广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第233号
上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司。
法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。
委托代理人：梁当利、李志姣，均系广东诺千律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黎伟霞。
被上诉人（原审被告）：江门市新会区双水镇梅冈村胜冈经济合作社。
负责人：苏炎梅。
被上诉人（原审被告）：苏炎梅。
上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称“五鸿公司”）因与被上诉人黎伟霞、江门市新会区双水镇梅冈村胜冈经济合作社（以下简称“胜冈合作社”）、苏炎梅财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2014）江新法双民初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年3月13日，黎伟霞向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、胜冈合作社、五鸿公司、苏炎梅赔偿黎伟霞房屋重建费用199870元；2、胜冈合作社、五鸿公司、苏炎梅支付因房屋被损坏而提供照片所产生费用794元；3、胜冈合作社、五鸿公司、苏炎梅承担房屋鉴定费和诉讼费。主要事实和理由是：五鸿公司通过投标方式取得胜冈合作社幸福新农村道路和铺设下水道工程，并在2013年9月1日开始施工，黎伟霞得知工程准备施工后，多次向胜冈合作社反映该道路工程非常接近民居，而且房屋地基属于软底，并声明一旦黎伟霞房屋出现质量问题，由胜冈合作社及其负责人负全部责任，希望胜冈合作社施工前做好预防工作，但胜冈合作社负责人苏炎梅为了自己利益（工程所用的沙、石全部由他自己的沙场提供及运输）对黎伟霞的提示置若罔闻，在没有做好前期预防、评估工作情况下开始施工，施工期间五鸿公司长期使用重型机械碾压道路基础，挖掘下水道，使用大型车辆运输土方，并在黎伟霞屋边堆放大量余泥，黎伟霞于2013年9月中旬已发现房屋多次出现裂纹，9月18日黎伟霞约胜冈合作社与五鸿公司前往住址处商量房屋维修方案，胜冈合作社与五鸿公司对此置之不理，而且对黎伟霞要求清理余泥亦不予理睬，最终导致房屋损害越来越严重，胜冈合作社、五鸿公司、苏炎梅的行为违反了相关法律规定。
胜冈合作社答辩称：造成房屋损坏与胜冈合作社无关，假如是施工造成的房屋损坏由施工单位负责赔偿，施工前房屋本身已存在的损坏由房主自行负责。五鸿公司是有建设资质的企业，有营业执照，能独立承担民事责任。其投标前就已经派人到现场考察，确定自己有没有技术水平及能力在按时按质完成任务的前提下又不构成对周边的房屋造成损坏，确定按标的报价能否达到上述要求。还有在施工时，应当知道采用什么施工工艺和采用什么技术手段能正常施工又不对周围房屋造成损坏，如果其没有能力或舍不得投入成本，就不要来投标，但其没有采用有效的安全防护措施，在可能对工地周围的几间房屋造成一定程度的损坏情况下又不勇于承担责任，给屋主应有的赔偿或修复损坏的部分，故引起诉讼。胜冈合作社的责任只不过是提供土地给五鸿公司铺路，施工单位按时保质保量完工经验收合格后，胜冈合作社负责支付工程款，至于施工单位用什么施工方案，胜冈合作社没有权利干涉，所以造成3间房屋一定的损失，完全是施工单位造成的，是施工单位没有采取合适的施工技术和施工防护措施造成的，施工单位存在过错，胜冈合作社没有过错，应由施工单位负责赔偿。按照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，有过错的一方承担责任；第一百五十二条，施工方在施工过程中造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。另《中华人民共和国合同法》第二百八十二条，就算施工完成后一定期限内，造成人身或者财产损害的，也是由承包人承担赔偿责任。
