江西省高级人民法院执 行 裁 定 书（2017）赣执复51号复议申请人（异议人、被执行人）：胡芸，女，1976年5月18日生，汉族，住江西省信丰县。36212319760518008X。申请执行人：陈正平，男，1968年3月25日生，汉族，住江西省信丰县。。362123196803250013。委托代理人：王建，江西创德师事务所律师。委托代理人：文宏伟，江西创德师事务所律师。被执行人：陈志文，男，1956年8月19日生，汉族，住江西省信丰县。被执行人：谢伍英，女，1957年5月生，汉族，住址同上。复议申请人胡芸因不服江西省赣州市中级人民法院（下称赣州中院）于2017年8月21日作出的（2017）赣07执异26号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。赣州中院在执行陈正平与胡芸、陈志文、谢伍英民间借贷纠纷一案中，异议人胡芸不服该院（2014）赣中执字第213-5号执行裁定和（2014）赣中执字第213-7号执行裁定向该院提出书面异议。请求撤销（2014）赣中执字第213-5号裁定、第213-7号裁定和本案《估价报告》，该院裁定驳回异议请求，并对上述执行裁定部分内容作了变更裁定。赣州中院查明，陈正平与胡芸、陈志文、谢伍英民间借贷纠纷一案，2014年8月13日，经本院终审判决，维持该院（2013）赣中民四初字第69号民事判决，内容为：一、被告胡芸偿还原告陈正平本金1100万元及利息、违约金（自2013年4月4日起，按同期银行贷款利率4倍计取，至还清时止），被告胡芸于2013年11月7日偿还的30万元利息应予抵扣；二、被告胡芸偿还原告陈正平借款本金1230万元的利息（2013年3月4日至2013年4月3日，按月利率2%计息）；三、被告胡芸承担原告陈正平为实现债权的合理费用546640元；四、陈正平对陈志文、谢伍英名下“两栋房屋和三宗土地”享有抵押权。胡芸承担诉讼费100796元。因胡芸未履行该生效判决确定义务，陈正平申请赣州中院执行。2014年12月8日，该院作出（2014）赣中执字第213－2号执行裁定：一、（略）；二、查封陈志文、谢伍英名下“两栋房屋和三宗土地”；三、（略）。2015年2月2日，该院作出（2014）赣中执字第213－3号执行裁定，一、（略）；二、拍卖陈志文、谢伍英名下“两栋房屋和三宗土地”。2015年4月20日，赣州中院以（2015）赣中法技委字第16号司法鉴定委托书，委托博文房地产评估造价集团有限公司（下称博文公司）赣州分公司对（2014）赣中执字第213－3号执行裁定中含“两栋房屋和三宗土地”在内的相关房产及土地进行评估。2015年12月28日，该院以（2015）赣中法技委拍字第28号《拍卖委托书》，依法委托赣州金房拍卖有限公司（下称金房拍卖公司）拍卖（2014）赣中执字第213-3号执行裁定中含“两栋房屋和三宗土地”在内的相关房地产。金房拍卖公司于2016年1月4日在《信息日报》A15版刊登了该委托房地产的拍卖公告，于2016年2月4日在《信息日报》A08版进行第二次公告，于2016年3月10日在《赣州法院网》进行第三次公告。经三次依法拍卖，均因无人报名竞买而流拍。根据陈正平以物抵债的书面申请，赣州中院于2016年4月18日作出“第213-5号裁定”，裁定：一、解除对被执行人胡芸所有的（证号：000000042860号）房屋；陈志文、谢伍英所有的“两栋房屋和三宗土地”的查封；二、将胡芸所有的（证号：000000042860号）房屋以第三次拍卖保留价177600元抵偿给陈正平所有；三、将陈志文、谢伍英所有的“两栋房屋和三宗土地”以第三次拍卖的保留价3680800元抵偿给陈正平所有。四、上述房地产作价人民币3858400元抵偿给陈正平所有。该裁定送达陈正平后，该院发现该裁定的第三项陈志文、谢伍英名下的“三宗土地”上无证建筑（房产4495.99㎡、围墙425.26㎡）没有一并裁定归陈正平所有，但以物抵债的价值3680800元中却已包含了该部分的价值，遂于2017年4月16日作出“第213-7号裁定”，将“三宗土地”上无证建筑物（房产4495.99㎡和围墙425.26㎡）裁定归陈正平所有。胡芸对“第213-5号裁定”和“第213-7号裁定”不服，提出书面异议。另查明，“第213-5号裁定”中的“两栋房屋和三宗土地”和“第213-7号裁定”中的“三宗土地”上的无证建筑物（房产4495.99㎡和围墙425.26㎡）情况是：1、“第213-5号裁定”中的“两栋房屋和三宗土地”：“两栋房屋”产权证证载总面积1591.66㎡，其中【信房字第××号】登记面积392.68㎡，【信房字第××号】，登记面积1198.98㎡；“三宗土地”产权证证载总面积5150.46㎡，其中【信丰国用（95）字第012118号】，登记面积2034.81㎡，【信府国用（2001）字第0122118-1号、信府国用（2001）字第0122118-2号】，登记面积分别为1480.65㎡和1635㎡。上述房地产位于信丰县××镇白石村方家坑，原系陈志文、谢伍英名下的房地产，本案中对上述房地产坐落地点表述虽有不同，但均指信丰县××镇白石村方家坑同一地点，“三宗土地”系连为一体的国有划拨用地。2006年1月，胡芸与陈志文订立《房地产转让协议》，以148.8万元的价格购买了含上述“两栋房屋和三宗土地”在内的房地产。