中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初1296号
原告梦工场动画影片公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州91201格伦代尔弗劳尔街1000号。
法定代表人莫尼克·乔，商标法律顾问。（未到庭）
委托代理人王新，北京市正见永申律师事务所律师。（到庭）
委托代理人李寅，北京市正见永申律师事务所律师。（到庭）
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人陈亮，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
委托代理人项佳，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2015]第79023号《关于第10475717号“梦工厂”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2015年10月29日。
本院受理时间：2016年3月18日。
开庭审理时间：2016年4月20日。
被告以原告申请注册的第10475717号“梦工厂”商标（简称申请商标）已构成2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：截至审理时，第3652766号“梦工场”商标（简称引证商标一）、第3866406号“梦工场”商标（简称引证商标二）因连续三年未使用被撤销，该撤销决定现已生效。据此，引证商标一、二不能成为申请商标获准注册的在先权利障碍。根据《商标评审规则》第五十七条第一款的规定，对于当事人不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出的驳回商标注册申请决定在2014年5月1日以前向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，适用2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）。第9414262号“DREAMFACTORY及图”商标（简称引证商标三）可译为“梦工厂”与申请商标“梦工厂”含义相对应，构成近似标识。申请商标指定使用的“餐馆、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”等服务与引证商标三核定使用的“自助餐厅、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”等服务分别属于同一种或类似服务，申请商标与引证商标三并存使用在上述服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆，已构成2014年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。申请商标指定使用的“会议室出租、动物寄养服务”与引证商标三核定使用的服务不属于同一种或类似服务，申请商标在上述服务上的注册申请与引证商标三未构成2014年《商标法》第三十条所指的使用在相同或类似服务上的近似商标。被告依据2014年《商标法》第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：申请商标指定使用在“会议室出租、动物寄养”两项服务上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以驳回。
原告诉称：第一，申请商标与引证商标三具有完全不同的构成要素、整体外观和视觉效果，未构成近似商标，且被告在先作出的四份生效决定中均明确认定与本案完全相同的申请商标和引证商标在整体上可以区分，并非近似商标，故被诉决定属于审查标准不一致的情形。第二，申请商标经原告长期、广泛的使用、宣传，在中国已经取得了很高的知名度和相关公众的广泛认知，申请商标与引证商标三的共存不会使相关公众对服务来源产生混淆误认。因此，被诉决定认定事实不清，适用法律有误，请求法院依法撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、申请商标
1.申请人：原告。
2.申请号：10475717。
3.申请日期：2012年2月10日。
4.标识：
5.指定使用服务（第43类，类似群4301、4306）：餐馆、备办宴席、流动饮食供应、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿、饭店。
二、引证商标三
1.注册人：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司。
2.注册号：9414262。
3.申请日期：2011年5月3日。
4.初审公告日期：2013年9月13日。
5.核准日期：2013年12月14日。
6.专用权有效日期至:2023年12月13日。
7.标识：
8.核定使用服务（第43类，类似群4301、4306）：住所（旅馆、供膳寄宿处）、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿、咖啡馆、酒吧、茶馆、自助餐厅。
三、其他事实
2013年12月2日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据2001年《商标法》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的的规定，决定：一、初步审定在“日间托儿所（看孩子）”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“备办宴席、餐馆、会议室出租、流动饮食供应、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿、饭店、动物寄养”上使用该商标的注册申请。
2013年12月20日，原告向被告提出复审申请。
在本案诉讼过程中，原告提交了以下证据：1、商评字[2014]第033334号《关于第10475742号“梦工厂”商标驳回复审决定书》及该案申请商标第10475742号“梦工厂”、引证商标二第9414204号图形商标档案；2、商评字[2015]第98935号《关于第10475731号“梦工厂”商标驳回复审决定书》及该案申请商标第9414285号“DREAMFACTORY及图”商标的商标档案；3、商评字[2015]第31853号《关于第10475719号“梦工厂”商标驳回复审决定书》及该案申请商标第9414264号“DreamFactory及图”商标的商标档案；4、商评字[2015]第66648号《关于第10475733号“梦工厂”商标驳回复审决定书》及该案申请商标第10475733号“梦工厂”、引证商标第9414287号图形商标的商标档案；5、北京市高级人民法院《2009年商标审判新发展》关于商标审理标准一致性原则的论述；6、（2009）高行终字第1079号行政判决书；7、（2014）一中行（知）初字第8793号行政判决书；8、《检索报告》（编号2015-NLC-
JSZM-0479）—131篇中国媒体对“梦工厂”的宣传报道。被告对上述证据真实性、合法性、关联性均不持异议。
在本案庭审过程中，原告对被告作出被诉决定的程序，以及申请商标指定使用的服务与引证商标三核定使用的服务构成类似服务均不持异议。
上述事实，有申请商标及引证商标三档案、商标部分驳回通知书、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为：鉴于原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。本案的争议焦点问题在于：一、本案的法律适用问题；二、申请商标与引证商标三是否构成近似商标。
一、本案的法律适用问题
2014年《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案申请商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案被诉决定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案申请商标为尚未核准注册的商标，且原告提出驳回复审申请的时间处于2014年《商标法》修改决定施行前，被诉决定的作出时间处于2014年《商标法》修改决定施行后，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款的规定，本案应适用2014年《商标法》。
二、申请商标与引证商标三是否构成近似商标
申请商标提出申请注册时，引证商标三尚未初审公告，因此申请商标与引证商标三是否构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标，应当适用2014年《商标法》第三十一条进行判断。被诉决定适用2014年《商标法》第三十条作出被诉决定属于法律适用错误，本院予以指出。
2014年《商标法》第三十一条规定：“两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。
本案中，引证商标三由英文字母和图形构成，其中图形呈热气球形状，字母“DREAMFACTORY”以非通常排列状态分布在图形内部，从而在整体上形成较为鲜明的显著特征，同申请商标“梦工厂”在构成要素、视觉效果、整体外观等方面存在较为明显的差异并足以与其相区分。因此，相关公众施以一般注意程度，不会将申请商标与引证商标三混淆误认，申请商标与引证商标三不构成近似商标。鉴于原告对申请商标指定使用的服务与引证商标三核定使用的服务构成类似服务不持异议，本院经审查予以确认。因此，若将申请商标与引证商标三同时使用在同一种或类似服务上，依据相关公众的一般注意程度，不会对服务来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故申请商标与引证商标三不构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
诉讼中，原告主张申请商标经过长期使用和广泛宣传，足以起到区分商品不同来源的标志作用，但未提供充分证据加以证实，故本院对原告提出的该项主张不予支持。
综上，申请商标与引证商标三并未构成使用在相同或类似服务上的近似商标，不属于2014年《商标法》第三十一条规定的情形。被诉决定认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。原告的部分诉讼主张成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第79023号《关于第10475717号“梦工厂”商标驳回复审决定书》；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告梦工场动画影片公司针对第10475717号“梦工厂”商标所提复审申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，原告梦工场动画影片公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 张 鹏
人民陪审员 李 淑 云
人民陪审员 韩 树 华
二〇一六年七月二十五日
法官 助理 轩辕伟东
书 记 员 高 阳