福建省泉州市鲤城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0502刑初407号
公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
被告人梁坚，男，1973年12月29日出生，汉族，高中文化，无业，家住福建省上杭县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月8日被抓获羁押，同日被刑事拘留，2015年6月7日变更为取保候审，2016年9月7日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人江涛、王学峰，福建协力人律师事务所律师。
泉州市鲤城区人民检察院以泉鲤检刑诉〔2016〕367号起诉书指控被告人梁坚犯非法经营罪，于2016年8月31日向本院提起公诉。本院于2016年9月7日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市鲤城区人民检察院指派检察员曾婧出庭支持公诉，被告人梁坚及其辩护人江涛、王学峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
泉州市鲤城区人民检察院指控：2014年1月至2015年5月，被告人梁坚在鲤城区温陵路金钻KTV三楼DJ室等地，通过使用在“乐富支付有限公司”等办理的11台销售点终端机具（POS机、手机刷卡器），采用虚构交易的方式帮助信用卡持卡人李某等人还信用卡欠款，并从中收取手续费。经查，上述时间内，被告人梁坚共非法套取15352879元人民币。
公诉机关为佐证其指控的上述事实，向本院提交相关证据，并认为被告人梁坚的行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。被告人梁坚归案后能如实供述，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款之规定，对被告人定罪处刑。
被告人梁坚对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名及犯罪事实均没有异议。
辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控被告人梁坚犯非法经营罪的罪名没有异议，对指控数额有异议，应以POS机套现记录的金额认定。2.被告人梁坚因形迹可疑被巡逻队员截下，经巡逻队员报警，梁坚在现场等候公安机关处理，归案后，能如实供述自己犯罪事实，应认定为自首。3.被告人梁坚自愿退出违法所得，自愿接受处罚，应从轻处罚。4.建议对被告人梁坚适用缓刑。
经审理查明：
2014年1月至2015年5月，被告人梁坚在鲤城区温陵路金钻KTV三楼DJ室等地，通过使用在“乐富支付有限公司”、“银盒支付有限公司”、“富建通公司”、“拉卡拉公司”、“快钱公司”等办理的11台销售点终端机具（POS机、手机刷卡器），采用虚构交易的方式帮助信用卡持卡人李某、陈某、谭某、周某、余某、林某、孟某、黄某等人还信用卡欠款，并从中收取手续费。经查，上述时间内，被告人梁坚共非法套取15352879元人民币，获利人民币55000元。
2015年5月8日凌晨4时许，泉州市公安局鲤城分局巡逻队员在鲤城区温陵路释雅山公园路段巡逻时，因发现被告人梁坚形迹可疑将其拦下，发现梁坚随身携带的挎包内有大量信用卡、手机刷卡器和手机等物品，遂通知民警到场将被告人梁坚抓获。归案后，梁坚主动交代还有三台用于刷卡套现的POS机藏于鲤城区温陵路金钻KTV三楼DJ室，公安机关遂带梁坚前往上述作案地点提取并扣押到涉案的信用卡44张，储蓄卡7张，手机刷卡器八台，POS机3台。案发后，被告人梁坚退出违法所得人民币55000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人余某的证言，证实2014年3月份，其因资金紧张，刚好有几张信用卡要还款，其就想到有一个叫梁坚的朋友在做信用卡套现，其就去找梁坚，梁坚说要收还款总额百分之一的手续费，其就将5张信用卡及密码告诉梁坚，让梁坚在每月的还款日帮其代还信用卡欠款，并收取百分之一的手续费，还完后，梁坚再把信用卡里面的钱，刷到POS机里。
2.证人周某的证言，证实2013年底，其因做生意亏钱，导致4张信用卡欠钱。2014年1月初，其听说有个朋友叫梁坚的在帮人代还信用卡的欠款，其就找梁坚帮忙代还信用卡的欠款，于是就将4张信用卡和密码都给梁坚，梁坚说要收取还款额的百分之一作为手续费，其就同意了。之后，其每月都让梁坚代还信用卡欠款。直到2015年6月份，其发现信用卡的欠款没有还，才知道梁坚被抓了。
