甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终573号
上诉人（原审被告）:肃州区新阳光汇水疗会所。
经营者：陈利民，男，汉族，生于1984年12月8日。
委托诉讼代理人：马伟玉，甘肃玉关律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫斌，甘肃玉关律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:酒泉市洪洋房地产开发有限责任公司。
法定代表人：洪忠进，该公司董事长。
委托诉讼代理人：路惠芬，酒泉阳关律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):马杨杨，女，汉族，生于1979年11月12日。
上诉人肃州区新阳光汇水疗会所、酒泉市洪洋房地产开发有限责任公司因与被上诉人马杨杨财产损害赔偿纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃民二初字第575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人肃州区新阳光汇水疗会所（一审中为肃州区阳光汇水疗会所，二审中更名为肃州区新阳光汇水疗会所，以下简称“新阳光汇水疗会所”）的委托诉讼代理人马伟玉、闫斌、上诉人酒泉市洪洋房地产开发有限责任公司（以下简称“洪洋公司”）的委托诉讼代理人路惠芬与被上诉人马杨杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新阳光汇水疗会所上诉请求：1.撤销一审判决，依法判令洪洋公司承担全部赔偿责任；2.请求二审法院按照保险公司的定损标准对马杨杨的损失数额进行认定；事实与理由：1.被上诉人洪洋公司是出租人，依据法律规定，出租人应当履行租赁物的维修义务。新阳光汇水疗会所安装水管时征得了洪洋公司的同意，且爆裂的部位位于商场外人行道下铺设的管道内，属于公共管道，不在新阳光汇水疗会所的经营范围内。该下水管道爆裂也是由于洪洋公司主管道堵塞导致水压过大造成的，被上诉人洪洋公司怠于履行维修义务导致下水管道断裂，直接造成被上诉人马杨杨的损失，应当承担全部赔偿责任。2.马杨杨店内发生事故后保险公司已经对其进行了理赔。马杨杨领取商品理赔款7000元，装修理赔款8000元，法院应当按照该标准确定马杨杨的财产损失数额。
马杨杨辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
洪洋公司上诉请求：撤销一审判决判由洪洋房产公司承担30%责任的部分，驳回马杨杨要求洪洋公司承担赔偿责任的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，一审判决认定事故发生的原因是“新阳光汇水疗会所男浴部下水管接头处断裂”，该水管是新阳光汇水疗会所自行安装的，根据双方合同约定，因新阳光汇水疗会所自行改建造成的损失应当由新阳光汇水疗会所而非洪洋公司承担。2.一审判决认定的部分事实证据不足，前后矛盾。一审判决对马杨杨的商品损失按照保险公司定损标准认定，对装修损失按照评估报告认定，自相矛盾。3.保险公司出具的费用计算书及赔款计算公式中载明的赔付比例为100%而非35%，因此保险公司的赔款已经对马杨杨的损失进行了足额赔付。4.马杨杨曾经签署过《不参与保险承诺书》，承诺无论任何原因引起的水灾、火灾造成任何损失，均由承租人自行承担全部责任，不要求洪洋公司承担责任。马杨杨未足额投保导致其损失不能得到保险公司全额赔偿，其责任应当自行承担。
马杨杨辩称，交保险费时是根据洪洋公司郑经理的要求缴纳的，并不是被上诉人自己没有足额缴纳。保险公司并未按照100%的比例进行赔偿。
马杨杨向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失80927.60元；2.被告承担原告误工损失5万元；3.被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告在酒泉市肃州区洪洋广场负一楼经营“兰舍硅藻泥”。2015年4月18日，被告新阳光汇水疗会所男浴部下水管接头处断裂，致原告经营的兰舍硅藻泥店被水浸泡，造成店内装修及部分商品损坏。2015年5月14日，甘肃省酒泉市阳光公证处对兰舍硅藻泥店的状况做了证据保全。同年6月10日，酒泉市海信评估有限公司作出酒信评【2015】15号“关于对肃州区兰舍硅藻泥经销处门店内的装潢、家具及硅藻泥等商品的经济损失价格评估结论书，损失价格评定为80927.60元，其中兰舍硅藻泥原材料为85袋，计37187.50元，运费为2100元，字画一块，成本价200元，展示板3块修复需300元，合计39787.50元，装修损失为41140.10元。经询问，原告称受损物品已丢弃，现无法对受损物品的数量及受损情况进行核实。