吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民三终字第225号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王双庆，住吉林市。
委托代理人：郭鹏云，吉林明达伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴砚志，住吉林市。
委托代理人：张德海，吉林北国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶树鹏，住吉林市。
被上诉人（原审被告）：吉林市吉宁园艺花卉有限责任公司，住所：吉林市高新区吉丰东路47号。
法定代表人：叶树鹏，该公司总经理。
上诉人王双庆因与被上诉人吴砚志、叶树鹏、吉林市吉宁园艺花卉有限责任公司（以下简称吉宁公司）合伙协议纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2013）吉丰民二初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王双庆及其委托代理人郭鹏云，被上诉人吴砚志及其委托代理人张德海，被上诉人叶树鹏，被上诉人吉宁公司的法定代表人叶树鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年4月，经王青山介绍，王双庆与叶树鹏、吴砚志达成口头合伙协议，由叶树鹏、王双庆出资、吴砚志以技术作为合伙出资，借用吉宁公司的资质承包了亚森公司发包的阿里山花园小区绿化、道路工程，但三人并未签订书面合伙协议，与亚森公司也未签订书面承包协议。后王双庆与吴砚志因工程进度等问题产生分歧，经三方协商，2003年8月1日后，由王双庆负责道路工程，吴砚志负责绿化工程，但三人对此并未签订书面协议，也未就之前的帐目进行清算。2005年8月，在工程结束近两年后，亚森公司将两套房屋、现金30，000.00元作为绿化工程款支付给吴砚志。2009年7月17日，王双庆提起诉讼，要求吴砚志返还垫付款66，405.85元、支付利息22，680.78元。2009年11月5日，王双庆申请撤回起诉。2009年11月12日，吉宁公司提起诉讼，要求其公司副经理吴砚志返还占用公司的绿化工程款354，000.00元。原审法院于2010年4月23日作出（2009）吉丰民二初字第162号民事裁定，以该案不属于人民法院受理案件范围为由，驳回了吉宁公司的起诉。2012年1月18日，王双庆再次提起诉讼，要求吴砚志、叶树鹏及吉宁公司返还垫付的工程款66，405.85元，由吴砚志承担主要责任，不足部分由叶树鹏和吉宁公司承担。经过原审法院组织原、被告双方对帐后，王双庆变更了诉讼请求，要求吴砚志配合其对合伙期间的绿化工程进行清算，由吴砚志退还出资款40，000.00元及材料费96，600.00元，共计136，600.00元，返还应获利润30，000.00元，放弃了要求叶树鹏及吉宁公司承担责任的诉讼请求。在案件审理过程中，王双庆曾申请委托有资质的审计部门对合伙期间的帐目进行审计，但由于双方未签订书面合伙协议，对于合伙期间的出资、利润分配以及散伙等相关情况均没某某明确约定，既没某某正规的帐目，也未进行清算，因此，审计机构均明确表示无法进行审计。在此情况下，为了查清案件事实，原审法院组织全体合伙人就各自持有的相关票据多次进行核对。全体合伙人在庭审过程中对于2003年8月1日前各自对绿化工程部分的投资数额已无异议，即王双庆、吴砚志和叶树鹏分别投入资金40，269.20元、45，238.00元和40，000.00元。2012年10月25日原审法院作出（2012）吉丰民二初字第158号民事判决，判决吴砚志于判决生效后十日内一次性返还王双庆绿化工程投资款40，000.00元；驳回王双庆的其他诉讼请求。后因王双庆与吴砚志不服该判决，均提出上诉。吉林市中级人民法院于2012年12月21日以原审判决认定事实不清为由，裁定撤销原审法院作出的（2012）吉丰民二初字第158号民事判决，发回原审法院重审。在重审过程中，吴砚志、叶树鹏依据原审时的对账金额分别提起反诉，吴砚志要求王双庆、叶树鹏返还其在合伙期间的道路工程出资款45，238.00元，由王双庆承担主要还款责任，叶树鹏承担连带责任。叶树鹏递交的反诉状中列明被反诉人为王双庆与吴砚志，其反诉请求是要求被反诉人返还阿里山绿化工程出资款40，000.00元及应获利润44，666.00元，共计84，666.00元，但在庭审过程中又明确表示仅要求吴砚志承担返还上述出资款及应获利润的责任。经审查，因吴砚志提起的反诉符合法律规定，原审法院予以受理。由于叶树鹏对本诉王双庆没某某提出反诉请求，其主张并不符合反诉条件，原审法院于2013年4月26日作出（2013）吉丰民二初字第1-1号民事裁定，驳回了叶树鹏的反诉，故原审法院仅就本诉原告王双庆的诉讼请求以及反诉原告吴砚志的反诉请求进行了审理。另查，吉宁公司已于2003年12月8日被吉林市工商行政管理局吊销营业执照。现王双庆请求法院判令：吴砚志配合王双庆对合伙的绿化工程进行清算，返还王双庆对绿化工程的出资款、材料费136，600.00元以及应获利润30，000.00元，叶树鹏、吉宁公司不承担责任。吴砚志反诉请求法院判令：王双庆、叶树鹏返还其在合伙期间的道路工程出资款45，238.00元，由王双庆承担主要还款责任，叶树鹏承担连带责任，并由王双庆、叶树鹏承担本案的诉讼费用。
