浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第3077号上诉人（原审原告）赵士荣，男，1940年12月24日出生，汉族，住浙江省文成县。委托代理人马周潇、汤阳，上海勤周律师事务所律师。上诉人（原审被告）杭州师范大学附属医院（杭州市第二人民医院），住所地浙江省杭州市拱墅区温州路***号。法定代表人娄国强，院长。委托代理人赵丽华、钟巧美，浙江天卫律师事务所律师。上诉人赵士荣、杭州师范大学附属医院（杭州市第二人民医院）（以下简称杭州二院）因医疗损害责任纠纷一案，均不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第119号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：赵士荣于2009年6月4日至杭州二院处住院治疗，检查诊断为乙状结肠癌，6月8日在该医院行乙状结肠癌根治术，术中探查腹腔盆腔无明显转移灶，肝脾正常。病灶位于乙状结肠中断，距腹膜返折约10cm，为肠内溃疡型，直径约5cm，约占肠腔1/2，侵出浆膜。肠周未见明显肿大淋巴结，可以切除。……在乙状结肠上段切断结肠，切源距病灶约10cm。在肿块下方4cm离断，移出标本。乙状结肠断端对端吻合，……切除标本经家属过目后常规送病理检查。6月11日病理诊断：（乙状结肠）局限溃疡型腺癌，高分化……癌组织浸润全层，上、下切缘阴性；肿块旁淋巴结见转移癌。……术后切口愈合，无并发症。赵士荣于6月26日出院。赵士荣于2009年7月18日至杭州二院处住院治疗，初步诊断：乙状结肠术后……予同前化疗，于2009年7月20日出院。赵士荣于2009年8月10日再次至杭州二院处住院治疗，行第3次化疗，于2009年8月13日出院。赵士荣于2010年3月23日17时至杭州二院处住院治疗，乙状结肠癌术后复查正常，于2010年3月24日14时30分出院。赵士荣于2010年7月19日15时至杭州二院处住院治疗，乙状结肠癌术后复查正常，于2010年7月20日14时30分出院。赵士荣于2010年11月22日至杭州二院处住院治疗，乙状结肠癌术后复查正常，于2010年11月23日出院。赵士荣于2011年6月13日至杭州二院处住院治疗。6月17日《手术知情同意书》中拟施手术名称：剖腹探查术，布种121I粒子。6月17日在全麻下行Hartmann氏直肠切除术，左盆壁转移灶切除术，左盆壁布种碘125粒子30颗，阑尾切除术。赵士荣于2011年7月12日出院。2011年8月8日赵士荣至浙江省肿瘤医院就诊，8月9日，该院意见：目前诊断“结肠癌术后化疗后盆腔复发术后化疗后，直肠残端感染”较为明确，直肠残端感染考虑与碘125粒子植入后内放疗副作用有关，建议联系原手术医师先行局部处理，控制感染，待感染情况控制后，若恢复可，视具体情况行术后化疗。赵士荣于2011年8月9日至杭州二院处住院治疗，于2011年9月5日行结肠镜检查，盆底胶水凝块清除，部分放射性粒子取出术。赵士荣于2011年11月11日出院。赵士荣于2012年3月19日至3月23日因“乙状结肠癌术后33月，盆腔转移治疗后9月”入浙江省肿瘤医院治疗。此后，依次于2012年4月12日至4月13日，5月4日，5月23日至5月24日，6月14日至6月15日，7月6日，7月26日至7月27日，8月16日至8月17日，9月6日至9月7日，10月16日共10周期在浙江省肿瘤医院住院，进行XELOX方案化疗等。赵士荣于2013年起陆续在浙江省肿瘤医院门诊复查，于2014年4月11日至5月27日，7月10日至7月13日，7月24日至7月27日住院治疗。