广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）兴刑初字第402号
公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。
被告人陈某某，男，1971年11月10日出生，汉族，博士研究生文化，住广西柳州市城中区。因涉嫌犯受贿罪，于2014年11月18日被指定居所监视居住，2014年11月24日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。2016年4月19日经本院决定，取保候审。
辩护人文振，广西邦泰律师事务所律师。
辩护人唐谦祥，广西邦泰律师事务所律师。
南宁市兴宁区人民检察院以南市兴检刑诉（2015）333号起诉书指控被告人陈某某犯受贿罪，于2015年9月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市兴宁区人民检察院检察员班毅出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
南宁市兴宁区人民检察院指控：2012年4月至2014年10月，被告人陈某某利用担任广西中医药大学附属瑞康医院眼科主任的职务便利，在眼科用药过程中指示或者暗示本科室人员使用药品经销员史某所推销的药品，为史某所推销的药品得以进入眼科并获得大量使用提供了帮助，并多次收受史某给予的好处费共计人民币117720.50元。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了立案决定书、户籍证明、瑞康医院组织代表机构代码证、事业单位法人书、任职文件、岗位职责文件、瑞康医院眼科用药统计表等、证人史某、姚某1、钟某1、李某1等人的证言、被告人陈某某的供述与辩解、司法鉴定意见书等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人陈某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人的财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。
被告人陈某某及其辩护人对指控的犯罪事实和罪名均有异议，提出1、被告人陈某某的身份不是国家工作人员，不具有构成受贿罪的主体资格。其没有参与涉案药品的采购活动，且其行为是一种技术性的职务，并非从事公务，不属于公权管理。2、陈某某并没有利用职务上的便利，也没有为他人谋取利益，其行为是履行其职责所在，并无其他意思，因此�符合受贿罪的客观要件。3.公诉机关指控被告人陈某某收受药品回扣数额的事实不清，证据不足，且证据之间相互矛盾。其收受的大部分款支付给科室其他医生，真正到手的很少。因此其行为应当属于单位受贿行为。4.陈某某积极配合办案机构工作，如实供述自己的犯罪事实，有坦白或自首情节，有法定从轻或减轻情节。5.被告人陈某某有揭发医药产品销售商代表史某的犯罪行为，及揭发别的医生收受回扣的事实，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。6.被告人陈某某是初犯，并且真诚悔过、积极退款，主观恶性不大，社会危害性小，具有酌情从轻处罚的情节。
经审理查明：2012年4月至2014年10月，被告人陈某某利用担任广西中医药大学附属瑞康医院眼科主任的职务便利，在眼科用药过程中明确指示或者暗示本科室医务人员使用史某所推销的药品，眼科医�人员在开具处方中大量使用了史某推销的药品，陈某某多次收受史某给予的回扣共计人民币117720.50元，并将该款按医务人员所开具的药品数量分发。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）书证：
1、户籍证明，证实犯罪嫌疑人陈某某出生于1971年11月10日，案发时已达完全刑事责任年龄。
2、到案经过、立案决定书，证实广西壮族自治区人民检察院控申处将陈某某涉嫌犯受贿罪的线索转至南宁市人民检察院，于2013年6月8日转至南宁市兴宁区人民检察院。南宁市兴宁区人民检察院于8月10日进行初查。2014年11月17日，办案人员符钦、韦国材、卢永刚将陈某某从广西中医药大学附属瑞康医院带回检察院询问，次日对陈某某立案侦查。
