福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终352号
上诉人（一审被告、反诉原告)福建星美生态建筑装饰有限公司，住所地福州市仓山区三高路156号金彩写字楼四层。
法定代表人郑伙霖。
委托代理人孙添坚、翁培基（实习），福建世好律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）张引强，男，汉族，1970年6月17日出生，住江苏省海安县。
委托代理人阮莉，上海元始律师事务所律师。
上诉人福建星美生态建筑装饰有限公司（下称“星美公司”）因与被上诉人张引强建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2014）仓马民初字第3361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告张引强请求，一、判令星美公司支付工程款人民币1,933,496.18元；二、判令星美公司支付自2014年1月13日起至实际支付之日期间的欠付工程款利息，暂计算为人民币59,956.83元（以欠付工程款为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2014年9月30日）；三、星美公司承担本案诉讼费。
一审反诉原告星美公司请求，判令张引强支付违约金199,317.83元。
一审法院认定，2008年8月15日，讼争双方签订《承包合同书》，约定：星美公司在上海市内设立分公司，由张引强负责承包经营，星美公司授权张引强以星美公司名义在上海市、浙江省以及江苏省内地区承接业务，期限三年，张引强自负盈亏，独立核算，星美公司向张引强收取保底承包费及工程管理费，保底承包费第一年为80000元、第二年为100000元、第三年为120000元，承包费一经收缴不再退还。张引强承接的业务，星美公司向张引强收取的工程管理费收费方式：每年按所承揽工程总造价1000万以内收取1.5%；1000万以上收取1.2%；2000万以上1.0%；以上管理费或配合费均不含税金及其他费用，张引强的项目所有税金和行政职能部门要求须上缴的所有费用由张引强承担。2010年5月25日，张引强从孙建芳建设银行账号向郑碧珍卡号汇款100000元保底承包费，2010年8月17日张引强向郑碧珍账户汇款44689.10元，2011年5月3日张引强向郑伙林账户汇款120000元保底承包费。
2009年5月13日，张引强与星美公司签订《工程项目内部承包责任制协议书》，就张引强以星美公司名义承接了南昌万达华府御园1-5#楼入户大堂、电梯厅二次装修工程达成协议，工程合同总造价按工程实际总造价结算，承包方式按包工包料形式。约定张引强必须无条件全面履行与业主签订的在《主合同》等全部文件及本协议，应负责施工全过程的质量、安全、文明施工、工期、成本，并承担全部责任；张引强应按工程总造价的8.06%向星美公司缴纳工程税管费，星美公司扣减实际工程造价的8.06%计取张引强上缴给星美公司的工程包干税管费后，其余款项根据工程实际进度分批分期支付给张引强；星美公司承担该工程全部税金的缴纳；合同还约定张引强所承建的工程劳动保险费在工程中标后，由星美公司根据有关规定向业主提供省建设厅行政主管部门颁发的《施工企业劳动保险费用取费类别核定卡》和相关文件或根据工程所在地行业主管部门的文件规定，向业主收取劳动保险费用，其中50%属于星美公司、50%属于张引强。2009年10月星美公司与南昌万达房地产开发有限公司确认上述项目工程决算造价7008922元，星美公司确认该工程收到工程款7105584.25元。
庭审中双方确认：2010年2月，南昌红谷滩万达广场投资有限公司与星美公司签订《南昌红谷滩万达广场营销中心内部装修工程施工合同》，由张引强负责施工，双方就张引强以星美公司名义承接了南昌红谷滩售楼处装修工程达成口头协议，工程合同总造价按工程实际总造价结算，承包方式按包工包料形式。口头协议约定张引强代垫的税管费等缴纳参照南昌万达华府御园1-5#楼入户大堂、电梯厅二次装修工程《工程项目内部承包责任制协议书》。2011年8月星美公司与南昌红谷滩万达广场投资有限公司确认上述项目工程决算造价2593241.92元，星美公司确认收到工程款2593241.92元。
