黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终706号
上诉人（原审被告）：海林市海林镇中心卫生院，住所地黑龙江省海林市.
法定代表人：赵广群，该卫生院院长。
委托诉讼代理人：吴红伟，黑龙江宏硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曲长臻，男，1944年12月7日出生，汉族，住黑龙江省海林市海林镇。
委托诉讼代理人：赵月芹，黑龙江法大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曲艳红，女，1977年10月17日出生，汉族，住黑龙江省海林市海林镇。
委托诉讼代理人：赵月芹，黑龙江法大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曲有志，男，1980年5月28日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：赵月芹，黑龙江法大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曲有正，男，1982年8月20日出生，汉族，住黑龙江省海林市海林镇。
委托诉讼代理人：赵月芹，黑龙江法大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曲有新，男，1984年5月20日出生，汉族，住黑龙江省海林市。
委托诉讼代理人：赵月芹，黑龙江法大律师事务所律师。
原审被告：牡丹江医学院附属红旗医院，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。
法定代表人：于建渤，该医院院长。
委托诉讼代理人：杨鹤，女，牡丹江医学院附属红旗医院法规科科员。
委托诉讼代理人：马凤军，黑龙江马凤军律师事务所律师。
上诉人海林市海林镇中心卫生院（以下简称海林卫生院）因与被上诉人曲长臻、曲艳红、曲有志、曲有正、曲有新、牡丹江医学院附属红旗医院（以下简称红旗医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2017）黑1004民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。
海林卫生院上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判海林卫生院不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、黑龙江民强司法鉴定中心作出黑民司鉴字[2017]第451号司法鉴定意见书，不能作为本案证据使用。一审法院也不能据此作为定案根据，从而确定上诉人应承担20%赔偿责任。1.该鉴定结论有违科学性。在王国珍死因不明，即死亡前提不能确定的情况下，鉴定人无法作出判断上诉人是否有过错。2.上诉人和被上诉人在庭审中，均对鉴定结论提出质疑，鉴定存在以下问题：（1）鉴定人没有用被上诉人的原始病案作为鉴定检材使用，目前该病案仍处于法院封存状态。（2）鉴定人以王国珍肺癌脑转移为前提，推定上诉人存在过错（未做CT检查），判决书是依据医院的诊断，医院诊断不能作为鉴定的前提依据。（3）一审法院判决书被上诉人申请鉴定未提供证据而不准予重新鉴定是错误的，一审法院审理本案程序违法。（4）鉴定人在庭审接受质询时明确提出自己糊涂，鉴定专家在糊涂的情况下怎能作出科学的鉴定结论？（5）鉴定结论没有明确界定王国珍得肺癌的时间及肺癌脑转移的时间，两个时间点是否发生在2016年3月15日至2016年3月30日和2016年6月9日到2016年6月13日这段区间。如果能界定王国珍是在上诉人处住院期间发生肺癌或肺癌脑转移，鉴定认定被上诉人存在10%至20%的责任尚有科学依据，如不能界定，凭什么认定上诉人存在10%到20%的责任？二、一审法院判令上诉人赔偿被上诉人各项损失额度和比例，均过高。1.鉴定人是以上诉人未给王国珍做CT检查推定上诉人存在10%到20%的过错。一审法院判令上诉人承担20%的责任，在责任没有界定确实充分的情况下，主观判令承担20%显属不当。2.一审法院判决的十项赔偿项目，没有甄别各项费用发生的必要性和可能性和合理性，而是全额予以保护并乘以20%，由上诉人承担责任，显然有失客观公正、公平。综上，一审法院审理本案适用法律错误，所引用的《侵权责任法》与案件事实不相匹配。同时，对被上诉人申请重新鉴定未予允许属于程序违法，应予纠正。请二审法院依法支持上诉人上诉请求。
