河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终3199号
上诉人（原审被告）宋营（又名宋磊），男，1971年出生，汉族，住永城市东城区。
委托代理人李晓京，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）翟保红，男，汉族，1962年11月22日出生，住永城市。
委托代理人夏磊，河南旺达律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人宋营与被上诉人翟保红建设工程施工合同纠纷一案，翟保红于2015年7月16日向永城市人民法院起诉，请求依法判决宋营给付工程款及增加工程量工程款并赔偿损失共计410027.65元。永城市人民法院于2016年7月14日作出（2015）永民初字第3345号民事判决，宋营不服，向本院提起上诉。本院2016年8月31日受理后，依法组成合议庭，2016年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人宋营及委托代理人李晓京与被上诉人翟保红及委托代理人夏磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月30日，被告宋营（发包方）与原告翟保红（承包方）签订“大清包工程合同书”，合同约定：一、工程概况，1、工程名称：永城市百花居委会办公楼砼框架结构（包括地下室一至三层）；2、工程地点：东城区百花市场原老杀鸡院；4、工程期限：有效工期60天。二、工程承包方式为大清包，包工及一切所需周转材料，机械设备，一次性包死，不进行价格调整；三、工程承包价款：每平米320元，按照图纸设计平方面积计算，图纸变更增加部分另行计算平方米。五、付款方式：1、工人和机械设备进驻工地施工时由甲方付乙方生活费2万元；2、工程进展到＋0完成，甲方支付乙方总人工费的25%，主体二层完成，甲方支付乙方总人工费的20%，主体三层完成，甲方支付乙方总人工费20%，工程全部竣工，甲方验收合同后剩余款项在两周内全部付清，合同终止。合同签订后，原告翟保红即日组织施工，施工中因发包方手续不完善，2013年9月26日被永城市综合执法局责令停工，2014年4月26日复工，施工中增加了部分工程。除去变更增加部分，原告翟保红实际施工面积2859.39平方米［建筑总面积2896.51平方米-37.12平方米（一层增加卫生间，详见鉴定意见书工程结算表）］，每平方米单价320元，工程款为915004.8元。2014年1月28日原告翟保红在当日收到工程款以及在此之前收到工程款总计后给被告宋营书写收条，内容为：“今收到工资款五拾捌万五千元（585000元），以上欠条作废”。原告认可被告宋营另给付工程款85000元（含被告宋营支付给案外人闫红梅塔吊租金），原告已经收取被告工程款67万元。2014年11月11日河南中原建设有限公司永城分公司及监理单位代表签字作出施工单位工程竣工报告，被告宋营尚欠工程款245004.8元。经原告翟保红催要，被告宋营至今未予给付，原告翟保红为此诉至该院。
另查明，本案在审理过程中，经原告翟保红申请，该院委托商丘市建宇工程造价咨询有限公司对永城市百花居委会办公楼工程因停工及工程变更费用进行鉴定。2015年12月7日商丘市建宇工程造价咨询有限公司作出鉴定意见书，鉴定结果：翟保红施工百花居委会办公楼时因停工和工程变更产生的费用总额为153144.45元（其中变更增加20413.67元、停工损失132730.78元）。原告翟保红在鉴定时支出鉴定费10000元。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。被告宋营将涉案工程以清包工方式发包给原告翟保红施工，原告翟保红无相应施工资质，原、被告签订的大清包工程合同无效。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告施工的工程经工程建设方竣工验收合格，发包方演集镇百花居委会并给予被告宋营（乙方河南省中原建设有限公司永城分公司）结算，原告参照合同的约定主张工程款，该院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。故原告翟保红主张停工损失132730.78元，该院予以支持。原告翟保红要求被告承担鉴定费10000元，属原告合理的支出费用，该院予以支持。
关于工程款的计算，按原、被告签订的合同，工程款为915004.8元＋变更增加工程款20413.67元=935418.47元，扣除被告已付工程款670000元，依照原、被告签订的大清包工程合同书的约定，被告宋营应支付原告翟保红剩余工程款265418元（小数点后按四舍五入计算）。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告宋营于本判决生效后十日内给付原告翟保红工程款及停工损失、鉴定费合计408148元；二、驳回原告翟保红的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7450元，由原告翟保红承担35元，被告宋营承担7415元。
上诉人宋营上诉称，一、一审认定工程质量合格错误。该案工程未全部竣工而验收合格是荒唐的，并且工程存在多处质量问题，有施工图片及劳动监察大队的罚单证明。检测报告是上诉人修复后进行检测的，不能证据被上诉人的施工工程合格。二、一审认定上诉人欠被上诉人工程款错误。按合同约定，总工程款应为862838.4元，而被上诉人没有实际承建一、二层的工程，应扣除其工程款154559元，上诉人仅应支付被上诉人708279.4元。被上诉人出具收条已收到工程款805000元，上诉人已经多支付被上诉人工程款96720.6元。三、一审认定58.5万元的收条是对前期给付工程款的汇总是错误的。若是汇总应当将原收条收回，事实上却没有收回，足以证明上诉人给付工程款的情况。四、一审判决上诉人承担被上诉人的全部损失错误。被上诉人作损失鉴定时没有按合同计算，且鉴定时对脚手架的拆除没有扣除。被上诉人明知停工的情况下，放纵损失的扩大，其主观上存在重大过错，应当由被上诉人自己承担。五、一审认定发包方为演集百花居委会，却判决上诉人承担，前后矛盾。综上，一审认定事实错误，采信证据不合法，请求二审法院依法撤销原判，并予以改判或发回重审。
被上诉人翟保红辩称，关于2014年1月28日58.5万元的收条明确的注明以前的欠条作废，因之前的条子没有收回，收条上就写了句“以前的条子都作废”。工程没有结束上诉人多给付被上诉人工程款，不合常理，截止至2014年1月28日被上诉人收到工程款67万。对鉴定是一审法院委托，由双方当事人参与的情况下鉴定的，鉴定程序合法。由于施工手续不全，造成停工，被上诉人对停工损失无法采取措施，塔吊一旦进厂是很难拆卸，被上诉人也无法预料的，上诉人应承担损失。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院驳回上诉，维持原判。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原审判决上诉人给予被上诉人工程款及停工损失、鉴定费合计408148元有无事实和法律依据。
双方当事人对归纳的争议焦点均无异议和补充，本院予以确认。
二审中当事人均未提供新证据。
本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，施工单位工程竣工报告显示该案工程符合设计及有关规定，有监理单位代表韩道彬签字，并且施工单位加盖有公章，上诉人主张被上诉人所承包工程质量不合格的上诉理由不能成立；本案中585000元欠条显示：“今收到工资款五拾捌万五千元（585000元），以上欠条作废”，上诉人主张该欠条之前没有收回的欠条应计入已付工程款的上诉理由，不符合常理，本院不予支持；上诉人与被上诉人签订有大清包工程合同，上诉人没有证据证明被上诉人没有实际承建一二层工程，其上诉理由不能成立；因上诉人施工手续不完善，2013年9月26日被永城市综合执法局责令停工，上诉人应对停工损失承担责任；大清包工程合同显示发包方为上诉人，承包方为被上诉人，根据合同的相对性，原审判决由上诉人支付被上诉人工程款并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费7422元，由上诉人宋营负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱利民
审 判 员 李念武
代理审判员 段智明
二〇一六年十月三十日
书 记 员 段 培