贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终4069号
上诉人（原审被告）贵阳恒隆置业有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区世纪金源财富中心B幢12楼。
法定代表人周伯勤，系该公司董事长。
委托代理人罗燕，贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201201111501014。
上诉人（原审第三人）川渝建设集团有限公司，住所地重庆市南岸区南坪亚太路1号亚太商谷5幢17-10号。
法定代表人匡建明，系该公司总经理。
委托代理人夏吉兵，四川诚协律师事务所律师，执业证号：15116201410886165。
被上诉人（原审原告）贵阳金阳林鑫建材经营部，住所地贵州省贵阳市观山湖区阳关立交桥上贵遵路交叉路口旁，天合建材交易中心1号门面。
经营者林凯，男，1976年3月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托代理人吴长江，贵州圣谋律师事务所律师，执业证号：15224201210630128。
上诉人贵阳恒隆置业有限公司（以下简称恒隆置业公司）、上诉人川渝建设集团有限公司（以下简称川渝建设集团）因与被上诉人贵阳金阳林鑫建材经营部（以下简称林鑫建材经营部）债权人代位权纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判查明，2014年9月29日，被告恒隆置业公司（甲方）与第三人川渝建设集团（乙方）签订《北大资源·梦想城二期6#地块一标段总承包及配套工程施工总承包补充协议》（以下简称《总承包补充协议》），约定乙方承建甲方的北大资源·梦想城二期6#地块一标段总承包及配套工程。承包范围：含3、4、5#楼，总建筑面积约56632.46㎡，其中地上建筑面积为48506.09㎡，地下建筑面积为8126.37㎡；合同价款暂定96565000元；工程进度款：（1）第一付款周期工程进度款的支付比例按完成工程量的75%，工程进度款的支付期限，完成审批手续后的15个工作日内；（2）整体工程竣工验收合格后15天内支付合同价款的85%；（3）结算款的支付，工程竣工验收合格、发包人收到承包人完整的结算资料，项目全部移交给发包人或发包人指定的物业，发包人取得竣工备案文件且总包结算完成后三个月内，支付至工程款结算金额的95%，留工程结算金额的5%作为质量保证金。合同签订后，川渝建设集团进场施工，被告于2015年1月至2016年1月期间十三次向川渝建设集团支付工程进度款共计87175831.9元。
2014年11月19日，川渝建设集团（买方）和原告林鑫建材经营部（卖方）签订《买卖合同》，约定川渝建设集团向原告购买木材。规格及单价：木胶板（1.83＊0.915），价格51元、松方（2＊4＊8），价格8.6元、松方（3＊4＊8），价格16元；交货方式：（1）买方自己到卖方市场内提货；（2）卖方送货到买方指定地址北大资源川渝建设，无论双方选择何种方式交货，均由买方指定的杨学华验收，验收人签字的“送货单”是验收和买卖双方结算的凭据；验收货物如有疑问，须当时提出，如未提出，视为合格；付款方式：现金支付，买方在收货60日内付清全部货款；违约责任：卖方不能按约定时间交货，按违约部分货款的5‰向买方支付违约金；买方不能按约定的期限付款的，需承担逾期付款的责任，即逾期10天以上，每天需交纳逾期付款部分5‰的违约金；逾期30天以上，每天交纳逾期付款部分8‰的违约金，并赔偿卖方因此造成的损失（包括诉讼费、保全费、鉴定费、差旅费、律师费、交通费、误工费等为追讨债务所支付的一切费用）。合同签订后，原告按约定向川渝建设集团发货，川渝建设集团向原告支付货款450000元。2015年10月29日，川渝建设集团向原告出具承诺书，内容为“欠原告货款2273185元，指定下周支付300000元。”原告因向川渝建设集团索要未果，遂诉至法院，请求：一、判决被告支付材料款及违约金共计2960378元，其中材料款为2281815元，违约金684544.5元；二、判令被告承担本案律师费118093元；三、判令被告承担本案诉讼费。又查明，2015年11月25日，被告恒隆置业公司（甲方）、第三人川渝建设集团（乙方）及杨政平（丙方）签订《购房代付协议》，约定由乙方出资代丙方购买甲方开发的北大资源·梦想城6#地块S01栋1层1-45、1-46、1-47、1-48、1-49、1-50、1-51、1-52号商品房。