江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终1658号
上诉人（原审原告）：江苏启东农村商业银行股份有限公司永阳支行，住所地启东市。
负责人：杜海兵，行长。
委托诉讼代理人：黄柳柳，男，该行员工。
委托诉讼代理人：彭明星，江苏周海滨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨美，女，1973年4月29日生，汉族，住启东市。
被上诉人（原审被告）：梁裕辉，男，1959年2月3日生，汉族，住启东市。
委托诉讼代理人：陆忠贤，江苏良盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：施新美，女，1958年9月8日生，汉族，住启东市。
委托诉讼代理人：陆忠贤，江苏良盾律师事务所律师。
上诉人江苏启东农村商业银行股份有限公司永阳支行（以下简称启东农商行永阳支行）因与被上诉人杨美、梁裕辉、施新美金融借款合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2016）苏0681民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
启东农商行永阳支行上诉请求：1.依法撤销原审判决主文第二项，改判我行对梁裕辉、施新美所有的启东市××镇××二村××号××室抵押房屋在杨美贷款本息及实现债权费用范围内优先受偿，或依法发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决证据分析认定错误，本案中梁裕辉、施新美提供的证据并不能证明其没有为案涉贷款担保的意思表示，担保系受欺诈而为。1.杨建兵出具的借条只载明需要借款的意思，并没有具体讲明如何办理借款及由谁作为借款人。2.杨美、杨建兵的所谓录音并不能确认该录音的对象系其二人，在二人未到庭的情况下，该证据的真实性无法认定。如梁裕辉、施新美二人陈述是在空白合同上先行签字，但所谓杨美的电话录音却说没人担保，两者显然存在矛盾。3.测谎鉴定在技术上目前还存在不确定性，不能作为定案的依据，且一般要求正反两方的当事人接受测谎，针对特定问题的分析意见亦不能进行演绎推理。案涉心理测试分析意见书中所列举的三个问题并不直接包含“为本案借款担保是梁裕辉、施新美的真实意思表示”和“梁裕辉、施新美知道杨建兵通过其他人借款”的意思，对三个问题的否定回答并不能表明二人不知晓或反对杨建兵通过杨美进行借款。二、一审审理程序严重错误。1.即便一审认定梁裕辉、施新美只为杨建兵作为借款人的贷款提供担保，那二人在最高额个人担保借款合同上签字的行为显然属于意思表示错误，属于可撤销的民事行为，而非无效。一审适用的我国民法通则第55条的规定是关于民事法律行为条件的，对不符合该规定的民事行为，其法律效果应根据我国合同法第五十四条予以确定。一审在被上诉人未提出撤销之诉的情况下径行认定担保无效，既是法律适用错误，也严重违反法定程序。2.即使可以认定担保无效，那么在法院对法律关系的认定与我行不一致时，应行使释明权。在担保无效的情况下，根据我国担保法司法解释第七条的规定，我行仍有向被上诉人主张赔偿的权利。一审法院未依法行使释明权，剥夺了我行变更诉请主张权利的机会。3.本案系公告送达缺席审判的案件。公告送达作为一种拟制送达，有严格的适用条件。杨美虽经邮寄送达未果，但不属于程序法意义上的下落不明，其虽然不在家，但有明确的联系方式。一审法院及负责邮寄送达的速递公司均未尽到相应的联系通知义务。若该联系方式为假，那么梁裕辉、施新美提供的与杨美的录音即为假。故本案未能穷尽其他送达方式而适用公告送达，致使杨美未能到庭参加庭审以查清案件事实，严重违反法定程序。三、本案裁判导致当事人权利义务失衡。梁裕辉、施新美所谓的“为杨建兵担保”有形式和实质两层含义。