甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平中民一初字第15号
原告甘肃虹光电子有限责任公司。
法定代表人牛文斗，该公司董事长。
委托代理人谢军，该公司法律顾问。
委托代理人张忠义，甘肃璞义律师事务所律师。
被告平凉百兴实业集团公司。
被告平凉市百兴房地产开发有限责任公司。
法定代表人黄登贵，该公司董事长。
委托代理人陈强，甘肃胜友律师事务所律师。
被告平凉市国土资源局。
法定代表人柳喜仓，该局局长。
委托代理人吴中堡，平凉市土地收购储备中心副主任。
委托代理人马省会，甘肃翰维律师事务所律师。
被告黄登贵，男，回族，生于1941年6月3日，现任平凉市百兴房地产开发有限责任公司董事长。
委托代理人陈强，甘肃胜友律师事务所律师。
原告甘肃虹光电子有限责任公司（以下简称虹光电子公司）为与被告平凉百兴实业集团公司（以下简称百兴集团公司）建设用地使用权纠纷一案，于2014年4月22日向本院起诉。本院受理后，平凉市百兴房地产开发有限责任公司（以下简称百兴房地产公司）于2014年5月27日向本院递交申请，以百兴集团公司无法人资格，受百兴房地产公司的委托与虹光电子公司签订协议为由，请求将本案的被告百兴集团公司变更为百兴房地产公司。虹光电子公司根据百兴房地产公司提出的异议，于次日向本院提出申请追加百兴房地产公司作为本案的共同被告参加诉讼。本院于2014年5月29日通知百兴房地产公司作为本案的被告参加诉讼。2014年6月16日，百兴房地产公司对虹光电子公司提起反诉。7月7日，百兴房地产公司又申请追加平凉市国土资源局（以下简称市国土局）为本案的被告或第三人。本院于2014年7月8日追加市国土局为本案的被告参加诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月27日公开开庭进行了审理。因双方在庭审中对百兴集团公司是否属本案的适格被告有争议，后经虹光电子公司申请，本院于2014年9月26日依法将黄登贵追加为本案的被告，于2014年11月13日第二次公开开庭审理了本案。虹光电子公司的委托代理人谢军、张忠义，百兴房地产公司的委托代理人陈强，市国土局的委托代理人吴中堡、马省会及黄登贵的委托代理人陈强到庭参加了诉讼。百兴集团公司经传票传唤未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理完毕。
原告虹光电子公司诉称：原告与被告百兴集团公司于2008年3月20日签订了《土地置换协议》，约定：原告与百兴集团公司进行土地置换70亩，其中36亩为按比例置换（被告将其已征用的柳湖乡泾滩二社土地与原告所属的位于盘旋路西南角部分土地，按3：1置换），下余的34亩由原告向被告按每亩30万元出资征购，共计1020万元。同时约定，被告在签订合同并在原告支付约定的首付款后，一个月将置换土地及原告征购土地交付原告先期规划使用。但本协议签订后，被告百兴集团公司始终未能按协议约定交付土地供原告使用。因此，双方于2009年3月7日又签订《土地置换补充协议》，约定：由被告百兴集团公司在2009年6月30日前完成向原告交付土地上住户的搬迁，并负责处理完结相关的遗留问题，若违约，则被告向原告给付自2009年6月30日之后每逾期一个月则按该宗土地总费用的1%的违约金；2009年8月31日之后，每逾期一个月则按该宗土地总费用的5%的违约金。补充协议签订后，原告依照约定向被告交付了原告所属的幼儿园、宾馆及五排平房所属土地，并将高压线改道，被告接受原告交付的土地后，进行开发建设，但被告却未按上述协议履行义务，至今未将应当交付的土地完成拆迁，导致原告27.62亩土地无法开发。经原告多次催促，被告迟迟不履行交付义务。由于被告不及时拆迁，导致该土地上居民违章乱建行为愈演愈烈，原告多次找被告催要土地无果。