湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘03刑终92号
抗诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宁孝回，男，1970年3月16日出生于湖南省娄底市，汉族，个体经营。因涉嫌犯组织卖淫罪，2016年3月25日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。同年4月29日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人曹红明，湖南湘晋律师事务所律师。
原审被告人乐晶，男，1981年9月3日出生于湖南省湘潭市，汉族。因涉嫌犯容留卖淫罪，2016年3月30日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。同年4月29日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湘潭市岳塘区人民法院审理湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人宁孝回、乐晶犯组织卖淫罪一案，于2017年1月20日作出（2016）湘0304刑初352号刑事判决。湘潭市岳塘区人民检察院、原审被告人宁孝回均不服，分别提起抗诉，上诉。本院受理后，依法组成由审判员李晖担任审判长，审判员徐辉、夏文成组成的合议庭。代理书记员曾苗担任记录。于二O一七年七月二十日公开开庭审理了本案，湖南省湘潭市人民检察院检察员何淋浪出庭履行职务，原审被告人宁孝回及其辩护人曹红明、原审被告人乐晶等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年4月25日，被告人宁孝回、乐晶及徐华南（另案处理）签订一份《股东投资协议书》，三人约定分别以5：2：3的股份比例投资入股湘潭市岳塘区双拥中路某大酒店某SPA会馆，协议明确约定“某”会所委托股东乐晶负责管理。协议有效期从2015年4月1日至2017年3月30日。合同签订后，周孝武（己判决）受被告人宁孝回聘用及委托担任经理负责整个会所事务管理，被告人宁孝回、乐晶及徐华南（另案处理）伙同周孝武以非法牟利为目的，在该会馆内组织妇女卖淫。其中被告人宁孝回作为主要股东及卖淫嫖娼违法活动的主要策划者，被告人乐晶作为该会馆股东及管理者，明知该会馆从事卖淫嫖娼违法活动，仍招揽生意。
2015年4月8日至5月22日期间，被告人宁孝回、乐晶及周孝武等人为有效实施组织卖淫违法活动，定制了一整套人员管理制度，卖淫组织内部层级结构严密，分设有行政主管、营销经理等不同职务，由周孝武负责该会馆的总体经营管理，杨应琴（已起诉）负责考勤等行政事务，张成龙、蔡磊、刘明光（均已起诉）负责对外派发传单，招揽业务，李井付（已起诉）负责安排卖淫妇女接待嫖客。
2015年5月22日20时许，公安机关依法对某大酒店某SPA会馆进行检查过程中，查获用于卖淫违法活动的避孕套、工作印章等物品及记录有组织卖淫犯罪活动内容的《保健订房明细表》、《营业额记账单》、《某保健会所出品单》、《桑拿技师打牌制度》等书证，并从该会馆内分别查获卖淫嫖娼人员6人。
证明上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表及立案决定书，证实发案时间、地点、简要过程、涉案人员等基本情况；
2、股东投资协议书，证实2015年4月25日，被告人宁孝回、乐晶与徐华南签订一份《股东投资协议书》，三人约定以5：2：3的股份比例投资入股湘潭市岳塘区双拥中路某大酒店某SPA会馆，会所委托股东乐晶负责管理；
3、检查笔录、现场照片、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关公安干警对抓获卖淫嫖娼场所的现场进行检查，扣押了用于组织卖淫的印章、对讲机、代金券、名片、订房登记表、避孕套等；
4、（2016）湘0304刑初71号刑事判决书，证实本案的其他
同案人被判刑的情况；
5、公安行政处罚决定书及现场照片，证实卖淫嫖娼人员毛某某、姜某、谭某某、颜某某、郭某、马某某被公安机关行政处罚的事实；
6、辨认笔录，证实同案人张成龙、蔡磊、刘明光、李井付辨认周孝武、被告人乐晶的情况；
7、到案经过，证实各被告人宁孝回、乐晶到案的情况；
