四川省绵阳市涪城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）涪民初字第7040号
原告：刘建洪，男，生于1963年5月7日，汉族，重庆
市江津人，住四川省江油市。
委托代理人：孙容，女，生于1975年11月23日，汉族，四川省三台县人，住三台县。
被告：绵阳市翼丰餐饮管理有限责任公司，住所地：绵阳高新区。
法定代表人：康良，该公司执行董事。
委托代理人：王海，四川法丛律师事务所律师。
委托代理人：牛选民，该公司综合部经理。
原告刘建洪诉被告绵阳市翼丰餐饮管理有限责任公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2013年10月8日立案受理后，依法由代理审判员张梓入适用简易程序于2013年11月4日公开开庭进行了审理。原告刘建洪及其委托代理人孙容，被告的委托代理人王海、牛选民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘建洪诉称：2012年12月8日，原告与被告签订了绵阳市剑南路西段《5＃楼厨房、员工餐厅装饰工程施工合同》，同年12月14日进场装修，于2013年1月9日竣工。原告严格按被告公司（甲方）项目部、使用部的要求按质、按量、按时圆满完成了施工任务，并且出具了书面竣工报告，总工程款为480093元。被告项目负责人李爱平于2013年2月7日全程审核并收方验收出具了《厨房、员工餐厅维修改造工程单价清单》，审核后工程款为454104元。经原告多次催要该款项，被告又重新测量验收后，土建部分材料、人工费减少15821元，水电部分减少13440元，给水部分减少2000元，增加工程部分减少5226元，共计减少工程款36486元。原告不同意减少工程款，但被告表示不签字就不转款。原告迫于无奈只好签字，然而被告至今尚欠原告工程款17618元未支付。为维护原告合法权益，现请求判令：1、被告支付原告认可的未付工程款17618元；2、被告支付原告恶意减少已完工项目的人工、材料费共计36486元；3、被告支付原告工程竣工后未付工程款的资金利息及未按合同约定支付进度款的违约金；4、被告支付原告所有工程按09定额重新审核后不足的款项；5、本案诉讼费、送达费由被告承担。
被告绵阳市翼丰餐饮管理有限责任公司辩称：1、原告不具备承包建筑工程建设和装修的资质，双方签订的施工合同属无效合同。2、原告承建被告发包的工程项目完工后，双方签字并认可了最终的工程结算，双方达成了一致意见，是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。本案中，原、被告双方于2013年5月28日在建设工程分包结算书、费用汇总表上签字进行了确认，双方都应遵照履行，不应该擅自更改或不履行义务。3、原告于2013年3月13日在工程量现场实测计算单上签字，同年3月14日，工程单价经审核人签署意见后，原告也签字进行了确认，显然原告已完全认可审核工程量的计算依据、计算方式和计算结果。2013年5月28日双方签署的建设工程分包结算书是严格依照工程量现场实测详单的计算数据和经审核的工程单价清单确认实际工程量，原告在结算书上签字认可了发包方最后审核的工程量，也就认可上报工程量和审核工程量之间的量差，原告诉称被告恶意减少原告人工费等费用没有事实依据。4、原被告双方签字确认的结算款为417618.95元，被告已先后向原告支付工程款40万元，剩余尾款17618.95元扣除原告认可的代扣代缴的施工水电费2000元及合同约定的两年预留质保金5000元，现还欠原告工程款10618.95元。因原告拒不开具建安发票，现营业税按应纳税额的3%计算，城建税及教育税按3.41%计算，应纳税金为26769.37元，被告实际已经向原告超额支付16150.42元。5、施工合同中约定，合同中不含的项目按09定额计算下浮20%作为合同价款计入决算，但实际结算中不但原告提供的竣工报告中厨房、员工餐厅的工程量增加部分没有按09定额进行计算，而且在双方签字确认的工程结算书中增加工程部分也是按单价执行，显然原告认可增减量部分按单价执行，而不是按09定额计算，是双方实际履行过程中协商一致的事实行为，对合同约定的计价办法的变更，依法应得到支持，所以根本不存在按09定额审核及重新审核的项目。