浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙11刑终115号
原公诉机关浙江省庆元县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴家河，男，1979年4月25日出生于浙江省庆元县，汉族，文盲，住庆元县。因本案于2017年6月8日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
辩护人陈党，浙江金道律师事务所律师。
庆元县人民法院审理庆元县人民检察院指控被告人吴家河犯集资诈骗罪一案，于2018年4月9日作出（2018）浙1126刑初17号刑事判决。被告人吴家河不服，提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2007年至2014年期间，被告人吴家河虚构其丽水市、宁德市蒙牛总代理身份，以需要大量资金交纳蒙牛总公司押金和经营牛奶生意为由，以月利率3%的高额利息为诱饵，在没有实际偿还能力的情况下，采用拆东墙补西墙的方式，从吴某1等22名社会不特定人员手中非法集资人民币1074.9万元，上述集资款项吴家河基本用于还本付息。至被查获时，被告人吴家河未归还本金共计人民币994.9万元（即已归还本金人民币80万元），共支付利息人民币399.376万元，核本扣息后实际诈骗金额为人民币595.524万元。
原判另查明，2017年6月14日庆元县公安局依法查封并扣押了被告人吴家河名下车牌号为浙Ｋ×××××的力帆牌黑色轿车一辆。
原判根据上述事实并依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人吴家河犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元；二、责令被告人吴家河退赔各被害人损失共计人民币595.524万元。
上诉人吴家河的上诉理由：其从未虚构丽水市、宁德市蒙牛总代理身份，在案证据不足以认定其有虚构事实的行为；案涉款项几乎都用于做生意、支付利息，其没有肆意挥霍、携款潜逃或将集资款用于违法犯罪活动，没有“非法占有”的故意；被害人吴某1、李某对其情况非常了解，不可能会受骗，其他被害人中有17人是直接或间接与吴某1有关联，并通过吴某1借款给其，在借款时其与这些被害人大多数均不认识；其所有借款均系以个人名义进行，未以蒙牛公司总代理身份，与蒙牛公司没有任何关联。一审认定事实不清，适用法律错误，请求改判以非法吸收公众存款罪对其定罪量刑。
辩护人的辩护意见：一、原判认定事实不清、证据不足。本案多数被害人与吴家河不认识，在借款前没有见过面，谈不上吴家河对这些被害人实施了诈骗行为，吴某1也证实其亲友是听说吴家河需要用钱而且利息很高的情况下主动提出借款给吴家河，很多人都和吴家河没有正面接触，钱是通过吴某1或吴某6、吴某7等人拿给吴家河。且本案通过吴某1经手的有24笔合计183.97万元借款发生于2011年前，与吴家河是否虚构其为蒙牛代理身份没有任何关联，不应认定为集资诈骗的金额；二、原判定性和适用法律错误，吴家河的行为不构成集资诈骗罪。1.吴家河借取的大部分款项用于归还被害人借款并支付利息，一部分用于商铺经营和办涂料厂，主观上没有非法占有的故意，不能仅凭“借款数额较大、没有实际支付能力”来认定吴家河有非法占有的目的。2.现有证据不足以证实吴家河使用诈骗的方法进行非法集资。吴家河曾在庆元、云和开店销售牛奶，前期以“做牛奶生意资金紧张”为由借款，不存在诈骗；在案证据只有被害人吴某1夫妇的证言涉及到吴家河虚构蒙牛总代理身份；“筹措资金争取蒙牛地区总代理”的讲法不足以导致被害人产生错误认识，且吴家河与多数被害人未接触过，不可能对他们虚构身份。3.本案借款发生在亲友间，应当属于合法的民间借贷，吴家河为了还本付息而被迫借的高利贷也应当排除在“非法集资”之外。三、吴家河是高利贷的受害人，归案后积极配合调查，如实供述违法犯罪事实，可以酌情从轻处罚。请求依法改判或发回重审。
