河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终2315号
上诉人（原审被告）王玉明，男，汉族，1967年9月26日出生，住涞源县。
上诉人（原审被告）蔺彩宏，女，汉族，1965年2月10日出生，住同上。系王玉明之妻。
二上诉人共同委托诉讼代理人杜素伟，河北杜素伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）樊景印，男，汉族，1980年2月15日出生，住安阳市殷都区。
委托诉讼代理人刘用田、王永彬，河南上合律师事务所律师。
原审被告贾辉，男，汉族，1977年9月8日出生，住河北省涞源县。
原审被告涞源县业兴旺铁选厂，住所地涞源县杨家庄镇杨家庄村南。
负责人贾辉，该厂厂长。
原审被告王玉清，男，汉族，1966年11月9日出生，住涞源县。
上诉人王玉明、蔺彩宏因与被上诉人樊景印、原审被告贾辉、涞源县业兴旺铁选厂（以下简称业兴旺铁选厂）、王玉清民间借贷纠纷一案，原审法院于2014年11月4日作出（2013）殷民二初字第552号民事判决。王玉明、蔺彩宏、王玉清不服，提起上诉。本院于2015年3月31日作出（2015）安中民二终字第74号民事裁定，撤销安阳市殷都区人民法院（2013）殷民二初字第552号民事判决，发回重审。原审于2016年3月25日作出（2015）殷民重字第9号民事判决。王玉明、蔺彩宏不服判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人王玉明、蔺彩宏上诉请求：1、一审法院遗漏了杨顺银、邬庆勇、刘志永必须参加诉讼的当事人，程序违法；2、铁选厂最初注册合伙人是上诉人王玉明、王玉清、杨顺银，铁选厂转让后没有变更工商登记，如应承担连带清偿责任的话，王玉清、杨顺银二人同样应承担责任；3、本案借款不是王玉明所借，不能视为王玉明夫妻即二上诉人的共同债务，蔺彩宏不应承担责任；4、被上诉人樊景印与原审被告铁选厂不存在借款关系，是贾辉的个人借款，原审法院判决上诉人承担连带责任适用法律错误；5、铁选厂没有注销和清算，现无证据证实该厂不能清偿本案借款，原审法院直接判决上诉人承担连带还款责任是错误的。综上，请求：撤销安阳市殷都区人民法院（2015）殷民重字第9号民事判决书，或者依法改判二上诉人不承担连带清偿责任。
被上诉人樊景印辩称，根据合伙企业法的有关规定，杨顺银、邬庆勇、刘志永并非本案必须参加诉讼的当事人，本案不存在遗漏当事人的问题，原审程序合法；原审被告贾辉、铁选厂借款事实存在，有其出具的借款借据、书面还款证明为证，因此原审判决贾辉、铁选厂承担还款责任事实清楚，证据确实充分；上诉人王玉明在本案借款发生时系铁选厂的合伙人之一，关于其已经退伙，依法不应当承担本案连带责任的请求没有事实和法律依据，依法不应当支持。原审法院认定事实清楚，判决正确。请求依法判决驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人铁选厂、王玉清未到庭，未答辩。
樊景印向一审法院起诉请求：2011年3月8日，被告业兴旺铁选厂由贾辉经手向原告借款150万元用作流动资金，至2012年1月11日，被告兴旺铁选厂以供货方式抵偿借款50万元，尚欠100万元款项既无力偿还也无货可供，在此情况下，被告贾辉给原告出具100万元的借条，并承诺在2012年4月底前还清，该借条上除贾辉个人签名外，还备注有业兴旺铁选厂，还款期满后，被告贾辉、业兴旺铁选厂没有如约偿还借款，原告向被告主张权利追要借款过程中，2013年3月2日，被告贾辉、业兴旺铁选厂共同向原告作出书面承诺，承认100万元借款是贾辉、兴旺铁选厂的共同债务，应由双方共同偿还，被告贾辉、业兴旺铁选厂向原告借款事实清楚，被告王玉明、王玉清是被告业兴旺铁选厂的合伙人，被告蔺彩宏与被告王玉明系夫妻关系，根据合伙企业法和婚姻法的规定，被告王玉清、王玉明、蔺彩宏应依法对本案贾辉、业兴旺铁选厂欠原告的852200元的欠款承担连带偿还责任。诉讼请求：1.判令被告贾辉、业兴旺铁选厂厂偿还借款本金852200元及利息（按同期银行贷款利率从双方约定的还款日届满之日即2012年5月1日起计算至本案判决确定日为止）；2.要求被告王玉清、王玉明、蔺彩宏对第一项诉求承担连带偿还责任；3.判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院法院认定事实：2011年3月8日，原告与被告贾辉签订《协议书》一份，协议约定原告出资150万元作为流动资金，期限为1年，协议约定期满后被告贾辉应将原告的资金全部退还。该《协议书》有原告与被告贾辉的签字。截止到2012年1月11日，原告与被告贾辉不再履行上述协议，被告贾辉向原告出具借条一张，借条载明“今借到樊景印现金壹佰万元整（1000000）买铁粉，4月底前给清”。2013年3月21日，被告贾辉书写证明一份，证明载明“我与樊景印借款所打壹佰万欠条属涞源业兴旺铁选厂共同债务，涞源业业兴旺铁选厂应当承担连带偿还责任，还应河南省殷都区人民法院审理并追加诉讼，因当时打借条未盖业兴旺铁选厂公章，只签了我个人的姓名，以致壹佰万欠款全部变成我个人名下债务，现重新在借条上补加公章并由河南省殷都法院对涞源业兴旺铁选厂追加诉讼，与我共同偿还壹佰万债务，望贵院两案一并执行”，该证明有被告贾辉的签字，有业兴旺铁选厂的签章。原告认可被告贾辉已给付其借款本金14.78万元。
