福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）闽01行终653号
上诉人（原审原告）福州市仓山区佳新网吧，住所地福州市仓山区上渡茶花园*号楼*层店面。
投资人郑玉俊。
委托代理人李远，男，福州市仓山区佳新网吧副经理兼法律顾问。
被上诉人（原审被告）福州市公安局仓山分局，住所地福州市仓山区。
法定代表人潘宜彬，局长。
委托代理人欧松寿，男，该单位工作人员。
委托代理人严禄，男，该单位工作人员。
上诉人福州市仓山区佳新网吧因诉被上诉福州市公安局仓山分局公安行政处罚决定一案，不服鼓楼区人民法院（2016）闽0102行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，2015年10月25日9时许，被告的派出机构上渡派出所民警至原告福州市仓山区佳新网吧进行日常检查时，发现该网吧15号机位上网人员曹威特上网消费时登记的身份信息与其本人不相符，存在网吧工作人员林某未按规定核对、登记上网消费者曹威特的有效身份证件并让曹威特使用佳新网吧的电脑上网消费的违法行为。同日，上渡派出所对该网吧15号电脑上网的男子曹威特、原告工作人员林某、原告网吧委托代理人杨学平进行询问，并制作询问笔录。被询问人曹威特陈述其使用他人身份证上网，原告工作人员林某未按规定核对曹威特的身份及未进行实名登记的事实。被询问人林某陈述对消费者曹威特未按规定核对身份、进行实名登记的事实。上渡派出所又于当日向原告网吧委托代理人杨学平告知了拟对原告作出行政处罚的事实、理由、依据及依法享有陈述申辩权利，杨学平在告知笔录上表示不提出陈述和申辩。2015年10月25日，被告作出并向原告送达了仓公（上渡）行罚决字（2015）00126号《行政处罚决定书》，主要内容为，现查明2015年10月25日9时许，上渡派出所民警在工作中发现福州市仓山区茶花园十号楼一层店面佳新网吧15号机位上网人员曹威特上网消费时登记的身份信息与其本人不相符，网吧工作人员林某未按规定核对、登记上网消费者曹威特的有效身份证件并让曹威特使用佳新网吧的电脑上网消费。以上事实有曹威特的询问笔录以及指认、证人林某的询问笔录、检查笔录、拍照指认图片、其他证据材料等证据证实。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第三项之规定，决定对福州市仓山区佳新网吧处以警告并处罚款捌仟元。原告不服，诉至原审法院。
还查明，原告福州市仓山区佳新网吧原投资人系石伟，现变更投资人为郑玉俊。
原审法院认为，本案争议的焦点是，一、被告对原告作出行政处罚的主体资格是否符合法律规定；二、被告作出的行政处罚决定认定事实是否清楚；三、被告作出行政处罚决定的程序是否合法；四、被告是否滥用职权和适用法律是否正确。
关于被告对原告作出行政处罚的主体资格是否符合法律规定的问题。国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条明确规定，公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全的监督管理。公安部令82号《互联网安全保护技术措施规定》明确了安全保护技术措施是指保障互联网网络安全和信息安全、防范违法犯罪的技术设施和技术方法，还明确公安机关负责对安全技术措施的落实情况依法实施监督管理。公安部还对应具有实名登记功能的网吧安全管理软件确认为安全技术措施，明确了进行实名登记是安全技术措施的组成部分。《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条已规定互联网上网服务营业场所经营单位应对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。该条例第三十一条明确授权文化行政部门、公安机关均依据各自职权给予相应行政处罚。该条款中“依据各自职权”的规定，是指各有关执法主体按照各自执法程序上的规定进行，并未排除公安机关的监督处罚权。因此，被告对辖区内的互联网上网服务营业场所经营单位是否按规定核对、登记上网消费者有效身份证件具有监督检查和行政处罚的法定职权。原告主张未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件的行为非被告监督处罚的职权的理由不能成立，不予采纳。庭审中原告主张文化部门才是本案处罚实施主体，鉴于被告具有监督处罚的职权，与文化部门享有处罚权，并不矛盾，该主张，原审法院不予支持。
关于被告作出的行政处罚决定认定事实是否清楚。本案中，被告分别对原告委托代理人杨学平、工作人员林某、上网消费者曹威特进行了询问，被询问人曹威特承认原告的工作人员未核对他的身份信息就让他上网，原告的工作人员林某承认未认真核查上网消费者有效身份证件并让其上网的事实。被告提供的证据足以认定原告确实违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第三项“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”的规定。因此，被告作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分。
