陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）陕行终530号
上诉人（原审被告）：西安市新城区人民政府。住所地：陕西省西安市尚德路***号。
法定代表人：仵江，区长。
委托代理人：曹增辉，区政府工作人员。
委托代理人：张晓敏，陕西迈道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋书太，男，汉族。
上诉人西安市新城区人民政府（以下简称新城区政府）因蒋书太诉其强制拆迁行为违法一案，不服西安铁路运输中级法院（2016）陕71行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人新城区政府的委托代理人曹增辉、张晓敏，被上诉人蒋书太到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审经审理查明：1986年1月27日，西北电管局向原告蒋书太颁发了机关职工住房证。后蒋书太（乙方）与国网陕西省电力公司（甲方）签订职工购买公有住房合同书，合同第三条约定：“甲方根据省房改办售发[1999]221号文，同意将甲方位于西安市安仁坊编号为9号楼1单元501号房，砖混结构，建筑面积50.13平方米，按成本价每平方米建筑面积575元，出售给乙方，在对上述房价进行各项政策性折扣后，总房价为8820元”。
2011年3月3日，西安市新城区棚户区改造办公室将安仁坊棚户区列入2011年度前期准备计划。西安市房地产经营三公司委托西安市房屋安全鉴定中心，对位于西安市新城区长乐西路安仁坊9号楼进行房屋安全技术检测鉴定及结构性能评估。2011年12月9日，西安市房屋安全鉴定中心作出市房检字（2011）037-8号《房屋质量检测鉴定报告》，认定：9号楼为严重损坏房，并建议对9号楼进行拆除重建。2012年3月27日，西安市城中村（棚户区）改造办公室文件市城改发[2012]55号，批复关于安仁坊棚户区改造项目实施方案。2012年7月10日，西安市国土资源局向西安市房地产经营三公司发出市国土函[2012]187号关于安仁坊棚户区改造项目规划定点范围内71.732亩土地情况的函，载明：“你公司关于办理国有土地上房屋征收与补偿手续的申请收悉。经市棚改办市城改发[2012]55号文件立项，市规划局西城棚地字第[2012]009号建设用地规划许可证定点，西安市房地产经营三公司申请使用东至西北商贸中心、西至工商银行家属院、南至永乐路、北至长乐西路71.732亩（含代征路14.986亩）国有土地，实施安仁坊棚户区改造（东方国际广场）项目。经核查，安仁坊棚户区改造（东方国际广场）项目规划使用的上述土地属于国有建设用地，符合土地利用总体规划。”2013年1月4日，西安市人民政府作出市房征决字[2013]1号《关于新城区安仁坊棚户区改造项目房屋征收的决定》，该征收决定确立征收项目为新城区安仁坊棚户区改造项目；征收组织部门为新城区政府；征收实施单位为西安市新城区棚户区改造办公室。同日，西安市人民政府就《关于新城区安仁坊棚户区改造项目房屋征收的决定》有关事项发布了市房征告字[2013]1号《通告》，并通告了签约期限和征收补偿方案。2014年4月16日，西安市住房保障和房屋管理局向新城区政府发出市房函[2014]72号“关于尽快排除新城区安仁坊地区房屋使用安全隐患的函”。2014年4月28日，西安市房地产经营三公司给新城区棚户区改造办公室发函同意指挥部按该区域征收实施方案相关规定对公房进行处置。2014年6月10日，西安市房地产经营三公司向安仁坊棚户区改造房屋征收指挥部发出关于安仁坊小区公房汛期排险的函。2014年6月19日，西安市新城区防汛指挥部办公室向长乐西路街办、市房地产经营三公司发出包括安仁坊9号楼在内的险情处理意见书。
2014年12月16日，蒋书太（乙方）与西安市新城区安仁坊棚户区改造项目房屋征收指挥部（甲方）就新城区安仁坊9号楼1单元501室签订了房屋征收补偿安置协议书，协议第五条约定：“乙方须在本协议签订时，向甲方移交房屋、土地等有关证件，并于协议签订后叁日内腾空房屋，移交甲方拆除。”同日，蒋书太向西安市新城区棚户区改造项目房屋征收指挥部签署了交房单。西安市新城区棚户区改造办公室委托西安天正房地产价格评估咨询有限公司，对蒋书太所有的位于西安市新城区安仁坊9号楼1单元501室征收价值进行评估，2015年1月5日，评估公司作出国有土地上房屋征收评估报告。原告认为，被告在未向原告提出过房屋拆迁补偿问题和其他有关搬迁事宜的情况下，趁原告家人不在的时候，于2014年12月13日，强行拆除原告所有位于安仁坊9号楼住房的行为，违反相关法律规定，遂提起行政诉讼。
