山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋中中法刑终字第210号
原公诉机关晋中市榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）段鹏成，曾用名“段某牛”，男，汉族，大学文化。2014年1月29日因涉嫌犯非法占用农用地罪被晋中市公安局榆次分局刑事拘留，同年3月6日被依法逮捕，现羁押于晋中市看守所。
辩护人李大庆，系山西弘韬律师事务所律师。
辩护人张爱黎，系山西英正律师事务所律师。
晋中市榆次区人民法院审理晋中市榆次区人民检察院指控被告人段鹏成犯非法占用农用地罪、非法采矿罪一案，于2015年4月23日作出（2014）榆刑初字第527号刑事判决。原审被告人段鹏成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
晋中市榆次区人民法院判决认定：2009年6月8日，被告人段鹏成作为晋中鹏程种养专业合作社（乙方）的法定代表人与榆次区乌金山镇平地泉村（甲方）村民委员会签订土地承包协议，以每年一千元的承包金承包平地泉村张峰脑、南梁等地（四至范围：东至东沟子，西至结岭石，北至张峰脑，南至下南梁）总面积2164.9亩土地（其中荒耕地442.1亩，荒山荒坡1722.8亩。其中本四至范围内己承包给本村村民的耕地，由承包方与村民双方自行协商议定后耕种），用于发展农林牧。承包期限为十五年，从2009年6月8日到2024年12月31日止。该合同于2009年6月8日签订（平地泉村村民委员会的法定代表人为张某栓），双方约定乙方必须维持土地的农业用途，用于发展农林牧，不得用于非农业建设。
2011年以来，被告人段鹏成在未经审批的情况下，以平整土地、修建生态庄园为名，雇佣福建籍夏姓男子（身份未查明）、忻州籍王姓男子（身份不详）、福建籍曾某宏（身份不详）、彭甲、彭乙、林某增、芦某平、宋某山等人，组织人员、车辆、机械在其所承包的土地上、及承包地附近，私自挖山取土垫地、建造大棚、养殖区、私挖滥采煤炭等。2014年1月27日经榆次区农村土地承包仲裁委员会裁决：因晋中鹏程种养专业合作社违反合同规定，改变土地农业用途，属于违约，解除该《土地承包协议》。2014年1月、2月，榆次区林业局、晋中市国土资源局榆次分局分别报案。
经晋中国土资源局榆次分局、榆次区林业局最终勘测、核对：
被告人段鹏成在未经审批的情况下，雇佣他人平整土地过程中挖出煤层①实际开采区（采矿区）面积为55.90亩（占用林地26.83亩），经山西国土资源厅鉴定，非法采煤采出煤炭总量10241.6吨，破坏价值人民币77.3993万元。
②破坏区面积（动土）320.90亩（涉及林地72.25亩：其中防护林面积32.814亩，特种用途面积39.436亩）。涉及占用榆次区乌金山镇结岭石村其他草地2.86亩、乌金山林场其他林地28.52亩、涉及占用榆次区乌金山镇平地泉村土地290.52亩（包括该村采矿用地11.28亩、旱地27.34亩、其他草地206.1亩、其他林地44.73亩，设施农用地1.07亩）。
③破坏耕地总面积28.65亩。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某富、曹某林、段鹏成、高某生等人在侦查机关的证言；被告人段鹏成在侦查机关的供述；段鹏成作为晋中鹏程种养专业合作社（乙方）的法定代表人与榆次区乌金山镇平地泉村（甲方）村民委员会签订土地承包协议及榆次区农村土地承包仲裁委员会裁决书（榆仲裁（2014）第34号）；山西省晋中市榆次区乌金山镇平地泉村盛世金地农业生态庄园非法采煤造成煤炭资源破坏价值勘测核算报告、国土资源违法案件鉴定书；晋中市国土资源局榆次分局关于对晋中鹏程种养合作社违法采矿破坏土地情况的进一步说明；晋中市国土资源局榆次分局地质矿产测绘室绘制的晋中鹏程种养合作社占地现状图（乌金山镇平地泉村）、晋中市国土资源局榆次分局出具的关于晋中鹏程种养合作社违法采矿、破坏土地地类情况的说明、现场照片及勘查录像等。
