新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2017）兵民终13号
上诉人（原审被告）：五家渠市鑫宝房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市。
法定代表人：邵明泉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘志学，男，1963年2月20日出生，汉族，该公司总经理，住新疆维吾尔自治区五家渠市。
委托诉讼代理人：梁苏红，新疆瑞诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团第六师一0一团，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市。
法定代表人：李发泰，该团团长。
委托诉讼代理人：骆刚，新疆江清月律师事务所律师。
上诉人五家渠市鑫宝房地产开发有限公司（简称鑫宝房产公司）因与被上诉人新疆生产建设兵团第六师一0一团（简称一0一团）民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2016）兵06民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫宝房产公司委托诉讼代理人刘志学、梁苏红，被上诉人一0一团委托诉讼代理人骆刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鑫宝房产公司上诉请求：依法撤销（2016）兵06民初47号民事判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决上诉人承担借款及利息显属认定事实不清，适用法律错误。本案涉案标的实际是按《101幸福小区保障性住房代开发协议书》内容履行，一审法院判决认定上诉人与被上诉人之间存在借款合同关系，无事实依据和法律依据。一、上诉人与被上诉人签订《101幸福小区保障性住房代开发协议书》约定：“由五家渠鑫宝房地产开发有限公司进行代建开发一0一团幸福小区保障性住房项目，从2012年8月31日开始支付工程款，工程款按进度拨付”。工程由被上诉人进行招标并委托我方签订《建设施工合同》及支付工程款，现工程已竣工二年，合同总招标价为29478.433万元，而被上诉人仅支付工程款7000余万元。按照协议约定，我方已完全履行合同约定的义务，被上诉人现应当支付我方工程款22478.43万元及利息。二、本案中被上诉人支付的7000余万元并非借款，而是被上诉人直接支付给建设单位的工程款，后依被上诉人的要求，我方补开收据，收据内容载明的是支付工程款。综上可以看出本案案由不应是借款合同纠纷，应定为建设施工合同纠纷。三、一审法院主持调解达成的“协议书”是开庭前双方协商内容，后未达成一致意见，且未履行，却作为被上诉人的证据，我方认为该“协议书”应认定无效。四、本案认定标的6624万元，利息881527.50元金额有误。工程已竣工二年，并于2014年10月9日进行工程验收，被上诉人按合同约定应当支付我方工程款22478.43万元，再返还保证金1000万元及未按期返还产生的利息、住房补贴265万元、返还我方借款3954000元的总额，一审法院明显认定错误，将被上诉人欠我方的款项进行扣减，将应当支付我方的工程款却按借款判决并计算利息，违反公平原则。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人一0一团辩称，按协议约定，保障性住房项目的工程开发方式为我方委托上诉人全额垫资代开发，建设费用的支付方式为购房户将房款交到双方的共管帐户，再由我方按上诉人的工程进度进行拨付。由此可以看出所有工程款项都应由上诉人垫付，我方不应代付任何款项。共管账户中的所有款项均已拨付与上诉人，我方未有任何截留。为解决民工上访矛盾，我方从自己账户中为上诉人借款垫付民工工资8000余万元，后经双方对帐核实为6000余万元。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一0一团向原审法院起诉请求：要求被告鑫宝房产公司返还借款6624万元，偿付利息损失12568901.62元（计息时间自借款之日至2016年3月25日）。
原审法院经审理查明：2011年10月25日，原告一O一团与被告鑫宝房产公司签订一份《101幸福小区保障性住房代开发协议书》，协议约定：101幸福小区工程的开发方式是由原告委托被告全额垫资代开发，该小区的商业用房及地下车库归被告所有。建设期限：2011年-2012年。工程的建设费用为房屋实际建筑楼房总面积乘以审定售价之积（含国家补贴）。建设费用的支付方式是购房款由购房户先交付给原告，原告按被告所售房屋面积拨付给被告。从2012年8月31日开始支付工程款，工程款按进度拨付。
