湖南省常德市鼎城区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0703民初299号原告：湖南兴华建设工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区葩金路3号。法定代表人：苏淦生，该公司董事长。委托代理人：李少坤，常德市新星法律事务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。被告：嘉鹏置业（常德）有限公司，住所地：湖南省常德市武陵区城西穿紫河社区紫菱路363号。法定代表人：蒋文军，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤峥，湖南金州律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。第三人：胡丽芳，女，1974年2月27日出生，汉族，住所地：湖南省常德市武陵区。第三人：胡淑荣，女，1957年9月14日出生，汉族，住所地：湖南省常德市鼎城区。原告湖南兴华建设工程有限公司（以下简称兴华公司）与被告嘉鹏置业（常德）有限公司（以下简称嘉鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月29日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第三人胡丽芳、胡淑荣申请参加诉讼，本院决定合并审理。原告兴华公司的委托诉讼代理人李少坤，第三人胡丽芳、胡淑荣到庭参加了诉讼。被告嘉鹏公司经本院传票传唤没有到庭。本案现已审理终结。兴华公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令解除兴华公司与嘉鹏公司签订的《嘉鹏·鼎峰工程建设施工总承包合同》；2、请求法院判令嘉鹏公司立即向兴华公司支付已完工工程款21617536元，立即返还合同履约保证金700万元；3、请求法院判令嘉鹏公司承担本案诉讼费、保全费，承担兴华公司因嘉鹏公司违约导致诉讼代理费20万元。事实和理由：兴华公司与嘉鹏公司于2014年6月30日经双方友好协商自愿签订了一份“嘉鹏·鼎峰工程建设施工总承包合同”。合同约定由兴华公司总承包施工嘉鹏公司自主购地，自主投资开发位于鼎城区福广村建筑总面积约64037.98m²的嘉鹏鼎峰商住开发小区工程。兴华公司按双方约定向嘉鹏公司交付700万元合同履约保证金，该合同对开工日期、竣工日期、工程质量、结算方式、合同履约保证金的返还均作了明确约定。嘉鹏公司与兴华公司签订合同后于2015年1月13日向鼎城区住房和城乡建设局送交了“鼎城区直管建设工程前期施工批复申请表”。该局同意嘉鹏公司申请并行政许可施工至±0以下。嘉鹏公司于2015年3月17日通知兴华公司进场施工，兴华公司依约于2015年6月17日全部完成了嘉鹏公司开发的“嘉鹏·鼎峰”商住小区±0以下的地下室施工工程。按照合同约定，嘉鹏公司应向兴华公司返还按合同约定的合同履约保证金，还应按合同约定支付已完工工程的工程进度款。但截止原告起诉之日止，嘉鹏公司仅向兴华公司支付工程款100万元，返还保证金100万元，共计200万元。嘉鹏公司在兴华公司完成地下室工程后也未对后续地上开工时间，已完工工程款，应返还的合同履约保证金做出明确安排支付及答复。迫使兴华公司从2015年6月18日起全面停工至起诉之日，更不知道什么时间复工、付款。嘉鹏公司以用自身行为证明其构成根本违约，给兴华公司造成了巨大的经济损失。特别严重的是在2016年春节时因嘉鹏公司不守诚信，导致兴华公司无法支付为嘉鹏公司施工的农民工工资及部分工程材料款，给鼎城区政府带来了巨大的不稳定因素，同时导致湖南常德南方混凝土有限公司因追付工程材料款起诉兴华公司的严重后果。嘉鹏公司辩称：本案兴华公司是工程总承包单位，第三人胡丽芳、胡淑荣是实际施工人，兴华公司、第三人胡丽芳、胡淑荣对于工程款诉求金额不同，嘉鹏公司认为应该以鉴定报告为准，工程款应当优先向实际施工人支付，本案的施工合同是无效的。兴华公司作为施工企业、第三人胡丽芳、胡淑荣作为实际施工人都有过错。因此，兴华公司要求的诉讼费、代理费、保全费，第三人胡丽芳、胡淑荣要求的滞纳金，都没有合法依据，应当予以驳回。第三人胡丽芳、胡淑荣向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令嘉鹏公司立即向兴华公司支付已完工工程款26896871元及滞纳金（从2015年6月28日起按每日万分之五计至付清日止）；2、请求法院判令胡丽芳、胡淑荣对上述工程款享有优先受偿权；3请求驳回兴华公司诉讼请求。事实和理由：2014年6月30日，嘉鹏公司与兴华公司订立《建设工程施工总承包合同》，约定由兴华公司承包嘉鹏公司开发的嘉鹏•鼎峰工程项目（位于鼎城区武陵镇福广村）施工。