案涉借款系杨建兵为经营养猪场筹集资金所为，这从杨美与杨建兵的亲属关系、杨美取得贷款后的转账行为及杨建兵定期给梁裕辉、施新美二人利息即可得知，当无异议。故从贷款的最终用途来看，二人实质上是为杨建兵提供担保。从形式上来看，杨美系杨建兵妹妹，其作为借款人取得借款后又将款项转给杨建兵控制的海门市景奕生猪养殖场账户，借款合同相对方不是杨建兵，但二人并无证据证实其明确表示反对。综合本案借款发生的背景、过程及二人的担保动机，所谓的“为杨建兵担保”应从实质意义上去理解，其含义指向是“为杨建兵筹集经营流动资金提供抵押担保”，而不能片面从借款合同法律关系的主体这个角度去理解。在案涉借款无法如期归还后，梁裕辉、施新美故意以形式与实质的不一致来逃避自身的担保责任。在审核发放贷款过程中，我行已根据贷款流程规定尽到审慎审查的义务，至于杨美、杨建兵与梁裕辉、施新美就本案借款办理如何商量，我行并不知晓，不应承担任何不利后果。即使我行员工审核不严导致受骗，也应由我行自行按照规章制度处理，与借款、抵押法律关系的效力认定无关。梁裕辉、施新美为完全民事行为能力人，其在有多处房产的情况下，以盈利为目的，为他人贷款提供抵押担保，在无确切证据其二人只同意在杨建兵为合同上的借款人的情况下才提供担保时，应认定该签字的效力。何况，认定抵押合同有效，其法律后果并未超过二人提供担保时可以预见的法律后果，一审错误判决导致金融风险扩大，也导致双方权利义务严重失衡。
梁裕辉、施新美辩称：一、本案争议焦点是我们是为杨建兵还是杨美提供抵押担保。1.一审已查明杨建兵因其贷款需担保向我们借取房产证原件，并出具借条。启东农商行永阳支行也认可是杨建兵所为，但其上诉称借条只载明需要借款的意思，违背了事实真相。杨建兵的借条中明确是借房产证原件作抵押，供其贷款之用。后杨建兵未按借条上的承诺给付相应的利息，还出具了欠条一份。故早在2013年10月20日起，我们即与杨建兵达成了出借房产证为杨建兵提供担保的协议，与杨美无关。之所以同意为杨建兵提供抵押，是因施新美从银行退休后到杨建兵企业担任会计，平常也有经济往来，知道其有养猪场、房产、土地等资产，完全有偿还能力且有良好的信誉。2.2013年10月21日，在启东农商行永阳支行办理手续时，只有两名银行工作人员、我们二人及借款人杨建兵在场，我们二人当时已经明确是为杨建兵提供担保。杨建兵及启东农商行永阳支行利用我们对其的信任，在有关空白文本上签了字。特别是在一份房产抵押申请书上有一行要求房产所有人亲笔书写的内容，启东农商行永阳支行未要求我们填写，事后由其代写。整个过程，银行工作人员未要求杨建兵签字，我们也从未见到杨美本人。经事后了解，杨建兵在启东农商行永阳支行处有贷款尚未归还，故不能再向银行贷款。纵观借款过程，银行工作人员为帮助杨建兵取得贷款，与其串通，怂恿杨建兵借用他人房产证作抵押，骗取我们的签字后，擅自变更借款人为杨美，违背了我们的真实意思。我们与杨美素不相识，为其提供抵押有违常理。二、一审中，启东农商行永阳支行坚称杨建兵与本案无关，但其又上诉称从贷款的用途看，我们二人实质上是为杨建兵提供担保，其说法前后矛盾，且自认我们的真实意思是为杨建兵提供担保。三、我们一审提供的电话录音是根据启东农商行永阳支行提供的电话号码而与杨美通的电话，是真实的。四、关于测谎的司法鉴定。一审中，我们强烈要求启东农商行永阳支行负责人及案涉贷款经办人同时进行鉴定，但二人拒绝参加，又作不出合理解释。测谎结论虽不能单独作为证据使用，但可结合其他证据使用。故请求驳回上诉，维持原判。
杨美未应诉答辩。
启东农商行永阳支行向一审法院起诉请求：1.杨美偿还我行贷款本金70万元，支付利息40475.84元（暂计算至2016年3月18日），并支付自2016年3月19日起至实际还款日止，以70万元为本金，按13.05%计算的利息；2.我行对梁裕辉、施新美为以上借款提供抵押房屋在贷款本息及我行实现费用范围内享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由杨美、梁裕辉、施新美承担。
