山西省汾西县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋1034刑初8号
公诉机关汾西县人民检察院。
被告人武俊旺，男，1971年9月1日出生，山西省汾西县人，汉族，初中文化程度。2017年1月7日因涉嫌诈骗罪被汾西县公安局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现押于霍州市看守所。捕前住汾西县城东大街加油站对面。
辩护人邢高平，男，山西荣辉律师事务所律师。
汾西县人民检察院以汾检公诉刑诉（2017）11号起诉书指控被告人武俊旺犯诈骗罪、贷款诈骗罪向本院提起公诉。该案经本院审理后，于2017年11月20日作出（2017）晋1034刑初15号刑事判决，以被告人武俊旺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年,并处罚金伍万元，责令被告人武俊旺在本判决生效后一个月内退赔非法所得。宣判后被告人武俊旺不服，以该判决适用法律错误为由提出上诉，本案经临汾市中级人民法院不开庭审理后认为，原判认定的部分事实不清，证据不足，遂裁定撤销本院（2017）晋1034刑初15号刑事判决，发还本院重审。案件发还后，本院依法另行组成合议庭适用普通程序对本案进行了公开开庭审理,汾西县人民检察院指派检察员郭毅、孙一峰出庭支持公诉，被告人武俊旺及其辩护人邢高平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汾西县人民检察院指控：1、2015年8月至2016年4月被告人武俊旺骗取被害人王某1、王某2、闫某、石某、郭某1、王某3、郭某2、孟某、蔡某等九人财物，数额特别巨大。
2、2015年5月13日，被告人武俊旺以其在汾西县电信公司承包工程急用钱为由，用虚假的“清雅阁”茶铺的营业执照作抵押，在××县银行贷款25万元；2015年11月26日被告人武俊旺以其妻子张红的的工资作抵押，以购羊为贷款理由，在××县银行贷款20万元，但该笔借款并未用于购羊。
公诉人针对以上指控的事实，当庭出示并宣读了被告人的供述、被害人的陈述、证人证言、书证等证据材料。公诉机关认为，被告人武俊旺骗取他人财物，数额特别巨大，构成诈骗罪；骗取银行贷款，数额特别巨大，构成贷款诈骗罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十三条之规定，以诈骗罪、贷款诈骗罪追究其刑事责任。
庭审中，被告人武俊旺对汾西县人民检察院指控的借款事实本身无异议。但认为自己是正常的借贷关系，主观上没有非法占有的故意，因此不构成诈骗罪和贷款诈骗罪。
其辩护人的辩护意见是：一、被告人主观目的和客观行为均不符合诈骗罪的构成要件。1、被告人行为主观上并没有非法占有他人财物拒不归还的目的。（1）本案并没有充分证据证明被告人在借款时有非法占有目的而虚构事实。（2）被告人当时借款时都书写了借条，后依约支付利息，证明被告人不具有非法占有目的。（3）被告人2016年外出并不能证明被告人具有非法占有借款的目的。（4）从被告人具有大量债权可以证明被告人具有偿还债务的还款能力，被告人不具有非法占有目的。（5）案发后，被告人通过家人与三名债权人已达成债权转让协议，证明被告人不具有非法占有目的。2、被告人客观上并没有隐瞒事实真相，使对方在陷入错误认识情况下骗取对方财物。二、本案证据并没有达到事实清楚、证据充分的证据标准。三、本案属于以刑事手段插手经济纠纷行为。
