吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民五终字第619号
上诉人（原审被告）长春市万达彩色压型钢板有限公司，住所地长春市汽开区长沈路118号。
法定代表人安庆恩，经理。
委托代理人刘凤岭，吉林盛唯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）相桂和，男，1960年4月2日出生，汉族，现住吉林省九台市。
委托代理人李峰，吉林申和律师事务所律师。
上诉人长春市万达彩色压型钢板有限公司（以下简称万达钢板公司）因与被上诉人相桂和劳动争议纠纷一案，不服长春汽车产业开发区人民法院（2014）长汽开民初字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万达钢板公司的委托代理人刘凤岭、被上诉人相桂和的委托代理人李峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
相桂和在原审时诉称，2013年7月8日相桂和到万达钢板公司工作，被安排从事彩钢瓦的安装工作，双方没有签订书面劳动合同。2013年7月17日相桂和在安装彩钢瓦的过程中，万达钢板公司没有为其提供保护措施，相桂和只能踩在棚板上进行安装作业，因棚板不牢固，相桂和从空中坠落，造成其肋骨骨折的严重事故，受伤后相桂和住院治疗，因万达钢板公司没有给相桂和缴纳工伤保险，也不给相桂和申请认定工伤，相桂和为维护合法权益，提起诉讼，请求法院依法确认相桂和、万达钢板公司之间存在劳动关系即万达钢板公司是相桂和的用工主体。
万达钢板公司在原审时辩称，相桂和述称的事实不存在，相桂和与万达钢板公司之间不存在劳动关系。2013年万达钢板公司从没有招聘或雇佣相桂和进行相关的彩钢瓦安装工作。且相桂和声称的坠落事故，万达钢板公司不知情。
原审法院经审理查明，2012年10月1日万达钢板公司与长春瑞嘉称重系统有限公司签订了工程施工合同，长春瑞嘉称重系统有限公司将其一号厂房工程承包给万达钢板公司，承包范围是主钢与次钢结构的制作与安装等，此工程地点在长春市农安县烧锅店；2013年5月10日万达钢板公司又将此工程的主、次钢结构安装与彩板及附件安装包给刘春潮，经庭审调查刘没有用工主体资格，2013年7月相桂和到刘春潮承包的以上一号厂房工地从事彩钢瓦的安装工作，但双方没有签订书面劳动合同，后来相桂和受伤就工伤待遇问题与万达钢板公司无法协商，故相桂和诉讼法院，请求法院依法确认相桂和、万达钢板公司之间存在劳动关系即万达钢板公司是相桂和的用工主体。另查，根据相桂和提供的证人尹某甲、尹某乙、刘某某的出庭证言，能够确认2013年7月刘春潮招用和雇佣相桂和到农安县烧锅店一号厂房工地从事彩钢瓦的安装工作，在高空作业过程中发生事故，相桂和坠落摔伤。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因为劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任；人力资源社会保障部2013第34号文件《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违法法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。本案万达钢板公司具备用工主体资格，其将承包的安装工程又包给没有用人主体资格的自然人刘春潮，按照以上规定其对刘春潮招用的相桂和应承担用人单位的主体责任，按照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，万达钢板公司是相桂和的用工主体，双方虽无书面的劳动合同，但应视同存在劳动关系。通过庭审调查并结合对本案相关证据进行综合判断，相桂和的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定、人力资源社会保障部2013第34号文件《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，原审判决：确认万达钢板公司是相桂和的用工主体，相桂和、万达钢板公司之间视同存在劳动关系。案件受理费10元（相桂和已垫付），由万达钢板公司承担。
宣判后，万达钢板公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判，驳回被上诉人相桂和的诉讼请求。理由是：被上诉人相桂和并不是上诉人万达钢板公司招用的，二者不存在管理与被管理关系，与上诉人万达钢板公司无用工关系。被上诉人相桂和是案外人刘春潮雇佣其进行劳务的，但是案外人刘春潮作为自然人，有用工权利，原审判决案外人刘春潮无用工主体资格错误。
被上诉人相桂和二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
本院经二审审理查明的事实，与原审判决认定的事实一致。
本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当与劳动者签订书面劳动合同，以书面劳动合同作为双方建立劳动关系的依据。如用人单位未依法与劳动者签订劳动合同，则应当结合相关证据判断用人单位与劳动者是否存在建立劳动关系的合意。根据已查明的事实，被上诉人相桂和直接受雇于案外人刘春潮，并受刘春潮的指派在上诉人万达钢板公司承包的工地从事工作，被上诉人相桂和由刘春潮自行招收、自行管理、自行发工资，被上诉人相桂和不直接受上诉人万达钢板公司制度的约束、不直接受上诉人万达钢板公司的管理，与上诉人万达钢板公司之间并无建立劳动关系的合意。因此，原审判决被上诉人相桂和与上诉人万达钢板公司之间视同存在劳动关系是错误的。依据劳社部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，具有用工主体资格的发包方应承担的用工主体责任属普通民事责任的性质，责任承担的基础是发包方的违法发包的过错行为，发包方责任的承担不以与劳动者之间存在劳动关系为前提，不能据以推导出被上诉人相桂和与上诉人万达钢板公司之间视同存在劳动关系的结论。根据劳社部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条，及《吉林省实施工伤保险条例办法》第二十五条：“用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工因工受到事故伤害或患职业病的，具备用工主体资格的发包方为工伤认定的用人单位”。被上诉人相桂和可直接向工伤认定行政部门提出工伤认定申请，要求上诉人万达钢板公司承担责任。上诉人万达钢板公司提出案外人刘春潮作为自然人，有用工权利的上诉主张，因建筑行业的施工，作为自然人的案外人刘春潮，没有施工资质，并不具备用工主体资格，上诉人万达钢板公司该项主张，不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立。但是原审判决确认上诉人万达钢板公司是被上诉人相桂和的用工主体，被上诉人相桂和、上诉人万达钢板公司间视同存在劳动关系属于适用法律有误，应依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春汽车产业开发区人民法院（2014）长汽开民初字第185号民事判决；
二、上诉人长春市万达彩色压型钢板有限公司对被上诉人相桂和承担用工主体责任。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10.00元，由上诉人长春市万达彩色压型钢板有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 宏
审 判 员 高 心
代理审判员 梁欣华
二〇一四年十二月五日
书 记 员 竭海涛