8、徐华南发给被告人宁孝回的微信截屏，证实周孝武到案后，徐华南与被告人宁孝回联系的有关情况；
9、证人刘某、彭某、张某某的证言，其三人系某酒店某SPA会所收银员，证实某酒店某SPA会所组织卖淫以及该酒店老板是宁总和乐总，行政主管杨应琴，周孝武管整个部门的相关情况；
10、证人郭某、毛某某、颜某某、马某某、谭某某的证言，证实2015年5月22日其在某某SPA卖淫嫖娼被抓的情况；
11、证人柴某某、王某某的证言，证实其在某进行卖淫的事实；
12、证人姜某的证言，证实其担任某某SPA会所桑拿房师姐期间负责对小姐进行培训、管理的经过；
13、证人李某的证言，证实其系被告人周孝武的女朋友，其2015年4月认识周孝武，之后通过周孝武又认识了宁孝回、徐华南和乐晶。在某会所出事之后，2015年6月1日，他们三个股东找到周孝武要他自首，并承诺三天就可以让他出来。周孝武出事之后，他们几个股东曾承诺给了周孝武家里10万元，但只给了5万元；
14、证人周孝斌的证言，证实其系周孝武的哥哥，因为周孝武为几个老板顶罪，2015年快过年的时候，其和父亲及妹夫来到湘潭，在一个手机号码为1332722****的人手中拿了5万元现金，本来周孝武和他们说好是二年36万元，结果只给了5万元；
15、证人罗某某的证言，证实（1）其从2015年4月8日其舅舅宁孝回要其到某某会所担任会计，其5-7天到会所统计一次账目，有时候是自己过去，有时候是和宁孝回一起过去；（2）会所每天都有营业报表，记载了技师的工号、起、下钟时间、收费金额，会所的消费单上记载了开房的时间，技师工号，收费的数目；其隔几天到会所拿一次营业票据，票据由被告人周孝武交给其，票据记载了会所每天的营业明细，收银员会把每天的明细做好形成一个报表；（3）会所出纳李某梅那里有会所的现金收据及会所采购日常用品的票据，上面都有周孝武的签字，李某梅会把所有的票据交给其做账；（4）收银员做好的交给其的报表上贴了某会所出品单和小费单，出品单上有每个小姐卖淫的价格，根据出品单可以计算出会所一天的总收入，小费单上记明了小姐们卖淫应得的提成，出品单上的总收入减去小姐小费，就是会所的营业额；（5）小姐的小费是由周孝武找李某梅或其他出纳拿钱去发放，周孝武是会所的负责人，会所的钱的事情都要经过他同意；宁孝回是会所的股东，徐总是不是股东其不清楚；李某梅为会所的会计，杨应琴是会所的主管；（6）其本人、宁孝回、徐华南、乐晶、李某梅、周孝武六个人建立了一个微信群，其作出报表后就发到微信群里，报表的内容大概包括：足浴的、保健按摩的、桑拿房（指性服务）等；
16、证人李某梅的证言，证实（1）徐华南安排其从2015年4月份起担任某某SPA会所的出纳，徐华南系某会所的股东之一。其每天的工作就是每天17时左右到会所的收银台处找收银员把每天的营业款收上来，同时在会所的营业款移交登记本上面签字，签下每天收取的现金数目和其本人名字，每隔7-10天其要和会计罗某某对账；（2）会所的收入和支出都要经过周孝武的批准并签字，罗某某每天会到会所的收银台收取每天的报表和票据，然后对会所的收入进行审核，确保会所的收入都收上来了；其本人就是把会所每天的收入按时收上来，并把票据保管好；（3）会所的工资由周孝武负责发放，足浴技师和员工工资是每月15日发放，小姐的小费是每天发放。每次都是周孝武打借条从其处借钱，之后其把借条交给会计罗某某，把钱借给周孝武是宁孝回交代的；（4）杨应琴负责对会所每天的收银情况进行核对和审核；（5）其本人、宁孝回、徐华南、乐晶、罗某某、周孝武六个人建立了一个微信群，其在微信群里发布会所的收支情况，罗某某发布报表，三个股东只需要看报表就可以了；（6）其办理一张农商银行的卡，收银员把钱存到卡里，卡绑定的是宁孝回的尾数为45678的手机号码；（7）物资采购须有被告人宁孝回的签字或授权；
17、证人张某某、刘某、彭某的证言，证实其三人在会所担任收银员期间，杨应琴是主管，周孝武是会所的总负责人，会所的人员都归他管理，听说宁总和乐总是会所老板。李某梅每天下午17时到收银台收取前一天的营业款，罗某某则每天中午13时过来收取会所每天的单据和报表；
18、同案人杨应琴的供述，证实小姐到会所来由周孝武进行面试并根据小姐的长相身高来定价，周孝武负责会所所有的经营事项，会所所有人员都要听从他的安排，乐晶、徐华南、宁孝回都是会所的股东。会所有四个营销人员，分别是张成龙、蔡磊、刘明光和王海智，收银员是刘涛、彭某、张某某，管理小姐的人叫李井付，出纳是李某梅、会计罗某某，其本人负责会所的考勤、卫生等，小姐须经过周孝武的面试，工号也由周总定；
