舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）舟定商初字第368号
原告舟山市××××船舶有限公司管理人，住所地舟山
市××海区××路××楼。
诉讼代表人徐××。
委托代理人（特别授权）裘×、沈××。
被告吴甲。
第三人吴乙。
原告舟山市龙某船舶有限公司（以下简称龙某某司）管
理人与被告吴甲破产撤销权纠纷一案，原告于2013年4月9日向
本院起诉，本院于当日立案受理。本院依法追加第三人吴乙参
加诉讼。本案依法适用普通程序由审判员黎兴亚担任审判长，
与人民陪审员龚晓音、庄世伏组成合议庭，于2013年9月29日
公开开庭进行了审理。原告委托代理人沈××及第三人吴乙到
庭参加了诉讼，被告吴甲经本院依法送达开庭传票后，无正当
理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原告诉称：2011年4月20日，以被告吴甲为贷款人，邵甲
为借款人，杨某某为担保人签订了借款合同，约定吴甲借给邵
甲800万元，龙某某司盖章确认。2011年4月21日，以董某某、
吴甲、夏某某为出借人及抵押权人，龙某某司为借款人及抵押
人签订了余额抵押借款协议书，约定龙某某司向董某某借款20
0万元、向吴甲借款800万元、向夏某某借款400万元，借款期限为6个月，自2011年4月20日至2011年10月19日，龙某某司将
登记在其名下××于××海××西码头的五处房屋产权（房屋
所有权证号分别为：舟房权证定白某第280019**号、舟房权证
定白某第28001944号、舟房权证定白某第280019**号、舟房权
证定白某第28001957号、舟房权证定白某第280019**号）及相
应土地使用权［土地证使用权证号分别为：舟国用（2002）字
第9－221号、定国用（2005）字第105－60号、舟国用（2000
）字第9－1334号］在王甲、王乙、谢某某抵押后的余额部分
一并作为向董某某、吴甲、夏某某共1400万元的借款抵押［其
中房产证号为舟房权证定白某第280019**号，土地证号为舟国
用（2002）字第9－221号房屋被担保主债权金额为140万元、
房产证号为舟房权证定白某第280019**号，土地证号为定国用
（2005）第105－60号房屋被担保主债权金额为280万元、房产
证号为舟房权证定白某第280019**号，土地证号为舟国用（20
00）字第9－1334号被担保主债权金额为280万元、房产证号为
舟房权证定白某第280019**号，土地证号为舟国用（2000）字
第9－1334号被担保主债权金额为350万元、房产证号为舟房权
证定白某第28001945号，土地证号为舟国用（2000）字第9－1
334号被担保主债权金额为350万元］，抵押担保范围包括主债
权、利息、滞纳金、违约责任及甲方（出借人兼抵押权人）实
现债权和抵押权的费用。次日，协议各方向房产登记管理部门
申请办理了编号为舟定白201384号、舟定白201383号、舟定白
201386号、舟定白201382号和舟定白201385号的房产抵押登记
，房屋占用范围内的土地使用权一并进行了抵押。2011年4月23日至29日，吴甲将800万元分11次通过中国工商银行转账至邵
甲名下××的账户。
2012年2月16日，因龙某某司不能清偿到期债务、严重资
不抵债，申请人黄某某、邵乙共同向定海法院申请龙某某司破
产清算。法院经审查，于2012年3月2日以（2012）舟定商破字
第1－1号民事裁定书，裁定受理对被申请人龙某某司的破产清
算申请，并指定舟山方舟会计师事务所为管理人。
经向龙某某司法定代表人邵甲核实，上述抵押担保中龙
某某司向被告吴甲的800万元的借款原系邵甲向被告弟弟吴乙
的借款，借款最初发生时间在2011年3月5日，由杨某某提供担
保，三方签订借款合同，当时无财产担保。2011年4月，为保
证借款的资金安全，被告要求办理房产抵押，为使抵押有效，
且吴乙因故不能到场，故将出借人换成被告吴甲，之后被告等
人持有邵甲的临时身份证在中国工商银行××了账号为××的
账户，并自行操作，通过银行走账方式取得合法形式的支付凭
证。原告认为本案担保所涉借款从表面上看为龙某某司某某生
的借款，但实质仍为吴乙的借款，所谓借款过程，龙某某司并
