中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1524号
原告壳牌国际股份公司，住所地瑞士联邦共和国楚格州帕尔帕若迈特。
法定代表人洛仑兹巴卡特，董事兼财务经理；
法定代表人马丁鲁斯滕伯格维奇，董事兼授权市场总经理。
委托代理人宋菲，北京市安伦律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人任圆圆，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人陕西宝姜石化有限责任公司，住所地中华人民共和国陕西省西安市高新区高新路52号高科大厦。
法定代表人刘耀辉,董事长。
委托代理人黄振东，陕西永嘉信律师事务所律师。
原告壳牌国际股份公司（简称壳牌公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年11月2日作出的商评字[2014]第71196号关于第8171884号图形商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月24日受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月24日公开开庭审理了本案。原告壳牌公司的委托代理人宋菲、第三人陕西宝姜石化有限责任公司(简称宝姜公司)的委托代理人黄振东均到庭参加诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对壳牌公司就第8171884号图形商标（简称争议商标）提出的无效宣告请求而作出的。该裁定认为：
壳牌公司主张争议商标与第G964925号图形商标（简称引证商标一）、第180721号图形商标（简称引证商标二）、第900116号图形商标（简称引证商标三）构成类似商品上的近似商标。对此，商标评审委员会认为，争议商标与引证商标一、二、三在构图要素、整体外观、视觉效果等方面差异明显，未构成近似标识。争议商标与引证商标一、二、三共存于市场，一般不会导致相关公众的混淆误认，未构成修改前《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标之情形。壳牌公司关于宝姜公司在实际使用中刻意摹仿其持续使用的红黄商标色的主张不属于本案的评审范围。
壳牌公司提交的广告宣传证据、商标使用证据、产品销售证据等虽然可以证明其引证商标一、第180720号图形商标（简称引证商标四）、第776817号图形商标（简称引证商标五）在工业用油、润滑油等领域具有较高的知名度，但驰名商标遵循个案认定原则，综合考虑全案证据，上述商标尚未达到修改前《商标法》第十四条对驰名商标认定所要考察因素的要求。且对驰名商标的保护是基于商标之间存在误导公众的可能性为前提，本案中争议商标与引证商标一、四、五未构成近似标识，争议商标的注册与使用一般不会误导公众并损害壳牌公司的利益。据此，争议商标的注册并未构成修改前《商标法》第十三条第二款所指的情形。
壳牌公司主张争议商标的注册损害其在先著作权。对此，商标评审委员会认为，争议商标与壳牌公司贝壳图形作品在构图要素、整体外观、视觉效果等方面差异明显，未构成实质性相似，故争议商标未构成修改前《商标法》第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形。
修改前《商标法》第十条第一款第（八）项规定“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他自身的构成要素有害于人们共同生活及行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，或者对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。修改前《商标法》第四十一条第一款所指的“其他不正当手段”系指除欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。商标评审委员会经审查认为，争议商标不存在上述情形。
综上，壳牌公司撤销理由不成立。依照修改后《商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
原告壳牌公司诉称：一、原告在中国已经在第1类的类似商品上在先注册了引证商标一、二、三，原告享有在先商标权。争议商标与原告在先注册的商标构成混淆性近似，且争议商标指定的商品与原告在先注册商标所指定的商品相同、类似或高度关联，二者构成在类似商品上注册的近似商标。经过广泛的使用与宣传，原告贝壳图形商标已经在中国消费者中获得了极高的知名度，相关消费者更易将与原告在先知名商标极为近似的争议商标误认为原告商标。第三人与原告系同行，且被发现在实际使用中刻意摹仿原告百年来所持续使用的红黄商标颜色，造成市场混淆。争议商标的注册违反修改前《商标法》第二十八条的规定。二、在争议商标申请之前，原告在世界各地广泛注册、使用和宣传贝壳图形商标，所提供的工业用油、润滑剂等商品在包括中国在内的世界范围内获得巨大的知名度与影响力，故原告的引证商标一、四、五应被认定为驰名商标。争议商标的注册违反修改前《商标法》第十三条的规定。三、原告贝壳图形商标是在早于争议商标申请日之前经过特殊设计创作而成的独创作品，原告对此享有在先著作权。争议商标的注册侵害原告在先著作权，违反修改前《商标法》第三十一条的规定。四、争议商标恶意抄袭复制原告在先知名商标并企图牟取不正当利益，必定会造成不良的社会影响，故争议商标的注册违反修改前《商标法》第十条及第四十一条的规定。综上，争议商标应予撤销。被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持被诉裁定的认定。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第三人宝姜公司述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
