陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民三终字第00074号
上诉人（原审原告）北京现代天空文化发展有限公司（以下简称现代天空公司）。
法定代表人沈黎晖，该公司总经理。
委托代理人韩俊芳，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）西安交通大学（以下简称西安交大）。
法定代表人郑南宁，该校校长。
委托代理人姜宗起，陕西汉典律师事务所律师。
委托代理人徐妮娜，陕西汉典律师事务所律师。
上诉人北京现代天空文化发展有限公司与被上诉人西安交通大学侵害录音录像制作者权纠纷一案，2014年1月9日由西安市中级人民法院作出（2013）西民四初字第00389号民事判决，宣判后，北京现代天空文化发展有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了公开审理，上诉人北京现代天空文化发展有限公司的委托代理人韩俊芳，被上诉人西安交通大学的委托代理人姜宗起、徐妮娜到庭参加诉讼，现已审查终结。
西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00389号民事判决所认定的基本事实是：涉案的十二张音乐专辑封底均显示制作者为现代天空公司。其中涉案的119首歌曲分别为专辑《燃烧吧！小宇宙》中的10首歌曲；“燃烧吧！小宇宙”、“Lasia”、“只有我们知道的地方”、“感谢”、“一起来”、“世界另一面”、“太空蛋糕”、“小王子”、“月亮上的花园”、“美丽片段”；专辑《FiveStar》中的11首歌曲：“炮灰”、“出发-
西伯利亚”、“FiveStar”、“约会”、“我们的早晨”、“低空飞行”、“风景”、“钥匙孔”、“和你在一起”、“放风筝”、“再见榕树岛（为了爱）”；专辑《WATCHOUT!CLIMATEHASCHANGED，FATMUMRISES…》中的11首歌曲：“WatchOut”、“ClimateHasChanged”、“SURRENDER”、“MYGREATLOCATION”、“MOMENTARILYOUTOFMIND”、“ESCAPEBEHIND…I”、“Vis-
a-
vis”、“ESCAPEBEHIND…II”、“UPNEXT：BELALUGOSI'SBACK”、“BILLYCANNOTSTOP”、“BYYOURBOTHSIDES”、“LEFTANDRIGHT”、“…FATMUMRISES!”；专辑《双重生命》中的9首歌曲：“模糊”、“超音速列车”、“年轻人”、“基因”、“北欧洲”、“透明”、“十四层”、“双重生命”、“AthensCalling”；专辑《好极了！？》中的10首歌曲：“好极了”、“记忆散落了没有声音”、“永远的一天”、“十月”、“黑夜在跳动”、“嘿我爱你”、“收音机人”、“旋转的房子”、“口香糖生活”、“走着入睡”；专辑《果冻帝国》中的10首歌曲：“庆祝生活的方法-
献给胡湖”、“Feifeirun…（乐队版本）”、“超级party”、“情节”、“果冻帝国”、“把你的嘴摘除掉”、“美丽的南方（乐队版本）”、“如果真的恨一个人”、“那就是我自己”、“我失去了她（remixbyHUZI）”、“RunFeifei.Run”；专辑《郝菲尔》中的5首歌曲：“上帝的宠儿”、“excuse”、“情人”、“gameover”、“网”；专辑《浪潮》中的10首歌曲：“GLOWINTHEDARK黑夜大流行”、“BAKE2THEFUTURE回到未来”、“EOCEAN海洋”、“COMXXPUDA计算机”、“LOOPOFTHESUN盗日”、“WAVE浪潮”、“NEO!MAN新人类”、“STARZ明星Z”、“TOUTH银河歌谣”、“C.B.D国贸英雄”；专辑《世界是噪音的花园》中的11首歌曲：“自欺”、“平衡”、“妄想狂”、“狂欢”、“这一刻”、“所有人都必须