北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终1211号
上诉人（原审被告）北京方庄黎昌海鲜大酒楼有限责任公司，住所地北京市丰台区左安门外关厢东里1号。
法定代表人黎炳昌，董事长。
委托代理人王琳，北京市德津律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）门进祥，男，1987年7月12日出生。
委托代理人张涛，北京市天沐律师事务所律师。
上诉人北京方庄黎昌海鲜大酒楼有限责任公司（以下简称方庄黎昌海鲜公司）因劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第12502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年7月，门进祥起诉至原审法院称：我于2009年2月28日入职方庄黎昌海鲜公司，任出品部厨工，每月工资2800元，需要每天工作9个半小时，每周休息1天，法定节假日不休息，方庄黎昌海鲜公司应当依法支付加班费；方庄黎昌海鲜公�于2012年10月18日通知我解除劳动合同，其公司应当依法支付我违法解除劳动合同赔偿金；方庄黎昌海鲜公司未给我缴纳社会保险。现我不服本案劳动仲裁裁决结果，故起诉至原审法院，请求判令方庄黎昌海鲜公司支付给我：1、2009年2月28日至2012年10月18日延时加班工资14562.46元；2、2009年2月28日至2012年10月18日期间的休息日加班工资45245.08元；3、2009年2月28日至2012年10月18日期间法定节假日加班工资15132.65元；4、拖欠2009年2月28日至2012年10月18日延时、休息日、法定节假日加班工资的补偿金37470.1元；5、违法解除劳动合同经济赔偿金21197.4元；6、违法解除劳动合同经济赔偿金的25%额外经济补偿金10598.62元；7、2009年2月28日至2011年6月30日未缴纳养老保险补偿24080元；8、2009年2月28日至2011年6月30日未缴纳失业保险的生活补助费1592元。
方庄黎昌海鲜公司辩称：我公司�门进祥于2009年2月28日建立劳动关系，虽未缴纳失业和养老保险，但在工资中支付了补偿，我公司不同意支付门进祥未缴纳社会保险的补偿。2012年10月16日，门进祥值班时私自蒸饺子、烹制肉饼，此行为违反了劳动纪律和规章制度，我公司认为门进祥事后态度不是很好，不接受批评教育，不适合相应岗位，于2012年10月18日对门进祥作出了开除决定，门进祥认可并办理了离职手续，领取了离职工资，我公司作出解除是因为门进祥违反纪律，我公司不应支付相应赔偿。我公司实行综合工时制，门进祥在我公司工作期间不存在加班加点情况，不同意支付门进祥加班费。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等�定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据本案查明的事实，门进祥虽存在不当行为，但现有证据不足以证明门进祥的行为符合员工手册中关于其可以解除劳动关系所确定的条件，方庄黎昌海鲜公司以门进祥严重违反规章制度为由解除劳动关系属实不妥，方庄黎昌海鲜公司应支付门进祥违法解除劳动关系赔偿金18686.08元。门进祥关于要求支付其违法解除劳动关系赔偿金25%额外经济补偿金的诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。方庄黎昌海鲜公司虽主张已经在工资中支付了门进祥未缴纳养老保险及失业保险的补偿，但未提供证据予以证明，法院对其主张不予采信。方庄黎昌海鲜公司应当支付门进祥2009年2月28日至2011年6月未缴纳养老保险补偿4203.5元，失业保险补偿1176元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动�主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，门进祥应当对其加班事实之主张承担举证责任。门进祥虽主张其工作期间存在加班，但就此未能提供充分的证据予以证明，法院对其主张不予采信，其关于要求支付加班费及补偿金的诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。据此，原审法院于2015年12月作出判决：一、北京方庄黎昌海鲜大酒楼有限责任公司于判决生效之日起七日内支付门进祥解除劳动关系赔偿金一万八千六百八十六元零八分；二、北京方庄黎昌海鲜大酒楼有限责任公司于判决生效之日起七日内支付门进祥二○○九年二月二十八日至二○一一年六月三十日期间未缴纳养老保险补偿四千二百零三元五角，未缴纳失业保险补偿一千一百七十六元�三、驳回门进祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，方庄黎昌海鲜公司不服原审判决第一项，上诉至本院称：门进祥在2012年10月16日值班时私自使用我公司后厨食材和设备蒸饺子、烙肉饼，此行为严重违反我公司的规章制度和餐饮行业的劳动纪律；同年10月18日，我公司对门进祥作出开除决定，门进祥认可我公司的开除决定并办理了离职手续。综上，我公司并未违法与门进祥解除劳动关系，请求二审法院判令我公司无需支付门进祥解除劳动合同赔偿金。方庄黎昌海鲜公司在法定期限内未对原审判决的其他内容提起上诉。门进祥同意原审判决。
