广州市白云区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗云法刑初字第2107号
公诉机关广州市白云区人民检察院。
被告人张某南，男，1983年7月18日出生，汉族，出生地福建省诏安县，文化程度初中，户籍所在地福建省诏安县。2010年3月23日因犯非法经营罪被山东省济南市市中区人民法院判处有期徒刑五年，2012年4月25日被假释，假释考验期限自2012年4月25日至2014年8月30日。因本案于2014年4月22日被羁押并于同日被拘留，同年5月23日被逮捕，现羁押于广州市第一看守所。
被告人张某，男，1981年5月20日出生，汉族，出生地福建省诏安县，文化程度初中，户籍所在地福建省诏安县。因本案于2014年4月22日被羁押并于同日被拘留，同年5月23日被逮捕，现羁押于广州市第一看守所。
广州市白云区人民检察院以穗云检公诉刑诉（2014）2052号起诉书指控被告人张某南、张某犯非法经营罪，于2014年8月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派检察员梁浩添出庭支持公诉，被告人张某南、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市白云区人民检察院指控，2014年，被告人张某南、张某在没有取得许可证的情况下，在本市白云区XX街XXX街43号303房非法经营卷烟。4月22日12时许，张某南、张某在该43号附近进行卷烟交接时，被公安人员抓获，并当场从43号303房缴获假冒玉溪、利群等品牌的卷烟及半成品卷烟1批。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣香烟，共价值人民币58109.6元。根据上述事实，公诉机关认为，被告人张某南、张某未经许可结伙经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。张某南在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人张某南辩称其只是帮他人的忙。
被告人张某辩称其事先以为搬运的货物是茶叶，被抓后才知道是假烟。
经审理查明，2014年，被告人张某南、张某在没有取得许可证的情况下，在本市白云区XX街XXX街43号303房非法经营卷烟。4月22日12时许，张某南、张某在该43号附近进行卷烟交接时，被公安人员抓获，并当场从43号303房缴获假冒玉溪、利群等品牌的卷烟及半成品卷烟1批。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣香烟，共价值人民币58109.6元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
1.被告人张某南的供述及辨认材料，证实2014年4月22日中午，一个叫陈才的人叫其把烟和钥匙带到前面的小卖部交给一个人，到了小卖部后才知道接货的人是张某。其身上的钥匙能打开白云区XX街XXX街43号303房，其看到303房里有很多假香烟，具体多少不清楚，也不知道品牌。经张某南辨认，张某就是2014年4月22日和其一起被警察抓获的人。
2.被告人张某的供述及辨认材料，证实2014年4月22日13时许，张某南将半箱未包装好的天子牌卷烟交给其，其接过刚走到43号楼下就被警察抓住了。其被抓时被缴获一箱香烟、一串钥匙。烟是张某南给其的，是段老板在其住的楼下叫其去拿的。其不知道303房的香烟是谁的，也不知道是怎么来的。其身上的钥匙是段老板给其开303房的门，叫其把茶叶放进303房。经张某辨认，张某南就是2014年4月22日把半箱未包装好的卷烟交给其以及与其一起被抓的男子。
3.辨认材料，证实经证人古志勇辨认，张某南就是2014年4月22日其和同事在广州市白云区XX街XXX街43号抓获的正在交易假烟的人，他是交货人，从他身上查获的钥匙可打开43号大门及303房门；张某就是2014年4月22日其和同事在广州市白云区XX街XXX街43号抓获正在交易假烟的人，他是接货人，从他身上查获打开43号门及303房的钥匙。经证人范华辨认，张某南就是在广州市白云区XX街XXX街43号楼下被其和同事抓获的交货人，并用其身上的钥匙打开了43号一楼大门及303包装点的房门；张某就是在广州市白云区XX街XXX街43号楼下接货后被其和同事抓获的人，并用他身上的钥匙打开了43号一楼大门及303包装点的房门。
4.现场照片、广州市烟草专卖局出具的勘验检查笔录，证实涉案现场位于广州市白云区XX街XXX街43号303房，该303房为一室一厅结构，进门大厅内堆放着用纸皮箱装着的烟草制品，在大厅的右边房中，有木板搭建的简易包装台及简易包装工具和烟草制品。
5.赃物钥匙、卷烟的照片，证实了涉案赃物的特征情况。
6.广东省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明，证实涉案卷烟的总价格为人民币58109.6元。
