湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂09民终53号
上诉人（原审原告）：湖北三江航天建筑工程有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区柏泉茅庙集街**号。
法定代表人：李四平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王素华，该公司员工。代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人：李宗毅，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限为一般代理：代为提起上诉，申请调查收集证据，参加庭审，签收法律文书等。
被上诉人（原审被告）：湖北自升房地产开发有限公司。住所地：湖北省云梦县城关镇珍珠坡路**号。
法定代表人：徐自升，该公司经理。
委托诉讼代理人：余迪东，该公司员工。代理权限为特别授权：代为出庭应诉，承认、反驳上诉请求，进行调解，代收法律文书。
被上诉人（原审第三人）：吴峥峰，男，1969年7月13日出生，汉族，住湖北省云梦县。
委托诉讼代理人：孙俊林，湖北孝法律师事务所律师。代理权限为全权代理：承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人湖北三江航天建筑工程有限公司（以下简称三江公司）因与被上诉人湖北自升房地产开发有限公司（以下简称自升公司）、吴峥峰建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2017）鄂0923民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人三江公司的委托诉讼代理人王素华、李宗毅，被上诉人自升公司的委托诉讼代理人余迪东，被上诉人吴峥峰的委托诉讼代理人孙俊林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人三江公司上诉请求：1.撤销湖北省云梦县人民法院（2017）鄂0923民初832号民事判决第四项，依法改判三江公司在17770773元范围内对自升豪府1#工程就该工程拍卖折价或拍卖的价款享有优先受偿权；2.判令二审诉讼费由自升公司、吴峥峰共同承担。事实与理由：一、吴峥峰与本案无法律上的利害关系，不是本案适格的第三人，更无权主张三江公司对承建的自升豪府一期1#楼工程丧失了优先受偿权。理由是：1.一审同意吴峥峰以第三人身份参加诉讼于法无据。民诉法第五十六条规定第三人申请参加诉讼的条件为案件处理结果同他有法律上的利害关系。本案中，吴峥峰不是建设工程合同当事人，三江公司垫资承建是客观事实，三江公司主张工程款的判决结果与吴峥峰毫无法律上的利害关系，吴峥峰无权申请加入本案诉讼，一审错误裁定吴峥峰为本案第三人。2.自升公司并非吴峥峰民间借贷当事人，被追加为被执行人是恶意损害三江公司利益的产物。自升公司在吴峥峰处并无借款，自升公司系2016年9月24日被云梦法院执行局在执行过程中追加为吴峥峰申请执行一案的被执行人，错误裁定拍卖三江公司垫资承担的自升豪府一期1#楼工程第二、三层商铺，而此时三江公司与自升公司建设工程施工合同纠纷案正在云梦法院审理。鉴于前述事实，三江公司立即对吴峥峰申请执行案提出执行异议，请求云梦法院执行局立即中止执行。然而，云梦法院执行局却违反《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见规定》，抢在云梦法院判决前错误地认定三江公司优先受偿权主张超过六个月期限，不裁定中止执行却错误裁定驳回三江公司执行异议申请。以上事实足以认定云梦法院执行局与吴峥峰恶意串通，损害三江公司利益的事实。二、一审关于自升公司原案庭审明确答复三江公司未向其主张过优先受偿权的陈述是错误、片面的。自升公司代理人余迪东在原案第二次庭审笔录中承认工作联系函已送达的事实，自认了三江公司在六个月期限内主张过优先受偿权。表现在：1.原一审采用田良鸿代表自升公司于2016年11月24日出具的证明错误。二是2016年12月9日开庭中自升公司代理人余迪东认可2016年10月25日出具证明的真实性，对优先受偿没有异议，庭后又于2016年12月12日向一审合议庭提交了证明一份，对田良鸿无权代表自升公司的事实进行澄清。2.