浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终1340号上诉人（原审原告）：张雄，男，1973年4月28日出生，汉族，住浙江省泰顺县。委托诉讼代理人：陈永强、毛矛，浙江航向律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广泰建设集团有限公司，住所地：浙江省泰顺县罗阳镇泰寿路9号。法定代表人：曾仁佩，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢明芳，系公司职员。被上诉人（原审被告）：林汝友，男，1968年6月2日出生，汉族，住浙江省泰顺县。上诉人张雄因与被上诉人广泰建设集团有限公司（以下简称广泰公司）、林汝友建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开民初字第584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2009年6月20日，德嘉公司（发包人）与广泰公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为杭州德嘉星河府邸（一期）工程，承包范围为施工图范围内的建筑、安装及室外附属工程施工，工程质量标准为符合建筑工程质量验收规范合格标准，合同价款为106504187元，采用可调价格合同方式确定；工程款（进度款）支付的方式和时间：1.第二层板面全部完工时，十五个工作日内，按实际完成工程量的75%拨付工程款；2.第十层板面全部完工时，十五个工作日内，按实际完成工程量的75%拨付工程款；3.第二十层板面全部完工时，十五个工作日内，按实际完成工程量的75%拨付工程款；4.结顶时，十五个工作日内，按实际完成工程量的75%拨付工程款；5.装修阶段，每二个月按完成工程量的75%拨付工程款；6.分户验收合格后，十五个工作日内，按实际完�工程量的85%拨付工程款；7.竣工验收合格后，十五个工作日内，付总工程量的90%工程款；8.承包方在工程竣工后一个月内提供完整的决算资料，决算审定并在收到承包方开具的付清了所有工程材料款和工人工资及其它款项的承诺书后，15天内支付至工程结算价的95%，余5%作为工程质量保修金（保修金不计利息）。同日，双方就该工程签订《房屋建筑工程质量保修书》一份，约定电气管线、给排水管道、设备安装工程的质量保修期为两年。同年7月10日，林汝友代表广泰公司（发包方、甲方）与张雄（承包方、乙方）签订《建筑安装工程施工分包合同》一份，约定：工程名称为德嘉星河府邸（暂定名）（一期）工程，承包范围及内容为水电安装及通风工程，承包方式采用“包工包料、包质量、包安全”的包干方式，全面负责本合同范围内全部工�内容。该合同第2.2条约定，本工程于2009年7月开工，具体竣工时间以甲方的整体竣工时间为准。该合同第5.1条约定，本工程价款暂定为15000000元，实际造价以建设单位的竣工结算审定价为准。该合同第5.2条约定，本工程计价方式执行甲方与建设单位签订的工程承包合同中约定的计价方式，同时甲方收取本工程结算造价（建设单位、甲方供应的设备及材料除外）的18%作为项目总包管理等费用，其中包括工程税金、工程管理费、施工配合费、政府规定的各类应缴费用以及各种相关费用（包括建设单位和广泰公司的一切费用），乙方不再支付其他费用。该合同第5.4条约定，本工程结算单由乙方在工程竣工验收合格后30天内编制完毕，并递交甲方进行审核，审核无误后在工程竣工验收合格后45天内由甲方提交建设单位，经建设单位及审价单位确认后形成正式的工程结算书作为价款结算的依据。该合同第6.2条约定，根据甲方与业主付款条款的约定，当甲方收到业主工程款后，在扣除约定的18%款项后（建设单位供应的、甲方供应的设备及材料的18%款项不扣除），余款作为支付乙方的工程款，并在3个工作日内以转账或现金形式支付乙方。