安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑终字第00137号
原公诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方波，男，汉族，1982年11月18日出生于江西省彭泽县，初中文化程度，无业，住江西省彭泽县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年1月26日被安庆市公安局大观区分局刑事拘留，同年2月7日被取保候审。2015年2月11日经大观区人民法院决定取保候审。2015年3月30日经大观区人民法院决定，于次日被安庆市公安局大观区分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人陈群，安徽雷池律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，汉族，1970年7月5日出生于江西省彭泽县，初中文化程度，务工，住江西省彭泽县。因涉嫌犯盗窃罪于2013年1月23日被安庆市公安局大观区分局刑事拘留，同年2月6日被取保候审。2015年2月11日经大观区人民法院决定取保候审。
原审被告人吴某某，女，汉族，1982年11月19日出生于江西省彭泽县，初中文化程度，无业，户籍所在地江西省彭泽县。因涉嫌犯盗窃罪于2013年1月27日被安庆市公安局大观区分局取保候审。2015年2月11日经大观区人民法院决定取保候审。
原审被告人王某，男，汉族，1984年12月12日出生于江西省彭泽县，高中文化程度，个体，住江西省彭泽县。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2013年10月14日被安庆市大观区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。2015年2月11日经大观区人民法院决定取保候审。
原审被告人童某某，男，汉族，1982年3月21日出生于江西省彭泽县，高中文化程度，个体，住江西省彭泽县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2012年10月30日被安庆市公安局大观区分局取保候审。2015年2月11日经大观区人民法院决定取保候审。
安庆市大观区人民法院审理安庆市大观区人民检察院指控原审被告人方波犯盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审被告人吴某某、张某某犯盗窃罪，原审被告人王某、童某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于二○一五年三月二十五日作出（2015）观刑初字第00021号刑事判决，以被告人方波犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零八个月，并处罚金人民币五万元，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑四年零八个月，并处罚金人民币五万八千元；以被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零一个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元；以被告人吴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；以被告人王某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，单处罚金人民币八千元，连同前罪有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万八千元；以被告人童某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，单处罚金人民币五千元；被告人方波的违法所得人民币五万七千八百二十九元，被告人方波、张某某的共同违法所得人民币一万一千九百八十六元，被告人方波、吴某某的共同违法所得人民币九千七百五十九元，被告人方波、张某某、吴某某的共同违法所得人民币一万九千二百四十九元予以追缴。