一审认定“自升公司两次庭审答辩及举证明显相互矛盾”不是事实，不应成为认定三江公司优先权已丧失的理由。一是一审时发回重审后的庭审，原案开庭记录不能作为新的合议庭认定事实的依据；二是证人李某已出庭作证，自升公司对李某接受工作联系函的事实予以确认；三是三江公司提交了2016年3月29日在孝感中院立案诉讼文书、申请财产保全申请书、缴费通知单等系列证据，足以认定三江公司自始主张优先权的事实。三、一审以该主张方式不符合合同法的相关规定为由驳回三江公司享有工程优先受偿权的判决于法无据，严重损害了三江公司的合法财产权益，应予以改判。理由如下：1.三江公司享有建设工程折价或拍卖价款优先受偿权是法定权利。合同法第二百八十六条明确规定：发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，自升公司拖欠工程款是不争的客观事实，三江公司当然享有垫资承建的自升豪府一期1#楼工程折价或拍卖价款的优先受偿权。2.三江公司在六个月期限内向自升公司及时主张了工程价款优先受偿权。工程竣工后，鉴于自升公司未按合同约定支付工程款，三江公司通过以下方式主张了权利：①2015年12月30日，双方组织竣工验收；②2016年1月9日递交了工程竣工结算书；③2016年2月5日，田良鸿代表自升公司承诺于2016年2月18日前拨付工程款200万元；2016年2月5日同时向三江公司出具自愿承担利息损失的协议书，三江公司未签字盖章；④2016年3月29日到孝感中院提起诉讼并申请查封承建工程1-5楼门面的财产保全，因级别管辖问题孝感中院未最终立案；⑤2016年4月8日，三江公司向自升公司项目经理李某主张了优先受偿的工作联系函；⑥三江公司又于2016年7月18日到云梦法院立案起诉，一并申请查封承建工程的工程项目，请求拍卖实现优先受偿。3.以工作联系函方式主张工程价款优先受偿权完全符合法律规定。合同法第286条规定承包人对享有折价或拍卖工程价款的法定优先受偿权，表明主张的方式有两种：一是承包人向发包人直接主张，通过协商、通过工程折价的方式实现；二是由承包人向人民法院通过诉讼方式主张，请求人民法院通过拍卖方式实现。本案中，三江公司既向自升公司发出了主张优先权的工作联系函，且通过协商达成了部分以房抵款的协议，又向法院提起诉讼且申请财产保全查封了该建设工程，足以认定三江公司在法定的期限内及时主张优先受偿权符合法律规定。综上，请二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法改判。三江公司补充上诉请求：请求判令自升公司返还三江公司预留保修金40%的质保金60万元。
被上诉人自升公司二审答辩称其认同三江公司的优先受偿权。
被上诉人吴峥峰二审答辩称，一、吴峥峰依据（2016）鄂0923民初字第457号《民事判决书》、（2016）鄂0923民初字第109号《民事判决书》及（2016）鄂0923执异22号《执行裁定书》申请云梦县人民法院执行自升豪府一期1#楼第二层、第三层，两案涉及金额1100万元，两案执行案号为（2016）鄂0923民执301号、343号。在执行过程中，三江公司于2016年11月18日向云梦县人民法院以享有优先受偿权提出执行异议，云梦县人民法院依法作出了（2016）鄂0923执异34号《执行裁定书》，驳回三江公司的异议请求，但是三江公司在法定的15日内没有向人民法院提起执行异议之诉，（2016）鄂0923执异34号《执行裁定书》已经生效。随后三江公司通过云梦县人民检察院向云梦县人民法院出具了云检民（行）执监（2017）42092300003号《检察建议书》，建议暂停拍卖行为，后云梦县人民法院中止执行吴峥峰上述两件案子。吴峥峰以上述理由申请以第三人身份参加诉讼，一审法院下达了（2017）鄂0923民初832号《参加诉讼通知书》，同意吴峥峰以第三人身份参加诉讼是正确的。二、一审法院判决驳回三江公司对其承建的自升豪府一期1#楼工程享有优先受偿权的诉讼请求是正确的。1.三江公司承建的自升豪府一期1#楼工程于2015年12月30日竣工验收，三江公司因与自升公司工程款纠纷于2016年3月29日向孝感市中级人民法院提起诉讼，因级别管辖孝感市中级人民法院未予立案，于2016年7月18日向云梦县人民法院提起诉讼，于2016年9月20日追加诉讼请求要求“请求依法认定享有建造自升公司的自升豪府一期1#楼工程优先受偿权”。