江苏省宿迁市中级人民法院执 行 裁 定 书（2016）苏13执异141号异议人（案外人）:金正忠。异议人（案外人）:张晓新。异议人（案外人）:李来龙。上述三异议人委托代理人：蓝林茂，浙江泽大（金华）律师事务所律师。刘华英，浙江泽大（金华）律师事务所律师。申请执行人：吕娟。委托代理人娄强，江苏××律师事务所律师。被执行人：江苏亿星玻璃股份有限公司，住所地江苏省宿迁市沭阳县。法定代表人：陈森棋，该××董事长。被执行人：浙江南越置业有限公司，住所地浙江省武义县。法定代表人：陈森棋，该××董事长。本院在执行吕娟与江苏亿星玻璃股份有限公司（以下简称亿星公司）、浙江南越置业有限公司（以下简称南越公司）民间借贷纠纷一案过程中，金正忠、张晓新、李来龙向本院提出书面异议。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查完毕。案外人金正忠、张晓新、李来龙向本院提出异议称：2010年9月18日，南越公司、章岳良、林国杰、金正忠签订一份《项目投资协议书》（全体合作股东为金正忠、张晓新、李来龙、吕娟、南越公司等30位），该协议约定各投资人共同合作开发江苏省沭阳县2010G1、2010G2地块开发建设项目（江苏·沭阳上东郡），并成立南越公司沭阳分公司具体开发。2015年8月19日，吕娟向宿迁市中级人民法院（以下简称宿迁中院）提交了执行担保函，后宿迁中院作出（2015）宿中执异字第0101号执行裁定，追加南越公司为被执行人。2016年8月，宿迁中院作出（2015）宿中执字第251-8号执行裁定，冻结朱萍银行存款3000万元（该资金属于南越公司沭阳分公司所有），作出（2015）宿中执字第251-9号执行裁定，查封苏（2016）沭阳县不动产权第0004613号土地，现金正忠、张晓新、李来龙认为宿迁中院（2015）宿中执异字第0101号执行裁定追加南越公司作为被执行人的事实不清、证据不足，适用法律错误，故请求依法确认南越公司于2015年5月7日出具的执行担保函的行为无效，撤销（2015）宿中执异字第1010号执行裁定，解除对土地证号为苏（2016）沭阳县不动产权第00046**号土地使用权的查封，解除对朱萍在中国银行沭阳支行账号为60×××24账户的冻结。理由如下：一、南越公司出具落款为2015年5月7日的执行担保函的真实性无法确认。1.2015年5月7日是吕娟与亿星公司（2015）浙金商初字第26号借款合同纠纷一案在金华市中级人民法院（以下简称金华中院）立案的时间，在吕娟尚未起诉时即出具执行担保函，不符合常理。2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条的规定，执行担保必须由被执行人向人民法院提出担保要求或是保证人向执行法院出具保证书，因此，吕娟于2015年8月19日向宿迁中院提交执行担保函不符合法律规定的程序。3.本案存有众多疑点，吕娟有义务证明执行担保函的真实性，且出具担保函符合法律规定，宿迁中院也应进行调查核实。二、2010年9月，南越公司、吕娟及三位异议人在内的共30人合作开发沭阳上东郡项目，共投资2亿元，开发主体是南越公司沭阳分公司，所有财产均在南越公司名下，事后南越公司退出了合作，故南越公司对沭阳分公司均已无财产权。截止2014年，南越公司因经营失败，除沭阳上东郡项目外已无其他财产，即南越公司和陈森棋个人均已丧失偿债能力，为此，也转让了沭阳上东郡项目的合作股份。2014年7月25日，陈森棋向吕娟出具八份借条共计6200万元，但实际向法院提供的转账凭证合计只有6091.5万元。同日，南越公司为其提供保证，陈森棋和吕娟作为合作股东，明知南越公司除沭阳上东郡项目外已无其他财产可以提供担保而恶意提供担保。2015年4月27日，陈森棋将南越公司对亿星公司的2500万元债权无偿转让给吕娟。2015年5月7日，吕娟向金华中院起诉亿星公司，吕娟、南越公司及亿星公司的法律顾问均为同一人。2015年5月27日，双方进行调解，亿星公司的法定代表人也是陈森棋，在其明知亿星公司无偿债能力的情况下，仍承诺按月归还吕娟借款本金5885万元并支付利息1640万元，如有一期未归还则吕娟有权就全部款项一并向法院申请执行。2015年5月7日，南越公司出具执行担保函。