湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂11刑终232号
原公诉机关湖北省罗田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）温林，女，1971年6月24日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化，武汉东冶经贸有限责任公司法定代表人，住武汉市青山区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于黄冈市看守所。
辩护人倪兵，湖北法辉律师事务所律师。执业证号14201199910108611。
辩护人戚璟，湖北法辉律师事务所律师。执业证号14201200611763836。
湖北省罗田县人民法院审理湖北省罗田县人民检察院指控原审被告人温林犯诈骗罪一案，于二〇一六年十一月十三日作出（2016）鄂1123刑初56号刑事判决。原审被告人温林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省黄冈市人民检察院指派检察员刘某、田某出庭履行职务。原审被告人温林及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、涉案公司的基本情况
被告人温林系武汉东某经贸有限责任公司（以下简称东某公司）法定代表人，实际负责公司的全部业务，公司主营业务为矿石购销业务等，温林系大股东。
罗田县鑫源矿业加工有限公司（以下简称鑫源公司）经营范围为矿产品购销、建筑材料零售，法定代表人为张某1，实际负责人为张某4和。
罗田县和贵小额贷款有限责任公司（以下简称和贵贷款公司）成立于2013年8月，系自然人投资或者控股的有限责任公司，其法定代表人为张某4和，张某4和占股10%。
武汉钢铁集团矿业有限责任公司（以下简称武钢矿业公司）于2015年2月9日已更名为武钢资源集团有限公司。武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司（以下简称宏信置业公司）于2005年9月22日由武汉钢铁集团矿业建设有限责任公司更名至今，其股东为自然人和法人股东组成，其中武钢矿业公司持股15.2%。
案发前，被告人温林与鑫源公司实际负责人张某4和曾有多次贸易往来，2014年5月28日，在张某4和与王某1（武钢的职工）的担保下，被告人温林向和贵贷款公司贷款300万元用于经营周转，借期六个月（贷款期限至2014年11月23日止）。
二、东某公司与宏信置业公司之间的债务情况
自2010年以来，东某公司与宏信置业公司一直有贸易往来，截至2014年1月份，东某公司下欠宏信置业公司500余万元债务。宏信置业公司为追讨欠款，于2014年1月18日与东某公司签订5000吨铁精矿采购合同，双方约定:由宏信置业公司预付东某公司200万元购货款，东某公司自筹200万元资金，然后由东某公司采购5000吨铁精矿并销售至武钢矿业公司，销售的货款由武钢矿业公司直接支付给宏信置业公司，宏信置业公司再支付给东某公司，当日，宏信置业公司为保证资金安全，又与东某公司签订《矿石贸易货款支付三方协议》，协议约定武钢矿业公司欠东某公司的货款由武钢矿业公司代东某公司直接转付到宏信置业公司账户，但武钢矿业公司没有在三方协议上签名及盖章。
2014年1月21日，东某公司收到宏信置业公司预付的货款200万元，次日，被告人温林安排会计将该200万元从东某公司账户转至其个人银行账户，随后将此款全部用于偿还个人下欠董某的债务，没有履行与宏信置业公司的矿石采购合同。至此，东某公司欠下宏信置业公司货款、利息及贸易违约金等累计为700余万元。截止案发前，宏信置业公司没有向公安机关报案。
三、东某公司代鑫源公司向武钢国贸公司代购铁矿石贸易情况
2014年8月初，被告人温林向张某4和提供武钢矿业公司有矿石采购业务，但其没有经济实力接下这单生意（但没有明确告知东某公司欠宏信置业公司700余万元的债务及下欠武钢矿业公司违约金等事实），其提出由东某公司帮鑫源公司代理交易这笔业务，张某4和表示同意。2014年8月20日，温林代表东某公司与鑫源公司在武汉签订购销合同，约定由鑫源公司提供资金，由东某公司帮鑫源公司代购代销铁矿石，东某公司在收到销售货款后应及时支付给鑫源公司，东某公司按照销售铁矿石提取管理费（10元/吨）。2014年8月21日至8月28日，鑫源公司及鑫源公司员工江某依约通过网上银行向东某公司账户合计汇购货款2400万元。2014年8月22日，东某公司（需方）与武钢集团国际经济贸易总公司（供方，以下简称武钢国贸公司）签订铁矿石销售合同。2014年8月21日至9月25日，东某公司依约向武钢国贸公司支付购货款2373.273071万元，从武钢国贸公司购进8船共计479323吨铁矿石（湿量）。
