山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终4005号
上诉人（原审原告）：田怡，女，1982年9月22日出生，汉族，住太原市。
委托诉讼代理人：李秦彪，山西三晋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：太原市万柏林区昌乐培训学校，住所地太原市新晋祠路12号山西省展览馆院内。
法定代表人：孙兵，校长。
委托诉讼代理人：侯续香，山西黄河律师事务所律师。
上诉人田怡与上诉人太原市万柏林区昌乐培训学校劳动争议纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初1191号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月17日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人田怡及委托诉讼代理人李秦彪、上诉人太原市万柏林区昌乐培训学校法定代表人孙兵及委托诉讼代理人侯续香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人田怡上诉请求：1、撤销太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初1191号判决书；2、请求依法改判解除上诉人田怡与被上诉人太原市万柏林区昌乐培训学校之间的劳动关系；3、请求依法改判被上诉人连带支付上诉人工伤赔偿金共计1853255.4元；4、本案一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。1、根据《工伤保险条例》第六十六条规定：”无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不低于本条例规定的工伤待遇保险。”因给申请人造成工伤伤害的单位是太原市迎泽区昌乐培训学校，该单位已注销营业执照，故根据上述规定，应当解除双方劳动关系，并给予上诉人一次性补偿。2、《工伤保险条例》第三十五条规定：”职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇......”该条例是赋予职工因公致残所享有工伤保险待遇的权利，田怡自愿放弃该权利，请求一次性支付工伤保险待遇的诉求并不违反相关法律、法规的规定。因此，万柏林劳动仲裁委员会保留双方劳动关系，按月支付伤残津贴和护理费的裁决属于适用法律不当。二、原审判决认定事实不清。1、上诉人田怡于2013年3月5日
--3月15日、10月25日--11月12日、2014年5月16日--
5月26日分三次共住院41天，以上事实有田怡住院病历予以证明，原判决认定住院天数为18天并予以计算赔偿金额与事实不符，应予以更正。2、在原审诉讼中，上诉人将全部医疗费、交通费、住院期间护理费、学习盲文费、导盲犬费用票据及证明文件提交给了法庭，而原审判决中未支持该项请求，属认定事实不清，依法应当支持上诉人该项诉讼请求。3、该案被上诉人太原市万柏林区昌乐培训学校为民办非企业单位，并非有限责任公司，且该单位只由孙兵一人投资设立，故该单位法定代表人孙兵应当承担连带赔偿责任。在原审判决中，法院遗漏了该诉讼请求，侵害了上诉人田怡的诉讼权利。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的诉求。
上诉人太原市万柏林区昌乐培训学校辩称：1、一审法院认定被上诉人的左眼为工伤，属于认定事实不清，适用法律错误。有证据证明被上诉人2013年3月1日左眼视网膜脱离与早在2012年11月29日被学生用羽毛球拍击在其左眼眶上并没有关系。2、一审判决被上诉人享受的工伤保险待遇属认定事实不清，适用法律错误。本案中，被上诉人的右眼在2000年便脱落，右眼的鉴定为因病劳动能力鉴定，而该《劳动能力再次鉴定结论书》是针对双眼所做的劳动能力鉴定。显然，该鉴定结论不能作为一审判决认定被上诉人应享受工伤待遇的依据。3、计算护理费起点错误，停工留薪期待遇及伤残金贴重复计算。4、一审判决中，孙兵不属于被告，因此不存在遗漏诉讼当事人的事实。故一审判决认定事实不清，适用法律错误。
