四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广法民终字第129号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）四川勇刚机械有限责任公司，住所地邻水县经济开发区。
法定代表人梁刚，该公司总经理。
委托代理人屈洋，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
委托代理人许红光，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）罗建坤，男，汉族，38岁，住重庆市开县，现住广东省东莞市，个体工商户，字号东莞市沙田程翔机械设备厂。
委托代理人兰林，四川顿开律师事务所律师。
上诉人四川勇刚机械有限责任公司因与罗建坤承揽合同纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2013）邻水民初字第2433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人四川勇刚机械有限责任公司的委托代理人屈洋、许红光及被上诉人罗建坤的委托代理人兰林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年5月18日，东莞市沙田程翔机械设备厂（乙方）与四川勇刚机械有限责任公司（甲方）签订《设备工程承包合同书》，合同约定：“一、1.甲方只负责按乙方提供的《喷涂生产线设备制造材料采购清单》上的数量提供本工程的材料；甲方按乙方设计电控系统制作安装电控部分。2.甲方负责压缩空气及水管接到设备外。3.乙方负责设计此喷涂生产线设备的所有图纸及工艺制作文件。4.乙方负责按《喷涂生产线设备设计制造概述》（附件一）及《设备制作规范说明》（附件二）上的所有要求将本喷涂生产线设备制造工程保质保量的完成。二、……。三、本工程承包价执行包干工价（即：包设计、包人工费、包制作费、包安装费、包调试费、包质量、包安全、包本工程相关的所有辅助工程、不包所有材料费及剪板机、折边机、氩弧焊机、等离子切割机），包干总金额（含17％增值税票税价，附三次款时需开具发票）；人民币叁拾伍万陆仟元整（￥356000.00元）。四、付款方式：按计划工期进度付款。一次款：人员及除剪板机、折边机、氩弧焊机、等离子切割机以外的所有工具进场3个工作日内付本工程承包合同总金额的10％（￥35600元）；二次款：一期制作完成附总款的30％（￥106800元）；三次款：二期制作完成付总款的30％（￥106800元）；四次款：合格后设备正常使用一月内付20％（￥71200元）；余款设备再正常使用一月付清。五、交货日期：本合同签订后80天前交付验收，如因天灾人祸，风雨所迫，人力不可抗拒者，工程变更经甲方书面认可后可顺延交货日期。六、……。七、违约责任：1.如因甲方的原因材料没有到现场而影响的工期，甲方确认后工期可顺延。如造成乙方施工停工连续3天对乙方产生损失的（如遇停水、停电等人力不可抗拒因素的影响停工的不包括在内），超出时间甲方应按经济赔偿给乙方，最多赔偿不得超过每天每人人民币贰佰元。此条由于乙方提计划未给足合理的采购时间，乙方承担延期责任，甲方不支付任何经济补偿。……8.如乙方在履行本合同过程中，乙方原因停工，连续停工3天的，由乙方支付违约金每天人民币伍仟元给甲方。如停工连续7天的，视为乙方违约，甲方有权单方面解除合同，拒付工程款，并可以另签制造商，乙方应退回甲方已付所有款项并在两天内撤离现场。9.如乙方未按本合同要求的工期保质保量的完成工程，每延期一日，乙方应付甲方每天人民币壹仟元作为赔偿；如按正常施工进程的工期超出10天还未完成，视为乙方违约，甲方有权单方面解除合同，拒付工程款，可以另签制造商，乙方退回甲方已支付的所有款项并在两天内撤离现场……”。2012年6月24日，罗建坤将其从四川勇刚机械有限责任公司处承揽的喷涂生产线设备制造工作转包给案外人修某，并与修某签订了《设备工程承包合同书》，该份合同书约定的工作内容同罗建坤与四川勇刚机械有限责任公司所签合同约定的工作内容一致，工程承包价款为150000元。罗建坤共计支付给修某工程款92000元。四川勇刚机械有限责任公司按工期进度分别于2012年7月3日支付罗建坤工程款35600元，于2012年8月8日支付罗建坤工程款106800元，罗建坤于2012年10月8日委托修某在四川勇刚机械有限责任公司代收工程款30000元。因施工过程中需要进行风管制作，罗建坤、四川勇刚机械有限责任公司于2012年10月10日达成《设备工程补签协议书》，约定：“一、原喷涂生产线设备制作方案变更项目如下：1、原喷房洁净通道为彩钢板材料制作变更为钢架结构钢花玻璃墙制作，喷房洁净通道总面积约300㎡；2、原喷房排废气和供风管道位置变动，风管总面积增加约200㎡。二、变更后项目执行包干工价（包人工不含制作工具及材料）：1、钢架结构钢花玻璃墙：人民币60元／㎡（不含税价），（注此项制作人工费用甲乙双方各承担50％，制作完成后总金额按实际面积测量汇总计算）；2、供排风通风管道：人民币45元／㎡（不含税价），按实超平方面积计算超出300㎡部分。三、付款方式：定金付30％，安装完成验收合格一次性付清”。