贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民初字第29号
原告金光道环境建设集团有限公司，住所江西省吉安市吉州区井冈山大道123号1栋8楼。
法定代表人黄敏，系公司经理。
委托代理人周登开，贵州今阳律师事务所律师。
委托代理人袁娇，贵州今阳律师事务所律师。
被告贵州黔西欣黔运煤专用公路管理维护有限公司，住所黔西县交通局二楼（水西大道74号）。
法定代表人刘光品，系公司经理。
委托代理人严奇，黔西县交通运输局法律顾问。
委托代理人潘木军，黔西县交通运输局法规股长。
原告金光道环境建设集团有限公司（以下简称金光道公司）与被告贵州黔西欣黔运煤专用公路管理维护有限公司（以下简称欣黔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告的委托代理人周登开、袁娇，被告法定代表人刘光品及其委托代理人严奇、潘木军，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告金光道公司诉称，2009年8月，原告和被告签订《合同协议书》及相关系列合同，被告作为业主，将石桥煤矿至羊场公路第五合同段K21＋000至K25＋256，长约4.256千米沥青公路发包给原告承建。约定：根据工程量清单列的数量和单价或总额价计算的本合同价为人民币6719804.52元。按实际完成工程量以业主提供的工程量清单单据据实支付。工程变更的单价以业主提供清单价格降低15%为准，没有单价的以92定额、96编制办法预算下浮15%。合同签订后，原告向被告支付570000元作为保证金，并积极按照合同约定承建工程项目。现建设工程已全面完工并交付使用，但被告尚欠原告工程款835428.59元未付，侵犯原告合法权益，应当及时向原告支付剩余工程款并返还原告保证金。2011年，原告履行合同过程中，因被告未能及时支付金兰村村民土地征收款，保障原告顺利施工，导致该村村民多次到原告施工现场阻挠施工，迫使原告多次停工，造成原告经济损失108560元。因被告的过错造成原告经济损失，应当予以赔偿。据此请求：1、判令被告支付原告剩余工程款项835428.59元；2、判决被告返还原告保证金570000元；3、判令被告赔偿原告损失108560元；4、诉讼费由被告承担。
被告欣黔公司答辩称，一、本案基本情况。2009年8月，答辩人通过公开招标的方式将石桥煤矿至羊场公路第五合同段工程发包给原告，双方签订了《合同协议书》。合同规定第五合同段K21＋000至K25＋256，长约4.256千米，技术标准为二级，沥青混凝土路面。工程合同价为6719804.52元；按实际完成工程量以业主提供的工程量清单单据据实支付。工期12个月。承包方承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复。工程变更的单价以92定额、96编制办法预算下浮15%。合同签订后，被告进场施工，我公司按工程进度支付工程款。但是，由于施工方的原因，工程进度十分缓慢，经业主多次催促，施工也不能在自己承诺的时间内竣工，剩余有未完成的工程量和未施工的工程量，不得已，我公司于2011年9月，会同承包方代表，监理单位以及主管局代表共同对该合同段未完成工程进行造价计算，俗称“收破方”。之后，我公司将该合同段剩余工程发包给另外的施工队完成。同时也多次通知承包方金光道公司对该合同已完成的工程进行结算，但其置之不理。二、本合同段施工工程量及工程款支付情况。本工程总价款为6719804.52元，其中设计工程量清单价5766039.27元，工程增加变更价412907.98元。施工单位未完成工程价款848161.09元，分别为未完工程量收破方570536.2元，施工单位未实施工程量（Ｋ24＋700－Ｋ25＋194.566）277624.89元。施工单位实际完成工程价款5330786.16元。2009年12月至2012年2月，业主方支付共计5347530元，另经施工方委托代其支付农民工工资22800元，合计5370330元。为施工单位代缴税收，按合同价6719805.52元计税502641.47元，施工单位实际应缴税收为5330786.16元×0.0748=398742.8元，多交税103898.67元，应退回。业主方已支付的工程以及代其缴纳的税收，明显超过施工单位实际完成的工程价款。三、金光道公司拖延工期，并在其承诺和业主方规定的期限内不能完成全部工程，已严重违约，保证金不予退还。