另查明，被告业兴旺铁选厂成立于2004年11月30日，系普通合伙企业，执行合伙企业事务的合伙人是王玉清，合伙人是王玉清、王玉明、杨顺银，王玉清以货币形式出资8万元，王玉明以货币形式出资6万元，杨顺银以货币形式出资6万元。被告王玉明与被告蔺彩宏系夫妻关系。2006年9月10日，王玉清、王玉明、杨顺银签订《退伙协议》一份，该协议约定王玉明、杨顺银退伙，原合伙企业的全部债权、债务属王玉清一人所有。协议有王玉清、王玉明、杨顺银的签字。
2010年6月10日，甲方王玉清与乙方邬庆勇、王玉明、贾辉签订《协议书》一份，该协议第二条约定：“甲方选厂以600万元（陆佰万元）转让给乙方，付款方式第一次首付2010年6月13日前付叁佰万元。第二次付款在2010年7月30日一次性付清壹佰伍拾万元，剩余款项对甲方无关。”该协议有王玉清、邬庆勇、王玉明、贾辉的签字。
2011年3月15日，甲方王玉明和乙方王玉清以及丙方贾辉、刘志永签订《协议书》一份，该协议约定：“一、乙方原经营的涞源县业兴旺铁选厂欠甲方现金人民币130万元（其中约定90万元部分月利息0.03元，40万元部分月利息0.02元），甲、乙、丙三方对欠款数额及利息的约定均予以认可。二、乙方已将涞源县业兴旺铁选厂转让给丙方，该选厂上述债务130万元及利息均由丙方全部负责偿还。”该协议有王玉明、贾辉、刘志永的签字，有业兴旺铁选厂的签章。王玉清未在该协议上签字，该协议亦未显示王玉明退伙的相关约定。
2012年，王玉明与业兴旺铁选厂、贾辉、刘志永产生纠纷。2012年7月3日，河北省涞源县人民法院作出（2012）涞民初字第324号民事调解书，调解协议约定：“一、贾辉欠王玉明现金130万元及利息共计154万元，分两次还清。第一笔70万元在本调解书生效起于2012年7月20日前付清；第二笔84万元于2012年9月20日前付清，该笔84万元在此期间按3分利息计算；二、在以上款项未付清前，用法院查封的2000吨铁精粉及选厂设备（详见设备清单）做为抵押；三、涞源县业兴旺铁选厂及刘志永在本案中不承担责任；四、其他互无争执。”调解书生效后，贾辉未履行生效法律文书，王玉明申请河北省涞源县人民法院强制执行，该院于2013年4月10日作出（2012）涞执字第161号执行裁定书，将贾辉所有的在业兴旺铁选厂内的铁精粉2000吨、铁矿石3000吨及铁选厂全部设备进行查封。
一审法院认为，2011年3月8日，原告与被告贾辉签订的协议约定原告出资150万元作为流动资金，原告并未参与被告贾辉的生产和销售，且合同到期后，被告贾辉需要将原告的资金全部归还，该协议名为联营实为借贷。原告与被告贾辉终止协议后，被告贾辉于2012年1月11日向原告出具借条，该借条充分证明被告贾辉尚欠原告借款100万元未归还的事实。2013年3月21日，被告贾辉书写证明一份，该证明显示业兴旺铁选厂对贾辉向樊景印所负的100万元借款追认为其与贾辉共同所负债务，亦能证明被告贾辉将上述借款用于业兴旺铁选厂生产经营的事实，因此，原告与被告贾辉、业兴旺铁选厂之间形成合法的借贷关系，受法律保护，原告要求被告贾辉、业兴旺铁选厂归还借款的事实清楚，证据充分，原告认可被告贾辉已归还借款14.78万元，被告贾辉、业兴旺铁选厂应给付原告借款85.22万元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告贾辉、业兴旺铁选厂称借款本金为90万元并已偿还167500元的主张，对此未提供充分证据予以证实，不予采信。2012年1月11日的借条载明“借款4月底前给清”，被告贾辉未按照约定的期限返还借款，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息，利息的支付时间应当自2012年5月起计算至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，原告要求被告贾辉、业兴旺铁选厂支付利息的诉讼请求，原审予以支持。《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定“合伙企业对其债务，应先以其企业全部财产进行清偿”，第三十九条规定“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”。2006年9月10日，业兴旺铁选厂原合伙人杨顺银、王玉明退伙后，业兴旺铁选厂全部资产、债权、债务归王玉清一人所有。