宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬鄞民初字第2136号
原告：周用。
委托代理人：林小云。
被告：宁波和谐园林工程有限公司。
法定代表人：何建勇。
委托代理人：蔡安国。
委托代理人：何卓君。
被告：宁波钱湖四季苑度假别墅有限公司。
法定代表人：乐志明。
委托代理人：金鑫。
委托代理人：许刚源。
第三人：华锦建设集团股份有限公司。
法定代表人：乐伟康。
委托代理人：陈先建。
原告周用为与被告宁波和谐园林工程有限公司（以下简称“和谐公司”）、宁波钱湖四季苑度假别墅有限公司（以下简称“钱湖公司”）、第三人华锦建设集团股份有限公司（以下简称“华锦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年11月19日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由代理审判员蔡雯晴适用简易程序审理。审理期间，根据原告的申请，本院依法对被告和谐公司实施了财产保全措施。本案于2015年12月24日公开开庭进行了审理，原告周用及其委托代理人林小云，被告和谐公司的委托代理人蔡安国，被告钱湖公司的委托代理人金鑫、许刚源，第三人华锦公司的委托代理人陈先建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周用起诉称：被告和谐公司为东方花博园（钱湖四季花卉苑）项目第Ⅲ标段景观绿化工程分包方，承包内容包括第Ⅲ标段景观工程、绿化工程、安装工程，承包方式为包工包料，综合单价一次性定价为原则，工程量按时计算。被告和谐公司取得第Ⅲ标段景观绿化工程的承包权后，通过授权代理人张朋达将该工程中的景观工程部分再分包给原告施工，工程款的计算方式同总包施工合同，被告和谐公司根据工程结算审定价款向原告收取2%管理费。第Ⅲ标段景观绿化工程已于2013年11月30日竣工验收，且被告钱湖公司于2015年6月30日出具证明证实该工程已经由第三方于2015年1月10日审计完成。东方花博园（钱湖四季花卉苑）项目第Ⅲ标段景观工程部分审定价为2935963元，已付原告工程款1083120元，2%管理费58719元，尚欠工程款1794124元。经原告多次催款，被告和谐公司多次以工程未结算为由拒绝不付款，2015年10月份双方再次协商支付工程款事宜，被告和谐公司又以被告钱湖公司未支付剩余工程款及需预留30万元备用金等理由不予支付尚欠工程款。被告钱湖公司是东方花博园（钱湖四季花卉苑）项目第Ⅲ标段景观绿化工程的发包方，据原告了解被告钱湖公司尚有200余万元工程款未支付，被告钱湖公司依法应在其未付款范围内向原告支付相应的工程款。第三人是东方花博园（钱湖四季花卉苑）项目第Ⅲ标段景观绿化工程的总承包方，对该工程的工程款支付情况等有利害关系，故申请其作为第三人参加本案诉讼。综上，请求判令：1、被告和谐公司支付原告工程款1794124元及自2015年1月11日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率计算的利息（暂计算至起诉之日为79853元）；2、被告钱湖公司在未付工程款的范围内对上述款项承担连带责任。
被告和谐公司答辩称：1、原告所述不符合客观事实，根据被告和谐公司掌握的情况和原告提供的证据，无法看出被告和谐公司与原告存在合同关系，涉案工程是被告和谐公司分包给案外人奉化市枫叶园林绿化工程有限公司（以下简称“枫叶公司”），该案外人获得施工项目后再将部分工程分包给原告，所以原告与被告和谐公司不存在合同关系；2、和谐公司并不是适格的被告，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告钱湖公司答辩称：1、被告钱湖公司与被告和谐公司、第三人华锦公司存在合同关系，和原告不存在合同关系。2、东方花博园第Ⅰ、Ⅲ标段景观绿化工程已审计完毕，被告钱湖公司已向被告和谐公司付款17210000元，其中510000元为张朋达借款，其同意在工程款结算时作为工程款扣除，此外，剩余工程款中应扣除本案审计费148319元、灌木死亡费50000元、珍惜苗木质保金109000元以及被告和谐公司在东方花博园的消费欠款36990元。综上，要求驳回原告对被告钱湖公司的诉讼请求。
第三人华锦公司陈述称：1、第三人虽系总承包单位，但非争议的第Ⅲ标段景观绿化工程承包方，该处工程的施工与第三人无关；2、该绿化工程的工程款支付系被告钱湖公司直接给付给被告和谐公司，款项未经过第三人，第三人收到的工程款不含本争议的工程款；3、第三人并没有收到总包管理服务费，故没有任何资金关联。综上所述，第三人虽系工程的总承包方，但无需对该争议工程及争议款项承担任何法律责任。
