北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终6783号上诉人（原审原告、反诉被告）：罗涛，男，1970年11月26日出生，汉族。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王莎，女，1972年4月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：朱昕，北京市永浩律师事务所律师。上诉人罗涛因与被上诉人王莎合伙协议纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院2015年丰民（商）初字第27233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗涛上诉请求:1.撤销一审判决；2.改判王莎赔偿罗涛应得清算财产81068元、工资67200元�违约金100000元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。罗涛与王莎于2014年6月8日签订合伙协议书，约定共同经营原由王莎独自经营的北京禧喜酒家润德店（以下简称禧喜酒家），罗涛出资400000元（现金）用作日常经营备用金，占28%股份，王莎以原禧喜酒家折抵1380000元，占72%股份。在合伙协议履行中，由于家庭变故罗涛确实有150000元投资款没有到位，经与王莎多次沟通，王莎口头同意罗涛最晚于2014年11月30日前将尚欠投资款投资到位。期间，由于王莎原独自经营禧喜酒家时签订的租赁合同约定的房屋租赁费交费日期到期，罗涛与王莎沟通要求双方按照合伙投资比例交付房租，但王莎以禧喜酒家经营亏损现在没有办法出资为由拒不出资，后罗涛无奈用罗涛投资的周转资金进行解决，导致禧喜酒家运营资金链断裂。罗涛又于2014年10月以个人名义贷款解决投资�问题,并已经成功贷款到位，但王莎却在2104年11月25日私自强行将禧喜酒家关闭，致使罗涛无法履约支付投资款。一审判决中认为罗涛不履行投资义务，客观上防止了罗涛的损失扩大，是错误的。罗涛一直在积极的履行义务，积极的经营禧喜酒家。再有一审判决认定由于罗涛未与王莎约定工资报酬，故对罗涛要求支付工资报酬的诉讼请求不予支持。实际是罗涛在与王莎洽谈合作时，双方就工资报酬范围达成共识，罗涛每月工资为12000元，王莎当时没有提出反对意见，但在禧喜酒家开始经营后，王莎提出罗涛的工资太高，只能支付罗涛每月4000元工资。双方对此经多次协商，未能达成一致。罗涛认为罗涛是全职在禧喜酒家工作，在合伙洽谈时罗涛要是不把工资待遇问题确认清楚，是不会与王莎签署合伙协议书的。二、一审法院违反审判程序。一审法院审理本案长达两年�时间，审理时间过长未给出明确理由。且一审审理中，一直适用简易程序，未适用普通程序进行审理。王莎辩称，罗涛未依约出资到位是造成合伙失败的原因。合伙协议书第三条约定，如罗涛未如期支付投资款，王莎有权终止合伙协议并扣除违约金。王莎根据合伙协议书的约定，在罗涛未出资到位的情况下，为避免合伙企业禧喜酒家的损失扩大，征得罗涛同意，将合伙企业禧喜酒家转让。关于罗涛的工资问题，合伙协议书对此没有约定，罗涛所主张的工资没有事实依据和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。罗涛向一审法院起诉请求：1.判令王莎支付罗涛违约金100000元；2.判令王莎支付罗涛应得的清算财产147997.9元；3.判令王莎支付罗涛工资67200元；4.诉讼费由王莎承担。王莎向一审法院反诉请求：罗涛支付王莎违约金100000元并承担本案反诉费用。一审法院认定事实：2014年6月8日，罗涛与王莎签订合伙协议书。协议约定双方共同投资经营“禧喜酒家”，合伙期限自2014年6月8日至2018年9月2日；王莎原投资1380000元，占股份72%（包括装修款、转让费、房租、酒店内所有设备），罗涛投资400000元，作为酒店的运营周转金，占28%的股份；签订本协议七日内罗涛支付200000元，2014年8月8日之前支付全部余款200000元，逾期视为违约，王莎有权终止本协议并扣除违约金；合伙后所产生的债务由双方共同按原始出资比例承担；合伙人擅自退伙给另一合伙方造成损失的，按违约处理；罗涛如未按规定及时出资，合伙解散；合伙解散后应当进行清算，清偿后如有剩余，按本协议约定的原始投资比例进行分配；由罗涛任总经理，负责经营事务，王莎派出两人参与管理，一人担任采购，一人担任出纳，重大事情双方共同决定，签字生效；本协议规定违约金为100000元，任何一方未遵守协议之规定，应向守约方承担违约责任，支付违约金并赔偿由此造成的直接的和间接的损失。上述协议签订后，罗涛于7日内投入200000元，又于2014年9月24日支付50000元。双方开始合伙经营。截至2014年11月底，合伙企业欠付员工工资及部分其他费用179726元。2015年3月17日，王莎向罗涛发送信息表示：“关于饭店的事情，润德酒店已经书面通知我，20号之前不给钱就开始锁门收回，我到处找人转让，现在有一个出了860000元想接手的，如果您能找到出价更高的我们就给出价更高的，如果没有出价更高的打算就这个价转了。用转让的钱首先偿还债务，然后我们按合同进行分配”。