北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初6831号
原告青岛展氏美林食品有限公司，住所地山东省青岛市胶州市胶莱镇马店工业区。
法定代表人展斐，总经理。
委托代理人王煜，河北奎步律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人洪强，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人展广英，男，汉族，1946年3月2日出生，住山东省青岛市市北区。
委托代理人贾锦林，山东锦林律师事务所律师。
原告青岛展氏美林食品有限公司（简称青岛展氏公司）因商标权无效宣告行政纠纷一案，不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年11月3日作出的商评字[2016]第92665号关于第14849560号“想思粒粒情”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于2016年12月20日向本院提起行政诉讼。本院于法定期限内受理后，依法组成合议庭，并通知展广英作为本案第三人参加诉讼，于2017年5月9日对本案公开开庭进行了审理。原告青岛展氏公司的委托代理人王煜，被告商标评审委员会的委托代理人洪强，第三人展广英及其委托代理人贾锦林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会就展广英针对青岛展氏公司注册的第14849560号“想思粒粒情”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求而作出的，该裁定认定：
本案焦点问题为：一、诉争商标与引证商标是否构成《中华人民共和商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的“使用在同一种或类似商品上的近似商标”；二、诉争商标的注册是否构成对展广英在先权利的损害以及是否构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，从而违反《商标法》第三十二条的规定；三、诉争商标的注册是否违反《商标法》第十五条的规定。
针对焦点问题一，商标评审委员会认为，诉争商标指定使用的果冻（糖果）、羊羹、糕点、年糕、元宵、八宝饭、豆沙商品与引证商标核定使用的糖果、糕点、红豆馅商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。诉争商标的部分文字虽经一定设计，但其整体仍易被相关公众识别为“想思粒粒情”。该商标的显著识别部分“想思”与引证商标的主要认读部分“相思”在文字构成、呼叫等相近，若共存于上述同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。综上，诉争商标在果冻（糖果）、羊羹、糕点、年糕、元宵、八宝饭、豆沙商品上与引证商标已构成《商标法》第三十条所指的“使用在同一种或类似商品上的近似商标”。
诉争商标指定使用的蛋黄酱、调味酱、色拉用调味品商品与引证商标核定使用的商品在功能用途。销售渠道。消费对象等方面区别较大，不属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标共存于上述非同一种或非类似商品上，一般不易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。综上，诉争商标在蛋黄酱、调味酱、色拉用调味品商品上与引证商标未构成《商标法》第三十条所指的“使用在同一种或类似商品上的近似商标”。
关于焦点问题二，商标评审委员会认为，首先，展广英关于诉争商标的注册损害其在先商标权的主张，不属于《商标法》第三十二条中“损害他人现有的在先权利”的审理范围。故，展广英该项主张，无法律依据，商标评审委员会不予支持。
其次，《商标法》第三十二条中“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定中所指的商标为未注册商标，鉴于本案展广英引证的商标已获准注册。同时，商标评审委员会已适用《商标法》第三十条的规定对诉争商标在果冻（糖果）、羊羹、糕点、年糕、元宵、八宝饭、豆沙商品上的注册予以保护。故，展广英关于诉争商标在果冻（糖果）、羊羹、糕点、年糕、元宵、八宝饭、豆沙商品上的注册无需再适用上述条款予以审理。展广英提交本案的证据均未体现展广英将与诉争商标相同或相近的商标使用在蛋黄酱、调味酱、色拉用调味品等相同或类似商品上，故展广英关于诉争商标在蛋黄酱、调味酱、色拉用调味品商品上的注册构成《商标法》第三十二条中“以不正当竞争手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形的主张，缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。综上，诉争商标的注册未违反《商标法》第三十二条的规定。
