江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终5735号上诉人（原审原告）：项金美，女，汉族，1964年3月22日生，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：张亮，南京市鼓楼区法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：南京熊猫金陵大酒店有限公司，住所地在南京市鼓楼区建宁路37号。法定代表人：陈国方，南京熊猫金陵大酒店有限公司执行董事。委托诉讼代理人：周毅，江苏法德永衡律师事务所律师。上诉人项金美因与被上诉人南京熊猫金陵大酒店有限公司（以下简称熊猫金陵大酒店）劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。项金美上诉请求：1.撤销一审判决；2.熊猫金陵大酒店支付一次性工伤医疗补助金5万元，一次性伤残就业补助金2.5万元，交通费435元；3.熊猫金陵大酒店支付2015年11月到2016年12月工资，每月2000元；4.熊猫金陵大酒店返还2014年12月扣款866.67元、2015年1月扣款675.26元；5.熊猫金陵大酒店支付护理费14250元；6.熊猫金陵大酒店支付经济补偿金4000元。事实和理由：1.一审法院认为，上诉人因达到退休年龄，故其主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金无法律依据。上诉人对此不能认可。上诉人虽然达到退休年龄，但是法院已经认定为劳动关系，并且上诉人至今没有办理退休手续领取退休金，被上诉人应当依法支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。2.根据劳动合同法第三十八条规定，未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，劳动者可以主张经济补偿金。3.一审认定护理费8550元，上诉人对此不能认可，上诉人实际支出了护理费14250元。望二审法院判如所请。被上诉人熊猫金陵大酒店答辩称：被上诉人服从一审判决，项金美的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回，请求维持原判。项金美向一审法院起诉请求：1.熊猫金陵大酒店支付一次性伤残补助金18000元、一次性工伤医疗补助金5万元、一次性伤残就业补助金2.5万元、鉴定费696元、交通费300元、医疗费340元；2.熊猫金陵大酒店支付2015年11月至2016年12月停工留薪期期间的工资26000元；3、熊猫金陵大酒店返还2014年12月扣款866.67元、2015年1月扣款675.26元、2015年8月扣款100元、2015年9月扣款556.27元、2015年10月扣款567.1元；4、熊猫金陵大酒店支付护理费14250元；5、熊猫金陵大酒店支付经济补偿金4000元；6、熊猫金陵大酒店补缴2014年12月至2016年12月的社保和公积金。一审法院查明：2014年12月8日，项金美进入南京颐和国际商务大酒店有限公司（以下简称颐和酒店）工作，双方签订了一份劳动合同，期限自2014年12月8日至2016年12月7日，项金美从事服务岗位。合同约定劳动报酬发放形式为基本工资和绩效工资相结合的办法，基本工资为1630元/月，项金美的试用期自2014年12月8日至2015年2月7日止，试用期工资为转正后月工资的80%。2016年1月25日，颐和酒店经工商部门名称登记变更为熊猫金陵大酒店。2015年4月27日，项金美受伤，自受伤后先后向熊猫金陵大酒店出具了2015年5月1日至2015年8月31日的病假证明，熊猫金陵大酒店对上述病假予以批准。2015年9月1日，项金美回酒店上班，仅上班1天半后，再次请病假，期限为2015年9月1日至9月30日，熊猫金陵大酒店予以准许。2015年10月6日，项金美回酒店上班至2015年10月31日，并连续请病假至2016年1月底，但熊猫金陵大酒店不同意项金美的病假申请。