浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第386号
上诉人（原审原告)董华军。
上诉人（原审原告）方竹珍。
两上诉人委托代理人刘晓，浙江杰嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）富阳同舟户外运动有限公司。
法定代表人董柳水。
委托代理人来庆元，浙江首元律师事务所律师。
上诉人董华军、方竹珍因与上诉人富阳同舟户外运动有限公司（以下简称同舟公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服浙江省富阳市人民法院（2014）杭富民初字第1886号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：一、富阳同舟户外运动策划有限公司于2010年11月2日成立，于2014年7月28日更名为富阳同舟户外运动有限公司，住所地为富阳市新桐乡江洲村，公司经营范围为：皮划艇运动；户外运动策划，体育赛事组织，企业形象策划；体育用品，运动器材，服装销售。二、2014年5月30日，富阳市公安局给富阳市政府运动休闲办公室、富阳市市场监督管理局发函，具体内容如下：近期，我局对富阳同舟户外运动策划有限公司海岸线皮划艇俱乐部桐洲岛基地（以下简称基地）进行安全检查，通过检查发现该基地存在严重安全隐患：一、该基地平时有接待游客的情况，属于超范围经营。二、该富春江段水情复杂，上下船只较多，进行皮划艇水上运动存在严重的安全隐患。三、该基地在安全管理制度、安全管理设施、安全管理力量等方面存在较多问题。为确保该基地安全有序经营，确保人民的财产安全，杜绝各类安全隐患，请办公室和贵局督促承办方落实上述相关工作。三、2014年7月23日傍晚，董某乙与其同学俞某在富阳市新桐乡江洲村富春江锌灰埠埠头水域下水游往小沙岛（即所谓的人工岛）方向的过程中，董某乙于当日溺水死亡，具体死因不明。据参与打捞的渔民证人董某甲在接受富阳市公安局三山派出所调查时在询问笔录中陈述，董某乙的遗体被打捞出水的位置在“锌灰埠下游五米左右，是在皮划艇俱乐部的人工岛斜对过去二十七、八米处，从人工岛平行对出去大约五米远。”董某甲在该询问笔录中针对公安机关办案人员询问“皮划艇俱乐部成立后，有无对附近水域进行过改造”时回答:“据我说知，皮划艇俱乐部对大桥上下两个人工岛靠近沙滩一侧挖过水道，以方便皮划艇在人工岛边进行划行，同时对人工岛进行堆高。”江洲村村委委员何某在接受富阳市公安局三山派出所调查时在询问笔录中陈述：“人工岛是海岸线皮划艇俱乐部在使用的。……以前这里是沙滩，什么时候挖过水沟我不清楚，听董柳水（即同舟公司法定代表人）说曾经用挖机挖过。”董柳水在接受富阳市公安局三山派出所调查时针对公安机关办案人员询问“董某乙溺水的位置在哪里”时回答:“听村民说董某乙溺水的位置在锌灰埠和我们俱乐部的人工岛之间。”其针对“你们俱乐部经营范围处以前有无小岛”时回答：“桐洲大桥下面到锌灰埠之间原先都是浅滩，造大桥的时候大桥下面产生了一批深水区，小岛和岸边原先因为挖沙有一些小的深水坑。2010年年底的时候，因为游客划皮划艇安全的需要，我们就在水位较浅的时候用挖机在目前小岛和岸边的这条水路进行整理，以排除危险，避免游客不慎落水发生意外。后来经过水流冲刷，逐渐形成了当前规模的小岛，近两年我们刚好把该岛用于初学皮划艇的客人绕道训练。”四、2014年7月28日，方永胜就其外甥董某乙7月23日在新桐同舟户外运动策划公司经营范围发生溺水事件，要求富阳市水利水电局告知其开挖河道和新建人工岛屿的相关手续和依据。该局经调查，了解：1、该水域范围内该局未曾审批过相关涉水项目。2、新桐同舟户外运动策划公司在行洪通道内（桐洲大桥下游）的违章房已立案查处。3、该局未同意过任何人和任何单位在此处开挖河道和建造人工岛屿。2014年8月20日，该局作出富水电访答字[2014]23号信访事项答复意见，具体答复如下:1、该公司在桐洲大桥下游的行洪通道内擅自建造房屋的违法行为，我局已经根据《中华人民共和国水法》第三十七条、第六十五条对其作出“一、强制拆除擅自建造的房屋设施；二、罚款一万元。”的行政处罚（处理）决定，并于2014年6月30日向其送达了该《行政处罚（处理）决定书》。目前，当事人新桐同舟户外运动策划公司负责人董柳水履行了“罚款一万元”的相关义务。若在规定期限内当事人既未履行“拆除擅自建造的房屋设施”的义务，也未申请行政复议或提起诉讼，我局将依法向富阳市人民法院申请强制执行。2、新桐同舟户外运动策划公司未到我局办理过任何开挖河道和建造人工岛屿手续。五、董柳水在接受富阳市公安局三山派出所调查时在询问笔录中还陈述：“我们有在小岛上竖立警示标牌，董某乙溺水的前几天，由于梅雨季节，雨水较多，小岛上的警示标牌被洪水冲走了。”本次事故发生以后，同舟公司根据公安机关的要求，在小沙岛上设立了一块禁止游泳的警示牌。按照同舟公司的说法，是为了保护同舟公司的游客，防止游客私自游泳上岛。六、董某乙出生于1996年10月25日，生前系非农业户口，董华军、方竹珍系其父母。
