浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温瑞民初字第3842号
原告晏小金，男，1975年9月1日出生，汉族，住江西省九江市修水县。
法定代理人沈映红，女，1980年6月27日出生，汉族，住江西省九江市修水县。
委托代理人（特别授权）徐海萍，浙江震瓯律师事务所律师。
被告周则松，男，1956年5月21日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
委托代理人（特别授权）徐贤焕、韩俊，瑞安市塘下法律服务所法律工作者。
被告陈永林，男，1961年1月18日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
委托代理人（特别授权）高帆，浙江信泰律师事务所律师。
原告晏小金为与被告周则松、陈永林提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年11月16日向本院起诉。本院于同日以简易程序受理后于2016年3月22日公开开庭进行了审理。原告晏小金的法定代理人沈映红、委托代理人徐海萍、被告周则松的委托代理人徐贤焕、被告陈永林及其委托代理人高帆均到庭参加诉讼。诉讼过程中，本院依被告陈永林申请，委托温州律证司法鉴定所对原告伤残情况及因果关系、三期等进行了鉴定。本案现已审理终结。
原告晏小金起诉称：被告周则松系瑞安市塘下镇塘口罗西地块罗山一路一幢401房子的业主，其将该房屋交给被告陈永林装修。2015年3月7日，被告陈永林雇佣原告一起油漆被告周则松的房屋。原告站在一凳子上进行油漆工作时，因凳子一角断裂，导致原告从凳子上摔落致头部外伤。被告陈永林立即送原告到塘下中心医院就诊，后因病情严重转到瑞安市人民医院住院治疗，花费医疗费172254.07元。2015年8月21日原告按照出院医嘱（原出院记录记载：原告需在2015年7月6日左右行颅骨修补术，因原告经济困难才拖到8月底）行颅骨修补术，花费73964.55元。原告因本次意外两次住院治疗已经花费246218.62元。期间，被告周则松支付医药费42000元，被告陈永林支付医药费63000元；剩余医疗费用141218.62元两被告拒不支付。原告家庭属于困难户，根本无力支付高额医疗费用，最后导致其妻子要向路人跪求凑医疗费。综上所述，原告与二被告之间形成雇佣关系，在从事二被告指示范围内的劳务活动中受伤，二被告依法应承担赔偿责任，故原告诉请法院判令：1、二被告赔偿原告因提供劳务致害的所有损失共计1092333.62元（医疗费242334.42元、伤残赔偿金323144元、护理费22950元、误工费72000元、营养费4590元、陪人床60元、住院伙食补助费1976元、交通费3000元、精神抚慰金20000元、后续治疗费暂计5000元、赡养费77492元、抚养费420087.2元、鉴定费4700元）；2、本案诉讼费由二被告承担。
诉讼过程中，原告将赡养费变更为9686.5元，抚养费变更为210043.6元，医疗费增加733.39元，总损失变更为905831.41元。
原告晏小金在本院指定的举证期限内向本院提供了如下证据：
证据1、原告晏小金身份证复印件1份、沈映红身份证1份，以证明原告和法定代理人身份情况。
证据2、温州市人口信息管理系统基本信息复印件2份，以证明二被告诉讼主体资格。
证据3、瑞安市人民医院住院病历复印件2份，以证明原告受伤后两次住院治疗的事实。
证据4、浙江省医疗机构住院收费收据1份、律证司法鉴定意见书复印件1份、门诊收费票据19份，以证明原告第一次住院支出的医疗费用经瑞安市人民法院委托评估，合理医疗费用为165199.50元，门诊费用为3170.37元。
证据5、陪人床出租费发票1份，以证明原告支付陪人床出租费60元。
证据6、劳务材料费发票1份，以证明原告因住院支付劳务材料费896.4元。
证据7、浙江省医疗机构住院收费收据1份，住院费用清单复印件1份，以证明原告第二次住院支出医疗费73964.55元。
证据8、浙江省临时居住证1份，以证明二被告应以城镇标准予以赔付。
