上海市嘉定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉刑初字第1681号
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。被告人周友朋。辩护人涂红全，上海市树声律师事务所律师。被告人孔某某。上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检诉刑诉［2015］1737号起诉书指控被告人周友朋、孔某某犯非法经营罪，于2015年9月28日向本院提起公诉。上海市高级人民法院指定本院管辖。本院受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派代理检察员陈某某出庭支持公诉。被告人周友朋、孔某某及辩护人涂红全到庭参加诉讼。其间，上海市嘉定区人民检察院建议延期审理。现已审理终结。公诉机关指控，被告人周友朋、孔某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，由周友朋负责进货，二人共同在上海市浦东新区崮山路XXX号新佳烟酒商行销售香烟，并将香烟屯放于浦东新区崮山路XXX号珠明宾馆。2015年1月6日，民警在新佳烟酒商行、珠明宾馆共查获真品卷烟4000余条，价值人民币64万余元(以下币种相同)，假冒伪劣卷烟180余条，价值6.7万余元。另查明，2014年7月起，周友朋为牟取非法利益，购入假冒伪劣卷烟屯放于浦东新区东唐家宅XXX号王某乙等处(已缴获假冒伪劣中华牌卷烟100条，价值5.9万余元)并销售。其间，周友朋销售给颜某某(另处)假冒伪劣牡丹牌卷烟325条，货值1.8万余元(部分已缴获)。2015年1月6日，民警在浦东新区羽山路、苗圃路口附近，将正在接货的周友朋抓获，在周友朋牌号为JMJ509的小轿车及物流车内查获假冒伪劣中华、牡丹牌卷烟300条，价值8.5万元。2015年1月6日，民警在对新佳烟酒商行搜查时，孔某某主动供述了其非法经营香烟的犯罪事实。周友朋到案后如实供述了上述犯罪事实，并主动供述了其在王某乙处囤放假冒伪劣香烟的事实。公诉机关指控上述事实的证据有：证人颜某某、王某甲、梁某某、王某乙、甘某某的证言，公安机关制作的《搜查笔录》、相关照片、《调取证据清单》、《扣押清单》、《随案移送清单》、辨认笔录、工作情况，上海市浦东新区烟草专卖局出具的《证明》，上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》，有关的《估价意见书》、《配送证明》、《房屋租赁合同》、《烟草专卖零售许可证》、《刑事判决书》、《手印鉴定书》及被告人周友朋、孔某某的户籍信息、供述等。公诉机关认为，被告人周友朋、孔某某违反国家规定，未经许可经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其中周友朋非法经营额80余万元，孔某某非法经营额70余万元，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，其行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，周友朋系主犯，孔某某系从犯，对于从犯应当从轻或者减轻处罚。周友朋系累犯，应当从重处罚。孔某某具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。周友朋如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。结合本案部分烟草系烟草专卖网订购，建议对周友朋判处五年以上七年以下有期徒刑，对孔某某判处二年以上三年以下有期徒刑，可适用缓刑。被告人周友朋、孔某某对指控的基本事实、罪名无异议。周友朋的辩护人举证了检举材料、新办理的《烟草专卖零售许可证》等证据，提出下列辩护意见：周友朋如实供述自己的罪行，并主动供述了在王某乙处囤放假冒卷烟的事实，可以从轻处罚。周友朋虽有犯罪前科，但能认识自己的罪行，且有检举揭发他人犯罪的意愿，表明其有悔罪表现。案发后孔某某已取得烟草专卖许可证，建议在对周友朋的量刑时予以考虑。经审理查明：(一)共同非法经营的事实被告人周友朋、孔某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，为牟取非法利益，共同非法经营卷烟。其中，由周友朋主要负责卷烟的进货、运输、储存、销售，由孔某某协助周友朋在浦东新区崮山路XXX号浦东新佳烟酒商行进行卷烟销售。2015年1月6日，公安人员自浦东新佳烟酒商行查获各类卷烟计1500余条，自崮山路XXX号珠明时尚宾馆查获两被告人储存的各类卷烟计2600余条。上述卷烟中除100余条卷烟系假冒伪劣卷烟外，其余均为真品卷烟，假冒伪劣卷烟货值计6万余元，真品卷烟货值计64万余元，其中货值12万余元的真品卷烟系两被告人使用他人烟草专卖零售许可证配送获得。(二)周友朋非法经营假冒伪劣卷烟的事实周友朋又于2014年下半年起专门采购假冒伪劣卷烟，借用浦东新区泾南村东唐家宅XXX号作为仓库，进行假冒伪劣卷烟的非法经营。其中，2015年1月初，周友朋以1.8万余元的价格将假冒伪劣牡丹牌卷烟350条(已查获325条)销售给颜某某(另处)。同年1月6日，公安人员自周友朋驾驶的轿车内查获货值0.5万元的假冒伪劣牡丹牌卷烟50条，自为周送货的车内查获货值8万元的假冒伪劣中华牌、牡丹牌卷烟250条，另根据周的主动交代，自泾南村东唐家宅XXX号查获货值5.9万余元的假冒伪劣中华牌卷烟100条。