北京市丰台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丰刑初字第2107号
公诉机关北京市丰台区人民检察院。
被告人徐×，男，1963年6月19日出生；2004年9月10日因犯挪用资金罪被海南省海口市龙华区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；因涉嫌诈骗罪，于2015年8月20日被羁押，同年9月25日经北京市丰台区人民检察院批准被北京市公安局丰台分局执行逮捕；现押于北京市丰台区看守所。
辩护人陈大军，北京慕义律师事务所律师。
辩护人崔宏杰，北京市寅嘉律师事务所律师。
北京市丰台区人民检察院以京丰检公诉刑诉（2015）1828号起诉书指控被告人徐×犯诈骗罪，于2015年12月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市丰台区人民检察院指派代理检察员张弛、武玥出庭支持公诉，被告人徐×及辩护人陈大军、崔宏杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市丰台区人民检察院指控：
2013年9月间，被告人徐×在本市丰台区公益西桥上岛咖啡厅、本市大兴区黄村镇等地，以能为被害人柴×的亲属办理取保候审为由，多次骗取被害人共计人民币30余万元。案发前，被告人退还被害人共计人民币15万元。被告人徐×于2015年8月20日被北京市公安局朝阳分局小武基派出所抓获。
针对起诉的事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人徐×的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪，提请本院依法惩处。
被告人徐×对起诉书指控的犯罪事实及罪名提出异议：一是没有去过涉案的地点；二是对案件金额提出异议，辩称共收到30万元整，退还现金15万元；三是认为没有诈骗柴×钱财，只是把帮忙当成生意做。
辩护人认为起诉书指控被告人徐×犯诈骗罪事实不清、证据不足，被告人徐×不构成诈骗罪：首先，被告人徐×没有虚构事实、隐瞒真相，系为受害人联系律师办理取保候审手续；其次，徐×剩余的未退还柴×的15万元已经由柴×收取的徐×的刘藏元字画相抵；起诉书指控的30余万元证据不足。
经审理查明：
2013年8月底，被害人柴×及被×的亲属因涉嫌刑事犯罪被北京市公安局朝阳分局刑事拘留。2013年9月，被害人柴×等人通过宗×介绍认识被告人徐×，被告人徐×在本市丰台区公益西桥上岛咖啡厅等地，虚构能为被害人柴×、郑×的亲属办理取保候审，隐瞒自身没有能力办理取保候审的事实，承诺为被害人被刑事拘留的亲属办理取保候审，向被害人收取保证金、罚金等费用共计人民币30万元。2013年9月30日，被害人柴×、郑×被刑事拘留的亲属因案件自身原因被公安机关取保候审。2013年10月，被害人柴×等人要求被告人徐×退款，被告人徐×退还被害人柴×人民币10万元。2013年12月，被害人柴×再次要求被告人徐×退款，被告人徐×再次退还被害人柴×人民币5万元，后被�人无法联系被告人徐×。2014年8月5日，被害人柴×向北京市公安局丰台分局马家堡派出所报案，2015年1月21日，北京市公安局丰台分局决定对该案立案侦查。被告人徐×于2015年8月20日被北京市公安局朝阳分局小武基派出所抓获。
上述事实，有公诉人当庭出示并经庭审质证的下列证据予以证明：
