广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终903号
上诉人（一审原告、反诉被告）：孙月娣。
上诉人（一审原告、反诉被告）：黄莉莉。
上诉人（一审原告、反诉被告）：黄浦光。
上诉人（一审原告、反诉被告）：黄浦村。
四上诉人共同委托代理人：朱爱枝，广东君孺律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：贺州市中医医院，住所地：贺州市八步区龙山路**号。
法定代表人：吴家恩，该院院长。
委托代理人：黎海能，该院职工。
委托代理人：李国德，该院职工。
上诉人孙月娣、黄莉莉、黄浦光、黄浦村因与被上诉人贺州市中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服贺州市八步区法院（2015）贺八民一初字第308号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人孙月娣、黄莉莉、黄浦光、黄浦村及其委托代理人朱爱枝，被上诉人贺州市中医院医院的委托代理人黎海能、李国德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人孙月娣、黄莉莉、黄浦光、黄浦村上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人承担各项赔偿费用共计126559.5元。2.驳回被上诉人要求上诉人返还39000元的反诉请求。3.一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
上诉事实和理由：一、一审法院认定部分事实错误导致适用法律错误：1.一审遗漏查明查房后上诉人发现黄文新身体仍旧不适就通知被上诉人派医生过来查看，但被上诉人以麻药未过为由未派医生过来查看，期间经上诉人连续两次通知医生都未来的事实。2.在法院审理过程中上诉人提出医疗过错鉴定申请，但对方在鉴定程序中存在严重违法的情形，主要表现在院方没有封存病历亦未告知患方封存病历的相关规定，提交的鉴定材料是未经医、患双方封存，未经双方质证并发表质证意见的材料。其之所以提交未经过封存、质证的病历材料，目的就是为了××伪造、篡改或者销毁病历资料”，因此推定医疗机构存在过错。被上诉人在患者死亡后，医院本应妥善封存保留治疗所使用的药品、残液及器械，但其却未采取相关措施，致使鉴定结论不真实不客观。3.柳州市金鼎司法鉴定所法医学出具的《鉴定意见书》。该鉴定书不真实不客观。第一，据以作出鉴定的材料的病历不是经医、患双方共同封存的病案材料，鉴定材料未经质证，违反法律规定。第二，2015年9月2日由贺州市中医院提交的补充鉴定材料，也未经患方质证，申请人也无从知晓贺州市中医院提交的补充证据材料的真实性及合法性且事后再补充鉴定材料本身就违法。只能提交封存病历材料且该病历不能事后补。第三，除了上述材料之外，也没有病程记录和临时医嘱、用药清单，鉴定意见书采用的鉴定材料不完整、不充分。第四，金鼎司法鉴定所作出的（2015）临分鉴字第26号《法医学鉴定意见书》也未分析麻醉××急性心肌缺血死亡的影响。第五，金鼎司法鉴定所作出的（2015）临分鉴字第26号《法医学鉴定意见书》对桂林市正华司法鉴定中心作出的鉴定意见中××死者黄文新因冠状动脉粥样硬化性心脏病在某种诱因作用下导致急性心肌缺血死亡”中的××某种诱因”究竟是××什么诱因”××急性心肌缺血死亡的影响。第六、治疗所使用的药品、残液及器械柳州市金鼎司法鉴定所并未进行分析。二、上诉人的主张有事实和法律依据。贺州市中医院在诊疗过程中存在主要过错，应当承担主要责任。基于上述事实和理由，原告的各项经济损失为：1.死亡赔偿金493380元（24669元／年×20年）；2.丧葬费23640元（3904元／月×6个月）；3.