甘肃省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）甘民终341号
上诉人（原审原告）：兰州市第二中学，住所地兰州市城关区武都路***号。
法定代表人：石长青，该校校长。
委托诉讼代理人：郑培泗，甘肃圣方舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅智勇，甘肃圣方舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃宏丽贸易有限责任公司，住所地兰州市城关区庆阳路258号。
法定代表人：江远湜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹世语，甘肃金城律师事务所律师。
上诉人兰州市第二中学(以下简称兰州二中)因与被上诉人甘肃宏丽贸易有限责任公司（以下简称宏丽公司）所有权确认纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2016）甘01民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了开庭审理。本案现已审理终结。
兰州二中上诉请求：1、依法撤销兰州市中级人民法院(2016)甘0l民初696号民事判决：2、依法改判确认座落于兰州二中农场(城关区北面滩403号)土地范围内被宏丽公司占有的5栋房屋(面积约1835m2)属二中所有；3、依法改判由上述房屋所发生的拆迁补偿款(根据政府拆迁补偿标准约为14680000元，最终以拆迁部门核算为准)，判归二中所有；4、一、二审诉讼费用由宏丽公司承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。首先，一审法院认为，甘肃省高级人民法院(2009)甘民一终字第374号民事判决书并未将华宇公司违建的43幢别墅判归兰州二中所有，认定错误。省高院374号判决(13页)“兰州市第二中学与兰州交通工贸公司于1993年11月4日签订的《承包经营合同书》无效，兰州市第二中学与兰州交通工贸公司、兰州华宇物业发展有限公司于1994年7月11日签订的《合同书》无效。”根据合同法规定，无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。省高院374号判决第7页认定“兰州二中与华宇公司签订的《合同书》中约定‘华宇公司承包该片土地主要用于建造低层住宅房，承包期限为50年，兰州二中为华宇公司建房提供文件手续’等内容，实质上属变相的土地使用权转让，该部分内容违反了法律的禁止性规定，亦应属无效，双方均应承担相应的民事责任。双方因该合同取得的财产应相互返还。”由此看出，该判决已明确华宇公司因承包合同违建的43幢别墅应当返还兰州二中。这也符合合同无效的法律规定。其次，一审法院认为，省高院第374号民事判决书判决兰州二中向华宇公司赔偿损失962643．90元，并不包含兰州二中向华宇公司违建43幢别墅的赔偿，认定错误。该判决书第8页“按照华宇公司在1995年3月前签订的施工合同所确定的工程造价所占的比例，至1995年3月建设行政主管部门责令停止违法建设行为时，所建造别墅的投资(7001046.54元×27.5％)，兰州二中应按其过错，赔偿华宇公司的投资损失962643.90元；其它损失由华宇公司自行承担。”由此可以看出，该判决书判决合同无效，在华宇公司将所建别墅返还给兰州二中后，兰州二中赔偿损失962643.90元，这正是二中对华宇公司投资别墅的损失补偿。因此在兰州二中支付完判决的赔偿款后，兰州二中即完全拥有华宇公司返还的违建43幢别墅及占用土地。2、一审法院适用法律错误。一审法院认为应该维持现状违反了房地权利相一致的法律原则。1991年实施的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第3条规定：“城市房屋的产权与房屋占用土地的使用权实行权利一致原则，除法律法规另有规定的外，不得分离。”1994年颁布的《城市房地产管理法》第37条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”2007年颁布的《物权法》第146条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”这些法律无一例外规定房地权利一致，不得分离。省高院(2009)甘民一终字第374号民事判决也是基于这一法律原则，判定二中与华宇公司合同无效，华宇公司应返还所建建筑物及占用土地。
宏丽公司辩称，甘肃省高级人民法院（2009）甘民一终字第374号民事判决并未将二中农场范围内的违法建筑物判归其所有，该判决判令二中给华宇公司赔偿经济损失962643.90元，是二中基于其过错导致合同无效而向合同相对方承担的赔偿责任，并不是支付的建筑物的对价。同时，兰州市中级人民法院的法律文书确认涉案房产归宏丽公司所有，宏丽公司依法取得涉案房产的所有权。综上，兰州二中的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回兰州二中的上诉，维持原判。
