湖北省崇阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1223刑初85号
公诉机关崇阳县人民检察院。
被告人张秋容，女，1963年11月23日生，汉族，湖北省通山县人，初中文化，通山县路路通养护工程有限公司出纳。住通山县。2015年7月14日因涉嫌挪用公款被刑事拘留，同月28日被逮捕。
辩护人周雪琴，湖北仁贤律师事务所律师。
被告人吴英，女，1961年12月15日生，汉族，湖北省通山县人，中专文化，通山县路路通养护工程有限公司财务股长。住通山县。2015年9月10日因涉嫌挪用公款被刑事拘留，同月24日被逮捕。
辩护人廖瑶，湖北佳成律师事务所律师。
崇阳县人民检察院以崇检公诉刑诉（2015）246号起诉书指控被告人张秋容、吴英犯挪用公款罪，于2016年4月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，崇阳县人民检察院检察员王海燕出庭支持公诉，被告人张秋容、吴英及辩护人周雪琴、廖瑶到庭参加了诉讼。现已审理终结。
崇阳县人民检察院指控，2014年2月，被告人吴英、张秋容约定将本公司的帐外资金57万元借给邓某并收取利息。同月7日，张秋容转帐57万元给邓某，邓出具借条。2015年6月，邓国龙还款19万元，付利息8万元，除支付税款等费用3万余元外，二被告人各分得利息2万元。案发后，赃款追回退还原单位。
2015月5月，被告人吴英、张秋容商量，将本公司的帐外资金借给本公司会计徐某的朋友做生意，并收取利息。同月13日，张秋容从账户上汇出70万元给徐某。同年6月12日，徐某归还了借款70万元，付利息8800元。公司经理吴某知道后，责令二被告人将利息退还徐某。
公诉机关认为，被告人张秋容、吴英的行为构成挪用公款罪，适用《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定。
被告人张秋容、吴英对起诉书指控的事实无异议。辩护人周雪琴、廖瑶对挪用57万元公款的事实，均辨称是二被告人与公司等人入股工程赚的利润，不是公款，不属挪用。
经审理查明：一、被告人吴英的亲戚邓某做生意需借钱周转，被告人吴英、张秋容便商量将本公司通过虚列工程量冲出的帐外资金57万元，以张秋容的亲戚况梦之名借给邓某并收取利息。2014年2月7日，张秋容通过银行转帐57万元给邓某，邓出具了借条，约定一年期月息1分2厘，不足一年活期按1分计息。2015年6月，邓某还款19万元，支付利息8万元。除支付税款等费用3万余元外，二被告人各分得利息2万元。案发后，赃款57万元被追回退还原单位，二被告人非法获利亦被侦查机关追缴。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证明：
1、证人邓某证明：我是做钢材生意的，经常销售钢材给养护管理所找张秋容结帐。2014年2月，我找她借了57万元，约定一年期按月息1分2厘，不足一年活期按1分计息。2015年2月，我还款15万元，支付利息8万元，她将57万元的借条退给我，我重新打了一张42万元的借条给她，后又给弟媳吴英4万元让她转还给张秋容。张秋容被抓后，我将余款全部汇给了检察院。
2、证人李某证明：杭瑞高速六棱砖项目开始时我并没有与路路通公司鉴订合同，是公司的程明华和谢某跟我讲，这个项目工程大概有300万元左右的工程量，公司提20%的管理费约有5、60万元，这笔钱他们公司要拿出来发福利和解决公司费用，我同意了。2014年底，谢某跟我说，县审计局来审帐，他给了我一张工程计量单，这方单里将六棱砖的造价写高了，金额虚增出来50万元，谢某说冲出的50万元跟职工发福利和解决公司费用，这个项目还没跟我结清，让我打57万元的工程款领条。我就在工程计量单上签字并打了一张57万元的领条给他。谢某将领条给了吴英，吴英就安排张秋容将这钱转出来放在张秋容帐上。
3、证人谢某证明：2011年下年，我们公司将杭瑞高速附属工程的六棱砖项目承包给了李某。公司的吴某、程某、吴英、我等人在一起开会，商量在工程量中提20%的管理费，大概有5、60万元，拿出来发职工福利和公司费用。2014年底，吴英跟我说县计局来审计，让我将李某的工程计量单开出来。李某实际只做80多万元的工程，我在价格上虚增六棱砖的单价，结果算出来后我告诉李某，这张工程单上金额我虚增出来50万元，用来发职工福利和解决公司费用，李某同意了，但我考虑到这项目还有后期费用要算，我让李某打了一张57万元的工程款领条，我将方单和领条一起给了吴英，她是怎样扣的钱做的帐我不清楚。
4、证人程某证明：六棱砖工程包给李某之前，我、吴某、谢某、吴英、黄坤5人开会，公司在这个工程中提20%的管理费，大概有5、60万元，拿20万作为福利，30万作为公司以后的费用。谢某从李某做的六棱砖里用虚增单价冲出了57万元，怎么冲出来的要问谢。结帐的时候我们让李某打了一张57万元的工程借款条，李某开了发票。我跟经理吴某提出这钱发职工福利，可当时省巡视组要来查帐，吴某说先放下，这钱就放在公司。
5、证人吴某证明：2010年，我公司承接了杭瑞高速通山连接线，公司副经理程明华提议公司职工工资较低，这个工程能否自己做，赚点钱给大家发点补助，但工程包给别人，我同意了。杭瑞高速发包给公司的六角（棱）砖大概每块是10余元，包出去是7.5元，整个工程只包工给李某。工程完工后，程某跟我汇报，除给李某工资外，结余57万多元，这钱应该在张秋容手上保管。2014年6月，程明华跟我说是不是将结余的钱给大家兑现补助，意思是将57万元算帐分掉，我没同意，钱一直放在张秋容手上。
