陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终187号
上诉人（原审被告）：姚红波，男，汉族。
委托诉讼代理人：李刘敏，陕西迎旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭京港，陕西迎旭律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司陕西省分行。住所地：陕西省西安市碑林区南广济街**号。
负责人：杨新丰，该行行长。
委托诉讼代理人：赵涛，陕西札司特法律咨询服务部法律工作者。
委托诉讼代理人：高健威，男，汉族，系中国建设银行股份有限公司和平路支行住房金融业务部经理。
被上诉人（原审第三人）：西安三色实业有限公司。住所地：陕西省西安市高新区唐延路**号旺座现代城*座***室。
法定代表人：王慧玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚晖，男，汉族，系该公司员工。
上诉人姚红波因与被上诉人中国建设银行股份有限公司陕西省分行（以下简称建行陕西分行）、西安三色实业有限公司（以下简称三色公司）案外人执行异议之诉一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。
姚红波上诉请求：1.撤销（2016）陕01民初1620号民事判决书；2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.被上诉人承担本案一、二审费用。（一）一审法院认定事实不清。本案中涉及的《商品房销售贷款合作协议书》的双方当事人是三色公司与中国建设银行股份有限公司西安和平路支行（以下简称建行和平路支行），而《商品房销售贷款合作协议书》在本质上属于合同，根据合同的相对性，作为合同当事人以外的被上诉人不能享有此协议书中约定的权利，不能成为本案的原告起诉。因此本案主体不适格。（二）一审法院适用法律错误。1.一审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条的规定认为被上诉人对该账户中的资金享有质权，适用法律严重错误。应根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条的规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加”。本案的法律关系属于最高额保证，为使法律的适用更加协调，根据举轻以明重的原则，本案保证金账户中的保证金只能担保债权人现有的债权。2.本案的质权不成立。银行保证金成立质权的条件是：双方要有质押合同；保证金应存入到银行以自己名义开设的专门帐号之下；资金必须特定化，不能进出与变动。但本案中的被上诉人与建行和平路支行并没有签订质押合同，本案中的保证金帐户是以三色公司的名义开立的，且该账户可以接受转入的资金。因此本案的质权是不成立的。由此，本案的法律关系是最高额保证。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，应当依法予以改判。审理过程中，上诉人补充了以下事实与理由：（一）被上诉人并未与三色公司签订书面质押合同，双方也并未在其他相关业务合同项下体现质押的合意，不具备质押的形式要件。（二）被上诉人与三色公司之间不仅不符合质押的形式要件，而且更不具备质押的实质要件。1.被上诉人对三色公司账户的控制并不足以认定为转移占有。2.三色公司存入被上诉人处的款项不满足金钱特定化的要求。3.三色公司存入被上诉人处的款项不是保证金，被上诉人也未对该款项进行质押及质押公示。法院执行时未显示质押外观。（三）被上诉人对执行的款项不享有足以排除强制执行的民事权益，被上诉人举证不能，一审法院应适用民诉法司法解释第三百一十二条第（二）项规定，但却适用了该条第（一）项的规定，属于适用法律错误。
建行陕西分行辩称一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，恳请二审法院判决驳回上诉，维持原判。
三色公司述称同意建行陕西分行的答辩意见。
建行陕西省分行向一审法院起诉请求：1.不得执行第三人在元告处开立个人住房贷款专项保证金账户中的保证金；2.请求确认原告对保证金账户内的保证金享有质权。
一审法院认定的事实：2014年1月24日建行和平路支行（乙方）与三色公司（甲方）签订《商品房销售贷款协议书》，约定由乙方为购买甲方开发建设“永福大厦”的购房者发放贷款，甲方在乙方处开立保证金专户并存入资金，为全部购房人提供保证金质押担保，在担保存续期间该保证金专户不得对外支付现金、转账或者办理其他业务。2014年3月7日，建行和平路支行为三色公司开立的保证金专用账户，三色公司于2014年3月11日向该账户中转入人民币50万元整，截止2016年3月21日该账户未对外支付现金、转账，亦未办理任何业务。2014年3月10日，三色公司（甲方）与建行陕西分行（乙方）签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定甲方在该合同生效之日起10个银行工作日内在乙方处开立专项保证金账户，并由甲方一次性缴存专项保证金50万元，用于乙方对债务人发放贷款提供保证。根据原告提供的对公活期存款账户信息查询单据显示，账号的账户性质为“人民币保证金账户”、账号控制状态为“只收不付”、资金用途为“单位其他保证金”。2016年3月2日，被告姚红波依据西安市仲裁委员会作出的西仲调字（2015）第1531号调解书向该院申请强制执行三色公司，该院于2016年3月8日作出（2016）陕01执342号执行裁定，对三色公司在建行陕西分行开立的账号内的资金18000元进行了划扣，建行陕西分行于2016年5月2日向该院提出执行异议，该院于2016年9月19日作出（2016）陕01执异272号执行裁定，驳回了建行陕西分行提出的异议请求。原告于2014年1月召开个人住房贷款合作楼盘核准会议，并下发建陕（2014）8号文件，同意建行和平路支行上报的三色公司“永福大厦”个人住房贷款业务准入，由三色公司提供阶段性担保，保证金按照不低于5%交存专户管理，后于2014年2月10日向和平路支行下发业务通知单，载明“同意永福大厦保证金按定额50万元交存专户管理”。
