山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3132号
上诉人（原审原告）：王秉义，农民。
被上诉人（原审被告）：王秉城，农民。
上诉人王秉义因返还原物纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2015）福回民初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告王秉义诉称，1984年，原告以户为单位分得福山区回里镇王村龙眼片羊圈处果园的两块地。1999年，第二轮土地承包再延长30年，原告并取得福山区人民政府颁发的土地承包经营权证。1995年，因为原、被告的父亲王某无力经营自己所承包的土地，便将其承包地均割给原、被告等兄弟五人，原、被告分得龙眼片羊圈处果园上下两块地，因该果园与原告的羊圈处果园相邻，经与被告协商，原告将其粮田力地处一块地与被告分得的龙眼片羊圈处果园互换，原告在龙眼片羊圈处果园共有四块地。因该四地块的原有苹果树老化，原告于1996年将苹果树伐掉，种植了140棵樱桃树至2003年。2003年，原告举家迁至福山城镇居住，因原、被告系兄弟关系，被告未经原告同意，擅自在原告的龙眼片羊圈处果园四块地强行耕种并收获，为避免激化矛盾，原告默认被告为其短期代耕。由于原告户口在城镇，没有稳定的生活来源和社会保障，其在农村享有的土地承包经营权是原告家庭户的基本生活保障。2009年，原告全家自福山返回原籍回里镇王村至今，原告与被告协商要求返还上述土地，被告均以无端理由推辞，不予返还。2015年3月，回里镇王村进行农村土地承包经营权初登记之时，被告以上任村委会已将上述土地承包给其为由，拒不返还并妨碍原告土地确权。故诉至法院，请求判令被告返还坐落于福山区回里镇王村龙眼片羊圈处果园的四块地约6亩(含果树)，被告停止侵犯原告的土地承包经营权，诉讼费用由被告承担。
原审被告王秉城辩称，被告没有侵犯原告的土地承包经营权，在原告搬离回里镇王村时，原告所承包的土地由村委会重新承包给被告，被告是与村委会承包的土地。原告所述的土地上没有140棵樱桃树，原告在回里镇王村无居所，其回里镇王村145号房产已经卖给迟晓亮，原告自搬离回里镇王村后一直未在该村居住，原告所述与事实不符。
原审法院审理查明，原、被告系兄弟关系。1999年1月1日，原告王秉义以家庭联产承包责任制的方式承包位于烟台市福山区回里镇王村的粮田1.88亩(东泊0.68亩、山地1.2亩)、龙眼果园1.32亩，承包期限为自1999年1月1日至2030年12月31日。1999年1月1日，原、被告之父王昌健以家庭联产承包责任制的方式承包位于烟台市福山区回里镇王村的粮田0.94亩(东泊0.34亩、北观0.6亩)、龙眼果园0.88亩，承包期限为自1999年1月1日至2030年12月31日。1999年1月1日，被告王秉城以家庭联产承包责任制的方式承包位于烟台市福山区回里镇王村的粮田0.73亩(东泊0.51亩、小洼0.22亩)、龙眼果园1.76亩，承包期限为自1999年1月1日至2030年12月31日。2003年，原告全家(四人)按照农转非政策办理了户口迁移，迁至烟台市福山区永安街505号28号楼1单元601号居住至今。2009年1月20日，原告夫妇将户口迁回烟台市福山区回里镇王村，原告夫妇在该村无房产，未在该村居住。王昌健于2014年因病去世。
原告主张被告未经原告同意而于2003年擅自强行耕种原告名下承包的龙眼果园1.32亩、山地粮田1.2亩及王昌健名下承包的龙眼果园0.88亩、北观粮田0.6，原告自2003年对上述果园粮田未经营管理。被告在庭审中认可上述果园粮田由其种植管理，并主张上述果园粮田是烟台市福山区回里镇王村村民委员会于2003年冬天发包给被告的，双方未签订书面合同，当时原告户口已迁移出去。被告提供烟台市福山区回里镇王村村民委员会于2015年4月13日出具的证明“扬(羊)圈地，左(兴)仁再(在)任时，对方已把户口迁走，土地已分给王炳(秉)城管理。”该证明中有烟台市福山区回里镇王村村民委员会的公章及左兴仁的签名。经庭审质证，原告对被告提供的证明提出异议，认为该证明虚假，土地是由被告代为管理，并非分给被告的。原告提供左兴仁于2015年5月7日出具的证明“羊圈果园承包地，王秉义户口迁走之后，怕荒了，之后叫告王秉成(城)管理的。”经庭审质证，被告对左兴仁出具的证明无异议。
原告主张其与被告互换了相关土地，被告自2001年强行耕种本案诉争土地，原告在2003年知道强行耕种情况的，原告为避免家庭矛盾而未主张权利，采取协商的方式。被告对原告的主张不予认可。原告对其主张未提供证据证明。
本案在审理过程中，原审法院于2015年12月21日对烟台市福山区回里镇王村村民委员会主任郑任、该村原党支部书记左兴仁进行了调查。郑任在调查中称：其自2005年1月至今在该村任党支部书记兼村委主任。大约在2002年，王秉义将户口迁出该村，于2009年1月20日将户口迁回该村，王秉义在该村属于“空挂户”，并无房产。王秉义在该村分得龙眼果园1.32亩、东泊粮田0.68亩、山地1.2亩，这是按照他家四口人应分得的，在1999年土地二轮延包后，办理了新的土地承包经营权证。因这些地都属于口粮地，所以在户口迁出时将以上土地交回村里。因为这些地已经撂荒了，后来村党支部书记左兴仁将承包地交给了王秉城种植，当时村委有会议记录对此事做了详细说明，由当时的村委成员代表签字确认，但由于时间久远，会议记录已经找不到了。且当时需要缴纳农业税，在经过当时村委会同意后交给王秉城种植后，由其缴纳了农业税。自2014年起，王秉义多次向村委索要王秉城种植的龙眼片“羊圈”处果园土地。