2011年2月15日，镇江万达广场投资有限公司与星美公司就镇江万达广场写字楼内装工程（三标段）、B写字楼（6-15层）sohu小户型精装240套签订《镇江万达广场写字楼工程三标段合同协议书》，约定工期75天，工程造价8716390.39元。张引强与镇江万达广场投资有限公司确认上述项目工程决算造价10286800.78元，星美公司确认收到工程款10286800.78元，张引强垫付税款462576.18元。
2012年2月20日，张引强与星美公司签订《工程项目内部承包责任制协议书》，就张引强以星美公司名义承接了长沙开福万达广场B区写字楼公共区域室内装修工程（二标段）达成协议，工程合同总造价按工程实际总造价结算，承包方式按包工包料形式。约定张引强必须无条件全面履行与业主签订的在《主合同》等全部文件及本协议，应负责施工全过程的质量、安全、文明施工、工期、成本，并承担全部责任；张引强应按工程总造价的8.935%向星美公司缴纳工程税管费（含管理费1.5%、税金5.84%（含营业税、城建税、教育附加税、印花税、江海堤费、企业所得税、养老金）、劳保费1.095%（丁类2.19%的一半）、超出福建省按超出福州市另加0.5%的管理费），星美公司扣减实际工程造价的8.935%后，其余款项根据工程实际进度分批分期支付给张引强；星美公司承担该工程全部税金的缴纳；合同还约定张引强所承建的工程劳动保险费在工程中标后由星美公司根据有关规定向业主提供省建设厅行政主管部门颁发的《施工企业劳动保险费用取费类别核定卡》和相关文件或根据工程所在地行业主管部门的文件规定，向业主收取劳动保险费用，其中50%属于星美公司、50%属于张引强。2014年1月星美公司与长沙开福万达广场投资有限公司确认上述项目工程决算造价19931783.59元，星美公司确认收到工程款18930093.39元。
2014年1月份，张引强和星美公司工作人员杨顺娇、郭群等共同确认《2009年至2013年12月上海分公司各项目管理费收取明细表》，内容为南昌万达华府御园1-5#楼入户大堂、电梯厅二次装修工程、南昌红谷滩万达广场营销中心内部装修工程和镇江万达广场写字楼内装工程（三标段）、B写字楼（6-15层）sohu小户型精装240套工程，三个项目以总价款计算应收税管费（8.06%-3.36%=4.7%），长沙项目以（8.935%-3.36%=5.575%）计算税管费，张引强在明细表下注明：以上项目镇江万达写字楼应按分公司合同执行，其他项目已收取全部税金及管理费，今后款到账后总公司不再收取任何费用，其中35%部分现金支付，65%凭材料发票支付。
庭审中，双方确认星美公司已收到四个万达广场项目工程款总额38914510.34元，星美公司已向张引强支付工程款总额35816907.99元；双方确认在南昌万达华府御园1-5#楼入户大堂、电梯厅二次装修工程、南昌红谷滩万达广场营销中心内部装修工程和镇江万达广场写字楼内装工程（三标段）、B写字楼（6-15层）sohu小户型精装240套工程均未向发包方收取工程劳动保险费。
另查明，2014年10月27日上午十一时许，长沙开福万达广场B座17号电梯轿厢吊顶整体垮塌，造成3人受伤，长沙开福万达广场投资有限公司致函星美公司，要求星美公司处理此次事故，积极配合伤员救治和整改工作，所产生的一切费用及损失由贵司承担，否则将从工程质保金中直接扣除。星美公司于2014年11月11日致函张引强，责令其派专人处理事故并做好相关善后工作，并收取该工程总造价1%的违约金199317.84元；2014年11月14日张引强向星美公司回复函件，内容为造成吊顶脱落的原因是该部电梯每次运行至三十层就会发生抖动，这种高频次非正常抖动造成吊顶卡扣脱落，非施工质量问题，已与受伤人员积极进行协商，已完成全部善后工作，在星美公司不存在任何损失情况下收取1%违约金，不同意星美公司主张。
