重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终5839号
上诉人（原审被告）：韦继林，女，1981年5月25日出生，汉族，住重庆市江津区。
委托诉讼代理人：刘峨林，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆临沃工程机械有限公司，住所地重庆市巴南区。
法定代表人：谭怀杰，总经理。
委托诉讼代理人：张露月，重庆三力晟铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈夙梦，重庆三力晟铭律师事务所律师。
原审被告：余献坤，男，1970年10月12日出生，汉族，住重庆市江津区。
原审被告：黄志伟，男，1978年2月6日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
上诉人韦继林因与被上诉人重庆临沃工程机械有限公司（以下简称临沃机械公司）、原审被告余献坤、黄志伟买卖合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初4177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
韦继林上诉请求：1.撤销一审判决，驳回临沃机械公司对韦继林的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由临沃机械公司负担。事实和理由：1.本案虽名为融资租赁合同纠纷，但实际只有《融资租赁代理协议》实际履行，临沃机械公司一直依据该协议向余献坤及廖德飞收款，中和融资租赁有限公司（以下简称中和公司）与临沃机械公司之间没有买卖合同关系，其并未向临沃机械公司支付价款，中和公司也未取得挖掘机所有权，融资租赁基础法律关系不成立。2.临沃机械公司未举示相应的证据证明其就余献坤的租金债务向中和公司提供一般保证担保以及实际履行代付义务，故其无权向余献坤追偿，更无权要求韦继林承担保证责任。3.《融资租赁代理协议》中约定韦继林对余献坤的债务提供一般保证担保，并且该保证期间已经经过，一审判决韦继林承担连带保证责任没有合同和法律依据。4.《融资租赁代理协议》签订两三个月之后，经临沃机械公司同意，余献坤将该挖掘机转让给廖德飞，廖德飞已支付40多万元的租金，之后因廖德飞拖欠租金，临沃机械公司已将挖掘机收回另行转让。一审法院没有查明案涉挖掘机现在谁占有即判决余献坤支付全部租金，但其却不能取得挖掘机的所有权，显失公平。5.一审中临沃机械公司已撤回对黄志伟的起诉，一审判决书仍将其列为当事人，程序存在瑕疵，应予纠正。
临沃机械公司二审答辩称，《融资租赁代理协议》、《工程机械产品融资租赁合同》均已实际履行，临沃机械公司垫付了尚欠租金，中和公司也出具了证明，临沃机械公司有权向义务人追偿。各方在《融资租赁代理协议》中并未约定担保方式，韦继林应承担连带责任。韦继林未举证证明挖掘机转卖的事实，且该挖掘机的所有权属于中和公司，韦继林无权请求处分。请求维持原判。
临沃机械公司向一审法院起诉请求：判令余献坤立即向临沃机械公司支付垫付的租金708825.40元；判令余献坤立即支付临沃机械公司70000元违约赔偿金；判令韦继林对以上债务承担连带清偿责任。
一审法院经审理认定事实如下：2013年2月19日，临沃机械公司与余献坤、韦继林签订《融资租赁代理协议》,约定:余献坤委托临沃机械公司代其向中和公司办理融资租赁的相关手续并由临沃机械公司提供一般保证担保；租赁标的物为型号LG6225E的山东临工牌挖掘机；余献坤应当按照《融资租赁合同》要求按时足额支付租金，如因余献坤逾期还款造成临沃机械公司垫付资金的，应当支付占用资金10%的违约赔偿金；当余献坤不能履行债务时，韦继林有代为清偿债务的责任。2013年2月28日，临沃机械公司作为出卖人，余献坤作为承租人，中和公司作为出租人，三方共同签订《工程机械产品融资租赁合同》，约定：出租人根据承租人的选择与出卖人签订工程机械买卖合同，承租人同意并确认上述产品的购买；除工程机械买卖合同中规定的租赁物购置款之外的费用由承租人负担；承租人根据双方签订的《租金支付表》支付租金，融资额为783000元，起租日为2013年2月28日，租赁期限36个月，每月租金24424.84元。在履行《工程机械产品融资租赁合同》中，因余献坤未按时支付租金，截至2016年6月15日止，临沃机械公司共计代为垫付租金708825.40元。
