山西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋刑二终字第54号
原公诉机关山西省晋中市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李建兵，男，1977年2月5日出生，汉族，初中文化，无业。山西省晋中市人。2013年11月4日因涉嫌犯诈骗罪被晋中市公安局城区分局决定刑事拘留，2014年1月15日被徐州市公安局淮海广场派出所抓获，并羁押于徐州市贾汪区看守所。2014年1月18日被晋中市公安局城区分局执行拘留，同年2月18日经榆次区人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于晋中市看守所。
辩护人齐守伟，山西晋信律师事务所律师。
山西省晋中市中级人民法院审理晋中市人民检察院指控被告人李建兵犯诈骗罪一案，于2014年12月18日作出（2014）晋中中法刑初字第66号刑事判决。原审被告人李建兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2012年5月，被告人李建兵以其姐夫翟某某在澳门做生意为由，向被害人胡某某借款30万元，并许诺支付月息百分之三，随后将30万元转交给翟某某。同年6月，翟某某离开澳门后中断了与被告人李建兵的联系。被告人李建兵在无法归还胡某某欠款的情况下，隐瞒其与翟某某失去联系的真实情况�以翟某某投资生意需要资金为由，继续向被害人胡某某借款，并许诺给胡某某高额利息。至2013年7月，被告人李建兵分六次共计骗取胡某某人民币315万元，其中有215万元借条由李建兵的妻子王永丽署名收取后转账到李建兵的银行卡。被告人李建兵将所骗款项除支付被害人胡某某利息661000元外，大部分用于在澳门赌场放高利贷、赌博、个人挥霍。2013年8月，被告人李建兵在无法继续支付被害人胡某某利息和归还本金的情况下逃匿。2014年1月15日被告人李建兵在徐州被徐州市公安局淮海广场派出所抓获。案发后，被告人李建兵家属通过浦发银行转账方式代其退赔被害人胡某某13000元。
上述事实，有控辩双方当庭出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人李建兵持有的卡号为×××、×××的浦发银行卡各一张照片，卡号为×××、×××的中国工商银行卡各一�照片及其本人护照照片。
2、车辆抵押、借款合同以及过户登记，证实：原王永丽名下的车牌为晋KMN6**森林人越野车以二十六万元抵押给康某某，并于2013年9月10日完成转移登记。
3、汇款凭证、李建兵账户明细，证实：被告人李建兵、王永丽账户流水情况及支付被害人款项情况。
4、被告人李建兵、王永丽向被害人出具的借条7张，证实共向被害人胡某某借款345万元。
5、2014年6月12日的客户姓名为胡某某的上海浦东发展银行个人业务凭证，证实：王永丽向胡某某上海浦东发展银行账户存入13000元。
6、出入境记录，证实被告人李建兵出入澳门的情况。
7、到案经过、羁押证明，证实：被告人李建兵于2014年1月15日在徐州市被徐州市公安局淮海广场派出所民警抓获并羁押于徐州市贾汪区看守所。
8、涉案物品清单及照片，证实：扣押在案李建兵持有的卡号为×××、×××的浦发银行卡各一张，卡号为×××、×××的中国工商银行卡各一张，阿玛尼白色手表一块，天梭牌手表一块，三星手机两部，现金人民币7100元。
9、被告人李建兵常住人口详细信息。
10、被告人李建兵户籍证明。
11、玉湖北路145号1幢2单元602房产证及房屋所有权转移登记申请书。
12、证人王某某的询问笔录，证实：2013年4月份以17万的价格接手了其姑姑王永丽的绿之岛家具店。
13、证人康某某的询问笔录，证实：2013年6月29日王永丽抵押一辆汽车借款26万元，后其将该车转户到其名下。
