湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1603号
上诉人（原审原告）：李培清，男，1967年6月15日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。
委托诉讼代理人田昌陆，湖北仁辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人赵小红，湖北仁辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜都清江物流有限公司，住所地宜都市陆城杨守敬大道。
法定代表人赵伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人李军，湖北长青律师事务所律师。
委托诉讼代理人陈超，湖北长青律师事务所律师。
上诉人李培清因与被上诉人宜都清江物流有限公司（以下简称清江物流公司）确认劳动关系纠纷一案，不服宜都市人民法院（2016）鄂0581民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李培清及其委托诉讼代理人赵小红、被上诉人清江物流公司的委托诉讼代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李培清上诉请求：撤销原审判决，改判李培清与清江物流公司存在劳动关系。事实与理由：李培清于2014年2月到清江物流公司从事驾驶员工作，一直被安排驾驶鄂Ｅ×××××号牵引罐车。李培清的工作是履行清江物流公司与湖北山水化工有限公司2014年1月13日签订的《液碱运输合同》中清江物流公司的承运义务，李培清的行为受《液碱运输合同》的约束，李培清与清江物流公司存在管理和约束的关系，其工作内容属于清江物流公司经营范围中的组成部分。且李培清在一审中提供的2014年5月22日清江物流公司与湖北山水化工有限公司签署的《函》及2015年9月9日枝江市安全生产监督管理局出具的《证明》等证据，可以认定李培清与清江物流公司存在劳动关系。一审法院查明鄂Ｅ×××××号牵引罐车是第三人王苏敏挂靠在清江物流公司，并以清江物流公司的名义对外从事运输业务，属事实认定错误。
清江物流公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李培清向一审法院起诉请求：1、判令李培清与清江物流公司存在劳动关系；2、由清江物流公司承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年7月25日，清江物流公司与第三人王苏敏签订服务收费协议（危险品运输）一份，双方约定：清江物流公司同意第三人王苏敏将其所有的鄂Ｅ×××××号货车挂靠该公司，车辆实际产权不变，其经营权、收益权归王苏敏所有。该车登记车主为清江物流公司，该车在清江物流公司登记备案押运员任赵华，驾驶员鲁玉。2014年1月13日，清江物流公司与湖北山水化工有限公司签订液碱运输合同一份，2014年2月，李培清与王苏敏电话联系，后驾驶鄂Ｅ×××××牵引罐车。2014年4月6日，李培清在从事转运货物时，遇湖北山水化工有限公司氯气泄漏，因过量吸入昏迷受伤，经枝江市人民医院法医司法鉴定，李培清氯气中毒，伤残等级十级。2015年5月6日，李培清与湖北山水化工有限公司因健康权纠纷，经枝江市人民法院审理，作出（2015）鄂枝江民初字第00783号判决，由湖北山水化工有限公司赔偿李培清损失13万余元，该判决已经生效。同时查明：1、李培清、清江物流公司未签订劳动用工合同；2、李培清持A2机动车驾驶证，具备道路危险货物运输员从业资格；3、李培清在驾驶鄂Ｅ×××××牵引罐车时，工资由车辆实际所有人王苏敏支付；4、李培清、清江物流公司劳动争议纠纷一案，李培清向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方间存在劳动关系，后宜都市劳动人事争议仲裁委员会做出（2016）都劳仲裁字第11号裁决，确认双方间不存在劳动关系。李培清不服该裁定，认为根据《最高人民法院关于挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用司机工作中伤亡能否认定工伤的答复》（2006）行他字第17号，李培清、清江物流公司应存在事实劳动关系，后诉至原审法院。