2014年1月16日，原告以虹房发（2014）1号文件致平凉市规划局，请求依法干预违章建筑行为，并采取处置措施，规划局书面告知崆峒区执法局处置，但至今仍无结果。由于被告未及时履行拆迁及土地交付义务，导致该地段房产开发延误最佳开发销售时机，给原告造成重大经济损失，原告后期开发收益面临严重缩水。即便补充协议明确约定，2009年8月31日之后每逾期一个月则按该宗土地总费用的5%支付违约金，但原告本着合理合法的精神，愿意按3%主张计算违约金。由于被告百兴房地产公司属于争议土地的开发者和实施者，该公司的利益与百兴集团公司紧密相联，案件的处理结果也与百兴集团公司具有直接关系。同时，申请将本案的直接责任人黄登贵追加为本案的被告，与百兴集团公司和百兴房地产公司对本案的处理结果承担连带责任。综上，请求判令：1、被告完全履行《土地置换协议》和《土地置换协议补充协议》，向原告完整履行交付土地的义务；2、被告向原告支付违约金1383.762万元；3、被告百兴集团公司、百兴房地产公司、黄登贵承担连带责任。4、诉讼费用由被告承担。
被告百兴集团公司既未出庭应诉，也未答辩。
被告百兴房地产公司辩称：1、原告起诉的事实是存在的；2、政府会议纪要中将百兴集团公司作为土地置换的一方主体，但实际进行土地置换的一方主体为百兴房地产公司，协议也是百兴房地产公司实际履行的；3、涉案土地上建筑物的拆迁及交付义务应由被告市国土局承担，对此，有2008年9月15日原告与市国土局签订的国有土地出让合同为证。原告起诉百兴房地产公司交付土地，没有法律依据和合同依据。另外，百兴集团公司属内部管理机构，对外没有进行工商登记，既无企业法人资格，也不属民事诉讼法规定的其他组织。
被告市国土局辩称：1、答辩人国土局不是《土地置换协议》的签订主体和履行主体，不应追加为本案的被告参加诉讼。2、国土局根据市政府会议纪要及原、被告签订的土地置换协议，依法为原告办理了国有土地使用权证书，已经履行了自己的职责。对于地上建筑物的情况，他们双方都是明知的，也未提出过异议。目前，诉争土地上仍有一户未搬出，是因为与住户就地上建筑物的补偿未达成一致意见，但与国土局无关。3、国土局不应作为民事案件的被告参与诉讼。答辩人是代表一级人民政府行使土地管理职权的行政机关，既不是合同当事人，也不属民事诉讼法规定的共同诉讼的当事人，百兴房地产公司将国土局申请追加为民事案件的被告，没有法律依据，也违反法定程序。综上，请求驳回对市国土局的诉讼请求。
被告黄登贵辩称：1、不应当将百兴集团公司列为本案被告。因为该公司只是百兴房地产公司和其他关联企业内部曾经设立的一个管理机构，现已不存在。该公司从未进行过工商注册登记，不属于法人机构，也不是法律意义上的其他组织，不具备独立的诉讼主体资格。2、原百兴集团公司与虹光电子公司签订的土地置换协议及拆迁协议无效。首先，百兴集团公司根本不具备对外签订合同的民事资格；其次，土地征用、拆迁属于行政权力，任何企业、组织或个人均无权对此予以约定。该拆迁协议是平凉市人民政府的领导为了应对城市建设责任的落实，让百兴集团公司临时加盖的印章，本身就无效。
百兴房地产公司反诉称：2008年3月20日签订的《土地置换协议》约定，虹光电子公司占用百兴集团公司委托市国土局征用的柳湖乡泾滩村二社的土地70亩，其中36亩由虹光电子公司用其靠近平凉商城的土地约12亩置换，剩余34亩由虹光电子公司全额出资购置。此后，百兴房地产公司按协议约定履行了其土地置换义务，并为虹光电子公司垫支了另外34亩土地的征用费用，为其办理了土地使用证书。虹光电子公司将置换的36亩土地早已开发使用，对其余34亩土地，一部分交给其他单位搭建彩钢棚，一部分荒芜闲置。但其一直拖欠百兴房地产公司的巨额土地征用费，虽经再三催要，至今仍欠247万元，已构成根本违约。但虹光电子公司却先行无理起诉反诉人未履行协议，因此，百兴房地产公司现提起反诉，要求虹光电子公司给付因土地置换欠付的征用费247万元，承担违约金95万元，合计342万元，并承担反诉费。
