江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民一终字第244号
上诉人（原审被告）王承东。
委托代理人肖剑鸣，江西江崇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）康德顺。
委托明理代理人梁秀山，江西律师事务所律师。
委托明理代理人郭忆惠，江西律师事务所律师。
原审被告郭厚宾。
原审被告黄纪锋。
原审被告胡家本。
原审被告连玉英。
上诉人王承东因与被上诉人康德顺、原审被告郭厚宾等人委托建房管理纠纷一案不服崇义县人民法院（2013）崇民二初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月，原告因政府拆迁安置而在横水镇上营村委会斜对面的安置地上建设新房。2012年7月，由崇义县建筑设计院出具《康德顺住宅楼施工图》，上面写明的建筑楼层共五层。建房开工前，原告父亲康裕发找到被告王承东，由其包工不包料，帮原告的新房进行施工建设。之后，由被告王承东找到被告郭厚宾、黄纪锋、连玉英对原告的新房进行施工，其中郭厚宾负责第一层钢筋的扎放和装模、黄纪锋负责基础及第一、二层钢筋的扎放和装模、连玉英负责水泥的灌浇。由被告王承东负责帮原告新房进行基础及第一、二层的建设。上述工人工资均是原告将钱给被告王承东，然后由被告王承东和工人进行结算。2013年1月，原告从外地打工回来，开始自己监工新房的建设，并继续雇佣被告郭厚宾、连玉英进行原工种的施工，同时又雇佣了胡家本进行第三层以上钢筋的扎放和装模。即被告郭厚宾、黄纪锋、胡家本、连玉英分别负责对原告新房的第一层至五层钢筋的扎放和装模，基础及第一、二层钢筋的扎放和装模，第三层以上钢筋的扎放和装模，第一层至封顶的水泥进行施工。新房于2013年6月封顶，现实际建筑楼层为六层。之后，新房结构梁出现裂缝。2013年8月2日，原告委托江西赣州司法鉴定中心对新房进行鉴定。
2013年8月26日，由江西赣州司法鉴定中心出具赣虔司鉴（建）字（2013）第08010号司法鉴定意见书一份，写明：经现场检测，该房屋柱、梁、板钢筋保护层厚度合格率符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002的要求；砌体砂浆强度满足M5.0等级，满足设计要求；混凝土回弹法检测，二层板混凝土强度达到设计要求，其余各层柱、梁混凝土强度未达到设计要求；二层（1-3）／A梁、二层（4-5）／C梁、三层（4-5）／C梁检测裂缝深度分别为：125mm、196mm、194mm。七、鉴定结论：1、房屋结构梁出现裂缝的原因为取消框架结构受力柱，主次梁交叉处，未设附加吊筋及混凝土强度未达到设计要求所致。2、房屋结构安全性存在隐患，不能满足正常使用要求。3、房屋结构修复加固费用待加固设计后方能评估；修复加固设计费评估为6000元人民币。原告支付鉴定费9000元。
2013年10月17日，原告提出鉴定申请，要求对受损房屋修复费用进行鉴定。2013年11月，原告自行委托广东远顺建筑设计有限公司对其新房出具了《康德顺住宅楼结构加固工程施工图》一份，支付设计费25000元。后由江西赣州司法鉴定中心对原告新房进行修复费用鉴定，于2014年1月16日出具赣虔司鉴（建）字（2014）第01008号“崇义县康德顺受损房屋修复费用司法鉴定意见书”，写明，所须加固修复费用为162566.11元，其中：立基础一个：3800元；205×500砼柱：17.5m×460元／m=8050元；包角钢加固：98.6m×865元／m=85289元；黏贴钢板加固：80.4m×445元／m=35778元；手架：4000元；Φ14植筋：1215根×2.1元／根=2551.5元；加固施工人工工资：15800元，小计：155268.5元；税收：155268.5元×4.7%=7297.61元。原告支付鉴定费6000元。经原审法院释明，被告方未提出重新鉴定的申请。
另查明，被告王承东系原告康德顺的姐夫。原告新房施工过程中的机器设备均由被告王承东提供。
