河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）平刑终字第141号
原公诉机关河南省鲁山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）武军伟，别名伟伟，女，1972年7月27日出生。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月24日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。
辩护人张新波，河南博识律师事务所律师。
原审被告人陈胜略，别名阿胜，男，1971年4月25日出生。因吸食、贩卖毒品于1995年12月23日被广东省惠州市劳动教养委员会劳动教养三年；因犯非法持有枪支罪于2012年3月26日被广东省惠东县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期至2013年3月25日）；因吸食毒品于2013年3月26日被广东省惠东县公安局行政拘留15日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月1日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于鲁山县看守所。
原审被告人赵晓辉，男，1979年6月30日出生。因犯流氓罪于1996年5月7日被平顶山市劳动教养委员会劳动教养三年；因犯故意伤害罪，2000年10月30日被鲁山县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；因吸食毒品，分别于2005年12月4日、2006年7月6日被强制隔离戒毒六个月；因犯盗窃罪于2007年1月24日被鲁山县人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪于2010年1月6日被鲁山县人民法院判处有期徒刑一年，2010年9月2日刑满释放；因吸食毒品于2011年2月9日被强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月24日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于鲁山县看守所。
原审被告人王鹏飞，男，1989年2月22日出生。因吸食毒品于2011年3月5日被强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年10月15日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于鲁山县看守所。
原审被告人王某某，女，1979年2月28日出生。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月1日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。2014年5月15日经河南省鲁山县人民法院决定，对王某某取保候审。
河南省鲁山县人民法院审理河南省鲁山县人民检察院指控原审被告人赵晓辉犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人陈胜略、王鹏飞、武军伟、王某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年五月十三日作出（2014）鲁刑初字第54号刑事判决。一审宣判后，原审被告人武军伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年年初，被告人赵晓辉、武军伟预谋，通过王某某联系被告人陈胜略，向陈胜略购买毒品进行贩卖。2013年4月下旬，经王某某联系，被告人陈胜略从广东省来到鲁山县，几人预谋从广东省惠东县购进毒品进行贩卖。2013年4月29日，武军伟和王某某各出资500元作为路费，由赵晓辉到广东省惠东县从陈胜略处购回甲基苯丙胺（冰毒）92克、美沙酮（K粉）500克，因“K粉”无销售渠道，赵晓辉将“K粉”退回给陈胜略。
“冰毒”购回后，被告人赵晓辉及被告人武军伟吸食一部分，先后容留被告人王鹏飞及鲁山县让河乡头道庙村村民曹某某、鲁山县马楼乡贾集村村民陈某某、平顶山市郏县冢头镇焦北村村民时某某、鲁山县城关镇居民冯某某、鲁山县辛集乡东肖楼村村民王一某、鲁山县城关镇居民王二某等人吸食。其余“冰毒”赵晓辉自行及雇佣被告人王鹏飞进行贩卖，贩卖数量为28.05克，具体事实如下：
1、2013年5月份至案发，被告人赵晓辉交给王鹏飞共计约20克“冰毒”让其帮助贩卖，王鹏飞贩卖了其中的15克，陆续交付赵晓辉现金1000余元，自己吸食约5克。
2、2013年5月份至7月份，被告人赵晓辉在其住处向时某某出售“冰毒”共计约6克，收取该时现金3000余元。
3、2013年5、6月份，被告人赵晓辉在其住处向曹某某出售“冰毒”共计约1克，收取该曹现金500元。
4、2013年6月份，被告人赵晓辉在其住处向陈某某出售“冰毒”共计约1.5克，收取该陈现金1000元。
5、2013年5月份至6月份，被告人赵晓辉先后在鲁山县城关镇向阳路新二中对面胡同内、四街小学门口、森茂酒店门口分四次让王鹏飞出售给冯某某“冰毒”共计约1.5克，收取该冯现金900元。
6、2013年5月下旬，被告人赵晓辉在其住处分两次向王一某出售“冰毒”共计约0.3克，收取该王现金200元。
7、2013年5月下旬，被告人赵晓辉在其住处以200元的价格向王二某出售“冰毒”约0.3克。
8、2013年6月份，被告人赵晓辉在其住处向牛某某共出售“冰毒”约0.45克，收取该牛现金300元。
9、2013年7、8月份，被告人王鹏飞先后在鲁山县电业局对面一网吧、鲁山县城关镇人民路工商银行门口分7次共向陈某某出售“冰毒”共计约2克，收取该陈现金800元。
另查明，2013年9月10日，被告人赵晓辉父亲赵某某到公安机关报案称，其子赵晓辉与武军伟等在其家中吸毒、贩毒，公安机关据此将赵晓辉等人抓获，本案告破。
上述事实，有证人赵某某、曾某某、曹某某、时某某等人证言，鉴定意见，搜查笔录、辨认笔录，扣押物品文件清单、情况说明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人陈胜略、赵晓辉、武军伟、王鹏飞、王某某结伙贩卖毒品，其行为已分别构成贩卖毒品罪。被告人赵晓辉为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人陈胜略贩卖毒品数量大，依法应酌情判处刑罚，但在贩卖毒品美沙酮时，由于其意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，依法可从轻处罚。被告人赵晓辉一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人赵晓辉在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。赵晓辉犯贩卖毒品罪，属以贩养吸，依照最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”故被告人赵晓辉贩卖的毒品数量应以查实的28.05克予以认定。被告人武军伟、王鹏飞、王某某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当减轻处罚。王某某犯罪情节较轻，平时表现良好，不吸毒，有悔罪表现，无重新犯罪的可能，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其减轻处罚并适用缓刑。为打击犯罪，结合本案事实、情节及被告人的认罪、悔罪态度、平时表现及其在犯罪过程中分别所起的作用，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人陈胜略犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币10000元。二、被告人赵晓辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币8000元。犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。合并执行，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元。三、被告人武军伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。四、被告人王鹏飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元。五、被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2000元。
上诉人武军伟上诉及其辩护人提出辩护意见称，武军伟系本案从犯，社会危害性小且自愿认罪，另外，赵晓辉等人实际卖出毒品仅7.9克，应减轻处罚或者免除处罚。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，在二审审理期间，上诉人武军伟未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人武军伟、原审被告人陈胜略、赵晓辉、王鹏飞、王某某结伙贩卖毒品，其行为已分别构成贩卖毒品罪。原审被告人赵晓辉为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。关于上诉人及其辩护人所提“武军伟系本案从犯，社会危害性小且自愿认罪，应减轻处罚或者免除处罚”的意见，经查，原审法院量刑时均已综合考虑以上因素，故该意见本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提“赵晓辉等人实际卖出毒品仅7.9克”的意见，经查，根据各被告人供述及相关证人证言，赵晓辉贩卖毒品数量共计28.05克，故该意见本院亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史伟平
审 判 员 乔 静
助理审判员 李 倩
二〇一四年七月三十日
书 记 员 黄央央