湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00705号
上诉人（原审被告）：湖北恒兴缘房地产开发有限公司，住所地湖北省鄂州市葛店镇东岭村316国道南侧。
法定代表人：李永善，该公司总经理。
委托代理人：杨江红，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：范德兵（曾用名范斌），男，1975年3月6日出生，汉族。
委托代理人：周德学，湖北文汇律师事务所律师。
委托代理人：易春华，湖北省求实法律服务所法律工作者。
原审被告：李松叶，男，1979年4月9日出生，汉族。
原审被告：谭东杰，男，1980年6月12日出生，汉族。
原审被告：武汉恒信源房地产咨询有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区明利绿水山庄12栋1单元202号房。
法定代表人：彭光明，该公司总经理。
上诉人湖北恒兴缘房地产开发有限公司为与被上诉人范德兵、原审被告李松叶、原审被告谭东杰、原审被告武汉恒信源房地产咨询有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2012）鄂武东开民二初字第00161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人湖北恒兴缘房地产开发有限公司的委托代理人杨江红，被上诉人范德兵及其委托代理人周德学、易春华到庭参加诉讼。原审被告李松叶、谭东杰及武汉恒信源房地产咨询有限公司，经本院合法传唤，均未到庭参加诉讼，也未向本院说明其有正当理由，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：范德兵曾用名范斌。2007年5月14日，武汉恒信源房地产咨询有限公司（下称武汉恒信源公司）注册成立，股东为案外人彭光明和彭光平兄弟二人。之后，范德兵被聘任为武汉恒信源公司销售经理。
2009年1月15日，彭光明在湖北省鄂州市葛店镇独资注册成立湖北恒兴缘房地产开发有限公司（下称湖北恒兴缘公司），并担任该公司法定代表人，刘治林任监事。2010年12月8日，湖北恒兴缘公司到工商管理部门办理变更登记，将公司法定代表人由彭光明变更为毛玉凤，监事由刘治林变更为彭光平。2011年5月6日，湖北恒兴缘公司又到工商管理部门办理变更登记，将公司法定代表人由毛玉凤变更为彭光明。2011年10月13日，湖北恒兴缘公司再次到工商管理部门办理变更登记，将公司法定代表人由彭光明变更为彭光平。湖北恒兴缘公司注册成立后不久，范德兵及其销售团队被一起安排至该公司工作，范德兵任该公司销售总监。
2011年1月14日，武汉广缘天下公司注册成立，登记股东为李松叶和彭光平，李松叶任法定代表人。2011年5月20日，武汉广缘天下公司到工商管理部门办理变更登记，将公司股东由李松叶和彭光平变更为李松叶和谭东杰，法定代表人仍为李松叶。2012年8月14日，武汉广缘天下公司到工商管理部门办理了注销登记。
2011年3月4日，湖北恒兴缘公司印发湖北恒内字（2011）第02号文件即《任免通知》，免去了范斌（即范德兵）在该公司的销售总监职务，并表明公司将对其工作另行安排。同日，武汉广缘天下公司印发武汉广内字（2011）第01号文件即《委任通知》，任命范斌（即范德兵）为武汉广缘天下公司执行副总经理，全面负责公司的销售经营管理工作。
范德兵在上述三家公司即武汉恒信源公司、湖北恒兴缘公司和武汉广缘天下公司工作期间，该三家公司均未与其签订劳动合同，且均未为其办理社会保险。
2011年8月，范德兵请辞，同月16日，范德兵办理完交接手续后离职。
