广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终1475号
上诉人（原审被告）：肖德慧（曾用名：肖德慧），男，1957年2月5日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。
委托诉讼代理人：高焕珍，广东衡德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁剑云，广东衡德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：罗涛，男，1987年7月13日出生，汉族，住四川省兴文县。
委托诉讼代理人：廖国敏，广东凯行律师事务所律师。
原审被告：刘曾生，男，1956年9月4日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
原审被告：黄灶财，男，1973年12月19日出生，汉族，住江西省赣州市。
委托诉讼代理人：王开军，广东雅商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈伟俊，广东雅商律师事务所律师。
原审被告：肖平健，男，1983年7月18日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。
上诉人肖德慧因与被上诉人罗涛，原审被告刘曾生、黄灶财、肖平健提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法古民五初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
肖德慧上诉请求：撤销一审判决，改判肖德慧无须承担赔偿责任。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。肖德慧与罗涛不存在劳务关系。中山市安监局横栏分局2013年3月7日现场勘验笔录查明：“肖德慧将厂房房顶补漏工程承包给黄灶财……”罗涛的证明也证实“黄灶财以1000元承揽了维修工程后叫他去”，且中山市横栏镇司法所的调解笔录显示“肖平健把肖德慧、刘曾生的厂房维修工程承揽给黄灶财、罗涛做”。以上证据均是事发后的真实记录，罗涛没有证据予以推翻，可见黄灶财与罗涛是以完成检修为目的、获取固定报酬，且其工作过程具有独立性，不受肖德慧约束，不具有人身依附性，符合承揽关系的法律特征。二、一审判决适用法律错误。1.黄灶财隐瞒自身“右髌骨骨折，内固定未取出”的事实，不严加注意反而盲目相信自己，自荐承揽高空作业是本案事故发生的内因。2.双方确认是在案外人肖平健的住处洽谈检修意向，距涉案厂房有60多米，不可能由肖平健在现场指定需要维修的位置。如果肖平健带了黄灶财去现场指定位置，黄灶财不可能看不到铁架上有明显的生锈痕迹，更不需要在未通知厂房工作人员的情况下从后门爬进去，可见肖德慧并未指定检修位置。3.双方于上午洽谈后，肖德慧还没有提供任何材料，黄灶财、罗涛下午就在没有任何防护措施、也没有任何维修工具的情况下站在同一处已生锈的铁架上，导致摔下来受伤。黄灶财自称从事维修工作多年，明知相关规范及注意事项仍严重违章操作，未尽应有的注意义务，应对自身受伤后果承担全部责任。肖德慧不存在选任过失，不需要承担任何责任。
罗涛辩称，一、一审判决认定事实清楚，本案中不存在承揽关系，罗涛提供的是简单劳动，一审认定为劳务关系正确，罗涛系在提供劳务过程中受到伤害。二、一审判决适用法律正确。三、一审法院根据过错责任原则，判定本案的责任比例正确，肖德慧应当清楚事发铁棚因为年代久远存在的安全隐患，安监部门也认定本案事故的发生是由于铁棚生锈，肖德慧应当承担相应的责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
黄灶财述称，1.一审认定肖德慧与黄灶财存在劳务关系正确。黄灶财与罗涛系合作伙伴而非雇佣关系，两人是否认识肖德慧及刘曾生不影响本案劳务关系的认定。2.一审遗漏认定肖平健与肖德慧父子关系的事实。涉案厂房维修是肖平健联系的，黄灶财所称的调解笔录、现场勘验笔录均是根据肖平健、肖德慧的意见作出的，黄灶财不在现场，该笔录对于双方当事人关系认定存在误差，不能影响本案劳务关系的认定。3.一审认定责任比例合理。黄灶财的旧伤不影响工作，与本案受伤并无因果关系，涉案厂房顶棚生锈也不是肉眼可以看到的。
