黑龙江省伊春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑07刑终28号
原公诉机关黑龙江省伊春市美溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹凤萍，女，1963年11月6日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族。2014年11月6日因本案被拘留，同年11月19日被逮捕，现羁押于伊春市看守所。
辩护人李树满，黑龙江林都律师事务所律师。
辩护人何惠梅，黑龙江博采律师事务所律师。
黑龙江省伊春市美溪区人民法院审理黑龙江省伊春市美溪区人民检察院指控原审被告人曹凤萍犯行贿罪、挪用公款罪一案，于2016年4月29日作出（2016）黑0708刑初2号刑事判决。原审被告人曹凤萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月8日公开开庭审理了本案。黑龙江省伊春市人民检察院检察员杨振宇出庭履行职务，原审被告人曹凤萍及其辩护人李树满、何惠梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，一、行贿罪事实。被告人曹凤萍任黑龙江省七某建筑工程有限责任公司（以下简称七某公司）项目经理期间，为参与广电花园房地产项目及在日后工作和项目中得到时任黑龙江省建某集团（以下简称建某集团）董事长张某甲关照，于2010年1月下旬的一天找到张某甲，并提出给张某甲300万元人民币做好处费。张某甲告诉曹凤萍将300万元分别存入数张银行卡。2010年2月1日，曹凤萍以周某的名字在哈尔滨交通银行开户存款100万元，在哈尔滨中国银行开户分别存款10万元、60万元，以李某甲的名字在哈尔滨中国银行开户分别存款10万元、60万元，以曹某甲的名字在哈尔滨中国银行开户存款10万元，总计250万元。嗣后，曹凤萍将张某甲约至哈尔滨万达酒店茶楼，将存有250万元的银行卡交给张某甲。2010年2月5日，曹凤萍向广电花园房地产项目投入资金200万元，2010年3月26日，曹凤萍被建某集团任命为七某公司副经理（副处级）。
上述事实有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、银行开户信息、存取款凭证、交易明细清单，证实被告人曹凤萍以周某的名字在哈尔滨交通银行办理开户业务，存款100万元，在哈尔滨中国银行办理开户业务，分别存款10万元、60万元，以李某甲的名字在哈尔滨中国银行办理开户业务，分别存入10万元、60万元，以曹某甲的名字在哈尔滨中国银行办理开户业务，存款10万元，总计存款250万元；
2、证人周某证言，证实2010年2月1日周某没有在中国银行开设25266602023#***和25266602023&***两个账户，两个账户内的60万和10万元存款也不是他存的，两张凭条存款人周某的签字也不是周某本人签的。2010年2月1日周某没有在交通银行哈尔滨支行开过户，交通银行开发区支行账户622260036000378****周某名下存款100万元不是周某存的；
3、证人李某甲证言，证实2010年2月1日李某甲没有在中国银行开设25266602023****和25266602023@***两个账户，两个账户内的60万元和10万元存款不是李某甲存的；
4、证人张某甲证言，证实2010年2月初，曹凤萍给张某甲300万元银行卡，一张100万的银行卡张某甲给其儿子张某乙，一张60万的银行卡张某甲给建某集团纪委书记李某乙。曹给张个人300万除了要做广电项目，再就是为了能提职，2010年3月份她任的七某公司副总经理；
5、证人宋某某证言，证实七某公司性质是国有公司，隶属于建某集团，张某甲欲提曹凤萍为七某公司副总，宋某某当时说七某公司管技术、生产经营和财务的人员都已经配齐，没有位置。张某甲说她是为集团招商引资，就挂个副总职务。宋按张的意见发行了曹的提职程序，2010年3月曹凤萍提为七某公司副总；
6、证人李某乙证言，证实2010年年初，张某甲董事长给李某乙一张60万元以李某甲名字开户的银行卡，张说李任纪委书记没挣着钱，身体不好，看病需要钱，先把以后的年薪给李，不够再给李解决一套住房。此款李某乙用于平时看病和2012年给其爱人治疗乳腺癌病；