针对焦点问题三，商标评审委员会认为，《商标法》第十五条第二款规定中所指的商标为未注册商标，鉴于展广英引证的商标已获核准注册，且展广英提交的证据亦不能证明展广英将与诉争商标相同或相近的商标使用在蛋黄酱、调味酱、色拉用调味品商品等相同或类似的商品上。故，展广英关于诉争商标的注册违反《商标法》第十五条第二款的规定，缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
《商标法》第四十五条系程序性条款，商标评审委员会对此亦不予单独评述。
综上，展广英无效宣告理由部分成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，商标评审委员会裁定如下：
诉争商标在果冻（糖果）、羊羹、糕点、年糕、元宵、八宝饭、豆沙商品上予以无效宣告，在蛋黄酱、调味酱、色拉用调味品商品上予以维持。
原告青岛展氏公司不服上述裁定，向本院提起诉讼，诉称：一、诉争商标与引证商标没有使用在同一种或类似商品上；二、诉争商标与引证商标在整体外观以及含义上区别明显，不构成近似商标；三、被告认定客观事实错误，诉争商标系原告独创，且经过长期使用，具备了一定知名度，能够与引证商标区分开来，不会引起误认。被诉裁定认定事实错误，适用法律错误，请求判决撤销被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人展广英陈述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标“想思粒粒情”（图样见附件）由青岛展氏公司于2014年6月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请注册号为14849560，初审公告日期为2015年7月21日，核定使用商品为第30类：果冻（糖果）；羊羹；糕点；年糕；元宵；八宝饭；豆沙；蛋黄酱；调味酱；色拉用调味品（截止）。专用权期限至2025年7月20日。
引证商标“相思及图”（图样见附件）由青岛市市北区美林食品厂于1993年3月29日向商标局提出注册申请，申请注册号为699177，核定使用商品为第30类：红豆馅；糕点；糖果（截止）。该商标经转让，现所有人为展广英，经续展商标专用权期限至2024年7月27日。
针对诉争商标，展广英于2015年12月9日向商标评审委员会提出无效宣告请求。2016年11月3日，商标评审委员会经审理作出被诉裁定，裁定诉争商标予以无效宣告。
商标评审期间，展广英向商标评审委员会提交以下主要证据：
1．诉争商标注册信息、引证商标商标注册证及转让证明和续展证明复印件；
2．即墨路派出所出具的《证明》、展广英及其家庭成员身份证复印件；
3．商标使用许可合同备案通知书；
4．青岛展氏公司企业注册信息、青岛展氏公司营业执照复印件；
5．媒体报道材料、投诉信复印件；
6．商标使用许可合同复印件、青岛北美林食品有限公司营业执照及税务登记证和组织机构代码证复印件；
7．胶州市公安局治安调解协议书复印件；
8．产品宣传材料、质检报告材料、全国工业产品生产许可证复印件、食品生产许可证副本复印件等。
青岛展氏公司的主要答辩理由：诉争商标具有独创性，其与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。展广英与青岛展氏公司法人代表确系父子关系，且二人签订的商标授权使用协议时间至2015年7月27日。但展广英违反合同约定，以青岛展氏公司未得到展广英授权的情况下使用展广英“相思”商标，恶意向工商局投诉青岛展氏公司的真实目的系打击青岛展氏公司。诉争商标获准注册成功后，经使用宣传具有一定的知名度，展广英及其次子模仿青岛展氏公司产品及对诉争商标提出无效宣告请求申请的行为，具有恶意。综上，请求对诉争商标予以维持。
青岛展氏公司在商标评审阶段提交下列证据：
1．诉争商标的标识；
2．商标使用许可合同备案申请受理通知书及商标许可申请代理合同复印件和商标使用许可合同复印件；
3．产品包装图片；
4．媒体报道材料、民事起诉状复印件、开庭传票复印件、送达回证复印件；
5．参展材料、展广英宣传材料；
