湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终687号
上诉人（原审被告）：谢欣，男，1974年10月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：黄荣，湖南奋斗者律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张中秋，男，1964年8月15日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李海福，湖南民浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李红艳，女，1974年2月17日出生，汉族。
委托诉讼代理人：高鑫，湖南联合创业律师事务所律师。
上诉人谢欣因与被上诉人张中秋、李红艳民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初1312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢欣及其委托诉讼代理人黄荣，被上诉人张中秋及其委托诉讼代理人李海福，被上诉人李红艳及其委托诉讼代理人高鑫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢欣上诉请求：1、确认李红艳与张中秋之间的280,000元借款合同无效；2、依法撤销一审判决，改判驳回张中秋对谢欣的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由张中秋、李红艳负担。事实与理由：一、涉案借条是张中秋、李红艳与案外人梁红恶意串通损害第三人利益的借条，该借条无效。张中秋、李红艳与案外人梁红为追求每月10%的高利息，明知有巨大风险而参加非法集资活动，先是以李红艳“借现金的还款承诺”形式明确集资份额，然后又恶意串通由李红艳出具张中秋等人以起诉为目的的借条，伪装成一般民间借贷，再由张中秋等人向法院起诉。故本案借条是以合法形式掩盖非法目的的借条，本案借款为非法债务，明显具有违法性，极大地损害了谢欣的利益。二、谢欣对李红艳的借款不应承担共同偿还责任。谢欣与李红艳约定婚内财产各自所有，对外债务各自负责，且双方已于2013年1月开始分居，之后再无共同生活，谢欣是公务员，收入稳定，财务状况良好，跟李红艳无举债合意，也无举债必要。李红艳参与非法集资所负的非法债务，并非用于夫妻共同生活，不是夫妻共同债务。三、李红艳涉嫌非法集资犯罪，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安机关。一审将此案作为民间借贷案件进行审理是错误的，请求二审法院予以纠正。
张中秋辩称，一、本案张中秋与李红艳之间的民间借贷事实清楚，证据确实充分。张中秋在一审提交的借条、承诺书及银行转账凭证等证据形成完整的证据链，证实李红艳向张中秋借款的事实。而谢欣为逃避其共同还款的责任，在没有任何证据证实的情况下凭空捏造事实进行无理狡辩、缠诉。二、一审判决适用法律正确，本案为张中秋以李红艳和谢欣为被告的债务纠纷，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，谢欣依法应对李红艳的借款本息承担共同偿还责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李红艳辩称，一、李红艳向张中秋借钱是事实，但李红艳对280,000元借款数额有异议，张中秋于2014年7月28日向李红艳转账45,000元，2014年9月6日转账45,000元，2014年9月30日转账27,000元，2014年11月3日转账135,000元，李红艳实际借款数额为252,000元。二、实际借款利息并非借条上所说的2%，虽然借条上写的借款本金是280,000元，但实际转款只有252,000元，可以看出实际借款利息为10%。三、李红艳与谢欣于2013年就分居了，谢欣没有在李红艳出具给张中秋的借条上签字，李红艳向张中秋的借款并非夫妻共同债务。四、李红艳已经偿还了张中秋一些钱，虽然张中秋不予认可，但张中秋的同学梁红可以证明李红艳还了钱。因为李红艳是通过梁红介绍向张中秋借钱的，梁红可以证明李红艳已偿还的借款数额。综上，请求二审法院改判谢欣不承担本案债务。
张中秋向一审法院起诉请求：1、判令李红艳、谢欣共同归还张中秋借款本金人民币280,000元，利息人民币78,400元（按月利率2%自2015年3月5日起计算至2016年5月4日止，即280,000×2%×14个月=78,400元，2016年5月4日之后的利息另外计算），合计358,400元；2、判令李红艳、谢欣共同承担张中秋为实现债权支付的律师代理费人民币13,800元；3、本案诉讼费、财产保全费由李红艳、谢欣负担。
