甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武中民终字第313号
上诉人（原审原告）肖春，男，生于1982年5月30日，汉族，小学文化，农民。
委托代理人邱胜玉，甘肃沙城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）白盛兴，男，生于1984年12月26日，汉族，初中文化，农民。
委托代理人白生珍，男，生于1953年1月5日，汉族，初中文化，农民，系被告白盛兴之父。
委托代理人李珍祖，甘肃汇平律师事务所律师。
上诉人肖春、白盛兴因侵权责任纠纷一案，不服民勤县人民法院（2013）民民初字第763号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人肖春及其委托代理人邱胜玉，被上诉人白盛兴及其委托代理人白生珍、李珍祖均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年7月2日，原、被告达成口头协议，由被告白盛兴驾驶原告肖春所有的货车运输货物，约定出车期间劳务报酬100元／天。2012年7月31日，承运人肖春与发货人王××签订货物运输合同1份，约定由肖春以其所有的货车将24吨葵花籽960件运往云南宝山，交付于接货人葛××。合同注明：若货物运输途中发生事故、货物丢失及损坏，承运人必须赔偿货物的经济损失。货物7000元／吨，共计价值168000元。2012年8月3日，被告白盛兴驾驶原告肖春所有的甘H-×××××号东风牌DFL5311CCQAX4重型仓栅式货车（货车驾驶室内载乘肖春，货箱内装载有葵花籽24吨），以时速约为84km／h的速度沿杭瑞高速公路行驶至2316km＋120m处时，所驾驶车辆失控，车辆左前部与案外人徐××驾驶的云A×××××号小轿车右后侧相刮撞后，冲出公路护栏与行人相撞翻车，造成行人沙××当场死亡，白盛兴受轻伤，肖春受轻微伤，两车及所载货物、公路设施不同程度受损的交通事故。后云南省昆楚大队对事故责任作出认定：被告白盛兴驾驶载物超过核定载重量的机动车上路且超速行驶是造成本次事故的直接原因，应承担事故的全部责任。事故发生后为安置死者沙××，昆楚交警大队垫付先期处置费66000元，该垫付款已经在保险公司向肖春的理赔款中予以扣除。被告白盛兴因伤被送往成都军区昆明总医院住院治疗45天，共花费医药费53472.3元，其中被告承担4500元，剩余费用48972.3元由原告垫付。被告出院后在民勤县人民医院复查治疗，支付医疗费1376.2元。2012年8月4日14时56分，昆明安宁水泥制管厂过磅房对原告车辆运输货物进行称重，货物质量18.16吨，实际损失5.84吨，按照7000元／吨的计算标准，货物损失共计价值40880元；2012年8月20日、21日，云南云通司法鉴定中心进行鉴定，收取甘H×××××货车、云A×××××小轿车车辆技术鉴定费2700元，车辆痕迹鉴定费2000元；肖春伤情鉴定费500元；白盛兴伤情鉴定、酒精含量检测费900元；沙××尸体检验费1000元，共收取各项鉴定费用7100元。2012年9月18日，徐××向云南省禄丰县人民法院起诉要求肖春、白盛兴、兰州保险公司赔偿各项损失共计124223元。禄丰县人民法院于2010年11月26日作出（2012）禄民初字第1196号民事判决书，判令兰州保险公司在甘H-×××××号中型车投保的机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿徐天龙各项损失共计2206元；白盛兴赔偿徐天龙经济损失40387元；白盛兴、肖春互相承担连带责任并各自承担诉讼费500元。后兰州保险公司对该损失40387元按照原告投保的商业第三者责任险予以赔付。2012年9月27日，原告向禄丰县公安局替被告垫付取保候审保证金5000元。2012年10月13日，原告肖春与受害方沙××之子沙××在云南省昆楚大队主持下签订赔偿协议书1份，主要内容为：肖春一次性赔偿受害方死亡赔偿金、丧葬费等各项费用共计123000元，该赔偿款已分两次付清，包括：①2012年8月4日，肖春从交通强制保险费中已向受害方垫付的赔偿款66000元；②2012年10月13日，肖春向受害方给付赔偿款57000元。后兰州保险公司赔偿受害方丧葬费20189.50元，死亡补偿费80274元，共计赔付100463.50元。经保险公司赔付并将云南昆楚大队垫付的66000元扣除后，原告向受害方垫付赔偿款20964元。2012年11月26日，云南昆楚高速公路路政管理大队通知被告白盛兴对造成路产损失45600元予以赔偿。经原告肖春与路政管理大队协商赔偿34000元，经保险公司赔付后，原告实际垫付赔偿款3220元。