吉林省舒兰市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）舒民二初字第243号
原告：赵德富，男，住舒兰市。
委托代理人：李文芹，女，住舒兰市。
委托代理人：王胜东，吉林王胜东律师事务所律师。
被告：孙延利，男，住舒兰市。
委托代理人：武景理，舒兰市中心�律服务所法律工作者。
第三人：华鑫房地产开发有限责任公司，住所舒兰市。
法定代表人：黄福利，经理。
第三人：张成本，男，住舒兰市。
原告赵德富诉被告孙延利及第三人华鑫房地产开发有限公司（以下简称华鑫公司）、第三人张成本抵押合同纠纷一案于2013年6月17日向本院起诉。本院受理后依法组成合议庭于2013年11月11日公开开庭审理后，张成本以独立请求权的第三人申请参加诉讼，之后由本院另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原告赵德富委托代理人李文芹、王胜东，被告孙延利及其委托代理人武景理，第三人华鑫房地产开发有限公司法定代表人黄福利、第三人张成本等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告在2009年以第三人华鑫公司的名义进行开发建设农贸市场综合楼，为缴土地出让金而向被告孙延利借款70万元，在2009年9月14日，原告与被告及第三人华鑫公司签订协议，以该综合楼约160平方米的中门抵押给孙延利，若逾期两月未还款则房屋归孙延利所有，该中门至今仍由其占用且拒不返还。为此，原告根据相关法律规定提起诉讼，请求依法确认原告与被告2009年9月14日签订的协议及2009年11月18日原、被告及第三人华鑫公司签订的房屋转让合同无效。
被告孙延利辩称：1、2009年初，原告赵德富找我要求同我合伙开发市场综合楼，双方口头约定共同开发共同受益。协商后，我将电线厂的房屋出让后即以我姑爷董斌的名义向国土资源局缴纳了土地出让金80万元，取得了土地使用权。合伙期间我又对项目投资约70万元。2009年9月份，原告提出解除合伙关系，经协商于2009年9月14日签订了解除合伙“协议书”，第一条约定返还给我土地出让金（含其他费�）80万元；第二条约定原告应给我70万元由于没有能力偿还，愿将农贸市场开发的三个门栋的中门，建筑面积160平方米抵押给我，抵押期为二个月。逾期产权归我所有。逾期后，因原告未按时付给我70万元，经与原告协商于2009年11月18日签订了“房屋转让合同书”，原告将农贸市场三个门栋的中门转让给我。我与原告已经形成了房屋买卖的法律关系，而并非原告告诉的抵押权法律关系。该房屋已经交付使用近4年之久，并已支付了合理等价的房款，其“房屋转让合同书”权利、义务约定清楚，并无法定无效情形。
2、我与原告签订的“房屋转让合同书”是双方真实意思表示，是依法签订的，根据合同法44条之规定合同自成立时具有法律效力。请求确认该转让合同有效，依法驳回原告的告诉。
第三人华鑫公司述称：2009年赵德富找到我公司，要求与我公�合作开发，我公司没有同意，我公司让他找其他合伙人，赵德富于是就找到被告。原、被告合伙以我公司名义进行开发，并同意给付我公司代建管理费10万元。当初，原、被告确定的开发面积1万余平方米，后来由于各种原因，没有按照原建筑面积进行开发，后来开发面积仅为480平方米，当时土地出让金是被告以我公司名义交纳的79万多元。由于没有按原计划开发，政府把被告交纳的土地出让金退给我公司，后来我公司把该款全部退给被告了。至于代建管理费也没有给我公司。2009年9月14日签订的协议及11月18日签订的房屋转让协议我都在场。