一审法院认为，首先，劳动关系的成立应以双方是否存在劳动法上的隶属关系为评判标准。本案鄂Ｅ×××××牵引罐车实际车主为王苏敏，挂靠清江物流公司，李培清受王苏敏雇佣，工作时间、工作内容、工作量皆听取安排，工资由王苏敏支付，劳动关系的认定，应从以下三方面进行审查：一、合意性，即用人单位与劳动者要有合意。劳动关系成立前，劳动者与用人单位是平等的主体，应在平等自愿、协商一致的基础上确定是否建立劳动关系以及建立劳动关系的条件、内容等问题进行合意。二、隶属性，隶属性包括人格上、经济上和组织上的隶属性。劳动关系建立后，劳动者是用人单位的职工，处于提供劳动力的地位，用人单位则成为劳动力使用者，处于管理者的地位，双方形成领导与被领导的关系。隶属性是劳动关系的本质特点，是判断是否构成劳动关系的根本标准。三、实际性，即用人单位是否实际用工。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“……二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”从本案来看有以下几点关键事实：1、第三人王苏敏以清江物流公司的名义对外从事运输业务；2、第三人王苏敏与李培清是雇佣关系；3、清江物流公司没有为李培清办理社会保险手续；4、李培清报酬由第三人王苏敏给付；5、李培清直接受第三人王苏敏的支配，与清江物流公司仅是车辆挂靠关系，本案中被挂靠单位与驾驶员之间并没有进行劳动关系口头或书面上的合意，不存在实质上的隶属关系，也没有实际用工，所以不能判定双方之间建立了劳动关系。因此，李培清与清江物流公司之间不存在劳动关系。其次，最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》是否适用于本案。该答复内容为：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”该答复是因安徽省高级人民法院的请示最高人民法院做出的，是最高人民法院行政审判庭对个案做出的答复，且该答复主要解决的是能否认定工伤的问题，而劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》解决的是能否确立为劳动关系的问题。另外，目前由于政策性原因，实践中机动车挂靠运营方式普遍存在，被挂靠单位虽收取一定的挂靠费用，但该费用从性质上看仍属于对挂靠车辆进行管理的服务费用，而非营运所产生的收益。挂靠车辆驾驶员在接受挂靠人雇请时，对挂靠情况一般也是明知的。尽管最高人民法院行政庭对挂靠车辆驾驶员工作中伤亡能否认定为工伤作出了保护性的答复，但从案件处理的实体效果来看，如果对该答复作扩大性解释，要求被挂靠单位在缺乏实际控制和管理的情况下，对挂靠车辆驾驶员承担作为用人单位的所有责任，也会导致利益的失衡，且2013年《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（2013）民一他字第16号答复：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。按照新法优于旧法的相关规定，故本案应适用2013年最高人民法院答复意见为宜。综上，李培清与清江物流公司不存在劳动关系。根据《劳动合同法》第七条、第十条第二款、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条、第四条，判决：驳回李培清的诉讼请求。案件受理费10元，由李培清负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，清江物流公司在宜都市劳动人事争议仲裁委员会对此案的仲裁审理中提供的《服务收费协议书（危险品运输）》等证据可以认定王苏敏将其所有鄂Ｅ×××××0号货车挂靠清江物流公司从事危险品运输经营，且经营权、收益权属于王苏敏所有。因清江物流公司与湖北山水化工有限公司签订了《液碱运输合同》，李培清与王苏敏电话联系后，被安排驾鄂Ｅ×××××0牵引罐车在湖北山水化工有限公司厂内从事货物转运工作。尽管李培清驾鄂Ｅ×××××0牵引罐车在湖北山水化工有限公司厂内从事货物转运工作是履行清江物流公司在《液碱运输合同》中作为承运人的义务，李培清的工作行为受《液碱运输合同》的约束，但并不能以此认定李培清受清江物流公司的劳动管理。王苏敏鄂Ｅ×××××0号货车挂靠清江物流公司后对其经营、收益享有自主权，李培清的工作实际是由王苏敏安排，李培清虽主张其工作受清江物流公司管理、其与清江物流公司之间存在劳动关系，但李培清并未提供充分的证据证明其主张。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，李培清与清江物流公司之间不符合存在劳动关系的条件和特征。又根据《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》【（2013）民一他字第16号】的意见，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。因此，本案中李培清与清江物流公司之间不存在劳动关系。
综上所述，李培清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由李培清负担。
本判决为终审判决。
审判长 张士勇
审判员 苗劲松
审判员 张原鹏
二〇一六年九月二十九日
书记员 张程程