福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽01刑终500号
原公诉机关福建省连江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈葛悦，女，l995年8月28日出生，汉族,初中文化,无业,户籍地浙江省宁波市江北区。2016年4月6日因本案被江西省赣州铁路公安处特警支队抓获，同日至2016年4月11日关押于赣州市看守所。2016年4月l2日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被连江县公安局刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
辩护人张钊、林儒瀚，福建华辉律师事务所律师。
福建省连江县人民法院审理福建省连江县人民检察院指控原审被告人陈葛悦犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年2月20日作出（2016）闽0122刑初288号刑事判决。宣判后，原审被告人陈葛悦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状和辩护词，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年1月19日至3月中旬，被告人陈葛悦和李琪、陈文伟、刘少华（均另案处理）等人在李沅军（另案处理）的组织下前往深圳多家银行开户并办理银行卡。期间，被告人陈葛悦总共办理了39张银行卡，其中有32张银行卡以每张人民币80元到300元不等的价格卖给李沅军用于犯罪活动使用，从中获利人民币2800余元。被告人陈葛悦还介绍赖娟（另案处理）开户办理银行卡卖给李沅军用于犯罪活动使用。
2016年3月11日，被害人陈某接到自称上海市水上公安局工作人员的电话，宣称陈某银行账户涉嫌洗黑钱，要求其将钱汇到对方提供的安全账户上。后被害人陈某根据对方的要求通过网银转帐、ATM机转帐等方式转给对方人民币1071333元，被扣除手续费人民币85.37元，其中约有人民币273478元转入被告人陈葛悦的银行账户，最终该部份资金由陈葛悦开户办理的银行卡在台湾取现，或再转入其他人银行账户后在台湾取现。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人陈某陈述，证实2016年3月11日，其接到自称上海市水上公安局工作人员的电话，称其的身份证被盗用，涉嫌洗黑钱，要求其将银行账户上的钱汇到对方提供的安全账户上。后其根据对方的要求通过网银转帐、ATM机转帐等方式转给对方人民币1071333元，被扣除手续费人民币85.37元。后来查询银行交易明细单后知道第一次网银交易时，其的钱被转帐到崔海庆的银行账户上，第二次到第四次网银交易时，其的钱被转帐到李艳华的银行账户上，后来ATM机转帐5万元以及无卡转帐9900元，对方都是提供杜卧龙的银行帐户。
2、扣押清单，证实扣押陈葛悦身份证1张、银行卡共计5张、记事本1本、号码为135××××7571苹果5S银白色手机1部。被扣押的笔记本上记录了陈葛悦开立银行卡的情况以及赖娟、刘少华、陈文伟部分开立银行卡情况。
3、网页截图，证实网页显示：“中华人民共和国最高人民检察院”页面上显示的刑事逮捕令冻结管制令关于陈某涉嫌参与张勇非法洗钱一案需要报告资金流向、备齐财产资料证明、冻结财产等内容。发文单位北京市人民检察院，承办单位上海市水上公安局，经侦支队警官李明坤，项目检察官江红，落款章北京市中级人民法院以及查询、冻结、监管银行存款的通知。
4、银行账户明细，证实被告人陈葛悦等人的三级和二级银行账户往来情况以及陈某账户于2016年3月11日通过网银转帐情况。
5、监控视频，证实被告人陈葛悦在银行进行开户的情况。
6、户籍证明、到案说明、抓获经过、收押回执单、情况说明，证实被告人陈葛悦的基本身份情况与到案过程。
7、同案人李沅军在侦查阶段的供述，其受上级指使，使用其身份证在多家银行开立帐户，并向陈文伟、周水金、刘水兵、陈葛悦等人收购银行卡，将本人办理和收购的银行卡提供给其上级小张等人用于实施诈骗。2016年1月中旬，李琪介绍陈葛悦、周水金介绍刘水兵加入办卡行列，其向陈葛悦等说办卡用途和报酬方式，说银行卡是用来帮公司逃税。几天后，其租了一辆私家车提供给陈葛悦、李琪、周水金、刘水兵四人，让周水金负责开车去深圳。他们四人到达深圳的当天下午，其让他们出去办卡。陈葛悦等四人一共办了27张银行卡，其将所有卡交给小张，小张将办卡报酬交给其，其再转交给周水金，让周水金分发给大家。2016年2月中下旬的一天，其租了一辆车同陈葛悦等六人从赣州到了深圳，次日其指使他们出去办卡。陈葛悦等人一共办了37、38张银行卡，最后其将卡交给了小张。2016年3月中旬的一天，其租了一辆面包车，与陈葛悦、得少华等人从赣州前往深圳，其记得这次陈葛悦没有办卡，刘少华等人办了20多张银行卡，其最后将这些卡交给小张。周水金、陈葛悦等人是按小卡每张100元、大卡每张300元的方式计算报酬，小张会按照每次办卡的数量和规格将报酬以现金方式结算给其，其从每张卡抽取20元报酬，其共计获得1900元报酬，再将余下的钱按各自办卡的数量和规格支付给周水金他们。并辨认出陈葛悦，张仁相就是小张。
