北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2715号
上诉人（原审原告）上海飞科电器股份有限公司，住所地上海市松江区中山街道徐塘路88-1号。
法定代表人李丐腾，董事长。
委托代理人周光中，男，1974年6月16日出生，温州市智信商标事务所有限公司商标代理人。
委托代理人朱千漯，男，1985年3月21日出生，温州市智信商标事务所有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙萍，该商标评审委员会审查员。
第三人魏强。
上诉人上海飞科电器股份有限公司（简称飞科公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1950号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年8月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年11月21日，飞科公司的委托代理人朱千漯到本院接受了询问，本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第5064186号“金飞科”商标（简称被异议商标），由魏强于2006年6月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第12类“机动自行车、自行车、电动自行车、运输三轮脚踏车、送货三轮车、三轮运货车、三轮脚踏车、陆空水或铁路用机动运载器、自行车车架、三轮车车架”等商品上。
第4193798号“飞科FLYCO”商标，由浙江飞科电器有限公司（简称浙江飞科公司）于2004年7月29日向商标局提出注册申请，于2006年6月28日核准注册，核定使用在第8类“剃须刀、剃须盒、修指甲工具、个人用理发推子（电动和非电动）、电动或非电动刮胡刀、剪刀、餐具（刀、叉和匙）、手工操作的手工具、刮胡刀片、电力和非电力脱毛器”等商品上，专用期限至2016年6月27日止。2012年1月13日，该商标经商标局核准转让给飞科公司。
2006年9月26日，巴彦淖尔市中级人民法院作出的（2006）巴民二初字第23号民事判决书中认定第4193798号“飞科FLYCO”商标为驰名商标。
在被异议商标申请注册之前，浙江飞科公司在第6、7、8、11、28类等多个类别申请注册了“飞科”商标。上述商标经商标局核准后，转让给飞科公司。
针对被异议商标，浙江飞科公司在法定期限内向商标局提出异议。商标局作出（2011）商标异字第15320号商标异议裁定（简称第15320号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
浙江飞科公司不服商标局的上述裁定，于2011年5月4日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，理由是：浙江飞科公司在多个类别注册了“飞科”系列商标，并经使用与宣传已具有较高的知名度。被异议商标与浙江飞科公司的“飞科”系列商标构成类似商品上的近似商标。第4193798号“飞科FLYCO”商标经司法程序被认定为驰名商标，被异议商标构成对浙江飞科公司驰名商标的抄袭复制，被异议商标指定使用的商品与浙江飞科公司驰名商标指定使用的商品密切相关，被异议商标的注册使用易造成消费者的混淆，从而损害浙江飞科公司的合法权益。被异议商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款的规定。魏强及其为法定代表人的天津市飞科电动车有限公司申请注册了多件“飞科”系列商标，魏强具有抄袭、复制他人商标的恶意。综上，请求不予核准被异议商标注册。
为此，浙江飞科公司向商标评审委员会提交了如下证据：
1、浙江飞科公司企业变更证明；2、浙江飞科公司及其关联企业注册的部分商标列表；3、浙江飞科公司2002-2004年、2006-2007年所签订的部分广告合同、广告发票、报刊杂志上关于浙江飞科公司的广告与报道；4、浙江飞科公司产品及专柜专卖店照片、售后服务店列表；5、浙江飞科公司在全国各地的销售发票；6、相关认证及荣誉证书；其中载明：浙江飞科公司“飞科”牌剃须刀2003年12月22日被评为“全国消费者信得过产品”、2005年3月被评为“中国剃须刀行业产品质量消费者满意第一品牌”称号；7、巴彦淖尔市中级人民法院作出的认定第4193798号“飞科FLYCO”商标为驰名商标的（2006）巴民二初字第23号民事判决、浙江省工商行政管理局公布的司法认定驰名商标通知、驰名商标证书；8、创维金牌、海尔金牌、松下金牌商标的详细信息；9、天津市飞科电动车有限公司的网络资料；10、魏强在第12类商品上注册的商标信息档案。
魏强在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
2013年3月4日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第06448号《关于第5064186号“金飞科”商标异议复审裁定书》（简称第6448号裁定）。该裁定认为：一、被异议商标与飞科公司的“飞科”系列商标指定使用的剃须刀等小家电类商品在功能用途等方面区别明显，不属于类似商品。因此被异议商标与飞科公司的“飞科”系列商标未构成类似商品上的近似商标。
二、被异议商标是否违反《商标法》第十三条第二款的规定。虽然飞科公司的“飞科”商标曾于2006年被司法认定为驰名商标，但这不能成为“飞科”商标在本案中被认定为驰名商标的当然依据。飞科公司提交的媒体报道、广告宣传、销售发票等证据可证明“飞科”商标在被异议商标申请日之前，已具有一定知名度，但由于缺乏使用“飞科”商标商品的销售数量、金额等经济数据，以及行销覆盖范围、市场占有率等证据佐证，因此仅凭在案证据尚不足以证明“飞科”商标在被异议商标申请日前已经是驰名商标。其次，飞科公司的“飞科”商标的知名度主要体现在剃须刀等小家电商品上，被异议商标指定使用的电动自动车等商品与剃须刀等商品在功能用途上有较大区别，两类商品缺乏关联性。因此被异议商标的使用不易误导公众，导致飞科公司的利益受到损害，被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款之规定。
