广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终366号
上诉人（原审被告）：广州辗芊羽服饰有限公司，住所地广州市白云区石槎路390号长盛国际商贸园A区V栋905，统一社会信用代码×××91Ｎ。
法定代表人：梁艳鸿，总经理。
委托诉讼代理人：曾祥发，广东红棉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁永佑，男，汉族，1963年7月12日出生，住广州市荔湾区，系该司员工。
被上诉人（原审原告）：深圳东捷行贸易有限公司，住所地深圳市南山区蛇口街道后海大道东角头厂房C14/FB，统一社会信用代码×××59Ａ。
法定代表人：蔡挺，总经理。
委托诉讼代理人：林长鸿，广东明祥律师事务所律师。
上诉人广州辗芊羽服饰有限公司（下称辗芊羽公司）因与被上诉人深圳东捷行贸易有限公司（下称东捷行公司）买卖合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初1527号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月30日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人辗芊羽公司的委托诉讼代理人曾祥发、梁永佑，被上诉人东捷行公司的委托诉讼代理人林长鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人辗芊羽公司上诉请求：1、判决辗芊羽公司不应向东捷行公司返还定金102619.8元；2、判决辗芊羽公司不应向东捷行公司返还押金5000元；3、本案一、二审诉讼费用均由东捷行公司承担。事实与理由：
一、一审法院回避本案认定案由错误的问题，从而导致一审判决适用法律错误。双方签订的《服装产品采购合同》，是双方就承揽人（辗芊羽公司）按照定作人（东捷行公司）的要求完成工作，交付工作成果，定作人（东捷行公司）向承揽人（辗芊羽公司）支付报酬而达成的协议。双方签订的采购合同符合承揽合同的特征、要件和要素，即承揽人的义务表现为按照定作人的要求完成工作，交付工作成果；定作人的义务则表现为受领该工作的成果并支付约定的报酬。涉案产品最终会被定义为“迪士尼公司”之著作权授权产品，若辗芊羽公司未经授权根本无权将该产品向他方销售，而恰恰是东捷行公司才有权对外销售该产品。东捷行公司主张本合同为买卖合同纠纷，实际是承认辗芊羽公司享有独立销售的权利，显然与合同内容相矛盾。一审期间，东捷行公司一再主张本案系买卖合同纠纷，是刻意误导法庭，最终导致一审适用法律错误。
二、合同的标的，因东捷行公司的不作为，而处于不确定的状态。关于双方约定的合同标的，双方对性别、序号、图片、销售款号、款式、颜色、采购价、数量、采购金额和货期等均作出约定。但是，面料及其他配饰按样衣或经双方沟通签名确认的文件为依据。即双方在签订合同时，合同标的所需面料仍处于不确定状态。为何签订合同时，辗芊羽公司已提供了样板，而标的所需的面料会仍处于不确定状态。原因是：辗芊羽公司是样板的开发方、提供方，在准备生产大货前，必须大量采购原辅物料。由于服装加工生产，原辅料的每一批次、颜色都会存在一定差异，这是行业特性决定的。因此，为避免双方因布料、颜色差异等问题发生争议，辗芊羽公司在进行大货生产前必须得到东捷行公司确认，才能进行大货生产。关于面料确认问题，东捷行公司也在合同中保留了确认权利。在一审法庭调查期间，东捷行公司承认辗芊羽公司在合同签订前、签订后均不间断向其提供样板的事实，也明确了辗芊羽公司向其提供面料，且请求确认面料的事实。东捷行公司在庭审期间承认上述两项事实，均证明了辗芊羽公司有积极履行合同义务。另外，辗芊羽公司提供的微信记录、快递单，实际上与辗芊羽公司提供的《收货单》所记录内容相互印证，证明辗芊羽公司有积极履行义务的事实。事实上，导致合同标的长期处于不确定状态的根本原因是东捷行公司拒绝行使自身确认面料的权利，即怠于履行确认面料的义务所致。
