山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第353号
再审申请人（一审第三人）：内蒙古神华建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌海市。
法定代表人：骆龙贵，总经理。
委托诉讼代理人：王海南，上海锦天城（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高建永，上海锦天城（济南）律师事务所实习律师。
被申请人（一审原告）：邹城南煤同力物资运销有限公司，住所地邹城市。
法定代表人：郑忠翠，经理。
委托诉讼代理人：寇长强，山东文思达律师事务所律师。
一审被告：新泰市广通达油脂化工厂，住所地新泰市。
法定代表人：安广彬，经理。
委托诉讼代理人：杨永旺，山东泰汶律师事务所律师。
一审被告：王磊，男，1969年11月5日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
再审申请人内蒙古神华建筑安装有限责任公司（以下简称神华公司）因与被申请人邹城南煤同力物资运销有限公司（以下简称南煤公司）、一审被告新泰市广通达油脂化工厂（以下简称通达油脂）、一审被告王磊欠款纠纷一案，不服山东省济�市中级人民法院（2013）济商初字第83号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月2日作出（2015）鲁民提字第353号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人神华公司的委托诉讼代理人王海南、高建永，被申请人南煤公司的委托诉讼代理人寇长强，一审被告通达油脂的委托诉讼代理人杨永旺到庭参加诉讼。一审被告王磊经公告送达开庭传票，未到庭。本案现已审理终结。
神华公司申请再审称，请求人民法院撤销山东省济宁市中级人民法院（2013）济商初字第83号民事判决第一项，驳回南煤公司对神华公司的诉讼请求；诉讼费由南煤公司承担。事实与理由：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审认定神华公司收取了南煤公司投资款9417836元错误。1、神华公司从未向任何人出具过收款收据及项目投资明细，本案所有证�指向均能证明是通达油脂、安广彬给南煤公司出具了加盖三道沟煤矿工程项目部公章的收据。2、张玲不是神华公司的工作人员，是三道沟煤矿工程项目部的工作人员。二、南煤公司提交的第二组证据的第5份、第6份证据，即谈话录音笔录未依法进行质证，内容有断章取义之嫌且在场人员真实身份无法确定，不能作为认定案件事实的依据。三、原审判决适用法律错误。根据相关法律规定，南煤公司欲使神华公司承担还款责任必须举证证明通达油脂以三道沟煤矿工程项目部名义与南煤公司签订《合作协议》及《补充协议》满足以下任一条件：第一、通达油脂是神华公司的下属企业或者安广彬是神华公司的负责人或其他工作人员，其签订《合作协议》及《补充协议》的行为是履行职务；第二、若非职务行为必须得到神华公司的特别授权，即神华公司的委托代理人；第三、若上述二个条件均不满足，南煤公司需证明其签订《合作协议》及《补充协议》的行为符合表见代理的构成要件。第四、合作款项确实交给了神华公司而非三道沟煤矿工程项目部。首先看第一、第二个条件。南煤公司不能提交证据证明通达油脂是神华公司的下属企业或安广彬是神华公司的工作人员，也不能提交神华公司出具给通达油脂的授权委托书，南煤公司不能证明通达油脂签订协议的行为系代神华公司履行职务行为或代理行为。再看第三个条件，通达油脂与南煤公司签订合作协议既非以神华公司名义，也非以三道沟煤矿工程项目部名义，南煤公司也更不符合善意第三人的要件，通达油脂签合作协议行为也不能认定为表见代理。第一、南煤公司知道神华公司层层非法转包工程的事实，且认为通达油脂与神华公司系挂靠关系，而挂靠人和被挂靠人系两个独立的民�责任主体。在南煤公司明知挂靠关系及通达油脂与神华公司之间没有隶属关系的情况下，其与通达油脂签订协议后却向神华公司要求退款缺乏法律依据，其请求不应得到保护。第二、南煤公司将800万元款项直接汇到了安广彬个人账户，其余的部分也用于三道沟煤矿工程购买了设备，未给神华公司支付过钱，这些事实相互印证，足以证明南煤公司并非善意相对人。因为南煤公司在明知通达油脂非申请人下属企业，安广彬也非神华公司工作人员及神华公司代理人的情况下，仍然出资给安广彬并接受其出具的盖有神华建安公司三道沟煤矿工程项目部公章的收据，同时又与通达油脂、安广彬签订了《补充协议》约定退款。其主观上将退款责任转嫁给神华公司的恶意显而易见。再看第四个条件，南煤公司未支付给神华公司任何钱。因此，南煤公司请求神华公司承担退款责任�缺乏法律依据。
