安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终644号
上诉人（一审原告）：陶俊峰，男，1982年6月7日出生，住安徽省南陵县。
委托诉讼代理人：万运火，安徽陈有志律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：中煌建设投资集团有限公司，住所地安徽省芜湖市九华南路117号泰鑫商务中心七层。
法定代表人：陈恒昌。
委托诉讼代理人：陶新伯，安徽纬伦律师事务所律师。
一审被告：南陵县民政局，住所地安徽省南陵县籍山镇陵阳西路190号。
法定代表人：周吉来，该局局长。
上诉人陶俊峰因与上诉人中煌建设投资集团有限公司（简称中煌公司）、一审被告南陵县民政局建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2015）南民一初字第01915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陶俊峰的委托诉讼代理人万运火、上诉人中煌公司的委托诉讼代理人陶新伯到庭参加诉讼。一审被告南陵县民政局经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陶俊峰上诉请求：一、改判一审判决第一项，判决增加中煌公司支付陶俊峰扣减的税金及管理费等合计80646.01元及相应利息。二、本案一、二审诉讼费用由中煌公司承担。事实和理由：一、一审法院仅根据中煌公司提供的一份由南陵县地税局出具出具的完税证明，就认为陶俊峰没有提供转账记录的部分税金由中煌公司代为垫付，而忽视中煌公司的现金缴纳情形，是错误的。1、南陵县地税局的完税证明只能说明涉案工程的税款已经以中煌公司的名义缴纳，并不能证明实际由谁缴纳。本案第一次审理中，陶俊峰也提供了由南陵县地税局办理窗口出具的完税证明，证明陶俊峰实际缴纳了涉案工程税金。2、中煌公司作为一家公司，应有完善的财务账目，但其在审理过程中一直未提供其缴纳税金的相关会计账目和银行记录。3、涉案工程所有的五份完税凭证，陶俊峰的银行转账详单有四份是完全一致的，只有其中一份因当时陶俊峰银行卡上余额不足，故现金予以缴纳。4、在陶俊峰起诉前，中煌公司已向南陵县人社局提供了一份实际支付陶俊峰工程款清单和财务凭证中的记录，从中可以看出，中煌公司连为陶俊峰垫付的车票钱都予以扣除，不可能将几万元垫付的税金不予扣除。二、一审法院认定根据双方之间的无效涉案工程内部承包协议约定，中煌公司已付2%管理费应予扣减，不符合法律规定。1、一审已查明陶俊峰与中煌公司之间是挂靠和转包关系，中煌公司无任何法定或约定的依据取得挂靠费或管理费。2、依据相关法律规定，陶俊峰作为实际施工人，在完成涉案工程后有权依据合同约定的结算方式取得相应的工程款。3、本案中，中煌公司并未实际参与工程管理。
中煌公司辩称：一、一审法院认定税款大部分是陶俊峰支付的与事实不符，中煌公司是涉案工程主体，也是他们中标的，税款应是中煌公司承担并支付的。二、管理费用已经扣除的不再返还，没有缴纳的不予认定，陶俊峰挂靠行为给中煌公司造成了损失，2%的挂靠费用已经发生，一审判决不予退还是正确的。
中煌公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回陶俊峰的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由陶俊峰承担。事实和理由：一、（2014）南民一初字第00036号民事判决确定的75331元脚手架工程款应从本案中扣减，一审对该笔款项不作处理是错误的。1、该判决的债权人是南陵县永晟建安劳务有限公司，而本案中陶俊峰提交的收据复印件是芜湖市永胜脚手架安装有限公司出具的，二者主体不同；2、上述脚手架工程款已被生效判决确定由中煌公司承担，且涉及陶俊峰本案中请求的儿童福利中心工程款，在上述生效判决被改变前，该笔工程款应从陶俊峰的诉请中予以扣减。二、涉案工程的部分税款是中煌公司缴纳的，仅凭陶俊峰在一审中提交的转账凭证不能认定其缴纳全部税金的主张。三、中煌公司借给陶俊峰的20万元借款应从冲抵工程款，一审法院对此不予处理不当。在涉案工程施工过程中，陶俊峰因资金困难向中煌公司多次借款。从实质上说上述20万元借款是中煌公司预付给陶俊峰的工程款，并非如一审认定的不同法律关系。退一步说，即使双方互负到期的金钱债务，现中煌公司要求行使抵销权也是符合法律规定的。
