甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终304号
上诉人(原审被告)：关正东。
委托诉讼代理人：牛晓玲，甘肃铭恪律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：酒泉市肃州区泰华小额贷款股份有限公司。
法定代表人：闫殿林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郝成，甘肃长治律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：闫殿林。
委托诉讼代理人：郝成，甘肃长治律师事务所律师
上诉人关正东因与被上诉人酒泉市肃州区泰华小额贷款股份有限公司（以下简称泰华小额贷款公司）、闫殿林合伙纠纷一案，不服甘肃省嘉峪关市中级人民法院（2017）甘02民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人关正东的委托诉讼代理人牛晓玲、被上诉人泰华小额贷款公司、闫殿林的委托诉讼代理人郝成均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
关正东上诉请求：1、撤销甘肃省嘉峪关市中级人民法院(2017)甘02民初字3号民事判决书，依法改判；2、诉讼费由泰华小额贷款公司、闫殿林负担。事实与理由：一、关正东履行了合作协议约定的义务。合作协议签订后闫殿林分多次以资金和实物将534.01万元转交与关正东，关正东也积极按照合同约定购买材料，进行生产运营至2014年底。后因天气寒冷，设备运行困难，工程无奈停工，直到2015年3月开春，工厂才重新开始运营。二、闫殿林应对本案合作协议无法实现承担主要责任。理由：1、2015年3月1O日，当时工厂正在做开工前的准备，闫殿林多次带人到工厂闹事，并要求关正东让出工厂由他经营，关正东无法阻止，选择报警处理。2、2015年3月20日，闫殿林以诈骗罪将关正东告至公安机关，导致关正东被刑事拘留长达一月之久。在关正东被拘留期间，闫殿林已经全部占用了工厂，并一直持续生产经营。3、2015年下半年闫殿林仍然占用关正东厂房设备，并申请法院对厂房设备进行了保全，之后又以解除合作协议为由将关正东诉至法院。三、一审法院判令解除合作协议，应当对合伙期间产生的盈亏进行清算。本案合作协议签订后，砂石料厂曾正常经营运转过，这期间产生的盈亏应当进行清算。之后，闫殿林占有砂石料厂，并进行生产，这期间产生的盈亏更应当进行清算。四、一审法院判决前后矛盾。一审法院认为本案“双方签订的协议系合伙协议并非借款协议，故原约定的利息条款无效”，但又判决关正东支付利息损失，前后矛盾。另，一审法院认为所造成损失应当由关正东按照月利率18‰进行赔偿，而泰华小额贷款公司、闫殿林一审诉讼相关请求是“退还投资款及利息”，法院判决明显与诉讼请求不相符。
泰华小额贷款公司、闫殿林辩称，一、一审判决事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果公正，应当予以维持；二、关正东陈述的事实明显存在错误。1、本案合作协议无法实现，应当由关正东承担责任。关正东与闫殿林签订合作协议后，并未将闫殿林通过泰华小额贷款公司的账户转给的投资款用于经营砂石料场，而是由其个人使用，构成违约，且因其违约行为致使合同目的无法实现，故关正东应承担相应的法律后果。2、关正东要求对合同签订期间所产生的盈亏进行清算的请求无事实及法律依据。由于关正东的行为致使双方之间约定的合作协议并未实际履行，不存在盈亏，故无清算的基础和依据。3、关正东应当支付资金占用期间的利息。首先，因双方协议约定的砂石料场未实际经营，现解除协议，关正东应当将投资款退还。其次，因双方之间的合作协议未实际履行，关正东占用闫殿林的出资款用于个人使用，事实上对闫殿林造成了经济损失，故关正东应当按照协议约定支付资金占用期间的利息。虽然一审法院认定该利息约定无效，但该利息约定的标准体现了双方的真实意思表示，故可作为资金占用期间的利息计算依据。请求驳回关正东的上诉请求。
泰华小额贷款公司、闫殿林向一审法院起诉请求：1、解除闫殿林与关正东签订的合作经营协议；2、关正东退还泰华小额贷款公司、闫殿林投资款534.01万元及利息225.2438万元（按双方约定的月利率18‰计算至2016年12月31日，以后的利息按此利率计算至实际付款日）。
一审法院认定事实：闫殿林与关正东于2014年10月22日签订合作协议，约定由闫殿林以现金出资400万元，关正东以实物出资300万元，双方合伙经营沙场和石料厂，合作期限为3年，利润分配方式为闫殿林以收回本金及利息为原则，合作期间，闫殿林投入的资金由关正东按照月利率18‰承担利息。协议签订后，闫殿林以泰华贷款公司名义分15次向关正东支付出资款534.01万元。随后，闫殿林得知关正东并未将投资款用于沙场和石料厂的经营，遂于2015年3月20日向公安机关报案，要求追究关正东的刑事责任。在公安机关调查阶段，关正东陈述，其收到泰华贷款公司的534.01万元属实，其中一小部分用于购买沙场油料、炸药等，大部分由其个人使用。证人王正科、尹瑞虹、曹为民在公安机关陈述，关正东与闫殿林共同预付过炸药款25万元、汽油款35万元，随后关正东又差人将预付款退回。公安机关侦查终结后，移送检察机关审查起诉，嘉峪关市城区人民检察院认为嘉峪关市公安局认定关正东涉嫌合同诈骗罪的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，遂作出不起诉决定。后闫殿林向嘉峪关市人民检察院提出申诉，市检察院维持了不起诉决定。自泰华小额贷款公司、闫殿林向公安机关报案后，闫殿林派人看管砂石厂，至今未经营。