原审认为，被告人段鹏成违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，破坏区面积（动土）320.90亩（涉及林地72.25亩：其中防护林面积32.814亩，特种用途面积39.436亩）。涉及占用榆次区乌金山镇结岭石村其他草地2.86亩、乌金山林场其他林地28.52亩、涉及占用榆次区乌金山镇平地泉村土地290.52亩（包括该村采矿用地11.28亩、旱地27.34亩、其他草地206.1亩、其他林地44.73亩、设施农用地1.07亩）。破坏耕地总面积28.65亩，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏，其行为己构成非法占用农用地罪；被告人段鹏成违反矿产资源保护法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，开采区（采矿区）面积达55.90亩，经山西国土资源厅鉴定，非法采煤采出煤炭总量10241.6吨，破坏价值人民币77.3993万元，其行为己构成非法采矿罪且情节特别严重；故对被告人段鹏成应当以非法占用农用地罪、非法采矿罪数罪并罚，公诉机关的指控成立。鉴于被告人段鹏成在审理期间选择自愿认非法占用农用地罪，可依法酌情对其从轻处罚。被告人的辩解与辩护人所提辩护意见与查明的事实不符，不予采信。经晋中市榆次区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十三条第一款、第六十九条、第六十一条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人段鹏成犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人段鹏成犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。
上诉人段鹏成的上诉意见是：一、上诉人不存在“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途的行为”。上诉人认为该占地类型为裸岩地、荒地、耕地等，但没有林地和草地。二、上诉人不存在“非法采矿”的行为，不应认定犯非法采矿罪。且即使构成犯罪，也是构成非法占用农用地罪，不应对上诉人实行数罪并罚。三、上诉人在办案单位侦查案件过程中，态度坦诚主动，存在自首情节。
其辩护人的辩护意见是：一、关于非法占用农用地方面：1、关于本案破坏林地的证据，公诉机关没有提供一份权属证书或者人民政府造册登记证明所指控的“占用”对象是林地。而其用一份《非法毁坏林地现场勘验报告》“制造”出一片“林地”出来，违反了相关法律规定。2、一审法院认定的《非法毁坏林地现场勘验报告》和《榆次区乌金山镇平地泉村耕地被破坏的鉴定报告》的证据是违法证据，依法不能作为定案的依据。3、上诉人段鹏成并不知道其施工的土地属于耕地、林地，其完全没有“非法占用农用地罪”的主观故意，客观上也没有实施非法占用农用地罪的行为。上诉人段鹏成只是建造了大棚，其目的也是进行农业建设，其土地用途并没有被改变，也没有造成农用地被大量毁坏。4、一审判决认定其非法占用乌金山镇结岭石村其他草地2.86亩和乌金山林场其他林地28.52亩是合法使用，不存在非法占用的问题。二、关于非法采矿方面：1、公诉机关据以指控段鹏成犯非法采矿罪的关键或决定性的矿产资源价值鉴定结论证据严重违反法定程序，不能作为定案有罪的证据。