陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商中民一终字第00182号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司商洛中心支公司（以下简称太平洋财险商洛支公司）。
法定代表人童建斌，系该公司总经理。
委托代理人，赵远涛，陕西西宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李振虎，男，生于1969年5月12日，汉族，农民。
委托代理人李军锋，洛南县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）杨较山，男，生于1951年1月12日，汉族，农民。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司商洛中心支公司、李振虎因与被上诉人杨较山机动车交通事故责任纠纷一案，不服洛南县人民法院（2014）洛南民初字第00196号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月13日立案受理，后依法组成合议庭于2014年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司商洛中心支公司委托代理人赵远涛、上诉人李振虎及其委托代理人李军峰、被上诉人杨较山到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2013年1月25日9时30分，李振虎雇佣的驾驶员段海平驾驶李振虎的陕AZ2**j号货车在灵口镇上宽坪路段和杨较山之子杨保军驾驶的无号牌两轮摩托车相撞，致杨保军及摩托车乘坐人杨较山受伤，双方车辆受损。该事故经洛南县交警大队认定段海平负事故主要责任，杨保军负事故次要责任，杨较山无责任。杨保军受伤后先后在洛南县灵口中心卫生院、洛南县医院住院治疗，经诊断为：胫腓骨多段骨折、头皮裂伤、局部皮肤裂伤，住院治疗21天，花医疗费25800.52元。出院医嘱3个月拍片复查，半年后扶双拐下床活动，一年后酌情取内固定（费用4-5千元）。2014年2月28日，洛南县公安局司法鉴定中心作出（洛）公（法）鉴（伤）字（2014）05号公安司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人杨较山左下肢伤残程度属X级。2013年3月1日，经洛南县公安局交警大队主持调解，杨较山之子杨保军与李振虎达成如下协议：1、段海平先期已支付杨保军及杨较山的医疗费用除外，段海平另外一次性支付杨保军、杨较山壹万元整，供杨保军、杨较山包干使用，不足部分自己承担。2、由段海平负责办理相关保险委托手续，并提供医院交费单据，由杨保军负责办理自己及杨较山医院、及伤残手续，保险理赔款项全部由杨保军领取。3、保险手续办妥，钱款支付后，民事赔偿结束。上述协议李振虎已代替段海平履行完毕。庭审中太平洋财险商洛支公司以洛南县公安局司法鉴定中心无鉴定资质，申请重新鉴定，一审法院依法委托陕西正义司法鉴定中心对杨较山的损伤程度进行鉴定，该鉴定中心于2014年5月27日作出陕正义鉴字（2014）临鉴字312号法医临床司法鉴定意见书，结论为：杨较山左下肢损伤属十级。本次鉴定支出鉴定费1200元。
原审认为，李振虎雇佣的驾驶员段海平和杨保军违反《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定，造成交通事故，洛南县交警大队认定段海平负事故主要责任，杨保军负事故次要责任，杨较山无责任。该事故认定书认定事实清楚，适用法律正确，应予确认。杨较山的合理诉讼请求应予支持。杨保军、杨较山的损失保险公司在陕AZ2**j号车辆交强险限额范围内赔偿后本应由李振虎按责任予以赔偿，但事故发生后，李振虎和杨较山之子杨保军在交警队主持下达成调解协议，该协议内容不违反法律规定，当事人意思表示真实，处理程序合法，其效力应予确认。段海平系李振虎雇佣的驾驶员，赔偿责任理应由李振虎承担，同时，杨较山系杨保军之父，杨较山、杨保军均系本起事故的受害人，杨较山行动不便，让儿子杨保军去交警队处理该事故符合常理，且协议达成后李振虎已按协议履行完毕，故对杨较山和李振虎要求认定该协议无效的观点均不予支持。鉴于李振虎已履行了该赔偿协议，故不应再承担赔偿责任。太平洋财险商洛支公司要求重新鉴定，鉴定结论与原鉴定结论一致，鉴定费1200元应由太平洋财险商洛支公司承担。发生肇事时杨较山62岁，通常情况下可以从事一些力所能及的劳动，太平洋财险商洛支公司提出杨较山已丧失劳动能力，误工费不予赔偿的观点缺乏依据，不予采纳。本起事故造成杨较山、杨保军父子二人受伤，太平洋财险商洛支公司在交强险限额内所赔医疗费10000元本应按比例分别赔偿给杨较山、杨保军，但杨较山与杨保军达成一致要求将10000元全部赔偿给杨较山，杨保军不再要求保险公司赔偿医疗费，因保险公司对此无异议，本院予以准许。