河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张商终字第366号
上诉人（原审被告）：张家口市开元产业经营有限责任公司。
法定代表人：马福林。
委托代理人：赵敏，河北华研律师事务所律师。
委托代理人：冯仲恒。
被上诉人（原审原告）：李海。
委托代理人：李炳祥，河北经华律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张家口市同熙房地产开发有限公司。
法定代表人：张少臣。
委托代理人：刘伟科，河北鼎诺律师事务所律师。
委托代理人：贾素波。
上诉人张家口市开元产业经营有限责任公司（以下简称开元公司）因与被上诉人李海、�家口市同熙房地产开发有限公司（以下简称同熙房开）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2014）东民初字第487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人开元公司的委托代理人赵敏、冯仲恒，被上诉人李海及其委托代理人李炳祥，被上诉人同熙房开的法定代表人张少臣及该公司委托代理人刘伟科、贾素波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李海在一审中起诉称：2007年9月原告为被告建设的“综合楼”工程施工，于2009年6月底依约完成了施工义务，双方于2011年6月5日对账决算，原告完成总工程量为15031697元，扣减已支付的工程款及其它税款后，截止2011年6月5日尚欠原告工程款550715.43元（质量保证金），经原告多次催要，被告至今分文未付。原告为维护自身的合法权益，特依法向法院提起诉讼，请求依法判令被告支付工程款550715.43元，并支付2011年6月至今的利息。承担诉讼费用。
开元公司在一审中答辩称：答辩人的综合楼工程的施工，是答辩人与市建一公司签订的建设工程施工合同，并由该公司组织施工。至于本案的原告李海，答辩人并不认识，答辩人与原告之间不存在建设工程施工关系，也与其没有任何经济关系。首先声明，答辩人与原告无任何关系，自然也就未与原告进行过对帐决算。但是，现仅从原告所起诉的事实和理由看，原告诉称其与答辩人于2011年6月5日进行了对账决算，那么从此时间上看，原告于2014年4月25日向答辩人提起诉讼，也已超过了诉讼时效，故人民法院对其起诉不应予以保护。答辩人的综合楼工程，市建一公司在施工过程中严重不负责任，发生了多处质量问题。答辩人向其提出维修后，其未履行维修义务。为此，答辩人另行找其他�工单位进行维修，造成了答辩人巨大经济损失，答辩人保留追偿的权利。综上所述，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
同熙房开在一审中述称：答辩人的综合楼工程的施工，是开元公司与市建一公司签订的建设工程施工合同，并由该公司郭润全承包施工。答辩人与开元公司系合作建设本工程的合作关系，开元公司提供土地，答辩人提供建设资金和负责组织施工单位进行施工，利益分配方式为开元公司享有综合楼5000平方米，其余房屋归答辩人享有。至于本案的原告李海，是郭润全将工程转包于李海，由原告实际上组织人员施工。所以，开元公司以及答辩人与原告之间不具有直接的建设工程施工合同关系，原告提起诉讼的直接主体应当是一建公司和郭润全。从原告所诉的事实和理由看，原告诉称其与答辩人于2011年6月5日进行对帐决算，那么从时间上看，原告于2014年4月25日向法院提起诉讼，已超过了诉讼时效，且原告在此期间并未向有关当事人追要，故人民法院对其起诉不应予以保护。本案综合楼工程，原告在施工过程中严重不负责任，发生散水下沉、渗漏水等多处质量问题。在本工程施工过程中答辩人即向其提出维修，其只是敷衍了事，未能解决问题。为此，在工程即将交工时，原告还向答辩人出具了承诺书，保证履行维修义务。但是工程竣工后，问题仍然存在，答辩人一直在催促原告予以维修，但原告至今一直未履行维修义务。对此，原告应当承担违约责任，不但应当履行维修义务，而且还应向答辩人赔偿损失及减少工程款。为此，答辩人还另行找其他施工单位进行维修，并且房屋使用单位也向答辩人进行了索赔，造成了答辩人十几万元的巨大经济损失，对此损失，原告也应当予以赔偿。