中华人民共和国
辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民三终字第27号
上诉人（原审被告）：张华，男，系长春奇龙生物技术研究所所长，住辽宁省大连经济技术开发区
委托代理人：杨洋，北京市齐致律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：长春奇龙生物技术研究所。住所地：吉林省长春市净月潭旅游经济开发区
法定代表人：张华，该所所长。
委托代理人：张国翀，男，住北京市朝阳区
被上诉人（原审原告）：国升实业有限公司（GLORYSENSEINDUSTRIESLIMITED）。住所地：香港特别行政区
法定代表人：王延竹，董事。
委托代理人：张婷，辽宁恒信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市九益祥实业有限公司。住所地：广东省深圳市福田区
法定代表人：韩文君，经理。
委托代理人：张婷，辽宁恒信律师事务所律师。
上诉人张华、上诉人长春奇龙生物技术研究所（以下简称奇龙研究所）为与被上诉人国升实业有限公司（以下简称国升公司）、深圳市九益祥实业有限公司（以下简称九益祥公司）专利权权属纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2011）大民四初字第15号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张华的委托代理人杨洋，上诉人奇龙研究所的委托代理人张国翀，被上诉人国升公司、九益祥公司的委托代理人张婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2000年11月21日，奇龙研究所（甲方）与九益祥公司（乙方）、国升公司（丙方）签订《三方协议》，就将（甲、乙双方已经研究完成的）“基因工程重组人溶菌酶”原料药进一步开发成国家正式批准生产的国家级一类新药，达成协议。协议约定：一、甲方负责生产出上报国家药品临床前安全性试验、检测和三期临床所需的全部合格产品，负责该药品临床前安全性试验、检测和三期临床上报资料的整理和撰写；本开发项目的所有专利技术和专有技术秘密的所有权归三方共同所有；乙方负责投入该开发项目前期研制风险投资280万元；丙方负责投入该开发项目从原料药开发至申报国家批准生产的正式药品期间费用共400万元；……三、该项目开发成果及在开发过程中使用乙、丙方投资经费，所购置的全部资产归三方共同所有。各方以其在本开发项目中所占股权份额分享开发过程中所形成的全部无形资产和有形资产。有形资产包括：“基因工程重组人溶菌酶”为原料研制开发出的所有产品；无形资产包括：“基因工程重组人溶菌酶”新产品的专利权、非专利技术成果的使用权和转让权。
2002年6月13日，长春奇龙、国升公司、九益祥公司向国家知识产权局提出“高表达、高纯度、高活性基因重组人溶菌酶的生产及用途”的发明专利申请。2006年12月13日，国家知识产权局向上述三公司授予发明专利证书，专利号为：ZL02109840.9。
2002年10月，国家科学技术部作为课题委托单位（甲方）与课题责任人（乙方）安米、课题依托单位（丙方）帝恩公司签订《863合同》，研究主题为：抗耐药菌一类新药重组人溶菌酶的研究。合同对课题的目标和主要研究内容、年度计划及考核指标，拟采取的研究方法、其他参加单位、课题依托单位提供的技术与条件保障、课题经费预算等作了约定。在《863合同》中，其他参加单位包括长春奇龙、军事医学科学院放射医学研究所，安米任课题组长，张华任课题副组长，张华的专业为生物化学。《863合同》包括帝恩公司、长春奇龙、军事医学科学院放射医学研究所签订的《合作协议书》，协议书约定：三方联合完成“十五”国家重大科技专项课题“抗耐药菌一类新药重组人溶菌酶的研究”，帝恩公司负责完成课题的临床试验，长春奇龙负责课题的药学研究，主要包括工程菌的构建和签定、表达产物结构确证、种子库建立、生产工艺建立、三批中试产品生产和质量签定、复核、制剂配方、稳定性试验、资料整理及临床试验申请。军事医学科学院放射医学研究所负责的课题临床前安全性试验，主要包括急性毒性、长期毒性、药效学、一般药理、药代动力学和免疫原性试验研究。
