江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终419号
上诉人（原审被告）江西科隆达电子仪表有限公司。住所地：江西省上饶经济开发区光学西路。组织机构代码：78973243-5。
法定代表人戴烨，该公司执行董事。
委托代理人余飞，江西瀛赣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上饶县国土资源局。住所地：江西省上饶县旭日街道办旭日中大道**号。组织机构代码：01477249-0。
法定代表人黄伟刚，该局局长。
委托代理人祝河忠，江西贤和律师事务所律师。
上诉人江西科隆达电子仪表有限公司与被上诉人上饶县国土资源局因建设用地使用权合同纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2015）饶民二初字第932号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人江西科隆达电子仪表有限公司法定代表人戴烨及委托代理人余飞、被上诉人上饶县国土资源局委托代理人祝河忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人江西科隆达电子仪表有限公司的上诉请求：请求撤销原判第一项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由为：1、一审法院认定上诉人构成根本性违约错误。上诉人履行了投资义务，完成必要的厂房建设，至今尚在正常经营，上诉人的工业项目至今未改变。上诉人租赁给他人开办驾校仅是部分空地，并不彻底改变涉案土地的工业用途属性，不违背法律规定。退一步讲，即使该部分场地改变了土地用途，也不构成根本性违约。2、双方之间权利义务应当以双方签订的《国有土地使用权出让合同》约定为准，被上诉人和上饶工业园管委会分别属于两个不同的民事主体，上诉人和上饶工业园管委会签订的《项目投资合同》不能作为被上诉人主张违约的合同依据。3、被上诉人并非本案适格的原告主体，上诉人所使用的土地在2007年就全部划归上饶经济开发区国土资源局，根据行政区域划分，合同的相关权利义务也应当依法划归上饶经济开发区国土局或上饶市国土资源局，被上诉人对涉案土地不再享有出让的主体资格和管理资格。4、本案涉案合同系行政合同，应该经过行政程序审理。故请依法改判。
被上诉人上饶县国土资源局答辩称，1、被答辩人的行为构成了根本性违约，从建设投资状况看，被答辩人没有按约完成厂房建设，从用途看，被答辩人将未利用土地30亩用在开办驾校，从税收角度看，被答辩人没有按照合同约定进行投资生产，已建好的厂房仅仅供出租和小型的仓储用途。2、招商引资合同和土地出让合同两者是紧密相关的，并不是被答辩人所称的不同主体。3、答辩人是适格主体，涉案地块目前是由经济开发区代管，但其行政隶属关系没有改变。请求二审法院维持原判。
上饶县国土资源局向一审法院起诉请求：1、判令依法解除双方签订的国有土地出让合同；2、判令被告支付违约金39.5万元；3、诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明，上饶工业园区管委会因开发区建设以及招商引资的需要，2006年6月6日上饶工业园区管委会（以下简称甲方）与被告（以下简称乙方）签订项目投资合同，约定：1、乙方在园区投资兴办双参数积分传感式数字容量计项目，生产汽车容量计产品，企业注册资本为1,000万元，项目固定资产总投资为3,000万元；2、乙方在园区的投资进度为，在2007年6月前完成第一期投资1,500万元，在2008年6月前完成第二期投资1,500万元，乙方的一切经营活动实行独立核算，自主经营，自担风险，自负盈亏；4、甲方以现状出让给乙方的项目用地位于上饶工业园区，面积为30亩，2006年7月28日补签协议新增用地20亩；14、乙方应在2008年5月30日前完成对本项目的固定资产投资。乙方的投资强度、容积率、建筑系数按照上饶工业园区建设用地分行业控制指标执行等条款。2006年12月6日被告又与上饶经济开发区管委会签订补充协议，新增项目用地20亩。
2006年9月15日，原告（出让方）、被告（受让方）双方签订了国有土地使用权出让合同，合同约定：1-7条出让人出让给受让人的宗地面积为50亩，本合同项下出让宗地用途为工业用地，土地使用权出让年期为50年，土地出让金为100万元人民币；9、2006年9月15日前支付出让金60万芽un，2006年9月30日前支付出让金40万元；13、受让人必须在2006年9月25日之前动工建设，在2007年6月30日之前完成投资总额的50%以上或开发建设的面积的三分之一以上，在2008年5月31日之前完成投资总额或按规划要求完成土地开发建设，不能按期开工建设的，应提前30日向出让人提出延建申请，但延建时间最长不得超过一年，不能按上款要求完成土地开工建设的，未开工建设的土