河北省廊坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀10刑终267号
原公诉机关廊坊市香河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周克，男，1981年3月25日出生，北京市通州区永顺镇乔庄东区2号院26楼113号人，汉族，大学文化，香河西胜房地产开发有限公司原销售经理，捕前暂住河北省香河县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月20日被香河县公安局刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪、职务侵占罪于2015年5月27日被依法逮捕。
辩护人郭英民、王超，河北辅红律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈春明，男，1986年9月19日出生，河北省香河县人，汉族，初中文化，农民，捕前住香河县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月20日被香河县公安局刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年5月27日被依法逮捕。
廊坊市香河县人民法院审理香河县人民检察院指控被告人周克犯合同诈骗罪、职务侵占罪及被告人陈春明犯合同诈骗罪一案，于2016年8月29日作出（2016）冀1024刑初62号刑事判决。被告人周克、陈春明不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：一、2014年10月至2015年初，时任香河西胜房地产开发有限公司（以下简称为“香河西胜公司”）销售部经理的周克，与时任香河万城房地产经纪有限公司（以下简称为“香河万城公司”）经理的陈春明预谋后，由香河万城公司代为销售香河西胜公司开发的香河花城小区的楼房，虚构“三万抵六万”的团购活动，并通过抬高楼盘销售价格的方式诱骗购房者参加活动，收取购房者交付的团购款归个人所有，共计骗取18名购房者团购款人民币522300元，陈春明将该款项中9万元分给周克，其余部分用于业务员提成与个人消费使用。
上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人周克在公安机关的供述证实了他是香河西胜公司的销售部经理，他们公司开发的香河花城小区楼房销售情况不好，2014年10月份他找到香河万城公司的老板陈春明，由万城公司代为销售香河花城小区的楼房，期间陈春明想做一个“三万抵六万”的团购活动并得到他的认可，他让香河西胜公司的员工配合这个活动，和客户说如果参加这个活动房价会便宜，不参加房价就会贵，但关于具体每平方米的价格在公司定的销售底价上面上涨多少是不参与算账的，并且客户签订的认购协议书上只显示公司售楼的底价。“三万抵六万”中的三万元是客户直接用POS机刷卡进了陈春明的账户里，抵销的六万元是在公司底价上面上涨一定的金额，最后从购房者的总房款中减去这六万元。按照公司的规定，他们公司搞活动必须向香河西胜公司呈报审批，这次三万抵六万的活动他没有向香河西胜公司呈报。后来陈春明分四次给他9万元，他觉得算是好处费的事实；2、被告人陈春明的供述证实了他是香河万城公司的老板，2014年11月左右，时任香河西胜公司销售部经理的周克找到他，让他们公司帮忙销售香河西胜公司开发的香河花城小区楼房，他提出想搞一个“三万抵六万”的活动，并提出向香河西胜总公司呈报太麻烦，他想先试试，周克同意了。花城小区售楼处的人员知道他们搞活动，负责介绍楼盘情况。他们公司收取三万元中介费，和客户说成是楼盘在搞团购活动，最后与客户计算总房款的时候直接将香河西胜公司销售部定的底价说成是“三万抵六万”之后的价格。客户通过POS机刷卡将三万元直接打到他的卡里。后来分四次给周克9万元好处费，其它钱被用于业务员提成及个人消费的事实；3、证人刘某1的证言证实了他是香河西胜公司总经理，周克是该公司销售部经理。该公司不允许找分销，销售部更不能单独找分销。该公司没有搞过“三万抵六万”的活动，对于香河西胜公司销售部与香河万城公司私自合作售楼的事情，香河西胜公司并不知道。