项金美于2016年3月10日向一审法院起诉，要求确认其与熊猫金陵大酒店之间自2014年12月8日起存在劳动关系，认定项金美与熊猫金陵大酒店自2014年12月8日至2015年11月28日存在劳动关系，2015年11月28日项金美自动离职。2016年7月5日，南京市中级人民法院作出终审判决，撤销一审法院（2016）苏0106民初2139号民事判决，确认项金美与熊猫金陵大酒店之间存在劳动关系。项金美的工资发放至2015年10月。2016年7月25日，南京市人力资源和社会保障局认定项金美为工伤。2016年9月21日经劳动能力鉴定，项金美致残程度为九级。2016年12月7日，项金美向熊猫金陵大酒店出具辞职报告，明确因单位不给工伤待遇、不发工资、不交社保，本人提出离职。2017年2月23日，项金美向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁请求同诉讼请求，该委于同日出具不予受理通知书，理由为项金美已经超过法定退休年龄，不在本委受理范围。项金美诉至法院。审理中，项金美提供的鉴定费发票为696元，其中包含南京市人力和社会保障局收取的200元鉴定费、解放军454医院收取的磁共振平扫、胶片费用496元。一审中双方对以下事实存在争议：1.项金美的停工留薪期。项金美主张其停工留薪期自受伤后直至2016年12月，这是其实际休息的时间。熊猫金陵大酒店则陈述项金美2015年4月27日受伤，其停工留薪期最长为12个月，即至2016年4月，但实际上，项金美在2015年9月即到岗恢复工作，证明其停工留薪期自2015年4月27日至2015年9月1日。项金美对其2015年9月1日上班1天半的事实无异议，但辩称其后又向酒店继续请病假，公司也予以批准，其停工留薪期应至2016年11月。一审法院认证如下：根据《工伤保险条例》的规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按相关规定享受伤残待遇。从上述规定可以看出，停工留薪期一般不超过12个月，故本案项金美的停工留薪期应自2015年4月27日至2016年4月。但因项金美与熊猫金陵大酒店先后有确认劳动关系的两次诉讼、工伤认定、伤残等级鉴定等程序，导致2016年9月才作出伤残等级鉴定结论，该责任不应由项金美承担，故在2016年9月伤残鉴定作出之前，熊猫金陵大酒店仍应按原标准待遇支付。2.关于项金美2014年12月、2015年1月、8月、9月、10月工资发放情况。项金美陈述其2014年12月只领取了500多元的基本工资，2015年1月扣发了675.26元，2015年8月扣发了100元，9月、10月的款项也没有足额发放。项金美陈述工资构成为基本工资2000元+加班工资，酒店每月均向其发放工资条。项金美提供的银行交易明细中载明其2015年2月9日领取工资1314.74元、2015年2月15日领取工资1979.19元，其后每月15日左右领取工资2000元左右，至2015年10月15日发放1443.73元、2015年11月14日发放1432.9元。其还提供2015年2月、8月、9月、10月的工资条。熊猫金陵大酒店对上述证据真实性无异议，但辩称项金美每月工资为1900元，另有100元为全勤奖。熊猫金陵大酒店提供2014年12月至2015年10月的工资表。其中，2014年12月工资表载明基本工资为1630元、加班工资为54元、新入扣款308元、代扣水电费1.20元，实际发放1314.74元，酒店解释为当月为试用期，工资按照1900元的80%发放，即1520元，鉴于低于最低工资标准1630元，故按照1630元发放基本工资，当月项金美入职时间为12月8日，故12月1日至7日的工资不应发放，扣除308元；2015年1月工资表载明基本工资为1630元、加班工资为225元、事假扣款73.61元、过节费200元、代扣水电费2.20元，实发1979.19元，酒店解释为当月仍为试用期，按照1630元计算基本工资，关于项金美的事假单无法提供；2015年8月工资条载明项金美工资总额为1900元（基本工资1500+岗位工资400元），因当月项金美病假，扣发100元全勤奖；2015年9月工资表载明项金美工资总额为1900元（基本工资1500+岗位工资400元）、其他补助100元、病假扣款556.27元，实发1443.74元，熊猫金陵大酒店陈述当月按照病假工资发放项金美工资；2015年10月工资表载明项金美工资总额为1900元（基本工资1500+岗位工资400元）、月度绩效扣款80元、过失扣款100元、病假扣款367.74元、交通补贴由100元减少至80.65元，仍以病假工资发放的工资。