本案审理过程中，经双方当事人申请，该院委托浙江大学司法鉴定中心对杭州二院诊疗行为是否存在过错、参与度、赵士荣伤残等级、护理期限、营养期限等进行鉴定。2014年8月20日，浙江大学司法鉴定中心出具浙大司鉴中心[2014]临鉴(医)字第577号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.被鉴定人赵士荣罹患乙状结肠癌，行乙状结肠癌根治术，近2年复查发现直肠侧壁外肿物，检查证实腺癌浸润，广泛累及神经束支，脉管内癌栓，系膜结节内癌组织，淋巴结（6/6）转移，诊断乙状结肠癌术后盆腔转移，选择直肠切除术，Hartmann式手术。杭州二院对赵士荣的两次手术诊疗行为基本符合临床诊疗规范，不存在医疗过错。2.被鉴定人赵士荣在直肠切除术后植入碘125粒子内放疗，旨在降低癌细胞的活性，减少经淋巴及血运转移，减少局部复发率，从而提高远期疗效。但未能达到预期的治疗效果，且在植入碘125粒子内放疗的举措，对新开展的治疗方法、临床验证及其应用能力包括操作技能等相关问题，以及内放疗后有关副反应和风险性及其防范措施，未能明确告知和实施，同时因继发放射性肠炎，直肠残端感染，不能按时完成化疗周期，医方存在耽误肿瘤治疗的过错。鉴于被鉴定人属于自身罹患恶性肿瘤，然癌肿已侵出浆膜占据肠壁1/2，淋巴结已转移。则直接关乎病情演变并影响预后，且综合治疗恶性肿瘤，具有可预见性但结果存在不确定性。……赵士荣的医疗损害与杭州二院的医疗行为过错之间存在间接因果关系，属次要作用，故杭州二院医疗过错（过失）在赵士荣医疗损害中的参与度建议以25%—30%为宜。3.被鉴定人赵士荣因乙状结肠癌行乙状结肠癌根治术，切除肠管约20cm；近2年复查发现直肠侧壁外肿物，检查证实乙状结肠癌术后盆腔转移，选择直肠切除术，切除肠管约12cm。属于医疗大肠癌常规的手术方式和切除范围……未构成伤残等级。4.建议被鉴定人赵士荣的误工期限自2011年6月17日手术损伤日至2012年3月19日恢复医疗日止为宜，合计277天。5.……评定为部分护理依赖（三级护理依赖）。在上述277天中，建议护理时间以123天为宜，另154天为三级护理依赖。6.建议被鉴定人赵士荣的营养时间以140天为宜。7.杭州二院有无通过放射性粒子植入治疗临床应用能力……等，属于非法行医，不是法医临床鉴定范畴……）。”赵士荣对前述鉴定意见书有异议，申请重新司法鉴定。原审法院致函该鉴定中心，后该鉴定中心针对赵士荣的异议作出书面回复。另查明，2013年4月7日，杭州市卫生局作出杭卫医罚[2013]002号《行政处罚决定书》，查明赵士荣2011年6月17日在杭州二院处进行了Hartmann直肠切除术，左盆壁转移灶切除术，左盆壁布种碘125粒子30颗的手术，其中左盆壁布种碘125粒子30颗共计收费12633元。杭州二院的医疗机构执业许可证诊疗科目登记中无“放射性粒子植入治疗技术”项目。给予杭州二院警告，罚款3000元的行政处罚，并责令立即改正违法行为。根据赵士荣的诉请、有效证据及法律规定，原审法院审查认定赵士荣的经济损失如下：医疗费赵士荣主张390625.33元，该院对杭州二院无异议的赵士荣于2011年6月13日后两次至杭州二院处住院的医疗费61412.32元（44704.93+16707.39）予以确认，其余2011年6月17日之后的医疗费确认为2321.85元（其余无原件，不予采纳）；对2012年的医疗费确认为8919.8元（对其中2012年3月周爱华的医疗费票据不予采纳，对黑龙江哈尔滨医大药业有限公司的票据，非医疗费票据，不予采纳）；对2013年的医疗费确认为9元（其余无原件，不予采纳）；对2014年的医疗费确认为4910.14元【对文成县同心大药房有限公司的票价不予采纳，口腔常规检查等明显与本案治疗无关的票据（含当日挂号费用）、周爱华的医疗费票据不予采纳，其余无原件，不予采纳】；对2015年的医疗费确认为54618.08元（对文成县周小华服装店的收据、出库单、张兴龙出具的收据不予采纳），医疗费确认合计为132191.19元。