新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民五终字第487号
上诉人（原审原告）：郭鲁新，男，1986年12月4日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐县。
委托代理人：田斌，新疆赛德律师事务所律师。
委托代理人：任红玉，新疆赛德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆才特好人才服务有限公司。住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：易江，新疆才特好人才服务有限公司董事长。
委托代理人：刘娟，女，1973年11月4日出生，汉族，新疆才特好人才服务有限公司副总经理，住克拉玛依市克拉玛依区。
委托代理人：丁雷明，男，1978年8月23日出生，汉族，新疆才特好人才服务有限公司总经理，住乌鲁木齐市天山区。
被上诉人（原审被告）：新疆新能天宁电工绝缘材料有限公司。住所地：乌鲁木齐高新技术产业开发区。
法定代表人：李众，新疆新能天宁电工绝缘材料有限公司董事长。
委托代理人：王新，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人郭鲁新与上诉人新疆才特好人才服务有限公司（下称才特好公司）、被上诉人新疆新能天宁电工绝缘材料有限公司（下称天宁公司）因劳动争议一案，上诉人郭鲁新、才特好公司均不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人郭鲁新委托代理人田斌，上诉人才特好公司委托代理人刘娟，被上诉人天宁公司委托代理人王新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2010年2月天宁公司与才特好公司签订劳务派遣协议，2011年3月1日才特好公司将郭鲁新派遣至天宁公司工作。2011年6月19日，郭鲁新与才特好公司签订了劳动合同。2011年7月，才特好公司开始为郭鲁新缴纳社会保险费用。天宁公司支付郭鲁新工资至2013年10月，郭鲁新20**年11月以后的工资由才特好公司予以支付。2014年1月29日，郭鲁新申请离职，才特好公司即日向郭鲁新出具解除或终止劳动合同（关系）证明书。后郭鲁新与才特好公司、天宁公司发生劳动争议而申请仲裁，2014年10月28日乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会作出乌高（新）劳仲（2014）第427号仲裁裁决。郭鲁新、天宁公司、才特好公司均不服该仲裁裁决，诉至原审法院。
另查明，2013年12月19日至2014年1月28日，才特好公司支付郭鲁新工资分别为：1443.94元、1259.31元，发放的当月工资实际为上月工资。
原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。此外，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一仲裁裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理一并作出判决。2010年2月，才特好公司与天宁公司签订劳务派遣协议。2011年3月1日，郭鲁新上岗工作。2014年1月29日，郭鲁新主动申请离职，才特好公司即日向郭鲁新出具并送达了解除或终止劳动合同（关系）证明手续。郭鲁新称天宁公司向其发放工资，天宁公司与其存在劳动关系，其与才特好公司签订的劳动合同无效。因原审庭审中，郭鲁新确认其与才特好公司签订的劳动合同中的签名为其本人签名，并且郭鲁新未能提供充分证据证实双方签订的劳动合同存在可撤销之情形。对于天宁公司向郭鲁新支付工资至2013年10月的情形，可视为其接受才特好公司的委托代为向郭鲁新支付工资，故郭鲁新要求确认其与才特好公司签订的劳动合同无效的诉讼请求，缺乏事实依据，应不予支持，原审法院认定，郭鲁新与才特好公司签订的劳动合同合法有效，双方之间劳动关系存续期间为2011年3月1日至2014年1月28日。故此，郭鲁新与天宁公司之间不存在劳动关系，其在本案中对天宁公司提出的诉讼请求，明显缺乏事实依据，原审法院不予支持。对于郭鲁新要求才特好公司为其补缴2011年3月-6月、2014年2月期间的社会保险费用的诉求，原审法院认为，才特好公司于2011年7月开始为郭鲁新缴纳社会保险费用，存在欠缴郭鲁新社保费用的情形。才特好公司应当按照社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例补缴郭鲁新20**年3月-6月期间的养老、失业社会保险费用，期间产生的利息由才特好公司承担。原审法院认为，才特好公司未能尽到向原审法院提供向郭鲁新支付工资的完整工资凭证、考勤记录的举证义务，对于郭鲁新的工资标准，应当以其在庭审中主张的数额为准，对其工作时间应当按照全勤对待。