广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河市民四终字第9号
上诉人（一审原告）：莫启忠
上诉人（一审原告）：罗玉兰
上述二上诉人的委托代理人韦云雷，广西弘生联合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：河池市金城江区忠和玻璃店
业主覃艳春
委托代理人潘岚，广西桂金星律师事务所律师。
上诉人莫启忠、罗玉兰与被上诉人河池市金城江区忠和玻璃店（下称忠和玻璃店）确认劳动关系纠纷一案，河池市金城江区人民法院于2013年11月26日作出（2013）金民初字第785号民事判决。莫启忠、罗玉兰不服该判决，于2013年12月16日向本院提出上诉。本院于2014年1月27日立案受理后，依法组成由审判员潘嘉芳担任审判长、审判员谢永乐和李剑峰参加的合议庭，于2014年2月18日进行公开开庭审理。书记员蓝苑榕担任法庭记录。上诉人莫启忠、罗玉兰及其委托代理人韦云雷，被上诉人忠和玻璃店的委托代理人潘岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年3月21日原告儿子莫荣旺经莫汉朋介绍开始在被告忠和玻璃店承接玻璃安装工作。2012年7月4日晚上，莫荣旺与莫汉朋到位于河池市金城江区河中对面的青少年活动中心安装玻璃至深夜，完工后乘坐莫汉朋驾驶的属其所有的桂M013**普通二轮摩托车返回忠和玻璃店途中，在河池市第三人民医院大门前与兰景克驾驶的桂MT08**号出租车发生碰撞，造成莫荣旺被抛落地致颅脑及腹部损伤，经医院抢救无效于2012年7月6日死亡。2012年9月，原告就机动车交通事故责任纠纷一案提起诉讼，同年12月18日，法院组织双方达成调解协议。2013年4月16日，原告向河池市金城江区人力资源和社会保障局申请工伤认定。同年5月9日，该局以需要河池市金城江区劳动人事争议仲裁委员会确认莫荣旺与忠和玻璃店之间存在劳动关系的结论作为工亡认定的依据，作出了《工伤认定中止通知书》。2013年5月24日，原告向河池市金城江区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认莫荣旺与忠和玻璃店之间存在劳动关系。同年5月30日该仲裁委以原告举证不能为由作出不予受理通知书，对原告的仲裁申请不予受理。2013年6月14日，原告向人民法院提起诉讼，请求：确认莫荣旺与被告忠和玻璃店之间存在劳动关系。
另查明：谭健彬与被告忠和玻璃店业主覃艳春是夫妻关系。2012年5月4日，忠和玻璃店与中国太平洋财产保险股份有限公司河池市分公司为莫荣旺购买了两份《个人人身意外综合保障计划保险》。
一审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。据此，原告有义务对其所主张的莫荣旺与被告忠和玻璃店之间存在事实劳动关系的事实以及莫荣旺在为被告忠和玻璃店劳动时死亡的事实提供证据。诉讼中，原告提供莫汉朋、莫明强、陆海、谭健彬的询问笔录以及被告忠和玻璃店为莫荣旺购买的“个人人身意外伤害综合保障计划保险”，用以证明莫荣国与被告忠和玻璃店之间存在事实劳动关系。对于莫汉朋、莫明强、陆海的询问笔录，由于莫汉朋、莫明强、陆海未出庭接受双方当事人的质询，且莫汉朋在机动车交通事故责任纠纷一案的庭审笔录中陈述其与莫荣旺等人与被告忠和玻璃店是承包关系，与本案所作的证言不相一致，故对莫汉朋、莫明强、陆海的证词，应不予采信；对于谭健彬在交警的询问笔录，虽然谭健彬在该笔录中称莫荣旺、莫汉朋为其“工仔”，但他在询问笔录中陈述，其每次接到工程后，交由“工仔”自由组合去完成工作，完工验收合格后，按事先约定好的单价按量（件）结算工钱，与被告忠和玻璃店提交的工程结算单反映的事实基本吻合，谭健彬的笔录不足以证明莫荣旺与被告忠和玻璃店之间存在劳动关系；对于被告忠和玻璃店为莫荣旺购买的“个人人身意外伤害综合保障计划保险”，因该保险属于人身意外伤害险，不是社会保险，故不能证明莫荣国与被告忠和玻璃店之间存在劳动关系；此外，莫荣旺与莫汉朋一同到位于河池市金城江区河中对面的青少年活动中心安装玻璃，所乘坐的交通工具也不是被告忠和玻璃店提供。