2003年5月，长春奇龙、九益祥公司、帝恩公司向国家食品药品监督管理局针对“重组人溶菌酶喷雾剂”、“重组人溶菌酶雾化溶液”。在“重组人溶菌酶雾化溶液”申报过程中，根据药品审评中心的通知要求，提供补充资料。其中包含《实验报告1》、《实验报告2》。
2004年11月22日，“重组人溶菌酶喷雾剂”取得了国家食品药品监督管理局颁发的《药物临床研究批件》，审批结论为该产品符合新药审批的有关规定，同意进行临床研究。批件中的申请人包括长春奇龙、九益祥公司、帝恩公司。
2004年6月10日，张华作为发明人向国家知识产权局提出“重组人溶菌酶在制备治疗支气管哮喘的药物中的新用途”的发明专利申请。2007年6月20日，国家知识产权局授予其发明专利证书，发明名称：重组人溶菌酶在制备治疗支气管哮喘的药物中的新用途；专利号：ZL200410020735.7；专利权人为张华。现该发明专利处于有效期内。在该说明书第3页中，有如下记载：“为了更好地理解本发明的实质，下面将用基因重组人溶菌酶的药理、药效试验及结果来说明其在制药领域中的新用途”，第5-7页为“重组人溶菌酶对小鼠吸入盐酸性肺损伤炎症模型的作用”，该实验与《实验报告2》的实验方法（造模原理、剂量设计）一致，实验结果（含表一、表二）完全相同。
2005年12月1日，国家科学技术部出具《国家高技术研究发展计划（863计划）课题验收结论书》，验收意见为：“利用重组技术在酵母表达体系中实现人溶菌酶高效表达，并完成了中试工艺和制剂学研究。经实验研究表明该制剂可对病原菌具有广泛的溶菌作用，安全系数高。已完成全部临床前评价研究，并经SFDA批准进入临床验证。该项目的实施为发展新的抗耐药抗菌剂具有较大的意义。整体进展较好，同意通过验收”。课题起止年限为2002年11月至2005年6月，验收日期为2005年7月21日。
另查明，2003年10月27日，九益祥公司、帝恩公司与长春奇龙进行了交接，《接交程序》上载明：“按现场二、三楼逐个登记、留存：设备、仪器皿、试剂、化妆品原料等。所有留存物品，三方签字确认。确认后如发生短缺，由帝恩公司负一切责任。帝恩公司、九益祥公司投资购买的物品按账交接清楚，菌种、菌株由研究所封存。”三方对遗留资产盘点后，签字、盖章予以确认。
2004年1月14日，长春奇龙以书面形式向国升公司等提出，“如果你们想继续进行重组人溶菌酶喷雾剂药品临床试验，从此一切费用由你们承担”。2005年1月18日，长春奇龙向国升公司等发出《解除合作协议通知》。2月1日，国升公司等复函不同意解除合作协议。
2006年8月25日，国升公司、九益祥公司、帝恩公司向原审法院提起诉讼，要求解除《三方协议》，确认、分割协议履行期间形成的共同资产、长春奇龙赔偿损失等。原审法院审理后，作出（2006）大民外初字第47号民事判决。长春奇龙不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉，本院审理后作出（2007）辽民四终字第183号民事判决。后长春奇龙向最高人民法院申请再审，该院作出（2008）民申字第158号民事裁定，指令辽宁省高级人民法院进行再审。本院再审后作出（2010）辽审二民再字第12号民事判决，在该判决发生法律效力后，长春奇龙再次向最高人民法院申诉，最高人民法院认为长春奇龙的申诉请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十一）项规定的情形，裁定该案由最高人民法院提审。
