山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民再字第42号
上诉人（原审原告、再审反诉被告）：山东鑫希望律师事务所。住所地：烟台市芝罘区胜利路*号*楼。
法定代表人：闫锋，该所主任。
委托代理人：王德欣，山东鑫希望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、再审反诉原告）：烟台天歌广告有限公司。住所地：烟台市芝罘区红旗里**号。
法定代表人：邹风波，该公司经理。
上诉人山东鑫希望律师事务所因与被上诉人烟台天歌广告有限公司定作合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民再初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人王德欣和被上诉人的法定代表人邹风波，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年12月18日，上诉人向烟台市芝罘区人民法院起诉称，2011年7月12日，上诉人与被上诉人在签订的户外展示牌制作合同中约定，被上诉人为上诉人制作户外展示牌，工期为5天，加工费为19000元。合同签订后，上诉人支付给了被上诉人9500元加工费，但被上诉人一直未能为上诉人制作符合双方约定的户外展示牌。上诉人催促被上诉人未果，于2011年11月2日向被上诉人发函要求解除合同，但被上诉人拒收。请求判令被上诉人返还加工费9500元。
被上诉人缺席，且在法定期间内未提交书面答辩状，也未到庭行使对上诉人陈述的事实和提供的证据进行质证和抗辩的权利。
烟台市芝罘区人民法院一审认定，2011年7月12日，双方当事人在签订的户外展示牌制作合同中约定，被上诉人为上诉人在烟台市芝罘区胜利路1号3-6层楼制作单面尺寸为8M×1.38M，厚度为0.3米的“鑫希望律师”双面户外展示牌；展示牌制作和安装费按每平米700元计算，共计价款19000元；合同签订后，上诉人支付给被上诉人工程总造价的50%，计人民币9500元，展示牌及钢结构安装完毕，经上诉人验收合格后上诉人与被上诉人结清余款9500元；工期为5天。合同签订后，上诉人依约支付给了被上诉人加工费9500元，被上诉人向上诉人出具了9500元的发票，但被上诉人一直未能依约向上诉人提供展示牌。上诉人多次电话催促被上诉人未果，于2011年11月2日向被上诉人发函要求解除合同，被上诉人拒收。庭审中，上诉人变更请求为解除双方于2011年7月12日签订的户外展示牌制作合同；被上诉人返还加工费9500元。
芝罘区人民法院一审认为，双方签订的户外展示牌制作合同，不违反国家强制性法律法规，应当认定为合法有效。双方系承揽合同关系，上诉人是定作人，被上诉人是承揽人。合同签订后，上诉人依约支付给了被上诉人加工费9500元，但被上诉人经上诉人催促在此后一年多的时间内均未能依约向上诉人提供展示牌。现上诉人要求解除双方于2011年7月12日签订的户外展示牌制作合同，并要求被上诉人返还加工费9500元的诉讼请求，理由正当，被上诉人应予满足。被上诉人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，鉴于本案基本事实清楚，依法决定缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条、第九十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，于2013年2月22日作出（2013）芝商初字第103号民事判决：（一）解除山东鑫希望律师事务所与烟台天歌广告有限公司于2011年7月12日签订的户外展示牌制作合同；（二）限烟台天歌广告有限公司于判决生效之日起10日内返还给山东鑫希望律师事务所加工费9500元。案件受理费50元，由烟台天歌广告有限公司负担。
