贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终505号
上诉人（原审原告）：印广明，男，1938年4月2日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。
委托诉讼代理人：印文蓉（系印广明之女），女，1972年12月24日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。
委托诉讼代理人：王光群（系印广明之妻），女，1938年1月17日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。
上诉人（原审被告）：刘赤，男，1961年9月19日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。
委托诉讼代理人：刘征宇，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202200210350847。
委托诉讼代理人：何玉，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202201710242932。
上诉人印广明因与上诉人刘赤健康权纠纷一案，双方均不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2016)黔0201民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人印广明的委托诉讼代理印文蓉、王光群、上诉人刘赤及其委托诉讼代理人刘征宇、何玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
印广明上诉请求：依法改判刘赤支付印广明人身损害赔偿款125598.2元（包括伤残赔偿金24579.64×5年=122898.2元、鉴定费700元、治疗费2000元）；一、二审诉讼费用由刘赤承担。事实及理由:一审法院认定事实清楚，但赔偿比例及金额计算错误。一审法院在审判过程中根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地，上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”法条明确规定了伤残赔偿金最低赔偿年限为五年，故印广明由于年迈只能享有最低年限的赔偿金。而一审法院根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》把八级伤残对应的百分比系数叠加在前项法律规定计算的金额上，明显损害了印广明的合法利益。国家没有明文规定人身伤害赔偿要套用道路交通事故赔偿标准来计算，一审法院的计算方式没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，印广明应该获得5年的伤残赔偿金额，这已经是法律赋予印广明最低的保障，不应该再将一般的20年赔偿金的计算方式适用在印广明身上，且（2015）黔钟民重字第91号判决书也明确支持印广明：20667.07×5年=103335.35元的伤残赔偿。一审法院（2016）黔0201民初2003号判决违背了民法的公平原则，致使印广明受到了损失。一审法院判决印广明自行承担20%的责任也损害了印广明的合法权益。因刘赤为医院在职职工，长期以医院名义在外行医，印广明也是在后来经市卫监局告知才知其非法行医，且印广明本就因自身患病才去求医看病的，没有审查的能力能够知道他是否合法行医，故判决印广明承担20%的责任比例不合理。综上所述，印广明提供了充分的证据，有相应的法律依据以及事实依据，一审法院认定的事实虽清楚，但赔偿金的计算比例损害了印广明的合法权益。
刘赤答辩称，答辩意见与上诉的意见一致。
刘赤上诉请求：请求撤销原审判决；改判由刘赤支付印广明2000元治疗费；本案一、二审诉讼费由印广明承担。事实及理由：一、一审判决对证据的分析认定，完全违背了证据的三性和证据的证明目的，从而导致事实认定错误。告知书、六盘水市钟山区卫生和食品药品监督管理局的文件、调查报告、证明等，仅能证明刘赤有违法（非法）行医的事实，不能证明印广明腰椎压缩性骨折是刘赤的诊疗行为造成。鉴定意见书，仅能证明印广明腰椎压缩性骨折达伤残八级的事实，不能证明印广明的伤残是刘赤造成。中国人民解放军昆明总医院的住院病历档案，仅能证明2013年6月21日，印广明在该院检查时患有“重度骨质疏松症；腰2-3椎体骨折并椎管狭窄……”的事实，不能证明该伤害是刘赤所为。2013年4月15日，刘赤出具给印广明的《收条》，证明了刘赤在2013年4月15日收到印广明2000元诊疗费的事实。2013年5月份光盘一份，证明印广明女儿与刘赤在闲聊。2013年7月份的光盘，是印广明女儿印文蓉在7月份偷偷录制的，是对刘赤在忙碌中有预谋的提问，而刘赤的回答仅仅是“嗯”、“啊”等意思不确切的回应，并不是双方对某事实的对质，以这样内容模糊的证据来证明印广明的治疗时间、事件间的因果关系等案件事实，显然是错误的。六盘水市人民医院住院病历档案，不仅能证明印广明于2013年4月8日至4月26日，在六盘水市人民医院住院的时间，还能证明印广明入院、出院时诊断均为：腰椎间盘突出症等，没有腰椎压缩性骨折存在的事实。《推拿学》、《推拿按摩》、《腰椎间盘突出症的非手术治疗》书籍复印件8页是学术观点。刘赤就印广明的损害与刘赤的诊疗行为是否存在因果关系申请鉴定，经一审法院外委办联系数家权威鉴定机构后，均表示无法鉴定。