湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）株中法民四终字第22号
上诉人（原审被告）株洲市长风医药有限责任公司，住所地：醴陵市阳三石居委会泉湖路66号。
法定代表人姚勋，系该公司总经理。
委托代理人刘汉西，湖南弘一律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，参与调解，进行和解。
被上诉人（原审原告）何宗毛，男，1956年1月22日出生，汉族，湖南省醴陵市人，系醴陵市通达建设工程有限公司泗汾分公司经理。
委托代理人李建军，株洲市法学会法律服务部法律工作者。代理权限为特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，参与调解，进行和解。
上诉人株洲市长风医药有限责任公司因与被上诉人何宗毛建设工程施工合同纠纷一案不服湖南省醴陵市人民法院2013年11月29日作出的（2012）醴法民一初字第1090号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月11日、2014年5月8日，公开开庭审理了本案，上诉人株洲市长风医药有限责任公司的委托代理人刘汉西，被上诉人何宗毛及其委托代理人李建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告以个人名义与被告于2011年9月24日就株洲市长风医药有限责任公司工业园仓库、办公楼、厂区围墙、传达室工程签订了三份工程施工合同，其中仓库、办公楼施工合同约定工程采用合同单价包干形式，分别按每平方米698元、638元包干，总价款为5029388元，厂区围墙、传达室采用大包干结算方式，一次性包干总价45000元。根据被告提供的招标书，该工程项目不计税收。合同约定仓库、办公楼工程的开工日期为2011年10月1日，竣工日期为2012年1月31日，若因承包人的原因造成工期延误，未超过21日发包人按每日2000元进行罚款，超过21日发包人按每日4000元对承包人进行罚款，罚款金额上限至合同总价的2%。因施工中，增加了部分工程量以及原告部分工程未按图施工，工程实际未按时竣工。合同中双方还约定留3%的质保金，工程保修金在工程竣工交付使用后五年内按保修时间付清。2012年6月10日，原告向被告出具了建筑工程竣工验收报告，原告自评为合格，建设单位工程师钟发聪于2012年6月11日签字，被告法定代表人姚勋在建设单位一栏中签名，并签署了意见，认为办公楼女儿墙结构及窗洞等未按建筑蓝图施工，存在变更事项未征得甲方同意的事实，并同意拨付合同约定的验收工程进度款，未尽事宜待结算中解决，签署日期为2012年8月15日。现被告已支付原告工程款总额为4192757.4元，因剩余工程款结算双方存在争议，因此原告诉至本院，请求判决被告立即支付工程款1964350元，并承担本案诉讼费用。被告在法庭辩论前向本院提出了反诉，请求判决原告赔偿因工程质量不合格、未按图施工的返工损失费400000元，判决原告支付逾期竣工交付使用的违约金101400元，判决原告开具全部工程的税务发票，并赔偿因拒开税务发票造成受到行政处罚的损失9000元，并由原告承担全部反诉费用。起诉后，原告于2013年1月23日申请对株洲市长风医药有限责任公司办公楼、仓库、门卫工程造价进行鉴定，湖南天岳工程造价咨询有限公司于2013年3月15日作出湘天岳基字（2013）第001号工程造价鉴定报告，鉴定株洲市长风医药有限责任公司办公楼、仓库、门卫工程结算金额为5441295.42元。被告株洲市长风医药有限责任公司于2013年4月2日向本院申请对株洲市长风医药有限责任公司办公楼及仓库顶层工程质量、整改费用、女儿墙未按设计施工偷工减料费用进行鉴定，湖南大学司法鉴定中心作出了湖大司鉴中心（2013）建鉴字第44号司法鉴定意见书，鉴定办公楼女儿墙未按设计施工的费用估算为43354.84元，评估办公楼及仓库顶层防水保温修复费用为140951.47元。
