天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终2206号
上诉人（原审被告、反诉原告）天津起重设备有限公司，住所天津市河西区大沽南路946号。
法定代表人王春艳，董事长。
委托代理人马乐，天津少晞律师事务所律师。
委托代理人王剑锋，天津少晞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）天津津起起重设备有限公司，住所天津市津南区葛沽镇小高庄村。
法定代表人王金锁，董事长。
委托代理人�松，天津昭元律师事务所律师。
上诉人天津起重设备有限公司与被上诉人天津津起起重设备有限公司买卖合同纠纷一案，天津市津南区人民法院于2015年1月4日受理，于2015年12月24日作出（2015）南民三初字第153号民事判决。宣判后，天津起重设备有限公司不服，提起上诉。本院于2016年4月1日受理后，依法组成合议庭，并分别于2016年4月26日、5月12日公开开庭审理了本案，上诉人天津起重设备有限公司的委托代理人马乐、王剑锋，被上诉人天津津起起重设备有限公司的委托代理人蒲松均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，天津起重设备有限公司（以下简称天起公司）原系天津津起起重设备有限公司（以下简称津起公司）的股东，2007年，天起公司委派高峰担任津起公司董事，高峰从天起公司领取工资，从津起公司领取董事补贴。津�公司与天起公司之间存在长期的加工承揽业务关系。津起公司按照定做人的图纸或者技术要求，承揽起重设备的制造工作。鉴于双方的长期合作关系，天起公司下达订单或者技术要求后，津起公司立即进行生产，双方之间对于付款时间并没有严格的约定和惯例，天起公司按照其自身财务状况，不定期的支付货款。2009年6月4日，天起公司与津起公司签订承揽合同一份，合同中约定的交货日期为2009年7月10日，质保期为一年。2009年7月20日，津起公司召开第九次董事会，董事会成员王金锁、高峰、崔树山，监事会成员庞凤梅参加会议。会议中，王金锁作为董事长汇报称，截至2009年6月底，天起公司尚欠津起公司货款14375622.42元，其中欠津起公司货款1729600.42元（包括陕西天起公司616451元），已办入库未结算欠款12146330元，欠双龙安装队499692元。董事会形成如下决议：一、天起公司从8月开始向津起公司每月偿还欠款500000元；二、如天起公司不能按期履行第一条之规定：1、津起公司可以停止天起公司2008/2009年度10%的投资保底最低额分红。2、所有欠款按银行现行利息标准计算支付利息。3、如应支付的利息不能到位，可抵减天起公司的投资额。2013年9月18日，津起公司召开股东会，形成并通过了关于天起公司拟将其持有的津起公司5.44%的股权转让的股东会决议。股权转让价格根据天津津洋资产评估有限公司对津起公司2013年10月31日评估基准日，评估的全部资产中，天起公司应持有的股权价值转让。天津津洋资产评估有限公司作出的津洋评报字（2014）第10号资产评估报告书的附件中的津起公司应收账款评估明细表中载明，1、天津起重设备有限公司（陕西）欠购货款616451元；……187、天津起重设备有限公司欠购货款4275140.1元。该股权转让�易已在天津产权交易中心交易完成。天起公司自2013年2月5日向津起公司支付货款100000元后，再未支付过任何款项。
另查明，2005年6月28日，天起公司与二机床公司签订起重设备订货合同，天起公司向该公司供应起重设备。天起公司将其中的QD50/10T、QD32/5T、QD20/5T三台设备交由津起公司生产。上述设备由案外人天津双龙起重设备安装公司负责安装。合同履行完毕后，二机床公司以天起公司提供的起重机存在质量问题为由，用价值624000元的两台机床折抵了1850000元的未付货款。2007年12月26日，天起公司与南京巨龙公司签订起重机设备订货合同，约定天起公司向该公司供应起重机。2008年3月1日，天起公司与津起公司签订承揽合同，将南京巨龙公司订购的起重机全部交由津起公司。后南京巨龙公司以起重机存在质量问题为由，扣减应付天起公司的货款776810元。2007年12�26日，天起公司与巨龙公司签订起重机设备订货合同，天起公司向巨龙公司提供起重机。2008年3月1日，天起公司与津起公司签订承揽合同，将巨龙公司订购的起重机全部交付津起公司生产。后巨龙公司以起重机存在质量问题为由，扣减天起公司货款510000元。
