贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终5178号上诉人（原审被告）：郭洪，男，1965年1月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托代理人：雷云，贵州哲瀚律师事务所律师。委托代理人：张永凤，贵州哲瀚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘述伦，男，1954年3月24日出生，汉族，住贵州省黔西县。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路27号鑫都财富大厦四楼。负责人：彭军，该公司经理。上诉人郭洪因与被上诉人刘述伦、中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵阳铁路运输法院（2016）黔8601民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭洪上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人不承担对刘述伦的赔偿责任；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、原判认定事实及适用法律存在错误。本案上诉人的赔偿责任应当先由保险公司承担，不足部分再由上诉人承担。被上诉人刘述伦虽有证据证实其在浙江居住满一年以上，但无证据证实其主要收入来源地为浙江，故对其死亡赔偿金（上诉人误写，原判中并无死亡赔偿金项目，此处应为残疾赔偿金）上诉人认为应当按照贵州省城镇居民人均可支配收入计算较为合理，计算的89967.36元。贵州省居民服务业业行业年平均收入标准为28437元每年，而非原判适用的34214元。2、上诉人不承担对别上诉人刘述伦的赔偿责任。因保险公司已经垫付10000元的交强险用于刘述伦的治疗，商业三者责任险预付20000元给刘志兵安葬、预赔70000元给刘述伦治疗，故本案中应当予以扣除刘述伦已获得的80000元。上诉人郭洪在本案中已经垫付19000元的医疗费用，也应当在计算责任后扣除。被上诉人刘述伦及原审被告中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司在本案中未进行答辩。原审原告刘述伦向一审法院起诉请求：一、判令二被告赔偿原告刘述伦医药费、交通费、营养费、误工费等共计133108.29元（其中：医疗费76920.13元，误工费30240元（270天×112元/天），营养费5400（180天×30元/天），护理费20160元（180天×112元/天），住院伙食补贴2580（86×30元/天），残疾赔偿金169650.6（40393元/年×20年×21%），交通费600元，后续治疗费8000元，鉴定费1800元，精神损害抚慰金20000元，共计332770.73元，按原告主责承担60%，被告次责承担40%计算，332770.73元×40%=133108.29元）；二、本案诉讼费由被告承担。原判查明，2015年2月15日13时23分，被告郭洪驾驶贵Ａ×××××号小型轿车由长岭南路北至南方向行驶，行驶至观山湖区水电八局门口路段与横过道路未走人行过街设施的原告刘述伦父子发生交通事故。事后原告刘述伦与其子刘志兵被送至贵阳第二人民医院抢救治疗。原告住院治疗86天，被诊断为：1、右侧股骨粗隆间粉碎性骨折；2、闭合性颅脑损伤（重）：（1）外伤性蛛网膜下腔出血；（2）颅底骨折：（中颅凹底，右）；（3）颅骨骨折（颞，右）。遗嘱：1.休养一个月，加强营养，多饮水；2.继续进行右下肢肌肉收缩锻炼、关节无负重运动；3.出院后每三个月回院复诊一次，复查X片，根据复查情况调整康复锻炼计划及决定二次手术取出内固定时间；4.严谨患者右下肢负重、着地、受力，以免发生再骨折、内固定物松脱、折断；5.神经外科定期门诊随诊；6.顾客门诊不适随诊。住院期间共花费医疗费76920.13元。同年3月24日，贵阳市公安局交通管理局观山湖区分局作出筑公交认字【2015】第52011520150217号道路交通事故认定书，认定原告刘述伦及其子刘志兵负主要责任，被告郭洪负次要责任。同年6月10日，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心遵医司鉴[2015]医鉴字第2264号、遵医司鉴[2015]医鉴字第2265号、遵医司鉴[2015]医鉴字第858号对伤残等级、后期治疗费用及误工期、护理期、营养期进行评定。评定原告刘述伦目前伤残等级为两个：九级和十级；后期治疗费用7000元～8000元；误工期180～270日，护理期90～180日，营养期90～180日；产生鉴定费1800元。另查明，原告于2012年02月11日—2013年02月10日居住在浙江省温州市鹿城区从事生产加工工作；2014年3月28日—2015年3月28日居住在浙江省永嘉县桥头镇坦头工业区宁泰服饰宿舍从事生产制造加工工作。还查明，被告郭洪所驾驶贵Ａ×××××号小型轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司投保了交强险和20万元商业险及不计免赔。事故发生时在保险期限内。事故发生后，被告郭洪支付19000元现金给原告，中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司就刘述伦、刘志兵因本案交通事故受伤后，在交强险范围内垫付了10000元，在商业第三者责任险内垫付了90000元。再查明，浙江省2014年城镇居民人均可支配收入为40393元。原判认为，原告人身权益因交通事故遭受损害，被告应予赔偿。赔偿顺序应由被告中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司在交强险范围内先行赔付，超过部分由被告中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司在商业险范围内按责赔偿，仍有不足部分再由被告郭洪按责赔偿。