河南省郑州市中原区人民法院行 政 判 决 书（2016）豫0102行初213号原告董玲梅，女，1979年2月12日出生，汉族，住郑州市。原告杜和平，男，1957年11月6日出生，汉族，住郑州市。原告时康蕖，女，1982年7月2日出生，汉族，住郑州市。原告查更耀，男，1973年10月6日出生，汉族，住郑州市。原告魏刚，男，1972年9月3日出生，汉族，住郑州市。原告李振伟，男，1971年10月18日出生，汉族，住郑州市。原告范保其，男，1964年6月5日出生，汉族，住郑州市。委托代理人孙玉梅，河南千业律师事务所律师。被告郑州市二七区人和路街道办事处,住所地郑州市二七区行云路南三环交叉口向北100米路西。法定代表人魏辉利，职务主任。委托代理人景长征，河南奥博律师事务所律师。原告董玲梅等7人不服被告郑州市二七区人和路街道办事处（以下简称人和路办事处）不予协调、指导业委会成立及备案一案,向本院提起行政诉讼，本院于2016年5月10日受理后，于2016年5月13日向被告人和路办事处送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年9月30日公开开庭审理了本案。原告魏刚、原告委托代理人孙玉梅，被告人和路办事处委托代理人景长征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董玲梅等7人诉称，金牛水岸国际花园业主向郑州二七区住房保障服务中心(以下简称住房保障中心）提交成立业委会申请。2015年12月8日，被告在金牛水岸国际花园小区张贴了成立业主大会筹备组的公告，并公布了筹备组成员的名单，2015年12月28日，又公告了首次业主大会召开的时间（2016年1月23日）及大会议题。首次业主大会即将召开之际，2016年1月20日，在筹备组业主代表不知情的情况下，被告又以议事规则和管理规约未经筹备组讨论通过为由在小区私自发布首次业主大会延期召开公告。之后被告拒绝与小区业主代表磋商，被告与住房保障服务中心也从不履行协调、指导成立业主委员会的法定义务。在上述情况下，筹备组业主代表应广大业主的要求确定2016年3月6日召开业主大会，并将业主大会会议召开邀请函按相关规定分别送达了被告、住房保障服务中心、人和路联合社区、金牛置业、洁云路派出所。会议双过半表决通过了2015年12月28日公告的大会议题，成立了金牛水岸国际花园业主委员会。2016年3月16日，业委会代表持业委会备案材料到二七区住房保障服务中心备案，其工作人员以人和路联合社区、被告未盖章为由拒不备案。4月13日，业委会代表到被告处备案,其工作人员以人和路联合社区工作人员未到场及未收到周春峰（人和路联合社区代表）备案指示为由拒绝盖章及备案。综上，被告与二七区住房保障服务中心互相推诿，即不依法协调、指导业主成立业委会，也不履行备案手续，致使业委会不能刻制印章，对外依法行使权力。为维护广大业主的合法权益，特根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定诉至贵院，请求依法确认被告行政不作为违法、判令被告履行协调、指导业委会成立及备案的法定义务。原告向本院提供了以下证据：第一组证据：1、金牛水岸业委会备案申请书一份两页；2、业主代表杜和平与曾山到二七区住房保障服务中心申请备案与工作人员曹洁录音光盘及文字说明一份；3、筹备组代表杜和平与王应祺到被告处申请备案与工作人员王素琴录音文字说明一份。该组证据证明：法定的备案机关互相推诿，从未就业委会成立提出协调，被告存在行政不作为行为。第二组证据：1、筹备组业主代表2016年3月2日致被告、二七区住房保障服务中心及联合社区、金牛置业、洁云路派出所邀请函及录音录像各一份。证明：因被告不作为，经筹备组半数以上表决确定首次业主大会继续召开的时间并通知了上述各相关单位。2、筹备组业主代表给被告送达业主大会召开邀请函录音录像光盘一份。证明被告工作人员对邀请函召开业主大会未提出任何异议。3、金牛水岸国际花园筹备组会议2016年2月25日录音录像。证明筹备组会议就议事规则与管理规约草案讨论不能进行的原因是社区代表认为原告委托了代理律师而中途退场。该组证据证明：被告不履行指导、协调业主大会、业委会成立的法定义务，无视原告的邀请及为成立业委会所做的工作。第三组证据：1、金牛水岸国际花园业委会备案表一份三十二页。与争议有关的主要内容如下：（1）郑州市二七区人和路街道办事处联合社区（以下简称人和路联合社区）2015年12月8日公告；（2）人和路联合社区2015年12月28日公告。证明：筹备组已签字确认了首次业主大会即将表决内容，包括表决《业主大会议事规则》及《管理规约》。（3）人和路联合社区2016年1月20日公告.证明未经筹备组成员签字同意，社区单方做出延期召开业主大会违法，且延期召开的理由与上述筹备组成员包括组长周春峰全体签字确认矛盾.（4）2016年3月2日公告一份.证明被告迟迟不履行协调、指导业主大会的召开工作，经筹备组半数以上同意，筹备组依法公布了首次业主大会继续召开的时间。（5）业委会备案表。2、金牛水岸国际花园议事规则和管理规约草案。