内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内07民终917号上诉人（一审原告）：陈启新，男，汉族，无固定职业，现住北京市。委托诉讼代理人：赵正达，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：北京弘洁建设集团有限公司，住所地北京市。法定代表人：任成茂，董事长。委托诉讼代理人：李仲哲，北京翔龙律师事务所律师。上诉人陈启新因与被上诉人北京弘洁建设集团有限公司（以下简称弘洁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2015）海民初字第1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈启新的委托诉讼代理人赵正达、被上诉人弘洁公司的委托诉讼代理人李仲哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈启新上诉请求：1、依法将一审判决第一项改判弘洁公司向陈启新支付工程款1321595.65元并支付逾期利息，或者裁定发回重审。2、一、二审诉讼费用由弘洁公司承担。事实及理由：一、一审法院违反法定程序。（一）鉴定机构未对本案进行鉴定。呼伦贝尔市某某造价咨询有限责任公司出具说明，表示因陈启新与弘洁公司没有施工合同，不能提交鉴定机构所需的双方均认可的材料价格单、设计图纸，导致无法鉴定。该鉴定机构要求陈启新与弘洁公司提交没有争议的材料价格单及设计图纸，但建筑施工合同纠纷案件进行鉴定的原因，就是因为双方对于工程量、工程单价等问题存在争议，才进行鉴定。若双方能够提供没有争议的上述材料，则本案就不需要进行鉴定。首先，陈启新与弘洁公司的施工属于包清工，工程单价系人工费。其次，陈启新与弘洁公司均是提交了设计图纸，弘洁公司提交的设计图纸所主张的施工范围属于陈启新的实际施工范围中的大部分，陈启新主张的施工范围可以完全涵盖弘洁公司主张的施工范围，仅有三组楼梯的施工范围存在争议。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”因此，一审法院应当明确双方没有争议的事实范围，确定双方存在争议的事实范围，在此基础上进行鉴定。陈启新提供了详实的《建筑工程预（决）算书》，对于工程量及工程单价有明确的主张，而弘洁公司没有对自己主张的工程量及工程单价提供明确的依据，一审法院也没有要求弘洁公司提供，同时也没有组织双方确定没有争议的或者存在争议的事实范围，仅是组织双方确认对方提出的整体主张是否认可，没有详细的核对每一项工程量及单价是否存在争议。综上，鉴定机构无法鉴定的理由不能成立，在双方存在部分争议的情况下，一审法院没有组织双方对争议事实的范围进行确定，导致无法鉴定的后果发生。（二）陈启新申请调取证据未被准许。根据《最高人民法院关于适用的解释》第99条：“举证期限届满后，当事人对己经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。”弘洁公司在一审第一次庭审中提交《原告书写的字据》，陈启新认为该字据系在被胁迫情况下做出，并且在被迫签下字据后的当天进行报警，并向警方说明了被胁迫的情况。由于弘洁公司系当庭提交证据，陈启新也需要时间提供反驳证据。由于该证据由公安机关保管，陈启新无法自行调取，便向一审法院申请调取该证据。一审法院未予准许。二、一审判决认定事实不清。（一）弘洁公司消极诉讼，导致案件事实无法查清。陈启新已经提供了《建筑工程预（决）算书》来证实实际发生的工程量，而弘洁公司仅是口头否认《建筑工程预（决）算书》，未向一审法院明确提供弘洁公司自己所认为的工程量及工程单价，仅称是进行了估算，同时也并未向一审法院提供所谓估算的相应依据，其估算的价款没有任何证据予以证实。弘洁公司所主张的施工范围，在两次庭审中的表述并不一致。而弘洁公司主张的单价，为其与发包人单价的8O%，但未明确向法庭表述其与发包人的单价价格，因此也无法确认弘洁公司主张的单价80%的价款具体金额是多少。弘洁公司陈述的施工范围前后不一，主张的单价无法证实具体价款，估算的价款没有相应的证据予以证买。弘洁公司的陈述不具有事实依据。