广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤52刑终218号
原公诉机关广东省惠来县人民检察院。
上诉人陈伟彬，男，1983年5月7日出生，汉族，广东省揭阳市惠来县人，初中文化程度，住惠来县，因本案于2015年8月28日被羁押，同年9月1日被刑事拘留，同月30日被逮捕，于2016年6月27日被取保候审。
辩护人杨树添、黄惠堎，广东榕江律师事务所律师。
惠来县人民法院审理惠来县人民检察院指控原审被告人陈伟彬犯故意伤害罪一案，于2016年3月28日作出（2016）粤5224刑初64号刑事判决，以故意伤害罪判处陈伟彬有期徒刑十个月。陈伟彬不服，提出上诉。本院于2016年6月6日作出（2016）粤52刑终99号刑事裁定，认为本案部分事实不清，证据不足，裁定撤销原审判决，发回重审。惠来县人民法院重审后，于2016年10月24日作出（2016）粤5224刑初259号刑事判决。陈伟彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。揭阳市人民检察院指派检察员陈海彬出庭履行职务，上诉人陈伟彬及其辩护人杨树添、黄惠堎到庭参加诉讼。现已审理终结。
重审判决认定：2015年4月5日下午1时许，涉案人员詹某1（另案处理）与胞弟詹某3以及房某贞有（另案处理）、詹某4、詹某2、詹某5等人分别驶1辆黑色本田雅阁小汽车及1辆深蓝色皮卡车到惠来县溪西镇后山村俗称“板车头”山上扫墓时，发现祖坟旁的“伯公”（“土地神”）位被人置换造活人墓，詹某1遂用锄头将该坟墓砸掉。刚好被告人陈伟彬到场发现其家人修建的坟墓被砸掉，便质问詹某1等人并发生口角。接着，陈伟彬打电话将情况告诉陈某1，陈某1遂叫上陈某5、陈某4、陈某3、陈某11武、陈某6、陈某2等十几人到场，到场后陈伟彬指出詹某1就是砸掉坟墓的人。陈伟彬一方四五人遂向詹某1围上去，发生吵架、拉扯。詹某1从身上拿出1把自制仿“六四”式手枪，陈伟彬遂将詹某1抱住男子并摔倒在地上，陈伟彬等人上前夺枪并对詹某1进行殴打。1名男子则从黑色本田雅阁小汽车内拿出1把猎枪出来，陈伟彬见状抱住男子并摔倒在地上，遂被陈伟彬等人夺过枪、殴打，后詹某6逃离现场。时有惠来县溪西镇后山村党支部书记陈某7因山林防火工作巡逻途经该处，见状便打电话报警。惠来县公安局民警接报警后赶到现场，将现场的1把自制仿“六四”式手枪和1把猎枪扣押。同年8月28日，陈伟彬被公安机关抓获归案。
经惠来县公安局司法鉴定中心检验：詹某1右股骨上段骨折伴骨折端错位，属轻伤二级；陈伟彬皮下出血，未构成轻微伤；陈某5未发现体表软组织有明确的外伤性改变。
经揭阳市公安司法鉴定中心检验鉴定：查扣的手枪为仿“六四”式手枪，以火药为动力，具有枪支性能；猎枪为12号猎枪，以火药为动力，具有枪支性能。
重审判决认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、现场勘验检查笔录、被告人的供述等证据证实。
重审判决认为，被告人陈伟彬无视国家法律，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，以故意伤害罪判处被告人陈伟彬有期徒刑十个月。
上诉人陈伟彬上诉称，重审判决认定他在制止詹某1持枪行凶后仍继续对詹某1进行殴打，致其轻伤，是毫无证据的；他在摔倒、抢夺詹某1枪支过程中，对詹某1造成的伤害，属于正当防卫，依法不负刑事责任；请求撤销重审判决，判决他无罪。其辩护人辩护称，现有证据不能证明詹某1的伤是在抢枪之后造成的，陈伟彬的行为属于正当防卫；请求二审法院依法作出公正判决。