再查明，2009年7月，中国人民银行五年期贷款利率为年5.94%。
现津起公司起诉，要求天起公司立即支付拖欠货款4828330.52元、支付自2010年7月10日起至判决确定给付之日止的利息并承担诉讼费。
天起公司提起反诉，要求津起公司赔偿1844810元及利息108090元，以及从2015年7月9日至判决确定给付之日的利息并承担反诉费用。
原审法院认为，天起公司与津起公司签订的承揽合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的效力性强制性规定，应为有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。
（一）关于本诉部分。2009年7月20日，津起公司召开第九次董事会，确定天起公司拖欠津起公司的货款的数额，并制订还款计划。虽该董事会决议为津起公司的内部文件，但由于当时天起公司是津起公司的股东，且派员在津起公司担任董事参与津起公司的经营管理，该董事的行为实则代表天起公司，其在董事会决议上签字的行为，应视为天起公司对欠款数额的确认及对还款方式的认可。即，截止2009年6月底，天起公司尚欠津起公司货款数额应为14375622.42-499692（欠双龙安装队）=13875930.42元。2013年，天起公司将其持有的津起公司的股份进行转让时对津起公司资产进行评估，评估报告中记载（截止2013年10月31日）天起公司拖欠津起公司的货款的数额为616451元+4275140.1=4891591.1元。该数额明显小于天起公司于2009年在津起公司董事会决议中确认的欠款数额，因天起公司未举证证明其在2009年至2013年10月31日之间向津起公司付款的数额，故付款数额、欠款数额均应以津起公司陈述为准。津起公司主张天起公司尚欠其货款4828330.52元，有评估报告中应收账款的记载数额为依据，应予以确认。津起公司提交双方于2009年6月4日签订承揽合同后，天起公司对该合同的真实性没有异议，且并未提交其他证据证明双方在此之后还发生过业务关系，故该合同可以认定为双方最后一次发生业务。天起公司于2009年7月在津起公司的董事会上确认其对津起公司的欠款数额后陆续给付货款，并于2013年2月5日向津起公司支付货款100000元。津起公司在2015年1月对天起公司提起起诉，要求其支付拖欠货款及违约金，并未超过两年的诉讼时效期间，故天起公司认为津起公司的诉讼请求超过诉讼时效的抗辩理由不成立，不予采信。�天起公司原系津起公司的股东，双方在多年的业务往来中并未形成固定的付款习惯，故津起公司可随时向天起公司主张权利。又因津起公司提交的证明欠款数额的证据形成于天起公司最后一次付款之后，故津起公司要求天起公司给付货款4828330.52元的诉讼请求，予以支持。天起公司认为其并不拖欠津起公司货款，但未提供相应的证据予以证实，故天起公司的抗辩理由不成立，不予采信。天起公司派遣到津起公司处的董事高峰代表其在津起公司的董事会决议上签字，确认所拖欠津起公司的货款的偿还方式。天起公司并未按照约定履行给付义务，其行为显属违约，按照双方协议约定，天起公司应以银行现行利息标准计算支付利息。津起公司要求天起公司自其最后一次付款之日起，以6%为标准向其支付利息有所不妥，天起公司应以欠款数额4828330.52元为基数，按照年利率5.94%的标准，向津起公司支付自其最后一次付款之日的次日（2013年2月6日）起至判决确定给付之日止的利息。
（二）关于反诉部分。天起公司提交的证据可以证明天起公司将其承揽的为巨龙公司、南京巨龙公司提供的起重机交由津起公司生产并负责安装，天起公司多次与巨龙公司、南京巨龙公司就起重机使用过程中出现的问题进行交涉，最终形成扣减货款的事实。巨龙公司、南京巨龙公司在生产使用过程中发现的起重机存在的问题可能是产品质量问题、安装质量问题或使用不当等多种原因之一或多种原因导致的，巨龙公司、南京巨龙公司均不是起重机设备的检验检测机构，其出具的材料不能证明津起公司生产的设备存在质量问题，即使存在质量问题，也应先通知生产厂家进行修复；巨龙公司、南京巨龙公司与天起公司协商扣减货款事宜时，津起公司并�参与，是否应该扣款及扣款数额并无明确的证据予以证实且无津起公司认可或追认，故天起公司要求津起公司依据其与巨龙公司、南京巨龙公司协商的扣款数额赔偿其损失，无事实及法律依据，不予支持。天起公司提交的证据可以证明天起公司将其承揽的为二机床公司提供的起重机中的三台交由津起公司生产并由案外人天津双龙起重设备安装公司负责安装，天起公司多次与二机床公司就起重机使用过程中出现的问题进行交涉，最终形成扣减货款的事实。