江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第02722号
上诉人（原审原告）南通亚凯机械制造有限公司，住所地南通市崇川区文峰街道明星社区十二组，实际经营地南通市港闸区八里庙村五组工业区内营业用房。
法定代表人杨晓宁，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）周维如。
委托代理人陈广田。
上诉人南通亚凯机械制造有限公司（以下简称亚凯公司）因与被上诉人周维如劳动�同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2014）港民初字第0888号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，周维如在南通人才网上看到亚凯公司发布的招聘会计启事后，经与亚凯公司联系，于2014年5月10日到亚凯公司处从事会计一职，双方并未签订书面劳动合同。亚凯公司为周维如办理缴纳2014年6月份的社会保险。2014年7月7日，双方就周维如在2014年5月10日至2014年7月7日工作期间工资进行结算。该结算清单表明：亚凯公司向周维如支付2014年5月10日至5月30日期间工资1200元，另有社保补助500元；2014年6月1日至7月7日期间工资2500元，合计4200元。该结算单还载明“另外按照周维如的要求，公司代缴五保，作为补助。现认为不合公司要求（认为公司工资不能满足其要求），解除试用”。周维如在工资结算清单上签字。同日，亚凯公司、周维如在2014年7月7日交接材料清单上分别签名确认：周维如向亚凯公司移交2014年5-6月明细账及总账各一本，CA密钥一枚。后周维如以亚凯公司克扣其工资为由，向南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求亚凯公司补足扣发的工资3354.8元及住房公积金640元，赔偿未签订劳动合同的双倍工资4000元及未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金4000元，办理退工手续。该委于2014年8月20日作出港劳人仲案字（2014）第247号仲裁裁决，裁决亚凯公司向周维如支付扣发的工资2300元、未签订劳动合同的双倍工资2700元，未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金3000元，共计8000元；对于周维如的其他申诉请求不予支持；周维如与亚凯公司依规定办理劳动关系的解除及社保转移手续事项。亚凯公司对裁决不服，于2014年9月2日诉至法院，请求判令其公司不承担支付工资和赔偿义务。
原审认为，本案争议焦点为亚凯公司、周维如之间是否约定试用期及试用期的工资标准。
劳动试用期是在劳动关系当事人双方建立劳动关系时，依照法律规定，在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内约定的一个供双方当事人相互考察、了解的时间。劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月。亚凯公司主张与周维如约定两个月的试用期，并提供试用期工资结算清单以证明其主张。但该工资结算单是解除劳动关系时亚凯公司的单方意思表示，不能证明双方在形成劳动关系之初就试用期问题达成一致的意思表示，在亚凯公司未能提供其他证据证明存在试用期情况下，不能认定双方约定试用期。况且双方并未签订书面劳动合同，没有约定劳动合同的期限，无法适用试用期的有关规定。据此，法院认定亚凯公司、周维如之间并未约定试用期，双方形成事实上的劳动关系，自用工之日2014年5月10日起建立。
关于工资标准的问题，亚凯公司提供的工资结算清单和工资结算明细单并不能够证明双方就工资标准经协商达成一致意见，因为该结算单是亚凯公司在决定解除劳动关系时单方出具的。虽然周维如在工资结算清单上签字，并领取工资，但亚凯公司作为用人单位依法应当按月支付工资，在拖欠两个月工资并作出解聘决定的情况下，周维如的签字行为只能认定为其领到亚凯公司支付的工资，并同意解除劳动关系。亚凯公司没有其他证据能够证明双方约定过工资标准为每月1800元，因此，周维如的工资标准应当根据其他事实予以确认。根据亚凯公司在南通人才网上的招聘启事截图可以看出其招聘财会人员的薪金待遇为3000-4000元，在周维如应聘的个人简历中，周维如明确表示待遇为3000元／月，因此，法院认定亚凯公司应支付周维如的工资标准为3000元／月。亚凯公司主张周维如的工资标准应当按试用期工资每月1800元计算，因适用试用期工资的前提是劳动者与用人单位约定试用期，但亚凯公司提供的证据不能证明双方约定试用期，不应当按照试用期标准支付工资。即使存在试用期，亚凯公司没有提供证据证明双方对试用期的工资进行约定，根据法律的规定，试用期的工资标准不得低于合同约定工资的80%，周维如的月工资也至少为2400元，故亚凯公司主张按照试用期工资1800元／月的理由不成立，法院不予采纳。因亚凯公司没有提供周维如的实际出勤天数，法院根据正常上班时间确定周维如的出勤天数和休息时间，即5月份出勤天数为15天，应发工资为2068.97元（3000／21.75×15）；6月份为满勤，应发为3000元；7月份为5天，应发工资为689.66元（3000／21.75×5），亚凯公司的应付工资总额为5758.63元。亚凯公司支付给周维如的4200元中有500元是劳动保险费的补助，实际支付的工资为3700元，扣除已经支付的工资，还应当补足周维如2014年5月10日至7月7日的工资差额2058.63元（5758.63-3700）。
