江西省景德镇市珠山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0203刑初299号
公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。
被告人全文强，男，1975年10月1日出生于江西省，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为江西省，住江西省。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年5月6日被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，2017年6月9日被逮捕，现羁押在景德镇市看守所。
辩护人李怀平，江西中景律师事务所律师。
被告人彭佛果，女，1973年10月13日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，个体，住址及户籍所在地均为江西省。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年5月9日被景德镇市公安局珠山分局取保候审，现在家。
景德镇市珠山区人民检察院以景珠检公诉刑诉[2017]288号起诉书指控被告人全文强、彭佛果涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月11日适用普通程序公开开庭审理了本案。景德镇市珠山区人民检察院指派检察员黄云龙出庭支持公诉。被告人全文强及其辩护人李怀平、被告人彭佛果到庭参加了诉讼。现已审理终结。
景德镇市珠山区人民检察院指控，2016年8月底开始，被告人全文强在未取得烟草经营许可证的情况下，通过微信订货、转账、物流发货的方式，从其微信好友“美女你好新19禁”处购进新版利群、硬中华等假冒香烟，随后销售给其嫂子即被告人彭佛果。至2017年5月，全文强共销售了450条新版利群及20余条硬中华给彭佛果，销售价格分别为新版利群每条90元、硬中华每条300元。
被告人彭佛果购进香烟后，除部分用于自己及丈夫吸食外，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将烟放在其位于景华中区的麻将馆里零售，共销售新版利群香烟400余条、硬中华香烟20余条，销售价格分别为新版利群每包13元、硬中华每包35元。
2017年5月5日，被告人全文强在景德镇市东三路梦园小区门口被抓获，公安机关在其驾驶的车上查获刚购进的假冒新版利群香烟100条。2017年5月7日，被告人彭佛果到公安机关投案自首。
上述指控，公诉人在法庭上出示以下证据予以证实：1、书证：常住人口信息、抓获经过、扣押物品清单、价格说明、情况说明；2、证人全某胜、胡某龙、朱某升、彭某清的证言；3、被告人全文强、彭佛果的供述与辩解；4、鉴定意见：鉴别检验报告、价格认定意见。
公诉机关认为，被告人全文强、彭佛果在未取得烟草经营许可证的情况下，非法经营假冒伪劣烟草制品，经营数额分别为55500元、59000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究二名被告人的刑事责任。被告人彭佛果同时具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定之自首情节，可以从轻处罚。
被告人全文强对公诉机关指控其的犯罪事实没有异议，但其提出不知道其行为构成何罪。
被告人全文强的辩护人对公诉机关指控被告人全文强的犯罪事实及罪名提出异议，认为根据《关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体适用法律解释》第一条规定：销售明知是假冒他人注册的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额巨大的，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，被告人全文强明知是假冒卷烟而购买并销售，即使追究刑事责任，也应当追究其销售假冒注册商标的商品罪；销售假烟必须达到法律规定的金额才构罪，销售金额达到5万元或尚未销售货值达15万元以上或已销售不满5万，但已销售金额与尚未销售货值金额合计在15万元以上的才可定罪处罚。根据以上规定，被告人全文强不构成犯罪。此外，被告人全文强是初犯、偶犯，并认罪、忏悔，请法庭充分考虑。
被告人彭佛果对公诉机关指控其的犯罪事实及罪名没有提出异议。
经审理查明，被告人全文强虽未取得烟草经营许可证，却自2016年8月开始陆续从其微信好友“美女你好新19禁”处购进新版利群、硬中华等假冒香烟，随后销售给其嫂子即被告人彭佛果。至2017年5月，全文强共销售了450条新版利群及20余条硬中华给彭佛果，销售价格分别为新版利群每条90元、硬中华每条300元。
被告人彭佛果从全文强处购进假冒香烟后，除部分用于自己及丈夫吸食外，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将假烟放在其位于景德镇市景华中区的麻将馆里零售，共销售新版利群香烟400余条、硬中华香烟20余条，销售价格分别为新版利群每包13元、硬中华每包35元。
