天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）津民终339号上诉人（原审被告、反诉原告）：阿米德科技（天津）有限公司，住所地天津经济技术开发区信环北街36号A座。法定代表人：苗进超，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘立军，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司。住所地：江苏省扬州市高邮市武安东路*号。法定代表人：赵宏才，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋国绪，天津四方君汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：甄佳波，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人阿米德科技（天津）有限公司（以下简称阿米德公司）因与被上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2016）津02民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阿米德公司的委托诉讼代理人刘立军、被上诉人兴厦公司的委托诉讼代理人宋国绪、甄佳波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阿米德公司上诉请求：一、撤销天津市第二中级人民法院（2016）津02民初59号民事判决；二、判令驳回兴厦公司一审中全部诉讼请求或者发回重审；三、判令支持阿米德公司第一项反诉请求；四、两审诉讼费用由兴厦公司承担。事实和理由：一、一审法院对涉诉工程的竣工、结算时间等事实认定不清，据以作出的判决不当。1.一审法院以阿米德公司在8·12天津港大爆炸事故后发出的联系单推定2015年3月31日涉诉工程已经竣工，2015年4月4日双方已就涉诉工程作出结算的事实与涉诉工程实际施工情况不符，涉诉工程在2015年5月31日尚在施工，并未完工。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，在涉诉工程未经验收且兴厦公司未提供竣工验收报告的情况下，应当以工程实际转移占有的日期为竣工日期。双方当事人均认可在双方就涉诉工程施工图结算后，涉诉工程并未整体竣工。2015年4月4日作出的结算仅是施工过程中的阶段性结算。双方当事人仅提交了2015年11月17日阿米德公司将涉诉工程移交案外人继续施工的《工程交接单》，即使认定涉诉工程已经竣工，也应当以2015年11月17日作为竣工时间，而非一审法院推定的2015年3月31日。3.竣工时间不是结算时间，工程结算时间应当在工程竣工之后。一审法院以双方当事人就涉诉工程的交接时间作为竣工时间的认定，缺乏事实和法律依据，双方当事人至今尚未就涉诉工程进行最终结算。4.根据双方当事人签订的《天津市建设工程施工合同》专用条款第26条的约定，工程承包范围内工程全部施工完毕，阿米德公司向兴厦公司支付至合同价款的95%；工程竣工验收合格并结算完毕后，阿米德公司向兴厦公司支付至工程结算价款的95%。即使将涉诉工程由兴厦公司转移至阿米德公司的时间认定为2015年11月17日，也应认为该日才达到阿米德公司向兴厦公司支付至合同价款95%的条件。因为涉诉工程尚未完成整体竣工，双方当事人也未办理工程结算，故尚不具备由阿米德公司向兴厦公司支付工程结算价款95%的条件，亦不存在阿米德公司自2015年4月4日起向兴厦公司支付迟延付款违约金的情形。二、一审法院认定涉诉工程迟延完工的责任全部由阿米德公司承担，显系不当。兴厦公司对迟延开工负有责任，而且涉诉工程至今尚未整体竣工验收合格，兴厦公司应当承担由此造成的迟延完工的违约责任。1.涉诉工程于2014年10月份取得施工许可证，兴厦公司则于2014年5月27日实际开工，施工许可证不是兴厦公司不能施工的原因。而且，兴厦公司不能提供证据证明由于阿米德公司与案外人的纠纷导致其迟延进场施工。2.涉诉工程至今未办理整体竣工验收手续，尚未整体竣工，兴厦公司应当根据合同承担迟延竣工的违约责任。三、一审法院认定的事实前后矛盾，若以2015年3月31日为涉诉工程竣工时间，则兴厦公司对涉诉工程享有的建设工程价款优先受偿权已经超过法定期间。而且，阿米德公司欠付兴厦公司的工程款数额尚未确定，一审判决主文第四项有误。兴厦公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、一审判决关于涉诉工程施工完毕时间、双方结算的认定是正确的，据此作出的判决亦是正确的。2015年10月12日《工程联系单》、2015年11月17日《工程部位移交单》等材料均可证实涉诉工程于2015年3月底施工完毕。该工程经过了勘查单位、设计单位、监理单位、阿米德公司、兴厦公司的验收。阿米德公司与兴厦公司于2015年4月4日对涉诉工程造价进行了结算，一审判决认定的事实是正确的。二、兴厦公司对涉诉工程享有建设工程价款优先受偿权，一审判决适用法律正确。涉诉工程因阿米德公司原因一直未能办理竣工验收手续，在8·12天津港大爆炸事故中涉诉工程受损，兴厦公司应阿米德公司要求于2015年11月17日将涉诉工程整体移交阿米德公司，移交时间应当认定为竣工时间。