再审时，上诉人的诉讼请求和理由同原审。
被上诉人反诉称，2011年7月12日，被上诉人与上诉人签订了《户外展示牌制作合同》一份，约定由被上诉人为上诉人加工制作户外展示牌，上诉人应支付给被上诉人定做费用19000元。2011年9月5日，上诉人支付给被上诉人定作费用9500元。被上诉人依约制作完展示牌，并将展示牌运至安装地点进行安装，上诉人阻止安装展示牌，并要求改变原设计和材料施工方案，同时上诉人自愿负担购买材料并承担更换材料费用、运输费用，并同意另支付被上诉人1000元制作费用。后上诉人一直未提供材料，也未向被上诉人支付制作费用，造成被上诉人无法继续加工，2011年11月2日，上诉人通知被上诉人解除合同。鉴于被上诉人已依约加工完成展示牌，履行了合同的主要义务，上诉人拒绝依约安装展示牌，是其对合同权利的自由处分，上诉人应继续支付工程余款9500元。
对被上诉人的反诉，上诉人答辩称，被上诉人的反诉不属实。被上诉人认可因质量问题展示牌不予安装，双方并未形成正式统一的补充协议，被上诉人的反诉请求不应得到支持。
烟台市芝罘区人民法院再审查明，2011年7月12日，当事人双方在签订的户外展示牌制作合同中约定，被上诉人为上诉人在烟台市芝罘区胜利路1号3-6层楼制作单面尺寸为8M×1.38M，厚度为0.3米的“鑫希望律师”双面户外展示牌；展示牌制作和安装费按每平米700元计算，共计价款19000元；合同签订后，上诉人支付给被上诉人总造价的50%，计人民币9500元，展示牌及钢结构安装完毕，经上诉人验收合格后上诉人与被上诉人结清余款9500元；工期为5天。合同签订后，上诉人依约支付给了被上诉人加工费9500元，被上诉人向上诉人出具了9500元的发票。2011年9月13日，被上诉人将加工好的展示牌运至上诉人楼下。上诉人验收后提出质量异议，后被上诉人将展示牌拉回。现展示牌已不存在。
芝罘区人民法院再审中，上诉人提供了一份被上诉人负责人邹风波、上诉人负责人闫锋、王灵军，三方在上诉人办公室的谈话录音，内容涉及展示牌是否是一张整体铁板、烤漆等是否符合合同约定以及为什么没有安装拉回去了。上诉人以此证明被上诉人制作的展示牌存在质量问题，录音中被上诉人法定代表人邹风波说的“不用签订补充协议，干不好不让按”的内容可以证明上诉人要求签订书面补充协议，被上诉人不同意签订。
被上诉人认可在2011年9月底、10月1日前有过一次这样的对话，但提出异议称，第一，录音是在被上诉人不知情的情况下偷录。第二，整个录制过程都是在上诉人不断诱导之下形成。第三，虽然有该份录音，但是作为被上诉人并没有认可所制作的展示牌有质量问题，由于上诉人拖欠被上诉人一半的合同款项，以及被上诉人急切想促成双方之间的交易，所以被上诉人没有就上诉人提出的所谓质量问题据理力争，这是由于当时被上诉人的合同地位所决定，因为这份录音系偷录并且在诱导的情况下形成，所以该份录音材料不具备证据所需要的合法性和客观性的证据要件，不能作为证据使用。最后，该录音中双方也提到了双方确认了补充协议，也就是说双方就事后的处理办法达成一致，即由上诉人购买材料并支付给被上诉人制作费1000元。该录音也可证明上诉人违约在先。
同时，上诉人提供了电子邮件三份、展示牌整改通知一份。上诉人主张邮件内容可以证明展示牌存在质量问题，其给被上诉人发了展示牌整改通知，在双方各自发送整改通知和补充协议之后有一次谈话，谈话内容可以证明双方的补充协议没有形成，被上诉人拒绝签订补充协议。
被上诉人对邮件的真实性没有异议，但对证明内容不认可，认为其制作的展示牌没有任何质量问题，是因为上诉人要求变更施工方案。其中其发给上诉人的承诺书是附条件的承诺，上诉人至今没有向其支付制作费1000元和购买彩钢板。对邮件中的补充协议没有异议，就是双方达成的意见，协议内容证明购买彩钢板的费用及运输均由上诉人承担，不认可补充协议中体现的展示牌质量问题。被上诉人认为整改通知是上诉人单方制作的，其不知道。