证据9、证明（村委会）1份、户口本1份、证明（学校）复印件1份，以证明二被告需支付赡养费和抚养费。
证据10、照片复印件3份，以证明原告从凳子上摔倒，无力支付巨额医疗费而跪求相关部门。
证据11、温州天正司法鉴定所司法鉴定意见书复印件2份，以证明经鉴定原告因提供劳务受害构成九级伤残和七级伤残及“三期”和后续治疗费情况。
证据12、浙江省增值税普通发票2份，以证明原告支出鉴定费4700元。
证据13，本院依原告申请，准许证人戴某将出庭作证。证人戴某将在庭审中陈述：我和原告系老乡，我不认识被告周则松。被告陈永林是包工头，我是帮他做事的。2013年，我跟被告陈永林在一个幼儿园做了20多天的油漆，工资是被告陈永林发的。我不知道被告陈永林从幼儿园拿了多少工资，他跟业主结账，我跟他结账，当时一天是160元至170元，是我和被告陈永林协商的。陈永林没有收取我什么介绍费、中介费，抽成什么的，我只拿自己工资。原告和我一样，也跟被告陈永林做过油漆。2013年下半年我回家了，后来一直没有过来，这次是因为原告的事情我才过来的。
原告晏小金当庭向本院提供了如下证据：
证据14、门诊收费票据6份，以证明后续支出医疗费733.39元。
证据15、学生证1份，以证明二被告需支付抚养费。
被告周则松答辩称：原告与被告周则松之间不存在雇佣和劳务关系。本案二被告之间只是承揽关系，被告周则松也没有指示原告具体怎么工作，按照法律规定，承揽人不需要承担责任，而且对于油漆工，我国没有相应的规定，故被告周则松不存在选任过错。
被告周则松在本院指定的举证期限内未向本院提供证据。被告陈永林答辩称：1、根据法律规定，只有限制和无民事行为能力人，才能由监护人或子女作为法定代理人代为诉讼。原告已经成年，是独立的行为人，可以自行诉讼，但本案中却由原告的妻子代为诉讼，且没有任何证据证明原告限制或无民事行为能力，故被告陈永林对此存在异议。2、原告与被告陈永林不存在雇佣关系。被告周则松因为房屋装修需要油漆工，因为二被告系邻居，所以才雇佣了被告陈永林。由于油漆需要两个人，经过被告周则松的同意，被告陈永林又叫了原告一起做油漆工作，故本案中原告及被告陈永林均受雇于被告周则松。3、原告诉称受伤经过与事实不符。实际上凳子没有自行断裂，是因为原告从凳子上下来的时候，踩在了软干上，才导致断裂，原告自身存在明显过错。
被告陈永林在本院指定的举证期限内未向本院提供证据，但当庭提供了如下证据：
证据16、鉴定意见书2份，以证明原告伤残等级八级及三期情况。
证据17、鉴定费发票2份，以证明被告陈永林支出鉴定费情况。
证据18、照片4份，以证明凳子高不足1米（凳子有横木条、斜木条，横木条是踩踏作用，斜木条是固定作用），原告因为踩斜木条下来才导致摔伤。
本院依职权调取并出示如下证据：
证据19、（2015）温瑞民初字第1552号庭审笔录复印件及被告周则松的谈话笔录复印件各一份。
经庭审质证，对原告晏小金提供的证据1-15，被告周则松质证意见如下：1、证据1-3三性无异议；2、证据4三性无异议，但上述费用不需要被告周则松承担；3、证据5陪人床出租费发票不符合赔偿标准，也不合理；4、证据6劳务材料费发票三性无异议，如已计算在住院费用中，应予以剔除；5、证据7真实性、合法性无异议，但对药费支出是否合理存在异议；6、证据8显示原告的居住地为塘下镇罗凤塘口村，该住所应当为农村；7、对于证据9、15，证据9中的村委会证明属实，但原告想证明抚养费的话，应当由公安机关出具证明予以印证需支付抚养费的人员，且上述证据不能证明原告生活在城市，或者子女就读于城镇就应当按照城镇标准计算；8、证据10能证实原告从凳子上摔下，但不能证明原告生活贫困，不能支付医疗费而跪求相关部门；9、证据11三性均有异议，被告陈永林已重新申请法院委托鉴定；10、证据12系原告不合理的支出，不予支持；11、证据13证人证言客观真实，应予采信；12、证据14门诊收费票据，从治疗的药物品名上看，大部分是用于治疗肝炎的药品，所以该部分费用是不合理的，应当予以重新鉴定。