综上，东某公司及被告人温林共收到鑫源公司预付的购货款2400万元，东某公司用其中的2373.273071万元用于向武钢国贸公司购买铁矿石销售给武钢矿业公司，按照合作协议鑫源公司应补税款12.265561万元，故预付的购货款结余14.461368万元。
四、东某公司代鑫源公司向武钢矿业公司销售铁矿石及结算情况、资金去向等情况
1、2014年9月10日至2014年9月16日，东某公司将从武钢国贸公司购买的8船共计479323吨铁矿石销售给武钢矿业公司并进行了结算，具体结算情况如下：（1）2014年10月17日，武钢矿业公司通过商业承兑汇票向东某公司支付货款2011.01万元，其中的1226.01万元商业承兑汇票由东某公司支付给了鑫源公司，余下的785万元商业承兑汇票，被告人温林及东某公司在没有通知鑫源公司的情况下，于2014年10月17日背书705万元、10月21日背书80万元给宏信置业公司，用以偿还东某公司所欠宏信公司的债务。2014年10月24日，东某公司与宏信置业公司对债务结算形成书面协议，确认东某公司欠宏信置业公司784.7524万元，承兑汇票结算债务后余款2476元宏信置业公司返还东某公司。（2）2014年10月28日，武钢矿业公司支付东某公司货款917.47万元，同日东某公司将该款支付给鑫源公司。综上，东某公司结算了销售款共计2928.48万元，仅支付鑫源公司2143.48万元，温林私自偿还宏信置业公司债务约785万元。
2、2014年10月29日至2014年11月5日，鑫源公司在被告人温林隐瞒其已将785万元给宏信置业公司偿还债务的情况下，将自购的4船共计11937.47吨铁精矿以东某公司名义销售至武钢矿业公司（交货到鄂州球团厂），同时委托东某公司代为结算。该笔铁精矿的销售款已经结算，具体结算情况如下：（1）2014年11月24日，武钢矿业公司通过商业承兑汇票向东某公司支付货款259.87万元，东某公司通过贴现后获得现金2527755.49元，当日温林安排东某公司会计将其中的252.6万元转至其个人银行账户，2014年11月25日，温林将其中的200万元还了其欠和贵贷款公司的贷款200万元，余款52.6万元留存于温林个人账户。（2）2014年12月8日，武钢矿业公司支付东某公司货款117.87万元。2014年12月9日，东某公司通过贴现后获得现金114.195730万元，当日温林安排东某公司的会计将其中的109.4万元转至曹某花个人银行账户，后温林再将此款转至其个人银行账户，2014年12月9日、2014年12月10日温林将上述资金偿还其欠和贵贷款公司的贷款本息108.9334万元。综上，东某公司结算了销售款共计377.74万元，温林将该款用于偿还其个贷款及公司支出。
3、武钢矿业公司在与东某公司结算12船铁矿石的销售款时，已扣除了东某公司此前贸易中下欠其公司的违约金等费用111.74万元。
4、东某公司与鑫源公司的合作协议，东某公司在本次贸易过程中可提管理费598697.7元。
综上所述，被告人温林所在的东某公司代理鑫源公司向武钢矿业公司销售的上述12船铁矿石，销售金额总计3417.96万元，武钢矿业公司除扣去东某公司违约金111.74万元外，余款3306.22万元均以承兑汇票的方式支付给东某公司，东某公司已向鑫源公司支付销售款2143.48万元。
五、案发经过
2014年12月23日，被告人温林代表东某公司与鑫源公司的张某4和签订还款协议，约定：东某公司应立即返还其非法占用的资金1239.074755万元，限东某公司于2015年1月15日返还鑫源公司300万元，4月15日前返还500万元整，余款在2015年6月30日前还清，若东某公司不能按时返还，鑫源公司有权追究东某公司非法侵占资金的法律责任。2015年元月，被告人温林向江某个人还款10万元。后因温林所在的东某公司未按照约定还款，2015年3月27日，鑫源公司向罗田县公安局举报。该局通过初查后于2015年5月12日以东某公司涉嫌合同诈骗罪予以立案侦查。截止案发，东某公司及被告人温林未向鑫源公司还款。
六、被告人温林及东某公司财务情况
2015年9月份之后，被告人温林及其东某公司面临多起债务诉讼，截至2016年4月27日，已确认及仍在诉讼过程中的债务标的合计889.592354万元，温林个人名下房产均被抵押或查封。东某公司现有固定资产、现金、银行存款共计36.358743万元，被告人温林个人银行账户余额为3844.91元。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：
