河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀02刑终131号
原公诉机关河北省唐山市路北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周娜，女，1979年8月22日出生，唐山市人，汉族，中专文化，唐山市邮政局职工，户籍所在地及捕前住址唐山市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月20日被唐山市公安局路北区分局刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人张子君。
河北省唐山市路北区人民法院审理河北省唐山市路北区人民检察院指控原审被告人周娜犯诈骗罪一案，于2016年11月10日作出（2016）冀0203刑初261号刑事判决。宣判后，原审被告人周娜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
河北省唐山市路北区人民法院审理查明，1.2014年9月至2015年9月间，被告人周娜分别以”出口退税”并给付高额利息和”买手机返现金”的方式，对被害人李某1实施诈骗，共诈骗其人民币477.3399万元。
2.2015年9月至10月间，被告人周娜分别以”出口退税”并给付高额利息和”买手机返现金”的方式，对被害人徐某实施诈骗，共诈骗其人民币15.6648万元。
3.2015年9月至10月间，被告人周娜以”买手机返现金”的方式，对被害人郭某实施诈骗，共诈骗其人民币7.9368万元。
4.2015年9月至10月间，被告人周娜以”买手机返现金”的方式，对被害人刘某1实施诈骗，共诈骗其人民币29.0336万元。
5.2015年9月至10月间，被告人周娜以”存话费赠手机返现金”的方式，对被害人王某实施诈骗，共诈骗其人民币5.018万元。
6.2015年9月至10月间，被告人周娜以”买手机返现金”的方式，对被害人崔某实施诈骗，共诈骗其人民币20.9212万元。
7.2015年10月5日，被告人周娜以”买手机返现金”的方式，对被害人刘某2实施诈骗，共诈骗其人民币0.7288万元。
8.2015年10月5日，被告人周娜以”买手机返现金”的方式，对被害人赵某实施诈骗，共诈骗其人民币0.7288万元。
9.2015年9月11日至10月11日，被告人周娜以”买手机返现金”的方式，对被害人李某2实施诈骗，共诈骗其人民币81万元。
被告人周娜诈骗金额共计人民币638.3719万元。
2015年10月20日，被告人周娜主动到唐山市公安局路北区分局刑警大队投案。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
(一)书证：本组证据证实了本案的案件来源、受立案情况，被告人周娜的身份、到案情况当事人银行交易明细情况等。
1.唐山市公安局路北区分局出具的案件来源，报案材料、受立案材料共同证实本案由相关被害人报警后侦查机关立案的情况。
2.户籍证明、现实表现证实：被告人周娜已达刑事责任年龄，现实表现一般。
3.到案说明证实：2015年10月20日16时许，周娜到唐山市公安局路北区分局刑警大队投案。
4.周娜工商银行、中国银行、建设银行、农业银行账户交易明细，李某1提供的打款记录、农业银行、建设银行、工商银行、渤海银行卡交易明细、李某1与周娜微信聊天记录，杨宇农业银行卡交易明细，胡少河银行交易明细，徐芳、刘利农业银行卡交易明细，徐某农业银行卡业务凭证、微信聊天转账截图，郭某银行交易明细、微信聊天转账截图，王某农业银行交易明细，崔某建设银行卡交易明细、转账截图，刘某1建设银行卡交易明细，刘某2交通银行卡交易记录，赵某支付宝、交通银行卡交易明细，李某2银行卡交易明细，陈某建设银行、农业银行卡交易明细共同证实了被告人周娜与各被害人及证人银行交易往来情况。
5.侦查机关调取的天津嘉业投资管理公司唐山分公司与周娜的借款协议、车辆抵押合同、买卖协议等材料证实周娜以车辆向该公司抵押借款的情况。
(二)证人证言：该组证据证实被告人周娜向证人借款的情况。
证人陈某的证言证实：周娜是其楼下邻居。2014年9月份开始，周娜就开始以做钢厂生意和”出口退税”的名义向其借钱。其与周娜没有约定利息，就是挣钱以后分红，每次分红钱数不定，最多10%。其与周娜之间没有现金交易，全部是通过其名下的农业银行卡和建设银行卡与周娜名下的农业银行卡之间进行交易。
(三)被害人陈述：该组证据结合书证证实了相应被害人被被告人周娜诈骗钱款的情况。
