江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）洪刑二终字第36号
原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍金，男，1961年11月18日出生，汉族，硕士研究生文化，捕前系江西省煤炭集团云南矿业有限公司董事、总经理。2012年6月4日因涉嫌受贿罪被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于江西省新康监狱。
辩护人江力文，江西求正沃德律师事务所律师。
南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人鲍金犯受贿罪一案，于2013年12月19日作出（2013）西刑初字第262号刑事判决。原审被告人鲍金不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年5月，江西省煤炭集团公司（全民所有制公司，以下简称江煤集团公司）与云南广丰矿业有限公司、云南恒达华星矿业有限公司、曲靖市麒麟区永灿经营部（以上三企业的法定代表人均为林某）合资组建江西省煤炭集团云南矿业有限责任公司（以下简称江煤集团云南矿业公司），其中江西省煤炭集团公司占股权51%，其余三企业占股份共计49%。
2010年6月3日，被告人鲍金由江煤集团公司推荐至江煤集团云南矿业公司担任董事，并经江煤集团公司推荐、经江煤集团云南矿业公司董事会批准后被聘为江煤集团云南矿业公司总经理，担任公司法定代表人。江煤集团云南矿业公司的私人合作方林某担任江煤集团云南矿业公司的副董事长。根据江煤集团云南矿业公司章程的规定，公司设立董事会，由董事五人组成，其中：江煤集团公司委派三人，云南广丰矿业有限公司委派一人，云南恒达华星矿业有限公司委派一人。董事会设董事长一人，由江煤集团公司委派人员担任。董事会制定公司的利润分配方案。总经理的职权为主持公司日常生产经营管理工作，组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟定公司内部管理机构设置方案；拟定公司基本管理制度；制定公司具体规章制度；提请聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人；决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；公司章程规定或董事会授予的其他职权。
林某因希望在今后公司利润分配、经营事务安排等方面获得鲍金的关照，于2010年7月的一天从其个人银行账户上取款10万元人民币，在鲍金的办公室送给鲍金人民币10万元。
原审法院认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、鲍金的基本情况和工作经历、江煤集团公司关于推荐高管人员的函、履历表，证实鲍金系中共党员，2010年6月3日江煤集团公司向江煤集团云南矿业公司推荐鲍金任董事、总经理。
2、鲍金的职务任免通知及干部任免审批表，证实2008年6月3日鲍金被丰城矿务局聘为尚庄煤业有限公司总经理。2009年6月9日被丰城矿务局聘为局副总工程师兼通风处处长。
3、江煤集团云南矿业公司基本情况，证实江煤集团云南矿业公司由江煤集团公司、云南广丰矿业、恒达华星矿业、永灿经营部共同出资设立，2010年6月20日注册登记，江煤集团公司占注册资本51%，云南广丰矿业、恒达华星矿业、永灿经营部占注册资本49%，法定代表人为鲍金。
4、江煤集团公司企业法人营业执照、组织机构代码证，证实江煤集团公司为全民所有制企业。
5、江煤集团云南矿业公司企业法人营业执照、组织机构代码证、开户许可、税务登记证，证实江煤集团云南矿业公司为非自然人出资有限责任公司，2010年6月11日成立，法定代表人为鲍金。
6、江西省国资委《关于同意省煤炭集团公司合资设立江西省煤炭集团云南矿业有限公司的批复》，证实江西省国资委同意江煤集团公司与云南广丰矿业有限公司、云南恒达华星矿业有限公司、曲靖市麒麟区永灿经营部合资设立江煤集团云南矿业公司，并要求江煤集团公司依法履行出资人职责，确保国有资产的保值增值。
7、江煤集团云南矿业公司基本情况，证实江煤集团云南矿业公司2011年7月19日第一次变更，2011年12月19日第二次变更，2012年3月31日第三次变更，公司注册后处于筹建阶段，无任何经营业务，无对外投资。
8、江煤集团云南矿业公司章程，证实董事会由董事5人组成，江煤集团委派3人，广丰矿业1人，恒达华星1人，董事每届任期3年。连选可以连任。董事长由江煤集团委派人员担任。总经理由江煤集团推荐并经董事会批准后担任及总经理职权。
9、云南矿业公司出资人协议书、探矿权出资作价协议，证实合资方的出资情况。