第三人张成本述称：1、被告孙延利与赵德富签订的“房屋抵押协议”当属无效：（1）该协议没有合法有效的债权债务关系；（2）不仅显失公平，更违背了相关的法律规定。2、被告孙延利与赵德富签订的“房屋转让合同�属欺诈合同。（1）是孙延利爱人个人行为，其爱人不是合同相对方，当属无效。（2）房屋转让合同的落款时间是2009年11月18日，通过验证是2011年8月份的一天，孙的爱人以先前合同过期，到赵德富家哄骗补签；（3）2011年8月期间，孙延利正在服刑，所以转让合同不成立。3、其所谓合伙开发理由（1）没有事实和法律依据，故不成立。因在这个开发项目，我前后与赵德富筹措资金91.2万元，赵只借孙延利70万元土地出让金，没有其他借款。（2）孙延利当时是国家公职人员，不能参与社会经营性活动。4、其占有的房屋属非法占有。没实际交付，我更不知情。5、我是房屋的权利人。我与赵德富有合法有效的债权、债务关系，与赵德富签订的“以房抵债协议”合法有效，并于2009年9月10日前已实际履行房屋转交，加装了防盗卷帘门。而孙延利与赵德富的房屋抵押协议是在我�收房子后9月14日签订，11月15日被强行撬开门锁强占四年多，每年租金5万元。当时我得知后找孙延利和赵德富，孙延利始终躲而不见，因当时赵德富犯病所以放下。2010年年初孙延利触犯刑律被羁押三年，并且赵德富病重所以拖到至今。综上，一、请求判令赵德富与孙延利签订的房屋抵押协议无效；二、争议的房屋应归我所有。增加诉讼请求：一、被告孙延利返还非法收益的租金20万元；二、被告孙延利立即返还所占房屋。
原告针对第三人张成本述请答辩如下：原告与第三人张成本之间存在债权债务关系是事实，同时将本案所争议的房屋用于抵偿欠张成本的债务没有异议，但由于房屋的价款要高于当时房屋的价值，即高于张成本的债权，因此该房屋是否应当归张成本所有，由人民法院依法裁判。
被告孙延利针对第三人张成本的述请答辩如下：第三人的请求无事实和法律依据。1、其与赵德富2009年7月20日达成的协议将在建的中门160平方米抵顶赵德富所欠91.2万元不成立。原告与答辩人是合伙关系，是答辩人投资70万元缴纳土地出让金，没有解除合伙关系，对房屋的处置只有原告、答辩人、开发公司共同同意才有效；其次，第三人房屋正建，没有取得商品房预售许可，因此当时处置房屋的行为是无效行为，第三人在此案中并没有诉权。2、答辩人自始至终不知道第三人与原告赵德富之间什么关系，如其所述应在法定的诉讼时效内主张权利。3、第三人提出的诉讼主张于法无据，请求依法驳回第三人的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的若干问题意见156条增加的诉讼请求不能合并审理，驳回第三人的诉讼请求。
第三人华鑫公司针对第三人张成本的述请述称：与我公司没有关系。
本案�争议焦点是：1、原、被告之间是借贷关系还是合伙关系；2、原、被告之间是否存在合法有效的抵押合同关系和房屋买卖关系，其所占的房屋是否有合法依据；3、原告与第三人华鑫公司之间是什么关系；4、原告与张成本是什么关系，张成本请求赵德富与孙延利签订的抵押合同无效，房屋归其所有是否有合法依据；5、第三人张成本增加的诉讼请求是否应与本案合并审理，其请求被告孙延利返还收益及房屋的诉讼请求是否有合法依据。
针对焦点问题原告举证如下：
1、原、被告及第三人华鑫公司于2009年9月14日签订的协议书一份，证明：（1）、原告与被告之间是借贷关系，而不是合伙关系；（2）、证明原告将160平方米的房屋抵押给被告的事实，证明原、被告之间存在抵押合同关系；（3）、证明原、被告之间的抵押合同关系因违法而无效的事实；（4）、证明原告与第三人华鑫公司以代建费抵押没有法律效力的事实。
2、舒兰市人民政府舒政函［2009］60号文件、舒兰市国土资源局［2009］008号文件、土地出让金专用票据一枚、舒兰市国土资源局于2009年9月9日向舒兰市政府提交的请示一份，证明：（1）、原告挂靠第三人华鑫公司所投资建设的农贸市场项目因土地规划调整不可抗拒原因，致使该项目没有实施；（2）、所交付的土地出让金已经返还给被告的事实，从而原告向被告所借的款项已经偿还给被告，双方已经不存在债权债务关系。
3、2011舒民二初字401号裁定书一份，证明原告曾经主张过权利，因被告在服刑，所以撤诉了。
