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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第598号
上诉人（原审原告）刘晓明，住赤峰市。
委托代理人丁春泽，内蒙古沛泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司赤峰红山东城支行，住所地赤峰市红山区东城大街。
负责人斯日古楞，行长。
委托代理人王洪柱、尹凤午，内蒙古大川律师事务所律师。
原审被告成建民，住赤峰市。
委托代理人李昕，内蒙古大川律师事务所律师。
上诉人刘晓明、上诉人中国农业银行股份有限公司赤峰红山东城支行（以下简称东城支行）因借款合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2013）红民初字第2059号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人刘晓明及其委托代理人丁春泽，上诉人东城支行的委托代理人王洪柱、尹凤午、原审被告成建民的委托代理人李昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审刘晓明诉称，东城支行为拆借经营资金分别于2012年10月8日自刘晓明处借款人民币2500万元、于2013年4月19日自刘晓明处借款人民币2000万元，合计4500万元；同时，东城支行与刘晓明约定，上述借款由东城支行按月息3.5%向刘晓明支付借款利息。为明确上述借贷关系，东城支行作为借款人分别于2012年12月8日、2013年4月19日为刘晓明出具了借款2500万元和借款2000万元的书面借据各一枚，在该两枚借据上分别加盖了东城支行业务专用章，其负责人成建民分别签名。上述两笔借款本金合计4500万元，东城支行至今未向刘晓明偿还，东城支行仅就上述2500万元借款向刘晓明支付了2012年10月8日至2013年5月8日期间共7个月的约定利息612.5万元（计息标准为双方约定的月息3.5%，已付利息计算为2500万元×3.5%月息×7个月），其余利息东城支行分文未付。请求人民法院判令东城支行偿还借款本金4500万元，支付利息230.4158万元（计算至2013年6月13日），本息合计4730.4158万元；并要求东城支行支付自2013年6月14日起至4500万元借款还清之日期间的利息。
原审东城支行辩称，刘晓明诉称的借款事实不能成立，其向东城支行主张还本付息的诉求与法相悖，故请人民法院判决驳回刘晓明的诉讼请求。
原审成建民辩称，成建民与刘晓明和任国富都是朋友，经成建民介绍，2012年10月8日刘晓明借给任国富2500万元，2013年4月19日刘晓明借给任国富2000万元，月息3.5%，刘晓明将借款以转账的形式分别转给任国富账户。成建民虽为刘晓明出具了加盖东城支行业务专用章的借据，但刘晓明与东城支行并没有发生借款事实。
原审判决认定,东城支行原负责人成建民经手分别于2012年12月8日、2013年4月19日为刘晓明出具2500万元、2000万元的借据两枚，借据加盖有东城支行业务专用章，约定月息3.5%。其中2500万元借款期限两个月，2000万元借款期限为一个月。刘晓明于2012年10月8日将款项转入任国富账户2325万元、于2013年4月19日转入王亚杰账户2000万元。后成建民在2012年12月8日2500万元的借据上注明“利息已付清，结息至2013年3月8日”。
刘晓明称2500万元借款中有175万元是以现金支付给成建民的，对此成建民不予认可，并称款是任国富所借，刘晓明将借款转给任国富，175万元是扣留了2个月的利息。关于2012年12月8日2500万元的借据，在法院询问成建民时，成建民称是2012年10月8日为刘晓明出具的，因扣除两个月的利息175万元，所以将借据的落款时间写成了2012年12月8日。
东城支行认为刘晓明将借款转入任国富账户，实际借款人是任国富，不同意承担偿还借款之责。
另查明：上述两笔借款，任国富分别于2012年10月8日、2013年4月19日为成建民出具了2500万元、2000万元的借条。
成建民于2013年1月调离东城支行工作，2013年4月19日成建民为刘晓明出具2000万元借据时，已不在东城支行工作。
本案在诉讼过程中，原审法院依法追加成建民为本案被告参加诉讼。
