中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第594号
上诉人（原审原告）美国联合生物医学公司（UNITEDBIOMEDICAL,INC.），住所地美利坚合众国纽约哈帕克戴维兹公路**号。
法定代表人王长怡，董事长。
委托代理人张莹，女，汉族，1973年7月6日出生，中科专利商标代理有限责任公司专利代理人，住中华人民共和国北京市海淀区中关村路19号中科院人才交流中心。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人冯怡，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人刘亚，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人申联生物医药（上海）有限公司，住所地中华人民共和国上海市闵行区江川东路48号。
法定代表人聂东升。
上诉人美国联合生物医学公司（简称联合公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第6573号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年4月21日，上诉人联合公司的委托代理人张莹，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人冯怡、刘亚到本院接受询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：涉案专利为中华人民共和国国家知识产权局于2008年11月26日授权公告的、名称为“用于口蹄疫的合成肽疫苗”的发明专利（简称本专利），其专利号为99807402.0，申请日为1999年6月21日，优先权日为1998年6月20日，专利权人为联合公司。本专利授权公告时的权利要求书为：
“1.一种肽，其选自由SEQIDNOs：1，4，6，8，10和12组成的组。
2.一种核酸，其为编码权利要求1的肽的序列。
3.权利要求1的肽在制备用于诊断哺乳动物中FMDV感染的药物中的应用。”
申联生物医药（上海）有限公司（简称申联公司）于2013年4月27日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，同时提交了证据1-3及附件1作为证据。
经形式审查合格，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了联合公司，同时成立合议组对本案进行审查。
联合公司于2013年6月25日提交了意见陈述书和反证1-4。
2013年8月20日，专利复审委员会进行了口头审理。
2013年11月5日，专利复审委员会作出第21573号专利无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），认定：
一、关于审查基础
被诉决定所依据的审查基础是本专利的授权公告文本。
二、关于1993年1月1日起施行的《中华人民共和国专利法》（简称1993年专利法）第二十六条第三款
对于化学产品发明，应当完整地公开该产品的用途和/或使用效果，如果所属技术领域的技术人员无法预测该发明能够实现所述用途和/或使用效果，则说明书中应当记载足以证明该发明的技术方案可以实现所述用途和/或达到预期效果的定性或定量实验数据，否则说明书无法达到充分公开的要求。
本专利权利要求1－3分别涉及SEQIDNO:1，4，6，8，10和12的肽，其编码核酸及其制备相关诊断口蹄疫感染的药物应用。根据说明书的记载，本专利的发明目的在于针对口蹄疫病毒蛋白VP1的137－160特定G－H环形区域，选择确切的序列，使得其对呈递能够诱导中和抗体的B细胞表位是最适的，且刺激广泛反应性的、抗高度可变FMDV的保护作用所需的中和抗体，即提供一种基于合成肽的、具有优越于经典疫苗的效力和宽范围的FMDV疫苗（参见说明书第0020－0023段）。实施例1－6分别记载了上述肽序列的制备、序列优化选择、合成人工环化和添加人工Th表位的构建体，并利用ELISA实验检测了上述构建体的免疫状况，具体在表7中记载了SEQIDNO:1，即A12（134－169）作为目标抗原肽的血清中和实验数据，表8a中记载了SEQIDNO:11（以SEQIDNO:10的O型共有序列为基础，在158位由T取代为C而发生环化）针对不同血清亚型的血清中和实验数据。表1记载了SEQIDNO:1、4、6、8、10和12的序列比对信息，其中SEQIDNO:4和6分别是O1Caseros和Asia1亚型的134－169位肽，SEQIDNO:8、10和12分别是A、O和Asia型共有序列的134－169位肽。
1）对于权利要求1请求保护的SEQIDNO:4、6、10和12所述肽，说明书中没有提供实验数据证明上述肽诱导中和抗体的免疫刺激实验效果，也没有公开选择VP1的134－169位作为目标抗原肽相对于经典的137－160位肽能够获得更好免疫效果或更广泛免疫原性的原理或理论支持，由于上述肽的序列与SEQIDNO:1的序列属于不同的血清亚型，氨基酸序列存在明显差异，本领域技术人员仅根据SEQIDNO:1的实验数据难于合理预期上述肽均能达到本专利说明书所述的更好免疫效果或宽范围免疫原性的技术效果，在缺少必要的实验数据对此加以证明的情况下，说明书对于权利要求1中涉及SEQIDNO:4、6、10和12所述肽的技术方案公开不充分，不符合1993年专利法第二十六条第三款的规定。
