吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终1165号
上诉人（原审被告）：吉林市昌邑区爱购健身会馆。住所：吉林省吉林市。
法定代表人：徐已川，该会馆经理。
委托代理人：刘赢，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：肖力维，住吉林省吉林市。
上诉人吉林市昌邑区爱购健身会馆（以下简称爱购健身馆）因与被上诉人肖力维合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院2016年3月30日作出的（2016）吉0202民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日受理，依法组成合议庭，2016年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人爱购健身馆的委托代理人刘赢到庭参加诉讼。被上诉人肖力维经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
肖力维在原审时诉称：2015年7月1日肖力维在爱购健身馆办理健身会员卡，缴纳了会员费700元，爱购健身馆书面承诺2015年10月1日开馆健身。2015年10月1日肖力维到该馆发现室内没建好、没有健身器材，健身馆工作人员说改为2015年11月18日正式开业。肖力维于2015年11月18日再次来到爱购健身馆，室内所有器材正在被拉走，肖力维才发现自己被骗了。爱购健身馆早在2015年11月11日已被消防查封，没有冷热水，没有采暖供热，并断电。后来肖力维看见楼下张贴的公告得知森工集团已于2015年11月25日发公函予爱购时尚购物广场，已与承租人解除承租合同。爱购健身馆在明知该栋大楼改变不了业态的情况下还谎称能开业，欺骗消费者钱财，情节极其恶劣。2015年11月23日，爱购健身馆工作人员和李素敏（本人称其为健身馆开办人徐已川之母）承诺当天下午为会员办理退费，但并没有实现承诺。故起诉至人民法院，要求判令爱购健身馆向肖力维退回健身会员费700元，并支付违约金、误工费共700元。
爱购健身馆在原审时辩称：一、爱购健身馆未能如期开业，属于意外特殊情况造成。爱购健身馆场地是租用吉林市吉森爱购商城管理有限责任公司的场地，因为消防问题，爱购商城的整栋楼盘都未能如期投入使用，爱购健身馆也是受害者，对此问题，爱购健身馆一直在与爱购公司交涉。对于肖力维所说的欺诈不能成立的事实主要为：为肖力维办卡时间是7月，消防查封时间是11月，所以不存在欺诈。二、肖力维主张的违约金、误工费目前法律不予支持，因为合同既无约定，法律也无规定。
原审法院经审理查明：爱购健身馆开办于吉林省吉林市昌邑区爱购商城五层B区，即吉林市吉森爱购商城管理有限责任公司五层。2015年7月17日，肖力维在爱购健身馆处办理健身会员卡，交纳会费700元，约定健身服务时间自2016年8月1日起至2017年7月31日止。2015年11月11日，吉林市昌邑区公安消防大队作出吉昌公消封字（2015）第0018号临时查封决定书，因吉林市吉森爱购商城管理有限责任公司五层健身馆区域采用可燃材料装修，不符合《中华人民共和国消防法》规定为由，查封吉林市吉森爱购商城管理有限责任公司五层健身馆区域，查封期限自2015年11月11日至2015年12月11日。至本案开庭审理时，爱购健身馆尚未开始营业。
原审法院经审理认为：爱购健身馆系依法成立，取得休闲健身娱乐服务资质的健身会馆，其与肖力维达成的健身服务合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的规定，应认定为有效。肖力维向爱购健身馆交纳了健身费用，爱购健身馆应履行提供健身场馆、健身设备等健身服务的义务，双方约定的合同履行期间自2016年8月1日起至2017年7月31日止，至本案开庭审理时，爱购健身馆尚未营业，且无法确定营业时间，爱购健身馆不能按照约定提供健身服务的行为，足以让肖力维认为爱购健身馆将不能履行合同义务，构成预期违约。故肖力维要求解除与爱购健身馆之间的健身服务合同，并要求其承担违约责任，返还健身费用700元的诉讼请求，予以支持。关于肖力维要求爱购健身馆支付违约金的诉讼请求，因双方在健身服务合同中并未约定违约金，且肖力维亦未提供证据证明不能履行合同后造成的损失数额，故对肖力维该项诉讼请求不予支持。关于肖力维主张的误工费，因其未提供证据，应承担举证不能的不利后果，故不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告吉林市昌邑区爱购健身会馆于本判决生效之日起十日内向原告肖力维返还700元；二、驳回原告肖力维的其他诉讼请求。一审案件受理费25元，由被告吉林市昌邑区爱购健身会馆负担。
爱购健身馆不服吉林市昌邑区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初158号民事判决；2.判令肖力维继续履行健身服务合同；3.肖力维承担一、二审诉讼费。上诉理由：一、原审法院审理程序违法。肖力维的诉讼请求仅为要求爱购健身馆赔偿单方面违约金和误工费，在庭审过程中肖力维将诉讼请求变更为请求爱购健身馆退回健身会员费和支付违约金。根据法律规定，肖力维新增或变更诉讼请求的，人民法院应当给予爱购健身馆答辩期，而原审法院并未询问爱购健身馆是否因肖力维变更诉讼请求而是否需要答辩期。二、原审判决认定事实不清。原审判决中提到爱购健身馆对解除与肖力维的健身服务合同关系并返还费用没有异议，因肖力维的诉讼请求仅为返还违约金、误工费共1400元，而爱购健身馆已就肖力维的全部诉讼请求提出了异议，故原审判决所称爱购健身馆未提出异议错误。同时，爱购健身馆与肖力维之间并未出现《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除合同的情形，原审法院判决爱购健身馆返还费用是错误的。
肖力维未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本案在本院审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。
通过双方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，经本院审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为：2015年7月1日，肖力维在爱购健身馆交纳健身费用700元，爱购健身馆为其办理嘉宾健身卡，双方即形成了健身服务合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，因肖力维所办健身卡的有效期为2016年8月1日至2017年7月31日，而爱购健身馆在一审庭审时即2016年3月2日仍然表示因爱购健身馆所在的整栋楼被消防部门查封，系整栋楼存在火灾隐患不允许营业，且无法确定营业时间，爱购健身馆不能按照约定提供健身服务的行为，足以让肖力维认为爱购健身馆将不能履行合同义务，爱购健身馆构成预期违约。故肖力维要求解除与爱购健身馆之间的健身服务合同，并要求其返还健身费用700元的诉讼请求，予以支持。关于爱购健身馆主张的肖力维在庭审中变更诉讼请求，原审法院并未给予爱购健身馆新的答辩期审理程序违法的问题，经本院查阅原审卷宗，肖力维已在其起诉状中明确写明要求爱购健身馆退回健身费700元和违约金、误工费700元，庭审中也在明确诉讼请求时做出同样的意思表示，故肖力维并没有在庭审中变更诉讼请求，原审法院的审理程序合法。
综上，上诉人爱购健身馆的上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，合计75元，由上诉人吉林市昌邑区爱购健身会馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
审 判 员 毕雪松
代理审判员 佟 宁
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 孙 萍