内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）内04刑终125号
原公诉机关内蒙古自治区赤峰市松山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某332，男，1992年3月9日出生于内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码：×××，蒙古族，初中文化，农民，捕前住赤峰市松山区穆家营子镇古都河村*组。无前科。因涉嫌犯强奸罪、猥亵儿童罪于2017年12月2日被赤峰市公安局松山区分局刑事拘留，同月27日被赤峰市公安局松山区分局执行逮捕。现羁押于赤峰市松山区看守所。
辩护人李某某，内蒙古某某律师事务所律师。
赤峰市松山区人民法院审理赤峰市松山区人民检察院指控原审被告人张某332犯强奸罪、猥亵儿童罪一案，于二0一八年四月三日作出（2018）内0404刑初51号刑事判决。原审被告人张某332不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人张某332，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：被告人张某332与被害人张某33某（2002年9月22日出生）系叔伯兄妹。2016年农历正月初一中午、2017年农历正月初一中午，被告人张某332在赤峰市××区张某33相家的厕所里，两次违背被害人张某33某意志与张发生了性关系。2017年2月份的一天下午，被告人张某332驾驶车辆将被害人张某33某带至赤峰市××区边林带处，在张某332开的车内，张某332违背被害人张某33某意志与张某33某发生了性关系。2017年11月28日晚6时许，被告人张某332驾驶×××号白色中华V5型三厢轿车，将被害人张某33某带至赤峰市松山区少林影视武术学校附近的一个胡同（赤峰市松山区星光天地小区南侧建筑工地旁）内，在车内违背被害人张某33某意志与张某33某发生了性关系。自2008年至2016年期间，被告人张某332多次在赤峰市××区采用亲脸、抠摸阴部的方式对被害人张某33某实施猥亵。2017年12月2日12时许，被告人张某332被被害人张某33某的亲属控制，花某122报警，张某332被侦查人员带至公安机关。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、归案情况说明，有被害人张某33某的陈述，证人花某122、花某122等人的证言，辨认笔录、照片及办案说明，调取证据清单及疾病诊断书，常住人口信息，上诉人张某332的供述和辩解等证据证明。足以认定。
原审法院认为，被告人张某332强奸幼女、违背妇女意志强行与妇女发生性关系，其行为已经构成强奸罪；采用亲脸、抠摸阴部的方式猥亵儿童，其行为已经构成猥亵儿童罪。张某332利用亲属关系多次对被害人张某33某猥亵、强奸，张某332第一次强奸被害人张某33某时，张某33某尚系不满十四周岁的幼女，且直至案发，被害人张某33某尚系未成年人，故对张某332依法应从重处罚。张某332实施猥亵儿童部分犯罪行为系在其十八周岁之前，同一犯罪行为持续至其成年，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款，第二百三十七条第一款、第三款，第十七条第一款、第三款，第四十五条，第四十七条，第六十九条之规定，判决：被告人张某332犯强奸罪，判处有期徒刑九年六个月；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年；决定执行有期徒刑十三年。
上诉人张某332不服，提出上诉，上诉理由是一审未能查明案件事实，多处事实认定相互矛盾，应适用疑罪从无的原则，起诉指控的第二、三、四次均不应认定为强奸；指控的猥亵行为早已终结于被害人6周岁左右，是否构成犯罪及超过追诉期应依法查明；他无前科劣迹，且认罪态度较好，依法应从轻或减轻处罚。
辩护人的辩护意见是认定上诉人张某332构成犯罪证据不足，应宣告其无罪。