被上诉人为证明其制作的展示牌没有质量问题以及上诉人违约在先，提供了以下证据：
1、展示牌运至工程安装地点的照片一组。被上诉人以此证明其在2011年9月13日将加工好的展示牌运至工程安装地，即鑫希望律师事务所楼下。其完全按照双方签订的合同履行，上诉人应向被上诉人支付制作费，安装费，运输费等。2、上诉人通过电子邮件发送的补充协议书两份。一份是2011年9月20日由上诉人负责人闫锋发送，一份是2011年9月26日由上诉人单位另外一位负责人王灵军发送。该两份邮件可以证明上诉人阻止安装展示牌、要求更改设计方案和材料的事实，上诉人将设计方案由整块彩钢板改成彩钢扣板，上诉人自愿承担购买材料费、运输费及制作费1000元的事实。3、2011年11月2日上诉人发送的解除合同通知书的电子邮件一份。被上诉人以此证明上诉人违约，单方终止户外展示牌制作合同，还可证明双方合同解除，被上诉人已经没有义务为上诉人保管展示牌。根据合同法规定，上诉人作为订作人单方解除承揽合同，应当向被上诉人赔偿损失。4、被上诉人2011年11月9日通过邮件发送的通知一份，被上诉人以此证明其一直在等待上诉人购买更换材料，等待上诉人承担变更设计材料费和制作费以及证明上诉人怠于履行合同义务。5、2013年4月11日被上诉人拍摄的照片一组，证明上诉人使用被上诉人设计方案，以及向城管部门报备的材料，另行制作了展示牌。6、证人任某的书面证言。任某是负责展示牌制作的。被上诉人以此证明其依约制作完成展示牌，并将展示牌运至工程安装地，用大型吊车进行安装。但上诉人阻止安装展示牌，又要求改变原设计方案、材料、施工方案，后被上诉人一直存放保管展示牌至2013年4月11日，上诉人也未取走。前述证据证明被上诉人完全履行了合同义务，上诉人尚欠被上诉人的合同款项9500元。
上诉人对照片的真实性没有异议，称被上诉人将展示牌转由第三人制作和安装，赚取中间差价。展示牌运到后，双方及第三人共同验收，被上诉人承认展示牌不符合双方书面、口头的诸多约定，要求制作方将展示牌拉回重做，谈话录音可以证明。双方虽然互相发送了补充协议，但没有达成一致意见。解除合同通知书证明双方存在均没有异议的整改的事实。上诉人称其没有收到被上诉人发送的单方解除合同质疑电子邮件；认为证人应当出庭作证。
烟台市芝罘区人民法院再审认为，双方签订的户外展示牌制作合同，不违反国家强制性法律法规，应当认定为合法有效。双方间系承揽合同关系，上诉人是定作人，被上诉人是承揽人。在合同履行过程中，双方发生争议。现被上诉人制作的展示牌实际已不存在，无法就是否存在质量问题进行鉴定。但上诉人发给被上诉人的补充协议、整改通知中均提到被上诉人制作的展示牌不符合合同约定并列出了存在的问题，结合双方负责人的谈话录音和被上诉人给上诉人的承诺书，以及被上诉人将制作好的展示牌从安装地点拉走的事实，可以认定被上诉人制作的展示牌不完全符合合同约定。被上诉人并未交付给上诉人验收满意的展示牌，故被上诉人反诉要求上诉人支付剩余的合同加工费，不予支持。虽然被上诉人制作的展示牌存在不符合合同约定的问题，但上诉人并无证据证明存在的问题不可以通过修理解决，而必须重作才能解决。之后由于上诉人要求被上诉人更换材料重新制作，并承诺由自己承担购买新材料并加付1000元制作费用的义务，同时其要求双方签订补充协议，就签订补充协议的问题双方未达成一致意见，上诉人也未按其承诺提供新材料，因此导致合同无法继续履行的责任不应完全归责于被上诉人。被上诉人为制作展示牌已经支付了相应的材料费和人工费等，上诉人要求解除合同并要求被上诉人返还已经支付的加工费9500元，有失公平，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百五十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，遂于2014年9月20日作出（2013）芝民再初字第6号民事判决：（一）撤销（2013）芝商初字第103号民事判决；（二）驳回山东鑫希望律师事务所的诉讼请求；（三）驳回烟台天歌广告有限公司的反诉请求。案件受理费50元，由上诉人山东鑫希望律师事务所负担；反诉案件受理费50元，由被上诉人烟台天歌广告有限公司负担。
