新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新28民终486号上诉人(原审原告)：李建华，男，汉族，1969年5月18日生，新疆焉耆县人，无固定职业，住焉耆县和平路**号院*******室。身份证号码：×××委托诉讼代理人：凌永明，新疆西昭律师事务所律师。上诉人(原审被告)：英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司(以下简称”英格瓷益隆公司”)，地址：新疆巴州焉耆县七个星镇霍拉山。统一社会信用代码：×××。法定代表人：韩文学，该公司董事长。委托诉讼代理人：左瑜，库尔勒市建设办事处法律服务所法律工作者；委托诉讼代理人：张煜旋，该公司人事主管。上诉人李建华、英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司因劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2016）新2801民初5129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李建华及其委托诉讼代理人凌永明、上诉人英格瓷益隆公司的委托诉讼代理人左瑜、张煜旋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李建华上诉请求：一、维持一审判决第一、三、五项，撤销第二、四项，并改判：被上诉人支付上诉人2008年5月至2015年9月延时加班工资187045.75元、双休日加班工资212920.63元及法定节假日加班工资20954.27元；判决被上诉人支付上诉人2008年1月至2015年9月未休年休假300%工资14979.69元；判决被上诉人支付上诉人未兑现增资800元；二、因诉讼发生的各项费用由被上诉人承担；事实与理由：1、一审判决在适用法律有关时效期间规定上存在严重错误；本案双方劳动关系至今处于延续状态，故上诉人主张延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资以及未休年休假300%工资的主张，完全符合法律法规关于时效期间的规定。2、上诉人已提供了加班事实的存在即”曾经发生过加班”的证据，而被上诉人隐藏、拒绝提供2013年4月以前的、经上诉人签名确认的考勤表以及2016年4月前所有经上诉人签名确认的工资表，依据举证责任分配原则，被上诉人应承担不利的法律后果，即上诉人有关加班工资的主张依法成立；3、未休年休假是法定休假日上班工作，如用人单位未安排职工带薪休假，则应支付300%的工资报酬，一审判决只按200%支付系对法律规定的曲解；综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。针对李建华的上诉，英格瓷益隆公司辩称，1、本案双方劳动合同的解除完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定。2、答辩人公司经当地劳动行政部门同意实行不定时工作制和综合计算工时工作制的用工制度，因此答辩人不应向上诉人支付加班工资。3、从考勤表上可以看出，公司每年12月、1月、2月均是停产状态，职工全月休息，工资正常发放，不存在支付年休假工资的情形。综上，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求予以驳回。上诉人英格瓷益隆公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项；二、改判在解除劳动合同的前提下，同意支付一年一个月的经济补偿金，离职前12月的平均工资3275.75元×7.5年=24343.13元，如不能解除依法应驳回；三、年休假工资2128元依法不能成立，应予驳回。事实与理由：1、2003年3月，外国法人经新疆维吾尔自治区相关部门批准，并由工商行政部门颁发营业执照，在焉耆县境内的霍拉山从事红柱石的勘探、开采等业务；2、根据霍拉山的地理环境和气候条件，冬季不能进行采矿和生产作业，为带薪休假期及调休期，所以经当地劳动行政部门同意实行不定时工作制和综合计算工时工作制的用工制度；3、2008年5月12日，双方签订劳动合同约定：上诉人安排被上诉人的工作岗位为操作工，双方依法执行综合计算工时工作制的规定，基本工资为每月1000元。2015年3月，被上诉人的工作岗位为锅炉工，工资调整为每月3245.75元；4、2015年，上诉人经审计亏损2个多亿，于2015年9月召开职工代表大会，宣布停产，解除与职工的劳动合同，工资发放至2016年4月作为额外补偿，并额外每满一年支付1个月的工资，90%的职工都同意，进行了体检，书面签订了解除劳动合同，并领取了补偿金。5、被上诉人在原审未提供任何有效证据来证明自己的主张，法律对被上诉人的主张也没有明确规定，因此，被上诉人的上诉请求依法不能支持；6、上诉人在一审提供了证据形成了完整的证据链，充分证实被上诉人在原审提出的诉求无事实与法律规定。