广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终916号
上诉人（一审原告）陈展权。
委托诉讼代理人魏文星，广西东中律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）梧州市万秀区萌芽商行。
经营者冯志飚。
被上诉人（一审被告）三主粮集团股份公司。
法定代表人孙佐邦，该公司董事长。
委托代理人刘震兵，内蒙古经世律师事务所律师。
上诉人陈展权因与被上诉人梧州市万秀区萌芽商行（以下简称：萌芽商行）、三主粮集团股份公司（以下简称：三主粮公司）买卖合同纠纷一案，不服梧州市万秀区人民法院（2016）桂0403民初484号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月2日受理后，依法组成合议庭，并于2016年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人陈展权的委托诉讼代理人魏文星、被上诉人萌芽商行经营者冯志飚、被上诉人三主粮公司的委托诉讼代理人刘震兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈展权上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在一审判决提出的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审认为，因没有国家标准，涉案燕麦粟执行农业部发布的NY／T892-2004农业行业标准，符合相关法律法规的规定。这与事实不符。涉案燕麦粟的生产日期是2014年9月15日，而卫生部和农业部2012年11月16日第22号公告“关于发布食品安全国家标准《食品中农药最大残留限量》”（GB2763-2012）是食品安全国家标准，自2013年3月1日起实施。据此，涉案燕麦粟标注的“执行标准：NY／T892-2004”和替代标准NY／T892-2004行业标准，依照《食品安全法》、《标准化法》相关规定即行废止。涉案燕麦粟采用已被废止的NY／T892-2004农业行业标准，就足以证明两被上诉人制售不符合食品安全标准的燕麦粟。《农业部公告第2166号101项农业行业标准》公布的NY／T892-2004农业行业标准与《食品安全法》第二十五条规定相抵触，作为已经被废止的行业标准NY／T892-2004对食品生产企业也不产生任何法律强制力。据此，一审采信被上诉人三主粮公司使用已经被废止的农业部行业标准NY／T892-2004生产涉案燕麦粟符合法律法规规定的抗辩意见，没有事实依据。二、一审认为《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》（GB2763-2014）并非关于燕麦技术要求的执行标准，而属标准引用的规范性文件条款，故其该项主张不成立。一审法院这一认定事实错误。食品安全标准是对法律、法规、规章所设定的行为规则的进一步延伸、补充和细化。因此，国家以公告形式发布强制性食品安全标准可以理解为“数字化的法规”，公告中规定每千克燕麦中农药残留限量定为不超过0.05毫克，这就是一个很具体、可量化的国家食品安全法律体系的技术要求和技术指标体现形式。《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》（GB2763-2014）的公告发布，其法定依据是上位法《食品安全法》第二十七条第（一）款：“食品中农药残留、兽药残留的限量规定及其检验方法与规程由国务院卫生行政部门、国务院农业行业部门会同国务院食品药品监督管理部门制定。”农药残留是食品的法定检验项目，NY／T892-2004行业标准中，没有农药残留的技术要求与检验数据。三、两被上诉人在一审中并未提出原告购买涉案燕麦粟需要造成人身损害才能支付十倍赔偿金的法定事由抗辩，那么一审法院对两被告人放弃该抗辩权不应主动审查，但一审判决却以上诉人健康未受损害为由，认定上诉人的索赔权利不能成立。一审这一认定没有法律依据。四、一审认为两被上诉人的违法行为并不必然影响食品安全是错误的。依据《食品安全法》第二十六条第（四）项规定，食品安全标准应当包括“对于卫生、营养等食品安全要求的标签、标志、说明书的要求”。两被上诉人合谋制售“伪造地理标志”的燕麦粟非法牟利，显然是违反了《食品安全法》和《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）的食品安全标准强制性规定。被上诉人萌芽商行辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
被上诉人三主粮公司辩称：上诉人没有证据证明其所购买的燕麦粟来源于三主粮公司，其他意见同意一审判决内容。
陈展权向一审法院起诉请求：一、被告萌芽商行支付原告陈展权退货款7383元，并承担价款十倍赔偿金125580元和律师费7000元，合计共139963元；二、被告三主粮公司对139963元承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2014年7月28日、8月1日及10月8日，原告以每袋69元的价格从被告萌芽商行处分别购买燕麦粟22袋、140袋、20袋，总价款12558元。被告萌芽商行依次出具记载“申购‘三主粮’原始股1000股购燕麦粟22袋”、“申购‘三主粮’原始股7000股购燕麦粟140袋”、“购燕麦粟20代（袋）”的收款收据予原告收执。上述商品包装背面均标示产品名称为三主粮紫金多肽燕麦粟、配料为裸燕麦、生产商为三主粮集团股份公司、地址为内蒙古包头市稀土高新区万水泉园区、执行标准为NY／T892-2004等内容，并于包装上使用了地理标志保护产品专用标志。