一审庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告承担评估费3800元，请求误工损失增加3万元，但未在规定的时间内补交诉讼费。另查明，2015年1月8日，被告洪洋房地产公司组织商户在中国人民财产保险股份有限公司酒泉市分公司投保了财产险（包括装潢和商品），同时附加了玻璃破碎扩展条款、水箱、水管爆裂扩展条款、建筑物外部附属设施扩展条款。原告马杨杨经营的兰舍硅藻泥店商品保额为4.2万元，装潢保额为0.8万元。同年7月21日，中国人民财产保险股份有限公司酒泉市分公司向原告赔偿15750元，其中产品兰舍硅藻泥赔偿0.7万元。经一审法院向保险公司定损人员核实，保险公司理赔定损时，按照保险合同第三十一条规定：保险金额低于保险价值时，按保险金额与保险价值的比例乘以实际损失计算赔偿。原告经营的兰舍硅藻泥店，产品与装潢的保险金额均低于保险价值。其中产品兰舍硅藻泥，保额为4.2万元，低于保险价值，定损时按产品损失20000元，保险金额与保险价值的比例为35%计算，理赔定损为7000元；因装修损失较大，按比例计算后以保额予以赔偿。再查明，原告马杨杨在肃州区地方税务局按定额定期方式缴纳税款，月营业额为10000元。上述事实，由原告提供、照片、公证书、价格评估报告，被告提供的保险合同、理赔清单、证人证言及双方当事人的陈述、庭审笔录等证据予以证实。
一审法院认为，建筑物、构建物或者其他设施造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其追偿。本案中，被告新阳光汇水疗会所作为出租房屋的使用人，未妥善管理其使用的水管以至其爆裂又未能及时发现采取补救措施，致水浸泡原告经营的兰舍硅藻泥店，造成店铺装修及部分产品受损，应承担侵权责任。原告要求被告赔偿损失的主张，予以支持，但原告要求被告赔偿损失80927.60元，并向法庭提交公证部门保全的证据和损失价格鉴定结论书，二被告对上述证据均不予认可，原告保全的证据中对产品损失程度及数量没有详细定论，现受损物品已灭失，已无法对物品的受损情况进行核实；中国人民财产保险股份有限公司酒泉市分公司在事故发生后对受损物品进行定损，并向原告进行理赔，原告认可定损情况并领取了赔偿款。鉴于受损物品已灭失，故对产品损失认定，将参照保险公司的定损情况20000元酌情予以确定；保险公司定损时，鉴于装修损失较大，依据保额与保险价值比例计算后按照保额8000元予以赔付，故装修损失以鉴定报告中41140.10元予以认定。原告主张被告赔偿评估鉴定费3800元及增加误工损失3万元的诉讼请求，因原告未在指定的期限内补交诉讼费用，故该主张本院不予处理。原告主张被告赔偿其停业损失，但未提交证据证实其收入情况，依据原告在酒泉市肃州区地方税务局纳税情况予以确定其营业收入。被告新阳光汇水疗会所提出原告的店铺被水浸泡是因为洪洋广场的管道堵塞，原告的各项损失应向洪洋广场主张的辩解理由与事实不符，不予采纳。被告洪洋房地产公司辩称，原告的损失已经全部由保险公司予以赔偿，原告要求我公司承担赔偿责任不能成立的辩解理由，经查，保险公司定损后依据保险合同，按保险金额与保险价值的比例予以赔偿的并非全部损失，故被告洪洋房地产公司的辩解意见不予采信。被告酒泉市洪洋房地产开发有限责任公司作为房屋的所有人依法享有权益的同时，也应对使用过程中产生的风险承担义务，对已经老化的水管设施未及时修理、更换，导致水管破裂、原告租赁房屋进水，造成原告较大的经济损失，未能履行出租房屋的安全保证义务，存在过错，亦应承担相应赔偿责任。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、《中华人民共和国侵权法》第六条、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十九条之规定，判决如下：一、原告马杨杨经济损失确定为45390.10元（其中包括装潢损失41140.10元、产品损失20000元，扣除保险公司已经赔付的15750元）。由被告肃州区新阳光汇水疗会所赔偿70%，即31773.07元；被告酒泉市洪洋房地产开发有限责任公司赔偿30%，即13617.03元；二、被告肃州区新阳光汇水疗会所赔偿原告马杨杨误工损失4000元（10000元/月×40%）的70%即2800元，剩余30%即1200元由酒泉市洪洋房地产开发有限责任公司承担。限被告于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2918元，由原告马杨杨承担1884元，被告肃州区新阳光汇水疗会所承担724元，被告酒泉市洪洋房地产开发有限责任公司承担310元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人新阳光汇水疗会所提交了新阳光汇水疗会所与洪洋公司签订的场地租赁合同一份，拟证明下水管的维修义务应由出租人洪洋公司承担。被上诉人洪洋公司质证认为，对该合同的真实性无异议，但对证明目的有异议，根据合同双方的约定，本案情形下造成的损失应由承租人新阳光汇水疗会所负责。被上诉人马杨杨对该证据无异议。上诉人洪洋公司成提交了马杨杨与其签订的场地租赁协议及马杨杨签署的不参与保险承诺书各一份，拟证明其对本案事故造成的损失免责。上诉人新阳光汇水疗会所对上述证据的真实性无异议。上诉人马杨杨质证认为，对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，因双方约定的合同期限是2014年4月1日至2014年10月1日，本案事故发生时间不在合同期限内。并认为不参与保险承诺书中的“水灾”应当理解为自然灾害，不包括本案事故。
