浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终702号
上诉人（原审被告）：金根强，男，1972年2月15日出生，汉族，住湖州市南浔区。
上诉人（原审被告）：李尧峰，男，1973年3月12日出生，汉族，住湖州市南浔区。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：汤理迪，北京德和衡(杭州)律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何明方，男，1968年10月22日出生，汉族，住湖州市吴兴区。
委托诉讼代理人：胡峰，浙江银湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡苗苗，浙江银湖律师事务所实习律师。
上诉人金根强、李尧峰因与被上诉人何明方房屋租赁合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院(2016)浙0502民初2751号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
金根强、李尧峰上诉请求：1.撤销湖州市吴兴区人民法院(2016)浙0502民初2751号判决第一、第二项；2.驳回何明方的诉讼请求；3.由何明方承担本案诉讼费。事实与理由：我二人非本案适格被告，本案的适格被告是湖州万都娱乐有限公司(以下简称万都公司)。2011年9月12日，我二人作为万都公司的代表和股东与湖州德加利房地产开发有限公司(以下简称德加利公司)签订了《房屋租赁合同》，该合同除经过两个公司盖章外，其余内容与何明方一审中提交的《房屋租赁合同》内容一致，即房屋用途为KTV或者茶室经营，后在工商登记时，也作为了万都公司的法定住所。从合同的实际履行情况看，履行合同的双方是万都公司和德加利公司。无论双方的财务走账，还是发票的开具，无论房屋产权是否变更，实际承租人为案外人万都公司。一审判决认定事实的主要证据不具有合法性和关联性，应重新查明事实，予以改判。一审判决以民事调解书作为认定本案事实的依据，违反民事诉讼证据规则第七十六条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”之规定，属于认定事实错误。何明方提交的《房屋租赁合同》、《房屋租赁补充协议》应被认定为无效合同，不能作为认定案件事实的依据。《房屋租赁合同》中出租方为何明方，但根据何明方提交的证据，在签订合同时，案涉房屋的产权人为德加利公司，而非何明方，故该租赁合同无效，依据该合同签订的从合同也无效。一审判决认定合同解除的时间和依据的事实错误。双方在《房屋租赁合同》中约定，乙方应�还房屋及附属设施，添置的动产设备可由甲方自行回收，故万都公司不存在腾退房屋的义务，而一审判决无视双方约定，作出的第二项判决应予纠正。合同应自承租人发出通知之日解除，即2016年6月22日停业之日即为合同解除之日。何明方作为房屋产权变更后的实际出租人，应明确原房屋产权人与万都公司的约定，在收到万都公司的通知及钥匙后，自行安排后续出租事宜，而非一味追究我二人的责任，其背后真相有违诚信原则，应由何明方自行承担相应损失。
何明方答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，金根强、李尧峰的上诉理由均无事实及法律依据，不能成立。关于诉讼主体，金根强二人在一审时并未对此提出异议，只是认为案外人李丽铭也是本案承租人之一，但该主张已被湖州市吴兴区人民法院另案的生效裁定驳回。另外，在(2014)湖吴民初字�1410号案件中，二人对于租赁事实也没有提出任何异议。万都公司是金根强二人租赁我的房屋后再进行设立的公司，且其成立时间是2012年3月22日，不可能在2011年9月12日就在租赁合同上盖章。案涉房屋的租赁费系李尧峰等人支付给我和我妻子，金根强二人上诉中提交的两份发票，是我们应金根强二人的要求开具的。关于合同效力，在在(2014)湖吴民初字第1410号案件中，金根强二人对于租赁事实也没有提出任何异议，且在调解后又达成补充协议，本案是因为金根强二人违反补充协议及原合同约定而发生的纠纷，租赁合同及补充协议完全合法有效，也完全可以证明本案的事实过程。关于合同解除时间，根据双方合同约定，租赁期满或合同解除后，金根强二人应向我返还房屋及附属设施，到目前为止二人也未将房屋及附属设施返还给我，二人的物品也未腾空，房屋至今仍被�人占用。二人称以6月2日停业通知函发出之日为合同解除之日的理由也不能成立，我从未收到过该函，从该函的内容看，也只是万都公司停业而根本没有解除合同或终止租赁关系或腾空房屋的内容。综上，请求驳回上诉，维持原判。
