广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤20刑终419号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江美玉，女，1981年2月4日出生于湖南省双峰县，汉族，中专文化，职业公司经营者，户籍所在地湖南省双峰县。因本案于2015年11月11日被羁押，同年11月12日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。2017年4月10日被中山市第一人民法院决定取保候审，同年11月6日被逮捕，现押于中山市看守所。
辩护人陈锦活，广东邦杰律师事务所律师。
辩护人蔡楠，广东邦杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢欣，男，1981年11月2日出生于湖南省湘潭市，汉族，大学文化，职业公司经营者，户籍所在地广东省广州市越秀区。因本案于2015年11月11日被羁押，同年11月12日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕，2017年4月10日被中山市第一人民法院决定取保候审，同年12月6日被本院决定取保候审。
指定辩护人秦高亭，广东卓而立律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人江美玉、谢欣犯假冒注册商标罪一案，于2017年2月21日作出（2016）粤2071刑初1596号刑事判决，认定被告人江美玉、谢欣犯假冒注册商标罪，分别判处被告人江美玉、谢欣有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币六万元。中山市第一市区人民检察院于2017年3月6日向本院提起抗诉。本院于2017年4月7日作出（2017）粤20刑终93号刑事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回中山市第一人民法院重新审判。中山市第一人民法院于2017年11月6日作出（2017）粤2071刑初839号刑事判决，原审被告人江美玉、谢欣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广东省中山市人民检察院指派检察员林明润出庭履行职务，上诉人江美玉及其辩护人陈锦活、蔡楠，上诉人谢欣及其指定辩护人秦高亭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年开始，被告人江美玉、谢欣为牟取非法利益，未经注册商标所有人许可，以中山市沙溪镇龙聚环新村四区23号4楼的厂房为窝点，在淘宝网建立名叫“大嘴厂家”的网店销售假冒“大嘴猴”商标的服装，并聘请江某、周某、谢某（均另案处理）负责网店的销售、客服、收货、发货等工作。同年4月，江美玉、谢欣向王某（另案处理）提供印有“大嘴猴”商标的服装设计图，并委托王某生产假冒“大嘴猴”商标的夏季服装，共计17970件（价值人民币2821091元）。2015年11月11日，公安人员在上述厂房内将江美玉、谢欣抓获，并当场缴获假冒“大嘴猴”商标的冬季服装1246件（价值人民币127528元）、“大嘴猴”商标标识4850个、单据1叠、手机2台、电脑主机1台。
原审判决认定上述事实的证据有：授权报案资料、公证书、“paulfrank”和“大嘴猴”商标注册证等书证、物证、电子数据检验报告、电子文件、搜查笔录、扣押清单及照片、银行流水清单、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实。
原审判决据此认为，被告人江美玉、谢欣无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。江美玉在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；谢欣在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人江美玉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一百万元；二、被告人谢欣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五十万元；三、缴获的假冒“大嘴猴”商标服装1246件、商标标识4850个及作案电脑等物，依法予以没收。
上诉人江美玉、谢欣提出以下上诉理由：
1.原审判决认定委托王某生产的夏季服装是假冒“大嘴猴”商标的服装，并已经实际履行了该定购合同的事实不清、证据不足；
2.原审判决认定委托王某生产“大嘴猴”商标夏季服装价值是2821091元与认定的冬季服装的价值127528元明显矛盾，属认定事实错误。
上诉人江美玉的辩护人提出如下辩护意见：
1.原公诉机关指控江美玉假冒五个注册商标，其中第10065567号、第10065957号、第3235587号商标核定的使用商品范围与本案涉案商品完全不一致，不构成同一种商品。经比对，大部分涉案商品所使用的图案、标志与涉案商标并不构成相同，原审判决认定江美玉构成假冒注册商标罪的定案事实有误。
2.本案电子证据送检程序不合法，依法应予排除。
3.认定江美玉委托王某生产的“大嘴猴”商标夏季服装的定购合同已经履行的事实不清、证据不足；合同附表上有标注“图错”的商品，现无法证实该商品是否使用了与涉案商品相同的图案。原审判决认定合同附表所涉商品金额有误，应按照证人证言、上诉人供述的销售价格认定。
