上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终8916号
上诉人（原审被告）：昆山望春花纺织品科技有限公司，住所地江苏省昆山市千灯镇石浦兴浦街88号。法定代表人：蔡全斌，总经理。委托诉讼代理人：俞素琴，上海润一律师事务所律师。委托诉讼代理人：王思奇，上海润一律师事务所律师。上诉人（原审原告）：汤林荣，男，1973年9月9日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：陈曦，上海捷铭律师事务所律师。上诉人昆山望春花纺织品科技有限公司（以下简称昆山望春花公司）与上诉人汤林荣因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初3243号民事判决，分别向原审法院提起上诉。原审法院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，排期于2016年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人昆山望春花公司的委托诉讼代理人王思奇、上诉人汤林荣的委托诉讼代理人陈曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昆山望春花公司上诉请求：撤销原审主文第二、三、五项，依法改判昆山望春花公司无需向汤林荣支付任何经济赔偿金，昆山望春花公司向汤林荣支付2014年8月1日至2014年11月4日工资5,765元。事实和理由：昆山望春花公司登记成立后，汤林荣等人自愿跟随蔡全斌进入昆山望春花公司工作，并与昆山望春花公司签订书面的聘用协议。双方终止劳动关系的责任不在于昆山望春花公司。昆山望春花公司在与上海A有限公司（以下简称上海A公司）合作关系破裂后，被迫于2014年9月搬离原办公场所。昆山望春花公司反复要求汤林荣前往新的办公场所，但是汤林荣不予理会，执意留在原办公场所，欲处理其与上海A公司的纠纷。汤林荣自2014年10月1日以后就一直忙于上海A公司的劳动争议，未向昆山望春花公司请假，擅自离岗，属于旷工，且拒绝与昆山望春花公司进行工作上的交接，直接影响了昆山望春花公司的后续经营。昆山望春花公司从未以任何方式主动要求与汤林荣解除劳动关系，本案中汤林荣接到的退工通知系上海A公司发出，并非是昆山望春花公司或其法定代表人蔡全斌所发。昆山望春花公司向汤林荣发放工资均制作工资单，并均有与之相对应的银行转账凭证。原审计算汤林荣离职前12个月的月平均工资错误。汤林荣上诉请求：撤销原审主文第二、三、四项，依法改判昆山望春花公司支付汤林荣2014年6月15日至2014年11月4日工资21,400元；违法解除劳动合同赔偿金139,200元。事实和理由：昆山望春花公司违法解除了双方之间的劳动关系。汤林荣系非因本人原因被安排至昆山望春花公司工作，因此工龄应连续计算。昆山望春花公司通过四个账号向员工发放工资，实际金额与工资单上的金额出入很大，应以收入清单上列明的月平均收入计算。昆山望春花公司、汤林荣均不同意对方的上诉请求。2015年10月20日，汤林荣向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2010年10月至2014年11月4日期间汤林荣与昆山望春花公司存在劳动关系，昆山望春花公司支付2014年6月15日至2014年11月4日工资、违法解除劳动合同赔偿金。仲裁委员会于2015年12月14日作出裁决，确认昆山望春花公司与汤林荣在2010年10月至2014年11月4日存在劳动关系，昆山望春花公司应支付汤林荣违法解除劳动合同赔偿金35,898.42元、2014年8月1日至2014年11月4日工资9,894.25元。昆山望春花公司、汤林荣均不服，诉诸原审法院。汤林荣向原审法院起诉请求：1、确认汤林荣与昆山望春花公司存在劳动关系；2、昆山望春花公司支付汤林荣2014年6月15日至2014年11月4日工资21,400元；3、昆山望春花公司支付汤林荣违法解除劳动合同赔偿金139,200元。昆山望春花公司向原审法院起诉请求：1、不支付汤林荣违法解除劳动合同赔偿金35,898.42元；2、不支付昆山望春花公司2014年10月1日至2014年11月4日工资4,129.25元。原审法院认定事实：汤林荣与上海A公司订立有2005年1月1日至2007年12月31日的劳动合同。双方于2005年1月1日签订采购人员聘用协议，约定汤林荣担任贸易F部采购员，年薪42,000元，每月暂发放2,500元，年底年薪一次性结清，聘用期内每年在被聘人年终结算年薪或奖金中暂扣留12,000元，作为聘用协议的抵押金，聘用期满一次性付还被聘人，聘用期限暂定3年。2008年3月27日至2008年7月31日期间，上海B有限公司以及上海C有限公司先后为汤林荣办理用工登记手续。2008年8月1日至2014年9月24日，上海A公司为汤林荣办理用工登记手续。