四川省达州市达川区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）达达民初字第678号
原告袁李江，男，生于1975年9月22日，汉族，户籍所在地达州市通川区。
委托代理人洪伟，四川远创律师事务所律师。
被告四川长城建筑（集团）有限公司，住所地：成都市金牛区槐树街79号6层。
组织机构代码20189647-2。
法定代表人蒲菲，系公司总经理。
委托代理人叶盖雄，男，生于1954年11月25日，汉族，住达州市通川区。
被告李金涛，男，生于1980年3月16日，汉族，住达州市通川区。
被告冉隆均，男，生于1965年11月14日，汉族，住达州市达川区。
被告杨益陶，男，生于1969年9月11日，汉族，住达州市达川区。
被告张光辉，男，生于1968年9月29日，汉族，住达州市达川区。
被告李青强，男，生于1989年9月20日，汉族，住达州市通川区。
原告袁李江诉被告四川长城建筑（集团）有限公司（以下简称长城建筑公司）、李金涛、冉隆均、杨益陶、张光辉提供劳务受害责任纠纷一案，本院于2015年2月11日立案受理后，依法由审判员李英姿适用简易程序，于2015年4月2日公开开庭进行了审理。经审理后本院依职权追加了李青强为本案的共同被告参加诉讼，并将本案由简易程序转为普通程序审理。2015年5月20日由审判员李英姿担任审判长，与审判员胡晓光、人民陪审员王君强组成合议庭，再次公开开庭进行了审理。原告袁李江及其委托代理人洪伟，被告长城建筑公司委托代理人叶盖雄，被告李金涛、冉隆均、杨益陶、张光辉、李青强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告袁李江诉称，原告经介绍到被告长城建筑公司承建的“达川工业园标准化厂房工程”做钢筋绑扎工，而长城建筑公司将该工程的总劳务分包给被告李金涛，李金涛又将部分劳务转包给冉隆均、杨益陶、张光辉。2014年10月23日晚，原告按照被告的安排加班，由于施工现场灯光不够亮，原告在绑扎钢筋的过程中不慎踩入梁槽中致右脚受伤，后被送往通川区骨伤医院住院治疗，诊断为右股骨内踝骨折，后经鉴定为拾级伤残，故诉讼来院，要求被告连带赔偿原告的医疗费5015.50元、残疾赔偿金44736元、误工费6160元、护理费1360元、住院期间伙食补助费340元、营养费340元、精神损害抚慰金5000元、交通费550元、鉴定费700元。
被告长城建筑公司辩称，一、原告袁李江是否在工地上班，我公司不清楚，袁李江是李青强介绍来的，袁李江是否是在工地受伤李青强才清楚。二、本案案由错误，原告与我公司不存在《侵权责任法》第三十五条规定的个人之间的劳务关系，本案应按《工伤保险条例》的规定处理。三、原告在诉前单方委托所作的鉴定意见书程序违法，不具有合法性，其主张精神抚慰金的请求于法无据。四、我公司从未将该项目的木工和钢筋工部分分包给他人，原告提供的《建筑工程承包合同》属私下违规的承揽行为，按其合同内容，出现安全责任事故，应由原告自己负责。五、即使原告的案由成立，其诉求得到支持，也应按过错责任分担，结合工地当晚灯光亮及工地悬挂的安全警示标语等，足以说明我公司已尽到了设施配置及安全教育的义务，因此在次此事故中原告应承担主要责任。六、原告主张的残疾赔偿金标准错误，应按2014年达州市达川区的农村居民人均纯收入10135元／年计算；误工天数不能按医嘱计算；护理的情况无医嘱；营养费用没有提供医疗机构证明不应当支持；交通费用过高；鉴定费因其鉴定程序违法，不应当支持。
被告李金涛辩称，我是公司的安全员，冉隆均等人都是我引荐到长城建筑公司做劳务的，我们之间没有签订劳动合同，公司未将劳务工程分包给我。袁李江是否在工地受伤，我不清楚。