南煤公司答辩称，一、原审判决认定的基本事实清楚，证据充分。神华公司成立了三道沟煤矿工程项目部，刻制了三道沟煤矿工程项目部印章，14份收款收据及项目投资明细均加盖了其三道沟煤矿工程项目部的印章，同时14份收据也确认张玲的身份系神华公司的工作人员，神华公司在再审申请书中也承认了张玲是三道沟煤矿工程项目部工作人员，其在2013年3月31日《三道沟煤矿投资明细》上的签字属于职务行为。神华公司提出未向任何人出具过收据及项目明细表，而是通达油脂、安广彬擅自使用了三道沟煤矿工程项目部印章的理由，并未提供证据证明。三道沟煤矿工程项目部不属于神华公司的分支机构，不具有独立的法人资格，项目部的行为视为神华公司的行为。原审判决认定神华公司收取南煤公司投资款的事实清楚，证据充分，南煤公司�其主张已完成了证明责任。二、原审判决认定事实的主要证据已进行了质证。首先，原审判决已确认通达油脂对谈话录音不予质证，神华公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，自行放弃了对谈话录音的质证权利，应承担对其不利的法律后果，并非没有质证，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定的未经质证的情形。其次，原审判决认定本案事实的主要证据为14份收据、2份项目投资明细、合作协议、补充协议等，能够证明神华公司承包了德源公司三道沟煤矿工程，成立了三道沟煤矿工程项目部，刻制了三道沟煤矿项目部印章，收取了南煤公司的投资款，张玲系三道沟煤矿工程项目部工作人员等事实。谈话录音属于佐证，原审判决并未作为认定本案事实的主要证据。再次，南煤公司按照一审法官的要求，将能够与主要证据相互印证的主要录音内容整理出来，没有证据证明对录音主要内容存在断章取义，也没有证据证明录音中的在场人员及其公司人员燕锋和李玉清的身份存在不实。谈话内容围绕盖有神华公司项目部印章的收据及出纳张玲签名的事实进行。原审判决认定该证据具备真实性、合法性和关联性是正确的。三、原审判决适用法律正确。首先，14份收据和二份项目投资明细均加盖了神华公司三道沟煤矿工程项目部印章，证明神华公司实际收取了南煤公司的投资款，南煤公司依据收款收据和投资明细等证据请求其承担还款责任并不违法，不存在恶意转嫁退款责任给神华公司。其次，原审诉讼请求为偿还欠款纠纷，神华公司提出通达油脂或安广彬是否具有代理权，是否系挂靠关系的再审请求已超出原审诉讼请求，依法不予审理，如果神华公司与通达油脂存在挂靠关系，神华公司依法应承担连带责任。再次，�据项目投资明细显示，汇入安广彬银行卡的只有70万元和30万元，也均由神华公司出具了盖章的收据，神华公司没有证据证明800万元直接汇入安广彬个人账户。南煤公司有理由相信安广彬有代理权，神华公司依法应承担连带还款责任。最后，三道沟煤矿工程项目部不具有独立法人资格，神华公司与三道沟煤矿工程项目部之间属于管理和被管理的公司内部关系，依据法律规定，对外应由神华公司承担相应责任。因此，原审判决适用法律正确。四、本案申请再审超过六个月的法定期限，应裁定驳回。请求人民法院驳回神华公司的再审请求。
通达油脂答辩称，同意神华公司的再审请求；本案是联营合同纠纷。
南煤公司向一审法院起诉请求：1、判令通达油脂返还投资本金9417836元及利息3387279.80元（从2012年9月1日计算至2013年10月21日，2013年10月21日后的利息按天息8162.12元计算至还清之日），并支付违约金（以9417836元为基数自2013年5月1日按日万分之五计算至付清之日）；2、判决王磊对上述债务承担连带担保责任；3、判令神华公司在收取投资款（9417836元）范围内承担连带清偿责任。事实与理由：2012年7、8月份，神华公司中标了85204工程后，其委派项目负责人杜力自、曹喜锋与通达油脂的法定代表人安广彬、南煤公司委派的经理王延清三方在鄂尔多斯市经协商同意，通达油脂以神华公司承包的85204工程作为合作项目与南煤公司签订《合作协议书》，约定共同合作投资管理该工程。合作协议签订后，南煤公司共投入9417836元，由神华公司出具14份收据。该款全部用于神华公司85204工程项目。因管理混乱，经三方协商，同意南煤公司退出合作，并由神华公司和通达油脂出具退还投资款明细表二份，共同确认退还南煤公司投资9417836元。通达油脂与王磊未依约履行还款义务，构成违约。
通达油脂答辩称：1、通达油脂与南煤公司系联营合同关系，应当依据《合作协议书》履行各自权利义务。2、双方签订《补充协议》违反了法律的强制性规定，应为无效协议，通达油脂无义务履行该协议，因此不存在违约行为。《最高人民法院关于印发﹤关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答﹥的通知》（以下简称《通知》）明确规定：联营一方向联营体投资，“不参与共同经营，也不承担联营风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收回固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”同时《通知》第五条规定联营体一方在联营期间中途退出联营的，“退出方应当按照联营合同的约定或者出资比例分享和分担。”双方之间的《补充协议》明显违反了法律上的强制性规定。
