云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第69号
上诉人（原审原告）云南云岭高速公路沿线设施开发有限公司
住所：昆明市关上民航路***号。
法定代表人苏清华，董事长。
委托代理人张谦，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人陆娟，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明云博文化传播有限公司
住所：昆明市盘龙区江东四季园**栋*单元***号商网。
法定代表人王绍海，总经理。
上诉人云南云岭高速公路沿线设施开发有限公司（以下简称云岭高速）因与被上诉人昆明云博文化传播有限公司（以下简称云博公司）广告合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官民二初字第390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2013年6月6日，云岭高速与云博公司双方签订《广告业务合同》，合同约定云岭高速将其位于昆石高速K34上行线（阳宗立交区）的一棵单立柱广告牌给云博公司发布广告；广告发布费（含建架费、路产占用费、画面喷绘制作费、维修维护费等各项费用）为每年300000元，发布年限为一年（自2013年8月19日至2014年8月18日），约定付款方式为云博公司在2013年8月18日前，向云岭高速支付合同总金额的50%，即150000元，2014年2月18日前，支付合同总金额的50%，即150000元；合同第二条第4款约定：甲方（云博公司）无论是否发布广告，都必须严格按照本合同约定的每一次付款时间、期限、数量向乙方（云岭高速）支付广告发布费，若甲方未按本合同约定时间和金额向乙方付款，则乙方除有权要求甲方支付应付款外，还可以每天收取甲方应付款的10‰违约金作为乙方补偿，若甲方超过合同约定时间仍不支付发布费，则乙方有权单方终止合同，拆除甲方广告，并有权要求甲方承担相应的违约责任；合同第五条第5款约定：甲乙任何一方有违反本合同任何条款的，违约方除依本合同约定承担相应责任外，还应向守约方支付本合同总金额的15%的违约金；合同第三条约定：广告发布要求：发布的广告内容由甲方提供样稿（样带），经甲方人员签字认可予以喷绘，同时甲方应向乙方提供书面确认说明，未经甲方同意，乙方不得改动原合同中甲方签字认可（提供）的广告样稿（样带），样稿（样带）为合同附件，与合同一并保存，广告发布后，乙方应及时书面（以传真形式）通知甲方予以验收，自甲方收到通知之日起三个工作日内，甲方既不验收也不提出书面质量异议的，视为甲方验收合格。2013年11月22日，云博公司向云岭高速出具协商函，承诺争取尽快支付相关款项，2014年3月12日，云岭高速向云博公司发出律师函，函告云博公司：鉴于云博公司的严重违约行为，决定解除合同，自本律师函邮寄次日起三日后本合同解除，赔偿经济损失150000元，违约金45000元，于2014年3月21日进行处理，如逾期不处理，追究全部法律责任。现云岭高速诉至原审法院，请求：1、云博公司向云岭高速支付拖欠的广告发布费、建架费、路产占用费、画面喷绘制作费、维修维护费等各项费用300000元，及相应的利息11898元（注：第一笔费用自2013年8月18日起，暂计算至起诉之日2014年7月18日止，共计335天，按六个月以上一年以下银行同期贷款利率6.0%计算，利息为：150000×6.0%÷360×335天=8375元；第二笔费用自2014年2月18日起，暂计算至起诉之日2014年7月18日止，共计151天，利息为：150000×5.6%÷360×151天=3523元，利息共计11898元）；2、云博公司向云岭高速支付逾期付款的违约金145800元（注：第一笔费用自2013年8月18日起，暂计算至起诉之日2014年7月18日止，共计335天，逾期付款的违约金为：335天×150000元×10‰=502500元；第二笔费用自2014年2月18日起，暂计算至起诉之日2014年7月18日止，共计151天，逾期付款的违约金为：151天×150000元×10‰=226500元。逾期付款的违约金共计729000元。鉴于该笔费用较高，云岭高速仅主张该笔费用的20%，即145800元）；3、云博公司向云岭高速支付违反合同约定应承担的违约金45000元。（违约金根据《广告业务合同》第五条第5款的约定计算，计算方式为：违约金=本合同总金额×15%，即300000×15%=45000元）。以上3项诉讼请求总金额为：502698元；4、本案诉讼费用由云博公司承担。