五鸿公司答辩称：一、五鸿公司的施工行为对黎伟霞不构成侵权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，侵权适用的归责原则为过错责任原则。构成侵权的必要要件有四个：1、行为的违法性；2、存在损害事实；3、违法行为与损害事实之间存在因果关系；4、行为人有过错。本案中，五鸿公司的行为不具备上述四个要件：（一）五鸿公司依照与胜冈合作社的合同约定施工，施工行为合法，黎伟霞没有任何证据证明五鸿公司行为违法；（二）黎伟霞所谓“裂缝”是之前已经存在的旧痕，即使存在侵害事实，也与五鸿公司的施工行为之间也没有因果关系；（三）五鸿公司在施工时没有过错。五鸿公司的施工场地、施工条件均由发包方（即胜冈合作社）决定，与五鸿公司无关。二、五鸿公司的施工行为应由胜冈合作社负责。经过招标、投标等手续，胜冈合作社将新农村建设工程（塘基及水道铺水泥路等施工）发包人给五鸿公司并签订了协议。案涉的五鸿公司的所有行为均按照发包方的招标要求施工，产生的法律后果依法应当由发包方负责。而且，发包方所发包的工程，在道路上平整、铺石等是必然的工作范围，该结果当然应由发包方负责。综上，请法院依法驳回黎伟霞对五鸿公司的诉讼请求。
苏炎梅答辩称：苏炎梅只是合作社的组长，与本案无关，关于沙石问题，是与本案的房屋损坏没有关系。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2013年7月11日，胜冈合作社经招投标，将位于江门市新会区新农村建设工程的塘基及下水道铺设水泥路等施工工程发包给五鸿公司，双方并签订协议，工程期限为2013年7月12日至2013年8月25日。施工期间，五鸿公司在位于黎伟霞的房屋前的巷道内使用挖掘机进行挖排水渠作业，期间并有运输沙石车辆进出。2013年9月中旬，黎伟霞发现上述施工行为对其房屋损害并导致房屋上原有的裂缝逐渐加深、加长和加宽，黎伟霞认为胜冈合作社、五鸿公司、苏炎梅等对其房屋损失应承担责任，并要求处理，但经协商无果，黎伟霞遂向原审法院提起诉讼。
另查明，黎伟霞在提起诉讼时一并提交对其房屋受损程度的鉴定申请书，为查清本案讼争房产损害情况，原审法院依法委托具鉴定资质的广州某甲房屋安全鉴定有限公司对黎伟霞的房屋进行鉴定。2014年8月16日，该公司出具《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：该房屋的损坏主要是自身原因引起，因该房屋距离施工现场较近，施工中有使用震动夯实路基，而施工震动过大可稍加剧裂缝的发展。外界施工对该房屋的裂缝损坏有一定的因果关系。黎伟霞支付了上述鉴定费6000元。
由于上述鉴定机构仅对黎伟霞的房屋受损情况的因果关系作出鉴定结论，未有对房屋受损部分修复所需的具体项目及费用作出，因此原审法院在送达鉴定报告时向黎伟霞释明是否需对房屋受损部分修复所需的具体项目及费用进行评估，黎伟霞表示已无经济能力进行评估。
再查明，黎伟霞现独立抚养两女儿，是属困难户的低保家庭。
还查明，五鸿公司经营范围包括：房屋建筑工程施工总承包壹级、……、土石方工程专业承包壹级、地基与基础工程专业承包壹级、公路工程施工总承包贰级。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案是财产损害赔偿纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”每个公民依法享有的财产应受法律保护，任何公民由于过错侵害他人财产的，应承担相应的民事责任，但在确定侵权行为的民事责任时必须要具备四个构成要件：亦即必须要有“损害的事实”和“违法行为”，还要求此两者之间必须有“因果关系”，最后，还要求侵权人在主观上要有“过错”。《中华人民共和国建筑法》第三十九条第二款规定：“施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”五鸿公司系具房屋建筑工程施工总承包壹级、土石方工程专业承包壹级、地基与基础工程专业承包壹级、公路工程施工总承包贰级等经营资质的专业工程建设公司，其作为专业建筑公司，在黎伟霞门前的道路上施工前应预见其施工行为对黎伟霞的房屋造成何种影响，五鸿公司可采取适当的措施避免黎伟霞房屋裂缝加剧的结果，但五鸿公司在实际施工中并未采取有效措施防止黎伟霞房屋裂缝的加剧发生，其施工行为违反上述法律规定，主观上存在一定过错，另外，具资质的鉴定机构已对黎伟霞房屋的裂缝与五鸿公司的施工行为存在一定因果关系作出结论，因此五鸿公司应对黎伟霞房屋裂缝的损坏承担相应的民事赔偿责任。