8、同案人李琪在侦查阶段的供述，其有卖了2次借记卡给堂哥李沅军，第一次卖了16张，第二次卖了5张。扣除费用，一共赚了1900多元。2016年1月底，其和李沅军、陈葛悦等人去深圳，周水金开车载着其和陈葛悦、刘水兵去银行开卡。开完卡后，其和陈葛悦等人就将自己所开的卡卖给李沅军。之后，周水金和陈葛悦、刘水兵还有跟李沅军一起到深圳开卡卖给李沅军。并辨认出陈葛悦。
9、同案人刘少华在侦查阶段的供述，是陈文伟让其跟他一起到深圳帮一名叫李沅军的男子办理了好多张银行卡用于帮别人转帐、做“流水帐”转帐，其想这个应该是犯法的。第一次到深圳办卡时，李沅军让周水金带着其、陈文伟、陈葛悦等人去办银行卡，陈葛悦跟其说办一张带U盾的银行卡可以赚300元。第二次记得是2016年3月份的一天，李沅军带着其和陈葛悦等人开着面包车去深圳，这次李沅军将大家办卡时填写的预留手机号码写在张纸上交给了陈葛悦，办卡时陈葛悦就会将写着手机号码的纸发给大家，这次其只办了2张带U盾的银行卡。并辨认出陈葛悦。
10、同案人陈文伟在侦查阶段的供述，其从216年2月22日开始受李沅军指使，使用其本人的身份证在多家银行开立账户，并将这些银行卡提供给李沅军用于实施诈骗。2016年2月21日，其和陈葛悦等一起开车去深圳。次日上午，周水金开车送其和隁悦等人出门去银行办卡。办卡时，陈葛悦教其和刘少华进入银行办卡。陈葛悦只是说办理普通卡的价格是100元，带U盾的卡价格是300元。陈葛悦有交代过办卡时填写的联系地址一定要填写深圳市的地址，办卡时预留的电话号码也是事先准备好的，由陈葛悦提供给其办卡时预留的电话号码，不允许大家擅自填写其他号码。陈葛悦的预留电话号码是李沅军给的。2月23日办卡结束后，其与陈葛悦等人坐车返回赣州。2016年3月下旬的一天，其和陈葛悦等人开一辆面包车前往深圳，这次其没有办理新卡，两天后返回赣州。并辨认出陈葛悦。
11、同案人张仁相在侦查阶段的供述，2015年3、4月份左右，李沅军来到深圳并与其住在同一栋楼内。李沅军总共五次卖银行卡给其六、七十张，其中2016年1月底的时候，李沅军组织陈葛悦等人到深圳办卡并进行收购后卖给其。2016年2月份，李沅军组织陈葛悦等人到深圳办卡并进行收购后卖给其。2016年3月份，李沅军又组织陈葛悦等人到深圳办卡并收购后卖给其，但这次其基本上没有收购李沅军提供的银行卡。其向李沅军收购银行卡后，再将这些银行卡卖给上家陈岳鹏用于做违法犯罪的事情，总共收取1000多元的好处费。
12、被告人陈葛悦在侦查阶段的供述及辨认笔录，其是从2016年1月19日开始受上级指使，使用其本人身份证在多家银行开设帐户，并将银行卡提供给其上级周水金、李琪等人用于实施诈骗。
2016年1月17日左右的一天傍晚，李琪称借用其的身份证到银行开卡借给他们使用，每开出一张银行卡可以得到100到200元不等的报酬。当天晚上见到李琪的堂哥李沅军，李沅军称借用其的卡是用来公司逃税，其只要帮忙开卡从中收取好处就行，其就答应了。18号晚上11点左右，其、李琪、刘水兵、周水金驱车前往深圳市，19号凌晨3、4点左右抵达深圳福永一家医院门诊部旁边的小卖部，见到李沅军。19日下午，其、李琪、刘水兵、周水金四人出门去银行开卡，开卡的银行集中在深圳福永、沙井、宝安这几个区，沿街一家一家银行办过去。办卡时，其与刘水兵进入银行办卡，李琪、周水金在车里等，通过查看其的笔记本，19日其在中国工商银行等多家银行办理银行卡共计14张，20日在交通银行等多家银行办理银行卡共计7张，21日在中国民生银行等多家银行办理银行卡共计3张，22日在中国农业银行等多家银行共计办理银行卡8张。去哪儿办卡由李琪说了算，出门办卡前，李沅军有嘱咐大家今天哪几家银行办普通卡、哪几家办带U盾的卡。其听从他们的安排，办带U盾的卡其从中收取的报酬也较高。第一次办卡结束，其将从19日至22日办的卡装在一个塑料袋里一并当面交给李沅军，共计32张，其中普通卡29张，带U盾的卡3张。其是与李沅军结算报酬，由李沅军将报酬转交给周水金，再由周水金通过现金支付给其。1月22日办卡结束后，其与周水金等人坐车返回赣州，在车内，周水金将这几日的报酬给了其，按办理一张普通卡100元、办理一张带U盾的卡300元的方式计算，扣除其之前向周水金借的1000元，其从周水金那里实际获得1600元的报酬。