陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕01民终1140号上诉人（原审被告）王玉玲。委托代理人关明，陕西东瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）西安凯星信息网络科技有限公司，住所地西安市雁塔区南二环西段100号金叶家园D栋-0104室。法定代表人马琳，该公司经理。委托代理人倪永存，该公司员工。上诉人王玉玲因与被上诉人西安凯星信息网络科技有限公司（以下简称凯星公司）居间合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2015）新民初字第02916号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王玉玲委托代理人关明，被上诉人凯星公司法定代表人马琳及委托代理人倪永存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯星公司向原审法院起诉称，2014年9月24日，其与王玉玲签订《工程居间合同》，其中第三条约定，“合同签订后甲方向乙方支付本项目居间费壹佰万元…多退少补。”当天，其支付王玉玲居间费用现金20万元、转账60万元。其虽与西安日达广告文化传播公司于2014年9月23日签订了《承接意向书》，但王玉玲收取其居间费用80万元后，迟迟不与施工方签订工程项目施工合同，致其至今不能施工，且王玉玲更不退还其居间费用，使其遭受重大经济损失。请求判令王玉玲退还其居间费用80万元。王玉玲辩称,凯星公司所述与事实不符。2014年9月24日，凯星公司请托其作为承揽LED制作安装工程及和谐雷锋便民亭工程居间人，其履行了合同义务，而凯星公司未完全履行自己的义务。凯星公司支付其的80万元仅为LED制作安装工程的部分资金，不全是居间费用。其收到该款后代凯星公司向业主缴纳工程保证金40万元、业务开支费用35万元，实际剩余5万元已退还凯星公司。其全面履行了与凯星公司的居间合同内容，将两个工程项目分别居间成功，凯星公司与工程项目业主签订了施工合同并进场施工。凯星公司向其支付LED制作安装工程的部分资金，和谐雷锋亭项目因凯星公司自身原因放弃，与其无关。请求驳回凯星公司的诉讼请求。原审法院经审理查明，2014年9月24日，凯星公司（甲方）与王玉玲（乙方）就和谐雷锋便民亭分别签订两份首付10万元、30万元居间费用的《工程居间合同》，约定，“乙方接受甲方委托，负责和谐雷锋便民亭工程项目，引荐甲方和该项目的建设单位直接洽谈，向甲方提供关于该工程项目的重要信息，并最终促成甲方与建设单位签订该工程项目的承包施工合同”；“如果居间成功，则甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬（每间1000元）”；“支付本项目居间费为工程施工合同实际数量一千间总金额：壹佰万元整。如施工数量不足或超出按实际施工数量结算，多退少补。”同日，凯星公司（甲方）与王玉玲（乙方）就LED制作安装分别签订两份首付10万元、30万元居间费的《工程居间合同》，约定“乙方接受甲方委托，负责LED制作安装工程项目，引荐甲方和该项目的建设单位直接洽谈，向甲方提供关于该工程项目的重要信息，并最终促成甲方与建设单位签订该工程项目的承包施工合同”；“如果居间成功，则甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬（每个100元）”；“支付本项目居间费为每个（LED）100元，总金额按施工合同所签数量为准”；“如施工数量不足或超出按实际施工数量结算，多退少补。”凯星公司和王玉玲均表示居间行为系在陕西联创国画院与凯星公司之间进行。2014年9月24日，王玉玲向凯星公司出具收条：“今收到马琳现金（贰拾万元整），转账（陆拾万元整）”。2014年10月30日，凯星公司法定代表人马琳出具借条：“今借到王玉玲现金人民币伍万元整”，凯星公司和王玉玲均认可该5万元系王玉玲退还款项。凯星公司称，“雷锋亭项目既没有签订合同也没有实际履行，LED合同仅施工100台”。王玉玲称，“LED合同开始施工后我就不知道了。雷锋亭项目因凯星公司未交保证金没有实际履行”。凯星公司提供的证人刘某称，“雷锋亭项目未履行”，“我带工人安装LED显示屏133台”。原审法院经审理认为，凯星公司与王玉玲之间系居间合同关系，双方均应按合同约定履行各自的义务。凯星公司实际给付王玉玲居间费用80万元，《工程居间合同》约定“如施工数量不足或超出按实际施工数量结算，多退少补”，雷锋亭项目未实际履行，LED项目实际履行133台，凯星公司应支付王玉玲对该部分居间费用13300元。王玉玲已退还凯星公司5万元，凯星公司要求王玉玲返回剩余居间费用736700元，符合合同约定，予以支持。王玉玲辩称用于代凯星公司方缴纳保证金、业务支出，因其未能提交受委托的证据，凯星公司亦不予认可，故对该辩称不予采信。依照《中华人民人民共和国合同法》第六十条第一款、第四百二十四条、第四百二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第三款之规定，判决：一、被告王玉玲于本判决生效之日起十日内给付原告西安凯星信息网络科技有限公司736700元；二、驳回原告西安凯星信息网络科技有限公司其余诉讼请求。