中华人民共和国
浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1801号
上诉人（原审原告）付玉林，（RBLABADAL50P071ABARCELONAESPANA）。
委托代理人施正祥，浙江人民联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）方培胜。
委托代理人薛剑，浙江光正大律师事务所律师。
委托代理人朱飞宇，浙江光正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏荫。
被上诉人（原审被告）温州银行股份有限公司鹿城支行，住所地：浙江省温州市鹿城区马鞍池西路康乐大厦210号。注册号330300000010101。
负责人江茜，该支行行长。
委托代理人李超文，女。
委托代理人朱侠，男。
上诉人付玉林与上诉人方培胜、被上诉人夏荫、温州银行股份有限公司鹿城支行财产损害赔偿纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2010）温鹿民初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2008年9月12日，原告付玉林在温州市中信公证处办理了一份委托公证书，载明：委托人付玉林有房屋位于温州市香港大厦2505室，委托夏某作为代理人，办理有关房屋还贷、退保等相关手续及抵押注销登记手续，在完全具备法律、法规、政策规定的转让条件后，将上述房屋出售给方培胜所有，并代为向房地产交易管理部门办理上述房地产交易手续。同年9月17日，原告与被告温州银行股份有限公司鹿城支行（以下简称温州银行）签订一份《自然人借款合同》，约定：借款金额为286万元，期限自2008年9月17日至2009年9月16日，到期一次还本，利息每月20日支付，由夏某提供保证担保，由付玉林提供（香港大厦2505室）抵押担保。同日，原告与被告方培胜签订《房屋买卖协议书》一份，约定：付玉林有坐落温州市解放街香港大厦2505室私房，自愿出卖给方培胜为业，双方议定每平方米2万元，总房价4204800元，付玉林分别借到夏某、方培胜各40万元，保证2009年3月15日前归还本金，如不能还款，自愿委托夏某将该房出卖给方培胜所有。同年9月18日，原告又与被告温州银行签订一份《自然人借款合同》，约定：借款金额为80万元，期限自2008年9月18日至2009年3月17日，到期一次还本，利息每月20日支付，由夏某、方培胜分别提供425000元的存单作质押担保。同日，原告向被告夏某、方培胜分别签订了《借款合同》各一份。同时，原告分别给被告夏某、方培胜出具《承诺书》各一份，承诺：本人向夏某、方培胜各借款40万元，期限自2008年9月18日至2009年3月17日，愿意将香港大厦2505室作抵押，将无条件配合抵押权人采取拍卖、出售等方式处置抵押房产，每月利息各为22000元。后原告即出国，没有向温州银行偿还借款利息。至2009年3月17日，原告也没有偿还温州银行80万元借款本金。原告因欠温州市丽雅特包装有限公司债务未还，温州市鹿城区人民法院于2008年11月14日作出民事裁定书，查封了原告坐落温州市香港大厦2505室房产。被告夏某、方培胜代为偿还42000元，鹿城区人民法院于2009年4月3日作出民事裁定书，解除对该房屋的查封。同年4月7日，被告夏某、方培胜代原告向被告温州银行分别偿还3010451.63元（286万元的借款及利息）、822639.17元（80万元借款及利息）。同日，被告夏某将上述房屋出卖给被告方培胜。同年4月25日，被告夏某、方培胜与原告的亲戚陈建勇和原告的女儿付铭燕办理了结算，结算清单写明：付玉林通过夏某出卖温州市香港大厦2505室共得房款4205000元，扣除偿还温州市丽雅特包装有限公司42000元，银行贷款3010451.63元，银行委托贷款822639.17元，借款利息264000元，余款为66000元，夏某、方培胜优惠给付玉林5万元，共退还付玉林116000元。被告夏某、方培胜向原告女儿支付了116000元。同年4月28日，温州市香港大厦直接过户到第三人杨建平的名下。后原告以被告夏某、方培胜恶意串通，处分其房产为由，遂向原审法院起诉。在审理中，经原告申请，原审法院委托温州市华正房地产估价有限公司对温州市香港大厦2505室房屋的市场价值进行评估，该房屋的市场价值为6307800元。
