湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂01行终436号
上诉人（原审原告）卢德玉。
委托代理人徐通科，云南怀华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武汉市人力资源和社会保障局，住所地湖北省武汉市江汉区新华路25号。
法定代表人刘志辉，该局局长。
委托代理人冯芬，湖北中和信律师事务所律师。
原审第三人湖北省工业建筑集团安装工程有限公司，住所地武汉市经济技术开发区联城路118号。
法定代表人郭庆春，该公司董事长。
委托代理人陈金华，该公司员工。
上诉人卢德玉因劳动和社会保障行政确认一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉行初字第00283号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：卢德玉之子卢义强与第三人之间自2014年8月9日至2014年12月3日间存在事实劳动关系，2014年11月30日，卢义强在汉南区水洪乡从事管道防腐施工作业。2014年12月3日19时15分，卢义强在下班返回住处的途中发生交通事故当场死亡，武汉市公安局汉南分局交巡警大队认定卢义强在交通事故中无责任。2015年5月6日，卢德玉向武汉市武昌区社会保险管理处申请认定卢义强的死亡为工亡，2015年5月8日，武汉市人力资源和社会保障局（以下简称武汉市人社局）受理了卢德玉的工伤认定申请。同日，武汉市人社局向第三人邮寄了《举证通知书》和卢德玉的《工伤申请表》，要求其对卢义强之死是否属于工亡进行说明。第三人提供了五份材料，证明虽与卢义强之间存在事实劳动关系，但卢义强系在工作间隙经人介绍到其他工地工作发生交通事故身亡，与第三人无关。2015年6月15日，武汉市人社局因卢义强发生事故伤害时是否属于为第三人提供劳动不明确，劳动关系归属存在疑义，遂以“申请人在规定时间内不能提供有效工伤认定证据”为由，作出了《工伤认定中止通知书》，并且送达给了卢德玉。卢德玉在收到中止通知书后，委托其代理人以律师函的形式告知武汉市人社局中止工伤认定的事由不符合法律的规定，并坚持以第三人作为申请单位，要求武汉市人社局认定卢义强之死属于工亡。武汉市人社局于2015年8月31日作出了武人社工险决字（2015）第2354号《不予认定工伤决定书》，并于2015年9月25日送达给卢德玉。卢德玉不服，在法定期限内向本院提起了行政诉讼。
还查明，第三人承接的武汉市燃气热力工程有限公司发包的工程名称为武汉市天然气高压外环线工程（汉江南岸至汉蔡高速段），工程地点为武汉市蔡甸区，工程规模为5公里（具体工作量以现场实际发生量为准）。卢德玉之子卢义强因交通事故死亡当日所工作的地点为武汉市汉南区，该工地为武汉市律谨管道工程有限公司承接的武汉市燃气热力工程有限公司发包的工程。
原审法院认为，一、根据国务院令第586号《工伤保险条例》第五条第二款的规定，武汉市人社局负责本行政区域内的工伤保险工作，具有作出本案被诉不予认定工伤决定的行政职权。二、本案中，卢义强虽然自2014年8月9日至2014年12月3日之间存在事实劳动关系，但卢义强于2014年11月30日至2014年12月3日在汉南区工地从事管道安装防腐工作，经查实，该工地并非为第三人的工地，卢义强在此期间也并不是为第三人工作。卢德玉主张卢义强是受第三人的管理人员王琪指派到汉南工作，但并无证据证明王琪为第三人的管理人员，也无证据证明是第三人指派卢义强等到汉南工作。武汉市人社局在告知卢德玉，卢义强发生交通事故死亡时的工地系另一单位所承接工程的工地后，卢德玉坚持以本案的第三人作为其申请工伤的用人单位。武汉市人社局以卢德玉的申请不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条的规定不予认定工伤，事实清楚、证据充分。三、关于武汉市人社局中止工伤认定程序是否合法的问题。武汉市人社局在受理卢德玉的工伤认定申请后，经核查，卢义强在发生交通事故时是否在为本案第三人提供劳动不明确，劳动关系归属有疑义，据此，武汉市人社局“以申请人在规定时间内不能提供有效工伤认定证据”中止工伤认定程序，并无不妥。武汉市人社局在中止后，依法进行了调查，并且依法作出了被诉《不予认定工伤决定书》，符合工伤认定的程序规定。四、关于武汉市人社局向卢德玉送达武人社工险决字（2015）第2354号《不予认定工伤决定书》的问题。武汉市人社局于2015年8月31日作出《不予认定工伤决定书》，于2015年9月25日送达给卢德玉，双方对于未在法定期限内送达的原因不一致，武汉市人社局应进一步完善其送达记录。但该工伤认定决定送达卢德玉后，未对卢德玉行使行政救济和司法救济的权利造成障碍，故该行政程序瑕疵不影响本案被诉不予认定工伤决定的效力。综上，武汉市人社局作出本案被诉具体行政行为认定的事实清楚、证据充分，适用法律正确。本院对卢德玉要求撤销本案被诉不予认定工伤决定的诉讼主张不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告卢德玉要求撤销被告武汉市人力资源和社会保障局2015年8月31日作出的武人社工险决字（2015）第2354号《不予认定工伤决定书》，并责令被告重新对卢义强作出工伤认定行政行为的诉讼请求。
