广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第479号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司东源支公司。
负责人李旭东，总经理。
委托代理人邝智航，该公司员工。
被上诉人（原审原告）谢嘉诚，男。
委托代理人周秀巧，女，与被上诉人系夫妻关系。
委托代理人张少基，广东至友律师事务所律师。
原审被告靳长朵，男。
原审被告刘晓辉，男。
原审被告东源县人民代表大会常务委员会。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司东源支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服河源市源城区人民法院（2014）河城法民一初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2013年3月31日下午，原告乘坐被告靳长朵驾驶的摩托车，途经河源市源城区高新区滨江大道与科七路交汇处，与被告刘晓辉驾驶的粤PK13**小车发生碰撞，造成原告和被告靳长朵受伤的交通事故。经河源市公安局交通警察支队江南大队认定，被告刘晓辉承担事故的主要责任，被告靳长朵承担次要责任，原告无责任。原告受伤后，先被送往河源同济医院接受治疗，自2013年3月31日至2013年4月9日住院治疗9天，出院医嘱：1、密切观察左下肢肿胀情况及血运；2、继续治疗；3、住院期间陪护2人；4、加强营养。原告自2013年4月9日至2013年5月14日在中国人民解放军武警广东总队医院住院治疗35天，出院医嘱：1、继续石膏固定4-6周；2、禁患肢剧烈活动及负重；3、行左膝关节屈伸、左股四头肌静止等长收缩锻炼；4、拆除石膏后，行左踝关节屈伸锻炼；5、经X线证实，骨折愈合良好，始免负重；6、约一年左右，骨折骨性愈合，返院拆除内固定物（费用约需1万元）；7、定期复诊；8、不适随诊；9、一个月后返院拔除克氏针；10、全休一年；11、住院期间陪护两名；12、康复期间加强营养，需陪护一名。2013年9月25日，原告委托南方医科大学司法鉴定中心对其伤残程度进行评定，经鉴定原告的伤残等级为九级。原告住院期间医疗费为54298.85元，另分别于2013年3月31日在河源同济医院发生门诊治疗费1697.9元、2013年4月9日在广东东仁医院发生门诊医疗费1200元、2014年1月8日在佛山市中医院发生门诊医疗费为136.5元。医疗费合计为57333.25元。2013年11月29日，经武警广东省总队医院门诊部作出《诊断证明书》，诊断原告为左胫骨骨折术后愈合不良，建议住院行左胫骨植骨术，住院费用约需25000元。粤PK13**小车的登记车主为被告东源县人民代表大会委员会，在被告中人保东源支公司投保了交强险及商业第三者险，其中第三者险赔偿限额为50万元。事故发生在保险期限内。发生事故后，被告刘晓辉支付原告22125.3元，被告中人保东源支公司在交强险赔偿限额内支付了原告10000元。原告为农业户口，配偶周秀巧，生育有一女，2013年6月14日出生，取名谢某某。原告于2010年2月在永勤实业（河源）有限公司任职，原告提供了劳动合同、社保卡、《工资单》等证实原告月平均工资为3534.73元，现原告主张以月工资3500元计算相关赔偿，法院予以确认。本次交通事故有两个伤者，除本案原告外，驾驶摩托车的靳长朵亦向法院提起诉讼。
原判认为，本案交通事故经河源市公安局交通警察支队江南大队认定，被告刘晓辉承担事故的主要责任，被告靳长朵承担次要责任，原告无责任。该认定客观真实，法院予以采信。原告虽为农业户口，但在发生交通事故前已在城镇居住、工作满一年，按照法律的规定，其相关赔偿应按照城镇居民标准计算。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2013年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准》，原告的经济损失有：1、医疗费：57333.25元；2、误工费：住院44天加全休一年为409天，原告主张按月工资3500元计算为3500元／月÷30天×409天=47716.67元；3、护理费37514.25元：住院期间30226.71／年÷365天×44天×2人=7287.54元；全休一年期间30226.71元；4、住院伙食补助费：50元／天×44天=2200元；5、后续治疗费：35000元（拆除内固定及行左胫骨植骨术）；6、营养费：根据原告的伤残情况，原告主张2000元，法院予以支持；7、交通费：原告在外就医，法院酌定补偿1000元；8、残疾赔偿金：30226.71元／年×20年×20%=120906.84元；9、伤残鉴定费：850元；10、被扶养人生活费：被扶养人谢某某补偿18年，22396.35元／年×18年×20%÷2人=40313.43元；11、精神损害抚慰金：根据原告的伤残情况，原告主张10000元，予以支持。