湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终1243号
上诉人（原审原告）：龙文开，男，1986年5月6日出生，苗族。
委托诉讼代理人：何志红，湖南共盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田云贵，男，1965年12月10日出生，土家族。
委托诉讼代理人：汤志强，湖南广湘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汤琴，湖南民益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨青兰，女，1976年3月15日出生，苗族。
上诉人龙文开因与被上诉人田云贵、杨青兰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉首市人民法院（2016）湘3101民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙文开及其委托诉讼代理人何志红，被上诉人田云贵及其委托诉讼代理人汤志强，被上诉人杨青兰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人龙文开上诉请求：1、请求撤销原审判决并依法改判；2、由被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一、原审法院就上诉人到被上诉人田云贵处做工之事实认定存在问题。原审判决书认定“李进春与被告杨青兰联系后，被告田云贵、杨青兰及李进春三人进行商谈，商谈结果由被告杨青兰找人做工，被告田云贵使用被告杨青兰材料，工钱880元。被告杨青兰找到原告，原告表示同意”，据此认定上诉人与被上诉人田云贵存在合同关系是错误的。1、上诉人与被上诉人田云贵用工合同关系成立必须是基于双方当事人亲自的共同意思表示。上述事实认定只是说李进春、杨青兰与田云贵谈好了相关价款，然后告知了龙文开，龙文开表示同意。但杨青兰、李进春均不是龙文开的代理人也不是田云贵的代理人，其进行的意思表示既不能代表田云贵也不能代表龙文开，龙文开与田云贵的用工关系不能由当事人之外的第三人代为建立。鉴于原审法院最终认定杨青兰只是介绍人，故上述事实认定反映的只是缔约过程，龙文开在电话中表示同意并没有标志着其与田云贵的合同关系正式成立。2、田云贵之所以到田云贵处做工，是因为龙文开、杨青兰、田云贵第二天到了施工现场，龙文开向田云贵说做点工，工钱220元，做几天算几天，田云贵表示同意。随即田云贵到现场就要粉刷的范围以及要修补并就额外涉事的钢板切割事宜作了相应的安排，至此，用工关系才得以确认。二、原审法院将上诉人与被上诉人田云贵之间用工关系认定为承揽关系而不是雇佣关系，从而依据承揽关系裁决此案是错误的。1、本案事实是龙文开给田云贵提供的是劳务，而不是工作成果。2、本案被上诉人田云贵对上诉人在提供劳务过程中存在指挥与管理。首先，龙文开的工作内容不仅仅是刷墙漆，还包括修补房屋墙面漏洞等工作，这些工作需要房东田云贵的具体指示和安排。其次，切割墙面钢板这个事业征得田云贵同意龙文开才去做的，也体现了田云贵的指示和安排。再次，进行切割的电源线也是田云贵提供的。三、即使原审法院认定上诉人与被上诉人田云贵之间存在承揽关系而非雇佣关系，其也应该承担相应责任。1、田云贵雇请龙文开进行装修工作，应该雇请具有相应资质的装修公司进行。龙文开并没有相应的装修资质，尤其不具备使用有一定危险性的电动切割机的专门技术。在征得田云贵同意后进行切割，田云贵在明知龙文开不是专业切割人员的情况下负有指示与选任不当之过失，也应该承担相应责任。2、切割墙面上钢板并不属于龙文开工作范围，之所以切割是田云贵为了房间更美观才进行的，进行切割之前龙文开已经征得了田云贵的同意，此部分工作没有报酬，具有义务帮工的性质。综上，不论是从雇佣关系还是从义务帮工关系来看，被上诉人田云贵均应承担相应的民事责任。
被上诉人田云贵辩称：一、龙文开做的是包工而不是点工。二、本案是承揽关系，不是劳务关系。三、上诉人先是在上诉状讲是做点工，后又说锯角钢是帮工，自相矛盾。四、上诉人称即使是劳务关系被上诉人也有过错，这是站不住脚的，因为上诉人是一个从事装修行业15年的师傅，应该知道怎样操作电锯。从承揽关系被上诉人没有违约，劳务关系被上诉人也无过错，无论从哪个角度看，被上诉人均不应承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨青兰辩称，各方当事人都是很不幸的，因为一个坏工具造成大家的损失，请求二审法院依法判决。
上诉人龙文开向一审法院起诉请求：1、判令被告承担赔偿原告因伤所受损失277993.92元；2、判令被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：被告田云贵的房屋装修，承包给李进春承揽。房屋装修好后，因外阳台部分需要粉刷，被告田云贵叫李进春联系工人。李进春与被告杨青兰联系后，被告田云贵、杨青兰及李进春三人进行商谈，商谈结果是由被告杨青兰找工人做工，被告田云贵使用被告杨青兰的材料，工钱880元。被告杨青兰找到原告，原告表示同意。2015年11月1日下午，因外阳台墙面有钢板，原告使用切割机切除钢板，被切割机砂轮碎片弹伤左眼。原告受伤后，共住院两次。出院后，经湘西州擎天司法鉴定中心鉴定伤残程度为八级。原告、被告就赔偿事宜未能达成一致，原告遂对被告田云贵提起诉讼。诉讼中，被告田云贵申请追加杨青兰为被告参加诉讼，并申请重新鉴定。经湘西州龙腾司法鉴定中心鉴定，原告龙文开左眼损伤构成X（十）级伤残。另确认，原告使用的切割机没有护罩，没有保险装置。
