江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连商终字第0131号
上诉人（原审被告）中国建筑第六工程局土木工程公司，住所地天津市开发区洞庭路66号中建大厦12楼。
法定代表人张成才，总经理。
委托代理人龚立新，上海市联诚律师事务所律师。
委托代理人黄楷宸，上海市联诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）连云港神舟商品混凝土有限公司，住所地江苏省东海县开发区56号。
法定代表人张宗根，总经理。
委托代理人李彩，江苏东帝律师事务所律师。
上诉人中国建筑第六工程局土木工程公司（以下简称土木工程公司）与被上诉人连云港神舟商品混凝土有限公司（以下简称神舟公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2012）东商初字第0010号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
神舟公司一审诉称，2005年5月至2005年12月，神舟公司与土木工程公司双方签订《商品混凝土供应合同》，签约地为东海县境内的神舟公司，交货地为东海县新天地广场工地。合同签订后，神舟公司严格按照合同约定履行，按质按量提供合同约定的商品。但是，土木工程公司没有按照合同约定支付货款，神舟公司索要未果。神舟公司认为，土木工程公司应履行支付货款义务。请求判令土木工程公司支付货款109万元。
土木工程公司一审辩称，神舟公司诉求主张不是事实，我公司不欠神舟公司款项，甚至其还欠我公司款。神舟公司供货质量不合格，并且其诉讼已超过诉讼时效，请求驳回神舟公司的诉讼请求。
一审法院审理查明，2005年5月27日，神舟公司与土木工程公司签订关于新天地商业广场工程的《商品混凝土供应合同》及附件，约定由神舟公司向土木工程公司供应商品混凝土约1万立方。规格及价格：C30每方253元、C30P6、P8每方260元，其余等级的商品混凝土按东海县2005年5月份商品混凝土指导价下浮13%，交货地点为东海县新天地广场工地。合同签订后，神舟公司按约向土木工程公司提供上述商品混凝土。经江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司（以下简称豫信咨询公司）鉴定，神舟公司向土木工程公司供应商品混凝土总用量为12009.36立方米，总价为2898345.16元。土木工程公司已付�舟公司货款1098097元，期间土木工程公司为神舟公司垫付沙石及水泥款1000000元。冲抵后，土木工程公司至今尚欠神舟公司货款800248.16元。
一审法院认为，神舟公司与土木工程公司签订的《商品混凝土供应合同》及附件是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按约履行。神舟公司按约履行了向土木工程公司提供商品混凝土的合同义务，土木工程公司未按照合同约定及时向神舟公司支付货款，其行为已构成违约，土木工程公司应当支付神舟公司货款，并承担神舟公司索要此款发生的一切诉讼费用。因该案及与该案相关的纠纷一直在不间断的诉讼之中，土木工程公司抗辩神舟公司的诉请已超诉讼时效的理由不能成立，不予采信。神舟公司要求土木工程公司支付货款109万元的诉讼请求，合理部分800248.16元，应当支持。土木工程公司辩称不欠神舟公司货款�神舟公司混凝土存在质量问题，但土木工程公司均未提供相关证据证实。因此，对土木工程公司的抗辩理由，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条的规定，遂判决：土木工程公司于判决生效之日起10日内支付神舟公司货款800248.16元。