综上，原告所提供的证据均不足以证实莫荣旺与被告忠和玻璃店之间存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果，故对原告的诉请，应不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，判决：驳回原告莫启忠、罗玉兰的诉讼请求。
上诉人莫启忠、罗玉兰不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实错误。1、一审判决认为莫汉朋、莫明强未出庭作证，对其在询问笔录中所作的证言不予采信，上诉人认为，该认定没有法律依据。本案中上诉人向法院提供的莫汉朋、莫明强二人的《询问笔录》并非是上诉人针对本案向二人所作的询问笔录，而是与本案有直接关联的上一个案件（交通事故案）的代理律师对二人所作的询问笔录，该两份笔录已在上一案出示，并得到法院的认可（有生效民事调解书为证）。对此类已有生效法律文书认定的事实，法院依法应当予以认可，不须再要求证人出庭作证。另上诉人认为，一审判决认定，莫汉朋在机动车交通事故责任纠纷一案的庭审笔录中陈述其与莫荣旺等人与忠和玻璃店是承包关系，与本案所作的证言不相一致，故对莫汉朋、莫明强、陆海的证词不予采信是错误的。上一个案件（交通事故案）的代理律师对二人所作的询问笔录，是在莫汉朋末受人为干预第一时间所作的初始原始笔录，其法律效力应优于其在受人为影响后所作的不实陈述。且上一个案件（交通事故案）审理的不是劳动关系的确认，为何莫汉朋却在上一个案件（交通事故案）的庭审中作此与之前不相一致的陈述？其受人为干预的影响或对其出入保护自身利益的考虑应是显而易见的。况且莫明强、陆海的证词已佐证了莫汉朋的笔录证词，所以说，这二人询问笔录中所说的莫荣旺是被上诉人的员工，工资形式是底薪加提成，提成部分是按计件形式计算，符合本案客观事实。上诉人的儿子与被上诉人之间应当存在劳动关系。2、一审判决认为被上诉人业主的丈夫谭健彬在交警的询问笔录不足以证明莫荣旺与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人认为，此处认定有失公允。谭健彬在询问笔录中认可莫荣旺等是其“工仔”，每次接到工程后由其“工仔”组合去完成，完工验收合格后，按约定的单价按量（件）结算工钱。且被上诉人忠和玻璃店所提交的工程结算单不是承包或承揽合同，而是该店的派工单，与工厂生产过程中考核员工的工时所使用的“工票”，性质相同，完全符合计件工资的特征及形式，且还有底薪。以上证据与其它证据（对莫汉朋、莫明强的《询问笔录》）之间相互映证，何来不足以认定是劳动关系呢？一审判决这一认定没有丝毫事实依据，应当予以纠正。3、一审判决还认为莫荣旺到位于河池市金城江区河中对面的青少年活动中心安装玻璃，乘坐的交通工具不是被上诉人提供的。据此认定莫荣旺与被上诉人不存在劳动关系，也毫无法理依据。职工在上下班途中乘坐的交通工具可以是用人单位的，也可以是自己或第三人的，这与职工与用人单位之间是否存在劳动关系毫无关联。一审判决据此为由来证明双方不存在劳动关系，让人感到匪夷所思。4、另外，一审判决认为，对于被告忠和玻璃店为莫荣旺购买的《个人人身意外综合保障计划保险》，因该保险属于人身意外伤害险，不是社会保险，故不能证明莫荣旺与被告忠和玻璃店之间存在劳动关系。上诉人认为，此认定正与事实相违，实际上该保险恰恰证明被上诉人忠和玻璃店是为了规避其应为莫荣旺等其所用员工履行法定缴纳社会保险义务，而又担心其所用员工一旦出事而面临的社会保险风险所采取的一种变相补救措施。稍有法理常识的人都很明白这个道理，既然被上诉人说别人是承包（承揽）施工与其无劳动关系，那么被上诉人根本没有义务去帮承包人购买任何保险。其怎么可能自作聪明去帮别人买什么伤害保险呢？