广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终5858号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈志辉，男，汉族，1980年5月17日出生，住湖南省攸县。委托代理人：郭缙，广东佛龙律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：彭落元（曾用名彭少海），男，汉族，1965年4月21日出生，住广东省佛山市南海区。委托代理人：何晓安，广东智洋律师事务所律师。委托代理人：余雍尧，广东智洋律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：李新媚（曾用名李新宜），女，汉族，1968年9月12日出生，住湖南省攸县。上诉人陈志辉因与上诉人彭落元、被上诉人李新媚公司设立纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民二初字第757号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第（二）项、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，作出如下判决：一、解除陈志辉与彭落元于2014年8月3日签订的《广佛汽车城B区承包经营项目股份制合作协议书》(以下简称《合作协议书》)；二、彭落元应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金800000元予陈志辉；三、李新媚对彭落元的上述第二项债务承担共同清偿责任；四、驳回陈志辉的其他诉讼请求；五、驳回彭落元的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费41488.18元，由陈志辉负担33833.18元，由彭落元、李新媚共同负担7655元。反诉受理费9330元，由彭落元负担。上诉人陈志辉上诉提出：一、一审判决认为，既然对彭落元的违约行为已经处以违约金责任，就不需其再承担其他责任，否则相当于一事二罚。但是，该判决理由存在一定的逻辑错误：承担违约金，是因为彭落元的违约行为所导致，是基于其过错承担的责任（体现违约金的赔偿损失及惩罚失信的功能）；而陈志辉要求彭落元承担相应费用，与其是否违约并无直接关系，而是基于彭落元与陈志辉的合作设立公司关系（或如一审判决所认定的合伙关系），彭落元作为合伙人应当对合伙事务承担实际支出的费用。二者并无冲突，也不存在“承担了违约金就不需要承担实际费用”的逻辑。二、陈志辉与彭落元之间的《合作协议书》及《股东认缴出资书》订立于2014年8月3日，约定彭落元的最后出资期限是2014年11月8日。在2014年11月8日前，陈志辉并不能确认彭落元是否会出现逾期不足额出资的情形。而陈志辉作为合作事项的主要执行者，只能忠实并积极的履行义务，尽快促成合作事项的完成，否则陈志辉反倒可能成为违约者。事实上，陈志辉在一审起诉状中所列的“为履行合作事项而支出的实际费用”，有很多就是在2014年11月8日前实际产生的（如与深圳建威建筑装饰设计有限公司签订《建筑工程施工合同》是在2014年9月1日，与广州格隆会企业管理有限公司签订《合同书》是在2014年9月7日）。从常理而言，双方在2014年8月3日签订协议，陈志辉在9月已经租地，不可能等到11月份彭落元完全出资后才开始启动合作事项。而且，在2014年11月8日彭落元未完成出资义务的情况下，彭落元并未向陈志辉明确提出退出合伙或类似要求，相反还不断询问合作事项的进度、派出相应人员参与管理，对陈志辉而言，如此时中断项目（确实可以避免费用的扩大），则很有可能会被彭落元以违约为由，反而请求陈志辉承担责任。因此，陈志辉实际支出的各项实际费用7251461.9元，系真实发生，亦符合常理。彭落元作为合作事项的合伙人和出资者，应当按照其占股比例40%承担2900584.76元，扣减彭落元已经支付的154万元出资款，彭落元尚应向陈志辉支付1360584.76元。对该费用的承担，其法理基础在于“彭落元系合伙人之一，上述费用系合作事项实际支出的费用，应当由合伙人分担”，与违约责任不同，应当同时适用。