江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4657号
上诉人(原审被告)：南京方通轴承有限公司，住所地南京市浦口开发区浦珠南路3号。
法定代表人：张绪有，南京方通轴承有限公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈本林，江苏天豪律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘高峰，男，1985年10月2日生，汉族，住河北省沧州市任丘市。
委托诉讼代理人：江晓舟，江苏致邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈芳芳，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人南京方通轴承有限公司（以下简称方通公司）因与被上诉人刘高峰竞业限制纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初8220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人方通公司的委托诉讼代理人陈本林与被上诉人刘高峰及其委托诉讼代理人陈芳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人方通公司上诉请求：依法改判其不予支付刘高峰工资及经济补偿金。事实和理由：1.现有证据可以证明刘高峰自方通公司离职后，至与方通公司存在经营同类业务的江苏德纳精工轴承公司（以下简称德纳公司）从事技术员工作，明显违反了竞业限制的约定。2.双方于2009年9月15日签订了竞业限制协议，约定刘高峰的竞业限制期为3年，经济补偿金为1000元/年，每半年一付，竞业限制期限届满付清。该3年竞业限制期符合2003年12月1日实施的《江苏省劳动合同条例》第十七条的规定，虽约定的年经济补偿金低于该条例的规定，但该协议系双方真实意思表示，应当认定为有效。一审依据2013年5月1日新修订的《江苏省劳动合同条例》第二十八条的规定，认定该协议超过2年的竞业限制期无效错误。因刘高峰违反竞业限制约定在先，故方通公司未向其支付竞业限制经济补偿金，双方签订的竞业限制协议仍然对双方具有约束力。一审认定该协议对刘高峰不具有约束力错误。3.因本案未经劳动争议仲裁委员会的实体审理，且刘高峰在仲裁中并未主张竞业限制经济补偿金，但一审以本案具有不可分性为由，审理该请求，属于程序错误。一审对方通公司主张刘高峰违反竞业限制约定，请求其支付违约金的请求未经仲裁前置为由，不予受理，亦属错误。其对一审判决认定刘高峰工资数额不持异议，但因刘高峰违反竞业限制约定，刘高峰应当向方通公司支付违约金，故该工资数额应当从违约金中予以抵扣。同时也不应支付刘高峰竞业限制补偿金。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。
被上诉人刘高峰辩称，1.其在离开方通公司后，并未违反竞业限制协议，因方通公司在竞业限制协议期限内并未支付其相应的补偿金，故该竞业限制协议对其不具有约束力。因其在离职后，履行了竞业限制的义务，故方通公司应当支付其履行义务期间的经济补偿金。2.关于仲裁前置问题，其向劳动仲裁委员会申请仲裁后，该仲裁委员会以逾期未作出受理决定为由，依法终止了该案审查，此后其依法向法院提起了诉讼，并未违反法律程序。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘高峰向一审法院起诉请求：1.方通公司支付其2016年1月1日至2016年7月31日工资24441元；2.确认双方签订的《竞业限制协议》无效，竞业限制条款对其不具有约束力，其无须履行竞业限制义务；3.方通公司以其离职前十二个月平均工资的三分之一即2622.6元为标准，支付其自2016年7月30日至竞业限制协议被确认无效之日止的补偿金。
一审法院认定事实：2009年9月15日，刘高峰入职方通公司从事技术工作。双方签订了劳动合同，方通公司为刘高峰缴纳社会保险费。2009年9月15日，双方签订《竞业限制协议》，约定刘高峰义务：1.未经方通公司同意，在职期间不得自营或者为他人经营与方通公司同类的行业；2.不论因何种原因从方通公司离职，离职后3年内不得到与方通公司有竞争关系的单位就职；3.不论因何种原因从方通公司离职，离职后3年内不得自办与方通公司有竞争关系的企业，或者从事与方通公司商业秘密有关的产品的生产。从刘高峰离职后开始计算竞业限制时起，方通公司应当按照竞业限制期限向刘高峰支付一定数额的竞业限制补偿费，年补偿金额为1000元，每半年一付，竞业限制期限届满时付清。刘高峰不履行上述任何一项义务，应当承担违约责任，一次性向方通公司支付违约金，金额为刘高峰从方通公司离职前一年的基本工资的5倍。同时刘高峰因违约行为所获得的收益应归于方通公司。方通公司不履行义务，拒绝支付刘高峰的竞业限制补偿费，应当一次性向刘高峰支付违约金30000元。刘高峰离职后，方通公司未支付竞业限制补偿金。