协议签订后，四川勇刚机械有限责任公司于2012年10月19日支付罗建坤喷涂生产线洁净通道和供风管道预付款5000元。2012年12月6日，四川勇刚机械有限责任公司出具风管验收情况记录表，确认风管制作工程于当日完工，风管面积为869㎡，减去超出的300㎡，面积按569㎡计算，单价为45元／㎡，制作费共计25605元。罗建坤于2012年12月14日委托案外人张某在四川勇刚机械有限责任公司代收涂装生产线风管制作费10000元，四川勇刚机械有限责任公司至今尚欠罗建坤风管制作费10605元。在施工过程中，因罗建坤未按时支付工人工资，工人于2012年9月28日至2012年10月4日、2012年11月22日至2012年12月4日两次停工。四川勇刚机械有限责任公司于2012年12月3日向罗建坤发出涂装流水线设备工程承包违约条款并提出喷涂线存在的问题，并于2012年12月26日向发出《合同解除通知书》，东莞市沙田程翔机械设备厂工作人员许某于2012年12月28日签收。2012年12月30日，四川勇刚机械有限责任公司与东莞市精仑喷涂设备有限公司签订《设备工程承包合同》，将原喷涂生产线设备的剩余工程承包给东莞市精仑喷涂设备有限公司，工程承包价为156000元。2013年1月29日，东莞市精仑喷涂设备有限公司出具工程结算表，载明四川勇刚机械有限责任公司应于1月底前支付东莞市精仑喷涂设备有限公司109200元，2月28日前付清余款，但四川勇刚机械有限责任公司未提供其向东莞市精仑喷涂设备有限公司支付以上工程款的凭证。现该喷涂生产线已投入使用。2013年4月8日，罗建坤提起诉讼，请求判令四川勇刚机械有限责任公司给付喷涂生产线加工承揽报酬183600元，风管制作报酬10650元，共计194250元，并赔偿损失162000元。四川勇刚机械有限责任公司于2013年4月28日提起反诉，请求判令罗建坤返还四川勇刚机械有限责任公司已支付的工程款187400元。
一审法院审理认为：罗建坤与四川勇刚机械有限责任公司建立的承揽合同法律关系合法有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。四川勇刚机械有限责任公司辩称罗建坤与案外人修某签订的《设备工程承包合同书》系将承揽的主要工作交由第三人修某完成，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”之规定，四川勇刚机械有限责任公司可以解除合同。但从罗建坤委托修某代收工程款且四川勇刚机械有限责任公司将该笔款项支付给修某的行为来看，应当知晓罗建坤将承揽的主要工作交由第三人完成且未提出异议，应当视为四川勇刚机械有限责任公司同意罗建坤将承揽的工作交由修某完成。罗建坤在施工过程中因拖欠工人工资曾两次停工，根据《设备工程承包合同书》第七条第8项“如乙方在履行本合同过程中，乙方原因停工，连续停工3天的，由乙方支付违约金每天人民币伍仟元给甲方。如停工连续7天的，视为乙方违约，甲方有权单方面解除合同，拒付工程款，并可以另签制造商，乙方应退回甲方已付所有款项并在两天内撤离现场”之约定，四川勇刚机械有限责任公司有权单方面解除合同。四川勇刚机械有限责任公司虽于2012年12月26日向发出合同解除通知书，但根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”及第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，《设备工程承包合同书》自四川勇刚机械有限责任公司发出的合同解除通知书到达罗建坤时解除，因四川勇刚机械有限责任公司提供的快递单上收寄人非罗建坤本人签名，且罗建坤否认已收到该合同解除通知书，故《设备工程承包合同书》未解除。四川勇刚机械有限责任公司曾向罗建坤提供喷涂线存在问题需整改的清单，证明工程已完成大部分。证人修某证实原告共支付其工程款92000元，修某承包的整个工程价款为150000元，由此可以计算出修某已完成的工程量为61％，修某完成的工程量即罗建坤完成的工程量。罗建坤从四川勇刚机械有限责任公司处承包的工程价款为356000元，按61％的工程量计算，罗建坤应得的工程款为217160元。四川勇刚机械有限责任公司共计已支付172400元，还应支付余下工程款44760元。庭审中，四川勇刚机械有限责任公司承认风管由罗建坤制作，并称因制作的风管不合格，又将风管交由其他人制作。但其后与东莞市精仑喷涂设备有限公司签订了《设备工程承包合同》中未对风管制作进行约定，亦未提供证据证明将风管交由其他人制作及产生的费用，故四川勇刚机械有限责任公司应向罗建坤支付风管制作费25605元，扣除已支付的15000元，还应支付风管制作费10605元。罗建坤诉称四川勇刚机械有限责任公司未按合同约定的工程进度支付工程款，应支付每人每天200元的损失共计162000元。根据合同约定，因甲方原因材料未到场影响工期的，超出时间甲方才应赔偿乙方每天每人不超过200元的损失，证人修某证实材料基本按时提供，且罗建坤未提供因四川勇刚机械有限责任公司未按时提供材料而影响工期的证据，故罗建坤主张赔偿损失的理由不能成立，对其赔偿损失的请求不予支持。