董华军、方竹珍于2014年9月23日诉至原审法院，请求判令：一、同舟公司赔偿董华军、方竹珍因董某乙死亡而产生的丧葬费22256.5元、死亡赔偿金757020元、处理丧葬事宜的误工费2560.95元、精神抚慰金50000元，合计831837.45元的70%计582286.22元；二、本案诉讼费由同舟公司承担。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，行为人因为过错侵害他人生命健康权，应承担侵权责任。董某乙在富春江水域游泳过程中因溺水导致死亡时尚未满18周岁，其属于限制民事行为能力人，董华军、方竹珍作为董某乙的监护人，未履行监护职责，放任董某乙在富春江水域游泳这一高度危险的行为，对董某乙的死亡应承担主要责任。同舟公司作为案涉小沙岛的实际使用者，在该岛周围水域内进行过挖掘，并且在事发前未在该岛上设置警示标志，存在过错，并且该过错行为与本次事故的发生具有一定的关联。根据各方的过错程度，原审法院认定同舟公司对因董某乙死亡给董华军、方竹珍造成的合理损失承担35%的赔偿责任，其余65%损失由董华军、方竹珍自行承担。董华军、方竹珍主张的死亡赔偿金757020元（37851元/年×20年），因董某乙生前系非农业户口，故该计算标准合理，原审法院予以支持。董华军、方竹珍主张的丧葬费22256.5元，计算标准合理，原审法院予以支持。董华军、方竹珍主张的处理丧葬事宜的误工费2560.95元（121.95元/天×7天×3），计算标准合理，原审法院根据实际需要，全部予以支持。综上所述，原审法院认定董华军、方竹珍因董某乙在本次事故中死亡产生的合理物质性损失：死亡赔偿金757020元、丧葬费22256.5元、处理丧葬事宜的误工费2560.95元，合计781837.45元。同时由于此次事故造成董某乙死亡，给董华军、方竹珍精神上造成了伤害，故董华军、方竹珍要求同舟公司赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，原审法院结合董某乙的死亡后果、双方的过错程度、同舟公司的赔偿能力以及本地的生活水平，酌情支持17000元。同舟公司的部分辩称意见尚属合理，原审法院予以采纳，其他辩称意见，没有事实和法律依据，原审法院不予以采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、富阳同舟户外运动有限公司赔偿董华军、方竹珍因董某乙死亡产生的死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜的误工费合计781837.45元的35%计273643.1元；二、富阳同舟户外运动有限公司支付董华军、方竹珍精神损害抚慰金17000元；三、上述第一、二项款项合计290643.1元，由富阳同舟户外运动有限公司于判决生效之日起十日内付清；四、驳回董华军、方竹珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3311元，减半收取1655.5元，由董华军、方竹珍负担829.5元，富阳同舟户外运动有限公司负担826元。
