江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣09刑终305号
原公诉机关江西省高安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨文超，（绰号“拖皮”、“托皮”），男，1991年2月24日出生于江西省上高县，汉族，小学文化，无业，家住上高县。2009年2月、2011年7月二次因寻衅滋事被分别劳动教养一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月10日被高安市公安局刑事拘留，同年6月14日被逮捕。
辩护人杨红珍，女，家住上高县。
原审被告人卢佩锋，男，1995年9月15日出生于江西省宜丰县，汉族，初中文化，务工，家住宜丰县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月11日被高安市公安局刑事拘留，同年6月14日被逮捕。
江西省高安市人民法院审理江西省高安市人民检察院指控原审被告人杨文超、卢佩锋犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月28日作出（2016）赣0983刑初346号刑事判决，宣判后，原审被告人杨文超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并提审上诉人杨文超，审查了辩护人二审辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月至5月9日，被告人杨文超多次在宜丰上线卢某甲（在逃）处购买K粉，并通过微信转账、支付宝转账的方式将货款打给卢某甲，交易金额36700余元，被告人杨文超除自己去宜丰购买外，还安排易某甲、沈某甲（二人均未成年，另案处理）为其取货和送货。其中，被告人杨文超的上线卢某甲5次指使被告人卢佩锋与被告人杨文超进行毒品交易，交易K粉约200克。被告人卢佩锋从中获得1000余元。具体犯罪如下：
1、2016年4月下旬的一天下午，被告人杨文超打电话给卢某甲买50克毒品K粉，并叫卢某甲送货到高安某大酒店旁并安排易某甲去接货，卢某甲则安排了被告人卢佩锋把货送到高安，易某甲从被告人卢佩锋手中接货后付给被告人卢佩锋300元车费，被告人杨文超则通过支付宝将3000元毒品款转给卢某甲。
2、2016年4月29日下午，被告人杨文超打电话给卢某甲说要买50克毒品K粉，被告人杨文超叫卢某甲送货到高安来。大概晚上7点多钟，被告人卢佩锋打被告人杨文超电话说送货到高速收费站，被告人杨文超安排易某甲去收费站找被告人卢佩锋接货。当天，被告人杨文超通过支付宝将3000元毒品款转给卢某甲，同时，被告人杨文超转给被告人卢佩锋200元车费。
3、2016年5月4日左右，杨文超打电话给卢某甲买毒品K粉，并安排易某甲去宜丰某酒店接货，易某甲一个人从上高打车来到宜丰某酒店等，后卢某甲打易某甲电话叫其到宜丰某酒店，易某甲又打车来到酒店，过了几分钟，卢某甲开一辆白色别克牌小轿车来到易某甲跟前，给了一包毒品K粉就走了，易某甲接货后打车回上高联系被告人杨文超把货给了他。
4、2016年5月6日晚上，被告人杨文超自己开车来到宜丰城区，打卢某甲电话说买30克毒品K粉。卢某甲让被告人杨文超到宜丰某公园等，并安排被告人卢佩锋送货到某公园给被告人杨文超。被告人杨文超通过微信转给被告人卢佩锋2700元货款和300元路费。
5、2016年5月7日左右一天下午，被告人杨文超打电话给卢某甲买毒品K粉，卢某甲安排被告人卢佩锋送货，被告人杨文超和被告人卢佩锋在宜丰汽车站旁的一加油站碰面，被告人卢佩锋给被告人杨文超一透明塑料袋装着的毒品，被告人杨文超则付给被告人卢佩锋现金1200元。当天，被告人卢佩锋把1200元现金给了卢某甲，卢某甲则给了被告人卢佩锋100元好处费。
