广西壮族自治区百色市右江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂1002民初1741号
原告刘振汉，男，1960年8月6日出生，壮族，广西百色市人，住广西百色市右江区。
委托代理人刘中勤，男，1985年9月2日出生，壮族，广西百色市人，住乐业县，系原告的儿子。
委托代理韦华强，广西百澄律师事务所律师。
被告百色市百安驾驶培训中心。住所地广西百色市右江区城北一路*号。
法定代表人陈宗位，该中心校长。
委托代理人江坤键，广西桂百律师事务所律师。
原告刘振汉与被告百色市百安驾驶培训中心劳动争议纠纷一案，本院于2016年6月24日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘振汉的委托代理人刘中勤、韦华强，被告百色市百安驾驶培训中心的委托代理人江坤键到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2007年1月，原告到被告处任保安，2008年被无故辞退，2010年2月，被告又重新录用，仍任保安职务，每天工作12小时，周未、法定节假日均不得休息。2011年3月10日签订第一次劳动合同，合同期限为2011年3月10日至2013年3月10日，该合同期满的当日，又签订了第二份劳动合同，合同期为2013年3月10日至2015年3月10日。2014年10月至2015年10月，原告月平均工资为1800元。第二份劳动合同期限届满后，双方没有再签订劳动合同，但原告仍坚守岗位。2015年9月17日，被告以原告不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作为借口，通知解除劳动合同，并要求原告签字认可上述事实。2015年10月17日，被告出具“终止劳动合同证明”，并要原告签字认可是由于自身不能胜任工作。在被解除劳动合同后，被告多次承诺给原告离职补偿，但至今没有兑现。原告认为，被告借故辞退原告，违法解除劳动合同，严重侵害了原告的合法权益，为此请求法院判决被告支付原告：1、不订立无固定期限劳动合同二倍工资差额12600元；2、违法解除劳动合同经济赔偿金27000元；3、加班工资39576.43元。
原告为证明自己的主张向本院提交如下证据：1－2、身份证、企业基本信息，拟证明明原、被告的诉讼主体资格；3—4刘振汉个人养老缴费明细表、个人缴费明细表，拟证明原、被告建立劳动关系的时间是2007年1月，及保险缴纳至2015年10月；5－6、劳动合同、工作证，拟证明双方约定原告的岗位职责是保卫、看守，执行的是八小时工作制；7、荣誉证书，拟证明原告能胜任工作，并在工作中表现突出而获得嘉奖，不存在不能胜任工作的情况；8、解除劳动合同通知，拟2015年9月17日，被告以原不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作为由，未提前三十日通知，违法解除劳动合同；9、终止（解除）劳动合同证明，拟证明被告于2015年10月17日正式违法解除劳动合同；10－11、录音（光盘）、录音文字，拟证明被告违法解除劳动合同后，双方就赔偿金额进行过多次协商，协商过程中被告多次承诺给予原告赔偿，并认可原告存在加班的事实；12、证人证言，拟证明原告存在加班事实；13、仲裁裁决书，拟证明本案已经过劳动仲裁。
被告辩称，一、关于不订立无固定期限劳动合同双倍工资差额问题。原告的诉求无法律依据。理由是原告原是受聘于原百色市百安驾驶培训中心的，2014年年底，百色市百安驾驶培训中心变更股东和法定代表人，原告原签订的劳动合同继续履行，并于2015年3月10日到期，双方签订的劳动合同到期后，双方没有再重新签订劳动合同，而原告在单位从事的是后续衔接工作。根据《劳动合同法》第八十二条，即用人单位自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第十四条规定，即无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。据此，被告并不存在法律规定的不签订书面劳动合同的情形，而根据上述法律规定自2015年3月11日起双方存在无固定期限的劳动关系，因此，不存在应支付双倍工资差额的问题。二、关于经济赔偿金问题。原告诉求经济赔偿金无事实和法律依据，被告不存在违法解除劳动合同的问题。首先，被告现任股东、法定代表人已经全部变更，被告买受原百色市百安驾驶培训中心（名称不变更）。被告现股东买受的同时也全部接手原单位的教职员，被告与原告的劳动合同于2015年3月10日，期满后，被告与原告没有再续签订劳动合同，由于原告从事的工作还没有人顶替，所以原告在被告单位从事后续衔接工作。在此期间因工作的需要，对原告的工作岗位进行调整，但调整后原告无法胜任工作，被告决定与其解除劳动关系，并提前三十日向原告发出解除劳动关系的通知，同时要求其到单位来办理有关解除劳动关系的手续，但原告一直没有来被告单位办理手续。依据《劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止第一项规定，即劳动合同期满的。据此，被告是依法解除与原告的劳动关系，不存在违法解除的情形，所以不存在经济赔偿金的问题。三、原告诉求加班工资无事实和法律依据。原告的工作岗位是门卫，工作制度为每日八小时制，每周不超过四十小时，被告按照双方签订的劳动合同安排原告的工作，但考虑到门卫工作系全天候班时制，在门卫排班制度上采用了倒班制，原告夫妻轮流倒班，并没有超过劳动合同约定的八小时工作时间，即晚上不安排原告夫妻俩上班，因此也就不存在所谓的加班工资之说。综上意见，被告认为原告的诉求无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告没有证据向本院提交。
经开庭质证，本院对原告提交的证据作如下确认：被告对原告提交的证据1－4、8、9、13的真实性、关联性、合法性没有异议，本院予以确认；对证据5、6的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为双方已于2015年10月3日解除劳动关系；对证据7的真实性、合法性、关联性有异议，认为之前的嘉奖并不能证明现在能胜任工作；证据10－12的录音及证人证言，这只是原告与被告单位工作人员的协商沟通，老板并没有同意此方案。本院认为，证据5、6是原告在被告单位工作的凭证，证明原告与被告存在劳动关系的依据，本院予以确认；证据7只是证明原告一个时期的工作表现，本院不作为本案证据使用；证据10、11通话录音及记录，由于不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，本院不予确认，而证人的证言，不能证明原告所要证明的事实，本院不予确认。
