甘肃省两当县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）甘1228行初3号
原告：李彩霞，女，1966年9月24生，汉族，农民，现住徽县。
委托诉讼代理人：闫辐，甘肃成州律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被告：徽县城市管理行政执法局，住所地：徽县城关镇北街12号，统一社会信用代码11621227571604799X。
法定代表人：刘国林，任局长。
委托诉讼代理人：孔文超，男,徽县城市管理行政执法局法规监督股副股长，代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人：索成刚，陇南星河律师事务所律师，代理权限：特别代理。
第三人：赵志刚，男，1965年8月15日生，汉族，现住徽县。
委托诉讼代理人：徐全，男，出生于1982年8月12日，汉族，住甘肃省徽县，代理权限：一般代理。
第三人：马瑞，男，1982年8月12日生，汉族，现住徽县。
原告李彩霞诉被告徽县城市管理行政执法局（以下简称执法局）、第三人赵志刚、马瑞不依法履行职责一案，本院2017年7月24日受理后，于7月25日向执法局送达了起诉状副本及应诉通知书，向赵志刚、马瑞送达了起诉状副本及参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭于2017年8月30日公开开庭审理了本案。李彩霞及委托诉讼代理人闫福、执法局委托诉讼代理人孔文超、索成刚、赵志刚及委托诉讼代理人徐全到庭参加诉讼。马瑞经本院依法通知后未到庭。本案现已审理终结。
李彩霞以赵志刚、马瑞未按照建设工程规划许可证的许可范围进行建设，侵犯了其居住权与采光权，申请执法局责令赵志刚、马瑞停止建设、限期拆除。但执法局对上述违法行为不作为。故诉至法院。
李彩霞起诉称，与李彩霞相邻的赵志刚、马瑞经徽县人民政府许可分别修建三层住宅，但赵志刚擅自修建至六层，马瑞准备修建第四层。赵志刚与马瑞的违建行为严重侵害李彩霞的居住权、采光权。2017年2月，李彩霞与丈夫敬玉山先后找赵志刚交涉，向徽县人民政府有关部门反映，请求责令赵志刚停止建设、限期拆除违法建筑。同年5月执法局以徽县人民政府下发的《徽县城市管理相对集中处罚权实施办法（试行）》试行期满，未取得新的授权为由不予受理。同年6月21日，徽县人民政府发布《徽县城市管理相对集中处罚权实施办法》，按照上述《办法》第四条、第五条、第二十二条规定，执法局应当依法履行职责，责令行政管理相对人赵志刚限期拆除违法建筑。但执法局推诿拖延，未依法履行行政管理职责。
现起诉要求：判令执法局依法履行职责，限期拆除赵志刚、马瑞的违法建筑。
李彩霞为证明其主张，向本院提交如下证据：
1.李彩霞、敬玉山身份证复印件、户主为敬玉山的户口本复印件、结婚证复印件，证明李彩霞与敬玉山为夫妻关系。
2.户主为敬玉山的宅基地审批表复印件、城区第三期拆迁农户异地安置协议书复印件、申请书复印件，证明李彩霞现住宅经规划许可建设，与赵志刚、马瑞在建住宅相邻。
3.赵志刚身份证复印件、建房户主为赵志刚的宅基地审批表复印件、2015字第112号建设项目选址意见书复印件、地字第2016-80号建设用地规划许可证复印件、建字第2016-80号建设工程规划许可证复印件，证明赵志刚经徽县人民政府许可新建三层住宅楼。
4.徽政发﹝2015﹞16号、徽政发﹝2017﹞19号文件复印件，证明执法局具有执法主体资格。
5.李彩霞家庭住宅及赵志刚、马瑞在建住宅照片，证明赵志刚违建的4-6层对李彩霞家采光及生活产生了影响，马瑞拟建第四层必然会对李彩霞家采光及生活产生影响。
6.2017年3月5日、5月27日向执法局的反映材料复印件二份、2017年4月5日、5月2日向徽县人民政府反映材料复印件二份、2017年5月12日向徽县住建局、规划局、执法局、徽县城关镇人民政府申请书复印件一份、2017年5月18日、6月9日向徽县人民政府申请行政复议的申请书二份、徽政复不受﹝2017﹞2号决定书复印件一份，证明李彩霞向执法局申请执法，且执法局知悉赵志刚违建行为而不作为，导致违建物从第四层建至第六层。