6、2016年5月8日左右一天中午，杨文超打电话给卢某甲买毒品K粉，卢某甲安排卢佩锋把货送宜丰至上高的路上一加油站，杨文超自己开车来到该加油站和卢佩锋碰头接货，给了卢佩锋100元车费，并通过支付宝转给卢某甲3000元货款。
7、2016年5月9日下午，杨文超打电话给卢某甲买2000元毒品K粉，杨文超安排沈某甲打出租车到宜丰县某路口等，沈某甲按照杨文超的指示来到宜丰县某路口，过了几分钟，一名年轻男子（身份不详）将一包白色塑料袋装有的K粉交给沈某甲，沈某甲拿了货后就打车回到上高县某酒店将毒品交给杨文超，杨文超遂通过微信转账300元给沈某甲作为好处费，之后，杨文超又将这些毒品叫沈某甲打车送到高安某公寓交给易某甲，再由易某甲交给晏某甲、黎某甲二人去销售。
上述事实有公诉机关提交，经法庭质证和认证的下列证据证明：（1）被告人杨文超在侦查阶段的供述，第一次是一个多月前的一天下午，我打电话找“法国好”买毒品50克K粉，他说会叫人送到高安联系我，我说送到高安某宾馆旁。当天晚上有个电话打到我手机，说他是“法国好”叫来送货给我的，他在高安某宾馆等我，我接着打了老奖的电话叫他去拿毒品，我通过支付宝转给了“法国好”，付了300元车费给这个人。第二次是过了几天的下午，我打电话“法国好”又买50克K粉，叫他送货到高安来，晚上这个人打电话我，说到高速收费站处，叫我过来拿货，我叫老奖去拿了货，通过支付宝付了3000元给“法国好”，通过微信发红包给送货人车费400元。第三次是又过了几天晚上，我问“法国好”买毒品，他叫我到宜丰某公园等，他会安排人联系我送毒品过来。过了一会儿，卢佩锋打我电话，我们在某公园碰面后我才知道他叫卢佩锋，之前二次都是他送货到高安。这次我付了2700元钱到卢佩锋手上买了30克K粉。第四次是过了几天的一个下午，我问“法国好”买15克K粉，他安排了卢佩锋送毒品给我，我和卢佩锋在宜丰县汽车站旁的一家加油站碰面，我付了1200元买毒品的钱给卢佩锋，他拿了大概15克K粉我。第五次大概是5月初的一天中午，我找“法国好”买15克K粉，通过支付宝转了1500元给他的微信，“法国好”安排了卢佩锋在上高去宜丰路上的一家加油站碰头，给了我约15克K粉。2016年5月9日傍晚，我打电话给沈某甲，叫他帮我去宜丰找“法国好”买毒品，“法国好”答应给20克K粉到我，我叫沈某甲去接货，回上高到我住的地方某酒店901房间，然后我将K粉分成20几小包给沈某甲带到高安。给了沈某甲300元车费。当天晚上11点左右，我自己又来到高安某公寓206房间，带来了20几包小包K粉、7包大包K粉，放在206房间，然后被抓了。
（2）银行转账记录，证实自2016年4月29日至5月10日，杨文超通过支付宝向卢某甲转账金额为36700元。
（3）被告人卢佩锋在侦查阶段供述，一个多月前，卢某甲给我一个152××××9333的电话号码和一个用装槟榔的袋子装的东西，我知道是K粉，要我联系这个号码，把东西送到给他，对方会给车费。我当晚就打的士到高安，跟这个号码机主联系到高安某酒店等。后来我知道机主叫“托皮”的一个20岁左右的小弟碰头，我把货给了对方，从他手中接了300元车费就回来了。4月29日下午，卢某甲拿了一包K粉叫我送到高安“托皮”那里去。这次K粉我送到石脑高速路口旁，也是上次那个20多岁的男子接的货。“托皮”通过支付宝给了我200元钱。5月6日晚上，卢某甲给了一包塑料袋装的K粉叫我给“托皮”，后“托皮”约我到宜丰某公园等，我们碰头后我把货给了“托皮”，“托皮”转给了我2700元货款，接着又转了300元给我的好处费，我转给卢某甲老婆3000元，卢某甲给了100元好处费到我。又过了二、三天的一天下午，卢某甲给我K粉，“托皮”约我在宜丰县汽车站旁边的一家加油站等，我把货给他，他给了我1200元货款，后我给了卢某甲货款，他给了我100元好处费。还有一次是5月初的一天中午，卢某甲给我K粉，叫我联系“托皮”，我在上高去宜丰路上的加油站把货给了“托皮”，他给了我100元车费，共送了5次货给“托皮”，其中4次3000元左右的货，还有一次少一点，只有1200元。“托皮”给了我三次钱共800元。卢某甲给了二次共200元。