3、组织机构代码证、事业单位法人证书，证实瑞康医院属于事业单位。
4、关于陈某某等同志任职的通知，证实2012年3月6日，任命陈某某同志为眼科主任、2013年3月16日继续任命为眼科主任。
5、医院信息系统药品、高值耗材统计功能管理规定（试行），证实有严禁医院工作人员为医药营销人员“统方”的规定以及药品比例控制管理的规定。
6、广西中医药大学附属瑞康医院出具的《关于科室主任管理权限的说明》，证实科室主任对科室的医疗、教学、科研等工作全面负责管理；把好医疗技术关、对下级医师医疗工作检查指导，在查房中对病人的诊断、治疗方案以及药物的特性等进行分析、教学，指导下级医师工作；根据国家规定，医院有用药目录，所有科室的用药都在范围之内，在特殊情况下如病情需要，科室会申请临时采购药物。该流程中，科室用药的医师提出申请后，科室主任签字同意，上报医务部、药学�、分管顾院长审批后，按照相关的程序进行购买；对科室的处方管理负全责，不定期协助管理部门进行处方点评。
7、广西中医药大学附属瑞康医院的目标管理责任状，证实医院对医生的相关管理规定。其中规定了要严格执行药械集中采购制度。严格执行以政府为主导、以自治区为单位的药品、试剂和耗材网上集中采购制度。符合网上采购操作规范，按要求确定配送商并签订购销合同，执行中标价格政策，无“标外采购、网外采购”等违规现象发生。
8、2012年1月—2014年11月眼科用药统计表，证实对脱氧核苷酸钠注射液、注射用泮托拉唑（40mg）、复方氨基酸18AA-V（捷苏）200ml、注射用单磷酸阿糖腺苷（0.10）、安脑丸、苏肽生鼠神经生长因子、丹红注射液、新泰林（注射用五水头孢唑啉钠）、注射用卡络磺钠（80mg）等药品用量及金额情况统计的事�。
9、史某签字认可的用药量及回扣计算统计，证实史某确认的回扣款项合计351221.47元的事实。
10、眼科用药统计，证实2013年4月到12月及2014年1月到10月眼科用药情况。
11、银行交易流水，证实陈某某的卡号62×××62于2014年11月13日分两次存款16500元的事实。
12、暂扣款票据，证实林春华代陈某某退出赃款人民币54300元的事实。
13、鉴定意见通知书，证实2013年4月至2014年10月期间，广西中医药大学附属瑞康医院眼科领用的注射用泮托拉唑、注射用单磷酸阿糖腺苷等六种药品所得回扣为117，720.50元，将鉴定结果告知陈某某、史某的事实。
14、广西公明司法鉴定中心司法会计检验鉴定意见书，证实在2013年4月至2014年10月期间，广西中医药大学附属瑞康医院眼科领用的注射用泮托拉唑、注射用单磷酸阿糖腺苷等六种药�所得回扣为117，720.50元的事实。
15、有关药品回扣情况说明，证实2012年4月陈某某担任眼科主任后，与姚某2、唐勇华、李某2一起商议了药品回扣的分配方案并公布告诉了钟某2、何某，除李某2反对外，其余人员对此方案并无异议的事实。
（二）证人证言：
1、证人史某的证言，证实其从2010年下半年开始从事药品销售工作，主要在瑞康医院眼科推广药品。科室医生给患者开具了其推广的药品后，给予医生回扣。为了使自己推销的六种药品进入眼科病房，并希望已担任眼科主任，具有用药决定权的陈某某能在科室推广并建议其他医生多开该药品，从陈某某担任眼科主任起，于2012年4月至2014年11月间前后一共给陈某某送了31次药品回扣，总额为351221.47元。该数额是根据瑞康医院提供的眼科用药统计表计算出来的。且每次都是现金支付。计算回扣的公式为销售数量乘以回扣比例，这些回扣只给医生，没有给护士。回扣金额主要来自药品代理商支付给其的活动经费。在2014年3月份之前，其把回扣分成相等的两部分，一部分交给陈某某，另一部分由其自己安排（自己私自留下一些，剩下的用于维护和医生关系的费用）；2014年3月份以后所有回扣全部交由陈某某分配处理。在其推销的六种药品中，注射用五水头孢唑林钠、注射用卡络磺钠以及注射用单磷酸阿糖腺苷是从2014年4月开始计算回扣，直到2014年10月；复方氨基酸注射液、脱氧核苷酸钠注射液以及注射用泮托拉唑是从2013年12月开始计算回扣，直到2014年10月。其每次给回扣都是给现金，放在礼品袋，钱用橡皮筋捆住，同时附上医生用药数据单，每次看完数据单后当场销毁。3、证人钟某2的证言，证实自2014年4月开始陈某某以多次现金交付、一次银行转账的方式多次给予其工资奖励。并称陈某某对于眼科主要用药的使用具有决定权，对每个医生给每个病人的用药具有指导和监督权并进行实时监控。在不违反用药原则的基础上，眼科一线医生用药都经陈某某事先指定。
