山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第862号
上诉人（原审原告）：张汉平。
委托代理人：王保军，临清奋斗法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：别玉华。
委托代理人：刘振信，山东金剑光律师事务所律师。
上诉人张汉平因建设工程合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2010）夏民初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原被告2007年8月25日签订了一份“钻孔桩协议书”，协议约定，原告提供设备，钻孔每米100元，直径1米，钻孔入地开始计算米数。被告承担原告设备运输费用；及时提供钻孔用的砼土，泥浆池开挖泥浆排放；解决施工照明，用水等场地其他费用；设备进场后十天如不能正常施工被告付给原告人工及生活费用每天400元。原告承担钻孔开挖浇注等工作。工程量完成50%付工程量款80%，全部完工后一次性结清。协议签订后，原告的设备运送至内蒙临河四团。原被告签订协议是到内蒙临河四团进行公路桥梁的打桩。设备运至内蒙临河，并未按当初的约定去工地现场施工。对没有施工的原因原被告双方陈述不一，原告陈述的理由是，因工程施工方资金不到位，后来天气转冷又无法施工，再后来工程承包人被逮捕，工程一直没干，直到2009年4月份将设备拉回。被告则主张没有施工的原因是原告的设备系打井用钻机，不是施工公路桥梁的钻机，也不具备施工公路桥梁资质所以没有施工。具体什么时间拉回的设备应该是2008年的4、5月份。2008年春节前后，被告别玉华分次付给了原告款项4000元。根据原被告签订的协议，原告认为，协议约定设备进场后十天如不能正常施工被告付给原告人工及生活费用每天400元，即包括设备钱也包括人工费，考虑400元偏高，压缩到设备每天60元，工人每天70元，按此计算，设备损失34200元（2008年9月8日-2009年4月10日）、工人工资14700元（一个工人3个月、四个工人1个月），被告分次给付4000元，要求被告给付损失44900元。针对自己的主张，原被告分别提交了下列证据。原告提交2007年8月25日钻孔桩协议书、货物运输协议书；证人原告工人邵某、初立录出庭证明到内蒙干活，工资由原告支付，每天70元。在内蒙时间，邵某3个月，初立录1个月，和初立录一起去的还有原告及一个姓张的工人（邵某3个月、初立录等三人一个月）。被告提交了公路桥梁监理实施细则以及有关塔式钻机使用说明、钻机图片，证明原告塔机不能用于公路桥梁打桩而且原告不具有施工公路桥梁打桩的资质。庭审中，原告撤回要求被告返还部分设备的请求，只要求审理钻孔桩协议书损失。2008年河北省职工年平均工资为24756元。2011年3月，原告外出不能到庭参加诉讼申请延期审理，案件中止审理。
原审法院认为，原被告签订的是一种承揽合同，该合同要求承揽人需要以自己的设备、技术和能力完成工作。本案合同的标的是公路桥梁的砼桩施工，合同的履行要具备的前提是原告具有施工公路桥梁砼桩的能力，被告取得公路桥梁施工的资格。目前，仅从双方提供的证据尚不能说明双方具有了能够履行协议的条件，因此，仅依双方签订的协议确认违约责任证据欠缺。但是，协议签订后，原告已经将设备运到施工地点，人员派往现场，施工人员的工资报酬被告应酌情承担（共六个月），已给付部分予以扣除，设备损失需原告进一步举证。施工人员工资可参照2008年度河北省年平均职工工资计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零一条的规定，原审法院判决如下：被告别玉华给付原告张汉平工人工资8378元。限判决生效后20日内付清。未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，按照﹤中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，原被告各承担400元。
