江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第1044号
上诉人（原审原告）刘存余。
委托代理人金标，江苏金飞达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）高邮市汤庄镇人民政府，住所地在高邮市汤庄镇。
法定代表人张龙，镇长。
委托代理人夏勇，江苏民泰律师事务所律师。
上诉人刘存余因与被上诉人高邮市汤庄镇人民政府（以下简称汤庄镇政府）农业承包合同纠纷一案，不服高邮市人民法院（2014）邮民初字第1787号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年5月8日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月15日公开开庭审理，刘存余及其委托代理人金标、汤庄镇政府的委托代理人夏勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年8月30日，刘存余与高邮市汤庄镇双屏村村民委员会签订了《土地承包合同》，合同约定刘存余承包原许家三组、四组计320亩土地。2013年4月17日，刘存余代表泰州沙拉纳生物科技有限公司（该公司实为虚构，并无注册登记），王正玉（分管农业的副镇长）代表汤庄镇政府，双方签订了《项目投资协议书》，分别有刘存余的签名和王正玉的签名，但并无两单位的印章。协议书中约定，刘存余承包原许家三组、四组计560亩土地。该560亩土地包括了《土地承包合同》中约定的320亩土地。王正玉签订该《项目投资协议书》并未得到汤庄镇政府的书面授权。2015年3月9日，汤庄镇政府向原审法院出具情况说明一份，关于王正玉与泰州沙拉纳生物科技有限公司在2013年4月订立的协议，政府不予追认；刘存余与高邮市汤庄镇双屏村村民委员会签订《土地承包合同》后，由村委会将承包土地交付给了刘存余。
为了实施“汤庄生态农业园”项目，刘存余委托相关专业部门设计了方案效果图。2012年9月19日，刘存余与徐存林签订土方工程协议；2013年3月5日，刘存余与薛锦宏签订苗木购销协议，刘存余支付购苗订金10000元；2013年3月11日，刘存余与于义权签订桥梁建设（代建）协议；2013年3月20日，刘存余与王金来签订购苗协议。刘存余于2013年4月25日与2013年5月20日向汤庄镇政府提交两份“关于汤庄镇九曲溪生态园建设被阻停工的情况说明”。2014年8月18日，刘存余向汤庄镇政府领导提出放弃承包、补偿损失的函。
另查明，2013年9月30日，高邮市国土资源局汤庄国土资源所向刘存余送达“责令停止土地违法行为通知书”。2014年12月2日，高邮市国土资源局汤庄国土资源所出具证明一份，证明刘存余占用的双屏村（原许家3、4组）土地为基本农田。
原审认为，刘存余所诉要求与汤庄镇政府解除《项目投资协议书》，同时要求汤庄镇政府赔偿经济损失2089000元，仅提供了前面称谓为泰州沙拉纳生物科技有限公司、汤庄镇政府，后面由刘存余与王正玉（汤庄镇分管农业的副镇长）签名的协议书一份。经查明，泰州沙拉纳生物科技有限公司系虚构的公司，王正玉以汤庄镇政府名义签订的协议书未能得到汤庄镇政府的追认，审理中汤庄镇政府明确表示不予追认。故原审认为，刘存余所诉与汤庄镇政府签订的《项目投资协议书》根本就不存在，汤庄镇政府自始至终就未与刘存余签订过协议书。另外，从表见代理角度考虑，王正玉在未得到汤庄镇政府的书面授权的情况下签订《项目投资协议书》，不构成表见代理。一是刘存余没有足够的理由相信王正玉有代理权。王正玉仅为汤庄镇政府分管农业的副镇长，并不是该政府的法定代表人，刘存余于2012年8月30日即与被告高邮市汤庄镇双屏村村民委员会签订了《土地承包合同》，并进行实际实施，其对王正玉的职务与身份理应知晓。二是刘存余主观并非善意。其在明知王正玉非汤庄镇政府法定代表人且无汤庄镇政府书面授权的情况下，还虚构泰州沙拉纳生物科技有限公司与王正玉签订《项目投资协议书》，其主观并非善意。
尽管刘存余事实上承包了原许家三组、四组的土地，但与《项目投资协议书》无任何关系。刘存余与被告高邮市汤庄镇双屏村村民委员会于2012年8月30日签订了《土地承包合同》后，遂即与徐存林于2012年9月19日签订土方工程协议，并着手实际实施“汤庄生态农业园”项目，直至2013年4月17日，刘存余代表并不存在的泰州沙拉纳生物科技有限公司，王正玉代表汤庄镇政府，双方签订了《项目投资协议书》。此外，汤庄镇政府在向法院出具的情况说明中指出，刘存余与高邮市汤庄镇双屏村村民委员会签订《土地承包合同》后，由村委会将承包土地交付给了刘存余。因此，原审认为，刘存余承包原许家三组、四组的土地是基于刘存余与高邮市汤庄镇双屏村村民委员会签订的《土地承包合同》。
