河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀04刑终217号
原公诉机关河北省临漳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯树新，农民。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年4月1日被济南铁路公安处临清车站公安派出所民警抓获，4月2日羁押于临清市看守所，4月8日被临漳县公安局刑事拘留，22日被逮捕。现羁押于临漳县看守所。
辩护人袁爱军，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
河北省临漳县人民法院审理临漳县人民检察院起诉指控原审被告人侯树新犯合同诈骗罪一案，于2016年2月2日作出（2015）临刑初字第151号刑事判决。宣判后，原审被告人侯树新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员佘敬、朱虹出庭履行职务，被害人孙某、原审被告人侯树新及其辩护人袁爱军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2014年2月，被告人侯树新向孙某虚构在临漳承包工地需要钢材的事实，骗孙与其签订了钢材销售合同，至2014年5月份，被告人侯树新先后多次从孙某处共取得价值2979335.37元的钢材，后低价卖给他人，所得款项除部分用于支付合同约定的钢材款外，剩余的1409335.37元个人占有。
认定上述事实的证据有：钢材销售合同、出库单、被害人孙某陈述、证人陈某、杨某证言及被告人侯树新供述等。
河北省临漳县人民法院认为，被告人侯树新以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，采取先履行部分合同的方法，诱骗他人继续履行合同，骗取他人价值1409335.37元财物，其行为已构成合同诈骗罪。被告人及其辩护人提出被告人没有非法占有目的，不构成犯罪的意见，经查，被告人侯树新虚构在临漳有工地的事实，在收到钢材后即低价卖与他人，得款后除部分用于履行合同外，其余款项被其占有，足以说明其主观上具有非法占有的故意，故该辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第五十六条、第六十四条之规定，认定被告人侯树新犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；责令被告人侯树新退赔孙某1409335.37元。
上诉人（原审被告人）侯树新上诉及其辩护人辩护提出，侯树新当时确实正在洽谈临漳工地，并没有虚构在临漳有工地的事实；侯树新卖给陈某的钢材价格比当时市场价格低几十元钱，不属于低价销售；孙某给其送的货中有价值60多万元的货是孙某从其他工地转来的顶账的货，委托其代售的，不应当计算到诈骗数额中；侯树新没有非法占有目的，其将本应给孙某的货款用在了其承包的山西工地上，山西的工地有大量工程款未收回，其欠孙某100万货款是因为资金周转不开，其承揽的杨某的工程价值四五千万，有还款能力，故本案属于民事债权债务关系。综上，侯树新不构成犯罪。
经审理查明，2014年2月份，原审被告人侯树新向被害人孙某虚构其在临漳承包了工地，让孙某为其供应钢材。2014年2月13日、3月25日孙某为侯树新供了两批钢材。2014年3月27日双方补签了销售合同，合同约定：侯树新在收货之日起30日内付款，超过30日的，每吨每日加价5元，超过60日的，每吨每日加价6元。最长欠款时间不得超过3个月。货款价格（不含税票）以双方签字确认的货物清单为准。后孙某又分别于3月27日、31日、4月22日、24日、27日、5月5日向侯树新供了六批钢材。孙某向侯树新供应的钢材价值共计2979335元。侯树新分别于2014年3月25日、26日、27日、4月22日、23日共向孙某支付货款132万元，之后便不再支付货款而仍然让孙某为其供货。2014年5月6日，孙某因侯树新一直不向其支付货款，便到侯树新的收货地点即陈某的钢材加工门市查看，发现其向侯树新的供的货并没有用到临漳工地，而是被转移，就要求到侯树新所说的临漳工地找侯，并要求侯树新付货款。侯树新于当日转账支付孙某20万元。后经孙某多次追要，侯树新于8月13日支付给孙某5万元。直至2014年11月份孙某报案，侯树新尚有1409335元货款未能支付。
侯树新从孙某处取得的钢材均于收到货的当天随即转卖给他人。其中有价值1760606元的钢材以每吨以低于其从孙某处进货价格一二百元的价格卖给了陈某，陈某及时向侯树新付清了货款；另外价值1218729元的钢材转卖给了牛贵云（因涉嫌非法吸收公众存款在逃）。
