广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终648号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地汕头市金平区。负责人：苏大存。委托诉讼代理人：林继敏，广东思迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄旭江，广东思迪律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：谢彦波，男，1964年7月7日出生，汉族，住汕头市龙湖区。委托诉讼代理人：余炳荣，广东海鸿律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（下称财险公司）因与被上诉人谢彦波机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2016）粤0511民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。财险公司上诉请求：撤销一审法院关于误工费、残疾赔偿金及被扶养人生活费的判决，变更适用农业户口的标准计算谢彦波的上述赔偿项目费用。事实和理由：1、一审法院判决财险公司赔偿谢彦波误工费29048.14元是错误的。谢彦波主张其存在误工损失不能仅提供一份内容根本不具有真实性的《证明》，而应当提交其与用人单位签订的劳动合同、缴纳社会保险的凭证、工资表等。谢彦波在一审时没有提交其户口性质的证据，因而对其主张按55803元每年的标准计算其误工费明显依据不足。2、一审法院认定谢彦波的残疾赔偿金及被扶养人生活费按城镇标准计算是错误的。在一审期间，谢彦波虽主张其自1992年起在汕头市南墩某某*路*横巷1号居住，但该证据不论从内容和形式看，均不具有真实性和合法性，依法不予采信。谢彦波又未能提交证明其户口性质的证据，因此，其请求赔偿并不符合《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于﹤道路交通安全法﹥施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条的规定。故此本案应认定谢彦波为农业户口，并依此标准计算其残疾赔偿金及被扶养人生活费。谢彦波辩称，1、一审法院按上一年度国有单位在岗职工年平均工资标准判决财险公司赔偿谢彦波误工费29048.14元，有理有据。谢彦波自2014年2月1日起至2016年5月22日在汕头市某某建筑有限公司工作，主要工作是根据公司安排带领和管理施工团队从事公司承接的市政道路绿化施工，月工资5000元。谢彦波提交的证据《证明》、《营业执照》和《工资表》充分证明以上事实，根据劳动部【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，谢彦波与汕头市某某建筑有限公司存在劳动关系。谢彦波因本案交通事故造成的实际误工损失为每月5千元，年6万元，高于汕头市上一年度国有单位在岗职工年平均工资55803元计算误工费，属于当事人意思自治的范围。2、一审判决认定谢彦波的残疾赔偿金及被扶养人生活费按城镇户口标准计算，符合法律规定。谢彦波《户口簿》显示其为农业户口，但是汕头市金平区东墩街道南墩社区居委会出具的《证明》显示谢彦波自1992年起暂住于汕头市金平区东墩街道南墩社区。汕头市某某建筑有限公司《证明》和《工资表》显示谢彦波事故发生前一直在汕头市区工作，有固定收入。因此一审法院依据城镇标准计算谢彦波残疾赔偿金及被扶养人生活费符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一审法院认定事实：谢彦波于2016年11月15日诉至一审法院。对于当事人双方没有争议的事实，包括本案交通事故发生经过，谢彦波受伤住院、交警部门作出责任认定，财险公司、事故车辆所有人陈×花、驾驶员佘×佳为谢彦波垫付的医疗费，粤DSH***号小车已向财险公司投保交强险、第三者责任险等事实，一审法院均予以确认。2016年11月5日，汕头市某某建筑有限公司出具《证明》一份，证明谢彦波自2014年2月1日起至2016年5月22日在该司工作，月均工资5000元，自2016年5月22日发生交通事故受伤后，没有再在该司工作。另查明，谢彦波自1992年起在汕头市南墩某某*路*横巷1号301房居住至今。谢彦波父亲谢某川（1939年12月17日出生）、母亲谢某尼（1940年11月1日出生）共生育子女三人。诉讼期间，一审法院根据谢彦波的申请，委托广东东方法医临床司法鉴定所对谢彦波的伤残等级、残疾辅助器具费、后续治疗费、康复费、误工期、营养期、护理期限及人数进行鉴定。该所于2016年12月9日作出东方司鉴[2016]临鉴字第483号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见：谢彦波构成十级伤残；后续治疗费12000元，康复费2000元，残疾辅助器具费200元；误工期190日，营养期60日，护理期60日，住院22天每天配护理人员2名，之后38天每天配护理人员1名，增加营养费1200元。谢彦波支付鉴定费2700元。一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。财险公司作为粤DSH***号小车的保险人，依法应在交强险赔偿限额内直接赔偿谢彦波的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、康复费等损失。对谢彦波超出交强险赔偿限额部分的损失，因谢彦波和佘×佳在事故中负同等责任，故谢彦波应自负50%的损失，由财险公司在第三者责任险的责任限额内承担50%赔偿责任。谢彦波的各项损失及数额，经审核，分别确认如下：1.医疗费：根据医疗机构出具的收费收据，谢彦波因本次事故发生的医疗费23604.58元。财险公司提出医疗费应扣除非医保用药的抗辩意见，没有事实和法律依据，不予采纳。