原审法院认为,根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，成建民任东城支行行长期间，于2012年10月8日以东城支行的名义向刘晓明借款2500万元并出具借据，该借据上加盖有东城支行业务专用章，足以认定该借款关系发生在刘晓明与东城支行之间，成建民系履行职务行为，因此东城支行是该借款合同的当事人，应承担民事责任。关于2013年4月19日2000万元借款的问题。此时成建民虽已调离东城支行，但因东城支行对其公章监管不力，致成建民持该公章以东城支行名义对外借款，对此行为造成的后果东城支行亦应承担民事责任。根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国商业银行法》第三条、第四十七条的规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。商业银行的经营范围，由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。本案中，东城支行向刘晓明借款的行为，不属于其经营业务范围，其从事未经批准的业务活动，违反法律禁止经营规定，属于非法金融业务，因此，东城支行超越经营范围与刘晓明订立的借款合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予返还。故东城支行应承担返还刘晓明借款4500万元的民事责任。东城支行辩称其与刘晓明没有借贷事实，成建民擅自加盖业务专用章的行为是个人行为，不构成表见代理，其不应承担还款责任的理由，证据不足，法院不予支持。刘晓明要求东城支行偿还借款的诉讼请求，法院予以支持；对刘晓明要求东城支行支付利息的请求，因该行为属于非法金融业务活动，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国商业银行法》第三条、第四十七条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定，判决如下：一、刘晓明与中国农业银行股份有限公司赤峰红山东城支行于2012年10月8日、2013年4月19日之间的借款合同无效。二、中国农业银行股份有限公司赤峰红山东城支行于本判决生效之日起十日内返还刘晓明人民币4500万元。三、驳回刘晓明的其他诉讼请求。
宣判后，刘晓明、东城支行均不服，向本院提起上诉。
刘晓明上诉请求：1、请求二审法院确认刘晓明与东城支行之间的涉案借贷关系合法、有效；2、请求二审法院依法判令东城支行向刘晓明支付借款利息317.9158万元（此额仅计算至刘晓明2013年6月13日一审起诉之日止；2013年6月13日以后至本息实际还清之日止期间的利息，上诉人一并主张并请二审一并判决）。
事实与理由：
一、刘晓明认为，本案的借贷关系实属民间借贷法律关系，该民间借贷关系合法、有效，依法应受法律保护。
本案系属刘晓明作为公民自然人将自己的款项有偿出借给东城支行。东城支行作为金融企业自公民个人处借款并不违反法律和行政法规的强制性即禁止性、也即效力性强制性规定，因而本案双方的借贷关系应属合法、有效。一审判决评价为无效，于法无据且有悖法律。对此，请二审纠正。既然借贷关系合法、有效，则东城支行作为借款人依约、依法即应向出借人刘晓明支付借款利息，人民法院依法亦须判令其支付借款利息。
二、即使认定本案借贷关系无效，东城支行依法亦须向刘晓明支付借款利息。
退言之，即使如若一审判决评价的东城支行作为金融机构“从事未经批准的借款业务活动、违反法律禁止经营规定、属于非法金融业务”，因而本案借贷关系属于依法无效的话，那么，导致借贷关系无效这一后果的过错显然亦完全属于借款人东城支行一方，而刘晓明作为出借人对此无效结果显然并无任何过错。东城支行有过错依法即应承担过错责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条明确规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此法条的明确规定，东城支行依法当须完全承担合同无效的全部过错责任即承担对出借人刘晓明的损失赔偿责任。而刘晓明涉案4500万元借款的损失即体现为利息损失。因而东城支行必须向刘晓明支付借款利息，以此作为对刘晓明借款损失的赔偿。
综上，无论从哪个角度看，东城支行作为本案借款的借款人，其均应向出借人刘晓明支付涉案借款的借款利息。一审判决对出借人刘晓明借款利息的主张未予支持，实属不当，二审应纠正。
东城支行上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，判决驳回被上诉人刘晓明的诉讼请求。
事实与理由：
一、被上诉人刘晓明的本意是借款给任国富并从中获取高息，实际也是将款项汇入任国富账户且预先扣留了175万元利息。刘晓明要求东城支行成建民出具借据，仅是为了转嫁借款不能收回的风险，其与东城支行间并不存在借款合同关系。一审判决认定东城支行向刘晓明借款，与本案事实不符。
