广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终367号
上诉人（原审被告）：上海奥齐机械制造有限公司。住所地：上海市。
法定代表人：张士辉。
委托代理人：林剑飞，广东言邦律师事务所律师。
委托代理人：陈彦颖，广东言邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：云浮市盛云岗石有限公司。住所地：云浮市。
法定代表人：何盛发。
委托代理人：王佐旗，广东翔浩律师事务所律师。
上诉人上海奥齐机械制造有限公司（以下简称奥齐公司）因与被上诉人云浮市盛云岗石有限公司（以下简称盛云公司）承揽合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院作出的（2015）云城法河民初字第428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院查明：2014年12月23日，盛云公司（甲方）与莫小洪（乙方）签订的《云浮盛云大锯拆装协议》一份，协议约定：1、协议总价：26000元。2、协议内容：甲方工厂改造拉锯下沉基础，由乙方负责拆装现有基础上的闽盛120型拉锯一台。3、工期时间：①本拆装拉锯协议自乙方收到甲方订金后2日内，乙方安排技术人员到甲方工厂，拆卸拉锯预计需要5天；②甲方拉锯基础改造完成后通知乙方，乙方接到通知2日内安排技术人员到甲方工厂安装拉锯，预计需要8天。4、乙方将整套机械各个结构部位拆卸检查，需要更换的必须更换，按相关标准重装，务求达到新机标准。5、质量保证：安装调试开机后正常使用30天后即为检验合格。一年内如有机件出现运作不良，乙方安排维修，所需配件由甲方负责。6、付款方式：协议签订后2天内，甲方支付乙方订金人民币：壹万元整（￥10000.00）,余款人民币壹万元整（￥10000.00）于设备安装使用之日起15日内支付给乙方，验收合格支付余款陆仟元整（￥6000.00）。……。8、其他：①乙方只负责设备拆装，拆装所需配件及正常损坏配件由甲方负责承担和提供；②拉锯基础改造由甲方负责；③乙方正常指导甲方混凝土技术施工；④执行协议中如发现超出本协议范围，双方另行协商解决。9、协议生效：协议在乙方收到订金后协议生效。
以上协议签订后，盛云公司于2014年12月25日支付10000元给奥齐公司，奥齐公司驻云浮办事处的刘勇波出具收据给盛云公司，并加盖奥齐公司财务专用章，经办人为刘勇波。奥齐公司于2014年12月24日派工作人员开始拆机，在拆机吊装过程中将机台吊裂变形，2014年12月26日将机械拆下；2015年1月11日开始安装快锯，在安装过程中，快锯的四个锯座严重偏离，在整改重装过程中又将后锯框支锯大，导致地脚螺丝不垂直、地轴安装不精准、快锯的入板道轨变形，导致快锯不能工作。后经双方协调无果，2015年4月2日，奥齐公司方发信息给盛云公司说终止协议不做了，要求盛云公司另找他人安装。
2015年8月22日盛云公司委托云浮益信资产评估事务所对快锯因故停产期间的日损失进行评估。2015年10月13日，云浮市益信资产评估事务所作出云益资评报字（2015）第099号《资产评估报告书》，该报告书载明：……。十、评估结论。经评定估算，在评估基准日云浮市盛云岗石有限公司3号快锯因故停产期间的日损失合计为1120元，其中利润的损失评估值为670元/日，委外加工的运输费用450元/日。
2015年8月4日，盛云公司（甲方）与云浮市长兴机械制造有限公司（乙方）签订《盛云排锯（3＃锯）改造协议》一份，内容为：一、工程概述。3＃锯原由上海奥齐机械制造有限公司于2014年12月进行拆装改造，便由于工程质量不合格，未能完成改造工作，故现将改造工程改由乙方承包。上海奥齐机械制造有限公司改造工程后存在如下问题：1、大锯机体中线及四个锯座基脚严重偏离；2、大飞轮大轴安装不正、不水平，大飞轮皮带安装偏离；3、机体后锯框支承位被割大，与原位不符，入板道轨变形。……。三、协议工期。1、由机组部件运输到长兴后开始计算，改造所需时间约20天。2、在机组精度没问题的基础上，安装时间为15天左右。四、协议价款。本改造方案总价50000元。
2015年10月29日，盛云公司向原审法院起诉，请求：一、解除盛云公司与奥齐公司签订的《云浮盛云大锯拆装协议》，返还订金1万元给盛云公司；二、奥齐公司赔偿盛云公司损失350240元；三、本案诉讼费由奥齐公司承担。原审第二次庭审时，盛云公司提出增加诉讼请求：请求人民法院判决奥齐公司支付盛云公司第二次改造机械款项50000元。庭审中，奥齐公司认为，刘勇波为其公司驻云浮办事处的业务经理，莫小洪是其公司驻云浮办事处的技术人员。