被告冉隆均辩称，我是李金涛引荐到长城建筑公司做事，我做的木工部分，袁李江我不认识，我也不清楚他是不是在工地上做事，但我认识李青强。
被告杨益陶辩称，我是李金涛引荐到工地上做的木工，我们联系的李青强做钢筋工，李青强具体叫的哪些人做活，我不清楚。
被告张光辉辩称，我也是通过李金涛到长城建筑公司做木工的，我不知道袁李江是否在工地做事。
被告李青强辩称，原告在工地上受伤属实，但我不承担赔偿责任。
原告为支持自己的诉讼请求，向法庭提交了下列证据：1、身份证复印件及公司登记信息，证明原、被告的身份；2、住院病历、出院证，证明原告因右股骨骨折而入住通川骨伤医院治疗17天，医嘱休息2个月，加强营养；3、证人李青强、郝德川、郝建国的证言，证明原告于2014年10月23日在被告长城建筑公司承建的“达川区工业园标准化厂房”工地绑扎钢筋的过程中致右脚受伤、该工程劳务分包的基本情况、原告常年在城镇从事钢筋工等事实；4、2014年7月18日李青强与冉隆均、杨益陶签订的《建筑工程承包合同》，证明被告长城建筑公司将劳务部分层层转包给被告李金涛、冉隆均、杨益陶、张光辉；5、照片，证明被告长城建筑公司是原告受伤地点工程的承建方；6、村委会证明、居委会证明、房屋租赁合同、收条、结婚证复印件、户口本复印件，证明原告的经常居住地及主要收入来源地均在城镇；7、鉴定意见书，证明原告的伤势为拾级伤残；8、交通费票据、鉴定费票据、医疗费票据、检查费票据，证明原告因此次事故直接产生交通费550元，鉴定费700元，医疗费、检查费等5015.50元。
被告长城建筑公司对原告的证据的质证意见是：对证据1无异议；对证据2记录的内容有异议，据我们了解，当时并非这个病历的情况；对证据3原告代理人宣读是由公司安排加班的，公司认可，原告那天是否上班我方存在置疑，但既然是公司安排加班，就不该是侵权；对证据4从合同内容看是私下签订的，不具有签订合同的权利，不应该按工程承包合同对待；对证据5无异议；对证据6认为原告居住在城镇无异议，收入来源有异议；对证据7认为申请程序违法；对证据8医疗费票据无异议，但是存在过渡医疗，车票有连号现象。
被告李金涛对原告的证据的质证意见与长城建筑公司一致。
被告冉隆均对原告的证据的质证意见与长城建筑公司一致。
被告杨益陶未对原告的证据发表质证意见，但称当晚不存在加班的事，原告在做事时脚拐了一下，他当时说不严重，后到医院去，医生也说没有问题，结果导致未向保险公司报案。
被告张光辉未对原告的证据发表质证意见。
被告李青强对原告的证据无异议。
被告长城建筑公司为支持自己的主张，向法庭提交了下列证据：1、营业执照、组织机构代码等，证明被告长城建筑公司具有本案工程建设施工资质；2、建设工程发承包合同，证明被告长城建筑公司是“俊健*中小企业孵化园”工程的总承包人；3、建筑工程项目团体保险投保单，证明被告长城建筑公司已为本案工程施工人员购买了保险；4、工程项目人员表，证明工程人员与被告长城建筑公司的劳动关系；5、施工班组结算清单，证明工程款的发放情况；6、工作人员薪资表，证明被告李金涛系公司员工及工资发放情况。
原告袁李江对被告长城公司的证据的质证意见是：对证据1、2无异议；对证据3的真实性无异议，关联性有异议；对证据4、5无异议，被告李金涛是职务行为，其责任应由公司承担。
被告李金涛、冉隆均、杨益陶、张光辉、李青强对被告长城公司的证据均无异议。
被告李金涛为支持自己的主张，向法庭提交了下列的证据是：1、安全员证，证明其取得了安全员资质；2、收条，证明原告受伤后，其代公司垫支了4900元医疗费。
原告袁李江及被告长城建筑公司、冉隆均、杨益陶、张光辉、李青强对被告李金涛的证据均无异议。
