北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民终字第03339号
上诉人（原审原告、被告）上海百安居装饰工程有限公司北京金四季家居装饰分公司，住所地北京市海淀区西四环北路117号。
负责人金翟宣，总经理。
委托代理人汲静韬，北京市铭达律师事务所律师。
委托代理人赵京玲，女，1972年12月7日出生，上海百安居装饰工程有限公司北京金四季家居装饰分公司人力资源经理。
上诉人（原审被告、原告）唐新，男，1974年12月3日出生。
委托代理人姚文军，北京市营建律师事务所律师。
委托代理人王雪妹（唐新之母），1949年1月4日出生。
上诉人上海百安居装饰工程有限公司北京金四季家居装饰分公司（以下简称百安居北京分公司）与上诉人唐新因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第23318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
百安居北京分公司一审法院诉称：唐新原系百安居北京分公司员工，其以自家装修为名，采用虚增个人交易数额的方式，达到享受公司员工特惠券及装潢优惠政策的目的，骗取公司的优惠券，严重违反我公司的规章制度。公司因此与唐新解除劳动合同，符合国家法律及公司规章制度之规定。请求法院判令：1百安居北京分公司无需向唐新支付违法解除劳动合同经济赔偿金134400元；2、诉讼费用由唐新承担。
唐新在一审法院辩称并诉称：其于2003年8月百安居北京分公司刚筹建时，就被聘为设计师，在该公司工作近8年时间。2011年6月15日，就在其与百安居北京分公司签订的劳动合同到期之前15天，该公司单方解除与其的劳动合同。其在职8年，5年获得优秀员工奖，现工作年限可以签订无固定期限合同，享受高级设计师待遇，因此百安居北京分公司借故在此时与其解除合同。其不存在以自己装修名义骗取优惠以及虚增消费数额的行为。其所有购买商品的票据都由百安居北京分公司掌握，并经审核后向其发放了优惠券，百安居北京分公司应当对自己的审批结果负责。此外，其提供的证人证言及张贴的加班表，能够证明其存在加班的事实。且其有百安居北京分公司与客户签订的装饰合同，合同中注明了其是设计师，也有其之前拿提成奖的惯例，提成奖都是在装修工程完工后方才支付的，所以现在公司肯定拖欠其提成款。请求判令百安居北京分公司向其支付：1、2003年9月22日至2011年6月15日加班费36892.8元；2、2011年4月1日至2011年6月15日提成奖7300元；3、诉讼费用由百安居北京分公司承担。
百安居北京分公司针对唐新的起诉辩称：唐新不存在加班事实，百安居北京分公司在其离职时已经将其提成奖金结清，故不同意唐新的诉讼请求。
一审法院经审理查明：唐新原系百安居北京分公司员工，双方签订的最后一份劳动合同期限自2008年7月1日至2011年6月30日。因唐新入职百安居北京分公司前即在其关联企业工作，现双方均认可唐新的工作年限自2003年8月16日起连续计算。
2009年3月，唐新之妻田某与百安居北京分公司签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，委托该公司对其房屋进行装修。2009年8月经百安居北京分公司审核后，向唐新之妻田某发放4000元礼券；此外，田某依据百安居北京分公司于2009年2月6日至2009年3月15日期间开展的促销优惠活动（可享受优惠活动的对象为在一定期间内与该公司装潢中心签订定单并开工且交纳了第一笔首付款的客户）按照其内购金额领取了全场通用礼券2180元。2011年6月15日，百安居北京分公司以唐新违反《百安居员工特惠券及装潢优惠政策》为由，于当日与唐新解除劳动合同。唐新离职前12个月平均实发工资为8475元。
审理中，百安居公司提出唐新之妻所装修房屋的装修金额不足4万元，其冒用其妻名义为不符合优惠条件的其他人购买装修材料致使装修金额超出4万元并以此骗取公司优惠6180元，给公司造成了经济损失，并就其主张提供如下证据：一、《劳动合同书》以及2008年版、2009年版的《员工手册》，劳动合同中载明，乙方（唐新）严重违反劳动纪律或者甲方（百安居北京分公司）规章制度的，甲方可解除劳动合同。两份员工手册均显示，员工存在其他违反公司制定的规章制度的行为，造成公司或其他方损失，金额达人民币4000元的，将被立即解除劳动合同。二、《2009年百安居员工特惠券及装潢优惠政策》及公示照片，政策内容显示：“……3、优惠政策3.1员工特惠券（以下称特惠券），分为10元、20元、50元……。3.2装潢优惠：除特惠券之外，员工本人或其亲属（指员工的配偶、父母、子女，以下统称为“员工亲属”）如在百安居装潢中心签订家庭居室装饰装潢合同（下称“装潢合同”），该员工可享受每人每年一次性优惠价值人民币4000元的礼券（下称商店购物券）。