何明方向一审法院起诉请求：金根强、李尧峰立即支付其房屋租金1140000元，逾期付款违约金147000元（租金及违约金暂计至2016年11月，要求计算至判决确认的履行之日）；二、其与金根强、李尧峰之间的房屋租赁合同及房屋租赁合同补充协议于2016年11月17日解除，金根强、李尧峰支付其违约金590000元，且金根强、李尧峰应在协议解除后立即按房屋租赁合同及房屋租赁补充协议的约定将所租赁的房屋全部腾退给其，并按月租金标准支付自解除之日起至实际腾退之日止的房屋占有使用费；三、金根强、李尧峰支付其律师费92000元；四、本案诉讼费用由金根强、李尧峰承担。
原审法院经审理查明：2011年9月12日，何明方与金根强、李尧峰签订《房屋租赁合同》一份，约定由何明方将坐落于湖州市加利广场C座南街850-2号营业用房出租给金根强、李尧峰经营使用，房屋租赁期限为七年，自2011年9月18日至2018年9月18日。房屋租金为每年1280000元，以后每年的房屋租金在上一年租金的基础上递增7%。若金根强、李尧峰未能按约支付房屋租金的，每延期一日按租金的1‰支付何明方违约金，超过3个月仍未支付的，何明方有权单方解除合同，并从解除之日起支付何明方6个月的房屋租金作为违约金。合同签订后，何明方向金根强、李尧峰交付租赁房屋，金根强、李尧峰以租赁房屋为场地经营宝乐迪KTV歌厅。事后，金根强、李尧峰未能按约支付何明方房屋租金，何明方曾于2014年12月15日向湖州市吴兴区人�法院提起诉讼，经该院主持调解，双方自愿达成如下协议：金根强、李尧峰共同支付何明方自2013年12月18日至2014年12月17日尚结欠的租金300000元及预付2014年12月18日之后的租金200000元，合计500000元，分三期支付：第一期定于2015年1月底前支付200000元，第二期定于2015年2月底前支付150000元，第三期定于2015年3月底前支付150000元。若金根强、李尧峰未能按上述第一条款约定的期限履行给付义务，则应加付何明方违约金20000元，何明方可就违约金，已到期未履行及未到期部分款项一并申请强制执行。何明方与金根强、李尧峰双方无其他争执。此外，何明方与金根强、李尧峰再次签订《房屋租赁补充协议》一份，约定：房屋剩余租赁期限自2014年12月18日起至2017年12月17日止，如金根强、李尧峰提前解除合同应提前6个月书面通知何明方，否则仍应承担违约解除的责任。房屋租金每�为1180000元，自2015年4月至11月每月支付110000元，12月支付100000元，2016年度及2017年度的1月至11月每月支付100000元，12月支付80000元。若金根强、李尧峰逾期支付房屋租金，除继续执行《房屋租赁合同》的约定外，何明方自金根强、李尧峰逾期支付之日起有权切断租赁房屋的水、电，因逾期支付房屋租金致使何明方以诉讼途径实现权利的，由此产生的费用包括受理费、保全费、律师费等均由金根强、李尧峰承担。嗣后，金根强、李尧峰再次拖欠何明方房屋租金。2016年4月5日，涉案租赁房屋物业管理公司向金根强、李尧峰发出《告知函》一份，告知金根强、李尧峰及时与何明方商量房屋租金支付情况，否则，物业管理公司将按何明方的要求暂停供电。2016年7月7日，金根强、李尧峰将宝乐迪门钥匙一把交至物业管理公司。但金根强、李尧峰经营所需设备、设施仍放置于涉案�赁房屋，未能腾空。何明方与金根强、李尧峰因房屋租金事宜未能协商一致，故纠纷成讼。何明方与案外人朱加梅系夫妻关系。2011年9月29日，朱加梅与湖州德加利房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》一份，购买了案涉租赁房屋。2011年11月30日，案涉租赁房屋办理产权登记手续，由何明方与朱加梅共同共有。何明方为本次诉讼支付律师服务费60000元。
