海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼01民终881号
上诉人（原审原告）：谭广文。
委托代理人：肖明德，海南肖明德律师事务所律师。
委托代理人：宋钦永，海南肖明德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海口江东房地产开发公司。
法定代表人：杨一哲，该公司总经理。
委托代理人：裴道武，海南至睿律师事务所律师。
上诉人谭广文因与被上诉人海口江东房地产开发公司（以下简称江东公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服海南省海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日立案受理后，依法组成由审判员傅海燕任审判长，审判员詹晓黔、谢焕怡参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：谭广文与江东公司于2009年6月23日签订《房屋租赁合同》。约定：谭广文承租江东公司位于海口市府城镇琼州大道向东楼（共九层）二楼约500平方米的房屋经营旅馆。合同签订后，谭广文进行了装修，将房屋分隔为独立的19间房,其中17间作为客房，另两间房作为旅馆办公室。谭广文于2009年9月开始旅馆经营，旅馆开业至今尚未取得合法经营证照。因江东公司欲将向东楼部分房屋改建为住宅房屋进行出售，2010年8月起，江东公司便对向东楼三至九楼进行更换地板砖、拆换门窗等装修改造。其装修行为造成二楼数间房屋天花板发生裂缝。装修期间恰逢2010年10月前后海口遭遇特大暴雨，致使楼上的积水从三楼地板缝隙往下渗漏，最严重时因漏水造成二楼积水有4、5公分深。二X幢XXX房、XXX房、XXX房、XXX房、XXX房、XXX房、XXX房、XXX房的天花板及阳台排污管漏水；现在部分地板砖因被水浸泡仍留有碎裂的痕迹，部分房间外墙的内侧有渗水的痕迹，且用于旅馆办公室的排水管道老化，下水不畅，有返水现象。谭广文向江东公司反映漏水情况后，江东公司直到装修快结束时，才对漏水的房间采取补漏措施，但仍有XXX房、XXX房、XXX房的天花板或排水管道有漏水现象。江东公司因补漏、换管等造成墙壁和天花板缺损也未进行修补。由于谭广文与江东公司多次协商赔偿一事未果，谭广文便以江东公司侵权造成其损失为由向原审法院提起诉讼，请求原审法院判决：1、江东公司恢复琼山区府城镇琼州大道向东楼二楼原状；2、江东公司赔偿谭广文物质损毁折价10700元；3、江东公司赔偿谭广文停业经济损失183600元。原审法院于2011年7月19日作出（2011）琼山民一初字第321号民事判决：1、江东公司在判决生效之日起十五日内，对谭广文承租的海口市琼山区府城镇琼州大道向东楼二X幢XXX房、XXX房、XXX房的天花板和排水管进行修补或更换；更换二楼部分碎裂的地板砖及旅馆办公室和阳台的排水管道；粉刷因渗水留有痕迹的墙面及修复墙壁、天花板的缺损；2、江东公司在判决生效之日起三日内，向谭广文支付赔偿金5000元；3、驳回谭广文的其他诉讼请求。谭广文不服该判决上诉于本院，本院于2011年12月21日作出（2011）海中法民一终字第1601号民事判决：驳回上诉，维持原判。此后，谭广文向原审法院申请执行，江东公司对XXX房、XXX房、XXX房的天花板进行修补。谭广文认为，江东公司仍继续构成侵权，并造成其损失。为此，于2015年3月23日以侵权之诉向原审法院提起本案诉讼。
