四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终1879号
上诉人（原审原告）：何永盛，男，汉族，出生于1949年7月23日，身份证住址：四川省西充县。。
委托诉讼代理人：冯德仲，南充市顺庆区德盛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：四川省西充县金诚建设有限责任公司，住所地，西充县晋城镇安汉大道北一段。
法定代表人：何金标，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张丽，四川三合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青光海，男，汉族，出生于1971年2月14日，住四川省西充县。
被上诉人（原审被告）：青春，男，汉族，出生于1972年9月29日，住四川省西充县。
被上诉人（原审被告）：文云忠，男，汉族，出生于1963年12月22日，住四川省南部县。
被上诉人（原审被告）：何光勇，男，汉族，出生于1967年3月12日，住四川省西充县。
被上诉人（原审被告）：李茂荣，男，汉族，出生于1972年2月29日，住四川省西充县。
被上诉人（原审被告）：马志刚，男，汉族，出生于1970年11月17日，住四川省西充县。
上诉人何永盛因与被上诉人四川省西充县金诚建设有限责任公司（以下简称金诚建司）、青光海、青春、文云忠、何光勇、李茂荣、马志刚房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2015）西充民初字第489号民事判决了，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人何永盛委托诉讼代理人冯德仲、金诚建司委托诉讼代理人张丽到庭参加了诉讼，被上诉人青光海、马志刚经本院传票合法伟唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院经公告向被上诉人文云忠、青春、何光勇、李茂荣送达开庭传票等法律文书，公告期届满，文云忠、青春、何光勇、李茂荣未到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何永盛的上诉请求：1、撤销一审判决；2、支持何永盛的全部诉讼请求。事实与理由：1、双方2009年2月18日签订的《商品房定购协议书》无效的全部过错在金诚建司，上诉人何永盛没有过错。2、何永盛只交付了房款9000元是事实，交付9000元房屋是按照合同约定履行了义务，法院不应当将何永盛只交房款9000元作为衡量赔偿损失多少的依据。3、造成本案合同无效的原因是金诚建司未按照合同约定履行义务所致。
金诚建司答辩称：1、何永盛购买房屋应当审查涉案房屋是否取得《商品房预售许可证》，涉案《商品房定购协议书》无效的主要过错在何永盛。2、何永盛只支付房款9000元，一审判决赔偿损失20000元正确。3.金诚建司对青光海、青春、文云忠、何光勇、李茂荣应退还何永盛的房款及支付的赔偿款不应承担连带责任。
何永盛向一审法院起诉请求：1、依法确认2009年2月18日所签订的《商品房定购协议》无效；2、由青光海、青春、文云忠、何光勇、李茂荣退还所收房款9000元；3、由青光海、青春、文云忠、何光勇、李茂荣赔偿损失费246300元；4、由金诚建司对何永盛的房款与赔款承担连带责任；5、由金诚建司负担一、二审诉讼。
一审法院认定事实：2009年2月18日，文云忠和李茂荣（合同上的签名为李茂荣）以金城建司理想居项目部委托代理人名义，以金城建司理想居项目部作为甲方，与作为乙方的何永盛签订了《商品房定购协议书》一式三份，协议约定何永盛购买晋城大道一段理想居房屋一套，建筑面积共约116.73平方米，售价为每平方米1090元，付款方式约定为：签订协议时付房款9000元（含定金9000元在内），所购房修到6楼盖板时付房款67342元，乙方在拿该房屋钥匙时付房款43894元，余下房款在甲方将房屋交付乙方并向乙方交付房屋产权证时一次性付清。同时约定：甲方必须于2009年8月30日将房屋交付乙方，因主管部门指令停工、停电、停水等原因以及不可抗力因素，甲方未按期将房屋交给乙方的，乙方有权向甲方追索违约金。违约金自房屋应交付之日第二天起至实际交付之日止参照中国人民银行固定资产贷款利率计算。逾期超过30日（遇法定节假日顺延）甲方未交付房屋的，乙方有权终止协议，协议终止自己（乙）方书面通知送达甲方之日起生效。甲方在协议终止后30日内向乙方双倍返还退给乙方（已交款）。利息参照中国人民银行固定资产贷款利率计算。乙方逾期付款，甲方有权向乙方追索违约金。违约金自本协议约定付款之日起至实际付款之日止参照中国人民银行固定资产贷款利率计算。逾期超过15日（遇法定节假日顺延）乙方未交付款的，甲方有权终止本协议。协议终止自甲方书面通知送达乙方之日起生效。乙方已交纳的定金甲方不予返还。协议中，双方还对买卖房屋的质量、产权手续的办理、应缴税费的承担等进行了约定。协议签订的当天，何永盛即向金城建司理想居项目部交付购房定金9000元，并由金城建司理想居项目部出具收据。《商品房定购协议书》上加盖了金诚建司理想居项目部的印章，定金收据上加盖有金诚建司理想居项目部财务专用章。至今，双方协议约定买卖的房屋仍未建成，现已停工未建。