兰州二中向法院提出诉讼请求：1、依法确认座落于兰州二中农场（城关区北面滩403号）土地范围内被宏丽公司占有的5栋房屋（面积约1835m2）属二中所有；2、由上述房屋所发生的拆迁补偿款（根据政府拆迁补偿标准约为14680000元，最终以拆迁部门核算为准），判归二中所有。
一审法院查明事实如下：本案所涉兰州二中农场土地，1951年属于兰州二中的前身志果中学的农场，租与他人耕种，1986年后一直由兰州二中租与其他单位使用。1988年，兰州二中申报土地登记申请：其土地权属来源为划拨，批准用途为教学用地，其中：耕地为200亩。2002年6月6日，兰州市城关区规划土地管理局向兰州二中颁发了兰国用[2002]字第C06228号《国有土地使用证》，该证记载：土地坐落于北面滩村403号，用途为教育用地，使用权类型为划拨，面积为91643平方米。
1993年11月4日，兰州二中与兰州交通工贸公司签订《承包经营合同书》，约定兰州二中将农场土地130亩、房屋50间交由交通工贸公司承包经营，期限为十年(自签字之日起至2003年12月31日)。1994年7月11日，兰州二中与交通工贸公司、兰州华宇物业发展有限公司(简称华宇公司)签订《合同书》，约定兰州二中将二中农场所属全部土地约135亩、房屋70间交由交通工贸公司、华宇公司共同承包经营，承包期限50年，自1994年7月1日至2044年6月30日止，承包期内，按所有权与经营权分离的原则，农场土地所有权归兰州二中所有，经营权在承包期内归华宇公司所有。承包土地和用途为：华宇公司承包该片土地主要用于建造低层住宅房及进行其他农、工商生产经营活动，承包期内华宇公司在该土地上所建造的一切建筑物，其地面建筑物产权归投资方所有，投资方有权对其建筑物依法进行经营活动，兰州二中不得干涉。承包费实行十年递增的原则，第一个十年，每年承包费15万元；第二个十年，每年承包费20万元，……从1994年7月1日至2044年6月30日，共计50年，总承包费为人民币1220万元。上述合同签订后，华宇公司在二中农场土地上陆续建造了43幢二层别墅并开始向社会预售。1995年3月20日，兰州市城乡规划土地管理局向兰州二中发出兰规土监字(1995)45号《关于责令停止兰州二中农场违章建设的通知》，内容为：“兰州二中，经查，你校与华宇公司联合在二中农场修建的别墅工程，无任何用地和建设审批手续，依据《土地管理法》第四十七条之规定，责令你校立即停止一切违法建设，并责令华宇公司立即停止向社会预售一切商品房的活动。”该通知抄报市人大、市政府、省土地局；抄送交通工贸公司、华宇公司、市城乡规划土地管理局法制处、地籍处、建管处。兰州二中接此通知后，即告知交通工贸公司，并由交通工贸公司通知了华宇公司。后兰州二中因与交通工贸公司、华宇公司协商解除承包经营合同未果，于2003年5月向一审法院提起民事诉讼。一审法院审理后，于2004年3月3日作出(2003)兰法民一初字第62号民事判决，宣判后华宇公司不服提起上诉，本院审理后，于2004年6月21日作出(2004)甘民一终字第83号民事裁定，撤销原判，发回重审。
一审法院重审后，于2006年9月22日作出(2004)兰法民一初字第97号民事判决，宣判后，兰州二中、华宇公司均不服判决提起上诉。本院审理后，于2007年12月3日作出(2007)甘民一终字第114号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院再次重审后，于2008年9月25日作出(2008)兰法民一初字第031号民事判决，认定兰州二中在未获政府土地管理部门和房产管理部门批准的情况下，与交通工贸公司、华宇公司签订协议，将划拨土地承包给交通工贸公司、华宇公司进行经营，其实质是将划拨土地使用权进行出租，该行为违反了行政法规的强制性规定，因此，双方关于划拨土地出租的约定无效；兰州二中与华宇公司约定“华宇公司承包该片土地主要用于建造低层住宅房，承包期限为50年，兰州二中为华宇公司建房提供相关文件手续”等约定，实质上属变相的土地使用权转让，该部分内容违反了法律的禁止性规定，亦应属无效。据此判决：一、兰州二中与交通工贸公司于1993年11月4日签订的《承包经营合同书》无效，兰州二中与交通工贸公司、华宇公司于1994年7月11日签订的《合同书》无效；二、兰州二中于判决生效后三十日内向交通工贸公司、华宇公司返还承包费195000元；三、交通工贸公司于判决生效后三十日内向兰州二中返还所占用的二中农场内简易平房70间；四、华宇公司于判决生效后三十日内拆除在二中农场土地上修建的房屋及附属配套设施，恢复土地原貌后向兰州二中返还占用的土地41917.9平方米(62.88亩)；五、兰州二中于判决生效后三十日内向华宇公司赔偿损失962643.90元；六、驳回本诉原告兰州二中的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告华宇公司的其他反诉请求。宣判后，兰州二中、华宇公司均不服判决，提起上诉。