亲属办理丧葬事宜的误工费445元（27072元／年÷365天×3天×3人）；4.鉴定费4400元。上述l-4项经济损失共计为521865元，应当由被告按照30％的次要责任承担即为l56559.5元，另扣除被告已经支付的赔偿款30000元，被告还应当支付原告经济损失为l26559.5元。三、现有的证据并不能证明医院没有过错，恰恰相反证明医院在治疗黄文新的过程中存在诸多过错，其要求上诉人返还39000元没有事实和法律依据。查房后上诉人发现黄文新身体仍旧不适就通知被上诉人派医生过来查看，但医生以麻药未过为由未派医生过来查看，存在延误病情，在病情危急时，时间对患者来说弥足珍贵，早一分钟就可能挽救一个鲜活的生命，说明医院管理不善；××患者进行胸外心脏按压抢救时，左侧第3、4、5、6，肋骨骨折，右侧第2、3、4、5肋骨骨折，就已经说明了抢救时候的没有考虑到黄文新当时已经心脏功能削弱，但却在抢救时候用力过度，按断了8条肋骨，这也导致了黄文新加速死亡；未如实告知患者动手术可能存在风险等违法行为。被上诉人答辩称，一、被上诉人不存在医疗过错。1.被上诉人根据患者无明显诱因的病患××的治疗原则，并履行了告知义务。2.被上诉人在患者病情突然加重时如实履行了告知义务，并组织相关科室会诊指导抢救。尽到了力所能及的抢救，抢救均符合抢救治疗原则。3.××患者肋骨骨折不是被上诉人的过错医疗行为造成，正确抢救也会导致肋骨骨折。4.根据鉴定亦未发现被上诉人在诊疗过程中存在过错。二、××，在手术时因精神紧张、失血及麻醉等原因致急性心肌缺血所引起，其死亡与被上诉人的医疗行为之间不存在因果关系。三、上诉人所述的事实与理由与实际不符。四、上诉人无任何证据证实被上诉人存在医疗过错以及患者的死亡与被上诉人的医疗行为之间存在因果关系。综上，请求二审法院驳回上诉、维持一审判决。
上诉人孙月娣、黄莉莉、黄浦光、黄浦村向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被上诉人赔偿上诉人死亡赔偿金、丧葬费、亲属理丧葬事宜的交通费、精神损害抚慰金，上述经济损失共计人民币126559.5元。2.本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。
被上诉人贺州市中医医院一审反诉请求：1.请求判决四被反诉人共同向反诉人返还反诉人于2015年1月13日预付给被反诉人的丧葬费等费用人民币本30000元；2.请求判决四被反诉人共同承担反诉人已支付的司法鉴定费用（死体解剖）合计9000元。3.本案诉讼费用由四被反诉人共同承担。
一审法院认定事实如下：2015年1月6日，原告的家属黄文新因××右足第4趾疼痛，溃烂半月余”到被告处住院治疗，于2015年1月9日行××右足第4趾坏死并感染清创截趾术”。2015年1月10日10时20分家属发现黄文新呼之不应，经抢救无效，于2015年1月10日11时48分宣布死亡。为此，原、被告之间产生医患纠纷，2015年1月13日，双方在有关部门主持调解下，达成调解协议。即甲方（患方）：黄浦光、黄莉莉、孙月娣、黄浦村与乙方（医方）：贺州市中医医院签订《贺州市医疗纠纷调解协议书》，约定：××甲方同意预付丧葬费等费用人民币30000元给乙方。乙方同意通过法律途径解决本纠纷，待尸体解剖和司法过错鉴定确定责任，经法院判决后，按判决书确定的赔偿数额多还少补”。此后，经被告同意，原告委托桂林市正华司法鉴定中心××进行死亡原因鉴定。2015年2月15日，桂林市正华司法鉴定中心出具司法鉴定意见书（正华司法鉴定中心（2015）病鉴字第5号），鉴定意见为：××死者黄文新因冠状动脉粥样硬化性心脏病在某种诱因作用下导致急性心肌缺血死亡”，但对于黄文新的死亡与被告的诊疗行为之间是否存在医疗过错并没有做鉴定。被告为此支付了鉴定费用9000元。由于原、被告对本案的医患纠纷分歧大，无法达成和解协议，为此，原告向该院提起民事诉讼，并于2015年4月12日向该院申请委托具有资质的鉴定机构对贺州市中医医院治疗黄文新过程中是否存在医疗过错进行鉴定。