浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）温鹿刑初字第39、425号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人李红。2010年8月10日因犯赌博罪被本院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10万元，2011年3月24日刑满释放。因本案于2012年9月6日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
被告人漆鸿岩。因本案于2012年9月6日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人章海燕、王忠良。
被告人李明芬。因本案于2012年9月6日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人郭伟林。
被告人方中德。因本案于2012年9月25日被刑事拘留，同月27日被取保候审。
温州市鹿城区人民检察院以温鹿检刑诉（2012）2316号起诉书指控被告人李红、李明芬、漆鸿岩犯赌博罪，于2012年12月19日向本院提起公诉。本院于同月24日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。2013年2月22日，温州市鹿城区人民检察院以补充侦查为由，向本院申请延期审理，本院决定予以延期审理，同年3月12日，温州市鹿城区人民检察院提请本院恢复法庭审理，本院决定恢复法庭审理。温州市鹿城区人民检察院又以温鹿检刑诉（2012）2316-1号起诉书指控被告人方中德犯赌博罪，于同年3月6日向本院提起公诉。本院于同月13日立案，适用普通程序，由于该二案系共同犯罪，为了便于查明案件事实，依法由原合议庭对该二案公开开庭予以合并审理。温州市鹿城区人民检察院指派检察员余ＸＸ出庭支持公诉。被告人李红、李明芬、漆鸿岩、方中德及辩护人郭伟林、章海燕、王忠良到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2012年7月至9月6日间，被告人李红、漆鸿岩、方中德租用本区欧洲城二期2幢804室、飞霞北路永嘉大厦5D室，召集他人以四川麻将的形式进行赌博，并雇佣“大张”（另案处理）从中抽头获利。此外，被告人李明芬在明知的情况下为该赌窝提供租房资金，并参与召集赌客。同年9月6日22时许，公安机关在永嘉大厦5D室查获参赌人员8人，缴获赌资55900元人民币以及头薪款6250元人民币。就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人李红、李明芬、漆鸿岩、方中德的行为均已构成赌博罪，被告人李红系累犯、坦白，被告人李明芬系从犯，被告人方中德系自首，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款之规定予以处罚。
被告人李红对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议，但辩解被告人李明芬仅仅是被召集打牌，并未参与聚众赌博；被告人李明芬辩解仅仅借钱给李红等人租房以及参与赌博，辩解未参与聚众赌博；被告人漆鸿岩辩解未参与聚众赌博，仅仅在赌场贩卖香烟、饮料以赚取差价；被告人方中德对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议，并表示自愿认罪。
辩护人郭伟林辩称，被告人李明芬在共同犯罪中是从犯、本案赌博人数少、情节轻，且被告人仅仅是出借1万元给李红租用场地，未牟取利益，认罪态度较好，建议对其从轻处罚并宣告缓刑。
辩护人章海燕、王忠良辩称，被告人漆鸿岩在共同犯罪中没有出资、不持股份、不参与分红分配，故应认定为从犯，另外其系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，建议对其从轻处罚。
