江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3357号上诉人（原审被告）：连云港市云城房产置业担保有限公司，住所地连云港市新浦区海昌北路46号房地产交易大厦6层。法定代表人：王修华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李秋生，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵成功，男，1973年1月18日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：索明瑜，江苏天豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张翔，江苏天豪律师事务所实习律师。原审被告：连云港宝翔置业有限公司，住所地连云港市新浦区新孔南路2号国侨幸福中央。法定代表人：徐玉佳，该公司董事长。原审被告：吴天宝，男，1962年7月15日出生，汉族，住连云港市新浦区。原审被告：刘琴，女，1971年1月3日出生，汉族，住连云港市新浦区。上诉人连云港市云城房产置业担保有限公司（以下简称云城担保公司）因与被上诉人赵成功、原审被告连云港宝翔置业有限公司（以下简称宝翔置业公司）、吴天宝、刘琴民间借贷纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦商初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云城担保公司的委托诉讼代理人李秋生，被上诉人赵成功的委托诉讼代理人索明瑜，宝翔置业公司的法定代表人徐玉佳到庭参加诉讼。原审被告吴天宝、刘琴经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云城担保公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判驳回赵成功对云城担保公司的诉讼请求。事实和理由：1.云城担保公司系连云港市房地产管理部门的下属企业。该公司受连云港市房产管理部门委托，对连云港市区商品房预售资金进行监管，连云港市区所有商品房预售资金的监管账户以云城担保公司名义设立。云城担保公司与宝翔置业公司、工商银行签订了预售资金监管协议，由云城担保公司对宝翔置业公司开发的案涉宝翔财富广场项目预售资金进行监管。若房地产开发企业未将全部商品房预售资金转入监管账户，云城担保公司则会向房地产管理部门反映，由房产管理部门根据情节严重，对房地产开发企业处以暂停销售、停止办理网上登记等处罚。2.案涉《关于归还赵成功借款及解押的三方协议》（以下简称《三方协议》）仅约定云城担保公司的合同义务系为宝翔置业公司的房屋销售款提供监管账户，并将宝翔置业公司转入监管账户的售房款支付给赵成功，除此以外再无其他义务。《三方协议》中的违约条款也仅仅约定了宝翔置业公司的违约责任，与云城担保公司无关。3.案涉四套房屋再次销售后，除买受人唐海林与宝翔置业公司约定现金全款支付外，其余三套房屋均通过银行贷款方式支付，且该三套房屋的首付款均在签订《三方协议》之前即已支付。云城担保公司只能确保已经进入监管帐号的资金安全，房屋买卖合同双方为买受人与宝翔置业公司，售房款的交付由买受人与宝翔置业公司控制，云城担保公司客观上无法预见、无法监管宝翔置业公司是否将售房款转入监管帐号。4.一审程序严重违法。一审庭审结束后，赵成功又向一审法院提交了四份《商品房买卖合同》，该证据早已超过举证期限。本案系民间借贷纠纷，案涉借款合同约定由赵成功所在地法院管辖，但云城担保公司并非借款合同一方，一审法院将借款关系与《三方协议》作为同一法律关系处理，不符合法律规定。赵成功辩称：1.根据《连云港市区商品房预售资金监管办法》的规定，云城担保公司对宝翔置业公司的房屋预售资金负有监管职责，云城担保公司应当保证案涉房屋的销售款全部进入监管账户。《三方协议》签订后，赵成功基于对云城担保公司的信任和承诺，解除了案涉四套房屋的预售网签登记，云城担保公司应当根据《三方协议》约定，保证案涉四套房屋全部销售款进入监管账户，云城担保公司基于《三方协议》应当承担连带保证责任。2.宝翔置业公司将案涉四套房屋再次销售后，仅有部分款项进入云城担保公司监管账户，未将全部销售款转至监管账户。