山东省武城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁1428刑初18号
公诉机关山东省武城县人民检察院。
被告人刘志刚，男，1980年11月27日出生于山东省乐陵市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地山东省乐陵市，住乐陵市。2017年11月29日因涉嫌非法经营被武城县公安局刑事拘留；2017年12月21日因涉嫌非法经营罪经武城县人民检察院批准被武城县公安局执行逮捕。2018年3月19日被武城县人民检察取保候审。2018年3月26日被本院取保候审。
辩护人张建委，山东胜券律师事务所律师。
被告人杜振坡，男，1974年7月6日出生于山东省平原县，汉族，小学肄业，个体，户籍所在地山东省平原县，住东营市东营区。1999年2月5日因犯抢劫罪被德州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三千元整，2015年8月24日经减刑刑满释放。2017年10月31日因涉嫌非法经营被武城县公安局刑事拘留；2017年12月7日因涉嫌非法经营罪经武城县人民检察院批准被武城县公安局执行逮捕。
辩护人王怀征，山东鸿正律师事务所律师。
山东省德州市中级人民法院以（2018）鲁14刑辖4-2号管辖决定书指定由本院审理刘志刚、杜振坡涉嫌非法经营罪一案。武城县人民检察院以武检公诉刑诉[2018]18号起诉书指控被告人刘志刚、杜振坡犯非法经营罪，于2018年3月20日向本院提起公诉。本院于当日立案并依法组成合议庭，于2018年4月13日公开开庭进行了审理。武城县人民检察院指派检察员陈奂芳出庭支持公诉，被告人刘志刚及其辩护人张建委、被告人杜振坡及其辩护人王怀征到庭参加诉讼。现已审理终结。
武城县人民检察院指控：1.被告人刘志刚、杜振坡均未办理烟草专卖零售许可证。2017年8月份，被告人杜振坡告知被告人刘志刚南京炫赫门牌香烟在东营市场紧缺，并让刘志刚在乐陵收购该烟，双方商定每条香烟给杜振坡提成1元，被告人刘志刚遂以每条150元的价格从乐陵市及周边乡镇的超市收购了400余条南京炫赫门牌香烟，后刘志刚分五次通过直接送货或顺发物流配货的方式将香烟运至东营市，被告人杜振坡等人利用当地超市送货的便利条件，将400条南京炫赫门牌××元的价格卖至东营市丰和圆超市、鑫庄超市，销售香烟价值共计62000余元，其中有100条香烟杜振坡等人谎称被当地烟草部门查获，未向刘志刚支付货款。
2.自2017年8月份以来，被告人刘志刚在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，以非法营利为目的，从乐陵市及周边乡镇超市以39元每条的价格收购了1600余条钻石牌香烟，后以每条41元左右的价格将1600余条钻石牌香烟销售至河北省盐山县的青春超市、升祥超市及景昌超市，非法经营额65000余元。
综上，被告人刘志刚非法经营额127000余元，被告人杜振坡非法经营额62000余元。2017年10月31日10时许，被告人杜振坡在武城县甲马营镇北王庄村收购香烟时，被武城县公安局治安大队的民警抓获，其收购的60条南京炫赫门牌香烟被当场扣押。2017年11月29日被告人刘志刚在乐陵市盛泰名都小区被公安机关抓获归案。案发后被告人刘志刚已退缴全部违法所得4400元。
公诉机关认定上述事实的证据有：1.武城县公安局扣押物品清单、抓获经过等书证；2.证人王某、张某等的证言；3.被告人刘志刚、杜振坡的供述和辩解；4.山东省烟草质量监督监测站鉴别检验报告等鉴定意见；5.辨认等笔录。
公诉机关认为，被告人刘志刚、杜振坡未经烟草专卖行政主管部门许可，无零售许可证，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。二人之行为亦符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，系共同犯罪。被告人杜振坡之行为亦符合《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，系累犯。提请本院对被告人刘志刚、杜振坡犯非法经营罪依法判处。