被告冉隆均、杨益陶、张光辉未向法庭提交证据。
被告李青强为支持自己的主张，向法庭提交了与原告相同的证据：2014年7月18日其与冉隆均、杨益陶签订的《建筑工程承包合同》。
原告袁李江及被告长城建筑公司、李金涛、冉隆均、杨益陶、对被告李青强的证据的质证意见同前。
被告张光辉对被告李青强的证据称不清楚情况。
经审理查明，2014年6月1日四川俊健置业有限公司将“达川工业园区标准厂房项目”发包给被告长城建筑公司承建，双方签订了《合同协议书》。协议中约定的工程内容、性质及数量为：旋挖钻机灌注桩、土建工程、面砖、涂料、屋面外保温、楼内回填、散水及排水沟工程等。协议签订后，被告长城建筑公司安全员李金涛（该工程项目部工作人员）联系了冉隆均、杨益陶、张光辉三人到该工地从事木工工作。在此期间，李金涛又委托冉隆均、杨益陶、张光辉为其招揽钢筋工，经冉隆均、杨益陶、张光辉的引荐，被告李青强到该工地从事钢筋工工作。后通过李青强的介绍，原告袁李江于2014年7月到被告长城建筑公司承包的工地上从事钢筋工工作。被告长城建筑公司对各施工班均是按平方结算工资，由该工程项目部统一领取，然后由各施工班班头负责发放。2014年10月23日晚，原告袁李江在地面绑扎钢筋的过程中，不慎踩入梁槽中将右脚致伤。受伤后，原告被送往通川骨伤医院住院治疗共计17天，出院诊断：右股骨内踝骨折。出院医嘱：1、加强营养，休息2月……；3、出院后1、3、6月来院复查；4、如有异常及时就医。2014年12月22日，达州金证司法鉴定中心对原告的伤势作出了达金司鉴中心（2015）临鉴字第002号司法鉴定意见书：被鉴定人袁李江右膝关节软组织（肌腱）损伤，伴右股骨内髁骨折，属拾级伤残，现原告诉讼来院，要求被告共同赔偿其经济损失。庭审中，原告要求残疾赔偿金按2014年的标准计算。
同时查明，一、原告袁李江在通川骨伤医院住院期间开支医疗费4633.50元，出院后在达县中医院开支CT磁共振费用250元、购买药品开支132元，原告袁李江本次受伤开支医疗、检查等费用共计5015.50元（该费用由被告长城建筑公司垫付4900元），进行伤残鉴定时开支鉴定费700元。
二、庭审中，长城建筑公司陈述：达川区工业园区标准厂房项目由长城建筑公司承建，李金涛是公司安全员，对李金涛组织的所有工人，虽未签订劳动合同，但公司均予以认可劳动关系。公司未将木工、钢筋工转包、分包给他人。
三、原告袁李江户籍所在地达州市通川区新村乡染河村1组，自2013年10月1日起至今租房居住在达州市通川区阳平社区，其妻张有琼的户籍登记为城镇居民家庭户；达州市通川区新村乡染河村民委员会出具证明，证实原告袁李江常年在达州城里务工并居住在城里，自家的土地多年抛荒未耕种，除逢年过节回老家走访亲威处，其余时间从未回来过；2014年四川城镇居民人均可支配收入24381元。
四、四川俊健置业有限公司为“达川工业园区标准厂房项目购买了团体险（被保险人总数为100人）。原告受伤后，被告长城建筑公司未向保险公司报案，被告长城建筑公司、李金涛、冉隆均、杨益陶称系原告认为伤势不严重，要求不报案，由公司报帐。
