山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第63号
上诉人（原审原告）：山东德克家具有限公司。住所地：山东省宁津县经济开发区新区。
法定代表人：李建荣，董事长。
委托代理人：路连清，系该公司办公室副主任。
委托代理人：王汝恒，系该公司管理部主任。
被上诉人（原审被告）：宁津县浩远木业有限公司。住所地：山东省宁津县刘营伍乡政府驻地。
法定代表人：冯金新，总经理。
委托代理人：程祥，山东博睿律师事务所律师。
上诉人山东德克家具有限公司（以下简称德克公司）因与被上诉人宁津县浩远木业有限公司（以下简称浩远公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2013）济民三初字第974号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人德克公司的委托代理人路连清、王汝恒，被上诉人浩远公司的委托代理人程祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德克公司原审中诉称，2012年5月12日，德克公司向国家知识产权局申请了名称为“餐椅（三）”的外观设计专利，于2012年8月22日获得授权，专利号为ZL201230166317.4，目前该专利权处于有效的法律状态。德克公司发现浩远公司以宁津县新兴木器厂的名义生产、销售和涉案专利相同的产品，于2013年1月25日向浩远公司发出了律师函，浩远公司法定代表人冯金新承认侵权事实，在律师的主持下达成协议，约定浩远公司在2013年8月31日前将侵权产品销售完毕，并保证不再销售。但是浩远公司逾期仍继续生产、销售侵权产品，给德克公司造成很大损失。请求依法判令浩远公司立即停止侵权行为，赔偿德克公司经济损失及维权费用共计10万元。
原审法院经审理查明：2012年5月12日，德克公司向国家知识产权局申请了名称为“餐椅（三）”的外观设计专利，于2012年8月22日获得授权，专利号为ZL201230166317.4。德克公司依法缴纳了专利年费，目前该专利权处于有效的法律状态。涉案外观设计专利授权公告文本中附有产品的外观设计图片，包括：主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。涉案专利简要说明该产品的设计要点是整体的结构形状及各部件之间的结合。
2013年1月25日，德克公司向宁津县新兴木业有限公司、冯金新发出律师函，认为浩远公司在河北、内蒙、山西等全国十几个家具市场销售的部分餐桌椅与德克公司享有专利权的家具产品外观设计相同（专利号：ZL201230166718X、ZL201230166318.9、ZL201130078418.1、ZL201230166304.7、ZL201230166720.7、ZL201230166317.4），落入德克公司外观设计专利权的保护范围，构成对德克公司专利权的侵害，建议采取非诉方式解决。
2013年3月11日，以宁津县新兴木器厂冯金新为甲方、德克公司为乙方签订《协议书》一份，主要内容为，甲方保证在2013年8月31日前将律师函中提到的乙方专利产品全部销售完毕，如到期销售不完，甲方将以上产品自行处理，并保证以后不再生产销售律师函中提到的甲方专利产品。乙方保证甲方在按约履行后不再追究甲方任何法律责任。
2013年11月3日，山东省宁津县公证处依德克公司申请，指派公证人员随同德克公司委托代理人路连清、赵洪祥到宁津家具大世界的宁津家具精品厅，在一标有“新兴木业”字牌的展位购买了木椅七把、桌子一张，支付货款2050元，取得《浩远家具发货通知单》一张。购买行为结束后，公证人员将七把木椅用四个纸箱封存。对整个购买、运输、封存过程进行了拍照。并于2013年11月8日作出（2013）宁津证民字第129号公证书。德克公司支付公证费800元。
德克公司在本案中提交的被控侵权产品为两把木椅，浩远公司认可是其销售的产品。经原审法院当庭对比，被控侵权产品与涉案外观设计专利相对应的视图基本相同，浩远公司亦予以认可。
德克公司提供的标识“浩远木业”的宣传册，浩远公司认可是其公司的宣传册。在该宣传册主页右下角标注有“原山东新兴实木家具”字样。浩远公司于2012年10月12日注册成立，注册资本50万元，法定代表人冯金新，一般经营项目为木质家具加工销售及进出口业务。德克公司与浩远公司均认可浩远公司与宁津县新兴木器厂具有承继关系。
浩远公司为证明其先用权抗辩主张，提供了新兴木业制作的宣传册、2012年在哈尔滨和香河销售被控侵权产品的发货单，拟证明浩远公司在涉案专利申请日前就已经生产销售了被控侵权产品。原审法院认为，两份发货单均为复印件，德克公司对该证据的异议理由成立，对该证据不予采信。对于标注“新兴木业”的宣传册，原审法院认为，第一、该宣传册上有与被控侵权产品相同的图片。第二、德克公司公证取证时，购买被控侵权产品的展位也标有“新兴木业”的字牌。第三、德克公司提供的浩远公司的宣传册主页右下角也标注有“原山东新兴实木家具”字样。因此，德克公司认为标注新兴木业的宣传册与浩远公司无关的理由不能成立，对于该证据的客观性原审法院予以确认。通过原审当庭审查，在该宣传册的封面上印有“新兴木业”、“新兴家具”等字样，在背面有厂址、电话、银行帐户等内容，在背面右下角标注有“太平洋彩印摄影制作”及电话号码。在整个宣传册上，没有找到制作时间。对于该宣传册的制作时间是在涉案专利申请日之前或者之后，对本案的定性具有至关重要的作用。因此，该问题也就成为本案双方当事人争议的主要焦点问题。为证明该事实，浩远公司当庭申请进一步补充证据。