经照片辨认，易某甲是二次接货的“托皮”小弟。“托皮”就是杨文超。
（4）同案犯易某甲在侦查阶段供述，约一个月前的一天“托皮”打我电话，叫我去某酒店帮他接下货，他给了送货人的电话号码，我就去了酒店，用手机打了这个电话号码，过了十多分钟，一辆汽车停在酒店门口，一个男子下车，他打了一下我的电话，我才确定这个男子是送货的。他从身上拿出一个槟榔袋子给我，我打开袋子看见里头有包是K粉，然后打电话给“托皮”这东西给谁，“托皮”叫我给万根他们。约一个礼拜前，“托皮”叫我去宜丰帮他接货，叫我到宜丰某酒店，他已经联系好了人，会有人跟我接头，我就一个人打的到宜丰某酒店门口，等了五分钟，一个男子打我的电话叫我去酒店接货，我就打的到酒店附近，一辆白色别克小轿车开到我面前，里面一个男子将一包东西给我，用卫生纸包住，对方给了我东西就走了。我回来就把东西给了“托皮”。
经照片辨认，卢某甲就是送东西的人。
（5）同案犯沈某甲在侦查阶段供述，2016年5月9日下午四、五点钟，老奖讲“托皮”有事找我，又讲要我直接到宜丰去拿货回来，并安排的士给了宜丰上线的电话，要我到宜丰步行街打电话取货。我到宜丰和一个和我年纪差不多大的男子接了头，对方给了我一个塑料袋装的东西，我知道是毒品。我回到上高在宾馆将货给了“托皮”。后又要我送到高安某公寓。
自2015年6、7月份至案发，被告人杨文超先后从上线宜丰人“小卡”、“法国好”即卢某甲处大量购买毒品K粉到高安城区售卖。并安排黎某甲、晏某甲（未成年，均另案处理）到高安为其销售毒品。被告人杨文超在高安某公寓租了206号房间供黎某甲、晏某甲居住，并提供一部蓝色直板手机（号码为150××××8440）给他们专门用来联系买家销售K粉。黎某甲、晏某甲在高安销售K粉累计400克左右，毒品销售收入通过微信转账或现金方式转人被告人杨文超。被告人杨文超则数额不定地付给黎某甲、晏某甲工资，黎某甲获利2000余元，晏某甲获利4000余元。具体销售毒品的犯罪事实如下：
1、2016年5月10日凌晨三点多钟，黄某、罗某电话联系黎某甲、晏某甲购买100元钱K粉，双方约定到酒店门口进行交易，正当黄某、罗某在某酒店门口等待时，被巡逻民警抓获。在抓获前，黄某通过拔打150××××8440这个号码购买了四次毒品，每次都是购买100元毒品K粉。
2、2016年5月8日下午4点多钟，龚某通过电话联系黎某甲、晏某甲购买200元K粉，双方约定在某宾馆门口交易，见面后龚某付给对方200元钱，对方给了龚某2小包毒品K粉。2016年5月10日中午龚某再次拔打电话150××××8440又想买毒品时被民警查获。
3、2016年5月3日左右下午5点多钟，肖某通过电话联系黎某甲、晏某甲购买300元毒品K粉，双方在某宾馆门口交易，见面后肖某付给对方300元现金，对方给了肖某3小包毒品K粉。2016年5月10日中午，肖某再次拔打电话150××××8440，又想买毒品时被民警查获。
4、2016年5月10日中午，吴某在高安某宾馆门口等黎某甲准备购买100元毒品时，被巡逻民警抓获。被抓前三、四天，吴某在高安某宾馆大厅从黎某甲手上购买了200元毒品K粉。
