天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终3178号
上诉人（原审被告）：上海视畅信息科技有限公司，住所地上海市松江区永丰街道玉树路269号5号楼3320室。
法定代表人：SHOUJUNWANG，董事长。
委托诉讼代理人：王桂霞，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：乐视网（天津）信息技术有限公司，住所地天津生态城动漫中路126号动漫大厦B1区二层201-68。
法定代表人：刘弘，总经理。
委托诉讼代理人：郑欣，北京市融泰律师事务所律师。
上诉人上海视畅信息科技有限公司因与被上诉人乐视网（天津）信息技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人上海视畅信息科技有限公司的委托诉讼代理人王桂霞，被上诉人乐视网（天津）信息技术有限公司的委托诉讼代理人郑欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上海视畅信息科技有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人乐视网（天津）信息技术有限公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：第一，当事人双方系关联公司，侵权基础不存在。被上诉人的关联公司乐视投资管理（北京）有限公司是上诉人的第一大股东。被上诉人的CTO杨永强是上诉人的董事，二者利益一致，不存在侵权基础。第二，上诉人仅提供搜索链接服务，不构成侵权。上诉人提供多份证据证明仅提供搜索链接服务，上海知识产权法院等作出的判决已从法律上认定上诉人仅提供视频搜索链接服务，不直接提供视频内容，不构成信息网络传播权侵权。一审判决也提到涉案视频有多个不同播放来源，点击不同播放源均可播放，且显示不同水印，视频源播放长度也不一致，印证了上诉人提供链接，播放内容来自被播放网站。第三，上诉人及时断开链接，不应承担赔偿责任。涉案视频取证发生在2014年4月，被上诉人并未及时通知上诉人断开链接，上诉人后来主动断开视频链接，符合《信息网络传播权保护条例》的相关规定，不需要承担赔偿责任。第四，一审判决认为CNTV未取得涉案视频的合法授权，被上诉人需提供证据予以证实，上诉人没有能力获知授权情况。因此，上诉人既不构成直接侵权，亦未构成间接侵权。第五，一审法院认定的赔偿数额过高。被上诉人没有举证证明其损失，上诉人的看客影视APP在苹果应用商店中几乎无用户下载，不可能造成损失。2015年10月，政府部门公布的81个非法视频移动端软件中，没有看客影视APP，说明看客影视合法或没有影响力。其涉案作品并非新片，知名度不高，一审法院判决赔偿12000元缺乏依据。综上，上诉人请求支持其上诉请求。
乐视网（天津）信息技术有限公司辩称，被上诉人对涉案作品已取得合法授权，上诉人系直接侵权并非提供链接服务，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
乐视网（天津）信息技术有限公司向一审法院起诉请求：1.判令上海视畅信息科技有限公司立即停止通过“看客影视”苹果手机客户端提供影视作品《仙女湖》的在线播放服务；2.判令上海视畅信息科技有限公司支付乐视网（天津）信息技术有限公司经济损失及维权合理费用共计40000元；3.判令上海视畅信息科技有限公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：一、涉案作品的权属情况、授权情况。2011年7月5日，西安奥金百影视有限公司向乐视网（天津）信息技术有限公司出具《授权书》，授予其《仙女湖》（导演林峰、郑少锋，主要演员：贡米、陈龙、恬妞、莫少聪）的独占专有的信息网络传播权及转授权的权利、制止侵权的权利，授权使用期限六年（自国内首播卫视首集首播之日起六年），独占专有维权的权利期限为自2011年7月5日起至授权使用期限届满为止。二、上海视畅信息科技有限公司的看客影视客户端播放作品的情况。2014年4月15日，乐视网（天津）信息技术有限公司申请北京市东方公证处对相关移动终端客户端的部分内容进行保全证据公证。