湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘13刑再7号
原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
申诉人（一审被告人、二审上诉人）徐云锡，男，1969年4月21日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，居民，住冷水江市，因涉嫌犯组织卖淫罪，于2012年8月18日被刑事拘留，2012年8月21日被取保候审。
辩护人龙友云，男，1939年9月21日出生，汉族，退休干部，住冷水江市。系徐云锡舅父。
原审上诉人（原审被告人）周华任，女，1972年3月28日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民，住双峰县。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2012年3月24日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，2013年6月6日被取保候审。
湖南省双峰县人民检察院指控周华任、徐云锡犯组织卖淫罪一案，湖南省双峰县人民法院于2014年5月6日作出（2013）双刑初字第33号刑事判决。周华任、徐云锡不服，向本院提出上诉。本院于2014年11月10日作出（2014）娄中刑一终字第78号刑事判决，已经发生法律效力。徐云锡仍不服，向本院提出申诉。本院于2017年10月27日作出（2017）湘13刑申22号再审决定书，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，不公开开庭审理了本案，湖南省娄底市人民检察院指派检察员孙雄辉出庭履行职务，申诉人徐云锡及其辩护人龙友云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省双峰县人民法院一审认定，被告人周华任自2010年底从被告人徐云锡及蔡某（另案处理）手中将双峰县富厚大酒店三楼洗浴中心转租下来，经过装修后洗浴中心于2011年初开业提供卖淫服务。周华任与蔡某转让洗浴中心时达成协议，由蔡某、徐云锡负责提供洗浴中心的卖淫小姐管理和培训，周华任免费提供卖淫小姐的吃、住，同时就小姐卖淫的相关价位及洗浴中心从卖淫小姐手中抽取相应台费达成一致，确定小姐卖淫的相关价位分别是188元、248元、328元，其中价位188元、248元的洗浴中心收取台费88元，328元价位的洗浴中心收取台费108元，剩余的是作为小姐的小费。蔡某与被告人徐云锡每月从周华任收取的台费中抽取20％的管理费，2011年年底二人抽取的管理费由2O％改为15％。洗浴中心开业后，周华任全面管理洗浴中心，按照与蔡某、徐云锡的约定负责卖淫小姐的食宿，提供卖淫场所，收取卖淫费用并与蔡、徐某结算台费；蔡某、徐云锡负责洗浴中心对卖淫小姐的招募，蔡某还具体负责卖淫小姐日常工资结算和日常管理；陈某阳负责前台接待和收银，每天与周华任进行结算等事务。洗浴中心的十余名小姐除在洗浴中心卖淫外，还被安排到富厚大酒店的房间卖淫，每个小姐每月卖淫数十次，多的达八十余次。
2012年3月22日，双峰县公安局民警对双峰县富厚大酒店三楼洗浴中心进行检查，当场抓获陈某阳及数名卖淫嫖娼人员，并缴获洗浴中心2011年11月至2012年2月的记账笔记本及2012年3月份结算清单。被告人周华任、徐云锡等人自2011年11月1日至2012年3月21日累计非法获利619659元，其中被告人周华任非法获利535979元，被告人徐云锡及蔡某共非法获利83680元。
一审认定上述事实的证据有：
1、检查笔录、扣押物品清单及照片，证明2012年3月22日双峰县公安局民警对富厚大酒店洗浴休闲中心吧台进行检查，在吧台上发现消费结算清单若干张、黑色外皮笔记本一个，笔记本内记录有洗浴中心2011年11月以来的收入登记，另还发现一个小黑色外皮笔记本，内有经济往来记录。
2、富厚大酒店休闲洗浴中心消费结算清单、2012年3月1日至21日容留卖淫总表、记账本，证明休闲洗浴中心2012年3月1日至21日的结算清单上记载了每个工号的小姐在某个房间提供服务的价格情况，清单上的价格分别为188元、248元、328元三种；经统计，十六位卖淫女共计卖淫数百次。周华任自2011年11月1日至2012年3月21日累计非法收入为619659元周华任付给徐云锡、蔡某83680元。
3、富厚大酒店洗浴中心租赁合同及合同书，证明双峰县富厚大酒店有限公司与徐云锡在2009年12月7日签订合同，由徐云锡承租富厚大酒店休闲中心，租赁期限从2009年12月7日至2O15年12月6日；周华任于2011年11月与蔡某签订合同，其中包括蔡某负责提供服务员，并负责管理和培训；周华任负责员工的吃、住及安全；蔡某的工资按营业额的15％提成，半个月结算一次。
