沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2015）沈和民四初重字第00031号原告（反诉被告）安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司，住所地金寨县南溪镇金南路.法定代表人：彭显志，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵东，系辽宁金阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王月，系辽宁金阳律师事务所律师。被告（反诉原告）王欢，男，1966年11月29日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人金威，系辽宁联胜律师事务所律师。被告沈阳市北鼎建筑有限公司，住所地沈阳市皇姑区嫩江街44号.法定代表人：辛德祥，系该公司经理。委托诉讼代理人：詹俊娥，系辽宁联胜律师事务所律师。原告安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司（以下简称弘宇公司）与被告沈阳市北鼎建筑有限公司（以下简称北鼎公司）劳务合同纠纷一案，本院于2014年6月18日立案后，于2015年3月10日作出（2014）沈和民四初字第715号民事判决书，原告弘宇公司、被告北鼎公司对该判决均不服，上诉至沈阳市中级人民法院，该院于2015年7月1日将该案发回我院重审。我院于2015年9月21日立案受理后，依法适用普通程序、另行组成合议庭。依被告北鼎公司申请，追加王欢为本案被告，王欢提起反诉。本院公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王月、赵东、被告王欢委托诉讼代理人金威、被告北鼎公司委托诉讼代理人詹俊娥均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告弘宇公司向本院提出诉讼请求：要求被告王欢立即向原告支付工程劳务费2460934.45元及同期银行贷款利息，被告北鼎公司承担连带责任；要求被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2007年原告为被告在沈阳市和平区长白新城进行施工，通过与该项目的负责人王欢，双方签订了劳务合同。该工程在2009年竣工，按结算被告方共应支付原告劳务费10560934.45元，被告通过王欢在2009年止共付原告劳务费8100000元，尚欠劳务费2460934.45元。从2009年至今，原告方包括农民工多次找到政府有关部门，直到2014年起诉前，被告方的项目负责人王欢，提出临时建筑的劳务费不给；决算由于原合同约定的价格不同，也不同意付余下欠款。为此，政府维稳办告知我方只能向人民法院起诉。为维护广大农民工的合法权益，原告特向人民法院提出诉讼，请人民法院依法保护原告的合法权益。被告王欢辩称：被告与原告签订的合同，约定的总价款为施工的总面积乘约定的包死单价，并在合同当中7.4款约定了原告给被告留3.5%作为甲方维修基金，经过测算，被告已经将全部工程款支付给了原告，并多支付了134076.04元，所以，被告不拖欠原告的人工费，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告北鼎公司辩称：被告不同意向原告支付上述原告所述的工程劳务费，已经将工程劳务价款支付给原告894万元，工程总价款为9125309.80元，工程总价款的3.5%作为维修基金，所以，被告并不拖欠原告上述工程款。反诉原告王欢向本院提交诉讼请求：诉讼请求：1、请求法院依法判令被反诉人向反诉人返还多收取的工程劳务费（即维修基金）人民币134076.04元及同期贷款利息。2、本案反诉费用由被反诉人承担。事实与理由：2007年，反诉人以沈阳山盟建设集团北鼎建筑有限公司长白新城项目部名义与被反诉人签订《土建劳务分包合同》一份，反诉人将涉案工程D1、D2、D3三栋楼的施工工程，其中劳务部分分包给被反诉人，由被反诉人对长白新城D1、D2、D3三栋楼的建筑施工提供劳务。合同对工程面积及建筑面积的计算标准、单价、层数、工程质量，工程安全、拨款结算等等事项作出了具体约定。同时，《土建劳务分包合同》7.4款的工程完工付款约定：所承包的工程完工付款约定：所承包的工程完工，并办理了交工验收，劳务结算已经定案，结清往来帐务后，在甲方付到工程全款的96.5%后，乙方自愿放弃剩余3.5%，作为甲方维修基金。工程结束后，涉案D1、D2、D3三栋楼的建筑面积为45467.22平方米，单价为190/建筑平米，劳务费价款为人民币8638771.80元；地下室增加一半价格153603元；生活区二次重建37125元；变更及其他签证156720元；现场倒料等计时工139090元。共合计所有费用为9125309.80元。截止到2009年6月16日，被反诉人已经收到反诉人支付的工程款人民币894万元。