根据连云港市房产部门预售登记的相关规定，只有在将全部预售款转入监管账户后，才能办理房屋预售登记，而该四套房屋已经办理了网签备案登记。云城担保公司未履行监管义务，导致赵成功未能受偿，云城担保公司属于严重违约，应当承担相应的违约责任。3.一审程序合法。一审中赵成功持一审法院调查令，向连云港市房产管理部门调取了案涉四份《商品房买卖合同》，并提交给了一审法院。关于管辖权问题，一审中云城担保公司未提出管辖权异议。综上，请求驳回云城担保公司的上诉请求，维持原判。宝翔置业公司述称：《三方协议》中涉及的房屋处理问题由宝翔置业公司原总经理孙晓峰经办，宝翔置业公司不清楚是否已经收到案涉四套房屋的全部销售款。宝翔置业公司同意云城担保公司的上诉意见。吴天宝、刘琴均未陈述意见。赵成功公司向一审法院起诉请求：1.宝翔置业公司、吴天宝归还借款本息540万元及利息（按照年息24%自起诉之日起算至实际给付之日止）；2.刘琴对上述借款承担连带还款责任；3.云城担保公司对上述借款中在370万元的范围内承担连带还款责任；4.宝翔置业公司、吴天宝、刘琴、云城担保公司支付律师代理费216000元及其他合理费用5000元。一审法院认定事实：2013年4月23日，宝翔置业公司（甲方）、吴天宝（乙方）、南京数码港投资管理有限公司（丙方）、赵成功（丁方）签订《借款合同》，约定甲、乙、丙因经营需要，向丁方借款。借款内容：1.丁方向甲、乙、丙三方提供最多人民币借款伍佰万元整，用于经营周转，借款资金根据甲、乙、丙三方要求汇入三方指定账户，借款金额以丁方通过银行转汇入指定账户为准；2.借款期限为壹个月，自甲、乙、丙三方收到丁方的借款之日起计算，即自2013年4月24日起至2013年5月23日；借款利息为月利息2%，利息总额壹拾万元，利息按借款金额和实际用款天数计算……；4.甲、乙、丙三方保证在合同规定的借款到期之日本息全额一次性归还。违约责任：1.借款到期后，甲、乙、丙三方未按合同规定时限归还借款的，应从还本之日起按日加收千分之二的违约金和罚金，并按同期银行贷款利率的四倍支付借款利息，甲、乙、丙三方对此无异议；2.若甲、乙、丙三方未能按约定时间清偿债务，除承担上述违约责任外，还应承担丁方为实现债权而发生含已经发生和必将发生的全部费用[包括但不限于交通费、诉讼费或仲裁费、申请保全费、执行费、律师代理费（律师代理费按诉讼或仲裁或申请执行的标的额的4%计算，另加交通、文印、通迅等费用5000元）、评估费、拍卖费等]。甲、乙、丙三方一致认可，当出现逾期还款情况时，丁方有权要求该三方任何一方进行全额偿还，该三方自愿放弃相关抗辩权，并作为共同借款人，共同连带负责所有借款……。2013年4月23日，赵成功通过其连云港东方农村商业银行股份有限公司海连支行账户汇给宝翔置业公司300万元；次日，赵成功通过上述账户再次汇给宝翔置业公司4548957元。2013年4月24日，宝翔置业公司根据赵成功的指令汇给徐州市翰东电力工程公司2748957元。赵成功实际出借给宝翔置业公司480万元。2014年4月3日，宝翔置业公司向赵成功出具还款承诺，内容为：我公司就2013年向您申请的借款至今未还，今承诺在2014年4月18日前第一期还款人民币100万元，2014年5月8日前第二期还款人民币100万元，2014年5月30日前第三期还款人民币200万元，其余款项在2014年6月18日前还清全部余款，如逾期未能履行还款计划，我公司每天自愿承担未还款金额的千分之三的违约金及罚息，并自愿放弃上诉权利。2014年4月3日，孙晓峰向赵成功出具个人连带责任担保承诺书，内容为：为办理宝翔置业公司向您承诺的分期还款的事宜，经我夫妻双方共同协商，一致同意以本人全部财产向你提供个人无限连带责任担保保证，若此款项到期宝翔置业公司未能履行还款承诺，本人愿意承担个人连带偿还法律责任，并自愿放弃上诉权利。同日，刘琴向赵成功出具个人连带责任担保承诺书，内容与孙晓峰出具的个人连带责任担保承诺书一致。2014年12月5日，宝翔置业公司向连云港市房管局出具情况汇报，表示其因经营需要，于2013年4月23日向赵成功借款500万元，以7-301、7-401、8-601、11-2-1301、12-2-1002、5-1-502、6-602、6-601、3-1804等共九套在售商品房作为抵押，期限一个月，尚欠赵成功本息570万元。2014年经双方协商，赵成功自愿放弃到期未还款的违约金及罚金并积极配合先分批解押待收款后再解押的方式回收资金。