江西省兴国县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0732民初3492号原告：张家清，男，1958年10月29日出生，汉族，江西省兴国县人，农民，户籍地兴国县，现住兴国县。被告：曾国炼，男，1971年11月27日出生，汉族，江西省兴国县人，农民，住兴国县。被告：廖先洋，男，1967年5月25日出生，汉族，江西省兴国县人，农民，住兴国县。原告张家清与被告曾国炼、廖先洋退伙纠纷一案，本院于2016年12月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案当事人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张家清向本院提出诉讼请求：1、要求二被告进行散伙清算，分配红利；2、要求二被告在合伙收入中归还原告垫付的资金计人民币72410元；3、诉讼费由二被告承担。事实与理由：2016年1月6日，曾国炼与兴国县金萤氟业有限责任公司签订了兴江乡老圩至兴江萤石矿部分水泥路段修复工程合同后，邀请原告及被告廖先洋合伙，合伙期间原告垫付了现金、沙石、运费、工资等合计人民币72410元。该工程已完工，可是曾国炼怠于履行职务未与甲方兴江萤石矿结账，曾国炼、廖先洋经手的资金余额也没有算数，引起工资、材料问题遭（他人）起诉，尤其是原告垫付的资金无法回转、红利也得不到分配。俗话说“人情要长，数目要短”。为了维护原告的合法权益，特向法院起诉，敬请依法判决。诉讼过程中，原告变更诉讼请求中其垫付款之金额，即增加垫付款金额480元，诉讼总标的变更为72890元。被告曾国炼辩称,本人与张家清原本是亲戚关系，原告的资金是投在被告廖先洋手中，修复水泥工程合同是本人与兴国县金莹氟业有限责任公司签订的。本人邀请了廖先洋投资合伙，而没邀请原告张家清投资合伙，原告要归还本金，散伙清算、利润分配只能找廖先洋清算。俗话说“砍肉找提手”，谁投入的资金在谁手里，就应该找谁算账。原告所付的任何一笔账目本人都不知情，不要说签字，连口头都没通知一声，所以说原告的股份（金）投在被告廖先洋那边，廖先洋怎么答应是他俩的事。张家清起诉本人是主体错误，请求法院依法驳回张家清对本人的起诉。被告廖先洋辩称，1、我们三个人合伙一起修路是原告张家清主动要求加入的，我们三人合伙也做了工作分工，曾国炼负责路面浇筑、质量监督和跟踪，张家清负�挖机在清理路面时的界限问题和挖机计时，我负责料场进料和配料，送料包给别的师傅了；2、甲方已经对路面画好了红线，但是张家清在清理路面时增加了工程量，致使路面超长了300米左右，增加混凝土用料230多方（具体待法院另案鉴定结果）；3、增加的修路长度甲方不结账，这是原告张家清的责任造成的，这部分损失应由张家清自行承担，由此造成延工的损失，我还要张家清赔偿；4、由于张家清的责任造成路面超长，所以我们三人之间还没有结算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对以下事实，当事人均无异议，本院予以确认：1、2016年1月6日，被告曾国炼与江西省兴国县金莹氟业有限责任公司（甲方）签订《兴江萤石矿岔路口至兴江乡老圩混凝土公路修复工程合同》一份，�为乙方承建该工程，合同约定：“工程承包范围为：兴江乡老圩至兴江萤石矿岔路口混凝土公路修复，须修复路段1025米左右，路面款4.5米，厚0.28米，最终以实际验收长度为准结算，乙方施工时必须按划好红线范围修复施工，不得超范围施工。工程工期为：计划开工日期2016年1月11日，计划完工日期2016年2月29日。项目费用：双方商定，本合同项目工程采用单价总包干的形式，按350元/立方米结算；付款方式:工程款在整个工程竣工验收合格后，甲方向乙方一次性付款。”合同签订后，被告曾国炼主动邀请被告廖先洋带资金参与该工程的合伙承包。但在二被告商议合伙承包该工程事宜的同时，原告主动要求加入其中合伙，并于2016年1月18日向被告廖先洋缴付修路股金人民币30000元，被告曾国炼因与原告存有亲戚关系，对原告加入合伙之中及缴付的股金未明确反对。同时在施工过程中安排原告参与其中工作，并指派了具体的事务。2、原告实际参与了被告曾国炼所承包的修路工程中，且在施工过程中，代垫付了下列工程应付款：曾春发6000元、曾宪珠标石款9730元、曾春发沙石运费14900元、黄金平沙款3780元、黄德其沙款5500元、钟盛优运浆运费和沙款计1500元、雷洪工资1000元，合计人民币42410元，上述垫付款经二被告当庭核实，均予以认可，本院予以确认。