河北省隆化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0825刑初189号
公诉机关隆化县人民检察院。
被告人金某某。
辩护人夏俊超，河北山庄律师事务所隆化分所律师。
隆化县人民检察院以隆检公诉刑诉（2016）159号起诉书指控被告人金某某犯赌博罪、合同诈骗罪、诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。隆化县人民检察院指派检察员徐景森出庭支持公诉，被害人杨某某及其诉讼代理人李久东、被告人金某某及其辩护人夏俊超到庭参加了诉讼。现已审理终结。
隆化县人民检察院指控，2008年11月份，金某某伙同吴某甲、刘某甲、姜某甲以营利为目的，在隆化镇以“推筒子”的方式聚众赌博，在赌场上以“抽水钱”的方式获利10多万元。
2013年5月20日，金某某虚构以购买矿山为由与杨某某签订借款合同，借款150万元。该款金某某并未用于购买矿山，而是用于自己生活支出。
2014年2月份，金某某通过郭某某找到李甲，金某某称隆化县法院拆迁，其已联系好部分建筑工程与钢材供应的活，邀请李甲垫资入股。2014年2月12日李甲在隆化镇阳光假日酒店将100万元交给金某某后再联系不到金某某。
隆化县人民检察院认为被告人金某某的行为构成赌博罪、合同诈骗罪、诈骗罪，应依法追究被告人的刑事责任。
被告人金某某辩称，对隆化县人民检察院指控其犯赌博罪的事实和罪名没有异议，称在当时已向公安机关缴纳违法所得45万元，请求对其从轻处罚。对于起诉书指控其与杨某某签订合同骗取150万元的事实不予认可，称钱是杨某某让其帮忙向外借的，签合同是杨某某让的，说不签个合同回去不好说，且当时根本就没说购买矿山的事，购买矿山的内容是后加的，当时没看到。另外其和杨某某之间有多笔金钱往来，杨某某让其放出去的钱没有收回来的有300多万，后来还了110万，还差200万元，有杨某某给出具的收条为证。称其和李甲没有过经济往来，指控其诈骗100万元的事实不存在。
辩护人夏俊超的辩护意见是，公诉机关指控被告人金某某犯赌博罪程序违法。一是被告人赌博发生在八年之前，现在已过追诉时效；二是当时案件已处理完毕，被告人亲属缴纳了45万元罚款，公安机关放的人，此款也未随案移送。现时隔八年没作任何侦查再行起诉，同案其他犯罪嫌疑人并没有移送起诉，因诈骗罪、合同诈骗罪不能批捕，拿出八年前处理完的案件报捕不严肃。被告人金某某不构成合同诈骗罪。被告人没有虚构事实，无非法占有目的。借款合同上“用于购买矿山”是被害人后加上去的内容，且不能作出合理解释，被害人与被告人之间有多笔借款，并有还款记录，被告人无非法占有之意。被害人杨某某陈述不真实，开始只说欠150万元，隐瞒了还有其他借款的事实。指控被告人犯合同诈骗罪证据不足，检察机关没有批捕被告人也说明了这一点。被告人金某某也不构成诈骗罪。公诉机关仅凭李甲的陈述、三个证人内某某的证言和几个手机短信截图内容，认定被告人诈骗李甲100万元，证据不足。认定被告人要与李甲合伙作生意骗钱，却无任何合同、收条或银行凭证，太不客观。另外李甲称案发第二天就知道被骗了却在一年多以后才报案，也充分说明这点。
经审理查明，2008年11月份，金某某组织吴某甲、刘某甲、姜某甲等人以营利为目的，在隆化镇以“推筒子”的方式聚众赌博，在赌场上以“抽水钱”的方式非法获利10余万元。
上述事实有如下证据经庭审质证后证实：
一、被告人金某某供述，2008年11月份在隆化街里开设了几次赌局，一开始是我组织的，参与的人有姜某甲、吴某甲、刘某甲等人。每次在赌局上玩的人都不少，有认识的，有不认识的。在赌局上我们往出放钱，我负责抽水钱、记帐。我放出去60多万元，抽了16万多元的水钱。后来我家人向公安机关交了45万元，我被取保了。
二、证人证言
1、刘某甲证实，2008年11月份，因为我以前赌博输了点钱，金某某知道了就说要张罗个赌局挣点钱，吴某甲也是因为输了钱，姜某甲和金某某关系不错，所以我们就和金某某开设赌局。一共两次，都是推筒子，参与赌博的人都是金某某找的，多数不认识。我们拿钱往出放，钱都金某某掌握，具体挣多少不知道，大约得有10多万。
2、姜某甲证实，2008年11月份，因为吴某甲、刘某甲欠人家钱，金某某说放个赌局弄点钱帮他俩还点帐，说事时我也在场，也算我一份。我们在赌局上往出放钱，也抽水钱，玩了两次大约抽水钱10多万。
3、吴某甲证实，我欠人家点钱，金某某说设赌局挣点钱帮我还帐，2008年11月份，我入了30万，刘某甲入了10万在金某某家设局，往出放钱，钱金某某管着。每次赌博的人都不少，我挣的钱都还帐了。
