贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终783号
上诉人(原审被告):贵州百御祥物业管理有限公司，住所地贵州省清镇市东门桥村上午组。
法定代表人：张尉祥，公司经理。
委托诉讼代理人：杨波，贵州浩辩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周品兰，女，1993年9月1日出生，汉族，该公司员工，住贵州省。
被上诉人(原审原告):清镇市科瑞人力资源服务有限公司，住所地贵州省清镇市人民广场商住楼G3幢8单元5层2号。
法定代表人：刘兴敏，公司总经理。
委托诉讼代理人：陈猛，清镇市站街镇法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：钟志荣，男，1957年10月6日出生，汉族，该公司员工，住贵州省。
上诉人贵州百御祥物业管理有限公司（以下简称百御祥公司）因与被上诉人清镇市科瑞人力资源服务有限公司（以下简称科瑞公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2017)黔0181民初2961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案受理后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
百御祥公司上诉请求：一、撤销贵州省清镇市人民法院(2017)黔0181民初2961号民事判决，依法改判上诉人支付被上诉人劳务费8349元或将本案发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据上诉人与被上诉人签订的《劳务分包合同》约定，被上诉人应向上诉人派遣10名劳务人员，但被上诉人仅派遣8名劳务人员，被上诉人构成违约。上诉人有权扣除被上诉人违约金10000元。另外，被上诉人派遣的劳务人员在工作期间存在聚众聊天、打牌玩手机等，也构成违约。一审未采纳上诉人的证据认定上述事实，认定事实错误。
被上诉人科瑞公司答辩称，被上诉人在《劳务分包合同》签订后，派遣了10名劳务人员而不是上诉人称的8人，被上诉人没有违约。对于上诉人称劳务人员在工作期间打牌等情况，上诉人并没有提供证据证明。一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
科瑞公司向一审法院请求：一、判令被告贵州百御祥物业管理有限公司立即将34333元劳务费支付给原告；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实，2017年8月30日，百御祥公司（甲方）与科瑞公司（乙方）签订《劳务分包合同》，主要约定：科瑞公司向百御祥公司提供劳务派遣，提供劳务分包服务时间自2017年9月5日至2018年9月4日，合同期限为1年；服务项目为由乙方派遣10名劳务分包人员负责甲方劳务分包服务工作。具体工作内容负责甲方安全和维护，做好防火、防盗、防破坏等安全及巡查、记录；对外来人员、车辆的登记、检查和查验；对甲方各类物资、财产进出的控制；对各类危险物品进入甲方的控制；对甲方单位、工作人员及外来车辆规范停放进行管理；对甲方各类紧急情况进行控制；协助甲方处置发生在机关内的紧急事件；维护甲方正常的工作、生活秩序。在服务要求中主要约定：乙方合理安排自身工作人员着工装上班，确保每天24小时负责甲方劳务分包工作，确保各劳务分包亭均有人员执行安保任务；执行甲方巡查制度，做好防火、防盗、防破坏等安全防范巡查及安全隐患的排查工作，发现安全隐患及时报告，并做好登记记录；负责值班室及甲方场院卫生保洁及绿化养护工作；劳务分包人员需全力协助甲方承办部门的指挥调动及交办事项。在劳动报酬及支付方式中主要约定：试用期一个月，试用期内支付乙方每人每月2500元，根据合同约定，暂定每月需支付25000元，除合同约定费用外，甲方不再承担任何费用。试用期后于正式进场服务第二个月支付乙方每人每月2800元，根据合同约定暂定每月需支付28000元。乙方在甲方支付合同款项时需配合甲方财务要求完成相应付款流程，否则甲方有权拒付。甲方在乙方产生服务的次月5号前结算乙方实际合同费用，并签订结算单，结算单作为乙方申请支付费用的凭证，甲方在结算单提交后每月15日前支付乙方合同结算款等内容。在乙方的权利与义务中约定：乙方负责制定员工的岗位职责和管理制度，并指派专人对员工进行检查、监督；乙方应当要求员工严格按照甲方指定的各项规章制度和岗位职责开展工作；乙方应为劳务分包人员配备制服及基本劳务分包装备，乙方所需食宿均为自理，乙方需严格要求工作人员遵守甲方公司管理制度，如在项目现场发生聚众斗殴事件，因乙方责任引起每次罚款伍仟元。该笔罚款直接在合同款中扣除，同时乙方负责由此产生的所有损失及责任，甲方慨不负责；严禁在项目或宿舍内赌博、喝酒，若发现每次罚款贰仟元，罚金在工程款中扣除。如因违反法律、行政法规被押送公安机关处理，业主及甲方不承担任何责任及经济费用；乙方应按规定建立职工名册备查，向劳动部门办理备案手续；乙方承担对员工的用人单位义务及责任等内容。在违约责任中约定：合同履行期间，甲乙双方都有权提出终止合同，若无具体违约原因，提出终止合同的一方须向对方支付壹万元作为违约金；乙方不按合同约定的时间和人数向甲方提供劳务派遣员工的，应当按照违约的人数和天数向甲方支付相当于员工每天工作加管理费数额的违约金。乙方超过一个月不按合同约定的人数向甲方提供劳务派遣员工的甲方有权单方面解除合同，且乙方应当向甲方支付壹万元作为违约金。劳务分包员擅自离岗的，甲方有权按天数扣除该劳务分包员的工资和劳务管理费。擅自离岗位超过2天的，甲方有权要求乙方在三日内更换该劳务分包员工，乙方不按约定时间安排替换劳务分包员的，应当向甲方支付违约金每天100元等内容。