安徽省歙县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1021刑初49号
公诉机关歙县人民检察院。
被告人方某某，女，1971年11月21日出生，业务员。被告人方某某因涉嫌合同诈骗罪，于2015年3月29日被歙县公安局刑事拘留，同年4月17日被取保候审；因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年1月13日被歙县公安局刑事拘留，2016年1月29日经歙县人民检察院批准，当日由歙县公安局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人王亦文，安徽久安律师事务所律师。
被告人周某某，男，1968年2月18日出生，木工。被告人周某某因涉嫌合同诈骗罪，于2015年5月2日被歙县公安局取保候审；因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年1月13日被歙县公安局刑事拘留，2016年1月29日经歙县人民检察院批准，当日由歙县公安局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。
辩护人吴建筑，安徽久安律师事务所律师。
歙县人民检察院以歙检刑诉（2016）44号起诉书指控被告人方某某、周某某犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪，于2016年4月15日向本院提起公诉。本院于2016年4月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月26日公开开庭审理了本案。歙县人民检察院指派检察员吴昱城出庭支持公诉，被告人方某某、周某某及其辩护人王亦文、吴建筑（歙县法律援助中心接本院通知指派的辩护人）到庭参加诉讼。期间，歙县人民检察院认为案件需要补充侦查并提出建议后本院延期审理二次。现已审理终结。
歙县人民检察院指控：
一、合同诈骗事实
被告人方某某、周某某因资金周转困难，决定将位于歙县徽城镇古关商业街X号楼房出售，2011年5月12日，被害人路某经朋友张某介绍与方某某、周某某签订房屋买卖协议，双方约定房屋总价款为60万元，在房款付清后履行房产过户手续。在合同履行期间，方某某和周某某在未通知合同相对人路某的情况下，于2011年8月6日将房产证抵押给黄山市XX典当有限公司，借款30万元。在房款全部付清后，被告人方某某于2011年12月5日晚，给被害人路某打了一张收条，内容为今收路某购房款陆拾万元整，房产证在村里（古关）统一办理土地划拨证。随后方某某和周某某于2011年12月31日私自用该房抵押担保，向黄山XX担保投资公司（下称XX公司）借款41万元，于2012年12月28日续借款至50万元，2014年2月26日又续借款至57万元，直至案发仍未归还，致使路某无法取得房屋所有权，购房款亦未退还。
二、非法吸收公共存款事实
2011年9月1日至2014年4月5日，被告人方某某、周某某未经有关部门依法批准，通过朋友张某、路某、吴某某等人对外宣传，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象王某借款5万元、向胡某乙借款8万元、向汪某借款6万元、向方某甲借款5.52万元、向洪某借款6万元，向方某乙借款5万元，非法吸收资金共计人民币35.52万元，上述被害人本金至案发仍未得以偿还。
为证明起诉指控的事实，公诉机关当庭举出了相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人方某某、周某某以非法占有为目的，在履行房屋买卖合同过程中，私自将房屋抵押担保，诱骗对方当事人继续履行合同，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人方某某、周某某非法向公众吸收存款，扰乱金融秩序，其行为又构成非法吸收公众存款罪，应当分别以合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪追究二被告人刑事责任。被告人方某某、周某某共同故意犯罪，系共同犯罪；被告人方某某、周某某在判决宣告以前，一人犯数罪，应当数罪并罚。诉请本院依法判处。
被告人方某某对公诉机关起诉指控的事实不持异议，当庭就指控的非法吸收公众存款罪自愿认罪，但是对合同诈骗罪的定性持有异议。辩护人的辩护意见为：就合同诈骗罪方面，被告人方某某无非法占有的目的，认为属民事纠纷范畴，其行为不构成合同诈骗罪；就非法吸收公众存款罪方面，对指控罪名没有异议，但认为情节较轻，且具有自首情节。综上，辩护人提请法院作出公正判决。
被告人周某某提出仅是因为资金周转紧张才去用房产抵押借款的，当时确实想尽快将借款偿还，之后未能偿还只是因经营失败。辩护人提出被告人周某某的行为既不构成合同诈骗罪，也不构成非法吸收公众存款罪。综上，辩护人提请法院就全案作出宣告无罪的判决。