另据生效的四川省南充市中级人民法院（2015）南中法民终字第473号民事判决书确认：理想居项目系青光海、青春、文云忠、何光勇、李茂荣、马志刚六人合伙开发，青光海的股份为三分之一股、青春、文云忠的股份共为三分之一股、何光勇的股份为六分之一股、李茂荣、马志刚的股份均为十二分之一股；该项目挂靠在金城建司名下；金城建司理想居项目部印章和金城建司理想居项目部财务专用章系文云忠、青光海在未经西充县公安局审批、未经金城建司同意的情况下私自在西充县晋城镇凤凰宾馆附近的刻章处雕刻；2013年6月4日，西充县公安局决定对文云忠涉嫌伪造公司印章立案侦查，2014年6月17日，西充县公安局撤销文云忠涉嫌伪造公司印章案；2013年1月14日，西充县常林乡人民政府和四川石化川西房地产有限公司作出化拆安（2013）第171号《西充县化凤山文化旅游开发及棚户区改造项目房屋征收补偿安置协议》，以青春的名义还理想居项目部房屋面积1176.3平方米；案涉房屋在开发过程中一直未取得《土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》、《商品房预售许可证》等手续；本案所涉理想居项目原计划修建七楼，实际只修建到三楼。
一审法院认为，文云忠、李茂荣以金城建司理想居项目部的名义与何永盛签订的《商品房定购协议书》虽名为定购协议，但该协议明确约定了房屋位置、面积、价款、付款方式、交房时间、违约责任等主要内容，出卖人也按照约定收受了房款（虽然出卖人出具的收据上注明的是收到购房定金，但从双方签订的定购协议中关于付款方式的约定上看，出卖人所收之款双方是既作购房款、又作定金看待的），根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，该《商品房定购协议书》应当认定为商品房买卖合同。由于本案案涉房屋所在的理想居商住楼建筑在开发过程中一直未取得《土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》、《商品房预售许可证》等手续，不符合商品房销售条件，违反法律强制性规定，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，应当认定该《商品房定购协议书》无效。合同被确认无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，造成损失的，还应按照过错程度赔偿相应的损失。本案中，何永盛已缴纳房款9000元，应当予以返还。何永盛未能取得房屋，因房产市场价格的上涨，何永盛已不能按原有的价格购得相同地段、相同面积的房屋，存在一定的损失，
由于合同无效系案涉房屋在开发过程中一直未取得《土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》、《商品房预售许可证》等手续所致，因此作为实际开发人的青光海等6合伙人应承担主要责任。何永盛作为买受人，在购买房屋时，对所购商品房的手续是否齐全负有一定的审查及注意责任，但何永盛未谨慎审查，亦应承担一定的责任。青光海、青春、文云忠、何光勇、李茂荣、马志刚作为案涉房屋开发的合伙人，应对何永盛的损失承担共同赔偿责任。金诚建司作为被挂靠单位，应对案涉房屋所在项目在开发过程中进行必要的管理、指导、监督，但该公司未尽其责，应对青光海等6人所应负的赔偿责任承担连带责任。根据本案何永盛仅交房款9000元的具体情况，从公平角度考虑，酌定青光海、青春、文云忠、何光勇、李茂荣、马志刚承担赔偿何永盛损失20000元的责任。关于何永盛起诉是否超过诉讼时效期间的问题，因请求法院确认合同无效的权利属于形成权，而诉讼时效仅适用于请求权，故何永盛请求确认《商品房定购协议书》无效的诉讼不适用诉讼时效的相关规定。人民法院确认《商品房定购协议书》无效后的返还房款、赔偿损失等问题虽属于请求权，从确认合同无效之日起受两年诉讼时效期间的限制，但何永盛是在请求确认合同无效的同时主张的返还房款和赔偿损失，因此，金诚建司关于何永盛起诉超过诉讼时效的理由不能成立，不应支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、确认文云忠、李茂荣（荣）以四川省西充县金诚建设有限责任公司理想居项目部的名义与何永盛于2009年2月18日签订的《商品房定购协议书》无效；二、限青光海、青春、文云忠、何光勇、李茂荣、马志刚在判决生效后十日内共同返还何永盛购房款9000元；三、限青光海、青春、文云忠、何光勇、李茂荣、马志刚在判决生效后十日内共同赔偿何永盛损失20000元；四、本判决第二、三项所列款项由四川省西充县金诚建设有限责任公司承担连带责任。