综上，请求二审法院：一、维持一审判决第一、二、三、五项；二、改判彭落元、李新媚向陈志辉支付1360584.76元。上诉人陈志辉在二审期间没有提交证据。上诉人彭落元辩称：一、彭落元不存在违约行为，陈志辉没有按照《合作协议书》的约定筹备涉案项目，彭落元有权拒绝缴纳余下的出资款。陈志辉未根据《合协协议书》的约定向各股东报告项目筹备情况，且未履行根据公司法及公司登记相关规定需要履行的义务，陈志辉怠于履行合作义务，挪用彭落元资金于其他用途。二、陈志辉至今未设立银行账户，彭落元无法交纳余下的出资款。在合作初期，彭落元基于相互信任将初期款交到陈志辉名下账户，后期了解到陈志辉坐过牢，考虑到自身资金的安全，故未予支付于陈志辉个人账户，等项目公司银行账户设立后再继续出资。三、彭落元中止出资的行为对陈志辉未造成经济损失，且根据公司法的相关规定未足额缴纳出资款仍可合法设立公司。项目筹备领导小组至今未设立，陈志辉对外均是以个人名义开展的，其主张的费用应由其个人承担，与本案无关。四、涉案《合作协议书》的实质是股东出资协议，合同目的是设立公司进行经营管理。陈志辉主张设立公司的目的是转租物业招商，但不能将以陈志辉个人名义操作的汽车项目认定与本案项目有关，且陈志辉对汽车城项目支出600余万元是其个人行为，与彭落元无关，不构成对项目公司的出资。上诉人彭落元上诉提出：一、一审错误认定彭落元没有依约出资属于违约行为，李新媚也不应当承担共同清偿责任。《合作协议书》中第6条、第8条、第11条、第12条约定，全体合伙股东共同筹备成立经营管理有限公司，陈志辉有义务向彭落元及其他股东及时报告召集、筹备、进展等情况，彭落元作为股东享有表决权和了解公司成立情况、经营状况和财务状况的权利。依公司法规定，任何人不得以个人名义开立账户存储，而股东大会作为最高权力机构，决定公司的经营方针和投资计划。按照上述《合作协议书》和《股东出资认缴书》的约定，彭落元于2014年8月、9月先后缴纳了诚意金16万元以及首期出资138万元，但是陈志辉却一直未依约设立公司验资账户，并且陈志辉在未向彭落元公开公司筹备情况、未召开股东会、亦未经股东会大会表决的情况下，私自以个人名义与第三方签订合同。陈志辉擅自挪用、侵占彭落元的投资款，并以欺骗的手法，隐瞒资金去向，完全没有履行协议的诚意与迹象。陈志辉的不诚信行为，严重损害了彭落元的合法权益。签约后彭落元才了解到，陈志辉曾于2008年被判刑。为了避免造成更大的损失，彭落元决定暂停向陈志辉支付余下投资款246万元，拟待公司验资账户设立后再继续出资。但陈志辉一再采取欺骗手法，使得双方签订的协议无法履行。据此，彭落元并没有违约的主观故意，而是为了保护自己合法权益而行使抗辩权。李新媚并非合同的相对方，也不应当承担连带清偿责任。二、一审法院错误认定彭落元和陈志辉均为本案的公司发起人。（一）彭落元不是本案的公司发起人。根据《合作协议书》第4条约定，广佛汽车城B区承包经营项目实行股份制，合计为20股，其中陈志辉享有5股，其余向社会召集合伙股东共计15股。后因无其他人愿意入股该项目，故除彭落元认购的8股外，其余12股均由陈志辉承担。上述约定符合《中华人民共和国公司法》第七十七条关于募集设立股份有限公司的规定以及第八十四条关于发起人认购股份数额最低比例的规定。另外，在《股东出资认缴书》中，彭落元已明确表示广佛汽贸城一期经营项目是由陈志辉发起的，彭落元只是作为参股人进行投资。因此，本案的公司发起人仅有陈志辉一人，不包括彭落元。（二）陈志辉作为本案公司的发起人，应当对公司不能成立承担责任。1.根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条规定，陈志辉以自己名义对外签订的《建筑工程施工合同》、《合同书》、《广佛汽车城B区广告制作合同》、《广佛汽车城启动仪式广告制作合同》、《场地租赁合同》及其《补充协议》均应由陈志辉承担合同责任。2.陈志辉对股东隐瞒公司设立进展情况，并在未经股东大会表决的情况下私自订立经营方针和投资计划，并以个人名义与第三方签订合同，存在重大过错。据此，根据《中华人民共和国公司法》第九十四条的规定，陈志辉应当向彭落元偿还其已缴纳的股款138万元以及诚意金16万元并加算银行同期存款利息，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，并且对公司承担赔偿责任。