湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第340号
上诉人（原审被告）余辉，男，汉族，湖北省通城县人。
委托代理人黎少云，湖北泰元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢春方，男，汉族，湖北省通城县人，农民。
委托代理人陈冰，湖北省通城县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）湖北百丈潭酒业有限公司（以下简称百丈潭酒业公司）。住所地湖北省通城县隽水镇通城大道*号。
法定代表人黎时斌，该公司董事长。
委托代理人方宏亮，湖北省通城县法律援助中心律师。
上诉人余辉因与被上诉人卢春方、被上诉人百丈潭酒业公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2014）鄂通城民初字第670号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人余辉的委托代理人黎少云，被上诉人卢春方的委托代理人陈冰，被上诉人百丈潭酒业公司的委托代理人方宏亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结
原审查明，2013年4月4日上午九时左右，卢春方在百丈潭酒业公司一车间屋顶盖瓦时，不慎从九米高的屋顶上落下来，当即昏迷不醒，被送往通城县人民医院抢救治疗，因伤势严重转往武汉中南医院治疗。2014年3月7日，通城县人民医院法医司法鉴定所作出（2014）临鉴字第22号司法鉴定意见书，鉴定被鉴定人卢春方构成二级伤残，为大部分护理依赖，治疗误工休息日300日，后期医疗费7000元。2013年4月4日，卢春方在通城县人民医院住院治疗1天，花医疗费8661.93元，同年4月4日至5月1日在武汉大学中南医院住院治疗27天，花医疗费93210.66元，2013年5月1日至2014年2月18日在通城县人民医院住院治疗300天，花医疗费96000元，鉴定费1305.80元，其他损失为：住院伙食补助费16350元（327天×50元／天），误工费30175元（425天×71元／天）、多功能护理床功能机合计2400元、轮椅费8000元（1600元／次×5次）、交通住宿费1000元、残疾赔偿金159606元（8867元／年×20年×90%）、护理费364112元（26008元／年×20年×70%）、营养费4905元（327天×15元／天）、后期医疗费7000元，合计792726.39元，余辉已支付各项费用193064.64元。同时查明，2012年农历12月2日，百丈潭酒业公司建设工地兴建动工，同年12月3日由余辉委托案外人杜征兵雇请卢春方到该建设工地上班，未签订雇佣合同，每天工资标准为180元。百丈潭酒业公司与余辉签订钢结构屋面包工包料设计安装全包合同书，合同约定：1、工程总造价为：238元／㎡，材料、制作、安装、设计、运输、食宿全部在内；2、工期从2012年11月14日至2012年12月15日止，全部完工验收交付使用。3、在施工过程中的安全责任事故概由乙方负责。4、付款方式：主构件进场七天内付合同总价的40%即98万元，屋面瓦全部到场后付30%即73万元，安装完毕验收合格后付22%，余额8%为质量保证金一年内付清。另查明：余辉没有取得施工、制作、安装、设计等资质证书。
原审认为：百丈潭酒业公司与余辉签订的钢结构屋面包工包料设计安装全包合同书是一份无效合同。余辉无相关资质承包工程，雇请卢春方施工，余辉是雇主，原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，即90%责任。百丈潭酒业公司将大型高空建设工程承包给一个没有任何资质证书的余辉施工，应当承担连带赔偿责任。卢春方在施工过程中，由于忽视安全防范意识，不慎摔下致伤，亦应承担10%的责任，卢春方致残后，要求给予精神损害抚慰金赔偿，综合评估原告的伤残状况，原审酌情由余辉赔偿卢春方的精神抚慰金25000元。余辉在庭审过程中要求对原告的伤残等级重新鉴定，在规定时间内撤回了重新鉴定申请书，通城县人民医院法医司法鉴定所作出的（2014）临鉴字第22号司法鉴定意见书应作为本案定案的依据。原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第8条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、卢春方的各项损失792726.39元，由余辉赔偿713454.39元。余辉已支付各项费用193064.64元冲抵后，余辉还应赔偿卢春方的各项损失520390.39元，湖北百丈潭酒业有限公司对上述赔偿款713454.39元负连带赔偿责任，卢春方自负79272元。二、由余辉赔偿卢春方精神损害抚慰金25000元，由湖北百丈潭酒业有限公司负连带赔偿责任。三、上述一、二项合计545390.39元在限本判决书发生法律效力后二十日内一次性履行完毕。本案受理费4600元，由余辉、湖北百丈潭酒业有限公司负担。
余辉对前述判决不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，将本案定性为劳动争议案件，依法裁定驳回卢春方的起诉。主要理由：一、百丈潭酒业公司违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，因此，百丈潭酒业公司应承担本案责任。二、一审以专业护理标准认定护理费不当，认定治疗误工时间过长，精神损害抚慰金过高。
卢春方辩称：一、答辩人系具有专业技术资格证的建筑业从业人员，在本次事故发生之前，本人凭自己的专业技能在外工作、生活，而非在家从事农业生产，因此，一审法院认定误工费不当，应以建筑业标准计算为45138.49元（38766元／年÷365×425天）；二、本人的残疾赔偿金也应按城镇居民标准计算为412308元（22906元／年×20年×90%）。一审以农村居民标准计算错误。三、本人在本次事故中无故意或重大过失，不应承担本案责任。请求依法改判。