2010年6月10日签订的《协议书》证明王玉清将业兴旺铁选厂转让给了邬庆勇、王玉明、贾辉，业兴旺铁选厂的合伙人为邬庆勇、王玉明、贾辉，原告要求被告王玉清承担还款责任的诉讼请求，不予支持。2011年3月15日签订的《协议书》未显示王玉清的签字，该协议内容并未涉及合伙人退伙的问题，仅就业兴旺铁选厂欠王玉明现金130万元进行了约定，（2012）涞民初字第324号民事调解书和（2012）涞执字第161号执行裁定书证明王玉明通过诉讼方式向贾辉、刘志永、业兴旺铁选厂主张债权，但亦不能证明王玉明已退伙的事实，被告王玉明、蔺彩宏辩称业兴旺铁选厂已有偿转让给贾辉及刘志永的理由，原审不予采信。综上，被告王玉明作为业兴旺铁选厂的合伙人，在被告业兴旺铁选厂不能清偿债务的情况下，被告王玉明应承担连带清偿责任。被告蔺彩宏与被告王玉明系夫妻关系，合伙经营发生在二被告婚姻关系存续期间，原告就婚姻关系存续期间被告王玉明所负债务主张权利，被告蔺彩宏未提供证据证明该笔债务系王玉明的个人债务，不满足《婚姻法》第十九条第三款规定情形，应当按夫妻共同债务处理。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告贾辉、涞源县业兴旺铁选厂于本判决生效后十日内给付原告樊景印借款85.22万元及相应利息（利息从2012年5月起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告王玉明、蔺彩宏对被告涞源县业兴旺铁选厂在上述第一项所负债务承担连带清偿责任；三、驳回原告樊景印的其他诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，王玉明、蔺彩宏上诉原审法院遗漏杨顺银、邬庆勇、刘志永必须参加诉讼的当事人，程序违法。根据本案已查明的事实，邬庆勇、刘志永并非本案业兴旺铁选厂依法登记的合伙人，与本案的处理没有法律上的利害关系，依法不应当是本案的被告；杨顺银虽系业兴旺铁选厂的合伙人，但根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条之规定，其作为连带债务的责任人，是否作为被告，原告有选择权，既然本案原告没有选择其为本案被告，那么其就不是本案必须参加诉讼的当事人，因此，王玉明、蔺彩宏上诉原审法院遗漏案件当事人程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持；王玉明、蔺彩宏上诉本案借款不属于王玉明的个人借款，被上诉人樊景印没有证据证明王玉明将本案借款用于家庭生活支出，原审法院判决蔺彩宏对本案借款承担连带清偿责任属适用法律错误应纠正。《合伙企业登记管理办法》第十三条、第三十一条规定，合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内，向企业登记机关申请办理变更登记；企业登记机关应当将合伙企业登记、备案信息向社会公示。根据上述法律规定，合伙企业的工商登记具有对外公示的法律效力，是善意第三人获取合伙企业内部信息的唯一法律途径，善意第三人根据工商登记的内容进行的交易行为应当受到保护。如果合伙企业的合伙人未经变更登记，则不能对抗善意第三人。因此，王玉明上诉其不应当承担本案连带责任的上诉主张与理由，依法不能成立。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条规定，普通合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。上诉人王玉明作为普通合伙企业业兴旺铁选厂的合伙人，在该厂不能清偿到期债务的情况下，依法应当承担连带清偿责任。原审被告王玉清依法也应对本案承担连带清偿责任，但原审法院判决王玉清不承担责任后，被上诉人樊景印并未提出上诉，据此，王玉明上诉王玉清应同样承担责任及其他上诉请求，不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院应纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一、三项，即“一、被告贾辉、涞源县业兴旺铁选厂于本判决生效后十日内给付原告樊景印借款85.22万元及相应利息（利息从2012年5月起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告樊景印的其他诉讼请求”。
二、变更原审判决第二项为“被告王玉明对被告涞源县业兴旺铁选厂在上述第一项所负债务承担连带清偿责任”。
一审案件受理费13800元，保全费5000元，按原审判决执行。二审案件受理费13800元，由上诉人王玉明负担10000元，被上诉人樊景印负担3800元。
本判决为终审判决
审判长 裴红卫
审判员 吕建伟
审判员 李 晓
二〇一六年十月十四日
书记员 张 莹