阿米德公司于2016年1月提起诉讼，并未超过法定的除斥期间，一审判决的认定是正确的。三、涉诉工程延期完工的责任在阿米德公司。兴厦公司于2015年3月20日向阿米德公司发出《律师函》，指出因阿米德公司原因导致工期延误，阿米德公司并未提出异议。阿米德公司《关于2014年12月1日工程联系单的回复》、2014年12月6日《工作联系单》等均记载了阿米德公司对因未依约付款等自身原因导致工期拖延而给兴厦公司造成损失进行赔偿的内容。《施工图结算书》亦可证明阿米德公司向兴厦公司赔偿延误工期的损失。四、涉诉工程未进行竣工验收的责任在于阿米德公司。阿米德公司在2015年10月12日的《工作联系函》及此后的《工程部位移交单》中均明确承认涉诉工程在8·12天津港大爆炸事故前未能办理正式竣工验收手续的原因是因为土地证延期、外网水电配套工程未完成等。兴厦公司已经将涉诉工程整体移交给阿米德公司，阿米德公司至今未能办理竣工验收手续与兴厦公司无关。兴厦公司向一审法院起诉请求：一、阿米德公司向兴厦公司支付工程款24372384.1元；二、阿米德公司以18715061.5元为本金，自2015年4月4日起至2015年11月17日按照同期银行贷款利率的四倍向兴厦公司支付违约金2306215.44元；三、阿米德公司以24372384.1元为本金，自2015年11月18日起按照同期银行贷款利率的四倍向兴厦公司支付违约金至实际向兴厦公司给付上述工程款之日止，截止至2015年12月31日共产生违约金518319.36元；四、确认兴厦公司对诉争工程享有工程款的优先受偿权；五、本案的全部诉讼费用由阿米德公司承担。阿米德公司向一审法院提出反诉请求：一、兴厦公司向阿米德公司支付迟延履行违约金3770250元（暂计2014年11月16日至2016年2月16日），至违约情形终止时止；二、在工程总造价中核减电缆款685000元；三、本案的诉讼费用由兴厦公司承担。一审法院认定事实：2014年4月15日，兴厦公司与阿米德公司签订《天津市建设工程施工合同》，约定工程名称为研发生产中心工程、研发生产中心二期工程，工程内容为阿米德研发生产中心工程施工图纸内全部工作内容（1.图纸要求二次设计和阿米德公司另行施工的除外；2.2014年4月1日前已完工工程除外；3.附2014年4月1日前已完工程量确认单）。承包范围为研发生产中心工程施工图纸内全部土建、水电及弱电预埋、消防工程、预留预埋工程。约定开工日期为2014年4月15日，竣工日期为2014年11月15日，工期215天。合同价款为22992292元。另双方在合同专用条款中约定，工程款（进度款）支付的方式和时间为本工程为交钥匙工程，即本工程承包范围内全部工程施工完毕，达到工程竣工验收标准时，支付合同价款的95%，工程竣工验收合格并结算完毕后拨付工程结算价格的95%，扣留5%作为保修款，保修款按照GF2013年施工合同文本规定支付。工期每拖延一天，处以工程总造价的万分之三的罚金。另双方约定补充条款，内容为：一、本合同价款中不含以下项目：1.图纸要求二次设计和阿米德公司另行施工的工程。2.2014年4月1日前已完工程。3.2014年1月1日前已完工程确认单。二、若工程完工阿米德公司不能按约定支付工程款，阿米德公司承担由此给兴厦公司造成的融资成本，阿米德公司将本工程的50%产权抵给兴厦公司（同时按银行同期贷款基准利率的四倍向兴厦公司支付该款项的利息作为兴厦公司的违约损失，该费用按实际发生时间计算）。若工程完工6个月（日历日180天）阿米德公司仍不能支付应付工程款，兴厦公司有权将该建筑物的50%产权进行转让，转让金若超出该上述款项，则兴厦公司留足后多余资金退还阿米德公司，若转让资金少于上述款项，则转让金全部归兴厦公司所有，阿米德公司另行筹措资金偿还兴厦公司不足的部分，本条款需公证处公证。双方庭审中认可该补充条款未公证。另，双方认可该份合同为备案合同。2014年9月3日，兴厦公司与阿米德公司签订《施工合同补充协议》，约定将上述补充条款第二款调整为：二、若工程完工阿米德公司不能按约定支付应付工程款，阿米德公司承担由此给兴厦公司增加的融资成本，阿米德公司将本工程的B座（1’轴到5轴、A’轴到D轴）抵给兴厦公司（同时按银行同期贷款基准利率的四倍向兴厦公司支付该款项的利息作为兴厦公司的违约损失，该费用按实际发生时间计算）。若工程完工6个月（日历日180天）阿米德公司仍不能支付应付工程款，兴厦公司有权将B座（1’轴到5轴、A’轴到D轴）的产权进行转让，转让金若超出该上述款项，则兴厦公司留足后多余资金退还阿米德公司，若转让资金少于上述款项，则转让金全部归兴厦公司所有，阿米德公司另行筹措资金偿还兴厦公司不足的部分。2014年12月1日，兴厦公司向阿米德公司发出工程联系单，表示当日在施工现场召开了研发生产中心工程、研发生产中心二期工程后续施工资金协调会，嘉盛公司（系小额贷款公司）、阿米德公司、兴厦公司参加。约定嘉盛公司12月3日付100万元，12月7日付100万元，12月14日付100万元，12月21日付50万元，共计350万元，阿米德公司于2015年元月1日前给付100万元，两家公司共计付款450万元。次日，阿米德公司书面回复，表示保证按兴厦公司联系单中2014年12月1日会议所明确的450万元给付时间给付，并承担兴厦公司提出的阿米德公司应承担的责任。