该合同第6.3条约定，本合同预留工程保修金为合同总价（如已结算，按结算总价）的5%，待工程保修期满及业主将保修金余额返还后一周内甲方与乙方结清保修金。上述合同签订后，张雄按约完成了施工任务。2012年3月21日，案涉工程（包括案涉水电安装工程）竣工验收合格。后张雄就其施工的案涉水电安装工程编制《建筑工程决算书》并提交给广泰公司。广泰公司在该决算书上盖项目技术专用章。该决算书载明安装工程的造价为16247059元。2013年1月6日，德嘉公司与浙江耀信工程咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定德嘉公司委托浙江耀信工程咨询有限公司为杭州德嘉星河府邸（一期）工程提供建设工程造价咨询服务。2014年8月12日，浙江耀信工程咨询有限公司就上述工程出具《工程造价咨询报告书》，其中审核案涉安装工程造价为9394669元。广泰公司在相关《基建工程结算审核定案表》的施工单位栏盖公章，德嘉公司未在建设单位栏盖公章。至张雄提起本案诉讼前，广泰公司已陆续向张雄支付工程款共计6859245元。另广泰公司为张雄代偿的两笔债务共计1496931元，张雄与广泰公司均认可计入广泰公司的已付工程款中。广泰公司已向张雄支付工程款共计8356176元。诉讼过程中，张雄申请对案涉水电安装工程的工程造价进行司法鉴定。该院予以准许，并依法委托浙江律人工程造价咨询有限公司开展司法鉴定。�鉴定机构于2017年5月31日出具鉴定报告。该鉴定报告的鉴定意见为：杭州德嘉星河府邸（一期）水电安装工程的工程鉴定造价为11650930元，另争议项工程造价为1529280元。该鉴定报告的鉴定说明部分明确：本次鉴定造价未扣除分包合同中被申请人收取的项目总包管理等费用（鉴定造价的18%），是否按分包合同的约定进行扣除请法院裁决；若存在被申请人代扣代缴的本工程及其生活用水用电费用，由当事人双方根据实际情况自行扣除，本次鉴定造价未扣除；工程联系单（编号：水电008-012、14、16-18）关于水电安装部分材料的品牌及单价（附件共10页），其附件被申请人在法院鉴定笔录中表示申请人提供的附件证据建设单位未确认不认可，但申请人向我方提供了扫描件，并表示建设单位确认的附件单价与他提供给法院的附件单价一致，由于申请人未提供建设单位确认过�并经法院质证过的附件，故本次鉴定造价按无签证材料方式计取，比按申请人提供的附件计算减少578710元，该项差额已列入争议项，是否计取由法院裁决；关于法院鉴定笔录中的工程联系单所述的人工费补差及增加人工，由于被申请人在质证过程不认可，故该项内容列入争议项，涉及费用976041元，是否计取由法院裁决。另查明，广泰公司于2015年10月28日将德嘉公司诉至法院，就德嘉公司发包的“杭州德嘉星河府邸（一期）工程”建筑、安装及室外附属工程诉请要求德嘉公司向其支付欠付的工程款42658508元及违约金。该院受理后，因广泰公司未依法交纳诉讼费，该院于2015年11月18日作出（2015）杭经开民初字第1534号民事裁定，裁定该案按广泰公司自动撤回起诉处理。2015年5月18日，张雄向法院提出诉讼请求：1.判令广泰公司、林汝友共同清偿张雄工�款11747059元并赔偿利息损失（自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算至全部款项清偿之日止）；2.本案诉讼费用由两被告负担。诉讼过程中，张雄变更第1项诉讼请求为：判令广泰公司、林汝友共同清偿张雄剩余工程款4824034元（工程鉴定造价为11650930元，争议项工程造价为1529280元，故工程总造价为13180210元，扣除广泰公司已支付款项8356176元）并赔偿利息损失（自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算至全部款项清偿之日止）。