内蒙古自治区杭锦后旗人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内0826民初1379号
原告：贾俊林，男，1964年8月29日出生，汉族，农民，住内蒙古杭锦后旗。
委托诉讼代理人：苏建军，内蒙古民胜律师事务所律师。
被告：内蒙古景祥热力有限责任公司，住所地内蒙古杭锦后旗。
法定代表人：郝畅，公司董事长。
委托诉讼代理人：高志龙，男，公司工会主席。
委托诉讼代理人：朱胜利，内蒙古惠泽律师事务所律师。
被告：ＸＸ，男，1992年1月6日出生，汉族，打工，住内蒙古杭锦后旗。
被告：杨园，男，1993年7月6日出生，汉族，打工，住内蒙古杭锦后旗。
原告贾俊林与被告内蒙古景祥热力有限责任公司、ＸＸ、杨园提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年5月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告贾俊林及其委托诉讼代理人苏建军和被告内蒙古景祥热力有限责任公司（以下简称热力公司）委托诉讼代理人高志龙、朱胜利，被告ＸＸ、杨园均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告贾俊林向本院提出诉讼请求：1、请求判令三被告赔偿原告误工费23734元、护理费3403元、住院伙食补助费1800元、营养费6000元、鉴定费2000元、二次手术费10000元，共计46937元。事实和理由：2017年1月8日16时30分左右，原告在给热力公司打工卸煤过程中，被告ＸＸ的铲车司机杨园在铲煤时，不小心将拉煤的半挂车右侧最后的一条轮胎铲破，轮胎爆炸后将轮胎附近的煤块炸出，炸飞出去的煤块打到卸煤工贾俊林的左眼部，将贾俊林打伤，造成贾俊林受伤。原告受伤后，在杭锦后旗同济医院住院治疗18天，诊断为头部外伤、左眼部外伤、颈部外伤、左眼部外侧壁骨折、左侧颧骨及颧弓骨折等。原告在治疗期间，由原告的儿子贾栋护理，贾栋做收购生意，在中胜村3社和原告一起居住。经巴彦淖尔市金桥司法鉴定所鉴定原告损伤后的误工期240日、护理期30日、营养期60日、二次手术费10000元。原告的主要职业是农民，平时也打零工。原告住院期间被告热力公司给付医疗费20500元，另支付300元CT费。被告ＸＸ给付医疗费12800元。朱平山只是联系我们去卸煤，并不是雇佣我们，而且朱平山本人也参与卸煤。
被告热力公司辩称，一、原告与我公司之间不存在雇佣或劳动关系，由案外人朱平山连人带工具以口头形式承揽我公司的卸煤工作，期间承揽人朱平山雇佣包括原告等附近村民卸煤，承揽报酬由朱平山与我公司结算。2017年1月8日同样承揽我公司卸煤工作的装载机车主ＸＸ雇佣的司机杨园，因操作不当将运煤车轮胎铲爆，造成原告身体受伤。杭劳人仲字（2017）7号仲裁裁决书查明认定，朱平山与我公司之间系承揽关系，ＸＸ与我公司之间系承揽关系。另外，本案被告ＸＸ与杨园之间系雇佣关系，原告与被告ＸＸ、杨园之间系侵权关系。故我公司与原告既不存在雇佣也不存在劳动关系更不存在侵权关系，原告向我公司主张权利不成立。二、原告应当明确选择其主张权利的法律关系及具体诉讼请求，不应当在同案件中既基于侵权关系主张人身侵权赔偿又基于雇佣关系主张雇员受害赔偿。无论原告选择哪个法律关系主张权利，均与我公司没有关系。三、原告单方委托司法鉴定存在瑕疵。从鉴定程序上讲应当双方选择鉴定机构，从鉴定意见上讲，鉴定意见应当结合病历和诊断进行，而鉴定书中无病历和诊断关于“三期”和后续治疗费用的一致性支持。四、ＸＸ、杨园在热力公司实际铲煤5天，应得报酬为4500元。原告受伤后，因ＸＸ、杨园生活困难，故由我公司垫付20800元医疗费，核减应支付ＸＸ、杨园的4500元报酬后，ＸＸ另向我公司出具6380元欠条，剩余9920元等ＸＸ有偿还条件再给我公司。综上，原告向我公司主张权利不成立，应当驳回。
被告ＸＸ辩称，铲车车主是杨园，事发时也是杨园驾驶铲车。我对事发经过不清楚，该案和我没有关系，事发后我协助杨园处理此事。杨园当时给我13000元，由我给原告支付医疗费。我和热力公司口头协议按三七比例承担责任，由我承担70%，热力公司承担30%。我不认可热力公司所述其垫付20800元医疗费，我认为我应当承担的原告损失是已经支付的13000元和我给热力公司出具的6380元欠条及热力公司应当给付我的4500元报酬之和。
被告杨园辩称，是热力公司雇佣我开铲车卸煤，工资按天结算，每天连人带车900元。卸煤现场热力公司并没有人指挥工作，我当时也让卸煤的人员离铲车远点，由于天太黑我没有看清将轮胎铲爆致原告受伤。原告所述受伤的事实属实。我是铲车的所有人。此事发生后，都是ＸＸ替我出面处理。我已支付原告13000元医疗费，原告向ＸＸ出具收条。我不同意赔偿原告的损失。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据，本院认定如下：原告出示的1号证据调查笔录1份，结合ＸＸ、杨园在庭审中的陈述，不能认定ＸＸ是涉事铲车的车主。原告出示的2号证据杭锦后旗同济医院诊断证明书1份、住院病历1份、住院结算发票1张、住院费用分项清单5张、杭锦后旗医院门诊票据3张，该组证据可以证明贾俊林的病情及治疗情况以及支出费用，对其证明力予以认定。