案件受理费2844元，由何永盛承担1280元，由青光海、青春、文云忠、何光勇、李茂荣、马志刚承担1564元。
本院二审审理期间，围绕当事人的上诉请求，双方当事人均未提供证据。本院二审查明，本院（2015）南中法民终字473号民事判决查明四川中性知业房地产评估咨询有限公司评估西充县晋城镇晋城大道一段原北街木材市场理想居住房在2013年11月22日的市场价为每平方米3300元。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于《商品房定购协议书》无效给何永盛造成的损失如何确定的问题。何永盛以购买住房为目的，与金诚建司理想居项目部签订了《商品房定购协议书》，因青光海、何光勇、青春、金诚建司的原因，案涉房屋在开发过程中一直未取得《土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》、《商品房预售许可证》等手续，导致《商品房定购协议书》被法院确认为无效合同，对此各方当事人均无异议。《商品房定购协议书》被确认无效，何永盛购买住房的合同目的无法实现，因房屋价格上涨，通常情况下，何永盛的损失为购买同地段同类型同面积房屋需要多支付的房屋价差。因《商品房定购协议书》约定交付房屋的时间为2009年8月30日，并约定逾期超过30日何永盛有权终止购房协议，故何永盛从2009年8月30日起便知道金诚建司不能按照合同约定交付房屋，可以行使合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大”的规定，何永盛自身负有防止扩大损失的义务；而且何永盛购买涉案房屋仅支付了购房款9000元，并未致使其无能力另行购买房屋，同时考虑2009年8月30日金诚建司不能交付房屋后存在何永盛催告金诚建司履行交房义务一定的合理期限，因此，认定2009年2月18日签订涉案《商品房定购协议书》时至何永盛可行使合同解除权时间2009年9月30日后的一定合同期限，作为评估何永盛购买同地段同类型同面积房屋需要多支付的房屋价差损失的时间段，参考四川中性知业房地产评估咨询有限公司评估西充县晋城镇晋城大道一段原北街木材市场理想居住房在2013年11月22日的市场价为每平方米3300元，一审法院酌定何永盛的损失20000元过低，予以调整，本院酌定何永盛的损失为50000元。
关于金诚建司应否承担连带赔偿责任的问题。因2008年上半年，金诚建司法定代表人何金标给文云忠出了一份《法人授权书》，其内容为：“委托文云忠同志为合法代理人，以本合同的名义前来你处办理我司位于西充县晋城镇晋诚大道一段‘理想居’A区住宅小区项目开发的相关手续，代理人在办理过程中所签署的一切文件和处理与之相关的一切事务本法定代表人予以承认。特此委托”，并加盖了金诚建司的印章，此后文云忠等人出卖案涉项目房屋也是以金诚建司理想居项目部名义签订合同、收取房款，即使金诚建司理想居项目部印章系文云忠、青光海私自雕刻，但前述《法人授权书》对外足以使相对人相信文云忠有权代表金诚建司销售理想居房屋，且2013年6月6日金诚建司出具的证明载明“位于西充县晋城镇北街原木材市场处的‘理想居’商住楼建筑于2008年2月挂靠我公司，未授权同意雕刻该项目任何印章”，系金诚建司自认理想居项目挂靠其名下。综上，金诚建司对案涉项目未尽到必要的管理、指导和监督，对文云忠等人以金诚建司理想居项目部名义出卖的房屋涉及的退赔责任应承担连带责任。再者，因一审判决金诚建司承担连带责任，金诚建司未提出上诉，二审也不应进行审理。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省西充县人民法院（2015）西充民初字第489号民事判决第一项、第二项；
二、撤销四川省西充县人民法院（2015）西充民初字第489号民事判决第三项、第四项；
三、由青光海、青春、文云忠、何光勇、李茂荣、马志刚在判决生效后十日内共同赔偿何永盛损失50000元；
四、本判决第一、三项所列款项即青光海、青春、文云忠、何光勇、李茂荣、马志刚在判决生效后十日内共同返还何永盛购房款9000元和赔偿何永盛损失50000元，由四川省西充县金诚建设有限责任公司承担连带责任。
一审案件受理费2844元，由何永盛负担1200元，由青光海、青春、文云忠、何光勇、李茂荣、马志刚负担1644元；二审案件受理费4694元，由何永盛负担3000元，由青光海、青春、文云忠、何光勇、李茂荣、马志刚负担1694元。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 朱苏川
审判员 唐晓兰
审判员 石 炜
二〇一七年二月二十一日
书记员 陈昱灿