3.证人李某的证言，证实其和梁坚是朋友关系，2014年1月份，梁坚说做生意亏了几万块，找其借钱。其看梁坚急用钱就将自己的5张信用卡全部拿给梁坚，并告诉梁坚信用卡的密码。后来，梁坚又找其借身份证和银行卡，说要做生意开店铺。其就将身份证和两张银行卡借给他。其不知道梁坚用自己的身份证和银行卡去办理POS机。直到2015年4月份，其才把上述5张信用卡要回来。
4.证人黄某、陈某、谭某、林某、余某、罗某、钟某等人的证言，证实内容与李某、周某、余某基本一致。均证实证人让梁坚帮忙代还信用卡，梁坚再将信用卡里的额度刷出来，并收取手续费的相关情况。
5.证人张某等人的证言，证实梁坚借张某等人的身份证、银行卡办理POS机、手机刷卡器的情况。
6.抓获经过、证人林某1、庄某的证言，证实林某1、庄某系鲤城公安分局军警民巡逻大队巡逻队员，2015年5月8日凌晨4时许，二人驾驶巡逻摩托车在辖区路面上巡逻，当巡逻到鲤城区温陵路释雅山公园一带时，发现梁坚背着个包形迹可疑，于是就上前对其进行盘查。并从梁坚随身带的包中发现大量个人信用卡和八个手机刷卡器及手机等物品，巡逻队员马上通知民警到现场将被告人梁坚抓获。
7.2014年1月至2015年5月的转账记录、工作说明，证实被告人梁坚用民生银行卡通过转账向各信用卡持有人转账人民币15352879元的事实。
8.系统查询商户基本信息清单、身份证复印件、营业执照，证实被告人梁坚办理的商户POS机情况。
9.暂扣款收据，证实被告人梁坚退出违法所得人民币55000元暂扣于公安机关。
10.户籍证明、违法犯罪前科查证经过，证实被告人梁坚的年龄等基本身份情况及未查询到梁坚有违法犯罪经历。
11.辨认笔录、照片，证实被告人梁坚带公安机关辨认作案地点。
12.提取笔录、扣押清单、相关照片，证实公安机关依法扣押到涉案信用卡44张，储蓄卡7张，手机刷卡器8台，POS机3台。
13.被告人梁坚的供述，证实被告人供述其利用信用卡帮他人还款并套现的事实。其供述对方将信用卡和密码交给其，并告诉需要还款的数额，其通过民生银行卡通过手机银行将钱转账到对方需要还款的信用卡账户上，帮对方还款后，在还款当天或次日，通过虚构交易，用对方交给其的信用卡和密码通过在POS机或手机刷卡器刷取还款的数额，如卡上还有余额，会连手续费一起刷出来，如余额不够会要求对方将手续费以现金方式支付。经其确认，民生银行卡向各信用卡持有人转账的钱款都是代他人还信用卡钱款的金额，也是其非法套现的金额。
上述证据之间相互关联、取证程序合法，证据内容能够证实本院查明的事实部分，本院予以确认。
关于涉案金额的认定问题。经查，被告人梁坚通过帮他人进行信用卡还款并套现的金额人民币15352879元，有转账记录及被告人梁坚的供述可予证实，与各信用卡持有人所证实的套现过程亦可相互印证，根据上述证据认定的金额客观真实，本院予以确认。
关于被告人梁坚是否构成自首的问题。经查，被告人梁坚因形迹可疑在巡逻队员巡逻的过程中被拦下，并在身上被查到用于信用卡套现的作案工具，此时已具有犯罪嫌疑，巡逻队员据此通知民警到场将被告人抓获，整个过程被告人并不具有归案的主动性，不能认定为自首。
本院认为，被告人梁坚违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额达人民币15352879元，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪成立，被告人梁坚具有坦白情节，且能认罪认罚，予以从轻处罚。被告人梁坚主动退出违法所得，有一定悔罪表现，予以酌情从轻处罚。辩护人提出被告人如实供述，积极退出违法所得，认罪态度好的相关辩护意见，予以采纳，但认为梁坚具有自首情节的辩护意见，依据不足，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、认罪态度和悔罪表现及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条规定，判决如下：
一、被告人梁坚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月7日起至2021年10月6日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、扣押在案的涉案物品信用卡44张，储蓄卡7张，手机刷卡器8台，POS机3台及被告人退出的违法所得，由扣押机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈进龙
人民陪审员 洪建权
人民陪审员 李 霞
二〇一六年十月二十日
书 记 员 王少晶
速 录 员 黄春霞
附：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。