江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）苏审二民申字第84号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：倪勇。
委托代理人：管赛龙，江苏公大律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：周洪刚。
委托代理人：周辉，江苏禾东律师事务所律师。
再审申请人倪勇因与被申请人周洪刚合伙协议纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2014）通中民终字第1123号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
倪勇申请再审称：
一、关于倪勇与周洪刚之间是否存在合伙关系的问题。1.二审判决认定双方存在合伙关系的主要证据未经质证。首先，一审判决认定相关案件事实的录音证据，倪勇在一审庭审中申请要求查看视听资料原始载体以及要求当庭播放，从而对录音证据的关联性和合法性进行质证。而周洪刚未提供原始载体，一审法院也未当庭播放组织质证，直接对周洪刚的书面录音笔录予以采信，并作出双方存在合伙关系的认定，而二审判决对此亦未进行纠正，反而对该问题直接回避。其次，二审判决认定周洪刚在一审中提供了两位证人，证明工程施工中周洪刚与倪勇均是“老板”。该证据系证人在一审简易程序中的证言，因未经普通程序中合议庭的调查审理，一审判决未依据该证言确认相关事实，二审判决径行将该证人证言作为认定案件事实的依据，导致认定事实错误。2.一、二审判决认定存在合伙关系的基本事实缺乏证据证明。排除上述两份证据，原审判决仅根据倪勇与周洪刚之间2011年至2013年度的结账单来认定双方存在合伙关系依据不足。结账单仅草草列举了各年度倪勇关于工程项目的各项收入、支出、年底结余款项、预留来年工程成本款项、用于工资分配的比例。该结账单没有载明合伙事项、出资方式、出资比例、合伙事务执行、风险及盈余的承担等合伙的最基本事项，不能反映双方存在合伙的真实意思表示，不是合伙协议。对于盈余按比例分配的内容，周洪刚认为是合伙盈利按比例分配，而倪勇认为是工资分配，是优厚待遇的体现，而现有证据无法否定倪勇的主张的合理性。法院直接将三年的分配比例认定为是固定比例，进而认定双方存在合伙关系更无依据。实际上，周洪刚的工资分配根本不是固定比例，只是最近三年工程效益尚可，考虑到周洪刚的工作量，倪勇才确定这样一个比例。故仅依据结账单无法证明双方存在合伙关系。3.原判决认定双方存在合伙关系适用法律错误。一审判决认为双方当事人之间存在事实上的合伙关系。但合伙关系是法定的，有着严格的形式要件，不存在事实上的合伙关系，二审判决对此未予纠正。二审判决引用的法条正确，但对法律的理解和适用错误。本案中，仅有一个年终分配的比例，既不是合伙的盈余分配也不是固定比例分配，根本无法得出双方存在合伙关系的其他条件。而且周洪刚也未提供证人证明双方存在口头合伙协议。相反，倪勇提供的《施工承包协议》、《分包协议》、《工伤赔偿协议》证明在工程事务的关键环节均无周洪刚的参与，但原审判决未采信该证据，也未释明理由。因此，一、二审判决仅根据年终分配比例，认定双方当事人存在合伙关系，不当地免除了周洪刚的举证责任，属于认定事实、适用法律错误。
二、关于合伙关系是否合法有效的问题。二审判决认定倪勇与周洪刚之间的合伙关系合法有效，系法律适用错误。法律明确规定，承包建筑工程必须是合法资质的建筑单位，不能个人挂靠，更不能以个人名义承包，否则应认定为无效。本案中，倪勇与周洪刚均系自然人，不具有承包建筑工程的主体资格，依据法律规定，其合伙行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。因此，假使双方存在合伙关系，该合伙关系应为无效。