根据《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”因此，三江公司的优先受偿权应当在工程竣工之日（2015年12月30日）起六个月内“行使”，该六个月期限为行使优先受偿权的除斥期间，是法定期限，并非行使债权请求权的诉讼时效期间，因此属于不变期间，不适用诉讼时效中止、中断、或者延长的规定。三江公司在向孝感市中级人民法院提起诉讼中没有提出优先受偿权的诉讼请求，于2016年7月18日向一审法院提起诉讼时也没有提出优先受偿权的诉讼请求，直至2016年9月20日才追加优先受偿权，三江公司的优先受偿权超出了法律保护的时效性。2.三江公司虽然在一审列举了2016年4月8日《工作联系函》，该《工作联系函》系李某个人行为，系事后补办的，三江公司未在2016年7月18日向云梦县人民法院起诉时使用该《工作联系函》要求优先受偿权。再者自升公司向云梦县农村商业银行办理贷款时，云梦县农村商业银行要求自升公司出具过三江公司放弃优先权的承诺，不可能让其他工作人员向三江公司出具有关优先受偿权的函件。即使三江公司于2016年4月8日的《工作联系函》真实，根据《最高人民法院关于建设工程优先受偿权适用法律的复函》（2017）执他字第11号的规定：“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。”三江公司与自升公司无需《工作联系函》予以明示优先受偿权。优先受偿权保护期是法定，不是当事人双方明示、约定的，超过六个月的期限是不受法律保护的。3.建设工程价款优先受偿权应当在法定期间内行使，行使优先受偿权必须：①工程欠款经催告逾期不支付；②依法提起诉讼并明确主张。工程价款优先受偿权具有对抗吴峥峰的抵押权和债权，应通过诉讼的方式才具有公示效力；另外优先受偿权有法定条件和范围，应当接受司法的审查，避免发包人与承包人恶意串通损害其他债权人的合法权益。一是避免承包人在每六个月内向发包人主张优先受偿权，连续循环，无期限认为延长优先受偿权，二是避免承包人在六个月内向发包人主张优先受偿权，而后一直享有优先受偿权的权利而损害其他债权人的合法权益。本案中自升公司在一审第一次审理过程中反驳三江公司的优先受偿权，在一审第二次审理过程中又承认三江公司的优先受偿权，所以更加证明了优先受偿权的“行使”必须在法定的六个月期限内向人民法院起诉才具有法律效力。三、三江公司承建自升公司自升豪府一期1#楼13层以上到目前为止没有规划等相关手续，属于违建。三江公司是具有资质的建设公司，非常清楚必须按国家规定的规划进行施工，三江公司在没有合法手续的情况下违法承建该工程，到目前为止自升公司也没有取得13层以上的规划审批手续，根据《最高人民法院关于建设优先受偿权问题的批复》第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。三江公司承建13层以上的工程款属于违建所得款项，属于自升公司违约造成，不应享有对自升豪府一期1#楼13层以下合规商品房的优先受偿权，而且三江公司没有列举证据证明自升豪府一期1#楼13层以下所实际支出的工作人员报酬、材料款，况且自升公司已经支付了近2000万元的工程款。四、三江公司在一审第一次审理过程中在2016年9月7日与自升公司达成以房抵款6192300元的协议，而在本次审理中以自升公司不能办理房屋产权证而予以撤销，目前自升豪府一期1#楼商品房不可能办理相关权证，三江公司自己都否认以房抵债的协议，不要自升豪府一期1#五层的房屋，三江公司对自升豪府一期1#商品房享有优先受偿权没有意义。综上所述，一审法院认定该工程竣工日期为2015年12月30日，而三江公司并没有在2016年6月30日之前法定六个月的期限内向法院起诉要求对自升公司的自升豪府一期1#商品房享有优先受偿权，即丧失了对承建自升公司自升豪府一期1#楼的优先受偿权。一审判决驳回三江公司优先受偿权是正确的，请求二审法院依法驳回三江公司上诉请求，维持原判，以维护吴峥峰等其他债权人的合法权益。
三江公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令自升公司给付下欠工程款11578473.51元及逾期付款利息3884800元；2.请求判令三江公司对其承建的自升豪府一期1号楼工程在下欠的工程款范围内享有优先受偿权；3.由自升公司承担本案诉讼费和保全费。在重审过程中，三江公司变更第1项诉请为：请求判令自升公司立即给付下欠工程款17770773元并支付拖欠工程款利息6921900元（仅计算至2017年6月12日，之后利息按月息2％另行计算至欠款实际清偿之日止）；请求判令自升公司按合同约定支付占用300万元履约保证金的利息346800元。
