湖南省张家界市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘08行终12号
上诉人（原审原告）余红莉，女，1974年2月24日出生，土家族，住湖南省张家界市武陵源区
委托代理人高远新，男，1970年8月14日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。
被上诉人（原审被告）张家界市人力资源和社会保障局，住所地张家界市永定区。
法定代表人王德光，局长。
委托代理人曹卫忠，男，1984年12月1日出生，土家族，系张家界市人力资源和社会保障局工作人员，住湖南省张家界市武陵源区。
委托代理人余正午，湖南澧滨律师事务所律师。
原审第三人张家界溪布老街文化旅游有限公司，住所地张家界市武陵源区。
法定代表人吴娟，董事长。
委托代理人朱胜辉，湖南澧滨律师事务所律师。
上诉人余红莉因与被上诉人张家界市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）不服工伤认定行政争议一案，不服张家界市永定区人民法院（2016）湘0802行初87号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余红莉及其委托代理人高远新，被上诉人市人社局的委托代理人曹卫忠、余正午，第三人张家界溪布老街文化旅游有限公司的委托代理人朱胜辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告余红莉之夫毛勇生前系张家界溪布老街文化旅游有限公司运营服务部工程部技工，彭维尔系公司运营部总监，负责制定员工上班排班表，卓鹏系公司IT专员兼顾员工考勤。从张家界溪布老街文化旅游有限公司的2015年10月份排班表上表明，2015年10月6日为毛勇的休假日，毛勇无需上班。2015年10月6日早上上班时间，毛勇来到公司地目的是查看排班表，确定当天为休假日之后，随即离开公司。彭维尔的证言可以证实这一事实。卓鹏在当天8点30分左右在公司106岗亭曾遇见毛勇，只能证实毛勇来过公司，但无法证实毛勇当天是否上班。若当天毛勇存在调休上班的情形，毛勇也应当告知水电工班长陈作文，陈作文的证言证实毛勇没有向其告知当天调休上班的事实。第三人提交的2015年10月份考勤表、工资表可以证实2015年10月6日毛勇休假未上班。上述证据之间相互佐证，由此可以认定2015年10月6日为毛勇的休假日，毛勇未在公司上班的客观事实。
2015年10月6日13时许，正在休假的毛勇因身体不适被同事卓鹏及妻子余红莉送往张家界市人民医院住院治疗。2015年10月7日17时50分，毛勇经抢救无效死亡，诊断为急性上消化道大出血、循环呼吸衰竭等事实。2016年5月25日，余红莉向张家界市人社局提交毛勇的工伤认定申请。2016年7月26日，张家界市人社局作出张人社工伤认字[2016]2-007号《不予认定工伤决定书》，决定不予认定毛勇的死亡为工伤或者视同工伤。2016年11月10日，余红莉向本院提起行政诉讼，要求依法撤销被告作出的张人社工伤认字[2016]2-007号《不予认定工伤决定书》。
原审法院经审理认为，2015年10月6日为毛勇的休假日，毛勇未在张家界溪布老街文化旅游有限公司上班的事实清楚、证据充分，本院予以确认。毛勇的死亡不符合《工伤保险条例》第十五条关于“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡”的规定，其死亡不应视同为工伤。张家界市人社局在认定工伤过程中，严格履行了工伤认定程序，程序合法。故张家界市人社局作出的张人社工伤认字[2016]2-007号《不予认定工伤决定书》认定的事实清楚、证据充分、程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告余红莉的诉讼请求。
