湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第173号
上诉人（原审被告）李红兵。
被上诉人（原审原告）杨长湘。
委托代理人杨天喜。
委托代理人文平。
原审被告湖南永通建设工程有限公司。
法定代表人黄健，该公司总经理。
上诉人李红兵因与被上诉人杨长湘、原审被告湖南永通建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2013）湘法民一初字第1358号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人李红兵，被上诉人杨长湘的委托代理人杨天喜、文平到庭参加了诉讼，原审被告湖南永通建设工程有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月，被告李红兵以湖南永通建设工程有限公司的名义与湘乡市农业综合开发办公室签订合同，承包育塅乡直冲村高标准农田建设示范工程。2013年10月19日，被告李红兵请原告杨长湘带拖拉机去工地运输石头，包伙食300元／天。2013年11月1日，原告杨长湘在卸货过程中石头卡住车尾箱，车辆重心失衡，车头翘起致使原告摔落在地。原告当天入湘乡市第二人民医院治疗，于2013年12月7日出院，共住院治疗36天，花费医疗费32202.96元，经医院诊断证明原告若干年后需左侧髋关节假体翻修术，估计费用在3.5万元-5万元间。2013年11月29日，被告杨长湘经湘潭市龙城司法鉴定所鉴定为七级残，建议休息三个月，考虑一次全髋置换。被告李红兵已向原告支付8000元。
另查明，被告李红兵挂靠在湖南永通建设工程有限公司名下承包工程，湖南永通建设工程有限公司按约收取管理费。
原审法院认为，原告杨长湘为被告李红兵承包的工地运输石头，原告是提供劳务者，被告是接受劳务方。本案有两个争议焦点：一、原告杨长湘的具体损失；二、原告杨长湘是否有过错及原、被告的过错比例。
一、关于原告杨长湘的具体损失。医药费32202.96元；鉴定费500元；根据2013年湖南省农村居民人均纯收入7440元／年及原告的年龄计算伤残赔偿金：7440元／年×40%×（20-1）年=56544元；虽原告持有拖拉机驾驶证，但并不能证明其固定从事运输工作，故原告的误工费及护理费根据2013年湖南省农林牧渔业平均收入21836元／年计算至定残前一天。误工费：28天×21836元／年÷365天=1675.09元；护理费：36天×21836元／年÷365天=2153.68元；住院伙食补助费：36天×30元／天=1080元；根据原告的伤情及相关诊断证明，原告另需髋关节置换费用，酌定40000元；原告并未提供证据证明其因此所受的精神损害，故对原告精神抚慰金30000元的诉讼请求依法不予支持。以上损失合计134155.73元。
二、关于原告杨长湘是否有过错及原、被告过错大小的问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错，承担相应的责任。原告杨长湘从事运输行业多年，工作经验较为丰富，对装载、卸货的注意事项及危险性应有一定的预见，但原告对此疏忽，安全意识淡薄，对事故的发生负有一定责任，原审法院酌定原告杨长湘承担30%的责任。被告李红兵作为接受劳务方，对施工现场及装载货物应尽到注意安全监管义务，对事故的发生也应负一定责任，原审法院酌定被告承担70%的责任，即被告李红兵应承担134155.73元×70%=93909.01元，扣除被告李红兵已支付的8000元，还应支付85909.01元赔偿款。被告李红兵没有独立承包工程的资质，湖南永通建设工程有限公司以按约定收取管理费让被告李红兵以该公司名义对外承揽工程，故湖南永通建设工程有限公司应对此承担全部的连带责任。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十三条之规定，遂判决：一、被告李红兵赔偿原告杨长湘医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、继续治疗费等共计85909.01元，限本判决生效之日起十日内支付，被告湖南永通建设工程公司有限公司对上述款项承担全部连带清偿责任；二、驳回原告杨长湘的其他诉讼请求。本案受理费1200元，由被告李红兵、湖南永通建设工程有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审被告李红兵不服，向本院提起上诉称：一、上诉人在农田改造中需要运输工具运送石料，被上诉人有拖拉机一台，被上诉人将石料运送业务给被上诉人，约定运输报酬为每天300元，上诉人与被上诉人之间是承揽关系，不是雇佣关系，故被上诉人在承运过程受伤，上诉人不需要承担赔偿责任，一审认定上诉人与被上诉人之间是雇佣关系错误。二、就一审认定的雇佣关系而论，责任划分显失公平。被上诉人受伤完全是其操作不当所致，机动车驾驶员在使用、管理机动车时有特殊要求和责任，与其他雇佣人员在责任分担上是有区别的，故被上诉人应当对自己操作不当造成的事故承担全部责任。三、一审认定被上诉人髋关节置换费为4万元不当。被上诉人髋关节置换费虽在鉴定中表示，但未实际发生，应待实际发生后再作认定。四、一审判决书第5页第6行“被告李红兵经湘潭龙城司法鉴定所鉴定为七级残”错误，上诉人没有受伤；一审判决书第6页倒数第9行“扣除被告刘杰已支付的8000元”错误，本案当事人没有叫刘杰的，该8000元是上诉人支付的。综上所述，请求二审法院改判上诉人对被上诉人的损失不承担责任。
