河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终14686号上诉人（原审原告）：张桂平，女，1964年11月3日生，汉族，住荥阳市。委托诉讼代理人：崔世录，河南博正律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴殿伟，荥阳市索河路法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：张志鑫，男，1985年11月8日生，汉族，住荥阳市。委托诉讼代理人：崔世录，河南博正律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴殿伟，荥阳市索河路法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：张铧，女，1989年4月25日生，汉族，住荥阳市。委托诉讼代理人：崔世录，河南博正律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴殿伟，荥阳市索河路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张运良，男，1963年2月17日生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：彭周，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张全玉，男，1960年10月4日生，汉族，住荥阳市。上诉人张桂平、张志鑫、张铧因与被上诉人张运良、张全玉不当得利纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2016）豫0182民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张桂平、张志鑫、张铧及其委托代理人崔世录、戴殿伟，被上诉人张运良的委托代理人彭周到庭参加诉讼。经本院传票传唤，被上诉人张全玉未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张桂平、张志鑫、张铧上诉请求：1.撤销（2016）豫0182民初93号民事判决，查明本案客观事实，依法改判；2.本案的一、二审诉讼费用由张运良、张全玉承担。事实和理由：一审认定事实错误，事实不清，混淆是非，颠倒黑白，判决结果错误。第一、判决书第7-8页确定的所谓本案事实为混淆是非，颠倒黑白，事实不清。1、判称：“该公司在退款时经家庭代表张铧，张运良、张某2等协商一致扣除了此款……向张运良转存278万元，其中包含江南住宅小区项目投资本金150万元及利息111万元，淮阳投资款15万元及利息2万元。”①张运良没有相关江南投资协议，投资合伙人是张运忠;②张运忠和张运良之间没有投资合意凭证;③张全玉自称张运良2009年12月18日转给张全玉85万元，是作为张运良投资款，又无张全玉转公司凭证，更无张运忠指意，合意或约定;④该85万没有事实依据，即使存在张运良向张全玉汇款85万元，也不能证明系张运良投资，仅靠张全玉听说或道听途说传来证据，在没有其直接证据证明情况下，不能认定投资或借款关系，极有可能是张运忠作为法定合伙人，让张运良将代收的属于张运忠的广东房屋租赁金或归还张运忠的借款直接汇给张全玉作为自己的投资款。⑤银行转款只是作为行为人办理过转款业务的凭证，该项转款属于何种性质，存在借款、还款、分成、赠予、保证金等各种可能，即张运良对自称向江南投资150万元之说有举证责任，并未提供充分证据证明其双方之间存在投资的合作或约定；张运良不能充分证明其出投资项目的全部资金来源，且张运忠在其遗言中，亦未提及张运良投资150万元，加之双方有多笔转款往来，除借条所借的金额外的转款中含有多少投资款。一审庭审中，法官问及张运良哪一笔是江南投资时，他指不出哪一笔；这一事实，(2014)荥民二初字第1319号生效民事判决书早己查清，但一审判决却揣着明白装糊涂，故意规避同一法院生效判决查明的有关客观事实，是颠倒黑白事实不清之一。