山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1013号
上诉人（原审被告）：济南东拓置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：刘金辉，总经理。
委托诉讼代理人：李荣荣，山东豪才律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦承龙，山东豪才律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：张连芸，女，1976年11月12日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：吴家国，山东众英律师事务所律师。
上诉人济南东拓置业有限公司（以下简称东拓置业）因与上诉人张连芸房屋买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
东拓置业上诉请求：依法撤销一审法院（2015）高民初字第598号民事判决书，依法将本案发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审法院认定的逾期交房的违约金计算比例明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：......约定的违约金比例过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述法律规定，违约金主张应以实际损失为依据。在本案中，张连芸因东拓置业违约所导致的损失为自己租房所支出的租金损失，原审法院直接判令上诉人按照合同约定支付违约金，其数额远远超出了同时期、同地段的租金数额，明显过高。2.车位作为房屋的附属设施，不具有独立的产权，仅具备使用权。若东拓置业的违约行为导致张连芸遭受损失的，东拓置业应承担的赔偿责任应通过法院给予整体性的处理，而无需东拓置业单独对逾期交付车位承担违约责任。
张连芸辩称：东拓置业与张连芸签订的商品房买卖合同约定的违约金比例是在双方协商一致的基础上签订，东拓置业是长期进行商品房买卖的公司，从经验和常识上要强于张连芸个人，在发生纠纷之后，又认为违约金比例明显过高而要求调整，这有失公平，也违反了合同约定，合同责任一般是无过错责任，只要双方约定了，就应当按照诚实信用原则履行。东拓置业至今没有证据证明违约金计算比例明显过高。综上，张连芸认为应当维持一审法院判决的违约金计算比例。车位使用权虽不具有独立的产权，但是也约定了参照房屋买卖合同约定计算违约金，同理也应当按照合同约定计算违约金比例，这点一审法院判决正确，应当维持。
张连芸上诉请求：1.依法改判东拓置业向张连芸支付违约金27705元（2013年7月22日至2013年9月25日期间）、资金（违约金）占用费9237元（最终计算至实际支付完毕违约金时止）；2.本案上诉费由东拓置业承担。事实和理由：1.一审法院仅支持张连芸2013年3月1日至2013年7月21日期间的违约金没有法律依据，应当同时支持2013年7月22日至2013年9月25日期间的违约金。根据张连芸与东拓置业于2011年8月8日签订的《商品房买卖合同》（编号为销售字xxxx-03-02011-xxxx-1xx7）和《地下车位使用权转让协议》约定，东拓置业应在2013年2月28日前，依照国家有关规定将取得《综合验收备案证明》的商品房和地下车位交付给张连芸使用。即东拓置业交付房屋和车位时应同时取得《综合验收备案证明》。东拓置业虽然于2013年7月21日交付房屋，但东拓置业的交付不符合合同约定的条件。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《商品房销售管理办法》第三十条规定，东拓置业实际交付的房屋和车位不符合交付的条件，不构成有效交付，东拓置业仍然应承担违约责任。另外，东拓置业没有证据证明，张连芸要求按《商品房买卖合同》和《地下车位使用权转让协议》约定的已付房价款日万分之三支付违约金过分造成损失。为此，2013年7月22日至2013年9月25日期间的违约金也应按已付房价款的日万分之三支付违约金。2.资金占用费（违约金）是因东拓置业在明知其已违约的情况下，拒不支付违约金而给张连芸造成的损失。作为一名公民，一般情况下，如有多余款必定会进行投资。为此，应参照人民银行同期贷款利率进行计算。
东拓置业辩称：1.2013年7月21日张连芸签字确认的房屋及车位交接单显示，2013年7月21日，东拓置业已经将房屋及车位交付给张连芸，张连芸接收房屋就是对房屋现状的认可，对此也没有实际损失。2.张连芸主张的资金占用费没有证据加以证明，也不符合合同签订时所能预见的损失，且违约金与损失不得同时主张。
张连芸向一审法院起诉请求：1.东拓置业向张连芸支付违约金87730元及资金占用费9237元，总计96967元；2.案件受理费由东拓置业承担。
一审法院认定事实：张连芸（买受人）与东拓置业（出卖人）签订《商品房买卖合同》（编号为销售字xxxx-03-02011-xxxx-1xx7）一份，约定张连芸购买东拓置业开发的某小区11号楼1单元1101室，建筑面积155.75平方米，总房价为1319203元，采取一次性付清方式付款。合同第八条约定：出卖人应当在2013年2月28日前，依照国家有关规定，将取得《综合验收备案证明》的商品房交付买受人使用。第九条约定：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列约定处理：……逾期超过60日后，买受人有权解除合同，但必须提出书面通知，出卖人应在接到通知书之日起30日内退还买受人已付房款本金，并按买受人已付房款的千分之十五向买受人支付违约金。若买受人要求继续履行合同，合同继续履行，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金。同日，双方签订《地下车位使用权转让协议》一份，约定张连芸购买东拓置业南区11-1-1101车位，单价8万元，东拓置业在张连芸付清全部价款后于2013年2月28日前将地下车位交付买受人使用。如东拓置业逾期交付，违约责任适用上述《商品房买卖合同》第九条的约定。双方签订上述合同、协议后，张连芸依照约定支付了购房款和车位款。2013年7月21日，东拓置业向张连芸交付了商品房及车位，张连芸在《房屋及车位交接单》签名。庭审过程中，张连芸明确主张东拓置业违约期限为2013年3月1日至2013年9月25日，共计209天，违约金计算方式为（1319203元+80000元）×3/10000×209天=87730元。