购买时，陈志文在该出让土地上建有部分围墙，围墙内：（1）土地面积约5500㎡，即有证的“三宗土地”（国有划拨用地）约5000㎡和无证土地约500㎡两部分。（2）建筑物面积约2300㎡（含2处有证建筑1591.66㎡和其他无证建筑）。（3）部分树木。胡芸购买后，加建部分围墙，并先后在围墙内土地上新建厂房和车库、简易棚房等附属建筑，并建室外水池等生产生活设施及栽种树、竹等附着物。至此，围墙内：（1）土地含有证的“三宗土地”和无证土地两部分；（2）土地上有证和无证建筑共12处[4处主建筑，8处附属建筑]；（3）还有生产生活设施及树、竹等附着物。胡芸购得陈志文的房地产后至今未办过户，新建的建筑也无产权手续，实际占有使用上述房地产至该院作出拍卖裁定强制其搬迁时止。2013年3月，胡芸向陈正平借款，将上述“两栋房屋和三宗土地”抵押给陈正平，办理了抵押登记。2017年3月，信丰县县城迎宾大道北段启动拆迁改造，上述围墙及围墙内房地产纳入拆迁改造范围。经信丰县城北改造指挥部委托赣州中金测绘公司（下称中金公司）测绘，上述围墙及围墙内土地建筑物面积（体积）是：（1）土地总面积为6218.7㎡（有证的“三宗土地”为5149.75㎡，无证的1068.95㎡）；（2）建筑物12处，总面积6371.77㎡[有证的“两栋房屋”1660.07㎡,无证的4711.7㎡（其中与《估价报告》中对应的部分的无证建筑面积为4604.06㎡）]，围墙体积169.53立方米。12处建筑编号及面积为：1#-1813.9㎡、2#-1831㎡、3#-1192.08㎡、4#-51㎡、5#-16.08㎡、6#-62.5㎡、7#-1285.75㎡、8#-24.3㎡、9#-12.6㎡、10#-22.83㎡、11#-27.9㎡、12#-31.83㎡。该12处建筑中：除围墙、11#砖房、2#部分厂房（占无证土地面积101.11㎡）、部分树木在无证土地上外，其余建筑物、生产生活设施及绝大部分树、竹附着物均在有证的“三宗土地”上。根据信丰县拆迁政策，围墙及围墙内房地产、生产生活设施及树木所有附着物拟补偿价值约2350余万元（不含可能获得的近千万元奖励款），其中“第213-5号裁定”中的“两栋房屋和三宗土地”和“第213-7号裁定”中的“三宗土地”上的无证建筑物（房产4495.99㎡和围墙425.26㎡）拟补偿价值共约为2300万元（不含可能获得的近千万元奖励款）。2、“213-7号裁定”中的“三宗土地”上的无证建筑物（房产4495.99㎡和围墙425.26㎡）情况是：6处无证建筑包括2处（①②）厂房面积分别为1834.04㎡、1处厨房⑤47.57㎡、1处厕所④44.88㎡、1处杂物间③11.44㎡、1处加层建筑⑧706.2㎡。该6处建筑面积均是依《估价报告》中面积数据为依据和编号。根据中金公司测绘的平面图，该6处无证建筑及围墙，在“三宗土地”上的有4处【②④⑤⑧】；不在“三宗土地”上的有1处【③号杂物间（对应平面图的11#建筑）及围墙；既在“三宗土地”上又在无证土地上的1处①号部分厂房（对应平面图2#，占无证用地面积101.11㎡，建筑面积325.24㎡）。再查明，《估价报告》的情况是：2015年4月20日，赣州中院委托博文公司评估，委托范围是对陈志文位于信丰县××镇白石村方家坑的三宗综合办公用地及地上建筑物的市场价值进行评估，即指“第213-5号裁定”中有证的“两栋房屋和三宗土地”评估，没有包含“213-7号裁定”中“三宗土地”上无证建筑及围墙。“213-7号裁定”中涉及的无证建筑、围墙系评估人员评估现场勘查时发现“三宗土地”上还有其他建筑后，征得本案办案人员同意纳入评估范围。估价对象的面积依据，有证的“两栋房屋和三宗土地”依证载登记面积，无证建筑、围墙由评估人员现场测量。《评估报告》中各估价对象分别进行了编号。估价采用重置成本法。《估价报告》评估结果含“第213-5号裁定”中的“两栋房屋和三宗土地”及“第213-7号裁定”中无证建筑、围墙两部分，建筑总面积6087.65㎡、市场总价值为857.26万元，扣除国有划拨土地转国有出让土地应补交的土地出让金282.25万元（380.62万元-98.37万）元，实际总价值为575.01万元。其面积及评估价构成是：有证的“两栋房屋和三宗土地”，总价值212.02万元[其中两栋房屋⑥⑦总面积1591.66㎡，价值113.65万元；“三宗土地”面积5150.46㎡，出让价380.62万元，（划拨价98.37万元），实际价98.37万元]。无证建筑及围墙，价值362.99万元[其中无证建筑面积4495.99㎡，总价值358.4万元（2处厂房①②面积各1843.04㎡，价值各150.94万元；1处砖木房③11.44㎡，价值0.47万元；2处砖混房各④44.88㎡和⑤47.57㎡，价值3.15万元和3.34万元；加层建筑⑧706.02㎡，价值49.56万元）；围墙工程量425.26㎡，估价4.59万元]。《估价报告》中编号的建筑物与中金公司平面图上编号的建筑物对应关系是：①（2#）、②（1#）、③（11#）、④（4#）、⑤（6#）、⑥（7#）、⑦（3#的1层）、⑧（3#的2—4层），对5#、8#、9#、10#、12#附属建筑因未纳入评估，也无对应号,该部分总面积107.64㎡。