山东省临沂市中级人民法院执 行 裁 定 书（2016）鲁13执复25号复议申请人（异议人）刘涛，男，1968年1月27日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。复议申请人（异议人）王梅，女，1970年9月23日出生，汉族，居民，系刘涛之妻，住临沂市兰山区。二申请复议人共同委托诉讼代理人王晓云，临沂河东开泰法律服务所。申请执行人临沂大唐典当有限公司。住所地：临沂市河东区凤凰大街东段。法定代表人王伟，经理。委托诉讼代理人孙建勇，男1977年10月16日出生，汉族，临沂大唐典当有限公司员工，住。复议申请人刘涛、王梅不服河东区人民法院（2015）河执异议字第45号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。河东区人民法院查明，异议人刘涛、王梅夫妻关系，2014年3月3日，二异议人与临沂大唐典当有限公司（以下简称大唐公司）签订借款合同及典当抵押合同，约定以兰山区东苑小区东关组团7号楼3-3-301，-132房产一套为抵押，向大唐公司借款550000元，期限自2014年3月3日至2014年6月2日，月综合费率2.7%。同日王梅给大唐公司出具收条一张，内容为“收到大唐典当行当金伍十伍万元整。”2014年3月5日，山东省临沂市东信公证处出具（2014）临东信证经字第92号《具有强制执行力的债权文书公证书》，赋予上述借款合同、抵押合同强制执行效力，公证处依法赋予上述合同强制执行效力。2015年5月5日，大唐公司以异议人未履行还款义务为由，申请河东区法院对该公证书强制执行，本院审查后立案受理，案号（2015）河执字第583号。案件在执行过程中，本院对异议人用以抵押的房产进行了查封，并拟进行拍卖，二异议人向本院提出执行异议。异议人未向法院提交证据。申请执行人为证实借款合同确已履行，向法院提交了2014年3月3日的临商银行电汇凭证及记账凭证各一张，该组证据记载孙腾腾于当日向王梅之弟王海洋的农业银行账号汇款535150元（扣除了一个月的综合费用14850元），大唐公司同时还提交孙腾腾的身份证及公司书面证明，以证实孙腾腾为大唐公司的现金出纳会计。异议人质证后认为该证据只能证明孙腾腾向王海洋汇款，不能证实异议人收到了大唐公司的借款。为查明案件事实，本院到山东省临沂市东信公证调取了该公证卷宗，东信公证处同时向本院出具书面情况说明。异议人质证后认为卷宗中没有公证人员的资格证书，对卷宗中没有告知书、谈话笔录的手写部分表示不清楚是何时书写。河东区人民法院认为，公证机关依据国家赋予的权力和法律规定的程序，经过审查，经当事人申请，可以依法制作具有强制执行效力的公证债权文书，如果债务人不履行，债权人可以向人民法院申请执行；但公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。异议人刘涛、王梅主张本案的借款合同并未履行，根据大唐公司提供的汇款凭证，王梅的弟弟于2014年3月3日收到了大唐公司的汇款，虽然收款人并非异议人本人，但王梅于同日给大唐公司出具的收款条，足以证实异议人对借款汇入王海洋帐号是明知的，对其借款合同并未履行的主张，本院不予采信；对汇款金额与约定金额不一致的问题，可在案件执行过程中予以查明解决。二异议人主张公证程序违法，根据本院调取的卷宗，在公证申请表、公证人员与异议人的谈话笔录、告知书、公证书发送回执中均有二异议人的签字、捺印，虽然在日期中有涂改现象，但公证处给予了书面说明，不能认定该公证书存在严重违反法律规定的公证程序的情形。综上，异议人的异议不成立，本院不予支持。按照《中环人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、二百三十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条之规定，裁定如下：驳回异议人刘涛、王梅的异议。复议申请人刘涛、王梅称：(一)裁定书认定没有实际履行的典当合同及收到条有效，属于认定事实不清、错误。本案是二申请人与被申请人大唐公司之间的典当借款行为，申请人王梅2014年3月3日出具的收到条也明确记载“收到大唐典当行当金伍拾伍万元”。而本案的事实是，申请人王梅在出具收到条的当日，直到现在也没有收到大唐公司任何形式的款项。由此可见典当合同及收到条虽然具有证据真实性，但因没有实际履行而对合同的双方均不发生法律效力和约束力。（二）孙腾腾向王海洋的汇款行为与本案没有关联性，将该二人的银行电汇凭证及记账凭证认定称是对本案的代当金行为并作为有效证据使用，属于认定事实不清、错误。2014年3月3日，孙腾腾与王海洋之间的汇款行为只是该二人的个人行为，虽与本案申请人典当借款行为在时间上存在巧合，但并非同一借款行为。王海洋虽与王梅具有亲属关系，但是在本案中申请人并没有授权任何人代为收取任何款项，对此被执行人在听证时也没有举证证明孙腾腾给王海洋汇款就是出于申请人的授权行为。而且孙腾腾给王海洋的汇款数额为535150元，这与申请人与大唐公司之间约定的550000元明显不相符。可见孙腾腾给王海洋的汇款行为显然与本案二申请人的借款行为没有任何关联。对此河东区法院在王海洋和孙腾腾没有出庭且没有任何证据佐证的情况下，仅凭大唐公司的单方描述“扣除了一个月的综合费用14850元”（注意：在本案典当合同中没有扣除一个月综合费用14850元的约定）及孙腾腾是其现金出纳会计等自证证明，就粗暴武断的将孙腾腾给王海洋的汇款行为认定为是本案中的申请人收到了大唐公司的当金，对此显然没有事实及法律依据，属于认定事实不清、错误。（三）本案作为执行依据的公证书不具有强制执行力。在本案公证书中明确记载“自债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力”，据此，该公证书因所公证的借款合同没有实际履行而不具有强制执行效力。因此，法院依据没有强制执行效力的公证文书对申请人予以强制执行显属适用法律错误。请求依法撤销认定事实不清、错误，适用法律错误的原裁定；将本案发回重新审查。本院查明，临沂大唐典当有限责任公司于2014年3月3日开出号码为37110031075的当票，载明当户刘涛，当物为临房权证兰山区字第××号房产，当金55万元、综合费用14850元、实付金额535150元。河东区人民法院于2015年12月日进行听证时，复议申请人刘涛向法院陈述王海洋是其妻子王梅的弟弟，是我们向大唐公司借款的介绍人。2016年6月20日，本院对复议申请人刘涛、王梅进行调查时，刘涛称他们是通过一个叫磊磊的社会上的人介绍到大唐典当行贷款的。本院要求复议申请人刘涛、王梅通知磊磊十日内到庭接受调查，但刘涛、王梅至今未能让磊磊到庭。本院查明的其他事实与河东区人民法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条规定：“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容于事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。”本案中，申请执行人提供的临商银行电汇凭证、记账凭证、当票、申请复议人王梅出具的收款条证实了二申请复议人与申请执行人签订的借款合同已实际履行，申请复议人对此予以否认，称申请执行人向王梅之弟王海洋汇款与本案没有关联性，但并未提供证据证实，不予采信。综上，根据查明的事实，本案并不存在上述法律规定的公证债权文书确有错误的情形。河东区人民法院（2015）河执异议字第45号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二百二十三条第（一）项之规定，裁定如下：驳回复议申请人刘涛、王梅的复议申请，维持河东区人民法院（2015）河执异议字第45号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  密启娜审判员  陈会杰审判员  高钦峰二〇一六年八月九日书记员  李 艳