重庆市开县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）开法民初字第03107号
原告凃小翠，女，汉族。
委托代理人段林敏，重庆市万州区百安法律服务所法律工作者。
被告刘航，男，汉族。
委托代理人汪建平，重庆四方律师事务所律师。
被告郭自成，男，汉族。
委托代理人刘鹏，重庆帅风律师事务所律师。
原告凃小翠诉被告刘航、郭自成提供劳务者受害责任纠纷一案，原告凃小翠于2013年9月10日向本院提起诉讼，本院于2013年9月10日立案受理后，依法由本院代理审判员印卫平独任审理，由书记员方青松担任法庭记录。原告凃小翠起诉时被告为刘道艮、郭自成，本院于2013年9月11日依职权追加刘航为本案被告，原告凃小翠于2013年12月5日申请撤回对被告刘道艮的起诉，本院以（2013）开法民初字第03107号民事裁定书准许了该撤诉申请。原告凃小翠起诉前，对本人的伤残等级、后续医疗费及营养时限等进行了鉴定，被告刘航于2013年10月9日申请对原告凃小翠的伤残等级和后续医疗费进行重新鉴定，因该申请符合法律规定，本院予以准许。被告郭自成在庭审中再次申请对原告凃小翠的伤残等级进行重新鉴定，因该申请不符合法律规定，本院不予准许。本院于2013年12月5日公开开庭进行了审理，原告凃小翠及其代理人段林敏，被告刘航及其代理人汪建平，被告郭自成的代理人刘鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告凃小翠诉称，2012年11月25日，原告凃小翠经被告郭自成介绍到被告刘航家修房子当小工。在2012年12月29日上午10点多钟，原告凃小翠抗着两块竹跳板从被告刘航家二楼往下走，刚好走到一楼的转台时，扛着的竹跳板与墙壁相抵，我原告凃小翠从一楼的转台摔下底楼，当场原告凃小翠就摔昏迷过去。伤后被告郭自成和刘航将原告凃小翠送到开县安康医院住院治疗，经医院诊断为：1、外伤性蛛网膜下腔出血；2、头皮裂伤伴血肿形成；3、右唇皮肤贯通伤；4、右侧第1-3肋骨骨折；5、颈7右侧横突骨折；6、左侧第1肋骨骨折。在原告凃小翠住院治疗期间，被告支付了部分医疗费，但就损害赔偿未达成协议，故诉至法院。原告凃小翠起诉后，被告刘航申请重新鉴定，原告凃小翠我的伤残等级和后续医疗费变更了，所以原告凃小翠的诉讼请求变更为由二被告赔偿医疗费11494.7元（含被告已垫付部分），住院伙食补助30元／天×73天=2190元，护理费80元／天×73天=5840元，残疾赔偿金22968元／年×20×10%=45936元，被抚养人生活费5018.64元／年×6年×10%=3011.18元，鉴定费2000元，误工费80元／天×（21.5＋324）=25920元，其中21.5天是原告凃小翠受伤前实际务工天数，被告还没有支付工资，324天是计算至第二次伤残鉴定的前一天，后续医疗费2000元，交通费500元，营养费30元／天×163天=4890元，精神抚慰金10000元。
被告刘航辩称，被告刘航将房屋承包给了被告郭自成，签订了工程承包合同。合同内容约定被告刘航只负责建筑材料。原告凃小翠是受被告郭自成的雇请做小工。2012年12月29日上午10时，原告受伤属实，但原告是自己在工作过程中不注重安全防范导致的，应由原告本人负全部责任。原告受伤后被送到医院属实，住院期间的费用是被告郭自成找被告刘航借钱垫付了的。本案原告凃小翠受伤主要过错在原告本人，被告刘航将工程发包给郭自成，根据发包协议，工程提供劳务者受害责任应当由郭自成承担。被告刘航在本案中没有任何责任。
被告郭自成辩称：一、凃小翠不是被告郭自成雇请的雇员，被告郭自成和凃小翠都是经人介绍来刘航家做工。提供劳务者受害责任纠纷的构成前提为雇佣关系，但被告郭自成没有对凃小翠计发工资，我们的工资都是刘航计发，被告郭自成不是修建刘航家房屋的承包人，并没有雇请谁人为己做工，而是与其他民工一样受刘航的雇请为其做工，所以被告郭自成不应当承担赔偿责任。二、涂小翠在做工时，未尽到安全注意义务，凃小翠完全可以将竹跳板从二楼丢到一楼。原告是自身原因导致受伤，被告郭自成是出于仁义道德当即将凃小翠送达医院住院治疗。三、原告提出的赔偿额过高，请法院依法核减。