曲长臻、曲艳红、曲有志、曲有正、曲有新辩称，上诉人的上诉没有事实依据和法律依据，其上诉请求及理由依法不成立。被上诉人对原审判决结果也不满意，对司法鉴定意见的结论也存在异议，鉴定意见确认上诉人的责任过小，没有确认红旗医院有责任，被上诉人要求重新鉴定，没有获得原审法院的支持，被上诉人认为原审判决赔偿数额过低。基于以上情况，被上诉人虽然没有上诉，借上诉人上诉，请求二审法院撤销原判，支持我方一审全部诉讼请求，维护被上诉人的合法权益。一审开庭不让我方说话，一审没有辩论阶段，也没有答复我方为何不允许重新鉴定，不符合法律程序。
红旗医院述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
曲长臻、曲艳红、曲有志、曲有正、曲有新向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告海林卫生院、红旗医院共同赔偿王国珍的医疗费、死亡赔偿金等2万元；2.诉讼期间的一切费用由海林卫生院、红旗医院承担。诉讼中五原告增加、变更诉讼请求：1.请求依法判决海林卫生院、红旗医院共同赔偿王国珍的医疗费71271.58元、误工费14391元、住院伙食补助费6900元，护理人员伙食补助费27600元、护理费41899.56元、交通费328元、油费480元、住宿费5920元、死亡赔偿金224808元、丧葬费26217.5元、被扶养人生活费用16963.20元、精神抚慰金100000元、病历复印费34.5元，合计536813.34元。2.海林卫生院、红旗医院承担诉讼费及鉴定费6100元、鉴定书邮寄费用30元、鉴定人员出庭费用2000元、鉴定期间去哈尔滨往返交通费442.50元、油费330元。诉讼请求金额共计545715.84元。
一审法院认定事实：王国珍1954年12月4日出生，原告曲长臻1944年12月7日出生，与王国珍系夫妻关系，没有劳动能力，二人均为农业家庭户口。王国珍与原告曲长臻共育有子女四人，即本案的原告曲艳红、曲有志、曲有正、曲有新。2016年3月15日王国珍到被告海林卫生院住院治疗，临床确定诊断为腔隙性脑梗塞、缺血性心脏病、高血压、支气管炎，实施扩冠活血化瘀、改善心肌缺血、抗炎平喘止咳化痰，抗凝抑制血栓形成、抑制血小板聚集，调整血压、血脂，对症治疗的方式进行治疗；王国珍于2016年3月30日出院，共计住院15天，支付医疗费5988.13元，出院时情况好转。2016年6月9日王国珍到被告海林卫生院住院治疗，临床确定诊断为脑梗塞、多发腔隙性脑梗塞、缺血性心脏病、胃炎、植物神经功能紊乱，实施扩冠活血化瘀、改善心肌缺血，抗凝抑制血栓形成、抑制血小板聚焦，调整血压、血脂，对症治疗的方式进行治疗；王国珍于2016年6月13日出院，共计住院4天，支付医疗费1980.37元，出院时情况好转。2016年6月12日王国珍到被告红旗医院住院治疗，临床确定诊断为躯体形式障碍、小脑继发恶性肿瘤？左肺下叶恶性肿瘤？实施抗抑郁抗焦虑治疗、营养脑神经，精神心理科会诊后转入神经外一科，完善相关检查，补液、降颅压、支持对症治疗的方式进行治疗；王国珍于2016年6月23日出院，共计住院11天，支付医疗费10041.96元，出院时情况好转。2016年6月24日王国珍到牡丹江市肿瘤医院住院治疗，临床确定诊断为肺癌脑转移，实施降颅压、支持及对症治疗的方式进行治疗；王国珍于2016年6月26日出院，共计住院2天，支付医疗费2050.02元，出院时情况好转。