按照《土建劳务分包合同》约定反诉人已经履行了全部付款义务，而被反诉人却是违反了合同的7.4条约定。根据合同约定被反诉人自愿放弃工程总价款的3.5%作为维修基金，由于计算错误，被反诉人多收取反诉人工程劳务费134076.04元，应作为维修基金，现理应返还。7.7约定，工程结算书应在竣工前10日内报送甲方项目经理部。报闭塞结算书的同时要附全部变证，再发生的签证另编结算。结算书一式五份，结算的编制要将施工图预算和变更签证分开，不得将图纸量和变更签证工程量混在一起。变更签证要求按时间顺序编制并有编号，如未按规定的时间及报送要求报送结算，甲方将按甲方审定值的80%对乙方进行结算；如甲方收到分包结算书后2个月内没有给予审定。乙方提供的工程量付款书就视为甲方已确认。反诉被告弘宇公司辩称，针对反诉人的反诉请求及事实理由，反诉人所述与事实不符，反诉人尚欠被反诉人2460934.45元，被反诉人不存在向反诉人返还多支付的劳务费问题，本案原一审中认定的工程量错误，本案的工程量应以被反诉人在原一审时提交的结算文件为准，即总工程量为48653.96平方米，因为根据最高院的建筑工程施工解释第20条及建设部建设工程价款结算暂行办法的通知中的相关规定，当事人在合同中约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内，不予答复视为认可竣工结算文件，承包人请求按照竣工结算工程价款的法院应予支持，那么反诉人与被反诉人双方签订的劳务分包合同中，第7.7条约定，反诉人在两个月内对被反诉人提交的结算报告未提出异议，视为认可反诉人所提供的结算报告，因此，本案的工程量及工程单价应以被反诉人提供的结算报告为准，那么反诉人现尚欠被反诉人工程欠款，应按双方合同中虽然有约定，反诉人付款至96.5%时，被反诉人放弃3.5%作为维修基金，但是依据被反诉人提供的结算报告，反诉人并未按照双方签订的合同实际给付工程款至总工程的款的96.5%，那么是由于被反诉人违反合同约定，违约在先，因此，被反诉人无需按照双方当时约定放弃3.5%的工程价款。被告北鼎公司辩称，同意反诉原告意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《土建劳务分包合同》证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、弘宇公司提交的《长白新城项目劳务费预结算工程量》，该证据拟证明合同单价调整为每平方米200元及工程款金额，因该证据系其单方制作，王欢、北鼎公司对该证据不予认可，该证据缺乏证明力，本院不予采信；2、王欢提交的沈阳市和兴房地产开发有限公司出具的情况说明，该情况说明拟证明涉案工程建筑面积为45467.22平方米。弘宇公司为涉及案工程的施工方，施工面积多少应由其负举证责任，在其不能证明施工面积的情况下，可以以发包方证明为准，本院对该证据的证明效力予以认定。3、王欢提交的结算单，该结算说明证明了施工面积为45467.22平方米，施工单价为每平方米190元，以及施工增项价款。关于施工面积本院已予以认定，施工单价符合合同约定，施工增项因弘宇公司不能证明该款项金额应以王欢、北鼎公司自认为准，故本院对该证据的证明效力予以认定。4、王欢提交的20万元的承兑汇票，拟证明向弘宇公司支付了20万元劳务费，弘宇公司认为该款项系王欢偿还的借款而非劳务费，但不能提供证据证明，故对该份证据本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年，弘宇公司（乙方）与沈阳山盟建设集团北鼎建筑有限公司长白新城项目部（甲方）签订《土建劳务分包合同》一份，双方约定由乙方为甲方承建的长白新城建筑工程的主体结构、砌筑抹灰（不包括水电）部分提供土建劳务，分包内容为甲方与业主签订的施工范围（指建筑、结构工程中除室内大白、防水、门窗外的所有施工内容），工程面积为45000平方米（暂估），层数/结构形式为34层/短肢剪力墙，地下一层。合同还约定：3.1、人工单价采取建筑面积平米包干形式，具体单价150天不封顶，180元/建筑平米，150天主体封顶，190元/建筑平米（质量必保市优质工程），如得奖项“四市样板工程金奖”，一栋楼奖励10万元人民币。包工不包料、包工期、包质量、包安全、包文明标化施工、包机操等少数工种用工和工地值班及门卫用工。3.1.1、建筑面积的计算一律执行2001年辽宁省预算定额的建筑面积计算规则，除此之外，定额其余的解释均不执行。3.1.2、除非发生设计变更和签证，在按照国家规范、标准、设计图纸和施工组织设计、企业标准组织施工的基础上，不论采取何种施工工艺，承包单价均不予调整和增加；7.4工程完工付款，所承包的工程完工，交办理了交工验收，劳务结算已经定案，结清往来帐务后，在甲方付到工程全款的96.5%后，乙方自愿放弃剩余3.5%，作为甲方维修基金。合同另对工程质量、工程安全、拨款和结算、材料设备的管理规定、甲乙双方的权利义务、质量检查与工程验收、施工配合、紧急补救、违约责任、工程保修等事项做出了具体约定。甲方未盖章，由王欢在负责人处签名；乙方加盖其合同专用章，并由彭显志在负责人处签名。