山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民再重终字第1号
上诉人（原审原告）：宫祝基。
委托代理人：宫晓琴。
委托代理人：于建新，山东凌云志律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张丹平。
委托代理人：王军，大连市148法律服务所法律工作者。
原审第三人：威海市环翠区孙家疃镇孙家疃居民委员会，住所地威海市环翠区孙家疃镇孙家疃村。
法定代表人孙学成，主任。
委托代理人孙世全，该居民委员会工作人员。
原审第三人：孙世更。
上诉人宫祝基与上诉人张丹平建设工程施工合同纠纷一案，威海市环翠区人民法院于1996年12月15日作出（1995）威环竹法民初字第265号民事判决，已经发生法律效力。张丹平不服该判决，向本院申请再审，本院作出（2010）威民申字第14号民事裁定，驳回张丹平的再审申请。张丹平仍不服，向山东省高级人民法院申诉，山东省高级人民法院于2011年12月28日作出（2011）鲁民监字第220号民事裁定，提审本案，并于2012年9月10日裁定，撤销本院（2010）威民申字第14号民事裁定及威海市环翠区人民法院（1995）威环竹法民初字第265号民事判决，发回威海市环翠区人民法院重审。重审过程中，威海市环翠区人民法院依法追加威海市环翠区孙家疃镇孙家疃居民委员会（简称孙家疃居委会）、孙世更作为第三人参加诉讼，并于2014年1月9日作出（1995）威环民重字第265号民事判决。宫祝基、张丹平不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宫祝基之委托代理人宫晓琴、于建新，上诉人张丹平之委托代理人王军，原审第三人孙家疃居委会之委托代理人孙世全，原审第三人孙世更到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宫祝基诉称，1993年张丹平在孙家疃村购买两处宅基地建设别墅楼，经村委会介绍，由宫祝基为张丹平进行了施工，施工完毕后，张丹平仅支付部分工程款，尚欠260352.34元，要求张丹平支付该款。
张丹平辩称，其将别墅楼工程发包给孙家疃村委会，孙家疃村委会又分配给宫祝基施工，其已经将工程款和材料拨付给村委会。因此，宫祝基、张丹平之间不存在施工合同关系，不发生债权债务关系，宫祝基实际与村委会存在合同关系，应当向村委会主张权利，故宫祝基起诉主体有误，应当驳回其起诉。
孙家疃居委会述称，张丹平从村委会（即现孙家疃居委会）购买宅基地建设别墅，委托他人进行施工，由村委会找本村的个体施工队进行施工。村委会当时只是介绍人的作用，并不是村委会承包施工，村委会也没有收取承包费。村委会收张丹平10万元工程款已经转交给宫祝基了。宫祝基与孙世更收取的张丹平工程款与村委会无关。
孙世更述称，村委会负责人当时要求，凡是在本村购买宅基地建房的，必须由村建筑队施工，由于村个体建筑队不具有施工资质，因此，由村委会以村建筑公司名义承包后，交给包括宫祝基、孙世更在内的个体施工队进行施工，由村委会统一收付款。张丹平建设的别墅开始由孙世更施工，因此孙世更负责收取张丹平的部分工程款和材料，施工到一定程度后，村委会重新划分了宫祝基、孙世更的施工范围，由宫祝基负责继续施工张丹平的别墅。孙世更收取张丹平的工程款都交给了村委会，村委会再付给施工人，其中村委会付给孙世更工程款3万元，其余付给了宫祝基。后来都是由施工人与发包方直接结算工程款。另外，孙世更收取张丹平的建筑材料也交给宫祝基用于工程施工。
威海市环翠区人民法院重审查明，1993年间，张丹平通过案外人姜某介绍在孙家疃村购买两处宅基地（其中一处是受让于姜某）建设两栋别墅楼，宫祝基个人成立的施工队（无营业执照和施工资质）进行了施工。施工期间，张丹平于1993年5月至7月先后付给孙家疃村委会工程款13万元（包括姜某付的5万元转张丹平），村委会出具收款收据，张丹平于1993年10月至1994年2月分三次直接给付宫祝基工程款11000元，宫祝基出具收款收据。张丹平建设的两栋别墅主体完工后，双方没有进行工程款结算，宫祝基于1995年起诉到威海市环翠区人民法院，请求处理。
