浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3856号
上诉人（原审被告）：周海云，男，1955年7月8日出生汉族，住宁波市奉化区。
委托诉讼代理人：林鹏飞，浙江锦屏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐峰，男，1965年10月3日出生汉族，住宁波市奉化区。
原审被告：林君赞，女，1958年7月30日出生汉族，住宁波市奉化区。
上诉人周海云因与被上诉人徐峰、原审被告林君赞担保物权确认纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2017）浙0213民初4514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
周海云上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐峰一审中的诉讼请求。事实和理由：（2015）甬奉商初字第679号民事判决中载明债权人可以将合同权利全部或部分转让给别人，并认定周海云将其对案外人孙金贤的债权转让给徐峰的行为合法有效，现该判决已经生效，很显然周海云欠徐峰的债务通过转让已经清偿和消灭。一审判决利用2015年4月9日徐峰、周海云和孙金贤订立的《协议》来推断周海云还有债务要向徐峰清偿，完全是牵强附会，该推断也与（2015）甬奉商初字第679号民事判决自相矛盾。其实根据（2015）甬奉商初字第679号案件的审理，各方当事人已经对《协议》进行了变更，也就是周海云将其对孙金贤的债权转让完毕，并意味着周海云无须再承担任何还款责任。
徐峰辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.2015年4月9日《协议》的签订是为了（2014）甬奉商初字第1061号民事调解书中徐峰的债权在未履行情况下更加有保障，增加孙金贤为债务人以给债权人扩大催讨范围，这才是《协议》的核心。该《协议》上下贯通，最终的债务人始终未改变。2.（2014）甬奉商初字第1061号民事调解书是周海云与孙金贤的债权，本金相同，利息不同，有实质的区别，如果是转让，也不是等价转让。周海云是（2014）甬奉商初字第1061号民事调解书中众多债务人之一，不能代表其他债务人。徐峰也不可能对其他债务人的权利进行放弃。该《协议》是对徐峰债权的保障，而不是风险的增加。3.徐峰2015年5月19日起诉孙金贤的依据是2015年4月9日《协议》第二条，徐峰有权向孙金贤及担保人追偿及起诉。（2015）甬奉商初字第679号民事判决的结果不是执行的结果，2015年4月9日《协议》第三条、第四条明确，徐峰收回多少从周海云的债务中相应地扣除。4.2015年7月22日，为了让徐峰更加放心，周海云和其老婆又一次确认债务的存在，并以其座落在宁波市奉化区庄山6弄5幢底层第19间、20间房产作为抵押物为其债务进行担保。这些都是周海云的真实意思表示，上述房产也已经作了抵押登记，如果周海云及林君赞认为其债务已经消灭而导致抵押权也消灭，也已经过了抵押权撤销的时效。5.从（2015）甬奉执民字第1276号执行裁定中也可以认定周海云对徐峰的债务继续存在，徐峰在规定时间内随时可申请执行。徐峰好心帮周海云催讨债务，减轻其债务金额，而周海云却利用（2015）甬奉商初字第679号民事判决，武断地引用判决书内容，来逃避债务，规避抵押。
林君赞未作陈述。
徐峰向一审法院起诉请求：1.周海云、林君赞立即归还借款本金2700000元及2017年6月底前的利息55350元，之后的利息按月利率2%计算至款清日止；2.对位于奉化区间的房产（除农商银行外）享有优先受偿权；3.案件诉讼费由周海云负担。一审开庭前，徐峰变更诉讼请求为要求对（2014）甬奉商初字第1061号民事调解书的抵押物即位于奉化区间的房产（除农商银行外）享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2014年10月20日，徐峰与周海云等因民间借贷纠纷，各方当事人达成了协议并由法院制作了（2014）甬奉商初字第1061号民事调解书，确认：奉化市南山实业发展有限公司、周海云应归还徐峰借款本金3000000元，并支付自2014年4月18日起至款清日止按月利率2%计算的利息，奉化市南山实业发展有限公司、周海云于2014年10月底前归还之前未付利息，之后利息按月按约归还，并于2015年1月20日前归还全部借款本息，宁波长恒塑胶家居用品有限公司……对上述借款本息按连带保证方式承担保证责任……案件受理费减半收取15800元（徐峰已预交），由周海云方负担。