重庆市渝北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝北法民初字第16718号
原告周刚，男，汉族，1982年5月1日出生，住重庆市巴南区。
委托代理人李泽源，重庆市渝北区鸳鸯法律服务所法律工作者。
被告重庆凯腾餐饮文化有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道高岩路242号山语间会所，组织机构代码：68149514-0。
法定代表人尹志军，总经理。
委托代理人张崇云，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。
委托代理人罗鑫，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。
原告周刚与被告重庆凯腾餐饮文化有限公司（以下简称凯腾公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张晓星独任审判，公开开庭进行了审理。原告周刚的委托代理人李泽源，被告凯腾公司委托代理人张崇云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告周刚诉称，原告于2007年10月到被告公司从事餐饮工作，每月工资3500元，在上班期间被告没有给原告缴纳社保，也没有签订书面劳动合同，为此发生争议，原告以被告没有依法缴纳社保为由与被告解除劳动关系。现起诉请求法院判令被告支付：1、解除劳动合同的经济补偿金3500元／月7个月（2007年10月-2014年8月31日）=24500元；2、未休年休假加班工资3500元／月÷21.75天35天300%=16897元；3、失业保险损失（一次性生活补助金）875元15个月=13125元。
被告凯腾公司辩称，原告是2013年5月1日入职的，考勤表2013年5月、6月有原告的名字。考勤表和工资表没有原告名字的月份，说明原告已离职。原告的诉讼请求没有法律依据，应全部驳回。
经审理查明，原告为农业人口，被告于2008年12月10日登记成立。经被告公司招聘原告到被告公司厨房担任四炉工，工资由原告在工资表上签字后领取。原、被告没有签订书面劳动合同，被告也未给原告缴纳失业保险费。2014年8月29日，原告以被告没有为其依法缴纳社保为由向被告邮寄了《解除劳动合同告知书》，要求依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除与被告的劳动合同关系，被告于2014年8月30日签收。
庭审中，被告举示了2013年4月至2014年1月共10个月的工资表，原告举示了仲裁庭审时被告举示的2013年5月、6月、7月、9月、12月及2014年1月、2月共7个月的工资表。经审查双方所举示的工资表，仅有部分月份记载有原告的工资情况，被告对此解释称：被告公司人员流动大，每个员工工作时间不一定，有的人工作时间短，领了工资就走了，所以没有建立工资表。原告对被告的解释不认可，认为被告没有完整举示工资表，但对所举示的工资表真实性及应付工资没有异议。因原告认可月工资基本是固定的，原被告在庭审中一致同意按被告所举示的工资表所记明的有原告工资的月份计算原告的工资标准，即有一个月按一个月计算原告的工资标准，两个或两个以上的按平均工资计算原告的月工资标准。
2014年9月1日，周刚以凯腾公司为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、请求裁决被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金24500元；2、请求裁决被申请人支付带薪年休假工资16897元；3、请求裁决被申请人支付失业保险待遇损失（一次性生活补助金）13125元。2014年9月9日，该委向我院出具了超期未作出受理决定书。原告诉来我院。
以上事实由经过质证工资表、解除劳动合同通知书、邮寄回执、考勤表、超期未作出受理决定书、庭审笔录等在卷为证，足以认定。
本院认为，凯腾公司对与周刚存在劳动关系没有提出异议，本院予以确认。但双方对周刚何时入职有争议，作为用人单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，凯腾公司应当建立职工名册备查，同时根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条的规定，职工花名册应当包括用工起始时间等。因此对于周刚用工的起始时间，凯腾公司有证明责任，由于凯腾公司并没有举示其保管的职工花名册及入职登记表等相关材料，应承担不利法律后果，但鉴于凯腾公司2008年12月10日方成立，具有用人主体资格，本院认定周刚入职时间为2008年12月10日。对于凯腾公司认为工资表及考勤表上没有周刚名字的月份，说明周刚已离职的辩解，凯腾公司有义务举示相关证据证明，或职工花名册或解除劳动合同通知或辞职申请等，由于凯腾公司不能举示证据证明已与周刚解除劳动合同关系，则本院认定周刚向凯腾公司邮寄《解除劳动合同通知书》到达凯腾公司当日双方劳动合同关系解除，为2014年8月30日。