原审过程中，宫祝基对其请求，向法庭提供了孙家疃村委会出具的两份书面证明，村委会出具的书面证明称：宫祝基在本村所搞建筑活，村都给按无级取费标准计算取费；孙家疃村东山别墅楼房由村建筑公司承建，A型、D型由宫祝基承包。原审中，威海市环翠区人民法院调查了孙家疃村村委会当时的负责人李振荣，其称，张丹平当时购买村地皮准备盖房，我们以村建筑公司名义承包下来，又把该楼安排给宫祝基干，期间通过村委会付给宫祝基10万元。
原审过程中，经宫祝基申请，威海市环翠区人民法院委托威海市建设银行预算科对张丹平建设的两栋别墅的造价进行结算，结论是：A型别墅土建价值170733.5元，安装工程价值4110.60元，D型别墅土建价值112056.59元、安装工程价值2845.26元。因为宫祝基原审中自认通过村委会转付款10万元，张丹平直接付款1.1万元，威海市环翠区人民法院原审判决按照两栋别墅的总价值减去11.1万元的付款，判令张丹平支付宫祝基剩余款178745.95元。
另查，宫祝基施工的两栋别墅主体完工后，张丹平将其中一栋卖给他人，另一栋被威海市环翠区人民法院查封。威海市环翠区人民法院在执行生效判决过程中，依法拍卖查封的别墅，由于拍卖未成交，裁定按照评估价格166217元抵偿给宫祝基，过户费由宫祝基承担。现在该栋别墅由宫祝基装饰后居住使用，登记的所有权人为宫祝基，楼号为孙家疃东街147号，建筑面积317.4平方米。
重审过程中，宫祝基对其主张与张丹平存在施工合同关系，另外补充提供如下证据：1、威海市环翠区人民法院2009年7月对该案的听证笔录和山东省高级人民法院2011年5月听证笔录，该笔录中张丹平承认直接向宫祝基付款11000元，宫祝基认为其与张丹平间直接结算工程款，存在施工合同关系，张丹平与村委会没有书面合同，宫祝基是实际施工人。张丹平认为，其支付给宫祝基的11000元，系按照村委会的指示代村委会付给宫祝基的；2、威海市环翠区人民法院关于张丹平信访案件的书面答复函，该答复函中称，张丹平在刑事案件笔录中供认其两栋别墅是找个体建筑商承建；3、宫祝基申请威海市环翠区人民法院调查孙家疃村当时的负责人李振荣，经调查李振荣称：当时村委会要求从村里买地皮盖房的，必须由村里的建筑队施工，当时村里有宫祝基、孙世更两个个体建筑队，孙世更不是村委会的人，也不是建筑公司的人，由于个人的建筑队没有资质，要以村建筑公司名义施工，实际上建筑公司没有参入，由个人建筑队实际施工，开始村里要求把工程款付给村里，由村里转交建筑队，后来他们自己打交道，村里不管了。李振荣拒绝在调查笔录上签名，也不同意出庭作证。
重审中，张丹平对其辩称，提供如下证据：1、原审时威海市环翠区人民法院调查李振荣的调查笔录；2、原审时孙家疃村委会出具的两份证明；3、原审庭审笔录，宫祝基在开庭笔录中称村委会把两栋别墅分配给宫祝基负责施工；4、收据一宗，张丹平付给村委会工程款的收款收据，有部分收据系宫祝基或孙世更出具给张丹平的；5、孙世更（后来通知其作为第三人参加诉讼）出庭作证称，其原来给村书记开车，辞职后自己成立建筑队，包括宫祝基在内，孙家疃村当时有三个个体建筑队，外村人从村里购买宅基地建房，工程由村里以建筑公司名义承包，安排给个体建筑队干，证人与宫祝基各自施工几栋别墅，张丹平的别墅开始时由证人进行建设（一栋挖了地基，另一栋一层建完了），后按照村委会的安排，交给宫祝基进行施工，村里是否收取宫祝基管理费不清楚，但收取证人的管理费后来退还了，当时村里统一收取工程款和材料，统一管理，证人负责收材料，证人的父亲也代表证人收了张丹平部分材料，证人收了张丹平部分工程款也交给村里了，由村里统一管理，后来由建筑队自己去结算工程款，村委会就不管了，证人收到张丹平拨付的材料交给宫祝基了；6、证人姜某出庭作证称，其当年在村里买了三个别墅楼座，卖给张丹平一个，后来将另外一栋（盖到一层）也卖给了张丹平，但是楼座是我们安排给村里施工，村里找人干活，村里找的孙世更，安排孙世更收材料，我们把款付给村里，村里再拨给干活的人，宫祝基与孙世更间什么关系证人不清楚。
