广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤15民终130号
上诉人（原审被告）：海丰县新富源投资有限公司，住址：海丰县鲘门镇民新管区老汪村海边金海二路10栋B栋第一层。
法定代表人：曾新珍,该公司董事长。
委托诉讼代理人：田学亮，男，1985年5月24日出生，汉族，住黑龙江省嫩江县，系该公司员工。
委托诉讼代理人：杜静，女，1987年2月1日出生，汉族，住辽宁省蒙古族自治县，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：佘运才，男，1969年5月17日出生，汉族，住深圳市南山区。
委托诉讼代理人：蔡好平,广东驰浩律师事务所律师。
上诉人海丰县新富源投资有限公司（下称新富源公司）因与被上诉人佘运才商品房预约合同纠纷一案，不服海丰县人民法院（2017）粤1521民初1213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，经阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人新富源公司上诉请求：1.请求依法撤销（2017）粤1521民初1213号一审民事判决书，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的《汕尾市房地产认购书》（以下称认购书）中的第五条明确约定了违约责任条款。一审法院认为《认购书》对违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并无明确约定的说法是不准确的。被上诉人因自身资金紧张无法履约，违约在先，所以应由被上诉人承担违约责任，上诉人依约有权不予退还订金，一审法院的判决无事实和法律依据，请求依法撤销一审民事判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。双方当事人基于真实意思表示签订了《认购书》，被上诉人按照约定支付购房订金169526元，上诉人也向被上诉人出具了收款收据。双方签订的《认购书》中明确约定了房号、面积、价格及双方的权利义务，依照合同的约定被上诉人应于2017年7月12日前与上诉人签订《商品房买卖合同》（以下简称买卖合同），并支付五成房款，但被上诉人并未依约定履行自己的义务。双方签订《认购书》时，上诉人已经向被上诉人出示了《买卖合同》，当时被上诉人未对合同条款提出异议，之后双方签订了《认购书》。2017年7月14日，应被上诉人的要求，上诉人的工作人员柳琴通过微信将《买卖合同》的文本发送给被上诉人，并与上诉人就合同的条款进行了磋商，被上诉人分别于2017年7月17日、8月1日向上诉人的工作人员柳琴表达了前往签约的意思表示。之后被上诉人多次通过微信、电话联系上诉人的工作人员柳琴，称资金困难，要求上诉人将涉案房屋原价转卖出去，但是未找到买家。2017年7月26日，被上诉人向上诉人提交了《退款申请》，称因资金意外无法签约，要求上诉人退还认购订金。2017年7月31日，上诉人告知被上诉人因其违约行为上诉人决定不予退还其缴纳的订金。2017年8月4日，被上诉人向上诉人寄出解除《认购书》的通知,提出对《买卖合同》有关条款的异议。在此之前被上诉人已经严重违约，应承担违约责任。一审法院认为这属于被上诉人在签订正式商品房买卖合同前与上诉人的正常磋商行为。在上诉人于2017年7月31日拒绝被上诉人退款申请并要求被上诉人履行签约义务后，双方仍就买卖合同的相关条款进行磋商，只是基于各自的利益考虑，无法就买卖合同的相关条款达成一致的意思表示，致使双方未能签订商品房买卖合同，这是不可归责双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。此说法上诉人认为不正确。综上，基于诚信原则和信赖利益的保护，被上诉人违约在先，上诉人有权不予退还订金。请求二审法院判如所请。
被上诉人辩称，根据商品房销售管理办法第二十三条的规定，上诉人在与被上诉人订立商品房买卖合同之前，应向被上诉人明确相关条例，但是上诉人在被上诉人签订认购书一个多月后才出示商品房买卖合同文本，上诉人已经构成违约。被上诉人收到文本后，及时与上诉人进行磋商，因上诉人在合同文本中涉及房屋交付时间、办证时间、违约责任等影响双方重要义务的条款对被上诉人不利，被上诉人表示想转让涉案房产及提出退款申请，是基于自身情况考虑的正常磋商行为，不构成违约。双方未签订商品房买卖合同的原因：1.上诉人在订立商品房买卖合同之前未向被上诉人出示商品房买卖合同文本；2.上诉人出示的商品房买卖合同文本中的交房条件、办证时间等重要条款的约定对我方不公平，属于不合理的减轻己方责任，加重对方责任，经双方多次协商未能达成一致。