陶俊峰辩称：一、陶俊峰提供的脚手架收据，二者主体是一致的；脚手架工程款实际没有执行，陶俊峰有领条原件。二、对税款处理问题的答辩意见同陶俊峰的上诉观点。三、中煌公司没有完成借款事实的举证责任，20万元借款事实不存在。
陶俊峰向一审法院起诉请求：一、中煌公司向陶俊峰支付拖欠的工程款603750元及利息47812.04元（暂按年利率6.15%计算2013年7月20日至2014年11月3日的期间；以后的利息付至实际清偿完毕日）。二、南陵县民政局在欠付的工程款范围内承担连带付款责任。三、中煌公司、南陵县民政局承担诉讼费。
一审法院认定事实：2011年2月9日，中煌公司中标取得南陵县民政局投资建设的“南陵县社会儿童福利院中心”项目建筑工程。2011年3月22日，中煌公司与南陵县民政局签订了《建设工程施工合同》，合同约定：1.南陵县民政局系工程发包人，中煌公司系工程承包人；2.工程名称为南陵县社会儿童福利中心；3.工程内容为土建、水电、安装；4.建筑面积为2490.37平方米、合同价款为2653459.96元；5.工程款支付：四层主体结束支付到中标价35%外墙粉刷结束付到中标价60%，竣工验收合格付总价的70%，单价结束后一个月付审核价的90%，余款待缺陷责任期满一年后无质量问题一个月内付清。2011年3月23日，陶俊峰与中煌公司签订了《项目内部承包施工协议》，约定：1.南陵县民政局系工程发包人，中煌公司系总承包人，陶俊峰系承包人；2.工程名称为南陵县社会儿童福利中心工程；3、承包方式实行包工包料、统一管理、独立核算、自负盈亏、指标考核、合理上缴；4、合同价款为2653459.96元。5、陶俊峰按审定后的竣工结算价的2%向中煌公司上缴项目综合管理费，项目综合管理费随本工程进度拨款同步扣除。6、本工程涉及国家规定缴纳的所有税、费均由陶俊峰承担。陶俊峰组织人力、物力完成了施工任务。在施工过程中，南陵县民政局确认陶俊峰增加了工程量（挖土和填土），工程款为144943.76元。2012年6月18日，南陵县社会儿童福利中心工程通过竣工验收，2013年12月3日进行了竣工备案。2014年3月20日，经南陵县审计局审核南陵县社会儿童福利中心工程结算价为2824776.24元（不含施工过程中产生的新增土方工程量价款144943.76元）。至2014年11月10日南陵县民政局直接支付中煌公司工程款2681826.24元，并于2014年11月10日直接支付142950元到南陵县人力资源和社会保障局农民工工资专用帐户。该142950元由南陵县人力资源和社会保障局作为南陵县社会儿童福利院中心工程的农民工工资直接发放给农民工个人。南陵县民政局对施工过程中产生的新增土方工程量价款144943.76元未予支付。至2013年2月16日中煌公司总计支付给陶俊峰2365970元，另，陶俊峰自认归还中煌公司10万元借款，中煌公司现已支付工程款2465970元。陶俊峰没有相关建筑资质，并非中煌公司的员工。涉案工程共缴纳税金152255.41元。陶俊峰缴纳税金118928.8元，其中2011年9月7日转账支付30291.8元，2011年10月31日转账支付22745.8元，2012年1月13日转账支付45491.6元，2013年1月28日转账支付20399.6元。（2014）南民一初字第00036号民事判决书确认并判决：中煌公司具欠南陵县永晟建安劳务有限公司儿童社会福利中心综合楼外墙脚手架工程款75331元，该款项于判决生效之日后十日内付清。（2014）南民二初字第00118号民事判决确认并判决：中煌公司具欠祖朝阳儿童社会福利中心综合楼工程中沙等建筑材料款48200元，该款项于判决生效之日后十日内付清。（2014）南民二初字第00406号民事判决确认并判决：中煌公司具欠祖朝阳儿童社会福利中心综合楼中沙等建筑材料款25650元，该款项于判决生效之日后十日内付清。上述三份判决均已生效并进入执行程序，现中煌公司账户已被冻结，实际共执行35000元工程款。
