江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终4677号
上诉人（原审被告）：茅斌，男，1986年6月28日生，汉族，住江苏省江阴市。
委托诉讼代理人：杨羊，江苏沉浮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：昆山星辰格调文化广告传媒有限公司，住所地江苏省昆山市开发区长江中路新都银座3#楼703室。
法定代表人：李佳君，该公司总经理。
委托诉讼代理人：尤宏波，江苏六典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵国龙，江苏六典律师事务所律师。
原审被告：翟学敏，女，1988年2月20日生，汉族，住河南省封丘县。
上诉人茅斌因与被上诉人昆山星辰格调文化广告传媒有限公司（以下简称星辰格调文化公司）、原审被告翟学敏财产损害赔偿责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第3816号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
茅斌上诉请求：撤销一审判决，改判茅斌不赔偿星辰格调文化公司39388元，本案诉讼费由星辰格调文化公司承担。事实和理由：一、一审法院忽视了星辰格调文化公司自2014年起拖欠茅斌劳动报酬的事实，为了减轻自身损失，茅斌才会收取诉争的3笔广告款，最终双方在劳动报酬的结算中予以扣除。二、星辰格调文化公司认为茅斌存在违规操作的行为，但未提供相应的规章制度或流程，茅斌认为自己的行为符合以往的操作流程及交易习惯；茅斌作为星辰格调文化公司的市场部经理，也是新世界影城映前广告项目的主要负责人，有权对外独立承接业务，诉争3家广告客户均为主动要求开展广告业务，广告已经投放完毕，茅斌完全按照以往流程履行职务。三、双方已经就诉争广告款达成一致在劳动报酬结算中，即2015年5月27日的《欠款及还款协议》中予以扣除，一审法院判决重复计算错误。四、一审�院认定明珠该笔广告业务的合同金额为10000元，从而认定茅斌提供的计算方式无法得出36020元的结论，但茅斌已经提供合同证明合同总价是15000元，双方往来邮件中合同价款有误已经在最终结算时进行改正。
星辰格调文化公司辩称，1、茅斌所述不实，双方之间的劳动争议案件已经两审终审且履行完毕，该劳动争议案件与本案财产损害赔偿纠纷没有关联性。2、茅斌上诉时陈述为减轻自身损失才会收取诉争三笔广告款，该陈述系茅斌对其飞单行为的自认，且与我公司在一审中提交的公证邮件内容相吻合，证明茅斌存在飞单行为。3、一审法院对茅斌的飞单行为认定事实清楚、适用法律正确，茅斌在负责我公司广告业务过程中，明知我公司是独家代理的情况下，通过违规操作播放三家非我公司客户的广告，并以其他广告公司的名义自行收取费用，其侵权行为客观存在，给我公司造成了财产损失，应承担侵权责任。4、虽然在2015年5月13日茅斌给我公司的短信中承认了自己的侵权行为，但双方在2015年5月27日进行对账是针对茅斌在我公司任职期间的正常工作业务，通过财务人员与茅斌进行交接对账，这从所列明细内容中可以看出，在对账时我公司尚未就茅斌的飞单行为如何处置作出决定。5、关于明珠城与苏州青木源广告公司签订的广告发布合同，虽然合同约定总价为15000元，但是合同约定价格与实际支付价款在合同的履行中可能存在不一致，而且该笔合同所涉款项为10000元系茅斌在短信中告知我公司，然后由我公司进行确认的，所以不存在矛盾之处，一审认定明珠所涉广告价款10000元与客观证据吻合，也是合理的。
星辰格调文化公司向一审法院起诉请求：1、判令茅斌、翟学敏支付星辰格调文化公司损失48988元；2、本案诉讼费由茅斌、翟学敏承担。
一审法院认定事实：茅斌于2011年6月进入星辰格调文化公司工作，翟学敏于2013年8月进入星辰格调文化公司工作。2014年4月1日，星辰格调文化公司与案外人苏州新世界电影放映有限公司签订《新世界国际影城—昆山欧尚店映前广告代理合同》一份，苏州新世界电影放映有限公司委托星辰格调文化公司独家代理发布新世界国际影城—昆山欧尚店的映前广告资源对外招商业务，代理期限2014年4月1日至2016年3月31日，第一年代理费37万元，第二年代理费40万元，合同押金5万元。茅斌为星辰格调文化公司的市场部经理，作为新世界影城映前广告项目的主要负责人，翟学敏为星辰格调文化公司的大客户经理，负责大客户维护工作。