2、段鹏成采煤的行为发生在2011年5月1日前，2011年5月1日前刑法第343条第一款，构成非法采矿罪需具备经责令停止开采后拒不停止开采这一条件，是否构成非法采矿罪具有矿产管理部门作出行政处罚的前置条件，虽然刑法修正案八对这一条款进行了修改，但根据刑法从旧兼从轻的原则，本案应当作出对段鹏成有利的解释，即按照2011年5月1日前刑法第343条的规定定罪处罚。3、本案认定被告人情节是否严重或者特别严重，应当以违法获利或者违法所得数额计算情节是否严重，而非鉴定数额。4、其中有一部分采煤事实不属于非法采矿。认为2011年夏，段鹏成在刚开始整治承包土地时，即发现几处地段有裸露的表层风化煤，未采挖即报告了区国土部门，后区政府组织相关部门组成了“没收生态庄园浅层煤工作组，后工作组让生态庄园将浅层煤采挖部分，所得收入纳入乌金山镇政府财政。后段鹏成照工作组的要求，采挖浮煤约1000余吨，销售收入10万元交给了乌金山镇财政，认为这不应计入其非法采煤量及煤价中。三、上诉人段鹏成属于自首，依法应从轻处理。
经二审审理查明，2009年6月8日，被告人段鹏成作为晋中鹏程种养专业合作社（乙方）的法定代表人与榆次区乌金山镇平地泉村（甲方）村民委员会签订土地承包协议，以每年一千元的承包金承包平地泉村张峰脑、南梁等地（四至范围：东至东沟子，西至结岭石，北至张峰脑，南至下南梁）总面积2164.9亩土地（其中荒耕地442.1亩，荒山荒坡1722.8亩。其中本四至范围内己承包给本村村民的耕地，由承包方与村民双方自行协商议定后耕种），用于发展农林牧。承包期限为十五年，从2009年6月8日到2024年12月31日止。该合同于2009年6月8日签订（平地泉村村民委员会的法定代表人为张某栓），双方约定乙方必须维持土地的农业用途，用于发展农林牧，不得用于非农业建设。
2011年以来，被告人段鹏成在未经审批的情况下，以平整土地、修建生态庄园为名，雇佣福建籍夏姓男子（身份未查明）、忻州籍王姓男子（身份不详）、福建籍曾某宏（身份不详）、彭甲、彭乙、林某增、芦某平、宋某山等人，组织人员、车辆、机械在其所承包的土地上、及承包地附近，私自挖山取土垫地、建造大棚、养殖区、私挖滥采煤炭等。2014年1月27日经榆次区农村土地承包仲裁委员会裁决：因晋中鹏程种养专业合作社违反合同规定，改变土地农业用途，属于违约，解除该《土地承包协议》。2014年1月、2月，榆次区林业局、晋中市国土资源局榆次分局分别报案。
经晋中国土资源局榆次分局、榆次区林业局最终勘测、核对：
被告人段鹏成在未经审批的情况下，雇佣他人平整土地过程中挖出煤层①实际开采区（采矿区）面积为55.90亩（占用林地26.83亩），经山西国土资源厅鉴定，非法采煤采出煤炭总量10241.6吨，破坏价值人民币77.3993万元。
②破坏区面积（动土）320.90亩（涉及林地72.25亩：其中防护林面积32.814亩，特种用途面积39.436亩）。涉及占用榆次区乌金山镇结岭石村其他草地2.86亩、乌金山林场其他林地27.52亩、涉及占用榆次区乌金山镇平地泉村土地290.52亩（包括该村采矿用地11.28亩、旱地27.34亩、其他草地206.1亩、其他林地44.73亩，设施农用地1.07亩）。
③破坏耕地总面积28.65亩。
认定上述事实的证据有：
1、证人陈某富在侦查机关的证言，证明2014年1月29日陈某富（榆次区林业局副局长）代表林业局向榆次分局报案，称1月17日榆次区林业局接到纪检委通知有人举报乌金山镇平地泉村南梁处有破坏林地现象。经榆次分局勘查，南梁处有四块地被毁，其中勘测了其中一块面积69.64亩，其他三块正在调查中。
