广东省惠州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）粤13行终178号
上诉人（原审原告）王苏明。
委托代理人袁荣房，广东惠泰律师事务所律师。
委托代理人黄俊君，广东惠泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）惠东县梁化镇人民政府。
法定代表人陈杰忠，镇长。
负责人何一清,副镇长。
委托代理人原著闻，广东纬韬律师事务所律师。
原审第三人惠东县环境保护局。
法定代表人庄绍君，局长。
委托代理人钟洪青，广东翔伟律师事务所律师。
原审第三人惠东县畜牧兽医局。
法定代表人刘伟彬，局长。
委托代理人曾胜强，惠东县畜牧兽医局工作人员。
委托代理人桂三猛，广东卓凡律师事务所律师。
原审第三人惠东县农业局。
法定代表人周石喜，局长。
委托代理人曾林育，惠东县农业局工作人员。
委托代理人桂三猛，广东卓凡律师事务所律师。
原审第三人惠东县国土资源局。
法定代表人黄连聪，局长。
委托代理人杨琴，惠东县国土资源局工作人员。
委托代理人刘琼，广东卓凡律师事务所律师。
原审第三人惠东县住房和城乡规划建设局。
法定代表人谢游，局长。
委托代理人张伟华，广东深大地律师事务所律师。
原审第三人惠东县卫生和计划生育局。
法定代表人唐宇文，局长。
委托代理人曾灶金，广东粤惠律师事务所律师。
上诉人王苏明因行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服惠东县人民法院（2015）惠东法行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王苏明委托代理人袁荣房，被上诉人梁化镇人民政府副职负责人何一清及委托代理人原著闻，原审第三人惠东县环境保护局委托代理人钟洪青，原审第三人惠东县畜牧兽医局委托代理人曾胜强、桂三猛，原审第三人惠东县农业局委托代理人曾林育、桂三猛，原审第三人惠东县国土资源局委托代理人杨琴、刘琼，原审第三人惠东县住房和城乡规划建设局委托代理人张伟华，原审第三人惠东县卫生和计划生育局委托代理人曾灶金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：原告系惠东县梁化镇村民，利用自留土地养殖生猪，惠东县人民政府作出了《惠东县人民政府关于划定畜禽禁养区的通告》（惠东府告[2014]33号），根据国家和省、市的有关规定，县政府决定划定畜禽禁养区、限养区和适养区，被告惠东县梁化镇人民政府根据县政府的统一部署，开展畜禽养殖专项整治工作，向王苏明发出了《梁化镇清拆非法养猪场告知书》，要求其于2014年2月26日2014年3月18日2014年3月31日对非法部分自行清拆，并处理好存栏生猪的清理工作，原告王苏明拒绝签收，原告王苏明写了《保证书》，承诺在2014年6月25日2014年7月5日前把生猪全部处理掉，往后不再养猪，惠东县有关部门，对原告猪场进行了清拆。2014年7月21日原告不服，于2015年1月7日向原审法院提起行政诉讼，请求确认被告强制拆除原告猪舍行为违法，并要求判令赔偿原告经济损失陆拾万元，原告王苏明，原告委托代理人袁荣房、黄俊君，被告惠东县梁化镇人民政府委托代理人刘永年、吕伟光参加了第一次庭审，庭审结束后，经合议庭合议认为，本案在第一次庭审过程中事实未查清楚。为查清案件事实，原审法院将惠东县环境保护局、惠东县畜牧兽医局列为被告，追加惠东县农业局、惠东县国土资源局、惠东县住房和城乡规划建设局、惠东县卫生和计划生育局为第三人。经查，被告惠东县环境保护局、惠东县畜牧兽医局否认且无证据证明是这次清拆行动的组织者和实施者，故上述两单位不具有本案被告的主体资格，应列为本案第三人。原审法院于2015年10月9日依法组成合议庭公开开庭进行第二次庭审。
