湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂刑一终字第00097号
原公诉机关湖北省咸宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王柳明，原系湖北崇阳明宝房地产开发有限公司法定代表人。2013年3月15日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
辩护人陈新贵，湖北海舟律师事务所律师。
湖北省咸宁市中级人民法院审理咸宁市人民检察院指控原审被告人王柳明犯集资诈骗罪一案，于2014年6月6日作出（2013）鄂咸宁中刑初字第38号刑事判决。宣判后，原审被告人王柳明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅案件卷宗材料，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。
咸宁市中级人民法院认定：
2009年12月20日，湖北省崇阳县委召开党政联席会议，确立引进民间资本，实施天城镇七星城中村改造建设项目（以下简称城中村项目）的方案。被告人王柳明于2010年1月29日与汪洪浩共同注册成立湖北崇阳明宝房地产开发有限公司（以下简称明宝公司），王柳明任公司法定代表人，获得了城中村项目。2010年1月至2012年7月间，王柳明采取隐瞒真相、虚构城中村项目投资事实的方式，以高额利息和投资入股可获高额回报为诱饵，先后向尧文会、付太农、姜尚德、葛淑梅、刘水怒、龚光荣、赵新良等28人非法集资共计人民币1364万元。除案发前王柳明通过调解协议、股权质押等方式归还集资人275万元外，所骗取的1089万元全部用于赌博、个人挥霍等，无法偿还。具体事实如下：
1.2010年1月16日，被告人王柳明以投资入股为名骗取尧文会投资款50万元；
2.2010年1月22日，被告人王柳明以投资入股为名，分别骗取张天海投资款20万元、叶娴投资款10万元；
3.2010年1月22日，被告人王柳明以投资入股为名骗取付太农投资款55万元。
4.2010年2月5日至7月22日间，被告人王柳明以投资入股为名骗取龚光荣投资款100万元；
5.2010年2月5日，被告人王柳明以项目投资为名骗取陈常青投资款15万元；
6.2010年2月11日，被告人王柳明以投资入股为名骗取沈行信投资款15万元；
7.2010年6月3日，被告人王柳明以投资入股为名骗取陈良瑞投资款60万元；
8.2010年5月29日，被告人王柳明以项目投资为名骗取罗雄虎投资款50万元；
9.2010年4月21日至2011年11月18日间，被告人王柳明以项目投资为名骗取尧俊借款20万元；
10.2010年11月1日，被告人王柳明以投资入股为名骗取丁胜华借款20万元；
11.2011年9月8日，被告人王柳明以项目投资为名骗取徐会投资款20万元。
12.2010年7月12日至12月23日间，被告人王柳明以投资入股为名骗取赵新良投资款73万元。
13.被告人王柳明欠葛淑梅钢材款74万元。2010年11月8日，王柳明以入股为名骗取王强、葛淑梅、何本利共同投资104万元，其中，葛淑梅和王强以74万元钢材款出资（葛淑梅50万元、王强24万元），何本利以货币出资30万元。王柳明向王强出具104万元收条。
14.2010年9月18日至11月25日间，被告人王柳明以投资入股为名骗取杨铁文借款40万元。
15.2011年2月13日，被告人王柳明以项目投资为名骗取王清华借款30万元。
16.2011年3月1日至5月10日，被告人王柳明以项目投资为名骗取雷霆借款154万元。
17.2011年6月13日，被告人王柳明以投资入股为名骗取黄庆铧借款15万元。
18.2011年7月9日，被告人王柳明以高息为诱饵骗取陈艳君借款5万元。
19.2011年7月26日至2012年2月1日间，被告人王柳明以做工程为名骗取王晓翠借款50万元。
20.2011年11月27日，被告人王柳明以投资入股为名骗取徐会借款10万元。
21.2011年12月4日，被告人王柳明以高额回报为诱饵，骗取谈天补借款13万元。
22.2011年12月4日，被告人王柳明以短期资金周转为名骗取卢荣玉借款10万元。
23.2012年7月17日，被告人王柳明以城中村改造工程为名骗取葛淑梅借款30万元。
24.2010年3月2日，被告人王柳明以项目投资为名骗取刘水怒投资款50万元；2011年1月28日至3月26日间，被告人王柳明以项目投资为名骗取姜尚德投资款150万元。对上述200万元集资款，王柳明以其在明宝公司的股权提供了质押，出质股份数额80万元。
25.2010年8月20日，被告人王柳明以高息为诱饵，骗取雷力借款25万元。经崇阳县人民法院主持调解，双方达成由王柳明偿还雷力25万元集资款的调解协议。