一审经审理查明：2014年1月18日，三江公司与自升公司经协商签订《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书约定：工程名称为自升豪府一期1#楼；工程规模为商住20层，建筑面积19000平方米，框剪结构；工程承包范围为该工程施工图纸范围内工程，不含电梯、桩基、消防及室外工程；资金来源为自筹；工程质量标准为合格；合同价款暂定为3000万元。合同第三部分专用条款第17条、20条约定：发包人（自升公司）任命的发包人代表李某，职权范围为现场签证审核，设计变更的确认，工程量的确认，材料签证价的确认，工程安全、文明施工，工程质量，工程款的支付等；承包人任命的承包人代表袁春苟。关于工程进度款支付的具体时间和金额，合同约定：主体结构工程封顶后，二次结构完毕后一个月内甲方（自升公司）支付500万元的工程款给乙方（三江公司），施工完毕后甲方支付暂定合同价的80％给乙方，竣工验收合格后甲方支付至暂定合同价的95％给乙方；留5％作为质量保证金，一年保修期满支付质量保证金（无息）的50％，二年保修期满支付质量保证金（无息）的40％，五年保修期满时结清剩余质量保证金（无息）。关于履约保证金，合同约定：合同签订之日乙方支付300万元履约金给甲方，工程施工至第五层，甲方退还300万元履约金；乙方支付履约金300万元后，超过三个月不开工，甲方须退还履约金并按月息2％计算利息；如三个月内能够正常开工，则不计算利息。关于未按合同支付工程进度款，合同约定：超过一个月，则按月息1.2％计算利息，两个月内补齐进度款；如仍未能足额支付进度款，则支付不到位的部分按月息1.2％计算利息。合同还对工程计算和计价，竣工结算，质量保修范围、保修期、保修责任、保修费用等事项作了具体明确的约定。
合同签订后，三江公司于2014年1月27日向自升公司支付合同履约保证金300万元。2014年11月11日，自升公司向三江公司报送《开工令》，内容为“经甲方监理及相关主管部门对桩基工程一事现场验收合格，同意湖北三江航天建筑工程有限公司进场下道工序施工”。三江公司遂组织人员进场施工。2015年2月13日，自升公司退还三江公司履约保证金300万元。2015年12月30日，三江公司与自升公司以及勘察单位、设计单位、监理单位对自升豪府一期1#楼建设工程进行竣工验收，验收结果为合格。2016年1月9日，三江公司将工程竣工结算书及竣工资料送交自升公司，要求办理工程款结算并支付工程款。2016年2月5日，自升公司向三江公司出具协议书，协议书载明“因甲方自升豪府建筑工程项目未按合同支付工程款，造成乙方经济上的损失，工程余款应该支付相应的利息，利息按2％月息自竣工之日开始计息”等内容。此后，自升公司仅陆续向三江公司支付部分工程款，并代付三江公司对外部分材料款，但一直未与三江公司办理工程款结算并按合同约定支付工程款。
2016年3月29日，三江公司具状诉至湖北省孝感市中级人民法院，请求责令自升公司依合同约定支付工程款及逾期占用履约金和逾期付款利息，并提出对自升豪府一期1#楼工程1－5层门面采取保全措施的申请。后因级别管辖问题，湖北省孝感市中级人民法院未予立案。2016年4月5日，三江公司向自升公司发送《工作联系函》，内容为：“我司承建贵司自升豪府一期1#楼工程已竣工并向贵司提交结算书，至今贵司未按合同约定支付工程款，根据法律赋予施工单位的优先受偿权，我司依法享有自升豪府一期1#楼优先受偿权。”自升公司项目部负责人李某于2016年4月8日在该工作联系函上签名。2016年7月18日，三江公司具状诉至一审法院，请求责令自升公司依合同约定支付1700万元工程款，并依约支付逾期占用履约金和逾期付款的利息。同时，提出对自升豪府一期1#楼工程1－5层门面采取查封措施的保全申请。诉讼过程中，三江公司发现案外人已将三江公司承建的自升豪府一期1#楼工程商品房办理了网签并查封了2－3层楼门面房，遂于2016年9月20日追加诉讼请求，请求依法认定三江公司在本案中享有建造自升公司发包的自升豪府一期1#楼商品房所拖欠工程价款总额优先受偿权优于抵押权和其他债权。
在原一审审理过程中，三江公司与自升公司于2016年11月10日对自升豪府一期1#楼工程价款进行结算，确认含税工程造价为29982345.51元。2016年11月13日，三江公司与自升公司对已付工程款进行对账，确认自升公司已支付工程款、代三江公司支付对外材料欠款及以商铺抵款的金额合计为18403872元。三江公司其后发现自升公司用于抵款的商铺无法办理相关产权登记手续。