10、云南矿业公司董事会会议记录，证实会议推选林某为副董事长，聘任鲍金为总经理。
11、2011年薪酬兑现自审表、2010年年薪兑现发放登记表、2010年域外补贴发放登记表，证实鲍金在江煤集团云南矿业公司的薪酬发放情况。
12、证人林某的证言，证实2010年7月份左右的一天，鲍金到我的办公室跟我说，他老婆要到云南来旅游，叫我拿10万元钱给他。我就带着我女婿黄某某一起到曲靖市的一家中国银行取钱。当时是公司的陈某开车，与我一同去取钱的还有我的朋友周某某。到了银行后，他们三个人在大厅等，我一个人到窗口取钱，取了共计10万元。我把钱放入手提袋里，我提着装有10万元钱的手提袋和周某某一起到鲍金的办公室。坐了会我就叫周某某先出去一下。周某某出去后，我就把我带去的手提袋拿给鲍金。鲍金接过手提袋后从袋子里把10万元钱拿出来放在办公桌的抽屉里。鲍金是江煤集团委派到云南矿业公司担任董事、法人代表和总经理，是江煤集团的一方代表，我虽然是股东，但公司还是由江西省煤炭集团控股。我想和鲍金搞好关系，在公司经营管理过程中能够关照点我私人。毕竟我的合作伙伴是江煤集团，是国有企业，鲍金也是江煤集团派到云南矿业公司的。我私人投资目的也是为了多赚些钱，我和鲍金搞好关系也是希望鲍金能够在利益分配上多熙顾些我，公司的事多为我说话，多倾向于我。我送了10万元钱给鲍金之后，我多次跟鲍金说过公司上的事多关照我，鲍金也答应了会关照的。但是鲍金没有关照我，我送钱给鲍金后的几个月里，鲍金对我还不错。但是从2011年以后，鲍金就对我不好了，连公司的一些重大事情都不通知我，都是鲍金自己做决定，故意为难我。
13、中国银行客户回单，证明2010年7月4日林某在中国银行其本人尾号0025的帐户中取款10万元。
14、证人周某某的证言，证实鲍金是江煤集团云南矿业公司的总经理，是林某介绍我认识的。2010年7月的一天，我陪林某到曲靖的一家中国银行取钱，一同去银行的还有林某的司机和女婿。林某拿了一个手提袋，一个人到窗口取钱，他们三人在大厅等。林某取完钱，提着手提袋，然后我们开车回了江煤集团云南矿业公司。到了公司后，我和林某一起到了鲍金的办公室，我跟鲍金打了招呼，林某就叫我先出去，说是有事要跟鲍总商量。我就离开了鲍金的办公室，在门口等。过了一会，林某从鲍金办公室出来，一起离开了公司。林某当时手上拎着从银行出来时带着的那个手提袋。但林某从鲍金办公室出来后，是空着手出来的。手提袋里面装的是林某从银行取的钱。林某是拎着袋子到银行窗口取钱的，离开银行窗口时，钱肯定装在袋子里，因为林某没有别的东西装钱。
15、证人邬某的证词，证实2010年8月我在江煤云南矿业公司担任副总，是江煤集团委派的，负责行政管理，办公事务，员工生活福利和社保。由董事会确定的年薪，总经理是一年30万，副总是24万，支付方式为先每月拿生活费，年度考核后再拿剩余部分。除上述工资外，还有其他津贴每月2000元。此外在江煤集团还有每年20000元域外补贴。江煤云南矿业公司没有研究决定合作方可以另行支付我们的工资福利。林某没有给过我工资福利及其他好处。
16、证人黄某甲的证言，证实江煤集团委派了我和鲍金、邬某三人到江煤云南矿业公司，我担任副总经理职务，主要负责技术。第一次董事会上确定生活费，总经理每月1.5万元，副总经理每月1.2万元。第一届董事会第二次会议上确定年薪，总经理一年30万元，副总经理为24万元，还有域外津贴2万元，是江煤给的，还有年终奖励2万或3万元。云南矿业公司没有研究决定合作方可以另行支付我们工资福利。合作方林某也没有给过我工资福利和其他好处，我不知道林某是否给过单位其他员工好处。
17、证人袁某某（江煤集团纪委书记）的证言，证实鲍金出事以后，2012年10月鲍金的妻子写了一份材料，找到我，说鲍金为单位出了不少力，现在出事了，希望我们能为鲍金说好话，为她提供以单位名义出的一个说明，以减轻鲍金的责任。作为同事，我们表示同情，也不好拒绝，就收了她的材料，我改了一下，主要是同情，我就签名同意以单位名义盖了“江西省煤炭集团公司”的公章。我以单位名义出这份说明是出于同情，没有什么事实与依据，我不清楚鲍金收钱的事情，单位也没有这方面的规定与制度，工资、奖金等正当收入规定了要走正式账目，不能收受合资股东的钱。
