江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第561号
上诉人（原审被告）南京光彦时装有限公司，住所地南京市玄武区珠江路88号新世界中心2511室。
法定代表人王焱，该公司董事长。
委托代理人尹立翔，女。
委托代理人王辉，男。
被上诉人（原审原告）谢正玉，女，汉族，1963年12月13日生。
委托代理人柳春。
委托代理人王远虎。
上诉人南京光彦时装有限公司（以下简称光彦公司）因与被上诉人谢正玉劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2014年8月12日作出的（2014）江宁民初字第1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月6日公开开庭进行了审理。上诉人光彦公司的委托代理人尹立翔、被上诉人谢正玉的委托代理人王远虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2005年8月23日，光彦公司登记成立。谢正玉在光彦公司工作期间，光彦公司未为谢正玉办理社会保险。2014年5月8日，谢正玉向光彦公司邮寄辞职信，载明因公司未按劳动法规定为其办理社会保险，公司停产无活可干，申请辞职。同年5月12日，光彦公司签收。2014年5月8日，谢正玉向江宁仲裁委申请仲裁，该委以申请人主体不适格不予受理。本案审理中，依据光彦公司的申请，原审法院调取了谢正玉的部分工资表和考勤表，双方对于该证据的真实性予以认可，对工资表载明的工资数额亦无异议。谢正玉自行缴纳了社会保险，但未享受养老保险待遇。
就工作年限，用人单位光彦公司负有举证责任。就入职时间，谢正玉主张其于2005年5月进入光彦公司工作，光彦公司主张谢正玉于2014年2月、3月左右入职，申请证人傅某出庭作证，但证人对入职时间陈述不清，除证人外，光彦公司未提交其他证据证明。原审法院依法调取的考勤表记录的时间早于2014年2月，故对光彦公司的辩解不予采信，应以光彦公司成立之日计算，综上，原审法院认定谢正玉入职时间为2005年8月。就解除时间，谢正玉2014年5月8日向光彦公司邮寄辞职信，申请辞职，并于同日向江宁仲裁委申请仲裁，故解除时间为2014年5月8日。综上，谢正玉的工作年限为9年。
就解除或终止劳动关系前12个月的工资水平，用人单位光彦公司负有举证责任。谢正玉主张其月工资标准为2400元，并提交2014年4月份的工资表复印件，载明工资数额为2175元，光彦公司对工资标准2400元及该工资表均不予认可，并提交招商银行2014年3月的代发工资明细，载明谢正玉该月的工资为2400元。根据原审法院调取的解除劳动关系前12个月的工资表中，2014年1月、4月的工资表缺失，2014年2月的工资表数额为0，2013年5月、12月的工资分别为2200元、214元，2013年6月至11月的工资均为2400元。光彦公司对2014年1月、2月、4月的工资未能举证证明，承担举证不能的责任，原审法院对谢正玉主张的工资数额予以采信。2013年12月的工资低于南京市最低工资标准，应当按照1480元计算。经计算，谢正玉解除或终止劳动关系前12个月的平均工资为2306.6元。
上述事实，有考勤表、工资表、辞职申请书、仲裁申请书、不予受理通知书及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第七条的规定，谢正玉未能享受基本养老保险待遇，故其与用人单位光彦公司发生的用工争议，应按劳动关系处理。光彦公司在其与谢正玉劳动关系存续期间未依法为劳动者交纳社会保险费，故谢正玉有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项的规定，解除劳动关系并主张经济补偿，结合原审法院对谢正玉月工资和工作年限的认定，经济补偿金数额为20759.4元（2306.6元／月×9）。谢正玉要求光彦公司为其补办社会保险的诉讼请求，因不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，原审法院不予理涉。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十四条第二项、第四十六条第一项、第四十七条、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第七条之规定，原审法院判决：一、谢正玉与光彦公司之间的劳动关系于2014年5月8日解除。二、光彦公司于判决生效之日起十日内支付谢正玉经济补偿金20759.4元。三、驳回谢正玉的其他诉讼请求。
原审宣判后，光彦公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）上诉人与被上诉人之间是劳务关系而非劳动关系。被上诉人2005年5月来上诉人单位上班，一直是干多少活拿多少钱。被上诉人想来就来，想不来就不来。因此，被上诉人与上诉人是劳务关系。原审法院引用最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条认定双方之间是劳动关系，依据不足。被招用人员到了法定退休年龄是否享受养老保险待遇，有无数的原因或情形，可能是其已在户籍所在地享受了养老保险待遇而法官没有查明，也可能是到退休年龄后当事人没有去办理退休手续。被上诉人两年前就满50岁了，其是否享有养老保险待遇是当地政府的事情。原审法院不查明事实，反而依反论来确认与上诉人之间形成劳动关系，存在错误。（二）被上诉人是农民身份，上诉人已按双方约定为其支付农保费。上诉人本着善意，将农保费支付给被上诉人，被上诉人领取该笔钱时没有提出任何异议。而在其没来的月份，上诉人没有发放任何劳动报酬，被上诉人也没有来主张，所以可以判断不论上诉人是否每月给被上诉人50元农保费，被上诉人自己应该缴纳了农保费，这已能证明双方之间是劳务关系。被上诉人明显是恶意诉讼。（三）上诉人停产的真实原因是被上诉人违法罢工，被上诉人系违法提出解除劳动合同，上诉人不应支付相应的赔偿。（四）被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效，上诉人在原审时已明确提出。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，请求改判驳回被上诉人原审中的所有诉讼请求。
被上诉人谢正玉辩称：被上诉人按时、固定地在上诉人单位工作，服从上诉人的工作安排，上诉人也按月支付被上诉人工资，因此，上诉人与被上诉人之间是劳动关系。上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险，根据法律规定，上诉人应当承担相应的经济补偿金。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求维持原审判决。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，且对原审法院查明的事实不持异议。
本案二审的争议焦点为：上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金。
本院认为，根据双方当事人的陈述及光彦公司成立的时间，可以认定谢正玉于2005年8月入职，入职时尚未达到法定退休年龄，谢正玉受光彦公司管理，从事光彦公司安排的有报酬的劳动，且该劳动属于光彦公司的业务组成部分，因此，双方之间构成劳动关系。谢正玉至法定退休年龄时，未能享受基本养老保险待遇，但光彦公司继续用工，双方原约定的权利义务内容未发生实质性变化，直到2014年5月8日双方之间的用工关系结束。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。原审法院认定自谢正玉入职至离职，双方之间均存在劳动关系，具有事实与法律依据。
《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。该法第六十条规定：用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。该法第九十五条还规定：进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。光彦公司与谢正玉建立劳动关系后，未依法为谢正玉办理社会保险登记、缴纳社会保险费，存在违法情形，谢正玉于2014年5月8日以光彦公司未依法为其缴纳社会保险为由提出辞职，光彦公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条的规定，支付相应的经济补偿金。原审法院根据查明的谢正玉月工资数额以及其工作年限，判决光彦公司支付谢正玉经济补偿金20759.4元，处理结果并无不当。
综上，上诉人光彦公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 孙 军
审判员 毕艳红
二〇一五年四月八日
书记员 尹 琪