湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终836号
上诉人（原审原告)：江芳，女，1986年12月25日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市东西湖区。
委托诉讼代理人：董立，湖北东之风律师事务所律师。
上诉人（原审被告)：孝感市妇幼保健院。住所地：孝感市城站路**号。
法定代表人：柯秋高，该院院长。
委托诉讼代理人：杨公强，湖北孝法律师事务所律师。
上诉人江芳因与上诉人孝感市妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省孝感�孝南区人民法院（2015）鄂孝南民初字第00672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江芳及其委托诉讼代理人董立，上诉人孝感市妇幼保健院的委托诉讼代理人杨公强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江芳上诉请求:依法撤销一审判决，予以改判，支持上诉人的原审诉讼请求，由被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，死亡赔偿金应为235088元。2017年3月2日，湖北省统计局、国家统计局湖北调查总队公布的《湖北省2016年国民经济和社会发展统计公报》披露2016年湖北省城镇居民人均可支配收入为29386元，据此申请人要求被申请人承担死亡赔偿金应为（29386元/年×20年=587720元）的40%即235088元。一审判决使用2015年的统计数据27051元计算死亡赔偿金，显然�错误的。一审合议庭认为在2017年5月1日以后才能使用2016年的统计数据计算死亡赔偿金的做法于法无据。2、一审判决适用法律错误，本案的鉴定费应全部由被上诉人承担。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，当事人申请进行医疗损害鉴定的，应当预交鉴定费。人民法院依职权委托进行医疗损害鉴定的，可以要求医疗机构预交鉴定费。案件审结时，鉴定费由败诉方承担。一审判决被上诉人承担40%的鉴定费属于适用法律错误，本案的鉴定费应全部由败诉方即被上诉人承担。
孝感市妇幼保健院辩称，原判适用损害发生时的标准符合客观事实，鉴定费用是根据责任分摊比例计算符合法律规定。
孝感市妇幼保健院上诉请求:依法撤销一审判决，改判减少赔偿金额131040元，即将原判赔偿金额改�为赔偿118832元，或者将本案发回原审法院重审，并由被上诉人承担本案的一、二审案件受理费。事实和理由：1、原判适用法律错误。原判适用《侵权责任法》、《最高人民法院关于适用<侵权责任法>若干问题的通知》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》作为原判的判案依据是错误的。本案应适用《医疗事故处理条例》进行处理。2、原判证据不足，程序违法。被上诉人江芳的小孩在出生后不到两个小时即死亡，该小孩在出生之后，既没有起名字，又没有上户口，对于该孩子的户口性质城镇户口还是农村户口根本无法认定，故一审按城镇标准计算死亡赔偿金证据是不足的。湖北中真司法鉴定所的鉴定意见中分析说明没有权威教材作为依据，仅为鉴定人的自我判断，且在当事人对鉴定结论存在异议时，鉴定人没有出庭接受质询，违反了《民事诉讼法》的程序规定，同时导致鉴定意见不能够作为判案依据。3、原判认定的赔偿金额是错误的。由于江芳小儿子的户口性质是城镇户口的证据不足，故不应按城镇标准计算死亡赔偿金，原判多计算了121656元。关于丧葬费，江芳出示的丧葬费用为200元，而原判采用一刀切的方式计算丧葬费是错误的，多计算9384元。
江芳辩称，答辩人并未在一审主张孝感市妇幼保健院的医疗行为构成医疗事故，而是认为构成医疗过错。故一审法院适用《侵权责任法》是正确的。开庭前一个多月，一审法院就将鉴定报告送达上诉人，但是直到一审法院下达判决书，上诉人既未提出异议也未要求鉴定人出庭接受质询，因此鉴定人未出庭接受质询的责任应由上诉人自己承担。死亡小孩的户口认定城镇户口理所当然，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。
江芳向一审法院起诉请求：1、依法判令孝感市妇幼保健院赔偿各项损失赔偿合计308748元（其中，死亡赔偿金235088元、丧葬费23660元、精神损害抚慰金50000元，原诉讼请求为527480元）；2、本案的全部诉讼费用由孝感市妇幼保健院承担。
一审法院认定事实：2014年5月24日21时10分，江芳因怀孕36周阴道少许血性分泌物3小时，到孝感市妇幼保健院处待产，入院时B超检查显示晚孕双活胎，两胎儿超声估重分别约2588克、2520克，入院诊断为孕1产0孕36周双胎先兆早产，孝感市妇幼保健院予以保胎对症治疗，期间使用的药物包括地塞米松和硫酸镁。当月28日7时，胎心监护提示反应欠佳，孝感市妇幼保健院建议其终止妊娠。当日11时30分，孝感市妇幼保健院对其行子宫下段剖宫产术，11时50分助娩一活男婴（即大儿子），11时51分助娩另一男婴（即小儿子）。其小儿子出生时，全身皮肤青紫，无自主呼吸，心率小于40次/分，于13时40分经抢救无效死亡。当日，江芳将其小儿子火化。同年6月1日，江芳出院，出院诊断为孕1剖1孕36＋4周手术产两活男婴、早产儿、胎儿窘迫。