广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤15刑终13号
原公诉机关陆丰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵水清，男，广东省汕尾市人，身份证号码：×××2394，汉族，初中文化，职业：做塑料工，住陆丰市。因本案于2015年4月24日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕，现羁押于陆丰市看守所。
委托辩护人陈尊场，广东众诚律师事务所律师。
陆丰市人民法院审理陆丰市人�检察院指控原审被告人赵水清犯贩卖、制造毒品罪一案，于2015年12月10日作出（2015）汕陆法刑初字第300号刑事判决，宣判后，原审被告人赵水清不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。
原判认定，2013年8月间，被告人赵水清提供一瓶“冰毒水”给同案人陈某某（已判刑）制造毒品，尔后，陈某某在其位于陆丰市甲西镇的住宅楼梯阁楼的暗室内制造甲基苯丙胺（冰毒）。2013年8月22日上午9时许，公安机关对陆丰市甲西镇陈某某的住宅进行清查时，现场查获结晶状物1小袋、无色液体1瓶、浅褐色液体1瓶及制毒工具等物品。
另查：2013年8月初，被告人赵水清在其家将30克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给陈某某吸食，获款人民币400元。陈某某购买毒品吸食后，将吸剩的毒品藏放于其家中。2013年8月22日上午9时许，公安机关对陈某某位于陆丰市甲西镇的家进行清查时，现场查获白色晶状物1小袋。
经鉴定，现场查获的白色晶状物1小袋，重18.64克；结晶状物1小袋，重47.14克；无色液体1瓶，重85克；浅褐色液体1瓶，重500克。均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：书证、物证；现场勘查笔录、照片；鉴定意见；证人证言；被告人供述等。
原判认为，被告人赵水清明知是毒品甲基苯丙胺，竟贩卖给他人吸毒，又为他人提供制毒原料用于制造毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖、制造毒品罪，应予惩处。根据被告人的犯罪事实、情节、作用以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第五十九条之规定，作出如下判决：被告人赵水清犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元。
上诉人赵水清上诉提出：1、其在村的荔枝园捡到一瓶用怡宝矿泉水瓶盛装约350毫升的水，因不知道是不是“水尾”，陈某某见后说试一试，其就将其提供给陈某某，至于陈某某是否有将其提供的怡宝矿泉水瓶盛装约350毫升的水实施制造毒品，是完全不知情的，至于提供的怡宝矿泉水瓶盛装约350毫升的水是否就是“冰毒水”，本案也没有任何鉴定依据予以证实。本案查明事实表明，其没有参与陈某某制毒行为，也没有任何股份，也没有约定分配或已经分配毒品及收益，因此在客观上没有共同实施制造毒品行为。本案也缺乏证据证明其与陈某某存在制造毒品的共同故意，原审判决仅凭其和同案人陈某某供述上诉人无偿提供一小瓶“怡宝矿泉水”瓶的液体，就认定其构成制造毒品行为，明显存在�实不清、证据不足。2、其没有贩卖毒品，原审判决以陈某某的供述为唯一依据，在没有其他任何证据材料印证情况下，认定其贩卖毒品30克给陈某某，明显存在错误。
其辩护人辩护提出：1、原判认定上诉人赵水清制造毒品，明显存在证据不足，事实不清，依法不能认定。本案中没有任何证据证实上诉人赵水清所提供的液体就是甲基苯丙胺液体，提供的液体与查获的液体、毒品成品不存在同一性，本案缺乏证据证明上诉人赵水清与陈某某存在制造毒品的共同故意。2、上诉人赵水清贩卖冰毒30克的事实不能认定。原判认定该事实只有陈某某个人供述，没有任何证据可以印证，上诉人赵水清也一直否认，陈某某的供述属于孤证。辩护人据此认为原审判决认定上诉人赵水清的行为构成贩卖、制造毒品罪的事实不清、证据不足，并请求二审对上诉人赵水清作出无罪判决。