上诉人上诉称，再审一审判决在认定被上诉人提供的展示牌存在质量问题且在未告知上诉人自行将展示牌变卖获利的情况下，不考虑上诉人实际支付了9500元加工费而分毫未得的事实，简单的以被上诉人实际加工了展示牌，判令其向上诉人返还9500元加工费显示公平为由驳回上诉人的诉讼请求，明显是保护违约行为，应予纠正。理由如下：第一，被上诉人未按约定交付合格的展示牌构成严重违约。被上诉人制作的展示牌加工工艺粗糙，用料质量低劣，牌面用小尺寸面板拼接，版面凹凸不平，喷漆不均，多处漆面脱落，主框架未作任何防腐处理，电线从铁皮钻孔处穿出均未设置保护套，严重违反电路操作规程。被上诉人为上诉人提供的展示牌不符合约定，存在严重质量问题，对此一审判决已经给予了认定。第二，被上诉人应承担履约不能的全部责任。被上诉人未能交付合格的展示牌本身已经构成严重违约，其没有采取任何弥补措施进行补偿，反而在没有通知上诉人的情况下自行将上诉人定作的展示牌变卖，导致不能对质量问题进行鉴定，其责任在被上诉人。上诉人因此也不能提起修理解决展示牌质量问题的诉讼，只有解除合同，要求其返还已付的加工费。第三，一审判决显示公平，明显是对违约行为的保护。从经济利益上讲：被上诉人一是收取了上诉人的9500元的加工费；二是将展示牌变卖获利；三是其加工的展示牌偷工减料，成本极低；四是展示牌并未安装，因此并没有任何的经济损失。而上诉人已经支付了9500元的损失。一审判决无视上述事实驳回了上诉人的诉讼请求，这明显是在无视上诉人的合法权益而保护违约行为。第四，双方并不存在补充协议。被上诉人承认其制作的展示牌存在质量问题，为解决问题，双方确实进行过协商，但由于被上诉人没有任何诚意，导致补充协议未能签订，因此被上诉人仍应按照原合同的约定交付合格产品并承担违约责任。综上，请求二审法院依法审理，判决支持上诉人的诉请。
被上诉人答辩称，上诉人上诉称被上诉人制作的展示牌存在质量问题，构成违约，应承担违约责任，理由不当，证据不足。（一）上诉人主张被上诉人未按约定交付合格的展示牌构成严重违约，理由不成立。被上诉人已按合同约定制作了展示牌，只是因为上诉人拒绝安装，导致展示牌未能进行安装。上诉人主张被上诉人加工的展示牌存在加工工艺粗糙、用料质量低劣等问题，并未提供充分的证据证实；上诉人发给被上诉人要求被上诉人出具的承诺书可以证实是上诉人要求更改设计方案和材料，导致展示牌需要进行修改，并非是由被上诉人制作的展示牌存在质量问题需要整改。（二）上诉人主张被上诉人未能交付合格的展示牌本身构成严重违约，未采取弥补措施进行补偿，将展示牌变卖，导致不能对质量问题进行鉴定，应返还上诉人支付的加工费，理由不能成立。被上诉人并未违约，根本不存在对上诉人进行补偿的问题；上诉人无任何证据证明被上诉人将展示牌变卖。因上诉人拒绝安装，被上诉人将展示牌拉回，找地方保管，需要支付保管费用。在接到上诉人解除合同的通知，看到上诉人已委托他人制作安装了展示牌，被上诉人无奈将展示牌处理掉了。导致不能进行质量鉴定的原因在于上诉人。（三）上诉人主张一审判决显失公平，被上诉人转委托加工从中获利，不存在任何损失，与事实不符。被上诉人并未转委托加工。被上诉人只是雇佣了工人制作了展示牌，并进行安装，即使将展示牌转给他人加工，也不违反法律规定，是合法的；上诉人主张被上诉人无任何损失，不符合事实。