贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔27刑终81号
原公诉机关贵州省瓮安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁安佑，曾用名袁华吉，男，1993年2月23日生于贵州省瓮安县，汉族，中专文化，无业，住瓮安县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年5月13日被刑事拘留，同年6月17日经瓮安县公安局决定被取保候审，现在家。
辩护人王宗跃，贵州群众律师事务所律师。
辩护人潘晓东，贵州子为律师事务所律师。
原审被告人付君涛，男，1994年1月18日生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地瓮安县，现住瓮安县。因犯盗窃罪于2010年12月14日被瓮安县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪及撤销原判缓刑于2013年12月6日被瓮安县人民法院判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金一千元，2014年4月12日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年5月13日被刑事拘留，同年6月17日被执行逮捕。2017年5月13日经本院决定被监视居住，现在家。
贵州省瓮安县人民法院审理瓮安县人民检察院提起公诉的原审被告人付君涛、袁安佑犯寻衅滋事罪一案，于2017年4月10日作出（2017）黔2725刑初14号刑事判决。宣判后，原审被告人袁安佑不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月27日公开开庭审理了本案。黔南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员艾礼军出庭履行职务，上诉人袁安佑及其辩护人王宗跃、潘晓东，原审被告人付君涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年11月22日凌晨3时许，被告人袁安佑驾车经过瓮安县城中街老电影院路段，见路人刘某1、刘某2、王某1、何某2等四人在道路上行走，便鸣笛提醒，因对方出言辱骂，袁安佑便下车质问何某2等人引发争执，随即袁安佑喊来正在旁边吃夜宵的付君涛，二人共同殴打对方，在打架过程中付君涛用卡子刀将刘某2、刘某1杀伤。经鉴定，刘某2的损伤程度为轻伤二级，刘某1的损伤程度为轻微伤。
原审另查明，被告人付君涛、袁安佑于2016年10月28日与被害人刘某1、刘某2达成赔偿协议，赔偿款75000元已支付完毕并取得二受害人谅解。
上述事实，原判列举了受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、提取笔录、扣押物品清单、情况说明、前科材料、门诊登记薄、调解协议和谅解书及收条、行政处罚决定书；折叠卡子刀一把；证人何某1、王某1、王某2等人的陈述；被害人刘某1、刘某2的陈述；被告人付君涛、袁安佑的供述与辩解；鉴定意见；现场指认笔录、辨认笔录及照片等证据予以佐证。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人付君涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；二、被告人袁安佑犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；三、作案工具折叠卡子刀一把，依法予以没收。
宣判后，原审被告人袁安佑不服，以其主观上没有寻衅滋事的故意，客观上没有实施寻衅滋事的行为，一审法院认定有误为由，请求二审法院撤销原判，宣告上诉人无罪。
辩护人王宗跃的辩护意见：（1）公诉机关指控被告人构成寻衅滋事罪不成立，被告人袁安佑没有寻衅滋事罪的故意和行为，不存在主观意图上故意耍威风取乐，寻求刺激，满足不健康心理需求的情形，本案打架是事出有因并非随意，从监控录像看被告人与付君涛不是随意殴打他人，反而是被对方四个特警围攻和追打，付君涛也是被严重殴打的情况下才动刀伤了对方。（2）本案虽然可以构成故意伤害罪，但被告人袁安佑没有伤害的故意和行为，发生打架出于袁安佑的意外，付君涛地打架过程中用刀将刘某2致伤更是袁安佑所想不到的。付君涛在与刘某2等人的互殴中属弱势一方，四人身为特警殴打付君涛，双方实力悬殊大，出于保护自己不受到非法伤害进行防卫，造成刘某2轻伤的结果，付君涛的行为在此次互殴中属于正当防卫。（3）本案侦查单位作为发生打架矛盾一方的所属单位没有回避，程序违法。望二审法院宣告被告人袁安佑无罪同时将刘某2四人的违法犯罪事实及相关材料移送相关部门依法查处，避免6.28事件发生。
辩护人潘晓东辩护意见：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，因偶发原因引发矛盾的，如果是被害人故意引发的，不能定为寻衅滋事罪，本案引发的原因是这四个特殊身份的被害人，故一审法院把案件定性为寻衅滋事罪定性错误。请二审法院考虑袁安佑赔偿对方损失，取得谅解，作出一个有利于上诉人的判决。