一审法院认定事实：2013年10月20日，杨建兵因其贷款担保所需向梁裕辉、施新美借取启东市××镇××二村××号××室房屋的房产证原件。次日，梁裕辉、施新美前往启东农商行永阳支行办理抵押担保手续，分别在启东农商行永阳支行提供的《最高额个人担保借款合同》担保人栏、房地产抵押物清单抵押人栏、房地产抵押借款承诺书承诺人栏签字。后启东农商行永阳支行作为贷款人及杨美作为借款人在上述《最高额个人担保借款合同》盖章、签字形成案涉《最高额个人担保借款合同》。《最高额个人担保借款合同》约定借款人向贷款人申请借款，贷款人根据借款人的用款申请和贷款人的可能，分次向贷款人发放借款。担保人自愿为借款人自2013年10月21日起至2015年10月20日止，在最高额债务限额不超过100万元提供担保。在本合同约定的期限和最高限额内，贷款人发放借款时无须逐笔办理担保手续，担保人均应承担担保责任。借款人每次提款的借款期限自借款人实际提款日起至约定还款之日止，以借据的记载为准，但任何一笔提款的还款日不得迟于本条所确定的借款额度使用期限的终止日。在上述期限内，借款人可以在最高本金余额人民币70万元的额度内循环使用，不再逐笔签订借款合同，每笔借款的金额、期限、还款方式、借款用途等以借款借据为准。借款借据为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。合同项下的借款利率以借据记载为准。借款人同意将取得的贷款资金由贷款人直接存入杨美账号为62×××33的账户。担保人同意以下列财产××二村××号××室（详见编号为1021001的抵押清单）作为本合同项下借款的抵押物，上述抵押清单为本合同组成部分；担保范围为本合同项下借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及律师费、抵押财产处置费、过户费等贷款人实现债权的费用。借款人未按合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮百分之五十计收罚息，直至本息清偿为止。合同还对其他事项进行了约定。2013年10月23日，杨建兵从启东市不动产登记服务中心领取了梁裕辉名下用于抵押的座落于启东市××镇××二村××号××室的房屋他项权证。房屋办理抵押登记后，启东农商行永阳支行分别于2013年10月24日向杨美发放贷款70万元、于2014年10月17日向杨美发放贷款70万元。其中2013年10月24日的贷款已全额归还；对于2014年10月17日的贷款，截至2016年3月18日，杨美仍结欠借款本金70万元，利息40475.84元。
另查明，2013年10月24日，杨美从上述账号为62×××33的贷款账户向海门市景奕生猪养殖场转账70万元，杨建兵系海门市景奕生猪养殖场负责人。
再查明，杨建兵向梁裕辉、施新美夫妇借取房屋所有权证办理抵押手续时，承诺向其夫妇支付利息。
庭审过程中，梁裕辉、施新美为证明其出借房屋产权证系为杨建兵的借款提供担保申请测谎鉴定，且一并要求启东农商行永阳支行负责人杜海兵及案涉合同经办人黄柳柳一同进行测谎鉴定，启东农商行永阳支行负责人杜海兵及经办人黄柳柳在规定期限内未同意配合申请人进行测谎。2016年9月8日，一审法院委托华东政法大学刑事司法研究院分别对梁裕辉、施新美进行测谎鉴定，华东政法大学刑事司法研究院于2016年10月8日对梁裕辉、施新美分别进行了测谎测试，两人在接受测谎测试时均未出现说谎生理反应，且双方在陈述“本案借款担保合同是为杨建兵担保是不是在说谎”时，均为否定回答。为此，梁裕辉、施新美花费鉴定费10000元。