2012年3月6日，范德兵以要求湖北恒兴缘公司支付未签订书面劳动合同双倍工资、解除劳动关系经济补偿金并补缴社会保险等为由，向武汉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2012年4月20日，该仲裁委员会作出武劳仲东办裁字（2012）第54号仲裁裁决：一、湖北恒兴缘公司自裁决生效之日起七日内以18621元为基数为范德兵补办补缴2009年1月至2011年7月期间的基本养老保险，范德兵个人应缴部分由湖北恒兴缘公司代扣代缴（缴费基数保底拦头按武汉市基本养老保险征缴办法执行）；二、驳回范德兵的其他仲裁请求。范德兵对该仲裁裁决不服，向原审法院起诉，请求：1、确认其与湖北恒兴缘公司之间劳动关系成立；2、判令湖北恒兴缘公司向其支付劳动关系存续期间无故拖欠的42175元劳动报酬；3、判令湖北恒兴缘公司向其支付解除劳动关系经济补偿金29477.25元；4、判令湖北恒兴缘公司向其支付未签订劳动合同11个月的双倍工资差额373903.34元，并支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额426331.33元；5、判令湖北恒兴缘公司为其补缴2009年1月15日到2011年8月16日期间的各项社会保险；6、判令武汉恒信源公司、李松叶及谭东杰对上述第2、3、4、5项诉请承担连带责任；7、本案诉讼费用由对方承担。
原审法院另查明：2010年4月4日，湖北恒兴缘公司发布的2010年薪资制度规定，区域销售总监月基本工资为1500元，薪资采用底薪加区域销售提佣的形式发放，即按区域销售总业绩2‰提佣，未完成销售任务的部门区域销售总监只提取该部门销售业绩的1‰等。2011年1月18日，湖北恒兴缘公司印发湖北恒财字（2011）第01号文件即《关于销售经理薪资的调整通知》，确定范德兵的工资采取底薪加提成的方式发放，提成按所管辖各销售部门总业绩的2‰提取（以完成任务为提佣标准，未完成任务佣金提点减半）。自2009年1月份之后，范德兵的工资一直由湖北恒兴缘公司发放，发放的方式主要有两种：一种是现金方式支付，另外一种是以彭光平或湖北恒兴缘公司出纳个人的账户转账的方式支付。同期，湖北恒兴缘公司尚有42175元佣金应支付给范德兵，但拖欠未付。此外，范德兵离职前十二个月的月平均工资约为18621元（范德兵主张该金额，但同时主张该金额的计算未计入年终奖金）。
原审法院还查明：2010年春节前夕，范德兵曾参加过湖北恒兴缘公司的春节酒会暨颁奖晚会。在该次颁奖晚会上，范德兵所在的销售团队获得2009年度优秀团队第一名，李松叶以湖北恒兴缘公司市场部总经理的身份担任过颁奖嘉宾。2011年3月14日、5月23日，范德兵曾两次参加过湖北恒兴缘公司的部门协调会议。
原审法院认为：2009年1月份之后，范德兵一直在湖北恒兴缘公司任职，虽然其于2011年3月4日被调任武汉广缘天下公司执行副总经理，但因为此后一直由湖北恒兴缘公司为其发放工资，因此，可以确认2009年1月份之后至离职之前，范德兵与湖北恒兴缘公司一直存在劳动关系。对范德兵有关确认其与湖北恒兴缘公司之间于2009年1月15日至2011年8月16日期间劳动关系成立的诉讼请求，予以支持。
结合该案双方的诉辩意见，可将争议焦点归纳为五点：一是湖北恒兴缘公司是否拖欠范德兵42175元劳动报酬的问题；二是湖北恒兴缘公司是否应向范德兵支付解除劳动关系经济补偿金29477.25元的问题；三是湖北恒兴缘公司是否应向范德兵支付未签订劳动合同双倍工资差额373903.34元及未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额426331.33元的问题；四是湖北恒兴缘公司是否应为范德兵补缴2009年1月15日至2011年8月16日期间各项社会保险的问题；五是武汉恒信源公司、李松叶和谭东杰是否应承担连带责任的问题。
关于湖北恒兴缘公司是否拖欠范德兵42175元劳动报酬的问题。虽然范德兵就该项主张所提交的证据仅有其单方制作的佣金明细（总单）及对应明细表，但因湖北恒兴缘公司作为用人单位，应留存有范德兵的佣金明细，而该公司在范德兵就该项主张举证后，仅有相关反驳性陈述，未能提交任何有关范德兵所计算的佣金明细过高或不实等的相关反驳证据，且结合范德兵所提交明细表的详细程度，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条关于“优势证据规则”的规定，足以认定范德兵就上述主张所提交证据的证明力大于湖北恒兴缘公司所提交相关证据（即该公司陈述）的证明力。因此，对范德兵有关要求湖北恒兴缘公司支付拖欠的42175元劳动报酬的诉讼请求，予以支持。