一审法院认为：张连芸与东拓置业于2011年8月8日所签订的《商品房买卖合同》和《地下车位使用权转让协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务。张连芸依照合同约定履行了支付购房款的合同义务，东拓置业亦应依照合同约定于2013年2月28日前将本案房屋、车位交付于张连芸。东拓置业于2013年7月21日通知张连芸收房，且未就逾期交房提出正当事由，已构成违约。张连芸主张东拓置业支付逾期交房、交车位违约金的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院应予支持。关于违约金的计算标准问题，张连芸要求东拓置业按照合同约定的日万分之三支付其违约金，东拓置业抗辩双方合同中约定的违约金过高，要求予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方合同中约定的违约金标准为“按日支付已付房价款的万分之三”，在张连芸未能举证证明其实际损失的情况下，东拓置业应对其主张违约金约定过高承担举证责任。诉讼中一审法院限东拓置业于2016年4月14日前向法院提交关于逾期交房造成损失的书面鉴定申请，但东拓置业在规定的日期内未向法院提交鉴定申请，且东拓置业亦未提交证据证明约定的违约金过分高于给张连芸造成的损失，故东拓置业应当承担举证不能的法律后果。一审法院对东拓置业要求调低违约金的抗辩不予采纳。因此一审法院认定张连芸主张的违约金应按《商品房买卖合同》约定的日万分之三计算。关于违约金的计算天数问题，张连芸主张自2013年3月1日到2013年9月25日共计209天。一审法院认为，根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条的约定“逾期超过60日后，买受人有权解除合同，但必须提出书面通知，出卖人应在接到通知书之日起30日内退还买受人已付房款本金，并按买受人已付房款的千分之十五向买受人支付违约金。若买受人要求继续履行合同，合同继续履行，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金”，再结合东拓置业实际交付之日为2013年7月21日，一审法院认定张连芸主张的违约金计算期间应为2013年3月1日至2013年7月21日，共计143天。对张连芸主张按209天计算一审法院不予采信。故张连芸主张的违约金应计算为（1319203元+80000元）×3/10000×143天=60025.8元。对于张连芸主张的资金占用费问题。东拓置业认为张连芸的该项主张无事实与合同依据。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十一条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据该条法律规定，损害赔偿应以实际损失为基准，以合同一方当事人所能预见为限，合同约定的违约金本身已系对违约行为的替代性补偿，应当包括了合同双方签订定合同时所能预见的损失。张连芸主张占用资金费既无证据证明，亦不符合合同签订时所能预见的损失，有违公平公正原则，故对张连芸的该项主张一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十一条，《商品房销售管理办法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告济南东拓置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张连芸违约金60025.8元（以1399203元为基数，自2012年3月1日至2013年7月21日，按照日万分之三计算143天）；二、驳回原告张连芸的其他诉讼请求。如果被告济南东拓置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2224元，由原告张连芸负担847元,被告济南东拓置业有限公司负担1377元。
本院二审期间，东拓置业围绕其上诉请求向本院提交了山东铭润资产评估不动产估价有限公司于2016年11月15日出具的山东省济南市中级人民法院技术室委托的因房屋买卖合同纠纷涉及的与某小区小区同地段同类型商品房日租金《评估报告》[鲁某某评报字（2016）第048号]，本院组织当事人进行了证据交换和质证。逾期交房期间的与某小区小区同地段、同类型商品房（住宅）日租金价格为0.48元/平方米.天。张连芸质证称，对该证据的真实性无异议，但是认为该报告是针对其他当事人，而不是针对本案的评估，在一审中，其曾经向东拓置业提到过，若要评估的话，东拓置业应当提出申请，但是东拓置业并未提出，对于东拓置业二审期间提交的该报告，张连芸不予认可。张连芸对东拓置业要求参照某小区小区同时期同地段小区的租金计算违约金的主张不认同。张连芸认为合同是双方在没有纠纷之前共同协商确定的违约金比例，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，在约定了违约金的情况下，并不一定要造成损失才按照造成的损失计算违约金，只有在过分造成损失的情况下，才予以调整，东拓置业没有提交证据证明损失过分高于违约金，所以二审法院不应当支持其理由。东拓置业认为，东拓置业在二审期间提交的山东省济南市中级人民法院技术室委托的因房屋买卖合同纠纷涉及的与某小区小区同地段同类型商品房日租金《评估报告》[鲁某某评报字（2016）第048号]足以证明其逾期交付房屋而给张连芸造成的实际损失应按照0.48元/平方米.