四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终1893号
上诉人（原审被告）：四川鼎新房地产开发有限公司，住所地四川省成都市金牛区黄忠街8号。
法定代表人：魏宗华，董事长。
委托诉讼代理人：江勇，四川欣锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张强，四川欣锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜小军，男，1976年7月26日出生，汉族，住四川省广安市广安区。
委托诉讼代理人：蒋友波，四川活福律师事务所律师。
原审被告：四川鼎新房地产开发有限公司南充分公司，住所地四川省南充市顺庆区青云路华林花园6幢5单元2-2号。
负责人：魏宗华，经理。
委托诉讼代理人：江勇，四川欣锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张强，四川欣锐律师事务所律师。
上诉人四川鼎新房地产开发有限公司（以下简称鼎新公司）因与被上诉人杜小军、原审被告四川鼎新房地产开发有限公司南充分公司（简称鼎新南充分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鼎新公司的委托诉讼代理人江勇、张强，被上诉人杜小军的委托诉讼代理人蒋友波，原审被告鼎新南充分公司的委托诉讼代理人江勇、张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎新公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回杜小军的诉讼请求；3.杜小军承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误。其一，一审法院认定存在增加工程量造价2273243的基础事实，缺乏证据支持。一审认定“郭志凡”签字的《报告》从而认定鼎新公司认可增加的工程量错误，因《报告》仅能反映杜小军单方要求对案涉工程7#、8#、9#号楼进行变更，但上诉人并未认可和同意；郭志凡曾经仅仅是鼎新公司的一名技术人员，而并非现场代表，郭志凡无对外签字认可增加工程量的权利，其无权代理在鼎新公司追认前，签字行为不能由鼎新公司承担责任；郭志凡所签“结合施工图，对照与实际施工相符”不能表示上诉人对杜小军施工内容有增加或变更的确认；工程量增减或变更应由设计单位出具图纸且由监理签署意见后由施工单位施工，本案不能单独由《报告》确认工程量的增减或变更。其二，2012年8月25日《会议纪要》不能作为上诉人认可杜小军所谓增加工程量的依据。《会议纪要》仅表明施工过程中存在基础超深及变更的事实，但该部分内容与《报告》载明的内容并不能划等号，基础超深变更的范围和内容不确定，工程量也不确定，不能认为《会议纪要》对《报告》中所谓的增加变更内容进行了确认。其三，《工程造价预（结）算书》系杜小军单方制作，鼎新公司也从未收到过杜小军的工程结算依据，其不能作为定案依据；蒲明生虽然有建设工程造价员资质，但其并不具有建设工程造价司法鉴定资质，《工程造价预（结）算书》不应当采信。第二，一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十条错误；本案应当以杜小军举证不能驳回其诉讼请求。第三，本案一审结果严重不公。杜小军擅自停工并撤场，鼎新公司为防止烂尾楼出现另行组织工人施工，由此垫付了3894034元，该部分垫付款项应拉通进行结算和抵扣。
杜小军辩称，第一，《报告》和《会议纪要》能够相互印证，确认设计变更事实，且工程设计的变更是接到上诉人通知才进行变更的；第二，郭志凡在停工报告上签字，郭志凡是现场技术人员，而现场技术人员可以变更、签证和记录工程量，郭志凡实际逐项审查了变更后的各项工程的量，对不实部分予以批注，其签字确认的变更的量能够视为上诉人的确认。第三，对于设计变更的程序，因案涉工程并未经过招投标，在施工管理过程中程序也并不严谨和规范，被上诉人一审提交的股东会议记录就《报告》中的项目进行了讨论，最终只认可7#、8#、9#楼中的基础超深和按设计标高超高。第四，本案只涉及变更、增加的工程量，且工程量按照合同约定的标准计算，且法律并未禁止当事人单方委托评估或鉴定，上诉人也未申请重新鉴定。如果上诉人认为工程量未完成应当提起反诉。
鼎新南充分公司同意鼎新公司的意见。
杜小军向一审法院起诉请求：1.双方签订的《建筑工程承包合同》按无效合同处理，依据定额进行结算，扣除已支付的大部分工程款，由鼎新公司支付柏林春天7#-9#楼变更设计增加工程款2273243元；2.诉讼费由鼎新公司和鼎新南充分公司负担。