三、一审错误判定彭落元向陈志辉支付800000元违约金。退一步说，即使彭落元作为出资股东，需要对发起失败的损失进行分担，亦仅仅应该按出资比例即40%承担发起损失，对陈志辉超越发起人权限行为而致损的部分无需承担，陈志辉作为本案原告、发起人及费用经手人，对发起损失的金额、用途、凭证和支付记录有举证义务，对不能举证的部分应自行承担责任。四、李新媚与本案无关，不应承担任何法律责任。陈志辉无证据证实彭落元、李新媚夫妻共同合意形成了本案的所涉投资协议，争议的投资协议根本没有启动，也没有任何收益，因此，李新媚在本案中不应承担任何责任。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决第二项，驳回陈志辉关于彭落元承担违约金的诉讼请求；二、撤销一审判决第三项，驳回陈志辉关于李新媚承担共同清偿责任的诉讼请求；三、判决陈志辉向彭落元返还出资款154万元及支付利息；四、本案一、二审诉讼费均由陈志辉负担。上诉人彭落元补充上诉意见称：一、一审判决对于案件定性错误，本案是股东出资纠纷，应当适用公司法及合同法的相关规定。二、彭落元不存在违约行为，事实上是因为陈志辉没有按照合同约定进行筹备设立项目公司，故彭落元有权拒绝缴纳余下的出资款。三、彭落元无法缴纳余下的出资款，因为陈志辉至今未设立项目公司的账户，导致其无法继续出资。四、彭落元中止出资的行为对于陈志辉未造成实际的经济损失，退一步说，即使法院认定中止出资的行为为违约行为，约定的违约金也高于经济损失，请求予以调低，且陈志辉主张的所有以其名义支出的费用均与本案无关。五、陈志辉除了上述的违约行为及过错情形，在履行协议过程中还有其他违约行为。首先，陈志辉声称其对余下的股份进行全部认购，这属于对《合作协议书》合作条件的重大变更，应当通知彭落元并由彭落元决定是否行使优先认购权。其次，陈志辉也无法证明有对余下的股份进行实际出资。综上，陈志辉欺骗彭落元签订涉案协议并私自挪用彭落元的出资款，谋取个人利益，以合法形式掩盖其非法目的，应当驳回陈志辉一审全部诉讼请求。上诉人彭落元在二审期间提交了以下证据：1.陈志辉与黄卓梅签订的《合作协议书》、黄卓梅签订的《股东出资认缴书》，以证明2014年8月8日，陈志辉与黄卓梅签订了《合作协议书》、《股东出资认缴书》，该文件与本案的《合作协议书》、《股东出资认缴书》完全相同，陈志辉在本案中不但没有向彭落元披露该出资人，还否认存在该出资人；2.收据，以证明黄卓梅按照约定向陈志辉交纳了50万元出资款，陈志辉在本案主张除了彭落元出资外，其他均是其本人出资并不属实；3.证据清单、(2015)佛顺法乐民初字第1587号民事判决书、(2016)粤06民终1699号民事判决书，以证明2015年9月，黄卓梅认为陈志辉未能依约履行筹备项目公司的义务，向佛山市顺德区人民法院起诉，该院作出(2015)佛顺法乐民初字第1587号民事判决，黄卓梅不服，提起上诉，佛山市中级人民法院作出(2016)粤06民终1699号民事判决，维持原判，陈志辉在该案一审期间提交的证据清单与本案提交的高度一致；4.民事再审申请书，以证明黄卓梅认为陈志辉有诈骗行为，向广东省高级人民法院提起再审申请。经质证，陈志辉对证据1、2的真实性无异议，但认为本案争议的协议约定设立有限责任公司，是按照其认缴的出资比例承担责任，虽然黄卓梅也有认缴相关股份，但不影响彭落元应当按照出资比例承担责任；对证据3中的证据清单的真实性无异议，认为其可反映黄卓梅案提交的证据与本案提交的证据相一致，本案花费的开支项目是真实的，对两份判决书的真实性无异议，但认为因为在黄卓梅案件未涉及反诉及赔偿的问题，该案未严格审查所有的开支，该判决不影响本案中彭落元按照比例承担责任；对证据4的真实性无异议，但陈志辉还没有收到该文书。被上诉人李新媚没有到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。上诉人陈志辉辩称：一、一审认定彭落元没有依照约定出资属于违约行为正确，彭落元认购了8股，且约定了缴纳出资款的时间，至今为止，彭落元只缴纳了154万元，李新媚与彭落元为夫妻关系，且债务发生在夫妻关系存续期间，故李新媚应当承担连带责任。二、彭落元声称陈志辉被判过刑，故拒绝交纳出资款，事实上陈志辉是因为他人欠其货款，在追讨货款的时候，被判定非法拘禁，与本案无关联。