2011年6月17日后的其他费用：交通费酌情确定为14000元；住宿费酌情确定为5000元；误工费，本案中赵士荣年满70岁，缺乏证据证明原从事相应工作，由于医疗等减少收入，该院不予支持；住院伙食补助费，赵士荣主张7470元，该院予以确认；护理费，该院根据鉴定意见确定为26380.82元（123×48145元/365+154×48145元/365×50%）；营养费，根据鉴定意见酌情确定为7000元。以上合计为192042.01元。因本案，赵士荣支出鉴定费1240元，杭州二院支出鉴定费5000元。赵士荣的一审诉讼请求为：1、判令杭州二院赔偿医疗费390625.33元、交通费29363元、住宿费12710元、误工费180613.02元、住院伙食补助费7470元、护理费88860元、营养费59240元、精神损害抚慰金50000元，共计818881.35元（后续费用另行起诉）；2、本案诉讼费用由杭州二院承担。原审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，杭州二院对赵士荣于2011年6月17日之前的诊疗行为，基本符合临床诊疗规范，不存在医疗过错，不应承担赔偿责任。但2011年6月17日，杭州二院在无“放射性粒子植入治疗技术”资质等情况下，对赵士荣施行“左盆壁布种碘125粒子30颗”的手术，造成赵士荣损害，应承担相应的赔偿责任。该院根据鉴定意见，并考虑到杭州二院前述无资质情况，酌情确定杭州二院承担75%的赔偿责任，即144031.51元（192042.01×75%）。该院根据本案情况确定赵士荣支出的鉴定费由杭州二院承担930元，赵士荣承担杭州二院支出的鉴定费1250元。赵士荣要求重新鉴定等的申请，该院不予准许。赵士荣虽未构成伤残等级，但因杭州二院的诊疗行为遭受了一定的精神痛苦，该院酌情确定精神损害抚慰金10000元。综上，对赵士荣的诉讼请求，该院予以部分支持。本案经调解无效。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、杭州师范大学附属医院（杭州市第二人民医院）于判决生效之日起十日内赔偿赵士荣153711.51元。二、驳回赵士荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4494元，减半收取2247元，由赵士荣负担1825元，由杭州师范大学附属医院（杭州市第二人民医院）负担422元。宣判后，赵士荣、杭州二院均不服，分别向本院提出上诉。赵士荣上诉称：一、杭州二院应承担100%的赔偿责任，而非一审判决酌情认定的75%。赵士荣于2011年6月17日实施布种放射性粒子手术，因杭州二院不具备相应的手术资质及能力，所有损失均应由该院全额承担。1、从资质及能力上来看，根据杭州市卫生局（杭）卫（医）罚【2013】（002）号《杭州市卫生局行政处罚决定书》的认定，杭州二院没有“放射性粒子植入治疗技术”的资质。根据浙江省卫生厅《关于公布放射性粒子植入治疗技术临床应用能力评价结果的通知》（浙卫发【2010】268号）的认定，杭州二院未通过放射性粒子植入治疗技术临床应用能力评价，这就说明杭州二院也没有实施“放射性粒子植入治疗”手术的能力。2、从具体的诊疗行为而言，杭州二院滥用手术致使赵士荣的病情不仅未得到控制，反而恶化，严重延误了病情治疗，赵士荣一度身体极度虚弱，濒临死亡。首先，从植入的粒子种类来看，杭州二院由于不具备相应的资质及能力，竟不清楚植入的到底是什么粒子？