争议商标（见本判决附图）由第三人于2010年4月1日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第1类工业化学品；除杀菌剂、除草剂、除莠剂、杀虫剂和杀寄生虫药以外的农业化学品；未加工的人造合成树脂；灭火合成物；焊接用化学品；食物防腐用化学品；纤维素浆；化学试剂（非医用或兽医用）；相纸；肥料商品上。争议商标专用期限自2011年4月7日起至2021年4月6日止。
引证商标一（见本判决附图）由原告于2007年8月13日向作为初次申请国的瑞士联邦共和国提出申请，2008年6月26日向商标局通知，核定使用在第1类用于工业、科学、摄影以及农业、园林和森林的化学品；未加工人造树脂；未加工塑料材料；土地用肥料；灭火用合成物；金属淬火和焊接用制剂；保存食品用化学品；鞣料；工业粘合剂（胶粘材料）商品上。同时，引证商标一还核定使用在第4类工业用油及油脂；润滑剂；吸收、喷洒和粘结灰尘用品；燃料（包括发动机用的汽油）和照明材料；照明用蜡烛和灯芯商品上。引证商标一的专用期限自2007年12月21日起至2017年12月21日止。
引证商标二（见本判决附图）由原告于1982年12月10日向商标局提出注册申请，核定使用在第1类肥料商品上。经续展，引证商标二的专用期限自2013年7月5日起至2023年7月4日止。
引证商标三（见本判决附图）由原告于1995年2月25日向商标局提出注册申请，核定使用在第1类工业；科学；摄影；园艺；农业；森林用化学品；肥料；未加工的人造合成树脂；未加工的粉状；液状和糊状塑料；灭火成物；化学试剂；焊接用化学制剂；鞣料；工业用粘合剂；皮革防水化学品；混凝土防护材料；化学催化剂；氧化剂和氧化溶剂；燃料和润滑油用除烟制剂和除烟添加剂；水和液体的解冻制剂；刹车用液；食品防腐用化学品商品上。经续展，引证商标三的专用期限自2006年11月21日起至2016年11月20日止。
引证商标四由原告于1982年12月10日向商标局提出注册申请，核定使用在第4类工业油等商品上。经续展，引证商标四的专用期限自2013年7月5日起至2023年7月4日止。
引证商标五由原告于1993年7月31日向商标局提出注册申请，核定使用在第37类民用工程建筑的建设等服务上。经续展，引证商标五的专用期限自2005年1月28日起至2015年1月27日止。
2013年5月14日，原告针对争议商标向被告提出争议申请，请求被告撤销争议商标，理由为争议商标与引证商标构成近似商标，易造成消费者的混淆误认；争议商标是复制、摹仿原告在中国注册的驰名商标；争议商标侵犯原告的在先著作权；争议商标系以不正当手段获得注册并且会造成不良影响。
商标评审程序中，原告向被告提交了广告合同、付款凭证及发票、相关合同及发票、所获荣誉、媒体报道等证据，用以证明经长期宣传与使用，原告及所持有的贝壳图形商标具有极高的知名度。第三人向被告提交争议商标标识设计图案及创作说明、所获荣誉、相关判例等证据，用以证明争议商标具有较高知名度，与引证商标并不近似，不会造成混淆误认，未侵犯原告在先著作权。
2014年11月2日，被告作出被诉裁定。
本案庭审中，原告及第三人对争议商标核定使用的除纤维素浆之外的商品与引证商标一至三核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议。
以上事实，有被诉裁定、争议商标和各引证商标的商标档案、当事人在商标评审程序中提交的证据及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案中，争议商标核准注册日期为2011年4月7日，原告于2013年5月14日向被告提出争议申请，均在商标法修改决定施行之前。被告于2014年11月2日作出被诉裁定，该日期在商标法修改决定施行后。因此，本案程序问题应适用修改后的商标法，实体问题应适用修改前的商标法。
二、关于争议商标是否违反修改前《商标法》第二十八条的规定
根据修改前《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，不得同他人在相同或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。
