浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬余低民初字第131号
原告：干惠军。
委托代理人：沈宏章。
被告：干德振。
委托代理人：戚秋月。
被告：干文杰。
委托代理人：戚秋月。
被告：干建成。
被告：叶桂苗。
原告干惠军与被告干德振提供劳务者受害赔偿责任纠纷一案
，本院于2012年9月27日立案受理，依法先由审判员叶科技适用简
易程序独任审判，本案在审理过程中，根据双方当事人的申请，
本院依法追加干文杰、干建成、叶桂苗为共同被告参加诉讼。因
被告干德振申请对原告伤残等重新鉴定，本院委托宁波崇新司法
鉴定所对原告的伤残等进行了重新鉴定。本院依法组成合议庭，
于2013年2月21日和2013年10月29日二次公开开庭进行了审理。原
告干惠军及其委托代理人沈宏章、被告干文杰、干德振的共同的
委托代理人戚秋月、被告叶桂苗和被告干建成到庭参加诉讼。本
案现已审理终结。
原告干惠军起诉称：2011年5月9日，原告到被告家的房屋改
造工程做小工，上午11时许，原告及另一个同事在被告家的外墙
荫架上为外墙作清洗时，不慎因架子摇晃把原告震落掉到地上受
伤，后经亲友送到余姚市人民医院抢救治疗，后因伤势过重转院到宁波李惠利医院。先后手术治疗，并住院二次，目前尚未拆除
内固定，需续医，在治疗过程中，原告先后花费医疗费40000元，
原告的伤经鉴定构成九级伤残，期间，被告已支付40000元。原告
的赔偿事宜，经村委和街道二次调解无果，现向法院提起诉讼，
要求法院判决：被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金等合计105565.
82元，本案诉讼费用由被告负担。庭审中，原告不要求被告干德
振和干文成承担赔偿责任。
被告干德振和干文杰共同答辩称：工程是干文杰的，而非干
德振的工程，与干德振无关。原告受伤是事实，但原告与干文杰
、干德振不存在雇用关系，受伤的原因是在于原告自己。原告擅
自使用进口钢板，被告不予认可。在委托鉴定期间，应在双方都
在的情况下鉴定，但原告无故缺席，后原告又单独鉴定，故对鉴
定结果有异议。
被告叶桂苗答辩称：原告受伤的房屋并非其承包的项目，不
同意承担责任.
被告干建成答辩称：原告受伤的房屋系房东点工施工，其并
非原告雇主，不同意承担责任。
原告为证明自己的主张而向本院提交以下证据，被告经本院
审核，本院认定如下：
证据1.杨家村调解委员会证明一份，用于证明原、被告之间
的关系及原告受伤的经过。被告干德振与干文杰对此证据的真实
性无异议，但对证明内容提出异议，认为是在干文杰的工地上受
伤。本院对该证明形式的真实性予以采信。
证据2.病历卡、抢救病历、拍片记录、住院记录等一组，用
于证明原告受伤后在医院治疗的经过。被告干德振与干文杰认为部分资料的名字与原告的名字不符，不予认可，其余证据予以认
可。本院认为：原告在急救过程中使用“干渭军”的名字，但根
据病历记载内容与原告受伤的事实一致，故被告的异议不能成立
，本院对上述证据予以采信。
证据3.医疗费发票、用药清单一组和民政局证明一份，用于
证明原告受伤后的医疗费情况和原告已向民政局报销10000余元的
事实。被告干德振与干文杰对原告使用进口医疗器材提出异议，
对其他未提出异议。本院认为：上述费用系原告在医院治疗的费
用，是否使用进口器材涉及合理性的问题，而不影响证据的真实
性，故本院对证据的真实性予以采信。
证据5.鉴定意见书一份、发票一份，交通费发票一组，用于
证明原告的伤残等级，营养费、误工费等鉴定情况和交通费的支
出。被告干德振与干文杰对鉴定结果存有异议，要求重新鉴定，
对于交通费，认可200元。本院认为：因对鉴定存在异议，双方已
申请另行鉴定，对该鉴定结论，本院不再认证。对于交通费，根
据原告的就诊等情况综合认定。
被告叶桂苗与干建成对原告损失等举证无异议，但认为不应
由其承担责任。
被告干德振为证明自己的主张，向本院提交以下证据，经原
告质证，本院认定如下：
证据1.李惠利医院病历摘要一组，用于证明原告肋骨骨折只
有4和5根，原告受伤是酒后作业。原告对该证据的真实性无异议
，本院对证据形式的真实性予以采信。
证据2.干松泉书面证言一份，用于证明原告酒后作业的事实