上诉人张汉平上诉称，2007年8月25日上诉人与被上诉人签订“钻孔桩协议书”带设备及人员去内蒙古打桩。上诉人按双方协议约定已履行，该打桩设备及施工人员已按被上诉人指定时间、地点到达施工地（货物运输协议为凭），因被上诉人的原因导致无法施工，给上诉人带来的损失这一事实，一审法院在开庭审理过程中已查明。而一审法院认为，本案合同的标的是公路桥梁的砼桩施工，合同的履行要具备的前提是上诉人具有施工公路桥梁砼桩的能力，被上诉人取得公路桥梁施工的资格。仅从双方提供的证据尚不能说明双方具有了能够履行协议的条件，因此，仅以双方签订的协议确认违约责任证据欠缺，认定有误，上诉人与被上诉人双方签订了“钻孔桩协议书”该协议约定很明确，一审法院认为，被上诉人取得公路桥梁施工的资格，而从协议中上诉人约定应承担的责任是施工工人（属于清工），是被上诉人的原因工程根本没有施工，怎么能断定上诉人有没有施工能力。一审法院判决认可了应给付上诉人工人工资（共6个月），而实际工人工资（共7个月）庭审时被上诉人对上诉人这一主张未提出异议。一审法院认为设备损失需进一步举证也有误，依据二人签订的“钻孔桩协议书”第二条、第6款约定：去除工人工资剩余就是设备的损失，上诉人主张每天60元并不过高。综上所述，是被上诉人的原因导致无法施工，给上诉人造成的损失依法应予赔偿，故上诉人认为一审法院认定事实部分不清，判决有误，恳请二审法院依法审理，撤销一审判决、改判或发回重审。
被上诉人别玉华答辩称，一、上诉人和答辩人签订的钻孔桩协议书，从字面上完全能够看出是“钻孔桩”，而不是“钻井眼”。双方签订承揽钻孔桩协议后，上诉人没有依约交付使用符合打桩标准要求的设备，而到达施工现场安装调试后，才发现上诉人的设备和人员没有资质，不符合施工要求，被施工方清出场地，导致不能施工的原因在于上诉人提供的设备不符合协议约定标准。上诉人没有进行任何施工，对于因此产生的一切费用应由上诉人自行承担。二、上诉人和答辩人双方签订的钻孔桩协议书第六条约定“设备进场后十天如不能正常施工，甲方付给乙方每天400元”是指如果系答辩人责任，不能施工，甲方才有义务承担上诉人十天的人工及生活费用，每天400元，共计4000元。但本案中的不能施工是由上诉人提供的设备不是专用设备，无法施工造成。答辩人没有义务承担该费用。三、再退一步讲，双方2007年9月终止履行钻孔桩协议后，双方之间便再没有就协议提过任何赔偿事宜，至上诉人2010年12月提起诉讼，时间长达三年之久，上诉人所诉已经远远超过两年的诉讼时效。综上所述，答辩人不应承担上诉人工人工资8378元，请求二审法院查清事实后，依法驳回上诉人的诉讼请求。
二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有：1、上诉人张汉平主张的工人工资有无依据；2、一审法院对上诉人张汉平主张的设备损失未予支持有无不当。
对于争议焦点一，上诉人张汉平在一审第二次开庭审理时，明确主张工人工资为“1个工人是3个月的工资、3个工人是每人1个月的工资”，相当于1个工人6个月的工资，原审法院根据上诉人张汉平主张的工人数量及滞留时间判决被上诉人别玉华支付工人工资，现上诉人张汉平欲推翻其一审中的诉讼行为，主张被上诉人别玉华还应加付1个工人1个月的工资，但其理由仅为“一审起诉状没将临清市的陈延柱写上，陈延柱是别玉华租设备的货主，是上诉人张汉平介绍的，现在陈延柱找上诉人要钱，钱上诉人还没给他”，且缺乏证据证实，其理由明显不成立，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百四十二条第二款之规定（当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由，理由不成立的，不予支持），本院对上诉人张汉平该主张不予支持。
对于争议焦点二，上诉人张汉平与被上诉人别玉华之间签订的《钻孔桩协议书》约定的是为高速公路桥梁进行砼桩施工，但作为合同双方的上诉人张汉平及被上诉人别玉华均无相关施工资质，故该协议书为无效合同。上诉人张汉平明知自身无施工资质，仍与别玉华签订这份无效的协议书，其自身存在较大的过错，且上诉人张汉平并未实际施工，协议书也未对设备损失问题进行约定，故上诉人张汉平不得依据该协议书主张被上诉人别玉华承担造成设备损失的违约责任。另外，上诉人张汉平未能提交有效的证据证明其设备损失为每天60元，也未能证明设备从内蒙古运回的具体时间，应由其承担举证不能的责任。因此，上诉人张汉平在本案中主张的设备损失，无事实和法律依据，一审法院对上诉人张汉平主张的设备损失未予支持，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张汉平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
代理审判员 王善文
代理审判员 王子超
二〇一五年十月八日
书 记 员 于文平