鉴于乙方是甲方的施工单位，为方便乙方代丙方支付购房款，甲、乙、丙自愿达成一致意见，丙方与甲方签订认购协议书或商品房买卖合同当日，乙方不可撤销授权；甲方可从应付未付乙方的工程款中，自行分两次全额扣除丙方与甲方签订的认购协议书或商品房买卖合同中约定的购房款及公共部分维修基金合计11207607元，其中本次扣款5600000元；甲方全额收到上述购房款及公共部分维修基金后，履行认购协议书或商品房买卖合同约定的义务；丙方与甲方签订认购协议书或商品房买卖合同后，自觉履行合同约定的义务。其后，第三人川渝建设集团向被告恒隆置业公司出具承诺书，内容为“现有杨政平、阳光、阳灿三人购买贵司北大资源·梦想城6#地块S01栋1层1-45、1-46、1-47、1-48、1-49、1-50、1-51、1-52号房，总价款11207607元，我司承诺以北大资源·梦想城项目总包合同工程款抵扣上述上述购房人总计11207607元购房款；本承诺发出后，我司在上报贵司拨付总包合同约定的进度款时，将上报与5603804元相对应的工程量及进度款，贵司在办理总包合同竣工验收支付节点时，自行在竣工验收阶段工程款中予以扣除和删减；剩余5603803元购房款，由我司在总包合同竣工验收前采用银行按揭补清，如未补清，贵司可自行在结算阶段工程款中直接抵扣；上述抵扣方式，如竣工验收阶段工程款不足以抵扣购房款的贵司可自行在结算款中抵扣，直至购房款全额抵扣完成。”再查明，2015年11月25日，第三人川渝建设集团授权杨政平（乙方）与原告林鑫建材经营部经营者林凯（甲方）签订《协议书》，约定乙方代表川渝建设集团北大资源梦想城项目部向甲方购买木材，从供货至今，乙方欠甲方材料款2268615元，现乙方出资3243200元为甲方购买位于北大资源·梦想城6#（S01）栋1-1-50、1-1-52门面，乙方承诺为甲方付清购房款；在代付成功后，甲方欠乙方974685元，该两套门面产生的其他所有费用由甲方承担；2015年12月10日前付清，此笔款打在杨政平账户上。若该款项没在指定日期转到，乙方有权收回该门面，拒绝代付。协议签订后，第三人川渝建设集团未与原告代付购房款，原告亦未向杨政平的账户汇入974685元。迄今，北大资源·梦想城6#（S01）栋1-1-50、1-1-52门面的所有人仍为被告恒隆置业公司。
原判认为，本案争议焦点为原告行使代位权诉讼，是否具备代位权诉讼的条件。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债权人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，原告主张对第三人享有木材货款、违约金及为追讨债务而产生的律师服务费等债权。第三人所欠原告的货款有其出具的承诺书予以确认，且其也当庭认可所欠原告货款为2273185元。第三人辩称已为原告代为购买房屋用于抵偿所欠原告的材料款，第三人不欠原告材料款。原告虽与第三人签订《协议书》，约定由第三人出资为原告购买位于北大资源·梦想城6#（S01）栋1-1-50、1-1-52门面，但第三人至今未与原告代付购房款，原告亦未向第三人指定的账户汇入相应的款项，双方均未进行实际履行，且原告在庭审中以第三人违约在先不同意继续履行该协议，故第三人的该辩解主张不能成立。第三人于2015年10月29日出具承诺书确认所欠原告货款，根据承诺书载明的内容“指定下周支付300000元”，应为双方对支付货款的时间进行了约定。第三人至今未支付原告货款，即应承担逾期付款的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据双方合同约定的违约金标准按每天交纳逾期付款部分8‰及违约天数计算，第三人应支付的违约金明显过分高于原告的损失。庭审中，原告要求调整违约金的计算标准为按合同总值的30%计算，依法予以准许。对原告所主张的违约金，法院予以支持681955.5元。对原告主张的律师服务费，原告虽与第三人在合同中约定违约给对方造成损失的应赔偿律师费，但因其未提交证据予以证明该费用已实际产生，不予支持。故原告对第三人的合法债权为木材货款2273185元及违约金。被告辩称第三人在我公司无到期债权，原告要求行使债权人的代位权无事实和法律依据。