贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黔01民终4194号
上诉人（原审原告）：贵阳新世界房地产有限公司,住所地贵州省贵阳市观山湖区金朱路1号。
法定代表人：郑家纯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：易慧，女，1982年1月10日出生，土家族，该公司员工，住贵州省贵阳市观山湖区。
委托诉讼代理人：廷欢，女，1983年3月27日出生，汉族，该公司员工，住贵州省贵阳市云岩区。
被上诉人（原审被告）：任杨，男，1987年9月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
上诉人贵阳新世界房地产有限公司（以下简称新世界公司）与被上诉人任杨商品房预售合同纠纷一案，贵州省贵阳市观山湖区人民法院(以下简称观山湖法院)作出（2014）筑观法民初字第995号民事判决，新世界公司不服该判决提起上诉，本院作出（2015）筑民一（商）终字第293号民事裁定撤销原判，发回重审。观山湖法院作出(2015)筑观法民初字第1155号民事判决，新世界公司不服该判决提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新世界公司上诉请求:1、撤销原判；2、请求判决解除上诉人与被上诉人于2009年12月18日签订的《商品房买卖合同》（合同编号为：200912067号）；3、判决被上诉人于本案判决生效之日起三日内协助上诉人到贵阳市房屋产权管理部门办理《商品房买卖合同》备案登记注销手续（预售合同登记号：Y0147681）；4、判决被上诉人向上诉人支付违约金标准调整为同期人民银行逾期贷款利息损失，暂计人民币154670.25元（即自2012年2月28日起已逾付房款63万元为基础按照同期人民银行贷款利息标准暂计至2014年6月27日；其后部分逾期付款利息损失按照前述标准计算至注销房屋预售备案登记之日止）；以上逾期付款利息损失，上诉人有权自本案判决生效之日起从被上诉人向上诉人支付的164298元首期购房款中予以相应抵销；5、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、一审法院认为本案不符合《合同法》关于合同解除的法定条件，判决驳回上诉人的诉请，属于适用法律错误。双方在调解书中对合同的付款方式进行了变更，调解书生效后即与合同成为不可分割的一部分，双方履行的仍然是合同，并不意味着申请强制执行是上诉人合法权益受到侵害后的唯一终局救济途径，上诉人依据新情况、新理由仍然依法享有解除合同的权利。上诉人在申请强制执行无果，用尽可能的救济途径仍然无法实现合同目的的情形下，应当准予解除合同。根据《合同法》第九十四条，被上诉人欠付房款占应付总房款的80%，符合迟延履行主要债务的要件。被上诉人已丧失履行债务能力和主观意愿，解除合同的法定要件已经成就，根据“举轻以明重”原理，法定解除中“当事人一方迟延履行主要债务”尚属于法定解除合同的情形，“债权经法院强制执行未能实现”更应当可以解除合同。2、一审判决认为本案中交房时间早于调解书确定的付款时间，只要双方依照约定履行合同，商品房应当已经交付买受人，合同不存在解除的问题，属于认定事实错误、适用法律错误。上诉人有权行使不安抗辩权，即使上诉人未按合同约定交付房屋，也属于另一法律关系，法院不得依职权行使被上诉人的抗辩权。且即使房屋已交付，因被上诉人还未履行完毕，其对房屋也不享有所有权，上诉人有权解除合同。3、一审判决不予支持上诉人关于调整违约金的诉讼请求属于适用法律错误。调解书中关于违约金的约定系双方当事人在合同继续履行的前提下达成的合意，本案中违约金系上诉人根据合同解除的损失计算而得，二者计算依据、方式均不相同。本案中，上诉人所遭受的直接损失是被上诉人逾期付款的贷款利息损失，应当得到法院支持。
任杨二审中未到庭答辩。
新世界公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2009年12月18日签订的编号为200912067号的《商品房买卖合同》；2、被告于本案判决生效之日起三日内协助原告到贵阳市房屋产权管理部门办理《商品房买卖合同》（编号为200912067号）备案登记注销手续；3、请求法院将被告向原告支付违约金的标准调整为被告向原告支付逾期付款利息，暂计人民币154670.25元（即自2012年2月28日起以逾期付房款总额63万元为基础按同期人民银行贷款利息标准暂计算至2104年6月27日；其后部分逾期付款利息按照前述标准计算至注销房屋预售备案登记之日止）；以上逾期付款利息，原告有权自本案判决生效之日起从被告向原告支付的164298元首期购房款中予以相应抵销；4、本案诉讼费用由被告全部承担。
一审法院认定事实:2009年12月18日，原告新世界公司作为出卖人与买受人被告任杨签订了一份合同编号为：200912067的《商品房买卖合同》。合同约定买受人购买出卖人开发修建的金阳新世界山临境第5栋2单元10层2号住宅一套，建筑面积192.5平方米，单价（按建筑面积）每平方米4126.22元，总金额794298元整。付款方式及期限为买受人于2009年12月18日支付164298元，“除首期款外，剩余房款金额630000元由买受人申请银行按揭贷款须于2010年2月28日或之前进入出卖人账户，否则视为逾期付款”（此为合同附件四：商品房买卖合同补充协议第四条4.3.3另行约定）。双方在合同第七条对买受人逾期付款的违约责任进行了约定，“买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第壹种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）违约金。”另外双方对于商品房的交付期间也在合同第八条进行了约定，即出卖人应当在2010年8月30日前向买受人交付具备交付条件的商品房。此外合同还就其他相关事宜进行了约定。该份《商品房买卖合同》于2009年12月24日经贵阳市房地产管理局备案。
