河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民劳终字第00267号
上诉人（原审被告）王金亮，男，1989年11月10日出生，汉族，住郑州市郑东新区。
委托代理人布安山，河南澄析律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）焦作市建业工程施工有限公司。住所地：焦作市太行东路**号。
法定代表人许福利，董事长。
委托代理人王俊生，河南荟智源策律师事务所律师。
委托代理人夏腾飞，河南荟智源策律师事务所实习律师。
上诉人王金亮与被上诉人焦作市建业工程施工有限公司（以下简称建业工程公司）劳动争议纠纷一案，建业工程公司于2014年2月21日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼，请求判令建业工程公司与王金亮父亲王臊妮之间不存在劳动关系。焦作市山阳区人民法院2014年10月10日作出（2014）山民劳初字第00011号民事判决，王金亮不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人王金亮的委托代理人布安山，被上诉人建业工程公司的委托代理人王俊生、夏腾飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年8月1日，中铁建工集团有限公司石武客专郑州东站SSZD-
NO3标项目部与建业工程公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》（站房基础及主体结构工程）；2010年8月6日，建业工程公司与豆国平签订了《工程劳务承包合同（协议）书》，约定由豆国平提供郑州东站站房C区基础结构及主体工程的劳务，工程内容和施工范围为基础土方清理、场地平整、打扫卫生、材料堆码及倒运；后豆国平雇佣王金亮的父亲王臊妮从事劳务，并向王臊妮发放工资。2010年11月26日，王臊妮在下班途中发生交通事故，肇事车辆逃逸，王臊妮经医院抢救无效死亡。郑州市公安局交通警察支队第六大队于2010年12月28日作出郑公交认字第4101073201000135号《道路交通事故认定书》，认定王臊妮不负事故责任；经郑州市公安局交通警察支队第六大队委托，郑州市公安局交通警察支队出具公（郑交）尸检（法医）字（2010）582号《法医学尸体检验意见书》，认定王臊妮系颅脑损伤并创伤性失血性休克死亡。豆国平与胡封占于2010年11月30日达成了协议书，就在郑州东站工地干活的王臊妮因交通事故死亡一事，一次性赔付人民币10000元。2011年5月9日，王金亮向郑州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请确认中铁建工集团有限公司与王臊妮之间存在劳动关系，郑州市劳动人事争议仲裁委员会于2011年6月15日作出了郑劳人仲案字（2011）0196号仲裁裁决书，裁决确认中铁建工集团有限公司与王臊妮之间存在劳动关系。中铁建工集团有限公司不服，诉至郑州市高新技术产业开发区人民法院，该院于2012年6月20日作出了（2011）开民初字第3467号民事判决书，判决确认中铁建工集团有限公司与王臊妮之间不存在劳动关系；王金亮不服，上诉于郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院作出（2012）郑民一终字第1907号民事裁定书，裁定将该案发回至郑州市高新新技术产业开发区人民法院重审，郑州市高新技术产业开发区人民法院于2013年11月8日作出了（2013）开民初字第3010号民事判决书，判决确认中铁建工集团有限公司与王臊妮之间不存在劳动关系；该判决书已经于2013年11月28日生效。2013年12月24日，王金亮向郑州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认焦作市建业工程施工有限公司与王臊妮之间存在劳动关系。郑州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月21日作出了郑劳人仲案字（2014）0095号仲裁裁决书，裁决确认王臊妮与焦作市建业工程施工有限公司之间存在劳动关系。焦作市建业工程施工有限公司不服，诉至法院。
