贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1780号
上诉人（原审被告）：ＸＸ,男,1990年10月23日生，汉族,高中文化，住贵州省龙里县。
被上诉人（原审原告）：黄兴舟，男,1944年12月12日生，汉族,初中文化，农民，住贵州省贵阳市乌当区。
被上诉人（原审原告）：黄同昌，男,1963年4月15日生，汉族,小学文化，农民，住贵州省贵定县。
被上诉人（原审原告）：黄同明，男,1984年12月19日生，汉族,小学文化，农民，住贵州省龙里县。
被上诉人（原审原告）：黄同友，男,1982年9月7日生，汉族,小学文化，农民，住贵州省龙里县。
被上诉人（原审原告）：黄顺林，男,1969年6月1日生，汉族,文盲，无业，住贵州省贵定县。
被上诉人（原审原告）：黄贵，男,1976年1月5日生，汉族,初中文化，农民，住贵州省龙里县。
被上诉人（原审原告）：黄同国，男,1980年2月24日生，汉族,初中文化，农民，住贵州省龙里县。
被上诉人（原审原告）：黄同相，男,1965年3月11日生，汉族,初中文化，农民，住贵州省龙里县。
被上诉人（原审原告）：黄同前，男,1976年11月17日生，汉族,文盲，农民，住贵州省龙里县。
原审被告：胡启华,男,1953年9月10日生，汉族,农民，住贵州省龙里县。
原审被告：胡启友,男,1965年8月5日生，汉族,农民，住贵州省贵定县。
上诉人ＸＸ因与被上诉人黄兴舟、黄同昌、黄同明、黄同友、黄顺林、黄贵、黄同国、黄同相、黄同前及原审被告胡启华、胡启友财产损害赔偿纠纷一案，不服贵定县人民法院（2016）黔2723民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人ＸＸ上诉请求：1、撤销原判，依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、2016年1月19日，上诉人在开挖过程中，被上诉人以破坏到祖坟为由阻止了上诉人的开挖工程，严重影响了上诉人的工程进度，为此，上诉人特意找到刘明灯以及当地知情人了解情况，经多人证实，被上诉人所称的祖坟实际在20多年前已经迁到其他地方进行安葬了，现场遗留有坟墓的一些残余也是完全有可能的，既然祖坟已迁移，也就不存在财产损害一说。根据当地公序良俗以及被上诉人一审的起诉状所称，作为子孙一般每年都会定期去维护和管理、修整祖坟的周围及坟墓，保证祖坟的完好，然而本案的碑与墓地相隔有20米左右且墓地也不像当地其他存在的墓地一样，一般都不会认为那是一个墓地，如果看出那里有墓地也不会对其进行损坏。从本案查明的事实可知，上诉人及胡启华、当地村民都说那里已经没墓地的事实。2、即使被上诉人的祖坟没有迁移，上诉人有损害事实，但其损害行为是基于过失而不是故意，且被上诉人存在管理不善没有做到维护的义务，所以在赔偿标准上也应当参照过失及过错责任的标准进行合理的计算。因上诉人是在其合理的注意范围内进行施工，也仅仅只是有部分泥土覆盖在墓地上，墓地并没有完全受到损坏只需要将其清理和修复即可，不应当以安葬一个人的标准计算财产损失；而精神抚慰金的提出是基于人格权利遭受非法侵害提出的，上诉人未对被上诉人生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权造成任何侵害，因此经被上诉人诉请精神抚慰金无事实和法律依据；被上诉人本身存在过错，其没有尽到合理的管理义务，应当对损害承担一定责任。
被上诉人黄兴舟、黄同昌、黄同相、黄顺林、黄贵、黄同前、黄同国、黄同友、黄同明二审辩称：1、对本案事实的认定，从司法活动看，法官在介入案件时面对的是当事人提供的、客观性有待分析、真实性有待确定、关联性有待判断的证据，除此之外，法官对客观事实毫不知情，不可能创造条件使案件重演，因此民事诉讼中“高度盖然性”作为事实认定的标准，是符合客观事实、现实情况和法治要求。一审的事实认定的方法是符合法律规定，适用法律也是正确的；2、根据侵权责任法、民法通则等相关法律规定，并非故意造成的损害才能赔偿，过失也须承担相应的法律责任；对于上诉人称被上诉人存在管理不善的义务的说法，我们不能因为受害人没有去维护祖坟，破坏祖坟就理所当然，况且上诉人对于被上诉人没有尽到管理义务未提供相应证据加以证明；3、司法实践中，财产损害按照交通事故计算标准不是空穴来风，类似案例比比皆是，不存在适用法律错误的说明；4、由于无形的精神损害难以用物质尺度准确估量，必须综合评判诸种因素，进行适当经济补偿，在本案中，该坟墓作为九被上诉人对王氏坟墓进行祭奠的精神寄托，上诉人对坟墓的损害及暴露无存，必将给九被上诉人以精神打击，一审酌定上诉人赔偿九被上诉人精神损害抚慰金每人1万元是符合法律及司法解释规定的。
原审被告胡启华、胡启友二审未作答辩。
原审原告黄兴舟、黄同昌、黄同明、黄同友、黄顺林、黄贵、黄同国、黄同相、黄同前向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿九原告财产损失23733元；2、判令被告赔偿九原告精神损害抚慰金150000元；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告黄兴舟之祖母、其他八原告之曾祖母王氏过世后安葬于贵定县新巴镇乐邦村大土组杨大坡“西鹅抱蛋”（小地名），1944年立碑示人。2015年贵定县新巴镇引进香榧种植，被告胡启华、胡启友与宁波茂盛园林建设有限公司贵定香榧基地（乐邦）签订了《开山整地承包协议》。2016年1月6日，被告胡启华、胡启友（甲方）与被告ＸＸ（乙方）签订《开挖荒山协议书》，将其承包的位于贵定县新巴镇乐邦村香榧基地的荒山坡改工程转包给ＸＸ开挖，该协议书第四条第1项约定“荒山中有像坟的土堆，需征得甲方开挖意见后乙方可开挖，否则由此造成的损失，由责任方承担全部责任”。2016年1月19日，ＸＸ的驾驶员罗忠祥在使用挖掘机开挖乐邦村大土组杨大坡时，损坏了王氏坟墓，经乐邦村委及贵州电视台调解未果，原告遂向法院起诉。审理中，原被告双方争议较大，未能达成协议。
