浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙衢民终字第282号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张家界××赛置业有
限公司。
法定代表人：江××。
委托代理人：张××。
委托代理人：陈××。
上诉人（原审被告、反诉原告）：衢州万安建筑××工
××司。
法定代表人：傅甲。
委托代理人：林×。
委托代理人：秦××。
上诉人张家界××赛置业有限公司（以下简称科××公
司）与上诉人衢州万安建筑××工××司（以下简称万安某某
）为建设工程施某某同纠纷，不服浙江省开化县人民法院（20
11）衢开民初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院依
法组成合议庭，于2013年9月10日公开开庭对本案进行了审理
。上诉人科××公司的委托代理人陈××、上诉人万安某某的
委托代理人林×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2004年7月6日，科××公司与万安某某
签订了一份《建设工程施某某同》，由万安某某承建桑某新城
一期6﹟、7﹟楼的工程甲。合同约定：承包范围为土建、水、电气工程；合同工期总日历天数200天；合同价款3331360元；
发包人逾期支付工程款，每逾期一天，按应付款的万分之三支
付违约金；承包人逾期竣工的，每延误工期一天，按单位工程
丁造价的万分之三承担违约金；综合费某按定额直接费9%计取
（只含税金），所有一切费某由发包人承担，包括试压费、保
险费、交易费、劳动统筹费等；承包方在保质、保量、保工期
的前提下，小区内附属及其他小区工程均优先由承办方承建。
同年10月23日，双方又签订桑某新城一期1﹟、2﹟、3﹟、5﹟
、8﹟、9﹟、10﹟、11﹟、12﹟楼的《建设工程施某某同》。
约定：合同工期总日历天数209天；合同价款16693561元。其
余条款与7月6日的合同一样，对相关事项均作了约定。2005年
5月23日，双方签订补充协议，将一期工程乙的1﹟、2﹟、9﹟
、12﹟楼交回科××公司，后另行发包给浙江海纳建设有限公
甲（以下简称海纳公甲）施工。随后，万安某某以及海纳公甲
依约进行了施工。2005年12月以后的半年多时间内，各幢楼相
继竣工验收。科××公司在各栋楼综合验收结论栏内除填写合
格外，加注“因设计变更等使工期延误”字样。但其中8﹟楼
没有该字样，该栋楼的开工日期为2005年1月6日，竣工验收日
期为2006年8月8日，合同工期209天，实际工期578天，逾期36
9天，该楼的建筑面积为5909.23㎡。万安某某从2006年夏某开
始，先后与海纳公甲一起分三次向科××公司送交了工程结算
资料，万安某某提交的决算书总工程造价为18557742元，总建
筑面积为32093.42平方米。海纳公甲提交的决算书总工程造价
为11680717元。科××公司随后将万安某某和海纳公甲的工程结算资料送交衢州公乙建设工程丙服务有限公甲（以下简称公
信某某）进行工程造价审核。由于建设方和施工方对材料价格
、签证资料不明确等问题分歧很大，致使结算的审核工作难以
顺利开展。经过桑某县建设局和衢州市建设局的多次协调，仍
然效果不大。至2007年9月，公信某某对万安某某和海纳公甲
的施甲同相继出具了审核报告书，核定万安某某承包工程丁造
价为13889629元，核减了4668113元，总建筑面积31245.85㎡
，核减了847.57㎡。核定海纳公甲承包工程丁造价为7906363
元，核减了3774354元，总建筑面积为16073.14㎡。2007年7月
，海纳公甲认为公信某某的审定造价过低，向湖南省张家界市
中级人民法院提起诉讼。诉讼过程乙，张家界市法院委托湘西
州吉顺司法鉴定所对海纳公甲施工的1#、2#、9#、12#楼的造
价重新进行了审核，最终核定造价为8497025元（包括道路工
程601501元），房屋的单位平均造价为491.22元／平方米。湖
南省张家界市中级人民法院和湖南省高级人民法院在审理时采
用该审核结论的判决书已经发生法律效力。科××公司已付工
程款为13450000元。
原审法院认为：科××公司和万安某某于2004年7月和10
月先后签订的二份建设工程施某某同是双方的真实意思表示，
内容不违反法律规定，是有效的民事合同。双方均应按合同的
约定全面履行自己的义务。万安某某完成了施工任务，工程竣
工验收合格并已交付使用，科××公司就应当按约定支付工程
款。由于诉争工程竣工至今已七年之久，科××公司、万安某
某至今也都无法提供完整的结算资料，难以启动诉争工程造价的司法鉴定程序，房屋也早已出售，评估工作也都不能进行。
公信某某的审核报告又明确有许多工程戊未予考虑，希望业主
和施工单位尽快对账。可见，公信某某的造价结论并非完整的
工程丁造价，尚有一些工程款未予计算在内，因此，科××公
司采用该结论确定工程丁造价，对万安某某显然有失公平。鉴
于现双方都不能提供使人信服的证据，以确定工程丁造价，今
后更是难以提供证据，法院认为参照经过法院生效判决认定的
湘西州吉顺司法鉴定所对海纳公甲施工的1#、2#、9#、12#楼
的平均单位造价，来计算万安某某的总工程造价较为公平，因
为海纳公甲的施工工程与万安某某的施工工程具有施工时间相
同、施乙点相同、工程设计相近等诸多共同点，由此，施工中
