浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬余低民初字第131号
原告：干惠军。
委托代理人：沈宏章。
被告：干德振。
委托代理人：戚秋月。
被告：干文杰。
委托代理人：戚秋月。
被告：干建成。
被告：叶桂苗。
原告干惠军与被告干德振提供劳务者受害赔偿责任纠纷一案，本院于2012年9月27日立案受理，依法先由审判员叶科技适用简易程序独任审判，本案在审理过程中，根据双方当事人的申请，本院依法追加干文杰、干建成、叶桂苗为共同被告参加诉讼。因被告干德振申请对原告伤残等重新鉴定，本院委托宁波崇新司法鉴定所对原告的伤残等进行了重新鉴定。本院依法组成合议庭，于2013年2月21日和2013年10月29日二次公开开庭进行了审理。原告干惠军及其委托代理人沈宏章、被告干文杰、干德振的共同的委托代理人戚秋月、被告叶桂苗和被告干建成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告干惠军起诉称：2011年5月9日，原告到被告家的房屋改造工程做小工，上午11时许，原告及另一个同事在被告家的外墙荫架上为外墙作清洗时，不慎因架子摇晃把原告震落掉到地上受伤，后经亲友送到余姚市人民医院抢救治疗，后因伤势过重转院到宁波李惠利医院。先后手术治疗，并住院二次，目前尚未拆除内固定，需续医，在治疗过程中，原告先后花费医疗费40000元，原告的伤经鉴定构成九级伤残，期间，被告已支付40000元。原告的赔偿事宜，经村委和街道二次调解无果，现向法院提起诉讼，要求法院判决：被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金等合计105565.82元，本案诉讼费用由被告负担。庭审中，原告不要求被告干德振和干文成承担赔偿责任。
被告干德振和干文杰共同答辩称：工程是干文杰的，而非干德振的工程，与干德振无关。原告受伤是事实，但原告与干文杰、干德振不存在雇用关系，受伤的原因是在于原告自己。原告擅自使用进口钢板，被告不予认可。在委托鉴定期间，应在双方都在的情况下鉴定，但原告无故缺席，后原告又单独鉴定，故对鉴定结果有异议。
被告叶桂苗答辩称：原告受伤的房屋并非其承包的项目，不同意承担责任.
被告干建成答辩称：原告受伤的房屋系房东点工施工，其并非原告雇主，不同意承担责任。
原告为证明自己的主张而向本院提交以下证据，被告经本院审核，本院认定如下：
证据1.杨家村调解委员会证明一份，用于证明原、被告之间的关系及原告受伤的经过。被告干德振与干文杰对此证据的真实性无异议，但对证明内容提出异议，认为是在干文杰的工地上受伤。本院对该证明形式的真实性予以采信。
证据2.病历卡、抢救病历、拍片记录、住院记录等一组，用于证明原告受伤后在医院治疗的经过。被告干德振与干文杰认为部分资料的名字与原告的名字不符，不予认可，其余证据予以认可。本院认为：原告在急救过程中使用“干渭军”的名字，但根据病历记载内容与原告受伤的事实一致，故被告的异议不能成立，本院对上述证据予以采信。
证据3.医疗费发票、用药清单一组和民政局证明一份，用于证明原告受伤后的医疗费情况和原告已向民政局报销10000余元的事实。被告干德振与干文杰对原告使用进口医疗器材提出异议，对其他未提出异议。本院认为：上述费用系原告在医院治疗的费用，是否使用进口器材涉及合理性的问题，而不影响证据的真实性，故本院对证据的真实性予以采信。
证据5.鉴定意见书一份、发票一份，交通费发票一组，用于证明原告的伤残等级，营养费、误工费等鉴定情况和交通费的支出。被告干德振与干文杰对鉴定结果存有异议，要求重新鉴定，对于交通费，认可200元。本院认为：因对鉴定存在异议，双方已申请另行鉴定，对该鉴定结论，本院不再认证。对于交通费，根据原告的就诊等情况综合认定。
被告叶桂苗与干建成对原告损失等举证无异议，但认为不应由其承担责任。
被告干德振为证明自己的主张，向本院提交以下证据，经原告质证，本院认定如下：
证据1.李惠利医院病历摘要一组，用于证明原告肋骨骨折只有4和5根，原告受伤是酒后作业。原告对该证据的真实性无异议，本院对证据形式的真实性予以采信。
证据2.干松泉书面证言一份，用于证明原告酒后作业的事实。原告认为，原告早上7点以前是喝了一碗黄酒，但发生事故是在中午11点。对于原告喝过酒作业的事实，原告不持异议，但酒后作业对事故发生的关联，本院根据案情综合认定。
