江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜和民初字第0210号
原告顾凤仙。
委托代理人王洪强、管菊华（受顾凤仙特别授权委托），宜兴市和桥法律服务所法律工作者。
被告陈龙旺。
被告常州市顺源化工有限公司，住所地江苏省常州市武进区雪堰镇夏庄村。
法定代表人王菊华，该公司经理。
被告中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地江苏省常州市天宁区和平北路11号。
负责人蒋旭，该公司总经理。
委托代理人陆军（受该公司特别授权委托），江苏通江律师事务所律师。
原告顾凤仙与被告陈龙旺、常州市顺源化工有限公司（以下简称顺源公司）、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年4月1日立案受理，依法由代理审判员江周渊独任审判，于2014年5月5日公开开庭进行了审理。原告顾凤仙的委托代理人王洪强、被告陈龙旺、被告保险公司的委托代理人陆军到庭参加诉讼，被告顺源公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告顾凤仙诉称：2013年1月30日13时20分，胡凯南驾驶苏D×××××号微型客车，沿X203线由西往东行驶至2.1公里处，闸口万福桥东侧，遇情况避让至道路左侧，与对向被告陈龙旺驾驶顺源公司的苏D×××××号小型客车相撞，造成两车损坏、胡凯南及其车上乘员顾凤仙受伤的交通事故。事故导致其受伤且构成伤残。事故经交警部门认定陈龙旺负事故次要责任，胡凯南负主要责任。顺源公司的车辆在保险公司投保了交强险及商业险。现诉至法院，要求三被告赔偿其各项损失148664.47元（精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿），并承担本案诉讼费及鉴定费。
被告陈龙旺辩称：对事故发生及责任认定无异议，其是顺源公司员工，车辆系顺源公司所有，事故发生在其上班时间。其不要顺源公司承担责任，由其自己承担。事故发生后其在交警中队付了20000元，原告已领取15000元，要求保险公司返还。
被告顺源公司未作答辩。
被告保险公司辩称：对事故发生事实无异议。陈龙旺驾驶的车辆在其公司投保了交强险，其公司在交强险限额范围内赔偿，原告主张的诉请部分过高，具体在质证中发表意见。
经审理查明：2013年1月30日13时20分，胡凯南驾驶苏D×××××号微型客车，沿宜兴市X203线由西往东行驶至2.1公里、闸口万福桥东侧，遇情况避让至道路左侧，与对向陈龙旺驾驶的登记于顺源公司名下的苏D×××××号小型客车相撞，造成两车损坏，胡凯南及其车上乘员顾凤仙受伤的交通事故。该事故经宜兴市公安局交警大队认定，胡凯南承担事故主要责任，陈龙旺承担事故次要责任，顾凤仙不承担事故责任。事故发生后，顾凤仙先后被送至宜兴市和桥医院、中国人民解放军第一〇一医院救治，行颈前路颈5椎体次全切除减压、椎间盘摘除、钛网植入、钢板内固定术。两次治疗共计住院21天，发生医疗费96022.02元（顾凤仙主张96022元）。2014年3月7日无锡中诚司法鉴定所出具锡诚[2014]临鉴字第562号司法鉴定意见书：顾凤仙颈部活动度丧失25%以上评定为九级伤残，误工期180日、护理期60日、营养期60日。顾凤仙支付鉴定费2360元。
另查明，顺源公司的车辆在保险公司投保了交强险及保额为30万元的第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），保险期间均为2012年10月16日起至2013年10月15日止。陈龙旺系顺源公司员工，驾驶车辆系履行职务行为。事故发生后，陈龙旺已支付顾凤仙15000元。
又查明，顾凤仙系武进区前黄悦盛旅馆经营者，其父亲顾志良（已故）与母亲邵金莲（1936年6月23日生）共生育三子一女，分别是顾时勤、顾时洪、顾时立、顾凤仙。
庭审中，事故另一伤者胡凯南明确表示同意交强险限额全部优先赔付给顾凤仙。
审理中，保险公司提供机动车第三者责任保险条款（以下简称保险条款）1份，保险条款第六条第（七）项第6点规定驾驶员依照法律法规或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶被保险机动车的其他情况下驾车，保险公司商业三者险不予赔偿，保险公司据此认为陈龙旺驾驶小型客车违法载货，主张在商业三者险范围内不予赔偿。
上述事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险及商业险保单、门诊病历、入院记录、手术记录、出院记录、诊断报告单、住院费用结算清单、医疗费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、交通费发票、个体工商户营业执照、宜兴市和桥镇楝聚村村民委员会证明、邵金莲身份证复印件、户籍底册、顺源公司证明、机动车第三者责任险保险条款及本院庭审笔录等证据在卷佐证。