一审法院认为，《最高额个人担保借款合同》由借款及担保两部分组成。关于借款内容部分，系借款人杨美及贷款人启东农商行永阳支行真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。借款人杨美在借款到期后未能还本付息，已构成违约，应按合同约定及法律规定承担相应的民事责任。关于担保内容部分，因意思表示真实是完全行为能力人从事民事法律行为的条件之一，启东农商行永阳支行与梁裕辉、施新美签订《最高额个人担保借款合同》时，梁裕辉、施新美明确表示且同意为杨建兵在启东农商行永阳支行的借款提供房产进行抵押担保，现启东农商行永阳支行将《最高额个人担保借款合同》借款人变更为杨美，综合本案全案证据能够确认梁裕辉、施新美并无为杨美的贷款提供抵押担保的意思表示，故合同中有关担保部分的内容无效，梁裕辉、施新美在本案中不承担担保责任。杨美经法院公告传唤无正当理由未到庭参与诉讼，是其对自身诉讼权利的处分，不碍法院在查明事实的基础上依法缺席判决。判决：一、杨美于本判决生效之日起十日内归还启东农商行永阳支行借款本金70万元、利息40475.84元（计算至2016年3月18日），并支付自2016年3月19日起至实际还款日止，以本金70万元为基数、按年利率13.05%计算的逾期利息；二、驳回启东农商行永阳支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11204元，公告费120元，鉴定费10000元，合计21324元（启东农商行永阳支行已预交11324元，梁裕辉、施新美已预交10000元），由启东农商行永阳支行承担10000元，杨美承担11324元。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
启东农商行永阳支行提供税务登记表一份，证明施新美是南通景阳农业发展有限公司的财务负责人，杨美是该公司的股东，故施新美应知晓有杨美这个人，也应知晓南通景阳农业发展有限公司财务状况。梁裕辉、施新美质证认为：对该税务登记表的真实性无法确认，且施新美只是帮杨建兵私人代账，不在其公司上班，也没有领取过工资，不认识杨美，且据此证明杨美和杨建兵认识。
梁裕辉、施新美提供启东市人民法院通知书一份，证明杨建兵在启东农商行永阳支行处有贷款，并在孩儿巷66号有实际财产，其二人是知道杨建兵有财产才为其担保。启东农商行永阳支行质证认为：对通知书的真实性没有异议，但可以看出梁裕辉、施新美对于杨建兵向他人借款的事实及杨建兵的信用是比较清楚的。且杨建兵此前在我行有贷款，未还清前，我行不可能再向其提供贷款。
对于各方当事人争议的证据，本院认证认为：税务登记表加盖了江苏省启东市国家税务局的印章，真实性应予确认。启东农商行永阳支行对于启东市人民法院通知书的真实性不持异议，本院亦予以确认。但上述证据与本案不具有关联性，本院不予采信。
本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件基本事实予以确认。
本案二审争议焦点为：一、案涉担保合同是否成立，其效力应当如何认定，启东农商行永阳支行是否有权就梁裕辉、施新美的案涉房屋行使优先受偿权？二、一审法院审理程序上是否存在违法情形？
本院认为：
关于争议焦点一。根据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案而言，启东农商行永阳支行主张应就梁裕辉、施新美设押的房屋在案涉借款本息及实现债权的费用范围内享有优先受偿权，该行提供的《最高额个人担保借款合同》担保人栏及房地产抵押物清单抵押人栏、房地产抵押借款承诺书承诺人栏均有梁裕辉、施新美二人的签名，相关房屋已办理了抵押登记手续。梁裕辉、施新美抗辩称其仅有为杨建兵的借款提供担保而没有为杨美的借款提供担保的意思表示，当时系在空白文本上签名，并提供了借条、欠条、录音资料等证据，还接受了测谎鉴定。二人提供的借条、欠条反映其出借房产证的目的是为了杨建兵提供抵押担保，并实际向杨建兵收取了部分利息。二人与杨建兵的电话录音中，杨建兵表示杨美办理贷款手续时签字是在二人签字之后。二人委托诉讼代理人陆忠贤律师与杨美的录音中，杨美表示其系帮杨建兵借款的，不记得有什么人担保。