广东省南雄市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）韶雄法刑初字第111号
公诉机关广东省南雄市人民检察院。
被告人刘某鑫，男，1974年9月5日出生于广东省南雄市，汉族，初中文化，住广东省南雄市，因本案于2014年8月11日被刑事拘留，同年8月12日被南雄市公安局取保候审。2014年9月25日经本院决定被逮捕。现羁押于南雄市看守所。
辩护人沈海洲，广东昊法律师事务所律师。
南雄市人民检察院以雄检公诉刑诉（2014）103号起诉书指控被告人刘某鑫犯非法经营罪，于2014年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南雄市人民检察院指派检察员叶春雄出庭支持公诉，被告人刘某鑫及其辩护人沈海洲等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
南雄市人民检察院指控，2012年2月，被告人刘某鑫同刘某某、沈某某、李某某（已判刑）在没有获得经营钨矿方面行政许可的情况下，四人事先约定，由刘某某、沈某某、李某某为一方负责钨矿石来源等费用，由刘某鑫为一方负责提炼钨矿的设备费用和技术，事后利润双方五五分成的方式，在南雄市羊角村委会富村坪村的易通碎石来料加工厂内非法提炼钨矿，提炼出的钨矿由刘某鑫卖到外地。2012年2月至5月期间，被告人刘某某、沈某某、李某某、刘某鑫通过非法提炼钨矿的方式，获取的非法所得数额为137000元人民币。
就指控是事实，公诉机关向法庭提供了被告人刘某鑫的供述、同案犯的供述、证人证言、现场勘验检查笔录、价格鉴定结论书、检验报告、到案经过、被告人的户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人刘某鑫违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人刘某鑫案发后主动到公安机关投案自首，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条之规定，诉请本院依法判处。
被告人刘某鑫对公诉机关的指控无异议，请求从轻处理。
辩护人沈海洲的辩护意见，1、对公诉机关指控被告人的犯罪事实和定性无异议。2、被告人有自首情节且是初犯、偶犯，无前科，主观恶性不大，社会危害性小。3、被告人当庭认罪、悔罪。综上，请求法庭对被告人刘某鑫从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2012年2月，被告人刘某鑫同刘某某、沈某某、李某某（已判刑）在没有获得经营钨矿方面行政许可的情况下，四人事先约定，由刘某某、沈某某、李某某为一方负责钨矿石来源等费用，由刘某鑫为一方负责提炼钨矿的设备费用和技术，事后利润双方五五分成的方式，在南雄市羊角村委会富村坪村的易通碎石来料加工厂内非法提炼钨矿，提炼出的钨矿由刘某鑫卖到外地。2012年2月至5月期间，被告人刘某某、沈某某、李某某、刘某鑫通过非法提炼钨矿的方式，共获取非法所得人民币137000元；被告人刘某鑫分得赃款人民币68500元。
另查明，2014年8月11日被告人刘某鑫主动到南雄市公安局经济犯罪侦查大队投案，并如实供述自己的罪行；并已退缴了赃款人民币68500元。
上述事实，有下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表，立案决定书，证实2012年2月至5月期间，南雄市公安局经济犯罪侦查大队在工作中发现，被告人刘某鑫及刘某某等人在没有获得行政许可的情况下，在南雄市羊角村委会富村坪村易勇碎石来料加工厂内，非法经营钨矿。非法所得数额达6万多元人民币。以及本案立案侦查的情况。
2、被告人刘某鑫的供述，供述了经营的石场是沈某某、刘某某、李某某在2011年开办的，我只是负责给他们碎石子，2012年3月份左右的时候，我在江西大余装运石子的时候听说从石子中可以提取钨矿，我就与他们三人商量从石子中提取钨矿这件事，大家都表示同意，我们四人还签订了一份合同，我占百分之五十的分成，我要负担洗（筛）选钨矿、水电费用和工人工资，他们三个人占百分之五十的分成，但要承担原材料的费用。我们将设备装好后，刘某某负责管理生产，我们大概用石子分离钨矿大约有一个多月的时候就被公安等部门查处了。洗（筛）选出来的钨矿由我负责销售，就卖了一次，给大余的收砂站。我们销售了一吨多，销售价格是人民币13万多，因为我们是五五分成，我分得人民币6万多元。我们洗（筛）选钨矿没有获得相关部门的许可，也没有获得相关的许可证。
3、同案人刘某某的供述，供述了2011年6月1日张某某将易通碎石销售部转让给我，我改名为新鑫碎石销售部。销售部由我、沈某某、李某某三人合伙经营，每人投资20万元。我们经营碎石、选钨矿，付转让费36万元，场地租金5万元，其余为流动经费。2012年12月份，我和沈某某、李某某为一方，刘某鑫为一方，双方合伙经营钨矿。由刘某鑫提供提炼钨矿的设备、提炼钨矿的师傅及付师傅工资，我这一方负责钨矿石的原材料及运费，销售提炼好的钨矿所得利润双方五五分成。我们从江西西华山运来废矿石，进行碾碎，碎石的经营是石场的正常收入项目，从碎石中提炼出的钨矿我们卖过一次，销售总金额十三万多元，我方（三人）账上记着是68500元的事实经过；