2014年4月解押两套房屋（12-2-1002、11-2-1301），宝翔置业公司收到房款后归还利息100万元，2014年5月解押两套房产（8-601、5-1-502），由于公积金等未能继续归还本息。为再次推动此事，赵成功同意由房管局监管房屋销售款，全部解押余下房屋，房屋销售资金到账后由房管局直接支付给赵成功，故恳请房管局帮助签订三方协议，解决赵成功借款归还解押问题。2014年12月31日，云城担保公司（甲方、监管方）、宝翔置业公司（乙方、借款方）、赵成功（丙方、出借方）签订《三方协议》,就乙、丙双方进行网签商品房房源解押成现房销售，甲方受房管局委托负责监管乙方将丙方已解押的房源再次销售后全部房款必须进房管局商品房销售资金监管账户，再由甲方直接从监管账户支付到赵成功的个人账户相关事宜达成协议：一、乙方所出售的房产已向丙方网签抵押借款人民币500万元，迄今为止尚欠本息570万元，乙方为偿还该借款本息，乙、丙双方协商后解除签订的《商品房买卖合同》，为乙方筹措可售房源，同时乙方承诺丙方所解押的房源在30天内全部销售完毕，全部销售款项均作为还款资金偿还借款本息，绝不挪用，否则愿作违约处理。如全部房贷回收后还不足以还清借款本息，不足的部分再由乙方另行筹措资金偿还，此部分款项乙、丙双方自行协商解决。二、以上丙方解押后的房源签订商品房销售合同前，乙方确保该批房源不能被法院查封或被乙方抵债，签订商品房销售合同时，乙方将以上销售房款必须全部进账到房管局监管资金账户，乙方同时全权委托甲方，待以上房款每笔资金到监管账户即可直接支付给丙方个人账户，用于偿还以上借款本息。三、本协议签订生效后，丙方应积极配合乙方全部退房，乙方也积极将以上房源尽快销售，同时甲方也要积极配合及协调办理相关手续。四、违约责任。乙、丙双方都应严格执行本协议全部条款，如有违约，损失方可依据违约总额向违约方按日加收千分之二的违约金和违约总额10%的罚金，但最多不超过违约总额的二倍。五、……。七、乙、丙双方共同同意甲方将偿还资金直接支付至以下账户，收款人赵成功，开户行……。一审法院另查明，2013年5月23日，宝翔置业公司通过其中国农业银行账户汇给刘仍芝22万元；6月25日，宝翔置业公司汇给朱磊20万元。2013年8月2日，宝翔置业公司汇给赵成功指定账户20万元，9月7日，孙晓峰汇给赵成功20万元；2014年1月15日、3月24日、4月30日，宝翔置业公司汇给赵成功指定账户30万元、45万元、100万元；2015年2月13日，孙晓峰汇给赵成功30万元；2015年3月12日，云城担保公司付给赵成功20万元。上述十笔款项计307万元，赵成功对2013年5月23日的还款22万元、2013年6月25日的还款20万元不予认可，表示其并不认识刘仍芝，汇给朱磊的款项与本案无关。一审法院再查明，2014年12月26日，宝翔置业公司与陈中有签订《商品房买卖合同》，合同编号LYGSPF2014581461,陈中有购买宝翔财富广场第7号楼1单元1-401室，该商品房单价5300元，总金额743007元，签订合同当日付清首付款243007元，余款50万元办理银行按揭贷款。2014年12月26日，宝翔置业公司与王翔签订《商品房买卖合同》，合同编号LYGSPF2014581451，王翔购买宝翔财富广场第3幢无单元1804室，该商品房单价5000元，总金额376000元，签订合同当日付清首付款116000元，余款26万元办理银行按揭贷款。2015年1月13日，宝翔置业公司与刘子洋签订《商品房买卖合同》，合同编号LYGSPF2015589606,刘子洋购买宝翔财富广场第6号楼1单元1-601室，该商品房单价5799元，总金额850191元，签订合同当日付清首付款260191元，余款59万元办理银行按揭贷款。2015年12月24日，宝翔置业公司与唐海林签订《商品房买卖合同》，合同编号LYGSPF2015712333,唐海林购买宝翔财富广场第7号楼1单元1-301室，该商品房单价5278.56元，总金额740001元，签订合同时付清房屋全款。上述四套房屋合计价款2909199元。赵成功与江苏天豪律师事务所签订《委托代理合同》，江苏天豪律师事务所接受赵成功的委托，指派索明瑜、胡典担任赵成功与宝翔置业公司等借款合同纠纷一案的代理人；按照有关收费办法并经双方协商一致，赵成功同意向江苏天豪律师事务所缴纳代理费216000元，另支付交通、文印、通讯等费用5000元。