由于原告违反道路交通规则是造成本次事故的主要原因，其应对自身所遭受的损害承担主要责任，综合考虑本案实际情况一审法院认为由被告承担35%，原告承担65%为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十七条之规定，原告刘述伦有权要求被告就医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金予以赔偿。具体赔偿金额确认如下：1.医疗费用76920.13元，有医疗发票佐证，予以支持。2.误工费30240元，原告已达法定退休年龄，且其未举证证明其存在误工损失，故对该诉请不予支持。3.营养费5400元，根据鉴定意见，营养期90～180日，酌情支持150天，原告主张按30元/天计算，不违反法律规定，即150天×30元/天=4500元，超出部分，缺乏法律规定，不予支持。4.护理费20160元，根据鉴定意见，护理期90～180日，根据原告住院伤情情况，酌情支持140日，因原告未交护理人员收入状况的相关证据，故参照贵州省上一年度服务行业年平均工资（34214元/年）计算，即34214元/年÷365日×140日=13123元，超出部分，缺乏法律规定，不予支持。5.住院伙食补助费2580元，原告的该项诉请符合法律规定，予以支持。6.残疾赔偿金169650.6元，原告长期居住在浙江省，其死亡赔偿金计算标准应该按照城镇标准进行计算，根据《人身损害赔偿司法解释》第三十条的规定原告举证证明其经常居住地城镇居民人均可支配收入高于贵州省人均可支配收入，一审法院认为残疾赔偿金可以适用浙江省城镇居民人均可支配收入标准计算，结合原告1954年出生，根据《人身损害赔偿司法解释》第二十五条第一款原告年龄为六十周岁以上的，每增加一岁减少一年的规定，赔偿年限应按19年计算，即40393元/年×19年×21%=153493元，超出部分，缺乏法律规定，不予支持。7.交通费600元，原告未提供相关票据，但鉴于该笔费用已经实际发生，结合原告居住地、就医地及未住院等客观因素，酌情支持500元。8.鉴定费1800元，有发票为证，予以支持。9.精神损害抚慰金20000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，依双方当事人对事故发生的过错、场合、手段、后果及侵权人的赔偿能力，酌情支持3000元。上述赔偿金额总计255916.13元，扣减被告中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司在交强险垫付的1万元（含精神损害抚慰金）；不足部分245916.13元，根据前述责任比例，可由被告中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司在商业险限额内赔偿5万元；仍有不足部分36070.65（245916.13元×35%-50000元），由被告郭洪承担，扣减被告郭洪垫付的19000元，实际应赔偿金额为17070.65元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《最高人民法院关于适用的解释》九十条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司自本判决生效之日起十日内第三者责任险限额内赔偿原告刘述伦50000元；二、被告郭洪自本判决生效之日起十日内赔偿原告刘述伦17070.65元；三、驳回原告刘述伦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2964元，减半收取1482元，由原告刘述伦负担700元，被告中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司负担525元，被告郭洪负担213元（此款原告已预交，二被告在履行本判决时一并给付原告）。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。上述事实，有当事人陈述及相关书证等证据在案佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，关于上诉人所称的残疾赔偿金计算标准问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算”之规定，本案中被上诉人刘述伦已经举证证明其经常居住地为浙江，上诉人对此亦不持异议，故原判按照浙江省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金并无不当，上诉人要求按照贵州省城镇居民人均可支配收入标准进行计算不符合法律规定，本院不予采纳。关于上诉人所称的原判适用的贵州省上一年度居民服务业行业年平均工资标准问题，经查，原判适用的数据并无错误，本院予以确认。关于上诉人所称的原判计算错误，本案中上诉人不承担赔偿责任的问题，系上诉人未能厘清本案与原审法院审理的（2016）黔8601民初46号案（因刘志兵死亡而引发的赔偿案，以下简称46号案）之间的关系所产生的错误认识，上诉人所投保的交强险122000元，一审法院在本案中分配的赔偿金额为10000元，46号案中分配的赔偿金额为112000元，上诉人所投保的商业三者险200000元，一审法院在本案中分配的赔偿金额为50000元，在46号案中分配的赔偿金额为150000元，原审被告中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司在交强险内垫付的10000元用于本案，在商业三者险内垫付的90000元用于46号案，本案中被上诉人刘述伦已经获得的保险公司支付的款项仅为交强险限额内的10000元，上诉人在上诉状中认为刘述伦已经获得的款项，事实上是46号案中所支付的款项。一审法院的相关计算及作出的扣除并无错误。原判对作为原审被告的保险公司名称书写有误，正确的名称应为“中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司”，本院在此予以指出，并在二审判决中予以纠正。综上所述，上诉人郭洪的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费233元，由上诉人郭洪负担。本判决为终审判决。审 判 长  龚国智代理审判员  符黎音代理审判员  王书建二〇一六年十二月十日书 记 员  冷冬莉