2、一审判决书第8页第四段称：“以及张运忠书写的（个人借款）中‘投资’字样，不能证明张运良取得上述财产(278万元)没有合法依据”。该事实己被(2014)荥民二初字第1319号判决书的借款性质予以确定，张运良亦以借款形式自认，同一法院对同一事实竟然作出两种截然相反的结果；是颠倒黑白事实不清之二。3、一审判决只重视张运良强调自称江南投资150万元，却置张运忠及女儿张铧从2008年10月2日至2013年2月5日共向张运良账户转入共计6572000元之事实，其中有305.5万元张运忠借给张运良款；278万元本案争议款项；74.2万元其他款项。而张运良从2009年5月4日至2012年6月29日止，共转入张运忠账户477.6万元，其中含305.5万元是借款还款；125万元张运忠向张运良借款（张运良将借款汇入张运忠账户）；张运良代收张运忠广州房租金汇入51万元，201住房位于广州市白云区人和镇西城村停车场。位于广州市白云区人和镇西城村华西路D栋202住房也都是经张运良卖的，是通过银行转给张运忠。还有这些事实均己在(2014)荥民二初字第1319号判决书中己查明确定。事实证明，477.6万元中并不存在150万元投资款，是事实不清之三。4、张运忠生前在张全玉负责开发的江南××××400万元，之后本息退还张桂平、张志鑫、张铧696万元，而张全玉却以欠房款为名直接扣掉50万元，经审理查明的事实，张运忠生前已付清了房款，即先交付10万元，后又通过银行三次转款71万元(2011年11月19日张运忠从建行转给张全玉21万元、同年3月11日从建行转给张全玉20万元、同年1月29日从建行转给张全玉30万元）。2013年3月31日张运良在其民事诉讼状中认可他在“江南”购买俩套房，陆续从借款中支付房款60万元，证明此两套房张运忠己付房款，张全玉扣除50万没有合法依据，应予返还。5、一审以张铧书写的账单是张桂平、张志鑫、张铧与张运良及家人算账的结果没有任何事实依据。其一，张运良及其哥张某1，姐张某2均称，家庭开五六次会算账，且有家庭成员八人参与，始终拿不出算账结论和家庭成员任何人签字的单据。其二，按张某1及张某2说词，张运良投资200万元，只算150万元，余额50万元为何没有出现在张铧记账单上？足以证明，张运良、张某1、张某2证言均系虚假陈词，不能自圆其说，且有利害关系。也充分证明了张铧书写的仅仅是记账单，即张铧在不了解其父张运忠生前在江南投资中是否有张运良的150万投资的情况下，由张某1所叙述的经过和数额记录下来，是记账单，并非算账单，更不是张桂平、张志鑫、张铧认可的所谓的张运良投资凭据；在张运良撒谎称张铧父亲向其借款没有借条及张某1软硬兼施诱导欺骗下，在张全玉不准确说词下轻信他们，不明真相的张铧将278万元即刻转给张运良账户。之后，经多方调研方知上当，即开启诉讼程序，请求保护合法权益，返还不当得利。以上事实证明：张运良不存在江南150万元投资的事实。非法占有张铧汇入的278万元无合法依据，应于返还。第二、一审法院程序违法。鉴于本案的特殊性，张桂平、张志鑫、张铧曾以书面申请形式申请一审法院合议庭集体回避，最后不了了之；而一审判决书中却未显示只言片语，直接导致案件审查偏袒张运良一方，造成判决结果错误。请贵院认真查明事实真相，维护张桂平、张志鑫、张铧合法权益。张运良辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。对相关事实，张铧支付张运良278万元是在家庭会议多次协调下的结果，是张桂平、张志鑫、张铧真实意思表示，有张铧亲笔书写单据为证，张铧没有受到任何引诱、胁迫，张运良的陈述有张某2的见证，是张全玉参与协调的结果。如果这278万元汇错了，只有一种可能，张运良、张某2、张全玉都背叛了张运忠。278万元的汇款是一个合法有效的民事行为，张桂平、张志鑫、张铧认为存在欺诈、胁迫的情形缺乏依据。张全玉未到庭答辩或提交书面答辩意见。张桂平、张志鑫、张铧向一审法院起诉请求:1.判令张运良返还张桂平、张志鑫、张铧现金328万元，并支付起诉之日至判决确定还款之日年利率为24%的利息；2.