涉案工程由鑫宝房产公司发包，新疆龙腾建工有限公司、泸州市第七建筑工程公司施工承建。期间，因未及时支付民工工资，导致民工投诉上访，为了化解该问题，原告在六师信访局、劳动局等主管部门的协调下同意给被告借款，用于向投诉民工发放工资。原告自2012年9月13日至2015年12月22日先后多次借款给被告用于支付民工工资共计7714万元，2012年6月13日原告给被告借工程款900万元，2015年12月22日被告向原告借支退购房户契税、维修金995000元，原告共给被告借款87135000元。原告尚欠被告如下款项：1.2015年4月16日101团医院购买了101幸福小区房屋，购房款40万元未付；2.2015年5月12日原告欠被告住房补贴款265万元未付；3.2015年9月7日被告归还原告借款3954000元应予冲减；4.被告为开发101幸福小区向原告交纳保证金1000万元，原告至今未退还；5.原告购买了101幸福小区房屋10套，购房款2391000元未付；6.原告欠被告住房补贴款150万元未付；以上共计20895000元。两项相抵为6624万元（87135000元－20895000元）。另查，购房户所缴的购房款交至共管账户上后，原告将该共管账户上的款项已拨付给被告。
原审法院认为，原、被告双方签订《101幸福小区保障性住房代开发协议书》，该协议不违反法律强制性规定，合法有效。根据协议第二项开发方式约定，101幸福小区工程由原告委托被告全额垫资开发，该小区内的商业用房及地下车库归被告所有。故被告为支付农民工工资向原告所借款项，属于原告向被告出借款，被告应当予以偿还。被告因经营需要向原告借款，不违反法律、法规禁止性规定，双方借贷关系合法有效，应受法律保护。被告辩称根据协议规定，建设费用的支付方式是购房款由购房户先交付给原告，原告按被告所售房屋面积拨付给被告。从2012年8月31日开始支付工程款，工程款按进度拨付。农民工工资等都属于工程款，这是原告给付被告的工程款，被告辩称不应予以偿还的意见，不予支持。本案中，原、被告双方认可，所收的购房户的购房款交至共管账户上，原告将该共管账户上的款项已拨付给被告。原告从自己账户上支出的民工工资7714万元都是通过被告借款的方式领取，其余款项也都是原告以借款形式在自己账户上给付被告，这些款项均不属于按进度拨付的工程款。因此，原告要求被告偿还借款，并同意从被告偿还款项中扣减双方之间的其他欠款，符合法律规定。核减后，被告应偿还原告6624万元，故对原告主张被告返还借款6624万元的主张，予以支持。关于原告主张的利息问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”由于本案中双方未约定借款期限及利息，故原告主张借款之日至原告起诉日（即2015年12月10日）期间利息，不予支持。因原告自2015年12月10日向法院起诉要求被告偿付借款并支付利息至2016年3月25日，故对2015年12月11日至2016年3月25日的利息主张，按人民银行贷款基准利率计息，利息数额为881527.50元[（8134万-265万-3954000-2791000-150万）元×4.35%÷365天×105天]，予以支持。2016年12月7日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十五条第一款、第二十九条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告鑫宝房产公司于判决生效后十日内支付原告一0一团借款6624万元，利息881527.50元，共计67121527.50元；二、驳回原告一0一团的其他诉讼请求。
本院二审中，上诉人鑫宝房产公司提交了一份《交付使用验收单》，该验收单系购房人张某某于2014年8月5日办理幸福小区入住手续时鑫宝房产公司出具的，鑫宝房产公司以此证明按照双方协议的约定购房者办理入住手续后，被上诉人一0一团应当退还保证金但未退还。经本院庭审质证，被上诉人一0一团对该证据的真实性无异议，但对与本案的关联性不予认可。鉴于一0一团对该证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认，通过审查证据的内容，本院对该证据的关联性不予确认。
本院二审查明事实与原审查明事实基本一致。二审中，上诉人鑫宝房产公司对被上诉人一0一团垫付款项数额提出异议，但后经双方核对账目，对垫付数额没有异议，仅对该款项性质提出异议，故本院对原审查明的事实予以确认。
二审开庭审理中，鑫宝房产公司认可原审法院判决书中认定一0一团支付款项数额87135000元的事实，后又对一0一团支付款项数额提出异议。在庭审后，本院组织双方核对账目，经逐笔核对，双方认可被上诉人为上诉人以借款形式或预付工程款形式陆续垫付民工工资8614万元、契税995000元，共计87135000元，其中480万元和契税995000元，在支付款项的财务手续中，双方同意从上诉人缴纳的保证金中扣减。鑫宝房产公司对一0一团垫付款项87135000元数额无异议，但提出其中8134万元系一0一团起诉前垫付，其他款项5795000元属于诉讼后陆续垫付产生，不在本案审理范围。
本院认为，围绕上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：被上诉人一0一团要求上诉人鑫宝房产公司支付其垫付的民工工资的款项性质及涉及的民事法律关系。