王磊未答辩。
神华公司答辩称：神华公司与南煤公司之间不存在实质上的资金纠纷关系。南煤公司在起诉状所诉事实和理由存在的基础法律事实有偏差。神华公司中标85204工程后与陕西德源府谷能源有限公司（以下简称德源公司）签订了施工合同，但经神华公司核实，神华公司与通达油脂既无合作关系也无雇佣关系。通达油脂因为资金问题与南煤公司签订投资合作协议书，并由南煤公司将投资款汇入通达油脂私人账户。南煤公司提及的神华公司出具收取南煤公司投资款收据的相关事实为通达油脂个人擅自使用三道沟煤矿工程项目部印鉴，使用之前未经神华公司允许同意，神华公司也不清楚汇款细节及账户交易明细。但本着诚信经营、遵纪守法的原则，神华公司愿意根据南煤公司诉求承担督促通达油脂返还南煤公司投资款相关事�的从属责任，积极配合法院将南煤公司投资款予以返还。请求法院依据神华公司合理主张依法支持其诉讼请求。
一审法院认定事实：2012年8月，通达油脂以神华公司承包的德源公司85204工程施工项目作为合作项目与南煤公司签订《合作协议书》，约定共同合作投资管理该工程。合作协议签订后，南煤公司于2012年8月30日将700万元投资款支付给神华公司三道沟煤矿工程项目部，2012年9月17日至2013年3月31日期间，南煤公司以王延清的名义先后投入周转金2417836元，上述款项合计9417836元，由神华公司三道沟煤矿工程项目部向南煤公司出具14份收据。2013年3月31日，南煤公司与通达油脂签订补充协议，通达油脂同意南煤公司退出《合作协议书》项下工程项目，并同意向南煤公司支付投资款本金9417836元及利息，利息自2012年9月1日起至2013年9月1日按每月每元0.026元计算。通达油脂承诺自2013年5月1日起至2013年9月1日分5次还清全部投资款及利息，如未按约定支付投资款本息，则以该项目结算工程款优先偿付南煤公司，并以该项目结算工程款提供担保，同时，王磊同意为通达油脂支付投资款本息行为提供保证担保。协议同时约定通达油脂如未按约定支付投资款本息，应向南煤公司承担该笔款项日万分之五的违约金。通达油脂与王磊未依约履行还款义务。
一审法院认为，本案是基于南煤公司与通达油脂签订的《合作协议书》的《补充协议》产生的纠纷，案由应定为欠款纠纷。通达油脂应依约承担偿还欠款本息责任，并支付违约金。王磊对通达油脂支付投资款本息的债务自愿提供担保，应承担相应的连带清偿责任。神华公司向南煤公司出具了加盖有神华公司三道沟煤矿工程项目部印章的收款收据及项目投资明细，且其工作人员张玲�其中一张《三道沟项目投资明细》中签字确认南煤公司投资数额的行为是行使职务行为，故应认定神华公司收取了南煤公司的投资款项9417836元，应对投资款共同承担偿还责任。神华公司称收款收据中神华公司三道沟煤矿工程项目部印章是通达油脂的工作人员擅自使用其印鉴，但并未提供证据证明其主张，其理由不予采纳。一审法院判决：一、通达油脂、神华公司于判决生效后十日内共同向南煤公司偿还投资款9417836元。二、通达油脂于判决生效后十日内向南煤公司偿还投资款9417836元的利息（自2012年9月1日起至2013年9月1日按每月每元0.026元计算，2013年9月1日后的利息按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日）。三、通达油脂于判决生效后十日内向南煤公司支付违约金（计算标准以9417836元及利息为基数按日万分之五计算至付清之日，其中，200万元自2013年5月1日起�，300万元分别自2013年6月1日、7月1日、8月1日起算三次，余款自2013年9月1日起算）。四、王磊对通达油脂的上述第一、二项债务承担连带清偿责任。五、王磊承担保证责任后，有权向通达油脂追偿。六、驳回南煤公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96307元，诉讼保全费5000元，合计101307元，由通达油脂、王磊及神华公司共同负担。
