广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终2050号
上诉人（原审被告）：叶常辉，男，1953年2月10出生，汉族，住广东省南雄市。
委托诉讼代理人：王盛昌，广东勤劲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶常青，男，1963年10月16日出生，汉族，住广东省南雄市。
原审第三人：南雄市黄坑镇许村村委会第四生产队。
代表人：叶过房，村小组长。
上诉人叶常辉因与被上诉人叶常青、原审第三人南雄市黄坑镇许村村委会第四生产队土地承包经营权纠纷一案，不服南雄市人民法院（2016）粤0282民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人叶常辉及其委托诉讼代理人王盛昌、被上诉人叶常青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
叶常辉上诉请求：撤销一审判决，驳回叶常青的诉讼请求。事实与理由：1998年第二轮土地承包时，叶常辉取得承包6份田土面积，其中水田7.2亩，旱地2.1亩。第二轮土地调整时，叶常辉承包的土地是黄坑镇许村第四生产队调整给叶常辉承包，叶常辉承包的土地，经村小组备案并登记确认为第二轮土地承包面积，逐级上报给黄坑镇人民政府，由镇政府登记造册，并明确注明是l999年调整田实数，由叶常辉签订黄烟收购合同和缴纳公粮任务，同时也享受农村税费改革的种粮补贴。为此，从第二轮农村土地承包后调整给叶常辉的田土一直由叶常辉经营管理至今，时间长达l8年之久，期间由叶常辉交纳粮食任务和享受国家种粮补贴，叶常青一直未提出异议，应当认定为叶常青已经同意了村小组对本村田土以调整转让方式流转土地承包经营权。因此，叶常辉通过村小组调整田土的方式已经取得承包经营权。
叶常青辩称，叶常辉根本就不可能享受叶常青的田土承包经营权，叶常辉夫妇在70年代就有工作单位，不是本生产队人员，没有资格享受生产队的田土。叶常青的田土从来就没有调整过，这一事实几任村小组长都已出具证明，镇政府领导和管理区领导也清楚此事，组织双方调解数次均未果。叶常辉持有的是任务合同，不是土地承包合同，这也不是叶常青的意愿。一审法院也到村小组进行了调查。叶常青提供的证据充足，理由充分，事实清楚。叶常辉是叶常青的亲哥哥，叶常辉不应该强占叶常青的田土。另外，2016年12月17日20时19分，叶文林打来电话说：叶常辉强调要他们几个签名，证明叶常辉上交任务合同的时间。请求二审法院维持一审判决，驳回叶常辉的上诉请求。
叶常青向一审法院起诉请求：1、叶常辉将占有叶常辉的田、土如数归还给叶常辉，其中水田：宝塔脚下1坵0.4亩，下坝1坵1亩，马头岭1坵0.58亩，大塘2坵0.5亩、0.4亩，坑尾呢2坵1.27亩，0.2亩，田尾洞1坵0.23亩，矮岭排1坵0.4亩，共9坵4.98亩；土：赤土排1块0.6亩，长塘2块0.8亩，烟燎足下2块0.4亩、0.3亩，共5块2.5亩；2、诉讼的一切费用由叶常辉负担。
一审法院认定事实：叶常青与叶常辉是兄弟。叶常青与叶常辉均提出本村小组是在1998年进行第二轮土地调整。在第一轮土地承包时，叶常青家庭承包户共有5份责任承包土地，其中叶常青、叶常青母亲、2个妹妹及祖母各1份，后来祖母的土地分给叶常辉耕作，叶常青家庭承包户就只有4份承包责任土地。叶常青在第二轮土地调整前已迁户口到南雄市××街道，其2个子女在1999年5月25日将户口从村小组迁入南雄市南城派出所。叶常辉原是华南地质勘探局职工，在1987年因计划生育事宜离职，未参加农村第一轮土地调整承包，现户口在南雄市黄坑教办。叶常辉在第二轮土地调整前，已耕作多年叶常青名下的4份土地（田、土），即本案诉请的土地。叶常辉认为自己有2002年烟叶生产收购合同证和农村税改计税土地面积核实表及农业税任务负担计征表证明第二轮土地调整后叶常青原来的4份土地已调整给叶常辉承包经营，叶常辉没有占用叶常青的承包土地。叶常青认为其户名下的4份土地没有被调整，仍是自己承包经营的土地，并提供1987年、1984年及1992年的户主是叶常青的借贷信用证予以证明。经参加第二轮土地调整的本村小组长反映：当时调整土地是经过召开社员大会决定，婚嫁外出的、死亡的、多年不交公粮的人的土地需交回进行调整，叶常青因未向村小组要求分土地给叶常青妻子及2个子女承包经营，村小组没有调整土地给叶常青妻子及2个子女；叶常青户名下是有4份土地，即叶常青、叶常青母亲、2个妹妹各1份；叶常辉当时是调整承包到别人的1份责任土地经营，但后来叶常辉说自己有6份承包土地，即包括叶常青户下的4份，另其祖母1份及调整到的1份。
另查明：叶常青与叶常辉均未提供各自的农村土地承包合同书。