根据被告、第三人及杨政平签订的《购房代付协议》，约定被告可从应付未付第三人的工程款中，自行分两次全额扣除杨政平与被告签订的认购协议书或商品房买卖合同中约定的购房款及公共部分维修基金合计11207607元，其中本次扣款5600000元。庭审中，被告虽称第一部分已予以抵扣，但对双方约定购买的房屋被告至今未与杨政平签订认购协议书或商品房买卖合同，该房屋的所有人仍为被告，对该协议各方当事人均未实际履行。另被告在与第三人签订《总承包补充协议》后，于2015年1月至2016年1月期间分十三次向第三人支付工程进度款，同时结合第三人出具的关于项目工程款抵扣购房款的相关承诺，可形成证据锁链，足以认定第三人在被告处享有到期工程款5600000元。被告的该辩解理由不能成立，不予采纳。第三人对被告享有的到期债权，未以“诉讼方式”或者“仲裁方式”向被告主张，第三人怠于行使债权的行为给原告造成损害。综上所述，原告林鑫建材经营部向其债务人第三人川渝建设集团的债务人被告恒隆置业公司行使代位权，提起代位权诉讼，符合法律规定的代位权诉讼的条件。被告清偿原告的债务后，原告林鑫建材经营部与第三人川渝建设集团的债权债务关系、第三人川渝建设集团与被告恒隆置业公司涉案金额的债权债务关系归于消灭。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵阳恒隆置业有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告贵阳金阳林鑫建材经营部货款2273185元及违约金681955.5元。二、驳回原告贵阳金阳林鑫建材经营部的其他诉讼请求。案件受理费31514元，减半收取15757元，由被告贵阳恒隆置业有限公司负担。
原审宣判后，恒隆置业公司、川渝建设集团均不服判决，向本院提起上诉。恒隆置业公司上诉称，原判认定第三人对上诉人享有到期债权，并判决上诉人直接向被上诉人支付货款及利息，忽视了上诉人与第三人签订合同约定的款项支付条件和工程款的实际履行情况，也忽视了第三人与被上诉人之间货款结算及支付方式的约定。上诉人累计向第三人支付工程款比例达到合同总价的90%以上，即87175831.9元。由于工程尚未完工，根据合同关于工程进度款支付时间节点的约定，上诉人暂时无需向第三人支付工程款。第三人无怠于主张到期债权的情形。《购房代付协议》对于扣除工程款是否达到支付条件没有明确，仍应以《总承包补充协议》约定的支付条件为准。《购房代付协议》签订后两个月内上诉人累计向第三人支付工程款12041552.71元，已超过协议扣款金额560万元，显然第三人不再享有代购协议中的560万元债权。第三人出具的无原件核对的《关于项目工程款抵扣购房款的相关承诺》依法不应作为认定第三人享有对上诉人到期债权的依据。即使该书证的内容属实，也不能认定第三人在上诉人处享有到期债权560万元。该承诺书的内容为：第三人向上诉人承诺同意以工程款抵扣购房款，以及剩余购房款如何支付问题，并不涉及第三人对上诉人是否享有到期债权。另外，该承诺书作出后，上诉人继续向第三人支付工程款12041552.71元，远超过560万元，显然第三人不可能在上诉人处还享有《购房代付协议》中的560万元。原判由上诉人支付被上诉人利息681955.5元，没有事实和法律依据。原判以第三人欠款金额2273185元的30%作为计算基础，判决上诉人支付违约金681955.5元，而不是以被上诉人的实际损失为基础计算违约金，明显不符合法律规定。也不符合第三人与被上诉人结算货款和以代购房屋抵偿货款的约定。原判由上诉人支付被上诉人违约金不符合第三人与被上诉人结算货款和以代购房屋抵偿货款的约定。2015年11月25日被上诉人与第三人授权代表杨政平签订的《协议书》系双方对于材料款的结算金额和支付方式达成的新的合意，被上诉人没有按照协议约定将购房款支付给第三人，违约在先，因此，第三人不应当向其支付货款违约金。故上诉请求：撤销原判第一项，依法改判并驳回被上诉人的诉讼请求。