原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
1.《东方花博园（钱湖四季花卉苑）项目第Ⅲ标段景观绿化工程合同》1份（盖有被告钱湖公司项目工程专用章的复印件），用以证明被告和谐公司为讼争工程的分包人，被告钱湖公司为发包人，第三人为总承包方；张朋达为处理讼争工程的被告和谐公司的授权委托人；工程价款的计算及支付等事实。
2.证明2份，用以证明原告是讼争工程景观土建部分的实际施工人，工程已竣工验收并审计完成；被告和谐公司的项目经理是张朋达的事实。
3.工程造价咨询报告书1份（手机拍摄），用以证明原告承包施工的景观工程审定工程价款为2935963元；应金芳为讼争工程价款结算代理人的事实。
4．收条1份，用以证明原告收到应金芳代付讼争工程景观土建工程款1083120元的事实。
5.宁波东方花博苑景观绿化工程处理方案3份（打印件）、微信往来记录（打印件）、宁波和谐园林工程有限公司人员去向表（打印件）、奉化政府网站截屏（打印件）、录音及文字摘抄各1份，用以证明被告和谐公司尚欠原告工程款，江再富是宁波市和谐园林工程有限公司副总经理，原告一直都是与被告和谐公司协商工程款支付问题等事实。
6.工程签证单、签到表（复印件）1组，用以证明原告是讼争工程景观土建部分的实际施工人，原告与被告和谐公司发生工程分包关系，代表被告和谐公司的事实。
被告和谐公司为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
1、《绿化工程分包合同》1份（复印件），用以证明被告和谐公司取得涉案三标段工程后转包给案外人枫叶公司，该案外人又将其中的土建景观部分分包给原告的事实。
2.企业信用公示系统页面（打印件）1份，用以证明案外人枫叶公司法定代表人为张朋达的事实。
3.委托书1份（复印件），用以证明案外人枫叶公司委托应金芳办理工程决算及讨款事项的事实。
被告钱湖公司、第三人华锦公司未向本院提交证据。
上述证据均经庭审质证，原、被告、第三人质证意见及本院认证意见如下：
对原告提供的证据1，被告和谐公司对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为张朋达并非其代理人，张朋达的权限仅为签订合同，被告钱湖公司、第三人无异议。本院对该证据的真实性予以确认，对张朋达的身份将结合其他证据予以认定。对原告提供的证据2，被告和谐公司有异议，认为证据来源可疑，且该证据形式为证人证言，应由证人出庭作证，即使是真实的，也只能证明原告参与了景观土建部分施工，并不能证明景观土建部分全部由原告完成；被告钱湖公司无异议，并确认证明下方签字人员项惠勤为被告钱湖公司在涉案项目的项目负责人，张朋达为涉案项目施工单位的项目经理，涉案项目的景观工程由原告施工完成；第三人无异议。本院认为，该证据系被告钱湖公司出具，并由其项目负责人签字，可以反映施工现场的实际情况，被告和谐公司虽对该证据有异议，但并未提供相应证据，对其质证意见本院不予采纳，本院对该证据予以确认。对原告提供的证据3，被告和谐公司对真实性无异议，但认为这并不是最终结算，应金芳只是结算代理人；被告钱湖公司对真实性无异议，且对该证据载明的结算金额予以认可；第三人无异议。本院认为，该证据所载明的结算内容被告和谐公司、钱湖公司均予以认可，可以作为最终结算依据，故本院对该证据予以确认。对原告提供的证据4，被告和谐公司对真实性、关联性均有异议，认为已收款项无明确组成说明，也无法证明原告与被告和谐公司存在关系，从该证据上看原告应与应金芳进行结算；被告钱湖公司、第三人对此不清楚，但被告钱湖公司知晓应金芳为被告和谐公司的管理人员。本院认为，结合证据3及被告钱湖公司的陈述，可见应金芳在涉案工程中对外代表被告和谐公司，该证据为原件，无明显瑕疵，且未损害被告和谐公司的利益，本院对该证据予以确认。对原告提供的证据5，被告和谐公司对处理方案的真实性、关联性有异议，认为这是原告与应金芳之间的结算，与被告和谐公司无关，对微信往来、去向表、截图、录音，原告确实找过被告和谐公司协商，但与本案并无关联；被告钱湖公司、第三人对此不清楚。本院对原告曾与被告和谐公司进行协商的事实予以确认。对原告提供的证据6，被告和谐公司对真实性、关联性均有异议，认为系原告单方制作，且不能证明原告与被告和谐公司之间的关系；被告钱湖公司对该证据无异议，认为上述证据均系真实的，且上述签证单均计入两被告结算金额；第三人对此不清楚。本院认为，原告提供的工程签证单均系原件并有被告和谐公司、钱湖公司以及监理公司的项目部章，签到表虽系复印件，但被告钱湖公司证实该签到表是真实的，签到表上亦有被告钱湖公司的委托代理人许刚源的签字，故本院对该组证据的真实性予以确认，关于原告与被告和谐公司之间的关系，将结合其他证据具体阐述。