另查明，一审法院在执行吴峥峰与徐自升、徐水清、谢东方、田良鸿、湖北东元坤新型建材有限公司民间借贷纠纷一案中，于2016年9月24日依吴峥峰申请作出（2016）鄂0923执异22号执行裁定书，裁定追加自升公司为本案被执行人；自升公司在其提供担保的位于云梦县城××环路的自升豪府第二、三层房屋（自升豪府一期1#楼工程）范围内对吴峥峰承担清偿责任。后一审法院在对自升豪府第二、三层房屋采取执行措施过程中，三江公司向一审法院提出执行异议，一审法院于2016年12月1日作出（2016）鄂0923执异34号执行裁定，裁定驳回三江公司的异议申请。
一审法院认为，三江公司与自升公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。本案中，三江公司已按合同约定完成自升豪府一期1#楼工程施工任务，但自升公司未按合同约定履行支付工程价款义务，其行为已构成违约，应依法承担相应的违约责任。结合双方当事人的诉辩及庭审举证质证情况，本案的主要争议焦点：一、如何确认自升公司下欠工程价款数额及如何计算欠付工程价款利息；二、300万元履约保证金占用期间利息是否应当计算及如何计算；三、三江公司是否对其承建的自升豪府一期1#楼工程享有优先受偿权。
关于争议焦点一，一审法院认为，三江公司承建的自升豪府一期1#楼工程于2015年12月30日竣工验收后，自升公司一直未与三江公司结算工程价款。后在原一审审理过程中，双方于2016年11月10日经过结算，确认自升豪府一期1#楼工程造价为29982345.51元。2016年11月13日，双方对已付工程款进行对账，确认已付工程价款、代付材料款、以商铺抵款数额合计为18403872元。两者相减后下欠工程价款数额为11578473.51元。后因自升公司无法为三江公司办理抵款商铺的相关产权登记手续，庭审中自升公司对此也不持异议，故该抵偿的6192300元不能作为已付工程款予以扣减，自升公司实际下欠三江公司的工程价款为17770773元。另，三江公司与自升公司签订的《建设工程施工合同》关于质量保证金给付期限约定：“留5％作为质量保证金，一年保修期满支付质量保证金（无息）的50％，二年保修期满支付质量保证金（无息）的40％，五年保修期满时结清剩余质量保证金（无息）。”质量保证金750000元（3000万元×5％×50％）未到合同约定的给付期限，该质量保证金目前不具备给付条件，应当予以扣减，待相应的保修期届满后三江公司可向自升公司主张。综上，一审法院确认自升公司实际应支付三江公司工程价款数额为17020773元。
自升公司与三江公司签订的《建设工程施工合同》关于未按合同支付工程进度款的条款约定：如甲方（自升公司）不按工程合同约定支付工程进度款，超过一个月，则按月息1.2％计算利息，两个月内补齐进度款；如仍未能足额支付进度款，则支付不到位的部分则按月息1.2％计算利息。后因自升公司未按合同约定支付工程价款，自升公司于2016年2月5日向三江公司出具的协议书明确约定下欠工程价款利息自竣工之日开始按月息2％计算，该协议视为对原合同中关于逾期支付工程价款利息计算标准约定内容的变更，一审法院予以确认。故对于三江公司要求自升公司按月息2％支付自2015年12月31日计算至工程价款实际清偿之日止利息的诉讼请求，一审法院依法予以支持。
关于争议焦点二，一审法院认为，三江公司与自升公司于2014年1月18日签订的《建设工程施工合同》关于履约保证金条款约定：乙方（三江公司）支付履约金300万元后，超过三个月不开工，甲方（自升公司）须退还履约金并按月息2％计算利息；如三个月内能够正常开工，则不计算利息。合同签订后，三江公司于2014年1月27日向自升公司转账支付300万元履约保证金，后自升公司于2014年11月11日才向三江公司发出“经甲方监理及相关主管部门对桩基工程一事现场验收合格，同意湖北三江航天建筑工程有限公司进场下道工序施工”《开工令》，开工时间超过了三个月的约定时间，故自升公司应按合同约定向三江公司支付占用履约保证金的利息。三江公司起诉要求自升公司按照月息1.5％标准支付占用履约保证金利息，系其对权利的处分，一审法院依法予以准许。关于利息计算时间，三江公司主张的利息计算时间有误，根据对合同条款内容的理解，利息的计算起止时间应为2014年4月28日（履约金交付后三个月届满之日）至2014年11月11日（实际开工之日），数额为295500元（300万元×197天×5‰）。三江公司承建的自升豪府一期1#楼工程于2015年12月30日竣工验收后，三江公司于2016年3月29日向湖北省孝感市中级人民法院提交的起诉状中，提出要求自升公司支付占用履约保证金利息的主张，且在原一审诉讼过程中提出了该项诉请，故对于自升公司关于三江公司该项诉请已超过法定诉讼时效的抗辩理由，一审法院未予采纳。
