广西壮族自治区容县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0921刑初63号
公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。
被告人李郑。
辩护人李剑，广西李登之律师事务所律师。
辩护人潘炳强，广西李登之律师事务所律师实习律师。
广西壮族自治区容县人民检察院以容检刑诉（2017）21号起诉书指控被告人李郑犯非法经营罪，于2017年3月3日向本院提起公诉。本院于同月10日受理后，依法组成合议庭，在审理过程中，容县人民检察院以容检刑变诉（2017）5号变更起诉书对本案变更起诉，本院于2017年5月23日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区容县人民检察院指派检察员赖庆峰出庭支持公诉，被告人李郑及其辩护人李剑、潘炳强到庭参加诉讼。期间，检察机关以本案需补充侦查为由，于2017年6月8日建议延期审理，本院根据检察机关的建议于同日决定延期审理；2017年6月19日，本院根据检察机关的申请，决定恢复审理。现已审理终结。广西壮族自治区容县人民检察院指控，2017年1月1日，被告人李郑在没有办理合法手续的情况下，驾驶车牌号码为桂Ｒ×××××号五菱宏光小汽车运输一批卷烟到容县销售，在容县被执法人员查获。执法人员从李郑驾驶的车辆扣押到散装84mm中华（硬）137.6斤，折算为264.62条，散装84mm双喜（硬金五叶神）157.4斤，折算为302.69条，散装84mm双喜（硬经典1906）140.5斤，折算为270.19条，散装84mm（硬经典）130.9斤，折算为251.73条，散装84mm百年黄烟120.7斤，折算为232.12条。经鉴定，上述卷烟价值262367.3元。对起诉指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人李郑的行为已构成非法经营罪。李郑是犯罪未遂。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条的规定，对被告人李郑定罪处罚。
被告人李郑及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。辩护人提出：1、李郑的行为属于犯罪未遂；2、李郑具有自首情节；3、容县价格认证中心的价格认定结论不能作为本案的定罪量刑依据。
经审理查明，2017年1月1日，被告人李郑在没有办理合法手续的情况下，驾驶车牌号码为桂Ｒ×××××号五菱宏光小汽车运输一批卷烟到容县销售。当日中午，李郑驾驶的车辆在容县被执法人员查获。经称量，执法人员从李郑驾驶的车辆扣押到散装84mm中华（硬）净重137.6斤，折算为264.62条，散装84mm双喜（硬金五叶神）净重157.4斤，折算为302.69条，散装84mm双喜（硬经典1906）净重140.5斤，折算为270.19条，散装84mm（硬经典）净重130.9斤，折算为251.73条，散装84mm百年黄烟净重120.7斤，折算为232.12条。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，从李郑处查获的卷烟全为假冒商标且属伪劣卷烟。经容县价格认证中心核价，查获的上述卷烟共计价值262367.3元。
上述事实，有检察机关提供并经庭审质证、认证属实的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书及抓获经过，证明2017年1月1日，容县烟草局执法人员和公安民警在容县查获到李郑运输的一批卷烟，并移送容县公安局处理，容县公安局于同日立案。
2、证人卢某的证言，证明其和李郑系朋友关系。2017年1月1日上午，其搭乘李郑驾驶的桂Ｒ×××××号五菱小汽车从平南县到容县。当日中午，在容县，执法人员从李郑驾驶的车辆查获到一批卷烟。
3、证人甘某证言，证明2016年12月25日，其电话联系李郑购买一批卷烟。2017年1月1日，李郑按约定到容县准备与其交易时，被执法人员查获。执法人员从李郑驾驶车辆上扣押到一批卷烟。
4、现场勘查笔录、现场示意图和照片，证明执法机关在容县将李郑运输卷烟的车辆查获。
5、扣押决定书、扣押清单、照片及称量笔录、照片，证明2017年1月1日，执法人员查获李郑驾驶的桂Ｒ×××××号五菱宏光小汽车，后经称量，车上散装84mm中华（硬）净重137.6斤，散装84mm双喜（硬金五叶神）净重157.4斤，散装84mm双喜（硬经典1906）净重140.5斤，散装84mm（硬经典）净重130.9斤，散装84mm百年黄烟净重120.7斤。
6、抽样取证清单，证明容县烟草专卖局的工作人员在李郑的见证下对查获的卷烟进行抽样。
7、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站的检验报告，证明经检验，从李郑处扣押到的散装84mm中华（硬）、散装84mm双喜（硬金五叶神）、散装84mm双喜（硬经典1906）、散装84mm（硬经典）、散装84mm百年黄烟，全为假冒注册商标且属伪劣卷烟。
