四川省资阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）资刑终字第73号
抗诉机关四川省简阳市人民检察院。
原审被告人胡相前，男，1968年8月21日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月10日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于简阳市看守所。
原审被告人毛某，女，1982年7月21日出生于四川省简阳市，汉族，大专文化，服务员。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月24日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于简阳市看守所。
原审被告人唐某某，男，1975年7月30日出生于四川省简阳市，汉族，高中文化，简阳市石钟镇人民政府工勤人员。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月10日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于简阳市看守所。
原审被告人严某某，男，1967年10月12日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，无业。因犯故意伤害罪于2003年11月14日被四川省简阳市人民法院判处有期徒刑四年；因犯贩卖毒品罪于2009年9月11日被四川省简阳市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元，2009年10月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月10日被刑事拘留，同年10月16日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。现羁押于简阳市看守所。
四川省简阳市人民法院审理四川省简阳市人民检察院指控原审被告人胡相前、毛某、唐某某犯贩卖毒品罪、原审被告人严某某犯非法持有毒品罪一案，于2014年8月7日作出（2014）简阳刑初字第133号刑事判决。宣判后，四川省简阳市人民检察院提起抗诉。本院于2014年8月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月15日将本案案卷移送四川省资阳市人民检察院查阅。2014年10月20日四川省资阳市人民检察院以资检公诉支刑抗（2014）4号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。2014年11月6日本院公开开庭审理了本案，四川省资阳市人民检察院指派检察员吴勇、代理检察员王珏出庭履行职务，原审被告人胡相前、毛某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定，一、被告人胡相前、毛某贩卖毒品的事实：（一）被告人胡相前、毛某系吸毒人员，且系恋人关系。2013年7月底，被告人胡相前接到吸毒人员王某某要求购买冰毒的电话后，在简阳市北门人行立交桥下，以240元贩卖了l克冰毒给王某某。（二）2013年六七月，被告人胡相前接到吸毒人员王某某要求购买冰毒的电话后，在简阳市简城镇斯美阁商务酒店211房间内，以1100元贩卖了5克冰毒给王某某；十余天后，同样在上述房间内，胡相前以2200元贩卖了10克冰毒给王某某，王某某给付了毒资1200元，尚欠1000元。（三）2013年六七月，被告人胡相前在接到吸毒人员王某某要求购买冰毒的电话，因其不在简城，便安排在简阳市简城镇海蓝云天商务酒店上班的被告人毛某在此酒店内以280元将1克冰毒卖给了王某某。（四）2013年7月至8月，被告人胡相前将毒品冰毒、麻古存放于被告人毛某所在简阳市简城镇海蓝云天商务酒店的住处；吸毒人员骆某系毛某的朋友；被告人毛某先后三次将2颗麻古（60元／颗）和价值400元的冰毒卖给了骆某，共计获赃款520元。（五）2013年7月至8月，被告人胡相前将毒品冰毒、麻古存放于被告人毛某所在的简阳市简城镇海蓝云天商务酒店的住处；吸毒人员刘某系毛某的朋友。被告人毛某先后二次将共计价值780元的冰毒卖给了刘某。
二、被告人唐某某贩卖毒品的事实：2013年5月底6月初，被告人唐某某接到被告人胡相前要求购买10克冰毒的短信、电话后，在简阳市简城镇石笋井街海圣茶楼内，被告人唐某某将用卫生纸包的冰毒交给了胡相前。二人商议每克价格为200元，因交付重量仅有5克左右，因不足10克，二人约定暂不支付毒资。
三、被告人严某某非法持有毒品的事实：被告人严某某系吸毒人员。2013年9月10日，资阳市公安局民警在简阳市河东新区江水湾小区1期1栋806室将严某某挡获。民警在严某某的上衣口袋内，搜出疑似毒品冰毒的白色晶体两袋；在严某某的住处搜出疑似毒品冰毒的白色晶体四袋。经称量，上述疑似毒品冰毒共计重38.76克。经鉴定，疑似毒品冰毒的白色晶体中检出甲基苯丙胺。
被告人胡相前、毛某、唐某某、严某某到案后，如实供述了以上事实。
原判以经过庭审举证、质证的书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证实上述事实。原判认为，被告人胡相前、毛某、唐某某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品仍予以贩卖的行为，已构成了贩卖毒品罪；被告人严某某明知是毒品而非法持有的行为，已构成了非法持有毒品罪。在查明的胡相前、毛某贩卖毒品第3笔事实中，二被告人系共同犯罪；胡相前在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；毛某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。胡向前、毛某、唐某某、严某某到案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。胡相前多次贩卖毒品的行为、毛某向多人多次贩卖毒品的行为属《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑有关问题的解释》第三条规定的“情节严重”。严某某因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯非法持有毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。简阳市人民检察院指控被告人胡相前安排被告人毛某贩卖毒品给吸毒人员骆某、刘某，因证据不足，不予支持。依法作出判决：一、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条的规定，被告人胡相前犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五千元；二、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条的规定，被告人毛某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元；三、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条确的规定，被告人唐某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二千元；四、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条的规定，被告人严某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；五、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，对扣押在案的毒品冰毒38.76克及违禁品予以没收；对被告人违法所得的财物予以追缴。
