吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终2226号
上诉人（原审原告、反诉被告)：吉林圆方房地产开发有限公司，住所地吉林省桦甸市。
法定代表人：钟景旭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李佩良，桦甸市司法局桦郊法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告)：吉林成大弘晟能源有限公司，住所地吉林省桦甸市。
法定代表人：张志范，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高迎喜，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：董方，吉林华盟律师事务所律师。
上诉人吉林圆方房地产开发有限公司（以下简称圆方公司）因与上诉人吉林成大弘晟能源有限公司（以下简称成大公司）合同纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2016）吉0282民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
圆方公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判成大公司返还提前多收取的供热管网建设费（接口费4177352元）。事实与理由：1.圆方公司未按照供热合同预计的时间、面积开发建设系因为桦甸市政府未完成房屋征收拆迁工作及桦甸市住房和城乡建设局调整了圆方公司的规划建筑面积，系不可抗力，成大公司应当将多收取的4177352元接口费全部返还。2.成大公司在未经圆方公司同意的情况下，将供热企业的经营权转让给了桦甸丰泰热电有限责任公司，其行为违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八十八条的规定，应当返还接口费。
成大公司辩称，第一，成大公司依据合法有效的供热合同收取圆方公司管网供热费，并履行了供热合同义务，只待圆方公司完成合同约定的开发建设面积即可接口供热，而圆方公司在开发建设8万余平方米后，未再进行开发，存在违约行为，应承担违约责任，至于因第三人原因导致圆方公司未开发建设，圆方公司应追究第三人的违约责任，与成大公司无关。第二，圆方公司对不可抗力存在理解上的错误，根据合同法第一百一十七条规定，不可抗力是指不能预见，不能避免，且不能克服的客观情况，政府行为不属于不可抗力。第三，成大公司是通过公开拍卖程序依法转让企业，不是合同法第八十八条规定的合同转让，另外作为供热单位涉及千家万户，如果按照圆方公司在上诉状所说需要经其同意才能转让企业，那么成大公司的供热企业需所有的热用户同意，否则企业永远不能转让。第四，圆方公司的第三点上诉意见从另一方面证明，圆方公司因房地产开发市场的不景气无继续开发房地产的积极性。所以提出没有事实和法律依据的退费诉求。第五，成大公司作为供热企业与圆方公司签订了供热合同，接续企业仍继续履行，对圆方公司的利益没有任何影响。圆方公司计划开发的建设面积一旦完成开发，无需向现在企业缴纳管网建设费。
成大公司上诉称：请求撤销一审判决，依法发回重审或改判。诉讼费由圆方公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1.根据供热合同约定，一审判决确认圆方公司违约，成大公司的反诉请求理应得到支持。合同中并未约定成大公司转让企业需要经圆方公司同意，用该换热站为中兴•紫金华府小区供热也需经圆方公司同意。2.成大公司转让热电分公司系在桦甸市政府主导及见证下，通过公开拍卖程序进行，且保证了继续履行与圆方公司的供热合同，对圆方公司没有任何影响。3.换热站室内所有供热设施及管线铺设均为成大公司投资建设，成大公司的热电分公司是公益单位，换热站的建设应从必要性、节约社会资源、降低成本的角度综合考虑，是以一定的供热区域为标准，不能一个小区就建一个换热站。另外，根据供热合同，成大公司为中兴•紫金华府小区供热亦不属违约。4.成大公司为中兴•紫金华府供热是2014年10月，而转让企业是在2015年10月，针对该供热行为圆方公司当时未提出异议。5.为中兴•紫金华府供热系该小区回迁户集体上访，经桦甸市委协调确定，成大公司无权决定，且不影响对圆方公司开发建设房屋的供热。