出庭履行职务的揭阳市人民检察院检察院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年4月5日下午1时许，涉案人员詹某1（另案处理）与胞弟詹某3以及房某贞有（另案处理）、詹某4、詹某2、詹某5等人分别驶1辆黑色本田雅阁小汽车及1辆深蓝色皮卡车到惠来县溪西镇后山村俗称“板车头”山上扫墓时，发现祖坟旁的“伯公”（“土地神”）位被人置换造活人墓，詹某1遂用锄头将该坟墓砸掉。上诉人陈伟彬到场发现其家人修建的坟墓被砸掉，便质问詹某1等人并发生口角。接着，陈伟彬打电话将情况告诉陈某1，陈某1遂叫上陈某5、陈某4、陈某3、陈某11武、陈某6、陈某2等十几人到场。到场后陈伟彬指出詹某1就是砸掉坟墓的人，陈伟彬一方四五人遂向詹某1围上去，发生吵架、拉扯。詹某1从身上拿出1把自制仿“六四”式手枪，陈伟彬遂将詹某1抱住并摔倒在地上，陈伟彬等人上前夺走手枪。1名男子拿出1把猎枪，陈伟彬见状抱住该男子并摔倒在地上，猎枪被陈伟彬等人夺过。惠来县溪西镇后山村党支部书记陈某7因山林防火工作巡逻途经该处，见状便打电话报警。惠来县公安局民警接报警后赶到现场，将现场的1把自制仿“六四”式手枪和1把猎枪扣押。同年8月28日，陈伟彬被公安机关抓获归案。
经惠来县公安局司法鉴定中心检验，詹某1右股骨上段骨折伴骨折端错位，属轻伤二级；陈伟彬皮下出血，未构成轻微伤；陈某5未发现体表软组织有明确的外伤性改变。揭阳市公安司法鉴定中心鉴定，詹某1的损伤程度属轻伤二级。汕头大学司法鉴定中心鉴定认为，詹某1的右股骨上段粗隆下骨折，可以为一般健康成年人踢踹、踩踏造成。
经揭阳市公安司法鉴定中心检验鉴定，查扣的手枪为仿“六四”式手枪，以火药为动力，具有枪支性能；猎枪为12号猎枪，以火药为动力，具有枪支性能。
上述事实，有经一、二审庭审质证的下列证据予以证明：
1.抓获经过。公安机关证实，2015年8月28日22时10分许，深圳铁路公安局坪山站派出所民警在深圳坪山站广场抓获上诉人陈伟彬。
2.被害人詹某1的陈述和辨认笔录。詹陈述2015年4月5日下午1时许，他与詹某3、詹贞有、詹某4、詹某5、詹某2等人驾车到溪西镇后山村甘坑村后的山上扫墓时，发现他家的祖坟附近被别人荫下假坟，便拿出锄头将该假坟砸掉。后有后山村人陈伟彬过来质问是谁砸掉其家的假坟，并拿出手机打电话。十多分钟后，约有20人来到山上，陈伟彬便指着他告诉那些人是他砸掉祖坟的，接着20多人便向他围过去殴打他，他被陈伟彬抱摔到地上踩踏踢打，其他人也用拳脚打他，后来他被打昏过去。经混合辨认，詹某1确认陈伟彬就是将他抱摔在地并踩踏他的人，陈某5、陈某1就是陈伟彬叫来的人。
3.证人詹某2的证言。詹证实2015年4月5日，他与詹某1、詹某3、詹某6、詹某4、詹某5等人在溪西镇后山村“板车头”山扫墓时，见他家祖某“伯公”位置被人做了一个新“生基”，詹某1便用锄头将该“生基”砸掉。后陈伟彬到场叫詹某1不能砸，并与詹某1发生纠纷。接着，陈伟彬打电话叫了三四十人到现场。这些人到场后，陈伟彬便指着詹某1说是其砸掉水泥墩的，说完后就抓住詹的衣领，将其摔倒在地上踢打。其他人见状也冲上前对詹某1进行殴打。后来他见到詹某1、詹某6二人倒在地上，陈伟彬一方有一人手中拿着1把短枪和1把长枪。后溪西派出所的同志到场，陈伟彬一方的一个人跟派出所的同志说枪是詹某1拿的。
4.证人詹某3的证言。詹证实2015年4月5日，他与詹某1、詹某2、詹某6、詹某4、詹某5等人在溪西镇后山村扫墓时，因砸掉他们墓地上伯公处的水泥墩与后山村人陈伟彬发生纠纷。后陈伟彬便拿出手机打了个电话，过了半个小时左右，就有十多个人到现场。其中，有人质问他们说水泥墩是谁砸掉的。陈伟彬便指着詹某1说：“就是他砸掉的”，说完就上前抓住詹某1的衣领，另有四五人围着詹某1、詹某6进行殴打，致其2人晕倒在地。詹某1被打摔倒在地上时，陈伟彬有用脚踢詹某1的脚。后来，对方有一男子拿出来2把枪放在地上，并对到场的政府人员说枪是詹某1、詹某62人所有。
5.证人詹某4的证言。詹证实2015年4月5日，他与詹某1、詹某3、詹某6、詹某2、詹某5等人在溪西镇后山村扫墓时，因砸掉墓地上伯公处的水泥墩与陈伟彬发生纠纷。后陈伟彬就拿起手机打电话，他此时刚好离开约20分钟，回到墓地时见詹某1和詹某6受伤躺在地面，现场来了二十多名他不认识的男子，其中有人手持有木棍，还有一名男子手中拿2把枪。
