广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤09民终2084号上诉人（原审被告）：梁柱，男，1957年7月22日出生，汉族，住广东省茂名市电白区，上诉人委托诉讼代理人：杨代，广东东成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：茂名市电白区岭门镇鹿岭粮食加工厂，经营场所：茂名市电白区岭门镇鹿岭富民幼儿园对面蔡进屋边。经营者：杨叶青，男，汉族，1951年6月29日出生，住广东省电白区，被上诉人委托代理人：钟锦尧、柯沛君，广东南天竹律师事务律师。上诉人梁柱因与被上诉人茂名市电白区岭门镇鹿岭粮食加工厂物权保护纠纷一案，不服化州市人民法院（2017）粤0904民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人梁柱上诉请求：1、二审法院直接改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、二审法院改判被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实严重不清，上诉人请求二审法院依法纠正。一、被上诉人“茂名市电白区岭门镇鹿岭粮食加工厂”与国有土地使用证（证号：电府国用总字第000XXXX号）上的产权人“鹿岭粮食加工厂”根本就不是同一个企业。具体理由我方在一审答辩时已详细陈述，但一审法院在判决书上未曾就两者之间的关系进行任何解释和说明，只是简单以“暂没有证据证明涉案土地使用权存在争议”来确认两者为同一企业，显然不够严谨、且不恰当。上诉人在此希望二审法院重点对比原告提供的营业执照和上诉人一审期间提交的证据原“鹿岭粮食加工厂的土地登记申请书”是非判断非法清楚？二、若上述两者不是同一个企业，那么原告就不可能具备作为涉案物权保护的主体资格，这是基本常理。但一审法院在明知没有充分证据证明或确定国有土地使用证（证号：电府国用总字第000XXXX号）项下的土地产权、包括涉案土地归属原告的情况下，仍然直接要求被告进行拆除涉案土地，显然是严重错误的。处理涉案土地的正确法律途径，上诉人以为，既然被上诉人认为国有土地使用证（证号：电府国用总字第000XXXX号）项下土地、包括涉案土地产权属于“茂名市电白区岭门镇鹿岭粮食加工厂”，那么其应该先行另案通过确权纠纷确定土地产权，待产权确定后再启动物权保护程序即本案，否则属于程序违法，所以，一审法院在程序和实体上均存在严重错误，请求二审法院予以纠正。在这里，上诉人特别需要提到的是，原电白法院（2016）粤0904民初2200号判决处理得非常妥当和严谨，按照该判决的意思实际上是要求杨叶青需要先进行土地确权方可主张物权保护，杨叶青没有对此提出上诉，也没有另案起诉确权。但是杨叶青事后只是通过设立类似涉案土地证权属人名称这种简单方式第二次起诉要求上诉人排除妨害，上诉人认为被上诉人的作法用句俗话讲就是“换汤不换药”。然而本案一审法院竟然会错误认为原告即“茂名市电白区岭门镇鹿岭粮食加工厂”就是涉案土地证上的“鹿岭粮食加工厂”，否则不会支持被上诉人的诉求。综上，请求二审法院依法纠正一审法院的错误，驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人茂名市电白区岭门镇鹿岭粮食加工厂辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公平、公正，依法应予维持；二、本案的事实和证据已经充分证实答辩人“茂名市电白区岭门镇鹿岭粮食加工厂”就是国有土地使用证（证号：电府国用总字第000XXXX号）上的产权人“鹿岭粮食加工厂”，被答辩人上诉以答辩人“茂名市电白区岭门镇鹿岭粮食加工厂”与国有土地使用证（证号：电府国用总字第000XXXX号）上的产权人“鹿岭粮食加工厂”根本不是同一个企业为由，认为答辩人不具有涉案物权保护的主体资格，并认为本案应先进行确权，完全没有事实和法律依据，依法应驳回其上诉请求。