上诉人土木工程公司不服一审判决向本院提起上诉称：一、本案已过诉讼时效，神舟公司已丧失胜诉权，依法应驳回其诉请。神舟公司提供的第二组证据中2005年5月27日《商品混凝土供应合同》的两份附件中第五条均明确货款在2006年7月之前结清。故本案诉讼时效在2008年7月31日即告届满，但所涉神舟公司代位权案2008年8月1日之后才起诉，本案更是在2008年9月16日后才提起诉讼。即在本案及与本案相关案件的起诉之日，诉讼时效就已经届满，�非一审判决所述“因该案及与该案相关的纠纷一直在不间断的诉讼之中”，并不能改变神舟公司诉讼时效已超过两年的事实。即使之后不间断诉讼，也没有神舟公司诉讼时效中断的法律效力，故一审判决理由及适用法律完全错误；二、退一步说，即使抛开时效问题不谈，一审法院在本案中以鉴定机构对工程所用混凝土用量的鉴定结论，来认定双方买卖关系中神舟公司供应的货款金额为2898345.16元，违背双方当事人以“发货单为准”的结算约定。该鉴定报告对神舟公司主张的供货数量也根本没有证明力。因为：l、鉴定结论系以土木工程公司若完全按图施工为前提，所计算的是理论上若完全按图纸内容施工所需的混凝土用量，不可能等于神舟公司的实际供商品混凝土数量，以鉴定结论不可能得出神舟公司供货数量的结论；2、双方合同虽约定由神舟公司供货，不等于合同已实际履行。对于合同的履行依法律规定，仍应由神舟公司对其主张履行合同负举证责任。一审将鉴定报告中理论上施工所需的数量作为神舟公司的供货数量，实质是没有依据的认定。3、事实上，该项目工程土木工程公司也仅是部分施工，土木工程公司不可能使用图纸上的混凝土量，具体施工中不可能完全按图纸施工，而且当时确有自拌混凝土，不是全部向神舟公司采购混凝土；三、一审判决认定土木工程公司向神舟公司付款仅为2098097元，尚欠800248.16元，属认定事实错误。一审认定的已付货款是1098097元及土木工程公司除向神舟公司提供水泥价值100万元之外，根据土木工程公司提供的证据，土木工程公司另支付货款人民币330000元应当扣减，三方协议中债务转移，代神舟公司承担债务757500元，应冲减神舟公司货款。扣除上述款项，土木工程公司不欠神舟公司货款，但�审法院在判决中，对土木工程公司提供的证据只字未提，故意违背已确定的事实，枉法认定土木工程公司仍欠款80万余元；四、一审程序违法表现在：一审法院对鉴定程序的启动、机构选取、鉴定依据、鉴定数据的取得、鉴定报告的质证等程序均违法，该鉴定报告不能作为定案证据使用，但一审法院仍作为定案依据，属程序严重违法。
另，一审中鉴定工程师明确表述他所鉴定的结论只是按照图纸施工所需要的材料数量，而不是神舟公司实际供应混凝土的数量，而鉴定报告中表述是商品混凝土的数量。经过查阅一审卷宗，一审法院的鉴定委托书是对诉争工程所用混凝土的用量、总价款进行鉴定，而不是对神舟公司实际供应混凝土数量进行鉴定，鉴定结论与神舟公司主张的实际供应混凝土数量没有任何关联，同时工程造价报告书所罗列的鉴定依据，是施工图纸，还有�场测量，鉴定依据与神舟公司所主张的实际供货量同样没有关联。《工程造价咨询报告书》当中还有事实表述错误，将神舟公司提交的单方形成的用量价格明细表错误的表述为双方已经确定的价格，鉴定说明的第二项当中，室外道路的混凝土面层暂按C20泵送商品混凝土考虑，是造价工程师的估计，没有依据。另外，上诉补充意见主要是针对一审没有查明的事实，请求二审法院查明事实并进行认定。二审法院已经发现神舟公司已有的发货单数量不符。关于一审判决当中所提到的证人证言，不能证明供货数量属实，因为供货事实证人没有经历过，发货单本来就不齐全，不可能逐一核对，与已查明的明细表不对应，特别强调的是，一审所采用的证人证言来源于已经被撤销并发回重审的案件，该证人证言实际已经归于消灭，在本案当中不可能再作为证据使用。关于神舟公司提供的证据《调查报告》，一审法院实际上没有采纳，但是要强调的是，该《调查报告》是神舟公司作为证据提交的，对其中所确定的神舟公司自认的事实应当对神舟公司有约束力。综上，请求撤销一审判决，驳回神舟公司的全部诉讼请求。
神舟公司辩称：第一，本案没有超过两年诉讼时效，本案以及与本案相关的诉讼始终都在进行中，时效经过多次中断，合同虽然表明货款在2006年的7月之前付清，但是土木工程公司却违背了诚实信用原则，直到现在都没有付清，滥用诉权多次上诉，神舟公司认为诉讼时效是从知道或者应当知道自己的权利被侵害之日起，从2006年的8月26日双方在调查小组参与下进行过对账，并形成了《调查报告》，对于这点虽然土木工程公司没有签字，但是两位证人证明没有签字的原因是对质量有异议，而没有对货款提出异议，同时也表明案外�杜加革的执行案中，土木工程公司复议申请书中明确表明是因质量有问题，而从来没有涉及货款问题，两证人证言是真实的。从2006年8月26日到2008年的8月1日，是在杜加革代位诉讼期间，杜加革的执行案诉讼是在2007年12月，也是针对涉案债权。因此，本案时效多次中断，没有超过诉讼时效；第二点，评估机构的鉴定结论内容真实，程序合法，有很强的证明力。