北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终4357号
上诉人（原审原告）：ＸＸ蛟，男，1980年2月19日出生。
委托诉讼代理人：阴政宏，北京市京兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐铮，男，1982年7月10日出生。
上诉人（原审被告）：游娟荣，女，1987年8月21日出生。
上述二上诉人之共同委托诉讼代理人：王鑫，北京大成律师事务所律师。
原审第三人：交通银行股份有限公司北京芳群园支行，住所地北京市丰台区方庄芳群园四区23号。
负责人：戴珮英，行长。
委托诉讼代理人：梁广俊，北京市兰台律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙丽媛，北京市兰台律师事务所律师。
原审第三人：北京链家房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区将台路5号院16号楼601室。
法定代表人：左晖，董事长。
委托诉讼代理人：樊耀博，男，该公司职员。
上诉人ＸＸ蛟因与上诉人徐铮、游娟荣及原审第三人交通银行股份有限公司北京芳群园支行（简称交通银行）、北京链家房地产经纪有限公司（简称链家公司）房屋买卖合同纠纷一案，均不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初2058号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ蛟上诉请求：1.撤销一审判决第四项“徐铮支付ＸＸ蛟违约金50000元”；2.依法判决徐铮向我支付违约金（以788万元为基数，按每日万分之五的标准，自2016年12月23日起计算至徐铮实际履行完毕第一项诉讼请求之日止），截至一审起诉时违约金暂计59100元。事实和理由：我与徐铮签订的《补充协议》第四条第一项明确约定“甲乙双方任何一方逾期履行本补充协议约定义务的，每逾期一日，违约方应当按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金”。根据上述约定以及一审法院查明的徐铮自2016年12月23日明确拒绝履行合同的事实，自2016年12月23日明确拒绝履行合同的事实，自2016年12月23日至2017年12月27日一审判决作出之日，徐铮应当向我支付违约金的数额为3940元/天×371天=1461740元。一审判决徐铮支付我违约金5万元明显过低，显失公平。
徐铮、游娟荣辩称，不同意ＸＸ蛟的上诉请求和理由，是ＸＸ蛟违约在先，我方不应该承担责任。
交通银行述称，与我行无关，不发表意见。
徐铮、游娟荣上诉请求：撤销一审判决，改判驳回ＸＸ蛟的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.ＸＸ蛟违约在先，其未按合同约定支付第二笔首付款，我方要求不再履行合同的行为系行使先履行抗辩权；2.ＸＸ蛟在签订合同后实际入住并占有了北京市大兴区×××-1至2层全部（简称102号房屋），其改造电路、维修空调、维修壁挂炉以及进行装修的行为系为了个人实际使用，并非必要行为，该费用不应由我方承担；3.ＸＸ蛟不构成善意购房，102号房屋的售价明显低于市场价近半，一审判决未予查明。
ＸＸ蛟辩称，不同意徐铮、游娟荣的上诉请求。1.一审判决认定徐铮承担违约责任事实清楚、证据充分，系徐铮拒绝履行合同在先；2.一审依据双方约定判决徐铮、游娟荣赔付我维修费和装修损失，且有充分的证据予以佐证。3.徐铮、游娟荣主张我非善意购房，没有任何事实和法律依据，我始终按照合同约定履行各项合同义务，不存在任何违约情形。
交通银行述称，同意一审判决，徐铮为了购买102号房屋，与我行签订了个人购房借款担保合同，抵押物为所购房屋，虽然该房屋尚未办理抵押登记，但我行享有对徐铮的合法债权，如果法院判决购房合同继续履行，我行请求ＸＸ蛟将剩余房款支付至银行帐户。
链家公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，提交书面意见，我方同意一审判决及认定的事实情况。
ＸＸ蛟向一审法院起诉请求：1.判令徐铮继续履行《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》、《补充协议》，协助ＸＸ蛟将位于北京市大兴区×××-1至2层全部房产过户登记至ＸＸ蛟名下；2.判令徐铮向ＸＸ蛟支付违约金（以788万元为基数，按每日万分之五的标准，自2016年12月23日起计算至徐铮实际履行完毕第一项诉讼请求之日止），截止起诉时违约金暂计59100元；3.判决徐铮赔偿ＸＸ蛟因维修102号房屋空调系统、供暖系统、排污水泵系统所支出的维修费用69900元，装修损失34000元。