诉讼中，原审法院到现场勘察，发现确实存在漏水现象，但结合本案的证据无法辩别漏水的原因及损失，为查明案件事实，经向谭广文释明后，谭广文申请：对琼州大路XX号向东楼2楼，201至XXX房间共计19间房屋漏水时间及原因进行鉴定；对向东楼二层旅馆装修各个房间隔断的人工费及物品的费用进行评估，装修费计324000元。原审法院委托本院对外委托鉴定，本院委托海南伟奇工程造价咨询有限公司（以下简称伟奇公司）和海南汇国建筑工程检测有限公司（以下简称汇国公司）进行鉴定。伟奇公司于2015年9月2日作出琼伟奇法鉴字（2015）第0827号《工程造价鉴定意见书》鉴定结论：“向东楼二层旅馆装修费用鉴定结论是：1、无异议部分装修费用为161935.53元；2、异议部分装修费用为73919.9元”;汇国公司于2015年8月18日作出《福涛旅馆司法鉴定报告》鉴定结论：“福涛旅馆XXX房漏水主要为：1、三楼阳台和卫生间结构层上部原有防水层未达到规范要求以及面层防水老化导致的防水失效；2、局部管道口处铁管锈蚀以及楼板防水老化失效；3、墙体渗漏主要与楼板及外墙漏有关系；4、其中XXX房、XXX房一处是由于楼板钻孔布线管导致的楼板防水失效漏水”。谭广文对上述两份鉴定无异议。江东公司对上述两份均有异议，并不认可。原审法院通知鉴定人出庭作证。另外，谭广文撤回对物品的费用进行评估的申请。
上诉人谭广文在原审的诉讼请求为：一、确认江东公司侵权；二、江东公司承担谭广文的装修费324000元；三、江东公司承担旅店客房的直接损失1082400元；四、江东公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：涉案房屋因江东公司装修造成房屋漏水，并造成一定的损失。此事发生后，谭广文已曾在2011年向原审法院提起侵权诉讼，原审法院已作出了判决处理，且该判决二审已维持。此前造成损失结果应在该判决执行中处理解决，判决生效后江东公司已依判决进行了补漏。本案中，谭广文主张江东公司仍存在侵权，原审法院到现场勘察，房屋确有漏水现象，经谭广文申请原审法院委托对外鉴定，汇国公司于2015年8月18日作出《福涛旅馆司法鉴定报告》，此鉴定报告是原审法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，江东公司对此报告提出异议，原审法院依法通知鉴定人员到庭作证并进行了解答，江东公司又没有足以反驳的相反证据和理由，故原审法院对该鉴定结论予以认定，可作本案的定案依据。从《福涛旅馆司法鉴定报告》结论看，仅有XXX房、XXX房是由于楼板钻孔布线管外部原因导致的楼板防水失效漏水的，故原审法院仅认定XXX房、XXX房的漏水与江东公司的装修存在因果关系，至今仍存在漏水现象，江东公司的装修对谭广文租用的XXX房、XXX房构成侵权，江东公司应承担相应的侵权赔偿责任。对此，1、谭广文主张装修费损失324000元。《工程造价鉴定意见书》结论装修费是：无异议部分装修费用为161935.53元，异议部分装修费用为73919.9元。但鉴定结论得出的价格是造价装修时的价格，并且是整二楼的装修费用，并非江东公司装修造成的XXX房、XXX房损坏时的具体数额，故原审法院对此鉴定意见不予采纳。谭广文未提供相关证据佐证其具体损失，原审法院对谭广文此主张的数额，原审法院不予认定；2、谭广文主张旅店客房直接损失1082400元。因谭广文开设旅店至今尚未取得相关的证照，属无证经营，其营业行为不受法律保护，故其所得营业收入不属合法范畴，谭广文主张要求江东公司赔偿客房损失的请求无法律依据，原审法院不予支持。虽谭广文未能提供相关证据予以佐证其具体损失，但由于江东公司装修造成XXX房、XXX房漏水，确已造成一定的财产损害，原审法院酌情判定由江东公司赔偿15000元，谭广文请求超出此部分数额的请求，原审法院不予支持。另外，房屋漏水现象至本案审理中仍存在，江东公司的侵权行为仍在发生，本案尚未超过法律规定一年的诉讼时效，故原审法院对江东公司提出的诉讼时效抗辩理由不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认江东公司对谭广文租用位于海口市府城镇琼州大道向东楼（共九层）二楼的XXX房、XXX房构成侵权；二、江东公司在判决生效之日起三日内，向谭广文支付赔偿金15000元；三、驳回谭广文的其他诉讼请求。本案受理费7032元、鉴定费20000元，共计27032元（谭广文已预交），由江东公司负担10075元，谭广文负担16957元。