通过一系列的运作，南越公司在2015年5月时拥有对亿星公司2500余万元的债权，变成现在为亿星公司担保而负债7000余万元的状态，都是为了沭阳上东郡的资产。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（四）项“恶意串通，损害国家、集团或者第三人利益”的民事行为无效的规定，即便执行担保函是真实的，公司法定代表人陈森棋自愿出具，该担保行为也是无效的。三、南越公司为亿星公司提供执行担保程序错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条的规定，南越公司为亿星公司提供执行担保必须依照法律规定的程序进行。本案中，南越公司出具执行担保函的时间与吕娟起诉亿星公司的时间是同一天，并非在执行程序中出具。该担保函系由吕娟与南越公司自行约定作出，并非由南越公司向宿迁中院出具，且执行担保函是出具给“人民法院”，没有具体的法院名称。此外，宿迁中院未对执行担保函进行审查即作出（2015）宿中执异字第0101号追加裁定。四、宿迁中院依据执行担保函追加南越公司为被执行人无法律依据，且（2015）宿中执异字第0101号执行裁定依据的法律错误。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第76条至85条是追加被执行人的法定情形，执行担保函并非是法律追加的法定情形之一，且宿迁中院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定追加南越公司为被执行人属于适用法律错误。五、吕娟作为沭阳上东郡项目的合伙股东之一，明知上东郡项目是众多人投资2亿元的合作项目，南越公司不是普通的有限责任公司，对内而言，是除了显明的2位股东之外，其他还有28位隐名的股东，在对外提供担保时应由全体合伙人（包括隐名股东）共同来表决。所以，即便南越公司出具执行担保函是真实的，其效力也不能及于沭阳上东郡项目（沭阳分公司）。六、2015年11月25日，三异议人与南越公司、吕娟签订《协议书》，协议书上明确约定，吕娟对上东郡项目（沭阳分公司）追偿数额不得超过1000万元，即便前述理由均不能得到支持，宿迁中院对沭阳上东郡项目的执行也应按照《协议书》上的1000万元为限，故请求法院对超过1000万元部分的财产予以解封。申请执行人吕娟答辩称：一、宿迁中院裁定追加南越公司为被执行人，有事实与法律依据。1.南越公司出具的执行担保函的行为系其真实意思表示。该担保函是南越公司法定代表人陈森棋同意后出具的，并加盖了南越公司公章，法院基于上述事实追加南越公司为被执行人，有事实和法律依据。2.吕娟根据执行情况得知亿星公司偿债能力的情况下，找到南越公司法定代表人陈森棋，其同意出具该担保函，其真实的出具时间是2015年8月18日（有南越公司盖章登记记录证明），2015年8月19日，吕娟将执行担保函递交宿迁中院。至于担保函的落款时间为2015年5月7日，是因为吕娟不懂法律，当陈森棋问写什么时间时，吕娟记得金华中院审理其诉亿星公司一案立案时间是2015年5月7日，便随口说了该日期，并不存在程序违法问题。二、南越公司法定代表人陈森棋为吕娟出具执行担保函，不存在恶意串通的情形。1.吕娟对亿星公司的债权本身就是对南越公司和陈森棋的债权转移而来（原借款人是陈森棋，担保人是南越公司），由于进入执行程序后亿星公司自身经营状况不好，不具备偿债能力，而南越公司在吕娟与陈森棋的债权债务关系中，一直充当债务人和担保人的身份，在多次催款无果的情况下，吕娟要求南越公司提供担保不存在任何问题，合情合理。2.南越公司开发上东郡项目，不存在退出合作的问题，至今该项目仍市在南越公司名下开发，其资产应属于南越公司所有。南越公司股东仅为陈森棋夫妇二人，其他隐名项目投资人与南越公司承担担保责任无直接法律关系。3.从2015年11月25日南越公司、吕娟和股东代表金正忠、张晓新、李来龙为有效解决吕娟问题签订的《协议书》看，所谓28位合作人对南越公司为吕娟提供担保时明知的，只是由于《协议书》未切实落实，吕娟才申请执行提供执行担保的南越公司，不存在与南越公司恶意串通的情形。三、宿迁中院在依法追加南越公司为被执行人后，对其所有的财产采取执行措施并无不当。1.根据2015年9月28日宿迁中院作出的（2015）宿中执异字第0101号执行裁定，南越公司有义务向吕娟支付5885万元本金及相应利息。2.