原审法院认为，何明方与金根强、李尧峰签订的《房屋租赁合同》及《房屋租赁补充协议》系当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。当事人应按约全面履行合同义务。案外人朱加梅系何明方之妻，虽未参与上述合同签订事宜，但其明确表示对此是知情并认可的。故金根强、李尧峰提出何明方并无朱加梅的委托手续，也未提供两人的身份关系，何明方只能主张一半的房屋租金的抗辩意见不予采信。何明方按约交付租赁房屋后，金根强、李尧峰未能按约支付房屋租金，显属违约，应承担相应民事责任。何明方请求金根强、李尧峰支付房屋租金的诉请，符合法律规定，予以支持。庭审中何明方与金根强、李尧峰对租赁合同解除的时间存在分歧。因金根强、李尧峰虽于2016年7月7日向涉案租赁房屋物业管理公司交付房屋钥匙，但何明方在庭审中陈述自己未能收到房屋钥匙，且金根强、李尧峰的经营设备、设施等仍保留在涉案租赁房屋内，并未履行腾空义务，金根强、李尧峰交付钥匙的行为尚不足以认定双方租赁合同解除。故对金根强、李尧峰提出双方于2016年7月7日解除租赁合同的抗辩意见不予采信。对何明方主张双方于2016年11月17日解除的诉请予以支持。金根强、李尧峰应支付何明方2015年12月剩余房屋租金40000元，2016年1月1日至2016年11月17日期间房屋租金1056666元（100000元×10个月+100000元÷30天×17天），合计房屋租金1096666元。何明方请求金根强、李尧峰支付逾期付款违约金的诉请，符合双方的约定，予以支持，但双方约定每延迟一日按租金的千分之一标准支付违约金，显属偏高，予以适当减少，认定违约金按中国人民银行同期贷款利率计算为宜。金根强、李尧峰应按租金以中国人民银行同期贷款利率为标准支付何明方自逾期之日起至判决确定履行之日止的逾期付款违约金。租赁关系解除后，金根强、李尧峰依法应返还租赁房屋，故何明方请求金根强、李尧峰按约立即腾退租赁房屋并返还何明方的诉请，符合法律规定，予以支持。现金根强、李尧峰仍将经营设备、设施放置于涉案租赁房屋的行为，属无权占有租赁房屋，侵害了何明方的合法权益，故何明方请求金根强、李尧峰按月租金的标准支付租赁合同解除之日至判决确定的履行之日止的房屋占有使用费的诉请，符合法律规定，予以支持。金根强、李尧峰应按每月房屋租金98333元（1180000元÷12个月）的标准支付自2016年11月18日至判决确定的履行之日止的房屋占有使用费（暂计算至2017年2月28日为331054元）。金根强、李尧峰拖欠何明方房屋租金已超过3个月，何明方行使解除权符合双方合同的约定，金根强、李尧峰应按约承担相应违约责任。金根强、李尧峰提出何明方主张解除合同，解除期限不受六个月的限制，何明方无理由主张半年违约金的诉请，不符合双方约定，对该抗辩意见不予采信。但双方约定以六个月房屋租金作为违约金，显属偏高，予以适当减少，认定由金根强、李尧峰向何明方支付三个月的房屋租金即295000元作为解除合同违约金为宜。何明方请求金根强、李尧峰支付律师服务费的诉请，符合双方的约定，予以支持。�何明方现有的证据仅能证明其支付律师服务费为60000元，故对其余律师服务费32000元，不予支持。金根强、李尧峰应支付何明方律师费60000元。金根强、李尧峰请求追加案外人李丽铭为本案被告，因李丽铭并非涉案房屋租赁合同相对人，不予准许。金根强、李尧峰可另行主张权利。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条，《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，判决：一、金根强、李尧峰应共同支付何明方2015年12月剩余房屋租金及2016年1月1日至2016年11月17日期间房屋租金共计1096666元，解除合同违约金295000元，律师服务费60000元，自2016年11月18日起至判决确定的履行之日止按月租金98333元标准计算的房屋占有使用费（暂计算至2017年2月28日为331054元）及按租金�中国人民银行同期贷款利率为标准支付何明方自逾期之日起至判决确定履行之日止的逾期付款违约金，限于判决生效之日起十日内清偿；二、确认何明方与金根强、李尧峰签订的《房屋租赁合同》《房屋租赁合同补充协议》于2016年11月17日解除。