河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第687号
上诉人（原审被告、反诉原告）许路村。
委托代理人马增辉，河南金色阳光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南九曲红农业科技有限公司。
法定代表人马晓辉，总经理。
委托代理人马增辉，河南金色阳光律师事务所律师
被上诉人（原审原告、反诉被告）河南丰泰大酒店管理有限公司。
法定代表人程利才，总经理。
委托代理人刘建、禹丽云，河南天新律师事务所律师。
上诉人许路村、河南九曲红农业科技有限公司（以下简称九曲红公司）因与被上诉人河南丰泰大酒店管理有限公司（以下简称丰泰公司）租赁合同纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2014）二七民二初字第988号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许路村、九曲红公司的委托代理人马增辉、被上诉人丰泰公司的委托代理人刘建、禹丽云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月20日，丰泰公司作为甲方、许路村作为乙方，签订一份河南丰泰国际洗浴会所租赁协议。协议约定：甲方将座落在马寨镇工业园区的丰泰国际会所承包给乙方经营。乙方对甲方所有丰泰国际会所的现状已有充分了解，愿意承包经营甲方的上述洗浴休闲会所。乙方承包经营期间，实行独立核算、自负盈亏、自主经营、自主用工。承包期限为5年，从2012年12月20日至2017年12月19日止。乙方承包经营的年承包金为1600000元，采取先缴纳后使用原则，合同签订之日交纳承包金500000元，合同签订一周内再缴纳承包金1000000元。剩余100000元款项在春节前全额付清。甲方有权按约定收取承包金，每年缴纳租金必须提前三个月，并一次付清，否则视为逾期。本协议签订后甲方应及时将丰泰国际会所移交给乙方使用。乙方在法律允许的范围内合法经营中，应当爱护休闲会所设备设施，适时维修和保养。承包前的债权债务、劳资关系等由甲方享有和承担，承包期间形成的债权债务、劳资关系、人身伤害、事务纠纷等均由乙方享有和承担。乙方保证在合同终止6个月前，不再办理消费者预存充值卡，对于以前遗留的未能消费的充值卡，乙方应足额返还甲方。乙方可以自己拥有控股权的第三方公司担保此项条款的承诺。见担保书附后。双方应当全面履行本协议书约定，任何一方违约的，均应向守约方承担违约金即年承包费用的200%；违约金不足以弥补守约方损失的，还应当追加赔偿守约方的损失。一方违约的，守约方有权提前解除协议或终止本协议书履行，并承担200%的赔偿。协议期满或解除后，原有设备及设施归甲方所有，乙方添置的设备设施归乙方所有，甲方可折价取得该部分设备。乙方经营期间，每月只需承担600元水费，其余部分由甲方承担。乙方经营期间电费按月按表交纳，甲方不承担任何费用。合同签订后，九曲红公司出具了一份担保书。担保书载明：担保人九曲红公司自愿对丰泰公司与许路村于2012年12月20日签订的河南丰泰国际洗浴会所租赁协议中乙方许路村的履行合同第五条8项足额返还未消费充值卡金额的行为提供连带责任担保。如许路村有违约行为，本担保人愿与许路村对于应支付给丰泰公司的全部款项承担连带返还责任。丰泰公司将洗浴会所交予许路村经营，许路村向丰泰公司交纳了第一年的承包金1600000元。经营至2013年10月7日，因许路村欠付电费，丰泰公司向其发出了告知函。告知函内容载明：根据丰泰国际洗浴会所租赁协议，你方应在2013年9月20日缴纳租金，多次向您及张文超催要至今没给，电费欠缴3个月。请您接到通知后，抓紧筹备资金进行缴纳，如果到2013年10月20日之前再不缴纳租金及电费，我方有权解除合同收回洗浴会所，由此造成的一切经济损失由你方承担。2013年10月31日至11月6日丰泰公司方股东曹磊向许路村发送多个短信要求对账，许路村回复表达了不继续经营的意见，并称派其雇员洗浴中心张文超去。2013年11月1日，丰泰公司再次向许路村发出函告书，函告书载明：根据2012年12月20日与你所签订的租赁协议，你方应在2013年9月20日前缴纳租金，经我方多次催要和函告，你方一直不按合同履行自己的交租义务，已构成违约。