这样吗”、“从内部成熟”、“请不要关我的灯”、“投降”、“秘密路线”、“世界是噪音的花园”；专辑《梦里舞蹈的人》中的11首歌曲：“在路上”、“出发冷漠城市”、“伫立在原地”、NoWay”、“那年秋天”、“岁月里漫步”、“奇异空间”、“美好的一天”、“畅想曲”、“梦里舞蹈的人”；专辑《旋律967》中的10首歌曲：“安谧的”、“绚烂的”、“光阴的距离”、“纯真岁月”、“旋律967”、“真实谎言”、“局外人”、“假如明天来临”、“门”、“发觉”、“眼眸”；专辑《白皮书》中的11首歌曲：“陌生客人的来访”、“他们”、“告诉孩子们”、“暴风的中心”、“什么样的风在吹”、“伊甸园”、“有个地方”、“你知道”、“征兆”、“年轻人”、“神秘事物和打开的眼睛”、“故事”。
2011年10月27日，现代天空公司向上海巿徐汇公证处申请证据保全公证，对从互联网上浏览“科技在线”（http：／／www.xjtust.com）相关网页、在线播放、录制音乐的过程进行了公证。主要操作过程为：打开IE浏览器，在IE地址栏输入“www.miibeian.gov.com”，点击“公共查询”，进入网页“备案信息查询”，输入“xjtu.edu.cn”，点击“www.xjtu.edu.cn”进入相应页面，点击“组织机构”项下“行政部门”，点击“科研院”进入相应页面，点击“网站简介”，点击“校内主要站点”项下的“科学与技术研究院”（http：／／xjtust.com），点击“音乐在线厅”进入相应页面（http：／／music.xjtust.com），点击“中文金曲”，点击“男歌手及乐队组合列表”“B”项下的“便利商店”，点击专辑“FiveStar”对应的图片，点击“连续播放”并同步录制，并对部分播放页面进行了截屏。其余涉案的11张专辑中的歌曲也采用相同操作步骤录制且截屏佐证。庭审期间，被告就原告提供的四份公证书所附光盘与公证书内容不一致提出质疑，称（2011）沪徐证经字第5505号公证书所附光盘中第七首“钥匙孔”、第八首“风景”歌曲播放顺序与公证书第42页截屏显示的第七首为“风景”、第八首为“钥匙孔”不一致，而（2011）沪徐证经字第5550号公证书第60页截屏显示的专辑《走失的主人》歌曲顺序亦与其所附光盘歌曲播放顺序不一致，（2011）沪徐证经字第5622号公证书第23页截屏显示的专辑《新裤子》共有15首歌曲，而其所附光盘中仅有7首歌曲，歌曲“我不想失去你”、“我们的时代”、“过时”、“别对我说失去了baby”、“每一天”、“新裤子”、“爱”、“猴子”在光盘中均无任何体现，同时在该公证书的第26页截屏显示专辑《星星落在我头上》的第六首歌为“马桶”，但在其所附光盘中第六首歌却为“根本忘不了”，（2011）沪徐证经字第5623号公证书第48页截屏显示专辑《纯粹Purity》共有9首歌曲，而其所附光盘中仅有六首歌曲，歌曲“尘”、“纯粹”、“交给时间去解决吧”在光盘中均无任何体现，由此可见，现代天空公司公证书所附光盘并非公证书公证内容，原告辩称，（2011）沪徐证经字第5505号公证书涉案专辑《FiveStar》中歌曲“风景”与“钥匙孔”实际播放顺序与网站上显示顺序不一致是由于被告网站本身对这两首歌曲存放设置时名称与内容不一致所造成的，并非原告原因造成的，（2011）沪徐证经字第5550号公证书第60页截屏显示的专辑《走失的主人》歌曲顺序经查证亦与其后附录制的光盘的歌曲顺序完全一致，（2011）沪徐证经字第5622号公证书中的专辑《新裤子》与《星星落在我头上》以及（2011）沪徐证经字第5623号公证书中的专辑《纯粹》均非涉案专辑，且原告未对该专辑中的歌曲进行诉讼，也无需在所附光盘中予以体现。
又查明，科研院网站简介中载明：科技在线网站的策划及制作由西安交通大学科技处完成，本站公众网独立域名为http：／／www.xjtust.com，教育网内域名为http：／／xjtust.edu.cn。科技在线网站页面下端显示：版权所有“西安交通大学科技处”，站点设计与维护“西安交通大学科技处软件制作室”。西安交大对“科技在线”网站由其内部机构科技处开办无异议。