7、一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金及休年假工资是不符合本案客观事实的。双方劳动合同的解除完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定。根据劳动合同法第四十一条第二项、第四项之规定，一审判决在未判决解除劳动合同的前提下，判决支付经济赔偿金没有事实与法律依据。8、从考勤表上可以看出，公司每年12月、1月、2月均是停产状态，职工全月休息，工资正常发放，不存在支付年休假工资的情形。针对英格瓷益隆公司的上诉，李建华辩称，1、依据《关于贯彻执行若干问题的意见》第65条、《关于职工全年月平均时间和工资折算问题的通知》的规定，实行综合计算工时工作制的企业，只要通过综合计算超过法定标准工作时间加班的，同样应向加班职工支付加班工资；2、上诉人于2016年4月5日作出解除劳动合同关系通知书，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二项规定，以经济性裁员方式，通知答辩人于2016年4月15日解除劳动合同，在解除答辩人劳动合同前未依法组织和完成职业病健康检查，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的强制性规定，因此，答辩人主张上诉人支付经济赔偿金符合法律规定；3、本案双方当事人的劳动关系至今处于延续状态，因此答辩人主张的加班工资及未休年假工资符合时效期间的规定；4、有关答辩人要求支付未休年休假300%工资的主张依法应得到支持。综上，上诉人的上诉请求及理由有悖法律法规强制性规定，又与本案事实相违背，请求二审人民法院驳回其上诉请求。李建华向一审法院起诉请求：1、被告安排原告进行职业病体检；2、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金74083.36元；3、被告支付原告2008年5月至2015年9月延时加班工资209190.39元、双休日加班工资233295.36元、法定节假日加班工资23268.51元；4、被告支付原告2008年5月至2015年9月未休年休假300%工资17181.69元；5、被告支付原告未兑现工资800元。英格瓷益隆公司向一审法院起诉请求：1、2015年9月与原告解除劳动合同为合法解除；2、被告不应支付经济赔偿金51840元，同意支付2008年5月至2015年9月的经济补偿金24343.13元；3、不应向李建华支付任何加班费，也存在超过诉讼时效的问题。一审法院认定事实，原告于2008年5月12日与被告英格瓷益隆公司签订劳动合同，期限为2008年5月12日-2013年12月31日；2014年1月1日续订劳动合同至2015年12月31日；2016年1月1日签订无固定期限劳动合同。原告的工作岗位是锅炉工。2008年5月12日的劳动合同主要内容有：原告从事工人工作，属于综合计算工时工作制岗位，双方依法执行综合计算工时工作制规定；原告的工资确定为每月1000元(被告提供，原告提供的劳动合同中工资为1600元)。2016年1月1日的劳动合同中为每月3245.75元)。2012年4月20日、2013年2月10日、2014年1月8日、2014年12月8日，焉耆县人力资源和社会保障局《关于英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司申请实行综合计算工时作制的批复》，内容为：1、同意英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司的经营管理人员、小车司机、打扫卫生、门卫实行不定时工作制(注：2014年12月8日的人员增加锅炉工、厨师、冬休期值班人员、仓库保管员及发货员)；2、同意英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司直接从事季节性生产的职工实行以工作周期或年为计算周期的综合计算工时制；3、对实行不定时和综合计算工时工作制工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一、第四章有关规定，在保障职工身体健康并听取职工意见的基础上，采取适当工作、休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。4、实行时间为11个月，从批准之日起计算(注：2014年12月8日的实行时间为12个月)。2016年3月16日，被告英格瓷益隆公司召开会议，参会人员20人，内容为宣读公司董事会决议公司于2015年9月停产以及裁减员工的通告。2016年2月22日董事会决议的内容为：公司已于2015年9月正式生产停产，于2016年4月正式经营性停产；2、决议对公司现有职工做经济性裁减，并授权公司管理层着手准备裁减人员方案并依据相关法律规定启动经济性裁减人员程序。2016年4月15日，被告英格瓷益隆公司向原告发《解除劳动合同关系通知书》，内容为：公司因受国际经济形势恶化、市场不景气等多方面原因影响，目前公司生产经营发生严重困难，不得已在公司内部进行经济性裁员。