福建省漳州市芗城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0602民初332号
原告谢艺燕，女，1990年6月16日出生，汉族，住漳州市芗城区。
委托代理人杨文华、邓莹莹，福建扬都律师事务所律师。
被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心。
被告蔡锦华，女，1986年5月2日出生，汉族，住福建省漳浦县。
委托代理人吴华周，福建华闽南方律师事务所律师。
被告蔡惠强，男，1975年10月21日出生，汉族，住漳州市芗城区。
委托代理人吴华周，福建华闽南方律师事务所律师。
原告谢艺燕诉被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心、蔡锦华、蔡惠强因生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢艺燕及委托代理人邓莹莹，被告蔡锦华、蔡惠强的委托代理人吴华周到庭参加诉讼，被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢艺燕诉称，2015年5月16日晚，原告与朋友在被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心2楼包厢内消费。约22时，原告从包厢内出来走到楼梯口时，被告漳州市芗城区新鑫娱乐的服务员蔡锦华推着小菜车直接从后面撞上原告，造成原告右脚受伤。原告立即被送往漳州市中医院接受治疗，医生诊断：开放性右跟腱部分断裂。原告住院2次，共22天。经手术治疗伤情有所好转，出院时医嘱：加强营养，继续右下肢石膏外固定4-6周，石膏固定期间禁止下地负重行走，具体解除及下地时间视复查情况而定：门诊定期复查。原告造成的经济损失：1、医疗费：9426.12元；2、营养费：9426.12元＊15%=1413.9元；3、护理费：22天＊148.6元／天=3269.2元；后续护理费：76天＊148.6元／天=11293.6元；4、误工费：64天＊148.6元／天=9510.4元；5、伙食补助费：22天＊20元／天=440元；6、交通费：500元；7、精神损失费：3000元；共51632.82元。扣除被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心、蔡锦华垫付的医疗费9426.12元，还有42206.7元。据此，请求贵院判决被告共同赔偿原告经济损失42206.7元。本案诉讼费用由被告承担。
被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心书面答辩称，原告请求被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心赔偿其经济损失没有依据。理由有：原告诉称直接导致其受伤的蔡锦华是被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心雇请的员工事实错误，被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心并非是蔡锦华的用人单位。被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心对于原告的受伤并不存在过错，非直接侵权人，也非侵权责任主体。原告请求被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心赔偿其损失没有事实和法律依据，依法应驳回。
被告蔡锦华辩称，一、原告请求承担责任的主体错误。被告在事故发生时是受雇主蔡惠强的指派，从事雇主授权的工作，根据《侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。所以本案中应对原告受伤承担责任的主体应是蔡惠强，而非被告。二、事故发生时原告存在重大过错，应承担主要责任。事故发生时，原告从事故发生的二楼上三楼，上到三楼在与走廊的直角拐角处时贴着墙壁速度较快走出，未注意走廊拐角有可能有人或其他东西会正常经过。而被告当时推着餐车在三楼走廊正常行走，因原告突然从楼梯拐角处窜出，被告猝不及防，虽紧急采取停车措施仍不幸餐车底部碰到了原告右足后跟。被告认为，事故发生的场景中，原告方与被告均在楼梯拐角无法看到对方，而原告走上楼梯欲左转时更应注意走廊处会否有正常直走的人或物。被告在走廊处推着餐车是正常行走，原告突然窜出，被告采取了紧急避免措施，在事故中过错相应较小，只应承担次要责任。三、原告所诉损失计算不合理或部分无依据，鉴定意见明显依据不足，不得作为本案定案的依据，被告申请重新鉴定。对原告请求项目医疗费9426.12元已由被告的雇主垫付；营养费要求按医疗费的15%过高，应以5%计即9426.12＊5%=471元；原告护理天数应以22天＋30天×50%=37天，护理费应计算37天；误工费按误工天数64天计算；伙食补助费22天＊20元／天=440元；交通费，因原告未提供相应票据，按22天＊10元／天=220元；精神损害3000元没有依据。各项合计后，再乘以原告因过错所需承担的责任比例，然后再减去蔡惠强垫付的9426.12元，最后得出原告合法有据的损失额。