杭州二院提供的病历资料先后出现了三种不同粒子：碘125粒子、碘121粒子和碘131粒子。其次，从术后跟踪、检查来看，杭州二院根本不了解术后的正常反应，以致赵士荣在术后十几天仍出现肛门里急后重、血流不止（只能用卫生巾防止外漏）的情况下，杭州二院仍诊断为正常现象（临床来看，成功实施粒子植入手术十几天后根本不会出现这种状况），未采取任何进一步医疗措施。在赵士荣术后住院29天出现肛门里急后重、血流不止状况未得任何缓解的情况下，杭州二院却告知系正常现象，并安排出院。再次，杭州二院滥用手术，延误了赵士荣接受正确治疗的时机，导致病情恶化，另一方面，植入的粒子严重地摧残了赵士荣的身体，一度生命垂危。赵士荣接受粒子植入手术出院后，病情进一步恶化，疼痛加剧，直至术后50余天至浙江省肿瘤医院看诊，方知病情恶化，同时知晓杭州二院根本没有相应的植入资质。由于病情危急，浙江省肿瘤医院拒绝接诊，建议赵士荣联系杭州二院治疗。无奈之下只能接受杭州二院取粒子手术（2011年8月30日、2011年9月2日、2011年9月5日），术后十来天一直处于发热状态，但杭州二院均告知是取粒子后的正常反应，直至赵士荣身体明显无法承受，在家属的强烈要求下，杭州二院用消炎吊针方停止发热。住院3个多月后，赵士荣再至浙江肿瘤医院治疗，医院明确因炎症耽误化疗治疗，待可化疗时，癌细胞已经转移并扩散，最终病情恶化不可逆转，危及生命。3、杭州二院在患者不知情的情况下，拿患者做实验，主观恶意非常严重。杭州二院作为专业且在业界有名的医院，明知医院只有具备相应资质方能开展“放射性粒子植入治疗技术”手术，却在自身不具备资质的情况下，不顾自身技术水平的局限，利用患者的信任，拿患者做实验，置患者安危于不顾，无疑主观恶意非常严重。二、一审判决对于损失数额没有查清。医药费部分，赵士荣已提供医药费票据复印件的金额为403876.82元，在庭审时未能提供部分票据原件，但并不能否定该费用发生的真实性。经家属反复找寻，现寻得部分报销的医疗费凭证及部分未报销且一审未提供的凭证，足以支撑上诉人的诉请。关于交通费，由于保管不善，部分交通费凭证已遗失，但结合就诊时间、地点及存留的部分发票，可以计算出实际发生的交通费金额为29363元。关于住宿费，由于保管不善，部分住宿费收据已遗失。又由于住院次数多、入院时间长，且出于节约开支的考虑，选择入住的均为医院周边最便宜的民宿，为此没能索取正规发票。但结合就诊时间、地点及存留的部分收据，可以计算出实际发生的住宿费金额为21360元。关于误工费，赵士荣虽系70余岁的农民，但在家中开设了售卖商品的个体工商户，每月可盈利几千元，现因杭州二院错误手术而致身体损害严重，无法自行经营，从而产生误工费用。一审中，由于赵士荣及老伴年迈，一直未找到其个体工商户营业执照，现已找到，可以为证。关于护理费，杭州二院的错误治疗给赵士荣的身体造成的损害非常大，致使赵士荣常年需要人陪护照理其饮食起居，故护理费应计算至赵士荣能完全生活自理之日止。关于营养费，由于杭州二院错误治疗给赵士荣身体造成的损害非常大，赵士荣的身体非常虚弱，需要摄入足够多的营养才能抵抗病魔并康复，故营养费应计算至赵士荣完全康复之日止。赵士荣实际发生的营养费也远远多于所主张的部分。关于精神损害抚慰金，杭州二院的错误医疗行为给赵士荣造成严重的身体伤害和精神痛苦，赵士荣主张的5万元精神损害抚慰金也远不足以弥补相应的损失。综上，请求：1、撤销一审判决，改判杭州二院赔偿赵士荣各项损失838776.08元（后续费用另行主张）；2、本案诉讼费全部由杭州二院负担。针对赵士荣的上诉，杭州二院答辩称：一、赵士荣要求杭州二院承担100%的赔偿责任缺乏事实和法律依据。1、2009年6月8日，赵士荣在杭州二院行乙状结肠癌根治术，术后病理诊断：（乙状结肠）局限溃疡型腺癌，已浸润肠壁全层，肿块旁淋巴结（2/17）见转移癌。