四川省广汉市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川0681刑初68号
公诉机关广汉市人民检察院。
被告人吴某，男，生于1986年9月20日，汉族。被告人吴某因涉嫌犯非法经营罪于2018年2月6日由广汉市公安局决定对其取保候审。经本院决定，同年4月27日由广汉市公安局对其执行逮捕，现羁押于广汉市看守所。
辩护人黄勋勇，四川锦川律师事务所律师。
广汉市人民检察院以广检公刑诉（2018）54号起诉书指控被告人吴某犯非法经营罪，于2018年4月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法变更适用普通程序，由审判员张晶担任审判长，与人民陪审员李克玲、雒朝明组成合议庭，于2018年6月20日公开开庭审理了本案。广汉市人民检察院指派检察员肖世昌出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人黄勋勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人吴某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过非正规渠道购进多种品牌的香烟在其经营的“XX超市”内销售。2018年1月16日9时许，广汉市烟草专卖局和广汉市公安局治安大队对吴某经营的“XX超市”进行检查，发现吴某非法经营多种品牌的香烟353条，价值人民币66894.86元，伪劣香烟53.9条，价值人民币7465.89元。
经查，吴某曾经因非法经营香烟业务，分别于2015年5月29日、2015年7月20日、2016年1月4日、2016年9月14日、2018年1月9日被广汉市烟草专卖局行政处罚。
公诉机关认为，被告人吴某的行为构成非法经营罪，应当追究刑事责任。其具有坦白情节，可以从轻处罚，建议对其判处拘役二至五个月，并处罚金。
被告人吴某对公诉机关指控的事实无异议，并当庭表示自愿认罪。
经审理查明，被告人吴某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过非正规渠道购进多种品牌的香烟在其经营的“XX超市”内销售。2018年1月16日9时许，广汉市烟草专卖局和广汉市公安局治安大队对吴某经营的“XX超市”进行检查，现场查获多种品牌的香烟406.9条。经四川省烟草质量监督检测站鉴别，其中真品卷烟353条，经广汉市烟草专卖局核价为价值人民币66894.86元；假冒伪劣卷烟53.9条，经核价为价值人民币7465.89元。涉案卷烟现扣押在广汉市烟草专卖局。
另查明，被告人吴某曾经因非法经营香烟业务，分别于2015年5月29日、2015年7月20日、2016年1月4日、2016年9月14日、2018年1月9日被广汉市烟草专卖局行政处罚。
上述事实，有经法庭质证、认证的以下证据（通过多媒体出示）予以证实：1、受案登记表、立案决定书及强制措施凭证，证实公安机关办案程序合法；
2、广汉市烟草专卖局出具的案件移送函、移送审批表及移送物品清单，证实广汉市烟草专卖局对吴某销售假冒伪劣烟草制品及无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务一案进行调查后，发现涉嫌刑事犯罪，将案件移送广汉市公安局调查处理的相关材料。
3、检查笔录及证据先行登记保存批准书，证实2018年1月16日，广汉市烟草局执法人员与广汉市公安局办案民警对吴某位于广汉市北外乡云盘村10社的经营场所进行检查，并查获无证经营香烟制品406.9条。
4、抽样取证物品清单及四川省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告，证实经抽样鉴定，查获的烟草制品中有53.9条是假冒伪劣香烟，353条是真品香烟。
5、广汉市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表，证实经核价，真品卷烟353条价值人民币66894.86元；假冒伪劣卷烟53.9条价值人民币7465.89元。
6、行政处罚决定书，证实被告人吴某曾经因非法经营香烟业务，分别于2015年5月29日、2015年7月20日、2016年1月4日、2016年9月14日、2018年1月9日被广汉市烟草专卖局行政处罚。
7、被告人吴某的常住人口信息表，证实具有完全刑事责任能力。
8、到案经过，证实其系被公安民警传唤到案，无自动投案情节。
9、被告人吴某的供述，证实：我经营的XX超市没有烟草专卖零售许可证，我向烟草部门申请购进香烟，烟草部门一直没有批准，我就从广汉百货大楼对面的钟某的铺子、便民饭店老板易某那里去买回来卖，另外有时候“小蒋”和王某给我带一些。2018年1月16日烟草专卖局在我超市查获的香烟品种和数量以《证据先行登记保存通知书》上面登记的为准。查获的烟草中有紫云等五个品种的假烟，总共53余条，是龙某送到我铺子上来的，他总共送了55条，总金额人民币4340元。2017年4月至2018年1月期间，我从易某那里进了大概20万元的烟，这十个月的利润最多也只有5、6千元。
10、证人蒋某的证言，证实：大概去年10月份开始，我从乡下的超市给吴某买过天叶等品种的香烟，大概带过5、6次烟，总数量大概是14、15条左右。
11、王某的证言，证实：大概从去年下半年开始，在给其它客户送货的时候顺便问一声有没有吴某需要的烟，有就给吴某买过去。总共大概给他带过12、13条左右。
12、易某的证言，证实：我帮吴某在烟草公司买过烟，几年前每个星期我帮他开十多条，一个月三、四十条。去年4、5月份开始，吴某要的烟就多了，每月大概二、三百条，我从烟草公司买的烟有三分之二都是帮吴某买的。我从烟草公司买的烟具体品种、数量记不到了，以烟草公司的数据为准。2017年4月至2018年1月期间，我从烟草公司进了50万余元的烟，其中大概有22万元左右是帮吴某进的。按进价给的他，没有赚他的钱。
13、零售户张某卷烟订购数统计表，证实易某从2017年4月-2018年1月期间，在广汉市烟草专卖局订购香烟的品种、数量等相关情况。
被告人吴某对以上证据表示无异议，也无证据向法庭出示。对公诉机关出示的上述证据，本院予以确认，作为本案定案的根据。
本院认为,被告人吴某在没有取得经营烟草专卖零售许可的情况下，擅自销售香烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，应当追究其刑事责任。公诉机关指控其犯非法经营罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。对其应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
被告人吴某归案后，如实供述了自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚，本院决定对其从轻处罚。
被告人吴某系初犯，且认罪、悔罪态度较好，本院决定对其酌情从轻处罚。对公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。
查扣的假冒伪劣卷烟系违禁品；查扣的真品卷烟系供犯罪所用的本人财物，均应当予以没收。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯非法经营罪，判处拘役二个月，并处罚金20000元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月27日起至2018年6月26日止。）
二、对扣押在案的真品卷烟353条，予以没收，上缴国库。
三、对扣押在案的假冒伪劣卷烟53.9条，予以没收，由扣押机关负责销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向四川省德阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本、副本各一份。
审 判 长 张 晶
人民陪审员 李克玲
人民陪审员 雒朝明
二〇一八年六月二十日
书 记 员 陈维垚
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
……
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
……