被告人刘志刚、杜振坡对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪。
被告人刘志刚的辩护人的辩护意见为：对公诉机关指控的罪名没有异议，但被告人刘志刚有以下减轻、从轻情节：1.被告人刘志刚系初犯、偶犯，归案后如实坦白自己的罪行，庭审中当庭自愿认罪。2.被告人刘志刚非法经营额和违法所得额较小，案发后全额退缴非法所得。3.被告人刘志刚犯罪情节轻微，社会影响和社会危害性较小，没有造成严重的危害结果。请求法院对被告人刘志刚作出免予刑事处罚的决定。
被告人杜振坡的辩护人的辩护意见为：1.被告人杜振坡在前两次销售烟草的活动中均是介绍被告人刘志刚直接销售给两个超市的，起到的是居间介绍的次要作用，为从犯，依法可以从轻或减轻。2.被告人杜振坡涉案数额刚达到追诉标准。3.被告人杜振坡具有坦白情节，犯罪情节轻微，应从轻、减轻处罚。4.被告人杜振坡主观恶性小，危害结果较轻。
经审理查明：1.被告人刘志刚、杜振坡均未办理烟草专卖零售许可证。2017年8月份，被告人杜振坡告知被告人刘志刚南京炫赫门牌香烟在东营市场紧缺，并让刘志刚在乐陵收购该烟，双方商定每条香烟给杜振坡提成1元，被告人刘志刚遂以每条150元的价格从乐陵市及周边乡镇的超市收购了400余条南京炫赫门牌香烟，后刘志刚分五次通过直接送货或顺发物流配货的方式将香烟运至东营市，被告人杜振坡等人利用当地超市送货的便利条件，将400条南京炫赫门牌××元的价格卖至东营市丰和圆超市、鑫庄超市，销售香烟价值共计62000余元，其中有100条香烟杜振坡等人谎称被当地烟草部门查获，未向刘志刚支付货款。
2.自2017年8月份以来，被告人刘志刚在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，以非法营利为目的，从乐陵市及周边乡镇超市以39元每条的价格收购了1600余条钻石牌香烟，后以每条41元左右的价格将1600余条钻石牌香烟销售至河北省盐山县的青春超市、升祥超市及景昌超市，非法经营额65000余元。
综上，被告人刘志刚非法经营额127000余元，被告人杜振坡非法经营额62000余元。2017年10月31日10时许，被告人杜振坡在武城县甲马营镇北王庄村收购香烟时，被武城县公安局治安大队的民警抓获，其收购的60条南京炫赫门牌香烟被当场扣押。2017年11月29日被告人刘志刚在乐陵市盛泰名都小区被公安机关抓获归案。案发后被告人刘志刚已退缴全部违法所得4400元。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据证实：
1.书证
(1)武城县公安局治安管理大队出具的被告人刘志刚、杜振坡的常住人口详细查询两份，证实被告人刘志刚的出生日期为1980年11月27日；被告人杜振坡的出生日期为1974年7月6日。二人案发时已达到刑事责任年龄。
(2)山东省德州市中级人民法院（1999）德中法刑初字第1号刑事判决书复印件与山东省德州监狱（2015）鲁德狱释字第215号释放证明书（存根）各一份，证实1999年2月5日被告人杜振坡因犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；并处罚金人民币三千元整。多次减刑后，2015年8月24日被告人杜振坡被刑满释放。
(3)乐陵市公安局刑警大队2017年11月29日出具的抓获经过与武城县公安局治安管理大队2017年11月30日出具的抓获经过各一份，证实2017年11月29日乐陵市公安局民警在乐陵市盛泰名都小区将刘志刚抓获；2017年10月31日武城县公安局民警在武城县甲马营镇北王庄村将正在收购卷烟的被告人杜振坡抓获。
(4)武城县公安局治安管理大队2017年12月1日出具的违法犯罪情况查询一份，证实经过公安网查询，未发现被告人刘志刚存在违法犯罪行为。