执法局辩称，一、执法局不存在不履行法定职责的行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条明确规定：”公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产全等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”截止开庭，执法局尚未收到李彩霞的申请书。因此，李彩霞不符合起诉条件。二、徽政发﹝2015﹞16号文件《徽县人民政府关于印发<徽县城市管理相对集中行政处罚权实施办法（试行）>的通知》，有效期为2015年4月16日至2017年4月16日。2017年6月21日，徽县人民政府以徽政发﹝2017﹞19号文件印发《徽县人民政府关于印发<徽县城市管理相对集中行政处罚权实施办法>的通知》，有效期为5年。执法局2017年6月21日重新取得执法权。执法局2017年6月27日收到《徽县人民政府关于印发<徽县城市管理相对集中行政处罚权实施办法>的通知》，6月29日收到县政府领导批示后，安排专门执法人员实地调查、立案处理。分别向徽县国土局、住建局发出了案件协查函。徽县国土局提供了4份《停止违法行为通知书》，住建局提供了两证一书、《停工（核查）通知书》、《徽县城区规范建设管理协助函》相关资料。2017年7月9日执法局对相关人员做了调查笔录，调查取证。2017年7月10日对赵志刚发出了行政处罚事先（听证）告知书。2017年7月20日执法局专门针对本案召开了局务会议。住建局回复协查函后，执法局将依法作出处罚决定。综上，李彩霞起诉执法局不依法履行法定职责，没有事实和法律依据，应依法予以驳回。
执法局在法定举证期限内，向本院提交如下证据：
1.徽政发﹝2015﹞16号、徽政发﹝2017﹞19号，证明执法局自2017年6月21日重新取得执法权。
2.执法局文书处理卡片、徽县人民政府领导批示的敬玉山申请书，证明执法局2017年6月29日收到敬玉山申请书。
3.﹝2017﹞01、02号案件协查函、徽县国土局编号：（2017）42、46、48、79号制止违法行为通知书、徽建停字（2016）第37号停工（核查）通知书、徽住建转办﹝2017﹞第02号建设行政执法转请办理案件的函、2017第（07）号徽县城区规范建设管理协助函、编号：2015字第112号建设项目选址意见书复印件、地字第2016-80号建设用地规划许可证复印件、建字第2016-80号建设工程规划许可证复印件、执法局调查笔录复印件二份、﹝2017﹞01号行政处罚事先（听证）告知书复印件、赵志刚在建住宅现场照片及现场草图、执法局局务会议记录复印件，证明执法局接到政府领导批示的敬玉山申请书后，及时依法履行职责。
4.徽政办发﹝2017﹞81号文件，证明执法局作出重大处罚决定前，应报县政府法制局审核。
5.﹝2017﹞03号案件协查函，证明执法局对赵志刚违建的处罚，需要住建局对该违建是否影响该区域整体规划予以函告。
赵志刚述称，李彩霞诉称与事实不符，赵志刚所建房屋经政府审批，属规划内建筑，符合开工条件。赵志刚所建房屋与李彩霞房屋相隔9米宽马路，超出规划建设的4-6层并未影响其采光及居住质量。徽县县城内小产权房屋超规划建设现状如此，并非赵志刚一家。李彩霞为了向赵志刚索要48万元的遮光费，故提起诉讼。综上，应依法驳回李彩霞的诉讼请求。
赵志刚未提供证据。
马瑞未到庭，未提供书面意见。
经庭审质证，执法局对李彩霞提交的第1、3、4、5组证据合法性、真实性、关联性无异议，认为第2组证据不具有关联性，第6组证据不真实。执法局在2017年6月29日接到敬玉山申请后，立即开展了对本案的调查。李彩霞对执法局所举1-4组证据合法性、真实性、关联性无异议，对第3组证据中的﹝2017﹞01号行政处罚事先（听证）告知书、第5组证据无异议，认为该组证据证明了执法局不作为。赵志刚对执法局所举证据合法性、真实性、关联性无异议；认为李彩霞所举第5组证据，并不能证明赵志刚违法建筑物侵犯了李彩霞居住权与采光权。
