浙江省温州市洞头区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0305民初353号原告：梁松陆，男，1968年12月20日出生，汉族，住江苏省南京市白下区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈微微，浙江震瓯律师事务所。被告：张均平，男，1958年6月2日出生，汉族，住浙江省温州市洞头区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：汪泽琳、贺潮，浙江瓯江律师事务所。原告梁松陆与被告张均平建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年4月18日立案受理。依法由审判员郭灵燕适用简易程序，于2016年5月18日公开开庭进行了审理。后因案情复杂转为普通程序，于2016年11月2日公开开庭进行了审理。第一次庭审原告梁松陆、原告委托诉讼代理人陈微微、被告张均平、被告委托代理人汪泽琳均到庭参加诉讼，第二次庭审原告梁松陆、原告委托诉讼代理人陈微微、被告委托诉讼代理人汪泽琳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁松陆诉称：位于的洞头职教中心迁建工程（一期）原系温州卓宇建设有限公司承包，其中铝合金门窗制作安装项目由原告分包施工。此后，因卓宇公司在建设过程中出现诸多困难，在洞头区工务局牵线下，迁建总工程交由被告接管，同时，被告以卓宇公司洞头县职教中心迁建工程（一期）项目部名义对外从事一切经济活动。2013年4月7日，被告与卓宇公司签订书面协议，确认被告继续履行卓宇公司与原告签订的分包协议。2012年3月20日，原告与项目部签订的协议中，双方明确约定了分包工程款的付款义务、被告在建设单位进度款到帐后两天内将该款支付给原告以及原告按照工程结算造价7%向被告支付企业管理费等相关内容。2015年6月16日，洞头法院裁定依法受理卓宇公司的破产清算申请而进入破产清算程序。职教中心迁建工程（一期）于2015年1月19日竣工验收。经卓宇公司与被告的共同要求，温州永信工程咨询有限公司工程造价审计结果显示原告所分包的铝合金门窗安装制作工程的工程款共计2197147元，但被告在建设单位向其支付相应工程进度款后却未及时付款给原告，故诉至法院请求：1、判令被告立即支付原告工程款395759.78元及经济损失（按中国人民银行同期同档次贷款利率从2015年1月19日起算至实际偿还之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。在举证期限内，原告为证明其主张的事实，提供了以下证据：1、合作协议一份，证明由张均平替代卓宇公司继续履行原合同的权利和义务；2、协议书一份，证明卓宇公司与原告签订协议将铝合金工程分包给梁松陆，并且就企业管理费等费用予以约定；3、洞头区工务局出具的证明一份，证明涉案铝合窗工程由原告制作安装施工至竣工验收合格；4、证明一份，证明原卓宇公司法人黄正勇对于企业管理费的理解；5、竣工验收备案表一份，证明涉案工程已于2015年1月19日竣工验收；6、单位工程费汇总表一份，证明原告所施工的铝合金门窗工程总量为2197147元，被告尚欠原告工程余款392759.78元；7、身份信息一份，证明被告诉讼主体资格；8、洞头县职教中心门窗工程张均平付款情况及职教中心门窗工程付款情况各一份，证明被告付款及欠款情况，也证明已支付的款项未包括规费及税金；9、浙江建工检测科技有限公司出具的证明一份，证明涉案工程的检测试验相关费用是由原告支付；10、证人苏某当庭证言，证明涉案工程施工过程中费用的支出由原告支付。被告张均平答辩称：1、原告施工的铝合金门窗工程造价应为1960125元，涉案工程原由卓宇工程施工，根据卓宇工程的《工程进度款》可知，在原告分包涉案工程前，已由卓宇公司施工的工程量为556175.17元，应予以扣减，故属于原告的工程款应为1305673.34元；2、被告尚未支付的工程款仅为25387.34元，明显少于约定的质保金，在保修期未届满情况下，被告支付款项的条件未成就，原告主张剩余工程款无事实及法律依据。被告张均平在举证期限内提交如下证据：1、工程进度款一份，证明涉案工程中系温州卓宇建设有限公司施工的工程量为556175.17元；2、工程结算汇总表一份，证明涉案工程的综合造价为2162926元，扣除规费、税费等其他费用后其他项目工程量清单项目费为1960125元的事实；3、领款凭证一份，证明被告已支付原告工程款共计1280286元的事实。本院依职权当庭出示陈娟的谈话笔录各一份。对原告提供的证据，经庭审质证，被告对证据1三性无异议；对证据2的真实性无异议，认为双方已明确约定相关工程款费用的支付问题；对证据3的真实性、合法性有异议，认为该证明无负责人签名，无法证明待证目的；对证据4不予认可，认为该证据属证人证言且未能出庭作证，所陈述的均是其个人理解；对证据5的三性无异议，但认为证明了涉案工程竣工验收合格时间并非是2015年1月19日；对证据6的真实性无异议，但不能证明其待证目的；对证据7无异议；对证据8的付款情况认为属原告单方制作，三性均不予认可，对职教中心门窗工程付款情况认为与本案无关，不能证明待证目的；对证据9三性有异议，认为应由负责人签字，且该款如何汇入不清楚；对证据10认为不符合真实性及合法性，证人与原告存在直接利害关系，且其陈述属个人理解，无其他证据支撑。