本工程完工后至今，原告一直未能交付施工技术资料，也未给答辩人出具房屋质量维修保证书等文件致使本工程一直不能办理竣工验收，致使综合楼的许多手续多年以来无法办理，现在办理必然产生有关部门罚款等各种损失。因此，原告的行为不但已构成违约，而且给答辩人造成了损失，对此，原告应承担相应的责任。综上所述，原告诉求之标的是保证金，而质保金的支付条件在施工合同中明确约定为工程竣工验收合格后在质量保证期间内无质量问题的方可支付。如上所述，原告在工程施工过程中及完工后，其工程质量即存在多项严重问题，且其未能履行全部合同义务。故此，原告提起本案诉讼，要求答辩人等支付工程款中的剩余保证金，不符合合同约定，且无法律依据，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2006年11月7日，被告开元公司与第三人同熙房开签订“双方协�开发协议”，双方约定：“甲方（开元公司）决定对位于张家口市工业路84号17.88亩土地进行开发改造，鉴于没有资金，甲方全权委托乙方（同熙公司）进行整体开发建设。甲方将17.88亩土地作为对项目的投入，乙方投入工程建设所需全部资金。项目工程竣工后，甲方拥有北段竖向建筑面积为5000平方米房屋所有权及所占用土地使用权。剩余房屋产权所占用土地使用权归乙方所有，双方各自办理房屋产权手续”。该协议签订后，双方即开始房屋建设的开发。2007年9月21日，开元公司与张家口市第一建筑工程有限公司（简称市建一公司）在办理了招、投标手续后，正式签订《建设工程施工合同》。在履行合同过程中，市建一公司并没有直接组织或参与施工。而是由原告李海负责全部施工。2007年9月28日，以发包人郭润全、张少臣为甲方，以承包人为李海为乙方的双方当事�签订《建筑工程施工协议书》，其主要内容为：“工程名称开元产业经营有限公司综合楼，建筑面积约14000平方米，建筑楼层地上三层局部四层、地下一层。结构类型框架，承包范围为土建、初装修工程、水、电、暖工程。工程质量等级合格。施工验收标准，国家现行建筑安装工程质量检查评定标准。工程计价执行2003年《河北省建筑工程预算定额》并执行三类取费。市建一公司挂靠费由甲方负责。承包方式乙方包工包料，部分材料由甲方提供。付款方式工程在土00以下时，甲方付乙方工程款100万元，工程在土00以上时，甲方付乙方100万元，其余乙方垫付、乙方垫付材料款满400万元以后，工程所需材料资金由甲方解决。工程竣工后，甲、乙双方进行决算，甲方付清工程款的95％，剩余5％为质量保证金，保修期后付清”。此外还约定了其它有关双方权利义务等条款。该�程于2007年10月开工，于2008年12月竣工。原告称：“工程刚完，华耐公司就全部进住装修了，故至今未验收”。由于没有验收，至今该幢楼房未办理产权登记。2008年7月7日，开元产业公司及授权代表张少臣与张家口市华耐装饰有限公司（简称华耐公司）签订了房屋租赁合同。计租的建筑面积约为12600平方米，租赁期限为20年。2008年12月30日，李海（乙方）与张少臣（甲方）签订补充协议，主要内容为“协议双方于2007年9月28日签订的建筑工程施工协议书经一年紧张施工，已于2008年12月16日基本竣工验收。因甲方资金紧张，根据协议第五条为顺利结算工程款，甲方同意将综合楼部分房屋按每平方米3700元的价格抵顶面积2050平方米，折价7585000元，抵顶乙方工程款”。为此，开元产业公司及全权代理人张少臣于2009年9月5日给华耐公司发出书面通知称：“因我方拖欠市一建公司项目承包人李海工程款，已将6轴-10轴约2050平方米抵顶给李海，从抵顶之日起，我方在原合同中之权利义务由李海承接”。2011年6月15日，李海与张少臣对综合楼工程款作出最终决算。决算总价款为15031697元。甲方已支付229万元，以房顶款9085000元，扣除甲方供材料及税金等尚欠550715.43元（含质量保证金）。并注：应扣款项如有遗漏，继续扣减。此后，因上述工程款未予支付。致原告向本院提起诉讼。第一次庭审中，原告主张由被告支付工程款550715.43元及利息。而被告则辩称：“此款与开元公司没有关系，应由第三人负责解决”。庭审后，被告向本院提出追加张少臣为本案当事人的申请。因张少臣系同熙房开公司的法定代表人，其行为代表该公司。