上诉人谭广文不服原审上述民事判决，向本院提起上诉称：谭广文于2009年6月23日与江东公司签订了《房屋租赁合同》，将位于海口市琼山区府城镇琼州大道向东楼二楼用于旅馆经营，租赁经营期限为六年，至2015年7月1日止。合同签订后，谭广文即投入资金对二楼进行装修，前后共投入装修资金324000元。从2010年8月至2011年8月整整装修一年多，江东公司对该楼3至9楼进行装修，造成二楼严重漏水，至今也没有给维修。造成二楼旅馆经营直接损失1082400元，谭广文因此向原审法院起诉本案。在一审期间，法院委托汇国公司对二楼漏水原因进行司法鉴定，同时还委托伟奇公司对二楼装修造价进行鉴定。汇国公司作出《福涛旅馆司法鉴定报告》，该报告对二楼漏水原因作出的结论为：1、三楼阳台和卫生间结构层上部原有防水层未达到规范要求以及面层防水老化导致的防水失效；2、局部管道口处铁管锈蚀以及楼板防水老化失效：3.墙体渗漏主要与楼板及外墙漏有关；4、其中207、XXX房一处是由于楼板钻孔布线管导致的楼板防水失效漏水。该报告对二楼漏水原因鉴定结论表明，造成二楼严重漏水的原因有四点，全部均为江东公司的原因造成的，但一审判决只认为其中第四点是江东公司造成，明显认定事实错误。另，伟奇公司也作出琼伟奇法鉴字(2015)第0827号《工程造价鉴定意见书》，该意见书对二楼装修费用定价合计为235855.43元。由于一审判决错误认定只有207和XXX房漏水是江东公司造成的，故对伟奇公司作出的235855.43元的装修费用完全不采纳，这更明显是错误的。一审判决完全不采用上述两家鉴定公司作出的鉴定结论，单凭主观分析推断判案，从而作出仅确认江东公司对谭广文经营的207、XXX房构成侵权，并依此判决江东公司仅向谭广文赔偿损失15000元，一审判决极不公正极不公平。请求：一、撤销（2015)琼山民一初字第551号民事判决；二、确认江东公司对谭广文经营的位于海口市府城镇琼州大道向东楼二楼旅馆构成侵权；三、判决江东公司赔偿谭广文装修费324000元；四、判决江东公司赔偿谭广文旅馆直接损失1082400元；五、判决江东公司承担本案一审二审诉讼费和鉴定费20000元。
被上诉人江东公司答辩称：一、本案是一个自2010年8月1日起租赁房屋不付分文租金，拒不履行法院生效判决，已被法院列为失信被执行人，企图以诉讼手段谋取巨额非法利益提出的无理缠诉、滥诉。江东公司与谭广文于2009年6月23日签订向东楼二楼租赁合同后，谭广文自2010年8月1日起一直正常使用租赁房屋经营旅馆，期间从未对租赁房屋提出任何异议。2015年3月17日(租期仅剩三个多月)，江东公司因其长期拖欠租金，发函通知解除租赁合同。谭广文在分文租金未付的情况下，企图以诉讼手段谋取巨额非法利益，向原审法院提起租赁合同纠纷、财产损害赔偿纠纷两个案件，经江东公司反诉，原审法院作出(2015)琼山民一初字第550号民事判决书判令谭广文支付17万元租金，该判决已生效并进入强制执行程序，加上贵院(2012)海中法民一终字第237号二审生效民事判决判令谭广文支付5.2万元租金，谭广文租赁房屋自2010年8月1日起分文租金不付，共拖欠22.2万元。谭广文有钱委托律师打官司、有钱交诉讼费、鉴定费，就是拒不履行法院生效判决。2015年12月2日已被原审法院纳入失信被执行人名单，没有任何诚信可言。本案纯粹是谭广文为逃避义务，企图以诉讼手段谋取巨额非法利益的无理缠诉、滥诉。二、一审判决认定江东公司对租赁房屋构成207、XXX房侵权，但事实上江东公司根本没有实施侵权行为，江东公司为减少讼累，才没有提起上诉。理由：（一）江东公司虽然2010年8月对向东楼三至九楼进行装修，但江东公司在装修结束时已采取补漏措施[该事实已经(2011)琼山民一初字第321号、(2011)海中法民一终字第1601号生效判决确认]，后江东公司又委托海口卓友补漏工程有限公司再次进行补漏。因此，该次装修漏水发生的争议，已经法院审理了结，且江东公司完全履行了生效判决确定的义务。