2015年11月6日，赵成功汇给江苏天豪律师事务所律师服务费221000元，江苏天豪律师事务所开具三张律师代理费发票，合计金额221000元。一审法院还查明，赵成功表示债务人尚欠其借款本金383.86万元、利息30.87万元，计算方法为：1、2013年4月23日借款480万元，自2013.4.23-2013.8.2计101天，利息为32.23万元（480万元×0.02×101天÷30天）；8.2还款20万元均计算利息，尚欠本金480万元、利息12.32万元；2、2013.8.3-2013.9.7计36天，期间利息11.52万元（480万元×0.02×36天÷30天），9.7还款20万元，尚欠本金480万元、利息3.84万元；3、2013.9.8-2014.1.14计129天，期间利息41.28万元（480万元×0.02×129天÷30天），1.14还款30万元均计算利息，尚欠本金480万元、利息15.12万元；4、2014.1.15-2014.3.25计70天，期间利息22.4万元（480万元×0.02×70天÷30天），3.25还款45万元，其中计算利息37.52万元，计算本金7.48万元，尚欠本金472.52万元；5、2014.3.26-2014.4.30计36天，期间利息11.34万元（472.52万元×0.02×36天÷30天），4.30还款100万元，其中计算利息11.34万元，计算本金88.66万元，尚欠本金383.86万元；6、2014.5.1-2015.2.15计291天，期间利息74.47万元（383.86万元×0.02×291天÷30天），2.15还款30万元，尚欠本金383.86万元、利息44.47万元；7、2015.2.16-2015.3.12计25天，期间利息6.4万元（383.86万元×0.02×25天÷30天），3.12还款20万元，尚欠本金383.86万元、利息30.87万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。赵成功与宝翔置业公司、吴天宝、南京数码港投资管理有限公司签订的《借款合同》系各方当事人真实意思的表示，合法有效，各方应按约履行各自的义务。《借款合同》签订后，赵成功实际向宝翔置业公司出借款项480万元，宝翔置业公司、吴天宝、南京数码港投资管理有限公司应于2013年5月23日前归还上述借款并支付利息。《借款合同》约定，出现逾期还款的情况，赵成功有权要求借款三方任何一方进行全额偿还，故赵成功向宝翔置业公司、吴天宝主张归还借款，不违反法律规定，一审法院予以确认。宝翔置业公司提供了付款凭证10份，证明其已向赵成功还款307万元，赵成功对其中的265万元还款无异议，一审法院予以确认；赵成功对于2013年5月23日的还款22万元、2013年6月25日的还款20万元计42万元不予认可，宝翔置业公司、吴天宝亦未举证证明上述两笔款项收款人刘仍芝、朱磊系赵成功指定的收款人，故该两笔款项计42万元不能认定为系宝翔置业公司、吴天宝向赵成功的还款。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。案涉《借款合同》对于借款人的还款顺序未作约定，故赵成功主张宝翔置业公司、吴天宝的还款先计算利息再计算本金的意见，一审法院予以采纳。案涉《借款合同》约定借款利息为月息2%，不违反法律规定，一审法院予以确认；案涉《借款合同》约定借款到期后，出借人可从还本之日起按日加收千分之二的违约金和罚金，同时按银行同期贷款利的四倍支付利息，该标准已超过法律规定，赵成功自愿将逾期付款利息调整为月息2%，不违反法律规定，一审法院予以支持。经核算，截至2015年3月12日，宝翔置业公司、吴天宝欠赵成功借款本金3824709元、逾期付款利息300638元，应尽快归还，并支付自2015年3月13日起至实际给付之日止的利息。