本院经审理，于2010年1月22日作出(2009)甘民一终字第374号民事判决，判决：一、维持甘肃省兰州市中级人民法院(2008)兰法民一初字第031号民事判决第一、二、三、五、六、七项，以及一、二审诉讼费负担部分，即：兰州二中与交通工贸公司于1993年11月4日签订的《承包经营合同书》无效，兰州二中与交通工贸公司、华宇公司于1994年7月11日签订的《合同书》无效；兰州二中于判决生效后三十日内向交通工贸公司、华宇公司返还承包费195000元；交通工贸公司于判决生效后三十日内向兰州二中返还所占用的二中农场内简易平房70间；兰州二中于判决生效后三十日内向华宇公司赔偿损失962643．90元；驳回本诉原告兰州二中的其他诉讼请求；驳回反诉原告华宇公司的其他反诉请求。二、变更甘肃省兰州市中级人民法院(2008)兰法民一初字第031号民事判决第四项为：华宇公司、交通工贸公司于判决生效后九十日内向兰州二中返还占用的土地101.08亩(其中华宇公司返还41917.9平方米62.88亩、交通工贸公司返还38.2亩)。三、驳回华宇公司的其他上诉请求。四、驳回兰州二中的其他上诉请求。
一审另查明，2000年10月31日，宏丽公司与兰州华宇物业发展有限公司、甘肃省转业军官实业总公司房地产分公司因房屋抵债合同发生纠纷，兰州市中级人民法院于2000年10月31日作出(2000)兰法民初字第081号民事判决，判决：一、被告华宇公司在北面滩别墅小区内E7、8二幢别墅归原告宏丽公司所有(其余事项按协议条款执行)；二、被告房产公司给付原告宏丽公司E5、6二幢别墅价款56万元或相应房产(判决生效后10日内一次性给付，若以房产抵偿按协议条款执行)。该判决生效后，宏丽公司于2001年2月5日向兰州市中级人民法院申请执行，该院于2001年12月6日作出(2001)兰法执字第045号民事裁定，依法将华宇公司在兰州市城关区北面滩243号“雁乐居花园”内的G1、G2、B12、B13的房产评估为405291.91元，抵偿给宏丽公司所有，尚有28.26万元需继续执行，因被执行人无其它财产可供执行，裁定中止执行。
2011年3月15日，执法局高新开发区分局对兰州二中作出兰城高罚字(2011)第011号行政处罚决定，认定兰州二中在北面滩403号院内未经批准修建的43幢房屋，除部分房屋涉及法院裁定、判决及房屋有所有权证超出其职权范围而不作处理外，其余房屋的建设行为，未办理建设工程规划许可证，属于违法建设行为，决定作出责令停止建设，限期自行拆除的行政处罚。2012年4月29日，执法局高新开发区分局作出《关于联合拆除兰州二中农场范围内违法建筑和破旧房的决定》，内容为：“兰州市第二中学：根据你单位申请，我局报请高新区管委会主要领导同意，决定与你单位联合拆除兰州二中农场范围内的违法建筑和破旧房屋，请你单位积极配合此项工作。你单位农场范围内的任何单位和个人未经规划部门批准，擅自修建的建筑物构筑物，均属违法建设，我局将责令其自行拆除，如逾期不拆，我局将对其拆除。你单位农场范围内涉及法院判决、裁定、产权证房屋的拆除工作，由你单位全权负责，制定详细的拆迁方案，并组织实施。你单位全权负责此次兰州二中农场范围内的违法建筑和破旧房屋的具体拆除作业，现场拆除施工人员和机构，由你单位聘请具有专业资质的房屋拆除公司进行施工作业。”2012年6月12日，兰州二中与甘肃腾龙拆除工程有限责任公司签订《关于拆除兰州二中农场内违法建筑的协议书》，约定由甘肃腾龙公司负责拆除兰州二中农场内所有违法建筑物及构筑物，包括有房产证和无房产证的房屋共计31栋。2012年6月15日，兰州二中委托甘肃腾龙公司实施了拆除行为，宏丽公司所有的二栋半房屋被拆除。
一审再查明，2016年8月5日兰州市城关区人民政府发布城征告字[2016]6号《国有土地上房屋征收公告》，对黄河兰州段湿地修复和东段生态治理项目规划范围内国有土地上的房屋进行征收。征收范围：二热水厂以东、雁南雁北街道集体资产管委会厂房以西，河坝路以南，该项目规划南侧红线以北(包括兰州二中农场实验基地北半部分及兰州文理学院北半部分)，属于三类地段，具体征收房屋的范围以规划部门核准的红线图为准。兰州二中或宏丽公司未与征收部门达成征收协议。
一审法院认为，兰州二中要求确认本案诉争房屋归其所有，理由是诉争房屋系二中农场土地范围内且已判归兰州二中所有并依法应拆除的违章建筑。根据已经生效的(2008)兰法民一初字第03l号民事判决书和(2009)甘民一终字第374号民事判决书，兰州二中未经政府土地管理和房地产管理部门批准，将划拨土地出租给华宇公司、交通工贸公司进行经营，由华宇公司在划拨土地上建造低层住宅房屋并向社会公开预售，实质上是将国有划拨土地使用权进行出租和转让，该行为违反了法律法规的强制性规定，因此兰州二中与华宇公司、交通工贸公司的承包经营合同无效。生效判决判令兰州二中向华宇公司赔偿经济损失962643．90元，是基于兰州二中作为国有划拨土地的使用权人，未经政府批准擅自出租、转让国有划拨土地导致合同无效负有的过错责任向合同相对方赔偿的经济损失，并非向华宇公司支付的违法建筑物的对价。华宇公司在二中农场土地上建造的建筑物已经原兰州市城乡规划土地管理局认定为违法建设，生效判决判令返还的建筑物仅为交通工贸公司占用的二中农场范围内的简易平房70间，生效判决对于违法建设的建筑物的归属没有进行确权处分。因此，兰州二中认为生效判决已将二中农场范围内的违法建筑物判归其所有，没有事实及法律依据。
