江西省安义县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0123刑初71号
公诉机关江西省安义县人民检察院。
被告人姚某，男，1948年5月15日出生于江西省，汉族，初中文化，无业，家住萍乡市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月10日被安义县公安局刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于公安监管医院江西中寰医院。
指定辩护人朱琼桢，安义县法律援助中心律师。
指定辩护人涂鹏，江西魁星律师事务所律师。
江西省安义县人民检察院以安检刑诉〔2017〕64号起诉书指控被告人姚某犯诈骗罪，于2017年6月9日向本院提起公诉，并以安检刑诉〔2017〕2号变更起诉决定书于2017年7月12日变更对被告人姚某的指控。本院受理后依法组成合议庭，于2017年8月22日和10月10日公开开庭进行了审理。安义县人民检察院检察员戴晓勤、代理检察员舒攀出庭支持公诉，被告人姚某及其辩护人朱琼桢、涂鹏到庭参加了诉讼。现已审理终结。
安义县人民检察院指控：2010年，被告人姚某与被害人刘某1相识。2016年2月至12月间，姚某以同刘某1合伙做九江市彭泽县核电站的土方工程为由，先后骗取刘某1共计人民币3000元。2016年12月初，姚某又以彭泽核电站土方工程需要交保证金为由欲骗取刘某115万元时，被刘某1家属识破而未能得逞。同月9日，姚某被刘某1及其家属扭送至公安机关。
针对指控的事实，公诉机关提供了银行流水凭证、中电投江西核电有限公司证明等书证，辨认笔录及照片，证人刘某2、杨某、张某等人的证言，被害人刘某1的陈述，被告人姚某的供述和辩解，被告人姚某的户籍信息及归案经过等证据予以证明。公诉机关认为，被告人姚某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，多次骗取他人钱财共计人民币15.3万元（其中15万元未遂），其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人姚某对起诉指控的犯罪事实及罪名没有异议，但提出其在被抓捕时及在被抓到派出所以后，遭到刘某2及刘某2叫来的人的殴打，之后才在派出所作供述。
其辩护人辩称：1、被告人姚某犯罪情节较轻。其诈骗15万元因刘某1经济能力有限和被刘某2识破而未能得逞，诈骗既遂的金额只有3000元，未给被害人造成大的经济损失，且诈骗所得被其用于日常开销而非违法活动，未给社会造成恶劣影响。2、被告人姚某主观恶性小。其多次提出要还款给刘某1，且并未逃匿和抗拒抓捕。3、被告人姚某归案后如实供述了自己的主要罪行，无前科，依法可从轻处罚。综上，建议法院对被告人姚某在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的幅度内量刑，并考虑其年事已高且身体欠佳，对其适用缓刑。辩护人并当庭提供了在国家企业信用信息公示网站上打印的企业信息，以证明：2015年11月，姚某在浙江注册成立了衢州华大机电工程有限公司，该公司的经营范围包括机电工程、土石方工程等，进而证明姚某确实在做生意。
经审理查明:
2016年2月至12月间，被告人姚某谎称与被害人刘某1合伙做九江市彭泽县核电站的土方工程，以需要钱请客送礼等为由，诈骗刘某11000元。赃款被其用于购买彩票、日常生活开销等。
2016年12月初，姚某又以投资该土方工程为由向刘某1诈骗15万元。刘某1钱不够，便向其儿子刘某2索要。刘某2识破了姚某的骗局。同年12月9日，刘某2假装准备好了15万元交给姚某，待姚某从九江市来到安义县后，其将姚某扭送至安义县公安局并报案。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证明：
1、被告人姚某中国农业银行账户交易流水，证实：2016年9月11日，刘某1向姚某汇款1000元。
2、中电投江西核电有限公司工程管理部出具的证明，证实：2015年1月1日至2020年，该公司没有彭泽核电土方工程的立项招标工作。
3、被害人刘某1的陈述：2010年，因姚某经常在他经营的旅社居住，二人遂相识。之后姚某以带他做生意为由，多次找他要钱。
2016年过年后，姚某又说带他一起做九江市彭泽县核电站的土方生意，他就陆续打钱给姚某。2016年6月、8月，他先后两次和杨某开车去九江找姚某谈入股的事情，他见姚某没有钱用，就两次均主动给了姚某1000元。但他问姚某工程进度时，姚某就说上半年下雨、北京未批准等进行拖延。后来姚某又说丰城出了事故，所以彭泽县核电站的土方生意需交15万元保证金。他没有15万元就找自己的儿子刘某2要。刘某2当时答应了，将姚绍林约到安义县来，之后刘某2将姚某扭送至安义县公安局石鼻派出所。
4、证人刘某2的证言，证实：从2013年起，姚某以合伙做生意的方式骗了他父亲刘某1好几万元。2016年12月初，刘某1给他打电话说姚某要15万元合伙做生意，并找他要钱。他就假装答应，把姚某引到安义县来后扭送派出所。