(5)武城县公安局治安管理大队2017年10月31日出具的案情说明一份，证实被告人杜振坡在未办理烟草专卖零售许可证的情形下多次到武城各超市非法收购南京炫赫门牌香烟，然后转手销售到东营等零售商店。2017年10月31日被该治安大队当场查获香烟60条。因武城县烟草专卖局从中抽取2条南京炫赫门香烟做真伪和价格鉴定，所以治安大队共扣押香烟58条。
(6)山东省武城县烟草专卖局于2017年11月27日出具的证明一份，证实被告人刘志刚、杜振坡、颜某等未在武城县办理过烟草专卖零售许可证。
(7)东营市烟草专卖局2017年12月7日出具的关于杜振坡等人烟草专卖行政许可情况的复函一份，证实被告人刘志刚、杜振坡、颜某等没有在东营市辖区办理烟草专卖零售许可证。
(8)德州市烟草专卖局2017年12月4日出具的关于调查杜振坡等人烟草专卖零售许可证办理情况的复函一份，证实被告人刘志刚、杜振坡、颜某等没有在德州市内办理烟草专卖零售许可证。
(9)山东省武城县烟草专卖局于2017年11月29日出具的证明一份，证实根据鲁烟计[2017]第24号文件《关于出具2017年度涉案烟草专卖品价格证明的通知》相关规定，南京（炫赫门）卷烟的建议零售价格为160元/条。
(10)扣押清单二份，证实2017年11月29日武城县公安局扣押刘志刚华为荣耀NEM-
TL00手机一部；2017年10月31日扣押杜振坡南京炫赫门香烟58条。
(11)武城县公安局侦查员于2017年12月3日提取到的王某、徐定宝（王某的丈夫）、杜振坡手机微信交易记录照片26张，证实2017年9月15日王某四次共微信转账11100元给“阳光总在风雨后”（刘志刚）。2017年10月25日徐定宝两次微信共转账14000元给杜振坡。徐定宝手机银行转账1000元给王涛涛，王涛涛微信转账1000元给杜振坡。2017年10月16日杜振坡收到小颜（颜某）微信转账7000元，然后微信转账给刘志刚7700元。2017年10月19日徐定宝微信转账7150元给杜振坡。2017年10月20日杜振坡微信转账给刘志刚7700元。2017年10月19日杜振坡发红包30元给小颜。
(12)王某提供的烟草专卖零售许可证影印照片一份，证实王某经营的超市办理了烟草专卖零售许可证。
(13)山东省资金往来结算票据及现金缴款单各一份，证实被告人刘志刚2018年3月2日退缴违法所得4400元。
2.证人证言
(1)颜某的证言，证实①自2017年8月份以来，颜某伙同杜振坡分四次将刘志刚送来的300条（刘志刚开车送到东营1次100条，发顺发快递3次共200条）南京炫赫门牌香烟，以每条155元的价格转卖至东营市丰和圆超市、辛店超市。这些烟杜振坡和颜某每条提成1元。其中有100条烟杜振坡和颜某对刘志刚谎称被烟草部门查获，实际是卖给丰和圆超市。②2017年6月份颜某和杜振坡从乐陵一个超市收了6条南京炫赫门牌××元每条价格卖给了东营市垦利县一个超市。③颜某没有办理烟草专卖零售许可证。
(2)王某（又名王蒙蒙）的证言，证实王某经营的丰和圆超市2个多月来5次共从给自己配货的两名男子（经辨认为杜振坡和颜某）处购买了350条南京炫赫门香烟，每条烟155元。其中颜某来过3次，送了250条烟；杜振坡5次都来了。第二次是杜振坡和另外一名男子（经辨认为刘志刚）送100条烟来的，钱也是付给了刘志刚。
(3)张某的证言，证实张某经营的鑫庄超市办理了烟草专卖零售许可证；张某于2017年8月份从给其配货的两名男子（经辨认为杜振坡和颜某）处购买50条南京炫赫门香烟，每条烟155元，张某把7750元现金付给了杜振坡。
(4)杨某的证言，证实杨某经营的一分利蔬菜超市，没有从姓颜的男子和与其一起配货的中等身材的男子那里进过烟，杨某的超市进的烟都是从烟草局进的。
(5)许某的证言，证实许某和颜某处对象，不认识一分利超市的老板，许某经常去那个超市买菜，不知道颜某收的烟卖到哪些超市去了。