同时，弘洁公司作为工程的发包方，其是全程参与了建筑施工的过程，并且该工程早已完工并进行了验收。在工程项目客观存在的情况下，弘洁公司完全有能力以现场的实际情况，向法院提供自己认定的明确工程量及工程单价，协助法庭与陈启新提供的材料进行核对。（二）应以陈启新提供的《建筑工程预（决）算书》作为定案依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”，陈启新根据实际施工情况，制作了《建筑工程预（决）算书》，主张全部工程款为4663595.65元。《建筑工程预（决）算书》中明确的写明了详实的施工工程范围、施工名称、工程量、单价、金额及最终的工程总价款。同时，《建筑工程预（决）算书》也能够与施工图相互吻合。足以证明，该证据系陈启新经过亲自施工后，根据真实情况，制作的真实《建筑工程预（决）算书》，可以用以确认实际发生的工程量及工程单价。因此，弘洁公司的当庭陈述不足以推翻陈启新提供的详实的《建筑工程预（决）算书》。根据证据规则；当事人提出的证据，另一方当事人提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。因此，应当以陈启新提供的《建筑工程预（决）算书》作为定案依据。三、一审判决适用法律错误。一审法院认定弘洁公司自认欠陈启新工程款9万元，适用法律错误。《民事诉讼证据规则》第八条：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”，自认系承认对方当事人所主张的不利于己的事实为真实，自认人所承认的事实与对方当事人所主张的事实之间应不存在矛盾。陈启新主张的是弘洁公司尚欠工程款1321595.65元的事实，弘洁公司认可的是尚欠工程款的事实，而对于陈启新主张欠款1321595.65元的金额并没有认可。弘洁公司提出仅欠款9万元，属于弘洁公司提出的抗辩王张，不属于自认。同时，弘洁公司对于自己的主张，应当提供证据予以证实。弘洁公司主张工程款欠款9万元，没有任何事实依据。一审法院认定弘洁公司自认欠陈启新工程款9万元，适用法律错误。在一审法院适用法律错误的基础上，一审法院认定弘洁公司欠工程款为9万元的事实也是错误的。一审法院认定弘洁公司欠陈启新工程款9万元，没有任何证据予以证实，没有事实依据。综上，一审判决违反法定程序、认定事实不清、适用法律错误，请依法改判。弘洁公司辩称，一、根据谁主张谁举证的原则，陈启新应当对自己的主张进行举证，如举证不能承担不利后果，而鉴定机构对于有争议的工程量无法进行鉴定理由正当、合法，不存在违法情形；二、陈启新是对其自身施工的工程价款进行鉴定，工程价款是由工程单价乘以工程量得来，一审审理中双方既无法对工程量进行一致确认，又无法对工程单价达成一致，无法鉴定亦属于合法结果，一审审理中弘洁公司亦如实的向法庭陈述了陈启新的施工范围，但陈启新对此不予认可，且无法提供相应证据，陈启新应当承担举证不能的法律后果；三、陈启新如果在实际生活中发生了其自述的被胁迫的情形，属于已经发生的事实，那么必然会持有公安机关的受案通知，在其向一审法院提出起诉时亦应当同时向一审法院递交相关申请，而在一审开庭时弘洁公司出示了陈启新亲笔书写的相关书证后，此时陈启新才提出系胁迫的意见，无法律依据，而对本人书写的事实并未否认，根据谁主张谁举证的原则，陈启新应当承担举证不能之后果，一审法院审理得当，适用法律正确；四、对于陈启新在一审及上诉状中一再提及的《建设工程预（决）算书》根本不具有任何法律效力，该文件上面根本没有弘洁公司的盖章或签字确认，属于陈启新的单方陈述，不具有证据效力，而陈启新一再提及单方形成的该文件，有误导人民法院审理案件之嫌；五、弘洁公司在一审庭审中明确了陈启新的具体施工范围和工程量，不存在陈启新提出的前后不一致的问题，陈启新的该提法没有任何事实依据；六、关于单价问题，陈启新与弘洁公司约定的是根据弘洁公司与发包方某某之间的约定下浮20%，明确具体。综上，根据谁主张谁举证的情形下，陈启新应当就自己的主张提供明确、合法的证据，如不能提交则承担相应的不利后果，而本案弘洁公司已经向法庭如实的陈述了陈启新的施工范围，并未有任何回避的情形，请二审法院依法查清案件事实，驳回陈启新的所有诉讼请求。陈启新向一审法院起诉请求，判令弘洁公司向陈启新支付工程款1321595.65元，并支付逾期利息（以欠款1321595.65元为基数，按银行同期贷款年利率6%，自2013年2月8日计算至实际给付之日）。