广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终2060号
原公诉机关广州市花都区人民检察院。
上诉人(原审被告人)顾某甲,男,1968年10月4日出生,汉族,文化程度本科,住上海市徐汇区。2015年6月16日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，同年6月19日被取保候审，2017年8月14日被逮捕。现羁押于广州市花都区看守所。
指定辩护人徐金燕，广东富荣律师事务所律师。
广州市花都区人民法院审理公诉机关广州市花都区人民检察院指控原审被告人顾某甲犯诈骗罪一案，于2017年10月18日作出（2016）粤0114刑初68号刑事判决。宣判后，原公诉机关广州市花都区人民检察院提出抗诉，原审被告人顾某甲提出上诉。本院依法组成合议庭，审理期间，广州市人民检察院撤回原公诉机关的抗诉。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决经审理查明，2013年5月到2014年11月期间，被告人顾某甲以其虚构的澳大利亚约翰劳伦斯高级私人会所亚洲区总监TANGJEFFERY的身份多次与广州御钰福珠宝有限公司接洽购买玉石事宜。被告人顾某甲谎称其将为会所高价采购大量玉石，以上述虚构的身份与广州御钰福珠宝有限公司先后三次达成玉石售货合同意向，约定购买广州御钰福珠宝有限公司的玉石，合同总金额为人民币24467000元、港币8987500元，广州御钰福珠宝有限公司因此花费人民币1544400元购买玉石原石，并按照被告人顾某甲挑选的款式进行加工。被告人顾某甲又以帮助加工成会所需要的款式为由，先后收取广州御钰福珠宝有限公司支付的玉石加工费人民币2169440元，并委托他人将上述玉石原石加工成成品。期间，被告人顾某甲还先后以交易货币种类不对应、合同被澳大利亚海关审查、保证金金额错误、合同超期被终止等理由拖延上述合同的履行，并以上述合同被澳大利亚海关审查为由，骗取广州御钰福珠宝有限公司人民币402500元。
2014年11月14日，广州御钰福珠宝有限公司向公安机关报案。2015年4月15日，被告人顾某甲与广州御钰福珠宝有限公司负责人刘某达成《关于赔偿玉石加工费、玉石损失的协议》，约定由被告人顾某甲退还上述玉石加工费、玉石损失，其中上述涉案诈骗款项人民币402500元已退回刘某，刘某书面对被告人顾某甲的行为表示谅解。2015年6月16日，被告人顾某甲向公安机关投案。
原审判决认定上述事实有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：被害人刘某的报案陈述，证人黄某、朱某、马某的证言，被告人顾某甲的供述与辩解，广州市公安局花都区分局便衣侦查大队出具的到案经过，广东省及广州市工商行政管理局出具的证明，证人黄某提供的采购合同复印件、售货合同、加工玉器清单、货品明细表、涉案玉石原料送货单、广州御钰福珠宝有限公司商事登记信息及公司在中国银行开设澳大利亚元的开户业务存单，银行账户开户资料及交易记录、涉案资金走向流水账表，被害人刘某与被告人顾某甲签订的《关于赔偿玉石加工费、玉石损失的协议》、《收条》及被害人刘某出具的《谅解书》，收款凭证，被告人顾某甲的身份材料、病历材料等。
原审判决认为，被告人顾某甲无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构的单位与被害单位签订合同，骗取被害单位402500元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人顾某甲犯诈骗罪的罪名不当，指控被告人顾某甲犯罪数额有误，原审法院均予以纠正。被告人顾某甲的行为，依法应当对其适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人顾某甲归案后未如实供述其罪行，否认其有犯罪，不构成自首，但其自动投案，可酌情从轻处罚；被告人顾某甲案发后已退还涉案赃款402500元，并取得被害人的书面谅解，可酌情从轻处罚。综合被告人顾某甲的犯罪手段、社会危害性、悔罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人顾某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。