原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，张雄与广泰公司签订的《建筑安装工程施工分包合同》系双方真实意思表示，但广泰公司将案涉水电安装工程分包给张雄施工，张雄系个人并无相应资质，故双方签订的该合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于案涉水电安装工程已由张雄实际完成施工，且经竣工验收合格，张雄有权请求参照该合同约定支付工程价款。关于本案工程款是否达到付款条件。《建筑安装工程施工分包合同》第6.2条约定，根据广泰公司与业主付款条款的约定，当广泰公司收到业主工程款后，在扣除约定的18%款项后，余款作为支付张雄的工程款，并在3个工作日内以转账或现金形式支付张雄。但事实上，案涉水电安装工程已于2012年3月21日竣工验收合格，而根据现有证据，广泰公司为了向德嘉公司催讨尚欠工程款，仅于2015年10月28日将德嘉公司诉至法院，且后因未交纳诉讼费用被法院裁定按撤诉处理。故广泰公司并未积极主张催讨工程款的权利，存在恶意阻扰本案工程款付款条件成就的情形，应视为本案工程款的付款条件已成就。因此，张雄有权要求广泰公司支付相应工程款。关于本案工程款的结算依据。《建筑安装工程施工分包合同》第5.4条约定，本工程结算单由张雄在工程竣工验收合格后30天内编制完毕，并递交广泰公司进行审核，审核无误后在工程竣工验收合格后45天内由广泰公司提交建设单位，经建设单位及审价单位确认后形成正式的工程结算书作为价款结算的依据。本案中，张雄提交的《建筑工程决算书》以及广泰公司提交的由浙江耀信工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》均未经德嘉公司确认，均不足以作为认定工程价款的依据。张雄在案涉水电安装工程竣工验收合格后，已编制相应的《建筑工程决算书》并提交给广泰公司。至张雄提起本案诉讼时，德嘉公司对张雄提交的《建筑工程决算书》仍未置可否，也未与相关审价单位确认形成工程结算书。因此，广泰公司作为向德嘉公司提交工程决算单的责任主体以及德嘉公司的合同相对人，未实施有效行为促进结算进程。由此，在工程款结算过程中，张雄对工程款的结算已尽到合理责任，而广泰公司却怠于履行相应义务，导致未能完成工程款的结算。在此情形下，理应由广泰公司对工程造价负有进一步的举证责任。现张雄在诉讼中申请对案涉水电安装工程的造价进行司法鉴定，该院依法委托的司法鉴定机构出具的鉴定报告可以作为本案工程款的结算依据。关于司法鉴定机构出具的鉴定报告所载争议项工程造价1529280元的认定。张雄提交的关于“水电安装部分材料的品牌及单价”的工程联系单（编号：水电008-012、14、16-18号）及报价单，因张雄未能举证证明报价单已经德嘉公司确认，故相应的争议项工程造价578710元不应计入工程总造价。张雄提交的关于“工程人工工日基价等确认”的工程施工联系单，因张雄未能举证证明工程施工联系单已经德嘉公司确认，故相应的争议项工程造价976041元也不应计入工程总造价。关于广泰公司支付张雄的工程款中是否应扣除18%的项目总包管理等费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格�承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。《建筑安装工程施工分包合同》第5.2条约定，广泰公司收取本工程结算造价的18%作为项目总包管理等费用，其中包括工程税金、工程管理费、施工配合费、政府规定的各类应缴费用以及各种相关费用（包括建设单位和广泰公司的一切费用），张雄不再支付其他费用。张雄与广泰公司上述关于项目总包管理等费用计取的约定，系双方约定的工程款结算条款。该工程款结算条款由双方自行确定，仅涉及双方利益，系双方真实意思表示。因此，对广泰公司提出参照合同约定在支付张雄的工程款中扣除18%的项目总包管理等费用的主张，该院予以支持。关于林汝友是否应承担工程款付款责任并赔偿利息损失。张雄、广泰公司均确认林汝友系代表广泰公司与张雄签订《建筑安装工程施工分包合同》。张�也未能举证证明其与林汝友之间存在合同关系。