黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)佳民初字第10号原告张长虹，男，1968年10月31日出生，汉族，无职业，住佳木斯市。委托代理人师洋，黑龙江中实律师事务所律师。被告佳木斯荣昌隆房地产发开有限公司，住所地佳木斯市红旗路南段。法定代表人李秀河，佳木斯荣昌隆房地产发开有限公司总经理。委托代理人郭明飞，黑龙江正开律师事务所律师。委托代理人李秀泉，该公司员工。第三人佳木斯大成建筑有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区和平路109号。法定代表人高汉忠，该公司经理。原告张长虹与被告佳木斯荣昌隆房地产发开有限公司、第三人佳木斯大成建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张长虹及其委托代理人师洋、被告佳木斯荣昌隆房地产发开有限公司委托代理人郭明飞、李秀河到庭参加诉讼，第三人佳木斯大成建筑有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张长虹向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还垫付工程款本金1199508.76元，按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告利息，利息自工程交付之日至判决还款期届满；2、依据黑龙江中和力德尔资产评估公司作出的司法鉴定意见书，判令被告支付原告Q楼工程款、J、K、L、M楼设计变更、现场签证、材料差价增加工程款12835711元，按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告利息，利息自工程交付之日至判决还款期届满；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2010年5月28日，被告佳木斯荣昌隆房地产发开有限公司（以下简称荣昌隆公司）指派原告以第三人佳木斯大成建筑有限公司（以下简称大成公司）名义与其签订了《工程施工承包合同》。该合同约定：被告开发的佳木斯市昌隆世家小区J、K、L、M四栋楼，面积约20642平方米工程发包给原告施工；工程造价每平方米865元，不含税金规费，工程价款预算为1786万元，结算时以实测面积为准。原告按约定对J、K、L、M四栋楼进行施工，实际施工面积是21610平方米，其中超出约定面积施工968平方米。另外因图纸变更四栋楼又增加面积1735.5平方米（J、K、L、M六带七跃层）。施工中发生了地沟、外管沟、化粪井、阳台地热等现场临时签证项目。2010年6月9日，被告又与原告签订JKLM四栋楼的补充协议，约定被告按材料市场价格10%给予调差；约定给付售楼处工程款419508.76元、冬季施工费48万元、现场种树误工费30万元。2010年6月，被告又将他人无法施工的Q栋楼工程发包给原告，双方未签订施工合同，口头约定工程价款按实际发生定额结算。原告对Q栋楼工程进行了施工，该楼施工面积为7037.6平方米，后因图纸变更增加了890.32平方米（Q楼六带七跃层），施工中还发生现场临时签证项目55万元。2011年9月J、K、L、M、Q五栋楼工程竣工，被告在未组织竣工验收备案的情况下强行进户，使用至今。被告佳木斯荣昌隆房地产发开有限公司辩称，1、原告不具备诉讼主体资格。原告作为自然人，不具有建设工程施工资质。本案《建设工程施工合同》系第三人佳木斯大成建筑有限公司与被告签订的，原告提起诉讼违反合同相对性原则；2、原告并未垫付所诉款项。被告与第三人佳木斯大成建筑有限公司签订的《建设工程施工合同》有效，对原告施工建设的五栋楼房，被告已经超额支付工程款。原告建设面积为28000平方米，工程价款为2500余万元。被告已实际给付工程款2900万元，被告多支付工程款216万元。同时被告还为其代付上访农民工工资32万元，维修费用39万元，所以被告不欠原告工程款，且多支付给原告290万元，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。第三人佳木斯大成建筑有限公司未到庭发表陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的J、K、M、L、Q楼主体结构工程施工质量验收记录及《工程质量检测合同》、2010年5月28日，李秀河代表荣昌隆公司与张长虹代表大成公司签订的《工程施工承包合同》、2010年9月1日，李秀河代表荣昌隆公司与张长虹代表大成公司签订的《J、K、M、L栋补充协议》、2010年9月1日，张长虹与大成公司潘吉忠签订的《内部承包合同》、2014年3月7日，张长虹与大成公司潘吉忠签订的《情况说明》、黑龙江中和力德尔资产评估公司作出的司法鉴定意见书，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。