3、证人姚某2的证言，证实其作为眼科副主任在工作方面协助陈某某。从2014年4月至2014年10月，陈某某每个月都以现金的形式给其回扣。在此期间总共分给其4000元钱左右。其中，在7、8月份的时候，陈某某让其分配该月的回扣。自此之后陈某某不再让其分配，都由自己亲自分配回扣。并告知陈某某对眼科药物的使用具有决定权，陈某某对每个医生给每个病人的用药具有指导和监督并进行实时的监控的权力，虽然每个医师都有独立的处方权，但是陈某某对医师的用药随时可以调整更换。
4、证人刘某的证言，证实从2014年4月份开始，陈某某每隔�两个月都给其100元到200元共计500元的加班补助，每次给钱的场所都在其办公室。姚某2在今年8月份的时候到其办公室并以站台费的奖励的名义给其2700元现金。其认为这是因其频繁加夜班而给其的夜班补助，陈某某也没有告诉其这些工作奖励的来源，其也不曾怀疑。至于姚某2给的2700元，其当时认为是姚某2给其辛苦费以及对其工作认可的奖励。后其因认为2700元站台费性质有些模糊，便上交给姚某2。并告知陈某某是眼科主任，陈某某负责眼科的全面工作，除了行政管理职责外，在业务方面的职责主要是对病人的诊疗，对医生给病人的用药情况进行指导和监督，陈某某在指导医生用药方面一般是直接告知某种药的药效好，病人有适应症可以用药，医生们也一般都会按照陈某某的意思用药。
5、证人梁某的证言，证实从2014年3月开始，陈某某陆陆续续给过其一些�，每次大概给其几百元的现金，经其回忆，到今年10月份截止，陈某某一共给了其3000元钱左右，在这之前，陈某某给过其五六百元，陈某某告诉其这是其的下乡补助。除此之外，陈某某没有给其其他的钱。并称其不知3000元钱的性质，但陈某某告诉其科室主任权力很大，有“二次分配权”。其认为“二次分配权”应当是陈某某除了对工资和正常的劳务费以外的其他收入，有再次分配的权力。并且其对陈某某在用药方面的权力不清楚的事实。
6、证人覃某的证言，证实其自2014年4月至今，共收陈某某交付3500元的辛苦费。其中包括陈某某每个月当面交付的100元以及姚某2代陈某某转交的2900元，且每次交付都是现金。其认为这是认可其工作表现而给的奖励，不曾怀疑辛苦费的性质。并称陈某某负责眼科的全面工作，具体表现为行政管理和业务管理两块领域，在业务管理方面主要为对病人的诊疗以及对医生给病人用药情况进行指导和监督。有时候也会暗示或者直接告诉医生某个药的疗效好，以后要多用点，曾经有一次，陈某某在查房时曾经告诉过其头孢唑啉钠的抗菌效果好，以后要多用。一般陈某某告诉或者暗示其之后，其都会按照陈某某的指示用药，并称其不认识史某的事实。
7、证人杜某的证言，证实其除了工资和劳务费以外没有其他的收入，且不曾收受药品回扣。并称其不认识史某的事实。
8、证人何某的证言，证实自2014年2月至2014年6月，每月陈某某都趁没有其他人在场时给其现金500元辛苦费，共计2500元。并称其不知该辛苦费的性质及来源。案发后其通过姚某2将辛苦费交给纪检部门。陈某某作为科室主任同时作为上级医生，是有权对医生开具的处方进行修改的，这也是医疗界的常识，医院的规章制�也会有所体现，比如说根据三级医师的职责权限以及医院查房制度等都体现出了科室主任的用药权限以及医疗管理职责，所以陈某某对科室用药具有决定权，包括什么药进入科室使用，以及对其他医生开具的处方进行监管调整等，陈某某曾经暗示或者明确告知某个药的疗效好，以后尽量用，记不清有几次了，陈某某曾经对其指示，要在适症的前提下多使用灯盏花素，五水头孢、头孢克洛等药。
