文书内容山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民初792号原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：姜兴涛，山东海扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯森，山东海扬律师事务所律师。被告：银座集团股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张文生，董事长。委托诉讼代理人：焦震，男，该公司员工。被告：上海老庙黄金有限公司，住所地上海市。法定代表人：梅红健，董事长。委托诉讼代理人：程强，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉飞，北京大成（济南）律师事务所律师。原告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）与被告银座集团股份有限公司（以下简称银座公司）、被告上海老庙黄金有限公司（以下简称上海老庙公司）侵害著作权纠纷一案，本院于2016年3月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告腾讯公司委托诉讼代理人姜兴涛、冯森、被告银座公司委托诉讼代理人焦震、被告上海老庙公司委托诉讼代理人程强、李玉飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告腾讯公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵犯原告的著作权；2.被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计100万元；3.判令被告承担本案所有诉讼费用。事实和理由：原告拥有作品名称为“腾讯QQ系列图画”之四-“QQ企鹅”生活系列的美术作品的著作权，该Q哥哥，Q妹妹卡通形象作品于2000年8月15日创作完成，于2001年6月20日在广东省版权局进行了著作权登记，证书号码为19-2001-F-488号。原告自作品完成之日起就开始在QQ即时通讯服务中将上述作品作为商标使用，几乎每一台电脑的右下角都活跃着原告的QQ企鹅标志。该卡通形象深受大众喜爱，享有很高的知名度，于2006年1月12日被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标，于2006年8月4日被深圳市罗湖区人民法院认定为驰名商标。与企鹅图形同时使用的QQ商标于2009年4月被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。原告发现第一被告销售的，由第二被告生产的带有“QQ”系列形象的吊坠，单件价值高，产品的附加值高。第二被告通过全国的连锁店、大型商场超市的专柜等多种渠道销售侵权产品，借用“QQ”系列形象的知名度和影响力，侵犯了原告的著作权。被告银座公司辩称，原告陈述属实，涉案产品是在银座公司销售，但是是上海老庙公司派驻商场进行销售。被告上海老庙公司辩称，一、被告产品与原告作品不具有相似性；特别是嘴的形状，被告的设计采用了夸张的手法，与眼睛相结合，更为滑稽，上半身是猴子的特征，不会产生混淆。二、被告作品与已发表的作品具有很高的相似度，被告作者与该作品有接触可能，在被告证明其独创性之前，不应认定其著作权。三、被告产品具有独创性，享有著作权。被告产品由被告委托深圳市玺宝实业发展有限公司设计制作，根据合同约定，该产品的著作权属于设计公司，该产品具有独创性，应当享有著作权；四、原告所应用的领域为即时通讯服务领域，被告为黄金饰品，二者没有关联性，不存在原告市场受到被告销售行为影响的问题，原告没有任何的经济损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.2001年6月21日，广东省版权局为原告腾讯公司颁发版权登记证，该证载明，作品名称：“腾讯QQ系列图画”之四-“QQ企鹅”生活系列；作品类型：美术作品；作者：广州动脑广告有限公司；著作权人：深圳市腾讯计算机系统有限公司；作品完成日期：2000年8月15日；作品登记日期：2001年6月20日。证书号码为19-2001-F-488号。附图片：1、Q哥哥（GG）2、Q妹妹(MM)。2002年2月，原告腾讯公司向国家商标局申请企鹅作为商标注册。2002年11月7日，颁发商标注册证，注册证号为1955912，核定服务项目为“信息传送；电话通讯；移动电话通讯；计算机终端通讯；计算机辅助信息和图像传送；电子邮件；传真发送；电信信息；电讯信息；寻呼（无线电、电话或其他通讯工具）”。2006年4月24日深圳市罗湖区人民法院作出的（2006）深罗法民二初字第816号民事判决书认定1955912号商标为驰名商标。2.2015年3月13日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人冯森在山东省济南市长清区灵岩路上海老庙黄金店，花费412元购得“吊坠”一个，取得盖有“济南尊亨商贸有限公司发票专用章”齐鲁欧意金店（济南尊诚商贸有限公司）首饰质量保证单。山东省济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2015）济长清证民字第486号公证书。2015年7月17日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人姜兴涛在山东省济南市老庙黄金专柜花费1900.7元购得“老庙千足金手链”一串，取得盖有“银座集团股份有限公司发票专用章”的山东省国家税务局通用机打发票。山东省济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2015）济长清证民字第963号公证书。