（二）此后，江东公司一直正常经营使用租赁房屋，从来没有向江东公司提出房屋存在漏水的异议，江东公司也没有实施任何侵权行为造成房屋漏水。2015年3月17日，在谭广文租赁房屋长达几年不付分文租金的情况下，江东公司忍无可忍，发函通知解除租赁合同。在这种情况下，谭广文又以江东公司2010年8月装修造成房屋漏水为由，再次提起诉讼。一审法院庭审时，在谭广文根本没有意识到的情况下，提示其是否认为一直漏水，谭广文才以租赁房屋一直漏水主张。但实际上本案应以违反“一事不再理原则”驳回谭广文起诉。另外，《福涛旅馆司法鉴定报告》所载漏水原因的前三点，不是因侵权行为所致，一审法院不采纳是正确的，第四点即便是“由于楼板钻孔布线管导致的楼板防水失效漏水”，但法院已经审理了结并履行完毕，一审法院又以此认定对XXX房、XXX房再次构成侵权是不当的。（三）谭广文没有任何证据证明其存在损失，并且属于违法经营。1、关于装修损失。第一，谭广文一审时，提交了两份所谓的《房屋装修合同》、《房屋水电承包合同》，企图以此证明其装修投入32.4万元。但该两份合同由个人违法承包，并且没有任何装修费用支付凭证，根本无法证明其装修投入；第二，即便谭广文投入费用装修，但是其一直正常经营使用，墙还是那些墙、装修还是那些装修，根本不存在任何装修损失之所。在谭广文一直正常使用租赁房屋经营的情况下，过了五年多，要求江东公司赔偿当初投入所谓的装修费用32.4万元，根本没有任何道理可言。第三，一审法院在谭广文没有证据证明其损失的情况下，在庭审后主动提示要求谭广文申请鉴定，但本案即便经鉴定，也无法证明谭广文所谓的装修损失。故一审法院不采纳鉴定意见是完全正确的。2、关于旅馆直接损失。第一，谭广文所谓的旅馆直接损失100多万元，是谭广文自己创造出来的没有任何法律依据的概念；第二，谭广文签订租赁合同后，在经营旅馆过程中，没有依法办理相关手续，一直违法经营，其主张所谓的旅馆直接损失没有合法性可言，一审法院不支持其诉请完全正确。第三，在江东公司解除租赁合同前，谭广文一直正常经营使用租赁房屋，从未以房屋发生漏水提出任何异议。因此，谭广文的上诉请求及理由没有事实依据和法律依据，无非是为逃避法院生效判决确定的义务，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，江东公司向本院提交以下证据：1、2012年11月12日原审法院作出的（2012）琼山执字474号执行裁定书；2、2015年12月29日原审法院作出的（2015）琼山执字953号执行裁定书；3、2015年12月2日原审法院作出的（2015）琼山执字953号执行决定书。上述证据共同证明谭广文租赁江东公司涉案房屋自2010年8月1日到2015年3月16日一直正常使用房屋分文租金未付给江东公司，拒不履行法院生效判决，毫无任何诚信可言，已被法院列为失信被执行人。经质证，谭广文对上述三份证据的真实性合法性没有异议。本院对上述三份证据的真实性合法性予以确认。
谭广文在二审期间未向本院提交新证据。
本院二审经审理确认一审查明的事实。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：江东公司是否构成侵权，是否应对谭广文的装修损失承担民事赔偿责任。
关于江东公司是否构成侵权的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条和第六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二、第三款的规定，损坏他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿；受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。本案中，谭广文承租的向东楼二楼是江东公司的房产，因江东公司于2010年8月装修改造向东楼三至九楼房屋时，造成谭广文承租的二楼天花板漏水以致屋内地板积水、墙壁渗水墙面损坏的事实。