原告康德顺的诉讼请求为：1、判令被告王承东、郭厚宾、黄纪锋、胡家本、连玉英赔偿本人房屋加固费162566.11元，鉴定费15000元，加固设计费25000元，车费1220元，务工工资63000元，精神损失费9000元，共计人民币275786.11元；2、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为：本案的争议焦点在于原告与五被告之间究竟是何种关系，是承揽关系还是雇佣关系？根据原审法院已经查明的事实和五被告在庭审中的陈述，在新房第一、二层的施工过程中，是由被告王承东出面找到被告郭厚宾、黄纪锋、连玉英为原告的新房进行具体施工，并提供了相关施工设备。可以认定的是被告王承东对原告新房进行包工不包料的施工，可视为原告与被告王承东之间已形成了承揽合同关系。根据对受损房屋的鉴定意见书所反映的受损原因中：“取消框架结构受力柱”部分，即由于基础部分未按图纸施工，少了一根支柱，从而导致对新房造成工程质量的影响，对于第一、二层出现的建筑质量问题，作为第一、二层承揽者的被告王承东，应对工程质量负责，对于因为工程质量问题而给原告造成的损失应该承担相应的赔偿责任。根据已经查明的事实，被告郭厚宾、黄纪锋、胡家本、连玉英是分别受被告王承东和原告的雇佣，为建造原告新房的单项工作进行施工，原告与被告郭厚宾、黄纪锋、胡家本、连玉英之间应属于雇佣关系。对于在雇佣关系中产生的不良后果，应由雇主来承担。根据审理查明的事实，从第三层开始是由原告自己负责监工和雇佣工人进行施工，对于因此而产生的工程质量问题所应修复的费用部分应由原告自己承担。并且在施工过程中原告自己也存在过错，楼房图纸审批的为五楼，原告在实际建房过程中将楼层擅自加为六层，超出了审批层数，对于因此而造成的对新房结构的质量所造成的影响后果，也应该承担相应的责任。因此，对于原告要求被告王承东赔偿其房屋加固费、鉴定费、加固设计费的诉讼请求，予以部分支持，即认定房屋加固费为162566.11元，鉴定费为15000元（9000元＋6000元），加固设计费为25000元，共计202566.11元，按照原告与被告王承东各自承担一半责任的比例计算，被告王承东应当承担的责任份额为101283.01元（202566.11元×50%）。对于原告要求被告郭厚宾、黄纪锋、胡家本、连玉英赔偿其房屋加固费、鉴定费、加固设计费、误工工资的诉讼请求，不予支持。对于原告要求被告承担交通费的诉讼请求，因为原告提供的证据不能证明交通费发生于鉴定期间内，与本案无关，应承担举证不能的责任，不予支持。对于原告要求被告承担误工工资和精神损失费的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告王承东偿付原告康德顺房屋加固费、鉴定费、加固设计费共计101283.01元（202566.11元×50%），限被告王承东在本判决生效后十五日内付清。二、驳回原告康德顺的其它诉讼请求。案件受理费5437元，由原告康德顺承担2718.5元，被告王承东承担2718.5元。
上诉人王承东不服该判决，上诉请求：1、撤销崇义县人民法院（2013）崇民二初字第91号民事判决书第一条判决；2、本案一、二审诉讼费判由被上诉人康德顺承担。其上诉主要理由如下：一、原审判决认定事实错误。本案争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是委托代理关系还是承揽关系；2、被上诉人与其他四原审被告是承揽关系还是雇佣关系。虽然，上诉人与被上诉人之间没有订立书面委托管理合同，但由于上诉人与被上诉人之间的亲属关系，决定了上诉人与被上诉人之间关于被上诉人建房事宜是委托代为管理的法律关系，而且被委托代管理的还有被上诉人的父亲康裕发。根据《中华人民共和国合同法》第二十一章委托合同第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八条、第三百九十九条的规定，本案中上诉人及被上诉人的父亲符合受托人的法律特征。如《康来明建房费用清单》表述的：被上诉人交17000元上诉人代为支付的费用，上诉人为委托人垫付2252元，后被上诉人予以补回。就是证实上诉人与被上诉人委托代理关系的事实。