重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00892号
上诉人（原审原告）重庆江科通讯器材有限公司。
被上诉人（原审被告）范兴果。
上诉人重庆江科通讯器材有限公司因劳动争议一案，不服万州区人民法院（2013）万法民初字第02746号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告重庆江科通讯器材有限公司的委托代理人汤兵、原审被告范兴果及其委托代理人谢灵春等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告重庆江科通讯公司于2008年3月25日与被告范兴果签订从即日起至2011年3月24日为止的劳动合同后，其被派往该公司万州办事处工作。2009年7月1日，双方再次签订从当日至2012年7月1日为止的书面劳动合同。劳动合同到期后，双方未续签劳动合同，但仍保持劳动关系。双方在劳动关系存续期间，原告已为被告范兴果建立职工养老保险关系，并从2008年11月为其建立失业保险关系，缴纳失业保险费至2012年9月为止。
合同到期后，双方未在续签书面劳动合同，但被告范兴果仍在原告处工作。2012年9月5日，原告重庆江科通讯公司的股东、管理人员、法定代表人喻江之妻苏义华通过其手机电话通知与被告解除劳动关系，并将养老保险的接续卡退给被告。被告范兴果对此不服，便向劳动人事争议仲裁部门申请仲裁，在此期间原告给被告去函称其自动离职，并要求其回单位上班，但遭被告范兴果的拒绝。
本案在审理中，被告范兴果向该院提交了原告重庆江科通讯公司法定代表人喻江之妻、股东、管理人员苏义华，于2012年9月5日与其通话的电话通讯录音，以期证明系原告解除与被告之间的劳动关系，但是原告对该录音的内容予以否认。经该院释明，被告范兴果遂向该院申请对录音资料进行鉴定，该院准许，并委托西南政法大学鉴定中心予以鉴定。但是，经鉴定机构多次通知，原告法定代表人喻江及其妻苏义华不到鉴定部门录制语音，致使鉴定工作无法正常实施，鉴定机关便终止鉴定，将有关材料退回该院。此外，该院查明，被告范兴果2011年10月至2012年9月期间12个月的工资总额为43240.82元，月平均工资为3603.40元。
原告重庆江科通讯公司一审时诉称：原、被告于2008年3月25日签订劳动合同，约定劳动合同期间从2008年3月25日起至2011年3月24日为止。2009年7月1日，双方续订劳动合同，约定劳动合同期间从2009年7月1日起至2012年7月1日为止。被告范兴果从事的工作为万州区区域促销员。
2012年9月5日，被告不知什么原因未到单位上班，原告多次通知被告回单位上班并续签劳动合同，被告均借故拖延。2013年1月21日，原告发函被告处，告知续签合同事宜。在此期间，被告向劳动人事争议仲裁部门申请仲裁，要求原告支付经济补偿金等费用。原告因对仲裁裁决不服，现起诉要求确认被告不享受违法解除劳动合同的赔偿金、带薪年休假、失业赔偿金待遇。
范兴果一审时辩称：对原告重庆江科通讯公司主张的双方签订合同的事实无异议。被告在工作期间尽职尽责，努力完成了各项工作。劳动合同到期后，双方未续签劳动合同，但仍保持劳动关系。2012年9月5日，原告重庆江科通讯公司的股东、管理人员、法定代表人喻江之妻苏义华通过其手机电话通知与被告解除劳动关系，并将养老保险的接续卡退给被告。因此，原告解除劳动合同的行为违法，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金、带薪年休假工资和失业赔偿金。请求法庭按照仲裁裁决的金额，判决由原告支付被告的相关费用。
一审法院认为，本案的争议焦点为：被告范兴果系自动离职，还是被原告重庆江科通讯公司违法解除劳动关系？
