广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民二终字第272号
上诉人（原审被告）：清远市汇侨房地产开发有限公司。法定代表人：何坚强，总经理。
委托代理人：廖志杰、李萍，广东明浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东根厚建筑工程有限公司。
法定代表人：余军辉，董事长。
委托代理人：谢坚荣、陈钢，广东平正信诚律师事务所律师。
上诉人清远市汇侨房地产开发有限公司（以下简称汇侨公司）因与被上诉人广东根厚建筑工程有限公司（以下简称根厚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2014）清城法民二初字第997号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月21日，根厚公司与汇侨公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定由根厚公司承建汇侨公司开发的东湖宾馆地下室基坑支护工程，工程承包范围按汇侨公司审核通过的设计施工图确定，包工、包料、包税、包设备进退场、包工期、包质量、包验收合格、包安全；合同工期为40天，从2012年11月26日起至2012年1月6日止；合同价款约1400000元，进度款的支付以工程形象进度为单位，根厚公司进场正式施工3天内，汇侨公司按工程暂定总造价支付根厚公司20％作为备料款，工程量完成到60％支付工程总造价总额30％，工程完成支付总造价35％，余下l5％在基坑回填后一个月内支付。此外，双方签订了一份《清远市东湖宾馆基坑支护施工报价单》，约定工程总造价为1393155元，该造价包含税金、管理费80000元，但不含地下障碍清理费用，工程量以现场实签为准，施工过程中的水电费由根厚公司负担。
合同签订后，根厚公司按照合同约定进行施工。
2013年3月8日，清远市城乡规划局向汇侨公司发出通知，要求汇侨公司就东湖宾馆项目暂停施工。2013年4月3日，清远市城乡规划局向汇侨公司发出通知，要求汇侨公司就东湖宾馆项目停止施工。2013年4月28日，清远市清城区住房和城乡建设局向汇侨公司发出通知，要求汇侨公司就东湖宾馆项目停止施工。
此外，2013年3月12日，清远市中诚建设监理有限公司在汇侨公司（汇桥新城）项目部办公室组织召开东湖宾馆项目例会，建设、设计、监理及施工等相关单位负责人或代表参加了会议。会议主要内容：l、会议通报了由清远市城乡规划局于2013年3月8日向汇侨公司开发建设的东湖宾馆项目发出的通知文件（清规函（2013）128号），文件内容为由于东湖宾馆所在地块涉及较大的城市规划调整，由汇侨公司开发建设位于清远市清城区先锋东路东门塘4号的东湖宾馆项目暂停施工；2、与建设单位签订东湖宾馆工程项目合同的各单位及建设单位等要相互之间支持和配合，完善与该工程项目的有关善后工作。
2013年3月25日，根厚公司与汇侨公司、监理单位清远市中诚建设监理有限公司就根厚公司承建的东湖宾馆地下室基坑支护工程已完成的工程量进行结算，三方签订《清远市东湖宾馆基坑支护工程量结算单》，确定结算金额为1180881.50元，该款项包括工程管理费80000元。另外，汇侨公司的施工人员欧国恩于2013年3月30日在结算单的落款处标注：经复核，工程量属实，工程量只完成合同的70%，工程管理费应按70%计算，另外应扣除水电费。
2013年4月17日，根厚公司向汇侨公司发出《工程函》，主要内容为：因规划调整导致根厚公司自2013年3月8日至2013年4月8日全面停工，造成损失如下，1、3名工人的工资12000元，管理人员工资8000元，材料员工资1800元，电工工资4000元，合计工人工资损失38800元；2、钢管项目材料全部进场并加工成品，现因停工变成半废品，造成直接经济损失20000元；3、工地余下水泥10吨，运吊机费、进退场费；4、本工程未完成，机械中途退场费、材料损耗费；5、勾机一个月停工费12000元，勾机中途退场费500元，共损失12500元；6、由3月8日至4月8日工地所产生水电费由建设方支付。上述5项损失合计74300元。第6项按工地用水、用电实际计算。
另外，根厚公司在审理过程中确认汇侨公司已经支付了工程款380000元。
原审在审理过程中，汇侨公司主张垫付了2012年12月21日至2013年3月3日的水电费10260.91元，并向原审法院提供了其交纳水电费的发票予以证实。
另外，汇侨公司以政府行政行为导致涉案工程停工为由，向原审法院申请追加清远市城乡规划局、清远市清城区住房和城乡建设局、清远市人民政府作为本案第三人参加诉讼。
