山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终1021号上诉人（原审原告）：陈慧，女，1971年4月10日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李纬华，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市惠民教育培训中心，住所地山东省枣庄市市中区光明大道****号。法定代表人：颜承华，校长。委托诉讼代理人：李明湖，男，枣庄市惠民教育培训中心副校长。委托诉讼代理人：郭强，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。上诉人陈慧因与被上诉人枣庄市惠民教育培训中心（以下简称惠民培训中心）劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初3631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈慧上诉请求：1.依法撤销(2017)鲁0402民初3631号民事判决第三项，改判惠民培训中心向陈慧支付未签订书面劳动合同二倍工资17100元、加班工资27420.12元；2.一、二审案件受理费由惠民培训中心承担。事实和理由：陈慧与惠民培训中心劳动争议纠纷一案，一审法院经审理作出（2017）鲁0402民初3631号民事判决。该判决以陈慧主张的《岗位聘任协议书》具有“书面劳动合同性质”、加班工资存在“值班性质”为由，驳回了陈慧加班工资的诉讼请求。该判决认定事实不清，适用法律错误。一、惠民培训中心应向陈慧支付未签订书面劳动合同二倍工资。首先，双方签订的《岗位聘任协议书》不是《劳动合同》。《岗位聘任协议书》虽然明确了陈慧的工资、奖金以及工作目标和责任，但该协议书不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款，如社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护，以及法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。双方签订的《岗位聘任协议书》不是《劳动合同》。其次，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，惠民培训中心应当向陈慧支付未签订书面劳动合同二倍工资。二、原审判决认定，陈慧工作过程存在“值班期间”没有事实依据。首先，通过陈慧举证的《学生宿舍管理员一日常规》可以证实，陈慧工作期间每天工作24小时休息24小时，并且明确了每个工作时段的工作内容。在惠民培训中心未举证证明陈慧适用固定工时制以外的其他工时制的情况下，陈慧超过法定固定工时制劳动期间提供劳动就应当认定为加班。其次，惠民培训中心并未就所谓哪个时段属于陈慧“值班期间”进行举证。依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十三条、第四十四条之规定，惠民培训中心应当向陈慧支付延长工作时间的加班工资。三、山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会《印发关于适用和若干问题的意见的通知》不属于司法解释的范畴，不能作为审判依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求法院在查清事实的基础上，依法实现陈慧的上诉请求。惠民培训中心辩称，一、双方于2016年8月24日签订的《岗位聘任协议书》，该协议书载明了用人单位名称，劳动者姓名及身份证号、聘任岗位、聘任期限、工作内容、劳动报酬及支付方式等内容，双方已达成合意，且已经双方签名或盖章，从形式上已具备劳动合同签订要件。陈慧也已在一审中自认惠民培训中心为其缴纳了聘用期限内的养老保险，该聘任协议书不仅确定了双方当事人的劳动关系，还明确了双方当事人的权利和义务，可以起到与劳动合同一样的实际作用，本质上属于劳动合同。因此，陈慧请求支付未签订书面劳动合同二倍工资17100元的上诉请求不成立。二、陈慧在惠民培训中心工作实行“工作一日，休息一日”制度，宿舍管理员的工作时间相对而言一般较长，这是工作性质所需，但工作强度一般并不大，且根据一日常规规定的每个时间段工作内容，宿舍管理员要完成该时间段的工作内容即可，并不需要其在该时间段内一直不停地、高强度地从事该具体工作，其他时间可以自主休息，且除了完成该时间段的工作外，还有明确的休息时间如11:00-12:10、13:00-13:45、18:30-22:30，宿舍熄灯后还可以睡觉，并且陈慧在工作期间从未提出异议，根据山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《印发关于适用和若干问题意见的通知》第37条第（2）款的规定，用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息应为“不属于用人单位应当支付加班费的范围”，因此陈慧的加班费请求不成立。三、鲁高法[2010]84号虽不属于司法解释，但也可以作为裁判依据。