四川省武胜县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）武胜行初字第58号
原告彭鸿，男，生于1966年6月16日。
委托代理人李青峰，四川洪州律师事务所律师。
委托代理人宋定锋，男，岳池县金果生态园股东。
被告岳池县国土资源局，住岳池县九龙镇九龙大街196号。
法定代表人蒋永春，局长。
委托代理人徐诚，四川丘山律师事务所律师。
委托代理人郑楷，男，岳池县国土资源局执法大队工作人员。
原告彭鸿不服被告岳池县国土资源局的行政处罚，于2015年11月19日向本院邮寄行政诉状等材料，起诉请求法院依法撤销被告岳池县国土资源局作出的岳国土资罚（2015）15号《国土资源行政处罚决定书》。本院于2015年11月25日受理后，于同月27日向被告岳池县国土资源局送达了起诉状副本、应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年12月28日公开开庭审理了本案。原告彭鸿的委托代理人李青峰、宋定峰、被告岳池县国土资源局的委托代理人徐诚、郑楷到庭参加了诉讼，原告彭鸿经传票传唤未到庭参加诉讼，被告岳池县国土资源局的法定代表人蒋永春因故请假未到庭。本案现已审理终结。
被告岳池县国土资源局认定彭鸿未经县级以上人民政府土地管理部门批准，擅自占用岳池县翠湖景区管理委员会某某某村某、某组集体土地19705平方米（29.56亩）建接待餐厅、游乐场及附属设施等的行为，违反了《土地管理法》第四十三条第一款和第四十四条的规定，作出如下行政处罚：1、责令退还非法占用的翠湖景区管理委员会某某革村某、某组集体土地19705平方米（29.56亩）；2、限期（15日）拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，并处罚款41.2480万元。
被告岳池县国土资源局向本院提供并经庭审质证的证据：
（一）事实方面的证据：
1、原告的身份证、个体工商户营业执照及工商登记情况（开业）。
2、被告的组织机构代码证。
以上两组共同证明原、被告双方的身份等情况；被告作出处罚的主体适格；金果生态园注册登记时间是2014年9月10日。
3、土地承包经营合同2份。证明金果生态园农家乐占用土地为某某某村某组和某组；土地为承包农用地；彭鸿不是某组和某组村民，合同的性质实际上是土地租赁合同，土地租赁合同的时间是2013年6月9日。
4、蒋某某、彭鸿的调查笔录。
5、李某某、周某、江某某、邓某的执法证。
以上两组共同证明经合法调查认定占用土地原状是集体土地农用地；彭鸿从2013年9月开始建设接待餐厅、游乐场等。
6、彭鸿非法占用地现状照片。证明已经建设了接待餐厅的永久建构筑物；游乐场地上有建构筑物等。
7、土地勘测定界报告书。
8、岳池县金果生态园项目占用地勘测定界图。
9、用地手续查询情况说明。
10、316-1地块前、后时相影像截图及图像说明。
以上第6-10组证据证明占用地是农用地；彭鸿未经批准占用农用地建设接待餐厅、游乐场；其中占用地修建接待餐厅面积是1838平方米，占用地建设游乐场硬化面积为17867平方米。
11、地块土地利用总体规划认定表。证明占用的土地不符合土地利用总体规划面积29.56亩。
原告对以上证据经质证后认为，第一，对原告的身份证、个体工商户营业执照及工商登记情况，没有异议，从被告方所出示的证据看来，如果本案真应该受到行政处罚的话，被处罚主体应该是翠湖金果生态园农家乐。第二，对被告组织机构代码证无异议。第三，对两份土地承包经营合同，真实性无异议，关联性无异议，从被告方出示的两份土地承包经营合同看，本案所涉的土地都是岳池金果园所承包的土地，本案所说的违法建筑物，也是岳池金果园农家乐的，从被告出示的两份合同，处罚的主体也应该是岳池金果生态园农家乐，而不是本案的原告彭鸿。第四，对蒋某某、彭鸿的调查笔录，对真实性无异议，关联性无异议，但是彭鸿本人在笔录中也提到了建设主体是金果生态园农家乐。第五，对执法人员是否具备执法主体资格，由法庭去核实。在这里作一个说明，岳池金果生态园农家乐的前身也是农家乐，也就是很久之前就是农家乐，占用的也不是基本农用地。第六，对现场照片，证据本身的真实性无异议。第七，对土地勘测定界报告书，真实性无异议，关联性也无异议，但项目名称是岳池金果生态园。第八，对岳池县金果生态园项目占用地勘测定界图，没有异议，勘测定界图正好说明岳池金果生态园的用地都没有超过规划。从最后一句话可以看出，本案所涉的建筑物在整个修建过程中，本案的被告没有任何的干预行为，实际上是默认了岳池金果生态园的修建行为。本案原告金果生态园实施的建设行为都是经过被告许可了的。第九，对用地手续查询情况说明，不具有真实性，查询的是在被告档案室，档案室没有签章。第十，对316-1地块前、后时相影像截图及图像说明，这个不具有真实性。第十一，对地块土地利用总体规划认定表，从表上也看出主体应该是金果生态园农家乐，彭鸿仅仅是一个经营者。