9、证人李某2的证言，证实其自2014年3月至2014年8月收到2笔共计1000元的奖励费用。其中800元是陈某某给的现金，200元姚某2给的。并告知陈某某作为眼科主任，对药品、耗材、医学制品进入科室使用具有支配权，并对其他医生的用药情况可以干涉、引导、决定，甚至可以直接修改其他医生开具的处方，而对于主任确定的药品，科室的其他医生都只能顺从，不会反对。陈某某在主任查房时曾告知其某种药的效果好，以后尽量使用。并称史某曾经暗示希望其能使用他推销的药的事实。
10、证人韦某的证言，证实其作为医院副院长主要协助院长分管业务，具体到眼科来说眼科医务人员的医疗行为规范、医务人员进修学习、科室轮转、医疗资料的管理、感染控制等。而陈某某作为眼科主任，负责眼科的全面工作，对科室的业务工作负全责。眼科主任可以指导科室下级医生合理规范用药。每一级医生的治疗用药必须有依据符合规范，对于每一级医生开具的病房用药，陈某某负有监管的责任，三级医师查房制度就体现了这一点，比如说下级医师记录的诊疗记录，上级医师进行指导，不符合用药规则的地方，主任医师有权力直接指令下级医师予以改正，下级医师必须服从，另外一点，对于科室的用药方面，在不违反用药原则和诊疗规范的基础上，对同一类型药，科室主任具有指导权，一般情况下用哪种药一旦定下来后就会形成了用药习惯，一般很少更换的事实。
11、证人黄某的证言，证实其作为医院副院长分管药学、健康管理、治未病、信息网络、院内制剂等。而陈某某作为眼科主任对科室的业务工作负全责，业务管理工作主要体现在三级医师查房制度上，因此眼科主任的管理权限是全面的。不仅能指导科室下级医生合理规范用药，对每一级医生开具的病房用药还具有监管的责任。主任医师有权力直接指令下级医师予以改正，下级医师必须服从。并且在用药方面科室主任有选择建议权，在业务方面科室主任可以说是权威。用药习惯被科室主任定下来，其他医生一般也就从主任确定的药品品种开药的事实。
12、证人杨某的证言，证实其名义上是平安堂的药品销售员，实际上是挂靠平安堂，有平安堂的工作证，没有挂靠协议，专门负责配送广西中医院大学附属瑞康医院的药品。瑞康医院是使用采购方，平安堂是药品配送公司，瑞康医院利用在广西药械集中采购网上的采购计划平台，根据临床需要作出采购计划，然后配送商平安堂看到计划后，就给医院配送药品。配送的药品有新泰林、注射用卡络磺纳、复方氨基酸18AA-V（捷苏），史某是其妹夫，2011年跟其做药品销售。史某和平安堂（实际上是其）商量好“临床管理费”的比例，然后由史某到医院科室去做促销，临床管理费就是药品销售提成，包括史某本人的工资，差旅费以及与医生沟通感情的费用等。以上费用全部打包给史某，对于史某如何使用费用其不清楚。史某推销的药就是其上面说的药，管理费的比例是药品中标价的35%，全部都是给现金的，每月月初支付给史某。大概从2012年年初开始，直到2014年11月案发，没有留下账目的事实。
13、证人甘某的证言，证实其主要负责药品采购入库和各个科室领用药品出库进行统计、核算、管理的工作，并确认广西中医药大学附属瑞康医院财务部提供的注射用泮托拉唑、注射用单磷酸阿糖腺苷等六种药品的出入库明细以及和相对应的供应商结算凭证复印件的与原件一致的事实。
14、证人陆某的证言，证实广西中医药大学附属瑞康医院药学部提供的注射用泮托拉唑、注射用单磷酸阿糖腺苷等六种药品所对应的配送公司的部分发货清单复印件并加盖公章的真实性并且与原件保持一致的事实。
15、证人林某的证言，证实其负责对瑞康医院信息系统日常工作使用和维护，对医院工作人员使用信息系统进行培训、使用指导、数据维护等工作。其确认广西中医药大学附属瑞康医院信息�传部提供的2013年4月至2014年10月广西中医药大学附属瑞康医院眼科用药统计表的真实性的事实。
（三）被告人的供述和辩解：