该院依法委托柳州市金鼎司法鉴定中心对医疗过错进行评定。2015年10月10日柳州市金鼎司法鉴定所出具《法医学鉴定意见书》（柳州市金鼎司法鉴定所（2015）临分鉴字第26号），鉴定意见为：××贺州市中医医院在××诊疗过程中未发现存在医疗过错。”，原告为此花去司法鉴定费用4380元。原告不服该鉴定意见，认为柳州市金鼎司法鉴定所出具的《法医学鉴定意见书》（柳州市金鼎司法鉴定所（2015）临分鉴字第26号）程序违法，鉴定结论不客观，向法院递交了《重新鉴定申请书》，由于其未能提供相应的证据，该院不予重新鉴定。庭审前，原告向该院申请柳州市金鼎司法鉴定所鉴定人员出庭，该院依法通知鉴定人员出庭，并2016年1月8日依法通过邮寄向原告送达了《缴纳鉴定人出庭费用通知》，但原告拒不缴纳相关费用，开庭时，原告申请出庭的鉴定人因原告未缴纳出庭的相关费用没有到庭。在诉讼过程中，被告提出反诉，请求该院支持其反诉的诉讼请求。本案的争议焦点为：1.被告贺州市中医医院××的诊疗行为是否存在过错？2.原告主张的各项经济损失是否有事实和法律依据？3.贺州市中医医院的反诉主张是否具有事实和法律依据？
一审法院认为，关于被告贺州市中医医院××的诊疗行为是否存在过错的问题。该院接受原告医疗过错鉴定的申请，委托柳州市金鼎司法鉴定所对贺州市中医医院治疗黄文新是否存在医疗过错进行鉴定，柳州市金鼎司法鉴定所出具《法医学鉴定意见书》（柳州市金鼎司法鉴定所（2015）临分鉴字第26号），鉴定意见为：××贺州市中医医院在××诊疗过程中未发现存在医疗过错。”原告不服该鉴定意见，认为该鉴定意见书程序违法，鉴定结论不客观，请求法院另外的有资质的鉴定机构重新鉴定，但未提供证据予以证明其重新鉴定的申请理由。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款：××当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”之规定，重新鉴定需具备该条款所规定之情形，并提供证据予以证明。本案原告为了查明事实，明确责任，于2015年12月13日特向法院××申请柳州市金鼎司法鉴定所鉴定人员出庭”。2015年12月15日，原告认为柳州市金鼎司法鉴定所出具的《法医学鉴定意见书》（柳州市金鼎司法鉴定所（2015）临分鉴字第26号）程序违法，鉴定结论不客观，向法院递交了《重新鉴定申请书》。2016年1月8日该院通过邮寄向原告送达了《缴纳鉴定人出庭费用通知》，原告没有缴纳出庭的相关费用，该院视为原告在2016年1月18日的庭审中未申请鉴定人出庭。原告所提交的《重新鉴定申请书》虽列有具体的申请事实和理由，但未提供证据予以证明其所主张的事实和理由，故该重新鉴定申请该院不予批准。柳州市金鼎司法鉴定所出具的《法医学鉴定意见书》（柳州市金鼎司法鉴定所（2015）临分鉴字第26号）的鉴定结论该院予以认可，贺州市中医医院在××诊疗过程中未发现存在医疗过错。关于原告主张的各项经济损失是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据本条规定，医务人员的过错是医疗损害侵权责任的构成要件之一。由于原告未能提供证据证明贺州市中医医院在××诊疗过程中存在医疗过错，应承担举证不能的责任。故，基于医疗损害侵权责任的赔偿各项经济损失的主张，该院不予支持。