《估价报告》对该部分附属建筑及其他生产生活设施、部分树木等附着物存在漏估。《估价报告》评估对象面积与有资质的中金公司测绘的对应对象面积相比，面积总误差（少算）为176.48㎡，误差比约为2.9%,其价值按《估价报告》对应项评估单价计算，总价值为115135元，折算成第三次拍卖的保留价为73686元。还查明，1、金房拍卖公司在《信息日报》上刊登的拍卖公告载明拍卖标的为“拍卖信丰县××镇白石村方家坑的三宗综合办公用地及地上建筑物，土地面积5150.46㎡,建筑面积6087.65㎡（即《估价报告》中的评估对象的全部面积），并特别提示，凡与上述标的有关的当事人参加拍卖的权利。2、赣州中院委托的资产评估机构博文房地产评估公司原名为江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司，博文公司、金房拍卖公司，中金公司均为有相应资质的公司。3、陈志文、谢伍英对本案没提出异议。4、《估价报告》征询意见稿和正式报告分别于2015年9月30日和2015年11月17日通过邮政特快专递寄送胡芸。5、根据信丰县政府的拆迁补偿政策，对本案涉案的“三宗土地”拟按出让土地进行补偿，对“三宗土地”上的无证建筑按政策拟按合法建筑予以补偿,对无证土地及地上的无证建筑物按政策也拟给予相应补偿。6、胡芸本案共偿还陈正平债款766.57万元（不含本案裁定以物抵债的368.08万元）。赣州中院认为，本案的焦点问题为：1、异议人是否具有异议主体资格；2、《评估报告》是否有效；3、拍卖国有划拨用地及无证建筑是否违法；4、两份裁定是否错误。一、关于异议人是否具有异议主体资格问题。本案的涉案房地产，系胡芸向陈志文所购，购得后，新建了部分建筑、构建了生产生活设施和栽种了部分果树、竹木等附着物，并实际占有、使用和管理涉案房地产，行使收益和处分的权能，掌握着对涉案房地产的控制权，系涉案房地产的实际权利人，具有异议的主体资格。二、关于《估价报告》是否有效的问题。根据最高人民法院《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条规定，当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法的情形时，才能确定评估报告无效或失实。本案《估价报告》含对“第213-5号裁定”中有证的“两栋房屋和三宗土地”和“第213-7号裁定”无证建筑（房产4495.99㎡和围墙425.26㎡）评估。从委托评估的范围看，该院委托虽没有包含无证的房产、围墙部分的内容，但对该无证的房产、围墙部分的评估系征得了该院执行人员的同意，应认定为系该院的委托行为，《估价报告》中对该部分无证建筑的评估不属超范围评估。从评估的价格看，由于房地产的估价受评估的时间、市场行情、建筑物的位置、用途等诸多因素制约，评估公司根据委托评估对象的实际情况，遵循适用的评估原则、选择重置成本方法进行评估，其评估的价格及方法并无不当。况且，执行程序中为了拍卖目的而对拍卖财产进行评估，只是辅助法院确定拍卖保留价的手段，评估价格并不是最终的交易价，拍卖财产最终成交的价格仍需由市场检验确定。因此，胡芸依据2012年赣州市有关县市基准地价及评估用途不同、评估时间不同且失效的2013年、2014年其用于抵押贷款时曾对涉案房地产进行过评估的评估价为参考依据，并以目前该县的拆迁补偿价格作参照，质疑《评估报告》估价过低，估价方法单一，其理由不能成立。虽然，《估价报告》存在对在“三宗土地”上的部分附属建筑、生产生活设施、部分树木等附着物漏估，对建筑面积自测自量的瑕疵，但由于该部分建筑物、构筑物和附属物，较之于《估价报告》中评估对象的建筑物面积及价值而言，面积少，价值小，测量的建筑面积误差（少算）也在3%之内，属合理的误差范围，上述瑕疵均可通过纠正予以弥补。故本案不构成评估程序严重违法，《估价报告》不存在无效或失实的情形，评估结果不影响《估价报告》的整体效力，评估报告为有效的《估价报告》。三、关于拍卖国有划拨土地及无证建筑行为是否违法问题。根据信丰县人民政府办公室“信府办抄字[2009]99号”抄告单中关于“对个人取得的国有土地使用权符合有关条件补交土地出让金后可转为出让性质的国有土地使用权”的规定，涉案抵押的“三宗土地”分别于1995年和2001年取得了国有划拨土地使用权，并办理了使用权证，交纳了相关费用，符合抄告单规定的“可转为出让性质的国有土地使用权”精神。故该院对抵押的“三宗土地”的拍卖，符合信丰县政府上述政策规定，不存在以司法审查权代替行政审批权的违法行为。同时，根据最高人民法院《关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》中关于“现状处置”的原则，对无证建筑的处置，同样于法有据。四、关于两份裁定是否错误的问题。本案依照《估价报告》评估对象为拍卖标的物进行拍卖，并以评估价为依据确定起拍价，符合拍卖的有关法律规定。虽然《估价报告》中评估包括的②号厂房[部分占无证土地上（占地101.11㎡，建筑面积325.24㎡）]、③号杂物间和围墙不在抵押的“三宗土地”上，但根据（2013）赣中民四初字第69号民事判决，异议人胡芸系本案的主债务人，依照法律规定，对其在本案中的涉案财产，不论是否在抵押的“三宗土地”上，该院均有权强制执行，以清偿其债务。