6、施工合同中对工程进度款及其他应付款的支付期限和方式没有明确约定，合同第十条第一款对工程的进度款的支付约定了违约金，但被告已严格按照合同约定支付了工程进度款，所以要求被告承担未按期支付的资金利息及违约金没有任何依据。7、原告所做部分工程存在严重质量问题，被告保留就其直接、间接损失向原告索赔的权利。综上，请驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2012年12月8日，被告绵阳市翼丰餐饮管理有限责任公司作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的原告刘建洪签订了《5＃楼厨房、员工餐厅装饰工程施工合同》。合同约定原告对被告公司的厨房、员工餐厅（5号楼）进行改造及装修；工期从2012年12月7日至2012年12月16日；工程采用固定单价合同，实行单价控制，合同总价约为350000元，最终结算按实际收方计算工程总价款。双方在合同中约定，对施工过程中出现的工程量的增减，其价款的计价办法为：“1、合同中有类似项目的，按单价执行。2、合同中不含的项目，按09定额计算下浮20%作为合同价款计入决算。3、以上均未包含的项目，由甲乙双方协商价款；如协商不成，甲方有权另行委托施工。…6、按工程进度情况核实实际支付。7、工程决算后3个月内，5000元为预留保修金，保修期满后并办理完保修手续后7个工作日内一次性无息支付。”双方还约定，承包人在竣工后2年的质量保修期内承担工程质量保修责任；承包人在规定时间内提交工程结算资料并经双方确认，发包人在规定时间内办理工程结算；如未按合同约定支付进度款则发包方每逾期一日按万分之五向承包方支付违约金，如承包方未能在合同约定期间完工，每逾期一日向发包方支付一万元违约金。该合同附《厨房、员工餐厅维修改造工程单价清单》，对单项价格作了约定。
合同签订后，原告于2012年12月14日进场装修，于2013年1月9日竣工，并于当日交付被告实际使用。2013年2013年2月7日，被告公司工程部工作人员李爱平对涉案工程的土建部分、电气部分、给水部分及增加工程量进行了审核并在《厨房、员工餐厅维修改造工程单价清单》上签字，该清单中的所有工程项目均是按单价计算工程款，原告在该清单上签字。2013年3月13日，被告公司审核人王运义再次对装饰装修工程进行了现场实测并出具实测工程量计算详单，原告亦在该实测工程量计算详单上签字。2013年5月28日，双方根据2013年3月13日实测工程量计算详单对工程进行了结算并出具建设工程分包结算书，该结算书显示审核后工程总价款为417618.95元。原告刘建洪在该结算书分包项目负责人处签字，并在该结算书首页“扣除（分摊）建设单位代扣代缴水电费2000元，实际施工总产值为417618.95元-2000元=415618.95元（肆拾壹万伍仟陆佰壹拾捌元）”及费用汇总表中“经审核，刘建洪施工总产值为417618.95元，扣除建设单位代扣代缴水电费2000元，最终总产值为417618.95元-2000元=415618.95元（总产值肆拾壹万伍仟陆佰壹拾捌元）。”的内容下方书写“同意上述结算”并签字。同时，原告在该结算书中的《厨房、员工餐厅维修改造工程结算书》的“施工队伍签字”处签字。原告认为被告未按照该结算书的结算金额付清工程款且恶意减少工程量致使原告的工程款减少，遂起诉至法院要求判如所请。
本案在审理过程中，因原告主张的合同效力与本院根据案件事实作出的认定不一致，本院告知原告是否变更诉讼请求后，原告自愿撤回要求被告支付未按合同约定支付进度款的违约金的诉讼请求，其他诉讼请求不予变更。
另查明：庭审中，原、被告均表示对《5＃楼厨房、员工餐厅装饰工程施工合同》第五条第7项“工程结算后3个月内，5000元为预留保修金，保修期满后并办理完保修手续后7个工作日内一次性无息付清”应理解为：“工程结算后3个月内付清工程款，预留5000元质量保证金，保修期满后办理保修手续后7个工作日内一次性无息付清”。
还查明，被告向原告已支付工程款40万元，原告表示无异议。
以上事实，有当事人的陈述、《5＃楼厨房、员工餐厅装饰工程施工合同》及附表、《厨房、员工餐厅维修改造工程单价清单》、实测工程量计算详单、《建设工程分包结算书》、付款申请单、收据、电子转账凭证等证据，经庭审质证核实，在卷佐证。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，本案被告将5＃楼厨房、员工餐厅维修改造及装饰工程发包给无建筑施工企业资质的原告个人进行施工，双方签订的《5＃楼厨房、员工餐厅装饰工程施工合同》无效。对被告主张合同无效的意见，应予支持。
