青海省果洛藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）果刑终字第17号
原公诉机关班玛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）斯德加，男，1979年3月27日出生，藏族，初识藏文，牧民。2015年6月4日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年7月9日依法批准逮捕，现羁押于玛沁县看守所。
原审被告人门清，男，1993年12月23日出生，藏族，牧民，文盲。2015年6月4日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年7月9日依法批准逮捕，现羁押于玛沁县看守所。
班玛县人民法院审理班玛县人民检察院指控原审被告人门清盗窃，斯德加盗窃、掩饰隐瞒犯罪所得一案，于2015年12月21日作出（2015）班刑初字第10号刑事判决。原审被告人斯德加不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷并提讯被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2014年间，被告人门清与甲麦（另案处理）商定一起盗窃牛，由被告人门清具体实施盗窃牛，甲麦予以收购。2014年9月14日，被告人门清在班玛县知钦乡坎塔沟内雅某某某家盗窃三头牦牛，按约将盗窃所得的牦牛卖给甲麦；2014年11月13日，被告人门清在班玛县知钦乡合庆沟布某、却某、多某、热某家盗窃八头牦牛，按约将盗窃所得八头牦牛卖给甲麦；2015年4月16日被告人门清在四川省色达县年龙乡日撒玛村杨某家盗窃六头牦牛，按约将六头牦牛卖给甲麦、斯德加；2015年4月29日在班玛县知钦某某某盗窃七头驮牛，按约将盗窃所得牦牛卖给甲麦、斯德加。另查明，2015年5月28日被告人斯德加、甲麦在班玛县吉卡乡发现牛群后给被告人门清打电话告知，被告人门清将特某家六头牦牛盗取后，交由被告人斯德加、甲麦收购。
在上述盗窃事实中，被告人门清伙同甲麦共同实施盗窃4起、伙同被告人斯德加、甲麦共同实施1起，共5起，盗得牦牛30头，价值157200元；被告人斯德加参与盗窃1起，盗得牦牛6头，价值32500元，另非法收购盗窃所得牦牛15头。
原审判决认定上述事实，有下列经庭审质证的证据予以确认：
1、接受刑事案件登记证实，本案案发的时间为2015年5月29日9时50分；
2、归案情况说明证实，2015年5月29日10时30分，班玛县公安局刑警大队接到班玛县公安局吉卡派出所所长格某的电话报案称，在班玛县吉卡乡山上特某家的6头驮牛被盗，经查四川省阿坝县哇尔玛乡足么村一组冬某某牧民斯德加有重大作案嫌疑，2015年6月2日班玛县公安局依法对嫌疑人斯德加进行调查，经调查班玛县知钦乡赤沟牧委会第一合作社门清有重大作案嫌疑人，2015年6月3日依法将犯罪嫌疑人门清抓获。
3、物证照片证实，被告人门清实施盗窃时所使用作案工具黄色摩托车一辆，被告人斯德加作案时使用的工具为川U825**白色江铃双排车。
4、证人雅某某某（华智之子）证言证实，2014年9月14日，我家里丢了3头驮牛，1头全身黑色、面部白色大概12岁，1头看起来黑色，大概9岁，1头灰色，大概10岁。
5、证人却某的证言证实，2014年11月13日我家丢了一头牛，卡旺山的山沟里被盗的，我家被盗的牛是一头驮牛，身上都是黑色的，牛的整个头是黑色的，鼻子上有黑色斑点，牛的尾巴上有一点白色的，十五岁。我们四家总共被偷了八头牛，热多家丢了五头牛，布达家被盗了一头牛，多特家也被盗了一头牛，还有我自己家也被盗了一头牛。