因此，张雄主张林汝友系内部承包人，并要求林汝友承担工程款付款责任及赔偿利息损失，缺乏依据，该院不予采纳。综上，广泰公司应向张雄支付案涉水电安装工程的工程款9553762.60元（11650930元－11650930元×18%），扣除广泰公司已付工程款8356176元，广泰公司尚应支付张雄工程款1197586.60元。张雄主张自起诉之日（即2015年5月18日）起按人民银行同期贷款利率计算至款项清偿之日止的利息损失，该院予以支持，但利息损失应以欠付工程款为计算基数。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、广泰建设集团有限公司于判决生效之�起十日内支付张雄工程款1197586.60元；二、广泰建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付张雄欠付工程款的利息损失（以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年5月18日起计算至工程款付清之日止）；三、驳回张雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费45392元（张雄预交92282元），由张雄负担29814元，由广泰建设集团有限公司负担15578元。张雄于判决书生效之日起十五日内向原审法院申请退费。广泰建设集团有限公司于判决书生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，张雄不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定广泰公司有权收取18％管理费不当。根据�最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方签订的《建设安装工程施工分包合同》(以下简称“分包合同”)无效，由于工程已经竣工验收合格，故张雄有权要求广泰公司支付工程款。但一审法院认定广泰公司有权收取18％管理费不当，理由如下：(一)虽然分包合同约定了18％的项目总包管理费用，但由于分包合同无效，合同自成立起不具有法律约束力，因此合同中关于项目总包管理费用的条款亦无效，广泰公司无权依据该合同约定要求张雄支付管理费用。广泰公司未提交任何证据表明其对案涉工程派出了工作人员参与管理或协调，或为此实际支出了工程税金、施工配合费、政府规定的应缴费用等，故一审判决广泰�司应付工程款中扣除18％管理费不当。(二)即使退一步，法院认为应按照分包合同的约定来计算工程款项，鉴于分包合同第五条“工程价款”中约定：“5.1本工程价款暂定为人民币壹仟伍佰万元整，实际造价以建设单位的竣工结算审定价为准。5.2本工程计价方式执行甲方与建设单位签订的工程承包合同中约定的计价方式，同时甲方收取本工程结算造价(建设单位、甲方供应的设备及材料除外)的18％作为项目总包管理费等费用。”由此可见，根据合同约定，在工程造价预估为1500万元的基础上，实际施工人张雄配合广泰公司向建设单位提交工程结算材料(张雄提交广泰公司的《建筑工程决算书》载明案涉工程造价为16247059元，广泰公司对此盖章认可)，广泰公司获取建设单位工程款后扣除18％管理费支付张雄。但根据本案实际情况，案涉工程2012年3月就己经竣工验收合格，广泰公司多年来怠于向建设单位主张工程款，存在恶意阻扰案涉工程款付款条件成就的情形(不排除广泰与建设单位之间已经串通私下结算的可能性)，故本案实际上也无法按照分包合同约定进行结算。根据一审中进行的司法鉴定，案涉水电安装工程总造价为13180210元(其中争议项工程造价1529280元)，远低于广泰公司盖章认可的《建筑工程决算书》载明的工程造价16247059元。司法鉴定的工程造价为实际施工人张雄对案涉工程实际投入的物化，不包含利润在内，再扣除远高于市场普遍水平的高额管理费18％显失公平，也导致实际施工人张雄无能力支付大批施工民工的欠付工资，将会导致社会稳定问题。