4、证人朱某1的证言，证明富厚大酒店3楼于2009年12月份由徐云锡租下做洗脚城，后改为洗浴，后来徐云锡和蔡某，还有周华任等人一起合伙。
5、证人朱某2的证言，证明周华任接手后对三楼重新装修，2010年11月份左右重新开张，在周华任管理后，徐云锡隔三差五来一回，徐云锡负责三楼休闲中心招聘小姐的事项。他只知道周华任、徐云锡、蔡某是合伙人。
6、证人何某的证言，证明和她们一起被抓获的“小不点”是管理洗浴小姐的人。2012年3月22日晚上21时40分许，洗浴中心来了二个男子，一个年轻男子点了她，“小不点”安排她去做服务，男子讲洗248元的，那男子先脱光衣服到木桶里躺下泡澡，她自己脱光衣服正准备时被抓获。小姐的具体数目不清楚，她看到的有十多个。248元的她们得140元，剩下的是老板的，管台费的老板是周华任，责督促打扫卫生、洗浴中心的开支等事情。管小姐工资的老板叫蔡总，外号“麻哥”。她们提供的服务有三个套餐，均包含了提供性服务。她的工号是11号，从富厚大酒店三楼吧台扣押的2012年3月1日至21日的清单上记录的有关11号提供的服务次数属实，总共是81次，加上22日一共就是82次。
7、证人游某的证言，证明她2012年3月22日晚在洗浴中心准备为马某提供性服务时被抓获，周华任系老板，提供场地和日常管理等，蔡某负责管理小姐及服务项目的内容、价格等。蔡某规定她们的服务价格有三种，即188元、248元、328元，三种价格均包含与客人发生一次性关系。洗浴中心吧台的结算清单属实，她的工号是33号，她在3月份共做了45次。
8、证人潘某的证言，证明她是2012年3月5日左右到双峰县富厚大酒店洗浴中心上班的，工作就是提供性服务。服务分为三个等级，第一种叫“半套”，价格为188元，服务项目就是性交一次；第二种是叫“全套”，价格是248元，服务项目有洗澡、胸推、口交、性交；第三种叫“顶级套餐”，服务项目更多，价格是328元，包括了价格248元的所有服务，还有其他服务。2012年3月22日晚，江某要她提供性服务，在318房准备脱衣服时被抓获。结算清单上的记录属实，她在3月份共做了76次。平时日常管理是周华任，前台接待和收银是陈某阳负责，管理小姐是蔡某，休闲中心的小姐一般是由蔡某带过来的，另外有些是小姐介绍来的。
9、证人江某、马某、阳某的证言，证明2012年3月22日他们在富厚大酒店洗浴中心嫖娼时被抓获。
10、行政处罚决定书，证明公安机关对查获的卖淫女何某、游某、潘某及嫖客江某、马某、阳某进行了行政处罚。
11、辨认笔录及照片，证明游某、何某分别在不同的照片中辨认出周华任、蔡某；陈某阳在不同的照片中辨认出周华任；潘某某在不同的照片中辨认出蔡某；徐云锡在不同的照片中辨认出周华任、陈某阳；周华任在不同的照片中辨认出徐云锡。
12、户籍资料，证明周华任、徐云锡的出生日期等基本情况。
13、抓获经过，证明2012年3月24日双峰县公安局洪山殿派出所在富厚大酒店三楼将周华任抓获；2012年8月17日冷水江市公安局冷水江派出所在冷水江市新城路工商银行分理处将徐云锡抓获。
14、同案人陈某阳的供述，证明富厚大酒店三楼休闲中心是2009年上半年开张营业的，开张不久他经朋友介绍到休闲中心务工，经营的是洗脚洗浴，实际就是卖淫。2010年11月左右，休闲洗浴中心管理层进行了调整，由周华任进行日常管理，他由周华任聘请，每月1800元，负责前台接待和收银。富厚大酒店的卖淫女是蔡某和徐云锡二人共同负责招聘和管理，蔡某每天都在洗浴中心，具体负责对小姐的日常管理，徐云锡十来天来一次。洗浴中心的服务标准为3项，分别是188元、248元、328元三种价位，188元、248元的周华任提成是88元，328元价位的周华任提成是108元。公安机关在吧台扣押的2012年3月1日-21日洗浴中心的清单均系周华任提供给他记录洗浴中心消费结算单据。上面记录了小姐洗浴开始的时间、小姐的工号、房间号、价位，这些都是洗浴中心洗浴收入的详细记录，不是洗脚收入的记录。
15、同案人蔡某的供述，证明2009年农历11月份，他和徐云锡将富厚大酒店三楼承租下来搞洗浴中心，后李某参与进来。2010年11月份，他同徐云锡、李某和周华任签订了转让协议。他和徐云锡商量后，同周华任签订合同约定他负责卖淫女的招聘和管理，周华任包卖淫女的食宿。他和周华任定了188元、248元、328元三种洗浴服务价格，均包括与客人发生一次性交。周华任经营后继续聘请了陈某阳，陈某阳主要负责接待客人，安排小组，收钱，在第二天早上他和陈某阳按清单结算先天的收入，除周华任所得的钱外，其余的钱都给他，由他发小姐工资，他要求小姐每个月须上满20个班，少一次扣5元，第四天发前三天的工资等。对小姐的具体管理上，徐云锡来得要少，他管理得多些。在周华任经营期间，他和徐云锡的利润是五五分成的，两人的利润是十万多一点。
