广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂市刑提字第1号
抗诉机关广西壮族自治区桂林市人民检察院。
原审被告人毛学文，原荔浦县科学技术局局长。因本案于2014年4月16日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现在广西壮族自治区钟山监狱服刑。
辩护人黄柳先，广西柳先律�事务所律师。
广西壮族自治区荔浦县人民检察院指控被告人毛学文犯贪污罪一案，广西壮族自治区荔浦县人民法院于2015年1月20日作出（2014）荔刑初字第141号刑事判决。该判决发生法律效力后，广西壮族自治区桂林市人民检察院于2015年6月19日作出桂市检刑抗（2015）9号刑事抗诉书，以原审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑明显不当为由，向本院提出抗诉。本院于2015年7月15日作出（2015）桂市刑抗字第5号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区桂林市人民检察院检察员甘桂明出庭履行职务，原审被告人毛学文及其辩护人黄柳先到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
原判认定：2007年，时任荔浦县经济贸易局（后更名为荔浦县工业和信息化局）局�的被告人毛学文与该局党组书记谢某、会计梁某得知原荔浦县经济委员会（后更名为荔浦县经济贸易局）在中国建设银行桂林支行有656069.32元存款后，由梁某等人将该存款及利息共715705.99元取出，转存到荔浦县经贸局在中国工商银行荔柳支行的临时账户。2008年2月28日、5月16日、6月2日，梁某以购买办公用品的名义，分三次将46.5万元转到莫某经营的荔浦县智腾电脑经营部的银行账户。之后，再由莫某将46.5万元转到梁某的银行账户中。毛学文与谢某、梁某便将45万元公款进行私分，各分得15万元。2013年5月10日，毛学文将赃款15万元以项目前期工作经费的名义退还荔浦县工业和信息化局。
认定上述事实的证据有：
1.中国建设银行广西分行单位定期存款开户证实书、利息清单、支款凭证、印鉴卡片、定期一本通／存单账户明细证实：1999年1月11日，荔浦�经济委员会在中国建设银行桂林分行城北区办事处存款656069.32元，期限一年。2007年4月19日，梁某将该笔存款及利息59636.67元取出。
2.荔浦县经济贸易局临时账户21×××56的明细账证实：荔浦县经济委员会的定期存款及利息共715705.99元存入该账户的时间及存取情况。
3.转账支票和凭证证实：梁某分三次共转款46.5万元到智腾电脑经营部。
4.现金支票、交易对账单、开户凭条、存款凭条、账户明细查询证实：荔浦县智腾电脑经营部分三次共转款46.5万元到梁某的银行账户。
5.党员组织关系介绍信、干部介绍信、中共荔浦县委员会的任职文件、荔浦县人民代表大会常务委员会的任职文件证实：2006年3月至2013年，毛学文任荔浦县经济贸易局局长兼党组副书记。
6.户籍证明证实：毛学文出生于1968年4月3日，作案时具备完全刑事责任�力。
7.荔浦县人民法院（2013）荔刑初字第176号刑事判决书证实：梁某因伙同毛学文、谢某贪污荔浦县经济贸易局公款45万元，被荔浦县人民法院以贪污罪，判处有期徒刑八年。
8.退款凭证证实：2013年5月10日，毛学文以项目前期工作经费的名义退出贪污所得赃款。
9.证人谢某的证言证实：2007年，其与毛学文、梁某得知荔浦县经委在建设银行桂林支行有一笔存款后，三人到桂林将该笔存款转到荔浦县经济贸易局临时账户里，除用于购买办公设备、用品外，余下45万元左右。2009年，梁某向其提议把45万元分了，其又向毛学文提出三人平分45万元，毛学文同意后，由梁某具体操作。
10.证人梁某的证言证实：2007年，其与毛学文、谢某接到桂林建设银行的信函，得知荔浦县经委在该行有一笔存款后，三人于2007年4月19日到桂林将该笔存款�利息共71万余元转到荔浦县经济贸易局的临时账户。除20余万元用于单位购买小车和办公用品，余款46.5万元其按谢某的要求，分三次转到莫某经营的智腾电脑经营部的银行账户，后莫某又转到其的银行账户。2008年，其与毛学文、谢某合谋并私分了45万元。
11.证人莫某的证言证实：2008年，梁某转了三笔共46.5万元到其经营的智腾电脑经营部后，其又将这三笔钱转到梁某提供的账户。
12.证人杨某的证言证实：2013年4月25日或26日，毛学文到办公室提及手里还有荔浦县工业和信息化局的项目前期经费15.6万元没有交回单位。其把这件事向县领导汇报后，按照县领导的意思，毛学文先把钱交到工信局的基本账户，再由工信局将钱转到荔浦县财政局。工信局财务和毛学文一起去办这件事情的。
13.被告人毛学文对上述事实予以供认。
原判认�，被告人毛学文身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款45万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。毛学文与梁某等人共同故意实施贪污行为，是共同犯罪，在共同犯罪中毛学文与他人的作用相当，本案不区分主、从犯。毛学文在贪污后，主动退回其所得赃款，并向当时工信局主要领导及县委相关领导交代了贪污行为，在调查谈话、讯问期间，如实供述自己的犯罪行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第二款的规定，视为自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第四十七条之规定，作出判决：一、被告人毛学文犯贪污罪，判处有期徒刑六年；二、责令被告人毛学文与梁某等人共同退赔贪污的赃款四十五万元给被害单位荔浦县工信局。
桂林市人民检察院抗诉认为，原判错误认定原审被告人毛学文具有自首情节，且适用法律错误，量刑明显不当。理由：一、毛学文找杨某是汇报工作，不是投案，毛学文不具备主动投案行为；办案机关在对毛学文询问和立案后的讯问过程中，毛学文没有如实供述自己的罪行，毛学文的行为不构成自首。二、原判适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定对毛学文减轻处罚，属适用法律错误，且量刑明显不当。
原审被告人毛学文对原判认定的事实无异议。其辩护人提出原判认定毛学文成立自首的事实清楚，对毛学文适用减轻处罚正确。
经再审查明，原审被告人毛学文伙同谢某、梁某侵吞公款45万元的事实、证据与原审相同，本案证据经原审庭审质证、查证属实，本院予以确认。
关于原审被告人毛学文是否具有自首情节的问题。经查，证人杨某证实毛学文未向其投案，也未向其交代退出的15.6万元钱款的性质；毛学文归案后如实供述的是办案机关已掌握的犯罪事实，依法不构成自首。故辩护人提出原判认定毛学文成立自首的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人毛学文身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款45万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，毛学文与同案犯谢某、梁某的作用相当，不宜区分主、从犯。毛学文在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、退出其分得的赃款，依法可以从轻处罚。原判认定毛学文具有自首情节，并适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定对其减轻处罚错误，本院予以纠正。桂林市人民检察院提出原判认定毛学文具有自首情节和适用法律错误的抗诉意见成立，本院予以采纳。在本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》对贪污罪的数额、量刑做了修改，毛学文贪污数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，原判对毛学文的量刑在修改后的贪污罪的法定量刑幅度范围内，且量刑适当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
维持广西壮族自治区荔浦县人民法院（2014）荔刑初字第141号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 文曙光
审判员 廖 军
代理�判员皮艳红
二〇一六年三月二日
书记员 蒙佩娜