再查明，2011年3月11日，国升公司、九益祥公司就包括案涉专利在内的5项专利权的权属分案向原审法院提起诉讼，其在起诉时将长春奇龙列为第三人。原审法院审查后认为，根据《三方协议》的约定，“开发项目的所有专利技术和专有技术秘密的所有权归三方（注：指国升公司、九益祥公司、长春奇龙）共同所有”，长春奇龙的诉讼地位不应是第三人，而是必要共同诉讼的原告。经原审法院释明，长春奇龙明确表示不放弃实体权利，故原审法院变更追加其为共同原告参加诉讼。
2011年11月8日，原审法院就双方争议的“人溶菌酶在制备治疗痤疮的药物中的应用”（专利号：ZL200410020737.6）发明专利的权属作出（2011）大民四初字第16号民事判决；2011年11月9日，就双方争议的“人溶菌酶栓剂、制法及其应用”（专利号：ZL200410020818.6）发明专利的权属作出（2011）大民四初字第18号民事判决，上述判决均确认国升公司、九益祥公司、长春奇龙是案涉发明专利的专利权共有人。长春奇龙与张华不服上述判决，向本院提起上诉。本院审理后，分别作出（2012）辽民三终字第91号、第92号民事判决，驳回上诉，维持原判。
2013年4月3日，原审法院就双方争议的“人溶菌酶泡腾片、制法及其应用（专利号：ZL200410020814.8）”发明专利的权属作出（2011）大民四初字第19号民事判决；2013年9月2日，就双方争议的“人溶菌酶在制备抗流行性感冒病毒药物中的应用（专利号：ZL200510045628.4）”发明专利的权属作出（2011）大民四初字第17号民事判决。上述判决均确认国升公司、九益祥公司、长春奇龙是案涉发明专利的专利权共有人。长春奇龙与张华亦不服上述判决，向本院提起上诉。现案件正在审理过程中。
原审法院审理认为：2000年11月21日，长春奇龙与九益祥公司、国升公司就将“基因工程重组人溶菌酶”原料药进一步开发成国家正式批准生产的国家级一类新药，签订了《三方协议》，并约定，“本开发项目的所有专利技术和专有技术秘密的所有权归三方共同所有”，包括“基因工程重组人溶菌酶”新产品的专利权、非专利技术成果的使用权和转让权。在《三方协议》签订前，长春奇龙与九益祥公司已合作完成“基因工程重组人溶菌酶”项目原料药开发。在《三方协议》履行过程中，案涉研究课题被列入国家863计划，时任长春奇龙所长的张华担任课题副组长。根据《三方协议》约定，九益祥公司、国升公司负责投资经费、购置资产，长春奇龙负责研制开发。张华作为长春奇龙的技术工作人员及课题副组长，研发与基因重组人溶菌酶相关的项目属于执行长春奇龙交付的工作任务，并且利用了上述三方提供的资金、设备、原材料即不对外公开的技术资料等（如《实验报告2》），所形成的案涉专利未脱离“基因工程重组人溶菌酶”这一合同约定的技术研发主题。根据《中华人民共和国专利法》第六条“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人”之规定，案涉专利属于职务发明创造，系《三方协议》履行期间形成的技术成果，应由长春奇龙、国升公司、九益祥公司共同享有。
长春奇龙与张华均辩称，基于人溶菌酶的消炎、抗菌功效，任何人均可就研发出的衍生产品及制造方法申请专利，生物制药的实验方法基本一致，是公开的也是普遍使用的，案涉专利是张华随长春奇龙搬出原研发场地后，在新的试验场所，进行全新试验后发明的。诚然，任何人对人溶菌酶均有进一步研发的权利，在研发过程中也存在试验方法、手段相同的可能，但该研发应是发明人利用自有资金、设备、原材料，自行实验或委托其他试验单位进行试验后所完成的发明创造。《接交程序》已载明，在双方交接时，“设备、仪器皿、试剂、化妆品原料等”由九益祥公司、帝恩公司留存，“菌种、菌株”由研究所封存。可见，长春奇龙当时未带走任何试验设备、仪器，其提交的大连长春奇龙的企业法人营业执照、工程改造协议、房地产租赁合同、发票等均无法直接证明案涉专利系张华利用自有资金、设备、原材料等进行试验后完成，而根据九益祥公司、国升公司提交的《实验报告2》，案涉专利说明书中的“重组人溶菌酶对小鼠吸入盐酸性肺损伤炎症模型的作用”与《实验报告2》的实验方法（造模原理、剂量设计）一致，实验结果（含表一、表二）完全相同，张华对此却不能给出合理的解释，可以认定张华利用三方合作期间完成的技术成果申请案涉专利并获得了专利权。