一审法院认为：本案的焦点是原、被告之间是承揽合同关系还是雇佣关系。1、本案原告不仅仅是提供劳务即可获取劳动报酬，还要以自己的技能，设备完成一定的劳动，并将劳动成果即粉刷好的阳台交付给被告田云贵，才能获取劳动报酬。2、本案原告、被告之间不存在指挥与听从、管理与被管理的关系。雇佣合同中，一般是雇主给雇员提供条件、工具、设施，并且具有固定的工作时间，雇员必须听从雇主的指挥和控制。本案不符合前述特征，被告田云贵也不具备装修的技能，不能指挥原告的操作。3、究其本案损害结果，主要是原告使用没有保护装置的工具造成的，被告田云贵没有过错。如果只要存在损害后果，就要定作人承担赔偿责任，则显失公平，有悖立法原意。4、被告杨青兰只是介绍工作，不是本案适格被告，不应承担民事责任。综前所述，本案原、被告成立承揽合同关系，不是雇佣合同关系。对原告要求被告承担民事赔偿的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下:驳回原告龙文开的诉讼请求。案件受理费5470元，由原告龙文开负担。
在二审中，上诉人与被上诉人均无新证据提交。
本院经审理查明，上诉人龙文开受伤后，于2015年11月1日到湘西自治州人民医院住院治疗，2015年11月10日出院，共住院9天，花费医疗费6019.81元；第二次到湘西自治州人民医院治疗为2016年2月28日至2016年3月9日，共10天，花费医疗费9814.55元；同时花费其他检查及买药费用共计1703.9元。该三笔医疗费，在吉首市人民法院2016年11月22日开庭审理中，被上诉人田云贵均予以认可。上诉人龙文开于2011年到吉首购房居住并从事装修工作，已婚，婚生子龙海游（又名龙海钢），2009年5月12日出生。
除上述事实外，本院经审理查明的其他案件事实与原判认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，根据上诉人龙文开与被上诉人田云贵所约定的工作来看，上诉人龙文开只是为被上诉人田云贵粉刷外阳台墙面，并不包含切割角钢。根据查明的事实看，被上诉人田云贵为了墙面美观，要求上诉人龙文开对角钢进行切割，于是上诉人龙文开按照被上诉人田云贵的要求切割角钢，故上诉人切割角钢的行为，符合义务帮工的构成要件，该行为系义务帮工。本案中，上诉人龙文开不是在粉刷墙面中受伤，而是在切割角钢过程中受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。故在本案中，上诉人龙文开因帮工活动中受伤，被上诉人田云贵应承担赔偿责任。但在本案中，切割机并非被上诉人田云贵提供，而是上诉人龙文开自带，且切割机没有安全护罩，上诉人龙文开作为一个具有十多年装修经验的装修工人，对用没有安全护罩的切割机切割角钢所带来的潜在危险，应该比被上诉人田云贵有更明显的认识，而上诉人龙文开对此疏忽大意，没有尽到自身的安全注意义务，应承担主要责任，被上诉人田云贵承担次要责任。综合本案的实际情况，上诉人龙文开自身承担70﹪的过错责任，被上诉人田云贵自身承担30﹪的过错责任。杨青兰在本案中只是介绍人，无需承担责任。
上诉人在本案中的损失有：
1、医药费：17538.26元（第一次住院医疗费用6019.81元，第二次住院医疗费用9814.55元，其他检查及买药费用1703.9元）；
2、误工费：36000元（200元／天×180天，按200元一天计，误工180天）；
3、护理费:4995.62元（40520元／年÷365天×45天×1人，护理期限45天，因上诉人未提交护理人数及护理人员收入情况证明，本院按一人护理及2015年湖南省居民服务、修理和其他服务行业在岗职工年平均工资40520标准计算）；
4、交通费，没有证据证明，不予支持；
5、住院伙食补助费：1900元（100元／天×19天，住院19天，按照湘西州国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元／人·天）；
6、营养费，因没有相关医疗机构证明，本院不予支持；
7、残疾赔偿金：57676元（上诉人构成十级伤残，按照2015年度湖南省城镇居民人均可支配收入28838元／年×20年×10％）；
8、被扶养人生活费：10725.55元（按照2015年城镇居民人均消费性支出19501计算，上诉人儿子龙海游7岁，尚需抚养11年，即19501元／年×11年×10％÷2人）；
9、鉴定费，因上诉人第一次鉴定为八级伤残，但经原审法院主持双方重新鉴定后构成十级伤残，故第一次鉴定费1800元不予支持；
10、精神损害抚慰金，因上诉人龙文开只构成十级伤残，后果不严重，本院不予支持。
以上损失共计128835.43元，被上诉人田云贵应赔偿上诉人龙文开38650.63元（128835.43元×30％），已付医药费3000元，尚需付35650.63元。被上诉人杨青兰在本案中不承担赔偿责任。
综上所述，上诉人龙文开的上诉理由成立，对其提出的上诉请求本院予以部分支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省吉首市人民法院（2016）湘3101民初383号民事判决；
二、被上诉人田云贵赔偿上诉人龙文开各项损失共计35650.63元，限于本判决生效后十日内付清。
三、驳回上诉人龙文开的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5470元，二审案件受理费5470元，共计10940元，由上诉人龙文开承担7658元，由被上诉人田云贵承担3282元。
本判决为终审判决。
审判长 彭志友
审判员 彭继武
审判员 龙少松
二〇一七年四月二十五日
书记员 龚利春
附：相关法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十四条第一款帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或才相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以对照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费，其合理部分应予以赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残便实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证所在。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法院程序，全面地、客观地审查核证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
……