2016年5月10日凌晨三时许，民警在高安市某公寓门口及206号房间将被告人杨文超和黎某甲、晏某甲、沈某甲等人抓获，并在高安市某宾馆将易某甲抓获，在某公寓206号房间一抽屉内当场缴获毒品K粉45包和7大包。经鉴定，缴获毒品K粉中检出含有氯胺酮成分，净重为37.2023克。
2016年5月10日晚，被告人杨文超配合公安机关，联系其购买毒品的上线卢某甲，并约好交易地点，然后同侦查人员前往宜丰交易地点抓捕卢某甲，但卢某甲派被告人卢佩锋与被告人杨文超接头，公安机关将被告人卢佩锋抓获。
上述事实有公诉机关提交，经法庭质证和认证的下列证据证明：
（1）被告人杨文超在侦查阶段的供述，我因手头拮据，自2015年6、7月份开始贩卖毒品，而且主要是在高安城区贩卖毒品。从2016年3月份开始黎某甲和晏某甲帮我在高安散货，易某甲有时送货和收款。我主要是每隔二三天就到宜丰县上线那进货并分包后由我或易某甲送到高安交给黎某甲和晏某甲卖。最近个把礼拜都是在上线宜丰人“法国好”处购买毒品K粉的，每次花三千元钱购买50克K粉，总共应该有4次200克，之前，是在上线宜丰人“小卡”处购买，每次也是50克K粉，具体多少次记不清了。每次进货后我都是自己用自购的电子秤按0.7克左右每包的样子用事先购买好的白色透明小塑料袋分包后送到高安交明牯和万根售卖，我通过自己的支付宝账户把钱打到“法国好”的支付宝账户，有时是直接现金交易。我手机上支付宝记录的交易从4月29日至5月10日共转账到“法国好”36700元。最近个多月我要“明牯”、“万根”在高安某公寓租了个房间住，并提供了一个蓝色直板手机给他们以便和买家联系。号码是150××××8440。高安这边吸毒的人一般是拔打这个电话和“明牯”、“万根”联系好后再购买毒品。
（2）同案犯易某甲在侦查阶段供述，2016年5月9日下午，杨文超打电话到我讲要我送点货到高安去交给“明牯”、“万根”，我知道杨文超是在贩卖毒品的。之后，杨文超拿好他已包好的毒品K粉到我后，我就打了辆的士到高安，来到“明牯”、“万根”租住的某公寓206房，把K粉交给他们二人手上。5月10日凌晨在某宾馆被公安抓获。之前，我还帮杨文超送过二次K粉到高安给“明牯”、“万根”，每次的量是二三十克的样子。
（3）同案犯晏某甲在侦查阶段供述，2016年4月中旬的一天下午，“拖皮”开车带我到高安某公寓的206房间，他从口袋里拿出一个塑料袋子，装了三十多小包K粉，叫我帮他把这些K粉以一百元一小包的价格给买毒品的人，他还说到时他会告诉买家到时打我电话，联系我买毒品，然后他把三十多包K粉和一部蓝色的平板手机号码150××××8440给了我就走了。当天晚上就有很多买毒品的人打了我的电话，我也送了很多包K粉，都是以一百块钱一小包的价格卖的，到第二天就卖完了。“拖皮”马上又拿毒品过来，三十小包K粉，过了二天卖完了，“拖皮”又继续送货来。过了十多天，“拖皮”带了“万根”过来，安排我和“万根”一起帮他卖毒品，基本上二三天可以卖三十小包。我们收了钱里抽三百至五百块钱自己用。我大概卖了5万元钱K粉，以一百块钱至两百块钱一克钱，也有四、五百克左右。从帮“拖皮”卖毒品至今，大概分了四千元钱给我。
（4）同案犯黎某甲在侦查阶段供述，我在上高时就跟“拖皮”在上高混社会。2015年帮“拖皮”在高安卖毒品K粉，安排我在高安某公寓206号出租屋住下，给我一个号码为150××××8440的手机，交待我们说如果有人要货，你们就送货去。做了个把月事情，共帮他收了二三万元钱货款，直到被公安抓了。这次帮他做事的人还有“老奖”和“明牯”。今年帮他收了一万元左右货款，这些只是过了我手的，其他人收了多少货款我也不清楚。去年我就是跟着他好吃好喝，平时给我几百块钱零花钱，还给我买衣服。今年帮他送了6天货，他给了我2000元钱工资。