以上合计354834.44元。原告主张依照周秀巧、谢焕娣的工资收入计算护理费，未能提供证据证实两人因护理原告导致误工损失，法院不予采纳；原告的护理费按一般地区的城镇居民人均可支配收入标准予以计算。原告在与本次交通事故另一伤者靳长朵的经济损失之和的比例中占94%。粤PK13**小车在被告中人保东源支公司投保了交强险及商业第三者险。按照法律的规定，由被告中人保东源支公司在交强险赔偿限额的94%内赔偿原告112800元，减除被告中人保东源支公司已在交强险赔偿限额内支付给原告的10000元，被告中人保东源支公司仍应在交强险赔偿限额内赔偿原告102800元。余下6%份额留予另一伤者靳长朵。超出交强险赔偿限额的部分为242034.44元（354834.44元-112800元）由被告刘晓辉按照交通事故责任承担赔偿责任，被告刘晓辉承担主要责任，应赔偿原告242034.44元×80%=193627.55元，减除被告刘晓辉已支付的22125.3元，被告刘晓辉仍应赔偿原告171502.25元。按照法律的规定，该款项应由被告中人保东源支公司在第三者责任险赔偿限额内予以赔偿。被告靳长朵承担事故的次要责任，应赔偿原告242034.44元×20%=48406.89元。被告东源县人民代表大会常务委员会是粤PK13**小车的登记车主，在本案交通事故当中不存在过错，原告要求被告东源县人民代表大会常务委员会承担赔偿责任，依据不足，法院不予支持。被告刘晓辉已支付原告的22125.3元可依据保险合同另行向被告中人保东源支公司主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条及上述法律之规定，判决：一、被告中人保东源支公司应在本判决生效后十日内在交强险赔偿限额内赔偿原告102800元。二、被告中人保河源分公司应在本判决生效后十日内在第三者责任险赔偿限额内赔偿原告171502.25元。三、被告靳长朵应在本判决生效后十日内赔偿原告48406.89元。四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费6583元（原告缓交），由被告中人保河源分公司承担。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司东源支公司不服一审判决上诉称，一、本案属于机动车与机动车之间的交通事故，且摩托车司机靳长朵属于无证驾驶无号牌摩托车，且未佩戴安全头盔，其行为严重违反了《道路交通安全法》，是造成被上诉人严重受伤的重要原因。原审法院无视商业保险合同条款的约定，草率认定上诉人在商业第三者险中承担80％的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，应予纠正!1、河公交（江南）认字（2013）第C0053号交通事故认定书认定原审被告摩托车司机靳长朵承担次要责任，合理合法，而且充分考虑了摩托车司机未购买保险的客观事实。而一审法院要求上诉人在商业第三者险中各承担80％的赔偿责任，显属不当，既违背了侵权责任法确定的侵权过错和赔偿责任相一致的基本原则，也违反了保险合同条款约定，客观上大大加重了上诉人保险公司的赔偿义务。根据《保险法》第十条“赔偿金额确定应该严格按照双方保险合同的约定。”另据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：……（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；”。这些规定都强调了商业第三者险保险合同约定的法律效力。根据上诉人和被保险人依法签订的《人保财险第三者责任险》保险条款第二十六条第二款“被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：…被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70％。”上述条款不属于免责条款，也未违反法律法规的强制性规定，内容明确，且上诉人依法履行了明确提示和说明义务，具备法律效力。2、既然《保险法》相关条款突破了一般法律规定中的“合同相对性原则”，赋予受害人直接向保险人要求赔偿的权利，将保险合同关系和侵权责任关系合并处理，保险合同条款也就理所应当地可以对抗受害人，即先计算侵权人的赔偿责任，然后根据保险合同约定计算保险人的相应赔付责任。