关于周刚的月工资标准。因工资表保存的不完整，凯腾公司与周刚在庭审中一致同意按凯腾公司所举示的工资表所记明的有周刚工资的月份计算周刚的工资标准，即有一个月按一个月计算周刚的工资标准，两个或两个以上的按平均工资计算周刚的月工资标准。当事人自愿协商确定月工资标准的计算方式符合《中华人民共和国劳动合同法》第十八条的规定，本院予以支持。根据凯腾公司所举示的工资表，2013年5月、6月、7月、8月、9月均为2800元，则月工资标准应为2800元。
关于带薪年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。该条例第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。则自2009年12月10日起周刚可以享受带薪年休假，5天／每年，止于2014年8月30日劳动合同关系解除。依据《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行企业职工带薪年休假实施办法有关问题的通知》第六条规定，对于职工应休未休的年休假天数，单位应当在支付职工正常工资收入的基础上，按照该职工日工资另外支付200%的未休年休假工资报酬。《工资支付暂行条例》第六条的规定，工资支付记录用人单位至少应保存两年备查。根据该规定，凯腾公司应保存2012年8月30日至2014年8月30日期间2年的工资支付记录，因此对2012年8月30日之前的工资支付情况及工资标准，凯腾公司不负有证明责任，现周刚及凯腾公司均未举示2012年8月30日之前的工资支付情况及工资标准，导致此期间工资标准及是否已支付年休假工资不明，周刚应对此承担不利后果，认定2012年8月30日之前未休年休假工资报酬已支付。由于凯腾公司所举示的工资表不能证明2012年8月30日至2014年8月30日期间的带薪年休假已支付，应依法支付。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，解除劳动合同时，应按照职工当年已过工作时间折算应休年休假天数，折算后不足1整天的部分不支付年休假工资报酬，故2012年8月30日至2014年8月30日期间应休天数为1天＋5天＋3天=9天。
依据《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行企业职工带薪年休假实施办法有关问题的通知》第六条规定，对于职工应休未休的年休假天数，单位应当在支付职工正常工资收入的基础上，按照该职工日工资另外支付200%的未休年休假工资报酬。则带薪年休假工资报酬为2800元／月÷21.75天9天200%=2317元。
关于解除劳动合同的经济补偿金。由于凯腾公司未为周刚缴纳社会保险费，周刚以此为由提出解除劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，凯腾公司应支付经济补偿金为2800元／月6个月（2008年12月10日-2014年8月30日）=16800元（保留整数）。
关于失业保险待遇损失（一次性生活补助金）。凯腾公司未依法为周刚缴纳社会保险，损害了周刚的合法权益，法律赋予了周刚单方解除权，周刚以此为由解除劳动合同关系应认定为非本人意愿中断就业，可以享受失业保险待遇，由于凯腾公司未给周刚购买失业保险，应承担赔偿责任。
周刚2008年12月10日入职至2014年8月30日双方劳动合同解除，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，可以领取15个月的失业金，依据《重庆市人民政府关于印发〈重庆市失业保险条例实施办法〉的通知》第十条规定，其享受一次性生活补助金的标准为失业金标准的50%，即875元15个月120%50%=7875元。
综上，周刚的诉讼请求予以部分支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告重庆凯腾餐饮文化有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周刚支付经济补偿金16800元；
二、被告重庆凯腾餐饮文化有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周刚支付带薪年休假工资报酬2317元、一次性生活补助金7875元；
三、驳回原告周刚的其他诉讼请求。
若被告未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，本院不予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判员 张晓星
二〇一四年十二月八日
书记员 蒋永媛