浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙09民终68号
上诉人（原审被告）广东兴发幕墙门�有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇龙津西路82号。
法定代表人廖玉庆，董事长。
委托代理人（特别授权代理）王玮君，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）俞舟华，系上诉人员工。
被上诉人（原审原告）华源（福建）石业有限公司，住所地福建省晋江市磁灶镇香埔头。
法定代表人吴鸿勃，董事长。
委托代理人（特别授权代理）陈波，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）夏立艇，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。
上诉人广东兴发幕墙门窗有限公司（以下简称兴发公司）为与被上诉人华源（福建）石业有限公司（以下简称华源公司）买卖合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2015）舟定临商初字第189号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月26日立案受理后，依法组成合议庭并于2016年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人兴发公司的委托代理人王玮君、俞舟华，被上诉人华源公司的委托代理人陈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华源公司原审诉称：兴发公司承包舟山新城商会大厦幕墙工程后，于2011年8月20日与华源公司签订《石材购销合同》，约定华源公司向兴发公司供应石材，货物由华源公司运送至舟山新城商会大厦工地；合同价款合计4080000元；货款支付方式如下：第一批石材货款作为押金，等工程验收合格后与10%余款一起支付，第二批开始按每月1日到30日或31日确定已安装的数量，在下月20日前核对并申报工程量，在建设单位汇款到兴发公司后3个工作日内支付给华源公司上月申报工程量的85%货款，余款15%作为质量保证金，在工程竣工验收合格后付10%，余款5%等竣工验收合格后满壹年之日起30个工作日内，并无石材质量问题，扣除应扣款项后，兴发公司向华源公司一次性付清余款。如兴发公司未按约付款，应向华源公司支付违约金，违约金为合同总货款的1‰每天。《石材购销合同》签订后，华源公司依据兴发公司的订货清单向兴发公司供货。工程结束后，双方确认华源公司向兴发公司共计供货3721000元，兴发公司共计支付货款3384828元，剩余货款兴发公司一直未能支付。新城商会大厦于2013年4月竣工验收合格，现兴发公司未付清货款的行为已经构成违约。为此，华源公司诉请法院判令兴发公司支付货款336172元，并支付其中186050元自2014年5月1日起至款项实际清偿之日止按日1‰计算的违约金，支付其余150122元自2013年5月1日起至款项实际清偿之日止按日1‰计算的违约金。
兴发公司原审辩称�对华源公司诉称的双方订立《石材购销合同》及其合同约定内容以及商会大厦工程的竣工时间均没有异议。合同订立后，华源公司向兴发公司供货3721000元，现兴发公司已经支付3534828元。对华源公司主张的违约金不予认可。
原审法院审理查明的案件事实与华源公司诉称一致。
原审法院认为，华源公司与兴发公司订立的《石材购销合同》合法有效，双方当事人均应按约履行各自的合同义务。合同订立后，华源公司按约向兴发公司提供了货值3721000元的货物，兴发公司应按约支付货款。现兴发公司未按约付款，已构成违约，应承担违约责任，其应对尚欠华源公司的336172元货款承担支付责任。《石材购销合同》约定的违约金比例过高，兴发公司对华源公司主张的违约金也提出了异议，故该院对违约金标准予以适当调整，兴发公司应按年利率24%支付逾期付款违约金。结合《石材购销合同》约定的付款期限和商会大厦工程于2013年4月竣工验收合格的事实，兴发公司尚应支付的336172元货款中的150122元自2013年5月1日起计付逾期付款违约金，其余186050元自2014年6月1日起计付逾期付款违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款、第一百六十一条之规定，判决兴发公司于判决生效之日起十日内支付华源公司货款336172元，并支付其中150122元自2013年5月1日起至款项实际清偿之日止按年利率24%计算的逾期付款违约金，支付其余186050元自2014年6月1日起至款项实际清偿之日止按年利率24%计算的逾期付款违约金。案件受理费7615元，减半收取3807.5元，由兴发公司负担。