被告陈永林质证意见如下：1、证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议，只能证明两人的身份情况，但不能证明原告系无民事行为能力人及妻子是否符合法定代理人的标准；2、证据2、3、4三性无异议；3、证据5与本案无关，应予剔除；4、证据6、7的质证意见与被告周则松一致；5、证据8真实性、合法性无异议，但关联性有异议，地址位于农村，原告要求以城镇标准计算没有法律依据；6、证据9中的村委会证明仅能证明原告与其父亲的关系，但无法证实原告陈述的有八个家庭成员的事实，对证据9中的户口簿、学校证明无异议，但对原告拟证明赔付标准按照城镇标准计算存在异议；7、证据10照片真实性、合法性无异议，照片中的凳子是完好，与原告诉称其从凳子上摔下来是因为凳子的一角断裂存在矛盾，故原告陈述存在不属实的情况；8、证据11三性均有异议，应以法院委托鉴定的结论为准；9、证据12系原告自行委托鉴定所产生的费用，应当由原告自行承担；10、对证据13证人证言，证人陈述油漆做活必须两个人才能做，而晏小金参与该油漆工作，是因为陈永林没有办法一个人完成油漆工作，所以叫了晏小金共同完成油漆工作，证人只是说由陈永林叫过去的，就认定陈永林是包工头，这只是证人主观臆测，认定是否存在雇佣关系，必须证明陈永林是否有收取介绍费等才能认定，由于外来工人无法在瑞安市找到工作，本地人才给他们介绍工作，不能认为介绍工作就认定被告陈永林系雇主；11、对证据14的质证意见同意被告周则松的意见，另外补充说明，原告仅仅只有住院病历，没有门诊病历，所以对于原告所有的门诊费用，应当由原告提供门诊病历予以印证。对被告陈永林提供的证据16-18，原告质证意见如下：1、证据16三性无异议，但证明目的有异议，是两个不同鉴定机构对原告的伤势进行鉴定，希望法院还是参考原告提供的鉴定结论；2、证据17三性无异议；3、证据18三性均有异议，事故现场只有陈永林、晏小金，而原告现在的状况无法陈述当时情况，不管原告如何受伤，也是在为陈永林工作的过程中受伤的。被告周则松质证意见如下：1、证据16、17无异议；2、证据18无异议，可以反映原告受伤的原因、凳子的高度及原告自身存在过失行为。对于本院出示的证据19，原告及二被告对证据三性均无异议。本院对上述证据认证如下：1、证据1-3、5、6、8-10、13、15、18、19经核实，其来源合法、客观真实，具有一定的证明力，应予采信；2、证据4中的住院收费收据、鉴定意见书经核实，其来源合法、客观真实，具有一定的证明力，应予采信，对于证据4中的若干门诊发票，对于2015年3月7门诊发票中除编号为1539442861外的票据及编号为1863052768、1863231754、1862545499三份票据记载的药品名称均为治疗颅脑损伤，与原告受伤具有关联性，应予以采信，其他票据系用于检测乙肝五项及治疗乙肝的药品，与原告受伤不具关联性，故不予采信；3、证据7经核实，其来源合法、客观真实，具有一定的证明力，应予采信，二被告虽对其医疗费合理性提出异议，但未在举证期限内提出鉴定，应由其承担举证不能的法律后果。4、对于证据11、12、16、17，原告伤势情况应以本院委托鉴定取得的证据16为准，证据12、17系支出的鉴定费，应予采信；5、证据14系原告当庭提供的证据，且无相应门诊病历予以印证是否与本案存在关联性，故不予采信。
经审理，本院认定本案事实如下：被告周则松因装修房屋需要让被告陈永林过来刷油漆，被告陈永林叫了原告晏小金一起过来刷油漆。两被告当时未约定油漆及人工价格。2015年3月7日，原告站在木凳上进行油漆作业时，不慎从凳子上跌落致头部受伤。原告随即由被告陈永林送往瑞安市塘下人民医院，后因病情严重转到瑞安市人民医院住院治疗，并于2015年5月6日出院。此后，原告还陆续进行门诊治疗，后又于2015年8月21日至同年9月14日在瑞安市人民医院住院治疗。治疗期间，被告周则松支付原告42000元，被告陈永林支付原告63000元。温州天正司法鉴定所受原告妻子沈映红委托，分别于2015年10月15日、同年10月21日作出温天司鉴所[2015]精鉴字第558号、温天司鉴所[2015]临鉴字第1326号、第1326-1号鉴定意见书，评定原告目前患脑外伤所致精神障碍（轻度智力缺损），与本次外伤事故系直接因果关系，轻度智力障碍评定其残疾程度为七级，颅盖骨缺损25平方厘米以上评定其残疾程度为九级，综合评定其残疾程度为七级，误工期限暂定12个月，护理期限评定为5个月，营养期限评定为5个月（从受伤之日起计算，包括修补颅骨的误工、护理、营养期限），后续治疗费约需3000元-5000元，或按实际合理发生费用为准。