《设备工程承包合同书》第四条约定的付款方式为按计划工期进度付款，四川勇刚机械有限责任公司支付给罗建坤的工程款都是按照工期进度支付的，根据公平原则，罗建坤已完成部分工程，四川勇刚机械有限责任公司理应支付相应的工程款，故对四川勇刚机械有限责任公司反诉主张返还已支付工程款的请求不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第二百五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：一、四川勇刚机械有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付罗建坤剩余工程款44760元，风管制作报酬10605元，共计55365元；二、驳回罗建坤的其他诉讼请求；三、驳回四川勇刚机械有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费6200元，反诉案件受理费2020元，共计8220元，由罗建坤负担6000元，四川勇刚机械有限责任公司负担2220元。
一审宣判后，上诉人四川勇刚机械有限责任公司提出上诉称：1、一审以上诉人曾经根据罗建坤委托向修某支付过一次款项就认定上诉人知道或同意罗建坤将承揽的工程转包给修某，属认定事实错误；2、上诉人发出的解除合同通知书已按照罗建坤提供的地址邮寄并由东莞市沙田程翔机械设备厂的工作人员签收，一审以快递单上并非罗建坤本人签收及罗建坤否认收到解除合同通知书就简单认定合同未解除，亦属认定事实错误；3、一审以罗建坤给修某估算罗建坤已完成的工程量为总工程量的61%，从而认定罗建坤已完成的工程量价款为217160元，存在重大的逻辑错误；4、罗建坤的严重违约行为导致了合同解除，依照合同约定应当返还上诉人已经支付的工程款，一审以“公平原则”驳回上诉人的反诉请求显属适用法律错误。综上，请求二审撤销原判，依法改判由罗建坤返还上诉人已支付的工程款187400元。
被上诉人罗建坤答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《设备工程承包合同书》，表意真实，未违反法律、行政法规的禁止性规定，依法应属有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。依照合同约定，被上诉人应在合同签订后80日内即2012年8月6日前交付工作成果，超过期限10天未交付工作成果，上诉人有权解除合同。被上诉人在2012年12月3日尚未完成合同约定的工作成果，上诉人于2012年12月26日向被上诉人发出解除合同通知书，并经被上诉人的工作人员于2012年12月28日签收，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，本院确认上诉人与被上诉人签订的《设备工程承包合同书》已于2012年12月28日解除。
合同解除后，被上诉人已完成的部分工作成果保存在上诉人的厂房内，上诉人如不接受该部分工作成果，应当通知被上诉人撤除其工作成果，上诉人如接受被上诉人已完成的部分工作成果，应通知被上诉人对完成的工作量予以核定，或者对被上诉人完成的工作量申请证据保全。但上诉人在接受被上诉人所完成的部分工作成果后，在未对已完成的工作量进行核定或进行证据保全的情况下，即将剩余工作量交与第三人完成，客观上造成了对上诉人已完成的工作量无法直接测定的状况。对被上诉人已完成的工作量，现只能采取以下两种间接方法予以推定：一、被上诉人将承揽的工程全部转由修某完成，合同价款为156000元，被上诉人实际已向修某支付了工程款92000元，以此推算，修洲省完成的工作量为总工作量的61%，从而确定被上诉人完成的工作量为与上诉人合同约定工作量的61%，已完成工作量的合同价款为217160元；二、上诉人将剩余未完成的工作量交由东莞市精仑喷涂设备有限公司完成，合同价款为156000元，而上诉人与被上诉人对总工作量约定的合同价款为356000元，以此推算被上诉人完成的工作量约为总工作量的56.2%，被上诉已完成的工作量合同价款为200000元。以上两种间接方法计算被上诉人已完成工作量及价款虽有一定缺陷，但两种方法计算的结果相近，故以该两种方法计算被上诉人已完成的工作量及价款均具有较大的合理性及真实性。鉴于上诉人对造成被上诉人已完成的工作量难以确定具有过错，一审按上述第一种方法即有利于被上诉人的方法计算确定被上诉人已完成的工作量及价款并无不当。
上诉人与被上诉人虽然在合同中约定解除合同后，被上诉人应退回上诉人支付的所有款项，但上诉人在解除与被上诉人签订的《设备工程承包合同书》后，又接受并利用了被上诉人已经完成的工作成果，对被上诉人已经完成的工作成果，上诉人理应支付相应价款。由于上诉人已支付的款项并未超过被上诉人已经完成的工作成果所折合的价款，故对上诉人要求被上诉人退还已支付款项187400元的上诉请求，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”、第一百七十五条“第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4050元，由上诉人四川勇刚机械有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 辉
代理审判员 成 琪
代理审判员 蒋 濒
二〇一四年四月十五日
书 记 员 滕骥源