经审理查明，2012年7月，被告人李红、李明芬、漆鸿岩、方中德商议开设赌场聚众赌博并从中谋利，随后承租了本区欧洲城二期2幢804室召集人员聚众赌博，同年9月1日，被告人李红、李明芬等人又承租了本区飞霞北路永嘉大厦5D室用于聚众赌博。赌场以四川麻将的方式进行赌博，并从自摸、暗杠的人员处抽取头薪款。其中，被告人李红主要负责召集参赌人员并对赌场进行管理；被告人李明芬主要负责召集参赌人员并对承租永嘉大厦5D幢预付了房租以及参与赌博；被告人漆鸿岩主要负责为赌场采购物品供参赌人员使用；被告人方中德主要负责召集人员参赌并参与赌博。同时，被告人等还雇佣了“大张”在赌场内主要负责抽取头薪款，雇佣“小张”在赌场内负责餐饮。至2012年9月6日22时许，该赌场被公安机关查获，并现场抓获被告人李红、李明芬、漆鸿岩以及参赌人员宋某、杨某甲、杨某乙、黎某、陈某、周某、何某甲、刘某等人，缴获赌资人民币55900元、头薪款人民币6250元。
案发后，被告人方中德于2012年9月18日向公安机关自动投案，并能如实供述其罪行。
上述事实，有公诉机关向法庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、证人宋某的证言及辨认笔录，证明该赌场原先开在矮凳桥忠诚大酒店附近，十几天前搬到了永嘉大厦5D幢，这个赌场是由方中德、李红、李明芬、漆鸿岩、“大章”等人开办的，该赌场是由李红、李明芬、漆鸿岩负责管理，“大章”是负责打皮的，还有一个男的负责做菜的。该赌场门口还有监控，一般是“大章”负责看监控，漆鸿岩负责开门，如果是陌生人是不会放他们进来的。其是因李红或者李明芬的召集来参加赌博。经其辨认，能够确认被告人方中德。
2、证人杨某甲的证言及辨认笔录，证明其去过该赌场两次，分别是李红和李明芬召集的。该赌场是方中德、李红、李明芬、漆鸿岩等人一起搞的，方中德和另外一个叫“大章”的男子在里面抽头薪，李红、李明芬都是负责人之一，但具体的负责内容不清楚，也是该赌场的管理人员，如果有什么需要的，都是叫漆鸿岩去买。该赌博还安装了监控，平时是由“大章”负责看的，陌生人过来按门铃是不开的。平时参赌的人不够的话，他们也会一起赌。经其辨认，能够确认被告人漆鸿岩、李红、李明芬和方中德。
3、证人杨某乙的证言，证明其在永嘉大厦5D幢打四川麻将，该处自摸和牌要抽取头薪款80元，这个场所是个叫李红的人负责的，另外还有个叫漆红岩的也为赌客们服务。
4、证人黎某的证言，证明其多次到永嘉大厦5D幢打四川麻将，该赌场内规定暗杠要抽取头薪50元，自摸要抽取头薪80元。该赌场是李红、李明芬、漆鸿岩、“阿德”和另外一个已跳窗逃跑的人一起开的。
5、证人陈某的证言，证明2012年9月6日晚，漆鸿岩打电话给其到永嘉大厦赌博，该赌场以四川麻将的方式进行，自摸抽取头薪80元，暗杠抽取头薪40元。
6、证人周某的证言，证明其通过朋友介绍到永嘉大厦5D幢赌博，每次暗杠要抽取头薪50元，自摸则要抽取头薪80元，这个赌场是由李红、李明芬、漆鸿岩，以及一个跳窗逃跑的人和当时不在现场的“阿德”组织和管理的。其中，李兰在外面房间赌博并负责让大家把头薪款放到皮桶里，她的真名叫李明芬，大家都叫她“总裁”；李红负责管理、打扫卫生并叫人过来赌博；江西男子漆鸿岩负责为参赌人员买烟、买饮料。
7、证人何某甲的证言，证明其与朋友到永嘉大厦赌博，该赌场暗杠要抽头薪50元，自摸抽头薪80元，其中有个女的叫李红的负责赌场里的管理和饮食供应。
8、证人刘某的证言，证明其得知该赌场是一个叫“德哥”的人开的，还有否其他人一起开设其不清楚，该赌场以四川麻将的方式赌博，自摸抽头薪80元，暗杠抽头薪50元。
9、证人何某乙的证言及辨认笔录，证明永嘉大厦5D幢的赌场是由方中德、李红、漆鸿岩开设的，赌场内以四川麻将的方式进行赌博，参赌的人员自摸要被抽取头薪80元，暗杠要被抽取头薪50元。经其辨认，确认李明芬、漆鸿岩均是该赌场的管理人员。
10、证人徐某的证言，证明其是漆鸿岩打电话叫过去赌博的，该赌场的场地是由一个叫阿德的安徽人提供的，这个赌场是由李红、李明芬、漆鸿岩、阿德和大张一起开设的，以前是在矮凳桥忠诚大酒店附近，案发前十几日才搬到永嘉大厦。
11、证人余某的证言，证明其听说永嘉大厦5D幢的赌场是由方中德开设的。
12、证人张某的证言及辨认笔录，证明2012年9月2日12时许，其外甥朱青春电话联系其称有人要承租永嘉大厦5D室，其到了现场，看到除房产中介外还有二女一男三个人，其中男的叫张某1、女的叫李兰和李红，后来在房产中介的主持下签订了租房协议，第二天，其外甥给其打电话称对方已将一季度的租金打到了朱青春的账户。经其辨认，李兰即是本案被告人李明芬并能确认李红和张某。
13、证人章某的证言及辨认笔录，证明2012年9月2日10时许，其到永嘉大厦5D幢主持签订租赁合同，其中承租方共有一男一女二个人。经其辨认，该男子为张某1，女子为李红。
14、证人朱某的证言及辨认笔录，证明其是永嘉大厦的保安员，2012年9月2日上午10时许，有二女一男来租房，后来其联系了5D房东的舅舅，并联系了其朋友章五嶂过来签订合同。经其辨认，该二女一男中的男子是张某1，女子是李红和李明芬。