买受上述商品后，原告以产品执行标准过期等为由向梧州市质量技术监督局等单位进行举报，并向被告萌芽商行索赔。经服用及损毁，原告至今剩余107袋上述燕麦粟。2016年3月1日，原告以本案起诉理由向法院提起诉讼要求处理，各被告则以答辩理由进行抗辩。另查明，NY／T892-2004农业行业标准由国家农业部于2005年1月4日发布，于2005年2月1日起实施。该标准适用于绿色食品燕麦（莜麦、裸燕麦），规定了绿色食品燕麦的术语和定义、要求、试验方法、检验规则、标志、标签、包装等。其中规范性引用文件（通过引用而成为该标准的条款）包括GB／T5009.20（食品中有机磷农药残留量的测定）、GB7718（预包装食品标签通则）等文件或其中条款。2014年10月17日，国家农业部发布第2166号《联合收获机械安全标志》等101项农业行业标准公告，其中绿色食品燕麦及燕麦粉以NY／T892-2014代替标准号NY／T892-2004。一审法院认为：根据《中华人民共和国食品安全法》之规定，消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失；生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金，但是食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。由此，根据双方的诉辩意见，并结合上述法律规定，该院分述如下：其一，关于原、被告是否属涉案燕麦粟的消费者、生产者之争议。原告认为被告萌芽商行作为销售者、被告三主粮公司作为生产者，是本案适格被告；被告三主粮公司则抗辩认为其并非涉案燕麦粟的生产者，且原告购买麦片系用于投资，不具有消费者身份。对此应认为，原告根据涉案燕麦粟包装标注的生产商名称、地址等内容主张被告三主粮公司系涉案食品生产者，该包装记载信息与被告三主粮公司名称、住所相一致，原告已尽初步举证义务。被告三主粮公司否认其为涉案食品生产者，但又未向法庭提供相应证据予以证实，故对其该项抗辩意见，该院不予采纳。其次，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》关于“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，被告三主粮公司认为原告不具有消费者身份从而不应适用食品安全法的抗辩意见，于法不符，该院不予采纳。其二，关于涉案“三主粮紫金多肽燕麦粟”是否属不符合食品安全标准的食品，被告萌芽商行、三主粮公司应否承担责任之争议。原告认为认定食品是否合格应当以国家标准为依据，被告以行业标准（NY／T892-2004）代替强制执行的食品安全标准制售涉案燕麦粟违反法律规定；被告则抗辩认为涉案燕麦粟执行NY／T892-2004标准合法有据，系符合安全标准的食品。对此应认为，根据《中华人民共和国食品安全法》及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》之规定，食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号。认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。又根据《中华人民共和国标准化法》及《中华人民共和国标准化法实施条例》之规定，对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准；行业标准由国务院有关行政主管部门编制计划，组织草拟，统一审批、编号、发布，并报国务院标准化行政主管部门备案；在公布国家标准之后，该项行业标准即行废止。由此，因没有国家标准，在NY／T892-2014代替标准号NY／T892-2004之前，涉案燕麦粟执行农业部发布的NY／T892-2004农业行业标准，符合相关法律法规的规定。原告认为燕麦存在国家标准即《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》（GB2763—2014），但该农药最大残留限量标准并非关于燕麦技术要求的执行标准，而属标准中引用的规范性文件条款，故其该项主张不能成立。被告认为涉案燕麦粟执行NY／T892-2004标准符合食品安全国家标准的抗辩意见，合法有据，该院依法予以采纳。此外，原告还以伪造地理标志为由主张涉案燕麦粟不符合食品安全标准。对此应认为，根据《中华人民共和国食品安全法》之规定，食品安全是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。本案中，被告三主粮公司并未向法庭提供证实其获准使用地理标志名称或专用标志的相应依据，而涉案燕麦粟于产品包装背面标示了地理标志保护产品专用标志，其擅自使用该标志的行为有悖于地理标志产品保护的相关规定，但该行为并不必然影响食品安全。如前述，涉案燕麦粟执行NY／T892-2004标准符合食品安全国家标准，原告并未说明服用涉案食品内容物后对其健康造成何种危害，亦未就该种损害尽初步的举证义务，故其该项主张亦不能成立。综上，原告既未能证实涉案燕麦粟系不符合食品安全标准的食品，亦未能证实因该食品不符合食品安全标准而受到损害，其主张二被告退还货款并支付十倍价款及律师费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、第一百五十条第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告陈展权的全部诉讼请求。本案案件受理费3100元，减半收取1550元，由原告陈展权负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈展权向本院提交的证据有：1、（2016）桂04行终32号行政判决书复印件一份，拟证明被上诉人萌芽商行经营的证券是违法的；2、燕麦粟的包装袋，拟证明被上诉人三主粮公司生产的燕麦粟执行的是废止的行业标准。
