浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙衢民终字第282号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张家界科赛置业有限公司。
法定代表人：江喜科。
委托代理人：张绵源。
委托代理人：陈英才。
上诉人（原审被告、反诉原告）：衢州万安建筑安装工程有限公司。
法定代表人：傅毅。
委托代理人：林军。
委托代理人：秦东明。
上诉人张家界科赛置业有限公司（以下简称科赛公司）与上诉人衢州万安建筑安装工程有限公司（以下简称万安公司）为建设工程施工合同纠纷，不服浙江省开化县人民法院（2011）衢开民初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年9月10日公开开庭对本案进行了审理。上诉人科赛公司的委托代理人陈英才、上诉人万安公司的委托代理人林军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2004年7月6日，科赛公司与万安公司签订了一份《建设工程施工合同》，由万安公司承建桑植新城一期6﹟、7﹟楼的工程施工。合同约定：承包范围为土建、水、电气工程；合同工期总日历天数200天；合同价款3331360元；发包人逾期支付工程款，每逾期一天，按应付款的万分之三支付违约金；承包人逾期竣工的，每延误工期一天，按单位工程总造价的万分之三承担违约金；综合费用按定额直接费9%计取（只含税金），所有一切费用由发包人承担，包括试压费、保险费、交易费、劳动统筹费等；承包方在保质、保量、保工期的前提下，小区内附属及其他小区工程均优先由承办方承建。同年10月23日，双方又签订桑植新城一期1﹟、2﹟、3﹟、5﹟、8﹟、9﹟、10﹟、11﹟、12﹟楼的《建设工程施工合同》。约定：合同工期总日历天数209天；合同价款16693561元。其余条款与7月6日的合同一样，对相关事项均作了约定。2005年5月23日，双方签订补充协议，将一期工程中的1﹟、2﹟、9﹟、12﹟楼交回科赛公司，后另行发包给浙江海纳建设有限公司（以下简称海纳公司）施工。随后，万安公司以及海纳公司依约进行了施工。2005年12月以后的半年多时间内，各幢楼相继竣工验收。科赛公司在各栋楼综合验收结论栏内除填写合格外，加注“因设计变更等使工期延误”字样。但其中8﹟楼没有该字样，该栋楼的开工日期为2005年1月6日，竣工验收日期为2006年8月8日，合同工期209天，实际工期578天，逾期369天，该楼的建筑面积为5909.23㎡。万安公司从2006年夏天开始，先后与海纳公司一起分三次向科赛公司送交了工程结算资料，万安公司提交的决算书总工程造价为18557742元，总建筑面积为32093.42平方米。海纳公司提交的决算书总工程造价为11680717元。科赛公司随后将万安公司和海纳公司的工程结算资料送交衢州公信建设工程管理服务有限公司（以下简称公信公司）进行工程造价审核。由于建设方和施工方对材料价格、签证资料不明确等问题分歧很大，致使结算的审核工作难以顺利开展。经过桑植县建设局和衢州市建设局的多次协调，仍然效果不大。至2007年9月，公信公司对万安公司和海纳公司的施工合同相继出具了审核报告书，核定万安公司承包工程总造价为13889629元，核减了4668113元，总建筑面积31245.85㎡，核减了847.57㎡。核定海纳公司承包工程总造价为7906363元，核减了3774354元，总建筑面积为16073.14㎡。2007年7月，海纳公司认为公信公司的审定造价过低，向湖南省张家界市中级人民法院提起诉讼。诉讼过程中，张家界市法院委托湘西州吉顺司法鉴定所对海纳公司施工的1#、2#、9#、12#楼的造价重新进行了审核，最终核定造价为8497025元（包括道路工程601501元），房屋的单位平均造价为491.22元／平方米。湖南省张家界市中级人民法院和湖南省高级人民法院在审理时采用该审核结论的判决书已经发生法律效力。科赛公司已付工程款为13450000元。