经审理查明：
一、合同诈骗事实
被告人方某某、周某某（二人系夫妻关系）因资金周转困难，意欲将位于歙县徽城镇古关商业街X号自有楼房出售，经朋友张某介绍，2011年5月12日，路某通过查询确认房屋未设置抵押，遂与方某某、周某某签订房屋买卖协议，双方约定房屋总价款为60万元，在房款付清后履行房产过户手续，当时的承租人周友水作为第三人也在合同上签字确认。在合同履行期间，方某某和周某某私自于2011年8月6日将房产证当给黄山市XX典当有限公司后获取借款30万元（未办理抵押手续）。路某付清房款后，被告人方某某、周某某将房屋出租权实际转让给路某。当路某要求被告人方某某、周某某协助办理房产过户手续时，被告人方某某于2011年12月5日晚，向被害人路某出具了一张收条，内容为：今收路某购房款陆拾万元整，房产证在村里（古关村）统一办理土地划拨证。之后方某某和周某某于2011年12月31日隐瞒房屋已经出售给路某的事实，用该房作为抵押并办理了登记手续，通过XX公司的担保后向他人获取借款41万元（期间方某某和周某某已偿还了黄山市XX典当有限公司的借款），于2012年12月28日续借款至50万元，2014年2月26日又续借款至57万元，逾期后XX公司代为偿还了借款。在续借款期间，XX公司提出需要增加保证人，方某某和周某某却继续隐瞒房屋已经出售给他人的事实，取得黄某、方某甲的反担保。方某某、周某某直至案发仍未归还XX公司借款。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
（一）书证
1.房屋买卖合同、补充协议及承诺书，证实路某和方某某、周某某于2015年5月12日签订房屋买卖合同，约定了相关权利义务的事实。
2.收条，证实方某某收到房款后谎称房产证在村里统一办理土地划拨证的事实。
3.中国银行业务单、收条，证实路某支付房款的事实。
4.宾馆租赁合同，证实路某通过出租实际占有房屋的事实。
5.房屋信息，证实2011年12月31日之后，古关商业街X号楼房办理了抵押登记的事实。
6.抵押登记材料、担保及反担保合同，证实二被告人向他人借款时，XX公司作为担保人并由古关商贸城X号房屋作为抵押物反担保，以及后期黄某、方某甲作为反担保人的事实。
7.歙县徽城镇古关村委会提供的证明，证实并无办理土地划拨证的事实。
8.XX典当有关借款及抵押协议，证实二被告人曾用房产证向XX典当借款30万的事实。
9.账户交易明细及有关民事裁判文书，证实被告人方某某、周某某近年来一直负债经营的事实。
（二）被害人陈述
1.吴某（XX公司法定代表人）的陈述，证实在抵押担保借款过程中，二被告人并未将房屋已经出售的事实向其说明的事实。
2.路某的陈述，证实其基于房屋没有纠纷的前提下交付了房款，之后被告人方某某、周某某将该房产设置抵押并谎称房产证的去向，之后也没有经济能力解除抵押的事实。
（三）证人证言
1.周友水证言，证实路某付款以及其和路某签订租赁协议的事实。
2.张某的证言，证实2011年5月11日之前房屋并不存在抵押以及路某购买房屋的事实经过。
3.赵某的证言，证实方某某曾租赁其场所经营酒店的事实。
4.黄某的证言，证实其在不知道房屋已经出售的情形下为方某某、周某某提供反担保的事实。
5.胡某甲的证言，证实方某某曾到XX典当借款的事实。
6.孙某的证言，证实被告人方某某、周某某到XX公司办理抵押借款的事实经过。
（四）被告人的供述和辩解
1.被告人方某某的供述和辩解，证实在收取购房款后，又用房产抵押借款的事实。
2.被告人周某某的供述和辩解，证实了其随同被告人方某某，在房屋已经出售的情形下仍然将该房产用于抵押的事实。
二、非法吸收公共存款罪事实
2011年9月1日至2014年4月5日，被告人方某某、周某某未经有关部门依法批准，通过朋友张某、路某、吴某甲等人对外宣传，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象王某借款5万元、向胡某乙借款8万元、向汪某借款6万元、向方某甲借款5.52万元、向洪某借款6万元、向方某乙借款5万元，共非法吸收资金人民币35.52万元，其中未经法院作出生效民事判决的数额为25.52万元。之后二被告人由于资金链断裂，致使上述被害人本金至今仍无法收回。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
（一）借条、汇款凭证等书证，证实二被告人向王某、胡某乙、汪某、方某甲、洪某、方某乙吸收资金的数额。
（二）被害人王某、胡某乙、汪某、方某甲、洪某、方某乙的陈述，证实二被告人通过他人介绍吸收资金的事实。
（三）证人路某、程某的陈述，证实被告人方某某、周某某具体吸收资金的事实经过。
（四）被告人方某某、周某某的供述与辩解，证实二被告人非法吸收资金的事实。