朱萍的存款实际是南越公司的财产，法院对该账户上的资金及属于南越公司的土地进行查封、冻结，程序合法。三异议人虽然提出了执行异议，无法证明其对执行标的享有排除执行的权利。3.虽然吕娟于2015年11月25日签订了《协议书》，但该协议书并未向法院备案，且因南越公司及股东均未实际履行该份协议确定的义务，吕娟有权申请按照原生效法律文书执行南越公司，且不以协议确定的1000万元为限。综上，请求驳回三异议人的异议请求。案外人金正忠、张晓新、李来龙为证明其主张，向本院提供下列证据：1.借条十六份。证据来源于（2015）浙金商初字第26号案件，证明陈森棋在2014年7月25日同一天向吕娟出具的8份借条共计6200万元，但是汇款凭证合计6091.5万元，借条数额与实际转账数额不一致，所以陈森棋与吕娟借款是否真实有待核实。而且陈森棋以南越公司的名义为吕娟的借款提供担保，未经其他28位合作股东同意。2.借条三份。证据来源于（2015）浙金商初字第26号案件，证明2013年11月29日至2014年1月6日，南越公司享有对亿星公司1900万元本金及利息的债权。3.债权转让协议书、债权转让通知书。证明陈森棋在将未经其他合作股东同意的情况下，将南越公司对亿星公司享有的1900万元本金及利息债权转让给吕娟。4.（2015）浙金商初字第26号民事调解书。证明案件的立案时间是2015年5月7日，涉及标的额近7000万元，2015年5月27日，双方即达成调解协议。陈森棋系亿星公司的法定代表人，对亿星公司的资产状况非常清楚，在明知亿星公司已经没有偿债能力的情况下与吕娟达成调解按月支付本金及利息，如有一期未归还，则吕娟有权就全部款项一并向人民法院申请执行。5.2015年5月7日的执行担保函。证明陈森棋在（2015）浙金商初字第26号案件未立案审理的情况下，给不知名的法院出具执行担保函。该执行担保函是申请执行人吕娟于2015年8月19日向宿迁中院提供，真实性无法得到核实，而且该执行担保函未经其他合作股东同意。6.（2015）宿中执异字第0101号执行裁定书。证明宿迁中院未对执行担保函进行核实审查即追加南越公司为被执行人，同时证明追加南越公司为被执行人没有法律依据，宿迁中院作出的裁定适用法律错误。7.项目投资协议书、江苏沭阳上东郡项目股东会扩大会决议。证明南越公司沭阳分公司是南越公司、金正忠等30人为开发上东郡项目而成立的分公司，该项目投资均属于上东郡项目所有合作股东所有。8.（2015）宿中执字第251-6号执行裁定书、（2015）宿中执字251-8号执行裁定书、（2015）宿中执字251-9号裁定书。证明宿迁中院查封了沭阳分公司名下的财产，侵犯了异议人的财产权。9.证明一份。证明朱萍在中国银行沭阳支行60×××24账户内的所有存款均是南越公司沭阳分公司的资产。10.协议书一份.证明三异议人曾经与吕娟达成和解协议，本案执行标的以1000万元为限。申请执行人吕娟对上述证据的质证意见如下：对证据一的真实性无异议，但并不能达到异议人的证明目的，吕娟与陈森棋之间的债权债务数额是双方已经确定的。陈森棋以南越公司名义为吕娟的借款提供担保是经过南越公司的全部两名股东授权同意的，是真实有效的行为，该公司并不存在其他28名股东。陈森棋向吕娟出具的八份借条虽然是在2015年7月25日一起出具的，但真实的借款时间以汇款凭证为准，借条是后补的。对证据二的真实性无异议。对证据三的真实性无异议，该债权转让协议经过南越公司法定代表人陈森棋签字并加盖印章，说明该转让协议是合法有效的，转让通知也证明上述债权转让事宜已经完成的事实。对证据四的真实性无异议，该调解书可以证明亿星公司对其与吕娟之间的债权数额是明确知悉的，达成调解协议是双方对自己权利的合法行使，三异议人无权对此提出异议。对证据五的真实性无异议，该担保函是南越公司在2015年8月18日经南越公司法定代表人陈森棋同意后出具的，由吕娟公司员工到南越公司领取的，次日吕娟向宿迁中院提供了该份执行担保函，该执行担保函是真实有效的。对证据六的真实性、合法性没有异议，该执行裁定是基于南越公司出具执行担保函的基础上作出的裁定，有事实和法律依据。对证据七项目投资协议书的真实性、关联性不予认可，即使存在三十个人投资上东郡项目的事实，但该项目仍然是以南越公司的名义进行开发的，因此该项目所有资产都应该属于南越公司，并不属于所谓的投资人。