甘肃省陇南市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）甘12行终36号
上诉人（原审被告）康县规划局。
法定代表人易红枫，系该局局长。
委托代理人李文阁，甘肃阶州律师事务所律师。
委托代理人贾思云，甘肃阶州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陇南康居房地产开发有限责任公司。所在地：康县城关中街。
法定代表人王家杰,系该公司总经理。
委托代理人李朝阳，陕西伟龙律师事务所律师。
上诉人康县规划局因与陇南康居房地产开发有限责任公司（下称康居公司）不履行规划行政许可法定职责一案，不服文县人民法院（2016）甘1222行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人康县规划局法定代表人易红枫、委托代理人贾思云，被上诉人陇南康居房地产开发有限责任公司法定代表人王家杰，委托代理人李朝阳到庭参加诉讼。
一审法院审理查明：原告陇南康居房地产开发有限责任公司成立于2007年11月5日，2010年9月27日登记取得营业执照，法定代表人杨艳明。2016年1月28日，法定代表人变更为王家杰。2008年10月20日，原告在康县国土资源局取得竞买资格后，于2008年10月21日参加了土地拍卖并以400万元竞得位于康县东街市场土地，并签订了《拍卖成交确认书》，2010年8月4日缴纳出让金400万元。2010年9月4日签订《国有土地使用权出让合同》取得土地使用权。2011年5月26日，由康县住房和城乡建设局核发《建设项目选址意见书》，注明康居名府商住楼项目符合城市总体规划，同意其选址，后康县人民政府批准成立了康县规划局。2011年7月14日由陇南市发展和改革委员会下发《陇南市发展和改革委员会关于陇南康居房地产开发有限责任公司修建康居名府商住楼工程备案的通知》予以登记备案，有效期限2年。之后，原告申请办理相关证件,但被告以城市总体规划完成后方可发证为由未办理。2015年5月康县城市总体规划完成，原告请求被告履行法定职责，但被告仍未履行。2016年3月21日，原告向康县规划局提交了陇康居发（2016）003号《陇南康居房地产开发有限责任公司关于申请办理开发原武装部�证一书的申请》。同年3月25日，原告法律顾问分别向康县县委书记和县长致函反映了请求办证情况。书记、县长同时批示，请相关部门高度重视，及时调处。同年4月20日原告向被告再次提交申请，同年4月29日，原告向康县委、县政府、规划局分别邮寄了《陇南康居房地产开发有限责任公司关于综合开发武装部原土地的请示》,说明了两证未办理的情况，并请求上报、审批。2016年5月4日，被告康县规划局向原告作出了《关于对陇南康居房地产开发有限责任公司律师函的答复》，以“你单位所持有地块地上与相关当事人存在一定的矛盾，要求你单位一是要解决康县民兵训练基地涉及到人员的安置工作；二是要彻底解决舒阁宾馆、舒秦前后房屋采光和进出通道问题。……为了维护相关当事人的合法权益，维护社会稳定，望你单位解决好上述问题，待相关事宜妥善解决后，�局将受理你单位建设项目规划申请，审查合格后办理规划许可”为由作出答复。原告认为被告康县规划局未依法履行职责办理《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的法律义务，故诉至法院。
一审法院认为，被告康县规划局是经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，有权在其法定职权范围内依法实施行政许可，行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当作出处理。原告陇南康居房地产开发有限责任公司通过公开拍卖依法取得土地使用权，经被告前主管局康县住房和城乡建设局核发《建设项目选址意见书》同意原告选址、陇南市发展和改革委员会登记备案后，原告以邮政快递的方式向被告提交申请办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，符合法律规定。被告康县规划局在接收到该信函后的法定期限内未依法履行�职责，故原告起诉被告行政不作为理由成立，本院予以支持。被告以原告没有依法提出正式办理申请，仅举证其通过快递方式邮寄申请而没有提供办理证件的主体资格书面材料、建设项目的备案文件超过2年的有效期限、原告改变了《土地出让合同》约定的容积率、建筑密度等理由拒绝履行行政义务，不符合法律规定。被告认为原告所持有地块地上与相关当事人存在一定的矛盾尚未解决故不予办理证件的意见,不能构成行政不作为理由，予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《中华人民共和国行政许可法》第三十七条、第四十二条之规定，判决责令被告康县规划局自本判决生效之日起二十日内履行法定职责。
