山东省威海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）威行初字第3号
原告荣成市东磊建筑工程有限公司。
法定代表人杨锦，董事长。
委托代理人于得水，山东凌云志律师事务所律师。
被告威海市人民政府。
法定代表人张惠，市长。
委托代理人张杰，威海市人民政府法制办公室行政复议应诉科工作人员。
委托代理人龚莉佳，威海市质量技术监督局稽查局工作人员。
原告荣成市东磊建筑工程有限公司不服威海市人民政府作出的行政复议决定，于2014年3月28日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2014年4月4日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案。原告荣成市东磊建筑工程有限公司（以下简称东磊建筑公司）的委托代理人于得水，被告威海市人民政府（以下简称威海市政府）的委托代理人张杰、龚莉佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年2月23日，威海市政府作出威政复决字（2013）第65号行政复议决定书，该决定书认为：
1、《混凝土质量控制标准》（GB50164-2011）第4章第4.0.1条明确规定，混凝土配合比设计应符合国家现行标准《普通混凝土配合比设计规程》（JGJ55-2011）的有关规定。根据该规程第4章“混凝土配制强度的确定”第4.0.1的规定，强度等级为C20、C25、C30的三种混凝土配合比的28天强度分别应为26.6Mpa、33.2Mpa和38.2Mpa。《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第三十二条规定：“生产者生产产品、不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”根据威海市质量技术监督局（以下简称威海市质监局）的调查及东磊建筑公司提交的证据可知，该公司生产的强度等级为C20、C25、C30的三种混凝土配合比的28天强度实际上分别为23.8Mpa、30.5Mpa、36.1Mpa，均低于上述行业标准的相关规定。根据《混凝土质量控制标准》（GB50164-2011）第4章第4.0.3条的规定，对首次使用、使用间隔时间超过三个月的配合比应当进行开盘鉴定，开盘鉴定应符合生产使用的原材料应与配合比设计一致的规定。但东磊建筑公司自行重新设计混凝土配合比，使得生产中使用的原材料与送检备案的配合比设计中的原材料在品种和数量上不一致，所生产的混凝土属于“以次充好”。威海市质监局认定东磊建筑公司存在以次充好的行为事实清楚、证据充分，依法予以支持。
2、《产品质量法》第五十条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《国家质量监督检验检疫总局关于实施﹤产品质量法﹥若干问题的意见》（以下简称《关于实施〈产品质量法〉若干问题的意见》）第十一条规定，本法所称违法所得，是指获取的利润。根据《产品质量法》第七十二条和《关于实施〈产品质量法〉若干问题的意见》的相关规定，货值金额的计算方法是以申请人生产销售的混凝土数量与其产品销售明示的单价的乘积来计算的。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条第一款第一项之规定，当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。威海市质监局给予东磊建筑公司责令停止生产、销售以次充好的混凝土，没收违法所得并处罚款的行政处罚种类符合法律规定。威海市质监局依据东磊建筑公司生产、销售的混凝土的数量与每立方米混凝土售价的乘积计算出货值金额为806375元，结果正确。鉴于东磊建筑公司在接受调查时有积极配合、在得知违法事实后立即着手整改、主动消除违法行为危害的情形，威海市质监局对该公司作出责令停止生产、销售以次充好的混凝土并减轻处以罚款201593.5元的处罚，符合法律规定，依法予以支持。对于威海市质监局给予东磊建筑公司“没收违法所得35752.5元”的处罚，威海市质监局未提交证据证实该公司销售混凝土所得的利润为多少，故威海市质监局确定东磊建筑公司的税后违法所得计算标准为每立方米15元，于法无据，威海市质监局以此为标准计算原告违法所得的数额，依法不予支持。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（三）项之规定，威海市政府决定：一、维持威海市质监局对东磊建筑公司作出的责令停止生产、销售以次充好的混凝土，处罚款201593.5元的行政处罚；二、撤销威海市质监局作出的没收违法所得35752.5元的行政处罚。