1、2016年7月13日答辩人的经营者杨叶青就本案的纠纷曾向电白区人民法院起诉被答辩人，电白区人民法院经依法审理后作出（2016）粤0904民初2200号《民事判决书》，以答辩人的经营者杨叶青不是《国有土地使用证》上的使用权利人“鹿岭粮食加工厂”为由，驳回了答辩人经营者杨叶青的起诉。但该判决同时确认《国有土地使用权证》项下的粮油加工厂的房屋和土地及机械设备于1991年11月18日经法院裁定变卖给电白县岭门镇鹿岭管理区办事处，后该办事处于1992年5月6日将加工厂的房屋、土地及机械设备转让给答辩人的经营者杨叶青和黄海胜，黄海胜于1995年2月5日退出与答辩人经营者杨叶青合伙经营的粮食加工厂。现上述判决已经发生法律效力，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”的规定，一审依法确认以上事实完全正确。而根据上述判决认定的事实可知，在黄海胜退出与答辩人经营者杨叶青的合法经营后，鹿岭粮食加工厂的经营则就只有杨叶青一人了。正因如此答辩人经营者杨叶青才能顺利向工商行政管理部门申请办理名称为“鹿岭粮食加工厂”的个体工商的营业执照，之所以工商营业执照上多了“茂名市电白区岭门镇”几个字，完全是因为根据《企业名称登记管理规定》第七条第二款“企业名称应当冠以企业所在省（包括自治区、直辖市，下同）或者（包括州，下同）或者县（包括市辖区，下同）行政区划名称。”的规定，要在企业名称前加上行政区划名称，所以答辩人名称登记为“茂名市电白区岭门镇鹿岭粮食加工厂”。另外，根据《企业名称登记管理规定》第六条“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。”的规定，在电白区岭门镇不可能存在两个“鹿岭粮食加工厂”。事实上，工商行政管理局也只有答辩人的名称，而没有“鹿岭粮食加工厂”这个名称。因此，很明确答辩人就是《国有土地使用权证》上的土地使用者“鹿岭粮食加工厂”2、答辩人不但持有《国有土地使用权证》原件，而且一直占有和经营管理《国有土地使用权证》项下的厂房和土地设备等。3、如前所述，生效的（2016）粤0904民初2200号《民事判决书》已经确认《国有土地使用权证》项下的粮油加工厂的房屋和土地及机械设备于1991年11月18日经法院裁定变卖给电白县岭门镇鹿岭管理区办事处。而电白县岭门镇鹿岭管理区属集体企业，因此其在1991年以“鹿岭粮食加工厂”名义申请办理土地权属证明书时，在《土地登记申请书》单位性质一栏填“集体”完全符合当时的实际。但生效的（2016）粤0904民初2200号《民事判决书》同时已确认电白县岭门镇鹿岭管理区办事处于1992年5月6日将加工厂的房屋、土地及机械设备转让给答辩人的经营者杨叶青和黄海胜。而根据《企业名称登记管理办法》第二十三条“企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让”的规定，由于电白县岭门镇鹿岭管理区办事处于1992年5月6日将鹿岭粮食加工厂的房屋、土地及机械设备转让给答辩人的经营者杨叶青和黄海胜，因此其两人完全可以使用“鹿岭粮食加工厂”的名称，由于黄海胜1995年2月5日退出与答辩人经营者杨叶青合法经营的粮食加工厂，因此鹿岭加工厂只有杨叶青一个经营者，变更为个体工商完全合理合法。被答辩人以“土地登记申请书”上单位性质为“集体”，而答辩人为“个体工商”为由认为答辩人与《国有土地使用权证》上土地使用权人“鹿岭粮食加工厂”不是同一个企业，依法不成立。4、如前所述，本案答辩人与《国有土地使用权》证上的土地使用权人“鹿岭粮食加工厂”完全是同一个企业，而《国有土地使用权》由政府部门颁发，合法有效，权属明确，不存在需另案确权的情况。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公平、公正，请二审依法维持一审判决；被答辩人的答辩没有事实和法律依据，请二审依法驳回被答辩人的诉讼请求。