江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2237号
上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金路34号。
法定代表人：张晓华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：瞿光明，南通市通州区竞翔法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杨漫。
上诉人通州建总集团有限公司因与被上诉人杨漫工伤保险待遇纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
通州建总集团有限公司上诉请求：撤销通州区人民法院（2016）苏0612民初863号民事判决，依法改判，诉讼费用由杨漫负担。事实和理由：1.双方当事人在案涉事故发生超过一年后已经订立调解协议，该协议对双方均具有约束力。2.双方劳动关系应于杨漫申请仲裁时解除，一审法院适用原《江苏省实施工伤保险条例办法》错误。
被上诉人杨漫辩称：调解协议是在工伤认定和劳动能力鉴定前签订的，用人单位应补足差额；双方未签订书面劳动合同，通州建总集团有限公司也没有为其缴纳保险，因此其符合单方解除劳动合同的情形，劳动关系应于2015年5月8日解除。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
通州建总集团有限公司向一审法院起诉请求：判令双方按照2015年1月8日所签订的协议履行义务。
一审法院认定事实：2014年1月4日，杨漫在通州建总集团有限公司承建的南通富都豪园工程工地施工时不慎锯伤左手大拇指，当日被送往南通大学附属医院住院治疗，于2014年1月16日出院，诊断为“左拇指创面”，出院时医嘱建议休息2个月。通州建总集团有限公司已给付杨漫医疗费16000元。2015年1月8日，双方签订调解协议书，内容为：1.用人单位已负责赔偿医院医疗费16000元；2.受伤者需提供医院正式医药发票后用人单位一次性另行赔偿（包括后期医疗费、误工费、护理费、营养费等一切费用在内）共计4000元，具体以银行打卡收据为准；3.受伤者在得到上述赔偿后自愿放弃工伤认定及伤残鉴定等请求及任何赔偿；4.上述赔偿费用如不足实际损失，伤者均作自愿放弃；本协议为该事故最终处理结果，伤者不得再为该起事故提出任何赔偿或补贴要求。协议签订后，杨漫未提供其银行卡号，通州建总集团有限公司未支付协议约定的4000元。2015年2月2日，杨漫申请工伤认定，2015年3月31日，南通市通州区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书：杨漫受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2015年5月8日，杨漫通过邮政速递向通州建总集团有限公司邮寄了《辞职申请》，内容为杨漫在工地工作时左手受伤，被认定为工伤，现因左手拇指活动功能部分丧失，不能再去工地工作，特申请辞职并请求支付工伤保险待遇。该邮件通州建总集团有限公司于2015年5月11日签收。2015年9月11日，南通市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书：杨漫伤残程度为九级。杨漫为工伤待遇申请仲裁，南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月15日裁决：一、杨漫与通州建总集团有限公司于2015年5月8日解除劳动关系；二、通州建总集团有限公司支付杨漫一次性伤残补助金37053元、一次性工伤医疗补助金69062.40元，一次性伤残就业补助金28776元、停工留薪期待遇9880.8元、住院伙食补助费260元、护理费1300元、医疗费75.42元，合计146407.62元；三、对杨漫的其他仲裁请求，不予支持。
一审法院另查明，通州建总集团有限公司未依法为杨漫办理工伤保险；自受伤后，杨漫未至通州建总集团有限公司处工作。
一审法院认为，本案争议焦点为：1.双方之间的劳动关系何时解除。2.杨漫的工伤保险待遇应如何计算。
关于争议焦点一，双方当事人对双方存在劳动关系均未提出异议，且已由生效的工伤认定决定书、劳动能力复核鉴定结论书作出认定，予以确认。杨漫因工作遭受事故伤害，受伤后一直未至通州建总集团有限公司处工作，其书面通知通州建总集团有限公司解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项、《工伤保险条例》第三十七条的规定。通州建总集团有限公司于2015年5月11日收到杨漫邮寄的辞职申请，故认定双方劳动关系于2015年5月11日解除。通州建总集团有限公司认为劳动关系至杨漫申请仲裁时解除，但其在收到杨漫辞职申请后未作出任何答复，亦未要求杨漫继续工作，双方均未有履行劳动合同的意思表示或行为，故对通州建总集团有限公司该观点不予采纳。
关于争议焦点二，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，××，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。杨漫因工作遭受事故伤害，依法有权享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当在职工发生事故伤害之日起三十日内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。通州建总集团有限公司未依法为杨漫申请工伤认定，经杨漫申请，南通市通州区人力资源和社会保障局作出予以认定工伤的决定书，南通市劳动能力鉴定委员会作出杨漫伤残九级的劳动能力鉴定结论书，上述认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书现均已发生法律效力，予以采信。