26.2010年4月至2011年9月间，被告人王柳明以投资入股为名骗取汪甫良投资款170万元。2011年12月，王柳明偿还汪甫良投资款20万元。经崇阳县人民法院主持调解，双方达成由王柳明偿还汪甫良剩余集资款150万元的调解协议。
咸宁市中级人民法院在判决书中列举了认定本案的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并经质证。
咸宁市中级人民法院认为，被告人王柳明以非法占有为目的，使用虚构资金用途等诈骗手段非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。王柳明集资诈骗1089万元，数额特别巨大，给国家和人民利益造成了特别重大损失。根据王柳明犯罪的事实、情节、性质和对于社会的危害程度，判决：以集资诈骗罪判处被告人王柳明无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二十万元；对被告人王柳明的违法所得继续予以追缴。
上诉人王柳明及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：
1.一审判决将王柳明以其股权质押给姜尚德、刘水怒的80万元扣减，将其余120万元以集资诈骗处理，属于认定事实不当，应全部扣减。
2.王柳明对龚光荣的100万元投资款已经以其股权质押，不应以诈骗论处。
3.王柳明借取葛淑梅的74万元、赵新良的73万元资金属于正常的商业债务。
4.王柳明未使用诈骗方法使被害人陷入认识错误而处分财物。
5.王柳明向亲友或者单位内部特定对象吸收的部分资金，不应当认定为非法集资。
6.应将王柳明案发前已归还的利息以及借条中承诺的利息从非法集资数额中扣除。
7.一审法院采信的两份司法会计鉴定意见，系同一鉴定人和鉴定机构作出，违反了回避规定，应当重新鉴定。
8.侦查阶段对王柳明的讯问没有同步录音录像，相关被害人、证人均未出庭陈述、作证，司法会计鉴定意见没有依法送达当事人并告知申请重新鉴定的权利，上述证据不能作为定案依据。
9.一审判决引用《中华人民共和国刑法》第一百九十九条，认定王柳明集资诈骗数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失，超出了检察机关指控的范围。
10.一审判决量刑畸重，二审期间，部分被害人对王柳明予以谅解，请求对其从轻或者减轻处罚。
二审经审理查明的事实和证据与一审一致。
针对上诉人王柳明及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.对于上诉人王柳明及其辩护人提出一审判决将王柳明以其股权质押给姜尚德、刘水怒的80万元扣减，将其余120万元以集资诈骗处理，属于认定事实不当，应全部扣减的上诉理由与辩护意见。
经查，王柳明以高息为诱饵，骗取姜尚德、刘水怒投资款200万元，后以其在明宝公司的股权向姜、刘二人提供质押，出质股权数额80万元。本院认为，集资诈骗的数额应以行为人实际骗取的数额计算，一审判决扣减质押数额，将王柳明实际骗取而不能偿还的120万元认定为集资诈骗犯罪数额，并无不当。王柳明及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.对于上诉人王柳明及其辩护人提出王柳明对龚光荣的100万元投资款已经以其股权质押，不应以诈骗论处的上诉理由与辩护意见。
经查，王柳明及其辩护人未能提供有效的相关股权质押合同，明宝公司股东名册中也无前述股权出质的记载，不能证明王柳明以股权质押返还龚光荣100万元的事实。王柳明及其辩护人的前述上诉理由与辩护意见缺乏事实依据，不能成立，本院不予采纳。
3.对于上诉人王柳明及其辩护人提出王柳明获取葛淑梅的74万元、赵新良的73万元资金属于正常的商业债务的上诉理由与辩护意见。
经查，王柳明虚构城中村项目需要资金投入的事实，以高额回报诱使葛淑梅投资，经双方协商同意，将王柳明所欠葛淑梅的钢材款74万元转为投资款。王柳明此举，实质上是以欺骗手段免去了自己本应偿还的债务，而使他人的合法债权失去保障，应以集资诈骗论处。王柳明还假冒公司名义与赵新良签订协议，明确约定以三个门面作为赵新良投资90万元的利润，赵新良先期交给王柳明的73万元应认定为投资款，而非购买门面的预付款，且王柳明获取该钱款后既未上交公司，也未用于城中村项目改造，而是用于个人挥霍。因此，王柳明对葛淑梅、赵新良实施的行为属于集资诈骗，而非正常的商业行为。王柳明及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.对于上诉人王柳明及其辩护人提出王柳明未使用诈骗方法使被害人陷入认识错误而处分财物的上诉理由与辩护意见。
经查，王柳明在非法集资中实施了虚构资金用途和许诺高额利息、回报等欺骗行为，足以使集资人陷入“王柳明是为开发城中村项目而进行正当、合法的募集资金”、“出资后会有回报”等认识错误，集资人正是基于上述认识错误，进行了所谓的“出资”。因此，王柳明及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.对于上诉人王柳明及其辩护人提出王柳明向亲友或者单位内部特定对象吸收的部分资金，不应当认定为非法集资的上诉理由与辩护意见。