原审被告人方波不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭对案件进行了审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认为，2011年底至2012年1月间，被告人方波伙同ＸＸ（已判决）、被告人张某某、被告人吴某某等人流窜到安庆市区、望江县、宿松县等地，团伙之间采取交叉结伙作案，其中方波、ＸＸ负责盗窃摩托车，张某某、吴某某负责望风并将盗得的车辆骑回江西省彭泽县，车辆运回彭泽县后交由方波销赃。2012年3月初，被告人方波与ＸＸ、张某某商议好，由ＸＸ、张某某负责盗窃摩托车，方波负责销赃，于是，ＸＸ或ＸＸ与张某某结伙多次流窜到安庆市区、望江县等地盗得车辆共计11辆，每次车辆运回江西后由方波以每辆1300-1500元不等的价格收购，方波购得后再以每辆1800-2000元不等的价格转手卖给他人。2012年6月，被告人张某某伙同ＸＸ等人来到安庆市区，ＸＸ负责盗窃摩托车，被告人张某某负责望风并将盗得车辆骑回江西省彭泽县，后由ＸＸ将盗得车辆低价卖给王某。2011年底和2012年5、6月间，被告人方波、王某明、童某某明知是盗窃来的摩托车仍从他人处予以低价收购，案发后相关车辆已经发还被害人。原审法院依据上诉人及原审被告人的犯罪事实，分别给予上述刑罚处罚。
一审宣判后，被告人方波不服提出上诉，其和辩护人称：1、原审法院认定的上诉人参与实行或者事前同谋的盗窃事实为15笔，但是上诉人仅仅实行了前4笔事实的盗窃行为，未实际参与后11笔盗窃的事实，不应认定为主犯。2、上诉人系自动投案，并如实供述了主要犯罪事实，应当认定为自首。3、上诉人还有退赔、退赃等酌定从轻处罚的情节原审法院未予考虑。
经审理查明：
一、盗窃的事实
2011年底至2012年1月间，上诉人方波伙同ＸＸ（已判决）、张某某、吴某某等人流窜到安庆市区、望江县、宿松县等地利用自制工具盗窃摩托车，其后将盗窃所得车辆运回彭泽县后交由方波销赃。2012年3月初，被告人方波与ＸＸ、张某某通谋，由ＸＸ、张某某负责盗窃摩托车，方波负责销赃。其后ＸＸ单独或与张某某结伙多次流窜到安庆市区、望江县等地盗得车辆共计11辆，每次车辆运回江西后由方波收购再以每辆1800-2000元不等的价格转手卖给他人。2012年6月，张某某伙同ＸＸ等人来到安庆市区，ＸＸ负责盗窃摩托车，张某某负责望风并将盗得车辆骑回江西省彭泽县，后由ＸＸ将盗得车辆卖给王某，具体盗窃事实如下：
1、2011年底，被告人方波伙同ＸＸ、被告人张某某、被告人吴某某来到望江县盗窃摩托车，张某某和吴某某在同马大堤上等候，被告人方波与ＸＸ来到望江县落脚点宾馆门口，方波负责望风，ＸＸ利用随身携带的T型工具将张某甲停放在宾馆门口的一辆皖HT55**白色豪爵踏板摩托车电源开关撬坏，启动后将车骑回彭泽后交由方波在彭泽销赃。经鉴定，该车价值人民币6796元。
2、2012年1月7日，被告人方波伙同ＸＸ、张某某、吴某某来到宿松县盗窃摩托车，被告人方波和吴某某分别在县城寻找目标，被告人张某某和ＸＸ来到宿松县闻达服饰公司门口，张某某负责望风，ＸＸ用随身携带的T型工具将郑某停放在公司门口的一辆皖HRF2**银灰色五羊本田踏板摩托车电源开关撬坏，启动后由张某某将车骑回江西省彭泽县，后交由方波销赃。经鉴定，该车价值人民币7301元。
3、2012年1月7日晚，被告人方波伙同ＸＸ、张某某、吴某某来到宿松县惠源饭店门口，方波、吴某某和张某某负责望风，ＸＸ利用随身携带的T型工具将石平停放在饭店门口的一辆皖HHQ5**银灰色五羊本田踏板摩托车电源开关撬坏，启动后由张某某将车骑回江西省彭泽县，后交由方波在彭泽销赃。经鉴定，该车价值人民币5152元。
4、2012年1月8日晚，被告人方波伙同ＸＸ、吴某某来到安庆市沿江路英皇KTV后门口巷道内，方波和吴某某负责望风，ＸＸ利用随身携带的T型工具将方某超停放在巷道内的一辆皖H9T9**黑黄色新大洲本田踏板摩托车电源开关撬坏，启动后将车骑回彭泽县交由方波在彭泽销赃。经鉴定，该车价值人民币9759元。