关于争议焦点三，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。同时《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，三江公司承建的自升豪府一期1#楼建设工程于2015年12月30日即办理竣工验收手续。根据上述法律及司法解释规定，三江公司作为建设工程承包人行使优先权的最后期限为2016年6月30日。根据三江公司提交的证据，其于2016年3月29日向湖北省孝感市中级人民法院提交的起诉状中并未提出行使优先受偿权的诉讼请求。同时，三江公司在超过行使优先权的最后期限后于2016年7月18日向一审法院提交的起诉状中仍未主张该项权利，仅在诉讼过程中，于2016年9月20日增加该项请求。由此可以看出，三江公司主张优先权的期限已超过法定的六个月除斥期间。同时，在本案原审庭审中，自升公司明确答复三江公司未向其主张过优先受偿权，并且提交了有其公司及法定代表人盖章的证明。重审中，自升公司又对三江公司的优先受偿权予以认可，其两次庭审答辩及举证明显相互矛盾。另，三江公司虽于2016年4月5日向自升公司发送《工作联系函》以催告方式主张优先权，但该主张优先权方式不符合合同法的相关规定。因为根据上述法律和司法解释的规定，工程价款优先受偿权的法理基础虽然在于保护承包人利益，但对该权利设定法定期间的目的却在于维护法律关系稳定，使发包人其他债权人免受债权顺位、责任财产不确定之苦。如果承包人仅在法定期间内发函主张优先受偿权，而迟迟不确定进入拍卖、变卖程序，将使得发包人的其他债权人权益始终处于不确定状态。故申请人对优先受偿权的行使不应当仅仅是主张优先受偿权的单纯的意思表示，而应当是行使优先受偿权的行为完成。综上，三江公司未在法定期间内通过诉讼方式向自升公司主张优先权，其在法定期间内通过发函方式主张优先权不符合法律规定，故对于三江公司要求对其承建的自升豪府一期1#楼建设工程依法享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院未予支持。
综上，经一审法院合议庭评议并经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百四十二条的规定，遂判决：一、自升公司于判决生效之日给付三江公司下欠工程价款17020773元。二、自升公司于判决生效之日支付三江公司上述工程价款按月息2％自2015年12月30日计算至2017年9月30日的利息7148724.66元；2017年9月30日之后利息按月息2％另行计算至工程价款实际清偿之日止。三、自升公司于判决生效之日支付三江公司履约保证金利息295500元。四、驳回三江公司对其承建的自升豪府一期1#楼工程享有优先受偿权的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费141800元，由自升公司负担，限判决生效之日交纳。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三江公司二审提交如下证据：
证据一、湖北东湖司法鉴定所作出的司法鉴定意见书。拟证明三江公司没有出具过放弃优先受偿权的申请和承诺，该放弃优先受偿权承诺书系他人伪造，三江公司已向云梦公安局报案。
证据二、建筑施工许可证。拟证明三江公司在施工前已办理建筑工程施工许可证，所承包的建筑工程22层均系合法建筑，三江公司享有该建筑工程折价款的优先受偿权。
经庭审质证，自升公司认为三江公司提交的证据一司法鉴定意见书与本案无关。吴峥峰认为三江公司提交的证据一与本案没有关联性；认为三江公司提交的证据二建筑工程施工许可证系复印件，真实性不予认可，不能作为有效证据使用。
本院对三江公司提交的证据一的真实性予以确认。
二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本案二审双方当事人争议的焦点问题为：1.三江公司主张就自升豪府一期1#楼工程享有优先受偿权是否超过法律规定的期限，其能否就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；2.自升公司是否应当返还三江公司预留保修金40%的质保金60万元；3.吴峥峰是否为本案适格的当事人，一审法院追加其为本案第三人程序是否违法。
