湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘03民终669号
上诉人（原审被告）：唐华。
委托诉讼代理人：陈旭，湖南潭州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱云。
委托诉讼代理人：刘金文，湖南湘剑律师事务所律师。
原审被告：周燕。
上诉人唐华与被上诉人朱云、原审被告周燕合伙协议纠纷一案，上诉人唐华不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法民一初字第1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日作出（2017）湘03民终377号民事裁定，裁定发回重审。湖南省湘潭市雨湖区人民法院重新审理后作出（2017）湘0302民初2779号民事判决，上诉人唐华对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
唐华上诉请求：一、请求依法撤销湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初2779号民事判决书，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、请求依法判令一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审没有考虑合伙份额多的合伙人的意见分割合伙财产，属于适用法律错误，判决显失公平应当予以改判。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”。第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。上诉人系合伙额多的合伙人，根据法律规定应当按照上诉人的意见进行处理合伙财产。上诉人要求将入伙时的原物退还给被上诉人的方式进行处理完全符合法律规定，一审法院完全不顾上诉人的处理意见，毫无根据处理合伙财产，严重损害了上诉人的合法权益，显示公平。请求二审法院依法予以改判。二、一审法院按照2013年4月27日时合伙财产的价值分割合伙财产属于认定事实错误。首先，根据民法通则32条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”因此，合伙财产属于共有财产，共有财产在共有人没有要求分割处理完毕之前仍属于共有状态。其次，被上诉人虽然于2013年3月27日要求退伙，但从未要求分割合伙财产。直到2015年12月15日才向湘潭市雨湖区人民法院起诉要求分割合伙财产。因此，上诉人与被上诉人投入兰香缇餐厅经营的财产属于合伙人共有财产，共有财产在没有进行分割处理完毕之前仍属于共有状态，一审法院不能想当然的认定合伙人退伙后，合伙财产就必然进行了分割。且民通意见第55条也明确合伙终止时，对合伙财产的处理可以协议处理，上诉人与被上诉人也在《个人合伙经营协议书》明确了退伙不退还合伙资金。更进一步明确合伙关系的终止，不必要导致合伙财产的分割。在司法实践中如婚姻家庭、继承等共有财产的分割也均是按照共有财产的分割时的现有价值进行分割，而不是按照共有关系终止时的价值来分割共有财产。故一审法院按照2013年4月27日时合伙财产的价值进行分割合伙财产属于认定事实错误，应当按照共有财产的现有价值进行分割。三、一审法院没有对现有合伙财产价值进行评估鉴定，因此判决数额没有事实依据和法律依据。一审法院认定合伙财产价值的依据是2014年12月30日湖南精诚会计师事务所的审计报告，该审计报告只是对2013年4月27日之前的合伙财产的价值进行了审计。但被上诉人直到2015年12月15日才要求分割共有财产，该共有财产的现有价值并没有任何证据予以证实，故被上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人认为为查明本案事实，公平合理的分割共有财产，请求人民法院依法对本案诉争的共有财产的现有价值进行评估鉴定。四、鉴于上诉人系合伙份额多的合伙人，且双方的合伙资金均已购买合伙财产转变为实物，上诉人认为为了便于法院分割合伙财产处理，同意将实物全部归被上诉人，上诉人放弃合伙财产份额，上诉人认为没必要分割。