长春奇龙对原审法院变更追加其为共同原告参加诉讼有异议，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人名共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第57条、第58条之规定，国升公司、九益祥公司在起诉时虽将长春奇龙列为第三人，但经原审法院审查后，认为长春奇龙应属于必要共同诉讼的原告，故变更其诉讼地位为原告。现长春奇龙既不同意原告的诉讼请求，又明确表示不放弃实体权利，显有矛盾之处，但不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。长春奇龙主张案涉专利如何处理、申报、收益如何分配是其与张华之间的问题，与国升公司、九益祥公司无关。张华虽然是长春奇龙的工作人员，但张华利用三方合作期间完成的技术成果申请案涉专利并获得了专利权，按照约定该专利应属合作三方共有。长春奇龙允许张华以个人名义申报专利，其行为已违反了《三方协议》的约定，已侵犯了国升公司、九益祥公司的合法权益。
张华辩称本院已就专利权等相关问题做出判决，国升公司、九益祥公司无权再依据《三方协议》提起诉讼。（2010）辽沈二民再字第12号民事判决仅就长春奇龙以自己名义单独申请的专利进行了处理，并未涉及以案外人（如张华）名义申请的专利权权属问题，国升公司、九益祥公司就案涉专利另案提起诉讼并无不当。
张华辩称《863合同》与《三方协议》无关，国升公司、九益祥公司在《863合同》中不是当事人，不能基于该份合同起诉张华。国升公司、九益祥公司在庭审中已明确表示系根据《三方协议》主张权利，且《三方协议》也明确约定“本开发项目的所有专利技术归三方共同所有”，故国升公司、九益祥公司有权就与开发项目有关的专利权权属问题提起诉讼。
张华辩称其在国升公司、九益祥公司没有任何职务，与两公司没有任何关系。根据《三方协议》的约定，长春奇龙负责科研工作，国升公司与九益祥公司负责投资。张华是研究所的职工，其所从事的是研究所交办的为履行《三方协议》而进行的有针对性、特定性的研发任务。故其辩称案涉专利与国升公司、九益祥公司无关的理由不能成立。
至于国升公司、九益祥公司提出的判令被告张华协助其办理变更手续等请求，不属于承担民事责任的方式，本院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第六条第一款、第八条、《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十二条（修正前第一百一十九条）、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第57条、第58条之规定，判决：一、确认国升实业有限公司、深圳市九益祥实业有限公司、长春奇龙生物技术研究所为“重组人溶菌酶在制备治疗支气管哮喘的药物中的新用途（专利号：ZL200410020735.7）”专利的专利权共有人；二、驳回国升实业有限公司、深圳市九益祥实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1000元，由张华负担。
宣判后，张华、奇龙研究所不服，分别向本院提起上诉。
