湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂02民终856号
上诉人（一审原告）：湖北殷祖古建园林工程有限公司。住所地：大冶市殷祖镇殷祖街**号。
法定代表人：曹继杰，公司董事长。
委托诉讼代理人：罗云飞，湖北人本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏强，湖北人本律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：吴必胜。
被上诉人（一审被告）：吴晓娟，系吴必胜之妻。
委托诉讼代理人：闫立军，内蒙古红城律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：冯秀全，系赤峰京和房地产开发有限公司监事。
被上诉人（一审被告）：赤峰京和房地产开发有限公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市巴林左旗林东东城区北新街路北。
法定代表人：冯海涛，公司董事长。
上述二被上诉人委托诉讼代理人：田利民，内蒙古富河律师事务所律师。
上诉人湖北殷祖古建园林工程有限公司（以下称殷祖古建公司）因与被上诉人吴必胜、吴晓娟、冯秀全、赤峰京和房地产开发有限公司（以下称京和房地产公司）民间借贷纠纷一案，不服大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第01703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，因均未提交新证据不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
殷祖古建公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：1、《投资协议》是有效的合伙协议，吴必胜应当按约支付1200万元；一判决认定该协议名为投资、实为借贷缺乏依据。《投资协议》未约定共担风险，绝不等于约定了其不承担风险。作为协议当事人的吴必胜，作为保证人的冯秀全、京和公司也都不认为其不承担风险。《投资协议》不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为?有效协议，吴必胜应当按约履行支付1200万元的义务。2、吴必胜逾期履行付款义务，应当自2014竿1月10日起至实际付款之曰止按照每月2%赔偿损失。其已经提供足够的证据证明，从2014年1月起，其一直在以月息2%的代价从民间借款，至今尚有超过1200万元的借款余额。因吴必胜逾期支付1200万元，其主张每月2%履行利益的损失具有事实根据和法理依据。3、?退而言之，即使按照一审判决关于民间借贷纠纷的定性，吴必胜按年利率24%付息也应算至实际返还借款之日止；一审判决只算至2016年3月31日止适用法律错误，客观上纵容债务人迟延履行生效判决。4、吴必胜应当赔偿其支出的诉讼保全责任保险费4.8万元，一审判决遗漏其该项诉讼请求，未对其该项诉讼请求作出处理。其因申请诉讼保全所支出的保险费系因诉讼发生的合理且必要的费用，理应由败诉方予以赔偿。5、冯秀全、京和房地产公司应当承担连带保证责任。一审判决认定冯秀全提供的系一般保证，但根据协议约定冯秀全在吴必胜投资到期不能给付1200万元时，由冯秀全向其支付该笔款项，故冯秀全应当承担连带保证责任。本案保证期间未6个月，即从2014年1月10日其至2014年7月9日止。在此期间，其不但向冯秀全电话催款，并两次派人前往赤峰市巴林左旗当面向冯秀全主张权利。一审判决认为其未在保证期间向保证人主张权利，属事实认定错误。
吴必胜、吴晓娟答辩称，1、一审判决认定本案系民间借贷纠纷属定性错误。涉案投资协议是由殷祖古建公司与冯秀全签订的项目移交协议派生出来，而该项目移交协议是典型的非法转让建设项目的行为，违反法律强制性规定而无效，故其投资协议也因无效。2、吴晓娟并非本案当事人，与本案投资协议没有任何关联，也未实际参与经营活动，该协议系吴必胜个人经营行为。现工程项目亏损严重，没有任何经济所得，更未将有关款项用于家庭生活，故该债务不属夫妻共同债务。
京和房地产公司及冯秀全答辩称，一审判决认定冯秀全承担一般保证责任，殷祖古建公司主张权利超过保证期间，该事实清楚，判决适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判第二项。
殷祖古建公司向一审法院起诉请求：1、吴必胜、吴晓娟向其支付人民币1200万元，并自2014年1月10日起至实际付款之日止，按月利率2%赔偿损失；2、冯秀全、赤峰京和房地产公司对上述债务承担连带清偿责任。