(6)李某的证言，证实李某和刘志刚是老乡、同学；刘志刚来东营贩过两次烟，第一次是他自己开车来的，第二次是和他前妻一块来的。刘志刚和他的两个朋友把贩来的香烟送到了东营的超市。李某办理了烟草专卖零售许可证，没有从刘志刚这里进过香烟。
(7)刘某1的证言，证实刘某1的超市坐落在河北省沧州市盐山县孟店乡孟店村，超市名字为升祥超市；刘志刚一共给刘某1送过四五次钻石牌香烟，一次200条左右，一共送了800条。刘志刚这几次来送烟都是开着一辆银白色的五菱面包车。他送的钻石牌香烟是40元／条或者41元／条，自己往外卖是42元／条。刘某1都是给刘志刚现金。刘志刚这些钻石牌香烟都是在山东那边超市收的，他给刘某2也送过几次。
(8)刘某2的证言，证实刘某2的超市坐落在河北省沧州市盐山县孟店乡孟店村，超市名字为景昌超市；从2017年8、9月份开始刘志刚一共给自己送过三、四次钻石牌香烟，一共送了500条左右。这几次来送烟他都是开着一辆银白色的五菱面包车，他送的钻石牌香烟是41元／条，刘某2往外卖是42元／条。刘某2都是给刘志刚现金。刘志刚这些钻石牌香烟都是在山东那边超市收的。另外刘志刚还给送过十条左右的南京炫赫门。
(9)贾某的证言，证实贾某的超市坐落在河北省沧州市盐山县长庄乡长庄村，超市名字为青春超市；刘志刚给贾某送过钻石牌香烟，一共送过两次烟，每次一百多条，共300条左右。这两次来送烟刘志刚都是开着一辆棕色别克英朗轿车。刘志刚送的钻石牌香烟40元／条，贾某往外卖是41元／条，贾某都是给刘志刚现金。刘志刚这些钻石牌香烟都是在山东那边超市收的。
(10)陈某的证言，证实陈某在东营市经营专线为东营至庆云的顺发物流。陈某认识刘志刚，他家是乐陵的。刘志刚在陈某这里发过十多次香烟，陈某开始不知道，都是用的装枣的箱子，箱子上有和田大枣字样。东营那边四个人接的货，陈某只认得颜某和杜振坡，另两个人接的货少。有一次刘志刚来问发的货对方接走了吗，陈某说都接了，是颜某和杜振坡接走了。刘志刚说是给颜某和杜振发的香烟，他俩没给他香烟钱一万四五千元。
3.被告人的供述与辩解
(1)被告人刘志刚供认：2017年7月份至今自己分五次将从乐陵各个超市以每条150元的价格收购的400余条南京炫赫门牌××刘志刚开车送到东营2次200条，发顺发快递3次共200条），通过杜振坡和颜某以每条155元的价格转卖至东营的超市，其中刘志刚第二次开车送到东营贩卖100条烟时是杜振坡带路，颜某没有参与。这些烟刘志刚给杜振坡和颜某每条1元提成。最后一次发快递的100条烟杜振坡和颜某对刘志刚说被烟草部门查获，刘志刚自认倒霉说要10000元钱，但钱一直没有收到。另外刘志刚还以每条39元的价格在乐陵当地收了1600多条钻石香烟，以每条41元的价格卖到河北盐山的青春、升祥、景昌三家超市。
(2)被告人杜振坡供认：自2017年8月份以来，杜振坡伙同颜某分五次将刘志刚送来的400条南京炫赫门牌××刘志刚开车送到东营2次共200条，发顺发快递3次共200条），以每条155元的价格转卖至东营市丰和圆超市350条、鑫庄超市50条，其中颜某参与贩卖300条，销售价值46500元。这些烟杜振坡和颜某每条提成1元。最后这次刘志刚通过快递发来的100条，杜振坡和颜某对刘志刚谎称被烟草部门查获，实际是卖给丰和圆超市。刘志刚以为是真的，说可以少付给5000元钱；8月26日杜振坡通过微信联系张唯按145块钱一条的价格收了3条南京炫赫门烟，然后以每条155块钱的价格卖给丰和圆超市了，挣了30块钱；2017年10月30日杜振坡从武城县多个超市收了60条南京炫赫门牌香烟，打算卖掉赚取差价，结果被武城县公安民警查获。杜振坡没有办理烟草专卖零售许可证。
4.鉴定意见
中国烟草总公司山东省公司山东省烟草质量监督监测站出具的R-
WZ37171100588检验报告一份，证实武城县烟草专卖局从杜振坡那里抽样检验的两条南京炫赫门香烟系真品卷烟。
5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）王某辨认杜振坡、颜某的辨认笔录，证实王某辨认出杜振坡、颜某即是给其超市配货并且送炫赫门香烟的男子。
