湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终1715号
上诉人（原审原告）崔连成。
被上诉人（原审被告）中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司。
负责人刘必争，总经理。
委托代理人钟志鹏，湖南湘军律师事务所律师。
上诉人崔连成与被上诉人中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司（以下简称移动长沙分公司）服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2015）天民初字第03172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
崔连成向原审法院诉称：崔连成与移动长沙分公司在2014年3月16日签订了一份促销服务协议书，这是一份由移动长沙分公司事先印好的促销服务协议，崔连成只需在移动长沙分公司营业部规定数额的话费，并在促销服务协议上签名就可生效。在这份促销服务协议中的第二项内容中，明确规定有“用于分月返还的预存话费402元，可自由消费的预存话费96元”，崔连成在移动长沙分公司处共计预存了498元话费。移动长沙分公司在这份协议中还对崔连成进行了每月保底消费28元的、分月返还的话费优先用于抵扣保底消费等规定。崔连成从这份协议中得到的信息是：崔连成在移动长沙分公司营业部预存了498元的话费，而这498元在协议中是明确规定用于话费的，也只能用于话费，且只能用于国内通话，话费之外的费用就是保底消费部分及相应滞纳金。这一年多来，崔连成是按照协议中的规定在做，哪怕是这份协议中有二十多处对原告不平等的规定，崔连成也没有做过超出协议规定的事情，但崔连成却发现移动长沙分公司做了违反协议规定的事，从崔连成预存话费中扣除了不是话费的费用，而在双方签订的协议中也并没有规定移动长沙分公司可以扣这部分费用。崔连成认为移动长沙分公司的这种乱扣费用的行为，是一种严重的违约行为，移动长沙分公司的这种行为已经侵害了崔连成的利益，崔连成诉至原审法院，请求判令：1、移动长沙分公司马上停止执行双方签订的促销服务协议；2、移动长沙分公司赔偿退回崔连成1992元；3、移动长沙分公司向崔连成做出书面道歉书；4、移动长沙分公司赔偿崔连成误工损失费200元；5、移动长沙分公司承担本次诉讼费。
移动长沙分公司在原审答辩称：1、崔连成、移动长沙分公司双方于2014年3月16日签署一份合约计划购机优惠促销服务协议（2013），该协议合法有效，双方均应按该协议予以执行；2、话费系指电话费用而不是仅仅指语音通话费用；3、该协议第二条第一款明确约定除了SP、小额年报、语音信箱、国际漫游等等以外，其他都属于电话费用、因此上网流量费用也可以进行抵缴；关于相关流量的收取费用案件，崔连成已经向法院起诉，案号为(2015)天民初字第2449号，崔连成所出具的事实与理由均是扣除流量费用，我们认为崔连成是重复起诉，请求法院驳回崔连成的诉求。
原审法院经审理查明：2014年3月16日，崔连成（甲方）到移动长沙分公司营业厅办理移动通信业务，与移动长沙分公司（乙方）签订了《合约计划购机优惠促销服务协议》，预存话费498元，合约手机型号为华为511，对应的手机号码为139××××8569。服务协议约定，甲方自愿支付人民币498元，其中购机款0元，用于分月返还的预存话费402元，可自由消费的预存话费96元。具体要求如下：1、甲方用于分月返还的预存话费自次月起连续24个月每月定额返还，前12个月每月返20元，该预存话费不退回、不累计、不转结、不兑现，不能消费SP费、新业务年包、小额支付、小额话费转移、语音信箱、手机钱包、国际长途、国际漫游、港澳台长途、港澳台漫游等费用。2、甲方承诺从次月起连续24个月，每月保底消费28元。3、甲方用于分月返还的话费优先用于抵扣账单中保底消费部分所产生的费用；每月返还的话费不足抵扣保底消费标准的，甲方需另行缴纳。
2015年1月16日，崔连成认为上网流量收费不合理，致电移动公司的客服电话10××6投诉，要求移动公司退还已收取的费用。经协商，移动长沙分公司为其取消了上网流量包月套餐，但没有关闭上网功能，并向崔连成退还了已收取的上网套餐费用共计90元。2015年4月，崔连成发现被告从预存话费中收取了55.83元流量费。崔连成认为，移动长沙分公司超出合约收费，违反了合同约定，侵犯了崔连成的合法权益，故诉至法院。
另查明，2015年5月28日，崔连成曾因移动长沙分公司收取手机阅读信息费的问题将移动长沙分公司诉至原审法院，双方已于2015年6月8日达成调解。
