黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绥中法刑二终字第18号
抗诉机关兰西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈XX，男，汉族，中共党员，中专文化，系黑龙江省海林林业局财务科科长（原黑龙江省海林林业局木材科科长）。2014年3月5日，因涉嫌挪用公款被兰西县人民检察院刑事拘留，同年3月17日，绥化市人民检察院以涉嫌挪用公款罪批准逮捕。现羁押于兰西县看守所。
辩护人高晶、刘彤，黑龙江远东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高XX，女，汉族，大专文化，系黑龙江省海林林业局营林科科员。2014年3月5日，因涉嫌挪用公款被兰西县人民检察院刑事拘留，同年3月17日，绥化市人民检察院以涉嫌挪用公款罪批准逮捕。现羁押于兰西县看守所。
辩护人刘志伟、隋海涛，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
兰西县人民法院审理兰西县人民检察院指控的原审被告人陈XX、高XX贪污、挪用公款一案，于2014年12月19日作出（2014）兰刑初字第136号刑事判决书。宣判后，兰西县人民检察院以黑兰检公诉刑抗（2015）1号刑事抗诉书提起抗诉，陈XX、高XX亦不服判决，向本院提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月20日公开开庭审理了本案。绥化市人民检察院指派代理检察员孙婷出庭履行职务，上诉人陈XX及其辩护人高晶、刘彤，上诉人高XX及其辩护人刘志伟、隋海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兰西县人民法院审理查明：黑龙江省海林林业局（以下简称海林林业局）系国有企业。被告人陈XX于2008年7月至2013年3月任海林林业局木材科科长，负责木材科全面工作及保管账外资金。陈XX伙同雷XX、高XX（均另案处理）侵吞单位公款，利用保管公款的职务便利与其妻子被告人高XX挪用本单位公款进行营利活动。具体事实如下：
一、贪污犯罪事实
2012年5月，因时任海林林业局局长雷XX工作变动，在雷XX与被告人陈XX核销本单位部分账外资金后，雷XX提出将核销后剩余的2096254.65元账外资金自己留70万元，分给时任海林林业局财务科科长高XX70万元，分给陈XX696254.65元，雷XX自己分得的70万元暂时由陈XX保管。2012年5月10日，陈XX让其妻子高XX将2096254.65元账外资金取出后存入高XX的账户，用于购买股票及理财产品，并将原账外资金账户注销。2013年3月，陈XX先后分两次将70万元付给高XX。
另查明，在侦查阶段陈XX、高XX多次提出将分得的696254.65元及代雷XX保管的70万元配合司法机关退还，证券公司要求高XX本人亲自办理相关手续才能办理资金交易，因高XX在羁押期间不符合出所条件，退赃没能实现。2014年11月17日，兰西县人民检察院依职权将高XX在海通证券公司的账户全部冻结。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：
1、雷XX的讯问笔录证实，我原是海林林业局局长，在其任职期间账外资金由时任木材科科长陈XX保管，在他离任前将单位账外剩余2096254.65元公款与陈XX、高XX侵吞。
2、高XX讯问笔录证实，我原是海林林业局财务科科长，雷XX调离海林林业局后，陈XX和我说雷XX对我们各方面都很关心，给我留70万元，我先后两次从陈XX处取得70万元公款。
3、高XX的讯问笔录证实，我是海林林业局营林科科员，在我任职期间，听我丈夫陈XX说雷XX给他70万元公款，雷XX和高XX分得的公款先由陈XX保管，我将钱取出后存入自己账户购买理财产品，之后高XX要分得的70万元，我分两次将70万元给高XX。
4、周XX的询问笔录证实，2013年3月，我向高XX借款50万元，利息10%，我提供的是梁XX的账号，同年10月，我归还高XX本息53万元，将款汇入郭贵春的银行账户内。
5、郭XX的询问笔录证实，我和高XX认识，两人关系很好，高XX和他说之前借给周英花一笔钱，说是在他这借的，现在还款打到高XX账户上怕周英花有想法，所以让周英花打到他卡上，然后再给高XX转过去，2013年10月11日他收到53万元，后他把此笔款转给了高XX的事实；