2014年12月22日，兴厦公司向阿米德公司发出工作联系单，表示阿米德公司与兴厦公司经过多次协商，并多次承诺给兴厦公司部分资金，让兴厦公司加快工程进度，争取在2015年元月底准备竣工验收。现阿米德公司到目前为止尚未完成付款承诺，造成兴厦公司两个月的严重窝工，并增加了兴厦公司的经营成本，主要是外檐脚手架及塔吊的租赁费用。阿米德公司在该联系单上签字盖章确认同意。2015年3月20日，天津四方君汇律师事务所向阿米德公司发出律师函，表示该所接受兴厦公司委托就双方履行《天津市建设工程施工合同》过程中阿米德公司存在的问题致函阿米德公司，一是合同第47条第2款约定的公证条款由于阿米德公司重复公证使得公证不能；二是由于阿米德公司与前期施工单位的合同纠纷使得实际开工日期延长至5月27日；三是2014年8月28日主体全部封顶，由于阿米德公司施工许可证办理不及时（2014年10月23日取得施工许可证）使得主体工程监督站不予验收，下道工序难于开展，工程严重拖期；四是阿米德公司同意2015年元月1日前共计给付后期材料款450万元，到2015年2月17日仅给付310万元，造成大量窝工；五是2015年3月17日，阿米德公司在未通知兴厦公司的前提下，擅自将未经过工程验收的部分门锁强行打开并偷换该部分锁芯，造成该部分施工的分包单位与兴厦公司间质量责任不清及一些不必要的纠纷。为此，该所受兴厦公司委托向阿米德公司建议停工，并召开现场调解会，给付应付工程款及赔偿损失，对合同中不能按约履行的部分提出切实可行的方案。2015年4月4日，兴厦公司与阿米德公司双方签订《施工图结算书》，结算造价为28024825元，其中汇总表一页底部手记表述“水电费由阿米德公司担负，一次性结算造价2750万元（大写：贰仟柒佰伍拾万元整）”，最终建设单位审核造价2750万元，双方签字盖章。2015年4月30日，阿米德公司就现场竣工事宜召开会议，兴厦公司方派员参加，另有负责室内装修人员、消防负责人、电力公司负责人、空调安装人参加。会议纪要记载：1.阿米德公司将成立资产管理公司直接对本座大厦进行管理，请各参建单位做好竣工前的一切准备，确保顺利竣工。2.结合现场实际情况，请各参建单位抓紧施工，尽快进行竣工验收，早日办理房产证的相关手续。……5.楼内卫生间的隔断、小便斗的安装请尽快完成。6.楼内公共区域的清扫工作要在竣工验收前清理完成。……注：由于前期有个别单位在现场丢失施工材料，现阿米德公司已经委托天津市保安公司对整个大厦进行监控与安保工作，确保各施工单位财物安全，请各参建单位确定时间以确定安保公司的进入。2015年7月21日，兴厦公司向阿米德公司发出工作联系单，催促阿米德公司抓紧办理工程竣工验收文件。2015年8月3日工作联系单记载，今日防雷检测有如下问题：1.浪涌保护器应选10-350型；2.厂家产品及安装资料不完善；请安排整改落实以保防雷验收合格。兴厦公司方现场人员在联系单上签字。2015年9月9日，天津市滨海新区防雷中心出具《防雷装置检测报告》，经对“研发生产中心工程-研发生产中心建筑物”防雷装置进行安全性能检测验收，上述项目防雷装置符合国家现行技术规范标准和气象主管机构规定的使用要求。所检测的项目和内容与核查通过的设计文件相符，所检测的数据符合相关要求，各分项工程评价合格，总体评价合格。2015年10月12日，阿米德公司向兴厦公司发函，表示阿米德科技研发生产中心工程中兴厦公司承包范围内的部分，兴厦公司已经于2015年3月底施工完毕，双方已于2015年4月4日办理完毕工程竣工结算，工程也经过了设计、监理等单位的验收，由于土地证延期、外网水电配套工程未完成，阿米德公司未能正式组织竣工验收。8.12天津港大爆炸事故后，阿米德公司按照房屋质量安全鉴定单位出具的鉴定报告中的结论进行维修，因政府部门推荐施工队伍对所有受损单位进行集中维修，故维修工作不再由兴厦公司承担，该部分的保修责任也不再由兴厦公司承担。就上述受损工程的维修与移交，兴厦公司、阿米德公司与案外人天津小站建筑安装工程有限责任公司分别于2015年10月27日签订《情况说明》，于2015年11月17日签订《工程部位移交单》。另，兴厦公司提交的《竣工验收备案表》显示，勘察、设计、施工、监理、建设单位均对涉诉工程进行验收，且确认工程符合设计及规范要求，验收合格，各单位分别在意见栏盖章。该份备案表未注明填写日期。另，阿米德公司提供一份与天津市腾建建筑工程有限公司（以下简称腾建公司）签订的《施工合同》，陈述涉诉工程的实际施工人为腾建公司，并多次向腾建公司转账付款。兴厦公司庭审中始终陈述己方为工程实际施工人，与腾建公司无挂靠等关系，但认可阿米德公司转账付给腾建公司的款项即为支付给其的工程款，原因是其与腾建公司存在与本案涉诉工程无关的其他经济往来，故指示阿米德公司向腾建公司打款。另，双方认可该份《施工合同》未备案。另，《施工图预算书》显示涉诉工程的电缆预算为268196.15元。兴厦公司提供电气设备、材料进场验收记录，表示涉诉工程所用电缆在进场时检验合格。兴厦公司与阿米德公司均认可阿米德公司已向兴厦公司支付工程款3127615.9元。一审法院认为：兴厦公司与阿米德公司于2014年4月15日所签的《天津市建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且经备案，合同合法有效，双方应依约履行各自所负合同义务。