福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终3143号
上诉人（原审原告）：梁茂琴，女，1970年10月28日出生，汉族，户籍地贵州省遵义县。
委托诉讼代理人：蒋志勇，福建群翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕清，女，1973年8月24日出生，汉族，住福建省厦门市同安区
委托诉讼代理人：张军、卢江雄，福建汇丰联盟律师事务所律师。
上诉人梁茂琴因与被上诉人吕清物权保护纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2015）同民初字第5253号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人梁茂琴上诉请求：撤销原审判决并依法改判驳回吕清的原审全部诉讼请求。事实与理由：一、吕清与案外人蔡文童签订的《存量房买卖合同》违法无效，亦非基于善意取得案涉房产，不能以合法产权人主张物权，一审认定吕清为合法产权人，认定事实错误。案涉房产虽登记在案外人蔡文童名下，但实际上案涉房产系蔡文童与梁茂琴同居（蔡文童承认与梁茂琴存在姘居关系）期间共同购置的，梁茂琴投入了大部分精力、物力、财力（详见蔡文童与梁茂琴占有物返还纠纷案一、二审卷宗材料），案涉房产自2006年建成后，蔡文童与梁茂琴同居于该房产的324A房屋，2008年蔡文童离开厦门后梁茂琴仍旧居住、使用案涉房屋。2013年初，蔡文童与梁茂琴因案涉房屋权属问题发生纠纷进而引发占有物返还纠纷诉讼，后蔡文童于2014年申请强制执行（详见吕清提交一审的证据）。吕清的丈夫郑金聪早年因开出租车而与蔡文童相识，双方素有往来，久而久之蔡文童也认识了吕清及其部分亲友。期间，因双方的纠纷进入胶着状态一时无法解决，蔡文童遂于2013年10月10日通过厦门市鹭江公证处公证，授权吕清的堂兄吕风明办理案涉房产相关事宜，意图通过案外人吕风明的介入解决案涉房产纠纷{详见梁茂琴提交的（2013）厦鹭证民字第1155号公证书}，但未果。郑金聪夫妻对蔡文童与梁茂琴姘居关系及扯不清的房产纠纷是知情的，为了帮助蔡文童摆脱梁茂琴，吕清一家与蔡文童计划出“金蝉脱壳”的好戏，即将案涉房产转移至吕清名下。吕清与蔡文童于2014年7月7日签订《存量房买卖合同》，约定将案涉房产以168万元的成交价转让给吕清，此时蔡文童与梁茂琴的房产纠纷仍未解决。吕清于2014年7月30日取得案涉房产的产权证，但对如何支付房产转让款说不清楚。案涉房产商业面积202.73平方米、住宅面积642.89平方米，按2014年7月7日的市场价估算，总介不少于800万元，蔡文童不可能以168万元的成交价转让给吕清，如吕清有支付168万元转让款，不可能说不清楚如何支付。结合上述事实，只能认定与蔡文童与吕清恶意串通签订《存量房买卖合同》，通过转移案涉房产产权达到摆脱与梁茂琴纠纷的目的，吕清并未支付转让款，房产转让也并非真实。《合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：“（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；”鉴此，吕清与蔡文童签订的《存量房买卖合同》违法无效，吕清非基于善意取得案涉房产产权，不能以合法产权人主张物权，一审认定吕清为合法产权人，认定事实错误。