综合全案证据，本院确认以下事实：2007年1月，原告进入被告处工作，于2008年5月双方解除劳动关系。2010年2月，原告再次进入被告处从事保安看守工作，原告在被告处工作至2011年3月10日，双方才签订了一份为期二年的劳动合同，期限为2011年3月10日至2013年3月10日；2013年3月10日，原、被告又签订了第一份为二年的劳动合同，期限为2013年3月10日至2015年3月10日。第二次劳动合同期限届满后，原、被告没有续签劳动合同，也没有终止劳动关系，原告继续在被告处从事合同期内的工作。2015年9月17日，被告通知原告，因公司转型后，对原告所在岗位进行调整，经过对原告调整期间的工作表现考核情况，认为原告不能胜任此份工作，从而决定解除与原告的劳动关系，并于同年10月17日向原告发出《终止劳动合同证明》，原告收到该证明后，于2016年2月29日向百色市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付原告：1、未签订书面劳动合同二倍工资差额12600元；2、经济赔偿金27000元；3、加班工资39576.43元。2016年5月3日，百色市劳动人事争议仲裁委员会作出百劳人仲案字（2016）42号仲裁裁决书，原告不服，诉至法院。另查明，原告在被告处从事保卫、看守期间，与其妻子食宿均在被告的门卫室内。
再查明，原告在双方解除劳动关系前十二个月平均工资为1800元。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合”的规定，原告与被告已连续订立二次固定期限劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同条件，但在2015年3月10日第二次劳动合同期限届满后，由于该合同没有约定期满后自动延续，被告又没有及时与原告签订无固定期限劳动合同，原告仍从事原来的工作，故被告应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二项：“用人单位违反本法规定不与劳动者订阅无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资”的规定，向原告支付2015年4月10日至9月17日的二倍工资差额9000元（1800元／月×5个月）。对原告要求被告支付不订立无固定期限劳动合同二倍工资差额12960元的诉讼请求，本院不予全部支持。
关于经济赔偿金问题。本院认为，用人单位不与符合订立无固定期限劳动合同的情形且提出订立无固定期限劳动合同，与用人单位违法解除劳动合同是两种性质不同的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）、劳动者在该单位连续工作满10年的；（二）、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（三）、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，只要具备法定的订立无固定期限劳动合同的情形，用人单位就应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，除非存在可以解除的理由。用人单位不能单方随意解除无固定期限劳动合同，单方面拒绝签订书面无固定期限劳动合同的行为并非法定的可以解除劳动合同的理由。也就是说，在符合条件的原告提出与用人被告签订无固定期限劳动合时，原告与被告之间的合同关系是已经存在的，即使被告拒绝签订无固定期限劳动合同，原告与被告的劳动关系也并未解除。因此，原告要求被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金的理由不成立，本院不予支持。关于加班工资问题。加班是劳动者在正常劳动时间之外接受用人单位安排继续从事劳动，单纯的工作时间超过40小时并不能视为加班，还需满足接受用人单位安排及从事劳动的条件。而工作时间是劳动关系中劳动者为用人单位履行劳动义务而从事劳动或者工作的时间，作为一种劳动条件，工作时间由用人单位与劳动者约定。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，原告主张其存在加班的事实，但没有提交任何有效证据证明自己存在加班的事实，同时也没有证据证明被告掌握原告加班事实的证据而不提供。原告夫妻的食宿都在值班室内，其工作岗位与其吃住的地方同为一室，与其他的加班情形不同，虽然证人出庭作证，但该证人的证言只能证明原告24小时在停车场内，但无法证明原告是在值班，因此，原告主张加班的理由不成立，本院不予采纳。对原告要求被告支付加班工资的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第八十二条第二款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：
一、被告百色市百安驾驶培训中心支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额9000元给原告刘振汉；
二、驳回原告刘振汉要求被告百色市百安驾驶培训中心支付违法解除劳动合同经济赔偿金27000元的诉讼请求；
三、驳回原告刘振汉要求被告百色市百安驾驶培训中心支付加班工资39576.43元的诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起10内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院（户名：待结算财政款项—法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 梁海云
人民陪审员 李雪霞
人民陪审员 岑辉铭
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 黄雪妮