2010年11月23日，金光道公司致我公司《合同段后期工程完工时间的承诺书》称：由于工程单价过低，没有工人去做等原因导致本工程没有按时完工，现承诺于2010年12月31日完工。若未按上述时间完工，接受业主相关处罚。2011年7月1日，金光道公司再次承诺于2011年9月5日前完工，但是该工程仍然处于停工状态，我公司于2011年7月10日，向各项目经理部发出书面《紧急通知》要求8月20日前完成剩余工程，并从通知之日起一周内如不到现场恢复施工，我单位将终止合同。直到2011年9月上旬，金光道公司还剩余有大量工程，不得已，业主进行收破方。四、本案的经济损失赔偿问题。本案工程因施工方原因，长期拖延，给业主方造成巨大经济损失，将由金光道公司承担。对金光道公司提出的经济赔偿不予认可。
原告为支持其主张提供了以下证据：
1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明原告身份。
被告质证认为无异议。
2、合同协议书、安全生产合同、廉政合同，证明被告作为业主，将石桥煤矿至羊场公路第五合同段工程发包给原告承建。合同约定总价为6719805.52元，同时约定变更工程量的计算方式。合同第7条约定：由于业主资金和拆迁不到位，影响工程不能按时完成的，按影响的时间顺延工期。
被告质证认为无异议。
3、关于C5标段缓建原因说明书、现场照片、停工报告、金兰村村委会调解意见、附件，证明原告因部分路段未竣工即交付使用，对道路造成大量破坏，需被告支付大量资金进行修复；被告征收农民土地未按时支付征收款，被征地农民多次阻止原告施工。导致原告停工，系被告原因所致；因被告未足额支付农村征地款，致使农民多次阻止原告施工，给原告造成严重经济损失，因被告违反合同约定，对原告造成实际损失应当予以赔偿。
被告质证认为对说明书、照片有异议，停工说明书是2011年6月10日建设工程合同期满后的事情，照片没有业主方参与和认可，对说明书和照片的真实性不予认可。停工报告也是在合同期满以后一年提出的，没有业主方签收认可，停工理由不充分，也不予认可。
4、竣工结算资料，证明原告实际完成金额为5788953.12元，变更金额为416805.48元，结算金额为6205758.59元，被告已向原告实际支付工程款5370330元，欠原告工程款835428.59元应该立即支付。
被告质证认为该组证据是施工方单方制作的资料，里面还包含了未完成和未做的工程，没有业主方和监理方签字认可，没有法律效力，不予认可。
5、石桥煤矿至羊场公路第五合同段说明，证明合同保证金57万元未退还；原告一直在找被告索款。
被告质证认为对真实性无异议，对证明目的有异议。
被告为支持其抗辩主张，提供了以下证据：
1、欣黔公司营业执照、法人身份证书，证明被告主体资格。
原告质证认为无异议。
2、《合同协议书》，证明公路建设工程合法有效。
原告质证认为无异议。
3、工程量资料、《申请》、《计量》、《月报》，证明施工单位实际完成的工程量及计价款。
原告质证认为对真实性无异议，对关联性有异议，工程量应当以合同约定工程量减掉双方签字确认的工程量为依据。
4、财务支付表、《科目明细账》，证明欣黔公司给付施工单位的预付工程款。
原告质证认为无异议。
5、计税发票，证明业主方为施工单位代开建筑税。
原告质证认为对真实性无异议，应当以实际的工程款完税为依据。
6、第五合同段说明、《工程量完成结果》、《未完工程造价计算》、《未做工程量》等，证明第五合同段未完工程造价计算、未做工程价计算等。
原告质证认为对第五合同段说明真实性无异议，对说明内容的真实性有异议。《工程量完成结果》是被告方单方制作，我方不予认可。对《未完成工程造价计算》予以认可。《未做工程量》是被告单方制作，不予认可。对其中的《石桥煤矿至羊场工程变更资料统计》予以认可，对委托支付工人工资25，800元予以认可。
7、金光道公司《承诺书》，证明金光道公司未按其《承诺书》规定的时间完成施工，履行不能，构成违约。
原告质证认为对第一份竣工承诺书的真实性无异议，担停工的原因很多，且签订合同之后业主方要求所有工程单价下滑15%，我方无法做。第2份后期完工承诺书真实性无异议，但基础工程没有验收交付的情况下，因政府要求保障电厂运煤，在未完工的情况下，运煤车把路压坏，我方无法做，所以协商解除合同。
8、业主方《紧急通知》及签收册，县交通局《专题会议纪要》及签收册，证明业主方及主管局催促施工单位按时完成工程，但施工的单位长期拖延工期，不能履行合同，已违约。
原告质证认为对真实性无异议，但有两点意见：专题会议开了，我们停工载明的内容包含农民工工资未解决导致停工；专题会议纪要也再次提到工程价款要整体下滑15%，证明是被告违约而不是原告违约。