本院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。顾凤仙因交通事故受到损害，依法有权获得赔偿。同时投保交强险及商业险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案陈龙旺驾驶的车辆在保险公司投保有交强险及商业三者险，本次事故发生在保险期限内，故保险公司应先在交强险责任限额内赔偿；超出部分在商业三者险责任限额内根据保险合同赔偿；仍有不足的，因陈龙旺系履行职务行为，应由顺源公司按事故责任承担相应赔偿责任。保险公司辩称陈龙旺驾驶客车违法载货，主张在商业三者险范围不予赔偿，但未向法庭提供商业险保险合同原件，且无证据证明其公司已经就免责条款作出足以引起投保人注意的提示及明确说明，故对保险公司的抗辩不予支持，保险公司应当依法在商业三者险责任限额内履行赔偿义务。
关于赔偿项目，原被告双方对顾凤仙主张的医疗费96022元、住院伙食补助费378元、护理费3600元、残疾赔偿金130152元、交通费300元均无异议，本院予以确认。
双方存在争议的是：1、非医保用药，保险公司要求扣除10%的非医保用药，但未提供证据证明非医保用药费用的具体构成、数额及相应可替代医保范围内的医疗费用，本院不予支持；2、营养费，保险公司要求按12元/天标准计算，本院认为参照我省上一年度城镇居民生活消费支出的40%-60%比例，顾凤仙主张的18元/天标准并无不当，应予支持，故营养费计算为18元/天×60天=1080元；3、误工费，顾凤仙提供个体工商户营业执照，证明其经营旅馆，保险公司对营业执照真实性无异议，但认为不能据此认定其为实际经营者，对此保险公司未提供相反证据证明，本院对保险公司的抗辩不予支持，参照2012年度我省住宿业在岗职工平均工资标准34395元/年，误工费计算为34395元/年÷365天×180天=16961.92元；4、精神损害抚慰金，根据顾凤仙的伤残等级，计算为50000元×20%=10000元，顾凤仙主张5000元，本院予以支持，该款在交强险中优先赔偿；5、被抚养人生活费，顾凤仙提供宜兴市和桥镇楝聚村村民委员会证明，主张其母亲邵金莲的生活费20371元/年×5年×20%÷4人=5092.75元，保险公司认为该证明不能说明邵金莲是否有生活来源，且认为邵金莲户籍记载为粮农，对按城镇标准计算被抚养人生活费有异议，另外顾凤仙构成九级伤残，但无证据证明其劳动能力受影响，要求对劳动能力进行鉴定，本院认为，司法鉴定意见书评定顾凤仙构成九级伤残，视为其丧失相应劳动能力，无需再进行劳动能力鉴定，对邵金莲的生活来源，邵金莲已达法定退休年龄，保险公司并未提供证据证明邵金莲有生活来源，故对村委会出具的证明效力予以认定，对被抚养人生活费标准，苏锡常地区已取消城镇、农村等户口性质，均按城镇居民对待，故被抚养人生活费应计算为5092.75元。
综上，顾凤仙在本次事故中的损失为：医疗费96022元、住院伙食补助费378元、营养费1080元、护理费3600元、误工费16961.92元、残疾赔偿金130152元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费5092.75元、交通费300元，合计258586.67元。保险公司在交强险责任限额内赔付120000元；超出部分138586.67元（258586.67元-120000元），由保险公司在商业三者险责任限额内根据保险合同赔偿。因陈龙旺在事故中承担次要责任，故保险公司在商业三者险范围内应赔付138586.67元×30%=41576元。因陈龙旺已垫付15000元，保险公司应予返还。综上，保险公司应在交强险及商业险范围内共计赔付120000元+41576元=161576元，其中赔付顾凤仙161576元-15000元=146576元，返还陈龙旺15000元。对保险公司不承担诉讼费和鉴定费的抗辩，无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔付顾凤仙146576元，返还陈龙旺15000元。
二、驳回顾凤仙的其他诉讼请求。
如果保险公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取572元、鉴定费2360元，合计2932元，由顾凤仙负担1600元，保险公司负担1332元。保险公司负担部分已由顾凤仙垫付，保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付顾凤仙。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省无锡市中级人民法院开户行：中国工商银行无锡城中支行，帐号：11×××05）。
代理审判员 江周渊
二〇一四年六月七日
书 记 员 周 燕