4、优惠实施方法4.1特惠券……4.2装潢优惠：……（3）《申请表》经人力资源部登记确认后，如员工本人或申请表中登记的员工亲属在装潢中心签订装潢合同（签订日期需在2009年1月1日至2010年4月30日期间且合同金额须在4万元或以上），且已经支付首付款后（首付款金额须大于4000元），员工可在装潢中心结算员处领取4000元商店购物券。（4）如员工根据上述第（3）项领取商场购物券后，最终未实际实施装修或经最终结算确定装潢合同总金额未达到4万元，则该员工必须向装潢中心退还其已经领取的商场购物券；如拒绝退还，则装潢中心有权从装修人资金卡的装修款中（如未实施装修，则从首付款中）将相当于已领取的财物券累计面额的款项直接扣除或开除。5、特惠券的使用说明5.1使用注意事项（1）仅供员工本人使用，即不得借给或转赠给他人使用……。6、公司声明……6.3公司如发现有违反本政策的行为，将依据《员工手册》及其公司相关规定给予当事人相应的纪律处分。”；照片显示上述政策条文张贴于百安居北京分公司公告栏，照片中未显示拍摄及张贴日期。三、百安居北京分公司于5月11日对唐新所作询问笔录，上述询问笔录共3页，未显示提问人姓名，每页下方附有唐新签字，其中第3页将近结尾处载明“问：关于2009年员工装修特惠券及装潢优惠政策及09年员工福利手册你看过，对吧？答：看过。问：4000元特惠券是什么时候领取得？答：是09年领取的，具体日期记不清了”。四、刘某证言，刘某出庭作证称其系百安居北京分公司经理，至今仍在职，唐新曾为其下属员工，公司的优惠福利政策均会告知员工，装潢中心曾开会告知过员工2009年特惠券装潢优惠政策，但唐新是否知晓该政策自己不清楚。唐新对该公司提供的证据一的真实性认可，但否认曾见过证据二的优惠政策，亦否认百安居北京分公司曾对该政策进行过公示；对证据四认为证人刘某仍在百安居北京分公司工作，对其证言不予认可；对证据三，唐新认为该公司进行诱导性提问，且该询问笔录缺少最后一页，最后一页内容中显示百安居北京分公司工作人员要求其在《2009年员工装修特惠券及装潢优惠政策》中签字，其拒绝在上述政策文件中签字并说明了此前没有见到过该政策。唐新认可其妻所购买的部分装修材料系赠给其朋友使用，但提出依据公司《员工福利手册》规定，只要员工在装潢中心签订并实施装修合同且合同额达到4万元以上即可享受4000元购物券，并未说明所购买的装饰材料必须由本人或直系亲属使用，并提供《员工福利手册》为证，百安居北京分公司认可上述福利手册的真实性，但认为其所提供的《2009年百安居员工特惠券及装潢优惠政策》为该政策的具体实施细则。
另查，百安居北京分公司经审批对设计师等职工实施以年为周期的综合计算工时工作制。唐新主张其工作期间需要周六、日上班，百安居北京分公司会安排倒休，但每月存在1-2个周六需要上大班情形（从早8时至晚9时）即每个大班加班3.66小时，每月延时加班8小时。唐新就其主张提交了《金四季各部门排班表》及排班表在经理办公室内张贴的照片、证人证言等为证，排班表未载明具体日期，其中“第二周周六”一栏显示“孙某、唐新、马某、朱某（8：00-20：00）”，照片显示上述排班表张贴于某房间内墙壁上。证人周×出庭作证称其于2006年9月至2010年8月期间在百安居北京分公司担任设计师，在职期间每周六、日均要上班，有时候周六需要上大班即早8时至晚9时；证人关×出庭作证称，其于2006年至2008年期间在百安居北京分公司担任设计师，在职期间平日经常延时加班，周六日也上班，每月有大班，没有支付过加班费；证人石×出庭作证称，其于2008年9月至2011年3月期间在百安居北京分公司担任设计师，在职期间每周六都是早8时至晚9时工作，公司从未支付过加班费；证人郭×出庭作证称，其于2008年5月至2009年9月期间在百安居北京分公司担任首席设计师，在职期间有延时加班，每周没有休息日，节假日也不能休息，只是偶尔会休息，轮休也很少。百安居北京分公司对唐新提供的上述证据的真实性均不予认可，其否认唐新存在延时加班情形，并提出该公司制定有加班审批流程，员工加班需要进行相应审批。另双方认可的《员工手册》中关于加班审批部分的内容为：部门管理人员有责任确定员工加班的必要性。确因工作需要要求员工加班的，部门管理人员应事先安排，填写《加班申请单》，陈述加班理由和预计加班时间，经相关权限负责人审批，并报人力资源部备案。加班结束后，员工须填写实际加×，并由相应权限负责人签字确认，提交相关人力资源部存档。任何员工未经申请和批准自行延长工作时间不视为加班。