二、一审法院对司法鉴定争议项工程造价1529280元未予认定不当。一审中，经一审法院准许对案涉水电安装工程的工程造价进行司法鉴定，其中涉及的争议项工程造价为1529280元。关于这部分争议项，应予认定，理由如下：(一)关于水电安装材料价格上浮部分578710元。张雄已经提交了工程联系单(编号：水电008一012、14、16、18)及10页附件，其中明确载明“联系内容：水电安装部分材料的品牌及单价，见附件共10页。材料价格已按合同上浮5％。”该工程联系单广泰公司在施工单位栏签字盖章认可，监理单位盖章签字认可，德嘉公司在建设单位栏签字盖章认可。同时，张雄提交了原件证明10页附件广泰公司盖有骑缝章；由于广泰公司一审中抗辩该10页附件德嘉公司未加盖骑缝章，张雄提交了扫描件(原件在广泰公司，张雄作为实际施工人只取得扫描件)证明该10页附件德嘉公司后也曾加盖骑缝章予以认可。作为实际施工人，张雄已经尽到了举证责任，如广泰公司否认10页附件真实性，应提交其留存的附件予以对质。同时，无论建设单位德嘉公司是否认可，鉴于广泰公司曾在工程联系单上盖章、附件盖骑缝章，对该部分材料价格的上浮予以认可，本案中最终结算并非按照建设单位德嘉公司与广泰公司之间的结算价格，而是按照司法鉴定的实际工程造价，故对于广泰公司已经认可的该部分材料价格上浮应予认定。(二)关于人工费补差及增加人工976041元。对该部分张雄已经提交了工程联系单，载明“联系内容：1、该项目因设计变更、甲方分包及土建配合等多种原因，水电安装项目工期延长，导致人工工资增加。要求将人工工日基价增加到34元／工日。2、原设计墙体预埋管为暗敷，但由于墙体采用300×600的加气混凝土块砌筑，造成无法暗敷，需采用人工开槽的方式进行敷设，每套套房增加人工2个工日，请予以确认。”该部分属于因为施工中的设计变更及其他实际情况导致的工程量变更，系实际施工人张雄的实际支出，广泰�司也在施工单位栏目盖章确认，由于本案中最终结算并非按照建设单位德嘉公司与广泰公司之间的结算价格，而是按照司法鉴定的实际工程造价，故对于广泰公司己经认可的该部分材料价格上浮应予认定，并不受建设单位德嘉公司是否对此确认的影响。三、关于广泰公司一审主张的案涉工程未达到付款条件、不应按司法鉴定报告结算工程款的问题。如前所述，广泰公司多年来怠于向建设单位主张工程款，存在恶意阻扰案涉工程款付款条件成就的情形，故应视为本案工程款的付款条件己成就。张雄一审中曾向一审法院提交对话音频资料证据，广泰公司虽不认可真实性，但并未申请声纹鉴定或提交相反证据，故应对该份对话音频资料证据予以认定。从该证据中可以看出，广泰公司、林汝友、浙江耀信工程咨询有限公司之间存在串通，所谓2014年8月12日浙江耀信工程咨询�限公司出具的《工程造价咨询报告书》系在张雄本案起诉后倒签出具，恶意压低了工程造价，其中涉及案涉水电安装工程的造价远远低于实际施工成本。对此，上诉人保留进一步刑事报案或追究民事责任的权利。再退一步说，即使无法认定广泰公司、林汝友、浙江耀信工程咨询有限公司之间存在串通欺诈，浙江耀信工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》由于既未得到实际施工人张雄的认可，也未得到建设单位德嘉公司的认可，无法作为结算凭据。综上，应认定案涉工程已经达到付款条件，并以一审司法鉴定报告的工程造价13180210元作为结算依据认定广泰公司应向张雄支付的工程款。四、一审法院未判决被上诉人承担鉴定费不当。一审中，由于广泰公司不认可张雄主张的工程总造价16247059元，故张雄不得以申请对案涉水电安装工程的工程造价进行司法鉴定�并预付鉴定费用30万元。经原审法院准许并依法委托浙江律人工程造价咨询有限公司开展司法鉴定，鉴定结论为案涉水电安装工程总造价为13180210元(其中争议项工程造价1529280元)。故广泰公司理应承担相应比例的鉴定费243371元。一审未向张雄释明鉴定费用的处理，亦未对此进行判决。