一审法院认定事实：鼎新公司系顺庆区北干道“柏林春天”小区的开发商，其未采取招投标的方式，将“柏林春天”7#、8#、9#商住楼工程发包给杜小军负责修建。杜小军提供的《建筑工程承包合同》，合同首部“发包方”处打印有“四川鼎新房地产开发有限公司”字样，并加盖了鼎新公司的公章，“承包方”处打印有“四川输变电工程公司”字样，但未加盖输变电公司公章，尾部“甲方”处有鼎新公司法定代表人蒋绍全的签名，并加盖了鼎新公司的公章，落款时间为“2010.4.20”，“乙方”处有杜小军的签名，无任何公司的公章，落款时间为“2011年1月6日”。该合同约定的内容有：“一、工程概况和承包方式1.工程名称：柏林春天二期一批次工程七、八、九号商住楼（报建编号为一、二、三号楼）。2.工程地点：南充市北干道园锦路16号。3.工程建筑总面积：18932.21平方米。4.承包方式：包工包料（材料、人工、机械设备、脚手架和必须工用具、安全责任、工程质量），甲方提供给乙方的施工图纸上所涉及的全部施工内容（实行费用包干）。外墙及屋面保温隔热在本次承包合同之内；三、工程造价、工程进度款拨付及工程款结算1.合同单价（人民币大写）：七、八、九号商住楼679.50元/㎡（大写：陆佰柒拾玖元伍角每平方米）结算面积根据建筑工程竣工后房管局测量的实际面积结算。2.工程总造价约（人民币大写）壹仟贰佰捌拾陆万肆仟肆佰叁拾柒元整（12864437.00元正）。3.工程款拨付：七、八、九号商住楼工程进度款分七个阶段拨付：第一个阶段为架空层现浇板砼浇筑完毕付总工程款的15%；第二个阶段为三层现浇板砼浇筑完毕付总工程款的20%；第三个阶段为五层现浇板砼浇筑完毕总工程款的15%，第四个阶段为主体完工后付总工程款的15%；第五阶段为装修完毕付总工程款的15%，第六阶段为一期工程竣工验收合格后付总工程款的10%，第七个阶段为竣工结算付清余款（其中扣除5%维修基金）；”该合同同时对工期、工程质量及验收、工程价款结算、有关安全生产、税费、工程维修与保修、违约责任等内容进行了约定。在工程修建过程中，鼎新公司陆续向杜小军拨付了部分工程款。2011年4月2日杜小军向鼎新公司提交了一份报告，报告载明：“柏林春天7#通知设计变更部分：地下车库1-50轴，1轴层高3米、50轴层高4.5米；地下车库一层框架柱设计层增加，1轴层高5.6米、25轴层高6.5米，1-25轴框架层高增加2.2米，26轴层高5.6米、50轴层高6.2米，26—50轴层高增加2.15米地下框架柱钢筋全部增加一个等级，箍筋全部加密，地下车库7-49至7-50轴、7-A7-B轴通知新增面积34.2平方米；8#楼地下车库43轴层高3.9米，1轴层高4.5米，地下车库框架柱层高增加，43轴层高4.5米、1轴层高5.4米，平均13-1轴框架柱层高增加0.75米；9#楼条形基础设计变更人工挖孔灌注桩基础，1-12轴A-
G轴土石方由人工挖土，人工转运，人工回填，平均土石方2.1米，30-42轴A-
G轴土石方平均高度2.8米；地下车库8#楼和9#楼剪力墙平移到9#楼42-41轴，设计变更增加面积68.5平方米”，报告上有鼎新公司项目部工作人员郭志凡注明“结合施工图纸，对照与实际建筑物相符”。2012年8月25日鼎新公司董事长蒋绍全组织公司股东召开会议，形成会议纪要，其中第一项“关于7#、8#、9#楼问题解决办法，对于施工单位承包人提出问题，予以认可的有：基础超深及变更、按设计标高施工超高，其计算办法按原合同要求计核，其余问题不予认可”，会议记录上有蒋绍全、魏宗华等股东签字。杜小军对“柏林春天7#、8#、9#变更设计部分”进行工程造价预（结）算，2012年12月底四川华蓥建设工程有限公司工程造价员蒲明生出具工程造价预（结算）书，其中“柏林春天7#楼住宅变更增加部分框架柱工程造价706280元、8#楼住宅变更增加部分框架柱工程造价181293元、9#楼住宅变更增加部分基础工程造价1385670元，合计2273243元”。后双方对工程款结算和支付发生纠纷，杜小军诉至法院，要求鼎新公司支付工程尾款350万元。诉讼中，杜小军只要求鼎新公司支付柏林春天7#-9#楼变更设计增加工程款2273243元。