本案当事人签订的《101幸福小区保障性住房代开发协议书》是双方真实意思的表示，约定内容不违反法律、法规的强制性规定，应当确认有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《101幸福小区保障性住房代开发协议书》对一0一团和鑫宝房产公司具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。协议中约定开发方式为一0一团委托鑫宝房产公司全额垫资代开发，商业用房及地下车库归鑫宝房产公司所有。建设费用的支付方式也是将购房款交一0一团，由其按售房面积拨付鑫宝房产公司。从2012年8月支付工程款，工程款按进度拨付。从代开发协议约定的内容中可以看出鑫宝房产公司对该保障性住房项目负有全额垫资代开发的义务，一0一团为鑫宝房产公司拨付的工程款，按照协议中约定的支付方式，也是从交纳购房款的共管账户中支出。由于共管账户资金不足，为解决施工单位拖欠民工工资的问题，一0一团从其自有账户中以借款或预付工程款名义向鑫宝房产公司垫付民工工资，履行的财务手续中有的虽以借款形式出现，但双方之间不存在真正法律意义上“民间借贷”借本还息的借贷法律关系，而是双方在履行保障性住房项目代开发协议过程中，一0一团代为履行鑫宝房产公司的义务，以自有资金代鑫宝房产公司垫付民工工资即工程款的一种法律关系，垫付的款项非借款性质。因此，本院认为原审法院将本案定性为民间借贷民事法律关系不妥，应变更为房地产开发经营合同民事法律关系，本案案由为房地产开发经营合同纠纷。上诉人关于一0一团垫付款项非借款性质的上诉理由具有事实依据，本院予以支持。但其认为一0一团垫付的款项属于应当给其按进度拨付的工程款，不应返还的抗辩理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于对一0一团垫付款项的数额。双方当事人在诉讼中经过核对，于2016年1月29日形成一份对账清单，双方认可垫付资金与抵减项目相互折抵后，鑫宝房产公司欠付一0一团垫付款项7000余万元，但最终双方协商未果，鑫宝房产公司对对账清单不予认可。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”的规定，该对账清单系双方以和解解决为前提，因协商未果，故该对账清单中的对账结果不能作为一0一团为鑫宝房产公司垫付款项数额的依据，本院对该对账清单不予认定。
庭审中，鑫宝房产公司对一0一团垫付款项87135000元数额无异议，但提出其中5795000元系一0一团诉讼之后陆续垫付产生，不在本案审理范围。本院认为，本案在重审期间，一0一团对诉讼请求已申请变更，要求鑫宝房产公司给付标的为折抵后的6624万元，原审法院在审理中对垫付款项87135000元的事实已进行审理，故鑫宝房产公司关于部分款项不在本案审理范围的抗辩理由不能成立，本院对一0一团垫付款项数额87135000元予以确认。一0一团在诉讼中抵减欠付鑫宝房产公司的各项款项共计20895000元，作为权利人自愿抵减各项款项的行为，应视为其自主行使民事权利，该行为不违反法律规定，且不损害鑫宝房产公司的合法利益，本院予以准许。对抵减后的款项6624万元，鑫宝房产公司应当向一0一团返还。
关于一0一团主张的利息损失。由于一0一团在代开发协议履行过程中为鑫宝房产公司垫付了大量的款项，鑫宝房产公司长期占用一0一团的资金且未归还，必然给一0一团造成损失，作为受益方的鑫宝房产公司应当予以赔偿。由于双方对返还款项的时间并未进行约定，故一审法院按照人民银行贷款基准利率计算一0一团自起诉后即2015年12月11日至2016年3月25日期间的利息损失881527.50元合理，本院予以确认。
综上所述，上诉人鑫宝房产公司关于原审认定双方为民间借贷民事法律关系错误的理由成立，但其上诉请求不予支持。原审判决认定事实和适用法律错误，应予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2016）兵06民初47号民事判决；
二、上诉人五家渠市鑫宝房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人新疆生产建设兵团第六师一0一团垫付的工程款6624万元；
三、上诉人五家渠市鑫宝房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人新疆生产建设兵团第六师一0一团利息损失881527.50元；
四、驳回被上诉人新疆生产建设兵团第六师一0一团的其他诉讼请求。
上述款项共计67121527.50元，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费456917.62元，诉讼保全费5000元，合计461917.62元（一0一团已预交），由上诉人五家渠市鑫宝房地产开发有限公司负担393415.15元，被上诉人新疆生产建设兵团第六师一0一团负担68502.47元。二审案件受理费377407.63元（鑫宝房产公司已预交），由上诉人五家渠市鑫宝房地产开发有限公司负担。上诉人五家渠市鑫宝房地产开发有限公司应给付被上诉人新疆生产建设兵团第六师一0一团诉讼费用393415.15元，并于本判决生效后十日内一次性支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡志超
审 判 员 唐志军
代理审判员 薛 梅
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 田晓玲