上诉人卢德玉不服原审判决上诉称，卢义强与第三人之间的劳动关系经劳动争议仲裁确认存在事实劳动关系，卢义强是在下班途中遭受非主要责任交通事故死亡，依据《工伤保险条例》第十四条第（六）款的规定，应认定为工伤。一、被上诉人认定事实错误。被上诉人的具体行政行为认定事实错误、适用法律错误。被上诉人作出武人社工险决字（2015）第2354号《不予认定工伤决定书》的理由是“卢义强受交通事故伤害时从事工作不属于用人单位工作内容…不予认定工伤”。上诉人委托律师对事故发生时一起劳动的工友邓自国、李元龙、ＸＸ贵、王炳雄进行了调查，根据他们的证言，能够证实卢义强到武汉市汉南区工地施工是第三人临时安排。因此，卢义强受交通事故伤害时从事的工作属于受用人单位指派的工作。卢义强受事故伤害时施工的工地是否是第三人承包工程的工地，不是决定卢义强之死是否属工伤的决定性证据。基于劳动关系和第三人对卢义强发放每月3600元的固定工资，而产生的第三人对卢义强、邓自国、李元龙、ＸＸ贵劳动的管理和支配，被上诉人以武汉市汉南区的工程不是第三人承包，第三人没有安排卢义强等，是王琪介绍到武汉市汉南区工地施工属认定事实错误；二、被上诉人适用法律错误。上诉人提供了劳动关系仲裁裁决书、交通事故认定书、同时提供了到武汉市汉南区工地施工的工友ＸＸ贵、李元龙、邓自国的证言，证明是第三人安排到武汉市汉南区工地施工作业，足以证明卢义强之死是工伤。第三人认为不是工伤由第三人承担举证责任，在第三人没有举证武汉市蔡甸区的工程是由谁管理，卢义强的工作是由谁安排的情况下，被上诉人偏信第三人的辩解，将第三人应当承担的举证不能、不利的法律后果转嫁给上诉人，属适用法律错误；三、原审法院认定事实错误、适用法律错误。在本案的一审程序中，除证人陈某的证言中涉及“武汉市律瑾管道工程有限公司”一词外，没有任何证据涉及“该工地为武汉市律谨管道工程有限公司承接的武汉市燃气热力工程有限公司发包的工程”，上诉人不知道原审法院是如何查明该事实的，如果原审法院没有调取新证据，且此证据也没有经过庭审质证，又怎么作为“还查明”的证据，写入判决书若“该工地为武汉市律谨管道工程有限公司承接的武汉市燃气热力工程有限公司发包的工程”都要原审法院调取新证据“还查明”，难道被上诉人作出不予认定工伤还事实清楚，证据充分四、被上诉人和原审法院违背优势证据原则。邓自国、李元龙、ＸＸ贵、王炳雄是第三人的工人，第三人与邓自国、李元龙、ＸＸ贵、王炳雄有利害关系。邓自国、李元龙、ＸＸ贵、王炳雄与上诉人没有利害关系。邓自国、李元龙、ＸＸ贵、王炳雄证言中对上诉人有利的证实应当得到采信，对第三人有利的证言应当不予采信。被上诉人和原审法院对上诉人提交的证据及证明内容视而不见。邓自国、李元龙、ＸＸ贵、王炳雄作证时并不知道武汉市汉南区的工程不是第三人承包，上诉人也不知道不是第三人承包，邓自国、李元龙、ＸＸ贵、王炳雄作证是“公司临时派遣到武汉市汉南区工地施工”是客观事实。综上所述，劳动法是保护劳动者合法权利的法律，《工伤保险条例》明确规定不是工伤的举证责任由第三人承担，被上诉人将第三人举证不能的法律后果归究于上诉人，在第三人没有举证排除“完成本单位工作”和“指派到其他单位工作”的情况下，片面作出不予认定工伤的决定，被上诉人作出的不予认定工伤行政行为认定事实错误、适用法律错误，依法应当撤销。原审法院帮助被上诉人举证，查清“该工地为武汉市律谨管道工程有限公司承接的武汉市燃气热力工程有限公司发包的工程”违法，请求二审法院：1、撤销原审法院（2015）鄂江汉行初字第00283号行政判决；2、撤销被上诉人作出的武人社工险决字（2015）第2354号不予认定工伤决定；3、判决被上诉人重新作出卢义强之死的工伤认定结论。
被上诉人武汉市人社局口头答辩称，原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
原审第三人湖北省工业建筑集团安装工程有限公司口头陈述意见称，原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
原审法院已将案卷材料随案移送至本院。本案审理期间，各方当事人均未向本院提供新的证据，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，武汉市人社局具有作出本案被诉不予认定工伤决定的行政职权。本案中，各方当事人的证据能够证明，卢义强于2014年8月9日至2014年12月3日与第三人存在事实劳动关系，其于2014年11月30日至2014年12月3日在武汉市汉南区工地所从事管道安装防腐的工作，并非系接受第三人指派，故其所受交通事故伤害不是因工作原因受到的事故伤害。武汉市人社局在受理卢德玉的工伤认定申请后，以“申请人在规定时间内不能提供有效工伤认定证据”中止工伤认定程序，符合法律规定；该局经调查核实后，依据《工伤保险条例》第十四条、第十五条的规定，作出武人社工险决字（2015）第2354号《不予认定工伤决定书》，认定事实清楚、证据充分；卢德玉认为武汉市人社局未在法定期限内送达该《不予认定工伤决定书》，但该行政程序的瑕疵，未对其行使行政和司法救济权利造成影响，不影响该《不予认定工伤决定书》的法律效力。据此，原审判决依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回卢德玉的诉讼请求并无不当，依法应予维持。
综上，卢德玉的上诉理由均不能成立，其上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人卢德玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈纯红
审判员 俞 震
审判员 罗东辉
二〇一六年九月九日
书记员 潘洁洁