具体计算方法如下：2013年4月23日—2013年8月2日，借款本金480万元，计算利息32.23万元，减去还款20万元，尚欠借款本金480万元、利息12.23万元；2013年8月3日—2013年9月7日，借款本金480万元，计算利息为11.2万元，加上所欠利息12.23万元，减去还款20万元，尚欠借款本金480万元、利息3.43万元；2013年9月8日—2014年1月14日，借款本金480万元，计算利息为40.96万元，加上所欠利息3.43万元，减去还款30万元，尚欠借款本金480万元、利息14.39万元；2014年1月15日—2014年3月25日，借款本金480万元，计算利息为22.08万元，加上所欠利息14.39万元，减去还款45万元，尚欠借款本金471.47万元；2014年3月26日—2014年4月30日，借款本金471.47万元，计算利息为110009元，减去还款100万元，尚欠借款本金3824709元；2014年5月1日—2015年2月15日，借款本金3824709元，计算利息为739443元，减去还款30万元，尚欠借款本金3824709元、利息439443元；2015年2月16日—2015年3月12日，借款本金3824709元，计算利息为61195元，加上所欠利息439443元，减去还款20万元，尚欠借款本金3824709元、利息300638元。根据《江苏省律师收费标准》计算，江苏天豪律师事务所收取律师费范围应为93106元至182813元，案涉《借款合同》约定律师代理费按标的额的4%计算应为165013元，对于赵成功主张律师代理费超出部分，一审法院不予支持。赵成功主张的其他合理费用5000元，于法无据，一审法院不予支持。刘琴向赵成功出具个人连带责任担保承诺书，自愿为宝翔置业公司的借款承担连带保证责任，系其真实意思的表示，故刘琴应对宝翔置业公司的上述还款义务承担连带清偿责任。刘琴出具的个人连带责任担保承诺书，并未表示对宝翔置业公司应负担的律师代理费承担保证责任，故对于赵成功要求刘琴对宝翔置业公司应支付的律师代理费承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。云城担保公司与宝翔置业公司、赵成功签订的《三方协议》系三方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，各方应按约履行。《三方协议》载明，云城担保公司受房管局委托负责监管宝翔置业公司将赵成功已解押的房源再次销售后全部房款必须进房管局商品房销售资金监管账户，而赵成功同意解除对上述房屋的抵押亦是基于对云城担保公司监管的信任，实际上宝翔置业公司亦将部分款项汇入了云城担保公司的账户，故云城担保公司有义务确保宝翔置业公司再次销售的房款进入资金监管账户，从而用于归还赵成功的借款。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《三方协议》签订后，案涉的五套房产，宝翔置业公司已销售四套，总房款为2709199元，但实际进入云城担保公司账户的资金仅为805000元，云城担保公司未履行确保宝翔置业公司销售房款进入其账户的义务，应承担违约责任。故云城担保公司应对宝翔置业公司不能清偿赵成功的借款在上述范围内承担赔偿责任，云城担保公司已付给赵成功200000元，故尚需在2509199元的范围内承担赔偿责任。对于云城担保公司辩称宝翔置业公司的销售房款未进入其账户其不应承担责任的意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第四百零六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、宝翔置业公司、吴天宝于判决发生法律效力之日起十日内归还赵成功借款本金3824709元并支付利息（利息计算至2015年3月12日为300638元，自2015年3月13日起算至实际给付之日止，以3824709元为基数，按月息2%计算）。二、宝翔置业公司、吴天宝于判决发生法律效力之日起十日内支付赵成功律师代理费165013元。三、刘琴对宝翔置业公司上述第（一）项债务承担连带清偿责任。四、云城担保公司对宝翔置业公司上述第（一）项债务中的不能清偿部分在2509199元范围内承担赔偿责任。五、驳回赵成功其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49600元，诉讼保全费5000元，合计54600元，由赵成功负担15668元，宝翔置业公司、吴天宝、刘琴负担38932元（宝翔置业公司、吴天宝、刘琴应负担的诉讼费用已由赵成功预交，宝翔置业公司、吴天宝、刘琴于判决发生法律效力之日起十日内将此款直接给付赵成功）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。