辩护人当庭出示了下列证据：1、书证，陈亚娟等人借条和借款协议，证明被告人债权足以清偿所欠债务，被告人不具有诈骗的主观故意。2、临汾市乾元投资管理有限公司汾西分公司工商信息；3、临汾市乾元投资管理有限公司汾西分公司公章、财务章各一枚，证明被告人是该公司法定代表人，一直从事合法民事活动，客观上无诈骗行为。4、书证，汾西县人民法院（2016）晋1034民初149号民事判决书、汾西县人民法院（2016）晋1034民初349号民事调解书，证明被告人与孟某、蔡某两笔借款属于民间借贷，不构成诈骗。5、书证，王某3谅解书、王某3与被告人的债权转让协议，证明被告人已清偿王某3借款并取得王某3的谅解。6、书证，郭某2谅解书、郭某2与被告人的债权转让协议、郭某2收据，证明被告人已清偿郭某2借款并取得郭某2的谅解。7、王某1谅解书、王某1与被告人的债权转让协议，证明被告人已偿还王某1借款并取得王某1谅解。
（一）针对被告人武俊旺犯诈骗罪的事实，经审理查明：2016年3月14日与2016年4月10日、4月27日，被告人武俊旺虚构电信公司承包的工程需用钱的事实，以借贷的方式，先后骗取被害人石某2.94万元，郭某13.8万元，共计6.74万元，用于归还个人欠款利息。2017年5月为了躲避债务逃逸到太原、西安、四川等地并关闭手机，致使被害人无法与其取得联系。2017年1月7日在从四川返回汾西途中被公安机关抓获。
审理查明的具体事实如下：
1、2016年3月14日，被告人武俊旺经杜某介绍，以虚构自己承包电信公司工程为由，向石某借款3万元，承诺给其利息，借款期限一个月。石某扣除利息后给武俊旺现金2.94万元。
2、2016年4月10日，被告人武俊旺经杜某介绍，向郭某1借款1万元，承诺月息5%，郭某1扣除利息后给武俊旺现金9500元；2016年4月27日，被告人武俊旺又向郭某1借款3万元，承诺月息5%，郭某1扣除利息后给武俊旺现金2.85万元。
以上事实有下列证据经当庭举证、质证，可以作为定案的依据。
第一组证据
1、石某的报案材料及公安机关对石某的询问笔录。证明2016年3月13日，杜某相跟武俊旺来到了石某家对石某说：“这是我朋友武俊旺，今天来是找你借钱的，干工程资金周转不开。”石某问：“干什么工程呢？”武俊旺说：“我在电信公司承包了工程，资金周转不开，欠人家点钱，着急还钱，不白用，一万元每月给你二百块钱的利息，最多用一个月就给你还了。”石某问杜某说：“没有问题吧，到时能靠住吧？”杜某说：“我朋友干这么大的工程了，这点钱没事”。武俊旺说：“没问题，一个月内肯定给你还了”。第二天，石某给了武俊旺2.94万元的现金（扣了600元的利息），并让武俊旺写了借条。临走时武俊旺说：“肯定没问题，最多一个月就给你还”，也许二十多天就还了。”到了一个月后，我一天给武俊旺打了三十多个电话都没人接，当晚石某同杜某相跟到了武俊旺家，武俊旺说：“电话在家里放的了，今天出去没拿，现在还没看电话。”石某说：“那个钱到期了，你给了我”。武俊旺说：“你再让我用一个月，钱投资到工程里了，工程上现在没有要下钱，下一个月我连本带利一并给。”后来听杜某说：“武俊旺跑了”。
2、郭某1的报案材料及公安机关对郭某1的询问笔录。证明2016年4月10下午，杜某对郭某1说：“武俊旺要急用1万元钱，你想想办法”，后郭某1通过杜某给了武俊旺9500元，武俊旺写了1万元的借据。2016年4月27日上午，杜某又对郭某1说：“武俊旺还需要3万元钱，他在电信上承包的工程，钱还没有到。”郭某1又通过杜某给了武俊旺2.85万元，武俊旺给郭某1写了3万元的借据。
第二组证据
1、石某的借据一支，证明2016年3月14日武俊旺向石某借款3万元。