本院对上述证据认证如下：以上李彩霞、执法局、赵志刚对相对方无异议的证据，本院予以采纳。执法局认为李彩霞所举的第2组证据不具有关联性，本组证据证明了李彩霞现住宅的合法性，与赵志刚、马瑞在建住宅的相邻性，与本案具有关联性。执法局对李彩霞第6组证据真实性持异议，由于李彩霞并未举证证明向执法局提出申请的时间早于2017年6月29日，本院认为异议成立，予以采纳。李彩霞认为执法局提供的﹝2017﹞03号案件协查函是执法局不作为的体现，本院认为该证据真实合法，但发出协查函等待回函后作出处罚决定，并非执法局履行法定职责的法定前置程序，异议理由成立，予以采纳。执法局发出﹝2017﹞01号行政处罚事先（听证）告知书程序合法，李彩霞提出是执法局不作为体现的意见不予采纳。
经审理查明，2016年赵志刚、马瑞经徽县人民政府许可在李彩霞住宅东南、正南方向分别新建三层住宅。2017年2月李彩霞发现赵志刚所建住宅超出三层（现已建成六层）、马瑞所建住宅准备建设第四层（已停工）。2017年5月27日，李彩霞向徽县人民政府申请解决赵志刚超出规划建设问题，经徽县人民政府主管领导批示后，于6月29日转交执法局办理。执法局安排专门执法人员实地调查后，分别向徽县住建局、国土局发出要求提供两证一书、停工通知、停电协助管理函、建设用地规划许可证等材料的案件协查函。2017年7月9日执法局对赵志刚、李彩霞做了调查笔录以及对赵志刚在建住宅拍照取证，7月10日对赵志刚发出了行政处罚事先（听证）告知书。2017年7月20日执法局专门针对本案召开了局务会议并向徽县住建局发出徽执法协查字﹝2017﹞03号案件协查函。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定：在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据，根据原告提供的证据，能够证明敬玉山向被告提出了申请，李彩霞与敬玉山系夫妻关系，李彩霞同属利害关系人，作为本案原告主体适格。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《徽县城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第四条规定，执法局应当依职权主动履行查处违建行为的法定职责，并不以利害关系人的申请为前提。本案中，执法局查处违建行为并非依申请查处，但经利害关系人提出请求后，执法局更应积极履行职责。执法局以未收到李彩霞的申请以及未收到住建局的回函为由，未查处赵志刚超出建设规划许可证范围建设行为的理由不能成立，本院不予支持。
本案第三人赵志刚在取得新建三层住宅的建设规划许可证的情况下，私自建至六层。2017年6月29日，执法局接到政府主管领导批示后，对赵志刚超出建设规划许可证范围建设的行为立案调查，虽先后向国土局、住建局发出案件协查函，但截至本案开庭仍未作出相关处理决定，属于怠于履行职责的行为。综上，李彩霞诉执法局对赵志刚违建行为不履行法定职责的理由和事实成立，本院予以支持。马瑞住宅层数尚未超建，并未形成违建事实，李彩霞诉执法局对马瑞违建行为不履行法定职责的理由和事实不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、责令徽县城市管理行政执法局对赵志刚超出建设规划许可证范围建设的行为在本判决生效后三个月内依法作出行政处理决定；
二、驳回李彩霞的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告徽县城市管理行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。
审 判 长 马建军
审 判 员 易莉华
人民陪审员 王建生
二〇一七年十月十一日
书 记 员 赵静静