江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第2831号
上诉人（原审被告、反诉原告）苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司越溪店
上诉人（原审被告、反诉原告）苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司
被上诉人（原审原告、反诉被告）何基录。
上诉人苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司越溪店（以下简称苏州奇力康公司越溪店）、苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司（以下简称苏州奇力康公司）因与被上诉人何基录装饰装修合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2012）吴木民初字第0396号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。在审理过程中，因本案必须以另一案的审理结果为依据，于2014年1月26日中止审理，并于2014年5月22日恢复审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，苏州奇力康公司越溪店系苏州奇力康公司的分支机构，为企业非法人，成立于2012年7月17日。2011年3、4月份，何基录通过案外人吴克的介绍为苏州奇力康公司越溪店以及苏州奇力康公司木渎店进行装饰装修，但双方未签订书面的装修合同，亦未确认工程预算。2011年9月份，因在装修款支付问题上产生纠纷，在苏州奇力康公司越溪店要求下，何基录撤走全部施工人员，停止施工，双方未对上述工程进行结算。后，苏州奇力康公司越溪店另行委托苏州牧马建筑装饰有限公司对上述未完工项目继续施工。在何基录施工过程中及退场后，苏州奇力康公司越溪店通过第三方苏州力康皮肤药业技术开发有限公司累计向何基录支付包括苏州奇力康公司木渎店在内的装修款共计人民币400000元。对于由案外人吴克交付何基录的100000元，系何基录向案外人吴克的个人借款，不属于支付的装修款。庭审中，双方确认该款分别支付苏州奇力康公司越溪店与苏州奇力康公司木渎店各200000元。
以上事实，由何基录提供的工商登记材料，苏州奇力康公司越溪店提供的付款凭证及庭审笔录予以佐证。
原审原告何基录的诉讼请求是：判令苏州奇力康公司越溪店支付承揽价款310577元，苏州奇力康公司承担连带责任。
反诉原告苏州奇力康公司越溪店、苏州奇力康公司的反诉请求是：判令何基录赔偿因工期延误所造成的租金损失140000元；因装修质量问题所造成的损失20000元。
原审法院认为，关于本诉部分，双方当事人的争议焦点是：何基录所施工的苏州奇力康公司越溪店装修工程的造价问题。
审理中，原审法院于2012年11月29日依法委托了苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司对本案装修工程的造价进行司法鉴定，苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司于2013年3月5日出具工程造价咨询报告书，鉴定意见为：1、苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司越溪店内装修工程双方认可项目造价为296868.69元，具体内容为：（1）分部分项工程量清单计价合计274246.90元；（2）措施项目清单计价合计12824.06元；（3）税金9797.73元。2、苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司越溪店内装修工程双方有争议部分造价为111064.65元，具体内容为：（1）分部分项工程量清单计价合计104264.99元；（2）措施项目清单计价合计3134.13元；（3）税金3665.53元。经质证，原审原告认可上述鉴定意见中确定的造价金额，并变更诉讼请求，要求原审被告支付欠款207933.34元，图纸设计费用33000元，合计人民币240933.34元。原审被告对该鉴定意见中确定的金额不予认可，并申请重新鉴定，因原审被告未能提供证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等事实，且原审法院已经要求鉴定人员对于原审被告针对鉴定意见所提出的疑问做出了解释，故原审法院对于原审被告重新鉴定的申请不予准许。
一、在“双方认可项目”的造价中，原审被告认为应当扣除“二楼地面抬高垃圾垫平板”、“水电铺设工程”、“弱电铺设工程”的金额以及税金9797.73元。因为“二楼地面抬高垃圾垫平板”项目系原审原告擅自施工，未经其允许，故不应支付该部分费用；而“水电铺设工程”及“弱电铺设工程”，应根据详细的施工图纸进行评估，其不同意评估机构根据现有的施工示意图进行的估算，故要求原审原告提供详细的施工图纸后再行确定金额；另外，原审原告系个人承包的装修，故原审被告不应向原审原告支付税金部分。扣除上述项目，双方对“双方认可部分”中“分部分项工程量”里剩余项目的金额一致确定为128842元。原审法院认为，因原审原告施工时原审被告派有现场监理，且未对原审原告施工的“二楼地面抬高垃圾垫平板”项目提出异议，而原审原告也表示系根据原审被告的要求进行的该项施工，故原审法院对于原审被告辩称该部分施工未经其允许的意见不予采信，原审被告应该支付该项费用。