重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终5155号
上诉人（原审被告）：重庆朗时建筑劳务有限公司。
法定代表人：刘云，总经理。
委托诉讼代理人：李敏，系该公司员工。
委托诉讼代理人：吴文双，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：李传国。
委托诉讼代理人：何屏莺，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
上诉人重庆朗时建筑劳务有限公司（下称朗时公司）因与被上诉人李传国工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2015)江法民初字第12262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人朗时公司委托诉讼代理人李敏、吴文双，被上诉人李传国的委托诉讼代理人何屏莺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
朗时公司上诉请求：1、撤销一审判决，对朗时公司向李传国支付一次性伤残补助金52118元、停工留薪期工资25705元、生活津贴5909元予以改判；2、一、二审案件受理费由李传国负担。主要事实和理由：1、不应以2014年度重庆市社平工资4738元作为一次性伤残补助金、停工留薪期工资、生活津贴的计算基数；2、李传国每天工资为130元，月工资按21.75天出勤天数计算最多2727.5元。
李传国二审辩称：请求驳回上诉，维持原判。
李传国向一审法院请求：判令：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告支付原告工伤保险待遇148554元，其中住院伙食补助费352元（8元/天×44天）、鉴定费400元、交通费300元、辅助器具费150元、停工留薪期工资26059元（4738元/月×5.5个月，5.5个月是指2014年11月15日至2015年4月29日）、生活津贴6633元（4738元/月×70%×2个月，2个月是指2015年4月30日至6月29日）、一次性伤残补助金52118元（4738元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金28428元（4738元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金34114元（4738元/月×60%×12个月）。
一审法院认定事实：2014年11月15日，原告在“巴南区万达广场”工作时受伤，当日进入重庆市巴南区中医院接受治疗，后于2014年12月29日出院，住院天数44天，出院诊断为：1.腰3椎压缩性骨折；2.右跟骨粉碎性骨折；3.右胸部壁挫伤；4.全身多处软组织挫伤；5.腰椎退行性变；6.左侧多发肋骨陈旧性骨折；7.××。出院医嘱为：常规出院后辅以支架强身壮骨治疗，带腰部支架XX（手写体不能辨识）下床活动，在医师指导下行腰背X（手写体不能辨识）功能锻炼。出院1、3、6月、1年复查X光片，6月内下肢禁完全负重，建议XX（手写体不能辨识）不能从事重体力劳动……
2015年3月17日，被告出具《证明》，载明：“兹有本单位员工李传国（身份证号码××）自2014年10月3日起至今在本单位上班，为本单位员工。”
2015年3年23日，原告向重庆市江北区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2015年4月21日作出江人社伤险认决字[2015]第855号《认定工伤决定书》，认定原告在2014年11月15日所受的伤，即1.腰3椎压缩性骨折；2.右跟骨粉碎性骨折；3.右胸部壁挫伤；4.全身多处软组织挫伤属于因工受伤。
2015年4月30日原告申请劳动能力鉴定，并缴纳初次鉴定费400元。2015年6月22日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴（初）字[2015]445号《劳动能力鉴定结论通知书》，评定原告的伤残等级为八级，无生活自理障碍。
2015年9月8日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，以被告未及时支付工伤保险待遇，且未为其缴纳社会保险为由，请求裁决依法解除原、被告的劳动关系以及要求被告支付其工伤保险待遇、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金。后因该委逾期未作出是否立案的决定，原告遂诉至一审法院。
庭审中，被告陈述:1.被告没有为原告缴纳工伤保险。2.被告于2015年10月27日收到本案起诉状副本。
一审法院认为，关于被告是否应赔偿原告可以从工伤保险基金中领取的工伤保险待遇损失的问题。《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业……等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业……等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位依照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，原告遭受工伤，应依法享受相应的工伤保险待遇。因被告应为而未为原告缴纳工伤保险，原告不能享受前述待遇，故应由被告赔偿原告相应的工伤保险待遇损失。
关于原告受伤前本人工资标准的问题。《工资支付暂行规定》第六条规定……用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……被告辩解原告的日工资应为120元/月，但未举示证据予以证明，原告也未予认可，一审法院不予采纳。依据被告出具的《证明》记载以及原告的主张，原告2014年10月3日入职被告处，2014年11月15日受伤，其以2014年重庆市城镇非私营单位职工月平均工资4738元主张其工资标准并无不当，一审法院予以确认。
关于原告与被告解除劳动关系时间的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的……被告未为原告购买工伤保险，且原告受工伤后劳动能力被鉴定为八级伤残，因此，原告有权依法向被告提出解除双方的劳动关系。本案中，原告首先在劳动仲裁时依法提出双方解除劳动关系，但劳动仲裁申请书的副本并未送达被告，即原告解除劳动关系的意思表示并未到达被告，而后，原告向一审法院提起诉讼，再次明确要求解除与被告的劳动关系，被告于2015年10月27日收到一审法院送达的起诉状副本，故应视为原告解除劳动关系的意思表示于2015年10月27日到达被告，双方的劳动关系于2015年10月27日解除。
