新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵01民终217号
上诉人（原审被告）：阿拉尔市天力建设工程有限责任公司，统一社会信用代码91659002781797437W,住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市十三团原林牧站办公室。
法定代表人：何绪刚，任董事长。
委托诉讼代理人：杨义，新疆胜天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁正坤，男，1953年11月25日出生，住新疆生产建设兵团温宿县沙河镇。
被上诉人（原审第三人）：胡华中，男，1964年11月8日出生，住址不详。
上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司（以下简称天力公司）与被上诉人丁正坤、被上诉人胡华中公路货物运输合同纠纷一案，天力公司不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第00865号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天力公司的法定代表人何绪刚和委托诉讼代理人杨义，被上诉人丁正坤到庭参加诉讼，被上诉人胡华中经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
天力公司上诉请求：1、撤销一审判决，对本案发回重审或者改判；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用、公告费和其它费用。事实和理由：一、一审认定事实不清。本案存在运输合同和施工合同两个独立的诉讼，一审混淆为一个诉讼，程序违法；二、一审认定事实错误。上诉人工程的项目经理为李迪华，被上诉人胡华中为实际施工人，一审认定被上诉人胡华中为项目经理，属于事实错误；三、被上诉人胡华中做为实际施工人与被上诉人丁正坤成立合同关系，被上诉人丁正坤起诉上诉人违反合同相对性；四、一审法院追加胡华中作为有独立请求权的第三人，却在判项中对胡华中是否承担责任缺乏判决，属于漏判；五、一审依据的证据不足，在胡华中没有到庭的情形下，对其出具的欠条真实性无法确认。综上，请求二审法院查清事实，依法判决。
被上诉人丁正坤辩称，一审判决正确，应当维持。被上诉人胡华中系上诉人天力公司委托在工地的负责人，被上诉人胡华中出具的欠条有法律依据，被上诉人胡华中没有独立性，应当由上诉人天力公司负责。
一审法院认定事实：2014年，新疆华蒙通物流有限公司物流仓储项目由被告天力公司承建，该项目的负责人为第三人胡华中。胡华中与原告达成口头协议，2014年7月至2014年11月，原告为该工地拉运水。2015年5月20日，第三人胡华中向原告出具《欠条》一份，载明“今欠到丁正坤拉水费陆仟玖佰元（6900元）。此条胡华中2015.5.20阿拉尔市天力建筑工程公司五团项目部。”
一审法院认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，第三人胡华中作为被告天力公司派驻第一师五团新疆华蒙通物流有限公司物流仓储项目工程的项目负责人，其职务行为的法律后果由被告天力公司承担。第三人胡华中因履行被告天力公司承建第一师五团新疆华蒙通物流有限公司物流仓储项目工程职务期间和原告达成口头拉运水协议，并向原告出具了《欠条》，被告天力公司应当对第三人胡华中这一法律行为的后果承担民事责任即被告天力公司应当支付原告运费6900元，故对原告的诉讼请求予以支持。被告天力公司辩解“建设单位尚有部分工程款未支付，故被告公司也无力支付原告的欠款”的意见，没有法律依据，不予采纳。被告天力公司辩解“第三人胡华中未到庭参加诉讼，被告无法确认原告所持债权凭证的真伪，请求法院驳回原告的诉讼求”的意见，因未向法庭提供相反证据予以证明，故被告天力公司的该意见没有事实依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决：被告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司于本判决生效后三日内一次性向原告丁正坤支付6900元。
本院二审期间，上诉人提交以下证据证明其上诉主张：
证据1、建设工程施工合同副本一份。证实涉案工程的项目经理为李迪华。被上诉人丁正坤认可证据的真实性，但认为被上诉人胡华中是项目的实际负责人。
证据2、地基与基础验收记录复印件一份、建筑施工许可证复印件一份、申请报告复印件一份。证实涉案工程的项目经理为李迪华、后期变更为田茂俊。被上诉人丁正坤认为均为复印件，真实性不认可。
证据3、承包合同一份。证实上诉人与被上诉人胡华中签订转包合同，将涉案工程全部转包给了胡华中，胡华中系工程的实际施工人。被上诉人丁正坤认可该证据。