肖平健述称，肖平健与罗涛互不认识，是黄灶财主动找肖平健提出以1000元的价格承包涉案工程，且未经肖平健允许就找到罗涛并擅自开工，工具也是其自备的，从双方谈好价格到黄灶财、罗涛开工出事不到八个小时的时间。双方没有签订合同，亦未经过厂房租赁人的允许。由于黄灶财、罗涛开工没有通知肖平健，导致肖平健没有派人到现场监工，黄灶财所称肖平健逼迫黄灶财、罗涛签订调解笔录的陈述不实，其签订调解笔录时肖平健已支付了医疗费，罗涛出具的证明也是在其手术结束后，不可能存在其所称的逼迫行为。
刘曾生没有提交陈述意见。
罗涛向一审法院起诉请求：肖德慧、刘曾生、黄灶财、肖平健向罗涛连带赔偿247125.15元。一审期间，罗涛将其诉求中的医疗费由6009.5元变更为38248.7元。
一审法院认定事实：肖德慧、刘曾生于2005年4月1日与中山市横栏镇贴边村民委员会签订《土地有偿租赁合同书》，租赁土地坐落于利源围基地，在租赁期间应租户要求于2013年3月6日，肖德慧雇请罗涛及黄灶财翻修厂房锌铁棚，在翻修过程中因房顶铁架生锈断裂致使两人坠落受伤。当天送中山市小榄镇人民医院治疗。2013年3月6日至2013年4月26日，共住院51天，诊断为：1.右股骨粗隆间骨折；2.右尺桡骨远端粉碎性骨折；3.右第四掌骨骨折；4.全身多处皮肤软组织损伤。出院建议：1.休息三个月，近期避免负重行走及剧烈活动；2.行右腕关节及右髋关节等部位功能锻炼；3.定期骨科门诊就诊；4.骨折愈合后内固定拆除费用估计约12000元（两个部位）；5.住院期间有陪人一人；6.不适随诊。2014年8月16日至2014年8月25日，共住院9天，诊断为：1.右股骨粗隆间骨折术后；2.右尺桡骨远端骨折术后。出院建议：1.按时换药，术后2周拆线；2.休息三个月，近期避免患肢负重行走；3.适当行右下肢功能康复锻炼；4.定期骨科门诊随访就诊；5.住院期间有陪人一人；6.不适随诊。2014年9月18日，广东岐江法医临床司法鉴定所出具广东岐江司鉴［2014］临鉴字第0615号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：罗涛因外伤致右尺桡骨远端粉碎性骨折，折端累及右腕关节面，腕关节活动功能障碍，构成九级伤残；右股骨粗隆间骨折，骨折呈粉碎性，髋关节活动受限，构成九级伤残。罗涛内固定已拆除，现医疗已终结。为此，罗涛于2014年10月9日诉至一审法院，主张前述诉求。
罗涛于2015年3月16日向一审法院申请调取安监部门取证意见。中山市安全生产监督管理局横栏分局出具证明及勘验笔录各一份。证明内容为：“2013年3月6日下午3时许，在横栏镇贴边村××路工业区肖德慧（身份证号码：）厂内发生了一起安全事故。事故原因是黄灶财（身份证号码：）和罗涛（身份证号码：）在翻修厂房锌铁棚时，不慎从约6米高锌铁棚顶坠落地面，导致黄灶财、罗涛受伤。特此证明。中山市安监局横栏分局。二○一三年十一月二十五日”。勘验笔录内容为：“2013年3月7日下午，横栏安监分局工作人员就贴边村利源路工业区肖德慧厂房补漏工人高空坠落致伤安全事故进行现场勘查。情况如下：2013年3月6日下午3时肖德慧将该厂房房顶补漏工程承包给黄灶财，黄灶财与另外一名工人做房顶锌铁棚补漏作业时，厂房房顶承重铁架断裂致两人高空坠落受伤，现场勘查该厂房约六米，房顶承重铁制三角架有明显生锈腐蚀，现场作业无任何安全保护设备，作业时无落实安全保护措施，工人情况如下：1、罗涛，25岁，四川人，右手骨折，右腿崩裂；2、黄灶财，39岁，江西人，左手、左腿骨折。”
