山东省淄博�中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终2611号上诉人（原审原告）：王福强，无业。委托诉讼代理人：翟乃旺，山东博港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淄博嘉沃德房地产营销策划有限公司。住所地：淄博市张店区联通路125号甲1号沿街房。法定代表人：马东君，经理。被上诉人（原审被告）：马东君，淄博嘉沃德房地产营销策划有限公司经理。被上诉人（原审被告）：归明，山东理工大学教师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：任颂远，山东大地人律师事务所律师。上诉人王福强因劳务合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王福强及其委托诉讼代理人翟乃旺，被上诉人淄博嘉沃德房地产营销策划有限公司法定代表人马东君、马东君、归明及三被上诉人共同委托的诉讼代理人任颂远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王福强上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求或将案件发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人已提交证据证明自己主张，被上诉人既没有否认上诉人的工作，也没有否认佣金数额及已全额收到佣金的事实，只是提出内容为什么不手写，张鹏书写部分属于证人证言应出庭作证，其辩解竟得到法庭的采信而对上诉人的证据不予采信，明显属偏袒被上诉人。二、上诉人收到的被上诉人出具的欠条，其打印时间与盖章时间是否一致上诉人不能掌握，鉴定结论中老化程度接近到底间隔多长时间内为接近并没有说明，况且不能排除被上诉人在交付欠条时临时盖章，而填写的日期在前的情况，被上诉人曾报案，明显是其为逃脱责任而报假案，在公安部门没有结论之前，不能认定上诉人盗窃被上诉人印鉴。三、被上诉人马东君系大学教师，没有辞职或者停薪留职从事其他业务，被上诉人马东君哪里来的130多万元借给上诉人，并且法院在另案中判决上诉人归还借款，上诉人系从化纤厂辞职的职工，有何理由无偿为被上诉人服务，所得收入全部给上诉人，而所有支出还要从马东君处借，庭审中可以看出该公司经营是由上诉人进行，相关费用由上诉人支出，其所有花销都是上诉人从马东君处借款支持，其公司账目的费用除上诉人的费用单据外，其他劳务支出都是为应付税务部门检查而编造的虚假支出，嘉沃德公司为上诉人出具的欠条本就不是按比例支付，而是嘉沃德公司根据经营和收入状况承诺给上诉人的佣金数额，原审法院以上诉人不能说出提取比例而否认上诉人应得佣金没有任何法律依据。被上诉人淄博嘉沃德房地产营销策划有限公司、马东君、归明共同辩称：一、上诉人提交的欠条、表格是否合法有效，能否被采信作为本案定案依据的问题。对上诉人提交的欠条，上诉人始终无法说明该欠条的形成原因、经过及欠条交付的时间、地点等。该欠条从形式上来说不合常理，欠条上的内容布局、文字间距、印章的加盖位置均与正常的欠条书写形式不符，特别是欠条是打印的，明显可以看出是利用公章的空白纸张私自添加打印内容而形成的。从内容上看，对于销售提成欠款的形成，包括销售总额、提成比例、是否已经支付销售提成款等均未予以署名。从该证据与其他证据相互印证来看欠条形成后上诉人仍多次给被上诉人转账、被上诉人支付给业务员及二级代理商佣金的证据等相互矛盾，足以说明上诉人提交的欠条不是合法有效的，不足以作为本案的定案依据。上诉人提交的表格仅是被上诉人与案外人威海万嘉房地产开发有限公司结算代理佣金的依据之一，不能证明上诉人与被上诉人之间是否存在销售佣金及欠款多少的问题。二、一审审理过程中，上诉人与被上诉人均对西南政法大学司法鉴定意见书无异议，上诉人在上诉状中对鉴定结论提出的异议均属其主观臆断，没有任何证据证明。三、被上诉人马东君是公司的法定代表人和实际控制人，负责公司的经营管理，而不是上诉人。既然是提成就应该有提成比例，而不是总的佣金数额。