福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2901号
上诉人（原审原告）郑尾糖，男，1954年7月28日出生，汉族，住福建省平潭县，现住福建省平潭县。
上诉人（原审原告）李苏桐，女，1962年4月15日出生，汉族，住福建省平潭县，现住福建省平潭县。
上述两上诉人委托代理人丁茂福、黄海峰，福建元一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）姚华，男，1980年9月19日出生，汉族，住福建省平潭县。
委托代理人张本钟、沈荔融，福建国富律师事务所律师。
上诉人郑尾糖、李苏桐与上诉人姚华因劳动争议纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2013）岚民初字第1355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：郑海成，系原告郑尾糖、李苏桐之子，1992年6月6日出生。自2012年5月起，郑海成、林某某等人先后到“平原镇大欢乐快餐店”上班，店里提供住宿。郑海成担任店长，工资由出资人姚华按月打入其银行账户，双方未签订劳动合同。
2012年9月7日，郑海成在“平原镇大欢乐快餐店”正常上班至当天晚上11时左右下班，驾驶店里的电动三轮车沿潭苏线从平原向城关方向行驶。23时35分许，林旺无证驾驶闽A×××××小型普通客车亦沿潭苏线南侧车道由西往东行驶至事故路段，遇郑海成驾驶电动三轮车沿该路与之同方向在后行驶，在道路南侧车道，小型普通客车前部与电动三轮车后部发生首尾碰撞，造成郑海成受伤经抢救无效于次日凌晨死亡。同年9月13日，平潭县公安局交通管理大队依照《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款、《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第一项及《福建省道路交通事故责任确定规则（试行）》第六条之规定作出岚公交认字（2012）第00182号《道路交通事故认定书》，认定林旺负事故全部责任、郑海成不负事故责任。
经平潭县工商局档案室业务平台查询，截止至2013年8月26日，暂未查询到名称为“平潭县平原镇大欢乐快餐店”的注册信息。姚华系“平原镇大欢乐快餐店”的出资人。
2013年8月27日，福州市劳动和社会保障局作出榕岚劳险伤（告）字（2013）第01号《工伤认定告知书》，告知原告内容如下：“1、林某某、卢某某、高某某、郑海成、黄某某、林某甲、郭某某等七位于2012年5月起先后被平原镇大欢乐快餐店招聘为临时工，每人每月工资均由老板姚华打入银行个人工资卡。2、经调查核实平潭县工商行政管理部门，平原镇大欢乐快餐店为没有登记注册的企业单位，属无营业执照经营生产单位。3、根据国务院《工伤保险条例》第586号的第二条和第六十六条之规定，因未依法登记和没有用工主体单位名称，据此，我局决定不予受理工伤认定申请。4、请你依照国务院《中华人民共和国人力资源和社会保障部令》第9号【非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法】的有关规定，向有管辖权的职能部门申请。”嗣后，原告向平潭县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
2013年9月2日，平潭县劳动争议仲裁委员会作出岚劳仲案字（2013）第104号《不予受理通知书》，主要内容如下：“……你们不能提供“因工死亡”的《工伤认定决定书》，根据《福建省劳动争议仲裁委员会关于﹤福建省劳动争议实务研讨会会议纪要﹥的通知》（岚劳仲委（2008）1号）第五条的规定，本委不予受理……”。原告不服，向原审法院提起诉讼。
另查明，根据国家统计局发布的统计公报，2012年全国城镇居民人均可支配收入为24565元。