2015年4月9日，徐峰与周海云、孙金贤签订《协议》一份，《协议》载明：一、乙方（即孙金贤）欠甲方（即周海云）3000000元及2%月息，甲方欠徐峰借款，经商定乙方借款本息直接还徐峰，除以前乙方支付给徐峰160000元外，2015年3月底止欠息160000元；二、徐峰有权向乙方和担保人追偿起诉；三、乙方归还徐峰从周海云欠徐峰中扣除，先息后本，按序进行，万一多余退还给甲方；四、本《协议》订立不影响（2014）甬奉商初字第1061号民事调解书申请法院执行的法律程序和法律效力。2015年5月11日，徐峰以（2014）甬奉商初字第1061号民事调解书向法院申请强制执行，申请执行标的为本金3000000元，截至2015年4月17日前的利息572000元，诉讼费15800元。在执行过程中，徐峰向法院申请撤销执行申请，原奉化市人民法院于2015年5月18日作出（2015）甬奉执民字第1276号执行，裁定终结执行。2015年5月18日，周海云向徐峰支付400000元。2015年5月19日，徐峰为与孙金贤等及第三人周海云民间借贷纠纷一案向法院起诉，原奉化市人民法院于2015年11月12日作出（2015）甬奉商初字第679号民事判决，其中判决孙金贤归还徐峰借款本金3000000元及截至2015年4月7日前的利息160000元，并支付按本金3000000元按月利率2%自2015年4月18日起计算至款清日止的利息。案件受理费37080元，由徐峰预交。2015年7月22日，徐峰与周海云、林君赞签订《抵押协议书》一份，该协议载明：根据（2014）甬奉商初字第1061号民事调解书，乙方周海云尚欠甲方徐峰3000000元，现因双方协商一致，特订如下协议：一、乙方尚欠甲方3000000元；二、乙方自愿将座落在奉化市庄山6弄5幢底层第19间、20间的房产予以两次抵押的担保（乙方于2014年6月5日向宁波奉化农村商业银行股份有限公司裘村支行借款1100000元，对该房产已设定了抵押登记，房产证号：奉字第××号，土地证号：奉国用95字第1-175**号），甲、乙双方核定上述房屋的价值为4600000元；三、还款期限为1年，自2015年7月22日至2016年7月21日；四、若到期不归还欠款，甲方有权向法院起诉；五、抵押担保范围：主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用……同日，上述协议经浙江省奉化市公证处公证，并出具编号为（2015）奉证经字第99号公证书。2015年7月23日，周海云将座落于宁波市奉化区庄山6弄8幢底层第19间、20间的房产（房屋所有权证号：01-××7）向徐峰办理了第二次抵押登记，登记债权数额为3000000元。结合徐峰自认，案涉债权分别于2016年6月13日归还100000元，2016年9月底、11月底、2017年1月底、3月底、4月底、5月底、6月20日、8月18日归还200000元、200000元、400000元、100000元、300000元、400000元、300000元、300000元，合计2200000元。
一审法院认为：徐峰与周海云、林君赞签订的《抵押协议书》系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律、行政法规效力性强制性规定，依法确认合法、有效。双方根据《抵押协议书》约定，向原奉化市房地产管理中心办理了抵押权登记，抵押权依法确认有效。周海云、林君赞辩称主债务已经转让给孙金贤，周海云对徐峰的债务已经消灭，故抵押权也消灭。一审判决认为，根据徐峰与周海云及孙金贤之间签订的《协议》内容约定，因孙金贤欠周海云的借款、周海云又欠徐峰的借款，故约定孙金贤欠周海云的借款本息直接还徐峰，并且明确孙金贤归还徐峰的款项需扣除周海云欠徐峰的借款，先息后本，按序进行，万一多余还需退还给周海云，同时约定该《协议》的订立不影响（2014）甬奉商初字第1061号民事调解书申请法院执行。由《协议》约定来看，双方明确了孙金贤向徐峰还款，用以抵扣周海云欠徐峰的借款，但并无周海云无需承担还款责任的意思表示。《协议》签订后，为担保（2014）甬奉商初字第1061号民事调解书的履行，周海云、林君赞将其所有的奉化庄山6弄5幢底层第19间、20间的房产向徐峰设定了抵押，更能推定在《协议》签订时各方并无消灭（2014）甬奉商初字第1061号民事调解书中徐峰对周海云的债权的意思表示。徐峰起诉孙金贤等返还借款本息，符合《协议》中徐峰可向孙金贤及担保人起诉的约定，亦不能从（2015）甬奉商初字第679号民事判决中推定徐峰对周海云的债权消灭的事实。综上所述，周海云认为主债权已经消灭的辩解意见，无事实及法律依据，一审判决不予采纳。
