山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋04民终1468号
上诉人（原审原告）：周玉珍，女，汉族.
法定代理人：韩文斌，男，汉族。
委托诉讼代理人：杨美玲（与原告系婆媳关系），女，汉族。
委托诉讼代理人：张标志。
被上诉人（原审被告）：长治市人民医院。
法定代表人：李俊。
委托诉讼代理人：赵云志。
委托诉讼代理人：舒晓韵。
上诉人周玉珍因与被上诉人长治市人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服长治市城区人民法院（2016）晋0402民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人周玉珍的法定代理人韩文斌及其委托诉讼代理人杨美玲、张标志，被上诉人长治市人民医院的委托诉讼代理人赵云志、舒晓韵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
周玉珍上诉请求，依法撤销一审判决依法改判被上诉人承担全部责任，向上诉人支付各项赔偿费用共计5301743元；请求依法对被上诉人的医疗过错重新鉴定；依法查明被上诉人使用上诉人医保卡报销费用，应退还上诉人；一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人入院时系“蛛网膜下腔出血、颅内动脉瘤破裂”是错误的，实际上上诉人入院时各种检查均未证明系“动脉瘤破裂”；二、一审法院划分赔偿责任显失公平：1、被上诉人单方过错与损害后果存在因果关系，应当承担全部责任。上诉人入院时，除恶心、头晕、呕吐外其他生命体征正常，能够正常的表达、行动、思考、劳动，从入院情形来看，其原发疾病并未严重到要承担30%的责任比例。在手术后，被上诉人外聘的主刀医生也称“手术很成功”，但术后上诉人昏迷4个多月。被上诉人长治市人民医院根本不具备动脉瘤介入类手术的执业水准，在上诉人治疗失败后，被上诉人更是全院范围内取消了此类手术，由此可见，由于被上诉人手术过程中存在过错，导致了上诉人未如期清醒，长期处于昏迷状态；又因为被上诉人昏迷期间术后护理不到位，护理医生护士严重失职和不作为，多次令上诉人气管堵塞、尿管堵塞并发术后感染。被上诉人一次次的严重过错造成上诉人脑损伤、智力下降、失去行动能力、生活不能自理的严重后果。2、被上诉人过错是造成上诉人损害的唯一原因。主治医生不负责，主刀医生不重视，超出医疗水平接诊，术后护理不专业。基于此，因为被上诉人的单方过错导致如此严重的后果，一审法院认定本案赔偿责任承担比例为30%、70%，仍要由受害者承担30%的责任显失公平。上诉人已经因为被上诉人的过错付出了终身残疾的代价，整个家庭都陷入瘫痪，不能像正常的家庭生活，却还要因此承担巨额的经济损失和债务，于情不合，于法无据。三、一审法院就赔偿部分计算错误。1、精神损害抚慰金，上诉人请求100万元，是基于被上诉人给上诉人造成的生不如死的痛苦，给上诉人一个完整幸福的家庭造成痛不欲生的伤害和折磨，而一审法院仅认定20万元，显然与被上诉人的过错程度及给上诉人及家属造成的痛苦和伤害，不能得到精神上的合理抚慰。2、住院伙食费216000元及营养费216000元虽然认定，但不应折抵被上诉人己出的费用，这与被上诉人之前的费用无关。3、对周玉珍的护理人员费用，杨美玲216000元，韩文斌432000元也应当认定，并不能与之前的费用折抵。4、关于周玉珍第一次在市医院的治疗费91700元，应由市医院全额退还，因为该费用是是失败治疗，应全部退还。5、周玉珍的误工费218160元，一审法院认定158400元，计算错误，该费用与之前市医院的支出的费用无关，不应折抵。6、残疾赔偿金516560元，与之前市医院支出的费用无关，也不应折抵。7、残疾人生活补助费774840元，这是法律明确规定的应依法支持，一审法院未支持。8、终身护理费1588800元，应当依法支持。一审法院仅认定738600元，明显错误，并且该费用与之前的费用无关，不应当折抵。9、被扶养人的费用31683元虽认定，不应当折抵。10、市医院在治疗期间使用周玉珍的医保卡报销的费用，应查明退还上诉人。11、被上诉人已垫付费用的抵偿计算存在错误。被上诉人已垫付费用未与上诉人进行核对，认定依据不足。四、上诉人对过错鉴定不服，请求依法重新鉴定。
长治市人民医院答辩称，1、一审法院判决双方承担责任的比例是基于北京法原科学证据鉴定中心作出的司法鉴定意见书来确定的比例，是专业的鉴定，所以上诉人要求被上诉人承担全部责任没有法律依据。2、上诉人要求撤销一审判决并承担责任无理由，事实上一审判决被上诉人对原告承担了5413588.53元，远远超过了上诉人要求的530万。3、上诉人所要求的重新鉴定的问题在一审的时候就提出过，但是没有重新鉴定的原因在一审判决书中陈述的非常清楚。4、上诉人所说退还医保卡报销的问题在国家统筹范围内，已经报销的部分不属于双方争议的赔偿范围。