反诉被告虹光电子公司辩称：百兴房地产公司反诉虹光电子公司拖欠土地征用款247万元的事实无依据。按照协议约定，除置换土地36亩外，剩余土地为34.33亩，每亩30万元，总计为1029.9万元，虹光电子公司已支付850万元，再扣除门店拆迁补偿费5万元后，还下欠174.90万元。按照协议约定，应当在被告先完成拆迁并交付土地后，虹光电子公司才给支付。在被告没有完成拆迁并交付土地的情况下，虹光电子公司没有给被告付清余款的义务。故百兴房地产公司以我方违约，要求承担违约金的请求也不成立，其反诉请求不能成立，请求依法驳回。
虹光电子公司为支持其主张，向本院提交以下证据：
证据1、《土地置换协议》及《土地置换补充协议》各1份，以证明被告未按协议约定向原告交付土地的事实以及被告应承担违约责任的依据。
证据2、平政纪（2006）13号会议纪要，证明该宗土地置换的前提依据。
证据3、平国用（2011）080号土地使用权证，证明原告所属的子公司平凉虹光房地产开发公司对该土地具有合法使用权属。
证据4、未拆迁房屋现场照片四张，以证明被告至今未向原告交付“净地”的事实。
证据5、违约金计算清单，证明被告应当支付的违约金数额。
证据6、虹房产发（2014）1号、2号文件及市规划局的复函各1份，证明原告对该宗土地上搬迁居民违章乱建情况，已向相关部门投诉、反映的事实。
证据7、证人张志勃的证言，证实在被告违约后，原告多次找被告交涉的事实。
证据8、市国土局“关于百兴集团和虹光电子有限责任公司土地置换的说明”1份。
证据9、支付征地款的收据、转账支票存根及情况说明共13张，证明应付征地款1029.9万元、已付850万元，未付174.9万元的事实。
对虹光公司提交的上述证据，质证时，百兴房地产公司对证据1、2、3、4、6、8、9的真实性无异议，但对证明目的有异议，对证据5有异议，认为缺乏依据。对证据7，认为该证人与原告方有利害关系，其证言无其他证据印证。
市国土局对证据1、2、3、4、8的真实性无异议，对原告提交的其他证据，认为与其无关，未发表质证意见。
被告黄登贵的质证意见与百兴房地产公司所谈质证意见相同。
被告百兴房地产公司为支持其抗辩理由和反诉主张，向本院提交以下证据：
证据1、百兴房地产公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、授权委托书，证明反诉原告主体资格及诉讼参与人的身份情况。
证据2、平凉市人民政府平政纪（2006）13号文件，证明双方置换土地的依据。
证据3、委托书1份，证明百兴房地产公司为土地置换的实体权利人。
证据4、土地置换协议及补充协议，证明交易标的及双方的权利及义务。
证据5、协议1份，证明转让土地的实际履行人及虹光电子公司欠付垫土方费用的事实。
证据6、建设用地分布图纸1张，证明置换土地的分布情况。
证据7、照片两张，证明虹光电子公司对置换土地占用的状况。
证据8、原告支付代征土地费用单据，证明百兴房地产公司为土地置换协议的实际履行主体及原告支付土地征用费用情况。
证据9、百兴房地产公司垫付征地费用单据，证明征地的实际支出情况。
证据10、国有土地出让合同1份，证明国土局对涉案土地负有交付义务。
经质证，原告对上述证据1、2、4、7、8的真实性无异议，但对其证明目的有异议。对证据3有异议，提出双方当时是否存在委托关系不清楚。证据5与本案无关，且未实际履行。证据6系复印件，来源不清楚。证据9与原告无关。证据10，需与原件核对，但达不到其证明目的。
国土局对以上证据1、2、4、10的真实性无异议，对证据3的真实性无法确认，证据6的来源不清楚，其余证据与国土局无关，未发表质证意见。