2014年2月28日，河北省香河县公证处依浩远公司申请，指派公证员绳立春、工作人员袁丽随同浩远公司法定代表人冯金新、委托代理人程祥、摄影师李天起到香河县新开街东段路北6-1太平洋彩印社，对太平洋彩印社制作的新兴木业宣传图册的相关证据进行保全，太平洋彩印社负责人张建华确认新兴木业宣传图册系其于2012年1月份制作，出具了存档的《太平洋彩印制作单（单号：0039263）》和宣传图册资料的原始数据光盘，并将制作单原件与宣传图册原始数据光盘交公证处保管，李天起对保全过程进行了录像。并于2014年2月28日作出（2014）香证民字第277号公证书，公证书密封附件：1、新兴木业宣传图册一份；2、太平洋彩印制作单一份（复印件）；3、原始数据光盘、保全视频光盘各一张。经质证，德克公司对该公证书本身的真实性无异议，对该公证书所附证据材料的真实性提出异议，认为太平洋影印社和浩远公司有利害关系，其提供的证据不应予以采信，并申请对其中的《太平洋彩印制作单（单号：0039263）》的形成时间进行鉴定，后又放弃了鉴定申请。通过播放保全视频光盘，该光盘反映了证据保全的整个过程，包括查验了太平洋彩印社的营业执照、业主的身份证信息、《太平洋彩印制作单（单号：0039263）》存根、原始数据光盘。其中《太平洋彩印制作单（单号：0039263）》为整本存根，并现场查验了前后存根号码、时间的连续性，原始数据光盘与新兴木业宣传图册内容一致。原审法院认为，浩远公司提供的上述证据之间可相互印证，在德克公司不能提出相反证据的情况下，原审法院予以采信。并通过上述证据认定如下事实：2012年1月6日，宁津县新兴木器厂在香河县淑阳镇太平洋彩印社印制宣传册1000册，在该宣传册的第26页右上角有被控侵权产品相同的图片。
原审法院认为，德克公司为“餐椅（三）”（专利号为ZL201230166317.4）的外观设计专利权人，目前该专利权仍处于有效的法律状态，其合法权利应予保护。外观设计专利权的保护范围，以表示在图片中的该产品的外观设计为准。浩远公司生产、销售的被控侵权产品与涉案专利权的保护产品相同。经当庭对比，被控侵权产品与涉案外观设计专利相对应的视图基本相同，落入了德克公司外观设计专利权的保护范围。但是浩远公司在涉案专利申请日（2012年5月12日）前在其制作的宣传册中已经有相同设计的产品，且德克公司亦无证据证明其超出了原有的制造、使用范围，不应当视为侵害了德克公司的名称为“餐椅（三）”的外观设计专利权（专利号为ZL201230166317.4）。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，第六十九条第二项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回山东德克家具有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由山东德克家具有限公司负担。
德克公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。主要理由是：1、侵权事实已经双方确认，并有协议在先；2、浩远公司提供的公证书不能证明其在涉案专利申请日以前就生产销售与被控侵权产品相同的产品，故其先用权抗辩不能成立。
被上诉人浩远公司当庭答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回浩远公司上诉请求，维持原审判决。主要理由是浩远公司提供的公证书合法有效，该公证书能够证明浩远公司于涉案专利申请日以前生产销售了与外观设计专利相同的产品。
本院二审查明事实与原审法院一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是浩远公司的先用权抗辩能否成立。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，浩远公司主张先用权抗辩，应提供证据证明。为此，浩远公司提供了宣传册及对太平洋彩印社印制该宣传册相关证据保全的公证书。根据公证保全视频，太平洋彩印社是合法存续的主体，其认可浩远公司提供的宣传册是其印制的，并提供了前后存根号码、时间均具有连续性的制作单原件及包含宣传册中照片的原始数据光盘。本院认为，以上证据能够形成完整的证据链，证明太平洋彩印社于2012年1月6日为浩远公司印制了1000册含有与被控侵权产品相同图片的宣传册，故浩远公司现有证据能够证明其在德克公司涉案专利申请日即2012年5月12日以前就生产销售了与涉案外观设计专利相同设计的产品，浩远公司得以在原有范围内继续制造销售相同的产品。二审中，德克公司认可浩远公司被控侵权行为未超出原有制造、销售范围，根据《中华人民共和国专利法》第六十九条的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权，故浩远公司先用权抗辩成立，其并未侵犯德克公司的涉案外观设计专利权。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；德克公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人山东德克家具有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 丛 卫
代理审判员 张金柱
二〇一五年五月十八日
书 记 员 马 强