因此，对该部分不在抵押的“三宗土地”上但纳入评估的财产，该院同样有权与抵押的财产一起进行拍卖。本案拍卖标的物在三次拍卖无人竞买流拍的情况下，根据申请执行人陈正平的申请，该院作出的“第213-5号裁定”，裁定将拍卖的财产以第三次流拍确定的保留价368.08万元以物抵债归陈正平所有，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条、第二十九条的规定，于法有据。而“第213-7号裁定”则是对“第213-5号裁定”的补充，即对“第213-5号裁定”中确定的以物抵债遗漏的财产部分补充裁定归申请执行人陈正平，该补充裁定的内容并未超出拍卖财产的范围，且其价值已包括在“第213-5号裁定”中。据此，“第213-5号裁定”和“第213-7号裁定”均为合法有效的裁定，其效力应予维持。此外，对于“第213-5号裁定”和“第213-7号裁定”中建筑物面积少算的176.48㎡误差部分，则应按折算成的第三次拍卖的保留价73686元，补偿给被执行人胡芸用于抵偿债务。同时，由于“三宗土地”上仍有部分附属建筑物、水池等生产生活设施及树、竹等附着物，并未随“三宗土地”的处理一并作出处置。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条对建设用地使用权转让的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分的规定，也应随附着抵押的“三宗土地”的处置一并处分，依法也应裁定归陈正平所有，并以其价值清偿胡芸结欠陈正平的债务。对该部分财产价值的确定，鉴于本案围墙及围墙内土地上有证和无证的建筑物、附着物都纳入信丰县城市改造拆迁范围的事实，故应按拆迁给予的补偿款项确定其价值（不含所涉占地的补价）。异议人未提出异议的围墙内的无证土地及地上附着物等则应按现状权属处理。综上，异议人胡芸的异议理由不能成立，赣州中院依法不予支持其异议请求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，裁定如下：1.驳回胡芸的异议请求。2.将“第213-5号裁定”和“第213-7号裁定”中建筑物面积少算的176.48㎡以折算的第三次拍卖保留价73686元抵归陈正平所有，用于抵偿胡芸结欠陈正平的债务。3.将建筑或附着在陈志文名下的位于信丰县××镇白石村方家坑【信丰国用（95）字第012118号、信府国用（2001）字第0122118-1号、（2001）字第0122118-2号】三宗土地使用权上的漏估的建筑物（面积107.64㎡）、水池等生产生活设施及树、竹等附着物裁定归陈正平所有，以拆迁补偿的价款（不含所涉占地的补价）确定其价值，抵偿胡芸结欠陈正平的债务。胡芸向本院申请复议称，1.本案的“三宗土地”属划拨土地，“三宗土地”上未办证部分房屋不仅未办证且未办理任何报建手续，属违章建筑，赣州中院异议裁定认为可转为出让性质的国有划拨土地及无证建筑可进行拍卖，违反法律规定，也缺乏法律依据。2.赣州中院异议裁定将事后在异议审查过程中查明的事实作为（2014）赣中执字第213-5号字、第213-7号执行裁定的事实依据，该证据无论是否正确，都不符合法律规定；3.（2014）赣中执字第213-5号字、第213-7号执行裁定书的送达程序不合法，侵害了复议申请人的合法权利；4.赣州中院异议裁定将（2014）赣中执字第213-5号字、第213-7号中建筑物面积少算的176.48㎡以第三次拍卖保留价折算，评估价格远远低于标的物现今正常合理的市场价格。5.本案评估报告存在以下违法情况：估价报告超范围评估，在部分未办证的地上建筑物没有委托的情况下执行法官自行决定将无证土地纳入评估标的物范围，严重违反法定程序；复议申请人曾向赣州中院就本案评估报告提出书面异议未得到回复；赣州中院在委托评估书附件中没有向评估机构提交证据证明本案未办证也未测绘部分的建筑物是在本案“三宗土地”上的建筑物，因为信丰县国土资源局发函仅说明征地面积大于办证面积，未办证的建筑物在征地面积上，但不一定是在已办证的三宗土地上；估价师的声明和假设前提：估价报告不对，且估价假设前提第5项说明未办证建筑面积是由评估人员现场丈量并计算得出，评估报告提供的该建筑面积数据没有法律效力，其余证据证明也说明评估机构丈量并计算面积数据确实存在错误。另外，本案评估报告的假设前提是“三宗土地”使用权类型为划拨，且以未能提供估价土地的土地使用权证，所以设定土地用途为综合办公用地，但是实际上“三宗土地”均有国有土地使用权证，且载明的土地用途两宗为商住，一宗为停车住宿，且复议申请人提供的证据信府办抄字[2009]99号文件能够证明“三宗土地”属可以认定为出让用地的情形，评估报告没有考虑本案土地可转为出让性质的因素，结果失实；评估报告确定加建建筑物面积706.02平方米，但现场查看可知房屋第二、三层比第一层面积要大，实际加建面积为1000余平方米；本案评估报告估价方法采取成本重置法不符合《房地产估价规范》第5.1的要求，本案土地用途为商住且有出租收益，且土地可转为出让用地，信丰县也有大量交易、收益实例，按规定只有市场依据不充分的情况下才选择成本重置法，对国有出让土地价格及划拨土地价格仅说明计算公式，但公式里涉及的项目未说明也未提供如市场成交实例等事实依据，属无事实依据的无效定价；估价报告参照2015年评估时间、市场行情、建筑物位置、用途等诸多因素，与当今经济发展和市场变化、需求等情况不同，且根据信丰县人民政府的拆迁补偿政策及可能获得的几千万元（含奖励款）的现实情况，“三宗土地”及无证建筑也将升值，该估价报告不再适合现今裁定的依据；将本案部分未办证合计划拨用地部分纳入评估范围，违反了法律禁止性规定；估价报告所涉及的房产面积存在少算漏算情况，在一定程度上影响最终的估价结果，应重新整合估价。