浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终1727号
上诉人（原审原告）：浙江鹿山园林绿化工程有限公司，住所地：嵊州市剡湖街道街道公园路5号。
法定代表人：何绍峰，董事长。
委托诉讼代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江天元建设（集团）有限公司，住所地：仙居县福应街道环城南路1号。
法定代表人：戴万成，董事长。
被上诉人（原审被告）：浙江大卫房地产开发有限公司，住所地：仙居县福应街道环城南路1号。
法定代表人：叶广燕，董事长。
委托诉讼代理人：苏顺安，男，系该公司员工。
上诉人浙江鹿山园林绿化工程有限公司（以下简称鹿山公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服仙居县人民法院（2015）台仙民初字第1792号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，2012年11月22日被告浙江大卫房地产开发有限公司（以下简称大卫公司）与被告浙江天元建设（集团）股份有限公司（以下简称天元公司）签订《施工合同》将仙居新区一期项目一生水岸景观工程（橡胶坝西段）的建设工程承包给被告天元公司施工。合同签订后，被告天元公司即与原告鹿山公司签订了《工程分包施工合同》及补充协议各一份，将被告天元公司承包的上述工程中的园林景观、地面铺装、背景墙、小品、膜结构、钢结构、工程及给排水、强弱电等附属工程分包给原告鹿山公司施工。《工程分包施工合同》及补充协议中以被告天元公司为甲方，以原告鹿山公司为乙方，双方对各自的权利和义务作了约定，其中《工程分包施工合同》第十四条约定：“1、双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例：分包人应在收到总承包人提供的施工图后的30天内编制完成施工图预算，经发包人或发包人委托的投资监理单位完成审定，发包人、总承包人、分包人方确定无误后，作为合同价及进度款支付的依据，设计变更签证、材料价格等均计入竣工结算而不支付进度款，因图纸不明而暂估的项目待设计出具详细明确的图纸后重新报价，进入进度款支付。承包人每月5日前提供上月“已完工程量报表”送发包人审核通过后，支付已完工程量的70%。月报自上报到业主（资料齐全）审核完毕，审核期为15天（无理由逾期审核的，视为认可分包人所报工程量）。审核后发包人7天内支付进度款。工程竣工验收合格、竣工交付，并在提交完整结算报告后，15天内支付至已审核完工作量的85%。发包人出具《建设工程竣工档案移交接收备案单》、工程竣工结算完成后45天内发包人支付分包人总工程款额至结算总造价的95%（发包人应当在收到承包人提交的结算报告按总包合同中44.2条约定期限审核完毕，总承包人审核完毕但分包人有异议的，则双方协商提交双方共同确认的造价审核机构审核确认为准。）；总承包人预留工程结算总造价的5%作为工程质量保修金，具体结算方式详保修附件。保留金的提留比例：5%。2、甲方确定的工程量进度后，在甲方获得发包人按实际完成工程量的实际付款后扣除管理费及相应税费后支付。”；补充协议第1条约定：“甲方按照甲方同业主结算价收取乙方4%施工配合管理费，并适用于主合同第五条规定和分包合同第十四条规定的施工过程中的工程款支付，即甲方收到业主的工程款及乙方开具的工程款发票后，扣除管理费4%和1.15%的总包补差税费后支付余款。”。上述分包合同签订后，原告鹿山公司进场施工，施工过程中，因原告鹿山公司与两被告对防腐木工程的施工事宜发生争议，原告鹿山公司停止施工，并于2013年10月11日将未完部分工程移交给被告天元公司自己施工。施工过程中被告天元公司已按合同的约定支付原告鹿山公司工程进度款7518831.33元，余款因两被告尚在结算无法确定具体的数额，被告大卫公司未支付给被告天元公司，被告天元公司亦未支付给原告鹿山公司。为此原告鹿山公司诉诸该院。