同年6月13日，孝感市妇幼保健院医务科及相关科室人员讨论后认为，江芳小儿子死亡原因为：1、早产儿；2、新生儿窒息；3、新生儿畸形？还认定，2013年9月3日，江芳将其户口自武汉市武昌区东一路38号迁至武汉市硚口区简易新村22号，为非农业户口。本案在审理过程中，江芳、孝感市妇幼保健院均提出鉴定申请，申请对孝感市妇幼保健院的诊疗行为是否存在过错，若存在过错则与江芳小儿子死亡之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。2015年12月31日，法院委托湖北中真司法鉴定所进行鉴定。该所组织临床专家、法医学专家进行会诊后，于2016年7月24日出具鄂中�协鉴2016临医鉴字第25号鉴定意见书，认为孝感市妇幼保健院在对江芳的诊疗行为中存在如下医疗过错：1、在双胎孕36周、阴道少许血性分泌物、双胎儿重量超过5000克的情况下，不宜保胎需及早自产和剖宫产；2、临床状态下不需使用地塞米松和硫酸镁；3、2014年5月28日发现胎心不正常，应及早终止妊娠。该所鉴定意见为：孝感市妇幼保健院在对被鉴定人江芳的诊疗行为中存在医疗过错，建议其医疗过错与江芳所生育小儿子死亡存在40%的参与度。江芳支付了鉴定费10000元。
一审法院认为，孝感市妇幼保健院在对江芳的诊疗行为中存在过错，导致其小儿子出生后出现新生儿窒息，经抢救无效死亡的事实清楚，依法应当承担相应的赔偿责任。经有关鉴定机构鉴定，其医疗过错与新生儿死亡之间存在40%的参与度，法院酌情确定其承担40%的民事责任。江芳因小儿子死亡给其精神造成了伤害，故对其要求判令孝感市妇幼保健院赔偿其精神损害抚慰金的诉讼请求，依法予以支持，其诉请精神损害抚慰金50000元过高，法院依据侵权人的过错程度、本地平均生活水平等因素，酌情确定其精神损害抚慰金为20000元。经法院核实，江芳的损失有：死亡赔偿金541020元（27051元/年×20年）、丧葬费23660元（47320元/年÷12月×6月）、精神损害抚慰金20000元、鉴定费10000元。孝感市妇幼保健院应当赔偿249872元[（541020元＋23660元＋10000元）×40%＋20000元]。《医疗事故处理条例》自2002年9月1日起施行，《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日起施行，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定，孝感市妇幼保�院辩称本案应当适用医疗事故处理条例，没有法律依据，故对其该抗辩理由，法院不予采纳。孝感市妇幼保健辩称司法鉴定意见书中的分析说明仅为鉴定人的个人判断，没有事实依据，故对其该抗辩理由，法院不予采纳。孝感市妇幼保健院辩称丧葬费不应按照通常情况计算、死亡赔偿金不应按照城镇标准计算，没有法律依据，故对其该抗辩理由，法院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一�孝感市妇幼保健院于判决生效后10日内赔偿江芳损失249872元；二、驳回江芳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由孝感市妇幼保健院负担1279元，江芳负担1421元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定，故原判适用法律正确。本案一审期间，一审法院委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室对孝感市妇幼保健院的诊疗行为是否存在过错，若存在过�则与江芳小儿子死亡之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，该鉴定室于2016年7月24日作出鄂中司协鉴2016临医鉴字第25号鉴定意见书，该鉴定意见书经过双方当事人质证，因孝感市妇幼保健院在本案一审期间并未向法院提交要求鉴定人出庭接受质询的书面申请，亦无证据证明湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室及鉴定人员存在不具备法定资质、应回避而未回避、所做鉴定意见不符合法定标准等导致产生合理质疑的情形，其鉴定程序合法，一审法院采信该鉴定意见，不违反法律的规定。由于江芳夫妇均为非农业户口，一审判决按城镇标准计算死亡赔偿金和丧葬费符合法律规定，孝感市妇幼保健院提出的一审法院适用法律错误、未依据法律规定通知鉴定人出庭接受质询程序违法以及按城镇标准计算死亡赔偿金证据不足、丧葬费计算错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五规定“城镇居民人均可支配”按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论终结的时间为2017年3月30日，一审判决适用2016年度湖北省城镇居民人均可支配收入计算死亡赔偿金符合法律规定，并且按照责任比例判决孝感市妇幼保健院承担40%的鉴定费并无不当，江芳提出的一审判决适用的是2015年的湖北省城镇居收入的统计数据计算死亡赔偿金错误、鉴定费的分担错误的上诉理不能成立，本院不予采信。
综上所述，江芳、孝感市妇幼保健院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由江芳负担1450元，孝感市妇幼保健院负担1450元。
本判决为终审判决。
审判长 陈红元
审判员 李国华
审判员 夏建红
二〇一七年七月十四日
书记员 王 萍