针对2015年10月份工资，熊猫金陵大酒店又提供10月份考核表和过失记录，考核表载明项金美评分为71分，故扣发80元月度考核；过失记录则载明项金美未带铭牌、在办公室大吵大闹、声音太大，处罚100元。考核表、过失记录表中均没有项金美的签字。项金美对工资表中的数额无异议，但辩称其工资标准为2000元，从未听说过全勤奖，酒店发放的工资表中有时将100元列为全勤奖，有时列为其他补助。一审法院认证如下：熊猫金陵大酒店提供的工资表与项金美的银行交易明细中数额相同，且与项金美的持有的工资条一致，一审法院对工资表的真实性予以确认。关于双方有争议的月份工资，一审法院分析如下：1.2014年12月的工资：双方劳动合同约定适应期工资为转正后工资的80%，即使如项金美所述转正后的基本工资为2000元，则2014年12月份的工资应为1600元（2000×80%），当月项金美入职时间为2014年12月8日，则其工资应为1324.14元（1600/21.75×18天），加上项金美的加班工资54元并扣除水电费1.20元，其当月工资应为1376.94，熊猫金陵大酒店应补发62.2元；2.2015年1月工资：熊猫金陵大酒店主张当月项金美有事假扣款，但未能提供事假请假单，故一审法院对事假扣款的意见不予采纳，项金美当月仍为试用期，其工资应为2022.8元（基本工资1600元+加班费225元+过节费200元-2.20元水电费），熊猫金陵大酒店应补发43.61元；3.2015年8月份工资：当月项金美为工伤停工留薪期，熊猫金陵大酒店扣发100元“全勤奖”不符合法律规定，应当补发100元；4.2015年9月份、10月份工资：项金美在2015年9月份、10月份处于停工留薪期，应当发放正常工资2000元，熊猫金陵大酒店以病假工资、绩效不达标、违反纪律为由扣发工资无事实和法律依据，故应分别补发556.27元、567.10元。3、关于护理费。项金美提供以下证据：证据1、由刘慰兰书写的收条，载明：“项金美在2015年4月27日在熊猫金陵大酒店上班时受伤，经医院诊断为腰椎压缩性骨折，需要护理，雇请本人在家护理，费用每天150元，从2015年4月至2015年7月31日共计95天，共计人民币14250元。项金美陈述其受伤后让门口邻居刘蔚兰护理，负责做饭、照顾起居，以150元/天的支付护理费。刘蔚兰在一审法院陈述并不认识项金美，其丈夫通过别人得知项金美受伤需要护理，护理费150元/天，护理期限自2015年4月29日至2015年7月底，最后一次性付款14250元。证据2、病历，2015年4月29日的病历中载明需要卧床休息，需要护理。其中，“需要护理”的字迹与病历中其他字体的字迹明显不同，在“需要护理”的字体上加盖了医生的印章。项金美解释称医生开始书写的为卧床休息，但其为了护理费诉讼方便，至医院要求医生书写，医生让学生书写，但加盖了印章。熊猫金陵大酒店对上述证据的真实性不予确认。一审法院认证如下：从项金美的伤情来看，其腰椎骨折，病历载明“需要护理”，且年龄较大，符合护理的条件，从护理期限（95天）来看，亦为合理。但从其提供的证据来看，刘蔚兰书写的收条与其证言真实性无法确认，故一审法院酌定项金美的护理费用为8550元（90元/天×95天）。4、项金美的医疗费、交通费。项金美提供的医疗费340元均是通过医保卡支付，其中个人账户支付的数额为250元，其余部分为医保统筹支付或其他医保支付。交通费为南京市民卡公交充值发票。熊猫金陵大酒店对医疗费票据无异议，但辩称上述费用是医保卡支付，熊猫金陵大酒店不应支付。交通费真实性不予确认。一审法院认证如下：项金美提供的医疗费票据一审法院予以确认，虽然上述费用是通过医保卡支付，但其中个人账户支付的部分导致项金美账户内金额的减少，熊猫金陵大酒店应当予以支付，但对于医保统筹或其他医保支付的款项，并非由项金美支付，其不应重复获取。