2015年1月6日，公安人员经侦查掌握周友朋有重大作案嫌疑，在浦东新区羽山路、苗圃路路口将正在接货的周友朋抓获，周友朋如实供述了自己的罪行。当日，孔某某在浦东新佳烟酒商行向前来的公安人员主动交代了自己参与非法经营的事实。证实上述事实的证据有：1、公安机关制作的《搜查笔录》、《调取证据清单》、《扣押清单》、相关照片、《随案移送清单》、有关的《鉴别检验报告》证实：2015年1月6日，公安人员至崮山路XXX号浦东新佳烟酒商行进行搜查，查获各类卷烟计1500余条，其中假冒伪劣卷烟50余条；至崮山路XXX号珠明时尚宾馆进行搜查，查获各类卷烟计2600余条，其中假冒伪劣卷烟120余条。公安人员至泾南村东唐家宅XXX号进行搜查，查获中华牌卷烟100条，均系假冒伪劣卷烟；至证人颜某某暂住的浦东新区金台路XXX弄XXX号XXX室进行搜查，查获牡丹牌卷烟325条，均系假冒伪劣卷烟；自浦东新区苗圃路、羽山路路口的物流车上查获中华牌卷烟100条、牡丹牌卷烟150条，自周友朋驾驶的车辆上查获牡丹牌卷烟50条，均系假冒伪劣卷烟。上述卷烟均已随案移送。2、上海市烟草专卖局出具的《涉案卷烟价值估价意见书》、有关的《配送证明》证实，涉案卷烟的价值情况以及查获的卷烟中有货值12万余元的真品卷烟系使用黄德军烟草专卖零售许可证配送。3、有关的《烟草专卖零售许可证》、上海市浦东新区烟草专卖局出具的《证明》证实，周友朋、孔某某至案发未取得烟草专卖零售许可证，浦东新区崮山路XXX号登记的烟草专卖零售许可证负责人(经营者)是黄德军，且企业(字号)名称为上海市浦东新区新佳食品便利店。4、有关的《房屋租赁合同》证实，周友朋出面承租浦东新区崮山路XXX号底层商场的情况。5、证人颜某某的证言、辨认笔录证实：2014年12月，周友朋到其店里，说起可为其提供假烟。2015年1月初，其电话联系周友朋购买假的软牡丹，周亲自将烟送到其店中。其分二次向周友朋购买了14箱350条牡丹，以现金方式支付了18550元。经证人颜某某辨认，确认被告人周友朋系向其两次出售假牡丹牌卷烟共350条的男子。6、证人王某甲的证言、辨认笔录证实：其是国通快递公司负责开车送大件货物的快递员，偶尔送一点老板指定的货物。老板指定的货物是送给一个做香烟生意的，其手机通讯录里存的该人名字就是“香烟”。2014年10月起，由其公司将“香烟”的货物送到苗圃路、羽山路路口，“香烟”再开车来拿。其先后给“香烟”送过5至6次货。2015年1月6日中午，其在上述地点送货给“香烟”时，被公安人员查获。经王某甲辨认，确认被告人周友朋系2015年1月6日在浦东新区苗圃路、羽山路口向其接货的男子。7、证人梁某某的证言、辨认笔录证实：其系在崮山路XXX号建筑工地看门的，后认识了新佳烟酒商行的“老周”，“老周”曾于2014年7月份至2014年12月25日向其借用工地的门卫室存放香烟。经其辨认，确认被告人周友朋系在崮山路XXX号工地门房间存放香烟的周姓男子。8、证人甘某某的证言、辨认笔录证实：其系个人货运司机。2014年4、5月开始，其给一个在崮山路开香烟门市部的男子送货，一般都是事先由该男子打电话给其，其次日到上海市嘉定区翔江路XXX号物流公司取货送给该男子。经其辨认确认，被告人周友朋系在崮山路经营香烟门市部的男子。9、证人王某乙的证言、辨认笔录证实：2014年4月起，一周姓男子将香烟存放于浦东新区洋泾泾南村东唐家宅XXX号其家中。该男子在崮山路上开了新佳烟杂店。经其辨认确认，被告人周友朋系在其处租赁房屋存放卷烟的男子。10、公安机关出具的工作情况证实，本案案发、被告人周友朋、孔某某到案的经过，以及周友朋曾检举他人涉嫌犯罪，但尚未查证属实。11、有关的《刑事判决书》、《手印鉴定书》证实，被告人周友朋的前科情况。12、被告人周友朋、孔某某的户籍信息、供述等。上述证据，均经当庭质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，被告人周友朋、孔某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其中周友朋非法经营数额80余万元，孔某某非法经营数额70余万元，其行为均已构成非法经营罪。公诉人认为，在共同犯罪的事实中，周友朋系主犯，孔某某系从犯，对于从犯应当从轻或者减轻处罚；周友朋系累犯，应当从重处罚；孔某某具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。控、辩双方认为，周友朋如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上述意见，均合法有据，本院予以采纳。结合涉案大部分卷烟已缴获等情节，本院在量刑时一并予以体现，并采纳公诉人关于对孔某某减轻处罚并适用缓刑的建议。现为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人周友朋犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月6日起至2021年7月5日止。)二、被告人孔某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。)(上述罚金均应于本判决生效之日起十日内缴纳。)三、在案卷烟予以没收，违法所得予以追缴。被告人孔某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴颂华
人民陪审员 叶育琪
人民陪审员 胡珍婷
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 朱 群
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。