浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙湖民终字第6号上诉人（原审原告）：湖州金源建筑工程有限公司，住所地湖州市南浔区练市镇花林集镇。法定代表人：沈培方，该公司总经理。委托代理人：黄明海，浙江万新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖州市练市美乐家庭用品制造厂，住所地湖州市南浔区练市镇工业园区****号。代表人：刘建荣。委托代理人：朱华，浙江泽厚律师事务所律师。上诉人湖州金源建筑工程有限公司（以下简称金源建筑公司）与被上诉人湖州市练市美乐家庭用品制造厂（以下简称美乐制造厂）建筑工程施工合同纠纷一案，湖州�南浔区人民法院于2010年11月16日作出（2010）湖浔练民初字第130号民事判决，上诉人金源建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月23日受理后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。原审法院经审理认定：2005年6月，金源建筑公司为美乐制造厂承建后者的车间及辅房，2006年7月该工程完工，同月，湖州市南浔区建设工程质量安全监督站对该工程进行验收并提出相应的整改意见，要求建设单位对所提出的整改意见处理完毕后向该站备案。之后，美乐制造厂因金源建筑公司所建车间及辅房的质量问题多次向有关部门反映情况，并多次与金源建筑公司进行磋商。2008年2月5日，金源建筑公司、美乐制造厂双方以及金源建筑公司的项目经理沈正荣共同签订了协议书一份，对该工程的一流问题达成了协议，约定：金源建筑公�应于2008年2月底前负责办理并提供美乐制造厂办理房产证所需的相关资料和有关部门的证明，若由于金源建筑公司的原因造成美乐制造厂无法办理房产证，则美乐制造厂有权拒付工程尾款。之后，双方又经过多次协商未果，故金源建筑公司向法院提起诉讼。原审法院经审理认为：金源建筑公司、美乐制造厂签订的协议书系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议的约定履行义务。本案中，金源建筑公司应首先履行“负责办理并提供（美乐制造厂）办理房产证所需的相关资料和有关部门的证明等”的义务，之后，美乐制造厂则应履行给付金源建筑公司工程尾款的义务。“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附的条件时生效”，现由于金源建筑公司未能提供充足有力的证据以证明自己的义务已经履行我完毕，因此美乐制造厂给付�程尾款的条件尚未成就。故对金源建筑公司的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回湖州金源建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由湖州金源建筑工程有限公司负担。上诉人金源建筑公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。本案的事实情况是2006年7月该工程完工后被上诉人就将竣工后的建筑工程投入使用，同月南浔区建设工程质量安全监督站对该工程进行验收并提出相应的整改意见，要求整改处理完毕后向该站备案。当时被上诉人尚欠上诉人工程款30多万元，就先支付工程款还是先整改，双方多次磋商未果，被上诉人多次向有�部门反映情况，上诉人迫于无奈作出让步，部分质量不符合约定的工程和需要整改的部分由被上诉人负责整改和修复，上诉人自愿放弃20多万元的工程款作为补偿。双方于2008年2月5日签订的协议书的本意是，只要上诉人按约将承建工程的相应资料和证明移交给被上诉人，被上诉人应在2008年3月31日支付给上诉人工程余款10万元，现上诉人已按约移交相关资料，被上诉人的工作人员也向上诉人出具了城市建设档案移交书一份，故被上诉人也应按约履行付款的义务。二、一审在证据认定方面存在误解和不当。被上诉人在调解过程中对城市建设档案移交书的复印件是认可的，该证据原件在一审法院当庭宣判当庭上午才找到，因一审法院对复印件不予认定，造成本案在认定事实上的错误。三、被上诉人在一审中提交的相关证据都是设计部分工程质量需要整改的问题，与本案没有直接的关联性。就整改部分双方已达成协议，且被上诉人对涉及整改的部分工程自2006年7月完工后已投入使用至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，即使建设工程未经竣工验收，作为发包人的被上诉人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。