浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终1249号
上诉人（原审原告）：陈槐勇，男，1970年10月25日出生，汉族，住新昌县。
委托诉讼代理人：边献勇，浙江泽大（新昌）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈富，浙江泽大（新昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何少峰，男，1965年11月23日出生，汉族，住新昌县。
委托诉讼代理人：何亚江，浙江新希望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李璐露，浙江新希望律师事务所实习律师。
上诉人陈槐勇因与被上诉人何少峰保证合同纠纷一案，不服新昌县人民法院（2017）浙0624民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，因经过阅卷和询问当事人认为不需要开庭审理而不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈槐勇上诉请求：1.依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.关于借款合同效力。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。虽然案涉借贷涉嫌相关刑事犯罪，但在借条成立时已经生效且已交付，且不存在合同法规定的无效情形，故不应以涉及刑事犯罪而直接认定无效。而且，所涉及的非法吸收公众存款罪罪名，系一个量化罪名，由多个合法借款行为质变所形成。因此，借款合同有效。2.关于借款金额。一审法院依刑事判决书认定本案借款金额是错误的。其一，不符合相应事实，本案借款金额应以原始借条凭证为准，被上诉人提供的相应询问笔录均为单方陈述，证明力弱于原始借条。其二，刑事判决书只是针对构成犯罪金额部分的金额进行认定，本案民事纠纷审查标准与刑事案件不同。在刑事判决书中也明确，借条金额为2200000元，且经过诉讼。因此，本案借款金额为2200000元。3.关于担保责任。其一，被上诉人曾陈述担保人在借款发生时不认识出借人，对借款具体事项不知情，碍于情面签字等事实。被上诉人作为完全民事行为能力人，不对借款具体审查，盲目促成借款，过错程度显而易见，存在较大过错。其二，担保人作为医院院长，利用社会地位进行担保促成借款，其有主要过错，若认定借款合同无效担保责任不超过主债务的三分之一，显然有失公平，故一审法院最终仅判令被上诉人承担300000元的责任显然有失公平。
何少峰答辩称：1.一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，认定本案借款合同无效，符合相关法律规定。2.关于本案实际交付的金额。一审法院认定案涉借款实际是2000000元，由于借款人归还了500000元，尚欠本金1500000元。基于上诉人方提供的银行转帐凭证以及董叶军陈述，生效刑事法律文书也认定金额为1500000元。上诉人主张借款实际为2200000元，应就其余200000元款项的交付进一步举证。一审法院综合相关证据认定借款金额为2000000元是正确的。3.本案中担保人是否有过错需要综合考虑相关因素。一审中被上诉人提供相关证据证明本案双方事先并不认识，上诉人并不知道被上诉人的经济实力，上诉人认为被上诉人是医院院长就认为其有偿还能力。借贷双方找被上诉人担保时，也只是让被上诉人“做个数”，其实上诉人并未充分考虑被上诉人的偿还能力。借款人存在欺诈情形，当时说只要一个月就马上还款，但借款实际发生后以及逾期后长达半年时间里，上诉人也未向被上诉人进行主张。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
陈槐勇向一审法院起诉请求：1.判令被告何少峰支付原告借款本金1700000元，并支付自起诉之日起至实际归还之日止的逾期履行利息；2.判令被告支付原告主张债权支付的诉讼代理费10000元；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年10月15日，借款人董叶军向陈槐勇出具借条一份。借条载明：借款金额为2200000元，如发生纠纷，所发生的律师费、诉讼费等合理费用由借款人承担，被告何少峰作为保证人在担保人栏签字。同日，原告陈槐勇通过银行汇款给董叶军2000000元。2016年6月16日，董叶军因犯非法吸收公众存款罪被该院判处有期徒刑。该院作出（2016）浙0624刑初219号刑事判决书，认定董叶军与陈槐勇间的借款金额为2000000元，董叶军已归还500000元，尚欠借款本金为1500000元。
一审法院认为：本案的争议焦点有三，一是借款人董叶军向原告陈槐勇的借款已被生效判决书认定刑事犯罪，民间借贷合同是否无效的问题；二是案涉借款金额问题；三是担保人何少峰有无过错及应如何承担民事责任问题。对于第一个争议焦点，案涉民间借贷的借款人董叶军因犯非法吸收公众存款罪被该院判处有期徒刑，而案涉民间借贷被认定为构成非法吸收公众存款罪的一部分犯罪事实，依据合同法第52条“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同为无效的规定，本案民间借贷合同应认定为无效。对于第二个争议焦点，生效刑事判决书已明确认定涉案借款本金为2000000元，该认定该院在证据认定分析时予以进一步肯定，原告方虽对此认定提出了异议，但其异议不成立，故本案借款本金应认定为2000000元，借款后借款人已归还500000元，尚欠借款本金为1500000元。对于第三个争议焦点，根据担保法解释第八条规定“主合同无效而担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的三分之一”，因此，本案被告何少峰是否应承担民事责任及承担多少民事责任，取决于被告何少峰在涉案民间借贷中的过错程度。本案被告何少峰未深入了解案涉借款性质，自称碍于情面为主债务提供了保证，从而促成了本案借款的发生，故该院认为其对本案借款的发生有一定的过错。被告提出其在案涉借款、保证中无过错，要求驳回原告的诉讼请求的意见，该院不予以采纳。但本案原告和借款人在被告为借款提供保证时，未将借款的全部情况如实告知保证人即本案被告何少峰，如本案事实查明的借条上写明借款金额为2200000元，而实际到账为2000000元，并未告知保证人，据此应认定原告和借款人在本案借款中承担相比保证人而言更大的责任。综上分析，被告何少峰根据其在本案的过错程度，酌情承担赔偿原告借款损失300000元，并承担原告因本案诉讼而支付的代理费3000元。原告诉请中超出被告应承担部分的主张，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告何少峰偿还原告陈槐勇借款本金300000元，承担原告陈槐勇为本案诉讼支出代理费3000元，合计303000元，限该判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告陈槐勇的其他诉讼请求。如果被告何少峰未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20190元，减半收取计10095元，由原告陈槐勇负担7095元，被告何少峰负担3000元，限于该判决生效后七日内交纳。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
本案二审中的争议焦点是：案涉借款的借款金额；借款合同的效力；保证合同的效力及保证人的保证责任。分别评判如下：一、关于借款金额。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，有相反证据足以推翻的除外。借款人董叶军向上诉人借款2000000元，业经生效刑事判决认定，现亦无充分反证推翻，故依法应认定借款金额为2000000元。而且，上诉人主张借款金额为2200000元，对其中20万元借款的交付亦未提供充分证据。因此，一审法院认定借款金额为2000000元并无不当。二、关于案涉借款合同效力。案涉借款经生效刑事判决认定为董叶军非法吸收公众存款罪的犯罪事实，借款合同违反了法律的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，一审法院由此认定借款合同无效，法律依据充分，本院予以确认。三、关于保证合同效力及保证责任。本案借款合同无效，作为从合同的保证合同亦无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的三分之一”，据此，被上诉人承担的保证责任最高不超过不能清偿部分的三分之一。一审法院结合本案双方均存在过错的实际，特别是案涉借款实际到帐2000000元，而借条金额为2200000元，无证据证明借贷双方将借款如实告知被上诉人等情况，酌定被上诉人就不能清偿部分的五分之一计300000元承担偿付责任，亦无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20190元，由上诉人陈槐勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 欣
审 判 员 孙世光
代理审判员 黄哲锋
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 张银萍