上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终14013号
上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司上海分公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区杨高中路2112号1号楼C座118室、205室。
负责人：黄方红，总经理。
委托诉讼代理人：于素玲，上海和联律师事务所�师。
委托诉讼代理人：施哲明，上海和联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余云兰，女，1962年10月4日生，汉族，住福建省仙游县。
被上诉人（原审被告）：王迎军，男，1977年2月8日生，汉族，住山东省临沂市苍山县兴明乡。
上诉人鼎和财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称鼎和上海分公司）因与被上诉人余云兰、王迎军机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2016）沪0116民初9285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鼎和上海分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，对残疾赔偿金和误工费依法改判。事实和理由：鉴定机构评定余云兰面瘫及双手丧失功能均构成十级伤残。鼎和上海分公司对此有异议，两名鉴�人在一审中出庭质证，均不能提供评残的客观依据，一审法院无视鉴定报告错误和评残无客观依据等情况，主观判定本案不存在重新鉴定的法定条件，显然属于认定事实不清。余云兰系外地农村户籍人员，未提供在沪外来人员举证材料，其提供的居委会举证证明不具有事实认定效力，故不认可余云兰残疾赔偿金参照城镇标准赔偿。余云兰事故发生时已年满54岁，达到女性退休年龄，其未提供任何误工收入减少证明，故其误工费诉请依据不足。
余云兰、王迎军均未作答辩。
余云兰向一审法院起诉请求：王迎军、鼎和上海分公司赔偿其各项损失人民币（以下同）202,315.80元，其中由鼎和上海分公司在交强险责任限额内及商业三者保险范围内承担赔付责任，其中精神损害抚慰金在交强险责任限额内先行赔付，余额由王迎军按责承担；余云兰在一审庭审�变更诉请要求王迎军、鼎和上海分公司赔偿其各项损失203,278.80元，其中增加医疗费963元。
一审法院认定事实：2016年5月2日5时55分许，王迎军驾驶牌号为鲁QXXX**轻型普通货车和余云兰驾驶电动自行车，在金山区金龙新街塘园路东约100米处发生碰撞，造成余云兰受伤、车辆损坏的道路交通事故。事故发生后，上海市公安局金山分局交通警察支队（下称金山交警支队）认定王迎军负事故全部责任。余云兰的伤情经相关机构鉴定，已分别构成十级、十级伤残；酌情给予伤后休息120日、营养60日、护理60日；择期拆除内固定，酌情给予休息30日、营养15日、护理15日。事发后，王迎军支付了余云兰20,000元。
王迎军系肇事车辆登记所有人，向鼎和上海分公司投保了机动车交通事故第三者强制责任保险，责任限额为122,000元；以及商业第三者责任险（不计免赔率），责任限额为1,000,000元；保险期间均自2016年4月9日零时起至2017年4月8日二十四时止。
余云兰配偶与其儿子于2004年5月22日办理了坐落于金山区XX镇XX苑XX号XX室上海市房地产权证，余云兰自2010年起至今一直居住于金山区XX镇XX苑XX号XX室，并系上海市金山区余云兰食品店业主。
一审法院认为，公民的生命健康权和财产权应受法律保护。侵害他人身体造成伤害、财产造成损坏的，依法应当根据自己的过错大小承担相应的民事责任。鉴于双方未对交警大队的责任认定意见提出异议，且该认定意见并无不当。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持。因此，本案中余云兰的损失先由鼎和上海分公司在交强险限额内负担，再在商业三者险范围内按合同约定赔付。仍有不足的部分，由王迎军承担全部的赔偿责任。
在一审庭审中，鼎和上海分公司对鉴定意见有异议，申请鉴定人员出庭。一审法院根据鉴定人员的当庭作证及书面情况说明，可以认定该鉴定机构根据客观病史等材料所出鉴定意见合法有效，鼎和上海分公司虽对此持有异议，但未提供相应的证据证实自己的观点，故本案不存在重新鉴�的法定条件，一审法院对鼎和上海分公司辩解意见难以采纳。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，一审法院对余云兰的损失认定如下：
