浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙01行终846号
上诉人（原审原告）张灵阳，男，汉族，1955年12月28日出生，住杭州市上城区。
委托代理人周杭明、陈晨，浙江天峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市下城区人力资源和社会保障局，住所地杭州市下城区白石巷256号。
法定代表人施金良，局长。
委托代理人俞琍军，该局工作人员。
委托代理人院志娟，浙江劳动律师事务所律师。
上诉人张灵阳因诉杭州市下城区人力资源和社会保障局（以下简称下城人社局）劳动和社会保障行政确认一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
2015年12月30日，下城人社局在对张灵阳退休审核时，对其1992年4月前的工作年限未作视同缴费年限认定。
原审原告张灵阳于2016年1月25日诉至原审法院，请求：1.撤销下城人社局对张灵阳作出的不认可视同缴费年限的认定；2.本案诉讼费由下城人社局承担。
原审法院经审理查明，张灵阳原系支农青年，1976年进入杭州市江干建筑工程公司工作，1987年调入杭州市西湖区北山街道所属北山经贸公司的宝石建筑队工作，1997年宝石建筑队歇业。1997年8月5日，北山经贸公司出具北经贸（97）第2号《关于对张灵阳同志除名的处理决定》（以下简称2号除名决定），以张灵阳任队长的宝石建筑工程队1995年10月停业，公司安排其到公司下属企业就业，其不服从分配，提出自谋职业，养老金自交，经多次通知其至今未到公司办理手续缴纳养老金为由，对张灵阳作出除名决定。1997年8月10日，北山经贸公司申请办理张灵阳的养老保险停保手续并提交了2号除名决定，确认单位及个人缴费起止年月为1992年4月至1997年7月。1997年8月13日西湖区社险办办理了北山经贸公司与张灵阳养老保险关系终止手续。2015年12月1日，张灵阳向下城人社局提交企业职工退休（退职）和基本养老金审批核定表，申请办理退休手续。经下城人社局审查张灵阳档案，其档案中附有一份经贸（1997）第3号《关于同意张灵阳同志提前解除劳动合同的决定》（以下简称3号解除合同决定），但未加盖行文单位公章。为此，下城人社局进行调查，社保系统显示张灵阳因被除名于1997年8月与原工作单位北山经贸公司终止养老保险关系。下城人社局再向西湖区社险办了解，北山经贸公司确于1997年8月持2号除名决定办理了张灵阳的停保手续。依此，下城人社局根据张灵阳档案材料及调查结果，确认张灵阳缴费时间自1992年4月起，累计缴费年限17年1个月，实际缴费17年1个月，未将张灵阳1992年4月之前的工龄认定为视同缴费年限，审核同意张灵阳从2015年12月退休。杭州市下城区社会劳动保险委员会办公室据此核定张灵阳的基本养老金每月为1547.8元。由于下城人社局对张灵阳1992年4月之前的工龄未作视同缴费年限认定，张灵阳不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定：前款所称缴费年限，是指职工个人和其所在用人单位、城镇个体劳动者分别按规定足额缴纳基本养老保险费的年限。国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。由此，下城人社局作出案涉视同缴费年限的认定，主体适格。浙劳险［1995］221号浙江省劳动厅关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知第二条规定：职工由于违反劳动纪律被除名的，其连续工龄和缴费年限按下列办法处理：1、在实行职工个人缴纳基本养老保险费制度之前被除名的，从重新参加之日起计算连续工龄。2、在实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后被除名的，除名职工个人缴纳养老保险费的时间，可与重新参加工作后的工作年限合并计算为连续工龄，其实际缴费年限也可以合并计算。杭州市自1992年4月开始实行职工个人缴纳养老保险费制度，北山经贸公司是在实行该制度之后的1997年8月对张灵阳作出除名决定，依照前述规定，下城人社局对张灵阳在此之前的工作年限未作视同缴费年限的认定并无不当。张灵阳档案中所附3号解除合同决定未加盖行文单位公章，对外不发生法律效力。张灵阳提交的3号解除合同决定加盖的北山经贸公司公章不具有真实性，其依此主张其与北山经贸公司系解除劳动关系，理由不成立。下城人社局对张灵阳作出的视同缴费年限的认定，事实清楚，程序合法，适用法律正确，张灵阳要求撤销下城人社局作出的视同缴费年限的认定等诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回张灵阳的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由张灵阳负担。