2012年3月20日，现代天空公司代理人韩俊芳通过电子邮件向西安交大发送了律师函，要求其停止侵权并支付歌曲使用费及赔偿金。
原审法院认为，本案涉及的主要焦点问题是，西安交大是否侵犯了现代天空公司享有的录音制作者权。现代天空公司提交的涉案《FiveStar》、《WATCHOUT!CLIMATEHASCHANGED，FATMUMRISES…》、《双重生命》、《好极了？！》、《果冻帝国》、《郝菲尔》、《浪潮》、《世界是噪音的花园》、《梦里舞蹈的人》、《旋律967》、《白皮书》和《燃烧吧！小宇宙》等十二张专辑的正版光盘封底显示：“北京现代天空文化发展有限公司提供版权”，根据《中华人民共和国著作权法》第11条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条之规定表明现代天空公司是涉案歌曲的录音制作者，依法享有录音制作者权。庭审期间，被告就原告提供的（2011）沪徐证经字第5505号、5550号、5622号、5623号四份公证书所附光盘与公证书内容不一致提出质疑。经查，原告提交的（2011）沪徐证经字第5505号、5550号、5622号、5623号四份公证书的操作步骤描述与截屏打印并不完全一致，与公证书所附光盘录制的歌曲顺序也不一致。原告虽然对此做出解释，但是原告所述情况存在与否，应当由公证机构办理公证时在公证书中作出说明，原告的解释不足以消除公证书本身的瑕疵。由于公证书及光盘中存在矛盾，致使该公证书的真实性和客观性存在瑕疵，故本院对西安交大主张原告提交的（2011）沪徐证经字第5505号、5550号、5622号、5623号四份公证书不具客观性的观点予以采信，在原告不能提交其他证据排除四份公证书瑕疵的情况下，对公证书及所附封存光盘证明被告侵权的证明力本院依法不予采纳，原告要求被告西安交大承担侵权赔偿责任及承担合理费用的诉讼请求不予支持。原审法院判决：一、驳回原告现代天空公司的诉讼请求。二、案件受理费4600元，由原告现代天空公司负担。
北京现代天空文化发展有限公司上诉请求撤销（2013）西民四初字第00389号民事判决，依法改判被上诉人承担本案全部诉讼费用；被上诉人承担本案上诉人二审开庭的差旅费1000元。其依据的主要理由是：一审判决事实认定不清。一审判决书记载“现代天空公司未对该专辑中的歌曲进行诉讼，也无需在所附光盘中予以体现”没有事实依据。一审判决认为公证书与光盘存在矛盾，致使该公证书的真实性和客观性存在瑕疵，但一审并未指出及查明（2011）沪徐证经字第5505、5550、5622、5623号公证书有何矛盾之处。公证书具有法律确认的效力，非经公证程序，不得撤销、变更公证证明，法院无权否定公证书所记载的事实。西安市中级人民法院审理的其他音乐著作权侵权案件中，对有瑕疵的公证书，法院认可其公证效力。本案中，所涉公证书即便存在瑕疵，但其瑕疵并不影响公证书的客观公正性，应当认定其公证效力。（2011）沪徐证经字第5505号公证书的证据效力已被（2013）西民初字第00416号判决及（2013）陕民三终字第00037号判决所确认，（2011）沪徐证经字第5505号公证书应当作为有效证据采信。
西安交大答辩称：一审判决查明均有事实依据，证据充分。现代天空公司一审期间即2013年12月16日提交的《补充代理意见》第4点：“①专辑《纯粹》并非涉案专辑，现代天空公司并未对“尘”、“纯粹”、“交给时间去解决吧”等歌曲进行起诉；②现代天空公司在对专辑《纯粹》录制时选择了9首歌曲【详见（2011）沪徐证经字第5623号公证书第48页中部截屏】，但实际播放时，“尘”、“纯粹”、“交给时间去解决吧”并未播放出，所以在录制的公证光盘中也无这3首歌曲。”可见，一审查明的事实来源正是现代天空公司对公证书瑕疵的单方解释。