承包范围：1＃—14＃楼主体工程和地下室（含地基和基层）的建筑工程、安装工程、给排水、水、电、消防安装、燃气工程等（建筑总面积约64037.98㎡，以施工图为准）；按承包工程内容计算合同价款；双方还约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按已完工程量造价比例支付……此后，兴华公司和胡丽芳、胡淑荣在嘉鹏公司就该工程施工进行协商，后达成口头协议：胡丽芳、胡淑荣挂靠兴华公司承接嘉鹏•鼎峰项目施工，工程实行包工包料，兴华公司收取胡丽芳、胡淑荣一定管理费。2014年7月胡丽芳、胡淑荣进场施工，后于2015年6月20日完成全部地基和基层工程（含地下工程）。按照嘉鹏公司与兴华公司的约定，应当在完工七日内支付已完工工程量造价50%的工程进度款。但截至目前，除兴华公司支付胡丽芳、胡淑荣200万元工程款外，兴华公司和嘉鹏公司再没有支付胡丽芳、胡淑荣其他款项，而作为实际施工人的胡丽芳、胡淑荣已经实际垫付工程款近3000万元。在兴华公司和嘉鹏公司没有按约支付工程进度款后，胡丽芳、胡淑荣多次要求支付工程款，以解决申请人巨大的资金压力。但他们却以各种理由推诿，拒不支付工程款，由此给胡丽芳、胡淑荣造成了巨大经济损失。此后兴华公司向贵院提起诉讼，要求嘉鹏公司支付工程款。胡丽芳、胡淑荣认为，兴华公司主张讼争建设工程款是没有事实和法律依据的，其完全没有资格向嘉鹏公司主张权利。胡丽芳、胡淑荣提出申请参加本案诉讼活动，并依法支持胡丽芳、胡淑荣的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。嘉鹏公司没有到庭，视为其对质证权利的放弃。对兴华公司提交的证据4申请表一份、证据5关于催促工程款及补偿停工损失的函，证据6备忘录一份、证据7劳动保障监察限期整改指令书一份，证据8不良行为告知书一份，证据9嘉鹏置业工程付款明细一份，证据10湖南天兴工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》一份，胡丽芳、胡淑荣无异议，对胡丽芳、胡淑荣提交的证据2《施工日志》、《预算书》、《工程量签证单》、《工程造价鉴定意见书》各一份，证据3，兴华公司无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对兴华公司提交的证据1《建设工程施工总承包合同》一份、胡丽芳、胡淑荣对真实性、关联性均没有异议，证明目的有异议，认为总承包合同是第三人胡丽芳、胡淑荣与兴华公司、嘉鹏公司一起参与协商制定的，因第三人胡丽芳、胡淑荣没有资质，挂靠兴华公司参加施工的；对兴华公司提交的证据2《关于缴纳总包合同定金的函》，胡丽芳、胡淑荣对真实性、关联性均没有异议，证明目的有异议，认为实际上是发给第三人胡丽芳、胡淑荣的，第三人胡丽芳、胡淑荣是挂靠在兴华公司公司的，本院认为，胡丽芳、胡淑荣对兴华公司提交的证据1、2真实性无异议，本院予以确认；对兴华公司提交的证据3嘉鹏鼎峰项目工程承包保证金收据5份，胡丽芳、胡淑荣对真实性、关联性没有异议，证明目的有异议，认为是第三人胡丽芳、胡淑荣通过兴华公司的账户转交给嘉鹏公司的，保证金实际是第三人胡丽芳、胡淑荣交付。本院认为，胡丽芳、胡淑荣对异议成立，对证据3的证明目的不予采信。对兴华公司提交的证据11法律服务合同、服务费收据，胡丽芳、胡淑荣不发表质证意见，本院认为，兴华公司提交的证据真实，且与本案有关联，本院予以认可。对第三人胡丽芳、胡淑荣提交的证据1中《嘉鹏.鼎峰工程建设工程施工总承包合同》合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，兴华公司对胡丽芳、胡淑荣提交的证据1中的《嘉鹏.鼎峰工程建设工程施工总承包合同》真实性无异议，本院予以确认；对第三人胡丽芳、胡淑荣提交的证据1中《建设工程项目内部目标责任管理经营承包合同》，兴华公司对内容认可，对合法性不予认可，本院认为，该合同兴华公司与胡丽芳、胡淑荣均没有签名或盖章，本院对该份证据不予认可。本院经审理认定事实如下：2014年6月30日，嘉鹏公司与兴华公司签订了一份《嘉鹏•鼎峰工程建设工程施工总承包合同》，合同约定由兴华公司总承包施工嘉鹏公司自主购地，自主投资开发位于鼎城区福广村建筑总面积约64037.98m²的嘉鹏鼎峰商住开发小区工程。合同约定：承包范围：1＃—14＃楼主体工程和地下室（含地基和基层）的建筑工程、安装工程、给排水、水、电、消防安装、燃气工程等；按承包工程内容计算合同价款；工程款（进度款）支付在：地下室：地下室封顶后7日内，付至已完工工程量造价50%，在6＃楼封顶后7日内付至已完工工程量造价65%，在7＃、10＃楼封顶后7日内付至已完工工程量造价80%，履约保证金，兴华公司在合同签订前2天提供履约保证金700万元，履约保证金的返还：地下室封顶后7个工作日内返还履约保证金的30%，在8＃、9＃楼封顶后7个工作日内返还履约保证金的70%，综合竣工验收合格后7个工作日内返还完毕。