针对焦点问题被告举证如下：
1、原、被告及第三人于2009年9月14日签订的协议书一份，证明：（1）、原、被告之间存在合伙关系，理由是在合伙后，被告出资交纳的土地出让金，因此在协议一项中体现是返还给被告，而不是偿还给被告；（2）、从协议书第二项，原告应给付被告70万元，是被告和原告合伙期间，被告的合伙投入。
2、2009年11月18日原、被告之间签订的房屋转让合同书(原件经当庭核对无误后，将原件退还给被告)一份，证明：2009年11月18日原告将所诉争的房屋转让给被告的事实。
3、财政专项资金审批表(复印件)一份，证明：（1）、当时土地出让金是79万元；（2）、当时原、被告合伙时，被告对当时规划的城建7号楼和10号楼在双方合伙开发项目内，而且被告对城建7号楼和10号楼的部分住房进行了动迁和资金投入。
4、证人证言两份，时间是2013年11月11日庭审笔录中的魏少忠、张冠军的证人证言。
5、借条两枚，证明协议书中第二条的70万元含借条的钱，还有合伙期间我投入的钱。
第三人华鑫公司针对焦点问题无证据提供。
针对焦点问题第三人张成本提供如下证据：
1、协议书(经本庭核对无误，将原件退还给第三人，复印件存卷)一份，时间2009年7月20日，证明赵德富把房子交给我了。
2、欠据(经本庭核对无误，将原件退还给第三人，复印件存卷)一枚，时间2009年7月20日，借款：91.2万元，利息1分，赵德富欠张成本的借款，赵德富用中门抵顶欠款了。
3、孙波的证明一份，证明孙波给我安装卷帘门。
4、房屋产权证及土地使用证(经本庭核对无误，将原件退还给第三人，复印件存卷)，证明赵德富把房子给我了，也把相应的手续给我了。
5、证人孙波证实：孙波给争议的房屋安装卷帘门；高春生证实：2009年9月份上旬，张成本给我打电话，跟他去看房，张成本说赵德富把这个房子给他了，我说，快把房子卖了，好还贷款，赵德富把房子交给张成本时，我在场。
6、2007年2月17日的协议一份，证明赵德富欠我钱36.5万元，用市场的基础和审批手续抵押。
7、李文芹证明一份，证明被告将争议的房屋出租。
8、2011舒民二初字401号裁定书及撤诉申请书一份，证明原告曾经主张过权利，因被告在服刑，所以撤诉了。
经庭审质证，各方当事人对原告所举证据1、2、3真实性均无异议，被告对证明问题有异议，被告认为证据1协议书，体现的是合伙关系，并且属于解除合伙协议的协议书，而非借款协议书，协议书的签订是在原告、被告经政府协调达成的解除合伙协议；证据2恰恰能证明被告交纳的土地出让金，说明原、被告双方是合伙关系，而不是借贷关系，而土地出让金是返还给被告的，而不是偿还给被告的；证据3无法体现原告的诉请，同时证明在2011年11月赵德富的意识是清晰的。第三人张成本认为原、被告之间从来不存在合伙关系对证据2无异议。本院认为：原告所举证据客观真实，与本案有关联应予采信。
针对被告的举证原告认为：对证据1、2真实性无异议，对证明问题有异议；对证据2从合同形式要件有异议，因为第三人华鑫公司并没有签字盖章，说明该合同并没有成立。对合同内容第一条明确体现该合同基于原告向法庭提供的协议书派生延续出来的，该合同内容不具有法律效力；对证据3真实性有异议，因为被告没有提供原件，对证明问题有异议，无法证明原、被告之间存在合伙关系，并且该证据内容也与被告证明的问题无关，与本案没有直接关系；对证据4因证人未出庭，我方不发表质证意见。证据5借条是否履行有异议，无法体现与本案有关联性，与被告答辩有矛盾，是借贷关系，而不是合伙关系
第三人华鑫公司对被告举证1、2、3、4无异议，认为证据5不清楚。
第三人张成本质证认为：证据1真实性无异议，原、被告之间不存在合伙关系；证据2真实性有异议，合同书时间不符，真正的合同是来源于2011年8月份签的。而签订的合同不是2009年11月18日。协议是被告的爱人签订的；对证据3不清楚；对证据4真实性有异议，没有动迁，不可能给动迁户补偿。证据5与本案无关。
