广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂03刑终650号
原公诉机关广西壮族自治区全州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某生，曾用名王某诚，男，1969年7月7日出生于湖南省祁东县，汉族，本科文化，全州县司法局原党组书记、局长，住全州县。2016年9月9日，因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同月22日被逮捕，2016年11月21日起被取保候审，2017年8月30日，经全州县人民法院决定对其逮捕羁押。现羁押于全州县看守所。
辩护人邓凯、潘杰咚，广东南方福瑞德律师事务所律师。
广西壮族自治区全州县人民法院审理全州县人�检察院指控原审被告人王某生犯贪污罪一案，于2017年8月29日作出（2017）桂0324刑初62号刑事判决。原审被告人王某生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员唐光宇出庭执行职务，上诉人王某生及其辩护人邓凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人王某生于2013年10月至2016年5月任中共绍水镇委员会党委书记。期间，王某生利用其主管绍水镇交通管理站的职务便利，指使绍水镇交通管理站站长唐某1通过虚构工程量、虚拟承包工程合同等报账材料的方式，从绍水镇霖源村委钟家村易地扶贫搬迁项目中套取专项资金26万元，后以借款名义从唐某1处将26万元专项资金支取据为己有，且在与唐某1结算后将所有借条、票据烧毁。王某生将该款据为己有后，其中将3万元给王某作为�通事故的车辆维修费用，5万元借给广西新宝铝铝业发展有限公司交电费，2万元给全州县公安局绍水派出所建设天网工程，1.5万元给桂林市金辉建设发展有限公司支付税费。
2016年9月7日，被告人王某生接到全州县人民检察院电话通知后，主动到指定地点接受询问，并如实供述了上述事实，后退出23万元赃款。
另查明，被告人王某生在其取保候审期间，向公安机关揭发检举了全州县绍水镇桐油村委吊源口村赵某利私藏枪支的犯罪事实。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
一、书证
1.户籍证明及任免职文件，证实王某生的年龄、任职及国家工作人员身份等情况。
2.钟家村易地扶贫搬迁项目相关文件及报账凭证等书证，证实涉案项目报批及其资金拨付、发放的相关情况，以及王某生于2015年4月29日从唐某1处借涉案项目经费20万元的事实。
3.借条，证实广西新宝铝铝业发展有限公司于2015年8月4日借王某生现金5万元。
4.暂扣押款专用票据，证实王某生共退出赃款23万元。
5.归案经过，证实王某生于2016年9月7日接到全州县人民检察院反贪污贿赂局通知后，到该院接受调查时如实交代了其贪污的犯罪事实。
6.绍水镇霖源村委会证明，证实该村委钟家村村民赵某1、赵某2、赵某3、卢某、钟某1、钟某2等人没有领取到涉案项目每人6000元的补助款。
7.财务收据，证实桂林市金辉建设发展有限公司收到绍水镇给水系统改扩建管网工程税费1.5万元。
8.举报笔录、立案决定书、起诉书等书证，证实公安机关根据王某生的举报，将私藏鸟枪的赵某利抓获并提起公诉的事实。
二、证人证言
1.证人唐某1的证言，证实其系绍水镇交通管理站站长，钟家村易地搬迁实际支出费用，只有其和王某生二人知情。2015年，其按照王某生的指使，虚构施工合同、虚增了工程量多套取钟家村易地搬迁资金26万余元，其分五次共提现26万元给王某生，其中2014年一次5万元、2015年二次6万元、一次4万元、一次5万元，王某生出具了借条。2016年，王某生调离绍水前与其清理钟家村易地搬迁账目时，将有关借条和票据给其看后当场烧毁了。
2.证人王某的证言，证实其任绍水镇副镇长，2014年11月驾驶单位车辆出差时在兴安县发生交通事故，其私人赔偿对方3万元。2015年年初，王某生交给其3万元并说2014年交通事故赔付的钱应由单位出。
3.证人蒋某的证言，证实其任绍水派出所所长，2014年所里建天网工程绍水镇政府拨付了1.5万元，2015年1月天网工程完工后，王某生又送了2万元现金给派出所。
4.证人唐某2的证言，证实其是广西新宝铝铝业发展有限公司办公室主任，2015年8月4日，其与苗海滨经手向绍水镇政府借了5万元为公司交电费，但借条上出借人为绍水镇政府王某生。