2011年6月13日，因乙状结肠癌术后2年，入院复查。6月17日，行Hartmann氏直肠切除术，左盆壁转移灶切除术，左盆壁布种碘125粒子30颗，阑尾切除术。术后病理诊断：肠壁外脂肪组织内腺癌浸润，广泛累及神经束支，脉管内癌栓，系膜结节内癌组织，淋巴结转移（6/6），结合病史考虑结肠癌盆腔转移。由此可见，赵士荣所患结肠癌，肿瘤已占据肠壁1/2，侵出浆膜，肠管周围淋巴结转移，说明自身疾病恶性肿瘤非常严重。2、浙江大学司法鉴定中心认定杭州二院在植入碘125粒子内放疗时，未明确告知赵士荣该治疗造成的“继发性放射性肠炎”的副反应和风险，导致不能按时完成化疗周期，延误了肿瘤的化疗。2012年3月19日，赵士荣开始恢复后续化疗。鉴定中心根据客观事实分析认定杭州二院的过错行为与赵士荣相关医疗损害之间存在间接因果关系，参与度建议25%-30%。该鉴定程序合法，结论客观公正，根据鉴定意见，结合本案案情，杭州二院承担民事责任相对应的时间段为2011年6月17日至2012年3月19日，也即耽误肿瘤治疗的时间段，且责任比例为25%。3、赵士荣以行政处罚决定为由主张杭州二院应承担100%的民事赔偿责任，缺乏证据支持，也不符合法律规定。本案系医疗损害责任纠纷，根据侵权责任法的基本原则，杭州二院承担的民事责任范围仅限于其侵权行为造成的损害后果，而不涉及是否存在行政违法的情形。赵士荣自身疾病恶性肿瘤非常严重，杭州二院仅存在耽误肿瘤治疗的过错，赵士荣无视自身基础严重疾病的客观事实，主张损害后果应由杭州二院全额承担，既缺乏事实和法律依据，也不符合医学科学常理。4、杭州二院不存在滥用放疗手术致使上诉人病情恶化的情形。赵士荣所患结肠癌，肿瘤已占据肠壁1/2，侵出浆膜，肠管周围淋巴结转移，恶性肿瘤疾病非常严重。杭州二院存在的过错仅为植入碘125粒子内放疗，未明确告知上诉人该治疗造成的“继发性放射性肠炎”的副反应和风险，导致赵士荣不能按时完成化疗周期，延误了肿瘤的化疗。因此，赵士荣直肠残端感染系碘粒子植入内放疗的副反应，与杭州二院有无资质无关。杭州二院从未滥用放疗手术，更不存在滥用放疗手术致使病情恶化的情形。事实上，正是因为杭州二院及时实施了放疗，控制了肿瘤的扩散，为赵士荣创造了后期化疗的机会。5、杭州二院不存在主观恶意非常严重的情形。整个医疗诊治过程中，杭州二院始终本着救死扶伤的宗旨，从未拿赵士荣做实验，也从未置赵士荣安危于不顾。只是鉴于目前医疗水平的局限性，有很多疾病尚无有效的治愈方法。二、关于相关损失的计算问题。关于医疗费，赵士荣提供的医保报销凭证和医药费凭证，不属于二审新证据，不应采纳。退一步讲，即使属实，因在一审中没有举证，二审阶段权利已丧失。再退一步讲，除2011年6月17日至2012年3月19日耽误肿瘤治疗的费用之外，其他时间产生的医疗费，全部系赵士荣自身疾病的支出，与杭州二院的碘粒子植入治疗无关，与本案损害后果无关。赵士荣主张的交通费29363元和住宿费21360元无事实和法律依据。关于误工费，个体户营业执照不属于二审新证据，不应采纳，且经营者系案外人，而非赵士荣，仅凭该证据无法证明误工事实。关于护理费，根据鉴定意见，延误肿瘤治疗的时间段为2011年6月17日至2012年3月19日，其余时段的护理费是否发生无证据证明，即使发生也系自身肿瘤疾病所需，与杭州二院的医疗行为无关。赵士荣主张计算至其能完全生活自理之日止无事实和法律依据。关于营养费，根据鉴定意见，营养期为140天，无证据证明有额外的营养期，赵士荣主张计算至能完全康复之日止无事实和法律依据。赵士荣主张的精神损害抚慰金无事实和法律依据。综上，赵士荣的上诉理由不能成立，依法应予驳回。杭州二院上诉称：一、一审判决认定损失数额不当。根据浙江大学司法鉴定中心做出的《法医临床鉴定意见书》，延误肿瘤治疗的时间段为2011年6月17日至2012年3月19日。