浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0302刑初475号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人刘郑杰，男，1978年11月3日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，个体户，住永嘉县。因本案于2016年4月9日被取保候审,2017年4月7日被再次取保候审。
辩护人戴建聪，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被告人朱千彪，男，1970年11月2日出生于浙江省永嘉县，汉族，小学文化，无业，住永嘉县。因本案于2016年4月25日被取保候审，2017年4月7日被再次取保候审。
辩护人黄薇薇（法援），浙江平宇律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2017〕381号起诉书指控被告人刘郑杰犯非法经营罪、诈骗罪、被告人朱千彪犯诈骗罪，于2017年4月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，适用简易程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理；在审理过程中，被告人刘郑杰对起诉书指控的犯罪事实提出异议，故当庭转为普通程序审理。温州市鹿城区人民检察院指派检察员黄烃烃出庭支持公诉，被告人刘郑杰、朱千彪及辩护人戴建聪、黄薇薇到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：
（一）非法经营罪
2014年至2016年3月期间，被告人刘郑杰在明知未取得药品经营许可证的情况下，从卢某2（已移诉）、朱千彪、潘某2、李某、吴某等人处大量低价收购各类通过刷社保卡的方式取得的药品，再加价转卖给崔某（已判刑）等人。经查犯罪嫌疑人刘郑杰从被告人朱千彪、潘某2、李某、吴某、卢某2等人处非法收购各类药品金额已达人民币574034.84元。
（二）诈骗罪
2015年4月至2016年3月期间，被告人朱千彪在治疗自身疾病时，利用社保卡国家报销大部分药费的功能，明知自己已在温州市人民医院刷社保卡购买供自己日常使用的药品后，再次到温州医科大学附属第一医院虚开药品，低价从医院购买，再高价转卖给被告人刘郑杰等人，获取非法利益，并造成国家社保资金损失人民币33655.5元。
2012年12月至2016年11月，被告人刘郑杰在治疗自身疾病时，利用社保卡国家报销大部分药费的功能，明知自己已经在温州医科大学附属第一医院刷社保卡购买供自己日常使用的药品后，再次到温州市人民医院虚开药品，低价从医院购买，再高价转卖给他人，获取非法利益，并造成国家社保资金损失人民币312110.8元。
就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为：被告人刘郑杰诈骗公私财物，数额巨大，又违反国家规定，非法买卖药品，情节特别严重，其行为已构成了诈骗罪、非法经营罪；被告人朱千彪诈骗公私财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘郑杰所犯非法经营罪具有坦白情节，被告人朱千彪系坦白，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，予以处罚。
被告人刘郑杰对起诉书指控其构成非法经营罪的事实、罪名及法律适用均无异议；对于诈骗部分，其认为起诉书指控的金额中有一大半的药品属于自己治疗使用而非用于销售。被告人朱千彪对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议。
被告人刘郑杰的辩护人辩称：1、具有坦白情节，依法可从轻处罚；2、供认了与卢某2间的药品买卖行为，得以侦破卢某2非法经营犯罪，应认定为立功；3、利用社保基金套取药品的目的仍然是用于出售，故应认定为一罪名；4、如构成诈骗罪，则是因非法经营罪归案后如实供述了其他罪行，应认定为自首。
被告人朱千彪的辩护人辩称：1、具有坦白情节；2、主观恶性小，均为正规药品，社会危害性小。请求法庭综合考虑朱千彪身体状态，予以从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
（一）刘郑杰非法经营
2014年至2016年3月期间，被告人刘郑杰在未取得药品经营许可证的情况下，从被告人朱千彪及卢某2（已判刑）、潘某2、李某、吴某等人处大量低价收购各类药品，再加价转卖给崔某（已判刑）等人，并从中牟利。经统计，被告人刘郑杰从被告人朱千彪、潘某2、李某、吴某、卢某2等人处非法收购的各类药品价值人民币574034.84元。
（二）朱千彪诈骗