为减少当事人讼累，避免二次起诉浪费司法资源，请求二审法院一并予以处理。五、一审法院未判决被上诉人林汝友承担连带责任不当。根据一审中查明的事实以及张雄提交的录音证据，林汝友系广泰公司承包施工“星河府邸”一期工程的内部承包人，故应对广泰公司的欠付工程款向张雄承担连带责任。请求二审法院撤销一审判决，改判：1、被上诉人广泰公司支付上诉人张雄工程款4824034元；2、被上诉人广泰公司支付上诉人张雄欠付工程款4824034元的利息损失(以欠付工程款为基数，按中�人民银行同期同类贷款利率自2015年5月18日起计算至工程款付清之日止)；3、被上诉人广泰公司支付上诉人张雄一审鉴定费243372元：4、被上诉人林汝友就前述承担连带责任；5、本案上诉费用由被上诉人广泰公司、林汝友承担。在二审调查中，上诉人就其上诉状第三项理由不再主张，同时关于鉴定费的上诉请求及理由也不在本案中主张。被上诉人广泰公司答辩称：一、上诉人的安装工程总价款应扣减18％的总包管理费。首先，上诉人向被上诉人主张工程款，其依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。上诉人请求被上诉人参照合同约定支付工程款，而关于合同中约定的管理费部分，上诉人又要求不予参照，这种做法明显自相矛盾。其次，在本案案涉工程的施工过程中，上诉人仅仅是对水电安装工程进行施工，显然，施工所需的水电、脚手架、工程机械(如升降机、塔吊)等只能是由作为总包单位的被上诉人提供。工地现场的管理也是由被上诉人负责。工程质量的责任风险也只能由被上诉人承担。同时，工程款发票也只能由被上诉人代开。这样，被上诉人还要替上诉人承担相应的税金和各种收费。因此，这个18％的总包管理费，不是被上诉人的非法所得，而是对被上诉人各种实际工程成本、税务成本和总包配合服务的补偿。因此，应当参照合同的约定来计算总包管理费。第三，本案分包合同采用的是与总包合同一致的结算方式，即采用可调价格合同，以定额方式计价。计价的定额中本身就包含了利润，上诉人的上诉状中称司法鉴定的工程造价为上诉人实际投入的物化不包含利润是错误的。事实上，上诉人在签订分包合同时，合同的计价方式就是明确的，上诉人对此是有充分认识的。在分包工程的工程款结算过程中，如果不计算总包管理费，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这也显然超出了上诉人签订合同时的预期，让上诉人因为非法行为而获取巨额利益。二、关于水电安装材料价格上浮和人工补差问题应不予认定。上诉人与被上诉人签订的分包合同约定安装工程的价款按照总包合同的结算方式，即分包合同与总包合同的结算口径一致。因此，对于水电安装工程，被上诉人实际并不审核上诉人提交的结算单，而是直接转交给发包人。如果发包人认可并实际支付相应工程款，被上诉人扣除管理费后直接转交给上诉人。关于材料部分，总包合同第23.2条(f)对水电材料计价进行了约定，水电材料均由发包方指定品牌和签证价格。同时，28.1条明确约定材�设备必须经监理方及发包人代表验收后方可用于工程。上诉人提供的水电安装材料价格联系单均无发包人确认和验收，上诉人的主张显然与合同的约定不符。关于人工补差部分，总包合同第23.2条(h)约定，人工工资按定额价计取，甲方不再另行补贴。因此，上诉人的人工费补差显然不可能得到总包单位的认可。此外，上诉人提交的人工补差联系单还存在真实性的问题。在本案一审的举证期限内，上诉人并未提交该联系单。同时，该联系单上除被上诉人的印章外，并无经办人员签名，也无监理单位的盖章和签字。因此，该联系单很可能在工程施工时并不存在，而是直到本案一审鉴定过程中上诉人才通过某种不正当手段制作出来。三、本案安装工程的总造价应该是9394669元。被上诉人认为，本案的安装工程总造价应该是9394669元。根据分包合同第五条和第六条的约定，安装工程的价款应当以建设单位认定的价款为准，也就是说，本案分包工程的结算口径，应当与总包合同工程款的结算口径一致，而总包合同的结算，是需要建设单位认可的。