云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云25民终1434号
上诉人（原审被告）：代应和，男，1950年6月6日出生，壮族，农民，住蒙自市。
被上诉人（原审原告）：杜云龙，男，1971年8月24日出生，汉族，农民，住蒙自市。
上诉人代应和因与被上诉人杜云龙占有物返还纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2016）云2503民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
代应和上诉请求：请求二审法院查明事实，公平公正的重新判决，案件受理费由被上诉人杜云龙承担。事实和理由：一是2008年，上诉人代应和将开荒地0.28亩承包给被上诉人杜云龙使用，该地位于草坝镇××村黑水河沟旁，从沟边到东长16.5米，南到北宽11.4米，地上栽种石榴树12棵，承包时间从2008年1月至2022年12月30日止，共计15年。至2012年12月底，因政府修沟扩路，占用了上诉人代应和的3棵石榴树后还剩9棵。二是被上诉人杜云龙虽转包了仙景三队的12亩土地，但该12亩土地中未包括上诉人代应和承包给被上诉人杜云龙的0.28亩土地及9棵石榴树，且上诉人代应和开垦的0.28亩荒地及9棵石榴树东面有本队集体划分给上诉人代应和的承包地，该地面积0.23亩，属于仙景三队的集体土地。三是2016年2月16日，上诉人代应和退还被上诉人杜云龙10年土地承包款2800元，剩余9棵石榴树及树下土地就应归上诉人代应和。现被上诉人杜云龙的起诉行为，给上诉人代应和造成误工费、交通费和石榴树等损失共计4300元。
杜云龙辩称：一是被上诉人杜云龙于2008年向周国雨转包12亩石榴树，因周围13家开荒地与之相连，为方便管理守护，被上诉人杜云龙与各家签订了承包合同，上诉人代应和也在其中。二是签订合同之前，上诉人代应和所开荒地四至界限明确，双方共同丈量土地面积后，上诉人代应和按被上诉人杜云龙提供的数据计算无误后填在了合同书上。三是2012年底，因蒙自市政府对黑水河进行治理，从测量、撒灰线到开工期间，经被上诉人杜云龙数次通知，上诉人代应和均未到场察看，直至黑水河工程完工，被上诉人杜云龙要求上诉人代应和退还剩余十年承包费遭到拒绝后，遂向法院起诉。案件经审理，法院作出（2015）红中民三终字第439号民事判决。判决履行后，上诉人代应和却强行圈占了被上诉人杜云龙承包的9棵石榴树及土地，其行为侵害了被上诉人杜云龙的合法权益，由此给被上诉人杜云龙造成误工费、交通费等损失400元。至于上诉人代应和所称的损失费4300元，无事实和理由，请求二审法院依法公正的作出判决。
杜云龙向一审法院起诉请求：1、依法判令被告代应和退还原告杜云龙9棵石榴树及其附着土地；2、案件受理费由被告代应和承担。3、由被告代应和赔偿损失费400元。
一审法院认定事实：2008年原告杜云龙与被告代应和签订《土地承包协议书》，被告代应和将坐落于蒙自市草坝镇××（××）集体土地旁的0.28亩石榴地（含12棵石榴树，东西长16.5米，南北宽11.4米，系被告代应和开荒地）承包给原告杜云龙经营管理，承包期为15年，即从2008年起至2023年12月31日止。上述土地位于现在简易厕所、一段土埂及2棵石榴树南北走向线的西边，北至高松亮土地、西至黑水河、东面和南面均是至草坝镇××队集体土地。2012年底，因蒙自市政府进行黑水河（沙甸河上游）治理工程建设，被告代应和承包给原告杜云龙的石榴地大部分被无偿征用，双方遂发生农业承包合同纠纷。2015年10月21日，该纠纷经红河州中级人民法院（2015）红中民三终字第439号民事判决书判决：一、解除原告杜云龙与被告代应和于2008年签订的《土地承包协议书》。二、由被告代应和于判决生效后十日内返还原告杜云龙承包费2800元；同时，原告杜云龙将剩余的承包土地返还被告代应和。宣判后，双方均已履行各自的义务。2016年3月间，被告代应和圈占了由原告杜云龙承包的位于上述南北走向线东边仙景村委会七组集体土地上的9棵石榴树及其附着的土地。庭审中，双方均认可争议的9棵石榴树中未包含上述南北走向线上的2棵石榴树。另查明，现双方争议的土地系李冰于2002年7月23日向草坝镇仙景村委会七组承包，2003年11月1日李冰转包给周国雨，2008年1月26日周国雨又转包给原告杜云龙管理至今。
