甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终201号
上诉人（原审被告）：张掖市德源房地产开发有限公司。
委托诉讼代理人：张蕊，甘肃金都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹生虎，男，汉�。
被上诉人（原审原告）：雷霞，女，汉族。
委托诉讼代理人：雷大山，男，汉族。
委托诉讼代理人：陈莉萍，甘肃方联律师事务所律师。
上诉人张掖市德源房地产开发有限公司因与被上诉人雷霞劳动争议纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院（2015）民民初字第2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，开庭进行了审理。上诉人张掖市德源房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张蕊、曹生虎，被上诉人雷霞的委托诉讼代理人雷大山、陈莉萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张掖市德源房地产开发有限公司上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法将本案予以改判或发回重审，并判令被上诉人承担一、二案件诉讼费用。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间的法律关系虽然被张掖市劳动争议�裁委员会、嘉峪关市中级人民法院及甘肃省高级人民法院认定为劳动关系，但上诉人认为本案上诉人与被上诉人之间并无劳动关系。2、上诉人于2014年5月14日支付给被上诉人前夫谢鹏的20万元赔偿款，应从本案中予以扣除。3、一审法院对被上诉人的护理费标准计算过高，与本案实际情况不符。
雷霞辩称，1、本案已经过人民法院多次审理，认定双方存在劳动关系。2、谢鹏领取的20万元赔偿款未得到被上诉人的授权，明显是上诉人与谢鹏之间恶意串通损害被上诉人的权益，且事发时被上诉人与谢鹏之间已经产生了很大的矛盾，谢鹏领取的20万元，并未给被上诉人花费。3、一审法院以甘肃省职工平均工资标准计算护理费是合理合法的。
雷霞向一审法院起诉请求：1、被告支付医疗费50000元；2、一次性伤残补助金121500元（27个月×150天×30天）；3、停薪留职期间的工资54750元[（150元/天×365天）2013年11月1日-2014年10月31日]；4、交通费及住院期间的伙食补助费49520元（4039.17元/月×2%×613天）；5护理费1020910.5元（43443元/年×50%×47年）；6、伤残津贴2219400元（150元/天×30天×12个月×90%×45年+150元/天×30天×8个月×90%）（2014年11月1日-2060年7月19日）；7、今后医疗费16560000（3万元/月×12个月×46年）；、8、未签订劳动合同的双倍工资58500元（4500元×13个月），以上合计20134580.5元；9、要求被告为原告缴纳2013年10月3日至2045年7月20日期间的养老保险、医疗保险等社会保险费。
一审法院认定事实：原告自2013年10月22日到被告开发建设的龙泉花园从事外墙保温人员炊事员工作；2013年11月1日9时许，原告在龙泉花园5号楼四楼去做饭在翻越楼层平台时摔下受伤；2014年8月8日，原告申请工伤认定，后经张掖市人力资源和�会保障局（张人社工伤认〔2014〕2-30）认定原告属于工伤。被告张掖市德源房地产开发有限公司不服起诉，2015年8月25日，甘肃省高级人民法院作出（2015）甘行终字第115号行政判决，维持认定原告属于工伤的终审判决；2014年原告申请劳动能力鉴定，2014年10月11日，原告经张掖市劳动能力鉴定委员会(张劳鉴〔2014〕26号)鉴定为伤残一级、完全护理依赖；后原告未进行停工留薪期确认。原告受伤后于2013年11月1日在河西学院附属张掖市人民医院（原张掖市人民医院）住院治疗515天，于2015年3月31日请假出院，花用医药费共计387247.55元，已支付医药费233400元，尚欠医药费153847.55元。2015年4月28日至5月2日、2015年5月2日至5月13日在民乐县人民医院住院治疗15天，2015年7月29日至8月18日在民乐县中医院住院治疗21天，以上共计住院治疗36天。原告自2015年4月4日至2015年10月24日，自付医疗费、医疗器械费25691.88元，仲裁委认定原告的工资为150元／日。被告未为申请人缴纳各项社会保险费。
一审法院另查明，2012年甘肃省在岗职工月平均工资为3203.33元、2013年甘肃省在岗职工月平均工资为3675.75元、2014年甘肃省在岗职工月平均工资为4039.17元。2015年甘肃省在岗职工月平均工资为4537.8元。甘肃省人力资源和社会保障厅、甘肃省财政厅2015年调整企事业单位工伤人员伤残津贴等项待遇水平有关问题的通知，将2014年12月31日之前发生工伤并按月享受伤残津贴一级伤残的每人每月增加190元。
