广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤01行终46号
上诉人（原审第三人）尹翊，住湖南省洞口县。
委托代理人李政安，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广州市天河区石牌林丽辉装饰材料经营部（经营者林丽辉，女，汉族，1972年3月26日出生，住广州市天河区。
委托代理人罗敏，广东粤鑫律师事务所律师。
原审被告广州市天河区人力资源和社会保障局，住所地广州市天河区。
法定代表人石泽润，该局局长。
委托代理人冯波、罗曲，均系该局工作人员。
上诉人尹翊因工伤认定决定一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法行初字第283号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，广州市天河区石牌林某装饰材料经营部是由林某经营的个体工商户。尹翊与广州市天河区石牌林某装饰材料经营部没有签订劳动合同，黄某与广州市天河区石牌林某装饰材料经营部签订了劳动合同，黄某任“经理”。黄某应越秀区水某605大院客户的要求帮其安装五金装饰材料，在这个过程中需要拆卸空调。黄某将安装五金装饰材料及拆卸空调的工作交给了尹翊，尹翊完成该工作后向黄某领取报酬。2014年9月24日9时30分左右，尹翊在水荫路605大院2栋楼顶天台使用打磨机施工时，没有佩戴眼部护罩，不慎被砂轮片碎片砸伤眼睛。尹翊被黄某送往中山大学附属眼科医院治疗。尹翊的伤情被诊断为：眼球破裂伤OS，前房积血OS，眼睑裂伤OS。2015年1月8日，尹翊向广州市天河区人力资源和社会保障局申请工伤认定，并在申请认定工伤的材料中称其工资是300元每天，约定在当日所有工作完成后由黄某发放工资，其工作是短时间的临时工作，因此未签订劳动合同，未参加社会保险。广州市天河区人力资源和社会保障局向相关证人进行了调查取证，并向广州市天河区石牌林某装饰材料经营部发出了举证告知书，该经营部在广州市天河区人力资源和社会保障局指定的举证期限内并未提交不同意认定为工伤的证据材料。广州市天河区人力资源和社会保障局认为：尹翊是广州市天河区石牌林某装饰材料经营部单位负责人黄某招聘入职的员工，虽未签劳动合同，但广州市天河区石牌林某装饰材料经营部和尹翊之间已构成事实劳动关系，尹翊受伤的情形符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，应认定为工伤。广州市天河区人力资源和社会保障局于2015年3月4日作出穗天人社工伤认（2015）002486号工伤认定决定，认定尹翊2014年9月24日的受伤伤情（眼球破裂伤OS，前房积血OS，眼睑裂伤OS）为工伤。并于2015年3月5日和2015年3月13日将工伤认定决定书分别送达给尹翊及广州市天河区石牌林某装饰材料经营部。广州市天河区石牌林某装饰材料经营部不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销广州市天河区人力资源和社会保障局于2015年3月4日作出的穗天人社工伤认（2015）002486号工伤认定决定。
一审法院经查明，在作出工伤认定决定前，广州市天河区人力资源和社会保障局就尹翊和广州市天河区石牌林某装饰材料经营部的劳动关系和尹翊的受伤经过分别向杨某甲、黄某调查。杨某甲在调查中称：其是临时搬运人员，无单位，2014年9月24日，其帮广州市天河区石牌林某装饰材料经营部的老板黄某搬运材料到事故地址进行安装，看到尹翊眼睛流血，并听到尹翊陈述受伤经过，并称是黄某叫尹翊去做事的。黄日光在调查中称：其以个人名义承包水荫路605大院2栋801房雨棚安装工程，并将该工程承包给尹翊做，尹翊不是广州市天河区石牌林某装饰材料经营部的员工。
广州市天河区石牌林某装饰材料经营部在本案一审诉讼中，申请证人朱某、杨某乙出庭作证。广州市天河区石牌林某装饰材料经营部的代理人黄某、朱某、杨某乙当庭均称朱某、杨某乙是广州市天河区石牌林某装饰材料经营部的员工。朱某、杨某乙当庭作证均称：不认识尹翊、杨某甲，黄某是广州市天河区石牌林某装饰材料经营部的经理。
广州市天河区人力资源和社会保障局未提交其他证明尹翊是广州市天河区石牌林某装饰材料经营部员工的证据。
