福建省建宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）建民初字第1089号
原告黄国轩，男，1968年1月22日出生，汉族。
委托代理人应维新，福建建联律师事务所律师。
被告赵官文，男，1974年7月28日出生，汉族。
被告林昌龙，男，1963年4月27日出生，汉族。
原告黄国轩与被告赵官文、陈明辉、林昌龙、杨德明、何祥恩、杨小美、邹良贵、黄海水、邓能进、何德兴建设工程合同纠纷一案，原告黄国轩于2015年11月25日向本院起诉，本院于当日立案受理后，依法由代理审判员唐燕鑫适用简易程序于2015年12月24日公开开庭审理了本案。因案情复杂，涉案人数较多，本案于2015年12月24日裁定转为普通程序，由审判员谢建军担任审判长与代理审判员唐燕鑫、代理审判员余颖组成合议庭于2016年5月6日公开开庭进行审理。原告委托代理人应维新、被告赵官文、陈明辉、林昌龙、杨德明、何祥恩、黄海水、何德兴到庭参加诉讼，被告杨小美、邹良贵、邓能进未到庭参加诉讼。原告于2016年7月22日向本院申请撤回对被告陈明辉、杨德明、何祥恩、杨小美、邹良贵、黄海水、邓能进、何德兴的起诉，本院于同日作出（2015）建民初字第1089号民事裁定书之一，准予原告撤回对被告陈明辉、杨德明、何祥恩、杨小美、邹良贵、黄海水、邓能进、何德兴的起诉。本案现已审理终结。
原告黄国轩起诉称，2009年12月12日，原告挂靠于华泰建设工程有限公司名下，以该公司名义与被告签订《建筑工程施工合同》，合同约定了各方的权利义务，合同第8条特别约定履约金内容，即“合同签订后，在基础完成的同时从工程款里的80%扣贰拾万元人民币给甲方作为交纳履约金。履约金在结构验收合格后10个工作日内全部不计息返还”。合同签订后，原告是工程实际承包人，整个工程由原告施工完成，被告向原告收取履行金127100元。后工程完工，被告于2013年年底也陆续入住，但却以各种理由不返还履约金。双方明确约定“在结构验收合格后10各工作日内全部返还”，现被告已经入住，房屋结构合格，故被告依约应当返还履约金127100元。因此，原告起诉至法院，诉讼请求：1、要求被告共同返还履约金127100元；2、诉讼费由被告承担。
被告赵官文、林昌龙辩称，因原告欠付水泥工工资、运费等工程费用，因此原告在未完成闽赣省际笋业专业市场B幢商住楼所有工程的情况下就没有再继续施工，造成各被告无法按计划入住，各被告电话催告原告继续完成后续工程，但是原告均无回应。之后，各被告为入住，于是另请施工人员完成后续工程，因此各被告才于2013年陆续入住，但也仅入住了部分，仍有近一半未入住。原告拖延工期且未完工，应当根据双方签订的《建筑工程施工合同》支付违约金。且原告主张验收合格没有相应的验收报告佐证。
案件审理中，原告黄国轩向本院提供以下证据材料：1、身份证，以证明原告的身份基本情况；2、《建筑工程施工合同》，以证明2009年12月12日，原告挂靠于华泰建设工程有限公司名下，以华泰公司的名义与被告证实签订了《建筑施工合同》，合同约定了各方的权利义务，合同第八条特别约定履约金内容，在基础完成的同时从工程款里的80%扣20万元给甲方作为缴纳履约金，履约金在结构验收合格后10各工作日内返还，不计息；3、收条三份、收款收据一份，以证明被告赵官文收到原告交纳的履约金100000元，被告林昌龙收到原告交纳的履约金27100元，被告陈明辉、黄海水、邓能进、何德兴收到原告交纳的履约金25000元，被告杨德明、何祥恩、杨小美、邹良贵收到原告交纳的履约金25000元；4、证明，以证明原告挂靠于华泰建设工程有限公司名下，华泰公司同意本案诉争工程的一切权利义务归原告享有与承担。
被告赵官文、林昌龙向本院提供以下证据材料：1、法律文书生效证明，以证明原告欠付林昌茂等人运输费用；2、《建筑施工合同》，以证明合同第十四条“每天”为原告自行添加；3、合同三份，以证明原告工程未完成，被告自行请他人对剩余工程进行施工；4、出账流水及存款明细账，以证明截止2011年2月1日被告赵官文已支付给原告工程款2313000元。
原告黄国轩和被告赵官文、林昌龙对以下事实无异议，本院予以确认：
2009年12月12日，原告挂靠于华泰建设工程有限公司名下，以该公司名义与被告代表赵官文、陈明辉、杨德明、林昌龙签订《建筑工程施工合同》，合同第八条约定“1、履约金：合同签订后，在基础完成的同时从工程款里的80%扣贰拾万元人民币给甲方作为交纳履约金。2、履约金在结构验收合格后10个工作日内全部不计息返还。”合同签订后，原被告双方同意扣留部分应付工程款作为履约金，被告赵官文扣留了100000元，被告林昌龙扣留了27100元。