在公证员杨某与公证处工作人员苗佳的监督下，乐视网（天津）信息技术有限公司代理人刘潇雅使用公证处经过清洁检查的办公摄像机摄制，通过iphone4手机连接无线网络，下载安装“看客影视”客户端，首页有显示“排行榜”、“智能推荐”、“社交推荐”，最下方有显示“推荐”、“分类”、“直播”、“我的看客”、“更多”等，点击“更多”进入界面里的“关于看客”载有“看客是个性化影视智能推荐引擎。智能推荐，荐您所爱。只有您想不到的，没有您看不到的。视畅拥有自主知识产权智能推荐引擎，创造性地融合了兴趣图谱和社交图谱，给用户带来‘一键播放’个性化内容和‘以片会友’的全新体验”。该页面下方有“上海视畅信息科技有限公司版权所有”，在搜索栏里搜索并点击《仙女湖》，进入相应界面，该界面右侧有“播放”、“简介”、“评论”、“明星秀”，显示播放源有乐视、CNTV，简介里显示“分类：电视剧类型:古装/奇幻/情感/爱情地区：内地年份：2013导演：郑少锋主演：陈龙、恬妞……”点击播放来源中的“乐视”，选择播放第1集，其中视频中显示“Letv”水印、视频长度“00：41:32”。选择播放第40集，其中视频中显示“Letv”水印、视频长度“00：42:02”。点击播放来源中的“CNTV”，选择播放第1集，其中视频中显示“CNTV”水印、视频长度“00:43:24”。选择播放第40集，其中视频中显示“CNTV”水印、视频长度“00:43:48”。另搜索观看了大量视频，页面显示视频播放源包括PPTV、乐视、电影网、我乐、奇艺、搜狐、CNTV、腾讯、优酷、土豆等等，在选择播放搜狐、CNTV等不同来源的视频时视频水印均随播放源不同而发生相应变化。上海视畅信息科技有限公司对涉案影片与乐视网（天津）信息技术有限公司主张权利的视频内容一致性表示认可。三、上海视畅信息科技有限公司拥有著作权的计算机软件。国家版权局于2012年4月16日颁发的软著登字第0397543号计算机软件著作权登记证书，载明上海视畅信息科技有限公司拥有视畅V＿webCrawler看客影视爬虫软件V1.0计算机软件的著作权，首次发表日期为2011年11月11日。看客影视爬虫软件技术文档载明，V＿webCrawler也叫网络蜘蛛，是通过网络的链接地址来寻找网页，读取网页的内容，提取对自己有用的相关信息，整理好后存储到数据库中，它能从广度和深度两个角度来循环遍历链接地址，直到事先约定好的地址全部遍历完为止。国家版权局于2012年3月9日颁发的软著登字第0386359号计算机软件著作权登记证书，载明上海视畅信息科技有限公司拥有视畅看客影视手机平板客户端软件[简称：看客影视客户端]V1.0的著作权，首次发表日期为2011年7月28日。上海视畅信息科技有限公司与上海群熵信息技术有限公司签订《电信服务器维护协议》，约定上海视畅信息科技有限公司向上海群熵信息技术有限公司购买3台服务器并托管1年，约定上海视畅信息科技有限公司委托上海群熵信息技术有限公司于服务器上线次日起一年期间负责服务器（注上线日及IP另函通知）。《关于服务器托管的上架通知另函》上载明“机架上架时间2012年6月18日，有效期截止2014年6月17日，本函作为合同附件有效”。2014年3月20日，案外人上海群熵信息技术有限公司在上海市徐汇区人民法院（2014）徐民三（知）初字第838号民事案件（北京优朋普乐科技有限公司与上海视畅信息科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷）中出具的证明，载明了2012年6月18日，上海视畅信息科技有限公司向其购买3台服务器并托管1年，根据托管服务器的存储能力、带宽条件以及行业经验，其认为上海视畅信息科技有限公司不具备大规模视频存储及直播能力，历史流量记录总峰值不超过80Mbps,平均值较低，不超过20Mbps。审理中乐视网（天津）信息技术有限公司确认“看客影视”客户端已经停止了涉案作品的在线播放服务，故撤回了第一项诉讼请求。