2017年5月5日，被告人全文强在景德镇市东三路梦园小区门口被抓获，公安机关在其驾驶的车上查获刚购进的假冒新版利群香烟100条。2017年5月7日，被告人彭佛果到公安机关投案自首。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、书证
（1）常住人口信息，证明被告人全文强、彭佛果作案时均系成年人及二被告人的身份信息。
（2）抓获经过，证明2017年5月5日被告人全文强在景德镇市东三路梦园小区门口被抓获，2017年5月7日彭佛果到景德镇市公安局珠山分局投案自首。
（3）扣押物品清单，证明2017年5月5日公安机关从全文强处扣押新版利群100条、OPPO手机一部、建设银行卡一张、快递单一张；从被告人彭佛果处扣押15000元。
（4）价格说明，证明按市场的价格硬中华为419.76元每条、钻石荷花为313.6元每条、新版利群为135.26元每条。
（5）情况说明，证明被告人全文强、彭佛果均未在烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。
2、证人证言
（1）全某胜的证言（与彭佛果是夫妻关系），证明麻将馆由彭佛果经营，主要卖新版利群和硬中华，新版利群一般卖13元或14元一包、硬中华卖35到40元一包，店里的烟一般卖完了再进货。
（2）胡某龙、朱某升、彭某清的证言，证明三人均在彭佛果经营的麻将馆打牌时购买过香烟，利群香烟为13元一包，硬中华为35元一包。
3、被告人的供述与辩解
（1）全文强的供述与辩解，证明2016年8月份其通过微信聊天软件认识了微信名为“美女你好新19禁”的人，其通过微信先后分30多次花了6万元购买了各种品牌的香烟，硬中华150元每条、新版利群60元每条、钻石荷花120元每条、阳光利群150元每条。其将买来的香烟大部分卖给了嫂子彭佛果，小部分留于自吸。其向嫂子麻将馆送了七、八次香烟，每次为50到100条不等，大概卖了450条新版利群、20条左右的硬中华，另送给其嫂子1条钻石荷花和2至3条阳光利群。其卖给嫂子的香烟价格为新版利群卖90元每条、硬中华300元每条，总共获利14000元钱左右。2017年5月5日公安机关从其车上扣押了100条新版利群香烟。
（2）彭佛果的供述与辩解，证明2016年10月份全文强找到其说在网上可以买到便宜的香烟，问其能不能在麻将馆里销售，其先后从全文强处购买了约450条新版利群、硬中华20条左右，全文强还送了阳光利群3条、荷花1条给其抽。全文强以硬中华每条300元、新版利群每条90元的价格卖给其。阳光利群和新版利群自己也抽了一部分，其他的都在麻将馆销售出去了，新版利群至少卖出400多条，价格为一包13元、一条120元，硬中华卖了20条左右，价格为35元一包，从全文强处所购买香烟已全部卖完。其没有问过烟的真假，也没有怀疑过烟的质量问题，其总共获利14000元左右，其没有在烟草公司办理烟草许可证。
4、鉴定意见
（1）鉴别检验报告，证明送检的100条新版利群为假冒注册商标伪劣产品。
（2）价格认定意见，证明从全文强处扣押的100条新版利群市场价格为135.26元每条，总价值为人民币13526元钱。
以上证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，形成完整的证据链，可以证明本案事实，予以确认。
本院认为，被告人全文强、彭佛果在未取得烟草经营许可证的情况下，非法经营假冒伪劣烟草制品，经营数额分别为55500元、59000元，二被告人的行为均构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人全文强的辩护人提出的被告人全文强的行为应从销售假冒注册商标的商品罪去判断是否构罪且按照该罪规定被告人全文强销售金额没有达到构罪标准的辩护意见，经查，被告人全文强未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品即香烟，其行为构成非法经营罪，故对该辩护意见本院不予采纳。被告人彭佛果犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人全文强归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。经社区矫正机构调查评估，可对被告人彭佛果实行社区矫正。根据被告人全文强、彭佛果的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十一条的规定，判决如下：
被告人全文强犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月6日起至2017年12月5日止；罚金已缴纳）。
被告人彭佛果犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。
（被告人缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程 红
人民陪审员 胡宁云
人民陪审员 侯小云
二〇一七年十一月三日
书 记 员 叶文宏