因此，2012年3月19日之后的治疗费用全部系赵士荣自身疾病肿瘤的支出，与杭州二院的碘粒子植入治疗无关。据此，1、医疗费，延误肿瘤治疗时间段相关的医疗费仅为72653.97元（44704.93+16707.39+2321.85+8919.8），而非一审判决认定的132191.19元。2、交通费，在此期间赵士荣在杭州二院处住院治疗两次，第一次为26天（即2011年6月17日至2011年7月12日），第二次为95天（即2011年8月9日至2011年11月12日）；在浙江省肿瘤医院门诊治疗两次（2011年8月8日和8月9日）。因此，合理的交通费不超过3000元。3、住宿费不应超过1000元。4、住院伙食补助费，在此期间住院总天数为121天，按每天30元计，应为3630元。5、根据鉴定意见，营养期为140天，按每天30元计，营养费为4200元，一审认定7000元无事实依据。6、精神损害抚慰金缺乏依据，赵士荣不存在残疾的损害后果，也无证据证明存在严重的精神损害。根据侵权责任法第二十二条的规定，“?侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”一审法院对该项请求的支持完全违背了法律的基本原则。二、一审法院判令杭州二院承担75%的责任比例，违背基本事实和医学科学原则。司法鉴定认定杭州二院的具体的过错行为及承担25%-30%的责任比例符合科学性的要求。根据鉴定意见，杭州二院存在的过错仅为植入碘125粒子内放疗，未明确告知赵士荣该治疗造成的“继发性放射性肠炎”的副反应和风险，导致赵士荣不能按时完成化疗周期，延误了肿瘤的化疗。赵士荣恢复后续化疗的时间为2012年3月19日，实际延误时间为277天。赵士荣所患的结肠癌，肿瘤已占据肠壁1/2，侵出浆膜，肠管周围淋巴结转移，这说明恶性肿瘤非常严重。鉴定人根据客观事实分析杭州二院的以上过错与赵士荣的相关医疗损害之间存在间接因果关系，参与度建议25%-30%。本案虽涉及无资质的情形，但该情形已经被卫生行政部门处罚，该行政违法行为不属于本案人民法院审查的范围，赵士荣也未对卫生行政部门的处罚结果提出任何异议。一审法院根据该行政处罚加重杭州二院的民事责任，不符合法律规定，也无法律依据。本案是一起医疗损害案件，根据侵权责任法的基本原则，杭州二院承担的民事责任仅限于其侵权行为造成的损害后果，而不涉及是否存在行政违法的情形。一审法院没有科学有效的证据推翻前述鉴定意见，在缺乏其他科学证据的情况下，判令杭州二院承担75%的赔偿责任是不合理的，也是不科学的，超出了法律规定的自由裁量权的合理范畴。综上，请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判杭州二院承担不超过25%的赔偿责任；2、由赵士荣承担本案一、二审诉讼费。针对杭州二院的上诉，赵士荣答辩称：杭州二院作为医疗机构，没有粒子植入手术资质，对患者的损害是非常大的。在杭州二院提供的病历资料中，出现了碘125、碘121、碘131三种粒子，充分证明杭州二院在知识储备及专业技能上完全不具备开展该项手术的前提，主观恶意非明显。杭州二院还存在病历造假的嫌疑，2011年8月30日院方对患者进行CT检查，显示粒子留存。2011年9月5日，院方对患者进行了部分放射性粒子取出手术，上面仅载明部分粒子取出。2011年11月10日，院方又对患者进行了CT检查，显示高密度粒子消失，这与2011年9月5日的手术记录自相矛盾。另外，2011年11月1日，有2份出院记录，上面载明的住院天数不同，一份为94天，另一份为95天，令人生疑。其他与上诉意见一致。