二、被上诉人的误工费计算有误，如果其确实存在持续误工的情形，误工费至多应当计算到定残前一天，即2013年10月20日。定残之后的误工损失已经包括在伤残赔偿金之中了，一审法院重复计算医生建议其全休一年期间的误工费，属于重复计算，缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”因此，被上诉人的误工费至多计算至定残日前一天，定残日起的误工费已经另行计入残疾赔偿金，一审判决违背了《保险法》规定的限制补偿原则和上述司法解释的立法本意，应当予以纠正。三、被上诉人的护理费计算有误，其诉称的两名护理人员不真实，且没有证据证明其出院后确实有护理人员陪护长达一年时间。护理费至多计算到出院当天，且护理费标准至多只能参考城镇居民人均可支配收入计算。一审认定事实不清，适用法律有误，应当子以纠正。被上诉人诉称住院期间（2013年3月31日-2013年5月14日）以及出院后全休一年均由其妻子周秀巧、谢焕娣陪护。然而，其小孩谢某某出生于2013年6月14日，被上诉人2013年4月9日至2013年5月14日在中国人民解放军武警广东总队医院住院治疗期间，以及全休期间，其妻子周秀巧正值妊娠后期。依照社会常识和医学常识，临近预产期的孕妇本身就亟待重点护理，一般不太可能追随被上诉人颠簸劳累到200公里之外的广州日夜陪护他，更不可能在产后又马上作为护理人员继续看护全休的被上诉人。退一步而言，即便被上诉人的护理人员确实是其妻子周秀巧，根据国务院令第619号《女职工劳动保护特别规定》第七条之规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；”。换言之，在被上诉人的住院期间，其妻子周秀巧作为待产女职工本来就有98天＋15天的带薪休假期，不存在收入减少的情形。因此，被上诉人住院期间只应当计算一个人的护理费用，且不应当计算出院之后的护理费用。四、原审认定的被上诉人右胫骨植骨术需要2．5万元，仅有武警广东省总队医院门诊部2013年11月29日的《诊断证明书》中的建议，并未实际发生，也没有司法鉴定报告或者市级三甲医院证明是必然发生的后续治疗费。况且被上诉人已经因为右胫腓骨粉碎性骨折被评定为玖级，且主张了伤残赔偿金等费用，原则上不应给予可能减轻伤残等级的后续治疗费用。五、被扶养人生活费应当按照农村居民人均年生活消费支出标准计算。因被上诉人和女儿均系农村户口，其女儿谢某某在被上诉人出院之后的2013年6月14日才出生，没有足够的证据证明其出生后跟随被上诉人夫妻继续在事发前租赁的源城区高埔岗居住。况且，高埔岗一路属于农村自建房，距离埔前镇街镇尚有较远距离，不属于城镇中心。即便是其刚出生的女儿谢某某在高埔岗一路暂住，其生活和消费水平也难以达到未达到成年城镇人口的消费水平，不符合按照城镇标准计算抚养费的条件。因此，恳请二审法院在计算被抚养人生活费时依据农村居民人均年生活消费支出的标准。六、根据保险法以及保险合同的规定，上诉人无须承担鉴定费和诉讼费。综上，原审法院存在认定事实不清，证据不足，适用法律错误的情形。为此，特请求：一、请求撤销源城区人民法院（2014）河城法民一初第145号民事判决第一项，对后续治疗费、护理费、误工费、交通费根据相关法律法规规定及合法票据予以核减。对二审认定的超过交强险各分项限额的部份，依法改判上诉人在商业第三者险限额内承担不超过70％的赔偿责任；二、一、二审诉讼费用由被上诉人依法承担。
被上诉人谢嘉诚答辩称，一、一审法院判令汽车司机刘晓辉对事故承担80％的赔偿责任合法无误，应当支持。上诉人并没有向一审法院提供任何证据证实其理由，故其应当承担举证不能的责任。特别是一审法院按照本案发生的事实作出责任分担比例，并没有改变上诉人和靳长朵分别承担主次责任范围，法院完全有权根据事故发生的事实作出裁量。因此，一审判令刘晓辉承担80％的责任并无不当。二、赔偿款除护理费计算错误外其它各项数额是基本准确的。1、计算一年误工费用是正确的认定。被上诉人受伤的部位是左小腿中下段。经过前期手术治疗后，医院诊断还要做二次手术，一次是一年左右拆除体内固定物，二是植骨手术。因需在第一次手术出院后一年时间内还要再做二次手术，因此，医院建议要全休一年，在这一年中，需加强营养，也需一人陪护。既然被上诉人在一年内还要做二次手术，还要一人陪护，那肯定是不能工作的。所以，一审法院按误工处理计给误工费是正确的。2、后续医疗费2.5万元应当支付。被上诉人经医院诊断需实行植骨手术，费用需2.5万元。对此，一审法院给予认定，而上诉人却认为不应支付。