对此本院认为，梁裕辉、施新美作为完全民事行为能力人，理应清楚作为担保人签字时可能承担的法律后果与法律风险，其在提供担保时，应当仔细审查合同，核实所担保的债务情况，在自身充分清楚、理解合同内容的前提下签字。二人明知相关合同文件空白，仍在上面签字，即视为授权他人事后补充填写相关内容。现二人所签署的合同上载明的借款人为杨美，启东农商行永阳支行向杨美实际发放了贷款，相关抵押登记手续办理完备，具有对外公示效力。且案涉70万元贷款到账当日即被转入了杨建兵作为负责人的生猪养殖场，与杨美在电话录音中称其系为杨建兵借款的说法及杨建兵出具利息欠条的做法相符，即该款项名义上借款人为杨美，实际上使用人为杨建兵，并未超出梁裕辉、施新美当初出借房产证为杨建兵贷款担保的风险预期。故从证据内容和形式上来看，足以认定担保合同成立并生效，梁裕辉、施新美二人系案涉借款的抵押人，启东农商行永阳支行要求对案涉房产行使优先受偿权的主张应予支持。何况，关于合同的效力应结合我国合同法第五十二条的相关规定予以判断，即使案涉合同文件内容系启东农商行永阳支行或者他人事后补齐，只要梁裕辉、施新美的签字真实，二人并无证据证明启东农商行永阳支行与杨美等人存在恶意串通以损害第三人利益等违反我国合同法规定的合同无效情形，即应肯定合同中有关担保部分内容的效力。梁裕辉、施新美的测谎鉴定仅能作为法院认定相关事实的参考，即使梁裕辉、施新美二人确无为杨美提供担保的意思表示，如其认为在订立合同时存在重大误解、被欺诈胁迫等情形，完全可以依据我国合同法第五十四条的规定请求变更或撤销原合同，但二人至今未行使该项权利，故上述担保合同对于各方当事人仍具有约束力，一审判决径行认定案涉合同中有关担保部分的内容无效系法律适用有误，应予纠正。
关于争议焦点二。如前所述，一审认定案涉合同担保部分内容无效系法律适用有误，不属于严重违反法定程序的情形，启东农商行永阳支行相关上诉理由不能成立。启东农商行永阳支行还称一审法院在对担保合同效力与其认识不一致的情况下，未依法行使释明权。对此本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，一审法院认定梁裕辉、施新美没有为杨美提供担保的意思表示，实质上是认为合同不成立，故不涉及到释明的问题。即使释明，启东农商行永阳支行也无法变更诉请。启东农商行永阳支行又称一审对杨美未穷尽其他送达方式而径行适用公告送达，亦违反法定程序。对此本院认为，一审在向杨美户籍地邮寄送达应诉材料未果的情况下，前往其户籍地张贴公告送达的方式符合法律规定，并无不妥。
综上所述，启东农商行永阳支行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持启东市人民法院（2016）苏0681民初2256号民事判决第一项，即杨美于本判决生效之日起十日内归还江苏启东农村商业银行股份有限公司永阳支行借款本金70万元、利息40475.84元（计算至2016年3月18日），并支付自2016年3月19日起至实际还款日止，以本金70万元为基数、按年利率13.05%计算的逾期利息。
二、撤销启东市人民法院（2016）苏0681民初2256号民事判决第二项。
三、如杨美未履行上述第一项义务，江苏启东农村商业银行股份有限公司永阳支行则有权以梁裕辉、施新美名下位于启东市汇龙镇紫薇二村78号402室的房产（他项权证号：启东房他证字第001135**号）折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。
四、梁裕辉、施新美承担清偿责任后，有权向杨美追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11204元，公告费120元，鉴定费10000元，合计21324元；二审案件受理费11204元，公告费600元，均由杨美、梁裕辉、施新美负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 张 敏
代理审判员 刘丽云
二〇一七年七月三日
书 记 员 倪佩佳