6、高X的询问笔录证实，我是海林林业局财务科出纳员，2013年3月份，高XX任海林林业局财务科科长期间，曾让我用我手中保管的单位木材款的账户名为王XX银行卡向山东汇一笔50万元款，并且告诉我该款不入帐，也不要和任何人说起，几天后，高XX又让我将王XX的账户提供给陈XX，陈XX向该账户汇入50万元。
7、黑检技鉴字（2014）39号黑龙江省人民检察院检验鉴定文书司法会计检验报告证实，陈XX名下三个账户存款转到高XX名下账户内用于购买理财产品、转到股票资金账户具体笔数以及金额。
8、中国农业银行取款凭条证实，2012年5月10日，高XX将6228490200010149213账户销户，并支取4383.43元。
9、陈XX的讯问笔录证实，我原是海林林业局木材科科长，在其任木材科科长期间，雷XX提议，由其本人、高XX和我三人将我保管的2096254.65元账外公款私分，我保管雷XX分得的70万元公款，并将高XX分得的70万元分两次给高XX。
挪用公款犯罪事实
被告人陈XX在担任海林林业局木材科科长期间，负责保管账外资金。陈XX每次将账外资金向时任局长雷XX报账时，自己制作账单，并注明本金、收入、支出、利息、余额等项目，关于利息的报账陈XX是按同期活期利率计算的活期利息。2010年6月，陈XX产生挪用账外资金购买股票及理财产品的想法，陈XX与其妻子被告人高XX商量后，便将其保管的账外资金存折交给高XX，以方便用于购买股票及理财产品。从2010年6月3日起至2011年6月2日止，高XX从陈XX的4个银行账户中共计转款17498882.83元至自己的银行账户中，将以上款项于转款当日或次日购买理财产品或者股票。陈XX、高XX购买股票及理财产品到期获利410883.85元，陈XX、高XX所挪用的公款按同期活期利率计算的活期利息是74687.21元。案发前，陈XX、高XX将挪用的公款连同活期利息已全部归还。
综上，陈XX伙同高XX挪用公款10次挪用公款累计17498882.83元用于购买股票及理财产品，违法所得共计336196.64元。
经侦查，被告人陈XX、高XX于2014年3月4日被公安机关在牡丹江市西二条路昌德小区92号楼3单元501室抓获。
上述事实有公诉机关提交，并经原审法庭举证、质证、认证的下列证据证实：
1、兰西县人民检察院出具的到案经过证实，2014年3月4日，陈XX、高XX被牡丹江市公安机关在牡丹江西二条路昌德小区92号楼3单元501室抓获。
2、雷XX的询问笔录证实，我原任海林林业局局长，在任职期间账外资金由时任木材科科长陈XX保管，他用此资金购买股票及理财产品，我并不知情也未曾向我请示过，陈XX每次向其报账时关于利息是按照银行活期利率估算出来的。
3、郭XX的询问笔录证实，我是海林林业局副局长，分管技术监督局和木材科销售工作，对木材科设有账外账不知情，超采的情况有，数量由木材科和局长掌握，不知道陈XX用手中保管的单位帐外木材款进行炒股和理财的事。
4、郭XX的询问笔录证实，我是海林林业局总会计师，2008年任副局长，分管企业计划、企业管理、财务审计工作，对海林林业局超采的情况表示不知情。
5、张XX的询问笔录证实，2012年，雷XX调走后，我任海林林业局局长，继任后，我延续了超采超伐进入帐外管理的方式，由财务科科长陈XX和出纳员高X共同管理，对陈XX用处管理的公款购买理财产品以及炒股并不知情，陈XX也没有向我汇报过，财务制度也不允许，并表示即便陈XX同我说，我也不会同意。
6、邓XX的询问笔录证实，我是木材商人，做木材生意的时候认识陈XX，并知道陈XX是海林林业局木材科科长，主管海林林业局木材销售工作，购买木材需要竞价后签订木材购销合同，交预付款，多退少补，预付款不够的，再把补交的款交到陈XX指定的账户，我有陈XX个人的账户，还有财务科的账户，我与陈XX个人没有任何经济往来，给陈XX打的款项都是木材款，共计给陈XX打款7次，共计604.2万元。
7、常XX、张XX、刘XX、王XX、王XX、杨XX、魏XX、苏XX、张X、胡XX、王X、李XX、陈XX、唐XX、夏XX、靳XX、韩XX、王XX、张XX、王XX、李XX、王XX、孙XX、王XX、赵XX、尹X的询问笔录证实，其为木材商人，或木材商人亲属，向陈XX账户所转的款项均为木材采购款，与陈XX个人没有经济往来。
8、黑检技鉴字（2014）39号黑龙江省人民检察院检验鉴定文书司法会计检验报告证实，陈XX名下三个账户存款转到高XX名下账户内用于购买理财产品、转到股票资金账户具体笔数以及金额。
9、黑检技鉴字（2014）40号黑龙江省人民检察院检验鉴定文书司法会计检验报告证实，陈XX、高XX名下购买理财产品、大额定期存款实得利息以及本金按照同期活期利率计算的活期利息。