黄登贵对百兴房地产公司的证据未提出异议。
被告市国土局为支持其抗辩理由，提交以下证据：
证据1、平政纪（2006）13号《市长办公会议纪要》1份，证明市政府同意百兴集团公司与虹光电子公司置换土地的事实。
证据2、《土地置换协议》1份，证明双方约定置换土地的具体内容及费用的承担。
证据3、《土地置换补充协议》1份，证明双方对土地置换补充约定的内容。
证据4、百兴房地产公司竞买土地资料一组，证明：1、出让须知明确规定为现状出让，且签订出让合同后即视为交付土地；2、百兴房地产公司竞得该宗土地的经过。
证据5、2008年9月15日签订的国有土地使用权出让合同1份，证明国土局根据政府会议纪要和土地置换协议，与原告签订出让合同的事实。
证据6、平凉市人民政府土地征拨文件一组，证明争议土地上住户的土地使用权已另行划拨。
证据7、地籍调查表及土地登记审批表一组，证明国土局为虹光电子公司办理了土地使用权证书，该公司对土地上的房屋建筑现状始终是知情的。
经质证，虹光电子公司对上述证据的真实性无异议，但对证据4的证明目的有异议，证据5真实，但与本案无关，只满足办证的需要。
百兴房地产公司对上述证据的真实性无异议。但对部分证据的证明目的有异议。一是国土局给虹光电子公司办理了土地使用权证书，涉案土地已经交付。二是除置换的36亩土地外，剩余土地为代征的，百兴公司已支付了费用，地上住户的搬迁责任应由市国土局来承担。
被告黄登贵的质证意见与百兴房地产公司的质证意见相同。
被告黄登贵未提交证据。
经本院审查，对百兴房地产公司提交的证据3即委托书，因部分当事人有异议，且无其他证据印证，故不予认定。证据5与本案缺乏关联性，不予认可。证据6，即置换土地建设用地分布图纸，因无原件核实，故不予认定。证据10，因该出让合同系复印件，且与市国土局提交的原件核对后，有一张附图不一致，故对该证据不予认定。除以上证据不具有证据效力外，对上述其他证据的效力予以认定。
经审理查明：2006年4月26日，平凉市人民政府召开市长办公会议，就百兴集团公司与虹光电子公司土地置换问题进行了专门研究，原则同意将虹光电子公司幼儿园、医院及四排平房所占用的约10亩国有划拨土地与百兴集团公司委托储备的位于陇翠路西侧土地按1：3进行置换。置换后，盘旋路西南角土地统一由百兴集团公司负责开发建设，陇翠路西侧置换土地主要用于安置虹光电子公司拆迁户。百兴集团公司要及时支付市土地收购储备中心地价款，确保征地工作尽快开展。2007年10月8日，百兴房地产公司以1890万元竞价取得宗地G07003的使用权。2008年3月20日，甲方百兴集团公司与乙方虹光电子公司签订《土地置换协议》，该协议主要约定：甲方委托国土局征用已经乙方认可的柳湖乡泾滩二社土地约70亩，按3：1的比例置换乙方所属的位于盘旋路西南角部分土地约12亩。乙方在按比例置换百兴集团征购土地约36亩后，下余约34亩土地由乙方出资征购，出资额为每亩30万元。乙方征购的下余土地手续办理费用由乙方承担。甲方另行补偿乙方甲区门店拆迁费用5万元。本协议签订后10日内乙方须首付甲方土地征用费600万元；在甲方交付乙方土地并办结完手续后支付至总额的90%，剩余10%款项待遗留问题处理完毕后一次性支付。甲方在签订合同并在乙方支付首付款后，一个月内将置换土地、乙方征购土地交付乙方先期规划使用；乙方在协议签订后一个月内将虹光幼儿园、虹光医院及门前空地等三块土地拆迁后，先行交付甲方办理前期规划设计事宜，乙方甲区门店及土地和家属区五排平房因涉及居民、商户搬迁安置事宜，乙方保证在协议签订两个月内完成搬迁安置工作并移交手续。若一方违约，则按双方置换土地征购总价的5%支付违约金。按照协议约定，虹光电子公司于2008年3月25日、4月1日向百兴房地产公司共支付征地费600万元。