对于郭鲁新要求才特好公司支付2011年4月至2011年6月未签订劳动合同双倍工资4405.20元的诉求，原审法院认为，2011年3月1日郭鲁新入职，才特好公司于2011年6月19日与郭鲁新签订劳动合同的，应当支付2011年4月1日至2011年6月18日未签订劳动合同期间双倍工资：1468.40元×2个月＋1468.40÷21.75天×13天=3814.46元。原审法院认为，郭鲁新与才特好公司之间劳动关系存续期间，后者未依法安排郭鲁新年休假的，应当支付2012年3月1日至2014年1月28日期间应休未休年休假工资：2536元／月÷21.75天×200%×［（306天÷365天×5天）＋5天＋（42÷365×5）］=2278.32元。郭鲁新称其2013年12月19日至2014年1月29日领取的工资数额低于法定数额。才特好公司辩称，郭鲁新在此期间并未实际上岗工作，而是接受单位的培训。对此，原审法院认为，用人单位安排劳动者进行相关的学习或培训应当被视为劳动者为用人单位完成工作任务。才特好公司应当补发郭鲁新20**年12月19日至2014年1月28日工资为：2536元／月×1个月＋2536元÷21.75天×7天-（1443.94元＋1259.31元）=648.93元。才特好公司存在未足额支付郭鲁新工资、补缴社保费用等情形的，双方解除劳动关系时，才特好公司应当向郭鲁新支付2011年3月1日至2014年1月28日解除劳动关系经济补偿金：2536元／月×3个月=7608元。此外，原审法院认为，郭鲁新未就加班事实向原审法院提供证据，根据其工作岗位及工作性质的特殊性，原审法院不应认定郭鲁新存在加班的事实。据此，郭鲁新要求才特好公司支付双休日及法定节假日加班工资44624元的诉求，无充分的事实依据与法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《企业职工带薪年休假办法》第三条、第九条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，原审判决：一、驳回郭鲁新对天宁公司的诉讼请求；二、天宁公司在本案中不向郭鲁新承担支付责任；三、才特好公司向郭鲁新支付2011年4月1日至2011年6月18日未签订劳动合同期间双倍工资3814.46元（1468.40元×2个月＋1468.40÷21.75天×13天）；四、才特好公司应当按照社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例补缴郭鲁新20**年3月-6月期间的养老、失业社会保险费用，期间产生的利息由才特好公司承担；五、才特好公司应向郭鲁新支付2012年3月1日至2014年1月28日期间应休未休年休假工资2278.32元{2536元／月÷21.75天×200%×［（306天÷365天×5天）＋5天＋（42÷365×5）］}；六、才特好公司应补发郭鲁新20**年12月19日至2014年1月28日工资648.93元（2536元／月×1个月＋2536元÷21.75天×7天-（1443.94元＋1259.31元）］；七、2014年1月29日，才特好公司与郭鲁新之间的劳动合同关系，依法予以解除；八、才特好公司应向郭鲁新支付2011年3月1日至2014年1月28日解除劳动关系经济补偿金7608元（2536元／月×3个月）；九、驳回郭鲁新对才特好公司的其他诉讼请求；十、驳回才特好公司对郭鲁新的其他诉讼请求。
上诉人郭鲁新不服原审判决，向本院提起上诉称，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。我2011年3月至2014年2月期间在天宁公司的主要岗位工作，天宁公司、才特好公司对我的劳务派遣行为违反法律规定，应属无效。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，天宁公司、才特好公司应对我加班工资的支付承担连带责任。原审判决错误，请求二审法院撤销原审判决一、二、三、四、五、六、八、九项，依法改判。
上诉人才特好公司针对郭鲁新的上诉请求、事实及理由答辩称，郭鲁新的加班工资已通过调休予以补偿。郭鲁新已休年休假，我公司不支付其未休年休假工资。郭鲁新的上诉请求应予驳回。
上诉人才特好公司不服原审判决，向本院提起上诉称，我公司与郭鲁新签订的劳动合同约定，郭鲁新下岗待工的，我公司支付其月生活费或按不低于当地最低生活保障金执行，我公司按该约定为郭鲁新发放工资，不存在未足额发放工资。天宁公司提供的考勤表载明，郭鲁新20**年休年休假，在此之前的年休假在生产淡季均已调休，我公司不应支付郭鲁新年休假工资。2014年1月郭鲁新自行辞职，我公司不应支付其经济补偿金。且原审判决认定郭鲁新工资标准错误。请求撤销原审判决第三、四、五、六、八项，依法改判。
上诉人郭鲁新针对才特好公司的上诉请求、事实及理由答辩称，才特好公司的上诉理由与事实不符，其应支付我未足额发放的工资、未休年休假工资、经济补偿金，才特好公司的上诉请求应予驳回。
被上诉人天宁公司答辩称，我公司提交的考勤表载明郭鲁新已休过年休假，郭鲁新未提交证实其加班的证据，如果有加班事实，我公司发放的过节费也足以支付加班费，郭鲁新的上诉请求应予驳回。我公司同意才特好公司的上诉理由。
本院经审理确认原审法院判决认定的事实。