一审法院认为，本案张引强借用有建筑施工资质的星美公司承包江西南昌、江苏镇江、和湖南长沙四个万达广场项目的装修业务，张引强作为不具施工资质的实际施工人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，双方签订的《承包合同书》、《工程项目内部承包责任制协议书》无效。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
关于《工程项目内部承包责任制协议书》中劳动保险费用收取率1.095%问题，依据双方当事人的合同第十二条约定：张引强所承建的工程劳动保险费在工程中标后由星美公司根据有关规定向业主提供省建设厅行政主管部门颁发的《施工企业劳动保险费用取费类别核定卡》和相关文件或根据工程所在地行业主管部门的文件规定，向业主收取劳动保险费用，其中50%属于星美公司、50%属于张引强。由于长沙开福万达广场B区写字楼公共区域室内装修工程合同已明确劳保费1.095%包含在总造价的8.935%工程税管费里，其余三个工程双方均确认未收到发包方的劳保费。因此，在合同未明确约定由哪一方承担劳保费的情况下，双方关于应由对方承担劳保费1.095%的主张均不合理，根据合同约定，实际取得或缴纳了劳保费的一方才有权向对方主张权利，而庭审中双方当事人均明确没有收到业主的劳保费，故对张引强要求星美公司承担劳保费部分的主张和星美公司要求张引强承担劳保费的抗辩均不予采纳。
关于工程税管费的问题，星美公司认为《2009年至2013年12月上海分公司各项目管理费收取明细表》表明双方在合同签订后，重新确认了工程税管费率应在合同约定的8.06%或8.935%基础上按3.36%扣减张引强代缴部分，从张引强在该份《明细表》中关于“除镇江万达写字楼工程应按分公司合同执行，其他项目已收取全部税金及管理费，今后款到账后总公司不再收取任何费用”的签注可见，张引强同意星美公司除镇江万达写字楼工程外其他三个项目工程税管费率按3.36%扣减，故法院对《明细表》中关于工程税管费的约定予以确认，并作为双方结算工程款的依据。
关于南昌万达华府御园1-5#楼入户大堂、电梯厅二次装修工程，鉴于双方确认该项目工程款总额为7105584.25元，因张引强在工程项目所在地代为缴纳了部分税费，张引强认为应以实际代为缴纳税3.55%计算。考虑到《2009年至2013年12月上海分公司各项目管理费收取明细表》的落款时间为2014年1月，即双方在《工程项目内部承包责任制协议书》签订后重新确认了张引强代缴部分应按3.36%扣减，故张引强还应向星美公司支付工程税管费7105584.25×（8.06%-3.36%）=333962元。该款张引强尚未支付，可从星美公司应向张引强支付的工程款中扣减。同理，南昌红谷滩万达广场营销中心内部装修工程中张引强应向星美公司支付的工程税管费为2593241.92×（8.06%-3.36%）=121882元、长沙开福万达广场B区写字楼公共区域室内装修工程中星美公司应向张引强支付的工程税管费为19931783.59×（8.935%-3.36%）=1111196.93元。上述费用张引强尚未支付，可从星美公司应付款中扣减。
关于镇江万达写字楼装修工程，因该项工程系由星美公司承接后交由张引强施工。鉴于双方庭审中确认该项目工程款总额为10285590.78元，张引强在工程项目所在地代为缴纳了462576.18元的税费，张引强在《2009年至2013年12月上海分公司各项目管理费收取明细表》中亦明确表明不同意在工程税管费基础上扣减3.36%，认为应按分公司承包合同约定计算工程税管费。结合2008年8月15日双方签订的《承包合同书》，中关于“星美公司在上海市内设立分公司，由张引强负责承包经营，星美公司授权张引强以星美公司名义在上海市、浙江省以及江苏省内地区承接业务，期限三年，张引强自负盈亏，独立核算，星美公司向张引强收取保底承包费及工程管理费，保底承包费第一年为80000元、第二年为100000元、第三年为120000元，承包费一经收缴不再退还。