湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第436号
上诉人（原审原告）李顺香。
委托代理人郭昌明，湖南宇剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王铸。
上诉人李顺香因与被上诉人王铸医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北民一初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人李顺香及其委托代理人郭昌明，被上诉人王铸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年11月28日，李顺香因交通事故被送往王铸经营的郴州七星医院住院治疗，王铸对李顺香实施了右小腿上段和左小腿下端截肢术，同年12月7日，李顺香要求出院，出院后因伤口未痊愈，于当日又到王铸处住院治疗至2007年1月18日。2007年2月5日，郴州市庆兴司法鉴定所对李顺香的伤残等级鉴定为四级伤残，2013年5月24日，郴州市庆兴司法鉴定所对李顺香鉴定为部分护理依赖。2013年2月4日，中山大学法医鉴定中心作出中大法鉴中心（2012）医鉴字第Y0313号《司法鉴定意见书》，认为王铸对李顺香所患疾病诊断明确，治疗措施适当，未发现有明显违反临床诊疗常规和技术操作规范的医疗行为，但存在病历书写欠规范，告知义务履行不充分等轻微不足，王铸的上述医疗行为不足与李顺香右小腿上段、左小腿下端截肢等损害后果无直接的因果关系，建议其过错的参与度拟为5%。2007年9月26日，湖南省资兴市人民法院作出（2007）资法民一初字第143号民事判决书，认定李顺香因交通事故而导致截肢手术花去医疗费37，656.27元、住院伙食补助费624元、住院期间营养费312元、伤残鉴定之前的护理费1371.3元、长期护理费100，104.9元、误工费1371.3元、残疾赔偿金43，647.94元、司法鉴定费430元，共计185，517.71元。后李顺香又花去护理依赖程度鉴定费600元，医疗过错鉴定费8600元。李顺香诉至法院，请求：一、王铸按照701，354.27元的5%的比例赔偿李顺香各项损失共计35，067.71元［残疾赔偿金104，160元（7440元×20年×70%）、误工费5670元（81元×70天）、护理费5670元（81元×70天）、长期护理费497，280元（35，520元×20年×70%）、营养费624元（12元×52天）、住院期间伙食补助费624元（12元×52天）、医疗费37，656.27元、查询费40元、交通费5000元、伤残鉴定费430元、护理依赖程度鉴定费600元、医疗过错鉴定8600元、精神抚慰金35，000元，以上共计701，354.27元］；二、本案诉讼费由王铸承担。
原审另查明，郴州七星医院于2008年5月17日成立，是王铸个人经营，郴州七星医院是字号。
原审法院认为，本案系医疗责任损害纠纷。在本案中，李顺香因交通事故在王铸的郴州七星医院处住院治疗，王铸对李顺香实施了右小腿上段、左小腿下端截肢术。经中山大学法医鉴定中心鉴定，王铸对李顺香所患疾病诊断明确，治疗措施适当，未发现有明显违反临床诊疗常规和技术操作规范的医疗行为，但存在病历书写欠规范，告知义务履行不充分等轻微不足，王铸的上述医疗行为不足与李顺香右小腿上段、左小腿下端截肢等损害后果无直接的因果关系，建议其过错的参与度拟为5%。因此，王铸应对李顺香因截肢而造成的损害后果承担5%的赔偿责任。王铸提出的不承担赔偿责任的抗辩理由不成立，不予采纳。同时，李顺香提出的损失701，354.27元过高，李顺香因截肢而造成的损失应以湖南省资兴市人民法院（2007）资法民一初字第143号民事判决书所确定的金额为限，即185，517.71元，再加上李顺香后期鉴定费9200元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第六十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“一、被告王铸应赔偿原告李顺香因截肢而造成的损失9735.89元（194，717.71元×5%=9735.89元），限本判决生效后十日内付清；二、驳回原告李顺香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费677元，由原告李顺香负担477元，被告王铸负担200元。”
上诉人李顺香不服原审判决，向本院提起上诉称：一、计算损失的标准是以一审法院受理案件的上一年度规定的标准计算。上诉人一审立案的时间是2013年7月，根据该标准，上诉人的损失高达701，354.27元，按5%的过错程度为35，067.71元，因此一审法院的计算标准没有法律依据。二、计算标准应当遵循调整原则。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定了损失赔偿给付的适时调整，一审法院对此视而不见，属于适用法律错误。请求：一、依法改判被上诉人在原审判决的基础上增加赔偿上诉人损失25，331.82元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王铸辩称：被上诉人没有责任，也不会对上诉人进行赔偿，一审判决错误，被上诉人不承担任何责任。
本院二审查明：（一）李顺香于2006年12月7日又到资兴市中医院住院治疗至2007年1月18日出院。（二）2007年4月9日，李顺香因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，向湖南省资兴市人民法院提起诉讼，该院于2007年9月26日作出（2007）资法民一初字第143号民事判决书，判决谢跃田赔偿李顺香共计185，517.71元（其中谢跃田已付9700元）。谢跃田不服该判决，向本院提起上诉，本院于2007年12月17日作出（2007）郴民一终字第398号民事调解书：1、谢跃田在2007年12月26日前给付李顺香伤残赔偿金等款人民币六万元。2008年2月28日前给付李顺香赔偿款四万元。余款李顺香放弃。2、一审诉讼费4750元，由李顺香负担；二审诉讼费4012元，由谢跃田负担。3、若谢跃田未按上述协议内容履行付款义务，则李顺香不放弃75，817元。双方按原判决认定的赔偿款项，由谢跃田赔偿李顺香各项费用175，817元。（三）2010年8月3日，李顺香因医疗服务合同纠纷一案，向湖南省郴州市北湖区人民法院提起诉讼，请求判令：1、郴州七星医院赔偿李顺香医疗费1643元、中药费942元，合计2585元；2、郴州七星医院继续医治好李顺香的右小腿上段截肢术后感染；3、郴州七星医院赔偿李顺香精神抚慰金50，000元；4、本案诉讼费用由郴州七星医院负担。该院以李顺香无证据证实在郴州七星医院出院前其右小腿上段截肢手术后就已感染的事实，且李顺香的起诉已超过一年的诉讼时效为由，于2011年1月26日作出（2010）郴北民二初字第1434号民事判决书，判决驳回李顺香的诉讼请求。2011年8月8日，李顺香不服该判决，向本院申请再审。本院于2011年9月20日作出（2011）郴民再终字第28号民事调解书：1、郴州七星医院自愿于2011年9月21日一次性补偿李顺香人民币三万元整。2、李顺香自愿放弃其他诉讼请求。李顺香于当日收到郴州七星医院支付的三万元。（四）其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为被上诉人王铸是否应再支付上诉人李顺香的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。即在发生违约责任和侵权责任竞合的情况下，允许受害人选择其中一种责任提起诉讼。本案中，李顺香曾以医疗服务合同纠纷为由，向王铸主张过权利，并经人民法院实体判决。据此，可以认定李顺香选择合同责任提起了诉讼，根据上述法律规定，李顺香又以侵权责任为由提起诉讼，违反了“一事不再理”原则，李顺香的起诉本应驳回，但原审法院通过实体审理后，判令王铸赔偿李顺香的损失9735.89元，被上诉人王铸虽在二审中陈述其不应承担本案的赔偿责任，但王铸未向本院提起上诉，应视为对自身诉讼权利和实体权利的放弃，即应视为被上诉人王铸认可原审判决，故对原审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费433元，由上诉人李顺香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳昆兰
代理审判员 谷 敏
代理审判员 李 程
二〇一四年九月十七日
书 记 员 周 建 程
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。