（一）新天地广场项目工程巨大，当然应当按照事先设置好的图纸施工，图纸是花了几万元的代价才得到，如果中途有图纸变更，必须是经双方签字认可，该鉴定结论是理论价值，但是实际用量只会比理论上的用量多，众所周知商品混凝土都会有或多或少的损耗，实际用量一定是大于理论用量，即便不是大于，也应当接近理论用量，而且在上下波动，因此一审法院按鉴定结论289万元判决符合事实和法律规定，神�公司实际供混凝土价值是300多万元，土木工程公司在前次的二审诉讼中当庭承认，总供应货物的价值是300多万元，在本次一审中又否认，神舟公司实在无奈才申请鉴定，神舟公司对该鉴定也不满意，在一审中也提出了重新鉴定，但因时间拖的太长而放弃了；（二）本案合同是双方真实意思表示，双方必须严格合同履行，如有违约，土木工程公司不可能在多次诉讼中不主张自己权利。神舟公司在一审是通过一系列互相吻合的证据互相印证，不仅有神舟公司提交的证据，也有土木工程公司自认的证据。在杜加革的执行案中，土木工程公司签订涉案合同者张明革，也是履行本案买卖合同的主要负责人，自认肯定欠钱，但质量有问题，这是土木工程公司最初提出的意见，虽然土木工程公司辩称张明革是材料员，没有法律效力，但张明革是土木工程公司的主要人物，其表述是具有可信性。土木工程公司必须要按照图纸施工，否则工程也不可能验收合格，施工用的混凝土都是外购混凝土，这是涉案合同以及图纸中明确规定的，不能私自搅拌混凝土，神舟公司是涉案工程混凝土的唯一供应商，如果不是，会有签字认可的变更合同。关于这点不以神舟公司的证据认定，按照土木工程公司对杜加革的执行案的申请复议书表明涉及混凝土质量不合格，而且是垫付了一部分的材料款，没有提到有第二家供应商。第三，合同价款为289万，扣除已支付的109万，垫付的原材料款约等于100万，实际只是70万，当初对账时土木工程公司没有提交垫付材料款的证据，因此调查报告显示约等于100万，剩余货款是80多万，一审法院的判决并没有错误，如果像土木工程公司所说，神舟公司还要倒找土木工程公司钱，纯属歪曲事实，这和土木工程公司的工作人员张明革的自认、复议申请书的自认是完全矛盾的。土木工程公司提交的证据显示，土木工程公司仍然欠神舟公司八、九十万，从神舟公司提交的证据显示，土木工程公司仍然欠神舟公司80多万。第四，一审程序完全符合法律规定，一审是根据神舟公司的申请，委托豫信咨询公司进行鉴定，一审法院也通知了土木工程公司，而土木工程公司拒不到庭选取机构，是视为对权利的放弃，鉴定结论可以作为定案证据使用。神舟公司提供的证据是经过双方的质证，并且由调查小组的成员当庭证实，具有证明力。神舟公司认为合同虽然规定以发货单为准，神舟公司在一审当中提供了大部分的发货单而不是一半，当初调查小组在对账时，发货单是齐全的，双方是依据发货单还有收条等原始的会计凭证进行对账的，后来对账之后有一部分丢失，但是这并不能表明神舟公司没有实际履行合同，�是全部按照合同约定履行的合同，对于土木工程公司提到在鉴定时要求对用量、总价款进行鉴定，因为神舟公司在鉴定总价款之前，鉴定机构必须对总量鉴定，然后根据合同中混凝土的约定价格进行计算，然后得出的是总价款，鉴定机构没有任何问题。关于两个证人证言，调查小组是在政法委牵头，县政府指定的多家行政部门参与的，该小组具有公正性，不以盈利为目的，且和本案没有利害关系，两位证人是公职人员，参与了整个对账的过程，是在双方的领导人还有财会人员以发货单还有收条等原始的会计凭证进行一笔一笔的核算而成，之所以没在对账单明细表上签字，是因为质量有问题而拒签的，而不是对货款有异议拒签，请求二审对这一事实予以认可。对于土木工程公司认为的1500号案件已被中院发回重审，证据就全部失效，神舟公司认为没有法律依据，二审�院只是以事实不清发回重审，并不能当然的认为神舟公司的证据全部失效，也不能认为两位证人的证言失效，对于土木工程公司所说的一审法院没有以调查报告为依据，这一说法是错误的，现金支付109万元是通过调查报告双方对账时形成，扣除土木工程公司垫付的材料款，约是100万，实际上只是70万，一审法院得出的结论是80万，这是有理有据的。请求二审法院驳回土木工程公司上诉请求，维持原判。
在二审中，土木工程公司提供了《情况说明》，证实本案工程的建设方在实际施工当中因为神舟公司混凝土供应不上，施工单位现场自拌混凝土施工的事实存在，证明即使是按照一审的判决逻辑，确定图纸当中的混凝土量等于外购混凝土量也不能成立，第二份证据是代位权诉讼的《立案审批表》，证明代位权诉讼提交诉状的时间是在2008年的8月5日，以代位权诉讼中断本案诉讼时效不能成立，证明神舟公司提起本案诉讼已经超过诉讼时效。
