河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终4270号
上诉人（原审被告）：洛阳天宇机械制造有限公司。
法定代表人：于汝屏，该公司副总经理。
委托代理人：杨晓蓓，女，系该公司员工。
委托代理人：白耿彪，河南魏征律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洛阳红星铁箱（集团）有限公司。
法定代表人：杨西光，该公司执行董事。
委托代理人：武新举，男,系该公司员工。
委托代理人：张松涛，河南中冶律师事务所律师。
上诉人洛阳天宇机械制造有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人洛阳红星铁箱（集团）有限公司（以下简称红星公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院(2016)豫0327民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天宇公司委托代理人白耿彪、杨晓蓓，被上诉人红星公司委托代理人张松涛、武新举到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天宇公司上诉请求：1、原审法院认定基本法律事实不清，适用法律不当，应依法撤销原审判决第一、二项，应发回重审或驳回原审原告诉讼请求；2、一、二审诉讼费由红星公司承担。事实与理由：一、原审认定事实不清，理应发回重审。2015年5月6日天宇公司与红星公司在红星公司拟定好的合同书上签字盖章达成合意。《合同》明确了标的物的规格、数量等条款；并明确双方合意达成付款方式为全额承兑；自合同签订之日起25个工作日货到天宇公司现场；安装验收完毕后，付至总货款的95%，余5%质保金，1年内付清等。但双方在实际履行合同中，红星公司没有按约定按期履行。直到2015年7月6日才履行部分家具用品，天宇公司念及第一次合作没有深究并按红星公司自述的大概价值即付货款70%共计为5万元；在红星公司安装器送到的部分家具用品后，天宇公司发现红星公司所提供的标的物规格与合意约定严重不符（详见明细），因其安装人员借故不知情无法解释等，天宇公司只得同红星公司联系双方共同验收，红星公司以不影响实用性及生产设备无法调整为由请求包涵谅解。就这样双方合作并不愉快。在红星公司保证再次供货时会严格按约定送货承诺后，天宇公司默认了红星公司供完合同约定的家具用品。谁知红星公司此后陆陆续续共有的产品，就连其也觉得说不过去，多次调换、安装。2016年4月21日鉴于红星公司所供家具用品多处存在质量、规格等问题，如何验收及如何支付最终款项双方达成谅解。即红星公司书面承诺，认可“牵扯到质量问题”承诺“速派人来解决质量问题”。在此基础上，双方一揽子达成了《付款协议书》作为最终解决各自的困难及问题。该《付款协议书》签订后，因红星公司根本就没有派人解决存在的质量问题，再次引起天宇公司的不安履行。当然，在《付款协议书》签订后红星公司也派人来看车，认定以车抵债事实。因天宇公司统一休假没能提走。为避免再次陷入无法沟通的僵局，天宇公司一方面要求红星公司尽快派人处理存在的质量问题，一方面人性化的支付给红星公司约定货款10万元，并要求红星公司尽快履行《付款协议书》尽早将车辆提走。天宇公司认为，作为履行合同主要义务的一方，红星公司应向法院证实是否按约定履行了供应家具用品的义务。因红星公司不能按约履行应负的先期义务行为，引起天宇公司的不安履行。天宇公司的自救权来源于法律规定，不存在原审法院认定的“其对货款推诿未付的行为，对红星公司构成违约，应承担向红星公司支付剩余货款和赔偿违约金的民事责任”。相反，红星公司多处违约行为是造成双方纠纷的根源。二、原审法院适用法律严重错误，理应撤销原判。其一、双方当事人达成的合意，只要不违背法律禁止性规定均是合法有效的。即使2016年4月21日签订《付款协议书》在协议条款中，存在某一条款“不当约定”也不影响协议的整体有效；原审法院认定“该协议不发生法定效力”，既是对私权利的剥夺，也是对法律规定的蔑视；其二、原审法院以《付款协议书》是“以物抵债属实践性合同”，是对相关法学理论、相关司法实践理解和认识错误。在理论上：首先，以物抵债是实务中较为普通的现象。以现行法律为视角，以物抵债虽然没有被合同法分则列为有名合同，但这种平等主体间的民事权利义务关系，仍受合同法的调整。