原审法院认为，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设限期改正；逾期不改正的可以拆除。因此，梁化镇人民政府有权对违章建筑采取清拆行动。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第三十一条、第三十二条（详述）之规定，梁化镇人民政府在没有履行听证、告知程序，没有获取相关处罚决定书的情况下，组织和实施了对原告养殖场的清拆行动，其行为构成行政违法。又根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款的情形，属不撤销之行政行为。县政府的下属职能部门环保局、畜牧兽医局、农业局等相关部门的下属站、所等派员参加了对原告养殖场的清拆行动，但都是按其职能范围内做一些辅助性工作，故对该清拆行动后果不担责。本案中原告搭建的养殖场、建筑物未取得规划部门的许可亦未通过环保部门的排污审核，且位于水源区、禁养区范围内，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条及其他相关法律的规定，属违章建筑在整治之列。最高人民法院《关于行政诉讼法证据若干问题的规定》第五条：行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成的损害的事实提供证据。原告的养猪场是违法建筑，被告实施的拆除是违法建筑，原告未取得养殖许可证，未对养殖排泄物进行任何处理直接排至土地江河，严重污染环境，属非法养殖。因此，梁化镇人民政府实施拆除的是违法建筑，没有侵犯原告的合法权益。至于原告请求的生猪损失赔偿问题，被告梁化镇人民政府发给原告的整改通知中，交待其自行处理善后生猪，原告对此进行了自行处理的保证，而且原告饲养的生猪是在清拆行动中是逃走还是死亡或者自行销售处理等情形原告应提供相应证据予以证明，原告没有提供其生猪被侵害的事实证据，属证据不足，因此，原告请求行政赔偿，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告王苏明的诉讼请求。
上诉人王苏明不服原审判决，向本院提起上诉称，一、自党的十一届三中全会以来，党和政府为保障生猪等主要畜产品有效供给，促进农民增收，鼓励发展农村庭院经济和畜牧业生产。为此，上诉人畜禽养殖还获得国家财政补贴。二、上诉人畜禽养殖符合相关规定。符合《中华人民共和国农业法》第二条第一款、《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条、《中华人民共和国畜牧法》第三十七条、《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》[国土资发(2007)220号]第一条第(三)项的规定。三、根据广东省《畜禽养殖业污染物排放标准》[DB44／613-2009]、《广东省规模化畜禽养殖场(小区)主要污染物减排技术指南》第三条、《广东省排污许可证管理办法》(粤府令第199号)第35条、《畜禽规模养殖污染防治条例》第43条的规定。上诉人猪舍头数没有达到畜禽养殖场、养殖小区的标准。惠东县农业局在行政诉讼案件第三人答辩状中也确认原告个体农产的家庭式畜禽养殖。四、根据《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条的规定，如果确需关闭或者搬迁，也应当在与原告协商补偿到位后依法定程序予以拆除。五、一审法院认定事实和适用法律错误。(一)《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行。上诉人猪舍在《中华人民共和国城乡规划法》实施之前既已存在。(二)《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，涉案猪舍未编制城乡规划。(三)涉案禽禽养殖属农用地，不符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定。(四)《中华人民共和国畜牧法》第二十六条的规定，农户饲养的种畜禽用于自繁自养和有少量剩余仔畜、雏禽出售的，农户饲养种公畜进行互助配种的，不需要办理种畜禽生产经营许可证。(五)涉案猪舍不适用《中华人民共和国动物防疫法》第二十条的规定。