重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第01316号
上诉人（原审被告）王海云，务农。
被上诉人（原审原告）朱必寿，务农。
被上诉人（原审被告）王文明，务农。
被上诉人（原审被告）徐维禄，务农。
被上诉人（原审被告）吴文才，务农。
上诉人王海云与被上诉人朱必寿、王文明、徐维禄、吴文才提供劳务者受害责任一案，重庆市北碚区人民法院于2013年1月21日作出（2012）碚法民初字第03257号民事判决。王海云不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年4月10日对本案进行了审理。王海云和朱必寿参加了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：王海云以个人名义在重庆市北碚区柳荫镇麻柳河村碑湾8组桂世友家购买了两棵树木。2011年12月16日，王文明、徐维禄、吴文才与王海云口头约定：把树木抬到指定地点，王海云负责支付2000元搬运费及20元机具钱，搬运工具自备，搬运人员由王文明、徐维禄、吴文才自行安排。之后，王文明、徐维禄邀了六位搬运工人，陈台富邀了三位（包括朱必寿），王建明邀了三位，陈台富及王建明也由王文明、徐维禄、吴文才邀约，共计十二位。陈台富与朱必寿抬一根杠子，抬树过程中，由于杠子滑落，打在朱必寿的手肘部，造成朱必寿手肘部受伤。随即，朱必寿到北碚区柳荫医院检查，并由王文明带朱必寿到贺显万家开的药店敷药。2011年12月18日，朱必寿到重庆北碚中医院治疗，中医诊断为：骨折病（伤损筋骨证），西医诊断为：右尺骨鹰嘴骨折。住院19天，即2011年12月18日至2012年1月6日，共用去医药费8258.0280元，新农合报销了3554.34元。朱必寿实际支付医药费4703.66元。出院医嘱：1、院外继续口服活血止痛，续筋接骨药；2、休息2个月；3、继续石膏托外固定2周，患肢严禁剧烈活动；4、每周复片，门诊随访。2012年3月29日，朱必寿自行到重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、朱必寿右肘关节活动功能丧失属X级伤残。2、朱必寿右尺骨鹰嘴骨骨折愈合后取除内固定器约需人民币捌仟元。一审审理中，王海云对该鉴定意见提出异议，认为系单方鉴定，故向法院申请重新鉴定，法院依法委托重庆市第九人民医院司法鉴定所进行鉴定。2012年8月18日，重庆市第九人民医院司法鉴定所作市九院（2012）医鉴第118号鉴定书，鉴定意见：1、朱必寿伤残程度为IX级；2、取出内固定目前约需治疗费5000元（人民币伍仟元整）。朱必寿已支付第一次司法鉴定费1300元。王海云支付第二次鉴定的鉴定费1300.00元，检查费268.00元。
另查明，朱必寿因给王海云搬树分得480元，其余十一人，每人分得140元。
朱必寿在一审中诉称：2011年12月17日，王文明叫朱必寿和陈台福、易伟、李应国等12人去为王海云抬树木。由于在抬送过程中，横过田坎时路滑，杠子就打在其右手上，造成其右手受伤。伤后，朱必寿立即去北碚区柳荫医院照片，在医生的介绍下于2011年12月18日前去北碚区中医院住院治疗，住院共计19天，诊断为：“右尺骨鹰嘴骨折，现有内固定不取”，共计用去医药费8258元，除新农合支付3554.34元，其余4703.66元属朱必寿自行垫付。2012年3月31日，朱必寿经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定：伤残等级为拾级，取出固定续医费8000元。因王海云、王文明、徐维禄、吴文才拒不支付，遂起诉来院要求：一、由王海云、王文明、徐维禄、吴文才赔偿朱必寿医药费4703.66元，护理费1140元，误工费4740元，住院伙食补助费608元，伤残赔偿金10554元，续医费8000元，鉴定费1300元，交通费100元，精神损害抚慰金2000元。以上费用共计33145.66元。第二次庭审，朱必寿根据司法鉴定意见书，要求伤残赔偿金增加10554元，续医费减少3000元，最终要求王海云、王文明、徐维禄、吴文才赔偿费用共计40699.66元。二、案件受理费由王海云、王文明、徐维禄、吴文才负担。