原审法院认为，本案云岭高速与云博公司系广告合同民事法律关系。本案中，双方签订的广告业务合同已明确载明了广告发布年限、广告位置、规格，云博公司却未按合同约定的期限向云岭高速支付广告发布费，直至云岭高速于2014年3月12日向云博公司提出解除合同并赔偿经济损失的主张，因此，依照合同约定及法律规定，云博公司构成违约，应当承担违约责任，按双方合同第五条第5款的约定云博公司应承担违约金45000元（违约金=本合同总金额×15%，即300000×15%=45000元）；双方合同约定广告发布费含建架费、路产占用费、画面喷绘制作费、维修维护费等各项费用，虽然合同第二条第4项约定了无论是否发布广告，都必须按照合同约定向云博公司支付广告发布费，但因合同第三条明确约定了发布的广告内容由云博公司提供样稿，经云博公司签字认可予以喷绘，并经云博公司提供书面确认说明，广告发布后，云岭高速应及时书面通知云博公司予以验收，因此在合同的实际履行过程中，云岭高速没有提交相关证据证明其已经按双方约定履行了合同第三条约定的义务，因此，对云岭高速要求支付广告发布费用及利息及逾期付款违约金的诉讼请求原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、云博公司于判决生效后十日内支付云岭高速违约金45000元；二、驳回云岭高速的其它诉讼请求。原审案件受理费8826元，由云博公司负担。
原审判决宣判后，原审原告云岭高速不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，改判支持云岭高速原审第二至第五项诉讼请求，本案一、二审案件受理费由云博公司承担。主要上诉事实和理由是：一、原审判决认定事实错误。涉案的《广告业务合同》实为广告媒体租赁合同，不论云博公司是否发布广告，均应向云岭高速支付广告发布费；合同第二条第4款已经约定，无论云博公司是否发布广告，都必须按照约定时间、期限、数量向云岭高速支付广告发布费，且云博公司对没有发布广告也应支付广告发布费的事实是充分认可的，原审判决认定云岭高速没有为云博公司发布广告，是没有履行合同第三条约定的义务，从而认定云博公司无需支付广告发布费及逾期付款违约金属于事实认定错误；广告公司发布的招租广告依法无需经过工商行政部门的审批，本案中云岭高速在一审过程中提交的照片，即为云博公司自行上架的招租广告，该招租广告无需经工商行政部门审批，云博公司没有向云岭高速提供样稿，由云岭高速为其拟发布的广告办理行政审批手续，而是自行上架。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，属于适用法律错误，依法应予纠正；原审判决认定云岭高速未提交相关证据证明云岭高速已经按约定履行了合同第三条约定的义务，并适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条作出判决，属于适用法律错误，依法应予纠正；《广告业务合同》系双方真实意思表示，合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，受法律保护。原审判决已经认定云博公司未按照约定付款，构成违约，云岭高速作为守约方，其基于合同约定而享有的合法权益，受法律保护，云岭高速的诉讼请求依法应获得支持。
针对云岭高速的上诉，云博公司答辩称：不认可云岭高速的主张，双方仅签订租赁合同，但是没有任何移交、交接，我方未收到对方移交的广告牌，我方未使用广告牌，对方主张支付租金没有任何依据，合同并未实际履行。
二审中，双方当事人均未向法庭提交新证据。
