云南省普洱市思茅区人民法院民 事 判 决 书（2014）思民初字第1208号原告徐康林，男，生于1965年8月11日，汉族，初中文化，四川省洪雅县村民，现住普洱市思茅区。委托代理人李洪波，男，生于1962年8月1日，汉族，初中文化，山东省菏泽市牡丹区人，务工人员，现住普洱市思茅区。代理权限：特别授权代理。被告陈欲财，男，生于1966年12月5日，汉族，福建省福州市晋安区人，现住址不详。第三人罗学开，男，生于1982年5月9日，汉族，高中文化，福建省长乐市人，个体户，现住普洱市思茅区。委托代理人王凡，云南品鉴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告徐康林与被告陈欲财、第三人罗学开承揽合同纠纷一案，本院于2014年10月23日受理后，原告徐康林于2014年12月3日向本院提出鉴定申请，因无法查找到被告陈欲财送达相关材料，本院于2014年12月23日在《人民法院报》上向其公告送达应诉材料等，2015年3月26日，本院将原告申请的鉴定委托普洱市中级人民法院进行鉴定，并于2015年12月22日收到西双版纳瑜兴司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，后于2016年3月19日在《人民法院报》上向被告陈欲财公告送达《司法鉴定意见书》及开庭传票，本院依法组成合议庭于2016年5月20日公开开庭审理了本案。原告徐康林及其特别授权委托代理人李洪波，第三人罗学开的特别授权委托代理人王凡到庭参加了诉讼，被告陈欲财经本院公告送达应诉材料及开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审判。本案现已审理终结。原告徐康林诉称：2014年2月24日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《施工合同协议》，约定：由乙方为甲方的工程进行装饰装修，工程地址在八益商贸城，被告提供施工图、效果图；金镜、茶镜、银镜、灰镜、蓝镜、黑镜的单价为每平方米130元，12厘钢化玻璃、固定门窗的单价为每平方米135元，如有做图每平方米另加45元，12厘钢化玻璃门不包括配件单价为每平方米155元，10厘钢化玻璃门不包括配件单价为每平方米145元，低于30厘米斜边镜以米计算，每米3元，做图案小于1平方米的每个45元，大于1平方米的按实际面积每平方米45元计算，卫生间的门玻璃有包边的另加材料费，按实际工程量结算；开工日期为2014年2月14日，完工日期为2014年3月30日；工程款按工程进度支付80%，工程完工验收后，工程款支付达97%，余款3%为工程保证金，于6个月后付清。另协议还约定了工程结算、违约责任等。协议签订后，被告向原告支付了定金10000元，2014年3月21日支付了生活费10000元，2014年3月27日第三人向昆明荣刚玻璃店订货汇款50000元，2014年4月1日第三人直接拨款给原告60000元，2014年4月6日该工程竣工，并交付给被告及第三人使用。工程完工后，原告未收到相应的工程款，为维护其合法权益，故诉至法院，请求判令:1、由被告、第三人共同向原告支付工程欠款79110.15元；2、由被告、第三人共同向原告支付违约金6273.30元（209110.15元×5‰×6天）；3、由被告、第三人共同承担原告因打印、复印图纸产生的费用1435元；4、由被告、第三人共同承担本案的诉讼费。庭审过程中，原告认为，工程价款应以鉴定意见及与被告书面或口头约定的单价计算，原告主张其完成的工程价款共计184335元，扣除被告预付的20000元、第三人直接向卖家支付的材料款50000元及第三人直接拨付给原告的60000元后，被告及第三人尚欠原告工程款54335元，故当庭变更第1项诉讼请求为：由被告、第三人共同向原告支付工程欠款54335元。被告陈欲财未到庭参加诉讼，亦未向本院提交任何书面答辩意见。第三人罗学开陈述：一、原、被告签订的协议中明确约定，解决纠纷的方式是向仲裁委申请仲裁，故原告应先向仲裁委申请仲裁。二、根据合同相对性原则，原告只能向被告主张权利，被告有资质，第三人将工程承包给被告，符合法律规定，第三人只与被告发生关系，被告承包后又与原告签订了单独的合同，故原告只能向被告主张权利。从实际履行来看，第三人已将应支付给被告的工程款支付给被告，并已经超付，第三人已履行完义务。根据法律规定，只有当发包人将工程发包给了无资质的人，实际施工人才能向发包人主张权利。综上，请求驳回原告对第三人的诉讼请求。庭审中，原告徐康林为证实其所述的事实和主张，向本院提交了如下证据材料：1、《施工合同协议》一份（原件）。用以证明原告施工的地点在普洱市思茅区“外滩一号”，其先垫资入场，后与被告签订了协议，协议中对施工方式、玻璃镜及配件价格、开工竣工日期、双方的权利义务、违约责任等进行了约定。