重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝04民终273号
上诉人（原审原告）：范万安农村承包经营户。
诉讼代表人：范万安，男，1951年12月10日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：范怀君，系范万安之子，1981年6月17日出生，土家族，住重庆市渝中区。
被上诉人（原审被告）：陈之孟，男，1947年8月15日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：刘志伟，重庆律缘律师事务所律师。
上诉人范万安农村承包经营户因与被上诉人陈之孟排除妨害纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2016）渝0240民初4605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
范万安农村承包经营户上诉请求：撤销石柱土家族自治县人民法院（2016）渝0240民初4605号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审理程序违法。该案一审法院于2016年7月21日作出（2015）石法民初字第00028－1号民事裁定，审判长为本案的法官。因上诉人不服该裁定，上诉至重庆市第四中级人民法院，该院作出“撤销一审判决，发回一审人民法院重新进行审理”的裁定，但一审在审理本案时，由同一法官负责审理，并没有另行组成合议庭进行审理，违反了民事诉讼法的有关规定，属程序违法。二、一审认定的事实与客观事实不符。一审认定1998年第二轮土地承包时，虽然上诉人承包了8.45亩土地，但其农村土地承包分户清册（代副本）中并无“采购站”或“采购站对门”的土地记载，而认定上诉人不存在“采购站对门”的承包土地，与客观事实严重不符。上诉人认为，第二轮土地是在第一轮土地承包基础上进行的，只要第二轮承包的土地没有进行调整，第二轮承包就应当完全按照第一轮土地承包的范围进行承包。而第一轮土地承包时，以上诉人的母亲为户主承包的土地明确记载有“采购站0.09亩”的内容。上诉人的母亲朱世兰已于1983年去世，所以第二轮土地承包就以范万安为户主，“采购站对门”的承包土地从未进行过调整。1998年《农村土地承包分户清册（代副本）》记载的内容，完全是当时作为组长的谭林祥一个人根据其记忆进行的填写，未将1981年承包花名册作为填写依据，存在填写不全和对象错误的情况。2010年颁发的《农村土地承包经营权证》是根据分户清册记载的内容进行填写，将“采购站对门”的四至界线中的“南至挨地基”填写成“南至换地基”，为此，根据上诉人的请求，于2013年将2010年的第CQ361501010010号《农村土地承包经营权证》换发成（2013）第CQ361501010010号，该证明确记载了上诉人承包的范围和对象。此外，一审判决以“2015年9月29日，石柱县人民政府作出《石柱县人民政府关于注销石柱县政府农地承包权（2010）第CQ361501010010号农村土地承包经营权证》”的事实驳回上诉人的诉讼请求是错误的。因为上诉人依据的是（2013）第CQ361501010010号《农村土地承包经营权证》，在此证未被撤销之前，应具有法律效力。一审认为此证石柱县政府拟收回，但并未收回或注销，即使收回被注销，上诉人也会提起行政诉讼确认其行政违法。三、一审判决适用法律错误。一审判决未查明上诉人与被上诉人所在的集体经济组织在1981年第一轮土地承包时的花名册的客观情况，主观臆断作出错误判决。
陈之孟辩称，一、上诉人提出一审程序违法的理由不成立。二审是指令审理，不是发回重审。二、上诉人称其取得地名“采购站对门”的承包经营权不属实。首先，石柱县任何一个单位没有任何一份档案资料证明其承包了其母亲于第一轮承包时承包的“采购站”0.09亩土地。其次，即使上诉人提供的花名册是真实的，也清楚记载了其母亲和上诉人是两个不同的承包户，朱世兰承包的土地与上诉人承包的土地没有任何联系。其三，朱世兰承包的“采购站”与上诉人主张的地块相隔几百米。此外，上诉人主张1998年承包分户清册存在多处填写错误，包括漏填了“采购站”对门0.22亩土地，无疑是在撒谎。既然分户清册错误，为何其持有的承包证也如此。三、被上诉人是在与相邻各方达成相邻协议后，经过当地政府审批，同意其在该处改建房，并缴纳了相应的费用，根本不涉及上诉人任何关系。四、上诉人不具备本案原告的主体资格。上诉人不具备本案所涉土地的承包经营权。一审原驳回上诉人的起诉后，上诉人没有在法定的上诉期间上诉，该裁定已经产生法律效力。范万安以个人名义上诉，二审作出的裁定也不能改变一审的裁定效力。
范万安农村承包经营户向一审法院起诉请求：陈之孟停止对范万安农村承包经营户采购站对门承包土地48.45平方米的侵害，拆除其上的永久建筑、恢复原状、排除耕种妨害。
