吉林省中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）吉03民终252号
上诉人（原审第三人）：四平市吉旺房地产开发有限公司。
法定代表人：汪绪仁，经理。
委托诉讼代理人：臧志军，吉林至均律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨永杰，女，汉族，1971年5月4日生，无职业，住吉林省四平市铁东区。
被上诉人（原审被告）：刘起，男，汉族，1964年6月7日生，住吉林省四平市铁西区。
上诉人四平市吉旺房地产开发有限公司（以下简称吉旺公司）
因与杨永杰、刘起案外人执行异议之诉一案，不服（2015）东城民初字第212号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉旺公司的法定代表人汪绪仁及其委托诉讼代理人藏志军，被上诉人杨永杰到庭参加诉讼，刘起经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉旺公司的上诉请求：撤销一审判决，驳回杨永杰的诉讼请求并承担诉讼费用。事实和理由：一、我公司与刘起抵押合同纠纷一案，四平中级法院于2013年12月30日作出的（2011）四民三终字第123号民事判决：刘起返还我公司福仁缘小区5号楼商网25、26房屋，该判决已发生法律效力。一审法院作出与此判决完全相反的裁判，认定事实错误。二、杨永杰购买的房屋并未登记，不构成善意取得，一审判决适用法律错误。
杨永杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
刘起没有到庭参加诉讼，也没有向本院递交答辩状。
杨永杰向一审法院起诉的诉讼请求：1、确认我与刘起订立的房屋买卖合同有效。请求人民法院不得执行该执行标的；2、案件受理费由刘起、吉旺公司负担。
一审法院认定事实：2011年9月15日，杨永杰与刘起订立商品房买卖合同，以30万元的价格购买刘起坐落在本市铁东区南一马路富仁缘小区的一户商网，编号�03／6-403-126号，商网面积为109．46平方米，并实际占有，使用至今。杨永杰与刘起发生房屋买卖过程中，刘起持有其与吉旺公司之间签订的商品房买卖合同以及购房发票。另查明，吉旺公司与刘起抵押合同纠纷一案，吉林省四平市中级人民法院于2013年12月30日作出（2011）四民三终字第123号民事判决，经审理认为，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，吉旺公司与刘起签订了抵押协议，虽未办理抵押登记，但抵押合同成立并生效，只是抵押权尚未设立。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据合同法确定。而抵押权属用益物权，抵押权的效力，除要�抵押合同合法有效这一要件外，还必须符合物权法的公示原则。因此，吉旺公司请求确认涉及抵押的补充协议无效的上诉请求，不应予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人到期债务时抵押财产归债权人所有。”之规定以及《中华人民共和国担保法》第四十四条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定，在债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，而补充协议书中第三项：“乙方在送电验收移交给电业局接收，一切工作做完后6月15日前甲方将乙方的工程款拨付给乙方否则甲方所抵押给乙方的两套商网、一套住宅将归乙方所有（有权出售）。”的约定违反了《物权法》禁止流押及《担保法》禁止绝押的规定，该条款无效，刘起不�依协议取得抵押房屋的所有权。吉旺公司要求刘起返还房屋的上诉理由虽属对法律理解有误，但其上诉请求依法应予支持。吉旺公司与刘起对电气安装工程尚未进行竣工验收，工程款项未预结算，现吉旺公司请求刘起赔偿损失的诉讼请求，证据不足，不应予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，吉旺公司要求刘起返还房屋的上诉请求应予支持。其他上诉请求于法无据，不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决：一、维持四平市铁东区人民法院（2010）东民二初字第192号民事判决第二项，即“驳回反诉原告（被告）刘起要求反诉被告（原告）吉旺公司、反诉第三人（被告）四平市住建局和城乡建设局赔偿经济损失30万元的诉讼请求”。二、撤销四平市铁东区人民法院（2010）东民二初字第192号民事判决第一项，即“驳回（反诉被告）吉旺公司关于确认双方签订的《购房抵押协议》无效并予以撤销；被告刘起（反诉原告）立即从所占的富仁缘小区5#楼网25、网26房屋迁出；第三被告（反诉第三人）四平市住宅和城乡建设局负连带责任及被告刘起赔偿延误工期给原告造成的经济损失20万元，广泰公司承担连带责任的诉讼请求”。三、刘起返还吉旺公司富仁缘小区5#楼网25（对应编号为03／6-403-125号）、网26房屋（对应编号为03／6-403-1**号）。四、驳回吉旺公司其他诉讼请求…。该判决发生法律效力后，刘起未履行判决书所确定的义务，吉旺公司于2014年4月8日向四平市铁东区人民法院申请执行，该院于2014年8月26日向刘起送达（2014）东民执字第93号执行通知书，责令刘起立即返还吉旺公司富仁缘小区5#楼网25、网26房屋，后该院于2014年8月26日终结本次执行。2015年9月14日吉旺公司向该院申请恢复执行，该院于2015年10月21日作出（2015）东民执恢字第52公告，责令刘起于2015年11月15日前从该房屋迁出，案外人杨永杰以其正当合法的方式取得了该房屋的所有权为由，向该院提出书面异议，请求停止对该房屋的执行。该院异议审查认为，吉林省四平市中级人民法院作出的（2011）四民三终字第123号民事判决书已经确认本案执行标的房屋所有权属于吉旺公司，并判令刘起返还吉旺公司5#楼网25、网26房屋，该院执行该房屋符合法律规定，案外人杨永杰提出其已与刘起签订房屋买卖合同，系该房屋所有人，因涉及无权处分之物合同的效力认定问题，对该权利的合法性与真实性，执行程序无法认定，可通过诉讼程序解决，杨永杰对此提起执行异议之诉。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，《物权法》第一百零�条第一项规定，符合下列情形的，受让人取得不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定，应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。原告依据被告刘起提供的房产凭证以30万元的价格购买该房屋，并实际占有至今，符合善意购买人的全部法律要件，故该房屋的买卖合法、有效，本院予以确认。《物权法》第一百零六条第二项规定“受让人依照前款规定取得不动产或者动产所有权，原所有权人有权向无权处分人请求赔偿损失。因此吉旺公司与刘起之间的争议，吉旺公司可就有关损失对刘起提起赔偿之诉，另案处理。判决：杨永杰与刘起签订的《房屋买卖协议》合法、有效。
本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条即“在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。……”的规定，杨永杰一审的诉讼请求与吉旺公司申请执行一案的执行依据即本院作出（2011）四民三终字第123号民事判决的结果有关，因此，其起诉不符合起诉条件，应予以驳回。根据上述法律规定，杨永杰认为该判决内容损害其合法权益的，可依照审判监督程序申请再审。故一审法院受理并作出实体判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销四平市铁东区人民法院（2015）东城民初字第212号判决；
二、驳回杨永杰的起诉。
一审案件受理费5800元，由一审法院退还杨永杰；二审案件受理费5800元，由本院退还四平市吉旺房地产开发有限公司。
本裁定为终审裁定。
审判长 贺庆华
审判员 蔡丽娜
审判员 刘玉霞
二〇一七年六月十六日
书记员 苗人升