2、证人曹某林在侦查机关的证言，证明曹某林负责合作社日常工作，主要是种养、种树、养殖牛、羊、鸡。施工方面合作社与福建人签订的合同，2014年1月2日开始干，国土局4号上来就全部停工，2014年1月8号又开始干。后来白天不干，晚上施工，共出土了2-3千吨，煤走了两晚，每晚5-6台车，每车2-3次。共走了700-800吨，每车25吨左右。
3、证人段鹏成在侦查机关的证言，证明段鹏成系平地泉村党支部书记，该村将地承包给段鹏成后，该不知道段鹏成在该村南梁私挖滥采，只知道段鹏成在平整场地建大棚及农业设施；协议是种养殖，不准搞其他非农建设项目；承包地类大部分是荒山、荒坡，剩余除个人承包地外，集体所有的耕地。
4、证人高某生在侦查机关的证言，证明高某生系平地泉村村委会主任，段鹏成承包土地的用途是种养殖，但实际上是私挖滥采。段鹏成私挖滥采问题村委会发现后制止过，于2013年3月书面通知过段鹏成让其停工，并且也向国土厅、中央厅，中央巡视组反映过此事。
5、证人刘某军在侦查机关的证言，证明该与段鹏成系雇佣关系，2012年到合作社，负责管理种养、养羊、给山上抽水等杂活。2013年段鹏成安排姓曾的福建施工队开始造地施工，2013年11月福建工程队自带机械来，12月初开始施工，己经垫了20多亩地，2014年1月18日榆次国土局责令停止施工，让补办手续，2014年1月22日国土局将车辆暂扣。
6、被告人段鹏成在侦查机关的供述，证明2009年6月8日该承包了榆次乌金山镇平地泉村上南梁、下南梁、张峰脑的2164.9亩土地，准备建设晋中鹏程种养专业合作社。2011年夏该雇佣姓夏的福建籍男子带领其工程队在乌金山镇平地泉村张峰脑、上南梁、下南梁施工取土垫地，共平整100多亩土地。平整土地后姓王的忻州籍男子找到该，由他带领施工队在张峰脑平整的土地上盖大棚、养殖区，共建造5个大棚、2个养殖区，并且在上南梁将旧窑洞翻修了。当时施工队还发现了些浅层风化煤。2013年9月该接到省国土厅的“尽快恢复土地督办函”，要求该恢复耕地。于是该就开始寻找施工方准备恢复土地。2013年11月，具体时间记不清，福建宏达机械有限公司曾某宏听说该正在寻找工程队就主动找到该，想要承包该工程，双方没有签订书面协议，只是口头答应由曾某宏的公司来施工。2013年12月24、25日，曾某宏称调来部分施工机械，由于道路不便通行，先将上山的路进行修整，该同意后就开始修整道路了。2014年1月2日，曾某宏将道路修整完毕后对该说机械、工人己经到位了，想开始进行土地恢复、平整的工程，该同意后曾某宏就返回山上开始施工了。施工的主要任务是覆盖黄土。2014年1月3日下午，榆次区国土监察科的上山巡查过程中，发现福建宏达机械有限公司的人正在施工，就责令他们停工了，并下发了“责令停工通知书”，要求土地恢复的标准下达后再进行施工，之后就再没有施过工。2011年发现浅层风化煤后该将情况上报晋中市国土资源榆次分局，经测量，煤炭总量1000多吨经榆次区政府同意，有晋中市国土资源榆次分局拍卖，拍卖所得上缴乌金山乡政府财政。对于施工范围内有林地该不知道，当时签订土地承包协议时，晋中市国土资源榆次分局出具的地类证明上称该的土地是裸岩地、荒地、耕地等，没有林地。曾某宏非法采煤的数量该都不知道。
7、证人林某增在侦查机关的证言，证明2012年该经朋友彭乙介绍认识了段鹏成，当时段鹏成告诉该承包了土地要建设生态园，彭乙的哥哥彭甲就与该商量想合伙承包生态园的土方工程，挣了钱一人一半，该就答应了，该联系了机械开始在山坡上挖土方，挖了4、5个月由于经常检查，工程干干停停，后来挖出来煤，彭甲就告诉该不能再干了，段鹏成告诉该先停工吧，等手续办完了再开工。之后工地就停工了。2014年上旬，该再次给段鹏成打电话询问他手续是否办好、工程是否可以开工，段鹏成说他己经告诉彭甲了，工程己经开工了，该就联系彭甲，彭甲就告诉该工程己经可以施工了，并让该托一台机械来工地。