金根强、李尧峰应自判决生效之日起三十日内腾空湖州市加利广场C座南街850-2号营业用房并返还何明方；三、驳回何明方其他诉讼请求。本案受理费20844元，由何明方负担5844元，金根强、李尧峰共同负担15000元。
二审中，金根强、李尧峰向本院提交以下证据材料：1.2011年9月12日，作为承租方的湖州万都娱乐有限公司与作为出租方的湖州德加利房地产开发有限公司的《房屋租赁合同》1份，以证明其二人并非本案房屋的承租人，何明方亦非本案房屋的出租人；2.开具日期为2012年8月15日、2013年12月26日的发票两份，证明目的同证据1；3.由万都公司于2016年6月22日向德加利公司发送的停业通知函和手机短信内容1份，以证明万都公司自2016年6月2日以短信方式通知产权变更之后的实际出租人，双方合同已经解除；4.2013年至2016年万都公司的流水账，以证明万都公司是案涉房屋的实际承租人。5.加盖湖州工商行政管理局档案室印章的签订于2011年9月18日的房屋租赁合同1份，湖州万都娱乐有限公司的工商登记信息资料1份，以证明出租方为德加利公司，承租方为万都公司。何明方质证认为，对证据1的三性均有异议，在之前的案件中二人已自认是承租人；对证据2的真实性无异议，但不能达到证明目的。两份发票中有一份明确载明收款方是何明方。发票的开具是应金根强二人的要求，为湖州万都娱乐有限公司经营所需；证据3我从未收到过，金根强二人没有提供我签收的回执，且二人寄送的收件单位�德加利公司。其通知函和短信内容只讲到6月22日停止营业，停业是其个人经营行为，与本案的解除房屋租赁没有任何关系；证据4是金根强二人单方制作的材料，对其三性均有异议，不能达到证明目的；证据5中的租赁合同仅作为工商登记使用，并非实际履行的合同，工商登记资料显示，万都公司成立于2012年3月22日，不可能在2011年就与他人签订合同。同时，上述证据均非二审中出现的新证据，不应予以采纳。
何明方向本院提交以下证据材料：1.银行往来凭证明细原件6份，证明案涉房屋的租金是由李尧峰等人通过个人账户支付给何明方及其妻子朱加梅的事实；2.2011年9月18日房屋租赁合同原件1份，该合同中注明“本合同用于工商验资，不作其他任何用途”，以证明加盖德加利公司公章的合同仅用于工商登记使用，合同的相对人并非万都公司与德加利公司。金�强、李尧峰质证认为，证据1仅能表明李尧峰作为股东代替万都公司支付了20万元租金，不能证明租赁合同的相对人是李尧峰，也不能证明租赁合同的租金都是由金根强、李尧峰支付的事实；对证据2的三性均有异议，李尧峰签字表达的真实意思是因该份合同中没有租金条款，所以不能作为履约之用，但是根据该份合同显示时间是2011年9月18日，而何明方取得该房屋所有权的时间是2011年10月30日，故该证据可以证明合同签订之时，相对人是德加利公司。
本院经审核认为，金根强、李尧峰提交的证据1、2、4、5，因一审中二人并未否认其与何明方存在房屋租赁关系，且在(2014)湖吴民初字第1410号案件经法院调解结案后，与何明方再次签订《房屋租赁补充协议》，约定对原双方签订于2011年9月12日的《房屋租赁合同》继续履行，故对上述证据不予认定。证据3不能证明金根强二人将合同解除的意思表示通知到了何明方，不予认定。何明方提交的证据可证明2011年9月18日签订的合同仅是为了万都公司进行工商登记使用，且李尧峰向其支付过合同租金，能够达到证明目的，予以认定。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。
本院认为，根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案的争议焦点是：1.金根强、李尧峰是否本案所涉租赁合同的当事人；2.《房屋租赁合同》及《房屋租赁补充协议》自何时起解除；3.金根强、李尧峰是否存在违约，如存在则违约责任如何承担。
