黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑06民终1966号
上诉人（原审被告）：大庆市联运机动车驾驶员培训学校。
法定代表人：李亚荣，该学校校长。
委托诉讼代理人：洒连志，黑龙江轩言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:ＸＸ，男。
委托诉讼代理人：陈秀娟，黑龙江庆虹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大庆油建安装工程有限公司。
法定代表人：赵文生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘建文，男。
被上诉人（原审被告）：徐振国，男。
上诉人大庆市联运机动车驾驶员培训学校因与被上诉人ＸＸ、大庆油建安装工程有限公司、徐振国劳务合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人大庆市联运机动车驾驶员培训学校上诉请求：一、撤销大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初723号民事判决，判决驳回被上诉人ＸＸ对上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：一、原审判决事实不清，证据不足，应予改判。原审判决认定被上诉人ＸＸ为涉案工程实际施工人违法。按照法律规定，实际施工人为违法承包的工头，而非个体工人，原审判决既认定被上诉人ＸＸ与被上诉人大庆油建安装工程有限公司形成劳务合同关系，就不应认定被上诉人ＸＸ为涉案工程的实际施工人，故原审认定错误。同时，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决属于适用法律错误。二、原审认定我方尚欠被上诉人大庆油建安装工程有限公司工程款且所欠工程款远远大于被上诉人ＸＸ等22人劳务费错误。我方与被上诉人大庆油建安装工程有限公司至今对涉案工程并未进行结算，未决算原因系被上诉人大庆油建安装工程有限公司未向我方提交决算内页及决算申请，是否拖欠工程款并未证实。我方在原审中举证证明涉案工程存在质量问题，被上诉人大庆油建安装工程有限公司对涉案工程质量负有法定保证义务，因工程质量发生相关维修费用应由被上诉人大庆油建安装工程有限公司承担。原审判决我方承担给付劳务费于法无据。三、我方不是本案适格主体。因本案被上诉人ＸＸ与被上诉人大庆油建安装工程有限公司系劳务合同纠纷，我方不是劳务合同一方主体，且原审判决认定本案系被上诉人大庆油建安装工程有限公司未支付劳务费引发的纠纷，原审判决劳务合同之外的第三方即我方承担相应民事责任、给付劳务费违法，原审判决突破了合同相对性原则，判决我方承担相应责任无法律依据，应予更正。原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决我方承担责任属于适用法律不当，因本案系劳务合同纠纷，与建设（工程施工）合同无关。四、原审判决第二项即判令我方在欠付工程款范围内对被上诉人ＸＸ承担连带责任不明确，应予以更正。因原审判决并未认定我方拖欠被上诉人大庆油建安装工程有限公司工程款具体数额，结合我方与被上诉人大庆油建安装工程有限公司并未结算的客观事实，不能主观认定我方拖欠被上诉人大庆油建安装工程有限公司工程款。原审判决该判项不确定，不能作为执行依据，应当予以更正。综上，请求支持我方上诉请求。
被上诉人ＸＸ辩称,原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人大庆油建安装工程有限公司辩称,上诉人没有给付我方工程款，我方没有能力给付工人工资，我方服从原审判决，请求维持原判。
被上诉人徐振国未答辩。
被上诉人ＸＸ向一审法院起诉请求：一、判决大庆油建安装工程有限公司给付劳务工资21547元，二、大庆市联运机动车驾驶员培训学校承担连带给付责任；三、徐振国承担连带保证责任；四、诉讼费由大庆油建安装工程有限公司、大庆市联运机动车驾驶员培训学校、徐振国承担。
一审法院认定事实：2015年4月14日，大庆市联运机动车驾驶员培训学校将其装修工程发包给大庆油建安装工程有限公司，大庆油建安装工程有限公司同一时间组织ＸＸ等22名农民工后进驻大庆市联运机动车驾驶员培训学校的施工现场，进行实际施工。ＸＸ等22名农民工负责路灯杆、底座维修、路线铺设、室内大白、吊顶及维修、路面厂坪维修等工作，该工程至同年6月中旬结束。ＸＸ在该工地实际施工期间工种为木工，工资计算方式为按件计算。实际施工完毕后，ＸＸ等22名农民工与大庆油建安装工程有限公司就劳务费进行最终核算，大庆油建安装工程有限公司共欠ＸＸ等22名农民工工资654379.60元，并为原告ＸＸ等22名农民工出具欠付农民工工资表一张，施工单位刘建文签字并加盖大庆油建安装工程有限公司公章。另，2015年4月13日，被告大庆市联运机动车驾驶员培训学校（甲方）与被告大庆油建安装工程有限公司（乙方）以及徐振国（丙方）共同签订《工程资金担保协议书》一份，三方约定甲方将大庆市联运机动车驾驶员培训学校的装修工程承包给乙方，工程总造价为人民币155万元，乙方自愿单独施工，丙方自愿为甲方提供资金保证。