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点是肖平健、黄灶财、肖德慧、刘曾生是否为罗涛提供劳务时受伤承担责任，罗涛对此是否存在过错及承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，本案中肖德慧、刘曾生作为涉案厂房的权利人应对罗涛在提供劳务过程中受伤承担责任。同时，依照《中华人民共和国安全生产法》和《生产安全事故报告和调查处理条例》的相关规定，生产安全事故是指生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，一般可分为特别重大事故、重大事故、较大事故和一般事故四个等级，并且在发生生产安全事故后应由政府相关部门等组成事故调查组认定事故的性质和事故责任，由此再作出相应处理。本案中，中山市安全生产监督局横栏分局已认定涉案事故为生产安全事故。罗涛在提供劳务过程中，没有采取必要的安全防护措施，未尽安全注意义务，对损害结果的发生存在过错，亦应承担相应的责任。根据双方的过错程度，一审法院酌定肖德慧、刘曾生应承担80%的赔偿责任，罗涛自负20%的责任。本案中，罗涛主张肖平健是实际权利人应承担责任，但未提交相应证据予以证明，肖平健对此辩驳，并提交一审法院（2012）中二法民一初字第571号民事判决书证明肖平健只是作为肖德慧的委托代理人参与上述租赁土地的经营管理。因此，罗涛上述主张于法无据，一审法院不予支持；另，罗涛主张黄灶财是雇主应承担责任，但其为此并没有提交任何证据，同时，黄灶财庭审中明确释明双方关系是基于合作伙伴关系：双方认识一年多，双方有工程时各自互相帮忙。对于以上事实罗涛也当庭认可。故，罗涛的上述主张依据不充分，一审法院不予采纳。
关于罗涛的赔偿项目及数额问题。经审核，罗涛因本次受伤造成的损失有下列项目：1.医药费。罗涛在中山市小榄镇人民医院住院治疗共计花费了医疗费90431.7元（凭票确认），一审法院对该证据予以认定。一审庭审中，罗涛确认肖德慧、黄灶财已支付医疗费53305.6元和12872.8元，实际未支付医疗费为24253.3元，罗涛请求24252.5元；2.住院伙食费3000元［50元/天×住院60天（两次住院51+9）］；3.住院护理费5358.69元。罗涛请求该项费用，但其对此并未提交证据予以证明，其主张诉求应以广东省2014年度人身损害赔偿计算标准全省城镇居民人均可支配收入32598.7元/年为标准计算，故护理费为5358.69元（32598.7元/年÷365天×住院60天），罗涛请求6000元的标准计算缺乏依据，对其超过标准部分不予支持；4.误工费21434.76元。罗涛请求以160元/天计算，并未提交证据予以证明，故其主张诉求应以广东省2014年度人身损害赔偿计算标准全省城镇居民人均可支配收入32598.7元/年为标准计算，误工费为21434.76元［32598.7元/年÷365天×240天（住院60天+休息6个月）］，罗涛请求160元/天的标准计算缺乏依据，对其超过标准部分不予支持；5.残疾赔偿金143434.28元（应按广东省2014年度人身损害赔偿计算标准城镇居民人均可支配收入32598.7元/年计算两个九级伤残系数22%，32598.7元/年×20年×22%=143434.28元），罗涛请求按33090元/年的标准计算缺乏依据，对其超过标准部分不予支持；6.被扶养人生活费29619.43元［按广东省2014年度人身损害赔偿计算标准农村居民人均年生活消费支出8343.5元计算：女儿罗盈盈（2012年1月20日出生，计算16年2个月：8343.5元/12×194个月×22%×1/2=14837.52元），母亲李学分（1958年1月20日出生，计算18年4个月：8343.5元/12×220个月×22%×1/2=16826.06元）合计31663.58元，罗涛请求29619.43元］；7.精神损害抚慰金11000元。精神抚慰金的数额应当根据双方当事人的主观过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权人的获利情况、本地平均生活水平等具体情况来确定，本次事故造成罗涛伤残，评为两个九级，确实给其造成一定的精神损害，结合本案实际及承担责任，应按11000元合理，罗涛请求按12000元计算缺乏依据，对其超过标准部分不予支持；8.评残费1500元，有广东岐江法医临床司法鉴定所出具委托协议书予以证明，予以支持；9.交通费1000元，根据罗涛治疗的实际情形，酌情认定1000元。上述损失为306778.86元，肖德慧、刘曾生应当承担80%的赔偿责任，即应赔偿245423.09元（306778.86元×80%）。关于肖德慧、黄灶财支付医疗费53305.6元和12872.8元的问题。