14、被害人胡某某的陈述及报案书，证实：我在2012年5月份开始借给李建兵和王永丽钱，共计345万元。当时我就是要赚李建兵的利息，有钱就投给了他。李建兵在2012年5月至2013年8月，他和王永丽一共给了我利息大约有50万元。我在2012年5月份借给李建兵第一笔钱30万元，到了2012年9月份�建兵和王永丽又对我讲李建兵的姐夫翟某某在寿阳县开发房地产需要大量资金，并许诺我们还是按三分的利息支付，我们知道翟某某挺有名气的，就觉得还保险，就陆续借给李建兵和王永丽300余万元，期间李建兵和王永丽能按月结算利息，2013年8月10日李建兵给我们打电话告知我翟某某在2013年5月份因为在澳门赌博欠了好多赌债已经逃跑了，我就问我投资的钱咋办，李建兵就告诉我们，现在正在找他姐夫，等找到他姐夫就想办法还我们钱，我就告诉他要见面面谈，结果到了2013年8月13日我找李建兵发现全家都跑了。
15、被告人李建兵在侦查阶段的供述，证实：在2012年3月份我到澳门找到了翟某某，我当时不知道翟某某在澳门做什么。我在澳门就是给翟某某负责租房做饭打杂等事，到了2012年4月份左右，我接到胡某某的电话，胡讲他到澳门旅游想见我一下，我就在澳门见到了胡某某，我们在交谈中，我提到我姐夫翟某某现在在澳门发展，我现在跟着我姐夫干，然后胡某某讲他有一笔闲钱可以借给我，我便许诺给他三分的利息，也就是每月给他三分的利息，我们双方谈好以后，在2012年5月上旬，胡某某讲三十五万元现金给了我妻子王永丽，再由我妻子转交给我，由我妻子给胡某某出具了借条，我从此开始以后就向胡某某借钱。第一笔的三十万由我交给了我姐夫翟某某，讲好由翟某某按月将利息给我，我再打给胡某某，结果到了2012年5月底，我就联系不上翟某某，我也没有告诉胡某某，之后陆续借了有两百万左右，具体借钱时间和数目记不清了。我记得有一笔大的约有一百万元，大约是在2012年11月中旬，还有一笔五十万元是胡某某的妻子常晓静在2013年4月8日从银行卡上打给我的，最后一笔是胡某某的女儿胡佳在2013年7月16日从银行卡上�给我的，其余的几笔记不清楚了，但是除了第一笔三十万元以外其他的借款都是按月息三分五给付给胡某某的，我所借他这些钱都是按月给付胡某某利息，直到2013年8月份我花的没钱了，然后我就和胡某某实话讲了，我和胡某某讲我姐夫联系不上估计是跑了，借他的钱也还不上，我以后想办法还他。
这三百二十万元都是由胡某某给了我妻子王永丽，再由王永丽打到我的银行卡上，我的银行卡主要有三张，一张是工商银行的，两张是浦发银行的，三张卡上共消费的有二百零三万元，这些消费当中只要是有份角单位交易金额的大部分都是我取得港币，都是在澳门和珠海提的钱，因为我是人民币账户，每次兑换港币都有上限额度，所以我大部分都是采取到商户消费套现的办法，共计取了有二百余万元的港币。这些钱一部分是我在澳门赌场放了高利贷，没有收回了；另一�分是我到澳门、香港赌博或者日常生活用掉了。期间我在澳门、珠海给我妻子买了一块白色3000元的阿玛尼手表、手机等物。港币都在香港和澳门用了，银行卡提取的人民币现金都是在珠海内地用了，具体数额我记不清楚了，就是给我妻子买了辆车花了三十五万元，家具店投资花了五十万元，其他的都给付胡某某利息了。
借钱的事都是我和胡某某联系好之后，由王永丽负责把钱收到后然后转交给我，其他的事情我没有和她讲。
16、证人翟某某的证言，证实：李建兵曾于2012年3月份左右借给该30万元。在2012年10月以前陆续给过李建兵十几万元钱，李建兵在鑫源家具城的店铺是其投资，后其曾让李建兵将店铺转让凑钱还胡某某，还没还不清楚。除了30万元外，该没有让李建兵帮忙筹借过资金。
17、王永丽的讯问笔录，证实：我只是在李建兵和胡某某谈好钱以后，由胡某�将钱给了我。我给他出具了借条，然后将钱全部给了李建兵。我只知道我丈夫李建兵在珠海活动，但是不知道具体干什么。