宣判后，张灵阳不服，上诉称，一、原审法院认定事实不清，缺乏认定的依据。原判依据的浙劳险[1995]221号通知规定，同时认为“北山经贸是在实行该制度之后对上诉人作出除名决定，…被告的认定并无不当”，据此可见，原判所依据的仅是被上诉人一审提供的（97）2号文件的除名决定，对此，上诉人认为，本案的争议是（97）2号文件是否存在法律效力，能否作为上诉人连续工龄认定的依据。根据事实，虽然（97）2号文件真实存在，但经北山街道（北山经贸公司的上级主管单位）证明证实，杭州市社保机构（被上诉人的上级机关）发放的社保卡确认，已经否定了（97）2号文件效力，即系解除合同，除名事实不存在。根据《企业员工奖惩条例》第二十二条的规定，除名应当书面告知，并记录档案。否则不产生效力，对“被除名”员工没有约束力。本案事实反映：1.上诉人从未收到过该除名决定；2.该除名决定并未记录档案，并非档案资料。因此，该（97）2号文件对上诉人没有法律约束力，不能认定上诉人被除名，原判认定的事实和法律依据是什么？对北山街道的证明和发证社保机构的发证行为和认定的内容作何解释，为什么在判决书中不体现而要刻意回避？另外，对于退休人员连续工龄的认定，浙江省劳动和社会保障厅文件浙劳社161号第一条规定：退休人员的连续工龄一旦认定，一般不得更改。对事实确切，符合规定，本人档案记载清楚，确因组织原因导致退休人员连续工龄发生差错的，可按本规定予以重新认定。第二条规定：认定退休人员连续工龄，必须坚持实事求是的原则。原则上应以本人档案中历来填写的自专、简历和干审结论等材料和组织上保存的历史资料为主要依据。根据上述规定结合本案事实，可见：1.上诉人档案中的（97）3号文件系组织行为，因未盖章导致上诉人连续工龄发生差错系组织原因非上诉人责任；2.（97）3号文件来自于职工档案，（97）2号文件非职工档案材料。因此，被上诉人以（97）2号文件作为上诉人连续工龄认定的行政行为依据不充分，而且明显违反政策规定，而原判据以认定，该判决显然不能成立。二、被上诉人作出的行政行为和法律法规适用错误，原判对此予以维持显然不当。被上诉人在作出本案行政行为时未对事实和证据作出客观认定，而是依据一份没有效力和约束力的“北经贸（97）2号文件”，然后套用相关规定作为依据，其做法显然违反政策规定。从被上诉人的行政工作职能看，其负有对退休人员工龄资料审查和客观认定工龄的法定义务，然，其在上诉人提交那么多的证据情况下，不仅不作客观认定，反而一概否定，将本身没有效力的“北经贸（97）2号文件”作为上诉人连续工龄的认定的依据，致上诉人正当、合法的工龄没有得到公正认定和保障。综上所述，请求：1.撤销原审判决，改判撤销被上诉人对张灵阳作出的缴费年限认定的行政行为；2.本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人下城人社局答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人除名之前的未实际缴费的工作年限不能认定为视同缴费年限。被上诉人根据《浙江省职工基本养老保险条例》的授权，同时根据浙劳险[1995]221号文件的规定，经对上诉人的档案等相关材料依法进行审核，对其连续工龄进行了认定。被上诉人之所以不认定上诉人在杭州市实行职工个人缴纳养老保险金之前的工作年限为连续工龄，是基于上诉人被除名这一事实。对于作出该除名文件具体情况如何并非是行政机关所为具体行政行为。二、上诉人所述情况与事实不符。上诉人自述其与杭州北山经济贸易公司协商一致解除劳动关系，杭州北山经济贸易公司于1997年8月10日为其办理了养老保险变更手续，并载明终止上诉人缴纳养老保险的原因为“解除合同”。事实上，经查明杭州北山经济贸易公司于1997年8月前往杭州市西湖区社险办，提交了北经贸（97）第2号《关于对张灵阳同志除名的处理决定》文件为上诉人办理养老保险停保业务。一审审理过程中，经被上诉人申请，法院委托浙江汉博司法鉴定中心对1.3号解除合同决定、2号除名决定中“杭州北山经济贸易公司”印文是否是同一枚，二枚公章与北山经贸公司工商登记备案公章及上诉人劳动保险手册中所盖北山经贸公司公章是否一致。