该于是联系了曾某国，让他的挖掘机先去了工地，干了2、3天后，彭甲给该打电话说机械不够，让该再托一台上去，该于是将自己的挖掘机也托到了工地。该的挖掘机主要负责挖山坡上的土，因为施工的地方己经挖出来煤了，该问段鹏成、彭甲煤怎么办，他们告诉该说挖煤的手续己经办好了，挖出来拉到下面的洗煤厂，然后由省煤业公司回收。该的机械在工地干了十来天，因为要过年，工地就停工了。该挖掘机的施工位置在段鹏成盖的几间砖房继续往南走的的山坡上。该的挖掘机主要是挖山坡上土。挖出煤来后，将煤放在一边，有段鹏成、彭甲他们处理。他们告诉该挖出来煤后将煤拉到洗煤厂，然后省煤业公司以每吨8元的价格回收。在该施工的地方长得都是半米高的草，在大棚附近的山沟、山坡上长的小树与灌木。
8、证人彭乙在侦查机关的证言，证明2011年8、9月份该和段鹏成在一起的时候段鹏成说他在乌金山镇平地泉村办了一个鹏程种养专业合作社，需要一批工程机械，该就联系该的朋友林某增组织了一批工程机械，2011年9、10月（具体时间记不清），段鹏成上山亲自指点，由林某增施工在乌金山镇平地泉村西南的山上，干了一个多月，平整了一块土地，后来据段鹏成说是因为合作社的手续不全，被责令停工了，平整出来的土地被建设成大棚。后来该经常去鹏成公司问他要拖欠的工程款。2013年12月的一天，该又去要工程款，段鹏成说他在乌金山镇平地泉村的工地又开工了，让该再联系一下工程机械，并交代该去最南面的那处工地，将表层的石头和土揭了，将下面的煤挖出来堆到空地上，该又把林某增的工程队联系来，12月下旬，林某增的工程队上的工地，该交代林某增后，工程队就开工了，大约干了有二十多天。2014年1月21日，工程队停的工，林某增就带人回家过年了。工程车就停放在山下的院子。2013年底段鹏成交代该让该带林某增的工队上山施工，然后由段鹏成和彭甲安排车队来拉煤，该招呼挖机将堆放的煤装到火车上。该问了拉煤的货车司机，说是把煤拉到北泉煤业的洗煤厂了。林某增施工的面积大约有六、七亩。一共有三个工区，是其他工队负责的，其他工队施工的面积不太清楚。
9、证人芦某平在侦查机关的证言，证明2011年上半年，具体日期记不清了，该通过朋友“队长”认识段鹏成，当时段鹏成说他在榆次区乌金山镇承包一块地，然后“队长”问该有没有机械，让该去段鹏成承包的土地内平整土地，当时该问有没有手续，他说没有，该不敢干，等了20多天，该看到山上有其他施工队在干活，12月30日，该联系了段文瑞，段文瑞来到工地，该安排了段文瑞之后就离开了工地，段文瑞干了几天之后说挖到煤了，问该怎么办，该就给段鹏成打电话，段鹏成让先停工，等国土局没收，停工一星期左右，该再次找到段鹏成，段鹏成说上面领导己经同意了，正在办手续，让该先将挖出来的煤堆到旁边，继续施工。2014年1月18日左右，因为段鹏成没有付工程款，就停工了。该在工地负责合作社大棚西侧平整土地，该平整了3、5亩土地，从山坡上挖了一万多方不到两万方的土和石头。施工的山坡上长着几十厘米高的长刺的小灌木。该施工期间挖出来大概1000多吨煤，该走的时候还在现场堆着。段鹏成没有挖煤手续，挖出煤来之后就停工了，后来段鹏成说领导同意了，煤由国土局没收、拍卖，让堆在一旁。工地有一个姓陈的福建人，他带着施工队干活，还有一个绰号“眼镜”的福建人，他也是带着施工队干活。还有一个姓曾的福建人，他是工地的主管，工地具体怎么干，是否施工由他负责。因为该不经常在工地，他们的情况该不清楚。
10、证人付某建在侦查机关的证言，证明2013年11月，具体日期记不清了，宋某山联系该说榆次乌金山镇有一个工程，需要几台挖掘机、十几辆车平整土地。该等共从山坡挖了2万多方土，在挖土过程中还挖出100多吨左右的煤，该等将煤堆到一边由公司处理。