杨较山的经济损失依法核定为：1、医疗费25999.52元；2误工费从受伤之日到定残前一日计486天，根据原告的年龄情况每天酌情按40元计算为19440元；3、护理费按住院21天，参照当地护工每天酌情按60元计算为1260元，原告要求按住院天数加180天计算护理费，因无护理依赖证明，其请求不予满足；4、交通费80元；5、住院伙食补助费按住院21天，每天按30元计算为630元；6、营养费按住院21天，每天20元计算为420元；7、后续治疗费5000元；8、残疾赔偿金按照陕西省上年度农村居民人均纯收入6503元，结合伤残等级计算17年为11055.1元（6503元×10%×17年）；9、精神损害抚慰金结合伤残情况酌情确定为1000元，以上损失合计64484.62元。应由太平洋财险商洛支公司在陕AZ2**j号车辆交强险限额内赔偿杨较山医疗费10000元、误工费19440元、护理费1260元、交通费80元、残疾赔偿金11055.1元、精神损害抚慰金1000元计42835.1元。其余损失由杨较山自负。据此，洛南县人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款及《最高人民法院关于关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出一审判决：一、限太平洋财险商洛支公司在本判决生效之日起10日内赔偿杨较山42835.1元；二、驳回杨较山的其他诉讼请求。案件受理费596元，由杨较山负担。鉴定费1200元由被告太平洋财险商洛支公司负担。
宣判后，太平洋财险商洛支公司与李振虎均不服一审判决提起上诉。上诉人太平洋财险商洛支公司请求撤销原判中要求上诉人赔偿被上诉人误工费19440元的内容。理由：被上诉人杨较山在事发之日已经年满60周岁，丧失了劳动能力，不应支持其要求误工费的请求，其在举证阶段也没有完成其有误工损失、收入减少的证据，原判按照每天40元的标准计算误工费缺乏事实依据，不合理。原判机械按照人身损害赔偿司法解释的规定计算误工天数达486天明显不合法，不合理。
上诉人李振虎上诉请求撤销原判，改判由保险公司支付其超额赔偿部分17645.44元。理由：李振虎实际垫付赔偿数额超出依法确定应当承担的赔偿责任，应由被上诉人退还，不应简单认定“赔偿协议有效并以实际履行”。
被上诉人杨较山辩称：其虽无固定工作，但是一直在城里打工，并在家里放羊，受伤后这些工作都无法再干，应当支付误工费。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，公民的健康权受法律保护，侵害公民健康权，侵权人应当承担侵权责任。在本案二审中，因杨较山与李振虎达成和解，杨较山承诺其从保险公司领取赔款的同时，返还李振虎赔偿款3000元整，故李振虎申请撤回上诉。经本院审查认为李振虎申请撤诉不违反有关法律规定，本院予以准许，对李振虎的上诉请求，本院不再审理。本案中，李振虎雇佣的驾驶员段海平驾驶李振虎所有的陕AZ25**号货车发生交通事故致伤杨较山，该事故经洛南县交警大队认定段海平负事故主要责任，杨保军负事故次要责任，杨较山无责任。陕AZ25**号货车在太平洋财险商洛支公司投保有交强险，故依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，太平洋财险商洛支公司应在交强险限额内赔偿受害人杨较山的损失。本案二审中涉及的争议焦点为：原判认定杨较山误工费从受伤之日到定残前一日计486天，每天按40元计算，共计19440元是否正确。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，根据该条之规定，误工费是对受害人在受伤痊愈之前因无法工作而实际减少的收入的一种补偿。本案中，杨较山在事故发生时虽已年满62周岁，但其仍具有一定的劳动能力，且通过打工和放羊取得一定的收入，事故发生后，因伤无法劳动，其误工损失客观存在。故一审法院认定其存在误工损失并无不当。一审法院根据本案案情及当地经济发展水平酌情按每天40元作为计算误工费的标准，该标准远远低于当地中青年劳动者的误工损失标准，这样处理已经考虑了杨较山的实际情况，并无不妥。杨较山的伤情为胫腓骨多段骨折，属十级伤残，出院医嘱3个月拍片复查，半年后扶双拐下床活动，一年后酌情取内固定。因其年龄较大，恢复较慢，存在持续误工情形，且没有拖延鉴定时间情形的存在。原判残疾赔偿金的认定也是从2014年杨较山63周岁时算起，计算17年，与误工费计算时间相衔接。故一审法院判决根据法律规定和本案实际将误工时间计算至定残日前一天是适当的。据此，上诉人太平洋财险商洛支公司的上诉请求不予支持，原判认定杨较山误工费从受伤之日到定残前一日计486天，每天按40元计算，共计19440元并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费520元，由上诉人太平洋财险商洛支公司负担280元；上诉人李振虎负担240元，减半收取120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘正莉
代理审判员 李 楠
代理审判员 闫莉霞
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 柯 妍