故本院依法追加同熙公司为本案第三人参加诉讼。根据原、被告及第三人发表的诉讼意见，本案争议的焦点为：一、原告李海�否可以直接向被告及第三人提起诉讼。二、本案诉讼是否超过了诉讼时效。三、本案工程是否存在质量问题，应如何解决。四、原告的诉求应否支持。如果支持，谁是义务主体。经当庭举证、质证。其一李海是本案工程的实际施工人，市建一公司未参与施工，也未参加决算。第三人提交了一份郭润全的证明称：“关于开元公司建设开元综合楼项目，是我与市建一公司签定的项目承包合同，李海与开元公司及一建公司没有关系，特此证明”。但原告质证称不知道郭润全其人。其二关于本案诉讼时效问题，被告及第三人共同提出抗辩认为“原告诉称其与答辩人于2011年6月5日进行对账结算，那么从时间上看，原告于2014年4月25日向法院提起诉讼，已超过诉讼时效，故法院不应予以保护”。就此，原告认为，决算书没有规定对余欠工程款的给付时间，故原告可以随时主张权�，不存在诉讼问题。其三对本案工程质量问题，被告开元产业公司未提交证据。第三人称因一层房屋及地下大面积渗水、漏水造成华耐公司未付租金，我方损失十几万元。并提交了开元产业公司于2014年6月28日出具的证明一份及一层漏水及散水存在质量问题照片一组。该证明称：“关于开元综合楼项目，至今未整体竣工验收。在华耐刚刚使用开业不久，大概是在09年第一场雨后和散水分离，负一层墙面漏水严重，地面被水淹泡，另楼顶上也是防水没有做好，出现大面积漏雨。华耐公司召集我们和同熙房开在四楼开了碰头会，当时地下室商户、顶层商户损失很大，就此事，给商户作了一定的赔偿。后来施工方对楼顶重做了防水，现房顶上基本没出现太大问题。但是对负一层漏水的修复，只是把散水和楼体的缝堵了堵，其实根本问题没有解决。同熙公司提供的照片是当�我们一块拍摄的真实情况。至今该问题一直存在”。2008年11月13日，李海出具的承诺书一份，内容为：“开元综合楼地下室内返潮、散水下沉归我方一米以内土没有做好，如出现问题我方保证给予返工重做。一切损失归我方承担，如其它方面出现跑水、我方决不负责”。原告质证意见为：“对于第一份证据，我没有参加不知道。对于照片上的漏水不认可。对于第二份证据，我承认是我写的，但是我保证的是楼房散水一米之内归我管，其他的上、下水暖气等漏水不归我们管”。另查，2009年3月-4月，华耐公司进住以后，曾发生房顶漏水，原告为此曾做过防水处理，其他维修未做。第三人称因一层房屋及地下大面积渗水、漏水造成华耐公司未付租金，我方损失十几万元。但该项损失在本院规定期间内第三人未提交有关证据。本案经调解，未达成一致意见。
一审法院认为：被告开元公司与市建一公司通过招、投标程序签订《建设工程施工合同》后，第三人同熙房开公司基于与被告开元公司之间的联合开发综合楼工程的协议取代开元公司而成为实际控制和履行工程合同的发包人。因此应认定被告与第三人为共同发包人。应当对欠付工程款价款承担连带责任。本案工程虽然是市一建公司与发包方签订施工合同，但真正的施工方是李海，李海是挂靠于市建一公司名下的实际施工人。作为实际施工人有权向发包人直接提起诉讼，而市建一公司是否参加诉讼，应视案情而定，市建一公司不是必要的共同诉讼参与人。因此，对被告提出“其与原告之间不存在合同关系，也无任何关系”和第三人提出的“开元公司以及同熙房开与原告之间不具有直接的施工合同关系，原告提起诉讼的直接主体应当是市建一公司和郭润全”的抗辩意见，本院不予采�。关于被告及第三人提出的诉讼时效问题，本院认为，本案原告主张的工程款主要是质量保证金。根据《建设工程施工合同》中质量保修期的规定，“1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年”。本案工程于2008年12月16日竣工，至2013年12月16日其屋面防水工程及外墙面的防渗漏工程方才到期。所以原告的起诉没有超过诉讼时效。关于被告及第三人提出的工程质量问题。本院认为，第三人提出的证据说明本案工程及一层及地下室确实存在渗漏水的问题，但第三人未提出证据说明该质量问题的原因及承担损失的具体数额。所以无法核定赔偿数额。故第三人提出的质量问题及给其造成的损失，因其举证不能，本院无法支持。对质量问题应分清责任，属于原告施工期间及保修期间发生的质量问题，第三人或被告如有新证据可以向原告另行主张权利。