张全玉对该笔款项承担连带清偿责任；3.张运良、张全玉承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：张桂平之夫张运忠与张运良、证人张某1、张某2均系同胞兄弟姊妹关系。2009年12月1日张运忠与张全玉等四人共同投资合伙开发经营江南住宅小区项目，每人投资400万元；张全玉是该项目负责人。2012年12月张运忠去世，2013年1月18日,其兄张某1、姐张某2、女儿张铧作为家庭代表提出退股申请，同意按投资额400万元的投资时间算起至结算之日止，月息按2%计算，一次性还清本、息，汇至指定帐户，以借款方式结算，终止其投资利息合伙协议。经结算，应退回本金400万元，利息296万元。因江南住宅小区项目部提出张运良购买的两套房产尚欠50万元房款，该公司在退款时经家庭代表张铧、张某1、张某2等协商一致扣除了此款，支付了剩余款项本金400万元，利息246万元。2013年2月5日张铧通过中国建设银行向张运良转款278万元，其中包含江南住宅小区项目投资款本金150万元及利息111万元、淮阳投资款15万元及利息2万元。一审法院另查明：张运良自2009年5月4日始至2012年6月29日累计向张运忠转款392.6万元；2009年12月18日张运良向张全玉转款85万元，张全玉又将此款转给江南住宅小区项目部公司。张运忠去世前书写的《个人借款》中有：“运良65万2010年元月1日投资”内容。一审法院认为，当事人对自己的主张有提供证据予以证明的义务。张桂平、张志鑫、张铧主张张运良不当得利、张全玉负连带清偿责任，张桂平、张志鑫、张铧、张运良、张全玉对张运良占有张桂平、张志鑫、张铧诉称的江南住宅小区项目投资款本金150万元及利息111万元、淮阳投资款15万元及利息2万元共计278万元的事实及江南住宅小区项目部扣除50万元用以抵作张运良房款的事实均无异议，对张运良占有该款是否有合法依据存在争议。张桂平、张志鑫、张铧主张张运良不当得利，张运良提供有直接转账给张全玉85万元的银行交易明细及其与张运忠的多笔账务往来，结合证人证言及张全玉的陈述，以及张运忠书写的《个人借款》中“投资”字样，不能证明张运良取得上述财产没有合法依据。生效判决已从张运良的125万元债权中扣除了80万元购房款，张桂平、张志鑫、张铧在江南住宅小区项目部退股时对张运忠与张全玉等四人合伙投资的账目已经进行清算，对张运忠仅支付10万元购房款的事实无争议，故扣除的50万元房款不应返还。综上，张桂平、张志鑫、张铧提供的证据不能证明其主张，应承担不利后果。故对其要求张运良返还现金328万元，并按年利率24%支付利息、张全玉对该笔款项承担连带清偿责任的诉讼请求，该院不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回张桂平、张志鑫、张铧的诉讼请求。案件受理费33040元，财产保全费5000元，共计38040元，由张桂平、张志鑫、张铧负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.张桂平、张志鑫、张铧提供的2013年9月10日的庭审笔录，证明张某1、张某2两人均表示对张运忠、张运良之间的债务投资不清楚。本院认为，该份证据能够证明张某1、张某2在家庭会议前对张运良在江南项目的具体投资数额并不清楚，故对该份证据的证明力予以确认。2.张桂平、张志鑫、张铧提供的张全玉于2014年12月2日出具的《证明》一份，证明张全玉对张运良是否投资及投资数额并不清楚及江南的投资人是张运忠而非张运良。本院认为，该份证据张桂平、张志鑫、张铧已在一审中予以提供，其并非二审新证据，故不予认定。3.张桂平、张志鑫、张铧提供的2015年11月7日的庭审笔录，证明不存在张运良投资150万元的事实。本院认为，该份证据并未直接涉及张运良对江南项目投资款的举证，故该证据不足以证明此项事实主张。4.张桂平、张志鑫、张铧提供的张运良于2013年3月31日提交的民事诉状，证明张运良承认江南所购两套已经支付60万元整，同时证明张全玉擅自扣除50万元房款没有合法依据。本院认为，该证据能够证明张运良从江南的借款中支付房款共计60万元，但不足以证明张全玉扣除50万元房款缺乏依据。