经审理查明：门进祥系农业户口，于2009年2月28日入职方庄黎昌海鲜公司�双方签订有期限为2009年2月28日至2012年2月27日的劳动合同，约定门进祥的岗位为厨工，月基本工资为730元，另行约定绩效工资的计算，执行综合计算工时工作制，按照企业向劳动部门已申请并获批复的综合工时计算办法安排工作时间和核算工时；公司制定的《员工守则》及其他规章制度为本合同的附件。2012年10月16日，方庄黎昌海鲜公司以门进祥在当日偷食饺子和煎肉饼为由作出《奖罚通知单》，决定从当月工资中扣罚门进祥二百元；该《奖罚通知单》经门进祥签字确认。同年10月18日，门进祥书写《检讨》一份，内容为：“我于16日在点心部包饺子和煎剩下的饺子馅，为公司带来了经济损失和不好的影响，特此知道自己的错误，希望领导能谅解和给一次机会，改正自己的错误。”同日，方庄黎昌海鲜公司厨师长陈穗生作出《开除报告》，内容为：“烧腊部员工门进�在2012年10月16日下午在当值时私自烹制饺子、肉饼被主管文富当场发现，量大情节严重作处罚并作书面检讨，但该员工态度恶劣拒写检讨，不能反思错误接受批评教育。鉴此该员工严重违反酒楼规章制度，不适合本岗位工作，作开除处理。”同日，方庄黎昌海鲜公司制作《费用报销单》一份，载明方庄黎昌海鲜公司以现金形式支付给门进祥“离职工资”2207元，系方庄黎昌海鲜公司扣罚门进祥200元之后的钱款。方庄黎昌海鲜公司未为门进祥缴纳2011年7月之前的养老保险和失业保险。门进祥所提交的银行转账明细显示双方劳动关系解除前一年的月均实发工资为2335.76元。
门进祥主张其离职前月工资标准为2800元，并提交北京银行存折为证。方庄黎昌海鲜公司认可该北京银行存折的真实性，但解释称门进祥离职前月工资2800元中包括基本工资1200元，绩效1300元，养老及失业保险补偿300元；方庄黎昌海鲜公司未能就此主张予以举证证明。
门进祥还主张工作期间存在加班而方庄黎昌海鲜公司未支付其加班工资，并提交以下证据为证：1、上班签到本，显示门进祥和其他员工的上下班时间。方庄黎昌海鲜公司以该证据上无其公司印章或标记等为由，不认可该证据的真实性、关联性和合法性。2、本院（2011）二中民终字第11088号民事判决书为证；本院（2011）二中民终字第11088号民事判决书载明判令方庄黎昌海鲜公司支付案外人宋冬会加班费5000元等。方庄黎昌海鲜公司认可该证据的真实性，但称案外人宋冬会与门进祥的在职时间仅交叉5个月，且该民事判决并未认定宋冬会或门进祥存在加班情况，故认为该证据与本案无关联性，不具备参考性。3、值班表的照片，显示厨房上班值班时间，夜宵值班人员包括门进祥等字样。方庄黎昌海鲜公司对该证据的真实性不予认可。另，方庄黎昌海鲜公司提交2004年至2012年期间的申报综合计算工时工作制度审批表及相应获批手续，称门进祥不存在加班情况；门进祥认可方庄黎昌海鲜公司提交的上述证据，但表示并不代表方庄黎昌海鲜公司无需向其支付加班费。
关于劳动关系解除情况，方庄黎昌海鲜公司称门进祥作为后厨偷吃违反了餐饮业劳动纪律，造成不好影响，其公司依据单位规章制度与门进祥解除劳动关系。方庄黎昌海鲜公司提交的《员工手册》显示：1、员工给公司造成较大经济损失的（较大经济损失：1000元以上2000元以下；重大经济损失：2000元以上），员工须承担赔偿责任；2、员工玩忽职守，造成较大影响或较大经济损失，降级或调岗、降职，情节严重的，予以辞退；3、员工严重违反公司或部门的劳动纪律、规章制度或工作流程，在公司造成严重影响的，属严重违纪，公司可根据法律规定随时解除劳动合同（即辞退），且不支付经济补偿金。门进祥称其未见过该《员工手册》，故对上述《员工手册》不予认可，并主张方庄黎昌海鲜公司口头解除劳动关系时并未告知其解除所依据的具体规定，该《员工手册》也未对玩忽职守、经济损失进行具体界定，依据不明确，其行为亦不符合《员工手册》所规定内容。