4、张甲证实，2008年11月的一天晚上去金某某家，见到有五六个人在赌博，都不认识。钱都是一百的，场上有几千块。
5、潘某甲证实，2008年11月份的一天，金某某打电话让去他开的赌局上玩，我一共去了两次，都是推筒子，每次都得有五六个人参与，有认识的有不认识的，在赌局上金某某抽水钱。
三、呈请没收违法所得报告书、罚没收据，证实2008年12月31日金某某缴纳违法所得45万元。
四、接受刑事案件登记表、立案决定书，记载2008年11月30日，隆化县公安局接群众举报称金某某伙同他人开设赌局以推筒子的方式进行赌博，隆化县公安局于2008年11月30日对金某某赌博案立案侦查。
五、被告人的户籍证明，证实被告人金某某1973年12月1日出生，为完全负刑事责任能力人等自然情况。
六、辩护人夏俊超要求出示了隆化县公安局对被告人金某某的取保候审决定书、对同案其他人罚款的收据等材料，拟证明被告人金某某赌博的行为公安机关已经处理完毕。
上述证据经质证，控辩双方对主要内容均无异议，且各证据能够综合证实公诉机关在起诉书中指控被告人金某某赌博的事实，均予以采信。
关于指控被告人金某某合同诈骗的事实，公诉人出示了被害人杨某某的陈述、证人徐某某、门某某的证言、借款合同二份、农业银行的转帐凭条、杨某某收款条等材料，但借款合同上就借款用途等内容为后打印添加的，双方当事人对此陈述不一，被害人又不能作出客观合理的解释，另外结合辩护人出示的薛某甲等人的证明、银行转帐流水凭条，可以看出杨某某与金某某之间有多笔金钱往来，且在2013年5月21日借款合同日之后的2013年8月22日，金某某还款110万元后杨某某出具的收条记载借款310万，还110万还欠200万元。经与杨某某核对，这310万元包括起诉书指控的150万元。因此，现有证据不能认定起诉书指控杨某某与金某某之间150万元钱的性质，故无法认定系合同诈骗的事实。
关于指控被告人金某某诈骗李甲100万元的事实，公诉人出示了李甲的陈述，证人郭某某、蒋某某、代某某、胡某某的证言，李甲提供其给胡某某打的借条，手机短信内容截图，但被告人金某某对其与李甲合伙作生意拿李甲100万元的事实予以否认，且证言中细节内容不一致。李甲称100万元钱的来源中，借胡某某50万元借条的借款时间（2015年2月14日）与胡某某陈述的借款时间（2014年2月）不一致。也无其它证据印证李甲与被告人金某某合伙作生意并给金某某100万元钱。因此，现有证据不能认定被告人金某某以合伙作生意为名诈骗李甲100万元钱的事实。
本院认为，被告人金某某以营利为目的，组织他人设赌局聚众赌博，其行为已构成赌博罪。隆化县人民检察院指控的这一事实存在，罪名成立，本院予以支持。公安机关已没收被告人违法所得不影响公诉机关对被告人赌博罪进行指控。辩护人认为被告人赌博罪已过追诉时效等辩护意见不予采纳。被告人当庭自愿认罪，且已向公安机关缴纳违法所得，可对其酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人同时构成合同诈骗罪和诈骗罪现有证据均不充足，指控的事实均不能认定，故对这部分指控本院不予支持。辩护人夏俊超认为公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪、诈骗罪证据不足的辩护意见，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款（五）项的规定，判决如下：
被告人金某某犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2万元。
〔刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前因同一犯罪事实先行羁押的（29日），羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月5日起至2016年12月6日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。〕
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向承德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘晓颖
审 判 员 刘震宇
人民陪审员 王尚华
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 姜 静