1.被害人柴×陈述及辨认笔录：2013年8月，其女儿柴某某和男友郑×1涉嫌盗窃被朝阳分局刑事拘留。9月时通过找人找到宗×，宗×约其在丰台区公益西桥的上岛咖啡厅见面，其和郑×1的父亲郑×一起见到宗×，把两个孩子涉嫌盗窃被朝阳分局刑事拘留的事情大概说了，并让宗×帮忙打听具体情况，宗×说找人问问。第二天，宗×约其和郑×在上岛咖啡厅将徐×介绍认识，徐×说给问问，当时说给徐×拿点钱好办事，徐×没要。徐×走后，宗×让其先拿15000元，由宗×拿给徐×用于办事，后将钱给了宗×。过了两天在上岛咖啡厅，宗×和徐×都在，徐×带了个朋友，说是律师，跟警察关系很好，当天给徐×1万元现金用于办事。又过了两天在上岛咖啡，徐×说安排好给两个孩子办理取保候审，并且把案情、办案民警说的很详细，说共需要30万元，有保金、罚金和赔偿金，后来其凑了20万元现金在上岛咖啡厅给了徐×。9月27日在大兴黄村的一家工商银行柜台将10万元现金存入徐×账户。9月30日，两个孩子被取保候审。10月3日其联系徐×，问怎么还没有消息，徐×说这事挺难办，可能要逮捕，他再从检察院找人，其听徐×根本不知道孩子已经出来了，就让徐×退钱，徐×不愿意退，说肯定帮忙找人把事情办了，后其让徐×退30万元，还有25000元就不要了，如果徐×办事花钱不够30万，就能退多少退多少。10月八九号时，徐×向其银行卡上打了10万元。12月时�联系宗×，让他帮忙要钱，后宗×把徐×约出来，徐×从银行取了5万元现金给其，还让其跟徐×签了一个协议，其没有仔细看协议内容，因为×说其不签徐×就不给钱，还劝其说能要回来5万就先拿着，于是其就签了。其没有见到字画，也没有拿字画。2014年7月，郑×1被逮捕，其再联系徐×他们，发现他们的手机号关机或者变成空号，能打通的也从来不接，因无法联系所以报警。徐×是北京人，男，身高约1.8米，体态中等，51岁。徐×第一次退的钱是2013年10月3日存入其妻子宇×的交通牡丹卡中。徐×称取保候审每人要10万元押金，共有三个人被朝阳公安分局刑事拘留。徐×曾经联系过律师，一次是在上岛咖啡厅见面，男子姓什么不记得了，男子自称为律师，其交给徐×20万元现金时男子在场；一次是在饭店见面，男子拿出一些纸张，让其在上面签字，说是给孩子办取保候审用，具体签的什么不知道，没有见过该男子的律师证等证件。经辨认，其辨认出宗×、徐×及陈述中提及的律师刘×，其中徐×为本案被告人徐×。
2.被×陈述及辨认笔录：2013年8月，其儿子郑×1和女友柴某某被朝阳分局刑事拘留，后其和柴某某的父亲柴×想通过找关系捞人。后经柴×的朋友张×介绍认识宗姓男子。2013年9月一天在丰台区公益西桥的上岛咖啡厅其和柴×与宗姓男子见面，宗姓男子说找人问问。第二天，宗姓男子约其到上岛咖啡厅见面，介绍了叫徐×的男子，徐×答应先帮着问问。其给了宗姓男子15000元现金，用于给徐×办事。过几天徐×带了一名男子见面，男子说是律师，和警察很熟，徐×将打听的情况说了一下，与其打听的情况一样，便相信，当天给徐×1万元现金用于办事。没过几天徐×再次约其在上岛咖啡见面，说已经安排差不多了，向其要30万元，�是交罚金、保金什么的，当天其给徐×20万元现金。过了几天又凑了10万元打到徐×的银行卡。9月30日，朝阳分局通知其给其儿子办取保候审，其开始以为是徐×托人办成了，去了以后其问朝阳分局的警官，警官说是因为检察院认为证据不足给退回，时间已到，所以就给办了取保候审，当时用其身份证做的担保人。其不确定是不是徐×托人办的，便和柴×约徐×，开始没说其儿子已经出来了，问徐×事情该怎么办，徐×完全不知其儿子已经取保候审，还说要批捕了，说帮其再找人，于是其揭穿徐×，让徐退钱。10月3日，徐×把10万元打到柴×的卡上，后一直拖着。2013年12月，柴×找到宗姓男子，宗姓男子约徐×又要回5万元，之后再没联系。2014年7月，大兴区检察院逮捕其儿子，其和柴×再联系宗姓男子和徐×都联系不上。给徐×的20万元现金有收条，15000元现金和1万元现金没有�条。徐×，男，北京人，51岁，身高约1.8米。钱是其和柴×一起出的，一人一半。经辨认，其辨认出徐×、宗×。