朱云答辩称：上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人称不需要再进行财产分割，将上诉人使用后的财产全部归被上诉人，于法无据。二、上诉人称一审没有考虑合伙份额多的一方，是适用法律错误的理由不成立。一审法院依法对合伙财产进行了分割。正是由于上诉人和被上诉人对财产分割有异议不能协调一致，所以才向法院起诉，请求法院公平解决。由于上诉人的分割要求不合理，不合法，才由法院依法分割。3、上诉人认为法院按2013年4月27日时合伙财产的价值进行分割是适用法律错误，理由不成立。上诉人与被上诉人合伙解除是2013年4月27日，此后上诉人占有和使用了共同财产。法律规定合伙终止后，其财产分割应当按终止合伙时的财产计算（民法通则司法解释54条）。4、评估报告是上诉人和被上诉人在原诉讼过程中认可的报告，应予认可。
原审被告周燕没有发表陈述意见。
朱云向一审法院起诉请求：1.分得合伙财产35万元；2.由被告承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：2012年3月20日，原告朱云（乙方）与被告唐华（甲方）签订《个人合伙经营协议书》（以下简称合伙协议），协议约定：双方合伙经营位于湘潭市的“兰香缇中西餐厅”，合伙期限六年，自2012年1月1日起至2017年12月31日止。出资方式为现金投入，其中唐华出资112万元，占股70%，朱云出资48万元，占股30%。协议第六条约定：“合伙双方共担风险，共负盈亏。甲方为合伙负责人，全权负责或授权专人负责合伙餐厅的事务执行工作。……（二）乙方的权限：听取餐厅经理人的工作报告；检查合伙账册；对合伙过程的各项事项参议权和投票权。（三）甲方对日常账目和财务现金进行全面管理，并授权乙方对日常费用签字确认”。协议第九条约定：“本合伙协议不再追加其他任何合伙人，合伙出资不得转让，退伙需提前一个月向其他合伙人提出并且不退还合伙资金”。协议还就双方的其他权利、义务进行了约定。《合伙协议》签订前，被告已组织人员对“兰香缇中西餐厅”进行了前期装修，该餐厅于2012年2月6日开张营业。原告于2011年11月16日向被告支付合伙投资款30万元，2012年3月20日再次支付合伙投资款18万元，二次共计48万元。“兰香缇中西餐厅”于2012年7月24日在湘潭市工商局雨湖分局办理《个体工商户营业执照》，经营者为被告唐华。“兰香缇中西餐厅”在经营过程中，未设立专门的银行账户，餐厅营业款通过大洋百货银行账户或被告周燕银行账户存取，被告每月将餐厅财务报表交原告签收。因“兰香缇中西餐厅”持续出现亏损，原告朱云对此存有疑惑，于2012年10月至2013年1月参与餐厅经营管理。2013年3月25日，原告朱云向被告唐华发出《终止合伙通知书》，其主要内容如下：近一年来双方合作很不愉快，决定解除合伙关系。请你（指唐华）如数退还入伙资金48万元，合伙期间的利润放弃，并请在接本通知后十日内给予书面答复。2013年3月27日，被告唐华收到原告《终止合伙通知书》后，于2013年4月3日复函原告，认为原告提出的解除合伙关系及退还入伙资金没有相关依据。同时提出若原告执意要求解除合伙关系，应提前一个月向被告方提出，被告将依照相关法律和双方协议约定进行处理。原告朱云自2013年3月25日发出《终止合伙通知书》后，退出“兰香缇中西餐厅”的经营管理，此后餐厅由被告唐华一人经营。2015年1月，“兰香缇中西餐厅”对外停止经营。
2013年4月15日，原告朱云诉至法院，要求解除双方合伙协议，并由被告返还入伙股金48万元。2015年4月29日，湘潭市雨湖区人民法院作出（2013）雨法民一初字第159号民事判决，解除原、被告双方于2012年3月20日签订的《个人合伙经营协议书》，同时驳回原告朱云的其他诉讼请求。原告朱云不服，提起上诉。2015年9月21日，湘潭市中级人民法院作出（2015）潭中民一终字第501号民事判决，驳回上诉，维持原判。为此原告朱云再次诉至法院，请求分割合伙财产并由被告将分割的35万元支付给原告。2016年12月22日，湘潭市雨湖区人民法院作出（2015）雨法民一初字第1324号民事判决。判决位于湘潭市的兰香缇中西餐厅全部资产归被告唐华所有，被告唐华支付原告朱云折价补偿款18万元。被告唐华不服该判决，向湘潭市中级人民法院提出上诉。湘潭市中级人民法院于2017年6月26日作出（2017）湘03民终377号民事裁定，发回重审。