至于五鸿公司应承担黎伟霞房屋裂缝的损坏需修复的具体费用是多少的问题？《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”黎伟霞虽未有提交房屋裂缝受损修复需要的具体费用等具体证据，亦没有申请进行评估，但考虑到黎伟霞的家庭经济情况，及评估产生的费用加上鉴定的费用，有可能高于黎伟霞房屋裂缝损坏修复需要的费用，因此，就本次个案而言强调必须通过评估方式才确定该房屋损坏修复的精确数额的，可能对各方当事人产生过高的费用负担，因此原审法院综合考虑本案具体情况，参考本地区以往同类案例酌定五鸿公司应承担黎伟霞房屋裂缝的修复费用为10000元。此外，由于五鸿公司的施工行为引起黎伟霞房屋损坏加剧，并导致此次诉讼产生，因此原审法院考虑本案的成因，双方的经济状况酌定本案中的鉴定费用6000元由五鸿公司承担4000元，黎伟霞自行承担2000元。对于黎伟霞诉请的相片费用794元，由于该证据并未能证实其所述事实，因此原审法院对黎伟霞诉请的相片费用不予支持。
关于黎伟霞诉请胜冈合作社、苏炎梅需对黎伟霞受损房屋承担责任的问题？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由于黎伟霞未能举证证明上述胜冈合作社与五鸿公司在本案中存在过错，因此黎伟霞应承担举证不能的不利后果，原审法院对黎伟霞诉请胜冈合作社、苏炎梅需对其受损房屋承担赔偿责任的请求不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国建筑法》第三十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年10月21日作出如下判决：
一、五鸿公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿房屋修复费10000元给黎伟霞；
二、五鸿公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付鉴定费4000元给黎伟霞；
三、驳回黎伟霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费950元，由黎伟霞负担237元，五鸿公司负担713元。
当事人二审的意见
五鸿公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，驳回黎伟霞对五鸿公司的诉讼请求。2、一审及二审诉讼费由黎伟霞、胜冈合作社承担。主要事实和理由是：一、五鸿公司的施工行为对黎伟霞不构成侵权。根据《民法通则》第一百零六条第二款、《侵权责任法》第六条第一款的规定，侵权使用的归责原则为过错责任原则，构成侵权的必要要件有四个：1、行为的违法；2、存在损害事实；3、违法行为与损害事实之间存在因果关系；4、行为人有过错。本案中，五鸿公司的行为不具备上述四个必要要件；五鸿公司的行为是依照与胜冈合作社的合同约定实施的，是合法的；五鸿公司在施工时没有过错，施工场地、施工条件均由发包方（胜冈合作社）决定的，与五鸿公司无关；黎伟霞所称的“裂缝”是在五鸿公司施工前便己经存在的旧痕，并不是因为五鸿公司的行为所致的，其损害事实早己存在；黎伟霞没有证据证明其损失情况。一审法院虽也认同构成侵权行为必要该四要件，但是一审判决在没有事实依据和证据支持下确认本案侵权条件构成。更为无理的是，一审法院在黎伟霞没有证据证明损失的情况下，妄自作出推定。根据《房屋安全鉴定报告》第8页鉴定结论可知，黎伟霞房屋裂缝主要是自身原因，但五鸿公司施工中没有过大震动，“有一定的因果关系”只是非排除性原因，而非民法侵权成立上的必然因果关系，因此法院判决侵权成立依据和金额也违背证据事实。二、本村道硬底化工程经过招标、投标等手续后，胜冈合作社将新农村建设工程（塘基及下水道铺水泥路等施工）发包给五鸿公司并签订协议。五鸿公司根据招标提供的场地、施工环境进行合法合理的正常施工，施工结果产生的法律后果应该由作为发包方承担。三、黎伟霞在一审时提交对其房屋受损程序的鉴定申请，是黎伟霞用于作为一审阶段的证据，该举证费用应由其自己承担。