一审法院认定事实：2012年9月初，陈启新与弘洁公司订立口头协议。双方约定，弘洁公司将海拉尔区某某商城装修工程的部分工程承包给陈启新进行施工。双方未约定工程固定价款。此后，陈启新组织人员开始施工。2012年底，陈启新完成的工程经过验收后投入使用。弘洁公司共给付陈启新工程款332.4万元，尚欠陈启新9万元工程款。2015年2月12日，陈启新向弘洁公司出具一份字据，在该字据中陈启新承诺弘洁公司代其垫付的20万元赔偿死亡工人的费用从弘洁公司应支付陈启新的工程款中扣除。双方因工程款结算发生纠纷。陈启新诉至该院。诉讼中，陈启新申请对其完成的工程量及工程款进行鉴定。该院委托呼伦贝尔市某某建设造价咨询有限责任公司进行鉴定，该公司向该院出具了一份说明，证明因为双方当事人没有施工合同，不能提交鉴定所需的双方均认可的材料价格单、设计图纸，导致鉴定机构无法鉴定。诉讼中，弘洁公司申请追加某某公司和某某公司为本案的共同被告。经询问陈启新，陈启新表示在本案中不向弘洁公司申请追加的当事人主张权利。一审法院认为，陈启新与弘洁公司订立的口头协议属于建设工程施工合同，因陈启新不具有建设施工资质，该协议无效。但陈启新完成的工程已投入使用，弘洁公司应当支付陈启新工程款。双方未约定固定价款。因为双方当事人没有施工合同，不能提交鉴定所需的双方均认可的材料价格单、设计图纸，导致鉴定机构无法鉴定。陈启新依法应当按照举证责任承担不利后果。弘洁公司自认尚欠陈启新工程款9万元，但陈启新承诺弘洁公司代其垫付的20万元赔偿死亡工人的费用从弘洁公司应支付陈启新的工程款中扣除。两项费用相抵后，弘洁公司不再欠陈启新的工程款。陈启新主张弘洁公司欠付工程款的事实因缺乏有效证据加以证明，故对于其诉讼请求，该院不予支持。关于弘洁公司提出追加当事人的问题，因陈启新表示在本案中不向弘洁公司申请追加的当事人主张权利。故该院对弘洁公司追加当事人的申请不予准许。判决：驳回原告陈启新的诉讼请求。案件受理费18122元，减半收取9061元，由原告陈启新负担。本院二审期间，陈启新与弘洁公司均无新证据出示。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、鉴定机构未对涉案工程造价进行鉴定，是否属于一审法院违反法定程序；2、陈启新提供的《建筑工程预决算书》是否可以作为本案工程款的结算依据。关于第一个焦点问题。陈启新提出鉴定机构未对涉案工程造价进行鉴定，是原审法院违反法定程序的主张，本院不予支持。原审法院根据陈启新的申请，委托呼伦贝尔市某某建设造价咨询有限责任公司对涉案工程进行造价鉴定，是由于陈启新与弘洁公司没有施工合同，不能提交鉴定所需的双方均认可的材料价格单、设计图纸，导致鉴定机构无法鉴定，而非原审法院的原因，造成鉴定机构无法鉴定，故陈启新的此项主张本院不予支持。关于第二个焦点问题。陈启新提出，其提供的《建筑工程预决算书》应作为本案工程款的结算依据的主张，本院不予支持。陈启新提供的《建筑工程预决算书》是其单方制作，弘洁公司又不认可，故本院认为陈启新提供的《建筑工程预决算书》不应作为本案工程款的结算依据。另外关于弘洁公司认可尚欠陈启新9万元是否属于自认的问题。民事诉讼中的自认是指在诉讼过程中，一方当事人对相对方提出的对己不利事实所做的认可。本案中，弘洁公司对陈启新提出的主张没有全部认可，但认可其中部分主张即尚欠9万元，对于弘洁公司认可的9万元应属于弘洁公司的自认，原审判决认定正确。关于陈启新提出一审法院未允许其调取证据的申请是否违反法定程序的问题。因陈启新未在一审举证期限届满前向一审法院申请调取该证据，且陈启新并未提交公安机关已立案的相关手续，故一审法院不予支持其调取证据申请是正确的。综上所述，陈启新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18122元，由上诉人陈启新负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 伟审 判 员  李豫元代理审判员  李 龙二〇一六年十一月二十八日书 记 员  谢 欣附：本案判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。