山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终155号
上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司青岛分行。
委托诉讼代理人：史同亮。
委托诉讼代理人：华金起。
被上诉人（原审被告）：青岛市华安房地产开发有限公司。
委托诉讼代理人：曹敏。
委托诉讼代理人：蒋广东。
原审被告：邵伟。
上诉人中国民生银行股份有限公司青岛分行（以下简称民生银行）因与被上诉人青岛市华安房地产开发有限公司（以下简称华安公司）、原审被告邵伟金融借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第80506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人民生银行的委托诉讼代理人史同亮、被上诉人华安公司的委托诉讼代理人曹敏、蒋广东到庭参加诉讼。原审被告邵伟经本院邮寄送达开庭传票被退回，后经本院公告送达开庭传票，均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人民生银行上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判被上诉人对一审判决第二项确定的债务承担连带保证责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认为“商品房预告登记并不必然需要由华安公司办理”、“催促购房人邵伟申请商品房预告登记的责任主体应当是民生银行”，认定有误。根据华安公司与邵伟签订的《青岛市商品房出售合同》关于预告登记的补充约定：邵伟应在签署主合同后30日内配合华安公司向登记机构申请办理预告登记。可见，华安公司是办理预告登记的义务人，催促邵伟办理预告登记的责任主体是华安公司；2、一审判决认为“民生银行在邵伟尚未办理抵押预告登记的情况下，就向邵伟发放了贷款，抵押预告登记至今未能办理的责任当然应归于民生银行”，认定有误。上诉人根据与华安公司签订的《房屋按揭合作协议》第18条的约定，只要贷款资料完整，上诉人依约负有贷款发放的义务。实务操作中，贷款发放在前，抵押预告登记在后；3、一审判决认为“民生银行在办理完毕土地使用权的解押手续后三个月内未能办妥抵押权预告登记手续，华安公司的担保责任即告解除”，认定有误。因为，根据《房屋登记办法》之规定，申请抵押权预告登记应提交预告登记证明。如前所述，华安公司负有办理预告登记证明义务而其未办理，导致上诉人无法办理抵押权预告登记,由此华安公司的担保责任不能解除。根据《房屋按揭合作协议》第18条约定，邵伟能够办理房地产权证两个月内不予办理的，华安公司应立即通知上诉人，而华安公司从未通知过。根据《房屋按揭合作协议》第19条约定，该协议内容与《借款合同》不一致的，以借款合同为准。而《借款合同》约定：华安公司保证期间自借款合同签订之日起至办妥预告登记证明之日；民生银行有权选择优先行使要求华安公司承担保证责任的权利；不论何因，导致不能办理抵押登记手续的，上诉人有权要求保证人履行保证责任。
被上诉人华安公司辩称，1、华安公司并无办理商品房预告登记的义务。根据《房屋登记办法》第六十九条的规定：“办理商品房预告登记的主体是预售人和预购人按约定申请，也可以是预购人单方申请”。商品房预告登记并不必然需要由答辩人办理，邵伟可自行办理。根据民生银行与华安公司签订的《房屋按揭合作协议》相关约定，民生银行负有办理抵押预告登记的义务，华安公司并无办理商品房预告登记的义务，民生银行应当催促邵伟及时办理预告登记手续。2、民生银行对涉案房屋未办理抵押预告登记负有过错，应当由其承担因此产生的法律责任。华安公司已经在民生银行办理抵押预告登记手续前办理完毕土地使用权解押手续，已经履行完毕抵押预告登记手续办理时华安公司应履行的义务，且华安公司还协助邵伟提供了商品房预告登记所需的资料。在具备办理商品房预告登记条件后，民生银行作为抵押预告登记办理的义务人，并未催告邵伟办理预告登记手续。