山东省聊城市东昌府区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）聊东民重初字第12号
原告冯庆华，男，1963年9月14日出生，汉族，下岗工人，住聊城市。
委托代理人孙辉，山东同心达律师事务所律师。
被告聊城市中医医院，住所地聊城市东昌府区文化路*号。
法定代表人商善刚，院长。
委托代理人周宁宁，山东豪才（聊城）律师事务所律师。
委托代理人李贵广，山东豪才（聊城）律师事务所律师。
原告冯庆华诉被告聊城市中医医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2011年4月7日受理后，于2013年5月9日做出（2011）聊东民一初字第1042号民事判决书，原告不服，向聊城市中级人民法院提起上诉。聊城市中级人民法院于2013年8月26日以原审判决认定基本事实不清为由，裁定撤销（2011）聊东民一初字第1042号民事判决，发回重审。本院于2013年12月4日受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冯庆华及其委托代理人孙辉，被告聊城市中医医院的委托代理人周宁宁、李贵广到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告冯庆华诉称：2007年8月11日，原告因交通事故摔伤到被告处治疗，被告给原告作x线及ct检查，诊断原告为左侧锁骨骨折、左侧第3、5、6肋骨骨折，住院治疗19天；出院后原告经常左侧肋骨疼痛，到被告检查诊断，被告称无其他异常。2011年3月8日再次到被告处进行ct检查，被诊断为左侧第3、4、5、6、8肋骨陈旧性骨折，原告才知道被告在07年检查时漏诊。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，四根以上肋骨骨折构成十级伤残，因被告的漏诊，导致原告向肇事方协商索赔时未主张残疾赔偿金，同时因原告延误治疗，致使原告多年疼痛，期间无法正常工作，造成一定的经济损失及精神伤害，为维护原告权益，特诉至法院，要求被告赔偿原告经济损失39892元（因被告漏诊导致原告因交通事故侵权案件未索赔的残疾赔偿金）、多次住院产生的交通费3000元、误工费22022.7元（误工时间分两部分计算，三次住院共38天，从2007年8月11日之后的误工费按一年计算，共403天，按2011年城镇居民家庭人均可支配收入每年19946元计算误工费）、三次住院期间的护理费2076.6元、营养费10000元、鉴定费4500元、精神损害抚慰金20000元、后续治疗费10000元，以上共计123542.75元。
被告聊城市中医医院辩称：答辩人的诊疗活动不存在任何过错，不应对其进行赔偿。冯庆华因其与谭纪祥、武长伟发生的交通事故造成损失，该损失与答辩人的治疗没有联系，综上答辩人不应承担责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2007年8月11日冯庆华因交通事故受伤到被告处就诊，诊断为左侧锁骨骨折、肋骨骨折，气滞血瘀，行左锁骨粉碎骨折切开复位克氏针、钢丝、丝线内固定术，住院治疗19天。2008年3月12日原告又在被告处就诊，诊断为左侧锁骨内固定物留存，行内固定物取出术，住院治疗10天。2011年3月12日原告再次到被告处就诊，诊断为左锁骨陈旧骨折、左侧多发肋骨陈旧骨折、左肺尖肺大泡。
2011年12月8日菏泽德衡司法鉴定所作出德衡司鉴所（2011）临字第308号鉴定意见书，鉴定意见为：根据冯庆华损伤机制，结合病历记录及阅片所见，其左侧3、4、5、7、8肋骨骨折形态符合外界强大暴力一次性作用所致，聊城中医医院在冯庆华诊疗过程中存在漏诊行为医疗过错。2012年7月13日该所作出德衡司鉴所（2012）临补字第9号补充意见书，该意见补充分析说明记载：根据原鉴定书记载内容，结合委托机关鉴定要求事项，综合分析说明如下：被审查人冯庆华因“左肋骨骨折并皮下积气，左锁骨粉碎性骨折”并住院治疗，聊城市中医医院诊断为“左侧多发肋骨骨折、左第5、6肋骨骨折”存在漏诊及过错行为，医方诊断虽然存在过错，但在治疗方案中未发现医方存在过错，其医方医疗行为过错及漏诊未发现对冯庆华存在损害后果行为，故医方过错及漏诊行为对冯庆华医疗损害后果不存在因果关系。补充鉴定意见为：聊城市中医医院过错及漏诊行为对冯庆华医疗损害后果不存在因果关系。2014年5月21日本院要求菏泽德衡司法鉴定所对冯庆华2011年3月11日至2011年3月21日住院治疗与聊城市中医医院漏诊行为有无因果关系做出补充说明，该所于2014年9月15日作出德衡司鉴所（2014）临补字第11号司法鉴定补充意见书，该补充意见认为冯庆华2011年3月8日54899号ct片示：左锁骨及左3、4、5、6、8肋骨骨折，骨折线已消失，呈愈合期表现，2011年3月12日因“左胸部不适3年余”住聊城市中医医院治疗，入院查体记录显示“左胸部轻微压痛，胸部挤压试验阴性”。原发性肋骨骨折的治疗原则主要为止痛与预防并发症，聊城市中医医院在冯庆华第一次住院时虽有漏诊行为，但其临床治疗符合治疗原则，冯庆华2011年3月12日住院治疗仅为“左胸壁轻微压痛”的骨膜反应，即使聊城市中医医院无漏诊行为亦难以避免冯庆华因骨折引起的骨膜反应的后果，故其2011年3月12日至2011年3月21日住院治疗的病症与聊城市中医医院的漏诊行为难以认定具备因果关系。原告支出鉴定费4500元。
东昌府区医院司法鉴定所作出聊东司法鉴定所（2013）临鉴字第17号鉴定意见书，鉴定意见为：依照《道路交通事故受伤人员伤残评定（gb18667-2002）》4.10.5b条款，冯庆华因交通事故事故致左第3、4、5、6、8肋骨骨折的伤残程度构成道路交通事故十级伤残。