神舟公司对土木工程公司在二审中提供证据质证意见为：该证据不是新证据，其应当在一审中提交，没有提交也没有向一审法院提出申请，同时《情况说明》中没有法定代表人签字，盖了王庆红的印章，东海县晶都房地产开发有限公司法定代表人是徐旨文，王庆红在2005年和2006年不是法定代表人，不了解情况；其次如果是施工单位现场搅拌混凝土，应当在合同当中有所涉及，并且要得到神舟公司认可，因为在合同明确约定是商品混凝土，商品混凝土质量高，自拌混凝土是远远比不上商品混凝土，因此东海县晶都房地产开发有限公司不可能让土木工程公司偷工减料，弄虚作假，因此《情况说明》是伪证。对于工商营业执照的真实性也有异议，神舟公司认为这应当是工商部门来提供，而不是晶都公司提供；对于土木工程公司提交的《立案审批表》，神舟公司认为与本案无关联性，不能证明本案已过时效，从2006年8月26日双方对账来开始起算诉讼时效，从2007年的12月份杜加革申请执行与涉案债权有关，时效就开始中断，到2008年的8月5日杜加革的代为诉讼，本案没有超过两年诉讼时效。土木工程公司在二审中提供的证据，均不能达到其证明目的。
本院对土木工程公司在二审中提交的晶都公司、监理公司出具的《情况说明》认证意见为：晶都公司、监理公司的相关人员没有到庭接受法庭质询，该《情况说明》不是原始证据，而且土木工程公司没有按照二审法院要求举出其现场施工自拌混凝土的操作人员以及购买相关材料费用票据等证据，本院对晶都公司、监理公司出具的《情况说明》内容真实性不予采信。本院对《立案审批表》的真实性、合法性以及与本案的关联�予以确认。
本院经审理查明，2005年5月27日，神舟公司与土木工程公司签订《商品混凝土供应合同》及附件，约定由神舟公司向土木工程公司供应商品混凝土约1万方。规格及价格：C30每方253元、C30P6、P8每方260元，其余等级的商品混凝土按东海县2005年5月份商品混凝土指导价下浮13%，交货地点为东海县新天地广场工地。合同签订后，神舟公司按约向土木工程公司提供上述商品混凝土。涉案合同第五条验收条商品混凝土用量计算方式：商品混凝土用量以供方出具的发货单为准，供、需双方经手人共同签字生效。如需方怀疑方量的准确性，可以随时到供方场地过磅抽验。同时需方以施工图纸所计算的工程量作为核对依据，供方所提供的方量误差不能超过1%。结算方式：合同签订后，每月结算一次，2005年9月之前，需方付给供方每月40%的商品混凝土货款，2005年9月之后，需�付给供方每月60%的商品混凝土货款，工程结束后付到商品混凝土总货款的50%，余款在半年内付清。涉案合同的合同内容经双方确认同意签订，具有法律效力，本合同一式四份，供需两方各执两份，签字盖章后生效，至钱货两讫；《商品混凝土供应合同》附件第五条：2006年1月之前需方付到商品混凝土货款的50%，余下的50%货款须在2006年7月份之前付清；主合同其余条款无更改。合同签订后，神舟公司依约向土木工程公司的涉案新天地工程提供混凝土。神舟公司在诉讼中陈述涉案新天地广场工程商品混凝土供应只有神舟公司，没有其他单位，土木工程公司在诉讼中没有提供证据否定神舟公司的该陈述；土木工程公司称新天地广场工程有其自拌混凝土，但其没有提供现场施工自拌混凝土的数量及操作人员和购买相关材料费用票据等证据。神舟公司否认新天地广场工程有土�工程公司自拌混凝土。在履行涉案合同过程中，双方对神舟公司供应商品混凝土的数量、质量以及对土木工程公司付款数额均产生了争议。对是否有土木工程公司是否有自拌混凝土也产生了争议。涉案新天地工程于2005年6月开工，2006年6月28日竣工。
2006年8月初，神舟公司因向包括土木工程公司在内的其他单位索要混凝土货款未果。神舟公司向东海县县委、县政府反映情况，东海县县委、县政府组成由县政法委、建设局、审计局、软环境治理办公室、公安局、综合办、神舟公司等单位的联合调查组，调查处理神舟公司对外的债权债务问题。2006年8月29日联合调查组出具的《调查报告》中载明：神舟公司的对外债权情况及神舟公司欠土木工程公司材料款大约100万元左右，因土木工程公司无法提供供应神舟公司具体原材料票据，无法核实；《调查报告》还载明：因神舟公司与土木工程公司就剩余的混凝土款、土木工程公司提供的原材料款及新天地工程共用混凝土期间存在的损失赔偿问题，一直没有达成协议。