一、关于本诉双方合同约定的施工日期自2014年4月15日至2014年11月15日，工期215天。兴厦公司表示工程于2015年3月底完工，阿米德公司则坚持工程至今未完工，而从双方在8.12天津港大爆炸事故发生后的工作联系单来看，双方认可并确认涉诉工程已经于2015年3月底施工完毕，另双方在2015年4月4日的工程结算行为，以及组织勘察、设计、施工、监理、建设五单位验收填写竣工验收备案表的行为，均佐证了工程完工的事实，综上，认定涉诉工程于2015年3月31日施工完毕。在涉诉工程已经完工，合同双方对工程造价进行结算，且经勘察等五单位联合验收确认合格的情况下，兴厦公司作为施工方，要求阿米德公司按照合同约定支付工程款应予支持。关于具体的工程款数额，兴厦公司与阿米德公司于2015年4月4日作出工程结算，确认涉诉工程造价合计28024825元，因水电费由阿米德公司负担，一次性结算造价2750万元，兴厦公司与阿米德公司分别签字盖章，阿米德公司关于该份结算为施工图结算，不是工程结算的抗辩缺乏依据，且双方在工作联系过程中对2015年4月4日的结算为工程竣工结算有过明确表示，故本案工程款结算数额为2750万元。按照双方合同约定，工程施工完毕，达到工程竣工验收标准时，阿米德公司应向兴厦公司支付合同价款的95%，即21842677.4元（22992292元*95%），工程竣工验收合格并结算完毕后拨付至工程结算价格的95%，即26125000元（2750万元*95%）。另有5%作为保修款，按照GF2013年施工合同文本规定支付。现兴厦公司提交的竣工验收备案表显示，涉诉工程已经勘察等五家单位验收合格，阿米德公司亦认可该表中签章的真实性，虽未注明验收时间，且未办理后续行政备案手续，但均不能否认勘察等五单位对涉诉工程验收的事实以及确认工程合格的结论，且阿米德公司向兴厦公司出具的工程联系函中明确表示系因土地证延期、外网水电配套工程未完成，导致工程未能正式竣工验收，而上述土地证延期、外网水电配套工程无证据证实为兴厦公司义务或兴厦公司导致未能完成，即工程未能正式竣工验收的责任不能证实在兴厦公司一方，故在工程已经勘察等五单位验收合格签章确认，且兴厦公司与阿米德公司进行工程结算，特别是双方于2015年11月17日签署工作部位移交单进行工程正式移交的情况下，应视为涉诉工程竣工验收合格并结算完毕，已经具备了合同约定的“拨付至工程结算价格的95%”的条件，阿米德公司应向兴厦公司支付工程款26125000元（2750万元*95%），已经支付3127615.9元，尚欠22997384.1元。关于保修款，按照合同约定尚未达到付款期限，虽后期因8.12天津港大爆炸事故使得案外人接手工程对受损部位进行维修，但三方确认兴厦公司仅是对案外人负责维修部分不再承担保修责任，现兴厦公司未能举证证实维修部位所占工程比例，故剩余5%的保修款尚不具备付款条件，对于兴厦公司的该项诉请，不予支持。关于违约金问题。双方合同明确约定若阿米德公司不能按约定支付工程款，则承担由此给兴厦公司造成的融资成本，按银行同期贷款基准利率的四倍向兴厦公司支付该款项的利息作为兴厦公司的违约损失，该条款在合同中写明需公证处公证但未公证，阿米德公司作为证据提交的律师函中载明未公证的原因系阿米德公司重复公证使得公证不能，而双方也确实在其后的补充协议中取消了公证条款的约定，双方在该补充协议上签字盖章，阿米德公司认可补充协议的真实性，补充协议为双方真实意思表示，合法有效，兴厦公司据此要求阿米德公司按照同期贷款基准利率的四倍支付违约金具有事实依据，且不违反法律规定，应予支持。阿米德公司应自向兴厦公司给付工程款而未付之日的次日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付违约金，即自工程施工完毕应付合同价款95%之次日起，以18715061.5元（22992292元*95%－3127615.9元）为基数，自工程竣工验收并结算应付结算价格95%之次日起，以22997384.1元（2750万元*95%－3127615.9元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算给付违约金。其中施工完毕的日期如上所述为2015年3月31日，但兴厦公司未主张2015年4月1日至2015年4月3日的违约金，其主张的违约金起算日期为2015年4月4日，予以照准；另，结算日期确定，但涉诉工程始终未竣工验收，因双方于2015年11月17日正式进行了工程移交，此时视为工程实际竣工验收。综上，兴厦公司主张2015年4月4日至2015年11月17日期间违约金计算基数应为18715061.5元，2015年11月18日后的违约金应以22997384.1元为基数进行计算。关于对诉争工程的优先受偿权问题。根据合同法第二百八十六条的规定，建设工程的价款可以就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院》亦明确建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但该建筑工程价款不包括承包人因发包人违约所造成的损失。