关于林旺犯交通肇事罪，郑尾糖、李苏桐提起附带民事诉讼一案，福州市中级人民法院于2013年5月7日作出（2013）榕刑终字第313号《刑事附带民事判决书》，具体判项为：中国人民财产保险股份有限公司平潭支公司应在交强险赔偿范围内先行赔付郑尾糖、李苏桐经济损失人民币110000元，陈某某应赔偿郑尾糖、李苏桐经济损失共计人民币51763.45元。庭审中，原告陈述就本起交通事故，其与侵权人林某已达成赔偿协议，由林某一次性赔偿其各项经济损失共计人民币41万元，并已收到该款项。
原审法院认为：本案当事人的主要争议焦点为：一、关于郑海成与姚华之间关系的定性问题。“平原镇大欢乐快餐店”拥有自己的字号，以盈利为目的，有固定的场所，并招收多名员工生产经营，具有一定的规模，属于个体工商户未依法登记注册形态的用工主体。郑海成被“平原镇大欢乐快餐店”招收为员工，服从安排从事店长工作，受其管理，按月领取报酬，双方具有、管理与被管理的隶属性。因“平原镇大欢乐快餐店”无营业执照，也未依法进行登记备案，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，作为“平原镇大欢乐快餐店”出资人的姚华与郑海成之间形成非法用工关系。二、姚华对郑海成的死亡是否应承担赔偿责任。本案中，福州市劳动和社会保障局决定不予受理工伤认定申请的原因在于被告未依法登记和没有用工主体单位名称。由于“平原镇大欢乐快餐店”不具备合法经营资格，其招用员工的行为本身是错误的，而该行为主要是由其出资人姚华决定的。郑海成作为非法用工关系中的相对方，已经付出劳动，并不存在任何过错，不应因非法用工主体的违法行为而导致其不受法律的保护。经过庭审的举证、质证及当事人陈述可知，郑海成与其父母在平潭县城关南街居住。郑海成从平原返回城关，途经潭苏线是合理的线路。郑海成与周某相约在城关吃宵夜，并未导致其途经线路的变更，姚华以此抗辩事故的发生系郑海成自身原因造成的主张，原审法院不予支持。郑海成在下班途中非因本人主要责任而发生交通事故，符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条中关于“事故伤害”的规定。故姚华对郑海成的死亡应承担相应责任。姚华以其已为郑海成提供住宿及不存在过错为由抗辩无需承担赔偿责任的主张，原审法院不予采纳。为此，根据《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第六条规定，姚华应对郑海成因事故伤害死亡，按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍向原告支付一次性赔偿金，即20＊24565元／年计491300元。原审法院基于公平考量，亦鉴于姚华经营的“平原镇大欢乐快餐店”已为郑海成提供宿舍，尽到一定的管理注意义务；又因郑海成的死亡系第三人侵权造成，侵权人已赔偿各项费用损失41万元，且车辆投保公司及所有人亦承担相应的赔偿责任，丧葬费等损失已得到相应的赔偿。为此，对原告关于丧葬补助等其他赔偿金的请求，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、《工伤保险条例》第六十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第六条之规定，判决：一、被告姚华应于本判决生效之日起十日内支付原告郑尾糖、李苏桐一次性赔偿金人民币491300元；二、驳回原告郑尾糖、李苏桐的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币10元，由被告姚华负担。
一审宣判后，原审原告郑尾糖、李苏桐、原审被告姚华均不服，向本院提起上诉。