5.张桂平、张志鑫、张铧提供的张运良代理人聂自强提交的代理词一份，证明张运良承认江南所购两套房已经支付60万元整，同时证明张全玉擅自扣除50万元房款没有合法依据。本院认为，该证据能够证明张运良从江南的借款中支付房款共计60万元，但不足以证明张全玉扣除50万元房款缺乏依据。6.张桂平、张志鑫、张铧提供的（2016）豫0182民初1005号民事判决一份，证明张桂平、张志鑫、张铧已解除对张某1、张某2的委托，同时证明张某1、张某2与张运良相互串通，其证人证言不能作为定案依据。本院认为，该份证据不足以证明张某1、张某2与张运良相互串通，故对该份证据的证明力不予确认。7.张桂平、张志鑫、张铧提供的（2014）荥民二初字第1319号民事判决书一份，证明张运良所述的事实及证据均被该判决书予以否认。本院认为，该份证据张桂平、张志鑫、张铧已在一审中予以提供，其并非二审新证据，故不予认定。本院经审理查明：张桂平之夫张运忠与张运良、一审证人张某1、张某2均系同胞兄弟姊妹关系。2009年12月1日张运忠与张全玉等四人共同投资合伙开发经营江南住宅小区项目，每人投资400万元；张全玉是该项目负责人。2012年12月张运忠去世，2013年1月18日,其兄张某1、姐张某2、女儿张铧作为家庭代表提出退股申请，同意按投资额400万元的投资时间算起至结算之日止，月息按2%计算，一次性还清本、息，汇至指定帐户，以借款方式结算，终止其投资利息合伙协议。经结算，应退回本金400万元，利息296万元。因江南住宅小区项目部提出张运良购买的两套房产尚欠50万元房款，该公司在退款时扣除了此款，支付了剩余款项本金400万元，利息246万元。2013年2月5日张铧通过中国建设银行向张运良转款278万元，其中包含江南住宅小区项目投资款本金150万元及利息111万元、淮阳投资款15万元及利息2万元。张运良自2009年5月4日始至2012年6月29日累计向张运忠转款392.6万元；2009年12月18日张运良向张全玉转款85万元，张全玉又将此款转给江南住宅小区项目部公司。张运忠去世前书写的《个人借款》中有：“运良65万2010年元月1日投资”内容。本院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。（1）关于张运良实际取得的278万元及江南住宅小区项目部扣除的50万元是否构成不当得利（1）关于淮阳投资款15万元及收益2万元、江南住宅小区项目部扣除的50万元是否构成不当得利。本院认为，生效判决（2014）荥民二初字第1319号民事判决已依据张运良在起诉状中的自认将80万元购房款作为该案所涉借款的还款予以扣除，故该笔80万元购房款不构成不当得利。张运良在该案的起诉状中所扣除的80万元包括江南住宅小区购房两套的房款60万元和淮阳项目购房四套的预付房款20万元。江南住宅小区购房两套的房款60万元包括定房款10万元和江南住宅小区项目部在本案中扣除的50万元。淮阳项目购房四套的预付房款20万元则是通过支付本案中的淮阳投资款15万元及收益2万元的方式予以清偿。综上，淮阳投资款15万元及收益2万元、江南住宅小区项目部扣除的50万元均已在（2014）荥民二初字第1319号案件中作为还款予以扣除，故上述67万元不构成不当得利。（1）关于江南住宅小区项目投资款本金150万元及利息111万元是否构成不当得利。本院认为，尽管张某1、张某2在本案一审中出庭作证证明张运良在江南住宅小区项目投资150万元是家庭会议研究的结果，但张某1、张某2在另一案件中于2013年9月10日作证时均称对张运良的具体投资数额并不知情，且各方在家庭会议中并未达成书面的还款协议，故张运良取得投资款150万元及相应利息是否具有合法依据仍应结合具体证据进行分析。张铧手写结算单据虽能证明家庭会议算账的结果，但各方并未将该算账结果转化为书面的还款协议，仅凭该结算单据不足以证明张铧代表其与张桂平、张志鑫认可了家庭会议的算账结果。张运良虽提供了其与张运忠的转款凭证，但银行转款的性质存在借款、还款、分成、赠与等多种可能，且（2014）荥民二初字第1319号民事判决已认定张运忠曾向张运良转移资产、委托张运良代收房屋租金等，故张运良提供的上述转款凭证不足以证明其向江南住宅小区项目投资150万元的事实主张。