内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）呼民终字第747号
上诉人（原审原告）李某甲，男，1960年7月27日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托代理人杨某某（系李某甲妻子），女，1964年1月16日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托代理人杨雅芝，内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区司法局148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李某乙，女，1954年6月7日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托代理人丛维，内蒙古政光律师事务所律师。
上诉人李某甲因与被上诉人李某乙继承纠纷一案，不服扎兰屯市人民法院（2013）扎民初字第502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月24日立案受理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定组成合议庭，于2013年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人李某甲及委托代理人杨某某、杨雅芝，被上诉人李某乙的委托代理人丛维到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，李某丙、钱某某夫妇生有二子四女共六名子女。长子李某丁死亡，生有李某戊、单某某二名儿子，次子李某甲（原告），长女李某乙（被告）、次女李某己、三女李某庚、四女李某辛。1996年11月27日，李某丙、钱某某夫妇与被告及其他子女签订赡养协议，内容为“李某丙、钱某某夫妇由被告养老送终，家产带到被告李某乙家，李某甲、杨某某不得干扰”并有各子女的名字及手印。当时主要财产有草房4间（一座）和家庭联产承包37.5亩土地经营权。协议签订后，被告夫妇便搬到李某丙、钱某某处共同生活。1999年初，李某丙来到次女李某己家，在李某己家生活二个月左右于1999年3月死亡。钱某某与被告生活至2005年4月，以被告李某甲不尽赡养义务为由诉至法院，要求中止履行赡养协议并要求返还财产草房4间以及生活用品大、小缸4个、盆5个。法院审理后认为，被告按赡养协议已履行赡养义务，且已实际占有使用受赠房屋，并对房屋进行了全面修缮、装璜，故判决驳回钱某某诉讼请求，继续履行赡养协议。钱某某与被告共同生活至2011年12月份，被告李某乙离开住所地外出，钱某某遂到原告李某甲家居住生活。2012年春季，因钱某某在原告家居住生活，原告李某甲便抢种在李某乙处的37.5亩耕地。经村委会调解，李某乙未能将钱某某接回生活。2012年6月，钱某某因病住院，被告李某乙没有到医院照顾及支付医疗费用。原告李某甲支出医疗费3030.99元。2012年8月27日钱某某去世，李某甲办理的丧葬事宜，支出丧葬费用13879元。被告李某乙没有前来参加丧葬礼仪，也未支出丧葬费用。另查明，李某丙、钱某某承包经营的37.5亩耕地2012年度各种国家发放的补贴金额为2611.88元（69.8l元×37.5亩）。钱某某死后留有房屋一座，被告李某乙在居住使用期间，对该房屋进行了修缮、维护，该房屋现价值8000元—10000元。
原审法院认为，被告李某乙与李某丙、钱某某达成养老协议应为附条件的遗嘱。在履行遗嘱过程中，被告李某乙对李某丙、钱某某进行了赡养，尤其与钱某某共同生活了十余年之久，尽了主要的赡养义务，在履行赡养义务过程中虽有瑕疵，但未影响遗嘱的整体履行，而原告只与钱某某共同生活了八个月，故其主张撤销遗嘱的请求不予支持。原告李某甲作为钱某某生前在世的唯一儿子，对钱某某生前最后八个月进行了赡养、医疗并处理了丧葬事宜，其行为符合中华民族的传统道德与美德，其行为应予褒扬，并且被继承人钱某某、李某丙虽立有遗嘱由被告李某乙赡养，也并不排除原告等其他子女的赡养义务。原告支付的医疗费、丧葬费，根据遗嘱的规定应由被告负担返还原告，李某丙、钱某某2012年度国家发放的粮补等综合直补款中的1860元，被告应予返还原告，作为钱某某生前在原告处的生活费用。关于双方争议的房屋一座，附条件遗嘱中约定应由被告继承，且被告对该房屋进行了维护修缮。关于双方争议的37.5亩土地承包经营权，根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，农村土地家庭承包的，承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。家庭承包方式的农村土地承包经营权属于农户家庭，而不属于某一个家庭成员，根据《中华人民共和国继承法》的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。当承包经营农户家庭的成员全部死亡，该土地承包经营权归于消灭，不能由该农户家庭成员的继承人继续承包经营，更不能作为该农户家庭成员的遗产继承。