宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）甬仑民初字第1393号
原告：宁波飞轮造漆有限责任公司（组织机构代码：72812839-X），住所地宁波市北仑区石桥化工区经七路15号。
法定代表人：洪尉明，董事长。
委托代理人：陆翰，浙江港湾律师事务所律师。
被告：常鸣，男，汉族，1969年8月28日出生，住宁波市江东区。
原告宁波飞轮造漆有限责任公司(以下简称飞轮公司)与被告常鸣劳动争议一案，本院于2011年8月29日立案受理。依法由审判员聂宗莲适用简易程序于2011年9月28日第一次公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法转换为普通程序于2011年11月8日第二次公开开庭进行了审理。原告飞轮公司委托代理人陆翰、被告常鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告飞轮公司起诉称，被告原系原告单位的业务员，双方签订有劳动合同，2006年被告开始内部承包原告公司的销售二部，并签订了《内部承包合同》，约定由被告推销原告公司的产品，并负责催收货款，同时被告按照其销售额提取佣金、差价，并按照公司考核办法接受考核，承担坏账损失等。2009年底，双方内部承包关系结束，经对帐，被告在内部承包期间共计造成四笔坏账，其中三笔已由双方协商解决，只有宁波浙翼燃料化工有限公司123389.4元货款未能达成一致协议。根据被告2009年3月出具过的承诺，该笔款项应在2009年7月之前解决，如有坏账产生，由其本人承担。现承诺期限早已届满，被告仍未收回这笔货款。原告曾以此向宁波市北仑区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，但北仑区劳动争议仲裁委员会认为原告要求赔偿货款损失的仲裁请求不属于该委受案范围，现向法院起诉，要求判令被告赔偿货款损失123389.40元。为此原告提供了内部承包合同、关于常鸣同志部分货款的处理意见报告、2008年销售公司应收款客户信用认定表、宁波市中级人民法院（2010）浙甬执民字第751号执行裁定书、仲裁裁决书、劳动合同、工资单、宁波飞轮造漆销售公司销售费用结算表、（2010）甬仑民初字第1504号民事判决书、（2010）甬仑商初字第849号民事裁定书为证。
被告常鸣答辩称，一、原告与被告系劳动关系，而非承包关系。1、双方签订了书面劳动合同，其中约定了本人的工资形式为销售考核。双方签的销售承包合同的实质是对本人工资销售考核部分的细分内容，并非独立的承包合同，并未改变双方的劳动关系。销售岗位是原告分配的。2、本人没有独立承包的自主经营权，本人日常管理、资金使用及下属人员的配置、考核、报酬均由企业安排并决定的。原、被告之间是一种管理和被管理的关系，地位并不平等，本人没有自主经营权。3、双方签订的销售承包合同的实质是内部销售目标责任制合同，区别于自主经营的承包合同。此合同是企业和销售人员在营销中采取的一种激励机制。4、原告于2010年5月12日通过工会解除双方劳动合同的行为可以进一步证明原、被告双方之间系劳动关系。5、企业签订的合同中明显违反国家法律法规，将应由企业缴纳的社保部分强迫个人支付，去年本人起诉到法院，法院判定原告违法，社保费应由企业支付。上面五点证明被告与原告是劳动合同关系，而非承包关系。
二、驳回原告无理索赔的理由。1、被告和原告签订的是劳动合同。2、被告的岗位是原告分配的。3、被告和客户签订的合同，也是需经过原告同意而签订。公司ISO管理体系明确要求和客户签订的合同必须要经过公司审查确认后再予以加盖合同章。4、本人出具给客户的销售发票，是公司财务开出的增值税发票，并不是本人开出。5、本人在销售岗位上的操作行为，完全按照正常规范进行，无任何违规行为。6、该客户拖欠货款一事，本人与公司商量过，并是经公司同意，公司出具委托书由本人会同律师前往市仲裁委进行仲裁。7、经过仲裁，2010年5月27日公司胜诉。而企业于同年11月10日才立案执行，由于企业办事拖拉的缘故，错过了最佳执行时间。8、宁波浙翼燃料化工有限公司是一家注册资金为500万元人民币的有限公司，2011年4月参加了年检，现属于正常运营的状态。根据宁波市中级人民法院（2010）浙甬执民字第751号执行裁定书写明原告同意本案执行程序终结。9、关于2008年销售公司应收客户信用认定表中“还款日期，2009年7月之前解决，如有坏账由本人承担，常鸣2009、3、3”这话，不是本人意愿，而是原告要求销售人员这样填写的，当初原告要求是承担责任，而不是承担经济。原告获得的是大利润，本人只是一名业务员，要被告承担责任，显失公平。被告未提供证据。
经审理，双方当事人对以下事实无异议，本院予以确认：
被告原系原告单位的业务员，双方订立了2001年8月至2012年7月底的劳动合同。2006年原告开始将销售业务承包给本单位的销售部门。2006年至2008年底承包人为常鸣。2008年单位销售承包合同约定，发包人为原告，承包方为宁波飞轮造漆有限责任公司销售五部，承包人为被告；按承包方销售五部完成销售实绩向原告提取销售费用，承包方销售五部风险自负，盈亏自负，收入上不封顶，下不保底，各销售单元按合同的约定单独考核，并享受各自的责任、权利和义务；在销售活动中，在较长时间内无法收回的应收款被认定为坏帐，经认定由承包方销售单元原因造成的坏帐，由各销售单元自行承担赔偿责任，坏帐的赔偿流程如下：先从考核费用中扣除，若不足从坏帐准备金中扣除，再不足，则由责任人自行支付，查实后的次月考核时完成清算等。在2008年销售公司应收款客户信用认定表中，被告对宁波浙翼燃料化工有限公司123389.4元应收货款写明：“2009年7月底之前解决，如有坏帐，由本人承担。常鸣2009.3.3”。庭审中，原告陈述，原告是依据2009年3月3日被告在2008年销售公司应收款客户信用认定表中的还款承诺来起诉的。