原告提交的J、K、L、M四栋楼设计变更现场签证文件51份、《昌隆世家JKML栋外网及变更部分总造价》、五栋楼施工图纸及变更图纸光盘及Q栋楼设计变更现场签证文件22份（图纸和光盘量太大，未交法庭），本院不予确认，以司法鉴定结论为准。被告提交的2010年11月20日荣昌隆公司与大成公司关于N、P栋楼的施工合同复印件、2010年9月17日的情况说明复印件、会议纪要复印件，因该三份证据被告没有提供原件，原告对其真实性有异议，本院不予确认。被告提供的《建设工程结算单》，原告对J、K、L、Q五栋楼面积予以认可，本院予以确认。荣昌隆公司给付工程款明细和张长虹收甲方供材收据、代付工人工资30万元证明、借款320000万元，原告张长虹自认给付工程款19878463元，本庭予以确认。张长虹对其出具的欠据真实性没异议，但认为应当按照个人借款处理。由于被告同意将张长虹的个人借款冲抵昌隆世家工程款，本院对张长虹的个人借据1970000元予以确认。其余票据收款人不是张长虹的名，被告亦未提供证据证明此款系给付张长虹的工程款，故本院对该部分证据不予确认。被告提供的证明工程存在质量问题的工程维修纪录及费用、照片，被告曾就争议工程存在质量问题提起过反诉，后又撤诉，并要求保留诉权，故本院对该部分证据不予审查。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年5月28日，被告荣昌隆公司与第三人大成公司签订了《工程施工承包合同》。张长虹代表第三人大成公司在合同上签字。合同约定：被告将其开发的佳木斯市昌隆世家小区J、K、L、M四栋楼，面积约20642平方米工程发包给第三人大成公司施工，造价为每平方米865元，结算时以实测面积为准。原告张长虹借用第三人大成公司资质，对J、K、L、M四栋楼进行施工。2010年6月，被告又将Q楼工程发包给原告，双方未签订施工合同。该楼施工面积为7187.24平方米。2010年6月9日，被告与第三人大成公司又签订了一份JKLM四栋楼的补充协议，张长虹亦代表第三人大成公司签字。该协议约定：被告按材料市场价格10%给予调差，被告给付原告售楼处工程款419508.76元。冬季施工费48万元、现场种树误工费30万元待审。原、被告认可2011年9月，在政府协调下动迁户入住。该工程未验收。庭审中，被告认可原告张长虹系实际施工人，同意与张长虹进行工程款结算。本院认为，2010年5月28日《工程施工承包合同》系原告张长虹借用第三人大成公司的资质与被告荣昌隆公司签订的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该合同无效。原告依据无效合同，对J、K、L、M、四栋楼进行了施工。该工程未经竣工验收，被告于2011年9月擅自使用，视为其对工程质量予以认可。据此，原告依据合同约定工程价款，主张被告给付尚欠工程款，应予支持。J、K、L、M四栋楼建筑面积21610.07平方米，双方约定每平方米工程造价865元，计18692710.6元。经鉴定J、K、L、M四栋楼设计变更、现场临时签证、材料价格上涨差价为1603383元。Q楼双方未签订工程施工合同，经鉴定工程造价为9199929.85元（按定额结算）。双方在补充协议中约定被告给付原告售楼处工程款419508.76元。以上各项合计29915532元。原告自认被告给付工程款19878463元，加上原告向被告借款1970000元，被告共给付原告21848463元，被告尚欠原告工程款8067069元。双方当事人对逾期给付工程款利息没有约定，原告主张从进户之日即2011年9月，按人民银行同期同类贷款利率给付利息，符合法律规定，本院予以支持。原告主张冬季施工48万元、现场种树误工费30万元，因补充协议中约定此款待审，原告未提供其他证据佐证，本院不予支持。被告主张支付给原告农民工工资320000元、支付给李伟、王群、王金圣等人的款项，因证据不足，本院不予认定。被告主张支付给朴玉全的2000000元，因此款未实际给付，本院不予认定。原告对鉴定中2032398.94元待定项目主张另诉，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七、一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、十三条、十四条（三）项、十七条之规定，判决如下：被告佳木斯荣昌隆房地产发开有限公司于本判决生效后10日内，给付原告张长虹工程款8067069元；被告佳木斯荣昌隆房地产发开有限公司于本判决生效后10日内，给付原告张长虹工程款利息，该利息自2011年9月1日起，至本判决确定给付日期，利率按中国人民银行同期存款利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费106011元、保全费5000元由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长 刘 莹审判员 高明峰审判员 王雪洁二〇一六年十二月九日书记员 付丽丽