6.根据合同相对性原理，圆方公司应当承担违约责任后向第三人追究违约责任，第三人违约不是圆方公司要求退费理由。7.圆方公司的规划仅是部分调整，不影响整体开发，不影响继续履行供热合同。二、一审判决程序违法。1.一审法院超出圆方公司诉讼请求审理本案。圆方公司仅要求返还接口费和利息，并没有要求成大公司承担违约责任的诉求，而一审判决却以成大公司存在违约行为为由驳回成大公司的反诉请求。2.圆方公司的诉请不明确。成大公司除了收取圆方公司兴港家园商住区管网建设费外，还有吉化小区管网建设费另议，那么圆方公司提出返还管网建设费的诉讼请求，置供热合同何种地位未明确。三、圆方公司的诉请已过诉讼时效。圆方公司在2012年供热前交齐了全部接口费，其主张返还应在2014年供热前提出。四、一审判决适用法律错误。一审判决依据合同法第八十八条及适用公平原则错误。一审判决成大公司返还接口费没有法律依据。
圆方公司辩称：1.圆方公司要求成大公司返还多收的管网建设费是依据供热合同第一条、第二条，并未超过诉讼时效。2.圆方公司未按照供热合同预计的时间、面积开发建设系因为桦甸市政府未完成房屋征收拆迁工作及桦甸市住房和城乡建设局调整了圆方公司的规划建筑面积，系不可抗力造成。3.圆方公司并未违约。供热合同第五条中约定的当年是指签订合同的2012年。并不包括2013年、2014年和2015年。4.成大公司在未经圆方公司同意的情况下，将供热企业的经营权转让给了桦甸丰泰热电有限责任公司，应当将多收取的接口费返还圆方公司。5.根据《桦甸市人民政府关于规范城镇供热建设与管理工作的通知》的规定，成大公司未与圆方公司协商，利用圆方公司建设的换热站为中兴•紫金华府供热，不但没有遭受任何损失，而且还带来了可观的额外经济收入。违反了供热合同第一条用ＸＸ点、面积的约定，系成大公司违约。
圆方公司向一审法院起诉请求：成大公司返还多收取的接口费4177352元及利息。
成大公司向一审法院反诉请求：圆方公司支付违约金270万元。
一审法院认定事实：2012年8月，圆方公司与成大公司签订了供热合同，圆方公司开发建设圆方兴港家园商住区，成大公司为圆方兴港家园商住区供热。合同第一条约定，圆方兴港家园商住区建筑面积暂按25.2万平方米计算，其中第一期建筑面积5.2万平方米，在2012年10月25日前达到接口、供热条件；第二期建筑面积6.5万平方米，在2013年10月25日前达到接口、供热条件；第三期建筑面积6.5万平方米，在2014年10月25日前达到接口、供热条件；第四期建筑面积7万平方米，在2015年10月25日前达到接口、供热条件。合同第二条约定，成大公司向圆方公司收取接口费，按每平方米25元，总建筑面积25.2万平方米计算，共计630万元，分两期交付，第一期在合同签订之日交300万元，第二期在2012年供热时将剩余的330万元全部交齐。第三条约定，圆方公司免费提供换热站所用房屋，面积不小于120平方米，产权归圆方公司所有，房屋只能作为换热站使用，不能改变用途。合同第五条约定，圆方公司当年用热面积低于计划入网面积的80%时，应向成大公司支付当年计划入网面积的50%取暖费，作为违约金。合同签订后，成大公司收取了圆方公司接口费630万元。2013年7月，由于桦甸市住房和城乡建设局改变了圆方公司的建设规划，又由于政府部门未能完成拆迁工作，导致圆方公司在2013年未完成计划建筑入网面积的80%，之后再未开发。圆方公司共开发建设84905.92平方米，每平方米25元，接口费为2122648元。2013年7月22日，桦甸市城市管理行政执法局下发桦城执发（2013）30号文件，分配中兴•紫金华府14万平方米房屋由火炬供热公司供热，但成大公司用圆方公司提供的换热站为中兴•紫金华府小区供热并收取了接口费。2015年10月8日，成大公司将供热企业转让给丰泰公司。一审法院认为,圆方公司与成大公司所签的供热合同，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方均应按合同约定履行义务，圆方公司向成大公司预交了25.2万平方米的接口费630万元，由于桦甸市住房和城乡建设局改变了圆方公司的规划及政府部门未能完成拆迁工作，导致圆方公司只开发建设84905.92平方米，无法继续开发建设，系属因第三人原因违约，且成大公司在未征得圆方公司同意的情况下，将供热企业转让并用圆方公司修建的换热站为中兴*紫金华府小区14万平方米供热并收取接口费，亦属于违约，并以此填补了损失，根据公平原则，成大公司应将其填补损失外，多收取圆方公司的接口费返还给圆方公司。