广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第657号
上诉人（原审被告）朱志恩，男，1980年10月20日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）欧阳锦灵，男，1953年4月19日出生，汉族。
上诉人朱志恩因与被上诉人欧阳锦灵建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省从化市人民法院（2013）穗从法房初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年2月，朱志恩将位于从化市江埔街山下村上二队宅基地上的三层框架结构楼房以包工不包料的形式发包给欧阳锦灵承建。欧阳锦灵不具备建筑施工资质。该房屋建筑工程由朱志恩提供施工图纸和建筑原材料，欧阳锦灵按图施工，不包装修。2012年7月底该三层框架结构的楼房建成，同年10月朱志恩对房屋的外墙进行了装修，内部做了批荡，在装修时，发现房屋的质量出现问题，欧阳锦灵未按照施工图纸施工。故欧阳锦灵向朱志恩主张4万元人工费时，朱志恩不同意支付，引致成讼。
一审庭审中欧阳锦灵、朱志恩双方均向法院申请由专业的鉴定机构对涉案房屋的工程质量是否合格、朱志恩提供的施工图纸是否存在缺陷以及所建房屋是否与图纸相符等事项进行评估。经法院委托评估机构和经双方当事人另行选定评估机构，均表示提交的涉案房屋“1，2层板钢筋图1，2层梁钢筋图”非正规设计图纸，没有设计说明，也没有说明设计依据的规范等情况，无设计单位盖章、无设计人员签名；且图纸上没有柱子的截面图和配筋图，图纸无法满足鉴定要求，不具备基本的鉴定工作条件，因此对欧阳锦灵、朱志恩的评估要求无法开展相关的分析和评定工作。评估机构均向我院发函表示无法评估。
欧阳锦灵于2013年4月8日向原审法院提起诉讼称：2012年2月21日，朱志恩将位于从化市江埔街山下村上二队处的三层框架结构层楼房，由欧阳锦灵包工不包料承建。朱志恩方提供图纸，按图施工，不包装修。此楼房已于2012年5月完工。朱志恩承诺于2013年2月10日前付清所有人工费。欧阳锦灵多次向朱志恩追讨人工费，但朱志恩一直拒绝支付。为此，请求法院判令：朱志恩支付拖欠的人工费4万元整。以上事实有欧阳锦灵、朱志恩签名的施工图纸予以证实。
朱志恩辩称：朱志恩已经支付了3万8千多元的人工费给欧阳锦灵，对还欠欧阳锦灵人工费4万元没有异议。朱志恩之所以不支付后期的人工费，是因为：一、欧阳锦灵没有按照图纸施工，首先房子的柱位不对，没有按图纸施工；其次梁的位置也不对，应该与柱子垂直，并且应在中线，但现在梁是斜的；最后楼面的厅前后宽度不一致，前后窄，中间宽。二、欧阳锦灵的施工质量不合格。2012年7月底房子已建好，同年10月发现房梁破裂，当时朱志恩电话通知欧阳锦灵到现场查看，欧阳锦灵也确认有11条梁破裂。房子一楼在倒柱时有露铁，二楼楼面也裂了一条缝，楼顶的楼面砂浆有三个地方是空的。以上事实有钢筋开料单（5页）予以证实。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。朱志恩向欧阳锦灵提供的施工图纸仅为“1，2层板钢筋图1，2层梁钢筋图”，且图纸没有设计说明，也没有说明设计依据的规范等情况，无设计单位盖章、无设计人员签名，非规范的建筑设计图纸，朱志恩提供的图纸是否符合建筑规范无法确认，现朱志恩辩称欧阳锦灵未按图施工，欧阳锦灵施工质量不合格，但并未提交证据予以证实；而且经原审法院委托评估机构和经双方当事人另行选定评估机构，均无法对施工图纸和施工质量作出评估，因此根据举证责任的分配原则，负有举证责任的朱志恩应当承担不利后果，对朱志恩的抗辩原审法院不予采纳。