证据3.承包合同一份，用于证明工程的发包人是干文杰，款项也是由干文杰支付。原告对此提出异议，认为房东是谁，因由具体的证明和批文为准。本院对该合同的真实性予以采信。
证据4.考勤卡一份，用于证明事故时，被告干德振并不在现场。原告对该证据的真实性无异议。本院予以采信。
证据5.临时建房证明一份，用于证明被告的工程是干文杰的，不是干德振的事实。原告对此无异议，本院予以采信。
被告叶桂苗和干文杰为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
余姚市朗霞街道杨家村人民调解委员会证明一份，用于证明原告并非其雇员。原告对此无异议，被告干文杰和干德振认为该证明与原告提供的证据存在矛盾，本院认为，该证明与原告提交的证明存在矛盾，但根据原告的诉讼请求和双方当事人在庭审中的陈述，可对案件实体进行处理。
根据被告干德振的申请，本院委托宁波崇新司法鉴定所对原告的伤残等进行了鉴定，由被告干德振方支付费用1900元。被告干德振和干文杰对于鉴定过程中其未到场而对鉴定结果提出异议。本院认为：鉴定是有法定鉴定资格的机构依照鉴定程序依法进行，双方对鉴定机构选定后，对方当事人是否需在场非法定程序，而由鉴定机构自行确定。故被告方的该异议并非重新鉴定的事由。且根据前后二份鉴定意见，本院审核余姚市人民医院2011年5月9日的X光片，原告的右侧肋骨骨折明显超过五根（累计6根），已经构成伤残九级的条件，再进行伤残等级鉴定已无实质意义。
根据本院采信的证据，结合原告和到庭被告在庭审中的陈述，本院认定以下事实：
被告干德振与干文杰系父子关系。2011年上半年，被告干文杰因建房需要，与被告叶桂苗签订房屋施工承包合同一份，约定被告叶桂苗为被告干文杰建造住宅房一幢，工程定于2011年2月18日至2011年5月1日，工程造价按建成后房屋的实际面积，每平方630元计算，并对其他事项进行了约定。原告作为叶桂苗小工进入工地进行施工。2011年5月9日上午，原告到干德振所有的坐落于余姚市朗霞街道杨家村西干羊肠路9号的房屋装修工程中，在清洗外墙时不慎从四五米高的架子上掉下来倒地受伤，经送余姚市人民医院抢救，后又于当日转至宁波市李惠利医院住院治疗，诊断为：右肱骨下段骨折位有挠神经损伤，骨盆骨折、右侧多发肋骨骨折，手术后治疗基本结束，尚有右肱骨骨折手术时植入的钢板内固定未拆除。后经原告提出，余姚市朗霞街道杨家村调解委员会调解无果，双方在调解过程中，对以下事实无异议：1.2011年5月9日10时许，原告在干德振家清洗外墙时从四、五米高处坠落地面受伤；2.干德振的房屋装饰工程洗清外墙时委托个体泥工包头叶桂苗承接，出事当天施工时，叶桂苗又转委托干建成具体实施；3.干惠军受伤后，干德振先后支付过40000元，叶桂苗先后支付过20000元。后该调解委员会又出具证明：1.叶桂苗对干德振家后井房子采取包工包料方式（不包括内外墙装修及门窗）承建，对干惠军摔伤的房子采取点工形式施工，并且工帐及付款由干德振家自行结算；2.事发当天干惠军及干建成等是干德振老婆干雅兰再三请求让他们由后井室内装潢改成先做前井老房子室外外墙装修；3.干建成与干惠军一样都是干点工活的，哪里来的个体包工头；4.叶桂苗没有付过干惠军医药费，由于干惠军家庭负担不起，医药费由干惠军哥哥干开军出手续借款20000元。
原告委托宁波天童司法鉴定所鉴定，原告的伤构成伤残九级，误工损失日210日，护理期限90日，营养期限120日，后续医疗费8000元。原告支付鉴定费1800元。后经被告干德振申请，本院委托宁波崇新司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人干惠军2011年5月9日因故致右侧多肋骨折（累计6根），骨盆骨折后目前遗留畸形愈合的残疾程度为9级，护理期限三个月，营养期限四个月，误工期限六个月，后续医疗费7000-8000元。被告干德振支付鉴定费1900元。
庭审中，双方存在以下争议：
原告主张受房东干德振雇请。被告干德振与干文杰提出：1.未雇请原告，而是将建房的工程和装饰旧房的工程发包给了叶桂苗和干建成，原告的工资均与叶桂苗和干建成结算；2.发生事故的旧房房东虽然是被告干德振，但装饰工程是干文杰的，所支付的40000元也是由干文杰支付的；3.工程施工中，干德振与干文杰并未在事故现场。干建成对此认为旧房装饰为点工，工资按大工160-170元／天，小工110元／天结算。叶桂苗认为旧房装饰与其无关，未与房东谈过工资、人员等事项。干惠军提出工资是按80元／天结算。本院认为：对于劳务主体，因工程的发包方和承包方未签订书面，但根据原告的陈述，平时工资向叶桂苗领取，房屋装修的报酬是向干建成领取的，按80元／天结算，但干建成与房东所确定的工资是按110元／天结算，且人员由施工人员自行安排，故原告并未与被告干德振与干文杰形成直接的雇用关系。