在本案中，目前唯一能反映建设单位认定的价款的，就是建设单位委托浙江耀信工程咨询有限工程咨询有限公司出具的审核报告，即安装工程的总造价是9394669元。本案的司法鉴定过程中，建设单位并未参与，因此，本案的司法鉴定报告并未得到建设单位的认可。被上诉人也无法按本案司法鉴定报告向建设单位主张工程款。按司法鉴定报告进行判决，将导致被上诉人与上诉人、被上诉人与建设单位之间的结算口径不一致。这种做法，明显是与分包合同相违背的，没有任何依据。由于涉案工程的建设单位浙江德嘉建设有限公司拖欠被上诉人巨额工程款，被上诉人曾起诉德嘉建设但却无力缴纳巨额的诉讼费用。因此，在本案一审中，被上诉人要求上诉人将德嘉建设列为共同被告一并起诉，而上诉人予以拒绝。现上诉人又在上诉状中称被上诉人与建设单位、造价咨询单位存在串通的问题，被上诉人在此再次强烈要求，上诉人以实际施工人的身份将建设单位一并起诉，这样有助于查清事实，也能够将争议的工程造价一并核实清楚，同时法院也能完全遵守分包合同的约定按总包合同的结算口径计算工程款，并核实清楚被上诉人的实际欠付款项，从而能够作出一个令上诉人和被上诉人都心服口服的判决。综上所述，本案根据分包合同6.2条的约定，“甲方收到业主工程款后，扣除18％后在3个工作日内支付乙方”，本案中，上诉人主张的工程款项，被上诉人并未从业主单位收到过。为了查清本案的实际欠付工程款，在上诉人起诉后，被上诉人也立即起诉建设单位，争取分包合�与总包合同能够采用一致的结算口径，但因诉讼费过于巨大无力承担而导致自动撤诉。此后，被上诉人在一审过程中要求上诉人追加建设单位作为共同被告参加诉讼，这样也能查清楚本案的实际欠付工程款，但上诉人予以拒绝。因此，对于一审法院的判决，被上诉人认为并不符合双方签订的分包合同的约定，只是由于被上诉人无力缴纳上诉费用而并未提起上诉。希望二审法院能够尊重分包合同约定的结算方式，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人林汝友答辩称：同意被上诉人广泰公司的答辩意见。上诉人张雄要求林汝友承担连带责任是不对的。林汝友是内部承包人，是广泰公司委派，不应承担连带责任。二审期间，各方当事人均未提交新证据。双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。关于上诉人张雄主张广泰公司支付的工程款中不应扣除18%的项目总包管理等费用的问题？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。张雄与广泰公司签订的《建筑安装工程施工分包合同》，因张雄系个人并无相应的资质，因此双方签订的《建筑安装工程施工分包合同》应属无效。鉴于涉案工程已经竣工验收合格，故张雄可以按照参照该合同约定要求广泰公司支付相应的工程款。张雄和广泰公司签订的《建筑安装工程施工分包合同》第5.2条约定，广泰公司收取本工程结算造价的18%作为项目总包管理等费用，其中包括工程税金、工程管理费、施工配合费、政府规定的各类应缴费用以及各种相关费用（包括建设单位和广泰公司的一切费用），张雄不再支付其他费用。该条款系双方当事人真实意思表示，亦是双方当事人对项目总包管理等费用计取的约定，该工程款结算条款的约定仅涉及张雄与广泰公司之间的利益，因此双方均应按该条款约定履行，因此上诉人张雄上诉主张广泰公司支付的工程款中不应扣除18%的项目总包管理等费用的理由不能成立，本院予以支持。关于张雄上诉司法鉴定机构出具的鉴定报告中争议项工程造价578710元是否计入工程总造价的问题。张雄在一审法院庭审中提交的“水电安装部分材料的品牌及单价”的工程联系单（编号：水电008-012、14、16-18号）及报价单系扫描件，广泰公司对该证据真实性有异议。张雄在庭审中表述诉前在结算过程中已经交给广泰公司。而在原审法院鉴定笔录中，张雄自己提交了该份“水电�装部分材料的品牌及单价”的工程联系单（编号：水电008-012、14、16-18号）及报价单，广泰公司同意该证据作为鉴定材料。