河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）信中法民终字第1436号
上诉人（原审原告）ＸＸ波，男，汉族，1971年9月19日出生。
委托代理人张伟，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韩光开，男，汉族，1961年5月7日出生。
被上诉人（原审被告）田平，男，汉族，1974年3月2日出生。
被上诉人（原审被告）戴启自，男，汉族，1950年6月16日出生。
被上诉人韩光开、戴启自的共同委托代理人刘平，河南义仁律师事务所律师。
上诉人ＸＸ波因与被上诉人韩光开、田平、戴启自建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服新县人民法院（2013）新民初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人ＸＸ波及其委托代理人张伟，被上诉人韩光开及被上诉人韩光开、戴启自的共同委托代理人刘平到庭参加诉讼。被上诉人田平经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明：三被告系合伙关系。2006年12月9日，原、被告签订了一份地皮预转让协议，协议约定：三被告自愿将挪房湾后山开发的别墅地皮以每平方米650元的价格转让给原告和另一合伙人，每套地皮面积为130平方米左右，共计八套（其中有二套地皮按每平方米680元计算，另一合伙人刘兵已退伙），首付定金10万元（其中另一合伙人刘兵预付7万元，原告预付3万元），后原告于2007年1月27日支付预付地皮款12万元，原告先后共计支付欲购地皮款15万元，双方约定余款待地皮整理好准许建筑时一次性付清。2010年4月11日，原告另一合伙人刘兵从被告处要回现金7万元，并于2010年5月19日，要回利息4.2万元，并注明与原告2006年12月9日所签合同无关。2008年2月4日和2010年12月21日，三被告先后两次从新县国土资源局以出让的方式取得位于新县京九路东风居委会窑岗12300平方米（3300平方米＋9000平方米）的土地使用权，原、被告所签订地皮预转让协议中所提到的地皮包含其中。2011年11月4日，被告以公证的方式向原告送达催告通知，要求原告于2011年11月19日前与其签订正式地皮出售协议，并付清全部购地款。原告提供录音证明其于2011年11月5日找被告要求签订正式地皮协议，被告提出原来已支付的15万元按地皮预转让协议给付地皮，应交而未交部分按每平方米2500元计款交付，原告要求按预转让地皮协议的约定交付地皮，因双方意见分歧太大未能签订正式协议。
原审另查明，三被告开发的地段位于挪房湾后山凤凰岭新村，原规划该小区共计9排，其中小区由北向南3排是商住楼，其它6排为别墅地。后来被告缩小整个小区楼间距离，多出了一排别墅地，即，别墅地共计为7排。双方原预转让协议中所约定的地皮位于从被告开发区自北向南第四排别墅地皮，如果不够由第三排靠山类推。2013年3月19日原审法院现场勘查时可见，原、被告争议地段由南向北共计七排别墅地，其中由南向北第五排自东边山丘石岸向西至已建成别墅房屋东墙相距30.15米为没有建筑物、第六排自东边山丘石岸向西至已建成别墅房屋东墙相距71.07米没有建筑物、第七排自东边火车道护坡石岸东边沿向西至已建成别墅房屋东墙相距35.4米没有建筑物，即：自南向北第五排尚有一套别墅地、第六排尚有二套别墅地、第七排尚有一套别墅地，共计四套别墅地没有建房，其余别墅地房屋均已建成。原审庭审中，被告称该四套别墅地已全部出售完毕，并提供合同，但未提供出售该地皮收据。
原审再查明，2011年11月4日被告以公证的方式向原告送达催告通知时，被告实有地皮四套，没有七套，也就是说，被告向原告送达催告通知时，被告已不能按照与原告签订的预售地皮协议内容全部履行合同，因被告没有缴纳包括原、被告争议地皮范围内的土地出让金，法院于2012年8月17日作出（2012）新刑初字第55号判决书，判决被告人韩光开犯非法转让、倒卖土地使用权罪、判处拘役三个月、判决被告人戴启自犯非法转让、倒卖土地使用权罪、判处拘役三个月，在刑事审理过程中，被告人补齐了应缴纳的土地出让金269万元；按原、被告双方约定每平方米650元计算，原告应交付地皮款为643500（990平方米×650元／平方米）元，原审庭审中，原、被告对目前位于争议地段地皮价款每平方米2500元无异议。另，被告称其多次要求原告与其签订正式地皮出售协议并交齐余下钱款，没有提供证据证实，被告对录音没有异议。