6、证人热某的证言证实，2014年11月13日，我发现放养在班玛县知钦乡跨龙沟的山上的八头驮牛被盗了，我的五头驮牛、布达（才忠的老公）家一头驮牛、却尕家一头驮牛、多太家一头驮牛。我家被偷的牛，其中第一头驮牛半边额头是白色的，牛鼻被打穿，年龄是18岁，第二头驮牛整个脸是白色的，年龄也是18岁，第三头驮牛全身黑色，鼻孔打穿，年龄17岁，第四头尾巴是白色，年龄12岁，第五头牛额头有一圈毛是白色的，年龄13岁左右，其他部位都是黑色，都是山上放养的最大的驮牛。
7、证人才某的证言证实，2014年11月13日四家总共丢了8头牛，我们家一头牛，我儿子多太家丢了一头，却尕家丢了一头，热多家丢了五头牛。我们家的牛14岁，是驮牛，我儿子家丢的牛也是驮牛15岁。
8、证人杨某的证言证实，在4月左右家里被盗了6头牦牛，1头没有犄角，1头牛背部呈弯曲状，1头牛头不是白色的，1头牛头上有白点，基本都是11或者12岁左右，认领了4头牦牛，还确实了2头，1头头部成白色的和1头全身黑色的牦牛。
9、证人多某的证言证实，2015年4月28日晚12点之前我看牛的时候都在，但是今天早上（2015年4月29日）7点多我去放牛的时候发现牛丢了，丢了7头驮牛，年龄平均都在7、8岁左右，其中1头牛头上有白色的毛、身上是黑色的毛，另1头牛尾巴是白色的身上是黑色的，还有1头牛，黑色的身子，但是头上、尾巴上、牛蹄上都是白色的，有1头牛，牛的脸是白色的，鼻子和嘴都有点红色，身上是黑色的，其他3头牛都是黑色的。
10、证人特某的证言证实，2015年5月28日晚上发现6头牛被盗，具体不清楚。我们是今天早上8点多发现牛被盗的，后来在离我家公里左右去吉卡的路对面的杰阳沟里发现牛被装车的痕迹，当时现场遗留有一辆疑似双排车的轮胎痕迹，一个用来固定车子后门扣环的铁棒，一把可以活动的裁纸刀，一些被割断的黑色绳子，牛都是最大的驮牛，都是满牙口的，一头牛的脸部是白色的，牛角被锯掉了一小截，一头牛的牛鼻子是穿通的，牛角向前弯曲，牛蹄有一点斜，两头牛是种牛嘴巴和耳朵是白色的，一头牛的牛鼻子也是穿通的，一头牛是全黑的。
11、证人泽某某（斯德加之弟）证言证实，我哥哥斯德加让班玛县公安局通知我，把他购买的赃物（牦牛）归还给班玛县公安局，今天我把11头牦牛用车拉了过来交还给你们。
12、现场勘验笔录及刑事照片证实，现场位于班玛县知钦乡赤沟牧委会坎塔沟内华智家草山上，华智家东临班玛县知钦乡魏山，北临班玛县知钦乡坎塔沟东侧的石龙沟，西临班玛县知钦乡坎塔沟，华智家网围栏门朝北，在网围栏的的北侧和东侧为放养牦牛的位置，被盗的三头驮牛放养在网围栏东侧与魏山山脚结合处的斜坡上。
中心现场位于班玛县跨龙沟山上，该山山脚下方与合庆沟相连，跨龙山山上放养日多家，布打家、多太家、确尕家的多头牦牛，在山上进行自由放养。
中心现场位于杨排家牛圈内，多日玛村共有两户居民，进入该沟第一家牧民为其邻居得炯家，根据犯罪嫌疑人门清供述被盗的牦牛就是位于杨排家牛圈，门清将牦牛赶下沟后将牦牛赶过河流到班玛县知钦乡坎塔沟沟口。
中心现场位于班玛县知钦乡知钦牧委会牧民达盘家房屋北侧的牛圈，该牛圈墙由牛粪堆积而成，该牛圈内的七头驮牛被盗。在该牛圈的东侧，知钦乡村公路的西侧的网围栏被剪断，从而将七头牦牛从网围栏中赶出。后我队侦查人员在狗沟内1.5公里发现现场遗留车辆轮胎痕迹及牛的脚印，并在现场路中间发现一双黑色手套，初步判断为被盗牦牛疑似装车逃离现场。
中心现场位于班玛县吉卡乡当吾牧委会第三合作社特某家后面的纳龙山顶处。从特旺家西侧山背后为特某家牦牛放养的草山，从特某家爬上纳龙山可以明显看到在山脊处有高1.2M，长5M的网围栏被解开折叠在一块，犯罪嫌疑人将放养在山脊处的牦牛赶下上往北侧吉卡乡扎玛沟口处，靠近山边处有疑似装牛痕迹，在疑似装牛现场提取到手套一只、绳子一串，并在周围有明显、多处的轮胎痕迹。
13、被告人门清、斯德加现场指认笔录及刑事照片证实，本案案发现场概貌。