这岂不是多此一举吗？因此，被上诉人的这一行为只有一种解释，上诉人的儿子莫荣旺与被上诉人之间确确实实存在劳动关系。5、值得一提的是，被上诉人说其与莫荣旺是劳务承包关系也没有法律依据。我国的劳动法律关系中没有劳务承包这一说法，只有劳务派遣。而劳务派遣只存在于两个用人单位之间，个人与用人单位之间不存在劳务派遣。被上诉人为推脱其责任，凭空造出一个劳务承包关系，完全没有法律依据。被上诉人的这一辩解只能证实上诉人的儿子莫荣旺的确在被上级诉人处工作这一客观事实。因此，请求：1、依法撤销金城江区人民法院（2013）金民初字第785号《民事判决书》；2、依法确认上诉人的儿子莫荣旺与被上诉人之间存在劳动关系；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人忠和玻璃店辩称：一审判决证据充分，认定事实清楚，法律适用正确，应驳回上诉人的上诉，维持原判。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：莫启忠、罗玉兰的儿子莫荣旺生前与忠和玻璃店之间是否存在劳动关系。
在二审中，双方当事人均未围绕争议焦点提出新证据。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于莫启忠、罗玉兰的儿子莫荣旺生前与忠和玻璃店之间是否存在劳动关系的问题。劳动者与用人单位存在劳动关系必须具备如下条件之一：1、双方当事人签订有书面的劳动合同；2、存在事实劳动。从双方当事人的诉辩主张可知，莫荣旺生前与忠和玻璃店之间并没有签订书面劳动合同。那么，要认定莫荣旺生前与忠和玻璃店之间存在劳动关系就必须要双方之间存在事实劳动，也即参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条的规定进行认定。因双方之间不存在“（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录”等这些凭证，故无法参照这四项来认定双方存在劳动关系。在本案中，莫启忠、罗玉兰提供了该条第（五）项的凭证即“其他劳动者的证言”，用以证明莫荣旺与忠和玻璃店存在劳动关系。对于莫启忠、罗玉兰提供的“其他劳动者的证言”，本院认为：莫启忠、罗玉兰所指的劳动者就是莫汉朋、莫明强，二人虽然出具了证言，但未出庭接受接受双方当事人的质询，其证言不能作为认定案件事实的证据予以采用。而且，莫启忠、罗玉兰对于其“虽然二人不在本案中出庭作证，但该证言已在另一案件中当庭出示，并得到法院的认可”的观点也不能自圆其说，因为在其所谓的“另一案”中，除了莫启忠、罗玉兰，其他方的当事人对莫汉朋、莫明强的证言都不予质证，且该案的民事调解书对二人证言的真实性、合法性、关联性也不作评判。
另外，莫启忠、罗玉兰还认为，忠和玻璃店业主覃艳春的丈夫谭健彬在询问笔录的说法等同于认可莫荣旺生前与忠和玻璃店存在劳动关系。对此，本院认为：莫启忠、罗玉兰并没有全面综合理解谭健彬的陈述内容，结合谭健彬的全部陈述内容进行理解，并不能得出“‘工仔’就是认可双方之间存在劳动关系”这一结论，所以，谭健彬称莫荣旺为“工仔”并不是认为莫荣旺与忠和玻璃店存在劳动关系。
综上，本案的证据不足以证实莫荣旺与忠和玻璃店之间存在的法律关系是劳动关系，不能认定莫荣旺生前与忠和玻璃店之间存在劳动关系。上诉人莫启忠、罗玉兰“莫荣旺与忠和玻璃店之间存在劳动关系”的上诉主张与理由，没有事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定清楚，适用法律准确，判决依法得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人莫启忠、罗玉兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘嘉芳
审判员 谢永乐
审判员 李剑峰
二〇一四年三月四日
书记员 蓝苑榕