双方签订的末期劳动合同约定期限自2015年9月17日起至2018年12月31日止。2016年1月1日，双方签订《工资协议》，约定合同期自2016年1月1日至2018年12月31日止，工资计算方法：基本工资3000元/月（36000元/年）、绩效工资3000元/月（36000元/年）、加班工资22天5000元、新产品开发12000元/年、带薪休假4000元/年、技术保密费1000元/年、交通费2400元/年、手机费360元/年，合计支付2016年工资96760元、2017年101760元、2018年106760元。
2016年7月1日，刘高峰提出辞职，同年7月29日离开方通公司。经双方结算，方通公司尚欠刘高峰工资24441元未支付。
2016年10月9日，刘高峰向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年10月17日作出宁浦劳人仲案（2016）1380号仲裁决定书，对该案终止审查。
另查明，刘高峰离职前月平均工资为7868元。
一审中，方通公司称刘高峰离职后自2016年8月起至德纳公司上班，该公司与其存在业务竞争关系，刘高峰的行为违反了《竞业限制协议》中约定的竞业禁止义务。为此，方通公司提供了录音资料及邮件查询单。经质证，刘高峰对录音资料真实性不认可，对邮件查询单的真实性无异议，但认为其不在德纳公司上班，故无法签收该邮件，后由快递员将邮件退回。
一审法院认为，关于方通公司是否应支付刘高峰2016年1月1日至2016年7月31日工资24441元的问题。用人单位应当按劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，方通公司拖欠刘高峰工资24441元，刘高峰诉请符合法律规定，故予以支持。
关于双方签订的《竞业限制协议》是否有效的问题。根据《江苏省劳动合同条例》第二十八条的规定，用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。竞业限制约定中的同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过二年。本案中，方通公司主张刘高峰至与方通公司有竞争关系的单位工作违反竞业限制协议，因方通公司未能举证证明，故对此不予采信。刘高峰主张的补偿金虽未经过仲裁前置程序，但与刘高峰诉请确认竞业限制协议无效具有不可分性，因此一并予以处理。关于竞业限制协议的效力问题。首先，双方约定竞业限制期为三年，已超出法律关于竞业限制期限不得超过二年的规定，故双方签订的竞业限制协议中超出法律强制性的部分无效。其次，双方签订的竞业限制协议约定补偿费为1000元/年，刘高峰离职前月平均工资为7868元，双方约定的补偿标准明显低于刘高峰离职前12个月月平均工资的1/3，故该条款中约定的低于法律法规强制性规定部分属无效。虽然该协议中关于竞业限制期限和经济补偿数额的条款违反法律强制性规定，部分无效，依法应当予以调整，但该份协议系双方真实意思表示，虽有部分条款无效，但不影响其他条款效力，其他部分仍然有效。
因方通公司在刘高峰离职后未按月支付经济补偿，故该竞业限制协议对刘高峰不具有约束力。刘高峰依约履行了竞业限制义务，方通公司应当支付经济补偿。刘高峰于2016年7月29日离职，离职前月平均工资为7868元，故方通公司应当以7868元的1/3即2360.4元（7868元×30%）为标准，按月支付刘高峰自2016年7月30日起至判决生效之日止的经济补偿。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十条，《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定，判决：一、南京方通轴承有限公司于判决生效后10日内支付刘高峰工资24441元；二、南京方通轴承有限公司于判决生效后10日内按2360.4元/月的标准，按月支付刘高峰自2016年7月30日起至判决生效之日止的经济补偿；三、驳回刘高峰的其他诉讼请求。
本院二审期间，方通公司提交以下证据：
证据1.德纳公司工商登记信息及公司简介、无锡民联汽车零部件有限公司（以下简称民联公司）工商登记信息、方通公司工商登记信息。以证明德纳公司、民联公司与方通公司的经营范围相近，有部分重合，三公司之间存在生产同类产品，经营同类业务的竞争关系。
证据2.德纳公司2017年元旦年会文字（照片）、刘高峰在民联公司的工作照片，以证明刘高峰离职后至德纳公司、民联公司任职，违反竞业限制义务。