一审期间，林汝友未到庭参加诉讼，本院调查时，林汝友到庭参加诉讼，广泰公司及林汝友对该份证据的真实性无异议，该份工程联系单有施工单位的公章及项目经理的签字，有监理单位的意见：由建设单位确认。监理工程师胡希鸿的签字及监理单位的公章，同时建设单位主管林焕伟、袁国民签字并加盖公章。表明建设单位在该工程联系单上并没有表示不同意材料价按合同上浮5%，且对工程联系单中具体的水电安装部分材料的品牌和单价见附件共10页，建设单位浙江德嘉建设有限公司连同工程联系单一并加盖骑缝单。因此本院认为该笔578710元应认定在工程总造价中，本院对张雄该项上诉请求予以支持。关于张雄上诉司法鉴定机构出�的鉴定报告中争议项工程造价976041元是否计入工程总造价的问题。张雄提交了关于“工程人工工日基价等确认”的工程施工联系单，该工程施工联系单广泰公司在施工单位盖章，但项目经理并未签字，同时监理单位和建设单位均未盖章和签字。该工程施工联系单仅能表示广泰公司收到了该工程施工联系单，无法证明广泰公司表示同意按该工程施工联系单支付张雄所主张增加的工程造价。同时该工程施工联系单没有编号，跟张雄之前提交工程联系单不一致。张雄亦未能举证证明该工程施工联系单已经德嘉公司确认，故本院对张雄该项主张不予采纳。关于上诉人张雄上诉要求林汝友应承担支付工程款的连带责任问题。本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任，现张雄未能举证证明其与林汝友之间存在合同关系，且张雄也没有提供其主张林汝友承担支付工程款的连带责任的法律依据，故本院对张雄上诉要求林汝友承担支付工程款连带责任的请求不予采纳。根据浙江律人工程造价咨询有限公司的司法鉴定造价为11650930元，争议项工程造价1529280元中的578710元应计入工程造价中，这样案涉工程的总造价为12229640元。扣除18%的项目总包管理等费用2201335.2元，再扣除广泰公司已付工程款8356176元，广泰公司尚应支付张雄工程款1672128.80元。张雄主张自起诉之日（即2015年5月18日）起按人民银行同期贷款利率计算至款项清偿之日止的利息损失，本院予以支持，但利息损失应以欠付工程款为计算基数。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条第一款规定，判决如下：一、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开民初字第584号民事判决；二、广泰建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付张雄工程款1672128.80元；广泰建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付张雄欠付工程款的利息损失（以欠付工程款1672128.80元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年5月18日起计算至工程款付清之日止）；三、驳回张雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费45392元（张雄预交92282元），由张雄负担29512元，由广泰建设集团有限公司负担15880元。张雄于本判决书生效之日起七日内向原审法院申请退费。广泰建设集团有限公司于本判决书生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。二审案件受理费37759元，由张雄负担32099元，广泰建设集团有限公司负担5660元。张雄于本判决书生效之日起七日内向本院申请退费。广泰建设集团有限公司于本判决书生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。本判决为终审判决。审判长  张一文审判员  金瑞芳审判员  睢晓鹏二〇一八年四月二十四日书记员  何英杰??