河南省商丘市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫14民终782号
上诉人（原审被告）商丘市豫民建筑工程有限公司，住所地民权县。
法定代表人程玉珍，经理。
委托代理人孟祥升，河南广民律师事务律师。
被上诉人（原审原告）李继东，住虞城县。
委托代理人康联生，虞城县第二法律服务所法律工作者。
原审被告虞城县绿都房地产开发有限公司，住所地河南省虞城县。
法定代表人张民权，经理。
委托代理人孙涛，河南福聚律师事务所律师。
原审被告庄首兴，住商丘市梁园区。
委托代理人赵卫华，河南广民律师事务所律师。
上诉人商丘市豫民建筑工程有限公司（以下简称豫民公司）与被上诉人李继东及原审被告虞城县绿都房地产开发有限公司（以下简称绿都公司）、庄首兴建筑工程施工合同纠纷一案，李继东于2009年2月17日向虞城县人民法院起诉，请求依法判决豫民公司、绿都公司支付工程款1189794.71元及利息，并互负连带责任；请求对绿都公司3#商住楼南段享有优先受偿权。虞城县人民法院2015年7月15日作出（2009）虞民初字第185号民事判决，豫民公司不服，向本院提起上诉。本院2016年1月29日受理后，依法组成合议庭，2016年3月18日在本院第十四审判庭公开开庭审理了本案。上诉人豫民公司及委托代理人孟祥升，被上诉人李继东及委托代理人康联生，原审被告绿都公司的委托代理人孙涛，原审被告庄首兴及委托代理人赵卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年7月2日，庄首兴借用豫民公司的资质并以豫民公司的名义与绿都公司签订一份建设工程施工合同，双方约定绿都公司将其位于虞城县城关镇嵩山路北侧的“绿都家园”西区约23000平方米的土建、水电安装工程承包给豫民公司。合同签订后，庄首兴作为实际承包人并未施工，而是以商丘市豫民建筑工程有限公司虞城项目部的名义将其承包工程中的3#商住楼南段转包给李继东，并签订了“建设工程施工劳务分包协议书”，协议约定，李继东承包的商住楼工程采取包工包料方式，每平方米570元，李继东承包工程总建筑面积为7056.36平方米，计款4022125.2元（7056.36平方米×570元）。后因变更土建工程增加工程款118189.45元、变更安装工程增加工程款12796.06元。李继东应得工程款总计4153110.71元（4022125.2元＋118189.45元＋12796.06元）。另查明，李继东承包的该项工程竣工后，于2008年8月13日向绿都公司提交了竣工验收报告，绿都公司接到竣工验收报告后，没有按照合同约定的时间给予答复；绿都公司已将涉案工程投入使用；李继东已得工程款2963316，下欠工程款1189794.71元（4153110.71元－2963316元）经多次催要被告未还款。
原审法院认为，该案“绿都家园”《建设工程施工合同》及《建设工程施工劳务分包协议书》系庄首兴借用豫民公司资质以豫民公司的名义与绿都公司、李继东签订的，该两份合同为无效合同。在该案中，庄首兴既是工程的施工管理人，又是受益者和责任的承担者。没有建筑资质的李继东与庄首兴订立的转包合同虽然是无效合同，但最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。绿都公司于2008年8月13日已收到竣工验收报告，绿都公司没有按合同约定给予答复并将该工程投入使用，该涉案工程应视为经验收合格，故李继东要求支付拖欠的1189794.71元工程款应由庄首兴负责清偿。豫民公司出借资质给庄首兴使用，豫民公司也存在过错，豫民公司应当对上述款项在庄首兴不能清偿的范围内承担补充清偿的责任。李继东明知自己没有资质仍承揽工程，其本身存在过错，其要求支付利息的诉讼请求本院不予支持。关于李继东请求判令豫民公司、绿都公司连带支付工程款1189794.71元及利息、请求对绿都家园3#商住楼南段享有优先受偿权一项，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。