6、邓某2015年2月借条一张，证明邓某向张秋容借款42万元，注明月息1年1.2分，活期1分。
7、2014年6月30日记帐凭证一份，证明路路通公司财务记帐李某应收款570.065.00元。
8、借款单一张，证明李某按谢某的安排，向路路通公司出具的一张570.065.00元条据。
9、路路通公司工程计量单一份，证明该公司抬高六棱砖单价，虚增金额的事实。
10、扣押决定书、清单及退赃清单，证明侦查机关已将扣押的人民币57万元退还给通山县路路通养护公司。
11、扣押决定书，证明侦查机关已扣押二被告人各非法所得2万元。
12、路路通公司简历证明一份，证明该公司是通山公路局出资所建的一个下属单位，系国营性质。
13、通山县公路段文件，证明吴英系财务股长。
14、被告人张秋容供述：2014年元月，吴英将李某借57万元的条子给我，让我转57万元到我私人帐上。过了几天，吴英讲她哥邓某借钱，将57万元借给他，月息1分2厘两人分。我转57万元给邓国龙，他打一张借条给我。他还15万元后，重新写了一张42万元的借条给我。共收8万余元利息，扣除税款3.5万余元，我、吴英各分2万余元。
15、被告人吴英供述：2014年过完年，邓某来找我借钱，我叫他找张秋容。过两天张秋容跟我说邓某找她借钱，我说你有就借给他，张秋容说李某的工程款在帐上，我们商量以况梦的名义将57万元借给邓某，要他付息二人分。过了几天张秋容讲钱借给了邓某，利息1分2厘。后来邓某付8.2万元利息，张秋容讲李某的项目垫了3万多元的税钱要扣下来，这样还剩4万多元利息，我俩各分2万多元。
二、2015年5月，被告人张秋容、吴英商量将本公司虚报水泥款的帐外资金70万元，以况梦的名义借给本公司会计徐某的朋友做生意，收取利息。2015年5月13日，张秋容从自己保管的帐外资金账户（章某）上汇出70万元给徐某，徐出具了借条并注明年息1分5厘。同年6月，湖北省巡视组到通山县公路局查帐，张秋容担心被查出，找徐某还钱，同时找妹妹况梦借款70万元存入自己私人账户备查。6月12日徐某归还70万元并支付利息8800元。公司经理吴某得知此事后，责令二人将利息退还徐某。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证明：
1、证人徐某证明：2015年5月，我表妹找我借70万元钱周转，我找张秋容借，她找她武汉的妹妹，在5月13日汇了70万元钱到我表妹的账户上。我当时跟张秋容商量借三个月，年息1分5厘，我写了一张70万元的借条给她。6月，巡视组找她谈话后，她找我还钱，我妹将钱还了并给张秋容8800元的息。过两天，当吴某、吴英的面，张秋容将利息退给了我。
2、证人吴某的证言，证明了公司冲出来的90多万元钱放在张秋容私人帐上，得知张秋容将其中的钱借出去收取利息后，责令张秋容将利息全部退还。
3、证人况梦的证言，证明了其嫂张秋容找她借款70万元应对查帐，事后其嫂还清了该款。
4、证人刘某的证言，证明了自己按吴英要求开了90余万元的决算表、送货单给她，用于本单位冲费用，实际上搅拌站没有收到燕夏水泥厂的这些水泥。
5、证人舒某的证言，证明了2015年6月，吴某要水泥厂开几十万元的假调运单给路路通公司冲费用，自己按吴某的要求办了，具体开了多少张假调运单不记得了。
6、证人章某证明，2014年2月，丈夫的姐姐张秋容找她借去一张工行卡一直未还。
7、银行记帐明细清单，证明张秋容网转70万元及况梦在银行的往来等书证。
8、被告人张秋容供述：2015年5月，公司会计徐某找我借70万元钱，说付1分5厘的年息，我跟吴英讲了，吴英说我手上有两笔钱暂时不用先借给她，两人分点息，说是我妹妹况梦的钱。我按吴英的要求，在5月13日从我保管的章某账户上汇出70万元借给徐某指定的帐上，徐某给我出具了借条。6月4日左右，省巡视组到公路局查帐，我担心出事，就找妹妹况梦借了70万元存在银行。6月12日左右，徐某还况梦70万元，我就将借条退给了她。徐某给了8800元的利息，吴某知道后，将我、吴英叫到他办公室，叫我将利息全部退给了徐某。
9、被告人吴英供述：会计徐某找张秋容借钱，张跟我讲了这事，我说能保证一个月还清就将公司的钱借70万给她，只能以况梦的名义借。过了两天，张秋容讲借了70万给徐某，1分5厘的息。巡视组来查帐，这钱还清了，徐某给的利息也全部退还给她。
本院认为，被告人张秋容、吴英利用职务之便，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为均构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立，应追究刑事责任。二被告人的辩护人均辨称57万元不是公款，不属挪用的理由及意见，与事实不符，不能成立。鉴于案发后赃款全部追回，二被告人积极退赃，对被告人张秋容、吴英均予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人张秋容犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
二、被告人吴英犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
三、被告人张秋容、吴英违法所得48800元予以追缴。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘建宏
审 判 员 陈金维
人民陪审员 程永忠
二〇一六年八月九日
书 记 员 徐 灏