被告蔡惠强辩称，一、原告请求承担责任的主体错误。直接侵权人蔡锦华在事故发生时是被告蔡惠强的指派，从事被告蔡惠强授权的工作，根据《侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。所以本案中应对原告受伤承担责任的主体是被告蔡惠强。二、事故发生原告存在重大过错，应承担主要责任。事故发生时，原告从事故发生的二楼上三楼，上到三楼在与走廊的直角拐角处时贴着墙壁速度较快走出，未注意走廊拐角有可能有人或其他东西会正常经过。而被告蔡惠强雇请的蔡锦华当时推着餐车在三楼走廊正常行走，因原告突然从楼梯拐角处窜出，蔡锦华猝不及防，虽紧急采取停车措施仍不幸餐车底部碰到了原告右足后跟。被告蔡惠强认为，事故发生的场景中，原告方与蔡锦华均在楼梯拐角无法看到对方，而原告走上楼梯欲左转时更应注意走廊处会否有正常直走的人或物。蔡锦华在走廊处推着餐车是正常行走，原告突然窜出，蔡锦华采取了紧急避免措施，在事故中过错相应较小，只应承担次要责任。三、原告所诉损失计算不合理或部分无依据，鉴定意见明显依据不足，不得作为本案定案的依据，被告蔡惠强申请重新鉴定。对原告请求项目医疗费9426.12元已由被告垫付；营养费要求按医疗费的15%过高，应以5%计即9426.12＊5%=471元；护理天数应以22天＋30天×50%=37天计算护理费；误工天数按64天计算误工费；伙食补助费22天＊20元／天=440元；交通费，因原告未提供相应票据，按22天＊10元／天=220元；精神损害3000元没有依据。各项合计后，再乘以原告因过错所需承担的责任比例，然后再减去被告垫付的9426.12元，最后得出原告合法有据的损失额。
经审理查明，2015年5月16日晚，原告和朋友在被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心2楼包厢内消费。约22时，原告从包厢内出来到楼梯口时，被被告蔡锦华推着小餐车撞到右脚受伤，原告被送至漳州市中医院治疗，入（出）院诊断：中医：1、开放性右跟腱部分断裂；2、白血病骨髓移植术后；症侯：气滞血瘀；西医：1、开放性右跟腱部分断裂；2、白血病骨髓移植术后。原告住院14天，共花医疗费9426.12元（该部分医疗费用被告已支付）。出院医嘱：门诊继续康复治疗，加强营养；骨科医师指导下进行康复训练；如有不适及时就诊。经福建寻真司法鉴定所鉴定，原告谢艺燕出院后护理期限为76天，护理人娄1人，误工期限为150天。
上述事实，有原、被告的庭审陈述及原告提供的以下证据证实：病案首页、门诊病历、入院记录、出院记录、疾病证明书、医疗费票据、企业养老缴费历史明细、司法鉴定意见书等证据。以上证据经庭审举证、质证，本院对于证据的真实性和来源的合法性予以确认。
本院认为，原告谢艺燕到被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心消费时，其服务员蔡锦华因过失行为将原告谢艺燕右脚致伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故用人单位被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心应承担赔偿责任，被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心辩称其不是蔡锦华的用人单位，但未能提供证据予以证明，该主张本院不予采信。因原告在本案发生时也存在一定的疏忽，也有一定过错，应承担相应责任。原告与被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心按30%与70%的比例分担责任。被告蔡锦华与被告蔡惠强和被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心之间系内部管理行为，被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心有权按规定和协议找被告蔡锦华与被告蔡惠强追偿相应损失。本案造成原告的损失如下：医疗费9426.12元、误工费22290元（150天×148.6元／天）、护理费14562.8元（98天×148.6元／天）、住院伙食补助费440元（22天×20元／天）、必要的营养费942.6元（酌定按医疗费的10%）、交通费220元（住院22天每天补10元），精神抚慰金因原告未构成伤残等级，本院不予以支持，以上合计损失为46938.92元，按责任比例被告应赔偿原告32857.24元（46938.92元×70%），扣除被告已付9426.12元，被告还应支付原告23431.12元。被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心未到庭应诉，本院依法缺席判决。据此，根据《消费者权益保护法》第四十一条的规定以及《》、、、、、、《》的规定，判决如下：
一、被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心应于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告谢艺燕各项经济损失人民币23431.12元。
二、驳回原告谢艺燕的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1092元，减半收取546元，由原告谢艺燕负担353元，被告漳州市芗城区新鑫娱乐中心负担193元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。
审 判 长 杨建竹
人民陪审员 杨莲金
人民陪审员 林文婷
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 张 敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称＂从事雇佣活动＂，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为＂从事雇佣活动＂。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。