沈阳高新技术产业开发区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）沈高开行初字第00149号
原告：王玉贵，男，汉族，农民，住址辽宁省新民市。
被告：新民市城乡管理行政执法局。住所地：新民市。
法定代表人：薛志恒，系该局局长。
委托代理人：范春晖，系辽宁沃丰律师事务所律师。
原告王玉贵诉被告新民市城乡管理行政执法局拆迁行政裁决纠纷一案，于2015年2月10日向本院提起行政诉讼。本院受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案。原告王玉贵；被告新民市城乡管理行政执法局的委托代理人范春晖到庭参加了诉讼，本案经合议庭评议现已审理终结。
被告于2015年2月2日作出责令拆除违法建筑决定书，相关内容：原告所拥有的位于新民市东城街道东郊村面积为125.42平方米、221.561平方米、195.95平方米、145.97平方米的建筑物、构筑物，因违反《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定建设，经新民市规划和国土资源局认定为违法建筑。依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条之规定，现责令原告于2015年2月17日前自行拆除。
被告在举证期限内向本院提交的作出被诉具体行政行为的证据有：新民市规划和国土资源局作出的违法建筑认定书，用以证明新民市规划和国土资源局履行了相应规范程序，作出合法的决定书，原告应诉讼新民市规划和国土资源局。
原告诉称，2015年2月2日，被告新民市城乡管理行政执法局对原告的唯一住宅房屋和生产用房，分别以废除的城市规划法第32条、第40条对原告作出了《责令拆除违法建筑决定书》，责令原告与2015年2月17日前自行拆除。这种做法没有人道主义，有损社会主义社会的和谐和共产党的执法人性化。1、被告认定事实错误，原告后栋房屋建于1991年7月份（120平方米），在1997年的航拍图上有显示，按城市规划和国土资源局的认定，应是属于无证房屋不能定性为违法建筑，被告对原告行政处罚决定，认定事实错误。2、原告的房屋是建在集体土地上，几十年来一直以农业生产为生。依据《中华人民共和国土地管理法》第62条辽宁省实施《中华人民共和国土地管理法》办法第31条之规定，原告有权依法取得一户一宅的权利，由于有关部门长期不给审批宅基地，造成违法无证房屋的主要原因在于审批机关。3、2014年12月3日，新民市规划和土地资源局会同有关部门，依据国家省市关于宅基地确权、登记和发证的有关规定，对原告现在居住的房屋土地进行了依法指界，对土地现状的权属界限进行调查登记，并发给了通知书，被告的行政处罚决定侵害了原告的合法权益。4、指界原告的所有违法建筑处在农村集体土地上，不在新民市城市规划范围内，当时的所建房屋没有规划，更没有建设规划许可证。被告依据国家废除的城市规划法第32条、第40条对原告作出的行政处罚决定是适用法律错误，农村的集体土地必须经过征收后成为国有土地，才可称之为城市规划区。因此原告依据行政诉讼法的相关规定，起诉到沈阳市高新开发区法院，请求人民法院依法撤销被告对原告作出的《责令拆除违法建筑决定书》，并承担本案的诉讼费用。
原告向本院提供的证据有：1、航拍图一份，用以证实2008年1月1日前原告的房屋早已盖好，在航拍图中有原告的房屋，这航拍图是2006年拍的。2、拆除决定书，用以证实被告下发的决定书是违法的，证实原告盖房子时候是1991年，当时城市规划法没实施，但是被告依据城市规划法给原告下发了拆除决定书，是适用法律错误。3、户口簿一页，证明原告是农村户口。4、报请房基地的请示，证明原告的房屋已经经村委会及街道办事处审批，系合法房屋。5、指界通知书，证明所建房屋位置被合法指界了。6、农业承包合同一份，证明原告的房屋坐落在原告的土地承包地上，是属于看护房。7、催告通知书一份，证明被告下发的公告是违法的。8、公告一份，证明目的同上。9、通告一份，证明原告的房屋在动迁范围之内。