被告人陈某某供述和辩解，证实2012年4月其担任眼科主任，负责主持科室门诊病房的全面工作，主要职责为手术治疗、对医疗质量把关、对外交流、对药品采购使用申请建议权（如建议使用某个药品或者停用某个药品）、指导医师用药，医院知道用药规范以列举药品的方式来规范哪种病可以用那种药，具体到科室主任就可以指导科室医师使用所列举的这些药的某一种或某几种等。按照医院的规定，在新的药品类型采购，只有科室主任和副主任才具有向医院申请建议的权力，如果感觉有必要运用新的类型的药品，科室主任和副主任都可以通过向药事委员会打报告等一系列程序采购。2012年4月其担任眼科主任之后，负责药物推�的史某多次找到其希望其能同意史某推销的药品（泮托拉唑、注射用单磷酸阿糖腺苷、注射用卡络磺钠、复方氨基酸18AA注射液、脱氧核苷酸钠注射液、注射用五水头孢唑林钠、安脑丸）进入眼科病房，并帮他在科室里推广建议医生多使用他的药品。同时提出每月会按眼科病房药品使用总价的30%给予回扣。但由于有的药品代理商的原因不能按30%比例回扣，因此新泰林按26%、安脑丸按27%、2014年的泮托拉唑按26.7%以及2013年3月起的复方氨基酸18AA按20%。从2012年5月起，史某按照约定，每个月中旬的时候在瑞康医院眼科办公室给其上个月的药品回扣并且附带提供一张列明具体哪个医生开了多少药的清单，其就按照清单分给医师。其中2012年5月至2014年2月其让史某将药品回扣的一半分给一线开药医师（钟某2、何某、刘某、覃某），另一半交给其由其分配二线医师（陈某某、姚某2、唐勇华、梁某、李某2）。2014年2月-2014年10月的药品回扣是其向史某全额接收并分配（其中2014年7月由于当时其没空便安排姚某2来接收药品回扣）。史某在案发前一共给予其31次药品回扣，其根据瑞康医院统计的眼科用药情况以及史某提出的药品回扣比例，根据回忆计算出收受回扣总共有35万元左右，其分得54300元左右。在史某提出药品回扣的事情后，其让姚某2副主任草拟了一个药品回扣分配方案，经其同意后按分配方案将药品回扣分给眼科医生，其接收回扣就由其分发、姚某2接收就告诉其数额后由姚某2分发。
本院认为，被告人陈某某作为广西中医药大学附属瑞康医院眼科主任，利用医生开处方的便利，非法收受药品回扣，为医药产品销售方谋取利益，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，但罪名有误，应予纠正。被告人陈某某及其辩护人提出的不构成受贿罪的意见予以采纳；提出本案事实不清的意见不予采纳；提出被告人具有立功情节的意见，因无事实和证据予以证实，不予采纳。关于被告人陈某某的被害人提出本案属于单位受贿的问题，经查，被告人陈某某收受钱款不是以单位名义进行，非法利益也不归单位，并不符合单位受贿罪的构成要件，不属于单位受贿罪。故该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被告人具有自首情节的意见，经查，南宁市兴宁区人民检察院于8月10日对本案线索进行初查，2014年11月17日，办案人员将陈某某从广西中医药大学附属瑞康医院带回检察院询问，次日对陈某某立案侦查，陈某某在侦查阶段供述犯罪事实，根据刑法对自首的规定须具备自动投案和�实供述两个条件，本案中陈某某并没有自动投案，故不符合自首的条件，不属于自首。该辩护意见不予采纳。被告人归案后主动退出赃款人民币54300元，具有悔罪表现，本院酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节，以及对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年五个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住7天，折抵刑期4天，即自2014年11月24日至2016年4月19日。）；
二、扣押在案的赃款人民币54300元予以没收，继续追缴被告人陈某某的非法所得人民币63420.50元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提�上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林凤宁
人民陪审员 肖 楠
人民陪审员 曾丽华
二〇一六年十月十八日
书 记 员 李秋艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条【公司、企业人员受贿罪】公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。