2、郭某1的借据两支，证明2016年3月10日武俊旺向郭某1借款1万元；2016年4月27日武俊旺向郭某1借款3万元。
3、中国电信股份有限公司汾西分公司的情况说明及山西省汾西县亚泊网络科技有限责任公司的营业执照复印件。证明中国电信股份有限公司汾西分公司与汾西县亚泊网络科技有限责任公司有合作业务，汾西县亚泊网络科技有限责任公司原法定代表人为武俊旺，2016年5月更换为仇文钦。
4、武俊旺房产证、土地使用证复印件各一份及房屋买卖合同一份。证明1998年5月16日武俊旺购买孟晓燕东大街院落一座，2010年5月21日办理了房产证，所有权人为武俊旺。
5、协助查询通知书及武俊旺与其妻子张红名下的相关银行卡查询资料，证明通过查询武俊旺及妻子张红名下存款余额几乎为零。
6、被告人武俊旺的户籍证明，证明武俊旺的身份情况。
第三组证据
1、公安机关对仇文钦的询问笔录。证明汾西县亚泊网络科技有限责任公司的原法定代表人是武俊旺，由于武俊旺常在外面跑，不管公司的事，后就将法定代表人变更为仇文钦。该公司是由仇文钦投资的，武俊旺没有投资过。
2、公安机关对杜某的询问笔录。证明2016年3月13日，武俊旺给杜某说：自己在电信公司承包了工程，要借两三万元钱。杜某就给武俊旺联系了石某。杜某听石某说借给武俊旺3万元，每万元月息4%。同时证明2016年4月10日，武俊旺说：“我在电信承包的工程款还没有到位，急用1万元你给我想想办法，最多用一个月”，杜某就联系郭某1，郭某1通过杜某给了武俊旺9500元，武俊旺给郭某1写了1万元的借据；2016年4月27日，武俊旺又说：电信的工程款还没有回来，还需要3万元钱。杜某又和郭某1联系，郭某1又通过杜某给了武俊旺2.85万元，武俊旺写了3万元的借据。
本院认为，被告人武俊旺虚构电信公司承包工程需用钱的事实向被害人石某、郭某1两人借款共计人民币6.74万元，不仅有被害人陈述，证人杜某的证言，还有其向被害人所写的借据予以证实。被告人武俊旺在部分借款到期后，采用故意躲避到外地，将手机关闭等方式躲藏逃避，充分地反映了其具有非法占有他人钱财的主观故意。因此被告人武俊旺所实施的行为名为民事借贷，实质上是“以借为名”的诈骗行为，依法应当以诈骗罪定罪量刑。
至于公诉机关指控被告人武俊旺骗取被害人蔡某6万元、孟华兵12万元的事实。因被告人在分别向蔡某、孟华兵借款时，分别提供了自己的车辆、房产证、土地使用证等作为抵押，虽未办理抵押登记，但出借人明知且自愿。该抵押对武俊旺从主观上和客观上都具有约束性，说明被告人武俊旺当时不存在非法占有这两笔借款的主观故意。另查明，该两笔款项已经民事诉讼程序予以确认，由此本院认为，该两笔借款不宜认定为诈骗。
对于公诉机关指控被告人武俊旺骗取被害人王某14.5万元、王某25万元、闫某4万元、郭某28万元、王某328.95万元的事实。本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，故意隐瞒事实真相或者故意捏造事实，使对方陷入错误的认识，作出不真实的法律行为，从而达到骗取数额较大的公私财物的目的。是否具有非法占有的目的、欺诈程度如何、有无履约能力以及是否有实际履约行动等，都是据以考察行为人罪与非罪的事实。本案中，被告人武俊旺否认其具有非法占有的故意，没有捏造事实。郭某2承认被告人武俊旺向其借钱时说的是急用钱，与被告人的供述一致；王某1的报案材料与询问笔录中关于被告人借款的理由前后矛盾；关于王某3的第二笔借款19.3万元，王某3在报案材料中载明，被告人借钱时说要给别人还钱；对于王某2的借款，被告人承认是准备为电信公司买电缆线，而且本案证据也证明被告人当时是电信公司负责人，被告人也供述当时确实准备购买电缆，但是后来他退出了电信公司；至于闫某的借款和王某3的第一笔借款9.65万元，债权人虽在报案材料中说被告人当时是以电信公司工程需用钱的名义借的，但也仅是利害关系人的单一证据，并且对王某3的借款一直付息至2016年2月。