（6）证人罗某证言，证实2016年5月9日晚上2点多钟的时候，黄某对我说他有钱，想搞点东西（指K粉）吃，我同意了。黄某就打了一个手机尾号是“8440”的人购买毒品。对方说到某酒店来，然后我和黄某打摩的到了某酒店门口，黄某打电话给对方，刚接通说了一句我们到了，就被警察抓住了。今年近期和黄某在“8440”购买过四次K粉，每次都是一百元K粉。
（7）证人吴某证言，证实2016年5月10日中午我打电话到黎某甲问他有没有毒品，他回电话叫我去某宾馆拿，我就去了。之后，便被民警抓了。前三四天的下午，我在高安某宾馆大厅中碰到黎某甲，就问他有没有东西（指K粉），他就从身上拿出来两小包，我便买了200元，今天是第二次，没有成功。
（8）证人黄某证言，证实2016年5月10日我和罗某在宾馆房内打电话到手机尾号是“8440”的人购买毒品，他说在某酒店门口，我在门口打电话给那个人，我说到了，刚说完就被警察抓了。之前，我四次在那个手机尾号“8440”的男子手中购买过K粉，每次是100元钱K粉。
（9）证人龚某证言，证实2016年5月8日大概四点多钟，我坐车在高安街上玩，碰到朋友“挨里”，问他有没有东西（毒品）吃，“挨里”给我一个电话号码150××××8440。我打了这个电话后，对方要我到某宾馆去。我到了某宾馆，打了这个电话，就看到一个年纪小的人接了电话，我就下车走过去说我是买东西的人，并拿出二百元钱给了这人，他给了我二小袋毒品到我。我后来问“挨里”才知道买毒品的人叫“拖皮”。
(10)证人肖某证言，证实大概四五天前下午五点，我打电话到“挨里”问他有K粉么，他给了我一个电话号码（尾数8440），我马上打这个电话，对方说有，你要多少，我答对方要300元。对方要我到某宾馆，我打电话说我到了，有一个大概十五、六岁的长发人走过来，我给了对方三百元，对方给了三袋子K粉到我。今天买的时候被你们抓到。
（11）扣押清单及毒品照片，证实经黎某甲手，公安机关扣押到K粉（白色粉状）45小包、7大包。
（12）江西警察学院物证鉴定所物证检验报告赣警（物）鉴（毒）字（2016）0035号，证实从杨文超出租房内缴获的疑似毒品送检检材中检出氯胺酮成分，其净重量为37.2023克。
（13）人口信息全项查询，证实易某甲出生于1999年4月19日；晏某甲出生于1999年1月4日；黎某甲出生于1998年9月5日；沈某甲出生于1998年9月7日。作案时均属未成年人。
（14）办案说明，证实2016年5月10日晚，杨文超主动配合公安机关联系其购买毒品的上线人员卢某甲并约定交易地点，然后同公安机关人员前往宜丰县交易地点抓捕卢某甲，卢某甲委派卢佩锋与杨文超接头，公安机关将卢佩锋抓获。
原审法院认为，被告人杨文超、卢佩锋以牟利为目的，贩卖毒品数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实、罪名成立。被告人杨文超利用未成年人贩卖毒品，应从重处罚。但其能够配合公安机关成功抓捕被告人卢佩锋，属立功，依法从轻处罚；且其自愿认罪、认罚，酌情从轻处罚。被告人卢佩锋在与卢某甲的共同贩卖毒品的犯罪中，起次要作用，是从犯；其又自愿认罪、认罚，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六款、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条之规定，判决：一、被告人杨文超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零八个月，并处罚金人民币15000元；二、被告人卢佩锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。