一审法院认定事实：2016年7月21日，ＸＸ蛟与徐铮签订《买卖定金协议书》，当日ＸＸ蛟给付徐铮定金2万元。2017年7月25日，ＸＸ蛟与徐铮在链家公司的居间服务下，签订《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》，合同及协议约定：房屋权属情况为：该房已经设定抵押，抵押权人为交通银行，抵押登记时间为2010年4月6日，出卖人应于2017年2月10日前办理抵押注销手续。ＸＸ蛟购买102号房屋，建筑面积为368.76平米，交易总价为788万元，其中房屋成交价为715万元，房屋家具、家电、装饰装修及配套设施设备作价73万元。第一笔首付款20万元应于房产证下发后3个工作日内支付；第二笔首付款248万元于2017年1月20日前支付；双方应于链家公司收到房屋的评估报告后5个工作日内，共同前往贷款机构办理贷款申请手续；于买方贷款批贷后五个工作日内，双方共同办理房屋所有权转移登记手续。买卖合同第五条第三项约定，卖方承诺102号房屋设施设备能够正常使用，否则卖方赔偿买方全部损失。《补充协议》第二条第四项约定，卖方配合买方办理相关购房手续，《补充协议》第四条第一项约定，买卖双方任何一方逾期履行本补充协议约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金。
102号房屋不动产权证书显示登记所有权人为徐铮。游娟荣系徐铮的配偶。链家公司提供配偶（共有权人）同意出售证明一份，内容为：游娟荣同意徐铮出售102号房屋。徐铮在该证明中签字确认并承诺：本证明系其本人提供给相关方且本证明为声明人亲笔签署，本证明真实、准确、有效。一审庭审中，游娟荣的代理人提出上述证明中声明人处签名“游娟荣”并非其本人所书写，并提出笔迹鉴定申请，后提出游娟荣无法到场，无法提供鉴定检材。2016年7月27日，徐铮出具授权委托书，委托徐冬冬办理102号房屋的出售事宜，委托期限为一年。2016年12月15日，北京泓聚律师事务所王国鹏律师接受徐铮委托，向ＸＸ蛟、链家公司发送律师函，要求ＸＸ蛟停止装修，并提出解除对徐冬冬的委托。
截至2016年7月27日，ＸＸ蛟向徐冬冬银行账户、微信转款共计20万元。2016年11月30日，ＸＸ蛟在与徐铮微信联系时，要求ＸＸ蛟将首付款汇入徐丽丽名下的中国银行尾号为1378的账号内，并提出“把之前维修的那个钱，你给减了就行”。2016年12月1日、12月2日、12月3日，ＸＸ蛟分三次向徐丽丽上述账户内共累计汇款20万元。
链家公司的经纪人陆新田出庭作证，证明：2016年12月14日，徐铮来到链家公司原生墅店，明确表示因房价上涨太多，不同意继续出售房屋。2016年12月23日，链家公司向徐铮/徐冬冬发送催告函，催告徐铮/徐冬冬于2016年12月30日17:00时前，办理相关手续。徐铮、徐冬冬二人收到上述邮件，均未作答复。2017年1月8日，ＸＸ蛟与徐冬冬电话联系，ＸＸ蛟提到1月20日支付第二笔款项问题，徐冬冬答复不要继续打款了。
ＸＸ蛟配置集成水泵、副泵管道及电路改造花费22500元、修复空调系统花费21850元、修复壁挂炉花费25550元，共计69900元。2016年11月，102号房屋供水管道破裂，一楼主卧已有的新装修全部泡水，因102号房屋于2016年7月过保修期，故装修损失由ＸＸ蛟支付，ＸＸ蛟承担34000元装修费用。
ＸＸ蛟向北京市大兴区人民法院提出诉前财产保全申请，申请对102号房屋进行保全，一审法院于2017年1月10日，作出（2017）京0115财保3号民事裁定书，查封徐铮名下的102号房屋。2017年8月10日，北京市大兴区人民法院作出（2017）京0115执3479号协助执行通知书，内容为：黄晓海诉徐铮公证债权文书一案，已经审理终结，该案（2017）京志诚内经字第00313号执行证书已经发生法律效力，请大兴区不动产登记中心协助轮候查封徐铮名下的102号房屋，轮候查封期限三年，自2017年8月10日至2020年8月9日。
另查明：2011年4月12日，为购买102号房屋，徐铮与交通银行签订《个人购房借款/担保合同》，贷款金额为522万元，贷款期限为360个月。截至2017年11月21日，徐铮尚欠4648749.3元贷款未还清，目前无逾期。北京市国土资源局大兴分局留存的北京市不动产登记受理通知书显示，102号房屋的不动产权证于2016年11月30日被北京龙熙顺景房地产开发有限责任公司的代理人领走。交通银行提出因ＸＸ蛟提出的诉前财产保全，102号房屋被法院查封，故该行无法对102号房屋申请办理抵押登记手续。ＸＸ蛟具备购房资格。102号房屋已交付ＸＸ蛟使用。
上述事实，有双方当事人的陈述意见、《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》、《补充协议》、《居间服务合同》、《买卖定金协议书》、《房屋交易保障服务合同》、专用收据、授权委托书、不动产权证书、银行交易明细、微信付款记录截图、催告函、民事裁定书等证据材料在案佐证。
一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。链家公司经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。ＸＸ蛟与徐铮签订的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》、《补充协议》系双方的真实意思表示，成交价款等交易关键环节均经各方同意并确认，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，二人均应按照合同约定行使权利、履行义务。
