上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪高民三（知）再终字第1号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）上海胜乐罗照明器材厂。
投资人孙甲。
委托代理人吴建萍，上海鼎添律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）上海博钦航标光电设备有限公司。
法定代表人戴某某。
委托代理人薛廷尧，上海薛廷尧律师事务所律师。
申请再审人上海胜乐罗照明器材厂（以下简称胜乐罗厂）因与被申请人上海博钦航标光电设备有限公司（以下简称博钦公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服本院（2011）沪高民三（知）终字第57号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年11月7日作出（2013）民申字第613号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年1月7日、2014年4月23日两次公开开庭审理了本案。申请再审人胜乐罗厂的投资人孙甲及其委托代理人吴建萍、被申请人博钦公司的委托代理人薛廷尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告博钦公司于2010年12月2日向上海市第一中级人民法院起诉称，被告胜乐罗厂未经许可，大量生产并在全国销售与其专利产品相似的“航空障碍灯”产品。被告的生产、销售行为侵犯了原告的专利权，造成原告巨大经济损失，故请求判令：1、被告立即停止制造、销售侵犯原告享有独占许可实施权的被控侵权产品；2、被告销毁侵权成品、生产模具；3、被告赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币200，040元。
一审被告胜乐罗厂辩称，被控侵权的L-810型航空障碍灯的灯罩并非其制造，而是由其从案外人上海欣隆玻璃厂（以下简称欣隆厂）采购所得，然后将该灯罩与其自行生产的底座组装后销售。2007年被告即已销售上述航空障碍灯，早于涉案产品外观设计专利申请日。被控侵权灯罩在颜色、大小等四个方面与涉案外观设计专利不同。故其生产、销售的产品未侵犯原告享有的涉案外观设计的独占许可实施权，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告博钦公司为证明其诉称的事实，向法院提交了如下证据：1、外观设计名称为“航空障碍灯”、专利号为ZL200830067492.1的专利证书，及专利权人罗某某出具的书面证明；2、专利法律状态检索报告；3、专利缴费通知书及缴费电汇凭证；4、购买的被控侵权产品及购买发票；5、上海市第二中级人民法院谈话笔录；6、上海市红三权律师事务所调查询问笔录；7、律师代理费、查档费发票。
原告以证据1-3证明其系外观设计专利“航空障碍灯”的独占许可实施人，并经专利权人授权负责该专利的维权事宜；以证据4-6证明被告制造、销售了被控侵权产品；以证据7证明原告为制止侵权支出的合理费用。
同时，证人罗某某出庭陈述，其系原告公司总经理，该公司董事长戴某某与其系夫妻关系。2008年9月8日，罗某某向国家知识产权局申请外观设计名称为“航空障碍灯”的专利，2009年9月2日该外观设计专利获得授权。之后，罗某某遂将该专利许可原告独占实施并授权原告负责专利维权事宜。由于原告系罗某某及其妻子戴某某设立的公司，罗某某既是公司股东也是总经理，故原告与专利权人罗某某之间未就独占许可实施该专利权签订书面合同，也未约定使用期限。
被告胜乐罗厂为证明其辩称的事实，向法院提交了如下证据：1、案外人欣隆厂提供的书面证明，证实被控侵权产品L-810型航空障碍灯的灯罩系被告向其采购所得；2、被告生产的被控侵权产品通过外贸公司销往中东的购货合同、增值税发票、付款凭证以及中东客户的出入境证明，证实被告在涉案专利申请日前已经销售被控侵权产品L-810型航空障碍灯；3、案外人欣隆厂提供的该厂向另一案外人上海赛孚航标电器有限公司（以下简称赛孚公司）销售7型障碍灯罩的增值税专用发票、向案外人常熟市沙家浜镇腾龙模具厂（以下简称腾龙模具厂）购买模具的增值税专用发票及该模具厂出具的书面证明，证实2007年市场上即有被控侵权产品L-810型航空障碍灯灯罩出售。
同时，证人周甲出庭陈述，其于2006年起在欣隆厂任业务销售人员。该厂于2007年向被告及另一案外人出售过被控产品，共计2万台左右。该产品在欣隆厂的出售型号为7型障碍灯罩。
上海市第一中级人民法院一审经审理查明，罗某某于2008年9月8日向中华人民共和国国家知识产权局就外观设计名称为“航空障碍灯”申请专利，2009年9月2日被授予专利权，专利号为ZL200830067492.1，该专利目前仍在保护期内。原告博钦公司法定代表人戴某某系该公司董事长，亦系专利权人罗某某之妻。经罗某某授权许可，原告享有该专利的独占实施权，并负责专利维权事宜。