7、证人张某乙证言，证实2010年春节，张某乙从上海回到哈尔滨家后，其父亲张某甲给他一张户名是周某的交通银行卡，并告诉他卡里有100万元人民币。这张卡张某乙在哈尔滨和上海都用过，张某乙不知道卡里钱的来源，也不认识周某；
8、证人朱某证言，证实大约是2010年春节前，张某甲让朱某收过曹凤萍交来的广电花园项目订金200万元。曹不管主要业务，钱是曹自己的，所以朱某认为黑龙江省广电花园房地产项目是她自己开发；
9、被告人曹凤萍供述，2010年年初，曹凤萍时任七某公司项目经理，知道建某集团有个广电项目，做这个项目必须得经过张某甲同意，为了做这个项目曹于2010年春节前在张办公室表示给张个人300万好处费，再往广电项目上投入200万，张告诉曹把这300万元分别存入几张银行卡，曹于2010年2月1日在哈尔滨交通银行以周某的名字开了一张100万元银行卡，在中国人民银行以周某、李某甲等人的名字开了几张银行卡，每张卡存入10万或60万人民币，共计5、6张卡，总数为300万元，曹于办完卡后当天或者是第二天将张约至万达酒店，将300万元银行卡给张了。曹想要争取做广电项目，为了能够得到张在项目上对其照顾，当时曹是公司的项目经理，想提职，所以才给张300万元钱，在2010年春节后也就是3月份，张把曹从七某公司的项目经理提拔为七某公司的副总。
二、挪用公款罪事实。曹凤萍担任七某公司副经理期间，以个人承包的哈尔滨轴承制造有限公司新厂区建设工程（以下简称哈轴工程）需要资金为由，于2011年5月12日在七某公司借款100万元，2011年8月30日在七某公司借款300万元，总计借款400万元。2012年7月23日曹凤萍任黑龙江省龙某房地产开发有限责任公司（以下简称龙某公司）总经理期间，受张某甲授权委托，对建某集团收购的黑龙江隆某公司（以下简称隆某公司）开发的国贸大厦项目予以全过程管理。2013年11月27日，曹凤萍利用为隆某公司清偿国贸大厦债务之机，以隆某公司借款的名义在七某公司借款1000万元。曹凤萍擅自通过财务将用于哈轴项目的400万元借款改为国贸大厦用款400万元，用于冲减个人在七某公司的借款，剩余600万元用于公务费用。事后，曹凤萍将1000万元记入隆某公司国贸大厦项目财务账。开庭前，曹凤萍的家属已将400万元归还。2012年5月18日，曹凤萍欲通过黑龙江省岳某拍卖公司（以下简称岳某拍卖）购买债权资产，由于缺少资金，在征得七某公司总经理宋某某（另案处理）的同意后，其个人出具借据安排财务人员从七某公司汇入岳某拍卖200万元作为其个人购买债权资产的保证金。同年10月25日，曹凤萍通过哈尔滨华某科技发展有限公司（以下简称华某科技）汇入七某公司200万元冲抵了借款。
上述事实有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、银行存款日记账、进账单、交易明细、会计凭证、记账凭证、明细分类账、借款单、收款单、协议、授权委托书，证实被告人曹凤萍担任黑龙江省七某公司副经理期间，以个人承包的哈尔滨轴承制造有限公司新厂区建设工程需要资金和购买不良资产为由，于2011年5月12日在七某公司借款100万元，2011年8月30日在七某公司借款300万元，2012年5月18日在七某公司借款200万元，总计借款600万元。曹凤萍受张某甲授权委托之便，将隆某公司借款冲抵个人借款400万元；
2、建某集团2015年6月12日、8月24日、8月25日资金结算票据3张及2015年8月25日关于曹凤萍对马某付款情况的说明，证实曹凤萍将挪用的400万元公款全部还清；
3、七某公司2015年8月5日证明，证实曹凤萍任七某公司副经理期间主要负责公司招商引资工作，没有管理财务工作权力，没有工资；
4、2014年11月7日龙某公司证明，证实龙某公司总经理曹凤萍，对公司日常生产经营活动负责；
5、2015年7月9日七某公司关于曹凤萍承包经营哈轴工程情况说明，证实七某公司承建的哈轴工程由曹凤萍承包施工，七某公司与其签订了项目承包合同书，收取相应管理费；
6、借款单、指定付款函、电汇凭证及记账凭证、明细分类账，证实2012年10月22日至同年12月19日，龙某公司汇到华某科技800万元核销；