（一）全案总体事实的证据
1、被害人张某4和的陈述。证明我们公司的名称是罗田县鑫源矿业加工有限公司，公司于2005年在罗田县工商局行政管理登记注册成立，公司有两个股东，一个是我儿子张某1占股90%，另一个是邹小兵，占股10%；公司法人代表、董事长是张某1，但实际上公司经营方面的事情都是我经手操作的。东某公司的具体情况我了解得不是太多，只知道该公司的法人代表温林，该公司主营矿石购销方面的业务，其他具体的我也不是很清楚。
2、书证
（1）受案登记表。证明2015年3月27日，鑫源公司的张某4和向罗田县公安局经侦大队报警称：2014年8月27日，东某公司的法人代表温林主动找张某4和与鑫源公司签订一份《代理购销矿石合同》，在履行该合同过程中，东某公司隐瞒事实，将属于鑫源公司的销售款用于偿还债务及自用，非法占有故意明显，给鑫源公司造成1229.074755万元巨额经济损失。
（2）情况说明。证明张某4和于2015年4月7日陈述的情况说明显示：2014年8月初，温林到我办公室，先介绍了东某公司的发展情况并说武钢矿业公司球团厂马上要招进矿石，她有关系可以搞到购销合同，但她公司没有大额资金，希望与我公司合作。我同意后双方签订了《代理购销矿石合同》，并约定温林不得挪用我公司货款。后来温林将结算的货款挪用偿还了宏信置业公司欠款785万元，偿还武钢矿业公司欠款300万元、她自己公司用了近150万元，现在没有资金偿还，给我公司造成巨额损失。
（3）立案登记表。证明2015年5月12日，罗田县公安局决定对东某公司涉嫌合同诈骗案立案侦查。
（4）户籍资料。证明被告人温林的身份情况。
（5）公司登记资料。证明①东某公司于2001年9月24日成立，至2013年4月26日，其注册资本2000万元，实收资本1450万元，性质为私营有限责任公司，主营矿产品、建材及其他化工产品等，东某公司股东为自然人龙桂某（占股7.5%）、温林（占股92.5%），温林系法定代表人，执行董事、总经理。②武钢矿业公司于2015年2月9日更名为武钢资源集团有限公司。③宏信置业公司于2005年9月22日由武汉钢铁集团矿业建设有限责任公司更名至今，其股东为自然人和法人股东组成，其中武汉钢铁集团矿业有限责任公司持股15.2%。④鑫源公司于2004年4月13日成立，经营范围为矿产品购销、建筑材料零售，法定代表人为张某1。⑤和贵贷款公司于2013年8月5日成立，系自然人投资或者控股的有限责任公司，注册资本陆仟万元，其法定代表人为张某4和，张某4和占股10%。
（6）罗田县公安局协助冻结/解除财产通知书。证明根据罗田县公安局的通知，2015年11月2日，武汉钢铁集团财务有限公司营业部对账号21×××04（武钢资源集团有限公司，由原武钢矿业公司更名而来）上的资金409365.34元予以冻结；对账号21×××92（宏信置业公司）的资金71170.22元予以冻结。
3、被告人温林的供述。供称张某1是张某4和的儿子，是鑫源公司的法人代表和董事长，但是公司的实际经营管理权是张某4和负责，所以谈业务的时候是我与张某4和谈的，而签订合同是由张某1签字的。
（二）东某公司与宏信置业公司之间的贸易往来及债务问题的证据
1、书证
（1）20131001-20140930年度贸易协议。证明2013年10月,宏信置业公司与东某公司签订年度贸易协议，双方就购买铁精矿销售给武钢矿业公司达成一致，约定自2013年10月1日至2014年9月30日双方一致同意每月为武钢矿业公司供应铁精矿5000吨，全年约6万吨，双方就货物报价、货源的组织及供应、验收标准及结算依据，结算价格、收益约定及付款，违约责任等事项拟定了详细条款。
（2）铁精矿采购合同。证明2014年1月18日，宏信置业公司（需方）与东某公司（供方）签订铁精矿采购合同，由供方向需方供货TFe58湿量5000吨，交货时间为2014年1月16日至2014年2月16日，交货地为鄂州球团厂。
（3）矿石贸易货款支付三方协议。证明东某公司与宏信置业公司签订三方协议，约定武钢矿业公司欠东某公司的货款由武钢矿业公司代东某公司直接转付到宏信置业公司账户，并通过武钢矿业公司内部银行结算，结转到宏信置业公司，东某公司所欠宏信货款归还后，本协议自行作废。
（4）转账凭证、内部结算单、收据、银行承兑汇票、记账凭证、银行交易流水明细。证明2014年1月21日，宏信置业公司向东某公司预付矿石款200万元（承兑汇票）；1月22日，东某公司通过另行支付贴现费用后获得现金200万元，同日东某公司通过网上银行向温林个人的工行银行账户转账200万元，当日温林从其工行账户向董某还款200万元（该款系温林2013年12月24日从董某处借款500万元的一部分）。