欧阳锦灵按照双方的约定，将房屋建成并交付给朱志恩，朱志恩应当按照约定支付人工费，对欧阳锦灵的主张原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（183386，0）﹥》第六十四条﹤javascript：SLC（183386，130）﹥及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院作出判决：被告朱志恩于本判决发生法律效力之日起10日内向原告欧阳锦灵支付人工费40000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费800元，减半交纳400元，由被告朱志恩负担。
判后，朱志恩不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用全部由欧阳锦灵承担。事实和理由如下：一、原审判决认定事实不清，片面理解、断章取义。（一）农村建房是农民请熟悉建筑专业技术的人员以包工不包材料的形式承建，由房主买主要的建筑材料，承建者负责机械、工具等周转材料，而且负责钢筋开料，楼房建好验收合格后，房主支付承包款；这是历史悠久、约定俗成的普遍做法。这也是由中国国情形成的，不影响双方权利和责任的认定。（二）在双方均不能提供建筑工程施工合同的情况下，应以工程完成和验收合格的原则支付承包款。该工程是欧阳锦灵以包工包部分材料的形式承包的，不应单纯理解为人工费。相反，朱志恩在欧阳锦灵不能提供证据的情况下，承认尚欠4万元承包款，只能说明朱志恩实事求是的态度，但不能免除欧阳锦灵必须承担的验收合格的责任。（三）欧阳锦灵作为建筑专业技术人员，应有能力就朱志恩提供的图纸是否齐全辨明，且在图纸无设计单位盖章、无设计人员签名的情况下，欧阳锦灵有义务告知不懂技术的朱志恩并拒绝施工。因此，欧阳锦灵需要承担相应责任。（四）朱志恩提供的设计图纸是由从化建筑设计院的莫工程师设计，有多年在大型设计单位负责过多项大型建筑结构设计的经验。本工程有整套图纸的，欧阳锦灵只有施工图纸“1、2”梁钢筋图，是欧阳锦灵没有问朱志恩拿，只能说明是欧阳锦灵自作主张。试问在没有梁、柱钢筋图的情况下，欧阳锦灵是如何钢筋开料，柱筋又是如何开料因此，现在房屋有裂缝，欧阳锦灵负有相应的责任。（五）鉴定公司只说明不能做图纸鉴定，但可以做房屋安全鉴定，造成鉴定公司到达现场无功而返，是欧阳锦灵在现场故意大吵大闹造成的。应由欧阳锦灵承担不能鉴定的责任。现在朱志恩观察到房屋裂缝有扩大的趋势，现请求二审重新进行房屋安全鉴定，且为防止欧阳锦灵再次故意捣乱鉴定现场，双方均不能出席。（六）朱志恩提交的证据中，梁面开裂、楼面开裂是很明显的表面现象，不需要专业人员就可以观察到，一个稍微有安全意识的人都会觉得有危险，不需要鉴定公司鉴定就可以感觉到。原审判决无视朱志恩的诉求，无视朱志恩已经承受的财产损害，而且损害还有扩大的趋势，作出欧阳锦灵完全无责任的判决，有违法律公平、正义的精神。（七）即使按照一审欧阳锦灵认可的图纸，梁、柱位倾斜、偏移是肉眼就可以观察出来的，也没有按图施工。（八）欧阳锦灵的钢筋开料单内也有关键的钢筋由欧阳锦灵开短尺寸的，因此有充分的理由认为本案房屋出现质量问题，欧阳锦灵有很大的责任。（九）欧阳锦灵没有规范施工，没有施工日志记录，隐蔽工程如钢筋分项工程没有朱志恩验收。当初欧阳锦灵为了工作连续性、不窝工，在没有朱志恩验收合格的情况下就私自进行下一道工序捣砼，也是房屋产生裂缝的一大原因，欧阳锦灵应承担大部分的责任。（十）原审法院没有组织人员查看房屋现场，没有查明事实。朱志恩提出的房屋质量问题，只要到现场仔细观察就能看出房屋是否按照图纸施工。由于原审法院没有依职权查看现场，因此不能查明本案事实。二、法律最基本的原则是公平原则。在我国，无论是侵权法里的侵权责任，还是合同法里的违约责任都始终贯穿着法律的一条基本原则，那就是损害填补原则。法律保护双方当事人的合法权益，也约束双方当事人承担的责任，尽最大努力实现社会的公平、正义。在本案中，欧阳锦灵要求取得的承包款与欧阳锦灵要对本工程验收合格负相应责任是一致的，两者不能割裂开来。原审判决把基于同一事实发生的不可分割的法律关系人为拆解，并未判决欧阳锦灵承担相应责任，不能让人心服口服。