原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。关于汇侨公司申请追加清远市城乡规划局、清远市清城区住房和城乡建设局、清远市人民政府作为本案第三人参加诉讼的请求，因该三方均不是本案建设工程施工合同的当事人，且与本案处理结果没有法律上的利害关系，故对于汇侨公司的该项申请，原审法院不予准许。
关于汇侨公司拖欠根厚公司工程款的具体金额问题，虽然根厚公司、汇侨公司及监理单位签订了《清远市东湖宾馆基坑支护工程量结算单》，确认已完成工程的工程款为1180881.50元，但汇侨公司方的施工人员在该结算单的落款处标注工程管理费80000元不能全额支付，另外应扣减汇侨公司垫付的水电费，而该结算单是根厚公司提供的证据，且按照合同约定亦应扣除相关款项，故原审法院依据双方的约定予以核减。根据双方在建设工程施工合同及施工报价单的约定，整个工程的税金、管理费为80000元，另外，水电费用由根厚公司负担，故对于汇侨公司抗辩主张的水电费10260.91元，应当在工程款中予以扣除；由于项目没有完工，故对于管理费，应当按实际完成的工程进度来计算，双方在报价单中约定工程总造价为1393155元，扣除管理费80000元即为1313155元，结算单中确认已完成工程量的工程款为1180881.50元，扣除管理费80000元为1100881.50元，即根厚公司已完成工程量的工程款占总造价的84%，按该比例计算管理费为67200元。综上，本案中根厚公司已完成工程量的工程款计算如下：1100881.50元＋67200元-10260.91元=1157820.59元。而汇侨公司已经向根厚公司支付工程款380000元，故汇侨公司在本案中还应向根厚公司支付工程款777820.59元。因涉案的工程款于2013年3月25日结算，故欠款利息应从2013年3月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。
关于根厚公司要求汇侨公司赔偿经济损失74300元的请求，因根厚公司提供的《工程函》并没有得到汇侨公司的确认，且根厚公司没有提供证据证实其主张的损失确实已经发生，根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，根厚公司应承担举证不能的法律后果，故对于根厚公司该项请求，原审法院不予支持。
关于汇侨公司抗辩认为根厚公司没有按照合同约定的期间完成施工，不应计算利息及经济损失。对此原审法院认为汇侨公司可以按照建设工程施工合同的约定另行追究根厚公司的违约责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、清远市汇侨房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内向广东根厚建筑工程有限公司支付工程款777820.59元及利息（利息从2013年3月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算，计至付清之日止）；二、驳回广东根厚建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13373元，由广东根厚建筑工程有限公司负担1773元，由清远市汇侨房地产开发有限公司负担11600元。
上诉人汇侨公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审判决，发回重审；2、一、二审诉讼费用由根厚公司承担。主要事实与理由：（一）原审法院未追加清远市城乡规划局、清远市清城区住房和城乡建设局、清远市人民政府作为本案的第三人参加诉讼，属遗漏当事人，违反法定程序，导致本案基本事实不清，应裁定发回原审人民法院重新审理。1、本案因清远市城乡规划局、清远市清城区住房和城乡建设局、清远市人民政府的行政命令导致的停止施工，才致使无法履行本合同，并非汇侨公司的违约或过错导致本案诉讼的产生。故三部门与本案有法律上的利害关系，因此原审法院应追加三部门作为本案的第三人参加诉讼。本案的判决采纳是暂时性的停工还是永久性停工属案件基本事实，若不查清会直接造成本案的判决错误。而这一情节只有上述三部门参加本案的诉讼才能查清，故原审法院在本案中不追加三部门，便无法查清此情节，故也导致原审法院的判决事实不清、证据不足。2、本案因政府欲强制征收，最终赔偿根厚公司的损失也会是由三部门承担的。故若三部门不参与本案诉讼，可能导致三部门在最后给予汇侨公司的补偿时，会因其未参与本案的诉讼，而否认本案中的工程款数量，故即使汇侨公司依判决赔偿根厚公司，三部门也可能会怀疑诉讼中汇侨公司与根厚公司是否有恶意串通的嫌疑，最终可能会导致本案的判决结果无法得到三部门的确认，而变成一份无效判决。