浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终247号
原公诉机关浙江省舟山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许瑞运，男，1990年1月10日出生，汉族，安徽省淮南市人，小学文化，农民，住淮南市潘集区。因本案于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
辩护人李广，安徽俊诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许云鹤，男，1990年6月18日出生，汉族，安徽省淮南市人，高中文化，农民，住淮南市潘集区。因本案于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）徐柳腾，男，1990年4月22日出生，汉族，浙江省舟山市人，初中文化，农民，住舟山市普陀区。因本案于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）肖鹏程，男，1983年7月25日出生，汉族，湖南省辰溪县人，小学文化，农民，住辰溪县。因本案于2015年4月3日被刑事拘留，同月24日被逮捕。
原审被告人娄舟普，男，1973年11月23日出生，汉族，浙江省舟山市人，小学文化，农民，住舟山市普陀区。因本案于2015年3月23日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
原审被告人张琪，男，1983年11月7日出生，汉族，浙江省舟山市人，小学文化，无业，住舟山市普陀区。因本案于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
原审被告人李政，男，1989年8月10日出生，汉族，安徽省淮南市人，初中文化，农民，住淮南市潘集区。因本案于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
原审被告人ＸＸ怀，男，1987年10月20日出生，汉族，安徽省淮南市人，初中文化，农民，住淮南市潘集区。因本案于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
原审被告人黄良贵，男，1981年8月9日出生，汉族，湖南省辰溪县人，小学文化，农民，住辰溪县。因本案于2015年4月3日被刑事拘留，同月24日被逮捕。
原审被告人瞿美建，男，1989年9月20日出生，汉族，湖南省辰溪县人，初中文化，农民，住辰溪县。因本案于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
原审被告人张娄，男，1987年11月8日出生，汉族，浙江省舟山市人，初中文化，农民，住舟山市普陀区。因本案于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
浙江省舟山市中级人民法院审理舟山市人民检察院指控被告人许瑞运、娄舟普、许云鹤、徐柳腾、李政、ＸＸ怀犯故意杀人罪、被告人张琪、肖鹏程、黄良贵、瞿美建、张娄犯聚众斗殴罪，及附带民事诉讼原告人田某3提起附带民事诉讼一案，期间田某3撤回附带民事诉讼，舟山市中级人民法院遂于2016年5月5日作出（2015）浙舟刑初字第20号刑事判决。宣判后，被告人许瑞运、许云鹤、徐柳腾、肖鹏程不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人张琪与被告人娄舟普曾有嫌隙。2015年3月19日19时许，张琪打电话给娄舟普，二人在电话中发生争执，并约定在浙江省舟山市普陀区中元大酒店见面。随后，张琪纠集被告人肖鹏程、瞿美建，并准备刀具、木棍，驾驶别克商务车赶至中元大酒店停车场等候娄舟普，后被告人黄良贵及被害人田某2（男，殁年31岁）也上车等候。