（5）承兑汇票及银行交易凭证。证明2014年10月17日，武钢矿业公司通过商业承兑汇票向东某公司支付货款2011.01万元，当日东某公司将其中的1226.01万元商业承兑汇票支付给鑫源公司；剩余的785万元商业承兑汇票，东某公司分别于2014年10月17日背书705万元、2014年10月21日背书80万元给宏信置业公司，用以偿还东某公司所欠宏信置业公司的债务；2014年10月28日，武钢矿业公司支付东某公司货款917.47万元，同日东某公司将该款支付给鑫源公司。综上，上述8船铁精矿，东某公司共结算货款2928.48元，其中支付鑫源公司货款2143.48万元，背书给宏信置业公司785万元。
（6）关于解决2010年贸易争议问题的协议。证明2014年10月24日，宏信置业公司与东某公司就双方自2010年至2014年9月期间履行合同过程中遗留的结算问题、本息及因未执行合同扣罚的违约金等达成协议，由东某公司将武钢矿业公司开具给东某公司的785万元承兑汇票背书并转付宏信置业公司，宏信置业公司扣除双方无争议的本金、利息、违约金及结算遗留款后，余款2476元退给东某公司。
（7）往来账目及2015年4月17日宏信置业公司出具的清欠情况说明。证实自2010年至2014年，东某公司共欠宏信置业公司货款700余万元。2014年9月，宏信置业公司查询到东某公司在武钢矿业公司有应收款，10月中旬武钢矿业公司付款时，宏信置业公司派出财务人员到武钢矿业公司财务部守候，与东某公司一起在武钢矿业公司财务部把钱拿回，后东某公司将785万元承兑汇票背书给宏信置业公司用于偿还债务。
2、证人证言
（1）证人黄某,4（宏信置业公司贸易部经理）的证言。证实温林是东某公司的法人代表。自2010年起我们公司和东某公司长期有贸易往来，在生意来往过程中，我们公司需要支付东某公司预付款等费用，东某公司给我们公司供货。至2013年之前，东某公司欠我们货款500多万元。2014年1月18日，我们公司与东某公司签订了一份5000吨的铁精矿石采购合同，完成这笔合同需要400余万元的购货款，由我们公司预付了东某公司200余万元购货款，剩余的200余万元购货款需由东某公司自己筹集资金。这份合同中的货物是由东某公司供货给我们公司，再由我们公司供货给武钢矿业公司，货物的所有权在我们公司的名下，只要东某公司完成供货，除了我们自己的200余万元购货款能收回来以外，东某公司自己筹集的那200余万元的货也归我们公司，相当于东某公司偿还了我们公司200余万元的欠款。为了防止东某公司拿了货款不向我们公司供货，保证我们公司的资金安全，在签订铁精矿石采购合同的同时，我们双方还签订了《矿石贸易支付三方协议》，这个协议只有东某公司差我们公司钱不给的时候才用得上，因为东某公司的温林不想让武钢矿业公司知道她的公司没什么经济实力，差别人公司的钱，所以这份协议没有武钢矿业公司的签名盖章。我们公司预付给东某公司的200万元后，东某公司并没有向我们公司供货，后来也没有退钱我们。这样东某一共欠我们公司700多万元。
2014年10月份，我听说东某公司在武钢矿业公司有销售款到账，2014年10月17日东某公司派人去武钢矿业公司财务部结算销售款时，我就安排我公司会计张某3到武钢矿业公司财务部去等东某公司的财务人员，讨要他们欠我们公司的785万元。张某3去后就把武钢矿业公司开给东某公司共计金额785万元的4张商业承兑汇票拿回了我们公司。东某公司的出纳员也跟着一起到了我们公司。之后温林赶来我们公司，双方协商后温林同意将其中的705万元的三张商业承兑汇票背书转让给我们公司，并安排东某公司的那个出纳员经手背书，我们公司同时开具一张705万元的收据给东某公司。另外80万元的商业承兑汇票，温林当时跟我交涉说没有那么多，这件事双方再商量。2014年10月21日温林和她老公曹某松又来我们公司，通过算账温林同意将这80万元的商业承兑汇票背书转让给我们公司，还是安排上次东某公司的那个出纳员来我公司经手背书的，我公司同时开具了一张80万元的收据，也是交到她手上。我不清楚东某公司转付给我们公司的785万元实际是谁的货款。
2014年10月24日，我们公司和东某公司协商后就2010年以来所有债务达成了一致意见，经双方核对后，东某公司累计欠我们公司的债务全部解决，双方签订了一份《关于解决2010年贸易争议问题的协议》。