现代天空公司一审期间对（2011）沪徐证经字第5505、5550、5622、5623号公证书所作的解释恰恰表明上海市徐汇公证处在公证活动中没有坚持客观、公正的基本原则，不能作为定案依据，一审认定准确。现代天空公司称：在对《新裤子》专辑录制时选择了15首歌曲，但在公证书所附的光盘中并没有，“我不想失去你”、“我们的时代”、“过时”、“别对我说失去了baby”、“每一天”、“新裤子”、“爱”、“猴子”这8首歌曲。“在专辑《纯粹》截屏打印记载中选择了9首歌曲，但在所附光盘中，“尘”、“纯粹”、“交给时间去解决吧”这3首歌曲并无记载。现代天空公司称：专辑《FiveStar》中的歌曲“风景”、“钥匙扣”实际播放顺序与网站上显示顺序不一致问题，是由于西安交大网站本身对这两首歌曲存放设置时名称与内容不一致所造成的”；“出现上述情况是由于“网络”及“网站设置”所致；歌曲名称与内容不一致，完全是西安交大在对网站编辑、整理过程中失误所致”这些事实说明公证书在公证当时并没有客观的描述、记载这些情形。现代天空公司称：“（2011）沪徐证经字第5550号公证书第六十页截屏显示的专辑《走失的主人》中歌曲顺序与该公证书所附光盘中歌曲顺序完全一致。”不符合事实。（2011）沪徐证经字第5550号公证书第60页截屏显示，no诅咒所演唱的专辑《走失的主人》歌曲顺序为，“阿丝玛”、“长安”、“关河令”、“六枝花”、“媚笑阳台”、“让我再见一次大夫”、“勋章之梦”、“正宗”、“走失的主人”。而在对该专辑进行连续播放并同步录制的光盘中，歌曲顺序却为，“长安”、“正宗”、“让我再见一次大夫”、“勋章之梦”、“六枝花”、“阿丝玛”、“关河令”、“走失的主人”、“媚笑阳台”。可见，公证书中的步骤描述、截屏打印及所附光盘之间的矛盾，致使公证书失去了应有的客观公正性，严重违反了《中华人民共和国公证法》第三条：“公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则。”之规定，不能作为证据使用。
经审理查明，原审查明基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案所涉四份公证书能否作为有效证据采信成为本案的焦点问题。因（2011）沪徐证经字第5505、5550、5622、5623号四份公证书均存在所附光盘与公证书内容不一致的瑕疵，因在现代天空公司进行公证证据保全之时，公证部门并没有对瑕疵作出客观的描述，导致公证书在本案中不能作为有效证据使用。至于现代天空公司提出法院无权撤销公证书及（2011）沪徐证经字第5505号公证书已被生效判决确认，应当直接作为有效证据采信的主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四、六项及第二款：“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”之规定，人民法院显然对作为证据使用的公证书以及被生效判决所确认的事实具有审查是否采信的权利。本案中，因公证书的瑕疵客观存在；对于被生效判决确认的（2011）沪徐证经字第5505号公证书的瑕疵是在本案一审审理期间发现的。所以，一审法院根据新发现的事实对（2011）沪徐证经字第5505号公证书不予采信并无不妥，因现代天空公司再无其他能够证明西安交大侵害其录音制作者权的相关证据，所以，一审判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，驳回现代天空公司的诉讼请求并无不妥，现代天空公司的上诉理由没有相关证据支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费4620元，由上诉人现代天空公司承担
本判决为终审判决。
审 判 长 张小燕
代理审判员 姜万慧
代理审判员 张润民
二〇一四年十月二十日
书 记 员 张慧颖