被告威海市政府于2014年4月9日向本院提交以下证据、依据予以证实被诉行政复议决定合法：1、行政复议申请书；2、行政复议补正审签表、补正行政复议申请通知书及送达回证；3、行政复议受理审签表、行政复议受理通知书及送达回证；4、结案审签表，行政复议决定书及送达回证。证据1-4用以证实被诉行政复议决定程序合法。5、2013年8月21日威海市质监局的现场检查笔录复印件1份；6、2013年8月21日威海市质监局对东磊建筑公司站长杨志刚的调查笔录复印件及杨志刚身份证复印件各1份；7、东磊建筑公司的营业执照副本和组织机构代码证及授权委托书复印件各1份；8、东磊建筑公司出具的混凝土配合比检测报告复印件3份，证明该公司实际生产的混凝土的配合比情况；9、东磊建筑公司出具的预拌砼运输单复印件3份，证明该公司运输不同型号混凝土的情况及单价；10、荣成市质检站出具的混凝土配合比检测报告复印件3份，证明东磊建筑公司实际生产混凝土的配合比与荣成市质检站出具的混凝土配合比检测报告中的配合比不一致；11、（鲁威）质监罚字（2013）4035号《行政处罚决定书》及送达回证复印件1份。证据5-11用以证实被诉行政复议决定认定事实清楚。12、法律依据：《行政复议法》第二十八条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第三十三条、《产品质量法》第三十二条、第五十条、第七十二条、《行政处罚法》第二十七条、《关于实施﹤产品质量法﹥若干问题的意见》。
原告东磊建筑公司诉称，1、根据《产品质量法》第三十二条规定的释义，“以次充好”是指生产者以低等级、低档次的产品，冒充高等级、高档次的产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或新品的行为。原告对混凝土的配合比进行调整，添加矿渣粉和粉煤灰两种原材料，是根据实验在保证产品质量合格的情况下所作出的合理添加，所生产的混凝土不存在低等、低档与高等、高档之分，不存在以低等级、低档次的产品冒充高等级、高档次的产品的行为。2、根据国家标准《粉煤灰混凝土应用技术规范》（GBJ146-1990）第1.0.1和1.0.2的规定，在混凝土中应用粉煤灰，使之掺入混凝土后达到改善性能、提高土地质量、节省水泥、降低混凝土成本、节约资源的要求，是适应基本建设发展的需要，原告的行为符合该规范的要求。根据《用于水泥和混凝土中的粉煤灰》（GB\\\T1596-2005）和《用于水泥和混凝土中的粒化高炉矿渣粉》（GB\\\T18046-2000）的规定，在混凝土中掺入粉煤灰和矿渣粉是符合国家标准的合法行为。故威海市质监局作出的行政处罚没有法律依据。3、威海市质监局作出行政处罚的依据是，原告搅拌站控制室内屏幕显示的强度等级分别为C20、C25、C30的混凝土所需材料及用量，与原告送检备案的荣成市建设工程质量检测站（以下简称荣成市质检站）出具的检测报告载明的材料和用量不符。对此，原告认为，威海市质监局未实际采集原告所生产的混凝土样本，对实物进行检测，且屏幕显示内容属于原告的商业机密，该局仅凭屏幕显示作出结论缺乏事实根据。4、本案涉及问题比较专业，威海市政府应实地考察或者举行听证，不能仅凭单方面听取威海市质监局的意见而草率作出行政复议决定。综上，请求法院依法撤销威政复决字（2013）第65号行政复议决定书中第一项，即“维持威海市质监局对东磊建筑公司作出的责令停止生产、销售以次充好的混凝土，处罚款201593.5元的行政处罚”。
原告东磊建筑公司提交《威海市城乡建设委员会关于对﹤关于加强预拌混凝土质量管理的通知﹥的补充通知》（威建通字（2014）1号），用于证实其生产的混凝土中搀合料总掺量并没有超过水泥用量的30%，符合该文件规定。