宣判后，兴发公司不服原审法院上述判决，向本院上诉称：一、上诉人已基本付清货款。被上�人向上诉人供应的石材货款总计3721000元，上诉人支付的货款除被上诉人认可的3384838元以外，上诉人于2012年年底以现金方式支付货款5万元，2012年12月20日汇款10万元至被上诉人指定账户，2013年年底指示张晓祖支付被上诉人5万元。此外，被上诉人承诺按货款总额的3%（3721000元×3%=111630元）返利给上诉人，双方协商该笔返利从上诉人应付货款中扣除。二、原审认定违约金计算起点错误，违约金数额过高。根据双方签订的《石材购销合同》，余款的支付节点与工程竣工验收合格日挂钩，涉案工程竣工验收合格之日为2013年5月27日而非原审认定的2013年4月。工程竣工验收合格后，双方合同尚未完全履行完毕，被上诉人仍在供货，直至2013年12月双方才对供货量进行结算。被上诉人直至2014年1月才提供全部发票，在此之前被上诉人尚不具备要求上诉人支付余款的条件。原�法院虽将违约金利率调整为年利率24%，上诉人认为仍然过高，请求依照以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。三、上诉人按255元／平方米的单价向被上诉人购买石材无盈利，反而存在亏损；且目前建设单位未向上诉人全额支付工程款，上诉人资金周转困难。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。
被上诉人华源公司答辩称：双方对往来账目进行过多次核对，一审判决前双方最终确认的账目对上诉人具有约束力；双方确认的工程竣工验收合格时间虽然与实际不符，但对双方都有约束力。双方明确约定违约金计算标准为货款总价的1‰每天，应该尊重约定。原审法院调整为年利率24%被上诉人也予以认可。上诉人提出的返利是俞舟华个人的佣金，兴发公司如果可以打3%的折扣，那么在�订合同时就应该扣除。兴发公司未能从建设单位取得全额工程款是由于兴发公司没有开具发票所致。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人兴发公司向本院提交了以下证据：
1.《现场经济签证单》，载明上诉人就向被上诉人所购石材按280元／平方米与建设单位结算。而上诉人与被上诉人签订的《石材购销合同》约定石材价格为255元／平方米，加上上诉人上交的管理费，上诉人向被上诉人购买石材实际上要亏损2.3元／平方米。由此证明上诉人与被上诉人之间存在返利3%的事实。
2.浙江富联置业有限公司出具的《证明》、《房屋建筑工程竣工验收备案表》、陈鹏的证言。拟证明涉案工程竣工时间为2013年5月27日，幕墙工程完工时间为2013年12月。
3.《工程造价咨询报告书》，拟证明幕墙工程整体于2014年1月3�进行结算审核。
4.上海涛玖贸易有限公司营业执照、税务登记证、中国农业银行结算业务申请书、发票、委托书，拟证明上诉人将10万元货款交付给了被上诉人指定的上海涛玖贸易有限公司。
5.人员参保证明、舟山华远贸易有限公司基本信息、蒋君娜证言。拟证明2013年年底上诉人通过张晓祖支付5万元给被上诉人。
6.《承诺书》，载明李成伟向俞舟华借款300000元，承诺2013年3月15日前全额归还，如到期未能归还，将剩下的舟山新城商会大厦石材货款，等借款还入后再予以支付。拟证明上诉人支付货款条件尚未成就，即使上诉人拖欠货款，也无需支付利息。
被上诉人华源公司对上述证据质证后认为，证据1《现场经济签证单》不能证明双方约定返利3%的事实；对证据2中浙江富联置业有限公司出具的《证明》真实性不予确认，对《房屋建筑工程竣工验收备案表》真实性无异议，对陈鹏的证言无异议，认为涉案工程竣工后对幕墙的修缮不属于零星工程，与支付石材款的时间点没有关联；对证据3《工程造价咨询报告书》的真实性没有异议，该报告书形成时间为2014年1月3日，因审核造价需要数个月，所以涉案工程不可能在2013年年底还没结束；证据4与本案没有关联；对证据5中人员参保证明、舟山华远贸易有限公司基本信息真实性无异议，对蒋君娜的证言真实性有异议，认为蒋君娜与上诉人的代理人俞舟华有利害关系，其证言无书面证据可以印证；证据6《承诺书》真实性无法确认，且与本案无关。
被上诉人华源公司未向本院提交新的证据。
为查明本案有关事实，本院依法对案外人李成伟进行调查。李成伟陈述兴发公司汇入上海涛玖贸易有限公司的10万元是用于支付本案石材�；《承诺函》是其所出具。
经质证，上诉人兴发公司对李成伟的陈述没有异议。被上诉人华源公司认可兴发公司汇入上海涛玖贸易有限公司的10万元用于支付本案石材款，对《承诺函》的真实性无法确认。