9、通知、石桥煤矿至羊场公路C5标段未做工程量及石桥煤矿至羊场公路第五合同段有关事宜的书面各一份，证明该路段原告未施工。
原告质证认为没有得到通知，但认可这段工程没有做。
本院结合各方当事人的陈述及质证意见，对各方提交的证据认定如下：
对原告的证据：第1、2组证据，被告无异议，予以确认。第3组证据中的关于C5标段缓建原因说明书、现场照片、附件，系原告方单方制作，单就照片内容也证明不了道路是否损坏及损坏原因，故这两项证据不予确认；停工报告有监理单位签字盖章，金兰村委会调解意见有村民签字及村委会印章，予以确认。第4组证据系原告方单方制作，不予确认。第5组证据被告对真实性无异议，予以确认。
对被告的证据：第1、2、4组证据，原告无异议，予以确认。第3、5、组证据，因原告对真实性无异议，且该证据与待证事实相关联，予以确认。第6组证据中的第五合同段说明与原告提交的说明基本相同，予以确认；《未完成工程造价计算》原告认可，予以确认。《未做工程量》与第9组证据相互印证，且原告在第9组证据质证中也认可第9组证据中所说的工程未做，故对《未做工程量》和第9组证据予以认可。《工程量完成结果》与第3、4组证据相互印证，予以确认。
本院结合各方陈述和审查认定的证据，查明如下事实：
2009年8月，被告通过公开招标的方式将黔西县石桥煤矿至羊场公路第五合同段工程发包给原告，双方签订了《合同协议书》。合同约定：第五合同段为K21＋000至K25＋256，长约4.256千米，技术标准为二级，沥青混凝土路面。根据工程量清单列的数量和单价或总额价计算的本合同价为6719804.52元，按实际完成工程量以业主提供的工程量清单单价具实支付。业主保证按照合同规定的时间和方式向承包人支付合同价款，承包人保证按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复。承包人应在监理工程师发出开工令，在投标附录中写明的开工期限内开工，工期为12个月（由于业主资金和征地拆迁不到位，影响工程不能按时完成的，按影响的时间顺延）。工程变更的单价以业主提供清单价格降低15%为准，没有单价的以92定额、96编制办法预算下浮15%。合同签订后，原告向被告交纳了570000元保证金。2009年10月12日，监理单位向原告发出开工令。原告于同月开始进场施工。在施工过程中，被告按月向原告支付进度款。2010年11月23日，由于工程还未完工，原告向被告出具承诺书承诺，内容为“K21＋000至K24＋700路段于2010年12月31日完工，若业主执行合同工程量清单价不下浮，我公司保证能按上述时间完工。我公司若未按上述时间完工，接受业主相关的处罚。”2011年7月1日，因涉案工程已经停工一段时间，原告再次向原告出具承诺书，承诺工期于2011年9月5日前完工，提供竣工验收资料申请验收。2011年7月10日，被告向原告等各项目部发送紧急通知，其中要求原告2011年8月20日前完工，且从通知之日起一周内如不到现场恢复施工处理，被告单位将终止施工合同。2011年7月14日，黔西县交通局就谷里至绿化至雨朵至羊场运煤专用公路（黔西县石桥煤矿至羊场公路第五合同段系其一部分）召开专题会议，会议决定：1、按7月10日欣黔公司通知要求，各施工方必须在规定的时间内投入足够的机械、人工，形成实物工作量，限时完工；2、对恢复15%工程款的问题，必须是规定时限完工的，完工后才能签订补充协议；3、对不能如期完工的，按合同价破方验收，不享受15%恢复价的规定；4、对于在抢运电煤中损害的路肩墙，必须经业主、监理、施工方三方认可。所产生的修复费用由业主承担；5、欣黔公司要在乡镇的帮助下，做好协调服务工作，确保工程的顺利进行；6、工程结束后，施工方须经施工当地政府出具的“施工中同当地群众已无纠纷”的证明方可兑现工程款。随后由于当地部分村民以征收款未到位为由，阻挡施工，原告于2011年8月16日向被告发出停工报告，工程继续停工。2011年9月，被告组织监理、施工单位代表对原告已完成的工程、未完成的工程、未实施的工程量进行收方。收方后经核算，原告单位实际完成的总工程价款为5330786.16元，其中的412907.98元是工程增加变更价。庭审中，被告确认原告实际完成的总工程价款5330786元是按照合同约定的计算单价整体下浮15%后计算所得。收方后，原告退场，被告将未完工程及未实施的工程交由其他施工队施工建设。被告就涉案工程向原告支付工程款5347530元，为原告代付工人工资22800元，共计5370330元。工程完工后，被告代缴了税费502641.47元（税率0.0748）。庭审中被告确认涉案工程已经交付使用，质保期已过。现原告以被告欠付工程款、未退还保证金、未赔偿损失为由诉来本院。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点一是原告实际完成的工程价款如何认定；二是原告所交纳的保证金被告是否应当退还；三是双方在履行合同过程中是否存在违约行为及是否应当承担违约责任。