本院另查明，郭鲁新在原审起诉状中称其离职前应发月平均工资为2536元。郭鲁新20**年度实发月平均工资为1896.57元。郭鲁新20**年12月19日至2013年1月18日出勤20天，法定节假日休息。2013年1月19日至2014年1月18日出勤179天，法定节假日休息，其中2013年12月19日至2014年1月18日出勤13天，法定节假日休息。2014年1月19日至2014年2月18日，出勤11.5天，法定节假日休息。2013年休年休假休4天，
本案事实的认定有劳动合同书、劳务派遣协议、工资表、离职申请单、解除劳动关系证明手续、原审庭审笔录、二审庭审笔录、质证笔录等证据在卷为证。
本院认为，本案涉及以下争议：（一）郭鲁新与才特好公司签订的劳动合同是否有效。2011年6月19日郭鲁新与才特好公司签订劳动合同，郭鲁新明知其被劳务派遣至天宁公司工作，其实际到岗工作履行了劳动合同。现郭鲁新称双方签订的劳动合同无效，证据不足，本院不予采信。且即使郭鲁新与才特好公司签订的劳动合同被确认无效，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条的规定即：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬……”仍由作为用人单位的才特好公司承担相应的责任，则郭鲁新与才特好公司签订的劳动合同即使无效，亦不能产生郭鲁新与用工单位天宁公司存在劳动关系的结果。
（二）郭鲁新工作期间应发月工资标准。郭鲁新20**年10月之前的工资由天宁公司向其发放，郭鲁新向原审法院提交的银行卡对账单，是天宁公司向其发放扣缴社会保险费等后的实发工资，郭鲁新月应发月工资标准应由天宁公司或才特好公司提交工资表予以证实，天宁公司或才特好公司均未提交其存放保管的完整的工资表，应承担举证不能的法律后果，原审判决以郭鲁新自述的月工资标准2536元认定应发月工资额并无不妥。才特好公司的该项上诉理由，本院不予采信。
（三）天宁公司是否承担本案责任。1、关于加班工资。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款规定：“用工单位应当履行下列义务……支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇……”据此，郭鲁新在劳务派遣期间如存在加班事实，则支付加班费的责任由作为用工单位的天宁公司承担。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”自2011年3月1日郭鲁新被劳务派遣至天宁公司工作起，天宁公司是用工单位。2011年3月1日至2012年12月18日期间，郭鲁新未提交其存在加班事实的相关证据。天宁公司在本案仲裁时，向乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会提交了由其掌握管理的2012年12月19日至2014年2月18日期间的考勤表，郭鲁新在乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会复印该考勤表，作为其证据在原审法院庭审时予以提交，以此主张该期间加班工资，即表明天宁公司保管的2012年12月19日至2014年2月18日期间的考勤表真实有效，足以证实郭鲁新该期间的工作情况。原审判决认为该考勤表缺乏客观真实性错误。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”对于劳动者休息日提供劳动的，用人单位以补休的方法予以弥补，则不支付劳动者加班工资。上述考勤表载明，郭鲁新20**年12月19日至2013年1月18日出勤20天，法定节假日休息。2013年1月19日至2014年1月18日出勤179天，法定节假日休息。2014年1月19日至2014年2月18日，出勤11.5天，法定节假日休息。2014年1月29日郭鲁新辞职离开才特好公司。劳动者正常提供劳动一年出勤天数为246天（365天－104天休息日－15天法定节假日），上述工作期间郭鲁新在部分休息日提供的劳动，以补休的方式足以弥补。其法定节假日正常休息，不存在加班情形。其该项上诉理由不能成立，本院不予采信。2、天宁公司与郭鲁新劳动关系解除后，不承担作为用人单位应当承担的责任。
（四）才特好公司应承担的其他责任。1、关于补发工资。2013年12月19日至2014年1月29日期间，才特好公司发放郭鲁新工资1443.94元、1259.31元，共计2703.25元。天宁公司保管的考勤表虽载明，郭鲁新20**年12月19日至2014年1月18日出勤13天，2014年1月19日至2014年1月29日期间出勤11.5天，但因郭鲁新工作期间是以补休的方式弥补休息日提供的劳动，因此上述考勤表不足以证实才特好公司应减少郭鲁新的月工资额。且即使如才特好公司在原审法院审理时所称，郭鲁新此期间在接受培训，但才特好公司亦未提供相关证据证实培训期间应减少郭鲁新月工资额。才特好公司为郭鲁新缴纳了社会保险费，原审判决以郭鲁新应发月工资标准计算上述期间补发工资不当。郭鲁新在此之前所实际领取的2013年月平均工资为1896.57元，则其2013年12月19日至2014年1月29日工资数额应为2899.35元（1896.57元／月×1个月＋1896.57元÷21.75天×11.5天），才特好公司应补发郭鲁新上述两个月工资差额196.1元。