4、同案人沈某某的供述，供述了我和刘某某、李某某合作经营“易通碎石来料加工厂”。该石场是三人自2011年8月份从张某某处转包的，三人各投资20万元。石场具体运作负责人是刘某某。在经营钨矿一事上，我、刘某某、李某某只是负责钨矿石的原料钱，江西刘某鑫出设备钱。经营钨矿利润是我、刘某某、李某某为一方和江西刘某鑫平分。我和刘某某、李某某三人将分得的部分再三人平分。2012年元宵节的一个星期左右，我们在无相关行政许可证的情况下，用洗矿的方式分离出钨矿，我们自开始提炼至今共分离1吨多钨矿，钨矿卖到江西去了，还未分，之后提炼了多少我不清楚，具体情况刘某某清楚，2012年4月份石场账单上记着是68500元，此款由刘某某保管的事实经过；
5、同案人李某某的供述，供述了2011年6月份与沈某某合伙经营易通石场的另外二个老板退出经营后，我和刘某某、沈某某三人合伙花了38万元将易通石场顶了过来经营，我们从江西大余购买石头然后在石场将石头打碎成小石子再销售出去。今年（2012年）2月份过完年的时候，一个叫刘某鑫的江西老板来到我们石场找到我们，说要跟我们合伙用我们石场打碎石头剩下的石粉提炼钨矿，我们讲好由我们提供石粉，刘某鑫提供设备和技术，提炼钨矿的工人工资由刘某鑫负责支付，卖出的钨矿的钱我们同刘某鑫五五分成。今年（2012年）3月份的时候，我们卖了一吨多钨矿，2012年4月份许，石场账单上记着是68500元。之后从三月份到现在提炼出来的钨矿今天被你们公安机关扣押了的事实经过；
6、证人陈某某的证言，证实我是从今年3月16日到新鑫石场开始选洗钨矿的碎石工作，是我的老乡周某某叫我这里工作的，是一姓刘的老板雇请我们的，我没见过他，不知道他哪里人。具体加工了多少原料矿石的碎石不清楚，这个石场每天可以洗选多少钨矿不清楚，洗选钨矿的机械设备主要是打沙机和摇床。
7、证人杨某某的证言，证实我是在南雄全安镇羊角村委会富村坪村新鑫石场务工，新鑫石场的老板姓刘，年约40岁，叫什么名字不清楚，是在新鑫石场负责钨矿石碎石工作，已选好的钨矿有多少不清楚，在石场一天能作出800立方。
8、证人田某某的证言，证实我是2012年3月30日过来南雄的新鑫石场务工，我负责石场中钨矿石转钨沙的打沙机器，一天能打细钨沙约5吨左右，其他情况不知。新鑫石场的老板是谁我也不知道，没见过。
9、证人杨某甲的证言，证实我2012年3月2日余某甲介绍我到南雄新鑫石场工作的，余某甲是石场的破石工人，我们的工资由刘老板发。我在石场负责对原料矿石进行加工，打成细粒状，其他情况不清楚。我没有参与洗选钨矿，所以不知道该石场洗选了多少钨矿，大概有6个人参与洗选钨矿，其他情况我就不清楚了。
10、证人周某某的证言，证实我是2012年2月份由一个朋友叫王某甲的介绍过来人南雄新鑫石场工作的，我负责洗选钨矿工作。他认识石场老板刘某甲，工资由刘某甲发，到目前为止已经洗选了一吨多钨矿，销售过一次。石场老板还有一姓刘的和一个姓沈的。听拉石子的司机说钨矿原料是从江西大余运输过来的，钨矿是从运输过来的石子经过机器加工出来的石粉洗选出来的，选矿场主要有两部压矿机、六部摇床。
11、到案经过，证实被告人刘某鑫在2014年8月11日主动到南雄市公安局经济犯罪侦查大队投案自首。
12、现场勘验检查笔录及照片，以证实案发现场的情景，经被告人辨认属实。
13、经营情况表、收款收据，证实石场2012年4月份经营收入账目，其中乌砂收入的款项就是卖出乌砂后石场所得，共计人民币137000元。其中刘某某、沈某某、李某某三人分得68500元；刘某鑫分得68500元。
14、价格鉴定结论书，证实经南雄市物价局价格认证中心鉴定，本案非法经营的钨矿扣押物的价格为94925元。
15、检验报告，经核工业二九0研究所检测，证实送检物品的钨矿含量。
16、南雄市国土资源局证明，证实被告人刘某鑫等人经营的新鑫碎石厂未在南雄市国土资源局办理过采矿许可证。
17、退赃凭证，证实被告人刘某鑫已退缴了非法所得赃款人民币68500元。
18、本院（2012）韶雄刑初字第58号刑事判决书，证实本案的同案犯刘某某、沈某某、李某某均因非法经营罪被判刑。
19、在逃人员登记／撤销表，证实被告人刘某鑫系于2012年7月25日被公安机关列入网上追逃，2014年8月12日撤销。
20、户籍证明，证实被告人刘某鑫于1974年9月5日出生。
上述证据均当庭宣读、出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，证据之间能相互印证形成证据链，足以认定。
本院认为，被告人刘某鑫伙同他人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。公诉机关关于被告人刘某鑫有自首情节，经查属实，依法对被告人予以从轻处罚。被告人刘某鑫已退出赃款人民币68500元，依法可对被告人予以酌情从轻处罚。被告人刘某鑫请求从轻处理及其辩护人沈海洲请求对被告人从轻处罚，本院依法对被告人从轻或者减轻处罚。庭审中，公诉机关依据本案证据显示及有关法律规定，建议对被告人刘某鑫判处有期徒刑一年以下或者拘役，可以宣告缓刑。此建议在法律规定的范围内，本院予以采纳。被告人刘某鑫对公诉机关的量刑建议无异议，请求从轻处理。综合本案案情，本院根据罪责刑相适应原则和根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘某鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳清，上缴国库）。
二、被告人刘某鑫退缴的赃款人民币68500元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 黄跃伟
代理审判员 ＸＸ彪
人民陪审员 胡金明
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 何 芳