安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖01刑终368号
抗诉机关安徽省巢湖市人民检察院。
原审被告人张小宏，男，1973年9月20日出生于安徽省巢湖市，汉族，大专文化，巢湖市不动产交易中心拆迁组组长，户籍地安徽省巢湖市，住安徽省巢湖市。因涉嫌犯滥用职权罪于2017年4月25日被安徽省巢湖市人民检察院决定刑事拘留，2017年5月5日被安徽省巢湖市人民检察院决定取保候审。
指定辩护人王莉，安徽祥峰律师事务所律师。
安徽省巢湖市人民法院审理安徽省巢湖市人民检察院指控原审被告人张小宏犯滥用职权罪一案，于2018年3月15日作出（2017）皖0181刑初423号刑事判决。原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安徽省合肥市人民检察院检察员张某1、邢某依法出庭支持抗诉，原审被告人张小宏及其辩护人王莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：原巢湖市居巢区政府为保证染织厂区域拆迁顺利实施，于2006年12月11日成立染织厂拆迁指挥部，负责该区域拆迁工作，原巢湖市居巢区卧牛山街道党工委副书记余道亮任指挥部办公室主任。2007年9月20日，巢湖市安房置业有限责任公司与原巢湖市居巢区政府为该区域拆迁成立的卧牛拆迁安置公司签订拆迁委托协议，约定巢湖市安房置业有限责任公司委托卧牛拆迁安置公司对原染织厂123亩用地范围内的房屋及其附属物进行拆迁。
2012年4月左右，余道亮因工作调动，不再担任染织厂拆迁指挥部办公室主任，该职由卧牛山街道党工委副书记郭某担任，负责该片区域的后期拆迁扫尾工作。在此期间，该区域的被拆迁户吴某3、吴某1、吴某2、吴勇兄弟四人拒绝巢湖市安房置业有限责任公司人员上门丈量各自房屋，要求染织厂拆迁指挥部另行派员进行丈量，且巢湖市安房置业有限责任公司人员不得参与。郭某考虑到湖光社区拆迁指挥部工作人员被告人张小宏拆迁工作经验丰富，于是经协调将张小宏临时借调至染织厂拆迁指挥部，主要负责吴某3、吴某1等兄弟四人房屋的丈量、绘图、谈判及拆迁事宜。
2012年4、5月间，郭某指派拆迁指挥部工作人员张某2、刘某与被告人张小宏丈量吴某3、吴某1等兄弟四人房屋。张某2、刘某拉尺丈量，张小宏依据丈量数据先绘制房屋草图，然后再根据草图绘制正式图纸。在绘制正式图纸过程中，吴某3、吴某1等兄弟四人多次要求增加四人各自的房屋拆迁面积。张小宏明知无合法依据及增加被拆迁户房屋面积的做法违反拆迁政策和相关法规，仍违规为吴某3、吴某1户增加拆迁面积。吴某3、吴某1户于2012年7月至2013年签订拆迁补偿协议及拆迁安置协议。2017年5月18日温州市瓯政测绘信息有限公司根据用地范围图出具面积测算报告，结果显示吴某3户实际拆迁面积应为575.72平方米，吴某1户实际拆迁面积应为419.28平方米。张小宏绘制的图纸上吴某3户拆迁面积为670.06平方米，吴某1户拆迁面积为506.51平方米。业主协商会2012年7月25日商定的该区域拆迁户超面积安置价格为5100元/平方米，该区域对超面积安置均按照此标准执行。《巢湖市城市规划区房屋拆迁认证工作暂行规定》中规定“居巢区和市开发区根据批准的拆迁范围，组织对拟拆迁区域人口、土地、房屋及其构筑物、附属物等情况进行详细调查摸底登记”，“安置人口、土地性质、房屋结构、用途、面积（面积误差为3%）、建筑年代等，其中一项与实际不符合的，均视为不合格”。被告人张小宏滥用职权增加吴某1、吴某3二户拆迁面积共计133.72平方米，造成经济损失共计681972元。本案在一审审理期间，被告人张小宏主动弥补经济损失30万元。
2015年11月，巢湖市安房置业有限责任公司负责人向巢湖市公安局反映拆迁过程中吴某1、吴某3等四户拆迁面积的问题。2015年12月2日，巢湖市公安局通知被告人张小宏并对其进行询问，张小宏陈述了增加吴某3、吴勇等四户拆迁面积的事实。2016年6月24日，巢湖市公安局将被告人张小宏涉嫌犯滥用职权罪的犯罪线索移送巢湖市人民检察院。2017年4月24日，被告人张小宏经巢湖市人民检察院电话通知到案。
原判认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的证据证实：
1、立案决定书证实，巢湖市人民检察院于2017年4月25日对本案刑事立案侦查。
2、到案经过二份证实，巢湖市公安局于2016年6月24日将被告人张小宏涉嫌滥用职权犯罪线索移送巢湖市人民检察院，巢湖市人民检察院于2017年4月24日电话通知张小宏到案接受调查。
3、原巢湖市居巢区委办公室居办字（2006）95号文件证实，2006年12月11日成立染织厂拆迁指挥部，余道亮系指挥部组成人员兼任拆迁指挥部办公室主任。