胡丽芳、胡淑荣通过兴华公司于2014年4月29日、6月27日、10月6日12月5日分别给嘉鹏公司支付了200万、100万、150万、250万共计700万元的履约保证金。合同签订后，兴华公司和胡丽芳、胡淑荣在嘉鹏公司就该工程施工进行协商，后达成口头协议：胡丽芳、胡淑荣挂靠兴华公司承接嘉鹏•鼎峰项目施工，工程实行包工包料，兴华公司收取胡丽芳、胡淑荣一定管理费。2014年7月胡丽芳、胡淑荣进场施工，2015年6月20日完成全部地基和基层工程（含地下工程）。截止2015年6月30日，嘉鹏公司返还履约保证金100万元，支付工程款100万元。嘉鹏公司因资金周转困难，在胡丽芳、胡淑荣完成地下室工程后对已完工工程款，应返还的合同履约保证金未按合同支付，也未对后续地上工程开工时间做出明确安排和答复。迫使胡丽芳、胡淑荣从2015年6月18日起全面停工。2016年2月，兴华公司向本院提起诉讼。本案在审理过程中，胡丽芳、胡淑荣向本院提交申请，要求对其承建的嘉鹏•鼎峰项目地下室工程已完工的工程量的工程造价进行司法鉴定，本院委托了湖南天兴工程造价咨询有限公司对胡丽芳、胡淑荣承建的嘉鹏•鼎峰项目地下室工程已完工的工程量的工程造价进行司法鉴定，湖南天兴工程造价咨询有限公司于2017年5月19日作出湘天兴咨（c）字（2017）0501号《工程造价鉴定意见书》，认定工程总造价为26896871.31元，其中桩基工程造价2721146.28元，防水工程造价751164.13元，消防工程造价70572.2元。依据兴华公司与湖北省隆兴防水材料有限公司签署的“包干结算确认合同”，应由兴华公司向湖北省隆兴防水材料有限公司支付包干价结算价款。兴华公司、嘉鹏公司、胡丽芳、胡淑荣对该鉴定意见书无异议。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。双方争议的焦点是：1兴华公司与嘉鹏公司签订的《嘉鹏·鼎峰工程建设施工总承包合同》是否应当解除？2、胡丽芳、胡淑荣施工的嘉鹏•鼎峰项目地下室工程已完工的工程量的工程造价的确定，是否有权主张工程款？3、胡丽芳、胡淑荣对其已完成的建设工程享有工程折价或拍卖的价款优先受偿权的理由能否成立？关于焦点1，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，嘉鹏•鼎峰项目工程属于必须进行招标的建设工程项目。因兴华公司与嘉鹏公司未履行招投标手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条的规定，兴华公司与嘉鹏公司于2014年6月30日签订的《嘉鹏•鼎峰工程建设工程施工总承包合同》无效，兴华公司要求解除合同的理由不成立，本院不予支持；关于焦点2、依据湖南天兴工程造价咨询有限公司出具的嘉鹏•鼎峰项目《工程造价鉴定意见书》，嘉鹏•鼎峰项目地下室工程已完工的工程总造价为2689687.31元，桩基工程、防水工程、消防工程均为他人施工，应从工程总造价在扣除，故胡丽芳、胡淑荣施工的工程款为23353988.85元。胡丽芳、胡淑荣作为涉案工程的实际施工人，有权对其已施工工程主张工程价款。关于焦点3，胡丽芳、胡淑荣对其已完成的建设工程享有工程折价或拍卖的价款优先受偿权的理由能否成立？根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”之规定。兴华公司与嘉鹏公司签订合同系无效合同，但作为实际施工人的胡丽芳、胡淑荣仍有权要求嘉鹏公司工程款，故胡丽芳、胡淑荣可在承建的嘉鹏•鼎峰项目地下室工程折价或拍卖的价款在22353988.85元内享有优先受偿权。由于嘉鹏公司的违约，导致本案的诉讼，兴华公司要求嘉鹏公司承担诉讼费、保全费、代理费的理由成立；本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、嘉鹏置业（常德）有限公司在本判决生效之日起10日支付胡丽芳、胡淑荣工程价款22353988.85元，支付湖南兴华建设工程有限公司防水工程价款751164.13元，代理费20万元；二、嘉鹏置业（常德）有限公司在本判决生效之日起10日退还胡丽芳、胡淑荣保证金6000000元；三、胡丽芳、胡淑荣对其承建的嘉鹏•鼎峰项目地下室工程工程折价或拍卖的价款在22353988.85元内享有优先受偿权；四、驳回湖南兴华建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费181808元，财产保全费5000元，第三人参加诉讼费92908元，由湖南兴华建设工程有限公司负担50000元，嘉鹏置业（常德）有限公司负担203716，胡丽芳、胡淑荣负担26000元。鉴定费138000元，由嘉鹏置业（常德）有限公司负担69000元，胡丽芳、胡淑荣负担69000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。审 判 长  熊爱武审 判 员  赵安平人民陪审员  徐金凤二〇一七年十月二十五日书 记 员  张 凌