辽宁省锦州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）辽07民终1475号上诉人（原审原告）：郭新声，女，1943年6月5日出生，汉族，退休干部，住锦州市古塔区。委托诉讼代理人：穆尚宇（郭新声之子），1964年5月29日出生，汉族，干部，住锦州市古塔区。委托诉讼代理人：曹雷，辽宁青安律师事务所律师被上诉人（原审被告）：王翠苓，女，1936年7月14日出生，汉族，退休教师，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：郭秋英（王翠苓之女），1957年10月12日出生，汉族，退休工人，住锦州市凌河区。被上诉人（原审被告）：邬素英，女，1949年9月23日出生，汉族，退休工人，住锦州市古塔区。被上诉人（原审被告）：高宏伟，男，1971年11月13日出生，汉族，无职业，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：邬素英，女，1949年9月23日出生，汉族，退休工人，住锦州市古塔区。被上诉人（原审被告）：周治臣，男，1937年1月11日出生，汉族，退休工人，住锦州市古塔区。被上诉人（原审被告）：李迎波，男，1970年7月25日出生，汉族，住锦州市凌河区。被上诉人（原审被告）：赵国芬，女，1943年10月7日出生，汉族，退休工人，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：高继华（赵国芬之女），1975年6月23日出生，满族，职员，住锦州市凌河区。被上诉人（原审被告）：高淑珍，女，1932年5月21日出生，汉族，退休干部，住锦州市古塔区。委托诉讼代理人：姜丽（高淑珍之女），1962年6月5日出生，汉族，退休工人，住锦州市古塔区。被上诉人（原审被告）：路德贤，女，1944年12月14日出生，汉族，退休工人，住锦州市凌河区。被上诉人（原审被告）：李桂云，女，1957年10月24日出生，汉族，退休工人，住锦州市古塔区。被上诉人（原审被告）：杨桂珍，女，1938年11月17日出生，满族，退休工人，住锦州市古塔区。上诉人郭新声因与被上诉人王翠苓、邬素英、高宏伟、周治臣、李迎波、赵国芬、高淑珍、路德贤、李桂云、杨桂珍执行分配方案异议之诉一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2017）辽0702民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郭新声上诉请求：撤销一审判决，依法判令上诉人（2016）辽0702刑初82号刑事判决中转出的199965元为上诉人单独所有，不计入十被上诉人按比例分割范围内或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果不公。1.一审适用民诉法解释510条错误，关键事实不清。上诉人主张的“优先受偿”并不简单等于“优先受偿权”，而是就能够特定化的权利进行主张，即原本属于上诉人的“权利”而非“优先受偿权”，一审的诉求并不涉及法律规定的“优先受偿权”。上诉人依据民诉法解释512条提出异议，符合法律规定。2.涉案款项199965元具有专属性，权属清晰。POS刷卡机的一大特点是并不属于即时到账产品。POS机和银联公司均属于服务的第三方，根据调取的证据（郭新声银行卡pos机消费明细、银行流水、银联和瑞银信公司的流水、被告嫌疑人王强杰银行卡流水等）能够清晰的反应出被告人王强杰涉案的银行卡到账的199965元是郭新声从银行卡刷卡消费的款项，这笔钱是专属的，唯一性的，并不存在其他任何人主张权利的可能性。2014年l1月21日上午上诉人通过POS机进行转账，下午侦查机关发现王强杰等人涉嫌犯罪。并对锦州金财公司进行查封扣押、控制了被告人王强杰农行卡。即2014年11月21日，被告人即对该卡失去控制权，不能对该款项进行支配、消费。无论是刑事判决中的“犯罪既遂”还是上诉人主张的“犯罪未遂。”均不影响上诉人转账的这笔款项的专属性。涉案款项本身具有可恢复性，可逆转的。如果不是因为办案机关的不作为，涉案款项早就归还到郭新声的银行卡内。这点是其他受害人的款项做不到的。“赃款”平均按照比例分配的前提是不能查明赃款所有人的情况下。本案中，上诉人诉求的款项权属清晰、来路去向清晰，一审法院对此事实并没有进行任何考虑、审理和评断。使上诉人成为第二次“受害人”。3.本案退赔赃物时应当坚持优先能查明赃款所有人的，应当及时返还受害人。综上，上诉人所诉求的款项权属清晰，事实清楚，法律依据充分，不能列入平均按照比例分配的范围内。王翠苓、邬素英、高宏伟、周治臣、赵国芬、高淑珍、路德贤、李桂云、杨桂珍辩称，一审判决正确，请求二审法院维持原判。李迎波未到庭，亦未提交答辩意见。郭新声向一审法院起诉请求：1.依法判令由郭新声优先领取（2016）辽0702刑初82号刑事判决书确认赃款中已扣押的277182元中的199965元后，再由十被告按照比例分割；2、由十被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告郭新声与被告王翠苓、邬素英、邬淑芹（于2016年8月9日死亡，继承人为其子高宏伟）、周治臣、李迎波、赵国芬、高淑珍、路德贤、李桂云、杨桂珍均为罪犯王强杰、张顺强集资诈骗罪一案被害人。本院（2016）辽0702刑初82号刑事判决书认定，截止至2014年11月21日，王强杰等人以非法占有为目的，以金财投资管理公司的名义与被害人王翠苓、郭新声、邬素英、邬淑芹、周治臣、李迎波、赵国芬、高淑珍、路德贤、李桂云、杨桂珍等11人签订了投资管理合同，使用诈骗的方法非法集资人民币422890元，其中王翠苓集资50000元、郭新声集资200000元、邬素英集资50000元、邬淑芹集资20000元、周治臣集资10000元、李迎波集资10000元、赵国芬集资10000元、高淑珍集资20000元、路德贤集资20000元、李桂云集资10000元、杨桂珍集资30000元，合计430000元。