第三人罗学开质证认为，该协议系原、被告之间签订，第三人不知情，与第三人无关，对真实性无法发表意见。2、施工图及徐康林蓝镜、银镜、黑镜竣工工程量计算一份（打印件）。用以证明原告所做的“外滩一号”工程已交付给第三人使用，但至今未验收的事实。第三人罗学开质证认为，对施工图的真实性认可，结算应由原、被告进行，对结算单不认可，对证明内容亦不认可，该工程已使用是事实，第三人与被告之间已结算完毕，工程款为3300000元，第三人已向被告付清。3、现场勘验记录一份（复印件）。用以证明原告所做工程变更增加的部分。第三人罗学开质证认为，“外滩一号”装修工程中存在变更工程量是事实，但不认可原告的证明目的，变更的工程量已经包含在第三人发包给被告的工程中。4、《司法鉴定意见书》一份（原件）。用以证明原告所做的实际工程量及变更增加的工程量，单价有约定的从约定，无约定的按口头约定计算，原告为鉴定支付鉴定费8000元的事实。第三人罗学开质证认为，认可鉴定意见的真实性及所鉴定的工程量，但对原告所要证明的增加和变更的工程量不予认可，增加和变更的工程量均包含在第三人发包给被告的范围内，对于原告主张的工程单价，有约定的按约定计算，口头约定缺乏其他证据相互印证，不予认可。5、发票一份（原件）、邮政储蓄银行汇款收据二份（复印件）。用以证明原告为本次诉讼打印、复印图纸支出印刷费1435元及公告费650元的事实。第三人罗学开质证认为，对发票的真实性、合法性、关联性均不予认可；认可公告费支出的事实，但该笔费用与第三人无关。第三人罗学开为证实其所述的事实和主张，向本院提交了如下证据材料：1、《工程承包合同》一份（复印件）。用以证明本案所涉及的工程在第三人发包给被告的范围内，第三人只与被告存在权利义务关系，被告具备室内外装修装潢的资质，第三人与被告之间签订的合同合法有效，第三人不存在对实际施工人承担法定义务的情形。原告徐康林质证认为，认可该组证据材料的真实性，亦认可工程款为3300000元，但对新增部分的工程价款，第三人仍有义务支付，认可被告具有室内外装修装潢的资质的事实。2、收据、普洱外滩一号娱乐会所有限公司付款凭证各二份（原件）。用以证明第三人已向被告支付了工程款3309000元的事实。原告徐康林质证认为，认可该组证据材料的真实性，但新增部分的工程款亦应由第三人支付。被告陈欲财未到庭质证，亦未向本院提交任何证据材料。通过对原告及第三人提交的证据材料的审查，本院认为，对原告提交的第2、4组证据材料及第三人提交的第1、2组证据材料，其真实性均得到了对方当事人的质证认可，且证据材料未违反法律规定，对其真实性，本院予以确认。对原告提交的第1组证据材料，协议中有合同双方当事人的签字确认，对其真实性本院予以确认；第3组证据材料，系复印件，亦无其他证据相互印证，系孤证，对其真实性本院不予确认；第5组证据材料，系原件，对其真实性本院予以确认，但发票仅能证明原告为打印、复印支出的费用，但无法证明该笔费用与本案有关，故本院不予认可，公告费系原告本次诉讼过程中产生的费用，真实、合法，本院予以确认。通过庭审和举证、质证，本院确认如下法律事实：第三人委托被告为其进行普洱市八益商贸城“外滩一号”的娱乐装修，双方于2013年12月30日签订了《工程承包合同》，合同约定：委托方式为包工包料，施工建筑面积为2395平方米，开工日期为2013年12月30日，竣工日期为2014年3月30日，工程价款为3300000元，合同还对质量要求、材料供应、付款方式、工程验收、违约责任等进行了约定。2014年3月8日至2014年5月4日，第三人分四次共向被告支付了装修工程款3309000元。2014年2月24日，原、被告签订了《施工合同协议》，约定：工程地址系八益商贸城，工程项目内容，委托方式为包工包料，开工日期为2014年2月14日，竣工日期为2014年3月30日，工程造价按实际工程量进行结算，协议还对工程质量、材料供应、违约责任等进行了约定。庭审时，原告自述：其负责做“外滩一号”所有的玻璃装修，对于变更增加的工程未签订书面的合同或协议，工程开工时间为2014年2月12日，竣工时间为2014年3月30日，期间被告向原告支付过定金及生活费共计20000元，第三人直接向卖家支付过材料款50000元、直接给原告拨付过60000元。本案诉讼过程中，原告申请对普洱市思茅区益商贸城“外滩一号”装饰用的所有金镜、银镜、黑镜、茶镜、蓝镜，8㎜、10㎜、12㎜、15㎜的钢化玻璃（包括普通玻璃），镜钉的个数进行平方面积、数量的鉴定。经西双版纳瑜兴司法鉴定所鉴定，作出瑜兴司鉴字［2015］造鉴字第16号《司法鉴定意见书》，因此次鉴定，原告先行支付鉴定费8000元。另查明，普洱市思茅区益商贸城“外滩一号”现已验收并使用。