原审法院认定事实，原告因突发头痛、恶心、呕吐16小时于2011年4月28日到被告处就诊，经诊断“1、蛛网膜下腔出血，2、颅内动脉瘤破裂？”收入院。当日行全脑血管造影术见右侧颈内动脉后交通段囊性动脉瘤。经会诊及原告家属同意于2011年4月30日邀请天津武警总医院常斌鸽专家至被告处在全麻下行血管介入手术，手术历时2小时55分。术后患者处昏迷状态，至2011年10月17日意识清醒，遗留肢体功能障碍及高级皮层功能障碍。期间因原告出现脑积水，被告处于2011年7月4日对原告实行左侧侧脑室-
腹腔分流术后出现颅内感染，于2011年11月9日行脑室-
腹腔分流管取出术，拔除引流管。原告于2012年3月27日转院至北京航空医院，并于2012年5月7日行侧脑室腹腔分流术，术后原告运动功能、记忆力、智力继续恢复，并于2012年6月26日转至被告处继续康复治疗。之后原告于2013年8月29日转至北京博爱医院长期住院康复治疗。现原告存在四肢肢体部分功能障碍及智力障碍。原告与被告于2015年12月21日在长治市城区公安局英雄街派出所和山西省第三方医疗纠纷人民调解委员会长治工作站的主持调解下，达成协议，主要约定“被告垫付原告自2015年12月11日至2016年1月11日的北京博爱医院住院费、护工费、友谊医院会诊费、必要的生活费和交通费，以及2016年1月1日至2016年3月31日的租房费，除此之外不再垫付费用；双方进入诉讼程序后，在法院判决之前，被告将按照法院依法作出的裁定垫付周玉珍的费用；在作出裁定前被告垫付原告法律规定范围内能报销的费用。”被告于2016年4月1日向长治市城区人民法院申请（法医）技术鉴定，长治市中级人民法院鉴定中心委托北京法源司法科学证据鉴定中心于2016年11月7日以（京）法源司鉴【2016】医鉴字第422号司法鉴定意见书，作出鉴定意见：1、被告对原告诊断蛛网膜下腔出血、右侧颈内动脉后交通段动脉瘤疾病明确，具有行血管内介入栓塞瘤体的手术适应症；2、被告对原告实施血管内介入治疗过程中存在过错，该医疗过错与患者现有病情后果之间存在因果关系，因果关系程度从法医学立场分析评定为介于同等～主要因果关系程度范围。
另查明，原告住院治疗期间由其法定代理人及委托诉讼代理人杨美玲护理。原告于2008年3月1日起与长治市晋竹贸易有限公司签订长期劳务关系，基本工资每月2200元。原告于2016年2月2日至2016年4月7日止缴纳北京博爱医院住院费用80062.37元，于2016年6月22日至2016年9月13日止住院费用总额107786.18元，自2016年11月17日至2017年1月13日止住院费用总额76197.72元。北京博爱医院假肢矫形部于2015年3月2日提供原告肢具费用证明一份，证明walkabout双下肢长肢具价值23740元，两年一更换。2016年1月20日许敬山提供证明一份，证明原告自2013年8月29日做康复肢体功能训练，每日一课时300元，2014年3月25日到别处做过两月。原告与房屋中介张国营签订房屋租赁合同一份，约定于2016年9月30日起租至2017年9月29日止，租金每月6000元。原告法定代理人就职于山西省第三建筑工程公司，每月工资2500元。
又查明，原告在被告处住院费用自2011年4月28日至2011年6月30日止病案号363863共计283356.4元，原告支付91700元；自2011年6月30日至2012年6月27日止病案号367752共计242957.99元；自2012年6月26日至2013年6月28日止病案号392217共计111885.52元；自2013年7月1日至2013年9月4日止病案号417967共计31679.82元。四次住院费用共计669880.03元，其中原告缴纳91700元，被告垫付578180.03元。原告去外诊治或康复费用，被告于2012年支出45199.23元，2013年115828.42元，2014年611053.49元，2015年464578.18元，2016年115397.90元，共计1352057.22元。原告自2011年10月至2016年4月止从被告处借款用于北京就诊费用共计2321139.82元，有票据冲抵借款金额1134825.51元，尚欠借款1186314.31元无票据冲抵。原告从2012年3月至2016年4月从被告处领取面巾纸和纸尿裤共计40870元。2016年4月至2017年3月被告依照（2016）晋0402民初272号民事裁定书每月向原告支付80000元，2017年4月依照（2016）晋0402民初272号之一民事裁定书支付原告63000元。截止2017年4月被告已给付原告5315247.07元，其中原告提供的91200元北京博爱医院票据凭证并非原告康复治疗期间产生的费用。