原审法院审理认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照合同约定履行自己的义务。本案原告与被告天元公司签订的《工程分包施工合同》当事人意思表示真实，且未违反法律强制性及禁止性规定，应当认定有效。原告应当按该分包合同中的约定向被告天元公司主张权利，按照双方签订的分包合同约定，被告天元公司向原告支付工程款的前提是被告天元公司收到被告大卫公司的工程款，目前被告天元公司与被告大卫公司尚在工程结算，且根据被告天元公司将相关的结算材料提供给原告用于本案诉讼以及当事人在庭审中的陈述，被告天元公司也没有怠于行使权利阻止付款条件的成就，故原告要求被告天元公司支付工程款的条件尚未成就，对原告要求被告天元公司立即支付工程款的请求该院不予支持。实际施工要求发包人在未支付的工程款范围内承担责任的前提是存在违法分包，本案原告在审理过程中自己也承认分包合同有效，故对原告要求被告大卫公司在未支付的工程款范围内承担责任的请求该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定，判决：驳回原告浙江鹿山园林绿化工程有限公司的诉讼请求。案件受理费42218元，由原告浙江鹿山园林绿化工程有限公司负担。
宣判后，鹿山公司不服，向本院提起上诉称：一、《工程分包施工合同》并未约定上诉人向被上诉人天元公司收取工程最终造价款需要以被上诉人天元公司收到被上诉人大卫公司支付的工程款为前提或条件。施工合同的法律特点是施工人承担完成施工任务的义务，发包人承担支付工程价款的义务，二者互为给付义务。只要施工人完成了施工任务，发包人就应当支付工程款。分包合同也一样，总承包人是其中的发包人，理应无条件承担向承包人支付工程价款的义务。《工程分包施工合同》第十四条第2款针对的仅仅是进度款，并非最终的工程造价。对最终的工程造价，正如《工程分包施工合同》第十四条第1款所约定的，即使发包人对造价按约定期限审核完毕，总承包人审核完毕但分包人有异议的，仍需由分包人与总承包人协商提交双方共同确认的造价审核机构审核确认为准。即分包人与总承包人之间的权利义务完全独立于总承包人与发包人之间的权利义务，分包人应当收取的工程款数额本身就独立于总承包人与发包人之间的审核结果。那么，结算工程款的付款义务当然更独立于总承包人与发包人之间的约定。二、被上诉人天元公司怠于向被上诉人大卫公司主张结算工程款以及收取工程款的权利，已经明显阻却付款条件成就。两被上诉人所签订的总包施工合同通用条款第44.2、44.3、44.4款以及专用条款均对双方在结算过程中的权利义务作了明确约定，被上诉人天元公司在一审庭审中明确承认其于2014年12月收到了上诉人提交的分包工程竣工结算资料，并称已向被上诉人大卫公司交付全部竣工结算资料，但被上诉人大卫公司当庭否认收到相关资料。若被上诉人天元公司确实已向被上诉人大卫公司提交了竣工结算资料，理应在合同约定的期限内进行催告并确认竣工结算文件生效；若被上诉人天元公司尚未向被上诉人大卫公司提交竣工结算资料，在庭审后被上诉人也应当立即重新送达并进行催告，且应在被上诉人大卫公司逾期审核的情况下要求确认竣工结算文件生效，同时主张工程款以及相应的违约责任。但从2014年12月至一审第一次开庭这一期间，被上诉人天元公司并未就工程款结算问题向被上诉人大卫公司进行有效的权利主张。在开庭后至今的八个月时间，也未见其采取积极行动去主张权利。虽然被上诉人大卫公司在一审第二次庭审中称其后来有收到结算资料，目前正在进行审核，但还需要补充以及实地核实。根据总包合同的相关约定，被上诉人天元公司有权要求按照其所提交的竣工结算文件进行工程款结算。但被上诉人天元公司至今未提交其按照合同约定履行义务、主张相关权利的任何证据。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款，即使上诉人向被上诉人天元公司主张工程款需以业主单位向总包单位付款为条件，由于被上诉人天元公司拖延结算，且怠于向被上诉人大卫公司主张权利，应当视为被上诉人天元公司向上诉人支付工程款的条件已经成就，上诉人要求被上诉人天元公司支付工程款的诉讼请求理应得到支持。三、上诉人作为实际施工人，有权要求发包方大卫公司在欠付总承包人天元公司的工程款范围内承担清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利，并不需要附加任何条件，只是人民法院可以追加的被告仅限于转包人或者违法分包人，更不能反过来认为只有在转包或者违法分包的情况下实际施工人才能起诉发包人。作为发包人，大卫公司拖欠总承包人天元公司巨额工程款，其欠款数额远远高于被上诉人拖欠天元公司的工程款，且在结算与付款过程中极不诚信，因此，由被上诉人大卫公司在欠付被上诉人天元公司工程款范围内承担本案的付款义务，并不加重其负担或者产生不利后果。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
