辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民二终字第00344号
上诉人（原审被告）：孙淑芳，系农业银行大连沙河口区支行职员。
委托代理人：周长瑞，北京市世纪（大连）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁昕，1979年1月7目生，无职业。
委托代理人：田雄英，辽宁新正源律师事务所律师。
原审被告：好佳（大连）房地产经纪有限公司，住所地大连市沙河口区西南路700-1号。
法定代表人：初月武，该公司总经理。
原审原告丁昕与原审被告孙淑芳、好佳（大连）房地产经纪有限公司（以下简称好佳公司）房屋租赁合同纠纷一案，大连市中山区人民法院作出（2014）中民初字第926号民事判决，原审被告孙淑芳不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙淑芳及其委托代理人周长瑞，被上诉人丁昕的委托代理人田雄英，好佳公司的法定代表人初月武到庭参加诉讼。
原告丁昕一审诉称：2013年10月31日，经被告好佳公司引荐，原告与被告孙淑芳签订了《房屋租赁合同》，约定由原告承租被告孙淑芳提供的位于中山区七七街23号房屋用于开饭店。被告好佳公司在《房屋租赁合同》上加盖了公司合同专用章。合同第1.2条载明：“甲方（被告孙淑芳）对该场地拥有所有权、使用权、出租权，房屋所有权证书见附件”。合同第三条约定：“租赁期限为三年，自2014年2月15日起至2017年2月15日止。甲方给予乙方（原告）三个月的装修免租赁期，租金起算日为2014年2月15日”。合同第四条约定：“每年租金为人民币20万元”。合同最后一页下方手写部分约定：“甲方双方协商同意，乙方在签合同当日支付甲方半年租金11万元整，其余房租在乙方正式营业二个月之内支付甲方，甲乙双方协商同意，自2013年11月1日至2014年2月14日为乙方装修期。”合同签订当日，原告向被告孙淑芳支付了11万元租金，向被告好佳公司支付了中介费2万元。被告孙淑芳将房屋交付给了原告，但并没有向原告提供房屋所有权证书。此后，原告又分别向被告孙淑芳支付了3万元、11万元的租金。在房屋装修过程中，原告多次催要，被告孙淑芳始终不能提供房屋合法的证明文件。后经原告多方了解发现，该房屋不是合法建筑。根据相关法律规定，违法建筑不得出租，案涉《房屋租赁合同》应属无效。两被告故意隐瞒目前房屋系违法建筑的事实，对合同无效负有完全的过错。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。故原告诉至法院，请求判决确认原告与被告于2013年10月31日签订的《房屋租赁合同》无效；判令被告孙淑芳向原告返还租金220，000元并支付自2013年11月1日起至生效判决确定的给付之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息（暂计算至2014年1月27日的利息为2442元）；判令被告孙淑芳赔偿原告装修损失210，000元并支付自2013年12月20日起至生效判决确定的给付之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息（暂计算至2014年1月27日的利息为1256元）；判令被告好佳公司向原告返还中介费20，000元并支付自2013年11月1日起至生效判决确定的给付之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息（暂计算至2014年1月27日的利息为270元）；判令被告好佳公司对上述被告孙淑芳返还原告租金及赔偿原告装修损失的诉讼请求承担连带赔偿责任；判令两被告共同承担案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用。
被告孙淑芳一审辩称：不同意原告诉讼请求。原告主体不适格，对房屋进行了解、与中介商谈租赁事宜、交付中介费及定金的均是郭毅飞。签订合同的当天因郭毅飞是电台主持人不方便签订合同，才由原告代其签订的合同，而实际履行的是郭毅飞，原告主体不适格应驳回原告诉讼请求。案涉合同应为有效合同。案涉房屋为军产房，管理与地方房管理不一样，被告与郭毅飞签订租赁合同后，已将合同逐级上报，现上报到北海舰队后勤部，下一步上报至海军后勤部审批。审批依据的是部队空余房地产租赁管理规定及建设部工商总局及总政治部联合发的通知。根据该通知案涉房地产租赁合同经报批并取得租赁许可证后，工商局可核发工商手续。目前该程序正在办理中，故原告认为案涉合同为无效合同是无依据的。既然租赁合同为有效，双方应按合同约定履行，原告要求返还租金无依据。原告装修与我无关，对装修的鉴定报告有异议。
被告好佳公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。案涉房产系军产房，与原告、被告孙淑芳及郭毅飞到部队进行了解，在事实清楚的情况下，在我公司签订居间服务合同，好佳公司的居间服务已完成，收取劳动报酬是应当的。原告主体确实不成立，案涉房屋真正的承租方是郭毅飞，因工作不便才找原告签订合同。案涉房屋可合法经营，原告装修未在国土资源局作登记是非法装修，损失应由原告个人承担。
