海南省第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）海南二中民一终字第452号
上诉人（原审原告）吴茂生，男，汉族。
被上诉人（原审被告）曾卫有，男，汉族。
原审第三人东方市感城镇不磨村村民委员会。
法定代表人李琼星，该村委会主任。
上诉人吴茂生因与被上诉人曾卫有，原审第三人东方市感城镇不磨村村民委员会（以下简称不磨村委会）土地承包经营权确认纠纷一案，不服东方市人民法院（2012）东民二初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：吴茂生与曾卫有所争议的土地属不磨村委会农民集体所有。八十年代，一直由曾卫有开荒作为常耕责任地使用，不磨村委会也认可是曾卫有的责任地。但多年来一直未给曾卫有颁发农村土地承包经营权证。1992年4月30日，吴茂生与东方黎族自治县感城镇不磨管理区（不磨村委会的前身）签订了《承包土地合同书》，承包土地面积为500亩，用途为造林，四至范围：东至不磨大岭，西至群众耕作园地，南至骑马公小岭，北至新龙镇界线。承包期限四十年，即1992年4月30日至2032年4月30日止。该承包合同第二条约定：在乙方（指吴茂生）承包土地范围内，除水田和常耕责任地保留原主（指曾卫有等群众）外，其余荒坡荒地归乙方使用，任何人一律不得占用。如被占用，争议或因争议而出现毁林等问题，甲方（指不磨村委会）应出面处理。吴茂生与不磨村委会承包土地后，种植世行项目用林，林地面积为4.13公顷。造林后，因遭受台风和人员盗伐的影响，加上林木严重病虫害，林木长势不好，收成不高。吴茂生于2009年1月19日向东方市林业局申请改种，东方市林业局当日批准：同意更新造林。但是吴茂生并没有按市林业局的批准更新造林，而是将部分承包地和争议地承包给ＸＸＸ、梁建强等人种植香蕉，引起村里群众的极大反对。于是，曾卫有等人于2011年8月29日将地里的香蕉推毁，并种植上芒果。因此双方引起纠纷，吴茂生于2012年3月12日以曾卫有侵犯其承包土地经营权、毁坏香蕉造成经济损失为由，向法院提起诉讼，请求：一、判令曾卫有立即停止侵权，并将强占的7.16亩土地使用权归还吴茂生经营使用；二、判令曾卫有赔偿其非法侵权行为造成吴茂生经济损失39720元。原审法院于2012年3月15日立案受理，经开庭审理后认为，双方诉争的土地权属不明，应由人民政府依法先对争议地作出确权，然后再进行审理。原审法院于2012年6月13日依法作出（2012）东民二初字第90号民事裁定书裁定：本案中止诉讼。在本案中止诉讼期间，不磨村委会、感城镇人民调解委员会均作过调解，都认为争议地属于农户的责任地。后来在农村土地确权清理过程中，不磨村委会、感城镇政府都认可争议地为农户的责任地，不属于吴茂生的承包地，并实际将争议地分给曾卫有使用。
原审法院认为：吴茂生与曾卫有诉争的土地是曾卫有的责任地，不属于吴茂生与不磨村委会签订的《承包土地合同书》中所承包的土地。在本案中止诉讼期间，虽然双方争议的土地，镇政府没有做出权属争议处理决定，但不磨村委会和感城镇政府已认可争议地为农户的责任地，不是吴茂生的承包地。在后来的农村土地确权清理过程中组织分地，争议地实际已分给曾卫有。现在吴茂生与曾卫有去争地已无实际意义。且吴茂生提供不出曾卫有侵占其承包地的有效证据。因此，吴茂生诉请判决曾卫有停止侵权行为，归还土地7.16亩的诉讼请求，因证据不足，理由不成立，不予支持。吴茂生主张曾卫有毁坏香蕉7.16亩，请求赔偿39720元，曾卫有答辩称，香蕉不是吴茂生种植的，是其承包土地给别人种植的，吴茂生无权提起香蕉损坏赔偿之诉。因此，吴茂生诉请判令曾卫有赔偿经济损失39720元，因吴茂生提供不出香蕉是自己所种植的相关证据，不能单独以自己的名义提起赔偿之诉，故其请求也不予支持。曾卫有辩称争议地是其责任地，不是吴茂生的承包地，香蕉不是吴茂生所种植，无权提起赔偿之诉的辩解理由成立，证据充足，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回吴茂生的诉讼请求。案件受理费793元，减半收取为396.5元，由吴茂生负担。
