广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终84号
上诉人（一审被告）桂林东易融资性担保有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区新建区八号小区综合楼四楼。
法定代表人蒋全贵，该公司总经理。
委托代理人岑延俊，广西桂强律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）周频，女，1973年5月16日生，汉族，桂林市名胜装饰设计有限公司经理，住广西壮族自治区桂林市七星区。
委托代理人王俭，广西桂安泰律师事务所律师。
一审第三人葛志权，男，1972年1月10日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市雁山区。
上诉人桂林东易融资性担保有限公司（以下简称“东易公司”）因与被上诉人周频、一审第三人葛志权民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第48号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月14日受理后，依法组成由审判员王治斌担任审判长，审判员陆建华，代理审判员周丽组成的合议庭，于2016年5月18日公开开庭审理了本案，书记员秦婧担任记录。上诉人东易公司的法定代表人蒋全贵及其委托代理人岑延俊，被上诉人周频及其委托代理人王俭到庭参加诉讼，一审第三人葛志权经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年9月10日，原、被告签订《借款合同书》一份，约定：被告因生产经营项目的实施临时需要资金，向原告借款120万元，借款期限自2012年9月10日起至2013年9月10日止，借款到期后如双方无异议，则本借款合同自动延期1年；借款利息为月息2.5%，以被告收到借款日计算利息，到期一次性还本；本借款限于用于被告生产经营项目，必须专款专用，未经原告同意，被告不得挪作他用；被告未能按合同计划用款和还本付息、未经原告同意改变借款用途或挪作他用、被告违反合同其他条款事项时，原告有权对违约部分贷款加收最高不超过3%罚息，有权采取必要法律手段直至依法索偿应付未付借款本息及费用；经原、被告双方签字、盖章后生效。同日，经协商，原告将借款10万元转账支付至时任被告公司法定代表人的葛志权指定的其在工商银行开设的6222082103000343316账户；2012年9月11日，原告经游力账户将借款105.8万元转账支付至葛志权指定的上述工商银行个人账户，并支付葛志权现金4.2万元。2013年10月13日，葛志权、黄威与高洪星、经孝勇、蒋全贵签订《股份转让协议书》，约定葛志权、黄威将其所有的被告公司75%的股权转让给高洪星、经孝勇、蒋全贵。2014年3月20日，被告公司法定代表人由葛志权变更为蒋全贵，管理人员由林小洁、白丹、葛志权变更为葛志权、高洪星、蒋全贵。2014年12月5日，广西同盛吉成律师事务所向原告开具代理费为1万元的发票一张。因原告称被告将借款利息支付至2014年7月9日后，未再支付借款利息和返还借款本金，故诉至法院，请求判令被告东易公司偿还原告借款120万元；东易公司按月息2.5%支付原告逾期利息（要求自2014年7月10日起计算至实际归还借款之日止，现暂计至2014年12月10日为15万元）；第三人葛志权对上述债务承担连带偿还责任；本案的诉讼费、律师费由被告和第三人负担。一审法院经审理认为，本案争议焦点为：一、原告是否实际支付借款给被告东易公司；二、第三人葛志权是否承担连带偿还责任。
关于争议焦点一，该院认为，原告按时任被告公司法定代表人的葛志权的要求，将借款存入葛志权个人账户的行为应视为履行了向被告提供借款的义务。理由如下：（一）虽然原、被告未书面约定借款存入的账号，但葛志权当时是被告公司的法定代表人，其与原告协商将借款存入其个人账户的行为应视为表见代理行为，被告应对葛志权的行为承担法律责任；（二）被告公司在股权变更前后，均有多名股东，但自签订《借款合同书》后，被告公司或股东均未向原告或相关法律机构提出公司未实际收到借款的异议；（三）原、被告在《借款合同书》中约定，借款用于被告生产经营项目，必须专款专用，被告提供的证据仅能证明借款在2012年9月20日前未存入被告公司的某一个账户，不能证明此后该款未存入该账户，或存入被告公司的其他账户，更不能证明该款未用于公司生产经营项目；（四）原告委托游力向葛志权支付借款105.8万元的行为，不违反法律规定，且原告支付葛志权账户10万元和105.8万元的转账时间系在《借款合同书》签订的当日和次日，时间相符，原告支付被告公司法定代表人现金4.2万元的行为，亦符合现金交付的交易习惯，以上款项共计120万元，与原、被告签订的《借款合同书》上约定的借款金额相符。综上所述，该院认为原告已实际提供借款给被告。对被告关于原告未实际提供借款给被告，原告系与第三人存在借贷关系的辩称，该院不予采信；对认定为公司借款将损害公司其他股东合法权益的辩称，因股东关系系公司内部关系，不能对抗公司债权人，故该院亦不予采信。因原、被告签订的《借款合同书》系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，且原告已履行提供借款的义务，故该合同合法有效。被告因未按合同约定的期限返还借款、支付利息，应承担相应的民事责任，即被告应返还原告借款本金120万元，并支付借款利息。因原、被告约定的利率过高，已超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，对超出部分的利息该院不予支持。