(六)上诉人未达到广东省《畜禽养殖业污染物排放标准》[DB44／613-2009]养殖规模，因此，不存在排污审核的问题。(七)国土资源部门和住房与城乡规划建设部门依法也未对涉案猪舍认定为违章建筑。(八)惠东县人民政府关于划定畜禽禁养区的通知是2014年2月26日作出，而涉案猪舍在此之前已存在10年以上。根据立法法第93条规定，没有溯及力。(九)上诉人的猪舍是利用荒山、荒坡、荒地进行养殖。综上，一审法院以《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条认定梁化镇政府有权对违章建筑采取清拆行动，认定事实错误和适用法律错误。六、被上诉人行政行为违法。违反《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第三十一条、第三十二条、第三十九条、第四十一、第四十二条的规定。被上诉人清拆行为不符合上述规定，一审法院也予以认定“梁化镇人民政府在没有履行听证、告知程序，没有获取相关处罚决定书的情况下，组织和实施了对原告养殖场的清拆行为，其行为构成行政违法。”七、梁化镇人民政府应当对上诉人的损失予以赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。从法律规范可见，原告对所遭受损害的事实及损失程度、损害结果承担举证责任，被告对不予赔偿或者减少赔偿的事实或依据承担举证责任。综上所述，望法院撤销(2015)惠东法行初字第7号行政判决书，并依法改判。上诉请求：一、撤销（2015）惠东法行初字第7号行政判决书，并依法改判；二、确认对于上诉人猪舍清拆行为违法；三、赔偿上诉人损失人民币陆拾万元；四、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人梁化镇政府答辩称，一、被答辩人违法事实清楚。1、被答辩人本案中未办理养殖场用地手续，也没有办理卫生、动物防疫、环保、工商等手续，是典型的未取得合法养殖证照的养殖场。惠州市人民政府《关于进一步加强畜禽养殖场规范化管理的意见》(惠府[2010]110号，2010年10月1日起实施)还规定，规模化畜禽养殖场的用地必须符合乡镇(街道)土地利用总体规划，遵守畜禽养殖用地相关法律法规，并经村民小组、村(居)委会和乡镇人民政府(街道办事处)同意，依法依规办理土地使用手续。被答辩人明显没有依法、依规办理用地程序和手续。2、被答辩人行为违法，请求人民法院保护的权益不合法。上诉人违法兴办的养殖场未取得合法养殖证照，本应在惠州市人民政府发布惠府[2005]186号通告后，按通告要求于2006年6月底搬迁或关闭，但上诉人依然将违法行为扩大化。之后惠州市人民政府于2013年又发布类似通告、惠东县人民政府也先后两次发布通告，将涉案地段划为禁养区，已明确告知当事人应履行的义务，被答辩人于2014年6月25日写下《保证书》，表示会尽快处置所养殖的存栏生猪，说明上诉人是明知自己的权益不合法，也证明了有关行政机关是尽了告知义务，也是考虑了当事人切身利益的。3、被答辩人的行为不符合法律、法规、规章对规模养殖的规定。(1)没有相关证照进行规模养殖；(2)规模养殖在“禁养区”内；(3)养殖场地不符合法律规定，存在环境污染的风险与现实性。二、答辩人依法行政，符合社会公共利益。1、答辩人在本案中所有行为符合依法行政的要求。2、惠东县人民政府及答辩人行为符合社会公共利益要求。三、被答辩人上诉理由不充分，上诉时适用法律错误。上诉人由于对事实认知错误，援引法律、法规不准确。综上，被答辩人所办养殖场没的任何证照，是在惠州市划定畜禽禁养区后才抢建发展起来，且有关清理行为并不是梁化镇人民政府组织实施，答辩人在本案中的行为符合依法行政的要求。恳请人民法院，裁定驳回上诉，维持原判决。
原审第三人惠东县环境保护局述称,一、答辩人的职责是负责协调、监督、指导工作。在本案的执法过程中，依照规定属于各镇人民政府的职责，根据惠东县梁化镇人民政府的要求，在清拆行为中，我局有派员到现场指导和协调。二、被答辩人的涉案猪场为非法养殖，不属《行政诉讼法》的保护范围。三、涉案猪场为不合法财产的认定依法有据，应予维持。被答辩人所搭建的养殖场，建筑物未取得规划部门的许可，亦未通过环保部门的排污审核，且位于水源区、禁养区范围内，违反了《城乡规划法》，属违法建筑，该财产在法律上不属于合法财产，依法不应得到法律的保护。为此，原审驳回起诉依法有据，应予维持。
