浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终1318号
上诉人（原审原告）：浙江宝元环境建设有限公司，住所地缙云县五云街道黄龙路621号，组织机构代码79097492-5。
法定代表人：朱剑，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡建昌，浙江民晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江得安工贸有限公司，住所地缙云县新碧街道新振路9号，统一社会信用代码913311227570583863。
法定代表人：应永安，该公司执行董事。
上诉人浙江宝元环境建设有限公司与上诉人浙江得安工贸有限公司为建设工程合同纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2015）丽缙民初字第866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月14日公开开庭对本案进行了审理。上诉人浙江宝元环境建设有限公司的委托诉讼代理人胡建昌、上诉人浙江得安工贸有限公司的法定代表人应永安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定：原告浙江宝元环境建设有限公司原为缙云县中盛建设有限公司。2012年8月14日，原告与被告浙江得安工贸有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告将坐落缙云县新碧工业园区综合楼工程发包给原告施工；合同采用可调价格；工程款在开工前支付50万元，基础及地下室完成支付工程造价20%进度款，主体三层（+9米）支付20%工程进度款，主体结顶支付工程造价20%进度款，内外墙粉刷完成支付工程造价15%进度款，全部工程竣工验收、审计结算、档案资料缴清后付足全部工程造价97%，留3%作为保修金，保修金在竣工满1年后返还50%，满2年后返还50%；结算采用1994年浙江省建设预算定额综合单价法计价（工程内容包括图纸和施工内容变更联系单）及1994版全国统一安装工程预算定额浙江省单位估算表为依据综合费率按7%计取，材料单价按照合同施工期间丽水市建设工程造价信息，缙云县区建材价格信息结算；对于个别种类材料，定额信息内无价的，或者材料出现多种档次价格的，应由中盛公司报请浙江得安工贸有限公司和监理共同咨询和认定价格；人工单价按照合同施工期间，丽水施工造价信息中的二类价调整，该施工合同经备案登记。2012年8月13日，原、被告订立《建设工程施工合同补充协议》一份，约定：工程实行总承包，承包范围除桩基础、图纸注明的大门两侧的固定玻璃、百叶窗、楼梯栏杆、窗后防护栏杆、货梯或图纸注明的用户自理内容以外的建筑施工图纸内容的所有项目，以包工、包料的形式承包给中盛公司；工程款结算以相关审计部门竣工结算审计为准；工程款在审计结束后付至合同总造价的97%，留3%作为质量保修金，保修金在竣工验收满一年后返还50%，满二年后返还50%，质量保修金不计息。2013年5月22日，综合楼工程经施工许可取得开工令，计划开工竣工日期为2013年5月22日至2014年1月17日。2013年5月22日，原告进场施工。2014年1月9日，工程基础和主体完工。2014年7月28日至2014年12月，综合楼工程进行水电安装施工。综合楼工程施工方管理人员工资发放至2015年2月13日。因实际图纸当中消防标准不符合现有消防标准，综合楼工程未通过消防验收。被告通过垫付材料款、代垫工资及付工程款等形式支付原告工程款3586332.20元。根据浙江方圆工程咨询有限公司作出的鉴定意见书、补充鉴定意见，结合法院的认定情况，确定原告施工工程造价为4498649元。
浙江宝元环境建设有限公司在一审的诉讼请求为：1、被告支付原告工程款2400000元；2、确认原告就上述未实现的工程款对本案建设工程拍卖或折价价款享有优先受偿权。
一审法院认为，原、被告自愿签订建设工程施工合同和补充合同，没有违反法律强制性规定，合法有效，对原告要求被告按照合同支付其施工工程造价的主张，予以支持。原告施工工程造价为4498649元，扣除被告为原告垫付的材料款、工资以及已付工程款共计3586332.20元，被告应支付原告欠付工程款912316.80元。关于优先权问题。发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点，约定的竣工日期早于实际停工日期，实际停工之日为六个月的起算点。原、被告约定的竣工日期为2014年1月17日，早于实际停工日期，应以实际停工之日为六个月的起算点。结合2014年12月购买综合楼灯具、消防材料等事实，原告主张2015年2月13日前仍有内墙批灰等施工作业并由施工管理人员进行现场管理的观点，符合建筑施工行业习惯，故认定原告实际停工时间为2015年2月13日。