一审判决仅凭这8页学术性观点，就认定“因能证明被告对原告进行的治疗，可能会导致骨折的后果”是错误的。二、一审法院适用举证责任倒置属于适用法律错误。一审判决认为刘赤未举证证明印广明腰2及腰3椎体压缩性骨折与其诊疗活动无因果关系，因此，推定刘赤的医疗行为有过错。其适用的是举证责任倒置。本案因刘赤的行为系非法行医，性质上属于非诊疗行为而不属于医疗损害责任纠纷，所以在举证责任的分配上不应适用举证责任倒置。本案应当由印广明举证证明其腰2及腰3椎体压缩性骨折与刘赤的推拿按摩行为之间有因果关系。三、本案的关键问题是：印广明受到的损害是否发生在刘赤处，只要查明这一事实，刘赤是否有责任，就一清二楚。在2015年11月9日的庭审笔录中，印广明认可了在刘赤处治疗的时间是10天。根据印广明向人民法院提交的2013年4月15日由刘赤出具的《收条》，结合众所周知的交易习惯，印广明只会在诊疗结束或者诊疗开始时，将诊疗费交给诊所，上述事实充分地证明了刘赤为印广明理疗的时间是在2013年4月15日前后10日，即最迟在4月24日就已经结束了对刘赤的理疗。印广明在刘赤处理疗的实际时间是2013年4月13日至4月22日。印广明在一审中提供的其于2013年4月8日至2013年4月26日在六盘水市人民医院住院治疗的病历档案显示，印广明2013年4月26日出院时，其腰椎并无骨折现象，说明印广明应该是在4月26日之后受到的损害，而在此之后，印广明与刘赤根本不存在诊疗关系。刘赤就腰椎压缩性骨折的原因向有关专家咨询和在网上进行了查询得到的答案是：造成腰椎压缩性骨折有三大原因：1、间接暴力，多见从高处跌落，臀部或者双足着地后，力向上传导致腰部，或者是重物从高处掉下冲击头部、肩、背部，力向下传导到腰部导致骨折；有些老年人由于骨质疏松严重，某些轻微损伤，如乘车颠簸、平地坐倒等，也会造成椎体的骨折。2、肌肉拉力，当腰骶部的肌肉突然强烈收缩时，可产生相当大的拉应力，常见的会造成椎体的附件，如横突、棘突等的骨折。3、直接暴力，平常少见。可见于交通事故、火器伤，或是腰部被直接打击等，这类损伤往往造成脊髓损伤而有不同程度的瘫痪等严重后果。从造成腰椎压缩性骨折的原因可以得知，牵引、按摩、推拿从用力的方向和大小，不可能造成椎体压缩性骨折。印广明年龄较大，且患有严重的骨质疏松症。且4月26日出院时都未诊断出骨折，6月份在昆明住院治疗时才诊断出骨折，在这段期间内，印广明发生过什么事情谁也不知道，这段期间内，完全有可能是印广明自己的行为导致的椎体压缩性骨折。众所周知，骨折是一个瞬间的过程，骨折的瞬间肯定有剧烈的疼痛产生。而被上诉人称4-5月份在刘赤处治疗多次，具体是哪一天，哪一次的理疗导致骨折印广明自己都不知道，这与常理不符。如果印广明是在刘赤处理疗造成骨折的，这么严重的伤害，印广明在受伤的瞬间剧烈的疼痛自己不可能不知道，这也与常理不符。如果在刘赤处理疗导致椎体压缩性骨折，为何当时不送往医院诊断，而是时隔将近二个月才送往昆明医治。至于刘赤收取印广明的诊疗费2000元，因诊疗合同无效，应当返还印广明。综上所述，印广明在刘赤处理疗期间并没有出现腰椎压缩性骨折的现象，其骨折时与刘赤并不存在诊疗关系，刘赤诊疗活动的违法与印广明的受损也没有任何的因果关系，一审法院认定刘赤存在过错的前提（即医疗关系）并不存在，因此，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，应当予以撤销。
印广明答辩称，印广明骨折确实发生在5月份，刘赤称印广明骨折自己都不知情，是因为有一次治疗后印广明不能起来，刘赤对印广明注射了麻药和维生素B1掩盖了病情，所以不知道印广明骨折。刘赤称其没有开过诊所不属实。
印广明向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿原告因被告误诊导致的人身损害的赔偿款114939.06元（其中伤残赔偿金112239.06元、伤残鉴定费700元、治疗费2000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2013年4月8日，原告印广明自述“四肢小关节疼痛18年，腰痛1月”入住六盘水市人民医院，经治疗后，诊断为：1、腰椎间盘突出症；2、痛风性关节炎；3、原发性高血压3级（极高危组）；4、颈椎椎间盘突出症；5、冠状动脉粥样硬化性心脏病；6、左股骨头缺血性坏死。原告于2013年4月26日出院。原告于2013年5月初到被告刘赤处治疗腰椎间盘突出10天，支付治疗费2000元。2013年6月21日，原告至中国人民解放军昆明总医院治疗，入院诊断为：“1、重度骨质疏松症；2、腰2-3椎体骨折并椎管狭窄……”。后原告之女印文蓉到六盘水市钟山区卫生监督局投诉被告刘赤为原告印广明进行诊疗造成人身损害，六盘水市钟山区卫生监督局于2013年9月18日发出告知书，告知对被告刘赤进行了行政处罚等内容。2013年10月15日，经六盘水市钟山区卫生和食品药品监督管理局委托，贵阳医学院法医司法鉴定中心作出贵医司法鉴定中心（2013）临鉴字第3818号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：印广明腰2及腰3椎体压缩性骨折属八级伤残。产生鉴定费700元。
另，被告刘赤原系钟山区人民医院正式在册在编工勤人员，2014年4月8日，六盘水市钟山区卫生和食品药品监督管理局作出钟卫食药发[2014]58号文件，文件载明因刘赤作为国家工作人员，未经相关部门许可，从事非法诊疗活动，造成社会的恶劣影响，对被告刘赤作出开除处分。被告刘赤在本案审理过程中，向钟山区人民法院申请对原告印广明腰椎体压缩性骨折与被告刘赤的诊疗行为是否有因果关系进行鉴定，该院外委办经电话联系数家权威鉴定机构后，均表示无法鉴定。