黎伟霞答辩称：黎伟霞一审提交的五鸿公司侵权的所有证据，包括《房屋安全鉴定报告》及施工后对房屋造成损害的照片。1、该施工道路原来是一条不能行车的泥路，但五鸿公司强行用泥头车通过。勾机作业及车辆同行时振动非常大，在房屋里也感觉到强烈的振动。五鸿公司作为一个专业的建筑公司，应该非常清楚在该道路上施工会对附近的房屋造成损害，但五鸿公司没有采取任何防护措施，致使黎伟霞房屋严重受损，五鸿公司的施工行为主观上严重过错。2、胜冈合作社有关人员在施工时对黎伟霞房屋造成的损害进行了照片，只有西南角出现1条裂缝。施工后，房屋东西南角出现4条裂缝，整个房屋受损严重。五鸿公司称黎伟霞房屋受损与其施工无关，那为什么要停止施工？直至现在都没有继续施工。从以上情况可以证明，黎伟霞房屋受损主要是由于五鸿公司施工所引起的。3、《房屋安全鉴定报告》的结论称黎伟霞房屋的损害主要是自身原因引起，这一结论是不成立的，施工前施工后房屋的受损程序作比较，就可以清楚知道房屋受损的主要原因是施工引起的。鉴定时，胜冈合作社的负责人拿了30-40张照片给鉴定人员看，说是施工前所照，当时一审法官也在场，苏炎梅的行为有误导鉴定人员的嫌疑，这一点可以向鉴定人及一审法官求证，以便查清事实。由于黎伟霞经济困难，没有申请另一家鉴定公司重新鉴定。4、黎伟霞因诉讼所产生的一切费用都与五鸿公司的侵权存在着因果关系，所以黎伟霞因诉讼所产生的一切费用应由五鸿公司承担。一审判决的赔偿金额已经远远低于修复房屋所需的费用，由于黎伟霞无经济能力再作评估，所以没有提出上诉。
胜冈合作社答辩称：五鸿公司经过公开投标承接本案工程，具有相应资质，知道现场情况，相应责任应由五鸿公司自行承担。
苏炎梅答辩称：五鸿公司经过公开投标承接本案工程，具有相应资质，知道现场情况，相应责任应由五鸿公司自行承担。涉案工程是小工程，用石粉量少，而苏炎梅的车是微型货车，行驶中不可能有那么大的震动力把房屋震裂，就算是大货车在农村的乡村小道上行驶，速度也不可能快，也不可能把路边的房屋震裂。
各方当事人在二审期间均没有提供新证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。原审认定苏炎梅无须对黎伟霞的房屋损坏承担侵权责任后，各方当事人在二审过程中均未提出异议，故本院予以维持。本案二审争议焦点为五鸿公司和胜冈合作社是否须对黎伟霞的房屋损坏承担侵权责任。
关于五鸿公司的责任问题。本案中，胜冈合作社将村道路硬底化工程发包给具有相应资质的五鸿公司施工，胜冈合作社是建设单位、五鸿公司是施工单位。根据我国《建筑法》第三十九条第二款关于“施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施”的规定，五鸿公司作为施工单位负有采取适当防护措施避免施工行为造成毗邻建筑物损坏的法定义务。在施工过程中，黎伟霞发现其房屋出现裂缝，经原审法院委托广州某甲房屋安全鉴定有限公司对涉案房屋受损的原因进行鉴定，该公司作出《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：该房屋的损坏主要是自身原因引起，因该房屋距离施工现场较近，施工中有使用震动夯实路基，而施工震动过大可稍加剧裂缝的发展，外界施工对该房屋的裂缝损坏有一定的因果关系。该公司具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，五鸿公司虽对该鉴定结论提出异议，但未提供充分的证据予以反驳，故本院对该鉴定结论予以采纳，作为本案定案的依据。根据该鉴定结论，足以证明五鸿公司进行的施工行为与黎伟霞的房屋裂缝损坏存在因果关系，应当承担侵权责任。
关于胜冈合作社的责任问题。胜冈合作社是涉案工程的建设单位，并非施工行为的实施者，且无证据证明其发包过程中存在选任、指示的过失行为以致黎伟霞的房屋损坏，故二审过程中五鸿公司主张本案责任应由胜冈合作社承担依据不足，本院不予采纳。
关于五鸿公司应承担的具体赔偿数额问题。虽然黎伟霞未提供证据证明其房屋损失所需的修复费用，但在损失客观存在的情况下，原审酌定五鸿公司应承担的修复费用为10000元并酌定本案鉴定费用由五鸿公司承担4000元并无明显不当，本院予以维持。
综上所述，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费950元，由广西五鸿建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 许世清
审判员 陈雪娟
二〇一五年六月四日
书记员 区健敏