而且彭落元早就知道该事实，彭落元与陈志辉是老乡，都是湖南商会的会长。三、一审判决认定陈志辉与彭落元均为发起人正确，涉案项目是彭落元介绍陈志辉入股的，且一审证据17及彭落元的电子邮件可以证实签订合同交纳合同押金200万元及每个月发生的费用都有向彭落元报告，彭落元也派李二领参与项目管理。一审时彭落元也确认李二领是其公司员工。四、因为公司没有成立，故陈志辉先以盛世汇通及广佛汽车城名义开展工作，这是双方当事人认可的。已缴纳了保证金200万元及首期租金80多万元后，不可能不开展项目工作，陈志辉主张的费用都是于南海广佛汽车城发生的，双方均应当按照认购比例承担相关费用。彭落元从未口头或者书面告知要求终止合作。彭落元存在侥幸心理，认为营利就可以继续，不营利就与其无关。彭落元未按照合作协议出资导致项目终止，应当承担相应的违约责任。五、违约金80万元不高，本案的经济损失为700多万元。被上诉人李新媚在二审期间未作陈述亦没有提交证据。经审查，陈志辉对彭落元在二审期间提交证据1-4的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性均予以确认。本院在二审期间对陈志辉一审提交关于涉案项目对外支付相关费用的证据进行审查，并认证如下：证据4-7有原件，能与本案证据相互印证，本院予以采信。证据8-13，对其中证明合同关系、主体资格的证据予以采信；因为银行转账材料能充分证实陈志辉确实向外支付了相关费用，故本院对证据8、9中的网银转账电子回单予以采信；对于该部分证据中的收据，因无其他充分的证据印证陈志辉确实已经支付收据所反映的款项，故对该部分证据不予采信；其余证据与本案缺乏关联性，故不予采信。证据14-15，因为不能充分证明陈志辉确实支付了该部分款项，本院对该部分证据不予采信。经审理，本院除依法确认一审法院查明的事实外，另查明：陈志辉与冯敏达于2014年9月5日签订《场地租赁合同》，约定冯敏达将位于佛山市南海区里水镇河村广佛汽车城的部分土地和建筑物出租给陈志辉，陈志辉只能将该场地用作汽车销售、维修等；还约定了租赁期限、租金、保证金等。2014年9月12日，陈志辉与冯敏达签订《补充协议》，对租赁面积及租金作出变更约定。陈志辉分别于2014年9月11日和2014年9月24日共向冯敏达支付保证金2000000元。2015年3月11日，陈志辉向冯敏达支付2015年2月租金805012元。后因案涉项目不成功，陈志辉与冯敏达于2015年4月20日签订了《终止租赁合同协议书》，约定解除《场地租赁合同》和《补充协议》，陈志辉已支付的保证金以及租金共计2805012元归冯敏达所有，不再退回。再查明：陈志辉在开展案涉项目期间，为案涉项目装修、广告策划等支付费用共650000元。本院认为，本案是合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、彭落元是否构成违约；二、陈志辉、彭落元在本案中各应承担何种责任。本院对此分析如下：一、彭落元是否构成违约陈志辉、彭落元订立的《合作协议书》、《股东出资认缴书》是双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，双方均应按照合同约定履行。从本案查明的事实可知，彭落元在《股东出资认缴书》承诺于2014年11月8日之前缴纳全部出资，但其至今仅缴纳出资154万元，并未按照约定的义务全面履行，其已经构成违约。彭落元辩称因为陈志辉没有按照《合作协议书》的约定向其及时报告召集、筹备进展情况，故其不再缴付出资款是行使抗辩权，不属违约。因为《合作协议书》、《股东出资认缴书》并没有约定陈志辉向彭落元及时报告召集、筹备进展情况是彭落元缴付出资款的前提条件，也没有约定报告进展情况在前、缴付出资款在后，而对于缴付出资款则是明确约定了履行的时间；而且，没有证据表明陈志辉怠于推进涉案项目。因此，彭落元主张其系行使抗辩权而不属违约，理据不足，本院不予采纳。彭落元又辩称，因为陈志辉未开立公司验资账户，故其未缴付出资款不属违约。首先，在合同约定的付款期限之前，公司并未设立，尚不具备开立公司账户的条件，亦无证据证明该设立中的公司已开立了临时验资账户；其次，《合作协议书》、《股东出资认缴书》并没有约定应向公司账户缴纳出资款；再次，彭落元之前已经向陈志辉个人支付过154万元出资款。因此，彭落元以陈志辉未开立公司验资账户为由，主张未缴付出资款不属违约理据不足，本院亦不予采纳。