2013年1月10日，白盛兴向民勤县人民法院起诉，要求肖春、兰州保险公司赔偿因道路交通事故造成的损失110805.2元。民勤县人民法院于2013年6月29日作出（2013）民民初字第132号民事判决书，判令兰州保险公司赔偿白盛兴各项损失共计95698.4元（其中包括医疗费5872.6元）。事故发生后，货车因损坏被送往安宁云和汽修厂进行维修，兰州保险公司对车辆损失核定为155725元，实际赔付128699.36元。因更换货箱及轮胎，原告自己承担费用14980元。2012年8月4日至2013年2月27日期间，原告因处理交通事故善后事宜产生交通费、住宿费共计6753元。另外，原告认为其因道路交通事故误工时间3个月，按照甘肃省交通运输业人均工资128元／天计算，被告应承担误工费11520元。交通事故导致原告货车停运7个月，停运损失按照500元／天计算，共计损失10500元。2013年7月15日，原告肖春向民勤县人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、被告在其过错范围内赔偿原告各项损失60000元；2、被告承担本案诉讼费用。2013年7月29日，原告肖春向民勤县人民法院提出保全申请，要求对中国人民财产保险股份有限公司兰州城关支公司向白盛兴支付的保险理赔款90000元采取保全措施，并提供甘H-×××××号重型仓栅式货车一辆予以担保。2013年7月31，一审法院对兰州保险公司向白盛兴支付的保险理赔款90000元予以扣留。庭审时，原告将其主张的赔偿金额由60000元变更为100000元，并于庭审结束后补缴了相应的诉讼费。另查明，原告所有的甘H-×××××号重型仓栅式货车核定载重量为17.92吨。被告白盛兴自被原告雇佣以来共领取劳务报酬1500元。其受伤后，伤情被甘肃永泰司法医学鉴定所评定为10级伤残。
原审认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告白盛兴作为原告肖春所雇佣的重型货车驾驶员，在驾驶车辆行驶过程中未尽安全谨慎义务，驾驶载物超过核定载质量的机动车上路且超速行驶，造成重大道路交通事故，对损害的发生存在重大过失。其过错行为与原告所遭受的损害之间有因果关系，应对原告造成的损失承担相应的赔偿责任。雇主必须为雇员提供合理的劳动条件和安全的工作环境，同时对雇员工作进行控制、指挥、监督、管理。原告肖春作为一个高风险重型货车运营者，应当尽到法律、法规、操作规程等所要求的特别注意义务，原告明知车辆装载货物超过核定载质量，仍然指示被告上路行驶，必然造成驾驶难度的增加，为交通事故的发生埋下了安全隐患。原告在被告驾驶车辆行驶过程中挂档的行为对交通事故的发生亦有过错，故应适当减轻被告的赔偿责任。被告虽提供证据拟证明交通事故发生系车辆刹车失灵所致，但仅凭被告出具的证据并不能证明待证事项。且根据民勤县人民法院（2013）民民初字第132号民事判决书，能够证明原告在车辆行驶前已经保养检修。雇主是雇员工作指示的发布者、利益的获得者，雇主在获得更高的利润或更大的机会的同时，应当承担更多的责任和更大风险。自双方雇佣合同订立以来，雇员白盛兴在驾驶车辆运输货物期间，依照100元／天的标准共获得劳务报酬1500元，且其自身亦在本起交通事故中受伤致残。若要求被告在其过错范围内赔偿原告遭受的损失显然与其所受利益相悖离。综合案情，被告白盛兴对于原告的损失承担20%的赔偿责任较为适宜。原告因交通事故遭受的损失有：①垫付的医药费48972.3元；②车辆技术、痕迹、人员伤情、酒精含量、尸体检验费7100元；③垫付路产损失3220元；④更换货箱及轮胎费用14980元；⑤货物损失40880元；⑥交通费、住宿费6753元，共计121905.3元。原告在本次道路交通事故中虽受轻微伤，但其并未提供接受治疗的医疗机构出具的证明，无法确定误工时间，故对于该项诉讼请求不予支持。原告虽提供证据拟证明维修货车期间产生的停运损失，但该证据仅载明车辆维修与预约接车的时间，对于车辆维修项目、材料名称并无记载，实际接车日期亦无法确定，车辆停运期间的损失无法计算，故原告应对此承担举证不能的后果。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。被告因重大过失致行人沙之学死亡，原告在承担赔偿责任后向被告行使其追偿权符合法律规定。根据被告承担的过错份额，其应承担原告已向受害第三方支付的赔偿款4192.8元。交通事故发生后，禄丰县公安局将被告白盛兴予以拘留，原告肖春垫付取保候审保证金5000元，票据载明缴款人为白盛兴，该保证金系白盛兴在取保候审期间对其个人行为的保证。白盛兴若不妨碍、不逃避刑事诉讼活动，则对该项保证金依法予以退还与缴款人。现原告向被告主张该款项应予支持。原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项、第五十六条之规定，判决：一、被告白盛兴给付原告肖春垫付的医药费，车辆技术、痕迹、人员伤情、酒精含量、尸体检验费，垫付路产损失、车辆维修费、货物损失、交通费、住宿费等各项损失共计24381.06元；二、被告白盛兴给付原告肖春已向受害第三方支付的赔偿款4192.8元；三、被告白盛兴给付原告肖春垫付的保证金5000元；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2050元，保全费920元，由原告肖春承担1973元，被告白盛兴承担997元。