18、被告人鲍金的供述，证实云南矿业公司成立之前，我在江西省煤炭集团下属丰城矿务局担任副总工程师。云南矿业公司成立期间，江西省煤炭集团把我从丰城矿务局调出并委派至云南矿业公司担任董事，同时由江西省煤炭集团推荐并经董事会批准，我担任云南矿业公司总经理。云南广丰矿业有限公司、云南恒达华星矿业有限公司委派林某、饶某某二人担任董事，董事会设董事长一人，由张某某担任公司董事长，同时，由林某担任副董事长。公司设总经理一名，由我担任总经理，按照公司章程，我作为总经理，是公司法定代表人，主持公司日常生产经营管理工作。2010年7、8月份左右的一天，林某和他的一个朋友（原云南省图书馆的周书记）来到我办公室，聊了会天后，林某说有点事要和我谈并叫周书记出去了。随后，林某就从随身带来的一个挎包里拿出一捆钱，跟我说，这10万元钱你拿着，你也辛苦了，并把我办公桌的抽屉拉开，把钱放到抽屉里，林某把钱放下就离开了我办公室，林某离开后，我看了看钱，全都是银行扎好的百元人民币钞票，1万元1扎，共一捆10扎。云南矿业公司是江西省煤炭集团的控股公司，我受江西省煤炭集团委派在云南矿业公司担任公司的董事、总经理、法定代表人，云南矿业公司的一些事情我是有提议权、表决权和决定权的。江西省煤炭集团的股份是公家的，云南广丰矿业有限公司、云南恒达华星矿业有限公司、曲靖市麒麟区永灿经营部的股份是林某私人的，林某是私人投资，想多赚点钱，林某给我钱是想今后公司的事我听他的意见，公司经营运作方面不要为难他，公司的事多为林某说话，多关照。因为云南矿业公司成立后，林某多次跟我说过，以后公司利益分配上的事多关照他，毕竟他是私人，煤炭集团是国家的，我在云南工作也辛苦，他会给些钱作为我的补偿，所以林某在我办公室给我10万元钱时尽管林某没跟我说什么，但我知道林某送钱给我是希望我能关照他。云南矿业公司的日常经营管理由我和几个副总负责，林某虽然是广丰矿业、华星矿业和永灿经营部三方的法定代表人，但他只能作为副董事长在董事会开会时把自己的经营意图体现在董事会的决议里面，林某通过董事会对公司日常运作进行干预，不会直接插手。检察机关刚找我来时我顾虑很大，怕追究我的责任受到处罚，所以我在林某为什么送钱给我的事上隐瞒了真相，没有说实话，把林某送我的10万元钱说是工资补偿，但实际上林某送10万元钱给我是希望我在利益方面能关照他，后来通过你们办案人员的教育，我放下了思想包袱，也希望得到从轻处理，争取主动，我就把林某送我10万元钱的事实事求是地向你们检察机关交待了。云南矿业公司目前还在筹备阶段，还在办理煤矿的采矿证等相关手续，公司还没有进入经营，没有产生利润，所以还谈不上利润分配这些事。
19、鲍金到案情况说明，证实2012年5月22日，林某向江西省检察院举报鲍金利用职务便利索贿10万元，5月24日省检察院将此线索交由靖安县检察院侦查，靖安县检察院电话通知鲍金到检察院了解情况，鲍金接到通知后于6月2日到靖安县检察院，6月3日靖安检察院立案侦查。6月4日鲍金对其受贿的事实作出有罪供述。
20、全程同步录音录像资料，证实讯问过程合法。
原审法院认为，被告人鲍金被江西省煤炭集团公司推荐至国有控股公司担任董事、总经理期间，利用职务上的便利，非法收受他人现金人民币10万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。辩护人关于江西省煤炭集团公司及江西省煤炭集团云南矿业公司，不是国有单位，系股份制公司，因此被告人鲍金不属于国家工作人员；鲍金不是由江煤集团任命、委派到云南矿业的，仅是因煤炭企业特殊要求及鲍金自身条件推荐，鲍金受聘后的服务对象是云南矿业，没有江煤集团的任何身份的辩护意见，经审查，江西省煤炭集团公司是全民所有制企业，被告人鲍金是受全民所有制企业江西煤炭集团公司的推荐到江煤集团云南矿业公司任董事、总经理的。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”根据该规定，应认定被告人鲍金为国家工作人员。因此，辩护人的该辩护意见本院不予采纳。辩护人关于林某为江煤集团云南矿业公司副董事长，职务高于鲍金的总经理职位，故不存在鲍金为林某谋利，鲍金受聘担任总经理，其职权由公司章程确定，无权对利润进行分配。林某给鲍金的10万元钱性质是薪酬不足的补偿，工作突出的奖励，不属于行贿和受贿关系的辩护意见，经查，被告人鲍金在江煤集团云南矿业公司身兼两职，既是董事，也是总经理，对公司重要事项有提议权、表决权和决定权。正是基于鲍金在江煤集团云南矿业公司上述重要职务，林某作为私人合作方，希望鲍金在利益分配，公司的事务安排上多倾向于林某，因此才送钱给鲍金，故不能以两人职务高低来否定鲍金具有为林某谋利的职务上的便利。虽然辩护人提供的证人饶某某（饶某某与林某均为云南广丰矿业有限公司、云南恒达华星矿业有限公司的股东）的证言，证明林某给鲍金的10万元系辛苦费，是对鲍金努力工作的奖励，但林某送给鲍金的钱全部从林某个人帐户取出，与饶某某并无直接联系，饶某某的证词不足采信。因此，辩护人的该辩护意见本院不予采纳。辩护人关于鲍金没有在利润分配、经营事务安排上给林某以关照，没有为林某谋取利益的辩护意见，经查，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。江煤集团云南矿业公司成立后，林某多次跟鲍金说过，煤炭集团是国家的，而他是私人的，以后公司利益分配上的事多关照他，鲍金明知林某送钱给是希望得到他的关照。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。被告人鲍金正是利用其职务便利，承诺为林某谋取利益，至于其是否着手为行贿人谋取利益，是否为行贿人谋取了利益，不影响受贿罪的构成。因此，辩护人的该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条的规定，判决：被告人鲍金犯受贿罪，判处有期徒刑十年。