上诉人余红莉上诉称：被上诉人作出的不予认定工伤的结论依据是排班表以及陈作文、彭维尔的证言。陈作文、彭维尔作为第三人公司的员工，与第三人公司存在明显的利害关系，两人证言的证明力太小，而且陈作文的证词中已说明他不清楚当天毛勇是否去上班，并说明毛勇请假是应向卓鹏请假，而被上诉人作出不予认定工伤的决定书里称陈作文、彭维尔两人均能证明毛勇当天未上班，这明显与陈作文自己的证言不相一致。证据方面存在重大瑕疵，证据明显不足。永定区人民法院在证据明显不足，且相互之间存在矛盾的情况下，仍然维持了上诉人不予认定工伤的决定，并未针对陈作文的证言与被上诉人不予认定工伤决定书里相互矛盾的地方进行详尽调查。本案第三人向被上诉人提供的2015年10月份排班表显示毛勇1、2、3号上班，4、5、6号休假。但10月份第三人公司工资发放情况一栏，毛勇显示出勤5天，第三人辩称由于4、5、6号是法定节假日，故即使休假也发放了工资，因此计算工资是按5天计算。如果真如第三人所辩解的那样，毛勇是7号下午5点死亡的，为何第三人并未计算6号的工资，毛勇是6号下午住进的张家界市人民医院，按照第三人的说法，6号也是属于法定节假日，为何工资只发放至5号？第三人公司作为武陵源一处旅游景点，当时正值国庆假期旅游旺季，作为旅游景点的员工理应比平时更忙。而且根据第三人公司十月份之前的所有考勤表来看，毛勇平时无论是否节假日，基本都很少休假，几乎每个月都是满勤。而根据十月份的排班表毛勇休假的次数高达十次之多，与其之前的考勤表大相径庭，不合常理。案件审理过程中，永定区人民法院责令第三人提供2015年10月份的考勤表以及当月员工指纹打卡记录和工资发放表，并当庭询问了第三人是否存在以上这些证据材料，第三人也当庭称考勤表及指纹打卡记录公司里都有，可向法庭提交。但第三人庭后只提交了一份考勤表和工资单，称公司没有10月份的指纹打卡记录了，而第三人公司考勤表和工资单又全是打印出来的，上面并无任何毛勇的签字，没有当事人签字的考勤和工资表极易造假，其真实性无从考证，况且这次提供工资发放单与前面提供的工资单记录的毛勇考勤又自相矛盾。对于不能按照法庭要求提供的证据，第三人作为用人单位应当承担举证不能的法律后果。但永定区人民法院无视第三人举证不能，在证据自相矛盾、明显不足、事实不清的情况下，依然作出了维持被上诉人不予认定工伤的决定，实属荒唐。综上，上诉人希望二审法院查清本案事实，依法判决撤销张家界市永定区人民法院（2016）湘0802行初87号行政判决和被上诉人作出的张人社工伤认字[2016]2-007号不予认定工伤决定，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人市人社局辩称：一、被上诉人作出的《不予认定工伤决定书》（张人社工伤认字[2016]2-007号）主体合法。上诉人余红莉系毛勇的妻子，作为申请人向被上诉人申请工伤认定，并提交了身份证明、结婚证证明其与毛勇系夫妻关系，作为工伤认定的申请人，主体适格。2、被上诉人是张家界市范围内法定的工伤认定部门，受理工伤认定申请符合法律法规的规定，被上诉人作出工伤认定行政行为主体合法。二、被上诉人作出的《不予认定工伤决定书》（张人社工伤认字[2016]2-007号）程序合法。2016年5月25日，上诉人余红莉向被上诉人提出工伤认定申请，被上诉人于2016年5月27日受理并向上诉人送达了《工伤认定申请受理通知书》，上诉人提交了毛勇的住院病历、确认劳动关系等相关的证据材料；2016年6月12日向用人单位张家界溪布老街文化旅游有限公司送达了《举证通知书》，用人单位提交了相关的证据材料；2016年7月23日向上诉人和用人单位送达了《行政确认事先告知书》，上诉人进行了陈述和申辩；2016年7月26日，被上诉人依法作出《不予认定工伤决定书》（张人社工伤认字[2016]2-007号），对毛勇死亡不予认定为工伤或视同工伤，并于2016年8月14日向上诉人和用人单位送达。据此，被上诉人作出工伤认定的程序合法。三、被上诉人作出的《不予认定工伤决定书》（张人社工伤认字[2016]2-007号）认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。被上诉人受理上诉人的工伤认定申请后，向相关人员调查取证，提取调查笔录，查阅张家界市人民医院的住院记录，经调查核实确认，毛勇生前与张家界溪布老街文化旅游有限公司存在事实劳动关系，系该公司营运服务部工程部技工，双方通过劳动争议仲裁确认了劳动关系，毛勇疾病发作及死亡过程为：2016年10月6日，毛勇身体不舒服于当日17:20入住张家界市人民医院消化内科，10月7日12:50病情加重经抢救无效于17:50死亡，诊断为：急性上消化道大出血、循环呼吸衰竭。