2015年6月18日，崔连成因移动长沙分公司收取手机流量费的问题将移动长沙分公司诉至法院，该案正在审理过程中。
原审法院认为：崔连成、移动长沙分公司之间系合法有效的电信服务合同关系，移动长沙分公司作为电信服务经营者，应当按照消费者的选择和要求为其提供服务。双方的争议焦点在于移动长沙分公司从崔连成的预存话费中扣除流量费是否构成违约。崔连成诉称，能够从预存话费扣除的费用只限于通话费用、违约金、保底消费费用，移动长沙分公司在2015年4月份扣除了原告55.83元流量费用，而服务协议中并未约定移动长沙分公司可以从预存话费中扣除流量费，因此崔连成认为移动长沙分公司违反了服务协议的约定。原审法院认为，“话费”是指电话通信产生的费用，包括通话费用、短信费用、上网流量费用等，而不是仅指崔连成认为的“通话费用”。此外，崔连成、移动长沙分公司签订的服务协议中对预存话费不能消费的项目进行了约定，即“不能消费SP费、新业务年包、小额支付、小额话费转移、语音信箱、手机钱包、国际长途、国际漫游、港澳台长途、港澳台漫游等费用”，并未明确禁止从预存话费中扣除流量费，且上网流量费系崔连成上网消费实际产生。崔连成认为的预存话费只限于消费“通话费用”的理解系自身错误的限缩理解，故原审法院认为移动长沙分公司并不构成违约。崔连成的全部诉讼请求没有事实与法律依据，故法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条、第九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回崔连成的全部诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由崔连成承担。
上诉人崔连成对该判决不服，向本院提起上诉称：1、一审法院存在故意混淆概念的行为。话费只是电话的使用费之一，它不能代表短信费和上网流量费。且话费是以时间为计量单位，短信是以数量为计量单位，上网流量一般是以KB或者MB为计量单位，它们是三个完全不同的通信功能。2、一审法院认定的“话费”能包括短信费用和上网流量费用，并没有在我国法律法规上找到这种依据。3、一审法院认为，崔连成、移动长沙分公司之间签订的协议中“并未明确禁止从预存话费中扣除流量费”，但在该份协议中，也未明确规定可以从预存话费中扣除流量费。综上，请求二审法院：1、驳回长沙市天心区人民法院一审判决；2、判令移动长沙分公司马上停止执行双方签订的合约计划购机优惠促销服务协议；3、判令移动长沙分公司赔偿、退回崔连成1992元；4、依法判令移动长沙分公司作出书面道歉书；5、判令移动长沙分公司赔偿崔连成误工损失费200元；6、判令移动长沙分公司承担一、二审诉讼费。
被上诉人移动长沙分公司答辩称：关于2015年3月-5月的流量费已经在（2015）长中民二终字第07502号民事判决已经做出终审判决的处理，不应再在本案做出处理。
各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。
本院二审查明：因手机上网流量费的纠纷，崔连成于2015年6月18日将移动长沙分公司诉至长沙市天心区人民法院，请求判令：1、移动长沙分公司就其不正当收费行为进行纠正，并保证不再发生乱收费的行为；2、移动长沙分公司赔偿崔连成误工费、精神损失费2000元；3、诉讼费由移动长沙分公司承担。在该案审理中，法院查明：2015年1月以前的上网套餐费用移动长沙分公司已经向崔连成返还，2015年3月至5月的上网流量费用崔连成在庭审过程中明确表示不予主张，该请求系当事人对权利的自由处分，法院予以确认。长沙市天心区人民法院于2015年9月17日作出（2015）天民初字第02449号民事判决：驳回崔连成的诉讼请求。崔连成不服该判决，上诉至本院。本院经审理后认定：“案件争议的焦点在于移动长沙分公司收取崔连成2015年3月至5月份的流量费的行为是否侵犯了崔连成的合法权益。崔连成于2014年3月16日在移动长沙分公司办理了10元档“上网流量包月套餐”，包含了开通上网功能的意思表示，但是办理该业务当时，移动长沙分公司并未向崔连成释明开通上网功能与上网套餐的区别。崔连成于2015年1月16日致电10××6投诉时，移动长沙分公司未能向崔连成释明上网套餐与上网功能的区别，仅取消了上网流量包月套餐而未关闭上网功能，对崔连成于2015年3月至5月发生的上网流量费用存在过错，应当承担相应的责任。同时，虽然崔连成在办理业务时已是60岁以上的老人，可能不了解上网功能与上网套餐的区别，但是其本人在向移动长沙分公司投诉时未能明确表述其关闭上网功能的要求，且其在取消上网套餐后仍继续使用上网功能，是2015年3月至5月上网流量费发生的主要原因，亦应当承担相应的责任”。鉴于在该案审理过程中，崔连成表示不予主张2015年3月至5月的上网流量费用，本院于2016年1月19日作出(2015)长中民二终字第07502号判决：驳回上诉，维持原判。