张引强承接的业务，星美公司向张引强收取的工程管理费收费方式：每年按所承揽工程总造价1000万以内收取1.5%；1000万以上收取1.2%；2000万以上1.0%；以上管理费或配合费均不含税金及其他费用，张引强的项目所有税金和行政职能部门要求须上缴的所有费用由张引强承担。”的约定，镇江万达写字楼装修工程属于江苏省范围内，星美公司已上交2011年承担的保底承包费120000元，工程总结算价为10285590.78元，星美公司还应承担的工程管理费应为10000000元×1.5%+285590.78元×1.2%－120000元（保底承包费）=33427.08元。上述费用张引强尚未支付，可从星美公司应向张引强支付的工程款中扣减。
综上，星美公司还需支付张引强的工程款为人民币38914510.34元-35816907.99元-333962元-121882元-33427.08元-1111196.93元=1497134.34元。
关于星美公司称其已支付张引强的员工雷耀平工资及福利16551.06元，因没有支付凭证，且星美公司在反诉中未予主张，属另一法律关系应另案处理。关于张引强主张逾期付款利息问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，由于双方当事人未约定逾期付款利息，故应从张引强向法院提起主张之日起计算逾期付款利息。
长沙开福万达广场B座17号电梯轿厢吊顶整体垮塌事故，星美公司据此根据《工程项目内部承包责任制协议书》第十条第4款关于“若张引强承建的本工程质量、工期、安全中某一项达不到主合同要求，星美公司将就该项对张引强单独收取工程总造价1%的违约金。”的约定，反诉要求张引强按工程总造价1%的标准计付违约金199317.84元。因工程发包方长沙开福万达广场投资有限公司对该事故未作出责任认定，张引强辩称已完成全部善后工作，星美公司尚有质保金996589.18元在发包方长沙开福万达广场投资有限公司处，依据现有证据无法证明该事故是否与张引强存在关联性和安全达不到主合同要求，故对星美公司的反诉请求不予支持。
一审法院判决，一、福建星美生态建筑装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张引强工程款1497134.34元，并承担相应逾期付款利息（以工程款1497134.34元为基数，自2014年9月29日起按中国人民银行同期贷款利率计至款项还清之日止）；二、驳回张引强的其他诉讼请求；三、驳回福建星美生态建筑装饰有限公司的反诉请求。案件受理费22742元，由张引强负担5663元，星美公司负担17079元，反诉费2143元由星美公司负担。
上诉人星美公司上诉称，一、《工程项目内部承包责任制协议书》第七条第9款约定“在支付最后一笔工程进度款前，乙方应向甲方提交工程竣工验收证书等完整资料作为技术资料存档”，但被上诉人至今未交付，故上诉人有权停止支付剩余工程款。二、根据《承包合同书》第七条第6款关于“乙方应配合甲方相关财务工作，定期向甲方提供年、季、月财务报表及甲方需要的相关材料，如工程进度报表及相应的统计报表等”的约定，被上诉人承包经营的星美上海分公司应定期向上诉人提供施工工程的档案资料，但上诉人不仅未提交完整的银行对账单及齐全的财务资料，甚至拒交上海分公司的财务报表及工程进度报表、竣工验收资料，正是因为被上诉人先行违约，才导致双方无法结算。三、根据2008年8月15日《承包合同书》关于“甲方在上海市内设立分公司，由乙方负责承包经营。乙方作为甲方分公司的经营者，自合同签订之日起，承包区域内的相关工程业务由乙方负责联系承接。”的约定可见，在上海市、浙江省、江苏省范围内由星美公司上海分公司承接的项目才按《承包合同书》结算。而镇江万达广场写字楼工程项目是上诉人承接后内部承包给被上诉人施工的，而非由星美公司上海分公司承接施工，且工程款也都是汇至上诉人的银行账户，而非上海分公司的账户，因此镇江万达广场写字楼工程款应按双方签订的《工程项目内部承包责任协议书》进行结算，一审判决按《承包合同书》结算是错误的。