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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内04刑终95号
抗诉机关内蒙古自治区宁城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某某，男，1959年3月3日出生于内蒙古自治区宁城县，汉族，初中文化，农民，住宁城县。2003年9月15日因犯非法拘禁罪被葫芦岛市连山区人民法院判处拘役二个月。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年3月19日被宁城县公安局监视居住，同年9月3日被宁城县人民法院取保候审。2015年6月4日由宁城县人民法院决定逮捕。现羁押于宁城县看守所。
辩护人赵秀芹，内蒙古蒙和律师事务所律师。
宁城县人民法院审理宁城县人民检察院指控的原审被告人于某某犯敲诈勒索罪一案，于二○一五年六月二十五日作出（2014）宁刑初字第296号刑事判决，原审被告人于某某不服，提出上诉。本院于二○一五年十一月十一日作出（2015）赤刑二终字第60号刑事裁定，将该案发回宁城县人民法院重新审判。宁城县人民法院于二○一六年三月二十九日作出（2015）宁刑初字第361号刑事判决。宣判后，原公诉机关宁城县人民检察院提出抗诉，原审被告人于某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤峰市人民检察院指派检察员王志勇、刘海鹏出庭履行职务，上诉人于某某及其辩护人赵秀芹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2011年10月份，宁城京都淀粉有限公司4*35t蒸汽锅炉车间工程向社会公开招标，被告人于某某与被害人陈某甲及案外人田某甲串通为陈某甲围标，被告人于某某盗用天津二建建筑工程有限公司资质，以天津二建建筑工程有限公司名义投标，田某甲以江苏天目建设集团有限公司名义投标，被害人陈某甲代理赤峰市中城建筑工程有限公司投标，与刘志国代表的赤峰建设建筑（集团）有限公司竞标。投标前被害人陈某甲借给被告人于某某10万元，被告人于某某为陈某甲出具了借据，2011年10月2日，被告人于某某用此款向宁城京都淀粉有限公司交纳了投标廉洁保证金。被告人陈某甲就投标围标有关事宜给被告人于某某手写一份“投标指示”，“投标指示”内容为：“于某某，注甲方称淀粉厂，乙方称你公司。1、因甲方没有图纸无法祥做，所以只能根据2009年预算下浮10%，百分之二，此报价因按2009年定额价格特低，再无法下调。2、甲方工期要求90天，因冬季施工，无法完成。3、所交付的10万元押金，甲方要以现金方式退还乙方，因时间紧公司远无法使用账户。4、若合同签订后几日能回图纸。5、若甲方要寻问你不懂事情，你只能说我是新上任的公司地方代理，不然我问我公司技术员或有关领导，到时给玉峰（黄玉峰）或陈贺打电话”。2011年10月4日，宁城京都淀粉有限公司蒸汽锅炉车间工程开标，根据各投标单位的报价，刘志国代表的赤峰建设建筑（集团）有限公司中标，被害人陈某甲代表的赤峰市中城建筑工程有限公司排名第二，被告人于某某代表的天津二建建筑工程有限公司排名第三，田某甲代表的江苏天目建设集团有限公司排名第四。因被告人于某某代表的天津二建建筑工程有限公司未中标，2011年10月5日，宁城京都淀粉有限公司将于某某交纳的10万元保证金退还于某某，被告人于某某还给陈某甲后将借条收回。开标后，被告人于某某、田某甲及被害人陈某甲发现中标的赤峰建设建筑（集团）有限公司的企业资质不符合宁城京都淀粉有限公司招标要求，被告人于某某和田某甲到淀粉厂大闹反标，宁城京都淀粉有限公司取消了赤峰建设建筑（集团）有限公司中标资格，按竞标顺序被害人陈某甲代理的赤峰市中城建筑工程有限公司得以中标，取得该工程的施工资格。