山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终3125号上诉人（原审原告）：司志友。委托诉讼代理人：司志红。上诉人（原审被告）：淄博川磊钙业有限公司。住所地：山东省淄博市淄川区龙泉镇龙三村东。法定代表人：司继军，经理。委托诉讼代理人：韦村，淄博淄川鼎昊法律服务所法律工作者。上诉人司志友与上诉人淄博川磊钙业有限公司（以下简称“川磊钙业公司”）因工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2016）鲁0302民初1950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人司志友及其委托诉讼代理人司志红，上诉人川磊钙业公司的委托诉讼代理人韦村到庭参加诉讼。本案现已审理终结。司志友上诉请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：1、川磊钙业公司应向我支付2015年8月、9月的停工留薪期工资8747.50元、2015年10月至2016年1月的工伤津贴17495.00元；2、原审认定的司志友的一次性伤残补助金标准错误，应当按照月平均工资4373.75元计算其一次性伤残补助金；3、原审认定的伤残津贴数额不当，应当按照每月2624.25元支付伤残津贴。川磊钙业公司答辩称：上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院查明事实，依法裁判。川磊钙业公司上诉请求二审法院撤销原判，依法改判。事实和理由：1、原审认定的司志友的月平均工资2902.00元错误，我公司提交的工资表证实其月平均工资为2632.00元，故其一次性伤残补助金应为42112.00元；2、原审适用法律错误，依据相关法律规定，只有在用人单位未安排工作的，才应支付伤残津贴，但本案中是司志友未服从我公司的安排到单位上班，故不应支付伤残津贴。司志友的答辩意见同上诉意见。司志友向一审法院起诉请求：判令川磊钙业公司支付停工留薪期工作26242.50元、一次性伤残补助金69980.00元、每月伤残津贴2624.25元等。一审法院认定事实：司志友于2010年2月到川磊钙业公司工作，工作至2015年4月23日，川磊钙业公司未给司志友缴纳工伤保险费。2015年3月19日淄博市××防治院诊断司志友为疑似××。2015年7月9日至9月21日，司志友住院治疗××。2015年7月23日淄博市××防治院诊断司志友为尘肺一期。2015年9月2日，淄川区人力资源和社会保障局作川人社工决字[2015]113号认定工伤决定书，认定司志友患××为工伤。2015年12月24日，淄博市劳动能力鉴定委员会作淄劳鉴字[2015]第3909号劳动能力鉴定结论书，鉴定司志友劳动功能障碍程度为六级。2016年1月29日，山东省劳动能力鉴定委员会作鲁劳鉴[2016]82号再次鉴定结论书，鉴定司志友劳动功能障碍程度为六级。另查明，司志友在（2015）川民初字第2889号案件中主张本案××停工留薪期工资，淄博市中级人民法院已经作出(2016)鲁03民终1568号终审判决。一审法院认为，本案争议的焦点是：停工留薪期工资差额3627.32元、一次性伤残补助金40609.28元、鉴定费350.00元、检查费712.00元、交通费200.00元、伤残津贴。具体项目和数额：1、停工留薪期工资。司志友为××，参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录（××）》的规定，司志友应当享受的停工留薪期为3个月，司志友主张停工留薪期为6个月，依法不予采纳。淄博市中级人民法院已在生效判决中判令川磊钙业公司支付该3个月停工留薪期工资8706.00元（2902.00元×3个月），对司志友主张的另外3个月停工留薪期工资不予支持。2、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项的规定，川磊钙业公司应当支付数额为16个月工资的一次性伤残补助金。关于工资标准，司志友主张按照4373.75元计算，无事实依据，依法不予采纳。根据本案证据，认定司志友月平均工资为2902.00元，故一次性伤残补助金为46432.00元（2902.00元×16个月）。3、鉴定费、检查费。司志友为进行劳动能力鉴定实际花费鉴定费350.00元、检查费712.00元，依法予以认定。4、交通费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，考虑到司志友住院治疗、进行劳动能力鉴定及复检乘坐交通工具的需要，依法认定交通费200.00元。5、伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，保留司志友与川磊钙业公司的劳动关系，自2016年2月起川磊钙业公司按月发给伤残津贴，数额为本人工资的60%，计款1741.20元（2902.00元×60%），数额遇国家政策调整应根据规定适时调整，如伤残津贴实际数额低于当地最低工资标准的，川磊钙业公司应当补足差额。