综上，原审认为刘存余的诉请依法不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十八条第一款、第四十九条之规定，判决如下：驳回刘存余的诉讼请求。案件受理费23590元，由刘存余负担。
宣判后，刘存余不服原审判决，向本院提起上诉称：2013年4月17日王正玉副镇长以汤庄镇政府的名义和我方在扬州海峡两岸农业合作项目仪式上签订投资协议，其以政府名义进行招商已经构成表见代理。我方主观上是善意的，并进行了大量的前期投入。其请求二审撤销原判，发回重审或改判支持其诉讼请求。
其在二审申请证人孙某出庭作证，刘存余称孙某为汤庄镇政府工会副主席，是投资介绍人，也是纠纷协调人，之后孙某与刘存余共同投资涉案项目。孙某陈述：2012年5月份，双屏村和缦阳村共计442.2亩土地，汤庄镇政府想进行对外招商引资，分管农业的副镇长王正玉让我介绍投资人。我找到刘存余，按照王镇长的说法向他宣传，其后刘存余和王正玉当面交涉，谈得比较成功。海峡两岸招商引资会我没有参加，但知道他们签了合同。王正玉是代表汤庄镇政府签订的合同。后来王正玉将合同文本给镇长签字时，镇长不同意签字盖章，但刘存余坚持要求与汤庄镇政府订立合同。经过多次劝说，刘存余与两个村签订了土地承包合同。项目开工后王正玉委托我协调处理现场矛盾，但不断有百姓强行阻工。政府交付给刘存余的400多亩土地，但30亩的中心鱼塘至今没有交付。2013年夏季停工，刘存余以书面形式通知政府要求解除合同赔偿损失。刘存余以上述证人证言证明签约以及矛盾发生和处理的过程。
被上诉人汤庄镇政府质证认为：证人证言不属于新证据，且其中关于施工中的纠纷与土地承包合同有关，与本案没有关联性。
被上诉人汤庄镇政府答辩称：王正玉与刘存余签订投资协议不构成表见代理。刘存余明知泰州沙拉纳生物科技有限公司是虚构的，且明知王正玉是副镇长，也没有政府的授权委托书，显然并非善意。并且，协议缺乏合同的实质条款。如果是项目投资协议，在协议中对于双方出资方式、出资时间以及收益分配都应有约定，缺少这些合同不能成立。综上，其请求二审驳回上诉，维持原判。
其在二审未提供新的证据。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院对此依法予以确认。
二审争议焦点为：1、项目投资协议书是否成立并生效？2、如果协议成立并生效刘存余要求解除合同的主张是否成立？3、汤汪镇政府是否应赔偿刘存余损失2089000元？
本院认为：
关于争议焦点一，项目投资协议书未生效。理由：
1、项目投资协议上，王正玉代表汤庄镇政府签字。王正玉虽为分管农业的副镇长，但其并非汤庄镇政府的法定代表人，其在没有获得明确授权的情形下，无权作为汤庄镇政府的代理人签订合同。对此，刘存余理应明知，其与双屏村村委会于2012年8月签订的土地承包合同中，见证方处既有王正玉签字，还由汤庄镇政府加盖公章。并且，刘存余申请出庭的证人孙某陈述，项目投资协议送至镇长处时，镇长不同意确认并拒绝加盖公章，刘存余知情后提出异议，但至今该协议仍未被汤庄镇政府追认。上述事实亦可证明，王正玉无权代表汤庄镇政府签订合同，且刘存余并非善意无过失的相对人，王正玉的行为不构成表见代理，因此，项目投资协议并未生效。
2、订立项目投资协议书之前，刘存余于2012年与双屏村村委会以及缦阳村村委会分别签订土地承包合同，上述合同的签订，均由汤庄镇政府作为见证方盖章确认。涉案土地为集体所有，由村委会代表全体集体经济组织成员管理，刘存余与村委会签订承包合同，主体符合法律规定，且对土地面积、位置、用途、承包期限以及承包金等均作了详细约定。但2013年4月17日的项目投资协议书中，刘存余以虚构的泰州沙拉纳生物科技有限公司名义签订，560亩土地面积、10000万元投资总额以及3000万元注册资本并非真实数据，而其中关于生产经营范围、经营期限、承包金及交付方式、双方权利义务等约定，与2012年8月的土地承包合同中相关条款完全相同。事实上，土地承包合同早于2012年9月已实际履行，刘存余主张其施工并订购苗木等产生的损失，大多在项目投资协议签订之前。据此，本院认为，刘存余应依据土地承包合同，向相对人主张权利。
因项目投资协议书未生效，刘存余要求解除合同并要求汤庄镇政府赔偿损失的主张依法不能成立。
综上，上诉人刘存余的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23590元，由刘存余承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宦广堂
代理审判员 刘莉莉
代理审判员 李春艳
二〇一五年六月十八日
书 记 员 陈 列
附本判决所依照的法律和司法解释条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。