另查明：原告就宁波浙翼燃料化工有限公司买卖合同一案，已向宁波市中级人民法院申请执行，2011年5月6日，宁波市中级人民法院作出（2010）浙甬执民字第751号执行裁定书，因宁波浙翼燃料化工有限公司去向不明，无财产可供执行，其法定代表人亦找不到，申请执行人也未能提供可供执行的财产线索，且同意本案执行程序终结，而终结执行。
被告曾就工资、社会保险费等起诉原告，要求：1、解除原告与被告的劳动关系；2、原告补发被告工资等各项费合计381883元（2006年1月至2009年12月扣减的1%应收帐款293083元、2007年度坏帐准备金48816.73元、2008年1月至2010年2月社保克扣工资15704元、诉讼费及律师费11715元、2009年坏帐准备金4649.36元、2010年3月补发工资7256元）及25%的经济补偿金计95470.8元；3、判令原告支付被告经济补偿金75000元。2010年10月25日，宁波市北仑区法院作出（2010）甬仑民初第1504号民事判决书认定承包合同中有关社会保险的约定无效，并不影响其余部分的效力，且其余部分并不违反法律、法规的规定，是合法有效的，判决原告应返还被告扣除的社保费7457.44元、支付被告经济补偿金14400元，并驳回了被告其他诉请。在本案受理前，原告曾以一般民商事纠纷诉至法院，要求被告赔偿损失123389.4元，2010年11月19日，宁波市北仑区法院作出（2010）甬仑商初字第849号民事裁定书，裁定书写明：经审查，本案所涉内部劳动承包合同关系，系企业和劳动者之间基于劳动关系所发生的权利义务之争，应属劳动争议，从而驳回了原告的起诉。原告于2011年5月10日向宁波市北仑区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告赔偿货款损失123389.4元。仲裁委于2011年7月25日作出仑劳仲案字（2011）第552号仲裁裁决书，认为原告要求被告赔偿货款损失的请求不属仲裁委受案范围，从而作出驳回原告仲裁请求的裁决。
以上事实有原告提供的内部承包合同、2008年销售公司应收款客户信用认定表、宁波市中级人民法院（2010）浙甬执民字第751号执行裁定书、仲裁裁决书、劳动合同、（2010）甬仑民初字第1504号民事判决书、（2010）甬仑商初字第849号民事裁定书及原、被告双方庭审陈述等证据证实，经审核，本院予以采信。
本院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有约束力。原告提供了2008年销售公司应收款客户信用认定表，表中被告对宁波浙翼燃料化工有限公司123389.4元应收货款写明：“2009年7月底之前解决，如有坏帐，由本人承担。常鸣2009.3.3”。庭审时，被告对表中以上内容系其所写的无异议，但提出自已认为“本人承担”的意思是由其代表公司诉讼。本院认为，原、被告之间存在销售承包关系，销售承包合同中关于坏帐的赔偿也有由责任人自行支付的规定，故被告称关于“本人承担”的意思是由其代表公司诉讼的观点，本院难以采信。故被告在应收款客户信用认定表写下以上内容后，原、被告之间对上述款项的承担已达成了一致协议，被告在2009年7月底之前未收回坏帐，应按承诺承担货款损失。至于被告答辩时称表中内容是原告要求销售人员这样填写的，原告获得的是大利润，本人只是一名业务员，要被告承担责任，显失公平。本院认为，被告如认为表中内容是因重大误解而写的或是内容显失公平，应在一年之内行使撤销权，现被告未在2010年3月3日前行使撤销权，撤销权消灭。综上，本院认为被告应按2009年3月3日自己的承诺承担宁波浙翼燃料化工有限公司123389.40元货款损失。现原告要求被告赔偿货款损失123389.40元，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条之规定，判决如下：
被告常鸣应于本判决生效之日起七日内支付原告宁波飞轮造漆有限责任公司货款损失123389.40元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由被告常鸣负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
（在递交上诉状七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费10元；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）
如本判决生效后，义务人拒不履行，权利人可在本判决确定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 聂宗莲
审 判 员 蒋益芬
人民陪审员 王亚君
二〇一二年二月九日
代书 记员 张姗珍