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，司志友患××，经认定为工伤，并经鉴定劳动功能障碍程度为六级，应享受工伤保险待遇。川磊钙业公司作为用人单位应当按照工伤保险待遇的标准支付司志友相应待遇。司志友诉讼请求中有事实和法律依据的部分本院予以支持，其余部分不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款之规定，判决为：一、淄博川磊钙业有限公司支付司志友一次性伤残补助金46432.00元、鉴定费350.00元、检查费712.00元、交通费200.00元，合计47694.00元，于本判决生效之日起十日内付清；二、保留司志友与淄博川磊钙业有限公司的劳动关系，自2016年2月起淄博川磊钙业有限公司按月支付司志友伤残津贴1741.20元，数额遇国家政策调整应根据规定适时调整，如伤残津贴实际数额低于当地最低工资标准的，淄博川磊钙业有限公司应当补足差额；三、驳回司志友的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由淄博川磊钙业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，关于原审认定的上诉人司志友的一次性伤残补助金数额是否正确的问题。因已生效的(2016)鲁03民终1568号民事判决，已认定上诉人司志友的月平均工资为2902.00元，故原审据此认定上诉人司志友的一次性伤残补助金为46432.00元（2902.00元×16个月）并无不当。故上诉人司志友、上诉人川磊钙业公司主张原审认定一次性伤残补助金数额不当的上诉理由均不成立，本院均不予支持。关于上诉人司志友主张的2015年8月至2016年1月的工伤待遇问题。根据上诉人司志友的伤情并参照相关规定，其停工留薪期为3个月，即2015年4月24日至2015年7月30日，而该待遇在已生效的(2016)鲁03民终1568号民事判决中已做处理。故上诉人司志友主张支付其2015年8月至9月停工留薪期工资不能成立。但依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的相关规定，工伤职工停工留薪期满，在进行劳动能力鉴定期间，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不低于因病医疗期内的病假工资。山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》第一条规定，企业职工在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资；累计超过180天，发给本人工资60%的疾病救济费。上诉人司志友在停工留薪期满后，至2015年9月21日仍在××防治院住院治疗，直至2016年1月29日其劳动能力鉴定结论书才作出。故上诉人司志友在停工留薪期满后，应由用人单位支付其本人工资70%的病假工资。根据工伤认定书的认定，上诉人司志友实际工作十年以上，在上诉人川磊钙业公司工作五年以上，其医疗期应为9个月。故上诉人司志友在2015年8月至2016年1月期间均应由用人单位支付病假工资，共计12188.40元（2902.00元/月×70%×6个月）。关于上诉人川磊钙业公司应否向上诉人司志友支付伤残津贴的问题。上诉人川磊钙业公司主张在上诉人司志友的劳动能力鉴定结论作出后，曾口头通知司志友到单位上班，但未提交相关证据予以证实。且上诉人川磊钙业公司认可其公司已未正常生产经营，只有几人在公司看家，没有具体工作。故上诉人川磊钙业公司主张司志友未服从单位安排，不应支付伤残津贴的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，依照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省淄博市淄川区人民法院（2016）鲁0302民初1950号民事判决第二项，即（二）保留司志友与淄博川磊钙业有限公司的劳动关系，自2016年2月起淄博川磊钙业有限公司按月支付司志友伤残津贴1741.20元，数额遇国家政策调整应根据规定适时调整，如伤残津贴实际数额低于当地最低工资标准的，淄博川磊钙业有限公司应当补足差额；二、撤销山东省淄博市淄川区人民法院（2016）鲁0302民初1950号民事判决第三项，即（三）驳回司志友的其他诉讼请求；三、变更山东省淄博市淄川区人民法院（2016）鲁0302民初1950号民事判决第一项为：淄博川磊钙业有限公司支付司志友一次性伤残补助金46432.00元、病假工资12188.40元、鉴定费350.00元、检查费712.00元、交通费200.00元，合计59882.40元，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回司志友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5.00元、二审案件受理费20.00元，均由上诉人淄博川磊钙业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈燕萍审 判 员  马清华审 判 员  郭 鹏二〇一六年十一月十七日代理书记员  王韦达