广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂09民终17号
上诉人（一审原告）：杨某，男，1985年6月23日出生，汉族，住北流市。
委托代理人：傅振原，广西鸿州律师事务所律师。
委托代理人：李永军，广西鸿州律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：桂南实业发展有限公司，住所地：北流市城南一路0332号。
法定代表人：罗斌，董事长。
委托代理人：李济见，广西济见律师事务所律师。
委托代理人：黄育，广西济见律师事务所实习律师。
上诉人杨某因商品房预售合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2015）北民初字第691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日受理后，依法组成由审判员卢涛担任审判长，审判员邱汉荣、代理审判员李小莉参加的合议庭，于2016年1月29日公开开庭进行了审理。书记员卜攀翔担任法庭记录。上诉人杨某及其委托代理人李永军、傅振原，被上诉人桂南实业发展有限公司（以下简称桂南公司）的委托代理人李济见、黄育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年3月29日，杨某与桂南公司签订了《商品房买卖合同》，约定：桂南公司向杨某出售位于北流�沿江路城东初中西侧的桂南·阳光华府第2号楼2D单元2D1502号房给杨某，总房价417088元，桂南公司应当在2013年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该合同第八条第5种条件的、并符合该合同约定的商品房交付杨某使用，在交房时，如杨某银行按揭贷款尚未发放或并未付清房款的，则交房时间延至银行按揭发放或房款交清之日；该条第5种规定的条件为：该住宅小区全部商品房经建设单位、设计单位、施工单位、勘察单位、监理单位共同验收合格并签署《建设工程质量竣工验收意见书》。桂南公司逾期交房的，违约责任按逾期时间分别处理：1、逾期不超过60日，从该合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，桂南公司按日向杨某支付已交付房价款的万分之一点五的违约金，合同继续履行；2、逾期超过60日，杨某有权解除合同，桂南公司自杨某解除合同的通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按杨某累计已付款的3%向杨某支付违约金，杨某要求继续履行的，合同继续履行，从该合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，桂南公司按日向杨某支付已交付房价款的万分之二的违约金；桂南公司因逾期交房造成违约的，杨某应当在桂南公司通知的实际交房之日起30内向桂南公司主张逾期交房违约金，如杨某逾期未主张的，视为主动放弃索赔的权利。合同签订后，杨某通过交付首付款及向银行贷款的方式交付了全部的房款417088元。该商品房的银行按揭贷款在2013年5月25日发放；杨某在2013年9月28日到桂南公司处办理该商品房的相关手续。本案讼争房屋所在桂南·阳光华府小区的第1、2、3、4、5、6、6A号楼经建设单位、设计单位、施工单位、勘察单位、监理单位分别在2012年5月10日�2012年12月20日、2012年12月25日、2013年1月15日、2013年3月20日、2013年1月15日、2013年1月10日共同验收合格并分别签署《建设工程质量竣工验收意见书》。2015年3月12日，杨某向一审法院提起诉讼，请求判令：1、桂南公司向杨某支付逾期交房违约金暂计54054.6元（每日按杨某购房款的万分之二计算），计算至桂南公司按合同约定达到交房条件之日为止；2、桂南公司向杨某赔偿利息损失暂计27027.3元（每日按杨某购房款的万分之一计算），计算至桂南公司达到合法交房条件之日为止；3、桂南公司向杨某赔偿律师代理费4000元；4、桂南公司继续履行与杨某签订的《商品房买卖合同》；5、桂南公司于2015年4月1日前提供北流市人民政府房地产主管部门竣工综合验收备案表；同时杨某保留单方解除与桂南公司签订的《商品房买卖合同》之权利；6、本案诉讼费用由桂南公司承担。
一审法院认为：桂南公司与杨某签订了《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反有关法律、行政法规的强制性规定，双方之间的商品房买卖合同关系依法成立有效，受法律保护。本案讼争的商品房所在的小区经建设单位、设计单位、施工单位、勘察单位、监理单位分别在2012年5月10日、2012年12月20日、2012年12月25日、2013年1月15日、2013年3月20日、2013年1月15日、2013年1月10日共同验收合格并分别签署《建设工程质量竣工验收意见书》，符合了双方签订的《商品房买卖合同》第八条规定的第5种条件，故可以交付杨某使用；杨某在2013年5月25日取得了银行的按揭款，根据该合同第八条约定，本案讼争商品房约定的交付时间应为2013年5月25日，杨某对此在起诉书中亦认可；桂南公司提供的证据证实双方办理房屋验收交接手续的�间是在2013年9月28日，通知交房的时间没有提供，桂南公司辩称在杨某取得按揭款后，桂南公司多次通知杨某办理交付手续，但杨某并未来办理，因桂南公司没有相关证据加以证实，没有事实依据，故该院对此辩称不予采信，故认定该讼争商品房的交付时间为2013年9月28日；杨某、桂南公司双方约定在2013年5月25日交房，而桂南公司在2013年9月28日才向杨某交付了房屋，已构成了逾期违约，根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条的约定：“逾期超过60日，杨某有权解除合同，桂南公司自杨某解除合同的通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按杨某累计已付款的3%向杨某支付违约金，杨某要求继续履行的，合同继续履行，从该合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，桂南公司按日向杨某支付已交付房价款的万分之二的违约金。”