一审法院认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”根据《工伤认定办法》第四条第一款的规定，工伤认定申请向统筹地区社会保险行政部门提出。广州市天河区人力资源和社会保障局有权受理工伤认定申请，并对是否构成工伤作出认定。根据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案中，各方当事人对广州市天河区人力资源和社会保障局认定的尹翊受伤经过和原因并无异议。本案的争议焦点是尹翊在2014年9月24日受伤时和广州市天河区石牌林某装饰材料经营部是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。……”本案中，杨某甲并非广州市天河区石牌林某装饰材料经营部的员工，其在广州市天河区人力资源和社会保障局所作的调查笔录中并未证实尹翊和广州市天河区石牌林某装饰材料经营部的劳动关系，朱某、杨某乙均称不认识尹翊，黄某、广州市天河区石牌林某装饰材料经营部均否认尹翊和广州市天河区石牌林某装饰材料经营部的劳动关系。尹翊称其是广州市天河区石牌林某装饰材料经营部的员工，但未提供证据证明。尹翊在申请认定工伤的材料中称其工资是300元每天，约定在当日所有工作完成后由黄某发放工资，其工作是短时间的临时工作，因此未签订劳动合同，未参加社会保险。根据上述证据，尹翊与广州市天河区石牌林某装饰材料经营部应为劳务雇佣关系。广州市天河区人力资源和社会保障局仅凭上述对黄某、杨某甲的调查笔录认定尹翊和广州市天河区石牌林某装饰材料经营部具有劳动关系，认定尹翊是该经营部员工，事实认定不清，证据明显不足。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”根据上述规定，由用人单位承担职工不是工伤的举证责任的前提是因工作受伤的人员是用人单位的职工，双方存在劳动关系。广州市天河区人力资源和社会保障局未取得证据证明尹翊和广州市天河区石牌林某装饰材料经营部之间存在劳动关系，其于2015年3月4日作出的穗天人社工伤认（2015）002486号工伤认定决定，证据不足，应予以撤销。尹翊可以另行通过民事诉讼主张其权利。广州市天河区石牌林某装饰材料经营部的诉讼请求有理，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：撤销广州市天河区人力资源和社会保障局于2015年3月4日作出的穗天人社工伤认（2015）002486号工伤认定决定。案件受理费50元，由广州市天河区人力资源和社会保障局负担。
上诉人尹翊不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：一审法院仅仅依据被上诉人“双方不存在劳动关系”的说辞为由，作出了撤销穗天人社工伤认（2015）002486号工伤认定书的判决，支持并认可了被上诉人的“经理”的说辞，即认定其（以其个人名义承包越秀区水荫路605号大院2栋801房的五金装饰安装工程，再转包给上诉人）的行为合法合规合理，认可其二人为承揽承包关系，故此认定上诉人不是被上诉人的职工，与被上诉人仅系劳务雇佣关系。上诉人认为，与被上诉人绝不存在承包承揽关系，也不是劳务雇佣关系，而是在被上诉人经营获利的项目中付出劳动时间和辛苦的劳动力并获得劳动报酬，工作上隶属其、受其监督管理的劳动关系。一审法院认定的内容与作出的判决严重与事实相悖，即使依据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款、第三款之规定，也足以证明、认定被上诉人应当承担起上诉人的工伤保险责任。一审法院和被上诉人机械地、片面地依据《工伤保险条例》第十九条的规定，仅看法条字面的意义，没有领会立法精神和立法本意，认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系及受伤的情形不属于或不视同工伤，在适用法律上存在错误。为此请求：一、依法撤销一审判决；二、依法维持原审被告作出的穗天人社工伤认（2015）002486号工伤认定决定书；三、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。上诉人尹翊在本院询问时变更第二项上诉请求为驳回被上诉人的诉讼请求，并补充上诉理由：一、上诉人是被上诉人员工以及在为被上诉人工作过程中受伤是客观事实，该事实有证人杨某甲证言、上诉人的陈述及治疗记录等证据证实。二、被上诉人声称其与上诉人是承揽关系非劳动关系，与事实不符。被上诉人没有提供任何关于涉案工程方面的承包合同，根本不能证明双方之间为承揽关系。该所谓的承揽关系只不过是被上诉人恶意逃避工伤赔偿责任的说辞。三、2014年12月24日15时48分黄某的调查笔录中，确认被上诉人的法定代表人是林某，员工有一人。而根据一审判决书记载，黄某、朱某、杨某乙当庭均称朱某、杨某乙是被上诉人的员工。说明黄某在工伤调查期间以及一审的陈述是虚假的。即使朱某、杨某乙是被上诉人的员工，该两名员工与被上诉人有利害关系，该两名证人证言不能作为判案依据。