二、陈志辉、彭落元在本案中各应承担何种责任(一)对涉案项目支出费用的分担。陈志辉上诉主张为开展涉案项目经营，实际支出费用7251461.9元，应由彭落元承担40%；彭落元则认为其不是发起人，故无须承担。陈志辉、彭落元通过《合作协议书》约定共同设立公司经营涉案项目，在筹建一段时间之后，项目因故终止，因此，双方应当对合同项下的权利义务进行清理、清算，涉案项目对外支付的有关费用，应当由合同当事人承担。在合同没有约定承担比例的情况下，陈志辉主张由彭落元按照认缴股份比例即40%承担，尚属合理，应予支持。彭落元主张其并非发起人，故无须承担该部分费用。从合同约定内容来看，双方当事人是“共同投资、设立经营公司”的关系，彭落元与陈志辉共同投资、合作经营公司，其作为合作经营的一方，显然与陈志辉并无显著差别，应当对支出费用承担相应责任。据此，彭落元主张无须承担对外支付费用无理，本院不予采纳。关于具体支付费用的数额。经本院审核认定，确定陈志辉为涉案项目支付了以下费用：1.租用土地保证金及租金2805012元；2.装修、广告策划等支付费用共650000元；3.虽然陈志辉并未能提供充分的证据证实其实际支付经营涉案项目的日常支出费用以及员工工资的数额，但该部分费用为必然发生的费用，综合本案项目用地、用工及开展情况，本院酌定为10万元/月，从2014年9月起计算至2015年3月，合计70万元(10*7)。以上三项合计为4155012元。彭落元应承担其中的40%即1662004.8元。对陈志辉超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。(二)关于彭落元应承担的违约责任。彭落元在《股东出资认缴书》中约定，“如不按期足额出资，愿意接受没收前期出资并按认缴出资额的20%承担违约责任”，即若按照该约定执行，彭落元承担的违约责任为被没收前期出资154万元，并支付违约金80万元，两者合计234万元。结合本案案情，无证据显示因彭落元迟延缴付出资款直接导致涉案项目终止，故该违约金数额显属畸高，违约责任明显过重。彭落元主张违约金过高、请求予以减少，合理有据，本院予以采纳。本院以当事人的损失为基础，综合本案合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益以及合同约定的缴付出资时间、涉案项目终止时间等因素，酌定由彭落元承担向陈志辉支付违约金250000元的责任，对陈志辉超出该部分的诉讼请求不予支持。综合上述分析，彭落元应向陈志辉支付1912004.8元(1662004.8+250000)，抵减涉诉项目终止、清理后陈志辉应向彭落元返还的1540000元，彭落元尚应向陈志辉支付372004.8元。李新媚在本案中没有提出上诉，故其就彭落元涉案债务承担共同清偿责任应当按照一审判处执行，彭落元上诉主张李新媚无须承担共同清偿责任无理，本院不予采纳。综上所述，陈志辉、彭落元的上诉请求部分有理，对其合理部分，本院予以支持，对无理部分，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但对陈志辉、彭落元各应分担的责任处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民二初字第757号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民二初字第757号民事判决第二、三、四、五项；三、上诉人彭落元应于本判决发生法律效力之日起十日内支付372004.8元予上诉人陈志辉；四、原审被告李新媚对上诉人彭落元的上述第三项确定的债务承担共同清偿责任；五、驳回上诉人陈志辉的其他诉讼请求；六、驳回上诉人彭落元的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费41488.18元，由上诉人陈志辉负担37132.18元，由上诉人彭落元、被上诉人李新媚负担4356元；反诉受理费9330元，由上诉人彭落元负担。二审案件受理费42565.26元，由上诉人陈志辉负担17051.26元，上诉人彭落元负担25514元。本判决为终审判决。审 判 长  陈儒峰审 判 员  刘 坤代理审判员  何希红二〇一六年十二月十三日书 记 员  史 伟