三、即使存在合伙关系，双方合伙关系终止的时间点问题。周洪刚起诉请求判决终止双方合伙关系，一审判决认为：2013年起双方实际已经终止合作，未再发生新的合作业务，双方合伙关系实际已经终止。二审判决对一审终止合伙关系的理由进行调整，认为在散伙前，即便双方没有合伙事务，合伙关系依旧存在。但由于周洪刚起诉要求解除合伙关系，倪勇无证据证明合伙关系不应解除或者事先已经解除，故双方合伙关系应从一审判决确认终止时解除。倪勇认为，一审判决由于上诉而并未生效，二审判决不能直接将一审判决确认终止的时间点作为双方合伙关系解除的时间点。正确的终止时间点应当是二审判决生效时。
四、即使双方存在合伙关系，合伙资产是否需要清算及70万是否属于盈余的问题。周洪刚在一审的诉请中明确倪勇支付的是合伙投资利润。周洪刚在庭审中明确合伙投资利润分为两部分，一是2013年2月7日结账单中体现的账上预留款70万，二是其他收益，即倪勇提取的未列入结账单的工程进度款以及尚未提取的工程尾款（质保金）。对此，一、二审判决的认定明显不同，但都是错误的。理由如下：第一，对于2013年2月7日的结账单中体现的70万预留款，倪勇承认属于阶段性盈余，但不是合伙利润，故不能分割。因为，首先，结账单中将该笔款项明确为账上留存，对该部分款项何时分割没有约定。根据三份结账单可以看出，每年年终结算都不是将上年度的所有结余款项全部用于分配，而是预留一部分（比例不等）作为往年未支付款项、来年工程事务及材料支出及发展新的业务所用。每个合伙组织都有会计结算期间，尤其是建筑行业一般是按年度结算。没有到结算的时间点，就不能要求分配。其次，如果二审判决认为双方合伙关系已经终止，事实上已不能待到年终年度结算时再行分配，如要分割70万元，应将合伙关系终止前的工程成本扣除。至于周洪刚的单方退伙行为对合伙造成的损失以及退伙后由于发生工程风险而产生的亏损等可以另行起诉。倪勇在二审中提交了新证据，明确请求法院审查工程在2013年度的收入与支出的情况，但二审判决忽略了倪勇的该项请求。第二，周洪刚要分配合伙利润就必须待合伙关系终止后进行清算。二审法院要么组织清算后，判决盈余分配；要么驳回起诉，告知双方在清算后另行起诉。既然法院认定为合伙，合伙事务是一个整体，不应强行分割处理。
综上，倪勇依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定申请再审。
本院审查查明：
一审法院查明：周洪刚与倪勇系朋友关系，曾长期合作从事建筑工程施工业务。2011年1月29日，双方出具结账单一份，对2010年度工程收入、支出及利润进行了结算，主要内容为：收入2490755元，支出880594元，结余1610161元，分配方案：存于帐上800000元（50%×1610161）；倪、周2人分配810161.00元；倪勇810161.00×55%=455588.00元；洪刚810161.00×45%=364572.00元。2012年1月20日，双方又出具结账单一份，对2011年度工程收入、支出及利润进行了结算，主要内容为：2011年收入1393140.00元，支出804384元，结余588756元，30%作来年费用，588756元×30%=176626元；70%作2人分配：588756元×70%=412129.2元，洪刚412129.2×45%=185458.00元，倪勇412129.2×55%=226670.00元。2013年2月7日，双方再次出具一份结账单，对2012年度工程收入、支出及利润进行了结算，主要内容为：收入2351940.00元，支出909194.00元，结余2351940.00-909194.00=1442746.00；帐上余款700000元，分配742746元；倪勇：742746×55%=408500元，洪刚：742746×45%=334235元。结账单下面注明：资金在倪勇处。上述三份结账单均有双方签名。双方对该结账单真实性均无异议。
2008年4月26日，苏州建设集团机电设备安装分公司与倪勇签订安装工程分包合同一份。2009年3月15日，倪勇与案外人陈明寿签订施工协议一份。同年6月19日、21日，倪勇分别与案外人徐振新、王海军签订施工协议各一份。2010年3月1日，苏州建设集团机电设备安装分公司与倪勇签订安装工程劳务分包合同一份；同日，双方又签订安全生产分包合同一份。2011年3月24日，苏州建设集团机电设备安装分公司与倪勇签订安装工程劳务分包合同一份；同日，双方又签订安全生产分包合同一份。