未参与且实际控制过款项，故根据《中华人民共和国企业破产
法》第31条规定起诉至法院，要求撤销被告吴甲与龙某某司于
2011年4月21日签订的《余额抵押借款协议书》，并责令被告
吴甲立即办理房屋他项权利注销手续。
原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
1、民事裁定书一份，拟证明龙某某司已于2012年3月2日
被法院裁定受理破产清算申请以及原告诉讼主体资格。2、决定书一份，拟证明原告诉讼主体资格。
3、吴甲身份证复印件，拟证明被告诉讼主体资格。
4、借款合同一份（2011.3.5），拟证明房产抵押所担保
的借款发生于2011年3月5日；实际出借款人为吴乙；债务原无
财产担保的事实。
5、银行业务凭证一份，拟证明借款发生于2011年3月5日
；出借人为吴乙的事实。
6、收条一份，拟证明借款发生于2011年3月5日，出借人
为吴乙的事实。
7、公甲（《余额抵押借款协议书》）一份，拟证明房产
抵押的事实；抵押在法院受理破产申请一年内的事实。
8、舟山市房屋产权资料信息五份，拟证明房产抵押的事
实。
9、法院谈话笔录一份，拟证明房产抵押所担保的借款发
生于2011年3月5日；出借人实际为吴乙；债务原无财产担保的
事实。
10、邵甲询问笔录一份，拟证明房产抵押所担保的借款
发生于2011年3月5日；出借人实际为吴乙；债务原无财产担保
的事实。
11、邵甲工商银行××账户交易记录1份，拟证明被告为
使抵押有效，采用走账形式进行资金流转的事实。
12、吴甲工商银行62×××42账户交易记录一
份，拟证明被告为使抵押有效，采用走账形式进行资金流转的
事实。13、公乙询问笔录一份，拟证明出借人实际是吴乙，借
款实际发生于2011年3月5日的事实。
14、工商银行业务资料一组，拟证明本案诉状中所指的
邵甲工商银行账户是由陈某所开立的；邵甲账户资金流转都是
由陈某、吴甲自行操作，并不是邵甲操作。
被告吴甲未作答辩也未提供证据。
第三人吴乙答辩称原告诉请属实，对原告提供的证据没
有异议。第三人未提供证据。
对原告提供的证据经庭审质证后，第三人吴乙无异议；
被告吴甲未到庭应诉，视为放弃质证的权利。经认证，原告提
供的证据真实、合法、与本案有关联性，可以证明原告诉称的
事实。
根据有效证据及本院的认证，本院审理查明事实如下：
吴乙和吴甲系兄弟关系。2011年3月3日，邵甲、龙某某司与吴
乙订立借款合同，借款800万元，杨某某作担保，同日，吴乙
汇款邵甲800万元。2011年4月21日，吴甲、陈某、董某某提出
要求龙某某司以财产作抵押，以龙某某司为借款人及抵押人签
订了余额抵押借款协议书，约定龙某某司向董某某借款200万
元、向吴甲借款800万元、向夏某某借款400万元，借款期限为
6个月，自2011年4月20日至2011年10月19日，龙某某司将登记
在其名下××于××海××西码头的五处房屋产权及相应土地
使用权在王甲、王乙、谢某某抵押后的余额部分一并作为向董
某某、吴甲、夏某某共1400万元的借款抵押，并办理了房产抵
押登记，陈某在场，借条出给了吴甲。因当初邵甲没带身份证，应陈某要求办理了临时身份证一张并交与陈某。2011年4月2
2日，陈某在工行环南支行代邵甲开设了银行账户（××）。4
月23日，吴甲持有该卡操作款项汇付。具体经过为：1、在前
一日即4月22日，吴甲的账户显示收入两笔款项共70万元，其
中30万元系吴乙账户汇入；2、吴甲用该70万元款汇付邵甲的
上述卡中，邵甲账户汇付方海忠（案外人）70万，方海忠汇付
吴甲70万元；3、吴甲用其中60万元款汇付邵甲的上述卡中，
邵甲账户汇付方海忠60万，方海忠汇付吴甲60万元；4、吴甲
用该70万元款汇付邵甲的上述卡中，邵甲账户汇付方海忠70万
，方海忠汇付吴甲70万元；5、4月28日，吴甲的账户显示收入
1笔70万元款项，系吴乙账户汇入；6、吴甲用该70万元款汇付
邵甲的上述卡中，邵甲账户汇付孔某70万，孔某汇付吴甲70万
元；7、吴甲用该70万元款汇付邵甲的上述卡中，邵甲账户汇
付方海忠70万，方海忠汇付吴甲70万元；8、吴甲用其中60万
元款汇付邵甲的上述卡中，邵甲账户汇付孔某60，孔某汇付吴
甲60万元；9、吴甲用该70万元款汇付邵甲的上述卡中，邵甲
账户汇付方海忠70万，方海忠汇付吴甲70万元；10、吴甲用该