一审法院认定事实：李红艳与谢欣系夫妻关系，双方于2001年7月26日登记结婚，于2015年5月26日登记离婚。2014年11月4日，李红艳需资金周转，向张中秋借款，并出具“借条”，该“借条”载明：“借款人李红艳于2014年11月4日向出借款人张中秋借款人民币贰拾捌万元整，小写280,000，借款期限11个月，月利率2%，于2015年9月30日归还本息。如不能按时归还，愿承担出借人在索赔诉讼过程中所产生的一切费用（包括律师代理费、调查取证费、车旅费等费用），借款人李红艳，2014年11月4日”。张中秋通过银行转账的方式向李红艳支付了借款，其中2014年9月6日张中秋通过银行转账至李红艳账户内45,000元，2014年9月30日张中秋通过银行转账至李红艳账户内27,000元，2014年11月3日张中秋通过银行转账至李红艳账户内135,000元，余款支付现金给李红艳。逾期后，李红艳仅支付利息至2015年3月4日。张中秋多次追讨，至2015年6月2日，李红艳向张中秋出具“承诺”，该“承诺”载明：“今承诺借张中秋现金贰拾捌万元整（￥280,000.00元），在2015年7月16日归还，逾期不还，愿承担相应法律责任。李红艳，2015年6月2日”。后李红艳未偿还借款本息，酿成纠纷。
一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。本案争议的焦点是：李红艳与张中秋是否存有借贷关系，李红艳、谢欣是否应向张中秋共同偿还借款本金280,000元及利息。根据张中秋举证的证据“转账凭证”及李红艳的陈述，无论从形式上还是内容上都反映了借贷法律关系，且与银行转账交易凭证相互印证。李红艳对涉案“转账凭证”真实性予以认可。张中秋诉请李红艳返还借款本金280,000元人民币，予以支持。至于借款利息，双方已约定利息，按月息2分计算，予以认可。其利息为78,400元（计算方式：280,000元×2%月利率÷30天×420天，从2015年3月5日至2016年5月4日止，此后利息以本金280,000元计算至借款本金还清之日止）。谢欣与李红艳曾系夫妻，李红艳借款时，与谢欣系夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”故谢欣在本案中应当承担共同偿还责任。张中秋诉请李红艳、谢欣共同承担张中秋为实现债权支付的律师代理费人民币13,800元，因“借条”上有约定，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告李红艳、被告谢欣共同尚欠原告张中秋借款本金280,000元，利息78,400元（利息计算至2016年5月4日，此后利息以本金280,000元按月息2%计算至借款本金还清之日止），共计358,400元，此款限被告李红艳、被告谢欣在本判决生效之日起十日内共同偿还给原告张中秋。二、限被告李红艳、被告谢欣在本判决生效之日起十日内共同支付原告张中秋为实现该笔债权支付的律师费13,800元。如果被告李红艳、被告谢欣未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6883元，诉讼保全费2420元，共计9303元，由被告李红艳、被告谢欣共同承担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢欣共提供11组证据：
证据1.李红艳出具给罗喻的借条、承诺、罗喻的民事起诉状，拟证明李红艳除向张中秋出具借条、承诺外，还向罗喻同时出具了同样的借条、承诺，为了追加谢欣为当事人，两人的借条、承诺同时修改，同时起诉。
证据2.何周生、张才生出具的借条、律师事务所调查函，拟证明李红艳提供的何周生、张才生出具的借条是虚假的，经律师向公安机关查询，两名借款人均查无此人，法庭可向公安机关核实。该虚假借条的落款时间在张中秋借款之前。
证据3.李红艳使用的建行卡、邮政卡、建行卡、工行卡的银行交易记录，拟证明：1.张中秋的借款都是通过银行转账到李红艳账户，利率为10%。张中秋在一审隐瞒了2014年7月28日的转账凭证，并在出借时提前扣除了一个月的利息，实际借款金额为252,000元。李红艳于2015年3月18日另外向张中秋借的40,000元，已于2015年4月20日归还本息44,000元，利率也是10%；2、在没有归还能力的情况下，李红艳向梁红、蔡惠玲、等多人以月利率10%的高额利息借款达660,000元，涉嫌非法吸收公众存款或诈骗犯罪；3.李红艳没有向何周生或张才生出借款项的银行交易记录，也没有收取何周生等人每月66,000元利息的交易记录，其提供的借条是虚假的；4、李红艳没有任何向谢欣转账的记录，其借款未用于共同生活。
证据4.谢欣的建行卡的银行交易记录，拟证明谢欣与李红艳之间没有经济往来。
证据5.谢欣与李红艳在2016年8月6日的手机短信记录，拟证明李红艳恶意举债，并配合其债权人起诉谢欣，损害谢欣的合法权益，同时拟证明谢欣与李红艳没有举债的合意。
证据6.被告为李红艳的民事判决书三份，拟证明李红艳还编造借口、虚构事实向曾志慧、周红清、陈己国等人举债，其债务为个人债务，曾志慧、周红清、陈己国等人和法院都未追加谢欣为案件当事人。