经二审审理查明：上诉人张某332与被害人张某33某（2002年9月22日出生）系堂兄妹。2008年至2016年，张某332多次采用亲脸、抠摸阴部等方式对张某33某进行猥亵。2016年农历正月初一中午、2017年农历正月初一中午，张某332在赤峰市××区张某33相家的厕所内，两次强行与张某33某发生性关系。2017年2月份的一天下午，张某332驾车将张某33某带至赤峰市××区边林带处，在车内强行与张某33某发生性关系。2017年11月28日18时许，张某332驾车将张某33某带至赤峰市松山区少林影视武术学校附近的一个胡同内，在车内强行与张某33某发生性关系。2017年12月2日12时许，张某33某的父母以办驾驶证为由让张某332到张某33某家，张某33某的亲属将张某332控制，张某332承认了其与张某33某发生性关系、抠摸张某33某阴部的经过，打电话报警后，公安人员将张某332抓获归案。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证明：
一、被害人张某33某的陈述证明：她是赤峰少林影视武术学校的学生，张某332是她大爷的儿子，与她是叔伯兄妹，两家住在一个村子。花某122是她的表姐。她六七岁的时候，记不起在什么地方，张某332用手抠摸过她的阴部，之后张某332每年都会把她叫到没有人的地方抠摸她的阴部或亲她的嘴一两次，每次张某332亲、摸她的时候，她因为害怕都不敢反抗，张某332不让她对任何人说，她从来没有和家里人说过。2016年农历大年初一中午，他们全家都去她四大爷张某33相在古都河村河套开的沙场吃饭，吃饭时她喝了些酒，后来她去厕所小便，在要提裤子的时候，张某332把她推到厕所里的墙边上，她以为张某332要摸她的阴部，就没敢动，张某332把裤子拖到膝盖处，与她发生了性关系，但没有射精就提上裤子走了，她见张某332走了，也提上裤子进屋了。2017年农历正月初一中午，她们全家去她四大爷张某33相在古都河村河套开的沙场吃饭，张某332也去了，吃饭期间她去厕所，她上完厕所后，张某332又把她拽回厕所内，她知道张某332要和她发生性关系，她忘记是张某332让她自己脱裤子还是张某332将她的裤子脱掉了，她的裤子当时脱到了膝盖处，张某332把裤子脱掉要和她发生性关系，她说来月经了，张某332什么也没说，仍然与她发生了性关系，但没有射精，张某332穿上裤子走了。2017年二月份的一天下午，张某332开车到她跟前，让她上车，她什么也没有说就坐到了车的后排座上。张某332开车把她拉到了古都河村与大西牛村交界的一处干河套，把车停下来，来到后排座上，张某332让她把裤子脱到脚腕处，在她脱裤子的时候，张某332也把自己的裤子脱了，之后张某332趴在她身上与她发生了性关系。后来张某332开车带她去了大西牛村的一个药店，买了一盒避孕药，让她吃了两片开车把她送回家了。2017年11月28日星期二，她在学校上学，校长叫她去门卫，她到门卫看见张某332，张某332已经给她请好假了。张某332开车带她去了学校附近一个胡同里，停下车之后，张某332让她把裤子脱了，她就脱了，张某332趴在她身上与她发生了性关系，之后张某332带她去药店买了2粒避孕药，让她吃下去，她吃完药就回学校了。周四放假，她去了花某122家，她把张某332与她发生性关系的事情跟花某122说了，花某122当时就要报警，被她拦住了。2017年12月1日，她在家里因为一点小事与她妈妈争吵起来，就把张某332与她发生性关系的事情告诉了她妈妈。今天上午她自己来市区溜达，才知道花某122报警了。张某332平时很凶，爱发火，她不愿意与张某332发生性关系，但是因为害怕，也不敢反抗。她没有报警或告诉父母，一是因为她害怕张某332，二是她也担心她父母接受不了。另外张某332跟她说不许告诉任何人。
二、证人证言
1.证人花某122的证言证明：她拨打的110报警电话，她表妹张某33某被其叔伯哥哥张某332强奸了。张某33某是她老姨家的孩子，在赤峰市松山区松北附近的武术学校学习武术。2017年10月份的一天，张某33某放假来到她家来玩，她无意发现张某33某的微信聊天记录，张和一个小男孩谈恋爱，她跟张讲道理并与张争吵起来，张说自己已经不是”清白之身”，她问张是怎么回事，张没说就上学去了。过了几天，张某33某又来她家，张说在其六七岁时，被张的哥哥张某332强奸了，她当时想把这件事告诉张的妈妈，但张不让，怕其妈妈接受不了。2017年11月30日中午，张某33某放假来她家，说周二晚上（2017年11月28日）张某332去学校找张，并给张弄好了假条，张某332开车把张带到一个特别偏僻的地方，与张某33某发生了性关系。她当时就要报警，张抱着她哭，她看见张哭的很可怜，就没报警，下午把张送回家了。2017年12月2日上午，张某33某给她发微信，说自己已经把被张某332强奸的事情告诉了其母亲，张让她赶紧去张家里，说她老姨已经疯了。她立即打车去了张家，她老姨以办理摩托车驾驶证为由将张某332骗到了她老姨家里。张某332一进门，她老姨问张某332对张某33某做过什么，张某332开始不承认，后来她老姨和老姨夫打了张某332，把张某332捆了起来，张某332才承认自己与张某33某发生过性关系。她就打电话报警了。不一会儿，警察来了就把张某332带走了。张某33某跟她说，张六七岁时，张某332就把张强奸了。她不知道张某33某现在与张某332的关系怎么样，但她知道张某33某被张某332强奸的事情后，张某33某平时都不敢提张某332的名字。