认购书实际签订的时间是2017年6月12日，而不是认购书中签署的时间2017年5月8日，原因是上诉人在规避海丰县相关房地产调控政策，诱导被上诉人与其签订认购书，属于虚构事实，被上诉人有权要求法院撤销该认购书，并要求上诉人赔偿相关损失。综上，本案一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人佘运才向一审法院起诉请求：1.判令新富源公司双倍返还佘运才向新富源公司支付的认购海丰县鲘门镇金海花园1栋B座502号房订金339052元；2.由新富源公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：佘运才与新富源公司于2017年6月12日签订《认购书》一份，约定佘运才向新富源公司认购海丰县鲘门镇金海花园1栋B座502号商品房一套，建筑面积为132.05平方米，每平方价格12838元，房款总价款1695258元。该认购书第三条第二项约定付款方式为佘运才先交一成房款169526元，新富源公司出具了收款收据，并加盖了财务专用章。此后，新富源公司于2017年7月14日通过微信向佘运才发送了《买卖合同》的文本，佘运才收到文本后于2017年7月17日及8月1日通过微信向新富源公司作出前往签约的意思表示，后佘运才于2017年7月26日向新富源公司提交退款申请，该申请载明：“现因资金意外，无法签约，特申请撤销认购。”要求新富源公司退回佘运才已缴纳的认购订金169526元，新富源公司于2017年7月31日拒绝佘运才退款申请并要求继续履行认购书约定事项，佘运才于2017年8月4日向新富源公司寄出解除《认购书》通知，理由是双方不能就合同主要条款达成一致，要求新富源公司退回佘运才已缴纳的购房订金169526元，新富源公司于2017年8月6日收到该通知并拒绝退款。另查明，新富源公司声称在佘运才签订《认购书》时已向其出示《买卖合同》，但未提交有效证据予以证明。
一审法院认为，本案系商品房销售合同纠纷，原告与被告签订的《认购书》系双方当事人签订正式商品房买卖合同前所签订的预约合同，系双方当事人的真实意思表示，该认购书对双方交易房屋的相关事宜做了初步确认，对双方当事人均有法律约束力，但认购书对涉案房屋的交房时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并无明确约定，需双方当事人在签订正式的商品房买卖合同时协商一致达成。根据双方签订的认购书，原告需在签约后支付给被告购房订金169526元，并负有在约定时间与被告诚信磋商签订正式商品房买卖合同的义务。关于被告提出原告在签订认购书后，期间有想转让认购房屋及提交退款申请的事实，及提出原告在收到买卖合同文本后，分别于2017年7月17日及8月1日向被告工作人员柳琴表达了将前往被告处签约的意思表示，证明双方已就《买卖合同》达成合意的主张。一审法院认为，原告在签订认购书后按约支付了购房订金169526元，并在2017年7月14日收到买卖合同文本后就该合同条款与被告积极进行了磋商，期间原告表示想转让及提出退款申请的行为，属于原告在签订正式买卖合同前与被告的正常磋商行为，在被告于2017年7月31日拒绝原告退款申请并要求原告履行签约义务后，原、被告仍就买卖合同的相关条款进行磋商，只是基于各自利益考虑。无法就重要条款达成一致的意思表示，致使双方未能签订商品房买卖合同，这属于不可归责双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内，对原告提出因被告违约致无法签订正式买卖合同，要求被告双倍返还订金的主张，本院不予支持。被告海丰县新富源投资有限公司虽辩称在原告签订认购书前就已向原告出示了商品房买卖合同文本，但未提供有效证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告新富源投资有限公司应为上述主张承担举证不能的法律后果，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告海丰县新富源投资有限公司返还原告佘运才购房订金人民币169526元。二、上述款项于判决生效之日起十日内，由被告海丰县新富源投资有限公司直接汇入一审法院指定的银行账户（开户单位：海丰县人民法院，开户银行：中国银行海丰支行，账号：00×××32）转原告收讫。三、驳回原告其他的诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6385.78元减半收取3192.85元，由原告佘运才承担1692.89元，被告海丰县新富源投资有限公司承担1500元。