上述证据经双方当事人举证、质证，本院认证如下：对证据1《现场经济签证单》真实性予以确认，但不能以上诉人向被上诉人购买石材存在亏损就认为双方之间存在返利的事实。证据2浙江富联置业有限公司出具的《证明》、《房屋建筑工程竣工验收备案表》、陈鹏的证言互相印证，可以证明涉案工程（包括幕墙）竣工日期为2013年5月27日。同时，结合双方2013年12月才对被上诉人供应的石材量进行确认，可以证明工程竣工后，被上诉人仍有供应石材的行为。对证据3真实性予以确认，但对于幕墙工程何时完工无证明力。对证据4，因华源公司认可兴�公司汇入上海涛玖贸易有限公司的10万元用于支付本案石材款，故对该证据的真实性、关联性予以确认。对证据5，因蒋君娜与上诉人的代理人俞舟华存在利害关系，且其证言并无其他证据佐证，故对其证言不予采纳。对证据6真实性予以确认，从该承诺书内容看，双方明确李成伟的借款系其个人行为，并不代表被上诉人，因此该承诺书约定的“如到期未能归还，将剩下的舟山新城商会大厦石材货款，等借款还入后再予以支付”不能约束被上诉人，该证据与本案无关，故不予采纳。对李成伟在本院调查笔录中所作陈述的真实性予以确认。
二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，涉案新城商会大厦（包括幕墙）竣工日期为2013年5月27日。工程竣工后，幕墙因修补需要，华源公司继续供应了少量石材。2013�12月，华源公司与兴发公司对石材供应量进行了确认。
又查明，2012年12月20日，兴发公司根据华源公司的指示，将10万元货款汇入上海涛玖贸易有限公司账户。
本院认为，本案的争议焦点为：一、兴发公司尚欠华源公司货款数额，二、兴发公司是否应当向华源公司支付违约金，违约金的计算时间以及原审判决的违约金是否过高？
对于第一个争议焦点，兴发公司主张与华源公司约定华源公司按货款总额3%的返利给兴发公司，但是未能提供相应的证据证明该主张，故兴发公司的该主张不能成立。兴发公司还主张在2012年年底现金支付给华源公司5万元，在2013年年底通过张晓祖支付给华源公司5万元，但均未提供相应的证据证明，兴发公司的上述主张亦不能成立。对于兴发公司在2012年12月20日汇给上海涛玖贸易有限公司的10万元，华源公司确�系支付本案货款，可从兴发公司应付货款中扣除。因此，兴发公司尚欠华源公司的货款数额为236172元（3721000元－3384828元－100000元）。
对于第二个争议焦点，兴发公司主张李成伟出具《承诺书》系代表华源公司，根据《承诺书》内容，在李成伟未归还借款的情况下，兴发公司可以拒绝向华源公司支付货款。但是李成伟的借款系其个人行为，并不代表华源公司，因此该承诺书约定的“如到期未能归还，将剩下的舟山新城商会大厦石材货款，等借款还入后再予以支付”不能约束华源公司。双方当事人确认的工程竣工日期虽与实际不符，但基于尊重当事人意思自治的原则，对工程竣工日期本院以当事人确认的日期为准。工程竣工后，虽幕墙工程主体已完工，但仍有修补工程需继续供应石材，直至2013年12月完成修补。可见，虽然兴发公司与华源公司在《石材购销�同》中约定工程验收合格后支付共计95%的货款，但本案工程竣工时，双方尚未对石材供应量进行结算，且在工程竣工后华源公司仍继续供应了部分石材，双方直至2013年12月才对石材供应量进行结算。因此，兴发公司应当在2013年12月支付共计货款的95%即3534950元（3721000元×95%），而实际上兴发公司支付的金额为3484838元（3384828元＋100000元），尚欠50112元。兴发公司应对该笔货款自2014年1月1日起承担违约责任。对于剩余货款的5%即18650元（3721000元×5%），根据《石材购销合同》约定，兴发公司应自2014年6月1日起承担违约责任。兴发公司主张原审判决的违约金标准过高，请求依照以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。鉴于目前企业融资成本仍然较高，原审法院将华源公司主张违约金标准下调至年利率24%已经充分考虑�了双方当事人的利益，因此，对于兴发公司请求再次降低违约金计算标准的上诉意见，本院不予支持。
综上，上诉人广东兴发幕墙门窗有限公司的上诉请求部分具有事实依据，本院予以支持。因二审出现新证据，本案应予改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销舟山市定海区人民法院（2015）舟定临商初字第189号民事判决；
二、广东兴发幕墙门窗有限公司于判决生效之日起十日内支付华源（福建）石业有限公司货款236172元，并支付其中50122元自2014年1月1日起至款项实际清偿之日止按年利率24%计算的逾期付款违约金，支付其余18650元自2014年6月1日起至款项实际清偿之日止按年利率24%计算的逾期付款违约金。
一审案件受理费6343元，由上诉人广东兴发幕墙门窗�限公司负担4456元，由被上诉人华源（福建）石业有限公司负担1887元；二审案件受理费6343元，由上诉人广东兴发幕墙门窗有限公司负担4456元，由被上诉人华源（福建）石业有限公司负担1887元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军伟
审 判 员 刘燕波
代理审判员 龚 杨
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 赵璐华