一审另查明：星辰格调文化公司提供《20150421九方城新世界影城贴片广告投放合同》，由中航城置业（昆山）有限公司委托昆山臣品广告策划设计有限公司代理发布新世界国际影城广告，合同金额28000元，并由新世界国际影城出具广告播放授权给昆山臣品广告策划设计有限公司。苏州青木源广告传媒有限公司向星辰格调文化公司出具的道歉函，表示因业务操作失误，未经授权代理发布昆山明珠集成贴片广告于新世界国际影城，特此致歉。星辰格调文化公司法定代表人与科勒公司电话联系得知，茅斌在新世界国际影城昆山欧尚店播放科勒公司映前广告，合同金额为10000元，税后金额为9400元。2015年4月28日，茅斌申请离职。2015年5月13日，茅斌向星辰格调文化公司法定代表人发邮件，表示此事到此为止，不会再做类似的事情，并将三笔业务的详细情况制表作为邮件附件，利润总金额25940元。2015年5月15日，茅斌向星辰格调文化公司法定代表人发邮件，再次表示歉意，并再次确认三份合同的金额为九方城28000元、明珠10000元、科勒10000元，合计48000元，由星辰格调文化公司决定返还80%还是全部返还。另，因上述三笔广告业务产生988元业务费用，茅斌向星辰格调文化公司申请报销。2015年5月27日，星辰格调文化公司与茅斌达成《欠款及还款协议》一份，明确星辰格调文化公司结欠茅斌2014年业务提成57739元、2015年业务提成4320元、2015年2月至4月工资13839.51元，共计75898.51元；扣除茅斌向公司借款4500元，协议返还公司36020元；以上总计星辰格调文化公司偿还茅斌35666.51元，从2015年6月底至10月底分四次付清，如逾期未付，当事人保留劳动仲裁的权利。2015年5月28日，星辰格调文化公司与翟学敏达成《欠款及还款协议》一份，明确星辰格调文化公司结欠翟学敏2014年市场部提成41939元、策划部提成5280元、2015年3月至5月工资14453元，共计61672元；从2015年6月1日至2016年4月5日分11次付清，如逾期未付，当事人保留劳动仲裁的权利。2015年7月31日，茅斌向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年8月21日，翟学敏等三人向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年8月24日，昆山新世界国际影城出具情况说明，表示星辰格调文化公司的具体业务经办人为茅斌、翟学敏，昆山九方城、昆山明珠、科勒等广告为两人违规操作星辰格调文化公司广告发布执行单，未经星辰格调文化公司同意将未与星辰格调文化公司签约的广告在影院投放。同时，星辰格调文化公司向一审法院提供翟学敏分别在2015年4月10日、2015年4月22日、2015年4月23日通过邮件发布九方城、明珠、科勒新增广告投放执行单。翟学敏也向一审法院提供了其发布的七份广告投放单，证明其负责公司全部广告的投放。
一审又查明：庭审中，星辰格调文化�司与茅斌就《欠款及还款协议》中的“协议返还公司36020元”的发生原因产生争议。茅斌认为，该36020元即为星辰格调文化公司与茅斌协商的返还公司的九方城、明珠、科勒三笔广告业务，并提供了三笔业务的计算方式，最终计算为36020元。星辰格调文化公司认为，该36020元为茅斌经办的牙博士广告业务金额48000元，其中36000元未入公司账，经扣除税金10%、提成10%、服务费等为36400元。
上述事实由《新世界国际影城—昆山欧尚店映前广告代理合同》、《20150421九方城新世界影城贴片广告投放合同》、广告播放授权、苏州青木源广告传媒有限公司道歉函、录音资料、电子邮件、费用报销单、《欠款及还款协议》两份、案件受理通知书两份、昆山新世界国际影城情况说明及当事人陈述予以证实。
一审法院认为，一、关于本案的案由及性质。星辰格调文化公司因认为茅斌、翟学敏在从事其负责的公司广告业务过程中，存在飞单的行为，该行为损害了公司的财产权益，故起诉两人主张赔偿由此造成的损失。因此，本案案由应当确定为侵权关系中的财产损害赔偿纠纷。对于翟学敏提出的本案属于劳动争议纠纷的意见，一审法院认为，本案所涉纠纷不属于《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二条规定的范围，故星辰格调文化公司以侵权关系起诉主张并无不当，一审法院对于翟学敏提出的该项抗辩不予采纳。二、关于星辰格调文化公司要求茅斌、翟学敏赔偿损失48000元及费用报销988元的问题。