另查，门进祥曾在2012年11月14日向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）申请仲裁，要求方庄黎昌海鲜公司支付其：1、2009年2月28日至2012年10月28日延时加班工资14562.46元，2、2009年2月28日至2012年10月28日休息日加班工资45245.08元，3、2009年2月28日至2012年10月28日法定节假日加班工资15132.65元，4、拖欠2009年2月28日至2012年10月28日延时、休息日、法定节假日加班工资的�济补偿金37470.1元，5、解除劳动合同的经济补偿21197.24元，6、解除劳动合同经济补偿的25%额外经济补偿10598.62元，7、2009年2月28日至2011年6月未缴纳养老保险补偿24080元，8、2009年2月28日至2012年10月28日未缴纳失业保险补偿1592元。2014年5月28日，丰台区仲裁委经审理后作出京丰劳仲字（2013）第097号裁决书，裁决：一、方庄黎昌海鲜公司支付门进祥2009年3月至2011年6月养老保险补偿4203.5元，失业保险补偿1176元；二、驳回门进祥的其他仲裁请求。
以上事实，有当事人陈述、《劳动合同书》、上班签到本、银行打卡记录、《检讨》、《开除报告》、《费用报销单》、《员工手册》、京丰劳仲字（2013）第097号裁决书等证据在案佐证。
本院认为：用人单位作为社会的组成单元，在法律法规允许的范围内可以根据自身生产、经营等情况制定规章制度；该规章�度不仅是用人单位行使经营权和用工权的重要依据，也是劳动者的正当权益免受用人单位管理权损害的切实保障，这就要求用人单位在制定、执行规章制度时应当遵循明确性和谦抑性原则。首先，用人单位的规章制度作为调整劳动者行为的具体规范，对劳动者具有教育和指引作用的同时，也发挥着使劳动者准确预测行为后果的作用，明确的规章制度才是用人单位处罚劳动者的制度依据，因此用人单位的规章制度必须使劳动者能够预测对何种行为规定了何种处罚及惩罚程度，从而保证没有明确规定的行为不会成为规章制度适用的对象，也保证劳动者免于遭受可预测惩罚程度范围外的处罚；此外，用人单位在执行规章制度时也理应向劳动者明示所依据的具体条款，不应将笼统性规定作为惩罚劳动者的根据，从而在促使用人单位正当行使惩罚权的同时，也充分保障劳动�的合理申辩权。其次，用人单位在制定规章制度以及在对劳动者进行处罚时，若适用较轻的处罚方法足以惩罚劳动者过错并维护正常的生产管理秩序，就不应采取较重的处罚手段，即劳动者的过错行为与用人单位的惩罚措施之间存在彼此相对应的合理阶梯；具体而言，因劳动权系劳动者的宪法性权利，用人单位除在确有必要的情况下，不应选择解除劳动关系的方式以彻底剥夺劳动者在该用人单位继续提供劳动的机会。
本案中，门进祥与方庄黎昌海鲜公司明确约定《员工手册》作为《劳动合同书》的附件，门进祥虽对方庄黎昌海鲜公司所提交的《员工手册》内容不予认可，但未能提交证据予以反驳，其应承担不利的法律后果，故门进祥以未见过该《员工手册》为由而不予认可的辩称理由，本院不予采信。但方庄黎昌海鲜公司仅以违反规章制度为由作出《开�报告》，并未载明其公司与门进祥解除劳动关系的明确性制度依据，不符合用人单位在执行规章制度时应当遵循的明确性原则；即使其公司确系依据《员工手册》的相关规定与门进祥解除劳动关系，然而方庄黎昌海鲜公司也并未充分证明门进祥符合《员工手册》中用人单位可以解除劳动关系的具体条款。
门进祥作为酒店后厨人员理应严格要求自己、杜绝擅自食用相关食材，其私自烹制饺子等行为的确存在过错，对方庄黎昌海鲜公司的正常管理秩序造成一定影响，但门进祥已作出书面检讨并请求方庄黎昌海鲜公司给予谅解和改正错误的机会，方庄黎昌海鲜公司对门进祥的上述行为也作出《奖惩通知书》并实际扣罚200元，门进祥的过错行为已得到相应惩罚。此种情况下，方庄黎昌海鲜公司仍以解除劳动关系的严厉措施将门进祥予以开除，客观上剥夺了门进祥继续正常提供劳动的机会，因而，方庄黎昌海鲜公司的处罚措施难以与门进祥的过错行为相适应，二者之间并未形成彼此相对应的合理阶梯，不符合用人单位执行惩罚权的谦抑性原则。综上，对方庄黎昌海鲜公司关于其单位合法与门进祥解除劳动关系的主张，本院不予采纳；并对方庄黎昌海鲜公司不同意支付门进祥违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，本院不予支持。双方对原审判决的其他内容均未提起上诉，本院亦不持异议。综上，原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京方庄黎昌海鲜大酒楼有限责任公司负担（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由北京方庄黎昌海鲜大酒楼有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
代理审判员 朱 涛
代理审判员 张玉贤
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 杜文琳