浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙湖商终字第377号
上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市××电器实业有限公司，住所地：广东省东莞市××还××村。
法定代表人：柯某。
上诉人（原审被告）：柯某。
二上诉人共同委托代理人：黄某某。
二上诉人共同委托代理人：郑某某。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江××玻璃有限公司，住所地：浙江省××县煤山工业区。
法定代表人：徐某某。
委托代理人：杨某某。
委托代理人：王某某。
上诉人东莞市××电器实业有限公司（以下简称西伦电器公某）、柯某与被上诉人浙江××玻璃有限公司（以下简称昌盛玻璃公某）承揽合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2011）湖长商初字第234号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2011年11月15日立案受理后，依法组成由审判员周历担任审判长，审判员叶瑞林、代理审判员杨言军参加的合议庭进行审理，书记员方秋红担任记录。于2011年12月13日公开开庭进行审理，上诉人西伦电器公某、柯某的共同委托代理人黄某某、郑某某，被上诉人昌盛玻璃公某的委托代理人杨某某、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：昌盛玻璃公某与东莞市西伦电器厂（以下简称西伦电器厂）自1994年开始发生业务往来，前者根据后者的规格要求为其加工提供钢化玻璃。2005年7月28日，西伦电器厂被东莞市工商行政管理局吊销营业执照。但其法定代表人柯某仍然以西伦电器厂名义与昌盛玻璃公某发生业务往来，昌盛玻璃公某在不知情的情况下继续提供钢化玻璃并开具发票。2006年10月份，西伦电器公某告知昌盛玻璃公某从本月起启用新的公某名称，并要求供货商用新的抬头开具发票。2006年11月23日开始，昌盛玻璃公某以西伦电器公某为抬头开具发票。1994年1月至2009年4月柯某以西伦电器厂及西伦电器公某名义，与昌盛玻璃公某发生业务共计货款9529786.38元，其中，2005年7月28日西伦电器厂被吊销营业执照以后，柯某仍以西伦电器厂名义与昌盛玻璃公某发生业务14笔，共计货款918543.30元；2006年11月23日至2009年4月16日，柯某以西伦电器公某名义与昌盛玻璃公某发生业务18笔，共计货款1796154.
24元。至2009年11月4日，昌盛玻璃公某共收到货款9009867.75元，其中，西伦电器公某共支付货款1796154.24元，其余均为西伦电器厂支付。总货款中尚有519918.63元未付。期间，昌盛玻璃公某与西伦电器公乙务经办人毛某某于2008年12月19日对账，西伦电器公某尚欠昌盛玻璃公某651871.86元。2010年1月29日�西伦电器公某发给昌盛玻璃公甲份采购单，向昌盛玻璃公某采购500w方灯玻璃70000件，货款82600元，要求同年2月5日前交货，并言明收到货后凭增值税发票10个工作日内付清货款。同年2月5日，西伦电器公某汇款100111元给昌盛玻璃公某。2010年5月31日，昌盛玻璃公某与西伦电器公乙务经办人毛某某再次对账，西伦电器公某尚欠昌盛玻璃公某419807.63元。西伦电器厂于1990年8月5日登记成立，性质为集体所有制法人企业。成立时法定代表人为顾某某，1992年变更为柯某。2005年7月28日被东莞市工商行政管理局吊销营业执照。
西伦电器公某于2002年10月31日成立，注册资本50万元，股东为柯某、柯甲，成立时企业名称为东莞市思朗电器有限公某，2003年6月3日，经西伦电器厂同意，名称变更登记为西伦电器公某。西伦电器公某与西伦电器厂在与原告发生业务时，法定代表人均是柯某，业务经办人均是毛某某，两企业使用相同的电话与传真号码，均为3333628、3398858、3333685和3398518（升位后分别为83333628、83398858、83333685、83398518），收货人也相同。且在2003年10月22日、2002年3月28日、2002年3月30日西伦电器厂的收货单和发票收条上加盖了西伦电器公某的收货章。
