河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终3082号
上诉人（原审原告）：史文科（又名史天右），男，汉族，住郏县。
委托诉讼代理人：郜元俊，平顶山市“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：史俊保，男，汉族，住郏县。
委托诉讼代理人：魏刚领，河南长顺律师事务所律师。
上诉人史文科因与被上诉人史俊保物权保护纠纷一案，不服郏县人民法院（2016）豫0425民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
史文科上诉请求：撤销一审判决，改判史俊保腾房，一、二审诉讼费由史俊保承担。事实和理由：一、一审中史俊保儿子史某1证言系伪证，一审予以采信违反民事诉讼法及相关司法解释的规定。而且史某1称其1989年在造纸厂北屋见其父给史文科1500元用于购买争议房屋，而事实是史文科于1993年才开办造纸厂。二、一审以史文科有一处宅基地为由认定史文科把房子卖给了史俊保，极为荒唐。1988年修订的土地管理法第三十八条规定：“农村居民建住宅使用耕地的，报县级人民政府批准。使用原宅基地或空闲地和其他土地的报乡级人民政府批准。出卖、出租住房后再申请宅基地的不予批准”。按此规定，既然村里批准给史文科划宅基地，就能证明史文科没有卖房。特别是一审对原村支书李天才两次询问，李天才两次所述前后矛盾，第一次说给史文科划宅基地时，经核实史文科没有宅基地；第二次又说没有核实史文科是否有宅基地，就给史文科划了宅基地。村委副主任史砖头所说的2000年给史文科划的宅基地与李天才陈述自相矛盾。三、一审中范永存不是合议庭成员，也不是书记员，其记录的询问笔录违法无效。
史俊保辩称，史文科将争议宅院转让给史俊保属实。史俊保一家自1982年居住至今，并对宅院进行了改建，史庄村群众都知道。史文科所办造纸厂在1993年因国家环境治理已关闭，故其称1993年办厂不是事实。史文科作为非农户口，其在1990年向史庄村委会申请批划宅基地，时任村干部和现任村干部一致同意其批划宅基地。范永存虽然不是合议庭成员，但其作为法院工作人员协助法庭调查了解情况并不违法。史文科起诉早已超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予以维持。
史文科向一审法院起诉请求：判令史俊保腾房，诉讼费由史俊保承担。
一审法院认定事实：史文科、史俊保系同胞兄弟。双方争议的房屋是史文科、史俊保的父亲史银河1982年购买史庄村四组的四间仓库房。1985年史文科与其四哥史某9分家时，史银河把争议房屋分给史文科，但史文科并未搬入该房屋内居住。1988年，按照史庄村统一土地规划，史文科办理土地使用证。1990年前后，史俊保因家庭成员多，居住环境差，经史文科同意史俊保搬入该房屋内居住至今。史俊保入住该争议房屋后，在院子东边建有一间厨房，西边搭建简易厕所，在南边建大门并垒院墙，并向东西邻居表示其已购买该房屋。1994年左右，该房屋的东西邻居按照土地规划建房时，因东邻实际占用土地东西宽不足规划的14米，西邻实际占用的土地东西宽超出14米，该房屋的东西邻居和史俊保协商一致，应按照土地规划建房。因此，东邻建房时，该争议房屋东边部分被扒，西邻建房时让出2米左右土地给史俊保。2015年，史文科与史俊保对该房屋的权属发生纠纷，经村里及史文科、史俊保家族人员调解未果，史文科诉至法院请求解决。史俊保称，该房屋是1989年经其父亲史银河说合，史文科以1500元的价格卖给史俊保，并把土地使用证交付给史俊保。史俊保委托原村干部史根成在办理土地使用证过户的过程中，史根成不慎将土地使用证丢失。史文科则称，史文科从来没有将该房屋卖给史俊保，该房屋只是让史俊保暂住，土地使用证一直由史文科存放，1998年发大水时不慎丢失。庭审中，证人史某1、雷某1陈述，该争议房屋是史俊保购买而来。证人董某、史某2、史某3、雷某2陈述，史俊保长期在该房屋内居住。史文科提交一份其在郏县国土资源局调取的该房屋原始土地使用证存根，内容为：“户主史天右人口3编号5-28-309住址王集乡××大队××东至史俊××至××至××至路宅基面积南北15东西14零亩叁分壹厘伍毫承包面积：壹厘伍毫经审查，符合《郏县村镇建房用地管理若干规定》，特发此证。郏县人民政府发证时间一九八八年元月二十日”。另查明，1990年左右史文科以没有宅基地为由，向史庄村申请批划宅基地。经村支部研究，史庄村为史文科在史庄村南头批划一处宅基地。现该宅基地仍为空地，没有纠纷。