二、退一万步讲，案涉房产占用纠纷业经生效判决处理及执行结案，吕清起诉腾空并返还房屋违反一事不二审的原则，主张房屋占用费用缺乏事实根据和法律依据。搁置吕清是否合法产权人不谈，案涉房产处理不能违反一事不二审的原则。梁茂琴与蔡文童因案涉房产占用纠纷业经两级法院判决处理，即判决梁茂琴于判决生效之日起三十日内退还厦门市同案区凤祥二里32－33号房屋给蔡文童，之后该案业进入执行程序。（2014）海执行字第141号执行笔录记载：蔡文童明确表示梁茂琴将所居住的案涉房产的324A房屋清退，一楼夹层出租事宜以及该栋房屋其余被出租的房间由其自行处理，梁茂琴腾退324A房屋后，该案即可结案，腾退后其他后果由蔡文童自行承担，梁茂琴于2014年7月8日将324A房屋钥匙三把及大门钥匙一把交给执行法院，蔡文童表示该案可结案，海沧法院据此作了结案处理。吕清主张梁茂琴一直非法占有、控制案涉房产，如此陈述与（2014）海执行字第141号执行笔录记载相矛盾。如果梁茂琴一直非法占有、控制案涉房产，那么说明生效判决执行未到位，需通过恢复执行解决，否则通过另案起诉造成讼累及诉讼资源浪费，且违反一事不二审的原则；如果生效判决已执行到位，现吕清再以梁茂琴一直非法占有、控制案涉房产为由主张腾空并返还房屋，缺乏事实根据和法律依据。关于房屋出租问题，蔡文童在上述执行案中已作明确表态，应理解为房屋产权人处分其物权，即蔡文童是认可梁茂琴所签租赁合同及房屋出租事实。吕清并无证据证明现房屋出租事实系2014年7月8日执行结案后梁茂琴另行出租产生的，根据买卖不击破租赁的原则，吕清于2014年7月30日取得案涉房产产权后仍应承受此前的租赁关系，如其认为未能收到取得产权证后的租金，那么应根据其与蔡文童的约定及此前租金支付情况，向蔡文童主张退还相当于租金的转让款或向承租人主张支付租金，现梁茂琴居住在承租人承租的一楼店面夹层并不须向吕清支付租金，鉴此吕清主张房屋占用费用缺乏事实根据和法律依据。
三、一审认定案涉房产实际处于梁茂琴控制下，证据不足。案涉房屋占用纠纷业经海沧法院执行结案，即梁茂琴已腾退324A房屋，其他应由蔡文童自行处理及承担，吕清提交的证据不足以证明梁茂琴仍实际控制案涉房屋。一审认定案涉房产实际处于梁茂琴控制下，证据不足。
四、《房屋租金评估咨询意见书》鉴定依据及结论不合法、不合理，一审据此认定房屋占用费147707元，认定事实错误。评估报告应客观公正、合法、合理，才为作为定案依据。本案，厦门金科信房地产土地评估咨询有限公司在未进入现场勘察，仅凭（2015）同民初字第117号通知书，就根据所谓“同等地段、同等建筑面积、出租设施齐备、中高等装修标准对案涉房屋的市场租金进行评估”，在评估报告中亦未载明作为租金比较依据的房屋情况，如此的评估结论纯粹是纸上谈兵，是闭门造车的产物，所得评估结论是不合法、不合理的，不能作为定案依据。一审据此认定房屋占用费147707元，认定事实错误。
吕清答辩称，一、针对上诉状第一点，本案是物权保护纠纷，吕清已经取得了产权证书。是合法的产权人。梁茂琴称吕清与原房主蔡文童房屋买卖无效没有任何依据。二、本案并不违反一事不二理。此前物权人蔡文童与侵权人梁茂琴的纠纷与本案新的物权人吕清和梁茂琴的纠纷，两个案件在主体、时间段、纠纷原因等方面均不相同。更不存在梁茂琴提出的买卖不破租赁。因为此前蔡文童与侵权人梁茂琴一案已经过一二审认定梁茂琴系非法占有和侵犯物权，并判决梁茂琴要支付蔡文童35万元的占用费。三、梁茂琴称房产不在其控制下不是事实。此前的案件和本案一审有大量证据可以证实，甚至日前吕清另行起诉梁茂琴的继续支付接下来的占用费的案件中，由于梁茂琴拒绝签收法院邮寄送达的法律文书，一审法院法官组织法警直接送达，也是在讼争房屋找到梁茂琴。四、关于评估租金鉴定结论，这个鉴定结论程序合法，双方均一致委托选定鉴定人，在评估中由于梁茂琴拒绝评估人员进入勘查而评估公司也向一审法院进行汇报沟通。一审法院再三打电话要求梁茂琴配合，但被拒绝。在这种情况下，评估公司参照同等情况进行评估，理应由梁茂琴承担不利后果。对评估的处理方法和结论，在前案蔡文童的案件中，一二审法院也是这么处理的，对方也是提出这样的抗辩，但没被采纳。