（2）证人万某（东某公司出纳会计）的证言。证实自2010年10月份开始，我在东某公司工作，刚进公司的时候我是公司法人代表温林的助理，2013年1月份开始我任公司的出纳会计。2014年1月22日，我们公司收到一张200万元的承兑汇票，付款方为宏信置业公司，这笔200万元转到我们公司基本账户上后，温林让我通过网银全部转给她个人的工商银行账户，至于温林将这笔钱做什么去了我就不知道了。
2014年10月17日，我到武钢矿业公司结算销售款时，武钢矿业公司的财务负责人说宏信置业公司的财务人员已经在公司等我了，让我先与宏信置业公司的人沟通好，他们再结算销售款给我们公司。随后，宏信置业公司的张某3也到武钢矿业公司财务部来了，他来了之后跟我说：“你们公司要给我们宏信置业公司785万元，你就按照这个金额给我开票”。我就打电话跟温林说了此事，温总回复说“是有这么回事，你就按宏信置业公司的张某3说的办”。后来我就按照张某3提供的金额共785万元让武钢矿业公司开具了四张商业承兑汇票，张某3拿到承兑汇票后要求我背书，但是我要收据，于是张某3邀我一起去宏信置业公司开收据。在宏信置业公司，我按照温总的交代将其中的三张商业承兑汇票（共计705万元）背书给宏信置业公司，剩下的80万元，温总交代说她想跟宏信置业公司再交涉一下，所以当时我就没有背书转让。过了几天，温总还是决定将这80万元给宏信置业公司，于是我就按温总的交代将这80万元的商业承兑汇票背书给了宏信置业公司。这次我一共结算了2000多万元的销售货款，但具体是哪批货物的销售款我不清楚，除了那785万元的商业承兑汇票背书给了宏信置业公司以外，其余的我都拿回公司了。
（3）证人董某的证言，证实2013年12月，温林通过朋友介绍认识我并向我借款500万元，我将500万元从我的工商银行账户转到温林的工商银行卡；一个月后，温林通过银行转账的方式将这500万元还给我了，还付了一些利息给我。
3、被告人温林的供述。供称截止2014年1月份，东某公司欠宏信置业公司700余万元，2014年1月同宏信置业公司签订了《矿石贸易支付三方协议》的事实。
（三）东某公司与武钢国贸公司、鑫源公司、武钢矿业公司之间的贸易往来及资金去向的证据
1、书证
（1）购销合同。证明2014年8月20日，东某公司与鑫源公司签订购销合同，双方约定：由鑫源公司向东某公司供货55000吨铁精矿，若鑫源公司未按时交货导致鄂钢球团厂对东某公司的扣款，损失由鑫源公司承担；鑫源公司发完货并验收合格后，鑫源公司向东某公司开具增值税发票，东某公司结清余款（6个月以内承兑）。
（2）汇款凭证。证明2014年8月19日至28日，鑫源公司及江某向东某公司账户汇购货款2400万元，江某向温林为个人账户汇款10万元。
（3）铁矿石销售合同、汇款凭证及增值税发票。证明2014年8月22日，东某公司与武钢集团国际经济贸易总公司（以下简称武钢国贸）签订合同，东某公司向武钢国贸购买“巴粗”矿4.2万湿吨。2014年8月21日至9月24日，东某公司先后分6笔向武汉集团国际经济贸易总公司汇款共计2373.273071万元。
（4）合作协议及代理购销矿石合同。证明2014年8月27日，东某公司与鑫源公司签订合作协议及代理购销合同，双方约定：由东某公司负责与武钢国贸公司签订进口铁矿石进货合同并与武钢矿业公司签订销售合同，东某公司提供供、销合同，鑫源公司向东某公司提供进货资金，船只运输及球团厂交货由鑫源公司全部负责；东某公司按照10元/吨的干量结算管理费用，东某公司可以在货款中扣留；销售货款的所有权归鑫源公司，武钢矿业公司与东某公司结账付款后，东某公司应及时向鑫源公司按同等方式付款；若发生合同争议，双方协商解决，协商不成由鑫源公司所在地人民法院管辖。同时温林在合同上备注：“合同签订地点：罗田县鑫源矿业加工有限公司所在地”。温林代表东某公司、张某1代表鑫源公司签名并加盖公章。
（5）铁精矿采购合同。证明2014年9月5日，武钢矿业公司与东某公司签订铁精矿采购合同，由东某公司向武钢矿业公司供货进口赤铁矿低铁粗粉4.9万湿吨，交货时间为2014年10月5日前，交货地点鄂州球团厂。结算及付款：采取一票（增值税发票）结算，供方东某公司凭需方计量、质量等验收单据办理结算，需方武钢矿业公司财务原则上挂账一个月后付款。实际交货出现欠量或者超量部分按照合同量的±10%上下限对应比例扣款，逾期交货的按照逾期天数相应扣款。
（6）鄂州球团厂外购铁精矿结算单。证明①2014年9月10日至9月16日，东某公司向鄂州球团厂（武钢矿业公司物资供应中心）供货8船，合计供铁精矿干量47932.3吨，2014年9月30日及10月17日武钢结矿业公司结算金额为30388626.95元；②2014年10月29日至11月5日，东某公司向鄂州球团厂供货4船，合计供铁精矿干量11937.47吨，2014年11月28日及11月29日武钢矿业公司结算金额为3791002.1元。综上，东某公司共向鄂州球团厂供货12船，铁精矿干量合计59869.77吨，武钢矿业公司结算销售额为34179629.57元。