原判认为，原告在取得银行贷款后，即没有按约定向银行支付利息，也没有按贷款到期后支付银行或被告夏某、方培胜的借款本金。被告夏某基于原告事前的委托，以及按照原告与被告方培胜签订的《房屋买卖协议书》约定的出卖条件（2009年3月15日前未偿还借款本金）、价款，对原告房产进行处分，完全符合代理权限。被告夏某为原告提前偿还温州银行286万元借款，也是基于原告没有按约偿还借款利息，为实现其委托事项（即出卖原告房产），并基于原告事前授权而偿还贷款，并不存在过错。原告要求三被告连带赔偿原告房屋差价损失，没有依据，不予支持。原告虽向被告夏某、方培胜出具二份各40万元的《借款合同》，实际上被告夏某、方培胜并未提供借款给原告，而是为原告向温州银行借款80万元提供质押担保。原告已经偿还了温州银行80万元贷款利息，还要向被告夏某、方培胜支付每月22000元的利息，显然约定利息过高，应予以调整。被告将银行存单存放在被告温州银行作质押，存在利息损失，可按月息1%计算，利息为48000元（80万元×1%×6个月）。被告夏某、方培胜收取的购房款4205000元，扣除偿还温州市丽雅特包装有限公司42000元，银行贷款3010451.63元，银行委托贷款822639.17元，借款利息48000元以及已经退还付玉林的116000元，被告夏某、方培胜还应支付原告165909元。原告称被告温州银行要求原告在空白合同上签字，未告知原告借款利息及支付利息的时间，依据不足，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第三百九十七条、第三百九十九条、第四百零四条的规定，判决如下：一、被告夏某、方培胜于本判决生效之日起十日内支付原告付玉林165909元。二、驳回原告付玉林的其他诉讼请求。案件受理费23622元，鉴定费14800元，由原告付玉林负担37032元，被告夏某、方培胜负担1390元。
宣判后，付玉林、方培胜均不服，向本院提起上诉。
付玉林上诉称，一、付玉林与方培胜、夏某签订的《借款合同》，名为借款，实为反担保协议。付玉林于2008年向温州银行借款80万元，方培胜、夏某各提供42.5万元的存单为该借款提供担保。付玉林与方培胜、夏某签订的《借款合同》约定，方培胜、夏某分别出借40万元，实为虚设，没有实际履行。该《借款合同》约定将涉诉房产作为抵押担保，实际上是为方培胜、夏某提供存单质押提供反担保。方培胜为了使抵押物顺利过户至自己名下，要求与付玉林签订《房屋买卖协议书》。原判认定该反担保事实为借款事实错误。二、付玉林为方培胜、夏某设定的反担保行为无效。在签订《借款合同》、《房屋买卖协议书》前，涉诉房屋已作抵押登记，若抵押物价值的多余部分再设定抵押，应再行登记，未作登记的抵押无效。《借款合同》第四条约定“合同期满，乙方既办了贷款，又无力偿还，甲方有权将抵押物过户到甲方名下……”，是以抵押物代偿的约定，属于“流押”条款，违反物权法第一百八十六条关于“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务不履行到期债务时，抵押物归债权人所有”的规定，应属无效。三、付玉林向温州银行的借款286万元到期时间为2009年9月16日，夏某于2009年4月7日未经付玉林授权代为偿还未到期借款，系无权代理。原判认定夏某代为提前偿还借款基于事前的委托，没有依据。综上，请求撤销原判，依法改判，支持上诉人的原审诉讼请求。
方培胜答辩称，一、付玉林与方培胜签订的《房屋买卖协议书》系附条件的买卖合同。《房屋买卖协议书》约定“付玉林保证于2009年3月15日前归还本金，如不能还款，自愿委托夏某将该房出卖给方培胜所有”，该约定所附的条件是付玉林于2009年3月15日前不能还款，当该条件成就时，则由付玉林委托夏某将涉诉房屋出卖给方培胜。该约定系双方的真实意思表示，不违反法律规定。2009年4月8日，夏某根据其与付玉林经公证的《委托书》，将涉诉房屋出卖给方培胜，方培胜以约定的价格购买，合法有效。二、付玉林主张系反担保协议、方培胜购买涉诉房屋是抵押物“流押”，没有依据。