6.证人詹某5的证言。詹证实2015年4月5日13时多，他与詹某1、詹某3、詹某6、詹某2、詹某4等人在溪西镇后山村扫墓时，詹某1等人与20多名后山村民发生打架，后他见詹某1与詹某6倒在地上。
7.证人陈某1、陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6的证言。上述证人证实2015年4月5日14时许，陈伟彬给陈某1打电话称有人要挖掉他家位于后山村“骑龙山”祖坟边的土堆，还说要炸掉他家坟山，陈某1遂叫了陈某2、陈某4、陈某3等人一起前往现场。到场后，他们见到詹某1等七八人和陈伟彬在场，便质问詹某1等人为何要挖坟山，并与对方发生争吵。后詹某1从裤兜拿出了1把银色手枪指向他们，陈伟彬见状便从背后将其抱住，期间他们听见枪响，然后见詹某1与陈伟彬一起摔倒在地上，他们便一起将詹某1按住并夺走其枪。后现场另一名男子持1把长枪指着他们，陈某5上前劝阻被其踢倒。陈伟彬见状就从后面将该男子抱住，并与其一起摔倒在地，后他们就一起上前按压在该男子身上，并抢走其枪。
8.证人陈某7的证言。陈系后山村党支部书记。他证实2015年4月5日下午2时多，他在参与巡山灭火时，走到“板车头”附近，发现有很多人在吵架。后他走上前，看到有2名男子倒在地上，并有一男子双手拿2把枪向他走过来，对他说枪是缴该2男子的。他便叫拿枪的男子将枪放好，然后他就报警。
9.证人陈某8的证言。陈系后山村党支部副书记。他证实2015年4月5日14时许，他在村各山头进行巡山灭火期间，发现“板车头”处有很多人在纠纷，便上前查看。到了现场，他见现场放有2把仿制枪具，并有2名外乡人受伤。
10.证人陈某9的证言。陈证实2015年4月5日约14时他在“板车头”祖坟扫墓时，听到山上有人吵架与枪响的声音，便上去看。他到了詹某1祖坟处时，在场的男青年指着倒在地上的詹某1对他说：“他持枪要来打架并叫在场的人将他按在地上，不要让他跑了。”现场还有一名男青年手持2把枪状物给他看称枪是从詹某1那里抢来的，后他便离开现场。
11.证人陈某10的证言。陈证实2015年4月5日下午2时多，他到“红山板车头”参与巡山灭火时，听到山上有人在吵架，便上山查看，见到陈伟彬一方四五人和四五个外乡人在争吵。当他想走上前劝阻双方时，发现外乡一方的其中一人手拿着一把长枪，他见状便走下山找其他人来帮忙劝阻。
12.鉴定意见。（1）经惠来县公安局司法鉴定中心鉴定，詹某1右股骨上段骨折伴骨折端错位，属轻伤二级；陈伟彬皮下出血，未构成轻微伤；陈某5未发现体表软组织有明确的外伤性改变。（2）经揭阳市公安司法鉴定中心鉴定，詹某1的损伤程度属轻伤二级。（3）经汕头大学司法鉴定中心鉴定认为，詹某1的右股骨上段粗隆下骨折，可以为一般健康成年人踢踹、踩踏造成。（4）经揭阳市公安司法鉴定中心检验鉴定，查扣的手枪为仿“六四”式手枪，以火药为动力，具有枪支性能；猎枪为12号猎枪，以火药为动力，具有枪支性能。
13.物品扣押清单及相片。公安机关现场查获扣押自制仿64手枪1支、散弹枪1支。
14.现场勘验、检查笔录，平面示意图及现场照片。照片经上诉人陈伟彬辨认，确认无误。
15．广东省惠来县人民法院（2016）粵5224刑初65号刑事判决书。证实本案被害人詹某1因犯非法持有枪支罪被判刑等情况。
16．上诉人陈伟彬的户籍证实。
17.上诉人陈伟彬的供述和辨认笔录。陈供述2015年4月5日13时许，他在参与巡防山火时走到“骑龙公山”他老祖父的坟墓，发现他家族的“荫墩”被人砸掉，同时见詹某1等7名男子正在一旁扫墓，他便质问他们是谁将该“荫墩”砸掉的。詹某1便承认是其砸的，还恐吓称将他家的祖某炸掉。接着另一名男子要再次砸“荫墩”时被他制止，后他便蹲在一旁守着，并打电话将“荫墩”被人砸掉的事告知陈某1。过有30分钟，陈某1、陈某5、陈某11财、陈某6、陈某11武、陈某3等十多名家族亲人来到，并与詹某1等人发生争吵。期间詹某1掏出1支银白色手枪指着陈某1，他见状立即将詹某1抱住，詹某1在挣扎的过程中开了1枪，子弹打到地上。他为防止詹某1开枪伤人，便与其一起摔倒在地上，这时在场的其他家族亲人就冲过来用身体压在詹某1身上，并将其枪夺走。接着，对方一名年轻男子从其车中拿出1支长枪交给他们另一名约四十多岁的男子，该男子接枪便将其对着他家族亲人作击射状，后又将枪抵在陈某5胸口将其捅倒在地。他便悄悄走到该男子身后，抱住该男子并与其一起跌倒在地，然后他家族亲人便冲过来将该男子的长枪夺走，并控制了该男子。经混合辨认，陈伟彬确认詹某1就是持手枪的男子，詹某6就是持长枪的男子。