本案中，原告及第三人对争议商标核定使用的除纤维素浆之外的商品与引证商标一至三核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，本院对此予以确认。争议商标系图形商标，由带有弧度的线条与圆形组合而成。在商标标识底端上部，分别有八个圆形以及八个由弧形线条组成的区域，每一个圆形均对应一个由弧形线条组成的区域，共同组成一个独立单元；每个独立单元之间存在一定距离的相等间隔；上述八个单元呈左右对称均匀排列，并均连向底端的圆形。从整体上看，争议商标呈现扇形的视觉效果。引证商标一至三的商标标识相同，且均系图形商标，其内部有八个由线条组成的呈辐射状区域，并呈左右对称均匀排列；该八个区域各自之间存在一定距离的相等间隔，并在底部相连。从整体上看，引证商标标识亦呈现扇形的视觉效果。就商标整体而言，争议商标与引证商标在整体结构与视觉效果等方面近似程度较高。争议商标与引证商标一至三共存于工业化学品等商品上，易使相关公众认为这些商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而对商品的来源产生混淆误认。虽然争议商标使用的纤维素浆商品与引证商标一至三核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中不属于同一类似群组，但从商品的功能与用途上看，二者具有一定的关联性。结合引证商标一至三显著性强、争议商标与引证商标一至三近似程度较高以及引证商标一至三在石化行业领域具有较高知名度等因素，可以认定争议商标注册于纤维素浆商品上亦易导致相关公众对商品的来源产生混淆误认。被诉裁定关于争议商标的注册未违反修改前《商标法》第二十八条规定的认定有误，本院不予支持。原告的该项诉讼主张具有事实与法律依据，本院予以支持。
三、关于争议商标是否违反修改前《商标法》第十三条第二款的规定
根据修改前《商标法》第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
根据相关法律规定，认定驰名商标应考虑如下因素：相关公众对商标的知晓程度、商标使用的持续时间、商标的宣传工作持续时间、程度及地理范围、商标作为驰名商标受保护的记录等。本案中，原告提交的现有证据尚不足以证明引证商标一、四、五使用在核定的商品上已在中国经过长期与广泛宣传使用，为中国消费者所熟知及具有驰名商标所应有的广泛影响力和知名度。被诉裁定关于争议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款规定的认定并无不当，本院予以支持。原告的该项诉讼主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
四、关于争议商标是否违反修改前《商标法》第三十一条的规定
根据修改前《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。此处在在先权利包括著作权。
本案中，引证商标的商标标识虽然仅由图案组成，但图案经过艺术加工，具有独创性，构成著作权法意义上的作品。原告提交的现有证据可以证明，在争议商标的注册申请日期之前，引证商标的商标标识作为作品已经存在并归属原告所有。作为作品的争议商标的标识与引证商标的标识相比，二者存在一定的差异，未构成实质性近似，故争议商标的注册没有损害原告对引证商标享有的在先著作权。被诉裁定关于争议商标的注册未违反修改前《商标法》第三十一条规定的认定正确，本院予以支持。原告的该项诉讼主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
五、关于争议商标是否违反修改前《商标法》第十条第一款第（八）项及第四十一条第一款的规定
根据修改前《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，下列标志不得作为商标使用：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”。该条规定的不良影响包括申请商标的注册易对我国的政治、经济、文化、社会秩序等方面产生消极影响。根据修改前《商标法》第四十一条第一款的规定，已经注册的商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标。其中“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的行为”是指，商标注册人在申请注册时以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得注册的行为，以及与以欺骗手段类似的其他不正当手段进行商标注册并损害公共利益的行为。本案中，原告提交的现有证据尚不足以证明争议商标的注册符合上述法律条文规定的情形。被诉决定关于争议商标的注册未违反修改前《商标法》第十条第一款第（八）项及第四十一条第一款规定的认定并无不当，本院予以支持。原告的该项诉讼主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，被诉裁定认定事实及适用法律有误，本院不予支持。原告的部分诉讼主张成立，对其诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第71196号关于第8171884号图形商标无效宣告请求裁定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告壳牌国际股份公司针对第8171884号图形商标所提的无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告壳牌国际股份公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人陕西宝姜石化有限责任公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 江建中
人民陪审员 李淑云
人民陪审员 李 红
二〇一五年九月二十五日
法官 助理 朱 江
书 记 员 雷 洋
附图：
争议商标
引证商标一至三