本院认为：各方当事人对被告所举证据1真实性无异议，上述已采信；证据2、3与本案有关联性，有一定的证明力予以采信；证据4证人证言证明的问题与案件没有关联性没有证明力不予采信；证据5证明的是欠款并不能证明合伙关系，与本案无关联不予采信。
针对第三人张成本举证，原告对其证据真实性及证明�题均无异议。
被告质证认为：对证据1真实性无异议，对证明问题有异议，（1）、协议书所签订的时间是2009年7月20日，当时这个楼并没有建成，而协议书是说将已建成的房屋给第三人；（2）、原、被告之间的合伙关系正在进行中，因没有合伙人孙延利同意，该协议无效。对证据2真实性无异议，对证明问题有异议，与协议书相互矛盾，因用房屋已经抵顶债务了，就没有必要写欠据了。对证据3因证人没有出庭，我方不予质证。对证据4真实性无异议，但不能证明房屋已经由赵德富抵顶给张成本了。因大照写的产权所有人是华鑫公司，并不是张成本本人。对证据5有异议，因为证人刚开始说不认识赵德富，只是听说赵德富，在证明过程中，又说看到了赵德富，前后矛盾。证据6与本案没有关联性，协议也是无效的，抵押属于不动产抵押应登记。对证据7出租房屋�事实，真实性无异议。
第三人华鑫公司质证认为证据1、2、3、5、6、7没有异议。对证据4现在只是大照，是赵德富以我公司的名义办的。
本院认为：各方当事人对第三人张成本所举证据1、2、4、6、7的真实性无异议并且与本案有关联应予采信；证据3、5系证人证言并且已出庭接受质询有一定证明力予以采信。
根据原告的告诉、被告的答辩以及第三人的陈述，并结合本院所采信的相关证据及庭审调查，本院确认本案事实如下：
2009年初，原告借用第三人华鑫公司的名义开发建设舒兰市农贸市场综合楼，被告以第三人华鑫公司的名义向舒兰市财政局缴纳土地出让价款人民币79万元（包括土地出让金780880元、用地管理费7220元、变更登记费1900元）。后因政府土地规划调整，原需动迁的城建7号楼、10号楼不再动迁，致使开发建设舒兰市农贸市场综合楼的项目取消。原告以第三人华鑫公司名义在10号楼北侧在建的二层商业楼予以保留，建筑面积为308平方米。财政局将被告缴纳的土地出让金退还到第三人华鑫公司名下，第三人华鑫公司将款退还给被告。同年7月20日原告与第三人张成本签订协议约定：“甲方赵德富因建舒兰市农贸市场综合楼，从2002年12月11日至2009年7月20日止，先后向张成本借款91.2万元，因赵德富有病无能力偿还，赵德富将建成的舒兰市农贸市场综合楼三个门中的中门，面积160平方米越层楼，抵顶欠张成本借款91.2万元；房屋产权过户由甲方负责办理；产权过户后，债务归于零。”同年9月上旬，张成本将该房屋安装卷帘门。之后赵德富又将该房屋在第三人华鑫公司名下的证照交付给张成本。同年9月14日原、被告及第三人华鑫公司签订《协议书》一份，内容如下：“甲方：赵德富，乙方：孙延利，丙方：华鑫房地产开发有限公司，经协商，三方在公平、公正、信誉基础上达成如下协议：一、甲方将正阳路民河街投资项目中土地挂牌缴纳的土地出让金，含其他费用的人民币捌拾万元整如数返给乙方。其他费用由于需转汇到开发公司账户，开发公司在接到汇款通知后通知乙方及时提取。二、另外甲方将应付给乙方的人民币柒拾万元由于没有能力偿还，愿将农贸市场所开发的三个门栋的中门，建筑面积约160平方米抵押给乙方，抵押期限为二个月时间，即2009年9月14日到2009年11月14日，逾期产权归乙方所有。三、甲方应缴纳给华鑫开发公司的代建管理费人民币壹拾万元整一并在此房中抵押（按同一抵押时间），房屋正常出售时，甲方及时交付。如果超出抵押期限，所有权属方即乙方应在此房款中拿出人民币壹拾万元交付给开发公司。甲乙双方不得违约，如有�方违约，开发公司有权将不予支持办理各相关手续…”因原告未按照约定期限履行上述协议，原、被告及第三人华鑫公司于2009年11月18日签订《房屋转让合同书》约定：“一、三方在2009年9月14日签署的还款协议书上所达成的房屋抵押期限已在2009年11月14日到期。按协议，甲方应将正阳路民河街农贸市场开发的三个门栋中的中门产权归乙方所有。二、经三方协商甲方现同意2009年9月14日签订的协议书生效。即日起甲方将正阳路民河街农贸市场开发的三个门栋中的中门房屋转让给乙方。三、乙方按照原合同要求在办理产权证同时应向丙方缴纳代建管理费人民币壹拾万元整。丙方应协助乙方办理产权证手续…”该合同第三人华鑫公司未签字盖章，赵德富签名是2011年8月份赵德富因病出院后由被告孙延利的爱人找赵德富补签的名字。该房屋由被告孙延利于2009年11月占用对外出租至今。