昌盛玻璃公某向原审法院起诉称：其与西伦电器公某自1994年开始发生业务往来，并根据西伦电器公某的要求为其加工钢化玻璃。西伦电器公某原名称为西伦电器厂，于2006年10月份通知昌盛玻璃公某开始使用西伦电器公某开具发票，并继续与昌盛玻璃公某发生业务往来，至2010年2月9日，西伦电器公某尚欠昌盛玻璃公某货款419807.63元。2010年5月31日西伦电器公乙务经办人毛某某与昌盛玻璃公某对帐确认上述欠款数额，经昌盛玻璃公某多次催讨不付，故诉至法院。起诉后，昌盛玻璃公某�知西伦电器公某与西伦电器厂在企业登记机关注册并非同一家公某，西伦电器厂于2005年7月28日已被吊销营业执照的事实。因吊销后其经营人员柯某仍然以西伦电器厂的名义与昌盛玻璃公某发生业务，根据法律规定，企业经营人员在企业终止后仍以企业名义经营的，债务由实际经营人员承担，故柯某应承担此期间结欠原告的货款519918.63元的清偿责任，遂申请追加柯某为共同被告。西伦电器公某与西伦电器厂及柯某以西伦电器厂名义经营时，是同一位法定代表人即柯某，同一位业务经办人即毛某某，同样的收货人，且西伦电器公某也代西伦电器厂收货，两个企业人员混同、机构混同、业务混同，西伦电器公某亦应当承担共同还款责任，且西伦电器公某对账时也认可此货款。综上，请求法院判决西伦电器公某与柯某共同清偿尚欠昌盛玻璃公某的货款519918.63元（其中100111�西伦电器公某已支付）。
西伦电器公某在原审中辩称：其自2007年与昌盛玻璃公某发生业务往来后的1796154.24元货款，已全部付清。此前，昌盛玻璃公某与西伦电器厂之间发生的业务，与其无关，其与西伦电器厂是两个独立的法人主体。因此，请求驳回昌盛玻璃公某的诉讼请求。
柯某在原审中辩称：其为西伦电器厂的法定代表人，2005年7月28日西伦电器厂被吊销营业执照后，其仍是以西伦电器厂名义与昌盛玻璃公某发生业务往来，并非以柯某个人名义经营。企业被吊销营业执照并不等于企业终止，该企业应仍具备法人主体资格，故，昌盛玻璃公某要求柯乙担责任没有法律依据；此外，西伦电器厂被吊销营业执照后与昌盛玻璃公某发生的业务14笔共计货款918542.90元已付清。综上，请求驳回昌盛玻璃公某的诉讼请求。
西伦电器公某在原审中反�称：其于2010年1月29日发给昌盛玻璃公甲份采购单，并于同年2月5日支付昌盛玻璃公某100111元预付款，然昌盛玻璃公某至今仍未发货，因此，请求判决昌盛玻璃公某返还此预付款100111元，并按人民银行同等贷款利率赔偿利息损失。
昌盛玻璃公某在原审反诉中辩称：从其与西伦电器公某之间多年的业务往来看，对方从未存在预付货款的惯例和约定，至于西伦电器公某单方面注明为预付款，其并不清楚，因此上述100111元，是西伦电器公某支付以前结欠货款的行为。故请求驳回西伦电器公某的反诉请求。
原审法院审理认为：从发票抬头和付款人及付款数额来看，尚欠昌盛玻璃公某419807.63元的货款，应是柯某以西伦电器厂名义与昌盛玻璃公某交易期间产生的货款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条规定“法人或其他组织应登记而未登记即以法人或其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动的，或者法人或其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。”因此，西伦电器厂被企业登记机关依法吊销后，柯某仍然以此名义与昌盛玻璃公某发生钢化玻璃加工承揽的合同行为，则柯某是直接责任人，是此合同的当事人，因此，所欠的419807.63元的货款应由柯乙担。柯某认为，企业被吊销营业执照并不等于企业终止，还认为企业被吊销后应仍具备法人主体资格，其经营的行为仍是企业行为，昌盛玻璃公某要求其承担责任没有法律依据。对此原审法院认为，第一，企业法人被吊销营业执照属于企业法人终止的情形；第二，企业终止后企业法人主体资格仍然存在，但不得从事经营。此可见《中华人民共和国企业法人登记管�条例》第三十三条的规定“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。”以及《中华人民共和国民法通则》四十条的规定“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”因此，柯某以企业法人主体资格还存在为由，认为其经营行为仍是企业行为的理由不能成立。