原审法院认为，本案是承揽合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”按照盛云公司的要求，莫小洪完成拆装闽盛120型拉锯工作，由盛云公司支付报酬，盛云公司与莫小洪之间为承揽合同关系。奥齐公司未在盛云公司与莫小洪签订的《云浮盛云大锯拆装协议》上盖章确认，但奥齐公司自认刘勇波为其公司驻云浮办事处的业务经理，莫小洪是其公司驻云浮办事处的技术人员，刘勇波出具给盛云公司的收据上加盖奥齐公司财务专用章。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，莫小洪为奥齐公司驻云浮办事处的技术人员，莫小洪的行为构成表见代理，莫小洪的该行为视为奥齐公司的行为，该《云浮盛云大锯拆装协议》对奥齐公司具有法律约束力，双方均应按该协议约定履行义务，并承担相应的责任。奥齐公司表示对莫小洪与盛云公司签订合同的事实不知情，也没有授权莫小洪与奥齐公司签订《云浮盛云大锯拆装协议》的抗辩意见不成立，不予采纳。由于奥齐公司未能按协议内容约定完成工作，盛云公司也另行委托他人安装完成了该工作，故《云浮盛云大锯拆装协议》应终止履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，奥齐公司未完成闽盛120型拉锯安装工作，奥齐公司应返还其收取盛云公司的设备改造款10000元。盛云公司造成的损失为合同履行后可以获得的利益，盛云公司提供的云浮益信资产评估事务所作出的资产评估报告书，该鉴定机构具有相关鉴定资质，鉴定程序合法，原审法院对其鉴定结论予以采纳。鉴定报告载明利润的损失评估值为670元/日，盛云公司主张损失应包括该委外加工运输费用没有依据，不予支持。
奥齐公司按协议的约定自2015年1月11日开始安装，应在8天内安装完毕，故损失时间应自2015年1月20日起计；2015年4月2日，奥齐公司发出终止协议的信息，要求盛云公司另找他人安装，故自盛云公司知道该信息之日，延迟8天另行委托他人安装时间，即2015年4月10日，共81天，该期间为盛云公司的损失时间，之后时间为盛云公司没有采取措施而扩大损失的时间。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”因盛云公司没有采取适当措施防止损失的扩大，盛云公司不得就2015年4月10日之后扩大的损失要求赔偿。对于盛云公司委托他人安装的费用50000元，该费用为盛云公司必须支付的安装费用，不是其损失，盛云公司的该主张没有依据，原审法院不予支持。综上，奥齐公司应赔偿盛云公司的损失为：670元/日×81天（2015年1月20日至2015年4月10日）=54270元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：一、奥齐公司在判决发生法律效力之日起十日内返还设备改造款10000元给盛云公司。二、奥齐公司在判决发生法律效力之日起十日内赔偿54270元给盛云公司。三、驳回盛云公司的其他诉讼请求。本案受理费3877元，由盛云公司负担703元，奥齐公司负担3174元。
宣判后，上诉人奥齐公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销云浮市云城区人民法院（2015）云城法河民初字第428号民事判决,改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：
一、上诉人与被上诉人没有成立承揽合同关系，不需要承担本案责任。
《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”
本案中，被上诉人明知莫小洪仅为上诉人云浮办事处的技术工作人员,并且没有上诉人任何授权材料的情况下，与其签订了《云浮盛云大锯拆装协议》。上诉人对此根本不知情，更没有收取被上诉人任何费用，而被上诉人也没有催告被代理人去进行追认。因此，被上诉人与莫小洪签订合同的行为与上诉人根本无关。而一审法院直接认定是表见代理，是对事实和法律认识的错误。
因此，一审法院认定被上诉人于2014年12月25日支付10000元给上诉人与莫小洪的行为构成表见代理，从而要求上诉人承担相关的责任是事实认定与法律适用错误。
二、被上诉人一审提交的证据八《资产评估报告书》不具真实性、合法性和关联性。
该《资产评估报告书》认定的日利润损失=日加工量×加工费用×利润率≈670（元），其取价依据主要为《2015年盛云快锯毛板入库汇总表》，但从该汇总表可以看出，该表为被上诉人自行制作，没有任何的加工合同、缴税证明对该表的真实客观性进行佐证，因此，在没有相关合同和缴税证明的前提下，被上诉人提供该表的数字具有极大的任意性和欺骗性。评估机构以被上诉人提供的上述材料作出的《评估报告书》因此没有真实性、合法性和关联性可言，并且《评估报告书》九也对此设置为评估假设的情况。
因此，被上诉人在该证据不具“三性”的情况下应当承担举证不能的后果。一审法院认定损失时间为81天，损失为：670元/日×81天共54270元，是事实认定的错误与法律适用的错误。