14、被告人门清、斯德加辨认笔录证实及刑事照片证实，本案二被告人确系本案犯罪行为实施人。
15、《果洛州价格鉴定中心鉴定意见书》证实，被告人门
清所盗牦牛价值人民币157200元；被告人斯德加所盗牦牛价值人民币32500元。
16、被告人门清供述和辩解，2014年9月在知钦乡一大队坎某某某家偷了三头驮牛，两头大的驮牛卖了3000.00元一头，小的卖了2000.00元一头，共卖了8000.00元，把三头驮牛卖给四川阿坝县的甲麦，以及甲麦的同伴具体名字不知道，当时三头牛是我和甲麦和甲麦的同伴一块偷的；2014年11月份左右，我和甲麦、斯德加在知钦乡一大队日多家偷了五头驮牛，其中一头驮牛是1000.00元一头，其余四头是1500.00元一头卖给甲麦和斯德加，共卖了7000.00元；并且在同一天我们三人还在布某家、多某家、确某家各偷了一驮牛，布打家的驮牛以1000.00元卖给了甲麦和斯德加，多某家和确某家每头1500.00元卖了甲麦和斯德加，共卖了4000.00元；2015年2月份至3月份左右，我和甲麦、斯德加在四川色达县年龙乡曲阿玛村杨某家偷了六头驮牛，以每头1000.00元的价格卖给了甲麦、斯德加，共卖了6000.00元钱；2015年4月份，具体时间记不清了，我、甲麦、斯德加在知钦乡当吾沟肉某家偷了七头驮牛，当时把这些牛赶到曲阿玛村格沟时装的牛，以每头1000元的价格卖给了甲麦和斯德加，共卖了7000；2015年5月28号至29号左右，我、甲麦、斯德加，在吉卡乡山上偷了六头驮牛，以每头1500元的价格卖给了甲麦、斯德加，共卖了9000元。
2014年9月份我给甲麦打电话，这边有方便偷的牛你要不要，甲麦就说你看好我就要，从第一次以后我们就建立了合作关系，我发现方便偷的牛就给甲麦打电话，然后甲麦就过来我们一起偷，偷完后我再把牛卖甲麦。总共30头牛，大概卖了40000元。每次偷牛都是事先商量好的，本来每一次偷牛之后我就想收手，甲麦说我们可以长期合作，所以每次都是我们事先联系好我赶牛，一块装车，我在把牛卖他们。
第五次是甲麦主动给我打电话说吉卡山上有几头大驮牛让我看一下，我看完后没有赶，第二天赶的时候我把网围栏解开，卷在一起，赶到吉卡山上后甲麦用黄色的能推出刀片的刀子将绳子割断，然后我们一块装车，我们偷的六头牛大概都是17岁至18岁的左右，当时我总共赶下来16头驮牛，但如果只赶下六头不好赶，车也只能装六头驮牛。每次偷牛都是和甲麦事先商量好的。
17、被告人斯德加供述和辩解，我总共参与盗窃三次，每次都是门清发现能盗窃的牛以后就给甲麦打电话，甲麦就告诉我，门清找到能偷的牛，我们过去，就到事先约好的地点，门清把牛赶过来，我们就一起先装车，装完车后就给门清钱，价钱是门清提前给甲麦说好的，这是甲麦给我说的。第一次是2015年4月份左右，在知钦乡和吉卡乡之间，我们盗窃了六头驮牛，门清给我们事先联系好，定好牛的价格1000元一头，我和甲麦就赶过来事先约好的地点，门清将牛赶过来，我们一块装牛，然后付钱，但这次我们没有当场付钱，5天以后我和甲麦将钱送了过来。但这六头驮牛中死了两头。第二次大概是5月份左右，具体时间不知道，只知道当时是在过桥的地方装的牛，也是门清事先打电话，我和甲麦赶到约定地点，门清打着手电筒发信号，我们就将车开过去，当时牛已经赶到，我们一起装牛，以1000元一头的价格给门清，这次门清赶了七头牛，当时只先给了1000元的定金，十几天以后把钱给清了，这七头牛也在玛曲切让玛村的冷某家放养。