上诉人康县规划局上诉称：（一）一审法院认定上诉人行政不作为成立属定性错误。所谓行政不作为，是指行政机关在接到申请�的申请后“拒绝履行、不予答复、拖延履行等”。本案被上诉人康居公司法律顾问于2016年3月21日向康县县委书记和县长发出律师函，请求办证，书记、县长收到信函后高度重视，批转康县规划局办理。康县规划局积极应对，并于2016年5月4日作出《关于对陇南康居房地产开发有限责任公司律师函的答复》（以下简称《答复》）。因被上诉人申请颁证的土地涉及的相邻关系的纠纷尚未解决，故上诉人有正当理由拒绝为其颁证。上诉人拒绝为其颁证的《答复》正是上诉人履行职权的具体体现。至于上诉人不予颁证的理由是否合法，被上诉人可针对该《答复》提起行政诉讼，请求撤销上诉人《答复》并责令上诉人重新作出行政行为。上诉人以《答复》作出不予许可的决定，就是积极的作为，而不是一审法院认定的不作为。（二）一审法院认定事实错误。1.一审法院认定：�陇南市发展和改革委员会《陇南市发展和改革委员会关于陇南康居房地产开发有限责任公司修建康居名府商住楼工程备案的通知》备案登记有限期限为2年，之后原告申请办理相关证件，但被告以城市总体规划完成后方可发证为由未办理。2015年5月，康县的城市总体规划完成，原告请求被告履行法定职责，但被告仍未履行”,上述认定毫无证据证实。康县城市总体规划于2013年12月20日编制完成，并经陇南市人民政府批准，且上诉人于2014年2月才从康县住建局分立出来。一审法院这样认定就是将《备案通知》失效的责任推给上诉人。2.一审法院认定：“被告在举证期限内未向法庭提交相关证据及适用的法律法规以证明其履行行政义务。”上诉人在举证期限内提交了答辩状，因为被上诉人起诉上诉人不作为，上诉人作为的证据被上诉人已当作核心证据提交，上诉人是认可的�（三）一审法院不说理、不讲法。一审法院认为原告申请符合法律规定，但不说明符合什么法律规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》，如果土地使用权是出让所得，没必要《选址意见书》，而且该《选址意见书》所载内容与《土地出让合同》严重不符，应认定为非法。《建设用地许可证》和《建设工程规划许可证》不能同时申请，被上诉人同时申请，一审法院却认为符合法律规定。一审法院还认为上诉人以被上诉人没有依法提出正式申请，仅举证其通过快递方式邮寄申请而没有提供办理证件的主体资格书面材料、建设项目的备案文件超过2年的有效期限、被上诉人改变了《土地出让合同》约定的容积率、建筑密度等理由拒绝履行行政义务，不符合法律规定，而一审法院同样没有指出不符合哪些具体的法律规定。（四）、被上诉人的颁证申请不符合法定要件。1.被上诉人没有提交办理《建设用地规划许可证》必备的建设项目备案批文，申请颁证不符合《中华人民共和国城乡规划法》第38条第2款、《甘肃省建设项目规划许可办法》第13条第2款，被上诉人也没有在《政府核准投资项目管理办法》第二十五条规定的备案文件的有效期内申请延期，导致陇南市发展和改革委员会于2011年7月14日下发的备案文件失效。所以被上诉人持失效的备案文件申请办理《建设用地规划许可证》不符合《中华人民共和国城乡规划法》、《甘肃省建设项目规划许可办法》规定，上诉人不予办理《建设用地规划许可证》于法有据。2、被上诉人申请办理建设用地许可证时，改变了《土地出让合同》中有关建筑物容积率、建筑密度的约定，其改变出让合同约定建筑物容积率、建筑密度的行为违背了《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第三款、《甘肃省建设项目规划许可办法》第14条的规定，上诉人不予办理符合法律规定。（五）一审法院置《备案通知》已失效和被上诉人改变土地出让合同约定容积率、建筑密度等违背《中华人民共和国城乡规划法》、《甘肃省城乡规划条例》于不顾，并判令上诉人履行法定职责，也就是说要让上诉人为被上诉人违法颁证，一审法院判决是对上诉人行政管理权的不当干预。