一审法院认为，乐视网（天津）信息技术有限公司称其经授权取得涉案作品的信息网络传播权及维权的权利，其提交了其具有对涉案作品信息网络传播权的证据，在无相反证据的情况下，一审法院对其对涉案作品的信息网络传播权予以确认，其是本案的适格的诉讼主体。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”本案中，乐视网（天津）信息技术有限公司提供的公证书显示，上海视畅信息科技有限公司在其经营的网站上向公众提供涉案节目的在线播放，使用户可以在其个人选定的时间和地点观看涉案节目。上海视畅信息科技有限公司辩称其提供的是搜索链接服务。一审法院认为，在乐视网（天津）信息技术有限公司已有初步证据证明上海视畅信息科技有限公司提供了涉案节目的在线播放服务，上海视畅信息科技有限公司以其仅提供搜索链接服务为由主张其不够成侵权应满足两个条件，一是上海视畅信息科技有限公司仅提供涉案节目的搜索链接服务，二是上海视畅信息科技有限公司没有过错。首先，上海视畅信息科技有限公司是否是涉案作品的提供者，应综合当事人双方提供的证据予以认定。上海视畅信息科技有限公司提供的V＿webCrawler看客影视爬虫软件V1.0计算机软件的著作权、看客影视爬虫软件技术文档，能够证明上海视畅信息科技有限公司享有著作权的计算机软件，可以实现视频搜索和网页嵌入视频链接播放技术。乐视网（天津）信息技术有限公司在公证保全时搜索观看了大量影视视频，页面显示视频播放源包括PPTV、乐视、电影网、我乐、奇艺、搜狐、CNTV、腾讯、优酷、土豆等等，在选择播放搜狐、CNTV等不同来源的视频时视频水印均随播放源不同而发生相应变化。一审法院认为，在播放涉案作品时，虽然显示了CNTV水印，但是不能显示具体的网页、链接地址，视频播放界面仍属于软件的组成部分，不能说明涉案作品来源于CNTV。尽管看客影视客户端具有搜索链接功能，但是播放界面没有显示涉案作品的具体来源，无法仅凭水印来确定涉案作品必然来自于CNTV，故上海视畅信息科技有限公司未能举出充分的证据证明其仅提供网络服务，对乐视网（天津）信息技术有限公司主张上海视畅信息科技有限公司提供涉案作品的在线服务构成直接侵权的主张，一审法院予以支持。另外，即使上海视畅信息科技有限公司主张其仅是涉案作品的搜索链接服务提供者而不构成直接侵权，乐视网（天津）信息技术有限公司声明其在公证取证期间，CNTV未就涉案作品取得合法授权，上海视畅信息科技有限公司是专业提供视频观看服务的网站，主要提供影视作品、综艺节目、动漫等视频的搜索链接服务，其作为专业视频搜索链接服务提供者，显然具有更高的信息管理能力，应对其搜索链接的涉案节目负有较高的注意义务，防止侵权行为的发生。诉讼中其也自认其对爬取的数据会进行审查，其在提供网络服务时将搜索链接范围局限于优酷、土豆、搜狐、CNTV等国内主要的视频网站，显然与其已经具备的较高的信息管理能力不相匹配，也不足以证明上海视畅信息科技有限公司对CNTV的侵权行为尽到了合理的注意义务。这种情况下上海视畅信息科技有限公司应当知道CNTV通过信息网络传播涉案节目的行为侵害了乐视网（天津）信息技术有限公司对涉案节目享有的信息网络传播权，但上海视畅信息科技有限公司未采取必要措施仍搜索链接了CNTV涉案节目的播放地址，促进并便利了侵权视频的网络传播，上海视畅信息科技有限公司主观上具有过错，也应当承担帮助侵权的民事责任。因上海视畅信息科技有限公司已经停止了涉案作品的在线播放服务，乐视网（天津）信息技术有限公司对此予以认可，并申请撤回第一项诉请，一审法院依法予以准许。
鉴于乐视网（天津）信息技术有限公司的经济损失和上海视畅信息科技有限公司的违法所得均不能确定，一审法院根据涉案节目的知名度、视频类型、创作水平、市场价值并结合上海视畅信息科技有限公司网站的经营规模、上海视畅信息科技有限公司侵权过错程度等因素酌情确定赔偿损失数额。乐视网（天津）信息技术有限公司公证取证及委托了律师出庭参加诉讼，对其必然产生的合理开支酌情予以支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第十一条第一款、第四款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，判决：“一、被告上海视畅信息科技有限公司于本判决生效之日起赔偿原告乐视网（天津）信息技术有限公司经济损失及合理开支12000元。二、驳回原告乐视网（天津）信息技术有限公司的其他诉讼请求。