湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）邵中刑一终字第107号
原公诉机关湖南省邵阳市大祥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，1962年4月20日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2013年4月10日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于邵阳市看守所。
辩护人肖望平，湖南谐正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）尹某某，男，1988年2月4日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2013年4月10日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于邵阳市看守所。
湖南省邵阳市大祥区人民法院审理湖南省邵阳市大祥区人民检察院指控原审被告人吴某某、尹某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一三年九月十六日作出（2013）大刑初字第109号刑事判决。原审被告人吴某某、尹某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员龙会友出庭履行职务。上诉人吴某某及其辩护人肖望平，上诉人尹某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省邵阳市大祥区人民法院审理认定，2013年3月10日，被告人尹某某在邵阳市大祥区广通大酒店旁，以每粒35元的价格从被告人吴某某的手中购买毒品麻古30粒，付给毒资1000元。当晚，尹某某将此30粒麻古转卖给吸毒人员禹哮峰，收取毒资1500元，获利500元。
2013年4月9日，尹某某在邵阳市大祥区魏源国际大酒店8820房间，和禹某某等人一起吸食完毒品后，受禹某某的委托带2000元去购买毒品。当尹某某在邵阳市大祥区汽车南站地段附近，从绰号“邵胖子”的毒贩手中以1300元的价格购买30粒麻古和2小包冰毒返回魏源国际大酒店8820房间时被公安人员抓获，并从其身上搜出净重1.02克白色晶体物品2小包及红色颗粒物30粒。当晚20时许，尹某某以向吴某某购买10粒麻古为由，配合公安机关将吴某某抓获，并当场从吴某某身上搜出净重0.6克白色晶体物品1小包及净重12.4克红色颗粒130粒。原判采信理化检验鉴定意见书、提取笔录及扣押物品清单、录音录像资料、物证照片、证人禹某某等的证人证言、被告人吴某某、尹某某供述及户籍证明等证据，认为被告人吴某某、尹某某的行为构成贩卖毒品罪。尹某某有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。据此，对被告人吴某某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条及第五十三条之规定；对被告人尹某某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十八条、第五十二条及第五十三条之规定，判决：一、被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元，上缴国库；二、被告人尹某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，上缴国库。
上诉人吴某某上诉提出，原判认定的118粒麻古和0.6克冰毒不是用来贩卖的，是自己用于吸食的；量刑过重。其辩护人提出吴某某被抓获时丢在地上的118粒麻古和0.6克冰毒应定非法持有毒品罪。
上诉人尹某某上诉提出，其认罪态度好，且能主动提供线索检举揭发他人犯罪事实，并得以侦破案件，又系初犯，原判量刑过重。
经审理查明，2013年3月10日，上诉人尹某某在邵阳市大祥区广通大酒店旁，以每粒35元的价格从上诉人吴某某的手中购买毒品麻古30粒，付给毒资1000元。当晚，尹某某将其中的20粒麻古转卖给吸毒人员禹某某，收取毒资1500元，获利500元。
2013年4月9日13时许，上诉人尹某某通过电话联系来到吸毒人员禹某某当时所住的邵阳市大祥区魏源国际大酒店8820房间，和禹某某等人一起吸食毒品麻古。尔后，禹某某出资2000元委托尹某某去购买毒品。尹某某通过电话联系，在邵阳市大祥区汽车南站地段附近，从绰号“邵胖子”的手中以1300元的价格购买30粒麻古和2小包冰毒返回魏源国际大酒店8820房间时被公安人员抓获，并从其身上搜出2小包白色晶体物品及30粒红色颗粒物，经称重，该2小包白色晶体物品净重1.02克，30粒红色颗粒物净重3.01克。当晚20时许，尹某某为配合公安机关抓获上诉人吴某某，约吴某某在大祥区水晶宫前交易10粒麻古，吴某某把尹某某要买的12粒麻古放在钱包里，另外携带了1小包冰毒和118粒麻古放在身上，当吴某某来到交易地点时，被设伏的公安民警抓获，并从其身上钱包里搜出12粒红色颗粒。在抓获的过程中，吴某某把携带的1小包白色晶体物品和118粒红色颗粒扔在地上，后由公安民警当场提取，经称重，130粒红色颗粒净重12.4克，1小包白色晶体净重0.6克。经理化检验鉴定，从吴某某、尹某某身上搜缴的红色颗粒中均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，从吴某某、尹某某身上搜出的白色晶体物体中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有下列经原审庭审质证的证据予以证明：
1、提取笔录、扣押物品清单及照片证明，2013年4月9日，公安民警抓获吴某某时，对现场查获的1小包白色晶体和130粒红色颗粒进行提取，经称重，白色晶体净重0.6克，130粒红色颗粒净重12.4克；公安民警在魏源国际大酒店抓获尹某某时，从尹某某身上查获红色颗粒30粒和2小包白色晶体状物品，经称重，该30粒红色颗粒净重3.01克，2小包白色晶体状物品净重1.02克。