兴厦公司主张对涉诉工程享有工程款的优先受偿权具有法律依据，且虽涉诉工程至今未予竣工验收，但2015年11月17日双方正式交接工程，应以该日期为竣工验收日期，以此推算兴厦公司于2016年1月13日起诉行使优先受偿权亦未超过六个月的除斥期间，故对其该项诉请应予支持。二、关于反诉如前所述，涉诉工程于2015年3月31日完工，晚于合同约定的2014年11月15日的工程完工日期。关于造成工期延误的原因，兴厦公司主张一是由于阿米德公司与前期施工单位的合同纠纷造成兴厦公司实际开工日期延长，二是阿米德公司施工许可证办理不及时造成工程延期，三是双方为保证工程于2014年底完工，阿米德公司承诺给付450万元进度款，但未依约履行造成工期延误，上述情况有阿米德公司庭审中提交的兴厦公司向其发出的律师函证实，且阿米德公司在收到该份律师函后未对律师函所载内容提出异议。另，涉诉工程确实存在前期施工单位，双方确有给付450万元进度款的协商与承诺，以及兴厦公司提交作为案件参考的施工许可证签发日期，亦从侧面印证了律师函所载内容的可信性。且在律师函之外，双方2014年12月份的工作联系单证实，双方确认因阿米德公司未完成付款承诺，截止2014年12月份已经造成兴厦公司两个月的窝工，且至今阿米德公司仍未履行付款承诺。而阿米德公司主张兴厦公司组织不力，待工窝工的情况无证据予以证实，主张兴厦公司中途要求阿米德公司支付部分费用是双方协商所为，且有第三方参与付款，后系阿米德公司违约在先，故现有证据不能证实工程延期完工的责任在于兴厦公司一方，阿米德公司主张工程延期的迟延履行违约金事实依据不足，不予支持。关于电缆问题。双方对发生电缆丢失的事实均无异议，在工程交接前，工地的安保责任应在施工方即兴厦公司，但阿米德公司主张电缆丢失发生在2015年5月10日左右，而从其自行提交的2015年4月30日会议纪要上可见，阿米德公司此时点已经委托案外人对整个大厦进行监控与安保工作，退一步讲，即使各参建单位尚未与案外人进行交接，仍应由兴厦公司承担安保义务，阿米德公司提交为修复电缆而签订的施工合同，修复范围与阿米德公司主张的被盗范围不符，合同价款与电缆预算差距较大，不足以采信，阿米德公司无充分证据证实己方的具体损失，故其反诉主张自工程款中核减电缆款685000元依据不足，不予支持。一审法院判决：“一、被告（反诉原告）阿米德科技（天津）有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）江苏兴厦建设工程集团有限公司工程款22997384.1元；二、被告（反诉原告）阿米德科技（天津）有限公司自本判决生效之日起十日内，以18715061.5元为本金，自2015年4月4日起至2015年11月17日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向原告（反诉被告）江苏兴厦建设工程集团有限公司支付违约金2306215.44元；三、被告（反诉原告）阿米德科技（天津）有限公司自本判决生效之日起十日内，以22997384.1元为本金，自2015年11月18日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向原告（反诉被告）江苏兴厦建设工程集团有限公司支付违约金；四、原告（反诉被告）江苏兴厦建设工程集团有限公司在工程款22997384.1元的范围内，对被告（反诉原告）阿米德科技（天津）有限公司研发生产中心工程、研发生产中心二期工程享有优先受偿权；五、驳回原告（反诉被告）江苏兴厦建设工程集团有限公司的其他诉请；六、驳回被告（反诉原告）阿米德科技（天津）有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费177785元，由原告江苏兴厦建设工程集团有限公司负担10027元，被告阿米德科技（天津）有限公司负担167758元；反诉案件受理费21221元，由反诉原告阿米德科技（天津）有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。阿米德公司提交的证据为：1.《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《阿米德科技有限公司研发生产中心2014年4月16日前已完成部位四方确认单》。证明目的为兴厦公司进场施工前，涉诉工程已经完成6-15轴主体工程和全部工程正负零以下部分，兴厦公司在本案中仅完成了1-5轴正负零之外的工程。2.（2016）津河西证经字第992号公证书。证明目的为截至2016年6月3日兴厦公司尚未向阿米德公司提供竣工验收所需材料，涉诉工程尚不具备竣工验收条件。3.天津市行政事业单位资金往来结算票据扫描件一张。证明目的为阿米德公司向天津经济技术开发区建设工程管理中心（以下简称建管中心）缴纳了涉诉工程的渣土保证金50万元，该款项已被兴厦公司领取，应当计入阿米德公司已付工程款范畴。4.中信银行业务凭证及客户回单。证明目的为阿米德公司于2015年2月向腾建公司支付渣土保证金180608.89元。5.银行账户明细。证明目的为阿米德公司于2014年9月向兴厦公司设立的资金监管账户打款1149614.6元，作为农民工工资保证金。6.银行账户明细。证明目的为阿米德公司于2014年10月向建管中心设立的资金监管账户打款120300元，作为文明施工费。