本案的诉讼费用800元，由上海视畅信息科技有限公司负担240元，由原告乐视网（天津）信息技术有限公司负担560元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人上海视畅信息科技有限公司提交2015年10月广电总局公布的81个非法视频软件名单（上诉人证据1），证明政府部门公布的非法视频软件没有看客影视，说明看客影视合法或没有影响力。上诉人上海视畅信息科技有限公司、被上诉人乐视网（天津）信息技术有限公司、乐视网信息技术（北京）股份有限公司的企业登记信息（上诉人证据2），证明当事人双方之间存在投资关系，是利益共同体。被上诉人乐视网（天津）信息技术有限公司对上述证据的关联性不予认可。本院认为，上诉人上海视畅信息科技有限公司二审提交的两份证据的真实性可以采信，证据1缺乏与本案的关联性；证据2虽然能够证实当事人之间存在关联关系，但各方均属独立法人，不能因为存在利益关系，而认定上海视畅信息科技有限公司可以任意使用被上诉人乐视网（天津）信息技术有限公司的视频资源。一审法院查明的其他事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，综合本案双方当事人提供的证据，被上诉人乐视网（天津）信息技术有限公司公证取证时，上诉人上海视畅信息科技有限公司提供播放涉案影片的看客影视手机APP软件系其自主开发的V＿webCrawler看客影视爬虫软件，该软件说明书以及公证取证时所展示的界面软件介绍、影片播放过程的显示界面，能够反映上诉人系利用该爬虫软件针对特定的国内主流视频网站视频信息采取特定策略进行抓取的视频搜索和嵌入式链接技术，视频播放时清楚完整地显示影片内容，在选择不同视频来源时视频水印与记载播放源相对应，且视频播放时长不尽相同，因此可以认定上诉人上海视畅信息科技有限公司提供了视频链接服务。一审法院认定上诉人上海视畅信息科技有限公司是涉案影片的提供者，从而构成直接侵权，缺乏事实依据，本院予以纠正。
按照《中华人民共和国著作权法》、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，上诉人上海视畅信息科技有限公司作为网络服务提供者主张免责，应证明其提供播放的视频有合法授权或合法来源且其自身不存在过错。通过看客影视APP观看涉案影片《仙女湖》时显示存在乐视和CNTV两个视频源，且均能播放，双方当事人对上诉人通过链接乐视网提供的涉案影片播放不构成侵权不存争议，被上诉人乐视网（天津）信息技术有限公司主张CNTV非有权播放网站，上诉人上海视畅信息科技有限公司的链接服务构成帮助侵权。上诉人上海视畅信息科技有限公司主张其看客影视软件系根据事先技术安排爬取海量数据，且链接均属国内主流专业视频网站，无法进行逐条审查各主流视频网站是否获得合法授权，并无过错，不应承担侵权责任。对此，本院认为，上诉人上海视畅信息科技有限公司对于其提供的涉案影片播放，网络用户即CNTV是否侵权虽无法定主动审查义务，但其应举证证明采取合理、有效的技术措施防止侵权行为的发生。按照上诉人上海视畅信息科技有限公司的主张和证据，看客影视软件根据其设定获取影视相关信息，聚合一些主流视频网站，如优酷、土豆、搜狐、奇艺、乐视、新浪、酷六、CNTV、凤凰、天翼、激动、电影、PPTV、QQ等，虽然上述网站内容合法性信赖度较高，但就目前情况看，部分视频网站仍存在版权方面的瑕疵，现有证据亦不足以证明CNTV提供涉案影片的播放获得了著作权人的合法授权，因此上诉人上海视畅信息科技有限公司对可能存在的侵权行为持放任态度，并未采取合理有效措施防止侵权行为发生；况且，上诉人上海视畅信息科技有限公司在看客影视软件中对影视作品设置排行榜进行推荐，使公众在其软件客户端页面可直接获得，一审法院认定其实施了帮助侵权并无不当，本院予以采纳。
关于上诉人上海视畅信息科技有限公司的赔偿数额，一审法院在权利人损失和侵权获利均不能确定的情况下，参考相关因素和被上诉人乐视网（天津）信息技术有限公司因制止侵权行为产生的合理开支，酌情确定的本案赔偿数额，并无明显不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上海视畅信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 浩
审 判 员 白玉明
代理审判员 闫 萍
二〇一七年六月二十日
书 记 员 庞 振