上诉人郑尾糖、李苏桐上诉称：一、死者郑海成于2012年5月8日被姚华经营的“平潭县城关大欢乐餐厅”招聘为职工，后被分配到“平原镇大欢乐快餐店”任店长，该“平原镇大欢乐快餐店”在郑海成因工死亡后停止办理营业执照，故“平原镇大欢乐快餐店”系未办理营业执照经营的用人单位，出资人姚华属非法用工，根据相关法律规定，其应赔偿上诉人郑尾糖、李苏桐之子郑海成因工死亡的一次性赔偿金和一次性丧葬补助等赔偿金736950元，但一审法院仅判决姚华赔偿一次性赔偿金491300元，而不予支持一次性丧葬补助等其他赔偿金是错误的。二、最高院的批复和案例均表明因第三人造成工伤的职工或其亲属既可以获得第三人的侵权赔偿，又可以获得用人单位或者雇佣者的工伤赔偿，本案死者郑海成因工死亡，原审法院以交通事故侵权人已经赔偿41万元为由不予支持上诉人郑尾糖、李苏桐要求姚华赔偿丧葬费等其他赔偿金明显也是错误的。故上诉请求：撤销原判，改判姚华赔偿上诉人之子郑海成因工死亡的一次性工亡赔偿金和一次性丧葬补助等其他赔偿金，共计736950元，以及自起诉之日起银行同期贷款的利息；本案诉讼费用由姚华承担。
姚华答辩称：一、答辩人认为原审法院判决是错误的，应予以撤销，但上诉人郑尾糖、李苏桐的诉讼请求没有法律依据。上诉人郑尾糖、李苏桐已经在上诉状中陈述郑海成是2012年5月8日被姚华经营的餐厅招聘为职工，在2012年6月份才到“平原镇大欢乐快餐店”任店长，实际的用人单位应该是“平潭县城关大欢乐餐厅”，在“平原镇大欢乐快餐店”没有成立之前是原来用人单位委派，故原审法院认定的用工主体有误，本案不属于非法用工。二、“平原镇大欢乐快餐店”正在办理营业执照，郑海成作为店长，从其到店里上班，至发生事故有两个多月，若营业执照没有办下来，店长存在一定的过错及责任。三、从上诉人郑尾糖、李苏桐提供的户口本可以看出，其与郑海成属非直系亲属，上诉人郑尾糖、李苏桐提供的死亡证明进一步证明郑海成是已婚，有配偶，其法定继承人是其配偶，并且原审判决认定郑海成居住在平潭县城关南街26号没有有效证据予以支持，与上诉人郑尾糖、李苏桐提供的死亡证明上的居住地址自相矛盾，和其他的证据没有形成完整的证据链。四、原审判决适用法律错误，本案事实上不属于非法用工，故不应当适用非法用工的相关法律。
上诉人姚华上诉称：一、姚华于2012年3月租赁案外人游花云房屋供郑海成等人作为宿舍居住，郑海成等人也实际居住在宿舍内。郑尾糖、李苏桐提供的原审证据A7，特别是平潭县城关派出所的证明称郑海成退伍后一直跟随郑尾糖、李苏桐居住在平潭县潭城镇南街26号明显与居住在宿舍的事实不符。二、原审判决业已确认郑海成系与案外人周俤相约一同去平潭城关吃宵夜。即郑海成前往城关的目的是为了同朋友一起吃宵夜，并非为了去郑尾糖、李苏桐居住处。三、姚华提供电动三轮车系用于快餐店每天早上采购运货使用，并非代步车。郑海成擅自驾驶电动三轮车前往城关私用，系准备前往城关后返回宿舍居住。四、郑海成前往平潭城关系为了与朋友一起吃宵夜，路上因交通事故不幸身亡，原审中郑尾糖、李苏桐提供的证据不足以证明郑海成系在上下班必经途中遭遇交通事故身亡。郑海成也并非是受上诉人指派前往平潭城关办理工作事务，而是在与工作无关的个人事由中途遭遇交通事故不幸身亡，因此郑海成不符合《工伤保险条例》第十四条关于工伤认定的条件。五、上诉人郑尾糖、李苏桐在一审时提供的个体工商登记基本信息也能证明雇佣郑海成的是“平潭县城关大欢乐餐厅”。郑海成系被“平潭县城关大欢乐餐厅”委派至“平原镇大欢乐快餐店”工作，其用工主体应是“平潭县城关大欢乐餐厅”，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第三项规定：“单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位”，故本案不属于非法用工，即使存在工伤保险责任，也应由合法的用工主体承担。故上诉请求：撤销原判，改判驳回郑尾糖、李苏桐的原审诉讼请求。