关于被告作出行政处罚决定的程序是否合法的问题。在查明原告有违法事实后，被告将拟作出行政处罚的事实、理由、依据进行告知，并告知了有陈述、申辩的权利。至于原告主张根据《行政处罚法》第四十二条规定，被告未告知原告享有申请听证的权利，被告处罚程序违法。《行政处罚法》第四十二条虽然规定了对较大数额罚款，应当告知当事人有要求举行听证的权利，但并没有明确较大数额罚款范围。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十九条“对单位罚款10000元以上的，应当告知违法嫌疑人有要求举行听证的权利。”之规定，原告不属于需要听证的情形，故原告该主张，不予支持。原告庭审中主张被告属于先处罚后告知，故程序违法。鉴于原告未提供证据证明其观点，故该主张不予采纳。
关于被告是否滥用职权和适用法律是否正确的问题，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条规定，互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》。对于互联网上网服务营业场所经营单位的违法行为，该《条例》并没有明确罚款属于较重范围或者处多少金额的罚款属于较重处罚，也没有要求造成具体的危害后果才可以进行处罚。因此，被告对原告作出的警告并处罚款8000元的行政处罚符合《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条的规定，并无不当。原告关于被告滥用职权的主张，不予支持。原告主张《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条、第三十一条与《消费者权益保护法》第二十九条相抵触，故原告没有必要强行核对、登记上网消费者身份证。因《条例》的规定并不违反合法、正当、必要的原则，不存在相抵触的情形，故对原告该主张，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告福州市仓山区佳新网吧的诉讼请求。
上诉人福州市仓山区佳新网吧不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.判令由被上诉人承担一、二审费用。事实与理由：一、本案所审查的“未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件……”行为，无任何法律规定其属于“信息网络安全、治安、消防违法行为”。对此行为的监督检查行政处罚不属于公安机关的法定职权范围。“未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件的违法行为”与信息网络安全毫无关系，不属于侵犯信息网络安全违法行为，该行为亦不属于治安违法行为。“未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件及记录有关上网信息行为”属于经营违规行为，依照《条例》第四条的授权，网吧日常经营活动由主管部门即文化部门实施监督检查行政处罚，完全排除被上诉人作为公安机关对此行为的监督处罚权。一审法院称被上诉人对“未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件”行为具有监督处罚权，没有任何法律、法规及规章的依据支持，纯属主管枉法裁判，是完全错误的。二、上诉人没有“未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件”的违法事实。一审法院认定上诉人存在上述违法事实不能成立。上诉人未核对、登记上网消费者曹威特的身份证为其提供上网服务，是合法行为。《互联网上网服务营业场所管理条例》中没有消费者必须配合经营者提供个人信息的强制性、禁止性条款，消费者享有个人信息不被收集的权利，上诉人未强制核对、登记上网消费者曹威特的身份证为其提供上网服务，不属于“未按规定核对、登记上网消费者身份证件”的违法行为。1名上网消费者身份证登记不规范属正常范围，不构成企业总体违规，而是构成企业经营行为良好。一审法院将未核对、登记上网消费者有效身份证件与未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件两种不同的行为混为一谈，将合法视为违法，没有事实及法律依据，是错误的。三、一审法院认为被上诉人处罚程序合法的观点也是错误的。一审也已查明，被上诉人的处罚程序不仅不合法，而是多出严重违法。1、上网消费者曹威特的行为没有造成、也不可能造成、被上诉人也没有证据证明该行为产生了任何危害后果。被上诉人对已查明没有任何危害后果的所谓违法行为对上诉人处以巨额罚款8000元的行政处罚，明显违反了《行政处罚法》的刚性规定，程序严重违法。2、本案是由被上诉人对上诉人网吧进行日常检查引发的。被上诉人作为公安机关，其对网吧进行日常检查，应当依照《公安机关办理行政案件程序规定》第六十八条第二款的规定进行。