原审第三人惠东县畜牧兽医局述称，一、被答辩人养猪场属于无牌无证的非法养殖场，相关部门联合执法予以取缔符合法律规定。被答辩人养猪场养殖条件简陋，动物卫生环境条件差，厂区内没有隔离设施，出入口没有消毒池，养殖场布局不规范，没有与其生产规模相适应的消毒灭源、无害化处理、污水污物处理等实施设备，且临近生活饮用水和居民区，不符合《中华人民共和国动物防疫法》、《中华人民共和国畜牧法》、《动物防疫条件审查办法》等法律法规之规定。该养殖场防疫条件不合格，不具备取得《动物防疫条件合格证》的资格，属于无牌无证的非法养殖场。根据上述情况，相关具有执法权之部门依法对上述养殖场予以取缔符合法律规定。二、被答辩人诉请被告承担赔偿责任证据不足。被答辩人出具的《关于我县禽畜养殖场清理整治工作情况报告的审议意见》和《关于转发<关于我县禽畜养殖场清理工作情况报告的审议意见>的通知》两个文件属于部门联合审议意见，被答辩人只从“联合执法”字面片面理解，而忽视了各部门“各司其职，各负其责”的原则。被答辩人诉请的所谓损失没有相应证据予以支持。综上所述，答辩人没有做出具体行政行为或行政强制措施，因此一审法院驳回被答辩人的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。
原审第三人惠东县农业局述称，一、被答辩人养猪场属于无牌无证的非法养殖场，相关部门联合执法予以取缔符合法律规定。被答辩人养猪场养殖条件简陋，动物卫生环境条件差，厂区内没有隔离设施，出入口没有消毒池，养殖场布局不规范，没有与其生产规模相适应的消毒灭源、无害化处理、污水污物处理等实施设备，且临近生活饮用水和居民区，不符合《中华人民共和国动物防疫法》、《中华人民共和国畜牧法》、《动物防疫条件审查办法》等法律法规之规定。该养殖场防疫条件不合格，不具备取得《动物防疫条件合格证》的资格，属于无牌无证的非法养殖场。根据上述情况，相关具有执法权之部门依法对上述养殖场予以取缔符合法律规定。二、被答辩人诉请被告承担赔偿责任证据不足。被答辩人出具的《关于我县禽畜养殖场清理整治工作情况报告的审议意见》和《关于转发<关于我县禽畜养殖场清理工作情况报告的审议意见>的通知》两个文件属于部门联合审议意见，被答辩人只从“联合执法”字面片面理解，而忽视了各部门“各司其职，各负其责”的原则。答辩人在该清拆行动前并未收到相关部门要求协助行动的通知，无派出相关执法人员参与清拆行动，因此答辩人不存在“作出具体行政行为”或“行政强制措施”的说法。更无“承担赔偿责任”的事实依据。被答辩人诉请的所谓损失没有相应证据予以支持。综上所述，答辩人没有做出具体行政行为或行政强制措施，因此一审法院驳回被答辩人的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当予以维持。
原审第三人惠东县国土资源局述称,一、答辩人与被诉行政行为没有利害关系，不符合第三人的特征，依法不应属本案中的第三人。根据《行政诉讼法》第二十九条“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”，可见作为第三人参加诉讼的前提是其与被诉行政行为有利害关系。但是本案被诉行政行为既非答辩人作出，答辩人也与本案的处理结果没有法律上的利害关系，不符合第三人的特征，依法不应属于本案中的第三人。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。本案中，被答辩人搭建的养殖场、建筑物未取得规划部门的许可亦未通过环保部门的排污审核，且位于水源区、禁养区范围内，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，属于违章建筑，应当予以拆除。至于被答辩人所提出的对其遭受的损失予以赔偿的主张，由于其并未提供充分证据证明生猪损失后果系由梁化镇人民政府的拆除行为所导致，也不能提供证据证实损失的具体金额，所以依法应承担举证不能之后果。一审法院据此判决驳回被答辩人的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。