19、同案人周孝武的供述，证实（1）其是通过宁孝回到会所来做事的，会所股东有徐华南、宁孝回、乐晶，最大的股东是宁孝回，乐晶负责整个日常事务的操控，其本人的直接上司是乐晶，宁总安排其向乐晶汇报情况，宁孝回一个星期来一次会所，了解经营状况，乐晶每天都会来会所，股东不在的时候，其负责管理会所事务。会所有四个营销人员，分别是张成龙、蔡磊、刘明光和小王，刘明光是其一个朋友介绍过去的，其他都是自己过去的。其是会所经理，股东下面其本人权力最大，杨应琴是其下面的主管，出纳是李某梅、会计是罗某某，李井付负责给小姐排钟；（2）技师管理制度系其从网上下载并使用，桑拿技师实际就是卖淫女，多的时候会所有卖淫女8、9个，少的时候有3、4个；（3）宁孝回本来就一直从事提供性服务场所的桑拿场子的经营，2015年3月底左右，宁孝回邀请其到湘潭来一起管理这种提供性服务的桑拿场子，乐晶和徐华南也都知道宁孝回是做色情场子的。宁孝回向其保证经营没有风险，其要求和宁孝回签订一个协议，但最终都没有签。（4）宁孝回和徐华南、乐晶签订协议之前，其在宁孝回的带领下来到湘潭，徐华南不在由乐晶接待的。合同签订之后，乐晶负责装修工程，罗某某负责采购，添置的东西包括浴巾、床单、水床、避孕套、漱口水、消毒水、润滑油等等。所有的采购都是由乐晶下面经营的KTV下面的一个营销经理何军林开乐晶的车去的。采购回来的报销需要其本人签字，再由乐晶签字。其是代表宁孝回在会所进行管理，乐晶则是徐华南委托过来的。（5）五楼后面原有的足浴技师房，二间改为一间，并做了一个卫生间，4月17日的时候还加装了一个自动门，目的是为了防止足浴和桑拿混在一起，便于管理。自动门的价格是7000元，由宁孝回叫人过来安装的。（6）罗某某和乐晶在同一个办公室办公，账目都是罗某某做的，罗某某做完账后都会在微信群里发布；（7）徐华南、乐晶、宁孝回都在会所签过单，其中三人都签过性服务小姐的小费单；（8）印有东莞服务、498元有双飞服务的宣传单由宁孝回做好了带过来的。会所还制作了印有足浴、按摩的宣传板贴到蓝黛KTV包厢的厕所里；
20、同案人刘明光、李井付、蔡磊的供述，证实其在被告人周孝武的管理下在某会所协助从事组织卖淫的经过以及会所的经营情况等；
21、同案人张成龙的证言，证实其和蔡磊均系被告人宁孝回介绍到会所做事。开业那天，宁孝回、徐华南、“丁力”、还有其本人在会所的一个房间里，宁孝回告诉其和丁力发宣传卡片要去停车场和建设路口等人多的地方发，徐华南当时就在旁边听；
22、同案人徐华南的证言，证实2015年4月其叫宁孝回、乐晶一起入股共同经营某某SPA会所，会所聘请周孝武为经理，负责整个会所的经营；其安排李某梅做会所的出纳；
23、被告人宁孝回的供述，证实（1）其在徐华南的邀约下，于2015年4月份入股某会所，该会所有三个股东，其本人、乐晶和徐华南，占股比例为5:2:3。其入所前会所经营足浴和按摩，入所后增加桑拿项目，其事后才知道桑拿项目就是提供性服务。会所由乐晶代表三个股东进行管理，入股前其只认识徐华南不认识乐晶。（2）其征得徐华南同意后、带周孝武来会所做经理，其本人的50%的股份里有10%的股份是周孝武的。其还安排侄女罗某某到会所担任会计，管理会所账目，罗某某一般一个星期到会所去一趟，对会计账目进行统计和审核，罗某某向其汇报会所的收支情况。（3）为了方便联系，其本人、乐晶、徐华南、李某梅、罗某某、周孝武六个人建立了一个微信群，罗某某一个星期发一次报表到微信群；（4）会所装修由乐晶负责，会所楼道的玻璃隔断门是周孝武在会上向三个股东提出来，门的制作是其花了6800余元在娄底找人定做的，门安装在会所走廊的中间，把会所房间分成了两个区域，门外面是洗脚的区域，门里面是按摩的区域；
24、被告人乐晶的证言，证实（1）2015年4月其应徐华南的邀请以5万元入股某会所，听徐华南说过被告人周孝武的工资是每月5000元，周孝武有10%的股份。会所的经营都是周孝武在负责；财务人员是宁孝回安排了罗某某、徐华南安排了李某梅；前期装修由其负责联系的施工队；（2）为了方便联系，其本人、宁孝回、徐华南、李某梅、罗某某、周孝武六个人建立了一个微信群，罗某某做的账目清单，都是发到微信群，罗某某做的账目清单发到群里；（3）会所事务都是周孝武在管理，其本人负责采购资金的管理；（4）徐华南本人或是安排了一个人将蓝黛KTV的一些唱歌的客户的资料给了会所的营销人员，营销人员再根据上面的电话号码，每个人编辑一条短信发给客户。
