广东省珠海市斗门区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0403民初2348号原告：珠海德信行汽车运输有限责任公司，住所地广东省珠海市斗门区白蕉镇虹桥四路18号（裕景名苑）5栋1单元901房。法定代表人：李娜。委托诉讼代理人：黎恒冲，广东莱恩律师事务所律师。被告：李小斌，男，1968年2月11日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：周锦珠，广东莱特律师事务所律师。原告珠海德信行汽车运输有限责任公司（以下简称德信行汽运公司）与被告李小斌劳动合同纠纷一案，本院于2016年9月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告德信行汽运公司的委托诉讼代理人黎恒冲、被告李小斌的委托诉讼代理人周锦珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告德信行汽运公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告无需向被告支付2016年5月份的工资差额6205元；2.确认原告并非违法解除，判令原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金30060元；3.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：一、珠斗劳仲裁非终字（2016）第357号仲裁裁决书认定原告违法解除劳动关系明显错误，被告系无故旷工，依法应认定为自动离职；二、原告已经足额支付被告2016年5月1日至12日的工资，被告自2016年5月13日起无故旷工，原告不应支付被告无故旷工期间的工资；三、从原被告签订的劳动合同及原告为被告购买社保的时间来看，被告真正入职原告的时间是2014年12月29日；四、原告已提交被告2015年11月至2016年5月的工资补助表，应当根据原告提交的工资补助表计算被告的平均工资；五、被告已经依法享受了年休假待遇，故不应当支持其所谓的带薪年休假工资差额。被告李小斌辩称，一、2014年10月21日，原告的法定代表人和实际经营者贾金招通过其名下账户向被告转帐4050元，备注为“9月工资”，由此可见被告的入职时间应为2014年9月；二、被告在原告处从事旅游大巴司机一职，原告给被告安排的驾驶路线、车辆和上下班时间并不固定，完全取决于原告的安排和客户的需求，故原告以上班时间没有随时在公司等候出车为由认定被告旷工进而解雇被告，严重损害了被告的合法权益；三、在2016年5月13日至2016年5月31日期间，被告曾多次与原告的调度人员随俊海电话联系，要求安排上班，但被告知需等待老板的具体安排和电话通知。2016年6月1日，被告去原告处领取2016年4月工资时，却被告知已被解雇。原告并未向被告送达过上班催告书和终止劳动关系声明书，也未通过电话、短信或书面形式向被告进行过有关上班的催告，应认定为原告违法辞退被告。故原告需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金30060元；四、在2016年5月13日至2016年5月31日期间，原告因其自身原因未安排被告工作，应向被告足额发放2016年5月的工资。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的李小斌出车考勤记录及工资补助表，系原告单方制作，无被告的签名确认，亦无其他证据予以佐证，且被告对该证据的真实性予以否认。故对于该证据，本院不予认可。被告提交的李小斌2015年5月-2016年4月工资情况一览表，系原告单方制作，无原告的签章确认，本院不予认可。除此之外，原被告提交的其他证据，来源合法，内容真实，本院对其证明力予以确认，但证明的内容应以本院核定的为准。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：被告在原告处从事旅游大巴司机工作。2014年12月29日，原被告签订劳动合同，约定实行不定时工作制，被告在原告处工作的合同期限自2014年12月29日起至离开工作岗位当日为止。《司机补助标准表》和《司机岗位责任》作为附件，属于劳动合同的一部分。其中，《司机岗位责任》第9条规定：“上班时间内司机未被派出车的，应随时在公司等候出车”。根据被告提交的尾号为3085的中国建设银行历史交易明细显示，2014年10月21日，被告收到案外人贾金招转账支付的4050元，备注为“9月工资”。2014年11月20日，被告收到案外人容卓妍转账支付的6900元，备注为“底1500补5400元”。2014年12月20日，被告收到案外人容卓妍转账支付的6850元，备注为“底1500补5350元”。2015年1月21日，被告收到案外人贾金招转账支付的6750元，备注为“12月底薪1500补5250元”。2015年2月16日，被告收到案外人容卓妍转账支付的6410元，备注为“1月底薪1500补4910元”。2015年3月23日，被告收到案外人贾金招转账支付的8490元，备注为“15年2月底薪1500补6990元”。2015年4月20日，被告收到案外人容卓妍转账支付的5540元，备注为“3月底1500补助4040元”。2015年5月20日，被告收到案外人容卓妍转账支付的7610元，备注为“4月底薪1500元补助6110元”。2015年6月19日，被告收到案外人容卓妍转账支付的8780元，备注为“5月底1650补助6830”。2015年7月20日，被告收到案外人贾金招转账支付的8080元，备注为“6月底1650补助6130”。2015年8月21日，被告收到案外人容卓妍转账支付的7360元，备注为“底1650补助5710”。2015年9月19日，被告收到案外人容卓妍转账支付的8490元，备注为“底薪1650补助6540”。2015年10月20日，被告收到案外人容卓妍转账支付的7670元，备注为“底1650补助5720全勤”。2015年11月21日，被告收到案外人容卓妍转账支付的5745元，备注为“21天班底1155元补助4590”。原告在庭审中确认，案外人贾金招系原告的原法定代表人，2015年3月6日，原告的法定代表人变更为案外人李娜。而案外人容卓妍则是原告的财务。2015年12月起，原告改为用现金方式发放工资。被告称其2015年11月工资8092元，2015年12月工资6760元，2016年1月工资5990元，2016年2月工资7150元，2016年3月工资7810元，2016年4月工资8260元。原告对被告主张的现金发放工资数额有异议，但未能提交有被告签名确认的工资条。又查明，被告自2016年5月13日开始没有到原告处上班。被告称工作安排均是原告的调度人员随俊海以电话形式通知的，由于2016年5月13日开始，被告没有安排出车任务，因而没有上班。而原告则称被告自2016年5月13日开始无故旷工，并称原告的调度人员随俊海曾于2016年5月18日致电被告，被告声称不想再在原告处工作。