地视为闲置土地；17、在出让期限内，受让人必须按照合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记；19、出让人对受让人依法取得的土地使用权，在本合同约定的使用权期限届满前不收回，但受让人违反本合同第九条、十三条、十七条和第三十一条规定的除外；24、土地使用权转让、出租、抵押的，转让、出租、抵押的双方须合同签订之日起30日内，持本合同和相应的转让、出租、抵押合同及国有土地使用证，到土地性质主管部门申请办理土地登记；33、受让人应当按照合同约定进行开发建设，超过合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的土地，出让人可以向受让人征收相当于该土地使用权出让金20%的土地闲置费；满二年未动工开发的土地，出让人可以无偿收回该土地使用权，但因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外等条款。合同签订后，被告按约支付了土地出让金100万元，2006年原告为被告办理了土地使用权，地类（用途）为工业用地。原告实际交付土地后，被告陆续投入建设，2006年完成了一期厂房的建设，三层建筑面积4,032平方米，2007年9月份完成了二期厂房建设，三层建筑面积3,691.8平方米。2015年11月5日，上饶经济技术开发区地方税务局二分局对其纳税情况作了说明，2009年至2013年缴纳的房屋租赁营业税、城建税、教育附加均在1,000余元至近3万元不等。2015年11月10日，上饶经济技术开发区国家税务局对其纳税情况作了说明，2009年缴纳增值税5,306元，2010年缴纳增值税15,033元，2011年缴纳增值税29,789元，2012年缴纳增值税30,609元，2013年缴纳增值税20,186元，2014年缴纳增值税28,040元。被告从2011年起，除去相应绿化、道路等公用设施将其空余地块出租给上饶市信江汽车驾驶员培训有限公司办理驾校至今。
在本案审理中，一审法院分别向原、被告进行了释明，要求双方对合同解除后的后果提出明确的请求，原告明确拒绝，表示坚持原来的诉讼请求，解除后的后果由其自行协商处理。被告则坚持合同有效且没有违约，不同意解除合同。
一审法院认为，原告上饶县国土资源局与被告江西科隆达电子仪表有限公司签订的国有土地使用权出让合同系双方当事人真实意思表示，合同主体和内容均未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。本案涉及以下焦点问题：1、本案国有土地使用权出让合同是否属民事法律调整的范畴；2、被告将部分土地出租他人兴办驾校是否属于擅自改变合同约定的土地用途；3、关于合同是否解除和合同解除后的清算问题；4、关于是否支付违约金问题；5、本案是否已过诉讼时效。
1、本案国有土地使用权出让合同是否属民事法律调整的范畴。国有土地使用权出让合同兼具合意性与行政性，这也正是本案原、被告双方争执之症结所在。首先，从国有土地出让合同性质来看，土地使用权出让是国家作为土地所有权人将土地使用权在一定年限内出让给受让人，从而创设土地使用权物权的一种民事行为，我国《物权法》已明确规定建设用地使用权为土地所有权派生的一种用益物权。其次，从本案诉讼形成来看，原告基于被告在履行土地使用权出让合同过程中，擅自改变土地用途这一事实，从而提起解除合同、支付违约金之诉，有别于国有土地所有权人根据公共利益的需要依据行使的提前收回土地，或对出让期限届满、闲置的土地依法无偿收回等行政措施。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。可见，现行法律与司法解释明确本案之诉属民事诉讼法律调整之范畴。
2、被告将部分土地出租他人兴办驾校是否属于擅自改变合同约定的土地用途。原、被告双方在出让合同第四条约定，本合同项下出让宗地用途为工业用地。自2011年始除去相应绿化、综合大楼、道路等公用设施外，被告将其空余地出租给上饶市信江汽车驾驶员培训有限公司兴办驾校至今。按照住房和城乡建设部颁布的《城市用地分类与规划建设用地标准》规定，民办驾校应归类于其他交通设施用地，不属工业用途。被告依据出让合同取得土地使用权后，除按约履行合同义务外，还应该严格遵守国家有关土地使用的相关政策与法律，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用出让金并办理登记。本案涉诉土地上驾校的兴建与使用，至今为止未办理任何审批手续，理应属擅自改变合同约定的土地用途。被告作为土地使用权人，应对出租后土地使用状况承担责任，其辩称出租后土地使用状况与其无关的辩解意见，与法律不符，不予采纳；其辩称工业园区内尚有几处兴办驾校情形，不再本案审查范畴，亦不予采信。
