湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终1832号
上诉人（原审被告）：陈开芬，女，生于1958年6月4日，土家族，农民，住湖北省巴东县。
委托代理人（特别授权）：宋超超，生于1985年10月20日，土家族，农民，住湖北省巴东县。系被告陈开芬之子。
委托代理人（特别授权）：黄在军，巴东县阳光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：宋秀扬，男，生于1956年5月10日，汉族，农民，住湖北省巴东县。
上诉人陈开芬与被上诉人宋秀扬排除妨害纠纷一案，巴东县人民法院曾作出（2014）鄂巴东民初字第00503号民事判决，陈开芬不服该判决上诉后，本院以（2015）鄂恩施中民终字第00560号民事裁定发回重审。巴东县人民法院另行审理并作出（2015）鄂巴东民初字第01970号民事判决，陈开芬仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈开芬上诉请求：撤销原判，依法改判不支持被上诉人的诉讼请求。事实及理由，1985年谭文宣之夫宋发荣以年老为由，主动与上诉人口头协商，以其河堤边的水田换取上诉人的旱地，上诉人同意。1996年，上诉人将该地块租给5组村民宋秀坤耕种。2000年冬月，上诉人收回该土地自行耕种，当时因农作物未收割还给宋秀坤补偿了150斤麦子。此后四年并未发生争议。2004年被上诉人声称该土地为其叔父所有应由其继承，并先后拔掉上诉人柑橘树苗42根。2005年6月，营盘村委会做出调解意见，将争议土地确权给谭文宣，该调解书未遵循双方间达成的口头协议。从以上经过可以看出，上诉人与谭文宣的换田事实是成立的。而在二轮延包过程中上诉人的土地面积明显增加，因此争议土地已计入了上诉人的承包范围。另外，被上诉人提交的《赡养协议》、《土地流转协议》的真实性存疑，争议土地也未登记到被上诉人名下，其主张排除妨害的主体资格不符。
宋秀杨辩称：争议土地原属于谭文宣的承包经营地，后因谭文宣年老无力耕种后，经过村委会同意，将其全部承包的土地转让给我长期经营使用。故我是该土地的合法经营权人，上诉人长期耕种属于强占，应及时退还给我。
宋秀杨向一审法院起诉请求：判令被告停止侵害原告“河边堤”0.5亩承包地，清除承包地上的农作物，将土地还给原告并承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：原告宋秀扬与谭文宣是侄婶关系，均系巴东县溪丘湾乡营盘村4组村民。1996年12月31日，巴东县溪丘湾乡营盘村将村集体土地5块共2.9亩，承包给谭文宣家庭经营。其中，小地名“河堤边”的0.5亩土地，四界为：东至宋发永水田边，西至高坎边，南至陈先海水田边，北至村级公路接界（原权属证书文件关于争议地的南北方位界址混淆系笔误，2015年承包地块登记表上已更正）。2000年谭文宣将该土地租种给同组村民宋秀坤，约定宋秀坤每年给谭文宣150斤稻谷。2004年谭文宣进入福利院集中供养后，被告在未取得谭文宣同意的情况下，在宋秀坤未耕种后继续耕种该土地至今。2005年第二轮土地延包时，被告与谭文宣就该土地权属发生争议，同年6月21日营盘村人民调解委员会作出《关于营盘四组陈开芬上访案件的调解意见书》，确认了该土地系谭文宣所承包，于同年6月30日与谭文宣签订《农村土地承包合同》，谭文宣承包有：铜匠坪0.4亩、河堤边0.5亩、原屋前屋后0.5亩、爬子边0.5亩、圆包上1亩，5块地共2.9亩。谭文宣取得该土地经营权证，但被告仍未退出该土地。2009年9月8日，谭文宣（甲方）与原告宋秀扬（乙方）签订了《土地转让协议》，协议主要内容：一、甲方将巴府农地承包权（2005）第010673号农村土地承包经营权合同编号70230429号2.9亩5块地长期转让给乙方经营、管理、使用。山林一并转让。二、乙方长期承担甲方的生养和死葬。三、此协议作为土地经营权变更的法律依据。四、此协议经甲、乙双方签章同意后即生法律效力。营盘村委会在该协议上加盖公章同意转让。2012年8月6日被告陈开芬向巴东县溪丘湾乡人民政府上访。