1.被害人李某1的陈述证实：2014年7月，其通过朋友冯海龙认识了周娜。周娜称其大爷王会民开了钢铁厂，其可以做出口退税生意，并可以买便宜的苹果手机，以此为理由向其借钱，并承诺付给其高额利息。自2014年9月22日至2015年9月29日止，其和其他人通过银行转账的形式一共借给周娜4000余万元。其使用其名下的渤海银行卡、中国银行卡、建设银行卡、农业银行卡、工商银行卡，及其朋友杨宇名下农业银行卡、刘利名下的农业银行卡、胡爱敏名下的农业银行卡、徐芳名下的农业银行卡向周娜转账，周娜收款账号是其名下农业银行卡、建设银行卡、中国银行卡、工商银行卡。其和胡爱敏给陈某打款是因为周娜是陈某是他同学，在港口国税负责”出口退税”，让其将款打给陈某，由陈某办理。周娜给其和其他人也通过银行返还过一部分钱。具体的借款及返还情况以其提供给公安机关的打款记录为准。除此之外，周娜自己及通过朋友还过其现金5.3万元。
2.被害人徐某的陈述证实：2015年9月4日，一个叫周娜的女性朋友对其说在做”出口退税”的生意，其如果有钱，她可以通过做”出口退税”帮其挣钱，承诺单笔给其5%至7%的高额利息。2015年9月5日，其通过ATM柜员机向周娜转账5万元(其用名下的农业银行卡交易，周娜的收款账户是农业银行卡)。周娜在2015年10月17日还了其2万元，还欠3万元未还。2015年9月20日，周娜对其说在电信有熟人可以买手机返现金，之后其分两批给周娜转钱买手机。第一批其从2015年9月23日至2015年9月30日一共向周娜转账7.7368万元，截至2015年10月5日，周娜分多次共给其十一部手机，其中16G苹果6S一部，64G苹果6S一部，16G苹果6SPLUS一部，64G苹果6SPLUS八部，之后周娜给其返现金2.8万元。第二批其通过微信、手机银行、ATM柜台机等方式一共向周娜转账人民币12.6648万元(周娜的收款账户是农业银行卡)，周娜没有给其手机，也没有返现金。其实际损失是15.6648万元。
3.被害人郭某的陈述证实：2015年9月12日，其姐郭丹对其说有一个叫周娜的朋友在电信有熟人可以买手机返现金，之后其分两批给周娜转钱买手机。第一批其从2015年9月12日至2015年9月22日一共向周娜转账8.0456万元，截至2015年10月13日，周娜分多次共给其十二部手机，其中16G苹果6S一部，64G苹果6S六部，64G苹果6SPLUS五部，没有返现金。第二批其通过微信、支付宝等方式一共向周娜转账人民币7.9368万元(其用名下交通银行卡交易，周娜的收款账户是工商银行卡)，周娜没有给其手机，也没有返现金。其实际损失是7.9368万元。
4.被害人刘某1的陈述证实：2015年9月14日，其妹冯威对其说她同事周娜可以买手机返现金，之后其从2015年9月14日至2015年10月15日通过ATM柜员机、手机银行、柜台办理等方式一共向周娜转账42.7336万元(其用名下建设银行卡交易；周娜的交易账户是农业银行卡、建设银行卡、工商银行卡)。周娜共给其五部手机，其中16G苹果6S三部，64G苹果6S二部，2015年10月17日分三次返现金11万元。其实际损失是29.0336万元。
5.被害人王某的陈述证实：2015年9月18日，其通过初中同学知道周娜在搞存话费赠手机返现金的活动。9月22日其给周娜打电话确认后，其从2015年9月22日至2015年10月13日一共通过手机银行方式向周娜转账5.018万元(其用名下建设银行卡交易；周娜的交易账户是农业银行卡)。周娜没有给过其手机，也没有返现金。其实际损失是5.018万元。
6.被害人崔某的陈述证实：2015年9月12日，其同事周娜称可以买手机返现金。其问了其他朋友，一共要43部手机，之后其分三批跟周娜定手机。其一共通过ATM柜员机、手机银行、支付宝、银行转账等方式向周娜转账32.2744万元(其用朋友张维名下建设银行卡、李天童名下兴业银行卡，其名下中信银行卡、农业银行卡、邮政储蓄卡交易；周娜的交易账户是农业银行卡、建设银行卡)，截至2015年10月14日，周娜分多次共给其十四部手机，其中64G苹果6S三部，64G苹果6SPLUS十一部，价值5.8532万元，返给其现金5.5万元。其实际损失是20.9212万元。
7.被害人刘某2的陈述证实：2015年10月5日，其通过王某知道一个叫周娜可以买手机返现金，其通过手机银行方式向周娜转账人民币0.7288万元(其用名下交通银行卡交易，周娜的收款账户是农业银行卡)，周娜没有给其手机，也没有返现金。
8.被害人赵某的陈述证实：2015年10月其通过王某知道一个叫周娜可以买手机返现金，其通过支付宝方式向周娜转账人民币0.7288万元(其用名下交通银行卡交易，周娜的收款账户是农业银行卡)，周娜没有给其手机，也没有返现金。
9.被害人李某2的陈述证实：其通过周娜丈夫冯海龙认识了周娜。2015年9月10日，周娜对其说在电信有熟人可以买手机返现金，之后其通过ATM柜员机、银行转账、手机银行、支付宝等方式一共向周娜转账81万元(其用名下中国银行卡、农业银行卡，朋友齐铁月名下交通银行卡交易；周娜的交易账户是中国银行卡、农业银行卡，郭某名下交通银行卡)。周娜没有给其手机，也没有返现金。其实际损失是81万元。
(四)被告人供述和辩解：该组证据结合被害人陈述和书证证实了被告人周娜诈骗被害人钱款的情况。
