江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终375号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司。住所地徐州市解放南路矿大科技园科技大厦*层。
负责人孟洪洋，该公司经理。
委托代理人刘全权，江苏金铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）耿云兰，居民。
委托代理人徐伟，居民。
原审被告李元元，居民。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服（2015）邳民初字第3102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人平安保险公司的委托代理人刘全权，被上诉人耿云兰的委托代理人徐伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年9月3日16时许，李元元驾驶苏C×××××小型轿车，沿省251公路与省250公路连接线由东向西行驶至12KM＋200M处，与耿云兰驾驶的电动三轮车相撞，致耿云兰受伤。李元元因将耿云兰送医院救治而将现场破坏。对于本次交通事故，邳州市公安交通巡逻警察大队作出邳公交认字（2014）第729号道路交通事故认定书，认定李元元应负事故全部责任，耿云兰不负事故责任。事故发生当日，耿云兰即入邳州市人民医院住院治疗，初步诊断为左股骨远端粉碎性骨折、右手背及额部皮肤挫裂伤、左小腿软组织损伤。经诊治，耿云兰于2014年10月9日出院，住院治疗36天，支出医疗费38508.04元。出院医嘱建议休息半年，陪护1名。另查明，肇事车辆苏C×××××小型轿车在平安保险公司投保了交强险及不计免赔的100万元的商业险。耿云兰为农村居民。
原审法院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。耿云兰因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。因事故车辆在平安保险公司投保了交强险及不计免赔的商业险，故对于耿云兰的损失，应由该公司在交强险及商业险限额内予以赔偿。关于平安保险公司辩称，耿云兰对事故的发生应负事故主要责任，但事故认定书已认定李元元应负事故全部责任，平安保险公司、李元元未向法庭提交证据推翻事故认定书对事故责任的认定，对平安保险公司的该项抗辩意见，依法不予采纳。
关于耿云兰主张的各项损失问题：1、医疗费，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第（二）项规定，超过交强险限额外应由实际侵权人按责任承担的部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿。不足部分由实际侵权人按责任承担。关于平安保险公司主张应扣除非医保用药的意见，因交通事故发生时，情况紧急，投保人、交通事故受害人均不可能要求医疗机构仅按照医保用药救治伤者，医疗机构在救治伤者过程中只要用药合理，从维护伤者的利益出发，平安保险公司应该予以赔偿。在平安保险公司未能举证耿云兰存在明显用药不合理的情况下，应对耿云兰的合理医疗费予以赔偿，故对平安保险公司的该抗辩意见不予采纳。耿云兰支出医疗费38508.04元，已提供医疗费票据予以证明，依法应予以支持。2、住院伙食补助费，耿云兰住院治疗36天，按18元／天计算36天应为648元，耿云兰主张648元，依法应予以支持。3、营养费，耿云兰住院治疗36天，按15元／天计算36天应为540元，耿云兰主张540元，依法应予以支持。4、护理费，因医嘱建议休息180天、住院治疗36天，共计216天，按50元／天计算216天应为10800元，耿云兰主张10800元，依法应予以支持。5、交通费，耿云兰未能提供相关票证予以证实该部分损失，结合其住院天数，耿云兰主张400元，酌情予以支持300元。6、二次手术费用，因二次手术尚未实际发生，耿云兰可待二次手术费用产生后另行主张。7、电动三轮车损失费用，耿云兰未能提供相关票证予以证实该部分损失，且李元元对耿云兰该损失不予认可，依法不予支持。以上损失合计为50796.04元。
上述损失应首先由平安保险公司在交强险限额内承担：医疗费1万元、护理费10800元、交通费300元，合计21100元。耿云兰损失超过交强险限额内余额部分29696.04元（50796.04元-21100元=29696.04元），应由平安保险公司在第三者商业责任险限额内予以承担。遂判决：1.中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司在交强险限额内赔偿耿云兰各项损失合计21100元，在第三者商业责任险限额内赔偿耿云兰各项损失共计29696.04元，合计50796.04元。2.驳回耿云兰的其他诉讼请求。
上诉人平安保险公司对原审判决不服提起上诉称，耿云兰无证驾驶电动三轮车与李元元发生交通事故，李元元因抢救耿云兰致使现场遭到破坏，不应当依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》的规定承担全部责任。按照我公司与李元元签订第三者商业保险合同的约定，被上诉人耿云兰的非医保用药我公司不应当承担赔偿责任。另外，原审判决耿云兰的护理期为216天，明显过长，其陪护人是后来添加的，按照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，其护理期限最长不应当超过120天，原审判决认定事实不清，适用法律有误，要求二审法院依法改判支持我公司的上诉理由。
被上诉人耿云兰答辩称，1.我所骑车辆是电动三轮车，不需要驾驶证，且国家也不颁发电动三轮车驾驶证，交警大队认定李元元承担全部责任正确。2.住院治疗期间是否使用医保用药不由我决定，医院根据我的伤情决定如何用药，上诉人关于免予赔偿非医保用药的理由不能成立。3、我出院的时候医嘱注明休息半年，陪护一人，该医嘱系主治医生根据我的伤情确定，平安保险公司要求按120天计算护理天数没有事实依据。要求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本案争议焦点为：1.交警大队出具的道路交通事故认定书是否应作为认定本案事实的依据。2.耿云兰治疗产生的非医保用药费用平安保险公司是否应当赔偿。3、原审确定的护理期限是否恰当。
二审期间，双方当事人未提交新证据。
二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。
一、关于交警大队出具的道路交通事故认定书是否应作为认定本案事实的依据的问题。
本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款规定，在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。抢救受伤人员并不是破坏现场的理由，所以平安保险公司主张李元元因抢救耿云兰致使现场遭到破坏应部分免责的理由不能成立。交警部门作为鉴定交通事故的专业机构，在事故发生后到达现场，对交通事故现场进行勘验、检查，收集证据，根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，制作道路交通事故认定书，在上诉人平安保险公司未提供证据证明该道路交通事故认定书存在瑕疵的情况下，原审法院依据交警大队出具的道路交通事故认定书认定本案事实，符合法律规定。
二、关于耿云兰治疗产生的非医保用药费用平安保险公司是否应当赔偿的问题。
本院认为，上诉人平安保险公司主张耿云兰所用药物中含有非医保用药，按照第三者责任保险合同的约定，非医保用药不属于其公司赔偿范围。但是耿云兰受伤后如何用药，系医疗单位根据实际伤情确定，并不受受害人的控制，更非投保人能按合同约定制约用药范围，因此只要用药具备合理性及必要性，平安保险公司均应承担赔偿责任。本案中，平安保险公司未能举证证明治疗用药具有不合理性，此时原审法院判决平安保险公司全部赔偿耿云兰的医药费，并无不当。
三、关于原审确定的护理期限是否恰当的问题。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。耿云兰的护理期限应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来确定，而不是依据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》来确定。本案应依据邳州市人民医院的医嘱及证明来确定护理费用，耿云兰于2014年9月3日住院，于2014年10月9日出院，住院治疗36天，出院医嘱为：建议休息半年，陪护1名。原审法院依据耿云兰的住院天数及出院医嘱确定耿云兰的护理天数为216天（36天＋180天），符合法律规定。
综上，上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判认定事实及适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费408元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴运栋
代理审判员 孙守明
代理审判员 汤孙宁
二〇一六年三月一日
书 记 员 王俞卜