三、是逾期交货的违约，还是面料与样板不相符的违约。《服装产品采购合同》第6条“违约条款”第1项约定：甲方应积极配合乙方生产，及时确认样板及提供的物料，否则因甲方原因的误期天数不能由乙方承担责任。合同签订后，辗芊羽公司积极开展设计工作，共为东捷行公司设计了132套全新样板，并提供了样板、面料供给东捷行公司选择、确认等。根据合同约定，交货期为9月28日。但交货的前提条件是东捷行公司积极配合辗芊羽公司的工作，即确认样板及提供的物料。若由于东捷行公司的原因误期，辗芊羽公司不承担相应的责任。本案中，东捷行公司自始至终都未曾提供证据证明其已配合辗芊羽公司确认合同标的所需面料的事实，更未提供其已确认面料、尺度后的付款证明。另外，东捷行公司提供辗芊羽公司出具的《告知函》，内容也已明确是由于东捷行公司迟迟未确定衣服面料这一事实。因此，根据合同约定，辗芊羽公司无需就逾期交货承担相应的法律责任。关于东捷行公司在法庭上主张辗芊羽公司提供的面料与样板不符，更是无中生有、颠倒黑白。辗芊羽公司是一家专业为他人代加工生产羽绒的公司。事发后，辗芊羽公司多次积极与东捷行公司沟通磋商面料的使用，以确认开展具体的生产工作。若存在东捷行公司所主张的辗芊羽公司提供的面料与样板不符的情况，辗芊羽公司应当向东捷行公司发出《告知函》或《律师函》，以此确定辗芊羽公司在合同履行过程中存在不当，而事实上辗芊羽公司并无上述行为。东捷行公司恰恰是想通过拖延的方式，拒绝履行本合同内容。东捷行公司在本合同中，未尽到协助配合的义务，才导致辗芊羽公司无法开展生产工作。
四、一审法院认定事实错误，即错误认定双方同意解除合同。事实上，东捷行公司是单方解除合同，更未征得辗芊羽公司同意。东捷行公司单方解除合同，辗芊羽公司根本无需返还定金。承揽合同，赋予定作人随时解除合同的权利。由于东捷行公司自身原因，故意拖延确认定作货物所需的物料，现又以物料与样板不符为由拒绝支付进度款，其行为实质上是变相拒绝履行合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，东捷行公司单方解除合同，辗芊羽公司根本无需向东捷行公司返还已支付的定金。辗芊羽公司确曾向东捷行公司发出《告知函》，但一审法院片面、错误理解《告知函》的内容。《告知函》反映的事实是：辗芊羽公司根据双方合同履行的实际情况，另行向东捷行公司发出单方的邀约，但该邀约行为事实上并未得到东捷行公司的承诺，因此根本未发生相应的法律效力。因此，一审法院据此认定辗芊羽公司不再同意为东捷行公司生产衣服，是认定事实错误。辗芊羽公司已为合同履行做了大量的前期准备工作，并付出了大量的时间、金钱，这也是东捷行公司先行支付15%定金的根本原因。由于羽绒服的生产销售，具有明显的季节性特征。通常情况下，承揽方与定作方就羽绒服的设计、选版、磋商等工作，均在每年的2－6月份开展进行，即定作方在该期间会确定具体的羽绒服样板、面料，待该年的6－9月份由承揽方为此进行具体的加工生产。而每年的9月份为羽绒服的交货期，因为9月底至次年的1月为羽绒服的销售季节。辗芊羽公司之所以为东捷行公司提供132件样板衫，主要原因是东捷行公司曾声称其代理的“迪士尼”童装羽绒服，受各地商户的热捧，希望辗芊羽公司尽可能提供2016年款的样板，届时将会吸引大量商户订货。为此，辗芊羽公司特意为东捷行公司安排专业的设计团队，设计开发2016年款的童装羽绒服，并供东捷行公司展会所用。自2016年4月起，辗芊羽公司陆续向东捷行公司提供2016年款的样板，由于该批样板均为东捷行公司设计，期间，辗芊羽公司必须对该批样板进行“封板”，即不能向其他定作方提供该样板选择。但直至2016年8月19日（当年的采购期已过），辗芊羽公司才将其中的110件样板羽绒服归还辗芊羽公司，即辗芊羽公司在2016年根本无法再对剩余的样板进行利用。辗芊羽公司为东捷行公司提供的样板设计，实际已作出大量支出（人工费：车版师300元、版师150元、设计师150元；物料费：面料费150元、运费50元；杂费开支：场地使用费和正常公司开支约200元；约为1000元/件），每个样板的开发时间约5－6天，辗芊羽公司已为设计开发实际支出近11万元。