5、2012年3月8日晚，被告人张某某伙同ＸＸ来到安庆市迎江区余桥新村小区2栋1楼车库，由张某某负责望风，ＸＸ利用随身携带的T型工具将朱伟停放在车库内的一辆皖H9H2**黑色新大洲本田骑跨摩托车电源开关撬坏，启动后两人骑车逃离现场。ＸＸ将车骑回彭泽后以1300元的价格卖给被告人方波，后方波将该车加价转手卖给他人。经鉴定，该车价值人民币4860元。
6、2012年3月8日晚，被告人张某某伙同ＸＸ来到安庆市迎江区余桥新村小区25栋车库，两人合力将曹新栋停放在车库内的一辆皖H9R1**黑色铃木摩托车龙头锁扳坏，然后采取搭线点火的方法将车启动后两人骑车逃离现场。ＸＸ将车骑回彭泽后以1300元的价格卖给被告人方波，后方波将该车加价转手卖给他人。经鉴定，该车价值人民币7126元。
7、2012年3月中旬一天晚上，ＸＸ来到安庆市华中西路工商银行附近的一巷道内，利用随身携带的T型工具将侯某某停放在巷道内的一辆皖H9M6**黑色新大洲本田骑跨摩托车电源开关撬坏，启动后骑回彭泽，以1300元的价格卖给被告人方波，后方波将该车加价转手卖给他人。经鉴定，该车价值人民币6466元。
8、2012年3月18日凌晨，ＸＸ来到宿松县复兴镇龙华酒楼门口，利用随身携带的T型工具将严军停放在酒楼门口的一辆皖HRA7**灰色豪爵踏板摩托车电源开关撬坏，启动后骑回彭泽，以1000元的价格卖给被告人方波，后方波将该车加价转手卖给他人。经鉴定，该车价值人民币5258元。
9、2012年3月中下旬的一天晚上，ＸＸ来到望江县华阳镇回龙路新坝村对面一户人家门口，利用随身携带的T型工具将虞某某停放在门口的一辆皖HTC0**白棕色雅马哈踏板摩托车电源开关撬坏，启动后将车骑回彭泽，以1500元的价格卖给被告人方波，后方波将该车加价转手卖给他人。经鉴定，该车价值人民币9539元。
10、2012年3月25日，ＸＸ来到安庆市集贤南路一族莲花商场门口，利用随身携带的T型工具将潘某某停放在商场门口的一辆皖H9N1**灰色新大洲本田踏板摩托车电源开关撬坏，启动后将车骑回彭泽，以1500元的价格卖给被告人方波，后方波将该车加价转手卖给他人。经鉴定，该车价值人民币6464元。
11、2012年3月下旬的一天晚上，ＸＸ来到望江县龙湖商贸城二期10栋2单元门口，利用随身携带的T型工具将邵芳停放在门口的一辆红色雅马哈踏板摩托车电源开关撬坏，启动后将车骑回彭泽，以1500元的价格卖给被告人方波，后方波将该车加价转手卖给他人。经鉴定，该车价值人民币6727元。
12、2012年4月1日晚，ＸＸ来到安庆市大观区菱湖北路艺鑫网吧门口，利用随身携带的T型工具将吴某东停放在门口的一辆皖HKQ5**黑色雅马哈骑跨摩托车电源开关撬坏，启动后将车骑回彭泽，以1300元的价格卖给被告人方波，后方波将该车加价转手卖给他人。经鉴定，该车价值人民币6124元。
13、2012年4月1日晚，ＸＸ来到望江县太慈镇车站院子内，利用随身携带的T型工具将吴应根停放在院子里的一辆皖HQJ1**白色五羊本田踏板摩托车电源开关撬坏，启动后将车骑回彭泽，以1500元的价格卖给被告人方波，后方波将该车加价转手卖给他人。经鉴定，该车价值人民币4846元。
14、2012年4月1日晚，ＸＸ来到安庆市迎江区菱湖南路95号宜光新村车库内，利用随身携带的T型工具将胡某某停放在车库内的一辆皖HLY0**黑色豪爵骑跨摩托车电源开关撬坏，启动后将车骑回彭泽，以1300元的价格卖给被告人方波，后方波将该车加价转手卖给他人。经鉴定，该车价值人民币5538元。
15、2012年4月下旬的一天晚上，ＸＸ来到安庆市宜秀区华茂新园7栋1单元楼下，利用随身携带的T型工具将罗某某停放在楼下的一辆皖H9R4**红色新大洲本田踏板摩托车电源开关撬坏，启动后将车骑回彭泽，以1500元的价格卖给被告人方波，后方波将该车加价转手卖给他人。经鉴定，该车价值人民币6867元。