三、被告人王某生供述，其任绍水镇党委书记期间，通过镇交通管理站站长唐某1虚构施工合同、虚增工程量�取了钟家村易地扶贫搬迁专项资金26万余元，其多次出具借条借出该款，将其中的3万元给王某作为公差中交通事故的赔付费用、5万元经与政府领导协商后借给广西新宝铝铝业发展有限公司交电费、2万元给绍水派出所建天网工程、1.5万元支付桂林市金辉建设发展有限公司为政府建设工程的相关费用，余款14.5万元归个人使用了。其调离绍水前与唐某1结算时，当着唐某1的面将所有的借条、相关票据、账册等资料全部烧毁了。
原判认为，被告人王某生身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞的手段非法占有公共财产共计26万元，其行为构成贪污罪。王某生犯罪后自动投案，如实供述其罪行，系自首，依法可减轻处罚；其主动退缴了大部分赃款，可酌情从轻处罚；其在取保候审期间，检举了赵某利非法持有枪支，属立功，依法可从轻或者减轻处罚。原判根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“国家工作人员出于贪污的故意，非法占有公共财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐助的，不影响贪污罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”，认为王某生套取贪污公款26万元，后将其中的11.5万元以单位名义用于公务，该款项也应计入贪污数额，但可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王某生犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人王某生贪污所得人民币二十六万元，予以没收，上缴国库。
王某生上诉提出其套取26万元公款并非基于贪污的主观故意，其后用于公务的11.5万元不应计入贪污数额，其调离前清算涉案款项烧毁借条等凭证才属贪污，其贪污数额应为据为已有的14.5万元，请求从轻处罚。其辩护人亦提出相同的辩护意见，并建议对王某生宣告缓刑。
二审出庭检察员认为王某生采取虚构事实的方法贪污公款26万元，其后虽将其中的11.5万元用于公务，但依法仍应计入贪污数额，建议依法处理。
二审经审理查明的事实与原判一致，原判证据经庭审举证、质证，本院予以确认。
对涉案用于公务的11.5万元是否属贪污的问题，本院认为，涉案虚构事实套取的国家专项资金26万元仍留存在镇政府交通管理站账户，上诉人王某生数次借出涉案款项出具了借条，其行为虽违反相关规定，但没有确实、充分的证据证实王某生虚构事实套取26万元公款基于据为已有的贪污故意，其将其中的11.5万元用于公务，该款项依法不能认定为贪污。之后，王某生在调离前与交通管理站站长唐某1核算涉案款项时烧毁借条等凭证，对余款14.5万元未归还也未告知相关人员，其对该14.5万元据为已有的贪污故意明显，符合贪污罪的构成要件。
本院认为，上诉人王某生身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取、侵吞公共财物共计14.5万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，构成贪污罪。王某生系自首，又有立功表现，依法可从轻或减轻处罚；其已全额退赃，可酌情从轻处罚。原判事实清楚，定罪正确，但认定王某生用于公务的11.5万元属贪污有误，本院予以纠正并相�调整刑期，故上诉人及其辩护人该上诉和辩护意见理由成立，本院予以采纳，但辩护人建议对上诉人宣告缓刑的辩护意见，因根据其犯罪情节不宜适用缓刑，故对该辩护意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2017）桂0324刑初62号刑事判决；
二、上诉人王某生犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日�即从2017年8月30日起至2018年4月16日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、上诉人王某生贪污所得赃款人民币十四万五千元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 邓陆平
审判员 廖一平
审判员 刘劲阳
二〇一七年十二月二十七日
书记员 陈 林