天起公司提交的证据无法证明出现质量问题的起重机是由津起公司生产的，亦无法证明出现问题是由起重机自身质量问题造成的，二机床公司不是起重机设备的检验检测机构，其出具的材料不能证明津起公司生产的设备存在质量问题，即使存在质量问题，也应先通知生产厂家进行修复；二机床公司与天起公司协商扣�货款事宜时，津起公司并未参与，是否应该扣款及扣款数额并无明确的证据予以证实且无津起公司认可或追认，故天起公司要求津起公司依据其与二机床公司协商的扣款数额赔偿其损失，无事实及法律依据，不予支持。天起公司反诉的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：“一、天津起重设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付天津津起起重设备有限公司货款4828330.52元；并以4828330.52元为基数，按照年利率5.94%的标准，向天津津起起重设备有限公司支付自2013年2月6日起至判决确定给付之日止的利息。二、驳回天津起重设备有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，�当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费67620元，由天津起重设备有限公司承担；反诉案件受理费11188元，由天津起重设备有限公司承担。”
一审宣判后，天起公司不服，提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求，诉讼费用均由被上诉人负担。理由为：1、一审法院仅以被上诉人的董事会决议和评估报告来认定欠款金额没有法律依据；2、一审法院以无法确定造成损失的原因为由驳回上诉人反诉主张没有法律依据。
津起公司答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
二审期间上诉人提供如下证据：
1、收据、合同、增值税发票、请款单共计71组，该证据欲证明上诉人在2009年7月21日�2013年8月28日期间共计向被上诉人付款达10086626元，原审法院对此认定事实不清；
2、被上诉人向上诉人发出的律师函及附表，证实被上诉人已认可了收款情况。
被上诉人对上诉人提供证据1的真实性表示认可，但对其中2011年1月31日金额为240000元的付款，认为该款系向案外人南京巨龙付款，与被上诉人无关；对其中2010年1月22日金额为253992元的付款、2010年8月10日金额为11695元的付款、2013年8月28日金额为441077元的付款，认为仅提供了请款单，但并没有被上诉人收款收据，应当属于与其他笔货款合并支付的，不应重复计算，同时主张在2013年8月28日的付款手续中，在上诉人提供的请款单上上诉人的财会人员记载的内容为：“经查，截止8月末我公司账面欠津起503.04元，但双方涉及合同纠纷，我公司已代垫付损失575.36万元，如损失全部由津起承担，则津起欠我公司72.32元”，被上诉人主张依据该记载，上诉人应当认可截至2013年8月尚欠被上诉人500余万元；认可上诉人提供证据2中律师函的真实性，对于附表表示在邮寄律师函时确实自行制作过附表，但因数据不准确故并未向上诉人邮寄附表，而是仅邮寄了律师函。
被上诉人提供如下证据：律师函一份，该证据欲证明被上诉人与上诉人所持的律师函上加盖的公章能够吻合，据此说明被上诉人仅向上诉人邮寄了一份律师函而未邮寄附表。
上诉人对该证据的真实性表示认可。
本院经质证认为，上诉人提供的证据1及被上诉人提供的证据具有真实性，本院予以确认。上诉人提供的证据2中，其律师函的真实性本院予以确认，关于附表，未加盖被上诉人公章，被上诉人对此不予认可，上诉人亦未能提供证据证实其来源，故对其真实性本院不予认定。