兴厦公司的质证意见为：针对证据1，《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》系阿米德公司分别与案外人天津市津南区双港镇建筑工程公司、马俊青所签订，与本案无关。认可《阿米德科技有限公司研发生产中心2014年4月16日前已完成部位四方确认单》的真实性。针对证据2，认可公证书的真实性，兴厦公司已经收到公证书中载明的《关于尽快进行工程竣工验收的函》，但该函件是在本案一审辩论终结后邮寄，不具备证据效力。针对证据3，兴厦公司未发表意见。针对证据4，认可阿米德公司于2015年2月将渣土保证金180608.89元退还给腾建公司。针对证据5，阿米德公司付款的对象账户并非兴厦公司账户。针对证据6，阿米德公司付款的对象账户并非兴厦公司账户。阿米德公司向本院提交调取证据申请书，申请本院向建管中心调取其缴纳50万元渣土保证金、120万元农民工保证金、246025元文明施工费的原始凭证。理由是阿米德公司缴纳上述费用的凭证在8.12天津港大爆炸事故中毁损，原始凭证保管于建管中心。因上述原始凭证属于不得任意公开的信息，阿米德公司无法自行获取，故申请本院依法予以调取。本院根据阿米德公司的申请，向建管中心调取了如下证据：1.中国建设银行电子转账凭证一张。该凭证记载：2013年7月3日，建管中心向天津经济技术开发区人民法院划转阿米德公司工程渣土保证金319399.11元。2.天津经济技术开发区人民法院缴款凭证一张。该凭证记载：2013年7月5日，建管中心向天津经济技术开发区人民法院缴款319399.11元。3.（2013）滨功民初执字第1487等号天津市滨海新区人民法院协助执行通知书。记载：付建国等与阿米德公司等案的调解书已经发生法律效力，请建管中心从阿米德公司交付的渣土保证金中划扣319399.11元至天津经济技术开发区人民法院账户。后附调解协议。4.中国建设银行客户专用回单。该回单载明：2015年2月16日，建管中心向阿米德公司转账182069.53元，注明该款项为退渣土撒漏保证金。5.天津市行政事业单位资金往来结算票据。该票据载明：2012年11月1日，阿米德公司向建管中心缴纳渣土保证金50万元。6.中国建设银行客户专用回单。该回单载明：2015年2月16日，建管中心向兴厦公司账户转账247007.04元，注明该款项为退文明施工费。双方当事人对本院调取的上述证据的真实性均无异议。阿米德公司当庭表示，不再坚持将319399.11元渣土保证金计入已付兴厦公司工程款的主张，仅坚持剩余的182069.53元渣土保证金应当计入已付兴厦公司工程款的主张。本院依职权向中国建设银行泰星支行调取了兴厦公司在该行开立账户的情况。兴厦公司在该行设立有账号为12×××68的农民工工资保证金账户，该账户针对的建设项目的建设单位为阿米德公司。截至2016年12月1日，该账户内存款余额为1156298.06元。阿米德公司对上述证据没有异议。兴厦公司对上述证据真实性无异议，但是主张该账户内的农民工工资保证金只有在阿米德公司向建管中心出具书面文件同意的情况下才能由兴厦公司领走。双方对一审判决认定的阿米德公司已付兴厦公司工程款3127615.9元的金额没有异议，但是对该金额的组成产生争议。兴厦公司主张该款项由7部分构成并提交了相应的银行查询凭证予以证明：1.2014年12月3日，阿米德公司支付80万元；2.2014年12月15日，阿米德公司支付60万元；3.2014年12月22日，阿米德公司支付60万元，但兴厦公司随后将其中的20万元返还给阿米德公司负责人赵也；4.2014年12月30日，阿米德公司支付50万元；5.2015年1月9日，阿米德公司支付40万元；6.2015年2月16日、17日，阿米德公司支付渣土保证金180608.89元；7.2015年2月，阿米德公司向兴厦公司返还安全文明施工措施费247007.04元。阿米德公司对上述款项构成除兴厦公司返还阿米德公司负责人赵也的20万元不能确认外，对其余构成予以认可。阿米德公司主张在上述兴厦公司证据证明的阿米德公司已付款的基础上，阿米德公司还于2014年10月29日通过赵也的个人账户向腾建公司支付8万元，但是并未提交相应证据予以证实，兴厦公司对此亦不予认可。对当事人无争议的事实，本院予以确认。对于二审争议的事实，本院认定如下：1.关于一审判决认定的阿米德公司已付兴厦公司工程款3127615.9元的构成问题。兴厦公司提供的付款明细证明上述款项共由7部分构成，阿米德公司对上述款项构成除兴厦公司返还阿米德公司负责人赵也的20万元不能确认外，对其余构成予以认可，本院予以认定。兴厦公司提供了由阿米德公司盖章的委托书，该委托书载明赵也全权办理阿米德公司涉诉项目的相关事宜，阿米德公司认可赵也系阿米德公司员工。故，本院对赵也系阿米德公司员工的身份予以认定。兴厦公司的证据可以和双方均无异议的3127615.9元已付款数额对应，故可以证明兴厦公司向赵也支付了20万元款项的事实，本院予以认定。阿米德公司主张的其于2014年10月29日通过赵也的个人账户向腾建公司支付8万元的事实，由于没有证据予以证明，兴厦公司亦不予认可，本院对此不予认定。综上，本院对兴厦公司提供的付款明细所载明的事实予以认定。2.关于渣土保证金50万元的问题。阿米德公司于2012年11月1日向建管中心缴纳了渣土保证金50万元。2013年7月3日，阿米德公司履行天津市滨海新区人民法院（2013）滨功民初字第1487号等生效调解书，将该笔款项中的319399.11元通过银行从建管中心划转至天津市滨海新区人民法院。