吕清向原审法院起诉，请求判令：1、梁茂琴向吕清支付自2014年8月1日起至2015年4月6日止的房屋占用费147707元（以评估鉴定的每个月18013元标准算至评估鉴定出来之日）；2、梁茂琴立即将所占用的厦门市同安区凤祥二里32-33号房屋腾空并返还给吕清；3、本案诉讼费、评估费2500元由梁茂琴承担。
原审判决查明：址于厦门市同安区凤祥二里32-33号房屋（以下简称讼争房产）原产权人为案外人蔡文童，该房屋总层数为4层，建筑面积含商业面积202.73平方米，住宅面积642.89平方米，2008年6月4日取得厦门市土地房屋权证。2008年5月，蔡文童回台湾，并将讼争房产交由梁茂琴管理使用，梁茂琴居住在讼争房产内。2013年1月10日，蔡文童在《海峡导报》登报声明“本人蔡文童为同安区凤祥二里32-33号土地房屋所有权人，其屋内住户租赁合约均未与房主签约，其租赁合约无效，并请于2013年1月15日前搬离，特此声明”。2013年2月28日，蔡文童向厦门市海沧区人民法院提起诉讼，请求判令梁茂琴立即返还讼争房产。2013年8月8日，厦门市海沧区人民法院作出（2013）海民初字第976号民事判决，判令：梁茂琴于判决生效之日起三十日内退还厦门市同安区凤祥二里32-33号房屋给蔡文童。宣判后，梁茂琴不服，向厦门市中级人民法院提起上诉，厦门市中级人民法院经审理于2013年10月17日作出（2013）厦民终字第2854号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，蔡文童向厦门市海沧区人民法院申请强制执行，执行案号为（2014）海执行字第141号。2014年7月4日，厦门市海沧区人民法院向申请执行人蔡文童作询问笔录，告知蔡文童“本院于2014年7月2日至讼争房产凤祥二里32-33号实地调查，要求梁茂琴腾退房屋。通过这次实地调查发现梁茂琴所住房间为四楼324A。至于你陈述的梁茂琴住在一楼夹层，据梁茂琴提供的房屋租赁合同，一楼已出租给案外人林华金。现你对本案执行有何意见？”，蔡文童回答：“要求梁茂琴将其所住的房间四楼324A清退，一楼夹层出租事宜以及该栋房屋其余被出租的房间由我自行处理。梁茂琴腾退其所占用的324A房后，本案即可结案，腾退后其他后果由我自行承担。”2014年7月8日，厦门市海沧区人民法院的执行人员通知梁茂琴腾退324A房，梁茂琴将324A房门钥匙三把、大门钥匙一把交给了法院执行人员，法院执行人员随即将房屋钥匙交付给蔡文童的代理人。
另查明，2015年1月21日，蔡文童向海沧区人民法院提起诉讼，请求判令梁茂琴返还蔡文童自2011年1月10日至2014年7月8日期间的房屋暂用费79.38万元并按中国人民银行同期贷款利率计算利息，诉讼费、保全费、鉴定费由梁茂琴承担，海沧区人民法院审理后认为，海沧区人民法院在执行（2013）海民初字第976号民事判决时，梁茂琴仅退还324A给蔡文童，其他房屋未退还，2014年11月4日，梁茂琴与吕清发生纠纷，梁茂琴自称仍然住在讼争房产内，并从房屋建成时就一直在出租，故认定讼争房产全部处于梁茂琴的实际控制之下，并于2015年8月26日作出判决：一、梁茂琴于判决生效之日起10日内向蔡文童支付自2013年1月10日至2014年7月8日止的房产占用费340400元及利息（利息自2015年1月21日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至判决确定的还款之日止）；二、梁茂琴于判决生效之日起十日内向蔡文童支付评估费损失13000元；三、驳回蔡文童的其他诉求。宣判后，梁茂琴不服提起上诉，2015年12月25日，厦门市中级人民法院作出（2015）厦民终字第3677号判决：驳回上诉，维持原判。
同时查明，2014年7月7日，吕清与蔡文童签订《存量房买卖合同》，约定蔡文童将讼争房产出售给吕清。2014年7月30日，双方办理了讼争房产的产权过户手续，吕清取得了讼争房产的土地房屋权证（厦国土房证第01175724号）。吕清因梁茂琴占用房产与之发生纠纷，遂诉至本院，请求判令如上所述。