一审法院认为，一、关于争议土地是否属被告代应和开荒地的问题。本案被告代应和承包给原告杜云龙的开荒地位置在（2005）红中民三终字第439号民事判决书中已明确，该地位于现在的简易厕所、一段土埂及2棵石榴树南北走向线的西边，在原告杜云龙承包期间，因该范围内的土地大部分被政府修沟扩路占用，已判决解除双方签订的合同，由原告杜云龙将剩余未占用的土地返还被告代应和并已履行。而本案中争议的石榴树及土地位于上述南北走向线的东边，该地属于原告杜云龙向周国雨承包的仙景村委地七组的集体土地，与被告代应和发包给原告杜云龙的开荒地不是同一块地。故被告代应和认为诉争土地属其的辩解理由无证据证实，不予采纳。二、关于代应和应否返还杜云龙9棵石榴树及树下土地的问题。由于诉争石榴树及树下土地系原告杜云龙向周国雨承包栽种的，被告代应和无事实和理由擅自进行圈占已构成侵权，应予返还。故原告杜云龙要求被告代应和返还的主张，本院依法予以支持。而原告杜云龙所作辩解因无事实依据，本院不予采纳。鉴于原告杜云龙无相应证据证实因被告代应和侵权导致其财产损失，故其要求被告代应和赔偿损失费400元的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决：一、由被告代应和于本判决生效之日起三日内返还原告杜云龙位于蒙自市草坝镇黑水河沟海埂脚仙景村委会七组土地上的9棵石榴树及树下土地（四至：西至现在的简易厕所、一段土埂及2棵石榴树南北走向线，东、南、北均至杜云龙向周国雨承包的仙景村委会七组集体地）。二、驳回原告杜云龙的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由被告代应和负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人代应和提交了证明一份，该份证据欲证明其的石榴树没有种植在沟里面，而是种植在现争议的9棵石榴树的地方。经本院组织当事人进行质证，被上诉人杜云龙对上诉人代应和出示的上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可。其认为蒙自市政府修黑水河时占用过村民和集体的土地。被上诉人杜云龙没有提交新证据。
本院认为，上诉人代应和围绕上诉请求提交的证明，因该证明内容与本院已经生效的（2015）红中民三终字第439号民事判决确认的事实相矛盾。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人代应和应自行承担举证不力的后果。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人代应和与被上诉人杜云龙对一审认定的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：上诉人代应和应否返还被上诉人杜云龙9棵石榴树及其附着土地？上诉人代应和要求被上诉人杜云龙承担诉讼损失费4300元的主张应否支持。针对上述焦点，本院评判如下：
焦点一：关于上诉人代应和应否返还被上诉人杜云龙9棵石榴树及其附着土地？
本院认为，返还原物纠纷是权利人请求无权占有不动产或者动产的人返还该物的纠纷；而占有物返还纠纷是因占有物被他人非法侵占，占有人请求返还的纠纷。本案中，被上诉人杜云龙要求上诉人代应和返还转包的9棵石榴树及其附着土地，从双方争议的事实进行分析，本案纠纷性质属于占有物返还纠纷，一审认定为返还原物纠纷不当，本院予以纠正。
根据庭审查明的事实，双方争议的9棵石榴树及其附着土地系李冰于2002年7月23日向草坝镇仙景村委会七组承包，李冰于2003年11月1日转包给周国雨，周国雨于2008年1月26日又转包给被上诉人杜云龙经营管理至今，可见被上诉人杜云龙系诉争9棵石榴树及其附着土地的承包经营权人，此事实有被上诉人杜云龙提供的《土地承包合同书》和《果园转包合同》等证据证明，因而被上诉人杜云龙依法对其转包经营管理的石榴树及其附着土地享有占有、使用和收益的权利，上诉人代应和擅自侵占被上诉人杜云龙转包的9棵石榴树及其附着土地，其行为已构成侵权。按照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”、第二百四十五条第一款“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物，对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”的规定，上诉人代应和应将侵占的9棵石榴树及其附着土地返还被上诉人杜云龙；至于上诉人代应和称争议的9棵石榴树及其附着土地系政府修沟扩路剩下的，属于其开荒地的事实与已生效并执行完毕的（2015）红中民三终字第439号民事判决书认定的事实相矛盾。该民事判决书已经确认上诉人代应和的原开荒地位于蒙自市草坝镇仙景村委会黑水河旁南北走向线的简易厕所、一段土埂和2棵石榴树界址的西边，而争议的9棵石榴树及其附着土地则位于该界址的东边，属于蒙自市草坝镇××队的集体土地。因此，上诉人代应和的该项主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
焦点二：上诉人代应和要求被上诉人杜云龙承担诉讼损失费4300元的主张应否支持？
本院认为，上诉人代应和侵占被上诉人杜云龙承包的9棵石榴树，被上诉人杜云龙向法院提起诉讼符合法律规定，上诉人代应和因此要求被上诉人杜云龙赔偿误工费、交通费以及3年9棵石榴树的损失共计4300元的请求理由不成立，本院不予支持。
综上所述，代应和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人代应和负担。
本判决为终审判决。
审判长 左一萍
审判员 刘玉芳
审判员 黄继雄
二Ｏ二Ｏ一六年十月二十七日
书记员 孟 帆