上诉人太原市万柏林区昌乐培训学校上诉请求：1、撤销太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初1191号民事判决书，依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人的左眼为工伤，属于认定事实不清，适用法律错误。本案的基本事实是：2012年11月29日上午，被上诉人被学生用羽毛球拍击在其左眼眶上，下午被上诉人去医院就诊，医院的诊断结论是：”左外眦附近皮肤轻度充血水肿。”用老百姓的话就是碰了个红印，左视网膜均在位。3个月后即2013年3月1日，被上诉人的左视网膜脱离。而被上诉人的右眼视网膜早在2000年（当时18岁，并不在上诉人处工作）便脱离。2013年11月29日，被上诉人申请工伤认定，太原市人力资源和社会保障局错误地作出并人社审工伤认字（2014）0266号《认定工伤决定书》。上诉人不服该《认定工伤决定书》，提起行政诉讼，但终审判决却错误地维持了该工伤认定。目前，该《认定工伤决定书》的合法性正在太原市人民检察院抗诉审查阶段。（一）《认定工伤决定书》系违法的：该《认定工伤决定书》属于认定错误。理由是：被上诉人（田怡）、左视网膜脱离是工伤，关键是视网膜脱离与2012年11月29日在学校左眼眶处被羽毛球拍碰撞是否具有因果关系。在工伤认定之前，太原市人力资源和社会保障局委托太原市劳动能力鉴定委员会对此做了工伤因果关系鉴定。但是太原市人力资源和社会保障局在工伤认定时完全撇开了《工伤因果关系鉴定书》的结论，把被上诉人（田怡）左眼视网膜脱离，嫁接在2012年12月29日。根据这样的虚假事实认定被上诉人（田怡）左眼视网膜脱落为工伤。这样的工伤认定实属违法行为。一二审行政判决错误地维持并人社审工伤认字（2014）0266号《认定工伤决定书》，也属于错误判决。（二）有证据证明被上诉人2013年3月1日左眼视网膜脱离与早在2012年11月29被学生用羽毛球拍击在其左眼眶上并没有关系。本案中，被上诉人田怡提交了其2013年在山西省眼科医院的第3次、第4次、第5次住院病案中，特别是第5次住院病案中，明确记载”既往史：2000年因右眼视网膜脱离于我院行玻璃体切除+硅油内加压术（右眼）......双眼高度近视近20年”；”家族史：父亲近视病史及青光眼病史”；”初步诊断：先天性眼球震颤”；”出院证”中”出院诊断：先天性眼球震颤”，故上诉人认为田怡的眼睛疾病有家族史，且被山西省眼科医院明确诊断患有先天性眼球震颤疾病，已在山西省眼科医院住院治疗右眼，且右眼的病状及治疗术与本案中的左眼均一致，这便可证明被上诉人2013年3月1日左眼视网膜脱离与早在2012年11月29日被学生用羽毛球拍击在其左眼眶上并没有关系。故本案一审判决认定被上诉人为工伤，均属错误。二、一审判决被上诉人享受的工伤保险待遇属认定事实不清，适用法律错误。一审判决依据山西省劳动能力鉴定委员会劳鉴【2015】年134号《劳动能力再次鉴定结论书》的结论判决被上诉人享受的工伤待遇，属错误。理由为：《劳动能力再次鉴定结论书》记载”伤残情况诊断：右眼角膜白斑，大泡型角膜病变，左眼孔源性网脱术后，并发白内障，继发青光眼”，”鉴定结论为一级伤残”。一审判决据此认定了被上诉人享有的保险待遇，该判决错误。根据《劳动能力鉴定办法》（晋人社厅发【2009】71号）第二条”本办法所称劳动能力鉴定，是指由劳动能力鉴定机构根据当事人的申请组织医学专家，依据国家有关标准，对劳动者伤、病情况和供养直系亲属丧失劳动能力情况，进行劳动功能障碍程度、生活自理障碍程度鉴定和身体器官缺损或功能损失程度的鉴定并非作出技术性结论的活动。包括工伤鉴定和非因公伤残、因病劳动能力鉴定”之规定，劳动能力鉴定分为工伤鉴定和非因公伤残、因病劳动能力鉴定两种，本案中，被上诉人的右眼在2000年便脱落，右眼的鉴定为因病劳动能力鉴定，而该《劳动能力再次鉴定结论书》是针对双眼所做的劳动能力鉴定。显然，该鉴定结论不能作为一审判决认定被上诉人应享受工伤待遇的依据。故，一审判决据此被上诉人享受工伤保险待遇，属认定事实、适用法律错误。因此，本案中被上诉人的左眼视网膜脱离并非工伤，被上诉人双目失明的伤残后果并不能由上诉人承担。故一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人为维护自己的合法权益，恳请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