现为了减少和防止损失扩大，我方根据合同约定自即日起解除2012年12月20日所签租赁合同，并通知你于2013年11月3日前到郑州市二七区马寨工业园区先锋路20号河南丰泰国际洗浴会所进行物品清点及交接手续，逾期不来视为你方同意清点物品及交接手续。我方自函告到期后直接进行物品清点和交接手续，由此所产生的一切不利后果及损失，均由你方承担全部责任。该函于2013年11月3日17点43分在河南省灵宝市被签收。许路村在2013年11月2日已离开了洗浴中心，庭审中认可于2013年11月3日离开了洗浴中心，丰泰公司认可其于2013年11月4日接管了洗浴中心。双方未进行物品的交接。2013年11月16日，丰泰公司在报纸上刊登公告，要求广大会员及供应商及时向许路村结清款项，并于公告十日内到丰泰公司处进行权利登记。由于许路村存在拖欠员工工资、技师提成、外部货款及洗涤费等债务，导致债权人堵门讨债。丰泰公司只得先替许路村支付了各项外欠债务并继续承担原会员末消费的充值卡上的金额，逐渐恢复经营。故丰泰公司诉至原审法院，请求判令：1、许路村支付丰泰公司代为承担的员工工资、货款、洗涤费、电费、会员卡费等债务共计659503元及违约金1600000元，共计2259503元。2、九曲红公司对上述债务承担连带责任。3、许路村、九曲红公司承担本案全部诉讼费用。许路村提出反诉，另查明：1、丰泰公司为许路村垫付的员工工资实际发放数额为48928元；助浴部工资21346元；中医技师部工资及押金86941元；洗涤费36000元；洗浴用品费33300元；员工提成4751元。2、许路村欠付水、电费113201.2元。3、截止2013年11月2日，会员卡现金余额为304234。前三项合计648701.2元。4、丰泰公司股东曹磊（曾用名曹力中）向许路村发送的短信显示，许路村撤离时库存物品23000元，剩余房租220000元。5、许路村提交的证据显示，购置空调17280元，按5年使用期，扣除一年的折旧后，残值应为13824元。6、许路村方张文超向支点公司追加购买软件10900元；硬件25000元，按5年使用期，扣除一年的折旧后，残值应为20000元。4、5、6项合计为287724元。7、2014年3月7日，郑州市公安局给丰泰公司颁发了特种行业许可证；2014年4月16日，郑州市二七区卫生局给丰泰公司颁发了卫生许可证。
原审法院认为：丰泰公司与许路村签订的河南丰泰国际洗浴会所租赁协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。九曲红公司出具的担保书表明，丰泰公司与九曲红公司之间成立保证合同关系。丰泰公司、九曲红公司双方均应按约定履行合同义务。丰泰公司将洗浴会所交给许路村经营后，许路村负有按期交纳水电费及租金的义务。许路村欠付水电费及下年度租金，经丰泰公司催告后，仍未交纳，已构成违约。在丰泰公司向许路村寄出的函告书尚未签收之时，许路村及其雇员张文超已自行撤离，双方合同已实际解除。因许路村撤离时欠付员工工资和提成、货款、洗涤费、电费等费用，由丰泰公司垫付并接收了会员卡，各项合计648701.2元，原审法院对此部分诉讼请求予以支持。依据九曲红公司出具的担保书，九曲红公司对许路村撤离时会员卡现金余额304234元承担连带返还责任。许路村、九曲红公司辩称理由与事实不符，原审法院不予采纳。关于丰泰公司主张的违约金。双方合同约定的违约金数额为3200000元，丰泰公司向许路村主张1600000元。结合许路村违约给丰泰造成的实际损失、许路村的过错程度及许路村的违约行为给丰泰公司经营造成的影响，原审法院将违约金数额酌定为800000元。关于许路村的反诉请求。许路村反诉称因洗浴会所无相应资质，经常受到政府执法部门的检查及责令限期整改通知、罚款等，造成其无法经营。丰泰公司虽未在许路村实际使用洗浴会所期间未能办理好相关证照，但许路村亦未提交受到政府执法部门的检查及责令限期整改通知、罚款等证据，许路村不能举证证明因证照问题对其经营造成的实际影响。许路村撤离洗浴会所的行为，导致双方合同已不能继续履行，且在丰泰公司向许路村发出函告书要求解除合同后，许路村未在三个月内提起确认之诉，双方合同已经解除，许路村反诉要求解除合同的诉讼请求，已无实际意义，原审法院不予支持。许路村自行撤离洗浴会所后，未与丰泰公司进行交接，造成第一年度剩余期限的承包金的损失，系由其违约行为引起，应由许路村自行承担，故许路村此部分反诉请求原审法院不予支持。许路村经营时投入资金购买的物品，根据双方协议应折价返还。