天来计算，且该评估报告对本案具有参考价值。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张连芸对东拓置业提交的山东铭润资产评估不动产估价有限公司于2016年11月15日出具的《评估报告》的真实性并无异议，该《评估报告》系经人民法院委托具有资质的评估机构所出具，与本案争议的事项具有关联性，依法可以作为有效证据予以采信。由此可以印证，东拓置业因逾期交房给张连芸造成的经济损失为0.48元/平方米.天。对此，本院予以确认。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为,本案的争议焦点为：一、东拓置业与张连芸约定的逾期交付房屋的违约金是否应予调整；二、东拓置业是否应承担逾期交付车库的违约金；三、东拓置业是否应向张连芸支付2013年7月22日至2013年9月25日期间的违约金；四、东拓置业是否应向张连芸支付资金占用费。
关于争议焦点一，本院认为：东拓置业与张连芸签订的《商品房买卖合同》和《地下车位使用权转让协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、法规的强制性规定，为有效合同,双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务。张连芸依照合同约定履行了支付购房款的合同义务，东拓置业逾期交付房屋且无正当事由，已构成违约，应当向张连芸支付违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。依据前述规定，当约定的违约金过分高于造成的损失时，人民法院可以在当事人的请求下予以适当减少，而判断违约金过分高于造成损失的标准即为违约金超过造成实际损失的百分之三十。本案中，东拓置业逾期交付涉案房屋，违反合同约定，应当向张连芸承担逾期交房的违约责任。但东拓置业认为约定的违约金过分高于因逾期交房而给张连芸造成的损失，要求予以调整。鉴于东拓置业逾期交房而给张连芸造成的损失应当是张连芸未实际占有、使用涉案房屋的损失，即逾期交付期间涉案房屋的租金。二审过程中东拓置业向本院提交了山东铭润资产评估不动产估价有限公司于2016年11月15日出具的《评估报告》[鲁某某评报字（2016）第048号]，该《评估报告》证实，争议房屋同地段同类型商品房日租金平均价格为0.48元/平方米.天。本院依据该《评估报告》，综合考虑东拓置业的违约事实、张连芸所购房屋的价格以及实际损失等因素，对东拓置业应按《评估报告》确定的日租金0.48元/平方米计算因逾期交房给张连芸造成的实际损失的主张予以支持。
关于争议焦点二，本院认为：东拓置业逾期交付涉案车位，违反《地下车位使用权转让协议》约定，应当向张连芸承担逾期交付车位的违约责任。东拓置业辩称因涉案房屋和车位具有依附性，车位属于房屋的附属设施，不具有独立的使用价值。但是关于涉案房屋和车位的买卖系订立两份独立的买卖合同，逾期交付涉案房屋和车位的违约责任系在该两份独立的买卖合同中分别约定，因此东拓置业主张无需单独对逾期交付车位承担违约责任无事实和法律依据，其辩称不成立，本院不予支持。关于违约金数额，鉴于东拓置业既未证明逾期交付车位给张连芸造成的损失，亦未提交证据证明约定的违约金过分高于给张连芸造成的损失，因此一审法院依据《地下车位使用权转让协议》的相关约定予以确定张连芸的实际损失并无不当。
关于争议焦点三，本院认为：2013年7月21日，东拓置业已将房屋及车库实际交付给张连芸，同日张连芸在《房屋及车位交接单》上签字确认，张连芸接收房屋时并未因东拓置业尚未完成“备案”而拒收，表明张连芸对房屋现状的认可，现张连芸再以东拓置业未完成“备案”为由，主张应由东拓置业承担其接收房屋后的逾期交房违约责任，理由不能成立。对其主张，本院不予支持。
关于争议焦点四，本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百三十一条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据该条法律规定，损害赔偿应以实际损失为基准，以合同一方当事人所能预见为限，合同约定的违约金本身已系对违约行为的替代性补偿，应当包括了合同双方签订定合同时所能预见的损失。张连芸主张占用资金费既无证据证明，亦不符合合同签订时所能预见的损失，有违公平公正原则，故一审法院对张连芸的该项主张不予支持亦无不当。
综上所述，济南东拓置业有限公司的上诉请求部分成立，张连芸的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第598号民事判决第二项及案件受理费承担部分；
撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第598号民事判决第一项；
上诉人济南东拓置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张连芸逾期交付房屋违约金10690.68元（0.48元/平方米.天×155.75平方米×143天=10690.68元）；
上诉人济南东拓置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张连芸逾期交付车位违约金3432元（80000元×3/10000×143天=3432元）。
如未能按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4448元，由上诉人济南东拓置业有限公司负担2224元，由上诉人张连芸负担2224元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
审 判 员 赵平洋
代理审判员 唐鸣亮
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 刘 翔