楼房销售单价是由公司确定底价，销售部提供的单价不能低于底价，如果销售价格高于底价应当归该公司所有的事实；4、证人陈某1的证言证实了他是香河万城公司销售员，该公司老板陈春明让他们代销香河花城小区楼房，并搞一个“三万抵六万”的优惠活动，客户询问楼房原价时就将售楼处定的价格总数加上六万元再除以平米数之后的单价告诉客户，收取的三万元通过POS机刷卡的形式全部进入陈春明账户，陈春明会给他提成的事实；5、证人王某1、张某1的证言证实了她们都在香河西胜公司销售部工作，2014年10月份，时任销售部经理的周克告称他们公司与陈春明的中介公司合作有一个“三万抵六万”的活动，实际上活动成交价格与公司给她们的成交底价相同。周克给她们准备了一张是公司底价，一张是周克让王某1做的比公司底价高6万元的价目表，客户不参加活动就按照第二张价目表进行销售，参与活动按底价销售，但需要将3万元团购费交给中介公司的事实；6、被害人喻某、陈某2、卢某、刘某2、宋某、高某、金某、成琪、刘某3、许某、周某、赵某、李杨的陈述及对应的房屋订购单（或房屋订购协议）、收据、银联POS签购单；被害人孙某、肖某的陈述及对应的订购协议、收据、银联POS签购单、银行明细查询；被害人王某2的陈述，被害人张某2的陈述及银联POS签购单；香河花城（团购）销售情况统计表、销售价格表、销售统计表证实了上述人员在香河花城小区定购楼房、交纳定金及团购费的情况。香河万城公司代售由香河西胜公司开发的香河花城小区楼房，并让他们参加“三万抵六万”的活动，参加活动房价会便宜，其中房屋订购单（或房屋订购协议）及定金收据为香河西胜公司印章，团购款收据为香河万城公司印章，他们是通过POS机刷卡交的钱。喻某共交团购款6万元；陈某2交团购款3万元；卢某交团购款2万元；刘某2以姜林林的名字购买房，交团购款3万元；宋某以项瑞婷的名字购买房，交团购款3万元；高某交团购款3万元；王某2交团购款28000元；金某交团购款3万元；成琪交团购款3万元；刘某3交团购款3万元；许某交团购款3万元；周某交团购款3万元；孙某以刘宏东的名字购买房，交团购款18300元；肖某交团购款28000元；赵某以刘树芳的名字购买房，交团购款25000元；李杨交团购款3万元；张某2交团购款3万元；郎海娟交团购款13000元的事实；7、香河西胜房地产开发有限公司证明、工资表、工资发放记录、岗位说明书证实了周克为香河西胜公司销售部经理及该职位职责权限的情况，需要严格按照集团批准的销售政策执行销售的事实；8、香河县公安局经济犯罪侦查大队工作说明证实了周克上级李东风因病正在接受治疗，无法配合该队取证工作的事实；9、香河县公安局经侦大队工作说明证实了郎海娟交团购款13000元，但不愿意配合公安机关取证的事实。上述证据，经过庭审举证、质证，被告人周克的辩护人及陈春明的辩护人对证人刘某1的证言均提出异议，周克的辩护人称刘某1不知道公司有购房的活动不属实；陈春明的辩护人称周克有权利如何销售楼房，是其职务行为。因该公司对销售部经理的职责权限有明确的说明，各项营销策划方案、销售计划应报总经理审核后再呈报集团批准执行，周克在公安机关的供述其作为该公司的销售部经理在香河花城的销售过程中的营销策划方案未报总经理审核，故对该异议不予采纳。周克对王某1的证言提出异议，称其没有和王某1说过关于楼房销售的内容，因未提供证据证实其主张，故对该异议不予采纳。周克及其辩护人对岗位说明书提出异议，称该说明书于2014年9月底已经失效，因未提供证据证实其主张，故对该异议不予采纳。公诉机关提供的以上证据间相互联系、相互印证，合法有效，原审法院予以确认。被告人陈春明的辩护人提交的香河万城房地产经纪有限公司的营业执照、组织机构代码证及网站宣传图片，因上述证据不影响陈春明犯罪事实的认定，故对该证据与本案的关联性，原审法院不予确认。
二、2014年5月份，被告人周克利用其在香河西胜公司销售部经理的职务便利，在办理返还客户加油卡活动过程中，将所办理的19800元加油卡归自己使用。
上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人周克在公安机关的供述证实了2014年5月份，他们公司开展赠送客户加油卡的活动，他向公司申请了2万元活动费，除了赠送客户价值200元的加油卡之外，他将剩余19800元全部用于自己加油的事实；2、证人刘某1的证言证实了2014年4月底，周克以向客户销售楼房返加油卡的名义向该公司申请2万元活动费，后周克购买20张100元面值的加油卡，办理的加油卡被周克用了的事实；3、付款通知单、北京市国家税务局通用机打发票、中国石化北京石油分公司充值卡销售单证实了周克替香河县西胜房地产公司购买加油卡的事实；4、香河县公安局经济犯罪侦查大队工作说明证实了周克办理加油卡时所在的加油站不保存相应票据，无法提供相关证据的事实。上述证据，经过庭审举证、质证，被告人周克及辩护人均无异议。公诉机关提供的以上证据间相互联系、相互印证，合法有效，原审法院予以确认。被告人周克的辩护人提交的个人电子转账凭证欲证实周克将9万元及加油卡的钱款均已全部退还公司，因该证据无其他证据予以佐证，故对该证据不予确认。