杨某主张�续履行双方签订的《商品房买卖合同》，因此桂南公司应按日向杨某支付已交付房价款的万分之二的违约金；又根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条的约定，杨某应当在2013年9月28日之日起30内向桂南公司主张给付违约金，如逾期视为主动放弃索赔的权利，因杨某在该期间内没有向桂南公司主张违约金，故杨某要求给付违约金及赔偿利息损失的诉讼请求的理由不成立，该院不予支持，杨某请求赔偿律师代理费4000元没有事实依据，该院不予支持。根据合同的约定，在桂南公司违约的情况下，解除或继续履行合同是杨某的权利，杨某主张继续履行合同，故该院依法予以支持；由于杨某主张继续履行合同，因此不能再主张保留解除合同的权利，故对杨某的该项请求不予支持。杨某主张桂南公司限于2015年4月1日前提供北流市人民政府房地产主管部门竣工综合验收备案�没有法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十八条、第一百五十三条的规定，判决：一、桂南公司继续履行与杨某签订的《商品房买卖合同》；二、驳回杨某的其他诉讼请求。案件受理费1928元（杨某已预交），由杨某承担。上诉人杨某不服一审判决，上诉称：1、按双方合同约定，被上诉人交房应当达到该合同第八条的全部5种条件并符合国家和地方政府的规定，且还应当提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，但一审判决仅以第5种条件认定被上诉人交付的房屋符合交房条件，这是错误的；2、一审判决以“出卖人向买受人支付违约金的有效时间以出卖人通知实际交房后30天内，如买受人原因逾期未办理的，视为主动放弃索赔的权利”�由，驳回上诉人主张违约金的诉讼请求，这是违反合同法规定的。该条款属于格式条款，损害购买人的权利，减轻出卖人的责任，又没有特别说明，属于无效条款，不能作为免责的依据。并且双方虽然于2013年9月28日办理交房手续，由于被上诉人没有提供合法的文件，事实上不符合交付条件，故不等于已按照合同完成交房。被上诉人的逾期违约行为仍然一直延续至今，故对上诉人的违约金请求应当予以支持；3、被上诉人过了一审举证期限后才向法院提交建设工程竣工综合验收意见书，一审法院却予以采信，程序不当。请求撤销一审判决，判决被上诉人承担逾期交付合格商品房的违约责任，向上诉人支付违约金54054.06元及利息损失27027.3元。
被上诉人桂南公司答辩称：上诉人出售给被上诉人的房屋是现房，交付时已经符合双方合同约定的第八条第5点交房条件�上诉人给一个月的交付期限是为了方便被上诉人办理贷款手续。本案迟延交付房屋的原因是被上诉人更换了手机号码，导致联系不上他。交房时，上诉人已经提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》给被上诉人，但是被上诉人不要，对此物业公司可以证明。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，上诉人没有提供新的证据。被上诉人桂南公司则提交了北流市住房和城乡建设局出具的《关于桂南·阳光华府规划验收的意见》一份，欲证明国土部门没有完成土地出让手续，有部分土地现在还没有交付，导致房屋无法进行综合验收，属客观原因，并非被上诉人所造成，且该房屋已经五方验收合格，符合约定的交房条件。
经质证，上诉人对被上诉人提交的证据有异议，认为被上诉人未经综合验收合格就交房给上诉人使用，是不符合法律规定的。
本院审核认为，被上诉人提交的证据与本案合同双方约定的交房条件并无直接关联，本院不作为认定本案事实的依据。
经本院审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于被上诉人桂南公司向上诉人交付的房屋是否符合约定交房条件的问题。经查，双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定：“出卖人应当在2013年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用”，由此可见，桂南公司的交房条件为第八条的第5种，而非第八条的全部5种条件。合同第八条第5种条件为：“该住宅小区全部商品房经建设单位、设计单位、施工单位、勘察单位、监理单位共同验收合格并签署《建设工程质量竣工验收意见�》”，本案中，桂南公司于2013年9月28日向上诉人杨某实际交房之前，所交付的房屋早在2012年5月10日至2013年3月20日期间已经建设单位、设计单位、施工单位、勘察单位、监理单位共同验收合格并签署了《建设工程质量竣工验收意见书》，因此，应认定桂南公司所交房屋已经符合合同约定的条件。上诉人上诉称被上诉人交付的房屋尚未符合交房条件，并无事实依据。至于被上诉人在一审开庭后才向法院补充提交《建设工程质量竣工验收意见书》，其行为虽有瑕疵，但该证据已经一审法院组织双方进行质证，被上诉人一方表示对证据的真实性没有异议，故不影响其作为本案证据的采用。
二、关于本案合同中第九条“出卖人逾期交房的违约责任”的约定是否属于无效条款的问题。该合同第九条第2款约定：“出卖人因逾期交房造成违约的，出卖人向买受人支付违约金的有效时间以出卖人通知（以附件四约定的为准）实际交房后30天内，如买受人原因逾期未办理的，视为主动放弃索赔的权利”，该条款虽属于格式条款，但从其内容来看，并未直接排除买受人的权利，而是提醒买受人在一定期限内行使权利，逾期行使后方视为放弃，从形式上看，桂南公司已采用对该条款的内容用下划线的形式特别加以提示，明显与其他条款区别，足以引起相对方的注意，而上诉人在签订合同时并未提出异议要求变更，因此，应认定该约定是双方当事人的真实意思表示，上诉人上诉称该条款属于合同法第四十条规定的无效格式条款，理由不能成立，本院亦不予支持。因双方合同约定交房期限为2013年5月25日（即贷款实际发放之日）前，桂南公司于2013年9月28日才交付房屋给被上诉人，虽已逾期交房，但根据合同第九条约定，上诉人应当在实际交房后30天内（即2013年10月28日前）向桂南公司主张给付违约金，逾期则视为放弃，而上诉人在此期间内并没有主张索赔，直至2015年3月12日才提起本案诉讼，因此，对上诉人的违约金请求本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。上诉人杨某的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1928元（上诉人杨某已预交），由上诉人杨某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 涛
审 判 员 邱汉荣
代理审判员 李小莉
二〇一六年三月十八日
书 记 员 卜攀翔