双方均未填写日期。另查明，涉案的长白新城D1、D2、D3三栋楼，由沈阳市和兴房地产开发有限公司开发，沈阳山盟建设集团施工建设，王欢挂靠北鼎公司进行施工，王欢将其中的劳务部分分包给弘宇公司，并与其签订了上述土建劳务分包合同。合同签订后，弘宇公司依约提供了劳务，截止2009年6月16日，弘宇公司共收到894万元劳务费。弘宇公司为讨要剩余人工费，向沈阳市和平区农民工维权中心（以下简称该中心）主张权利，2013年12月20日，沈阳市和兴房地产开发有限公司向该中心出具情况说明称：由沈阳三盟建设集团承建的长白新城D1、D2、D3三栋楼，根据设计图纸提供的建筑总面积为45467.22平方米。2013年12月23日，该中心出具收条，载明：今收到沈阳山盟建设集团有限公司用于解决长白新城D1、D2、D3号项目农民工人工费18万元。关于工程款金额，依据王欢提供的结算单记载，总造价为45672.22平方米×190元=8638771.80元，地下室增加一半价格153603元，生活区二次重建675平方米×55=37125元，变更及其他签证156720元，现场倒料等计时工139090元。本院认为，王欢无施工资质，其借用北鼎公司名义与弘宇公司签订的《土建劳务分包合同》，该劳务分包合同无效。但原告为长白新城D1、D2、D3三栋楼的建筑施工已提供劳务，王欢应依约给付劳务费。依据合同约定，应以建筑面积和单价的乘积计算劳务费，根据被告合同约定，单价应为190元/建筑平米；对建筑面积合同中没有具体约定，弘宇公司亦未提供相关证据，本院根据开发单位沈阳市和兴房地产开发有限公司向和平区农民工维权中心出具的情况说明确定该三栋楼的建筑面积为45467.22平方米。据此，弘宇公司依据合同约定应得到劳务费8638771.80元。弘宇公司主张除上述劳务外，另提供了水暖、地基、现场围挡、临时地面回填等合同约定以外的劳务，但没有提供有效证据加以证明，其提供的《长白新城项目劳务费预结算工程量》系其单方制作，王欢、北鼎公司对上面的项目不予认可，该证据因缺乏证明力而不能证明弘宇公司主张成立。关于弘宇公司主张本案为建设工程施工合同纠纷，对方已签收该结算书，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条之规定，应以该结算书确认金额为准，因本案为劳务合同，不适用该规定，且弘宇公司出具的结算书写明的施工面积与开发单位证实的面积不符、写明的单价与合同约定的单价不符、涉案工程的工程量对方从未认可，故对原告主张，本院不予支持。该施工增项以王欢提供的结算单自认为准。弘宇公司主张双方口头约定按照每建筑平米200元计算劳务费，对此王欢、北鼎公司亦予以否认，弘宇公司亦无其他证据佐证，故本院对弘宇公司该项主张不予支持。综上，本院依据双方合同约定及王欢、北鼎公司自认，确认王欢应付弘宇公司劳务费9125309.80元。王欢已经支付894万元，尚欠185309.80元。王欢未能按照约定全额支付原告劳务费已经构成违约，故对于弘宇公司主张王欢赔偿利息损失的请求，本院予以支持。北鼎公司作为被挂靠公司，应承担连带责任。关于王欢提出应扣减3.5%的抗辩，因王欢一直迟延给付劳务费，已构成违约，加之工程款的确定金额仅能以王欢自认确定，弘宇公司处于不利的举证地位，依据公平原则，3.5%不应再行扣减。对王欢抗辩，本院不予采信。如本诉所述，对反诉原告王欢的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王欢于本判决生效后十五日内支付原告安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司劳务费185309.80元整；二、被告王欢于本判决生效后十五日内按照人民银行同期贷款利率赔偿原告安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司利息损失（以185309.80元为基数，从2009年6月16日起计算至上述款项支付之日止）；三、被告沈阳市北鼎建筑有限公司对上述判项承担连带责任。四、驳回原告安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司的其他诉讼请求；如果被告王欢、被告沈阳市北鼎建筑有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回反诉原告王欢的诉讼请求；案件受理费26487元，由原告安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司承担21434元，被告王欢、沈阳市北鼎建筑有限公司承担5053元。反诉案件受理费2981元（王欢已垫付）由反诉原告王欢承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  程兴桥审 判 员  王 萍人民陪审员  高 佳二〇一六年十二月二十日书 记 员  赵文文本判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。