被上诉人广州市天河区石牌林某装饰材料经营部答辩称：一、上诉人称其是被上诉人的员工在工作中受伤，被上诉人在相关案件审理过程中承认上诉人受伤的事实。二、被上诉人与上诉人之间并非员工关系，双方没有劳动关系。事发地点是一个小工地小工程，不会有相关的承揽合同。林某是个体户，只能接小工程。上诉人接涉案工程是包工包料，工具也是上诉人自带，工程的完成都是由上诉人自己决定的。三、2014年黄某所作的调查笔录陈述员工只有一人是法定登记人数，实际按照生活惯例不可能只有老板一人干活，所以一审判决认定的也是属实。事实情况与上诉人所陈述是没有矛盾的，因此双方之间没有劳动关系。
原审被告广州市天河区人力资源和社会保障局述称：同意上诉人意见。一审当庭作证的朱某、杨某乙与林某不认识，该事实在一审开庭笔录中也有记载。因此朱某、杨某乙不足以认定为被上诉人的员工，他们的证人证言不能作为认定上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的依据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，因各方当事人对上诉人尹翊受伤经过和原因并无异议，故本案的争议焦点是上诉人尹翊在受伤时是否被上诉人广州市天河区石牌林某装饰材料经营部的职工。在原审被告广州市天河区人力资源和社会保障局审查上诉人尹翊的工伤认定申请过程中，虽然被上诉人广州市天河区石牌林某装饰材料经营部在原审被告广州市天河区人力资源和社会保障局指定的举证期限内没有提交不同意认定工伤的证据材料，但因工作受伤人员的职工身份是申请工伤认定应当具备的主体资格，《工伤保险条例》第十九条第二款规定由用人单位承担职工不是工伤的举证责任，其针对的主体是用人单位的职工，故原审被告广州市天河区人力资源和社会保障局仍应对上诉人尹翊是否被上诉人广州市天河区石牌林某装饰材料经营部的职工进行调查，上诉人尹翊在申请工伤认定时亦有提交证据证明其系被上诉人广州市天河区石牌林某装饰材料经营部职工的义务。上诉人尹翊在申请工伤认定时，并没有向原审被告广州市天河区人力资源和社会保障局提供其系被上诉人广州市天河区石牌林某装饰材料经营部职工的证据；原审被告广州市天河区人力资源和社会保障局在审查上诉人尹翊的工伤认定申请过程中，对案外人杨某甲、被上诉人广州市天河区石牌林某装饰材料经营部的工作人员黄某所作的调查笔录，并无反映上诉人尹翊系被上诉人广州市天河区石牌林某装饰材料经营部职工的内容，黄某亦否认上诉人尹翊系被上诉人广州市天河区石牌林某装饰材料经营部的职工，原审被告广州市天河区人力资源和社会保障局也没有调查取得其他证明上诉人尹翊系被上诉人广州市天河区石牌林某装饰材料经营部职工的证据。此外，根据上诉人尹翊在申请工伤认定时提交的《个人投诉书》中关于其工作完成后由黄某发放工资、其工作是短时间的临时工作的陈述，及上诉人尹翊在一审庭审时关于其在被上诉人广州市天河区石牌林某装饰材料经营部工作期间仅去过该经营部三次，且是去拿钱，做完一次事情拿一次钱的陈述，可以认定上诉人尹翊与被上诉人广州市天河区石牌林某装饰材料经营部之间系劳务雇佣关系而非劳动关系。因此，原审被告广州市天河区人力资源和社会保障局认定上诉人尹翊系被上诉人广州市天河区石牌林某装饰材料经营部的职工，并作出穗天人社工伤认（2015）002486号工伤认定决定，主要证据不足，一审法院予以撤销正确。
综上所述，上诉人尹翊的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人尹翊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞智雄
审 判 员 曲卫东
代理审判员 丘 杰
二〇一六年四月七日
书 记 员 付金芬