再查，唐新工资构成中包括佣金（即合同额提奖及设计费提奖），依据双方认可的《百安居装潢中心2011年佣金政策》，北京地区员工合同额奖金为签订合同额（扣除提奖基数后）的0.85%（合同额为100万元以上的按照0.95%计算），设计费奖金按照设计费发生额的50%来计算。百安居北京分公司提出，该公司在唐新离职时已对其奖金进行一次性结算且已经全额支付，并提供2011年6月工资单（其中显示唐新月平均工作小时数为166.64小时）及佣金核算单为证，唐新认可上述工资单及佣金核算单，并认可已收到上述款项，但提出依据规定其佣金提奖在合同签订时支付一半，结算时支付另一半，故要求百安居北京分公司支付其离职时尚未完工结算的项目所对应的另一半合同额及设计费提奖。同时提供了其离职时未完工客户名单以及其作为设计师的部分施工合同及技术交底照片等为证。百安居北京分公司对上述证据真实性均不予认可，并提出设计师离职后相应的设计修改、陪客户选料等工作需要其他设计师完成，也有可能无法满足佣金政策中其他给付条件，且该公司员工手册中明确规定员工离职后不再支付任何奖金，故其无需继续向唐新支付佣金。
唐新曾以要求百安居北京分公司支付违法解除劳动合同赔偿金、加班费、提成等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决如下：一、自本裁决书生效之日起十日内，百安居北京分公司向唐新支付违法解除劳动合同经济赔偿金134400元；二、驳回唐新其他申请请求。百安居北京分公司及唐新均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼，百安居北京分公司起诉在先。
上述事实，有双方当事人陈述、京海劳仲字（2012）第5127号裁决书、《劳动合同书》、《员工手册》、《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》、《员工福利手册》、《2009年百安居员工特惠券及装潢优惠政策》及公示照片、《金四季各部门排班表》及照片、工资单、佣金核算单、证人证言等证据材料在案佐证。
一审法院认为：关于解除劳动关系的争议，百安居北京分公司作为对劳动者负有管理职责的用人单位，对与劳动者解除劳动合同的事由负有举证责任。现百安居北京分公司主张唐新违反《2009年百安居员工特惠券及装潢优惠政策》，冒用其妻田某名义，为不符合优惠条件的其他人购买货物，虚增装修合同金额骗取了仅由该公司员工及直系亲属享受的优惠政策，对该公司造成经济损失，并据此与其解除劳动关系，其对已向唐新有效送达上述优惠政策规定以及唐新存在百安居北京分公司有权据此与之解除劳动关系的违反上述优惠政策的行为等事实负有举证责任。
本案中，关于全场通用礼券2180元，系唐新之妻依据百安居北京分公司针对客户的优惠促销活动而非依据上述《2009年百安居员工特惠券及装潢优惠政策》所取得，百安居北京分公司据此主张唐新违反上述政策规定骗取上述礼券没有事实依据，该院不予采纳。
关于针对员工的装潢优惠4000元，百安居北京分公司提供的《劳动合同书》及两份《员工手册》真实性虽经唐新认可，但其中并未载明上述优惠政策以及违反该政策的相应法律后果。其提供证人刘某虽表示曾开会向员工告知上述优惠政策的内容，但其仍系该公司员工，与其存在利害关系，且证人亦表明并不清楚唐新是否知晓该政策内容；其提供的对优惠政策的公示照片未能显示拍摄时间以及公示时间，即上述证据均不能证实该公司已将《2009年百安居员工特惠券及装潢优惠政策》对唐新进行有效的送达或公示。其提供询问笔录第3页中虽包含有唐新认可看过上述政策规定的内容，但并未表明唐新看到该政策的时间，且唐新提出该笔录缺少最后一页内容，而该询问笔录未能显示笔录总计页数，第3页尾部内容亦不能显示结束该次询问，笔录中更无询问人签字，在内容及形式上均存在缺陷，故上述询问笔录亦难以佐证唐新已于田某与百安居北京分公司签订装修合同并领取优惠券前即已知悉《2009年百安居员工特惠券及装潢优惠政策》内容。退而言之，即便上述政策已经有效送达唐新，其内容中亦仅在“特惠券”使用注意事项中载明“不得借给或转赠给他人使用”等，并未明确规定员工所享受的“装潢优惠”所依据的装潢合同总金额中不得包含赠与他人的装修材料款项金额以及违反上述规定的相应责任；本案中唐新认可将购买的部分装修材料赠与他人，百安居北京分公司提供的现有证据并不能表明上述材料并非唐新及其妻出资购买，即现有证据不能表明唐新违反了上述政策的规定。综上，百安居北京分公司未就其与唐新解除劳动合同行为的事由提供有效证据证实，其解除劳动合同行为不符合法律规定，应当按其认可的唐新工作年限及离职前12个月平均工资标准向唐新支付违法解除劳动合同赔偿金。仲裁裁决赔偿金数额为134400元，未超出法律规定标准，唐新亦认可该项裁决内容，该院予以确认。
唐新主张其在职期间存在延时加班，但其提供的排班表并无百安居北京分公司的签章，对其真实性难予确认，其提供的多名证人就工作时间及加班的陈述亦不完全相符，故仅凭上述证据难以证实其主张。特别是依据百安居北京分公司的《员工手册》的规定，员工加班需要进行审批，填写加班申请单等，唐新未能提供证据证实其所述的加班已经履行加班审批手续；且其所在岗位实行综合工时制，根据工资单记载的工作时间并未超过法定标准。综上，对于唐新主张延时加班工资的请求，该院不予支持。