而且，委托上诉人代为管理是被上诉人父亲康裕发出面，2012年9月被上诉人回家过中秋节亲自认可并交17000元信用卡款所追认。因此，原审判决依据承揽关系要求被上诉人承担赔偿责任，属认定事实错误。对于原审其他四被告是雇佣关系，上诉人没有异议。二、原审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人是委托代理关系而非承揽关系，因此，原判适用承揽关系进行处理，显然错误。上诉人与被上诉人是无偿的委托合同关系。被上诉人是知道上诉人不懂建筑，而对施工项目的变更均是由被上诉人父亲康裕发与被上诉人商量决定，上诉人只是代为雇请民工，代为记工付工资及部分材料款，在被上诉人建筑工程取消框架结构受力柱致房屋结构梁出现裂缝的决策中，没有任何故意或过失造成委托人损失的情形。因此，要求上诉人承担一半的损失没有事实和法律根据。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，且被上诉人没有证据证实由于上诉人故意或重大过失造成被上诉人损失，而有证据表明是被上诉人及其父亲康裕发变更项目，造成工程质量问题，责任应由被上诉人及其父亲康裕发承担。
被上诉人康德顺答辩称：一审判决认定基本事实不清、适用法律不当，系错判，应当撤销原判决予以纠正或发回重审。一、被上诉人与上诉人之间系承揽关系，上诉人应赔偿被上诉人房屋建筑质量缺陷损失。（一）上诉人认为其与被上诉人是无偿的委托关系无任何事实和法律依据。1、上诉人系被上诉人的姐夫，是从事市政园林施工的，拥有施工队伍及一些建筑施工机械设备，平时也承揽建房施工工程，因此被上诉人之父在房屋基坑开挖后，与上诉人商议，约定采用包工不包料的方式将房屋的框架结构工程交由上诉人建设，同时约定按当地农村私人承揽建房的市场价格、支付习惯支付工程款，并将崇义县建筑设计院出具的《康德顺住宅楼施工图》、部分建房材料及按当地农村私人承揽建房惯例应预付的2万元工程款一并交给上诉人，而未约定盈亏时的处理，属于自负盈亏，具有承包的性质，并不具有无偿委托的法律特征。2、被上诉人与上诉人约定了建房范围、建房工期，强调的显然是完成建房任务，并取得相应的工作成果，明显区别于只注重处理事务过程的委托关系，属于承揽关系的范畴。上诉状所诉施工过程中上诉人先行垫资2252元工程款，后由被上诉人返还，正是按承揽建房约定结算房屋已完工的基础部分工程款，完全符合《合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”之规定，据此，被上诉人与上诉人应为承揽关系。（二）上诉人应赔偿被上诉人房屋建筑质量缺陷损失。1、上诉人进行房屋基础施工时擅自取消④轴交C轴线框架柱、原审被告郭厚宾未按施工图施工且未经申请人同意未设附加吊筋、连玉英未按设计与施工规范要求浇筑混泥土，三人的共同违规施工，致使上诉人承建的被上诉人房屋房梁产生裂缝、不能正常使用，上诉人系房屋建筑的承揽人，应依法赔偿被上诉人房屋加固费用，并承担相关费用。2、退一步讲，即使被上诉人与上诉人之间的合同关系如上诉人所述是无偿委托关系，但因上诉人擅自违规施工，造成了被上诉人的经济损失，依据《合同法》第四百零六条“无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”之规定，上诉人应该承担赔偿责任。3、至于上诉状称取消该框架柱是由被上诉人与其父商量决定的，上诉人不能举出任何有效证据加以证明，上诉人要求被上诉人自行承担房屋建筑质量缺陷损失无任何事实和法律依据。二、一审法院判决被上诉人承担50%的房屋加固费基本事实不清，证据不足，适用法律错误，应当予以纠正。（一）一审法院认为上诉人只是房屋第一、二层的承揽者、从第三层开始被上诉人与原审被告郭厚宾、黄纪锋、胡家本、连玉英系雇佣关系证据不足。1、因被上诉人在外打工，上诉人与被上诉人之父约定按图纸为被上诉人建房并提供自有机器设备。上诉人在自行完成房屋基础部分施工后，找来由原审被告郭厚宾、黄纪锋、连玉英带领的钢筋、模板、混泥土浇筑专业施工队，由他们自带人员及机械设备、工具按图纸进行房屋第一层至封顶的专项施工，并由上诉人管理、协调施工及按约定的形式以市场价分期支付已完工部分工程款、预付工程款、最终结算工程款。