7、哈尔滨市公安局经侦支队哈公经交字[2014]15号交办工作通知单，证实哈尔滨市公安局经济犯罪侦查支队将建某集团、龙某公司举报司徒某某等人涉嫌合同诈骗犯罪的举报材料交到香坊公安分局经侦大队督办；
8、2015年6月9日美溪区人民检察院反贪污贿赂局说明，证实经过工作，司徒某某、游某某、张某丙、焦某某均未联系到本人；
9、股权收购框架协议，证实建某集团出资收购和某哈贸（天津）股权投资基金合伙企业（有限合伙）、黑龙江某祥房地产开发有限公司的全部股权及隆某公司名下的哈尔滨国贸大厦项目并达成协议；
10、2014年3月7日建某集团收购哈尔滨国贸大厦项目的有关事宜会议纪要，证实与会人员经讨论，一致同意并通过以下决议：由建某集团出资四亿六千万元收购国贸大厦项目70%的股权，剩余30%的项目股权归黑龙江某祥房地产有限公司所有。建某集团出资的四亿六千万元所发生的利息及财务成本与黑龙江某祥房地产开发有限公司无关，计入国贸大厦项目成本；
11、隆某公司法人变更档案，证实隆某公司被建某集团收购后，原企业法人张某丁变更为张某甲；
12、股权代持协议书，证实龙某公司接受建某集团委托授权后，代隆某公司偿还其债务并代持其股权达成协议；
13、证人疏某某证言，证实2012年5月18日曹凤萍从七某公司转入岳某拍卖项目款200万元，是打算购买长城公司债权资产项目的意向保证金，最后没购买成。2012年6月19日，疏某某把这200万元退给曹凤萍个人卡里；
14、证人张某甲证言，证实曹凤萍曾请示过张某甲购买不良资产的事，因为曹要购买的不良资产与建筑业不搭边，张某甲没同意，公司可以出文证材料，但绝不能出资或垫资。张不清楚曹让其审批转入隆某公司国贸大厦项目成本的每笔款项实际用途，都是曹告诉张是国贸大厦项目发生的费用，也没具体说这些费用花销。建某集团下属有龙某房地产、七某公司等九家权属企业；
15、证人宋某某证言，证实其于2012年5月18日将七某公司200万元公款借给曹凤萍个人使用，用于购买岳某拍卖不良资产。曹凤萍借用公款从2012年5月18日到2012年10月24日返还，共计使用5个月零6天。如果是单位其他同事提出向公司借这么大数额公款，宋不能借，因为考虑到曹是公司副总，班子成员。曹凤萍所借公款都用于曹个人承包的哈轴项目上了，他用隆某公司出具的相关手续借款1000万元平哈轴400万元个人借款不正常；
16、证人武某某和王某甲证言，证实二人通过查阅银行存款账，在2012年5月18日，七某公司通过建设银行给岳某拍卖汇200万元项目款，2012年10月25日，华某科技汇入七某公司200万元，银行存款是一收一付直接平账的，所以现在凭证里没有曹凤萍的借据。当时曹凤萍说用七某公司给岳某拍卖公司所汇的200万元，用华某科技汇入的200万元抵账。因为曹凤萍当时是公司的副总经理，也是公司的领导，所以就按她说的办了；
17、证人孙某某证言，证实曹凤萍于2012年10月22日从龙某公司转到华某科技账户190万，10月24日她又往孙某某公司账户存了一笔10万，同日孙又转给七某公司200万。其和龙某、七某公司没有业务往来，曹让孙帮忙转的款；
18、证人燕某某证言，证实曹凤萍在七某公司先后借款600万元，并用国贸项目款冲减其个人借款400万元；
19、证人王某乙证言，证实隆某公司和七某公司有业务往来，王以隆某公司名义给七某公司出具了5张收据，时间为2013年11月27日，金额为1000万元，用途国贸项目前期款，上面有建某集团董事长张某甲签字，经理宋某某签字，领款人张某丙签字。王不清楚这1000万元干什么用的。王与和某哈贸的李某丙一起把财务章和张某丁的名章从保险柜拿出来盖印上的，一共盖印了5张收据存根；
20、证人张某丁证言，证实2012年3、4月份的时候，张某丁将公司所有的营业执照、印件、国贸大厦项目开发的相关手续全交给了建某集团董事长张某甲，并签订了一个合作协议，给张某丁30%股份张某丁撤出。2014年初董事长、法人代表变更为曹凤萍。当时张某甲安排由建某集团下属的龙某公司负责支付股权款，替张某丁垫付张某丁的贷款和外欠款。张某丁常年不在家，公司由其哥哥张某丙和某祥公司经理焦某某负责；