张华上诉称：一、一审法院变更追加奇龙研究所为本案共同原告违反法定程序，且没有法律及事实依据。国升公司、九益祥公司在起诉时已将奇龙研究所列为第三人，原审法院进行了实体审理，且已完成法庭调查和法庭辩论，在庭审过程全部结束后又变更追加奇龙研究所为共同原告，违反了《民事诉讼法》及相关司法解释关于追加当事人和相关诉讼程序的规定。奇龙研究所在本案中没有任何主张。在第一次开庭时明确表示不同意国升公司、九益祥公司的诉讼请求，认可涉案专利属于安米所有。在奇龙研究所没有任何诉求的情况下，原审法院将奇龙研究所变更追加为共同原告，不仅违背了当事人的真实意思，更没有任何事实依据。二、原判认定基本事实错误，对部分事实认定不清，证据不足。1、《三方协议》签订的主体是奇龙研究所、国升公司、九益祥公司，合同签订后三方开展了药品的研究，也已将合作期间的成果申请了相关专利，将研制成果“重组人溶菌酶喷雾剂”向国家申请了临床研究。此后由于三方产生矛盾，2003年10月已经终止合作，奇龙研究所搬出了合作研发的场地。国升公司与九益祥公司没有再投资。张华的科研工作与国升公司、九益祥公司没有任何关联，不是履行《三方协议》的工作，不应受到《三方协议》的约束。原判认定2006年8月国升公司、九益祥公司起诉奇龙研究所要求解除《三方协议》，故《三方协议》的效力应一直持续到该案结束是错误的；原审法院未区分判决解除合同的时间与当事人实际终止协议的时间，将张华在《三方协议》和合作实际终止后个人进行研发并取得的专利认定为《三方协议》履行期间完成的合作研发和应属三方共有的专利，认定事实错误。2、原审认定案涉专利属于合同研发确定的主题是错误的。《三方协议》约定的是将“基因工程重组人溶菌酶”原料药进一步开发成国家正式批准的一类新药。三方共同的研究成果已经向国家申请了临床。张华个人研发并取得专利不是三方合作的范围。人类基因是人类共有的，对于人溶菌酶未知的应用和功能作用任何人都可以申报专利。生产人溶菌酶的方法专利在之前就已发明，1999年张华作为主要发明人之一，研制成功了一种生产基因工程重组人溶菌酶的方法。《三方协议》签订之前就将一种生产基因工程重组人溶菌酶的方法申请了专利。在说明书中写明是一种比较理想的消炎、抗菌类药物。人溶菌酶只是进行衍生研究的原料，基于人溶菌酶这种物质可以研发出很多衍生产品包括各种不同功用、剂型的药品，研发出的各种衍生产品及制造方法任何人均可以申请专利。因此，不能基于人溶菌酶的应用这一相同的大的研究方向，就将一切与人溶菌酶相关的发明均纳入到本案三方共有的范围内。3、张华是奇龙研究所所长，在国升公司、九益祥公司没有任何职务关系。而且国升公司、九益祥公司提起本案诉讼，没有提交任何证据证明张华使用了国升公司、九益祥公司提供的物质技术条件，包括资金、设备、原材料、技术资料等。因此，原审法院将张华在《三方协议》和合作终止后个人进行研发并取得的专利认定为《三方协议》履行期间完成的研发，所取得的专利应属协议三方共有，认定事实错误，证据不足。三、原判适用法律错误。原审法院认为张华应负举证责任是错误的。本案不适用举证责任倒置。国升公司、九益祥公司应当提供张华是否使用了其物质技术条件的相应证据。国升公司、九益祥公司没有提交相应证据，原审适用《专利法》第六条的规定显属错误。综上，原判认定事实与适用法律均有错误，部分事实不清，证据不足，违反法定程序，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