一审判决认定：2012年6月，殷祖古建公司与吴必胜签订合作协议，共同经营管理内蒙古赤峰市巴林左旗上京辽文化产业园区“古玩城”及“演艺中心”工程项目。同年8月双方签订补充协议，殷祖古建公司将“古玩城”及“演艺中心”工程全权委托给吴必胜施工管理。由于在该工程项目建设过程中出现了一些问题，2013年5月份，殷祖古建公司与该工程发包人巴林左旗城镇建设投资开发有限公司协商并达成协议，殷祖古建公司退出“古玩城”及“演艺中心”两个工程项目。2013年7月8日，殷祖古建公司遂与冯秀全签订项目移交协议书，将该两项工程的后续建设事宜全权委托冯秀全并向冯秀全移交了殷祖古建公司的相关印章，工程的具体施工仍由原施工管理人即吴必胜负责。2013年7月12日，殷祖古建公司与吴必胜签订投资协议一份，协议约定：殷祖古建公司向吴必胜投资人民币700万元，投资款使用期限至2013年12月30日止，期满后10日内，由吴必胜返还殷祖古建公司投资款、投资利润、利息、古玩城施工资质管理费等共计人民币1200万元。冯秀全自愿为吴必胜履行投资协议提供担保，该投资款项1200万元，吴必胜不能按期偿付时，由冯秀全承担偿还责任。京和房地产公司在该投资协议尾部担保单位上加盖公司公章，冯秀全在担保单位委托代理人栏签名。投资协议签订后，殷祖古建公司于2013年8月1日向吴必胜支付500万元，同月9日又向吴必胜支付200万元，共计支付投资款700万元。约定还款期限届满后，吴必胜未依约履行，故而成讼。
另认定：吴必胜与吴晓娟系夫妻关系，双方于2008年1月15日在内蒙古赤峰市民政部门登记结婚。
一审法院认为，殷祖古建公司与吴必胜签订投资协议后，依约向吴必胜支付人民700万元事实清楚，予以认定。吴必胜未将该投资款依约返还给殷祖古建公司系违约行为，应当承担民事责任。1、关于本案投资协议性质的认定。从该协议内容可看出，殷祖古建公司向吴必胜投资700万元，无论盈亏，均按约获得固定收益500万元，不承担经营风险，该协议独立于殷祖古建公司与冯秀全签订的“项目移交协议书”，且不具有合伙的特征，本质为自然人与法人之间进行资金融通行为，不违反法律规定，故认定上述协议性质系名为投资、实为借贷。故对殷祖古建公司称投资协议属合伙协议主张不予采信，本案案由应为民间借贷纠纷。2、关于本案借款本金与利率的认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。该投资协议明确约定殷祖古建公司向吴必胜投资人民币700万元，吴必胜出具二张收据载明金额为人民币700万元，故应认定本案借款本金为700万元。因此，吴必胜应承担700万元本金的偿还义务。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但不得违反国家有关限制借款利率的规定，借款利率应以不超过年利率24%为限。殷祖古建公司要求吴必胜返还1200万元，所得收益明显超过了该限度，对请求超出的部分不予支持。鉴于吴必胜约定还款期满后，逾期仍未履行义务，给殷祖古建公司造成了损失，故可按年利率24%自出借之日起计算至借款偿还之日止。3、冯秀全与京和房地产公司对吴必胜所负债务应否承担连带清偿责任。冯秀全在投资协议中书面承诺，吴必胜到期不能清偿债务时，由其承担偿还责任，该担保属一般保证。京和房地产公司在该协议尾部担保单位上加盖印章，根据《担保法解释》第二十二条第二款规定，主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。由于在该投资协议中对于京和房地产公司承担何种保证责任，未明确约定，属于当事人对保证方式没有约定的情形，依法应按照连带责任保证承担保证责任。上述协议亦未约定保证期限，本案冯秀全、京和房地产公司的保证期间截止日期为2014年7月9日，本案殷祖古建公司于2015年5月14日起诉，主张要求冯秀全及京和房地产公司对吴必胜所欠债务承担保证责任。庭审中，冯秀全、赤峰京和房地产公司均明确否认殷祖古建公司向其主张权利。殷祖古建公司称在保证期间内向冯秀全及京和房地产公司主张了权利，但是仅有证人熊某出庭作证，而冯秀全及京和房地产公司对熊某的证言有异议，因熊某的证言系单一证据，且证人熊某系殷祖古建公司的财务部部长，与殷祖古建公司有利害关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（二）项的规定，对该证言不予采信。因此，本案冯秀全及京和房地产公司因履行保证的保证期间已超过，依法应当免除保证责任。故对殷祖古建公司要求冯秀全、京和房地产公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。4、吴晓娟应否与吴必胜承担共同还款责任。因吴必胜与吴晓娟系夫妻关系，吴必胜所负的债务发生在其夫妻关系存续期间。