关于圆方公司请求返还相应利息一节，虽然圆方公司向法院提供了其与吉林森工金桥地板集团小额贷款有限公司的借款合同，但该证据不能证实圆方公司用该借款向成大公司支付了接口费，故圆方公司该项诉讼请求法院不予支持。关于成大公司反诉圆方公司，要求圆方公司承担违约金270万元一节，因成大公司利用圆方公司提供的换热站为中兴•紫金华府小区供热的行为属于违约，且其损失已获填补，故成大公司的反诉请求法院不予支持。综上，依照合同法第五条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十七条之规定作出判决。判决：一、吉林成大弘晟能源有限公司于判决生效之日立即给付吉林圆方房地产开发有限公司多收取的接口费350万元[630万元-25元/㎡×84905.92㎡-25元/㎡（25.2万㎡-14万㎡-84905.92㎡）]；二、驳回吉林圆方房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回吉林成大弘晟能源有限公司的反诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：圆方公司开发建设的84905.92平方米房屋中包含2015年开发建设的C区7号楼面积。其他事实除“圆方公司在2013年未完成计划建筑入网面积的80%，之后再未开发”外与一审审理查明的事实一致。
本院认为，圆方公司与成大公司签订的合同为分期履行合同，双方当事人对成大公司已为圆方公司开发建设的84905.92平方米房屋进行供热未提出异议，但对合同尚未履行部分应如何处理存在争议。现政府对圆方公司拟开发建设的用地并未完成征收工作，成大公司将供热企业转让给丰泰公司，圆方公司与成大公司所签订的供热合同已不能继续履行，该合同未履行部分应予解除。
关于合同解除后的法律后果，圆方公司与成大公司均有违约行为，圆方公司虽仅开发建设了84905.92平方米，但成大公司用圆方公司修建的换热站为中兴*紫金华府小区14万平方米房屋供热并收取接口费，以此填补了其部分损失，一审判决成大公司将其填补损失外多收取圆方公司的接口费返还给圆方公司并无不当。
关于圆方公司提出合同中有“以上面积，最终以房地产管理部门登记为准”“总建筑面积暂时按25.2万平米计算”的字样，双方当事人在签订合同当时对开发建设的面积并不确定，圆方公司开发建设了84905.92平方米房屋已经全部履行了合同义务的主张，从合同的主要条款及内容来看，合同中约定圆方公司分期开发面积总计25.2万平方米，圆方公司按照25.2万平方米的面积向成大公司支付了接口费，而成大公司亦按照该面积设计并建造了供热设施，说明双方当事人在签订合同之时，对建筑面积达成的共识应在25.2万平方米左右。现圆方公司仅开发建设了84905.92平方米，刚达到预计面积的三分之一，其主张已按合同履行了全部义务，明显有悖常理。
关于圆方公司提出的其未继续开发系政府部门原因，并非其主观过错所致，其不构成违约的主张，合同法第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”依据该规定，圆方公司应当向成大公司承担违约责任。
关于成大公司提出的圆方公司应当向其支付270万元违约金的主张，如上所述，成大公司未经圆方公司同意将供热业务转让给其他公司，根据合同法第八十八条的规定，亦构成违约，且成大公司的损失已经通过对中兴*紫金华府小区的供热获得了部分填补，原审在计算成大公司应返还给圆方公司接口费的数额时已经考虑了成大公司的实际损失，故成大公司的该项上诉理由不成立。
关于成大公司提出的诉讼时效问题，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”，成大公司在一审期间并未提出诉讼时效的抗辩，依据该规定，其在二审期间提出，本院不予支持。
综上所述，圆方公司、成大公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
吉林圆方房地产开发有限公司交纳的二审案件受理费10574元，由其自行负担。吉林成大弘晟能源有限公司交纳的二审案件受理费55200元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洁
代理审判员 荆媛媛
代理审判员 王 雪
二〇一六年十一月二日
代理书记员 于 丹