云城担保公司提交了以下证据：1.案涉宝翔财富广场第3幢五单元1804室房屋购买人王翔签订的认购合约复印件、落款签名为梁玉梅、金额为1.6万元的POS刷卡单复印件、宝翔公司开具给王翔的房屋首付款10万元收据复印件、王翔在交通银行的借款凭证和划款授权书复印件，拟证明王翔购买该房屋的首付款10万元于2013年7月已向宝翔置业公司支付，另有1.6万元于2014年6月11日通过梁玉梅刷卡支付，王翔申请的贷款26万元由交通银行在2015年1月28日直接汇入宝翔公司账户。2.案涉宝翔财富广场第7号楼1单元1-401室房屋购买人陈中有签订的认购协议书复印件、案外人张其海于2011年5月23日支付10万元的POS刷卡单复印件、落款签名为孙晓峰的用款申请单（尚欠的143007元由孙晓峰本人代收代付）、交通银行借款凭证和划款授权书复印件，拟证明陈中有所购房屋首付款在《三方协议》签订前即已支付，陈中有向银行贷款50万元于2015年1月28日转至宝翔置业公司账户。3.案涉宝翔财富广场第6号楼1单元1-601室房屋购买人刘子洋的收款收据（金额209285元，注明刘子洋以石材货款款冲抵房屋首付款）、交通银行的借款凭证和划款授权书复印件加盖银行章，该房屋贷款51万元于2015年2月16日转至宝翔置业公司账户。4.宝翔公司出具的说明，拟证明唐海林与宝翔置业公司签订宝翔财富广场第7号楼1单元1-301室房屋买卖合同后，唐海林至今未付任何购房款。以上四组证据中除银行贷款付款凭证来源于交通银行，其余证据均来源于宝翔置业公司，拟证明案涉三套房屋的首付款均系在案涉《三方协议》签订之前即已由购房人向宝翔置业公司支付，其中购房人刘子洋的首付款以工程款抵充，另一套房屋的购房人唐海林也未支付任何购房款，故云城担保公司客观上无法监管案涉房屋预售款。赵成功质证意见：1.证据1中的认购合约、付款凭证和收据均系复印件，真实性无法确认，该证据无法证明该房屋首付款的支付时间是在《三方协议》签订之前，即便首付款在《三方协议》之前支付，也不影响《三方协议》约定所有房款进入云城公司监管账户。2.证据2、3中的认购合约、收据等均系复印件，真实性无法确认，银行付款凭证复印件真实性予以认可。王翔等购房人与宝翔置业公司签订的《商品房买卖合同》中明确约定了签订合同当日已付首付款，唐海林签订合同当日就付清了全部购房款，该四份《商品房买卖合同》已在房产管理部门备案，效力远高于宝翔置业公司盖章的认购合约复印件等证据，足以证明签订合同当日这些购房人就已经支付了首付款，其余款项通过贷款支付，所有房款均已支付完毕。3.证据4系宝翔置业公司自行出具，其是本案当事人，与本案有利害关系。唐海林与宝翔置业公司签订的《商品房买卖合同》约定签订合同时一次付清全部购房款，唐海林所购案涉房款已经全部付清，对该证据的证明目的不予认可宝翔置业公司质证意见：1.认购合约等证据均由宝翔置业公司出具，但案涉购房款的支付均由宝翔公司时任总经理孙晓峰直接处理，宝翔公司不清楚。2.唐海林支付过所购房屋的价款，但宝翔置业公司不清楚唐海林具体支付了多少购房款。本院认证意见：1.证据1、2、3中的认购合约、收据等证据均系复印件，而王翔、陈中有、刘子洋与宝翔置业公司签订的《商品房买卖合同》经房产管理部门备案登记，该合同均约定所购房屋首付款的付款时间为合同签订当日，证据1、2、3关于案涉房屋首付款支付时间与前述《商品房买卖合同》的约定不相符，《三方协议》约定案涉房屋全部销售款必须进入云城担保公司监管账户，并不以购房款支付时间在《三方协议》签订之后为前提，且根据证据1、2、3中银行贷款支付凭证，案涉房屋银行贷款发放时间均在《三方协议》签订之后，故本院对证据1、2、3的证明目的不予认可。2.证据4系宝翔置业公司单方出具，该证据与唐海林、宝翔置业公司签订的《商品房买卖合同》中关于购房款于合同签订当日付清的约定不相符，且云城担保公司亦未提供其他证据予以佐证，本院对该证据不予采信。经本院审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明：1.涉《三方协议》签订时，云城担保公司从事连云港市区商品房预售资金监管工作，连云港市区所有商品房预售监管资金的监管账户以云城担保公司名义设立。2.二审中，云城担保公司、赵成功均陈述，案涉四套房屋经宝翔置业公司再次销售后，王翔等四购房人与宝翔置业公司签订的《商品房买卖合同》均已重新办理了网签备案登记。