对于焦点一：原告所主张其所完成的工程款为6205758.59元主要依据的是工程竣工结算资料及《合同协议书》。但竣工结算资料系原告单方制作，而《合同协议书》也只约定了按实际完成工程量以业主提供的工程量清单单价据实支付，这两份证据不足以证明其工程款6205758.59元的主张。相反，被告抗辩称原告所完成的工程款实际为5330786.16元，有《工程量资料》、《计量》、《月报》、《工程量完成结果》、《未完工程造价计算》、《未做工程量》、黔西县交通局《石桥煤矿至羊场公路C5标段未做工程量及石桥煤矿至羊场公路第五合同段有关事宜的说明》为证，这些证据充分的证明了原告已完成的工程量、已开工但未完成的工程量、未实际实施的工程量以及计算单价，充分说明被告抗辩主张的工程价款符合客观事实。虽然被告抗辩主张的工程价款证据充分，符合客观事实，但是被告在庭审中确认，该工程价款是按照合同约定的计算单价整体下浮15%后计算所得。对此，《合同协议书》系经过招标、投标而签订的合同，被告将计算单价整体下浮15%违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，应当认为为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”故原告在庭审中主张要求恢复合同约定的计价并以此计算工程款的主张应当予以支持。据此，原告完成的工程价款应为：被告抗辩主张的原告完成的工程价款5330786.16元中有412907.98元是工程增加变更价，根据合同约定，工程变更的单价下浮15%计，因此该412907.98元不变，其余4917878.18元是下浮15%计价后计算所得，按原价计算就应该为4917878.18元÷85%=5785739元，故原告完成的工程总价款为5785739元＋412907.98元=6198646.98元。现被告已经支付了原告共计5370330元，并代缴了税费（原告应承担的税费为6198646.98元×0.0748=463658.79元），故被告实际尚欠原告364658.19元。据此，被告还应当支付原告工程款364658.19元。
对于焦点二：本案涉案工程现已经完工，并交付使用。被告应当将保证金570000元予以退还。至于被告辩称原告违约，保证金不予退还的理由，即使原告违约，被告也只能在保证金中扣除其因原告违约造成的损失，但本案被告没有证据证明原告的违约行为给其造成了多少损失，故应当全部退还。
对于焦点三：由于被告的原因，致使村民堵工，导致原告停工，以及被告违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的规定下调中标价，被告确实存在违约。但是原告在工期到期后，原告仍未完工，之后两次向被告具承诺书，但均未在承诺的期限内完工，同样属于违约，加之原告也不能够提供有效证据证明其因被告违约所造成的具体损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，对原告要求赔偿损失的诉讼请求不予支持。
综上，本院对原告第一项诉讼请求支持364658.19元；对第二项诉讼请求予以支持；对第三项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，判决如下：
一、被告贵州黔西欣黔运煤专用公路管理维护有限公司自本判决生效之日起15日内支付原告金光道环境建设集团有限公司工程款364658.19元。
二、被告贵州黔西欣黔运煤专用公路管理维护有限公司自本判决生效之日起15日内退还原告金光道环境建设集团有限公司保证金57万元。
三、驳回原告金光道环境建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18390元，由原告金光道环境建设集团有限公司承担5000元，被告贵州黔西欣黔运煤专用公路管理维护有限公司承担13390元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
审判长 李 可
审判员 薛跃年
审判员 徐 洪
二〇一五年九月二十三日
书记员 徐 洪