辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽10民终645号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司。
负责人：杨晨，该公司总经理。
委托代理人：张羽，辽宁泽人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：祁忠发，男，1953年11月28日出生，汉族，辽阳液压件有限公司工人。
委托代理人：陈一凡，辽阳市中兴法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：李雪，女，1983年11月14日出生，汉族，沈阳农业大学教师。
被上诉人（原审被告）：魏洪祥，男，1983年1月1日出生，汉族，辽宁省淡水水产科学研究院办事员。
委托代理人：李雪（魏洪祥之妻），1983年11月14日出生，汉族，沈阳农业大学教师。
原审原告祁忠发与原审被告魏洪祥、李雪、中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，白塔区人民法院于2016年1月8日作出（2015）辽阳白民一初字第01503号民事判决，中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司的委托代理人张羽、被上诉人祁忠发的委托代理人陈一凡、被上诉人李雪、被上诉人魏洪祥的委托代理人李雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告祁忠发一审诉称：2015年7月6日18时40分许，被告魏洪祥驾驶辽K839**号轿车由西向东行驶至白塔区二道街胜利集团门前时掉头，与原告祁忠发驾驶的48型两轮摩托车由西向东直行发生碰撞，造成原告祁忠发受伤及两轮摩托车损的交通事故。此事故经白塔交警大队认定被告魏洪祥负此事故的全部责任；原告祁忠发无责任。原告受伤后到辽阳市第二人民医院住院治疗108天，出院诊断休息2周。原告损失包括医疗费30,958.73元、误工费18,910.00元（3,660.00元/30天×155天）、护理费31,320.00（8,700.00元/30天×108天）、伙食补助费5,400.00（50.00元/天×108天）、交通费500.00元、摩托车损失200.00元、复印费46.00元、伤残赔偿金52,347.60元（29,082.00元×18年×10%）、精神损失费10,000.00元、鉴定费1,500.00元。故原告诉至法院，请求法院判令被告立即赔偿原告交通事故赔偿款及伤残赔偿金；保留二次手术发生后继续诉讼的权利。
被告魏洪祥、李雪一审辩称：一、原告诉请的医疗费、摩托车损失费、伤残赔偿金、精神损害金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费等各项费用，依据《道路交通法》第76条规定，应先由保险公司在交强险责任限额12.2万元内予以赔偿，对于超过责任限额的部分，由保险公司与原告按事故责任比例分担责任。二、原告诉请的医疗费应由保险公司承担。原告因交通事故所产生的医疗费应依据《道路交通法》第76条规定进行赔偿，超出的部分因为我已经在保险公司购买了不计免赔的30万元第三者商业责任保险，所以原告诉请的医疗费应由保险公司全部承担，不应由我承担。如果保险公司以《机动车交通事故责任强制保险条款》第19条的规定和保险合同附带条款为由拒赔超医保用药费用让我来支付的话，法院应予以驳回。原因是：首先上位法优先；其次，保险公司不履行监督义务责任自负；再次，超医保用药不赔的免责条款无效。三、原告诉请的误工费数额过高，无法律依据，超出部分依法应予以驳回。原告属于退休人员，又没有劳动合同，属于无固定收入者。其误工费应按照其最近三年的平均收入计算，如果受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。误工时间应按照治疗医院出具的证明为准。四、原告的护理费诉请金额过高，超出部分应予以驳回。护理费的金额应该以事实为依据，以护理人的人员收入为准，护理人员如果无固定收入，护理费应参照辽阳市护工的劳务报酬标准为准，护理人员如果有固定收入需要出具其劳动合同和收入证明，如果工资超过3,500.00元，应该出具其一年以上纳税证明。护理人员应为一名，护理期限应该为住院的时间。五、本次交通事故中产生的鉴定费应该由原告承担。根据《诉讼费缴纳办法》第六条，诉讼费用并不包括鉴定费用，也就是说鉴定费不应直接依据该办法判决鉴定费用由败诉方负担。根据《诉讼费缴纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定等发生的费用应当由当事人负担的费用，由承担举证责任方承担，即由受害人直接支付。如果受害人不承担鉴定费的话，应该由保险公司承担。因为在第三者商业险的范围内，保险条款并未约定鉴定费不负担，故应由保险公司理赔。六、诉讼费不应由我承担。保险公司作为被告方和法定的赔偿义务主体，应承担原告的诉讼费。七、本案不应该产生精神损害金。原告已经申请了伤残赔偿金，不应支持精神抚慰金。八、要求原告偿还我垫付的住院押金500.00元。
被告中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司一审辩称:医药费以票据核实为准，误工天数过长不应该计算到评残前一日，护理费过高，精神抚慰金过高，复印费、诉讼费、鉴定费不同意赔付，属于保险合同除外责任，该车辆在我公司投保交强险和第三者责任险30万。
一审法院审理查明：2015年7月6日18时40分许，魏洪祥驾驶宝骏牌辽K839**号小型轿车由西向东行驶至白塔区二道街胜利集团门前时掉头，与祁忠发驾驶的钱江牌48型两轮摩托车由西向东直行发生碰撞，造成祁忠发受伤及车损的交通事故。辽阳市公安交通警察支队白塔大队作出道路交通事故认定书，认定魏洪祥承担此事故全部责任，祁忠发无责任。祁忠发入辽阳市第二人民医院住院治疗108天，住院期间二级护理，出院医嘱休息两周。祁忠发花费医疗费31,174.73元（魏洪祥已垫付716.00元）、误工费14,884.00元（3,660.00元/30天×122天）、护理费31,320.00（8,700.00元/30天×108天）、伙食补助费5,400.00元（50.00元/天×108天）、交通费酌定500.00元、摩托车损失费200.00元、复印费46.00元。2015年12月10日经辽宁仁和司法鉴定中心鉴定，祁忠发伤残等级鉴定为十级，伤残赔偿金52,347.60元（29,082.00元×18年×10%）、精神抚慰金5,000.00元、鉴定费1,500.00元。再查，魏洪祥驾驶的辽K839**号车辆在中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司处投保交强险和商业第三者责任保险30万元，不计免赔。一审法院所确认的上述事实，有祁忠发提供的道路交通事故认定书及送达回证、医药费收据、住院病案、费用清单、出院诊断书、门诊病历、复印费收据、误工证明、用工单位资质证明、祁忠发工资对账单、护理人员工资证明、驾驶证、行驶证、保单副本、户口本、机动车辆保险损失确认书、鉴定费收据；交强险正副本、商业险正本、票据及各方当事人当庭陈述笔录在卷为凭。