而民生银行在向邵伟发放贷款时，并未催促邵伟办理预告登记手续，抵押预告登记至今未能办理是民生银行存在过错。3、华安公司的保证责任已经解除。根据民生银行与华安公司签订的《房屋按揭合作协议》，民生银行在办理完毕土地使用权的解押手续后三个月内未能办妥抵押权预告登记手续的，华安公司的担保责任即告解除，而且华安公司保证责任解除并未附加任何条件。涉案房屋土地使用权解押手续在2011年6月10日即已办妥，华安公司的保证责任早已解除，民生银行要求华安公司承担连带保证责任缺乏事实与法律依据。
原审被告邵伟未到庭答辩。
民生银行向一审法院起诉请求：1、判令解除民生银行与邵伟、华安公司签订的《个人购房借款合同》；2、邵伟向民生银行偿还借款本金余额1825333.21元及至全部清偿之日止的相应利息、罚息（暂计算至2015年8月3日的利息、罚息为1496596.34元，利息、罚息按照《个人购房借款合同》的约定利率计算）、违约金29600元、律师费87196元；3、华安公司对上述债务承担连带保证责任；4、民生银行有权对邵伟抵押的青岛市市北区福州北路139号甲华远好天地-1层030户房地产行使抵押权，并就所得款项优先受偿；5、案件受理费、保全费、邮寄费、公告费等由华安公司、邵伟承担。
一审法院认定事实：2011年8月2日，民生银行与邵伟、华安公司签订编号为个房贷字第127022011803104号《个人购房借款合同》，约定邵伟向民生银行借款296万元，借款期限自2011年8月2日起至2021年8月2日，借款用于邵伟向华安公司购买青岛市市北区福州北路139号甲华远好天地-1层030户房产；贷款利率按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%，确定为年利率8.84%；民生银行对邵伟到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起按该合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，对邵伟不能按时支付的利息（包括逾期罚息），按逾期利率按月在约定的结息日或还款日的对日计收复利，逾期利率为在贷款利率基础上加收50%确定；还款方式为按月等额本息还款法，即每月等额偿还借款本金，借款利息随本金逐月递减；华安公司对合同签订之日起至民生银行办妥《房地产抵押预告登记证明》期间内产生的合同项下所有邵伟应付未付款项（包括民生银行依据合同约定宣布提前到期的款项）承担连带保证责任；邵伟以其贷款所购青岛市市北区福州北路139号甲华远好天地-1层030户房产为该借款提供抵押担保；如邵伟不履行或不完全履行合同所约定的义务，应按合同借款金额的1%（29600元）向民生银行支付违约金；因邵伟违约致使民生银行采取诉讼方式实现债权的，邵伟应承担民生银行为此支付的实现债权和担保权利的费用（包括但不限于律师费、差旅费等）；邵伟连续三个月或累计六个月未能按合同约定还本付息，民生银行即有权宣布合同项下已发放的贷款提前到期，要求邵伟立即提前偿还全部借款等。
民生银行于2011年8月1日向邵伟发放贷款296万元，双方在《个人借款凭证》中约定执行年利率为9.165%，执行年利率与借款合同约定不一致的，以借款凭证为准。但邵伟自2015年7月起即未按合同约定偿还借款，截至2015年8月3日，邵伟尚欠民生银行借款本金1825333.21元，利息、罚息14965.96元，本息共计1840299.17元。
民生银行与华安公司于2010年9月1日签订《房屋按揭合作协议》，约定民生银行为支持华安公司加快（华远汤米公馆、华远好天地）汇丰名车世界项目的开发和销售，同意向符合条件的购买该公司商品房的个人提供住房贷款；华安公司对借款人的担保责任承担方式及担保期限为：自借款人与民生银行签订借款合同且民生银行按合同发放贷款之日起至民生银行办妥以民生银行为抵押权人的预购商品房抵押权预告登记手续之日止；民生银行应在华安公司办理完毕土地使用权的解押手续后三个月内办妥抵押权预告登记手续；民生银行逾期办理预购商品房抵押权预购登记的，华安公司自上述期限届满之日止，解除对借款人的担保责任；该协议约定的保证条款与《借款合同》中的相关条款不一致的，均以该协议约定为准，《借款合同》中的“华安公司承诺对民生银行承担的担保责任也不因之而免除或减少”不适用。