4、原巢湖市居巢区卧牛山街道委员会卧发（2007）60号文件证实，2017年11月6日成立卧牛山街道染织厂区域旧城改造工程指挥部，余道亮任副指挥长，兼任下设的办公室主任职务。
5、巢湖市卧牛山街道办事处证明证实，自2012年4月，卧牛山街道党工委副书记郭某负责染织厂旧城改造项目拆迁的扫尾工作。
6、拆迁委托协议证实，巢湖市安房置业有限责任公司委托卧牛拆迁安置公司对原染织厂区域123亩用地范围内的房屋及附属物进行拆迁。
7、业主协商会议记录及安置结算登记表证实，2012年7月25日达成协议，对合同外超面积的安置户，开盘价确定为6180元/平方米，对拆迁户按5100元/平方米收取。
8、巢湖市安房置业有限责任公司的情况说明证实，巢湖市安房置业有限责任公司根据土地出让范围图进行测算，认为吴某1户实际面积为419.48平方米，吴某3户实际面积为575.05平方米。
9、巢湖市安房置业有限责任公司的情况说明及房屋拆迁补偿协议、安置协议证实，吴某1及吴某3二户已按虚增后的面积进行了补偿安置。
10、建筑及建筑占地面积测算报告书证实，温州市瓯政测绘信息有限公司接受巢湖市人民检察院的委托，经测算吴某3户的房屋建筑面积为575.72平方米，吴某1户的房屋建筑面积为419.28平方米。
11、干部转正定级呈报表证实，被告人张小宏系安徽省事业单位工作人员。
12、户籍查询资料、无犯罪记录证明证实，被告人张小宏户籍情况，其无犯罪记录。
13、巢湖市卧牛山街道办事处证明证实，2012年张小宏被临时抽调到原染织厂拆迁指挥部，负责吴某2四兄弟房屋的丈量、绘图及谈判等拆迁工作，张小宏绘制图纸时增加吴某2四兄弟房屋拆迁面积，拆迁指挥部不知情。
14、《巢湖市城市规划区房屋拆迁认证工作暂行规定》证实，拆迁面积允许的丈量误差率为3%。
15、证人朱某证言证实，其是巢湖市安房置业有限责任公司负责人，2012年拆迁指挥部郭某、刘某、张某2、张小宏等人与吴某2四兄弟商谈并测绘拆迁房屋面积，吴某2四兄弟先后签订了部分安置协议。2014年8月其根据接到的举报信，安排人员调查吴某2四兄弟的实际拆迁房屋面积，发现拆迁指挥部增加了吴某2四兄弟的拆迁面积。
16、证人孙某的证言证实：（1）其作为巢湖市安房置业有限责任公司员工参与了染织厂区域的拆迁工作，2012年拆迁指挥部工作人员张小宏、刘某、张某2等人对吴某1户进行实地丈量时，其在现场，对吴某2、吴勇、吴某3三户丈量时，其没有参与。（2）2014年8月巢湖市安房置业有限责任公司朱某经理让其调查核实吴某2兄弟四户拆迁房屋面积，经其调查，计算出吴某2兄弟四户的实际建筑面积为2054平方米，拆迁指挥部绘制的图纸面积为3078.11平方米。
17、证人郭某证言证实：（1）2012年4月其任巢湖市染织厂区域旧城改造工程指挥部负责人，拆迁的工作程序是首先由拆迁人员与被拆迁户商谈，然后拆迁指挥部人员与开发公司的工作人员至被拆迁户家实地丈量，最后与被拆迁户签订补偿安置协议。（2）经其提议将张小宏借调至染织厂拆迁指挥部，负责吴某2兄弟四户的拆迁工作，张小宏与刘某、张某2实地丈量吴某3、吴某1两户拆迁面积，刘某、张某2拉尺丈量，张小宏根据测量数据画图，此后与吴某3、吴某1两户签订了拆迁补偿协议和安置协议。（3）2014年10月朱某反映吴某2四兄弟拆迁房屋面积增加了近1000平方米，其向张小宏了解情况，张小宏称吴某2四兄弟的工作太难做，为推进拆迁工作，在绘图时增加了吴某2四兄弟的房屋拆迁面积。（4）张小宏为吴某2四兄弟增加拆迁面积未向其汇报过，拆迁指挥部没有就此事开会研究讨论过。
18、证人刘某证言证实：（1）2012年郭某将张小宏临时借调至染织厂拆迁指挥部，协助与吴某2四兄弟商谈房屋拆迁事宜。在郭某的安排下，其与张某2、张小宏进行实地测量，其与张某2负责拉皮尺丈量，将数据报给张小宏，张小宏在现场绘制草图，回到办公室再绘制正式图纸。实地测量过后，吴某2兄弟经常来指挥部找张小宏，2012年7、8月份，张小宏将最后绘制的吴某3、吴某1两户的图纸拿来给其签字，出于对张小宏的信任，其签字确认。（2）其与郭某、张某2、张小宏没有一起商议过给吴某2四兄弟增加拆迁面积。
19、证人张某2的证言证实，其参与吴某2兄弟拆迁房屋的实地丈量工作，当时由张小宏记录丈量数据并绘制图纸，拆迁指挥部没有召开会议要求张小宏增加吴某2兄弟的拆迁房屋面积。
20、证人吴某2的证言证实，其住房位于原染织厂旧城区域拆迁范围内，2012年经拆迁人员实地丈量，其房屋拆迁面积被确定为900余平方米，其对此表示认可，其与拆迁人员之间无不正当经济往来。
21、证人吴某3的证言证实，2012年经拆迁工作人员张小宏等人实地测量，其房屋拆迁面积被确定为600余平方米，后其房屋被拆除，其与拆迁人员之间无不正当经济往来。