公司依据《劳动合同法》第四十一条第一款第(二)项规定，于2016年4月15日正式解除你与公司的劳动合同关系。你在本公司的最后付薪日为2016年4月15日，社保缴纳至2016年4月止。公司再次通知，请第一时间到”巴州疾病预防控制中心”进行离职体检。你在2016年4月15日前完成工作交接并归还公司财物后，公司将按照劳动合同法规定支付解除劳动合同经济补偿金。支付标准为：依据你在公司的工作年限，每满一年支付一个月的工资。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，支付半个月工资。2016年5月7日，被告英格瓷益隆公司在巴音郭楞日报上向包括原告在内的9人发布公告，内容为：我公司于2015年9月30日已经停业，于2016年3月16日在职工大会上宣布了停业的原因，工资发放至2016年4月15日，要求所有职工前来办理终止劳动合同关系，领取每年一个月的经济补偿金。现还有9位同志未来办理，现再次通知上述9位同志于2016年5月10日前来办理终止劳动合同关系，离岗职业健康检查，疑似职业病检查，结清2016年4月15日前的工资及经济补偿，否则，我公司依据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国职业职业病防治法》的相关规定及职工大会上的决议，不再承担任何责任。被告英格瓷益隆公司提供2013年4月至2015年4月原告的考勤表，考勤表(每月26日至次月25日)显示2013年4月出勤21天，轮休10天；5月出勤19天，轮休11天；......至2015年4月出勤10天，轮休20天。从2013年4月至2015年4月原告每月都有轮休。原告提供2013年8月至2016年5月被告英格瓷益隆公司发放的工资帐单，2016年3月至2015年4月原告的月平均工资为4630.21元(55562.48元÷12个月)。2016年5月，原告向巴音郭楞蒙古自治州劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告英格瓷益隆公司安排原告进行职业病体检；支付违法解除劳动合同赔偿金；支付2008年5月至2015年9月延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假300%工资；支付未兑现增资。巴音郭楞蒙古自治州劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳人仲字（2016）第135号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付经济补偿金、支付2008年5月至2012年12月延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假300%工资；被告安排原告进行职业病体检；驳回原告其他仲裁请求。现原告、被告均不服上述裁决，向本院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告在被告英格瓷益隆公司处工作，从事接触职业病危害作业，根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定，原告未进行离岗职业健康检查，不得解除原告与被告英格瓷益隆公司之间的劳动关系，故被告英格瓷益隆公司要求与原告解除劳动关系的主张本院不予支持。对于原告主张的经济赔偿金，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，对于原告主张的加班工资，原告应当举证证实有加班事实的存在。但原告没有提供有效证据证实，同时通过被告英格瓷益隆公司提供的考勤表、工资明细表、焉耆县人力资源和社会保障局《关于英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司申请实行综合计算工时作制的批复》等证据，可以综合确认被告英格瓷益隆公司向原告发放了加班费并进行了轮休，故对于原告主张的支付2008年5月至2015年9月延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资，本院不予支持。对于未休年休假的天数，原告主张35天，但年休假属于福利待遇，不属于劳动报酬，适用普通时效，即知道或应当知道其权利被侵害之日起一年，因被告英格瓷益隆公司提出诉讼时效抗辩，本院予以支持5天的未休年休假天数。年休假工资按照日工资收入的300%支付，扣除被告英格瓷益隆公司支付原告正常工作期间的工资收入，还应当按照日工资收入的200%支付。对于未休年休假工资的基数按照原告离职前十二个月的月平均工资额4630.21元计算。对于原告主张的未支付增资的诉讼请求，原告没有有效证据予以证实，本院不予支持。月计薪天数应按照21.75天计算。