2013年7月，被告人于某某以为陈某甲围标时承诺给50万元好处费为由，向被害人陈某甲索要好处费50万元，遭到被害人陈某甲拒绝后，被告人于某某向宁城县人民政府、宁城县纪检委，宁城县国土资源局，宁城县建设局，宁城县公安局、宁城县国税局等部门举报宁城县浩龙菌业有限公司、宁城县巨龙彩钢有限公司（法定代表人陈某甲）存在非法占地、偷税漏税等违法行为要求进行查处。2013年7月23日，宁城县国土资源局通知宁城县浩龙菌业有限公司停止违法行为，听后处理。2013年8月5日宁城县国土资源局向宁城县浩龙菌业有限公司发出责令改正违法行为通知书，责令宁城县浩龙菌业有限公司自收到通知书之日起十五内改正，逾期不改正的视为非法占地行为，将依法追究法律责任。被害人陈某甲迫于压力，找孔某甲从中调解，陈某甲与于某某协商，被告人于某某不再举报陈某甲，就给20万元。分两次给付，先给10万元，等把检举陈某甲材料从相关部门撤回后再给剩余的10万元。2013年8月19日，双方一同到内蒙古全兴律师事务所由赵某甲律师制作协议书一份，协议书内容为“2011年10月，乙方(陈某甲)欠甲方（于某某）劳务费贰拾万元，经双方协商一致，就乙方偿还甲方劳务费一事，达成协议如下：一、此贰拾万元劳务费分两期由乙方支付给甲方。1、本协议签订之日，乙方给付壹拾万元；2、余款壹拾万元，2013年10月31日前给付。二、本协议生效之日起，（甲方）于某某不再追究陈某甲的任何经济责任。三、双方确认协议内容不违反法律、法规，不存在重大误解和显失公平的状况。四、本协议双方签字之日起生效”。双方在协议书上签字后，陈某甲给付于某某现金10万元，于某某为其出具收据一枚。2013年8月28日，被害人陈某甲为被告人于某某出具保证书一份，内容为“陈某甲与于向存（于某某）以前的误会及纠纷通过友好协商和处理，陈某甲保证今后不再向任何单位追究于向存(于某某)任何责任，不再向公安部门及刑事部门举报”。2013年8月29日，陈某甲将协议书中余款10万元支付给被告人于某某，被告人于某某为被害人陈某甲出具收据一枚。被告人于某某并向陈某甲索回尚欠借陈某甲3万元借款的欠条一枚。2013年9月2日，宁城县国土资源局对宁城县浩龙菌业有限公司擅自改变土地使用用途的行为作出拆除非法占地上新的建筑物，罚款人民币贰仟贰佰陆拾贰元的处罚决定。
上述事实有受案登记表，立案决定书，被害人陈某甲的陈述，证人孔某甲、赵某乙、赵某甲、陈某乙、田某甲、田某乙等人的证言，举报信，投标手写指示，协议书及收条，处罚决定书，天津二建建筑工程有限公司证明，招标文件，被告人于某某供述和辩解等证据予以证明。
原审法院认为，被告人于某某与被害人陈某甲违反《中华人民共和国招标投标法》串通围标，属违法行为，即使被害人陈某甲承诺给其所谓的劳务费，但双方未形成合法的债权债务关系，被告人于某某索要好处费遭到拒绝后，以非法占有为目的，以检举他人违法行为相要挟，索取他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人于某某所得赃款20万元应予追缴，但被害人陈某甲与被告人于某某串通围标，并承诺给被告人好处费，被害人陈某甲给付被告人于某某的20万“劳务费”系被害人陈某甲让被告人于某某为其围标谋取不正当利益支出的费用，应予没收。被害人陈某甲交给被告人于某某尚欠3万元的欠条是被害人陈某甲与被告人于某某之间的合法债权债务关系，被害人陈某甲因受胁迫交给被告人于某某的行为无效，欠条所载的合法债权债务关系不因此而消灭，被害人陈某甲就欠条的债权可向被告人于某某另行主张民事权利。本案被害人陈某甲存在明显过错，被告人于某某虽然不承认自己的行为构成犯罪，但供认主要犯罪事实，可以从轻处罚。根据被告人于某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人于某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、追缴被告人于某某所得赃款20万元没收上缴国库。