欧阳锦灵答辩称，一、欧阳锦灵是以包工不包料的形式承建，该事实朱志恩在一审阶段予以确认。二、本人已将建好的楼房于2012年6月交给朱志恩使用，朱志恩当时并没有提出质量有问题，反而于2012年9月装修，时隔十个月、在欧阳锦灵向其提起追收工程款诉讼后，朱志恩才提出施工工程质量问题，目的是想逃避支付工程款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，法院应驳回其提出的质量异议。朱志恩在一审中明确撤回楼房安全鉴定申请，现在又重新提出安全鉴定，目的是拖延时间，若工程存在朱志恩所说的安全问题，为什么朱志恩还要装修三、作为农村建房，欧阳锦灵的人工价是极低的，朱志恩给这么低的价格，诉讼阶段又向欧阳锦灵提出与正规建筑公司一样的施工要求，并以欧阳锦灵不达到该要求为由，拖欠工程款显然无理，对欧阳锦灵是不公平的。在施工过程中，欧阳锦灵作为承建人已对其提供的材料不足以满足施工需要向朱志恩明确提出过，已尽到自己的责任。朱志恩提供的图纸并没有设计人的签名，朱志恩所提出的“证人”不能证明其是设计人，其不具有证人身份。欧阳锦灵作为有着丰富经验的建房人，在朱志恩提供有1，2层板钢筋图纸的基础上，再加上朱志恩的解说，施工是完全可以进行的。在上述不规范的情况下，即使工程出现问题，也是朱志恩自己造成的，与欧阳锦灵无关。四、朱志恩在一审时对欠欧阳锦灵工程款4万元无异议，现在朱志恩提出上诉，但上诉请求不明，视为同意支付工程款4万元给欧阳锦灵，请求维持原审判决。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审期间，朱志恩称：其接收房屋时并未验收；一审时鉴定公司、法官以及双方当事人都到了现场，法官与鉴定人员、双方律师都进入了房屋，当时鉴定人员称安全可以鉴定，但是按图施工问题无法鉴定；其并无自行委托鉴定机构对涉案房屋的安全作鉴定，但其请了从化市建筑公司人员查看，称安全不是问题，但梁、柱的尺寸没有按照图纸施工。
二审期间，朱志恩提交关于房屋存在问题的说明及照片、图纸。
本院认为，朱志恩与欧阳锦灵之间的建设工程施工合同关系因欧阳锦灵并无从事相关建筑活动的资质，违反法律强制性规定而无效。鉴于涉案房屋已经交付朱志恩使用，且朱志恩对于欠付欧阳锦灵4万元人工费并无异议，故原审法院对于欧阳锦灵的诉讼请求予以支持，并无不当。
至于朱志恩抗辩称欧阳锦灵未按照图纸施工及工程存在质量问题，首先，朱志恩未经验收即接收、使用涉案房屋，应承担相应后果；其次，经原审法院委托及经双方当事人同意选定鉴定机构，鉴定机构表示无法对是否按图施工进行鉴定，且鉴定机构人员现场勘查后表示应先对图纸的正确性进行鉴定后再对房屋的安全性鉴定，且朱志恩亦未自行委托鉴定机构，故朱志恩应当承担举证不能的不利后果。朱志恩再在二审期间申请重新鉴定，据理不足，本院不予支持。
如朱志恩认为欧阳锦灵的行为构成侵权，可另循法律途径主张其权利，其在本案中拒绝向欧阳锦灵支付人工费，据理不足，本院不予支持。
朱志恩二审期间提交关于房屋存在问题的说明及照片、图纸因不属于新的证据，本院不予采纳。
综上所述，朱志恩的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人朱志恩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
审 判 员 谭红玉
代理审判员 黄春成
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 郝 烨
潘羽栾