神舟公司认为《调查报告》中载明神舟公司欠土木工程公司材料款大约100万元左右包含《三方顶账协议》、《债权转让协议》两笔材料款719000元；土木工程公司认为《三方顶账协议》、《债权转让协议》两笔材料款719000元不包含在该之中。《调查报告》中所指大约100万元是土木工程公司购买水泥供给神舟公司所产生的费用，而719000元是土木工程公司为神舟公司代偿其欠他人材料款。在本案一、二审中，土木工程公司没有提供《调查报告》中所指大约100万元货款相对应的神舟公司与土木工程公司之间的水泥交接手续以及所购货物的发票。神舟公司也没有确定土木工程公司供应水泥货物的具体数额。
2006年10月16日土木工程公司东海新天地项目部向一审法院提交的《复议申请》中载明：“土木工程公司东海新天地项目部与神舟公司混凝土的债务因神舟公司原因至今未结算清楚：（1）神舟公司供应的商品混凝土数量不准；（2）土木工程公司索赔款项未确定。土木工程公司与神舟公司双方确定混凝土总数量、索赔款项、已付款项、未付款项等事实后按规定执行”。
2008年9月16日神舟公司向一审法院起诉，要求土木工程公司给付商品混凝土货款。在一审中，神舟公司提供混凝土货单共计234张，其中：8立方米混凝土货单222张共计1776立方米、5立方米混凝土货单2张计10立方米、1立方米混凝土货单6张共计6立方米、4立方米混凝土货单1张计4立方米、3立方米混凝土货单3张共计9立方米，提供货单的混凝土方量合计为1776立方米＋10立方米＋6立方米＋4立方米＋9立方米=1805立方米。土木工程公司对神舟公司在新天地广场工程所供的混凝土方量有异议，一审法院根据双方当事人均提供不出实际混凝土方量的情况下，委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司（以下简称豫信咨询公司）评估鉴定，豫信咨询公司对涉案混凝土方量进行鉴定。一审法院通知土木工程公司到庭选择评估机构，土木工程公司没有按通知到庭选择评估机构，也没有向一审法院申请延期选择评估机构。土木工程公司在一审法院启动鉴定程序之后，鉴定程序进行中以及在一审庭审中均没有提出更换鉴定机构的要求，也不要求重新鉴定。在鉴定过程中，土木工程公司不提供新天地广场工程的竣工图纸，一审法院依职权在东海县档案局调取了涉案工程竣工图纸。豫信咨询公司根据新天地广场工程的图纸及工程现场勘查结果，出具鉴定意见书。在一审庭审中，双方当事人对鉴定意见书质证，土木工程公司对鉴定意�书发表了质证意见，并要求鉴定人员出庭接受质询，一审法院没有通知鉴定人员出庭接受质询。在二审中，豫信咨询公司的鉴定人员出庭接受了神舟公司与土木工程公司的质询。鉴定意见书结果为：神舟公司向土木工程公司供应的商品混凝土总用量为12009.36立方米，总价为2898345.16元。
关于土木工程公司付款情况：2005年9月15日付590000元、167597元；10月16日付10000元；10月19日付10000元；11月3日付10000元；11月10日付15000元、20000元；11月15日付1500元；11月19日付1000元；12月18日付10000元；12月26日付30000元；2006年2月24日20000元；3月4日付30000元；3月8日付70000元；3月22日付36000元了；3月27日付15000元；3月31日付10000元；4月6日付10000元；4月7日付27000元；4月10日付5000元、98000元；4月14日付25000元；4月17日付23000元；4月23日付24000元；4月28日付33000元；5月4日19000元；5月10日付126000元；5月26日2000元；7月12日2000元，以上合计29张收据神舟公司认可。29张收据共计付款为1440097元；2005年12月8日土木工程公司、神舟公司、案外人王长香三方达成《三方顶账协议》载明土木工程公司为神舟公司向王长香还材料款389000元；2005年12月6日土木工程公司、神舟公司、案外人翟国利三方达成《债权转让协议》，土木工程公司为神舟公司向案外人翟国利支付330000元材料款。土木工程公司已将神舟公司前述两笔合计所欠材料款719000元全部清偿。以上合计款项为2159097元。