认定上述事实的证据有：
1、被害人孙某陈述，2014年2月份，侯树新找到其，说在临漳承包了工地，让其给供应钢材，并承诺在提货之日起30日内付清货款，甚至货到几天后就可以付清。双方口头谈好后，便于2月13日开始陆续从邯郸市的钢材仓库找钢材供给侯树新，其给侯树新供的都是从钢厂出的新货。2014年3月27日，其找到侯树新补签了一份钢材销售合同。截止到2014年5月份，其共给侯树新供了价值约300万元的钢材，侯树新支付了部分货款后以各种理由推脱，拒不再支付。在4月22日之前，其给侯树新每次送的货的价值和侯树新给其支付的货款基本相当，自从4月22日之后，其给侯树新供了84万多元的货，侯树新大概给了其50万元的货款，下余的30多万没给。之后其还是相信侯树新，便接着给他供货，结果侯树新就不再给其支付货款了。直到5月6号因为侯树新一直没给其付货款，就到送货的地点也就是陈某的加工门市去找侯树新，才发现侯树新把收的货转移了。其就打电话催侯树新要钱，问侯树新的临漳工地在哪儿，侯树新就说等回邯郸再说，回邯郸后其给侯树新打电话也没见到他本人，其要求去工地，见其要求的紧了，侯树新给其转了20万，说就这两天就把货款全部转过来了。后来一直没见过他的面。到2014年7月9日其找到侯树新，双方对账后，侯树新给其出具了下欠钢材款1459335037元的自书情况说明。到了8月份，其到侯树新家找到他的家人协商，也没见到侯树新本人，为了拖其，侯树新给其转了5万块钱。侯树新给其转的货款是转到了其岳父吕某甲银行卡上了。其提供了银行卡交易记录，证实侯树新往吕某甲卡上转账157万元。
2、钢材销售合同记载，2014年3月27日孙某与侯树新签订了钢材销售合同，约定侯树新在收货之日起30日内付款，超过30日的，每吨每日加价5元，超过60日的，每吨每日加价6元。最长欠款时间不得超过3个月。货款价格（不含税票）以双方签字确认的货物清单为准。
3、钢材出库单记载，自2014年2月至5月，侯树新分八次从孙某处共取得价值2979335元的钢材。其中有价值1760606元的钢材送到了临漳工地，另外价值1218729元的货送到了邯郸代召工地。
4、证人陈某证言，2014年2月份过完春节，代某找到其说侯树新那有点钢材，问其要不要。停了两三天，侯树新找到其门市上，给其说有点钢材工地上用不完，卖给谁也是卖，比市场价格低一点卖给其，但是要现钱，其跟侯树新讨价还价后，确定按照每吨比到货当天的出厂价格低五六十元钱。后侯树新给其送了三四次货，大约就是七作车的钢材，都是新货。每次都是收到货的一两天内就给侯树新结清货款了。其前两次买了侯树新的货后，每吨加了10块钱后卖给杨希俊了。第三次的货，盘螺钢还是以每吨加10块钱的价格卖给杨希俊了，其他的卖到安阳玄鸟市场卖钢筋的了。最后一次收到侯树新的钢材时，卸车时有个年轻人说钢材是他的，侯树新还没给钱，不让卸，其就给侯树新打电话，侯树新说没事，让其直接对他的口就行了，其就没理那个年轻人，把货卸完了。
5、陈某和侯树新的银行卡转账记录记载，陈某分别于2014年3月25日、26日、27日、4月3日、5月5日、6日共向侯树新转账108万。
6、证人宁某证言，其农行账户62×××65的卡借给侯树新用了，2014年4月22日侯树新让人转到其卡上100万，4月23日往其账号上转了37万。侯树新安排其于4月22日转给了吕某甲50万，23日转给吕某甲40万。
7、宁某的农行账户62×××65转账记录记载，牛贵云于2014年4月22日、23日共给宁某卡上转款137万元。该账户给吕某甲转款90万元。
8、原审被告人侯树新供述，2014年其告诉孙某说在临漳有工地，想用钢材，让孙某给其供货，具体供货数目记不清了，以供货单为准。其当时在临漳没有工程，是正在跟吕永杰谈，吕永杰说想在临漳开发60幢二层的新农村项目，后来吕永杰也没有开发成项目，其就也没有和吕永杰谈成。因临漳工地没有谈成，就把孙某供的钢材卖了，一部分卖给邯郸代召的牛贵云，基本是按原价卖的。另一部分卖给了临漳的陈某，是以每吨比其从孙某处进货价格低一二百元卖的。牛贵云和陈某把钱给其结算清了，大多数都是通过银行转账。牛贵云把一部分钱打到了宁某卡上。陈某有的是通过银行转账给其的，有的是现金，具体现金有多少记不清了。其把孙某的钢材卖了是为了变成现钱用于其山西工地的临时周转，因为山西工地的资金没有周转过来，也就给不了孙某钱。
9、在逃人员信息登记表记载，吕永杰因涉嫌非法吸收公众存款被网上追逃。
上述证据经庭审质证，本院予以确认。
二审期间，辩护人袁爱军提交了以下证据：1、证人任某证言，证明其是侯树新的司机，当时听侯树新说在临漳和别人谈了工程，怕钢材价格不稳定，怕上涨，想提前从孙某处进一批钢材，最后项目没谈成，只好把钢材处理了。2、证人代某证言，证明侯树新想承包临漳县柳园镇智龙苑小区10号楼项目，委托其和智龙集团项目经理安志刚谈，后来没有谈成。3、2012年10月份侯树新和杨某签的协议书复印件，证明侯树新承包了杨某在山西黎侯古城一期的工程。