四、《承包合同书》第十条第1款约定“本协议书签订后，以分公司至上海注册10日内，乙方上缴甲方第一年保底承包费8万元，第二年同期乙方上缴甲方第二年保底承包费10万元……”，第2款约定“甲方向乙方收取工程管理费，具体收费如下：（1）甲方向乙方每年按所承揽工程的结算总造价累计1000万元以内的收取1.5%……”，上述两款是并列存在的，且所约定的给付内容也不一致，并不存在包含与被包含关系，即被上诉人除应向上诉人缴交工程管理费外，还应交付保底承包费，一审认定保底承包费包含于工程管理费中是错误的。五、双方签订的《工程项目内部承包责任制协议书》约定在工程中标后由上诉人根据有关规定向业主单位收取劳动保险费用，其中50%属于上诉人，50%属于被上诉人。另根据上诉人与业主单位中国建筑第二工程局有限公司所签订的施工合同的约定，综合单价中已包含劳动保险费，即业主单位向上诉人支付的工程款中已包含了劳动保险费，因此上诉人在向被上诉人拨付工程款时有权扣减劳保费。六、被上诉人在以上海分公司名义承接的其它工程中还欠缴管理费，该费用应从上诉人尚欠的工程款中予以扣除，一审未扣除是错误的。七、从《至2013年12月止基本户中上海款项明细表》显示，上诉人指派了公司员工雷耀平监管上海分公司，根据《承包合同书》第六条第5款关于“甲方派出一名公司监管人员，管理分公司财务运作及分公司印章……，总公司外派代表的工资及住宿等由乙方承担。”的约定，雷耀平的工资应由被上诉人承担，但其拖欠雷耀平2012年4月-8月工资16551元，该费用应从工程款中扣减。八、被上诉人承包施工的长沙开福万达广场B座17号电梯轿厢吊顶于2014年10月27日发生整体垮塌事故，开福万达于次日向上诉人寄送了一份《关于星美公司施工质量问题的函》，根据讼争双方签订的《工程项目内部承包制协议书》第十条第4款的约定，上诉人有权收取违约金，一审驳回上诉人的反诉请求亦错误。
上诉人星美公司请求，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求并支持上诉人的一审反诉请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张引强答辩称，一、被上诉人施工的四个工程项目资料齐全，均已竣工验收，业主方也已与上诉人结算完毕，因此上诉人认为被上诉人未交付工程竣工验收资料，故而付款条件未成就的上诉理由不能成立。二、上海分公司已经因承包合同到期而办理了注销手续，当时分公司的材料已全部移交，上诉人还派驻了专门的财务与被上诉人核对账目，上诉人称无法结算仅是其拒付工程款的借口。三、镇江万达广场项目位于《承包合同书》约定的上海、浙江、江苏承包区域之内，该项目没有以上海分公司的名义对外签订合同，系因上诉人法定代表人身份证的名字与工商资料上的名字不一致，导致上海分公司无法办理入沪手续，而该项目的业主要求合同签订的主体必须是办理过入沪手续的分公司，否则只和总公司签署，在此情况下才以公司的名义对外签约。四、《承包合同书》第十条第1款、第2款的含义是若被上诉人承包期间承接工程量不足，按照第十条第2款计算出的管理费低于第十条第2款约定的保底承包费的，按保底承包费支付，反之按工程管理费支付，因此一审法院对该条款的认定正确。五、关于劳保费，该费用属于上诉人应向业主单位索要的费用，应由上诉人给付给被上诉人，但被上诉人尊重一审判决。上诉人称长沙开福万达广场项目中其与业主单位约定的综合单价中包含了劳保费，但本案讼争的劳保费是指福建省建设厅《关于建筑施工企业劳保费用读取有关事项的补充通知》规定的，对套用03定额计算工程造价的施工合同中，施工企业有权向业主单位计取的劳保费。而长沙开福万达项目的计价原则并非套用福建省的03定额计价，该合同中所约定的劳保费是指施工单位为工人向社保部门缴纳的劳保费，两种劳保费的法律依据不同，收费主体亦不同，因此上诉人认为应扣除劳保费的主张不能成立。六、关于其它工程的管理费问题，上诉人的计算不符合合同约定。七、关于雷耀平的工资，承包合同到期后，被上诉人与上诉人派驻的雷耀平一起对分公司核账并办理了注销手续，理账完毕后雷耀平就离开了上海分公司，其工资不应再由被上诉人承担。八、长沙开福万达项目的电梯事件，只是正常的保修事项，被上诉人已处理完毕，业主单位对此也无异议，上诉人在此事件中既无任何损失，也无证据证明工程质量不合格，因此其反诉请求不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审中，双方均未向本院提交新的证据。