（7）挂账单、单位三栏账、武钢资源集团有限公司（原武钢矿业公司）于2015年6月4日出具情况说明。证明东某公司系我公司合格铁矿石供货商，东某公司2013年与我公司签订铁矿石采购合同后，由于其自身原因发生合同未执行、欠量和滞期等违约行为，共计造成违约金227.8463万元，武钢矿业公司分别于2014年9月23日、10月15日及2014年12月同东某公司在矿石结算及销户中被扣清，现无任何未结货款。
（8）借款合同。证明2014年5月28日温林在罗田县和贵小额贷款有限责任公司借贷款300万元，借期自2014年5月28日至2014年11月23日止，借款用途为“经营周转”。
（9）承兑汇票及银行交易凭证、交易明细、银行流水明细、开票清单及增值税发票、收据、记账凭证。证明武钢矿业公司采用商业承兑汇票的方式共向东某公司支付销售款3306.22万元，后东某公司将其中的2143.48万元支付给鑫源公司，将785万元背书给宏信置业公司用以偿还其债务，将300余万元转至被告人温林的个人账户后，被告人温林用于偿还其欠和贵贷款公司本息308.9334元。
（10）和贵公司出具的关于温林贷款情况的说明及交易明细。证明温林于2014年5月28日在和贵公司办理半年期贷款300万元，借期180天，该笔贷款由和贵公司董事长张某4和、武钢集团的王某1提供担保。至2014年12月10日，温林已还清上述贷款本息。
（11）还款协议书。证明2014年12月23日，东某公司与鑫源公司签订还款协议，约定：东某公司应立即返还其非法占用的资金12390747.55元，限东某公司于2015年1月15日返还鑫源公司300万元，4月15日前返还500万元整，余款在2015年6月30日前还清，若东某公司不能按时返还，应承担欠款总额日万分之六的违约金，鑫源公司有权追究东某公司非法侵占资金的法律责任。
2、证人证言
（1）证人江某的证言。证实2014年8月份，鑫源公司与东某公司签订了一份《代理购销矿石合同》，合同约定由鑫源公司出资，东某公司代理鑫源公司购销铁矿石。在2014年8月20日至8月28日，我从鑫源公司的建行武汉市钢城支行开设的一般账户上通过网银将470万元购货款直接转账至东某公司基本账户，其余的1930万元货款是从我的建行银行卡上通过网银转账至东某公司账户；另外一笔10万元是我从建行卡上直接转账至温林的个人账户的。上述共计2410万元就是鑫源公司支付给东某公司的货款。这2410万元的购货款中，有1370万元是由鑫源公司的会计从罗田转账到我的建行卡的，另外1040万元是鑫源公司在生意过程中留存在我的银行卡上的钱。
（2）证人晏某的证言。证实我系鑫源公司的出纳。2014年8月份，鑫源公司同东某公司签订了一份《代理购销矿石合同》，合同约定由鑫源公司出资，由东某公司代理鑫源公司购销铁矿石。鑫源公司一共支付了多少购货款给东某公司我不是很清楚，我通过网银转账的方式将鑫源公司的1370万元购货款转到江某的建行卡上,我转账操作都是在鑫源公司位于湖北罗田的办公场所完成的。
（3）证人王某2的证言。证实2014年8月份，鑫源公司与东某公司签订《代理购销矿石合同》，合同约定由鑫源公司出资，由东某公司代理鑫源公司购销铁矿石。2014年8月20日至8月28日，鑫源公司将470万元购货款直接转账至东某公司账户，另将部分货款转账至江某（张某4和女婿）的银行卡上后，再由江某分3笔共计1930万元转账至东某公司账户，另外一笔10万元由江某直接转账至东某公司法人代表温林的个人账户，上述共计2410万元就是鑫源公司支付给东某公司的购货款。在东某公司代理罗田鑫源公司购销矿石过程中，温林要鑫源公司承担补税款合计122655.61元，所以东某公司的购货款还结余244613.68元。
（4）证人石某2（武钢资源集团物资供应中心副经理）的证言。证实在我们公司与东某公司的生意往来过程中，在2013年1月份至2014年9月份，因东某公司在执行合同过程中违约，我们公司应扣除东某公司违约金2278463元。这些违约金我们公司已在东某公司与我们公司结算销售铁精矿石货款过程中直接扣除的，温林没有告诉我这笔钱是其他什么人的钱。我不知道东某公司、宏信置业公司以及武钢矿业公司签订的“三方协议”这件事情。
（5）证人潘某的证言。证实我是和贵贷款公司的出纳会计。2014年5月28日，东某公司的法人代表温林在我们公司办理了一笔300万元的半年期贷款，该笔款项由张某4和以及武钢的王某1提供担保。现在这笔款项温林已经连本带息偿还给了我们公司。