综合分析
1、证据分析
（1）惠来县人民法院（2016）粤5224刑初65号刑事判决证实詹某1在与上诉人陈伟彬等人争执过程中非法持有自制手枪1支。
（2）证人证言
现场目击证人主要是詹某1的亲属和陈伟彬的亲属。詹某1的亲属都指证陈伟彬殴打詹某1，但都没有提到詹某1非法持有枪支，也没有提到陈伟彬抢夺枪支之事。陈伟彬的亲属则证实詹某1拿出手枪指向他们，陈伟彬见状上前抢夺，期间听见枪响，二人一起摔倒在地，他们就一起上前将詹某1按住并夺走枪。
第三方证人陈某9证实当天下午他在山上扫墓时，听到山上有人吵架与枪响的声音，就到詹某1祖坟处，在场的青年指着倒在地上的詹某1说其持枪要来打架，另一名男青年手持2支仿制枪具说枪是从詹某1处抢来的。
后山村党支部书记陈某7证实他到现场后，看见有2名男子倒在地上，一名男子拿了2把枪对他说，枪是该2名男子的。
证人陈某10证实当时看见陈伟彬一方四五人与四五个外乡人在争吵，外乡一方的其中一人手拿1把长枪。
综上，詹某1亲属的证言回避了詹某1持有枪支的关键事实，可信度较低。陈伟彬亲属的证言的部分内容有生效判决及其他证人证言的印证，可信度相对较高。
（3）揭阳市公安司法鉴定中心和惠来县公安司法鉴定中心的鉴定意见均证实詹某1右股骨上段骨折伴骨折段错位，属轻伤二级；陈伟彬皮下出血，未构成轻微伤。汕头大学司法鉴定中心的鉴定认为，詹某1的右股骨上段粗隆下折断，可以为一般健康成年人踢踹、踩踏造成。鉴定意见对于詹某1骨折的形成原因所作出的结论是倾向性意见，并没有排除其他的可能性，不足以证实詹某1的伤如何形成。
综上，现有证据只能证实詹某1在争执过程中非法持有枪支，陈伟彬上前抢枪，将詹某1抱住摔倒在地，詹某1受伤骨折。重审判决认定陈伟彬抢枪后对詹某1进行殴打，事实不清，证据不足。
2、定性分析
詹某1在双方争执过程中，掏出手枪，其行为足以威胁到在场人员的人身安全，如果不采取果断措施制服詹某1，在场人员的生命安全就得不到保障。陈伟彬上前抢枪，针对的是詹某1正在进行的不法行为，目的是为了使其本人及在场其他人的人身免受正在进行的不法侵害。陈伟彬采用抱住詹某1的方法抢夺枪支，虽然造成詹某1摔倒受轻伤，但并没有超出必要的限度。因此，陈伟彬的行为符合正当防卫的构成要件。陈伟彬及其辩护人提出陈伟彬是正当防卫理由成立，予以采纳。重审判决以故意伤害罪对陈伟彬定罪量刑，适用法律错误。
本院认为，上诉人陈伟彬为了其本人及他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取制止不法侵害的行为，属于正当防卫，不负刑事责任。公诉机关指控陈伟彬犯故意伤害罪的事实不清、证据不足，罪名不成立。陈伟彬及其辩护人提出陈伟彬的行为属正当防卫，理由成立，予以采纳。原审判决认定事实不清，适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二十条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销惠来县人民法院（2016）粤5224刑初259号刑事判决；
二、上诉人陈伟彬无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 林东雄
审 判 员 林旭强
代理审判员 黄桥镇
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 谢昭杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。