被上诉人丁正坤提交以下证据证实其辩解意见：证据1、月进度报审核定表。证实被上诉人胡华中系项目负责人。上诉人对该证据真实性不认可。
经质证，本院认证如下：对上诉人证据1、证据2、证据3均予以采信；证据2虽不是原件，但可以与证据1相互佐证，证实被上诉人胡华中系实际施工人的身份。对被上诉人丁正坤证据1真实性本院予以确认，但该证据系被上诉人胡华中向咨询有限公司申请涉案工程工程量核定的申请表，与本案无关联性，本院不予采信。
本院经审理查明，2013年12月，上诉人天力公司与新疆华蒙通物流有限公司签订《新疆华蒙通物流有限公司5万吨果品物流仓储设施建设项目建设工程施工合同》，项目经理为李迪华，后变更为田茂俊。2014年3月10日被上诉人天力公司与被上诉人胡华中签订承包合同将涉案工程全部转包给被上诉人胡华中进行施工，而被上诉人胡华中也做为实际施工人，组织人员、采购材料完成了施工。在施工过程中，被上诉人胡华中与被上诉人丁正坤达成口头协议，被上诉人丁正坤于2014年7月至2014年11月为该工程工地拉运水。2015年5月20日，被上诉人胡华中向被上诉人丁正坤出具《欠条》一份，载明“今欠到丁正坤拉水费陆仟玖佰元（6900元）。此条胡华中2015.5.20阿拉尔市天力建筑工程公司五团项目部。”
本院认为，本案是运输合同纠纷，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同，本案作为货物运输合同，一般由承运人向合同相对方的托运人或者收货人请求支付价款。本案中的焦点即是谁是被上诉人丁正坤的合同相对人？
被上诉人丁正坤认可被上诉人胡华中与其达成口头协议，约定其向涉案工程拉运水，因此只有在被上诉人胡华中的行为构成职务行为、代理行为或者表见代理行为的情形下，上诉人天力公司才能作为合同相对人承担法律责任。是否构成职务行为，要从职务行为四个要件去判断：即具有职务，在任职期间，为职务之必要，未超过职权范围。而被上诉人胡华中并不是上诉人天力公司的项目经理或者其他工作人员，其身份为实际施工人，不具有从事职务行为的担任职务的条件，因此，不能认定其与被上诉人丁正坤达成协议是职务行为。是否构成代理行为或者表见代理则以是否有授权或者代理之表象去判断：被上诉人胡华中并不持有上诉人天力公司的任何委托性文件，其与被上诉人丁正坤达成的系口头协议，没有上诉人天力公司的盖章或者追认；而反观被上诉人丁正坤，在出现运输款纠纷时，也是首先找到被上诉人胡华中解决，被上诉人胡华中向被上诉人丁正坤出具了欠据，虽然其落款处写“阿拉尔市天力建筑工程公司五团项目部”，但欠据中既未加盖项目部印章或者上诉人天力公司的印章，也未获上诉人天力公司的追认；且被上诉人丁正坤未提供有效的证据，对被上诉人胡华中的行为构成代理行为或者表见代理行为加以证明，因此，被上诉人胡华中的行为也不构成代理行为或者表见代理行为。综上，与被上诉人达成口头运输协议的合同相对人系被上诉人胡华中，被上诉人胡华中应当承担支付运输款的责任。上诉人天力公司关于其不应当承担付款责任的上诉意见成立，本院予以支持。
由于本案是建设施工中的运输合同纠纷，上诉人关于一审混淆法律关系，程序违法的上诉理由系认识有误，本院不予支持。
上诉人天力公司认为，被上诉人胡华中未到庭，对被上诉人胡华中向被上诉人丁正坤出具的欠据的真实性无法确认。本院认为，被上诉人胡华中经本院合法传唤未到庭参加诉讼，系其自身放弃诉讼中对证据的质证权利，其应当承担相应的法律责任。上诉人天力公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审法院查明事实不清，适用法律错误，上诉人的部分上诉理由成立。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条、第二百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，缺席判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第00865号民事判决；
二、被上诉人胡华中于本判决生效后三日内一次性支付被上诉人丁正坤6900元；
三、驳回被上诉人丁正坤对上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费、公告费550元（被上诉人丁正坤预交），二审案件受理费、公告费700元（上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司预交），合计1250元，由被上诉人胡华中负担。
本判决为终审判决。
审判长 李俊锋
审判员 康常荣
审判员 王 绯
二〇一七年六月二日
书记员 陈敬伦
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