再者，从被告人的辩护人提供的证据来看，被告人享有多宗债权，说明被告人具有一定的偿还能力。另外在被告人被逮捕后，被告人通过家人积极处理所欠债务，已与王某3、郭某2、王某1达成了债权转让协议，当事人也出具了谅解书。综上，本院认为，上述5笔债务认定被告人以非法占有为目的，故意隐瞒事实真相或故意捏造事实的证据不充分。
（二）针对被告人武俊旺犯贷款诈骗罪的事实，经审理查明：
1、被告人武俊旺在汾西县城东大街有一间“清雅阁”茶叶铺，已于2013年转让给其姐夫要海平，但营业执照上的登记人仍为武俊旺。2015年5月13日，被告人称其在汾西县电信公司承包工程需急用钱，谎称自己经营着“清雅阁”茶铺。用“清雅阁”的营业执照及其岳母韩金萍的工资作抵押，在××县银行贷款250000元，用于归还自己的外欠。该笔贷款偿还本金53262.74元，还利息24310.01元，自2016年4月份后再未偿还本金和利息。
2、2015年11月26日，被告人武俊旺谎称其在汾西县电信公司承包工程需急用钱，再次向汾西县太行村镇银行提出贷款时，因有上次借贷的250000元款尚未到期被拒绝。后被告人武俊旺提出其妻子张红系汾西县煤炭运销公司的会计，有工资，能否以其妻子的名义贷款时，汾西县太行村镇银行的工作人员表示同意。后被告人武俊旺的朋友任三保作为担保人，并以任三保搅拌厂的营业执照作抵押，以妻子张红的名义贷款200000元，用于归还个人欠款。
以上事实，有下列材料经当庭举证、质证，可以作为定案的依据。
1、公安机关对要海平的询问笔录。证明要海平是武俊旺的姐夫，要海平于2013年年底接手了武俊旺的茶叶铺，2016年10月要海平将该铺转让给他人。
2、汾西县太行村镇银行的报案材料及公安机关对原东贵的询问笔录。证明原东贵系汾西县太行村镇银行有限责任公司行长。2015年4月份的一天，我去府底村任三保的搅拌厂闲坐时，有一个陌生人，任三保介绍是武俊旺，闲谈中，武俊旺跟我说：“我想在咱们太行村镇银行贷点钱”，我说：“你拿什么贷款”，武俊旺说：“我有家电信门市部，准备在东门下面铺光缆”，我说：“行，你找下担保人后来贷款”。2015年5月11日上午，武俊旺在太行村镇银行找到我说：“我要贷250000元，我丈母娘韩金萍有工资，担保可以吗？”我就答应了他。后我派行里两名工作人员相跟武俊旺去实地考察，考察完后，工作人员跟我说：“武俊旺有一间茶叶铺，拿茶叶铺贷款可以吗？”我说：“拿茶叶铺贷款也可以”，当天下午，武俊旺提供了夫妻双方的身份证、户口本及茶叶铺的营业执照和韩金萍的身份证、户口本及工资证明、流水。我行立即召开审贷会，会议同意武俊旺贷款250000元。5月13日上午，武俊旺相跟妻子、丈母娘韩金萍来到我行，在工作人员的引导下办理了贷款的相关手续，贷款期限为三年，当天就发放了贷款。该份笔录同时证明：2015年11月24日上午，武俊旺相跟任三保来到我办公室，武俊旺说：“我的电信公司铺光缆还需要200000元钱”，任三保说：“没事，我拿搅拌厂给他担保”，我跟武俊旺说：“你的名下已经有贷款，不能再贷了”，武俊旺说：“我妻子张红是汾西县煤炭运销公司会计，有工资，拿她的工资本贷款可以吗？”我当时考虑到武俊旺的250000元贷款偿还的还比较正常，还有任三保担保，就答应了武俊旺。当天下午，武俊旺提供了他和妻子张红的身份证，户口本及任三保搅拌厂的营业执照，我行工作人员审查后，召开了审贷会，同意张红贷款200000元。2015年11月26日，武俊旺相跟妻子张红、担保人任三保来到我行，在工作人员的引导下办理了贷款相关手续，贷款期限为一年，当天就发放了贷款。武俊旺的两笔贷款都是从2016年4月份后，再没有偿还过，4月份前贷款一直偿还正常。250000元贷款偿还本金53262.74元，利息24310.01元；200000元贷款偿还利息7507.92元。