原告为此支出鉴定费4700元。嗣后，双方协商赔偿事宜未果，故原告诉至本院。诉讼过程中，本院依被告陈永林申请，委托温州律证司法鉴定所对原告的精神伤残及伤残等级、因果关系、三期进行了鉴定。该鉴定所于2016年1月20日出具温律司鉴所[2016]精鉴字第48号鉴定意见书，评定原告因脑外伤所致器质性精神障碍（轻度），日常生活有关的活动能力明显受限，于2016年2月3日出具温律司鉴所[2016]临鉴字第160号、第160-1号鉴定意见书，评定原告的伤残等级为八级、九级，综合评定为八级，误工期限中第一期治疗（血肿清除术）的误工期限从受伤之日起至第一次评残前一日止，二期治疗（颅骨修补术）的误工期限拟为60日，护理期限及营养期限包括两次治疗期间总计均为150日（以上期限均自受伤之日起开始计算）。被告陈永林为此支出鉴定费4060元。
另查明：1、原告晏小金为农业家庭户口，其与妻子沈映红于2000年1月20日生育一女，取名晏思敏，于2007年7月13日生育一子，取名晏浩宇。2、原告父亲晏纯花（出生于1937年10月10日）与其母亲胡秋香（已去世）共生育四子四女，分别为晏儒贵、晏儒轩、晏小兵、晏小金、晏牡凡、晏爱桃、晏爱菊、晏爱员。3、原告晏小金、被告陈永林未取得油漆作业相应资质。
本院认为，对于原告晏小金与被告周则松、陈永林之间的法律关系，结合庭审中原、被告各方的陈述，参考证人戴某将的证人证言、本地个人房屋装修习惯及原告受伤后两被告均垫付部分款项等事实，可认为两被告之间存在承揽关系，原告与被告陈永林之间存在劳务关系。被告陈永林主张其与原告均受被告周则松雇佣，依据不足，不予采纳。原告经鉴定为脑外伤所致器质性精神障碍（轻度），日常生活有关的活动能力明显受限，为避免诉累，由原告妻子沈映红直接作为其法定代理人参与本案诉讼更有利于原告主张权利的实现，应予准许。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。被告周则松未对被告陈永林是否具有相应资质予以审查而直接予以发包，存在选任过失,应当承担相应的赔偿责任。被告陈永林亦未对原告是否具有相应资质予以审查而予以雇佣，亦存在选任过失，同时在原告施工过程中未尽到安全保障义务，亦应承担相应的赔偿责任。原告在油漆作业过程中不慎从所站的木凳上跌落，未尽到安全注意义务，应自行承担部分责任。综上，本院酌情确定被告周则松承担30%的赔偿责任，被告陈永林承担50%赔偿责任，原告自行承担20%责任。本院对本案中原告主张的各项经济损失认定如下：1、医疗费。根据原告提供的医疗机构出具的收费收据及相应鉴定文书，并扣除相应用药中的不合理费用，但温律司鉴所[2015]临鉴字第不予评定的非药物部分床位费等与本案具有关联性，本院在确定时为方便处理亦将其统计在医疗费中，故医疗费共计245334.27元（第一次住院费用169083.7元+门诊费用1855.82元+第二次住院费用73964.55元+劳务材料费896.4元-第一次住院期间无关联药费466.2元）。原告除当庭变更增加的医疗费诉请（当庭提供的门诊票据本院已不予采纳）外主张医疗费总计支出242334.42元，另把陪人床单独列出为60元，总计242394.42元，有利于被告，应予准许。2、护理费。原告住院治疗及出院后均需专人护理，但其未提供证据证明实际支出护理费数额，可按2014年度浙江省全社会在岗职工年平均工资48372元计算，结合本院委托鉴定的相关鉴定文书确定的护理期限，故其护理费应为19878.9元（48372元/年÷365天×150天）。3、误工费。因原告未能举证证明其最近三年平均收入状况，可参照2014年度浙江省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资42177元/年标准计算，结合本院委托鉴定的相关鉴定文书确定的误工期限，误工期限中第一期治疗（血肿清除术）的误工期限从受伤之日起至第一次评残前一日止（即2015年10月20日），二期治疗（颅骨修补术）的误工期限拟为60日，故原告的误工费应为33279.39元（42177元/年÷365天×288天）。