宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁04民终385号
上诉人（原审被告）：彭阳县科技服务中心。住所地：宁夏回族自治区彭阳县。
法定代表人：李万斌，中心主任。
委托诉讼代理人：虎显，宁夏综义律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：兰州志博空气净化有限公司。住所地:甘肃省兰州市。
法定代表人：郑志云，公司总经理。
委托诉讼代理人：陈仁彪，甘肃策横律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人彭阳县科技服务中心因与被上诉人兰州志博空气净化有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2016）宁0425民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭阳县科技服务中心的法定代表人李万斌及其委托诉讼代理人虎显，被上诉人兰州志博空气净化有限公司的委托诉讼代理人陈仁彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭阳县科技服务中心上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2016）宁0425民初1918号民事判决；2.依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、本案属一案两立。被上诉人的诉请不应得到法院的支持。1.被上诉人所提出的主张，已经(2015)固民初字第15号民事调解书达成调解。2.被上诉人2015年9月28日向法庭提出的变更诉讼请求申请书已确定了被上诉人在该次诉讼中诉请的数据及内容。在该申请书中被上诉人明确其诉讼请求为：依法判令被告向原告支付工程款1179613元；而其在事实理由中明确其所主张的价款是双方之间不同时间签订的三份工程合同剩余价款。这三份合同为：2011年5月10日签订的关于接种车间《空气净化设备安装工程合同》；2011年7月7日签订的关于菌种研究所接种车间《空气净化设备安装工程合同》；2011年8月29日签订的《长城塬菇菌新生产线接种车间空气净化工程合同》。其后，双方于2015年12月达成调�协议确定由上诉人一次性向被上诉人支付430000元。3.本次调解结果虽然名义上处理2011年8月29日的《空气净化设备安装工程合同》的工程价款纠纷，但也内在的包含前二份合同价款争议。4.任何调解都是对全部案件的调解。如果是局部调解，那么调解书需要注明没有调解的部分可以另案起诉。同时被上诉人对于没有调解的部分一定要撤回起诉。5.调解过程中，被上诉人用行为放弃了其余两份合同争议金额的主张权。二、上诉人与被上诉人所达成的《空气净化设备安装工程合同》依法属于无效合同。依照法律的规定，只有涉案工程验收合格被上诉人才能够取得工程款。三、被上诉人承建的项目工程违约至今未通过竣工验收和决算，不符合支付建设工程款的条件。被上诉人通过招投标在2011年5月10日签订合同标的为330000元的《空气净化设备安装工程合同》，但该工程竣工后因质量问题经被上诉人多次反复维修至今也达不到合同目的，该工程已成为烂尾工程。在合同履行过程中，被上诉人不按合同约定及自己投标文件言明的设备规格购买设备安装。按照合同约定：无菌区域必须达到万级、接种间百级的要求。上诉人多次书面、口头要求被上诉人整改，被上诉人却置若罔闻。四、上诉人己向被上诉人支付了涉案工程款281000元。请求二审人民法院根据本案事实，依法支持上诉人的上诉请求。
兰州志博空气净化有限公司辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
兰州志博空气净化有限公司向一审法院起诉请求：要求被告科技中心支付工程款188500元、质保金16500元、违约金33000元，共计238000元。
一审法院认定事实：2011年5月10日，原、被告在原告没有取得空气净化工程专业承包资质证书的情况下签订了《空气净化设备安装工程合同》。合同约定：由原告采用包工包料方式承建被告“接种车间空气净化设备安装工程”，工程总价款330000元。施工方案必须经甲方审核认可才能施工，工程量的增减须经甲方签证有效，增加工程量工期顺延。付款方式为:合同签订后，甲方先付合同总价款40%的预付款，材料到现场3日内支付合同总价款30%的材料款，验收合格后一次性支付合同总价款的25%，剩余5%作为质量保证金，在一年质保期满后一次性付清。施工期限为材料到现场15个工作日，调试5天，从2011年5月10日起至2011年5月30日止。6月1日验收交工。同时，合同还约定单方违约时应向对方支付合同总价10%的违约金。最后补充约定：1.乙方承建的工程必须满足甲方生产�空气洁净度的要求（接种间万级，局部百级）；2.委托第三方验收，费用由甲方承担。合同签订后，原告依约履行了合同义务，并于2011年6月1日前将该合同约定的工程全部安装完毕。后因被告提出需增加工程量，并增加工程款119181.15元。此后，原告于2011年8月1日前将增加的工程安装完毕，最终经被告审核认可增加工程量106000元。至此，工程总价款应为436000元。但被告只支付了前2笔70%的价款，对剩余的25%即82500元及增加的工程款106000元一直未支付。另查明，涉案工程在未经委托第三方验收的情况下，被告已开始生产使用。在原告诉被告的另一合同诉讼中，原告曾提出变更诉讼请求申请书，要求对涉案工程款一并处理。但因被告不同意调解，最终没有得到处理。原告遂起诉，提出前述请求。