2014年11月26日，本院向梁茂琴询问关于（2013）海民初字第976号民事判决一案的执行情况，梁茂琴陈述：“厦门市同安区凤祥二里32-33号连店面共四层，2007年初装修完毕，我当时是整幢房屋的二、三、四层装修成12套一房一厅的套房出租。我自己当时是住在324A房间。2014年7月8日，海沧法院叫我提前将324A房间腾空，否则屋内的物品就视为丢弃物。我就提前将我的物品搬到这幢房屋的一楼店面。对于324A房间之外其余的11套间，由于当时出租给租户，蔡文童在2014年5月21日向法院表示由他自行处理。所以法院在2014年7月8日就没有强制搬迁其他的房间”，本院还向梁茂琴询问搬出324A房间后住在哪里，梁茂琴回答：“海沧法院执行后，由于我的物品已经提前搬到一楼店面，我就住在一楼店面。2014年7月10日，租住334A的租户退房，我又搬入334A居住一直到现在。所以说，虽然海沧法院有执行，但是我一直居住在这幢房屋内，并没有搬离开……（这幢房屋出租房的租金）一直都是我在收的。我收取租金以支付我的生活开支以及这幢房屋的维修费用”。对上述笔录，梁茂琴于2015年5月15日出具书面说明：“2014年11月26日你院对我做一份询问笔录，部分内容与实际事实有出入，以今天说明如下事实为准，其他内容不予认可。实际事实是：厦门市同安区凤祥二里32-33号连店面共四层。2007年初装修完毕后，蔡文童同意并将该房12套一房一厅长期出租他人并收取租金，该租金用于该房的维护费用以及我与蔡文童姘居期间的费用。同时蔡文童留324A房作为我与蔡文童姘居的场所，同时蔡文童也叫我代管房屋。2014年7月8日，海沧法院执行，我将324A房腾空交出。对于其余出租房，蔡文童向海沧法院表示由他自行解决和处理，后果由他承担，所以，海沧法院没有强制执行搬迁其余出租房。”
审理过程中，吕清申请本院对讼争的房产进行现场勘查，同时本院限期要求梁茂琴予以配合并对其出租的事实提供书面的租赁合同，梁茂琴于2015年7月21日向本院出具一份说明，称“对于其他出租房，蔡文童向海沧法院表示由他自行解决和处理，后果由他承担，所以，本人说明：对于上述他人承租的出租房，本人无法进入房内，也无法拿到有关的租赁协议”。吕清同时申请对讼争房产即同安区凤祥二里32-33号店面及住宅租金进行评估，本院依法委托厦门金科信土地房地产评估咨询有限公司对该申请事项进行评估，该评估公司于2015年4月6日作出《房屋租金评估咨询意见书》，估价结果为：商业每月租金5798元、住宅每月租金12215元，合计18013元／月。吕清为此支付评估费2500元。
以上事实，有存量房买卖合同、土地房屋权证、（2013）海民初字第976号民事判决书、（2013）厦民终字第2854号民事判决书、（2015）海民初字第476号民事判决书、（2015）厦民终字第3677号民事判决书、房屋租金评估咨询意见书等以及询问笔录、庭审笔录等为证。
原审法院认为，本案系物权保护纠纷。基于查明的事实，2014年7月30日，吕清已经取得了址于厦门市同安区凤祥二里32-33号房屋的产权，系该讼争房产的合法所有人。梁茂琴未见有合同或者法律上的依据占有使用房屋，其占用行为并不合法。庭审中，梁茂琴否认其仍占有全部讼争房产并用于出租，这与生效判决认定事实不一致，也与梁茂琴自述相互矛盾，并且梁茂琴不配合本院进行现场勘查，故本院认定该讼争房产实际处于梁茂琴的控制之下。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”梁茂琴无权占有讼争房产，吕清诉求将讼争房产腾空并返还，本院依法予以支持，但是应当给予梁茂琴必要的搬迁时间，本院酌定为三十日。