2016年6月27日王国珍到中国人民解放军第二〇九医院住院治疗，诊断为左肺癌脑转移Ⅳ期，实施CT引导后制定放疗计划、给予头部占位伽玛刀放疗及脱水降颅压（甘露醇）、减轻脑细胞水肿（地塞米松磷酸纳）、抑酸（兰索）、营养支持等对症治疗的方式进行治疗；王国珍于2016年7月14日出院，共计住院17天，支付医疗费25178.14元，出院时一般状态较前明显好转，出院诊断为左肺癌脑转移Ⅳ期。2016年8月9日王国珍到黑龙江省肿瘤医院住院治疗，入院诊断为左肺癌脑转移，实施相关检查、行胸腔穿刺抽液及抗炎、利尿处理等方式进行治疗；王国珍于2016年8月19日出院，共计住院10天，支付医疗费4866元，出院时神志清、精神差、饮食睡眠欠佳、大小便正常，出院诊断为左肺癌脑转移、胸膜转移可能、左侧膈上多发结节（转移瘤可能）、椎体转移可能、左侧胸腔积液、纵隔及腹腔淋巴结肿大、心包积液。2016年8月30日王国珍到牡丹江市肿瘤医院住院治疗，实施给予骨治疗、营养、支持及对症治疗的方式进行治疗，并于同日出院，支付医疗费1242.05元，出院诊断为肺癌脑转移。2016年9月5日王国珍到海林市人民医院住院治疗，临床确定诊断为左肺肿瘤脑转移、左侧隔上多发结节（转移瘤可能）、左侧胸腔积液、心包积液、肝损伤，实施二级护理、吸氧、肝炎饮食、护肝对症治疗、抗肿瘤治疗、能量合剂支持治疗、保护胃粘膜治疗、抗生素治疗的方式进行治疗；2016年9月14日0时40分王国珍突然呼吸、心跳停止，颈动脉搏动消失，血压测不到，因其家属拒绝心肺复苏等抢救治疗，院方未予积极抢救治疗，王国珍于2016年9月14日0时45分临床死亡，死亡诊断为左肺肿瘤脑转移、左侧隔上多发结节（转移瘤可能）、左侧胸腔积液、心包积液、肝损伤，死亡原因为呼吸、循环衰竭，王国珍死亡后未进行尸体解剖；王国珍在海林市人民医院共计住院9天，支付医疗费7115.60元。另查，2016年6月18日王国珍在牡丹江市骨科医院作核磁、彩超检查支付门诊检查费用1200元。五原告支付鉴定费6100元，诉讼中依五原告申请，本院委托黑龙江民强司法鉴定中心作出黑民司临鉴字[2017]第451号司法鉴定意见书（被告红旗医院亦作为证据举示）。鉴定意见为：“王国珍患者肺癌脑转移，呼吸，循环衰竭死亡，死亡与王国珍2016年3月15日在海林市海林镇中心卫生院医疗行为有因果关系；海林市海林镇中心卫生院对王国珍医疗行为有轻微过错，过错程度10%－20%。王国珍患者肺癌脑转移，呼吸，循环衰竭死亡，死亡与牡丹江医学院红旗医院的医疗行为没有因果关系；牡丹江医学院红旗医院对王国珍医疗行为没有过错，过错程度0%。”五原告对鉴定意见有异议并申请重新鉴定，本院未予准许。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，王国珍先后到二被告处住院接受治疗，故原、被告之间形成了医患关系。2016年9月14日王国珍因肺癌脑转移，呼吸、循环衰竭死亡，经鉴定被告海林卫生院的医疗行为与王国珍死亡有因果关系，被告红旗医院的医疗行为与王国珍死亡没有因果关系。被告海林卫生院依法应对五原告的损害后果承担赔偿责任，故五原告诉请被告海林卫生院赔偿相关损失，符合法律规定，本院予以支持；五原告诉请被告红旗医院赔偿相关损失，不符合法律规定，本院不予支持。关于被告海林卫生院承担责任比例的问题。经鉴定，被告海林卫生院医疗行为过错程度为10%-20%，综合被告海林卫生院的过错程度、王国珍的死亡后果及被告海林卫生院承担责任的经济能力，本院酌定被告海林卫生院承担20%的赔偿责任。关于五原告诉请的各项赔偿费用：一、医疗费71271.58元：根据医疗费票据、费用明细、病案等证据，王国珍在被告海林卫生院处住院治疗支付7968.50元，在被告红旗医院住院治疗支付10041.96元，在牡丹江市肿瘤医院住院治疗支付3292.07元，在中国人民解放军第二〇九医院住院治疗支付25178.14元，在黑龙江省肿瘤医院住院治疗支付11609.31元、门诊支付4866元，在海林市人民医院住院治疗支付7115.60元，在牡丹江市骨科医院检查支付1200元，合计71271.58元，系王国珍因治疗本案病情实际支出的合理费用，被告海林卫生院承担20%即14254.32元，本院予以保护；超出部分，本院不予保护。