被告辩称，1、被告适用法律正确。引用旧法与新法，也是完全符合立法法的原则，因为原告作为行政相对人的行为是持续的，贯穿于旧法与新法的存在期间，所以无论是适用旧法还是适用新法，都是违法的。2、无证房就违法建筑，航拍图有显示，证明不了有合法性，建筑合法性取决于行政审批。3、原告所引用法律和政府文件与本案无关联性，不能作为原告违法建筑存在的依据。土地管理法第62条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第44条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。2002年1月31日辽宁省第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过辽宁省实施《中华人民共和国土地管理法》办法规定，农村村民建住宅，宅基地的用地标准按下列规定执行：1、）人均耕地1，300平方米以上的村，每户不准超过400平方米；2、）人均耕地667平方米以上，1，300平方米以下（含本数）的村，每户不准超过300平方米；3、）人均耕地667平方米以下（含本数）的村，每户不准超过200平方米。在前款规定的限额内，市、县人民政府可以根据当地实际，具体规定本行政区域内的农村宅基地标准。原告的建筑需要有房产证和土地证，原告没有履行相应的手续等，行政审批的环节没有走完，欠缺法律生效的要件，所以依然是违法建筑。4、）指界的程序性的行政行为，不是行政审批，与本案没有关联性。新民市规划和国土资源局进行指界，只是程序的行政行为，不是行政许可，不是行政审批，不能证明原告的建筑具有合法性，获得相应的许可和审批。5、）原告的建筑在城乡规划范围内，有图纸为证。法律没有规定，需要将集体土地变为国有土地才能进行规划，并且也不是叫乡了、叫村了就不是城市了，华西村也是农村，但是为城市。6、）本案原告应该追加或诉讼新民市规划和国土资源局为被告，本案被告不是行政行为做出的主体，只是执行主体。被告是依据新民市规划和国土资源局对原告做出的《违法建筑认定书》做出的《责令拆除违法建筑决定书》《催告通知书》被告是新成立的单位，没有相关规划图纸和航拍手段，也不掌握相应的地籍和房籍资料，只是按照2011年11月30日《辽宁省城市管理相对集中行政处罚权规定》来进行行政行为的集中执行。所以原告诉讼主体不对。
综上所述，原告无论是从实体上还是程序上都是违法的，没有举证证明原告的建筑获得了行政审批，所以执法局责令原告拆除违建是合法有效的行政行为。
经庭审质证，本院对原、被告提交的证据进行确认：对原告提交的证据1-9，对其真实性予以确认；对被告提交的证据，对其真实性予以确认。
经审理查明，原告于1991年在自家的生活用地里建了一处住宅房屋。2015年2月2日，被告向原告下达了一份《责令拆除违法建筑决定书》，认定原告所拥有的位于新民市东城街道东郊村面积为125.42平方米、221.561平方米、195.95平方米、145.97平方米的建筑物、构筑物因违反《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，被新民市规划和国土资源局认定为违法建筑。依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条之规定，限令原告于2015年2月17日前自行拆除，原告对此拆除决定书不服，诉至本院。
2015年2月9日，被告向原告作出催告通知书和公告，要求原告在规定期限内自行拆除违法建筑，逾期未履行，将报请市政府责成有关部门依法强制拆除。
另查明，被告在本案开庭审理前已经将案涉的建筑物予以拆除。
本院认为，被告在庭审中称原告位于新民市东城街东郊村面积为125.42平方米、221.561平方米、195.95平方米、145.97平方米的建筑物在城乡规划范围内，但被告未能向本院提交证据予以证明，其作出的《责令拆除违法建筑决定书》依据不足。另，被告作出的《责令拆除违法建筑决定书》中所依据《中华人民共和国城市规划法》已废止，被告适用法律错误。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决如下：
撤销被告新民市城乡管理行政执法局于2015年2月2日对原告王玉贵作出的《责令拆除违法建筑决定书》；
本案案件受理费人民币50元，由被告新民市城乡管理行政执法局承担。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院提起上诉并递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至沈阳市中级人民法院。
审 判 长 王淑红
审 判 员 王守英
代理审判员 黄 沙
二〇一五年四月十日
书 记 员 朱海维
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1主要证据不足的；
2适用法律、法规错误的；