原审第三人惠东县住房和城乡规划建设局未提交书面答辩状，在庭审中口头述称一审判决的结论是正确的。
原审第三人惠东县卫生和计划生育局述称，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律法规正确。一、现行法律法规没有授权县级人民政府卫生和计划生育行政管理部门具有行政强制执法权，答辩人不是涉案执法单位主体。二、卫计行政管理部门是负责本地区公共场所卫生监督和行政许可审批的职能，对环境保护和禽畜养殖场所的卫生监督监测管理不具有行政管理职能。因此，本案所涉行政管理职能与答辩人无行政管理关系。三、答辩人对惠东畜整办(2013)8号关于转发《关于我县畜禽养殖场清理工作情况报告的审议意见》的通知(下称通知)已依法作出了情况说明，答辩人已向县畜整办申明对畜禽养殖场不具监管职能，不予核发卫生许可证件。根据法不授权必禁止的原则，答辩人对涉案畜禽养殖场地既无监管职能，更不可能参与实施行政强制执法。四、被答辩人诉列答辩人为第三人参与诉讼，缺乏事实根据支持。现有证据材料表明，没有任何证据材料可反映答辩人参与了涉案联合执法，更没有任何证据证明答辩人参与执法部门联合作出过书面行政决定或意见。因此，被答辩人所诉行政撤销纠纷与答辩人不存在行政上的关联关系。综上所述，按照“有权必有责”的行政管理原则，答辩人对本案发生既无权，亦无责。被答辩人诉列答辩人为本案第三人参与诉讼，纯属滥用诉权，一审法院准许被答辩人追加答辩人为诉讼当事人，显属错误，变相滋长了被答辩人滥用诉权的表现。有鉴于此，根据我国《行政诉讼法》之有关规定，请求二审法院查明本案客观事实，依法作出客观公正裁判!
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案被诉行政行为是强制拆除行为，应当依据上述法律规定以作出强制拆除行为的机关为被告。而原审判决在“审理查明”部分，仅查明“……惠东县政府作出了《惠东县人民政府关于划定畜禽禁养区的通告》（惠东府告[2014]33号）……梁化镇政府向王苏明发出了《梁化镇清拆非法养猪场告知书》……惠东县有关部门，对原告猪场进行了清拆……”，对于上述“审理查明”中的“有关部门”，并未表述到具体明确的行政机关，即没有查明被诉行政行为的实施主体。
根据《行政诉讼法》第二十九条第一款规定“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”，可见作为第三人参与行政诉讼的前提是其与被诉行政行为有利害关系或者与案件的处理结果有法律上的利害关系。原审法院既没有查明对原告养猪场进行清拆的具体、明确的行政机关，亦没有查明上述所列的原审第三人是否确与本案具有利害关系。
王苏明在原审法院的诉讼请求为确认梁化镇政府强制拆除行为违法并予赔偿，分别属于《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国国家赔偿法》等法律规定调整的范畴。原审判决没有适用上述法律规定，而是在“本院认为”部分认定“依照《中华人民共和国行政处罚法》之规定，梁化镇政府在没有履行听证、告知程序，没有获取相关处罚决定书的情况下，组织和实施了对原告养殖场的清拆行动，其行为构成行政违法。”并且，在前述认定了“其行为构成行政违法”的情况下，没有判决确认被诉行政行为违法，而是判决驳回原告的诉讼请求，亦存在矛盾。
综上，原审判决认定事实不清，证据不足，应当予以撤销并由原审法院重新审理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销惠东县人民法院（2015）惠东法行初字第7号行政判决；
二、本案发回惠东县人民法院重审。
审 判 长 王 瑞 南
审 判 员 覃 毅 华
代理审判员 邱 炜 炜
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 黎芬妹（兼）
书 记 员 林 美 娴