周洪刚认为倪勇另收取其他款项未向其说明，损害了其利益。故诉至江苏省启东市人民法院，请求判令：1.终止双方的合伙关系；2.倪勇给付周洪刚投资利润583600元；3.合伙资产按比例分割；4.倪勇承担本案诉讼费用。对此，倪勇抗辩称双方不存在合伙关系。一审中周洪刚放弃关于合伙资产按比例分割的诉讼请求。
一审法院认为：1.书面合伙协议并非合伙关系存在的唯一依据，本案中，双方虽没有签订书面合伙协议，根据周洪刚提供的结账单及相关录音材料，2010年至2012年间，每年双方就共同施工工程的收入数额及支出数额进行结算，并按固定比例分配利润、预留资金等，由此可见，双方在工程施工方面事实上存在合伙关系。倪勇辩称该结账单系其为结算周洪刚工资所用，但未能提供相应的证据证实，且倪勇该辩称明显与结账单载明的内容不符，该三份结账单均明确载明双方收益分配比例固定为45%和55%，故对倪勇主张双方不存在合伙关系，不予采信。
2.根据2013年2月3日的结账单，双方结账时尚余70万元未分割，并注明资金在倪勇处。按照结账单载明的分配比例，倪勇还须给付周洪刚31.5万元（70万元×45%）。周洪刚主张其他合伙收益，未能提供充分的证据，且从其提供的结账单中也无法确认其主张的其他收益是否已经结算，即便周洪刚主张其他收益存在，因未对该部分的合伙财产进行一致认可的结算方案或分割方案，依其提供的证据及双方庭审陈述，双方自2013年起实际已终止了合作，未再发生新合作业务，双方合伙关系实际已经终止，故对周洪刚的该主张，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、终止周洪刚与倪勇间的合伙关系；二、倪勇于判决生效之日起10日内归还周洪刚31.5万元；三、驳回周洪刚的其他诉讼请求。
周洪刚、倪勇均不服上述一审判决，上诉至江苏省南通市中级人民法院。该院认为：1.个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。倪勇与周洪刚之间就合伙事宜并未订立书面协议，但近几年来双方每年均就共同施工工程的收入及支出进行结算，并按固定比例分配利润、预留资金。根据双方庭审陈述及相关证据，倪勇主要负责承接工程以及收取工程款等事宜，周洪刚负责工程施工中的管理，双方分工明确，共同经营。周洪刚在原审中亦提供了两位证人，证明工程施工中周洪刚与倪勇均是“老板”。周洪刚与倪勇共同从事电气安装工程施工，根据结账单可见双方共负盈亏，共担风险，故二人的行为符合合伙关系的法律特征。虽二人共同承接电气安装工程施工，但其本身缺乏相应资质，可能会对相关施工合同的效力产生影响，但双方之间的合伙关系不违反法律、行政法规的禁止性规定，系当事人真实意思表示，应当确认合法有效。
2.合伙人要求退伙，原则上应当予以准许，如因其退伙行为给其他合伙人造成损失的，应当予以赔偿。2013年2月7日结账时，双方并未对散伙做出特别约定，周洪刚起诉前也未提出退伙，且双方2012年度施工工程并未完全结束，原审以双方2013年度未发生合伙业务作为解除合伙的理由不当。在散伙前，即便双方没有合伙事务，但合伙关系依旧存在。虽倪勇与周洪刚于2013年3月一起参与了苏州市九龙医院机电安装工程、消防安装工程投标事宜，但双方对该事务是否属合伙事务未明确，本案中不予确认。双方可于合伙事务的最终清算中予以处理。由于周洪刚起诉要求解除合伙关系，倪勇未能提供证据证明合伙关系不应当解除，或者诉讼前已经解除，故一审判决确认双方之间合伙关系终止并无不当。但因双方合伙从事电气安装工程，而工程具有延续性，故双方之间的合伙关系应从一审判决确认终止时解除。
3.虽然双方主张在2013年2月7日结账之外仍有遗漏的支出或者收入，但2013年2月7日的结账单系双方当事人真实意思表示，且双方主张遗漏的支出或者收入除周洪刚认为2012年10月11日倪勇领取火车站南广场工程款9.8万元未入账外，均发生在结账之后。对于9.8万元的领款，倪勇陈述扣除税金后为9.4万元，已经计入结账单内，而结账单列明有9.4万元收入，而且注明时间系10月份，故在周洪刚未能提供充分证据证明此两笔款并非同一笔的情况下，二审法院对其主张无法支持。其余未处理的支出或者收入不影响双方已经结算部分的效力，故2013年2月7日结账单中载明的70万元作为双方在该时间节点的盈余，应当进行分配。因为双方合伙承接的部分工程至今尚在保修期内，工程款（含质保金）也未全部领取。故双方认为遗漏的部分以及合伙资产的分割、亏损的负担等，可在双方最终清算条件成就时一并结算。