（二）程序方面的证据：
12、责令停止国土资源违法行为通知书（存根）及送达回证。证明在2014年3月3日以及7月29日，向彭鸿送达了停止违法行为通知书，明确责令其停止违法行为，并非是原告说的被告没有制止。
13、动态巡查工作记录表、动态巡查违法行为报告表。
14、岳国土资罚撤【2015】2号《撤销行政处罚决定书》及送达回证。证明在2015年4月15日作出撤销之前被告向岳池家园农业有限公司作出的两个处罚决定书，生效后申请岳池县法院执行，岳池县法院认定被处罚主体错误后被告撤销该两个处罚决定。
15、2015-15号《立案呈批表》。证明被告履行了重新立案处罚的程序。
16、关于彭鸿涉嫌非法占用地建接待餐厅、游乐场及附属设施等的调查报告。证明被告履行了形成调查报告、提出处罚建议的程序。
17、违法案件（会审）记录。
18、违法案件处理决定呈批表。
19、岳国土资罚告【2015】15号《国土资源行政处罚告知书》、岳国土资罚听【2015】15号《国土资源行政处罚听证告知书》及送达回证。
20、放弃陈述、申辩和听证权利的承诺书。证明彭鸿本人出具放弃陈述、申辩的权利。
21、违法案件（会审）记录（二）。
22、违法案件处理决定呈批表。
以上第17-22组证明被告履行了处罚会审、告知等程序。
23、岳国土资罚【2015】15号《国土资源行政处罚决定书》及送达回证。证明被告履行了作出处罚的决定并送达的程序。
24、罚没收据。证明彭鸿缴纳了处罚罚款，证明彭鸿已经履行了处罚决定的内容。
25、岳府发【2014】7号《岳池县人民政府关于加快推进旅游产业发展的实施意见》、翠管会【2014】4号《岳池县翠湖景区开发管理委员会关于翠管会广安岳池金果生态园工程项目立项的函》。该组证据是原告向被告提供的，证明被告充分听取了彭鸿的陈述意见。
原告对以上证据经质证后认为，第一，对责令停止国土资源违法行为通知书（存根）及送达回证的真实性、关联性无异议，但是其主体仍然是金果生态园，不是彭鸿本人，彭鸿只是代为签收。第二，对动态巡查工作记录表真实性无异议，但是这里强调在2015年5月11日，巡查人员建议调查。对动态巡查违法行为报告表，真实性无异议。第三，对撤销行政处罚决定书及送达回证，真实性无异议。第四，对立案呈批表，真实性无异议，这份证据显示的是在2015年5月12日，是建议重新立案。可以看出在2015年5月11日之前，本案被告对原告的岳池金果生态园的建设项目是默认了的。第五，剩下的证据综合质证，对违法案件会审记录（二）不具有真实性，这份证据中，所有参与会审的人员都没有签字。彭鸿的放弃陈述、申辩承诺书，当时岳池国土局是叫彭鸿配合工作，根据行政处罚法的规定，作出行政处罚之前，应当告知作出行政处罚的事实和依据，告知书、听证告知书是向彭鸿的女儿送达的，而且彭鸿的女儿也不是金果生态园的工作人员，也与彭鸿不是住在一起的成年家属。对处罚决定书的真实性无异议，但是从处罚决定书载明的内容看，引用了土地管理法第83条的规定，应该还有一份处罚决定书，但是没有作出来。而且处罚决定书明确告知如果不服处罚决定，可以在收到决定书的期限内，申请行政复议或者提起行政诉讼，所以原告的起诉没有超过期限，而且处罚的主体是彭鸿，彭鸿提起诉讼的主体资格也是适格的。对罚没票据的真实性无异议。对岳池县的两份文件没有异议。
（三）法律方面的证据：
26、《土地管理法》第43条第1款、第44条、第76条。
27、《土地管理法实施条例》。
28、《四川省国土资源局厅规范行政处罚裁量权规定》第7条、第8条。
29、《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》46条。其中对于个体工商户是纳入的公民这一块，被告对彭鸿本人处罚主体认定正确。