唐新要求百安居北京分公司支付其离职时尚未完工的合同项目所对应的合同额及设计费佣金，并提供相应客户名单及部分装修合同、照片等为证，百安居北京分公司虽否认上述证据的真实性，表示唐新在职期间所有奖金均已于2011年6月一次性付清，但该公司作为对劳动者负有管理职责的用人单位，未能提供2011年6月工资中所包含奖金所对应的明确合同依据，即不能否定唐新离职时确实存在其担任设计师的尚未完工的合同项目，应就该事实不能查明承担不利的法律后果，故该院采纳唐新的主张即其离职时尚未完工的合同项目的合同额及设计费佣金共计7300元。百安居北京分公司虽主张员工离职后，可能存在部分工作内容需由其他人继续完成以及无法达到应提取佣金的其他条件限制等情况，同时提出依该公司规定员工离职后不再享受奖金，但对于前者百安居北京分公司未提供证据佐证，对于后者唐新离职系因百安居北京分公司违法解除劳动关系的行为所致，故对百安居北京分公司的上述抗辩主张，该院均不予采纳。现唐新已自百安居北京分公司离职，其要求该公司一次性支付上述佣金7300元并无不当，该院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条之规定，判决：一、上海百安居装饰工程有限公司北京金四季家居装饰分公司于本判决生效后七日给付唐新违法解除劳动合同赔偿金十三万四千四百元；二、上海百安居装饰工程有限公司北京金四季家居装饰分公司于本判决生效后七日给付唐新提成七千三百元；三、驳回唐新其他诉讼请求。
百安居北京分公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由是：唐新严重违反公司规章制度，公司与其解除劳动合同，符合法律规定，无需支付经济补偿金；唐新已离职，一审法院判决百安居北京分公司支付提成无法律依据。
唐新亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求判决百安居北京分公司支付2003年9月22日至2011年6月15日加班费36892.8元。理由是：唐新提供的证人证言和排班表，能够证明加班的基本事实，百安居北京分公司没有举出任何相反证据，也没有出示加班表，应当认定加班事实存在。
二审期间，唐新提供一张照片，百安居北京分公司认为，不属于二审新证据，不同意质证。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审争议的焦点问题之一是百安居北京分公司解除劳动合同是否违法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案百安居北京分公司主张唐新骗取了公司的优惠券，违反公司规章制度，公司可以与其解除劳动合同。唐新主张其取得的优惠券符合规定。百安居北京分公司2009年向唐新发放了6180元优惠券，其中2180元全场通用礼券是发放给符合条件的所有客户，优惠对象为员工的4000元礼券，是百安居北京分公司经过了5个月的审核后发放的，百安居北京分公司对唐新购买的产品种类及数额，是否符合发放条件，应当清楚知晓，但直至2011年6月百安居北京分公司才主张唐新不符合发放条件，并以唐新违反《百安居员工特惠券及装潢优惠政策》为由，解除了与唐新的劳动合同，证据不足，其解除劳动合同的行为违法，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。
本案二审争议的焦点问题之二是百安居北京分公司是否应当支付唐新提成。唐新主张的提成是其劳动关系存续期间的劳动报酬，百安居北京分公司应当支付，百安居北京分公司上诉主张唐新已离职，不应支付提成的理由不能成立，本院不予支持。
本案二审争议的焦点问题之三是百安居北京分公司是否应当支付唐新加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。唐新未能举证证明其履行了符合公司规定的加班审批手续，其主张的加班事实证据不足，其要求百安居北京分公司支付加班工资的上诉请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由上海百安居装饰工程有限公司北京金四季家居装饰分公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由上海百安居装饰工程有限公司北京金四季家居装饰分公司负担五元（已交纳）；由唐新负担五元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 潘 刚
审判员 秦顾萍
审判员 薛 卉
二〇一三年四月十八日
书记员 祖志贤