关于原告要求被告支付其一次性伤残补助金52118元（4738元/月×11个月）的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……八级伤残为11个月的本人工资……具体到本案中，原告可享受的一次性伤残补助金为52118元（4738元/月×11个月）。
关于原告要求被告支付其一次性工伤医疗补助金28428元（4738元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金34114元（4738元/月×60%×12个月）的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的……自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付，由用人单位支付一次性，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……八级6个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……八级12个月……计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%……本案中，原告与被告的劳动关系于2015年10月27日解除，原告出生日期为1961年4月7日，双方解除劳动关系时原告距离退休年龄5年以上不足6年，故原告可享受的一次性工伤医疗补助金为28428元（4738元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金为28428元（4738元/月×50%×12个月），原告超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。
原告超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付其停工留薪期工资26059元（4738元/月×5.5个月）、生活津贴6633元（4738元/月×70%×2个月）的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定……在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资……本案中，原告因工造成右跟骨粉碎性骨折、腰3椎压缩性骨折等伤害，虽然原告只住院44天，但其在造成右跟骨粉碎性骨折、腰3椎压缩性骨折等伤害的情况下，只休息44天明显不够，根据医嘱，其需继续康复治疗，6个月内下肢禁完全负重，避免重体力劳动。另根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录1（试行）》的规定，原告应享受的停工留薪期为6个月。由于原告2015年4月30日提出了劳动能力鉴定申请，其从申请之日至2015年6月22日重庆市江北区劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论期间应停发停工留薪期待遇，享受生活津贴。由于2014年11月15日至30日期间的计薪日为10天、2015年4月1日至29日期间的计薪日为21天、2015年4月30日为计薪日、2015年6月1日至22日期间的计薪日为16天，据此原告2014年11月15日至2015年4月29日期间可享受停工留薪期待遇25705元（4738元/月×4个月＋4738元/月÷21.75天/月×31天）、2015年4月30日至6月22日期间可享受生活津贴5909元（4738元/月×70%×个月＋4738元/月×70%÷21.75天/月×17天）
关于原告要求被告支付的住院伙食补助费352元、鉴定费400元、交通费300元、辅助器具费150元问题。被告同意支付原告前述费用，是其处分自己民事权利的行为，一审法院予以准许。
据此，被告应支付原告的工伤保险待遇共计141790元（住院伙食补助费352元＋鉴定费400元＋交通费300元＋辅助器具费150元＋一次性伤残补助金为52118元＋一次性工伤医疗补助金为28428元＋一次性伤残就业补助金为28428元＋停工留薪期待遇25705元＋生活津贴5909元）。
一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：“一、原告李传国与被告重庆朗时建筑劳务有限公司的劳动关系于2015年10月27日解除。二、被告重庆朗时建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告李传国工伤保险待遇共计141790元（其中包含一次性伤残补助金为52118元、一次性工伤医疗补助金为28428元、一次性伤残就业补助金为28428元、停工留薪期待遇25705元、生活津贴5909元、住院伙食补助费352元、鉴定费400元、交通费300元、辅助器具费150元）。三、驳回原告李传国的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由被告重庆朗时建筑劳务有限公司负担。”
二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对本案事实并无争议。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，李传国于2014年11月15日受伤，对其一次性伤残补助金、停工留薪期工资、生活津贴的计算基数，依法应是李传国受伤前12个月的平均工资。因李传国主张2014年10月3日入职，朗时公司亦出具证明认可李传国于2014年10月3日入职，且双方均不能证明李传国的实际发放工资和约定工资标准，一审法院按2014年度重庆市社平工资作为李传国一次性伤残补助金等工伤保险待遇的计算基数并无不当。朗时公司提出认定工资标准过高的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人朗时公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆朗时建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 杨 柳