王福强向一审法院�诉请求：依法判令被告嘉沃德公司支付提成款160万元，被告马东君、归明承担连带责任，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告曾在被告马东君所属公司即被告嘉沃德公司工作过。原告提供2011年11月12日（由被告嘉沃德公司加盖公章，打印内容为“今欠王福强房地产销售提成壹佰陆拾万元整”）的欠条一张和加盖威海万嘉房地产开发有限公司合同专用章并标有“认购号码、房号、客户姓名、日期、佣金金额为1785343.00元”的表格及张鹏在该表格下方写“以上客户系王福强带至我项目（万嘉阳光海岸）成交，佣金已全额汇至马东君账户”的表格一份，证明张鹏作为该项�经理，其证明原告自2010年8月至2011年11月底所做房屋销售业务的佣金为1785343.00元，该款通过财务汇到被告马东君账户内，由被告马东君在与原告同居期间的租赁房里、在该欠条日期之后（其称具体时间记不清）交付原告佣金欠条。被告嘉沃德公司与被告马东君对欠条及证明均有异议，提出既然说被告马东君在租赁房屋给欠条，而欠条内容很短，为什么不手写，却打印，且佣金是整数，也与常理不符；表格打印部分系加盖合同章，而非行政章，也未有法人及授权经办人签字，且未有转账凭证；对张鹏书写部分，属证人证言，应出庭作证。被告嘉沃德公司、马东君提供《委托销售代理协议》（内容为由嘉沃德公司代理销售威海万嘉房地产开发有限公司在文登市南海新区阳光海岸的楼房，代理佣金结算标准为年销售不足2000万元时，为全部销售额的10%，超过2000万元时，为全部销售额的12%等）一份，证明被告嘉沃德公司于2010年8月14日与威海万嘉房地产开发有限公司签订协议。原告对该协议无异议，提出该协议是原告一手策划的，因被告马东君是山东理工大学老师，基于朋友关系，使用被告马东君的名字成立被告嘉沃德公司；现因原告与被告马东君闹矛盾，又用原告父母的名义成立新公司。被告嘉沃德公司、马东君提供派出所出具的报案证明一份，证明被告马东君于2014年8月29日到淄博市公安局张店分局学区派出所报案，称四份加盖被告嘉沃德公司、被告马东君印笺的A4纸被盗，被盗时间不详。原告提出该证据与本案及原告无关。被告嘉沃德公司、马东君提供（2014）张民初字第2226号民事判决书一份及借条八份，证明原告为达到长期无息借款及拖延还款之目的，给被告马东君提供无偿帮工。原告对该证据有异议，提出是原告与被告马东君同居期间酒后开玩笑性质出具的。被告嘉沃德公司、马东君提供网上查询的荣成市华美达房产经纪有限公司工商登记信息一份，证明原告以其父亲名义于2012年10月19日成立该公司，而联系电话却是原告的，说明其是实际控制人；原告从2013年以后才与威海万嘉房地产开发有限公司有销售代理行为。原告对该证据无异议。原告提供威海万嘉房地产开发有限公司于2016年4月9日出具“兹证明我公司阳光海岸项目经理张鹏所开具的关于王福强在阳光海岸项目成交客户情况以及佣金结算情况经财务部门查实以及现场人员确认，情况属实”的证明一份，证明该公司项目部所出具的明细及项目经理的签字是真实的。被告嘉沃德公司、马东君对该证明有异议，提出该证明违反民诉法101、102条的规定，属于逾期提交的证据，法庭应当不予采纳；且该证明不符合民诉法解释115条的规定，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名，不符合单位向人民法院出具证明的形式要件；该证明内容不属实，不是威海万嘉房地产开发有限公司所出具，系项目经理张鹏个人通过关系找威海万嘉公司出具的；代理人与马东君去过威海万嘉公司，该公司财务人员说没有核实过佣金结算情况，也未见过该证明，证明中的内容是不属实的；证明中说经现场人员确认，不属实，2010年至2011年发生的事情，现场工作人员早已不在阳光海岸工程工作；并提供马东君与万嘉公司财务部两名工作人员(具体姓名不清)、办公室王主任、总经理助理张经理的手机录音，予以证明。原告对该录音提出被告的录音谈话对象身份无法确认；不管是财务还是办公室都说他们部门比较多，用公章的单位也很多，并且都告诉被告说销售部门的事找销售部门，被告的录音恰好缺少销售部门的，并且被告在取证过程中多次使用威胁的语言；如不是单位出具的，被告可以让单位出具证明；不能否认原告证明的真实性，且该证据与原告提交的其他证据相互吻合，被告的异议不能成立。