8、容县价格认证中心的价格认定结论书，证明经鉴定，散装84mm中华（硬）净重137.6斤，折算为264.62条，散装84mm双喜（硬金五叶神）净重157.4斤，折算为302.69条，散装84mm双喜（硬经典1906）净重140.5斤，折算为270.19条，散装84mm（硬经典）净重130.9斤，折算为251.73条，散装84mm百年黄烟净重120.7斤，折算为232.12条，共计价值262367.3元。
9、容县烟草专卖局移送财物清单，证明容县烟草专卖局将查获的散装84mm中华（硬）净重137.6斤，散装84mm双喜（硬金五叶神）净重157.4斤，散装84mm双喜（硬经典1906）净重140.5斤，散装84mm（硬经典）净重130.9斤，散装84mm百年黄烟净重120.7斤移送容县公安局。
10、容县烟草专卖局先行登记保存物品移交清单、扣押香烟保管说明，证明容县烟草专卖局移送至容县公安局的散装84mm中华（硬）137.6斤，散装84mm双喜（硬金五叶神）157.4斤，散装84mm双喜（硬经典1906）140.5斤，散装84mm（硬经典）130.9斤，散装84mm百年黄烟120.7斤保管在容县烟草专卖局的仓库内。
11、广西烟草专卖局的证明及容县烟草专卖局的证明，证明经查，李郑没有办理烟草专卖品准运证、零售许可证。
12、被告人李郑的供述，证明2017年1月1日，其驾驶桂Ｒ×××××号五菱宏光小汽车运输一批卷烟从平南县到容县，准备与他人交易时，被执法人员查获。执法人员从其驾驶车辆上扣押到一批卷烟。
对辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
1、辩护人提出被告人李郑具有自首情节。根据法律规定，自首必须符合主动投案及如实供述罪行两个要件。经核查，本案中，李郑是在准备与甘某交易时被容县烟草局执法人员和公安民警当场抓获的，不具有主动投案的情形，不符合自首的构成要件，因此不能认定为自首。辩护人的辩护意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
2、辩护人提出容县价格认证中心的价格认定结论不能作为本案的定罪量刑依据。经核查，本案的价格认定结论是由容县公安局委托容县价格认证中心，根据有关的价格鉴定的法律、法规、政策，依法对扣押到的散装卷烟进行价格认定，并将鉴定意见告知了被告人。价格认定结论的鉴定机构、鉴定人及鉴定标准均合法有效，鉴定程序合法，鉴定内容客观、真实，应予采信，可作为定案证据。辩护人的辩护意见与法律规定、查明的事实不符，本院不予采纳。
3、辩护人提出被告人李郑的行为属于犯罪未遂与查明的事实相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人李郑未经许可经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。李郑非法经营的卷烟价值262367.3元，属犯罪情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑。李郑在非法经营卷烟的过程中，被执法人员当场查获而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。李郑归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。李郑主动缴纳罚金，依法可以从轻处罚。李郑运输的卷烟属假冒商标且属伪劣卷烟，应销毁。根据李郑犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，本院决定对李郑减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第二十三条、第六十四条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条的规定，判决如下：
一、被告人李郑犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、对现存放在容县烟草专卖局先行登记保存物品仓库内的散装84mm中华（硬）137.6斤，散装84mm双喜（硬金五叶神）157.4斤，散装84mm双喜（硬经典1906）140.5斤，散装84mm（硬经典）130.9斤，散装84mm百年黄烟120.7斤，予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 梁东丽
代理审判员 梁ＸＸ
人民陪审员 窦红云
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 肖剑阳
附：本案所适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第二款第（一）项具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
第七十二条第一款和第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款和第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。