2015年9月20日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人姜兴涛在浙江省海宁市工人路与建设路交汇处华联大厦上海老庙黄金花费1804元购得“上海老庙黄金千足金挂坠”一串，取得盖有“海宁市华联大厦有限公司发票专用章”的机打发票。山东省济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2015）济长清证民字第1106号公证书。2015年4月16日，姜兴涛于山东省莱芜市胜利南路与凤城西大街交汇处老庙黄金花费1965.9元购得“千足金手链”一串，取得“山东大鑫实业有限公司发票专用章”的发票。3.将被控侵权产品外形与原告美术作品进行比对，二者相同之处为：均为企鹅造型，企鹅头部扁圆，两眼呈竖立的椭圆形；嘴巴呈闭合状态，向外凸出；上肢自然下垂，两脚分立，脚跟相对，脚尖分别指向左右。脖子处戴有围脖，围脖左端下垂于胸前；肚子圆鼓。根据比对，被控侵权产品外形与原告美术作品外形、神态、身体比例等特征高度相似，构成实质性近似。4.原告购买被控侵权产品票据共计6082.6元，公证费票据3000元，委托诉讼代理费3万元，共计39082.6元。5.被告上海老庙公司成立于1989年7月23日，类型为有限责任公司（法人独资），股东为上海豫园黄金珠宝集团有限公司，注册资本8500万元，经营范围为黄金饰品零售、批发、修理、制造、加工、收购，金银质纪念币（章）零售，珠宝玉器，钻石，工艺美术品，百货，铂金，宝玉石鉴定、咨询、服务，国内贸易（除专营商品外），寄售、收购玉器，钟表。在全国拥有1400余家零售终端。6.原告向本院提交的四件黄金饰品合格证或包装盒均标注“上海老庙黄金”字样。被告上海老庙公司亦认可系其供应的商品，但否认是由其生产的。被告上海老庙公司提交了2014年7月1日、2015年7月1日上海豫园黄金珠宝集团有限公司与深圳市玺宝实业发展有限公司签订的《委托加工协议（黄、铂金、银）》以及深圳市玺宝实业发展有限公司出具的证明。该证明称：涉案产品系其提供饰品设计式样供上海老庙公司选择，待其选择确认后加工供货。以上事实，由原告提供的（2012）深盐证字第1287、2620、2622、2646号公证书、(2015)济长清证民字第486、963、1106号公证书、票据若干；被告提供的《委托加工协议》以及深圳市玺宝实业发展有限公司出具的证明；原被告的陈述等证据在案佐证。本院认为，美术作品“‘腾讯QQ系列图画’之四-‘QQ企鹅’生活系列”具有独创性，属于我国著作权法保护的作品。原告腾讯公司作为该美术作品著作权人，其享有的著作权依法受到保护。原告购买的被控侵权产品均由被告上海老庙公司的专柜或者专卖店销售，被告上海老庙公司对该产品是由其供应没有异议，但否认其系被控侵权产品的生产者。根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》[法释（2002）22号]的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。本案中，被控侵权产品合格证及包装均标注了被告上海老庙公司的企业名称、商标。被告上海老庙公司营业执照登记的经营范围中亦包含黄金饰品的制造。上述证据相互印证，已经形成证据优势，可以证明被告上海老庙公司系被控侵权产品的生产者。被告上海老庙公司否认其系生产者的抗辩本院不予支持。被控侵权产品使用的形象经与原告美术作品比对，主要特征相似，构成实质性相似，是对原告美术作品的复制。被告上海老庙公司未经著作权人许可生产、销售使用原告美术作品的商品，侵犯了原告美术作品复制权和发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。被告上海老庙公司还辩称根据协议约定深圳市玺宝实业发展有限公司应承担侵权赔偿责任。本院认为，根据被告上海老庙公司与深圳市玺宝实业发展有限公司签订的委托加工协议，是否应由深圳市玺宝实业发展有限公司赔偿被告上海老庙公司因侵权行为造成的损失，与本案不属同一法律关系，双方应另案解决。被告银座公司系被控侵权产品的销售商，依法应停止侵权行为。但被告银座公司对侵权行为并不知情，且能够提供商品的合法来源，原告要求被告银座公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。原告主张的侵权赔偿数额，因其未提供侵权受损或被告侵权获利的直接证据，本院将根据涉案作品知名度、原告享有的著作权利性质、侵权规模、侵权的方式与情节、过错程度等因素，酌情确定本案的赔偿数额。综上所述，原告的诉讼请求具有相应的事实和法律依据，其合理部分应予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款之规定，判决如下：一、被告银座集团股份有限公司立即停止销售侵犯原告深圳市腾讯计算机系统有限公司涉案著作权商品的行为；二、被告上海老庙黄金有限公司立即停止生产、销售侵犯原告深圳市腾讯计算机系统有限公司涉案著作权商品的行为；三、被告上海老庙黄金有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失及合理费用共计50万元；四、驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。如果被告上海老庙黄金有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告深圳市腾讯计算机系统有限公司负担4800元，由被告上海老庙黄金有限公司负担9000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本八份，并预交上诉案件受理费【收款单位：财政票款分离（济南市中级法院）开户行：农业银行济南市大观园支行账号：15154101011830338】，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  刘军生代理审判员  李 玉代理审判员  李现光二〇一六年八月三十日书 记 员  刘玲玲