合同约定：“一、丙方于2015年7月1日后以全部工资收入及资产（按照市场评估价值）为甲方承包大庆市联运机动车驾驶员培训学校的装修工程合同资金进行履约担保。二、丙方保证甲方按照施工承包合同付款资金金额支付乙方，并严格抓好落实。要按照合同拨款要求及时拨付乙方全部工程款，如因甲方未按甲乙双方签订的施工合同拨款要求，没能及时拨付乙方工程款，造成乙方经济上的损失，丙方要与甲方一起承担连带法律责任。三、丙方保证甲方按时拨付乙方工程款、因甲方原因未能按时拨付乙方工程款造成乙方没能足额发放农民工工资。因拖欠农民工工资或者其他工程材料费用而发生的一切问题或者经济纠纷由丙方负责，乙方不负责任……”，甲方处董金福签字，乙方处刘建文签字，丙方处徐振国签字。2015年4月14日，发包人被告大庆市联运机动车驾驶员培训学校（甲方）与承包人大庆油建安装工程有限公司（乙方）以及徐振国（丙方）签订《工程施工合同》书一份，甲乙双方约定，“第二条：大庆市联运机动车驾驶员培训学校将（大包）维修、建筑、钢构等工程发包给大庆油建安装工程有限公司；第三条：工程开工时间为2015年4月14日，竣工时期为2015年5月17日；第四条：承包方式及工程总价款为甲方提供设计方案，乙方包工包料的方式，由乙方自行出资购买本合同报价单所列的各种材料，并且提供相应设备组织专业人员施工，工程的总款为预算量总价人民币壹佰五十五万元（以上造价不含税金）；第五条：甲方以现金方式向乙方支付价款，全部工程款甲方在2015年7月1日将扣除5%质量保证金以外所有工程款全部结清；第七条第一项甲方责任第5小项：甲方指派董金福为本项目甲方负责人，并由郑国成负责本项目的材料监督、工程验收、工程设计、鉴定、工程预结算等一切与本工程有关的技术事宜，第三项丙方责任第一项：丙方于2015年7月1日后以全部工资收入及资产（按照市场评估价格）为甲方承包大庆市联运机动车驾驶员培训学校的装修工程合同资金进行履约担保，第十二条第四项：乙方必须及时支付自己所雇佣人员的工资，若因乙方原因拖欠雇用人员工资导致连续七日无法开工，甲方有权解除合同，同时乙方还须支付甲方0.1%违约金，如因乙方拖欠施工人员造成的经济损失及法律后果乙方承担全部责任，甲方有权按照乙方拖欠施工人员公司金额扣除结算款项……”该工程施工合同书发包人处董金福签字并加盖有大庆市联运机动车驾驶员培训学校公章，乙方处刘建文签字并加盖有大庆油建安装工程有限公司公章，担保人处徐振国签字并书有徐振国身份证号码。2015年8月3日，大庆市联运机动车驾驶员培训学校（甲方）与大庆油建安装工程有限公司（乙方）双方签订《认证表》，双方认证大庆市联运机动车驾驶员培训学校内维修建筑钢构、装修电器等全部工程，符合使用要求及合同设计、施工规范，并于2015年6月15日交付甲方使用，此工程施工款总计人民币155万，增加施工款60万，甲方共欠乙方工程款215万元。甲方负责人处由靳长虹（大庆市联运机动车驾驶员培训学校登记负责人李亚荣之子）签字并加盖大庆市联运机动车驾驶员培训学校公章，乙方负责人处由刘建文签字并加盖大庆油建安装工程有限公司公章。大庆市联运机动车驾驶员培训学校已经给付大庆油建安装工程有限公司工程款24万元，并且通过债权转让方式转让出债权48.3万元，该笔工程款尚有142.7万元未给付。因大庆油建安装工程有限公司未能如约给付原告劳务费，故原告诉至法院，要求大庆油建安装工程有限公司给付原告劳务费21547元；大庆市联运机动车驾驶员培训学校承担连带责任；徐振国承担连带保证责任；诉讼费由三被告承担。
一审法院认为，ＸＸ等22名农民工直接受雇于大庆油建安装工程有限公司作为该涉案工程的实际施工人，大庆油建安装工程有限公司对ＸＸ在涉案工程中提供劳务的事实及劳务费的数额均予以认可，并有《工资表》在卷佐证，故大庆油建安装工程有限公司与ＸＸ之间形成了合法、有效的劳务关系，应由大庆油建安装工程有限公司承担给付ＸＸ劳务费21547元的民事责任。大庆市联运机动车驾驶员培训学校已向大庆油建安装工程有限公司支付了工程款24万元，双方又自行签署了《认证表》，该认证表已经明确全部工程符合使用要求及合同设计、施工规范，已经交付给大庆市联运机动车驾驶员培训学校使用，同时明确了原工程款为155万元，增加工程款60万元，总价款为215万元的事实。根据大庆市联运机动车驾驶员培训学校与大庆油建安装工程有限公司工程款支付的情况看，大庆市联运机动车驾驶员培训学校对大庆油建安装工程有限公司前期的工程款及后期实际增加的工程量的工程款均未能全额给付，因此大庆市联运机动车驾驶员培训学校未给付的工程款大于实际施工人的劳务费，故为更好的保护农民工这一社会弱势群体的利益，本案中大庆市联运机动车驾驶员培训学校作为大庆油建安装工程有限公司的发包方，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付劳务费的民事责任。《工程资金担保协议书》及《工程施工合同》中三方责任比例前后约定不一致，因《工程施工合同》签订日期在后，因此可认定《工程施工合同》最终确定了大庆市联运机动车驾驶员培训学校、大庆油建安装工程有限公司及徐振国的责任。