奇龙研究所上诉称：一、一审法院变更追加奇龙研究所为本案共同原告违反法定程序，且没有法律及事实依据。国升公司、九益祥公司在起诉时已将奇龙研究所列为第三人，原审法院进行了实体审理，且已完成法庭调查和法庭辩论，在庭审过程全部结束后又变更追加奇龙研究所为共同原告，违反了《民事诉讼法》及相关司法解释关于追加当事人和相关诉讼程序的规定。奇龙研究所在本案中没有任何主张。在第一次开庭时明确表示不同意国升公司、九益祥公司的诉讼请求，认可涉案专利属于张华所有。在奇龙研究所没有任何诉求的情况下，原审法院将奇龙研究所变更追加为共同原告，不仅违背了当事人的真实意思，更没有任何事实依据。二、原判认定基本事实错误，同时对部分事实认定不清，证据不足。1、《三方协议》签订的主体是奇龙研究所、国升公司、九益祥公司，合同签订后三方开展了药品的研究，三方也已将合作期间的成果申请了相关专利，将研制成果“重组人溶菌酶喷雾剂”向国家申请了临床研究。此后，三方因产生矛盾已于2003年10月终止合作，奇龙研究所已搬出合作研发场地，国升公司与九益祥公司也没有再投资，研究所的科研工作从此与国升公司、九益祥公司没有任何关联，不再是履行《三方协议》的工作，不应受到《三方协议》的约束，研究所工作人员的科研成果与国升公司、九益祥公司就更没有任何关联。原判认定2006年8月国升公司、九益祥公司起诉奇龙研究所要求解除《三方协议》，故《三方协议》的效力应一直持续到该案结束是错误的，没有区分判决解除合同的时间与当事人实际终止协议的时间，将张华在《三方协议》和合作实际终止后个人进行研发并取得的专利认定为《三方协议》履行期间完成的合作研发和应属三方共有的专利，也是认定事实错误。2、原审法院认定案涉专利属于合同研发确定的主题错误。《三方协议》约定的是将“基因工程重组人溶菌酶”原料药进一步开发成国家正式批准的一类新药。三方共同的研究成果已经向国家申请了临床。张华个人研发并取得专利不是三方合作的范围。人类基因是人类共有的，对于人溶菌酶未知的应用和功能作用任何人都可以申报专利。生产人溶菌酶的方法专利在之前就已发明，1999年张华作为主要发明人之一，研制成功了一种生产基因工程重组人溶菌酶的方法。《三方协议》签订之前就将一种生产基因工程重组人溶菌酶的方法申请了专利。在说明书中写明是一种比较理想的消炎、抗菌类药物。人溶菌酶只是进行衍生研究的原料，基于人溶菌酶这种物质可以研发出很多衍生产品包括各种不同功用、剂型的药品，研发出的各种衍生产品及制造方法任何人均可以申请专利。因此，不能基于人溶菌酶的应用这一相同的大的研究方向，就将一切与人溶菌酶相关的发明均纳入到本案三方共有的范围内。张华是奇龙研究所所长，在国升公司、九益祥公司没有任何职务。国升公司、九益祥公司提起本案诉讼，没有提交任何证据证明张华使用了国升公司、九益祥公司提供的物质技术条件，包括资金、设备、原材料、技术资料等。因此，一审法院没有区分判决解除合同的时间与当事人实际终止合作的时间，将张华在《三方协议》和合作实际终止后个人进行研发并取得的专利认定为《三方协议》履行期间完成的研发，所取得的专利应属协议三方共有，不仅是认定事实错误，也是认定事实不清，证据不足。三、原判适用法律错误。原审法院认为张华应负举证责任是错误的。本案不适用举证责任倒置。国升公司、九益祥公司应当提供张华是否使用了其物质技术条件的证据。国升公司、九益祥公司没有提交相应证据，原审适用《专利法》第六条的规定显属错误。综上，原判认定事实与适用法律均有错误，部分事实不清，证据不足，违反法定程序，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
国升公司、九益祥公司辩称：奇龙研究所在原审审理过程中虽不同意被上诉人的诉讼请求，但也不放弃实体权利，是本案的必要共同诉讼人，原审可以依职权追加其为共同原告。张华申请案涉专利的时间是在三方协议履行期间，且属于职务发明，利用被上诉人提供的物质技术条件研发出的相关成果，属于三方共同所有。省高院在（2012）辽民三终字第91、92号生效判决书，这两份判决书涉及的主体与本案完全一致，作为本案的两个被上诉人要求确认是与奇龙研究所共同所有的。我们认为省高院已经在生效判决书当中就相似的案件作出了专利应该属于三方共同所有的判决，就本案完全类似的案件也应该作出完全一致的判决。请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实。