原审法院认为，被告人周克、陈春明以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取对方当事人财物，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪。香河县人民检察院对周克、陈春明构成合同诈骗罪的指控事实清楚，证据确实充分，指控成立，适用法律正确，原审法院予以支持。被告人周克利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，但依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》第十一条之规定，周克职务侵占数额未达到较大的标准，故周克的行为不构成职务侵占罪。香河县人民检察院对周克职务侵占罪的指控不成立。周克及其辩护人提出周克的行为不构成合同诈骗罪。周克不是以非法占有为目的实施促销行为，开展促销活动是正常履职行为，且“三万抵六万”活动属于合法的营销活动，没有实施欺骗购房者的行为；购房者及公司的财产都没有受到侵害，也没有扰乱社会经济秩序。被告人陈春明及其辩护人提出陈春明的行为不构成合同诈骗罪。香河县万城房地产经纪有限公司销售房屋的行为没有超出工商营业执照上的经营范围；周克与陈春明分别代表自己公司达成“三万抵六万”活动的口头合同，属于职务行为；陈春明所收取的三万元属于为香河西胜房地产经纪有限公司销售楼房的应得报酬，陈春明没有非法占有钱财的目的。原审法院认为，因二被告人共同预谋，未经香河西胜公司批准，擅自虚构“三万抵六万”的团购活动，并通过抬高楼盘销售价格的方式诱骗购房者参加活动，使客户误认为购房价格得到优惠，而与香河县花城销售中心签订合同，二人将购房者交纳的团购款归个人所有，二被告人主观上有非法占有的主观故意，客观上实施了诈骗行为。故二被告人的行为均已构成合同诈骗罪。综上，根据被告人周克、陈春明犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现和对社会的危害程度，对周克、陈春明依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周克犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；二、被告人陈春明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；三、依法追缴被告人周克、陈春明的违法所得522300元,发还被害人喻某6万元、陈某23万元、卢某2万元、刘某23万元、宋某3万元、高某3万元、金某3万元、成琪3万元、刘某33万元、许某3万元、周某3万元、孙某18300元、肖某28000、赵某25000元、李杨3万元、张某23万元、王某228000元、郎海娟13000元。
周克、陈春明提出的上诉理由均为其行为不构成合同骗罪。周克的辩护人提出周克不构成合同诈骗罪的辩护意见。
经二审审查查明的事实与一审认定的事实相同，所依证据相一致，且上述证据经一审开庭质证，合法有效，本院予以确认。
对周克、陈春明提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见。经查，二上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见同原审时辩解、辩护意见。原审法院对周克、陈春明在适用法律，定性处理方面，在有分析地基础上表达了不予采纳的意见，并阐明了理由。本院同意原判分析意见和理由。
本院认为，上诉人周克、陈春明以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 兵
审判员 张建华
审判员 冯学军
二〇一六年十一月十六日
书记员 吕致达