在2013年8月份李建兵和我因为还不了胡某某钱，就和胡某某夫妻在我家进行了详谈，我丈夫和胡某某讲有一部分钱是他在澳门赌博输了，但是也没有讲具体的数额，我就和李建兵讲咱们没有钱，只能想办法还钱，这笔钱一定要还。结果到了后来李建兵告诉我钱太多了，肯定是还不了，咱们还是一起走吧，要是你不走麻烦太多了，我就听他的话一起走了。
房子我们卖给李建兵的朋友用来还钱，2013年6月份李建兵花35万元给我买了一辆白色的斯巴鲁越野车，车刚上户就抵押给太原的担保公司了。
李建兵给我3000元的钻戒和9000余元的金手链，还有一部4000余元的三星手机。我以为这是他挣钱给我买的。
我只是知道他姐夫在澳门，我听李建兵讲在2013�4月份翟某某因为欠钱跑了，详细的情况我不太清楚。
18、被害人胡某某辨认王永丽、李建兵的辨认笔录。
19、视听资料，证实：被告人李建兵向胡某某借款的事由是投资其姐夫翟某某的生意。
综上，被告人李建兵共骗取被害人胡某某钱款共计人民币248.9万元。
原审法院认为，被告人李建兵虚构事实，隐瞒真相，通过以借为名的方式，非法占有他人财物达248.9万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。为保护公民财产权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：被告人李建兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；被告人李建兵的违法所得继续予以追缴。
原审被告人李建兵上诉及其辩护人提出辩护意见请求改判上诉人无罪，主要理由有：（1）上诉人�建兵向被害人胡某某借款时并未虚构事实、隐瞒真相，A.胡某某知道其是将钱借给李建兵而非翟某某的，也知道李建兵将该钱用于“洗码”，B.李建兵还不起胡某某利息时，李建兵主动找胡某某说明还不起钱的原因，C.李建兵离家出走后给胡某某留了一封未寄出的信，说明还不起借款的原因和去外地挣钱还债的打算；（2）上诉人李建兵向胡某某借款时没有非法占有的目的，李建兵向胡某某借款都打有借条，李建兵一直支付胡某某利息直到2013年8月，8月上旬，李建兵到胡某某家说明还不了钱的原因，也留有一封信，对借款一直认可，无非法占有故意；（3）上诉人共支付胡某某本息100多万元，其中通过银行付款66.1万元，现金40多万元。
经审理查明，二审所查明事实与一审法院认定的案件事实相同，证明案件事实的证据，已在一审开庭时举证质证并予以确认。原判认定上诉人李建兵犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、合法有效，本院予以确认。
关于上诉人李建兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，被害人胡某某的询问笔录、视听资料（录音资料）及原审被告人李建兵的讯问笔录均证明李建兵向胡某某借款时是以其姐夫翟某某的名义借款；试听资料证明2013年8月李建兵到胡某某家说明还不了钱的原因时也一直称其姐夫借的钱，联系不上其姐夫，上诉理由和辩护意见中所称的无诈骗故意和2013年8月李建兵到胡某某家解释不能还钱的原因相矛盾；上诉人李建兵假借他人名义向被害人胡某某借款，借款后用于赌博、消费、在赌场放高利贷等，之后逃匿，其非法占有故意明显；上诉人支付胡某某的数额，仅66.1万元有充分证据证明，且一审已扣减；故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉�李建兵虚构事实、隐瞒真相，以他人名义向被害人借款后自用并逃匿，非法占有他人财物248.9万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙晨澜
代理审判员 赵小云
代理审判员 秦 颖
二〇一五年三月二十日
书 记 员 赵宇宁