原审法院认为，医疗损害赔偿，是由于医疗机构及其从业人员在医疗护理活动中发生过错，导致患者在医疗机构就医时受到人身损害，医疗机构依法应承担侵权赔偿责任。本案中，依据（京）法源司鉴【2016】医鉴字第4X号司法鉴定意见书鉴定意见，被告对原告实施血管内介入治疗过程中存在过错，该医疗过错与患者现有病情后果之间存在因果关系，且双方均同意按照一级伤残等级、终身护理依赖进行赔偿，故原审法院就原告主张的医疗损害赔偿予以支持。被告应就侵权事实承担医疗损害责任，并就原告医治过程中支出的各项费用及因误工减少的收入（包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费）予以赔偿，以及赔偿原告因残疾所增加的生活必要费用及因丧失劳动能力导致的收入损失（包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费和因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费）。依据司法鉴定结果，被告医疗过错与原告现有病情后果之间介于同等～主要因果关系，考虑本次医疗事故等级及医疗事故损害后果与原告原发疾病之间的关系，原审法院认为应以被告承担70%医疗损害主要责任，原告承担30%为宜。
关于对原告损失的赔偿。原告要求返还医疗费的主张，被告抗辩已实际包含在治疗费中，根据《医疗事故处理条例》第五十条第一项，“医疗事故赔偿，医疗费应按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用”，原告在被告处4次住院期间费用，第一次原告垫付91700元系原告因原发病血管介入手术所缴纳，不在医疗损害赔偿范围之内，原审法院就该主张不予支持，后三次原告在被告处医疗费用为578180.03元，原告自2011年10月起至2016年4月在北京治疗费用为2486882.73元，自2016年4月至2017年4月在北京治疗费用为每月38000元。医疗费共计3559062.76元；关于原告住院伙食补助费216000元、营养费216000元,被告均不持异议，原审法院就该主张应予支持；关于误工费，原告有固定收入的应当按照因误工减少的固定收入每月2200元计算，自2011年4月28日至2017年4月28日止误工费共计158400元；关于原告主张纸尿裤、纸尿垫、抽纸费用，原审法院酌情认定被告应负担六年费用459432元；关于陪护费，被告抗辩护理人员应当结合治疗情况合理确定人数，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，参照原告一级伤残等级及终身依赖护理，原审法院以护理人员两人为宜，原告法定代理人按上一年度本省职工平均工资52960元计算，专业护工一名按照2016年北京工伤人员护理费用标准最新规定生活完全不能自理的护理费为每月3231.5元，6年共计550428元。原告法定代理人主张其每月固定收入6000元（包含每月2500元基本工资及租车协议每日280元），根据补强证据原则，原告未能就该租车协议提供相关佐证，原审法院不予支持；关于后续护理费，原告因残疾不能恢复生活自理能力的，结合原告病情及年龄现状，应按上一年度本省其他服务业年平均工资36933元计算20年，1人护理，护理费738660元；关于治疗期间住宿费用，自2013年至2016年9月30日止按每月5800元计算，自2016年9月30日至2017年4月28日止按每月6000元计算，共计250800元；交通费按照原告及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，原审法院结合原告的就医地点、时间、次数等酌情确定原告的交通费损失为每月1000元，4年共计48000元；关于被扶养人生活费，原告婚生女韩慧敏2011年时16周岁，按照本省上一年度城镇居民人均消费性支出15819元/年计算至18周岁，抚养份额为15819元/年*2年÷2人=15819元。原告父母均为75周岁以上，由子女六人共同抚养，原告父亲于2012年去世，抚养份额为15819*1÷6+15819*5÷6=15819元;肢体功能课费用，原告自2013年8月29日开始做康复肢体功能训练，故该项费用为396000元；肢具费用、轮椅费用，六年期间共计85620元；以上各项赔偿金共计6710040.76，被告应按70%比例承担4697028.53元。
