新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2017）兵民终41号
上诉人（原审原告）：胡建召，男，1961年10月13日出生，汉族，建设工程承包人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托诉讼代理人：王仕瀚，新疆威宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高燕，新疆威宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆建化实业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区西八家户路766号。
法定代表人：迟明珠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王献银，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：东万平，男，该公司职工。
上诉人胡建召因与被上诉人新疆建化实业有限责任公司（以下简称建化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2016）兵06民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡建召的委托诉讼代理人王仕瀚、高燕，被上诉人建化公司的委托诉讼代理人王献银、东万平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡建召上诉请求：1、撤销（2016）兵06民初103号民事判决，改判建化公司支付拖欠的工程款及违约金13210837.15元。2、上诉费用由建化公司承担。事实与理由：2011年8月18日，建化公司将其承建的贝鸟逸轩工程的一部分以内部承包的方式交由胡建召施工，胡建召按照内部协议的约定施工完毕，经结算形成四份《建筑工程结算书》，合计造价34873330.78元。该结算书经建化公司工程结算专业技术人员核算，并加盖建化公司公章予以确认。新疆华源实业（集团）有限公司（以下简称华源公司）与本案无关，胡建召与华源公司之间无合同关系，建化公司与华源公司之间的《工程结算审核定案书》与胡建召无关。结算工程款应是胡建召与建化公司之间进行，这四份结算书是足以证明胡建召享有债权的凭证，合法有效，一审法院提出需要进行鉴定是完全错误的，且施工资料均在建化公司，即使鉴定审价对胡建召是不公平的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第二十条的规定，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。一审法院错误的适用法律，判决驳回胡建召的诉讼请求错误。
建化公司辩称，1、胡建召在上诉状中所说的《建筑工程结算书》是建化公司向华源公司递交的工程结算送审件，它不是最终结论，不能也不应该作为其主张的依据。胡建召在一审当庭承认，《建筑工程结算书》是胡建召与建化公司共同向华源公司报送的送审件。这四份结算书并不是胡建召与建化公司之间的工程结算书，相对方是建设单位华源公司。建化公司向华源公司提交的《建筑工程结算书》有较多的虚报成分，后被核减为23463675.34元，差额11409655.44元，胡建召就是想得到虚报的11409655.44元。2、胡建召对《建设工程解释》断章取义且适用法律错误。胡建召在上诉状中称依据《建设工程解释》第二十条规定，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。该解释第二十条的全文是：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。这里的发包人指的是华源公司，而非建化公司，承包人也不是胡建召。3、胡建召要求建化公司支付工程款13080036.78元、违约金130800.37元缺乏事实根据和法律依据。胡建召认可建化公司已支付工程款21793294元，而胡建召还应支付混凝土款及建化公司管理费、劳动保险费、税金、工会经费、教育经费等款项3166859.82元。扣除已付款项及应付款项，建化公司应付工程款已给付完毕。胡建召要求支付工程款13080036.78元和违约金130800.37元缺乏事实和法律依据，上诉请求不能成立，依法应予以驳回。
胡建召向一审法院起诉请求：1、判决建化公司支付拖欠工程款13080036.78元；2、判决建化公司支付违约金130800.37元；3、判决建化公司承担诉讼费及邮寄费。