一审法院认定事实：1981年第一轮农村土地承包时，范万安之母朱世兰承包了位于原石柱县悦崃镇联丰村联丰组（现悦来村龙井组）采购站0.09亩土地。1998年10月30日，第二轮农村土地承包时，范万安户以户主范万安的名义承包了原石柱县悦崃镇联丰村联丰组（现悦来村龙井组）8.45亩的土地，但其农村土地承包分户清册（代副本）上并无采购站或采购站对门土地的记载。2010年11月30日，石柱县人民政府向范万安农村承包经营户颁发了《中华人民共和国农村土地承包经营权证》[石柱县政府农地承包权（2010）第CQ361501010010号]，该证登记显示范万安农村承包经营户对石柱县悦崃镇悦来村龙井组采购对门0.22亩土地（四至界限：东至秦文权地；西至王顺江地边；南至换地基；北至走干塆大路）享有承包经营权。2013年9月27日，经范万安农村承包经营户申请，石柱县人民政府向范万安农村承包经营户换发了《中华人民共和国农村土地承包经营权证》[石柱县政府农地承包权（2013）第CQ361501010010号]，该证登记显示范万安农村承包经营户对石柱县悦崃镇悦来村龙井组采购站对门0.22亩土（四至界限：东至秦文权地；西至王顺江地边；南至挨陈之茂地基；北至走干塆大路）享有承包经营权。2015年5月27日，石柱县人民政府作出《石柱县人民政府拟收回石柱县政府农地承包权（2010）第CQ361501010010号农村土地承包经营权证告知书》，告知范万安农村承包经营户经查范万安农村承包经营户1998年的土地承包档案载明的承包地并无小地名为采购站对门土地（面积0.22亩），拟收回其持有的石柱县政府农地承包权（2010）第CQ361501010010号《农村土地承包经营权证》，并要求其收到告知书之日起15日内，将其持有的石柱县政府农地承包权（2010）第CQ361501010010号《农村土地承包经营权证》交回县不动产登记中心。2015年9月29日，石柱县人民政府作出《石柱县人民政府关于注销石柱县政府农地承包权〔2010〕第CQ361501010010号农村土地承包经营权证的决定》（石柱府〔2015〕14号）决定注销原告持有的石柱县政府农地承包权（2010）第CQ361501010010号《农村土地承包经营权证》，并于2015年10月10日向范万安送达。2016年11月3日，石柱县人民政府作出《石柱县人民政府拟收回石柱县政府农地承包权（2013）第CQ361501010010号农村土地承包经营权证告知书》，告知范万安农村承包经营户2013年10月范万安农村承包经营户申请农村土地承包经营权变更登记时提供虚假的登记材料，导致石柱县人民政府为原告颁发了石柱县政府农地承包权（2013）第CQ361501010010号《农村土地承包经营权证》，根据《中华人民共和国土地承包经营权证管理办法》第二十条第四项的规定，石柱县人民政府拟收回范万安农村承包经营户持有的石柱县政府农地承包权（2013）第CQ361501010010号《农村土地承包经营权证》，并要求其收到告知书之日起15日内，将其持有的石柱县政府农地承包权（2013）第CQ361501010010号《农村土地承包经营权证》交回县农委，逾期不交回，石柱县人民政府将根据《中华人民共和国土地承包经营权证管理办法》第二十一条的规定，注销范万安农村承包经营户持有的石柱县政府农地承包权（2013）第CQ361501010010号《农村土地承包经营权证》。
另查明，2013年5月陈之孟对其位于石柱县悦崃镇迎宾路的房屋进行改建，于2013年12月完工。2013年7月29日，石柱县悦崃镇人民政府向陈之孟送达《告知书》同意其在悦崃镇迎宾路改建房，并要求其缴纳配套费、风貌押金、安全押金。2013年7月31日，石柱县悦崃镇人民政府与陈之孟签订《乡镇建设安全责任书》。2013年8月1日，陈之孟向石柱县悦崃镇人民政府缴纳了配套费、风貌押金、安全押金。陈之孟、陈之茂、陈兹茂系同一人。
一审法院认为，本案应属物权保护纠纷。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权；第二十三条第一款规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权；《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权，由此可见土地承包经营权的设立是以土地承包经营权合同生效为准，政府主管部门发放土地承包经营权证仅是主管部门的确权行为，不是土地承包经营权设立的行为，在承包合同与农村土地承包经营权不一致时，应以承包合同记载为准。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，双方提供的石柱县农村土地承包合同分户清册（代副本）显示1998年10月30日第二轮农村土地承包时，范万安农村承包经营户并未取得采购站或者采购站对门土地的承包经营权，范万安农村承包经营户虽向一审法院举示石柱县政府农地承包权（2013）第CQ361501010010号《农村土地承包经营权证》用以证明其对采购站对门0.22亩土地享有承包经营权，但该证是范万安农村承包经营户向石柱县人民政府申请对（2010）第CQ361501010010号《农村土地承包经营权证》换发而来，且石柱县政府已认定其并未取得采购站对门0.22亩土地的承包经营权并要求其将该证交回，逾期不交回将对该证予以注销，范万安农村承包经营户享有承包经营权的基础是1998年的承包合同，而非承包经营权证书，在承包合同与承包经营权证书不一致时应以承包合同为准，故范万安农村承包经营户提供的证据不能充分证明其对采购站对门的0.22亩土地享有承包经营权，也不能证明陈之孟修建房屋侵占范万安农村承包经营户承包地，范万安农村承包经营户因举证不能，应承担不利后果，故对范万安农村承包经营户的诉讼请求不予认可。范万安农村承包经营户诉称石柱县农村土地承包合同分户清册（代副本）漏填其承包的部分土地，因未提供证据证明，不予认可。