本院认为，2000年11月21日，奇龙研究所与九益祥公司、国升公司，就将“基因工程重组人溶菌酶”原料药开发成国家级一类新药，签订了《三方协议》，并约定，本开发项目的所有专利技术和专有技术秘密的所有权归三方共同所有，包括“基因工程重组人溶菌酶”新产品的专利权、非专利技术成果的使用权和转让权。在《三方协议》签订前，奇龙研究所与九益祥公司已合作完成“基因工程重组人溶菌酶”原料药开发。《三方协议》的目的是就“基因工程重组人溶菌酶”原料药进一步开发成国家正式批准生产的国家级一类新药。张华作为奇龙研究所的所长，研发与基因重组人溶菌酶相关的项目属于执行奇龙研究所交付的工作任务，并且利用了上述三方提供的物质及技术条件，所形成的案涉专利未脱离《三方协议》约定的技术研发主题。根据《中华人民共和国专利法》第六条的规定，案涉专利属于职务发明创造，属于《三方协议》履行期间形成的技术成果，应由奇龙研究所、国升公司、九益祥公司三方共同享有。
张华及奇龙研究所上诉称，原审将奇龙研究所列为原告错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见的有关规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告。九益祥公司、国升公司在起诉时虽将奇龙研究所列为第三人，但奇龙研究所既不同意九益祥公司、国升公司的诉讼请求，又明确表示不放弃实体权利，属于必要共同诉讼的原告，因此，原审依职权变更其诉讼地位并无不当。
张华及奇龙研究所上诉又称，张华不是《三方协议》的主体，其科研工作与《三方协议》无关，不应受到《三方协议》的约束。本院认为，根据《三方协议》的约定，奇龙研究所主要负责案涉开发项目的试验、检测、生产、技术资料的撰写等工作，九益祥公司和国升公司主要负责投资，在《三方协议》履行期间，案涉研究课题被列入国家863计划，张华时任奇龙研究所所长，并担任该课题组长、负责人。奇龙研究所没有提供任何证据证明案涉开发项目由其他人完成，因此，原审认定张华研发与重组人溶菌酶相关的项目属于执行奇龙研究所交付的工作任务，并且利用了三方提供的物质及技术条件，案涉专利属于职务发明创造并无不当；且本案为专利权属纠纷，国升公司、九益祥公司有权就合作开发期间的专利权权属争议提起诉讼，其要求张华承担的并非合同义务，而是侵权责任。
张华及奇龙研究所还称，案涉专利是在奇龙研究所搬出合作研发场地后，未利用九益祥公司和国升公司任何资金设备的情况下，由张华独立研发的，不是职务发明，不能纳入三方共有的范围。本院认为，任何人对人溶菌酶都有进一步研发的权利，其研发成果应当受到法律的保护，在研发过程中也存在试验方法、手段等相同的可能，但本案中，张华及奇龙研究所均未提交充分的、直接的证据证明案涉专利系其利用自有资金、设备、原材料等进行试验后完成，根据九益祥公司、国升公司提交的《实验报告2》，案涉专利说明书中的“重组人溶菌酶对小鼠吸入盐酸性肺损伤炎症模型的作用”与《实验报告2》的实验方法（造模原理、剂量设计）一致，实验结果（含表一、表二）完全相同，张华对此却不能给出合理的解释，可以认定张华利用三方合作期间完成的技术成果申请案涉专利并获得了专利权，侵犯了奇龙研究所、九益祥公司、国升公司的合法权益，应当承担相应的责任。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律得当。上诉人安米、奇龙研究所的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由张华承担1000元，长春奇龙生物技术研究所承担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 屈 昕
代理审判员 陈 洪 军
代理审判员 金 莹
二〇一四年七月十八日
书 记 员 林斌（代）