一审法院认为，本案为原告建行陕西分行对该院（2016）陕01执异272号执行异议裁定不服提起的案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，本案审理的焦点问题为，原告建行陕西分行对存入保证金账户的款项是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益及对涉案款项是否享有质权。依据该院查明的事实，建行西安和平路支行系原告建行陕西分行下设分公司，2014年1月24日，第三人三色公司因开发建设项目销售需要与建行西安和平路支行签订《商品房销售贷款合作协议书》，建行西安和平路支行将该业务上报建行陕西分行，建行陕西分行随即下发核准通知书，并于2014年3月10日与三色公司签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定保证金账号保证金金额50万元。2014年3月11日，三色公司依约向该账户转入50万元。故被告关于原告建行陕西分行主体不适格的辩称理由不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”本案中，因三色公司按照《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》约定向指定账户转账50万元，且该账户除保证金缴存之外未用于其他交易、结算等用途，故符合法律规定的金钱以特户形式特定化的要求。依据该保证合同约定，若第三人因无法归还借款，原告建行陕西分行有权从该保证金账户直接扣款，因此，可以认定原告建行陕西分行对涉案账户内款项有控制权利，第三人三色公司存入指定保证金账户的行为符合法律规定的移交占有要求。至此，原告建行陕西分行主张对涉案账户内保证金享有质权，具有优先受偿权，理由成立，该院予以确认。综上所述，原告建行陕西分行享有足以排除强制执行的民事权益，在保证金所担保的借款尚未清偿，原告建行陕西分行享有保证金质权的情况下，不得执行账户内的款项。遂判决：一、确认中国建设银行股份有限公司陕西省分行对西安三色实业有限公司在中国建设银行股份有限公司陕西省分行设立的账户内的保证金享有质权；二、不得执行账户内的款项。案件受理费100元，原告建行陕西分行已预交，由被告姚红波负担。
二审中，当事人均未提交新证据，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于建行陕西省分行作为原告主体是否适格的问题，本案《商品房销售贷款合作协议书》虽然是由三色公司与建行西安和平路支行签订的，但建行西安和平路支行系被上诉人建行陕西省分行下设的分公司，建行陕西省分行将涉案业务核准后，自行与三色公司签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定了保证金账号、金额等。故建行陕西省分行具备原告诉讼主体资格，上诉人关于本案原告主体不适格的上诉理由不能成立。
关于建行陕西省分行对案涉账户内的资金是否享有质权的问题。对此应当从建行陕西省分行与三色公司之间是否存在质押关系以及职权是否设立两个方面进行审查。本案中，建行陕西省分行与三色公司所没有单独订立带有“质押”字样的合同，但根据《商品房销售贷款合作协议书》第十二条的约定：“甲方在乙方开立保证金专户…甲乙双方合作部分以50万元存入保证金专户…。该保证金专户内资金为全部购房人（借款人）提供保证金质押担保。保证金担保存续期间，该保证金专户不得对外支付现金、转账或办理其他业务。”《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第九条约定：“甲方应在本合同生效之日起10个银行工作日内在乙方处开立专项保证金账户，…甲方一次性缴存专项保证金50万元，用于乙方对债务人发放贷款提供保证。未经乙方书面同意，甲方不得对保证金账户内资金进行支用、划转或做其他任何处分。”双方在上述合同约定中体现了质押的合意，具备物权法第二百一十条规定的质押合同的一般条款。双方之间设立了书面质押合同。
根据《担保法解释》第85条规定，质押保证金的成立要件需同时满足特定化和移交债权人占有两个条件。三色公司按照《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》约定向指定账户转账50万元后，该账户除保证金缴存之外未用于其他交易、结算等用途，故对该50万元保证金以特户形式实现了特定化。上述《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第十条同时约定，若借款无法按期归还，建行陕西省分行有权从该保证金账户直接扣款。建行陕西省分行作为债权人取得了案涉保证金账户的控制权，实际控制和管理该账户，此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求。综上，建行陕西省分行对涉案账户内保证金依法享有质权并可优先受偿。上诉人关于本案系最高额保证法律关系，建行陕西省分行不享有质权的上诉理由不能成立，原审法院认定并无不当。
综上，姚红波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由姚红波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵学玲
审 判 员 付 栋
代理审判员 滕欣燕
二〇一七年六月六日
书 记 员 赵杨璇