16、被告人周华任的供述，证明富厚大酒店三楼洗浴中心提供性服务。2O10年12月份蔡某、徐云锡转让洗浴中心给她，有四五个小姐(卖淫女)在洗浴中心做事，她继续聘请了陈某阳。她和蔡某等商量确定了分工，小姐的来源、管理等全部由蔡某负责，保证洗浴中心小姐的供应，从她收取的台费里抽取20％的管理费；洗浴中心的价位为188元、248元、328元三种，都包含性服务，188元和248元的台费收88元，328元的台费收108元；小姐吃住由她负责提供，清洁卫生由她负责，陈某阳的工资、电费、水某、维修等都由她承担。她简单装修了洗浴中心后开业了，她每天到吧台和陈某阳结算台费。去年底她和蔡某讲好小姐的管理费降到15％，在公安机关扣押的本子上，她在每月开支中记有“菜工资”的项目，就是她付蔡某的小姐管理费，她每月15号、30号或31日结算给蔡某。由蔡某和徐云锡二人合伙管理小姐。
17、被告人徐云锡的供述，证明2009年12月他租赁富厚大酒店三楼作休闲中心，在2010年10月他将店子转让给了周华任，留了6个卖淫女一并转让给周华任做生意。周华任接手后进行了装修，到2011年元月正式营业，周华任和蔡某签订了一个书面协议，约定由蔡某来管理和招聘卖淫女，蔡某从周华任收取的台费中提成20％；周华任负责小姐的安全，蔡某负责洗浴中心小姐的具体管理。他和蔡某招聘小姐，小姐(卖淫女）都是他和蔡某喊来的，收入由蔡某和他共享。每天周华任和蔡某核对台费收入，由蔡某负责卖淫女的工资发放。每个月的15号和月底周华任和蔡某结算提成。他一般都在这天去富厚，等蔡某结算后，蔡某再和他算数结钱。有时没去就由蔡某算好给他，一直到2012年3月洗浴中心被公安机关查获。2012年元月，周华任提出提成要减到15％，他和蔡某商量后同意了。2011年元月到2012年3月其与蔡某共赚了15—20万左右。
湖南省双峰县人民法院一审认为，被告人周华任、徐云锡组织他人卖淫，其行为构成组织卖淫罪。在组织卖淫共同犯罪中，被告人周华任、徐云锡的行为积极、主动，均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人徐云锡到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。对于违法所得的一切财物，应当予以追缴，上缴国库。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人周华任犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；二、被告人徐云锡犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；三、追缴被告人周华任违法所得人民币五十三万五千九百七十九元，上缴国库。
本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。二审另查明，上诉人周华任在二审期间举报并协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。
本院二审认为，上诉人周华任、徐云锡组织他人卖淫，其行为构成组织卖淫罪。在组织卖淫共同犯罪中，上诉人周华任、徐云锡的行为积极、主动，均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人徐云锡到案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。对于违法所得的一切财物，应当予以追缴。周华任的辩护人提出周华任有立功表现，请求二审对其从轻处罚。经查，上诉人周华任协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名，具有立功表现，依法可以从轻处罚。周华任的辩护人提出的该意见成立，本院予以采纳。周华任及其辩护人提出周华任对卖淫事实不知情，不构成组织卖淫罪。经查，徐云锡、周华任、同案人陈某阳、蔡某的供述以及消费结算清单、记账本等证据相互印证，证明周华任与蔡某等人分工合作组织多人卖淫，周华任每天参与结算分配卖淫所得，一审认定周华任犯组织卖淫罪准确。周华任及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。徐云锡及其辩护人提出一审认定徐云锡组织卖淫的事实不清证据不足；其在共同犯罪中只起了次要作用，应认定为从犯。经查,徐云锡、周华任以及同案人陈某阳、蔡某的供述相互印证，足以认定徐云锡参与商量组织卖淫的分工及利益分配，与蔡某一起招募小姐在洗浴中心卖淫并进行了管理，与蔡某共享卖淫所得收益的事实。徐云锡在组织卖淫共同犯罪中起了主要作用，一审认定其为主犯准确。徐云锡及其辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。徐云锡的辩护人提出徐云锡有立功表现。经查，现有证据不能证明上诉人徐云锡有立功表现，徐云锡的辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑准确，审理程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项的规定，判决：一、维持湖南省双峰县人民法院(2013)双刑初字第33号刑事判决第二项、第三项以及第一项中对被告人周华任的定罪；二、撤销湖南省双峰县人民法院(2013)双刑初字第33号刑事判决对被告人周华任的量刑，即“判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元”判决；三、上诉人周华任犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳。）