30、《国土资源行政处罚办法》。证明被告作出的处罚决定程序合法。
以上证明岳池县国土资源局对彭鸿的处罚具有法律依据。
原告对以上证据经质证后认为，对《四川省国土资源局厅规范行政处罚裁量权规定》，被告称其为部门规章，但是国土资源厅不具备制定部门规章的资格，所以国土资源厅的两个文件不能作为本案的定案证据，以及被告作出行政处罚的法律依据来适用。
原告彭鸿诉称，2014年3月28日，岳池县人民政府发布【2014】7号《关于加快推进旅游产业发展的实施意见》文件，明文规定要求原告金果生态园建设成3A级景区。原告在岳池县翠湖金果生态园农家乐范围内按照该文件进行建设，在建设过程中以及正式营业期间，被告均没有对原告用地予以干涉。2015年5月21日，被告对原告却作出岳国土资罚【2015】15号《国土资源行政处罚决定书》对原告进行处罚，该处罚决定不应处罚原告个人，属处罚主体错误，且原告实施修建中，被告没有作出处罚决定，责令停止建设；在2015年又对金果园的游乐设施和餐厅设施进行了竣工验收，是对建造行为的认可；金果园是按照岳池县人民政府和发改局的文件要求建设，投资上千万建成并投入使用，符合产业认证；被告对同样的事情不同等对待，违反了法律面前人人平等的原则；如果把现有的设施拆除，不仅违背了县政府的文件精神，而是一种破坏，存在严重不当，该处罚没有考虑处罚的合理性，存在明显不当。
原告彭鸿向本院提供并经庭审质证的证据：
1、金果生态园营业执照。证明主体应是岳池县翠湖金果生态园农家乐，引用的法律依据为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第59条，这个司法解释是2015年2月4日实施的，新法优于旧法。本案的处罚立案是在2015年5月，应当在确定主体的问题上适用最新的司法解释，所以本案的处罚主体错误。
2、金果生态园照片一组计15页。
3、响水农家乐照片一组计7页。
4、岳池农家第一庄照片一组计17页。
5、鑫旺游乐园照片一组计18页。
6、个人借款合同一份。
7、岳池县金果园项目土地利用总体规划整调资料编制合同一份。
8、企业投资项目备案通知书一份。
9、岳池县金果园项目土地利用总体规划调整资料编制合同收费凭据。证明现在的金果园土地调整规划，岳池县国土资源局已经收费同意调整。
10、金果园投资及支付表。说明现在的金果园投资很大。
11、岳池县金果园资料一本。
以上第2-11组证据证明行政处罚违背了行政合理性原则。并且违背了行政处罚的公正原则。响水农家乐、岳池农家第一庄、鑫旺游乐园均是在集体土地上进行的建设，而本案的被告没有对其作出任何的作为，也违背了公平性原则。
12、邮寄诉状回执单。证明原告是在6个月内起诉。
被告经质证后认为，对第1组证据，真实性无异议，但该营业执照清楚的显示了承担责任是个人，注册日期是2014年9月10日，金果生态园字号的成立都是2014年9月10日，在之前以金果园签订的法律行为，都应该由彭鸿个人来承担。对第2组证据，真实性无异议，刚好证明彭鸿在本案讼争的土地上实施了土地硬化和非农建设。对第3-7组证据，对证据真实性由法院核查，是复印件。对关联性有异议，与本案无关。对第8组证据，真实性由法院审查，关联性最多只能证明投资立项符合法律规定，只是一个准入的证明，不能证明非农建设取得了合法的手续。准予行为也只是一个安装行为，不是建设行为。对第9组证据，真实性由法院审查，关联性有异议，与本案无关，更加不能证明被告收到原告的钱，然后将金果园所占用的土地变更了总体规划。对第10、11组证据，真实性不认可，关联性也不认可，与本案无关。第12组证据，请人民法院综合全案证据进行认定。
被告岳池县国土资源局辩称，原告彭鸿在2015年5月21日收到该处罚决定书，于同月26日缴纳了412480元罚款，说明原告彭鸿服从处罚并已经履行处罚决定，就不符合法定的起诉条件，另彭鸿应在5月21日收到处罚决定书后15日内即2015年6月5日前对限期拆除这一处罚决定向人民法院起诉，但彭鸿是在2015年11月才向法院提起诉讼，这说明对限期拆除的起诉已过法定起诉期限。综上，原告的起诉不符合法定条件；被告对原告彭鸿占用集体农用土地修建接待餐厅和游乐设施进行处罚，是履行法定职责的行为，作出该处罚行为证据确凿、适用法律依据正确，符合法定程序，没有明显不当的情况。