一审法院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”、第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”根据以上规定，本案原告应对其主张的祖坟王氏坟墓被被告损坏的事实承担举证责任，被告应对其反驳的王氏坟墓已迁走的事实承担举证责任。诉讼中，原告提供的证据证明了王氏坟墓在被告所承包的荒山坡改范围内，且刨开掩盖的泥土后，在安葬处附近找到了已断裂的石碑并见到拜台；被告提供的三名证人与案件有利害关系，证明力较低，且证言内容不具体，真伪不明。根据证据优势，原告的证据能确信王氏坟墓被损坏的事实存在具有高度可能性，且认定王氏坟墓未迁而被损坏，亦符合当地“碑在坟在”及坟主后代为维护祖坟的完好善意诉讼的公序良俗，故对原告主张王氏坟墓被损坏的事实予以认定。
关于赔偿的主体。本案中，被告ＸＸ与被告胡启华、胡启友签订的《开挖荒山协议书》约定了ＸＸ的主要义务是按照胡启华、胡启友的要求保质保量完成荒山坡改工程，胡启华、胡启友的义务是按协议约定支付报酬，故该协议书实际为承揽合同，胡启华、胡启友为定作人，ＸＸ为承揽人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”及双方合同中“荒山中有像坟的土堆，需征得甲方开挖意见后乙方可开挖，否则由此造成的损失，由责任方承担全部责任”的约定，ＸＸ作为承揽人应该承担侵权赔偿责任。原告要求被告胡启华、胡启友共同承担赔偿责任没有法律依据，不予支持。
对于赔偿的范围。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款规定“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条规定“自然人死亡后，其近亲属因下列行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理……（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”祖坟是后代祭祀祖先的特定场所，对后人存在精神寄托，维护祖坟的完好是后代对先人尊重及对后人教育的公序良俗，祖坟被损坏，侵害了死者的人格权，影响了死者近亲属的祭祀，造成了一定的精神损害；同时坟墓、石碑的修复需要投入一定的人力物力，具有财产性质。故原告要求赔偿物质和精神损失于法有理，予以支持。被告ＸＸ认为不构成侵权，不应承担赔偿的理由不能成立，对其辩解意见，不予采纳。
关于赔偿的标准。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平”。对于物质损失，原告请求按照交通事故的丧葬费标准赔偿23733元计算，符合当地的实际水平，予以认定。对于精神损失，因被告ＸＸ与九原告从无恩怨，主观上没有损坏的故意，仅存在过失，其亦并未因该损坏行为而获利。原告请求的150000元过高，结合损害的手段、场合、行为方式等实际情况，支持10000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条第三项、第十条第一款之规定，判决：一、被告ＸＸ在本判决生效后十日内赔偿原告黄兴舟、黄同昌、黄同明、黄同友、黄顺林、黄贵、黄同国、黄同相、黄同前财产损失二万三千七百三十三元（￥23733），精神损失一万元（￥10000），共计三万三千七百三十三元（￥33733）；二、驳回原告黄兴舟、黄同昌、黄同明、黄同友、黄顺林、黄贵、黄同国、黄同相、黄同前要求被告胡启华、胡启友赔偿损失的诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3774元，由原告黄兴舟、黄同昌、黄同明、黄同友、黄顺林、黄贵、黄同国、黄同相、黄同前负担1774元，被告ＸＸ负担2000元。
二审中，当事人未提交新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人主张上诉人的驾驶员开挖机挖掘贵定县新巴镇乐邦村大土组杨大坡时将被上诉人过世老人王氏的坟墓挖坏，为此提供了距离原坟身约20米处被土掩埋的石碑、拜台，以及该村陈发国等人关于王氏的坟未迁动的证明等为证；而上诉人主张该坟20多年前就已经迁走，为此提供沈成芝、刘明灯的证言为证，沈成芝在一审庭审中称：坟迁了几十年了，但没有亲眼看到迁坟，也不知道迁到哪里去了；刘明灯在一审庭审中称：王氏的坟在其责任山中，其很小的时候坟迁走的，而且主张在他的山中修坟应当给他钱。因双方当事人对王氏坟墓是否迁走的争议事实分别提出相反的证据，对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，一审综合全案证据，认定被上诉人所举证据的证明力明显大于上诉人所举证据，据此认定被上诉人的祖坟未迁走并被损坏的事实主张成立，此认定符合法律规定，逻辑推理正确，也与日常生活相符，上诉人上诉主张被上诉人祖坟已迁走的事实主张证据不充分，本院不予支持。
对于赔偿标准和责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，上诉人的驾驶员实施了损坏坟墓的行为，即使是因疏忽大意的过失导致，上诉人也应当承担相应的赔偿责任。一审参照交通事故丧葬费的标准确定物质损害赔偿金额，并以祖坟被损坏对九被上诉人造成一定的精神打击为由酌定一万元的精神损害抚慰金，基本符合本案客观实际，予以维持。
综上，上诉人ＸＸ的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费643元，由上诉人ＸＸ承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 军
审判员 田一铭
审判员 陆育义
二〇一六年十二月十四日
书记员 李 震