上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉民四（民）初字第744号
原告张云宽。
委托代理人邓学平，京衡律师集团上海事务所律师。
委托代理人刘跃，京衡律师集团上海事务所律师。
被告上海博桓建筑装饰有限公司。
法定代表人李桂祥，总经理。
委托代理人赵青，上海市诤正律师事务所律师。
原告张云宽与被告上海博桓建筑装饰有限公司确认劳动关系纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员周逸敏独任审判，于2014年12月10日公开开庭进行了审理。原告张云宽及其委托代理人邓学平、刘跃、被告上海博桓建筑装饰有限公司的委托代理人赵青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2012年2月10日进入被告处工作，双方签订有名为“施工协议书”，实为“劳动合同”的书面劳动合同，根据该合同，原告主要根据被告的安排在被告指定的时间和地点完成工程施工任务，生产资料和生产工具均由被告提供。被告除每月定期支付原告生活费1500元外，还在每年年底统一结算计件工资。被告为了恶意逃避法律义务，没有依法给原告缴纳医疗保险、工伤保险等社会保险，仅为被告购买了团体意外险。2014年8月26日，原告在被告负责人王国军的安排下，到上海市嘉定区外冈镇兰郡名苑三期292号进行工程施工。原告在拆除房东高国民二楼雨棚时，由于钢化玻璃意外爆裂从二楼摔下，导致原告胸椎骨折、右手肌腱断裂等。事发后，被告拒绝为原告办理工伤认定，也未支付医疗费、营养费等，且拒绝承认劳动关系。现起诉要求确认原、被告于2012年2月10日至2014年9月10日期间存在劳动关系。庭审中，原告补充陈述，原告于2012年2月10日至被告处工作，没有约定劳动报酬，被告管理人员夏某某说待年底时按照干活量结算，有时是计件，计件没有活的话，就做计时的，2013年是按照200元／天，2014年尚未到年底，还没有结算，不知道每天多少钱；被告对原告进行工作内容、工作方式的考勤，规定上下班时间，按计件的话没有人记录出勤情况，只要求将活做好就可以，按计时的话由王国军记录出勤情况。
被告辩称，原、被告之间系承揽关系，而不是劳动关系。原、被告之间签订有承包协议，原告系“包工头”身份，而并非是被告的员工，在补充协议上也说明原告与案外人陈某某系独立的施工队，与被告无劳动关系。原告提及的被告每月定期支付生活费不属实，事实上原告只要提出要求，就可以随时在被告处支取部分工程款。庭审中，被告补充陈述，原、被告之间签订长期承包协议，被告接到工程后就转包给原告做，不对原告进行考勤，工作时间和工作任务都由原告自己安排，被告只要求按时按质完成工程即可。
原告为证明其主张向本院提交了以下证据，被告发表了相应的质证意见：
1、嘉劳人仲（2014）办字第2974号裁决书、仲裁申请书，旨在证明原、被告的争议经过仲裁前置程序。
经质证，被告对证据1无异议。
2、2013年2月25日施工协议书、2013年9月15日协议书，旨在证明被告对原告的管理和劳动控制已经超出承揽关系的范围，是实质上的劳动关系。
经质证，被告对证据2真实性无异议，从协议书可以证明双方之间是承包关系，而不是劳动关系。
3、疾病证明书，旨在证明原告受伤的情况。
经质证，被告对证据3真实性无异议，但与本案无关。
4、施工现场出入门卡，旨在证明原告是以被告员工的身份出入施工现场并进行施工的，是被告负责人帮原告办理的。
经质证，被告对证据4真实性不认可，被告从来没有为原告办理过，上面没有被告的盖章。
5、证人陈某某、高国民的书面证言，旨在证明原告是以被告员工的名义进行施工，陈某某是原告的同事，高国民是事故发生地房东，原告认可证人的陈述。此外，原告还陈述，被告为原告购买团体意外险，也说明原、被告之间是劳动关系。
经质证，被告对证据5真实性不认可，陈某某是原告施工队人员，不是被告的员工，高国民是房东，但两位证人没有出庭接受询问，对证人的陈述均不认可。被告补充陈述，原告系施工队的“包工头”，因手下工人在2013年中发生意外受伤致使原告赔偿损失，原告在2014年向被告提出借用被告的名义购买团体意外险。
被告为证明其主张向本院提交了以下证据，原告发表了相应的质证意见：
1、2013年2月25日施工协议书、2013年9月15日协议书，旨在证明原、被告之间系承包关系，而不是劳动关系。
经质证，原告对证据1真实性无异议。
2、2013年原告所做工程明细及预支工程款记录，旨在证明原告结算工程款的前提条件是工作成果的交付，而且要通过验收，原告并非每月定期领取生活费，而是不定时按照原告的要求来支取。
经质证，原告认可证据2上签字的真实性，这是计件工资的计算方式，到年底时结算干活的清单。
3、2014年8月26日收条，旨在证明原告受伤后，房东委托被告转交给原告医疗费5万元。
经质证，原告对证据3真实性无异议。
4、领取现金记录，旨在证明原、被告之间款项发放记录，不是固定时间领取，而是应原告的要求随时支取，而剩余款项是按照原告所做的工程在年底结算。
经质证，原告认可证据4上签字的真实性，支取工资的方式一般是定期支付1500元生活费，其他计件工资在年底一次性结清，因消费高，原告有提前预支的情况，2013年度一共是161100元，被告还拖欠3000元，由被告出具欠条确认。
针对原告的质证意见，被告补充陈述，欠条属实，该款是被告要求原告为施工工程质量预留的质量保证金。
