安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民一终字第00248号
上诉人（原审原告）：陈洁，女，2008年2月26日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。
法定代理人：黄萍，联系电话。
被上诉人（原审被告）：安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店，住所地安徽省铜陵市。
负责人：方志国，该二分店经理。
被上诉人（原审被告）：安徽小菜园餐饮管理有限责任公司，住所地安徽省铜陵市。
法定代表人：汪书高，该公司总经理。
上述两被上诉人的共同委托代理人：李道庆，该公司合同部经理。
上诉人陈洁与被上诉人安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店、安徽小菜园餐饮管理有限责任公司健康权纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官山区人民法院于2015年7月10日作出的（2015）铜官民一初字第00292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人陈洁的法定代理人黄萍，被上诉人安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店、安徽小菜园餐饮管理有限责任公司的委托代理人李道庆到庭参加可诉讼。本案现已审理终结
一审法院查明：2014年8月14日，陈洁随其母亲黄萍到安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店北京路店用餐，期间，陈洁进入安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店提供的儿童娱乐园玩耍。监控录像显示下午6时22分许，陈洁与一男孩同时出现滑滑梯的出口处，该男孩滑下时碰到陈洁，致使陈洁从滑滑梯的出口处摔落在地。随后，陈洁被其母亲黄萍送往铜陵市公安医院治疗。次日，陈洁母亲黄萍到安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店要求查找涉事男孩，该店负责人报警，铜陵市公安局石城路派出所民警出警调取监控录像。目前，该涉事男孩及其监护人仍未找到，陈洁在铜陵市公安医院住院治疗，诊断为左肱骨踝粉碎性骨折伴骨踝损伤，计花费医疗费13064.77元。经安徽博爱司法鉴定所鉴定，陈洁伤残等级为十级伤残，并花费鉴定费1000元。事发后，安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店给付陈洁4000元。
安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店提供的照片显示，游乐园挂有警示牌，警示牌上有“本乐园为免费性质，酒店不配备服务员看管，请各顾客自行看管好自己的孩子，发生一切安全事故，本酒店不承担任何法律责任。
陈洁父母为铜陵市狮子山区西湖镇柴塘村村民，庭审时，陈洁提交了柴塘村委会证明，用以证明陈洁全家因所承包的责任田面积有限，无法满足家庭生活所需，全家于2004年弃农从商，移居市区。还提交陈洁在铜陵市新苑幼儿园就读及陈洁母亲在铜陵市大海贸易有限公司工作的证明。
一审法院认为：安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店虽设置了安全警示牌，履行了部分告知义务，但忽略了儿童独自在娱乐园玩耍所存在的风险，不配备服务员制止儿童不按程序玩耍的不作为行为与陈洁在滑滑梯出口处被一男孩碰到摔伤具有直接的因果关系，故安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店承担本案的主要赔偿责任，陈洁的监护人及男孩的监护人未尽监护责任，对损害后果承担次要责任。综合本案案情，本院酌定安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店陈洁损失的百分之六十，其余损失由陈洁的监护人及男孩的监护人承担。陈洁诉讼请求中护理费每日按120元计算及营养费每日按30元计算，高于本地的标准，本院分别调整为100元、20元。陈洁的损失如下：残疾赔偿金49678元、医疗费13064.77元、护理费1700元、住院伙食补助费510元、营养费340元、交通费340元、精神抚慰金5000元、鉴定费1000元，合计为71632.77元。安徽小菜园餐饮管理有限责任公司赔偿百分之六十，即42979.77元减去已支付的4000元，还应赔偿38979.66元。安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店为该公司分店，故赔偿责任应由安徽小菜园餐饮管理有限责任公司承担。陈洁提交的证明及其家人已融入城镇生活，安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店辨称应按农业人口标准计算，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条、第三十七条第一款的规定，判决：一、被告安徽小菜园餐饮管理有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告陈洁赔偿款38979.66元；二、驳回原告陈洁的其他诉讼请求。案件受理费721元，减半收取360.50元，由陈洁承担165.50元，安徽小菜园餐饮管理有限责任公司承担194元。
陈洁上诉称：安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店提供的儿童娱乐园的目的就是为了给用餐人员带的儿童玩耍的，等于帮助用餐人员带好和看护孩子，没有配备安全人员进行现场管理和看护，没有设置警示牌，故，本人无任何过错之行为，不应承担任何责任。一审认定设置了警示牌，履行了告知义务无事实依据。即使有，也是事后设置的。一审认定安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店给付4000元予以全部扣除错误。安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店派代表送钱时，先垫付3000元医疗费，另1000元是全体工作人员作为对陈洁的慰问。故一审法院对本案的责任划分及事实认定错误。请求撤销一审判决，改判在原判基础上增加28653.20元。一、二审诉讼费用由安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店承担。
安徽小菜园餐饮管理有限责任公司及安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店未提交书面答辩，庭审中口头答辩称：本案事故的发生在儿童娱乐场所里，是案外人小男孩恶意将陈洁推下，公安部门调取的监控可以证明，因公安部门未找到事故中的第三人，故一审判本公司承担60%的责任，本公司考虑陈洁是个小孩，就未提起上诉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
双方当事人所举证据、质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。
综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：一审认定事实及责任划分是否错误？
本院认为：安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店既然设立提供儿童娱乐园，就要保障儿童在玩耍时的安全负责。本案事故的发生所涉三方当事人，对事故的发生，三方均存在过错。安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店虽设置了安全警示牌，但没有配备安全服务人员跟踪维持现场持续，在安全设施不够完备的情况下，忽略了儿童在玩耍时存在的受伤风险，故对陈洁被第三人碰到导致其受伤有不可推卸的责任。因此，对陈洁受伤而产生的经济损失承担赔偿责任。第三人从滑滑梯上向下滑时，将陈洁碰到，导致陈洁受伤害有一定的过错责任，对陈洁受伤而产生的经济损失承担相应的赔偿责任，该赔偿责任应由其监护人承担。事发后，由于安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店设施不够完善，至今未能找到该男孩及其监护人，造成受害人陈洁的损失赔偿无法实现，对此，安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店有不可推卸的责任，故该责任应由安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店承担赔偿。赔偿后，安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店再向该男孩的监护人主张追偿权利。陈洁在进入儿童娱乐园玩耍时，其监护人未尽到监护责任，存在过错，应自行承担相应的责任，本院结合本案情况，认定由监护人承担20%的责任。陈洁上诉主张无任何过错责任及安徽小菜园餐饮管理有限责任公司二分店支付4000元中，有1000元是全店员工对其的慰问，无相关证据证实，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2015）铜官民一初字第00292号民事判决第二项，即“驳回原告陈洁的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2015）铜官民一初字第00292号民事判决第一项，即“被告安徽小菜园餐饮管理有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告陈洁赔偿款38979.66元”为“被上诉人安徽小菜园餐饮管理有限责任公司于本判决生效后五日内赔偿上诉人陈洁人民币53306.22元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费721元，减半收取360.50元，由安徽小菜园餐饮管理有限责任公司承担；二审案件受理费100元，由陈洁承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 正 功
审 判 员 范 道 云
代理审判员 郎 继 栋
二〇一五年十月八日
书 记 员 查瑛（代）
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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