吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1382号
上诉人（原审原告）李雁鸣，男，1966年6月18日生，汉族，住长春市朝阳区。
委托诉讼代理人宋莉，吉林理悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉林省长久物流有限公司，住所地长春市创业大街37号。
法定代表人秦俊宇，总经理。
委托诉讼代理人高阳，系该公司法务经理。
上诉人李雁鸣因与被上诉人吉林省长久物流有限公司（以下简称长久公司）劳动争议一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院(2017)吉0192民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
李雁鸣原审时诉称，自2006年6月1日开始，李雁鸣开始在吉林省长远物流有限公司工作（以下简称长远公司），职务是商品车发运司机，工作内容是应公司的指派发运商品车到全国各地。当日，长远公司收取了李雁鸣5,000.00元的合同保证金。后来在长远公司的安排下，李雁鸣到长久公司处继续工作。办公地址、李雁鸣的工作岗位、工作内容、单位主要管理人员与原来长远公司的情况未发生变化。双方从未签订书面劳动合同。长久公司于2012年2月开始给李雁鸣缴纳社会保险（五险）。2016年年末，李雁鸣接到长久公司发运经理徐东辉的电话通知，单位与李雁鸣解除劳动合同关系，要求李雁鸣到单位自愿办理离职手续才返还合同保证金。长久公司从2017年开始，停缴了李雁鸣的社会保险金，没有向李雁鸣支付解除劳动合同的经济补偿金。李雁鸣不服长久公司的上述做法，在多次协商未果的情况下，向长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2017年1月24日，劳动仲裁委员会作出长汽开劳人仲字【2017】第11号不予受理通知书，2017年2月21日李雁鸣收到上述通知。李雁鸣认为，李雁鸣与长久公司之间存在劳动关系，双方应签订书面劳动合同，长久公司应为李雁鸣缴纳社会保险，长久公司违法解除劳动合同应向李雁鸣支付经济补偿金并加付赔偿金，非法向李雁鸣收取的抵押金应该返还，故诉至法院，请求依法判决：1.长久公司向李雁鸣支付解除劳动合同赔偿金10个半月的工资并支付上述金额一倍的加倍赔偿金，共计105,000.00元；2.长久公司向李雁鸣返还合同保证金5,000.00元；3.长久公司向李雁鸣支付2008年2月1日至2008年12月31日未签订书面劳动合同的双倍工资55,000.00元；4.将2006年6月至2012年2月的社会保险费支付给李雁鸣；5.诉讼费由长久公司承担。
长久公司原审时辩称，1.李雁鸣系与第三方公司签订劳动合同和缴纳社会保险，其与长久公司是劳务关系，不是劳动关系。双方是干一次活结一次钱，每月不定时，不具备工资性质。长久公司对李雁鸣不进行管理，不限制李雁鸣接受其他公司的运输业务，不存在属于劳动关系性质的依附关系。2.双方之间的劳务关系一直没有解除，只是现在长久公司业务发生变化，对运输商品车的需求减少。如果有业务，长久公司还可用李雁鸣进行运输，如果李雁鸣不想继续为长久公司进行运输，保证金随时可退。3.李雁鸣诉请给予劳动合同经济补偿金的基础不存在，长久公司不应承担。4.只有劳动关系才涉及惩罚性赔偿。惩罚性赔偿诉讼时效只有一年，因此，即使存在劳动关系，李雁鸣的部分诉求也超过时效。5.李雁鸣要求补缴2012年之前的社会保险，不是民事案件审理范围，即使李雁鸣变更诉求要求给付李雁鸣补缴费用，也不是法院受理范围，同时也超过诉讼请求。
原审法院经审理查明，双方之间签订有《商用车驾送运输合同》（具体签订时间不详）一份，约定李雁鸣根据长久公司的业务要求为长久公司提供驾驶劳务；长久公司支付李雁鸣相应的劳务费作为对李雁鸣提供劳务的对价。劳务费实行一次一结。2013年3月25日起至2016年9月26日，长久公司多次将数额不等的差旅费不定时地存入李雁鸣名下中国光大银行6226660800843696账户。2017年1月23日，李雁鸣向长春汽车经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求为请求长久公司向其支付经济补偿金11个半月工资（2006.6-2016.12）。2017年1月24日，长春汽车经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出长汽开劳人仲字【2017】第11号《不予受理通知书》，以李雁鸣的请求不属于劳动人事争议处理范围为由决定不予立案。李雁鸣对此不服，诉至法院。另查：1.长远公司的法定代表人为李桂屏，营业期限为2002年8月5日至2014年6月11日，注销停业时间为2012年12月4日。长久公司的法定代表人为博世久，营业期限自2008年8月4日起至今。2.2017年9月1日，长春市社会保险事业管理局出具《个人参保证明》，证明李雁鸣当前参保单位为吉林省聚能联劳务有限公司（以下简称聚能联公司），李雁鸣2012年9月开始缴纳养老保险和失业保险，一直缴纳至2016年12月。3.聚能联公司于2014年8月27日成立，营业期限为2014年8月28日至2034年8月27日，经营范围是国内劳务派遣、劳务承包等。4.2012年3月5日，长久公司下发《关于调整司机上险方案的通知》，文件内容：“1.要求长春、济南、西安、青岛分公司凡在2009年12月31日以前签约的吉林省籍司机必须签订劳动合同参与缴纳五险一金……”5.长远公司曾向李雁鸣发放员工手册，该手册规定了司机日常行为规范、商品车发运管理办法、提车验车程序规范…司机调配管理规定、司机考核及此之规定等内容。