为购买上述房屋，被告任杨在合同签订前于2009年10月3日向原告支付定金1万元，并于2009年11月14日、2012年12月3日（应为2009年12月3日）和2009年12月15日分别支付首期款2万元、7万元和44298元及维修基金15886元，合同签订当日，被告任杨又支付了购房款2万元。至此，被告任杨共支付购房款及维修基金总计180184元。
因被告任杨未在合同约定的期限内办理银行按揭贷款将剩余购房款付清，原告新世界公司便在2012年向贵州省贵阳市乌当区人民法院（以下简称乌当法院）提起诉讼，请求被告任杨支付购房款630000元，违约金45927元。经该院主持调解，双方当事人自愿达成协议，协议经乌当法院（2012）乌民初字第538号《民事调解书》确认：被告任杨于2012年6月10日前一次性支付新世界公司剩余房款630000元以及违约金50000元共计680000元。因被告任杨未按民事调解书约定的期限履行法律文书确定的义务，原告新世界公司向该院申请执行，该院于2012年10月23日作出（2012）乌执字第545号提供被执行人财产状况通知书，如新世界公司不能提供有关被执行人的财产状况的证据或线索，而该院又未能查到可供执行的财产，将终结案件执行程序。原告新世界公司遂以诉称事实和理由于2014年6月10日诉至法院，提出如前诉请。
一审法院认为，原、被双方自愿签订《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。对于买受人逾期履行支付房款义务的违约责任，该合同在第七条进行了明确约定，其中逾期超过90日的，约定的处理方式为两种，一是出卖人解除合同，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金；二是不解除合同，经出卖人同意，合同继续履行，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。合同签订后，因买受人任杨未按约履行合同付款义务，原告新世界公司遂向乌当法院提起诉讼，并根据双方合同第七条的约定，选择了继续履行合同之诉而非解除合同之诉，而乌当法院也对原、被告双方之间的争议进行了处理，处理方式为主持双方调解并达成具备强制执行效力的民事调解书，调解书的内容为继续履行商品房买卖合同即支付剩余购房款，至此，在民事调解书送达后，视为合同中关于支付购房价款的义务，已经用人民法院裁判文书的方式进行了履行，至于当事人不履行调解书的义务，应依法承担相应的法律后果，属另一法律关系。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”原告新世界公司现以法院调解书未能执行，其售房价款未能实现，从而起诉至法院提出依据双方商品房买卖合同第七条的约定选择解除合同的主张，不符合合同法上述条款关于合同解除的法定条件，该诉讼请求应予驳回。
此外，双方当事人商品房买卖合同中约定的支付购房款的义务在民事调解书签收后，即视为买受人履行支付购房款的义务已经符合《商品房买卖合同》的约定。民事调解书确定的履行期限是2012年6月10日前，而合同约定的交房期限是2010年8月30日前，交房时间早于付款时间，只要双方当事人依约履行商品房买卖合同，商品房应已经交付买受人，该房也应登记在被告任杨名下，属其名下的财产，该财产完全可供其用于履行债务。从这个角度分析，该商品房合同也不存在解除的问题。
关于原告新世界公司有关调整违约金的诉请，因当事人就此已向人民法院提起诉讼，并经人民法院调解达成了协议，违约金变更为一次性支付50000元，其请求在本案中进行调整，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。如原告认为原调解协议违反法律规定或意思自愿，应依法通过审判监督程序进行申诉处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，判决：驳回原告新世界公司的诉讼请求。案件受理费3594元，由原告新世界公司负担。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，新世界公司与任杨签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。该合同在第七条对买受人逾期履行支付房款义务的违约责任进行了明确约定，其中逾期超过90日的处理方式为两种，一是出卖人解除合同，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金；二是不解除合同，经出卖人同意，合同继续履行，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。合同签订后，因买受人任杨未按约履行合同付款义务，新世界公司遂向乌当法院提起诉讼，并根据上述第七条的约定，在已经知晓任杨存在违约行为的情况下，选择了继续履行合同之诉而非解除合同之诉。乌当法院根据双方当事人自愿达成的调解协议作出内容为继续履行商品房买卖合同即支付剩余购房款的民事调解书，该民事调解书具有强制执行力。该民事调解书生效之后，视为合同中关于支付购房价款的义务，已经用人民法院裁判文书的方式进行了确认，当事人之间的法律关系即发生了终局性变更，且新世界公司已经申请了强制执行，调解书已经进入执行程序。任杨作为被执行人不履行民事调解书确定的义务，属于该调解书的强制执行问题，产生的是公法上的责任，而不是私法上的民事责任，新世界公司不能就任杨不履行付款义务再行提起民事诉讼，其提起的民事诉讼不应受理，已经受理的，应当驳回起诉。一审法院驳回新世界公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015)筑观法民初字第1155号民事判决；
二、驳回贵阳新世界房地产有限公司的起诉。
一审案件受理费3594元、二审案件受理费3594元，均退还贵阳新世界房地产有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦 娟
代理审判员 柳 凡
代理审判员 冯文婷
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 马知遥