植骨手术费用是经武警广东省总队医院计算得出的数额，是对被上诉人伤害后续医疗确定的必然发生的费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，“可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”一审判决有根有据。3、补抚养人的抚养费应按城镇居民标准计算。被上诉人的女儿谢某某出生于河源市妇幼保健院，以后也一直与被上诉人夫妻一起生活并没有在农村居住，被上诉人的户籍所在地也出示“证明”证实这一事实。虽然是农村户口，但被上诉人夫妇在城镇工作了几年时间，女儿出生在城镇，居住在城镇，消费在城镇。就被上诉人的父母也不在农村生活居住，而在城镇生活；户籍所在地的亲人已经全部迁移到城镇生活工作，被上诉人的女儿根本不存在生活在农村的条件。因此，一审认定谢某某的抚养费按城镇居民标准计算是正确的。4、一审没有按护理人员的实际工资收入计算护理费有违法律的规定，请二审法院予以纠正。被上诉人住院44天期间内，一直由两人护理，出院后一年内，也仍需一个人陪护。这是负责治疗的医院根据答辩人的伤情提出的意见。但一审法院却在被上诉人捉供有充分的证据材料，证明护理人员是企业在职员工，有固定工资收入，并在被上诉人受伤后就没在原工作单位取得收入而失去经济来源的事实后，错误的认定被上诉人“未能提供证据证实两人因护理原告导致误工损失”，这是不真实的。一审期间，被上诉人向法院提供了护理人员的劳动合同，工资收入、奖金发放和社保金缴付证明及所在劳动单位出示的已停发工资和已离职的证明、营业执照，完全足以证明护理人员的工作和收入情况。至于上诉人认为护理人周秀巧在被上诉人受伤时怀孕，不存在护理的事实，更是毫无根据的。住院时，参与护理的实际上远不止俩人，周秀巧是被上诉人的妻子，在丈夫受伤的时候参与护理，是天经地义的事。况且是在被上诉人出院一个月后，女儿谢某某才出生。上诉人以其想象和推测认定周秀巧不能护理，完全是不负责任的臆想。如果上诉人认为被上诉人住院时没有两个人护理，则应当提供充分有效的证据，否定医疗机构所证明的事实。三、一审没有判决刘晓辉、靳长朵、东源县人大常委会对被上诉人的伤害后果承担连带赔偿责任欠妥，明显与《侵权责任法》第八条规定相悖。因此。请二审法院予以纠正。据上答辩，被上诉人认为，上诉人上诉无理，依法应当驳回。但一审法院对护理费不是按照护理人员的实际损失计算，不判令刘晓辉、靳长朵对伤害结果承担连带责任，以法律相悖。请二审法院纠正，以体现法律的公平。
原审被告靳长朵答辩称，一、关于赔偿责任承担问题。1、本次事故中，原审被告承担的是次要责任。根据河源市公安交警支队江南大队出具的责任认定书显示：“答辩人需要承担责任的理由是没有佩戴头盔以及没有驾驶证”，这就充分地表明了原审被告对此次事故的发生所起的作用是极其轻微的，故只需承担不超过百分之二十的责任，因此一审判决的承担责任比例是客观合理的。2、原审原告谢嘉诚与原审被告原本是好朋友关系，事发当天，原审原告邀请原审被告一起去钓鱼，并且原审原告不愿意独自开自家的车，而是很乐意地乘坐了原审被告的免费车，那么原审被告对原审原告是属于一种好意施惠的行为，因此原审原告对于此次事故所造成的损失应承担一定的责任，而不能全部由原审被告承担。根据《民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，在本案中，原审原告是成年人，应知搭乘别人的车是存在一定的风险，但原审原告却一意孤行，同时本次事故是属于过失行为，因此原审原告对此次事故应承担一定的责任，而不能简单地把责任都推给原审被告。二、对于原审原告所请求的护理费部分是缺乏依据的。原审原告的妻子在原告发生交通事故的时候是处于带薪休产假的期间，那意味着原审原告的妻子根本不可能存在误工损失。倘若人民法院按照原审原告的请求进行判决，那是有违“公平正义”的宗旨，原因很简单原审原告不能因交通事故而获得额外的利益。三、对于被抚养人生活费的问题。事故发生时，原审原告的孩子还没有出生，那就不存在孩子在城镇生活和消费的事实。至于孩子的生活费按城镇还是按农村计算呢孩子出生后，并没有直接的证据证明孩子在城镇消费与生活，原审被告认为被抚养人生活费的计算应按照农村标准计算，也就是照其户籍性质，这样才是公平合理的。四、对原审原告的误工费计算超出了法律的规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，那么原审原告的误工时间应是计算至2013年10月20日为止，而不是原审原告所称的409天的误工时间，因此一审法院对误工费的判决事项是错误的，恳请二审人民法院依法予以纠正!综上所述，原审原告的诉讼请求是不合理的，且缺乏事实依据支持其诉讼请求，同时原审法院的判决也是存在事实不清、适用法律错误的问题，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》以及《侵权责任法》的相关规定，恳请人民法院依法作出公平、公正的判决，以维护原审被告的合法权益。