综上，根据《中华人民共和国民事诉诉法》第56条、最高人民法院《（中华人民共和国民事诉讼法）修改条文理解与适用》的相关规定及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第65条的规定，原审法院不应认为汇侨公司申请追加的是政府部门，就对其网开一面，不愿追加。这种简单处理本案纠纷的行为实属程序违法。而事实上也导致本案事实不清，更可能导致本案的判决书会使三部门不承认的法律尴尬境地。（二）原审法院认定事实不清、适用法律错误。认定管理费为67200元，属认定事实错误；认定根厚公司误期每日应付汇侨公司赔偿费43500元不应在本案的工程款中扣除，属适用法律错误；认定本案的利息从2013年3月25日支付给根厚公司，亦属适用法律错误。1、退一步说，即使原审法院认定根厚公司的在建工程为永久性停工。但截止到根厚公司起诉时，根厚公司完成工程量为1100881.50元，应扣除增加的工程量为171440元（见一审中汇侨公司提交的工程量计算表），实际完成的工程量为929441.5元，因合同约定的总价款为140万，故完成工程量的比例为66.39%，因约定的管理费为80000元，根据完成的比例应为53110元。并非原审认定的根厚公司已完成工程量的工程款占总造价的84%，按该比例计算管理费67200元。故可见原审法院对此事实认定错误。2、根据双方订立的《广东省建设工程标准施工合同》第一部分第三条明确约定，涉案合同工期为40天，即从2012年11月26日开始施工至2013年1月6日止。但到2013年1月6日，根厚公司仅仅完成工程量不足49.84%，汇侨公司多次催告，但根厚公司始终拖延。即使因政府城市规划调整，也是在2013年3月8日才下达的暂停施工。可见根厚公司显然超过了工期很久。如果根厚公司依约履行，到3月8日早已竣工，由于根厚公司未能如期完工，拖延至今，才导致本案的诉讼，过错全在根厚公司。因根厚公司延误了工期，根据本合同第66条第2款的规定。误期赔偿费每天500元的约定，根厚公司共延误87天，故根厚公司应承担误期赔偿费43500元，因本费用罗列在本合同约定的条款内且属根厚公司违约的部分，理应在本案中一并扣减。但原审法院对此未予扣减，显然属适用法律不当。3、汇侨公司不应该承担利息损失。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第2款，利息的计付时间，建设工程没有交付的，为提交竣工文件之日的规定，现涉案的工程还未到实施到最后的竣工，故汇侨公司不应承担利息损失。退一步说，即使汇侨公司要承担利息损失，根厚公司的计算利息的时间也显然错误。即使汇侨公司要承担利息损失，也并非根厚公司主张的从2013年3月25日起计。原审法院也确认了2013年3月25日双方签订的《结算单》相关费用并未予以核减，故应不能视为双方进行实际的结算。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第3款，利息的起计时间，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日应从起诉之日起计算。故应从根厚公司起诉时间2014年11月24日起计。故原审法院认定利息的起算时间从2013年3月25日起计，显然属适用法律错误。
被上诉人根厚公司口头答辩称：1、诉讼主体问题。汇侨公司认为本案遗漏了当事人，三部门应作为本案第三人参加诉讼，是不成立的。本案是建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性原则，本案是汇侨公司与根厚公司之间的合同，不涉及第三方，更不涉及行政赔偿的问题。汇侨公司第一点上诉理由，以上三个行政部门造成其损失，与本案的法律关系是属于不同的法律关系。如汇侨公司认为有相关行政行为损害其利益，可以另寻途径主张其权利。原审法院程序恰当。2、关于管理费的认定的问题以及汇侨公司提到的误工损失和利息的问题。关于管理费，原审法院认定事实清楚，计算方法正确。双方已经进行了工程的结算，该结算内容是非常详尽，已经就本案的工程量以及工程的造价双方作出了确认，一审法院根据双方确认的已经完成的工程量相对比合同的总造价，根据已经完成的比例，算出的84%，按照双方约定，该工程的全部管理费×84％得出的数额是正确的。至于汇侨公司认为该工期延误造成了其损失，要求根厚公司赔偿的问题。这属于反诉的范围，如果汇侨公司认为根厚公司工期延误是根厚公司的过错，应该在本案提出反诉，但汇侨公司并未在一审提出，因此，不属于二审审查的范畴。事实上，所谓的工程延误也是有原因的，不存在根厚公司过错的问题。根据合同的约定，工程量的完成和工程款的支付是有一定的比例的。进场时，汇侨公司要支付20%，工程量完成60％时，汇侨公司要支付根厚公司30%的工程款。但当时双方约定的工程量将近是140万元，汇侨公司没有按时支付按数额支付工程款给根厚公司。因此，造成的责任，应当由汇侨公司自己承担。3、利息的问题。一审法院认为应该由2013年3月25开始计算理由充分。双方就已经完成的工程部分，双方在2013年3月25进行了结算。因此，汇侨公司应该有付款的义务，但汇侨公司并没有向根厚公司支付双方结算确认的工程款。因此，原审法院判决利息的支付是合法合理的。综上，根厚公司认为该工程已经永久性的停工，有相应的部门发出的文件确定，该工程停工后，双方也进行了结算，汇侨公司应该向根厚公司支付双方结算部分的工程款。原审判决正确，汇侨公司上诉无理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未向本院提交证据。