证据3.上海奥世管理体系认证有限公司质量体系认证材料（复印件），民联公司不合格品处理单，该证据表明刘高峰以民联公司管理者代表和质量管理部长身份，在第三方质量体系认证材料上代表民联公司签署相关文件，证明刘高峰离职后在民联公司任职，违反竞业限制义务。
证据4.EMS快递封面，方通公司于2016年12月13日以德纳公司的地址向刘高峰寄送快件，内容为调查令，该邮件于2016年12月15日由门卫代收，于2016年12月20日被退回。以证明刘高峰确实在德纳公司任职。
经质证，刘高峰对证据1、2的真实性予以认可，认可该照片系其本人，但认为该证据与本案不具有关联性。陈述其于2017年5月因与朋友做装修工作，至民联公司，其手中拿的可能是轴承，就是随便看看。证据3非系其签名，对证据4的真实性予以认可，但认为与本案没有关联性。
二审中，双方确认刘高峰离职前月平均工资为7868元。
本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。
以上事实，有南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会宁浦劳人仲案（2016）1380号仲裁决定书、劳动合同、工资协议、社会保险缴费证明、竞业限制协议、保密协议、辞职报告、录音资料及双方当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：刘高峰是否存在违反竞业限制的行为。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款规定，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。本案中，2009年9月15日，双方签订的《竞业限制协议》约定：刘高峰离职后三年内不得到与方通公司有竞争关系的单位就职。从刘高峰离职后开始计算竞业限制时起，方通公司应当按照竞业限制期限向刘高峰支付一定数额的竞业限制补偿费，年补偿金额为1000元，每半年一付，竞业限制期限届满时付清。因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实施，双方于2009年9月15日签订的《竞业限制协议》中约定刘高峰的竞业限制期限为三年，已经超过竞业限制期不得超过二年的法律规定。故本院认定超过二年以上的竞业限制期对刘高峰无效，对其不具有约束力。刘高峰的竞业限制期自其离开方通公司之日起计算二年，即2016年7月30日至2018年7月29日止。依据方通公司于二审中提供的证据1及证据2，结合刘高峰的陈述，可以认定刘高峰最早于2017年1月存在违反竞业限制的行为。依据《江苏省劳动合同条例》第二十八条第一款、第二款的规定，用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。因方通公司在刘高峰离开公司后，至2017年1月前未支付其竞业限制经济补偿金，故刘高峰有权要求支付其履行竞业限制期内的经济补偿金。故方通公司应当向刘高峰支付2016年7月30日至12月的经济补偿金13113.3元（7868元/月×1/3×5个月）。
关于方通公司是否应支付刘高峰2016年1月1日至2016年7月31日工资24441元的问题。由于方通公司要求刘高峰支付违约金的请求，未经仲裁前置，故本院对其主张应当从刘高峰支付的违约金中予以抵扣的请求，不予处理。因方通公司对欠付刘高峰工资数额24441元，不持异议，故方通公司应当依法向刘高峰支付该工资。
关于一审是否存在违反程序的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，因刘高峰主张确认竞业限制协议无效的请求，与其主张竞业限制经济补偿金的请求具有不可分性，故一审据此合并审理，并无不当。
综上所述，上诉人方通公司的上诉请求，部分成立，本院依法予以支持；因方通公司于二审中提交了新的证据，导致一审认定的事实发生重大变化，即方通公司支付刘高峰经济补偿金数额发生变化，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款，《江苏省劳动合同条例》第二十八条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初8220号民事判决第一项、第三项；
二、变更南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初8220号民事判决第二项为：南京方通轴承有限公司于判决生效之日起10日内支付刘高峰竞业限制经济补偿金13113.3元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人方通公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年八月十四日
书记员 莫欣欣