3.证人宗×证言：2013年9月20日左右，柴×通过张×找其将柴×的孩子从朝阳分局办取保候审，其找到徐×，徐×说能办。第二天，其把双方约到公益西桥上岛咖啡厅见面，徐×说争取十一之前把人弄出来，徐×离开后，其跟柴×要了15000元钱的茶水钱，当天给了徐×5000元，让他请客吃饭用。第三天双方又在公益西桥上岛咖啡厅见面，柴×给徐×2万元钱。第四天在公益西桥的咖啡厅，徐×带去一个姓刘的律师，当时柴×给徐×20万元现金，徐×给柴×写了收条，柴×说第二天再给汇过去10万。9月30日，徐×打电话说他怀疑刘律师和柴×私下接触办这事。十一之后，柴×让其跟徐×把钱要回来，徐×说先退10万元，后柴×说孩子已经出来了，事不是我们办的，让把30万退给他，徐×怀疑是刘律师给办的。2014年3月，双方约在大兴区西红门附近见面，徐×让柴×先签了一个买卖字画协议，后取了5万元给柴×。徐×说还剩12万元，他花了3万，给其6万，但没有实际给。后作证称第一次柴×给其15000元人民币，其给了徐×1万元，自己留了5000元。第二次柴×又给徐×1万元现金，是在给完20万元之后。过几天柴×又给徐×转账10万元。后徐×带着一个姓刘的律师，约上其、柴×及柴×的妹夫，还有徐×的一个朋友在上岛咖啡厅见面，当时柴×和律师说了案情，刘律师也说这事能办，之后便离开。过了两天，徐×、刘律师和柴×单独见面。9月30日晚7点左右，徐×给其打电话说柴×可能和刘律师私下约好了，他们可能自己联系将柴×的孩子取保候审。10月1日柴×向徐×要钱说不办了，徐×在10月3日左右给柴×转了10万元，这是其听徐×说的。10月5日左右，柴×打电话称他的孩子已经取保候审出来了，让徐×把剩下的钱退了，徐×认为柴×的孩子是刘律师办的取保候审不愿退钱。2014年春节后，其和徐×、柴×在丰益桥上岛咖啡见面，当时柴×和徐×怎么说的不清楚，后来到了陶然亭东侧太平街一个招商银行，徐×给柴×取了5万元现金，柴×将钱收后给徐×写了一个收条，同时徐×拿出一个艺术品委托买卖合同让柴×签字，柴×在合同上签字，徐×也让其在合同上签字，之后即分开。后徐×说办柴×的事还剩下13万元左右，要给其5万元，但当时徐×身上的银行卡里没钱，所以徐×没给其钱。徐×说要柴×30万元要给律师25万元的费用，具体怎么用的不清楚。徐×说过取保候审需要保人，每个保人要5万元，徐×说这些钱是给公安局的押金。徐×和柴×签订艺术品委托买卖合同，是为了和柴×孩子办理取保候审的事区别开，将来不论是谁来找，继续说�柴×孩子办取保候审的事，要剩下的15万元的事就用这个合同解释，就说柴×买了徐×一幅画，其没从徐×处见过画，也没看见徐×给柴×画，柴×和徐×是在徐×给柴×5万元现金前签订的艺术品买卖合同，当时柴×急着要5万元，就在合同上签字，其也在合同上签字，实际没有买卖字画的事，签的合同是假的证明徐×和柴×有买卖字画的事。其从徐×处拿过钱，是柴×给徐×20万元的当天，其对徐×说手头紧借2万元，徐×从柴×给的20万元里拿出2万元给其，其给徐×写了欠条，钱没有还给徐×。
4.证人刘×（北京市×律师事务所律师）证言：徐×曾找其说有一个朋友咨询一些盗窃罪的问题，后与徐×在丰台区的一个咖啡馆与柴×见面。柴×称他儿子因盗窃被拘留，偷的是假物品，要怎么处理，其告诉柴×物品怎么鉴定怎么作价及判刑的标准等。柴×有意委托其，双方签了一个委托书，如果正式委托，必须到其律师事务所办正式手续，这样才能帮忙辩护，柴×没有正式委托其。徐×也没有委托其为柴×的亲属办理取保候审的事情，见面没有谈及取保候审的事情，柴×没给其钱，徐×也没给其钱。其没有去给柴×的孩子柴某某及郑×1办理取保候审手续，也没有去过朝阳看守所会见过柴×的孩子柴某某及郑海洋。
5.北京市大兴区人民法院刑事判决书：证明被害人欲办理取保候审的人员因涉嫌盗窃罪均于2013年8月29日被羁押，同年9月30日被取保候审，后郑×1于2014年7月24日被逮捕并被判处刑罚，柴某某亦被判处刑罚。
6.北京市公安局丰台分局刑事侦查支队工作记录：证明该支队侦查员通过电话联系朝阳分局预审大队关于郑×1、柴某某一案主办民警李×，李×答复称郑×1、柴某某涉嫌盗窃一案是正常依法进行的取保候审，没有说人情、托关系或者领导交办，且取保候审过程中系嫌疑人家属自己办理，无通过任何律师委托。