原审认为，原、被告于2006年12月9日签订的地皮预转让协议，系双方当事人真实意思表示，虽然签订合同时被告未依法取得该地块的土地使用权，但被告在2008年2月和2010年12月，先后从新县国土局以出让的方式分两次取得该地块的土地使用权，且在刑事审理时，被告补齐了土地出让金，已经合法取得了土地使用权，根据2005年最高人民法院颁发的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的应当认定合同有效。因此，原、被告签订的预转让协议合法有效；被告在履行预转让合同过程中，将预转让合同约定的地皮转让他人，致使合同内容不能履行，不能签订正式合同，被告应当承担缔约过失责任；本案原告请求的是要求被告履行合同，原、被告签订的是预售协议，而非正式合同，预售协议是双方对预期所要达到期望的要约和承诺，不等同于正式协议，根据法律规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，因此，原告要求被告履行预转让合同内容，没有法律依据，原审不予支持；本案原审法院向原告释明法律后果后，原告坚持不变更诉讼请求，对于因被告给原告造成的缔约过失责任，原告可另案起诉。本案经原审主持调解，双方当事人未达成协议，故依照《中华人民共和国合同法》第四条之规定判决：驳回原告ＸＸ波要求被告韩光开、田平、戴启自履行预转让合同的诉讼请求。原审案件受理费2300元，由原告ＸＸ波承担。
原审被告ＸＸ波不服原审判决，其上诉称：一、原审法院既然认定地皮转让协议合法有效，被上诉人应当履行协议，否则就应当判决被上诉人承担违约责任。而原审法院在认定合同有效的同时，又认定被上诉人应当承担缔约过失责任，这种判决前后矛盾与法不符。2006年12月9日，因当时被上诉人未取得合法用地手续，故上诉人与被上诉人签订了地皮预转让协议。2008年2月4日和2010年12月21日，被上诉人先后两次从新县国土资源局，以出让方式取得该宗土地使用权，根据最高人民法院发布的涉及国有土地使用权合同纠纷案件司法解释，上诉人与被上诉人于2006年12月9日签订的地皮预转让协议合法有效，既然认定转让协议有效，就应当尊重协议效力，判决被上诉人履行协议内容向上诉人交付土地。原审法院认定被上诉人的行为是缔约过失行为，应当承担缔约过失责任，与原审法院认定的双方之间签订的合同是有效合同相矛盾。
二、争议土地并没有被善意第三人占用，被上诉人能履行协议，也具备交付7块地皮的条件，原审法院认定其无法履行协议的判决是错误的（1）争议土地被原审法院责令停工并未建起房屋，具备合同履行条件；（2）争议土地被上诉人并未过户给第三人；（3）上诉人与被上诉人协议在先，原审法院应当维护在先协议的效力；（4）7份《凤凰岭新村联合开发协议书》是虚假的。
三、预售协议虽然名为预售，但实质上已具备了合同的主要条款，当事人双方无需再签订正式合同即可履行，原审认定预售协议不算正式合同，双方需另行签订正式合同，故被上诉人只应承担缔约过失责任的认定是错误的。综上，要求二审依法撤销原判，改判被上诉人履行地皮预转让协议，交付上诉人地皮7块，上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人韩光开、戴启自口头答辩称：被上诉人虽然没有提出上诉，但认为双方签订的协议是无效协议，虽然被上诉人与新县国土局签订了两份土地出让合同，但是没有取得土地使用权证书，关于司法解释，被上诉人实际上是没有取得土地使用权，并且被上诉人韩光开、戴启自在2012年已经被新县检察院提起公诉，追究非法转让土地的刑事责任，所以认为转让协议无效。虽然我们认为无效，但是对原判结果无异议。
二审开庭审理查明的事实与原审一致。二审庭审时，上诉人ＸＸ波提交争议地块照片9张，用以证明争议土地现状及土地转让协议可以建房，可以履行，原审认定被上诉人只有4套地皮是错误的，上诉人要求的7块地皮是可以履行的。
本院认为，从上诉人ＸＸ波与被上诉人韩光开、田平、戴启自2006年12月9日签订的《地皮予转让协议》第（5）项协议内容判断，该约定明确了“此协议为予售协议，届时以双方签订的正式售地协议为准”，故该《地皮予转让协议》并非合同法规定的依法成立并生效的正式合同。被上诉人韩光开、田平、戴启自将本案争议的地皮转让给他人，致使上诉人ＸＸ波无法与被上诉人韩光开、田平、戴启自签订正式合同，因此，上诉人ＸＸ波应依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，追究被上诉人韩光开、田平、戴启自在订立合同过程中，违反诚实信用原则，而造成上诉人ＸＸ波信赖利益损失所应承担的民事赔偿责任。原审已向上诉人ＸＸ波依法释明了法律关系，但上诉人仍然坚持按照《地皮予转让协议》履行合同，原审在上诉人ＸＸ波不变更诉讼请求的情况下，向其依法释明了另案主张缔约过失责任的诉权符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人ＸＸ波的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元由上诉人ＸＸ波承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余继田
审 判 员 任 钢
代理审判员 吴 斌
二〇一四年一月九日
书 记 员 杨 帆