为此，谭广文曾于2011年向原审法院提起侵权诉讼，原审法院判决确认江东公司构成侵权，并判处江东公司对向东楼二楼进行修补、更换处理及赔偿。该判决生效后，江东公司进行了补漏。但根据本案查明的事实，原审法院在审理期间到现场勘察，发现房屋确有漏水现象，而且漏水现象一直延续。为此，经原审法院释明，谭广文申请法院委托对外鉴定，汇国公司于2015年8月18日作出《福涛旅馆司法鉴定报告》鉴定意见。虽然江东公司以原审法院提示当事人申请鉴定为由对此报告提出异议，但原审法院根据案件的实际情况向当事人进行的申请鉴定释明，符合法律规定，并不存在程序不当的情形。在鉴定过程中，司法鉴定机构依法组织双方进行听证、现场勘查、征询异议并以书面答复后所作出的鉴定意见书符合法律规定的程序。而且原审法院已组织双方对上述鉴定意见书进行质证，通知鉴定人员到庭接受双方的质询并对异议进行了书面答复。因此，江东公司在没有提供相反证据进行反驳的情况下，原审法院对该鉴定结论予以认定并作为本案的定案依据并无不当，本院予以确认。从《福涛旅馆司法鉴定报告》结论看，福涛旅馆XXX房漏水主要为：1、三楼阳台和卫生间结构层上部原有防水层未达到规范要求以及面层防水老化导致的防水失效；2、局部管道口处铁管锈蚀以及楼板防水老化失效；3、墙体渗漏主要与楼板及外墙漏有关系；4、其中XXX房、XXX房一处是由于楼板钻孔布线管导致的楼板防水失效漏水。由此可见，向东楼二楼的漏水现象一直延续，江东公司并没有完全修复。江东公司认为已完全修复及不存在漏水、渗水的抗辩意见与事实不符，本院不予采信。故江东公司的装修与二楼房间的漏水之间存在因果关系，而且直接造成了谭广文租房利益的受损，江东公司已构成侵权，对此应承担相应的侵权赔偿责任。
关于江东公司是否应对谭广文的装修损失承担民事赔偿责任的问题。由于江东公司自2010年8月重新装修改造向东楼三至九楼后，谭广文承租的二楼天花板等多处出现渗水及漏水现象，持续影响了谭广文的正常经营，直接造成了谭广文租房利益的受损，江东公司对此应承担侵权赔偿责任。对于谭广文承租的向东楼二楼因漏水等原因无法正常使用而遭受的损失，主要包括谭广文投入的装修损失和经营损失。谭广文在原审诉讼期间申请法院委托司法鉴定部门对其装修的费用进行鉴定，鉴定机构于2015年9月2日作出向东楼二层福涛旅馆装修费用鉴定意见是：1、无异议部分装修费用为161935.53元；2、异议部分装修费用为73919.9元”。上述鉴定意见程序合法，并且经双方质证，应采纳并作为本案的定案依据。虽然上述鉴定结论得出的价格是东楼整二楼的装修费用，但由于江东公司的原因未能交付供正常经营使用的出租房屋给谭广文，而且在一审判决后已收回出租房屋，并接收了谭广文装修的剩余价值。因此，综合本案的实际情况，对于谭广文租赁房屋期间因江东公司装修等原因造成的具体损失数额，江东公司应按照鉴定意见书中双方没有异议的装修费用161935.53元的50%，即80967.76元予以赔偿。因此，原审判决没有认定该鉴定结论不当，本院依法予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第551号民事判决第一项；
二、撤销海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第551号民事判决第二、第三项；
三、江东公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向谭广文赔偿80967.76元;
四、驳回谭广文的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费7032元、二审案件受理费7032元、鉴定费20000元，合计27032元（谭广文已预交），由江东公司负担17032元，谭广文负担17032元。
本判决为终审判决。
审判长 傅海燕
审判员 詹晓黔
审判员 谢焕怡
二〇一六年六月二十一日
书记员 汪婉璐