另查明，2015年1月4日，被告唐华另案起诉本案原告朱云，要求解除合伙协议并分割合伙财产。2015年11月6日，被告唐华撤回起诉，法院裁定准许撤诉。
再查明，法院在审理（2013）雨法民一初字第159号案件中，法院委托湖南精诚会计师事务所有限公司对“兰香缇中西餐厅”前期投入及盈亏情况、资产价值及折旧情况进行了审计。2014年12月30日，湖南精诚会计师事务所有限公司作出精会师审字（2014）第146号《关于湘潭市雨湖区兰香缇中西餐厅前期投入及盈亏情况的审计报告》，其结论为：（一）兰香缇中西餐厅出资情况：朱云出资48万元，唐华、周燕出资1,099,223.5元，共1,579,223.5元；（二）至开业时共发生开支1,579,223.5元（其中：招待费32,351元、装修费662,522.5元、宿舍租金11,190元、购置固定资产441,362元、工资134,292元、光纤费10,800元、差旅费10,844.5元、办公费5334元、工作服10,320元、招牌广告费72,900元、低值易耗品119,666.5元、其他费用9641元、押金58,000元）；（三）2012年2月6日至2013年4月27日经营盈亏情况：账面亏损金额为113,346.01元（未计折旧及摊销）；（四）2012年2月6日至2013年4月27日摊销、折旧额为361,415.6元；共计亏损为474,761.61元。计入前期投入的资产为1,290,551元。
一审法院认为，原告朱云与被告唐华于2012年3月20日签订的《个人合伙经营协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方形成个人合伙法律关系。双方签订的《个人合伙经营协议书》，在湘潭市雨湖区人民法院2015年4月29日作出的（2013）雨法民一初字第159号民事判决书中已判决解除。合伙关系解除后，双方应当就合伙经营期间的债权、债务进行清算，并对合伙财产进行分割。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十四条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予以退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”的规定，结合本案原、被告签订的《个人合伙经营协议书》，同时考虑本案被告唐华在合伙中所占股份比例较高，处于主导地位的实际以及原告朱云在2013年3月27日提出终止合伙后实际已退出“兰香缇中西餐厅”经营管理，餐厅后期实际由被告唐华一人独自经营的现实，应当视为被告唐华同意承接该个人合伙财产。另外，餐厅已于2015年1月停止营业至今，若以餐厅现在的财产状况进行清算分割，对原告朱云显失公平。基于上述事实及理由，法院认为，以原告朱云20**年4月27日退伙条件成就时“兰香缇中西餐厅”当时的财产状况予以分割较妥。基于双方当时未进行清算，现在再对当时餐厅财产进行清算亦不具备相应条件，故法院参照湖南精诚会计师事务所有限公司出具的精会师审字（2014）第146号《审计报告》进行清算较妥。根据审计报告，“兰香缇中西餐厅”2012年2月6日开业至2013年4月27日原告朱云退伙，共计亏损额为474,761.61元（其中账面亏损113,346.01元、摊销、折旧额361,415.6元），计入前期投入的资产为1,290,551元，另有押金58,000元，资产共计1,348，551元，减去摊销、折旧额361,415.6元后的资产余额为987,135.4元，原告朱云可分得的资产为987,135.4×480,000÷1,579,223.5=300,036.69元。原告朱云退伙前，“兰香缇中西餐厅”的账面亏损113,346.01元，原告应分担经营亏损额为113,346.01元×480,000÷1,579,223.5=34,451.16元，原告朱云可分得的合伙资产为300,036.69元-34,451.16元=265,585.53元。鉴于本案原告朱云在双方合伙仅一年多时间且在餐厅持续亏损状况下单方提出退伙，其投资、经营风险全部转嫁给被告唐华的现实，法院对双方合伙财产在分割时予以酌情调整，认定原告朱云分得合伙资产17万元。同时，鉴于原告退伙后该餐厅实际由被告唐华独自经营，“兰香缇中西餐厅”的合伙资产全部归被告唐华所有比较现实，由被告唐华对原告朱云折价补偿较为适宜，即由被告唐华向原告朱云支付折价款17万元。
