河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终2566号
上诉人（原审原告）：牛亚彬，男，1981年10月28日出生，汉族，住河南省巩义市。
委托诉讼代理人：王双甫，巩义市法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：河南华晟房地产开发有限公司。住所地河南省郑州市。
法定代表人：曲华杰。系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：莫琳辉，河南形象律师事务所律师。
上诉人牛亚彬因与被上诉人河南华晟房地产开发有限公司（以下简称华晟公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服巩义市人民法院（2016）豫0181民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牛亚彬及其委托诉讼代理人王双甫、被上诉人华晟公司的委托诉讼代理人莫琳辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
牛亚彬上诉请求，一、依法撤销一审判决；二、本案诉讼费由华晟公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。2011年7月4日，双方签订《团购商品房协议》，该协议第十条约定交房时间为：签订此协议之日起32个月内交付给乙方。其按照第八条于2011年7月25日交款20万元，2013年10月19日价款5万元，2014年9月15日交款14.21万元，总支付房款的95%，余款待工程验收后交钥匙前全部付清。该协议第十一条约定：甲方未按时、按质、按量交付房屋给乙方时，违约金按所收金额的日万分之二计算。但华晟公司至今没有交房，已经构成违约。原审判决认定团购商品房协议有效是完全正确的，但一审法院未按照有效协议的全部约定，支持其的全部诉请，却以华晟公司2015年9月25日发给其的虚假交房信息，认定视为交房，显失公平。
华晟公司辩称，一、双方签订的《团购商品房协议》虽然约定从协议之日起32个月内交房，但该协议是在其公司未取得商品房预售许可证的情况下签订的，故该协议应为无效。虽然其公司在后来取得了商品房预售许可证，且在32个月届满后的2014年9月份双方又签订了《东润峰景认购书》，重新约定了房屋坐落、面积、违约责任，形成了新的合同关系。故原审法院认定团购协议有效，不合法。二、2015年9月下旬，其公司以电话和短信的方式通知牛亚彬应在2015年9月（具体日期以其公司的通话和短信记录为准）携带身份证、户口簿、协议书、收据等相关手续及相应现金办理交接手续，但是牛亚彬至今仍未办理交接手续。公司一方已经履行了通知义务，没有交房的责任不在公司。故牛亚彬的上诉主张和理由不成立，应驳回牛亚彬上诉，并判令由牛亚彬承担一、二审诉讼费用。
华晟公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项由其支付违约金28450元，维持其余判决；二、本案诉讼费由牛亚彬承担。事实与理由：一、本案《团购商品房协议》签订时，其公司未取得商品房预售许可证，属于无效协议，没有法律约束力。在本案起诉前，其公司虽然取得商品房预售许可证，但双方又签订了《东润峰景认购书》，已经取代团购协议，因此，团购协议仍然应无效。二、在签订认购书时，已经超过了团购协议约定的32个月的交房期限，并重新约定了房屋坐落、面积及违约责任等主要条款。这不仅说明双方形成了新的合同关系，更说明牛亚彬认可逾期或延期交房。三、本案团购协议签订后，由于政府延期交地、燃气公司延期接通燃气等因素，导致其公司延期开工20个月以上，并最终导致延期交房，这属于不可抗力造成的，其公司不应承担责任。
牛亚彬辩称，华晟公司在上诉状中所写的上诉理由在一审审理中已经答辩，其理由不能成立，因认购书是团购协议的补充，它不是形成新的法律关系的证据，另认购书所确定的房屋具体位置是对团购协议的明确确认，关于其上诉所称由于政府等原因延迟交房，与其无任何关系，根据最高法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的第二条规定、第五条的规定，一审认定团购协议有效是正确的，因此华晟公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。
牛亚彬向一审法院起诉请求：判令华晟公司自2014年3月4日起至实际交房之日止按每日78.42元（总房款392100元的万分之二）向其支付违约金。