2008年12月，市国土局给虹光电子公司办理了国有出让土地登记手续，颁发了土地使用权证书。其中，平国用（2008）第131号土地使用权证书载明使用权面积为28465.53平方米，（2008）第132号土地使用权证书载明使用权面积为18424.31平方米。百兴集团公司将陇翠路西侧面积为28465.53平方米的土地已交付虹光电子公司开发使用，但另一块面积为18424.31平方米的土地上有两户未搬迁，并存在一些相关的遗留问题。为此，甲方百兴集团公司与乙方虹光电子公司于2009年3月7日，签订土地置换补充协议，约定：1、甲方须于2009年6月30日前完成向乙方交付土地上住户的拆迁，并负责处理完结相关的遗留问题；2、若在约定时间甲方未能完成上述义务，逾期则甲方承担违约责任：即2009年6月30日之后每逾期一个月则按该宗土地总费用的1%给乙方支付违约金；2009年8月31日之后则每逾期一个月按该宗土地总费用的5%支付给乙方违约金。3、此协议签订后，乙方向甲方交付已拆迁的幼儿园、宾馆及五排平房所属用地。同时，乙方承诺将交付土地内的高压线路尽快改道完毕，不得影响甲方施工。并在甲方交付土地及相关手续后按原合同将下余土地款一次性给甲方付清。此后，虹光电子公司按约定将已拆迁的幼儿园、宾馆及五排平房所属土地全部交付，由百兴房地产公司开发建设。但百兴集团公司应给虹光电子公司交付的涉案27.62亩土地上仍有一户居民未搬离，并在房屋四周修建二层楼房。为此，虹光房地产开发公司于2014年1月16日、2月24日分别向市规划局、崆峒区执法局反映，要求采取措施，尽快处理。
根据置换协议约定，除置换的36亩土地外，剩余约34亩土地由虹光电子公司按每亩30万元出资征购。根据土地出让合同、土地登记审批表和土地使用权证书证实，百兴房产地公司从泾滩二社共征用70.33亩土地，面积为46666.9平方米，双方在庭审中均认可置换土地面积为36亩，剩余34.33亩为征购土地。按合同约定，征地费用共计1029.90万元，虹光电子公司已支付850万元，扣除门店拆迁费用5万元后，下剩174.90万元未付。
本院认为，虹光电子公司与百兴集团公司签订的土地置换协议及补充协议系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，属有效协议。双方应按上述协议的约定全面履行合同义务。根据补充协议第1条约定，百兴集团公司须于2009年6月30日前完成向虹光电子公司交付土地上住户的拆迁，并负责处理完结相关的遗留问题。第2条约定，若在约定时间百兴集团公司未能完成上述义务，逾期则百兴集团公司承担违约责任：即2009年6月30日之后每逾期一个月则按该宗土地总费用的1%给乙方支付违约金；2009年8月31日之后则每逾期一个月按该宗土地总费用的5%支付给乙方违约金。补充协议签订后，虹光电子公司依约定将已拆迁的幼儿园、宾馆、平房等所属土地已交付，并由百兴房地产公司实际开发使用。而百兴集团公司应给虹光电子公司交付的即涉案27.62亩土地上仍有一住户未搬迁，并在房屋四周修建二层楼房。因此，百兴集团公司已构成违约。根据合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。百兴集团公司虽是签订置换协议及补充协议的一方主体，但其在工商管理部门未依法登记注册，既不具备法人资格，也不属民事诉讼法规定的其他组织，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第49条规定，法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其他名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。