3、公安机关对任三保的询问笔录。证明2015年4月份的一天，我和武俊旺、太行银行原东贵行长三人在我搅拌厂办公室里闲聊，我听见武俊旺跟原行长商量贷款的事。大约过了一个月左右的时间，我相跟武俊旺来到太行村镇银行找到原东贵行长，武俊旺跟我们说：“我的电信公司需要买机顶盒和安装光缆，要贷款250000元，当时武俊旺说拿他的茶叶铺子贷款，他岳母的工资担保，原东贵行长就同意了。2015年11月份的一天，武俊旺找到我说：“我还想在太行村镇银行贷款200000元，你给作担保”，我问：“你贷款干什么”，武俊旺说：“我承包电信公司的工程，要安装光缆”。我问：“你到时侯还不了钱怎么办？”武俊旺说：“我承包的工程，电信公司每年都返钱，你不用担心”。过了几天，我相跟武俊旺来到太行村镇银行找到原行长，原行长说：武俊旺的名下已经有贷款了，武俊旺说用他妻子张红的工资本贷款，原行长表求同意。过了几天，我相跟武俊旺、张红来到太行村镇银行，在银行工作人员的引导下，我在担保书上签了字。
本院认为，被告人武俊旺在××县银行以个人名义及其妻子张红的名义贷款两笔，不能认定为犯罪。其理由是：针对250000元的贷款的指控，被告人武俊旺虽然提供了虚假的“清雅阁”营业执照作为抵押，但同时还向该行提供了身份真实的担保人韩金萍，且韩金萍具有一定的偿还能力；针对200000元的贷款指控，该笔贷款是被告人武俊旺妻子张红的贷款，张红的贷款与被告人武俊旺对该笔贷款是否构成贷款诈骗罪无法律上的关联性。综上，公诉机关提供的证据材料不足以证明被告人武俊旺在贷款时主观上存在非法占有的故意。因此，认定被告人武俊旺犯贷款诈骗罪的证据不足，本院对公诉机关指控被告人武俊旺犯贷款诈骗罪的事实不予采信。对被告人武俊旺辩称及辩护人认为被告人武俊旺不构成贷款诈骗罪的辩护意见予以支持。
综上，本院认为，被告人武俊旺以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗被害人石某、郭某1共计人民币67400元，属数额较大，其行为已构成诈骗罪，汾西县人民检察院指控的罪名成立，本院对公诉机关的指控予以确认。但本院认为公诉机关指控被告人武俊旺诈骗王某1、王某2、闫某、王某3、郭某2、孟某、蔡某七人财物及犯贷款诈骗罪的证据不足，对其指控不予支持。对被告人武俊旺及其辩护人辩称被告人武俊旺对上述王某1等七人不构成诈骗罪及不构成贷款诈骗罪的辩护意见予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人武俊旺犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金叁万元（判决生效后一个月内执行）
（其刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年1月7日起至2019年7月6日止。）
二、责令被告人武俊旺在判决生效后一个月内退赔非法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王文龙
人民陪审员 柳书栋
人民陪审员 王永峰
二〇一八年六月十一日
书 记 员 原红爱