一审法院认为，本案主要争议焦点有：1、生效判决中确定的涉案工程款、材料款是否应在本案总工程款中予以扣减？2、税金如何处理？3、陶俊峰与中煌公司之间的200000元借款本息，以及另外的100000元利息是否要在应付工程款中扣除？第一、关于生效判决中确定的涉案工程款、材料款是否应在本案总工程款中予以扣减的问题。因判决中所确定的应付工程款因涉案工程所产生，属于涉案总工程款的一部分，为避免双方当事人的诉累，在本案中一并处理为宜。（2014）南民一初字第00036号判决中确定的脚手架工程款，陶俊峰提交了五份收据复印件，均由芜湖市永胜脚手架安装有限公司出具，总金额为560000元，收据上均加盖该公司财务专用章，考虑到本案当时系缺席判决，且陶俊峰作为实际施工人并未参加本案诉讼，现陶俊峰对该判决有异议，其可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款之规定“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”，故对该份判决中确定的工程款不作处理。对于（2014）南民二初字第00118号、（2014）南民二初字第00406号两份判决所确定的材料款，陶俊峰均无异议，应在总工程款中作相应扣减。现确认上述两判决中确定的材料款合计为73850元（48200元＋25650元）。第二、关于税金如何扣减的问题。结合陶俊峰提交的转账凭证，现确认陶俊峰共计缴纳税金118928.8元，尚欠中煌公司垫付税金33326.61元，根据合同的约定，该部分款项应在工程款中作相应扣减。第三、陶俊峰与中煌公司之间的200000元借款本息，以及另外的100000元利息是否要在应付工程款中扣除的问题。因借贷与本案并非同一法律关系，不宜在本案中一并处理，中煌公司可另案主张。庭审中，陶俊峰认可在本案工程款中扣除100000元归还借款，此系其对自己权利的自由处分，应予认可。本案中，中煌公司系工程总承包人，陶俊峰为实际施工人。陶俊峰没有相应建筑资质，其与中煌公司没有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系，对外却以中煌公司名义实施民事行为，他们之间实际上是一种挂靠关系；中煌公司在承接涉案工程后，将该工程全部交由自然人陶俊峰承包，且不提供任何技术、材料、资金支持，该行为依法认定为转包，因此在本案中陶俊峰与中煌公司存在主体挂靠和工程转包二种违法关系。上述行为违反了我国建筑法律法规关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”和“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，属于违法行为，陶俊峰与中煌公司之间签订的《项目内部承包施工协议》违反我国建筑法律、法规强制性规定，该合同属于无效合同。最高人民法院相关司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。庭审查明涉案工程已经竣工验收，所以陶俊峰作为实际施工人有权向作为转包人的中煌公司主张权利。陶俊峰也可以向作为发包人的南陵县民政局主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内承担责任。庭审查明，中煌公司在收到南陵县民政局支付的工程款2824776.24元（含南陵县民政局直接支付到南陵县人力资源和社会保障局农民工工资专用帐户的142950元）后，转付给陶俊峰2365970元，尚有315856.24元（2824776.24元-2365970元-142950元）未付；另，陶俊峰当庭认可有10万元归还中煌公司借款，加上新增工程款144943.76元，中煌公司现尚欠工程款360800元（315856.24元-100000元＋144943.76元）。根据陶俊峰与中煌公司签订的《项目内部承包施工协议》中有关结算的约定，中煌公司负有向陶俊峰给付工程款206303.99元（360800元-中沙等材料款48200元-中沙等材料款25650元-税金33326.61元-管理费2365970元×2%）的义务。南陵县民政局对新增工程款144943.76元没有支付，其应对上述工程款中144943.76元本息负连带清偿责任。陶俊峰就欠付的工程款主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，于法有据，应予支持。