16、2012年6月4日，被告人张某某伙同ＸＸ来到安庆市大观区三官塘4栋，由张某某负责望风，ＸＸ利用随身携带的T型工具将操志宏停放在楼下的一辆皖HLR8**五羊本田踏板摩托车电源开关撬坏，启动后两人将车骑回彭泽，ＸＸ以1500元的价格转手卖给王某（已判决），王某又将车原价转手给魏亮（已判决），魏亮又以1800元转手卖给余乐喜（已判决）。现该车已追回并发还被害人。经鉴定，该车价值人民币4761元。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得的事实
上诉人方波、原审被告人王某明知是盗窃来的摩托车仍从他人处予以收购，相关车辆已经发还被害人。具体为：
1、2011年底，被告方波明知是盗窃来的摩托车，仍从他人处以1500余元的价格收购吴兵被盗的一辆皖HQY0**白色铃木踏板摩托车。现该车已从方波处扣押并发还被害人。经鉴定，该车价值人民币5699元。
2、2011年底，被告方波明知是盗窃来的摩托车，仍从他人处以1500余元的价格收购张德安被盗的一辆皖RP56**黑色新大洲本田踏板摩托车。现该车已从方波处扣押并发还车主。经鉴定，该车价值人民币5256元。
3、2012年5、6月间，被告人王某明知是盗窃来的摩托车仍从他人处以1200余元的价格收购杨某甲被盗的一辆皖HLT2**黑绿色五羊本田踏板摩托车，然后以2000元的价格卖给被告人童某某，童某某明知是盗窃来的摩托车的情况下，仍然将该车收购并加价至2500元转手卖给杨某丙。现该车已从被告人童某某处扣押并发还被害人。经鉴定，该车价值人民币5111元。
另查，一审期间公安机关扣押了方波人民币137000元，扣押了吴某某人民币11000元，扣押了张某某人民币21000元。
认定上述事实的证据有经原审庭审举证、质证，并经查证属实的被告人方波、吴某某、张某某、王某、童某某的供述和辩解；被害人张某甲、郑某等的陈述；证人杨某甲、杨某乙等的证人证言；被盗车辆入户登记信息证明等书证；现场指认笔录及照片；辨认笔录及照片；扣押、发还物品清单；安庆市价格认证中心价格鉴定意见书；安庆市公安局刑事科学技术研究所车辆检验报告证明等证据予以证实。
针对上诉人的上诉理由和二审辩护人的辩护意见，本院结合审理查明的事实和证据，综合评议如下：
1、就上诉人方波未参与实行盗窃行为的11笔盗窃事实认定共同犯罪及主从犯划分的问题
经查，上诉人方波案发前已经与ＸＸ等人相识，此前也有过共同盗窃摩托车的行为，其对于ＸＸ等人盗窃行为属于明知的状态。上诉人虽未参与原审法院认定的第5至第15笔盗窃事实的实行行为，但是根据此前上诉人在侦查阶段的供述以及同案犯的供述可知上诉人方波系与ＸＸ等人事前通谋由上诉人方波负责收购盗得的赃物，其行为属于事前通谋的共同犯罪，上诉人应当对此11笔盗窃事实负刑事责任。且上诉人方波与ＸＸ等人商议由其负责将盗窃所得的车辆予以销赃，其行为既为共同犯罪提供了心理上的支持，盗窃后的销赃行为也增加了司法机关侦破案件难度，在共同犯罪中起主要作用，原审法院认定并无不当。
2、就上诉人是否成立一般自首的问题
上诉人方波系共同犯罪的主犯，其虽然具有主动投案的行为，但同时法律要求其如实供述主要犯罪事实。经查，上诉人方波系与ＸＸ等人共同犯罪，其与ＸＸ等人事前商议由ＸＸ等人盗窃车辆之后，方波负责销赃的约定系主要犯罪事实，对案件定罪量刑有重大影响。原审庭审中上诉人方波否认其与ＸＸ等人事前通谋的事实，系否认主要犯罪事实，不能认定为如实供述，故不应认定成立自首。
本院认为：上诉人方波、原审被告人张某某、原审被告人吴某某以非法占有为目的，在安庆市区、宿松县、望江县等地流窜作案，盗窃摩托车共计15辆，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。上诉人方波、原审被告人王某、原审被告人童某某明知是他人盗窃所得的摩托车而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原判定罪量刑并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 风
代理审判员 刘功国
代理审判员 刘映红
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 刘振华
附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；