被上诉人杨长湘答辩称：一、上诉人上诉遗漏了必要共同诉讼人湖南永通建设工程有限公司，不应予以受理。二、上诉人雇请答辩人自带拖拉机为其承揽的工程运输石头，每天工资300元（燃油费和伙食由上诉人另行负担），每天工作8小时，不是以石头运输量或完成的全部工作量支付报酬，双方关系符合雇佣关系的法律特征，故不属承揽关系。三、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条，答辩人仅属一般过失，一审判决认为答辩人安全意识淡薄，自负30%责任是错误，答辩人因经济困难而无力上诉。四、根据医院证明答辩人若干年后需行左侧髋关节假体翻修术，费用为3.5万元至5万元，司法鉴定也作出需一次全髋置换的结论，足以说明该费用是必然发生的，依据相关法律规定，一审一并判决该笔费用正确。五、答辩人的鉴定合法有效，上诉人在一审时申请重新鉴定，但没有按规定交纳鉴定费，应视为放弃权利和默认该份鉴定，上诉人认为答辩人没有受伤极不人道。另外一审认定上诉人主动支付医药费8000元有误。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告湖南永通建设工程有限公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：杨长湘驾驶自动卸货的拖拉机，在李红兵承包的高标准农田建设示范工程处运输石头时，有李红兵安排的挖机师傅装石头，到达卸货地点，也有李红兵安排的管工指挥杨长湘卸石头。其他事实与一审相同，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人与被上诉人之间是否属雇佣关系。对于上诉人与被上诉人就双方是承揽关系还是雇佣关系发生争议，可以从双方是否存在控制、支配和从属关系，是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，是否限定工作场所、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是否是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的等方面来分析。从杨长湘在李红兵承包的高标准农田建设示范工程处运输石头时，有李红兵安排的挖机师傅装石头，到达卸货地点，也有李红兵安排的管工指挥杨长湘卸石头等情形看，李红兵对杨长湘存在控制、支配，杨长湘的工作场所也由李红兵指定，以及每日支付的费用看，双方具备雇佣关系应当具备的要件，故可以认定上诉人与被上诉人属雇佣关系。
二、一审认定被上诉人承担30%责任是否正确。上诉人认为被上诉人将拖拉机加长而导致本次事故发生，但是没有提交证据证实，故对该项上诉理由不予采信。上诉人认为被上诉人受伤完全是自己操作不当所致，被上诉人作为机动车驾驶员对使用、管理机动车时有特殊要求和责任，应当对自己操作不当造成的事故承担全部责任。一审法院在划分双方责任时，正是考虑到被上诉人作为驾驶员存在疏忽和没有谨慎驾驶而应负的责任，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，酌情认定被上诉人承担30%的责任是正确的。
三、一审判决上诉人支付被上诉人髋关节置换费为4万元是否正确。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，对于器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，根据医疗证明或者鉴定结论确定必要发生的费用，可以与已发生的医疗费一并予以赔偿。一审法院据被上诉人提交的医疗机构诊断书和鉴定机构鉴定结论，酌情认定髋关节置换费为4万元，并在本案中一并判决是否正确。
四、一审判决书第5页第6行“被告李红兵经湘潭龙城司法鉴定所鉴定为七级残”，以及第6页倒数第9行“扣除被告刘杰已支付的8000元”属笔误，一审法院已校正错误。
综上所述，原判认定主要事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1200元，由上诉人李红兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫平
审 判 员 冯海燕
审 判 员 肖 锋
二〇一四年七月三日
代理书记员 刘 欣
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。