山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁17刑终373号
原公诉机关定陶区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴华旺，男，1990年3月16日出生于河南省卫辉市，汉族，小学文化，农民，住卫辉市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月15日被定陶县公安局民警抓获，同年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。
上诉人（原审被告人）宋军生，男，1978年12月7日出生于河南省卫辉市，汉族，初中文化，农民，住卫辉市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月15日被定陶县公安局民警抓获，同年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。
辩护人魏盼、赵效印，山东邦治律师事务所律师。
山东省菏泽市定陶区人民法院审理山东省菏泽市定陶区人民检察指控被告人吴华旺、宋军生犯诈骗罪一案，于二Ｏ一六年九月二十九日作出（2016）鲁1727刑初133号刑事判决，原审被告人吴华旺、宋军生不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年1月13日至15日在河南省长垣县、濮阳市、山东省菏泽市牡丹区、定陶区等地，在任某指使下，被告人吴华旺、宋军生驾驶豫Ｇ×××××小型轿车载伪基站冒用建设银行的名义，虚构积分兑换现金的事实，发送诈骗短信共计226292条，骗取被害人刘某人民币1000元。在发生短信过程中被告人吴华旺收到任某支付的报酬3000元。在审理过程中吴华旺、宋军生亲属代为退赔刘某1000元并取得谅解。
上述事实，有经原审庭举证、质证的下列证据予以证实：
（一）物证,白色VIVO手机1部，黑色VIVO手机1部、诺基亚手机1部,伪基站1台，证实被告人吴华旺、宋军生发送短信所使用的作案工具。
（二）书证
1、受案登记表、立案决定书、发破案经过，证实2016年1月15日，定陶县公安局民警发现有人利用伪基站发送诈骗短信，当日在定陶区西关将二被告人抓获。
2、吴华旺邮政储蓄银行卡照片、交易明细，证实吴华旺银行卡62×××39分别于2016年1月13日、15日汇入1000元、2000元，结合吴华旺供述，上述款项系任某支付吴华旺报酬即违法所得3000元。
3、扣押清单、发还清单，证实二被告人发送短信所驾驶的豫Ｇ×××××奇瑞牌商务车被定陶县公安局扣押，因该车辆系被告人宋军生之妹宋某所有，后被发还。
4、菏泽市公安局电子数据鉴定实验室出具的勘验情况说明，证实二被告人所使用的伪基站存储盘为U盘，带有自毁功能，开机自动安装系统，关机后自动还原成初始状态。经对伪基站内U盘进行信息提取和数据恢复，未能获取伪基站发送短信后所留IMSI号码。
5、吴华旺、宋军生常住人口信息，证实二被告人均达到刑事责任年龄。
6、被害人刘某手机接收诈骗信息内容，证实被害人2016年1月15日收到显示对方号码为：95533，内容1:尊敬的用户：你账户已满10×××00积分可兑换5％的现金，请登录手机网wap.ccbjhng.com查询兑换，逾期失效【建设银行】。内容2:尊敬的客户，短信验证码（序号01）为271940，您正在办理手机银行业务。我行工作人员不会向您索取本条短信内容，切勿向任何人泄漏。近期电信诈骗频发，请勿点击短信中的链接，防止受骗。【建设银行】。内容3：尊敬的刘某，您末位0011的订单，支付金额1000.00元，验证码298316,14:50发送，请即时输入，切勿泄漏，任何索取均为欺诈。每天十点，限时抢购，不见不散，善融商务。【建设银行】。内容4：您尾号7024的储蓄卡账户1月15日14时51分消费支出人民币1000.00元，活期余额2958.62元。【建设银行】。
7、被害人刘某卡号62×××24建设银行交易明细证明：2016年1月15日消费1000元，商户/网点号及名称讯付信息科技有限。
8、吴华旺、宋军生发送诈骗短信截图，证实二被告人发送诈骗短信内容分别为：“尊敬的用户，你账户已满10×××00积分可兑换5%的现金，请登录手机网wap.weixtxi.com，查询兑换，逾期失效【建设银行】”。“尊敬的用户，你账户已满10×××00积分可兑换5%的现金，请登录手机网wap.ccbihng.com，查询兑换，逾期失效【建设银行】”。“尊敬的用户，你账户已满10×××00积分可兑换5%的现金，请登录手机网wap.ccbjhng.com，查询兑换，逾期失效【建设银行】”。“尊敬的用户，你账户已满10×××00积分可兑换5%的现金，请登录手机网wap.ccbjhng.com，查询兑换，逾期失效【建设银行】”。该上述书证结合吴华旺、宋军生供述经计算，二被告人发送诈骗短信共计226292条。
（三）鉴定意见
1、山东省无线电监测站LRMO/JS（XC）007-2016无线电发射设备委托测试检验报告，证实经该站对吴华旺使用的伪基站进行检测，吴华旺、宋军生所使用的伪基站系不合格无线发射器，可在中国移动、中国联通频段内进行无线发射。
（四）辨认笔录、提取笔录
1、吴华旺辨认笔录，证实吴华旺对12张年龄相近不同男性免冠照片进行辨认，准确辨认出任某就是指使其利用伪基站发送诈骗短信的人。
2、宋军生辨认笔录，证实宋军生对12张年龄相近不同男性免冠照片进行辨认，准确辨认出任某就是指使其和吴华旺利用伪基站发送诈骗短信的人。