大卫公司答辩称：一、答辩人系于2016年7月上旬收到上诉人天元公司提供的资料，当时并没有向天元公司出具书面签收单，因为还需要一份完整的竣工资料，不单是结算书。在原审法院作出判决书后，答辩人在2016年8月31日的时候就组织了三方对7月上旬天元公司提供的资料所存在的问题开会讨论，同年9月4日答辩人将资料提交监理单位，经过初审后，答辩人作了书面回复以及电话回复。二、关于本案的发包人可否作为本案的共同被告的问题。施工过程中存在两个常规的概念，一是施工人的概念，二是实际施工人的概念。实际施工人由于存在非法转包和违法分包的情况，才构成了实际施工人，在非法转包和承包的情况下，若不能直接起诉发包人，会导致大量农民工的权益无法保障。本案的两份法律合同都是合法有效的，上诉人不是实际施工人，也不应以《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条来追究发包人在本案中的法律责任。综上，请求二审法院维持原判。
天元公司未作答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，各方当事人争议的主要焦点在于以下两个方面：一、上诉人鹿山公司与被上诉人天元公司的工程款结算支付条件是否成就。上诉人鹿山公司与被上诉人天元公司所签订的《工程分包施工合同》以及补充协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对合同双方均有约束力。结合上述《工程分包施工合同》第十四条、十六条以及补充协议的相关约定，上诉人鹿山公司与被上诉人天元公司对工程进度款的结付、工程最终的竣工结算与尾款的支付条件均作了明确约定，即以被上诉人天元公司收到业主支付的工程款与上诉人鹿山公司开具的工程款发票作为被上诉人天元公司向上诉人鹿山公司支付工程款的前置条件。根据各方当事人在本案一、二审的庭审陈述，被上诉人天元公司认可上诉人鹿山公司在分包工程完工后提交了相应的竣工结算材料，而业主单位大卫公司也认可收到总承包人天元公司提交的结算材料，但被上诉人大卫公司认为被上诉人天元公司提交的材料有缺漏，需要进一步予以补充。由此可见，案涉工程虽已完工，目前尚处于业主单位与总承包人的结算阶段，故被上诉人天元公司向上诉人鹿山公司支付工程尾款的条件显然未成就。另外，上诉人鹿山公司认为被上诉人天元公司存在怠于行使权利阻止合同约定的支付条件成就，主张适用《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款认定被上诉人天元公司支付工程尾款的条件已成就，但上诉人鹿山公司并未提供充分有效的证据对其所主张的事实加以证明。故原审对该主张未予采纳，并无不当。二、上诉人鹿山公司是否有权要求被上诉人大卫公司在其对被上诉人天元公司欠付工程价款范围内承担案涉分包工程的付款义务。上诉人鹿山公司据以提出该项诉讼请求的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，从该款规定的内容来看，其适用于承包人对其承包的工程进行非法转包或违法分包的情况下，可由实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款。本案被上诉人大卫公司与被上诉人天元公司存在建设工程施工合同关系，被上诉人天元公司与上诉人鹿山公司存在建设工程分包合同关系，上述两层法律关系均合法有效。在被上诉人天元公司向上诉人鹿山公司的工程款支付条件尚未成就的情况下，上诉人鹿山公司向非合同相对方的大卫公司主张工程款，缺乏事实与法律依据。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42218元，由上诉人浙江鹿山园林绿化工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
审 判 员 徐黎明
代理审判员 黄 磊
二〇一七年三月二日
代书 记员 郭巧燕