证人杨某在公安机关及二审庭审时作过多次证言。
2015年7月27日证言，证2012年侯树新承包了其在山西省黎城县古城开发项目里的全部工程，但只做了83号楼的土建工程，其余的工程因侯树新没钱赶不上工期就承包给别人了，其已将全部工程款给侯树新结算清了。侯树新还欠其很多材料款和人工工资，大约有180万元。
2015年12月16日证言，证2013年8、9月份，侯树新在其处承包的建设工程还没有竣工就私自把工程转包出去了。其把侯树新干的那部分工程的工程款全部结算清了，大概给了侯树新5**万元左右。2014年2月份侯树新从孙某处购买钢材时其处还有侯树新承建的83号楼的150万左右工程款，因当时联系不上侯树新，工人一直要工资，这些工程款都由开发商陆续直接拨付给施工工人了，并提交了开发商拨付工人工资的凭证。至今侯树新还欠其个人大约260万元，是侯树新借其的钱，并提交了借款手续。
二审期间证人杨某向辩护人袁爱军出具情况说明，证侯树新承建的83号楼工程，公司已付给侯树新4**多万，还有部分未结清。
2016年5月11日公安机关就该情况说明核实杨某时，杨某证其承包给侯树新的工程价值2000多万，实际干的工程价值500万左右，侯树新的正常利润在15%至20%。侯树新分包出去的工程，每平方抽30元的管理费。侯树新还欠其的钱，现金和利息大约500万。
二审庭审时杨某出庭作证，证明侯树新在其处承包了工程，工程款大概4000万左右，侯树新不欠其个人的钱，其处还有侯树新的工程款，还没有结清。其在公安机关所证侯树新实际干的工程价值500万是公安机关讯问人员理解错误，实际上那500万是利润。侯树新向其个人借的260万元，在侯树新被抓获时还没有还清，在侯树新被抓获时还欠着工人工资和材料款。现在侯树新欠其个人的钱，用侯树新的工程款顶清了。
关于证人任某、代某的证言，辩护人并未提交该二人身份证明，且任某所证侯树新购买孙某的钢材是为了屯货，明显与本案侯树新从孙某处购买钢材后立即转卖的事实不符，该证言不客观真实。证人代某的证言与本案认定侯树新犯合同诈骗罪无关联性。关于侯树新和杨某签的协议书复印件，杨某虽出庭证明了该协议书是真实的，该协议书也仅是其二人所签，无其他证据相佐证侯树新实际实施了该工程以及工程量、价值等。证人杨某自公安侦查至本案开庭，多次作出互相矛盾的证言，且无合理解释，杨某的证明不具有客观真实性。故对上述证据本院均不予采信。
上诉人（原审被告人）侯树新上诉及其辩护人辩护提出的侯树新当时确实正在洽谈临漳工地，并没有虚构在临漳有工地的事实，经查，孙某陈述及侯树新供述均证实侯树新在向孙某购买钢材时明确向孙某表示其在临漳有工地，让孙某为其供货，而当时侯树新在临漳并没有工程，故其虚构在临漳有工地的事实属实；提出的侯树新卖给陈某的钢材价格比当时市场价格低几十元钱，不属于低价销售的意见，经查，侯树新供述、陈某证言及银行转账记录证实，侯树新从孙某处购进钢材，价格是二人自愿协商订立的，侯树新收到钢材后立即每吨以比进购价格低一二百元的价格转卖，显然是不正常的低价销售；提出的孙某给其送的货中有价值60多万元的货是孙某从其他工地转来的顶账的货，委托其代售的，不应当计算到诈骗数额中的意见，经查，孙某给其送货时均有仓库的出库单，陈某也证实其购买的侯树新的钢材是新的，且其并未提供充分证据证实是孙某委托其代售。提出的侯树新没有非法占有目的，其将本应给孙某的货款用在了其承包的山西工地上，山西的工地有大量工程款未收回，其欠孙某100万货款是因为款项周转不开，其承揽的杨某的工程价值四五千万，有还款能力，故本案属于民事债权债务关系的意见，经查，侯树新在向孙某订购钢材时，并没有使用钢材的需求，却虚构其在临漳有工地的事实，让孙某误以为其有购买钢材使用的需求，骗取孙某信任后，将孙某给其供的钢材随即转手进行低价销售，经孙某多次追要仍有140余万元货款不能偿还。其辩称在杨某处承揽的工程价值四五千万，有还款能力，但并未提供有效证据证实，且至今两年多的时间，经被害人多次催要仍未支付。综上，能够认定侯树新实施了诈骗的行为，主观上具有非法占有目的，对侯树新的上诉意见及其辩护人的辩护意见均不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）侯树新虚构事实与被害人孙某订立钢材买卖合同，诈骗孙某140余万元钢材的行为已构成合同诈骗罪。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审 判 长 杨伟娟
代理审判员 王晓鹏
代理审判员 闫 艳
二〇一六年八月四日
书 记 员 赵洋洋