根据本案查明的事实以及茅斌事后电子邮件确认的内容，可以认定茅斌从事公司广告业务过程中存在飞单的行为，具体合同金额应当以其2015年5月15日的电子邮件内容为准，即48000元。按照星辰格调文化公司确认的计算方式�扣除税金10%、提成10%、服务费等，星辰格调文化公司的财产损失应认定为38400元。关于费用报销988元，系因上述三笔广告业务产生的损失，故一审法院也予以确认。三、关于星辰格调文化公司与茅斌就《欠款及还款协议》中的“协议返还公司36020元”的发生原因的问题。一审法院认为，现茅斌、翟学敏均就劳动报酬问题向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故双方在《欠款及还款协议》中涉及的劳动报酬问题，应当由双方通过劳动争议方式解决。该36020元的发生原因，双方均提供了证据及计算方式，但是茅斌提供的计算方式依据前后矛盾并存在错误，明珠该笔业务合同金额应为10000元，故其提供的计算方式无法得出36020元的结论；星辰格调文化公司提供的牙博士广告业务，最终结算金额36400元，也与协议金额不符，故双方均无法对该36020元的发生原因作出合理解释，一审法院对于该协议中的36020元事实不予认定。四、翟学敏的责任。根据双方确认的翟学敏的公司职务为大客户经理，一审法院认为，星辰格调文化公司主张翟学敏存在侵权的主观过错依据不足，星辰格调文化公司未举证公司业务员提交广告订单时需要提供哪些材料，翟学敏在发布广告投放单时根据业务员提供的材料是否存在审核的义务，以及作为翟学敏的职务其存在公司章程规定的哪些义务未能尽职履行，故一审法院对于星辰格调文化公司主张翟学敏承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定，一审法院判决：一、茅斌于判决生效后十日内赔偿昆山星辰格调文化广告传媒有限公司损失39388元。二、驳回昆山星辰格调文化广告传媒有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1024元，由茅斌负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审中，星辰格调文化公司认为茅斌未以星辰格调广告公司名义承接新世界影城映前广告放映项目，而是以其他广告公司名义签订合同、承接项目，收取广告款项后未支付给星辰格调文化公司，构成“飞单”。对此，茅斌认为，其作为新世界影城广告项目负责人，有权利对外独立承接业务，广告放映符合以往的操作流程及交易习惯，不存在“飞单”，广告款项应当交给星辰格调文化公司，但收取到交接有个过程，鉴于星辰格调文化公司长期拖欠茅斌的劳动报酬，其为维护自身权益才暂缓交接款项。
二审经审理查明，茅斌2015年5月13日发送给星辰格调文化公司的邮件附件中，列举诉争的3笔广告款项情况为：科勒价格10000元，回扣0，转格式200，增票600，税率0，回款情况已结，利润9200；明珠价格9000元，回扣0，转格式200，增票0，税率10%，回款情况未结，利润7920；九方城价格14000元，回扣4000，转格式200，增票0，税率10%，回款情况未结，利润8820，以上利润合计25940元。茅斌2015年5月15日再次发送的邮件中，重新确认诉争3笔广告的价格为：科勒10000元，明珠10000元，九方城28000元。
一审中，茅斌主张3笔广告款项的返还双方已经在2015年5月27日的《欠款及还款计划》中予以处理，即“茅斌……协议返还公司36020元”。对于36020元如何组成，茅斌主张为：科勒价格10000元，回扣0，转格式200，增票600，税率0，回款情况已结，利润9200；明珠价格15000元，回扣0，转格式200，增票0，税率10%，回款情况未结，利润13320；九方城价格28000元，回扣8000，转格式200，增票4800，税率10%，回款情况未结，利润13500，以上利润合计36020元。茅斌提供了江苏明珠家用设备集成有�公司与苏州青木源广告传媒有限公司签订的广告发布合同，证明合同价款为15000元；提供了中航城置业（昆山）有限公司出具的证明，证明九方城广告合同价格28000元，茅斌以电影院包场方式给予价值4800元的增票优惠；提供了扬州市邗江水镜传媒工作室出具的证明，证明茅斌支付科勒、明珠、九方城广告片头格式转换费用600元。