王海云在一审中辩称：一、王海云在重庆市北碚区柳荫镇麻柳河村碑湾8组桂世友家购买了两棵树木后，王文明、徐维禄、吴文才到现场查看路线及树木后与其约定2000元搬运费另加20元机具钱，搬运人员由他们自行安排，所有运输工具由他们自带，将树木运送到指定地点。二、2011年12月17日，抬树过程中，由于12位搬运人不协调加上朱必寿自己没有安全意识造成其受伤，与王海云没有直接关系，故朱必寿因受伤造成的损失应该由这12人负担。另外，王海云和王文明、徐维禄、吴文才约定：我只负责支付费用2020元，其他不负责，他们在2020元内负责搬运人的安全问题。综上，请求法院驳回朱必寿要求其赔偿的诉讼请求。
王文明在一审中辩称：其只是负责喊人将王海云的树木抬到指定地点，运费2020元，不管安全问题。朱必寿在抬树中受伤，王文明不应承担赔偿责任。
徐维禄在一审中辩称：其只是负责喊人将王海云的树木抬到指定地点，运费2020元，不管安全问题。朱必寿在抬树中受伤，王文明不应承担赔偿责任。
吴文才在一审中未答辩。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，十二位搬运人员（含朱必寿）为王海云搬运树木，双方已形成事实上的雇佣关系。朱必寿在抬树过程中理应提高安全意识，可因自己的疏忽大意，没有注意到而造成自己的受伤，其主观上存在一定的过错，应承担次要责任，王海云作为雇主应承担主要责任。法院根据双方各自的过错，酌情认定朱必寿承担20%的责任，王海云承担80%的责任。王文明、徐维禄、吴文才系王海云雇佣，与朱必寿系同等地位，且对朱必寿受伤也无过错，故王文明、徐维禄、吴文才对朱必寿受伤不承担赔偿责任。
关于王海云要求驳回朱必寿诉讼请求的第一个理由的辩称，法院认为，王海云虽然支付搬运费和机具费，并不认识朱必寿，其没有对搬运过程有管理行为。但是并没有改变雇佣关系的性质。朱必寿临时为王海云抬运树木的劳务不具有技术含量，所获报酬仅为劳动力的价值，符合雇佣关系的法律特征。朱必寿在从事雇佣活动中遭受人身损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。故对该辩称不予采纳。关于第二个理由的辩称，法院认为，朱必寿与其他搬运人员之间的关系不是构成王海云免责的事由。故不予采纳。关于第三个理由的辩称，法院认为，王海云申请的证人吴某均，证明王文明、徐维禄、吴文才与王海云口头约定王海云只负责支付2020元，不负责被邀搬运人的人身安全问题，因朱必寿反对，且王海云未进一步提供证据佐证，故对此事实不予确认。
关于朱必寿遭受的损失包含以下内容：1、医药费。根据朱必寿提供的重庆市北碚区中医院合医病人结算单，予以确认4703.66元。2、误工费。因朱必寿无固定收入，又未证明其最近三年的平均收入状况，故按照重庆市2011年私营单位农、林、牧、渔业职工平均工资计算，即按每天51.50元（18791元÷365天）计算79天（住院19天＋休息60天），共4068.50元。3、护理费。护理人员李辉兰系朱必寿老婆，农村户口，无固定收入，又未证明其最近三年的平均收入状况，故按照重庆市2011年私营单位农、林、牧、渔业职工平均工资计算，即按每天51.50元（18791元÷365天）计算19天（住院天数），共978.50元。4、住院伙食补助费。按每天32.00元计算19天，共608.00元。5、交通费。朱必寿未举示相应证据予以证明且王海云反对，法院不予支持。6、根据朱必寿受伤情况及伤残等级，法院予以支持精神抚慰金2000元。7、残疾赔偿金。因朱必寿系农村人口，未超过六十周岁，伤残等级为九级，故残疾赔偿金应是25921.64元（6480.41元／年×20年×0.2）。8、续医费。根据市九院（2012）医鉴第118号鉴定书能够证明该续医费5000元是确定必然发生的费用，故予以支持。以上费用共计43280.30元。王海云承担80%，即34624.24元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告王海云在本判决书生效之日起十日内赔偿原告朱必寿医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金、残疾赔偿金、续医费共计34624.24元。二、驳回朱必寿的其他诉讼请求。案件受理费634元，由王海云负担507.20元，由朱必寿126.80元负担。第一次鉴定费1300元，由朱必寿负担；第二次鉴定费及检查费元共计1568元，由王海云负担。