3、公告栏照片一张。证明金牛水岸国际花园议事规则和管理规约草案及候选人简历与社区盖章确认的首次业主大会召开公告同时在小区公告栏公布。4、表决式样一份。证明：首次业主大会召开程序合法，原告按相关法律规定提交了备案材料，业委会是业主自治机构，被告既不履行指导协调的法定义务，就应当为业委会成立审查备案。被告人和路办事处辩称，一、本案涉及的行政行为不具有可诉性。原告所诉的行政行为不属于《行政诉讼法》第十二条规定的受案范围，备案机关具有对备案材料是否齐备、是否符合法定要求，业主大会召开、业主委员会成立是否具备真实性、合法性等内容进行审查的行政职责。登记备案主要是存档备查，该行为是其履行行政职责的行为，不是行使行政权力的行为，因此不具有可诉性，不属于行政诉讼法受案范围。原告起诉不符合《行政诉讼法》第四十九条规定，原告第一项诉请不具体不明确，第二项诉请于第三项诉请相互矛盾，既然原告要求被告协助、指导成立业主委员会，说明业主委员会尚未成立，那么原告所诉请的备案行为就不能成立。二、原告不具备诉讼主体资格以及人和路办事处不是适格被告。根据《行政诉讼法》第二条第一款规定，本案原告起诉的是备案行为，原告起诉必须证明行政机关的行为侵犯其合法权益，但原告认为被告对其成立的业主委员会的备案申请不予备案的行为构成不作为，与本案有利害关系的系业主委员会而非原告，所以本案原告不具备诉讼主体资格。被告是根据建设部建房【2009】274号文件以及郑州市物业管理条例的规定，依职权依法履行职责，接申请后负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组，并确定了筹备组成员，但在筹备组完成筹备工作过程中，筹备组业主方代表单方草拟管理规约、业主大会议事规则，拒绝筹备组成员中其他各方代表参与，被告组织、指导成立业主委员会是依法履行法定职责，而原告拒绝被告参与筹备工作，被告没有不作为行为，原告起诉没有事实根据和法律依据。被告不是被诉行政行为的职权部门，所以不是适格被告。三、被告在金牛水岸国际花园小区成立业主委员会筹备过程中不存在行政不作为。被告在成立业主委员会筹备过程中履职尽责，因为原告提交的财力及业主委员会成立的程序违法，所以不予加盖印章。筹备工作过程中，业主代表拒绝让其他筹备组成员参与，至今未以书面形式在无业管理区域内公告，没有征得业主的同意，程序违法。根据建房【2009】274号文件第十五条规定，筹备组已经成立超过90日，且首次业主大会会议未能如期召开，筹备组应该予以解散并终止工作。四、本案的举证责任。根据《行政诉讼法》第三十二条、《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第二十六条第二款之规定可以看出，对不作为行为的举证责任法律没有明确规定，所以本案不应使用举证责任倒置的规定。本案原告应承担举证责任，并提供申请合法的事实依据和法律依据。综上，本案不具有可诉性，且原告不具有诉讼主体资格，人和路办事处也不是适格被告，原告在召开第一次业主大会之前筹备组开展工作中程序违法，请法院依法驳回原告的诉请。被告向本院提交了以下证据、依据：1、2015年12月11日公告；2、会议纪要；3、管理规约；4、大会议事规则；5、2015年12月28日公告；6、大会延期召开的公告；7、大会筹备组业主身份筹备组成员违反工作步骤程序的报告；8、视频资料和照片。法律依据：1、中华人民共和国住房和城乡建设部关于印发《业主大会和业主委员会指导规则》的通知；2、郑州市首次业主大会成立及业主委员会备案工作程序（试行）；3、郑州市业主大会议事规则；4、郑州市物业管理条例。经庭审质证，原告对被告提供的证据，质证意见如下：对证据1真实性有异议，社区在小区公告日期是12月8日；对证据2真实性有异议，金牛水岸国际花园筹备组会议纪要2015年12月19日，没有业主代表的签名，且参会人未注明日期，说明不具有真实性，金牛水岸国际花园筹备组会议纪要2016年2月25日真实性有异议，会议无法进行的原因不是原告不同意被告参与，而是被告认为原告请了代理律师，有录音录像为凭，并且参会人也未注明日期；对证据5真实性有异议，小区张贴的该公告，有筹备组全体成员的签名而本公告没有。恰恰证明公告时筹备组成员已经一致讨论通过了业主大会即将表决的《业主大会议事规则》及《管理规约》该证据明显为应付诉讼做的准备；对证据6真实性有异议，社区而非筹备组公告大会延期不具有合法性。在小区张贴的公告是以社区的名义发布的，区别内容是《业主大会议事规则》及《管理规约》未经筹备组讨论，而本公告是以筹备组的名义发布的，且只有筹备组成员一个人的签名，内容是《业主大会议事规则》及《管理规约》讨论了未通过。该公告明显为应诉虚假制作，并且只有筹备组成员周春峰一人的签名。对证据7真实性有异议。反应的内容与事实不符，作为业委会筹备组成员，直到距离业主大会召开短短9天之际，社区要求讨论时才见到草案，恰恰证明其对业主委员会成立工作的怠慢、无视。对证据8该证据体现了业主大会召开的公开与合法性，恰恰证明广大业主为成立业委会实现小区管理自治权的意愿。