11、段鹏成作为晋中鹏程种养专业合作社（乙方）的法定代表人与榆次区乌金山镇平地泉村（甲方）村民委员会签订土地承包协议及榆次区农村土地承包仲裁委员会裁决书（榆仲裁（2014）第34号），证明2009年6月8日，被告人段鹏成作为晋中鹏程种养专业合作社（乙方）的法定代表人与榆次区乌金山镇平地泉村（甲方）村民委员会签订土地承包协议，以每年一千元的承包金承包平地泉村张峰脑、南梁等地（四至范围：东至东沟子，西至结岭石，北至张峰脑，南至下南梁）总面积2164.9亩土地（其中荒耕地442.1亩，荒山荒坡1722.8亩。其中本四至范围内己承包给本村村民的耕地，由承包方与村民双方自行协商议定后耕种），用于发展农林牧。承包期限为十五年，从2009年6月8日到2024年12月31日止。该合同于2009年6月8日签订（平地泉村村民委员会的法定代表人为张某栓），双方约定乙方必须维持土地的农业用途，用于发展农林牧，不得用于非农业建设。
后来因晋中鹏程种养专业合作社已违反合同双方约定的该土地农业用途，属于违约，应承担相应的违约责任。榆次区农村土地承包仲裁委员会作出解除乌金山镇平地泉村委与晋中鹏程种养专业合作社2009年6月8日签订的《土地承包协议》的裁决。
12、山西省晋中市榆次区乌金山镇平地泉村盛世金地农业生态庄园非法采煤造成煤炭资源破坏价值勘测核算报告、（文书卷p64）（山西省国土资源厅2014、2、21
）国土资源违法案件鉴定书，经山西国土资源厅鉴定，非法采煤采出煤炭总量10241.6吨，破坏价值77.3993万元人民币。
13、晋中市国土资源局榆次分局关于对晋中鹏程种养合作社违法采矿破坏土地情况的进一步说明，证明实际开采区（采矿区）总面积为55.90亩，其中A区采矿面积为11.70亩；B区采矿面积为13.14亩；C区采矿面积为14.41亩；D区采矿面积为16.65亩；破坏（动土）区总面积320.90亩，其中一区破坏总面积为163.34亩；二区破坏总面积为5.39亩；三区破坏总面积为48.66亩；四区破坏总面积为56.82亩；五区破坏总面积为46.69亩；破坏耕地总面积28.65亩。
14、晋中市国土资源局榆次分局地质矿产测绘室绘制的晋中鹏程种养合作社占地现状图（乌金山镇平地泉村）、晋中市国土资源局榆次分局出具的关于晋中鹏程种养合作社违法采矿、破坏土地地类情况的说明、现场照片及勘查录像，证明晋中鹏程种养合作社（段鹏成等）违法采矿、破坏土地面积共376.8亩，其他违法采矿区55.90亩，违法破坏区320.9亩。其中违法采矿区涉及占用乌金山林场其他林地（033）9.48亩；涉及占用榆次区乌金山镇平地泉村其他草地（043）27.65亩；其他林地（033）17.35亩；旱地（013）1.42亩。违法破坏区涉及占用榆次区乌金山镇结岭石村其他草地（043）2.86亩；乌金山林场其他林地27.52亩；涉及占用榆次区乌金山镇平地泉村土地290.52亩，包括该村采矿用地（204）11.28亩；旱地（013）27.34亩；其他草地（043）206.1亩；其他林地（033）44.73亩；设施用地（122）1.07亩。
15、榆次区林业局关于晋中市国土资源局榆次分局《关于晋中鹏程种养合作社违法采矿、破坏土地地类情况的说明》中涉及林地情况的说明，违法采矿区面积55.90亩，其中涉及占用林地26.83亩，违法破坏区面积320.9亩，其中涉及占用林地72.25亩，共计99.08亩。其中：1、违法采矿区面积55.90亩，涉及占用林地26.83亩；2、违法破坏区面积320.9亩，涉及占用林地72.25亩（防护林一一水土保持林共3个小班，面积32.814亩；特种用途林一一风景林共7个小班，面积39.436亩）。违法采矿区涉及乌金山林场其他林地9.48亩，违法破坏区涉及乌金山林场其他林地27.52亩共计37亩。