2011年6月10日，民生银行与华安公司向房产登记部门申请撤销了本案抵押房产的土地使用权的抵押登记。
中华人民共和国建设部颁布的《房屋登记办法》第七十一条规定，申请预购商品房抵押权预告登记，应当提交预购商品房预告登记证明；第六十九条规定，预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。
民生银行与山东恒盛德律师事务所签订《诉讼、仲裁案件委托代理协议》，约定民生银行委托山东恒盛德律师事务所代理本案诉讼、执行事宜。
一审法院认为，民生银行与邵伟签订的借款合同系双方的真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力，双方都应全面履行约定的义务。在民生银行依约发放贷款后，邵伟应根据合同约定按期还本付息，否则应承担相应的违约责任。现邵伟已连续超过三个月未按合同约定还款，民生银行有权按照合同约定要求解除合同，邵伟应承担偿付全部借款本金、利息、罚息、违约金的责任。民生银行还主张实际支出的律师费，但该银行仅提交了代理协议，未提交其实际支付律师费的证据，即民生银行未能证明其律师费损失的实际发生，故一审法院对民生银行的该项诉讼请求不予支持。
对于华安公司的保证责任，民生银行与华安公司分别在《个人购房借款合同》与《房屋按揭合作协议》中进行了约定，依照《房屋按揭合作协议》的约定，该协议中约定的保证条款与借款合同中的相关条款不一致的，均以该协议约定为准。根据《房屋按揭合作协议》的约定，华安公司的保证责任期限自借款人与民生银行签订借款合同且民生银行按本合同发放贷款之日起至民生银行办妥以民生银行为抵押权人的预购商品房抵押权预告登记手续之日止。本案的抵押房产至今未办理抵押权预告登记，民生银行与华安公司均主张未办理登记的责任在于对方。根据《房屋登记办法》第七十一条的规定，申请预购商品房抵押权预告登记，应当提交预购商品房预告登记证明。故民生银行认为其未办理抵押预告登记的原因，在于华安公司未办理商品房预告登记。对于办理商品房预告登记的责任主体，根据《房屋登记办法》第六十九条的规定，办理商品房预告登记的主体是预售人和预购人按约定申请，也可以是预购人单方申请。即商品房预告登记并不必然需要由华安公司办理。而根据民生银行与华安公司在《房屋按揭合作协议》中的约定，办理抵押预告登记的责任主体为民生银行，而在民生银行办理抵押预告登记之前，华安公司只要办理完毕土地使用权的解押手续即可，华安公司并没有办理商品房预告登记的义务，因此，催促购房人邵伟申请商品房预告登记的责任主体应当是民生银行。土地使用权的解压手续在2011年6月10日即已办妥，民生银行向邵伟发放贷款的时间是2011年8月1日，民生银行完全可以在发放贷款前催促邵伟办理商品房预告登记，而民生银行在邵伟尚未办理该项登记的情况下，就向邵伟发放了贷款，抵押预告登记至今未能办理的责任当然应归于民生银行。又根据《房屋按揭合作协议》的约定，民生银行在办理完毕土地使用权的解押手续后三个月内未能办妥抵押权预告登记手续，华安公司的担保责任即告解除。因此，华安公司对本案借款的保证责任已经解除，民生银行对华安公司的诉讼请求，一审法院不予支持。另外，由于民生银行尚未办理抵押房屋的抵押登记，民生银行主张对该房产的优先受偿权，一审法院亦不予支持。邵伟经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。
判决：1、解除民生银行与邵伟、华安公司于2011年8月2日签订的编号为个房贷字第127022011803104号《个人购房借款合同》；2、邵伟于判决生效之日起十日内向民生银行偿付借款本息1840299.17元、违约金29600元，共计1869899.17元（截至2015年8月3日）及自2015年8月4日起至实际清偿之日的利息、罚息（实际发生数额以《个人购房借款合同》、补充协议及《个人借款凭证》相关约定计算）；3、驳回民生银行的其他诉讼请求。案件受理费22414元、财产保全费5000元、公告费600元，邮寄费30元，由邵伟承担。