剩余渣土保证金本息合计并扣除手续费后于2015年2月16日由建管中心通过建行转账退还给阿米德公司。前述案件成诉及结案时间早于阿米德公司与兴厦公司就涉诉项目签订及履行合同的时间，故前述案件的履行与兴厦公司无关，阿米德公司对此也已放弃相应主张。对于剩余的渣土保证金180608.89元，阿米德公司与兴厦公司的证据均证明该笔款项已经由阿米德公司支付给案外人腾建公司，而该笔款项通过对账已经证明属于一审判决认定的阿米德公司已付工程款3127615.9元之内。阿米德公司主张剩余的渣土保证金180608.89元应在3127615.9元之外列入已付款范畴，没有事实依据，本院不予认定。3.关于文明施工费246025元问题。2015年2月16日建管中心将文明施工费本息合计扣除手续费后通过建行支付给了兴厦公司，共计247007.04元。兴厦公司提供的证据可以证明该笔款项已经被计入一审法院认定阿米德公司已付兴厦公司工程款3127615.9元范围内。故，阿米德公司主张在3127615.9元范围外再将文明施工费247007.04元计入已付工程款范围，没有事实依据，本院不予认定。4.关于农民工保证金的问题。兴厦公司在中国建设银行泰星支行设立了针对涉诉项目的农民工工资保证金账户（账号为12×××68），阿米德公司于2014年9月分两笔向该账户支付1149614.6元，现该账户尚有存款余额1156298.06元。一审法院认定的阿米德公司已付兴厦公司工程款3127615.9元并不包含该笔款项，故该款项应当认定为阿米德公司向兴厦公司的已付款。综上，本院认定，阿米德公司已付款总金额为3127615.9元+1149614.6元=4277230.5元。阿米德公司尚欠兴厦公司工程款数额为27500000元*95%-4277230.5元=21847769.5元。一审判决查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三项：一是关于阿米德公司是否应向兴厦公司支付工程款及逾期付款违约金的问题；二是兴厦公司是否应向阿米德公司支付延期履行违约金；三是兴厦公司是否对涉诉工程享有建设工程价款优先受偿权。本院分述如下：一、关于阿米德公司是否应向兴厦公司支付工程款及逾期付款违约金的问题（一）涉诉工程完工的时间阿米德公司2015年10月12日向兴厦公司发出的《工程联系函》中明确认可，兴厦公司已经在2015年3月底将其承包范围内的工程施工完毕。在阿米德公司、兴厦公司与案外人天津小站建筑安装工程有限责任公司于2015年11月17日共同签署的《工程部位移交单》中再次确认了上述事实。双方当事人于2015年4月4日就涉诉工程签订了施工图结算书，在明确水电费由阿米德公司负担的前提下，确定了涉诉工程一次性造价为2750万元。阿米德公司主张该结算属于阶段性结算，没有提供充分证据予以证实，该主张不能成立。综合上述证据反映的事实，可以认定涉诉工程在2015年3月31日完工，一审法院的认定并无不当。阿米德公司主张2015年4月30日会议纪要、2015年5月14日会议纪要、2015年8月3日工作联系单、防雷装置检测报告等四份证据可以证明涉诉工程并未于2015年3月31日完工。但是，2015年4月30日会议纪要中显示参会的是多家施工单位，且未明确指明兴厦公司对应由其施工的部位未施工完毕。2015年5月14日会议纪要和2015年8月3日工作联系单只能证明防雷设施需要整改，不能证明兴厦公司对防雷设施未施工完毕。防雷装置检测报告中载明的各种部位的检测时间均为2015年3月17日，这说明兴厦公司应当在此时已经完成了防雷工程的施工。故，阿米德公司的证据不能推翻一审法院认定的涉诉工程完工日期，阿米德公司的此项主张不能成立，本院不予支持。（二）涉诉工程的竣工验收时间勘查、设计、建设、总包、监理等五方已经就涉诉工程进行了验收，结论是验收合格，并填写了竣工验收备案表。竣工验收备案表上未填写时间，但不能否定涉诉工程已经竣工验收的事实。2015年10月12日阿米德公司致兴厦公司的工程联系函中载明：“贵司施工的工程也经过了设计、监理等单位的验收。”由于涉诉工程在2015年11月17日完成交接，由兴厦公司交付阿米德公司并由案外人进行8.12天津港大爆炸事故后的维修。综上，一审法院认定交接日期为竣工验收的日期并无不当。综上，涉诉工程于2015年3月31日完工，竣工验收备案表显示涉诉工程合格，故涉诉工程已经完工并具备竣工验收条件，阿米德公司应当依约向兴厦公司支付合同价款的95%。涉诉工程于2015年11月17日正式由兴厦公司交付阿米德公司，该日期应当视为竣工验收之日，阿米德公司应当依约向兴厦公司支付结算价款的95%。（三）阿米德公司应当向兴厦公司支付的逾期付款违约金双方于2014年9月3日签订的《施工合同补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，属于有效合同。根据该协议约定，双方将2014年4月15日签订的《天津市建设工程施工合同》第47条补充条款调整为：“若工程完工甲方不能按约定支付应付工程款，甲方承担由此给乙方增加的融资成本，甲方将本工程的B座（1’轴到5轴、A’轴到D轴）抵押给乙方（同时按银行同期贷款基准利率的四倍向乙方支付该款项的利息作为乙方的融资承办，按实际发生时间计算）……”该条款属于双方对违约金的约定。