本案最主要的争议焦点是履约金返还的条件是否达成，被告需要返还原告多少履约金，本院结合双方举证、质证分析如下：被告提供的法律文书生效证明因是原告与他人发生的其他纠纷，虽因本案所诉工程产生，但与本案诉求没有关系，且法律文书生效证明中载明的林昌茂不是本案的当事人，因此本院对该证据不予认定。双方争议的《建筑施工合同》第十四条中“每天”是否为原告自行添加，因该行为与本案履约金处理没有直接关系，是原被告双方就违约金进行的约定，因此本院对该证据也不予认定。被告对于原告提供的《建筑工程施工合同》约定的其他事项、收条三份、收款收据一份及证明没有异议，本院予以确认。《建筑工程施工合同》第八条约定“2、履约金在结构验收合格后10个工作日内全部不计息返还”。双方就工程结构验收均未提供相应证据予以证明，但原告认为被告已经实际入住，应当视为已验收。被告自认已有部分被告入住，但是认为是在被告再三催告原告继续完成未完成工程无果后，才自行完成该工程，之后才入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，因此根据被告已部分入住的事实，本院认定该建设工程已竣工验收。现被告陈述该工程质量存在问题，本院认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，被告已擅自使用本案所涉工程，现其主张质量不符合约定，本院不予支持。因此本案履约金返还的条件已经成就，被告应当返还原告履约金。但是根据本院现场确认，本案所涉工程的确存在部分未完工的情形，且被告提供了相应工程款付款记录，但原告未提交证据证明被告所付工程款未达到双方约定数额，亦未提交证据证明其已完成的工程量和工程总量。根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”及第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，本院认为履约金应当是对约定履行的保障，经原被告结算，原告同意将部分工程款扣留给被告，该扣留的工程款作为履约金应当是原告对被告承诺完整履行《建筑工程施工合同》所载明的权利义务的保障。现本案所涉工程存在部分未完工情形，原告未尽到诚实信用的义务，根据合同公平原则，本院认为应当适当减少履约金的返还数额，减少的份额本院认为应当以25%为准。
综上所述，本院认为，原告黄国轩与被告之间签订《建筑工程施工合同》，双方形成建设工程施工合同法律关系，被告应当依照双方的合同约定履行合同确定的义务。被告已部分擅自使用本案所涉工程，根据法律规定履约金返还条件已经成就，被告应当返还原告履约金，但是原告未尽诚实信用义务，根据公平原则，本院认为应当适当减少返还份额的25%。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告赵官文应当于本判决生效后十日内返还原告黄国轩75000元，被告林昌龙应当于本判决生效后十日内返还原告黄国轩20325元。
二、驳回原告黄国轩的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3842元，由原告黄国轩负担1774元，由被告赵官文负担1627元，由被告林昌龙负担441元，于本判决生效后七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。
审 判 长 谢建军
代理审判员 唐燕鑫
代理审判员 余 颖
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 刘小红
附适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
申请执行提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日计算。
案件受理费交纳提示
被告赵官文、林昌龙应在本判决生效之日起七日内到中国农业银行股份有限公司建宁县支行濉城分理处交纳案件受理费2068元，并将缴款收据复印件提交给本院民二庭。逾期未缴，将移送执行。
开户名：建宁县人民法院
账号：13890201040001460
开户行：中国农业银行股份有限公司建宁县支行濉城分理处