7.侦查机关调取的银行查询单及交易记录：证明卡号尾号2738的工商银行账户为被告人徐×账户，该账户2013年9月28日汇款存入10万元。
8.艺术品委托买卖合同：合同为徐×与柴×签订，见证人为×，合同约定柴×决定委托徐×购买价格不超过人民币20万元并可以保值升值的艺术品（暂定为刘藏元金佛画作），徐×保证提供艺术品的真实可靠性，柴×承诺经专家鉴定确认无误后，委托甲方购买的艺术品按照协议价款（20万元）付款给甲方，并且在前提条件系该艺术品为真品的情况下不无理提出退换货要求，约定在10月31日前进行交易，签订日期为2013年9月27日，后落款今收到刘藏元画一张。
9.被害人柴×、郑×提供的银行卡交易明细及收条：证明徐×2013年9月25日收�柴先生交来人民币20万元。宇×银行账户2013年10月3日收入10万元。
10.北京市公安局丰台分局立案决定书：证明该案2015年1月21日立案。
11.侦查机关出具的常住人口基本信息：证明被告人徐×的自然人身份情况。
12.侦查机关出具的破案报告、到案经过：证明本案的破获情况及被告人徐×被抓获的经过。
13.被告人徐×供述及辩解：2013年宗×找其问问柴×的亲戚因为盗窃被朝阳公安分局刑事拘留的事情，但是其没有问出情况。后宗×带着柴×与其在北京的一个咖啡馆见面，宗×提出给柴×三个被刑事拘留的亲戚办取保候审，每人5万元，跑腿费5万元，柴×答应。后柴×当场给其20万元现金。之后其找到刘×律师，问他能不能给三个刑事拘留的人办取保候审，刘×说办取保候审及以后的诉讼都需要钱，宗×打电话跟柴×又要10万元，柴×向其账号�入10万元。后柴×与刘×签订委托协议。过了几天，柴×打电话让其退钱，事不办了，其不知怎么回事，后来听说柴×的亲戚已经放出来了，其退给柴×10万元，之后又退了5万元。其没有能力办取保候审，是找刘×律师办理取保候审，刘×答应去找公安局的人办，其没给刘×钱，计划事办成了给刘×10万元。刘×应该没办成，柴×的亲戚放出来后其给刘×打电话，刘×说他没办这事。收的钱中给了宗×5万元，退给柴×15万元，剩下的不到10万元算是其押在柴×那一幅古董画的钱，柴×同意。画是在丰台区的咖啡厅，柴×给其20万元时，其提出押给柴×一幅画，柴×没要，后在厕所里柴×将画要走。当时说事办成了钱不退，画还给其；事办不成其退钱，画还给其，如果不退钱，画由柴×处理，是在给柴×5万元钱时签订的协议。
14.海口市龙华区人民法院刑事判决书：证明被告�徐×曾因犯挪用资金罪被海口市龙华区人民法院于2004年9月10日判处有期徒刑三年，缓刑四年。
上述证据经当庭质证，证据间互相印证部分，本院予以确认。
被告人徐×当庭申请通知证人尤×等人出庭作证以证明其收取的钱款中15万元系为担任保证人的费用，因在案被告人徐×供述及被×陈述证明并非徐×等人实际担任保证人，且我国刑事诉讼法并未规定取保候审的保证人必须为取保候审所在地户籍人员担任，因此，被告人徐×的申请不能否认其未实际为被害人亲属办理取保候审而以该名义收取被害人钱款的事实，该申请本院不予准许。
案件审理期间，被告人徐×的家属代被告人徐×向法院缴纳人民币15万元。
针对被告人徐×的辩解及辩护人的无罪辩护意见，本院结合在案证据综合评判如下：
第一，本案是否发生在丰台区�即本院是否具有管辖权。
被告人徐×当庭辩称未在丰台区见面，虽未对管辖权提出异议，实质直接关系本院是否具有管辖权。本案被害人柴×、郑×，证人宗×、刘×证言均证明被告人与被害人见面约谈地点及钱款交付地点均为本市丰台区，其中证人宗×、刘×均系被告人徐×朋友，关于见面地点的证言相对客观，与被害人陈述相互印证，因此，足以认定本案案发地点为丰台区，即本院具有管辖权，被告人徐×的该辩解本院不予采纳。
第二，被告人徐×是否虚构事实、隐瞒真相，具备骗取他人财物的主观故意。