（2）王某辨认刘志刚的辨认笔录，证实王某辨认出刘志刚就是给其配货的两名男子带来的送烟的那名陌生男子。
（3）李某辨认杜振坡、颜某的辨认笔录，证实李某辨认出杜振坡、颜某即是在石化超市和刘志刚商量一起贩烟的那两名男子。
（4）被告人杜振坡辨认刘志刚的辨认笔录，证实杜振坡辨认出刘志刚就是与杜振坡一起倒卖南京炫赫门卷烟的男子。
（5）被告人杜振坡辨认颜某的辨认笔录，证实杜振坡辨认出颜某就是曾与其一起倒卖过南京炫赫门卷烟的男子。
（6）张某辨认杜振坡、颜某的辨认笔录，证实张某辨认出杜振坡、颜某即是给其超市配货并且送炫赫门香烟的男子。
（7）刘志刚辨认杜振坡、颜某的辨认笔录，证实刘志刚辨认出杜振坡、颜某就是一起贩卖炫赫门香烟的两名男子。
（8）刘某1辨认刘志刚的辨认笔录，证实刘某1辨认出刘志刚就是贩卖给他800条钻石牌香烟的人。
（9）刘某2辨认刘志刚的辨认笔录，证实刘某2辨认出刘志刚就是贩卖给他500条钻石牌香烟的人。
（10）贾某辨认刘志刚的辨认笔录，证实贾某辨认出刘志刚就是贩卖给他300条钻石牌香烟的人。
被告人刘志刚及其辩护人、杜振坡及其辩护人对以上证据均无异议，上述证据具有客观性、关联性、合法性，采纳为有效证据。
庭审过程中，被告人刘志刚的辩护人向法庭提交了被告人刘志刚退缴非法所得4400元的单据，欲证实被告人刘志刚退缴非法所得4400元的事实。二被告人及辩护人对该单据均无异议，公诉人对该单据无异议。该单据采纳为有效证据。
本院认为，被告人刘志刚、杜振坡未经烟草专卖行政主管部门许可，无零售许可证，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，武城县人民检察院的指控成立。案发后被告人刘志刚退缴了全部的违法所得，有悔改表现，可以从轻处罚。被告人刘志刚、杜振坡当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。辩护人相关辩护意见予以采纳。被告人刘志刚单独或与他人结伙作案，非法经营烟草制品，非法经营额127000余元，情节严重，被告人刘志刚的辩护人关于对被告人刘志刚免于刑事处罚的辩护意见，本院不予采纳。被告人杜振坡与被告人刘志刚等结伙作案，非法经营烟草制品，属于共同犯罪。被告人杜振坡参与的非法经营额为62000余元，其在参与非法经营犯罪活动中联系烟草买家、参与交易、获取提成，不同于一般的居间行为，在共同犯罪中起到的作用也较为重要，不符合从犯的相关规定，被告人杜振坡的辩护人关于被告人杜振坡是从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人杜振坡曾因犯抢劫罪被判处无期徒刑，经减刑并刑满被释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上的刑罚，系累犯，应从重处罚。判处被告人刘志刚缓刑不会对其所在社区造成重大不良影响，依法判处缓刑。对于被告人刘志刚依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定；对于被告人杜振坡依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人刘志刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人杜振坡犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月31日起至2019年2月28日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人刘志刚退缴的非法所得4400元、被告人杜振坡因本案被查获扣押的香烟由相关部门依法处理。
四、被告人杜振坡非法所得700元予以追缴并没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张福勇
审 判 员 王朝华
人民陪审员 于邦雨
二〇一八年五月十五日
书 记 员 董月月