因为这当中有几张卡李沅军说别人不要，并将卡退还给其，因此其的报酬只有2600元。2月21日中午，其、李沅军、周水金、陈文伟、刘少华、赖娟等六个人开着一辆面包车从赣州前往深圳。次日上午，其和周水金、陈文伟、刘少华、赖娟开车出门去银行办卡，办卡地点集中在深圳沙井中心路一带，22日至23日其在广州银行等多家银行共计办理银行卡7张，其中普通卡6张、带U盾的卡1张，23日当晚开车返回赣州，扣除退回的银行卡，其仅仅获得200多元的报酬。2016年3月中旬的一天，其和李沅军、陈文伟、赖娟，另外还有两名陌生男子开一辆面包车第三次从赣州前往深圳，这一次其没有开卡，两天后返回赣州。其将开办的银行账户一一记录在一本笔记本上，被抓获时这本笔记本也被扣押，上面记录了其开办银行账户的卡号、开户行等信息，以及赖娟、刘少华、陈文伟部分开卡情况。在李琪介绍其参与办卡时，其就问李沅军，当时李沅军答复是用于公司逃税，第一次办卡回来后其想了想，办了那么多卡就知道这是一个具有一定规模和结构、有组织的犯罪团伙，怀疑办理这些银行卡是用来做骗钱等违法的事。第二次办卡时，其就确定了办理这些银行卡就是用来做诈骗犯罪行为了，但其当时身上确实没有钱花了，就继续办理这些银行卡提供给李沅军。
原审法院认为，被告人陈葛悦明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为犯罪分子提供银行卡用于转移犯罪所得，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈葛悦在其所参与的犯罪环节中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。其到案后能如实供述自己的罪行，可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈葛悦犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。
二、扣押在案的陈葛悦居民身份证1张、银行卡5张、记事本1本、号码为135××××7571苹果5S银白色手机1部，由扣押机关依法处理。
三、继续追缴被告人陈葛悦的违法所得人民币2800元，予以没收，上缴国库。
上诉人陈葛悦及其辩护人提出的诉、辩意见是，陈葛悦在售卡当时主观上不具有诈骗的故意，客观上也未实施与诈骗相关的任何行为，其所售的银行卡也未用于诈骗犯罪的过程。因此，原判认定陈葛悦构成诈骗罪共犯没有事实和法律依据。虽然陈葛悦的银行卡用于转移诈骗所得，但依法也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。陈葛悦出售个人银行卡虽系违法行为，但并不构成犯罪。原判适用法律错误，请求依法改判陈葛悦不构成诈骗罪。
本院二审期间，上诉人陈葛悦及其辩护人未提出新的证据。本院经审理认为，原审认定事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观真实，且均经原审庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人陈葛悦及其辩护人提出原判适用法律错误，陈葛悦不构成诈骗罪的诉、辩意见。经查，上诉人陈葛悦多次有组织地从江西前往深圳办理银行卡多达39张，并以每张人民币80元到300元不等的价格卖给李沅军共计银行卡32张，综合分析其认知能力、行为次数和手段、获利情况等主客观因素，可以认定陈葛悦明知他人实施电信网络诈骗犯罪。且陈葛悦在侦查阶段也供认其在第二次到深圳办理银行卡时就确定办卡是用于诈骗犯罪使用。陈葛悦将32张银行卡卖给李沅军，后被电信网络诈骗犯罪分子用于转移犯罪所得，对电信网络诈骗起到配合、协助作用，应以电信网络诈骗共同犯罪论处。上诉人陈葛悦及其辩护人提出的诉、辩意见依据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈葛悦明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为犯罪分子提供银行卡用于转移犯罪所得，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人陈葛悦在其所参与的犯罪环节中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张卫民
审判员 林 伟
审判员 李 舒
二〇一七年四月二十日
书记员 黄伟杰
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