原审被告刘晓辉答辩称，我对原审判决没有什么意见。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的问题是：1、本案事故责任比例的承担问题；2、被上诉人谢嘉诚后续治疗费应否以予支持；3、误工费、护理费、被扶养人生活费的计算问题。
关于责任承担比例问题。本案事故经交警部门作出事故认定，认定刘晓辉承担主要责任，靳长朵负次要责任，该责任区分各方当事人均无异议，应予确定。在此基础上一审法院根据本案情况确定由刘晓辉承担事故损失80%的比例，靳长朵负20%的比例符合主次责任的分配比例，并不违法法律规定，本院予以确定。上诉人认为应改变比例承担本院不予支持。
关于被上诉人谢嘉诚的部分后续治疗费应否予支持的问题。被上诉人谢嘉诚因事故造成损害，经治疗，由医治医院诊断，仍需要拆除内固定物及行内胫骨植骨手术，并出具证明需要费用35000元，该证据充分，本院予以支持。上诉人认为不应支持其中植骨费用25000元，理由不成立，本院不予支持。
关于误工费、护理费、被扶养人生活费的计算问题。误工费的计算应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定认定计算。被上诉人谢嘉诚于2013年10月21日被评定为九级伤残，根据上述规定，被上诉人属持续误工，计算误工费应按照住院误工天数44天，加上自2013年5月15日至定残前一日即2013年10月20日159天，共203天计算误工费，定残之后计算残疾赔偿金。故被上诉人的误工费应为3500元／月÷30天×203天=23683.33元。上诉人的该上诉理由有法律依据，本院予以支持，一审判决对此认定错误，本院予以纠正。护理费计算应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定确定。住院期间陪护两人有住院医院的证明，出院后需要进行护理也有医院的出院医嘱证实，因此一审确定的护理人数及期限有事实依据，本院予以维持。上诉人认为护理员不真实，护理费只应计算至出院当天，缺乏证据证实，本院不予采信。关于被扶养人生活费的确定。被扶养人是小孩，其随被上诉人谢嘉诚夫妻共同居住于城镇，生活消费在城镇，一审按照城镇居民生活消费标准计算符合实际，本院予以确定。上诉人认为不能证实小孩在城镇居住，不能按照城镇相关标准计算该费用缺乏证据支持，本院不予支持。
综上，一审判决对责任区分等方面的认定是正确的，本院予以确定，但对误工费的计算不符合相关法律规定，本院予以纠正。经核算，被上诉人谢嘉诚的各项费用合计为330801.1元，此款由上诉人中国人民财产保险股份有限公司东源支公司在强制责任险限额范围内支付112800元，扣除已支付的10000元，仍应支付102800元。余款218001.1元，由刘晓辉赔偿174400.88元，扣除已支付22125.3元，刘晓辉仍应赔偿152275.58元，此款由上诉人中国人民财产保险股份有限公司东源支公司在第三者责任险限额内赔偿直接赔偿给被上诉人谢嘉诚。原审被告靳长朵应赔偿被上诉人谢嘉诚43600.22元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河源市源城区人民法院（2014）河城法民一初字第145号民事判决的第一、四项及诉讼费用负担部分；
二、变更河源市源城区人民法院（2014）河城法民一初字第145号民事判决的第二项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司东源支公司应在本判决生效后十日内在第三者责任险赔偿限额内赔偿被上诉人谢嘉诚152275.58元；
三、变更河源市源城区人民法院（2014）河城法民一初字第145号民事判决的第三项为：原审被告靳长朵应在本判决生效后十日内赔偿被上诉人谢嘉诚43600.22元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审诉讼费6583元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司东源支公司负担6000元，由被上诉人谢嘉诚负担583元。
本判决为终审判决。
审判长 李伟亮
审判员 张东明
审判员 邓天仕
二〇一四年十一月十二日
书记员 刘科明