柯某认为，西伦电器厂被吊销营业执照后与昌盛玻璃公某发生业务的货款已付清，对此原审法院认为，昌盛玻璃公某在此期间继续与西伦电器厂发生业务往来，昌盛玻璃公某不知道西伦电器厂被吊销营业执照，其没有过错，其收取以西伦电器厂名义支付的货款当然产生抵销以西伦电器厂名义欠其债务的效力，如双方没有明某某定，所收的货款优先抵销发生时间在前的货款债务，因此�柯某认为西伦电器厂支付的货款优先抵销后发生的货款的主张不能成立。原审法院还认为，西伦电器公某应对上述419807.63元的货款共同承担清偿责任。理由是：1.昌盛玻璃公甲直以为西伦电器厂与西伦电器公某是同一企业，并与其发生业务往来，作为西伦电器厂与西伦电器公某共同经营者的柯某不但没有就此告知昌盛玻璃公某，反而其各种行为足以让他人误解西伦电器公某是西伦电器厂的延续。昌盛玻璃公某要求西伦电器公某应支付尚欠的货款是一种合理的期待。2.西伦电器厂、西伦电器公某及前者被吊销后某航以该厂名义经营期间的经营者均相同，业务经办人相同，收货人相同，业务相同，且也存在西伦电器公某为西伦电器厂收货的情形，因此，昌盛玻璃公某发给他们的产品，在他们之间已发生了混同。3.作为西伦电器厂、西伦电器公某及前者被吊销后某航以该厂名义经营期间的共同经营者，柯某的行为有违诚信原则，有逃避债务之嫌。虽然西伦电器厂与西伦电器公某在注册登记上是两个独立的法人，但是，一方面，柯某不但没有将这一信息告知昌盛玻璃公某，让其区别开来，以及时主张债权，反而使用各种信息让他人产生西伦电器公某就是西伦电器厂的延续的误解，如法定代表人相同、业务经办人相同，收货人相同，商号相同，电话与传真号码相同。另一方面，柯某作为经营者却在单方面有意的撇清西伦电器公某与西伦电器厂的关系，如西伦电器公某付货款时开始单方面在汇款凭证上注明支付货款的发票号码，待昌盛玻璃公某起诉向其主张债权时才向其披露西伦电器厂与西伦电器公某是两个独立的法人的信息。4.西伦电器公乙务经办人毛某某与昌盛玻璃公某对账确认西伦电器公某尚欠昌盛玻璃公某419807.63元的货款，毛某�一直是与昌盛玻璃公乙务往来的业务员，其有权对账，其对账行为当然对西伦电器公某产生效力。西伦电器公某反诉要求昌盛玻璃公某返还其支付的100111元货款的请求，原审法院不予支持。原审法院认为，西伦电器公某认为这笔款项是预付款的主张不能成立，理由是：1.柯某作为西伦电器厂、西伦电器公某及前者被吊销后仍以西伦电器厂名义经营期间的共同经营者，其与昌盛玻璃公某发生业务十余年来，需方从来没有支付过预付款，此次支付预付款与双方交易习惯不符。2.与西伦电器公某发给昌盛玻璃公某的采购单约定的付款条件也不相符。3.双方没有约定应支付预付款。4.此笔数额大于西伦电器公某采购单上的货款数额，预付款超过将要购货的货款数额的做法也不符合常理，西伦电器公某无法解释超过部分作何用途。5.西伦电器公某单方面在汇款凭证上注明预付款�不是直接告知昌盛玻璃公某，也有违诚信原则，对昌盛玻璃公某不产生效力。6.2010年5月31日，西伦电器公乙务经办人毛某某与昌盛玻璃公某对账确认尚欠419807.63元的货款的事实，可证明此笔款项是支付尚欠昌盛玻璃公某货款的。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百五十九条的规定，原审法院判决如下：一、柯某、西伦电器公某共同支付昌盛玻璃公某货款419807.63元，于判决生效后十天内付清；二、驳回西伦电器公某的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费7597元，财产保全费2670元，反诉受理费1223元，合计11490元，由西伦电器公某承担。