3、被害人张某4和的陈述。我和温林开始谈生意是在2014年8月20日之前，当时温林主动到我武汉的办公室跟我说武钢矿业公司有笔矿石购销业务，问我想不想做这笔生意，她有关系认识熟人，可以拿下这笔生意，但是东某公司没有这个经济实力，但可以帮我代理交易赤铁矿石业务。我考虑后同意了此事。2014年8月27日，我们双方签订了《代理购销矿石合同》。
温林组织的8船铁矿石我们除支付购货款2410万元外，公司还支付了运费361.7万元；我们自己组织的4船铁矿石我们公司支付进货款500万元、支付费用80万元。这12船铁矿石东某公司全部销售给了武钢矿业公司，武钢矿业公司把销售款都支付给东某公司了，东某公司只支付我们公司2143.48万元，下差我公司销售货款12290747.55元。我们公司多次找东某公司讨要货款，但温林都以武钢矿业公司还没有结算货款为由推脱，后来经我们查询得知武钢矿业公司在2014年12月初已同东某公司结清全部货款，我们找到温林，温林才承认全部货款已经结清以及挪用部分货款偿还宏信置业公司785万元、被武钢矿业公司扣除了违约金及财务费用共计110余万元，还有300多万元的货款被个人挪用的事实。
如果温林不向我隐瞒其背书偿还宏信置业公司785万元债务及其公司欠武钢矿业公司违约金的这些事，那么我们鑫源公司就不会自筹4船铁矿石供货给武钢矿业公司。在我们公司知道了温林向我们隐瞒了这些事实之后，东某公司与我们鑫源公司签订了一份《还款协议书》，约定还款期限及金额等内容,除了2015年1月28日，温林向江某账户打款10万元外，温林再没有按照这份协议书执行。
4、被告人温林的供述。供称在鑫源公司不知情的情况下，我于2014年10月将武钢矿业公司通过商业承兑汇票向东某公司支付货款中的785万元商业承兑汇票背书转给宏信置业公司，用以偿还东某公司欠宏信公司的债务。2014年11、12月将应给付鑫源公司的销售款377.74万元，用于偿还我个人贷款及公司支出。
（四）东某公司负债情况的证据
1、书证
（1）武汉东某经贸有限公司资产明细表。证明2015年6月3日东某公司的资产显示其存款及现金为38008.43元，固定资产东本思威CR轿车、电脑、办公桌椅价值325579元。
（2）协助查询财产通知书及查询记录。证明①截止2015年5月14日，东某公司在工行武汉十九街支行的银行账户余额为14122.47元，温林个人银行账户余额为3844.91元、曹某松个人银行账户余额为378.99元；②温林名下坐落在青山区绿景苑27门202号的住宅一套已为曹某花借款作抵押，抵押期限自2014年3月4日至2019年3月4日；③温林名下坐落在江汉区解放大道549号创世纪广场/栋B单元12层3室已于2009年12月24日作预购商品房合同抵押，抵押期限为2009年12月24日至2029年12月24日，2015年9月分别被武汉市武昌区人民法院、武汉市青山区人民法院查封；④温林名下坐落在武昌区徐东大街20号福星惠誉国际城8栋1单元18层17号、18号两间酒店式公寓案卷材料未显示其状态。
（3）调取证据通知书、立案流程表、诉状、民事调解书。证明①2015年11月30日，经武汉市青山区人民法院主持调解：被告温林、曹某松确认差欠原告杨某本息共计330万元，并约定分期还款时间及数额，被告温某对其中的欠款100万元承担担保责任；②2015年12月10日，经武汉市青山区人民法院主持调解：被告温林、曹某松确认差欠原告吴某亮本息共计320万元，并约定分期还款时间及数额；③2016年4月27日，经武汉市东湖新技术开发区人民法院主持调解：被告温林、曹某松于2016年6月30日向原告武汉亚联财小额贷款有小公司共同偿还借款本金294003元，并支付自2015年9月30日至2016年6月30日的逾期还款违约金52920.54元；④2015年8月21日，原告江舟向武汉市武昌区人民法院起诉被告温林借款合同纠纷，标的金额为115.9万元；2015年9月17日，原告李能艳向武昌区人民法院起诉被告温林、曹某松、温某、李某2、武汉锐驰矿业有限公司、武汉东某经贸有限责任公司民间借贷纠纷，标的金额189万元。综上，被告温林所债务涉诉标的合计8895923.54元。
（4）曹某花财产查询。证实曹某花个人账户余额为91.94元以及该账户的交易流水明细。
2、被告人温林供述。供称到2015年5月，我在的东某公司账上基本没钱，流动资金也没多少。
上述证据，经庭审举证、质证，被告人及其辩护人基本无异议且能证明本案事实，予以采信。
关于本案争议的几个焦点问题，结合本案事实和证据综合评判如下：
