浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第2711号
上诉人（原审被告）：浙江至上贸易有限公司。
法定代表人：卢春生。
委托代理人：杜方栋。
上诉人（原审被告）：卢竹生。
上诉人（原审被告）：周少华。
上诉人（原审被告）：卢春生。
上诉人（原审被告）：楼琳琳。
上诉人（原审被告）：中磊建设有限公司。
法定代表人：卢竹生。
委托代理人：何文强。
被上诉人（原审原告）：楼炳华。
委托代理人：吴敏青。
上诉人浙江至上贸易有限公司、卢竹生、周少华、卢春生、楼琳琳、中磊建设有限公司为与被上诉人楼炳华民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2015）东商初字第1198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年5月21日，卢竹生、周少华、卢春生、楼琳琳、中磊建设有限公司向楼炳华出具了编号为保字第140109号的共同承担债务承诺书一份，自愿为浙江至上贸易有限公司在2014年5月21日至2016年5月20日期间向楼炳华借款总额在350万元范围内的全部债务承担共同无限连带偿还责任，担保范围包括借款本息、违约金及实现债权的费用，承诺自签章之日起生效，至上述债务偿清日止失效。2014年7月11日，浙江至上贸易有限公司与楼炳华签订了编号为借字第140109的借款合同一份，约定借款利率为按月利率40‰计算，并约定如乙方逾期还款，实现债权的费用由借款人承担，并由保字第140109号承诺书中的承诺人承担共同连带还款责任。同日，楼炳华通过银行转账的方式将款项交付给了浙江至上贸易有限公司，款项出借后，浙江至上贸易有限公司一直未还本付息，楼炳华多次催讨无果遂诉至法院。款项出借后，浙江至上贸易有限公司于2015年9月15日支付利息14万元。另查明，楼炳华为催讨本案债务支付律师代理费38000元。
楼炳华于2015年2月6日起诉至原审法院，要求判令：1、浙江至上贸易有限公司、卢竹生、周少华、卢春生、楼琳琳、中磊建设有限公司共同归还楼炳华借款本金350万元并支付利息35万元（利息已从2014年9月16日起按照月利率20‰计算到2015年2月15日止，以后的利息仍按月利率20‰计算至还清为止）；2、浙江至上贸易有限公司、卢竹生、周少华、卢春生、楼琳琳、中磊建设有限公司支付楼炳华律师代理费38000元；3、本案的诉讼费用由浙江至上贸易有限公司、卢竹生、周少华、卢春生、楼琳琳、中磊建设有限公司承担。楼炳华在庭审中变更诉讼请求：1、要求浙江至上贸易有限公司归还借款本金350万元并支付利息35万元（利息已从2014年9月16日起按月利率20‰计算到2015年2月15日止，以后的利息仍按月利率20‰计算至还清为止）；2、浙江至上贸易有限公司支付楼炳华律师代理费38000元；3、卢竹生、周少华、卢春生、楼琳琳、中磊建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费用由浙江至上贸易有限公司、卢竹生、周少华、卢春生、楼琳琳、中磊建设有限公司承担。
浙江至上贸易有限公司、卢竹生、周少华、卢春生、楼琳琳、中磊建设有限公司在原审中均未答辩。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、浙江至上贸易有限公司于本判决生效后十日内归还楼炳华借款本金350万元并支付利息（利息从2014年9月16日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍计算到实际履行之日止）；二、浙江至上贸易有限公司于本判决生效后十日内支付楼炳华律师代理费38000元。三、卢竹生、周少华、卢春生、楼琳琳、中磊建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向浙江至上贸易有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37904元，公告费300元，共计38204元，由浙江至上贸易有限公司负担，卢竹生、周少华、卢春生、楼琳琳、中磊建设有限公司负连带清偿责任。
浙江至上贸易有限公司、卢竹生、周少华、卢春生、楼琳琳、中磊建设有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决违反法定程序，原审法院以上诉人下落不明为由公告送达应诉材料，变更开庭时间，浙江至上贸易有限公司一直位于兴平西路70号，与楼炳华起诉书中地址一致，下落不明的情况不存在。未收到相应的诉讼材料，错过开庭时间，原审法院缺席判决导致不利于浙江至上贸易有限公司、卢竹生、周少华、卢春生、楼琳琳、中磊建设有限公司的判决结果。二、一审认定事实不清。1、楼炳华并非实际出借人。浙江至上贸易有限公司是向东阳市融通典当有限责任公司借款，卢竹生、周少华、卢春生、楼琳琳、中磊建设有限公司答应为其担保，在签订借款合同前后均未曾与楼炳华解除，也不认识楼炳华。合同签订时，按照融通典当的要求，借款合同的甲方处未填写。2、楼炳华提供的共同承担债务承诺书和借款合同上均有编号，借款合同上存在高额利息，说明楼炳华长期从事发放贷款并以此获利，楼炳华明显不具备出借能力，浙江至上贸易有限公司与楼炳华之间不存在借贷关系，一审法院没有严格审查借贷关系及双方经济情况等事实。该借款合同应认定为无效，主合同无效，担保合同也无效，卢竹生、周少华、卢春生、楼琳琳、中磊建设有限公司不应当承担担保责任。三、一审判决侵害了无利害关系案外人的合法权益。一审判决卢竹生、周少华、卢春生、楼琳琳、中磊建设有限公司承担保证责任后有权向李耕民追偿。李耕民并非本案的当事人。综上，请求二审法院：将本案发回重审或依法改判，驳回楼炳华的诉讼请求，一二审诉讼费全部由楼炳华承担。
