上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终2042号
上诉人（原审原告）：上海汇际投资咨询有限公司，住所地上海市徐汇区田林东路55号2303室。
法定代表人：陈源。
委托诉讼代理人：杜朝昀，男，上海漕溪绿地综合开发有限公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：丁蕾，女，1983年4月6日生，汉族，户籍地上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：胡晓惠（系丁蕾的配偶），男，1982年2月1日生，汉族，户籍地上海市普陀区。
上诉人上海汇际投资咨询有限公司（以下简称汇际公司）因与被上诉人丁蕾劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初18249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汇际公司上诉请求：撤销原判主文第三项，依法改判不支付丁蕾违法解除劳动合同赔偿金60,991.05元。事实和理由：2016年2月25日，汇际公司因丁蕾严重违反劳动纪律及规章制度向其送达解除劳动合同通知书，解除双方劳动合同，因此无需支付违法解除劳动合同赔偿金。第一，丁蕾在职期间利用职务便利收受客户商业回扣已属严重违反公司规章制度行为，该违规行为客观存在，损害了公司利益。尽管汇际公司在解约时未详尽阐述，但是不能否认丁蕾已经实施了严重违规行为的客观事实。第二，汇际公司解除双方劳动关系，是因为丁蕾在职期间严重违反多项公司规章制度和劳动纪律。其中包括丁蕾于2014年10月收受供应商1,550元回扣这一情节，也包括丁蕾调岗后无任何业绩，消极怠工，离岗脱岗，拒绝整改等。汇际公司依据劳动合同法规定解除双方的劳动合同完全合法，所以无需支付相关赔偿金。
丁蕾辩称，丁蕾并未收受回扣。因其怀孕，汇际公司将其绩效考核从满分降为了零分，集团人事逼迫其自动离职，不提供劳动条件，但其没有离开过工作岗位，一直在前台等位置上坚持上班。汇际公司违法解除了劳动合同，应当支付赔偿金。原审认定事实清楚，适用法律正确，汇际公司的上诉请求不能成立。
汇际公司向原审法院起诉请求：不支付丁蕾2016年2月1日至2月25日工资差额3,026.27元、2014年3月11日至2016年1月31日工资差额42,824.51元、违法解除劳动合同赔偿金60,991.05元。
原审法院认定事实：2013年9月10日，丁蕾与上海XX有限公司签订劳动合同，合同期限自2013年9月10日至2016年9月9日，丁蕾担任总经理助理工作，每月工资7,700元，双方还就其他事项做了约定。2014年3月11日，丁蕾、上海XX有限公司、汇际公司签订《劳动合同变更协议书》，约定丁蕾与上海XX有限公司签订的劳动合同中用人单位变更为汇际公司，其余权利和义务按原劳动合同的相关内容执行。
2014年1月起，丁蕾每月基本工资10,000元，另有绩效奖金标准为3,000元，按季度发放，实际发放金额不固定。汇际公司每季度对丁蕾进行绩效考核，丁蕾在绩效考核表被考核人处签字。2014年丁蕾四个季度绩效考核分别为99分、100分、100分、100分，汇际公司支付季度奖金分别为4,455元、4,261.50元、4,422元、720元。
2014年10月，汇际公司安排丁蕾从事网络推广经理的工作。2014年12月，汇际公司人事王某、人事总监梁某多次与丁蕾谈话，提到准备与丁蕾解除劳动合同，并明确汇际公司不准备再考察丁蕾的工作，其已不在公司计划中，后又要求丁蕾请病假，如上班可以给上班工资，但绩效考核要克扣。丁蕾未同意，仍正常出勤。2015年2月19日至5月27日，丁蕾休产假。2015年5月28日，丁蕾正常出勤。2015年6月初，汇际公司以丁蕾不能胜任网络推广经理一职为由调整其工作岗位为行政管理部行政文员。丁蕾不予同意。
2015年丁蕾四个季度绩效考核表记载得分分别为7分、0分、2分、0分，丁蕾未在绩效考核表上签字。2015年9月，汇际公司支付丁蕾绩效奖金180元。
2016年2月25日，汇际公司出具《解除劳动合同通知书》，主要内容为：“因你自2014年下半年起未完成工作指标、无工作业绩，换岗后仍工作懈怠、不履行岗位职责，无法胜任工作岗位，并多次在工作时间随意外出、串（脱）岗等，严重违反《员工手册》相关规定及公司的劳动纪律与制度，经相关部门要求整改、批评后仍不思悔改，仍无法胜任工作岗位。公司与你多次沟通无果后，鉴于你公然违反公司制度并态度恶劣，已在公司员工中造成恶劣反响，故公司决定自2016年2月26日起与你正式解除劳动合同，请你于2016年2月26日前到公司人力资源部办理解除劳动关系手续。”丁蕾最后工作至2016年2月25日，汇际公司支付当月工资8,735.63元。
原审法院另认定，2014年至2015年期间，汇际公司与上海XX中心签有多份印刷合同，丁蕾曾在印刷合同中汇际公司落款处签字。
2014年10月30日，丁蕾中国建设银行账户内汇入1,550元，备注为“稿费、演出费等劳务收入”、“上海XX中心”。
2016年3月2日，丁蕾向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求汇际公司支付：2016年2月1日至2月26日工资差额7,000元、2.2014年1月至2016年1月工资差额61,500元、违法解除劳动合同赔偿金65,000元。2016年4月15日，该仲裁委员会作出裁决：汇际公司支付丁蕾2016年2月1日至2月25日工资差额3,026.27元、2014年3月11日至2016年1月31日工资差额42,824.51元、违法解除劳动合同赔偿金60,991.05元；对丁蕾的其他申诉请求均不予支持。汇际公司不服该判决，向原审法院提起诉讼。
原审庭审中，汇际公司表示解除劳动合同时对被告收受回扣的证据不敢轻易下结论，在仲裁过程中，丁蕾提供了建设银行历史交易明细，经仔细查看，认定1,550元就是收受回扣的证据。