达成约定后，科瑞公司于2017年9月5日派遣付开华、周艳、肖向荣、ＸＸ、韩恕、郎启武、吕宗芬、姚启伦、魏启发、周应十名员工到贵州百御祥物业管理有限公司提供劳务。同年9月27日，百御祥公司与科瑞公司就科瑞公司派遣人员工作中出现的问题进行协商，双方达成解决方案为：1、峰驿广场项目白班（08点-16点）由原奇峰企业留下的四位保安人员负责，夜班（16点-08点）由科瑞公司安保人员负责，此项办法于2017年9月29日正式施行；2、交接班须交接明细，每周上报一次；3、所有保安人员须参与考勤（打卡上下班）；4、科瑞公司上班人员须按照合同规定人数执行，特殊情况例外，但必须提前报备；5、上班人员必须具备较强的责任心及综合素质；6、上班期间出现聚众聊天、擅自离岗、在岗睡觉等不负责任的情况，在属实的情况下处以500-1000元的罚款。同年10月5日，百御祥公司向科瑞公司发出《工作联系函》，该函载明：“2017年9月27日，几方公司项目负责人召开的第一次协商会，会上指定了一系列安保管理方案及处罚明细，具体执行日为2017年9月29日起开始执行。根据会议精神及会上明确处罚内容，贵公司劳务派遣的安保人员30日晚班聚众聊天，管理失职一事现查实属实，决定对贵公司予以1000元罚款，该处罚将在支付款项时直接扣除。”等内容。同月14日，科瑞公司向百御祥公司发出《紧急商榷函》要求百御祥公司必须在2017年10月15日前按合同约定支付劳务费。否则将终止合同。由于百御祥公司未支付科瑞公司劳务费，2017年10月16日科瑞公司终止与百御祥公司达成的《劳务分包合同》并将派遣人员撤离。
一审法院认为：原告科瑞公司与被告百御祥公司签订的《劳务分包》，系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，双方均应严格按照合同约定，履行各自的义务。双方在合同中约定百御祥公司向科瑞公司支付报酬的时间为每月5号前结算15日前支付，但百御祥公司在科瑞公司发送《紧急商榷函》后未支付，科瑞公司有权终止合同。根据百御祥公司于2017年10月5日发送科瑞公司的《工作联系函》载明内容，该函内容实为结算扣款，科瑞人公司在收到后未提出异议，应视为同意。故对科瑞公司请求被告百御祥公司立即支付34333元劳务费给原告的诉讼请求，支持33333元；对被告百御祥公司辩称原告方只提供八名派遣人员到被告处上班，根据合同约定服务期满1个月劳务人员不满10名的，原告应支付1万元的违约金等的辩解意见，因其未举证证实，不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”和最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、被告贵州百御祥物业管理有限公司在本判决生效之日起五日内一次性支付原告清镇市科瑞人力资源服务有限公司劳务费33333元;二、驳回原告清镇市科瑞人力资源服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费658元，减半收取329元，由原告清镇市科瑞人力资源服务有限公司负担25元、被告贵州百御祥物业管理有限公司负担304元。
二审中，上诉人百御祥公司提交《物业管理员早班上、下班签到表》两张、《物业管理员晚班上、下班签到表》两张，拟证明从2017年9月29日到2017年10月15日期间，科瑞公司派遣人员只有4人签到，派遣人员不足合同约定的10人。被上诉人科瑞公司认为派遣人员的考勤是由科瑞公司记录，上诉人提供的签到表不全面，科瑞公司派出的保安人员分为两个班轮流，白班加夜班是10人，对上述签到表不予认可。从四张签到表登记的时间显示，科瑞公司派遣人员上、下班签到的时间段均是当日16点到次日8点。二审经核查，一审中认定的：“同年9月27日，百御祥公司与科瑞公司就科瑞公司派遣人员工作中出现的问题进行协商，双方达成解决方案为：……”没有相关证据佐证，本院不予认定。二审查明的其余事实与一审认定的事实一致。
本院认为，被上诉人科瑞公司派遣人员数量是否达到10人，是否应扣除所缺人数的劳务费及由科瑞公司承担10000元违约金是二审双方争议的焦点。上诉人百御祥公司主张科瑞公司派遣人员不足10人，主要依据其在二审中提供的签到表，虽然签到表中记载签到人数是4人，但仅是记录当日16点到次日8点班次的签到的人员，而没有记载另一班次的人员，被上诉人科瑞公司称是分为两个班次，打考勤均是由科瑞公司负责。从上诉人在一审中陈述被上诉人科瑞公司派遣员工只有9人，二审中又陈述只有8人的情况来看，上诉人的陈述相互矛盾，且与签到表记载为4人严重不符。说明被上诉人科瑞公司主张分两班次上班可信，该签到表只能证明当次班的签到情况，不能证明科瑞公司派遣人员只有4人的事实。在《劳务分包合同》中，并未约定由百御祥公司负责打考勤，而是约定由科瑞公司负责派遣的岗位职责和管理制度，并指派专人对员工进行检查、监督。另外，上诉人在2017年10月5日及之后向被上诉人发的《工作联系函》中，也没有提及被上诉人派遣的人员不足10人的问题。故上诉人提供的证据不足证明其主张，一审采信被上诉人科瑞公司提供的考勤表并无不当。至于上诉人主张被上诉人派遣的劳务人员在工作期间存在聚众聊天、打牌玩手机等事实，因仅凭上诉人提供的照片不足以证明聚众聊天、打牌玩手机等持续进行的事实，故本院不予采纳。综上所述，上诉人主张应扣除所缺人数的劳务费及由科瑞公司承担10000元违约金依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费658元，由上诉人贵州百御祥物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 衷进全
审判员 姜彦宏
审判员 李云鹤
二〇一八年四月十二日
书记员 王 强