请求撤销赣州中院（2017）赣07执异26号、（2014）赣中执字第213-5号、字第213-7号执行裁定，撤销博文房估字第22365号估价报告。本院经审查补充查明：2013年9月27日，赣州中院在本案审理过程中作出（2013）赣中民四初字第69-1号民事裁定及协助执行通知书：1.查封被告胡芸所有的位于信丰县××镇××幼儿园写字楼××栋（产权证号：赣房权证信丰字第××）、信丰县××镇××幼儿园写字楼××层写字楼（产权证号：赣房权证信丰字第××）、A栋1-14#店（赣房权证信丰字第××）、A栋1-603号（赣房权证信丰字第××）、A栋2-602号（赣房权证信丰字第××）、A栋2-702号（赣房权证信丰字第××）、A栋2-601号（赣房权证信丰字第××）、A栋2-402号（赣房权证信丰字第××）、A栋2-401号（赣房权证信丰字第××）、A栋2-501号（赣房权证信丰字第××）、A栋2-502号（赣房权证信丰字第××）、A栋2-701号（赣房权证信丰字第××）、A栋第三层写字楼（赣房权证信丰字第××）、A栋1-401号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-402号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-403号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-601号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-501号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-502号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-503号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-602号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-701号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-702号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-703号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-801号（赣房权证信丰字第××）的房产；2.查封案外人刘五姣所有的位于赣州市××××区水洗河排上28号八境湖山庄……。2014年11月5日，基于申请执行人陈正平申请赣州中院作出（2014）赣中执字第213号执行裁定及协助执行通知书，解除胡芸所有的位于信丰县××镇××幼儿园写字楼××层写字楼（产权证号：赣房权证信丰字第××）、A栋1-14号店（产权证号：赣房权证信丰字第××）的查封。2014年12月8日，赣州中院作出（2014）赣中执字第213-2号执行裁定及协助执行通知书：1.查封被执行人胡芸所有的位于信丰县××镇××幼儿园写字楼××层写字楼（产权证号：赣房权证信丰字第××）、A栋1-14号店（产权证号：赣房权证信丰字第××）、位于信丰县××镇××号的房产（产权证号：赣房权证信丰字第××号）及其享有的一宗位于信丰县××巷幼儿园土地使用权（土地证号信国12003第0100**号）；2.查封被执行人陈志文、谢伍英名下的坐落于信丰县××镇白石村方家坑南塘窝的房产（证号：房权证信房字第××号）、坐落于信丰县××镇（××）白石村方家坑的三宗土地使用权[证号：（95）字第012118号和信府国用（2001）字第0122118-1号、信府国用（2001）字第0122118-2号]、坐落于信丰县××镇（××）××国道旁的房产（证号：房权证信房字第××号）；3.扣划被执行人胡芸的银行（账号79×××13）存款计人民币122400元。2015年2月2日，赣州中院作出（2014）赣中执字第213-3号执行裁定：1.