经查，王柳明为达到吸收资金之目的，所选择的集资对象除亲友或公司内部人员外，更多为企业主、个体户等其他社会人员，其集资行为已呈现社会性特征，属于向社会公众非法募集资金。因此，其向亲友或者单位内部人员吸收资金的行为也应以非法集资论处。王柳明及其辩护人的前述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
6.对于上诉人王柳明及其辩护人提出应将王柳明案发前已归还的利息以及借条中承诺的利息从非法集资数额中扣除的上诉理由和辩护意见。
经查，集资人的陈述、募集资金的借条收据及银行转款凭证等证据证实，案发前王柳明并未向集资人返还利息；除葛淑梅证实王柳明2012年7月17日出具的一张30.8万元借条中含有0.8万元利息外，其余集资人均证实王柳明出具的借条收据上的资金数额系本金数额，不包含承诺的利息，王柳明既未提出其归还利息及借条收据中包含利息的证据材料，也未对此做出合理解释。因此，一审判决根据集资人陈述和相关书证，认定王柳明集资诈骗的犯罪数额，并无不当。王柳明及其辩护人的前述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
7.对于上诉人王柳明及其辩护人提出一审法院采信的两份司法会计鉴定意见，系同一鉴定人和鉴定机构作出，违反了回避规定，应当重新鉴定的上诉理由与辩护意见。
经查，一审法院采信的湖北省咸宁公信会计师事务所有限责任公司出具的咸公会鉴字（2012）001号司法会计鉴定报告，系于2012年2月9日（本案揭发前）在民事诉讼中作出，而该公司出具的咸公会鉴字（2013）001号司法会计鉴定报告，系于2013年8月9日在本案侦查阶段作出，两份鉴定报告的性质、类型、目的及内容不同，鉴定人和鉴定机构并不违反法律关于回避的规定。王柳明及其辩护人的前述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
8.对于上诉人王柳明及其辩护人提出侦查阶段对王柳明的讯问没有同步录音录像，相关被害人、证人均未出庭陈述、作证，司法会计鉴定意见没有依法送达当事人并告知申请重新鉴定的权利，上述证据不能作为定案依据的上诉理由与辩护意见。
经查，王柳明在侦查阶段的供述、未出庭的集资人陈述、证人证言以及司法会计鉴定意见均经庭审出示、质证，来源合法，内容真实，相互印证，具备证据效力，应予采信。王柳明及其辩护人的前述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
9.对于上诉人王柳明及其辩护人提出一审判决引用《中华人民共和国刑法》第一百九十九条，认定王柳明集资诈骗数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失，超出了检察机关指控的范围的上诉理由与辩护意见。
经查，一审判决书和检察机关的起诉书均认定了王柳明集资诈骗数额特别巨大，并将1000余万元集资款用于赌博等个人挥霍，致使钱款不能归还，给国家和人民利益造成特别重大损失的事实。《中华人民共和国刑法》第一百九十九条正是对该犯罪情形的处罚规定，一审判决引用该条规定并未超出检察机关指控的范围。王柳明及其辩护人的前述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
10.对于上诉人王柳明及其辩护人提出一审判决量刑畸重，二审期间部分集资人对王柳明予以谅解，请求对其从轻或者减轻处罚的上诉理由与辩护意见。
经查，王柳明集资诈骗犯罪数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条之规定，判处王柳明无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币20万元，量刑适当。王柳明的辩护人提出二审期间部分集资人出具了谅解书，但鉴于王柳明并未返还骗取的资金，其犯罪的社会危害没有减小，且大部分集资人并未对其表示谅解，不宜对其从轻或减轻处罚。王柳明及其辩护人的前述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王柳明以非法占有为目的，采取虚构资金用途等诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。王柳明肆意挥霍骗取的集资款，致使1089万元集资款无法归还，给国家和人民利益造成了特别重大的损失。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄琦雯
审 判 员 周 游
代理审判员 李沈岐
二〇一四年九月十九日
书 记 员 叶 涛