审理中，原审原、被告双方共同确认了“二楼地面抬高垃圾垫平板”项目的工程量为805㎡，单价为20元／㎡，故原审法院认定该项费用为16100元。对于“水电铺设工程”及“弱电铺设工程”项目，原审原告表示无法提供详细的施工图纸，其系根据施工示意图进行的施工，鉴定人员确认该项目的评估在双方无法提供详细施工图的情况下可以根据施工示意图进行估算，故原审法院认可评估机构所做的该项目评估，认定“水电铺设工程”为78441.6元、“弱电铺设工程”为17649.36元。关于税金9797.73元，因原审原告放弃向原审被告主张该部分款项，原审法院尊其自愿。对于措施项目费12824.06元，原审被告认为该项金额过高，要求同原审原告进行协商，原审原告不予同意。经咨询造价评估部门意见，该部门认为措施项目费是完成工程项目施工所必须发生的施工准备和施工过程中技术、安全等方面的非工程实体项目费用，是每个工程都必须包含的项目。由于原审被告未能提供证据否定该项费用，故原审法院采纳造价评估部门的意见，对于该项费用予以认可。综上，原审法院认定“双方认可项目”的总金额为人民币253857.02元。
二、在“双方有争议部分”的造价中，原审被告认可分部分项工程量中第4、5、6、7、8、17、24项为原审原告所做，经双方核算，确认金额为28415.64元，原审被告并同意在第13项中支付原审原告1250元，上述共计人民币29665.64元，原审原告对此予以认可。对于分部分项工程量中第1-3、9-12、14-16、18-23、25、26项目原审被告认为不是原审原告所做，系第三方苏州牧马建筑装饰有限公司与苏州市沧浪区艺达墙纸经营部完成施工，故不同意支付该部分款项。对于分部分项工程量中第27-29项目被告认可部分工程系原审原告所做，但是对于具体的工程量其无法确认。
原审原告为证实分部分项工程量中第1-3、9-12、14-16、18-23、25-29项系其施工（项目内容分别为：1-3系基础工程的原墙面乳胶漆铲除、拆除室内部分石膏板吊顶及灯具、拆除室内地砖及踢脚线，合计5202.4元；9、10系楼梯间的刷喷涂料、喷刷顶面涂料，合计4219.3元；11、12系二层入户通道的喷刷顶面涂料、墙面纸贴饰基层处理，合计689.87元；14-16系二层走道的刷喷顶面涂料、墙面纸贴饰基层处理、公共卫生间马桶隔断，合计6428.26元；18、19系晾晒间的刷喷顶面涂料、墙面纸贴饰基层处理，合计1568.04元；20、21系二层休闲咖啡厅的刷喷顶面涂料、墙面纸贴饰基层处理，合计5236.63元；22-23系餐厅的刷喷顶面涂料、墙面纸贴饰基层处理、块料楼地面，合计1579.49元；25-28系二层营业区包房的刷喷顶面涂料、墙面纸贴饰基层处理、块料楼地面、块料墙面，合计38793.45元；29系一楼拼花砖，800元。上述各项金额共计64517.44元。）向原审法院提交了其自行制作的“油漆材料清单”及“工程拆除清单”等证据，经质证，原审被告对上述证据的真实性不予认可。原审被告为证明上述内容系其委托第三方施工完成，向原审法院提交了如下证据：1、苏州牧马建筑装饰有限公司的装修合同、报价单及付款凭证（共计198956元）；2、苏州市沧浪区艺达墙纸经营部采购合同、付款凭证（两店共计付款120000元）及增值税发票；3、苏州奇力康公司越溪店房东王月海及该工程介绍人吴克的证言，经原审原告质证，其对证据1、2的关联性不予认可，认为上述争议部分的工程是由其施工；对于证据3的合法性不予认可。
原审法院认为，原审原告为证明其主张向原审法院提交了一定的证据，原审被告亦提供相应的证据予以反证，但是，由于原审被告所提供证据并不足以证实上述争议的部分全部系由其委托第三方施工完成，且原审被告在庭审中也明确表示，上述项目中存在原审原告施工的部分，但是对于具体施工量无法确认。鉴于双方在原审原告退场时均未对已完工工程量进行固定与确认，而原审被告在原审原告未完工情况下勒令原审原告退场，且又自行委托第三方继续施工，由此导致原审原告所做的实际工程量无法确定，原审被告对此存在较大责任，故对于分部分项工程量中第1-3、9-12、14-16、18-23、25-29项的工程款64517.44元由原审被告承担60%。另外，对于税金3665.53元，原审被告不同意支付，原审原告自愿放弃该部分主张，原审法院尊其自愿。措施项目费用3134.13元，原审被告表示过高，不同意全额支付，原审原告要求支付，对于该项支出本院原审法院酌定由原审被告承担60%。综上，原审法院认为扣除经双方协商一致确认的工程项目29665.64元，原审被告还应向原审原告支付上述争议项目总费用67651.57元（争议工程造价64517.44元＋措施项目费3134.13元）的60%，即40590.94元。
三、为证明图纸设计费的支出，原审原告向原审法院提交一份由苏州工业园区太极设计营造有限公司的收条，证明原审原告为苏州奇力康公司越溪店的装修支付了图纸设计费33000元。经质证，原审被告对该证据不予认可，且表明图纸系其向原审原告提供的，故对于原审原告的该项主张不予认可。原审法院认为，因双方对于被告苏州奇力康公司越溪店装修图纸设计费的承担未作约定，且原审原告并不具有相应设计资质，故原审法院对于该项主张不予支持。
综上，本案中原审原告的装修费共计人民币324113.6元。
关于反诉部分，双方争议的焦点是：原审原告是否承担工期延误所造成的原审被告租金损失140000元及装修质量损失20000元。
