山东省单县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）单商重字第3号
原告杜文仙，男，1979年1月11日出生，汉族。
委托代理人史先海，砀山县砀城镇法律服务所法律工作者。
被告谢道宽，男，1964年12月16日出生，汉族。
委托代理人王东东，山东荣清律师事务所律师。
原告杜文仙与被告谢道宽买卖合同纠纷一案，本院于2012年8月8日作出（2012）单商初字第29号民事判决书，原告提起上诉，菏泽市中级人民法院于2012年12月28日作出（2012）菏商终字第249号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2013年5月22日、2013年10月29日两次公开开庭进行了审理，原告杜文仙及其委托代理人史先海，被告谢道宽及其委托代理人王东东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杜文仙诉称：2011年8月4日，我从被告处购买百日鸡种苗4000只，单价每只3.40元，双方签订了购销合同，并实际履行。在饲养过程中，我与杨圣君签订了出售百日鸡的购销合同，约定每市斤13元，杨圣君预付定金30000元。鸡苗养成后，杨圣君发现不是百日鸡拒绝收购，并要求我按合同约定赔偿双倍定金60000元。我委托砀山县畜牧局专家到鸡场鉴定，确认不是百日鸡，百日鸡市场价为13元每斤，而被告销售给我的鸡市场价5.2元每斤，成鸡3800只，差价104600元，普通鸡苗1.2元每只，被告销售给我的冒牌百日鸡苗3.4元每只，4000只鸡苗差价8800元，加上支付杨圣君的30000元违约金，我的实际损失为143400元。故要求被告谢道宽赔偿经济损失143400元，诉讼费、评估费由被告负担。
被告谢道宽辩称：双方签订购销合同后，我于2011年9月4日按照合同约定将4000只百日鸡苗送到原告处，全面履行了合同义务，原告认为我给其送的鸡苗不是百日鸡没有事实依据，应驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：原告杜文仙系养鸡户，被告谢道宽为孵化、出售鸡苗户。2011年8月4日，原被告就鸡苗销售签订了购销合同书，主要内容为：甲方杜文仙，乙方谢道宽，品种百日鸡（土鸡公苗），数量肆仟只，价格3.40元／只，正常情况下一周内成活率98%，定金每只壹元，其余货到付清，如有争议在乙方所在地法院裁决。2011年9月4日，被告将4000只鸡苗运至原告处。2011年12月原告认为被告所供鸡苗不是百日鸡，与被告进行交涉，双方协商未果，原告诉至本院。
诉讼中，原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交如下证据：
1、2011年8月4日，双方签订的购销合同书（内容如上）。
2、2011年10月3日，原告杜文仙与案外人杨XX签订的购销合同书。
主要内容：杨XX订购杜文仙红毛土鸡（品种百日鸡）3500只，每斤价格13元，每只鸡不低于2.50斤，杨XX预付杜文仙定金30000元，如杜文仙违反合同，双倍返还定金。
3、2012年11月2日，杨XX在菏泽中院出庭作证的庭审笔录。
主要内容：除证据2的内容外，还证明杜文仙双倍返还杨XX定金。
4、2011年12月21日，砀山县畜牧兽医水产局出具的调查报告。
主要内容：2011年12月20日，砀山县畜牧兽医水产局应杜文仙的邀请，组织专家，对养鸡订购合同中签订的百日鸡品种情况进行了调查，经实地调查，该鸡场所养共计外部羽毛黑点占80%，母鸡全黑色，其他特性和百日鸡有相似，但确定不是百日鸡，疑似灵山黑鸡，和百日鸡周期基本相同。
5、砀山县公证处（2011）皖砀公证字第1538号公证书，及鸡的照片。
主要内容：2011年12月20日，根据杜文仙办理保全证据公证的申请，公证员王XX、丁XX到现场进行了证据保全，制作《现场工作记录》，拍照录像人高大超进行了拍照录像，制作照片六张，录影光盘一盘，与实际相符。