原告出示的3号证据巴彦淖尔市金桥司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定意见1对误工期、护理期、营养期的鉴定与法律规定误工期、护理期、营养期的计算标准不一致，对鉴定意见1的证明力不予认定，鉴定意见2贾俊林二次手术时间应在6个月至1年内进行，费用应在10000元以内，三被告虽对二次手术费用有异议，但均不申请重新鉴定，且二次手术费用是将来必将产生的费用，对鉴定意见2的证明力予以认定；原告出示鉴定费收据和9号证据鉴定费发票及证明1份可以证明鉴定费支出情况，对该3份证据的证明力予以认定。原告出示的4号证据与被告热力公司出示的6号证据系同一证据杭锦后旗劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书，结合法庭出示10号证据从仲裁委员会调取的庭审笔录及证明，对裁决书中原告贾俊林与被告热力公司不存在劳动关系的证明力予以认定，但无法证明案外人朱平山与热力公司形成承揽关系及原告系案外人朱平山雇佣。原告出示的5号证据贾栋身份证的证明力予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：
2017年1月8日16时30分左右，被告热力公司经案外人朱平山联系雇佣包括原告在内的5名装卸工自带铁锹和扫帚卸煤，然后由朱平山代表装卸工到热力公司领取工资，分发给参与卸煤的装卸工。同时热力公司承揽杨园的铲车铲煤，杨园在铲煤时，因操作不当将拉煤的半挂车轮胎铲破，轮胎爆炸后把轮胎附近的煤块炸出将贾俊林打伤。原告受伤后，在杭锦后旗同济医院住院治疗18天，支出医疗费29599.83元（其中热力公司支出300元CT费），诊断为头部外伤、左眼部外伤、颈部外伤、左眼部外侧壁骨折、左侧颧骨及颧弓骨折、左侧胸部陈旧性肋骨骨折。原告住院期间由原告儿子贾栋护理，和原告同在陕坝镇中胜村3社居住。诉前，原告申请对其误工期、护理期、营养期、二次手术时间及费用进行鉴定，巴彦淖尔市金桥司法鉴定所于2017年5月4日出具鉴定意见1.贾俊林损伤后的误工期240日，护理期30日，营养期60日。2.贾俊林二次手术时间应在6个月至1年之内进行，费用应在10000元以内。原告支出鉴定费2000元，其中误工期、护理期、营养期和二次手术时间及费用各为1000元。热力公司已给付原告医疗费20800元（包括300元CT费），ＸＸ代杨园给付原告医疗费12800元。因此事，ＸＸ于2017年3月2日向热力公司出具欠现金6380元欠条1张。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，支付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。原告贾俊林只是为被告热力公司卸煤，该行为只是单纯的提供劳务，不存在加工、定作等情形，不属于承揽合同。被告热力公司接受了原告的劳务且向原告支付了装卸费，二者形成劳务关系。贾俊林在为热力公司提供劳务过程中，因第三人杨园侵权而受到伤害。符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定的不真正连带责任的构成要件，“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”，雇主和第三人基于不同法律构成要件承担受害人人身损害的同一给付责任。原告同时要求雇主和侵权的第三人承担责任，在处理上虽属两个不同的法律关系，但原告基于同一事实受到损害，雇主作为接受劳务的一方应承担赔偿责任，侵权的第三人作为终局责任人也应承担赔偿责任，如雇主承担雇员受害责任后，有权向侵权的第三人追偿。综上，原告的诉讼请求在一案中处理，既不损害任何一方当事人的利益又可以最大限度的保护受害者的合法权益。原告在正常工作的情况下无法遇见突发的意外情况，因此原告在此事故中无责任。原告贾俊林未向ＸＸ提供劳务，ＸＸ也非原告受伤的侵权人，因此原告要求ＸＸ承担责任的请求不予支持。原告申请对误工期、护理期、营养期的鉴定期限不予支持。原告的各项损失确定为：医疗费29599.83元；住院伙食补助费100元/天×18天=1800元；误工费98.89元/天×18天=1780.02元；护理费98.89元/天×18天=1780.02元；二次手术费用10000元，二次手术时间及费用鉴定费1000元，合计45960元。原告应得赔偿数额应核减热力公司和杨园已给付的医疗费共计33600元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告内蒙古景祥热力有限责任公司和被告杨园连带赔偿原告贾俊林医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、二次手术费用、二次手术时间及费用鉴定费共计12360元。
二、驳回原告贾俊林要求被告ＸＸ承担赔偿责任的诉讼请求和其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费974元，减半收取计487元，由原告贾俊林负担359元，由被告内蒙古景祥热力有限责任公司和被告杨园负担128元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。
审判员 王 玲
二〇一七年八月九日
书记员 吴荣娣