二、误工费14391元：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，参照2016年黑龙江省农林牧渔业在岗职工平均工资28782元/年的标准计算6个月的20%即2878.20元，本院予以保护；超出部分，本院不予保护。三、住院伙食补助费6900元：王国珍先后住院接受治疗共计69天，参照黑龙江省国家机关一般工作人员出差伙食补助100元/天的标准计算69天的20%即1380元，本院予以保护；超出部分，本院不予保护。四、护理费41899.56元、护理人员伙食补助费27600元：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。”五原告诉请4人的护理费及护理人员伙食补助费，但未举示医疗机构或者鉴定机构确定其需要4人护理的证据，故本院根据王国珍实际住院69天，参照2016年黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资标准55411元计算1人69天的护理费10474.96元的20%即2094.99元，参照黑龙江省国家机关一般工作人员出差伙食补助100元/天的标准计算1人69天的护理人员伙食补助费6900元的20%即1380元，本院予以保护；超出部分，本院不予保护。五、交通费1580.50元：根据五原告举示的公路通行费票据、出租车票据、火车票据、公路客运票据等票据，五原告因王国珍在中国人民解放军第二〇九医院转到黑龙江省肿瘤医院住院、去外地购买药品发生交通费用808元，因鉴定发生交通费用772.50元。五原告虽未举示油费及全部的公路通行费票据，但考虑存在实际支出，可按相应类票据给予确定，五原告主张数额亦在合理范围内，上述款项的20%即316.10元，本院予以保护；超出部分，本院不予保护。六、住宿费5920元：根据五原告举示的住宿费票据并结合王国珍的年龄、病情，五原告在王国珍到黑龙江省肿瘤医院住院期间支出住宿费5920元的20%即1184元，本院予以保护；超出部分，本院不予保护。七、死亡赔偿金224808元：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定，参照2016年黑龙江省农村居民人均纯收入标准11832元/年的标准计算19年的20%即44961.60元，本院予以保护；超出部分，本院不予保护。八、丧葬费26217.5元：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”参照2016年黑龙江省职工平均工资52435/年标准计算六个月的20%即5243.50元本院予以保护；超出部分，本院不予保护。九、被扶养人生活费16963.20元：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”，原告曲长臻共有5名扶养人，参照2016年黑龙江省农村居民人均年生活消费支出9424元标准计算9年再除以5人的20%即3392.64元本院予以保护；超出部分，本院不予保护。十、精神损害抚慰金100000元：王国珍死亡使五原告在精神上遭受巨大痛苦，故被告海林卫生院应给予五原告精神损害抚慰金予以安慰，综合被告海林卫生院的过错程度、五原告的损害后果及被告承担责任的经济能力，本院酌定12000元；超出部分，本院不予保护。