关于未签订合同的双倍工资问题，用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付双倍工资。亚凯公司提供的证据不能证明其与周维如签订劳动合同，依法应当支付周维如2014年6月10日至7月7日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。6月10日至6月30日的工资2068.97元（3000／21.75×15），7月1日至7月7日的工资689.66元，故亚凯公司应当支付周维如工资差额2758.63元（2068.97＋689.66）。
关于代通知金的问题，需要支付代通知金的情形法律规定有三种，�《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。亚凯公司以“按照周维如的要求，公司代缴五保，作为补助。现认为不合公司要求（认为公司工资不能满足其要求），解除试用”为由，与周维如解除劳动关系。根据亚凯公司提供的证据并不能证明周维如属于以上所述的三种情形之一，因此，本案不适用代通知金的有关规定，而应当适用经济补偿的规定。周维如要求亚凯公司缴纳五保的要求合法合理，是用人单位依法应当承担的义务，亚凯公司以无法满足周维如缴纳社保的要求为由解除劳动关系，理由不成立。鉴于周维如在工资结算单上签字并接受工资，应当认定周维如同意解除劳动关系，属于协商一致解除劳动关系，亚凯公司作为用人单位，应当向周维如支付经济补偿金。周维如在亚凯公司工作不满六个月，因此亚凯公司应当向周维如支付半个月工资的经济补偿，即1500元（3000÷2）。虽然周维如的主张是要求亚凯公司支付代通知金4000元，其实质是要求亚凯公司赔偿一个月的工资，是对法律理解不准确，为减少当事人讼累，本案中对经济补偿金一并处理。
周维如在仲裁程序中提出的要求亚凯公司补足公积金的请求，已被仲裁委员会驳回，且双方未提出异议，�院予以确认；周维如提出的要求与亚凯公司解除劳动关系及社保转移手续事项问题，仲裁委已作出裁决，且双方未提出异议，法院予以确认。
据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条的规定，原审判决：一、亚凯公司于判决生效后十日内一次性给付周维如扣发的工资2058.63元、未签订劳动合同的双倍工资2758.63元、解除劳动合同的经济补偿金1500元，合计6317.26元；二、亚凯公司与周维如依相关法律规定办理解除劳动关系及社保转移手续事项；三、对周维如的其他请求不予支持。案件受理费5元，予以免收。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，亚凯公司不服，向本院提起上诉称，根据周维如签字确认的试用期工资结算清单，双方是在试用期内解除劳动合同，且基于劳动关系而产生的权利义务已结算完毕，现周维如主张试用期工资差额，无法律依据。原审认定周维如的工资标准缺乏依据，据此认定扣发的工资、未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金有误。周维如未能完成本职工作，造成其公司纳税申报数据与凭证汇总数据不符，故其公司可以解除劳动合同，且虽然双方于2014年7月7日协商一致解除劳动合同，但根据相关规定，会计人员工作调动或者因故离职，必须将本人所经营的会计工作全部移交给接替人员，没有办清交接手续的，不得调动或者离职，因周维如至今未完成财务数据移交，故双方劳动关系依然存在，其公司不应支付经济补偿金。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人周维如答辩称，亚凯公司并未与其约定试用期，其在试用期工资结算清单上签字是为了领工资，如不签字，就领不到工资。双方口头约定工资4000元／月，亚凯公司应当补足。其已于2014年7月7日向亚凯公司移交财务资料，截止交接时，其尚未进行6月的纳税申报，此后其他人员的申报差错与其无关。其与亚凯公司并未协商一致解除劳动合同，而是亚凯公司单方违法解除劳动合同，原审对此认定有误。综上，请求二审法院驳回上诉，依法判决。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于试用期问题，虽然周维如在亚凯公司提供的试用期工资结算清单上签字，但该结算清单系在双方解除劳动合同时形成，考虑到用人单位在劳动关系中的优势地位，不能仅凭此认定双方在建立劳动关系时就试用期问题达成一致。况且，用人单位与劳动者约定试用期的，应当在劳动合同中载明，但亚凯公司未与周维如签订书�劳动合同，无法确定劳动合同期限，致使无法对亚凯公司所主张的试用期的合法性进行审查，对此亚凯公司存在过错，故原审认定双方未约定试用期，并无不当。关于工资标准问题，亚凯公司提供的工资结算清单和工资结算明细单只能证明周维如在解除劳动合同时所领取的工资数额，不能证明双方就工资标准达成一致。在无其他证据证明工资标准的情况下，原审根据亚凯公司发布的招聘公告和周维如的求职简历，认定周维如的工资标准为3000元／月，并据此认定亚凯公司扣发的工资及未签订书面劳动合同的双倍工资，并无不当。关于经济补偿金问题，亚凯公司虽上诉称因周维如未能完成本职工作，造成其公司纳税申报数据与凭证汇总数据不符，故解除与周维如的劳动合同，但未提供相关证据予以佐证，因周维如在解除劳动合同的工资结算清单上签字，原审认定系亚�公司提出并经周维如同意解除劳动合同，据此认定经济补偿金，并无不当。亚凯公司关于周维如未办清交接手续、双方劳动关系依然存在的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，亚凯公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年二月十五日
书 记 员 李 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、�定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；