被告嘉沃德公司、马东君提供建设银行2013年4月25日单据(其提出该单据来源是被告马东君未起诉原告王福强借款纠纷之前，由张鹏因为业务需要拍的图片，发给马东君的手机，名称为荣成市华美达房产经济有限公司，企业主管为张鹏，电话也是张鹏的)一份，证明张鹏与原告有利害关系，他属于原告公司的财务主管，有经济利益；这就可以理解张鹏给原告第一次出具证明的用途；2016年4月9日万嘉公司的第二份证明，如该证明是张鹏出具，因张鹏与原告有利害关系，我方认为证明内容是不真实的。原告�出证据无法说明合法来源；企业工作人员与企业的关系应以企业登记为准，而不是在银行因办理业务需要登记的工作人员；该证据不管是不是真实的，都与本案无关。被告嘉沃德公司、马东君提供农业银行出具的马东君给被告嘉沃德公司的业务员、员工、二级代理商发放工资、佣金的银行转账（自2010年10月1日至2013年1月29日，共计54万余元）一宗及被告马东君保存的一部分淄博到威海业务支出的过路费、油费单据一宗，证明与阳光海岸房地产销售业务均为被告嘉沃德公司业务，其已经向相关业务人员支付了工资及佣金，而原告不属于其业务人员，原告诉状中所称的从2010年8月至2011年11月份，从销售商处共计得到返还款为178万元，�时原告认为其应提成160万元，如原告的主张成立的话，被告嘉沃德公司亏损在100余万元；亦间接证明原告所称的160万元提成款是虚假的。原告提出该证据与本案无关；被告所提交的证据都是在原、被告同居期间，所有的费用都是原告以借款的形式领取、支出并且其相关票据是留在双方共同租住的房屋内。被告嘉沃德公司、马东君提供阳光海岸项目部经理张鹏给马东君通过电子信箱发的邮件，提出邮件是根据被告嘉沃德公司与威海万嘉公司签订的委托销售代理协议中的约定，给代理商提供的销售业绩汇总报表，报表里体现的全部是被告嘉沃德公司的客员和业务，报表里的内容与原告第一次开庭提交的加盖合同章的报表数据大多数是重合的，只有一部分人员没有，说明原告是套用的。原告提出该份证据无法确认就是向被告主张的张鹏所发，假设用的就是张鹏的邮箱，但也不确认是张鹏本人所发；假设按被告所主张的该销售明细与原告提交的大部分成交明细相吻合的话，也恰恰说明被告公司的业务均由原告经手做成；两个证据相互吻合，说明被告公司的业务基本都是原告经营；从被告提交的录音中也能充分证明这一点，被告的录音也可看出，原告可以从财务对账，被告拿着公司的印章反而不能对账，充分说明其销售业务真正的经手人。庭审中，被告嘉沃德公司申请对原告提供的欠条是否是其公章及打印内容与印文“淄博嘉沃德房地产营销策划有�公司”形成时间进行鉴定。2016年1月25日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心〔2015〕文鉴字第4624号司法鉴定意见书，鉴定意见为标称时间为“2011.11.12”的欠条原件上“淄博嘉沃德房地产营销策划有限公司”红色印文与送检的同名样本引文是同一枚印章盖印形成；标称时间为“2011.11.12”的《欠条》原件上“淄博嘉沃德房地产营销策划有限公司”红色印文与2013年1月6日的《责任承诺书》上“淄博嘉沃德房地产营销策划有限公司”红色印文老化程度相近。原告对该鉴定意见书无异议。被告嘉沃德公司、马东君对该鉴定意见书真实性、合法性无异议，提出原告提供的欠条印章时间与2013年1月6日的《责任承诺书》为同一时间段，欠条时间与印章时间不�同时，说明原告提供欠条是变造的，对待证事实无证明力。庭审中被告马东君曾多次要求原告王福强本人出庭接受询问。法院已通知原告代理人要求原告出庭，但原告仍未出庭。一审法院认为，被告嘉沃德公司与案外人威海万嘉房地产开发有限公司签订的《委托销售代理协议》，证明是被告嘉沃德公司代理销售威海万嘉房地产开发有限公司在文登市南海新区阳光海岸的房屋。原告虽曾在被告嘉沃德公司工作过，但被告提出原告系无偿帮忙，而原告提供由张鹏签名、加盖威海万嘉房地产开发有限公司合同专用章的佣金表格，并不是公章，而是合同专用章；原告提供2016年4月9日的证明，虽加盖公章，但未按《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章”的规定，故两份证据均不完整，不符合相关法律规定。