对于原告的损失，本院认定如下：
一、医疗费。原告主张医疗费35822.10元。本院根据原告提供的票据结算，总计金额为36037.59元（扣除民政救济和医保基金）。被告干文杰和干德振提出原告在手术中使用进口器械，应按国产器械进行结算。本院认为，在医疗过程中，使用何种器械由医院根据原告的伤情确定，被告方的异议不能成立，故原告按35822.10元主张并无不当。
二、后续医疗费8000元。原告主张未拆除内固定，需后续医疗费8000元。被告干德振和干文杰主张待实际发生后主张，但又同时申请了鉴定，对于该费用，相应的鉴定机构出具了意见认为以7000-8000元。本院认为，被告干德振和干文杰的异议存在一定的合理性，但原告尚未拆除内固定，该费用必然产生，且被告干德振已经申请了鉴定，为避免双方讼累，本院酌情认定为7500元，一并予以处理。
三、误工费。原告主张误工费22254.75元。根据相关鉴定结论，原告伤后误工六个月，原告为农民，其自述工资为80元／天，故相应的误工费为14400元。
四、护理费。原告主张护理费9537.75元。根据相关的鉴定意见，原告护理期限为三个月，住院期间按全护理，出院后按部分护理进行核算为4890.40元。
五、营养费。原告主张营养费4800元。根据相关的鉴定意见，原告需营养期限120天，营养费以每天30元计算为3600元。
六、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费600元，根据原告住院20天计，并无不当，本院予以认定。
七、残疾赔偿金。原告主张残疾赔偿金72679.20元。根据相关的鉴定意见，原告的伤构成伤残9级，故相应的残疾赔偿金为66072元。
八、精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金5000元，根据原告的伤残等级，原告的主张并无不当，本院予以认定。
九、交通费。原告主张交通费1246元。根据原告住院20天及相应的就诊次数和医院、鉴定的需要，本院酌情认定1100元。
十、鉴定费。原告为鉴定支付鉴定费1800元，二者鉴定意见基本一致，故本院一并予以认定。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自过错承担相应的责任”。原告作为从事农村建筑行业的小工，存在嗜酒史，且因在登高作业过程中，对自身安全注意义务不够导致事故的发生，应自负相应的民事责任，同时可减轻其他责任方的责任。对于涉案的工程，施工人员与工程业主并无明确的书面合同，作为工程业主的干文杰和房主干德振主张该工程已发包给叶桂苗，但双方的合同中对此并不明确。而根据被告干建成和原告的陈述，发生事故的房屋装修部分系工程业主按点工计酬，由干建成与工程业主约定小工报酬为110元／天，而与原告按80元／天计算。点工通常意义是劳务报酬的结算方式，原告系叶桂苗包工队下属，建造新房及旧房装饰施工过程中，业主并不负责现场指挥和安全检查，不是造成受伤事故的主要因素，只能承担次要责任。现原告放弃对其他责任方的民事责任，视为其对自己民事权利的处分。被告叶文杰认可为工程业主，主张与干德振无关，故接受劳务方的责任由被告干文杰负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告干文杰赔偿原告干惠军的损失140384.50元的30%计款42115.35元，扣除已付的40000元，尚需支付2115.35元，款限在本判决发生法律效力后十日内付清。
二、驳回原告干惠军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2411元，鉴定费1900元（由干文杰支付），由原告干惠军负担2361元，被告干文杰、干德振共同负担1950元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为376658348992，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 叶科技
人民陪审员 陈军方
人民陪审员 陈忠兴
二〇一三年十月三十日
代书 记员 张 剑