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告与第三人在自愿平等的基础上签订了《工程承包合同》，约定由被告为第三人位于普洱市思茅区益商贸城的“外滩一号”进行装修，并约定了相应的权利义务，合同合法有效，本院予以确认。经庭审查实，“外滩一号”装修工程已结束，本案中的第三人已验收并使用，作为定作人即本案第三人也已向承揽人即被告支付了装修工程款3309000元，履行了相应的付款义务。被告在承揽过程中，将“外滩一号”装修工程中的镜子、玻璃部分的装修交由第三人即原告完成，双方签订了《施工合同协议》，亦约定了相应的权利义务。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，本案中，原告认为其施工后，被告未按时向其支付完工程款，应承担付款义务，同时其认为第三人系发包人，亦应共同承担付款义务。本院认为，《施工合同协议》签订的双方当事人系原、被告，被告未按约定履行自己的义务，责任在被告，对原告要求被告承担付款义务的请求，于法有据，本院予以支持，但原告与第三人之间不发生权利义务关系，且第三人已将装修工程款支付给了被告，故原告请求由第三人共同承担付款义务的主张，于法无据，本院不予支持。关于工程款的认定。本院认为，对于原告主张的各项装修价款，有约定的从约定，对原告主张的口头约定部分即8㎜钢化玻璃、15㎜钢化玻璃、踏步玻璃、楼梯口背景玻璃做花、柜子面黑色玻璃、安装灯及监控打碎玻璃重装的单价，因原告未提供相应的证据证明，且被告未到庭质证认可，故本院不予确认。综上，鉴定意见载明，金镜、银镜、黑镜、茶镜、蓝镜的工程量共计1027.928㎡，本院认为，按照原、被告签订的《施工合同协议》中约定的单价即每平方米130元计算，该部分的装修价款为133630.64元；10㎜钢化玻璃的工程量为69.10㎡，协议中约定的单价为每平方米145元，该部分的装修价款为10019.50元；12㎜钢化玻璃的工程量为21.08㎡，协议中约定的单价为每平方米135元，该部分的装修价款为2845.80元；磨边1139米，协议中约定的单价为每米3元，该部分的装修价款为3417元；玻璃标志及刻图贴纸146个，协议中约定的单价为每个45元，该部分的装修价款为6570元。以上工程价款合计156482.94元，对此本院予以确认，扣除原告自认的被告已向其支付过的定金及生活费20000元、第三人直接向卖家支付过的材料款50000元及直接给原告拨付过的60000元外，被告尚欠原告装修工程款26482.94元。关于违约金。原、被告双方签订的《施工合同协议》第八条约定：甲方（被告）未按合同规定预付工程价款或因甲方原因而延迟完工，每逾期一天按本合同工程价款的5‰支付给乙方，现原告主张按6天计算，不违反约定，本院予以支持，原告为被告所做的装修应得的工程价款为156482.94元，综上，其违约金合计4694元（156482.94元×5‰×6天）。关于打印、复印图纸费。因原告提供的证据材料不足以证明实际支出了该笔费用，对此本院不予支持。关于鉴定费、公告费。本案诉讼过程中因鉴定、公告，原告垫支了鉴定费8000元、公告费650元，以上费用系诉讼过程中产生，本院确定由被告负担。关于第三人提出原告应先向仲裁委申请仲裁的问题。《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”，本案中，原、被告签订的《施工合同协议》第九条虽约定争议解决的方式是向仲裁委员会申请仲裁，但因双方未约定具体明确的仲裁机构且无补充协议，根据以上法律规定，本院认为该约定无效，现原告向法院诉讼解决纠纷，不违反双方约定，对第三人提出的该辩称，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”，被告经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，本院依法进行缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告陈欲财于本判决生效之日起十日内向原告徐康林支付装修工程款26482.94元、违约金4694元、鉴定费8000元、公告费650元，合计39826.94元。二、驳回原告徐康林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3166元，由原告徐康林负担2286元（多诉部分），由被告徐康林负担880元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决自送达后届满十五日即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限二年内向本院申请强制执行。（此页无正文）审判长  姚红艳审判员  陶永平审判员  杨昌金二〇一六年六月十七日书记员  刘思陶