原告于2015年8月10日起诉，至实际停工时间未超过六个月，故对原告就欠付工程款享有综合楼工程折价或拍卖价款的优先受偿权的主张，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：一、被告浙江得安工贸有限公司自本判决生效之日即支付原告浙江宝元环境建设有限公司工程款912316.80元；二、原告浙江宝元环境建设有限公司就上述工程款享有被告浙江得安工贸有限公司坐落缙云县新碧工业园区综合楼工程折价或拍卖价款的优先受偿权；三、驳回原告浙江宝元环境建设有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26000元，减半收取13000元，由原告浙江宝元环境建设有限公司负担8000元，被告浙江得安工贸有限公司负担5000元。
浙江宝元环境建设有限公司、浙江得安工贸有限公司均不服，分别向本院提起上诉。
浙江宝元环境建设有限公司上诉称：一、一审鉴定意见书对案涉工程的工程量和工程款鉴定明显错误。1、案涉工程应以现场实物鉴定方式确定工程量和价款。案涉工程因消防原因未竣工验收，浙江得安工贸有限公司故意拒绝确认竣工图，造成案涉鉴定在缺乏竣工图的情况下进行。且其拒绝上诉人进入其厂区，上诉人存放于项目用房（在浙江得安工贸有限公司厂区内）中的全部工程联系单无法提取以供鉴定，目前项目用房中的全部工程联系单，己被浙江得安工贸有限公司有意藏匿。在即既缺乏竣工图、又缺乏联系单（只有一份由上诉人持有）的情况下作出的鉴定意见，与实际施工完成的工程相比，遗漏了很多项目。具体遗漏清单，上诉人在一审就列明通过法院提供给鉴定机构，但鉴定机构对遗漏内容，未按现场实物作任何鉴别，故该鉴定意见，明显不能作为确定工程量和工程款的依据。故此上诉人请求二审法院允许委托鉴定机构，对案涉工程以现场实物鉴定方式，对工程量和工程款进行重新鉴定。2、约定的综合费率7%应优先适用。案涉《建设工程施工合同补充协议》第三条决算依据1明确约定，综合费率按7%计取。上诉人认为，该约定没有违反法律的效力性强制性规定，应优先适用，作为鉴定依据。一审《补充鉴定意见书》，违背双方当事人的约定，按3.36%税金计取综合费，明显错误。3、主材应按合同约定的品牌计价。案涉《建设工程施工合同补充协议》第三条决算依据8明确约定，“钢材用沙钢、水泥用红狮、管子用中财、电线用蓝天”。对主材问题，浙江得安工贸有限公司在施工中从未提出过异议，合同约定的主材结算依据，应当作为鉴定依据。一审《补充鉴定意见书》四鉴定过程及分析9中按信息价计取主材价款，与双方协议约定相违背，以信息价作为计取主材价款明显错误，两者价款差距巨大。二、一审对2014年1月10日付款凭证77810元的认定与事实不符。该付款凭证右上角明确记载“2014年07月28日付2万元剩57810元”和“代卢日高付2015年02月17日付3万”，其中“2014年07月28日付2万元剩57810元”对应的是2014年07月28日付2万元的另一付款凭证。剩余未付款额为27810元。该剩余款额27810元，抹去零头10元，即为（2015）丽缙商初字第1211号民事判决所确定的上诉人应对孙爱芳承担付款义务的27800元，因为二者付款对象均为孙爱芳、用途均为案涉工程用砖，金额只差点10元零头。故2014年1月10日付款凭证77810元，实际只能计算3万元。综上，上诉请求二审法院依法委托鉴定机构对工程量和工程款作重新鉴定，撤销一审判决第一项，对欠付工程款数额根据重新鉴定所确定的金额进行改判。
浙江得安工贸有限公司辩称：一、一审鉴定意见对工程量及价款的认定正确。1、浙江宝元环境建设有限公司如果认为部分有异议的工程为其施工，应当提供相应证据来证明。无法证明的部分不能得到法院支持，且其诬告我方隐匿材料，未提供相应证据。在一审审理过程中，浙江宝元环境建设有限公司已经向鉴定机构充分提交证据，鉴定机构也充分听取意见，作出符合客观事实的鉴定结论，该鉴定意见书应当予以采纳，其重新鉴定请求不应支持。2、施工合同中未明确综合费7%的计取基数还包含人工补差部分，根据相关法规文件及行业规则，本项目人工补差和材料补差不能按综合费7%计取，根据94版浙江省建筑安装工程定额取费标准只能计取3.36%的税金，因此人工补差和材料补差计取3.36%税金是正确的。3、关于主要材料价款的计价问题，浙江宝元环境建设有限公司作为施工方，未提供相关材料单价的工程签证单，无法证明其按照合同约定履行，因此，应当按照信息价计价。二、一审对2014年1月10日付款凭证77810元的认定系正确的。2014年1月10日领款凭证，能够反映其支付红砖款77810元的事实。（2015）丽缙商初字第1211号民事判决的内容与本案没有关联关系。综上，请求依法驳回浙江宝元环境建设有限公司的上诉请求。