2010年11月10日，原告博钦公司与案外人赛孚公司就被控侵权产品L-810型灯具侵犯外观设计专利权一案在上海市第二中级人民法院进行审理。相关谈话笔录记载：原告向法庭提供了其向赛孚公司购买被控侵权产品的公证书以及购买发票，赛孚公司予以确认，但辩称该灯具系从胜乐罗厂购买。胜乐罗厂投资人孙甲作为赛孚公司的证人出庭作证，陈述该产品系胜乐罗厂向赛孚公司整体销售，包括灯罩和外壳。
2010年11月7日，案外人赛孚公司委托代理人张锦华律师向被告胜乐罗厂投资人孙甲调查询问时，孙陈述：L-810型灯具（含灯罩）系赛孚公司向胜乐罗厂购买，共计4套，该产品系胜乐罗厂生产。
一审庭审中，被告胜乐罗厂确认其向案外人赛孚公司销售了L-810型灯具。
一审另查明，原告博钦公司为制止被告胜乐罗厂侵权行为支付律师费人民币5，000元，查档费人民币40元。
上海市第一中级人民法院一审认为，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。本案中，罗某某是“航空障碍灯”外观设计专利的专利权人，经其授权许可，原告享有该专利的独占实施权，并负责专利维权事宜。原告有权就涉案专利侵权行为主张权利。
本案的争议焦点主要是：1、被控侵权产品与涉案外观设计专利是否相同或者近似；2、被告是否实施了制造被控侵权产品的行为；3、被告是否在专利申请日前实施了销售被控侵权产品的行为。
一、关于被控侵权产品与涉案外观设计专利是否相同或者近似
一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，……”以及《最高人民法院﹤关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释﹥》第十条之规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，本案被告所谓的L-810型灯具灯罩的颜色、大小、灯罩顶部字母方面与涉案专利的区别在该专利图片或者照片上均无法体现，且因该灯具系灯罩底部与底座通过螺丝连接固定，故作为一般消费者通常也不会注意到灯罩底部是否有缺口。此外，根据《最高人民法院﹤关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释﹥》第十一条第一款、第三款之规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以及外观设计的整体视觉效果进行综合判断；……”，“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；……”，故一审法院认为，被控侵权产品L-810型灯具的灯罩与涉案专利在整体视觉效果上无差异，两者外观设计相同。
二、关于被告是否实施了制造被控侵权产品的行为
原告起诉指控被告实施了制造被控侵权产品的行为，并向法庭提交了相关法庭谈话笔录以及律师询问笔录为证；被告否认其制造行为，称L-810型灯具的灯罩系其从案外人欣隆厂购得后，与其自行生产的底座组合后对外销售。同时，被告向一审法院提交了欣隆厂的书面证明并申请证人出庭作证。结合原、被告各自提交的证据，一审法院认为，原告提供的相关法庭谈话笔录、律师询问笔录以及被告的当庭自认，仅能证实被告陈述其销售L-810型灯具的事实，而对于该灯具的灯罩是否系其制造，没有直接证据印证。此外，被告提供的欣隆厂书面证明与证人证言就该厂何时生产L-810型灯具灯罩的事实陈述存在时间上的不一致，且证人无法提供向被告销售L-810型灯具灯罩的发票或买卖合同等予以印证。因此，本案原、被告提交的证据对被告是否存在制造被控侵权产品的行为均无相关证据印证或反驳。故根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》（以下简称《证据规定》）第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”以及《证据规定》第七十三条第二款之规定，“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”，一审法院对原告要求被告停止制造侵权产品的诉讼请求不予支持。
三、被告是否在专利申请日前实施了销售被控侵权产品的行为
一审法院认为，根据原告提供的相关法庭谈话笔录、律师询问笔录以及被告的当庭自认，可以证实被告销售L-810型灯具的事实。被告辩称其在专利申请日前已经实施了销售行为，但无法提供直接指向销售L-810型灯具的发票或买卖合同等，故一审法院对被告的上述辩解未予采信。