原审法院查明的库存物品为23000元，折旧后的空调残值13824元，追加软件10900元，追加硬件残值20000元，合计67724元，此部分反诉请求，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、许路村在判决生效之日起十日内向河南丰泰大酒店管理有限公司支付各项费用648701.2元，并支付违约金800000元。二、河南九曲红农业科技有限公司对上述第一项费用648701.2元中的会员卡现金余额304234元承担连带返还责任。在承担保证责任后，有权向许路村追偿。三、驳回河南丰泰大酒店管理有限公司的其他诉讼请求。四、丰泰大酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向许路村支付投资余额67724元。五、驳回许路村的其他诉讼请求。本诉部分案件受理费24876元，保全费5000元，由河南丰泰大酒店管理有限公司负担1721元，许路村负担19155元。反诉部分案件受理费24416.60元，由许路村负担23665.6元，河南丰泰大酒店管理有限公司承担751元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人许路村不服原审判决上诉称：一、一审法院在本案中认定事实不清。1、一审法院查明认定：一审判决书第10页正数第三行起：“另查明1、丰泰公司为被街许路村垫付的员工工资实际工资发许数额为48928元：…………。前三项合计648701.2元。”显然与事实不符，是单方证据，无上诉人的确认及认同亦无法定第三方的的证明。2、一审法院认定丰泰公司股东“曹磊”曾用名为“曹力中”明显认定有误。3、一审法院对被上诉人提供的会员列表予以认定是错误的。勘验程序不当，结论亦不可能真实。4、一审法院在一审判决书第6页正数第6行“……证据14.15相互印证，原审法院予以采信”系错误。5、一审法院对于上诉人剩余租金返还请求不予支持是认定事实错误。6、一审法院对上诉人投入资产的计算方法不当：一审法院把上诉人投入资产的返还价值，以双方预计签订合同期五年为基础折算，不科学亦不准确，应该由专业机构评估后决定或双方议定。7、一审法院认定上诉人九曲红公司对许路村撤离时会员卡现金余额304234元承担连带返还责任，事实认定有误。二、一审法院在本案中法律适用错误：1、一审法院不予支持上诉人要求被上诉人承担违约责任的认定明显系适用法律错误。丰泰公司虽未在许路村实际使用洗浴会所期办理好相关证照，但许路村亦未提交受到政府执法部门的检查及责令限期整改通知、罚款等证据，被告不能举证证明因证照问题对其经营造成的实际影响。一审法院如此认定违约金，实际是逻辑上的错误和对法律误解。2、一审法院驳回上诉人反诉中解除合同的诉求法律依据有明显瑕疵。①一审法认定上诉人撤离洗浴会所的行为，导致双方合同已不可能继续履行，忽视了上诉人撤离的根本原因是被上诉人无法提供合法资质的事实，导致上诉人不可能合法经营，非法活动当然不能被法律所许可。②一审法院认定上诉人提出的解除合同的诉求未在三个月内提出是法律适用错误。综上所述，上诉人认为一审法院在本案中存在事实不清，法律适用不当的事实，上诉人的上诉请求，有充分的事实及法律依据，请贵院予以支持。
被上诉人丰泰公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，认定事实的证据已达到高度概然性，上诉人持有对其不利证据而不提供，应当承担不利后果。1、一审法院为查明本案事实，数次开庭，通过当庭质证、证人出庭、现场勘验、法官依职权调取等多种形式核实证据，认定事实的证据均经过质证，认定事实清楚，证据充分。2、上诉人上诉状多处称一审判决认定事实的证据不足，然而，民事诉讼证据的采信是高度概然性原则，因此，民事诉讼不是丰泰公司单方承担查清事实的所有的举证责任。尤其是当相对方持有可以查明案件事实证据而拒不提供的，人民法院完全可以依据高度概然性的民事证据规则，对案件事实予以认定。如本案中的上诉人所欠员工工资问题，上诉人称仅有员工的证词等证据不足以认定上诉人欠付员工工资。要使法院查清这一事实，上诉人应当、也可以举出其租赁经营期间的员工工资账册，以证明员工工资已经发放完毕的事实。上诉人持有证据而拒不出示，一审法院根据高度概然性原则，做出上诉人确实欠付员工工资事实的认定，没有任何错误。上诉人上诉状中多次表述的所谓单方证据、认定事实不清等说法，均同此类。被上诉人在此就不一一列举予以反驳。3、关于现场勘验。