2.加盖北山经贸公司公章和未加盖北山经贸公司公章的3号解除合同决定与2号除名决定是否是同一时间形成、是否同一台打印机打印，形成时间是否与文件落款时间相符。3.上诉人劳动保险手册第35页变更原因一栏书写的“解除合同”字样与该页中除“97年8月19日”外的其他书写文字是否同时形成，“解除合同”字迹是否是盖章后添加的。根据鉴定意见，2号除名决定客观存在，且该文至今未被撤销。未加盖印章3号解除合同决定因未加盖行文单位公章，不发生法律效力，而加盖印章的3号解除合同决定中的印章并非是行为单位的公章，该文也无法律效力。据此，上诉人并非与杭州北山经济贸易公司协商一致解除劳动关系，被上诉人根据浙劳险[1995]221号文件之规定，参照2号除名决定对上诉人的视同缴费年限作出的认定结果并无不当。综上，被上诉人作出具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法律程序，上诉人的诉讼请求不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审查，上诉人张灵阳一审中提交了杭州市西湖区北山街道办事处证明、张灵阳的《杭州市职工劳动保险手册》、3号解除合同决定，以证明解除劳动合同才是上诉人终止劳动合同关系的原因，而非除名。被上诉人下城人社局提交了2号除名决定、《职工同城变动档案查询表》、杭州市西湖区社会劳动保险委员会办公室出具的情况说明，以证明北山经贸公司对张灵阳作出除名决定的事实。本院认为，经鉴定，3号解除合同决定中的北山经贸公司印文与该公司在工商登记备案的材料及张灵阳劳动保险手册中加盖印文不是同一枚印章盖印，而2号除名决定则与工商登记备案材料及张灵阳劳动保险手册中加盖的印文是同一枚印章盖印；张灵阳提交的3号解除合同决定是在未加盖印章的3号解除合同决定上书写部分字迹后复印形成；《杭州市职工劳动保险手册》第35页变更原因一栏书写的“解除合同”字迹是盖印后添加形成。该鉴定意见的形成符合法律规定，应予采信。根据鉴定意见，上诉人提交的3号解除合同决定不符合证据的真实性，其提交的上述证据从证据效力来看，不足以证明待证事实，原审法院未予采信符合法律规定。被上诉人提交的上述证据符合证据三性，能够相互印证，证明北山经贸公司于1997年8月5日作出2号除名决定的事实，原审法院予以采信符合法律规定。
根据予以采信的证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。上诉人认为原审判决认定事实不清、证据不足的上诉理由不能成立。
本院认为，关于下城人社局对张灵阳1992年4月前的工作年限未认定为视同缴费年限是否合法。《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定：“前款所称缴费年限，是指职工个人和其所在用人单位、城镇个体劳动者分别按规定足额缴纳基本养老保险费的年限。国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。”根据该规定，认定视同缴费年限应当符合国家和本省有关规定。原浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险[1995]221号）第二条规定：“职工由于违反劳动纪律被除名的，其连续工龄和缴费年限按下列办法办理：……2.在实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后被除名的，除名职工个人缴纳养老保险费的时间，可与重新参加工作后的工作年限合并计算为连续工龄，其实际缴费年限也可以合并计算。”本案中，杭州市从1992年4月起开始实行职工个人缴纳基本养老保险费制度，上诉人张灵阳因未到北山经贸公司办理手续交纳养老金，经公司研究决定自1997年8月5日起作除名处理，下城人社局未将其1992年4月之前的工作年限认定为视同缴费年限，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人张灵阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
审 判 员 廖珍珠
代理审判员 蔡维专
二〇一七年一月二十日
书 记 员 汪金枝
附本判决适用的法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。