浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终610号
原公诉机关杭州市下城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡添生，绰号“阿生”，男，1991年3月29日出生，汉族，广东省电白县人，初中文化程度，无业，户籍所在地电白县。因本案于2015年5月7日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。
上诉人（原审被告人）梁和强，绰号“阿强”，男，1989年8月3日出生，汉族，广东省电白县人，初中文化程度，无业，户籍所在地电白县。因本案于2015年5月7日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。
辩护人曾曙光，浙江融哲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵金明，绰号“阿明”，男，1987年5月29日出生，汉族，广东省电白县人，初中文化程度，个体经营户，户籍所在地电白县。因本案于2015年5月7日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。
辩护人陈李康，广东君谋律师事务所律师。
杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人蔡添生、梁和强、邵金明犯诈骗罪一案，于2016年5月20日作出（2016）浙0103刑初124号刑事判决。原审被告人蔡添生、梁和强、邵金明均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月，现已审理终结。
原判认定：2015年4月15日至同年5月7日，被告人蔡添生、梁和强、邵金明等人在他人的组织下，以广东省清远市清城区金茂家园×号楼××室为窝点，以冒充领导、熟人借款等方式，利用拨打电话的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，作案工具手机、手机卡、电话名单等由他人统一提供。经统计，被告人蔡添生、梁和强、邵金明等人向浙江省杭州市、金华市、江西省、海南省等地拨打诈骗电话合计4700余人次。
同年4月22日，该团伙成员以冒充熟人借款为名，拨打被害人王某1的电话进行诈骗，后王某1向对方指定银行账户汇款人民币6000元。
同年5月7日，被告人蔡添生、梁和强、邵金明在广东省清远市清城区金茂家园×号楼××室被公安机关当场抓获。公安机关从被告人处扣押涉案手机12只、移动电话充值卡32张、人民币650元等物。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项、第六条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人蔡添生、梁和强、邵金明各有期徒刑六年，并处罚金人民币12000元；判决没收未随案移送的犯罪工具手机12部、移动手机充值卡32张，追缴现金人民币650元；继续追缴被告人蔡添生、梁和强、邵金明未退赔的违法所得。
上诉人蔡添生上诉称，其只拨打了500至600个电话，但没有诈骗成功的，王某1的6000元不是其所骗，其未造成被害人实际损失；其只是替老板打工的，属从犯；其系初犯，认罪态度好，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人梁和强及其辩护人提出：（1）原判认定其参与诈骗6000元事实不清、证据不足；（2）其与另两被告人没有配合打电话，相互也不参与款项分配，没有共同犯罪意思联络，不应认定为共同犯罪，其不应当对拨打诈骗电话4700余次负责，其实际拨打诈骗电话不到500次；（3）其不是诈骗犯意的提起者和组织者，诈骗所用工具均由他人提供，其只负责打电话，其与诈骗犯罪的组织者是共同犯罪，且作用较小系从犯；（4）其系初犯、偶犯，参与时间不长，尚未获利。综上，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人邵金明及其辩护人提出：（1）拨打电话的手机、手机卡是老板提供的，不能排除其他人也用这些手机、手机卡拨打过诈骗电话的可能，涉案15个手机号码拨打出去的也不一定都是诈骗电话，原判认定其等人拨打诈骗电话4700余人次的事实不清；（2）其与蔡添生、梁和强之间不是共同犯罪，三人应分别与老板构成共犯，应以本人实际诈骗金额或拨打电话次数定罪量刑，即便拨打4700余次诈骗电话属实，但其个人拨打了1000多个电话，不应为4700多个电话负责；即使其需对4700多个电话承担责任，但其在整个诈骗活动中仅仅拨打电话，应认定为从犯；（3）其虽有拨打电话行为，但诈骗没有成功，系犯罪未遂，应予减轻处罚。综上，原判量刑过重，请求改判三年以下有期徒刑。
经审理查明，原判认定上诉人蔡添生、梁和强、邵金明诈骗的事实，有证人朱某的证言，房屋租赁合同，搜查证、搜查笔录、照片、扣押决定书、扣押物品清单，电话通话记录数据光盘，被害人张某、袁某、傅某、王某2、刘某、杨某、王某3、华某、程某、钟某、文某的陈述及手机通话记录，被害人王某1的陈述，农业银行转账凭证、通话记录详单，到案经过，户籍证明等证据予以证实。上诉人蔡添生、梁和强、邵金明亦有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）被害人王某1陈述证实其于2015年4月22日接到182××××4760的诈骗电话，后被骗6000元。银行转账记录及手机通话记录在案佐证被害人王某1的陈述。公安机关从三上诉人住所内查获涉案串号为35150604655563的手机，该手机使用过涉案诈骗手机号码182××××4760，根据三上诉人的供述，4月15日至4月29日以及5月4日至7日是涉案窝点拨打诈骗电话的时间段，在该时间段内，除了三名上诉人以及同案人员“阿东”以外，没有其他人员来该窝点使用过诈骗专用电话。故现有证据足以认定被害人王某1系被该诈骗窝点骗取6000元，相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。（2）本案中三上诉人均系受同一人直接或间接纠集、指使，共同生活、居住在一起，并以此为据点实施拨打诈骗电话的犯罪行为，三人日常费用均由他人统一提供，作案工具非智能手机、移动电话充值卡等并由他人统一分配，诈骗对象信息定期由他人提供更新，由三上诉人各自挑选后分别拨打，三上诉人之间联系紧密。且三上诉人均明知如果诈骗成功，他人和自己将获利，故三上诉人在实施诈骗行为时主观上具有共同犯意，应当认定为共同犯罪，共同承担刑事责任，相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。（3）三上诉人在共同犯罪中的行为就是按照他人提供的被害人的信息拨打诈骗电话，三上诉人对此行为积极，在共同犯罪中的作用明显，由于尚有同案人未归案，现有证据尚不足以认定三上诉人在本案中起次要或者辅助作用，不能认定为从犯，相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。（4）公安机关通过抽样调查的方法，对本案中使用过的大部分手机号码拨打对象进行了抽样调查，被调查人的证言均证实接到的是诈骗电话，其余未调查的号码均系与上述已调查的号码分别在同一部手机上使用过。上述证人证言印证了三上诉人所作利用他人提供的专用手机和电话号码拨打大量诈骗电话的供述。结合涉案电话号码在短时间内往同一地域大量拨打不特定多数人的电话，且三上诉人均未能对在短时间内拨打大量电话的原因作出合理解释，足以认定拨打的都是诈骗电话，相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人蔡添生、梁和强、邵金明伙同他人，以非法占有为目的，利用拨打电话的电信技术，对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。三上诉人已经着手实施犯罪，因意志以外的原因部分未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，且根据三上诉人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，综合裁量作出的刑罚均适当。对三上诉人及辩护人提出原判量刑过重，请求从轻或减轻处罚的诉辩意见，本院不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）蔡添生、梁和强、邵金明之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 薛黄一