百丈潭酒业公司辩称：一、答辩人系投资建设工程的业主单位，余辉声称是湖北福鑫重型钢结构工程有限公司（以下简称福鑫公司）的业务代表，在通城从事钢架屋面的承揽业务。2012年11月7日，答辩人与余辉签订《百丈潭酒业钢架屋面临时协议书》，约定将车间的钢架屋面的设计、包工包料制作、安装施工发包给余辉，协议有效期为十天，且第四条约定“乙方提供有效证件”即要求提供相应的资质证件。为了赶工期，同月12日，在余辉来不及提供相应的有效证件的情况下，匆忙签订了《钢结构屋面包工包料设计安装全包合同》。如果本案为工伤保险待遇纠纷，余辉挂靠的福鑫公司才是承担工伤保险责任的主体，余辉提出由答辩人承担本案工伤保险责任的主张显然不能成立。二、本案中，卢春方无从事高空作业的资质，施工中又未戴安全帽、系安全带，自己具有一定过错，应承担一定责任。其居住地及户口均属农村，一审按农村居民标准计算相应损失也是正确的。请求依法处理。
二审经审理查明，一审除认定误工时间及误工费有误外，一审认定的其他事实属实，二审继续予以认定。卢春方的误工时间为338天，误工费23998元（338天×71元／天）。
综合上诉与答辩的情况，本院认为，本案争议的焦点，一是本案应定性为工伤保险待遇纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷，二是本案责任如何划分，三是卢春方的护理费、治疗误工时间、精神损害抚慰金数额如何确定。
关于争议焦点一。本院认为，提供劳务者受害责任纠纷，是指个人之间形成劳务关系，提供劳务一方与接受劳务一方，在劳务的提供者因劳务活动自身受到损害时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任所引发的纠纷。工伤保险待遇纠纷，是指工伤保险关系当事人之间因工伤保险关系的建立和工伤保险权利义务的实现所发生的争议。本案中，余辉承揽百丈潭酒业公司钢结构屋面包工包料设计安装工程后，雇佣卢春方从事安装钢结构屋面工作，卢春方在此过程中受伤，卢春方与余辉因人身损害赔偿责任发生纠纷。由于余辉与卢春方之间形成雇佣与被雇佣法律关系即劳务关系，余辉系卢春方雇主即接受劳务一方，卢春方系余辉的雇员即提供劳务一方，且卢春方在从事雇佣劳动过程中受伤，本案纠纷应为提供劳务者受害责任纠纷。余辉上诉提出本案为工伤保险待遇纠纷的理由不能成立。
关于争议焦点二。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，余辉明知自己没有建筑承包资质和安全生产条件仍然以个人名义承包工程，具有明显的过错；卢春方在安装钢结构屋面过程中没有佩戴安全帽、系安全带，以至发生安全生产事故，具有一定过错，亦应承担一定责任。一审根据余辉、卢春方过错程度确定双方责任比例恰当。同时，百丈潭酒业公司作为定作人，明知余辉无从事建筑业资质仍将钢结构屋面安装工程发包给余辉承建，存在选任承揽人不当的过错，应与余辉承担连带赔偿责任。一审划分本案责任比例正确。余辉请求由百丈潭酒业公司承担本案主要责任的上诉理由不能成立。
关于争议焦点三。1.关于护理费的计算标准问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”本案中，卢春方没有提供护理人员的收入状况的证据，一审据此按照湖北省2014年5月1日开始执行的居民服务业在岗职工年平均工资（26008元／年）计算护理费并无不妥。2.关于误工时间如何确定问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，卢春方因伤致残，共住院治疗327天，至定残日2014年3月7日前一天，误工时间为338天。一审认定卢春方误工时间为425天错误。3.关于精神损害抚慰金数额问题。本院认为，精神损害的赔偿数额应当根据受害人遭受精神损害的程度以及侵权人的过错程度等因素合理确定精神损害抚慰金。本案中，卢春方构成二级伤残，且其过错程度较轻，侵权人过错程度较重，一审确定的精神损害抚慰金并无不当。
综上，本院认为，一审认定卢春方经济损失数额有误，本院予以纠正。上诉人请求核减卢春方经济损失的理由部分成立，应予支持，但其他上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省通城县人民法院（2014）鄂通城民初字第670号民事判决第二项；
二、变更原判决第一项为：卢春方的损失医疗费197872.59元、鉴定费1305.8元、住院伙食补助费16350元（327元×50元／天）、误工费23998元（338天×71元／天）、多功能护理床护理机2400元、轮椅费8000元（1600元／次×5次）、交通住宿费1000元、残疾赔偿金159606元（8867元／年×20年×90%）、护理费364112元（26008元／年×20年×70%）、营养费4905元（327天×15元／天）、后期医疗费7000元，合计786549.39元。由余辉赔偿707894.45元（786549.39×90%）。扣减余辉已支付费用193064.64元，余辉还应赔偿卢春方514829.81元。湖北百丈潭酒业有限公司对上述赔偿款707894.45元负连带赔偿责任。卢春方自负78655元（786549.39×10%）；
三、变更原判决第三项为：上述一、二项合计539829.81元（514829.81元＋25000元），限赔偿义务人在本判决发生法律效力后十日内一次性履行完毕。
一审案件受理费按一审判决确定的标准负担；二审案件受理费4600元，由余辉负担4300元，由卢春方负担300元。
本判决为终审判决。
审判员 赵 斌
审判员 夏昌筠
审判员 王凯群
二〇一五年五月二十五日
书记员 程鹏翔
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；