依据“利息从应付工程价款之日计付”的规定，根据“单价结束后一个月付审核价的90%余款待缺陷责任期满一年后无质量问题一个月内付清”的约定及南陵县审计局于2014年3月20日出具审计报告的时间节点，利息支付日期应从2014年4月20日起开始计算。中煌公司辩称本案涉刑事案件应移送公安机关处理。虽然陶俊峰涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪，但是该类犯罪行为所涉及的法律关系与本案法律关系并不同一、主体也不同一，最终处理结果如何与本案不具有关联性，故本案无需移送公安处理。综上，一审法院判决：一、中煌公司于判决生效之日起三十日内一次性给付陶俊峰工程款202843.39元，并自2014年4月20日起按照年利率6%计算支付利息至本判决确定的工程款给付之日止。二、南陵县民政局对上述其中144943.76元工程款及相应利息负连带清偿责任。三、驳回陶俊峰的其它诉讼请求。案件受理费5158元，由中煌公司负担4300元，陶俊峰负担858元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于税金问题。当事人在一审中提交的南陵县地税局完税证明能够证明涉案工程的税款是以中煌公司的名义缴纳，陶俊峰主张上述税款实际由其缴纳，其应提供转账凭证等证据予以证明，对不能提供充分证据证明的部分应不予支持。一审法院根据其提供的转账凭证认定其共计缴纳税金118928.8元，并无不当。二、关于管理费问题。因陶俊峰不具备相应建筑资质，其与中煌公司之间签订的《项目内部承包施工协议》违反我国建筑法律、法规的强制性规定，属于无效协议。该无效协议中约定陶俊峰按工程审定后的竣工结算价的2%向中煌公司缴纳项目综合管理费，没有法律依据，一审法院对中煌公司应支付给陶俊峰的工程款作出相应扣减有误，应予纠正。三、关于生效判决中确定的75331元脚手架工程款是否应在本案总工程款中扣减的问题。（2014）南民一初字第00036号民事判决已发生法律效力，该判决确认中煌公司应承担涉案儿童福利中心脚手架工程款75331元。在该判决未经法律程序撤销或改变的情况下，上述款项应从中煌公司向陶俊峰支付的总工程款中予以扣减。四、关于陶俊峰与中煌公司之间20万元借款问题。因双方当事人之间的借贷关系与本案所涉建设工程施工合同关系并非同一法律关系，不宜在本案中一并处理。中煌公司可另行向陶俊峰主张权利。五、经计算，中煌公司应支付给陶俊峰的工程款为178292.39元（360800元-中沙等材料款48200元-中沙等材料款25650元-脚手架工程款75331元-税金33326.61元）。综上所述，陶俊峰、中煌公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持安徽省南陵县人民法院（2015）南民一初字第01915号民事判决第二项。
二、变更安徽省南陵县人民法院（2015）南民一初字第01915号民事判决第一项“中煌建设投资集团有限公司于判决生效之日起三十日内一次性给付陶俊峰工程款202843.39元，并自2014年4月20日起按照年利率6%计算支付利息至本判决确定的工程款给付之日止”为：中煌建设投资集团有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性给付陶俊峰工程款178292.39元，并自2014年4月20日起按照年利率6%计算支付利息至本判决确定的工程款给付之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3988元，由中煌建设投资集团有限公司负担2000元，陶俊峰负担1988元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 智
代理审判员 蒋 磊
代理审判员 丁大慧
二〇一六年十月十八日
书 记 员 王文苑
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席审判。
第一百七十条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。