2005年12月6日，土木工程公司东海新天地项目部、神舟公司、案外人南京永硕工贸有限公司三方达成《货款委托代理协议》，该协议载明：南京永硕工贸有限公司有混凝土输送泵在土木工程公司东海新天地项目部工地施工，神舟公司欠南京永硕工贸有限公司混凝土输送泵租赁费38500元。因神舟公司资金周转困难�神舟公司有意向将土木工程公司东海新天地项目部应给神舟公司的混凝土款在约定付款日转付给南京永硕工贸有限公司，但土木工程公司东海新天地项目部、南京永硕工贸有限公司必须在神舟公司知情和同意情况下付款。该协议是否履行，土木工程公司、神舟公司均没有进一步提供证据证明。
本院另查明，在一审法院（2008）东商初字第1500号案中，2009年6月18日第一次开庭的合议庭成员为：王杭建、黄亚洲、刘光收；2009年12月4日在该案第二次开庭，该案合议庭成员变更为：王杭建、黄亚洲、薛子裔，刘光收没有参与（2008）东商初字第1500号案的合议庭评议。（2012）东商初字第0010号案的合议庭成员为：审判员肖汉江、郭忆馨、刘光收。
本案争议焦点：一、神舟公司提起本案诉讼是否超过法定诉讼时效期间；二、土木工程公司主张其在一审法院认定的混凝土数量中�其自拌的混凝土是否成立；三、涉案鉴定结论能否作为本案的定案依据；四、一审法院对证人证言认定作为证据使用是否正确；五、对于涉案《调查报告》中所指神舟公司欠土木工程公司大约100万元水泥款及土木工程公司东海新天地项目部、神舟公司、案外人南京永硕工贸有限公司三方达成《货款委托代理协议》中所涉款项在本案中是否处理；六、一审法院认定土木工程公司欠神舟公司货款数额是否正确；七、一审程序是否违法。
本院认为，土木工程公司与神舟公司签订的《商品混凝土供应合同》及其附件是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方当事人均应当遵照履行。双方当事人在履行
关于第一个争议焦点问题。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二�，法律另有规定的除外。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条规定权利人向人民调解委员会以及其他依法享有解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。本案中，神舟公司因土木工程公司等购货单位欠其货款而向东海县委、县政府提出保护相应民事权利的请求客观存在，该事实由《调查报告》予以证实；2006年10月16日土木工程公司因执行案件提出的《复议申请》证明双方没有结算清楚应该付多少货款，其关于“土木工程公司与神舟公司双方确定混凝土总数量、索赔款项、已付款项、未付款等事实后按规定执行”的内容，能够证明土木工程公司的态度是，只要其欠神舟公司货款就给付，而没有明确拒绝付款的意思表示，神舟公司直到2006年10�16日还在主张涉案混凝土货款的权利，因此神舟公司于2008年9月16日向一审法院提起诉讼，要求土木工程公司给付涉案欠款，没有超过向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间。土木工程公司上诉认为神舟公司提起本案诉讼超过向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间的理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，土木工程公司主张有其自拌混凝土，自拌混凝土的行为必然是土木工程公司所为，施工人员、建筑材料来源、施工机械、施工日志等自拌混凝土的行为所产生的相关原始资料证据必然是在土木工程公司处，该证据的举证责任在持有证据者土木工程公司，而不在神舟公司。在二审中，土木工程公司在二审法院一再要求其提供前述证据的情况下，其没有按照二审法院要求提供该证据。其提供的晶都公司、监理公司出具的《情况说明》是在诉讼中产生的，不是原始的自拌混凝土资料。因此该证据不能证明其自拌混凝土的事实客观存在。因此，其该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第三个争议焦点问题。本院认为，由于神舟公司对账务疏于管理，其对于涉案新天地广场工程所供的混凝土未能提供全部的供货单，只提供了部分混凝土发货单。土木工程公司在本案诉讼中也没有提供其应当持有的接受神舟公司对新天地广场工程所供混凝土方量的记录凭据。