的政策法规、材料价款、人员工资、地质条件等都几近相同。
至于附属工程部分，由于其工程款占全部工程造价的比例很小
，法院仍按照公信某某的审核结果确定为519051元。万安某某
施工的工程丁造价确定为：31245.85㎡×491.22元／㎡＋附属
工程519051元=15867637.40元。科××公司诉请的延误工期违
约金，对于竣工验收记录中，科××公司已经明确为因设计变
更等使工期延误的几幢楼，根据双方签订的施甲同通用条款第
13条，可免除施工方的违约责任，从万安某某后来继续承包施
工附属工程来看，科××公司也认为万安某某已经保质、保量
、保工期完成了施工任务，小区内附属及其他小区工程才交由
万安某某承建，因此，这几幢楼的延误工期违约金不应再计算
。而对于8#楼，科××公司并未有任何签证，根据合同约定，
每延误工期一天，按单位工程丁造价的万分之三承担违约金，8#楼工程丁造价为5909.23㎡×491.22元／㎡=2902732元，则
延误工期违约金为2902732元×369天×0.3‰=321332元。对科
××公司要求万安某某返还保险费、审查费、营业税及附加费
等诉讼请求，根据双方的施甲同第三部分专用条款中的补充条
款的约定，本应由科××公司承担，故对科××公司的该项请
求，法院不予支持。对万安某某反诉中要求科××公司承担逾
期付款违约金2592376.54元的请求，因双方对工程结算款一直
未予确定，也就无法确定应付款的数额，因此，无法计算违约
金，对万安某某的这一请求，法院不予支持。据此，依照《中
华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一
百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十
六条；《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适
用法律问题的解释》第十六条；《最高人民法院关于民事诉讼
证据的若干规定》第八条的规定，判决：一、衢州万安建筑×
×工××司支付张家界××赛置业有限公司延误工期违约金32
1332元；二、驳回张家界××赛置业有限公司的其他诉讼请求
；三、张家界××赛置业有限公司支付衢州万安建筑××工×
×司工程款2417637.40元；四、驳回衢州万安建筑××工××
司的其他诉讼请求。上述一、三两项，定于判决生效之日起十
日内支付完毕；本诉受理费18598元，反诉受理费33415元，合
计52013元，由张家界××赛置业有限公司负担25120元，衢州
万安建筑××工××司负担26893元。如果未按判决指定的期
间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法
》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，科××公司与万安某某均不服，分别向本院提
起上诉。科××公司上诉称：一、一审判决依据海纳公甲的建
筑工程造价推算万安某某的工程丁价款为15867637元不符合事
实，也没有法律依据。1、人民法院没有法律职权直接评定建
设工程造价。2、根据《建设工程施某某同》专用条款第六条
第23.3款，万安某某承建工程的造价套用《浙江省定额（94版
）》、材料价格套用张家界材料信息价、按实际完成的工程戊
结算工程价款。3、海纳公甲承建的房屋与万安某某承建的房
屋的建筑结构不一样。二、一审判决以“单位工程己验收记录
”的综合验收栏中在合格两字后面注明“因设计变更等使工期
延误”等字样为由，认定万安某某不存在工程逾期交房，判决
其不承担逾期交房违约金，缺乏事实依据。三、一审判决对科
××公司提出的代付材料款和民工工资1792055.90元不予支持
属于事实认定错误。四、一审判决对科××公司代万安某某支
付的营业税及附加费不予支持，是错误理解了《建设工程施某
某同》专用条款第十一条第47款第1项的内容。五、一审判决
对工程结算审查追加审计费不予支持是事实认定错误。六、一
审判决对维修费某等不予支持是事实认定错误。请求撤销一审
判决，改判万安某某支付逾期交房违约金1301585元，改判万
安某某退还多领工程款20192.19元，判决万安某某支付科××
公司垫付的工程结算审查追加审计费187014元，判决万安某某
支付科××公司代缴的营业员税及附加费66843.32元。
万安某某答辩称：1、工期延误是因为科××公司的工程设计变更和逾期支付工程款，科××公司尚欠工程款，不存在
支付违约金的事实。2、科××公司单方某某造价审计，无权
向万安某某要求追加的审计费某。而且科××公司也没有证据
证明其已经支付给审计公甲该笔款项。3、合同约定税费由科
××公司交纳，科××公司无权向万安某某主张营业税和附加
费。
万安某某上诉称：1、一审法院不应将万安某某在反诉状
中的陈述认定为自认，已收工程款不应认定为13450000元。庭
审中陈述的事实与起诉状中陈述不一致的，应当以庭审中陈述
的事实为准。2、一审法院既已认定万安某某施工的工程丁造
价为15867637.40元，科××公司没有依约支付工程进度款就
应当向万安某某支付逾期付款违约金。3、科××公司拖欠工
程款导致相对应比例的工程子延误，科××公司无权向万安某
某主张某误工期违约金。请求撤销一审判决书第四项判决内容
，改判由科××公司向万安某某支付逾期付款违约金1022623.