二审中，赵士荣向本院提交以下证据才材料：1、医保报销凭证27张，拟证明赵士荣于2011年6月开始发生的医疗费中，已有280333.32元的发票用于报销，报销金额为144704.69元。2、烟草专卖许可证和销售清单，拟证明赵士荣及妻子开设小卖部以维持营生，小卖部于2011年9月6日至2015年12月31日，均处于合法有效经营期。经质证，杭州二院认为：证据1不属于二审新证据，对该证据的形式真实性无异议，对证明对象不予认可，医药费中已报销部分应该剔除，只有耽误肿瘤治疗期间发生的医药费与本案有关；对证据2的三性均不予认可，也不属于二审新证据，许可证上的名字系案外人，不能证明赵士荣存在误工损失。本院认为，关于证据1，赵士荣已在当地医保机构报销部分医疗费，自理部分应计入本案处理，赵士荣要求全额处理的意见不能成立。鉴于一审法院对2011年6月13日和8月9日的两笔医疗费61412.32元已全额计算，而本组证据所反映的赵士荣的自理医疗费低于前述数额，故本院对赵士荣主张的待证事实不予确认；关于证据2，个体工商户的经营者并非系案外人周爱华，而非赵士荣，该证据不足以证明赵士荣存在误工损失，故本院对该证据不予采信。杭州二院未向本院提交证据材料。根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，救死扶伤是医疗行业的服务宗旨，基于医疗行为高度专业性和风险性的特点，医疗机构和医务人员在实施具体的诊疗行为时，应当尽到最善的注意义务，尽最大努力减轻、延缓或者治愈患者的疾病，同时也应当遵循相应的医疗伦理准则，切实照顾和关注患者的精神痛苦和心理需要。本案中，赵士荣所患严重恶性肿瘤及此后的转移，确属其自身身体原因和疾病自身发展所致。但杭州二院在没有取得“放射性粒子植入治疗技术”资质的情况下，一次性为患者赵士荣植入碘125粒子30颗，无视该治疗手段的高技术性要求和高风险性特点，在实施手术过程中也没有采取相应的防范措施，导致患者赵士荣出现继发放射性肠炎，直肠残端感染的严重后果，并因此耽误了随后的肿瘤治疗，给患者赵士荣造成了身体上和精神上的严重伤害，同时也增加了患者及其家属的经济负担。杭州二院的该行为不仅违反了相应的医疗行政管理规范，同时也违反了医疗技术上应尽的最善注意义务和救死扶伤的医疗伦理道德，过错明显。综合以上情况，原审法院判令杭州二院对赵士荣于2011年6月13日之后的相关损失承担75%的赔偿责任，并无不但，本院予以确认。赵士荣要求杭州二院承担100%的赔偿责任，而杭州二院则认为自己仅应承担赵士荣于2011年6月17日至2012年3月19日期间合理损失的25%的赔偿比例，该两项上诉主张均不能成立，本院均不予支持。关于赵士荣合理损失的确定问题，本院认为，鉴于赵士荣已经在医保机构报销部分医疗费，赵士荣要求杭州二院赔偿全部实际发生的医疗费的主张不能成立。原审法院根据赵士荣长期反复到外地住院和门诊治疗的实际情况，酌情确定相应的交通费、住宿费和住院伙食补助费，根据鉴定意见确定相应的护理费和营养费，该实体处理应属合理。诚如上言，杭州二院的过错医疗行为给赵士荣造成了严重的精神损害，原审法院根据杭州二院的过错程度和赵士荣的损害结果，酌情认定精神损害抚慰金10000元，合情合理。赵士荣未提交存在误工损失的有效证据材料，自应承担相应的不利后果。据此，赵士荣和杭州二院就一审法院损失认定提出的上诉主张，均不能成立，本院也不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4494元，由赵士荣负担2773元，由杭州师范大学附属医院（杭州市第二人民医院）负担1721元。两上诉人均于本判决生效后十五日内到本院办理退费手续。本判决为终审判决。审 判 长  王 辉审 判 员  朱小萍代理审判员  石清荣二〇一六年四月二十七日书 记 员  朱 江??