3、关于合同是否解除和合同解除后的清算问题。①合同是否解除。由于土地资源的特殊性，国家实行土地用途管制制度。我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等诸多法律、行政法规均对土地用途的改变作出了具体规定。本案被告作为土地使用人，出租给他人在未经批准的情形下，擅自改变土地用途兴办驾校，已严重影响了该土地的开发利用，构成了根本性违约。依据《合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，原告提出解除合同之诉讼请求，依法予以支持。②合同解除后清算问题。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，终止履行；已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于本案合同解除后必然产生的土地收回、土地出让金退还、土地附着物的补偿等问题，一审法院已分别向原、被告双方进行了释明，要求双方当事人提出明确请求，原、被告双方均明确予以拒绝。鉴于本案合同解除后清算问题的复杂性，在原、被告双方均未明确主张并不予配合的情形下，对此问题不宜主动做出处理。原、被告双方可就此问题自行协商，协商未果再另行主张权利。
4、关于是否支付违约金问题。本案被告在履行合同过程中，擅自改变土地用途确实存在违约情形，但被告的违约行为已通过解除合同得到了惩罚。原告并未提供证据证明被告的违约行为对其造成的实际损失，其提出39.5万元违约金的请求，是根据合同约定土地闲置费的相关条款来计算的，这一违约金的请求，实际上是变相收取土地闲置费，而土地闲置费的征收属于行政措施的范畴，不属于本案民事合同调整的范围，故对原告的这一诉讼请求，不予支持。
5、关于本案是否已过诉讼时效。本案中，国有土地使用权出让合同项下的土地使用权出让年期为50年，被告在合同约定的使用年限内应遵守国家的法律，在合同约定的使用期限内，原告有权对土地利用进行监督管理。土地用途管制制度是土地使用权人在土地使用过程中应遵守的法定义务，并非土地使用权出让合同而形成的债权债务，故原告针对被告改变土地用途而提起诉讼不适用诉讼时效的规定，因此被告提出本案已过诉讼时效的意见，不予采信。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第四条、第五十六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，判决：一、解除原告上饶县国土资源局与被告江西科隆达电子仪表有限公司2006年9月15日签订的国有土地使用权出让合同；二、驳回原告上饶县国土资源局其他诉讼请求。案件受理费7,226元，由原告上饶县国土资源局负担2,226元，由被告江西科隆达电子仪表有限公司负担5,000元。
二审中，上诉人江西科隆达电子仪表有限公司提供如下证据：1、上诉人的营业执照，证明上诉人的主体资格，以及上诉人企业至今存续且正常经营；2、上诉人2015年、2016年度财务报表各一份，2016年度纳税凭证，证明上诉人企业至今正常经营并依法缴纳税款；3、土地使用权证两份、房产证两份，证明上诉人已经依法缴清了土地价款并办理了土地使用权证和房产证，被上诉人对已经设定物权的土地解除合同不符合法律规定；4、土地出让合同一份，证明该合同第二十条约定上诉人有权出租。
被上诉人上饶县国土资源局质证认为：对证据1的真实性没有异议，但有营业执照不能证明正常经营；对证据2认为不能证明上诉人是按合同约定进行生产经营而上交的税收；对证据3认为真实性、合法性没有异议，但不能证明上诉人已经完成合同约定的投资建设义务，恰恰证明了上诉人的投资建设没有达到合同约定的任务，构成根本性违约；对证据4认为真实性无异议，但合同中约定了上诉人的出租必须征得出让方的允许和质押，说明上诉人的出租行为违反了合同约定。
被上诉人上饶县国土资源局在二审中提交如下证据：1、《关于请求转呈省政府同意上饶经开区实现乡村代管的报告》《关于变更土地登记的函》各一份，证明上饶经开区对涉案土地只是代管，没有改变行政隶属关系，被上诉人是适格的主体；2、2015年3月18日《责任停止违法的通知书》给上饶市信江汽车驾驶员培训有限公司、2015年10月19日给信江驾校发的《责令限期拆除通知》、2015年5月25日给信江驾校的《函告》、给信江驾校的《上饶经济开发区城市管理局纠正违法行为整改通知书》、2015年6月18日的《通知》、两张科隆达电子现场整治新闻报道的截图图片。证明目的：对于上诉人及信江驾校违法违约行为进行了有效的监督管理，但是上诉人没有引起重视，仍然延续错误做法。