本院再审另查明，一、通达油脂不服山东省济宁市中级人民法院（2013）济商初字第83号民事判决上诉后又申请撤回上诉，本院于2014年5月15日作出（2014）鲁商终字第167号民事裁定，准许通达油脂撤回上诉。二、南煤公司一审中提供了两份谈话录音；通达油脂一审开庭时表示该录音资料没有播�，也没有书面材料，没法质证；一审法院让南煤公司整理录音材料，再次组织质证，但没有证据证明再次组织质证；一审法院认为，该两份谈话录音与14份收款收据和项目投资明细相互印证，能够证明南煤公司所证明的内容，亦作为本案定案依据。三、再审中，神华公司提交如下证据：1、神华公司三道沟煤矿工程项目部印签承诺书，主要内容为：杜力自承担三道沟煤矿工程，领到印章二枚，承诺依法使用和保管印章，若因使用和保管印章发生法律和经济问题，一切责任由杜力自承担。该承诺书的落款时间为2012年9月26日。神华公司称该份证据是2016年11月份从其档案室取出的，主张该证据证明涉案印签启用时间为2012年9月6日，印鉴的使用人即三道沟煤矿工程项目的负责人是杜力自，南煤公司和通达油脂合作付款时三道沟煤矿工程项目部没有启用印章；神华公司对南煤�司提交的14份证据真实性有异议，但对印章不申请鉴定。南煤公司对该证据的质证意见为:印鉴承诺书来源不真实，该证据是神华公司自己制作的，不具有证据效力，也不能证明其证明的目的。通达油脂对该证据无异议。本院认为，该证据是神华公司自己制作并保存的，不是原审结束后新发现的证据，不属于再审新证据；且该证据是复印件，没有与原件核实，也无其他证据相佐证，真实性无法确定，不予采信。2、张玲陈述的证明材料。主要内容为：张玲是通达油脂的工作人员，在三道沟煤矿工程项目部主管财务工作；涉案款项有800万元汇入安广彬名下，141万元购买材料；因失误在收据和对账单上加盖了神华公司的公章。神华公司称该证据来源于公安机关，取得时间为2016年11月，主张该证据证明张玲不是神华公司的工作人员。南煤公司对该证据的质证意见为：该证据�来源和时间不能证明，不具有真实性，不能证明其要证明的目的。通达油脂对该证据无异议，并补充说明张玲系三道沟煤矿工程项目部从事财务的人员。本院认为，神华公司称该证据来源于公安机关，但没有公安机关盖章确认，且该证据系复印件，取得的时间不明确，真实性无法确认，不予采信。南煤公司提交授权委托书一份，主要内容为：2013年6月10日，神华公司的法定代表人燕锋委托安广彬为神华公司代理人，授权安广彬签署神华公司三道沟煤矿管理处工程施工招标文件、合同和处理有关事宜，法律后果由神华公司承担。南煤公司称该证据取得时间是2015年12月份，主张该证据证明神华公司委托安广彬为代理人，在工程施工中对三道沟项目的文件处理事宜由神华公司承担，收款行为是代表神华公司。神华公司对该证据的质证意见为：因为不是原件，对该证据的真实性不能确认，对证明目的也不认可。通达油脂不予质证。本院认为，该证据的来源与取得时间不明确，且是复印件，没有原件核实，真实性无法确认，不予采信。四、神华公司认可三道沟煤矿工程项目部是神华公司成立的。
本院再审认为，因本院作出（2014）鲁商终字第167号民事裁定时间为2014年5月15日，故山东省济宁市中级人民法院（2013）济商初字第83号民事判决的生效时间应在2014年5月15日之后。神华公司提交再审申请材料的时间是2014年11月12日，神华公司申请再审没有超过六个月的法定期限。在涉案录音资料没有播放、没有书面材料、原审法院决定再次组织质证而未组织质证的情况下，原审法院对录音资料予以采信不当，本院予以纠正。本案再审中，当事人争议的焦点问题是神华公司应否偿还南煤公司涉案投资款9417836元。首先，南煤公司已经支付涉�投资款9417836元。其次，神华公司认可三道沟煤矿工程项目部是神华公司成立的，神华公司刻制了三道沟煤矿工程项目部印章；南煤公司持有的9417836元的14份收款收据上加盖了三道沟煤矿工程项目部的印章，虽然神华公司对该印章的真实性提出异议，但不申请对印章进行鉴定，本院对该印章的真实性予以确认；三道沟煤矿工程项目部在涉案收款收据上加盖印章的行为证明三道沟煤矿工程项目部收到涉案投资款；因三道沟煤矿工程项目部是神华公司成立的，本身不具有独立主体资格，其行为即为神华公司的行为，据此认定神华公司收到涉案投资款9417836元；神华公司收取南煤公司投资款9417836元没有合法依据，依法应予返还。因此，虽然原审采信录音资料错误，但判决神华公司返还南煤公司投资款9417836元的结果并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决结果正确，本院予以维持。神华公司关于驳回南煤公司对其诉讼请求的再审请求理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
维持山东省济宁市中级人民法院（2013）济商初字第83号民事判决。
再审案件受理费96307元，由神华公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹林灿
代理审判员 姜晓玲
代理审判员 法如春
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 邢 雯