1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，凭据确定为39,800元。根据保险人与被保险人双方签订的商业三者险合同相关格式条款，“保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围……，并根据……和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。鼎和上海分公司对非医保费用不予认可。一审法院认为，在实际治疗中，对患者采取何种治疗方式一般由医院或医生决定，部分必要的医疗费用并不能被国家基本医疗保险�全部涵盖。医疗费用的多少或采取何种材料医疗应当以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用来衡定。如果对于不属于国家基本医疗保险范围和标准的医疗费用，保险人不承担赔偿责任，就其性质而言，属于保险人的责任免除范围，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。但保险人并未在保险人责任免除条款予以体现，在其他条款中也未明确，只是隐含在保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的条款中，显然是不妥当的。伤者所产生医疗费用均系因本次事故的治疗所产生的合理费用，凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生的合理的、必要的费用，都应当属于保险人赔付的范围，该部分费用亦属于保险法规定的为防止或者减少保险标的的损失所支付的�要的、合理的费用，应当由保险人即鼎和上海分公司承担。
2、住院伙食补助费，根据余云兰住院天数为11天，按每日20元计算，为220元。
3、营养费，根据余云兰的伤情酌定每日30元，并结合鉴定意见计算75日，为2,250元。
4、护理费，应根据护理人员的收入状况、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算。护理人员没有收入的，参照本市护工从事同等级别的劳务报酬计算。现余云兰以每月2,400元进行计算，该标准低于本市上一年度相同或相近行业即居民服务或其他服务行业职工的年平均工资29,603元，故一审法院支持并结合鉴定意见计算75日，为6,000元。
5、误工费，根据受害人的误工时间及收入状况确定。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。余云兰虽未提供事发后实际误工损失的证据，但根据现有的证据�以证实其所具体从事的行业，现其以每月3,000元进行计算，该标准低于本市上一年度其所从事行业即批发和零售业职工的年平均工资58,211元，故一审法院予以支持余云兰诉请并结合鉴定意见计算150日，为15,000元。
6、残疾赔偿金，自定残之日起计算20年，根据余云兰所提供的证据可以证实其在事发前已连续居住城镇满一年以上且在城镇有主要收入来源，因本事故造成余云兰二处十级伤残，故一审法院在十级伤残赔偿系数上酌情增加2%，并参照本市上一年度城镇居民标准计算，为127,108.80元。
7、精神损害抚慰金，余云兰因本起交通事故受伤并致残，这不仅给余云兰的身体带来不良后果，而且势必给其精神造成一定的痛苦，故一审法院酌定为6,000元。
8、交通费100元、车辆修理费600元等合计700元，双方确认一致，一审法院予以确定。
9、鉴定费2,000元，因案情需要，余云兰为此支出的费用系合理损失，一审法院予以确定。因该项虽不属于交强险赔偿范围，但在商业三者险中未明确约定属责任免赔部分，故由鼎和上海分公司在商业三者险中按约定赔付。
上述1-9项合计199,078.80元，属于保险理赔范围，故由鼎和上海分公司在保险范围内直接赔付。
10、律师代理费4,000元，可以作为损失要求王迎军进行赔偿，一审法院结合支持余云兰诉讼请求多寡等因素予以确定。
综上，余云兰的损失由鼎和上海分公司在保险范围内赔付199,078.80元，由王迎军赔偿4,000元，鉴于王迎军已支付20,000元，超过了其应当承担的赔偿金额，故一审法院对余云兰要求王迎军赔偿的请求不予支持。王迎军多支付的16,000元在鼎和上海分公司赔付的赔付款中予以扣除，此款由鼎和上海分公司直接支付王迎军�
一审法院判决：一、鼎和财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内赔付余云兰各项损失183,078.80元；二、鼎和财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付王迎军16,000元；三、驳回余云兰的其余诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2,174元，由余云兰负担193元、王迎军负担1,981元；鉴定人员出庭费1,000元，由鼎和财产保险股份有限公司上海分公司负担。
经审理查明，一审认定事实正确，本院依法予以确认。
本院认为，对于余云兰在本案交通事故中受伤所构成的伤残等级，接受鉴定的司法鉴定所具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论具有相应病理依据。鼎和上海分公司对余云兰的伤残等级有异议，但未提供足以反驳的证据，故其要求重新鉴定的意见，本院不予采纳。余云兰居住在城镇，且系上海市金山区余云兰食品店业主，故一审法院根据余云兰的伤残等级并参照城镇标准判决残疾赔偿金，并无不当。关于误工费，虽然余云兰事故发生时已年满54周岁，但其经营食品店，有营业收入，一审法院判决误工费15,000元，属合理范围。综上，鼎和上海分公司的上诉请求，本院不予支持。一审法院根据查明事实所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3,143元，由上诉人鼎和财产保险股份有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 �刘琳敏
审判员 陈 蓓 蓉
审判员 钱 文 珍
二〇一七年一月十七日
书记员 陆 薇
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……