上诉人江西科隆达电子仪表有限公司质证认为：对证据1的真实性、合法性没有异议，对证明对象有异议，乡村代管的报告仅仅是针对董团乡等乡村的土地是由其代管，本案的土地不在代管报告列明的范围，该报告不能证明涉案土地是由经开区代管的事实。对市委2006年17号文件，这份文件在第三条明确规定将凤凰、三江、高新、罗桥片区，从原来的片区里面调出，调出前仍由开发区管理，未开发的土地由市政府规划控制。特别注明了2006年7月30日之前的项目用地按原来的合同继续执行。本案合同签订在2006年9月30日，所以应当属于已经调出的规划区域，不属于原来的上饶县国土局进行代管，应该由市国土局进行统一管理。对证据2的关联性、合法性有异议，真实性上不好予以确认，因为所有的通知书发给对象是信江驾校，并非本案的上诉人，上诉人没有签收过相关文件，从文书上诉所发给的对象不是给本案上诉人。合法性看本案发出的主体是上饶经济技术开发区闲置土地擅自改变土地工作用途的领导小组，对这个主体的合法性有异议，该领导小组没有执法的主体资格，并非本案的土地出让方，也不并非法律规定土地行政监督管理部门，该领导小组有何执法权，没有法律法规的授权，上述通知不具有合法性。其次由于上述通知责令整改的对象是信江驾校，拆除对象也是信江驾校，如果认为该行政处罚或者行政监督管理是合法有效的，相关机构也完全可以采取行政手段要求信江驾校拆除相关的物品，要求信江驾校退出，因此我们认为这些通知书与本案的双方当事人没有任何关系，是一个第三方临时领导小组针对信江驾校发出的行政监管通知，不能证明本案的上诉人违法或者改变土地用途。从上述通知恰恰可以证明对信江驾校如果确实违反法律规定，那么相关管理部门可以要求其改正拆除，不是通过民事法律手续进行争议。对现场的两张图片的真实性、合法性、关联性有异议，上述图片是对信江驾校进行拆除清理的问题，不是对本案涉案土地的改变用途的行政认定问题。
对上诉人提供的证据，因真实性无异议，本院予以采信；对被上诉人提供的证据1因真实性无异议，本院予以采信，对证据2本院认为与本案无关，不予采信。
二审经审理查明，二审认定的事实和一审法院查明的事实一致。
本院认为，土地使用权出让是国家作为土地所有权人将土地使用权在一定年限内出让给受让人，从而创设土地使用权物权的一种民事行为，土地行政管理部门在土地使用权出让合同法律关系中，只是代表国家对土地所有权进行处分，并不是以土地管理者的身份出现，国家在以土地所有权身份从事土地使用权出让行为时，其法律地位只是一个特殊的民事主体，与土地使用权受让人的法律地位完全平等，土地使用权出让合同的订立也遵循平等、自愿、有偿的原则，因此土地使用权出让合同应当为民事合同，应当依据民事法律规范进行调整。国家在作出根据公共利益的需要依法行使的提前收回土地，或对出让期限届满、闲置的土地依法无偿收回等行政措施时，其行使的是在土地使用权出让合同关系之外的由相关法律法规赋予的对土地监督管理职权，不能因为国家土地行政管理部门具有相应的监督管理职权，就排除其作为民事主体所享有的土地使用权出让合同中约定的权利。故被上诉人上饶县国土资源局作为本案国有土地使用权出让合同的出让方，是适格的诉讼主体。作为民法意义上的所有权人，国家有权对其出让的土地的用途作出限制性规定，体现在对土地享有占有、使用、处分、收益的民事权利，必要时通过诉讼获得法律强制力的保护支持。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定：“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。”本案涉案土地使用权出让合同约定，涉案土地用途为工业用地，而上诉人将涉案土地的部分空余土地对外出租作为驾驶员培训学校使用，根据《城市用地分类与规划建设用地标准》规定，驾校教练场地属于其他交通设施用地，归类于城市建设用地中“交通设施用地”的小类中，而涉案合同约定的“工业用地”归类于城市建设用地中的“工业用地”大类中，土地用途明显改变，并未经出让方批准同意，被上诉人据此主张解除土地使用权出让合同，于法有据，应予支持。上诉人主张只出租部分空余地块，并未构成根本性违约，据此合同不能解除。本院认为，根本性违约是指合同当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，合同另一方当事人可以解除合同，其法律依据是《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，而《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定所赋予出让方的合同解除权，其法律依据是《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条和《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项规定，故本案无需考量上诉人的违约行为的严重程度是否构成根本性违约。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7,226元，由上诉人江西科隆达电子仪表有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赖 晓
审判员 付 强
审判员 李少琴
二〇一七年七月二十五日
书记员 刘 欢