一审宣判后，原审原告肖春、原审被告白盛兴均不服，向本院提起上诉。肖春的上诉理由为：1、一审判决白盛兴给我承担损失的比例明显偏低；2、白盛兴已通过诉讼的方式从保险公司处获得近10万元的经济赔偿，其有能力赔偿我的损失。故请求二审法院在一审判决的基础上增加被上诉人给付上诉人的损失3万元。
白盛兴当庭答辩并上诉称：1、我在驾驶过程中不存在故意或重大过失的行为，作为雇主的肖春，明知车辆超载，仍然上路行驶，其在车辆行驶前未对车辆进行检查，导致车辆在驾驶过程中刹车失灵，且肖春抢挂档位，致使车辆失控，引起交通事故，我不存在任何过错，也不应承担责任；2、本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》，而不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，肖春不享有对我的追偿权；3、肖春主张的各项费用都是其自愿支付的，不应由我负担。请求二审法院撤销原审判决第一、二、三项，改判上诉人不承担肖春的各项损失。
肖春针对白盛兴的上诉请求及理由答辩称：1、刹车失灵不是导致本次交通事故的原因，根据交警大队作出的交通事故责任认定书，白盛兴对本次事故承担全部的责任，应当能够认定白盛兴在交通事故中存在重大过失；2、《侵权责任法》和《人身损害赔偿司法解释》并不矛盾，只是分别规定了雇主、雇员对外、对内承担责任的方式。请求依法驳回白盛兴的上诉，支持我的上诉请求及理由。
本案争议的焦点问题是，上诉人白盛兴应否对上诉人肖春主张的各项损失承担赔偿责任？赔偿比例如何划分？
二审庭审中，经组织双方当事人对一审认定的事实进行核对，双方对一审查明认定的事实均无异议。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案属侵权责任纠纷，应依照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定进行处理。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。二审中，双方对一审认定的上诉人肖春的各项损失的数额均无异议，即1、为白盛兴垫付的医药费48972.3元；2、车辆技术、痕迹、人员伤情、酒精含量、尸体检验费7100元；3、垫付路产损失3220元；4、更换货箱及轮胎费用14980元；5、货物损失40880元；6、交通费、住宿费6753元；7、向受害第三方支付的赔偿款20964元；8、为白盛兴垫付的取保候审保证金5000元。其中第1项为上诉人白盛兴在交通事故中对自己造成损害后，上诉人肖春为其垫付的医药费，应根据双方的过错承担相应的责任，一审结合本案案情确定由白盛兴承担20%的责任并无不当，故白盛兴应向肖春返还9794.46元（48972.3×0.2=9794.46元）；第8项系白盛兴取保候审期间对其个人行为的保证，应由白盛兴个人负担；其余2～7项均是肖春因本次事故而发生的费用支出，既有肖春因本次交通事故向造成损害的第三人赔偿损失支付的费用，亦有自己维修车辆的费用和因处理交通事故支出的费用等，其主张由上诉人白盛兴赔偿无法律依据，不予支持。综上，原审认定事实清楚，但适用法律错误，部分判项欠当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持民勤县人民法院（2013）民民初字第763号民事判决的第三、四项；
二、撤销民勤县人民法院（2013）民民初字第763号民事判决的第一、二项；
三、上诉人白盛兴给付上诉人肖春为其垫付的医药费9794.46元。
上述给付款项限于本判决生效后10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费2050元，保全费920元，二审案件受理费1190元，共计4160元，由上诉人肖春负担3160元，上诉人白盛兴负担1000元。
审 判 长 周小鹰
代理审判员 张鑫山
代理审判员 朱晓梅
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 张胜卫