证据7.类似案件民事判决书一份，拟证明类似本案的借款，有法院的生效判决，不应认定为夫妻共同债务。
证据8.谈话录音记录，拟证明：1.张中秋在起诉时，未如实向法庭陈述，隐瞒案件的重要事实。本案借款都是通过银行转账，借款利率为10%，利息已付至2015年4月；2.李红艳编造各种谎言共计向张中秋、梁红（可能包括罗喻）等人借款660,000元，张中秋知道李红艳一直在骗，只要求追回本金；3.从李红艳向张中秋、罗喻出具借条、承诺的落款时间上看，明显是互相串通商量好后要李红艳修改的，而且是在2015年7月13日第一次找谢欣之后改的；4.李红艳非法集资的行为显然已涉嫌犯罪。
证据9.控告信，拟证明谢欣已就本案涉嫌违法犯罪的事实向公安机关提出控告。
证据10.证人李加友出庭作证证言，拟证明李红艳与谢欣已于2013年分居，分居原因是李红艳好赌，以及两人关于债务的约定，离婚的原因；并证明李红艳举债的原因，以及何周生、张才生借条的虚假。
证据11.证人梁红、蔡惠玲的书面证言，拟证明李红艳向张中秋、罗喻借款的事实和由来，以及李红艳归还利息的情况。
张中秋发表质证意见如下：谢欣提交的证据都不是新证据，不能作为本案二审定案的依据。对证据1的真实性无异议，对关联性和证明方向有异议，案外人罗喻的起诉与本案无关，而且也不存在高息借款，罗喻借款的月息也是2%；证据2，李红艳与他人的借贷关系与本案无关；对证据3的真实性无异议，但对该证据的来源和证明方向有异议，该证据是李红艳向谢欣提供的，有双方串通规避债务的嫌疑，该证据的证明方向都是对本案民间借贷利率的一种推断，且前后矛盾，故借款金额应以转账凭证和现金支付为准。李红艳向案外人所借款项与本案无关，李红艳与谢欣之间没有转账记录不能推定该借款没有用于夫妻共同生活；对证据4的真实性无异议，但对关联性和证明方向有异议，谢欣与李红艳有无经济往来不能推断李红艳所借款项没有用于夫妻共同生活；对证据5的真实性无异议，对证明方向有异议，该证据不能证明李红艳存在恶意举债损害谢欣合法权益的行为，反而证明谢欣与李红艳有串通规避债务的行为；对证据6的真实性无异议，对关联性和证明方向有异议，该三份判决书与本案无关，不能证实谢欣无需在本案中承担共同还债责任，该三个案件中的原告放弃向谢欣主张权利是其处分自己民事诉讼权利的表现；对证据7的真实性无异议，对关联性和证明方向有异议，该判决书不涉及到本案任何一方当事人，与本案无关。该判决为一审判决，是否生效不清楚，且该案夫妻一方举债后其所借款项的去向法院查明得很清楚，而本案谢欣与被李红艳均无法说明所借款项的去向，所以该判决不能作为本案参考的判例；对证据8中第一份录音的真实性无异议，对证明方向有异议，该份证据证明李红艳编造各种谎言向张中秋等人借款的事实，而不能证明张中秋与李红艳之间存在恶意串通侵害谢欣合法权益的事实，各方对借款的利率是各持其词，且李红艳始终不能说明借款的去向，所以该聊天电话录音记录里面有很多虚假和不真实的陈述，需要进一步核实，相反，该证据证明谢欣知道李红艳借款的事实。第二份录音仅证实梁红与李红艳之间存在经济往来，相反，该证据能证实李红艳向梁红等借钱的理由都是用于投资开公司、用于为谢欣处理一些个人问题，所以该聊天记录张中秋有充分的理由相信李红艳所借款项是用于李红艳、谢欣夫妻共同生活；证据9仅是谢欣的单方陈述，没有受理机关的立案证明且目前也没有公安机关介入；对证据10，证人李加友是李红艳的父亲，其与本案存在利害关系，其陈述为单方陈述，没有其他证据佐证，不能作为本案定案的依据；对证据11，证人必须出庭作证接受法庭质询，因谢欣未证实证人存在特殊情况无法到庭，故该证据不能作为证据使用，且证人梁红、蔡惠玲的书面证词内容均与事实不符。
李红艳发表质证意见如下：对谢欣提供的证据真实性、合法性、关联性均无异议。李红艳向张中秋借款的实际金额是252,000元，分为四次转账借款，但张中秋在一审举证时只提供了三笔转账记录，张中秋出具借条的时候扣除了10%的利息，另外，李红艳于2015年3月18日向张中秋借款40,000元，于2015年4月20日转账偿还了44,000元，可以看出利息约定为10%。
对上述证据，本院认证如下：证据1，罗喻已经向法院提起诉讼，该案现在本院二审审理中，本院予以采信；证据2，借条与本案无关，且真实性无法核实，本院不予采信。律师调查函属实，但未提供公安机关出具的确认查无“何周生、张才生”此人的证明，不能证明何周生、张才生不存在；证据3、4，银行交易明细加盖了银行业务章，本院予以采信；证据5无法证实谢欣的证明目的，本院不予采信；证据6、7为法院判决书，本院予以采信；证据8，张中秋对2015年7月13日的谈话录音资料的真实性没有异议，本院予以采信；2016年11月15日的谈话录音资料是谢欣与梁红的谈话录音，因梁红没有出庭，其真实性无法确认，本院不予采信；证据9控告信是谢欣单方面制作，本院不予采信；证据10李加友证言，因李加友是李红艳的父亲，与李红艳、谢欣都有利害关系，其证言无其他证据佐证，本院不予采信；证据11，证人梁红、蔡惠玲没有出庭接受法庭质询，无法核实其证言的真实性，本院不予采信。
