江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民一终字第350号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地：南昌市。
负责人：闵思成，该公司总经理。
委托代理人：蒋璐，江西锦成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：章玉秀，女，1964年2月生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。
委托代理人：朱雪华，江西华兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何萍，女，1969年9月生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称人民保险公司）与被上诉人章玉秀、何萍机动车交通事故责任纠纷一案，因上诉人不服江西省南昌县人民法院作出的（2013）南民初字第954号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因上诉人上诉未提出新事实、新证据或新理由，经阅卷和询问当事人，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年7月24日7时45分许，被告何萍驾驶赣A7NX**号小车由南往北行驶至南昌县澄湖东路路段时，与原告驾驶的电动车由东向西行驶发生相撞，造成原告受伤、电动车受损的交通事故。原告受伤后在南昌县人民医院住院44天，花费住院费33897.54元、门诊费100.90元。本次交通事故于2013年8月1日经南昌县公安局交通管理大队责任认定：被告何萍承担本次事故全部责任，原告不承担本次事故责任。原告花费鉴定费2100元，其伤情于2013年9月16日经江西南莲司法鉴定中心鉴定：伤残十级，后续治疗费3000元、取椎体内固定物费用8000元、自受伤之日起误工期180日、营养期90日、护理期90日。被告何萍是赣A7NX**号小车的车主，该车在被告人民保险公司投保了交强险及200000元商业三者险。保险期限为2013年1月10日00时至2014年1月9日24时止，事故发生在保险期限内。被告何萍垫付原告各项费用22191.50元（其中包括聘请专家给原告做手术的费用2000元）。审理中，经被告人民保险公司申请，原告伤情经江西天剑司法鉴定中心重新鉴定：伤残十级。原告提供江西九木堂实业有限公司出具证明及2012年7月至2013年6月的工资表，证明原告在此期间月平均工资3420元，被告人民保险公司认为与其公司出具车险人伤探视报告中原告女儿陈述的月收入2000-3000元／月不符。原告提供电池1组720元的发票1份及停车、拖车费260元收据发票，证明车损720元、停车、拖车费260元，被告人民保险公司认为电池不属于修车费。
一审法院认为：原告章玉秀的生命健康权受法律保护。南昌县公安局交通管理大队对本次交通事故中被告何萍负全部责任，原告不承担责任的认定，合法有效，予以采信。原告据此请求被告何萍承担本次事故造成的人身伤害损失及财产损失，理由充分，应予支持。根据原告的诉请和提供的有效证据，可以确定原告的赔偿项目及金额如下：花费住院费33897.54元、门诊费100.90元、护理费7785元（86.5元／日×90日）、住院伙食补助费1320元（30元／天×44天）、营养费1800元（20元／天×90天）、误工费19825.50元（3304.25元／月×6月）、伤残赔偿金39720元（19860元／年×20月×10%）、后续治疗费11000元、交通费酌定600元、拖车停车费260元、电动车维修费酌定400元、鉴定费2100元、精神抚慰金3000元，共计121808.94元。因赣A7NX**号机动车辆在被告人民保险公司处投保了交强险及不计免赔200000元商业三者险，且事故发生在保险期限内。被告人民保险公司在保险限额内赔偿原告119708.94元。鉴定费用2100元和聘请专家给原告做手术的费用2000元合计4100元由被告何萍承担，被告何萍垫付相关费用22191.50元，扣除其应承担的4100元，即18091.50元由被告人民保险公司在给付原告的赔偿款119708.94元中予以返还。被告人民保险公司主张扣除非医保费用，未提供相关证据，不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在本判决书生效后十日内支付原告章玉秀赔偿款101617.44元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在本判决书生效后十日内支付被告何萍垫付款18091.50元；三、驳回原告章玉秀其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2506元，由被告何萍承担。
上诉人人民保险公司不服一审判决向本院提起上诉称：1、一审法院未在医疗费中核减非医保用药费用不符合法律规定，上诉人作为本案的诉讼主体参与本案诉讼，是因为与被上诉人何萍存在保险合同关系，在投保时签订了投保单，已明确保险权利和义务，我方按照江西省医疗保险用药的相关规定来核减非医保用药是合理、合法的。2、误工期应当计算至定残前一天，一审判决延长计算误工期不符合法律规定，根据相关司法解释伤残赔偿金已包含对误工损失的赔偿，不应再另算误工费，请二审法院予以改判。
被上诉人章玉秀针对上诉人的上诉答辩称：上诉人对误工费的上诉主张不符合事实和法律规定，章玉秀手术后，由于年纪较大，恢复较慢，一直在家休养无法上班，在受伤后五个多月，章玉秀都还是卧床，直到2014年1月份才能勉强拄拐杖走路。上诉人主张的误工费的计算方式对章玉秀不公平。而且因为她的受伤并非神经受损，鉴定时间的早晚与定残无关，当时按交警大队的通知去做鉴定，只是因为想早点解决这件事。鉴定机构做出的鉴定结论，上诉人既未对误工时间提出重新鉴定，也未在一审时对误工时间提出异议，故应采信南莲司法鉴定中心鉴定中的误工时间。关于非医保用药的问题，一审时上诉人并未提出对非医保用药的具体数额进行鉴定，故非医保用药应由上诉人承担。
被上诉人何萍针对上诉人的上诉口头答辩称：我同意一审判决。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
二审法院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于非医保用药的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条及《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，上诉人人民保险公司未能提供证据证明其已向投保人作了免责的特别提示或明确说明，故该条款不产生效力，上诉人要求改判其不承担“非医保用药”的上诉请求依据不足，理由不充分，本院不予支持。关于被上诉人章玉秀的误工费计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……”，一审判决按鉴定意见计算本案受害人章玉秀的误工时间错误，应予以纠正，本案中两份鉴定结论对于受害人章玉秀的伤残鉴定鉴定结果一致，因此，受害人章玉秀的误工期应当计算至第一次鉴定的定残前一天，被上诉人章玉秀的误工费应为5727.36元（3304.25元／天÷30天×52天）=5727.36元。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但适用法律有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌县人民法院（2013）南民初字第954号民事判决第二、第三项；
二、变更江西省南昌县人民法院（2013）南民初字第954号民事判决第一项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在本判决书生效后十日内支付被上诉人章玉秀赔偿款87519.3元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2506元，二审案件受理费280元，合计2786元，由被上诉人何萍负担2556元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担230元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 萍
审 判 员 刘 岚
代理审判员 陈大奎
二０一四年七月十六日
书 记 员 周 燕