郑尾糖、李苏桐答辩称：一、郑海成与其父母一同居住在福建省平潭县潭城镇南街26号，有居委会及派出所的证明，且有生效判决予以认定。二、当时郑海成是回城关去拿货、接货，这是“平原镇大欢乐快餐店”的营业需要，姚华称死者是到城关宵夜，所提供的证据仅一个证人证言，故姚华所说的依据不足。三、对姚华所称的三轮车的用途答辩人没有异议，但该三轮车是提供给郑海成晚上回城关早上去平原送货的工具，故郑海成是履行职务的行为，并非私用。四、郑海成是正常下班，不存在其与朋友相约去吃宵夜的问题，死者第二天还要继续上班，即使去吃宵夜，也是在其正常的下班途中，故答辩人认为姚华的上诉理由不能成立。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中，上诉人姚华提供：证据1、平潭县潭城镇辕门社区居委会的证明，证实郑海成并非居住在平潭县潭城镇南街26号。证据2、司法鉴定意见书，证明电动三轮车系快餐店每天采购运货用车，并非系代步车。对此，上诉人郑尾糖、李苏桐认为证据1、2不是新证据。证据1表述不清，郑海成已死亡，现在当然不居住在平潭县潭城镇南街26号。上诉人郑尾糖、李苏桐在一审提供的证据7中有平潭县潭城镇辕门社区居委会在2012年9月25日出具的证明，该份证明已经证实了郑海成是与郑尾糖、李苏桐共同居住在平潭县城关南街26号，城关派出所亦出具证明予以证实，该事实也被生效判决所确认，故上诉人郑尾糖、李苏桐对姚华提供的证据1的真实性有异议，该份证明与上诉人郑尾糖、李苏桐提供的证明自相矛盾。证据2没有原件，对真实性有异议，从鉴定书中不能鉴定该三轮车的具体用途，即使该证据是真实的也不能证明姚华的主张，反而更能证明郑海成并非私自使用三轮车。本院认为，上诉人姚华提供的证据1与原审中上诉人郑尾糖、李苏桐提供的平潭县潭城镇辕门社区居委会的证明及平潭县城关派出所出具的证明相矛盾，本院对此不予采信；证据2不属于二审程序中的新的证据，本院亦不予采纳。
此外，上诉人姚华向本院申请调取：1、（2013）岚刑初字第10号刑事附带民事诉讼一案案卷材料中民事部分的证据材料；2、向平潭县公安局苏沃边防派出所调取收集郑海成申报户口的相关材料；3、向平潭县城关派出所及民警林某乙调查核实郑海成居住在潭城镇南街26号的相关材料。对此，本院认为（2013）岚刑初字第10号刑事附带民事诉讼一案与本案的劳动争议无关；生效判决已确认“郑尾糖、李苏桐长期租住在平潭县潭城镇南街26号，其子郑海成自幼跟随他们在城关地区学习、生活”，故本院对上诉人姚华的调查取证申请不予准许。
根据本案现有的证据，本院确认一审法院查明的事实基本清楚。
本院认为，平潭县城关派出所已出具证明证实死者郑海成系上诉人郑尾糖、李苏桐之子，并与上诉人郑尾糖、李苏桐居住在平潭县潭城镇南街26号，该事实亦为生效判决所确认，故上诉人姚华提出的死者郑海成与上诉人郑尾糖、李苏桐属非亲属关系且并未居住在平潭县潭城镇南街26号的主张，本院不予采信。原审法院根据死者郑海成与父母同住平潭县潭城镇南街26号的事实，认定死者郑海成与周俤相约在城关吃宵夜未导致其返回城关父母家中的线路变更，进而认定死者郑海成系在下班途中发生交通事故死亡并无不当，本院予以维持。
福州市劳动和社会保障局的《工伤认定告知书》认定死者被“平原镇大欢乐快餐店”招聘为临时工，而“平原镇大欢乐快餐店”属无营业执照经营生产单位，故上诉人姚华主张本案应适用最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第三项的规定依据不足，原审法院认定死者郑海成属非法用工单位伤亡人员正确。本案死者郑海成并未被认定为工伤，原审法院结合上诉人郑尾糖、李苏桐已获得交通事故赔偿的情况，依据公平原则判决上诉人姚华支付一次性赔偿金人民币491300元并驳回上诉人郑尾糖、李苏桐关于丧葬补助等其他赔偿金的请求已臻合理，本院予以采纳。上诉人郑尾糖、李苏桐主张自起诉之日起按照银行同期贷款利率计付赔偿金的利息没有法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人郑尾糖、李苏桐和上诉人姚华的上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审判决确定的负担，二审案件受理费10元，由上诉人郑尾糖、李苏桐负担5元，上诉人姚华负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑克华
代理审判员 黄 锋
代理审判员 吴筱洲
二〇一四年十二月五日
书 记 员 王 惠