原审法院认为：科赛公司和万安公司于2004年7月和10月先后签订的二份建设工程施工合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，是有效的民事合同。双方均应按合同的约定全面履行自己的义务。万安公司完成了施工任务，工程竣工验收合格并已交付使用，科赛公司就应当按约定支付工程款。由于诉争工程竣工至今已七年之久，科赛公司、万安公司至今也都无法提供完整的结算资料，难以启动诉争工程造价的司法鉴定程序，房屋也早已出售，评估工作也都不能进行。公信公司的审核报告又明确有许多工程量未予考虑，希望业主和施工单位尽快对账。可见，公信公司的造价结论并非完整的工程总造价，尚有一些工程款未予计算在内，因此，科赛公司采用该结论确定工程总造价，对万安公司显然有失公平。鉴于现双方都不能提供使人信服的证据，以确定工程总造价，今后更是难以提供证据，法院认为参照经过法院生效判决认定的湘西州吉顺司法鉴定所对海纳公司施工的1#、2#、9#、12#楼的平均单位造价，来计算万安公司的总工程造价较为公平，因为海纳公司的施工工程与万安公司的施工工程具有施工时间相同、施工地点相同、工程设计相近等诸多共同点，由此，施工中的政策法规、材料价款、人员工资、地质条件等都几近相同。至于附属工程部分，由于其工程款占全部工程造价的比例很小，法院仍按照公信公司的审核结果确定为519051元。万安公司施工的工程总造价确定为：31245.85㎡×491.22元／㎡＋附属工程519051元=15867637.40元。科赛公司诉请的延误工期违约金，对于竣工验收记录中，科赛公司已经明确为因设计变更等使工期延误的几幢楼，根据双方签订的施工合同通用条款第13条，可免除施工方的违约责任，从万安公司后来继续承包施工附属工程来看，科赛公司也认为万安公司已经保质、保量、保工期完成了施工任务，小区内附属及其他小区工程才交由万安公司承建，因此，这几幢楼的延误工期违约金不应再计算。而对于8#楼，科赛公司并未有任何签证，根据合同约定，每延误工期一天，按单位工程总造价的万分之三承担违约金，8#楼工程总造价为5909.23㎡×491.22元／㎡=2902732元，则延误工期违约金为2902732元×369天×0.3‰=321332元。对科赛公司要求万安公司返还保险费、审查费、营业税及附加费等诉讼请求，根据双方的施工合同第三部分专用条款中的补充条款的约定，本应由科赛公司承担，故对科赛公司的该项请求，法院不予支持。对万安公司反诉中要求科赛公司承担逾期付款违约金2592376.54元的请求，因双方对工程结算款一直未予确定，也就无法确定应付款的数额，因此，无法计算违约金，对万安公司的这一请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，判决：一、衢州万安建筑安装工程有限公司支付张家界科赛置业有限公司延误工期违约金321332元；二、驳回张家界科赛置业有限公司的其他诉讼请求；三、张家界科赛置业有限公司支付衢州万安建筑安装工程有限公司工程款2417637.40元；四、驳回衢州万安建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。上述一、三两项，定于判决生效之日起十日内支付完毕；本诉受理费18598元，反诉受理费33415元，合计52013元，由张家界科赛置业有限公司负担25120元，衢州万安建筑安装工程有限公司负担26893元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，科赛公司与万安公司均不服，分别向本院提起上诉。科赛公司上诉称：一、一审判决依据海纳公司的建筑工程造价推算万安公司的工程总价款为15867637元不符合事实，也没有法律依据。1、人民法院没有法律职权直接评定建设工程造价。2、根据《建设工程施工合同》专用条款第六条第23.3款，万安公司承建工程的造价套用《浙江省定额（94版）》、材料价格套用张家界材料信息价、按实际完成的工程量结算工程价款。3、海纳公司承建的房屋与万安公司承建的房屋的建筑结构不一样。