以前王秉义在该土地上种的樱桃树已经死亡了，现在的樱桃树是由王秉城种植的。左兴仁在调查中称：其在1999年至2004年期间在该村任村党支部书记。大约在2002年，王秉义将户口迁至福山区城区，并办理了农转非户口。因该村按人口分地，王秉义家共四口人，所以他家分得龙眼果园1.32亩、东泊粮田0.68亩、山地1.2亩，这些地都属于口粮地。王秉义全家户口迁出后，就将这些地撂荒了，按照村里的规定，这些地就自动交回村里。因为王秉义将户口迁出是为了不再缴纳农业税，且王秉义与王秉城的承包地相邻，经村委研究决定，就将王秉义返还的土地交给了王秉城种植，并由王秉城缴纳相应的农业税，村委未与王秉城签订书面承包合同。经庭审质证，原告对郑任、左兴仁的调查陈述提出异议，认为不符合事实，原告拥有土地承包经营权证，村委无权单方收回承包土地。被告对郑任、左兴仁的调查陈述无异议，认为原告户口迁移出本村后，土地已由村委收回。
原审法院认为，原告主张被告未经原告同意而于2003年擅自强行耕种原告承包经营管理的土地，被告对原告的主张予以否认并主张其依据烟台市福山区回里镇王村村民委员会于2003年的发包而取得对本案诉争土地的经营管理。根据原告自2003年对诉争土地未经营管理的事实，及郑任、左兴仁在法院调查中的陈述，法院认为原告对其主张未提供证据证明，依法应承担不利后果，被告主张的理由成立。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条的规定，原告全家四人于2003年按照农转非政策转为非农业户口并迁入市区，现原告虽持有土地承包经营权证且将原告夫妇户口迁回烟台市福山区回里镇王村，但其对诉争土地是否享有合法的承包经营权，法院在本案中不宜认定。综上，原告关于被告侵权的主张无证据证明，故法院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告王秉义的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。
宣判后，上诉人王秉义不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误，程序违法。1、原审法院避重就轻，上诉人是否享有诉争土地承包经营权以及被上诉人是否构成侵权应为本案的审理焦点问题，原审法院对上诉人是否享有土地承包经营权不予认定错误。2、本案系物权纠纷，上诉人对享有诉争土地承包经营权的证据已提交，且被上诉人认可自己耕种诉争土地，原审法院却以侵权法律关系将举证责任分配给上诉人错误。3、上诉人不是“空挂户”，上诉人有土地及房产，房产只不过在2002年转让，再者“空挂户”与本案诉请无关。4、原审法院依职权调查证人的笔录属于言词证据，被调查的证人应出庭作证，况且被调查的现任村委书记郑任对诉争土地不知情，时任村委书记左兴仁之前出具的证明，证实诉争土地没有摞荒、没有发包给他人，原审法院没有对左兴仁调查，左兴仁的调查笔录不属实。另外，村委也无权破坏稳定的土地承包关系将诉争土地发包给他人。5、被上诉人从未给上诉人缴纳农业税，被上诉人应赔偿上诉人维护不动产支持的必要损失133200元，其中包括，老果树28棵、樱桃树140棵、枣树40棵、核桃树140棵，合计55200元，代耕费78000元，种了13年，合计133200元。综上，请二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人王秉城辩称，原审判决认定事实正确，请求二审法院依法维持原判。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：被上诉人应否将诉争土地返还给上诉人。上诉人原审提供了土地承包经营权证，要求被上诉人返还该土地，并提供原村党支部书记左兴仁出具的书面证明材料证实村委没有将诉争土地发包给被上诉人。被上诉人不同意返还诉争土地，称上诉人离开该村后，村委于2003年冬天将诉争土地发包给被上诉人，对此原审时提供了有村委公章和左兴仁签名的证明材料为凭。原审法院为查明案件事实，依法调查了村委主任郑任及原村委书记左兴仁，该二人的陈述能够证实，诉争土地有当初上诉人承包的口粮地，上诉人全家户口迁到市区后，村委收回土地后发包给被上诉人。上诉人虽对该二人在调查笔录中的陈述不认可，称郑任不知道当时的情况，左兴仁的调查笔录是虚假的，原审法院没有对其进行调查；但上诉人对此未能提供证据证实，亦未能提供相反证据推翻调查笔录的内容，原审法院对调查笔录予以采信，并无不当。上诉人已于2003年，全家按照农转非政策办理了户口迁移，迁至烟台市福山区永安街505号28号楼1单元601号居住，属于《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第二款：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”规定的情形，上诉人全家迁离该村后，村委将上诉人承包的口粮地收回，并发包给被上诉人未违反上述法律规定。被上诉人系合法取得诉争土地承包经营权，上诉人仅凭其持有的土地经营证，要求被上诉人返还土地，于法无据，本院不予支持。上诉人二审要求被上诉人赔偿损失，与本案属不同法律关系，且上诉人原审没有主张，二审不予审理。综上，原审判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人王秉义负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 付景波
审判员 徐怀育
二〇一六年九月五日
书记员 田欣琦