川渝建设集团上诉称，一、原判确认上诉人仍欠被上诉人材料款2273185元并承担违约金681955.5元，忽视了上诉人与被上诉人达成的以代购房屋抵偿材料款的协议及被上诉人违约在先的事实。2015年11月25日上诉人与被上诉人授权代表杨政平签订的《协议书》系双方对于材料款的结算金额和支付方式达成的新的合意，被上诉人没有按照协议约定将购房款支付给杨政平，违约在先，按照该协议，在被上诉人支付抵偿后余款974585元前，上诉人有权拒绝代付购房款。因此，上诉人不应当向其支付材料欠款违约金。原判由上诉人支付被上诉人利息681955.5元，没有事实和法律依据。原判以材料款的欠款金额2273185元的30%作为计算基础，判决上诉人支付违约金681955.5元，而不是以被上诉人的实际损失为基础计算违约金，明显不符合法律规定。也不符合上诉人与被上诉人结算货款和以代购房屋抵偿货款的约定。二、原判认定上诉人在恒隆置业公司仍享有到期工程款560万元，忽视了上诉人与恒隆置业公司约定的交易条件和工程款的实际履行情况，认定事实错误。恒隆置业公司于2015年1月至2016年1月期间累计十三次向上诉人支付工程款比例达到合同总价的90%以上，即87175831.9元。由于工程尚未完工，根据合同关于工程进度款支付时间节点的约定，恒隆置业公司暂时无需向上诉人支付工程款。上诉人无怠于主张到期债权的情形。被上诉人提供的无原件核对的《关于项目工程款抵扣购房款的相关承诺》依法不应作为认定上诉人享有对恒隆置业公司到期债权的依据。即使该书证的内容属实，也不能证明上诉人在恒隆置业公司处享有到期债权560万元。故上诉请求：撤销原判第一项，依法改判并驳回被上诉人的诉讼请求。
经二审审理查明，恒隆置业公司与川渝建设集团于2014年9月29日签订的《总承包补充协议》约定，合同工期500天，计划开工日期为2014年11月1日。计划竣工日期为2016年3月14日，具体竣工时间按开工日期推算并经发包人、承包人双方确认为准。诉讼中，恒隆置业公司主张其于《购房代付协议》签订后两个月内已累计向川渝建设集团支付工程款12041552.71元，已超过代购协议扣款金额560万元，川渝建设集团不再享有代购协议中的560万元债权，川渝建设集团、林鑫建材经营部均未对此提出异议。川渝建设集团、恒隆置业公司均认为该工程尚未竣工验收。二审查明的其余事实与原判认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案为债权代位权纠纷，债权代位权必须同时满足两个条件才能成立，即一、主债权在争议发生之时已确定，二、主债务人享有的对于次债务人的债权合法且已到期，而主债务人怠于行使债权致使主债权人的债权实现受到损害。从本案各方当事人讼争情况看，本案争议焦点为川渝建设集团是否享有对恒隆置业公司的到期债权并怠于追偿。林鑫建材经营部诉讼主张川渝建设集团因与恒隆置业公司签订《购房代付协议》而享有对恒隆置业公司560万元的到期债权，诉讼中恒隆置业公司、川渝建设集团均认可已按该协议以560万元的工程款抵扣相应的购房款，但此后该协议中的购房人杨政平并未与恒隆置业公司签订房屋买卖合同并办理相关产权登记手续，而对于是否继续履行代购协议或者解除该协议，各方当事人均未明确其态度，因此，在560万元工程款可能转化为购房款并继续履行实现代购房屋协议目的的情况下，本案不能确定依据《购房代付协议》抵扣的560万元工程款为川渝建设集团享有的到期债权。同时，从工程进度款支付情况看，恒隆置业公司主张其于2015年1月至2016年1月期间已累计向川渝建设集团支付工程款比例达到合同总价的90%以上，即87175831.9元，由于案涉工程在本案诉讼前尚未完工，从《总承包补充协议》关于工程进度款支付时间节点的约定及工程进度款实际支付情况亦不能确定川渝建设集团在本案诉讼之前享有并怠于行使对恒隆置业公司的到期工程款债权。综上，上诉人恒隆置业公司、川渝建设集团关于双方已按约定时间节点支付工程进度款、双方之间暂无到期工程款债务关系等的上诉理由成立，本院予以采纳。被上诉人林鑫建材经营部依据债权代位权而诉请恒隆置业公司清偿债务，缺乏充分事实证据，其诉讼理由不能成立，本院对其诉请予以驳回。原判认定事实基本清楚，但对于川渝建设集团享有对恒隆置业公司的到期工程款债权的认定错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初9号民事判决；
二、驳回贵阳金阳林鑫建材经营部的诉讼请求。
一审案件受理费30441元，减半收取15220元，由贵阳金阳林鑫建材经营部负担；二审案件受理费30441元，由贵阳金阳林鑫建材经营部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜 云
代理审判员 袁波文
代理审判员 彭 攀
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 赵 艳