上诉人田怡辩称：1、《认定工伤决定书》是合法有效的，该决定书出具以后，昌乐学校以行政诉讼的程序已经起诉，杏花岭区人民法院认定了该《工伤决定书》，并认定属于一级伤残。所以，昌乐学校的诉讼请求应不予支持。2、对方称《认定工伤决定书》是违法的，我方认为有有效的判决书作为证据来证明。3、关于眼睛视网膜脱落，我方认为是因为学校受伤所引起的。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
原告田怡向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工伤赔偿金1853255.4元。2、由被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实如下：原告在被告处任教，被告未为原告缴纳工伤保险，原告每月工资为2500元。2012年11月29日在制止学生打闹时，不慎被学生挥羽毛球拍击左眼，导致原告双目失明，住院18天。经太原市人力资源和社会保障局并社审工伤认字（2014）0266号《认定工伤决定书》认定，原告的损害结果属于工伤认定范围，现予以认定工伤，被告不服提起行政诉讼，经太原市杏花岭区人民法院（2014）杏行初字第36号《行政判决书》判决，驳回被告的申请，被告不服上诉至太原市中级人民法院，经该院（2015）并行终字第27号《行政判决书》判决驳回被告上诉，维持原判，太原市人力资源和社会保障局的并人社审工伤认字（2014）0266号《认定工伤决定书》生效。经太原市劳动能力鉴定委员会鉴定，损害结果为伤残一级，生活自理程度为部分依赖护理，停工留薪期为7个月。原告向太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求赔偿各项费用共计：1853255.4元，后该委裁决：一、保留双方劳动关系，申请人退出劳动岗位。被告从2017年4月起按月支付原告伤残津贴：2500元/月×90%=2250元，按月支付原告生活护理费：4413元/月×30%=1323.9元。（护理费基数按统筹地区年底平均工资的变化而逐年变化），并补足差额。二、本裁决生效之日起十五日内，被告一次性支付原告：一次性伤残补助金67500元、停工留薪期工资17500元、住院伙食补助费900元，补发伤残津贴101250元、生活护理费61278.9元，以上共计248428.9元。三、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，诉至本院。
一审法院认为：原告因工作原因受到事故伤害且经工伤认定，依法应当享受工伤保险待遇。用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故，应当由用人单位按照《工伤保险条例》所规定的项目、标准支付费用。被告未为原告缴纳工伤保险，故应当支付原告各项工伤保险待遇。具体赔偿标准如下:一、原告的工伤等级为一级，应保留劳动关系，退出劳动岗位，原告要求一次性支付其伤残津贴的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。原告停工留薪期后应享受伤残津贴，被告应补发原告伤残津贴为：2500元/月×90%×45个月（2013年6月至2017年3月）=101250元，从2017年4月起，按月支付伤残津贴为原告工资的90%，即2500元/月×90%=2250元/月；二、原告的工伤等级为一级，一次性伤残补助金为原告27个月的工资，即2500元／月×27个月＝67500元；三、原告的工伤等级为一级且被鉴定为部分护理依赖，生活护理费应为统筹地区上年度平均工资的30%，原告要求一次性支付其生活护理费的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。原告自发生事故起至本仲裁裁决生效前的生活护理费被告应一次性补发给原告，即从2012年12月至2017年3月，2012年的生活护理费为：2795元／月×30%×1个月＝838.5元，2013年的生活护理费为：3325元／月×30%×12个月＝11970元，2014年的生活护理费为：3867元／月×30%×12个月＝13921.2元，2015年的生活护理费为：4080.75元／月×30%×12个月＝14690.7元，因本地区2016年度的平均工资未统计出来，2016年至2017年3月的生活护理费按照2015年度平均工资计算为：4413元／月×30%×15个月＝19858.5元，2016年、2017年的平均工资统计出来后，补足差额，共计补发61278.9元。四、经太原市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告停工留薪期为7个月，停工留薪期工资为：2500元／月×7个月＝17500元。