被告威海市政府答辩称，1、被诉行政复议决定程序合法。《行政复议法》第二十二条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”《行政复议法实施条例》第三十三条规定：“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理”。可见，书面审理是行政复议审理的基本原则，实地查证和听证不是行政复议的必经程序。是否进行实地查证或举行听证，由复议机关根据案件情况，依职权决定。原告未提出实地查证或举行听证的要求，被告根据双方陈述和提交相关的证据完全可以查清事实，无须实地查证和举行听证。此外，在行政复议过程中，被告不存在不认真听取原告意见、偏听偏信的问题，依法维护了原告的复议权利。
2、被诉行政复议决定认定事实清楚，证据确凿。（1）按相关规定，混凝土配合比的确定方法是：企业在生产混凝土前，要先将生产用料送往工程质检部门，由质检部门给原告出具不同强度等级混凝土用料的配合比，企业在生产时应严格按照该配合比进行生产，除根据气温的变化调整用水量，其它用料不可随意调整。国家标准中的确允许混凝土中添加粉煤灰和矿渣粉，却不允许在混凝土配合比确定后，仍私自更改配合比，添加其他材料，更不允许在添加粉煤灰和矿渣粉后导致配制强度降低。（2）经执法人员现场查证，原告搅拌站控制室内用于控制生产的电脑屏幕上所显示的不同强度等级混凝土所需材料及用量，与送检备案的由荣成市质检站出具的3份混凝土配合比检测报告上的所需材料及用量不符。根据执法人员现场检查笔录、对原告搅拌站站长杨志刚的调查笔录、原告出具的混凝土配合比检测报告等证据可以证实，其生产的C20、C25、C30三种混凝土的28天实际配制强度分别为23.8Mpa、30.5Mpa和36.1Mpa，而荣成市质检站出具的C20、C25、C30三种混凝土的28天配制强度分别为26.6Mpa、33.3Mpa和38.5Mpa。根据《普通混凝土配合比设计规程》（JGJ55-2011）要求，C20、C25、C30三种混凝土的28天配制强度分别应为26.6Mpa、33.2Mpa、38.2Mpa。原告生产的混凝土配制强度小于按国家规程要求应该达到的强度，也与荣成市质检站出具的配制强度不符。在擅自改变混凝土配合比的情况下，原告依然按荣成市质检站出具的配合比为标准进行出售，这种行为实际上掩盖了配合比改变的事实，显然是以低档混凝土冒充高档混凝土的欺诈行为。原告一方面将荣成市质检站出具的检测报告作为其明示的质量担保而备案，并作为工程验收依据；另一方面，又违反技术标准要求和质量承诺，通过自行调整混凝土配合比来降低成本、获取非法利润。故被告认定原告存在以次充好的违法行为有充分证据。（3）威海市质监局根据电脑屏幕显示数据、对原告搅拌站站长杨志刚的调查笔录以及原告出具的混凝土配合比检测报告等证据，能够确定原告实际生产混凝土的配合比明显低于荣成市质检站出具的混凝土配合比检测报告所要求达到配合比，无须采集原告生产的混凝土样本。混凝土的生产应遵循国家标准，原告生产混凝土的配合比应是公开的，其本身不属于商业秘密。
3、被诉行政复议决定适用法律正确。威海市质监局给予原告责令停止生产、销售以次充好的混凝土，没收违法所得并处罚款的行政处罚种类，符合《产品质量法》第五十条的规定。威海市质监局依据原告生产和销售的混凝土数量与每立方米混凝土的售价的乘积计算出原告货值金额为806375元，符合《产品质量法》第七十二条和《关于实施﹤产品质量法﹥若干问题的意见》的相关规定，且结果正确。鉴于原告在接受调查时有积极配合、在得知违法事实后立即着手整改、主动消除违法行为危害后果的情形，威海市质监局依据《行政处罚法》第二十七条的规定，对原告处以责令停止生产、销售以次充好的混凝土并罚款201593.5元的处罚，符合法律规定。
综上，被诉行政复议决定程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求法院依法维持被诉行政复议决定。