照片显示鸡的外部特征与砀山县畜牧兽医水产局出具的调查报告所记载相符。
6、2011年12月16日原告与被告电话通讯录音材料一份。
其中有如下内容：在杜文仙多次逼问鸡的品种时，谢道宽称：“（是）土鸡，具体我也记不很清，”；杜文仙要求谢道宽到鸡场看看是什么鸡，谢道宽称其在外地；在杜文仙描述鸡的外部特征后，谢道宽称“就这样的鸡，我看了也没用”，并表示“你尽量卖，若卖不出去我回去给你联系一下。”。
7、证人王XX、孙XX书面证言及安徽贾东峰律师事务所见证书。
其中王XX证实：2011年12月22日至26日，其分别以5.2元／斤和5.3元／斤的价格，三次购买杜文仙的成鸡共计2370只，重854斤，付款44776元。孙XX证实：2011年12月22日和12月25日，其以5.1元／斤的价格两次购买杜文仙的成鸡共计1370只，重4875元，付款24853元。
安徽贾东峰律师事务所于2011年12月27日出具的两份见证书证实王XX、孙XX本人分别出局了上述书面证言。
8、砀山县价格认证中心砀价鉴证（2012）10号文件。
价格认证结论为：杜文仙于2011年8月死样的灵山黑鸡苗，经市场调查，在价格认证基准日，市场单只黑鸡苗1.20元。
9、砀山县价格认证中心砀价鉴证（2012）204号文件
价格认证结论为：经市场调查，在价格认证基准日，济宁百日鸡在砀山县市场销售价为28.00元／公斤。
10、一审时被告提交的2011年9月4日原告杜文仙给被告谢道宽出具的押金欠条一份，及被告提供的三位证人在法庭上的庭审笔录。
证明：95%以上是红公鸡，三个证人证言均说是红公鸡，证明原告销售的不是百日鸡。
经被告谢道宽质证，对证据1的真实性无异议；对证据2有异议，认为该购销合同是虚假的，案外人在庭审时未出庭作证。对证据3有异议；对证据4有异议，认为该调查报告调查人的身份不清楚，且报告不是鉴定书，不具有法律所规定的的相关鉴定部门出具鉴定书的效力，因此不能作为定案依据；对证据5的关联性提出异议，认为该公证书只能证明公证处到达鸡场时鸡的情况，不能证明被告销售给原告的鸡苗不是百日鸡，更不能证明公证时现场的鸡苗是被告销售给原告的；对于证据6有异议，认为不能够证明其录音的地点及原始载体，有瑕疵，不能作为本案的事实依据；对证据7提出异议，认为不具有合法性；对证据8、证据9有异议，认为原告单方委托鉴定部门不具有合法性，相关鉴定人员没有出庭接受双方当事人问询，且鉴定报告没有采用市场鉴定法；对证据10的真实性无异议。质证过程中，被告谢道宽要求对百日鸡成鸡后在砀山市场的批发价格进行重新鉴定。
被告谢道宽为支持其抗辩主张，向本院提供如下证据：
1、济宁市祖代种鸡场引种证明。证明被告谢道宽于2010年12月25日从该场引进百日鸡父母代种雏公400只，母4000只。
2、2011年9月4日被告谢道宽给原告杜文仙送百日鸡时的动物防疫监督所检验合格证明，证明被告谢道宽销售给原告杜文仙的鸡苗是百日鸡。
3、被告谢道宽孵化记录，证明被告谢道宽销售给原告杜文仙的鸡苗是土鸡，而不是鉴定报告中的疑似灵山黑鸡。
4、2012年11月2日菏泽市中级人民法院二审庭审笔录，认为案外人杨XX与原告杜文仙的购销合同及返还定金60000元是不真实的。
经原告杜文仙质证，对证据1有异议，认为不具有合法性和真实性，不能证明被告谢道宽销售给原告杜文仙的鸡苗是百日鸡苗；对证据2没有异议，但不能证明被告的抗辩主张；对证据3有异议，认为是被告谢道宽单方书写制作，原一审、二审中均未提及；对证据4的真实性无异议，但对被告的证明目的有异议，认为案外人杨圣君与杜文仙签订购销合同是红公鸡，但后来是黑公鸡，所以返还双倍定金是真实的。
本院根据被告谢道宽的申请，针对百日鸡饲养成鸡后，每只鸡的重量以及百日鸡成鸡在价格基准日砀山市场的批发价格，由技术科对外进行委托鉴定。单县价格认证中心出具了涉案物品价格鉴定（认证）结论书，结论为：经市场调查，济宁百日鸡公苗成鸡体重1.3公斤左右，在价格鉴定基准日期内砀山市场的平均批发价格为每公斤24元。