6．出口食品生产企业备案证明及全国工业产品生产许可证和食品生产许可证副本等复印件、报价单、订货合同及订货单复印件、质检报告复印件；
7．收据及送货单复印件、东光县宏源塑业有限公司营业执照复印件、证明复印件等。
一审期间，青岛展氏公司提交下列证据：
1．食品馅料标准；
2．产品销售合同；
3．客户证明；
4．商品参展、推广合同、发票；
5．荣誉证书；
第三人展广英提交下列证据：
1．关于青岛北美林食品有限公司工商登记的《私营企业登记信息查询结果》；
2．关于西安市北美林食品厂2006年6月企业成立时工商登记的信息档案；
3．关于青岛展氏公司工商登记的《私营企业登记信息查询结果》；
4．2008年申请注册北美林商标打印件。
上述事实，有诉争商标的商标档案、商标无效宣告请求裁定书、当事人提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，结合原告在商标评审阶段、起诉状以及庭审中的陈述，总结其主张为，诉争商标不构成《商标法》第三十条规定的情形，被诉裁定应当予以撤销。故本案的争议焦点问题为：诉争商标的注册是否构成《商标法》第三十条规定的情形。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
1、诉争商标宣告无效的基础
商标注册秉承先申请原则，诉争商标的申请日期为2014年6月13日，此时引证商标已注册，且经续展后尚在保护期限内。故引证商标可以构成诉争商标的在先权利障碍。
2、诉争商标与引证商标是否构成近似商标
诉争商标为纯文字商标“想思粒粒情”，其中“想思”二字经过艺术化设计，使得“想”与“思”共同使用艺术化的“心”字底，“想思”为诉争商标的主要识别部分。引证商标为图文组合商标，主要识别部分为篆书体的文字“相思”。诉争商标的主要识别部分“想思”与引证商标的主要识别部分“相思”，在文字构成、呼叫、字体设计等方面均不相同，且诉争商标“想思粒粒情”与图文引证商标“相思”在视觉效果、含义方面亦不相同，诉争商标标识与引证商标标识不构成近似商标标识。
3、诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品是否构成同一种或类似商品。
诉争商标核定使用的商品为国际分类第30类的果冻（糖果）；羊羹；糕点；年糕；元宵；八宝饭；豆沙；蛋黄酱；调味酱；色拉用调味品，类似群为3004；3006-3007；3016。引证商标核定使用的商品为国际分类第30类的红豆馅；糕点；糖果，类似群为3004；3006-3007。其中，诉争商标核定使用的果冻（糖果）、羊羹、糕点、年糕、元宵、八宝饭、豆沙与引证商标核定使用的红豆馅、糕点、糖果在生产原料、功能用途、销售渠道、消费对象等方面相同或相似，属于同一种或类似商品。
尽管诉争商标核定使用的果冻（糖果）、羊羹、糕点、年糕、元宵、八宝饭、豆沙商品与引证商标核定使用的商品为相同或类似商品，但是诉争商标标识与引证商标标识并不相同或近似，诉争商标与引证商标同时使用在前述商品上，不会导致消费者对商品来源产生混淆误认。
此外，青岛展氏公司提交的送货单、证明、宣传材料等证据显示其实际使用了“相思粒粒情”作为商品标识使用在其商品上，该行为可能造成消费者对商品来源的混淆误认。但由于上述行为并非对青岛展氏公司对诉争商标的规范使用，其显著识别部分已经改变，因此，上述行为不能直接证明诉争商标与引证商标在同一种或类似商品上的使用会造成相关公众的混淆，至于展广英对上述使用行为会导致相关公众混淆从而侵犯其权益的主张，可以另行通过民事诉讼途径解决。
综上，诉争商标的注册，不构成《商标法》第三十条规定的同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的情形，被告商标评审委员会作出被诉裁定有误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第92665号关于第14849560号“想思粒粒情”商标无效宣告请求裁定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会在本判决生效后就展广英提出的第14849560号“想思粒粒情”商标无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决书生效后十日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 洁
人民陪审员 李黎东
人民陪审员 高 蕾
二〇一八年三月十五日
法官 助理 王曹翼
书 记 员 刘 依