5、证人王某的证言，证实：他是江西核电工程管理部的工程师，负责彭泽县核电站的工程建设工作。彭泽县核电站的土方工程在2010年底就全部结束了。2013年后就没有工程在施工了。彭泽县核电站是归中电投管理的，与江西国电没有往来。
6、证人阳某的证言，证实：他与姚某是多年的朋友。姚某没有工作单位、固定收入、养老金，在萍乡也没有地方住，平时都是住旅社。以前姚某做生意赚了一些钱，后来都是向朋友借钱生活。进而证实被告人姚某没有经济能力。
7、证人刘某3的证言，证实：他和姚某是远亲，姚某以九江市彭泽县核电站土方工程的公关费用、海南绝缘子项目的考察费用等义多次找他借钱，但是从未归还过。
8、证人杨某的证言，证实：2016年上半年，刘某1说想合伙做生意，带他一起去了九江市滨江路的一个宾馆找到姚某，他见姚某吃穿简陋，就给了姚某1000元。大概一个月后，刘某1又找他一起开车去就将见了姚某。姚某说自己在做彭泽县核电站的土方工程和丰城供电局的绿化工程，但他让姚某带他去看彭泽县核电站的工地时，姚某找理由推脱，他便没有相信姚某。
9、证人张某的证言，证实：他以前在九江市浔阳区经营一家名叫香炉峰投注站的彩票店，近二三年间姚某经常到他店里买彩票，每次买几十元到二百元不等，但只中过一些小奖。
10、证人黄某的证言，证实：他在九江市浔阳区湓浦路上经营一家名叫如意投注站的彩票店。2016年8月之后，姚某经常到他店里买彩票，每次买几十元到二三百元不等，但只中过几十元、几百元的小奖。
11、辨认笔录及照片，证实：经公安机关组织辨认，张某、黄某辨认出姚某是经常到其店里买彩票的人。
12、被告人姚某的供述，供认：他以和刘某1合伙做九江市彭泽县核电站土方工程的名义找刘某1要了几千元钱。但他把钱都用于个人生活消费、购买彩票等开支。后来他又以彭泽县核电站土方工程要公关、应酬为由找刘某1要15万元，刘某1同意给，所以他于2016年12月9日到安义来拿钱。
12、公安机关登记的被告人姚某的常住人口信息，证实了被告人姚某的基本身份信息和其已达完全刑事责任年龄。
13、安义县公安局石鼻派出所出具的到案经过，证实被告人姚某系被被害人刘某1的儿子刘某2扭送至公安机关。
14、江西安义县中医院检查报告单、检查登记表及江西中寰医院病历记录、实验室报告粘贴单等，证实被告人姚某的体表（包括耳朵）未检出伤情。
以上证据经当庭质证，辩护人对证人阳某、刘某3的证言与本案的关联性提出异议。经查，证人阳某、刘某3的证言能够证实被告人姚某的经济状况、还款能力，与本案具有关联性。以上证据经查证属实，本院均予以确认。被告人姚某的辩护人向本院提交的衢州华大机电工程有限公司的企业信息，只能证明姚某注册成立了该公司，与本案无关，本院不予认定。
对于被告人姚某提出其在被抓捕时及在被抓到派出所以后，遭到刘某2及刘某2叫来的人的殴打，之后才在派出所作供述的辩解意见，经查，在案的江西安义县中医院检查报告单、检查登记表及江西中寰医院病历记录、实验室报告粘贴单等证据能够证实被告人姚某的体表（包括耳朵）未检出伤情。故被告人姚某的该辩解意见不能成立，本院不予认可。
对于被告人姚某的辩护人提出的被告人姚某犯罪情节较轻、主观恶性小的辩护意见，经查：1、被告人姚某以15万元作为诈骗目标，诈骗数额巨大，不属于犯罪情节较轻；2、被告人姚某虽提及还款，但从未归还任何款项，没有归还意图，不能据此认定其主观恶性小。故辩护人的该两点辩护意见本院不予采纳。辩护人提出被告人姚某归案后如实供述了自己的主要罪行，无前科，依法可从轻处罚的辩护意见与本案事实和法律规定相符，本院予以采纳。
对于公诉机关起诉指控被告人姚某诈骗既遂3000元。经查，根据被害人刘某1的陈述和证人杨某的证言，可以证实刘某1两次和杨某一起去九江找姚某时，其见姚某经济困难，便主动给了姚某一共2000元，该2000元并非是姚某诈骗所得。故对公诉机关起诉指控被告人姚某诈骗被害人刘某1该2000元的犯罪事实本院不予认定。
本院认为，被告人姚某以非法占有为目的，谎称与被害人合伙经营工程项目，骗取被害人钱财共计人民币15.1万元，其中诈骗未遂15万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，但指控诈骗金额有误，本院予以纠正。被告人姚某已着手诈骗被害人刘某115万元，但因被刘某1的儿子刘某2识破而未能得逞，属犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚；其归案后如实供述了自己的主要罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第六条之规定，判决如下：
被告人姚某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月10日起至2018年8月9日止），并处罚金人民币三万元（限于判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 晏水银
审 判 员 杨 波
人民陪审员 杨 文
二〇一七年十月十日
书 记 员 周美悦
附：一、《中华人民共和国刑法》相关条款
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条第一款诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。