16、晋中市国土资源局关于榆次区乌金山镇平地泉村耕地被破坏的鉴定报告、耕地破坏程度鉴定会审卡，上述材料，证明市局会同晋中市农业局有关专家共同对榆次区乌金山镇平地泉村鹏程种养合作社挖损土地现场进行了认定，经市耕地破坏程度鉴定委员会审核认定共挖损土地面积28.65亩（基本农田），严重破坏基本农田28.65亩。
17、晋中鹏程种养专业合作社农民专业合作社法人营业执照，证明该合作社的法定代表人是段鹏成。
18、证人韩某生、孙某福、李某、霍某发、白某强、苗某彪、苗某斌、苗某权、范某言、苗某刚、邢某伟、张某辉、王某、段某瑞等在侦查机关的证言，证明在平地泉村的山上施工挖土垫地、挖石头，并将挖出的石头垫到山沟里，期间挖出煤层堆在一边。
19、被告人段鹏成的户籍证明。
关于上诉人段鹏成及其辩护人所提非法占用农用地方面的上诉意见、辩护意见，1、对于非法占用土地的地类问题，本院认为，根据晋中市国土资源局榆次分局地质矿产测绘室绘制的晋中鹏程种养合作社占地现状图（乌金山镇平地泉村）、晋中市国土资源局榆次分局出具的关于晋中鹏程种养合作社违法采矿、破坏土地地类情况的说明、晋中市国土资源局关于榆次区乌金山镇平地泉村耕地被破坏的鉴定报告等证据均证实被告人段鹏成破坏土地的地类中有林地、草地等农用地，上诉人存在“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途的行为”。2、关于其辩护人所提一审法院认定的《非法毁坏林地现场勘验报告》和《榆次区乌金山镇平地泉村耕地被破坏的鉴定报告》的证据是违法证据，依法不能作为定案的依据的辩护意见，经查，一审法院未将《非法毁坏林地现场勘验报告》作为定案依据。关于《榆次区乌金山镇平地泉村耕地被破坏的鉴定报告》是否可作为定案依据的问题，本院认为，晋中市国土资源局榆次分局向晋中市国土局提出对榆次区乌金山镇平地泉村鹏程种养合作社非法施工，挖损耕地被破坏程度进行鉴定的申请，后晋中市国土局会同晋中市农业局有关专家共同对榆次区乌金山镇平地泉村鹏程种养合作社挖损土地现场进行了认定，并经市耕地破坏程度鉴定委员会审核认定后作出了鉴定报告，鉴定报告可以证明耕地被损坏的程度，可作为定案依据。3、关于上诉人及其辩护人所提上诉人段鹏成没有“非法占用农用地罪”的主观故意，客观上也没有实施非法占用农用地罪的行为的上诉意见，辩护意见，本院认为，根据在案证据证实，上诉人段鹏成所承包的土地包含耕地和林地等农用地，其在未经审批的情况下，以平整土地、修建生态庄园为名，组织人员、车辆、机械在其所承包的土地上、及承包地附近，私自挖山取土垫地、建造大棚、养殖区、私挖滥采煤炭，其主观上具有占用耕地、林地等农用地改作他用的意图，且客观上也实施了未经审批造成农用地大量毁坏的行为，其已构成非法占用农用地罪。4、关于其辩护人所提一审判决认定其非法占用乌金山镇结岭石村其他草地2.86亩和乌金山林场其他林地28.52亩，是合法使用，不存在非法占用的辩护意见，本院认为，上诉人段鹏成的行为已对这些农用地造成了破坏，属于非法占用的行为。
关于上诉人段鹏成及其辩护人所提非法采矿方面的上诉意见、辩护意见，1、关于上诉人是否存在“非法采矿”的行为，是否应认定为非法采矿罪的问题，本院认为，山西欣鹏地质勘测有限公司出具的山西省晋中市榆次区乌金山镇平地泉村盛世金地农业生态庄园非法采煤造成煤炭资源破坏价值勘测核算报告结论证实：本次私挖滥采区由ABCD四个区组成，其中A区、B区、C区分布于山西榆次北山煤业有限公司煤矿界内的西北部。D区分布于山西榆次北山兴安煤业有限公司煤矿界内的北中部。上诉人段鹏成违反矿产资源保护法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，非法采煤采出煤炭总量10241.6吨，破坏价值人民币77.3993万元，其行为符合非法采矿罪的构成要件，应认定为非法采矿罪。