2011年9月1日，汤林荣与昆山望春花公司签订业务人员聘用协议，约定汤林荣担任销售员职务，从事销售工作。聘用期间聘用方发给被聘人月薪工资2,500元，并享受公司现有的福利待遇。聘用方根据被聘人经营业绩予以奖励或提成。聘用时间暂定2年，自2011年9月1日至2013年8月31日。上海A公司与蔡全斌于2005年6月1日签订了高管人员聘用协议，约定上海A公司聘任蔡全斌为副总经理，聘用时间暂定5年，若需继续聘用，双方再行续定协议。该协议届满后，双方未续订。2010年1月21日，昆山望春花公司登记成立，该公司法定代表人为蔡全斌，股东为蔡全斌，潘解秋，陈新华。2014年10月13日，昆山望春花公司法定代表人蔡全斌在实际收入清单上签字，确认汤林荣2013年6月30日至2014年6月30日期间，每月工资组成为名义工资3,000元，油贴800元、话费补贴300元，年终奖3,000元，月均收入合计4,350元。汤林荣工商银行卡流水明细显示，在2013年11月至2014年3月，昆山望春花公司以2,704.40元标准向汤林荣账户转账支付工资。2014年4月至2014年7月，昆山望春花公司每月向汤林荣账户转账支付工资2,882.50元。XXXXXXXXXXXXX4010账户（以下简称尾号4010账户）分别于2013年9月30日、2013年11月12日、2013年11月21日、2014年4月11日向汤林荣账户支付2,236元、2,509元、1,823元、2,722元。该账户系昆山望春花公司名下账户。汤林荣2013年度年终奖为3,000元。上海D有限公司与上海A公司具有关联关系。2014年10月21日，上海D有限公司通告其公司所有的上海市XX路XX号XX号XX幢房屋另有他用，限期10日内所有人员撤离，全部物品搬离，并于2014年11月4日在昆山望春花公司办公地张贴了封条。2014年10月30日，蔡全斌通过微信向汤林荣发送退工通知，内容为：“由于经营状况遭遇严重困难，昆山望春花公司无力继续经营，目前已基本处于停业状态。为妥善处理自2010年10月1日起服务于昆山望春花公司、社会保险费由上海E有限公司代收代缴员工的退工及相应补偿事宜，经与昆山望春花公司协商后，特通知你：1、因你系服务于昆山望春花公司，而社会保险费由上海A有限公司代收代缴，现作退工安排；2、根据2014年10月17日全体员工大会公布的退工补偿方案，公司将于本通知发出后30日内依法与你办理相关工资薪金结清、经济补偿及退工手续”。该通知落款加盖上海A公司印章，落款日期为2014年10月28日。原审审理中，汤林荣确认已经收到2014年6月和2014年7月工资共计5,765元，但认为存在差额。2014年11月6日，汤林荣向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海A公司支付2014年6月15日至2014年10月15日工资、2005年1月1日至2014年6月14日工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、未订立劳动合同二倍工资、办理退工手续。仲裁委员会对汤林荣请求未予支持。汤林荣不服，诉诸法院。上海市长宁区人民法院（2015）长民四（民）初字第989号民事判决书判决驳回汤林荣的诉讼请求。该判决已生效。原审法院认为，汤林荣、昆山望春花公司一致认可双方在2010年10月1日至2014年11月4日期间存在劳动关系，原审法院予以确认。本案的争议焦点为：1、昆山望春花公司是否应当支付汤林荣违法解除劳动合同赔偿金；2、汤林荣在上海A公司的工作年限是否计入连续工龄；3、汤林荣的月工资收入。关于违法解除劳动合同赔偿金。原审法院认为，该项争议应由昆山望春花公司承担举证责任。昆山望春花公司主张已于2014年9月左右通知汤林荣，并与汤林荣协商办公地点搬迁至闵行区，汤林荣对此不予认可，昆山望春花公司未提供相关证据，亦未提供与汤林荣协商变更工作地点的证据，原审法院对其该项主张不予采信。昆山望春花公司因自身原因在办公地址被强行封闭的情况下，未妥善安排员工的工作，法定代表人蔡全斌向汤林荣发送退工通知的行为可以视为解除劳动关系的行为，汤林荣主张昆山望春花公司违法解除劳动合同，要求昆山望春花公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院予以支持。关于汤林荣的工作年限。汤林荣主张其进入昆山望春花公司工作并非本人原因，系上海A公司安排，汤林荣不知道劳动关系变更至昆山望春花公司名下，昆山望春花公司对此不予认可，并提供汤林荣与昆山望春花公司订立的业务聘用协议加以佐证。原审法院认为，该项争议应由汤林荣承担举证责任。汤林荣与昆山望春花公司订立过业务聘用协议，汤林荣主张其劳动关系变更至昆山望春花公司处不知情，原审法院难以采信。汤林荣未提供证据证明其2010年10月进入昆山望春花公司系上海A公司安排，原审法院对其该项主张不予支持。汤林荣要求将其在上海A公司的工作年限连续计算的主张，原审法院不予支持。关于汤林荣的月工资。