娄舟普纠集被告人许瑞运并指使许瑞运带上被告人许云鹤、李政等人前往普陀区沈家门，同时娄舟普又纠集被告人徐柳腾、张娄，并驾驶凯迪拉克越野车至普陀区展茅街道路下徐村附近，娄舟普让张娄去拿砍刀，后张娄下车将放于其亲戚家的5把砍刀放至车后备箱。许瑞运又纠集被告人许云鹤、李政、ＸＸ怀等人，驾驶面包车赶至普陀天吴隧道附近与娄舟普等人会面，并在娄舟普指使下将其中3把砍刀放至面包车，与许云鹤坐上凯迪拉克车，随后娄舟普等人分别驾驶凯迪拉克车、面包车一同赶往中元大酒店。到达中元大酒店后，娄舟普、许瑞运、许云鹤、徐柳腾、张娄进入酒店大厅，随后张琪手持马刀、肖鹏程、黄良贵、瞿美建及田某2手持木棍冲向娄舟普等人予以殴打、劈砍，娄舟普、徐柳腾头部被张琪砍伤，许瑞运从张琪手上夺得马刀，与张琪等人斗殴，张琪、瞿美建逃离。肖鹏程、黄良贵及田某2持木棍追赶娄舟普等人至酒店大厅的门口处，肖鹏程被许瑞运持刀砍伤左手后逃离。李政从车上拿来2把砍刀，并将1把砍刀递给许云鹤，ＸＸ怀、徐柳腾从车上各拿来1把砍刀。许云鹤、李政、ＸＸ怀在酒店门口处持砍刀追砍黄良贵，黄良贵摔倒在地，许云鹤、李政又持刀往黄良贵身上砍，黄良贵受伤后逃离。在酒店大厅靠近玻璃门的位置徐柳腾持砍刀与持木棍的被害人田某2斗殴，随后许瑞运、许云鹤、李政、ＸＸ怀相继持刀围砍田某2，娄舟普脚踹田某2又持木棍击打田某2，田某2倒地后，许瑞运、许云鹤、徐柳腾、李政、ＸＸ怀持刀继续朝田某2身上围砍，其间，许瑞运用马刀捅田某2左背部一刀，致田某2下腔静脉破裂、急性大失血而死亡。随后，许瑞运等人逃离现场。经鉴定，肖鹏程、黄良贵损伤程度分别为轻伤一级、轻伤二级；娄舟普、徐柳腾的损伤程度属轻微伤。案发后，娄舟普、徐柳腾、张娄、许瑞运、张琪均主动投案，肖鹏程、瞿美建、许云鹤、李政、ＸＸ怀、黄良贵分别被抓获归案。
原审还查明，案发后，被告人张琪亲属补偿给被害人亲属人民币22万元；一审审理期间，附带民事诉讼原告人田某3与被告人许瑞运、娄舟普、许云鹤、徐柳腾、李政、ＸＸ怀、张娄亲属达成民事赔偿协议，许瑞运、娄舟普、许云鹤、徐柳腾、李政、ＸＸ怀、张娄亲属分别赔偿人民币3万元、8.5万元、2万元、3万元、3万元、3万元、5万元，田某3撤回附带民事诉讼，并对上述被告人予以谅解。
原审以故意杀人罪分别判处被告人许瑞运无期徒刑，剥夺政治权利终身，判处被告人娄舟普有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，判处被告人许云鹤有期徒刑十年，判处被告人徐柳腾有期徒刑九年，判处被告人李政、ＸＸ怀各有期徒刑八年；以聚众斗殴罪分别判处被告人张琪有期徒刑八年六个月，判处被告人肖鹏程、黄良贵各有期徒刑六年，判处被告人瞿美建有期徒刑五年，判处被告人张娄有期徒刑二年；作案工具予以没收。
被告人许瑞运上诉及其辩护人提出，许瑞运没有杀人的故意，对其行为应以故意伤害致人死亡进行定罪量刑；对方有预谋的进行伏击，对本案的发生存在严重过错；许瑞运按照被告人娄舟普的指示实施行为，不应当承担最重的罪责；许瑞运还有自首情节，并积极赔偿被害人家属的经济损失，得到了对方的谅解，原判定性错误，量刑过重，要求改判。许瑞运的辩护人还提出，应当认定许瑞运为从犯。
被告人许云鹤上诉提出，被害人田某2倒地前，其并未持刀砍过，其后来在参与殴打田某2的过程中，行为程度轻微；其没有杀人的故意，也没有对田某2实施砍击行为；其犯罪情节相对本案其他被告人而言属最轻的一位，但量刑却仅次于许瑞运和娄舟普；其还有自首情节，原判定性错误，量刑过重，要求改判。
被告人徐柳腾上诉提出，其没有杀害被害人的主观故意，系被告人许瑞运的行为导致被害人死亡，其行为应定性为聚众斗殴罪；对方首先挑衅并持械殴打，对本案的发生存在过错；其系从犯，有自首情节，且积极赔偿被害人家属，原判定性错误，量刑过重，要求改判。
被告人肖鹏程上诉提出，其在本案中仅是持木棍跟随张琪追赶对方，被对方砍了左手后即逃离，犯罪情节较轻，主观恶性不深，原判认定事实不清，量刑过重，要求改判。