依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在行政诉讼过程中，飞科公司提交了如下证据：1、相关企业营业执照及变更证明、公司章程；2、“飞科”系列商标的核准商标转让证明；3、相关荣誉证书及认证证书，其中载明：在第8类剃须刀商品上的“飞科FLYCO”商标于2012年12月31日被认定为上海市著名商标、飞科牌电动剃须刀于2006年被评为浙江名牌产品、“飞科”于2009年被认定为浙江省知名商号的荣誉证书或报道；4、“飞科FLYCO”商标的中国注册商标证及其他国家地区的注册商标列表；5、浙江飞科公司2002-2004年、2006-2007年所签订的部分广告合同、广告发票、报刊杂志上关于浙江飞科公司及其“飞科”商标的媒体报道及广告、电视广告图片；6、飞科剃须刀历年产品图片；7、2002-2012年的部分财务报表及销售发票；8、飞科产品售后服务点列表；9、通过全国企业征信系统查询到的天津市飞科电动车有限公司的企业信用档案、魏强及天津市飞科电动车有限公司的商标注册信息；9、浙江飞科公司维权的报道、刑事判决书、相关裁定书。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用的电动自行车等商品与飞科公司引证的“飞科”系列商标指定使用的剃须刀等日用小家电或电动游艺车等商品在生产原料、生产部门、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均存在明显差异，未构成类似商品。飞科公司主张被异议商标与其引证的“飞科”系列商标指定使用的商品构成类似商品，缺乏事实和法律依据，商标评审委员会认定被异议商标与飞科公司引证的“飞科”系列商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，并无不当。
飞科公司的第4193798号“飞科FLYCO”商标虽然于2006年被司法认定为驰名商标，但是，驰名商标的认定遵循按需认定、个案有效的原则。虽然在案证据能够证明飞科公司在剃须刀商品上的“飞科”商标具有较高知名度，但第4193798号“飞科FLYCO”商标的申请注册日期为2004年7月29日，被异议商标的申请注册日期为2006年6月8日，且在案证据尚不足以证明第4193798号“飞科FLYCO”商标在被异议商标申请注册之前已经达到相关公众广为知晓的驰名程度。况且，被异议商标指定使用的电动自行车等商品与飞科公司主张驰名的第4193798号“飞科FLYCO”商标使用的剃须刀商品在生产原料、生产部门、功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在明显差异，被异议商标在电动自行车等商品上的注册不会误导相关公众认为两者之间存在某种特定联系，不会导致相关公众对商品产源混淆误认，从而损害飞科公司利益。因此，商标评审委员会认定被异议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定并无不当。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第6448号裁定。
飞科公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第6448号裁定。主要上诉理由为：1、飞科公司的“飞科”系列商标在被异议商标申请前已经驰名，被异议商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。2、被异议商标与“飞科”系列商标构成使用在类似商品上的近似商标。3、根据《商标法》第四条的立法宗旨，注册商标应当以使用为根本目的，对于不准备使用的商标，应不予注册。
商标评审委员会、魏强服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，有被异议商标的商标档案，商标局第6775号裁定，商标评审委员会第6448号裁定，各方当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
还查明，飞科公司二审诉讼过程中提交了以下证据的复印件：1、新浪新闻中心的报道，用以证明2003年“飞科”获评中国剃须刀十大知名品牌；2、中国五金制品协会日用五金分会的证明，用以证明飞科集团有限公司是目前我国最大的剃须刀生产企业，2005年-2007年销量居全国首位；3、来自互联网的宣传资料，用以证明魏强在实际宣传活动中将企业名称简称为飞科公司。由于上述证据不是作出第6448号裁定的依据，其真实性亦不能确认，故本院不予采纳。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，本案被诉的第6448号裁定由商标评审委员会于2013年3月4日作出。因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。在案证据显示，飞科公司在评审阶段及原审诉讼过程中并未明确主张第4193798号“飞科FLYCO”商标以外的其他商标为驰名商标，第6448号裁定及原审判决亦未对此进行审理，故本院对飞科公司主张“飞科”系列商标在被异议商标申请前已经驰名的上诉理由不予评述。本案中，被异议商标于2006年6月8日向商标局提出注册申请，第4193798号“飞科FLYCO”商标于2006年6月28日被核准注册。在被异议商标的申请注册日早于飞科公司主张构成驰名商标的第4193798号“飞科FLYCO”商标核准注册日的情况下，飞科公司认为被异议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款的规定的上诉理由明显不能成立，本院不予支持。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被异议商标指定使用的电动自行车等商品与飞科公司引证的“飞科”系列商标指定使用的剃须刀等日用小家电或电动游艺车等商品在生产原料、生产部门、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均存在明显差异，未构成类似商品。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。被异议商标的标志与飞科公司引证的“飞科”系列商标的标志存在差异，故被异议商标与飞科公司引证的“飞科”系列商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，未违反《商标法》第二十八条的规定，飞科公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
飞科公司在评审阶段及原审诉讼过程中并未提出被异议商标的注册违反《商标法》第四条的主张，故本院对该上诉理由不予评述。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。飞科公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海飞科电器股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 郑 洁
二〇一四年十二月八日
书 记 员 王真宇