五、东捷行公司未将全部132件样板衫退还给辗芊羽公司，辗芊羽公司暂无需向东捷行公司返还5000元押金。2016年4月7日，辗芊羽公司应东捷行公司请求，向其提供132件羽绒服样板衫。东捷行公司利用辗芊羽公司提供的羽绒服样板衫在汕头市举办展会，东捷行公司通过展会活动确定具体的羽绒服加工数量。期间，辗芊羽公司要求东捷行公司支付羽绒服样板衫的押金，东捷行公司同意。双方口头约定东捷行公司在展会举行后，若依约归还132件羽绒衣服样板衫，辗芊羽公司即向其返还押金，或将押金抵扣货款。但由于东捷行公司单方终止履行合同，更未完全归还132件羽绒服样板衫。因此，辗芊羽公司暂时无需向东捷行公司返还5000元押金。
被上诉人东捷行公司二审答辩称：辗芊羽公司的上诉请求完全没有依据，依法应当予以驳回。双方签订合同之后，本应按照合同约定，各自履行相应的义务，但辗芊羽公司在合同履行期间突然单方面要求改变原约定的货款支付方式及时间，并且向东捷行公司发出书面《告知函》，以此要挟东捷行公司同意其单方面改变合同的意思，否则将不继续履行合同。东捷行公司对于辗芊羽公司该违约行为明确予以拒绝，也表达了辗芊羽公司应该按照合同的约定及时履行义务。之后，由于东捷行公司不同意辗芊羽公司该新的付款方式及时间，导致双方原签订的合同处于停滞状态。后来，辗芊羽公司要求收回原提供的样板衫，否则已收取的款项将不予退还。东捷行公司为降低损失，无奈将样板衫全部交还辗芊羽公司。因此，双方合同无法继续履行以及最终的解除，其原因及责任在于辗芊羽公司擅自单方面改变货款的支付方式及时间所导致，责任完全在于辗芊羽公司，辗芊羽公司理应将收取的定金及押金全部退还东捷行公司。东捷行公司考虑到及时息诉，虽然一审法院没有判令辗芊羽公司双倍返还定金，但东捷行公司考虑到定金的金额不是太多，也就没有上诉。但是，合同无法继续履行及解除的责任在于辗芊羽公司，是辗芊羽公司违约所致。因此，辗芊羽公司依法也应当承担双倍返还定金的责任，这一点请二审法院在判决时予以考虑。
东捷行公司于2016年10月17日向一审法院起诉请求：1、判令双方当事人签订的602号《服装产品采购合同》终止执行；2、判令辗芊羽公司立即退还押金5000元，双倍返还定金205239.6元。一审庭审中，东捷行公司明确终止执行的意思是解除合同。
一审法院认定事实：2016年5月28日，东捷行公司与辗芊羽公司在汕头市高新区科技中路3号七楼签订《服装产品采购合同》，内容包括：合同总件数4041件，总价684132元；产品原辅料品质及颜色等必须按东捷行公司批复的要求，经确认方可生产大货；辗芊羽公司提供产前样齐色的样品，作为确认样，要以产前样封样单为依据，东捷行公司确认后辗芊羽公司必须依据货样进行批量生产；由东捷行公司代为采购的主唛、吊牌、合格证，辗芊羽公司必须如实核销；辗芊羽公司不允许私自在市面上销售合同项下（含有东捷行公司品牌商标）的产品的正品、样衣、次品，样衣和次品由东捷行公司回收，价格另行商定；东捷行公司于2016年6月1日前支付订单总货物金额的15%作为定金，即102619.8元；按辗芊羽公司实际进度，到尺寸版及面料确认为止再付清该货物总金额的15%，合同所有大货入库后15天内支付总入库货物金额70%的货款（须扣除已支付的订金），所有大货进仓60天内支付总入库货物金额的余款（入仓物品的30%货款）；东捷行公司应积极配合辗芊羽公司生产，及时确认样板及提供该提供的物料，否则因东捷行公司原因的误期天数不能由辗芊羽公司承担责任。合同附表载明交货日期为9月28日。6月3日，东捷行公司向辗芊羽公司支付定金102619.8元。2016年7月19日，辗芊羽公司向东捷行公司发送《告知函》，表示因东捷行公司至今未确定衣服面料影响辗芊羽公司采购进度，辗芊羽公司向东捷行公司申请支付结算方式改为合同总货款的30%作为订金，经东捷行公司检验合格后支付剩余70%总货款，辗芊羽公司方可出货到东捷行公司指定地点，若双方就此协商不成，辗芊羽公司可向东捷行公司申请撤销合同，辗芊羽公司撤销合同的条件为辗芊羽公司提供给东捷行公司的样衣归还辗芊羽公司，归还的样衣每件开发费为1000元，如丢失的，每件样板费为2000元，请东捷行公司一周内回复，否则当东捷行公司解除合同处理，辗芊羽公司需收回所有样板的开发费用。辗芊羽公司于2016年8月5日向东捷行公司发函，确认东捷行公司于4月7日支付5000元用作样板押金。辗芊羽公司于2016年8月19日出具收货单，确认提供给东捷行公司的样板衫共110件已全部收回。庭审期间，东捷行公司与辗芊羽公司均认为双方合同已经解除。