合同签订后，被上诉人对展示牌进行了设计，制作了审批备案效果图；为制作展示牌，支付了人工费和材料费；又雇佣人员、大型设备将展示牌运到上诉人所在地准备安装，支付了相关费用，至于上诉人主张被上诉人将展示牌变卖获利，无任何依据可以证实；被上诉人已经制作完毕展示牌，如上诉人能够正常履行合同，被上诉人本来可以得到合同约定价款。一审判决对于被上诉人的诉讼请求不予支持是错误的。（四）上诉人主张双方不存在补充协议，要求被上诉人应按合同约定交付合格产品，理由不成立。上诉人向被上诉人提交补充协议，被上诉人对于其中提到的质量问题修改后，又通过邮件发给上诉人，上诉人收到邮件后，未提出任何异议，应视为双方已经达成了补充协议；上诉人已委托他人重新制作安装了展示牌，其在一审起诉请求解除合同，其上诉理由又要求被上诉人交付合格产品，显然是相互矛盾，是不成立的。综上所述，上诉人上诉理由不当，证据不足，应予驳回。
本院二审中，上诉人提交DS016205484CNBC快递详情单一份。主张其于2011年9月24日通过快递方式，就被上诉人制作的展示牌存在的面板、烤漆、电路等质量问题要求被上诉人整改，但因被上诉人拒收被退回。经质证，被上诉人称，由于时间较长，上诉人是否以快递方式向被上诉人发送此整改通知，记不清了。但上诉人确于2011年9月26日用电子邮件方式给被上诉人发来一份补充协议。对该补充协议，被上诉人加以修改后同样以电子邮件方式给了上诉人回复。但上诉人是否同意，没有给被上诉人回复。
根据双方谈话录音，可以认定以下事实：对于上诉人发给被上诉人的整改通知，被上诉人的法定代表人称已经在电脑中收到；被上诉人认可因自身不具备烤漆的条件，故改成了喷漆；钢板厚度比合同约定的薄；线路裸露，没有套管；喷漆前没做防锈处理；面板由整张铁板改为8张或9张铁板；被上诉人同意拉回去重新制作。针对上述存在的质量问题，被上诉人表示不需要签订补充协议，并承诺让制作者整改，干不好不让按（装）。
本院二审查明的其他事实与原审法院的再审判决认定的事实一致。
本院认为，综观本案的基本事实，被上诉人存在以下根本违约行为：一是工期，约定的工期为合同订立后五天，即2011年7月17日，但被上诉人是在9月13日才制作完成；二是加工的展示牌存在六个方面的质量问题。有些问题是根本的质量问题，如线路没按套管、烤漆改为喷漆、喷漆前不作防锈处理等。此后双方虽然对此以互发电子邮件方式对如何处置质量问题进行过协商，但始终没有达成一致协议。现在被上诉人已将其为上诉人制作的展示牌变卖，上诉人也另找他人重新制作，继续履行原合同已无必要。故原审法院的一审判决是公平公正的。双方在针对被上诉人加工制作的展示牌存在的质量问题如何整改进行协商的过程中，上诉人于2011年9月20日及9月26日以电子邮件发送给被上诉人的补充协议，是上诉人就质量问题如何整改向被上诉人发出的要约，被上诉人对此没有回复，意为被上诉人对上诉人两次发出的要约没有做出承诺。故不能认定双方为此达成了补充协议。被上诉人以此为据主张上诉人的行为违反了双方的补充协议，再审中对上诉人提出反诉，理由不成立，其反诉请求依法不予支持。原审法院再审认定上诉人向被上诉人发出的要约是双方达成的补充协议，属于认定事实错误。进而以上诉人违背约定，没有照此向被上诉人提供材料或加价一千元为由，判令其承担违约责任，没有事实根据，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事法诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民再初字第6号民事判决；
二、维持烟台市芝罘区人民法院（2013）芝商初字第103号民事判决。
一审案件受理费50元，再审反诉费50元，二审案件受理费50元，共计人民币150元整，均由被上诉人烟台天歌广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝严卫
审判员 孙春汉
审判员 张婷婷
二〇一五年三月三十一日
书记员 宋慧慧