又查，由于张丹平在买卖别墅过程中涉嫌合同诈骗，2002年被威海市环翠区人民法院判处有期徒刑8年。公安机关在调查张丹平合同诈骗案件时，宫祝基于2002年3月在公安机关作证称，张丹平的楼房包给孙家疃建筑公司承建，建筑公司又转包给宫祝基。张丹平在公安机关询问中称其将别墅发包给个体建筑队施工。
再查，孙家疃居委会（原孙家疃村委会）记账明细中对收取张丹平工程款及付给宫祝基工程款情况进行了记账，记账载明，孙家疃村委会收取张丹平（包括受让姜某名下一栋别墅）工程款共计13万，其中付给宫祝基10万元，付给孙世更3万元。1993年4月18日，孙世更收张丹平现金4万元（分别是1.5万元和2.5万元），孙世更收取的该4万元已经交给孙家疃村委会记账（包含在13万工程款中）。1993年6月8日，孙世更收张丹平水泥25吨，1993年3月15日孙世更收张丹平钢筋392根，孙世更父亲收张丹平水泥6.5吨、圆钢1.5吨。
重审中，孙家疃居委会称现在不清楚为什么付款4万元给孙世更，孙世更称，当时是其负责施工张丹平的别墅，施工一段时间后，由村委会负责人要求孙世更和宫祝基重新划分施工工程范围，张丹平的别墅后由宫祝基继续施工，孙世更收取的3万元工程款属于其应得的工程款，宫祝基对此不认可，认为宫祝基从基础施工至完工，孙世更没有参入张丹平别墅的施工，孙世更对其主张没有提供证据证明。孙世更还称，其与其亲属收取张丹平的水泥、钢筋等材料，都交给宫祝基用于张丹平的别墅施工，宫祝基不予认可，孙世更对此没有提供证据证明。宫祝基与孙世更均承认，宫祝基于1993年先后施工了6栋别墅，工程款开始都是通过村委会支付，后期由宫祝基直接向建设方结算，孙世更当时施工15栋别墅，开始时的工程款也是通过村委会支付，后期怎么支付其不记得了。
重审过程中，威海市环翠区人民法院委托威海建设银行造价鉴定中心（原预算科）对原鉴定报告进行补充审查鉴定，该中心出具补充书面意见称，威海市环翠区人民法院1996年委托建行预算科对张丹平建设的两栋别墅的造价进行决算所作决算报告中的价款不包括张丹平提供的铝合金框、楼梯扶手，包括水泥、钢材等材料。根据法院提供的甲方供材数量，应扣甲方材料款68470.66元（结算退款金额42102.01元、超拨材料抵款金额26368.65元。）
威海市环翠区人民法院重审认为，本案争议焦点有三：一是宫祝基与张丹平是否存在施工合同关系，二是张丹平是否对宫祝基承担支付工程价款的责任，三是张丹平应付工程款数额是多少。关于争议焦点一，由于张丹平建设别墅时没有与承包方签订书面承包施工合同，宫祝基实际完成施工，作为当时的知情人李振荣（村委会负责人）证明村建筑公司没有参入施工，只是以建筑公司名义承揽，村委会收取张丹平的部分工程款直接转交给了宫祝基，没有收取任何利润或管理费，孙家疃居委会也承认其只是起到介绍和转付款的作用，并不参入施工活动，而且后期宫祝基也直接与张丹平结算工程款。孙家疃村委会在原审中出具的证明及当时村委会负责人李振荣的证言，包括宫祝基原审过程中的陈述、孙世更重审过程中的陈述，都是对宫祝基承揽施工过程的表述，不能充分证实张丹平与孙家疃村委会之间、孙家疃村委会与宫祝基之间分别存在施工合同关系，依法应当认定宫祝基与张丹平间存在直接的施工合同上的权利义务关系，即宫祝基通过村委会介绍承揽张丹平的别墅工程，张丹平向宫祝基支付工程价款。对于争议焦点二，由于宫祝基不具备建设工程施工资质，宫祝基与张丹平间存在的施工合同关系违反法律的强制性规定，属于无效，但是宫祝基实际完成了施工，张丹平应当承担给付宫祝基工程价款的责任。关于工程价款数额，本案原审中委托具有工程造价决算资质的威海建设银行预算科对宫祝基完成的工程总造价进行了决算，该决算报告程序合法、依据充分，可以作为确定工程总造价的依据。