上述事实，有住院病历，医疗费发票，司法鉴定意见书，被告长城建筑公司在庭审中的陈述，收条，租房合同等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，被告长城建筑公司在承建达川区工业园区标准厂房项目工程中，由该公司安全员即被告李金涛招揽被告冉隆均、杨益陶、张光辉、李青强及原告袁李江到该项目从事木工和钢筋工工作，被告长城建筑公司对李金涛的行为也予以认可，且被告长城建筑公司在庭审中陈述该工程项目未转包、分包给被告冉隆均、杨益陶、张光辉、李青强，因此应认定被告李金涛雇佣被告冉隆均、杨益陶、张光辉、李青强及原告袁李江的行为应属职务行为。被告长城建筑公司未提供证据证明在招用原告时与原告签订了劳动合同、缴纳了工伤保险，且原告以提供劳务者受害责任纠纷主张权利，表明其没有与被告长城建筑公司成立劳动关系的意愿，同时也不增大被告长城建筑公司的责任承担，因此应当认定原告与被告长城建筑公司之间是劳务关系，被告长城建筑公司辩称本案应按《工伤保险条例》处理的理由本院不予以采信。原告袁李江在从事雇佣活动中受伤，被告长城建筑公司作为雇主依法应当对原告袁李江的损害承担赔偿责任；原告在从事劳务活动中，因忽视了自身安全，致其受伤，亦有一定的过错，应承担相应的民事责任；被告冉隆均、杨益陶、张光辉、李青强在本案中不承担责任。因此，本院确定由原告承担20%的次要责任，被告长城建筑公司承担80%的主要责任。被告长城建筑公司虽对原告自行委托鉴定机构所作的鉴定意见有异议，但未申请重新鉴定，也未提供证据证明该鉴定意见程序违法，因此对原告提供的鉴定结论本院予以采信。原告袁李江户籍所在地为达州市通川区新村乡染河村1组，但自2013年10月1日起至今租房居住在达州市通川区阳平社区长达一年以上，同时达州市通川区新村乡染河村民委员会也出具证明证实其长期在城镇务工，结合事发时原告是在从事钢筋工工作的事实，应认定原告的经常居住地和主要收入来源于城镇，故原告的相关损失应按城镇居民标准计算。
原告袁李江的各项损失如下：1、医疗、检查费共计5015.50元，有正规的医疗票据，应予以确认；2、残疾赔偿金，按其伤残等级确认为48762元（24381元／年×20年×10%）；3、精神损害抚慰金5000元（50000元×10%）；4、误工费，其误工天数应按其住院天数加医嘱休息天数确认，应为6160元［（17天＋60天）×80元／天］；5、护理费，确认为1360元（17天×80元／天）；6、原告主张鉴定费700，有鉴定费票据，应予以认定；7、住院期间伙食补助费，确认为340元（17元天×20元／天）；8、原告主张营养费340元（17天×20元／天），有医嘱证明，应予以确认；9、交通费，原告提供的票据，不能完全证实系住院治疗所发生，但考虑其住院客观上需发生交通费，故酌情认定交通费为200元。综上所述，原告袁李江的损失确定为医疗费5015.50元、残疾赔偿金48762元、精神损害抚慰金5000元、误工费6160元、护理费1360元、鉴定费700元、住院期间伙食补助费340元、营养费340元、交通费200元，共计67877.50元。该损失中由被告长城建筑公司承担54302元（67877.50元×80%），原告袁李江自行承担13575.50元（67877.50元×20%）；扣减被告长城建筑公司已支付的4900元后，被告长城建筑公司还应赔偿原告袁李江49402元（54302元-4900元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七第、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，建议判决如下：
一、由被告四川长城建筑（集团）有限公司于判决生效后20日内赔偿原告袁李江49402元；
二、驳回原告袁李江的其余诉讼请求。
案件受理费1405元，由原告袁李江负担422元，被告四川长城建筑（集团）有限公司负担983元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。
审 判 长 李英姿
审 判 员 胡晓光
人民陪审员 王君强
二〇一五年六月十一日
书 记 员 黎 晓