15、检查笔录，证明公安机关于2012年9月6日23时许对永嘉大厦5D幢进行检查，查获何某甲等参赌人员18人，赌资人民币55900元、头薪款人民币6250元、无主款人民币1300元、麻将2副。
16、扣押、收缴物品清单，证明公安机关对上述的赌资人民币55900元及无主款人民币1300元依法予以扣押并予收缴的情况。
17、行政处罚决定书，证明公安机关对涉嫌赌博的参赌人员李某乙、宋某、杨某甲、杨某乙、黎某、陈某、周某、何某甲、刘某依法予以行政处罚的情况。
18、房屋租赁合同，证明永嘉大厦5D幢系由张某出租给张某1的情况。
19、本院（2010）温鹿刑初字第722号刑事判决书及刑满释放证明书，证明被告人李红于2010年8月10日被本院以赌博罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10万元，并于2011年3月24日刑满释放。
20、被告人方中德、李红、李明芬、漆鸿岩的身份证明。
21、被告人李红的供述，供认其曾于漆鸿岩一起开设赌场聚众赌博，但是不太成功，后来就让方中德加入，这样赌徒就比较信任，来的人就多了。2012年7月份，其与方中德、漆鸿岩在欧洲城二期2幢804室开设赌场，当时方中德占股40%，其与漆鸿各占股30%，他们曾提出要给李明芬股份，但是李明芬没有要。9月1日的时候，就把赌场开到了永嘉大厦5D幢，当时先付了租金24000元、押金10000元，这个钱都是李明芬先付的，他们三人都答应李明芬，可以让她先从皮桶头薪款中收回她垫付的该34000元。这个赌场是以方中德的名义开办的，但是方中德晚上在的时间不多，他偶尔叫一些赌徒过来赌博，其本人是负责卫生和赌场管理的，漆鸿岩主要是负责赌场内物品的采购。另外，赌场内还雇了“大张”负责抽头薪，他的工资是每天200元，“小张”（即张某1）负责给赌场烧菜、做饭，另外永嘉大厦也是以“小张”的名义承租的。在欧洲城时其与漆鸿岩分别获利7000余元，方中德获利10000余元，在永嘉大厦共计抽取头薪款26200余元。
22、被告人李明芬的供述，供认2012年9月6日晚在永嘉大厦查获的赌场是由李红、方中德、漆鸿岩开设的，9月1日的时候是李红与“小张”去租来的，当时因为李红没钱，因此其借了10000元支付房租，该赌场之前是开在欧洲城二期的，因为经常有警察检查所以就搬到了永嘉大厦，因为其主要是为了帮李红赚钱，因此就没有要该赌场的股份。方中德是由其介绍给李红的，因为其在社会上朋友比较多，其为了帮李红赚钱所以就带了一些人到李红的赌场里赌博。赌场内皮桶的钥匙在李红和方中德手里，到了永嘉大厦后他们曾从皮桶内取出10000元归还其垫付的房租。赌场内有抽取头薪，自摸的要抽80元，暗杠的要抽50元，这个主要是由“大章”负责的；还有一个安徽男子是负责做包的，漆鸿岩主要是负责提供饮料、香烟；李红则负责卫生，平时大家都叫他“董事长”；其本人主要是负责叫人过来参赌，别人都称呼其为“总裁”或者李兰。
23、被告人漆鸿岩的供述及辨认笔录，供认开设在永嘉大厦5D幢的赌场原来是开在欧洲城二区的，场地是由方中德负责提供，李红和李明芬负责召集赌客，同时李红还负责打扫卫生，赌场内还有“大章”和“小杰”，其本人仅是在赌场内卖卖香烟、饮料。赌场内采用四川麻将的方式进行赌博，同时自摸要抽取头薪款80元，暗杠要抽取头薪款50元。经其辨认，能够确认被告人方中德。
24、被告人方中德的供述，供认2012年7月，李红与李明芬与其联系一起开办个赌场，召集其他人员过来参赌从中抽取头薪谋利，因其在赌徒中威信较高，赌徒都比较信任其，因此在赌场中让其一个人占了35%的股份，而李红、李明芬和漆鸿岩三个人占另外的65%股份，李红经济比较困难，李明芬主要是想帮她。在欧洲城二期开办了一个多月，由于警察查的比较多，就于9月1日将赌场搬到了永嘉大厦，当时的场地是由李红、李明芬、漆鸿岩等人去租的，由于大家都没有钱，因此是由李明芬垫付的24000元租金和10000元押金，并且约定今后皮桶内的钱首先归还李明芬垫付的钱，而且由于经常被查，李红、李明芬等人为了让其继续开办赌场，将其个人的股份提高到了40%。在欧洲城的赌场内，其共获利大概1万余元，其他人大概获利7500元，永嘉大厦里的头薪款大家都没有分，全部还李明芬先付的租金了。赌场内采用四川麻将的方式进行赌博，自摸和牌的要抽取80元头薪，暗杠要抽取50元头薪。在赌场内，漆鸿岩主要是负责叫人赌博、负责买香烟、水果饮料等，钱则是赌场里出的；李红主要负责召集人员赌博、打扫卫生和赌场管理；李明芬主要管理赌场的财务，还有参与赌博，由于是负责管财务的，因此大家都叫她“总裁”；还有张杰是负责赌场内做饭的；另外一个叫“大张”的主要负责抽取头薪。平时大家有出去消费，基本是李明芬买单，但钱还是赌场内出的。