另查明，2012年9月13日杜小军向一审法院起诉鼎新公司确认合同效力纠纷一案，2014年12月4日一审法院作出（2012）顺庆民初字2953号民事判决，判决确认杜小军与鼎新公司签订的建筑工程承包合同无效。鼎新公司提起上诉，本院于2015年8月3日作出（2015）南中法民终字第756号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，双方签订的《建筑工程承包合同》，本院生效判决确认为无效，但案涉工程已经竣工，且已投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，杜小军要求按合同约定支付工程款，一审法院予以支持。杜小军主张柏林春天7#、8#、9#变更设计部分增加部分工程款，杜小军提供了报告、会议纪要及增加工程的造价结算书，证明杜小军按变更设计进行施工，且由鼎新公司验收其工程量，并对增加工程进行了造价结算，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”、第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”、第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”之规定，鼎新公司通过会议纪要已认可变更设计增加的工程，工程量也已验收，杜小军委托专业人员对增加工程进行造价结算，鼎新公司未提出异议，也未对增加工程量重新组织结算，故杜小军主张变更设计增加工程款2273243元，原审法院予以支持。鼎新南充分公司系鼎新公司的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，鼎新南充分公司不具有法人资格，其民事责任由鼎新公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十九条、第二十条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：一、四川鼎新房地产开发有限公司在本判决生效之日后三十日内向杜小军支付工程款2273243元；二、驳回杜小军其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费24985元，保全费5000元，合计29985元，由四川鼎新房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据测绘报告载明的情况，双方对柏林春天7#、8#、9#商住楼面积为19142.94平方米均无异议，根据合同约定，双方合同内的工程款应为679.50元/平方米×19142.94平方米=13004627.7元。对于杜小军已领取的工程款，鼎新公司提供建安工程明细账和转账票据等，认为杜小军已实际收取16085900元；杜小军认可其中的15985900元，不认可的10万元系由鼎新公司转账支付给商品砼供货商固美建材公司，杜小军认为其并未签字故不予认可。对于杜小军领取的超过13004627.7元的款项，杜小军认为系施工合同外的地下车库和物管用房的工程款。鼎新公司认为2012年9月后，由案外人关欣、李天俊施工的杜小军未完工程，鼎新公司已支付380余万元，杜小军已严重超领工程款。对于鼎新公司主张的未完工程情况，杜小军称2012年9月后对未完工程进行了复工，且施工基本完毕后才退场，杜小军认为其未完工程最多只有100万元，380余万元的支付真实性无法确认。对于合同外地下车库和物管用房的计价，杜小军称地下车库和物管用房系口头约定暂时按照商住楼标准拨款，结算时按照2000定额计算，但并未提供书面依据。《建筑工程承包合同》第十二条第2项约定增加工程量：结算按直接费加建安营业税和5%利润收取；第3项载明增加工程完成后甲方应在当月内支付增加工程款70%，余下的办理工程竣工决算时一并结算。
二审另查明，2012年9月20日杜小军申请一审法院对其已完工程量进行证据保全，杜小军制作未完工程情况清单，鼎新公司案涉项目现场技术人员郭志凡对清单内容进行审核，杜小军和鼎新公司进行签字确认，包括7#、8#、9#楼的负一层、一层等部分砌体、贴砖、防水等未作，部分门窗、保温工程未作等。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，第一，关于《报告》和《会议纪要》能否确定案涉工程设计变更工程量的问题。
2011年4月2日《报告》虽然是杜小军向鼎新公司提交的，但根据施工的常识，杜小军作为施工人无权擅自对已设计好的图纸内容进行加深加高等变更施工，故对《报告》中载明的“柏林春天7#通知设计变更部分”应当理解为杜小军接鼎新公司变更通知后对实际施工内容进行的变更，鼎新公司认为该变更系杜小军擅自变更的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于郭志凡在《报告》上签注的内容能否作为鼎新公司对杜小军完成的增加、变更工程量的确认的问题。