宣判后，西伦电器公某、柯某不服原审法�上述判决，共同向本院提起上诉称：原判认定事实错误，适用法律不当，办案程序违法，判决有失偏颇。一、原判将西伦电器厂和西伦电器公某两个不同的主体强捏在一起，既已认定西伦电器公某支付了所有的货款，却又判决其承担所谓欠款；二、原判采纳的对帐单存在两个错误：1.且不说毛某某是否具有代表公某对帐的资格，就从对帐单内容来看，其根本未在确认栏里签字；2.原判既已认定西伦电器公某支付了全部货款，又依此认定欠款的真实性，前后矛盾；三、原判认定柯某为直接责任人，理由在于企业法人被吊销营业执照即属法人终止，西伦电器厂被吊销营业执照后，柯某仍以该厂名义经营，故其为直接责任人。然而依据相关法规，营业执照被吊销并不等于企业终止，退一步来说，被吊销执照的是西伦电器厂，柯某如需承担责任也是与西伦电器厂相关联，怎�能在本案中承担责任？四、原审法院办案程序违法，诉讼保全措施存在错误；五、原判对西伦电器公某支付给昌盛玻璃公某的100111元认定错误，本为预付款，原判认定为归还以前货款。综上，请求二审法院撤销原判，改判昌盛玻璃公某返还西伦电器公某预付款100111元及相应利息，或裁定发回重审；两审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人昌盛玻璃公某在二审中答辩称：原判认定事实清楚，适用法律和实体判决正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。原审证据足以证明西伦电器厂和西伦电器公某混同与昌盛玻璃公某发生业务往来，柯某在西伦电器厂被吊销营业执照后，仍然以该厂的名义与昌盛玻璃公某交易，依据法律规定，判令其承担该经营期间的还款责任并无不当。基于西伦电器厂和西伦电器公某混为一体与昌盛玻璃公某发生业务往来，故西伦电器公某应承担相应责任。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均无新的证据提交。
二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明，西伦电器厂被吊销营业执照时的法定代表人为柯某，西伦电器公某法定代表人为柯某，股东为柯某和柯甲，其中柯某控股80%。西伦电器厂和西伦电器公某注册登记住所地均在东莞市常平镇，开户行均为常平中行（账号后7位均为8091001），与昌盛玻璃发生的承揽业务均为（灯具）钢化玻璃，交易方式一致。
同时，还查明，西伦电器公某于2006年10月20日告知昌盛玻璃公某“从本月起用新的抬头（即西伦电器公某）开具发票”，此前，其与昌盛玻璃公某并无直接业务往来，此后，又告知后者其厂址变更为常平镇还珠沥村。
本院认为，本案争议的主要焦点：一、柯某是否应当承担个人责任�二、西伦电器公某是否应当承担责任；三、西伦电器公某支付给昌盛玻璃公某的100111元是否可以主张返还。
针对上述争议焦点分析如下：一、关于某某是否应当承担个人责任上诉人柯某认为，企业法人被吊销营业执照并不等于企业法人终止，其主体资格仍然存在；西伦电器厂被吊销营业执照后并未收到工商部门相关处罚决定，此后的经营行为乃是该厂的本身行为，与其法定代表人柯某无关，且在西伦电器厂未被追加为被告之前，无法认定柯某的个人责任。经审理查明，西伦电器厂截止2004年4月30日，已连续两年以上未按规定参加企业年检，因此被东莞市工商行政管理局以于2005年7月28日作出的东工商企处字（2005）第3号《行政处罚决定书》吊销营业执照。按照规定，西伦电器厂被吊销营业执照后，虽然其主体资格仍然存在，但只能从事清算范围内的活动以及相关诉讼活动，其已经丧失了从事商业活动的合法经营资格；柯某作为该厂法定代表人，对于该厂已经连续两年以上未予年检而被吊销的事由不可能不知情。上诉人柯某对此抗辩意见，本院不予采信。因该厂被吊销后，理应依法清算，但其不仅未依法进行清算，反而继续与不知情的被上诉人进行交易，导致被上诉人未能及时回收货款，利益受损。此时，柯某作为西伦电器厂的法定代表人，并未正当履行应尽职责，及时停止经营活动，而是利用自己拥有绝对控股权的，同时也担任法定代表人的西伦电器公某，完全承继了西伦电器厂与被上诉人的相应业务，交易中并未披露西伦电器厂和西伦电器公某的相关信息，让被上诉人误认为二者存在承继关系。作为企业高级管理人员的柯某，完全违背诚实信用原则，违反《中华人民共和国公某法》第二十条、第一百四十九条的规�，滥用法人独立地位和股东有限责任，损害交易相对人利益，依法应承担个人责任。原审法院认为企业法人被吊销营业执照即属于法人终止虽有不妥，但其依据柯某作为代表法人行使职权的负责人，在明知企业已被吊销营业执照不再具有合法经营资格的情况下，仍以该企业名义对外开展经营活动，损害不知情债权人利益，应为直接责任人，为合同的相对人，认定柯乙担实体责任，并无不当。
