上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）虹民四（民）初字第624号
原告王伟樑，男，1958年8月5日出生，汉族，住上海市。
委托代理人冯勤荪（原告妻子），女，1960年6月24日出生，汉族，住址同上。
委托代理人孔令娣，上海智众律师事务所律师。
被告董国兴，男，1959年10月22日出生，汉族，住上海市。
委托代理人张建成，上海福湾律师事务所律师。
委托代理人张燕，上海福湾律师事务所律师。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市。
负责人张渝。
委托代理人吴蓓，上海市海华永泰律师事务所律师。
原告王伟樑与被告董国兴、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称太保上海分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员桑静华独任审判，公开开庭进行了审理。原告王伟樑及其委托代理人冯勤荪、孔令娣律师、被告董国兴及其委托代理人张建成律师、被告太保上海分公司的委托代理人吴蓓律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王伟樑诉称，2013年7月2日早晨7时许，在本市花园路景祥路，由于被告董国兴驾驶车牌号为沪GEXX**机动车违反让行规定，造成交通事故，致原告受伤。嗣后，交警部门认定被告董国兴承担事故全部责任。根据华东政法大学司法鉴定中心（以下简称华政司鉴中心）的鉴定意见，原告左侧上颌骨、眶骨及颧弓骨折，左侧锁骨外侧端骨折，分别构成XXX伤残。现原告诉至本院，要求被告赔偿原告医疗费75，666.36元、住院伙食补助费260元、营养费3，000元、护理费6，600元、误工费153，443.32元、残疾赔偿金209，924元、精神损害抚慰金15，000元、交通费1，000元、财物损失费880元、鉴定费2，300元、律师代理费18，000元。前述损失先由被告太保上海分公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）范围内予以承担，其中精神损害抚慰金优先在交强险范围内赔付，不足或超出保险理赔部分由由被告董国兴承担赔偿责任。
原告王伟樑为支持其主张，提供道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、门急诊病历、出院记录、急救及救护车费单据、医药费收据、外购药发票、住院病人费用清单、某小学证明、待退休人员情况表、完税证明、营业执照、临时返聘协议及证明、存折卡交易记录、机动车辆估损单、车辆修理费发票、华政司鉴中心司法鉴定意见书、鉴定费发票、诉讼代理费发票、居民户口簿等为证。
被告董国兴辩称，对事故发生经过及交警部门的责任认定均无异议。同意在保险责任范围外赔偿原告合理损失，事故发生后，其为原告垫付医药费及给付钱款，合计40，442元，要求在本案中一并处理。
被告董国兴为支持其主张，提供收条等为证。
被告太保上海分公司辩称，对事故发生经过及交警部门的责任认定均无异议。肇事沪GEXX**轿车于其公司投保了交强险及商业三者险，其中商业三者险保额为50万元，双方约定有不计免赔条款，事发时车辆在保险有效期内。对华政司鉴中心司法鉴定意见书中的部分鉴定结论有异议，要求按照司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称司研所司鉴中心）的重新鉴定的结论作为赔偿依据，对原告主张的部分赔偿项目金额持有异议。同意在保险责任范围内赔偿原告合理损失。
被告太保上海分公司为支持其主张，提供司鉴所鉴定意见书及鉴定费发票等为证。
经审理查明，2013年7月2日早晨7时30分许，在本市花园路景祥路，被告董国兴驾驶车牌号为沪GEXX**机动车违反让行规定，与骑电动自行车行驶至此的原告相撞，造成交通事故，经上海市公安局虹口分局交通警察支队（以下简称虹口交警支队）出具道路交通事故认定书，认定被告董国兴承担事故全部责任，原告无责任。
肇事沪GEXX**车辆向被告太保上海分公司投保交强险及商业三者险，其中商业三者险责任限额50万元，并约定有不计免赔条款。事故发生时，前述保险均处于保险期间内。
事故发生后，原告先被送至上海市第一人民医院急救，后因“车祸致肩部面颊部疼痛活动受限9小时”送至上海长海医院急诊治疗并于当日收住入院，分别于2013年7月4日行左锁骨远端骨折切开复位内固定术、7月10日行左侧上额骨颧骨骨折骨折切开复位内固定术，后于7月14日出院。出院诊断为1、左锁骨远端骨折；2、左侧上颌骨颧骨骨折；3、多处皮肤软组织擦伤。2014年8月4日，原告又至上海长海医院入院治疗，于当天行左锁骨骨折内固定取出术。两次住院期间及第二次手术后原告曾至该院及上海市第十人民医院复诊。原告为前述治疗共支付医疗费75，816.94元（含被告董国兴垫付的医疗费40，442元、第一次住院期间的伙食费150.60元）。