因为能作为裁判依据的不仅只有司法解释一种，该文件是权威机构依据《中华人民共和国劳动争议调解法》和《中华人民共和国劳动合同法》这两部法律作出，并未超出这两部法律范围，也未与这两部法律相抵触，而是更好地贯彻实施这两部法律而作出，是指导性法律文件，能作为裁判依据。综上所述，陈慧的理由不成立，一审法院的判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，说理清楚，请求二审法院维持原判，依法驳回陈慧的全部上诉请求，以维护惠民培训中心的合法权益。陈慧向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资17100元；2.判令被告向原告支付加班工资27420.12元；3.判令被告支付基本生活费1900元。4.判令被告向原告支付经济补偿金差额部分200元；5.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月24日，陈慧应聘到惠民培训中心处从事学生宿舍管理员工作。同日，陈慧（甲方）与惠民培训中心（乙方）签订了《岗位聘任协议书》，该协议书主要载明了用人单位名称、劳动者姓名及身份证号、聘任岗位、聘任期限（自2016年8月24日起至2017年6月15日）、甲方应尽义务、乙方应尽义务、月工资奖金标准及支付方式等内容。惠民培训中心制定了《学生宿舍管理员一日常规》及《学生宿舍管理员工作职责》，《学生宿舍管理员一日常规》中规定在岗时间为6:00-24:00，陈慧作为宿舍管理员，执行工作一天、休息一天的工作制度。另查明，2017年8月2日，因枣庄市教育局作出枣教字[2017]47号《关于终止枣庄市惠民教育培训中心办学资格的通知》，因惠民培训中心举办地点原山东新时代学校已移交给市中区政府举办义务教育学校，市教育局决定终止惠民培训中心办学。因而，惠民培训中心与陈慧终止了劳动关系，并按照月工资1700元的标准向陈慧支付了1700元的经济补偿金。现该惠民培训中心并未注销登记。惠民培训中心认可陈慧月工资1700元、奖金200元。惠民培训中心自认寒假约一个月，未向陈慧支付工资，并认可劳动仲裁委员会认定的支付给陈慧1085元的基本生活费。又查明，2017年8月，陈慧向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求裁如所请：1.被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同二倍工资17100元；2.被申请人向申请人支付加班工资27420.12元；3.被申请人支付基本生活费1900元；4.被申请人向申请人支付经济补偿金差额部分200元。2017年9月12日，枣庄市劳动人事争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字[2017]第82号仲裁裁决书，该裁决书裁决如下：一、被申请人于裁决书生效后十日内支付申请人经济补偿金差额200元；二、被申请人于裁决书生效后十日内支付申请人基本生活费1085元；三、驳回申请人其他仲裁请求。再查明，惠民培训中心系民办非企业单位。一审法院认为，根据当事人诉辩意见，本案存在如下四个争议焦点：一、陈慧与惠民培训中心已签订的《岗位聘任协议书》是否属于劳动合同及惠民培训中心是否应向陈慧支付未签订书面劳动合同二倍工资17100元？二、惠民培训中心是否应支付陈慧加班工资27420.12元？三、惠民培训中心是否应向陈慧支付基本生活费1900元？四、惠民培训中心是否应向陈慧支付经济补偿金差额部分200元？关于争议焦点一、陈慧与惠民培训中心已签订的《岗位聘任协议书》是否属于劳动合同及惠民培训中心是否应向陈慧支付未签订书面劳动合同二倍工资17100元？虽然《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定了劳动条件、社会保险、劳动保护等为劳动合同的必备条款，劳动合同法规定双倍工资罚则的立法本意，是督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同，规范劳动用工。如果双方已经签订了劳动合同，仅因合同的内容欠缺了某些条款即让用人单位承担双倍工资的惩罚，不符合公正公平原则，也不符合《劳动合同法》的立法本意。本案陈慧与惠民培训中心签订的《岗位聘任协议书》等文件虽然没有劳动合同的字样，但是其记载的用人单位名称、劳动者姓名及身份证号、聘任岗位、聘任期限、工作内容、劳动报酬等内容均经过原、被告双方协商后确定，即双方就聘任岗位、聘任期限、工作内容、劳动报酬等内容已达成合意，且有双方当事人签名或盖章的行为，从形式上已具备劳动合同签订要件。虽然陈慧与惠民培训中心签订的《岗位聘任协议书》不完全具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条中规定的所有必备条款，但并不影响已约定条款及整个文件的效力，其可以起到与书面劳动合同一样的实际作用，其本质上属于劳动合同，因此，可以认定陈慧与惠民培训中心签订的《岗位聘任协议书》具有书面劳动合同性质，不仅确定了双方当事人的劳动关系，还明确了双方当事人的权利和义务，因此，对陈慧关于“判令惠民培训中心向陈慧支付未签订书面劳动合同二倍工资17100元”的诉讼请求法院不予支持。