宣判后，原公诉机关宁城县人民检察院不服，提出抗诉，其抗诉理由为：认定围标事实证据不足，导致适用法律错误，被害人的合法财产应予追缴并发还给被害人陈某甲。本案不存在从轻处罚情节，判决于某某有期徒刑三年属量刑畸轻。
出庭检察员的意见为：支持原公诉机关的抗诉意见，另外于某某敲诈勒索数额应认定为23万元，而不是20万元。
原审被告人于某某不服，提出上诉，其上诉理由为：上诉人举报行为合法，并非以索要钱财为目的，上诉人没有实施威胁和要挟，陈某甲支付劳务费是完全自愿的，请求改判上诉人无罪。
其辩护人提出相同的辩护意见，其认为于某某行为不符合犯罪构成要件。
经二审审理查明，2011年初，上诉人于某某与被害人陈某甲相识。2011年10月份，宁城京都淀粉有限公司4*35t蒸汽锅炉车间工程向社会公开招标，上诉人于某某与被害人陈某甲及案外人田某甲串通为陈某甲围标，于某某冒用天津二建建筑工程有限公司资质，以天津二建建筑工程有限公司名义投标，田某甲以江苏天目建设集团有限公司名义投标，被害人陈某甲代表赤峰市中城建筑工程有限公司投标，与刘志国代表的赤峰建设建筑（集团）有限公司竞标。陈某甲就投标围标有关事宜给上诉人于某某手写一份“投标指示”，“投标指示”内容为：“于某某，注甲方称淀粉厂，乙方称你公司。1、因甲方没有图纸无法祥做，所以只能根据2009年预算下浮10%，百分之二，此报价因按2009年定额价格特低，再无法下调。2、甲方工期要求90天，因冬季施工，无法完成。3、所交付的10万元押金，甲方要以现金方式退还乙方，因时间紧公司远无法使用账户。4、若合同签订后几日能回图纸。5、若甲方要寻问你不懂事情，你只能说我是新上任的公司地方代理，不然我问我公司技术员或有关领导，到时给玉峰（黄玉峰）或陈贺打电话”。2011年10月4日，宁城京都淀粉有限公司蒸汽锅炉车间工程开标，根据各投标单位的报价，刘志国代表的赤峰建设建筑（集团）有限公司中标，陈某甲代表的赤峰市中城建筑工程有限公司排名第二，于某某代表的天津二建建筑工程有限公司排名第三，田某甲代表的江苏天目建设集团有限公司排名第四。开标后，于某某、田某甲及陈某甲发现中标的赤峰建设建筑（集团）有限公司的企业资质不符合宁城京都淀粉有限公司招标要求，于某某和田某甲到淀粉厂大闹反标，宁城京都淀粉有限公司取消了赤峰建设建筑（集团）有限公司中标资格，陈某甲代理的赤峰市中城建筑工程有限公司得以中标，取得该工程的施工资格。
2013年7月，上诉人于某某以为陈某甲围标时承诺给50万元好处费为由，向被害人陈某甲索要好处费50万元，遭到陈某甲拒绝后，于某某向宁城县人民政府、宁城县纪检委，宁城县国土资源局，宁城县建设局，宁城县公安局、宁城县国税局等部门举报宁城县浩龙菌业有限公司、宁城县巨龙彩钢有限公司（法定代表人陈某甲）存在非法占地、偷税漏税等违法行为要求进行查处。2013年7月23日，宁城县国土资源局通知宁城县浩龙菌业有限公司停止违法行为，听后处理。2013年8月5日，宁城县国土资源局向宁城县浩龙菌业有限公司发出责令改正违法行为通知书，责令宁城县浩龙菌业有限公司自收到通知书之日起十五内改正，逾期不改正的视为非法占地行为，将依法追究法律责任。陈某甲迫于压力，找孔某甲从中调解，上诉人于某某坚持不能少于20万元，陈某甲同意后，双方形成书面协议，陈某甲给于某某20万元，分两次给付，先给10万元，等于某某把检举陈某甲材料从相关部门撤回后再给剩余的10万元。2013年8月19日，陈某甲、于某某共同制作协议书一份，双方在协议书上签字后，陈某甲给付于某某现金10万元，于某某为其出具收据一枚。2013年8月29日，陈某甲将协议书中余款10万元支付给于某某，于某某为陈某甲出具收据一枚，同时于某某又向陈某甲索回于某某因向陈某甲借款而书写的欠4万元借条一枚。