7.广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实移送检验的香烟：娇子（硬锦绣小天子）、玉溪（软）、娇子（软黄天子）、白沙（硬精品蓝）、利群（软阳光）、云烟（软珍品）、白沙（软）、黄鹤楼（硬红）、游泳（软）、娇子（天子、散装）共计10种，均系假冒注册商标且伪劣香烟。
8.电话号码1810255****（张某南）、137××××9286（张某）通话清单各一份，证实2014年3月份上述二号码通话十余次，4月18日通话一次。
9.广州市烟草专卖局出具的先行登记保存证据通知书、移送财物清单，证实查获的香烟情况：软盒娇子（黄天子）81条、硬盒娇子4条、软盒玉溪54条、硬盒白沙（精品二代）2条、软盒利群1条、软盒云烟（珍品）3条、软盒白沙2条、硬盒黄鹤楼1条、软盒游泳16条、烟支娇子（天子）1万支。
10.扣押清单，证实扣押张某南持有的三星手机1部、钥匙1串（3把白色金属＋电子钥匙1把），扣押张某持有的诺基亚手机1部、钥匙1串（3把白色金属＋电子钥匙1把），缴获的假冒伪劣烟草制品1批。
11.被告人张某南、张某的身份材料，证实被告人张某南系1983年7月18日出生，被告人张某系1981年5月20日出生，二被告人犯罪时已满18周岁，已达完全刑事责任年龄。
12.抓获经过、案件调查情况、执法过程说明，证实抓获被告人张某南、张某归案的具体时间、地点、详细经过。
13.被告人张某南的前科材料：刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书，证实被告人张某南因非法经营罪于2010年3月23日被山东省济南市市中区人民法院判处有期徒刑五年，于2012年4月25日被假释，假释考验期至2014年8月30日。
对于被告人张某南提出其是帮他人忙的辩解意见，经查，被告人张某南与张某交接假烟时被公安人员当场抓获，且其与张某身上的钥匙均能打开涉案房间，而其辩解帮他人忙的意见，却未能作出合理解释，故被告人张某南的辩解意见，与事实不符，本院不予采纳。
对于被告人张某提出其事先以为搬运的货物是茶叶的辩解意见，经查，被告人张某在侦查阶段多次供述其曾两次搬运过香烟到涉案房间，后虽翻供否认搬运的是香烟，但其未能作出合理解释，且香烟与茶叶是二种不同气味的物品，被告人张某应是可以区别该二种物品，故被告人张某的该辩解意见，与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人张某南、张某无视国家法律，结伙未经许可生产烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张某南、张某犯非法经营罪事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人张某南在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。综合考虑被告人犯罪行为的性质、情节、危害后果及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十九条、第七十一条、第八十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省济南市中级人民法院作出的（2012）济刑执字第3938号刑事裁定书对张某南的假释。
二、被告人张某南犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金八千元；原犯非法经营罪未执行刑罚为有期徒刑二年四个月五日，罚金十二万元，总和刑为三年八个月五日，并处罚金十二万八千元，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金十二万八千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2014年4月22日起至2017年8月21日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）
三、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月22日起至2015年6月21日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）
四、缴获的赃物假冒伪劣烟草制品1批（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 易细姣
人民陪审员 陈秀娥
人民陪审员 陈妙燕
二〇一四年十月十六日
书 记 员 尤晓晓
附：有关法律规定
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。