丽水市人民检察院的检察意见：1.被告人吴家河虚构其丽水市、宁德市蒙牛总代理身份，以需要大量资金交纳蒙牛总公司押金和经营牛奶生意为由，以高额利息为诱饵，在没有实际偿还能力的情况下，采用拆东墙补西墙的方式，向社会不特定人员非法集资人民币1074.9万元，核本扣息后实际诈骗金额为人民币595.524万元的事实清楚，证据确实、充分，被告人吴家河构成集资诈骗罪，数额特别巨大。2.原判适用法律正确，量刑适当，被告人吴家河的上诉理由不成立。1）被告人吴家河具有非法占有的目的。其不具备可实现（可期待）的还款能力，吴家河将小部分集资款投入生产经营，大部分用于以新还旧，集资规模与经营规模明显不成比例，其少量业务的经营不足以支付借款和利息，且部分集资款下落不明造成损失，应认定其以非法占有为目的。2）吴家河使用诈骗方法非法集资。吴家河虚构事实、隐瞒真相，使用诈骗方法从20多名不特定被害人处骗取资金为自己利用。其虚构丽水市、宁德市蒙牛总代理身份，以需要大量资金交纳蒙牛总公司押金和经营牛奶生意为由进行集资，隐瞒资金真实用途，以新还旧，在严重负债、明知已经无法继续支付利息的情况下仍然以拿宁德市蒙牛总代理为由进行集资，将大多数款项用于还本付息。3）吴家河通过吴某1对外借款，以口口相传的形式，对集资对象事先不加以限制、事中不作控制，向不特定对象进行集资。综上，吴家河以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，构成集资诈骗罪。建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原判认定的一致。原判列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1.被告人吴家河的供述和辩解，被害人吴某1、吴某2等22人的陈述及相关记账资料，吴某1中国农业银行账户流水明细电子版光盘，借条、吴某1提供的转账小票若干、吴家河名下银行账户明细，证人张某、寇某、吴某3、叶某、姚某、周某、章某1、吴某4、吴某5的证言，询问被害人公某，还款协议，庆元县市场监督管理局出具的《个体工商户登记情况》，庆元县不动产登记服务中心出具的查询证明等证据互相印证，足以证实被告人吴家河虚构其经营需要大量资金，以高额利息为诱饵，采用口口相传的方式向社会不特定对象集资，其集资的资金量与其经营规模明显不成比例，大部分资金实际未用于生产经营活动，且集资金额与其偿还能力明显不成比例，具有非法占有的目的，其行为属于隐瞒真实用途、虚构“有合理的资金用处”“出借后会有回报”等事由的非法集资行为，并造成巨额集资款无法归还，符合集资诈骗罪的构成要件。被告人吴家河及辩护人以吴家河未接触过部分被害人、有部分被害人对吴家河情况熟知、未虚构身份为由，提出不可能对前述被害人实施诈骗、没有非法占有故意的上诉理由和辩护意见与查明的事实和法律规定不符；2.被告人吴家河虚构生产经营需要事由，持续向社会不特定的被害人集资，即便有180余万元款项的集资行为发生于2011年前，该本金及被告人吴家河承诺的高额利息与其当时在庆元、云和等地经营牛奶生意的经营规模也明显不成比例，足以认定被告人吴家河集资该部分款项具有非法占有的目的，辩护人就2011年前的集资款项所提的辩护意见不成立；3.被告人吴家河通过亲友向社会公众集资，在向社会不特定对象集资的同时，即使有部分款项属于向亲友集资，该集资数额也不应从犯罪数额中剔除。辩护人提出本案有的借款发生在亲友间，属于合法民间借贷及为还本付息而借的款项应当排除在犯罪金额外的辩护意见，与法不符。
本院认为，被告人吴家河以非法占有为目的，使用诈骗方法，向社会不特定对象非法集资，其行为已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。被告人吴家河归案后如实供述自己的犯罪事实，庭审中当庭自愿认罪，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。被告人吴家河的上
诉理由和辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。丽水市人民检察院提出的驳回上诉、维持原判的意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第（一）项、第五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴建群
审 判 员 周小兰
审 判 员 金建荣
二〇一八年七月十日
代书记员 郭 慧