江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏知民终字第00034号上诉人（原审原告）江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道218号。法定代表人徐伟，该公司执行董事。委托代理人王帆，江苏宁星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）姜曾太，系滨海县正泰大药房经营者。委托代理人姜尊国。上诉人江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明公司）因与被上诉人姜曾太侵害商标权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐知民初字第0040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月4日公开开庭进行了审理。珍视明公司的委托代理人王帆、姜曾太的委托代理人姜尊国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。珍视明公司一审诉称：珍视明公司是“珍视亮”注册商标的专用权人，且是江西著名生产企业。珍视明公司生产销售的“珍视亮”牌滴眼液有很高的市场占有率和信誉度；产品投放市场已有十多年之久，覆盖全国三十多个省市、港澳地区和东南亚等国内外市场。珍视明公司为上述品牌的维护倾注了大量的心血及费用，其产品也一直深受广大患者的认同，产品适用人群为广大青少年（中小学生）。姜曾太是滨海县正泰大药房的经营者，该药房在当地有一定的规模。近年来，其未经珍视明公司允许亦未取得珍视明公司的任何授权，在当地长期销售所谓的由西安佳立佳生物科技有限公司监制、汉中托普制药有限公司拉萨分公司生产的“珍亮”滴眼液。经查，涉案侵权产品可能系三无假冒伪劣产品，可见姜曾太主观故意之明显。姜曾太侵犯珍视明公司注册商标权产品的行为使珍视明公司蒙受重大的经济损失，更侵害了广大消费者（以学生为消费群体的广大青少年）的身心××，亦扰乱了社会主义市场经济秩序。故诉至法院，请求法院：1、判令姜曾太立即停止侵犯珍视明公司“珍视亮”注册商标专用权的行为；立即召回、封存并销毁含有“珍亮”商标字样的包装物及标识；2、判令姜曾太在《盐城晚报》上公开向珍视明公司赔礼道歉，消除影响；3、判令姜曾太赔偿珍视明公司经济损失人民币5万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即律师费、调查费及差旅费用等）；4、判令姜曾太承担本案的诉讼费用。姜曾太一审辩称：1、珍视明公司起诉顾浩荡侵犯注册商标专用权一案与本案是类似案件，该案件已经过江苏省高级人民法院的二审终审驳回了珍视明公司的诉讼请求，珍视明公司依然起诉我方，主观上是恶意诉讼。2、珍视明公司的注册商标与起诉侵权的商标没有必然联系，而且珍视明公司的商品在江苏盐城滨海地区没有知名度，也没有商家进行销售，所以姜曾太不存在侵权。3、姜曾太经营合法，具有经营药品、保健品的合法资格，涉案的“珍亮”产品，也具有合法渠道，属于合法经营。故请求法院驳回珍视明公司的诉讼请求。一审审理查明：珍视明公司是2006年8月16日成立的有限责任公司，经营范围包括滴眼剂（含激素类）、滴鼻剂等。2009年2月，珍视明公司在国家工商行政管理总局商标局申请注册了“珍视亮”商标，注册证号为第481954号。申请类别为第5类，核定使用商品为医药制剂；医用生物制剂；水剂；中药成药；眼药水；止氧水；卫生消毒剂；隐形眼镜用溶液；医用食物营养制剂、浸药液的卫生纸。商标注册有效期限从2009年2月21日到2019年2月10日。珍视明公司于2012年7月25日在滨海县正泰大药房购买“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液，并取得滨海县正泰大药房销售凭证和《盐城市国家税务局通用手工发票》，销售凭证上“药品名称”一栏写有“珍亮眼护士牌西安”字样，发票上加盖了滨海县正泰大药房的发票专用章。经庭审比对，涉案侵权产品包装盒上载明：“‘珍亮’眼护士牌正大亮闪调视液，单位名称为汉中托普制药有限公司拉萨分公司，委托生产企业为汉中托普制药有限公司，监制单位为西安佳立佳生物科技有限公司”。其中，“珍亮”两字字体较大，单列一行，比较醒目，而“眼护士牌正大亮闪调视液”字体很小，另起一行，位于“珍亮”字体的右下侧，不容易引人注意。在使用说明书上，“珍亮”字体较大，单列一行，而“眼护士牌正大亮闪调视液”字体很小，另起一行，位于“珍亮”的正下端。在实物瓶子的标签上，“珍亮”字体较大，单列一行，“眼护士牌正大亮闪调视液”字体很小，另起一行，位于“珍亮”字体的正中端，不易引人注意。