湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第05181号
上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司浏阳支行。
负责人：易广志，该行行长。
委托代理人：周大来，湖南众议律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘小元。
委托代理：陶维吾，浏阳市大瑶法律服务所法律工作者。
上诉人中国银行股份有限公司浏阳支行（以下简称中国银行浏阳支行）因与被上诉人刘小元劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称原审法院）（2014）浏民初字第06001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年8月25日公开开庭对本案进行了审理，上诉人中国银行浏阳支行的委托代理人周大来、被上诉人刘小元及其委托陶维吾均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：中国银行浏阳支行系具备独立用工资格的单位。刘小元自2003年3月经人介绍到中国银行浏阳支行从事炊事员工作，双方未签订书面劳动合同。2004年3月21日起，刘小元年满50周岁，但仍旧持续在中国银行浏阳支行从事相同工作直至2014年9月30日。诉讼中，刘小元自认工作的第九年（2012年，具体月份记不清楚）被中国银行浏阳支行辞退，两三个月后又再次被聘请回原处工作，刘小元自认对己不利的事实，原审法院予以采信，原审法院认定刘小元曾于2012年12月30日被中国银行浏阳支行辞退。
原审法院另认定：刘小元2014年3月至9月的月收入为1200元，并自称这次涨工资之前几年的月工资为800元。
原审法院认为，刘小元自2003年起在中国银行浏阳支行工作，双方未签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系。后刘小元达到法定退休年龄，虽《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时的劳动关系的终止权，但中国银行浏阳支行并未因此提出终止劳动关系而仍旧持续用工，刘小元亦继续在中国银行浏阳支行从事相同劳动，表明双方均有继续劳动关系的意思表示，因此双方之间的劳动关系并不随刘小元达到退休年龄而自动转化为劳务关系。刘小元自2003年3月至2014年9月在中国银行浏阳支行工作，其中2012年12月30日，刘小元被中国银行浏阳支行辞退，刘小元亦未提出异议，双方劳动关系自此终止。刘小元在终止劳动关系之后有权请求用人单位支付用工期间的经济补偿金。刘小元2014年3月至9月的月收入为1200元，并自称这次涨工资之前几年的月工资为800元，中国银行浏阳支行不予认可，但中国银行浏阳支行作为用人单位，有义务提供劳动者的工资收入证明，中国银行浏阳支行举证不能应承担不利的法律后果，故原审法院认定刘小元终止劳动关系前十二个月的平均工资为1000元。自2003年3月至2012年12月，刘小元在中国银行浏阳支行连续工作9年3个月，中国银行浏阳支行应支付刘小元9500元（9月×1000元＋500元）的经济补偿，因此对刘小元在此范围内的诉讼请求，原审法院予以支持，超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国银行浏阳支行于判决生效之日5日内支付刘小元经济补偿金9500元；二、驳回刘小元的其余诉讼请求。本案受理费10元，由中国银行浏阳支行负担。
上诉人中国银行浏阳支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对于中国银行浏阳支行以及刘小元之间是劳动关系还是劳务关系认定事实错误。刘小元于2004年3月21日年满50岁，已经达到法定退休年龄，其劳动合同终止，开始享受基本养老保险待遇。目前我国的法律、法规是限制超过法定退休年龄的人员就业，劳动者达到法定退休年龄其劳动合同即告终止。二、原审法院认定中国银行浏阳支行应支付经济补偿金与法律相违背。原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发（1996）354号）第13条规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。”原劳动部办公厅《对﹤关于实行劳动合同制度若干问题的请示﹥的复函》（劳办发（1997）88号）第二项规定：“离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。”从以上规定的精神看，超过法定退休年龄的劳动者与用人单位解除协议，即使用人单位提出解除协议符合法定情形，超过法定退休年龄的劳动者也不能获得经济补偿。三、原审法院认定补偿时间段为2012年12月前，2012年劳动关系已经终止，则刘小元的主张明显超过诉讼时效。另原审法院认定支付经济补偿金的年限从2003年3月开始起算，与法律相违背，应从《劳动合同法》生效日即2008年1月1日开始起算。综上，原审法院认定事实部分不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回刘小元的全部诉讼请求。