4.合同附表所使用图案并不当然构成假冒注册商标情形，公众区分服装商品的来源主要是依据吊牌而非衣服上的图案来确认，仅将涉嫌侵权图案使用到衣服外观上，并不当然构成商标性使用。
5.即使认定全案构成犯罪，江美玉的行为应认定为销售假冒注册商标的商品罪。
上诉人谢欣的辩护人提出如下辩护意见：
1.原审法院在没有缴获相关货物的情况下，仅凭淘宝图像，就认定电脑文件中描述的服装就是侵权产品，是事实不清、证据不足。
2.谢欣被扣押的商品不属于在同一种商品上使用与商标注册人注册商标相同的商品，其行为尚不构成假冒注册商标罪。
3．原审法院认定江美玉委托王某生产服装的定购合同已经履行的证据不构成完整的证据链，不足以证明合同已经履行。
4.谢欣的行为应认定为销售假冒注册商标的商品，根据法律规定，尚未达到追诉标准。
请求二审法院依法改判上诉人谢欣无罪。
检察机关认为：江美玉在网店上售卖的大量“大嘴猴”衣服，足以证实江美玉、谢欣实施了未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为；从江美玉使用的电脑提取的三个电子文件证实江美玉委托王某生产大嘴猴衣服的整个过程，且网上售卖的图片也与王某提供的服装一致，因此上述证据足以证实“定购合同”已经履行；关于电子数据的问题，公安机关取证及勘查过程不违反相关法律规定，不应当作为非法证据予以排除。
经审理查明，2011年7月开始，上诉人江美玉、谢欣先后租用中山市沙溪镇XX、中山市沙溪镇XX的厂房，成立中山市衣网情深服装有限公司从事服装销售业务。2013年开始，上诉人江美玉、谢欣为牟取非法利益，未经注册商标所有人许可，在淘宝网建立“大嘴厂家”的网店销售假冒“”“paulfrank”商标的服装，并聘请江某、周某、谢某（均另案处理）负责网店的销售、客服、收货、发货等工作。
2013年4月，江美玉、谢欣向王某（另案处理）提供印有“”商标的服装设计图，并委托王某生产假冒“”商标的夏季服装，共计11570件（价值人民币2130089元）。
2015年11月11日，公安人员在中山市沙溪镇XX的厂房内将江美玉、谢欣抓获，并当场缴获假冒“”“paulfrank”商标的冬季服装1246件（价值人民币127528元）、“”“paulfrank”商标标识4850个、单据1叠、手机2台、电脑主机1台。
另查明，第1469453号“”商标的所有权人为保罗弗兰克实业有限责任公司，该注册商标核定使用商品范围是第25类的服装、鞋、帽、袜。续展注册有效期限为2010年11月7日至2020年11月6日止。商标注册证号为第10065953号“paulfrank”商标的所有权人为保罗弗兰克实业有限责任公司，核定使用商品是第25类的服装；化妆舞会用服装；鞋（脚上的穿着物）；靴；鞋；运动鞋；帽子，儿童头盔；短袜；浴帽。注册有效期限为2014年5月14日至2024年5月13日止。经将涉案服装上使用的商标标识和上述注册商标进行比对，二者在视觉上基本无差别，会使相关公众误认为是商标注册所有人的商品，是在同一种商品上使用与商标所有权人注册商标相同的商标。
上述事实，有第一审、第二审开庭审理中经质证确认的授权报案资料、公证书、“”“paulfrank”商标注册证等书证、物证、电子数据检验报告、“加工合同”“订单打印王某”“谢生货款总数表王某”三个电子文件、搜查笔录、扣押清单及现场照片、银行流水清单、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实。
针对上诉人江美玉、谢欣所提的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
1.对于两上诉人的辩护人提出原公诉机关指控江美玉假冒五个注册商标，其中第10065567号、第10065957号、第3235587号商标核定的使用商品范围与本案涉案商品完全不一致，不构成同一种商品的意见。
经查，原审法庭出示的第10065567号、第10065957号、第3235587号商标注册证证实上述注册商标核定使用商品范围为第18类，并不包括服装。所以上述注册商标核定的使用商品范围与本案涉案商品不能认定为同一种商品。两辩护人所提该项辩护意见成立，本院予以采纳。
2.对于上诉人江美玉的辩护人提出本案电子证据送检程序不合法，依法应予排除的意见。
经查，本案扣押清单证实，二名侦查人员依法扣押了上诉人江美玉使用的电脑主机（电子数据原始存储介质），且有持有人、见证人、保管人、办案人在扣押清单上签名确认。公安机关于2015年12月1日将上述电脑主机委托广东省中山市人民检察院司法鉴定中心进行勘查，该司法鉴定中心于2016年3月31日勘查完毕并出具了中检技鉴〔2016〕13号《电子数据检验报告》，该报告表明检验机构依法提取、固定了涉案电脑电子证据材料。本院庭审调查时当庭出示了该电子数据并进行了质证，未发现本案电子证据材料存在拼凑、篡改、增删等伪造、变造情形，亦无证据反映公安机关违法收集电子数据。本院认为，案中的电子证据材料真实、合法，且与本案有关联性，达到证据的认定标准，可以作为定案依据。辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.对于两上诉人及其辩护人提出原审判决认定委托王某生产的夏季服装是假冒“大嘴猴”商标的服装，并已经实际履行了该定购合同的事实不清、证据不足的意见。
经查，从江美玉使用的电脑提取的“加工合同”“订单打印王某”“谢生货款总数表王某”三个电子证据虽然单独不能完全证明案件事实，但将其与江美玉使用的工商银行借记卡进出账情况、在淘宝网开办“大嘴厂家”的网店销售假冒“大嘴猴”商标的服装的截图等证据相结合，能够形成完整的证据锁链，完全能够得出排他性结论，足以认定委托王某生产“大嘴猴”商标夏季服装的定购合同已经履行。两上诉人及辩护人所提该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.对于上诉人江美玉的辩护人提出合同附表所使用图案并不当然构成假冒注册商标情形，公众区分服装商品的来源主要是依据吊牌而非衣服上的图案来确认，仅将涉嫌侵权图案使用到衣服外观上，并不当然构成商标性使用的意见。