汇际公司另表示，如原审法院经审查，认定其应支付违法解除劳动合同赔偿金的，对于仲裁裁决的金额无异议。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。汇际公司于2016年2月25日出具《解除劳动合同通知书》，但其未就《解除劳动合同通知书》中明确记载的严重违反规章制度和劳动纪律的行为进行举证。汇际公司另主张解除理由还包括丁蕾收受回扣，但其在庭审表示解除劳动合同时对于丁蕾受收回扣的证据不敢轻易下结论，直至仲裁过程中，从丁蕾提供的银行账户交易明细中才发现1,550元的汇款，故汇际公司在解除劳动合同时尚不能明确丁蕾是否存在收受回扣的行为，也无相应的证据，故其不可能以此作为解除劳动合同的理由，即使以此作为理由，在没有核实清楚前解除也是不妥当的。综上，汇际公司解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，系违法解除，其主张不支付违法解除劳动合同赔偿金，原审法院不予支持。因汇际公司对于仲裁裁决的金额无异议，原审法院予以确认，汇际公司应支付丁蕾违法解除劳动合同赔偿金60,991.05元。
根据已查明的事实，丁蕾每月基本工资10,000元，另有绩效奖金，标准为3,000元，50%按季度发放，剩余50%年底发放。汇际公司实际也对丁蕾进行绩效考核，制作季度绩效考核表。2014年第一季度，丁蕾绩效考核得分为99分，根据上述发放标准，汇际公司发放4,455元，并无不当。第二季度至第四季度，丁蕾绩效考核得分均为100分，汇际公司实际支付金额确实有差额，应予以补足。2015年起丁蕾的绩效考核得分降至7分，甚至是0分，但汇际公司作为考核方未能就丁蕾的得分进行举证证明，且结合2014年12月汇际公司人事王某及人事总监梁某与丁蕾的多次谈话，可以看出系汇际公司在丁蕾不同意请长病假后作出了绩效考核克扣的决定，故2015年起，汇际公司给予丁蕾的绩效考核得分，缺乏事实依据，汇际公司应按照3,000元给予丁蕾绩效奖金。因丁蕾产假期间并未实际提供劳动，故不应享有绩效奖金。综上，经原审法院核算，仲裁裁决的2014年3月11日至2016年1月31日工资差额42,824.51元，并无不当，汇际公司主张不支付，原审法院不予支持。
如前所述，汇际公司于2016年2月25日违法解除劳动合同，丁蕾未参加2016年第一季度绩效考核的原因在于汇际公司，汇际公司应根据工作天数折算绩效奖金，经原审法院核算，仲裁裁决2016年2月1日至2月25日工资差额3,026.27元，并无不当，汇际公司主张不支付，原审法院不予支持。
丁蕾未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从，因仲裁裁决未支持其部分无执行内容，原审法院不在判决主文中予以表述。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，原审法院遂于二〇一六年十二月十九日作出判决：一、上海汇际投资咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付丁蕾2016年2月1日至2月25日工资差额3,026.27元；二、上海汇际投资咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付丁蕾2014年3月11日至2016年1月31日工资差额42,824.51元；三、上海汇际投资咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付丁蕾违法解除劳动合同赔偿金60,991.05元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。
二审期间，汇际公司明确，其解除劳动合同的依据分别为：《中国人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定：劳动者有严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同；以及《中国人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案二审中，汇际公司明确主张丁蕾违反了《中国人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定，然而汇际公司并没有提供充分的证据证明丁蕾存在严重失职，营私舞弊的行为，并给汇际公司造成重大损害。汇际公司主张丁蕾收受回扣，证据是丁蕾提供的银行账户交易明细中体现的1,550元的汇款。经查，该汇款的备注为“稿费、演出费等劳务收入”、“上海XX中心”，根据文义解释并不能得出系回扣的结论，汇际公司也不能提供其他相关证据予以印证，丁蕾亦否认该款项系回扣，因此本院对汇际公司的该项主张不予采信。至于汇际公司关于不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的主张，经查，2014年丁蕾四个季度绩效考核分别为99分、100分、100分、100分，汇际公司也没有提供其他证据证明丁蕾不能胜任工作，因此汇际公司的该项主张，本院亦不予采信。综上，原审法院认定汇际公司系违法解除劳动合同，并无不当。因汇际公司对于仲裁裁决的金额无异议，原审法院予以确认，汇际公司应支付丁蕾违法解除劳动合同赔偿金60,991.05元，亦无不当。
综上所述，汇际公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海汇际投资咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑平
审判员 顾慧萍
审判员 周 寅
二〇一七年四月十七日
书记员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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