70万元款汇付邵甲的上述卡中，邵甲账户汇付孔某70万，孔某
汇付吴甲70万元；11、4月29日，吴甲的账户显示收入1笔50万
元款项，系吴乙账户汇入；吴甲汇款100万元至邵甲的上述卡
中，邵甲账户汇付孔某100万，孔某汇付吴甲100万元；12、吴
甲汇款100万元至邵甲的上述卡中，邵甲账户汇付方海忠100万
，方海忠汇付吴甲100万元；13、吴甲用该款中的60万元至邵
甲的上述卡中，邵甲账户汇付孔某60万，孔某汇付吴甲60万元。14、吴甲汇付吴乙100万元。上述款项走账显示，邵甲共收
入800万元，汇出800万元，账户余额没有增减。吴乙汇付吴甲
150万元，吴甲汇付吴乙100万元。
另查明，据邵甲在本院和公安机关的陈述，其不认识吴
乙和吴甲，是通过担保人杨某某的介绍而借款。商定抵押时，
吴乙不在场，是吴甲、陈某、董某某一起向邵甲提出，吴甲提
出借条出具给其。吴甲和吴乙之间没有提供就双方处理该笔债
务的书面材料，双方存在大量的资金往来事实。
本院认为，虽吴甲持有抵押公证合同、汇款凭证，形式
上反映龙某某司用吴甲的借款归还了吴乙的借款，抵押权人为
吴甲。但深入剖析汇、付款三者账户之间的汇款记录及联系，
存在以下问题：吴甲虽然持有汇付邵甲的借款交付凭证，但确
系其拿了邵甲被开户的卡（陈某办理），在邵甲不在场、失去
资金掌控、脱离其真实意思并丧失支配权利的情形下，通过用
70万元和50万元资金在其本人、邵甲、他人之间的14次循环往
复的走账，产生了吴甲汇付邵甲800万元的交付凭证；实质上
，邵甲并没有收到该次抵押借款的出借款项，吴乙也没有收到
吴甲辩称其归还了800万元吴乙债务的款项，反倒是吴乙汇付
吴甲150万元以供走账的资金，走账结束后，吴甲只汇付吴乙1
00万元。故该交付凭证的形成是吴甲自行操纵的结果，目的是
为了在交付凭证的形式上证明其交付抵押借款的事实，此与其
在债权申报之时隐瞒原先借款事实的行为印证，即在形式上证
明了其抵押权的合法性，故本院认证该汇付邵甲的汇款凭证不
是证明其交付借款的客观证据，认定吴甲和龙某某司在订立抵押借款合同后，吴甲未交付邵甲、龙某某司出借款项，不存在
吴甲出借给邵甲款项用于邵甲清偿吴乙的债务事实，即没有新
债务的发生。龙某某司加设抵押提供担保，此债务仍为其原负
有的债务，对此，吴甲、吴乙也是明知的，故本院认定2011年
4月21日，龙某某司提供抵押担保，构成为对没有财产担保的
债务提供财产担保的情形，抵押行为发生在本院受理破产申请
前一年内，应予撤销。至于该债务由原债权人吴乙变更为吴甲
，是二者的处分，债权人的变更不影响龙某某司抵押行为效力
的认定。因此原告的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持
。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十一条第（
三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规
定，判决如下：
一、撤销被告吴甲与舟山市龙某船舶有限公司在2011年4
月21日签订的《余额抵押借款协议书》中的相关抵押条款；
二、被告吴甲在本判决生效之日起十日内办理本案抵押
财产的相关他项权证注销手续（权证号码分别为舟房他证定白
某第201384号、舟房他证定白某第201383号、舟房他证定白某
第201386号、舟房他证定白某第201382号和舟房他证定白某第
201385号）。
本案受理费80元，由被告吴甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于舟山
市中级人民法院［上诉案件受理费应在递交上诉状时预交（具
体预交金额根据上诉人不服一审判决部分的上诉请求确定，具体承担金额由舟山市中级人民法院确定，多余部分以后退还）
，款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户银行舟山市农行
南珍支行，账号19×××06。上诉期届满后七日内仍
未缴纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处
理］。
审 判 长 黎兴亚
人民陪审员 龚晓音
人民陪审员 庄世伏
二〇一三年九月三十日
书 记 员 侯微波