一审法院认为，本案的焦点是叶常青第一轮土地调整的承包土地在第二轮土地调整有无调整给叶常辉承包经营。结合叶常青与叶常辉对第二轮土地调整的陈述分析，对原村小组长叶常龙证明叶常青及叶常青母亲、叶常辉均参加村小组第二轮土地调整，叶常青及叶常青母亲仍继续承包经营原有的土地，叶常辉承包1份责任田土的事实，该院予以采信。村小组在1998年第二轮土地调整是小调整，是对原家庭承包户的土地需增加或减少的调整。1998年叶常青2个子女的户口还在村小组，是村小组的集体成员，叶常青家庭承包户仍存在。叶常青及其母亲户口虽迁出本村小组，但在第二轮土地调整仍继续承包经营原有的土地，这反映叶常青家庭承包户该2份土地未被调整。
按当时村小组土地调整的情形，叶常青的两个妹妹已外嫁，她俩的土地可能被调整，叶常辉提供第二轮土地调整后的烟叶生产收购合同证、农村税改计税土地面积核实表及农业税任务负担计征表虽有反映叶常辉现耕作的土地有6份，但这不是土地承包合同书，不能直接证明这6份土地是叶常辉在第二轮土地调整后的承包土地，也不能证明2个妹妹的土地已调整给叶常辉。由于村小组证明叶常辉在第二轮土地调整后新增1份承包土地，连其祖母1份其有2份，叶常辉提供的证据未能证明叶常辉家庭还有那2个成员参加村小组的本轮土地调整，并承包到2个妹妹的2份土地。因叶常辉的证据不足以证明2个妹妹的2份土地由其承包经营，说明该2份土地未被调整，应由原家庭承包即叶常青家庭承包户经营。叶常辉的证据也不足证明叶常青及母亲的承包土地已调整给叶常辉家庭承包经营。综上分析，在第二轮土地调整，叶常青家庭承包户有4份承包土地，叶常辉现耕作的6份土地其中有4份是叶常青承包经营的，叶常辉应交回叶常青。因此，叶常青要求叶常辉交回诉请的水田4.98亩和土2.5亩的请求，证据充足，理由充分，该院予以支持。据此，一审法院判决：限叶常辉在2016年后造收成后，但不迟于2016年12月30日前，将占有叶常青位于南雄市黄坑镇许村村委会第四生产队的水田4.98亩（宝塔脚下一块0.4亩，下坝一块1亩，马头岭一块0.58亩，大塘二块0.5亩、0.4亩，坑尾呢二块1.27亩、0.2亩，田尾洞一块0.23亩，矮岭排一块0.4亩）和土2.5亩（赤土排1块0.6亩，长塘2块0.8亩、0.4亩，烟燎足下2块0.4亩、0.3亩）交回叶常青承包经营。逾期未履行上述判决的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费100元，由叶常辉负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院确认一审查明的事实。本院另查明：叶常青将其户籍迁出后，村小组未收回其家庭承包土地，叶常青亦未向村小组交回涉案土地。叶常青主张从1992年起将涉案土地交给叶常辉代耕；叶常辉认可涉案土地自1992年起一直耕种至今，但涉案土地在第二轮土地调整时已调整给叶常辉家庭承包经营。一审法院向原南雄市黄坑镇许村第四队（现南雄市黄坑镇许村第四生产小组）队长叶常龙调查时，叶常龙明确表示：1998年土地调整时，叶常辉当时是调整承包到叶常龙弟弟的1份责任土地经营。
本院认为，本案是土地承包经营权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对叶常辉上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，针对叶常辉的上诉意见，本案争议焦点是：叶常辉是否取得了涉案土地的承包经营权。
叶常青家庭在第一轮土地承包时有5份土地，后将祖母名下的1份土地交由叶常辉经营。虽然在1998年第二轮土地承包调整之前，叶常青已经将户籍迁到南雄市××街道，但是叶常青并非全家迁入设区的市，而且叶常青亦未向村小组交回承包地。叶常辉主张其自1992年耕种涉案土地至今，期间由其缴纳种粮任务，领取种粮补贴，涉案土地在第二轮土地承包调整时已调整给其家庭承包经营，但是上述行为仅系耕种土地所需履行的义务，并不代表叶常青已经取得涉案土地的承包经营权。况且，原村小组长亦证实第二轮土地承包时仅仅调整了其弟弟的1份土地给叶常辉承包经营，并未调整叶常青家庭承包的土地。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条：“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。……”、第二十七条：“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”及第二十九条：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。”的规定，叶常辉并未取得涉案土地的承包经营权，涉案土地的承包经营权仍属于叶常青家庭享有。一审法院判决叶常辉交回给叶常青承包经营于法有据，本院予以维持。
综上所述，叶常辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费200元，由叶常辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩文锋
审判员 李 罡
审判员 梁晓芳
二〇一七年三月六日
书记员 李 盈