据此，百兴集团公司的直接责任人黄登贵应承担因对外签订协议所产生的民事责任。百兴房地产公司虽未与虹光电子公司签订置换协议及补充协议，但百兴房地产公司从竞买土地、付款到实际开发建设，是该协议的实际履行者和置换土地的实际开发者和受益者，因此，其应与黄登贵共同承担继续履行协议及承担违约金等违约责任。市国土局作为土地管理部门，根据政府会议纪要和双方签订的置换协议，与虹光电子公司签订了土地出让合同，并办理了土地证书，其行使的是土地管理职权，并非签订置换协议及补充协议的一方合同主体，而且虹光电子公司既不申请追加其为本案的被告，也不向其主张诉讼权利，故市国土局在本案不应承担民事责任。因双方对违约金在协议中已明确作了约定，且虹光电子公司起诉时按低于协议约定的违约金标准主张了1383.762万元，经审查，符合法律规定，应予支持。虹光电子公司要求百兴集团公司、百兴房地产公司和黄登贵承担连带责任的请求因缺乏充分的法律根据和合同依据，故不予支持。百兴房地产公司要求市国土局承担交付涉案土地的辩解理由，既与补充协议的约定不符，也缺乏充分的事实依据，故不予支持。被告黄登贵提出置换协议及补充协议无效的辩解理由，不符合法律规定，故不予采纳。
关于百兴房地产公司提出的反诉请求，根据置换协议约定，除置换的36亩土地外，剩余约34亩土地由虹光电子公司按每亩30万元出资征购。出资额为每亩30万元（其中基准地价每亩27万元、拆迁费每亩1万元，乡级补偿费每亩1万元、乙方支付征购差价款及相关费用每亩1万元）。根据土地出让合同、土地登记审批表和土地使用权证书证实，百兴房产地公司从泾滩二社共竞得70.33亩土地，面积为46666.9平方米。庭审中，双方均认可置换土地面积为36亩，剩余34.33亩为征购土地。按协议约定，虹光电子公司应付征地费用共计1029.90万元，已支付850万元，扣除门店拆迁费用5万元后，下剩174.90万元未付。双方在补充协议第3条明确约定，在甲方交付土地及相关手续后按原合同将下余土地款一次性给甲方付清。由于百兴集团公司将涉案土地未按约定的期限和方式交付，因此，虹光电子公司对其未付的征地款174.90万元应当支付。但百兴房地产公司反诉时提出虹光电子公司已构成根本违约，要求虹光电子公司承担违约金的请求，缺乏依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第49条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告平凉市百兴房地产开发有限责任公司与被告黄登贵按土地置换协议及补充协议约定的方式，完成涉案土地上住户的拆迁及其他遗留问题后，向原告甘肃虹光电子有限责任公司交付涉案土地（使用权面积为18424.31平方米）；
二、被告平凉市百兴房地产开发有限责任公司、被告黄登贵给原告甘肃虹光电子有限责任公司支付违约金1383.762万元；
三、反诉被告甘肃虹光电子有限责任公司给反诉原告平凉市百兴房地产开发有限责任公司支付下欠征地款174.90万元；
四、驳回原告甘肃虹光电子有限责任公司的其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告平凉市百兴房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。
以上执行内容，限本判决生效后三十日内履行完毕。
本诉案件受理费104826元，由被告百兴房地产公司、黄登贵承担。
反诉案件受理费34160元，虹光电子公司承担17469元，百兴房地产公司承担16691元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 蒋军平
审 判 员 赵 雄
代理审判员 曹海荣
二〇一四年十二月三日
书 记 员 晁 超