原审法院经审理认为：第一，本案并未超过诉讼时效。本案王双庆的请求权基础系合伙关系，经审理查明，本案诉争的合伙账目并未清算，与合伙有关的债权债务以及散伙等问题的诉讼时效尚未开始计算，故本案并未超过诉讼时效。第二，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没某某书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”2003年4月，王双庆与吴砚志、叶树鹏口头约定，由王双庆、叶树鹏出资、吴砚志提供技术，三人合伙承包亚森公司发包的工程，虽然三人并未签订书面合伙协议，但各合伙人对于合伙事实均无异议，而且无利害关系人张洪有、王翠翠亦可证实三人合伙的事实，因此应当认定自2003年4月开始王双庆与吴砚志、叶树鹏之间系合伙关系。第三，当事人的诉讼请求及反诉请求均涉及对合伙财产的分割和处理，合伙财产依法应当包括合伙时投入的财产和合伙期间累积的财产以及合伙期间的债权债务。王双庆、吴砚志及叶树鹏三人合伙承包工程后，因工程进度问题，王双庆与吴砚志产生矛盾，经协商，2003年8月1日后，由王双庆负责道路工程，吴砚志负责绿化工程，但三人并未签订书面散伙协议，也未就此前的合伙账目进行清算。对于合伙关系是否终止，三人的意见并不一致，吴砚志认为2003年8月1日后合伙关系已终止，而王双庆与叶树鹏均认为此后只是明确了分工管理，并未散伙。从本案的实际情况来看，三人均未能举证证明其主张，故该部分事实无法查清。另外，王双庆与吴砚志、叶树鹏之间并未签订书面合伙协议，与亚森公司之间就所承包的工程也未签订书面承包合同，合伙期间没某某形成规范的账目。原审时在审计部门无法对合伙期间账目进行审计、清算的情况下，原审法院曾组织全体合伙人对合伙期间的绿化工程账目进行核对，现仅能确认三位合伙人2003年8月1日前投入绿化工程部分的资金数额，而王双庆与吴砚志在各自负责道路和绿化工程后，王双庆与叶树鹏对于吴砚志记载的绿化工程的账目均不认可，致使2003年8月1日后直至工程结束之日的绿化工程账目无法进行核对。关于道路工程，因相关票据及材料均由王双庆持有，其在原审法院组织对账以及庭审过程中均未向法院提交，致使道路工程部分的投入、支出、利润以及债权债务关系均无法查清。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没某某证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由于王双庆、吴砚志提供的证据均不足以证实其各自主张，故对王双庆的诉讼请求、吴砚志的反诉请求均无法予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条，《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）王双庆的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）吴砚志的反诉请求。案件受理费3，632.00元，由原告（反诉被告）王双庆负担；反诉费466.00元，由被告（反诉原告）吴砚志负担。
上诉人王双庆不服吉林市丰满区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2013）吉丰民二初字第1号民事判决书；2、依法改判退还上诉人绿化工程出资款40，000.00元，材料费96，600.00元，退还上诉人应获利润人民币30，000.00元，以上合计166，600.00元；3、判令被上诉人承担全部诉讼费用。主要理由：一、原审法院受理被上诉人吴砚志反诉错误。原审上诉人提起的诉请为对绿化工程进行清算，返还绿化工程的出资款、材料费以及应获利润，而被上诉人吴砚志的反诉请求为返还其道路工程出资款，绿化工程与道路工程各自合伙人不同，是不同的法律关系，合并审理是明显错误的。原审法院在未经开庭审理论辩的情况下就先入为主的认定被上诉人吴砚志是道路工程的合伙人是明显错误的。二、原审判决认定事实错误。1、原审认为2003年8月1日后，对于上诉人与被上诉人吴砚志、叶树鹏合伙关系是否终止“三人均未能举证证明其主张，故该部分事实无法查清”是明显错误的。