二审中，上诉人提交《青岛市商品房出售合同补充条款》复印件一份，证明该补充条款第10条明确约定本案案涉商品房预告登记的办理义务人是华安公司，邵伟有配合华安公司办理的义务。华安公司质证称，对该条款的真实性无异议，但是该条款不能证明涉案预购商品房预告登记办理义务人为华安公司，该条款的目的仅是为了约束邵伟尽快办理登记手续，办理义务人应当以法律法规的规定为准。而且事实上，案涉商品房均由购房业主自行办理预购商品房预告登记，民生银行对此是知悉的。另外，该合同是邵伟与华安公司的内部约定，仅约束签订合同的双方当事人，不具有对外效力。
被上诉人华安公司提交《房屋交接书交接表》一份，证明华安公司于2011年9月23日将办理预购商品房预告登记所需的预告登记申请书交给了邵伟，邵伟未办理商品房预告登记是其过错导致，华安公司不应承担责任。民生银行质证称，对该证据真实没有异议，但对证明事项有异议，华安公司向绍伟交付预告登记申请书的时间已经超过了3个月（撤销抵押时间是2011年6月10日），亦不能免除华安公司依照法律规定或者合同约定形成的预购商品房预告登记的义务。综合全案证据，华安公司怠于办理预购商品房预告登记和抵押预告登记义务导致上诉人无法实现抵押权利，其应当承担担保责任或者过错担保责任。
本院审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：被上诉人华安公司应否对本案债务承担保证责任。对于华安公司的保证责任问题，在本案《个人购房借款合同》、《房屋按揭合作协议》中均有约定。根据《房屋按揭合作协议》的约定，该协议中约定的保证条款与借款合同中相关条款不一致的，均以该协议约定为准。而根据《房屋按揭合作协议》的约定，民生银行在办理完毕土地使用权的解押手续后三个月内未能办妥抵押权预告登记手续，华安公司的担保责任即告解除。因此，一审法院关于华安公司对本案借款的保证责任已经解除的认定，并无不当。
关于造成本案抵押权预告登记未能办理问题，本院分析如下：本案抵押房产至今未办理抵押权预告登记，民生银行与华安公司均主张未办理登记的责任在于对方。
民生银行主张，本案至今未办理预告登记证明，而申请抵押权预告登记应提交预告登记证明，故本案抵押房产至今未办理抵押权预告登记。该行又主张，根据华安公司与邵伟签订的《青岛市商品房出售合同》关于预告登记的补充约定：邵伟应在签署主合同后30日内配合华安公司向登记机构申请办理预告登记。可见，华安公司是办理预告登记的义务人。但实践中，购房人（借款人）不配合开发商向登记机构申请办理预告登记或采取措施阻碍办理预告登记的情况，时有发生。从本案相应合同约定来看，不能必然认定华安公司就是办理预告登记证明的义务人。
同时，邵伟在2011年9月23日已经具备办理预购商品房预告登记的条件后不但未办理，还于2011年10月24日提供了本案诉争房屋作为担保，为其另案诉讼向本院提出财产保全申请，进而导致本案诉争房屋被查封。因邵伟自身原因导致诉争房屋被查封之日至该房屋解封之日期间，就该诉争房屋办理预告登记或办理抵押权预告登记均成为不可能。上述原因是造成本案抵押权预告登记未能办理的直接原因。而避免形成对抵押权预告登记办理不利因素的有力措施就是借款发放的时机选择。民生银行在尚未办理抵押权预告登记的情况下，就向邵伟发放了借款，其应当为其自身行为所造成的金融风险承担相应的法律后果。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22414元，由上诉人中国民生银行股份有限公司青岛分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪青松
审 判 员 谷林平
代理审判员 何宜曈
二〇一七年七月三日
书 记 员 李邓可