一审认为：原告诉称被告于2014年12月13日强拆原告的住房，被告辩称拆迁行为发生在2014年12月16日，但被告并未提供相关证据予以证明，故拆迁时间应以原告诉称的2014年12月13日认定。本案中，原告请求确认被告于2014年12月13日强制拆除房屋的行政行为违法。被告辩称本案系征收行为，且事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回原告的诉讼请求。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动”、第二十八条第一款：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行”的规定。本案中，被告对原告未进行催告搬迁，又未告知原告依法享有的权利及救济途径的情况下迳行组织工作人员对原告蒋书太所有的房屋实施强制拆除，且先拆除房屋，后与原告签订补偿协议，违反法律规定。被告辩称之理由，无事实及法律依据，依法不予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款(一)项的规定，判决确认被告新城区政府拆除原告蒋书太住房的行政行为违法。案件受理费50元，由被告新城区政府负担。
上诉人新城区政府上诉称：一审判决认定事实不清，违反法定程序。2014年12月16日蒋书太签字的《房屋拆除通知单》记载“移交时间2014年12月16日10时”，说明了诉争房屋的交付时间，并非蒋书太所称的拆除行为发生在2014年12月13日。一审判决认定“2015年1月5日西安天正房地产价格评估咨询有限公司作出国有土地上房屋征收评估报告”与事实不符。在征收工作开始后，评估公司出具预评估报告，在签订征收补偿协议后方出具正式的评估报告。一审法院未提及前期预评估，易造成强拆的假象。一审判决认定其作为征收组织部门承担所涉征收补偿工作的总体行政责任，既不符合事实，又违反法律规定；一审漏列作为房屋征收部门的西安市人民政府，属违反法定程序。蒋书太与西安市新城区安仁坊拆迁项目指挥部于2014年12月16日签订《征收补偿安置协议》时，末对所谓强制拆除和行政赔偿主张任何权利并交付诉争房屋，且在本案拆除后至立案前一年多，亦未口头或书面向相关部门主张过权利。蒋书太在一审庭审中承认诉争房屋存在屋漏，同时，该房屋也被西安市相关部门确定为危房，存在安全隐患。在此情况下，蒋书太将数百万元的物品放在己经征收数月的危房现场，不符合常规和情理。一审法院过分强调“上诉人举证责任”，认定其举证不到位，无视其他综合因素，扩大行政瑕疵，臆断“拆迁时间应以原告诉称的2014年12月13日认定”，要求其履行《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条、第二十八条的规定，违反法律，有失公正。另外，《房屋征收补偿安置协议》载明“如在征收和安置过程中发生争议和纠纷，双方同意依据《中华人民共和国仲裁法》向西安市仲裁委员会申请仲裁”，己将该案纳入仲裁范围，对征收人的违法拆除只能通过仲裁予以救济，而不应通过行政诉讼解决，故该案非行政案件，非一审法院受理范围。请求撤销一审判决、驳回被上诉人诉讼请求，并由被上诉人承担本案的诉讼费。
被上诉人蒋书太答辩称：2014年12月16日签订的《征收补偿安置协议》和《房屋拆除通知单》，是在2014年12月13日强行拆除其房屋后补签的，其起诉的诉求与签订《征收补偿安置协议》无关。一审认定“2015年1月5日西安天正房地产价格评估咨询有限公司作出国有土地上房屋征收评估报告”正确，评估公司从未到过其家中，评估报告叙述的其房屋结构不正确，系强拆后补造的。其房屋被强拆后，上诉人的工作人员称拆除时有录像及公证，但未向法庭提交，应承担举证不能的责任。另外，其在所涉房屋居住了几十年，无人告知存在安全隐患。该房屋漏雨，其也不可能将贵重物品放置漏雨的地方。其发现财物丢失多次找上诉人协商解决无果后，在法定期限内提起诉讼，符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，且各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：上诉人新城区政府所称拆迁行为发生在2014年12月16日，但其提交的证据仅为《征收补偿安置协议》及《房屋拆除通知单》，未能提供其他相关证据予以证明其拆除被上诉人蒋书太的涉诉房屋是在签订《征收补偿安置协议》之日，亦不能推定其拆除行为合法。故一审法院根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条、第二十八条第一款的规定，确认新城区政府在未进行催告搬迁、未告知被征收人依法享有的权利及救济途径的情况下迳行组织工作人员对蒋书太所有的房屋实施强制拆除行为违法并无不当，应予维持。新城区政府上诉称一审漏列作为房屋征收部门的西安市人民政府、对本案只能通过仲裁予以救济，不属于行政诉讼受理范围的理由。因本案所诉行为是要求确认强制拆迁行为违法，并未针对《征收补偿安置协议》以及房屋征收行为提起诉讼，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人西安市新城区人民政府承担。
本判决为终审判决。
审判长 李建军
审判员 徐 炯
审判员 杨成会
二〇一七年二月八日
书记员 刘 媛