。原告认为，原告早上7点以前是喝了一碗黄酒，但发生事故是在中午11点。对于原告喝过酒作业的事实，原告不持异议，但酒后
作业对事故发生的关联，本院根据案情综合认定。
证据3.承包合同一份，用于证明工程的发包人是干文杰，款
项也是由干文杰支付。原告对此提出异议，认为房东是谁，因由
具体的证明和批文为准。本院对该合同的真实性予以采信。
证据4.考勤卡一份，用于证明事故时，被告干德振并不在现
场。原告对该证据的真实性无异议。本院予以采信。
证据5.临时建房证明一份，用于证明被告的工程是干文杰的
，不是干德振的事实。原告对此无异议，本院予以采信。
被告叶桂苗和干文杰为证明自己的主张，向本院提交以下证
据：
余姚市朗霞街道杨家村人民调解委员会证明一份，用于证明
原告并非其雇员。原告对此无异议，被告干文杰和干德振认为该
证明与原告提供的证据存在矛盾，本院认为，该证明与原告提交
的证明存在矛盾，但根据原告的诉讼请求和双方当事人在庭审中
的陈述，可对案件实体进行处理。
根据被告干德振的申请，本院委托宁波崇新司法鉴定所对原
告的伤残等进行了鉴定，由被告干德振方支付费用1900元。被告
干德振和干文杰对于鉴定过程中其未到场而对鉴定结果提出异议
。本院认为：鉴定是有法定鉴定资格的机构依照鉴定程序依法进
行，双方对鉴定机构选定后，对方当事人是否需在场非法定程序
，而由鉴定机构自行确定。故被告方的该异议并非重新鉴定的事
由。且根据前后二份鉴定意见，本院审核余姚市人民医院2011年5
月9日的X光片，原告的右侧肋骨骨折明显超过五根（累计6根），
已经构成伤残九级的条件，再进行伤残等级鉴定已无实质意义。根据本院采信的证据，结合原告和到庭被告在庭审中的陈述
，本院认定以下事实：
被告干德振与干文杰系父子关系。2011年上半年，被告干文
杰因建房需要，与被告叶桂苗签订房屋施工承包合同一份，约定
被告叶桂苗为被告干文杰建造住宅房一幢，工程定于2011年2月18
日至2011年5月1日，工程造价按建成后房屋的实际面积，每平方6
30元计算，并对其他事项进行了约定。原告作为叶桂苗小工进入
工地进行施工。2011年5月9日上午，原告到干德振所有的坐落于
余姚市朗霞街道杨家村西干羊肠路9号的房屋装修工程中，在清洗
外墙时不慎从四五米高的架子上掉下来倒地受伤，经送余姚市人
民医院抢救，后又于当日转至宁波市李惠利医院住院治疗，诊断
为：右肱骨下段骨折位有挠神经损伤，骨盆骨折、右侧多发肋骨
骨折，手术后治疗基本结束，尚有右肱骨骨折手术时植入的钢板
内固定未拆除。后经原告提出，余姚市朗霞街道杨家村调解委员
会调解无果，双方在调解过程中，对以下事实无异议：1.2011年5
月9日10时许，原告在干德振家清洗外墙时从四、五米高处坠落地
面受伤；2.干德振的房屋装饰工程洗清外墙时委托个体泥工包头
叶桂苗承接，出事当天施工时，叶桂苗又转委托干建成具体实施
；3.干惠军受伤后，干德振先后支付过40000元，叶桂苗先后支付
过20000元。后该调解委员会又出具证明：1.叶桂苗对干德振家后
井房子采取包工包料方式（不包括内外墙装修及门窗）承建，对
干惠军摔伤的房子采取点工形式施工，并且工帐及付款由干德振
家自行结算；2.事发当天干惠军及干建成等是干德振老婆干雅兰
再三请求让他们由后井室内装潢改成先做前井老房子室外外墙装
修；3.干建成与干惠军一样都是干点工活的，哪里来的个体包工头；4.叶桂苗没有付过干惠军医药费，由于干惠军家庭负担不起
，医药费由干惠军哥哥干开军出手续借款20000元。
原告委托宁波天童司法鉴定所鉴定，原告的伤构成伤残九级
，误工损失日210日，护理期限90日，营养期限120日，后续医疗
费8000元。原告支付鉴定费1800元。后经被告干德振申请，本院
委托宁波崇新司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人干惠军201
1年5月9日因故致右侧多肋骨折（累计6根），骨盆骨折后目前遗
留畸形愈合的残疾程度为9级，护理期限三个月，营养期限四个月
，误工期限六个月，后续医疗费7000-
8000元。被告干德振支付鉴定费1900元。
庭审中，双方存在以下争议：
原告主张受房东干德振雇请。被告干德振与干文杰提出：1.