如果以本案中的混凝土货单计算混凝土方量则仅为1805立方米混凝土�与涉案工程所用混凝土的实际方量1万余立方米（鉴定为12009.36立方米）相比，以涉案货单计算混凝土方量相对应的货款处理本案明显不符合实际情况。土木工程公司对神舟公司在新天地广场工程所供的混凝土方量提出异议，一审法院根据双方当事人均提供不出涉案实际混凝土方量的情况，一审法院根据神舟公司的申请启动鉴定程序，虽然鉴定程序启动时间在2012年2月1日第一次开庭辩论结束后，但一审法院在第一次开庭没有查清本案主要事实的情况下，为了查清本案的主要事实，决定同意启动本案鉴定程序是必要的，也是应当的，是符合人民法院审理民事案件必须以事实为依据的民事诉讼的规定原则；根据涉案合同约定，土木工程公司对神舟公司供应的涉案混凝土方量提出异议，一审法院委托鉴定部门鉴定涉案混凝土方量符合涉案合同第五条约定原则的。对于土木�程公司认为一审法院违法启动本案鉴定程序的理由，本案不予采纳。
对于土木工程公司提出一审法院没有留出足够时间到庭选择评估机构，因而没有到庭选择评估机构问题。本院认为，一审法院通知土木工程公司到庭选择评估机构是留有时间的，如果土木工程公司认为一审法院没有留有足够时间让其到庭选择评估机构，其应当及时向一审法院说明理由，申请延期选择评估机构，或在鉴定程序启动之后以及在一审庭审中要求更换鉴定机构，但土木工程公司均没有行使该项权利，视为其对一审法院委托的鉴定机构认可。
对于土木工程公司提出鉴定依据没有经过庭审质证问题。本院认为，在一审法院启动鉴定程序之后，鉴定机构豫信咨询公司要求土木工程公司提供涉案工程竣工图纸，土木工程公司持有图纸但不提交。豫信咨询公司依据一审法院调取的新天地广场工程的竣工图纸及到工程现场勘查的结果，出具《工程造价咨询报告书》。一审法院将调取的新天地广场工程的竣工图纸、工程现场勘查结果及《工程造价咨询报告书》，在一审法院第二次开庭中一并提交双方当事人质证，该事实有一审庭审笔录予以证实。在一审庭审中，土木工程公司没有提供证据否定一审法院调取新天地广场工程的竣工图纸、工程现场勘查结果的真实性，本院认定一审法院调取新天地广场工程的竣工图纸、工程现场勘查结果客观真实。对于土木工程公司提出《工程造价咨询报告书》所依据的竣工图纸、工程现场勘查结果没有经过庭审质证的意见，本院不予采纳。
《工程造价咨询报告书》和其所依据的相关材料在一审庭审中已经当庭提交双方当事人当庭质证，在二审中，涉案鉴定人员出庭接受了神舟公司与土木工程公司的质询。本院经审查《工程造�咨询报告书》内容真实，能够作为本案的定案依据。本案中土木工程公司主张以本案中的货单计算涉案混凝土方量及货款数额明显不符合事实，以鉴定意见书中确定的混凝土方量及货款数额符合事实。对于土木工程公司提出应当以涉案混凝土供货单为本案判决依据，不能以《工程造价咨询报告书》为定案依据的理由，本院本院不予采纳。
关于第四个争议焦点问题。本院认为，本案中证人马贵才、周振礼均是东海县委、县政府为处理神舟公司混凝土货款纠纷而成立的调查组成员，也是当时参与核对神舟公司与土木工程公司之间账务的成员，其在一审法院（2008）东民二初字第1500号案中当庭作证，其证言反映了神舟公司与土木工程公司之间对账的事实客观存在，其证言不因为该案被本院撤销发回重审而消失，仍是一审法院重审本案中的证据。土木工程公司上诉认为“�证人证言实际已经归于消灭”与事实不符，其认为涉案证人证言不能作为本案定证据的理由，本院不予采纳。
关于第五个争议焦点问题。本院认为，《调查报告》中显示神舟公司欠土木工程公司材料款大约100万元左右，因土木工程公司无法提供供应神舟公司具体原材料票据，无法核实。即《调查报告》没有明确神舟公司欠土木工程公司材料款的具体数额。神舟公司认为《调查报告》中显示神舟公司欠土木工程公司材料款大约100万元左右是包含土木工程公司为神舟公司代偿他人材料款（《三方顶账协议》、《债权转让协议》）所指向的719000元在内，并不是土木工程公司所说的向神舟公司提供价值大约100万元的纯水泥款，神舟公司明确否定欠土木工程公司纯水泥款大约100万元的上诉理由，神舟公司没有明确其欠土木工程公司水泥款的具体数额。土木工程公司则坚持主�该款是其向神舟公司提供的水泥产生的，不包含《三方顶账协议》、《债权转让协议》所指向的款项。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律或者按照合同性质不得抵消的除外；第一百条规定当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消。