山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3701号
上诉人（原审被告）：青岛联宇建筑安装劳务工程有限公司。住所地：青岛市崂山区深圳路滢海大厦*座***室。
法定代表人：杨东明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴振义，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：王学军，农村居民。
委托诉讼代理人：林维强，山东嘉程律师事务所律师。
上诉人青岛联宇建筑安装劳务工程有限公司（以下简称联宇公司）因与被上诉人王学军建设工程合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2015）莱州民初字第1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016�8月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
联宇公司上诉请求：撤销原判，改判驳回王学军的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由王学军承担。事实与理由：一审认定事实错误，联宇公司与王学军之间不存在工程款欠款纠纷，联宇公司已经超额支付王学军工程款。一审庭审中，王学军提交的打印结算表和录音证据，不能证明联宇公司尚欠王学军工程款。打印的结算表没有证据效力。联宇公司已经提交了本方的实际结算清单，超额支付了王学军工程款。王学军施工存在严重质量问题，根据双方协议，应当按约定价格降减20%。联宇公司提供了质量问题的照片，证明王学军施工的位置未达到约定的质量，应当扣减工程款，故联宇公司超额支付了王学军的工程款。鉴定报告，失去鉴定基础，没有鉴定依据，现场划分施工，没有约定具体的�工范围。鉴定时的测量只是证明涉案工程的总面积，不是王学军施工的面积。一审法院适用法律错误。一审法院认为联宇公司的抗辩，不是反诉，属于错误认定。我国法律明确规定，对于一方提出的请求主张可以通过抗辩或反诉驳回另一方的主张或通过自己的反诉请求抵消对方的主张，联宇公司抗辩是合法的，法院认为抗辩成立的应该驳回或减少支持王学军的主张。根据内部承包协议第六条第1款的约定和一审判决认定的王学军实际完工日期，王学军迟延完工21天，按照其请求的金额应当按总产值2%支付违约金76431.1元。综上，一审法院法院认定事实和适用法律错误，依法应当撤销，并改判驳回王学军的诉讼请求。
王学军辩称，王学军在一审中提交的证据可以互相印证，鉴定时联宇公司派员工到场指认，测量实际工程量与王学军主张相符。联宇公司的主�不成立，依法驳回上诉，维持原判。
王学军向一审法院起诉请求：判令联宇公司立即支付拖欠的工程款75386元。
一审法院认定事实：联宇公司工商登记的经营范围为建筑劳务分包服务。王学军系个人。2013年10月11日，联宇公司、王学军双方签订“内部班组承包协议”一份，根据协议约定：联宇公司将承揽的莱州市金运星光园部分劳务工程分包给王学军，王学军承包范围根据现场划分确定，具体包括办公楼前室地砖、墙砖、走廊踢脚线、800*800地砖、踢脚线、卫生间地砖、墙砖的粘贴。计价方式为：镶贴屋面砖按实贴面积每平方米45元；地板砖按实贴面积800*800规格每平方米28元、600*600规格按每平方米30元；厨卫间墙地砖每平方米40元；墙面砖按实贴面积250*400每平方米36元、300*600规格每平方米50元；面砖踢脚线每米13元。工程质量标准为优质工程。自2013年10月11日起，工期为40天，等等。签订上述协议前后，王学军组织自己的工人进入工地，进行施工，于2013年12月底前后完工并交付使用。联宇公司已经给付王学军工程款26万元。
审理中，联宇公司、王学军双方对于王学军施工工程量产生争议，分别提供了以下证据：
一、王学军提供联宇公司外包班组人工工资月报表一份（说明：该报表系制式打印件，无签字无印章），载明：金运星光园项目部班组：王学军（贴砖）编号：2013-9-16，1、办公楼前室地砖粘贴522.24平方米×28元计14622.72元；2、办公楼前室墙砖粘贴1267.96平方米×50元计63398.00元；3、办公楼走廊踢脚线粘贴1553.8米×15元计23306.40元；4、办公楼800*800地砖5237.56平方米×28元计146651.68元；5、办公楼踢脚线1553.76米×13元计20198.88元；6、办公楼卫生间地砖386.36平方米×40元计15454.4元；7、办公楼卫生间墙�1437.61平方米×36元计51753.96元，合计335386.04元等等。
王学军称以上月报表系联宇公司姓吕的结算员从电脑软件上打印，对本案承包费事实具有证明力，表上合计承包费数额扣除联宇公司已付26万元后的款项75386元就是自己所主张的承包费余额。王学军对此提供了自己与姓吕的结算员之间的通话录音资料一份，录音中载明：王学军说“一共欠了才不到8万块钱，我寻思能不能找找领导把钱给要要”，吕某说“钱的事，我只能给你说这个数，要钱这个事我办不了”、“然后上次给你说的预扣款那个事你怎么解决的”，王学军说“我知道，反正你就给出个书面的，就出了个结算书”，吕某说“对，我就是给你出个单子，欠了多少钱，做了这个数，但这个事我也做不了主，就直接找领导好吧”。王学军又提供了其与联宇公司李经理、宋经理的录音资料各一份。
以上证据经质证，联宇公司对月报表有异议，认为上面没有任何人的签章，无证明力；对王学军与姓吕的员工的录音资料真实性无异议，但认为该证据恰恰证明了王学军包工质量不合格，存在预扣款的问题；对李经理、宋经理的录音资料真实性有异议，不予认可。