本案被告人徐×收取被害人钱款的目的为给被害人的亲属办理取保候审，根据我国《刑事诉讼法》规定，刑事案件侦查期间取保候审的决定机关为公安机关，犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施，取保候审的保证形式为提出保证人或者交纳保证金，此外关于保证人法律规定为与案件无牵连、有能力履行保证义务、享有政治权利、人身自由未受限制、有固定的住处和收入，根据上述规定，被告人徐×不符合法律规定的申请办理取保候审的主体；虽然被告人徐×向被害人介绍了律师，但是介绍律师的目的并非为被害人的亲属办理取保候审事宜，且刑事案件的犯罪嫌疑人能否被取保候审取决于公安机关的决定，而非律师单方因素即能促成，并且所介绍的律师没有接受委托实际去办理取保候审手续，亦没有收取徐×任何费用；被告人徐×没有担任保证人，从被害人处收取的款项亦没有为被害人的亲属交纳保证金，即被害人的亲属被取保候审并非因被告人徐×收取钱款后的任何行为所促成，综上，足以证明被告人徐×隐瞒自身没有能力办理取保候审，亦在收取钱款后没有办理�保候审实际行为的事实，主观上具有骗取他人财物的故意。
第三，被告人徐×是否具有非法占有他人财物的客观行为。
被告人徐×以为被害人的亲属办理取保候审名义收取被害人钱款，后明知被害人的亲属非自身因素被取保候审后仍不退还款项，足以证明其占有他人财物的行为。虽然被告人徐×辩称剩余款项由其交付被害人柴×的一幅字画予以折抵，但是现有证据中被害人柴×及证人宗×证言一致证明被害人柴×与被告人徐×签订艺术品委托买卖合同系因被害人柴×为从被告人徐×处索要5万元退款不得已而签订，被害人柴×并未实际取得字画，被告人徐×亦无其他证据能证明向被害人柴×实际交付字画，且即便被告人徐×与被害人柴×之间签订的艺术品委托买卖合同成立，亦没有证据证明该合同与被告人徐×虚构能帮助被害人柴×的亲属办理取保候审从�收取款项及退款事项间有所关联。综上，被告人徐×明知自己未办成取保候审事项，而仍有部分款项不予退还被害人，对该部分款项被告人徐×具有非法占有的客观行为。
第四，关于被告人徐×非法占有财物的金额认定。
在案证据中，书证及转账记录证明被告人徐×收取被害人柴×等人款项共计人民币30万元，在案发前实际退还被害人柴×15万元；被告人徐×对收取柴×共计30万元，退还15万元，剩余15万元未以现金或者转账形式退还的事实表示认可，但是不认可收取被害人其余钱款；被害人柴×、郑×陈述称另因办理取保候审一事给宗×15000元，给徐×现金1万元，共计25000元，对于上述款项，证人宗×证言前后不一致，且第一笔款项没有充分证据证明该15000元给予被告人徐×，第二笔钱款被害人陈述与证人陈述不一致，被告人徐×不认可，亦没有其他证据证明，上述款项因证据不足不能认定。综上，在案证据证明被告人徐×非法占有的金额为人民币15万元。
综上，被告人徐×的没有诈骗的辩解及辩护人的无罪辩护意见本院均不予采纳。
本院认为，被告人徐×以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人徐×犯诈骗罪的证据确实充分，罪名成立。被告人徐×曾因故意犯罪被判处刑罚，本院在量刑时酌予考虑。鉴于被告人徐×积极退赃，故本院对被告人徐×酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人徐×犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前�行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月20日起至2018年8月19日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
二、被告人徐×已退赔的人民币十五万元发还被害人柴×、郑×各人民币七万五千元。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 仇春子
人民陪审员 马新民
人民陪审员 贾 萌
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 杨 蕊