根据工商资料显示，南越公司只有两名股东，不存在三十名股东。对证据八的真实性、关联性、合法性均无异议，但不能证明法院的执行行为侵犯了异议人的财产权，因为上东郡名下的财产属于南越公司所有，三异议人不能代表南越公司，也不是南越公司的股东。对证据九的真实性无异议，但是该证据可以证明朱萍账户上的银行存款属于南越公司所有，三异议人无权对该银行存款提出异议。对证据十的真实性无异议，但该协议没有在执行法院备案，而且签订协议的南越公司及三异议人都没有履行相应义务，对该协议的合法性不予认可。申请执行人吕娟为证明其主张，向本院提供下列证据：1.2014年7月25日南越公司股东会决议一份。证明南越公司两名股东陈森棋、何菊芬均同意公司为陈森棋向吕娟所借全部款项提供连带担保，因此南越公司的担保行为合法有效。2.2014年7月25日借条八份。该借条系陈森棋向吕娟出具以及吕娟支付借款的银行流水28页，凭证显示的总额是6276万元，证明陈森棋向吕娟借款及吕娟支付借款的事实。3.2015年4月27日债权转让协议、债权转让通知各一份，证明陈森棋与南越公司将其对亿星公司享有的合计5885万元本金及利息的债权全部转让给吕娟用以冲抵陈森棋欠吕娟的借款本金6235.8万元及利息的事实，该转让协议已经通知亿星公司。4.亿星公司股东会决议一份。证明该公司四名股东陈森棋、章岳祥、陈相安、张文忠讨论了亿星公司应诉吕娟的问题，并授权张文忠等人与吕娟协商调解诉讼问题；也证明亿星公司对其与吕娟之间的债权债务是知悉的，对相关的数额是明确的。5.（2015）浙金商初字第26号民事调解书。证明亿星公司对其与吕娟之间的债权债务数额是明确的，亿星公司对该调解书没有提出异议，三异议人对此也无权提出异议。6.南越公司公章使用登记表一份。证明吕娟于2015年8月19日向宿迁中院提交的执行担保函是南越公司在2015年8月18日出具的事实。案外人金正忠、张晓新、李来龙对上述证据质证意见如下：对证据一至证据五的来源均无异议。对证据一的真实性有异议，但南越公司不是陈森棋夫妇组建的公司，除了登记的股东外，有28位股东共同合作开发南越公司沭阳分公司的项目，本案担保的是吕娟的借款，吕娟是南越公司沭阳分公司的股东之一，所以这份决议是不合法的。对证据二的真实性有异议，吕娟和陈森棋之间借款数额较高，借条于同一天出具，与正常的经济交往不相符合。对证据三，因南越公司除了陈森棋夫妇外，还有其他28名股东，陈森棋未经其他股东同意将南越公司的债权及利息转让给吕娟，侵害了其他股东的利益，应认定为无效。对证据四，该证据不能反映出债权债务的数额，而且在授权张文忠应诉的问题上，张文忠既是吕娟的律师也是南越公司的律师，也是项目上的律师。对证据五的真实性无异议，但对于其内容，异议人已经提起撤销之诉。对证据六的真实性有异议，该证据系复印件，即使有原件，其来源于南越公司，真实性无法得到确认，且与执行担保函所体现的内容是不一致的。本院经审查查明，吕娟与亿星公司民间借贷纠纷一案，经金华中院主持调解，双方当事人达成如下协议：一、被告亿星公司应归还原告吕娟借款本金5885万元并支付利息1640万元（已计算至2015年4月30日，此后利息自按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算到实际还款之日止），自2015年5月起于每月月底前归还借款本金500万元及相应的利息，直至付清，利息1640万元于2016年4月底前付清；二、如被告亿星公司未按上述第一项约定履行付款义务，则全部债权视为到期，原告吕娟有权就全部款项一并向法院申请执行。案件受理费418050元，减半收取209025元，由被告亿星公司负担。该院依据上述协议，于2015年5月27日作出（2015）浙金商初字第26号民事调解书。因亿星公司未履行调解书确定的义务，吕娟向本院申请强制执行，本院于2015年6月23日立案执行。在执行过程中，吕娟于2015年8月19日向本院提交落款为2015年5月7日的执行担保函，内容为：人民法院贵院正在执行的吕娟与江苏亿星玻璃股份有限公司民间借贷纠纷一案，我公司自愿为被执行人江苏亿星玻璃股份有限公司提供执行担保。如果江苏亿星玻璃股份有限公司不还款，由浙江南越置业有限公司还款。担保人：浙江南越置业有限公司股东：陈森棋。后又向本院提交落款时间为“2015年6月30日”，内容相同的执行担保函。