一审法院认为，本案争议的房屋是史文科与其四哥史某9分家时分得，对此史文科、史俊保均无异议。因此，本案主要的争议焦点为史文科分得该房屋后是否将该房屋卖于史俊保。经查，史俊保自1990年左右搬入该房屋内居住至今20多年间，史俊保对其东西邻居表示其已购买该房屋并在院子东边建有一间厨房，西边搭建简易厕所，在南边建大门并垒院墙，该房屋的东西邻居在建房时，因建房面积问题也是与史俊保协商。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。结合本案，一方面史俊保搬入该房屋后，史俊保在院内添加附属物及该房屋的东西邻居在建房时，史文科未主张权利。另一方面，庭审中证人雷某1称，史俊保曾向其借钱用于购买本案争议房屋。证人史某1称，史俊保将1500元交付给史文科用于购买该房屋。同时，史文科分家分得本案争议房屋后，于1988年办理了土地使用证，但史文科在1990年后，以没有宅基地为由向史庄村申请批划宅基地并被允许。因此，有理由相信史文科已将本案争议的房屋有偿转让给了史俊保。综上，在本案中，史文科与史俊保之间虽然没有订立书面房屋买卖协议，但史俊保在本案争议房屋内居住二十多年，史文科未主张权利，也无纠纷，说明史文科、史俊保早已实际履行了各自的义务，史文科、史俊保之间已经形成比较稳定的房屋买卖关系，故应驳回史文科的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回史文科的诉讼请求。案件受理费100元，由史文科负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、郏县王集乡史庄村民委员会2016年10月23日出具的证明一份，意在证明村委会给双方调解时，史俊保愿意拿出20000元购买史文科的房屋；2、史庄村民委员会2016年11月1日出具并由王集乡人民政府村镇建设发展中心确认的证明一份，证明争议房屋登记在史文科名下；3、史文科开办的造纸厂（平顶山腾达纸业有限公司）营业执照一份，证明史文科开办的造纸厂是在1993年建的；4、平顶山腾达纸业有限公司取水许可证一份，证明内容同证据3；5、证人史某4、史某5、史某6、史某7、史某8、史某9证言，其中史某4、史某5、史某6、史某7、史某8出庭作证，证明史文科与史俊保发生纠纷后，双方经中间人调解的情况。本院组织当事人进行了质证。史俊保认可证据1和证据5中五位出庭证人所证明的调解事实，但提出其在经中间人调解时确实说过拿出20000元，但不是掏钱购买，而是拿钱弥补史文科的；对证据2、3、4，史俊保认为不属于新证据，且认为史文科实际上在1988年就租用李文彬的土地建造造纸厂。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：史文科在二审中提供的证据1和证据5能够证明在相关人员对本案纠纷进行调解过程中史俊保作出过同意拿出20000元给史文科的意思表达，但史俊保并不认可该意思表达是拿钱购买的意思，故该证据不足以证明史俊保系暂时借住史文科房屋的事实。证据2、3、4亦不足以直接证明双方系借住房屋的事实。故本院对史文科依据以上证据主张的相关情况不予认定。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点是双方是否存在房屋买卖关系。涉案房屋虽然在早年分家时分给了史文科，但史文科并未实际居住，而是由史俊保一直居住使用至今已有二十多年，期间，史俊保曾向其邻居表示其已购买该房屋，并且在院内搭建了厨房、厕所、院墙及大门等附属物，还与东西邻居调整了部分宅基地。如果双方不存在买卖关系，在史俊保对涉案宅院内进行添附、改造时，史文科理应出面主张权利，但现有证据不能证明史文科曾出面主张过权利。史文科称系其为史俊保出资搭建的附属物，但史俊保对此不予认可，史文科也未提供其他证据予以证明。尤其是，1994年左右，史俊保所居住房屋的东西邻居建房时，也是与史俊保协商处理宅基地的调整事宜的，而史文科对此并未提出异议。这足以证明东西邻居和史文科在客观表现上均认可史俊保是涉案房屋的权利拥有人。而且史俊保在一审中提供的证人雷某1出庭证明，其曾借钱给史俊保用于购买本案争议房屋。此外，史文科在1988年就涉案宅基地办理了土地使用证，但于1990年左右又以没有宅基地为由向史庄村委会申请批划宅基地一处。综上，虽然双方没有签订书面的房屋买卖协议，但以上事实足以让人相信双方存在实际的房屋买卖关系，史俊保占有本案争议房屋是合法占有、有权占有，因此史文科要求史俊保腾出争议房屋的理由不能成立。一审卷宗有关询问笔录中所注明的询问人范永存虽然不是本案宣布的合议庭成员和书记员，但并不影响本案的实体处理，不属于法定的程序严重违法的情形。故史文科关于范永存记录的笔录违法无效的上诉理由不能成立。
综上所述，史文科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由史文科负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈国锋
审判员 朱 晓
审判员 李双双
二〇一六年十二月十三日
书记员 李晓岩