以物抵债协议书当事人自愿订立的，法律应保护当事人的这种约定，而不应一概认定无效。在实务中，最高人民法院相关案例及解释明确，“债务清偿期满后当事人达成以物抵债协议”才为“实践性合同”。而在本案中，首先，《付款协议书》是对付款期限的重新约定，不存在债务清偿期届满，认定是实践性合同没有“债务清偿期届满”前提或基础要件；其次，以车抵部分债务而不是全部债务，不能认定“以部分代替全部”；再则，以物抵债协议认为是实践性的原因，主要防止当事人虚假诉讼产生的问题。综上，天宇公司认为《付款协议书》依法有效，对双方具有法律约束力。红星公司没有按双方达成的合意履行义务提走车辆，理应承担违约给天宇公司造成额经济损失（MG3轿车一台、五菱宏光面包车辆一台、车辆总按约定价值7万元占有资金的利息按银行同期贷款利率四倍给付）；同时，红星公司自述起诉时也没有请求《付款协议书》无效，而原审法院强加审理事项，纯属程序不当；天宇公司请求上级法院依法改判，认定《付款协议书》依法有效。另补充：本案在原审审理中上诉人于2016年7月21日向原审法院提出了反诉请求，并提交了反诉状，原审法院已经受理反诉状，但原审判决对反诉部分没有释明认定，属于法律程序不当。另原审诉状中没有对2016年4月21日双方签订的付款协议书撤销的请求，原判决中明确认定该付款协议书无效，超出法院的受理范围。同时该付款协议书不仅仅只有以车辆抵债7万元的内容，还有另付现金10万的内容，且已经履行了这10万元，原审认定7万元抵车无效，给付10万有效，属于适用法律错误，理应撤销原判，发回重审或驳回红星公司的诉讼请求。
红星公司答辩称：1、原审判决是适当的，维护了原审原告的利益，应当予以维持。2、作为天宇公司请求发回重审和驳回红星公司诉求是不确定的、是不能统一的。3、天宇公司作为上诉人对合同的履行是歪曲的，是不符合客观事实的。4、逾期交货的违约责任不在红星公司，因为天宇公司的房屋还没交工，所以我方每次送货都无法安装。5、关于付款协议书的形成问题，是天宇公司起草的，协议达成结果是天宇公司不履行该协议，有红星公司的总经理与天宇公司的经理陈彬微信联系内容，可以证明不履行付款协议的主体是天宇公司。6、关于反诉的问题，因天宇公司没有缴纳反诉费，所以一审没有审理。7、作为天宇公司也没有在协议达成后支付红星公司10万现金，支付的是10万元承兑汇票。
红星公司向一审法院起诉请求：红星公司不再同意以车抵账，要求天宇公司支付拖欠的剩余货款103370元，并按所欠货款数额日5%的标准赔偿违约金50000元。本案诉讼费由天宇公司负担。
一审法院查明：2015年5月6日，红星公司、天宇公司签订《合同》，约定由红星公司向天宇公司供应屏风、办公桌椅、资料柜等，价款为236510元。付款方式为全额承兑。合同签订后，由天宇公司向红星公司预付1万元定金。货到后向红星公司付至货款的70%。安装验收完毕后，付至总货款的95%，余5%质保金，1年内付清。合同签订后，红星公司将货物交付给天宇公司。2016年4月21日，红星公司、天宇公司双方签订《付款协议书》，协议内容为：2015年5月份红星公司与天宇公司签订供货合同236510元和追加供货26860元，共计263370元（货供完后发票已于2015年8月23日和10月20日送达天宇公司）。已付现金1万元，承兑汇票5万元。天宇公司现有MG3轿车一辆，五菱宏光面包车一辆抵账，共计作价7万元，剩余133370元在2016年4月27日前一次付清。任何一方违约，负相应违约金总货款每日5%。该协议签订后，天宇公司于2016年4月28日向红星公司交付承兑汇票10万元。另查明：红星公司和天宇公司在2016年4月27日至2016年5月4日期间通过微信联系，红星公司在2016年4月30日前到天宇公司提取过车，但未提到。以上事实由红星公司、天宇公司签订的《合同》、《付款协议书》、发票、微信记录等证据相互印证予以证明。