关于争议焦点一，金根强、李尧峰主张其与何明方之间不存在房屋租赁关系并向本院提交了相关证据，但其所举证据不足以证明其主张，具体理由本院已在证据审核部分予以论述，金根强、李尧峰该上诉理由不能成立。
关于争议焦点二，金根强、李尧峰主张房屋租赁合同自2016年6月22日起解除，理由为其已向何明方发出了告知函，并向何明方进行了短信通知，且将案涉房屋的钥匙交付于对房屋进行管理的物业公司，本院认为该理由不能成立。首先，金根强二人未提供证据证明其二人已将解除合同的意思表示告知何明方，其次，其解除函中仅表示公司将停业，停业与合同解除的含义明显不同，不能仅以停业的意思表示来证明其有解除合同的意思表示。故一审法院认定房屋租赁协议及补充协议的解除时间为一审开庭之日即2016年11月17日并无不当。
关于争议焦点三，金根强、李尧峰因未依约支付租金，存在违约行为，应当承担相应的违约责任。根据双方于2011年9月12日签订的《房屋租赁合同》第十条约定，在租赁期内，金根强、李尧峰未按照约定�付租金的，每延期一日按租金的1‰支付何明方违约金，超过3个月未支付的，何明方有权单方解除合同，并从解除之日起支付何明方六个月的租金作为违约金，何明方有权将该房屋另行出租。现金根强、李尧峰超过3个月未支付租金，何明方主张金根强二人支付2015年12月至2016年11月17日房屋租金1096666元的请求应予支持。何明方主张金根强二人同时支付逾期付款违约金及解除合同违约金数额过高，酌情调整为共计295000元，金根强二人还应按合同约定支付何明方为本案支付的律师费60000元。关于何明方主张金根强二人未腾空房屋应支付占有使用费问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”结合本案证据及庭审中双方陈述，双方对�除合同均不持异议，双方合同约定，金根强二人添置的动产设备可由其自行收回而非必须由其二人收回，金根强二人在一审开庭中已明确表示对添置的动产设备不再取回，可由何明方自行处置，且告知了何明方钥匙已交付物业公司，故案涉房屋虽未腾空，但不会影响何明方对房屋进行使用和处分的权利，何明方腾空房屋内物品需要一定时间，本院酌定为1个月，金根强二人应支付何明方1个月的占有使用费。之后案涉房屋处于未使用状态，系何明方未采取适当措施防止损失的扩大所导致，亦与法律规定的民事活动中应遵守诚实信用的原则相悖，对何明方要求金根强二人支付自2016年12月16日之后占有使用费的请求不予支持。同理，对何明方要求金根强二人腾空并返还房屋的请求亦不予支持，何明方可自行取回房屋并对房屋内物品进行处置。金根强二人应支付何明方2015年12月至2016年11月17日房屋租金1096666元，解除合同违约金295000元，律师费60000元，占有使用费98333元。
综上，金根强、李尧峰的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖州市吴兴区人民法院(2016)浙0502民初2751号判决；
二、何明方与金根强、李尧峰签订的《房屋租赁合同》《房屋租赁合同补充协议》于2016年11月17日解除，何明方可自行收回房屋并处置房屋内所有物品，处置物品的所有收益归何明方所有；
三、金根强、李尧峰支付何明方2015年12月至2016年11月17日期间的房屋租金1096666元，违约金295000元，律师费60000元，占有使用费98333元，上述费用共计1549999元，限�本判决生效后三十日内付清；
四、驳回何明方其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20844元，由金根强、李尧峰负担13000元，由何明方负担7844元；二审案件受理费20844元，由上诉人金根强、李尧峰负担18122元，由被上诉人何明方负担2722元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 赵哨兵
代理审判员 管福生
代理审判员 葛奕超
二〇一八年二月二十八日
书 记 员 贾艳红