关于湖北恒兴缘公司是否应向范德兵支付解除劳动关系经济补偿金29477.25元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项和第四十六条第（一）项规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。该案中，湖北恒兴缘公司未为范德兵缴纳社会保险费，且拖欠发放其劳动报酬，范德兵据此提出辞职，该公司应向其支付经济补偿金。经核实，经济补偿金的数额略高于范德兵所主张的金额，但以范德兵所主张的金额为准。因此，对范德兵有关要求湖北恒兴缘公司支付经济补偿金29477.25元的诉讼请求，予以支持。
关于湖北恒兴缘公司是否应向范德兵支付未签订劳动合同双倍工资差额373903.34元及未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额426331.33元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。依照上述规定，湖北恒兴缘公司在未与范德兵签订书面劳动合同的情况下，应向其支付2009年2月至2009年12月共计11个月期间未签订劳动合同的双倍工资差额，自2010年1月份之后，视为湖北恒兴缘公司已与范德兵订立无固定期限劳动合同。因范德兵未能提交充分的证据证明其2009年2月至2009年12月共计11个月期间所领取的工资数额（其主张的金额中有部分月份的工资无工资流水单等证据予以证明，有的月份范德兵主张领取的是现金，亦无任何证据予以证明），故酌情按范德兵所主张的离职前十二月的月平均工资乘以11个月计算，经核实为204831元，对范德兵有关支付其他双倍工资差额的诉讼请求，不予支持。
关于湖北恒兴缘公司是否应为范德兵补缴2009年1月15日至2011年8月16日期间各项社会保险的问题。因补缴社会保险的诉请不属于人民法院受理的范围，故不予处理。
关于武汉恒信源公司、李松叶和谭东杰是否应承担连带责任的问题。从查明的事实看，湖北恒兴缘公司、武汉恒信源公司及注销前的武汉广缘天下公司是关联企业。三家公司或其主要管理人员在三家公司之间随意调整范德兵的工作岗位，且均不与范德兵订立书面劳动合同；在发生劳动争议后，湖北恒兴缘公司与李松叶、谭东杰均否认与范德兵之间曾存在劳动关系的事实，相互推诿。上述事实表明，上述三家公司在与范德兵建立劳动关系的过程中，人格混同，且公司股东滥用公司法人独立地位，逃避责任，依法应承担连带责任。鉴于武汉广缘天下公司已经注销，且该公司股东即李松叶、谭东杰未能提交证据证明该公司注销前依法进行过清算，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第一款的规定，李松叶、谭东杰也应承担相应的连带责任。如果李松叶与谭东杰之间对责任的承担有相关的约定，在承担连带责任后，李松叶或谭东杰均可依法向对方另案主张权利。对于追加李松叶、谭东杰为此案共同被告的相关诉请，虽未经过劳动争议仲裁前置程序，但依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，因该诉请与此案讼争的劳动争议具有不可分性，故依法可合并审理。因此，对于李松叶、谭东杰有关对其的诉请未经仲裁前置程序等的相关答辩主张，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条的规定，判决：一、湖北恒兴缘公司与范德兵之间于2009年1月15日至2011年8月16日期间劳动关系成立；二、湖北恒兴缘公司于判决生效之日起十日内向范德兵支付未付的劳动报酬42175元；三、湖北恒兴缘公司于判决生效之日起十日内向范德兵支付解除劳动关系经济补偿金29477.25元；四、湖北恒兴缘公司于判决生效之日起十日内向范德兵支付未签订劳动合同双倍工资差额204831元；五、武汉恒信源公司、李松叶及谭东杰对上述二、三、四项承担连带给付责任；六、驳回范德兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湖北恒兴缘公司负担。应由湖北恒兴缘公司负担的案件受理费10元，范德兵已垫付，湖北恒兴缘公司应于履行上述给付义务时向范德兵一并支付。