关于各被告人在共同犯罪中的作用。经查，证人宋某、杨某甲、黎某、周某、何某乙、徐某的证言能够证明涉案的二处赌场是由被告人李红、李明芬、漆鸿岩、方中德等人共同开设，且均系管理人员，各负责不同的内容；证人张某、朱某能证明被告人李明芬参与了永嘉大厦5D幢的房屋租赁事宜；被告人李红、方中德的供述能够证明被告人漆鸿岩在赌场内拥有股份且为赌场负责物品采购，另证明被告人李明芬参与聚众赌博的预谋。据此，本院认为，被告人李明芬积极参与聚众赌博的预谋，并负责管理赌场内的相关事务，参与永嘉大厦5D幢的租赁，并提供租金，其行为属于积极参加聚众赌博，而非辅助作用，故公诉机关指控其在共同犯罪中系从犯的意见，与本案事实与证据不符，指控不当，应予纠正，同时被告人李明芬辩解未参与聚众赌博的意见，亦不予采纳，辩护人据此提出被告人李明芬系从犯、认罪态度好，建议对其从轻处罚并宣告缓刑的意见，不予采纳，但现有证据不能证明被告人李明芬在该赌场内持有股份，在量刑时应予体现；被告人漆鸿岩拥有该赌场的股份并以赌场的头薪款为参赌人员购买物品，是该赌场的积极参加人员，并非仅仅在该赌场内贩卖物品而谋取差价，其辩解意见与本案证据不符，不予采纳，辩护人据此提出的被告人漆鸿岩在共同犯罪中不持股份、不参与分红分配，系从犯的辩护意见，不予采纳；同时，被告人李红隐瞒同案犯李明芬参与犯罪的事实，不属于如实供述罪行，公诉机关指控其具有坦白情节的意见，与法律规定不符，指控不当，应予纠正。
本院认为，被告人李红、漆鸿岩、李明芬、方中德以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人李红曾因犯赌博罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再次犯赌博罪，且应判处有期徒刑以上之刑罚，是累犯，依法应从重处罚；被告人方中德犯罪后能自动归案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚；被告人李明芬在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚；被告人李明芬、漆鸿岩认罪态度差，应酌情从重处罚；被告人李明芬、漆鸿岩、方中德系初犯，均可酌情从轻处罚，其中被告人方中德还具有一定的悔罪表现，综合全案可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人李红犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年9月6日起至2014年1月5日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人漆鸿岩犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年9月6日起至2013年9月5日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人李明芬犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币8万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年9月6日起至2013年6月5日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人方中德犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币8万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、扣押在案的违法所得人民币6250元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍林雄
人民陪审员 黄和平
人民陪审员 曹 政
二〇一三年五月十六日
代书 记员 黄书瑶
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的人和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；