10、中国农业银行取款凭条证实，2012年5月10日，高XX从其账户中支出200万元。
11、银行记账凭证、存单、利息及代扣税款清单、存款凭条、账户交易明细、银行应用系统明细查询、银行业务回单、银行业务凭证、银行理财产品认购／申购委托书、银行支付系统专用凭证证实，陈XX、高XX名下账户资金流转及购买股票、理财产品的情况。
12、中国农业银行存款凭条证实，2012年5月10日，高XX购买“双利丰”理财200万元。
13、企业法人营业执照、组织机构代码证证实，黑龙江省海林林业局为国有企业。
14、中共海林林业局委员会海林法（2013）10号文件证实，2013年3月30日，陈XX任海林林业局财务科科长。
15、干部履历表证实，陈XX、高XX是国家工作人员。
16、户籍证明及平时表现证实，陈XX、高XX的自然身份信息情况、无前科劣迹。
17、陈XX的讯问笔录证实，我原是海林林业局木材科科长，在任木材科科长期间，用其保管的单位公款与其妻子高XX多次购买股票及理财产品。
18、高XX的讯问笔录证实，我是海林林业局营林科科员，在其任职期间，与其丈夫陈XX用单位公款多次购买股票及理财产品。
原审法院认为，被告人陈XX身为国家工作人员，利用其保管账外资金的便利，以非法占有为目的，伙同他人侵吞单位公款，其行为已构成贪污罪。利用保管单位账外资金的便利，伙同被告人高XX多次挪用公款进行营利活动，陈XX、高XX的行为均构成挪用公款罪。本案贪污犯罪系共同犯罪，陈XX是具体犯罪行为的实施者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。挪用公款犯罪系共同犯罪，陈XX挪用其负责保管的公款进行营利性活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。高XX参与策划取得公款，进行营利性活动，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。陈XX、高XX每次挪用公款购买股票或理财产品，其行为均符合挪用公款罪的构成要件，均独立构成挪用公款罪，其行为不符合最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条中规定的情形，二被告人挪用公款的数额应累计计算。陈XX因犯数罪，应对其数罪并罚。鉴于陈XX系初犯，当庭认罪态度较好，案发前将已挪用的公款全部归还，案发后对贪污的赃款也表示积极配合司法机关退还，可对其从轻处罚。鉴于高XX系初犯，当庭认罪态度较好，案发前将已挪用的公款全部归还，且在挪用公款共同犯罪中系从犯，应对其减轻处罚。综上，根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十五条、第六十四条、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：1、陈XX犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年；犯挪用公款罪判处有期徒刑六年零六个月；合并执行有期徒刑十五年零六个月，剥夺政治权利三年。2、高XX犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年零六个月。3、违法所得1732442.29元予以追缴，并上缴国库。
兰西县人民检察院的抗诉意见为：判处高XX有期徒刑三年零六个月属适用刑法错误，量刑畸轻。属不具有法定减轻处罚情节下，在法定刑以下较大幅度减轻处罚。
陈XX的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1、陈XX用公款购买理财产品系经雷XX同意并认可，收益归单位所有。2、原审法院认定陈XX挪用公款的数额和违法所得数额有误。3、陈XX主动交代司法机关未掌握的挪用公款以外的贪污2096254.65元的事实的行为系自首，陈XX在贪污犯罪过程中系从犯。
高XX的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1、原审法院认定高XX挪用公款数额和违法所得数额均认定有误。2、高XX的行为应适用缓刑。