一审法院认为，依照工伤保险条列规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条列规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告在龙泉花园5号楼四楼去做饭时翻越楼层平台摔下受伤；原告经过仲裁诉讼最终被认�为工伤；后经张掖市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残一级、完全护理依赖。原告属于工伤，被告应该按照工伤保险予以赔偿原告各项工伤费用。按照《劳动法》的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数，小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。原告主张一月工资为4500元（150元×30天）不符合法律规定，原告的月工资应计算为3262.5元（150×21.75元）被告应按原告工资基数赔偿属于工伤保险的各项费用。被告辩称的，已经和原告前夫达成了伤残赔偿协议，一审法院认为赔偿协议没有经原告授权，之后原告也不追认，故对被告要求从赔偿款中扣除已经给原告前夫支付21万元的辩解理由不予采信。
原告主张的医疗费50000元，因原告实际提供的医疗费票据花用医药费25691.88元，其他数额原告没有提供相应的证据，被告应支付原告实际花用医疗费25691.88元；
原告主张一次性伤残补助金121500元，停工留薪期间的工资54750元，依据《工伤保险条例》规定职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资……(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%……伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。依据此规定，原告的主张不符合法律规定，被告应支付原告一次性伤残补助金88087.5元（3262.5元×27个月）；
原告的伤残津贴被告应支付2014年11月至12月5872.5元（3262.5元×90%×2）；依据甘肃省2015年调整企事业单位工伤人员伤残津贴等项待遇水平有关问题的通知，原告2015年1月至12月的伤残津贴为37515元（3262.5元×90%×12个月+190元×12个月）；2016年伤残津贴没有调整，被告应支付原告2016年的伤残津贴37515元，以上伤残津贴共计80902.5元；原告主张停工留薪期间的工资以30天计算54750元不符合法律规定，依据《工伤保险条例》规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告的伤情虽没有经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，以原告的伤残程度，对停工留薪期间应认定为12个月比较合适，故此原告的停工留薪期间的工资为39150元（3262.5元/月×12个月）；
原告主张的交通费和住院期间的伙食补助费49520元是按住院613天计算，依据甘肃省实施《工伤保险条例》办法的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费(包括当地交通费)，按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%,从工伤保险基金支付。原告提供在民乐县人民医院和民乐县中医院住院治疗36天，该院调取的原告在受伤后在河西学院附属张掖市人民医院（原张掖市人民医院）住院治疗515天，共计住院551天，被告应支付原告交通费及伙食补助费44511.6元（4039.17元/月×2%×551天）；
原告主张要求被告一次性支付护理费1020910.5元没有法律依据，依据《工伤保险条例》规定生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告经鉴定属于一级伤残，一个人完全护理依赖，停工留薪期间的护理费2013年11月至12月的护理费为7351.5元（3675.75元×2个月），2014年1月至10月的护理费40391.7元（4039.17×10个月），以上共计47743.2元；依据工伤保险条例工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。原告评定伤残之后的护理费2014年11月份至12月份3675.75元（3675.75元×50%×2个月），2015年的护理费按甘肃省上年度职工月平均工资4039.17元的50%支付24235.02元（4039.17元×50%×12个月），2016年的护理费按甘肃省上年度职工月平均工资的4537.8元的50%支付27226.8元（4537.8元×50%×12个月）。
原告主张的今后医疗费1656000元，因该费用未实际产生，数额不确定，待实际发生后原告再另行主张。
《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告主张的双倍工资，因原告于2013年10月22日到被告处上班，2013年11月1日发生事故，后原、被告进行了仲裁、诉讼，被告不存在不签订劳动合同的故意，故对此诉讼请求不予支持。