宣判后，董华军、方竹珍不服，上诉称：一、原审判决认定同舟公司对董某乙的死亡承担次要责任并承担35%的赔偿责任显失公平。原审法院已经查明以下事实：1、董某乙溺亡事件所涉人工岛及附近水域系同舟公司在2010年底私自开挖所形成，并非天然地貌。2、该人工岛形成后一直为同舟公司实际使用。3、同舟公司实际开挖河道及建造人工岛的行为未办理审批手续，且经信访被行政处罚。4、富阳市公安局对同舟公司经营项目及经营范围进行安全检查后提出其存在严重安全隐患。5、同舟公司自认该水路存在危险性，并在小岛上竖立过警示标牌，但警示标牌在事发前被水冲走后未及时重新设置。以上事实表明同舟公司未经法定程序私下对案发水域的改造已客观改变了该水域的自然地貌，致使事发水域的危险性被人为增大。同舟公司在认识到该处水域的危险性的情况下未尽到安全管理义务，应承担不可推卸的责任，应承担主要责任。二、原审判决认定董华军、方竹珍对董某乙的死亡承担65%的损失显失公平。首先，董某乙溺亡时离18周岁仅差三个月，就读于富阳学院，平时住校，节假日放假回家，具备一定的独自生活能力，客观上其父母的监护义务已承担较少，其与同学结伴游泳的行为与其年龄和能力相适应。其次，原审法院认定董某乙在富春江水域游泳是高度危险行为，但事发水域历来是附近村民游泳戏水场所，董某乙也常回村与家人同伴来水边游泳。原审判决的认定未考虑当地生活习惯，缺乏事实依据。事实上，案发水域变得危险是由于同舟公司违法改建所致，且同舟公司亦未对水流变化进行观测并提醒当地居民，未尽安全保障义务和警示义务，是事故发生的主要原因。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法：1、撤销原审判决，改判同舟公司承担赔偿董华军、方竹珍因董某乙死亡而产生的丧葬费、死亡赔偿金、误工费、精神抚慰金合计831837.45元的70%计582286.22元的责任。2、由同舟公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
针对董华军、方竹珍的上诉，同舟公司答辩称：一、董某乙不是同舟公司的服务对象，同舟公司也不是董某乙游泳活动的组织者。因此同舟公司在法律上不具有保障董某乙安全的义务。未成人擅自进入富春江游泳，存在极大的安全隐患，这是公众周知的。未成年人无论年龄大小，如果监护人加强教育或当天监管得力阻止其下江游泳就不会发生这一后果。二、同舟公司不是小沙岛的实际使用者。同舟公司没有建造该岛，也没有占有使用该岛。同舟公司在小岛周围划船的行为是存在的，但实际使用者不止同舟公司一家。三、同舟公司从未对小岛周围水域内进行过挖掘。同舟公司皮划艇吃水只有不到20厘米，水太深反而不利于安全水上活动。因此同舟公司不需要去挖掘加深水域。同舟公司对小岛作局部平整是有过的，但是为了消除安全隐患。退一万步讲，同舟公司既使有过开挖或作平整与董某乙的溺水不存在因果关系。董某乙游泳和当天溺水的区域是靠近锌灰埠码头，在小沙岛的上游而非下游，是开放的公共水域，与下游同舟公司训练基地相差几百米之遥。四、至于警示标志的问题。同舟公司不是富春江水域和小沙岛的所有权人和管理人，对此没有法定的义务，不存在管理瑕疵责任。五、同舟公司是一家微型企业，刚起步不久，每年亏损中，根本没有能力支付赔偿款或补偿款。综上，请求二审法院查明事实，驳回董华军、方竹珍的上诉请求，并改判同舟公司不承担赔偿责任。
同舟公司也不服原审判决，上诉称：一、关于“小沙岛”的权属问题。案涉小沙岛的所有权、管理权和使用权，皆不属于同舟公司。该小沙岛因上世纪九十年代农民挖沙、取沙和建跨江大桥建筑时遗留下来的公共水土资源，由公众共享。同舟公司从未在小沙岛上建有一砖一瓦。为了防止同舟公司组织的划船者上岛，同舟公司曾在小沙岛上设有警示标志。富春江两岸设禁止游泳警示标志的义务人是富春江水域的行政监管部门。同舟公司的皮划船曾有在小沙岛周围水域绕行的行为，但并非占有和实际使用小沙岛，正如沿江个体渔民常年在小沙岛周围划行、作业、停泊及村民每天在江边洗涤一样，都属于利用公共资源的行为，况且事发时，同舟公司正处于停业阶段。二、关于董某乙的死因问题。董某乙和其同学是从锌灰埠大坝码头下江游泳，而溺水死亡的地点也在新灰埠大坝码头附近四、五米处，并非小沙岛附近。新灰埠大坝码头和溺水死亡地点皆在小沙岛的上游。因此，董某乙的溺水死亡与下游的小沙岛及小沙岛四周水域的利用者毫无因果关系。同舟公司曾经为存储物品在岸边搭建过简易仓库，被行政管理部门认定违章，但该违章建筑与死亡之间不存在因果联系。董华军、方竹珍在原审起诉和法庭陈述时自认的死亡原因是“游泳过程中被暗流漩涡卷走，导致其溺水身亡”，董华军、方竹珍有义务提供相应证据科学地证明董某乙的死因与其主张间的因果关系。三、未成年游泳应该在符合规定的游泳场所游泳，董某乙擅自在富春江中游泳，本身就存在安全隐患。作为本村当地的董某乙及其父母的监护人应该对新灰埠大坝码头附近的富春江水域是否存在漩涡暗流，未成年人能否适应这一水域游泳，有所预见而没有预见。未尽监管职责，是导致董某乙溺水身亡的原因。四、根据我国侵权责任的归责原则，同舟公司对董某乙的死亡既不存在过错，更无因果关系。对董某乙的死亡，上诉人不存在任何积极的或消极的侵权行为。综上，请求二审法院查明事实，公证判决：一、撤销原判，改判同舟公司不承担侵权赔偿责任，驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由董华军、方竹珍承担。