对被告和谐公司提供的证据1，原告不予认可，认为原告曾与枫叶公司签订过该合同，但因枫叶公司并未中标涉案工程故该合同已销毁，涉案工程是2012年7月张朋达以被告和谐公司的名义口头分包给原告的，当时约定结算价格为业主结算总价下浮16%；被告钱湖公司、第三人对此不清楚。本院认为，首先，对于被告和谐公司与枫叶公司之间的关系，被告和谐公司未提交相应的合同，庭后被告和谐公司虽提交了其向枫叶公司及张朋达个人付款的凭证，但由于（2015）甬鄞民初字第2137号案件中被告和谐公司与枫叶公司之间签订过《绿化工程分包合同》，故仅凭汇款凭证不能认定本案中被告和谐公司将涉案工程转包给枫叶公司；其次，关于原告与哪方存在合同关系，对于被告和谐公司提交的合同，原告认为该合同已因枫叶公司未中标而作废，鉴于被告和谐公司未能提交该合同原件，对被告和谐公司认为枫叶公司将涉案工程分包给原告的主张，本院不予采纳；原告曾代表被告和谐公司参与工程会议，其保管的工程签证单上亦有被告和谐公司项目部章，结合原告的陈述，本院认定涉案工程项目经理张朋达口头将涉案第Ⅲ标段景观工程分包给原告，约定结算价格为业主结算价下浮16%。对被告和谐公司提供的证据2，原告对真实性无异议，认为与本案无关，被告钱湖公司、第三人无异议。本院对该证据的真实性予以确认。对被告和谐公司提供的证据3，原告对真实性、关联性均有异议，被告钱湖公司、第三人不清楚。被告和谐公司提供的该证据仅为复印件，真实性无法核实，本院不予确认。
本院根据原、被告、第三人的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实：
2012年3月18日，被告钱湖公司（发包单位，甲方）、和谐公司（分包单位，丙方）、第三人华锦公司（总包单位，乙方）签订《第Ⅲ标段景观绿化工程施工合同》，甲方将位于东钱湖柴场岙的东方花博园（钱湖四季花卉苑）项目第Ⅲ标段景观绿化工程交由丙方施工，施工内容包括景观工程、绿化工程、安装工程，包工包料，综合单价一次性定价为原则，工程量按实结算；合同价款暂定3822837元，合同签订7天内支付合同造价的10%作为备料款，工程进度款按约支付，承包人在每月25日前上报当月工程量，发包人于次月10日前支付经审核确认的该月已完成工程量的75%，工程竣工后一周内支付至已完合格工程量的85%，验收合格，结算审定后一周内支付至结算价的95%，余款作为质量保证金，质保期满后10天内结清；甲方指定的景观绿化工程总包服务费为结算价款的0.5%，水电费为结算价款的1%，以上费用由丙方承担，在完成结算时由甲方代扣划拨给乙方；绿化工程保质期珍惜苗木为24个月，其余为12个月，质保期自工程验收合格之日起计算（可分段验收并分段计算保修期）。合同签订后，被告和谐公司将涉案工程现场施工交由项目经理张朋达负责。2012年7月，张朋达口头告知原告涉案工程由被告和谐公司承建，并将其中的景观工程分包给原告，双方按甲方结算总价下浮16%结算。此后，原告完成第Ⅲ标段景观工程的施工，并于2014年12月1日出具收条一份，载明至2014年12月1日收到应金芳代付的宁波和谐园林承包的东方花博园Ⅲ标段土建工程款1083120元。
2013年10月31日，东方花博园（钱湖四季花卉苑）项目竣工验收合格。2015年1月10日，宁波国咨工程造价咨询有限公司根据被告钱湖公司的委托出具第Ⅲ标段景观绿化工程结算审核报告，审定绿化工程结算价为5666668元、景观工程结算价为2935963元、景观水电工程结算价为164438元，应扣除的水电费、配合费为131506元，合计8635563元。
另查明：（2015）甬鄞民初字第2137号案件中被告钱湖公司将东方花博园第Ⅰ标段景观绿化工程发包给被告和谐公司，第Ⅰ标段景观绿化工程结算审定价为10704866元，其中绿化工程5911390元、景观工程4745097元、景观水电工程211397元，应扣除水电费、配合费163018元。东方花博园第Ⅰ、Ⅲ标段景观绿化工程，被告钱湖公司合并向被告和谐公司汇款16700000元。
本院认为：本案主要争议焦点为原告与被告和谐公司之间是否存在建设工程分包合同关系及被告钱湖公司是否存在欠付工程款。