因郭志凡作为鼎新公司代表在《停工报告》上签字确认，鼎新公司亦不否认郭志凡作为鼎新公司案涉项目现场技术人员的身份，同时2012年9月20日杜小军申请一审法院对其已完工程量进行证据保全时，杜小军制作了未完工程情况清单，郭志凡代表鼎新公司对清单内容进行了审核并签字确认，故郭志凡作为鼎新公司在案涉项目上的现场技术人员，有权对鼎新公司案涉项目施工过程中的相关内容进行确认，该确认行为能够代表鼎新公司。郭志凡对《报告》中载明的增加、变更内容与施工的实际情况一一核实，并对不实部分作出更正批注，最终在《报告》上签注“结合施工图纸，对照与实际建筑物相符”，系郭志凡代表鼎新公司对杜小军施工的变更、增加内容进行的确认。同时，2012年8月25日鼎新公司董事长蒋绍全组织公司股东召开会议形成的《会议纪要》第一项载明“关于7#、8#、9#楼问题解决办法，对于施工单位承包人提出问题，予以认可的有：基础超深及变更、按设计标高施工超高，其计算办法按原合同要求计核，其余问题不予认可”的内容，系鼎新公司对《报告》上载明的7#、8#、9#楼基础超深及变更、按设计标高施工超高的增加工程量进行了确认。故鼎新公司应当支付杜小军变更、增加施工内容的工程款。对于该部分工程款的具体金额，杜小军提供的2012年12月底四川华蓥建设工程有限公司工程造价员蒲明生出具工程造价预（结算）书载明柏林春天7#、8#楼住宅变更增加部分框架柱工程造价以及9#楼住宅变更增加部分基础工程造价总计2273243元，鼎新公司对该金额虽有异议，但并未申请对该部分由法院委托重新评估，而蒲明生本身具有工程造价员资质，根据《会议纪要》载明的“基础超深及变更、按设计标高施工超高，其计算办法按原合同要求计核”，计算出变更、增加部分的工程造价应当采信。根据双方在《建筑工程承包合同》第十二条第3项“增加工程完成后甲方应在当月内支付增加工程款70%，余下的办理工程竣工决算时一并结算”的约定，鼎新公司应当支付变更、增加工程进度款2273243元×70%=1591270元。
第二，关于杜小军在案涉工程结算前能否仅要求鼎新公司支付案涉工程变更、增加工程款的问题。
其一，杜小军起诉请求鼎新公司支付其下欠工程款350万元左右，一审审理过程中，鼎新公司经传票送达后无正当理由拒不到庭，导致一审中无法对案涉工程进行拉通结算，故杜小军变更诉讼请求为鼎新公司支付其能够确定的变更、增加工程量造价2273243元。鼎新公司对案涉工程未在本案一审中拉通结算存在过错。现二审中杜小军拒绝变更诉讼请求并通过本院二审调解进行结算，本院仅围绕杜小军的诉讼请求进行审理。
其二，对于鼎新公司抗辩其已超付工程款的问题。《建筑工程承包合同》约定工程建筑总面积：18932.21平方米，七、八、九号商住楼679.50元/㎡，结算面积根据建筑工程竣工后房管局测量的实际面积结算。现测绘实际面积为19142.94平方米，根据合同约定，双方合同内的工程款应为679.50元/平方米×19142.94平方米=13004627.7元。因双方均认可杜小军施工了合同外的地下车库和物管用房，且鼎新公司支付杜小军进度款的凭证中有支付地下车库的项目，即使杜小军对案涉地下车库和物管用房尚未施工完毕即撤场，但鼎新公司仅举证证明其向案外人关欣等支付300余万元的凭证不能证明杜小军未完工程的具体造价。虽然杜小军已认可其实际领取工程款15985900元，但一方面鼎新公司认为变更、增加部分的工程款2273243元不应当支付，且其实际也未支付，另一方面鼎新公司认可杜小军实际施工了部分合同外的地下车库、物管用房等内容但并未举证证明杜小军已完地下车库和物管用房的造价，故鼎新公司抗辩其已超付杜小军工程款且不应当支付2273243元工程款的上诉请求中，对于应当总决算时支付的30%的变更、增加工程款的部分成立，本院予以支持；对于总决算前不应支付70%的变更、增加工程款部分不成立，本院不予支持。
综上所述，鼎新公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第767号民事判决第二项；
二、变更南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第767号民事判决第一项为“四川鼎新房地产开发有限公司在本判决生效之日起三十日内向杜小军支付工程款1591270元；
三、驳回杜小军的其他诉讼请求。
一审案件受理费24985元，保全费5000元，合计29985元，由四川鼎新房地产开发有限公司负担20990元，杜小军负担8995元；二审案件受理费24985元，由四川鼎新房地产开发有限公司负担17490元，杜小军负担7495元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任雅莉
审 判 员 蒙秀梅
代理审判员 蒲文博
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 范云荣