1、关于起诉书认为鑫源公司支付鑫源公司购货款2410万元的问题。经查，鑫源公司及江某向东某公司账户共计汇款2400万元应认定为鑫源公司支付的购货款；江某个人向被告人温林个人账户汇款10万元系个人之间的现金往来，况且2015年1月28日，被告人温林个人通过转账向江某个人还款10万元。故鑫源公司支付东某公司购货款应认定为2400万元。
2、关于被告人温林认为其用张某4和的货款偿还张某4和的贷款不具有非法占有的故意的辩解意见。经查：该贷款经张某4和、王某1担保，被告人温林于2014年5月28日向和贵贷款公司所借，虽然张某4和系和贵贷款公司的董事长、股东，又系鑫源公司的实际控制人，但销售货款的所有权是鑫源公司，而鑫源公司与和贵贷款公司是两个不同的独立企业，故其辩解不能成立。
3、关于辩护人认为被告人温林没有挪用鑫源公司的经营款和利润偿还个人债务，证明被告人温林没有非法占有的主观故意的辩护意见。原审法院审查认为，被告人温林明知其公司下欠宏信置业公司巨款债务及武钢矿业公司违约金，且宏信置业公司可能利用已签订的《矿石贸易货款支付三方协议》从武钢矿业公司拿走东某公司销售款、武钢矿业公司可能扣除违约金的情况下，其不主动告知鑫源公司上述风险，仍然以东某公司的名义代理鑫源公司与武钢矿业公司进行矿石销售业务，在宏信置业公司向其索讨债务时，被告人温林未经鑫源公司同意将应支付给鑫源公司的销售款背书给宏信置业公司，并与宏信置业公司对债务结算形成书面协议，其非法占有鑫源公司资金用于偿付债务的事实客观存在，且事后也未告知鑫源公司上述情况，致使鑫源公司继续履行合约，在其明知个人及公司存在巨额债务的情况下，其又将鑫源公司后续履约的销售款用于归还个人贷款，其个人及公司非法占有的故意明显，故辩护人的此节辩护意见不予采纳。
原判认为，被告人温林作为东某公司的直接负责的主管人员，以非法占有为目的，以履行部分合同的方法，而骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，其违法所得应继续追缴并发还被害人。公诉机关定性不当应予纠正。关于被告人温林及其辩护人认为本案系民事违约的经济纠纷，温林不构成犯罪的辩解及辩护意见。经查，温林所在的东某公司虽向鑫源公司支付部分销售款的行为属于履行代理购销合同的一部分，但其不能掩饰其公司没有实际履行能力，而以部分履行合同的方法，非法占有他人资金的目的，其将应付给鑫源公司的销售款用于偿还公司债务及温林个人债务，致使被害单位鑫源公司遭受巨额损失，温林作为东某公司的直接负责的主管人员及直接责任人应承担相应的法律责任，故上述辩解及辩护意见不予采纳。温林到案后，如实供述犯罪事实，可从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十一条、第二百二十四条、第六十四条、第六十七条的三款的规定，判决：一、被告人温林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币30万元。二、对被告人温林的非法所得继续予以追缴，追缴的非法所得应发还被害单位罗田县鑫源矿业加工有限公司。
上诉人温林上诉提出，其行为属于合同欺诈，不应构成合同诈骗罪。其辩护人提出了相同的辩护意见。
湖北省黄冈市人民检察院出庭意见为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，但定性不准确，应认定为诈骗罪。
经审理查明，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。有被害人张某4和的陈述，证人黄某,万某、董某等人的证言和代理购销矿石合同、帐证、票据、户籍资料等书证，原审被告人温林亦有供述在卷，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）温林作为东某公司的直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，原判定罪准确。
关于上诉人温林及其辩护人提出，其行为属于合同欺诈，不应构成合同诈骗罪。经查，温林在履行合同过程中，将对方当事人鑫源公司的货款用于偿还个人债务，在其公司及个人存在大量债务情况下，仍然隐瞒事实，诱骗鑫源公司继续履行合同并进一步将鑫源公司的货款用于偿还个人债务，截止一审宣判前仍无法退还鑫源公司的货款。上诉人温林的行为符合合同诈骗罪的构成要件，故温林的上诉理由不能成立，本院不予采纳。检察机关提出温林的行为应认定为诈骗罪的理由与本案查明的事实不符，本院亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 钢
审判员 张应利
审判员 童 琨
二〇一七年四月二十日
书记员 熊韵文