合伙中的两个合伙人都认为2003年8月1日绿化工程的合伙并没某某终止，被上诉人吴砚志认为已终止应承担举证责任，其举证不能恰恰是因为三人始终没某某提出散伙，因此原审法院是完全能认定清楚绿化工程合伙关系是没某某终止的。2、原审认为“关于道路工程，因相关票据及材料均由王双庆持有，致使道路工程部分的投入、支出、利润以及债权债务关系均无法查清”是明显错误的。道路工程和绿化工程是不同的，本案的原审诉请就是绿化工程，道路工程不在本案的审理范围之内。因此原审应该尊重上诉人的诉请，在诉讼请求范围内依法查明事实，而不是越权办案审理查明应当另案告诉的事实。3、原审法院在2012年5月10日已经组织绿化工程合伙的上诉人与被上诉人吴砚志、叶树鹏对绿化工程投入情况进行对账，被上诉人吴砚志也签字确认了，上诉人对绿化工程收益已经举证证明了，绿化工程的收益减去投入即为利润这是极其简单的道理，因此原审应当支持上诉人的诉请。
被上诉人吴砚志辩称：一、通过数次庭审可以确定本案当事人在8月1日以前是合伙的，8月1日后散伙，上诉人在起诉状中主张自己负责道路工程，答辩人负责绿化工程，而被上诉人吴砚志认为是整个项目的合伙，如果散伙，要对整个工程进行清算，而不是部分清算。一审法院受理反诉是正确的。二、上诉人认为合伙没某某终止是错误的。各干各的就代表散伙。三、上诉人对合伙项目的利润计算是不符合常理的。散伙后的投入都是答辩人投入的，先期的投入少，后期的投入多。所以法院驳回上诉人的诉请是正确的。对一审法院驳回的反诉请求结果我是认可的。上诉人只是提绿化的，而不提自己从发包方拿到的更多的工程款。我认为其属于恶意诉讼。请求法院维护被上诉人的权益。
被上诉人叶树鹏辩称：在8月1日清算的事实是不存在的，我们没某某书面的合伙协议，都是各付各的。路面的工程也是后期的工程，属于王双庆和王成山单方与亚森公司联系的活，这方面与吴砚志是没某某任何关系的。希望二审法院查清事实，维护我们的权利。
被上诉人吉宁公司没某某提出具体答辩意见。
上诉人王双庆在二审提交如下证据：1、李树培（亚森房地产开发公司主管工程的副总经理）的证明材料。证明绿化工程及小区道路工程是两项工程，道路工程与被上诉人吴砚志没某某关系；2、2009年9月1日被上诉人吴砚志的答辩状和2013年2月21日吴砚志的民事反诉状，证明从2009年开始被上诉人吴砚志对于绿化工程款有非法占有的目的。
被上诉人吴砚志质证认为：证据1，从形式看，证人没某某出庭，不符合证据规则要求，另外该证人在一审时已出庭，证明材料与一审所证明的问题是一致的，不属于新证据；证据2，通过答辩状可以看出当初上诉人是以民间借贷纠纷起诉的被上诉人，恰恰可以证明当时三方已经散伙了。
被上诉人叶树鹏质证称：对证据1、2的质证意见与上诉人意见一致。
被上诉人吉宁公司质证称：对证据1、2没某某意见。
被上诉人吴砚志、叶树鹏、吉宁公司在二审均未向法庭提交新证据。
本院认为，上诉人王双庆提供的李树培的证人证言，因该证人没某某出庭接受质证，本院对该证据不予确认。上诉人在二审期间提供的其他证据不符合民事诉讼证据规则关于新证据的规定，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，关于原审受理吴砚志反诉是否违反法定程序的问题。反诉是指一个已经开始的民事诉讼程序中（即本诉），本诉的被告以本诉的原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。因本案为合伙协议纠纷，吴砚志作为本诉的被告以本诉的原告王双庆及另一被告叶树鹏就合伙争议问题提起反诉符合法律规定。
关于上诉人王双庆与被上诉人吴砚志、叶树鹏合伙关系何时终止的问题。王双庆、叶树鹏、吴砚志对三人于2003年4月合伙承包阿里山花园小区绿化、道路工程均无异议。2003年8月1日后，经三方协商，王双庆负责道路工程，吴砚志负责绿化工程，王双庆、叶树鹏不再为绿化工程投资，在三人未签订书面协议，也未就之前账目进行清算，且对合伙关系存在还是终止当事人各执一词，又均不能提供相应证据的情况下，法院无法查清合伙是否终止。
关于王双庆上诉主张道路工程与绿化工程不同，道路工程不在本案审理范围，应支持其诉请的问题。王双庆诉请要求对合伙期间绿化工程进行清算，返还出资款、材料款，返还应获利润，均涉及合伙财产的分割和处理。在无正规账目及各方当事人对合伙关系是否终止等问题各执一词的情况下，应对合伙期间的所有账目进行核对清算，以此才能对合伙期间的投入、支出、利润及债权债务关系予以查清。因王双庆仅抗辩道路工程与吴砚志无关，而对道路工程的相关票据等材料未予提交，导致合伙开支与合伙盈余等账目无法查清。在合伙财产无法查清的情况下王双庆的上诉主张本院无法支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，632.00元，由上诉人王双庆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
代理审判员 王 浩
代理审判员 李 萍
二〇一三年七月二十五日
书 记 员 卫 如