经本院审理查明，2014年3月11日，侦查机关在向陈XX讯问海林林业局资金去向后，询问陈XX还有什么没有交代的，陈XX主动交代了其伙同雷XX、高XX贪污2096254.65元的事实。陈XX、高XX从2010年6月3日至2011年6月2日挪用公款10次，挪用公款累计17498882.83元用于营利活动，根据黑龙江省人民检察院（2014）39号检验鉴定文书司法会计检验报告，陈XX名下三个账户存款转到高XX名下账户内用于购买理财产品违法所得10457.94元。其他贪污、挪用公款犯罪事实与原审法院认定一致。认定上述事实的证据已在原审庭审中出示并质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，经审查属实，本院予以确认。
经本院审理认为，原审被告人陈XX身为国家工作人员，伙同他人侵吞本单位公款，其行为已构成贪污罪。陈XX利用其保管单位账外资金的便利，伙同高XX多次挪用公款进行营利活动，数额巨大，陈XX、高XX的行为均构成挪用公款罪。兰西县人民检察院的抗诉理由，经查，陈XX挪用公款犯罪判处有期徒刑六年零六个月，在挪用公款犯罪中，陈XX系主犯，高XX系从犯，具有法定的从轻、减轻处罚情节，原审法院对高XX的量刑准确，故兰西县人民检察院的抗诉理由不能成立，本院不予支持。对于陈XX的上诉理由，经查，侦查机关在讯问陈XX挪用公款犯罪事实时，陈XX主动交代贪污罪的犯罪事实，且侦查机关在发布网上通缉时，未发布陈XX涉嫌贪污的事实，结合陈XX在侦查机关的讯问笔录，陈XX贪污罪符合自首的法律规定。故陈XX的该上诉理由成立，本院予以采纳。陈XX挪用公款进行营利活动，时任海林林业局局长的雷XX并不知情，有雷XX的询问笔录可以证实，且收益归海林林业局所用也无相应证据证实，故其用公款购买理财产品系经雷XX同意并认可，收益归单位所有的上诉理由不能成立，本院不予采纳。陈XX、高XX每次挪用公款购买股票或理财产品，其行为均符合挪用公款罪的构成要件，均独立构成挪用公款罪，挪用公款的数额应累计计算。故陈XX、高XX的辩护人提出的关于挪用公款的数额不应累计计算的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案的贪污犯罪属共同犯罪，陈XX属作用较小的主犯。挪用公款犯罪属共同犯罪，陈XX在挪用公款犯罪中起主要作用系主犯，高XX在挪用公款犯罪中起帮助和辅助作用系从犯。陈XX犯贪污罪、挪用公款罪，应对其数罪并罚。陈XX贪污犯罪系自首，依法可从轻处罚，其认罪态度较好，案发前将已挪用的公款全部归还，案发后对贪污的赃款也表示积极配合司法机关退还，可对其从轻处罚。高XX系初犯，认罪态度较好，案发前将已挪用的公款全部归还，且在挪用公款共同犯罪中系从犯，应对其减轻处罚。综上，根据陈XX、高XX犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第二款、第六十九条、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项、第八条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的意见》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款之规定，判决如下：
一、维持兰西县人民法院（2014）兰刑初字第136号刑事判决书第二项即“被告人高XX犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年零六个月。”
二、撤销兰西县人民法院（2014）兰刑初字第136号刑事判决书第一项、第三项即“被告人陈XX犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年；犯挪用公款罪判处有期徒刑六年零六个月；数罪并罚，合并有期十六年零六个月，决定执行有期徒刑十五年零六个月，剥夺政治权利三年。违法所得1732442.29元予以追缴，并上缴国库。”
三、上诉人陈XX犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯挪用公款罪判处有期徒刑六年零六个月；数罪并罚，总和刑期十六年零六个月，决定执行有期徒刑十五年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月5日起至2029年9月4日至）
四、违法所得1406712.59元予以追缴，并上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伟刚
审 判 员 许 雷
代理审判员 张 辉
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 郭 旭