广东省云浮市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤53刑终78号
原公诉机关新兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯仕坤，男，1985年8月17日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，农民。因犯故意伤害罪于2010年10月28日被新兴县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。缓刑考验期限自2010年11月12日至2014年11月11日。因本案于2016年1月21日自动投案，于同日、2016年2月1日、3月18日分别被新兴县公安局、新兴县人民检察院、新兴县人民法院取保候审。2016年5月6日被新兴县人民法院逮捕。现押在新兴县看守所。
原审被告人伍某，男，1974年7月1日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，无业。因本案于2015年11月11被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕，现押于新兴县看守所。
原审被告人伍某1，男，1973年3月24日出生，汉族，广东省新兴县人，小学文化，农民。因本案于2015年11月11被羁押，次日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕，现押于新兴县看守所。
原审被告人黎某，男，1980年3月26日出生，汉族，广东省新兴县人，小学文化，农民。因本案于2015年11月11日被新兴县公安局处以行政拘留十五日，罚款500元。因本案2015年11月26日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。于2015年12月23日、2016年2月1日、3月18日分别被新兴县公安局、新兴县人民检察院、新兴县人民法院取保候审。
原审被告人盘某，男，1949年11月28日出生，汉族，广东省新兴县人，小学文化，户籍所在地广东省佛山市三水区。因本案于分别于2015年12月18日、2016年2月1日、3月18日被新兴县公安局、新兴县人民检察院、新兴县人民法院决定监视居住。
新兴县人民法院审理新兴县人民人民检察院指控原审被告人伍某、伍某1、冯仕坤、黎某、盘某犯开设赌场罪一案，于2016年4月28日作出(2016)粤5321刑初32号刑事判决。宣判后，原审被告人冯仕坤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年10月下旬开始,被告人伍某、伍某1、冯仕坤在新兴县六祖镇杨家宅村中一禾地处用天九牌以“推牌九”的方式开设赌场吸引参赌人员来赌博，并从中抽头渔利。期间，雇请黎某负责接送赌博人员往返赌场、雇请盘某负责洗牌、打扫卫生等工作。2015年11月11日,新兴县公安局民警到该赌场进行查处，当场抓获被告人伍某、伍某1、黎某，并在现场扣押到天九牌1副等赌具；2015年12月8日,新兴县公安局民警在新兴县六祖镇杨家宅村1组27号盘某的家中将被告人盘某抓获；2016年1月21日,被告人冯仕坤到新兴县公安局六祖派出所投案自首。另查明：该赌局由被告人伍某提议开设，其占赌场份额的60%，被告人伍某1、冯仕坤各占赌场份额的20%，被告人伍某叫被告人盘某到赌场工作，被告人伍某1叫被告人黎某到赌场工作。2015年11月11日3时许，警察对该赌局进行查处时，还将参赌人员潘某、石某、伍某2、梁某、伍某3、赖某、侯某抓获，扣押到赌资人民币19030元，赌具及以上赌资由新兴县公安局予以收缴。同日，新兴县公安局以赌博为由对以上人员给予相应的行政处罚，其中给予被告人黎某拘留十五日以及罚款500元的行政处罚，行政拘留已实际执行，罚款已交纳。
以上事实，有经法庭质证的下列证据证实:书证（受案登记表、立案决定书、户籍资料、抓获经过、刑事判决书、证据保全清单、收缴物品清单等）；证人潘某、石某、伍某2、梁某、伍某3、赖某、侯某等人的证言；现场勘查笔录、现场图、照片；辨认笔录、照片、名单；被告人伍某、伍某1、冯仕坤、黎某、盘某的供述和辩解。
原审认为，被告人伍某、伍某1、冯仕坤为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具，组织他人进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪；被告人黎某、盘某明知被告人伍某、伍某1、冯仕坤开设赌场仍提供帮助，是共犯，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中被告人伍某是开设赌场的组织者，被告人伍某1、冯仕坤参与赌场的分成，均起主要作用，是主犯，依法按其参与的全部犯罪处罚；被告人黎某、盘某为开设赌场提供帮助，起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人冯仕坤犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人伍某、伍某1、黎某、盘某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人伍某、伍某1、黎某、盘某是初犯，被告人冯仕坤有前科等与量刑有关的情节，量刑时予以考虑。根据五被告人的犯罪事实、性质、情节、对于社会危害程度以及悔罪表现，依法均予以从轻处罚。被告人黎某因同一事实被给予拘留及罚款的行政处罚，已经执行的行政拘留期间应折抵相应刑期，罚款已缴纳折抵相应罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定，判决：（一）被告人伍某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。（二）被告人伍某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元。（三）被告人冯仕坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元。（四）被告人黎某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元。（五）被告人盘某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币2000元。
上诉人冯仕坤称：上诉人在共同犯罪中没有协商过开设赌场的事项、没有提供场所和赌具、无安排人员参与、无出资和抽水、也无分过赃，起辅助、次要作用，系从犯。原审判决量刑过重，要求适用缓刑。
经审理查明：原审认定上诉人冯仕坤犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。
关于冯仕坤的上诉意见，综合评判如下：根据上诉人冯仕坤及同案人伍某、伍某1、黎某、盘某的供述，证实新兴县六祖镇杨家宅村中的赌场是伍某、伍某1和上诉人冯仕坤三人开设的，赌场份额由伍某占60％、伍某1和上诉人冯仕坤各占20％，三人均为主犯。上诉人冯仕坤因犯故意伤害罪于2010年10月28日被新兴县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人冯仕坤是主犯、累犯，不符合适用缓刑的条件。
本院认为，上诉人冯仕坤、原审被告人伍某、伍某1、黎某、盘某为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具，组织他人进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中伍某是开设赌场的组织者，伍某1、冯仕坤是该赌场的合伙人，参与赌场的分成，三人起主要作用，是主犯，依法按其参与的全部犯罪处罚。黎某、盘某参与为该赌场接送参赌人员、帮助发牌、搞卫生等工作，起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人冯仕坤犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。伍某、伍某1、黎某、盘某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。伍某、伍某1、黎某、盘某是初犯，可酌情从轻处罚。上诉人冯仕坤因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。黎某因同一事实被给予拘留及罚款的行政处罚，已经执行的行政拘留期间应折抵相应刑期，罚款折抵相应罚金。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑在法定幅度内，审判程序合法，但没有认定上诉人冯仕坤是累犯不当，应予纠正。上诉人冯仕坤的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟扬
代理审判员 罗 杰
代理审判员 杨魏浦
二〇一六年七月十三日
书 记 员 黄靖茹