74元；撤销一审判决书第一项判决内容，驳回科××公司要求
万安某某支付延误工期违约金的请求；本案一、二审诉讼费某
均由科××公司承担。
科××公司答辩称：1、关于万安某某认为延误工程款不
能主张违约金的问题，科××公司认为在支付工程进度款时是
按工程进度支付，没有延误的现象，并且万安某某都是先借后
支工程甲进度款抵付的。科××公司支付工程款不存在延误的
现象。2、万安某某主张按一审确定的总价款支付违约金没有
理由，一审法院确定的总价款在判决时才确认，在万安某某验收后向科××公司报了工程己，当时工程价款没有审核，没有
审核的工程价款不能作为支付逾期违约金的依据。3、工程价
款的支付问题，科××公司认为万某领取的工程款已有140798
21.19元，有财务凭证可以作证。万安某某要求科××公司支
付违约金的请求没有事实依据。
二审中，科××公司向本院提交了以下证据：一、财务
支付凭证两本，证明科××公司已向万安某某支付工程款1407
9821.19元。二、1、工程造价依据：桑某新城一期工程辛公司
某某通知书两份、工期确认书一份、协议书一份、地基验收记
录一份、海纳公司某某通知一份，证明万安某某和海纳公甲的
开工时间不一样，故材料信息价不同，造价不同；《2004年第
六期张家界市建设工程壬要材料价格调整表》一份、《2005年
第六期张家界市建筑工程材料价格调整表》一份，证明2005年
度材料信息价高于2004年度同期，故海纳公甲的工程造价高于
万安某某；《关于桑某新城预制板联系函》一份、桑某新城一
期工程8#、11#预制空心板设计变更通知单各一份、桑某新城
一期工程1#楼《单位工程己竣工验收记录》一份以及结构设计
说明二份、桑某新城一期工程2#、9#、12#楼预制空心板设计
变更通知单各一份，证明海纳公甲与万安某某所建房屋结构类
型和楼面板类型不一样；桑某新城一期工程3#、5#、6#、7#、
8#、10#、11#楼的《单位工程己验收记录》各一份、桑某新城
一期工程1#、2#、9#、12#楼的《单位工程己验收记录》各一
份，证明万安某某所建房屋均为砖混结构，海纳公甲所建有一
栋为框架结构；证人李某《关于衢州万安某某施工的桑某新城一期工程癸设计变更情况的说明》一份、设计变更联系单六
份，证明只有少量设计变更。2、造价鉴定的价格依据：1995
年4月衢州市建筑定额站《一般工业·民用建筑安装工程子手
册》、桑某新城一期工程3#、5#、7#、8#、10#、11#楼的《地
基质量验收记录》各一份、6#楼《协议书》一份，证明单位工
程的定额工期、基础施工没有影响工期，“因设计变更等使工
期延误”的说法没有事实依据。三、2006年5月18日万安某某
《关于甲司银行账户变更的函》，证明傅乙为万安某某财务代
表；2004年7月15日《建设工程施某某同》，证明沈某某是万
安某某委托代理人；2006年5月22日《关于乙竹苑小区万乙段
后续工程甲进度协调意见》，证明何某、傅乙均是万安某某桑
某新城工程丑部代表。
万安某某对上述证据质证如下：一、首先，科××公司
提交的上述三组材料均不属于新证据，不应当作为本案的定案
依据，万安某某不予发表质证意见。二、在保留第一点意见的
前提下，发表以下意见：1、对证据一，认为是复印件，都是
科××公司自己制作的表格，真实性有异议。即使有原件，也
不能证明科××公司是有效支付，法庭应当核对哪些是有效支
付，哪些是无效支付；一审认定已付工程款1345万，我们自认
是1286万多，通过转账的是800多万，多出的400多万是以其他
方式支付，双方都是私营公甲，结算具体怎么组成没有相应证
据，但双方都认可这个数字；科××公司不能证明实际支付多
少工程款，应当提供完全的支付凭证，而且要超过1345万。2
、对证据二，一审法院参照海纳公甲的司法鉴定结论，运用了公平原则，虽不可能准确到位，但保证了原则性，科××公司
主张的海纳公司某某和竣工时间与万安某某不一样，但并不能