该案中，没有证据证明被告绿都公司作为发包方还欠工程款，李继东也认可绿都公司在该案中不欠工程款，故李继东关于请求判令豫民公司、绿都公司连带支付工程款1189794.71元及利息、对该案所涉3#商住楼享有优先受偿权的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决：一、庄首兴于本判决生效后十日内给付李继东工程款1189794.71元。二、商丘市豫民建筑工程有限公司对上述款项在庄首兴不能清偿的范围内承担补充清偿责任。三、驳回李继东对虞城县绿都房地产开发有限公司的诉讼请求。四、驳回李继东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15510元庄首兴承担。
上诉人豫民公司不服原审判决上诉称，一、原审程序违法。原审已于2009年2月17日立案，2010年6月25日公开开庭审理，直到2015年7月15日才书写判决书，豫民公司2015年12月25日才收到。五年内原审法院对此案为何无限期拖延，该案需要等待另案结论作为依据，为什么另案结论出来后，原审不恢复开庭，直接下判决，程序实属严重违法。二是原审已认定庄首兴与绿都公司签订有工程承包合同，因庄首兴是借用豫民公司资质，该合同无效。庄首兴利用犯罪行为将自己承包的工程违法分包给李继东，庄首兴个人的犯罪行为对豫民公司更不具有任何约束力，豫民公司与李继东之间不存在合同关系。三、原审认定事实错误，判决结果侵犯了豫民公司的合法权益。1、该案同一工地的工程，商丘市中级人民法院生效判决书明确认定绿都公司没有将铝合金门窗安装、外墙涂料粉刷等对外发包，而是绿都公司自己施工的。李继东对该部分工程没有施工，原审却没有从工程款中扣除。2、庄首兴借用豫民公司资质与绿都公司签订的总合同明确约定阁楼不计算面积，不计算工程款。而原审法院不顾已生效判决书，同一工地，出现两个不同的判决结果。3、李继东缴纳的质量保证金均交给了绿都公司，质量保证金及绿都公司扣除的维修款不应该由豫民公司承担。原审不判决绿都公司在拖欠的工程款内承担清偿责任，也不减去绿都公司占有的质量保证金和维修款，仍全额判决原审被告庄产兴及豫民公司承担是错误的。四、原审依据已被撤销的判决作为该案认定事实的依据，原审判决明显错误。五、从李继东与庄首兴双方经结算，庄首兴应付给李继东236796.3元，该款项绿都公司还应支付豫民公司质量保证金，原审法院却没有审查是错误的。综上，原审法院程序严重违法，判决结果错误。请求二审法院依法撤销原审判决，驳回李继东的诉讼请求。
被上诉人李继东答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请二审驳回上诉，维持原判。
原审被告绿都公司答辩称，原审判决涉及到绿都公司的部分公正合法，请二审给予维持。
原审被告庄首兴答辩称，原审判决认定事实不清，认定赔偿金额1189794.71元是错误的，请求二审撤销原判，依法改判。
本院认为，上诉人豫民公司与被上诉人李继东及原审被告绿都公司、庄首兴建设工程合同纠纷一案，豫民公司与原审被告绿都公司双方认为主合同约定土建、水电安装包括门窗安装及外墙涂料粉刷，而庄首兴借用豫民公司资质与李继东之间的分包合同约定承包土建、水电安装工程，是否包括门窗安装、外墙涂料粉刷没有具体约定，对该部分工程款是否该从工程款扣除，面积是多少；3#商住楼南段4个阁楼面积是否应另行计入李继东工程款；后期没有完成的工程维修款是否应从李继东的工程款中扣除，扣除多少。综上，本案基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：
一、撤销虞城县人民法院（2009）虞民初字第185号民事判决；
二、本案发回虞城县人民法院重审。
审 判 长 郭 玮
审 判 员 张学朋
代理审判员 段智明
二〇一六年四月一日
书 记 员 周玉婷