针对同舟公司的上诉，董华军、方竹珍共同答辩称：一、根据公安机关询问笔录，当地村民一致认可该小沙岛为同舟公司所改造并实际使用，且同舟公司法定代表人董柳水在询问笔录中也陈述其用挖机对小岛和岸边之间的水路进行过整理，并利用小沙岛和周围水域进行皮划艇练习，且其曾经在小沙岛上设立过警示标志，以上事实足以证明小沙岛的实际使用者就是同舟公司，同舟公司未在小沙岛上建有建筑物并不影响其对小沙岛的实际使用。小沙岛周围是公共资源，村民有权使用，同舟公司未经审批私自改造属于公共资源的当地水体是违法行为，而其实施的违法行为改变了当地水体面貌，并最终造成本案溺亡事故发生，同舟公司难辞其咎。二、董某乙死因的问题。董某乙系溺水死亡。根据一同游泳的俞某在询问笔录中所述，他和董某乙游泳过程中他在前，董某乙在后，当董某乙被冲走时水流是很急的，俞某也是抓住了一根锚绳才能稳住，可见事发时的水流确实湍急。水体是连续流动而不是独立的，董某乙游泳的埠头虽在江上游，但由于其下游即是人工小沙岛及被同舟公司违法改造过的水体，其水面下回流的部分必然会影响到上游水体，遗体打捞地和同舟公司的小沙岛直线距离也就二十多米，而董某乙游泳时的地点相距更近，属彼此直接影响的同一区域。三、本案中被害人董某乙事发时为17周岁，属于限制民事行为能力人，依法可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，游泳本身应在此范围内。董某乙并非独自前往游泳，而是和同学结伴同行，这也体现出董某乙游泳前有一定的安全意识。原审原告作为被害人的父母，不应承担过度的监护义务。四、对于同舟公司是否存在过错的问题。现有的证据足以证明同舟公司为小沙岛的实际使用者，且其对当地水体的改造施工行为未经审批是违法行为，同舟公司曾在其使用的小沙岛上设立过警示标志，但当该警示标志遗失后未及时重新设立标志，以上行为均为同舟公司在本案中的过错。同舟公司违法改造水体和怠于管理的行为是董某乙的死亡直接原因，具有明显的因果关系，故同舟公司在本案中应负主要责任。希望法庭在查明事实的基础上驳回同舟公司的上诉请求，并支持董华军、方竹珍的上诉请求。
董华军、方竹珍在二审中未提交证据。
同舟公司二审提交照片三张，用以证明同舟公司使用的皮划艇吃水深度仅为20厘米左右，如对水域进行深挖，反而不利安全。对此，董华军、方竹珍质证认为，该证据无法否定同舟公司对于水域进行开挖的事实，且与本案没有关联性，不能以皮划艇的吃水深度来认定当地的水文条件。对此，本院认为，同舟公司提交该证据不足以证明其观点，故对其证明目的不予确认。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：案涉锌灰埠埠头系桐洲岛上长期形成的埠头，为当地渔民停靠渔船或附近村民洗涤之所，也常有附近村民游泳嬉戏，与水埠相邻的相关水域本属于当地公众共同利用之所，而同舟公司在经营过程中，利用此区域进行皮划艇划行训练，并在小沙岛靠近岸边的水路进行一定挖掘整理的行为，故虽不足以认定同舟公司为该水域的经营与管理者，但因其行为客观上影响了案涉水域的使用状况，故其对该水域的安全也应负有一定的注意义务，但其未能及时设置安全警示标志，放任当事人在其开展经营活动的常用地点嬉水、游泳，对事故的发生负有一定的责任。而案涉码头位于富春江中岛上，延伸至江心达百米，周围本就暗流涌动、易生漩涡，在此入水游泳危险程度较高，因此若非熟习水性并对当地环境熟悉人员，贸然入水，实则置自身于高危环境，当事人本人自身的不当行为是案涉事故发生的主因，故受害人及其监护人对案涉事故的发生应承担主要责任。原审法院根据本案案情依法酌情确定的责任比例，并无明显不妥，本院予以维持。综上，双方当事人就原审法院责任认定的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3304元，由董华军、方竹珍共同负担1652元，由富阳同舟户外运动有限公司负担1652元。上诉人董华军、方竹珍、富阳同舟户外运动有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 朱 江