关于贺州市中医医院的反诉主张是否具有事实和法律依据的问题。甲方（患方）：黄浦光、黄莉莉、孙月娣、黄浦村与乙方（医方）：贺州市中医医院所签订的《贺州市医疗纠纷调解协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，该院予以认可。该协议书约定：××甲方同意预付丧葬费等费用人民币30000元给乙方。乙方同意通过法律途径解决本纠纷，待尸体解剖和司法过错鉴定确定责任，经法院判决后，按判决书确定的赔偿数额多还少补。”本案经柳州市金鼎司法鉴定所出具的《法医学鉴定意见书》（柳州市金鼎司法鉴定所（2015）临分鉴字第26号）确定贺州市中医医院的诊疗行为不存在过错，本诉原告未提供证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款所规定的需重新鉴定的情形，且主动放弃了对鉴定人员进行当面质证，该院对该鉴定意见予以认可。故，贺州市中医医院依据该协议书要求被反诉人返还预付的丧葬费等费用30000元的反诉请求，该院予以支持。同时，贺州市中医医院请求由被反诉人承担反诉人预付的司法鉴定费用（死体解剖）合计9000元的反诉请求，该院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款之规定，判决如下：一、驳回本诉原告孙月娣、黄莉莉、黄浦光、黄浦村的诉讼请求。二、本案的反诉被告孙月娣、黄莉莉、黄浦光、黄浦村共同返还39000元给反诉原告贺州市中医医院。本案件受理费1050元（原告已预交525元），由原告孙月娣、黄莉莉、黄浦光、黄浦村负担。反诉受理费775元（反诉原告已预交775元），由反诉被告孙月娣、黄莉莉、黄浦光、黄浦村共同负担。
上诉人对一审法院认定的事实没有异议，但认为遗漏查明鉴定程序违法的事实。
被上诉人对一审法院认定的事实没有异议。
二审审理期间，上诉人孙月娣、黄莉莉、黄浦光、黄浦村向法庭提交如下证据：
1.录音一份，证明事故发生后，双方应封存病历，被上诉人私自拆封病历。
2.《医疗纠纷处理锦囊》书籍节选，证明如果病历记录不准确，造成鉴定不明确，院方也需要承担责任。
被上诉人贺州市中医医院对上诉人提交的证据1的真实性、关联性、合法性均有异议，院方在封存病历后没有私自拆封的行为。对于证据2，认为不属于证据。
被上诉人贺州市中医医院向法庭提交如下证据：××患者黄文新的病历原件，证明其没有私自拆封病历。
上诉人孙月娣、黄莉莉、黄浦光、黄浦村对证据无异议。
本院对证据和事实的分析：上诉人孙月娣、黄莉莉、黄浦光、黄浦村提交的证据1被上诉人不予认可，且其主张被上诉人贺州市中医医院私自拆封封存病历与查明事实不符，本院不予确认。证据2不符合证据形式，本院亦不予确认。被上诉人贺州市中医医院提交的证据上诉人孙月娣、黄莉莉、黄浦光、黄浦村无异议，且能够证明被上诉人贺州市中医医院不存在私自拆封封存病历的事实，本院予以确认。
综合全案证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人在对患者黄文新的诊疗活动中是否存在过错。根据鉴定意见，××的治疗原则。在发现黄文新呼之不应时，医院立即采取了相应的抢救措施，××危通知书，其后续的抢救过程均符合相应的治疗原则。黄文新经鉴定系因冠状动脉粥样硬化性心脏病在某种诱因作用下导致急性心肌缺血死亡。被上诉人在××诊疗过程中未发现存在医疗过错。上诉人主张鉴定意见不可采信，但并未提供相应的证据予以证实。上诉人主张鉴定意见不客观、不真实、不能采信的理据不足，本院不予支持。因此，上诉人主张被上诉人赔偿损失无法律依据，本院不予支持。一审根据双方签订的《贺州市医疗纠纷调解协议书》判决驳回上诉人一审的诉讼请求，并判决上诉人返还预付的39000元给被上诉人并无不当。
综上所述，上诉人孙月娣、黄莉莉、黄浦光、黄浦村的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3611元，由上诉人孙月娣、黄莉莉、黄浦光、黄浦村负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
代理审判员 张依传
代理审判员 李经连
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 谢玉闲