《工程施工合同》系三方真实意思表示，合法有效，故合同中的担保条款亦合法有效，徐振国应为大庆市联运机动车驾驶员培训学校的装修工程合同资金承担履约担保责任，故徐振国应就大庆市联运机动车驾驶员培训学校欠付工程款范围对原告的劳务费承担连带担保责任。被告大庆市联运机动车驾驶员培训学校、徐振国经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、举证及质证的权利。综上，原告ＸＸ的诉讼请求于法有据，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条之规定。判决：一、被告大庆油建安装工程有限公司自判决生效后七日内支付原告ＸＸ劳务费21547元；二、被告大庆市联运机动车驾驶员培训学校自判决生效后七日内应在欠付工程款范围内对原告ＸＸ的劳务费承担连带给付责任；三、被告徐振国应就大庆市联运机动车驾驶员培训学校欠付工程款范围内对原告ＸＸ的劳务费承担连带担保给付责任。案件受理费590元，由被告大庆油建安装工程有限公司承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，因被上诉人ＸＸ主张其等共计22名农民工受被上诉人大庆油建安装工程有限公司雇佣在涉案工程中提供劳务，被上诉人大庆油建安装工程有限公司拖欠其劳务费21547元，对此，被上诉人大庆油建安装工程有限公司予以认可，因此，被上诉人ＸＸ与被上诉人大庆油建安装工程有限公司存在劳务合同关系，被上诉人大庆油建安装工程有限公司应向被上诉人ＸＸ给付劳务费21547元。原审判决对此内容的判项事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。关于上诉人大庆市联运机动车驾驶员培训学校应否在欠付工程款范围内对被上诉人ＸＸ的劳务费承担连带给付责任的问题，依据本案证据及双方当事人陈述，可认定：被上诉人大庆油建安装工程有限公司已于2015年6月15日将涉案工程交付上诉人大庆市联运机动车驾驶员培训学校使用，且被上诉人大庆油建安装工程有限公司交付的全部工程符合使用要求及合同设计、施工规范；涉案工程工程款共计215万元；上诉人大庆市联运机动车驾驶员培训学校通过给付现金及债权转让方式，共计支付被上诉人大庆油建安装工程有限公司72.3万元，剩余142.7万元尚未支付。因上诉人大庆市联运机动车驾驶员培训学校拖欠的工程款远远超出了被上诉人大庆油建安装工程有限公司应承担的劳务费，造成被上诉人大庆油建安装工程有限公司无能力支付涉案劳务费，因此，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人大庆市联运机动车驾驶员培训学校应在欠付被上诉人大庆油建安装工程有限公司工程款范围内对被上诉人ＸＸ的劳务费承担给付责任。原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判令上诉人承担连带给付责任属适用法律不妥，本院对此予以变更。关于原审判决被上诉人徐振国就上诉人大庆市联运机动车驾驶员培训学校欠付工程款范围内对被上诉人ＸＸ的劳务费承担连带担保给付责任的问题，因被上诉人徐振国在上诉人大庆市联运机动车驾驶员培训学校与被上诉人大庆油建安装工程有限公司签订的《工程施工合同》中自愿承担涉案工程合同资金履约担保责任，且被上诉人徐振国并未对原审判决提起上诉，因此，本院对于该部分判决予以维持。
综上，上诉人大庆市联运机动车驾驶员培训学校的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定被上诉人大庆油建安装工程有限公司应向被上诉人ＸＸ给付劳务费21547元及被上诉人徐振国就上诉人大庆市联运机动车驾驶员培训学校欠付工程款范围内对被上诉人ＸＸ的劳务费承担连带担保给付责任的部分事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。原审判决认定上诉人大庆市联运机动车驾驶员培训学校在欠付工程款范围内对被上诉人ＸＸ的劳务费承担连带给付责任的部分适用法律不妥，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初723号民事判决第一项、第三项，即“被告大庆油建安装工程有限公司自判决生效后七日内支付原告ＸＸ劳务费21547元”、“被告徐振国应就大庆市联运机动车驾驶员培训学校欠付工程款范围内对原告ＸＸ的劳务费承担连带担保给付责任”；
二、变更大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初723号民事判决第二项为：在原审被告大庆油建安装工程有限公司不能给付原审原告ＸＸ劳务费时，由大庆市联运机动车驾驶员培训学校在欠付工程款范围内对原告ＸＸ的劳务费承担给付责任。
二审案件受理费339元，由上诉人大庆市联运机动车驾驶员培训学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周铁峰
审 判 员 刘振影
代理审判员 赵丹晖
二〇一六年九月十九日
书 记 员 范继超
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；