2.证人花某122的证言证明：她丈夫是张某332的亲叔叔，张某332与张某33某是亲叔伯兄妹。她女儿张某33某是学生，今年15岁。最近她发现女儿比较反常，放假回家什么也不干，就是躺在炕上，老师也找其谈话，说她女儿状态不对。昨天晚上，她找女儿谈心，女儿说”有件事情我要说出来，你在这个家都没法呆了。”她再问，女儿也没有说，她就去上班了。她上班时反复寻思着女儿说的话。2017年12月2日早上下班时，她回家一再追问，她女儿喊着对她说”你知道吗？张某332欺负了我十年了，我不再是洁白之身了。”她一听才知道张某332与她女儿发生了关系。她跟她丈夫说了这件事，就给张某332打电话骗张某332去她家，又去了她姐的理发店告诉了她姐，他们三人都去了她家。等了一会儿，张某332来到她家，她丈夫打了张一棍，他们把张捆了起来。她问张某332对张某33某做了什么，张某332说没做什么，后来她外甥女花某122进屋对张某332说”你周二对张某33某干啥了？她拿着手机呢，都录音录像了。”张某332才说强奸了张某33某。她和她丈夫、她姐都很生气，打了张某332，花某122怕把张打坏了，就打电话报警了。
3.证人张某33的证言证明：他是张某33某的父亲。2017年12月2日上午，他到集市上卖货。11点多钟，他妻子花某122到集市上找他，说周二（2017年11月28日）张某332去张某33某的学校将张骗出去，把张强奸了。花某122说回家把张某332抓住报警，他们一起回到了家中，到家后花某122给张某332打电话，说找张某332帮忙办理驾驶证，让张到他家。十分钟左右，张某332开车到了他家，刚进屋，他就打了张某332一棍，花某122等人将张某332的手捆上，花某122和他大姨子花某123打张某332，问张某332对张某33某做了什么，张某332开始不承认，后来花某122说手里有录音，张某332才承认周二将张某33某骗出学校和张发生性关系。花某122报警了，警察到场把张某332带走了。
4.证人花某123的证言证明：她经营一家理发店，花某122是她妹妹。2017年12月2日上午，花某122、她女儿花某122、她外甥女张某33某去了她的理发店里，后来她妹夫张某33也去了，不一会儿，几个人都走了。12时左右，花某122给她打电话，让她去花某122家。在花某122家张某332被双手捆着躺在地上，花某122说张某332把张某33某强奸了，从张六七岁开始，周二还有一次。她气得上前打张某332问张怎么回事，张某332不承认。后来花某122骗张某332说张已经把（周二）当时的经过都录下来了，张某332听了后才承认和张发生性关系。花某122就打电话报警，警察到后就把张某332带走了。
三、书证
1、受案登记表、立案决定书、归案情况说明证明：2017年12月2日12时44分，花某122拨打110报警电话报警称，其表妹张某33某被人强奸，要求公安机关查处，赤峰市公安局松山区分局于当日受案，立即组织侦查人员赶往现场，在赤峰市××区花某122家，侦查人员发现一名叫张某332的男子被报警人花某122、花某122、张某33等人控制。经询问被害人张某33某，其陈述自2016年2月份至今，其叔伯哥哥张某332先后在赤峰市××区南侧树林里及赤峰市松山区少林影视武术学校北侧胡同内等地，多次对其实施强奸。侦查人员将犯罪嫌疑人张某332传唤至赤峰市公安局松山区分局刑事侦查大队进行讯问，张某332对其多次猥亵其叔伯妹妹张某33某，并于2016年开始至今对张某33某多次实施强奸的犯罪事实予以供认，赤峰市公安局松山区分局于2017年12月2日做出立案决定，犯罪嫌疑人张某332同日被刑事拘留。