2016年5月20日，原告出具上班催告书，催告被告必须在2016年5月25日前回来上班，否则视为被告自动离职。2016年5月30日，原告出具终止劳动关系声明书，以被告自2016年5月13日至今一直未回本单位上班，属于严重旷工为由，终止与被告的劳动关系。原告在庭审中确认，上述两份文仅张贴在办公室门前的公告栏中，并未送达给被告。2016年6月20日，被告收到原告发放的2016年5月的工资1310元。2016年7月13日，被告向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，以原告无故辞退被告为由，要求原告支付：1、2016年5月工资差额6205元；2、违法辞退赔偿金30060元；3、带薪年休假工资差额6910元；4、行车安全奖励2000元。2016年9月2日，珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会作出珠斗劳仲裁非终字【2016】第357号仲裁裁决书，裁决结果为：“一、自本裁决书生效之日起三日内，被申请人（即本案原告）支付申请人（即本案被告）2016年5月工资差额6205元、违法解除劳动合同赔偿金30060元；二、驳回申请人其他仲裁请求”。原告不服，遂提起本案诉讼。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、原被告建立劳动关系的时间；二、被告离职前十二个月的平均工资数额；三、被告2016年5月的工资是否存在差额；四、原告是否应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。针对上述焦点问题，本院评释如下：一、关于原被告建立劳动关系的时间问题。根据被告提交的尾号为3085的中国建设银行历史交易明细显示，被告在2014年10月至2015年11月期间，每月均有收到原告的原法定代表人贾金招或原告的财务容卓妍的银行转账，从转账的频率和每笔转账备注的内容来看，每月转账的数额应当是被告上月的工资。被告收到的第一笔由原告的原法定代表人贾金招转账支付的4050元，备注为“9月工资”，由此可见，被告于2014年9月起即为原告提供劳动的盖然性更大。虽然原告称2014年10月至2014年12月期间由案外人贾金招或容卓妍转账支付给被告的三笔款项并非是原告支付给被告的工资，但其并未提供证据予以佐证，故对于原告的主张，本院不予认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”的规定，本院认定，原被告建立劳动关系的时间为2014年9月。二、关于原告离职前十二个月的平均工资数额问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”和第十七条“用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单”的规定，劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的一项法定义务，该项法定义务不因任何事由而免除。原告对被告每月发放的工资数额应负举证责任。原告主张被告离职前12个月（即2015年5月至2016年4月）的工资系现金形式发放，平均工资为7053元/月，但其并未提供被告签名确认的工资支付凭证予以佐证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由原告承担举证不利的后果，故对于原告的主张，本院不予认可。参照《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，由于原告未能提供有效的工资支付凭证，而被告辩称其离职前十二个月的平均工资为7515元/月，该标准并未高于其2015年6月至11月以银行转账形式发放的工资数额，本院予以采信。三、关于被告2016年5月的工资是否存在差额的问题。被告自2016年5月13日开始没有到原告处上班。原告称被告系无故旷工，而被告则辩称其没有上班的原因是因为没有接到原告调度人员随俊海电话安排出车任务的通知。本院认为，原被告签订的劳动合同约定，实行不定时工作制，该种工作制亦符合旅游大巴司机的具体工作性质。虽然劳动合同附件2“司机岗位责任”中约定：“上班时间内司机未被派出车的，应随时在公司等候出车”，但由于被告的工作性质特殊，上班时间不定时，要求其随时在公司等候出车不具有实际可操作性。且原告未提交有被告签名确认的考勤记录或签到表予以佐证在实际管理操作中，有落实要求司机随时在公司等候出车的制度，亦未举证证明在2016年5月13日至5月31日期间，有安排出车任务给被告或催告过被告让其回原告处等候出车。对此，原告应当承担举证不能的不利后果。故对于原告的主张，本院不予认可。根据《广东省工资支付条例》第三十五条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人应当按照正常工作时间支付工资”的规定，原告已支付被告2016年5月工资的数额为1310元，由于被告每月出车时间不定时，故本院以被告离职前十二个月的平均工资7515元/月为标准，计算其2016年5月工资差额为6205元（7515元-1310元）。四、关于原告是否应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。原告主张被告曾于2016年5月18日口头向原告提出辞职，并于2016年5月13日至5月31日期间无故旷工。但原告提交的上班催告书并未送达给被告，除此之外，原告亦未举证证明其曾用其他形式履行过催告被告回公司上班或执行出车任务的管理义务，也未举证证明被告主动辞职。故原告以被告无故旷工，应视为自动离职为由解除双方的劳动合同，缺乏事实依据，属违法解除劳动合同，应当向被告支付赔偿金。被告2014年9月入职原告处工作至2016年5月，工作年限为1年8个月，其离职前十二个月的平均工资为7515元/月，即赔偿金为30060元（2个月×2倍×7515元/月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第十六条、第十七条、第三十五条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：原告珠海德信行汽车运输有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付被告李小斌2016年5月的工资差额6205元和违法解除劳动合同赔偿金30060元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（原告已预交），由原告珠海德信行汽车运输有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于珠海市中级人民法院。审判员 周 莉二〇一六年十二月五日书记员 黄筱霖