通过信息价不一样、材料价不一样，得出造价不一样。万安某
某认为海纳和万某开工时间基本上一致，一审认定符合实际。
从科××公司提供的证据《单位工程己验收记录》反映出“建
设单位填写”这一栏即科××公司填写，只有8#楼没有填写，
其他都填写设计变更拖延工期，一审以其来认定工程没有延误
是正确的，对方提出没有设计变更不符合事实，且科××公司
提供的业主单位和监理写的函，要求采用现浇，显然就是设计
变更，可以证实设计变更的情况存在。在工程造价上，海纳公
甲只有一栋楼改成现浇，而万安某某有多栋改成现浇，万安某
某变更施工更多，一审计算工程造价的方某某致公平。关于工
期延误，证人是建设单位的人，原来李某做的个人陈述，在
说明里说了对工期是否延误不发表意见。工期延误有其他的原
因，因为工程款没有按期支付导致，在工程报告表述是设计变
更导致。3、证据三不能证明已付的工程款，合同和函都约定
工程款要打到公甲账户。
本院对上述证据分析认证如下：对于科××公司提交的
证据一，系对一审中其所提交的支付凭证的补强，对应的原件
亦经本院核实无误，对其真实性本院予以确认。对于科××公
司提交的证据三，虽未在一审中提供，但在一审中万安某某亦
未对沈某某、傅乙、何某三人的身份提出异议，故对沈某某、
傅乙、何某三人系万安某某委托代理人的身份，本院予以确认
。结合科××公司提交的证据一、三，本院认为，沈某某、傅乙、何某三人签字领取或经转账的工程款应视为履行职务行为
，应当认定为科××公司支付给万安某某涉案工程的工程款；
经清欠办和何某确认支付的民工工资，亦应视为科××公司代
万安某某垫付的款项，应从应付工程款中扣除；对维修费某万
安某某亦认可愿意承担；但2005年10月15日的“赞助费”，不
应认定为工程款；2005年12月15日的“保险费”2000元，因双
方合同明确约定保险费由科××公司承担，不应抵扣工程款；
2006年7、8月份的水电费，并未有万安某某或其委托代理人的
认可，亦不应抵扣工程款；另，2005年9月28日“垫付8月份水
电费”，科××公司列举的表格上为“8536.90”元，但支付
凭证上为“8536.70”元，本院认为应以支付凭证为准。综上
，本院认为科××公司已付工程款为14074722.63元。对于科
××公司提交的证据二，因其未在一审举证期限内提出，本院
认为，该证据不属于新证据，不予采纳。
万安某某未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院查明：科××公司已付工程款为14074722.
63元。本院查明的其他案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：依法成立的合同，双方当事人应按照合同约
定全面履行自己的义务。本案万安某某承建科××公司发包的
桑某新城一期工程，并经竣工验收，科××公司应当支付相应
的工程款。本案争议焦点之一，即本案讼争工程的总造价及已
付工程款数额。对于本案讼争工程的总造价，因公信某某的造
价结论只是初步得出，有部分工程暂未计算，尚待双方当事人
进一步明确，故科××公司主张以该造价结论作为本案工程丁造价，于法无据，本院不予支持。因造价鉴定现已无法进行，
而工程客观存在，原审法院综合考虑本案客观情况，参照湘西
州吉顺司法鉴定所对海纳公甲施工的1#、2#、9#、12#楼的平
均单位造价，来计算本案工程丁造价，较为公平，并未违反法
律强制性规定。据此，对万安某某施工的工程丁造价15867637
.40元予以确认。对于已付工程款数额，经过二审庭审举证质
证，本院认为，科××公司通过转账、现金支付给万安某某及
其委托代理人的工程款，应予认定。同时，科××公司垫付的
材料款和民工工资，也应抵扣应付工程款。万安某某虽对科×
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