江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏09刑终282号
原公诉机关盐城市大丰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，无业。曾因犯盗窃罪，于2006年9月16日被判处有期徒刑十年，罚金人民币十万元，剥夺政治权利三年，2011年4月20日假释；2013年12月14日假释期满。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年11月30日被刑事拘留，2016年1月5日被逮捕。现羁押于盐城市大丰区看守所。
被告人万某，无业。被告人万某曾因盗窃，先后于2000年1月14日、2007年1月20日分别被劳动教养二年、治安拘留十五日；曾因犯盗窃罪于2004年5月被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；因犯盗窃罪于2007年5月30日被判处有期徒刑十二年，罚金人民币八万元，剥夺政治权利三年。2015年4月10日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年11月30日被刑事拘留，2016年1月5日被逮捕。现羁押于盐城市大丰区看守所。
盐城市大丰区人民法院审理盐城市大丰区人民检察院指控原审被告人徐某、万某犯盗窃罪一案，于2016年6月13日作出（2016）苏0982刑初124号刑事判决。原审被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年11月份以来，被告人徐某伙同万某在盐城市大丰区，采用铁锤砸汽车玻璃等手段，盗窃作案11起，窃得现金、手电筒、超市卡、皮包、钱包、酒等财物，赃款赃物价值合计人民币8598元。具体事实分述如下：
1、2015年11月12日晚至次日凌晨，被告人徐某伙同万某在盐城市大丰区大中镇黄海路同仁医院路北非机动车道，采用铁锤砸苏J×××××朱某甲的汽车玻璃，未窃得财物；
2、2015年11月12日晚至次日凌晨，被告人徐某伙同万某在盐城市大丰区大中镇黄海路聚丰园宾馆路北河滨公园，采用铁锤砸苏J×××××施某的汽车玻璃，未窃得财物；
3、2015年11月12日晚至次日凌晨，被告人徐某伙同万某在盐城市大丰区经济技术开发区育红路路南非机动车道阳光大理石厂院墙外北侧，采用铁锤砸苏J×××××邱某的汽车玻璃，窃得车内钱包1只、大润发超市卡2张（共计2000元）、人民币250元，赃款赃物合计价值人民币2250元；
4、2015年11月12日晚至次日凌晨，被告人徐某伙同万某在盐城市大丰区经济技术开发区育红路路北用永信卷帘门厂门口西侧，采用铁锤砸苏J×××××樊某的汽车玻璃，窃得车内人民币3500元；
5、2015年11月13日凌晨，被告人徐某伙同万某在盐城市大丰区大中镇幸福东大街路北非机动车道染织厂西侧大丰市车友快修部门口东侧，采用铁锤砸冀A×××××王某乙的汽车玻璃，窃得车内手电筒1只，赃物价值人民币28元；
6、2015年11月13日凌晨，被告人徐某伙同万某在盐城市大丰区大中镇幸福东大街路北非机动车道幸福路小学门口东侧，采用铁锤砸苏J×××××顾某的汽车玻璃，未窃得财物；
7、2015年11月13日凌晨，被告人徐某伙同万某在盐城市大丰区大中镇金丰北路路东凯旋门大酒店门口北侧停车场，采用铁锤砸苏J×××××王某丙的汽车玻璃，未窃得财物；
8、2015年11月13日凌晨，被告人徐某伙同万某在盐城市大丰区大中镇金丰北路路东凯旋门大酒店门口北侧停车场，采用铁锤砸苏J×××××孙某的汽车玻璃，窃得车内迎驾金星白酒2瓶，赃物价值人民币220元；
9、2015年11月26日凌晨，被告人徐某伙同万某在盐城市大丰区大中镇康平路路东人行道新村路与康平路十字路口东南新东苑小区公交站台南侧，采用铁锤砸苏F×××××杨某的汽车玻璃，窃得车内包等物品；
10、2015年11月26日凌晨，被告人徐某伙同万某在盐城市大丰区大中镇康平路路东人行道飞达路与康平路十字路口东北飞达路初级中学路对面，采用铁锤砸苏J×××××朱某乙的汽车玻璃，未窃得财物；
11、2015年11月26日凌晨，被告人徐某伙同万某在盐城市大丰区大中镇金丰北路路西人行道新村路与金丰路十字路口西南，采用铁锤砸苏J×××××赵某的汽车玻璃，窃得车内挎包1只、银行卡等，后从银行卡上窃取现金2600元，赃款赃物合计价值人民币2600元。
另查明，被告人徐某、万某为实施盗窃而损坏汽车玻璃，造成上述被害人财物损失合计价值人民币4350元。
被告人徐某、万某归案后，如实供述了自己的犯罪事实。期间，被告人徐某协助公安机关抓获其他犯罪分子。案发后，赃物手电筒被追回发还被害人。被告人徐某、万某亲属分别代为退出人民币10920元、2000元，合计退赔被害人损失人民币12920元已发还给被害人。
原判认定上述事实，被告人徐某、万某在庭审中表示无异议。并有被害人朱某甲、施某、邱某、樊某、王某乙、顾某、王某丙、孙某、杨某、朱某乙、赵某等人报案陈述。证人王某甲、张某证言。书证常住人口信息、受案登记表、立案决定书、侦查机关出具的发、破案经过及被告人归案情况说明、刑事判决书、行政处罚决定书、释放证明、超市卡交易明细、银行卡交易明细、退赃退赔被害人收条。盐城市大丰区公安局制作的搜查笔录、扣押清单，现场勘查笔录及照片，被告人辨认现场笔录及照片。盐城市大丰区公安局提取的监控视听资料。盐城市大丰区物价局价格认证中心价格鉴证意见等证据在卷证实。