依照《中华人民共和国继承法》第十六条第二款、第二十一条；最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第四十三条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第三十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被继承人钱某某、李某丙所立附义务的遗嘱有效；二、由被告李某乙给付原告李某甲为被继承人钱某某支付的医疗费3030.99元、丧葬费13879元，合计给付16909.99元，此款于判决生效后lO日内付清。三、被告李某乙给付原告李某甲被继承人钱某某的粮食补贴综合补助款1860元，此款于判决生效后10日内付清。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费500元，由被告李某乙负担，于判决生效后10日内交纳。
上诉人李某甲上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定赡养协议签订后，被上诉人李某乙便搬到了被继承人李某丙、钱某某处共同生活，此事实的认定与实际情况不一致。实际情况是赡养协议签订后，二位被继承人生活在红甲村，而被上诉人李某乙生活在卧牛河村，并没有与被继承人生活在一起照顾侍奉他们。自1999年初起，李某丙在二女儿李某己家居住，直至当年3月份去世。为李某丙办理丧葬事宜的费用是由钱某某支出的。被上诉人李某乙对被继承人李某丙没有按照赡养协议履行赡养义务。被上诉人李某乙对被继承人钱某某不但不尽赡养协议约定的生养死葬的义务，而且还虐待遗弃老人。自从被继承人李某丙去世之后，被继承人钱某某分别在二女儿李某己、三女儿李某庚、小女儿李某辛、儿子（即上诉人）家居住，直到2005年4月份因被上诉人李某乙虐待遗弃老人钱某某，被继承人钱某某起诉被上诉人李某乙要求解除赡养协议。因被上诉人保证以后对老人好，改正态度，法院没有支持被继承人钱某某的诉求。被上诉人在寒冬腊月的2011年12月份不辞而别、离家出走，只留下孤苦伶仃、体弱多病的老人独自一人，却没有将老人送至其他子女处照顾或是托付他人照顾，这是致老人生死于不顾的遗弃行为。被上诉人无奈到上诉人李某甲家居住生活后，身体一直不好，生活不能自理，长期卧床不起，曾多次住院就诊，一切都由上诉人夫妇侍奉照顾，被上诉人对老人始终不管不顾。被继承人在2012年6月再次起诉被上诉人，要求解除赡养协议，因当时找不到被上诉人，所以法院没有立案。在被继承人钱某某弥留之际，村干部打电话通知被上诉人，被上诉人也没有回来看望老人，直到老人死亡，被上诉人也没露一次面。上述事实说明，被上诉人李某乙自从与被继承人李某丙、钱某某签订赡养协议后，始终没有按照约定履行生养死葬义务。其余继承人李某己、李某庚、李某辛、单巨大、李某戊也都亲自向法庭陈述了表示放弃继承权的意愿及二位被继承人生前的生活状态和被上诉人不履行赡养协议所约定义务的客观事实，一审法院不采纳其他继承人的证言是错误的。因其他继承人已明确表示放弃继承，与案件的财产分割已经没有利害关系，法庭应当予以采信。被上诉人李某乙与被继承人李某丙、钱某某签订的赡养协议属于《继承法》二十一条规定的附义务遗嘱，也就是说继承人应当先履行遗嘱约定的义务之后，才享有继承遗产的权利。而本案的被上诉人没有履行“赡养协议”约定的生养死葬的义务，就没有权利取得被继承人的财产，自2000年至2013年被继承人的农业直补款以及发包土地的承包费用近四万元不应由被上诉人所得。从权利义务对等的角度而言，被上诉人不尽养老送终的义务，被继承人死后全部财产却都由被上诉人所得，这是不公平公正的。被上诉人李某乙与被继承人李某丙、钱某某签订的赡养协议是伪造的，被上诉人李某乙伪造了协议内容，上诉人要求对赡养协议做司法鉴定。综上所述，请求二审法院给予改判，被继承人李某丙、钱某某遗留的房屋、土地承包经营权、粮补2167.88元应当由上诉人继承，上诉人支出的丧葬费用应当先从遗产中支出。
被上诉人李某乙答辩称，一、上诉人的上诉请求超过原审的诉讼请求，二审法院应当不予审理。上诉人李某甲在一审中已经放弃对土地使用权的诉讼请求，且仅主张答辩人给付粮补1860.11元，但上诉人在上诉状中又重新主张土地承包经营权并且将粮补的诉讼请求增加至5235元。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，上诉人应当对土地承包经营权以及增加的粮补3374.89元差额部分另行提起诉讼，该部分诉讼请求不属于二审审理范围。二、上诉人在一审中已经放弃司法鉴定权利，二审中无权再进行司法鉴定。上诉人在一审中已经对养老协议提出异议并要求鉴定，卧牛河人民法庭当庭给出三日期限，但上诉人在指定期限内没有缴纳鉴定费用，其在一审程序中自愿放弃司法鉴定权利，不得再在二审中申请司法鉴定。三、答辩人自签订养老协议至今己经履行协议十五年，已经尽赡养义务，上诉人主张答辩人未尽赡养义务不是事实，二审法院应当不予支持。自答辩人与李某丙、钱某某签订养老协议后，答辩人全家即搬到李某丙家履行赡养义务，至钱某某去世，已经履行十五年之久，已经尽赡养义务，上述事实己由扎兰屯市人民法院（2005）扎民初字第759号民事判决书予以证实，与此同时，扎兰屯市疾病预防控制中心诊断证明书及卧牛河镇红甲村村委会两份介绍信也证明答辩人没有遗弃钱某某，而是钱某某2011年12月6日去了上诉人李某甲家中，答辩人接钱某某，但钱某某不走。上诉人李某甲称答辩人李某乙遗弃老人属捏造事实，人民法院应当不予支持。综上所述，上诉人上诉请求超过一审诉讼请求，且上诉人的上诉理由属捏造事实，二审法院应当不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。