通州建总集团有限公司未依法为杨漫办理工伤保险，故通州建总集团有限公司应按《工伤保险条例》及《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定支付杨漫相关工伤保险待遇。双方于2015年1月8日签订的调解协议书是在杨漫受伤未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情形下签订的，且协议约定的赔偿明显低于法定工伤保险待遇标准，故通州建总集团有限公司应当补足协议低于工伤保险待遇的差额部分，对通州建总集团有限公司要求按照协议进行赔偿的主张，不予支持。关于对杨漫工伤保险待遇的计算应当适用2015年6月1日起实施的新《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》，还是适用原《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》，一审法院认为，确定工伤职工享受工伤保险待遇的时间点原则上应为劳动关系解除或终止时，双方劳动关系于2015年5月11日解除，此时新《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》尚未实施，应当适用原《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（江苏省人民政府令第29号）计算杨漫的各项工伤保险待遇。
一审法院对杨漫的工伤保险待遇认定如下：1.一次性伤残补助金，杨漫经鉴定为九级伤残，应按9个月工资计算。杨漫主张其工资为220元/天，未有证据提供，通州建总集团有限公司对此不予认可，就杨漫的工资标准亦未有任何证据提供，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。故本院参照杨漫受伤时上一年度南通市在岗职工平均工资标准49399元（4117元/月）计算，杨漫的一次性伤残补助金为37053元（4117元/月×9个月）。2.一次性工伤医疗补助金，杨漫构成九级伤残，应当按照南通市人口平均预期寿命（80.67岁）与杨漫解除劳动关系时的年龄（45周岁）之差计36年（不满一年的按一年计算），每满一年发给0.4个月的解除劳动关系时上一年度南通市职工月平均工资4796元，不满一年的按一年计算，本院确定杨漫的一次性工伤医疗补助金为69062.40元（4796元×0.4个月×36年）。3.一次性伤残就业补助金，根据杨漫的伤残等级和解除劳动关系时的年龄，以6个月的解除劳动关系时上一年度南通市职工月平均工资计算为28776元（4796元/月×6个月）。4.停工留薪期待遇，应当凭医疗机构出具的休假证明确定，杨漫2014年1月4日至16日在南通大学附属医院住院治疗，出院时医嘱休息2个月，故停工留薪期为2.4个月，确定杨漫停工留薪期待遇为9880.8元（4117元/月×2.4个月）。5.护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由用人单位负责。本案中，通州建总集团有限公司作为用人单位未提供护理，杨漫主张住院期间由其妻子护理属于合理范围，其主张的护理费标准100元/天并未超过本地上一年度职工平均工资，对杨漫主张的护理费1300元予以支持。6.住院伙食补助费，参照国家机关、事业单位一般工作人员因公出差的标准18元/天，计算为234元（住院13天×18元/天）。7.鉴定费，杨漫未能提交相应证据，难以支持。8.医疗费，通州建总集团有限公司对医疗费16075.42元不持异议，予以确认，通州建总集团有限公司已支付杨漫医疗费16000元应从中扣减，通州建总集团有限公司尚应支付杨漫医疗费75.42元。
为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（江苏省人民政府令第29号）第二十二条、第二十四条的规定，判决：一、通州建总集团有限公司于判决发生法律效力后十日内支付杨漫工伤保险待遇：一次性伤残补助金37053元、一次性工伤医疗补助金为69062.40元、一次性伤残就业补助金28776元、停工留薪期待遇9880.8元、护理费1300元、住院伙食补助费234元、医疗费75.42元，合计146381.62元。二、驳回通州建总集团有限公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：1.通州建总集团有限公司是否应当支付杨漫工伤保险待遇？2.双方劳动关系解除时间应如何认定？
关于争议焦点1，当事人就工伤待遇达成赔偿协议，如果该赔偿协议是在劳动者未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情形下签订的，且劳动者实际所获补偿明显低于法定工伤保险待遇标准的，应由用人单位补足双方协议低于工伤保险待遇的差额部分。本案中，双方签订调解协议书时，杨漫所受事故伤害未经工伤认定和劳动能力鉴定，且协议约定的赔偿数额远远低于法定赔偿标准，应认定为显失公平，一审法院因此判令通州建总集团有限公司补足差额部分并无不当。虽然双方签订调解协议书时距事故发生已届满一年，但劳动行政部门并未因此作出不予受理决定书，故对通州建总集团有限公司的该项上诉理由，本院不予采纳。
关于争议焦点2，工伤职工与工伤发生时的单位解除或终止劳动关系的，工伤保险待遇按照解除或终止劳动关系时的有关规定执行。本案中，双方劳动关系于2015年5月11日解除，通州建总集团有限公司应按照当时正在执行的有关规定及时支付杨漫的工伤保险待遇，通州建总集团有限公司主张双方劳动关系至杨漫申请仲裁时解除、应适用2015年6月起的标准于法无据，对其该项上诉请求，本院不予支持。
综上，通州建总集团有限公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一六年十月十二日
书 记 员 王邵君