经庭审质证，被上诉人萌芽商行对上诉人提交的证据的质证意见为：行政判决书证明上诉人是投资者而非消费者；包装袋与商行无关。被上诉人三主粮公司认为：行政判决书证明上诉人是投资者而非消费者；本案燕麦粟生产日期是2014年，适用NY／T892-2004标准并不违反规定。
对上诉人提交的新证据，本院认为：（2016）桂04行终32号行政判决书与本案无关联性，燕麦粟的包装袋不能证明上诉人的主张，故对两份证据不予采纳。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点，是涉案“三主粮紫金多肽燕麦粟”是否属不符合食品安全标准的食品，被上诉人萌芽商行、三主粮公司应否对上诉人陈展权承担赔偿责任的问题。上诉人认为认定食品是否合格应当以国家标准为依据，本案“三主粮紫金多肽燕麦粟”应适用的国家标准即《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》（GB2763—2014），被上诉人的产品未按该国家标准检验，即属不符合食品安全标准的食品；行业标准（NY／T892-2004）不能代替国家标准作为认定本案燕麦粟是否符合食品安全标准的依据。对此本院认为，首先，《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》（GB2763—2014）是整个食品类别仅对于农药最大残留限量这一指标的执行标准，而农业部发布的NY／T892-2004农业行业标准则是针对燕麦包括理化指标、卫生指标等各项指标较为全面的执行标准，故一审法院认定《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》（GB2763—2014）并非关于燕麦技术要求的执行标准，而属标准中引用的规范性文件条款并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国食品安全法》及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》之规定，认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。又根据《中华人民共和国标准化法》及《中华人民共和国标准化法实施条例》之规定，对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准；行业标准由国务院有关行政主管部门编制计划，组织草拟，统一审批、编号、发布，并报国务院标准化行政主管部门备案；在公布国家标准之后，该项行业标准即行废止。由此，因没有国家标准，在NY／T892-2014代替标准号NY／T892-2004之前，涉案燕麦粟执行农业部发布的NY／T892-2004农业行业标准，符合相关法律法规的规定。其次，梧州市万秀区食品药品监督管理局于2015年8月24日和2015年12月9日两次向上诉人陈展权出具的《关于“萌芽商行销售不符合食品安全标准的假冒有机食品燕麦粟”投诉的回复》中，均明确“关于涉案食品的执行标准NY／T892-2004，《中华人民共和国农业部公告第2166号101项农业行业标准》是2014年10月17日发布，自2015年1月1日起实施，此批食品的生产日期为2014年9月15日，所以此执行标准可以使用”。由此可见，梧州市万秀区食品药品监督管理局作为对食品药品监督管理的职能部门，也确认本案涉案食品应执行NY／T892-2004农业行业标准，故上诉人认为涉案燕麦粟执行NY／T892-2004标准不符合食品安全国家标准的理据不足，本院不予支持。再次，即使按照《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》（GB2763—2014）的标准，燕麦的农药残留限量是2mg／kg，而NY／T892-2004农业行业标准中的农药残留限量均明显低于《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》（GB2763—2014）标准，且被上诉人三主粮公司提供的《产品检验报告》均证实本案燕麦粟的农药残留量并未超出《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》（GB2763—2014）的标准，故上诉人称本案燕麦粟属于不符合食品安全标准的食品显然缺乏事实依据，本院不予支持。如前所述，上诉人所举证据不能证实本案食品属于不符合食品安全标准的食品，故其要求被上诉人承担赔偿责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，对于上诉人以被上诉人伪造地理标志为由主张涉案燕麦粟不符合食品安全标准的问题，一审法院认为被上诉人擅自使用该标志的行为并不必然影响食品安全，不能据此认定涉案食品不符合食品安全标准是正确的，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律和判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张因缺乏理据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3100元（上诉人陈展权已预交），由上诉人陈展权负担
本判决为终审判决。
审 判 长 刘创祥
审 判 员 任 军
代理审判员 龙 跃
二〇一六年十一月三日
书 记 员 黄卉妍