关于原告主张的后续治疗费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款，“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉”的规定，因原告未能提供后续治疗费用的医疗证明及鉴定结论以证明必然发生费用的相关证据，作为赔偿权利人的原告可在实际发生后另行主张。
关于残疾赔偿金应按照本省上一年度城镇居民人均可支配收入25828元计算20年，共计516560元；关于原告残疾生活补助费的主张，已经以残疾赔偿金的形式予以确认，且该属于部颁规定，与已生效实施的侵权责任法律规定相重合，对此原审法院不予采信；就精神损害抚慰金，考虑到被告存在主要过错责任，且该过错造成原告成一级伤残状态，原告家庭因此产生重大变故，而原告近亲属正当需要原告的家庭呵护及履行相应的家庭责任，由此产生的精神损害是显而易见的，应当给予原告必要的精神抚慰，依据本案事实以保障20万元更为适当。综合以上各项赔偿金被告应承担5413588.53元，被告已支付原告5315247.07元，根据被告提供的证据91200元应在赔偿总额中予以扣减。被告应支付原告赔偿款为7141.46元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：一、限被告长治市人民医院于判决生效后立即给付原告周玉珍各项补偿金共计5413588.53元，核减被告已给付原告5315247.07元，且抵扣91200元费用。其余费用由原告负担；二、限被告于判决生效后立即给付原告残疾赔偿金516560元、精神损害抚慰金20万元；以上一、二项折抵后，被告尚需给付原告7141.46元；三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费79441元、由原告周玉珍负担23832.3元，原告已缴13300元，实际应缴10532.3元，由被告长治市人民医院负担55608.7元。鉴定费15000元由被告长治市人民医院负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人向法庭作了如下陈述并提供证据：1、住院伙食补助费100元每天，从2011年4月28日起至2017年4月21日止差七天共六年时间，72个月每月按3000元计216000元。2、周玉珍误工费每月工资3030元，101元每天，同样按72个月计算218160元，从住院当天截止到2017年的4月28日，提供原告误工证明一份。3、原告丈夫韩文斌误工费按每天200元计算,提供韩文斌工资明细及租车协议各一份。陪护人员杨美玲月工资2400元，从2011年4月28日起至2017年4月28日止周玉珍一直由丈夫韩文斌及婆婆杨美玲陪护，按每日100元计算，以上两人护理费每日护理费300元计算，计算72个月，共计648000元。4、营养费每日100元，截至今日216000元。5、残疾赔偿金516560元。6、残疾人生活补助费，按照30年、依照城镇人口收入标准计算共774840元。7、专业护理费1588800元。8、被抚养人的生活费94914元。9、精神抚慰金100万元。10、退还在市医院的治疗费用91700元。11、纸尿裤363312元。12、纸尿垫9072元。13、上诉人的抽纸5400元。14、房屋的租金280800元。15、交通费72000元。16、上诉人肢体功能上课费432000元。17、上诉人专人误工的费用590400元。18、轮椅7200。19、肢具的费用356100元。20、继续康复治疗费108万。以上总计8713006元。21、北京法原科学证据鉴定中心做出的鉴定没有科学依据，这个鉴定不明确，存在划分责任不明确和不公正的问题，我们一直在提交重新鉴定的申请，到现在都不清楚不予重新鉴定的原因。市医院存在病例造假的问题。22、我们要求重新对账。23、2014年3月20日对上诉人的情况说明。24、病例和报告单，证明仅仅是动脉瘤，并没有出血。25、长治市市医院直接打给博爱医院的护工费用，证明一审的护理费用计算标准低。26、肢具的费用，证明每两年需换一次。
被上诉人针对上诉人提供的证据发表质证如下：上诉人对一审判决完全认定的项目部分不再赘说，仅对有异议的进行质证：对残疾人生活补助费的问题，残疾赔偿金在一审已经保障，判决书中也有陈述，根据侵权责任法的规定，残疾人生活补助费不再重复赔偿。对护理费计算30年的问题，一审的时候不仅仅保障了上诉人的丈夫和婆婆的费用，还就专业护理人员，也进行了赔付，但是上诉人要求30年没有依据。对91200元先行支付的费用上诉人要求返还没有法律依据。对于租金我方认为是确定的，不存在上诉人所说的情况。对交通费一审认定的每月1000元计算，没有异议。对鉴定意见书做出的结论是市医院在诊疗过程中存在过错承担同等到主要过错，一审法院判决本身就是以主要责任认定的，我们认为一审法院对上诉人已经有所倾向。