第三次2015年5月20几号左右具体想不起来了，我和甲麦在班玛县吉卡乡收虫草时发现吉卡山上有十几头大驮牛，甲麦就给门清打电话告诉他这个情况，问门清有没有办法，门清具体怎么说的不知道，打完电话后，甲麦给我说，门清说他先看一下，第二天门清就打来电话说：“可以偷”，然后2015年5月28日晚上我们就赶过来了，由于约错地点，我们一直在吉卡山顶上等到29日凌晨2点多，后来我们就往山下走，走了一公里左右就碰到骑摩托车的门清，碰到以后甲麦就问门清你今天是不是不准备来，门清说已经准备好了，在山下放着，门清就骑着摩托车带路，我们两开车就跟上，到了牛放的位置以后我们就一块装牛，这次只装了六头，就以1500一头的价格，当场给了门清9000元钱，然后我们就将牛拉走回四川阿坝县将牛放养在我们同村的卓玛家，后来这六头牛被你们追回了，都是用我们两买的川U825**的白色江铃双排车运的。买车、偷牛这些事情都是都是由甲麦提出来的。
18、被告人门清户籍证明证实，被告人门清出生于1993年12月23日，已达法定刑事责任年龄；被告人斯德加户籍证明证实，被告人斯德加出生于1979年3月27日，已达法定刑事责任年龄。
19、公安机关扣押清单与发还清单证实，被告人斯德加参与的盗窃案中被盗六头牛全部追回的事实。
原判决认为，公诉机关指控被告人斯德加分别于2015年4月16日、2015年4月29日、2015年5月28日伙同被告人门清、甲麦（另案处理）事先共谋，事后予以收购所盗牦牛，属共同盗窃行为。经查，2015年4月16日、2015年4月29日的两起盗窃中，被告人门清供述每次盗窃时均是与甲麦联系，无法证实被告人斯德加直接参与事先商量，且庭审期间被告人斯德加也否认其参加共同商议，只是每次甲麦与门清联系后告知其一同去买门清偷的牛，现有证据不足以证实被告人斯德加事先参与共谋，2015年5月28日被告人斯德加、甲麦共同踩点确定被盗牦牛后，告知被告人门清实施盗窃，后予以收购，属事先有共谋的共同犯罪。故对公诉机关指控被告人斯德加实施的前两次共同盗窃的意见不予支持，对另一次被告人斯德加实施共同盗窃的意见予以采纳。辩护人认为被告人斯德加所实施的全部三次犯罪行为属掩饰隐藏犯罪所得罪的辩护意见亦不予采纳。另被告人门清及其辩护人和被告人斯德加认为《果洛州价格鉴定中心鉴定意见》认定的价格偏高，被告人斯德加辩护人认为该鉴定意见中价格鉴定人员不具备鉴定资格，为无效证据。经查，该鉴定意见出具单位果洛州价格认证中心具有鉴证机构资质，鉴定员朱思伟、寿美二人有有效鉴定资格证书，且估价鉴定过程符合定价规则和程序，鉴定价格适当，对被告人门清及其辩护人、被告人斯德加及其辩护人的意见不予采纳。
被告人门清以非法占有为目的，多次秘密窃取他人牲畜，价值157200元，盗窃数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人斯德加与被告人门清等人事先共谋，事后予以收购赃物，实施共同盗窃犯罪一起，价值32500元，盗窃数额巨大，应以盗窃罪追究其刑事责任；同时明知赃物，予以收购，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当一并追究刑事责任。案发后，被告人门清能够如实供述自己的罪行，积极赔偿受害人损失并取得谅解，依法可酌情从轻处罚。被告人斯德加主动交代两起掩饰、隐瞒犯罪行为，根据法律规定应以自首论，积极配合公安机关追回部分被盗牦牛，在量刑时应予一并考虑从轻或减轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第六十七条第二款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决被告人门清犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零五个月，并处罚金3000元；被告人斯德加犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元；犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零两个月，并处罚金2000元；作案工具川U825**白色江铃双排车一辆、摩托车一辆予以没收。