五原告主张的病历复印费34.5元、鉴定费6100元、鉴定书邮寄费30元、鉴定人员出庭费2000元，有票据为凭，此系五原告实际支出的必要费用，故本院予以保护并应由被告海林卫生院全额承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款及第二款、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告海林市海林镇中心卫生院于本判决生效后十日内赔偿原告曲长臻、曲艳红、曲有志、曲有正、曲有新医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、护理人员伙食补助费、交通费、住宿费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、病历复印费、鉴定书邮寄费、鉴定人员出庭费，合计91149.85元；二、驳回原告曲长臻、曲艳红、曲有志、曲有正、曲有新对被告牡丹江医学院附属红旗医院的诉讼请求；三、驳回原告曲长臻、曲艳红、曲有志、曲有正、曲有新的其他诉讼请求。案件受理费9196.16元，由原告曲长臻、曲艳红、曲有志、曲有正、曲有新负担7117.41元，被告海林市海林镇中心卫生院负担2078.75元；鉴定费6100元，由被告海林市海林镇中心卫生院负担。
二审期间，上诉人海林卫生院、被上诉人曲长臻、曲艳红、曲有志、曲有正、曲有新、原审被告红旗医院均未提供新的证据，根据当事人的诉请主张、法庭陈述及其举证、质证情况，结合一审对事实证据的分析认定，本院确认一审认定的事实。
本院认为，根据黑龙江民强司法鉴定中心鉴定意见，王国珍患者肺癌脑转移，呼吸，循环衰竭死亡，其死亡与2016年3月15日在海林卫生院医疗行为有因果关系，海林卫生院对王国珍医疗行为有轻微过错，过错程度10%-20%；王国珍死亡与红旗医院的医疗行为没有因果关系，红旗医院对王国珍医疗行为没有过错，过错程度0%。对此，一审审理过程中，根据当事人的申请，鉴定人员周少文出庭接受了当事人的质询，其陈述海林卫生院承担10%-20%的责任，是因为没有进行CT检查，但关键是没有做法医病理学检验，王国珍是肺癌、脑转移，因为肺癌如鳞状性细胞癌相对恶性程度较低，发现的早就可以达到治愈的目的，燕麦细胞癌、小细胞癌恶性程度极高，相对活过一年的就较少，由于没有做法医病理学检验，分析不出来肿瘤的转归，所以我们用了推定10%-20%的鉴定意见。本院认为，王国珍死亡后未进行尸体解剖，其遗体在鉴定前已经火化，此为本案的基本事实。在此情况下，黑龙江民强司法鉴定中心对海林卫生院、红旗医院的诊疗行为与王国珍的死亡是否有因果关系、医疗机构诊疗行为是否存在过错等进行鉴定，只能依据现有证据进行分析认定。海林卫生院在对王国珍进行诊疗过程中，没有针对王国珍的病情进行CT检查和做法医病理学检验，在客观上延误了对王国珍病情的诊断和治疗，黑龙江民强司法鉴定中心据此认定海林卫生院医疗行为存在轻微过错，过错程度为10%-20%，事实及理由充分，依法应予采信。原审参照鉴定意见，综合海林卫生院的过错程度、王国珍的死亡后果及海林卫生院承担责任的经济能力，判决海林卫生院承担20%的赔偿责任，认定事实及适用法律并无不当。关于上诉人海林卫生院提出鉴定机构没有用王国珍的原始病案作为鉴定检材使用的问题，对此，黑龙江民强司法鉴定中心于2017年12月15日向一审法院复函称：对于法医类司法鉴定，查阅原始病案并非必要程序，鉴定中心以委托单位提供、双方当事人认可材料进行鉴定。本案中，一审法院向鉴定机构提交的海林卫生院、红旗医院病案复印件等检材在一审中已进行了检材质证，海林卫生院、红旗医院对其医院病案复印件均没有异议，一审法院将当事人无异议的病案作为检材提交黑龙江民强司法鉴定中心进行鉴定，程序合法，海林卫生院对此提出的上诉理由不能成立。关于海林卫生院提出一审法院对被上诉人曲长臻、曲艳红、曲有志、曲有正、曲有新申请重新鉴定不予准许是错误的上诉主张，此系曲长臻、曲艳红、曲有志、曲有正、曲有新处分诉讼权利的范围，海林卫生院代行诉权，没有法律依据，不予支持。关于海林卫生院提出一审判决赔偿各项损失的额度和比例过高的上诉理由，未提供充分的证据证实，本院不予支持。
综上所述，海林卫生院上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2079元，由上诉人海林市海林镇中心卫生院负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 姜云虎
审判员 钱大龙
二〇一八年八月二日
书记员 李维嘉