四川省简阳市人民检察院抗诉意见是，一、原判认定事实不清。根据资阳市公安局2014年8月15日提交的新证据，能够证实被告人胡相前、毛某系共同贩卖毒品给骆某、刘某。二、原判适用法律错误。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判认定被告人胡相前贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为17克，但对被告人胡相前判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五千元。
四川省资阳市人民检察院支持抗诉的意见与上述抗诉意见一致。
原审被告人胡相前辩称，毛某卖毒品给骆某、刘某他不清楚，他放在毛某处的毒品是用于吸食的。
经审理查明，原判认定2013年六七月，原审被告人胡相前先后三次贩卖冰毒共l6克给吸毒人员王某某；2013年六七月，原审被告人胡相前在接到王某某要求购买冰毒的电话后，安排原审被告人毛某贩卖1克冰毒卖给王某某；2013年7月至8月，原审被告人毛某先后三次将胡相前存放于她住处的2颗麻古和价值400元的冰毒卖给了吸毒人员骆某，先后二次将胡相前存放于她住处的共计价值780元的冰毒卖给了吸毒人员刘某；2013年5月底6月初，原审被告人唐某某贩卖给胡相前冰毒约5克；2013年9月10日，资阳市公安局民警挡获原审被告人严某某时，在其身上及住处搜出疑似毒品冰毒的白色晶体六袋，净重38.76克，经鉴定检出甲基苯丙胺；原审被告人胡相前、毛某、唐某某、严某某被抓获后，如实供述其罪行的事实清楚。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的接受刑事案件登记表、立案决定书、工作说明、搜查笔录、扣押清单、毒品检测样本提取笔录、现场检测报告书、理化鉴定书、辨认笔录及照片、通话记录、旅客住宿登记、户籍信息、刑事判决书、刑满释放证明书、证人王某某、骆某、刘某、付朝华的证言及原审被告人胡相前、毛某、唐某某、严某某的供述等证据予以证实。
在二审庭审中，检察机关出示了资阳市公安局提供的胡相前与毛某之间的部分短信内容。
本院认为，原审被告人胡相前、毛某、唐某某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品仍予以贩卖的行为，已构成了贩卖毒品罪。原审被告人严某某明知是毒品而非法持有的行为，已构成了非法持有毒品罪。毛某向多人多次贩卖毒品的行为属于“情节严重”。在查明的胡相前、毛某贩卖毒品第3笔事实中，二人系共同犯罪；在共同犯罪中，胡相前起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；毛某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人严某某因犯贩卖毒品罪被处有期徒刑，现又犯非法持有毒品罪，是毒品再犯；其在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均应当从重处罚。胡向前、毛某、唐某某、严某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。检察机关抗诉认为，原审被告人胡相前与毛某系共同贩卖毒品给骆某、刘某，原判认定事实不清。经查，1．证人骆某、刘某分别证实是向毛某购买毒品。2．毛某曾供述在交易前会和胡相前发短信说需求量是多少，问大概的价格，让胡送毒品过来。庭审中供述胡相前对于卖给骆某、刘某不知情。3．原审被告人胡相前供述对毛某向骆某、刘某贩卖毒品不知情。4．本院审理过程中，检察机关移交了公安机关提供的胡相前与毛某部分短信内容，反映毛某曾问过胡相前有无毒品，称骆飞要买；但未提供胡相前针对毛某的该短信回复的短信，且未表明收集该证据的来源，本院对该证据不予采信。现有在案证据，证明胡相前安排或参与毛某向骆某、刘某贩卖毒品的证据不足。对该抗诉意见，本院不予支持。检察机关抗诉认为，原判对原审被告人胡相前的量刑适用法律错误。经查，原审被告人胡相前贩卖毒品甲基苯丙胺计17克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”的规定，应对胡相前在七年以上有期徒刑幅度处刑，并处罚金；原判在胡相前不具有减轻处罚情节的情况下，适用该条第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”，对胡相前判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五千元，属适用法律错误。故对检察机关抗诉的原判对胡相前适用法律错误的意见，本院予以支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，但对原审被告人胡相前量刑时适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七第第一、二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省简阳市人民法院（2014）简阳刑初字第133号刑事判决的第二、三、四、五项，即：“二、被告人毛某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元；三、被告人唐某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二千元；四、被告人严某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；五、对扣押在案的毒品冰毒38.76克及违禁品予以没收；对被告人违法所得的财物予以追缴。”；
二、撤销四川省简阳市人民法院（2014）简阳刑初字第133号刑事判决的第一项，即：“一、被告人胡相前犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五千元。”；
三、原审被告人胡相前犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月10日起至2021年3月9日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 樊 彬
审判员 唐 健
审判员 李美佳
二〇一四年十一月二十七日
书记员 段 然