拍卖被执行人胡芸所有的位于信丰县××镇××幼儿园写字楼××栋（产权证号：赣房权证信丰字第××）、信丰县××镇××幼儿园写字楼××层写字楼（产权证号：赣房权证信丰字第××）、A栋1-14#店（赣房权证信丰字第××）、A栋1-603号（赣房权证信丰字第××）、A栋2-602号（赣房权证信丰字第××）、A栋2-702号（赣房权证信丰字第××）、A栋2-601号（赣房权证信丰字第××）、A栋2-402号（赣房权证信丰字第××）、A栋2-401号（赣房权证信丰字第××）、A栋2-501号（赣房权证信丰字第××）、A栋2-502号（赣房权证信丰字第××）、A栋2-701号（赣房权证信丰字第××）、A栋第三层写字楼（赣房权证信丰字第××）、A栋1-401号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-402号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-403号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-601号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-501号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-502号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-503号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-602号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-701号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-702号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-703号（赣房权证信丰字第××）、A栋1-801号（赣房权证信丰字第××）的房产，以及位于信丰县××镇××号的房产（产权证号：赣房权证信丰字第××号）及其自有的一宗土地使用权（证号信国12003第010029号）；2.拍卖陈志文、谢伍英所有的位于信丰县××镇白石村方家坑南塘窝的房产（证号：房权证信房字第××号）、位于信丰县××镇（××）白石村方家坑的三宗土地使用权[证号：（95）字第012118号和信府国用（2001）字第0122118-1号、信府国用（2001）字第0122118-2号]、以及位于信丰县××镇（××）××国道旁的房产（证号：房权证信房字第××号）；3.以上拍卖款由于清偿债务。2015年4月20日，赣州中院作出（2015）赣中法技委字第16号司法鉴定委托书，委托江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司赣州分公司对（2014）赣中执第213-3号执行裁定书中相关的房产及土地进行评估[信丰县××镇××幼儿园写字楼××栋（产权证号：赣房权证信丰字第××）、信丰县嘉定镇大同巷原幼儿园写字楼A栋第三层写字楼（产权证号：赣房权证信丰字第××）等两份产权证的房产除外]。2015年11月4日，博文房地产造价咨询评估集团有限公司出具了博文房估字（2015）第22365号《房地产司法鉴定估价报告》，载明司法鉴定评估委托书号为（2015）赣中法技委字第16号司法鉴定委托书，价值时点为2015年5月13日。其中估价对象现场勘查未办证及围墙等加建建筑物的评估，超出了赣州中院（2015）赣中法技委字第16号司法鉴定委托书列明的委托估价范围，评估人员在听证程序中陈述以及赣州中院异议裁定中认定的“该无证的房产、围墙部分的评估系征得了该院执行人员的同意”的事实，没有提交证据证明，事后赣州中院亦未补办委托评估手续。2015年12月28日，赣州中院作出（2015）赣中技委拍字第28号拍卖委托书，委托赣州金房拍卖有限公司依据该院（2014）赣中执字第213-3号执行裁定，拍卖信丰县××镇白石村方家坑的三宗综合办公用地及地上建筑物、信丰县××镇××号住宅。但本案博文房估字（2015）第22365号《房地产司法鉴定估价报告》中评估的无证的房产、围墙及加建建筑物部分未纳入本案拍卖裁定的标的物范围，事后亦未作出拍卖裁定。另外，赣州中院（2014）赣中执字第213-3号裁定中所列有证房产和博文房估字（2015）第22365号《房地产司法鉴定估价报告》中评估的无证的房产及加建部分建筑物，除围墙和少量厂房面积（约107平方米）外，均在本案“三宗土地”之上，且本案评估报告系对“三宗地”和该土地上的房产分别评估，分别作出结论。另查明，（95）字第012118号土地使用权证载明该土地用途为停车、住宿，未记载土地使用权类型；信府国用（2001）字第0122118-1号和信府国用（2001）字第0122118-2号土地使用权证载明该土地用途为商住、土地使用权类型栏目为空白。2013年12月16日，江西省信丰县国土资源局向赣州中院出具《关于对赣州中院（2013）赣中民初字第69号函的复函》称：经调查，现就信丰县金得利综合服务中心（陈志文）的信国用（95）字第012118号和信府国用（2001）字第0122118-1号、信府国用（2001）字第0122118-2号宗地等情况函复如下：1.第012118号为一宗地，是陈志文在1993年4月以县汽车站名义审批的，后登记发证为信丰县金得利综合服务中心（陈志文）。该宗地未分割登记第0122118-1号和第0122118-2号，因此，无这两个号码分证登记档案；2.第0122118-1号和第0122118-2号在2001年2月土地审批时原为一宗地，后土地登记办正式分割成二宗地，土地使用证号码才出现第0122118-1号和第0122118-2号；3.