兰州二中与交通工贸公司、华宇公司就解除所签订的国有划拨土地使用权出租承包经营合同发生纠纷，兰州二中于2003年5月提起民事诉讼，至2010年1月22日省高院作出终审判决，确定双方合同无效并对双方实体权利作出判决，历时近七年。在此之前，宏丽公司基于(2000)兰法民初字第081号民事判决书申请人民法院强制执行，一审法院于2001年12月6日作出(2001)兰法执字第045号民事裁定书，依法将华宇公司在兰州市城关区北面滩243号“雁乐居花园”内的G1、G2、B12、B13的房产评估为405291.91元，抵偿给宏丽公司所有。因此，宏丽公司基于人民法院的生效法律文书取得涉案房屋的所有权，是涉案房屋合法的所有权人。综合本案双方提交的证据，涉案房屋虽系华宇公司在二中农场土地上违法建设的别墅，由于人民法院的执行行为，客观上造成了兰州二中农场国有划拨土地使用权和地上建筑物所有权的分离，由于双方分别持有的国有土地使用权证和生效裁判文书均合法有效，本着尊重历史、面对现实的原则，双方对各取得的国有土地使用权和房屋所有权保持现状，互不干涉。据此，依据《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回兰州市第二中学的全部诉讼请求。一审案件受理费109880元，诉讼保全费5000元，由兰州市第二中学承担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
一审查明的事实清楚，本院二审予以确认。
本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题是：兰州二中请求确认座落于二中农场内的涉案房屋以及涉案房屋所发生的拆迁补偿款归其所有的主张能否成立。
首先，关于涉案房屋的性质问题。根据一审查明的事实，本案双方当事人讼争房屋是华宇公司通过承包兰州二中农场后，在承包农场地块上修建的43幢别墅中的房产。1995年3月20日，兰州市城乡规划土地管理局向兰州二中发出兰规土监字(1995)45号《关于责令停止兰州二中农场违章建设的通知》，内容为：“兰州二中，经查，你校与华宇公司联合在二中农场修建的别墅工程，无任何用地和建设审批手续，依据《土地管理法》第四十七条之规定，责令兰州二中立即停止一切违法建设，并责令华宇公司立即停止向社会预售一切商品房的活动”。最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》规定：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证内容建设的违法建筑的认定和处理，按照城乡规划法等法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职责范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权，当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理，已经受理的驳回起诉。”兰州二中发起的是物权保护请求权，物权保护的基础是享有的物权，案涉农场土地上修建的房屋无用地和建设审批手续，业已经有权行政机关确认为违法建筑，故无法取得合法物权，兰州二中并不享有该请求权的基础。
其次，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：“土地使用权转让时，其地上建筑物及其他附着物所有权随之转让。”第二十四条规定：“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为不动产转让的除外”。故土地使用权和房屋所有权应相互统一，实现权利人一致的原则。本案中，涉案房屋的所有权人和土地的使用权人不一致，发生房地分离的状态。只有通过房屋所有权和土地使用权的归并，才能实现权利的统一。但实现房屋与土地的归并亦不属本案审理范畴。
综上所述，对违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职责范围，故兰州二中要求确认农场内涉案房屋以及涉案房屋的拆迁补偿款归其所有的主张不属于人民法院受理民事案件的范围，应不予受理。鉴于本案一审已经受理，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销兰州市中级人民法院(2016)甘01民初696号民事判
决；
二、驳回兰州市第二中学的起诉。
一审案件受理费109880元，二审案件受理109880元，保全费5000元，退还兰州市第二中学。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王银伟
代理审判员 陆 路
代理审判员 芦 晨
二〇一七年九月二十日
书 记 员 李君楠