罗涛收到信息后回复称：“王总您好，您觉得对方出价可以就行了，我目前没有出价。我现在张北，明天回去咱们再细聊。”2015年3月19日，王莎将酒店转让，得款860000元。在核减双方均认可的合伙组织各项费用后，剩余转让款为528564元。一审法院认为：罗涛与王莎之间存在合伙关系，并订立了书面合伙协议。双方应依照协议的约定履行自己的权利义务。合伙协议确定了罗涛与王莎各自的出资额，罗涛应按照约定履行出资，其未完全履行出资义务的行为系违约，应承担违约责任。罗涛应支付王莎违约金。罗涛认为王莎已同意其减少出资，但未提交有力证据予以证明。故对其相关辩称意见，一审法院不予采信。罗涛认为王莎私自转让酒店，存在违约。对此一审法院认为，首先，双方通信显示，王莎在转让酒店前，告知了罗涛转让原因和转让价款等情况，罗涛对此未予反对。在合伙酒店已入不敷出，存在几十万元亏损的情况下，王莎及时止损，并征询了罗涛意见，其行�符合诚实信用的标准。其次，合同明确约定如罗涛未按规定及时出资，合伙解散，则王莎在征询罗涛意见后，启动解散事宜，符合合同约定。一审法院根据查明的事实认为，罗涛未依约支付全部投资款和合伙酒店一直处于亏损状态是导致合伙解散的原因，王莎并非私自转让合伙酒店。对罗涛的相关诉求，一审法院不予支持。关于罗涛要求王莎支付工资，由于双方合伙协议明确约定罗涛担任合伙酒店总经理，并未约定应单独支取报酬，罗涛亦未举证证明在实际履约过程中王莎认可应向其支付报酬，故对罗涛要求支付工资报酬的诉求，一审法院不予支持。关于合伙解散后的剩余财产分配，双方应按照合同规定的出资比例确定。罗涛实际出资250000元，王莎确定投入为1380000元，则剩余转账款罗涛应取得81068元，王莎应取得447496元。关于应支付违约金的�额，合同虽约定违约方应支付100000元违约金，但王莎并未就实际损失提交其他证据。罗涛未依约支付全部合伙出资虽然是合伙解散的原因之一，但纵观合伙组织的经营状况，其并非合伙组织亏损的直接原因，故不应以王莎在合伙组织中的亏损数额作为确认违约导致其损失的数额。罗涛作为合伙组织的主要管理者，在合伙组织经营不善的情况下，不履行合同约定的投资义务，客观上防止了自己损失的扩大，但却导致了合伙组织经营目标无法实现，给守约方王莎造成损失。在罗涛明确向一审法庭表示违约金约定过高的情况下，一审法院综合合同约定、过错程度、经营状况等情况估算王莎的实际损失，确定罗涛应支付的违约金数额为81068元。该数额与王莎应返还罗涛的合伙财产相一致，故对罗涛要求返还财产和王莎要求罗涛支付违约金的诉求，一审法院不再支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决：一、驳回罗涛的诉讼请求；二、驳回王莎的反诉请求。本院二审期间，罗涛向本院提交了工资表、照片、工资发放证明、账户交易明细单、58同城房屋转让信息打印件，欲证明罗涛于2014年11月26日获得贷款250000元，有能力支付剩余投资款，但王莎在此之前已在58同城上发布了转让禧喜酒家的信息，且于2014年11月25将禧喜酒家关闭，造成罗涛无法支付投资款。同时证明罗涛与王莎约定罗涛经营禧喜酒家的工资报酬为12000元/月。王莎对罗涛提供的上述材料所要证明的目的均不予认可。本院经审查认为，上述材料不能有效证明罗涛所主张的事实存在，且对本案处理结果也无直接影响，故本院对上述材料不作为二审新的证据采纳。本院对一审法院查明的�实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，罗涛上诉主张王莎应向其支付工资67200元。根据双方所签合伙协议书的内容，其中并没有关于工资报酬的约定，且罗涛也未能提供其他有效证据证明其曾与王莎就工资报酬达成合意，故在王莎明确表示对此不予认可的情况下，罗涛要求王莎向其支付工资67200元的上诉主张，因缺乏相关依据，本院不予支持。罗涛上诉主张王莎未经其同意强行关闭禧喜酒家及将禧喜酒家转让予他人，构成违约，应依约向其支付违约金100000元。根据涉案合伙协议书的约定，罗涛应2014年8月8日前将其投资400000元全部出资到位，但截至该日罗涛未能足额出资到位，构成违约。虽然罗涛主张其与王莎协商一致将最终出资期限延长至2014年11月30日，但王莎对此不予认可，罗涛对此也未能举证证明。又据合伙协议书约定，如罗涛逾期支付出资款，王莎有权终止合伙协议书的履行，故王莎关闭禧喜酒家不违反合伙协议书的约定，其将禧喜酒家转让予他人也已经罗涛同意，王莎的上述行为并不构成违约。据此，本院对罗涛要求王莎向其支付违约金100000元的上诉主张，不予支持。一审法院综合合伙协议书的约定、过错程度、经营状况等情况确定罗涛应向王莎支付的违约金81068元，并基于该违约金金额与王莎应返还罗涛的合伙财产金额一致，判决对罗涛要求返还合伙财产和王莎要求罗涛支付违约金的诉求不再支持，该处理结果并无不当，本院予以维持。综上所述，罗涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6028元，由罗涛负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫 飞审 判 员  周 岩审 判 员  潘 伟二〇一八年七月二十七日法官助理  吕小彤书 记 员  张淨惠