经审理查明，天津津洋资产评估有限公司作出的津洋评报字（2014）第10号资产评估报告书，系接受上诉人的委托而作出的，依据该评估报告而产生的股权转让交易已在天津产权交易中心交易完成。被上诉人主张依据该评估报告，其主张的货款除涉及被上诉人津起公司及其陕西营业部的应收账款外，其他营业部即北京、沈阳、长春及太原等营业部的应收账款应当一并计算在内，均由上诉人支付，该款项共计500余万元，但由于起诉时的笔误，货款金额仅主张了4828330.52元，关于其他营业部的应收账款被上诉人表示不再另行主张权利。关于上诉人的付款情况，其中2011年1月31日金额为240000元的付款，该款系向案外人南京巨龙付款，与本案不具有关联性，本院不予认定；对其中2010年1月22日金额为253992元的付款、2010年8月10日金额为11695元的付款、2013年8月28日金额为441077元�付款，上诉人仅提供了请款单、增值税发票，未提供被上诉人的收款收据，不能形成完整的证据链，上诉人虽提供了附表，但该附表不具有客观性，故本院对前述三笔款项的支付不予认定，故此，上诉人最后一次付款时间为2013年2月25日，金额为73326元。上诉人提供的2013年8月28日的付款手续中，请款单上上诉人的财会人员记载的内容为：“经查，截止8月末我公司账面欠津起503.04元，但双方涉及合同纠纷，我公司已代垫付损失575.36万元，如损失全部由津起承担，则津起欠我公司72.32元”，上诉人虽对于该事实不予认可，但该证据系上诉人自行提供，对其真实性本院予以认定。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据予以证实，否则应当承担举证不能的法律后果。上诉人主张在2009年7月21日至2013年8月28日期间共计向被上诉人付款达10086626元，且不认可天津津洋资产评估有限公司作出的津洋评报字（2014）第10号资产评估报告书中记载的欠款金额。对此本院分析认为，上诉人与被上诉人存在多年的业务往来，在二审期间，双方已明确表示均不能提供完整的原始合同和凭证。被上诉人主张其提起诉讼的依据为评估报告，上诉人虽不认可该评估报告中认定欠付被上诉人货款的金额，但该评估报告系受上诉人委托而进行的，且上诉人依据该评估报告已进行了股权转让，即上诉人已实际使用了该评估报告。同时依据上诉人在二审期间提供的2013年8月28日的请款单，能够体现出在被上诉人不支付案外人损失的情形下，上诉人财务人员统计欠付被上诉人的货款金额达500余万元。结合上述情况，被上诉人主张的货款金额所依据的为评估报告，该评估报告虽然是通过审计被上诉人的财�凭证而得出的，但在取得评估报告后，上诉人未及时提出异议，且已作为股权转让的依据而进行使用，在双方均无法提供原始合同及凭证的情形下，仅能通过审核双方的财务凭证确定货款金额，而上诉人的财务凭证中已记载了欠付被上诉人的货款金额达500余万元，与被上诉人所依据的评估报告基本吻合，故被上诉人以该评估报告作为主张货款的依据并无不当，应当予以支持。该评估报告所认定的货款截止时间为2013年10月31日，故对上诉人提供的其在2013年8月28日之前支付的货款与本案争议焦点不具有关联性，上诉人该项上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于利息，依据二审期间查明的事实，上诉人最后一次收款时间为2013年2月25日，故应当自付款次日开始计算利息，原审对此认定有误，本院予以更正。关于上诉人的反诉主张，上诉人在二审期间未能提供新�证据，一审法院依据上诉人在一审期间提供的证据，驳回上诉人的反诉主张并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市津南区人民法院（2015）南民三初字第153号民事判决第二项；
二、撤销天津市津南区人民法院（2015）南民三初字第153号民事判决第一项；
三、上诉人天津起重设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人天津津起起重设备有限公司货款4828330.52元；并以4828330.52元为基数，按照年利率5.94%的标准，向被上诉人天津津起起重设备有限公司支付自2013年2月26日起至判决确定给付之日止的利息；
四、驳回被上诉人天津津起起重设备有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务�应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费67620元，由上诉人天津起重设备有限公司负担，反诉案件受理费11188元，由上诉人天津起重设备有限公司负担，二审案件受理费56615元，由上诉人天津起重设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王振英
代理审判员 于明辉
代理审判员 常 静
二〇一六年六月十七日
书 记 员 郭家骥
速 录 员 姬诚心