联合公司提出说明书表8a中记载了SEQIDNO:11的免疫效果实验数据，该序列是SEQIDNO:10的环化序列，由此推导出SEQIDNO:10同样具备免疫原性；而且SEQIDNO:4、6、10和12与SEQIDNO:1和11一样均在对应位置包含口蹄疫病毒的VP1蛋白的免疫显性B细胞表位，个别位置氨基酸残基差异不会导致本领域技术人员无法预期上述序列均具有免疫原性。
对此专利复审委员会认为，如上文所述，本专利的发明目的在于提供基于合成肽的、具有优越于经典疫苗的效力和宽范围的FMDV疫苗，而不是仅仅提供具有免疫原性的FMDV疫苗。尽管SEQIDNO:11的实验数据显示其免疫效果和交叉反应性优于普通疫苗，但说明书第0097段公开了目标肽的环化构象有利于G－H环的残基表面暴露，即环化肽的免疫效果优于线性肽，因此SEQIDNO:11的优异效果是由其环化构象带来的，并不能由此证明SEQIDNO:10的线性肽具备同样的提升效果，在说明书中缺少实验数据证明SEQIDNO:4、6、10和12这些线性肽本身的免疫效果得到提升的情况下，本领域技术人员无法对其效果实现合理的预期。
权利要求2和3分别要求保护编码权利要求1所述肽的核酸，及其在制备诊断FMDV感染药物中的作用，如上文所述，说明书中对于权利要求2和3中涉及SEQIDNO:4、6、10和12所述肽的技术方案公开不充分，不符合1993年专利法第二十六条第三款的规定。
鉴于本专利说明书对于权利要求1－3中涉及SEQIDNO:4、6、10和12所述肽的技术方案公开不充分，应予无效，对于上述技术方案的其他无效理由，专利复审委员会不再予以评述。
2）对于权利要求1请求保护的SEQIDNO:1和8所述肽，说明书表7中提供了SEQIDNO:1的免疫刺激实验数据，验证了其效果；而SEQIDNO:8是A血清型的共有序列（134－169），是通过分析来自该血清型变异体相应序列的高度可变位置获得的共有序列（参见本专利说明书第0107段），在SEQIDNO:1的A12（134－169）肽的免疫效果已经得到数据验证的情况下，本领域技术人员可以推测出SEQIDNO:8具有更宽范围的交叉免疫原性，即其免疫效果能够被合理预期。
关于申联公司提出的上述SEQIDNO:1和8的制备方法未得到充分公开而导致说明书公开不充分的无效理由，专利复审委员会认为，本专利要解决的技术问题是选择和确定合适的肽序列作为目标抗原，而不是要对现有技术中已知的肽序列人工合成法进行改进，实施例1中已经明确记载了通过Merrifield固相合成技术，使用合成仪和Fmoc化合物来合成所需要的肽序列，这些技术、设备和原料均是现有技术中已知的。尽管说明书中未详细公开合成步骤、工艺条件等具体内容，但这并不会导致上述合成肽的技术方案无法实施，本领域技术人员完全可以利用现有技术中已知的常规技术和手段实现上述肽的制备。因此，本专利说明书对于权利要求1中涉及SEQIDNO:1和8所述肽的技术方案公开充分、符合1993年专利法第二十六条第三款的规定。
三、关于1993年专利法第二十六条第四款
申联公司提出本专利权利要求1中涉及SEQIDNO:8的技术方案得不到说明书支持、不符合1993年专利法第二十六条第四款规定的无效理由不能得到专利复审委员会的支持。
四、关于1993年专利法第二十二条第三款
本专利权利要求1中涉及SEQIDNO:1和8的技术方案相对于证据1是非显而易见的，具备1993年专利法第二十二条第三款规定的创造性。在此基础上，分别要求保护权利要求1所述肽的编码核酸及所述肽在制备相关诊断药物中的应用的权利要求2和3也具备创造性，符合1993年专利法第二十二条第三款的规定。
基于上述理由，专利复审委员会作出被诉决定，宣告本专利的权利要求1－3中涉及SEQIDNO:4、6、10和12所述肽的技术方案无效，在权利要求1－3中涉及SEQIDNO:1和8所述肽的技术方案的基础上继续维持该专利有效。
联合公司不服，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
另查，本专利说明书第2页第2自然段记载：“血清型之间没有交叉保护，因此从感染中恢复的动物或用一种血清型病毒接种的动物仍然容易被其它六种血清型的病毒感染。”说明书第5页第2自然段记载：“现有肽疫苗中有限种类的B细胞表位不足以刺激广泛反应性的、抗高度可变FMDV的保护作用所需的中和抗体。”说明书第5页第4自然段记载：“需要提供一种基于合成肽的、具有优越于经典疫苗的效力和宽范围的FMDV疫苗”。
北京市第一中级人民法院认为，专利复审委员会作出的被诉决定审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。联合公司的诉讼主张均不能成立，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持被诉决定。
联合公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定中涉及宣告本专利无效的部分，其上诉理由是：第一，被诉决定对本专利的发明目的认定不准确,从本专利说明书可知，其具备多个发明目的，而权利要求1的目的是提供一种合适的FMDVVP1的B细胞表位，被诉决定认定的“优越于经典疫苗的效力和宽范围的FMDV疫苗”只是众多发明目的的其中之一，是优选目的。联合公司对被诉决定此部分认定不予认可，由此在错误基础上做出的结论显然也是错误的。第二，本专利说明书对SEQIDNO：4、6、10、12的技术方案进行了充分公开。说明书虽然没有针对SEQIDNO：4、6、10、12的直接效果数据进行记载，但是本领域普通技术人员基于本专利发明点，结合其他间接证据，完全可以合理预测具体技术效果，本专利验证了A12病毒株VP1蛋白质的氨基酸134-169（即SEQIDNO：1）等免疫效果，而SEQIDNO：4、6、10、12的肽均位于经过验证的FMDVVP1蛋白的氨基酸位置134-169，因此可以预期SEQIDNO：4、6、10、12的肽的免疫效果。说明书表9、10中给出了相应实验数据，可以对SEQIDNO：4、6、10、12进行合理推定。