2014年1月10日，虹口交警支队委托华政司鉴中心就原告伤残等级及休息、营养、护理期限进行鉴定，华政司鉴中心出具鉴定意见：被鉴定人王伟樑因交通事故致左侧上颌骨、眶骨及颧弓骨折，左侧锁骨外侧端骨折等，现左肩关节活动受限，张口轻度受限，分别评定XXX伤残；酌情给予伤后休息150日，营养60日，护理60日；择期行锁骨内固定拆除术，酌情给予伤后休息30日，营养15日，护理15日。原告为此支付鉴定费2，300元。
因被告太保上海分公司对原告提交的华政司鉴中心鉴定意见关于伤残等级的结论不予认可，向本院申请重新鉴定。本院委托司研所司鉴中心对原告损伤后的伤残等级进行法医学重新鉴定。2015年7月21日，司研所司鉴中心出具鉴定意见：被鉴定人王伟樑因头面部及左肩部交通伤，后遗左上肢功能障碍及轻度张口受限分别评定道路交通事故XXX伤残。太保上海分公司为此支付鉴定费2，300元。
另查明，原告就职于本市某小学。2014年10月，该学校出具证明一份，载明“王伟樑老师因车祸，造成身体伤残，工作力不从心，一直在家休息养伤，期间扣除相应奖金。合计30，380元”。
再查明，原告骑行的电动自行车因本次事故损坏。经被告太保上海分公司定损为400元，实际发生车辆修理费为380元；原告为本次诉讼聘请律师进行诉讼代理，支付诉讼代理费、咨询费合计18，000元。
以上事实，有原、被告陈述及原、被告提供的相关证据材料等为证，本院予以确认。
审理中，原、被告就住院伙食补助费260元、财物损失费中的车辆修理费380元等赔偿项目达成一致意见。关于其他各项费用，两被告意见分别如下：1、医疗费。对票据真实性无异议，具体金额由法院核算。被告太保上海分公司认为医疗费用中含非医保费用33，339元应予扣除，其在商业三者险范围内不予赔付。另外，住院期间的伙食费150.60元、外购药480元因无处方单，其均不承担。被告董国兴表示，投保时太保上海分公司未说明非医保费用不予以理赔，该部分费用应由太保上海分公司承担。2、营养费、护理费。期限均按照华政司鉴中心的鉴定意见予以认可，分别同意按照30元／天、40元／天的标准予以赔偿。3、误工费。期限按照华政司鉴中心的鉴定意见予以认可，要求按原告在事发期间实际产生的误工损失进行赔付。认为原告主张的节日奖金、误工损失等都超过误工期，故不予认可。4、残疾赔偿金。认为应根据司研所司鉴中心重新鉴定意见即两个XXX伤残为标准计算残疾赔偿金，对于适用城镇赔偿标准无异议。5、精神损害抚慰金。酌情认可5，500元。6、交通费。酌情认可300元。7、财物损失费。对于其中的衣物损失费酌情认可100元。8、鉴定费（首次）。被告太保上海分公司认为根据商业三者险条款约定，鉴定费不属于保险责任范围，故不予承担。被告董国兴则表示，投保时太保上海分公司并未就前述条款向进行解释和和说明，故鉴定费应由太保上海分公司承担。9、律师代理费。被告董国兴表示愿意承担，但原告提交票据中包含咨询费，对此不予认可。原告该项诉请主张过高，酌情认可3000元。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。关于本案民事损害赔偿责任的确定。公安机关交通管理部门就本案所涉道路交通事故所作的责任认定，事实清楚、程序合法、认定正确，且当事人对此均无异议，该责任认定应作为确定本案民事损害赔偿责任的依据。本案中，被告董国兴对事故发生承担全部责任，故其对原告的损害后果应承担全部的民事赔偿责任。鉴于本案肇事机动车已在被告太保上海分公司处投保交强险及商业三者险，故依据相关法律规定，对于原告损失应当先由被告太保上海分公司在交强险及商业三者险赔偿范围内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，不足部分或非保险理赔部分，由被告董国兴自行承担赔偿责任。本案中，为查明原告伤残情况，先后由华政司鉴中心、司研所司鉴中心对原告进行法医学鉴定，综观两份鉴定意见书，司研所司鉴中心对原告的体格检查更为全面、细致，伤情分析更为客观、合理，原告对该鉴定意见有异议，但无证据证明，故本院采信司研所司鉴中心之鉴定意见作为确定本案原告伤残等级的依据，并且由此计算原告相关损失。至于原告因事故受伤所需的休息、营养、护理期限，华政司鉴中心对此已经作出鉴定结论，且当事人对此均无异议，故也应作为计算本案民事损害赔偿的依据。
关于本案损害赔偿范围的确定。1、医疗费。双方对医疗费单据真实性均无异议，该部分单据金额为75，816.94元。被告太保上海分公司提出其中33，339元为非医保范畴，不予理赔。本院认为，被告太保上海分公司在订立保险合同时未就非医保不予赔付这一有关免责内容做出明确解释，亦未对该免责条款作出足以引起投保人注意的提示，被告太保上海分公司亦未举证证明其已就此尽到明确说明义务，故对其关于非医保费用不予赔付之主张，本院不予支持。至于480元的外购药，虽无处方单，属于原告提供的证据有缺陷，但从当日的诊疗记录可以推断原告诊疗中实际使用该药物，故对该笔费用，太保上海分公司亦应予以赔偿。另，对于包含在住院期间收取的伙食费150.60元，原告已经单独主张住院伙食补助费这一项目，故应予扣除。故本院核定本案医疗费为75，666.34元（含被告董国兴垫付的医疗费40，442元）。2、住院伙食补助费。双方对住院伙食补助费260元予以确认，与法不悖，本院照准。