由上述事实可证实：被上诉人与上诉人之间的合同关系从房屋的基础施工到封顶完工均符合《合同法》承揽合同第二百五十三、第二百五十六、第二百六十、第二百六十三条之规定，系承揽关系，原审被告郭厚宾、黄纪锋、胡家本、连玉英系上诉人将其承揽的相关专业工作交由完成的第三人。2、退一步讲，即使如原审法院“查明”从第三层起原审被告郭厚宾、连玉英、黄纪峰、胡家本是由被上诉人直接聘用，被上诉人与原审被告郭厚宾、连玉英、黄纪峰、胡家本之间的合同关系均符合承揽合同的相关规定，应为承揽关系，而非原审法院认定的从第三层起郭厚宾、连玉英、黄纪峰、胡家本与被上诉人是雇佣关系。（二）一审法院判决被上诉人承担50%的房屋加固费无任何事实和法律依据。一审法院认为房梁出现裂缝是违规施工与被上诉人擅自加层所致，判决上诉人赔偿房屋基础部分至第二层的房屋修复费，从第三层起房屋质量修复费用与加层产生的质量问题的修复费用由被上诉人自行承担，但一审法院的该认定判决无事实和法律依据。理由如下：首先，根据赣州司法鉴定中心出具的《崇义县康德顺房屋建筑工程司法鉴定意见》，房屋结构梁出现裂缝的原因是取消框架结构受力柱、主次梁交叉处、未设附加吊筋及混凝土强度未达到设计强度，由此可以证明，房屋加层并非房梁产生裂缝的原因。其次，一栋房屋是一个整体结构，框架受力柱是支撑整栋房屋的基柱，取消框架受力柱直接影响整栋房屋的质量；该房是框架结构，梁既是支承楼板并把力传递到柱子的构件，梁还起到了与柱形成框架整体共同抵抗水平风荷载的作用。施工人的擅自违规施工，影响的不仅仅是他们承担施工部分房屋的质量，而是影响了房屋的整体质量，施工人应对违规施工引发的整栋房屋建筑质量缺陷承担赔偿责任。再次，如前所述，违规施工人为上诉人、原审原告郭厚宾、连玉英，上诉人为承揽人，原审原告郭厚宾、连玉英为承揽关系第三人，依据《合同法》二百六十二条之规定，上诉人应赔偿被上诉人房屋修复费用及相关费用。退一步讲，若一审法院认定上诉人、原审原告郭厚宾、连玉英同为被上诉人直接聘用的承揽人，则上诉人、原审被告郭厚宾、连玉英应对因违规施工造成的房屋建筑质量缺陷承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人的诉讼请求实属无理之诉；一审法院的判决基本事实不清，证据不足，适用法律错误，请求贵院查明事实，撤销一审依法改判或发回重审。
二审审理中，上诉人向法庭申请两名证人康昆权、廖为福出庭作证。证人康昆权系康裕发之孙，康德顺之侄子，王康东系康昆权之姑夫。证人康昆权陈述：2012月8月中秋前，康裕发到王承东家里来找王承东，委托王承东来管理房屋建设和找人施工的事情，说这是康德顺的意思。当时有王承东、康裕发和证人康昆权在场。当时并没有说过给王承东多少钱的问题。在此之前，康昆权听康裕发说过，康德顺打电话来，让康裕发叫王承东管理房屋建设的事情。证人廖为福陈述：1、康德顺建房打基础过程中，王承东多次向廖为福进行过咨询，当时王承东说是康裕发叫王承东去向廖为福咨询的；2、放线及打基础下料时廖为福在场指导过；3、撤掉一根柱子的过程中，廖为福与王承东、康裕发均在场，系王承东、康裕发咨询廖为福的意见之后，同意撤掉一个柱子的。4、廖为福从事建筑行业20多年，但没有取得相关资格证。
二审审理中，被上诉人康德顺向法庭提交了六组一审中已经提交了的证据，其在二审中并未提交其它新的证据。
二审查明：一、康德顺因长期在外工作，无瑕顾及房建事宜，委托其父亲康裕发处理房建事宜。康裕发年迈不便，而王承东承建过一些工程，且有一些机械设备，应康德顺要求，康裕发找到王承东，商定由王承东来管理房建有关事宜，且由王承东提供机械设备供房建使用，但双方并未约定是否给付及如何给付王承东的费用问题，双方也未签订书面合同。二、王承东将房建施工按面积计价分别承包给4个原审被告。三、2013年1月，康德顺从外地打工回家后，开始自己监督管理房建事宜，仍继续沿袭王承东与4个原审被告的合同，继续由4个原审被告施工。四、康德顺称其给付王承东约9万元，是分几次给付的。王承东称其每次收到钱后，将相应的建房费用票据交给了康德顺。五、一审中由康德顺向一审法院提交的《康来明建房费用清单》中载明了各种材料的单价及数量，以及相应费用合计。该清单系王承东打印后交给康德顺的。