原审法院认为，1.根据劳动和社会保障部劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（下称《通知》）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”;本案中，李雁鸣以向长久公司提供运输商品车的劳务来取得报酬，并无底薪或固定工资，长久公司对李雁鸣无固定工作量安排，双方之间在身份上不存在隶属关系，李雁鸣没有证据证明其受长久公司相关规章制度的管理、约束，双方关系不符合劳动关系的一般特征，因此，李雁鸣与长久公司之间的法律关系应认定为劳务关系，而非劳动关系。鉴于本案双方当事人之间不存在劳动关系，故李雁鸣要求长久公司依据劳动关系的相关规定支付解除劳动合同赔偿金10个半月的工资并支付上述金额一倍的加倍赔偿金、支付2008年2月1日至2008年12月31日未签订书面劳动合同的双倍工资55,000.00元及为其补缴养老保险的请求没有事实及法律依据，不应得到支持。2.长久公司当庭确认李雁鸣缴纳保证金5,000.00元并同意返还李雁鸣5,000.00元保证金，返还保证金是其自愿行为，未违反法律规定，予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，原审判决：一、长久公司于判决生效之日起十五日内返还李雁鸣保证金5,000.00元；二、驳回李雁鸣的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由李雁鸣承担。
宣判后，李雁鸣不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，依法改判支持李雁鸣的全部诉讼请求。主要上诉理由为：一审法院认定事实错误，李雁鸣与长久公司之间属于劳动关系，不是劳务关系。
被上诉人长久公司二审答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回李雁鸣的诉讼请求。
本院经二审审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外。另查明，长远公司于2012年12月4日被工商部门核准注销。聚能联公司工商登记成立时间为2014年8月28日。李雁鸣个人参保证明记载其参加工作时间为2012年9月1日，当前参保所在单位为聚能联公司，养老保险和失业保险参保时间为2012年9月，缴费结束时间为2016年12月，聚能联公司缴费月数为12个月。在原审审理过程中李雁鸣自述其曾入职长远公司。另查明，原审时长久公司提交了2016年1月1日李雁鸣与案外人聚能联公司签订劳动合同，虽李雁鸣对劳动合同书其本人签名的真实性提出异议，但其未在原审法院指定的时间递交笔迹鉴定申请。
本院认为，李雁鸣主张与长久公司存在劳动关系，但双方当事人一、二审均陈述李雁鸣为长久公司工作没有底薪或基本工资，只有出车时按照出车次数、里程计算运费，结算运费的周期不确定，不出车时上班不发放工资。按照确定劳动关系的一般特征，劳动者为同一用人单位提供长期的、相对固定的劳动，工资支付也应当是相对稳定、连续的，而李雁鸣没有基本工资，结算运费的周期不固定，上班却不支付工资的情况有悖于劳动关系的一般特征以及劳动报酬支付的一般原则。李雁鸣亦未提供证据证明长久公司对其进行考勤、管理。
原审时李雁鸣对长久公司提交的2016年1月1日其与聚能联公司签订劳动合同本人签名的真实性提出异议，但其未在原审法院指定的时间递交笔迹鉴定申请，故本院对李雁鸣与聚能联公司签订的劳动合同书的真实性予以确认。另外，根据李雁鸣的个人参保证明，自2016年1月起为其缴纳养老保险、失业保险的单位是聚能联公司。以上证据与李雁鸣提出与长久物流公司存在劳动关系的主张相矛盾。
综合考虑双方当事人在一、二审的证据情况，参照《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳部发[2005]12号）第一项、第二项规定，故对李雁鸣主张要求确认与长久公司存在劳动关系，并要求长久公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计10.00元，由上诉人李雁鸣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵明福
代理审判员 梁 明
代理审判员 白 雪
二〇一八年六月四日
书 记 员 张鹤馨