二、一审判决以“单位工程质量验收记录”的综合验收栏中在合格两字后面注明“因设计变更等使工期延误”等字样为由，认定万安公司不存在工程逾期交房，判决其不承担逾期交房违约金，缺乏事实依据。三、一审判决对科赛公司提出的代付材料款和民工工资1792055.90元不予支持属于事实认定错误。四、一审判决对科赛公司代万安公司支付的营业税及附加费不予支持，是错误理解了《建设工程施工合同》专用条款第十一条第47款第1项的内容。五、一审判决对工程结算审查追加审计费不予支持是事实认定错误。六、一审判决对维修费用等不予支持是事实认定错误。请求撤销一审判决，改判万安公司支付逾期交房违约金1301585元，改判万安公司退还多领工程款20192.19元，判决万安公司支付科赛公司垫付的工程结算审查追加审计费187014元，判决万安公司支付科赛公司代缴的营业员税及附加费66843.32元。
万安公司答辩称：1、工期延误是因为科赛公司的工程设计变更和逾期支付工程款，科赛公司尚欠工程款，不存在支付违约金的事实。2、科赛公司单方委托造价审计，无权向万安公司要求追加的审计费用。而且科赛公司也没有证据证明其已经支付给审计公司该笔款项。3、合同约定税费由科赛公司交纳，科赛公司无权向万安公司主张营业税和附加费。
万安公司上诉称：1、一审法院不应将万安公司在反诉状中的陈述认定为自认，已收工程款不应认定为13450000元。庭审中陈述的事实与起诉状中陈述不一致的，应当以庭审中陈述的事实为准。2、一审法院既已认定万安公司施工的工程总造价为15867637.40元，科赛公司没有依约支付工程进度款就应当向万安公司支付逾期付款违约金。3、科赛公司拖欠工程款导致相对应比例的工程工期延误，科赛公司无权向万安公司主张延误工期违约金。请求撤销一审判决书第四项判决内容，改判由科赛公司向万安公司支付逾期付款违约金1022623.74元；撤销一审判决书第一项判决内容，驳回科赛公司要求万安公司支付延误工期违约金的请求；本案一、二审诉讼费用均由科赛公司承担。
科赛公司答辩称：1、关于万安公司认为延误工程款不能主张违约金的问题，科赛公司认为在支付工程进度款时是按工程进度支付，没有延误的现象，并且万安公司都是先借后支工程施工进度款抵付的。科赛公司支付工程款不存在延误的现象。2、万安公司主张按一审确定的总价款支付违约金没有理由，一审法院确定的总价款在判决时才确认，在万安公司验收后向科赛公司报了工程质量，当时工程价款没有审核，没有审核的工程价款不能作为支付逾期违约金的依据。3、工程价款的支付问题，科赛公司认为万安领取的工程款已有14079821.19元，有财务凭证可以作证。万安公司要求科赛公司支付违约金的请求没有事实依据。
二审中，科赛公司向本院提交了以下证据：一、财务支付凭证两本，证明科赛公司已向万安公司支付工程款14079821.19元。二、1、工程造价依据：桑植新城一期工程万安公司开工通知书两份、工期确认书一份、协议书一份、地基验收记录一份、海纳公司开工通知一份，证明万安公司和海纳公司的开工时间不一样，故材料信息价不同，造价不同；《2004年第六期张家界市建设工程主要材料价格调整表》一份、《2005年第六期张家界市建筑工程材料价格调整表》一份，证明2005年度材料信息价高于2004年度同期，故海纳公司的工程造价高于万安公司；《关于桑植新城预制板联系函》一份、桑植新城一期工程8#、11#预制空心板设计变更通知单各一份、桑植新城一期工程1#楼《单位工程质量竣工验收记录》一份以及结构设计说明二份、桑植新城一期工程2#、9#、12#楼预制空心板设计变更通知单各一份，证明海纳公司与万安公司所建房屋结构类型和楼面板类型不一样；桑植新城一期工程3#、5#、6#、7#、8#、10#、11#楼的《单位工程质量验收记录》各一份、桑植新城一期工程1#、2#、9#、12#楼的《单位工程质量验收记录》各一份，证明万安公司所建房屋均为砖混结构，海纳公司所建有一栋为框架结构；证人李庚华《关于衢州万安公司施工的桑植新城一期工程有关设计变更情况的说明》一份、设计变更联系单六份，证明只有少量设计变更。