对于张丹平在重审过程中主张的通过孙世更支付的部分工程款和建筑材料，其中孙世更经手收取张丹平的4万元工程款已经交给孙家疃村委会并记账，而村委会系宫祝基与张丹平建立施工合同关系的中间人和工程款转付人，其收取张丹平的工程款直接付给宫祝基，足以使张丹平相信孙家疃村委会有权代表宫祝基收取工程款，因此，尽管孙家疃村委会收取张丹平的工程款没有全部支付宫祝基（其中3万元付给孙世更），也应当认定张丹平已经履行了付款义务。宫祝基可以与孙家疃居委会、孙世更另行结算。同样道理，孙世更与宫祝基同时期参与孙家疃村委会介绍的工程施工，孙世更也曾代表孙家疃村委会收取过张丹平部分工程款，那么，孙世更（及其亲属）经手收取张丹平的建筑材料，也应当认定属于张丹平对其建设别墅工程的拨付材料。上述孙家疃村委会付给孙世更的3万元以及孙世更经手收取的材料均应从张丹平应付工程款中扣除。综上，宫祝基完成施工工程总造价为289745.95元，扣除张丹平拨付材料价款68470.66元和已付工程款14.1万元，张丹平尚应支付宫祝基工程价款80275.29元。故宫祝基诉讼请求中合理部分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，经该院审判委员会审议决定，判决：张丹平于判决生效后十日内支付宫祝基工程价款80275.29元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，财产保全费4500元，鉴定费10000元，宫祝基负担15800元，张丹平负担7500元。
上诉人宫祝基不服该重审判决，向本院提起上诉称，张丹平通过孙家疃居委会付给孙世更的3万元款项与宫祝基无关，不能认定为付给宫祝基的工程款；张丹平向孙世更支付的材料与宫祝基无关，孙世更没有向宫祝基转付该材料，该材料款不应从总工程款中扣除。故重审判决错误，请求依法撤销重审判决，维持原审判决。
上诉人张丹平不服该重审判决，向本院提起上诉称，张丹平不认识宫祝基，与宫祝基之间没有任何合同关系，也没有任何债权债务关系。孙家疃居委会与宫祝基之间属于公司与下属班组工程队的关系，宫祝基对外不能承揽工程也不能直接结算，即便结算也需要由孙家疃居委会或者孙家疃建筑公司进行，故宫祝基应该向孙家疃居委会或者孙家疃建筑公司主张权利；张丹平与孙家疃建筑公司之间的工程款已经全部结清，共计支付施工款28万元，提供水泥40吨、钢材8吨；原一审判决已经撤销，故该执行裁定也应撤销，相关别墅也应返还；原一审判决依据的鉴定无效，遗漏了张丹平拨付的建筑材料和预付款，重审应当重新鉴定，而不是在无效鉴定基础上作补充鉴定。故要求撤销原审判决，驳回宫祝基的诉讼请求，裁定执行回转，由宫祝基返还已执行的别墅，并由宫祝基承担一、二审诉讼费用。
对宫祝基上诉意见，张丹平答辩称，1、其提供的水泥40吨、钢材8吨系交付给孙家疃建筑公司施工员孙世更。2、相关法律明确规定承包工程需有建筑施工资质，并且禁止将工程完全转包。根据相关司法解释的规定，实际施工人以发包人为张丹平主张权利的，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。张丹平已经将工程款向孙家疃居委会付清甚至是超付，故宫祝基作为施工人不能要求张丹平再支付施工款。
对张丹平上诉意见，宫祝基答辩称，1、2002年张丹平因涉嫌诈骗罪在公安机关供述称，涉案别墅是找个体建筑队建设的，结合孙家疃居委会的证明来看，居委会只是起到介绍人的作用，张丹平也直接向宫祝基结算了部分工程款，相关事实形成完整的证据链条，足以证实双方之间的建设工程施工合同关系；2、执行程序并非本案的审理范围，并且宫祝基是基于合法判决和依法程序执行取得该房产。
原审第三人孙家疃居委会述称，当时村里将张丹平的工程交给宫祝基施工，开始是通过村里拨款，以后是张丹平、宫祝基之间进行结算，故与孙家疃居委会没有关系。
原审第三人孙世更述称，其与宫祝基均属于干个体工程，当时村里将别墅分给其与宫祝基进行施工，买别墅的人先将款项交到村里，村里再拨付给其与宫祝基。张丹平交的施工材料存放在其处，其再转交给了宫祝基。