经审理认为，我国商标法第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。由此可见，我国法律并没有规定仅将吊牌作为识别商品来源的主要依据，只要行为人将注册商标用于商业活动中，使其对商品或服务具有“识别来源”的目的和效果，即为商标的使用。本案中，两上诉人未经商标注册所有人许可便擅自在同种商品上附着或加贴注册商标后对外销售，其行为显然构成商标的使用。辩护人所提该项辩护意见于法无据，本院不予采纳。
5.对于上诉人江美玉的辩护人提出附表上标注“图错”的商品，无法证实“图错”商品是否使用了涉案相同的图案的意见。
经查，合同附表上有标注“图错”的夏季服装共6种型号（6101、5101、5102、5103、9102、7102），共计6160件，货值金额人民币691002元。本院认为，根据本案现有证据难以得出标注“图错”的夏季服装使用了涉案相同商标的唯一结论。根据存疑利益有利于被告人的原则，该部分数额不计入犯罪数额。辩护人所提该项辩护意见成立，本院予以采纳。
6.对于两辩护人提出涉案商品所使用图案和标志与注册商标不构成相同的商标的意见。
经法庭将涉案服装上使用的商标标识和注册商标进行比对，二者在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，应认定为在同一种商品上使用与商标所有权人注册商标相同的商标。两辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
7.对于两上诉人及江美玉的辩护人提出原审判决认定附表所涉商品金额有误，应按照证人证言、上诉人供述的销售价格认定的意见。
经查，原审判决对涉案服装的价值认定，首先，按江美玉在淘宝网“大嘴厂家”网店上相同款式服装的标价认定；其次，若网店没有相同款式，则按网店上类似款式的最低价格认定其价格；最后，若找不到类似款式，则以江美玉的供述认定价格。原审判决根据有利于被告人的原则认定本案的非法经营额并无不当，本院予以确认。两上诉人及其辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
8.对于江美玉、谢欣的辩护人分别提出江美玉行为应认定为销售假冒注册商标的商品罪；谢欣的行为应认定为销售假冒注册商标的商品，但尚未达到追诉标准的意见。
经审理认为，我国刑法规定，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪主要区别是犯罪对象和客观方面表现不同。假冒注册商标罪的商品，应当是行为人自己生产、加工的同一种商品，并使用与商标所有人相同的商标后对外销售。销售假冒注册商标的商品罪的商品应当是他人生产、提供的，而不是销售自己所生产的商品。本案中，两上诉人未经商标注册权利人的许可，通过委托他人生产、加工的方式擅自在同种商品上附着或加贴注册商标后对外销售，其行为完全符合假冒注册商标罪的法律特征，构成假冒注册商标罪无疑。因此，两辩护人所提该项意见与现行法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人江美玉、谢欣无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。江美玉在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；谢欣在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。原审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。但将所涉及合同附表上标注“图错”的夏季服装的货值金额计入非法经营额不当，致使对上诉人江美玉的量刑欠当；本案两上诉人具有假冒两种注册商标的情形，原审判决并未适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项的规定，属适用法律不当，本院一并予以纠正。两上诉人及辩护人所提的辩解辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民法院（2017）粤2071刑初839号刑事判决第一项对上诉人江美玉的定罪部分及判决第二项对上诉人谢欣的定罪量刑部分、判决第三项对涉案物品的处理部分；
二、撤销中山市第一人民法院（2017）粤2071刑初839号刑事判决第一项对上诉人江美玉的量刑部分；
三、上诉人江美玉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元（已缴纳罚金人民币六万元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月11日起至2018年11月10日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即顺延至2019年6月5日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向中山市第一人民法院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 唐立坚
审判员 徐红妮
审判员 焦凤迎
二〇一八年四月十二日
书记员 廖建锋
陈静文