3、兴江萤石矿岔路口至兴江乡老圩混凝土公路修复工程已经发包方（甲方）验收，发包方已支付大部分工程款，尚有部分工程款因施工方拖欠材料款被暂扣。4、原告要求二被告进行合伙结算，被告廖先洋拒绝配合结算和给付款项，其主张施工中超出合同约定之方量未在甲方处收到工程款，要求分清责任，其个人不承担该部分损失，并要求其所带资金按300元/天计算利息，原告与被告曾国炼�此均有异议，至今三人无法进行合伙结算。对当事人有争议的事实经质证，本院确认如下：1、原告主张其加入了被告曾国炼所承揽的“兴江萤石矿岔路口至兴江乡老圩混凝土公路修复工程”，系实际三人合伙人之一。被告曾国炼则否认三人合伙，其主张仅与被告廖先洋合伙，系二人合伙，但同时认为原告是与被告廖先洋合伙，原告应与被告廖先洋结算。原告为证明其主张提供了本院已生效的（2016）赣0732民初2130号民事判决书1份，以证明三人合伙之事实已经人民法院生效判决所确认。故应认定系原、被告三人合伙承包公路修复工程。2、原告主张2016年1月18日垫付黄鑫运费480元，并提供案外人黄鑫领条1份，同时申请黄鑫本人到庭作证，被告曾国炼认可曾叫证人黄鑫去装运材料，是否支付运费应由被告廖先洋回复，但�告廖先洋主张其已支付运费1500元，不予认可尚有运费480元未付。因原告未提供垫付该笔运费时已尽告知二被告之证据，证据不足，不予确认。3、原告主张其参与工程合伙中，现工程已经发包方验收，应分享红利。因三人合伙未进行结算，原告未提供证据证明该工程已盈利和盈利数额，在被告廖先洋拒不配合工程结算，工程项目盈亏情况不明的情况下，原告主张分享红利，无事实根据，本院不予确认。本院认为，本案争议的焦点有：1、原、被告之间是否为合伙人；2、原告于工程中垫付款项是否应予返还；3、二被告是否应该分配红利给原告。关于原告与二被告之间是否为合伙人的问题。原告主张三人为合伙人，共同承包甲方所发包的公路修复工程，有本院已生效的（2016）赣0732民初2130号民事判决书佐证，以及施工过程中，原告接受合伙人的指派，实际参与了具体修路之工作，故本院予以确认原、被告三人的合伙关系。关于原告于工程中所垫付的款项是否应返还问题。因原告实际参与了具体修路的工作，在修路的施工过程中代工程项目垫付了款项，且经二被告核实对原告代垫付款金额为42410元并无异议，本院予以确认；又因工程项目已经发包方验收合格，二被告已从发包方处领取了大部分工程款，而拒绝退还股金和支付垫付款给原告，有失公平；且被告廖先洋由于个人主张得不到满足，其主观故意对抗合伙结算，使得合伙结算工作无法进行，损害了原告的合法权益。为阻止二被告怠于进行合伙结算而造成无限期拖延，防止原告损失进一步扩大，原告要求退伙理由成立，应予以采纳。由此，二被告必须共同返还原告缴付的股金30000元及垫付款42410元。原告所主张的款项中有垫付款480元未被确认，本院予以驳回。关于二被告是否应分配红利给原告的问题。因合伙人之间未对合伙工程之账目进行结算，该工程的盈亏情况无法确定，原告在无证据佐证的情况下，主张于本案中分享红利，本院不予支持。综上所述，原告要求退出与二被告的合伙，于法有据，本院予以支持；同时，原告要求二被告共同返还股金30000元和垫付款42410元之主张，本院一并予以支持。原告的其他诉讼请求，本院予以驳回。原、被告双方合伙期间的的盈亏情况另行处理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百三十四条第一款第（四）项，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第５２条、第54条规定，判决如下：一、被告曾国炼、廖先洋返还原告张家清股金人民币30000元；二、被告曾国炼、廖先洋返还原告张家清代垫付的工程款计人民币42410元；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案所涉执行内容，限在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1610元，由被告曾国炼、廖先洋共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。本判决书生�后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行。申请执行的期间为二年。逾期视为放弃权利。审 判 长  黄兴文人民陪审员  黄邦明人民陪审员  李赞祯二〇一七年六月二日书 记 员  曾 煜