2、关于辩护人所提公诉机关据以指控段鹏成犯非法采矿罪的关键或决定性的矿产资源价值鉴定结论证据严重违反法定程序，不能作为定案有罪的证据的辩护意见，本院认为，本案中，关于段鹏成犯非法采矿罪的矿产资源价值鉴定结论是受晋中市国土资源局榆次分局委托，由山西欣鹏地质勘测有限公司对榆次区乌金山镇平地泉村盛世金地农业生态庄园非法采煤点进行勘测，并根据山西省国土资源厅有关规定，对其非法开采矿产资源量及其价值进行了估算和评估。晋中市国土资源局榆次分局提供了山西欣鹏地质勘测有限公司出具山西省晋中市榆次区乌金山镇平地泉村盛世金地农业生态庄园非法采煤造成煤炭资源破坏价值勘测核算报告工作人员的资质证书等相关材料，并由山西省国土资源厅出具了鉴定结论，矿产资源价值鉴定结论合法有效，依法可作为定案依据。3、关于其辩护人所提上诉人段鹏成采煤的行为应当按照2011年5月1日前刑法第343条的规定定罪处罚的辩护意见，本院认为，根据在案证据可证实，自2011年以来，上诉人段鹏成组织人员、车辆、机械在其所承包的土地及承包地附近，私自滥采煤炭，直到2014年其行为仍在继续，故应当按照刑法修正案八第343条第一款的规定来定罪量刑。4、关于其辩护人所提本案认定被告人情节是否严重或者特别严重，应当以违法获利或者违法所得数额计算情节是否严重，而非鉴定数额的辩护意见，本院认为，依照最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，一审法院按照鉴定数额认定情节是否严重并无不当。5、关于其辩护人所提2011年夏，段鹏成按照工作组的要求，采挖浮煤约1000余吨，销售收入10万元交给了乌金山镇财政，这不应计入其非法采煤量及煤价中的辩护意见，本院认为，上诉人段鹏成非法采煤量及破坏的矿产资源价值有山西省晋中市榆次区乌金山镇平地泉村盛世金地农业生态庄园非法采煤造成煤炭资源破坏价值勘测核算报告、山西省国土资源厅出具的国土资源违法案件鉴定书证实，依法可作为认定上诉人段鹏成非法采煤量及破坏的矿产资源价值的依据。
关于上诉人段鹏成及其辩护人所提其构成自首的上诉意见、辩护意见，本院认为，上诉人段鹏成未自动投案，其交代的是办案机关已掌握的线索所针对的事实，不应认定为自首。
本院认为，上诉人段鹏成违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，破坏区面积（动土）320.90亩（涉及林地72.25亩：其中防护林面积32.814亩，特种用途面积39.436亩）。涉及占用榆次区乌金山镇结岭石村其他草地2.86亩、乌金山林场其他林地27.52亩、涉及占用榆次区乌金山镇平地泉村土地290.52亩（包括该村采矿用地11.28亩、旱地27.34亩、其他草地206.1亩、其他林地44.73亩、设施农用地1.07亩）。破坏耕地总面积28.65亩，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏，其行为己构成非法占用农用地罪；上诉人段鹏成违反矿产资源保护法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，开采区（采矿区）面积达55.90亩，经山西国土资源厅鉴定，非法采煤采出煤炭总量10241.6吨，破坏价值人民币77.3993万元，其行为己构成非法采矿罪且情节特别严重；故对上诉人段鹏成应当以非法占用农用地罪、非法采矿罪数罪并罚，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当，本院予以确认。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李志坚
代理审判员 刘 红
代理审判员 刘 静
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 张瑜婷