《劳动法》规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险法》规定：个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。《社会保险费征缴暂行条例》规定：缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。该案中的社会保险纠纷系用人单位和个人之间发生的社会保险争议，属于对双方之间社会保险法律关系的确认之诉，故原告要求被告为其缴纳社会保险费的诉讼请求系用人单位和个人之间发生的社会保险争议，符合法律规定，但原告要求被告一次性为原告缴纳到60周岁的诉求不符合法律规定，该院支持由被告及时为原告核定、按月缴纳社会保险费。具体缴费年限、缴费标准、缴费数额应按社会保险经办机构核定的标准计算。故此，依据《工伤保险条例》第三条、三十条、三十三条、三十四条、三十五条、四十条、六十二�，《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十五条、十九条、《劳动合同法》第八十二条之规定，判决：一、由被告张掖市德源房地产开发有限公司赔偿原告以下各项费用1、医疗费25691.88元；2、一次性伤残补助金88087.5元（3262.5元×27个月）；3、停工留薪期待遇39150元（3262.5元×12个月＝39150元）；4、原告交通费及住院期间伙食补助44511.6元（4039.17元/月×2%×551天）；5、护理费：①、停工留薪期间的护理费2013年11月至12月两个月为7351.5元（3675.75元×2），2014年1月至10月的护理费40391.7元（4039.17×10个月），以上共计47743.2元；②、原告评定伤残之后的护理费2014年11月至12月3675.75元（3675.75元×50%×2个月），2015年的护理费24235.02元（4039.17元×50%×12个月），2016年的护理费27226.8元（4537.8元×50%×12个月），以上共计55137.57元；6、伤残津贴：2014年11月至12月5872.5元（3262.5�×90%×2）；2015年1月至12月的伤残津贴为37515元（3262.5元×90%×12个月+190元×12个月）；2016年的伤残津贴37515元，以上伤残津贴共计80902.5元，以上1-6项共计381224.25元；限于判决生效后一个月内付清。7、自2017年起，由被告按照甘肃省因工伤残人员伤残津贴和生活护理费标准调整的数额，按年支付原告伤残津贴及护理费，伤残津贴按月计算标准为（3262.5元/月×90%+调整后的津贴），生活护理费按月计算标准（甘肃省上年度职工月平均工资×50%）。限于被告于每年的7月1日前支付当年伤残津贴和护理费；8、由被告及时到社保经办机构办理原告社会保险缴纳手续，并按照核定的数额由原告和被告分别承担，予以缴纳。二、驳回原告雷霞的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告张掖市德源房地产开发有限公司负担。
在二审期间，上诉人与被上诉人均未提出新的事实、证据或理由，经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院应予确认。
本院认为，上诉人张掖市德源房地产开发有限公司虽否认其与被上诉人雷霞之间存在劳动关系，但被上诉人的伤情经张掖市人力资源和社会保障局认定为工伤后，上诉人不服提起诉讼，甘肃省嘉峪关市中级人民法院作出（2015）嘉行初字第1号行政判决，认定被上诉人系因工受伤，驳回上诉人的诉讼请求。上诉人对该判决不服提起上诉，甘肃省高级人民法院作出（2015）甘行终字第115号行政判决，维持认定被上诉人属于工伤的终审判决，依据法律规定认定工伤的前提是用人单位与劳动者之间存在劳动关系，故上诉人所提其与被上诉人之间不存在劳动关系的上诉理由不能成立。
关于上诉人认为应将其支付给被上诉人前夫谢鹏的赔偿款20万元予以扣除的上诉理由。经审查，被上诉人于2013年11月1日受伤后，其前夫谢鹏与被上诉人父母因医药费的问题发生矛盾，2014年3月，上诉人与被上诉人之间关系恶化，被上诉人因此提起离婚诉讼。上诉人于2014年5月14日支付给谢鹏20万元赔偿款时，被上诉人并未授权谢鹏处理该纠纷，现上诉人要求将支付给谢鹏的20万元从被上诉人的赔偿款中予以扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人认为护理费标准计算过高的上诉理由。经查，2012年甘肃省在岗职工月平均工资为3203.33元、2013年甘肃省在岗职工月平均工资为3675.75元、2014年甘肃省在岗职工月平均工资为4039.17元。2015年甘肃省在岗职工月平均工资为4537.8元。一审法院结合本案实际对被上诉人护理费的计算是适当的。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张掖市德源房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 祝 续
审判员 李军 审判员岳小芸
二〇一七年四月十日
书记员 王 欢
【附法律条文】
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。