2013年9月2日，宁城县国土资源局对宁城县浩龙菌业有限公司擅自改变土地使用用途的行为作出拆除非法占地上新的建筑物，罚款人民币2262元的处罚决定；2013年9月18日税务局稽查局下发税务行政处罚决定书，认定陈某甲公司偷税2301元。
另查明，2011年4月14日，上诉人于某某向陈某甲借款4万元并出具借据一枚。2011年9月，于某某到陈某甲工厂上班，工作两个多月后离开，于某某工资合计1万元，于某某尚欠陈某甲3万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书证实，2014年1月25日15时许，陈某甲报案称：2013年8月份其被于某某敲诈勒索了23万元钱，2014年1月24日于某某又向其敲诈150万元钱。同月29日公安机关对陈某甲被敲诈勒索一案立案侦查。
2、被害人陈某甲陈述证实，2013年8月中旬，我给于某某打了一个电话说：于哥你总是告我干啥，于某某说我现在不方便说话，就把电话挂了。过了两天于某某给我打电话说“你那天给我打电话啥意思？”我说“于哥你三番五次的告我，我厂子没法生产了”。于某某说“我向你要五十万元钱你不给我，明天我就上北京告你去”，我说“我厂子啥手续都全，你告也告不倒我”。于某某说“我向你要五十万你不给我，看在这次你给我打电话的面子上你最少给我三十万”，我说“三十万没有，要是十万、二十万的我就给你，你也别告我了”，于某某说“二十万也可以，但是这个钱你必须上孔某甲的办公室给我……”。我说“行”于某某说“那就明天吧”。说完我们就把电话挂了。第二天上午，我就去孔某甲办公室，在办公室外面我俩见面后于某某跟我说“我帮你联系人盖的厂子，又给你联系工程，你就说这些钱是你自愿给我的，你还要给我打一张劳务费的欠条”。我说“你凭啥这么说呢？”于某某说“你要不这么说我就不和你谈了，我也不要你的钱，我还接着告你去”，我说“那行”。我和于某某就上孔某甲的办公室里了，孔某甲问我们“你们两个达成共识了？”我说“达成了”。孔某甲说“那你们做个手续，陈某甲你先给于某某10万元钱，等于某某把告你的手续都撤回来后，再给剩余的10万元钱”。我俩都同意后，都在协议上签了字，我俩每人拿一份。我把10万元现金给了于某某，于某某给我写了收到条，我俩就各自走了。过了10天后，于某某给我打电话说“我把告你的手续都撤回了，你把剩余的10万元钱给我吧”我说“行”。我和于某某约好后一起到了孔某甲的办公室，我就问于某某，“你把告我的那些手续都撤了吗？”于某某说“都撤了”，我把剩余的10万元给了于某某，于某某给我写条时问我“我以前给你打的那4万元钱的借条呢，你把那4万元钱的条也给我吧。……这都是照顾你的了”。我回车上把于某某以前给打的4万元钱的借条给了于某某，于某某在借条的下面给我写了一个收到条，孔某甲把借条连同下面的收到条给我复印了一份，把原件给了于某某。其实这4万元的借条，于某某还过我1万元。这个工程在竞标时，赤峰的公司竞标成功，于某某和田某甲发现赤峰这个公司资质不够，于某某和田某甲就到淀粉厂大闹，反标成功后，淀粉厂也没把这个工程给于某某和田某甲，就给我干了。于某某和田某甲就认为我这个工程是他们俩反标的结果，就向我要50万元的好处费。开始是赤峰建设建筑有限责任公司中标了，当签合同时，淀粉厂发现赤峰建设建筑有限责任公司的资质是三级，不符合二级的资质，这样，宁城县京都淀粉厂就把赤峰建设建筑有限责任公司中标作废了。然后，宁城京都淀粉厂征求我们其他三个公司的意见，田某甲和于某某都放弃竞标，我代表的公司就竞标成功了。（侦查人员出示于某某所说的陈某甲给其手书，问：是你写的吗？）答：是我写的，那是2012年8月，于某某找我说“想找个外地公司，投标宁城京都淀粉有限公司储煤场干煤棚工程，我不明白找你咨询一下。”这个书证是于某某找我咨询时，我给他写的。当时我也想竞标这个工程来，后来让宁城天宇装饰公司中标了。