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十九条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十二条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条、解释(三)第九条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决如下：一、被告英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司向原告李建华支付经济赔偿金74083.36元(4630.21元∕月×8个月×2倍)；二、被告英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司于本判决生效后十日内向原告李建华支付未休年休假工资2128元（4630.21元∕月÷21.75天×5天×2倍）；三、被告英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司于本判决生效后三十日内安排原告李建华进行职业健康检查；四、驳回原告李建华的其他诉讼请求。五、驳回被告英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，由原告李建华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李建华提交参考依据田江峰2014年奖金及2015年工资方案、库尔勒市人民法院（2013）库民初字第2769号民事调解书。用以证实公司存在加班的事实，且并未发放加班费。上诉人英格瓷益隆公司质证，对民事调解书的真实性认可，但不能证实调解书中约定的是加班工资，且也不能证实上诉人李建华存在加班的事实；田江峰的奖金及工资方案是复印件，不符合证据的形式要件，不能作为证据使用。本院经审查，上诉人提供复印件不符合法律规定的证据的形式要件，且英格瓷益隆公司并不认可。以上两份证据均不能证实上诉人李建华的主张，本院不予采信。上诉人英格瓷益隆公司提交证据：营业执照副本，证实公司自2003年3月5日成立。上诉人李建华质证，认可营业执照副本的真实性，在2007年法国的外资将公司整合后组成了现在的英格瓷益隆公司，与前面的公司是承继关系。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人李建华主张2008年5月至2015年9月的延时加班工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任，通过其在一、二审向法庭提供的劳动合同书、工资流水单等证据，并不能证实李建华加班事实的存在。而英格瓷益隆公司提供的证据：申请实行综合计算工时工作制的批复、2013年1月至2016年4月工资明细表、考勤表，足以证实公司对上诉人李建华所从事的工种采取综合计算工时的工作制。且按照综合工时制的要求安排了调休、补休并发放了加班费。根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，上诉人李建华主张英格瓷益隆公司应提供两年以上即2013年4月前的工资及考勤记录没有法律依据。综上，上诉人李建华要求支付的各项加班工资的主张不能成立。国家实行带薪年休假制度，带薪年休假是劳动者连续工作满一年后，每年依法享有的福利待遇，不属于劳动报酬的范围。因此年休假适用知道或应当知道其权利被侵害之日起一年的普通时效，一审判决按照仲裁时效的规定支持5天的未休年休假天数并无不当。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第10条规定，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，因此，一审判决按照上诉人李建华离职前十二个月份的月平均工资额为基数计算未休年休假工资报酬的方式及数额正确，本院予以支持。对于上诉人李建华主张的未支付增资800元的上诉请求，没有提供有效证据予以证实，本院不予支持。关于上诉人英格瓷益隆公司主张不应向上诉人李建华支付经济赔偿金的主张。本案上诉人李建华在英格瓷益隆公司从事的是接触职业病危害作业，根据《劳动合同法》第四十二条、《职业病防治法》第三十二条的规定，上诉人李建华未进行离岗前职业健康检查，用人单位不得解除与劳动者之间的劳动关系。而英格瓷益隆公司在《解除劳动合同关系通知书》写明”2016年4月15日正式解除您与公司的劳动合同关系”，以”经济性裁员”为由与上诉人解除劳动关系，违反了《劳动合同法》第四十二条的规定。一审判决按照上诉人李建华离职前十二个月的月平均工资4630.21元作为基数计算的经济赔偿金事实清楚，证据充分，本院予以支持。故上诉人英格瓷益隆公司主张不应支付经济赔偿金的上诉请求不能成立。综上，上诉人李建华与上诉人英格瓷益隆公司的上诉请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一、二审受理费共计30元，由上诉人李建华负担10元，上诉人英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  席玉萍审 判 员  孟梅君代理审判员  周德斌二〇一七年五月十六日书 记 员  玉孜曼