大连市中山区人民法院经审理查明事实后，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条之规定，作出如下判决：一、原告丁昕与被告孙淑芳于2013年10月31日签订的《房屋租赁合同》无效；二、被告孙淑芳自判决发生法律效力之日起十日内返还原告丁昕租金17.6万元；三、被告孙淑芳自判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告丁昕装修损失152，546元；四、被告好佳（大连）房地产经纪有限公司自判决发生法律效力之日起十日内返还原告丁昕中介费1.6万元。上述金钱给付义务，如未按判决指定期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回原告丁昕的其他诉讼请求。案件受理费8110元，原告负担1945元，被告孙淑芳负担6155元。
孙淑芳的上诉理由及请求是：一、2013年10月31日签订的《房屋租赁合同》合法有效。原审认定合同无效适用法律错误，合同无效的情形是指违反“效力性”强制性规定，而原审认定无效引用的是《通知》，该《通知》性质系部颁规定，并非国务院制定并颁布的规章、命令、条例等行政规范。而且，未取得《军队房地产租赁许可证》不能导致合同无效的后果，即使按《通知》规定，未取得《许可证》最严重的后果是不予备案，该《通知》根本没有涉及到合同是否有效问题。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，不能以未备案登记否定合同的有效性。上诉人已履行了合同主要义务，丁昕已实际使用房屋至今，合同约定“本合同双方法定代表人或授权代表人双方签字盖章后即行生效”的生效条件已成就。现《租赁许可证》正在办理中，并非上诉人主观过错或不作为。二、已交付的租金17.6万元不应返还。鉴于《房屋租赁合同》有效，上诉人依据合同约定取得的租金应予保护。即使法院认定合同无效，丁昕实际占用房屋一年有余，已收取的当年租金亦不应返还。三、上诉人不应当赔偿丁昕装修损失152，546元。原审法院直接采纳《基本建设造价鉴定报告书》程序错误，丁昕明知租赁合同标的物手续有瑕疵但仍进行装修，其实际装修费用应由个人承担。不认同大连恒屹工程造价事务所《基本建设造价鉴定报告书》。在当事人未就区分附和物、不可附和物达成协议之前，原审判决上诉人承担赔偿责任不当。故请求：1.撤销原审判决，判令2013年10月31日签订的《房屋租赁合同》合法有效；2.判令孙淑芳不予返还丁昕租金17.6万元、不予赔偿丁昕装修损失152，546元。
本院认为，原审判决存在以下问题：一、原审认定案涉《房屋租赁合同》无效依据不足。根据合同法及司法解释的相关规定，认定合同无效，应审查合同内容是否存在违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形，而原审以案涉房屋出租违反后营字（2014）1285号《通知》的规定为由认定合同无效缺乏法律依据，且该《通知》本身也未对合同效力作出规定。现孙淑芳在二审中又提供了新证据《军队房地产租赁许可证》，证明案涉房屋能够并已经办理租赁许可，符合《通知》中的规定。对于房屋的租赁使用，如因出租人未能提供房屋实际租赁经营应予提供的证件及手续，发生的法律后果应为是否违反合同约定、合同能否履行及应否承担违约责任等问题。由于丁昕一审诉请均是基于合同无效的理由提出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，如当事人主张的合同效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，依法应向当事人告知可以变更诉讼请求。因此，从保护当事人权利、减轻诉累的角度考虑，本院将本案发回重审，如当事人主张与人民法院认定不一致，可依法告知当事人变更诉请。二、对于孙淑芳上诉提出的装修损失认定一节，孙淑芳主张原审认定损失未区分可附合及不可附合部分等问题，对此，重审期间，应当结合当事人诉请的变更、案件事实及证据一并审查清楚，并依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》之规定予以判定。三、由于双方在合同履行期间发生争议，案涉房屋目前可能未有实际利用，双方均未能实际收益。在此情况下，如当事人仍坚持合同不能继续履行，应释明双方可在坚持诉辩主张的同时尽早对房屋进行清点交接，以避免不必要的损失扩大。综上，本院将本案发回重审。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市中山区人民法院（2014）中民初字第926号民事判决；
二、发回大连市中山区人民法院重审。
二审案件受理费6230元（上诉人预交），退回上诉人孙淑芳。
审 判 长 宫黎明
审 判 员 王 鹏
代理审判员 季 烨
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 耿 艳