该院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点是：1、被告应该支付原告的工程款总额是多少；2、原告是否应赔偿被告因工程质量不合格未按图施工的返工损失费；3、原告是否应支付被告逾期竣工交付使用的违约金；4、原告是否应赔偿被告其他损失；第一个争议焦点，原、被告双方虽然签订了施工合同，但因为该合同系原告以个人的名义与被告签订的，违反了法律强制性规定，为无效合同。但因为原告承建的工程已经过验收，且被告已在实际使用，被告应该承担全部的工程价款。原告申请了造价鉴定，双方共同选择的鉴定机构对原告承建的工程进行了造价鉴定，鉴定总金额为5441295.42元，综合原、被告在施工合同中约定的包干总价款5074388元及原告在实际施工中增加了部分工程量的事实，鉴定机构的鉴定金额比较吻合该工程的实际造价，该院认可原告承建的被告该工程的结算总金额为5441295.42元。被告已支付原告工程款4192757.4元，因此还应支付原告工程款1248538.02元。
第二个争议焦点，原、被告双方的施工合同中虽然有工程保修的约定，但该合同为无效合同，双方关于保修的约定应属无效。但被告支付原告全部工程款后，原告有义务承担因建筑工程质量存在问题而产生的修复费用。被告申请了对办公楼及仓库顶层工程质量、整改费用、女儿墙未按设计施工偷工减料费用的鉴定，双方共同选择的鉴定机构评估办公楼女儿墙未按设计施工的费用估算为43354.84元，评估办公楼及仓库顶层防水保温修复费用估算为140951.47元。因原、被告双方在合同中关于工程防水保修方面的约定无效，被告应退还原告3%的质保金，原告承担被告办公楼女儿墙未按设计施工的费用43354.84元及办公楼及仓库顶层防水保温修复费用140951.47元。因此，被告反诉请求判决原告赔偿因工程质量不合格、未按图施工的返工损失费400000元，该院部分予以支持。
第三个争议焦点，原、被告双方在办公楼及仓库的施工合同中约定该工程应于2012年1月31日竣工，并约定了若因承包人的原因造成总工期延误，未超过21日的按每日2000元对承包人进行罚款，超过21日的按每日4000元进行罚款，罚款上限至合同总价的2%。虽然双方签订的合同为无效合同，但根据工程竣工验收报告，该工程的实际竣工日期为2012年6月11日，延误工期四个月以上，其中虽有工程增加的原因，也有原告擅自变更设计引发双方纠纷的原因，工期延误确实给被告造成了一定的损失，因此原告对工程的延期竣工应该承担部分责任，综合本案的实际情况，原告应赔偿被告65000元。因此被告反诉请求判决原告支付逾期竣工交付使用的违约金101400元，该院支持其部分金额。
第四个争议焦点，被告要求原告开具全部工程的税务发票，并赔偿因拒开税务发票造成受到行政处罚的损失9000元，根据被告提供给原告的招标书，有该工程不计税的明确表示，因此可以视为原、被告双方在施工合同约定的单包干价格中不包含税款，且原告申请造价鉴定，工程造价中亦未涉及税款的项目，因此，在本案的结算金额范围内，原告没有义务向被告开具全部工程的税务发票，被告因未能向税务机关提供建筑安装发票导致被税务机关处以罚款9000元的行政处罚，与原告并无关系，被告反诉请求判决原告开具全部工程的税务发票，并赔偿因拒开税务发票造成受到行政处罚的损失9000元，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、三条之规定判决：一、被告（反诉原告）株洲市长风医药责任有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）何宗毛工程款1248538.02元；二、原告（反诉被告）何宗毛在本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）株洲市长风医药责任有限公司办公楼女儿墙未按设计施工的费用及办公楼及仓库顶层防水保温修复费用共计184306.31元；三、原告（反诉被告）何宗毛在本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）株洲市长风医药责任有限公司工程逾期竣工损失65000元；以上三项，被告（反诉原告）株洲市长风医药责任有限公司应支付原告（反诉被告）何宗毛工程款999231.71元；四、驳回原告（反诉被告）何宗毛其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）株洲市长风医药责任有限公司其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22479元，财产保全费5000元，反诉费8904元，鉴定费共计120000元合计156383元，由原告（反诉被告）何宗毛承担56383元，被告（反诉原告）株洲市长风医药责任有限公司承担100000元。