综上，上诉人请求二审法院依法撤销文县人民法院（2016）甘1222行初3号行政判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称：（一）原审判决认定事实清楚，应当予以维持。答辩人通过参加土地拍卖依法取得康县中街原武装部土地使用权，交纳400万元土地出让金，签订了《拍卖成交确认书》，并和康县人民政府签订《国有土地使用权出让合同》；康县住房和城乡建设局给答辩人核发《建设项目选址意见书》；2011年7月14日，陇南发改委下发工程备案通知。依照《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款规定：“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”的规定，答辩人在取得选址意见书后，上诉人就有义务向答辩人发放建设用地规划许可证，发放此证是上诉人的法定职责。上诉人未履行该条款规定的义务即为行政不作为。（二）原审判决合理有据，上诉人的上诉理由不成立。上诉人针对律师函出具的答复表明，上诉人给答辩人不予发证的理由是要求答辩人解决康县民兵训练基地涉及到人员的安置工作，并解决土地相邻纠纷。上诉人认为答辩人未能提交有效的建设项目批准、核准、备案的文件，这指的是目前状况，但在建设项目批准、核准、备案的文件的有效期内时，上诉人就不履行发证职责。上诉人未能提交有效的建设项目批准、核准、备案文件是上诉人不及时发放证书的行政不作为造成的，责任在上诉人，答辩人无任何过错。没有任何证据证明答辩人改变了合同规划约定，所有的合同规划和建设项目批准、核准、备案文件都是上诉人或康县人民政府出具的。上诉人作为行政管理的对象，答辩人无权、无能力去改变转让合同中容积率、建设密度的约定。涉案土地的容积率、建设密度等规划要求上诉人早已做出，上诉人的《建设项目选址意见书》可以为证。上诉人只要依据已经规划好的技术参数发放《建设用地规划许可证》即可。（三）上诉人的行政不作为给答辩人造成了严重的经济损失。2010年9月4日，答辩人和康县政府签订《�有土地使用权出让合同》的同时，便全额交清了土地出让金400万元。按照合同约定，自此答辩人便全部履行了自己合同项下的全部义务，但土地出让人除签约并收取土地出让金外，却未履行自己合同项下的义务，未能妥善解决康县民兵训练基地涉及到人员的安置工作及出让土地相邻纠纷，导致答辩人在受让涉案土地后深陷相邻权诉讼泥潭长达2年之久。诉讼结束后，在长达4年多的时间内仍不能办理相关手续，给答辩人造成了严重的经济损失。综上所述，答辩人认为原审人民法院认定事实清楚，判决公正，程序合法，请求上诉审法院依法维持原审判决。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，人民法院经审查，认为行政机关违法拒绝履行法定职责的，应当判决确认其拒绝行为违法或撤销其拒绝行为，同时判决其在一定期限内履行法定职责。本案原�被告康县规划局在康居公司起诉前已作出具体行政行为，康居公司起诉时未对康县规划局的拒绝履行行为要求撤销而直接要求颁证，一审法院则应当予以释明，告知其增加要求撤销答复的诉讼请求。如果在释明后，康居公司仍坚持仅诉请履行颁证职责的，一审法院从全面合法性审查的角度出发，仍应依法审查康县规划局拒绝颁证行为的合法性，并作出相应判决。原审法院未履行释明义务，未对康县规划局答复的合法性进行审查，直接判决康县规划局履行法定职责属违反法定程序。另外，康县规划局对于康居公司作出的答复为履行法定职责的行政行为，是可诉的，不存在康县规划局拒绝履行法定职责或不作为的事实。原审法院已审理查明康县规划局向康居公司作出了《关于对陇南康居房地产开发有限责任公司律师函的答复》，但判决理由中却认为康县规划局在接收到康居公司信函后在法定期限内未依法履行其职责，康居公司起诉康县规划局行政不作为理由成立，原审法院上述认定错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销文县人民法院（2016）甘1222行初3号行政判决；
二、发回文县人民法院重审。
二审案件受理费50元向康县规划局予以退还。
审 判 长 李德林
审 判 员 张耀曦
代理审判员 李海涛
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 王 佳