出庭检察员发表出庭意见认为：（1）付君涛、袁安佑二人的行为符合故意伤害罪的犯罪构成要件。两人的行为属刑法总则规定的共同犯罪。（2）付君涛、袁安佑二人的行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件。从本案看双方发生争执和互殴的位置是发生在瓮安县瓮水办事处老电影院门口，该位置是不特定人可以自由出入的场所，双方互殴影响了其他人的正常活动，造成社会公共秩序的混乱。虽然本案事出有因，但此后在被害方已经让道的情况下，袁安佑仍主动停车责问对方，在没有明显发生冲突的情况下看到对方有四个人就喊来付君涛助威，并由付动手先引发互殴开始，造成公共秩序打斗混乱，充分体现二人殴打行为的随意性且没有自我控制，符合随意殴打他人的行为特征。客观上造成对方一人轻伤的后果，属寻衅滋事情节恶劣。（3）其行为同时触犯寻衅滋事罪和故意伤害罪，属于想象竞合犯，需择一重罪处理。原判认定事实清楚，一审法院综合考虑本案的犯罪事实，以及上诉人对违法事实的坦白情节、积极赔偿并取得谅解，对本案的定罪量刑并无不当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审认定事实清楚，据以定案的证据确实充分，且经一审庭审举证、质证，查证属实，二审中，上诉人未提出新证据，本院对一审认定的事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人袁安佑及原审被告人付君涛故意伤害他人身体致一人轻伤，一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。
原审被告人付君涛到案后如实供述犯罪事实，积极赔偿并取得谅解，依法可以从轻处罚。上诉人袁安佑积极赔偿并取得谅解，可酌情从轻处罚。
考虑到本案事出有因，上诉人袁安佑及原审被告人付君涛的行为尚不属于在公共场所随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣的行为，本院在充分听取控辩意见的前提下，按审理认定的罪名予以判决。辩护人潘晓东所提本案不构成寻衅滋事罪，建议二审法院从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
关于上诉人及其辩护人王宗跃所提上诉人袁安佑的行为不构成犯罪，应当宣告无罪的辩解辩护意见，经查，上诉人袁安佑在与路人刘某1、刘某2、王某1、何某2等四人发生争执，后随即喊来正在旁边吃夜宵的付君涛前来助威，付君涛先动手，引发双方打架，袁安佑积极参与其中，在打架过程中付君涛用卡子刀将刘某2、刘某1杀伤的事实清楚。上诉人袁安佑系事情的引发者和邀约者及积极参与者，其对双方打架可能造成他人受伤这一结果是明知的，原审被告人付君涛在双方打斗过程中持刀杀伤被害人，二人行为属我国刑法所规定的共同故意犯罪，且符合故意伤害罪的犯罪构成要件，上诉人及其辩护人王宗跃所提该项辩解辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人的辩护人王宗跃所提上诉人袁安佑及原审被告人付君涛的行为构成正当防卫的辩护意见：经查，本案案发是被告人袁安佑驾车鸣笛提醒路人刘某2等四人让道，对方出言辱骂，袁安佑下车质问而引发争执，在发生打斗时系上诉人一方先动手，引发双方打架，进而造成对方人员受伤的结果，上诉人袁安佑及原审被告人付君涛并不是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，不符合我国刑法第二十条所规定的正当防卫的情形，故该项辩护意见。本院不予采纳。
关于上诉人的辩护人王宗跃所提发生矛盾一方所属单位没有回避，本案程序违法的辩护意见，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条规定，本案不属于刑事诉讼法所规定的回避的对象、方式与事由，该项辩护意见，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省瓮安县人民法院（2017）黔2725刑初14号刑事判决第一、二项，即“被告人付君涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；被告人袁安佑犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月”；
二、维持贵州省瓮安县人民法院（2017）黔2725刑初14号刑事判决第三项，即“作案工作折叠卡子刀一把，依法予以没收”；
三、原审被告人付君涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；
四、上诉人（原审被告人）袁安佑犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
本判决为终审判决。
审判长 罗 莎
审判员 邹明刚
审判员 姚清明
二〇一七年六月八日
书记员 张海涛