综上，被告胜乐罗厂销售的L-810型灯具采用了罗某某拥有专利权的“航空障碍灯”外观设计，该灯具的灯罩已落入外观设计专利权的保护范围。被告的销售行为侵犯了原告博钦公司作为该专利的独占许可实施权人享有的权利，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。由于原告未能举证证明其因被侵权所受到的损失或者被告由此所获得的利益，且无该专利许可使用费作为参照，故一审法院综合专利权的类别、被告的主观过错程度、侵权的性质和情节等，对赔偿费用酌情确定。关于原告主张的因制止侵权行为支出的律师费人民币5，000元以及查档费人民币40元，因有相关发票单据为证，属于权利人为制止侵权行为所支付的合理开支范围，应予支持。据此，一审法院于2011年5月13日依法作出（2010）沪一中民五（知）初字第221号民事判决：一、被告上海胜乐罗照明器材厂应于判决生效之日起立即停止销售侵犯原告上海博钦航标光电设备有限公司享有独占许可实施的专利号为ZL200830067492.1的“航空障碍灯”外观设计产品；二、被告上海胜乐罗照明器材厂应于判决生效之日起10日内赔偿原告上海博钦航标光电设备有限公司经济损失及合理费用人民币10，000元；三、驳回原告上海博钦航标光电设备有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币4，300元，由原告博钦公司负担2，043元，被告胜乐罗厂负担2，257元。
一审判决后，胜乐罗厂不服，向本院提起上诉。胜乐罗厂认为其早在2007年已经出口与本案涉案专利相同的灯具，故并未对博钦公司涉案专利构成侵权，据此请求撤销原判，并由博钦公司承担本案一、二审诉讼费用。
博钦公司辩称，胜乐罗厂所主张的相关事实无证据证实，故请求驳回上诉。
二审中，胜乐罗厂向本院提交以下证据材料：
1、胜乐罗厂2008年参加广州国际照明展览会的照片九张、2008年广州国际照明展览会参展厂商名录一本、2008年广州国际照明展览会主办方广州光亚法兰克福展览有限公司2011年6月29日出具的证明一份，用以证明胜乐罗厂2008年即已将被控侵权产品参加广州国际照明展览会。
2、胜乐罗厂与上海福启达国际贸易有限公司2007年6月23日签订的代理出口协议一份，用以证明被控侵权产品2007年已经出口。
二审中，证人孙乙出庭作证称，其2008年与胜乐罗厂法定代表人孙甲一起参加广州国际照明展览会，当时就有被控侵权产品参展，其为了留念还拍了照片。
博钦公司认为，上述证据材料的提交超出举证期限，并非二审新证据，且无法证明上诉人观点。证据材料1中的照片无法证明拍摄时间，且被控侵权产品外观看不清，故对其真实性不予认可；证据材料2的真实性无法确认，未指向被控侵权产品，也无其他证据可以印证。同时，对于证人孙乙所作的证言，因其与胜乐罗厂法定代表人为亲属关系，故其证言不真实；且其拍摄的照片储存在U盘中，其图像和信息可以被改变；广州国际照明展览会每年举行，照片可能形成于其他年份；照片展现灯具并非本案被控侵权产品。因此，证人证言不应予以采纳。
二审中，博钦公司并未提交新的证据材料。
本院二审经审理，确认一审查明的事实属实。并认为，被控侵权产品L-810型灯具的灯罩与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，已落入本案外观设计专利权的保护范围。根据我国专利法，在被控侵权设计与专利外观设计构成相同或近似的情况下，如果被控侵权人不能提供充分的证据证明其实施的设计属于现有设计的，则构成专利权侵权。上诉人胜乐罗厂主张其于2007年已通过上海福启达国际贸易有限公司代理出口与本案涉案专利相同的灯具、2008年已将被控侵权产品参加广州国际照明展览会，故并未对博钦公司涉案专利构成侵权。当事人对于自己反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。在本案一、二审中，胜乐罗厂均未能提供充分的证据证明其上述主张，故对其上述理由难以支持。在无充分证据证明被控侵权灯罩的销售时间先于本案涉案外观设计专利申请日的情况下，胜乐罗厂关于被控侵权产品灯罩属于现有设计的抗辩无法成立。因此，胜乐罗厂销售被控侵权产品灯罩的行为已经构成了对涉案专利权的侵犯，应当承担停止侵权的民事责任。同时，根据我国专利法，为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品的合法来源的，不承担赔偿责任。但本案中，胜乐罗厂关于其销售被控侵权产品灯罩具有合法来源的证据均因无法体现与被控侵权产品L-810型灯具灯罩的关联性而未能被法院采信，故作为销售商，胜乐罗厂在不能提供侵权产品合法来源的情况下，应当承担赔偿权利人相关损失的民事侵权责任。综上，上诉人胜乐罗厂的上诉请求及理由，缺乏事实及法律依据，应予驳回。据此，本院二审于2011年8月29日作出（2011）沪高民三（知）终字第57号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人胜乐罗厂负担。
二审判决后，胜乐罗厂仍不服，向检察机关申诉，上海市人民检察院审查后，于2012年10月22日向本院提出再审检察建议。本院经审查认为，胜乐罗厂目前提供的新的证据尚不足以证实在涉案专利申请日前胜乐罗厂已就被控侵权产品实施了销售行为进而推翻原审判决，故于2013年2月25日决定对本案不予再审。后胜乐罗厂向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2013年11月7日作出（2013）民申字第613号民事裁定，指令本院再审本案。