原告凃小翠向本院提交以下证据以支持其诉讼请求：
1、原告凃小翠的身份证复印件。
2、原告凃小翠的户口页复印件。
第1-2证拟证明原告身份情况。
3、刘道艮的身份信息。
4、被告郭自成的身份信息。
第3-4证拟证明二被告身份情况。
5、疾病诊断书。
6、出院证。
7、住院病历。
8、医药费发票。
9、费用清单。
10、重庆市渝东司法鉴定中心司法鉴定意见书。
11、鉴定费发票。
12、证人邹方祥的身份证复印件。
13、证人邹方祥的证明。
14、证人张秀科的证明。
15、原告母亲廖伯菊的身份证复印件。
16、原告母亲廖伯菊的户口复印件。
17、开县白鹤街道东华社区居委会证明。
18、交通费发票。
第5-18证拟证明原告受伤的事实及主张赔偿金额的依据。
被告刘航向本院提交以下证据以支持其抗辩理由：
19、房屋建筑半承包合同，拟证明被告郭自成承包修建房屋的事实。
20、借条两张，拟证明被告郭自成借款用于支付原告凃小翠医疗费、护理费的事实。
21、重庆市开县司法鉴定所司法鉴定意见书，拟证明原告伤残情况及所需后续医疗费金额。
被告郭自成向本院提交以下证据以支持其抗辩理由：
22、领条一张，拟证明被告郭自成支付原告医疗费9400元。
23、医疗费发票一张，拟证明被告郭自成支付原告CT费1000元。
24、收条一张，拟证明被告郭自成支付护理人员工资1300元。
被告刘航对原告凃小翠所举示的证据的质证意见如下：
对第1、2、4证无异议；对第3证刘道艮的身份信息有异议，与本案无关；第5证本身真实性无异议，但其中内容部分有异议；第6、7、8证无异议；第9证有异议，原告有一段时间没有在医院进行治疗，但没有办理出院，我们要求原告提交每日用药清单；第10、11证有异议，我们已申请重新鉴定，原告缴纳的鉴定费应由原告自己承担；第12、13、14、15、16证有异议，证人应出庭作证接受质询；第17证请法院依法审查；第18证有异议，原告没有说明票据用途，而且从票据可以看出是从同一联发票上撕下来的，显然是为了诉讼而找的票据。
被告郭自成对原告凃小翠所举示的证据的质证意见如下：
我同意第一被告的质证意见。另外从原告的医疗费发票上显示住院期间的护理费医院已经收取，原告仍然主张护理费不实。
原告涂小翠对被告刘航所举示的证据的质证意见如下：
第19证，是二被告之间签订合同，对外没有约束力，同时依据法律规定，被告刘航应当将房屋承包给有相应资质的承包人，但被告郭自成没有，二被告应当共同承担责任；第20证，刘航支付了医疗费9000多，护理费不清楚，我自己支付了2000多；对21证没有异议。
被告郭自成对被告刘航所举示的证据的质证意见如下：
第19证真实性认可，但其中的约定不具有任何效力，没有承包的事实，原告也不是我介绍到被告刘航家务工的；第20证，我确实出于人道向被告刘航借支了钱用于原告的医疗费、护理费；对于21证有异议，我要求再次重新鉴定。
原告凃小翠对被告郭自成所举示的证据的质证意见如下：
第22证没有异议；第23证不包括在我主张的医疗费中；第24证是事实。
被告刘航对被告郭自成所举示的证据的质证意见如下：
认可这些证据。
经双方当事人的举证、质证，本院的认证意见是：
对于原、被告提交的所有证据中合法性、关联性、真实性本院予以确认。
根据双方当事人的陈述、举证、质证及本院的认证情况，本院确认以下主要法律事实：
