河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终4551号
上诉人（原审被告):吴喜柱，男，生于1970年2月6日，汉族，住西峡县。
委托诉讼代理人：李小黎，西峡县诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告):董朝义，男，生于1952年8月17日，汉族，住西峡县。
被上诉人（原审原告):郭秀芹，女，生于1951年10月9日，汉族，住西峡县。
上述二被上诉人委托诉讼诉讼代理人：丁焕（原告董朝义、郭秀芹儿媳），女，生于1979年5月13日，汉族，住西峡县。
被上诉人（原审原告):丁焕，女，生于1979年5月13日，汉族，住西峡县。
被上诉人（原审原告):董某1。
法定代理人：丁焕，系被上诉人董某1之母，基本情况同上。
被上诉人（原审原告):董某2。
法定代理人：丁焕，系被上诉人董某1之母，基本情况同上。
上诉人五被上诉人的共同委托诉讼代理人，郭哲，西峡县诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告):邓桂兰，女，生于1974年5月17日，汉族，住西峡县城区。
委托诉讼代理人：乔仁民，河南框正律师事务所律师。
上诉人吴喜柱因与被上诉人董朝义、郭秀芹、丁焕、董某1、董某2、邓桂兰为提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西峡县人民法院（2015）西城民初字第774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王建庄及其委托诉讼代理人李小黎，被上诉人丁焕及董朝义、郭秀芹、丁焕、董某1、董某2五被上诉人的委托诉讼代理人郭哲，被上诉人邓桂兰的委托诉讼代理人乔仁民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴喜柱上诉请求：撤销原判第一项、第二项。事实和理由：被上诉人邓桂兰将厂房墙体工程承包他人，将彩钢瓦焊接工程分包给上诉人，因此，上诉人与被上诉人邓桂兰之间是分包关系，不是承揽关系，原判适用法律错误，致使董某3死亡的责任主体是被上诉人邓桂兰。
董朝义、郭秀芹、丁焕、董某1、董某2辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。
邓桂兰述称，吴喜柱自备工具，指挥工程安排，工人工资也是吴喜柱所发，原判认定其与董某3之间构成雇佣关系正确。
董朝义、郭秀芹、丁焕、董某1、董某2向一审法院起诉请求：要求二被告连带赔偿五原告各项损失共计人民币275952.98元。
一审法院认定事实：被告邓桂兰在西峡县丁河镇××队××一场地准备建厂房用于香菇菌种开发。经李文亮介绍，被告邓桂兰将彩钢瓦的焊接工程承揽给被告吴喜柱，双方口头协商由被告邓桂兰购买原材料，被告吴喜柱自带劳动工具，组织工人施工，完工后按照每平方米25元结算。被告邓桂兰买好材料后，被告吴喜柱携带电焊机、切割机、电锤、电线等工具到现场施工，第一天吴喜柱和刘中海一起焊梁，干有一天半时间，因墙没有砌好加之天下雨，工程暂停了几天。后要做上梁的活人手不够，被告吴喜柱又组织了两名工人董某3和刘广超施工。2015年11月2日上午吴喜柱、刘中海、董某3和刘广超四人一起架梁，下午两两一班上檩条，刘中海和吴喜柱配合，董某3和刘广超配合，墙高约3.3米。董某3在上边墙头上，刘广超在下边给其递材料，在干活过程中董某3不慎从墙头上摔下（水泥地面散落有砖块和杂物），被告吴喜柱立即用面包车将董某3送至丁河卫生院抢救，因伤势严重，又送至西峡县人民医院抢救，入院诊断为原发性脑干出血等，经抢救无效于2015年11月3日死亡出院，花费医疗费12547.95元。董某3死亡后，被告吴喜柱垫付93000元给死者家属处理后事。为赔偿问题，五原告诉至本院。
另查：1.董某3共有五位法定继承人：父亲董朝义、母亲郭秀芹、妻子丁焕、女儿董某1和儿子董某2，即本案五原告。董某3还有一个姐姐。
2.根据《2014年河南省国民经济和社会发展统计公报》，2014年河南省农村居民人均纯收入为9416.10元/年；农村居民人均年生活消费支出为6438.12元/年；河南省城镇单位在岗职工年平均工资为38804元/年。