二、关于西伦电器公某是否应当承担责任上诉人西伦电器公某辩称，其与西伦电器厂的性质完全不同，且均经工商登记的独立个体，其与被上诉人从2006年11月23日至2009年4月16日发生业务18笔，共计货款1796154.24元，已全部付清。对此，本院认为，从上诉人西伦电器公某提供的汇款凭证来看，其确实已经支付被上诉人1796154.24元，而且为区别于西伦电器厂的汇款，单方在汇�凭证回单上，附加了对应的增值税发票号码。然申某某，其一，根据审理查明的事实，西伦电器公某于2006年10月20日告知被上诉人昌盛玻璃公某“从本月起用新的抬头（即西伦电器公某）开具发票”。此前，上诉人西伦电器公某与被上诉人昌盛玻璃公某并无直接业务往来，而且其与之前一直同被上诉人交易十年之久的西伦电器厂，不仅法人名称均含“东莞市西伦电器”字样，而且法定代表人同为柯某，公某地址同在常平镇，公某账户开户银行同为常平中行，业务员同为毛某某，公某电话、传真相同，向被上诉人订购的货物均为（灯具）钢化玻璃，被上诉人完全有理由相信，西伦电器公某就是原先的西伦电器厂。从常理来说，被上诉人并非西伦电器公某客户，之前亦未与其存在业务往来，其突然发函告知被上诉人公某名称变更之事，由此联系先前交易十年之久的西伦�器厂，常人包括被上诉人完全可以相信二者的同一性。其二，柯某作为拥有西伦电器公某80%股权的控股股东兼法定代表人，从其发函告知被上诉人更改发票抬头，完全承继西伦电器厂与昌盛玻璃公某的相关业务来看，一方面，其作为西伦电器厂法定代表人完全知晓之前其与被上诉人之间交易款项未清，另一方面，当西伦电器公某与被上诉人交易时故意不披露相关信息，且从告知函的写法和汇款附加信息来看，既误导被上诉人继续与其交易，又在单据方面撇清与西伦电器厂的联系。结合原审中的两张对帐单来看，毛某某一直代表西伦电器公某与被上诉人开展业务，2008年的对帐单中有其签名并在相关数据核对时加注，当时其亦未披露该债务实非西伦电器公某所欠，乃是西伦电器厂所欠；2010年对帐单亦有其签名，且未否定欠款存在，尽管两张对帐单上的签名并未签�于对帐单相应位置，但该两份对帐单仍可作为有效的佐证。总而言之，柯某作为控股股东，主观上有利用公某规避交易风险的意图，从而通过对公某的控制而实施不正当影响，使公某丧失独立意志，成某某牟利之工具，对此，作为控股股东的柯某理应承担责任，正因此导致西伦电器公某的法人独立地位无从体现，与操控其之股东应视同一体，亦应承担相应的责任。原审法院根据西伦电器公某与西伦电器厂业务混同、人事交叉，及其共同经营者柯某违背诚信，不及时披露企业信息，逃避债务，结合对帐单认定西伦电器公某承担共同清偿责任，符合公平原则和诚实信用原则，并无不当。
三、西伦电器公某支付给昌盛玻璃公某的100111元是否可以主张返还西伦电器公某主张该笔款项系其预付给被上诉人昌盛玻璃公某的货款，因后者未发货，故应返还。审理查明，西伦电器公某根据双方交易习惯，向被上诉人发出采购单（单号20100129）订购500w方灯玻璃，价款82600元，该单证上明某某定付款方式为“订单完成时凭17%增值税发票付款”，该约定亦符合双方一贯之交易习惯。现原审法院以其汇款时单方注明该款为预付款，并未告知对方，对被上诉人不产生约束某，及不符合双方的约定及交易习惯，且数额存在差别为由，认定该款非预付款，乃是用于支付先前货款。对此，结合上述争议焦点一、二的认定，本院认为，原审对此认定并无不当。
综上，本院认为，企业法人及其经营者应当遵守民事基本法律和公某法相关规定，依法经营，诚信履职。上诉人柯某作为独立法人的法定代表人，在明知西伦电器厂被吊销营业执照，已丧失合法经营资格的情况下，仍继续以其名义经营，且在明知西伦电器厂与被上诉人货款未清的情况下，不仅不披露其信息，反而利用人事、机构、业务与西伦电器厂混同的西伦电器公某承继其业务，继续与被上诉人交易，损害债权人利益，最终导致被上诉人无法及时回收货款，对此，柯某及其控股法人西伦电器公某应依法承当共同清偿责任。原审诉讼中保全程序虽有不妥，但原审及时纠正，并未影响诉讼中双方程序权利及案件实体判决。据此，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，实体判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8820元，由上诉人东莞市××电器实业有限公司和柯某共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 历
审 判 员 叶瑞林
代理审判员 杨言军
二〇一�年十二月三十一日
书 记 员 方秋红