关于交通费，从《工伤保险条例》的规定来看，仅限于工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用，故项金美提供的交通费票据与本案无关联性。一审争议焦点为：1.项金美的各项工伤保险待遇；2.项金美被扣发的工资；3.项金美主张的经济补偿金。关于项金美的工伤保险待遇。一审法院认为，项金美自入职以来与熊猫金陵大酒店形成劳动关系，因熊猫金陵大酒店未为项金美缴纳工伤保险，故在项金美受到工伤后，应依法支付其工伤保险待遇。首先，关于项金美主张的一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》的规定，职工因伤致残被鉴定为9级伤残的，一次性伤残补助金为9个月的本人工资，项金美主张18000元（2000×9）不违反法律规定，一审法院予以支持。其次，关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因项金美已于入职前达到法定退休年龄，其主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金无法律依据，一审法院对此不予支持。第三，关于停工留薪期工资问题。一审法院认为，项金美的停工留薪期为12个月，至2016年4月27日结束。但因项金美在2016年9月21日才评定伤残等级，故在评定伤残等级之前，熊猫金陵大酒店应当按照原工资标准发放工资，故项金美2015年11月至2016年9月21日的工资应为21471.26元（2000×10+2000/21.75×16天）；第四，关于医疗费、鉴定费、交通费问题。一审法院认为，项金美提供的医疗费中医保统筹支付的部分不应由熊猫金陵大酒店承担，故医疗费数额应为250元；鉴定费696元应由熊猫金陵大酒店承担；项金美主张的交通费不符合法律规定，一审法院不予支持。第五，关于护理费，因证人书写的收条及其陈述真实性无法确认，故一审法院酌定护理费为8550元（90元/天×95天）。关于项金美被扣发的工资问题。一审法院认为，2014年12月，熊猫金陵大酒店应补发62.20元；2015年1月，熊猫金陵大酒店应补发43.61元；2015年8月、9月、10月，分别应补发100元、556.27元、567.10元，合计1329.18元。关于项金美主张的经济补偿金问题。项金美在劳动合同终止之日发出解除通知，理由为熊猫金陵大酒店未缴纳社保、未支付停工留薪期工资和工伤保险待遇，对此，一审法院认为，劳动者以“未足额支付劳动报酬”、“未缴纳社会保险”为由解除劳动合同而主张经济补偿金的，应当考量用人单位是否存在恶意。就本案而言，项金美入职时已经达到法定退休年龄，且其长期自己缴纳社会保险，熊猫金陵大酒店对于已达到法定退休年龄的人员无法正常为其缴纳社保，故在缴纳社保的问题上，酒店不存在恶意；就项金美主张的工资和工伤待遇来看，2015年10月，项金美已至酒店工作，但其后未至酒店上班，双方劳动关系是否在此时间解除双方存在争议，且（2016）苏0106民初2139号民事判决书亦认定项金美在2015年11月28日自动离职，故2015年11月份以后的工资未发放，并非熊猫金陵大酒店存在恶意，而是双方在事实认定上存在分歧，退一步讲，即使2015年11月以后，项金美仍处于停工留薪期，因停工留薪期工资属于工伤保险待遇的范畴，不同于“劳动报酬”，故项金美以未支付停工留薪期工资为由要求支付经济补偿金无法律依据。同样，工伤保险待遇亦不属于劳动报酬，以此主张经济补偿金亦无法律依据。综上，项金美主张经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于项金美主张的补缴社保和公积金，不属于人民法院审理劳动争议案件的处理范围，一审法院不予理涉。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《江苏省工资支付条例》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、南京熊猫金陵大酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付项金美一次性伤残补助金18000元、医疗费250元、鉴定费696元、护理费8550元；二、南京熊猫金陵大酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付项金美2015年11月至2016年9月工资21471.26元；三、南京熊猫金陵大酒店有限公司于判决生效之日起十日内补发项金美工资1329.18元；四、驳回项金美的其他诉讼请求。