原审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。本案中，建业工程公司将郑州东站站房C区基础结构及主体工程的劳务分包给不具备用工主体资格的豆国平，豆国平雇佣王金亮父亲王臊妮，并向其发放工资，参照劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。建业工程公司已经河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院作出的（2013）开民初字第3010号民事判决书（已生效）确认为具备用工主体资格，其应该承担用工主体责任，但该用工主体责任仅仅指的是民事赔偿责任，而非劳动法上的用人单位责任，因此，建业工程公司与王臊妮之间不存在劳动关系，故对于建业工程公司的诉讼请求予以支持。王金亮辩称建业工程公司与王臊妮之间存在劳动关系，但其提交证据不足以支持其主张，不予采信。
原审法院判决：确认原告焦作市建业工程施工有限公司与被告王金亮父亲王臊妮之间不存在劳动关系。案件受理费10元由被告王金亮承担。
王金亮上诉称，原审判决适用法律错误，对法律理解错误，导致裁判结果错误。一、原审法院适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，认为用工主体责任不是用人单位责任，而仅仅是民事赔偿责任，显然曲解了该条款之应有之意。该用工主体责任，本质上是承担劳动关系中的用人单位主体责任。1、对《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的立法分析。首先，如果认定承担用工主体责任不等于与劳动者之间建立了劳动关系，那么承担用工主体责任究竟是承担什么责任？事实上，除了承担劳动关系中的用人单位的主体责任，用工主体责任并不存在其他责任。其次，从该《通知》的整体条文看，第四条规定的非法分包时的用工主体责任是一项特别规定，是基于不能按照第一条规定来确定劳动关系时，按照第四条给予劳动者的特别保护。再次，从立法背景看，王臊妮与被上诉人之间也应当成立劳动关系。上述条款出台的背景正是因为建筑等行业中违法转包现象非常普遍，劳动者的权利无法得到保护，严重侵害了劳动者的权利，也成为社会不稳定的重要因素。其根源均在于具有合法主体资格的发包商或承包商违法发包或转包所致。由具有合法主体资格的发包商或承包商承担用工主体责任即劳动关系中用人单位的责任，正是这一文件立法目的所在。2、从现行其他法律法规推定用工主体责任实质上就是劳动关系的用人单位主体责任。首先，劳动法、劳动合同法未规定用工主体责任的概念。其次，根据《河南省工伤保险条例》第22条第一款规定：用人单位将业务发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，该不具备用工主体资格的组织或个人招用的劳动者因工作原因遭受或者患职业病的，由用人单位承担工伤保险责任。而根据《社会保险法》、《工伤保险条例》的规定，也只有用人单位与劳动者是劳动关系的情形下承担工伤保险责任。因此，探究《河南省工伤保险条例》的立法本意，正是基于用工主体责任便是劳动关系的用人单位责任前提下规定的。再者，根据《河南省进程务工人员权益保护条例》第27条第二款可以推定，用工主体责任其实就是劳动关系中的用人单位责任。二、按照原审判决认定的用工主体责任仅仅是民事赔偿责任，上诉人根本无法得到任何法律保护和救济，导致上诉人精神上得不到任何抚慰，经济上得不到任何补偿的尴尬局面，不能彰显中央政府保护弱势群体利益的原则。1、按照原审判决的判决结果和理由，上诉人无法向劳动和社会保障部门申请认定工伤。2、按照原审判决的判决结果和理由，上诉人无法向劳动仲裁部门申请仲裁要求支付工伤保险待遇。3、按照原审判决的判决结果和理由，上诉人无法向向法院起诉获得民事赔偿。因此，原审判决虽然认为用工主体责任是一种民事赔偿责任，这似乎是给上诉人指明了法律保护和救济的方向，但综上可知，这样的裁判结果将直接导致上诉人丧失任何法律救济的途径，这显然是违反法律本意的。综上，请求撤销一审判决，依法改判确认上诉人的父亲与被上诉人存在劳动关系。