经原被告双方质证，原告杜文仙对该鉴定结论的批发价格没有异议，但对标的物济宁产百日鸡公鸡单只成鸡体重有异议，认为每只鸡的体重并非均达到标准的1.3公斤，饲养鸡的成本以成鸡大小计算。被告谢道宽对该鉴定结论中百日鸡公鸡单只成鸡体重无异议，对市场批发价格有异议，认为认定价格过高，不符合当时的市场批发价格实情。
本案争议焦点有二：一是被告销售给原告的鸡苗是否为百日鸡苗；二是原告经济损失的具体数额。
关于焦点一，首先，根据原被告签订的购销合同书，结合被告在原一审中提供的押金欠条、双方购销合同的标的物是百日鸡公鸡苗，并且是红公鸡苗，对此能够认定。其次，根据原告方提供的认证书所附的成鸡照片，结合一审时被告方出庭三位证人的证言，能够认定照片上的鸡不是百日鸡；第三，被告虽然对原告提交的通话录音材料提出异议，但未申请对录音进行技术鉴定。在通话记录中，原告已就鸡的品种问题向被告提出质疑，被告在多次逼问的情况下始终未明确表示自己所供货给原告的鸡苗是百日鸡，并且原告在陈述鸡的外部特征后，被告答复“就是这样的鸡”，综合分析，原告提交的证据已经足够形成证据链条，能够证明被告所提供的鸡苗不是百日鸡。被告虽然提供济宁市祖代种鸡场引种证明和动物检疫合格证明，但只能证明被告曾引进过百日鸡种雏，在无其他相关证据佐证的情况下，无法当然性证明其出售给原告的鸡苗是百日鸡苗。动物检疫证明仅对动物检疫情况具有证明力，无法对被告出售原告鸡苗的品种进行证明。综上，涉案争议鸡苗并非百日鸡，予以认定。
关于焦点二，原告主张经济损失143400元包括三个部分：定金损失30000元，成鸡差价104600元，鸡苗差价8800元。
针对定金损失30000元，在二审庭审中案外人杨XX称“自己从未给杜文仙出具过证明”，仅“签订过一份购销协议”，杜文仙返还定金的“时间是12月底”，但对是否已双倍返还定金，证人杨XX二审中没有说明原告杜文仙支付的时间、地点，结合原告并未提交杨XX收取定金损失的收据或其他书面证据，及杨XX履行购销合同内容的证据，且杨XX在重审中并未出庭接受质询，对于杜文仙已支付杨圣君30000元定金损失的证明主张，无法予以采信。因此，原告杜文仙要求被告谢道宽支付定金损失30000元，证据不足，本院不予支持。
针对成鸡差价问题。单县价格认证中心出具的《涉案物品价格鉴定（认证）结论书》认定济宁百日鸡公苗成鸡体重1.3公斤左右，在鉴定基准日砀山市场价格为每公斤24元，原被告双方虽对鉴定书提出异议，但未提交相应证据予以佐证，本院对鉴定书的证据效力予以采信，本案合同预期收益的单价应以此结论书的意见为准。因动物饲养过程中不可避免存在死亡率问题，原告以购买鸡苗数量4000只为基数计算成鸡差价，不能予以认定。由于原告提交的证据不能确定成鸡实际数量，本院认为应以购销合同内容为准。合同中约定正常情况下成活率98%，交易鸡苗数量4000只，则饲养成鸡数量为4000＊98%=3920（只）。据此计算正常情况下百日成鸡预售总价款为24元／公斤＊1.3公斤＊3920只=122304元。原告杜文仙已将饲养成鸡出售给王XX、孙XX，得款69629元，此收益应在预期收益中扣除，得出数额52675元（122304元-69629元）为原告饲养成鸡的差价损失。
针对鸡苗差价问题，原告已经主张百日鸡成鸡差价损失，又主张因被告出售非约定的百日鸡苗的鸡苗差价，于常理不符，合议庭不予支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：
一、被告谢道宽于判决生效后十日内，赔偿原告杜文仙成鸡差价损失款52675元；
二、驳回原告杜文仙的其他诉讼请求。
案件受理费3168元，由原告杜文仙负担2004元，被告谢道宽负担1164元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审判长 刘永峰
审判员 石永林
审判员 张亚南
二〇一三年十一月十一日
书记员 让 晗