经审理查明：2013年8月间，上诉人赵水清免费提供一瓶用“怡宝矿泉水瓶盛装约350毫升的“冰毒水”给同案人陈某某（已判刑）制造毒品，尔后，陈某某购买了电热炉、温度计等制毒工具后，在其位于陆丰市甲西镇的住宅楼梯阁楼的暗室内制造甲基苯丙胺（冰毒）。2013年8月22日上午9时许，公安机关对陆丰市甲西镇陈某某的住宅进行清查时，现场查获结晶状物1小袋、无色液体1瓶、浅褐色液体1瓶及制毒工具等物品。经鉴定，现场查获的白色晶状物1小袋，重18.64克；结晶状物1小袋，重47.14克；无色液体1瓶，重85克；浅褐色液体1瓶，重500克。均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
1．陆丰市公安局《受案登记表》、《立案决定书》，证实2013年8月22日，陆丰市公安局禁毒大队在工作中发现陆丰市甲西镇西山村民陈某某有吸食毒品的嫌疑，当天对其进行传唤，经尿液检验甲基苯丙胺测试呈“阳”性，其对吸食毒品冰毒一事如实陈述，遂决定立案侦查。
2．陆丰市公安局《抓获经过》，证实2015年4月24日1时许，陆丰市公安局禁毒大队在陆丰市甲西镇陈文华家中将赵水清抓获归案，抓获过程中犯罪嫌疑人赵水清无反抗，其身上无查获任何可疑物品。
3、陆丰市公安局现场勘验笔录、照片及现场图，证实2015年7月22日17时，陆丰市公安局禁毒大队一中队对赵水清位于陆丰市甲西镇的老厝进行勘验，该住房为框架水泥混凝土结构平房，前面为蔡永坑家网吧，南侧为郑水河家，北侧为空宅，西侧为水玉家。进入老厝大门，东面北侧为一厨房，隔壁北侧为一洗手间，房门均朝西，南侧为房间，中间为天井，西面中间为客厅，南北两侧房间。通过调查，南侧房子属权为赵某（赵水清叔�），北侧房子属权为赵水清。进入东北侧赵水清老厝厨房，在北侧东面墙上见一个直径约10公分通往北侧隔壁卫生间的疑似安装空调机的小洞，北侧墙上见一个从卫生间驳接的水龙头，卫生间南侧墙上见与厨房相通的小洞，小洞下面有一个疑似安装空调外机的铁架。经当场提取厨房和卫生间两侧小洞内围的粘贴物采用“吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合检测试剂”进行检测，结果“冰毒”项均呈阳性，当场各用四支棉花签擦拭提取厨房和卫生间两侧小洞内围的粘贴物作为样本，分别盛装在2个塑料封口袋内，编为送检编号1-2号送检，其他无异常。制作现场图1张，拍摄照片6张，并对粘贴物进行提取。
4．陆丰市公安局刑事警察大队三中队《搜查证》、搜查笔录、现场勘验笔录、照片、现场图及《扣押清单》，证实2013年8月22日9时48分，陆丰市公安局刑事警察大队三中队对陈某某父亲位于陆丰市甲西镇进行现场勘查：其家是一栋二层结构的楼房，该楼房周围是住宅，中心现场位于一楼通往二楼的楼梯转角的阁楼，南面是入口，靠门口摆放有一个空压机和一个2500ml的抽滤瓶（带白色搪瓷漏斗），东面地面上有一个大电池和一个电热炉，还有2包结晶状物，北面地面上有一个音箱和若干结晶状物，音箱表面提取到2处指纹痕迹，中间地面上有4个空的矿泉水瓶、一个温度计、一根玻璃棒、一个煤气炉、一袋实验、一个吸毒工具、一瓶不明液体、一瓶有黄色沉淀物的不明液体、一台风扇、一瓶盐酸，二楼阳台东面地面上有一台发电机等物品，余未见异常。制作现场图1张，拍摄照片一套，并对查获的物品予以扣押并制作《扣押清单》。
5．汕尾市公安局（汕）公（司）鉴（化）字（2013）591号《刑事化验检验报告》，证实在�某某家中查获⑴无色液体1瓶，重85克；⑵白色结晶状物1小袋，重18.64克；⑶结晶状物1小袋，重47.14克；⑷浅褐色液体1瓶，重500克。经送检鉴定，鉴定意见：⑴至⑷号检材中均检出甲基苯丙胺成分。
6．陆丰市公安局《补充侦查报告书》，证实汕尾市公安局（汕）公（司）鉴（化）字（2013）591号《刑事化验检验报告》中，⑴号检材和样本是扣押清单的4号物品，送检时，无色液体从黄色塑料瓢中倒进“怡宝”塑料瓶盛装，经秤重为85克；⑵号检材和样本是扣押清单12号物品；⑶号检材和样本是扣押清单9号物品，送检时用一个塑料封口袋包装；⑷号检材和样本是扣押清档14号物品，该浅褐色液体送检时，从量杯倒进一个“怡宝”塑料瓶盛装。
7．陆丰市人民法院（2014）汕陆法刑初字第24号《刑事判决书》，证实2014年1月17日，同案人陈某某因本案犯制造毒品罪，被判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币15000元。
8．陆丰市公安局《关于手机号码158××××8777使用者是谁的说明》及中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司通话清单，证实陆丰市公安局禁毒大队一中队通过调查赵水清妻子余某和情报系统的排查，根据手机号码158××××8777里面通话的对方号码有159××××4446（赵水清妻舅的余黄炳钢的手机）、136××××7797（赵水清妻子余某的手机）、8XXXXXXX（赵水清家的电话）等，确定以上号码均是与赵水清是亲人关系，手机号码为158××××8777在案发期间是为赵水清使用。