如果南京熊猫金陵大酒店有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，免收。二审中双方当事人无新证据提交。对于一审法院认定的事实，双方均不持异议，本院予以确认。二审争议焦点为：1.熊猫金陵大酒店应否支付项金美一次性工伤医疗补助金5万元、一次性伤残就业补助金2.5万元、交通费435元；2.熊猫金陵大酒店应否支付项金美2016年10月至2016年12月的工资；3.熊猫金陵大酒店应否返还项金美2014年12月扣款866.67元、2015年1月扣款675.26元；4.熊猫金陵大酒店应否支付项金美护理费14250元；5.熊猫金陵大酒店应否支付项金美经济补偿金4000元。关于第1项争议焦点，本院认为，根据《江苏省实施办法》第二十八条规定，达到法定退休年龄的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。项金美已经达到法定退休年龄，其要求熊猫金陵大酒店支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，于法无据。关于交通费，项金美提交的发票不符合法律规定，其该项主张于法无据。关于第2项争议焦点，根据《工伤保险条例》第二十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。项金美于2015年4月27日受伤，受伤后请病假，中间除短暂上过几天班外，自2015年11月1日起再未上过班。按照《工伤保险条例》规定，项金美的停工留薪期最长到2016年4月27日结束。一审法院考虑到项金美在2016年9月21日才评定伤残等级，故判决熊猫金陵大酒店按照原工资标准发放工资至2016年9月21日，项金美的权益已经得到足够充分的保护。项金美索要2016年10月至2016年12月工资，没有事实和法律依据。关于第3项争议焦点，本院认为，双方合同约定的试用期为2014年12月8日至2015年2月7日，试用期工资为转正后工资的80%，项金美自述转正后的基本工资为2000元，试用期基本工资即应为1600元/月。一审法院按项金美的实际工作时间、基本工资，加上加班费、过节费，扣除少许水电费后，计算出项金美2014年12月份和2015年1月份工资分别为1376.94元、2022.8元，减去熊猫金陵大酒店已经发放的工资，计算出熊猫金陵大酒店还应补发项金美2014年12月份工资62.2元、2015年1月份工资43.61元，并无不当。项金美要求熊猫金陵大酒店返还其2014年12月扣款866.67元、2015年1月扣款675.26元，没有事实和法律依据。关于第4项争议焦点，本院认为，项金美受伤后没有住院治疗，没有正规护理机构出具的护理费收据，其提交的刘蔚兰所写的收条和证言的真实性无法确认。一审法院考虑项金美受伤后存在护理需要，酌定护理费8550元（90元/元×95天），合理合法。项金美索要护理费14250元，没有事实和法律依据。关于第5项争议焦点，双方劳动合同虽约定期限为2014年12月8日至2016年12月7日，但项金美受伤后，除2015年10月份前有短暂几天上班外，再没有上过班。即使停工留薪期计算到2016年9月21日伤残等级评定之日，在此之后，项金美既没有提供过任何劳动，也没有履行任何请假手续。因此，双方劳动关系在合同期限届满前已经解除。2016年12月7日项金美提出辞职，不具有法律效力。况且，项金美的辞职理由也不属于劳动合同法第三十八条规定之情形。因此，项金美要求熊猫金陵大酒店支付经济补偿金，同样没有事实和法律依据。综上，对项金美的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  袁奕炜审 判 员  刘 干代理审判员  桂 艳二〇一七年九月二十日书 记 员  尹 琪