原审被告为证明其诉讼请求，提供了：1、苏州奇力康公司与王月海签订的房屋租赁合同。证明原审被告与案外人王月海签订房屋时约定由王月海给予苏州奇力康公司三个月的免租期用于装修；2、案外人吴克的证明材料，证明原审原、被告之间口头约定了三个月的装修期。经质证，原审原告对于证据1、证据2的真实性不予认可。并陈述双方之间口头约定的装修期限为6个月，且原审被告应根据装修进度支付相应的装修款，因原审被告未能按约支付工程款，故停止施工，过错在于原审被告，故不应赔偿原审被告租金损失。对于装修质量的损失，原审被告未能提供证据予以证实，且原审原告不予认可，故原审法院对于原审被告的反诉请求不予支持。
原审法院认为，原审原、被告双方达成口头装饰装修协议，原审原告进场施工也得到原审被告同意，原审原告实施了装饰承揽工作，原审被告应按照已完工的工程量支付价款。对于苏州奇力康公司越溪店的装修款项，经核算装修金额为324113.6元，扣除苏州奇力康公司越溪店已支付的200000元，故苏州奇力康公司越溪店还需支付原审原告装修款人民币124113.6元。因苏州奇力康公司越溪店系苏州奇力康公司的分支机构，不具有独立的法人地位，故苏州奇力康公司应对由苏州奇力康公司越溪店未能清偿部分负清偿责任。苏州奇力康公司越溪店、苏州奇力康公司的反诉请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条之规定，判决：一、苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司越溪店应于判决生效之日起十日内支付何基录装修款人民币124113.6元，不足部分由苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司负责清偿。二、驳回何基录的其他诉讼请求。三、驳回苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司越溪店、苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司的反诉请求。本诉案件受理费4914元，反诉案件受理费1700元，鉴定费12300元，合计人民币18914元，由何基录负担8607元，苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司越溪店、苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司共同负担10307元。
上诉人苏州奇力康公司越溪店、苏州奇力康公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人从未达成口头装修协议，被上诉人擅自增加工程量，一审鉴定机构鉴定不合规范，未到现场取样，导致造价过高。要求二审重新鉴定。上诉人提供了大量凭证，证明工程质量、工期延误的问题，应得到支持。另外吴克支付的40万元系个人借款，要求撤回一审时提交的银行转账凭证。
被上诉人何基录答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实无异，本院予以确认。二审期间双方当事人并未举出新的有效证据。
本院认为，首先，上诉人苏州奇力康公司越溪店、苏州奇力康公司与被上诉人何基录虽然没有签订书面装修合同，未对工程量进行确认，但根据一审法院查明的事实来看，被上诉人何基录实际实施了诉争房屋的装修工程的施工，上诉人在一审庭审期间也认可被上诉人对部分工程的施工。因此，可以认定双方构成口头装饰装修合同关系，关于工程量和造价则可通过双方举证和鉴定机构的司法鉴定来确认。一审审理过程中，原审法院根据当事人的申请依法委托了苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司对本案诉争装修工程的造价进行鉴定，经查，原审法院对双方提交证据均进行了质证、认证，同时也未发现鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等需要重新鉴定或补充鉴定的情形存在，二审期间上诉人亦不能提供有效的反证足以推翻一审时所作的鉴定，因此对上诉人申请重新鉴定的主张本院不予采纳。其次，由于双方未签订书面的合同，仅凭案外人提供证明无法证明双方约定的装修期为三个月，对于质量问题，上诉人不能提供有效证据加以证实又未申请鉴定，且被上诉人不予认可，故上诉人要求被上诉人赔偿工期延误及质量损失的主张于法无据，本院不予支持。第三，关于案外人吴克通过苏州市力康皮肤药业技术开发有限公司转付给被上诉人何基录的40万元，经本院生效判决认定，吴克与何基录不存在借款关系。另外该四张转账凭证写明的用途分别是工程款、装修款、装修暂借款，而非借款。一审庭审中，双方当事人明确该款分别支付苏州奇力康公司越溪店与苏州奇力康公司木渎店各20万元。二审期间上诉人又主张40万元系吴克个人借款，并要求撤回一审时提交的银行转账凭证。但根据禁止反言原则，当事人在进行民事活动、民事诉讼行为时，应对自己以言词做出的各种表示负责，不得随意做出否定在先言词的言论或行为。这是诚信原则在民事诉讼领域的具体体现。上诉人就同一事实作出前后不同的陈述，既违反禁止反言规则，又违背生效判决内容，不足采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人苏州奇力康公司越溪店、苏州奇力康公司的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8314元，由上诉人苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司越溪店、苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄文杰
审 判 员 叶 刚
代理审判员 王 芮
二〇一四年六月十七日
书 记 员 吉宇璐