一审法院认为，双方合同已经解除，现东捷行公司请求判令双方合同终止执行，不予支持。双方并未对东捷行公司确认样板的期限进行约定，故东捷行公司尚未确认样板，不能认定为违约行为。且双方对东捷行公司未及时确认样板的责任进行了约定，辗芊羽公司如果认为东捷行公司未及时确认样板，可依约要求东捷行公司承担责任，但辗芊羽公司向东捷行公司提出变更支付结算方式、若就此协商不成东捷行公司可申请撤销合同、东捷行公司一周内回复、否则当东捷行公司解除合同等，缺乏法律依据及合同依据，辗芊羽公司上述行为直接导致双方合同解除。双方当事人均为合同的履行做了准备工作，本案合同的解除系因双方在履行过程中产生分歧所致，并非东捷行公司毁约、不再要求辗芊羽公司生产衣服，也非辗芊羽公司不同意为东捷行公司生产衣服，故本案定金不适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》中关于定金的责任规定。因合同已解除，辗芊羽公司应将收取的合同款项102619.8元返还东捷行公司；东捷行公司请求双倍返还，不予支持；辗芊羽公司关于不需返还该款项的辩解，不予采纳。辗芊羽公司已确认全部收回样板衫，故辗芊羽公司应将押金5000元返还东捷行公司。芊羽公司关于东捷行公司未退还全部样板的辩解，依据不足，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、辗芊羽公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还东捷行公司押金5000元及定金102619.8元；二、驳回东捷行公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2226.5元，由辗芊羽公司负担1086.5元，东捷行公司负担1140元。
二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院另查明，华特迪斯尼（中国）有限公司授权东捷行公司，允许东捷行公司于2014年10月1日至2016年9月30日期限内在中国（不包括港澳台）区域内制造并销售载有迪斯尼注册商标的许可产品。东捷行公司在与辗芊羽公司签订的《服装产品采购合同》中第六条“违约条款”第3项约定：“此产品为迪斯尼公司之著作权授权产品，乙方不得私自生产正品在市面上侵权销售，一经发现，按侵权部分吊牌价总额的10倍全额赔偿甲方，并保留追究其法律责任的权利。”
二审庭审中，东捷行公司与辗芊羽公司对双方在一审庭审中认为合同已经解除的问题，均进一步明确双方是认为对方已单方解除或终止履行合同，而不是双方已合意解除合同。
本院认为，定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。东捷行公司获华特迪斯尼（中国）有限公司授权在中国（不包括港澳台）区域内制造并销售载有迪斯尼注册商标的许可产品，辗芊羽公司根据东捷行公司的要求为其设计、制作载有迪士尼注册商标的童装羽绒服，东捷行公司按件计付货款，双方为此签订了《服装产品采购合同》，并约定辗芊羽公司不得私自生产并销售合同项下产品的正品、样衣和次品，样衣和次品由东捷行公司回收。双方当事人之间的合同关系符合承揽合同中定作合同的特征，故本案为定作合同纠纷。
二审争议的焦点是：一、合同是否解除；二、辗芊羽公司是否应向东捷行公司返还定金102619.8元；三、辗芊羽公司是否应向东捷行公司返还押金5000元。