本院经审查，本案中，土木工程公司陈述是向神舟公司提供的货物为水泥，没有提供每吨水泥的单价，神舟公司是向土木工程公司提供的货物为混凝土，神舟公司与土木工程公司互负到期债务的标的物不属于同类品质货物，根据本案中的证据，对于神舟公司欠土木工程公司多少水泥款的数额在本案中无法确定，双方对土木工程公司水泥款数额又不能达成一致意�，即在本案中依法不能抵消相互的债务。土木工程公司在本案中没有提出反诉，故对土木工程公司提出的水泥款抵销神舟公司混凝土款的请求，在本案中不处理，土木工程公司可依法另行主张权利。
对于土木工程公司、神舟公司与案外人南京永硕工贸有限公司三方达成《货款委托代理协议》中涉及的土木工程公司为神舟公司向南京永硕工贸有限公司代偿混凝土输送泵租赁费38500元的事项，虽然该三方达成了约定土木工程公司为神舟公司代偿债务，但土木工程公司是否履行了该协议，其没有提供证据证明，该事项在本案中也无法查清，该事项在本案中也以不处理为妥，土木工程公司持有其为神舟公司代偿该债务的证据后可依法另行主张权利。
关于第六个争议焦点问题。本院认为，土木工程公司在履行涉案《商品混凝土供应合同》及其附件的过程中，已经向神舟公司支付货款1440097元，该事实由神舟公司出具其认可的29张收据在本案中佐证；土木工程公司为神舟公司向他人代为偿还材料款719000元，该事实由《三方顶账协议》、《债权转让协议》予以证实。土木工程公司共计支付神舟公司混凝土货款为2159097元，实际尚欠神舟公司混凝土货款为：总货款2898345.16元-已支付货款2159097元=739248.16元。一审法院对土木工程公司已付神舟公司货款1098097元、土木工程公司为神舟公司垫付水泥款100万元及土木工程公司尚欠神舟公司货款800248.16元的认定与事实不符，本院予以纠正。土木工程公司上诉认为一审判决认定其付款数额错误的理由中合理的部分，本院予以支持，但其认为已经付清神舟公司货款的理由，本院不予采信。
关于第七个争议焦点问题。本院认为，在一审法院（2008）东商初字第1500号案审理过程中，刘光收参与了该案的第一次开庭，但刘光收没有参加该案第二次开庭及之后的审判工作，该案形成判决的合议庭成员为审判员王杭建、代理审判员黄亚洲、薛子裔，即刘光收不是该案形成判决结果的合议庭成员。（2008）东商初字第1500号民事判决被本院撤销，该案发回重审，一审法院立（2012）东商初字第0010号案重审，另行组成由审判员肖汉江、郭忆馨、刘光收为合议庭，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款发回重审的案件原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭的规定。土木工程公司上诉认为一审法院对本案审理程序违法理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决事实不清，适用法律及判决结果错误，本院予以改判。依据《中华人民共和国合同法》六十条第一款、第九十九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百七十�第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省东海县人民法院（2012）东商初字第0010号民事判决；
二、中国建筑第六工程局土木工程公司于本判决书送达后10日内支付连云港神舟商品混凝土有限公司货款739248.16元。
三、驳回连云港神舟商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果不按本判决指定日期履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14610元、鉴定费20300元、二审案件受理费14610元，合计49520元，由上诉人中国建筑第六工程局土木工程公司负担36149.6元及一审保全费5000元；由被上诉人连云港神舟商品混凝土有限公司负担13370.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 扬
审 判 员 王 霞
代理审判员 任 慧
二〇一四年一月六日
书 记 员 丁燕鹏