被上诉人刘小元针对中国银行浏阳支行的上诉答辩称：一、原审法院认定事实清楚。刘小元自2003年3月起在中国银行浏阳支行从事炊事员工作，双方未订立书面劳动合同，直到2014年9月，因刘小元开始享受农村养老保险待遇而被中国银行浏阳支行辞退。这一事实尽管中国银行浏阳支行及其工作人员不出示证明，但有证人证言以及中国银行浏阳支行发放给刘小元的工资银行存折为证。原审法院对刘小元在中国银行浏阳支行持续提供劳动的事实和时间认定是清楚的。刘小元年满50岁时，中国银行浏阳支行并未因此提出终止劳动关系而仍旧继续用工，刘小元亦继续在中国银行浏阳支行从事相同劳动，表明双方均有继续劳动关系的意思表示，因此双方劳动关系并不因刘小元达到50岁而自动转化为劳务关系。中国银行浏阳支行直到刘小元年满60岁时才予以辞退，充分表明中国银行浏阳支行对刘小元自2003年3月至2014年9月持续用工的认可。二、原审法院适用法律正确。至2014年9月30日，中国银行浏阳支行与刘小元协商一致将劳动合同以口头形式解除，刘小元向中国银行浏阳支行提出给予经济补偿的请求，中国银行浏阳支行未予支付，刘小元因此提出劳动仲裁，原审法院依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，认定中国银行浏阳支行应支付刘小元经济补偿是正确的。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：一、刘小元于2014年12月25日向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年12月25日，浏阳市劳动人事争议仲裁委员会以申请人主体不适格为由作出《不予受理通知书》。二、根据本案一审的庭审笔录，中国银行浏阳支行的委托代理人询问刘小元是被谁辞职时，刘小元称：“刘家光辞退，大概是辞退了两三个月”、“我干了九年多的时候说是要把我辞一下，再把我聘回来。具体哪一年不记得了。”三、中国银行浏阳支行在2012年未向刘小元出具解除或终止双方劳动关系的书面通知。四、中国银行浏阳支行在一审的法庭辩论中对刘小元的起诉提出了时效抗辩。五、刘小元从2014年9月起开始享受湖南省新型农村社会养老保险待遇。六、刘小元在本院二审庭审中陈述：2013年的月工资为1200元，2012年的月工资为1000元，2011年的月工资为800元。中国银行浏阳支行对此表示无异议。
本院二审查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、中国银行浏阳支行与刘小元是否构成劳动关系以及劳动关系的起止期间应如何认定。二、中国银行浏阳支行应否向刘小元支付经济补偿以及支付经济补偿的年限应如何认定。
关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，刘小元自2003年3月起在中国银行浏阳支行大瑶营业部从事炊事员工作，双方一直未签订书面劳动合同。2004年3月21日，刘小元年满50周岁，未依法享受养老保险待遇或领取退休金，并仍旧在中国银行浏阳支行从事相同工作直至2014年9月30日。因此，本案双方不符合上述法律规定的情形，刘小元与中国银行浏阳支行之间仍构成劳动关系。中国银行浏阳支行上诉提出因刘小元年满50周岁从而导致双方劳动关系终止的理由缺乏法律依据，本院不予采信。另刘小元在一审庭审中虽表示在2012年有被辞退两三个月的事实，但从刘小元的陈述来看，系被“刘家光”辞退，而中国银行浏阳支行并未出具解除或终止双方劳动关系的书面通知。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，刘小元暂停工作两三个月的事实不构成双方劳动关系解除的法律后果，刘小元在此之后继续为中国银行浏阳支行提供劳动直至2014年9月30日。刘小元主张2014年10月1日中国银行浏阳支行将其辞退，但未提供有效的证据予以证明；中国银行浏阳支行也未提交相关证据证明刘小元离职的原因，而刘小元实际也未再向中国银行浏阳支行提供劳动。因此，应视为双方于2014年9月30日经协商一致解除劳动合同，刘小元与中国银行浏阳支行之间劳动关系的起止时间应为2003年3月至2014年9月30日，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
关于焦点二。根据1995年1月1日起实施的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定：经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中，刘小元于2003年3月至2014年9月在中国银行浏阳支行工作，双方经协商一致解除劳动关系，中国银行浏阳支行应当向刘小元支付经济补偿。且在《中华人民共和国劳动合同法》施行前，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同、用人单位应支付经济补偿有明确的法律规定，故本案经济补偿的年限应从2003年3月计算至2014年9月。刘小元于2014年12月25日就经济补偿申请劳动仲裁，并未超出法律规定的仲裁时效，对中国银行浏阳支行提出的时效抗辩本院不予采信。因此，中国银行浏阳支行应支付刘小元经济补偿为14400元（1200元×12个月）。因刘小元对原审法院认定中国银行浏阳支行支付其经济补偿9500元未提出上诉，视为刘小元自行处分其民事权利，本院对此予以确认，中国银行浏阳支行应支付刘小元的经济补偿为9500元。
综上所述，原审判决虽认定事实部分有误，但判处结果并无不当，本院予以维持。中国银行浏阳支行的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由中国银行股份有限公司浏阳支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊晓震
审判员 罗 希
审判员 戴 莉
二〇一五年十二月三十日
书记员 袁雅洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。