肖德慧、黄灶财主张上述事实，罗涛及刘曾生均未提出异议，一审法院对此予以认定，但上述费用应在本案的赔偿款中予以扣减；因此，双方在相抵上述款项后，即肖德慧、刘曾生仍应赔偿罗涛各项款项为179244.69元。刘曾生经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃质证和抗辩的权利，依法应承担不利后果。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、肖德慧、刘曾生于一审判决发生法律效力之日起五日内赔偿罗涛179244.69元；二、驳回罗涛的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5367元，由罗涛负担1820元，肖德慧、刘曾生负担3547元(罗涛已预交5367元，一审法院不作清退，肖德慧、刘曾生在支付上述赔偿款时迳付罗涛)。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1.一审期间，肖德慧曾提交证据以证明其找黄灶财只是简单的检查，不包括维修，当时是找案外人郭伟华，因为其没时间所以介绍了黄灶财过去，当时谈好的价格是1000元左右检查一下，肖平健负责管理涉案厂房，相关安监部门没有对事故进行处理。
2.二审期间，双方确认黄灶财系肖德慧的儿子肖平健通过案外人郭伟华找来施工的，肖平健称只是让黄灶财检测房顶有无漏水，约定检查的工钱共计1000元，如果维修的话需要另算工钱，对于检修的位置，当时只是指了一下。
3.除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，双方当事人确认罗涛于2013年3月6日在涉案厂房坠落受伤的事实，对于一审认定肖平健对罗涛的负伤不承担责任亦未提出上诉，视为各方均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是罗涛与肖德慧之间法律关系的性质。对此，肖德慧主张根据安监部门笔录等材料可以证明黄灶财承包了涉案厂房房顶翻修补漏的维修工程后雇佣罗涛一同施工，故肖德慧与黄灶财系承揽关系，对罗涛的受伤不存在选任过失、不应承担责任。本院认为，肖德慧及其儿子（亦为涉案厂房的实际管理人）案外人肖平健为了证明其所称的黄灶财、罗涛私自爬上房顶的事实，均称本来只是找黄灶财对涉案厂房的房顶是否漏水做简单检查，1000元并不包括维修费用。故肖德慧的陈述前后自相矛盾，而且根据其自认的该事实，黄灶财、罗涛涉案事故发生前需要从事的工作内容并不包含相对专业的维修工程，仅是检查房顶是否漏水。则根据日常生活经验可知，该工作内容并不需要非常专业的技术知识与检修工具。另，从当事人陈述可知，罗涛与黄灶财在事发前均无固定工作，亦无维修厂房的相应资质，为肖德慧检查涉案厂房是否漏水也是肖平健通过案外人间接联系到黄灶财而进行的，现并无证据证明肖德慧所称的罗涛系专业从事维修工作、黄灶财雇请罗涛检修涉案厂房。亦即本案中，罗涛作为非专业技术人员，系按照肖德慧的指示，为肖德慧提供相对简单的检查厂房屋顶漏水劳动，应当认定为与肖德慧构成劳务关系。一审对此认定并无明显不当，本院予以维持。
在此前提下，一审法院基于罗涛在提供劳务过程中没有采取必要的安全防护措施、未尽安全注意义务而认定其对因坠落受伤所致损失自负20%的责任，并无明显不当，本院予以维持。肖德慧上诉称因为黄灶财隐瞒自身伤情自荐承揽涉案工程后又雇请罗涛一同高空作业、私自爬上房顶导致事故发生，应承担全部责任的理据不足，本院不予采纳。另，一审法院将罗涛的精神损害抚慰金一并予以扣除了其应自负的责任比例20%，导致罗涛实际应获赔数额减少，属处理结果不当。另，一审将黄灶财支付的医疗费12872.8元计入了肖德慧应赔偿损失的范围，但基于罗涛一审期间主张的医疗费数额实际已扣除该12872.8元，且罗涛、黄灶财均未对此提出上诉，视为没有异议，本院不作调整。另，对当事人未提起上诉的其他部分，本院不作审查。
综上所述，肖德慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3885元（肖德慧已预交），由肖德慧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴碧英
代理审判员 吴合波
二〇一六年十月十三日
书 记 员 罗海欣