同年11月12日溪丘湾乡人民政府作出溪政函［2012］141号《关于陈开芬信访事项的答复意见》，指出被告要求耕种该土地的请求无政策法律依据。因双方协商无果，原告诉至法院，请求判如所请。另查明，被告配偶宋发永《林权证》登记的四界为：东至坎边界石，南至宋发达田边界石，西至谭文宣田边界石，北至公路边界石。2015年营盘村委会对农村集体土地确权登记后，继续将谭文宣原承包的土地发包给其承包。并将争议“河堤边”0.5亩土地的四界予以更正登记。一审程序中，被告陈开芬提出申请，要求对原告提交的《土地转让协议》的笔墨形成时间予以鉴定，因鉴定机构要求提供与鉴材是近3年（怀疑时间）的同类型的纸张、笔迹、印文样本。法院告知陈开芬后，但其未能按要求提供样本，该鉴定程序中止。
一审法院认为:谭文宣基于与营盘村委会签订的农村土地承包合同取得本案争议的小地名“河堤边”0.5亩土地承包经营权。在承包经营期内，谭文宣与原告签订了《土地转让协议》，将争议地的承包经营权转让给原告，且该协议经发包方营盘村委会盖章同意，该协议系双方真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，协议合法有效。原告对该流转土地的经营权虽未变更登记，但未有对抗善意第三人的情形。故原告对谭文宣流转的“河堤边”0.5亩土地享有承包经营权。被告辨称原告与谭文宣的土地转让没有办理变更登记导致原告主体不适格、原告未履行赡养义务协议无效及协议不真实的抗辩理由不成立。被告以与谭文宣丈夫宋发荣（已故）口头协议采取互换的形式取得该土地的使用权，根据相关法律规定，土地流转应签订书面合同，并报发包方备案，但被告未举证证实协议的存在。被告又辨称其长期实际耕种该土地，已经实际享有了该土地退耕还林后的林地使用权。因农村土地承包经营权并不因占有而流转，且被告的林权证与谭文宣的土地承包合同登记土地及林地四界无冲突。故该抗辩理由不成立，不予支持。本案争议土地，已由原承包经营权人谭文宣采取合法形式流转给原告，被告无合法依据长期耕种该土地的行为侵犯了原告的合法权益，故原告要求被告停止侵害，清除土地上的农作物并返还土地的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（二）、（四）项及第二款，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第一百二十七条第一款、第一百二十八条、第一百二十九条之规定判决：被告陈开芬立即停止对原告宋秀扬承包经营的小地名“河堤边”0.5亩土地的妨害行为，清除该土地上的农作物并返还该土地。案件受理费80元，由被告陈开芬承担。
本院二审期间，上诉人与被上诉人分别围绕其诉讼主张提交了证据，本院组织了质证。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以认定。
本院认为：我国《农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，双方当事人应当签订书面合同，采取转让方式流转的，应当经发包方同意。因此，即使上诉人曾与谭文宣口头协议调换本案争议“河堤边”土地的事实成立，也因不符合前述法律规定的书面合同形式而无效。而被上诉人就土地转让问题与谭文宣签订了书面协议，并经过村委会盖章确认，故该转让协议是合法有效的，被上诉人依据“河堤边”地块的承包经营权。上诉人认为二轮延包时“河堤边”已登记在其承包合同面积内，本院认为上诉人应就此主张提供充足的证据加以证明，仅凭其承包合同面积的变化不能说明“河堤边”地块已划归其承包，故该理由不成立。另外，关于被上诉人《土地转让协议》、《赡养协议》的真实性问题，因该二份协议并非仅仅是被上诉人与谭文宣双方签字，当地村委会及福利院均在协议上加盖了印章，而上诉人也没有提供其他能证明前述协议不真实的证据，故上诉人的质疑没有事实依据。综上所述，陈开芬的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人陈开芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪清淮
审判员 王颖异
审判员 张成军
二〇一六年十二月二十二日
书记员 张特立