宣判后，上诉人顾某甲上诉称：1、JEFFREYTANG是其真实的曾用英文名，其是归国华侨，曾持有新西兰护照，于2013年12月10日取消。2、2013年7月20日，澳大利亚约翰劳伦斯高级私人会所提供价值1000万的货源，由其作为珠宝鉴定师及主讲嘉宾，参加《羊城晚报》、渣打银行及保利天悦共同举办的《开启翡翠玉石中的财富密码》的活动，同日《羊城晚报》刊登大幅广告及发出大量邀请函，其中都注明了JBHINTERNATIONALPTYLTD及JEFFREY和顾先生（Gu）。此时未认识刘某。3、其从未签订过任何合同，只是口头的订货意向，然后由御钰福珠宝公司制定订货清单，也是没有任何签署的。因为御钰福要求其提供外贸合同，其才从网上下载了模板，但合同并非是用于翡翠交易的。4、其为了采购订货能够顺利通过，有向刘某收取过402500元。在2014年11月14日黄某报案之前，得知合同不能签署，已向刘某商定由王力文于2014年11月7日通过工商银行账号，分两次退回到刘某的工行账号，并且其口头同意支付该笔款项的利息。因资金紧张，刘某同意暂缓支付，大概到了2015年8月底，其补上利息36000元至刘某的工行账号。5、《关于赔偿玉石加工费、玉石损失的协议》中存在重要线索，其已将线索举报给中共广州市纪委及广州市监察局（预防腐败局）。
辩护人提出的辩护意见是：1、对一审法院认定上诉人构成合同诈骗罪定性无异议，但对一审法院认定上诉人不构成自首有异议。辩护人认为上诉人构成自首且犯罪较轻，可以免除处罚。2、本案受害人亦存在明显过错，可以酌情减轻上诉人的刑罚。3、根据上诉人的犯罪情节以及其犯罪后积极退赃、主动弥补受害人损失并取得被害人的书面谅解等情节，并且上诉人身患严重疾病，羁押后长期在武警医院看押，建议对其减轻处罚，并适用缓刑。
本院经审理认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，第一、上诉人辩称其是澳大利亚约翰劳伦斯高级私人会所亚洲区总采购，广东省及广州市工商行政管理局出具的证明，证实截止至2014年11月底在省局及市局企业登记数据库未查到“广州澳大利亚约翰劳伦斯高级私人会所”的工商登记数据，且上诉人从向被害人洽谈订货至被害人报案，公安机关立案侦查、检察机关起诉直至法院审理期间均不能提供其所称的“会所”的相关注册登记资料以及其本人受委托或聘请的资料。第二、上诉人虽通过电话向公安机关自动投案，但投案后未如实供述自己的犯罪事实，否认骗取他人财物，其行为不符合自首的构成要件。第三、上诉人与被害人虽未签订书面合同，但双方通过洽谈达成口头合同，被害人已依据上诉人需求购买玉石原料，将原料交与上诉人进行加工并支付加工费用，合同已处于履行中，上诉人在玉石加工为成品交还被害人保存后，再次以需缴纳海关税金为由骗取被害人的现金，其行为符合在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物的特征，原审据此认定其犯合同诈骗罪并无不当。第四、关于上诉人提出其向纪检部门检举揭发他人重要线索，因非向本院提出检举，目前无相关证据确认，故不能认定其有立功表现。第五、原审已充分考虑上诉人有自动投案、退还涉案赃款并取得被害人书面谅解等情节，并依法予以酌情从轻处罚，量刑并无不当。
本院认为，上诉人顾某甲以非法占有为目的，虚构事实与被害单位达成口头订货合同，并在签订、履行合同过程中，虚构需缴纳税金的事实，骗取被害单位的款项402500元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原公诉机关指控上诉人犯诈骗罪，数额特别巨大，经查，上诉人与被害人虽未签订书面合同，但双方通过洽谈达成口头合同，且加工后的成品玉石已返还给被害人，故证实上诉人骗取被害人的玉石和加工费用的证据不足，原审依法认定上诉人骗取被害人402500元，构成合同诈骗罪与查明的事实和证据相符，广州市人民检察院撤回抗诉的意见符合法律要求。上诉人有主动投案情节，且在案发后已全额归还诈骗的款项并取得被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉意见与查明的事实不符，辩护人提出的辩护意见据理不足，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟海燕
审判员 杨梅珍
审判员 曹治华
二〇一八年二月五日
书记员 吴英杰
刘婷婷