2012年11月25日，被告刘航因修建房屋与被告郭自成签订房屋建筑半承包合同，约定由刘航准备建筑材料，郭自成准备工具、安排人员进行施工，承包单价为建筑面积每平方米115元。同日，被告郭自成雇请原告凃小翠到刘航家做小工，工价为80元／天，工资由被告郭自成支付。2012年12月29日，原告凃小翠扛着两块竹跳板从刘航家二楼往下走，走到一楼转台时，竹跳板的一头与墙壁相抵，原告凃小翠被挤落到一楼，摔至昏迷。原告凃小翠受伤后，二被告将原告送到开县安康医院治疗。原告凃小翠在开县安康医院住院直至2013年3月12日，花去医疗费11494.70元，被告郭自成向被告刘航借钱，支付了其中的9400元，余下2094.7元由原告支付，另外，被告郭自成支付了1100元CT费，还按照100元／天的标准支付了护理人员工资1300元。原告凃小翠出院后，进行了相关司法鉴定，重庆市渝东司法鉴定中心于2013年5月31日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人凃小翠因脑损伤（外伤性蛛网膜下腔出血）愈后遗留神经功能障碍（后遗症）的伤残程度系十级伤残；右侧第1-3肋骨骨折及左侧第1肋骨骨折的伤残程度系十级伤残；2、被鉴定人凃小翠因外伤性蛛网膜下腔出血、右侧第1-3肋骨骨折、颈7右侧横突骨折、左侧第1肋骨骨折等损伤出院后的续医费用预估约为伍仟元人民币；3、被鉴定人凃小翠因外伤性蛛网膜下腔出血、右侧第1-3肋骨骨折、颈7右侧横突骨折、左侧第1肋骨骨折等损伤出院后的营养时限综合评定为三个月为宜。原告凃小翠为此花去鉴定费2000元。原告凃小翠起诉后，被告刘航对上述第1、2项结论不服，申请重新鉴定，重庆市开县司法鉴定所于2013年11月25日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、凃小翠颅脑损伤后神经功能障碍，构成道路交通事故10级伤残；2、凃小翠出院后对症治疗医疗费评估为2000元左右。
另查明，被告郭自成在日常交往中将本人姓名书写为“郭志成”。
本院认为：本案主要争议焦点为原告凃小翠与被告郭自成之间是否形成劳务关系，判断这一问题的关键在于被告郭自成与原告凃小翠之间是否存在“利益差”。根据被告刘航提供的合同，被告刘航将人工（含工具）以每平方米115元的价格承包给被告郭自成，然后郭自成按照市场行情雇请大工、小工等，其中原告凃小翠作为小工的价格为80元／天，由此可见，被告郭自成在中间存在获取“利益差”的可能性，因此，原告凃小翠为被告郭自成提供劳务，形成劳务关系，原告凃小翠与被告郭自成之间并非共同务工关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，原告凃小翠在扛竹跳板时，没有尽到安全注意义务，判断出现失误，自己摔下梯台，应当自行承担相应的责任，本院认为原告承担40%的次要责任，被告郭自成承担60%的主要责任较为适宜。另外，被告刘航明知被告郭自成没有相应资质而将工程发包被告郭自成，应当与被告郭自成承担连带责任。
关于原告主张的具体损失：
1、医疗费11949.7元，原告凃小翠提交了相依票据佐证，本院予以确认。另外，被告郭自成提交了一张CT费发票1100元，应当计入原告凃小翠的医疗费中，因此，原告凃小翠在本案中的医疗费为13049.7元。
2、住院伙食补助30元／天×73天=2190元，原告主张标准过高，应为12元／天，关于住院天数，被告刘航辩称原告住院期间伤情好转曾出院，但没有办理出院手续，故意扩大损失，但被告刘航未提供相应证据，因此，原告的住院天数应以原告住院病历上73天为准，住院伙食补助为12元／天×73天=876元。
3、护理费80元／天×73天=5840元，被告郭自成已按照100元／天的标准支付了13天的护理费，因此，原告应当得到60天的护理费，原告主张80元／天的标准本院予以支持，另外，被告郭自成已支付的1300元应当计入护理费范围，故原告的护理费总额应为80元／天×60天＋1300元=6100元。被告郭自成辩称医院已收取护理费，本案中不应再另行主张护理费，但从原告凃小翠的费用清单中反映出，医院收取的护理费系医院提供的护理，并非护理人员工资，原告凃小翠的伤情在住院期间需要另行雇佣护理人员符合常理，本院对原告凃小翠主张护理费的请求予以支持。