2.后续治疗费：依据鉴定意见为12000元。3.住院伙食补助费：谢彦波共住院22天，住院伙食补助费为2200元（100元/天×22天）。4.营养费：依据鉴定意见为1200元。5.康复费：依据鉴定意见为2000元。6.护理费：结合本地住院护理人员收费的实际情况，谢彦波在龙湖岳惠正骨医院住院期间的护理费应按每人每天150元的赔偿标准计算，出院后护理费标准应依护理依赖程度的降低适当调整为每人每天120元。依据鉴定意见，护理费为11160元（150元/天•人×22天×2人＋120元/天×38天×1人）。谢彦波请求超出部分，不予支持。7.误工费：谢彦波自2014年2月1日起至2016年5月22日在汕头市某某建筑有限公司工作，月工资5000元，其请求按上一年度国有单位在岗职工年平均工资55803元/年计算，根据当事人意思自治原则，予以照准，故谢彦波的误工费为29048.14元（55803元/年÷365天×190天）。8.残疾赔偿金：谢彦波构成十级伤残，其残疾赔偿金应按照上一年度本地城镇居民人均可支配收入23260元/年、残疾赔偿金的赔偿指数10%、赔偿年限20年计算为46520元（23260元×20年×10%）。9、残疾辅助器具费：依据鉴定意见为200元。10、被抚养人生活费：谢彦波的父亲谢×川、母亲谢×尼系城镇户口，在本案交通事故发生之日分别年满76周岁、75周岁，故被扶养人生活费均应按上一年度本地城镇居民人均消费性支出19352元/年、扶养人3人、抚养年限5年计算为6450.66元（19352元/年×5年×10%÷3人×2）。11、精神损害抚慰金：鉴于谢彦波在本案交通事故中身体遭受较为严重的伤害，已经构成十级伤残，给谢彦波造成精神损害，谢彦波要求赔偿精神损害抚慰金的请求，予以支持。在综合考虑谢彦波的伤残程度、本地平均生活水平、各方在事故中的过错程度等因素后，照准谢彦波提出精神损害抚慰金5000元的请求。财险公司对谢彦波主张精神抚慰金的抗辩，不予采纳。12、交通费：谢彦波主张交通费为2000元，因未提供相关的交通费发票，故不予支持。鉴于谢彦波出院后，遵医嘱需回院复查，须支付一定的交通费，酌定交通费为800元。上述各项费用合计140183.38元。其中，5-12项共计101178.80元，由财险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内直接赔偿谢彦波；1-4项共计39004.58元，财险公司已垫付了交强险的医疗费用10000元,对超出交强险医疗费用赔偿限额的其余损失29004.58元，由财险公司按50%的比例在第三者责任险的责任限额内赔偿谢彦波14502.29元。扣除陈×花、佘×佳已先行垫付谢彦波的医疗费3886.89元，财险公司实应赔偿谢彦波111794.20元（101178.80元+14502.29元-3886.89元）。陈×花、佘×佳垫付的医疗费可另行向财险公司索赔。依据《保险法》第六十六条的规定，财险公司应按其承担的赔偿金比例负担本案的受理费。鉴定费用是谢彦波、财险公司为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，依据《保险法》第六十四条的规定，应由保险人即财险公司承担。财险公司提出的诉讼费、鉴定费不属于保险赔偿责任，理由不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、第二款、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，判决如下：一、财险公司于本判决发生法律效力之日起三日内向谢彦波支付保险赔偿金111794.20元。二、驳回谢彦波的其他诉讼请求。本案受理费1427元（已减半），由谢彦波负担176元、财险公司负担1251元；鉴定费2700元，由谢彦波负担1350元、财险公司负担1350元。受理费、鉴定费谢彦波已预交，财险公司于本判决发生法律效力之日起三日内迳付谢彦波2601元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案上诉的争议焦点是谢彦波是否存在误工损失及谢彦波的残疾赔偿金和被扶养人生活费是否应当按城镇标准计算的问题。首先，关于谢彦波是否存在误工损失的问题。2016年11月5日，汕头市某某建筑有限公司出具《证明》一份，证明谢彦波自2014年2月1日起至2016年5月22日在该公司工作，月均工资5000元，自2016年5月22日发生交通事故受伤后，没有再在该公司工作。同时，汕头市某某建筑有限公司还提交了该公司自2016年1月至同年5月的《工资表》，显示谢彦波每月在公司领取工资的情况。由于可以证明谢彦波在本案事故发生前在汕头市某某建筑有限公司工作，有固定的工资收入，本案事故发生后，谢彦波不再工作，客观上存在误工损失。一审法院认定谢彦波存在误工损失，并照准谢彦波以汕头市上一年度国有单位在岗职工年平均工资55803元计算其误工费的请求处理正确，本院依法维持。财险公司对此虽有异议，但未能提供证据支持，本院不予支持。其次，关于谢彦波的残疾赔偿金和被扶养人生活费是否应当按城镇标准计算的问题。谢彦波《户口簿》虽然显示其为农业户口，但是汕头市金平区东墩街道南墩社区居委会出具的《证明》表明谢彦波自1992年起至今暂住于汕头市南墩某某*路*横巷1号301房，同时，汕头市某某建筑有限公司的《证明》和《工资表》也表示谢彦波事故发生前在汕头市区工作，有固定收入。因此，谢彦波在本案事故发生前已在城镇居住一年以上、且有固定收入，一审法院依城镇标准计算其残疾赔偿金和被扶养人生活费正确，本院依法维持。财险公司对此提出的异议及理由不能成立，本院予以驳回。综上所述，财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费835元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴晓如审 判 员 吴伟峰审 判 员 程 旋二〇一七年八月二十三日法官助理 潘 松书 记 员 佘少芳