五、被告住院18天，住院伙食补助费为50元／天×18天＝900元。判决如下：一、保留原告田怡与被告太原市万柏林区昌乐培训学校的劳动关系，原告田怡退出劳动岗位，被告太原市万柏林区昌乐培训学校从2017年4月起按月支付原告田怡伤残津贴2250元，按月支付生活护理费1323.9元（护理费基数按统筹地区年底平均工资的变化而逐年变化），并补足差额。二、被告太原市万柏林区昌乐培训学校于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告田怡一次性伤残补助金67500元、停工留薪期工资17500元、住院伙食补助费900元、补发伤残津贴101250元、补发生活护理费61278.9元，以上共计248428.9元。
二审期间,双方均未向法庭提交新证据。本院二审查明的事实与一审基本一致。另在本案二审询问中，双方均认可田怡在校工作至2013年3月1日前，上诉人向田怡发放工资到2013年2月。田怡因眼伤三次住院，分别为2013年3月5日-15日，2013年10月25日-11月12日、2014年5月16日-5月26日，共计住院天数为38天。
本院认为，关于上诉人田怡左眼之伤是否构成工伤，有《认定工伤决定书》及生效的行政判决书在案佐证，对此上诉人太原市万柏林区昌乐培训学校未提出新的反驳证据，故上诉人田怡依法应当享受工伤保险待遇。上诉人太原市万柏林区昌乐培训学校未缴纳工伤保险费，发生工伤事故，由上诉人太原市万柏林区昌乐培训学校按照《工伤保险条例》所规定的项目、标准支付费用。对于田怡的停工留薪期为7个月，该7个月为固定期间，为2012年11月29日起至2013年6月28日止，护理费计算从2012年12月起计算，现有证据证实田怡于2012年事发至2013年3月1日前还在工作岗位，并由上诉人太原市万柏林区昌乐培训学校向其发放了工资，故对于停工留薪期工资应计算为：2500元／月×4个月＝10000元；生活护理费应在一审基础上核减2012年12月838.5元及2012年1-2月1995元。另田怡共住院三次计38天，应按照其实际住院天数计算住院伙食补助费计1900元。一审法院认定的其他赔偿数额正确，应予确定。二上诉人的其他上诉意见无事实和法律依据，不予支持。
综上，二上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初1191号民事判决第一项，即”一、保留原告田怡与被告太原市万柏林区昌乐培训学校的劳动关系，原告田怡退出劳动岗位，被告太原市万柏林区昌乐培训学校从2017年4月起按月支付原告田怡伤残津贴2250元，按月支付生活护理费1323.9元（护理费基数按统筹地区年底平均工资的变化而逐年变化），并补足差额”；
二、撤销太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初1191号民事判决第二项，即”二、被告太原市万柏林区昌乐培训学校于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告田怡一次性伤残补助金67500元、停工留薪期工资17500元、住院伙食补助费900元、补发伤残津贴101250元、补发生活护理费61278.9元，以上共计248428.9元”；
三、变更太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初1191号民事判决第二项，即”二、被告太原市万柏林区昌乐培训学校于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告田怡一次性伤残补助金67500元、停工留薪期工资10000元、住院伙食补助费1900元、补发伤残津贴101250元、补发生活护理费58445.4元，以上共计239095.4元”；
四、驳回上诉人田怡一审的其他诉讼请求，驳回上诉人田怡及上诉人太原市万柏林区昌乐培训学校的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元由太原市万柏林区昌乐培训学校负担，二审案件受理费20元由田怡负担10元，由太原市万柏林区昌乐培训学校负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 李 峻
审判员 刘 涛
审判员 郝文晋
二〇一七年十一月二十三日
书记员 张丹丹