张家界溪布老街文化旅游有限公司提交了工程部排班表，显示毛勇2016年10月6日是休假，工程部主管陈作文和营运服务部经历彭维尔两人均证明10月6日未上班。上诉人未提供证据证明毛勇10月6日为上班时间。根据上述事实，毛勇因病死亡不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的认定工伤或视同工伤的情形，被上诉人依法作出了不予认定工伤的决定。综上所述，永定区人民法院作出的（2016）湘0802行初87号行政判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请二审法院依法给予维持。
原审第三人张家界溪布老街文化旅游有限公司述称：一、关于10月份五天的工资构成，1号属于法定假期，按照三倍工资计算，加上2、3号上班，共计5天工资。二、市人社局依职权调取的证据和笔录，可以证实毛勇当天是休息时间，并非上班时间。即使毛勇当天早上打了卡，因为当天不是他上班，他在彭维尔提醒后就离开公司走了。因为毛勇发病不是在工作时间内发生的，本案不应当认定为工伤，市人社局作出的决定正确，一审对此认定正确。请求二审法院依法维持一审判决。
二审中，当事人争议的主要事实是2015年10月6日早上毛勇是否上班，对一审认定的其他事实并无异议，本院予以确认。被上诉人市人社局作出的《不予认定工伤决定书》（张人社工伤认字[2016]2-007号）认定毛勇当天没有上班的证据是第三人提交的2015年10月份排班表和对陈作文、彭维尔的调查笔录。排班表只能证明当天毛勇原本不需要上班，但毛勇是水电工，其工作存在临时安排的可能性；陈作文、彭维尔的调查笔录不能直接证明毛勇当天没有从事相关工作，且毛勇当天确实到过第三人公司。第三人在一审中提交了工资表和2015年10月份考勤表对市人社局上述事实的认定予以佐证，第三人出具的考勤表记录毛勇2015年10月1日至3日上班，10月4日至5日为休假，但没有提交打卡记录予以证实。上诉人在二审中提交了第三人公司工程部2015年4月排班表、2015年5至7月排班和工程晚班值班表、2015年8月排班-
值班表，2015年9月考勤表、2015年4-10月毛勇工资表，毛勇2015年10月工资领条、毛勇调休申请单、请假单，证明第三人公司在2015年4月至9月给毛勇发放工资均按当月满勤发放，而不是按照排班表、考勤表发放，但2015年10月份工资却又按照排班表、考勤表发放，相互矛盾。
本院认为，本案的争议焦点在于2015年10月6日上午原告余红莉的丈夫毛勇是否上班。对此，被上诉人市人社局作出的《不予认定工伤决定书》（张人社工伤认字[2016]2-007号）依据2015年10月份排班表和对第三人公司员工陈作文和彭维尔的调查笔录认定毛勇当天未上班，未充分、全面地调取与本案相关的证据，上述证据不足以证明毛勇当天未上班的事实，依法应当予以撤销。据此，原审判决认定事实错误，应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销张家界市永定区人民法院（2016）湘0802行初87号行政判决；
二、撤销被上诉人张家界市人力资源和社会保障局作出的张人社工伤认字[2016]2-007号不认认定工伤决定；
三、责令被上诉人张家界市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起60日内重新作出工伤认定决定。
一、二审案件受理费100元，由被上诉人张家界市人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 峰
审 判 员 范 然
代理审判员 陈建琳
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 王 晶
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。