对于第一个争议焦点，被告和谐公司认为其出借资质给枫叶公司，由其中标涉案工程后交由枫叶公司施工，枫叶公司又将其中的景观工程分包给原告，但被告和谐公司对其主张并未提交真实有效的证据予以佐证，故对此主张本院不予采纳，本院根据原告的陈述认定被告和谐公司的项目经理以项目部的名义将涉案景观工程分包给原告。被告张朋达系被告和谐公司的项目经理，其将涉案景观工程分包给原告时又告知原告该工程由被告和谐公司承建，故张朋达的行为应视为代表被告和谐公司，原告与被告和谐公司之间存在建设工程分包合同关系。原告无承建工程的相应资质，故原告与被告和谐公司之间的建设工程分包合同关系无效，但涉案工程已竣工验收合格，原告可参照合同约定主张工程款。对原告要求被告和谐公司支付工程款1794124元的诉讼请求，原告在庭审中自认其与张朋达商议的结算方式为被告钱湖公司结算价下浮16%，现又要求在被告钱湖公司结算价基础上扣除管理费2%缺乏依据，应按原告与张朋达的约定计算原告可得工程款，即2466208.92元（2935963×84%），涉案工程已过质保期，无需扣除质保金，故扣除原告已收到的工程款1083120元，被告和谐公司尚应支付原告工程款1383088.92元。对于原告主张自2015年1月11日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，本院认为，原告与被告和谐公司并未约定工程款付款时间，根据法律规定，建设工程已实际交付的，以交付之日起算利息，对于质量保证金，参照《关于规范建设工程各类保证金管理的指导意见》关于“质量保证（保修）金滞留时间最长不得超过竣工验收合格后24个月”的规定，本院认为至2015年1月11日涉案工程质保金应予以返还，故原告自2015年1月11日起主张工程款利息符合法律规定，本院予以支持。
对于第二个争议焦点，被告和谐公司、钱湖公司认为双方对是否应扣减审计费、灌木死亡费仍未协商一致，双方并未形成最终结算，欠付工程款数额未定。本院认为，两被告对宁波国咨工程造价咨询有限公司出具的结算审核报告的内容均无异议，据此可确定第Ⅲ标段景、观绿化工程的结算价为8635563元。对于被告钱湖公司主张扣减的审计费、灌木死亡费、珍稀苗木质保金，合同对审计费并无约定，灌木死亡费属被告和谐公司的保修义务所衍生的问题，被告钱湖公司可另行向被告和谐公司主张，与工程款结算无关，珍稀苗木质保金返还期限已届满，被告钱湖公司扣留该笔款项缺乏依据，故对被告钱湖公司的上述主张，本院不予采纳。对于被告钱湖公司已支付的款项，张朋达借款能否在工程款中扣除未经被告和谐公司同意，故不能计入被告钱湖公司已付款项，消费欠款36990元被告钱湖公司未提交相应证据，本院不予采纳，故被告钱湖公司已支付被告和谐公司工程款16700000元。由于被告钱湖公司在付款时并未区分第Ⅰ、Ⅲ标段，故本院以第Ⅰ、Ⅲ标段结算价为基础按比例分摊第Ⅰ、Ⅲ标段中被告钱湖公司已支付的款项，经计算，被告钱湖公司已支付第Ⅲ标段工程款7456603元（16700000元÷[10704866元+8635563元]×8635563元），尚欠付工程款1178960元。根据法律规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故被告钱湖公司在欠付工程款1178960元范围内对原告承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用若干法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条第（一）项、第二十六条第二项之规定，判决如下：
一、被告宁波和谐园林工程有限公司支付原告周用工程款1383088.92元及自2015年1月11日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息，限于本判决生效后五日内履行完毕；
二、被告宁波钱湖四季苑度假别墅有限公司对上述工程款在欠付工程价款1178960元范围内向原告周用承担支付的民事责任；
三、驳回原告周用的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费21666元，减半收取10833元，由原告周用负担1932元，被告宁波和谐园林工程有限公司负担5049元，被告宁波钱湖四季苑度假别墅有限公司负担3852元；财产保全费5000元，由被告宁波和谐园林工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 蔡雯晴
二〇一六年二月十六日
代书 记员 江 霞