二审中，双方当事人没有提交新的证据。上诉人对一审查明的事实中认定上诉人于2017年7月14日时才出示买卖合同文本给被上诉人提出异议，认定双方签订认购书时，其已经出示了,2017年8月4日被上诉人寄出的《解除认购书通知》时，被上诉人已违约在先。被上诉人对一审查明的事实没有异议。本院经审理查明，一审判决查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院另查明，上诉人与被上诉人于2017年6月12日签订《认购书》时，将签订日期倒签为2017年5月8日，双方在《认购书》第五条中约定“自签订本认购合同之日起30日内，买卖双方应签订正式买卖合同。买卖合同一旦签订，本认购合同的效力即行终止。若买卖双方未在约定时间内签订买卖合同，除非买卖双方书面同意本认购书时效延期，否则本认购书的效力即行终止，本房地产可另行出售。如因买方原因导致买卖合同无法在约定时间内签订，买方已付订金不给予退还。如因卖方的原因导致买卖合同无法在约定时间内签订，卖方应双倍返还买方已付订金。……”另根据双方提供的证据，在上诉人的员工柳琴与被上诉人的微信聊天记录中，柳琴与被上诉人自2017年7月11日至8月8日期间，先后多次协商签订买卖合同事宜。期间，被上诉人在聊天中曾两次提出按原价转手认购的房屋，并于2017年7月26日以资金意外无法签约为由，向上诉人发出《退款申请》，提出撤销认购，要求上诉人退回认购订金169526元，又于2017年8月4日向上诉人发出《关于解除房地产认购协议的通知》。
本院认为，本案属商品房预约合同纠纷。从本案上诉人与被上诉人签订的《认购书》的内容看，双方约定签订《认购书》后30日内签订《买卖合同》，明显《认购书》的性质属商品房买卖合同的预约合同，故本案的案由应确定为商品房预约合同纠纷，一审法院将本案的案由确定为商品房销售合同纠纷属定性不准确，本院予以纠正。根据上诉人与被上诉人二审时的诉辩意见，双方争议的焦点：被上诉人的行为是否构成违约的问题。
上诉人与被上诉人签订的《认购书》系双方当事人真实意思表示，对双方具有法律约束力，双方应当按约定各自履行合同所约定的义务。但从双方签订的《认购书》第五条第二款中“若买卖双方未在约定时间内签订买卖合同，除非买卖双方书面同意本认购书时效延期，否则本认购书的效力即行终止，本房地产可另行出售”看，双方对《认购书》的失效设置了条件，该约定若条件成就时《认购书》将失效。而从本案查明的事实看，上诉人与被上诉人在2017年6月12日签订《认购书》后，尽管被上诉人依约支付了认购订金169526元，但在《认购书》约定的30日内（即至2017年7月11日止）双方并没有按约定时间签订正式买卖合同，也没有证据显示双方书面同意《认购书》时效延期，显然，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定，
上诉人与被上诉人签订的《认购书》因约定解除的条件成就而失效。而从本案现有的证据看，导致《认购书》失效的原因，并无法认定属双方或任何一方存在过错行为所造成。《认购书》失效后，双方的权利义务也随之终止，双方仍可按法律规定及《认购书》的约定，处理认购合同的后续问题。至于上诉人与被上诉人为了能达成签订正式买卖合同，针对合同的具体约定条款继续磋商，并不违反法律规定，该磋商行为应属双方当事人为各自利益所采取的一种正常交易行为。虽然磋商期间被上诉人曾两次提出让上诉人按原价转手认购房产，并以资金意外无法签约为由，向上诉人发出《退款申请》，但因《认购书》已失效，故也不能据此认定被上诉人的行为违反了《认购书》的约定。因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，因上诉人与被上诉人对《认购书》的失效，以及双方最终未能签订正式买卖合同都没有过错，导致《认购书》失效及双方当事人未能订立正式商品房买卖合同应属不可归责于双方当事人的事由所造成，故被上诉人请求上诉人返还认购订金169526元，合理合法。综上，一审法院基于本案的事实，判决上诉人应将订金169526元返还给被上诉人并无不当，本院予以维持。上诉人上诉提出被上诉人的行为构成违约，被上诉人交纳的订金不予退还的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审对本案认定的事实部分不清，但实体处理正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人海丰县新富源投资公司上诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3690元，由上诉人海丰县新富源投资公司承担。二审案件受理费3690元。上诉人海丰县新富源投资公司已预交。
本判决为终审判决。
审 判 长 许少棠
审 判 员 彭晓春
审 判 员 施伟强
二〇一八年四月十九日
法官助理 曾晓辉
书 记 员 杨清隆