二审中，双方当事人对原审法院已经确认的案件事实均无异议，对此本院二审予以确认，不再赘述。二审中，上诉人云岭高速认为原审法院遗漏认定以下事实：1、云岭高速已将广告位移交云博公司；2、云博公司未向云岭高速支付任何款项。
本院认为，广告位是否移交云博公司系双方本案争议问题，本院将在下文予以评判。二审中云博公司亦认可其未向云岭高速支付任何款项，对此本院二审补充予以确认，不再赘述。
综合双方当事人诉辩主张，本院归纳本案争议焦点如下：云岭高速是否移交广告牌，云岭高速本案诉请应否予以支持？
针对本案争议焦点。关于广告牌是否移交的问题。本案中，云博公司主张因云岭高速未向其移交广告位，故其不应向云岭高速支付合同约定款项；云岭高速主张《广告业务合同》签订后云岭高速即完成广告位的移交义务，故云博公司应该按照合同约定支付相应款项。对此本院认定意见如下：由于高速公路上广告位的特殊性，其广告牌往往固定于高速公路的某一固定地点，双方签订的《广告业务合同》中已明确约定广告位的具体位置，且《广告业务合同》并未对涉案广告牌应如何移交进行明确约定，《广告业务合同》签订后即视为云岭高速将广告位移交云博公司使用；同时，《广告业务合同》约定云博公司无论发布广告与否，其应在2013年8月18日前、2014年2月18日前分两次向云岭高速支付费用分别为15万元，而本案中云博公司于2013年11月22日向云岭高速出具《协商函》，表明其由于公司业绩出现问题导致无力按时支付款项，请求云岭高速予以宽限，在该份《协商函》中云博公司针对广告位是否移交的问题亦未向云岭高速提出异议，故云博公司主张云岭高速未向其移交广告位、合同约定款项不用支付的主张不能成立，本院二审不予采纳。关于云岭高速本案诉请应否支持的问题。如前所述，本案中云岭高速已按合同约定履行其义务，云博公司未按合同约定按时支付款项已构成违约，但本案中双方签订的《广告业务合同》约定，涉案广告发布费30万元具体包括建架费、路产占用费、画面喷绘制作费、维修维护费等各项费用，而本案中双方均认可云博公司并未在涉案广告牌上发布任何广告，故30万元中包含的画面喷绘制作费等费用并未实际发生；同时，《广告业务合同》亦约定若云博公司超过合同约定时间仍不支付发布费，则云岭高速有权单方终止合同，本案中在云博公司未按合同约定时间支付发布费的情形下，云岭高速作为守约方应提前终止解除合同，防止损失的进一步扩大，故依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”之规定，本院二审判决云博公司向云岭高速支付涉案广告发布费30万元的50%，即15万元。关于云岭高速主张的利息及违约金，云博公司逾期支付广告发布费的违约行为客观上给云岭高速造成资金占用的损失，在云岭高速未举证证明由于云博公司违约行为造成其他损失的情形下，原审判决45000元并无不当，且云博公司亦未对此提起上诉，故本院对原审法院违约金的认定予以维持。
综上所述，上诉人云岭高速的上诉请求及事实理由部分有事实及法律依据，本院二审予以改判。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市官渡区人民法院（2014）官民二初字第390号民事判决书第一项，即昆明云博文化传播有限公司于判决生效后十日内支付云南云岭高速公路沿线设施开发有限公司违约金45000元；
二、维持昆明市官渡区人民法院（2014）官民二初字第390号民事判决书第二项，即驳回云南云岭高速公路沿线设施开发有限公司的其他诉讼请求；
三、由昆明云博文化传播有限公司于本判决生效后十日内向云南云岭高速公路沿线设施开发有限公司支付尚欠广告发布费150000元。
原审案件受理费8826元，由昆明云博文化传播有限公司承担3423.7元，由云南云岭高速公路沿线设施开发有限公司承担5402.3元；二审案件受理费8826元，由昆明云博文化传播有限公司承担3423.7元，由云南云岭高速公路沿线设施开发有限公司承担5402.3元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 孙 建
审 判 员 朱吉文
代理审判员 陈 锐
二〇一五年四月十五日
书 记 员 罗 冉