上诉人吴茂生不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判对吴茂生与不磨村委会签订的《承包土地合同书》，不予认定，而对曾卫有没有土地承包合同和经营权证强占土地的行为予以支持是错误的。首先，违反了民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据的规定。其次，违反了《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二项“均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权”的规定。二、原判不当将本案中止诉讼，待同案人梁国贞等人骗取《土地承包经营权证》后，才恢复诉讼，并将7.16亩土地判给曾卫有使用。此判决违法，首先，剥夺了吴茂生对行政处理的申请复议权和诉讼权；其次，感城镇人民政府和东方市人民政府还未作出确权处理。三、吴茂生1992年与不磨村委会签订承包合同后，当年就在承包地上种树造林，至2009年已有十七年之久，没有人提出过异议。如果曾卫有认为吴茂生的承包地侵犯其承包权，为何多年从未提出异议？四、原判认定：“在中止诉讼期间，不磨村委会和感城镇人民政府调解委员会均做过调解，都认为争议地属于农户的责任地”是错误的。原判不能以达不成调解协议的调解情况作为判决依据。五、诉讼期间，曾卫有违法在争议地里强占地种芒果，原审法院虽于2011年12月下过通知，但曾卫有置之不理，继续强占土地种芒果。六、吴茂生与ＸＸＸ、梁建强在其承包地里联营种香蕉，收获两造后，第三造时，ＸＸＸ与梁建强放弃经营管理，由吴茂生独自经营管理。其物权明显属于吴茂生。退一步说，虽然该香蕉不是吴茂生的，但吴茂生经物主同意而经营管理，根据物权法规定，其收益权也应属吴茂生。原判以吴茂生不是物主，不追究曾卫有毁坏吴茂生1324株香蕉共计39720元的赔偿责任，于理于法都说不通，请求撤销原判，维护吴茂生继续使用和履行二十多年的7.16亩土地承包经营权，判令曾卫有赔偿损坏吴茂生1324株香蕉所造成的经济损失39720元。
被上诉人曾卫有辩称：不磨村的骑马公地的争议地是他父亲于1980年开荒出来，当时有2亩。到1985年他夫妻又开荒了1亩。1986年他雇人又开荒3亩多。1992年吴茂生向他租这块地种树，称卖树后给树尾给他，他不同意。1993年至2004年他在地上种南瓜，从2005年起他在地上种210株芒果。2009年6月，同村的老板苏其能与他签订合同承包他的地种香蕉，并交给他两年土地租金。后来因香蕉有病，苏其能不想继续承包了，他才把香蕉犁掉，香蕉是苏其能的而不是吴茂生的，吴茂生起诉其赔偿没有事实根据。
原审第三人不磨村委会未提交意见。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
本院除对一审查明的吴茂生将部分承包地和争议地承包给他人的事实及认定本案争议地为责任地的事实不予确认外，对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状”。本案已明确涉案骑马公地的争议地的所有权属于不磨会委会所有，不存在争议。但是对该地，由谁享有使用权，吴茂生与曾卫有存在争议。吴茂生认为争议地属于其承包地，其享有承包权和使用权，但其与不磨村委会的承包合同，对开荒地是否享有使用权，约定不明；曾卫有认为争议地系其开荒地，其应享有使用权，但其未能提供人民政府颁发的权利证书。故本案应先由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理，当事人对有关人民政府的处理决定不服的，方可向人民法院起诉。本案双方争议未经人民政府确权处理，吴茂生即向人民法院起诉，违反了《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，原审受理此案并作出判决不当，应予撤销。
综上，原判适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十一条之规定，裁定如下：
撤销海南省东方市人民法院（2012）东民二初字第90号民事判决。
二、驳回上诉人吴茂生的起诉。
一、二审案件受理费1189.5元，退还上诉人吴茂生。
本裁定为终审裁定。
审判长 苏 堆 玉
审判员 赖永驰代理审判员崔岱昕
二〇一五年四月十日
书记员 赵 密 密
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国土地管理法》
第十六条土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。
单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。
当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。
在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十一条人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。