2、关于年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数……”郭鲁新自2011年3月1日起与才特好公司存在劳动关系，则其从2012年3月1日起开始享受带薪年休假。才特好公司提供考勤表证实郭鲁新工作期间已安排其2013年度带薪休年休假4天，对于其他年度年休假是否安排休息才特好公司未提供证据证明，才特好公司应支付郭鲁新未休年休假工资。郭鲁新20**年3月1日至2012年12月31日期间可享受4天（306天÷365天×5天）带薪年休假，2013年可享受5天带薪年休假，已享受4天带薪年休假，才特好公司应当支付郭鲁新20**年3月1日至2014年1月28日期间应休未休年休假工资：1165.98元（2536元／月÷21.75天×200%×5天）。2014年1月1日至同年1月29日期间，因折算后不足1整天而不支付未休年休假工资。原审判决对此处理不当。才特好公司的该项上诉理由，与查明事实不符，本院不予采信。3、关于经济补偿金。才特好公司是否应支付郭鲁新经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”郭鲁新与才特好公司劳动关系存续期间，才特好公司无正当理由未缴纳郭鲁新20**年3月至6月期间的社会保险费，在郭鲁新于2014年1月29日离职，双方劳动关系解除后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第第（三）项、第四十六第（一）项之规定，才特好公司应支付郭鲁新经济补偿金，原审判决对此处理并无不妥。才特好公司的该项上诉理由，本院不予采信。4、关于未签订书面劳动合同二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”2011年3月1日郭鲁新入职才特好公司，双方于2011年6月19日签订劳动合同，才特好公司应当支付2011年4月1日至2011年6月18日未签订劳动合同期间二倍工资。原审判决对此处理并无不妥，本院予以维持。才特好公司的该项上诉理由，本院不予采信。
原审判决认定基本事实清楚，处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第53号民事判决第一项即：“驳回郭鲁新对新疆新能天宁电工绝缘材料有限公司的诉讼请求”；第二项即：“新疆新能天宁电工绝缘材料有限公司在本案中不向郭鲁新承担支付责任”；第三项即：“新疆才特好人才服务有限公司应向郭鲁新支付2011年4月1日至2011年6月18日未签订劳动合同期间双倍工资3814.46元（1468.40元×2个月＋1468.40÷21.75天×13天）”；第四项即：“新疆才特好人才服务有限公司应当按照社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例补缴郭鲁新20**年3月-6月期间的养老、失业社会保险费用，期间产生的利息由新疆才特好人才服务有限公司承担”；第七项即：“2014年1月29日，新疆才特好人才服务有限公司与郭鲁新之间的劳动合同关系，依法予以解除”；第八项即：“新疆才特好人才服务有限公司应向郭鲁新支付2011年3月1日至2014年1月28日解除劳动关系经济补偿金7608元（2536元／月×3个月）”；第九项即：“驳回郭鲁新对新疆才特好人才服务有限公司的其他诉讼请求”；第十项即：“驳回新疆才特好人才服务有限公司对郭鲁新的其他诉讼请求”；
二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第53号民事判决第五项即“新疆才特好人才服务有限公司应向郭鲁新支付2012年3月1日至2014年1月28日期间应休未休年休假工资2278.32元{2536元／月÷21.75天×200%×［（306天÷365天×5天）＋5天＋（42÷365×5）］}”为：“新疆才特好人才服务有限公司应向郭鲁新支付2012年3月1日至2014年1月28日期间应休未休年休假工资1165.98元（2536元／月÷21.75天×200%×5天）；第六项即“新疆才特好人才服务有限公司应补发郭鲁新20**年12月19日至2014年1月28日工资648.93元（2536元／月×1个月＋2536元÷21.75天×7天-（1443.94元＋1259.31元）］为：“新疆才特好人才服务有限公司应补发郭鲁新20**年12月19日至2014年1月28日工资196.1元。
本案一审案件受理费10元（郭鲁新已预交），减半收取5元，由新疆才特好人才服务有限公司负担，余款5元由原审法院退还郭鲁新；本案二审案件受理费10元，由新疆才特好人才服务有限公司负担（已付），郭鲁新已预交10元由本院退还。
以上新疆才特好人才服务有限公司给付郭鲁新的款项，自本判决生效后十日内立即付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。新疆才特好人才服务有限公司自本判决生效后十日内为郭鲁新补缴养老、失业社会保险费用。
本判决为终审判决。
审判长 吴 华
审判员 杜 琼
审判员 崔晓东
二〇一五年六月二十九日
书记员 王朋坤