9．陆丰市公安局陆公调证字（2013）00359号《调取证据通知书》及中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司通话清单，证实经调取被告人陈某某使用的手机号码为181××××7408的开户资料和自2013年7月4日至9月3日的通话资料中与赵水清使�的手机号码158××××8777在案发时间段联系频繁。
10．陆丰市公安局《户籍证明》，证实上诉人赵水清的出生时间为1987年4月12日及其身份情况。
11.证人赵某的证言：赵水清系我胞弟的儿子，他家以前和我家一起住在陆丰市甲西镇，在三年前左右，因我们两家经常吵架，赵水清一家就搬到我们住房的前面居住。我们一起居住时，赵水清比较孤僻，没跟什么人来往，我没有见过有什么人来找过他。他经常在外打杂工，外面没有工做时就回来家里坐。2013年下半年，赵水清有回来了约一个月左右，然后又出去打工了。赵水清跟我一起居住的，没有什么异常行动。
12．证人余某的证言：我和丈夫赵水清于2012年年底结婚，但未办结婚证，我们一起住在陆丰市甲西镇，跟我们同住的还有赵水清的父母、兄嫂及弟妹。赵水清使用的电话号码是157××××6896。赵水清有使用其他手机号码，但我记不起是什么号码，我不清楚158XXXX****这个手机号码是谁的。甲西镇西山村的厝一半是我伯公的，一半是我家的，我没有在那里住过，但拜祖公时我有去过。赵水清老厝的电表是用我家公赵某乙登记的。陈某某是我婆婆的亲戚，也是同村人，所以我认识他。他没有来过我家，我不清楚他有无去过我家老厝。
13．同案人陈某某的供述：我自2013年8月4、5日开始制造毒品冰毒，制出冰毒数量有多少，我自己也不清楚，制出冰毒之后，我都存放在楼阁暗室的地板，还没有卖出去已经被公安机关查获了。2013年8月4、5日，赵水清叫我去他大港的老屋里拿东西，我去到他老屋时，赵水清在收拾做出来的冰毒成品，大概有400克左右。赵水清免费提供300至400毫升“冰毒水”和一些盐酸给我，还教我制作冰毒的技术。我购买了电热炉、温度计等制毒工具后，便在我家楼阁的暗室和二楼阳台的简易小房，用冰毒半成品液体放在电热炉上加热后再加入食盐，并搅拌让其结晶的方法制造毒品。公安机关在我家缴获的制毒工具及毒品冰毒，经我辨认：1号相片是空压机，用来抽干空气的水分；2号相片是过滤器放在过滤瓶上面，主要用来过滤杂质；3号相片的物品是食盐；4号相片的物品是食盐水；5、6号相片的物品是电热炉，是加热用的；7号相片的物品是玻璃棒，是用来搅拌的；8号相片的物品是带有煤气炉加热炉；9号相片是析出来的毒品冰毒；10号相片的物品是用来吹干毒品的电风扇；11号相片的物品是盐酸；12号相片的物品是冰毒，是我向赵水清购买的；13号照片的物品是用来测量温度的温度计，半成品液体冰毒加热到60度时就加入食盐；14号相片的物品是半成品液体冰毒。被缴获的空压机是我堂弟陈奋进给我�。赵水清有在其老厝制造冰毒，我曾问赵水清，是赵水清告诉我的。其老厝我能辨认，但我没有进去过他老厝。我在制造冰毒之前，以400元的价格在赵水清那里购买了30克冰毒，有一部分冰毒被我吸食了，被抓获时，公安机关称重剩下为18.64克冰毒。赵水清没有与我一起制造冰毒，也没有从我这里拿走我制造好的冰毒。公安机关提供给我辨认的照片就是赵水清制造冰毒的地方，里面的情况我不清楚。
经混合照片辨认，陈某某指认出给其半成品液体冰毒的赵水清。
14．上诉人赵水清的供述：我有使用过两个手机号码，号码都忘记了。第一个号码在2014年约6、7月份丢了，然后号码也没使用了；第二个号码在公安同志抓我时丢的。我的老厝位于陆丰市甲西镇西山一村，我2011年搬出老厝后，除了拜祖宗有回去，其他时候都没有回老厝，现在老厝只有我伯父赵某一个人在居住，老厝只有我伯父赵某一个人有钥匙，陈某某没有去过我老厝。我与陈某某一起吸过二次毒，第一次是在甲子工艺旅舍（社）碰到，然后一起去旅舍（社）吸食冰毒；第二次是2012年年底，我在村里遇见陈某某时，跟陈某某一起去他家二楼铁皮屋吸毒，我只去过他家一次，当时只有他老婆在家，我们吸食的冰毒是陈某某提供的。我去陈某某家时有看到楼梯阁楼放有一些塑料方盒，数量多少没留意，我猜测这些塑料方盒是陈某某用来弄有冰毒成分的“水尾”提炼冰毒的，“水尾”可能是含有冰毒成分的水。我有免费给了陈某某约350毫升“水尾”（即“冰毒水”），当时是用怡宝矿泉水瓶装的，刚开始我并不知道那瓶是“冰毒水”，当陈某某因制毒被抓后我才知道那瓶水可能时“冰毒水”。因我在村的荔枝园捡到一瓶用怡宝矿泉水瓶盛装约350毫升的水，我们在吸毒时，我问陈某某我捡的是不是“水尾”，他见后说试一试，我就将这瓶“水尾”给他，之后就再没有与陈某某联系。我没有贩卖冰毒给陈某某，也没有参与陈某某制造冰毒。我没有在我家老厝制造毒品。我没有使用过一个158××××8777的电话号码。
