湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘09刑终228号
原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫跃跃，男，1995年3月1日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，无业。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2016年4月12日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年5月16日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
辩护人李文，湖南天声律师事务所律师。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控被告人莫跃跃犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二O一六年十月十二日作出（2016）湘0903刑初519号刑事判决。莫跃跃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2016年1月至4月间，被告人莫跃跃多次在自己租住的益阳市赫山区大桃路“一乡宾馆”房间里容留吸毒人员杨某1、黄某、陈某等人吸食毒品，并贩卖毒品给吸毒人员杨某2。
原判认定上述事实的证据有：证人黄某、陈某、杨某1、杨某2的证言，扣押决定书及扣押物品清单、照片，通话详单，尿样毒品成分检测报告，物证检验报告，辨认、检查、取�笔录，公安行政处罚决定书，情况说明，被告人莫跃跃的供述与辨解，户籍资料及到案经过说明。
原判认为，被告人莫跃跃明知是毒品而贩卖，并多次容留他人吸食毒品，其行为已分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪。莫跃跃被查获的毒品应计入贩卖数量，但应扣除其自己吸食的部分酌情从轻处罚。莫跃跃到案后如实供述犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。莫跃跃在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一、三、七款，第三百五十四条，第六十九条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定判决：被告人莫跃跃犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金八千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年二个月，并处罚金一万三千元。
上诉人（原审被告人）莫跃跃及其辩护人提出：1、他贩卖给杨某2的毒品，随后被他与杨某2共同吸食，不构成贩卖毒品罪；2、被查获的9.2666克红色药丸非纯甲基苯丙胺，因此该红色药丸中所含甲基苯丙胺数量与贩卖的0.5克以及吸食所剩余的0.37克甲基苯丙胺数量累计低于10克。故请求二审依法查明并予以改判。
经审理查明，2016年1月至4月间，上诉人（原审被告人）莫跃跃多次在自己租住的益阳市赫山区大桃路“一乡宾馆”房间里容留吸毒人员杨某1、黄某、陈某、杨某2吸食毒品，并贩卖0.5克甲基苯丙胺给吸毒人员杨某2。具体事实如下：
1、2016年1月份的一天晚上11时许，莫跃跃提供毒品和吸毒工具，在“一乡宾馆”租住的房间内容留杨某1与其共同吸食甲基苯丙胺。
2、2016年4月9日下午，莫跃跃提供毒品和吸毒工具，在“一乡宾馆”租住的209房间内容留杨某1与其共同吸食了约0.5克甲基苯丙胺。
3、2016年4月10日中午，莫跃跃提供毒品和吸毒工具，在“一乡宾馆”租住的209房间内容留杨某1与其共同吸食了约0.5克甲基苯丙胺。
4、2016年10月10日晚，杨某2电话联系莫跃跃购买毒品，之后杨某2来到莫跃跃在“一乡宾馆”租住的209房间里，莫跃跃以100元的价格将0.5克甲基苯丙胺贩卖给杨某2。后莫跃跃提供毒品和吸毒工具，在房间里容留杨某1、杨某2与其共同吸食甲基�丙胺。
5、2016年4月11日晚上11时许，莫跃跃提供毒品和吸毒工具，在“一乡宾馆”租住的209号房间内容留黄某、陈某与其共同吸食了约0.5克甲基苯丙胺。
2016年4月12日0时许，民警在“一乡宾馆”209房间内将莫跃跃及吸毒人员杨某1、黄某、陈某抓获。在房间内查获莫跃跃持有的红色药丸一瓶，电子秤一台，吸毒工具一套，白色晶体一包。经检验，从莫跃跃房间里查获的9.2666克红色药丸中检验出甲基苯丙胺和咖啡因成分，0.37克白色晶体中检验出甲基苯丙胺成分。
证明上述事实的证据有：
1、证人杨某2的证言，证明他的小名叫“脚脚”。2016年4月10日晚上12点多，他给莫跃跃打电话购买冰毒，莫跃跃让他到“一乡宾馆”再打他电话。他到了后停在宾馆外，莫跃跃下来带他到了房间。有一个女的在里面，还有一套完整的吸食毒品冰毒的工具和一些没有吸食完的毒品冰毒，他和莫跃跃就吸了几口。后来他找莫跃跃要一个包子冰毒，约重1克，莫跃跃让他按市场价给100钱就是了。他拿了冰毒就走了。