3、证人陈某乙的证言证实，陈某甲是我丈夫。于某某2011年9月在我们浩龙菌业公司打工干零活，月工资2600元，干了两个月零11天，当时我们俩家关系好，于某某借我4万元没还，一万元就顶他两个月工资了。没有承诺给他年薪20万元。在我们公司刚成立时，找于某某，想把农业种植地变成工业用，最后自治区林业厅核准了，于某某向我们借4万元。没承诺给50万元好处费。2013年于某某一直向国税局告我们公司偷税漏税，向国土局告我们非法占地，也向县政府告。他这样一告，国税局把我们公司在宁城淀粉厂施工的图纸拿走了，造成我们公司无法施工，工程不能按期完工，我们公司要承担高额的违约金。在2013年8月19日上午，陈某甲给我电话说，在孔某甲的调解下，于某某承诺如果给他20万钱，他就不再向有关部门告咱们公司了，先给他10万元，他把控告信从国税局和国土局撤回来再给他另外的10万元，让我带上10万元到赵某甲律师那，我们就到那写协议书去。然后我在家里带上10万元现金就到赵某甲律师办公室，赵某甲写好协议书，于某某和陈某甲在协议书上签上字，我当时就把10万元现给了于某某，于某某就给我们打了一个10万元的收条后说：十天之内把告状信从国税局和国土局撤回来，把另外的10万元再付清，陈某甲同意后双方都走了。到2013年8月29日，陈某甲给我打电话说，于某某打电话说把告状信从国税局和国土局撤回来了，向咱们要另外的10万元钱和于某某借我们的四万元借条呢。我从家里的保险柜里拿出10万元和于某某借我们的4万元借条给陈某甲了。
4、证人陈某丙的证言证实，陈某乙是我女儿。2011年9月，于某某在陈某甲的浩龙菌业有限公司打工，工资是每月2600元。于某某的妻子兰志贤也在这个公司打工，她比于某某晚去4天，在蘑菇棚里摘蘑菇，兰志贤每月工资1800元。于某某和兰志贤干了两个多月就同时不干了。于某某的工资没给开，陈某甲说于某某借他4万元，从这里面扣下1万元顶于某某工资，于某某工资应该是6000多元，多给于某某3000多元。
5、证人李某某的证言证实，我于2011年5月份至2013年8月份在浩龙菌业公司打更。于某某于2011年9月在浩龙菌业公司打工，干了三个来月就不干了。
6、证人路某某的证言证实，我是宁城京都淀粉有限公司的总经理，当时黄超负责2011年淀粉厂锅炉房招投标，当时投标单位共四家：有赤峰的一家公司、宁城县的赤峰中城建筑工程有限公司，代表人是陈某甲；一家公司代表姓于；还有一家公司我记不清楚了。黄超当时招标要求需要二级资质，招投标后黄超给我汇报是赤峰的一家公司最符合，我们也通知这家公司准备承建，赤峰的公司始终没有提供资质原件，后来天津公司的代表向我们公司反映赤峰公司资质有问题，我们核实资质确实不够，这样从剩下的几家公司选了赤峰中城建筑工程有限公司代表陈某甲承建锅炉房的工作，因为陈某甲的报价是剩下三家公司里报价最合理的。
7、证人孔某乙的证言证实，2010年5月我和陈某甲把牛显峰的56亩林地承包了，陈某甲承包23亩，其余我承包了。陈某甲承包的林地变更为农用地，都是我帮着他到镇政府、林业局、农业局、发改委、国土局、经贸局、林业厅办理的手续。
8、证人孔某甲的证言证实，2013年8月份的时候，陈某甲找我说“我和于某某之点矛盾，你帮我们调解调解”，我说你们之间有什么矛盾，陈某甲说于某某总是向他要劳务费，因为我是朋友，我就答应了。我给于某某打电话问你和陈某甲有啥矛盾，于某某说陈某甲欠他劳务费。约陈某甲、于某某二人到我办公室，他们两个人在我办公室里谈了一会，因要做手续就一起到全兴律师事务所找赵某甲律师写协议书，他们两个谈陈某甲给于某某20万元劳务费，先给10万元，剩下10万元过段时间再给，赵律师写完书他们两个签上字后，陈某甲的对象送过来10万元钱，于某某拿上陈某甲打了收据就走了。过了一个多星期后，陈某甲和于某某来到我办公室说“想把剩余的10万元钱现金给于某某”，陈某甲给了10万现金后，于某某提出曾给陈某甲打过一张四万元的借条，想让陈某甲把借条也给他，陈某甲同意后就把那张四万元的借条给于某某了，于某某在借条的下面写了一个收到条，把这个条子给陈某甲复印了一份，原件于某某拿走了。后来他们两个没有再找我说过此事。