从外包装比对来看，“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液以女性脸部、海洋水滴、中草药等图案组合而成，色彩偏蓝色调；珍视明公司“珍视亮”萘敏维滴眼液外包装以卡通小白兔为主要图案，色彩偏粉色调。“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液与“珍视亮”萘敏维滴眼液的瓶子形状是相似的，瓶子上标签均是水滴形，但前者瓶体呈现蓝色，后者瓶体呈现粉红色。从批准文号和作用范围来看，“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液获准的是卫生许可证字号，属于保健品，对眼睛酸胀、涩氧及视疲劳、视物模糊、用眼过度、遇强光等眼部不适具有促进康复的保健作用；“珍视亮”萘敏维滴眼液是国药准字号，属于药品，用于缓解眼睛疲劳、结膜充血以及眼睛发痒等症状。另查，滨海县正泰大药房性质为个体工商户，经营者为姜曾太，经营场所为滨海县人民中路吉达广场东侧101-103号，经营场所面积137平方米，资金数额5万元，经营范围包括中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品零售。一审法院认为：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”因此，判断两商标是否近似，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、呼叫、图形等商标组成部分的理解进行，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。换言之，商标法意义上的近似，不仅是指被控侵权商标与他人注册商标在外观等方面的相似（即商标标识本身近似），还意味着必须易于使相关公众产生混淆或误认。足以造成相关公众的混淆或误认是认定商标近似的必要条件，而商标标识本身近似仅为认定商标近似的一个条件，判断商标侵权关键在于考虑是否造成混淆的可能。故，本案中被控侵权商标“珍亮”与请求保护的注册商标“珍视亮”并不构成商标法意义上的商标近似。主要理由如下：一、从比对商标的构成要素来看，被控侵权商标“珍亮”与请求保护的注册商标“珍视亮”存在区别根据文字商标的特征，具有呼叫功能的读音或文字的字形易给人听觉或视觉留下比较深刻的印象，故文字商标近似性的判断主要考虑文字的读音和字形，兼顾文字的含义。1、从文字构成来看，被控侵权商标“珍亮”是两个汉字，请求保护的注册商标“珍视亮”是三个汉字，其中“珍”、“亮”相同，但“珍亮”商标缺少“珍视亮”中的“视”字。2、从字形上来看，被控侵权商标“珍亮”经过艺术处理，更具有一定美感，而请求保护的注册商标“珍视亮”字体为常用字体，没有经过艺术加工，较为普通。3、从文字含义上来说，被控侵权商标“珍亮”具有一定的含义。在“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液外包装开口处，有一行广告语“双眼如珍珠般明亮”，其中“双眼”、“珍”、“亮”字体较大，相对醒目，这可以理解为“珍亮”是对该广告语的简缩。而请求保护的注册商标“珍视亮”是臆造词，没有具体的含义。4、从整体来看，商品名称并不完全相同。被控侵权商标“珍亮”使用的商品名称为“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液，请求保护的注册商标“珍视亮”使用的商品名称为“珍视亮”萘敏维滴眼液。同时，两种商品的外包装亦存在明显不同。“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液外包装以女性脸部、海洋水滴、中草药等图案组合而成，色彩偏蓝色调；“珍视亮”萘敏维滴眼液外包装以卡通小白兔为主要图案，色彩偏粉色调。二、从显著性角度来看，请求保护的注册商标“珍视亮”起显著识别作用的应是“珍视”珍视明公司注册商标“珍视亮”是珍视明公司为保护其知名商标“珍视明”而注册的联合商标。珍视明公司在同一类商品上注册相近似的“珍视明”、“珍视亮”商标，通常会使人理解珍视明公司所生产的滴眼液品牌为“珍视”系列。此时，对珍视明公司生产的商品能够产生主要识别作用的是“珍视”，“珍视”已经与其商品产生了独特的对应关系。三、从知名度角度来看，请求保护的注册商标“珍视亮”并不具有较高的知名度，达不到混淆的程度从保护商誉的角度看，知名度越高的商标被他人仿冒的可能性越大；从制止混淆的角度看，知名度越高的商标与特定商品的联系越紧密，相关公众对该种联系的记忆也越强烈，当存在近似商标时，相关公众产生来源混淆或关联混淆的可能性也就越大。在判断商标近似性时，应强调近似性对相关公众的影响，即要综合考虑到足以使相关公众对商品来源产生误认或者与注册商标的商品有特定的联系等因素。商标的近似只有达到混淆的程度，才会给注册商标专用权造成损害，才具有需要制止商标侵权的商标法意义。