签订《房屋买卖协议书》的真实目的是买卖房屋，而不是反担保。《房屋买卖协议书》约定“甲方保证”中的“保证”是承诺到期还款，并非担保法规定的“保证”。付玉林与方培胜签订的《借款合同》第四条约定“合同期满，乙方既办了贷款，又无力偿还，甲方有权将抵押物过户到甲方名下……”，从来没有适用过，方培胜也没有以该约定主张权利。如果约定付玉林以价值358万元的房屋抵押，付玉林到期不归还40万元债务，房屋归方培胜所有，是典型的“流押”。但《房屋买卖协议书》约定，付玉林如到期不能还款，自愿委托夏某将该房出卖给方培胜所有，不属于物权法第一百八十六条规定“抵押物归债权人所有”。综上，请求驳回付玉林的上诉请求。
温州银行答辩称，一、温州银行不是付玉林与方培胜、夏某之间签订的借款合同当事人，也不是《房屋买卖协议书》的当事人，温州银行不清楚他们之间合同签订的具体情况。二、付玉林没有按期支付利息，保证人夏某出具经过公证的委托书，代付玉林偿还贷款，属于有权代理。请求驳回付玉林的上诉请求。
方培胜上诉称，一、原判认定实际上夏某、方培胜并未提供借款给付玉林，而是为付玉林向温州银行借款80万元提供质押担保，缺乏依据。付玉林形式上是向银行借款80万元，夏某、方培胜提供存单质押，实际上是付玉林向夏某、方培胜借款，夏某、方培胜将存单质押给银行，由银行代夏某、方培胜支付给付玉林借款80万元。银行付给付玉林的钱就是夏某、方培胜的钱。否则付玉林与夏某、方培胜非亲非故，在没有任何保障的情况下为其提供质押，不合常理。二、原判认定约定利息过高，且在付玉林未提出调整过高利息的情况下，按月利率1%计算利息错误。综上，请求撤销原判，驳回付玉林的全部诉讼请求。
付玉林答辩称，一、夏某、付玉林没有提供借款，付玉林与夏某、付玉林之间不存在借款关系。二、没有借款，自然无须支付利息。综上，请求驳回方培胜的上诉。
温州银行对方培胜的上诉没有意见。
被上诉人夏某均未作答辩。
二审期间，各方当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，付玉林向夏某、方培胜分别出具一份借款40万元的《借款合同》，但夏某、方培胜没有按该合同约定提供借款给付玉林，因此，方培胜主张付玉林形式上是向银行借款80万元，实际上是向夏某、方培胜借款，证据不足，本院不予采信。因夏某、方培胜没有按该合同约定提供借款，故该合同没有实际履行，故不能按该合同约定支付利息。原判关于约定利息过高予以调整的表述不当，本院予以纠正。原判考虑夏某、方培胜提供银行存单质押，存在利息损失，酌情确定利息损失按月利率1%计算，切合本案实际，亦无不当。同时，因该《借款合同》没有实际履行，故《借款合同》第四条约定“合同期满，乙方既办了贷款，又无力偿还，甲方有权将抵押物过户到甲方名下……”，对合同当事人不具有约束力。
结合上述借款合同、《房屋买卖协议书》以及与温州银行之间的借款合同的约定，《房屋买卖协议书》其中约定“付玉林保证于2009年3月15日前归还本金，如不能还款，自愿委托夏某将该房出卖给方培胜所有”，应特指付玉林于2009年3月15日前不能偿还温州银行的借款80万元，付玉林自愿委托夏某将涉诉房屋出卖给方培胜所有。因此，《房屋买卖协议书》系附条件的房屋买卖合同。《房屋买卖协议书》已约定房屋的总房价为4204800元，并没有约定不能如期偿还借款，涉诉房屋即归债权人所有。因此，该约定并没有违反物权法第一百八十六条关于“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务不履行到期债务时，抵押物归债权人所有”的规定，上诉人以此主张该约定无效，本院不予支持。
付玉林没有按约定向温州银行支付286万元借款的利息及偿还80万元的借款本息，银行向担保人夏某催讨，夏某与付玉林无法取得的情况下，夏某基于付玉林事先授权其还贷、出卖房屋等，代为偿还贷款，并将房屋出售给方培胜，没有超出付玉林的授权范围。付玉林主张夏某系无权代理，本院不予采纳。
综上，付玉林和方培胜的上诉请求，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23622元，由付玉林负担22232元，方培胜负担1390元。
本判决为终审判决。
审判长 马永利
审判员 刘宏杰
审判员 杨宗波
二〇一一年一月十日
书记员 詹旭初