另查明：1、原告以第三人华鑫公司名义在10号楼北侧建设的二层商业楼（三个门洞，建筑面积为308平方米）房屋所有权证及国有土地使用权证均登记在第三人华鑫公司名下；第三人及被告均当庭承认原告对上述房屋享有处分权。2、第三人华鑫公司当庭表示虽然在2009年11月18日签订《房屋转让合同书》没有签字和盖章，但知情，而且相关条款是在其建议下写进去的，由于该协议是原、被告之间的事情，所以没有签字和盖章，但对该合同予以认可。3、抵押未办理抵押登记。4、原告赵德富于2011年9月8日就该案向本院起诉，因被告无法到庭，原告撤诉。
本院认为：一、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《中华人民共和国担保�》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”本案中，原、被告在2009年9月14日《协议书》中第二条约定“逾期产权归乙方所有”，违反了法律关于禁止流押的规定，故该约定内容无效。但其他内容仍然有效，故原告要求确认《协议书》全部无效的诉讼请求本院不予支持。
二、原、被告及第三人华鑫公司之间签订的落款日期为2009年11月18日《房屋转让合同书》有效，但由于原、被告《房屋转让合同》实际签字时间是2011年8月，所以合同成立并生效日期为2011年8月。
三、被告孙延利占有诉争房屋无合法依据。房屋买卖法律关系中付款和交付为买卖双方的主要权利义务。本案中，被告孙延利应当对70万元债权的形成及合法性存在承担举证责任。�协议书》第二条虽然约定原告应给付被告70万元，但被告对于该债权的形成及合法来源没有举出充分的证据予以证明，故本院对于该笔债权是否存在以及其合法性均无法认定。在无充分证据证明被告孙延利付款，即其对原告的70万元债权确实存在的情况下，认定孙延利已付款的依据不足，且被告孙延利无法说清进住诉争房屋过程，综上，被告孙延利在2009年11月占有诉争房屋没有合法依据，至于原、被告之间的其他债权债务纠纷可另行诉讼解决。
四、第三人张成本为诉争房屋的合法占有人。2009年7月20日，原告赵德富与第三人张成本签订的房屋抵债协议书是双方当事人的真实意思表示，原告赵德富承认，并且将该房屋的证照交付给第三人，第三人在被告占有前已进住并安装卷帘门，综合考虑双方举证和客观事实，应视为原告已将该房屋交付给第三人张成本，�告孙延利占有诉争房屋无合法依据，应予返还。关于被告主张第三人增加诉讼请求不应合并审理，于法无据，本院不予采纳。第三人张成本请求被告孙延利返还诉争房屋的请求应予支持，其请求被告孙延利返还租金的请求因未提供相关证据，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告赵德富诉讼请求。
二、原告赵德富与第三人张成本于2009年7月20日签订的《协议书》合法有效。
三、被告孙延利于本判决生效后30日内将占有的房屋归还给第三人张成本；
四、驳回第三人张成本的其他诉讼请求。
原告垫付案件受理费10800元，由原告承担。
独立请求权第三人张成本案件受理费6460元，原、被告各承担3230元（于本判决生效后立即付清）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 马 辉
审 判 员 周春华
人民陪审员 刘星楠
二〇一四年八月二十日
代理书记员 鞠秀丽