3、营养费、护理费。根据原告的实际受伤及治疗情况，参照华政司鉴中心鉴定意见确定的营养期、护理期，本院酌定（均含二期）营养费为2，250元、护理费为3，000元。原告认为其由家属请假护理，要求按家属误工费计算护理费，但原告提供的证据并不足以证明家属为照顾原告请假及由此产生误工损失，故实难支持。4、误工费。参照华政司鉴中心鉴定意见确定的休息期，本院酌定原告休息期为6个月。根据原告提供的证据材料，原告2013年4月-6月，3个月的收入为20，184.82元（6，702.08元＋5，610.38元＋7，872.36元），月均为6，728.30元；7月至12月，6个月的收入为27，069.65元（7，509.38元＋6，492.38元＋1，189.40元＋3，935.59元＋3，989.60元＋3，953.25元），月均为4，511.61元。故本院酌定原告6个月收入减少金额为13，300.14元。原告因事故受伤，无法正常工作，确有可能影响其享受单位奖金、节日补贴等。考虑本案实际情况，本院酌定本案原告的误工费（均含二期）为30，000元。至于原告主张其伤后申请待退休导致收入减少，该部分损失亦应作为误工损失，然因鉴定意见书已明确原告伤后的休息期，对原告超过休息期而主张误工费，本院难以支持。5、残疾赔偿金。本院根据司研所司鉴中心关于原告构成两个XXX伤残计算残疾赔偿金，原告系本市城镇户籍人员，结合原告定残时年龄，本院按照本市2014年度城镇居民人均可支配收入（47，710元／年）按20年计算，核定本案残疾赔偿金为114，504元。6、精神损害抚慰金。根据原告伤残的实际情况，酌定为6，000元。7、交通费。综合考虑原告实际伤情及伤后就医治疗、司法鉴定等因素，本院酌情支持500元。8、财物损失费。其中车辆修理费380元已经定损且双方当事人对此均无异议，本院照准。至于衣物损失费，本院酌情支持400元。9、鉴定费（首次）。原告为主张赔偿权利，由司法鉴定部门对其伤情进行鉴定，由此产生的费用属于原告为查明其损害程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险人即被告太保上海分公司赔偿。然两次鉴定意见就原告伤残等级认定有所差异，从均衡双方利益出发，本院酌定由被告太保上海分公司负担1，000元。10、诉讼代理费。因诉讼具有专业性，原告聘请律师具有一定的合理性，然原告主张律师代理费明显过高，本院酌定为5，000元，由被告董国兴赔付。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告王伟樑残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、交通费、误工费，合计11万元；
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额项下赔偿原告王伟樑医疗费、住院伙食补助费、营养费，合计1万元；
三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险财产损失赔偿限额项下赔偿原告王伟樑财物损失费（含衣物损失费及车辆修理费）780元；
四、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿原告王伟樑残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费，合计113，180.34元；
五、被告董国兴赔偿原告王伟樑诉讼代理费5，000元；
六、上诉第一项至第五项赔偿款合计238，960.34元，扣除被告董国兴诉前垫付的医疗费40，442元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王伟樑198，518.34元，给付被告董国兴35，442元；
七、原告王伟樑的其余诉讼请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4，100元，减半收取2，050元，由原告王伟樑负担500元，被告董国兴负担1，550元。鉴定费（重新鉴定）2，300元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 桑静华
二〇一五年十一月二十四日
书记员 钟 锐
附：相关法律条文
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
四、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。
……
五、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
……
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
六、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
……
七、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
……