一审法院认为，被告邓桂兰将彩钢瓦的焊接工程承揽给被告吴喜柱施工，双方口头协商由被告邓桂兰提供原材料，由被告吴喜柱自带设备并组织工人施工，交付劳动成果后，由被告邓桂兰按照平方数结算，被告吴喜柱与被告邓桂兰之间构成承揽合同关系。被告吴喜柱承揽工程后，组织死者董某3等工人进行施工，死者董某3与被告吴喜柱之间构成个人之间提供劳务关系。被告邓桂兰将彩钢瓦焊接工程承揽给被告吴喜柱施工，彩钢瓦的安装属于钢结构工程，并非民房建筑，该工程需要高空搬运较重的建材作业，还需要具备专业的焊接技术，属于建设工程，需要具备相应的资质和施工技术的施工单位施工，而被告邓桂兰作为定作人未审查吴喜柱的建筑施工资质，存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”，故被告邓桂兰应对死者董某3死亡的合理损失承担相应的赔偿责任。死者董某3与被告吴喜柱之间系个人之间提供劳务关系，根据《中华人民侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案在施工过程中，因墙高3.3米多，被告吴喜柱未配置防护网、也未让工人佩戴安全帽等安全防护措施，且施工地面为水泥地，施工现场地面有砖块及杂物未及时处理造成安全隐患，导致董某3从墙头上摔下致死，因此接受劳务方被告吴喜柱应承担主要责任。死者董某3作为完全民事行为能力人，常年从事彩钢瓦的安装，在施工过程中未尽到安全注意义务，造成事故发生，其自身亦存在过错，应当减轻侵权人的责任。本院酌定死者董某3、发包方邓桂兰、承揽方吴喜柱的责任比例为：2:2:6。被告吴喜柱辩称，其与董某3等人均受雇于邓桂兰并按天计算工资，因被告吴喜柱无确切证据证实雇佣关系，被告邓桂兰予以否认，故其辩称，本院不予采纳。被告邓桂兰辩称其定作的是简易工棚并非钢结构不需要施工资质的辩解理由本院亦不予采纳。
五原告因董某3死亡造成的合理损失经本院确认为：1.死亡赔偿金：294550.98（①基本项：9416.10元/年×20年＝188322元；②被扶养人生活费：董朝义：6438.12元/年×17年÷2＝54724.02元；郭秀芹：6438.12元/年×16年÷2＝51504.96元；董某1：6438.12元/年×5年÷2＝16095.3元；董某2：6438.12元/年×15年÷2＝48285.19元，应按6438.12×16＋6438.12×1/2＝106228.98元）；2.丧葬费：38804元÷2＝19402元，以上两项合计313952.98元。原告诉请的精神抚慰金本院酌定为40000元，由被告吴喜柱承担30000元，由被告邓桂兰承担10000元。故扣除已支付的93000元，被告吴喜柱还应赔偿五原告125371.79元（313952.98元×60%＋30000元－93000元）。被告邓桂兰应赔偿五原告63790.60元（313952.98元×20%＋10000元）。判决：一、被告吴喜柱于本判决生效后十五日内赔偿五原告董朝义、郭秀芹、丁焕、董某1、董某2各项损失共计人民币125371.79元。二、被告邓桂兰于本判决生效后十五日内赔偿五原告董朝义、郭秀芹、丁焕、董某1、董某2各项损失共计人民币63790.60元。三、驳回五原告的其他诉讼请求。本案受理费5439元，由原告董朝义、郭秀芹、丁焕负担3263元，由被告吴喜柱负担1088元，由被告邓桂兰负担1088元。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人邓桂兰与上诉人吴喜柱约定，由邓桂兰购买原材料，吴喜柱自备劳动工具、组织工人施工，承揽邓桂兰所建厂房的彩钢瓦焊接工程，因此，双方之间形成承揽关系。董某3受雇于上诉人吴喜柱从事施工，双方之间形成劳务关系，董某3在施工过程中从墙体上摔下致死，上诉人吴喜柱作为接受劳务一方应承担相应的赔偿责任。上诉人吴喜柱上诉称，其与被上诉人邓桂兰之间是分包关系，不是承揽关系，原判适用法律错误，董某3死亡的责任主体是被上诉人邓桂兰的理由。本院认为，董某3与上诉人吴喜柱之间系劳务关系，董某3因劳务自己受到损害，应根据双方的过错承担相应的责任。在施工过程中，被上诉人邓桂兰提供原材料，上诉人吴喜柱提供劳动工具、组织人员从事焊接工程，双方之间符合承揽关系的法律特征，且被上诉人邓桂兰作为定作人在选任上存在过错，应承担相应的过错责任，客观上也减轻了上诉人吴喜柱的赔偿责任。综上所述，吴喜柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2807元，由上诉人吴喜柱负担。
本判决为终审判决。
审判长 车向平
审判员 王邦跃
审判员 胡珊珊
二〇一七年一月四日
书记员 杨 太