21、证人李某丁证言，证实龙某公司经理曹凤萍，主管财务工作。财务见到曹凤萍签字就付款。黑龙江省建某集团把国贸项目拿下来后，授权龙某公司对国贸项目进行开发，由于国贸项目属于哈尔滨隆某置业投资公司，要开发必须先收购股份（包括债务），股权收购协议是2012年4月18日签署的，公司就是依据这个协议开始对隆某公司的债务等进行付款的。公司同华某科技没有业务往来，汇往华某科技的800万元曹总说是国贸项目款，是代替隆某公司支付的；
22、被告人曹凤萍供述，2012年3月份至2012年8月份，曹凤萍时任七某公司副总经理，这期间曹打算购买五常东亚电子有限公司债权资产项目需要交保证金，因资金不足曹就和公司总经理宋某某说购买这个项目需要交保证金，否则项目不能考察，其现在手里没钱，公司先替其垫付200万元，等过几天哈轴工程回款后就马上还给公司，宋某某就同意了，随后宋安排公司财务人员出的借款手续，曹和宋签完字后曹拿到财务让财务总监燕某某签字，又交给财务人员武某某，由武某某安排下边财务人员按照曹提供的账号于2012年5月18日汇往岳某拍卖200万元。因为国贸大厦项目前期费用有其个人向朋友借款垫资，其于2012年10月25日在华某科技有限公司将200万元汇到七某公司，并告诉武某某用这200万元冲减2012年5月18日汇到岳某拍卖公司的200万元，将此款还上。这200万元钱曹共计使用了5个月零几天。2011年5月12日因曹个人哈轴项目在七某财务借款100万元，2011年8月30日在七某公司借款300万元用于曹个人购买肇东一个叫徐某某的在哈尔滨道里区上江街一个9万平方米土地使用权，花了212万元，还剩下几十万用于哈轴项目了，2013年12月份，曹的这两笔借款时间太长了，七某公司要平账，曹拿着隆某公司出具的1000万借款收据，到公司财务对负责人燕某某说其借的这两笔用于国贸大厦项目了，用这1000万元的借款收据把这两笔冲减了，燕某某说要用国贸项目平这两笔欠款，需要把原借据单写的哈轴项目款改成国贸大厦项目款，否则该混淆了，曹就把这两笔借款用途改为曹凤萍（国贸大厦），用途写上工程款国贸大厦款，燕某某才把这两笔借款冲到国贸大厦项目上，把账平了。
综合证据：
1、指定管辖决定书，证实被告人曹凤萍行贿、挪用公款一案，由黑龙江省人民检察院和黑龙江省人民法院，指定黑龙江省伊春市美溪区人民检察院和黑龙江省伊春市美溪区人民法院管辖起诉和审判；
2、到案经过，证实被告人曹凤萍涉嫌挪用公款，检察机关决定于2014年10月30日立案侦查，经传唤讯问发现曹凤萍涉嫌重大职务犯罪，于2014年11月6日晚21时对曹凤萍采取刑事拘留措施；
3、破案经过，证实曹凤萍涉嫌重大职务犯罪，被检察机关采取强制措施后，经检察机关工作，调取核实大量证据，查证曹凤萍在任建某集团下属七某公司项目经理、副经理以及龙某公司总经理期间，利用职务之便，挪用公款600万元人民币；为谋取个人工程项目利益，向国家工作人员行贿300万元人民币，至此该案告破；
4、户籍证明，证实被告人曹凤萍的自然概况及具有刑事责任年龄和能力;
5、建某集团黑建设人字[2010]1号和黑建设发[2012]66号任职文件，证实被告人曹凤萍于2010年3月26日任七某公司副经理，2012年7月23日被聘任为龙某公司总经理，宋某某任龙某公司董事长；
6、中共黑龙江省委组织部黑组任字[2009］118号任职文件，证实张某甲于2009年6月22日任建某集团董事长；
7、黑龙江省建工集团黑建工人字[2007]8号任免职通知，证实宋某某于2007年4月15日任黑龙江省七某建筑工程有限责任公司经理；
8、曹凤萍荣誉证书，证实曹凤萍工作一贯表现良好，没有违法乱纪；
9、黑龙江省人民检察院黑检渎立[2014]2号立案决定书，证实建某集团董事长张某甲因涉嫌受贿被立案侦查；
10、美溪区人民检察院伊美检反贪立[2014]5号立案决定书，证实七某公司经理宋某某因涉嫌挪用公款被立案侦查；
11、企业法人营业执照，证实龙某公司法定代表人姓名为曹凤萍，公司类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）；
12、七某公司章程，证实公司的类型为有限责任公司，并由建某集团出资设立。
原审法院对辩护人提供的会议纪要、《项目合作协议》等证据不予采纳，对曹凤萍简历和现实表现及获得的荣誉，认为符合实际，予以采纳。