患者本身的病也是比较严重的，鉴定书是综合各种情况做出的结论。关于病例造假的问题，我方认为我们都提供了证据，根本不存在病历造假。关于垫付的费用和数额的问题按照法律规定市医院垫付的费用应当是按折抵的，上诉人说双方没有对账，但是不管是该报和不该报的一审的时候我们提供过市医院的全部的账目包括住院的费用、明细账簿、诊治的费用以及所有的费用单据，加下来就是一审判决的数字，我认为不存在双方在对账的问题。对证据23、24双方在一审中都提供了相关的证据，鉴定是在综合双方证据的情况下做出的结论。对证据25，在一审的时候上诉人提供了这份证明，但是这是很高级的护理，按照法律的规定，北京地区完全不能自理的护理费是每月3千多，一审法院是按照法律规定判决的。一审判决也表述过，以后发生的关于康复的费用和后续的费用可以另行主张。
被上诉人向本院提供证据如下：1、周玉珍的住院费明细，证明上诉人在医院先后四次住院，除了自己缴纳的费用外其余的费用578180.03是由医院垫付的。2、辅助明细账，证明2012年-2016年周玉珍支付的情况，共支付了1352057.22元。3、周玉珍从账上以余辉的名义借款的情况，2321139.82元，其中有票的是1134825.51元，现在依然以借款的形式存在1186314.31元。4、周玉珍在医院领取的纸尿裤和面巾纸40870元。5、周玉珍在北京博爱医院治疗期间给医院提供了11支票据，这个票据是虚假的票据，公安机关立过案，涉及的金额91200元。6、一审两次下裁定，第一次裁定每月支付8万元，第二次每月支付6.3万元，2012.4-2017.3我们又支付了96万。2017.4-2017.7按照裁定每月6.3万，又支付了25.2万元，从市医院账上支取的费用4292247.07元，按照裁定从医院账上支取的1212000元。从开始到现在总计5504247.07元。
上诉人对被上诉人提供的证据发表质证意见如下：首先被上诉人提供的证据我们在一审中没有见到过，市医院在一审开庭之前肯定支付过费用，但是支付了多少双方没有进行过对账。2、被上诉人所说上诉人以余辉的名义借款不认可，他们不存在借贷关系，所有的费用都是医院研究会议决定并且每项都是经过核实的。3、既然按照被上诉人的说法，借款为什么会以余辉的名义说不通。被上诉人说上诉人提供虚假票据这件事因为市医院当初要正式票据，但是没有正式票据又不报销所以只好在外提供不正规的票据，当时进行了落实，市医院专门派人到北京进行了核实。不存在折抵的问题，都是实报实销。
经过二审中举证质证、法庭辩论，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，依据（京）法源司鉴【2016】医鉴字第422号司法鉴定意见书的鉴定意见，长治市人民医院对周玉珍实施血管内介入治疗过程中存在过错，该医疗过错与患者现有病情后果之间存在因果关系，故周玉珍主张的医疗损害赔偿应当予以支持，长治市人民医院应就侵权事实承担医疗损害责任。依据司法鉴定结果，长治市人民医院医疗过错与周玉珍现有病情后果之间介于同等～主要因果关系，考虑本次医疗事故等级及医疗事故损害后果与周玉珍原发疾病之间的关系，尤其是本此医疗事故为周玉珍本人及家庭带来的巨大负面影响，本院认为长治市人民医院应承担80%医疗损害主要责任，周玉珍承担20%较为合适
关于上诉人周玉珍认为赔偿数额不当的问题，本院经审理查明后认为一审判决对各项赔偿数额的认定客观合理，应予维持。后续治疗费用上诉人可在实际发生后另行主张。综上，除去残疾赔偿金516560元以及精神损害抚慰金200000元外，周玉珍的各项赔偿金共计6710040.76元，长治市人民医院承担80%（即5368032.60元），以上三项共计6084592.60元，减去长治市人民医院已支付周玉珍的5315247.07元，以及原发病的医疗费用91200元，长治市人民医院还应支付周玉珍赔偿款为678145.53元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持山西省长治市城区人民法院作出的（2016）晋0402民初272号民事判决书的第三项内容；
二、撤销山西省长治市城区人民法院作出的（2016）晋0402民初272号民事判决书的第一项、第二项内容；
三、限被上诉人长治市人民医院于判决生效后立即给付上诉人剩余赔偿款678145.53元（扣除已支付部分5315247.07元、以及原发病的医疗费用91200元）。
一、二审案件受理费128353元，由上诉人周玉珍承担25670.6元，由被上诉人长治市人民医院承担102682.4元。鉴定费15000元由被上诉人长治市人民医院承担。
本判决为终审判决。
审判长 王育玲
审判员 刘潞攀
审判员 郭庆菊
二〇一七年八月二十九日
书记员 李 聪