被上诉人建业工程公司辩称，一、一审法院适用法律正确，承担用工主体责任与构成劳动法律关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任包括提供劳务、雇佣关系等在内的非劳动关系，并不代表双方就形成劳动关系。二、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条已规定了劳动关系的构成要件，从法律规范的逻辑构成以及法律规范的体系解释来看，若再认定该规章第四条是劳动关系成立依据，则明显与第一条的规定相冲突，且若作劳动关系理解，无疑是在默认或纵容非法分包转包的存在，这更不利于提供劳务者权益的保护。故，该《通知》第四条仅仅是法律责任承担的条款，而非界定劳动关系是否构成的规定。三、根据《中华人民共和国立法法》第75、76条的规定，部门规章应当经部务会或者委员会会议决定，由部门首长签署命令予以公布。但前述部门规章并未经过这样的法定程序，显然该规章第四条即使作劳动关系理解，也因其合法性存疑，而不应予以适用，更何况第四条也与上位阶的法律规定冲突。四、至于《河南省工伤保险条例》第22条，首先该条仅是责任承担条款，而非劳动关系界定的规定；其次该条规定由用人单位承担工伤保险责任的前提是劳动者因工作原因遭受事故伤害，而本案上诉人父亲却并非此种情形；再者即使该条例规定用人单位承担工伤保险责任，也应结合《中华人民共和国立法法》关于规范性文件之间效力位阶的规定，有选择性的适用。五、至于《河南省进城务工人员权益保护条例》第27条，同样该条仅是工资代付的责任条款，而非劳动关系界定的规定。六、本案上诉人父亲发生交通事故并非是上下班途中，而是私自回家膳宿，因与上诉人父亲同行的还有其他三人，事故地点也不是上诉人父亲回家路线，且仅上诉人父亲一人被一辆三轮车所撞伤，在事发后第二天才通知豆国平。故本案交通事故责任划分以及上诉人是否已获得肇事方赔偿均存疑。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：王金亮之父王臊妮与建业工程公司是否存在劳动关系。
针对争议焦点，双方当事人均未提交新证据。
针对争议焦点，上诉人王金亮认为，王臊妮与建业工程公司存在劳动关系。具体意见和理由同上诉状。
被上诉人建业工程公司认为，王臊妮与建业工程公司不存在劳动关系。具体意见和理由同答辩状。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案系确认劳动关系纠纷。按照《中华人民共和国劳动合同法》关于成立劳动关系的规定和意旨，民事诉讼中需要确认的劳动关系应当是真实存在和严格意义上的劳动关系。
第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》总则第三条，建立劳动关系应当遵循自愿原则。本案中，建业工程公司与豆国平签订了《工程劳务承包合同（协议）书》，将郑州东站站房C区基础结构及主体工程的劳务分包给实际施工人豆国平，豆国平雇佣王金亮的父亲王臊妮为其提供劳务，并向王臊妮发放工资。建业工程公司与豆国平之间只是分包、转包关系，王臊妮是由豆国平雇佣的，王臊妮与建业工程公司并没有建立劳动关系的意思表示，双方缺乏建立劳动关系的共同合意。
第二，用工主体并不等同于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位，承担用工主体责任并不等同于建立了劳动关系。当事人之间是否成立劳动关系应当根据其是否符合劳动关系的法律特征进行判断。而事实劳动关系除欠缺程序要件即未签订书面劳动合同外，与书面劳动合同关系一样具有很强的人身依附性，劳动者对用人单位具有人格、经济上的从属性，劳动者向用人单位提供劳动并接受其管理、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬。本案中，王臊妮为豆国平提供劳务，接受豆国平的管理和安排，豆国平为其发放劳务报酬，王臊妮对建业工程公司不具有人格和经济上的从属性，双方之间并未形成实质意义上的人身隶属关系，不符合劳动关系的基本法律特征。
第三，《中华人民共和国劳动合同法》第94条规定：个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。该条规定将发包的组织与个人承包经营者（即实际施工人）视为一个整体，在劳动者遭受损害时，要求发包的组织与个人承包经营者对受损害的劳动者承担民事上的连带赔偿责任，并未将劳动者与该发包组织的关系作为劳动关系予以处理。
综上，上诉人的上诉理由不成立，一审判决王金亮之父王臊妮与建业工程公司不存在劳动关系并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王金亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓武
审 判 员 陈金刚
代审判员 王长坡
二〇一四年十二月九日
书 记 员 张 冬