专利复审委员会、申联公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、本专利授权公告文本、当事人提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：本案适用1993年专利法进行审查。
1993年专利法第二十六条第三款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。对于化学产品发明，应当完整地公开该产品的用途和/或使用效果，如果所属技术领域的技术人员无法预测该发明能够实现所述用途和/或使用效果，则说明书中应当记载足以证明该发明的技术方案可以实现所述用途和/或达到预期效果的定性或定量实验数据，否则说明书无法达到充分公开的要求，这也是化学产品自身特有的不易预测性所决定的，由此一般而言，实验数据应尽量是直接反映具体的定性或定量技术效果。
联合公司上诉主张被诉决定关于本专利发明目的的认定不准确，权利要求1的目的是提供一种合适的FMDVVP1的B细胞表位，被诉决定认定的“优越于经典疫苗的效力和宽范围的FMDV疫苗”只是众多发明目的的其中之一，是优选目的。关于专利的发明目的，一般是在结合说明书对现有技术存在缺陷及所需解决的技术问题的记载基础上，进行的归纳、总结，发明的具体技术手段可能仅是发明目的所要实现技术效果的方式之一。由此，联合公司所述“提供一种合适的FMDVVP1的B细胞表位”是一种技术手段。本专利说明书多处对现有技术缺陷和本发明效果进行了描述，例如说明书第5页第2自然段指出“现有肽疫苗中有限种类的B细胞表位不足以刺激广泛反应性的、抗高度可变FMDV的保护作用所需的中和抗体”，说明书第5页第4自然段指出“需要提供一种基于合成肽的、具有优越于经典疫苗的效力和宽范围的FMDV疫苗”。可见，本专利“提供一种合适的FMDVVP1的B细胞表位”正是解决上述技术问题的具体技术手段。因此，原审判决及被诉决定关于本专利权利要求1的发明目的的认定并无不当，联合公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
联合公司上诉主张，本专利验证了A12病毒株VP1蛋白质的氨基酸134-169（即SEQIDNO：1）的免疫效果，而SEQIDNO：4、6、10、12的肽均位于经过验证的FMDVVP1蛋白的氨基酸位置134-169，因此可以预期SEQIDNO：4、6、10、12的肽的免疫效果。从本专利说明书中表1可以看出，首先，SEQIDNO：4、6、10、12的肽与SEQIDNO：1或11的肽比较，结构并不十分近似，例如经计算可知，SEQIDNO：4、6、10、12的肽与SEQIDNO：1的肽的同源性均在50-60%之间，在结构不相近似而本领域技术人员又难以区分各位置重要性的情况下，本领域技术人员难以根据SEQIDNO：1、11的肽的性质预期SEQIDNO：4、6、10、12的肽的性质。其次，SEQIDNO：4、6、10、12与SEQIDNO：1并非属于同一血清型，而本专利说明书第2页第2自然段中已确认血清型之间没有交叉保护，因此，本领域技术人员难以根据SEQIDNO：1的肽的性质预期SEQIDNO：4、6、10、12的肽的性质，联合公司此部分上诉理由缺乏依据，本院不予支持。同时，根据本领域技术人员对氨基酸的基本认知，蛋白质的功能受其氨基酸组成以及空间构象的影响，而环化会对空间构象产生较大影响，本专利说明书中也承认环化肽的免疫效果优于线性肽，由于SEQIDNO：11和13均为环化结构，本领域技术人员不能预期其对应的线性肽SEQIDNO：10和12的效果，更不能预期分别与SEQIDNO：11和13仅血清型相同、但氨基酸组成和空间构象均存在差异的SEQIDNO：4和6的效果，故联合公司关于本专利说明书表9、10中验证了相关技术效果的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。同理，本领域普通技术人员根据SEQIDNO：33和31的结果只能预期二者含有的环化肽SEQIDNO：9和11的效果相当，难以预期环化肽SEQIDNO：9和11所对应的线性肽SEQIDNO：8和10的免疫效果相当。因此，联合公司此部分上诉理由亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持。根据本专利说明书所记载的内容，结合本领域技术人员所掌握的基本常识，并不能合理预期SEQIDNO：4、6、10、12的肽的免疫效果，故原审判决及被诉决定认定该部分的技术方案公开不充分并无不当，本院予以确认。
综上，联合公司提出的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由美国联合生物医学公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 潘 伟
审判员 陶 钧
审判员 孔庆兵
二〇一七年五月二十三日
书记员 宋 爽