关于合同是否解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案双方当事人在合同履行过程中以及本案诉讼过程中，均不存在合意解除合同的情况。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条对合同约定解除和法定解除的条件分别作了规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因本案双方当事人不存在书面通知对方解除合同的情况，故本案合同尚未解除。二审庭审中，东捷行公司与辗芊羽公司均明确双方是认为对方已单方解除或终止履行合同，而不是双方已合意解除合同。因此，一审判决错误认定双方合同已经解除，本院予以纠正。东捷行公司起诉请求法院判令双方当事人于2016年5月28日签订的《服装产品采购合同》终止执行，因双方合同事实上已停滞没有履行，合同标的为2016年款童装羽绒服，具有较强的季节性，交货日期为9月28日，现合同目的也已无法实现，故对东捷行公司要求解除合同的诉讼请求，应予支持。一审法院对东捷行公司该诉讼请求不予支持，处理不当，本院予以改判。
关于辗芊羽公司是否应向东捷行公司返还定金102619.8元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因此，定金是债权的一种担保方式，适用定金罚则的前提是一方存在违约行为。本案中，东捷行公司承认辗芊羽公司在合同履行过程中有提供服装面料供其确认。根据合同约定，只有东捷行公司确定服装面料后，辗芊羽公司才能进行批量生产。而东捷行公司无法举证证明辗芊羽公司提供的服装面料与样板衫出入较大、不符合约定的质量，也无法举证证明其向辗芊羽公司反馈面料情况后辗芊羽公司仍无法提供符合约定质量的服装面料，故无法证明辗芊羽公司存在违约行为。由于双方并未对东捷行公司确定样板及面料的期限作出明确的约定，故辗芊羽公司也无法证明在其出具《告知函》之前东捷行公司存在违反合同约定的行为。事实上，在辗芊羽公司向东捷行公司发出《告知函》之后，双方对合同履行产生分歧无法协商一致，才造成合同一直停滞没有履行。正如一审判决所认定的，双方均为合同的履行做了准备工作。造成本案合同目的无法实现，合同最终解除，系因双方在履行过程中产生分歧所致，并非一方违约。因此，双方当事人均无法举证证明对方违约，故本案不能适用定金罚则进行处理。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，本案定作合同解除后，辗芊羽公司应将其收取的定金102619.8元返还东捷行公司。因此，辗芊羽公司上诉主张其不应向东捷行公司返还定金102619.8元，理由不成立，本院予以驳回。一审判决关于定金的处理合理合法，本院予以维持。
关于辗芊羽公司是否应向东捷行公司返还押金5000元的问题。辗芊羽公司上诉主张其暂时无需向东捷行公司返还5000元押金，理由是东捷行公司未退回全部132件样板衫。但是，辗芊羽公司无法提供证据证明其向东捷行公司交付了132件样板衫，故应承担举证不能的法律后果。辗芊羽公司已向东捷行公司出具收货单，确认收回全部样板衫共100件，就应当按照约定返还押金5000元。因此，辗芊羽公司上诉主张其不应向东捷行公司返还押金5000元，理由不成立，本院予以驳回。一审判决关于押金的处理依据充分，本院予以维持。
综上所述，辗芊羽公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决关于合同解除的问题处理不当，本院予以改判。一审判决关于定金和押金的问题处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初1527号民事判决第一项和诉讼费负担部分；
二、撤销汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初1527号民事判决第二项；
三、解除广州辗芊羽服饰有限公司与深圳东捷行贸易有限公司于2016年5月28日签订的《服装产品采购合同》；
四、驳回广州辗芊羽服饰有限公司的上诉请求。
五、驳回深圳东捷行贸易有限公司在一审提出的其他诉讼请求。
二审案件受理费2226.5元，由上诉人广州辗芊羽服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 立
审判员 姚焕丹
审判员 张佩芝
二〇一七年五月五日
书记员 陈 涵