一审法院认为：公民身体健康依法受法律保护。魏洪祥未按规定掉头，造成祁忠发受到伤害，侵犯了祁忠发的生命权、健康权、身体权，故魏洪祥应对祁忠发的各项损失承担赔偿责任。因肇事车辆在中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司投保交强险、商业第三者责任保险30万元，故应由中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司在其保险范围内承担赔偿责任。祁忠发主张误工费天数计算至评残前一日，未提供充分的证据加以证明，故误工天数依法认定为122天。祁忠发主张的精神抚慰金过高，应计算为5,000.00元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司在交强险范围内赔偿祁忠发医药费10,000.00元、误工费14,884.00元、护理费31,320.00元、交通费500.00元、伤残赔偿金52,347.60元、精神抚慰金5,000.00元、摩托车损失费200.00元（魏洪祥已垫付医疗费716.00元）；二、中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司在商业第三者责任险范围内赔偿祁忠发医药费21,174.73元、伙食补助费5,400.00元、复印费46.00元。上述款项于本判决生效之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,248.00元，由祁忠发负担189.27元、中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司负担3,058.73元；鉴定费1,500.00元由中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司负担。
中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司的上诉理由及请求是：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、原审关于被上诉人误工费的认定，认定事实错误，适用法律错误。原审中，被上诉人提供了单位营业执照，事故发生前三个月工资表等证据证明其误工损失，原审据此认定被上诉人误工费标准为3,660元/月，缺乏劳动合同、因误工减少收入的证明以及完税证明等必要证据予以佐证，不能认定其误工损失的真实性。原审对被上诉人误工损失标准的认定，明显认定该事实错误，适用法律错误。因此，应当结合被上诉人户口性质，按照城镇居民人均可支配收入标准计算其误工损失，即应为9,720.96元（79.68/天×122天=9,720.96元）。而原审认定被上诉人误工费14,884元，导致上诉人多承担赔偿额5,163.04元（14,884元-9720.96元=5,163.04元）。二、原审关于被上诉人护理费的认定，认定事实错误，适用法律错误。原审中，被上诉人提供了事故发生前三个月工资表，因误工减少收入的证明等证据证明其护理费损失，原审据此认定被上诉人护理费标准为8,700元/月，缺乏护理期间的工资表及银行对账单、劳动合同、单位营业执照、养老保险证据及完税证明等必要证据予以佐证，不能认定其护理费损失的真实性。原审对被上诉人护理费标准的认定，明显认定该事实错误，适用法律错误。因此，应当按照居民服务业标准计算其护理费损失，即应为10,393.92元（96.24元×108天=10,393.92元）。而原审认定被上诉人护理费为31,320元。由于原审的错误认定，导致上诉人多承担赔偿费20,926.08元（31,320元-10,393.92元=20,926.08元），综上，请求依法改判上诉人减少赔偿金额26,089.12元。
祁忠发二审答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律得当，希望二审法院维持原判。
李雪、魏洪祥二审答辩认为：无意见。
本院经审理查明，一审判决认定事实基本属实。
本院认为，关于上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司上诉称被上诉人祁忠发的误工费应按城镇居民人均可支配收入标准计算一节，因被上诉人祁忠发提供了其所在单位的营业执照、误工证明等，且其提供的工资单与工资卡转账明细等相对应，可确认其误工事实，虽其未提供劳动合同等予以证明，但其辩称已过六十周岁无法签订劳动合同，应予以采信，故原审认定并无不当，该上诉请求本院不予支持。关于上诉人诉称祁忠发护理费应按照居民服务业标准计算一节，因被上诉人提供的护理人员误工证明不足以认定其护理期间的误工损失，故其护理费应按居民服务业年平均工资35,128元标准计算，每天核96.24元,故被上诉人护理费应为10,393.92元（96.24元×108天=10,393.92元），上诉人的上诉请求本院予以支持。
综上，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持白塔区人民法院（2015）辽阳白民一初字第01503号民事判决第二项。
二、撤销白塔区人民法院（2015）辽阳白民一初字第01503号民事判决第一项。
三、上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司在交强险范围内赔偿被上诉人祁忠发医药费10,000.00元、误工费14,884.00元、护理费10,393.92.00元、交通费500.00元、伤残赔偿金52,347.60元、精神抚慰金5,000.00元、摩托车损失费200.00元（魏洪祥已垫付医疗费716.00元）。
四、驳回被上诉人祁忠发其他诉讼请求。
上述款项于本判决生效之日起十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3,248.00元，由祁忠发负担638.85元、中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司负担2,609.15元，鉴定费1,500.00元由中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司负担；二审案件受理费452元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司负担98.45元，由被上诉人祁忠发负担362.55元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 墅
审 判 员 毕寒光
代理审判员 张丽丽
二〇一六年七月六日
书 记 员 胡子健