山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋市法民终字第512号
上诉人（原审被告）郭旭刚，男，1980年4月29日出生，汉族，高平市人，农民。
委托代理人赵雁平，山西炎焱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李涛，男，1977年7月11日出生，汉族，高平市人，农民。
委托代理人琚五一，高平市东城办事处法律服务所法律工作者。
上诉人郭旭刚因与被上诉人李涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服高平市人民法院（2014）高民初字第1244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人郭旭刚及其委托代理人赵雁平，被上诉人李涛及其委托�理人琚五一到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2013年8月，被告郭旭刚雇用原告李涛为运气车司机，负责从沁水县加装天然气后运送至各地，被告郭旭刚每月向原告李涛发放工资6000元。2014年6月22日下午，原告驾车在沁水县嘉峰镇顺泰能源发展有限公司加装天然气时，行至加气站大门口高约一米的斜坡边缘处，使用安全帽帽顶朝下垫坐时身体后仰，摔下斜坡，致其左臀部及左肘部着地受伤。当日，李涛被送往高平市武承谋骨伤专科医院，花去医药费219.4元；同日转入高平市中医院住院治疗1天，花去医药费1247元；2014年6月24日转入晋煤总医院住院治疗14天，花去救护车交通费330元，医药费40278.41元，出院医嘱为卧床休息三个月。2014年11月25日，在晋煤总医院花去医药费284元。2014年7月21日原告在高平市新农合管理中心报销医药费11756.53元；在高平市中�院新农合管理办公室报销医药费488.78元。2014年11月13日，原告伤情经山西金诚司法鉴定中心鉴定，左桡骨小头骨折行内固定术后，构成九级伤残；左髂骨骨折行内固定术后，构成九级伤残。两项九级伤残晋升一级为八级伤残。花去鉴定费1500元。另查明，原告受伤住院期间，被告支付原告医疗费18000元，支付原告6月工资6000元、7月工资6000元。原告家庭成员有：父亲王引才，事发时63周岁；母亲病故；弟弟李波事发时34周岁；妹妹李霞事发时27周岁；儿子李军事发时14周岁。
原审法院认为，原告李涛受雇于被告郭旭刚，按照被告郭旭刚要求加装天然气并运送至各地，按月从郭旭刚处获得报酬，原、被告构成雇佣关系。原告作为被告的雇员，在提供劳务时受到损害，被告作为雇主应当承担赔偿责任。原告李涛在作业过程中，未尽到安全注意义务，存在过错，结合本�案情，本院酌定被告郭旭刚承担70%的赔偿责任，原告李涛自行承担30%的损失。本院核定原告的损失如下：1、医疗费在扣除新农合报销部分后为29783.5元；2、误工费20800元；3、护理费7904.5元；4、交通费830元；5、住院伙食补助费750元；6、营养费300元；7、残疾赔偿金42924元；8、被抚养人生活费13819.1元；9、鉴定费1500元；10、精神抚慰金5000元。原告以上损失共计123630.65元，按照赔偿责任的划分，被告郭旭刚应承担86541.46元，原告自行承担37089.19元。判决：被告郭旭刚赔偿原告李涛86541.46元，除已垫付的18000元，尚应支付68541.46元，于判决生效后三日内付清。案件受理费1330元，由被告郭旭刚承担931元，由原告李涛承担399元。
判后，原审被告郭旭刚不服，向本院提起上诉。郭旭刚的上诉理由为：一、一审判决由上诉人赔偿被上诉人经济损失错误，本案中，上诉人�不适格主体。二、一审判决被上诉人承担30%的责任不妥，而应承担至少60%以上的责任。三、一审判决被上诉人的误工费、护理费过高，被抚养人生活费计算错误。四、上诉人已支付被上诉人28000元，而不是一审认定的18000元。
被上诉人李涛答辩称：1、上诉人不是河北神田燃气技术服务有限公司职工，被上诉人从未见过该公司。2、原审认定责任正确，被上诉人休息时并没有固定场所，上诉人在一审时提供的证据并不能证明该主张。3、被上诉人每月6000元工资，每天200元，因此误工费应以工资为标准。误工时间计算正确，护理费原审计算正确。3、上诉人已支付被上诉人18000元，双方均认可，其余12000元系工资。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的基本事实和一审一致。
根据上诉人的上诉事由及被上诉人的答辩理由，本案的争议焦点为：一、上诉人郭旭刚是否应对被上诉人李涛受伤承担赔偿责任，责任比例如何分担；二、原审判决对被上诉人李涛的误工费、护理费、被抚养人生活费及上诉人郭旭刚已支付的赔偿数额的认定是否正确。