1、成建民虽向刘晓明出具了借据，但刘晓明并未将资金交付给东城支行。
从现有证据看，本案争议的两笔资金都是由刘晓明控制的账户流入任国富账户，而不是进入东城支行账户，也不是进入东城支行账户后再由东城支行划给任国富的。
借款合同为实践合同，出借人只有将资金交付给借款人，才对借款人形成债权。所以，最高人民法院法办发（2011）422号《全国民事审判工作会议纪要》（下称最高院会议纪要）第五条规定“出借人应对存在借款关系、借款内容以及已将款项交付给借款人等事实承担举证责任”。本案一审期间，刘晓明没有证据证明其曾将4500万元资金交付给东城支行，本案的事实是成建民只出具了借据，借款却未实际发生。
2、刘晓明将资金汇给实际用资人，并非按东城支行指示而为之。其本意就是将款项借给用资人，从而获取高额利息。
刘晓明知道资金是在银行体外循环，资金是要借给他人。在红山区公安分局于2013年6月21日对成建民的询问笔录以及红山区法院对成建民的询问笔录中，成建民均提到，刘晓明找他说手中有钱，想通过成建民找人给他借出去挣点利息。
刘晓明出借资金，不是东城支行指定借给任国富的。一审第三次开庭时，法官问刘晓明有没有证据证明是东城支行指示其将资金打入任国富账户，刘晓明肯定的回答：没有！
本案实质是刘晓明借钱给任国富。首先，是刘晓明自己安排将资金打入任国富账户的。这一事实不仅有转账交易记录证明，还有任国富的笔录相印证。任国富在笔录中讲，刘晓明此前与任国富多次交易，并掌握任国富账号。其次，刘晓明控制任国富出具的借条，准备对任国富主张债权。成建民与刘晓明的谈话录音反映，任国富就4500万元借款所出具的借条由刘晓明控制，在成建民借用这二张借条要保全任国富资产时，刘晓明强调他用时成建民要归还。再次，对于资金是任国富向刘晓明所借的事实，任国富与成建民的说法始终相互印证，对于借款利息由任国富向刘晓明归还的事实，任国富与成建民的说法也始终一致。
综上可见，本案是刘晓明主动找成建民介绍放款赚取高息，不是成建民找刘晓明借钱，更不是东城支行借款。将钱借给能回馈高额利息的任国富，就是刘晓明的本意。
3、本案中出现了两套借据，但实质上却只有一个借款关系，即通过中间人成建民实现的刘晓明与任国富的借款关系。
本案不存在两个独立的借贷关系，任国富、成建民和刘晓明之间是不可割裂的同一法律关系。如果没有任国富实际用款人存在和需求，成建民不会从中联系，更不会向刘晓明出具借条。只有在这样的认识下，才能说清楚各方应当承担的责任。
本案是由三方参与、资金由出资人流向用资人、同时绑架银行信用的借贷关系，与以存单为表现形式的借贷纠纷非常相似。在以存单为表现形式的借贷纠纷中，虽然银行出具了存单，但只发挥渠道作用，所以司法解释未认定银行与出资人存在存款关系。该类案件的典型特征有三项：其一、当事人至少有三方，出资人、金融机构、用资人；其二、有资金流动，资金从出资人流向用资人，金融机构在其中提供帮助；其三、出资人为追求高额利差，与金融机构或与用资人约定了利差或已扣除利差。在本案中，有任国富、成建民和刘晓明三个主体，任国富是实际借款人，成建民居中介绍，款项从出资人汇入用资人账户，且刘晓明对此是明知的。唯一的区别是成建民没有通过存单形式转嫁风险，而是刘晓明要求成建民个人签署扣盖东城支行印章的借据，让银行为风险买单。
所以，不能一看到借据就认定东城支行与刘晓明存在借款关系。一审判决未看清这一点，作出了错误的事实认定，又牵强地运用无效返还规则判令东城支行还款，亦属适用法律错误。
二、成建民出具借据的行为不构成表见代理，进一步说明东城支行与刘晓明之间未形成借款关系。刘晓明并非基于对东城支行信赖出具借款，不是法律保护的善意相对人，东城支行不应承担责任。一审法院认定事实和适用法律均有错误。
1、有关法律、司法解释和最高院典型案例均要求在此类案件中要判断员工行为是否构成表见代理，而一审判决却绕开了这一规则，认为只要企业员工做了事，企业就要承担责任。
（1）本案应当适用《中华人民共和国合同法》规定。一审判决援引《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”来认定东城支行责任。但是，在《民法通则》后，《中华人民共和国合同法》又对企业员工越权签订合同的责任认定作出了新规定，即《中华人民共和国合同法》第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
此外，内蒙古自治区高级法院《关于依法审理金融纠纷案件切实维护金融秩序和金融安全的指导意见（试行）》（内高法[2014]200号，以下称《指导意见》）也明确要求，对于金融机构工作人员“打白条”向民间借贷的行为，要综合判断金融机构工作人员是否构成表见代理。