根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。
本院认为：被上诉人不具施工资质，但其施工的讼争四个工程项目已竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，其作为实际施工人，有权参照合同约定向上诉人主张工程价款。因上诉人已就四个项目与业主单位进行了决算，由此可推知被上诉人已将施工资料移交给了上诉人，而且支付工程款属于合同主要义务，移交施工资料只属于合同附随义务，上诉人不能以被上诉人未履行合同附随义务而拒绝履行合同主要义务，故上诉人以被上诉人未移交施工资料为由拒付工程款的上诉理由不能成立。另从双方于2014年1月签署的《2009年至2013年12月上海分公司各项管理费收取明细表》可见，双方就上海分公司应缴管理费的结算并无障碍，因此上诉人以被上诉人未移交上海分公司财务资料导致工程管理费无法结算的上诉理由亦不成立，上诉人应依约向被上诉人支付工程款。
关于镇江万达广场写字楼项目应按《工程项目内部承包责任协议书》还是按上海分公司的《承包合同书》结算的问题，《承包合同书》约定被上诉人作为上海分公司的经营者，上海、浙江、江苏省范围内的相关工程业务均由被上诉人负责联系承接。镇江万达项目位于《承包合同书》所约定的上海分公司承包区域内，因此一审认定该项目按《承包合同书》结算并无不当。另《承包合同书》第十条第2款约定了上海分公司所承接项目应缴管理费的具体计算方式，第1款又约定了上海分公司每年的保底承包费数额，从“保底”二字可见，被上诉人对该条款的理解符合该条款的文义解释，因此上诉人要求被上诉人在按第2款约定缴纳管理费后再行缴纳保底承包费的主张，缺乏合同依据。
关于劳保费用，从《工程项目内部承包责任制协议书》的约定可见，双方各半分取的劳保费系指在工程中标后，由上诉人根据《施工企业劳动保险费用取费类别核定卡》等文件的规定额外向业主单位收取的一笔费用，其并不包含于上诉人与业主单位原发包合同约定的工程价款内，因此上诉人认为其就长沙开福万达广场项目与业主单位所约定的综合单价中已包含了劳保费，应予扣除的上诉主张亦不成立。
被上诉人诉请的仅是讼争四个项目的工程款，被上诉人在上海分公司承接的其它项目中是否有欠缴管理费以及其是否有拖欠雷耀平工资均不属于本案审理范围，上诉人要求在本案工程款中扣除其它项目的管理费以及雷耀平工资的上诉请求不能成立。
从《工程项目内部承包责任制协议书》第十条第4款关于“若乙方承建的本工程质量、工期、安全中某一项达不到主合同要求，甲方将就该项对乙方单独收取工程总造价1%的违约金。”的约定可见，上诉人向被上诉人收取违约金的前提是工程质量、工期、安全达不到主合同要求，长沙开福万达广场虽出现电梯轿厢吊顶垮塌事故，但本案并无证据证明该事故系因被上诉人施工的工程质量或安全不达标所致，故上诉人要求被上诉人支付违约金的上诉请求亦不成立。
综上，一审判决正确，上诉人的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费22742元,由上诉人星美公司负担。一审案件受理费的负担按一审法院的决定执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓琴
代理审判员 陈贤东
代理审判员 魏 昀
二〇一六年五月十三日
书 记 员 张 栩
（2016）闽01民终352号共17页