针对争议焦点一，上诉人郭旭刚提供的证据为：1、河北神田燃气技术服务有限公司的授权委托书及证明，用以证明上诉人郭旭刚系代表该公司开展业务，其行为系职务行为。2、事发地照片及加气站照片、证人李剑雪的书面证言、畅明利录音笔录，用以证明被上诉人李涛本身存在重大过错，没有尽到注意义务，应承担至少60%的责任。
被上诉人李涛质证认为：证据1不是新证据，一审时并未提供，且不符合证据形式要件，不予认可，被上诉人李涛从未和神田公司有过劳动关系，是为上诉人郭旭刚从事司机工作，由上诉人发放工资；对证据2真实性无异议，但不足以证明被上诉人应承担60%的责任。正是因为加气站没有专门供司机休息的地方被上诉人李涛才坐在斜坡处休息的。原审已经认定李涛存在过错，承担30%的责任，该认定符合法律规定。
被上诉人李涛对证据1、2的真实性均无异议，本院予以采信。
针对争议焦点二，上诉人郭旭刚主张：1、因被上诉人李涛工作不固定，依照最高院人身损害赔偿案件司法解释第二十条之规定，应以交通运输业的标准计算，而不能以其上班期间的工资每月6000元计算。2、被上诉人李涛仅住院15天，原审判决认定护理期限为105天，是不客观的。3、被抚养人生活费有重复计算现象，根据司法解释规定，被抚养人有数人的，年赔偿总额不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均生活消费性支出额。被上诉人李涛�子的被抚养人生活费应为6017元／年÷2×4年÷2人×30%＝1805年，被上诉人李涛父亲的被抚养人生活费应为（6017元／年÷2×4年＋6017元／年×13年）÷3×30%＝9025.5元。4、事发后上诉人郭旭刚共垫付各项费用30000元，包括18000元的医疗费，12000元的其他费用，原审将12000元认定为工资不妥。
被上诉人李涛辩称：1、上诉人郭旭刚从2013年开始给被上诉人李涛发放工资，共十个月，每月6000元，故误工费应当按照实际收入来计算。2、被上诉人李涛出院后生活不能自理，需有人护理，有医院诊断证明可以证明。3、被抚养人生活费原审计算标准正确。4、上诉人郭旭刚支付的12000元中有被上诉人李涛6月份工资6000元，有奖金3000元及7月份工资3000元，都是被上诉人李涛应得的。
本院认为，关于上诉人郭旭刚是否应对被上诉人李涛受伤承担赔偿责任及责任比例如何分担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人郭旭刚雇用被上诉人李涛从事司机工作，双方之间形成劳务关系。被上诉人李涛在工作过程中，疏忽大意、不注意自身安全，将安全帽帽顶朝下，背对斜坡坐在斜坡边缘处，不慎掉下斜坡摔伤，具有明显过错，应承担相应的责任。上诉人郭旭刚作为雇主，对从事危险化学品运输工作的雇员李涛，疏于安全管理，亦应承担一定的赔偿责任，本院根据案情酌情确定双方各承担50%的责任。
关于原审判决对被上诉人李涛的误工费、护理费、被抚养人的生活费及上诉人郭旭刚已支付的赔偿数额的认定是否正�的问题。被上诉人李涛自2013年11月至事发时每月工资均为6000元，故其误工费应按照其固定工资6000元计算。被上诉人李涛出院医嘱为卧床休息三个月，禁止患肢负重活动，故出院后仍需护理，原审认定护理期限为105天并无不妥。被抚养人李涛之父及李涛之子二人年赔偿总额为1504.25元（6017元／年÷3人×30%＋6017元／年÷2人×30%），并未超过上一年度农村居民人均年生活消费性支出额，原审判决对被抚养人生活费的认定符合法律规定。上诉人郭旭刚分两次向被上诉人李涛妻子郜树玲的银行卡转账支付12000元时，分别留言称其中6000元为6月份工资，另外6000元为7月份工资和3000元奖金，故该12000元的性质应认定为工资，而并非赔偿款，上诉人郭旭刚主张应从赔偿总额中扣除该12000元本院不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第二十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销山西省高平市（2014）高民初字第1244号民事判决；
上诉人郭旭刚自本判决生效之日起十日内支付被上诉人李涛各项损失61815.325元（已支付18000元）。
剩余损失由被上诉人李涛自行承担。
一审案件受理费1330元，由原审原告李涛及原审被告郭旭刚各半负担；二审案件受理费1330元，由上诉人郭旭刚及被上诉人李涛各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 段新娥
审判员 崔胜利
审判员 程 浩
二〇一五年八月十四日
书记员 李 萍