鹿岭粮食加工厂向一审法院起诉请求：１、依法判决被告立即拆除其非法建造在原告土地上的围墙并将非法侵占的土地按原状交还给原告（围墙长度约25.3米，侵占土地面积约120㎡，具体以实地勘查数据为准）；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告鹿岭加工厂为个体户，经营者是杨叶青，经营场所为茂名市电白区岭门镇鹿岭富民幼儿园对面蔡进屋边。原告持有电府国用字（92）第09231400xxx号、总字第000XXXX号国有土地使用证主张被告在其使用的土地上建造围墙。据该国有土地使用证，土地使用者为“鹿岭粮食加工厂”，地址：电白县岭门镇岭门圩，用地总面积872m2，土地四至为：东距蔡景生坡地边1米，南距广湛公路9.4米，西至小路边，北至鹿岭坡地边。据宗地图所示，“鹿岭粮食加工厂”南距广湛公里9.4米，东面靠近蔡景生坡地使用的土地长度有37.86米(7.3米＋25.60米＋5米)，西边靠近小路边的土地长度有37.50米。据现场所见，北至鹿岭坡地边的位置已不存在坡地，建有被告的围墙；讼争土地办证时325国道未扩建，现325国道已扩建，未能确定325国道上至“鹿岭粮食加工厂”9.4米的起算点在哪里。“鹿岭粮食加工厂”靠近325国道边的左前部分建有突出的房屋，据宗地图所示，“鹿岭粮食加工厂”靠近325国道边的右前部分的起算点与靠近325国道边的左前部分的起算点在同一水平线上。据一审法院现场丈量，“鹿岭粮食加工厂”北部东边土地范围内被告建有围墙7.86米，西边土地范围内被告建有围墙5.7米，中间土地范围内被告建有围墙17.44米(13.2米+4.24米)。原告主张被告拆除围墙未果，于2017年3月13日诉至一审法院，要求办理。案在审理过程中，一审法院曾到电白区岭门镇国土所了解讼争土地情况，岭门国土所的工作人员没反映讼争土地的权属存在争议。被告在建造围墙过程中，电白区国土局曾于2016年5月23日、2017年2月6日两次下发通知，责令被告停止建造围墙行为。另查明：2016年7月13日，原告的经营者杨叶青曾以被告梁柱建造围墙侵犯其土地使用权为由诉至一审法院，要求被告拆除围墙，一审法院于2016年10月10日以杨叶青对该讼争土地没有物权为由作出（2016）粤0904民初2200号民事判决，驳回杨叶青的诉讼请求。在一审法院（2016）粤0904民初2200号案件的庭审笔录中原告的经营者杨叶青陈述了原告取得讼争土地使用权的经过：讼争土地上原为粮油加工厂，由周振和其家属共同办理，后经法院拍卖处理给鹿岭管理办事处，黄海胜和杨叶青向鹿岭办事处购买所得后开办了鹿岭粮食加工厂，随后黄海胜退出了鹿岭粮食加工厂的合伙，并将设备等转让给杨叶青所有，后杨叶青开办经营了原告鹿岭加工厂，并取了该讼争土地的使用权。一审法院认为：讼争土地登记的土地使用者为“鹿岭粮食加工厂”，原告鹿岭加工厂持有该土地使用权证的原件，且被告没提供充分的证据证明原告对该土地的使用权存在争议，故原告主张对讼争土地拥有使用权，依据充分，本院予以支持。被告辩称原告与讼争土地的权属人“鹿岭粮食加工厂”不是同一企业，原告主体不适格，请求驳回原告起诉的意见，依据不足，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定，原告的物权受妨害，原告可以请求法院排除妨害。据原告拥有使用权的土地宗地图所示，原告的土地南距广湛公路9.4米，由于广湛公路已扩建，无法以广湛公路边为起点来确定原告的土地的长度。由于北至鹿岭坡地边的坡地现已不存在，故也无法从北部来确定被告所建围墙是否在原告的土地范围内。但据宗地图可知，东面靠近蔡景生坡地的土地长度有37.86米，起算点也可确定为东边靠近325国道边房屋的左前突出部分。西边靠近小路边的土地长度有37.50米。由于原告靠近325国道边的右前部分（西边）的起算点与靠近325国道边的左前部分（东边）的起算点在同一水平线上，所以，东、西两边的起算点均可确定。确定起算点后，往后分别丈量37.86米、37.50米，就可确定被告围墙是否在原告的土地内。据一审法院现场丈量，东边土地上被告在原告土地范围内建有围墙7.86米，西边土地上被告在原告土地范围内建有围墙5.7米，中间被告在原告土地范围内建有围墙17.44米。