二、联宇公司提供自己公司制作的联宇公司外包班组人工工资月报表一份（说明：该报表系制式打印件，与王学军提供的月报表格式一致，只是项目、数字略有不同），载明：金运星光园项目部班组：王学军（贴砖）编号：2013-9-16，1、办公楼前室地砖粘贴322.24平方米×28元计9022.72元；2、办公楼前室墙砖粘贴1267.96平方米×50元计63398.00元；3、办公楼走廊踢脚线粘贴1553.8米×15元计23307元；4、办公楼800*800地砖3287.56平方米×28元计92051.68元；5、办公楼踢脚线1553.76米×13元计20198.88元；6、办公楼卫生间地砖386.36平方米×40元计15454.4元；7、办公楼卫生间墙砖1437.61平方米×36元计51753.96元；8、不合格扣款（空），合计275186.64元等等。联宇公司称自己公司提供的王学军承包费月报表内容与王学军提供的月报表对比来看，两表存在不一致，证明王学军提供的月报表是不真实的；从自己公司提供月报表上看，已向王学军超额支付了承包费。
经质证，王学军有异议，称联宇公司提供的月报表来自于其公司电脑打印，格式与自己提供的完全一致，由此印证了自己提供的月报表是真实的；联宇公司提供的月报表从内容上看，是经过了篡改。
联宇公司、王学军经过以上当庭质证、陈述，存在的争议在以下二处，即1、王学军主张办公楼前室地砖粘贴为522.24平方米，而联宇公司主张办公楼前室地砖粘贴为322.24平方米；2、王学军主张办公楼800*800地砖为5237.56平方米，而联宇公司主张办公楼800*800地砖为3287.56平方米。经王学军申请，一审法院委托烟台天润房地产评估招标咨询有限公司对涉案的争议工程量进行了鉴定，鉴定结果为：办公楼前室地砖施工面积为519.52平方米，办公楼地面砖施工面积为5221.47平方米。王学军花鉴定费2000元。经质证，联宇公司认为该鉴定报告与本案无关联，根据双方签订的内部班组承包协议第1条第3款“乙方承包范围：根据现场划分确定”，王学军所指认的工程并非王学军全部施工，该鉴定报告法院不应采纳。王学军认为在鉴定过程中，联宇公司安排自己公司的工作人员到场，共同确认了鉴定范围，联宇公司现在不认可的说法不成立。联宇公司又认为自己公司的工作人员到场并不能证明王学军的以上说法成立。联宇公司对其主张的双方存在争议的工程量部分没有提供其他证据证实。
另外，联宇公�主张王学军所施工工程存在质量问题，对此提供了相关证据。王学军认为其所施工工程不存在质量问题，且工程已交付使用，视为合格。联宇公司未对其上述主张提起反诉。
一审法院依据当事人的陈述、提供的证据、法院调取的证据、庭审笔录等认定上述事实。
一审法院认为，联宇公司、王学军双方签订的内部班组承包协议，实为劳务分包合同。联宇公司将部分劳务工程分包给王学军，王学军作为施工方，不具备相应的施工资质，以上合同应为无效合同。但是王学军所施工工程均已完工并交付使用，王学军现据上述合同中相关约定要求发包方即联宇公司给付工程款，予以支持。审理中，王学军为进一步证明自己关于工程量的主张，申请一审法院依法委托相关鉴定机构到施工现场对存有争议的部分工程量进行了评估，联宇公司虽不认可该评估结�，但不能提供反驳证据，依法对该评估结论予以采纳，并依据双方在审理中均无争议的工程量、单价及上述评估结论确认工程价款。联宇公司虽对王学军所施工工程提出质量异议，但没有提出反诉，不予合并审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2016年6月16日判决：青岛联宇建筑安装劳务工程有限公司给付王学军工程款74859.36元（前室地砖519.52平方米×单价28元=14546.56元+前室墙砖63398元+走廊踢脚线23306.4元+地砖5221.47平方米×单价28元=146201.16元+踢脚线20198.88+卫生间地砖15454.4元+卫生间墙砖51753.96元-260000元），限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期�的债务利息。案件受理费1685元，由王学军负担14元（已交纳），青岛联宇建筑安装劳务工程有限公司负担1671元，于本判决生效后七日内交纳一审法院；评估费2000元，由青岛联宇建筑安装劳务工程有限公司负担，此款王学军已交纳，限联宇公司于本判决生效后十日内将应负担的2000元直接给付王学军。
二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明，鉴定机构进行实地测量时，联宇公司派人到场进行了指认。联宇公司主张鉴定报告所涉工程部分是由他人施工，但未提供证据证实。王学军对联宇公司该主张不予认可。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，鉴定机构进行实地测量时，联宇公司派人到场进行了指认。联宇公司主张鉴定报告所涉工程部分是由他人施工，王学军不予认可，联宇公司也未提供证据证实，本院不予采信。一审法院采信鉴定报告确认的工程量，并无不妥。涉案工程已交付使用超过一年，王学军请求联宇公司支付工程余款，依法应予支持。关于工程质量问题及违约金，联宇公司可另案主张。
综上所述，联宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1685元，由上诉人青岛联宇建筑安装劳务工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 陈晓彦
审判员 吴继辉
二〇一六年十月九日
书记员 林重霄