22、被告人张小宏供述证实：（1）2012年3、4月间，郭某将其临时借调到染织厂拆迁指挥部，对吴某2、吴某3、吴勇、吴某1四兄弟的房屋进行测绘，其记录丈量数据并现场绘制草图，因吴某2等人到拆迁指挥部向郭某要求增加拆迁面积，郭某问其意见，其提出吴某2四兄弟房屋连在一起，房屋基础结构不能动，只能增加房屋的长度、宽度。之后经郭某同意，其多次修改草图，增加了吴某3、吴某1等人的房屋长、宽数据，指挥部郭某、张某2、刘某一起讨论，都知道此事，但没有形成书面记录。（2）吴某3的房屋被拆除后，有一间已拆除的房屋吴勇说是属于自己的，这个房屋面积又计算为吴勇户的拆迁面积，属于重复计算。
原审法院认为：被告人张小宏身为事业单位工作人员，在协助政府从事拆迁工作中，滥用职权，造成直接经济损失68万余元，其行为已构成滥用职权罪。被告人张小宏自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。被告人张小宏积极补偿造成的经济损失，可酌情从轻处罚。被告人张小宏为了推进城市拆迁工作而滥用职权，虽造成了经济损失，但其犯罪主观恶性较小，社会危害后果一般，根据被告人张小宏的犯罪情节及悔罪表现，符合缓刑适用条件，可对其适用缓刑。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（二）项之规定，判决：被告人张小宏犯滥用职权罪，判处拘役六个月，缓刑一年。
原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院抗诉提出：张小宏是在办案机关已掌握其犯罪线索的情况下经电话通知到案的，依法不构成自首，一审判决错误认定张小宏具有自首情节，导致量刑及适用缓刑不当。
安徽省合肥市人民检察院出庭检察员认为：安徽省巢湖市人民检察院抗诉意见正确，应予支持。
原审被告人张小宏辩称：其认罪悔罪，一审判决量刑适当。
原审被告人张小宏辩护人提出：1、张小宏是在没有被采取任何强制措施的情况下经公安机关电话通知到案，如实供述犯罪事实，其行为构成自首。2、一审判决量刑及适用缓刑适当。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审、二审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对抗诉机关的抗诉意见、二审出庭检察员的意见、原审被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：关于原审被告人张小宏是否构成自首的问题。经查，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案，在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。本案中，巢湖市公安局2015年12月2日电话通知张小宏作为证人配合巢湖市公安局对巢湖市安房置业有限责任公司负责人朱某举报的吴勇、吴某3、吴某1、吴某2四兄弟造假骗取拆迁安置补偿事项进行调查，张小宏主动到案，并在作为证人谈话期间主动如实交代自己滥用职权的犯罪事实。2016年6月24日，巢湖市公安局将张小宏涉嫌滥用职权的犯罪线索移送巢湖市人民检察院。2017年4月24日，巢湖市人民检察院电话通知张小宏到案接受调查，张小宏主动到案并如实供述了其滥用职权的犯罪事实。2017年4月25日，巢湖市人民检察院决定对张小宏涉嫌滥用职权罪一案立案侦查。张小宏在作为证人配合对吴勇、吴某3、吴某1、吴某2四兄弟造假骗取拆迁安置补偿调查时，其尚未受到调查谈话、讯问或者被宣布采取调查措施或者强制措施，其接公安机关电话通知主动到案，并主动如实交代自己的犯罪事实，具有投案的主动性，符合自首的认定标准和立法精神，应当认定为自首。故抗诉机关关于张小宏不构成自首的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：原审被告人张小宏作为在国家机关中协助政府从事拆迁工作的人员，滥用职权，造成国家经济损失68万余元，其行为已构成滥用职权罪。原审被告人张小宏自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。原审被告人张小宏积极补偿造成的经济损失，可酌情从轻处罚。原审被告人张小宏犯罪情节较轻，有悔罪表现，可宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 林
审判员 胡宏林
审判员 汪 蕾
二〇一八年八月十八日
书记员 汤中杰
附：本裁定适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。