从本案工程的履行来看，李海本身不具有建筑施工的资质，所以李海与发包人签订的施工合同无效。但李海承建该项工程其土地基础工程和主体结构工程及分项工程已通过验收为合格。其他工程尚未验收。而问题是本案工程未经全部验收，发包人就擅自投入使用租给他人。对此，被告及第三人应承担使用部分的工程质量风险责任。现保修期已过。被告及第三人在举不出自行维修的费用和赔偿他人损失的确切证据的情况下，应当将保证金返还原告。此外，本案工程应当全部验收，不应放任。故第三人提出应由原告提交验收工程的相关手续和资料。本院予以支持。综上，原告要求被告及第三人给付质量保证金的请求合法，本院�以支持。但对其要求支付利息的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合国法》第五十八条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第五十九条、第六十一条，《建设工程质量管理条例》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告张家口市开元产业经营有限责任公司给付原告李海工程款550715.43元，于判决生效后三十日内一次付清。二、第三人张家口市同熙房地产开发有限公司对本案债务承担连带清偿责任。三、原告李海于本判决生效后三十日内向被告张家口市开元产业经营有限责任公司、第三人张家口市同熙房地产开发有限公司提交验收工程的相关施工资料。四、驳回原告李海�其他诉讼请求。案件受理费4654元，由被告、第三人负担（原告已预交，被告、第三人直接给付原告）。如被告未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
开元公司的主要上诉理由是：1、本案诉争的综合楼工程项目，虽然是上诉人与张家口市第一建筑工程有限责任公司签订的建设工程施工合同，但是对于工程的具体施工建设，是由项目合作开发方同熙公司张少臣作为发包方发包给被上诉人李海实际履行的，在施工过程中支付工程款也全由同熙公司张少臣负责，上诉人未向李海支付过一分钱。2、被上诉人李海在施工过程中及完工后，其工程质量存在多项严重问题，应当履行其维修义务，并赔偿损失或减少工程款。3、原审判决认定工程质量保证期从2008年12月16日开始�2013年12月16日止没有事实依据。4、原审法院追加同熙公司后，对于上诉人与一建公司签订的施工合同、主体结构工程验收记录等部分证据，未让同熙公司质证，不仅侵害了同熙公司的诉讼权利，也侵害了上诉人的合法权益，应当予以纠正。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，开元公司及同熙房开对本案综合楼工程系李海实际组织施工完成无异议。开元公司与市建一公司虽然办理了招、投标手续，并签订《建设工程施工合同》，但市建一公司并未组织施工。郭润全、张少臣与李海签订的《建筑工程施工协议书》，因李海不具有建筑施工资质而无效，李海系挂靠市建一公司，作为实际施工人，依法有权向发包人提起诉讼，故开元公司应当对欠付工程款价款承担连带责任。关于工程质量是否存在问题及工程质量保证期的起算问题，因开元公�现无充分证据证明工程质量问题的原因及要求赔偿损失或减少工程款的具体数额，故开元公司如有新证据可以向李海另行主张权利。李海与张少臣签订的补充协议，约定“协议双方于2007年9月28日签订的建筑工程施工协议书经一年紧张施工，已于2008年12月16日基本竣工验收”，故原审法院依据《建设工程施工合同》中质量保修期的规定，认定工程质量保证期从2008年12月16日开始至2013年12月16日止具有相应的事实依据。二审中，同熙房开对于开元公司与一建公司签订的施工合同、主体结构工程验收记录等部分证据的真实性没有异议，该部分证据具有证据效力，本院予以确认。综上，原审判决认定的案件事实基本清楚，适用法律正确，开元公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
�回上诉，维持原判。
二审案件受理费4654元，由上诉人张家口市开元产业经营有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛鹏程
审判员 王 悦
审判员 赵宏魁
二〇一四年十月二十三日
书记员 吴 昊