宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁01刑终84号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某某，男，1970年1月14日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无业，户籍所在地宁夏回族自治区银川市，住宁夏回族自治区银川市。2015年7月16日因吸食毒品被宁夏回族自治区银川市公安局金凤区分局行政拘留十日。2015年12月22日因涉嫌非法持有毒品罪被宁夏回族自治区银川市公安局金凤区分局刑事拘留；2016年1月5日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院批准，次日由宁夏回族自治区银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人孙某某犯非法持有毒品罪一案，于2017年1月16日作出(2016)宁0106刑初205号刑事判决。原审被告人孙某某不服，提出上诉。上诉期间，检察机关未提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员刘浩出庭履行职务，上诉人孙某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年12月21日20时许，公安民警在工作中获取线索，于当日23时许在银川市兴庆区景墨家苑南门口将被告人孙某某抓获，从被告人孙某某上身左侧外口袋查获毒品疑似物一包。经称量，毒品疑似物净重40.01克。经银川市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人孙某某处查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。被告人孙某某当庭自愿认罪。
另查明，2016年2月29日公安民警将查获的甲基苯丙胺上交至银川市禁毒工作领导小组办公室。
上述事实，有公诉机关出示并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、手机二部，证实从被告人孙某某处扣押华为mate7手机一部、华为mates手机一部。
二、收案登记表、立案决定书、到案经过，证实2015年12月21日20时许，银川市公安局金凤区分局北京中路派出所民警在工作中获取被告人孙某某非法持有毒品的线索，当日23时许在银川市兴庆区墨家苑小区南门口将被告人孙某某抓获，从其身上查获毒品疑似物55.03克，公安机关于同年12月22日立案侦查。
三、常住人口信息，证实被告人孙某某犯罪时达到完全刑事责任年龄。
四、搜查笔录、称量笔录、扣押清单，证实2015年12月21日23时许，公安民警对被告人孙某某的人身进行搜查，查获毒品疑似物一小包，将其带回派出所时，在其上衣左侧口袋又查获毒品疑似物一大包，该两包毒品疑似物编号为1号、2号。经称量，1号净重15.02克，2号净重40.01克，共计55.03克；银川市公安局金凤区分局对两包毒品疑似物及被告人孙某某所有的两部华为手机予以扣押。
五、称量照片，证实编号为1号、2号的毒品疑似物，经称量，1号净重15.02克，2号净重40.01克，共计55.03克。
六、鉴定意见、鉴定意见通知书，证实2015年12月25日，经银川市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人孙某某处查获的两包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。该鉴定意见向被告人孙某某告知，其拒绝签字。
七、DNA检验鉴定书，证实2015年12月31日，经银川市公安局物证鉴定所鉴定，送检小包疑似毒品包装塑料袋袋体与袋口擦拭物、大包疑似毒品包装塑料袋袋体与袋口擦拭物均检出混合DNA分型，均不包含被告人孙某某的DNA分型。
八、毒品收据，证实2016年2月29日，银川市公安局金凤区分局向银川市禁毒工作领导小组上缴毒品甲基苯丙胺55.03克，因取检材0.2克，实交毒品甲基苯丙胺54.83克。
九、被告人孙某某的供述与辩解，证实：（1）一名叫”胖胖”的男子急用钱，便将一个用白色塑料袋装的块状物以7000元的价格抵押给其。（2）庭审时其自愿认罪，辩称从其身上查获的是小包毒品，不是大包毒品。
十、视听资料，证实2015年12月21日23时46分，公安民警抓获被告人孙某某时，从被告人孙某某身上掉出一小包用白色塑料袋包装的毒品疑似物，开车将其带回派出所，在车内对其进行人身检查，于23时48分从其上衣左侧口袋搜出一包用白色塑料袋包装的毒品疑似物；2015年12月22日3时40分在被告人孙某某在场的情形下，公安民警对查获的毒品进行称量的过程。
十一、行政处罚决定书，证实2015年7月16日，被告人孙某某因吸毒被银川市公安局金凤区分局行政拘留十日。
原判认为，被告人孙某某明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有40.01克，其行为已构成非法持有毒品罪，应予刑事处罚。公诉机关指控被告人孙某某犯非法持有毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控成立。被告人孙某某当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。被告人及其辩护人关于被告人持有的毒品系小包，即重量为15.02克的辩解和辩护意见，经查，有搜查笔录、称量笔录、抓获视频录像均可以证实从被告人孙某某身上查获的毒品系大包，重量为40.01克，该辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人孙某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
上诉人孙某某提出，其系被人栽赃，办案单位提交的赃物、证据系断章取义、混淆视听；原审法院认定事实不清、证据不充分，且未采纳上诉人供述和辩解，请求二审法院依法改判。
二审出庭履行职务的检察人员认为，一审判决认定的事实（孙某某非法持有甲基苯丙胺40.02克）不能排除合理怀疑，上诉人的上诉理由（其并未持有甲基苯丙胺）亦不能成立，建议二审法院发回重审。
经二审审理查明，除上诉人孙某某非法持有毒品的数量与一审认定的不一致外，其余犯罪事实与一审认定的一致。二审采纳的证据与一审一致，认定事实的证据均经一、二审当庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人孙某某非法持有毒品甲基苯丙胺15.02克的事实清楚，证据确实、充分，其行为构成非法持有毒品罪，应予刑事处罚。原审法院认定上诉人孙某某的犯罪事实存在，但认定其非法持有毒品的数量不准确。依据本案确认的证据，可以认定本案共查获二包毒品，一包系在抓获上诉人孙某某时从地上起获，一包系在车上从上诉人孙某某上衣左侧口袋搜出。因当时未对该二包毒品分别进行标识，而上述二包毒品的外包装、体积从直观看极为相似，在称量前，办案机关在搜查笔录中提到的小包或大包，表述均不确切，无法确定哪一包系从上诉人孙某某身上查获。后经称量，二包毒品分别为15.02克、40.01克。原审法院主要依据搜查笔录就认定从上诉人孙某某身上查获的毒品系大包（40.01克），该认定不具有唯一性，不能排除从上诉人孙某某身上搜出的毒品为小包（15.02克）的可能性。故原审判决认定孙某某非法持有毒品数量的证据不充分，从有利于被告人的角度考虑，应认定上诉人孙某某非法持有毒品的数量为15.02克。关于上诉人所提其是被人栽赃，办案单位提交的赃物和证据，断章取义、混淆视听的上诉理由，经查没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人孙某某所提原审判决事实不清，证据不充分，没有采纳上诉人的供述和辩解，请求二审法院依法改判的上诉理由，本院予以采纳。出庭履行职务的检察人员提出一审法院认定的犯罪事实不能排除从上诉人孙某某上衣搜出的毒品为15.02克的可能性的检察意见，本院予以支持。但建议二审法院发回重审的检察意见本院不予支持。综上，原审判决认定的部分事实不清，导致量刑不当。原审法院对从上诉人孙某某处扣押的华为mate7手机一部、华为mates手机一部未作处理不当，本院予以纠正。上诉人孙某某的部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决：
一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106刑初205号刑事判决，即”被告人孙某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元”；
二、上诉人孙某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月22日起至2017年5月21日止。罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。）
三、扣押的华为mate7手机一部、华为mates手机一部发还上诉人孙某某。
本判决为终审判决。
审 判 长 周宁林
审 判 员 徐玉芳
代理审判员 ＸＸ程
二〇一七年五月四日
书 记 员 毛润佳