经庭审质证，本院对上述证据综合评定后作如下确认，被告提供的1-30组证据，系原、被告身份等基本情况、土地承包、建设占地、处罚适用程序、缴纳罚款、适用法律规范等证据，与本案具有真实性、关联性，合法性，可以作为本案的定案证据使用。原告提供1-11组证据，系原告方营业执照、金果生态园及其它农家乐的图片、借款及投资情况、起诉状邮寄等证据，与本案具有真实性、关联性，合法性，可以作为本案的定案证据使用。
经审理查明，2013年6月9日，岳池金果生态园农家乐分别与岳池县翠湖景区管理委员会某某某村某、某社签订《土地承包经营合同》，承包某、某社集体所有的耕地分别为89.821亩、8.12亩，进行种养业和生态旅游开发，承包期限为三十年。同年9月，开工修建接待餐厅和游乐场地。
2014年4月21日，被告以该地块上修建接待餐厅违法占地为由，对岳池佳源农业有限公司（法定代表人彭鸿）作出行政处罚。同年9月10日，原告方到岳池县工商行政管理局进行营业执照登记，登记名称为岳池县翠湖金果生态园农家乐、类型为个体工商户、经营者为彭鸿等。同月26日，被告以该地块上修建游乐场所违法占地为由，对岳池佳源农业有限公司（法定代表人彭鸿）作出行政处罚。该两份处罚决定生效后，被告向岳池县人民法院申请非诉审查执行，岳池法院审查后以被处罚主体不适格裁定不准予执行。
2015年4月15日，被告以岳国土资罚撤（2015）2号《撤销行政处罚决定书》撤销以上两个行政处罚决定并送达。同年5月12日，被告决定重新立案查处，同月13、14日，被告对岳池县金果生态园用地界线影像截图、勘测定界、用地现状测绘，其用地总面积为49342平方米，其中生活片区面积为4783平方米<其中接待餐厅面积为1838平方米，生活片区空坝及内部主要公路面积（硬化）17867平方米，果园及内部河沟面积26692平方米>，认定不符合规划面积29.56亩，在被告的档案室查明该项目的接待餐厅、游乐场及设施未取得县级人民政府土地行政部门批准的用地手续，并形成调查报告。嗣后向彭鸿送达行政处罚及听证告知书、会审、处罚决定呈批等。被告于同月21日对彭鸿（岳池县翠湖金果生态园农家乐经营者）作出岳国土资罚[2015]15号《国土资源行政处罚决定书》，对其接待餐厅、游乐场及附属设施占地一并处罚，责令退还非法占用的翠湖景区管理委员会某某某村某、某组集体土地19705平方米（29.56亩）；限期（15）日拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，并处罚款41.2480万元。同日向原告送达。原告彭鸿于同月26日向被告缴纳了罚款41.2480万元。
2015年11月19日，原告彭鸿向本院邮寄行政起诉状等材料，起诉请求法院依法判决撤销被告岳池县国土资源局作出的岳国土资罚（2015）15号《国土资源行政处罚决定书》。
本院认为，该个体工商户的字号是“岳池县翠湖金果生态园农家乐”，经营者是“彭鸿”，根据2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上的业主为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。…”的规定，被告在2015年5月21日作出处罚时应处罚岳池县翠湖金果生态园农家乐，但被告却根据2015年2月4日废止的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第46条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。…”的规定，对彭鸿进行处罚，故被告处罚经营者彭鸿是属于认定被处罚主体的主要证据不足而导致的被处罚主体错误，其处罚决定依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
撤销被告岳池县国土资源局2015年5月21日对原告彭鸿（岳池县翠湖金果生态园农家乐经营者）作出的岳国土资罚（2015）15号《国土资源行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被告岳池县国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。
审 判 长 文达荣
审 判 员 余建华
人民陪审员 陈运斌
二〇一六年一月十二日
书 记 员 李姝涵