3、提取笔录附：拷贝照片光盘一张，证实定陶县公安局民警在徐某的见证下，对吴华旺给上家发送诈骗短信条数的手机照片进行提取，共提取照片33张，通过对提取到的照片上诈骗信息条数进行核查，结合被告人供述，最后核实实际发送诈骗信息条数为226292条。
（五）证人证言
证人张某证言，证实他是宋军生的妹夫，豫Ｇ×××××车是他家的，宋军生驾驶车实施犯罪他不知情。
（六）被害人陈述
被害人刘某陈述，证实他于2016年1月15日14时许，在菏泽市城区双河路收到“95533”发来的信息，“尊敬的用户：你账户已满10×××00积分可兑换5％的现金，请登录手机网wap.ccbjhng.com查询兑换，逾期失效【建设银行】”。他按照此信息内容操作后，被骗1000元。
（七）被告人供述
1、被告人吴华旺供述，供认受任某指使他发诈骗信息，任某一共给他3000元报酬，并让他找个开车的，这样他找到宋军生，任某通过QQ发送给他群发信息的内容，他群发出去。信息内容是：尊敬的用户，你账户已满10×××00积分可兑换5%的现金，请登录一个网址，网址内容我记得是wap.ccbjhng.com，后缀是建设银行，显示来短信号码是95533。他们2015年1月13日上午8点多钟从卫辉市从发，先去的长垣县，13号晚在长垣发送1千多条。后开车去了新乡，从新乡开车去了濮阳，在濮阳发了9万条左右信息。2016年1月15日从濮阳来菏泽，在菏泽市牡丹区发大约发了8万条，下午从菏泽来定陶，在定陶发了2万条的诈骗。都是用的宋军生的手机操作发送信息，然后用他的手机通过QQ和任某联系，把在发送诈骗信息的条数，拍照给任某发送过去，有的已经删除，有的还在手机上存着。
2、被告人宋军生供述证明：2016年1月12日中午，吴华旺让他开车出去发信息，吴华旺说有人将信息给发过来后利用伪基站将信息群发出去，他开他妹妹的车，和吴华旺、任某一块把伪基站装到车后座底下了。13日他们开车到了长垣县，任某把要发送的信息内容发送给吴华旺，吴华旺利用伪基站发送诈骗信息，在长垣县发了一千多条信息，14日到濮阳发了有几万条诈骗信息。15日到了菏泽市区，发了一万七千多条短信，当天下午，到了定陶，发了有一万多条诈骗短信。
原审法院认为，被告人吴华旺、宋军生以非法占有为目的，利用伪基站设备发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息226292条，诈骗被害人1000元，属情节特别严重，其行为构成诈骗罪（未遂）。本案属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人宋军生在共同犯罪所起作用相对较小，可对其酌情从轻处罚。二被告人均自愿认罪，其亲属积极代为退赔被害人损失、缴纳罚金和违法所得，并取得了被害人谅解，依法对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第三款、第六条之规定，认定被告人吴华旺犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二千元；
被告人宋军生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元；对随案移送的白色VIVO手机、黑色VIVO手机、诺基亚手机各一部,伪基站一台依法予以没收，作为证据保存，被告人吴华旺上缴的违法所得人民币三千元予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人吴华旺、宋军生均不服，以原判认定上诉人发放诈骗短信条数22万余条，事实不清，证据不足和二上诉人在共同犯罪中为从犯，应从轻或减轻处罚，原判对其量刑重等为由向本院提出上诉。
上诉人宋军生的辩护人也提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人吴华旺、宋军生以非法占有为目的，利用伪基站设备发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息226292条，诈骗被害人1000元，属情节特别严重，其行为构成诈骗罪（未遂）。二上诉人犯罪未遂，可对其减轻处罚。上诉人宋军生在共同犯罪所起作用相对较小，可对其酌情从轻处罚。二上诉人均属自愿认罪，可对其从轻处罚；上诉人吴华旺、宋军生的亲属积极代为退赔被害人损失、缴纳罚金和违法所得，并取得了被害人谅解，可对其酌情从轻处罚。关于二上诉人和宋军生的辩护人提出的原判认定上诉人发送诈骗短信22万余条事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，侦查机关依据在上诉人吴华旺的手机上提取的信息条数照片显示的数据，认定发送信息226229条，科学严谨，客观真实，二上诉人提出部分信息未发送成功，但未有相关证据予以证实，上诉人及其辩护人该上诉理由和辩护意见不能成立。关于二上诉人和宋军生辩护人提出的二上诉人在共同犯罪中均是从犯，原判对其量刑重的上诉理由和辩护意见。经查，在共同犯罪中，二人均积极参与，相互配合，均不属于从犯，但宋军生在共同犯罪中作用相对较小，原判根据二上诉人在共同犯罪中的作用和具体的犯罪情节，量刑并无不当，上诉人和辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立。原判认事实、适用法律正确、量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李昌安
审判员 于 博
审判员 王力争
二〇一六年十二月六日
书记员 于 悦