一审法院认为，被告刘赤为原告印广明进行诊疗活动的行为是非法诊疗活动，有告知书、六盘水市钟山区卫生和食品药品监督管理局的文件、调查报告等予以佐证。该活动属于行政违法行为，同时也是一种民事违法行为。从主观上看，其明知自己没有取得《医疗机构执业许可证》，缺乏专业医疗机构所要求的诊治条件，如对病人身体状况的检查条件，仍然对其进行诊疗，本身存在明显的过错。客观上，被告刘赤在举证期限内，未举证证明原告印广明腰2及腰3椎体压缩性骨折与其诊疗活动无因果关系，由于被告举证不能，应推定其医疗行为有过错。根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条规定“公民享有生命健康权”、第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，被告刘赤非法诊疗的行为，应对原告印广明八级伤残按80%承担主要民事赔偿责任。因原告印广明对选择诊疗机构未尽到必要的审查义务，加之自身患病，是损害结果发生的因素之一，故原告应承担次要过错责任，即由原告印广明按20%的比例自行承担责任。
对原告诉讼赔偿残疾赔偿金112239.06元的请求，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，原告为八级伤残，现年78岁，应按五年计算，故按照贵州省上年度城镇居民人均可支配收入标准24579.64元/年，八级伤残对应百分比系数30%计算，本院予以计算为36869.46元（24579.64元/年×5年×30%），被告承担80%，予以支持29495.57元，超出部分不予支持。
对原告诉讼赔偿鉴定费700元的请求，因原告提交的发票金额为700元，且该费用因此事故引起诉讼而产生，予以支持700元。
对原告诉讼返还2000治疗费的请求，因该费用是被告非法行为所获取收入，不受法律保护，应予退还原告，对该项诉请，予以支持。
上诉各项金额总计为32195.57元，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告刘赤于判决生效之日起十日内向原告印广明赔偿残疾赔偿金29495.57元、鉴定费700元、治疗费2000元，合计32195.57元；二、驳回原告印广明的其余诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经审理，二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、印广明所受伤害与刘赤的治疗是否存在因果关系？2、一审法院对印广明损害的赔偿责任划分是否正确？3、一审判决确定的赔偿款数额是否正确？
关于印广明所受伤害与刘赤的治疗是否存在因果关系的问题。原告未能提供证据予以证实印广明所受伤害与刘赤的治疗行为是否存在因果关系，且本案在一审时通过向数家权威鉴定机构联系后，均表示无法对本案的因果关系进行鉴定，故对该问题不能认定。但从印广明在六盘水市人民医院治疗的诊断结果及认为自身病情加重后到中国人民解放军昆明总医院的诊断结果看，在这期间本案印广明主张的损害后果客观发生了。结合印广明家属向钟山区卫生和食品药品监督管理局投诉后该局作出的《关于钟山区人民医院在职职工刘赤非法行医有关问题的调查核实情况报告》的内容来看，不能排除刘赤的非法行医导致印广明损害后果产生的可能性。
关于一审法院对印广明损害的赔偿责任划分是否正确的问题。本案中刘赤对印广明的治疗行为属非法行医，本身就存在重大过错，且刘赤不能提供印广明在其处治疗的资料，其也不能就其行为与印广明身体损害后果之间不存在关联性进行举证。印广明自身患有多种疾病，年事已高，且自愿到刘赤处治疗，没有认真审查刘赤的医疗资质，在本案事件发生后，印广明家属就向相关医疗行政管理部门进行投诉，但却不能举证证实本案治疗行为的确切时间，导致案件部分事实不能查清，故也存在一定过错。一审判决结合本案的损害后果及双方当事人的过错对双方责任比例的划分并无不当。故二上诉人上诉认为其均不应当在本案中承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审判决确定的赔偿款数额是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，印广明年满七十五周岁，其伤残赔偿金应按五年计算。对伤残等级分级为一至十级，故一审判决根据印广明伤残等级的鉴定结论对其残疾赔偿金的计算并无不当，对印广明认为一审判决计算其残疾赔偿金错误的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，二上诉人的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。二审中，上诉人印广明向本院提出增加诉讼请求的，因刘赤当庭表示不同意调解，故依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十八条的规定，本案中对印广明新增的诉讼请求不作审理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1339元，由上诉人印广明负担734元，由上诉人刘赤负担605元。
本判决为终审判决。
审判长 龙 婷
审判员 罗 敏
审判员 张德权
二〇一七年五月八日
书记员 王 岚