（2）最高院司法解释对表见代理的认定有明确规则。最高院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中明确要求，要稳妥地认定表见代理行为，一是越权人客观上存在拥有代理权的表象；二是相对人主观上有理由相信越权人有代理权。并且相对人要证明其善意且无过失地相信越权人有代理权，不能存在疏忽和懈怠。
（3）多个最高人民法院的典型案例依据金融常识认定，如果相对人有过错就不构成表见代理。
2、成建民为刘晓明出具借据的过程中有诸多不合常理的情形，刘晓明依据普通人的常识就能判断不是东城支行借款，却恶意向银行转嫁风险。依前述规则，不符合“善意无过失”的条件，成建民的行为不构成表见代理。
（1）农行依法无权从事民间借贷业务，成建民自然无权代表东城支行出具借据。此事实，东城支行提供的营业执照核定的经营范围，以及《中华人民共和国商业银行法》、国务院相关行政法规均能证实。据此，一个普通公民应有的认识是：银行不可能以借条形式向个人拆借资金，成建民出具借据的行为不会是在履行职务。
（2）中国人民银行规定商业银行最高存款利率不超过年息3%，而刘晓明这两笔借款的月息是3.5分（年息42%），两者差距悬殊。银行贷款利率一般不突破10%，以年息42%融资，再以10%放贷，明显有悖常理。而月息3.5分只能是民间高息借贷的利率水平，不会是银行借款。
（3）借条上加盖的是东城支行业务专用章，并非东城支行公章。专用章意味着有特定的使用范围，与标明银行主体身份和对外缔结法律关系的公章有明显区别。根据农总行农银办发〈2009〉286号文件第九条规定，业务专用章仅用于办理银行柜面业务，向民间借贷则明显不属于银行“业务”。
（4）从借据的纸质材料来看，不是农行对外开展业务使用的印刷或打印的正规制式文本，而是全篇的手写“白条”，不符合农行开展业务使用的纸质材料要件要求。
（5）从借据的形成过程看，没有组织行为痕迹。二枚借据的形成未经农行内部决策，也未经过任何业务环节，此事实成建民的笔录可证实，一审开庭时，成建民也承认出具借据时东城支行不知道。此外，借据形成的方式是先盖章后填写内容，与常规的先形成或确定债权内容后盖章的签约方式不同。这说明借据不是东城支行的意思表示，而是成建民的个人行为。
（6）从交易环境来看，二枚借据并不是在东城支行柜台形成，而是在刘晓明办公室书写形成，借据形成的场所与农行无关。
（7）从借据形成的时间看，第二枚借据2000万元形成于2013年4月19日，此时成建民早已调离东城支行，显然不能代表东城支行出具借据。对此，一审判决已经认定成建民为2000万元出具借据时不再是东城支行行长，却在没有提出任何法律依据的情况下，认定东城支行应承担民事责任。
据上事实，根据最高法院上述司法解释和参照上海高院关于认定表见代理的指引意见，交易金额越大，相对方的注意义务就越高。刘晓明出借的资金额度高达4500万元，但对上述七处明显疑点视而不见，主观上有重大过失。故此，成建民的表见代理行为不能成立，东城支行不应承担责任。
一审判决对东城支行提出的高息借款、商业银行业务范围、借据的形式、形成过程、交易环境、履行过程和利益归属等问题均未进行认定，对刘晓明的主观过错未做分析，违反最高人民法院司法解释关于认定表见代理的基本规则，为此形成了成建民出具借据是职务行为，东城之间与刘晓明之间借款关系成立的错误认识。
三、退言之，假使认定东城支行与刘晓明之间存在借款关系，一审法院以非法金融业务为由认定借款合同无效，但依《中华人民共和国合同法》第58条规定，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。且东城支行没有因签订合同取得刘晓明资金，不存在返还问题。一审判决适用法律错误。
从合同无效的角度出发，按照《中华人民共和国合同法》第58条的规定，各方均有过错的，也应当按照各自的过错分别承担责任，而不能将板子都打到东城支行的身上。
正常的市场行为是，在追求利润的同时也应承担市场风险。
刘晓明明知实际用款人是任国富，但为了追求高额利息，又将风险转嫁给银行，应当承担主要责任。刘晓明出借资金取得利息收益，任国富借得资金用于偿还债务，东城支行在二者之间的交易中没有丝毫受益，却要偿还全部的借款，有违公平、公正。
2、东城支行被动被拉入这一事件，只可能承担次要责任。
东城支行既未占用借款资金，也未支配这些资金进入任国富账户，唯一的一点关联是成建民在刘晓明的操控下出具不实借据（对于本案为什么会有两套借据，成建民和任国富都说这是刘晓明让他们这样做的，并且以前的交易中就是这样做的），对于这样一个有名无实的借据，东城支行只可能承担次要责任。
3、比照最高院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第六条第二款第四项，银行在此类情形下只承担补充赔偿责任，东城支行的赔偿责任不应超过用资人不能偿还本金部分的20%。