被告应自2014年7月10日起至借款清偿之日止，以120万元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付原告借款利息。原告要求被告承担律师费的诉讼请求，因原、被告未就律师费的承担进行约定，且律师费不是必要的诉讼费用，不应由被告承担，故对该项诉讼请求该院不予支持。关于争议焦点二，因第三人葛志权未为被告向原告的借款120万元提供连带保证责任，原告亦未提供证据证明葛志权将借款用于个人消费，故原告要求第三人葛志权承担连带偿还责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告桂林东易融资性担保有限公司返还原告周频借款本金120万元，并支付借款利息（计算方式：自2014年7月10日起，以120万元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至借款清偿之日止）；二、驳回原告周频的其他诉讼请求。一审案件受理费16950元、公告费600元，合计17550元（原告已预付该院），由原告周频负担870元，被告桂林东易融资性担保有限公司负担16680元。
上诉人东易公司不服一审判决，提出上诉称，一、一审法院判决认为被上诉人周频已实际提供120万元借款给上诉人，对事实认定错误。一审法院在一审第三人葛志权缺席而无法核实、且无证据证实上诉人已收到被上诉人周频提供的120万元借款本金、并实际向其支付利息的情况下，仅凭一审第三人葛志权当时是上诉人公司的法定代表人的身份及被上诉人周频的单方说辞，即认定一审第三人葛志权构成表见代理，在证据不足的基础上对事实认定错误。二、一审第三人葛志权的个人债务不应被视为上诉人的公司债务。被上诉人周频提交的汇款凭证显示收款人均为一审第三人葛志权，并在一审中承认其与一审第三人葛志权之间其实存在个人借贷关系，而且其收到利息均是由一审第三人葛志权个人支付，其从未收到过从上诉人公司支付的利息。与被上诉人周频真正形成借贷法律关系的实际是一审第三人葛志权，而不是上诉人，法定代表人的个人债务不应被视为公司债务。三、被上诉人周频声称支付被上诉人葛志权4．2万元现金，且上诉人将借款利息支付至2014年7月9日，无证据支持，不应被采信。请求二审法院查明事实，依法纠正一审错误判决，维护上诉人的合法权益。1．撤销一审民事判决第一项，并改判驳回被上诉人周频的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用、公告费用，由被上诉人周频负担。
被上诉人周频答辩称，借款合同公司盖了公章，公司应该对借款合同负责；上诉人公司内部法人变更不能对抗第三人，公司对法人的行为要承担责任；小额借款支付现金是符合当代交易习惯的。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审判决维持原判。
一审第三人葛志权未作答辩。
本院二审查明的事实，除一审判决认定“给付现金4．2万元”不当外，其它与一审判决认定的事实一致。
本案双方争议焦点是：双方于2012年9月10日签订的《借款合同书》是否已经履行，如果已经履行，履行了多少，
本案是公司借款还是个人借款。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。上诉人与被上诉人签订的《借款合同书》是当事人真实意思表示，合法有效。合同签订后，被上诉人已通过转帐汇入上诉人法定代表人葛志权帐户115.8万元，事实清楚，本院予以确认。一审判决认定被上诉人支付现金4.2万元符合现金交付的交易习惯，因上诉人否认该事实，被上诉又无其它证据证实，故对该支付现金4.2万元不予采信，故本院认为被上诉人实际支付借款115.8万元。被上诉人按上诉人原法定代表人葛志权的意思将借款汇到葛志权个人账户，被上诉人有理由相信葛志权的行为是代表公司的行为，且被上诉人在《借款合同》签订后已及时支付借款。庭审中，上诉人认为，2013年10月13日，《股份转让协议书》约定，葛志权、黄威将其所有的公司75%的股权转让给高洪星、经孝勇、蒋全贵，明确公司股权转让后，原公司的债权债务与新股东高洪星、经孝勇、蒋全贵无关，葛志权于2014年10月13日承诺，股东变更后，如之前的股东纠纷或者原股东问题造成现有股东损失，由其本人承担。但上述协议和承诺，是上诉人公司股东处分自已权益的约定，并不影响本案性质是上诉人公司借款行为。上诉人认为本案收款人为一审第三人葛志权，支付利息也是由一审第三人葛志权个人支付，与被上诉人周频真正形成借贷法律关系的实际是一审第三人葛志权，而不是上诉人，法定代表人的个人债务不应被视为公司债务的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定部分事实不清，实体处理部分不当，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第48号民事判决第一项为，上诉人桂林东易融资性担保有限公司返还被上诉人周频借款本金115.8万元，并支付借款利息（利息计算方式：自2014年7月10日起，以115.8万元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至借款还清之日止）；
二审案件受理费15600元（上诉人已预交），由上诉人桂林东易融资性担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院或向一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 长 王治斌
审 判 员 陆建华
代理审判员 周 丽
二〇一六年五月十八日
书 记 员 秦 婧