4、交通费。原告虽未提供相关票据，但根据其门诊情况、实际住院天数及鉴定情况,酌情支持2000元。5、住院伙食补助费。按原告诉请参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准以30元/天，两次住院时间共计84天，合计2520元，扣除两次住院伙食费123元、421.5元后为1975.5元。6、营养费。综合参考原告病情及鉴定意见书中营养期限为150日，本院酌定支持4500元。7、精神损害抚慰金。根据双方的过错程度、原告的伤情、被告的经济能力及本地平均生活水平等因素酌情确定为12000元。8、鉴定费。原告主张的鉴定费4700元系其自行委托鉴定，且与本院委托鉴定的结果存在较大出入，故对原告支出的鉴定费不作为本案合理损失，被告陈永林支出的鉴定费4060元作为本案合理损失予以认定。9、残疾赔偿金。原告为农业家庭户口，发生事故前持续务工或者持续从事合法经营一年以上的，其死亡赔偿金或残疾赔偿金可按照城镇居民标准计算。务工或者经营情况应结合劳动合同、工资领取凭证、社会保险缴纳情况、从事合法经营的登记文件及相应的纳税证明文件等综合认定。现原告未能提供劳动合同、工资领取凭证等相应证据予以证实其在受伤前持续务工，仅提供暂住证亦不足以证实其经常居住地和主要生活消费地系城镇，故应承担举证不能的法律后果，故原告的残疾赔偿金仍应按农村标准予以计算。残疾赔偿金应包含被扶养人生活费，结合原告第一次定残时原告父亲已年满78周岁及有八个子女实际扶养、原告儿子已年满8周岁及原告女儿已年满15周岁等情况，参照2015年度浙江省农村常住居民人均年生活消费支出16108元、2015年度浙江省农村常住居民人均可支配收入21125元，伤残赔偿指数根据原告存在八级、九级两个不同伤残等级（本院委托鉴定的相关鉴定书中明确原告存在两个不同的伤残等级八级、九级）确定为32%（九级伤残附加指数2%），故原告的残疾赔偿金应为171926.24元（21125元/年×20年×32%+16108元/年×5年×32%÷8人+16108元/年×3年×32%÷2人+16108元/年×10年×32%÷2人）。10、后续治疗费。根据原告自行委托的鉴定文书显示后续治疗费为3000元-5000元之间或按实际合理发生费用为准，而两被告在诉讼过程中未对此提出重新鉴定的要求，为避免诉累，本院直接酌定后续治疗费为5000元。以上款项除精神损害抚慰金外合计485014.45元。根据本案的实际情况，对原告诉请的精神损害抚慰金，酌定由被告周则松、陈永林分别赔付原告4500元、7500元。综上，结合两被告已支付的款项，被告周则松尚需赔付原告108004.34元（485014.45元×30%元+4500元-42000元），被告陈永林尚需赔付原告182947.23元（485014.45元×50%元+7500元-63000元-鉴定费4060元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告周则松、陈永林于本判决生效后十日内分别赔付原告晏小金各项经济损失及精神损害抚慰金等108004.34元、182947.23元，共计290951.57元；款交本院转付。
二、驳回原告晏小金的其他诉讼请求。
如果未按上述第一项判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4929元，减半收取2464.5元，由原告晏小金负担1672.5元（已预交），由被告周则松负担294元、被告陈永林负担498元（均定于本判决生效之日起三日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费4929元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市中级人民法院］。逾期按自动撤回上诉处理。
审 判 员 余海瑞
二〇一六年五月十九日
代书记员 蔡月琴