三、受理费负担比例不合理、不合法。
被上诉人一审时共要求上诉人赔偿360240元，并预交3877元诉讼费用。而判决结果共要求上诉人承担64270元，但一审法院错误要求上诉人负担3174元，被上诉人仅负担703元，明显是法律适用的错误。
综上所述，一审法院认定事实错误，作出错误的判决。特请求依法撤销一审的错误判决，予以改判，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。
上诉人奥齐公司在二审期间没有提供新的证据。
被上诉人盛云公司答辩称：一、一审法院作出的（2015)云城法河民初字第428号判决，认定事实清楚，适用法律正确。
上诉人上海奥齐机械制造有限公司提出的“合同未经上诉人追认，是无效合同，不对上诉人生效”的上诉意见是错误的，是没有事实和法律依据的。2014年12月23日，上诉人与被上诉人签订了《云浮盛云大锯拆装协议》，该协议由上诉人的代表莫小洪签字，莫小洪是上诉人的工作人员；该协议签订后，上诉人与被上诉人开始履行合同中的内容，2014年12月25日，被上诉人向上诉人支付了10000元，上诉人向被上诉人出具了“收据”，且上诉人在“收据”上盖章。之后由于上诉人的过错与责任导致不能满足该协议双方约定的内容，导致被上诉人巨大的损失。这些事实，一审法院己查明、查清。因此，上诉人提出的“合同未经上诉人追认，是无效合同，不对上诉人生效”的上诉意见是不能被采纳的。
被上诉人的损失应该由上诉人承担。根据《合同法》第一百零七条及第一百一十三条，上诉人不履行合同义务、履行合同不能时，应当承担违约责任，应当赔偿被上诉人的损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。请二审法院驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人盛云公司在二审期间没有提供新的证据。
原审法院查明的事实与本院查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、上诉人奥齐公司与被上诉人盛云公司之间是否成立承揽合同关系；2、被上诉人盛云公司要求赔偿损失350240元应否支持。
关于双方是否成立承揽合同关系。《云浮盛云大锯拆装协议》是盛云公司与莫小洪签订的，合同约定由奥齐公司折装改造盛云公司的一台大锯。该合同虽然没有奥齐公司的盖章，但设备改造费10000元的收据上有奥齐公司的印章，且奥齐公司承认莫小洪是其公司驻云浮办事处的技术人员、收款人刘勇波是其公司驻云浮办事处的业务经理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，盛云公司有理由相信莫小洪是代表奥齐公司与其签订合同的，莫小洪的行为构成表见代理，该代理行为有效，应视为奥齐公司与盛云公司之间成立承揽合同关系。
关于盛云公司要求赔偿损失350240元应否支持问题。由于奥齐公司未能按协议约定完成承揽工作已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条的规定，盛云公司请求解除《云浮盛云大锯拆装协议》的理由成立，应予支持，奥齐公司收取的设备改造费10000元应退回给盛云公司。盛云公司主张其因快锯停产还造成损失350240元，为此提供了资产评估报告书以证实其日损失为1120元。该损失是评估事务所根据盛云公司提供的《2015年盛云快锯毛板入库汇总表》计算出来的，并非盛云公司的实际损失，也不是奥齐公司在签订合同时可以预见到的损失。盛云公司仅以资产评估报告请求奥齐公司赔偿损失350240元的证据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，以致实体处理有误，应予纠正。上诉人的上诉请求理由成立部分，应予支持，理由不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云浮市云城区人民法院（2015）云城法河民初字第428号民事判决第一项；
二、撤销云浮市云城区人民法院（2015）云城法河民初字第428号民事判决第二、三项及受理费部分；
三、解除云浮市盛云岗石有限公司与上海奥齐机械制造有限公司于2014年12月23日签订的《云浮盛云大锯拆装协议》；
四、驳回云浮市盛云岗石有限公司的其他诉讼请求。
如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费3877元，由上诉人奥齐公司负担100元，盛云公司负担3777元；二审受理费1407元，由上诉人奥齐公司负担100元，盛云公司负担1307元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓建勇
审 判 员 罗晓红
代理审判员 陈洁涛
二〇一六年八月十二日
书 记 员 冯梓叶