经质证，原告东磊建筑公司对被告威海市政府提交的证据1-5、7无异议。对其他证据提出以下质证意见：证据6没有体现混凝土的销售金额，被告也无法证明原告的具体销售情况，且杨志刚陈述生产的混凝土主要供本公司使用；证据8所体现的混凝土配合比符合《粉煤灰混凝土应用技术规范》（GB\\\T1596-2005）、《用于水泥和混凝土中的粒化高炉矿渣粉》（GB\\\T18046-2000）、《普通混凝土配合比设计规程》（JGJ55-2011）的相关规定；证据9没有体现C20混凝土的价格；证据10的检测结果仅对来样负责，不能证明原告生产的混凝土存在以次充好的问题。被告认为原告提交的证据是地方规范性文件，不能突破国家标准，且文件规定在生产过程中使用的原材料必须与有资质的检测机构出具配合比中的原材料一致。
经审查，本院对证据作如下认定：被告威海市政府提交的证据1-5、7，原告无异议，且与本案待证事实有关联，本院认定为有效证据；证据6系威海市质监局对原告站长杨志刚的调查笔录，有两名执法人员签字，且被调查人签字认可，符合证据的法定形式要件；证据8、9、10系原告在行政处罚程序中提交，故本院亦认定证据6、8-10为有效证据。原告提交的规范性文件的实施时间是2014年1月23日，而行政处罚决定作出时间是2013年，故该规范性文件不适用于本案。
经审理查明，2013年10月15日，威海市质监局向原告东磊建筑公司送达了（鲁威）质检罚告字（2013）4035号行政处罚告知书。2013年11月5日，威海市质监局作出（鲁威）质监罚告字（2013）4035号行政处罚决定书，认定以下事实：原告东磊建筑公司送往检测机构检测备案，并由荣成市质检站出具的混凝土配合比检测报告中各种混凝土每立方米原材料用量配合比数据为：强度等级为C20的，水泥312kg、砂831kg、石子1057kg、外加剂4.69kg、水200kg；强度等级为C25的，水泥345kg、砂771kg、石子1065kg、粉煤灰18.18kg、外加剂5.45kg、水200kg；强度等级为C30的，水泥396kg、砂731kg、石子1052kg、粉煤灰20.83kg、外加剂6.25kg、水200kg。而原告在实际生产混凝土时，对检测报告上的配合比进行调整重新设计，添加了矿粉或粉煤灰，同时减少了水泥的用量，实际生产的各种混凝土每立方米原材料用量配合比数据为：强度等级为C20的，水泥303kg、砂774kg、石子985kg、粉煤灰20kg、水238kg；强度等级为C25的，水泥320kg、砂838kg、石子882kg、粉煤灰40kg、矿粉17kg、外加剂7.5kg、水216kg；强度等级为C30的，水泥355kg、砂818kg、石子864kg、粉煤灰40kg、矿粉21kg、外加剂8.3kg、水200kg。原告最近生产销售的上述三种强度等级的混凝土货值金额为806375元，违法所得35752.5元。威海市质监局认为原告在生产混凝土时以次充好的行为违反了《产品质量法》第三十二条的规定，依据该法第五十条及《行政处罚法》第二十七条的规定，决定给予原告以下行政处罚：1、责令停止生产、销售以次充好的混凝土；2、没收违法所得35752.5元；3、处罚款201593.5元。2013年11月26日，威海市质监局将该行政处罚决定书直接送达原告。原告不服该行政处罚决定，向被告威海市政府申请行政复议。2014年2月23日，被告作出威政复决字（2013）第65号行政复议决定书，除认定上述事实外，还认定以下事实：原告实际生产的强度等级为C20、C25、C30的三种混凝土的28天配制强度分别为23.8Mpa、30.5Mpa、36.1Mpa。而荣成市质检站出具的混凝土配合比检测报告中，上述三种强度等级混凝土的28天配制强度分别为26.6Mpa、33.3Mpa、38.5Mpa。威海市政府根据《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，决定如下：一、维持威海市质监局对原告作出的责令停止生产、销售以次充好的混凝土，处罚款201593.5元的行政处罚；二、撤销威海市质监局作出的没收违法所得35752.5元的行政处罚。原告不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《行政复议法》第二十八条的规定，行政复议机关应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，并根据情况作出行政复议决定；其中，被申请人所作具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，应当决定予以维持；主要事实不清、证据不足的，应当决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。