二审另查明，茅斌就与星辰格调文化公司之间的劳动争议纠纷向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后茅斌不不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，茅斌认为星辰格调文化公司2015年5月27日向其出具了还款计划，应支付其工资+提成35666.51元，未能按约支付，主张星辰格调文化公司支付工资25666.51元以及解除劳动合同经济补偿金66368元。一审法院于2015年12月7日作出（2015）昆民初字第4460号民事判决，认为星辰格调文化公司在2015年7月10日已经支付茅斌32250元，还应支付3416.51元，对解除劳动合同经济补偿金未予支持。茅斌不服，提起上诉，经本院二审审理，于2016年4月27日作出（2016）苏05民终1322号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。上述判决已经生效。
二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，茅斌在星辰格调文化公司任职期间，负责星辰格调文化公司在昆山新世纪国际影城独家代理的映前广告放映项目，因为其负责映前投放的科勒、明珠、九方城三笔广告与星辰格调文化公司发生矛盾，引发本案纠纷。本案二审中争议焦点在于：一、茅斌投放上述三笔广告是否损害星辰格调文化公司利益；二、双方对上述三笔广告的相应款项是否已经在2015年5月27日的《欠款及还款计划》处理完毕。
对于茅斌放映上述三笔广告的行为，首先，所涉的广告投�合同中均未体现合同系星辰格调文化公司或茅斌签订；其次，茅斌也认可其收取了合同价款后未及时交接给星辰格调文化公司；再次，在与星辰格调文化公司沟通邮件中，茅斌认可在三笔广告的投放上存在危害星辰格调文化公司利益的跳单行为。根据双方的陈述以及提供的证据，茅斌在明知昆山新世纪国际影城映前广告放映由星辰格调文化公司独家代理的情况下，制作并非星辰格调文化公司签约的广告，并且未将广告价款交给星辰格调文化公司，损害了星辰格调文化公司的利益，应当承当相应的赔偿责任。
对于双方是否已经对诉争三笔广告款项予以处理，茅斌在2015年5月13日及5月15日向星辰格调文化公司的邮件中对于自己的行为予以确认，并同意返还相应利润，后双方于2015年5月27日达成《欠款及还款计划》，载明茅斌协议返还公司36020元。双方对该笔36020元的性质存在异议，一审法院认为应当在双方的劳动争议纠纷案件中处理，故在本案中未予认定。但本案二审期间，双方当事人之间的劳动争议纠纷案件经两审审理并生效。根据劳动争议纠纷的处理情况，茅斌直接依据《欠款及还款计划》中确定的星辰格调文化公司确认偿还茅斌的35666.51元提起诉讼，在劳动争议纠纷案件中并未处理上述36020元的性质，故对于双方的异议仍应在本案中处理，双方均应当对自己的主张举证证明。茅斌认为36020元即双方协商后确认的诉争三笔广告款项的返还，从《欠款及还款计划》的形成时间看具有合理性，茅斌提供了36020元的具体计算方式，也提供了证据证明明珠广告所涉合同价格确实为15000元、其支出了转格式费用600元、九方城广告发生赠票4800元，对于其计算方式进行了佐证；而星辰格调文化公司认为36020元系另一笔牙博士广告应当返还的利润，并无证据证明双方在形成还款计划前针对该笔广告费用的返还进行过协商，其列举的计算方式最终金额与36020元无法对应。综合双方的举证情况，茅斌提供的证据效力优于星辰格调文化公司。本院认为《欠款及还款计划》中约定茅斌返还星辰格调文化公司的36020元即双方就诉争三笔广告如何处理达成的约定，该36020元已经从星辰格调文化公司应支付茅斌的费用中扣减，双方之间的劳动争议纠纷也已经处理完毕，故星辰格调文化公司在本案中主张茅斌赔偿损失依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人茅斌的上诉请求成立。结合二审中出现的新情况，本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第3816号民事判决；
二、驳回昆山星辰格调文化广告传媒有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费1024元，由昆山星辰格调文化广告传媒有限公司负担。二审案件受理费1024元，由昆山星辰格调文化广告传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 叶 刚
代理审判员 郭 锐
二〇一七年四月十二日
书 记 员 张维雯