安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芜中民一终字第00240号
上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司，住所地安徽省芜湖市。
负责人：张永安。
委托代理人：曹镇，上海佳通律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陶莲香。
委托代理人：邹守松，安徽皖陵律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：郎成民。
被上诉人（一审被告）：芜湖市瑞恒运输有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。
法定代表人：张文霞。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司（以下简称财保芜湖公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2012年11月20日作出的（2012）南民一初字第896号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2013年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人财保芜湖公司的委托代理人曹镇、被上诉人陶莲香的委托代理人邹守松均到庭参加了诉讼。被上诉人郎成民、芜湖市瑞恒运输有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陶莲香一审中诉称：2012年2月15日，郎成民驾驶皖B17**号重型自卸货车，由芜湖市前往南陵县籍山镇。行驶至G205线1399KM处时，因超速行驶，采取措施不当，撞倒同向行驶的何先水驾驶的电动三轮车尾部后，又撞到道路中间绿化隔离带上，造成电动三轮车乘坐人陶莲香受伤，两车及道路中间绿化隔离带损坏的道路交通事故。南陵县公安局交通管理大队于2011年2月29日对该起事故作出认定：郎成民负事故全部责任，何先水、陶莲香不负事故责任。陶莲香受伤后被送往芜湖市第二人民医院住院治疗，治疗终结后，陶莲香伤情经安徽广济司法鉴定所依法评定为伤残肆级、护理程度为部分护理依赖。由于事故车辆登记在芜湖市瑞恒运输有限公司名下，且在财保芜湖公司投保了机动车强制保险和第三者责任保险。现向法院起诉，要求依法判令郎成民、芜湖市瑞恒运输有限公司、财保芜湖公司赔偿陶莲香各项事故损失577007.60元，本案诉讼费用由郎成民、芜湖市瑞恒运输有限公司、财保芜湖公司承担。
郎成民、芜湖市瑞恒运输有限公司一审中未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。
财保芜湖公司一审中辩称：对事故发生及事故车辆投保事实没有异议，但事故车辆未投保不计免赔，第三者责任险中应扣除20％免赔率。陶莲香诉请过高，医药费据票核实，营养费同住院伙食费，住宿费、误工费不认可，精神抚慰金认可35000元，车损按保险公司定损150元计算。
一审法院查明的事实：2012年2月15日，郎成民驾驶皖B17**号重型自卸货车，由芜湖市前往南陵县籍山镇。行驶至G205线1399KM处时，因超速行驶，采取措施不当，撞倒同向行驶的何先水驾驶的电动三轮车尾部后，又撞到道路中间绿化隔离带上，造成电动三轮车乘坐人陶莲香受伤，两车及道路中间绿化隔离带损坏的道路交通事故。南陵县公安局交通管理大队于2011年2月29日对该起事故作出认定：郎成民负事故全部责任，何先水、陶莲香不负事故责任。陶莲香受伤后被送往芜湖市第二人民医院住院治疗66天，用去医药费122930.80元。治疗终结后，陶莲香伤情经安徽广济司法鉴定所依法评定为伤残肆级、护理程度为部分护理依赖。在答辩期内，财保芜湖公司对陶莲香提交的伤残等级鉴定有异议，要求重新鉴定。2012年10月25日，法院委托鉴定机构进行重新鉴定。2012年10月30日，安徽阳光司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定被鉴定人陶莲香头部因（交通事故）伤残致左侧肢体不全瘫痪，伤残等级IV（肆级）。
皖B17**号重型自卸货车的登记所有人为芜湖市瑞恒运输有限公司。陶莲香承包耕地因大浦试验区建设被全部征用，已无承包土地，属于失地农民。陶莲香自2010年5月起在大浦新村社区从事保洁工作，月工资650元。事故发生后郎成民、芜湖市瑞恒运输有限公司在事故处理过程中已给付陶莲香82000元。皖B17**号重型自卸货车在财保芜湖公司投保了机动车强制保险和限额为50万元的第三者责任保险，事故发生在保险责任期限内。