综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回范万安农村承包经营户的诉讼请求。案件受理费80.00元，由范万安农村承包经营户负担。
本院二审期间，范万安农村承包经营户向本院提出中止本案审理的申请，认为石柱土家族自治县人民政府于2017年1月9日作出《关于注销石柱县政府农地承包权[2013]第CQ361501010010号农村土地承包经营权证的决定》，注销了其持有的[2013]第CQ361501010010号《农村土地承包经营权证》。范万安农村承包经营户对该决定不服，向重庆市第四中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销石柱土家族自治县人民政府的前述决定，重庆市第四中级人民法院已予受理该案。
本院二审查明：范万安农村承包经营户于二审中认可：1981年第一轮农村土地承包时，范万安及其母亲朱世兰分别作为户主各自承包了相应的土地事实。其中，范万安农村承包经营户承包的土地中有地名为“采购站”的0.125亩，但范万安农村承包经营户认可该地非本案争议之地，本案争议之地为其母亲朱世兰为户主承包的地名为“采购站”的0.09亩。朱世兰农村承包经营户成员为朱世兰、范顺才（范万安父亲）、范玉清（范万安之妹），朱世兰于1983年去世，范顺才于1997年去世，范玉清已将户口迁入城镇居住。2017年1月9日，石柱土家族自治县人民政府作出《关于注销石柱县政府农地承包权[2013]第CQ361501010010号农村土地承包经营权证的决定》，注销了范万安农村承包经营户持有的[2013]第CQ361501010010号《农村土地承包经营权证》。范万安农村承包经营户对该决定不服，向重庆市第四中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销石柱土家族自治县人民政府的前述决定，重庆市第四中级人民法院已予受理该案。
本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为：陈之孟所建房屋是否侵占了范万安农村承包经营户承包的部分土地，应否予以拆除；本案应否中止审理。
侵权行为，是民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，范万安农村承包经营户主张陈之孟所建房屋侵占了其承包的农村土地48.45平方米，没有提供该侵占面积的证据。其次，第一轮农村土地承包时，范万安与其母亲朱世兰分别为户主承包了农村土地，虽然原朱世兰农村承包经营户的成员朱世兰、范顺才均已去世，范玉清户口已迁入城镇居住，但农村土地承包经营权不能据此继承取得，必须经本集体经济组织按法定程序进行重新发包才能取得。范万安农村承包经营户在第二轮农村土地承包时，分户清册上并无原朱世兰农村承包经营户承包的地名“采购站”0.09亩土地，且2013年取的[2013]第CQ361501010010号《农村土地承包经营权证》已被石柱土家族自治县人民政府予以撤销，故现范万安农村承包经营户已无证据证明其对“采购站”0.09亩土地享有承包经营权。其三，土地使用权属用益物权，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。该法第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款规定：“侵占国家、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”同时，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条和《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，均规定了承担侵权责任的方式除排除妨害以外，还规定了赔偿损失等其他承担民事责任的方式。本案中，即使范万安农村承包经营户提出的行政诉讼得到了人民法院的支持，范万安农村承包经营户取得了原朱世兰农村承包经营户承包的地名“采购站”0.09亩土地的承包经营权，并有证据证明陈之孟修建的房屋部分侵占了其农村承包经营权，但所建房屋的面积远远大于所侵占的面积，所侵占的土地面积上修建的房屋无法从未侵权部分土地使用权上修建的房屋分割出来，如要拆除该部分，必然损害房屋的其他部分，其拆除房屋、恢复原状的诉讼请求也无法支持，故范万安农村承包经营户主张中止本案的审理已无必要，该请求本院不予支持。若范万安农村承包经营户经行政诉讼，取得了争议之地的承包经营权，对陈之孟修建房屋侵占部分的土地，范万安农村承包经营户可以另行请求损害赔偿。
综上所述，上诉人范万安农村承包经营户的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人范万安农村承包经营户负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
审 判 员 彭松涛
审 判 员 王勐视
二〇一七年四月十日
法官助理 赵 彬
书 记 员 安秀艳