关于案涉抵押担保的范围，徐峰为实现对周海云的债权，先后在一审法院起诉，并由一审法院制作了（2014）甬奉商初字第1061号民事调解书和（2015）甬奉商初字第679号民事判决书。结合《协议》，截至2015年3月31日前，周海云、孙金贤需偿还徐峰借款本金3000000元及利息160000元，之后的利息按月利率2%计算。根据《协议》约定，结合徐峰自认的还款金额，一审判决按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，按照以下顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。（2014）甬奉商初字第1061号民事调解书确认案件受理费15800元，（2015）甬奉商初字第679号民事判决确认的案件受理费37080元，合计金额52880元，应当先抵充。结合周海云的还款时间及金额，确认周海云尚欠徐峰借款本金2186319元及自2017年8月19日起按月利率2%计算的相应利息。案涉房屋已办理抵押登记，徐峰对该房屋折价、变卖、拍卖的款项在欠款范围内享有优先受偿权。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：徐峰在借款本金2186319元及自2017年8月19日起按本金2186319元按月利率2%计算至款清日止的利息范围内对登记在周海云名下的位于宁波市奉化区庄山6弄8幢底层第19间、20间的房屋（产权证号：01-××7）折价、变卖、拍卖的价款享有第二顺位的优先受偿权。一审案件受理费80元，减半收取40元，由周海云、林君赞共同负担。
二审期间，各方当事人均未向本院递交新的证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：第三人以自己名义承诺履行债务人的债务而债权人予以同意的行为，属于债务承担行为。债务承担分为并存的债务承担和免责的债务承担。第三人加入到债务人行列与债务人共同对债权承担清偿义务的，为并存的债务承担；第三人代替原债务人承担债务，而原债务人脱离债务关系的，为免责的债务承担。本案的争议焦点系徐峰与周海云之间的债权债务关系是否存续。考量周海云对徐峰所负的债务是否已因转让而归于消灭，其本质问题在于区分本案中的债务转让承担系债的加入还是债的免除。本案中，徐峰、周海云及孙金贤于2015年4月9日签订过一份《协议》，该《协议》载明：一、乙方（即孙金贤）欠甲方（即周海云）3000000元及2%月息，甲方欠徐峰借款，经商定乙方借款本息直接还徐峰，除以前乙方支付给徐峰160000元外，2015年3月底止欠息160000元；二、徐峰有权向乙方和担保人追偿起诉；三、乙方归还徐峰从周海云欠徐峰中扣除，先息后本，按序进行，万一多余退还给甲方；四、本《协议》订立不影响（2014）甬奉商初字第1061号民事调解书申请法院执行的法律程序和法律效力。据上，本院认为，上述《协议》的第一条约定了周海云将其对孙金贤享有的3000000元本金及2%月利的债权转让与徐峰；第二条约定了徐峰有权直接对孙金贤起诉；第三条约定了孙金贤对徐峰的还款可以抵扣周海云对徐峰的欠款；第四条约定了（2014）甬奉商初字第1061号民事调解书的效力存续问题。现周海云依据上述《协议》第一条约定辩称其已经将3000000元及相应利息之债务全部转让给孙金贤，故而周海云与徐峰之间的债权债务关系已经了结。但本院认为，根据涉案《协议》所约定的内容，本案的债务转让应视债的加入，孙金贤和周海云之间形成了并存的债务承担关系。首先，自上述涉案《协议》签订之后，周海云于2015年5月18日向徐峰支付了400000元。若周海云的本意系将其对徐峰的欠款以债务免除的方式转让给孙金贤，则周海云无必要再向徐峰还款。其次，2015年7月22日，周海云、林君赞和徐峰签订了一份《抵押协议书》，载明周海云尚欠徐峰3000000元，并自愿以座落于宁波市奉化区庄山6弄8幢底层第19间、20间的房产对上述债务进行抵押担保，并于次日办理了抵押登记手续。该行为发生于涉案《协议》订立之后。最后，根据涉案《协议》第二条的约定，徐峰可以直接起诉孙金贤。故，徐峰于2015年5月19日向一审法院起诉孙金贤的行为并未违反涉案《协议》的约定，更不能据此推定徐峰放弃了对周海云的追讨权利。由此，一审法院认定徐峰对周海云的债权并未消灭，并无不当。徐峰对周海云、林君赞予以抵押的房产仍享有担保物权。
综上所述，周海云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人周海云负担。
本判决为终审判决。
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审判长 梅亚琴
审判员 徐梦梦
审判员 朱 静
二〇一七年十二月十九日
书记员 谢 倩