9、证人赵某甲的证言证实，我和陈某甲早就认识。2013年8月中旬的一天，我在单位上班的时候，陈某甲给我打电话要找我写一个协议。挂断电话过了一会儿陈某甲、孔某甲，还有一名姓于的中年男子一同到了我的办公室。陈某甲和那个姓于的中年男子说劳务费的事，他们两个说好后，让我打印一份关于陈某甲欠那个姓于的中年男子20万元劳务费的协议书。我按照他们两个人的意思写好协议书，他们两个人看完后签上字，然后陈某甲在我办公室当场给了姓于的中年男子10万元现金，姓于年男子写了一张收到条，完后他们就走了。
10、证人赵某乙的证言证实，我认识陈某甲和于某某，在2011年的时候陈某甲让我帮助找人办理一下占地开厂子的手续，我就把于某某给陈某甲介绍认识了。陈某甲和于某某说好，只要于某某帮陈某甲批地建厂子，陈某甲就给于某某投资养牛场。后来于某某找他表哥帮助陈某甲在孤山子村批下来地建了一个彩钢加工厂。于某某带着我和陈某甲去看于某某在黑里河建的养牛场，陈某甲看了于某某养牛场后，以各种理由没有给投资，陈某甲没有答应批下地来后给于某某50万元的好处费。于某某跟我说因帮着陈某甲招标岗岗营子中京淀粉厂的时，陈某甲答应招标成功后给她50万元钱的好处费，于某某才向陈某甲要招标工程的50万元钱的好处费。
11、证人田某甲的证言证实，2011年10月份的时候，陈某甲让我和于某某帮着到京都淀粉公司围标，陈某甲让我和于某某各拿一份资质证书和陈某甲制作的投标标书，一起去围标。但最后还是赤峰第二建筑公司中标。中标后了解到赤峰市第二建筑公司是三级公司，而京都淀粉厂招标要求的是二级资质，这样陈某甲让我和于某某去抢标说“如果将标抢过来，我给你和于某某每人50万元”，我说我不要，给我点工程就行。然后我和于某某告淀粉厂黄超招标不合法，后来我们将淀粉厂的锅炉房的标抢过来了，陈某甲将淀粉厂土建的活包给于某某，将彩钢的活包给我，等到于某某将土建的图纸拿出来，陈某甲又将于某某赶出去了。2013年的一天，陈某甲给我打电话说“大哥，我得找你帮忙，于某某告我，我把于某某整起来，于某某和我要抢标时候我答应的50万元钱”，我说“你当时的确答应我和于某某来。”陈某甲和我说“你可别这样说，这样说就将我坑了”。
12、证人田某乙证言证实，我自2008年至今任天津二建副总经理，主管经营工作，包括招投标工作。2011年天津二建没有参与宁城县京都淀粉有限公司蒸汽锅炉工程投标，每次招投标文件都由我审核签批后，才能加盖公司公章。我不认识于某某、田某甲和陈某甲。我单位所有投标工作的受委托人必须是我们公司职工，不可能是非我公司职工单独参与投标。（出示天津二建在宁城县京都淀粉有限公司投标文件）这上面签字的字体肯定不是齐金岱所签，公司公章与投标文件中的公章不符。出示我单位的营业执照、安全生产许可证等证书都是我单位对外的宣传品的复印件，复印件公章也是假的。
13、天津二建建筑工程有限公司的证明证实，上诉人于某某代表天津二建建筑工程公司投标宁城京都淀粉有限公司蒸汽锅炉工程的投标文件中的公章是伪造的，该公司没有参与过宁城京都淀粉有限公司任何建筑工程。
14、“投标手写指示”证实，陈某甲给于某某作出投标指示：于某某，注甲方称淀粉厂，乙方称你公司。1、因甲方没有图纸无法祥做，所以只能根据2009年预算下浮10%，百分之二，此报价因按2009年定额价格特低，再无法下调。2、甲方工期要求90天，因冬季施工，无法完成。3、所交付的10万元押金，甲方要以现金方式退还乙方，因时间紧公司远无法使用账户。4、若合同签订后几日能回图纸。5、若甲方要寻问你不懂事情，你只能说我是新上任的公司地方代理，不然我问我公司技术员或有关领导，到时给玉峰（黄玉峰）或陈贺打电话”。