宣判后，株洲市长风医药责任有限公司不服，向本院提起上诉，请求依法改判湖南省醴陵市人民法院（2012）醴法民一初字第1090号民事判决第一、三、五项。事实与理由：1.原审第一项判决支付工程款额中有292.6㎡的仓库闷顶层不应计算建筑面积，应相应核减支付被上诉人的工程款204234.8元；2.原判第一项的支付款额中有缩减不实的仓库面积102.58㎡，应相应核减支付被上诉人的工程款71600.84元；3.原判第一项的支付款额中应扣减3%的质保金152230元；4.原判第三项少判给上诉人逾期竣工交付使用违约金36400元；5.上诉人要求开具工程款税务发票及赔偿因拒开发票造成9000元的行政罚款损失的请求应当得到支持；6.原判对诉讼费用的分担未体现公平、公正的原则。
被上诉人何宗毛答辩称，一审判决第一项正确，但判决第二、三项错误，因为湖南大学司法鉴定中心出具的鉴定意见适用的工程造价不合理，故该鉴定结论不能采信，另涉案工程实际上增加了工程量，不存在逾期竣工损失，请求二审撤销原判第二、三项并驳回上诉人的上诉，维持原判第一项。本院当庭答复，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。由于被上诉人在法定上诉期内没有提起上诉，故被上诉人的诉请部分本院不予审查。
二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：1.醴陵陶瓷工业建筑设计有限公司出具的《关于株洲市长风医药有限责任公司办公楼、仓库设计建筑面积的说明》，拟证明闷顶层系设计不利用，不应计算入建筑面积；2.醴陵市振兴房屋测量事务所出具的实测报告和房产证，拟证明一审判决后，上诉人在办理房产证时，测绘机构对仓库进行面积测绘的结果没有将闷顶层计算建筑面积，且比设计图纸还少102.58㎡，房产证上载明的面积与实测报告测绘的面积一致；3.证人钟发聪与上诉人法定代表人姚勋的电话录音及书面整理资料，拟证明建设施工过程中的一些情况。
被上诉人发表以下质证意见：对证据1有异议，实际施工过程中对设计图纸有变更，设计面积与实际面积不同，且闷顶层可以利用，上诉人也已实际利用；对证据2的关联性有异议，两份证据与本案无关，房产测绘面积不是建筑面积；对证据3的合法性有异议。
被上诉人申请证人钟发聪出庭作证，拟证明：1.一审时被上诉人找其做的调查笔录中陈述的都是事实；2.上诉人对女儿墙和屋面防水的设计存在问题。
上诉人质证认为，证人钟发聪在合同签字时没有在场，不能证实合同约定价格不包含税金；施工没有按正规程序变更设计，属于擅自变更。
本院对上诉人提交的证据作如下认证：对证据1、2，本院将结合本案案情及其他证据予以综合认证；对证据3，本院采纳被上诉人的质证意见，不予采信。对被上诉人提交的上述证据，本院将结合本案案情及其他证据予以综合认证。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方二审争议焦点为：1.本案涉案仓库工程的实际建筑面积应如何认定及上诉人应当支付的工程款额是多少？2.支付工程款是否应扣减3%的质保金？3.被上诉人应支付的逾期竣工违约金如何计算？4.上诉人要求开具全部工程的税务发票及赔偿因拒开税务发票造成9000元行政处罚损失的诉讼请求能否得到支持？现分析如下：
焦点一：一审法院依据当事人申请，委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，结论为被上诉人承建的涉案工程结算总金额为5441295.42元。上诉人主张一审判决认定工程款所依据的湘天岳基字（2013）第001号工程造价鉴定报告与事实不符，其中292.6㎡的闷顶层面积不应当计算入仓库建筑面积。对此，该鉴定报告中关于鉴定方法作如下说明：…仓库闷顶层因有楼梯上去并利用空间堆放物品，有使用功能。依《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.1条，计算半面积及全面积。鉴定人一审出庭作证，对鉴定报告作如下说明：施工图中有关设计说明中，对焖顶层是否予以设计利用未作具体描述，按实际空间与平台上下扶梯设施配制来看具有使用功能，仓库焖顶层应按加以利用的状态予以考虑。二审期间，上诉人提交了由设计单位出具的《关于株洲市长风医药有限责任公司办公楼、仓库设计建筑面积的说明》记载：本设计顶层闷顶层未加以利用，依据3.0.4条规定，多层建筑坡屋顶内，当设计不加以利用时，不应计算建筑面积，故本设计闷顶层不需计算建筑面积。据此，建筑设计单位出具了对仓库工程闷顶层未设计利用的说明，符合《建筑工程建筑面积计算规范》第三条第4项“多层建筑坡屋顶内和场馆看台下，当设计加以利用时净高超过2.10m的部位应计算全面积；净高在1.20m至2.10m的部位应计算1／2面积；当设计不利用或室内净高不足1.20m时不应计算面积”的规定。