案发前，罪犯已返还10名被害人利息7110元，其中王翠苓1200元、郭新声2600元、邬素英1200元、邬淑芹480元、周治臣110元、赵国芬220元、高淑珍240元、路德贤480元、李桂云2**元、杨桂珍360元。该刑事判决书责令罪犯王强杰、张顺强退赔被害人王翠苓48800元，郭新声197400元，邬素英48800元、邬淑芹19520元、周治臣9890元、李迎波10000元、赵国芬9780元、高淑珍19760元、路德贤19520元、李桂云97**元、杨桂珍29640元。判决宣告后，罪犯王强杰、张顺强提出上诉，锦州市中级人民法院以（2016）辽07刑终214号刑事裁定书驳回上诉，维持原判。本案原告郭新声不服上述判决与裁定，以第一、二审裁判认定事实严重错误，要求在认定的犯罪事实中将其被骗款项200000元改判为犯罪未遂为主要理由，向锦州市中级人民法院提出申诉。锦州市中级人民法院经审查认为，郭新声的200000元于2014年11月21日上午通过POS机刷卡转账转出，虽然公安机关于当天下午控制了罪犯公司并扣押了涉案银行卡，但并未实施冻结，而郭新声在钱款进入第三方金融机构之后，未到达涉案银行卡之前的流转期间并未实施追回行为，据此认为该200000元已实际脱离其控制，符合集资诈骗罪的犯罪构成。并且犯罪是否既遂亦不能以公安机关实际抓捕的时间来界定，认定其提出该笔款项为犯罪未遂没有事实和法律的依据，对其申诉请求，不予支持。另查，2014年11月21日，郭新声通过POS机向罪犯王强杰农业银行卡（卡号为6228482208449667275）转款200000元。同日，侦查机关发现王强杰等人涉嫌犯罪,扣押了王强杰该银行卡及现金50600元。24日，郭新声转款到达王强杰上述银行卡账户，扣除手续费，实际到账金额199965元。27日，侦查机关将王强杰该银行卡冻结，冻结资金为214915.03元。12月24日，王强杰、张顺强被列为网上逃犯。2015年11月5日，张顺强被抓获。2016年1月6日，王强杰被抓获。截止至2017年10月23日，王强杰、张顺强随案移送的侦查机关扣押赃款为277182元，此外未发现其他可供执行的财产。因可供执行的财产不足以清偿全部债务，本院（2016）辽0702执772号执行财产分配方案认为，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿，对扣押的赃款277182元按各个债权占责令退赔总额422890元的比例分配，王翠苓受偿31986元、郭新声受偿129385元、邬素英受偿31986元、邬淑芹受偿12794元、周治臣受偿6482元、李迎波受偿6555元、赵国芬受偿6410元、高淑珍受偿12952元、路德贤受偿12794元、李桂云受偿6410元、杨桂珍受偿19428元。郭新声对此执行分配方案提出异议，上述其他债权人对其异议均提出了反对意见。一审法院认为，多个债权人对同一被执行人申请执行或者参与分配的案件中，执行法院作出分配方案后，如果债权人对分配方案提出异议，未提出异议的债权人提出反对意见的，异议人可以向执行法院提起诉讼。本案中，双方对证据与事实过程均无争议，争议在于，郭新声的债权是否应当区别于十被告的债权，优先受偿。优先受偿权是指，特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部财产或特定财产享有优先受偿其债权的权利。原告能够举证其款项到账时间较晚、未被罪犯实际控制，但此要素不是债权是否具有优先性的考量标准。罪犯诈骗郭新声的行为被生效判决确定为犯罪既遂，款项同其他被害人被诈骗的款项性质相同，一同计算至犯罪数额当中，且无法律规定此类债权应优先于被告的债权而优先受偿，因此只能作为普通债权来参与分配。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条规定，“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿”……之规定，罪犯王强杰、张顺强除随案移送的扣押赃款277182元外，无其他可供执行的财产，应当按照各个债权额的比例进行分配，故对原告的诉求，本院不予支持。被告李迎波无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利，并不影响本院依据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，判决：驳回原告郭新声的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告郭新声负担。本院审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为：《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条规定：执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。第十五条规定：执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。经查，本案涉及的是执行生效刑事判决涉财产部分的执行案件，执行法院依照刑事判决中责令被告人退赔被害人财产的判决作出了执行财产分配方案。依照上述法律规定，上诉人对执行刑事判决涉财产部分不服，应依法向执行法院提出书面异议。故本案不属于人民法院民事案件受案范围。依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2017）辽0702民初1448号民事判决；二、驳回郭新声的起诉。一审案件受理费4300元，退还郭新声；上诉人郭新声预交的二审案件受理费4300元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 王玉龙审 判 员 张昱凯审 判 员 安剑凌二〇一八年八月二十日法官助理 田 稷书 记 员 徐文竞