根据原、被告的诉、辩称及举证、质证，本院查明基本事实如下：原告系上海市外来从业人员。被告经工商登记注册成立于2008年12月19日。2013年2月25日，原、被告签订施工协议书1份，协议甲方（转包方）是夏某某（系被告管理人员），乙方（承包方）是原告，协议约定被告将土建工程转包给原告，并就施工的操作要求、人工价格等进行约定，还提及“包工头”的责任内容。2013年9月15日，原告、被告管理人员夏某某、案外人陈某某三人签订补充协议1份，约定人工价格的同时，还约定：所有木方、木板由施工队自己上下车，铁钉由施工队自己拔好、堆好等，该协议与2013年2月25日协议有同等效力。2013年期间，原告在被告处不定期不定额支取款项。2014年1月12日，原、被告就2013年工程完成进行结算，总计价款161100元，扣除原告已经支取的53600元后，再由被告支付107500元，双方确认“帐已全部结清”。同时，被告管理人员夏某某还向原告出具押金收条1份，载明“押尾款3000元未付”。2014年起，原告继续在被告处不定期不定额支取款项。2014年8月26日，原告在上海市嘉定区外冈镇兰郡名苑三期XX号工作时摔伤，原告就医产生的部分医疗费由房东垫付，被告未支付医疗费。2014年9月10日，原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告之间的劳动关系。11月3日，该会作出嘉劳人仲（2014）办字第2974号裁决，裁决对原告的请求事项不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院。
本院认为，根据民事诉讼法律、法规规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告认为与被告存在劳动关系，但被告对此予以否认，并认为双方仅是承揽关系。劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系；劳动关系一经建立，劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。对于双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断是否符合劳动关系的构成要件。原告提及的团体意外险的事宜，根据原告提交的保险公司出具的情况说明看，确实存在被告为原告购买2014年3月28日至2015年3月28日期间保险的情况，该保险是商业保险的性质，确定原、被告之间是否存在劳动关系，还应当根据双方权利义务履行情况进行实质判断。综合本案现有证据及查明之事实可见：首先，原、被告之间签订有施工协议书，该协议就施工过程中的操作、用料、责任、人工价格等进行了约定，并有“包工头”的字眼内容；同时，原告、被告、案外人陈某某还签订补充协议，该协议进一步明确的施工要求，并有“施工队”的字眼内容。劳动合同是用人单位与劳动者之间确定劳动关系，明确双方劳动权利义务的协议，而上述两份协议并不符合劳动合同的基本特征。原告关于施工协议书实为“劳动合同”的意见，本院不予采纳。其次，根据被告提交的2013年原告所做工程明细、预支工程款记录、领取现金记录，结合原告提交的押金收条，可以证实原告并非每月固定时间在被告处领取工资，而是以不定期不定额的方式在被告处暂支款项，并在年底结算时还存放尾款于被告处。原告所述每月定期领取生活费1500元的内容，与上述暂支记录不一致，原告在被告处暂支款项的情形不符合劳动关系中工资领取的特征。第三，根据原告对于入职、考勤情况的描述，原告称入职时未约定劳动报酬，而是在年底时按照干活量结算，2013年是按照200元／天，2014年尚未到年底，还没有结算，不知道每天多少钱；被告对原告进行工作内容、工作方式的考勤，规定上下班时间，按计件的话没有人记录出勤情况，只要求将活做好就可以，按计时的话由王国军记录出勤情况。但是，根据被告提交的结算记录，原、被告之间仅按照工程量结算，而不存在原告所述的计时工资的内容。原告所述的报酬约定情况亦不符合劳动关系中工资约定的特征。据此分析，原、被告之间仅就工程完成量进行结算，而被告并不对原告进行考勤管理，原告不受被告管理制度的约束。此外，原告提交的病历资料仅可以证实受伤的事实，而提交的书面证人证言，因证人未到庭陈述，本院无法核实证人身份及证言真实性，原告提交的出入门卡，即便真实，也只是进出装修、施工地点的出入证，而不是被告出具的工作证。
综上分析，原告不受被告的考勤制度、管理制度之限制、约束，双方之间不存在管理与接受管理的关系，即不存在具有人身依附、行政隶属为特征的劳动关系。因此，原告认为双方存在劳动关系的意见，本院不予采纳，故原告要求确认与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告张云宽要求确认与被告上海博桓建筑装饰有限公司之间于2012年2月10日至2014年9月10日期间存在劳动关系的诉讼请求。
本案受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告张云宽负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 周逸敏
二〇一五年一月十九日
书记员 林君玉
审判员 周逸敏
二〇一五年一月二十一日
书记员 林君玉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……