鉴于阿米德公司未能依约支付工程款，故其应向兴厦公司依约支付违约金。前已述及，涉诉工程的完工日期为2015年3月31日，竣工日期为2015年11月17日。故，阿米德公司应以17565446.9元（合同价款22992292元*95%-阿米德公司已付款4277230.5元）为基数，自2015年4月4日（违约金支付期间的起算点应为2015年4月1日，但是兴厦公司主张自2015年4月4日起算，系其对自己民事权利的处分，且不影响阿米德公司的权利，本院予以照准）至2015年11月17日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向兴厦公司支付违约金。阿米德公司应以欠付工程款21847769.5元为基数，自2015年11月18日至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向兴厦公司支付违约金。二、关于兴厦公司是否应向阿米德公司支付延期履行违约金的问题涉诉工程的竣工日期为2015年11月17日，客观上比合同约定的竣工日期迟延一年，阿米德公司主张工期逾期的责任应由兴厦公司承担，兴厦公司应当向其支付延期履行违约金。本院认为，第一，根据2014年12月1日工作联系单，阿米德公司与案外人嘉盛公司作出从2014年12月3日至2015年1月1日向兴厦公司分5笔支付450万元款项的承诺，同时该联系单还载明由于天气原因和付款原因工期延长45天，如果继续施工则会造成成本增加和封闭胶作业大量返工的情况。阿米德公司在转天向兴厦公司发出《关于2014年12月1日工程联系单的回复》，对前述工作联系单内容予以确认，并要求兴厦公司继续施工，但阿米德公司并未完成上述付款义务。第二，根据2014年12月6日的工作联系单，双方确认因阿米德公司未完成付款承诺造成两个月的严重窝工。该责任应当由阿米德公司承担。第三，阿米德公司签章确认的2015年10月12日工程联系单、2015年11月17日工程部位移交单都载明涉诉工程未完成竣工验收的原因系土地证延期、外网水电配套工程未完成，这些原因均与兴厦公司无关，应由阿米德公司承担责任。第四，根据双方签订的施工图结算书载明的结算造价和所附的结算汇总表，涉诉工程存在变更增项，结算金额比合同价款高出450余万元，客观上亦会对工期延长产生影响。综上，阿米德公司主张逾期竣工的责任完全在兴厦公司，与在案证据显示的事实不符，阿米德公司又未提交其他证据证明自己的主张，故阿米德公司的该项上诉请求缺乏依据，本院不予支持。三、关于兴厦公司是否享有建设工程价款优先受偿权的问题根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉诉工程的竣工时间为2015年11月17日，兴厦公司于2016年1月起诉主张建设工程价款优先受偿权并未超过法定除斥期间。阿米德公司虽主张兴厦公司超过法定除斥期间主张权利，但并未提供证据证明，本院不予支持。故，本院认定兴厦公司在阿米德公司欠付工程款21847769.5元的范围内对涉诉工程享有建设工程价款优先受偿权。综上所述，阿米德公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市第二中级人民法院（2016）津02民初59号民事判决第六项；二、撤销天津市第二中级人民法院（2016）津02民初59号民事判决第五项；三、变更天津市第二中级人民法院（2016）津02民初59号民事判决第一项为：阿米德科技（天津）有限公司自本判决生效之日起十日内支付江苏兴厦建设工程集团有限公司工程款21847769.5元；四、变更天津市第二中级人民法院（2016）津02民初59号民事判决第二项为：阿米德科技（天津）有限公司自本判决生效之日起十日内，以17565446.9元为基数，自2015年4月4日起至2015年11月17日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向兴厦公司支付违约金；五、变更天津市第二中级人民法院（2016）津02民初59号民事判决第三项为：阿米德科技（天津）有限公司自本判决生效之日起十日内，以21847769.5元为基数，自2015年11月18日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向兴厦公司支付违约金；六、变更天津市第二中级人民法院（2016）津02民初59号民事判决第四项为：江苏兴厦建设工程集团有限公司在工程款21847769.5元的范围内，对阿米德科技（天津）有限公司研发生产中心工程、研发生产中心二期工程享有建设工程价款优先受偿权；七、驳回江苏兴厦建设工程集团有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费177785元，由江苏兴厦建设工程集团有限公司负担10027元，由阿米德科技（天津）有限公司负担167758元；一审反诉案件受理费21221元，由阿米德科技（天津）有限公司负担。二审案件受理费18481元，由阿米德科技（天津）有限公司公司负担17557元，由江苏兴厦建设工程集团有限公司负担924元。本判决为终审判决。审 判 长 杨 宇代理审判员 方 哲代理审判员 吴 彬二〇一六年十二月二十日书 记 员 张雪男