关于冯庆华发生交通事故受伤及事故处理情况如下：2007年8月11日原告冯庆华骑电瓶车与对行左转弯的武长华驾驶的鲁p×××××号二轮摩托车发生碰撞，失控的二轮摩托车又与谭纪祥驾驶的鲁15／117**号拖拉机发生碰撞，冯庆华与武长伟受伤，交警部门认定武长伟驾驶二轮摩托车逆向行驶应承担事故的主要责任，谭纪祥驾驶拖拉机不按规定车道行驶承担事故的次要责任，冯庆华驾驶非机动车不在非机动车道行驶应承担事故的次要责任。后三方在交警部门主持下达成如下调解协议：谭纪祥一次性赔偿武长华医疗费、残疾赔偿金21883元；武长伟一次性赔偿冯庆华医疗费、电动车损10000元。该协议达成后武长伟未履行协议，冯庆华以武长伟、谭纪祥为被告诉至本院，本院于2008年6月16日做出（2008）聊东民一初字第730号民事判决书，判令武长伟按照协议赔偿冯庆华因交通事故所致损失10000元；武长伟不服上诉至聊城市中级人民法院，后于2008年9月17日撤回上诉；武长伟及谭纪祥已按判决及调解协议履行完毕。谭纪祥驾驶的鲁15／117**号拖拉机在中华联合财产保险股份有限公司投保了机动车交通事故责任强制保险，谭纪祥赔偿后已向中华联合财产保险股份有限公司理赔。
被告聊城市中医医院在（2011）聊东民一初字第1042号案件中提交的答辩状称：原告2007年8月11日因交通事故摔伤到答辩人处就诊，当时x线和ct诊断为左侧锁骨、第3、5、6肋骨骨折，经住院治疗后好转出院。后原告与肇事者通过诉讼方式进行索赔，原告因伤残等级评审目的，曾要求答辩人员工给予造假，但被予以严正拒绝，因此原告对答辩人处相关员工怀恨在心，被告不应承担任何责任。
以上事实有原、被告提交的病历，鉴定意见书，本院调取的民事判决书、调解协议及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据本条的规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错；菏泽德衡司法鉴定所出具的鉴定意见书及补充意见书真实、合法、有效，本院予以采信。该意见认为聊城市中医医院诊断虽然存在过错，有漏诊行为，但在治疗方案中未发现医
方存在过错，该医方过错及漏诊行为对冯庆华医疗损害后果不存在因果关系，故原告要求被告承担医疗费、误工费、护理费、交通费、后续治疗费等损失无事实依据，本院不予支持。原告主张被告漏诊行为导致其伤情长时间不能痊愈，造成精神损害无依据，该主张本院不予支持。
关于原告主张的鉴定费问题：经鉴定被告聊城市中医医院存在漏诊行为，被告存在过错，原告支出鉴定费4500元与其过错行为存在因果关系，故应由被告聊城市中医医院赔偿原告该项损失。
关于原告主张的经济损失（因被告漏诊导致原告因交通事故侵权案件未索赔的残疾赔偿金）问题：《》第规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在主张经济损失这一问题上，原告冯庆华没有在违约和侵权两者中作出明确选择。依照该条法律规定，法院只能在全面审查后按照有利于权利人的原则处理。原告冯庆华在交通事故后入住被告处治疗，从合同的角度上讲，双方形成了医疗服务合同关系。《》第规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”首先，原告聊城市中医医院虽然在冯庆华住院期间对其进行多次检查，但从未对冯庆华肋骨骨折的病情做出全面的明确的诊断，其病历书写也未做到全面、准确、完整、规范，未能给原告提供正确的信息；其次，在原告要求被告出具四根肋骨骨折的证明时，被告应谨慎回复，但被告认为原告无理取闹，明确告知原告未达到四根肋骨骨折的程度，其采取的方式不当。以上两方面说明被告聊城市中医医院既未做到全面、适当的履行合同义务，又在原告要求其履行出具诊断证明的附随义务时，未尽到合理的谨慎注意义务，原告存在违约行为。原告冯庆华基于对专业机构提供的最终意见的合理信赖，未启动伤残鉴定程序，进而在交通事故的索赔中未计算残疾赔偿金；因原告已经与交通事故中的赔偿义务人进行了调解，之后法院又以判决的形式对该调解协议进行了确认，该调解系一次性、终结性的调解，原告未得到赔偿的损失已无其他救济途径。综上，原告受到的经济损失与被告的违约行为存在因果关系。《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条规定：“当事人一方违反合同的
赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”原告应得而未得到的赔偿28530元（2007年度山东省城镇居民人均可支配收入为每年14265元，十级伤残的残疾赔偿金为28530元），应由被告聊城市中医医院赔偿。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《》第六十条、第之规定，判决如下：
一、被告聊城市中医医院赔偿原告冯庆华鉴定费4500元。
二、被告聊城市中医医院赔偿原告冯庆华经济损失28530元。
以上两项限本判决生效后十日内支付。
三、驳回原告冯庆华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，由原告冯庆华承担424元，被告聊城市中医医院承担626元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审判长 王 进
审判员 秦绪娥
审判员 程绪和
二〇一四年十二月十二日
书记员 侯林林