上诉人杨文超上诉理由及二审辩护人二审辩护意见：1、一审判决认定事实不清，影响了对上诉人的量刑。首先，一审认定上诉人贩卖毒品的数量上没有充分证据。一审认定上诉人贩毒数量400克是推断出来的；其次，一审的证据以单一的供述和证人证言居多，并且在判决“查明”的证据中，明显前后矛盾。一是一审判决认定的36700元毒品款，是上诉人供述的，没有其他证据佐证它就是毒品款和其它与贩毒有关的款项，对此性质的认定只有上诉人的供述，没有事实依据；二是一审判决对贩毒次数的认定，各被告人各不相同。法院“查明”也存在错误，有的说交易四次，有的说交易了五次。2、即使按400克的数量定罪，一审判决也过重。按最高法院和省高院量刑指导意见，上诉人的基准刑也就八到九年，而上诉人有立功从轻法定情节，同时如实交待犯罪事实，有强烈的悔罪表现，足以从轻或减轻处罚。
经审理查明，二审期间上诉人及辩护人未提供新的证据。经审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据一致，原判认定的证据均经一审庭审举证、质证、认证，本院予以确认。
关于上诉人杨文超及二审辩护人提出：一审判决认定上诉人杨文超贩毒数量400克事实不清，证据不充分的理由，经查，上诉人杨文超支付宝转账记录证实，自2016年4月29日至5月10日上诉人杨文超通过支付宝向卢某甲转账36700元。根据上诉人杨文超的供述，其每次都是向卢某甲购买毒品后向卢某甲支付毒资，没有先向卢某甲付款后再购买毒品的情形，上诉人每次向卢某甲购买K粉均是60至100元不等1克，36700元可折合400余克。根据上诉人杨文超及同案犯的供述，杨文超向卢某甲购买毒品除通过支付宝转账外，还当场支付过现金。并且同案犯晏某甲供述，其为杨文超销售K粉就有四、五百克左右。另外，上诉人杨文超供述其从2015年6、7月份就开始贩卖毒品，之前，是在上线宜丰人“小卡”处购买，2016年3月才叫晏某甲他们帮销售毒品。上诉人杨文超通过支付宝转账给卢某甲款也是从2016年4月29日开始计算认定。故一审判决对上诉人杨文超销售毒品的数量是按就低不就高的原则认定的，符合法律的规定。
关于上诉人杨文超及二审辩护人提出：一审判决量刑过重的理由。根据2016年4月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项的规定，氯胺酮一百克以上不满五百克属“其他毒品数量较大”，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。按量刑规范化指导意见，应在十年以上量刑，一审判决考虑到上诉人杨文超有一般立功，自愿认罪、认罚从轻、酌情从轻情节，及利用未成年贩卖毒品从重情节等对其判处有期徒刑八年零八个月恰当。
本院认定，上诉人杨文超、原审被告人卢佩锋以牟利为目的，贩卖毒品数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人杨文超利用未成年人贩卖毒品，应从重处罚。但其能够配合公安机关成功抓捕原审被告人卢佩锋，属立功，依法从轻处罚；且其自愿认罪、认罚，酌情从轻处罚。原审被告人卢佩锋在与卢某甲的共同贩卖毒品的犯罪中，起次要作用，是从犯；其又自愿认罪、认罚，依法从轻处罚。上诉人杨文超及二审辩护人提出，原判认定上诉人杨文超贩毒数量400克事实不清，证据不充分；量刑过重的理由与查明的事实和法律的规定不符，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定性准确，量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付清波
审 判 员 许 俭
审 判 员 张豫军
二〇一七年一月二十二日
代书记员 周雪薇