关于焦点问题一，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”及《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》答复四：“承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”因三江公司是自升豪府一期1#楼工程的承包人，发包人自升公司未按照合同约定向三江公司支付价款，且在三江公司催告后的合理期限内仍未支付价款，故三江公司有权就工程下欠的价款主张优先受偿权。按照《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》答复四的规定，三江公司主张优先受偿权的时间应当从自升豪府一期1#楼工程竣工之日即2015年12月30日起六个月内，也就是三江公司应当在2016年6月30日之前行使优先权。而三江公司于2016年4月5日以《工作联系函》方式已向自升公司主张了优先受偿权，该主张在法定期间之内。吴峥峰称前述《工作联系函》为事后补办，未提交有效证据证明，本院不予支持。吴峥峰称优先受偿权应当以诉讼方式主张，没有法律依据。且根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人可以与发包人协议将工程折价，建设工程的价款就该工程折价的价款优先受偿，说明法律并未排除当事人之间通过协商折价，并对折价款行使优先受偿权的方式。三江公司向自升公司主张优先受偿权符合法律规定。综上，三江公司可以就自升豪府一期1#楼工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
关于焦点问题二，本院认为，案涉《建设工程施工合同》约定：“竣工验收合格后甲方（自升公司）支付至暂定合同价的95％给乙方（三江公司）；留5％作为质量保证金，一年保修期满支付质量保证金（无息）的50％，二年保修期满支付质量保证金（无息）的40％，五年保修期满时结清剩余质量保证金（无息）。”案涉工程已经于2015年12月30日竣工验收合格，截至本案二审立案时即2018年1月5日，案涉工程已过二年保修期；且三江公司在本案一审提出的诉讼请求“请求判令自升公司立即给付下欠工程款17770773元”包含此部分质量保证金。故自升公司应当按照合同的约定向三江公司支付二年保修期满的质量保证金，即3000万元×5%×40%=60万元。
关于焦点问题三，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”本案吴峥峰作为申请人已经申请一审法院执行自升公司的自升豪府一期1#楼第二、三层房屋，吴峥峰认为本案的审理结果即三江公司是否对案涉工程享有优先受偿权与其具有法律上的利害关系，故向一审法院申请参加诉讼，一审法院按照法律规定追加吴峥峰为本案无独立请求权的第三人并无不当，一审程序合法。
综上，本院认为，原审查明事实清楚，但实体处理不当，且因二审出现了新情况，故本案二审应当按照新的情况进行实体处理。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省云梦县人民法院（2017）鄂0923民初832号民事判决第一、二、三项；
二、撤销湖北省云梦县人民法院（2017）鄂0923民初832号民事判决第四项；
三、湖北自升房地产开发有限公司于本判决生效之日返还湖北三江航天建筑工程有限公司预留保修金40%的质保金60万元；
四、湖北三江航天建筑工程有限公司在湖北自升房地产开发有限公司下欠的工程款范围内对自升豪府一期1#楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；
五、驳回湖北三江航天建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费9800元，由上诉人湖北三江航天建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石仁礼
审判员 汪书力
审判员 代绍娟
二〇一八年三月二十一日
书记员 张 依
附适用法律条款
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；