被告人周娜在侦查机关的供述和辩解证实：其骗别人钱了，所以来公安局投案。其由于花钱大手大脚，将自己和父母的积蓄及卖房子的钱都挥霍光了，就开始四处借钱挥霍。其向前夫冯海龙的同事李某1以做生意及做”出口退税”的名义骗钱，还以陈某在做”出口退税”生意为由让李某1直接将钱打给陈某过。其还承诺按照单笔给他10%-15%的高额利息，但其从来没有做过有关”出口退税”的业务。其还以买手机返现金的名义骗过李某1。其一共从李某1手中骗取的钱数以银行的转账记录为准，因为两人的钱款往来都是通过银行转账。其骗来的钱一部分用于还账，一部分用于吃、喝、玩、旅游，没有用于做生意和”出口退税”。
其还以做生意和买手机返现金的名义骗过徐某、郭某、刘某1、王某、崔某、刘某2、赵某，其给过这些人一部分手机，也返过一部分钱，诈骗的具体钱数以银行的转账记录为准。
其曾以做手机生意向李某2借过81万元，其让李某2把一部分钱打到郭某卡上，郭某把钱都给其了。
其给被害人的手机都是从裕华道手机市场买的。其名下有一辆白色尼桑轩逸轿车(车牌号×××)，2015年9月20日左右，其为了借钱将该车抵押给了一家投资公司。
河北省唐山市路北区人民法院认为，被告人周娜以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。对于被告人周娜所提其与被害人李某1、李某2之间系民间借贷，不构成诈骗罪的辩解意见，经查有书证、证人证言、被害人陈述能够证实其虚构做”出口退税”及”买手机返现金”的事实，隐瞒资金去向，骗取各被害人资金用来维持其各种消费及偿还借款，其行为已经构成诈骗罪，故对上述辩解意见均不予采纳；对于被告人周娜所提其给过被害人王某三部手机的辩解意见，因其未提交相应的证据予以证实，对该辩解意见不予采纳。对于辩护人所提公诉机关指控的犯罪数额及犯罪情节持有异议，被告人周娜并未将借款挥霍，主观恶意不大的辩护意见，经查，公诉机关所指控的犯罪数额及犯罪情节已经有相关书证、被害人陈述等证据予以证实，除少部分交易缺乏书证支持以外，对公诉机关指控的其他犯罪数额及犯罪情节依法采纳；另外，虽无证据证实被告人周娜对诈骗钱财予以挥霍，但其对被害人造成的损失特别巨大，且无力弥补，故依法对其酌情从重处罚；对于辩护人所提被告人周娜有自首情节的辩护意见，经查被告人周娜虽主动到案并对犯罪事实予以供认，但当庭对大部分犯罪事实不予认可，故其行为依法不构成自首，对该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，认定被告人周娜犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币八十万元。责令被告人周娜退赔被害人李某1人民币477.3399万元，退赔被害人徐某人民币15.6648万元，退赔被害人郭某人民币7.9368万元，退赔被害人刘某1人民币29.0336万元，退赔被害人王某人民币5.018万元，退赔被害人崔某人民币20.9212万元，退赔被害人刘某2人民币0.7288万元，退赔被害人赵某人民币0.7288万元，退赔被害人李某2人民币81万元。宣判后，原审被告人周娜以原审认定其犯诈骗罪部分事实不清，其与李某1之间的经济纠纷应当是正常的借贷纠纷，不构成诈骗罪，和认为自己符合自首条件，要求二审予以认定为由提出上诉。其辩护人除提出与上诉人上诉理由相同的辩护意见外，还提出周娜的行为不构成诈骗罪，应当以集资诈骗罪定罪处罚的辩护意见。
二审审理查明的事实、证据与原审查明的事实、证据相同。且证据已经一审庭审质证认证，本院予以确认。
本院认为，河北省唐山市路北区人民法院认定上诉人周娜犯诈骗一案的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律均无不当。审判程序合法。关于上诉人（原审被告人）周娜上诉所提原审认定其犯诈骗罪部分事实不清，其与李某1之间的经济纠纷应当是正常的借贷纠纷，不构成诈骗罪，和认为自己符合自首条件，要求二审予以认定的理由，经查，上诉人（原审被告人）周娜诈骗的事实，有被害人陈述、被告人供述、证人证言和书证等证据证实。周娜与被害人李某1在经济往来中，向李某1虚构做”出口退税”及”买手机返现金”的事实，骗取李某1资金用来维持其各种消费及偿还借款，其行为已经构成诈骗罪。周娜诈骗数额共计人民币638.3719万元，而对被害人李某1实施诈骗就达人民币477.3399万元，占诈骗数额的70%多，周娜对这部分犯罪事实始终不予认罪，周娜的行为不能认定自首。关于辩护人提出周娜的行为不构成诈骗罪，应当以集资诈骗罪定罪处罚的辩护意见，经查，周娜以非法占有为目的，采用虚构以”出口退税”并给付高额利息和”买手机返现金”方式的事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，上诉人周娜的上诉理由及辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱明祥
审判员 陈凤丽
审判员 曹留柱
二〇一七年八月十一日
书记员 滑 明