被告对原告提供的证据，质证意见如下：对第一组证据中证据1该申请书不符合证据的形式要件，也不符合证据的三性要求，该申请书属于原告的单方陈述，不应作为有效证据；对证据2该证据与被告没有直接关系且该证据能够证明原告所谓的成立业主委员会程序不合法；对证据3该证据是否真实不发表意见，但是从录音中能够证实业主方代表未通知社区，也未通知其他筹备组成员；对第二组证据中证据1真实性有异议，该邀请函的邀请人为金牛水岸国际花园业委会筹备组而筹备组成员名单中没有置业方、居委会、派出所三方代表，该邀请函是否送达街道办没有证据证实；第二组证据不能证明原告所要证明的问题，也没有证据能够证明被告不履行法定义务。对第三组证据中证据1备案申请表中凡是加盖了被告印章的部分，被告没有异议。其他需要以筹备组或者以社区出具的证据没有签字或盖章的被告不予认可；对证据2该议事规则所依据的《郑州市物业管理条例》等相关法律能够充分说明业主方代表单方起草的议事规则不合法，根据《郑州市物业管理条例》规定，业主大会议事规则和管理规约是业委会筹备组的工作内容，业主方代表单方起草的两份草案均不合法；对证据3被告从提供的图片上无法看出原告所要证明的问题；证据4被告不发表质证意见。对原告提供的录音录像所证明的问题有异议，从原告提供的视频资料看原告方是为了取证而取证，也能够证实在筹备组开展工作过程中业主方代表拒绝让其他各方代表参与并发表意见的事实，甚至送邀请函时值班人员愿意给原告方提供筹备组成员派出所代表的手机号让原告方联系，原告方态度明确，送到就行，到底有无给派出所代表送达、通知到，从视频资料不能证实。整个视频资料不能证实业主方代表草拟的议事规则和管理规约合法有效，也不能证实在所谓的业委会备案过程中被告方有不作为行为。综合以上质证意见，本院对本案当事人提交的证据结合庭审情况综合予以认定。根据庭审情况及当事人提交的相关材料，本院认定以下事实：金牛水岸国际花园业主向郑州市二七区住房保障服务中心提交成立业委会申请。2015年12月11日被告发出以周春峰为筹备组组长，以王成军、张朝阳、王应祺和原告七人为筹备组成员的公告。2015年12月28日，被告公告2016年1月23日10时在金牛水岸国际院内召开首次业主大会会议。2016年1月20日，周春峰以金牛水岸国际花园业主委员会筹备组的名义发布关于金牛水岸国际花园首次业主大会延期召开的公告，召开时间由筹备组人员一起商讨后决定。随后筹备组业主代表决定于2016年3月6日召开第一次业主大会，并向被告、郑州市二七区住房保障服务中心及联合社区、金牛置业、洁云路派出所送邀请函。在只有筹备组业主的参加下召开了第一次业主大会，大会选举产生了业委会成员。业委会成立后被告以成立业委会程序不合法为由拒绝备案。原告不服，来院起诉。本院认为，业主委员会备案行为对小区业主的相关物业活动产生实际影响，属于行政诉讼受案范围，应当接受司法审查。原告董玲梅等7人作为金牛水岸国际花园业主具有原告诉讼主体资格，有权提起行政诉讼。原告诉被告协调、指导业委会成立系被告依据《业主大会和业主委员会指导规则》作出的指导性行政行为。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款第（四）项规定，不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。据此，原告该项诉讼请求不属于行政诉讼的受案范围。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第十条、第十二条、第十五条规定，筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成，并应由筹备组成员共同筹备并参与首次业主大会选举产生业主委员会。上述规定构成业主委员会备案的形式合法要件。本案中，首次业主大会只有业主代表筹备并参与，首次业主大会的召开和业主委员会的产生不具备合法性，业主委员会的备案欠缺合法的形式要件。原告的诉讼请求本院不予支持。原告被告方应根据相关法律规定，在各方相互配合下召开首次业主大会成立业委会，之后再进行备案。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：驳回原告董玲梅、杜和平、时康蕖、查更耀、魏刚、李振伟、范保其的诉讼请求。案件受理费50元,由原告董玲梅、杜和平、时康蕖、查更耀、魏刚、李振伟、范保其负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  李 宁人民陪审员  郭华敏人民陪审员  张桢燕二〇一六年十月十八日书 记 员  郝英邑附相关法条：《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：(一)起诉被告不作为理由不能成立的;(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的;(三)被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的;(四)其他应当判决驳回诉讼请求的情形。