一审法院认为，临沃机械公司与余献坤、韦继林订立的《融资租赁代理协议》，临沃机械公司与余献坤，案外人中和公司签订《工程机械产品融资租赁合同》是本案合同当事人真实意思的表示，其内容不违背法律、行政法规的禁止性规定，当属有效，依法应当受到法律的保护。余献坤在履行《工程机械产品融资租赁合同》中，未按照约定支付租金，临沃机械公司作为保证人，在余献坤违约后，代替余献坤承担支付租金义务，依照双方《融资租赁代理协议》及《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，临沃机械公司有权向余献坤追偿垫付款。临沃机械公司要求余献坤支付代垫付款708825.40元的诉讼请求，具备事实和法律依据，一审法院予以支持。余献坤未按期支付租金的行为违背了《融资租赁代理协议》的约定，应当承担违约责任。双方在《融资租赁代理协议》第四条第三款将违约金的计算标准约定为“占用资金的10%”，临沃机械公司自愿主张70000元，该诉请金额低于双方合同约定，与余献坤违约给临沃机械公司造成的资金利息损失相当，一审法院予以支持。韦继林作为担保人在《融资租赁代理协议》签字，与临沃机械公司建立连带责任保证法律关系，应对余献坤债务承担连带清偿责任。余献坤、韦继林辩称挖掘机已经转让给案外人廖德飞，实际承租人已经变更，但提供证据的证明力不足，因此，对于余献坤、韦继林的答辩主张一审法院不予采信。
为此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决：一、余献坤于该判决发生法律效力之日起十日内支付临沃机械公司垫付款708825.40元；二、余献坤于该判决发生法律效力之日起十日内支付临沃机械公司违约金70000元；三、韦继林对上述第一、二项义务承担连带清偿责任。本案一审案件受理费5794元，由余献坤、韦继林负担。
二审中，韦继林向本院提交了挖掘机照片5张，拟证明临沃机械公司从廖德飞处收回挖掘机后再出卖给了何传军，挖掘机现在彭水县一个工地上。分期还款记录表照片打印件一份、按揭款计算表照片打印件一份，拟证明案涉挖掘机租金支付情况。另，其申请廖德飞、彭显强出庭作证，拟证明案涉挖掘机由余献坤转让给廖德飞，之后被临沃机械公司收回并转让。临沃机械公司质证认为，上述证据不属于二审新证据，对5份照片、分期还款记录表照片打印件、按揭款计算表照片打印件的真实性、关联性均不予认可，照片中的挖掘机不能确认是本案争议的挖掘机，亦无法证明其现在占有情况，不能达到其证明目的。对于证人证言，因二人证言就从何处购买挖掘机等内容相矛盾，对此也不予认可。本院认为，上述证据均非一审庭审后新出现的证据，依法不属于二审新证据，本院不予采纳。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：临沃机械公司是否就案涉挖掘机代余献坤付租金708825.40元；若已代付，韦继林是否应承担连带清偿责任。对此，《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”本案中，各方签订的《融资租赁代理协议》中约定：“当乙方（余献坤）不能履行债务时，担保人有代为清偿债务的责任。”按照上述约定，韦继林应就余献坤的债务承担一般保证责任。即使临沃机械公司已就余献坤的债务进行了代偿，但临沃机械公司未就余献坤财产依法强制执行之前，韦继林拒绝承担保证责任符合法律规定，其上诉理由成立，本院予以支持。一审判决韦继林就余献坤的债务承担连带保证责任于法无据，本院予以纠正。临沃机械公司辩称韦继林系就余献坤所负债务向中和公司提供担保，但《融资租赁代理协议》系临沃租赁公司、余献坤与韦继林三方订立，该协议中既约定了余献坤向出租人支付首付款、保证金、租金等义务，又约定了余献坤造成临沃机械公司资金被占用的，应向临沃机械公司承担相应的违约责任，现临沃机械公司未举证证明韦继林就余献坤的债务与中和公司达成担保的合意，故其主张韦继林系向中和公司提供担保的理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决虽认定事实清楚，但适用法律错误，韦继林的上诉理由成立，本院依法对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初4177号民事判决第一项“余献坤于本判决发生法律效力之日起十日内支付重庆临沃工程机械有限公司垫付款708825.40元；”、第二项；“余献坤于本判决发生法律效力之日起十日内支付重庆临沃工程机械有限公司违约金70000元；”
二、撤销重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初4177号民事判决第三项“韦继林对上述第一、二项义务承担连带清偿责任”；
三、驳回重庆临沃工程机械有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费减半收取5794元，由余献坤负担；二审案件受理费11588元，由重庆临沃工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊学庆
审 判 员 章若微
代理审判员 王雪飞
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 赵光宇