2、造价鉴定的价格依据：1995年4月衢州市建筑定额站《一般工业*民用建筑安装工程工期手册》、桑植新城一期工程3#、5#、7#、8#、10#、11#楼的《地基质量验收记录》各一份、6#楼《协议书》一份，证明单位工程的定额工期、基础施工没有影响工期，“因设计变更等使工期延误”的说法没有事实依据。三、2006年5月18日万安公司《关于公司银行账户变更的函》，证明傅津为万安公司财务代表；2004年7月15日《建设工程施工合同》，证明沈国来是万安公司委托代理人；2006年5月22日《关于紫竹苑小区万安标段后续工程施工进度协调意见》，证明何林、傅津均是万安公司桑植新城工程项目部代表。
万安公司对上述证据质证如下：一、首先，科赛公司提交的上述三组材料均不属于新证据，不应当作为本案的定案依据，万安公司不予发表质证意见。二、在保留第一点意见的前提下，发表以下意见：1、对证据一，认为是复印件，都是科赛公司自己制作的表格，真实性有异议。即使有原件，也不能证明科赛公司是有效支付，法庭应当核对哪些是有效支付，哪些是无效支付；一审认定已付工程款1345万，我们自认是1286万多，通过转账的是800多万，多出的400多万是以其他方式支付，双方都是私营公司，结算具体怎么组成没有相应证据，但双方都认可这个数字；科赛公司不能证明实际支付多少工程款，应当提供完全的支付凭证，而且要超过1345万。2、对证据二，一审法院参照海纳公司的司法鉴定结论，运用了公平原则，虽不可能准确到位，但保证了原则性，科赛公司主张的海纳公司开工和竣工时间与万安公司不一样，但并不能通过信息价不一样、材料价不一样，得出造价不一样。万安公司认为海纳和万安开工时间基本上一致，一审认定符合实际。从科赛公司提供的证据《单位工程质量验收记录》反映出“建设单位填写”这一栏即科赛公司填写，只有8#楼没有填写，其他都填写设计变更拖延工期，一审以其来认定工程没有延误是正确的，对方提出没有设计变更不符合事实，且科赛公司提供的业主单位和监理写的函，要求采用现浇，显然就是设计变更，可以证实设计变更的情况存在。在工程造价上，海纳公司只有一栋楼改成现浇，而万安公司有多栋改成现浇，万安公司变更施工更多，一审计算工程造价的方式大致公平。关于工期延误，证人是建设单位的人，原来李庚华做的个人陈述，在说明里说了对工期是否延误不发表意见。工期延误有其他的原因，因为工程款没有按期支付导致，在工程报告表述是设计变更导致。3、证据三不能证明已付的工程款，合同和函都约定工程款要打到公司账户。
本院对上述证据分析认证如下：对于科赛公司提交的证据一，系对一审中其所提交的支付凭证的补强，对应的原件亦经本院核实无误，对其真实性本院予以确认。对于科赛公司提交的证据三，虽未在一审中提供，但在一审中万安公司亦未对沈国来、傅津、何林三人的身份提出异议，故对沈国来、傅津、何林三人系万安公司委托代理人的身份，本院予以确认。结合科赛公司提交的证据一、三，本院认为，沈国来、傅津、何林三人签字领取或经转账的工程款应视为履行职务行为，应当认定为科赛公司支付给万安公司涉案工程的工程款；经清欠办和何林确认支付的民工工资，亦应视为科赛公司代万安公司垫付的款项，应从应付工程款中扣除；对维修费用万安公司亦认可愿意承担；但2005年10月15日的“赞助费”，不应认定为工程款；2005年12月15日的“保险费”2000元，因双方合同明确约定保险费由科赛公司承担，不应抵扣工程款；2006年7、8月份的水电费，并未有万安公司或其委托代理人的认可，亦不应抵扣工程款；另，2005年9月28日“垫付8月份水电费”，科赛公司列举的表格上为“8536.90”元，但支付凭证上为“8536.70”元，本院认为应以支付凭证为准。综上，本院认为科赛公司已付工程款为14074722.63元。对于科赛公司提交的证据二，因其未在一审举证期限内提出，本院认为，该证据不属于新证据，不予采纳。