因被执行人亿星公司未履行还款义务，吕娟遂向本院申请追加南越公司为本案被执行人，案号为（2015）宿中执异字第0101号。2015年9月17日，陈森棋到本院明确表示“南越公司就两个股东，我和我老婆何菊芬，我是公司法定代表人。当时担保的时候，我和我老婆都同意，现在我和我老婆也同意南越公司作为本案被执行人”。后本院于2015年9月28日作出（2015）宿中执异字第0101号执行裁定，追加南越公司为本案被执行人。如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十日内向江苏省高级人民法院申请复议。因双方当事人均未申请复议，该裁定已经发生法律效力。后本院于2016年8月19日作出（2015）宿中执字第251-8号、第251-9号二份执行裁定，冻结朱萍银行存款3000万元（当日实际冻结到2074521.89元）及查封南越公司所有的土地使用权（2016）沭阳县不动产权第0004613号。后金正忠、张晓新、李来龙向本院提出上述异议。另查明，南越公司、吕娟与金正忠、张晓新、李来龙于2015年11月25日签订协议书，内容为：甲方：南越公司乙方：吕娟丙方：股东代表1.经甲乙丙三方友好协商，乙方针对（2015）浙金商初字第26号民事调解书中的第一条借款本金5885万元并支付利息1640万元的债权，由乙方向亿星公司追偿；如果乙方不能在亿星公司追偿到全部款额，不足部分乙方再向南越公司追偿，但追偿上东郡项目数额不得超过壹仟万元人民币（已执行的723.5万元不包含在内）。2.另外，低于壹仟万元数额按实际补偿部分及乙方在南越公司上东郡项目查封划走的723.5万元人民币，由陈森棋负责偿还上东郡项目所有股东。3.浙江金华永安信基金借给南越公司的壹仟万元（本款用于上东郡项目），三代表一致同意上东郡项目的销售款除了满足税款及工程款后优先享有还款权，有款先支付一部分利息，金华基金同意借款到期时间顺延六个月内偿还完毕本息，如果碰到实际困难偿还不了，双方协商解决。乙方自己完成的销售房款优先偿还金华基金本息。4.乙方在玻璃厂执行的款项及上东郡的壹仟万外，其余的不足部分债权由陈森棋追加个人执行担保函。以上第三条做到的前提下，乙方保证不再查封南越公司上东郡项目的账户及房产，并在十天内去法院办理完相关手续。后该协议并未实际履行。上述事实，有本院（2015）宿中执异字第0101号执行裁定书、（2015）宿中执字第251-8号执行裁定书、（2015）宿中执字第251-9号执行裁定书、金华中院（2015）浙金商初字第26号民事调解书、当事人陈述等证据证实，本院依法予以确认。本院认为，在案件执行中，本院根据南越公司出具的执行担保函、陈森棋的陈述及吕娟的申请，于2015年9月28日作出（2015）宿中执异字第0101号执行裁定，追加南越公司为本案被执行人，该执行裁定已经发生法律效力。金正忠、张晓新、李来龙请求确认南越公司于2015年5月7日出具的执行担保函的行为无效，撤销（2015）宿中执异字第1010号执行裁定书，不属于本案审查范围，其可通过其他途径主张权利。因金正忠、张晓新、李来龙认可朱萍账户内的银行存款为沭阳上东郡项目资产，沭阳上东郡项目以南越公司沭阳分公司名义开发，而南越公司作为本案被执行人，本院依法查封南越公司沭阳分公司的土地使用权和银行存款，并无不当。金正忠、张晓新、李来龙主张沭阳上东郡项目资产属于30名投资人所有，无事实和法律依据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条的规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。本案中，南越公司、吕娟与金正忠、张晓新、李来龙于2015年11月25日签订的协议书应视为执行和解协议，因该协议并未实际履行，现吕娟申请按照原生效调解书确定的数额执行南越公司的财产，依法应予支持。综上，金正忠、张晓新、李来龙的异议请求，无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，裁定如下：驳回金正忠、张晓新、李来龙的异议请求。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。审判长赵述安审判员严广亮代理审判员陈鹏二〇一六年十月二十四日书记员张晓青第9页/共16页