浙江得安工贸有限公司上诉称：一审法院对于优先受偿的认定明显错误。关于涉案工程完工时间，实际完工时间为2014年下半年。即使按浙江宝元环境建设有限公司在起诉事实与理由中的诉称，或是在一审庭审过程中的自认，涉案工程也是在2014年年底完成工程施工，而浙江宝元环境建设有限公司的起诉时间是2015年8月10日，这超过六个月优先权行使期限。故浙江宝元环境建设有限公司对本案建设工程拍卖或折价价款不享有优先受偿权。综上，上诉请求二审法院依法撤销原判决，改判浙江宝元环境建设有限公司对本案建设工程拍卖或折价价款不享有优先受偿权。
浙江宝元环境建设有限公司辩称：一、我方并未自认2014年年底完成工程施工。我方陈述的是，农历2014年年底完成工程施工，而并非阳历2014年年底完成工程施工，农历2014年年底，计算阳历系2015年2月份。这与一审法院认定的2015年2月13日仍有施工及管理的事实并不矛盾。二、我方一审三位证人均证明工程施工至农历2014年年底的事实。三人均系实际参加工程管理或施工的人员，具有充分的证人资格。该三位证人均证明工程施工至农历2014年12月25或26日才结束。浙江得安工贸有限公司自身提供的2015年2月17日款项支付凭证也佐证工程施工至农历2014年年底结束的事实。该单据系我方通过浙江得安工贸有限公司向上述三位证人中的刘财烟、刘财义两位证人付款的凭证。该付款凭证记载的2015年2月17日付款日期，与证人证言相互印证。浙江得安工贸有限公司自身提供的2014年11月28日款项支付凭证，一定程度上也能佐证工程施工至农历2014年年底结束的事实。该单据载明付款内容为9月10月11月泥工工资。由此能明确反映，至少2014年11月施工还仅进行到泥工工序。浙江得安工贸有限公司一审还提供了电料电器购买等凭证，一部分凭证落款时间为2014年12月，凭证上均有其工程管理人员俞忠法签署，能佐证我方于2014年12月还在工地从事施工和管理的事实。浙江得安工贸有限公司一审抗辩还有少许细微工程未做，如不是农历年底工人要回家过年，工程施工还会延续几日。因为年底工人要回家过年，所以农历2014年12月25或26日，只好结束工程施工。如按浙江得安工贸有限公司说法阳历2014年过年之前己经完工的主张，通常不会出现少许细微工程未做的情况。因为如不是农历年底工人要回家过年，未做的少许细微工程，接着做完即可。这符合建筑施工行业习惯。综上所述，一审判决我方享有优先权，理由充分，请二审法院给予维持。
二审期间，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于鉴定意见是否存在错误的问题，浙江宝元环境建设有限公司主张存在遗漏鉴定项目，经审查，由于本案工程并未竣工验收，并不存在各方认可的竣工图，鉴定机构以施工图和施工联系单等现有证据作出的鉴定意见，浙江宝元环境建设有限公司并未提供确实充分的证据证明存在遗漏的工程量和漏算的工程款，故该主张缺乏依据；浙江宝元环境建设有限公司主张合同约定的综合费率7%应优先适用，从双方合同约定来看，并未明确综合费7%的计取基数是否包含人工补差和材料补差，浙江宝元环境建设有限公司未提供证据证明鉴定机构以94版浙江省建筑安装工程定额取费标准就此计取3.36%的税金存在不当之处，故其该主张亦缺乏依据；浙江宝元环境建设有限公司主张主材应按合同约定的品牌计价，但双方合同仅约定了品牌，并未作进一步具体明确的型号、单价等的约定，浙江宝元环境建设有限公司未提供证据证明鉴定机构按信息价计取主材价款存在错误，故该主张同样缺乏依据，所以，上诉人认为鉴定意见存在错误，并申请重新鉴定，均缺乏依据，本院不予支持。关于2014年1月10日的付款凭证载明的77810元款项与2014年7月28日的付款凭证记载的20000元、（2015）丽缙商初字第1211号民事判决中认定的27800元是否存在重复的问题，（2015）丽缙商初字第1211号民事判决认定的事实与2014年1月10日的付款凭证反映出的事实存在出入，无法确认系出于同一事实的同一笔欠款，由于都存在还款、结算的过程，据此，亦无法证实2014年1月10日的付款凭证载明的77810元款项与2014年7月28日的付款凭证记载的20000元存在重复部分，故对浙江宝元环境建设有限公司认为款项计算存在重复的主张，不予支持。关于浙江宝元环境建设有限公司是否就案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的问题，一审综合现有证据推定浙江宝元环境建设有限公司实际停工时间为2015年2月13日，浙江得安工贸有限公司未提供证据证实浙江宝元环境建设有限公司在此之前已停工，故对浙江得安工贸有限公司的主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当，上诉人的上诉请求和理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26000元，由上诉人浙江宝元环境建设有限公司负担16000元，上诉人浙江得安工贸有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂伟杰
代理审判员 张 玲
代理审判员 王晓璐
二〇一六年十二月十九日
代书 记员 汪鑫莹