4、残疾赔偿金，根据第二次鉴定结论，原告变更主张为22968元／年×20年×10%=45936元符合法律规定，本院予以确认。被抚养人生活费，原告母亲廖伯菊出生日期为1939年5月28日，有五个子女，因此，原告主张有误，应为5018.64元／年×6年×10%÷5=602元，故原告的残疾赔偿金为46538元。
5、鉴定费2000元，由于被告刘航申请重新鉴定，原告的伤残等级和后续医疗费发生了变化，因此，本院认为原告的鉴定费应当扣除400元较为适宜，即鉴定费1600元。
6、误工费，原告凃小翠主张实际务工应得劳动报酬80元／天×21.5天=1720元系追索劳动报酬，本案系提供劳务者受害责任纠纷，不属于同一法律关系，因此，上述款项在本案中不予调整，当事人可另案主张。原告凃小翠出院后于2013年5月28日申请司法鉴定，结合原告2013年3月12日出院医嘱上的“休息两月”，原告的误工时间可以计算至第一次定残前一天即2013年5月30日，共计153天。由于原告第二次鉴定的伤残等级低于第一次，故其主张计算至第二次评残前一天的请求本院不予支持。原告提交的证人证言可以反映出原告务工的工资为80元／天，因此，原告的误工费应为80元／天×153天=12240元。
7、后续医疗费，原告主张第二次鉴定结论2000元，符合法律规定，本院予以确认。
8、交通费500元，原告提交相应票据予以佐证，结合原告家庭住址和住院情况，本院予以确认。
9、营养费30元／天×163天=4890元，原告凃小翠提交的司法鉴定意见书的鉴定意见为凃小翠出院后的营养时限综合评定为三个月为宜，本院酌情认定为1800元。
10、精神抚慰金10000元，原告凃小翠系十级伤残，本院酌情认定为3000元。
因此，原告凃小翠主张损失中符合法律规定的87703.7元，本院予以确认。原告凃小翠的上述损失，由被告郭自成承担60%的赔偿责任，即52622.22元，被告郭自成已支付11800元，故被告郭自成应当还支付原告凃小翠40822.22元，被告刘航对被告郭自成应当赔偿原告凃小翠的部分承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、原告凃小翠在本案中的医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、鉴定费、误工费、后续医疗费、交通费、营养费、精神抚慰金等各项损失共计87703.7元，由被告郭自成承担60%即52622.22元（被告郭自成已支付原告凃小翠11800元），限被告郭自成于本判决生效之日起十日内付清。
二、被告刘航对被告郭自成在本案中应赔偿原告凃小翠的部分负连带赔偿责任。
三、驳回原告凃小翠的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费670元，减半收取335元，由原告凃小翠承担134元，由被告郭自成负担201元（直付原告），被告刘航对被告郭自成应承担的案件受理费201元负连带清偿责任（直付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，预交上诉案件受理费670元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
本判决生效后，当事人可以向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。本案申请执行的期间为两年。该期间，从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用有关诉讼时效的中止、中断的规定。权利人逾期不申请执行的，视为放弃申请执行的权利。
代理审判员 印卫平
二〇一四年一月二日
书 记 员 方青松