经审理查明，原审判决的查明的事实基本属实，本院予以确认；但与下列不一致的除外：汇侨公司施工人员欧国恩于2013年3月30日在《清远市东湖宾馆基坑支护工程量结算单》的落款处标注“经复核，工程量属实，因城市规划因素停工，工程量只完成合同70%。结算单第六工程管理费80000元，只能按70%计算支付56000元。核定该项目工程为￥1156881.50元。应扣除工程预支款、水电费后支付。另结算单第七项按规划局有关文件计算支付。”
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕汇侨公司上诉请求的范围进行审理。
关于追加诉讼主体的问题。本案为建设工程施工合同纠纷，汇侨公司要求追加的清远市城乡规划局、清远市清城区住房和城乡建设局、清远市人民政府等行政机关并非合同的相对人，对双方当事人的诉讼标的亦无独立请求权，原审法院未予追加不属遗漏当事人。汇侨公司此节上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于工程管理费的问题。本案中，涉案工程因城市规划调整停工后，双方签订《清远市东湖宾馆基坑支护工程量结算单》，对工程量等进行确认，该结算单对双方均具有法律约束力。汇侨公司在该结算单上明确注明管理费只能按照70%支付56000元，根厚公司对此未提出异议，可以认定双方对管理费数额已经达成一致意见，汇侨公司应向根厚公司支付的管理费应为56000元，原审判决此节认定有误，本院予以纠正。扣减二审双方无异议的已付工程款380000元和水电费10260.91元，汇侨公司还应向根厚公司支付工程款数额766620.59元（1156881.50元-10260.91元-380000元）。
关于工程款利息的问题。双方既然已对工程款进行了结算，汇侨公司应当在结算后及时支付工程款，但汇侨公司直至根厚公司提起诉讼仍未向根厚公司支付工程款，应当支付利息。《清远市东湖宾馆基坑支护工程量结算单》签订时间为2013年3月25日，经汇侨公司最终复核确定的时间为3月30日，故欠款利息应当从2013年3月30日计起算。原审法院此节处理有误，本院予以纠正。汇侨公司主张应从起诉之日起计算，缺乏依据，本院不予采纳。
关于误期赔偿费的问题。汇侨公司上诉认为因根厚公司延误工期导致工程未能在规划调整前完成，要求根厚公司承担支付每日500元赔偿款的违约责任，并在工程款中予以扣减，但汇侨公司一审未就该主张提起反诉，鉴于汇侨公司不同意在二审中一并处理并否认对工程延期存在过错，经本院主持调解不成，本院对该问题不予审查，汇侨公司可另案主张。
综上所述，汇侨公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以部分支持。原审判决认定部分事实不清，实体处理部分错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2014）清城法民二初字第997号民事判决第二项。
二、变更清远市清城区人民法院（2014）清城法民二初字第997号民事判决第一项为：限清远市汇侨房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向广东根厚建筑工程有限公司支付工程款766620.59元及利息（利息从2013年3月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。
一审案件受理费13373元，由广东根厚建筑工程有限公司负担1873元，由清远市汇侨房地产开发有限公司负担11500元；二审案件受理费11578元，由清远市汇侨房地产开发有限公司负担11463元，由广东根厚建筑工程有限公司负担115元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文宇
代理审判员 余允添
代理审判员 林士嵛
二〇一五年九月三十日
书 记 员 冯敏静
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。