此外，上诉人亦提交了涉案房屋在一审结束后办理房产证过程中，由房产部门指定的测绘机构出具的测绘报告及房产证，两项载明的仓库面积均为4805.82㎡，与湘天岳基字（2013）第001号工程造价鉴定报告测算的仓库建筑面积5201㎡不一致，且面积差额395.18㎡大于闷顶层面积292.6㎡。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定：人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；……，本院依法采信上诉人提交的由房产部门指定的测绘机构出具的测绘报告及房产证上登记的房屋信息，认定仓库建筑面积为4805.82㎡。故上诉人应当支付被上诉人工程款金额为5165459.78元（5441295.42元-698元／㎡×395.18㎡），上诉人已支付工程款4192757.4元，故还应支付被上诉人工程款972702.38元。
焦点二：原审认定双方签订的施工合同为无效合同，双方关于保修的约定应属无效。但上诉人支付被上诉人全部工程款后，被上诉人有义务承担因建筑工程质量问题而产生的修复费用。故原审判令被上诉人承担了办公楼女儿墙未按设计施工的费用43354.84元及顶层防水保温修复费用140951.47元的维修费用后，由上诉人退还被上诉人3%的质保金，符合民法公平原则和法律规定，本院予以支持。
焦点三：双方签订的办公楼及仓库的施工合同中约定该工程应于2012年1月31日竣工，并约定了若因承包人的原因造成总工期延误，未超过21日的按每日2000元对承包人进行罚款，超过21日的按每日4000元进行罚款，罚款上限至合同总价的2%。上诉人反诉请求判决被上诉人按合同总价的2%支付逾期竣工违约金101400元。原审认定双方签订的施工合同虽为无效合同，但根据工程竣工验收报告，该工程的实际竣工日期为2012年6月11日，延误工期四个月以上，其中虽有工程增加的原因，也有被上诉人擅自变更设计引发双方纠纷的原因，被上诉人对工程的延期竣工应该承担部分责任，故原审综合本案实际情况，部分支持上诉人的该项反诉请求，确认被上诉人承担逾期竣工违约金65000元处理恰当，符合法律规定，本院予以支持。
焦点四：根据我国法律规定，发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。国家税务总局统一负责全国发票管理工作。未按照规定开具发票的，由税务机关责令改正，没收非法所得，可以并处一万元以下的罚款。本案中，上诉人要求被上诉人为其出具工程税务发票及赔偿因拒开税务发票造成9000元行政处罚损失的诉讼请求，不属于法院主管范围，上诉人可向有关行政部门主张。
综上，上诉人的上诉请求，部分有事实和法律依据，应予支持；部分没有事实和法律依据，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省醴陵市人民法院（2012）醴法民一初字第1090号民事判决的第二、三、四、五项；
二、变更湖南省醴陵市人民法院（2012）醴法民一初字第1090号民事判决的第一项为：株洲市长风医药有限责任公司在本判决生效后十五日内支付何宗毛工程款972702.38元；
以上各项相抵后，株洲市长风医药有限责任公司应支付何宗毛工程款共计723396.07元。
如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22479元，财产保全费5000元，反诉费8904元，鉴定费120000元，合计156383元，二审案件受理费10402元，财产保全费5000元，合计15402元，由株洲市长风医药有限责任公司负担105000元，由何宗毛负担66785元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 晶
审 判 员 李少华
代理审判员 李 黎
二〇一四年六月十七日
书 记 员 邹春华
附本判决适用相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。