则被告应拆除东边的围墙7.86米，拆除西边的围墙5.7米，拆除中间围墙17.44米，并将该围墙形成空间所包含的土地归还给原告使用。原告请求被告拆除围墙超过部分，一审法院不予支持。予以驳回。被告辩称所建围墙并没有超过“国有土地使用权证”的土地范围，依据不足，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国物权法》第十七条、第三十五条的规定，判决：一、限被告梁柱在本判决发生法律效力之日起十日内拆除建造在原告茂名市电白区岭门镇鹿岭粮食加工厂北部东边7.86米、北部西边5.7米、中间17.44米的围墙，将侵占范围内的土地交还给原告使用（所需拆除的围墙及需交还的土地见附图）；二、驳回原告茂名市电白区岭门镇鹿岭粮食加工厂的其他诉讼请求。案件受理费1600元，由被告梁柱负担。二审中，上诉人提交证据《转让房屋合约》一份，拟证明该涉案土地不是属于杨叶青买受的，是属于承包的土地，而且合同内容是承包，另杨叶青当时在另一案开庭时，承认仅交付1年的管理费，后来没有续交。被上诉人质证意见认为：该证据在另案中已做过评鉴，确认该涉案房屋土地、机械设备已归属原告即杨叶青所有。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案被上诉人原审起诉主张物权保护，要求判令拆除上诉人在涉案土地上建造的围墙并恢复原状返还归其使用以保护物权。按照法律规定，物权保护首先所有权或使用权应当明确。本案的二审主要争议焦点是：实际权利归属于谁？本案中，从被上诉人提供的《营业执照》副本、电府国用字（92）第09231400xxx号《国有土地使用证》、（2016）粤0904民初2200民事判决书以及上诉人提供的《转让房屋合约》等证据材料来看，上述证据材料相互印证，形成了一个完整的证据链条，足以证实涉案土地的实际权利人属于被上诉人。具体评判分析如下：首先，据生效（2016）粤0904民初2200民事判决确认的事实以及《转让房屋合约》、电府国用字（92）第09231400xxx号《国有土地使用证》显示的内容证实，涉案《国有土地使用证》项下的粮油加工厂的房屋和土地及机械设备经执行法院裁定变卖并重新转让后由被上诉人经营者杨叶青受让取得，依照《物权法》第二百四十一条“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”之规定，杨叶青基于转让合约依法取得了涉案土地占有、使用和收益的权利。其次，据《营业执照》副本显示的内容证实，被上诉人的经营者为杨叶青，企业类型为个体工商户，依照《民法通则》第十九条“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”之规定，个体工商户实质是以“户”的形式存在的依法从事工商业经营的自然人或家庭，其不具备法人资格，其存在“户”与“人”、字号与经营者的同一性，本案中的被上诉人及其经营者杨叶青应视为同一主体，存在经营、财产混同，杨叶青基于转让协议依法取得涉案土地占有、使用和收益的权利，被上诉人依法享有对涉案土地占有、使用和收益的权利。最后，反观上诉人另外提供的《土地登记申请书》、《地籍调查表》、《宗地图》、《土地权属证明书》等证据材料，只是证实了涉案土地的确权登记情况，并不能证明上诉人对涉案土地享有权属，虽然上诉人主张涉案土地登记的权利人是“鹿岭粮食加工厂”，并非本案被上诉人，但基于涉案土地被司法处置重新转让后，涉案土地的权属已流转至被上诉人“茂名市电白区岭门镇鹿岭粮食加工厂”，原“鹿岭粮食加工厂”已不再享有该涉案土地的权属。综上，本案证据足以证实涉案土地的实际权利人为被上诉人，其依法具备作为涉案物权保护的诉讼主体资格。综上，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求和事实理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由被上诉人梁柱承担。本判决为终审判决。审判长  邹辉球审判员  阮树本审判员  潘泽茂二〇一八年三月二十二日书记员  林小群