当时征地面积6986.51平方米，1993年4月审批面积是2000平方米，办证面积2034.81平方米，证号为：第012118号。后因超占土地，2001年2月补办了2506平方米，办证面积分别是1480.65平方米和1635平方米，证号为：第0122118-1号和第0122118-2号，合法面积以登记发证面积为准。4.第012118号、第0122118-1号和第0122118-2号三宗地属于划拨用地。再查明，复议申请人胡芸在本案复议期间向本院提交了《关于胡芸资产评估的异议报告》，该异议仅对评估价格提出质疑，对于评估人员和评估机构资质以及评估程序未提出异议。胡芸称其曾于2015年11月23日向赣州中院提交该异议报告该院未予回复，但未提交证据证明其曾向该院提交书面异议材料。2017年5月23日，赣州中院就本案执行异议开庭听证，听证程序中通知博文房地产造价咨询评估集团有限公司赣州分公司鉴定人员吴娇妮到庭就本案评估报告的异议接受双方当事人的询问，并就复议申请人胡芸一方的对评估报告提出的异议进行了解答。本院查明的其余事实与赣州中院一致。本院认为，1.关于本案评估报告的效力。一是对于本案委托评估标的物的范围问题。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第四条规定，对拟拍卖的财产，除财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的可以不进行评估，或者当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的外，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。根据本案赣州中院（2015）赣中法技委字第16号司法鉴定委托书、（2015）赣中技委拍字第28号拍卖委托书和（2014）赣中执字第213-3号执行裁定的内容显示，虽然本案拍卖委托书已将“三宗土地”上建筑面积总计4495.99平方米的未办证加建建筑物以及“三宗土地”之外的构筑物（围墙）一并纳入委托拍卖范围，可是该拍卖委托书据以作出的依据（2014）赣中执字第213-3号执行拍卖裁定，并未将上述未办证的建筑物、构筑物纳入本案拍卖标的物的范围，本案委托评估书中也未将其纳入评估标的物的范围，本案评估机构的评估人员在听证程序中陈述以及赣州中院异议裁定中认定的“该无证的房产、围墙部分的评估系征得了该院执行人员的同意”的事实没有提交证据证明，事后赣州中院亦未补办委托评估手续，本案评估机构作出的博文房估字（2015）第22365号《房地产司法鉴定估价报告》对该无证部分建筑物、构筑物及附属设施评估得出的结论缺乏法律依据，应认定为自始未对其进行评估，其余评估内容合法。二是对于评估报告的异议问题。评估报告的效力主要应以评估机构和评估人员的资质，以及评估程序是否严重违反法律规定来确定。评估报告中存在的瑕疵，结合评估报告瑕疵的类型、大小等具体情况予以判断。复议申请人胡芸称其曾在本案执行过程中向赣州中院提交对评估报告的书面异议该院未予回复，但未提交其已向该院出具了书面异议的证据证明，且该异议仅对评估价格提出质疑，对于评估人员和评估机构资质以及评估程序未提出异议。由于评估报告中的房地产测绘、评估方法、市场价格的确定需要具有专门知识的鉴定人员依法鉴定，赣州中院在本案执行异议审查过程中组织开庭听证，并在听证程序中通知本案评估机构博文房地产造价咨询评估集团有限公司赣州分公司鉴定人员吴娇妮到庭就本案评估报告的异议接受双方当事人的询问，且就复议申请人胡芸一方的对评估报告提出的异议进行了解答，评估行为符合法定程序。三是对于“三宗土地”的所有权类型的认定问题。根据本案查明的事实，结合本案“三宗土地”的土地使用权证载明该土地用途分别为停车、住宿或商住，土地使用权类型栏目为空白，以及江西省信丰县国土资源局向赣州中院出具《关于对赣州中院（2013）赣中民初字第69号函的复函》证明情况，足以认定本案95）字第012118号、信府国用（2001）字第0122118-1号和信府国用（2001）字第0122118-2号“三宗土地”使用权类型为划拨用地，因此本案评估报告以划拨用地为标准对本案“三宗土地”进行评估具有事实依据。2.关于以物抵债裁定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定，人民法院查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产，应当作出裁定。本案中，赣州中院出具的拍卖委托书虽已将“三宗土地”上建筑面积总计4495.99平方米的未办证及加建建筑物以及“三宗土地”之外的构筑物（围墙）一并纳入委托拍卖范围，但是该拍卖委托书据以作出的依据（2014）赣中执字第213-3号执行拍卖裁定，并未将本案被执行人所有的“三宗土地”上的未办证建筑物、加建建筑物以及构筑物（围墙）等地上建筑物纳入本案拍卖标的物的范围，本案委托评估书中也未将其纳入评估标的物的范围，应当认定赣州中院并未决定将上述未办证建筑物、加建建筑物及构筑物（围墙）采取强制拍卖的执行措施，因此赣州中院本案被执行人所有的“三宗土地”上的未办证建筑物、加建建筑物以及构筑物（围墙）等地上建筑物与被执行人所有的“三宗土地、两栋房子”一并拍卖缺乏事实和法律依据。