2015年4月至2016年3月期间，被告人朱千彪在治疗自身疾病时，利用社保卡国家报销大部分药费的功能，明知自己已在温州市人民医院刷社保卡购买供自己日常使用的药品后，再次到温州医科大学附属第一医院虚开药品，低价从医院购买，再高价转卖给被告人刘郑杰等人，获取非法利益，并造成国家社保资金损失人民币33655.5元。
（三）刘郑杰诈骗
2012年12月至2016年11月，被告人刘郑杰在治疗自身疾病时，利用社保卡国家报销大部分药费的功能，明知自己已经在温州医科大学附属第一医院刷社保卡购买供自己日常使用的药品后，再次到温州市人民医院虚开药品，低价从医院购买，再高价出售给他人，获取非法利益，并造成国家社保资金损失人民币312110.8元。
公诉机关向法庭出示并提交了下列证据材料：银行交易记录、微信聊天记录、扣押清单、医保药物数据、开药记录、温州市城镇医疗保险办法、情况说明、就诊开药明细、价格标准、身份证明、证人卢某2、潘某2、李某、吴某、崔某、胡某,4、孙某的证言、归案经过、抓获经过、被告人刘郑杰、朱千彪的供述和辩解、搜查笔录、辨认笔录等证据。
上述证据经法庭质证。二被告人及辩护人就审理查明的第（一）、（二）部分事实及公诉人提供的相应证据均无异议，该部分事实清楚，证据确实充分。被告人刘郑杰对审理查明的第（三）部分事实的证据提出异议，称其到温州市人民医院购买的药品有一大半是用于自己治疗使用，并称在侦查及审查起诉阶段的供述均不真实，当时不清醒且未想起其中的药品是用于自己治疗使用。经查：被告人刘郑杰当庭供称侦查阶段及审查起诉阶段在制作笔录时侦查人员及检察官均未对其进行刑讯逼供，且笔录内容均为其真实意思表示，其在上述二阶段的供述内容稳定、一致，称在温州市人民医院所购买的药品均用于销售牟利，现当庭辩解供述不真实又未能提供必要的证据材料及线索，其当庭质证意见无事实、证据依据，不予采纳。公诉机关提供的证据，取证程序合法，内容真实客观，且能相互印证，本院予以确认并依法采纳。
对于被告人刘郑杰辩护人提出的相关辩护意见，本院认为：1、被告人刘郑杰对诈骗部分犯罪金额提出实质性异议，且该异议与在案证据不符，对于诈骗犯罪部分不应认定为坦白，但非法经营部分可认定为坦白。2、其供述与其有犯罪往来的卢某2属于其如实供述范围内的犯罪事实，且涉及的是同类犯罪事实，故不能认定为立功和自首。3、刘郑杰在温州市人民医院开具药品时，故意隐瞒温州医科大学附属第一医院已根据其病情开具药品的事实再次开具药品，从而骗取社保基金开药，已属于诈骗罪的既遂状态，至于事后再将药品用于出售等行为，属于事后行为，故应认定为诈骗罪，而不应与其实施的非法经营行为以一罪处罚。综上，对于辩护人提出的上述辩护意见，均不予采纳。
本院认为：被告人刘郑杰以隐瞒事实的方式骗取社保基金，数额巨大；又违反国家规定，在未取得药品经营许可证的情况下非法买卖药品，情节特别严重，其行为已分别构成诈骗罪、非法经营罪，应予数罪并罚。被告人朱千彪以隐瞒事实的方式骗取社保基金，数额较大，其行为已构成诈骗罪，亦应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于被告人刘郑杰归案后能如实供述其非法经营罪的犯罪事实，被告人朱千彪归案后能如实供述其犯罪事实，均系坦白，依法均予以从轻处罚。但被告人朱千彪实施诈骗的对象为社保基金，且其骗取的药品又出售给他人用于牟利，对广大病患者存在较大的生命健康安全威胁，故不宜对其宣告缓刑，因此对于辩护人提出本案社会危害性小请求对其适用缓刑的意见，均不予采纳。公诉机关提出对被告人刘郑杰犯非法经营罪判处有期徒刑五年至七年及对诈骗罪判处有期徒刑三年至五年以及对被告人朱千彪判处有期徒刑六个月至一年六个月的量刑建议，均予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人刘郑杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币12万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币13万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人朱千彪犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、扣押在案的药品十箱，予以没收。
四、责令被告人刘郑杰退赔被害单位人民币312110.8元；责令被告人朱千彪退赔被害单位人民币33655.5元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍林雄
人民陪审员 朱春兰
人民陪审员 曹 政
二〇一七年六月十三日
代书 记员 孙忠展
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条第一款违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
第三款实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。