2、邵公物鉴（理化）字（2013）226号理化检验鉴定报告证明，净重为3.01克、12.4克的红色颗粒中均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；净重为1.02克、0.6克的白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
3、工作说明证明，公安民警在魏源国际大酒店抓获上诉人尹某某后，在尹某某的配合下，公安民警在邵阳市双拥路将上诉人吴某某抓获。
4、湖南省邵阳市公安局大祥分局大公（东）决字（2013）第0256、0257、0258号行政处罚决定书证明，李某某、高某某、禹某某3人因同尹某某在魏源国际大酒店吸食毒品麻古而分别被行政拘留十日。
5、证人禹某某的证言证明，2013年3月中旬，尹某某卖给他20粒麻古和5包冰毒，当时他给了尹某某1500元现金；2013年4月9日下午13时许，他就把上次没吸食完的麻古带到大祥区魏源国际大酒店，然后开了1间8820房。随后打电话叫高某某送饭过来时，又叫来李某某和尹某某，他们吸食完一些毒品麻古后，他又给了尹某某1600元钱要其去买麻古，尹某某刚走一会，他就被公安民警查获，在他被进行讯问时，尹某某买货回来也被查获麻古和冰毒。
6、证人李某某的证言证明，他是2012年12月份开始吸食麻古，但还不成隐。案发当天，他来到魏源国际大酒店时，他看到禹某某和其女朋友在宾馆，过了一阵子，禹某某的另外1个朋友来了，拿了较多的麻古，他就趁机吸食了大约半粒，就没有了，禹某某就拿钱给后来的伢子，要其再买些麻古来吸食，因这个伢子第1次带来的冰毒小好，又去换了一些冰毒回来，然后与他们一起吸食，大约下午3时许，他与禹某某及其女朋友就被公安民警查获，去买货的伢子返回敲门时也被查获。
7、证人高某某的证言证明，2013年4月9日下午，他送饭到魏源国际大酒店8820房时，看到桌上有几粒红色麻古和小包冰毒，后李某某也来了，他们3人就一起吸食麻古与冰毒。吸完后，禹某某就打电话给什么人叫其送货过来，大约下午4时许，公安民警就到房间把她与禹某某及李某某查获，正在她交待违法事实时，1个20多岁的送货伢子进入房间，也被查获，并当场搜缴一些毒品麻古。
8、上诉人吴某某的供述证明，2013年3月初，他在大祥区广通酒店以1000元的价格卖给尹某某30粒麻古，获利700元；2013年4月9日晚上8时许，尹某某打电话给他说要买10粒麻古，双方谈好价格是450元，在汽车南站交货。后尹某某又要他到大祥区水晶宫前交货，他把尹某某要买的12粒麻古放在钱包里，另外还有1小包冰毒和118粒麻古放在身上，当他来到水晶宫前坪时，就被公安民警抓获，在抓获过程中，趁民警不注意，把身上1包冰毒和118粒麻古扔在地上，以逃避打击，民警当场从地上提取，并从他身上钱包里搜出了要卖给尹某某的12粒麻古，以上共计130粒麻古和1小包冰毒。这些毒品是他在邵阳市金典宾馆旁的1家打渔机旁从1个小伙身上买的。
9、上诉人尹某某的供述证明，2013年3月10日左右的1天下午，禹哮峰打电话给他要买30粒麻古，他电话联系吴某某后，于当晚9时许在火车南站广通大酒店外马路上花费1000元从吴某某手中买了30粒麻古（每粒35元），他买到麻古后到禹某某住处以1500元的价格卖给禹某某20粒麻古，余下的留下自己吸食；2013年4月9日上午，禹某某打电话要他到魏源大酒店8820房玩，他到后看到禹某某、高某某、李某某3人在吸食麻古，他也吸食了一会，吸完后，禹某某给他2000元钱要其帮忙买些麻古，经联系“邵胖子”后，他在大祥区汽车南站进站口旁的人和宾馆外以35元每粒的价格从“邵胖子”手中买了30粒麻古和300元的冰毒2小包，共计1300元钱，他卖给禹某某是麻古50元每粒，30粒共计1500元钱，加上冰毒和吸毒工具一起共2000元钱。当他返回宾馆时就被公安民警抓获；2013年4月9日，他配合公安机关抓获吴某某时，提出购卖10粒麻古，价钱是450元，后吴某某在大祥区水晶宫前交易时被抓获。
10、通话记录证明，尹某某与吴某某案发当晚的通话情况。
11、户籍资料证明，上诉人吴某某和尹某某的年龄和身份情况。
本院认为，上诉人吴某某、尹某某违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品麻古，其行为均构成贩卖毒品罪。吴某某上诉提出，原判认定的118粒麻古和0.6克冰毒不是用来贩卖的，是自己用于吸食的；量刑过重。其辩护人提出吴某某丢在地上的118粒麻古和0.6克冰毒应定非法持有毒品罪。经查，非法持有毒品犯罪是在行为人没有实施相关走私、贩卖、运输、制造毒品行为时，非法持有一定数量的毒品时才构成非法持有毒品罪，如果有证据能够确认行为人构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的任何一种罪，即以该罪论处。本案中，吴某某有贩卖毒品的事实，且上述毒品麻古、冰毒是公安民警在抓获吴某某贩毒时当场查获，被查获的毒品数量应认定为贩卖毒品犯罪的数量，其吸食的情节在量刑时酌情考虑。原判根据吴某某的犯罪事实和情节，在法定刑幅度内量刑并无不当，故上诉人吴某某的辩护理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采信。上诉人尹某某上诉提出，其认罪态度好，且能主动提供线索检举揭发他人犯罪事实，并得以侦破案件，又系初犯，原判量刑过重。经查，原判根据尹某某的犯罪事实及系初犯且有立功表现的量刑情节，对其在法定刑幅度内已从轻处罚，量刑适当，故其上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖丽忠
代理审判员 徐 成
代理审判员 许又德
二〇一三年十二月十六日
代理书记员 李旭玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
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