诉讼费11800元，由西安凯星信息网络科技有限公司负担1000元，由王玉玲负担10800元。宣判后，王玉玲不服，向本院提起上诉称，西安日达广告文化传播有限公司系陕西联创国画院下属企业，全权负责和谐雷锋便民亭工程和LED制作安装工程施工合同的签订工作，只要凯星公司与该公司签订承包合同就意味着凯星公司取得陕西联创国画院上述两项目施工资格，同时意味着其居间成功。凯星公司与西安日达广告文化传播有限公司签订《承接意向书》后支付其居间费用，说明凯星公司认可其居间行为，并承认居间成功。凯星公司签订《承接意向书》后，收到陕西联创国画院开工令并进场施工。因此，其已全面履行居间义务，获得居间费用合理合法，原审判决其返还不当。原审中，凯星公司并未出示与建设方终止合同的相关证据，而LED项目系分期分批安装的项目，故原审在未查明《承接意向书》是否终止或解除的情况下，认定安装LED数量为133台显然错误。《工程居间合同》第三条虽约定“如施工数量不足或超出按实际施工数量计算，多退少补”，但该约定是指全部工程结束后的多退少补，本案工程尚在进行中，不存在多退少补问题。《工程居间合同》第四条约定“甲方进入工地后，因甲方自身原因退出工地，则甲方已支付居间费用乙方不予退还”。凯星公司已接到开工令，工人亦进场施工，如果凯星公司主张其退还已支付的居间费用，需说明退出工地原因。原审在未查清凯星公司是否已退出工地等情况下，判决其退还居间费用，违反合同约定。凯星公司支付其80万费用属实，但其中40万是凯星公司让其代交的保证金，另外，其已归还凯星公司5万元，故其实际应得居间费用35万元，原审判决其返还737600元，金额有误。请求撤销原判决，改判为驳回凯星公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由凯星公司负担。凯星公司辩称，《工程居间合同》约定，“如甲方和建设方未签合同此居间合同失效。”因其未能就和谐雷锋便民亭工程与建设方陕西联创国画院签订承包合同，故王玉玲应当返还其前期支付和谐雷锋便民亭工程的居间费用40万元。《工程居间合同》又约定，“如施工数量不足或超出按实际施工数量结算，多退少补”，“甲方进入工地后，因甲方自身原因退出工地，则甲方已支付居间费用乙方不予退还”。其实际施工LED133台，有《工程验收单》、工程竣工申请表等证据佐证，其退出工地是由于建设方陕西联创国画院拖欠施工费用及拖延验收造成，其已与陕西联创国画院签订《协议书》，终止《LED意向合同》，故王玉玲的上诉请求及事实理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审判决查明事实属实。另查明，陕西联创画院有限责任公司分别于2015年4月3日、4月15日向凯星公司共计转款26万元，用于支付72台L**安装费。陕西联创国画院分别于2015年1月21日、3月6日、3月24日、3月31日出具《工程验收单》，共计验收LED106台。2015年7月21日，凯星公司申请陕西联创国画院验收LED27台。2015年7月16日，凯星公司与建设方陕西联创国画院签订《协议书》，解除并终止双方于2014年9月23日签订的《LED意向合同》。本院认为，凯星公司与王玉玲签订的《工程居间合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。该合同签订后，凯星公司按约定支付王玉玲居间费用80万元。由于《工程居间合同》所涉和谐雷锋便民亭项目未实际履行，且凯星公司仅制作安装少量LED，故凯星公司提起本案诉讼，主张王玉玲退还相关居间费用。王玉玲上诉称，凯星公司支付其80万费用属实，但其中40万系凯星公司让其代交的保证金，且其已归还凯星公司5万元，故其实际应得居间费用35万元，原审判决其返还费用的金额有误，请求撤销原判，驳回凯星公司的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，因王玉玲未能提供充分有效证据证明其代凯星公司缴纳保证金40万，故对王玉玲以上所称依法不予采信。涉案《工程居间合同》约定，“如施工数量不足或超出按实际施工数量计算，多退少补”，“甲方进入工地后，因甲方自身原因退出工地，则甲方已支付居间费用乙方不予退还，如果甲方和建设方未签合同此居间合同失效。”本案查明，凯星公司未能就和谐雷锋便民亭项目与建设方陕西联创国画院签订承包合同，目前凯星公司已与该国画院签订《协议书》，解除并终止《LED意向合同》；凯星公司实际制作安装LED133台。因此，原审根据《工程居间合同》约定的每个LED居间报酬100元，确认凯星公司应支付王玉玲该部分居间费用13300元，并在扣除王玉玲已退还凯星公司的5万元后，判决王玉玲返还凯星公司剩余居间费用736700元，并无不妥。综上，王玉玲的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11167元，王玉玲已预交，由王玉玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜亦君代理审判员  赵羽嘉代理审判员  卫婉莹二〇一六年三月二十四日书 记 员  张欢欢