安徽省岳西县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0828刑初23号
公诉机关安徽省岳西县人民检察院。
被告人陈某，无业。2015年11月7日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被岳西县公安局刑事拘留，同年11月30日被岳西县人民检察院批准逮捕，并于同日由岳西县公安局执行逮捕。2016年2月2日经本院决定取保候审。
辩护人吴润琴，安徽中辉律师事务所律师。
岳西县人民检察院以岳检刑诉[2016]22号起诉书指控被告人陈某犯非法经营罪，于2016年1月20日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于2016年2月2日公开开庭审理了本案。岳西县人民检察院指派检察员汪红菇出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人吴润琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
岳西县人民检察院指控：2015年1月至2015年6月份，被告人陈某从林某处购进各种品牌的假冒卷烟共计72612元，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，用昵称为“Sun*稳定烟仓”、号码为309900256的QQ账号在网上加价销售。针对指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示了相关证据，认为被告人陈某的行为已构成非法经营罪，应依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定处罚。
被告人陈某对起诉书指控的事实和罪名无异议，请求从轻处罚。
被告人陈某的辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议，但提出：1、应当以销售假冒注册商标的商品罪追究被告人的刑事责任；2、被告人陈某涉案金额不高，社会危害性不大，主观恶性不深；3、被告人陈某到案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现。请求对被告人陈某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2015年1月份起，被告人陈某在互联网上与QQ昵称为“捷源商行”、QQ号码为91×××67的广东省陆丰市博美镇博美村委会三六九街居民林某（另案处理）相识后，了解到林某在网络销售香烟并招收代理的情况后，在明知是假冒卷烟的情况下，以明显低于市场价的价格从林某处购进中华、芙蓉王、玉溪、黄鹤楼、爱喜、阿里山、黑魔鬼、红双喜、阿诗玛、牡丹等假冒卷烟予以销售。具体为：2015年1月22日至2月5日，被告人陈某通过自己的支付宝账户转购烟款7323元至林某实际持有的林少龙支付宝账户；2015年2月26日至2015年3月23日，被告人陈某通过自己的支付宝账户转购烟款21227元至林某实际持有的林木炯支付宝账户；2015年3月27日至2015年5月28日，被告人陈某通过自己的支付宝账户转购烟款37792元至林某实际持有的林俊捷支付宝账户；2015年5月30日至2015年6月16日，被告人陈某通过自己的支付宝账户转购烟款6270元至林某实际持有的林怀贝支付宝账户。
以上合计，被告人陈某共从林某处购进假冒卷烟共计72612元。在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，陈某用自己的昵称为“Sun*稳定烟仓”、号码为309900256的QQ账号在网上加价销售上述从林某处购进的假冒卷烟。
2015年11月12日，侦查人员在对被告人陈某居住的位于湖南省娄底市娄星区大汉路众一桂府小区3栋4单元1002室的住所进行搜查时，查获并扣押利群、中华等23个品牌的香烟价值共计3318.05元。经安徽省烟草质量监督检测站检验，其中的芙蓉王（蓝）、黄鹤楼（铁盒）、黄鹤楼（1916）白包、黄鹤楼（珍品）、香格里拉（铁盒）、大鸡巴、钻石（荷花）、利群（阳光）、游泳、云烟在（珍品）、玉溪、英雄联盟等12类香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2015年11月6日，被告人陈某被长沙铁路公安娄底南站派出所民警抓获归案，后如实供述了犯罪事实。
上述事实，被告人陈某在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书，证人林某、徐某的证言，被告人陈某的供述，搜查笔录，安徽省烟草质量监督检测站检验报告、中国烟草总公司安徽省公司综合计划与企业管理处涉案卷烟价格鉴证结论书，烟草专卖资质证明，林某与陈某香烟交易情况说明及支付宝交易记录，圆通快递单，扣押清单，陈某搜查证缺失说明，被告人陈某的户籍证明及到案经过说明等经庭审质证、认证的证据证实，足以认定。
本院认为：被告人陈某未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出应当以销售假冒注册商标的商品罪追究被告人刑事责任的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”被告人陈某销售的假冒卷烟进价为72612元，依照非法经营罪追究刑事责任处罚较重，应当以非法经营罪追究被告人的刑事责任，故辩护人的该辩护意见不予采纳。侦查人员在被告人陈某居所查获的假冒注册商标且伪劣卷烟属违禁品，应予没收销毁。被告人陈某归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，可从轻处罚，被告人及其辩护人请求对被告人从轻处罚的意见予以采纳。综合上述情节，参考司法行政机关社区影响评估意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金四万元（罚金在判决生效后十日内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、扣押在公安机关的伪劣卷烟予以没收销毁。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 亮
代理 审 判员 吴锦慧
人民 陪 审员 刘丽萍
二〇一六年二月二日
书记员（代） 王依然
附相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其它罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财物，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。