4.一审法院在庭审中已经当庭明确告知当事人诉讼权利义务，在周洪刚变更诉讼请求后也征求倪勇意见是否需要重新指定答辩及举证期限，倪勇的代理人明确表示不需要。原审审理中对于更换书记员亦告知了当事人，并征求双方意见是否对更换后的书记员申请回避，双方明确表示不申请。经查阅原审卷宗，虽未见向倪勇送达举证期限通知书及简易程序转普通程序民事裁定书的回执，程序上存在瑕疵，但原审庭审中，也充分保障了倪勇的举证权利，庭审中亦告知了合议庭组成人员及由简易程序转为普通程序审理的原因，并征求当事人意见是否需要重新指定举证期限，双方均表示不需要，故一审的程序瑕疵已在庭审中进行了弥补，且并未影响当事人的实体权利，故倪勇的该上诉理由不予支持。
综上，倪勇与周洪刚的上诉理由，均不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
本院另查明，2011年1月29日、2012年1月20日、2013年2月7日倪勇与周洪刚之间的三份结账单，均列明各年度具体的收入、支出项目，包括“沧浪”、“中医院”、“附二院”、“火车站”等工程的各期收入，支付材料费、工人的生活费、工资等各项支出。
本院认为：一、倪勇与周洪刚之间存在合伙关系。倪勇与周洪刚长期合作、互有分工，2011年1月29日、2012年1月20日、2013年2月7日的三份结账单系双方就各年度合作事宜的收入、支出情况进行结算，并就所获收益按固定比例分配，且明确载明为倪勇与周洪刚之间的“分配方案”，该结账单由双方签字确认，明确了双方在合伙中的主要权利义务，已经具备合伙协议的形式要件，能够证明倪勇与周洪刚之间存在合伙关系。周洪刚一审中提供的证人证言等证据进一步印证双方存在合伙关系的事实。由于倪勇和周洪刚在合伙事务中各有分工，倪勇提供的《施工承包协议》、《分包协议》、《工伤赔偿协议》等证据仅证明倪勇代表合伙处理相关事务的情况，不能据此否定两人合伙的事实。
倪勇称上述结账单系其与周洪刚结算工资的单据，且款项数额系估算的主张缺乏事实依据，不能成立。首先，结账单已详细列明各项收入、支出的内容，倪勇称款项数额系估算的主张缺乏依据。其次，结账单系倪勇与周洪刚基于平等关系进行收益结算的单据，不仅列明各项收支情况、而且列明了剩余款项的分配方案，倪勇认为结账单系其与周洪刚结算工资的主张与结账单记载的内容不符，且其亦无证据证明其与周洪刚之间存在雇佣关系。
另外，一、二审法院的庭审笔录对于本案中当事人提交证据的举证、质证情况均有明确记载，倪勇关于二审判决认定双方存在合伙关系的主要证据未经质证的再审申请理由亦缺乏事实和法律依据。
二、倪勇与周洪刚之间的合伙合法有效。倪勇与周洪刚之间的合伙协议系其真实意思表示，内容合法有效。至于两人违反法律规定，以个人名义承包工程的行为系其实施的具体合伙经营行为，该行为的效力不能否定合伙协议本身的效力，倪勇认为其与周洪刚的合伙无效的主张缺乏法律依据。一审判决已确认两人之间的合伙关系终止，该合伙的终止时间应为周洪刚向倪勇主张终止合伙关系的时间，但二审判决考虑到双方合伙施工的工程存在延续性，认定双方之间的合伙关系从一审判决确认合伙终止时解除，并无不当。
三、关于倪勇处的70万元应否分配的问题。由于倪勇、周洪刚在结算单据上已确认倪勇处尚存70万元合伙收益，原审判决据此按照双方确定的比例分配该款项并无不当。倪勇如认为合伙事务尚未清算完毕，其可以向周洪刚要求进一步清算，并主张相应权利，原审的上述判决并未损害倪勇的合法权益。倪勇认为原审判决不应分配该70万元的再审申请理由不符合法律规定的原审判决应予再审的事由，不能成立。
综上，倪勇的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回倪勇的再审申请。
审 判 长 马 杰
代理审判员 罗荣辉
代理审判员 蒋 蕾
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 李 鑫