首先，进行现场勘验以查清案件事实，是法律赋予法官的权利：其次，上诉人在上诉状中已承认勘验法官告知了对勘验有异议可申请鉴定的事实，所以上诉人没有申请鉴定应视为放弃了申请鉴定的权利。需要明确的是，对于应当由诉讼的哪一方提出鉴定申请，理论上存有争议，司法实践中的处理方法也各有不同。但通说认为，当法官已明确告知一方申请鉴定而拒不申请的，视为放弃权利。因此，一审判决以勘验结果作为判决依据是正确的。二、一审法院驳回上诉人要求解除合同及要求被上诉人承担违约责任的诉请，适用法律得当，是正确的判决。1、被上诉人在发给上诉人的函件中，已经声明解除双方之间的合同。依据《合同法》第九十六条之规定，当函件到达上诉人时双方之间的合同已经解除，上诉人对此也未提起确认之诉。简言之，当上诉人提起解除合同诉请时，合同已经解除了。因此，一审法院驳回上诉人解除合同的诉请有法可依。重要的是，上诉人的诉请中还特别直接写明解除的是“因不能实现合同目的”的合同，如果人民法院支持上诉人的解除合同诉请，就必然认可了被上诉人违约的事实。对于这种预设“机关陷阱”的诉请，一审法院当然不予支持。2、一审法院判决被上诉人不承担违约责任有法可依。①依据《合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。可见，我国法律规定的违约金实质是违约的损害赔偿。上诉人未能举证证明因被上诉人的所谓违约给其造成损失，一审法院判决驳回上诉人要求被上诉人支付违约金的诉请于法有据。②被上诉人是一家集餐饮、娱乐、住宿、洗浴为一体的综合性企业，其执照只有一个，只能存放于被上诉人处。上诉人租赁被上诉人洗浴中心时，洗浴中心刚刚建好，还没有正式投入使用，相关的证照正在申请办理中。对于这一点，上诉人是明知的（见双方协议第一条第二款）。事实上，被上诉人并未疏于办理相关证照，因变更法定代表人、修改公司章程、重新办理消防许可证、申请特种行业许可证等一系列手续均需要一定时间，被上诉人在一审开庭前办理完毕相关证照。也正因为相关部门知晓被上诉人洗浴中心的相关证照正在办理中，所以并未对洗浴中心进行检查，更不存在上诉人所称的“经常受到政府执法部门检查及责令限期整改通知、罚款等”事实的存在。上诉人明知被上诉人洗浴中心相关证照正在办理中，仍要求租赁，在其租赁经营近一年后，又以早已明知相关证照正在办理中的事实作为要求被上诉人承担违约责任的理由，其行为违反了“禁反言”的民事诉讼规则，一审法院对此不予支持是正确的。三、根据被上诉人与上诉人许路村的合同约定、上诉人九曲红公司出具的保函，及查明的事实，一审法院判决九曲红公司对304234元的会员卡现金余额的返还承担连带保证责任，证据充分，事实清楚，于法有据。综合以上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，证据采信正确，适用法律得当，被上诉人请求二审法院予以维持，以保护诚实履约的被上诉人的合法权益，彰显法律之公正。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：2012年12月20日，丰泰公司与许路村签订的河南丰泰国际洗浴会所租赁协议，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规，合法有效。双方在协议明确有：许路村对丰泰公司所有丰泰国际会所的现状已有充分了解，愿意承包经营丰泰公司的上述洗浴休闲会所。承包时许路村对丰泰公司所有丰泰国际会所的现状已充分了解，上诉人许路村上诉称洗浴会所无相应资质，经常受到政府执法部门的检查及责令限期整改通知、罚款等，造成其无法经营，但许路村未提交证据证明因证照问题对其经营造成的实际影响，许路村上诉称合同无效的理由不能成立。因许路村违约，丰泰公司解除合同符合法律规定，同时因许路村违约，许路村应向丰泰公司支付违约金。许路村自行撤离洗浴会所后，未与丰泰公司进行交接，造成第一年度剩余期限的承包金的损失，系由其违约行为引起，应由许路村自行承担。因许路村不配合丰泰公司进行交接，法院对现场进行了勘验，对法院勘验的数额本院予以采信。九曲红公司对未消费充值卡金额的行为提供连带责任担保，应按约定承担担保责任。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37820.6元，由上诉人许路村和河南九曲红农业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔航微
审判员 陈启辉
审判员 陈 赞
二〇一五年六月一日
书记员 马 静