原审判决认为，被告人宁孝回、乐晶伙同他人组织妇女进行卖淫活动，其行为均构成组织卖淫罪，在共同犯罪中，被告人宁孝回、乐晶均系主犯，依法均应当按照其参与的全部罪行进行处罚。被告人乐晶案发后被采取强制措施之前，接到公安机关的通知主动到案，配合公安机关的调查，并如实供述自己的罪行，是自首，决定对其减轻处罚。被告人乐晶犯罪情节较轻，确有悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，湘潭市岳塘区司法局建议对被告人乐晶实行社区矫正，依法可以对其宣告缓刑。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，对被告人宁孝回犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。对被告人乐晶犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元
宣判后，湘潭市岳塘区人民检察院和原审被告人宁孝回均不服。湘潭市岳塘区人民检察院抗诉认为，一审判决认定被告人乐晶具有自首情节系适用法律错误，对其量刑畸轻，适用缓刑不当。原审被告人宁孝回上诉称其构成自首，原审判决量刑过重。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院对原审判决认定的事实及证据依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）宁孝回、原审被告人乐晶伙同他人组织妇女进行卖淫活动，其行为构成组织卖淫罪。在共同犯罪中，上诉人宁孝回、原审被告人乐晶均系主犯。依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。湘潭市岳塘区人民检察院抗诉认为，一审判决认定原审被告人乐晶具有自首情节系适用法律错误，量刑畸轻，适用缓刑不当。经查，原审被告人乐晶虽然在案发后，采取强制措施前，接到公安机关的通知主动到案，但其从侦查至庭审阶段，均对其参与卖淫场所的经营管理及案发前明知该场所内存在卖淫嫖娼违法活动的事实予以否认，对其负责会馆物资采购的事实也辩称系与卖淫事务无关的物资采购，即对其的主要犯罪事实均予以否认。原审判决认定其具有自首情节，对其减轻处罚并适用缓刑，系适用法律错误，量刑畸轻，适用缓刑不当。检察机关抗诉理由成立，本院予以采纳。上诉人（原审被告人）宁孝回及其辩护人提出“其构成自首，原审判决量刑过重”的辩解及辩护意见。经查，上诉人宁孝回虽然在案发后被采取强制措施前，接到公安机关通知主动到案，但其对参与卖淫场所的经营管理，案发前明知该场所存在卖淫嫖娼违法活动、制作并指使他人发放卖淫宣传单等主要犯罪事实均予以否认，原审判决依法不予认定其构成自首于法有据。原审判决对其在法定刑幅度内量刑且与其罪行相适应，并无不当。上诉人宁孝回及其辩护人提出的辩解及辩护意见均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对原审被告人乐晶认定为自首，减轻处罚并适用缓刑，系适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304刑初352号刑事判决的第一项，即上诉人（原审被告人）宁孝回犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元及第二项对原审被告人乐晶的定罪；
二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304刑初352号刑事判决第二项对原审被告人乐晶的量刑，即原审被告人乐晶犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；
三、原审被告人乐晶犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自判决执行之日起至四年二个月五日届满之日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 晖
审 判 员 徐 辉
审 判 员 夏文成
二〇一七年十一月九日
代理书记员 曾 苗
附：本案适用的法律条文
第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。
犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……