楼炳华答辩称：一、一审法院立案后第一次送达部分被告送达，部分被告无法送达，法院进行了第一次公告，第一次公告时间届满后，安排开庭几个被告恶意拖延时间故意不接收法律文书，邮寄退回后还亲自到各被告的地址送达，法院也联系了楼炳华这边有无送达方式，因楼炳华无从得知，所以法院才采取了第二次公告送达传票。根据法律规定，一审法院已经采取了多种送达方式，无法送达的情况下采取公告送达是符合法律规定的，不存在违反法律程序的情形。各上诉人为了拖延本案解决的时间，故意躲避不接收。二、关于楼炳华是不是适格的主体，一审中楼炳华已经提供了充分的证据证明其为实际借款人，签订借款的主体为楼炳华，款项也是属于楼炳华个人所有，只是委托东阳市通宝投资有限公司出借，具体办理借款委托他人并不能认定借款主体系他人，也不能改变借款合同主体。三、关于案外人李耕民的问题，一审法院在送达了判决书以后随即发现了问题，后作出了补正裁定书予以纠正。
二审期间，卢竹生、周少华、卢春生、楼琳琳、中磊建设有限公司未提供证据。
浙江至上贸易有限公司提供如下证据：证据1、四份电子银行交易回单。证明目的：楼炳华与浙江至上贸易有限公司之间并不存在借贷关系。楼炳华一审提供的350万转帐凭证系双方的往来款。浙江至上贸易有限公司于同日也向楼炳华汇了350万元，因此，即使借款合同是真实的，实际借款并没有发生过。证据2、申请法院调取婺城区公安分局徐谷生诈骗一案的材料。证明目的：楼炳华个人委托通宝或者融通借给浙江至上贸易有限公司，实际上是融通业务往来使用的，实际上我们向融通典当借款，并不是向楼炳华借款的。证据3、申请鉴定共同承担债务承诺书和借款合同上的上诉人的签名和其余部分是否为同一时间、同一只笔书写，证明目的：当时签订时合同是空白的。
对浙江至上贸易有限公司提供的证据，卢竹生、周少华、卢春生、楼琳琳、中磊建设有限公司同意浙江至上贸易有限公司的意见。
对浙江至上贸易有限公司提供的证据，楼炳华质证后认为：对证据1，真实性、合法性没有异议，关联性有异议。浙江至上贸易有限公司汇给楼炳华的款项是上一笔向楼炳华的借款。对证据2、证据3的申请两项，与本案没有关联性。
楼炳华提供如下证据：证据4、借条复印件一份和汇款凭据原件一份。证明目的：浙江至上贸易有限公司于2014年5月21日就已经向楼炳华借款350万元，当天楼炳华向浙江至上贸易有限公司转帐支付350万元的事实。浙江至上贸易有限公司提供的2014年7月11日汇给楼炳华的350万元是用于归还5月21日的借款。本案欠款确实存在。
对楼炳华提供的证据，浙江至上贸易有限公司质证后认为：对证据的真实性、合法性没有异议，对其证明目的有异议。该份证据证明浙江至上贸易有限公司于2014年5月21日向楼炳华借款，与一审中楼炳华提供的借款合同时间并不一致。2014年7月11日该份借款合同是虚假的。足以证明2014年7月11日该份借款合同是后来修改，应当认定为无效的借款合同。
对楼炳华提供的证据，卢竹生、周少华、卢春生、楼琳琳、中磊建设有限公司均未发表质证意见。
本院对上述证据认证认为，证据1与证据4的真实性各方当事人均无异议，本院对其真实性予以认定。本院认为，根据证据4，浙江至上贸易有限公司与楼炳华之间除本案借款外还有另外的借款发生，浙江至上贸易有限公司提供的证据1系其归还本案借款发生之前的款项。关于证据2、3，与本案缺乏关联性，对浙江至上贸易有限公司的调查取证申请以及鉴定申请，因与本案无关联性，故本院不予准许。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，楼炳华与浙江至上贸易有限公司之间除本案借款之外还有其他借款往来。
本院认为：本案的争议焦点为：1、楼炳华是否为本案借款的实际出借人；2、案涉借款是否已经归还。关于争议焦点一，根据2014年7月11日楼炳华与浙江至上贸易有限公司签订的借款合同，出借人为楼炳华、借款人为浙江至上贸易有限公司。7月11日楼炳华通过其个人账户将350万元转入借款合同约定的收款人账号。根据上述证据，本院认定，楼炳华系案涉借款合同的实际出借人。关于争议焦点二、浙江至上贸易公司主张其已经于2014年7月11日归还楼炳华350万元，根据庭审中查明的事实，上述款项系用于归还浙江至上贸易有限公司与楼炳华之间其他借款，并非归还本案借款。另，原审法院采取了邮寄送达、直接送达等多种送达方式无法送达的情况下，采取公告送达的方式符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉理由，与事实和法律不符，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37904元，由上诉人浙江至上贸易有限公司、卢竹生、周少华、卢春生、楼琳琳、中磊建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 金 莹
审 判 员 金佳卉
二〇一六年二月十四日
代书记员 张青青