二审中，崔连成陈述其索赔1992元的计算方式为：移动长沙分公司按照协议收取了498元预存话费，按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，应当三倍赔偿，一倍退还，一共是四倍计1992元。关于上网流量费的问题，崔连成陈述：2014年3月16日我办理预存话费拿手机时，移动长沙分公司的工作人员说拿了手机必须要办理10元档“上网流量包月套餐”，当时说好只开通一个月，但后来收了我九个月的钱，经过协商，移动长沙分公司退还了我2015年1月之前的流量费，并关掉了流量。可是在此之后，2015年3月至5月还是收了我的上网流量费用，具体数额为：3月收费0.02元，4月收费55.83元，5月实际收费10元（原收费17.31元，经交涉退还7.31元），以上共计65.85元。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：（一）崔连成表示其要求一倍退还，三倍赔偿的法律依据是《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，该条法律规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。在本案中，第一，崔连成有异议的是上网流量费用，其对2014年3月16日协议中约定的通话费用并无异议。而在移动长沙分公司收取的498元中上网流量费用只占很少的份额，绝大部分是通话费用。崔连成要求按照其预存款项的全部金额计算退还及赔偿显然不合理。第二，移动长沙分公司收取崔连成上网流量费用的依据一是崔连成实际使用了网络产生了流量，二是崔连成在2014年3月16日办理了10元档“上网流量包月套餐”。虽然双方因事后是否取消上网功能发生争议，但移动长沙分公司在此过程中并无欺诈行为。因此，崔连成认为移动长沙分公司有欺诈行为，并要求按照其全额缴款的四倍赔偿没有事实和法律依据。（二）关于移动长沙分公司收取崔连成2015年3月至5月的上网流量费用的纠纷，双方在（2015）天民初字第02449号案（一审）和(2015)长中民二终字第07502号案（二审）中就已经涉及，而且，法院在上述生效判决中已经认定：“移动长沙分公司未向崔连成释明开通上网功能与上网套餐的区别，对崔连成于2015年3月至5月发生的上网流量费用存在过错，应当承担相应的责任。同时，崔连成在向移动长沙分公司投诉时未能明确表述其关闭上网功能的要求，且其在取消上网套餐后仍继续使用上网功能，亦是2015年3月至5月上网流量费发生的原因，亦应当承担相应的责任”。只是由于崔连成在（2015）天民初字第02449号案中明确表示不主张2015年3月至5月的上网流量费用，故该两案对此未做处理。而在本案中，崔连成主张移动长沙分公司退还及赔偿共计1992元中就包含了2015年3月至5月的上网流量费用。本院认同法院在上述生效判决中对崔连成和移动长沙分公司就2015年3月至5月上网流量费发生的原因分析和责任认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因此，崔连成和移动长沙分公司对2015年3月至5月上网流量费65.85元应当各自承担相应的责任。综合考虑本案具体情况，本院酌情认定崔连成负担5.85元，则移动长沙分公司应退还崔连成60元。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第03172号民事判决；
二、中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司在本判决生效之日起十日内支付崔连成60元；
三、驳回崔连成的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取25元，二审案件受理费50元，共计75元，由崔连成负担5元，中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司负担70元。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ宇
审判员 欧阳宁
审判员 唐亚飞
二〇一六年五月十二日
书记员 钟 晨
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；