但原告已进行了施工，在竣工后双方已进行了结算并形成了《建设工程分包结算书》，并由双方签字进行了确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，被告应当参照合同约定支付工程价款。原告在结算书首页“扣除（分摊）建设单位代扣代缴水电费2000元，实际施工总产值为417618.95元-2000元=415618.95元（肆拾壹万伍仟陆佰壹拾捌元）”及费用汇总表中“经审核，刘建洪施工总产值为417618.95元，扣除建设单位代扣代缴水电费2000元，最终总产值为417618.95元-2000元=415618.95元（总产值肆拾壹万伍仟陆佰壹拾捌元）”的内容下方书写“同意上述结算”并签字，表明原告当时认可该结算金额为415618.95元。原告主张被告曾口头承诺原告不承担2000元水电费的情况无证据证明，且被告又不认可，本院对此主张不予支持，故应认定本案所涉工程的结算金额为415618.95元。
对于被告主张扣除合同约定的两年预留质保金5000元，本院认为，参照《5＃楼厨房、员工餐厅装饰工程施工合同》第五条第7项关于支付工程价款的约定，被告应在工程结算后3个月内付清工程款并预留5000元质量保证金。原告主张被告口头承诺不预留5000元质量保证金的情况无证据证明，且被告又不认可，本院对被告要求预留质保金5000元的辩解意见，予以支持。
综上，扣除被告向原告已支付的40万元工程款及预留的5000元质量保证金后，被告现还应支付原告工程款10618.95元。对原告请求被告支付未付工程款17618元的合理部分，本院予以支持。原告要求被告按09定额重新审核所有工程后支付不足款项，于法无据，不予以支持。
被告辩解剩余尾款因原告拒不开具建安发票，其应纳税金为26769.37元，被告实际已经向原告超额支付16150.42元。本院认为，被告以原告未开具建安发票为由而拒付工程款没有法律依据，故本院对其该项辩解意见不予采纳。
关于原告要求被告支付恶意减少已完工项目的人工、材料费共计36486元的诉讼请求。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告未提交证据证明被告恶意减少已完工工程项目的人工及材料费，且原告在《厨房、员工餐厅维修改造工程单价清单》、实测工程量计算详单、《建设工程分包结算书》均签字确认了工程单价、工程量及结算金额，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
关于原告要求被告支付竣工后未付工程款的资金利息的诉讼请求。原、被告双方工程结算后，被告应当参照合同约定向原告足额支付工程款，被告未参照合同约定足额支付原告工程款的行为，给原告造成了一定的资金占用损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，本院按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算未付工程款的资金利息。参照合同约定，被告应在工程结算后三个月内付清工程款，那么被告最迟应在2013年8月28日前向原告付清应付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，资金利息的起算应从2013年8月28日起计付。
综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告绵阳市翼丰餐饮管理有限责任公司在本判决生效后五日内向原告刘建洪支付工程款10618.95元并承担此款自2013年8月28日起至本判决确定的给付期限止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的资金利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告刘建洪的其他诉讼请求。
本案案件受理费1150元减半收取575元，由被告绵阳市翼丰餐饮管理有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
代理审判员 张梓入
二〇一三年一月十四日
书 记 员 胡益鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。