经庭审质证，本院对当事人在二审中争议的事实据认定如下：
关于马杨杨店内装修损失的认定。经查，马杨杨主张其店内装修损失为41140.1元的依据是酒泉市海信评估公司于2015年6月10日作出的评估报告，该评估报告的鉴定基准日为2015年5月20日，但本案事故发生于2015年4月18日，评估公司对现场进行勘验时已经距离事故发生时超过一个月，现场部分商品已经灭失，部分装修已经重做。评估报告依据的检材是马杨杨提供的材料费、人工费票据及公证处于2015年5月14日拍摄的现场照片，上述材料无法反映事故发生后第一时间店内真实损失情况，故对评估报告认定的装修损失数额，本院不予认定。二审中，本院限令马杨杨于三日内提交其重新装修所花费的各项费用票据，马杨杨在法庭限定的期限内未提交上述证据，视为其放弃补充举证的权利。对于马杨杨的装修损失，双方当事人均认可保险公司定损标准及数额，保险公司虽未明确马杨杨的装修损失数额，但保险公司工作人员陈述马杨杨的装修损失在计算35%的理赔比例后，需要赔付的数额仍然大于最高保额8000元，保险公司按照最高额8000元予以理赔，据此可以推定马杨杨的装修损失至少为22857.14元，马杨杨主张的超出该数额的装修损失，缺乏证据支持，故本院对马杨杨的装修损失认定为22857.14元。一审法院对该事实认定有误，应予纠正。
关于洪洋公司主张的免责事由。经查，双方签订的场地租赁协议期限为2014年4月1日至2014年10月1日，本案事故发生于2015年4月18日，不在该合同约定的期限内，故洪洋公司据此主张的免责事由不能成立。关于洪洋公司提交的由马杨杨签订的不参与保险承诺书，经审查，该承诺书是洪洋公司单方起草，针对不特定的商户统一签订，属于《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定的格式条款。《中华人民共和国合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该承诺书中要求所有商户自行购买商业财产保险，否则发生火灾或水灾事故不承担赔偿责任，属于免除己方责任，加重对方责任的情形，故该条款应属无效条款，故洪洋公司据此主张的免责事由亦不能成立。
关于新阳光汇水疗会所和洪洋公司对造成本案损害后果有无过错的问题。经查，依据新阳光汇水疗会所和洪洋公司各自提供的现有证据，均不足以证明己方对造成本案损害后果无过错，本院依据现有证据也无法认定双方的责任比例。一审法院认定的责任比例依据不足，应予纠正。
二审认定的其他事实与一审认定无异，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，新阳光汇水疗会所作为案涉下水管道的使用人，洪洋公司作为案涉下水管道管理人，均应当举证证明自己对水管破裂造成马洋洋损失没有过错，现新阳光汇水疗会所和洪洋公司提供的证据均不能证明己方对造成本案损害后果无过错，故双方对马洋洋造成的损失均应承担赔偿责任，双方关于责任分担比例的争议不能对抗被上诉人马杨杨的损失赔偿请求权，可通过另案处理。
综上所述，上诉人新阳光汇水疗会所及洪洋公司关于马杨杨损失认定的上诉请求均成立，关于己方不承担赔偿责任的上诉请求均不能成立。一审判决认定的部分事实有误，判处结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃民二初字第575号判决；
二、上诉人肃州区新阳光汇水疗会所与上诉人酒泉市洪洋房地产开发有限公司共同赔偿被上诉人马洋洋经济损失31107.14元（其中包括商品损失20000元、装修损失22857.14元、误工费4000元，扣除保险公司已经赔付的15750元）；
三、驳回被上诉人马杨杨的其他诉讼请求。
一审案件受理费2918元，由上诉人肃州区新阳光汇水疗会所、酒泉市洪洋房地产开发有限责任公司共同负担694元，被上诉人马杨杨负担2224元。二审案件受理费834元，由上诉人肃州区新新阳光汇水疗会所、酒泉市洪洋房地产开发有限责任公司共同负担198元，被上诉人马杨杨负担636元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王振生
审 判 员 张小青
代理审判员 茹丽霞
二〇一六年九月十八日
书 记 员 许建华