在银行违规出具正式存单的情况下，银行的责任尚不超过20%，按照举重明轻的原则，本案中，东城支行可能承担的责任只能低于这个标准。并且，东城支行只能承担补充赔偿责任。首先要将刘晓明收取的高息冲抵本金，其次刘晓明应先就任国富的财产受偿，最后，如果任国富的财产不足受偿，才可以要求东城支行就受偿不足部分本金按低于20%的标准承担责任。
4、再退一步讲，即使返还全部借款本金，一审法院认定应当返还4500万元本金的事实有误。
依据《中华人民共和国合同法》第200条，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。一审已查明刘晓明借给任国富资金时事先扣留了175万元的利息，返还金额就不应是4500万元，而应扣除175万元预先扣留的利息。
针对刘晓明的上诉请求和理由，东城支行答辩如下：东城支行与刘晓明之间没有借贷事实，刘晓明诉称的借贷关系因不具有真实性而无效，其向东城支行主张支付付息的诉求，没有事实和法律依据。
针对东城支行的上诉请求和理由，刘晓明答辩如下：刘晓明依东城支行的批示，把涉案的款项汇入其指定账户，并由其行长成建民出具两枚加盖东城支行业务专用章的借据，刘晓明与东城支行存在真实的借贷关系。
针对刘晓明、东城支行的上诉请求和理由，成建民答辩如下：借贷关系发生在刘晓明与任国富之间，东城支行与刘晓明之间不存在借贷关系。
经本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
另查明，刘晓明转款后，任国富为成建民出具了2枚借条；成建民为刘晓明出具了2枚借据。后成建民把任国富为其出具的借条交由刘晓明保存，任国富案发回，成建民从刘晓明处取回。
任国富于2013年6月22日在公安时供述的借款经过：2012年10月（具体日期记不清了），我再次找成建民借钱，成建民给我联系新泰和宾馆老板刘晓明，我向刘晓明借款2500万元，因刘晓明跟我不熟，他让成建民给他写借条，我给成建民写借条。在2013年4月19日，我需要还元宝山农商行汇票到期款再次向成建民借钱，成建民又帮我从刘晓明处借了2000万元钱。还是成建民给刘晓明写借条，我再给成建民写借条。刘晓明这两笔钱的月息都是3.5%。
关于利息支付，东城支行称未向刘晓明支付利息；刘晓明称，其向成建民提供了账户，且收到了利息，具体是谁支付，其不清楚。任国富在公安时供述，在被公安机关采取强制措施前，一直给利息，每次都是成建民给账户，我给利息。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。成建民任东城支行行长期间，于2012年10月8日以东城支行的名义向刘晓明借款2500万元并出具借据，该借据上加盖有东城支行业务专用章，足以认定该借款关系发生在刘晓明与东城支行之间，成建民系履行职务行为，因此东城支行是该借款合同的当事人，应承担民事责任。
关于2013年4月19日2000万元借款的问题。此时成建民虽已调离东城支行，但因东城支行对其公章监管不力，致成建民持该公章以东城支行名义对外借款，对此行为造成的后果东城支行亦应承担民事责任。
根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国商业银行法》第三条、第四十七条的规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。商业银行的经营范围，由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。本案中，东城支行向刘晓明借款的行为，不属于其经营业务范围，其从事未经批准的业务活动，违反法律禁止经营规定，属于非法金融业务，因此，东城支行超越经营范围与刘晓明订立的借款合同无效。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予返还。故东城支行应承担返还刘晓明借款4500万元的民事责任。东城支行辩称其与刘晓明没有借贷事实，成建民擅自加盖业务专用章的行为是个人行为，不构成表见代理，其不应承担还款责任的理由，证据不足，不予支持。刘晓明要求东城支行偿还借款的诉讼请求，法院予以支持；对刘晓明要求东城支行支付利息的请求，因该行为属于非法金融业务活动，法院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费299033元，由刘晓明承担32233元，由东城支行承担266800元；邮寄费120元，各当事人均担。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员 徐书文
审判员 崔明明
二〇一五年十一月十一日
书记员 高莉莉