2.辨认笔录、照片及办案说明证明：2017年12月4日11时40分至2017年12月4日14时14分，侦查人员押解犯罪嫌疑人张某332从赤峰市松山区看守所出发，在见证人孙志刚的见证下，依法对张某332实施强奸的犯罪地点进行辨认。第一站，犯罪嫌疑人张某332引领侦查人员到达赤峰市××区南侧一正在准备施工的建筑工地路旁，张某332称其2017年11月28日晚6时许，在此处自己车内与张某33某发生性关系一次；第二站，张某332引领侦查人员到达赤峰市××区旁的林带处，称其2017年农历正月期间，曾在此处自己车内与张某33某发生性关系一次；第三站，张某332引领侦查人员到达赤峰市××区旁张某33相家的厕所旁，称其2016年农历正月初一及2017年农历正月初一，曾在此厕所内先后两次与张某33某发生性关系；第四站，张某332引领侦查人员到达停放在赤峰市××区旁的白色中华V5型轿车（车牌号×××）旁，称该车系其2017年11月28日晚6时许，与张某33某发生性关系时使用的车辆，并指认是在该车后排座椅上发生的性关系。
3.调取证据清单及疾病诊断书证明：被害人张某33某外阴发育正常，处女膜5点处陈旧裂痕达根部、8点处陈旧裂痕未达根部。
4.常住人口信息证明：被告人张某332自然身份情况，被害人张某33某自然身份情况，张某33某出生于2002年9月22日。
四、上诉人张某332的供述和辩解证明：他和张某33某是亲叔伯兄妹，他比张大10岁，是他老叔家的孩子。在八九年前，张某33某七八岁的时候，他去张某33某家玩，偷偷地亲了张某33某的嘴和脸，后来开始抠摸张某33某的阴部，基本上每年他都对张某33某这样做一两次，一直持续到三四年前的一个正月。张某33某十二三岁了。他和张某33某都去张某33相家吃饭，他和张某33某都喝酒了，后来张某33某去厕所一直没有出来，他去厕所找张某33某，看见张某33某在厕所里吐，他就产生了和张某33某发生性关系的想法。他和张某33某说”咱俩做一次”，张某33某说不行，他又说就一次，他把张某33某的裤子脱了，站在张某33某的身后，与张某33某发生了性关系。2017年正月初一中午，也是在张某33相家的厕所里，他与张某33某发生了性关系。2017年2月份的一天下午，他开车拉着张某33某去了张家南面河套边的树林里，又产生了和张某33某发生性关系的想法，他让张某33某把衣服脱了，张某33某把裤子脱下了一条腿，他下车去后座跟张发生了性关系。2017年11月28日17时许，张某33某在学校上学，他去学校找张某33某，并帮张某33某请了假以后，他开车把张某33某带到了一个新开发的楼盘旁边，他让张某33某自己脱衣服，张某33某在后座上把右腿的裤子脱了下来，他与张某33某发生了性关系。在回学校的路上，他怕张某33某怀孕，就在学校附近的药店买了避孕药和水，让张某33某吃了。2017年12月2日，他老叔张某33给他打电话，让他去张某33家里一趟，他开车去了张家，刚进屋就被打晕了。他醒过来发现自己的手脚都被绑着，他老叔、老婶还有他老婶的姐姐和张某33某的表姐围着他，问他对张某33某做了什么，他先说不知道，后来他老叔、老婶打他，他才承认与张某33某发生性关系的事情。他每次提出与张某33某发生性关系，张某33某都不愿意，但没有强烈反抗过，因为张某33某和他们家族的比他小的孩子都怕他，他每次完事以后，都告诉张不要把事情告诉任何人。
本院认为，上诉人张某332违背张某33某的意志，强行与张某33某发生性关系，其行为已经构成强奸罪；张某332采用亲脸、抠摸阴部的方式，猥亵不满十四周岁的张某33某，其行为已经构成猥亵儿童罪。张某332奸淫不满十四周岁的张某33某，应从重处罚。上诉人张某332提出的一审未能查明案件事实，多处事实认定相互矛盾，应适用疑罪从无的原则，起诉指控的第二、三、四次均不应认定为强奸的上诉理由；辩护人提出的认定上诉人张某332构成犯罪证据不足，应宣告其无罪的辩护意见。经审查认为，认定上诉人张某332强奸张某33某的事实，有被害人张某33某的陈述，证人张某33、花某122、花某122等人的证言，上诉人张某332在侦查机关的供述等证据证明，足以认定。故该上诉理由的辩护意见不予采纳。上诉人张某332提出的指控的猥亵行为早已终结于被害人6周岁左右，是否构成犯罪及超过追诉期应依法查明的上诉理由。经审查认为，上诉人张某332猥亵不满十四周岁的张某33某，其行为已构成猥亵儿童罪，且在法定追诉时效期限内。故该上诉理由不予采纳。上诉人张某332提出的他无前科劣迹，且认罪态度较好，依法应从轻或减轻处罚的上诉理由。经审查认为，上诉人张某332丧失人伦，猥亵、强奸其未成年的堂妹张某33某，不应从轻或减轻处罚。故该上诉理由不予采纳。原审法院判决适用法律正确，证据确实充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长黄世东
审判员福祥
审判员王德华
二○一八年六月十五日
书记员于娜