本案中，102号房屋系徐铮与其配偶游娟荣的夫妻共同财产。游娟荣对配偶（共有权人）同意出售证明中“游娟荣”的签字的真实性提出异议，认为并非其本人所书写，提出笔迹鉴定申请，后又提出无法到庭接受询问并无法提供鉴定检材，法院视为其放弃鉴定申请，在其无法提供相反证据的情况下，法院认定“游娟荣”的签字系其本人所签，其本人知情并同意徐铮的售房事宜。根据法院审理查明的事实，双方在合同履行过程中，ＸＸ蛟并无违约情形；徐铮拒绝履行合同，且拒不接受ＸＸ蛟的第二笔购房款，无事实及法律依据，属违约行为，应承担违约责任。对于徐铮、游娟荣提出的102号房屋存在执行查封，故无法继续履行的辩理，法院认为黄晓海诉徐铮公证债权文书一案的查封方式为轮候查封，本案中ＸＸ蛟申请的财产保全，进行的首次查封，故并不影响合同的继续履行。对于徐铮所欠交通银行的剩余贷款问题，虽该笔债权因102号房屋被保全的原因，无法设定抵押权，但徐铮与交通银行签订《个人购房借款/担保合同》中有设定抵押权的相关约定；ＸＸ蛟与徐铮所签订的合同中对102号房屋的抵押情况及办理抵押注销手续等也进行了约定，法院认为ＸＸ蛟作为买方在签约时是知道有此笔贷款的存在，故而对于交通银行提出的ＸＸ蛟在支付剩余购房款时代徐铮支付所欠交通银行的贷款的主张，法院予以支持，剩余购房款扣减银行贷款的差值应给付徐铮。对于ＸＸ蛟主张的违约金一项，法院综合考虑徐铮的违约情形及合同履行的具体情况，酌情考虑为5万元。对ＸＸ蛟主张的赔偿其因维修102号房屋空调系统、供暖系统、排污水泵系统所支出的维修费用69900元，装修损失34000元，因双方合同中有相关约定，且徐铮在微信中同意将此笔费用从剩余购房款中予以扣减，故对该部分诉讼请求，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2017年12月缺席判决：一、于判决生效后十日内，ＸＸ蛟代徐铮向交通银行股份有限公司北京芳群园支行偿还剩余贷款本金、利息(具体数额以还款当日第三人交通银行股份有限公司北京芳群园支行出具的具体明细为准)；二、于判决第一项履行完毕后十日内，ＸＸ蛟给付徐铮剩余购房款（具体数额为：7480000元扣减第一项中ＸＸ蛟代徐铮偿还交通银行股份有限公司北京芳群园支行的贷款本金、利息）；三、徐铮在收到判决第二项的剩余房款之日起五日内协助ＸＸ蛟到房地产行政主管部门办理徐铮名下位于北京市大兴区×××-1至2层全部房屋的产权过户登记手续，将上述房屋过户至ＸＸ蛟名下；四、于判决生效后二十日内，徐铮支付ＸＸ蛟违约金50000元、维修费用69900元，装修损失34000元；五、驳回ＸＸ蛟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼中，经查，ＸＸ蛟与徐铮签订《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》的日期为2016年7月25日，一审认定有误，本院予以纠正，对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。当事人未提交与本案具有关联性的新证据。
本院认为，ＸＸ蛟与徐铮经链家公司居间签订的《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，双方均应依约履行。
本案中，依据双方合同约定，ＸＸ蛟支付第二笔首付款时间应为2017年1月20日前，在上述期限前徐铮拒绝履行合同并拒不接受ＸＸ蛟的第二笔购房款，致使合同无法继续履行，该行为构成违约，应承担违约责任。而在合同履行过程中，ＸＸ蛟无违约情形，徐铮亦未提供确实充分的证据证明ＸＸ蛟存在违约行为。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现因徐铮存在违约行为，其应当按照合同约定向ＸＸ蛟支付违约金。徐铮怠于履行合同义务、拒绝履行合同，一审认定徐铮构成违约，并综合考量双方发生纠纷的原因、当事人的实际损失、合同履行情况、过错程度，酌定徐铮支付违约金5万元，并无明显不当，本院不予调整，对ＸＸ蛟的相应上诉理由不予采纳。
本案中，ＸＸ蛟申请的财产保全系对102号房屋进行的首次查封，黄晓海诉徐铮公证债权文书一案的查封方式为轮候查封，涉案合同的继续履行不受影响。ＸＸ蛟已提供证据证明其具有购房资质及一次性支付剩余房款的能力，且涉案合同不存在履行障碍，双方理应继续履行房屋买卖合同及补充协议、办理房屋过户手续。据此，一审法院认定ＸＸ蛟代徐铮向交通银行偿还剩余贷款本金、利息的依据正确，本院予以维持，扣减上述款项的剩余购房款ＸＸ蛟理应给付徐铮。一审法院基于在案证据，支持ＸＸ蛟主张的赔偿其因维修102号房屋空调系统、供暖系统、排污水泵系统所支出的维修费用69900元及装修损失34000元，亦无不当，本院予以维持。
综上所述，ＸＸ蛟及徐铮、游娟荣的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费68652元，由ＸＸ蛟负担1278元（已交纳），
由徐铮、游娟荣负担67374元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淼
审 判 员 姚颖
审 判 员 李珊
二〇一八年五月三十一日
法官助理 宋佳
书 记 员 李丽