2、证人杨某1的证言，证明2016年元月下旬的一天上午10点多，他和莫跃跃见面后就去上班了。通过之前的聊天知道莫跃跃也吸毒。下午莫跃跃发信息给她说在“一乡宾馆”开了个房间，问她要不要吸毒。她晚上下班后就去了，在莫跃跃开的房间内一起吸食了毒品甲基苯丙胺2016年4月9日至4月l1日因为生活上的事情，心情很烦躁，她住到了莫跃跃在“一乡宾馆”开好的209房间，每天跟莫跃跃一起吸食冰毒。4月12日凌晨1点多，有一男一女在她和莫跃跃住的房间里。后来莫跃跃说“脚脚”来了，让她去开门，打开门后公安民警就进房间把他们四个人控制住了。
3、证人黄某的证言，证明2016年4月11日晚上11点多，他带着陈某到了莫跃跃住的“一乡宾馆”209房间，与他们一起吸食了毒品冰毒。
4、证人陈某的证言，证明2016年4月11日晚上，她朋友黄某打的士接她到了莫跃跃在“一乡宾馆”开的209房间内，二人与莫跃跃还有另一个女的四人一起吸食了甲基苯丙胺。
5、辨认笔录，证明杨某2辨认出贩卖毒品给他的莫跃跃；莫跃跃辨认出找他购买毒品的杨某2。
6、尿样毒品成分检测报告及行政处罚决定书，证明莫跃跃、杨某1、陈某及黄某均系吸毒人员。
7、检查笔录及照片，证明公安机关在“一乡宾馆”将莫跃跃等人抓获时，在房间查获一瓶红色药丸，一台电子秤，一套用于吸食毒品的工具包，一包无色晶体和一支发令枪。
8、扣押决定书及扣押物品清单，证明公安机关扣押莫跃跃所持有的电子秤1台，红色药丸一瓶，白色晶体1包，发令枪1支。
9、鉴定意见书及取样笔录，证明民警从莫跃跃住处扣押的红色药丸净重9.2666克，检验出甲基苯丙胺成分；白色晶体净重0.37克，检验出甲基苯丙胺成分。
10、上诉人（原审被告人）莫跃跃的供述，证明2016年1月份的一天晚上11时许，他在“一乡宾馆”自己租住的房间内容留杨某1与其共同吸食甲基苯丙胺；2016年4月9日下午，他在“一乡宾馆”开好房间后，与杨某1一起吸食了约0.5克甲基苯丙胺；2016年4月10日中午，他在“一乡宾馆”他开好的209房间与杨某1一起吸食了约0.5克甲基苯丙胺；2016年4月10日晚上，“脚脚”（杨某2）打电话找他购买毒品，之后“脚脚”来到他在“一乡宾馆”租住的209房间里，购买了100元0.5克甲基苯丙胺。然后他和杨某2、杨某1共同吸食了毒品甲基苯丙胺；2016年4月11日晚上11时许，他在“一乡宾馆”自己租住的209号房间内容留黄某、陈某与其共同吸食了约0.5克甲基苯丙胺。2016年4月11日杨某1去桥北有事去了，晚上11点左右，黄某和陈某打电话给他，没多久，两人就到“一乡宾馆”209房间来了，然后他拿出一起毒品与两人一起吸食完。没多久杨某1回房间，他正准备收拾东西休息时，民警就进来了，查获了一瓶红色药丸和未吸食完的白色晶体。
11、通话详单，证明莫跃跃号码为在2016年1至4月份期间与杨某2号码为以及黄某号码为的通话情况。
12、户籍信息，证明莫跃跃的基本身份情况。
13、抓获经过，证明莫跃跃系被抓获归案。
上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）莫跃跃明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，莫跃跃多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。莫跃跃被查获的毒品应计入贩卖的数量，鉴于被查获的0.37克甲基苯丙胺系莫跃跃、杨某1等吸毒人员未吸食完的部分，可酌情从轻处罚。莫跃跃到案后如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。莫跃跃在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。对莫跃跃及其辩护人提出莫跃跃贩卖给杨某2的毒品，随后被其与杨某2共同吸食，不构成贩卖毒品罪的上诉理由，经查，杨某2的证言与莫跃跃的供述证实莫跃跃实施了贩卖毒品的行为，之后二人共同吸食的行为不影响贩卖毒品犯罪的构成，故对该上诉理由，本院不予采纳；莫跃跃及其辩护人还上诉提出意见称，被查获的9.2666克红色药丸非纯甲基苯丙胺�因此该红色药丸中所含甲基苯丙胺数量与贩卖的0.5克以及吸食所剩余的0.37克甲基苯丙胺数量累计低于10克。经查，依法被扣押的红色药丸经物证检验，净重9.2666克，含甲基苯丙胺和咖啡因成分，据此，计入贩卖的毒品数量应以含甲基苯丙胺成分的查获数量为准，而非以甲基苯丙胺之数量，因此，莫跃跃贩卖毒品的数量依法应认定为10.1366克。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当、程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶 青
审 判 员 �林波
代理审判员 李 倩 云
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 苏 妹