因此，本案博文房估字（2015）第22365号《房地产司法鉴定估价报告》所评估的未办证建筑物、加建建筑物、构筑物（围墙）建筑面积4495.99平方米应认定为自始未采取评估和拍卖执行措施。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条规定，当事人申请将执行标的物以物抵债的，经过两次以上拍卖流拍的，人民法院裁定予以准许。本案赣州中院（2014）赣中执字第213-7号将自始未采取评估和拍卖强制执行措施的上述未办证建筑物、加建建筑物及构筑物（围墙）裁定以物抵债抵偿给本案申请执行人陈正云，严重违反法定程序，应予以纠正。另外，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条、第一百四十七条规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。本案中，“三宗土地和两栋房子”均为本案抵押担保物，且“三宗土地”上的未办证建筑物、加建建筑物均为抵押前已建房屋和构筑物，本案查封“三宗土地和两栋房”的效力虽当然及于该“三宗土地”上的包含博文房估字（2015）第22365号《房地产司法鉴定估价报告》所评估的有证房产、未办证建筑物、加建建筑物等地上建筑物，人民法院均可以裁定与抵押土地使用权一同拍卖。但是，由于法律并无规定拍卖土地使用权的执行裁定之效力当然及于该土地上的建筑物、构筑物，因此，本案赣州中院（2014）赣中执字第213-7号执行裁定将自始未采取强制拍卖执行措施的评估报告中“三宗土地”上的未办证建筑物、加建建筑物、构筑物及附属设施及其占用范围内的建设用地使用权，一并裁定给本案申请执行人陈正云以物抵债违反法律规定，应予以纠正。3.关于无证建筑物的拍卖和处置。依据《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部的通知》（法[2012]151号）规定，以及信丰县人民政府办公室“信府办抄字[2009]99号”抄告单中关于“对个人取得的国有土地使用权符合有关条件补交土地出让金后可转为出让性质的国有土地使用权”的规定，本案抵押的“三宗土地”分别于1995年和2001年交纳了相关费用后取得了国有划拨土地使用权，并办理了使用权证，符合抄告单规定等情况，本案“三宗土地”上未办证建筑物、加建建筑物及附属设施、构筑物（围墙）无论是否具备初始登记条件，人民法院均可以“现状处置”。鉴于本案尚未执行完毕，对于上述未办证建筑物、加建建筑物及构筑物（围墙）可以依法委托评估、拍卖，继续执行。由于本案“三宗土地”使用权均为本案被执行人胡芸提供的抵押担保物，申请执行人陈正平对该土地使用权拍卖、变卖或其他方式实现抵押权方式取得的价金享有优先受偿权。另外，对于在本案异议审查期间查明“三宗土地”上无证建筑物等部分事实能否作为（2014）赣中执字第213-7号执行裁定证据的问题，由于异议审查的审理对象是对异议人申请审查的执行行为的异议请求是否成立，赣州中院在本案异议审查期间补充查明相关事实，并在该事实基础上对原执行行为进行事实认定和法律适用，符合法律规定的程序。综上所述，复议申请人的理由部分成立，本院予以支持。本案赣州中院异议裁定部分事实认定错误，结果应予纠正和变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项、第二款的规定，裁定如下：一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2017）赣07执异26号和（2014）赣中执字第213-7号执行裁定；二、维持（2014）赣中执字第213-5号执行裁定第一项、第二项，撤销该裁定第三项、第四项。三、将信丰县金得利综合服务中心（陈志文）所有的位于江西省信丰县嘉定镇方家坑信国用（95）字第012118号和信府国用（2001）字第0122118-1号、信府国用（2001）字第0122118-2号土地使用权面积减去该“三宗土地”之上的未办证建筑物、构筑物及附属设施占用范围的土地使用权面积后以第三次拍卖保留价抵偿给申请执行人陈正平所有；四、将被执行人谢伍英、陈志文所有的位于信丰县嘉定镇白石村方家坑南塘窝的房产（证号信房字第××号）和位于信丰县嘉定镇（同益乡）白石村105国道旁的房产（证号：信房字第××号）以第三次拍卖保留价88.65万元抵偿申请执行人陈正平所有。五、查封、拍卖信丰县金得利综合服务中心（陈志文）所有的位于江西省信丰县嘉定镇方家坑信国用（95）字第012118号和信府国用（2001）字第0122118-1号、信府国用（2001）字第0122118-2号土地上未办证建筑物、加建建筑物、附属设施连同上述建筑物占有范围的土地使用权以及地上构筑物围墙，申请执行人陈正平在其原抵押权范围内依法对拍卖所得价款、折价变卖价款或者其他实现抵押权方式取得的价金享有优先受偿权。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵九重审 判 员 罗 伟审 判 员 汤志勇二〇一七年十月十九日代书记员 朱 沛