未雇请原告，而是将建房的工程和装饰旧房的工程发包给了叶桂
苗和干建成，原告的工资均与叶桂苗和干建成结算；2.发生事故
的旧房房东虽然是被告干德振，但装饰工程是干文杰的，所支付
的40000元也是由干文杰支付的；3.工程施工中，干德振与干文杰
并未在事故现场。干建成对此认为旧房装饰为点工，工资按大工1
170元／天，小工110元／天结算。叶桂苗认为旧房装饰与其无关
，未与房东谈过工资、人员等事项。干惠军提出工资是按80元／
天结算。本院认为：对于劳务主体，因工程的发包方和承包方未
签订书面，但根据原告的陈述，平时工资向叶桂苗领取，房屋装
修的报酬是向干建成领取的，按80元／天结算，但干建成与房东
所确定的工资是按110元／天结算，且人员由施工人员自行安排，
故原告并未与被告干德振与干文杰形成直接的雇用关系。对于原告的损失，本院认定如下：
一、医疗费。原告主张医疗费35822.10元。本院根据原告提
供的票据结算，总计金额为36037.59元（扣除民政救济和医保基
金）。被告干文杰和干德振提出原告在手术中使用进口器械，应
按国产器械进行结算。本院认为，在医疗过程中，使用何种器械
由医院根据原告的伤情确定，被告方的异议不能成立，故原告按3
5822.10元主张并无不当。
二、后续医疗费8000元。原告主张未拆除内固定，需后续医
疗费8000元。被告干德振和干文杰主张待实际发生后主张，但又
同时申请了鉴定，对于该费用，相应的鉴定机构出具了意见认为
以7000-
8000元。本院认为，被告干德振和干文杰的异议存在一定的合理
性，但原告尚未拆除内固定，该费用必然产生，且被告干德振已
经申请了鉴定，为避免双方讼累，本院酌情认定为7500元，一并
予以处理。
三、误工费。原告主张误工费22254.75元。根据相关鉴定结
论，原告伤后误工六个月，原告为农民，其自述工资为80元／天
，故相应的误工费为14400元。
四、护理费。原告主张护理费9537.75元。根据相关的鉴定意
见，原告护理期限为三个月，住院期间按全护理，出院后按部分
护理进行核算为4890.40元。
五、营养费。原告主张营养费4800元。根据相关的鉴定意见
，原告需营养期限120天，营养费以每天30元计算为3600元。
六、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费600元，根据
原告住院20天计，并无不当，本院予以认定。七、残疾赔偿金。原告主张残疾赔偿金72679.20元。根据相
关的鉴定意见，原告的伤构成伤残9级，故相应的残疾赔偿金为66
072元。
八、精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金5000元，根
据原告的伤残等级，原告的主张并无不当，本院予以认定。
九、交通费。原告主张交通费1246元。根据原告住院20天及
相应的就诊次数和医院、鉴定的需要，本院酌情认定1100元。
十、鉴定费。原告为鉴定支付鉴定费1800元，二者鉴定意见
基本一致，故本院一并予以认定。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条
规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务方因劳务造成他人损
害，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受
到损害，根据双方各自过错承担相应的责任”。原告作为从事农
村建筑行业的小工，存在嗜酒史，且因在登高作业过程中，对自
身安全注意义务不够导致事故的发生，应自负相应的民事责任，
同时可减轻其他责任方的责任。对于涉案的工程，施工人员与工
程业主并无明确的书面合同，作为工程业主的干文杰和房主干德
振主张该工程已发包给叶桂苗，但双方的合同中对此并不明确。
而根据被告干建成和原告的陈述，发生事故的房屋装修部分系工
程业主按点工计酬，由干建成与工程业主约定小工报酬为110元／
天，而与原告按80元／天计算。点工通常意义是劳务报酬的结算
方式，原告系叶桂苗包工队下属，建造新房及旧房装饰施工过程
中，业主并不负责现场指挥和安全检查，不是造成受伤事故的主
要因素，只能承担次要责任。现原告放弃对其他责任方的民事责
任，视为其对自己民事权利的处分。被告叶文杰认可为工程业主，主张与干德振无关，故接受劳务方的责任由被告干文杰负担。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十
二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法
》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告干文杰赔偿原告干惠军的损失140384.50元的30%计
款42115.35元，扣除已付的40000元，尚需支付2115.35元，款限
在本判决发生法律效力后十日内付清。
二、驳回原告干惠军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付
迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2411元，鉴定费1900元（由干文杰支付），
由原告干惠军负担2361元，被告干文杰、干德振共同负担1950元
。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交
上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市
中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通
知后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案室预交
上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金
专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部
；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一
律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 叶科技
人民陪审员 陈军方
人民陪审员 陈忠兴
二〇一三年十月三十日
代书 记员 张 剑