原审法院认为，被告人曹凤萍为谋取职务提拔和承揽工程项目不正当利益，给予国家工作人员以金钱，且情节特别严重，其行为已构成行贿罪。被告人曹凤萍利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，且数额巨大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款、第三百八十四条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第（二）项、第七条第二款第（三）项、第六条第一款第（一）项之规定，判决认定被告人曹凤萍犯行贿罪，判处有期徒刑十年；犯挪用公款罪判处有期徒刑六年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年。
上诉人（原审被告人）曹凤萍上诉称一审判处其犯行贿罪的量刑过重，其行贿犯罪是其主动交待，具有坦白情节，其不具有管理公司财务的权利，不具备犯挪用公款罪的主体要件，关于挪用公款部分是其向公司的借款，故不构成挪用公款罪。其辩护人提出曹凤萍行贿的目的是为了做广电花园项目，不是为提职，关于一审认定曹凤萍挪用200万元，实际上是曹向公司的借款，不构成挪用，一审认定曹凤萍用国贸大厦前期款冲减个人借款系财务人员的行为，不是曹凤萍的意思表示。
出庭检察员认为一审判决认定被告人曹凤萍犯行贿罪、挪用公款罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，上诉人的上诉理由不能成立。
经审理查明，二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致。认定上诉人犯行贿罪、挪用公款罪的证据已在一审开庭审理时出示并经法庭质证和认证，经二审审查属实，本院予以确认。上诉人（原审被告人）曹凤萍及其辩护人向法庭提交了曹凤萍哈轴项目26份借据，证实曹凤萍于2012年5月12日在七某公司借款200万元不是挪用公款行为，是用于个人哈轴项目。经查，卷宗内有宋某某证言及相关书证与原审曹凤萍供述相印证，证明此款用于曹凤萍个人购买五常东亚电子资产项目交纳保证金，故此证据本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）曹凤萍为谋取职务提拔及承揽工程项目，向国家工作人员行贿250万元，情节特别严重，其行为已构成行贿罪。其任黑龙江省七某建筑工程有限公司副经理与黑龙江省龙某房地产开发有限责任公司经理期间，利用职务便利，挪用公款600万元归个人使用，用于其承揽工程，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。关于上诉人及辩护人提出其行贿行为系主动交待的上诉理由及辩护意见，因卷宗内无证据证实，故此上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出曹凤萍行贿目的为承揽工程，其构成坦白，不应认定为情节特别严重的上诉理由及辩护意见，经查，卷宗内上诉人供述及证人证言能够相互印证，均能证实上诉人行贿的目的系承揽工程及谋取职务提拔，故此辩护意见不予采纳，二审庭审中曹凤萍供述与之前供述及证人证言相矛盾，故不构成坦白。关于上诉人及辩护人提出其不具备挪用公款的主体要件的上诉理由及辩护意见，经查，此上诉理由与辩护意见与事实不符，故不予采纳。关于上诉人及辩护人提出原审认定上诉人挪用200万元系上诉人向公司借款的上诉理由及辩护意见，经查，卷宗内有证人证言及书证证实该款用途并非向公司借款，故此上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人及辩护人提出原审认定曹凤萍用国贸大厦前期款冲减个人借款系财务人员的行为的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人利用负责国贸大厦项目的便利条件，用国贸大厦项目款冲减个人借款，故此上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人挪用公款已全部返赃。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓梅
代理审判员 孙 莹
代理审判员 葛 琦
二〇一六年十月十二日
书 记 员 孟 研