宣判后，王海云不服向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判王海云对朱必寿的受伤不承担主要责任；2、改判由王文明、徐维禄、吴文才对朱必寿的受伤承担主要责任；3、本案一、二审诉讼费由朱必寿、王文明、徐维禄、吴文才承担。主要事实和理由：1、王海云是将其购买树木的运送承包给了王文明、徐维禄、吴文才三人，由他们三人负责再找其他人和决定如何分配承包费，王海云和朱必寿无直接雇佣关系，而是属于间接使用关系；2、由于树木的运送由王文明、徐维禄、吴文才三人承包，安全问题由他们三人负责，且从搬运人员后来的承包费实际分配来看，朱必寿分得的承包费最多，且其受伤后也是由王文明陪同到的医院，王海云从未支付过任何医药费，这也充分说明了安全问题由他们自行负责的事实；3、朱必寿受伤是因为他与陈台富共同抬一根杠子，而杠子滑落打到了朱必寿的手肘造成其受伤，与王海云没有直接关系；4、朱必寿没有在一审审理中举示其在北碚区柳荫人民医院的病历和照片，不能证明其受伤是因为抬王海云的树木所受的伤。
朱必寿答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。主要事实和理由：朱必寿给王海云抬树确实是王文明喊的，抬树的时候是陈台富的杠子滑了打到其手肘受伤。但王文明等和朱必寿是工友，树是王海云的，当然应当由王海云承担赔偿责任。
王文明、徐维禄、吴文才未答辩。
本院二审查明的事实与一审认定的相同。
本院认为，双方争议焦点是：1、王文明、徐维禄、吴文才是否应当承担朱必寿受伤的赔偿责任；2、王海云是否应当承担朱必寿受伤的赔偿责任。
根据各方当事人的陈述，再结合本案的证据，本院对本案争议的焦点问题评判如下：
王海云认为是其将树木的搬运劳务承包给了王文明、徐维禄、吴文才等三人，并由他们三人负责再找其他人和决定如何分配承包费，而王海云和朱必寿并无直接的雇佣关系，本院认为在树木搬运劳务的实际履行过程中，虽然是王文明、徐维禄、吴文才等三人邀约了朱必寿等其他人员共同参与树木的搬运劳务，但王文明、徐维禄、吴文才等三人是和朱必寿等其他人员一起共同向王海云提供劳务，并共同取得王海云给付的劳务费，因此王文明、徐维禄、吴文才、朱必寿等人和王海云之间的关系符合劳务关系的特点，即由劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的有偿服务的法律关系。综上，根据最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，因此王海云作为雇主应当对在劳务中遭受人身损害的朱必寿承担赔偿责任，而王文明、徐维禄、吴文才等三人和朱必寿之间不存在任何雇佣劳务关系，因此不承担朱必寿受伤的赔偿责任。
虽然朱必寿并未提供其在北碚区柳荫人民医院的病历和照片，但王海云并不否认朱必寿在2011年12月17日树木搬运过程中手肘部受伤的事实，且朱必寿在2011年12月18日到北碚区中医院对12月17日受伤的部位进行了住院治疗，从时间和事实上来看，王海云认为朱必寿因不能证明其是因为抬王海云的树木受伤的而不应予以赔偿的上诉理由并不能成立。
从各方当事人的陈述来看，虽然是杠子滑落打到了朱必寿的手肘造成其受伤，但朱必寿是在提供劳务过程中受伤，应由接受劳务一方即其雇主造成朱必寿受伤的直接责任人虽然是陈台富，与雇主王海云并没有直接关系承担责任，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”因此，朱必寿可以选择王海云承担雇主的赔偿责任，而王海云向朱必寿赔付以后可以依据相关法律规定向直接责任人追偿。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由王海云承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付永雄
审 判 员 师玉婷
代理审判员 陈 娟
二〇一三年六月十八日
书 记 员 张晋鹏