2009年12月18日张运良向张全玉转款85万元的建设银行回单、张全玉于2014年12月2日出具的《证明》中关于该笔85万元系用于江南住宅小区项目的证言、张某1在另一案件中于2013年9月10日提供的“张运忠在江南××××400万元，张运忠让张运良帮着筹款，张运良究竟投了多少我不清楚……张运良有投资有借款”的证人证言相互印证能否初步证明张运良2009年12月18日的转款是江南住宅小区项目的投资款。张桂平、张志鑫、张铧称该笔款项可能是房屋租赁款或归还张运忠的借款，但并未提供相应的证据证明该事实主张，且在缺乏付款指示的情况下将租赁款或还款直接汇入第三人账户也不符合交易习惯，故张桂平、张志鑫、张铧应承担举证不能的后果。张桂平、张志鑫、张铧还称，（2014）荥民二初字第1319号民事判决中并未将该笔85万元转款认定为投资款，故该笔款项在本案中也不应认定为投资款。本院认为，（2014）荥民二初字第1319号民事判决的本院认为部分已载明该判决仅对张运良自认的210万元投资以外的剩余款项是否属于借款进行审理，而该笔85万元转款并未包含在（2014）荥民二初字第1319号民事判决所认定的125万元借款中，故（2014）荥民二初字第1319号民事判决并未对本案所涉85万元转款进行审理，将该笔85万元认定为投资款与生效判决并不矛盾。尽管张运忠在去世前书写的《个人借款》中载有“运良65万2010年元月1日投资”的内容，但张运良在一审庭审中自认“投资是2000000元，以银行转账的形式。另外650000元及一笔600000元的现金借款在1319号案件中已经审理。涉及650000元的只有这一笔”，故张运忠在《个人借款》中载明的65万元投资同（2014）荥民二初字第1319号民事判决中认定的65万元借款应属同一笔款项，该笔65万元不应再作为投资款予以认定。综上，张运良在江南住宅小区项目投资款应为85万元，故张运良取得85万元投资款及相应的利息62.9万元（111万元×85÷150=62.9万元）具有合法依据，对于剩余的65万元投资款及48.1万元利息共计113.1万元应作为不当得利予以返还。综上，张运良实际取得的278万元及江南住宅小区项目部扣除的50万元中的65万元投资款及48.1万元利息共计113.1万元为不当得利，应向张桂平、张志鑫、张铧予以返还。（1）关于113.1万元不当得利是否应支付利息及利息支付标准的问题本院认为，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息，故张运良对于实际取得的113.1万元不当得利应支付利息。张桂平、张志鑫、张铧主张自起诉之日至判决确定之日按照年利率24%计算利息缺乏法律依据，本院支持以113.1万元为基数自2016年1月6日至实际清偿本息之日按照年利率6%计算的利息。三、关于张全玉是否应承担连带清偿责任本院认为，张全玉扣除50万元房款是基于张运良的购房行为，且该笔50万元款项在（2014）荥民二初字第1319号民事判决中已作为张运良的还款予以扣除，故张桂平、张志鑫、张铧主张张全玉承担连带清偿责任于法无据。综上所述，张桂平、张志鑫、张铧提出的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销河南省荥阳市人民法院（2016）豫0182民初93号民事判决；二、张运良于判决生效后十日内返还张桂平、张志鑫、张铧不当得利113.1万元并支付利息（以113.1万元为基数自2016年1月6日至实际清偿本息之日止按照年利率6%计算的利息）；三、驳回张桂平、张志鑫、张铧的原审其他诉讼请求。一审案件受理费33040元，财产保全费5000元，共计38040元，由张运良负担19979元，由张桂平、张志鑫、张铧负担18061元；二审案件受理费33040元，由张运良负担14979元，由张桂平、张志鑫、张铧负担18061元。本判决为终审判决。审判长  张建军审判员  邢彦堂审判员  杜麒麟二〇一七年五月二日书记员  黄莉敏