广东省佛山市顺德区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0606刑初4757号
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
被告人黄莉卿（自报），女，1991年9月1日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月16日被羁押，次日被刑事拘留，2016年4月20日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人夏彬，广东引力律师事务所律师。
被告人陈财明（自报），男，1991年2月18日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月16日被羁押，次日被刑事拘留，2016年4月20日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人田海波，广东引力律师事务所律师。
被告人胡凯莉，女，1995年10月4日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地贵州省松桃苗族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月16日被佛山市公安局取保候审，2016年11月30日被佛山市顺德区人民检察院继续取保候审，2016年12月13日被本院决定继续取保候审。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉[2016]4859号起诉书指控被告人黄莉卿、陈财明、胡凯莉犯诈骗罪，于2016年12月9日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派代理检察员梁士强出庭支持公诉，被告人黄莉卿及其辩护人夏彬、被告人陈财明及其辩护人田海波、被告人胡凯莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称，2015年8月开始，被告人黄莉卿利用虚构的非法香港六合彩网站（网址：××）及资料，向公众拨打诈骗电话，以收取会员费、保证金、资料费等名义骗取他人财物，并以从网上购得的多张他人银行卡收取上述费用，被告人黄莉卿的丈夫被告人陈财明负责持上述银行卡取钱。2016年3月2日开始，被告人黄莉卿叫妹妹被告人胡凯莉到其居住的广东省东莞市长安镇城市花园B3栋14A房帮忙，胡凯莉负责拨打、接听电话与“会员”联系，将虚构的“特别号码”告知对方并向对方提供银行账号收取“会员费”。2016年3月2日至2016年3月15日期间，被告人黄莉卿、胡凯莉及黄和尚（另案处理）分别使用持有的159××××0123等多个手机号码向公众拨打诈骗电话超过500人次。
2016年2月8日至11日期间，被告人黄莉卿先后以收取“入会费”、保证金、资料费等名义，诈骗被害人麦某共计人民币14600元。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关提交了下列证据予以证明：抓获经过；被告人黄莉卿、陈财明、胡凯莉的供述及辨认、指认笔录；被害人麦某的陈述；证人黄和尚的证言及辨认、指认笔录；证人胡某的证言；现场勘查笔录；扣押、处理物品清单；通话记录清单；银行交易流水；侦查证明；户籍证明。
公诉机关据此认为被告人黄莉卿、陈财明、胡凯莉无视国家法律，以非法占有为目的诈骗他人财物，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人黄莉卿、陈财明、胡凯莉对公诉机关指控的犯罪事实、证据无异议。
被告人黄莉卿的辩护人对公诉机关指控黄莉卿构成诈骗罪无异议，提出如下辩护意见：1.黄莉卿是初犯；2.归案后能如实交代自己的犯罪事实，且家属庭前积极与被害人协商退赃，有悔罪表现；3.黄莉卿家庭困难。
被告人陈财明的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，提出如下辩护意见：1.公诉机关认定被告人诈骗情节严重不当；2.陈财明是初犯，在犯罪中是从犯；3.陈财明归案后认罪、悔罪态度好，愿意退赔赃款给被害人。
经审理查明，公诉机关指控被告人黄莉卿、陈财明、胡凯莉犯诈骗罪的事实清楚，据以指控犯罪事实的证据经质证，确实、充分，本院予以确认。
另查明，民警从被告人黄莉卿、陈财明处起获人民币32100元、两台联想电脑、工商银行U盾一个，一部苹果手机（134××××5655）、五部诺基亚手机（手机号码分别为137××××5358、134××××3456、147××××5288、147××××9818）、一部乐视手机（手机号码为134××××2555）、一张“高某”的身份证、一个“高某”的工商银行U盾、一张“贺某”身份证、两张建设银行银行卡（尾数分别为0873、1724）、一部COLORFLY牌平板电脑、一台苹果平板电脑、一个农业银行U盾（韦华芳）、9本记账本、一张工商银行银行卡；从被告人胡凯莉处起获两部诺基亚手机，手机号码分别为134××××0123、159××××0123、一张建设银行银行卡（尾号为7657），一本笔记本；从黄和尚处起获两部诺基亚手机（手机号码分别为136××××2525、137××××2224）、一部欧派手机（135××××9159）、4本笔记本。上述财物均暂扣于佛山市顺德区公安局大良派出所。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证的扣押、处理物品清单予以证明。
本院认为，被告人黄莉卿、陈财明、胡凯莉无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人黄莉卿、陈财明、胡凯莉犯诈骗罪，均罪名成立。
被告人黄莉卿、陈财明、胡凯莉共同利用拨打电话的电信技术手段对不特定的多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但拨打诈骗电话达五百人次以上，依法以诈骗罪（未遂）定罪处罚，对三被告人比照既遂犯减轻处罚，同时对被告人黄莉卿量刑时考虑已诈骗得手人民币14600元这一情节。被告人黄莉卿在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与、组织的全部犯罪处罚；被告人陈财明、胡凯莉起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人黄莉卿、陈财明、胡凯莉归案后如实供述了犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于涉案赃款已起获，对被告人黄莉卿、陈财明、胡凯莉可酌情从轻处罚。
被告人黄莉卿的辩护人提出的第1、2点辩护意见，本院予以采纳；提出的第3点辩护意见，与本案事实无关联，本院不予采纳。
被告人陈财明的辩护人提出的第1点辩护意见，如前所述，本院不予采纳；提出的第2、3点辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
暂扣款项其中的人民币14600元应发还给被害人麦某，暂扣的作案工具手机、电脑等物品应予以没收并上缴国库。
综上，根据三被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款和《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款及第二款第（二）项、第六条的规定，判决如下：
一、被告人黄莉卿犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月16日起至2018年9月15日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
二、被告人陈财明犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月16日起至2017年1月15日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
三、被告人胡凯莉犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
四、暂扣于佛山市顺德区公安局大良派出所的款项其中的人民币14600元系被害人麦彩君的合法财产，由佛山市顺德区公安局发还给被害人麦彩君；对暂扣于大良派出所的作案工具诺基亚手机九台、乐视手机一台、COLORFLY平板电脑一台、联想电脑二台予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判员 孙庆煌
二〇一六年十二月二十一日
书记员 胡大兴
附本案相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。