本案中，《产品质量法》第三十二条规定：“生产者生产产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”国家标准《混凝土质量控制标准》（GB50164-2011）第4章第4.0.3条规定：“对首次使用、使用间隔时间超过三个月的配合比应进行开盘鉴定，开盘鉴定应符合下列规定1、“生产使用的原材料应与配合比设计一致。……”《混凝土质量控制标准（GB50164-2011）条文说明》对该条文的解释为：“对于首次使用、使用间隔时间超过三个月的混凝土配合比，在使用前进行配合比审查和核准是不可忽略的。生产使用的原材料应与配合比设计一致是指原材料的品种、规格、强度等级等指标应相同。”根据上述规定，生产者实际生产混凝土时使用的配合比应当与送检备案的混凝土配合比设计一致。而本案原告在实际生产混凝土时，对混凝土配合比进行重新调整，使实际生产中使用的原材料与送检备案的配合比设计中的原材料在品种、数量等指标上均不一致，导致所生产的混凝土的28天配制强度降低，显然违反上述规定；且原告销售其所生产的混凝土时，以送检备案的混凝土配合比为质量明示担保，故威海市质监局认定其生产混凝土“以次充好”，认定事实清楚、证据充分。虽然《粉煤灰混凝土应用技术规范》（GBJ146-1990）、《用于水泥和混凝土中的粉煤灰》（GB\\\T1596-2005）和《用于水泥和混凝土中的粒化高炉矿渣粉》（GB\\\T18046-2000）中规定混凝土中可以掺入粉煤灰和矿渣粉，但仍应当满足国家标准中“生产使用的原材料应与配合比设计一致”的规定，故原告的起诉理由不当，本院不予支持。
《产品质量法》第五十条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据《产品质量法》第七十二条和《关于实施〈产品质量法〉若干问题的意见》的相关规定，货值金额的计算方法是以申请人生产销售的混凝土数量与其产品销售明示的单价的乘积来计算的。本案中，威海市质监局依据原告生产和销售的混凝土数量与每立方米混凝土的售价的乘积计算出混凝土的货值金额为806375元，结果正确。根据《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项之规定，当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。本案原告在接受调查时积极配合、在得知违法事实后立即着手整改、主动消除违法行为的危害后果，威海市质监局对原告减轻处罚，责令其停止生产、销售以次充好的混凝土并罚款201593.5元，符合上述法律规定，处罚适当。故被告决定维持威海市质监局作出的责令停止生产、销售以次充好的混凝土，处罚款201593.5元的行政处罚并无不当。
《关于实施﹤产品质量法﹥若干问题的意见》第十一条规定，本法所称违法所得，是指获取的利润。本案中，威海市质监局未能证实原告销售混凝土所得的利润为多少，其确定原告的税后违法所得计算标准为每立方米15元，并以此计算原告违法所得的数额，给予原告“没收违法所得35752.5元”的处罚，属于认定事实不清、证据不足。故被告决定撤销威海市质监局给予原告“没收违法所得35752.5元”的行政处罚符合法律规定。
被告在受理原告的行政复议申请后，依法受理、审查并作出行政复议决定，被诉行政复议决定程序合法。
综上，被诉行政复议决定认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。原告的诉讼理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款之规定，判决如下：
维持被告威海市人民政府作出的威政复决字（2013）第65号行政复议决定书。
案件受理费50元，由原告荣成市东磊建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 毕海燕
代理审判员 季 泓
人民陪审员 原蓉蓉
二〇一四年六月十六日
书 记 员 宫晴晴