一审法院认为，闫殿林与关正东签订合作协议后，关正东并未将对方的投资款用作经营沙石料场，而是由其个人使用，其违约行为致使合同目的不能实现，闫殿林要求解除协议的诉请符合法律规定，予以支持。因双方约定的合作协议并未实际履行，沙石料场未实际经营，无清算基础，关正东抗辩双方应先进行清算的主张无事实依据，不予采信。协议解除后，关正东应将投资款534.01万元退还给闫殿林。关于利息，双方签订的协议系合伙协议并非借款协议，故约定的利息条款应属无效，但关正东占用资金给闫殿林造成的损失应当予以赔偿，赔偿标准参照双方约定的月利率18‰计算，从泰华小额贷款公司、闫殿林向公安机关报案时起算。经嘉峪关市中级人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条之规定，判决如下：一、解除闫殿林与关正东之间的合作协议；二、关正东退还泰华小额贷款公司、闫殿林投资款534.01万元及利息损失（从2015年3月21日计算，按18‰的月利率计算至实际付款之日），于本判决生效后20日内履行完毕。诉讼费64948元，由关正东负担。
本院二审期间，上诉人关正东围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证,经本院审查认为关正东提交的证据无法证明待证事实，本院不予认定。本案查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、案涉合作协议的性质如何认定；2、合作协议是否实际履行，是否具备解除、清算的条件；3、一审判决关正东按合作协议约定的利率承担利息损失是否适当。
关于合作协议的性质问题。关正东与闫殿林以协议形式约定一方以实物出资一方以现金出资,合伙经营砂石厂,并约定损失共担，相关约定符合合伙关系的法律构成要件,双方应按合作协议的约定及法律的规定履行各自的义务。
关于合作协议是否实际履行，是否具备解除、清算条件的问题。双方签订合作协议后，闫殿林陆续以泰华小额贷款公司的名义将出资款534.01万元转与关正东，按合作协议的约定该款应用于履行合作协议，但关正东将该款项另做它用，并未用于履行合作协议。一审期间，闫殿林提供的证据已证明出资款大部分未用于履行合作协议。二审时关正东虽提供证据拟证明出资款用于履行合作协议，但闫殿林、泰华小额贷款公司对关正东提供的证据有异议，本院从证据的真实性、关联性、合法性进行审查后，认为关正东提供的证据不能证明其将出资款用于履行合作协议，即合作协议未实际履行。由于双方的合作协议未实际履行，且由关正东的行为导致合作协议的合同目的无法实现，闫殿林要求解除合作协议符合法律规定，一审法院解除双方的合作协议并要求关正东返还闫殿林、泰华小额贷款公司出资款534.01万并无不当。由于合作协议未实际履行，无清算的依据和基础，故关正东要求清算的请求，本院不予支持。
关于一审判决关正东按合作协议约定的利率承担损失是否适当的问题。虽然双方在合作协议中约定，在合作期间闫殿林投入的资金由关正东按月利率18‰承担利息，但是合伙的基本特点是风险共担、利益共享，故双方合作协议约定由关正东承担闫殿林投资款利息违背了合伙关系的相关法律规定，该条款不应作为处理本案纠纷的依据。鉴于关正东在收到闫殿林的出资款后另做他用，并未用作履行合作协议，其应当承担占用资金期间的利息，利率标准应按照中国人民银行同期同类贷款率执行。一审法院参照双方合作协议约定的利率标准判处本案，事实及法律依据不足，本院予以纠正。
综上所述，关正东的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持甘肃省嘉峪关市中级人民法院（2017）甘02民初字第3号民事判决第一项；
二、撤销甘肃省嘉峪关市中级人民法院（2017）甘02民初字第3号民事判决第二项；
三、关正东退还闫殿林、泰华小额贷款公司出资款534.01万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计息（从2015年3月21日起算至实际付款之日），于本判决生效后20日内履行完毕；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费64948元，二审案件受理费64948元，合计129896元，由上诉人关正东负担103917元，被上诉人闫殿林、泰华小额贷款公司负担25979元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 恒
代理审判员 刘锦辉
代理审判员 窦桂兰
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 廖占海