同时，《中华人民共和国物权法》第三十七条亦明确规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”因梁茂琴占有房屋导致了吕清作为合法的产权人无法使用该房屋，必然产生房屋的占用费的损失，吕清据此诉求梁茂琴按照房屋租金的标准赔偿其经济损失有相应的事实和法律依据，关于房屋占用费标准的问题，本院依法委托厦门金科信房地产土地评估咨询有限公司已经对讼争房产的月租金进行评估，确定为每月18013元，虽然梁茂琴抗辩不予认可该评估结论，但并未提供充分的证据予以反驳，故该评估结论本院予以采纳。吕清诉求按照2014年8月1日起至评估鉴定作出之日即2015年4月6日止的房屋占用费损失147707元及评估费损失2500元的诉讼请求，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、梁茂琴应于本判决生效之日起三十日内将址于厦门市同安区凤祥二里32-33号房屋腾空并返还给吕清；二、梁茂琴应于本判决生效之日起七日内向吕清支付占用费损失人147707元；三、梁茂琴应于本判决生效之日起七日内向吕清支付评估费损失2500元。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2300元，由梁茂琴负担。
二审审理期间，梁茂琴提交三份证据，1、海沧法院的2014年7月2日对于蔡文童的询问笔录；2、海沧法院的2014年7月4日对于蔡文童的询问笔录；3、2013年10月10日的公证委托书，案外人蔡文童授权吕风明处理诉争房屋，委托时间是2013年10月10日其至2014年4月10日止。但这三份证据一审中均有提交并已质证，并不是新证据。
吕清于二审中未提交新证据。
二审经审理查明，梁茂琴除上诉状中提到的四点异议外，对原审判决查明的事实没有异议。吕清对原审判决查明的事实没有异议，本院对原审判决查明事实中双方没有异议的部分予以确认。
本院认为，吕清经购买取得了讼争房屋的所有权，对该讼争房屋享有占有、使用、收益的权利。梁茂琴上诉称吕清不能作为合法产权人主张物权，缺乏法律依据。之前的案件虽然也有要求梁茂琴退出讼争房屋，但起诉的一审原告与本案并不相同，诉求依据的事实与理由亦与本案不同，故梁茂琴称本案违反一事二理原则，缺乏法律依据，不能成立。由于之前已有其他法院在强制执行腾退讼争房屋，原审法院在立案之前的2014年11月26日向梁茂琴询问相关情况并制作笔录，不违反法律规定，该笔录合法有效，可以作为定案证据。吕清提供的2014年11月4日和5日的梁茂琴不允许吕清进入讼争房屋等证据，可以佐证梁茂琴于2014年11月26日在原审法院制作的笔录中自认的其一直占有讼争房屋并出租部分房屋收取租金的事实。因此，梁茂琴上诉称其交出钥匙已不占有也不实际控制讼争房屋，证据不足，不能成立。梁茂琴称讼争房屋的出租系之前蔡文童所为，应适用买卖不破租赁原则，其有权继续使用，但未提供相应证据予以佐证，本院不予支持。关于梁茂琴应支付的占有讼争房屋给吕清造成的经济损失，梁茂琴不配合评估机构对讼争房屋的评估工作，对评估机构作出的鉴定不予认可却未提供相反证据予以反驳。并且，梁茂琴实际管理出租讼争房屋，却拒不提供相关租赁合同，亦应承担对其不利的法律后果。因此，梁茂琴对评估机构确定的讼争房屋的每月租金总额提出的异议，本院不予认可。综上，梁茂琴的上诉请求均缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由上诉人梁茂琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 聆
审 判 员 胡林蓉
审 判 员 章 毅
二〇一六年十一月十七日
代书记员 潘婉燕
附本案适用法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。