关于争议焦点二、惠民培训中心是否应支付陈慧加班工资27420.12元？陈慧在惠民培训中心工作实行“工作一日、休息一日”，一日常规中规定在岗时间为6:00-24:00，宿舍管理员的工作时间相对而言一般较长，这是工作性质所需，但工作强度一般并不大，且根据一日常规规定的每个时间段工作内容，宿舍管理员只需要完成了该时间段的工作内容即可，并不需要其在该时间段内一直不停地、高强度地从事该具体工作，其他时间可以自主休息，且除了完成该时间段的工作外，还有明确的休息时间如11:00-12:10、13:00-13:45、18:30-22:30，根据山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《印发关于适用〈中华人民共和国劳动合同法〉和〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉若干问题意见的通知（鲁高法[2010]84号）》第37条第（2）款的规定，用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息应为“不属于用人单位应当支付加班费的范围”，宿舍管理员的工作往往更多的带有值班性质因此不应认定为加班，综合宿舍管理员的具体工作内容、工作性质、工作特点及公平原则，对陈慧诉请的加班费法院不予支持。关于争议焦点三、惠民培训中心是否应向陈慧支付基本生活费1900元？根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。第五十条：“民办非企业单位、个体工商户以及其他经济组织的工资支付与监督管理，参照本规定执行。”惠民培训中心自认陈慧寒假约一个月，未向陈慧支付工资，因此，惠民培训中心应支付陈慧基本生活费1550元×70%×1个月=1085元。关于争议焦点四、惠民培训中心是否应向陈慧支付经济补偿金差额部分200元？根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、四十七条之规定，惠民培训中心终止与陈慧的劳动关系，依法应向陈慧支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，工资总额指企业在一定时期内直接支付给本企业全部职工的劳动报酬的总额，由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六个部分组成。因此，200元奖金也应作为计算经济补偿金的基数，惠民培训中心仅支付陈慧1700元的经济补偿金不符合法律规定，对陈慧要求支付经济补偿金差额部分200元的诉讼请求，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《印发关于适用〈中华人民共和国劳动合同法〉和〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉若干问题意见的通知》的规定，判决：一、被告枣庄市惠民教育培训中心于判决生效后十日内支付原告陈慧基本生活费1085元；二、被告枣庄市惠民教育培训中心于判决生效后十日内支付原告陈慧经济补偿金差额200元；三、驳回原告陈慧其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告枣庄市惠民教育培训中心。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会《印发关于适用和若干问题的意见的通知》（鲁高法[2010]84号），是山东省范围内适用上述两部法律的具体规定，具有针对性和明确性，不违反法律、行政法规的规定，不与相关法律、法规相抵触，在本省范围内可以适用。该规定第37条第（2）项规定：用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，应为“不属于用人单位应当支付加班费的范围”。具体到本案事实，陈慧的职责系宿舍管理员，实行“工作一日、休息一日”的工作制度。宿舍管理员的工作性质决定了其工作时间相对较长，但是其工作强度一般，根据一日常规所规定的每个时间段工作内容，陈慧只要完成相应时间段的工作内容即可，并不存在相应时间段内长时间、高强度工作的情况。另外，其他时间可以自主休息，并且除了完成该时间段工作之外，还有其他明确的休息时间。因此，一审法院结合鲁高法[2010]84号的规定，综合宿舍管理员的工作内容、性质、特点等，对陈慧所提出加班费的请求不予支持，裁判并无不当。陈慧与惠民培训中心签订的《岗位聘任协议书》等文件虽没有劳动合同字样，但根据其记载的用人单位名称、劳动者姓名、聘任岗位、期限、工作内容、劳动报酬等内容具有书面劳动合同性质，故一审法院对陈慧提出的未签订书面劳动合同二倍工资的请求未予支持，并无不当，综上，上诉人陈慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈慧负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  朱海燕审判员  赵 慧二〇一八年七月二日书记员  马馥君