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间一方以个人名义所负的债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。殷祖古建公司主张吴必胜与吴晓娟对本案债务承担共同清偿责任并无不当，予以支持。庭审中，吴晓娟提出其不是涉案投资协议的相对人，与本案没有任何关联性，不是本案当事人，请求法院依法驳回殷祖古建公司的该项请求于法无据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十五条第二款、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、吴必胜、吴晓娟偿还殷祖古建公司借款本金700万元，利息447.2548万元（利息按年利率24%算至2016年3月31日止），合计人民币1147.2548万元，并于判决生效之日起十日内付清；二、驳回殷祖古建公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定基本事实属实。
本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案投资协议性质应如何认定；二、冯秀全、京和房地产公司应否承担保证责任。
关于涉案投资协议的性质问题。殷祖古建公司所谓投资行为即便成立，也只能视为与吴必胜合伙投资。根据约定内容看，殷祖古建公司不参与吴必胜的经营管理，亦未约定亏损及债务承担，反而约定了在投资款700万元使用期满后收回1200万元的保证本息固定回报的保底条款。该约定显然不符合合伙投资所应具备的共同出资、共同经营、共担风险的基本法律特征。故本案中的投资协议属名为投资、实为借贷。一审判决对此认定正确，本院予以维持。殷祖古建公司及吴必胜、吴晓娟主张双方系投资关系的理由不能成立，本院不予支持。
关于冯秀全、京和房地产公司应否承担保证责任的问题。根据投资协议中的约定在吴必胜不能按期偿付1200万元时，冯秀全承担偿还责任。而吴必胜向殷祖古建公司返还1200万元的期限为投资期限届满后10日内，因此冯秀全并非是在吴必胜不能还款的情形下承担一般保证责任，而是在吴必胜未在约定期限内返还1200万元的情形下承担连带偿还责任。一审判决认定冯秀全在吴必胜不能还款时承担一般保证责任有误，本院予以纠正。殷祖古建公司该部分主张理由成立，本院予以支持。殷祖古建公司称其在6个月保证期限内向冯秀全、京和房地产公司主张权利，但根据其提供的证据看，不足以证明殷祖古建公司在6个月保证期限内向冯秀全、京和房地产公司主张权利的事实成立。一审判决认定殷祖古建公司未在6个月保证期限内向冯秀全、京和房地
产公司主张权利，并确定免除冯秀全、京和房地产公司保证责任并无不当，本院予以维持。
此外，殷祖古建公司认为一审判决利息的计算截止时间有误。一审判决中认定吴必胜应当按照年利率24%标准支付自借款之日起至实际清偿之日止的利息，但判令吴必胜支付利息仅计算至2016年3月31日止，未对后续产生的利息进行处理存有不当，本院予以纠正。殷祖古建公司诉讼保全过程中，采取投保方式支出的诉讼保全责任保险费4.8万元，殷祖古建公司主张该笔费用由吴必胜承担。因殷祖古建公司以投保诉讼保全责任险的方式产生的保险费并非其主张债权必须发生的费用，而且投保诉讼保全责任险实际上减轻殷祖古建公司申请保全过程中自身的财产负担，降低发生保全错误时自身所承担的风险，该保险费用4.8万元的产生系殷祖古建公司出于保障自身利益的目的，按照受益者负担原则，应由殷祖古建公司承担。故殷祖古建公司主张由吴必胜承担其诉讼保全责任保险费4.8万元的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，部分处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第01703号民事判决主文第一项为：吴必胜、吴晓娟偿还殷祖古建公司借款本金700万元，于本判决生效之日起十日内付清；并按年利率24%标准支付利息，其中500万元的利息从2013年8月1日起计算，200万元的利息从2013年8月9日起计算，至上述款项付清之日止；
二、维持大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第01703号民事判决主文第二项。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费46800元，由殷祖古建公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柴 卓
审 判 员 乐 莉
代理审判员 南又春
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 黄显珠