原告虽然提供2011年11月12日由被告嘉沃德公司加盖公章的欠条，但经鉴定部门认定：虽与送检的检材为同一枚印章盖印形成，标称时间为“2011.11.12”的欠条原件上“淄博嘉沃德房地产营销策划有限公司”红色印文与2013年1月6日的《责任承诺书》上“淄博嘉沃德房地产营销策划有限公司”红色引文老化程度相近，不能证明欠条时间与盖印时间为同一时间，且被告马东君曾向派出所报案称“四份加盖被告嘉沃德公司、被告马东君印笺的A4纸被盗，被盗时间不详”；原告亦不能合理解释其按何比例提取佣金，又坚持按欠条要求被告支付佣金。综上，根据相关法律规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故原告要求被告支付销售业务提成160万元的诉讼请求，证据不足，不予支持。原告若有新证据，可另行处理。被告归明经传票合法传唤、无正当理由未到庭，视为放弃其诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告王福强的诉讼请求。案件受理费19200.00元，由原告王福强负担。本院二审审理期间，上诉人王福强提交证据一、威海万嘉房地产开发有限公司出具的房屋销售明细两页，证明淄博嘉沃德房地产营销策划有限公司自2010年8月22日至2011年11月6日销售的房屋，其中两套是由被上诉人马东君作为实际代理人，房号分别是26#604和39#101。韩丽销售一套，房号是21#208，其余都是由上诉人作为代理人从中撮合成交。证据二、2011年3月23日由被上诉人淄博嘉沃德房地产营销策划有限公司为上诉人出具的卓达香水海房产销售项目分成比例证明一份，证明上诉人以被上诉人淄博嘉沃德房地产营销策划有限公司的名义销售房产，淄博嘉沃德房地产营销策划有限公司为其支付佣金的事实。证据三、山东张店农村商业银行股份有限公司张店世纪路支行出具的25份进账单，证明上诉人在该行开具的账户有200余万元未结算，有关账户上的存款全部归被�诉人马东君提取。三被上诉人经质证后认为，对证据一的真实性和证明内容均有异议，该证据不能证明房屋的实际代理人是谁，也不能证明其余的房屋全都是由上诉人来代理销售。对证据二的真实性和证明内容均有异议，该证据也是利用被上诉人嘉沃德公司盖有公章的和马东君私章的空白纸张变造而成的。对证据三的真实性无异议，但对证明内容有异议，该组证据与本案无关。本院经审理认定，上诉人王福强提交的盖有威海万嘉房地产公章的销售记录仅能证明房产销售情况，山东省农村信用社的进账单一宗仅能体现双方经济往来状况，该两份证据对双方争议的佣金分配不具直接证明效力。其提交的落款日期为2011年3月23日、盖有被上诉人公司公章及马东君私章的证明，在一审审理之前即已形成，已不属于民事诉讼法规定的新证据，且该份证据纸张不完整、印章与字体分离、行文格式与常理不符，本院对该份证据的证明效力依法不予认定。上诉人王福强申请作为专家证人出庭的邱现明，因其本人不具有司法鉴定资格，对其针对本案鉴定意见书所陈述之意见亦不能认定。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，上诉人王福强主张借用被上诉人淄博嘉沃德房地产营销策划有限公司名义进行销售，双方约定所得提成款中的160万元归上诉人所有，对双方就佣金的分配事宜上诉人应负举证责任，对其一审提交的证据效力，原审法院已做详实正�的认定，其二审提交的证据对其上诉主张亦不具有证明力。从本案一、二审审理情况来看，被上诉人淄博嘉沃德房地产营销策划有限公司收取佣金属实，但对其收取的佣金在上诉人与被上诉人之间应如何分配的问题，并无有效证据予以确认，因此，上诉人所提交之证据不能有效支持其诉讼主张，原审法院对其诉讼请求不予支持并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人王福强的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200.00元，由上诉人王福强负担。本判决为终审判决。审 判 长  冯伟杰代理审判员  赵树一代理审判员  姜修娟二〇一六年十月十七日书 记 员  周京京