本院二审查明：（一）2015年7月13日的谈话录音资料显示，谢欣：到底借了多少钱？李红艳：一共三个条子，一个280,000元、一个200,000元、一个180,000元。张中秋：对对对。谢欣：660,000元是怎么构成的，是银行转账还是拿现金？张中秋：肯定是银行转账。另，张中秋在上述谈话录音中认可按照10%的月利率收了李红艳支付的利息。（二）2014年7月28日，张中秋通过银行转账至李红艳账户内45,000元，2014年9月6日张中秋通过银行转账至李红艳账户内45,000元，2014年9月30日张中秋通过银行转账至李红艳账户内27,000元，2014年11月3日张中秋通过银行转账至李红艳账户内135,000元，共计252,000元。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案为民间借贷纠纷，二审的争议焦点为：一、李红艳向张中秋借款的金额如何认定及借款合同是否有效；二、李红艳借款是否属于夫妻共同债务，谢欣应否承担共同偿还责任；三、李红艳是否构成非法集资犯罪，本案是否应当驳回起诉或移交公安机关处理。
关于焦点一。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。谢欣提供的2015年7月13日的谈话录音资料显示，张中秋陈述包括其在内的660,000元借款都是通过银行转账借给李红艳，张中秋在2014年11月4日出具借条之前共计转账给李红艳252,000元，本院认定李红艳向张中秋借款的实际金额为252,000元。虽然借条显示的利率为2%，但是谈话录音资料显示，张中秋在向李红艳、谢欣催讨借款时，承认当时约定的月利率是10%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”李红艳向张中秋借款开始约定的月利率为10%，但本案借条出具时已经改为月利率2%（年利率24%），故本案借款合同有效。因利息支付至2015年3月4日，之后的借款利息按照月利率2%计算为70,560元（252,000元×2%月利率÷30天×420天，从2015年3月5日计算至2016年5月4日，此后利息以本金252,000元计算至借款本金还清之日止）。谢欣上诉称李红艳与张中秋和梁红恶意串通、李红艳向张中秋借款属于非法集资、借款实际是用于赌博等，无证据证实，故谢欣关于借款合同无效的上诉主张，本院不予支持。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”李红艳向张中秋借钱的时间是在其与谢欣夫妻关系存续期间，谢欣、李红艳没有提供证据证明李红艳与张中秋约定了本案借款由李红艳个人偿还，也无充分证据证明李红艳、谢欣约定了婚姻关系存续期间所得财产归各自所有，夫或妻一方对外所负的债务由夫或妻一方所有的财产清偿，更不能证明张中秋知道谢欣、李红艳之间的约定。谢欣提出其与李红艳早已分居、双方约定了各自所负债务各自承担，李红艳以个人名义在外借款，应由李红艳自己承担的主张不成立，本院不予支持。谢欣提出李红艳借款是为赌博及李红艳与他人恶意串通，虚构债务，意图损害其合法权益的主张，因无证据证实，本院不予支持。综上，本案借款本息，应按夫妻共同债务处理，由李红艳、谢欣共同偿还。
关于争议焦点三。根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。李红艳和张中秋都承认二人是朋友关系，现有证据不足以证明李红艳向不特定的社会公众筹款，因此谢欣主张李红艳涉嫌非法集资的证据不充分，其提出的驳回张中秋的起诉并将案件移送公安机关的请求，本院不予支持。
综上所述，谢欣的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初1312号民事判决第二项，即“限李红艳、谢欣在本判决生效之日起十日内共同支付张中秋为实现该笔债权支付的律师费13,800元”；
二、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初1312号民事判决第一项为：李红艳、谢欣共同偿还张中秋借款本金252,000元，利息70,560元（利息计算至2016年5月4日，此后利息以本金252,000元按月息2%计算至借款本金还清之日止），共计322,560元，此款限李红艳、谢欣在本判决生效之日起十日内支付；
三、驳回张中秋其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6883元，诉讼保全费2420元，共计9303元，由张中秋负担930元，由李红艳、谢欣负担8373元；二审案件受理费6883元，由张中秋负担688元，由谢欣负担6195元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利平
审 判 员 许永通
审 判 员 谷 敏
二〇一七年六月十三日
法官助理 朱丹嫔
书 记 员 廖超艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。