一审法院认定事实：2011年4月12日，建化公司中标招标单位为华源公司的华源·贝鸟逸轩小区一期（一标段、二标段）建设项目，中标工程价124175997元。后建化公司与华源公司、新疆华源实业（集团）有限公司五家渠分公司（以下简称华源五家渠分公司）签订《建筑工程施工承包补充协议书》（以下简称《补充协议书》），约定暂定合同总价134275500元，最终以竣工结算金额为准；结算标准中约定了具体计价方案，对不按时支付工程款，约定可索取应付工程款1%的违约金，并赔偿相应损失。胡建召等五人在建化公司提供的《补充协议书》的复印件承包人处签名，分包了建化公司承包的华源·贝鸟逸轩小区一期工程。2011年5月31日，胡建召与建化公司签订《建化实业公司各项目部分公司施工安全协议书》，约定胡建召施工华源·贝鸟逸轩11#、12#、16#、19#楼工程，为确保施工现场的安全生产和施工现场临时用电安全，确定了双方的权利、责任和义务。2012年9月28日，建设、监理、设计、施工、勘察单位对华源·贝鸟逸轩11#、16#、19#楼签署竣工验收意见表；2013年4月26日，建设、监理、设计、施工、勘察单位对华源·贝鸟逸轩12#楼签署竣工验收意见表。竣工验收后，建化公司出具《建筑工程结算书》，申报11#楼工程总造价7422240.10元、16#楼工程总造价8605663.16元、19#楼工程总造价5392965.13元，2014年4月3日，建化公司出具《建设工程结算书》，申报12#楼工程造价13452462.39元；合计34873330.78元。2015年11月12日，建化公司经与华源公司对胡建召施工工程进行造价核算，形成《工程结算审核定案书》，确定华源·贝鸟逸轩11#楼造价5272646.95元、12#楼造价9180455.37元、16#楼造价5655628.74元、19#楼造价3201872.28元、11#、12#、16#、19#楼增加支排水工程造价153072元；合计23463675.34元。《建设工程结算书》与《工程结算审核定案书》差额11409655.44元。胡建召已从建化公司处领取工程款21793294元。经法庭释明，胡建召和建化公司均不同意追加发包人华源公司为当事人参加诉讼，亦不同意对胡建召所施工工程委托鉴定机构进行工程造价鉴定。
一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。施工工程价款的金额应当按照双方当事人的约定进行核算，由建设方支付。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
本案中，华源·贝鸟逸轩小区一期项目的建设方为华源公司，华源公司即是该项目工程最终价款支付的义务人。案涉工程经竣工验收合格，华源公司即应按合同约定的结算方式向施工人结算工程价款。华源公司为建设项目与建化公司签订了《补充协议书》，该协议书的内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。建化公司在欲将承包的工程交胡建召内部承包前，将与华源公司签订的《补充协议书》复印件交胡建召，胡建召在承包人处签名的意思表示系对《补充协议书》中施工内容及结算方式等事项的认可。建化公司将承包的工程交由胡建召等施工的行为，是将承包的工程交个人施工的行为，属违法分包，该分包行为无效。胡建召施工的工程经竣工验收合格，即有权按《补充协议书》约定的结算方式主张结算工程价款。《补充协议书》中约定了华源·贝鸟逸轩小区一期项目工程的暂定总价，同时约定“最终以竣工结算金额为准”。此种约定方式属于合同可调价的约定，对于可调价合同的结算，一般是在竣工报告被批准后，承包人按照国家有关规定或合同约定的时间、方式，向发包人提出结算报告，办理竣工结算，竣工结算报告经发包人批准，即是发包人应当支付的工程价款。胡建召提交的《建筑工程结算书》，就是建化公司向发包人报送的竣工结算报告，虽然盖有建化公司的公章，但尚未经华源公司确认，并非最终结算报告。故《建筑工程结算书》对发包人及施工人均不具有法律效力。建化公司与华源公司形成的《工程结算审核定案书》，虽被建化公司确认，但是未经实际施工人胡建召确认，且胡建召不同意该审核结论，不认可建化公司与华源公司核算的《工程结算审核定案书》。《工程结算审核定案书》是否按照《补充协议书》约定的结算方式进行结算，双方均未提交相应证据予以证明，经法庭释明后，双方均明确表示不申请追加发包人为当事人、不申请对胡建召施工工程委托鉴定机构进行审价鉴定。故胡建召施工工程价款不能确定，胡建召向建化公司主张支付工程价款的请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，判决如下：驳回胡建召的诉讼请求。案件受理费101065元，由胡建召负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审查明的事实双方均无异议，本院予以确认。对有争议的事实，本院认定如下：