上诉人赵水清经对其老厝的相片进行辨认，指认出其老厝的门口、门牌号、祖宗公厅、楼梯口、厨房、厨房水龙头、厕所。经对公安机关提供陈某某家的相片进行辨认，指认出陈某某家的巷道、陈某某家的门口、陈某某家的客厅、陈某某家上楼的楼梯。
经混合照片辨认，上诉人赵水清指认出向其索要约350毫升“水尾”的陈某某。
以上证据均经原审法庭出示、质证，应予确认。
对于上诉人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，经综合评析如下：
1、对于上诉人赵水�于2013年8月份间免费提供用怡宝矿泉水瓶盛装约350毫升的“冰毒水”给同案人陈某某制造毒品甲基苯丙胺的事实，不但有同案人陈某某的供述证实，且上诉人赵水清在侦查阶段也有供认其免费给了陈某某约350毫升“水尾”（即“冰毒水”），是其捡到的一瓶用怡宝矿泉水瓶盛装约350毫升的水，并供认其与陈某某在吸毒时，问陈某某捡的是不是“水尾”，然后将这瓶“水尾”给陈某某。上诉人赵水清与同案人陈某某的供述在时间、地点及提供冰毒水制造冰毒的事实均基本上能够相互印证，足以证实上诉人赵水清提供“冰毒水”给陈某某制毒主观上是明知的，具有共同故意。客观上同案人陈某某在制造毒品过程中被现场查获，有制毒现场勘查笔录、鉴定意见等证据证实。上述证据已形成完整的证据链条，足资认定上诉人赵水清参与制造毒品的犯罪行为，因此，上诉人赵水清及其辩护人提出上诉人赵水清制造毒品证据不足的上诉理由，不能成立，不予采纳。
2、对于上诉人赵水清及其辩护人提出上诉人赵水清贩卖毒品事实不能认定的上诉意见，经查，原判认定上诉人赵水清贩卖毒品30克给同案人陈某某的证据只有同案人陈某某的供述证实，上诉人赵水清归案后虽有供述与同案人陈某某一起吸食过毒品，但一直否认贩卖毒品给陈某某，现有证据并不能确凿证实上诉人赵水清有贩卖毒品的事实，因此，上诉人赵水清及其辩护人所提上诉人赵水清贩卖毒品不能认定的上诉意见，理由成立，应予采纳。
本院认为：上诉人赵水清明知是制造毒品的原料约350毫升“冰毒水”或“水尾”，仍免费提供给他人用于制造毒品甲基苯丙胺，其行为已构成制造毒品罪，依法应予惩处。对于上诉人及其辩护人所提上诉意见，经查：上诉人赵水清提供制毒原料给他人制造毒品事实清楚，所提上诉人赵水清制造毒品证据不足的上诉理由不能成立，不予采纳；但提出上诉人赵水清贩卖毒品不能认定的上诉意见，因本案证据不能足资认定上诉人赵水清有贩卖毒品冰毒30克的事实，因此，所提上诉人赵水清不构成贩卖毒品罪的上诉理由成立，应予采纳。鉴于上诉人赵水清在参与他人制造毒品犯罪中，仅提供的制毒原料只是约350毫升一矿泉水瓶的“冰毒水”或“水尾”，起辅助作用，系从犯，依法应予减轻处罚。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但部分定性错误，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销陆丰市人民法院（2015）汕陆法刑初字第300号刑事判决对上诉人（原审被告人）赵水清的定罪量刑。
二、上诉人（原审被告人）赵水清犯制造毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月24日起至2020年4月23日止。）
本判决为终审判决。
审判长 陈世礼
审判员 骆金声
审判员 李 平
二〇一六年三月十八日
书记员 王少锋
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉�维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条、走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以�、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十七条、在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。