二审期间，上诉人向本院提交一份起诉状，欲证实被上诉人李某乙未尽到赡养义务。被上诉人质证认为该证据未提供原件不具有真实性，且该诉讼是由李某甲以钱某某的名义提起的，不是钱某某提起的诉讼；该证据能够证明李某乙赡养钱某某直至2011年12月2日；该证据不属于新证据。上诉人又提交一张钱某某的身份证，欲证明李某乙不给老人办理身份证，不关心老人，钱某某没享受到农合、低保。被上诉人质证认为，上诉人重新办理的身份证不能证明钱某某以前没有身份证，且李某乙的家庭情况完全可以负担老人的支出，是否享受国家待遇只能减轻李某乙的赡养责任，而不影响对老人的关心程度。上诉人另提交甲组1998年年末和1999年年末往来账目明细表复印件各一份，欲证明明细表里只有李某丙的名字，没有李某乙的名字，且这是甲组的土地承包费往来账明细，李某乙居住在乙组，与甲组的土地无关。对此，被上诉人质证称，该证据并不是土地管理费交费明细，该两份表中一份有借有贷，另一份有欠款有余款，所以两张明细表是借贷明细与土地无关；该明细表只表明了家庭代表人的名字，该表中也没表明李某甲妻子杨某某的名字，所以该证据不能证明李某乙不在甲组居住；两份明细表都没有村委会的盖章，该证据不具有真实性。本院认为，上诉人提交的四份证据均不属于民事二审程序中的新证据，且无法证实上诉人主张的事实，本院不予认定。被上诉人在二审期间未提供新证据。二审查明的事实与原审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案中双方当事人的争议焦点为被上诉人李某乙是否按照赡养协议履行了赡养义务，赡养协议是否应当撤销。上诉人提出被上诉人李某乙对李某丙和钱某某未尽到赡养义务，赡养协议应予撤销。对此一审法院依法调取了其他法定继承人出具的询问笔录，该笔录主要证实被上诉人李某乙对二被继承人未尽到赡养义务。但被上诉人提交的扎兰屯市人民法院（2005）扎民初字第759号民事判决书已认定被上诉人李某乙于1996年签订养老协议后按协议履行了赡养义务，李某丙由被上诉人李某乙赡养至1999年3月去世，被上诉人按赡养协议实际占有、使用受赠房屋，并对房屋进行全面修缮、装潢；被上诉人对二被继承人履行赡养义务从未违背赡养协议所规定的内容；亦能证实被上诉人在赡养老人期间与钱某某出现过矛盾，且经法院判决由被上诉人继续履行赡养义务的事实。该判决书已发生法律效力，对其他法定继承人的询问笔录不能对抗生效的法律文书所认定的内容。虽然从被上诉人履行赡养义务的情况来看，其作为遗产继承人在其母亲临终最需要照管时未尽到充分的义务和责任，在履行赡养义务过程中确实存有瑕疵，但不足以影响已经履行十余年的养老协议的效力。故上诉人主张被上诉人未按照养老协议履行赡养义务及撤销遗嘱的请求本院不予支持。上诉人主张被上诉人李某乙虐待遗弃老人。对此本院认为，首先，上诉人未向法庭提供有效证据证明，在扎兰屯市人民法院（2005）扎民初字第759号民事判决书中亦没有对被上诉人虐待遗弃老人行为的认定和叙述；其次，双方均认可2011年12月6日被继承人钱某某到上诉人处生活的事实，但上诉人认为是被上诉人系遗弃老人，而上诉人将老人接到自家一直伺候到送终。被上诉人则称其因患肺结核病外出治疗而非遗弃老人，并在一审期间提交了扎兰屯市疾病预防控制中心出具的诊断证明书一份，上诉人李某甲亦认可被上诉人确曾患有肺结核病；再次，被继承人钱某某在上诉人处生活期间，被上诉人李某乙曾前往要求接回母亲，但钱某某不同意回李某乙处生活。对此被上诉人在一审中提交了扎兰屯市蜗牛河镇红甲村村民委员会出具的二份介绍信为佐证。故上诉人所称遗弃行为依据不足，本院不予维护。关于遗产房屋一座，双方均认可价格不足1万元，且被上诉人已维护修缮该房屋并居住多年，故一审判决按协议约定由被上诉人继承并无不当。关于土地承包经营权问题，上诉人在原审庭审中已放弃该项诉求，且一审中对土地问题论述正确，故本案中不予处理。关于上诉人主张的粮补2167.88元，因上诉主张超出一审诉请的1860元，对该主张本院不予维护。上诉人称其支出的丧葬费用应当先从遗产中析出，因二被继承人的遗产只有房屋一座，且价格不到1万元，而上诉人为二被继承人支出的丧葬费及医疗费远远超出该遗产额，故对上诉人的该主张本院不予支持。上诉人主张对赡养协议重新进行鉴定，因上诉人在一审期间已放弃进行鉴定的请求，二审中重新提出申请不符合法律规定，本院不予维护。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人李某甲负担。
审判长 乌日汗
审判员 杨 柳
审判员 薛忠卫
二〇一三年十二月十六日
书记员 马天军
附：本案裁判所依据的法律规范
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……