一审法院认为，本案主要争议焦点为：原、被�签订的《空气净化设备安装工程合同》是否有效；涉案工程是否存在质量问题；原告起诉是否违反一事不再理的原则，原告主张的工程款是否应予支持。关于原、被告签订的合同是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，原告未取得空气净化工程的施工资质，根据上述法律规定，原告与被告签订的《空气净化设备安装工程合同》应属无效合同。关于涉案工程是否存在质量问题。原告主张的工程款是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验�，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，被告对原告所承建的工程未委托第三方进行验收便开始使用，并在使用期间，认为工程存在质量问题，但其未提供工程主体结构存在质量问题的证据，其应承担举证不能的法律后果。关于原告的起诉是否违反一事不再理原则的问题。经查，在原告诉被告的另一合同诉讼中，虽然原告曾提出变更诉讼请求申请书，要求对涉案工程款一并处理，但因被告不同意。固原市中级人民法院主持双方只就2011年8月29日所签合同价款进行了调解处理，致使涉案合同未得到实体处理。因此，原告的起诉不构成重复诉讼，不违反一事不再理的原则。综上，原告要求被告支付工程款及质保金的请求合法有据�本院予以支持。被告以工程在使用过程中存在质量问题以及原告起诉违反一事不再理的原则来对抗剩余工程款的支付有违诚信。本案中，因双方签订的合同系无效合同，不存在违约金的依据。因此，对原告的该项请求本院不予支持。被告关于本案系无效合同，不应承担违约金的抗辩主张成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条之规定，判决：一、被告彭阳县科技服务中心于本判决发生法律效力后十日内支付原告兰州志博空气净化有限公司工程款205000元；二、驳回原告兰州志博空气净化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4870元，由被告彭阳县科技服务中心负担。
二审中双方当事人未提供证据。
二审经审理查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，被上诉人未取得空气净化工程的施工资质而承包涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，上诉人与被上诉人签订的涉案合同属无效合同。
关于兰州志博空气净化有限公司的起诉是否构成重复起诉。在宁夏回族自治区固原市中级人民法院审理的（2015）固民初字第15号被上诉人诉上诉人建设工程施工合同纠纷案件中，虽然被上诉人变更诉讼请求要求就涉案工程款�并处理，但因上诉人不同意，故法院只就双方2011年8月29日签订的合同价款进行了调解处理，因此兰州志博空气净化有限公司的起诉不构成重复起诉。
关于涉案工程是否存在质量问题。上诉人对涉案工程未经竣工验收就擅自使用，现其称该工程存在质量问题不符合法律规定。上诉人在二审中提出对涉案的工程质量进行鉴定，因上诉人在一审庭审中并未就工程质量存在问题提起反诉，亦未申请司法鉴定，故对其该请求本院不予准许。
关于上诉人应否支付被上诉人工程款及应支付工程款数额。涉案工程虽未经竣工验收，但是上诉人已经擅自使用，上诉人就应当参照合同约定支付工程价款。对合同约定的涉案工程总价款330000元上诉人无异议，对增加工程量的工程款106000元上诉人亦无异议，上诉人称其已经给被上诉人支付工程款281000元，但其未提供确实充分的证据证实，已付工程款应以被上诉人自认的数额确定，故一审判决上诉人支付被上诉人工程款及质保金205000元并无不当。
综上所述，上诉人彭阳县科技服务中心的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4870元，由上诉人彭阳县科技服务中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彤
审 判 员 马 萍
代理审判员 苟改莉
二〇一七年六月十五日
书 记 员 张银银