胡建召除了复述一审证据外，还向法庭提交了如下证据：《工程施工明细表》，证明建化公司在答辩中陈述的管理费、税金、工会经费、教育经费等在工程施工明细表中载明，已经扣除。经建化公司质证，建化公司对该证据的三性均不认可，认为没有建化公司的公章和签字，与工程款结算没有关系，不能证明胡建召所要证明的问题。本院认为，因胡建召提供的《工程施工明细表》上没有建化公司的签字或盖章，建化公司对该证据的三性均不认可，对该证据的真实性本院不予确认。
本院认为，针对上诉人的上诉请求及理由以及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：《建筑工程结算书》是否是胡建召与建化公司的结算报告，胡建召主张建化公司支付欠付工程款和违约金的请求有无事实及法律依据。首先，2011年4月12日，建化公司中标华源公司的华源·贝鸟逸轩小区一期（一标段、二标段）建设项目，中标工程价为124175997元。后建化公司与华源公司、华源五家渠分公司签订《补充协议书》，约定暂定合同总价134275500元，最终以竣工结算金额为准，胡建召等五人在建化公司提供的《补充协议书》的复印件上承包人处签名，分包了建化公司承包的华源·贝鸟逸轩小区一期工程，胡建召与建化公司在二审庭审中认可双方未签订书面的分包合同。虽然双方无书面的分包合同，但是胡建召作为案涉工程的实际施工人对案涉工程进行了施工，双方已形成了事实上的建设工程分包合同关系，因胡建召不具备施工资质，属于违法分包，该分包行为无效。根据《建设工程解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因案涉工程已经竣工验收合格，胡建召依法向建化公司主张工程款应予支持。其次，虽然胡建召仅是分包了《补充协议书》中工程的一部分，但是胡建召在建化公司提供的《补充协议书》的复印件上承包人处签名，与建化公司又未签订书面的分包合同，表明其认可《补充协议书》约定的内容，该《补充协议书》对胡建召应具有约束力。《补充协议书》中约定了华源·贝鸟逸轩小区一期项目工程的暂定总价，同时又约定“最终以竣工结算金额为准”。再次，胡建召主张建化公司应按四份《建筑工程结算书》支付欠付工程款，而建化公司辩称该四份《建筑工程结算书》系向发包人华源公司的送审件，并非是与胡建召的结算文件。从《建筑工程结算书》的形式来看，结算书上载明的施工单位是建化公司，建设单位一栏空填，但是通过查明的事实可知，案涉工程的建设单位是华源公司，结算书上并没有胡建召的名称或者签字、印章，胡建召并非该结算书的主体。一审庭审中法官询问实际施工人是否参与到送审件的审核，胡建召自述“当时我派人去参加结算，在建化公司的生产会上建化公司说华源公司的李总认可了，结算中华源公司不同意，马上要定案了，结算领导又换了，我没有参与最终结算。”胡建召在贝鸟逸轩11#、12#、16#、19#楼支排水的《工程结算审核定案书》项目经理一栏签字，庭审中胡建召对该《工程结算审核定案书》的三性均予以认可，由此可以看出，胡建召知晓《建筑工程结算书》是给发包人华源公司的送审件，虽然盖有建化公司的公章，但尚未经华源公司确认，《建筑工程结算书》只是胡建召协助建化公司制作呈报给发包人华源公司的，并非最终的结算报告。除了11#、12#、16#、19#楼支排水的《工程结算审核定案书》外，建化公司与华源公司形成的四栋楼的《工程结算审核定案书》，未经实际施工人胡建召确认，胡建召亦不同意该审核结论，且《工程结算审核定案书》是否按照《补充协议书》约定的结算方式进行结算，双方均未提交相应证据予以证明。最后，双方均明确表示不申请追加发包人华源公司为当事人、不申请对胡建召施工工程委托鉴定机构进行审价鉴定。故胡建召施工工程价款不能确定，胡建召向建化公司主张支付工程价款和违约金的请求，一审法院不予支持正确。
综上，胡建召的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费101065元，由上诉人胡建召负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 青
审 判 员 朱程文
代理审判员 罗婷婷
二〇一七年八月十四日
书 记 员 罗燕莉