福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第3229号
上诉人（一审原告）黄庆飞，男，汉族，1961年11月15日出生，住福建省福州市马尾区。
被上诉人（一审被告）黄柯滨，男，汉族，1967年11月10日出生，住福建省福州市鼓楼区。
委托代理人张踔，福建方圆统一律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）董微，女，汉族，1964年5月19日出生，住福建省福州市鼓楼区。
委托代理人史正，福建方圆统一律师事务所律师。
上诉人黄庆飞因与被上诉人黄柯滨、董微股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告黄庆飞请求判令：1、黄柯滨、董微对福州开发区金山房地产开发有限公司应履行（2006）榕民终字第549号民事判决第三项之义务即向黄庆飞支付逾期办证违约金（违约金按194993元已付房款并按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息计算，从2003年5月31日起计算至办理产权证完毕之日止）承担连带责任，未支付的逾期办证违约金暂计算至本案起诉之日为320511.46元（违约金按194993元已付房款并按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息计算即194993元×3870×5／10000－56800元＝320511.46元）；2、由黄柯滨、董微承担本案的诉讼费用。
一审判决认定：黄庆飞因与福州开发区金山房地产开发区有限公司（以下简称“金山房地产公司”）、中国建设银行股份有限公司福州市马尾支行商品房买卖合同纠纷一案，不服马尾区人民法院（2005）马民初字第300号民事判决，向福州市中级人民法院提起上诉。2006年3月31日，福州市中级人民法院就该案作出（2006）榕民终字第549号民事判决，判令：1、维持马尾区人民法院（2005）马民初字第300号民事判决第二项；2、撤销马尾区人民法院（2005）马民初字第300号民事判决第一项；3、金山房地产公司应于判决生效之日向黄庆飞支付逾期办证违约金（违约金按194993元已付房款并按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息计算，从2003年5月31日起计算至办理产权证完毕之日止）。判决生效后，黄庆飞向马尾区人民法院申请执行，领取56800元执行款。
2012年5月28日，黄庆飞以金山-银河（中国）系统工程有限公司（以下简称“金山-
银河公司”）、黄柯滨、董微为被告，向福州市马尾区人民法院提起股东损害公司债权人利益责任纠纷之诉。2013年5月2日，马尾区人民法院作出（2012）马民初字第777-1号民事裁定书，准许黄庆飞撤回对金山-
银河公司的起诉。因董微提出管辖异议，该案经福州市中级人民法院（2013）榕民终字第2757号民事裁定书裁定移送至一审法院审理。
经查，金山房地产公司系香港法人独资企业，成立于1999年5月14日，投资总额2800万元人民币、注册资本2000万元人民币、外方认缴2000万元人民币。公司章程第十八条规定“董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事宜”。2001年10月10日，林丽钦将其所有的金山房地产公司的全部股权转让给金山-
银河公司。2001年10月18日金山房地产公司修订公司章程：修改公司投资者为金山-
银河公司、董事会成员为董事长黄柯滨、董事任威、徐流敏。2006年5月25日，公司董事会成员变更为董事长黄榕辉、副董事长黄柯滨、董事林金生。2010年5月12日，金山房地产公司因不按规定接受年检，被福州市马尾区工商行政管理局吊销营业执照。截止至原告黄庆飞起诉之日止，金山房地产公司尚未进行清算。
另查，金山-
银河公司于1995年12月7日在香港注册成立，注册资本10000港币，公司于2005年11月18日解散，董事为董微、谭伟德。香港注册处资料显示：金山-
银河公司最后一次提交周年申报表系1999年12月10日，自始再无更新；黄柯滨未曾出任金山-银河公司的董事或股东。
一审法院认为：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条的实质是公司法人人格否认。公司法人人格独立、股东有限责任是公司法的基本原则，公司法人人格否认是对这一原则的突破，必须严格适用不得滥用，否则有违公司法的立法本意；而债权人穷尽了针对债务人公司的一切救济途径，是依据该条款追究股东或者实际控制人民事责任的基本前提。