该院认为，1、用人单位只有在符合法定实体条件的情形下，并且经过法定程序与劳动者解除劳动合同才构成合法解除，否则构成违法解除，且用人单位应当对解除劳动合同是否符合法定实体条件和程序要件承担举证责任。结合本案，被告范兴果向法庭出示的录音资料后，原告的法定代表人及其妻子经鉴定部门通知不配合采集录音样本，致使鉴定工作无法进行，应当承担于己不利的法律后果。而被告范兴果所提供的录音资料能够证明是原告解除的劳动关系，而且原告将养老保险接续卡退给被告范兴果，以及将被告范兴果的失业保险费缴纳至2012年9月的事实，亦可以印证系原告解除与被告之间的劳动关系，而非被告范兴果自动离职。由于原告未提供解除劳动合同是否符合法定实体条件和程序要件的相关证据，应当承担举证不能的法律后果。因此，该院确认原告重庆江科通讯公司解除与被告范兴果之间的劳动合同行为违法，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，即为32430.60元（3603.40元／月×4.5个月×2倍）；2、按照被告范兴果在原告单位的工作时间，应当享受5天的带薪年休假，由于原告未安排被告范兴果休息，应当支付其带薪年休假待遇1656.74元（3603.40元／月÷21.75×5天×200﹪）；3、原、被告于2008年3月25日建立劳动关系至2012年9月解除，共计4年以上不到5年，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（四）项的规定，被告范兴果应当享受12个月的失业待遇。原告已经为被告建立失业保险关系，原告应当在本判决生效后给被告范兴果出具解除劳动关系的证明书，被告范兴果可以凭该证明书，到就业部门领取失业救济金。但是，原告从2008年11月方才给被告范兴果建立失业保险关系，其缴纳失业保险费至2012年9月为3年以上不到4年，只能享受9个月的失业救济金。因此，由于原告未按规定给被告范兴果建立失业保险关系，致使其不能完全享受的失业待遇应予以赔偿，由于被告范兴果为城镇居民，因此享受的失业赔偿金为2646元［（12个月-9个月）×735元／月×120﹪］。
综上所述，该院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（三）项、第（四）项和《重庆市失业条例实施办法》第十三条的规定，判决：一、由原告重庆江科通讯器材有限公司在本判决生效后，一次性支付被告范兴果解除劳动合同的赔偿金32430.60元；二、由原告重庆江科通讯器材有限公司在本判决生效后，一次性支付被告范兴果带薪年休假工资1656.74元；三、由原告重庆江科通讯器材有限公司在本判决生效后，一次性支付被告范兴果失业赔偿金2646元。如义务人未在本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆江科通讯器材有限公司负担。
重庆江科通讯器材有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审审理中被上诉人提交与苏义华的电话录音鉴定过程中，鉴定机构并未书面或电话形式通知上诉人；二、一审法院认定上诉人提出解除劳动关系式缺乏事实依据的。
范兴果答辩称：一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条关于“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担举证责任”的规定，上诉人负有提供证据证明合法解除与被上诉人劳动关系的事实成立的举证责任。由于上诉人在诉讼中没有提供任何证据加以证明，故一审法院认定应当由上诉人承担举证不能的责任是恰当的。被上诉人主张系上诉人违法解除劳动关系，已提供了与上诉人的法定代表人之妻苏义华通过其手机电话通知与被上诉人解除劳动关系录音资料，且鉴定机构西南政法大学司法鉴定中心在对范果兴与喻江、苏义华的通话录音资料的真伪鉴定退案说明中明确载明“鉴定过程中，我中心曾联系被申请人方联系人通知当事人喻江、苏义华前脸录制语言样本，但因二人未能前来录制样本，无条件对上述委托事项进行鉴定，故作退案处理”，一审法院认定由上诉人承担于己不利的法律后果是正确的，上诉人在二审中申请鉴定的请求，本院不予支持。本院认为，被上诉人范兴果所提供的录音资料能够证明是上诉人解除的劳动关系，结合上诉人将养老保险接续卡退给被上诉人以及将被上诉人的失业保险费缴纳至2012年9月的事实，一审法院认定系上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系，而非被上诉人自动离职的事实是清楚的。
综上，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆江科通讯器材有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 柯 言
审 判 员 肖 毅
代理审判员 杜 抗 洪
二〇一四年七月八日
书 记 员 欧阳星宇