原告对被告提供的证据1真实性无异议，认可工程款支付情况；对证据2的真实性无异议，对其待证目的有异议，认为增加的工程量均由原告施工；对证据3无异议。对本院依职权出示的证据，原告对其真实性无异议，但认为张均平与永信公司存在利害关系，是双方沟通后才会有如此的陈述；被告对其无异议。结合双方质证意见，本院经审查后对上述证据认证如下：原告提供的证据1、2、7和被告提供的证据1、3，双方无异议，本院予以采信。原告提供的证据3、5，能够证明原告依约完成涉案工程并经验收的事实；仅凭证据4、8、10无法证明待证事实，不予采信。结合原告提供的证据6及被告提供的证据2，能够证明涉案工程分部分项工程量清单项目费合计1960125元。根据以上认定的证据，结合当事人的庭审陈述，本院审理查明的事实如下：温州卓宇建设有限公司承建洞头职教中心迁建工程（一期）后，将其中的铝合金门窗制作及安装、包工包料分包给原告梁松陆，双方于2012年3月20日签订《协议书》，约定：1、工程铝合金门窗的实际单价见分部分项工程量清单计价表中的综合单价，结算时按原洞口记取；2、梁松陆上缴企业管理费为分部分项工程量清单计价表中的综合单价工程决算造价7%，其余费率及税金由温州卓宇建设有限公司负责解决；3、合同签订后，梁松陆支付温州卓宇建设有限公司贰拾万履约保证金，其他工程款支付为公司收到建设单位月进度款两天后再付给梁松陆，其余待工程竣工验收结算后再支付总造价的15%，留5%为工程质量保修金，保修期为两年，到期后五日内一次性结清。协议签订后，原告依约进行施工，工程于2015年1月19日竣工验收。施工期间，温州卓宇建设有限公司、张均平共支付工程款1647586元给梁松陆，剩余款项张均平至今未支付，故而成讼。另查明，2013年4月7日，温州卓宇建设有限公与被告张均平签订《合作协议》，约定：1、温州卓宇建设有限公司承建的洞头区职教中心迁建工程（一期）中未完成的项目和发包方要求增加的工程量由张均平负责，张均平继续履行公司与各分包商签订的分包协议和各种劳务合同；2、温州卓宇建设有限公司对已完成的工程质量负责并保修，本协议签订前该工程所发生的一切债权债务由公司负责。经温州永信工程咨询有限公司评估，涉案工程铝合金门窗造价中分部分项工程量清单项目费合计1960125元。本院认为：原告梁松陆与温州卓宇建设有限公司签订的《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。现原告依约完成了铝合金门窗制作安装项目并通过验收，温州卓宇建设有限公司应当及时支付工程款。因温州卓宇建设有限公司在工程建设过程中已将涉案工程全部交由被告张均平承接，故工程款支付义务应由被告张均平履行，现张均平未按约支付剩余工程款，已构成违约，应承担违约责任，故原告要求被告张均平支付剩余工程款，于法有据，本院予以支持。对于工程价款问题，《协议书》约定以“分部分项工程量清单计价表中的综合单价”为依据，并结合“原洞口尺寸”（即实际工程量）来计算工程总造价，且除工程款管理费外的其余费率及税金由温州卓宇建设有限公司负责解决，因此原告主张将税金、规费等一并计入工程总造价，缺乏事实依据，本院不予支持，工程总价款应参考鉴定意见确定为1960125元。对于工程款支付问题，《协议书》约定“工程竣工验收结算后再支付总造价的15%，留5%为工程质量保修金，保修期为两年，到期后五日内一次性结清”，2015年1月19日，涉案工程已竣工验收，符合双方约定的支付条件，故张均平辩称付款条件未成就，与事实不符，本院不予采纳。关于质保金问题，本案竣工时间为2015年1月19日，双方约定规定质保金退还时间尚未到期，现被告自愿将质保金退还原告，故对原告要求被告退还质保金的诉请，本院予以支持。对于利息问题：对于工程款的利息，张均平未及时归还工程款，原告主张被告支付自2015年1月19日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款项还清之日止的逾期利息，符合法律规定，本院予以支持；对于质保金的利息损失，因被告并未逾期退还质保金，故对该部分的利息不予支持。对于管理费问题，《协议书》约定“管理费为分部分项工程量清单计价表中的综合单价工程决算造价的7%”，故管理费应为1960125元×7%=137208.75元。综上，被告张均平应支付原告梁松陆的工程款为：1960125元（温州永信工程咨询有限公司评估价）-137208.75元（管理费）-1647586元（已支付工程款）=175330.25元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：被告张均平于本判决生效之日起十日内支付原告梁松陆工程款175330.25元及逾期利息（以77324元为基数自2015年1月19日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款项还清之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7271元，由原告梁松陆负担3981元，被告张均平负担3290元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  郭灵燕代理审判员  董文锐人民陪审员  黄志伟二〇一六年十二月十六日书 记 员  朱纯芳??