上诉人鲍金上诉提出请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人无罪。其理由：1、上诉人不是江煤集团的工作人员，因此不具备国企工作人员身份；2、上诉人是云南矿业聘用的工作人员，聘用期内从事的创始期间基础性工作，今年任满也无进行生产，更不可能产生利润，而利润分配时严格按出资比例、依公司法规定、会计制度操作，江煤集团、林某及所有董事都得严格遵守，作为负责日常管理的总经理依职更不可能越雷池半步，对此上诉人没有任何职务上的便利；3、林某为个人积怨向省检人员举报，达到林某铲除上诉人出云南矿业的目的。
上诉人鲍金的辩护人辩称，1、侦查部门程序上违法，难以保证证据的合法性及真实性。其理由：鲍金在侦查阶段的供述存在威胁、引诱等非法取证情况，根据两院三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，应作为非法言词证据予以排除。鲍金的口供应以当庭供述为准。侦查机关对鲍金共进行了八次讯问，时间共计943分钟。然本案在一审中，公诉人只向法庭提供了40分钟左右时间的录音录像资料，显然不是全程同步录音录像。可见侦查机关有条件采取全程同步录音录像却采取了选择性同步录音录像，明显违反了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人试行全程同步录音录像的规定》。违反“实事求是，全面取证”的原则，明显有罪推定。侦查部门对能证明被告人无罪的证人饶某某不予取证。2、鲍金不构成受贿罪。其理由：本案中，（1）上诉人鲍金不具有国家工作人员的特定身份。（2）鲍金不具有利用职务为林某谋取利益的便利条件。（3）鲍金收取林某的10万元款项，是林某作为投资股东给予鲍金薪酬不足的补偿或工作突出的奖励，不属于受贿款项。（4）鲍金没有为林某谋取任何利益，也没有权限能为林某谋取任何利益。（5）林某举报鲍金受贿，实为打击报复鲍金。
二审法院审理查明的事实和认定的证据与一审法院审理查明的事实和认定的证据一致。
综合上上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下：
1、关于非法证据的问题。原审法院认定上诉人犯罪的上诉人供述，是检察机关在看守所依法制作并且全程进行了同步录音录像，对于那些不符合合法证据的被告人供述，原审法院并没有将其作为定案的证据予以采信。
2、关于是否构成受贿罪的问题。国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。只要行为人实施了权钱交易的行为，无论行为人为请托人谋取利益的手段是否合法，为请托人谋取的利益是否属于正当利益，也无论为他人谋取利益是否实现，均不影响受贿罪的成立。本案中，上诉人鲍金原系丰城矿务局副总工程师兼通风处处长。2010年6月3日经江煤集团公司向江煤集团云南矿业公司推荐任董事、总经理，担任法定代表人，主持公司日常生产经营管理工作。根据江煤集团云南矿业公司章程的规定，公司设立董事会，由董事五人组成，其中：江煤集团公司委派三人，云南广丰矿业有限公司委派一人，云南恒达华星矿业有限公司委派一人。而江煤集团公司为全民所有制企业，上诉人鲍金系国有公司委派至云南矿业公司任董事职务，并由江煤集团推荐并经董事会批准后担任总经理。因此，上诉人鲍金系国有公司委派在国有控股的云南矿业公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。上诉人鲍金身为云南矿业公司董事、总经理、法定代表人，主持公司日常生产经营管理工作等职权，具有职务上便利，明知行贿人林某送钱给其是希望在利益分配、公司的事务安排上得到关照，而仍然收受他人财物，上诉人鲍金行为构成受贿罪，至于利益是否实现，不影响受贿罪的成立。
本院认为，上诉人鲍金身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币10万元，其行为已构成受贿罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高登红
审判员 殷国富
审判员 李水金
二〇一四年二月二十八日
书记员 李淑芳