汤林荣认可已收到2014年6月至2014年7月工资，原审法院予以确认。但汤林荣主张上述两项工资还存在差额，要求昆山望春花公司按照法定代表人出具的收入清单上列明的2013年6月30日至2014年6月30日期间的月平均收入4,350元补足差额，汤林荣的该项主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。昆山望春花公司以汤林荣在2014年10月起未正常提供劳动为由不同意支付汤林荣2014年10月至2014年11月4日期间的工资，原审法院认为，用人单位对劳动者享有管理权，昆山望春花公司对汤林荣上述期间处于非正常工作状态怠于行使管理权利，责任在昆山望春花公司，故汤林荣主张上述期间的工资，原审法院予以支持。昆山望春花公司同意支付汤林荣2014年8月和2014年9月工资，原审法院予以准许。经原审法院审核，昆山望春花公司应当支付汤林荣2014年8月至2014年11月4日工资9,894.25元。关于赔偿金的计算标准，汤林荣主张按照昆山望春花公司法定代表人出具的收入清单上列明的收入4,350元作为计算标准，但该收入清单与汤林荣的工资卡银行流水明细不符，原审法院不予采信。经原审法院审核，汤林荣离职前十二个月平均收入为3,366.67元，昆山望春花公司应当支付汤林荣违法解除劳动合同赔偿金30,300.03元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条之规定，原审法院遂于二〇一六年五月三十日作出判决：一、昆山望春花纺织品科技有限公司与汤林荣在2010年10月1日至2014年11月4日存在劳动关系；二、昆山望春花纺织品科技有限公司应当自判决生效之日起十日内支付汤林荣违法解除劳动合同赔偿金人民币30,300.03元；三、昆山望春花纺织品科技有限公司应当自判决生效之日起十日内支付汤林荣2014年8月1日至2014年11月4日工资人民币9,894.25元；四、驳回汤林荣的其余诉讼请求；五、驳回昆山望春花纺织品科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取计5元，由汤林荣和昆山望春花纺织品科技有限公司各半负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据已经生效的上海市长宁区人民法院（2015）长民四（民）初字第989号民事判决，本案双方当事人于2010年10月1日起建立劳动关系。本案二审审理期间，双方当事人对在2010年10月1日至2014年11月4日期间存在劳动关系没有异议，对双方劳动关系已经解除亦无异议，本院对此予以确认。昆山望春花公司既主张因汤林荣旷工而解除，又主张其并未作出解除行为，前后陈述明显矛盾。而且，昆山望春花公司并未就其主张的旷工事实提供证据；根据已经查明的事实，其法定代表人蔡全斌向汤林荣转发了退工通知，虽然该通知落款加盖上海A公司印章，但考虑到当时本案双方当事人对系争劳动关系的认识，结合通知内容以及2014年11月4日上海D有限公司在昆山望春花公司办公地张贴了封条的行为，本院认定昆山望春花公司法定代表人蔡全斌转发该退工通知行为的真实意思表示是与汤林荣解除劳动关系，因此系昆山望春花公司作出单方解除行为。有鉴于此，昆山望春花公司未就其解除理由进行举证，应承担举证责任，昆山望春花公司要求不支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。业已生效的上海市长宁区人民法院（2015）长民四（民）初字第989号判决认定，无证据证明汤林荣于2010年10月1日起服务于昆山望春花公司的情形系由上海A公司安排所致。本案审理中，汤林荣提供的证据亦尚不足以证明其从上海A公司进入昆山望春花公司工作属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，因此原审法院对其要求将其在上海A公司的工作年限连续计算的主张不予支持，并无不当。关于赔偿金的计算标准，汤林荣主张按照昆山望春花公司法定代表人出具的收入清单上列明的数额作为计算标准，但该收入清单与汤林荣的工资卡银行流水明细不符，因此原审法院不予采信，并无不当。经核，原审法院计算昆山望春花公司应当支付汤林荣违法解除劳动合同赔偿金金额正确，本院予以确认。关于汤林荣的月工资，原审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当。综上所述，昆山望春花公司、汤林荣的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人昆山望春花纺织品科技有限公司、汤林荣各半负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王启扬
代理审判员 顾慧萍
审 判 员 李伟林
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……