本院再审中，申请再审人胜乐罗厂仍坚持其组装销售系争产品的行为发生在罗某某申请该产品专利前，并不构成侵权，故请求撤销原一、二审判决，驳回博饮公司在原一审时的全部诉讼请求。
被申请人博钦公司则认为，胜乐罗厂没有证据证明其组装销售系争产品的行为发生在2007年即专利申请前，故请求判决维持原判。
再审中，胜乐罗厂为证明自己的观点，除向本院提供原一、二审证据外，还向本院提供上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民五（知）初字第118号有关博钦公司起诉案外人上海义木航标电器有限公司（以下简称义木公司）案件中所涉材料及邮件公证书，并申请以下证人出庭作证。
1、王某某，欣隆厂法定代表人。其以公司名义出庭称，公司与胜乐罗厂有业务关系。2006年、2007年（具体时间由于时间长了说不清楚），在广州灯展会上，胜乐罗厂告知其有一个产品要做。回到上海，公司便按胜乐罗厂提供的样品定做了灯罩模具（模具是委托常熟一家公司定做，有发票，但没有特指是该模具发票）。由于业务量小，2008年以后，公司就没有生产过该灯罩。
2、苍某，义木公司法定代表人。其以公司名义出庭称，公司与胜乐罗厂有业务关系。系争的障碍灯是胜乐罗厂于2007年6月要求公司加工安装，其中灯罩是从欣隆厂采购而来，底座是由胜乐罗厂生产。公司与胜乐罗厂之间有送货单，送货单是公司开具的。2007年送货单上写的小玻璃灯罩就是指系争灯罩，表述为GZ-10。还有一份是2007年公司与迪拜客户的，上面表述的GZ-10就是系争灯罩。
3、孙乙，徐顺粮油制品有限公司法定代表人，与胜乐罗厂的法定代表人系兄弟关系。其以个人名义出庭称，2007年5、6月，其在申请人样品陈列间里看到过系争灯具。2008年6月7日到6月12日，其到广州会展中心参加灯具展销，拍了照片（放在U盘里），照片上有系争灯具。摊位为5.1馆，证明系争灯具在展览中心出现过。该证人就上述内容在二审时也曾出庭作证。
4、周乙，上海方其航标电器有限公司的法定代表人。其以公司名义出庭称，公司与胜乐罗厂有业务关系。2007年公司制作样板宣传册时已有系争灯具，该灯具是公司向胜乐罗厂购买。公司称系争产品为GZ-3，而义木公司称之为GZ-10。并提供（2014）沪闵证字第2450号公证书，证明公司为制作宣传册而与印刷单位邮件往来时，曾向印刷单位提供过系争灯具图片。
经质证，博钦公司认为，上述四名证人中，有些在原审时已提交过书面意见或者已出庭作证，故在本案再审中不能作为新的证据。这些证人均与申请人有利害关系，且证言所涉及的产品、账册、提货单和发票等，均没有明确的指向。公证书的内容只能证明形式，不能证明内容。广州会展上照片的时间可以用电脑更改，需要其他证据印证。故对上述四证人证言所涉内容均不予认可。对胜乐罗厂提供的其他证据材料，博钦公司认为，因缺乏相应的证据佐证，亦不予认可。
本院经再审查明，原审查明的事实属实。
本案争议的焦点是罗某某2008年9月8日向中华人民共和国国家知识产权局就外观设计申请专利前，胜乐罗厂是否已销售系争灯具。
本院再审认为，本案中，罗某某系专利号ZL200830067492.1“航空障碍灯”外观设计专利的专利权人，经其授权许可，博钦公司享有对该专利的独占实施权，并有权负责该专利维权事宜。我国专利法规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。就本案查明的事实，胜乐罗厂销售的L-810型灯具所涉灯罩与罗某某外观设计专利所涉灯罩在整体视觉效果上无实质性差异，应认定两者相同。根据我国专利法的有关规定，在被控侵权产品与专利外观设计构成相同或近似的情况下，如果被控侵权人不能提供充分有效的证据证明其设计为现有设计或合法销售，则构成专利权侵权。现胜乐罗厂未有证据证明该设计为其现有设计，至于是否合法销售被控侵权产品，胜乐罗厂虽于本案一、二审审理中，主张其对被控侵权产品销售在先，并提供相应证据材料及证人证言予以佐证，但无法证明被控侵权产品的销售时间先于涉案外观设计专利申请日。本案再审中，胜乐罗厂再次提供新的证据材料，并申请证人出庭作证，但仍不足以证实胜乐罗厂主张的被控侵权产品系其销售在先。胜乐罗厂销售被控侵权产品的行为已经构成了对涉案专利权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失和合理费用的民事责任。原一、二审根据查明的事实依法所作出的判决并无不当，本院予以维持。胜乐罗厂的再审请求，因缺乏事实和法律依据，本院难以支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）沪高民三（知）终字第57号民事判决。
原一、二审案件受理费的负担不变。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈盈姿
审 判 员 阴家华
代理审判员 陈 岚
二〇一五年六月四日
书 记 员 刘 霞
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……