经审理查明，原判认定被告人许瑞运、娄舟普、许云鹤、徐柳腾、李政、ＸＸ怀故意杀人，被告人张琪、肖鹏程、黄良贵、瞿美建、张娄聚众斗殴的事实，有证人孙某、汪某、高某、王某1、李某、王某2、王某3、肖某、黄某、桂某、史某、陆某、韩某、张某、潘某、王某4、郁某、田某1、伍某、密某、刘某等证言及相关辨认笔录，物证刀具、木棍、衣裤、鞋若干，酒店监控录像及证人桂某用手机拍摄的现场视频，被告人相关手机通话记录，公安机关现场勘查笔录、扣押清单及照片、检查笔录及照片、法医学尸体检验鉴定书、人体损伤程度鉴定书、DNA鉴定书等证据证实。各被告人均有供认在案，所供能相互印证，并与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）被告人许瑞运在被害人田某2已倒地的情况下，持马刀捅刺田某2左背部一刀，致田某2下腔静脉破裂、急性大失血而死亡，其对其行为可能发生致人重伤或者死亡的后果均有概括性认识，均有放任的故意。因此原审对其行为以故意杀人定性并无不当，许瑞运及其辩护人提出应以故意伤害致人死亡定性的理由不能成立，不予采信。（2）虽然被害人致命一刀系被告人许瑞运造成，但被告人许云鹤、徐柳腾、李政、ＸＸ怀在同一时间段持砍刀与许瑞运相互配合，共同砍击被害人，与被害人死亡后果之间存在因果联系，作为直接加害人的共同行为人，上述四人与许瑞运形成了犯意联络，应共同对被害人的死亡结果承担刑事责任。故原审对上述四被告人以故意杀人罪转化定罪，亦无不当，被告人许云鹤、徐柳腾对此所提异议不能成立，不予采信。（3）本案系斗殴案件，双方均有斗殴的故意，并各自实施了纠集人员、准备工具等行为，至于哪一方先动手，并不影响对行为人主观恶性的评价，本案不存在可归责于一方的单方过错。被告人许瑞运、徐柳腾及相关辩护人提出被害人方有过错的理由不能成立，不予采信。（4）被告人许云鹤、李政、ＸＸ怀的供述反映，其三人在准备自首的途中，便衣警察让他们站住，他们三人就跑了，后被警察控制。抓捕民警的证言证实，其与三被告人擦肩而过时，即表明警察身份，让三被告人过来，三被告人却逃跑了，后在其追捕下将三人予以控制。综上，许云鹤、李政、ＸＸ怀虽有投案的想法，但并未主动将自己交于司法机关控制下，反而在警察表明身份后却立即逃跑，后被抓捕归案。因此，三被告人不具有自首所要求的投案的主动性，依法不能认定为自首。许云鹤提出其有自首情节的理由不能成立，不予采信。（5）被告人张琪、瞿美建的供述证实，肖鹏程冲到酒店大厅后，拿着棍子殴打对方人员。被告人肖鹏程本人也有供述，其等人冲到酒店里后，双方打起来，其用棒球棍打到一个人的肩膀上。肖鹏程虽系受人纠集，但积极主动参与斗殴，并持械殴打对方，原审认定其系积极参加者，并无不当，肖鹏程对此所提异议不能成立，不予采信。
本院认为，被告人许瑞运、娄舟普、许云鹤、徐柳腾、张琪、李政、ＸＸ怀、肖鹏程、黄良贵、瞿美建、张娄持械聚众斗殴，致一人死亡，二人轻伤，二人轻微伤，其中娄舟普系致被害人死亡的首要分子，许瑞运系致被害人死亡的直接责任人，许云鹤、徐柳腾、李政、ＸＸ怀系致被害人死亡的共同行为人，娄舟普、许瑞运、许云鹤、徐柳腾、李政、ＸＸ怀的行为均已构成故意杀人罪；张琪系聚众斗殴的首要分子，肖鹏程、黄良贵、瞿美建、张娄系聚众斗殴的积极参加者，张琪、肖鹏程、黄良贵、瞿美建、张娄的行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，许瑞运、娄舟普起主要作用，系主犯；许云鹤、徐柳腾、李政、ＸＸ怀、张娄起次要作用，系从犯，对许云鹤、徐柳腾、李政、ＸＸ怀依法可从轻或减轻处罚，对张娄依法可减轻处罚。许瑞运、娄舟普、徐柳腾、张琪有自首情节，依法可从轻处罚。被告人许瑞运、许云鹤、徐柳腾、肖鹏程及相关辩护人要求改判的理由均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第二款，第二百三十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人许瑞运、许云鹤、徐柳腾、肖鹏程的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶亭虎
代理审判员 李大兴
代理审判员 陈上委
二〇一六年六月十四日
书 记 员 陈伊文