本案金山房地产公司因未年检于2010年被吊销营业执照，出现解散事由，至今未进行清算，存在逾期清算的问题，金山房地产公司的债权人仍有一个重要的实现债权的途径，即有权申请法院组织清算。黄庆飞作为债权人对于金山房地产公司逾期清算的问题没有寻求申请法院强制清算的救济途径，而是直接以黄柯滨、董微未尽清算义务、造成公司财产损失、并最终导致其利益不能实现而主张损害赔偿，该损害赔偿责任为侵权损害赔偿责任，故黄庆飞之主张应符合侵权损害赔偿责任的构成要求，其应提供证据证明黄柯滨、董微具有实际支配金山房地产公司的行为，黄柯滨、董微的行为造成金山房地产公司主要财产、账册、重要文件等灭失，金山房地产公司已无法清算，无法清算造成了黄庆飞的损失等。对于上述证明内容，黄庆飞均未提交充分证据，因此，一审法院认为黄庆飞以《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款、第三款的规定要求黄柯滨、董微对金山房地产公司的债务承担连带清偿责任的依据不足，一审法院不予支持。
一审法院判决：驳回黄庆飞的诉讼请求。本案诉讼费3927元、保全费2120元，由黄庆飞负担。
上诉人黄庆飞上诉称：一、原审未认定被上诉人为金山房地产公司及金山-
银河公司的实际控制人，认定有误。被上诉人黄柯滨长期行使两公司董事长和法定代表人职权，系两公司的实际控制人。二、申请强制清算并非提起诉讼的法定前置程序，一审对此认定有误。三、原审举证责任分配不当。上诉人无义务亦无法提供证据证明被上诉人是否支配金山房地产公司及被上诉人行为是否造成金山房地产公司财产、账册、重要文件灭失，该举证责任应当由被上诉人承担。
上诉人黄庆飞请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人黄柯滨辩称：一、上诉人并无证据证明答辩人系金山房地产开发公司实际控制人。二、逾期清算与无法清算系不同的概念，上诉人直接主张金山房地产公司无法清算缺乏事实和法律依据。三、上诉人无证据证明金山房地产公司逾期清算系答辩人原因造成。四、本案不属于民事诉讼法规定举证责任倒置的特殊情形，答辩人无举证义务。请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人董微亦作相同答辩。
当事人在一审程序中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。双方当事人在二审中均未有新的证据材料向本院提交。
根据本案现有证据，本院确认一审认定事实正确。
本院认为：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”，第三款规定：“上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”，上诉人黄庆飞系依据上述司法解释规定，以金山房地产公司主要财产、账册、重要文件等灭失而无法进行清算为由，要求被上诉人对金山房地产公司对其所负债务承担连带清偿责任。上诉人黄庆飞应当举证证明被上诉人系金山房地产公司实际控制人，系因被上诉人原因导致金山房地产公司主要财产、账册、重要文件等灭失而无法进行清算，但上诉人黄庆飞均无法举证证明，故上诉人应当承担举证不能的不利后果。上诉人黄庆飞主张本案应当适用举证责任倒置规则，于法无据，本院不予采纳。另，申请强制清算程序虽非上述司法解释条款适用的法定前置程序，但在申请强制清算程序过程中，因公司清算义务人负有清算义务，其有义务向人民法院提交公司真实的财产状况说明、账册、重要文件等以供法院审查，若清算义务人无法提供，则人民法院可作出无法清算的裁定，当事人可根据该裁定另行主张清算义务人对公司债务承担连带清偿责任，当事人则无需再对公司主要财产、账册、重要文件等灭失进行举证，故申请公司强制清算，对当事人主张权利亦具有重要意义。一审法院告知上诉人可通过申请公司强制清算获得救济，并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3927元，由上诉人黄庆飞负担，一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
代理审判员 陈光卓
代理审判员 陈贤东
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 陈 曦
（2014）榕民终字第3229号共7页