另查明：上述事实均由被告人方某某提议并伙同被告人周某某实施。歙县公安局于2014年12月1日对合同诈骗犯罪事实刑事立案，2015年3月27日，被告人方某某被武汉铁路公安处武昌车站派出所抓获归案，2015年5月2日，被告人周某某向歙县公安局主动投案。后二人在取保候审期间潜逃。歙县公安局于2015年8月19日对非法吸收公众存款犯罪事实立案，2016年1月13日，二人主动到公安机关如实供述了非法吸收公众存款的事实。
认定本案事实，还有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
（一）被告人方某某、周某某的户籍证明，证实二被告人具有刑事责任能力的事实。
（二）被告人到案情况说明及讯问笔录等，证实二被告人的到案情况。
关于控辩双方所争议焦点的事项，本院综合评判如下：
一、关于辩护人提出控方指控的合同诈骗罪事实应定性为普通民事欺诈之辩护意见成立与否的评判分析。
在房屋出售过程中，房屋买受人路某在确认房屋没有纠纷的前提下全部交付了房款，并且通过行使租赁权实际上受领了房屋。之后在抵押担保借款的过程中，被告人方某某、周某某虽尚持有房产权利凭证，但并无实质处分权，二人隐瞒房屋已经出售并已实际交付的事实真相，骗取XX公司的担保后取得借款。二被告人恶意设置了房屋买受人与抵押权人的权利冲突。依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，鉴于本案房屋买受人支付全部价款并实际占有且无过错，XX公司的抵押权事实上不能实现。二被告人的欺骗行为导致XX公司承担担保责任后实际损失至今也未挽回，故二被告人的行为具有非法占有的目的，应以合同诈骗罪追究二被告人的刑事责任。
二、关于控方指控的非法吸收公众存款罪事实部分成立与否的评判分析。
本案二被告人未经主管机关批准，向社会不特定对象吸收资金，并承诺在一定期限内还本付息，其行为符合非法吸收公众存款罪的构罪要件，依法应予惩处。
本院认为：被告人方某某、周某某以非法占有为目的，在签订合同过程中，采取隐瞒真相的方式，骗取担保人XX公司提供担保以获取借款57万元，且给担保人造成了经济损失，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人方某某、周某某违反国家有关规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为又构成非法吸收公众存款罪。二被告人均应受刑罚处罚。公诉机关指控的二项罪名成立。被告人方某某在共同犯罪中是主犯，应当按照其所参与全部犯罪处罚；被告人周某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当分别就二罪减轻、从轻处罚。被告人周某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；被告人方某某到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人方某某、周某某一人同时犯有数罪，依法应当数罪并罚。被告人方某某的辩护人提出非法吸收公众存款罪量刑事实中具有自首情节、被告人周某某提出非法吸收公众存款罪名不能成立以及二辩护人提出控方指控的合同诈骗罪名不成立的辩护意见，均与查明的事实不符，本院不予采纳；二辩护人提出其他与事实相符的辩护意见，本院予以采纳。据此，根据被告人方某某、周某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百二十四条第（五）项、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十七条、第五十二条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人方某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月13日起至2020年10月23日止。罚金于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
二、被告人周某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月13日起至2018年11月12日止。罚金于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
三、违法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张正宏
审 判 员 汪 敏
人民陪审员 叶德万
二〇一六年十月十七日
书 记 员 于 佳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
……
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。