一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。郎成民驾驶机动车辆发生交通事故，致陶莲香身体健康、车辆受到损害，陶莲香请求赔偿，与法有据，应当予以支持。陶莲香虽系农村户口，但承包耕地因大浦试验区建设全部征用，已无承包土地，系失地农民，为最大限度保护受害人的合法利益，对陶莲香的残疾赔偿金，宜按城镇居民标准计算。陶莲香有一定的工作收入，对其要求给付误工费的主张也应予以支持。住院期间护理费标准按芜湖市最低小时平均工资67.2元／天计算，出院后按56.8元／天计算。依照司法解释的规定，根据查明的事实和本案的实际情况认定陶莲香受伤所造成的损失数额为1、医疗费122690.80元（凭票核算）；2、误工时间计算到评定伤残前一日，误工费3732.40元（172天×21.7元／天）；3、护理费124680.80元（66天×67.2元／天＋56.8元／天×365天×19.33×30%）；4、住院伙食补助费1320元（66天×20元／天）；5、营养费2520元［（66天＋60天）×20元／天］；6、残疾赔偿金251757.80元（18606元／年×19.33年×70%）；7、车辆损失150元；8、鉴定费1400元；9、精神抚慰金35000元；10、交通费酌定1500元，11、住宿费1496元，以上合计546247.80元。皖B17**号重型自卸货车在财保芜湖公司投保了强制保险和第三者责任险，因此车辆保险人应当在强制保险和第三者责任险范围内予以赔偿。根据保险法相关规定，保险公司对第三者损失赔偿金有直接支付的义务。鉴定费系确定陶莲香伤残等级程度所支付的必要的、合理的费用，根据保险法规定应由保险人承担。财保芜湖公司应承担的赔偿款为461024.24元（120130＋（546247.80-120130）×80%］，郎成民、芜湖市瑞恒运输有限公司应承担赔偿款为85223.56元［（546247.80-120130）×20%］，扣除郎成民、芜湖市瑞恒运输有限公司在事故处理过程中已给付陶莲香82000元赔偿款，实际尚需给付3223.56元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第一条、第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司赔偿原告陶莲香各项损失461024.24元，于本判决生效后十日内付清；二、被告郎成民、芜湖市瑞恒运输有限公司赔偿原告陶莲香3223.56元，于本判决生效后十日内付清。案件受理费4785元，由被告郎成民、芜湖市瑞恒运输有限公司负担。
财保芜湖公司上诉称：陶莲香的医疗费高达12万余元，其中含有非医保用药，依据保险合同约定，非医保用药保险公司不理赔，因此一审判决财保芜湖公司理赔全部医疗费用，系适用法律错误，请求二审法院依法改判财保芜湖公司部承担非医保用药费用，上诉费由陶莲香、郎成民、芜湖市瑞恒运输有限公司承担。
陶莲香辩称：财保芜湖公司一审中并未举证哪些用药为非医保用药，且用药为医院安排的，病人并无选择权，保险人即使不承担非医保用药费用，该费用也应由侵权人直接承担。保险合同中有关非医保用药的条款为免责条款，该条款无效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
郎成民、芜湖市瑞恒运输有限公司均未出庭应诉，未提交任何证据，亦未提交书面答辩状。
二审查明的事实同一审查明的事实。
本院认为：财保芜湖公司并未举证证明陶莲香的用药哪些为非医保用药，亦未举证其与芜湖市瑞恒运输有限公司签订的保险合同中有关于非医保用药不理赔的约定，而且即使保险合同有此条款，鉴于该条款为免责条款，保险人在订立保险合同时应向投保人进行明确说明，否则不产生效力，本案中，财保芜湖公司未举证证明其向投保人芜湖市瑞恒运输有限公司进行了明确的说明，因此该条款被理解为“医保外用药不予理赔”，不能发生相应的法律效力。因此，财保芜湖公司的上诉请求，依法不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2750元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 洋
代理审判员 徐胡龙
代理审判员 邓 侠
二〇一三年四月十日
书 记 员 季学婷
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。