二审不予确认康德顺与王承东之间系承包关系，不予确认康德顺与4个原审被告之间系雇佣关系。
二审对原审查明的其它事实予以确认。
本院认为：关于康德顺与王承东之间法律关系的定性问题。其一，双方之间并没有签订过书面合同，仅有一个口头合同。对于口头合同的内容双方有争议，康德顺称系包工包料承包，王承东称系实际花了多少就由康德顺承担多少，王承东不赞差价，而且机械设备是免费供建房使用。其二，康德顺及其父亲康裕发尽管称康德顺与王承东之间为包工不包料的关系，但并没有说明双方是如何包工的，以什么价格包工的，双方之间如何结算。其三，康德顺陈述其给付了王承东共计9万元，但并不能证明这些款项是否按双方口头合同约定的包工单价给付的，按何种包干单价给付的。其四，从一审中由康德顺向一审法院提交的《康来明建房费用清单》来看，该清单载明了各种建房材料的单价及数量，以及相应费用合计。该清单系王承东打印后交给康德顺的，该清单可以证实王承东将实际的建房开销票据移交给康德顺，由康德顺将相应的费用支付给王承东的事实。其五，王承东系康德顺亲姐夫，委托亲属代管建房工地也符合农村的习惯。综上五个方面的因素，本院认为，康德顺主张其与王承东之间系承包施工合同关系，没有提交充分证据，双方之间的法律关系更符合委托管理建房事宜之委托合同法律关系的特征。《合同法》第四百条规定，“经委托人同意，受托人可以转委托”。本案中，康德顺先口头委托其父亲，再指示其父亲转委托王承东进行建房管理。
关于王承东是否应当承担责任的问题。《合同法》第三百九十七条规定，“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务”。第三百九十九条规定，“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”。第四百零六条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”。从上述规定可以看出，委托人在处理受委托事务过程中，应当遵照委托人的意志来妥善处理委托事务。若造成委托人的损失，在受托人存在过错的情况下，仍可能对委托人承担赔偿责任。本案中，根据鉴定机构的意见，案涉房屋出现质量问题的一个重要原因是实际施工中与设计图相比，少了一根承重基础柱，这是导致出现质量问题的根本原因。而少建一根基础柱是王承东、康裕发在咨询了无相应资质人员廖为福的意见后，少建一根基础柱的。尽管王承东称少建一根基础柱当时已获得康德顺同意，但其未提交证据予以证明，而康德顺一、二审中也未认可其当时同意少建一根基础柱，故王承东应当对此承担举证不能的法律后果。王承东在未获得委托人康德顺的明确同意情况下，未按设计图纸要求，在施工管理过程中擅自少建一根基础柱，王承东对此具有重大过错。因此，不论康德顺与王承东之间是否为有偿委托，王承东对此均应承担责任。除此以外，王承东在履行委托事务，为康德顺选择施工人时，未选择具有施工资质的施工企业，而是找一些自然人进行施工。对此，王承东还具有施工人的选任过错。对于质量问题的出现，康德顺也具有过错。其过错在于，一是不按设计，擅自加层。二是在王承东施工管理之中，默认王承东选任不具有施工资质的自然人施工，特别是2013年1月以后，在由其亲自进行施工管理的过程中，仍继续选任这些不具有资质的自然人施工。关于王承东承担的责任份额问题，一审判决王承东承担50%的加固修复费，该责任承担是妥当的，本院予以维持。原判未判决4个原审被告承担责任，康德顺未对此提起上诉，视为认可原判该项处理。
综上，上诉人关于其与康德顺之间为委托管理关系的上诉理由成立，但关于其不应承担责任的上诉请求不成立。原判认定事实部分有误，适用法律错误，但判决结果妥当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2326元，由上诉人王承东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 彭 莉
代理审判员 张志平
二〇一四年十月三十日
书 记 员 王 佳
书 记 员 曾 慧