原审被告人斯德加上诉称，我与门清在盗窃上不是共犯，不构成盗窃罪；我是从犯，有自首情节，悔罪表现好，系初犯，社会危害性不大，依据上述法定从轻、减轻情节，一审判决对我的量刑过重。
经审理查明，2014年间，原审被告人门清与甲麦（另案处理）商定一起盗窃牛，由原审被告人门清具体实施盗窃牛，甲麦予以收购。2014年9月14日，原审被告人门清在班玛县知钦乡坎塔沟内雅某某某家盗窃3头牦牛，按约将盗窃所得的牦牛卖给甲麦；2014年11月13日，原审被告人门清在班玛县知钦乡合庆沟布某、却某、多某、热某家共盗窃8头牦牛，按约将盗窃所得8头牦牛卖给甲麦；2015年4月16日原审被告人门清在四川省色达县年龙乡日撒玛村杨某家盗窃6头牦牛，按约将6头牦牛卖给甲麦、斯德加；2015年4月29日在班玛县知钦乡多某家盗窃7头驮牛，按约将盗窃所得牦牛卖给甲麦、斯德加。另查明，2015年5月28日上诉人斯德加伙同甲麦在班玛县吉卡乡发现牛群后给原审被告人门清打电话告知，原审被告人门清将特某家6头牦牛盗取后，交由上诉人斯德加和甲麦收购。
在上述盗窃事实中，原审被告人门清伙同甲麦共同实施盗窃4起、伙同上诉人斯德加及甲麦共同实施1起，共5起，盗得牦牛30头，价值157200元；上诉人斯德加参与盗窃1起，盗得牦牛6头，价值32500元，另非法收购盗窃所得牦
牛15头。
上述事实，有经一审庭审质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人斯德加提出，我与门清在盗窃上不是共犯，不构成盗窃罪。经查，2015年5月28日在吉卡山盗窃牛的案件，是甲麦与上诉人斯德加前一日发现吉卡山上的牛群后，打电话告知原审被告人门清，让门清去实施盗窃。门清于5月28日告知甲麦与斯德加协商盗牛，三人按约在吉卡山上一同将6头牛装车。此次盗窃中，甲麦、上诉人斯德加主动确定盗窃目标，积极与门清联系，协商并参与盗窃，三人的行为符合共同犯罪的构成要件，属于共同犯罪。上诉人的上诉理由不能成立。
关于上诉人斯德加提出，我是从犯，有自首情节，悔罪表现好，系初犯，社会危害性不大，依据上述法定从轻、减轻情节，一审判决对我的量刑过重。经查，上诉人斯德加因涉嫌盗窃归案后，主动交代公安机关未掌握的两起掩饰、隐瞒犯罪所得行为，积极配合公安机关追回部分被盗牦牛，其行为应认定为自首。原审法院鉴于上述情节，在量刑时已予一并考虑从轻、减轻处罚。上诉人的上诉理由不能成立。
本院认为，原审被告人门清以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，价值157200元，盗窃数额巨大，其行为构成盗窃罪，应以盗窃追究刑事责任。上诉人斯德加以非法占有为目的，伙同甲麦、原审被告人门清盗窃他人财物，价值32500元，盗窃数额巨大，其行为构成盗窃罪。上诉人斯德加提出不构成盗窃罪的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。同时，上诉人斯德加明知赃物，予以收购，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当一并追究刑事责任。归案后，上诉人斯德加主动交代两起掩饰、隐瞒犯罪所得行为，并积极配合公安机关追回部分被盗牦牛，根据法律规定应认定为自首，原审判决已依法对上诉人予以从轻、减轻处罚。鉴于原审被告人门清能够如实供述自己的罪行，积极赔偿受害人损失并取得谅解，原审法院已依法酌情予以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 解同刚
审判员 张爱平
审判员 何艳丽
二〇一六年一月十五日
书记员 卓格吉