上诉人湖北恒兴缘公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回范德兵的原审诉讼请求。其上诉的事实和理由是：1、其与范德兵之间不存在劳动关系，其系房地产开发企业，办公及业务地点在鄂州市，范德兵系在武汉市从事房地产代理销售工作，范德兵的工资应是其他销售公司或销售商发放。2、范德兵自述系主动辞职，而不是以未交保险为由解除合同，不应获得经济补偿金。3、范德兵所制作的未提取佣金详单及对应明细不能证明其应得42175元工资。4、范德兵提出二倍工资的请求明显过了法定时效，且其完全可以提供2009年2月至12月期间领取的工资，原判却以其离职前的工资标准计算，对该节事实不作调查，该二倍工资差额为二十多万元，也明显超过合理范围。
被上诉人范德兵答辩称：1、其与湖北恒兴缘公司是事实劳动关系，已被仲裁前置程序及原审法院认定。2、湖北恒兴缘公司一直从事房地产销售业务，事实上也设立了销售机构。3、湖北恒兴缘公司以个人账户为其发放工资是为了逃税。4、湖北恒兴缘公司拖欠其工资，不为其缴纳社保，其系被迫辞职。5、关于二倍工资的请求未超过诉讼时效，也不受仲裁时效的限制，湖北恒兴缘公司应当支付。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告李松叶、谭东杰、武汉恒信源公司，经本院合法传唤，均未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面意见。
经查，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：范德兵一审提交的2009年2月至12月期间的银行交易流水中，其主张湖北恒兴缘公司发放了5月至9月的工资，该五个月的金额共为79224元。范德兵称该年其他月份的工资是以现金的方式领取，但无充分证据予以证明。
本院认为：湖北恒兴缘公司与范德兵之间未签订过书面劳动合同，湖北恒兴缘公司亦上诉主张其与范德兵之间不存在劳动关系，但该公司于2011年3月4日下达的《任免通知》，载明免去范德兵销售总监职务并对其工作另行安排，该公司的关联企业于同日即任命范德兵为执行副总经理，且此后湖北恒兴缘公司仍一直为范德兵发放工资，加之范德兵的陈述及其提交的相关证据之间，能够有效关联并相互佐证，故原审法院确认范德兵与湖北恒兴缘公司之间于2009年1月15日至2011年8月16日存在事实劳动关系，认定事实清楚。湖北恒兴缘公司的该项上诉主张，其理由不成立。
湖北恒兴缘公司在范德兵于2009年1月入职后，一直未与范德兵签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，范德兵可以要求湖北恒兴缘公司支付2009年2月至12月期间未签订书面劳动合同二倍工资的差额，从2010年1月起，应视为双方已经签订了无固定期限的劳动合同，该公司无需再支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。双方当事人于2011年8月解除劳动关系，范德兵于2012年3月申请劳动仲裁时并未超过一年的时效期间，湖北恒兴缘公司认为范德兵要求支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉请超过法定时效的主张不能成立，本院不予支持。范德兵为湖北恒兴缘公司提供劳动，该公司对范德兵提交的用于证明工资发放情况的银行交易流水的真实性无异议，主张并非该公司发放工资，应系该公司原法定代表人彭光平的个人聘请行为，但湖北恒兴缘公司并未提交相关反驳证据。范德兵称湖北恒兴缘公司在2009年2月至12月期间通过银行卡支付了五个月的工资共计79224元，并解释其他月份工资系以现金方式发放，湖北恒兴缘公司虽对以现金方式发放工资不予认可，但该公司未举证证明范德兵当年在上述五个月以外没有提供劳动。因此，本院酌定以上述五个月工资的平均金额为基数，确定范德兵在当年其余月份的具体工资。由此，经计算，湖北恒兴缘公司应向范德兵支付的2009年2月至12月期间未签订书面劳动合同二倍工资的差额为174292.8元（79224元÷5×11）。双方劳动关系于2011年解除，原审法院以范德兵离职前十二个月的平均工资，计算湖北恒兴缘公司应当支付的2009年的二倍工资差额，实体处理欠妥。湖北恒兴缘公司认为原审法院不应以范德兵离职前的工资标准计算该二倍工资差额的上诉理由成立，本院予以支持。