上诉人系互联网上网服务营业场所，其日常经营运作，由国务院颁布的行政法规《条例》调整。但《条例》规定网吧的主管部门是文化行政部门，具有对网吧日常经营活动监督检查的法定职责，排除公安机关对网吧日常经营运作监督检查的法定职责；被上诉人对网吧进行的日常检查本身即属于无法律、法规及规章依据的对企业的乱检查、擅自检查，实体、程序均严重违法。3、被上诉人将告知笔录与处罚决定书同时交予上诉人签署。另从被上诉人的“行政处罚实现告知笔录”、“行政处罚决定书”的签收日期来看，系同日签署。根据上述事实足以认定被上诉人有法不依，先做出行政处罚决定，后告知，程序严重违法。综上，一审法院认定被上诉人对上诉人的行政处罚主体、程序、法律适用、违法事实认定均合法是错误的，确系枉法裁判，请求二审法院依法改判。
被上诉人福州市公安局仓山分局辩称，《互联网上网服务营业场所管理条例》已授权网吧未核对登记上网人员身份证信息行为具有管理处罚职权。根据《条例》第四条规定了公安机关具有对互联网上网服务营业场所的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理。互联网上网营业场所是否按照条例的规定对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记并记录有关上网信息，已涉及信息网络安全、治安等问题。被上诉人作为公安机关有权对辖区范围内的互联网上网服务营业场所经营单位的上述违法行为进行处罚。上诉人未核对上网人员身份证件信息的违法事实清楚。上网人员曹威特陈述了上诉人的工作人员林某未核对他的身份信息就让他上网的事实。被上诉人在一审提交的证据已经足以证明上诉人违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第三项的规定。被上诉人对上诉人作出的处罚决定程序合法。被上诉人在处罚决定之前按照规定制作告知笔录告知上诉人处罚事实、理由和依据，但上诉人明确表明了不提出陈述申辩，并签字确认。而后被上诉人才作出处罚，已经依法保障了上诉人陈述和申辩的权利。上诉人所称的先处罚后告知完全是其主观臆断，没有事实依据。综上所述，被上诉人认为一审判决认定事实清楚、判决准确。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证。
二审调查中上诉人当庭补充提交以下证据：1、杨学平的书面证明，证明是告知和处罚决定是同时做出的。2、福州市公安局做出的行政复议决定书，与本案类似，其中明确指出适用互联网条例第二十三条的规定属适用法律不当。3、当天网吧监控录像的U盘，证明当天被上诉人来网吧检查是一个警察，也没有出示证件，违反相关法律规定。
被上诉人福州市公安局仓山分局对上诉人在二审中当庭提交的证据以超过举证期限为由，不予质证。
本院认证如下：上诉人二审中当庭提交的证据1、3所要证明的内容均是在提起本案诉讼之前已经形成的，上诉人的举证超过举证期限。证据2是复印件且与本案不具有关联性，不作为证据采信。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》的授权，公安机关对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全负有监督管理职权。互联网上网服务营业场所经营单位是否按照条例的规定对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记并记录有关上网信息，已涉及信息网络安全、治安等问题。被上诉人作为公安机关，有权对辖区范围内互联网上网服务营业场所经营单位的上述违法行为进行处罚。被上诉人向一审法院提供的检查笔录、涉案上网人员、网吧工作人员及网吧管理人员的询问笔录等证据材料，可以证实上诉人未按规定对上网消费者的有效身份证件进行核对、登记的事实。被上诉人据此依照《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条的规定，对上诉人处以警告并处罚款8000元，事实清楚，适用法规正确，且处罚未超过法定幅度。行政程序方面，被上诉人履行了受案登记、调查询问、告知处罚事实和依据、听取陈述申辩、作出决定并送达文书等法定程序。被上诉人提供的检查证、检查笔录均可以证明在对上诉人网吧进行检查调查时均有两名民警参加，上诉人的工作人员亦予以确认。被上诉人在作出行政处罚前，告知了上诉人享有陈述、申辩的权利，在上诉人明确表示不陈述、不申辩后，作出被诉处罚决定，行政程序并无不当。上诉人主张被上诉人行政程序违法，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元由上诉人福州市仓山区佳新网吧承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小倩
审 判 员 郑 鋆
代理审判员 林 华
二〇一六年十一月十日
书 记 员 曾 媛
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。