15、宁城京都淀粉有限公司蒸汽锅炉车间工程招标文件证实，该工程开标时间为2011年10月4日，招标时工程某些单体建筑或设备基础设计图纸未出，工期90天，施工期间在冬季。
16、协议书一份证实，2013年8月19日，于某某与陈某甲签订协议：甲方于某某、乙方陈某甲，2011年10月，乙方欠甲方劳务费20万元，经协商一致，就乙方偿还甲方劳务费达成协议：此20万元劳务费分两期支付，于签订协议之日付10万元，余款10万元于2013年10月31日前给付。协议生效之日起于某某不再追究陈某甲的任何经济责任。双方确认协议的签订不违反法律法规，不存在重大误解和显失公平的状况。
17、收条复印件二枚证实，于某某于2013年8月19日、8月29日收到陈某甲欠其劳务费人民币各10万元。截止到2013年8月29日以前没有任何经济纠纷。
18、收条复印件一枚，证实于某某于2011年4月14日借陈某甲人民币4万元，并出具借据一枚，2013年8月29日陈某甲将该借据退给于某某。
19、保证书一枚证实，2013年8月28日保证人陈某甲给于某某出具保证书，内容为陈某甲与于某某以前的误会及纠纷，通过友好的协商和处理，陈某甲保证今后不再向任何单位追究于某某任何责任，不再向公安部门及刑事部门举报。
20、招、投标文件，中标通知、施工合同等证实，2011年9月26日，招标的项目名称为宁城京都淀粉有限公司4*35t蒸汽锅炉车间（30万吨玉米深加工工程动力车间），赤峰中城建筑工程有限公司投标报价为19159478元，2011年10月8日，宁城京都淀粉有限公司向赤峰建筑工程有限公司发出了施工中标通知书。
21、举报信证实，2013年7月份，上诉人于某某向宁城县国土资源局、赤峰市国税局等部门举报被害人陈某甲有非法占地和偷税漏税的事实。
22、国土资源局2013年77号文件关于于某某信访反映巨龙彩钢公司非法占地问题的信访事项答复意见书；2013年8月5日宁国土资改字[2013]1号责令改正违法行为通知书；2013年9月2日宁国土资罚字[2013]081号行政处罚决定书；2013年12月16日宁国土资监字[2013]081号国土资源违法案件行政处罚强制执行申请书；2013年9月18日宁国税稽罚【2012】17号税务行政处罚决定书；2013年9月23日宁城县国家税务局稽查局下发税收违法案件行为检举线索检查情况书面告知书证实，宁城县巨龙彩钢有限公司存在违法行为，并已被相关部门查处。
23、（2003）葫连刑初字429号刑事判决书证明，上诉人于某某因犯非法拘禁罪被葫芦岛市连山区人民法院判处拘役二个半月。
24、户籍证明证实，上诉人于某某的自然身份情况。
25、上诉人于某某的供述和辩解，2011年的时候陈某甲找我帮忙在天义镇孤山子村批了一块土地，当时陈某甲答应给我50万元的好处费。但后来陈某甲的厂子办好了，好处费也不给了。2013年7月初，我上政府检举陈某甲的厂子非法占地。同月25日陈某甲给我50万元让不要再检举他，陈某甲告我敲诈50万元钱，公安机关已决定不予立案。2013年8月份的时候陈某甲又托法院的孔某甲打电话让去孔某甲办公室调解我和陈某甲之间的事。2013年8月19日，我和陈某甲到了孔某甲的办公室后，我们两个谈。让我不要再检举他，只要我不再检举了，就给20万元。分两次给付，先给10万元，等把检举陈某甲材料撤回来后再给剩余的10万元。当时我就答应了，要求写一份协议书并让孔某甲给我们当见证人，但孔某甲不同意当见证人。