本院二审过程中，经上诉人宫祝基申请，本院依法通知中国建设银行股份有限公司威海分行工程造价咨询中心重审补充鉴定的鉴定人出庭接受了质询。经询问，该鉴定人就上述鉴定过程作说明如下：该造价编制的依据是1990年版的山东省建筑工程预算定额；扣除相关材料的数量是根据重审法院提供的数额计算的；1996年鉴定结算书中记载的结算金额包括钢材和水泥的造价。经质证，上诉人宫祝基认可原审鉴定意见，不认可关于相关材料款的补充鉴定意见。上诉人张丹平对于该鉴定中心所作的原审鉴定及重审补充鉴定均不予认可。孙家疃居委会称对当时的材料交付情况不清楚，但是一般情况下建设方会提供建筑材料。孙世更认为鉴定的钢筋水泥数量没有依据，但是认可重审判决认定的其收取张丹平的材料数量。
张丹平主张宫祝基是孙家疃建筑公司的下属班组，没有建设工程施工资质和取费资质。本院依法委托该造价咨询中心对原审鉴定工程造价中的资质取费部分进行了补充鉴定，该中心出具了补充鉴定意见：按威城建处[1995]第2号文件规定，施工方未取得取费资格证，建设单位不得给予结算，审查部门不得给予审核，为不影响鉴定工作，经与原审法院协商：施工价款按照县以下集体三级企业编制。原施工价款鉴定报告中不属于直接费的有关费用共计为20458.5元。经质证，上诉人宫祝基称认可原审鉴定报告，对补充鉴定意见不发表意见。上诉人张丹平认为原审鉴定报告无效，故对补充鉴定意见亦不予确认。原审第三人孙家疃居委会、孙世更对此不发表意见。
本院再审二审查明的其他事实与威海市环翠区人民法院重审认定的一致。
本院认为，本案争议焦点在于：一、上诉人宫祝基与上诉人张丹平之间是否存在施工合同关系；二、工程价款及上诉人张丹平已付款项应如何认定。关于焦点一，该工程施工时，上诉人张丹平并未与施工方签订书面的施工承包合同，现原审第三人孙家疃居委会明确表示，当时村委会只是介绍人，并未进行承包施工，相关工程款与其无关。因此，在孙家疃居委会对于自身承包或者对外转包该工程均予否认的情况下，根据现有证据来看，应当认定上诉人宫祝基作为该工程的实际施工方与上诉人张丹平之间存在施工合同关系；关于焦点二，上诉人宫祝基不具备建设工程施工资质，其与张丹平之间的施工合同关系因违反法律的强制性规定，应属无效，但宫祝基已实际完成施工，张丹平应当给付其相应工程价款。原审及重审中对于工程总造价及相关材料价款的鉴定并无不当，可参照鉴定意见计算工程款及应扣除的材料价款。从相关施工的过程来看，确实存在着通过村委会介绍而产生施工承包关系，以及通过村委会、孙世更向宫祝基支付工程款和建筑材料的实际情况，故重审判决认定孙世更收取的款项和材料从张丹平应付工程款中扣除并无不当。但上诉人宫祝基并无建设工程施工资质，故原审鉴定造价中按县级以下三级企业标准取费不当，涉及资质取费的部分应予扣除。因此，上诉人宫祝基施工诉争工程造价289745.95元，扣除张丹平拨付材料价款68470.66元和已付工程款141000元、相关资质取费部分20458.5元，上诉人张丹平还应支付宫祝基工程价款59816.79元。综上，上诉人宫祝基、张丹平之上诉理由不当，本院不予支持。威海市环翠区人民法院重审判决中的不当部分，本院予以纠正。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销威海市环翠区人民法院（1995）威环民重字第265号民事判决；
二、张丹平于判决生效后十日内支付宫祝基工程价款59816.79元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，财产保全费4500元，鉴定费10000元，宫祝基负担16300元，张丹平负担7000元；二审案件受理费8800元，宫祝基负担6800元、张丹平负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军辉
审 判 员 姜 波
代理审判员 王军志
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 王金霞