一审法院认定事实：2011年7月4日，牛亚彬、华晟公司双方签订《团购商品房买卖协议》一份，约定牛亚彬向华晟公司购买普通住宅一套，房屋第一层（按地平即正负零计算）单价为每平方米2760元，其余楼层价格为每增加一个楼层每平方米增加39元（顶层按倒数第四层计算）。牛亚彬于签订协议前在规定银行支付20万元；华晟公司工程出地平当日，牛亚彬支付房款5万元；华晟公司工程进行到主体封顶后3日内，牛亚彬支付到总房款的95%，余款工程验收合格后，交钥匙前全部付清。华晟公司于协议签订之日起32个月内（2014年3月3日之前）向牛亚彬交付房屋。华晟公司未按时、按质、按量给牛亚彬交付房屋，违约金按所收金额的日万分之二计算。《团购商品房买卖协议》签订后，牛亚彬于2011年7月25日向华晟公司支付房款200000元，于2013年10月20日向华晟公司支付房款50000元。2014年3月3日，华晟公司未按《团购商品房买卖协议》约定的期限向牛亚彬交付房屋。2014年9月6日，牛亚彬、华晟公司签订东润峰景认购书一份，约定牛亚彬购买华晟公司位于巩义市东区××路与××交叉口西南角华晟新城6号楼2单元21层05户房屋一套，建筑面积116.59㎡。牛亚彬自签订认购书7日内，应缴纳全部房款的95%，并签订《商品房买卖合同》。2014年9月12日，牛亚彬向华晟公司支付房款142100元。2015年9月下旬，华晟公司工作人员以短信通知的方式通知任士卿于2015年9月24日携带相关资料、交纳相关费用后到华晟公司处办理交房事宜，牛亚彬以华晟公司未按约定时间交付房屋构成违约为由要求华晟公司支付违约金，双方协商未果，遂引起诉讼。
另查明，华晟公司于2013年12月20日取得双方争执的房屋的商品房预售许可证。
一审法院认为，牛亚彬、华晟公司双方签订《团购商品房买卖协议》系双方真实意思表示，华晟公司在签订协议时虽未取得商品房预售许可证明，但在起诉前取得了商品房预售许可证明，《团购商品房买卖协议》可以认定为有效。华晟公司未按约定的时间向牛亚彬交付房屋，构成违约，应当按约定承担违约责任。华晟公司以短信通知的方式通知牛亚彬于2015年9月24日携带相关资料、交纳相关费用后到华晟公司处办理交房事宜，牛亚彬未按华晟公司通知的时间到华晟公司处办理交房事宜，则房屋应视为已交付，交付的时间视为2015年9月24日。华晟公司应按《团购商品房买卖协议》约定交房之日所收房款25万元的日万分之二（50元）自2014年3月4日起至2015年9月23日止向牛亚彬支付违约金，共计28450元（569天×50元/天）。《团购商品房买卖协议》约定的交房期间届满时，华晟公司未按约定向牛亚彬交付房屋，牛亚彬也未向华晟公司支付剩余房款，华晟公司依据《东润峰景认购书》的约定向牛亚彬收取142100元房款并无不当，实际占有该房款的期间也符合协议约定，故牛亚彬不能以全部房款为基数主张违约金。华晟公司多诉的违约金无事实根据，该院不予支持。华晟公司辩称2014年9月6日，牛亚彬、华晟公司签订的《东润峰景认购书》重新约定了房屋坐落、面积、交款时间及违约责任等主要条款，形成了新的合同，该合同取代了《团购商品房协议》，或者是对《团购商品房协议》的变更。《东润峰景认购书》签订后，牛亚彬所交款项已冲抵到认购书约定的95%的房款之中，华晟公司无违约行为，不应承担违约责任。该院认为，《东润峰景认购书》重新约定了房屋坐落、面积、交款时间、逾期交款和不按时签订《商品房买卖合同》的违约责任等条款，该部分内容是对《团购商品房协议》的补充、变更。《东润峰景认购书》并未对交房时间重新进行约定，华晟公司通知牛亚彬于2015年9月25日办理交房事宜，该交房时间已超过双方约定的房屋交付时间，华晟公司的行为已构成违约，对华晟公司的该部分辩解，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十八条之规定，该院判决：一、华晟公司于判决生效之日起十日内支付牛亚彬逾期交房违约金28450元；二、驳回牛亚彬的其他诉讼请求。华晟公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1025元，由牛亚彬负担512.5元、华晟公司负担512.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审相同。
本院认为，牛亚彬与华晟公司签订的《团购商品房协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，应受法律保护。华晟公司未在约定的时间向牛亚彬交付房屋，构成违约，应承担违约责任。牛亚彬在华晟公司通知交房时无正当理由拒收，故通知日应视为华晟公司的房屋交付日，华晟公司应支付自违约交房之日起至通知交房之日止的约定违约金。团购商品房协议约定的交房期间届满时，华晟公司未按约定向牛亚彬交付房屋，牛亚彬也未向华晟公司支付剩余房款，华晟公司依据《认购书》的约定向牛亚彬收取剩余房款并无不当，牛亚彬不能以全部房款为基数主张违约金。
综上所述，牛亚彬、华晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由牛亚彬负担1025元，由河南华晟房地产开发有限公司负担1025元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 梅
审判员 王胜利
审判员 童 铸
二〇一七年三月十日
书记员 程佳攀