛量刑适当。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，对孙毅力、孙广涛依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，对王某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，对田某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第七十二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省萧县人民法院（2014）萧刑初字第00243号刑事判决的第一项、第二项、第五项、第六项，即被告人孙毅力犯非法经营罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人孙广涛犯非法经营罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三十万元；扣押在案的“中华”（硬）牌1560条、“中华”（软）牌574条、“芙蓉王”牌1250条、“利群”牌1250条、“五星红杉树”牌（苏烟）547条香烟予以没收，上缴国库；扣押的作案工具豫AQ68**江淮瑞风牌商务车一辆、豫AF52**别克牌商务车一辆予以没收，上缴国库。
二、撤销安徽省萧县人民法院（2014）萧刑初字第00243号刑事判决的第三项、第四项，即被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；被告人田某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。
三、上诉人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月19日起至2017年8月18日止。罚金已缴八万元，剩余罚金七万元待本判决生效后10日内缴纳。）
四、上诉人田某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。（缓刑考验期从判决执行之日起计算。罚金已缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 卜 庆 永
审 判 员 王 鹏
代理审判员 祁 磊
二〇一四年十二月十日
书 记 员 解飞翔（代）