徐云锡不服，申诉称：1、有新的证据足以证明申诉人系投案自首。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“经查实确已准备去投案或者正在投案途中被公安机关抓获的，应当视为自动投案。”再考虑原判决均已认定申诉人“到案后如实供述自己罪行”之事实，申诉人投案自首情节依法应当认定。2、申诉人具有立功表现。双峰县公安局向二审法院提交了“关于徐云锡的重大立功材料”及刘某涉嫌贩毒一案“立案决定书”、“拘留证”、“逮捕证”、刘某“供述”、徐云锡“询问笔录”、曾某“询问笔录”等系列相关资料，足以证明徐云锡举报刘某贩卖毒品的事实是客观存在的，申诉人的立功表现依法应予认定。3、申诉人对原判决所列证据并无异议，但这些证据只能证明申诉人涉嫌犯协助组织卖淫罪，而非组织卖淫罪。申诉人在整个行为过程中，既没有招募“小姐”，也没有对“小姐”进行管理，更没有组织“小姐”卖淫，只是分得了其中10%的费用，而申诉人之所以能分得费用，是由于申诉人与管理“小姐”的同案人蔡某因另行合伙经营金源宾馆而多分担了合伙事务。请求再审撤销原一、二审判决对申诉人的判决内容，以协助组织卖淫罪对申诉人定罪并对申诉人适用缓刑。
徐云锡的辩护人提出，徐云锡的行为并非组织妇女卖淫，而是协助他人组织卖淫。徐云锡有重大立功表现，有投案自首的情节，且徐云锡是二级精神病人，家有八十多岁身染重病的老母亲及三个未成年的小孩，妻子又没有工作，请求再审改判徐云锡犯协助组织卖淫罪，并对其适用缓刑。
湖南省娄底市人民检察院认为，本案不能认定申诉人徐云锡的自首情节，亦不能认定申诉人徐云锡的立功情节，申诉人徐云锡的行为已构成组织卖淫罪，其申诉理由均不能成立。原二审判决定性准确、量刑恰当，适用法律正确，程序合法，应予维持。
本院再审认定的事实和证据与原二审认定的事实和证据一致。
本院再审认为，申诉人徐云锡、原审上诉人周华任组织他人卖淫，其行为构成组织卖淫罪。在组织卖淫共同犯罪中，周华任、徐云锡的行为积极、主动，均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。徐云锡及其辩护人提出现有证据只能证明徐云锡的行为构成协助组织卖淫罪而非组织卖淫罪，请求再审予以改判。经查,徐云锡、周华任以及共同作案人陈某阳、蔡某的供述相互印证，足以认定徐云锡参与商量组织卖淫的分工及利益分配，与蔡某一起招募小姐在洗浴中心卖淫并进行了管理，与蔡某共享卖淫所得收益的事实，原一、二审判决认定徐云锡犯组织卖淫罪准确。徐云锡的辩护人在再审中向本院提交了双峰县公安局洪山殿派出所于2014年12月1日出具的情况说明1份及贺某于2014年12月10日出具的证明1份，用以证明徐云锡确已准备去投案，因不能归于其本人的原因，在投案前被公安机关抓获，应当认定其具有自首情节。经查，侦查机关最初出具的到案经过证明徐云锡是在冷水江市农村信用社办理银行业务时被抓获并移送双峰县公安机关，没有证据证明徐云锡当时确已准备去投案。申诉人在原一、二审期间均没有提出其有自首情节，其所提交的两份证据系二审判决后由申诉人与其辩护人自行取得，没有其他客观证据佐证，且申诉人徐云锡在本院二审判决作出后拒不到案，导致原二审判决迟迟不能送达，故依法不能认定申诉人有自首情节。徐云锡还申诉称其有立功表现，其辩护人提出申诉人有重大立功表现。经查，徐云锡对其所揭发的他人犯罪行为的陈述在线索来源人物的电话号码、线索来源人物与其是否有电话或短信联系、毒资的支付主体等关键问题上与实际不符或前后矛盾，根据现有证据不足以认定其具有立功表现。综上，徐云锡的申诉理由均不能成立，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条之规定，裁定如下：
驳回申诉，维持本院（2014）娄中刑一终字第78号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 童赞辉
审 判 员 刘黎平
审 判 员 谢回力
二〇一八年三月二十三日
代理书记员 张依娜
附相关法律条文：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十五条开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。