经双方当事人一致确认，二审归纳本案争议焦点为：1.云城担保公司是否应当对宝翔置业公司、吴天宝的案涉债务承担还款责任；2.一审程序是否存在不当之处。关于第一个争议焦点，本院认为，案涉《三方协议》系赵成功、宝翔置业公司、云城担保公司等三方当事人的真实意思表示，并不违反法律强制性规定，合法有效，应认定云城担保公司与债权人赵成功、债务人宝翔置业公司建立了保证监督专款专用的无名合同关系。云城担保公司在《三方协议》签订时系具体负责监管连云港市区商品房预售资金的监管机构，在《三方协议》中作出了同意由云城担保公司将案涉房屋销售款直接从监管账户支付给赵成功的承诺，云城担保公司理应受到自己此项承诺的法律约束。赵成功基于对云城担保公司具备监管能力的信赖，签订三方协议并随即解除案涉房屋的买卖合同网签备案登记，客观上为宝翔公司将案涉房屋再次销售、网签备案至新的买受人名下提供了条件。赵成功关于宝翔置业公司已收到案涉四套房屋全部销售款的陈述，因该四套房屋已经再次办理预售登记，根据案涉四份《商品房买卖合同》中关于购房款支付金额以及支付时间的约定，结合云城担保公司二审中提交的案涉房屋银行贷款支付凭证、以及宝翔置业公司关于唐海林支付过购房款的陈述，赵成功的前述陈述具有事实依据，本院对此予以采信。云城担保公司未按《三方协议》约定履行监督宝翔公司将全部售房款转至监管账户的义务，造成了赵成功案涉借款未能清偿的损害结果，云城担保公司应当承担相应的违约责任。即使云城担保公司事实上或法律上缺乏监督宝翔置业公司将全部销售款转至监管账户的履行能力，并不影响《三方协议》的效力，且云城担保公司当时作为从事商品房预售资金监管的专业机构，其在案涉《三方协议》履行可能性上相比于赵成功具有明显的信息优势，云城担保公司亦未举证证明债权人赵成功对《三方协议》不能履行存在过错或者赵成功明知该协议不能履行，故云城担保公司仍然应当承担未按约履行的违约责任。云城担保公司关于案涉房屋首付款系在《三方协议》签订之前即已支付，其无法履行监管宝翔置业将全部售房款转至监管账户，故其不承担责任的上诉意见，因《三方协议》约定云城担保公司监管宝翔置业将全部售房款进入监管账户，该约定指向案涉房屋全部销售款，并不以售房款在《三方协议》签订之后支付为条件，故云城担保公司的该项上诉意见，无事实依据，本院不予支持。关于云城担保公司承担违约责任的范围，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因案涉《三方协议》约定云城担保公司负责监管案涉房屋全部销售款进入监管账户并由其直接支付给赵成功，云城担保公司应当预见到若《三方协议》适当履行后赵成功可以实现和获得的财产利益即案涉房屋的全部销售款，现云城担保公司的违约行为导致了赵成功在案涉房屋全部销售款范围内未获清偿的损害结果，因宝翔公司、吴天宝本应承担还款责任，故云城担保公司的违约责任应当属于第二顺序的责任，即在流失的房屋销售款范围内承担补充赔偿责任。一审法院认定云城担保公司对宝翔置业公司案涉债务中的不能清偿部分在四套房屋全部销售款（扣除已支付的20万元）2509199元范围内承担赔偿责任，并无不当之处，本院予以维持。关于第二个争议焦点，本院认为，云城担保公司关于一审法院对本案不具有管辖权的上诉意见，因云城担保公司一审中未对本案管辖权提出异议，并应诉答辩，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。云城担保公司二审中提出管辖权异议，不符合前述管辖权异议提出期限的法律规定，本院对云城担保公司的该项上诉意见不予支持。云城担保公司关于赵成功在一审庭审后已超过举证期限的情况下提交四份《商品房买卖合同》，故一审程序严重违法的上诉意见，经查，一审法院向云城担保公司送达了该证据副本，云城担保公司亦发表了书面质证意见，一审法院对云城担保公司的诉讼权利予以了充分保障，云城担保公司以此为由认为一审程序严重违法的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。综上，云城担保公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26874元，由云城担保公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  夏奇海审判员  朱永刚二〇一七年八月七日书记员  尹 琪