综上，请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人依法支付上诉人工程款10万元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人美乐制造厂答辩称：一、上诉人称签订协议时放弃20万元工程款与事实不符。本案的工程出现严重的质量问题，不仅工程延期9个月，且混凝土回弹大面积不合格。被上诉人已向上诉人多支付了100多平方米面积的工程款。二、上诉人没有完成2008年2月5日协议中约定的“负责办理并提供办理房产证所需的相关资料和有关部门证明”的义务，据被上诉人了解，有关部门的证明至少有3份，包括城建办的备案证明、承建档案馆的进档证明和质检站验收合格的证明，上诉人尚不具备上述证明，且除此以外还可能缺少其他资料。三、本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条。1、被上诉人并非擅自使用不合格产品，而是在被上诉人数十次要求，多次向湖州市建设局等单位进行信访的情况下，上诉人一直没有履行整改义务，被上诉人面临巨大损失，不得已开始使用。2、该条款适用于质量问题尚未发现就使用的情况，该条款的立法本意是在工程使用后产生的质量问题，由施工方还是使用方引起无法确认的情况下，解决责任的承担问题。本案的工程已经经过验收，责任已经非常明确，被上诉人对工程质量问题的责任不存在争议。综上，�审判决认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院维持原判。二审中，上诉人金源建筑公司向本院提交了城市建设档案移交书的原件，以证明上诉人已将办理房产证所需要的资料移交给被上诉人的事实。被上诉人经质证认为，该证据因一审中上诉人并未提交，不属于法律规定的新证据的范畴。对于该证据的内容，1、该证据只能证明上诉人曾经提交一部分的图纸资料，但该资料是否齐全，无法得到印证。2、答辩中已提到，双方在协议中约定的证明至少有3份，但这3份证明，上诉人都没有提供。3、就移交目录本身，有很多空格，这些都属于没有移交的范围，且目录具体的页数也无法判断。本院经审查认为，一审中由于上诉人本身的过失造成无法提交城市建设档案移交书的原件，现二审提供原件，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》对新的证据的规定，不属于新�证据的范畴，且该证据没有城建档案馆的盖章确认，其内容只能证明上诉人移交了部分材料，但无法证明上诉人已提供全部的办理房产证所需的相关资料和有关部门证明，故对该证据不予认定。经审理，本院二审查明的事实与原审认定的一致。对原审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人是否已履行协议约定的义务，进而享有要求被上诉人给付尾款的权利。上诉人与被上诉人于2008年2月5日签订的协议系双方当事人真实的意思表示，合法有效。其中约定：“2008年2月底前由上诉人负责办理并提供被上诉人办理房产证所需的相关资料和有关部门的证明等……由于上诉人的原因造成被上诉人无法办理房产证，则被上诉人有权拒付工程尾款人民币壹拾万元整”，因此双方已明确约定了，上诉人履行办理并提供被上诉人办理房产证所需�相关资料和有关部门的证明等的义务是被上诉人履行支付工程尾款的前提条件。建设部（现城乡和住房建设部）2004年1月30日发布的《关于加强住宅工程质量管理的若干意见》（建质（2004）18号）第三条第四项规定：“住宅工程经竣工验收备案后，方可办理产权证”，城乡和住房建设部2009年修正的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》的规定，工程竣工验收合格是办理工程竣工验收备案的前提条件，涉案工程也尚未竣工验收合格，事实上，上诉人不可能提供房地产开发建设项目竣工综合验收合格证、竣工验收备案表等办理房产证必需的资料。同时，本案中的上诉人也没有提交足够的证据证明其已提供被上诉人办理房产证所需的相关资料和有关部门的证明。故上诉人认为已按约移交相关资料的主张，无事实依据，本院不予采纳。对于上诉人提出的适�《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，作为发包人的被上诉人擅自使用工程后，又以使用部分不符合约定为由主张权利应不予支持的主张。由于双方已就工程质量问题进行协商并达成协议，本案的争议在于2008年2月5日签订的协议的履行问题，而非工程质量问题由谁承担的问题，故该条款在本案不适用，对上诉人的该节主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费2300元，由上诉人湖州金源建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨林法审 判 员  周 勇代理审判员  冯杰民二〇一一年二月十五日书 记 员  贾艳红