关于被告提出的本案已过诉讼时效问题。法院认为，原告于2013年4月15日第一次向法院提起诉讼，该案经过法院一审、二审程序，至2015年9月21日才确定双方的权利义务关系。原告朱云随后于2015年12月15日再次提起诉讼，原告一直在主张其权利，本案并未超过法律规定的诉讼时效。故对被告提出的“原告的诉请已过诉讼时效”的辩解，不予采信。被告唐华提出的“在经营发生正常亏损后，原告朱云未立即补充亏损款项视为原告自动放弃股份和权益”的辩解，法院认为，被告唐华未提供证据证实曾向原告发出通知要求原告注资平亏，故法院对被告的该项辩解，亦不予采信。“兰香缇中西餐厅”在经营过程中，虽然借用了被告周燕的银行账户，但被告周燕并非本案个人合伙的合伙人，且原告并未提交被告周燕参与了“兰香缇中西餐厅”经营管理或被告唐华将其经营收益用于家庭成员生活开支的相关证据，本案并非夫妻共同债务，故对原告要求被告周燕共同承担责任的诉请，不予支持。
综上所述，法院对原告的诉讼请求部分支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条规定，判决如下：一、位于湘潭市“兰香缇中西餐厅”全部资产归被告唐华所有，由被告唐华自本判决生效之日起十日内支付原告朱云合伙财产折价补偿款170,000元；二、驳回原告朱云的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6550元，由原告朱云负担3300元，被告唐华负担3250元。
二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。
对当事人二审期间争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，结合当事人的诉辩理由及查明的事实，本案争议焦点为：一审法院判决被上诉人朱云分得合伙资产17万元是否恰当。被上诉人朱云于2013年3月27日提出终止合伙，依据合伙协议的约定，退伙需提前一个月向其他合伙人提出，故一审法院认定2013年4月27日被上诉人朱云退伙条件成就，并以此时的合伙财产进行分割并无不当。上诉人唐华提出一审法院按照2013年4月27日时合伙财产的价值进行分割错误的上诉理由，本院不予采纳。鉴于被上诉人朱云系于2015年12月15日向法院起诉要求分割合伙财产，合伙组织“兰香缇中西餐厅”已于2015年1月停业，从开业至停业只经营了37个月，那么至2013年4月27日，合伙组织投入的资产的摊销、折旧额的计算显然与湖南精诚会计师事务所有限公司出具的精会师审字（2014）第146号《审计报告》中关于合伙组织投入的资产的摊销、折旧额不同，一审法院参照上述审计报告计算被上诉人朱云可分得的合伙资产的价值与实际情况不符。并且被上诉人朱云在明知餐厅已产生亏损的情况下，没有按照合伙协议补充亏损款，而是提出退伙，将经营风险转嫁给上诉人唐华一人承担。考虑到上述情况，本院认为一审法院判决朱云分得合伙资产17万元不当，本院将数额调整为12万元。
综上，一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初2779号民事判决第二项；
二、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初2779号民事判决第一项为：位于湘潭市“兰香缇中西餐厅”全部资产归上诉人唐华所有，由上诉人唐华自本判决生效之日起十日内支付被上诉人朱云合伙财产折价补偿款120000元；
三、驳回被上诉人朱云的其他诉讼请求。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6550元、二审案件受理费3250元，共计9800元，由上诉人唐华负担5880元，被上诉人朱云负担3920元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫平
审 判 员 曾波毅
审 判 员 王 芳
二〇一八年八月七日
代理书记员 谭 茜
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》
第五十二条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。
第五十四条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。