否则，即使商标标识本身存在一定的相似，但达不到混淆的程度，也不应认定为商标侵权。本案中，珍视明公司主要研发、生产五官科外用药，其主导产品有四味珍层冰硼滴眼液（“珍视明”滴眼液）、萘敏维滴眼液、氧氟沙星滴眼液等品种，其中“珍视明”滴眼液属全国首创，独家生产，产销量全国名列前茅，为国家教委指定的青少年防近视产品。但其名下的“珍视亮”牌萘敏维滴眼液并不知名。珍视明公司于2009年2月21日才取得“珍视亮”商标的专用权，其未提供证据证明该商标具有较高的知名度。“珍视亮”与萘敏维滴眼液商品本身尚未建立起足够的对应或连接关系，相关公众对该种联系的记忆并不强烈。只是因为“珍视明”商标知名度的存在，才会使相关公众认为“珍视亮”与“珍视明”同属于珍视明公司。因此，被控侵权商标“珍亮”在眼类外用保健品上使用不易使相关公众认为该滴眼液来源于珍视明公司或者与“珍视亮”萘敏维滴眼液存在特定的联系，即达不到混淆的程度。因此，被控侵权商标“珍亮”与请求保护的注册商标“珍视亮”虽有“珍”、“亮”两字相同，但并不构成商标法意义上的近似商标。姜曾太销售“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液并未侵犯珍视明公司“珍视亮”注册商标专用权。珍视明公司认为“珍亮”眼护士牌正大亮闪调视液属于假冒伪劣产品，违反《中华人民共和国产品质量法》相关规定。一审法院认为，本案是商标侵权之诉，主要解决的是被控侵权产品有无侵犯珍视明公司的注册商标专用权。至于被控侵权产品是否属于假冒伪劣产品，不在涉案范围之内。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回珍视明公司的诉讼请求。一审案件受理费1050元，由珍视明公司负担。珍视明公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判姜曾太停止侵权并赔偿损失20000元。理由为：被控侵权商品上的“珍亮”文字标识与“珍视亮”商标仅一字之差，且被控侵权商品在包装上突出使用“珍亮”，容易使消费者对商品的来源产生误认和混淆，姜曾太侵犯了涉案注册商标专用权。珍视明公司的“珍视明”商标系驰名商标，“珍视亮”滴眼液亦在全国均有销售，消费者都会知道“珍视亮”滴眼液是珍视明公司的产品，更何况被控侵权产品是假冒伪劣商品，一审判决姜曾太不构成侵权是错误的。姜曾太二审辩称：一审判决正确，请求驳回珍视明公司的上诉。本案二审争议焦点为：姜曾太是否侵犯了涉案注册商标专用权。二审中，双方当事人均没有提供新的证据。一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为：虽然被控侵权商品与涉案“珍视明”注册商标核定使用商品为类似商品，但相关公众不会对二者的来源产生混淆或误认，一审法院综合考虑“珍视亮”商标与被控侵权“珍亮”标识的字形、读音、含义以及二者的显著性程度和知名度、实际使用情况等因素，认定二者不构成近似商标并无不当。主要理由是：首先，涉案注册商标与被控侵权标识在文字组成、文字含义、呼叫方式以及视觉效果上均存在明显区别。前者由珍、视、亮三个字组成，后者由珍、亮两个字组成；二者的呼叫方式不同，被控侵权标识“珍亮”与其广告语“双眼如珍珠般明亮”相对应，而“珍视亮”并没有对应的具体含义；被控侵权标识“珍亮”经过艺术处理，更具有一定美感，而注册商标“珍视亮”字体为常用字体，没有经过艺术加工。其次，涉案“珍视亮”注册商标的显著性不强，珍视明公司亦没有提供证据证明该商标具有较高的知名度。“珍视亮”注册商标的核定使用商品为医药制剂、眼药水等，而“珍”、“视”、“亮”文字均是用来描述眼睛的常用词汇，与眼药水具有关联性，不具有较强的显著性。珍视明公司在一审中提交的相关证据仅能证明“珍视明”注册商标具有高知名度，一般消费者在看到“珍视亮”商标时确实容易将其与“珍视明”注册商标相联系，但这并不能证明“珍视亮”注册商标本身也具有较高的知名度。再次，从被控侵权商品与珍视明公司涉案商标实际使用的商品外包装来看，被控侵权商品外包装以女性脸部、海洋水滴、中草药等图案组合而成，色彩偏蓝色调；而珍视明公司涉案商品外包装以卡通小白兔为主要图案，色彩偏粉色调；且被控侵权商品包装盒上注明了西安佳立佳生物科技有限公司监制。故从两者实际使用情况来看，难以认定被控侵权商品使用“珍亮”标识具有造成与“珍视亮”注册商标相混淆的不正当意图。最后，珍视明公司主张被控侵权商品系假冒伪劣商品，但其并没有提供充分证据加以证明，因此本院亦无法将此作为本案侵权判定的考虑因素。综上，珍视明公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币350元，由珍视明公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 韬代理审判员  罗伟明代理审判员  史乃兴二〇一五年四月十日书 记 员  李 馨