一审法院认为：红星公司、天宇公司双方签订的《合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人均应依约完整履行合同义务。红星公司依约将货物交付给天宇公司后，天宇公司亦应依约向红星公司支付货款，其对货款推诿未付的行为，对红星公司构成违约，应承担向红星公司支付剩余货款和赔偿违约金的民事责任。2016年4月21日，红星公司、天宇公司双方签订《付款协议书》，约定“天宇公司现有一辆MG3轿车一台，五菱宏光面包车一台抵账，共计作价7万元”。该协议系以物抵债协议，属实践性合同，系须有实际交付标的物才能成立的合同。由于天宇公司没有履行交付车辆义务，故该协议不发生法定效力。红星公司要求天宇公司赔偿损失即支付剩余所欠货款103370元，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，予以支持。关于违约金，付款协议书约定“任何一方违约，负相应违约金总货款每日5%”，因该协议书不发生法定效力，所以该部分内容同样不发生法定效力。红星公司、天宇公司双方签订的《合同》并未对违约金做出约定，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故天宇公司应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的逾期罚息向红星公司赔偿违约金。结合本案实际情况，逾期罚息在中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率基础上加罚30%为妥。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、限洛阳天宇机械制造有限公司于该判决生效之日起二十日内向洛阳红星铁箱（集团）有限公司支付货款103370元；二、限洛阳天宇机械制造有限公司于该判决生效之日起二十日内向洛阳红星铁箱（集团）有限公司赔偿自2016年4月28日起至该判决指定的履行期限届满之日止依照未付货款按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算的违约金，如履行期限届满前支付，算至实际付清之日止；三、驳回洛阳红星铁箱（集团）有限公司的其他诉讼请求。如不按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3367元，由洛阳红星铁箱（集团）有限公司负担1367元，洛阳天宇机械制造有限公司负担2000元。
本院二审经审理查明的事实除与一审查明事实一致外，二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人红星公司提供证据：1、2016年9月10日洛阳市洛龙区利甫家具店出具的证明；2、2016年9月8日洛阳经济开发区兴业办公室家具经销部出具的证明；3、2016年9月12日洛阳市廛河区科阳办公家具经销部出具的证明。证明：在被上诉人与上诉人签订买卖合同以后，需要外协采购的老板桌、屏风、沙发凳物品，按照买卖合同约定我方积极采购，并货送上诉人处，因为上诉人的原因导致无法安装，导致被上诉人无端的支付误工费等费用。
上诉人天宇公司质证认为：三份所谓的证明材料不具有法律规定的证人证言的要求，所以对该组证据的真实性不予认定。第二个证明是被上诉事先写好并让他们盖章，并不是当时的客观反映，而是事后的弥补，不具备证据的客观真实性；这三份证明被上诉人作为有效证据向法庭提交，说明被上诉人对证明的内容予以认定，说明了双方签订的合同，被上诉人并没有履行合同的义务，而是在没有告知上诉人及上诉人许可的情况下让他人履行，违背了合同善意履行相对性的义务。
本院认为：红星公司、天宇公司签订的《合同》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行合同义务。红星公司依约将货物交付给天宇公司后，天宇公司未按合同约定及时向红星公司支付货款，天宇公司的行为已构成违约，应承担向红星公司支付剩余货款和赔偿违约金的民事责任。其后红星公司与天宇公司双方签订《付款协议书》，协议书中约定以车作价抵偿7万元货款，因该部分内容涉及到以物抵债，必须在实际交付标的物后才能发生法律效力。现天宇公司没有履行交付车辆义务，故该部分内容对双方没有法律上的约束力。红星公司要求天宇公司支付剩余所欠货款103370元及赔偿违约金损失，符合相关法律规定，应予以支持。关于违约金，一审判决天宇公司按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的逾期罚息标准向红星公司赔偿违约金，并无不当，本院予以维持。综上，天宇公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2367元，由洛阳天宇机械制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王鑫杰
审判员 邢 蕾
审判员 赵淑婷
二〇一六年十一月二十八日
书记员 姚显营