宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁03民终352号
上诉人（原审被告）余金河，男，1963年6月25日出生，汉族，初中文化，农民。
委托代理人马东文，吴忠市利通区金星法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）金勇，男，1955年11月18日出生，回族，初中文化，个体。
原审被告李全义，男，1959年2月15日出生，汉族，初中文化，退休工人。
上诉人余金河因与被上诉人金勇及原审被告李全义民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2015）吴利民初字第1861号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余金河及其委托代理人马东文，被上诉人金勇到庭参加了诉讼。原审被告李全义经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年被告余金河向原告借款70000元，约定月息6分，被告余金河仅支付原告两个月利息8400元，本金未还。后经原告催要，2014年11月1日，被告余金河自2012年3月起按月息6分计算至2014年11月连本带利给原告重新出具一张借条，载明，“今借到金勇现金壹拾肆万捌仟元整（148000元）用于工程使用借款期限为4个月2015年2月30还清（全部借款）如不能按期还清本人自愿承担每月伍仟元违约金作为补偿借款人余金河2014年11月1日担保人见证人李全义2014年11月1日。”后经原告催要，被告未还。
原审认为，原、被告之间形成的民间借贷关系，系双方真实意思表示，合法有效，依法应予以保护。原告金勇要求被告余金河偿还借款148000元，被告余金河辩称实际借款为70000元，下剩的78000元系借款利息，原告当庭认可148000元确系本金7万元自2012年3月起按月息6分计算至2014年11月后重新出具的借据，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，认定计算复利后的借款本金为114800元{70000元+44800（本金70000元按年利率24%自2012年计算至2014年11月）}。原告要求被告支付违约金20000元，因借条中约定的违约金每月5000元，违反了最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于违约金的的规定，认定违约金为9184元（114800元×24%÷12个月×4个月）。因原、被告双方未约定担保方式及担保期限，根据相关法律规定，应承担连带保证责任，故被告李全义应对上述款项承担连带担保责任。被告李全义辩称其只是见证人，但根据原告提交的借条，被告李全义在担保人处捺印、见证人处签字捺印，且被告亦未提交充分证据证实其只是见证人，故对其辩称，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、最高人民法院关于《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十条之规定，判决:一、被告余金河偿还原告金勇借款114800元及违约金9184元，限于本判决生效后十日内还清；二、被告李全义应对上述款项承担连带担保责任。案件受理费3660元，由原告金勇负担900元，由被告余金河负担2760元。
判决宣告后，余金河不服提出上诉,其主要上诉理由为：一、上诉人余金河向被上诉人金勇借款70000元，上诉人已偿还被上诉人借款37000元，本金尚欠33000元，原审判决上诉人偿还被上诉人借款114800元不当；二、上诉人余金河不应支付违约金。请求二审依法撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人金勇当庭答辩认为，上诉人余金河所述不属实。上诉人没有还过本金，只还了两个月的利息。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人余金河提交证据如下：
银行存款回单5张、取款回单1张、自动取款凭证1张（均系原件），证明上诉人余金河给被上诉人金勇偿还借款本金37000元。
被上诉人金勇质证认为，5张银行存款回单的真实性予以认可，但这5笔共计32000元偿还的是借款利息；对于取款回单及自动取款凭证不予认可。
二审期间，被上诉人金勇未提交新证据。
经审查，被上诉人对上诉人余金河二审提交的5张存款回单的真实性无异议，本院对该证据的证据效力予以认定；因上诉人提交的取款回单与本案无关联性、自动取款凭证字迹模糊，无法辨认，本院对上述两份证据的证据效力不予采信。
一审查明的事实有各方当事人庭审陈述笔录内容，以及一审时提交并经质证确认的证据予以证实，二审予以确认。
二审另查明，2012年8月2日、2012年9月1日、2012年11月7日、2013年1月10日、2014年7月4日，上诉人余金河陆续给被上诉人金勇偿还了32000元。
本院认为，关于上诉人余金河应予偿还的借款本利。虽然双方借贷关系形成之时，被上诉人金勇给上诉人支付的借款本金为70000元，但2014年11月1日，双方对未偿还的本金及2012年3月至2014年11月的利息重新进行结算，上诉人余金河撤回原借条，给被上诉人出具了148000元的借据，该借据是借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，如计入后期借款本金的利率不超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金，超过部分的利息不能计入后期借款本金。因上诉人后期出具的借据，以月利率6%计息后计入本金，不符合上述法律规定，一审已将超出年利率24%的部分从后期借款148000元中予以扣除,扣除部分利息后的借款,上诉人余金河应予偿还。另，二审期间，上诉人余金河提交的5张存款回单能够证明在上诉人出具后期借据之前，已给被上诉人金勇偿还了32000元。双方对该32000元偿还的是借款本金还是借贷利息有争议，但均未提供证据证明其主张。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，并结合民间借贷偿还本利的交易习惯，本院认定该32000元偿还的是借款利息。据此，本院认定上诉人余金河应予偿还的借款本利为82800元【70000元+44800（70000元按年利率24%自2012年3月计算至2014年11月的利息）-32000】。故上诉人余金河的第一项上诉请求部分成立。
上诉人余金河上诉称其不应支付违约金。因上诉人出具的借据明确载明“如不能按期还清，本人自愿承担每月伍仟元违约金作为补偿”，现上诉人未能按期偿还借款的事实清楚，上诉人主张不支付违约金的上诉请求不符合客观事实，亦与诚实信用原则相悖。且一审认定的上诉人支付违约金的期间及标准符合法律规定，故上诉人余金河该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。因二审期间，上诉人余金河提交了新证据，本院依据查明的事实对本案依法作出改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2015）吴利民初字第1861号民事判决第二项即“被告李全义应对上述款项承担连带担保责任”
二、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2015）吴利民初字第1861号民事判决第一项即“被告余金河偿还原告金勇借款114800元及违约金9184元，限于本判决生效后十日内还清”；
三、上诉人余金河偿还被上诉人金勇借款82800元、违约金9184元,共计91984元，限于本判决生效后十日内付清。
一审案件受理费3660元，由上诉人余金河负担2013元，被上诉人金勇负担1647元；二审案件受理费2780元，由上诉人余金河负担1529元，被上诉人金勇负担1251元。
本判决为终审判决。
审 判 长 满丽娟
审 判 员 李 坤
代理审判员 马 媛
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 冯海晶
附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。