陈某甲又在铁西派出所北边的一个律师事务所找了个律师，那个律师给打了一份协议书，我和陈某甲都同意后在协议书上面签了字，然后陈某甲直接给了我10万元，我给陈某甲打了一张10万元的收到条，我拿到钱后就开始撤我检举陈某甲的手续。2014年8月29日，孔某甲给我打电话问“你把检举的那些手续撤完了吗？”。我说“撤完了”，孔某甲说“那你就上我们单位来，我叫陈某甲也过来，你们把这事赶紧了结了吧”挂断电话，我到了孔某甲的办公室，陈某甲给了我10万元，我还想起借陈某甲4万元的借条，要求陈某甲还给我，陈某甲同意后将那张4万元的借条给我了，我给陈某甲写了个收到条，孔某甲给我复印了一份我就走了。这样我和陈某甲之间的事就算了结了。我帮陈某甲办公司土地审批手续，办完之后答应给我养牛场投资50万，结果手续办完了50万也没给，陈某甲把我聘到公司管理食用菌，答应给我年薪20万元，他也没给，他让我代表天津二建参加宁城京都淀粉有限公司锅炉车间工程时，我和陈某甲的关系相当好，陈某甲找我和田某甲去帮他招标，我们就按陈某甲的指示办。陈某甲当时答应如果投标成功每人50万，再给我俩工程干，给我除尘车间，给田某甲彩钢，结果50万没给工程也没给。
本院认为，上诉人于某某以非法占有为目的，以检举他人违法行为相要挟，索取他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。关于抗诉机关提出“认定围标事实证据不足，导致适用法律错误”的抗诉意见，本院认为，上诉人于某某与被害人陈某甲之间串通围标的事实，有证人田某甲的证言、天津二建公司负责人证言及公司说明、陈某甲给于某某的投标手写指示、招标文件等证据予以证实，足以认定，故该抗诉意见本院不予支持。关于抗诉机关提出“于某某敲诈勒索数额应认定为23万元，而不是20万元，被害人的合法财产应予追缴并发还给被害人陈某甲”的抗诉意见，本院认为，上诉人于某某以检举被害人的违法行为相要挟，索取的被害人财产包含现金20万元以及被害人的合法债权3万元，上诉人于某某敲诈勒索的数额应当认定为23万元，因于某某要挟所给付的钱款应返还给被害人，该部分抗诉意见成立，本院予以支持。关于抗诉机关提出“本案不存在从轻处罚情节，判决于某某有期徒刑三年属量刑畸轻”的抗诉意见，本院认为，根据本案上诉人于某某所犯罪行的事实、性质、情节，原审量刑并无不当，该抗诉意见本院不予支持。关于上诉人于某某及其辩护人提出“上诉人举报行为合法，并非以索要钱财为目的，上诉人没有实施威胁和要挟，陈某甲支付劳务费是完全自愿的，请求改判上诉人无罪”的上诉理由及辩护意见，以及于某某辩护人提出“于某某行为不符合犯罪构成要件”的辩护意见，本院认为，上诉人于某某与被害人陈某甲串通围标，本身即属违法行为，即使陈某甲承诺给其所谓的劳务费，但属非法债权债务关系，于某某索要好处费遭到拒绝后，以不举报为条件索取他人财物，非法占有目的明显，其行为已构成敲诈勒索罪，上述上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。综上，原审法院判决认定上诉人犯敲诈勒索罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持宁城县人民法院（2015）宁刑初字第361号刑事判决第一项，即被告人于某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
二、撤销宁城县人民法院（2015）宁刑初字第361号刑事判决第二项，即追缴被告人于某某所得赃款20万元没收上缴国库。
三、追缴上诉人于某某所得赃款23万元，返还给被害人陈某甲。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜秀云
代理审判员 胥亚南
代理审判员 韩珊珊
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 杨梦溪