湖北恒兴缘公司在与范德兵劳动关系存续期间，存在未给范德兵办理并缴纳社会保险费及拖欠劳动报酬的情形，范德兵有权解除劳动关系。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项和第四十六条第（一）项规定，判令湖北恒兴缘公司向范德兵支付解除劳动关系经济补偿金29477.25元，适用法律正确。
范德兵要求湖北恒兴缘公司支付拖欠的劳动报酬42175元，并提交了其制作的2010年至2011年的佣金明细（总单）及对应明细表，该证据载明的佣金与范德兵的职务具有相关性。参照原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款关于用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查的规定，范德兵于2012年3月申请劳动仲裁，湖北恒兴缘公司至少应对至该月为止的两年内向范德兵发放工资方面的事实承担举证责任，但该公司对范德兵的该项主张除有反驳性陈述外，并未提交相关反驳证据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，湖北恒兴缘公司应当承担举证不能的不利后果，本院对其关于不支付该款项的上诉请求不予支持。
原审法院判令武汉恒信源公司、李松叶及谭东杰就湖北恒兴缘公司应向范德兵支付相关费用的义务承担连带给付责任。二审中，武汉恒信源公司、李松叶及谭东杰经本院合法传唤，均拒不到庭参加诉讼，也未向本院提交对本案的书面意见，视为该三方当事人放弃相关诉讼权利，故该三方当事人仍应对湖北恒兴缘公司向范德兵支付相关费用的义务承担连带给付责任。
综上，上诉人湖北恒兴缘房地产开发有限公司的部分上诉理由和上诉请求成立，对其有理部分本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但实体处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2012）鄂武东开民二初字第00161号民事判决第一项、第二项、第三项，即：“一、湖北恒兴缘房地产开发有限公司与范德兵之间于2009年1月15日至2011年8月16日期间劳动关系成立；二、湖北恒兴缘房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向范德兵支付未付的劳动报酬42175元；三、湖北恒兴缘房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向范德兵支付解除劳动关系经济补偿金29477.25元”；
二、变更湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2012）鄂武东开民二初字第00161号民事判决第四项“四、湖北恒兴缘房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向范德兵支付未签订劳动合同双倍工资差额204831元”为：“四、湖北恒兴缘房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向范德兵支付未签订劳动合同双倍工资差额174292.8元”；
三、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2012）鄂武东开民二初字第00161号民事判决第五项、第六项，即“五、武汉恒信源房地产咨询有限公司、李松叶及谭东杰对上述二、三、四项承担连带给付责任；六、驳回范德兵的其他诉讼请求”；
四、武汉恒信源房地产咨询有限公司、李松叶及谭东杰对本判决上述第一项、第二项所确定的湖北恒兴缘房地产开发有限公司的给付义务承担连带给付责任；
五、驳回范德兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元以及公告费260元，均由湖北恒兴缘房地产开发有限公司负担（一审案件受理费10元以及二审公告费260元已由范德兵垫付，湖北恒兴缘房地产开发有限公司应于履行上述给付义务时向范德兵一并支付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何义林
审 判 员 周 靖
代理审判员 易齐立
二〇一五年四月十三日
书 记 员 孙 仪