万安公司未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院查明：科赛公司已付工程款为14074722.63元。本院查明的其他案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：依法成立的合同，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。本案万安公司承建科赛公司发包的桑植新城一期工程，并经竣工验收，科赛公司应当支付相应的工程款。本案争议焦点之一，即本案讼争工程的总造价及已付工程款数额。对于本案讼争工程的总造价，因公信公司的造价结论只是初步得出，有部分工程暂未计算，尚待双方当事人进一步明确，故科赛公司主张以该造价结论作为本案工程总造价，于法无据，本院不予支持。因造价鉴定现已无法进行，而工程客观存在，原审法院综合考虑本案客观情况，参照湘西州吉顺司法鉴定所对海纳公司施工的1#、2#、9#、12#楼的平均单位造价，来计算本案工程总造价，较为公平，并未违反法律强制性规定。据此，对万安公司施工的工程总造价15867637.40元予以确认。对于已付工程款数额，经过二审庭审举证质证，本院认为，科赛公司通过转账、现金支付给万安公司及其委托代理人的工程款，应予认定。同时，科赛公司垫付的材料款和民工工资，也应抵扣应付工程款。万安公司虽对科赛公司提交的支付凭证予以否认，但未能提供相反证据推翻，对其抗辩的只认可1288万余元工程款亦无法作出充分说明，故本院确认科赛公司已付工程款为14074722.63元。本案争议焦点之二，即万安公司是否应当支付营业税、附加费、审计费及维修费用。因双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定“综合费用按定额直接费9%计取（只含税金），所有一切费用由发包人承担”，且科赛公司计算已付工程款时已将相应的税费包含在内，故科赛公司要求万安公司承担营业税、附加费、审计费缺乏依据，本院不予支持。而万安公司认为其所认可的已付工程款中包含了维修费用，对其应支付维修费用亦无异议，故科赛公司垫付的维修费用已计入本院认定的已付工程款数额。本案争议焦点之三，即万安公司是否应当支付延误工期违约金。因科赛公司在一审中提交的《单位（子单位）工程质量验收记录》的“综合验收结论（建设单位填写）”写明“因设计变更等使工期延误”，原审法院结合合同约定，认定万安公司对有上述字样的单位工程不承担延误工期违约金的责任，于法有据。对于其中的8#楼，客观存在工期延误的情况，而双方未有任何签证，万安公司亦未举证证明该延误是科赛公司的原因造成，故原审法院对该幢楼计算延误工期违约金，并无不当。因本案双方对工程造价未能达成一致，且无法实际进行鉴定，而是通过本案诉讼来确定的工程造价，故万安公司认为科赛公司逾期支付工程款的理由亦不能成立。综上，上诉人科赛公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。上诉人万安公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省开化县人民法院（2011）衢开民初字第114号民事判决第一、二、四项；
二、变更浙江省开化县人民法院（2011）衢开民初字第114号民事判决第三项为：张家界科赛置业有限公司支付衢州万安建筑安装工程有限公司工程款1792914.77元。
上述有履行内容的款项，定于本判决生效之日起十日内支付完毕；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，本诉受理费18598元，反诉受理费33415元，合计52013元，由张家界科赛置业有限公司负担20846元，衢州万安建筑安装工程有限公司负担31167元。二审案件受理费，张家界科赛置业有限公司上诉部分36176元，衢州万安建筑安装工程有限公司上诉部分16896元，合计53072元，由张家界科赛置业有限公司负担30021元，衢州万安建筑安装工程有限公司负担23051元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜秀莲
代理审判员 潘 婷
代理审判员 常东岳
二〇一三年十月十四日
书 记 员 项红霞