原判认为，被告人徐某、万某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。本案两被告人在共同犯罪中，徐某首起犯意，购买铁锤，万某在实施盗窃犯罪时砸毁汽车玻璃，地位、作用区别不明显，不应区分主从犯。被告人徐某、万某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人徐某、万某采取携带铁锤砸汽车玻璃的破坏性手段盗窃他人财物，依法应当以盗窃罪从重处罚。被告人万某在剥夺政治权利刑罚执行期间又犯新罪，实行数罪并罚。被告人徐某归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功情节，依法可从轻处罚。被告人徐某、万某虽不具有自首情节，但归案后如实供述了自己的罪行，可从轻处罚。案发后，被告人徐某亲属代为退赔被害人损失明显多于被告人万某，量刑时予以体现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第三款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十一条、第六十九条第三款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人万某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；与前罪未执行完毕的附加剥夺政治权利二年四个月零十日，罚金人民币八万元并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，剥夺政治权利二年四个月零十日，并处罚金人民币八万五千元。三、作案工具铁锤一把，由公安机关予以没收，依法处理。
上诉人徐某的上诉理由为：量刑过重。
经本院审理查明的事实和证据与原审法院一致。原审法院认定的事实和证据均经当庭举证、质证，合法有效，并具有关联性、客观性，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐某、原审被告人万某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，徐某首起犯意，购买铁锤，万某在实施盗窃犯罪时砸毁汽车玻璃，地位、作用区别不明显，不应区分主从犯。徐某、万某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。徐某、万某采取携带铁锤砸汽车玻璃的破坏性手段盗窃他人财物，依法应当以盗窃罪从重处罚。万某在剥夺政治权利刑罚执行期间又犯新罪，实行数罪并罚。徐某归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功情节，依法可从轻处罚。徐某、万某虽不具有自首情节，但归案后如实供述了自己的罪行，可从轻处罚。案发后，徐某亲属代为退赔被害人损失明显多于被告人万某，量刑时予以体现。关于上诉人徐某提出的量刑过重的上诉理由，经查，综合考虑上诉人徐某的犯罪事实，累犯、以破坏手段盗窃造成他人财产损失以及坦白、立功、积极退赃等法定、酌定从重、从轻处罚情节，原审法院对上诉人徐某量刑偏重。该上诉理由成立，本院予以采纳。同时，综合考虑原审被告人万某的犯罪事实，累犯、以破坏手段盗窃造成他人财产损失以及坦白、部分退赃等法定、酌定从重、从轻处罚情节，对原审被告人万某量刑亦偏重。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。但量刑偏重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十一条、第六十九条第三款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982刑初124号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年十一月三十日<羁押之日>起至二○一六年十一月二十九日止。罚金于本判决生效后十日内履行完毕。）
三、原审被告人万某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；与前罪未执行完毕的附加剥夺政治权利二年四个月零十日，罚金人民币八万元并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，剥夺政治权利二年四个月零十日，并处罚金人民币八万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年十一月三十日<羁押之日>起至二○一七年一月二十九日日止。罚金于本判决生效后十日内履行完毕。）
四、作案工具铁锤一把，由公安机关予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 方朝军
审 判 员 王劲梅
代理审判员 王新房
二〇一六年八月十七日
书 记 员 徐小龙
附法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。