广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法刑二终字第171号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐善韬，男，1969年出生，香港特别行政区身份证号码H35＊＊＊＊，汉族，文化程度高中，住香港特别行政区沙田博康邨，原广州玛菲施投资咨询有限公司实际负责人。2012年12月20日因非法经营罪被佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑五年，现在服刑。现押于广州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）陈曦，曾用名陈小群，女，1967年出生，壮族，文化程度本科，住广西壮族自治区南宁市青秀区，原广州玛菲施投资咨询有限公司投资总监。因涉嫌犯集资诈骗罪于2012年10月31日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押于广州市第一看守所。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人徐善韬、陈曦犯集资诈骗罪一案，于2014年5月15日作出（2014）穗中法刑二初字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人徐善韬、陈曦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2008年7月，同案人刘＊和邱＊伟（另案处理）在广州出资成立广州玛菲施投资咨询有限公司（以下简称玛菲施公司），在未经国务院银行业监督管理机构批准的情况下，采用发布招聘信息、随机打电话、熟人介绍等方式向社会公众公开宣传，谎称该公司是美国CAGLOGALFUTURESAG公司的服务商，可以利用该公司的平台参加境外的外汇、黄金交易或委托该公司代为投资外汇、黄金，可获取高额回报，引诱被害人与该公司签订《安心回报理财协议》、《汇利宝协议》等，诱骗被害人将资金转到肖＊朋的个人银行账户，随即将账户内资金以转账或取现的方式取走。
2009年3月起，被告人徐善韬和陈曦先后担任玛菲施公司的实际负责人和投资总监。被告人徐善韬在明知玛菲施公司不具有对境外外汇、黄金投资资格或提供的外汇、黄金交易平台不真实的情况下，仍然发动员工到社会上吸引客户到公司投资，且明知肖＊朋账户内的款项是客户投资款，仍由刘＊和邱＊伟将大部分款项转移，并且假冒肖＊朋签名将账户内款项取现占为己有。被告人陈曦考取过期货从业证书，身为投资专业人员，明知玛菲施公司不具备投资境外外汇、黄金交易的资格，仍然组织业务员大力发展客户，吸引客户到玛菲施公司投资，并从中获利。2010年2月1日，被告人徐善韬、陈曦等人关闭玛菲施公司后逃匿。截至2010年1月底，玛菲施公司先后与柳＊等76名被害人签订有关协议，收取投资款人民币6440410.10元，向被害人返还款项人民币536466.75元，造成被害人损失人民币5903943.35元。
上述事实有书证、被害人陈述、证人证言及被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人徐善韬以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人陈曦违反国家规定，非法经营境外黄金、外汇期货交易，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人徐善韬犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，惟指控被告人陈曦犯集资诈骗罪的证据不足，没有充分的证据证实被告人陈曦主观上具有非法占有的故意，被告人陈曦仅构成非法经营罪，依法予纠正。被告人徐善韬由于犯罪被判处有期徒刑，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。被告人陈曦作为玛菲施公司的投资总监，负责公司日常业务运营，组织员工积极发展客户，吸收客户到公司投资，属于积极参与者，并非从犯。被告人徐善韬、陈曦归案后，如实供述主要犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人陈曦的辩护人所提陈曦系从犯的意见据理不足，不予采纳；被告人徐善韬、被告人陈曦及其辩护人所提对两被告人从轻处罚的意见合理，予以采纳。综合本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百二十五条第（三）项、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十六条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，作出判决：一、被告人徐善韬犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。广东省佛山市禅城区人民法院（2012）佛城法刑初字第1121号刑事判决以非法经营罪判处被告人徐善韬有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。两罪并罚，总和刑期为有期徒刑十六年，并处罚金人民币七十万元。决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币七十万元。二、被告人陈曦犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。三、继续追缴违法所得人民币5903943.35元，按比例发还各被害人；不足部分，责令被告人徐善韬、陈曦予以退赔。
上诉人徐善韬上诉提出：一审判决量刑过重。理由：1、一审判决主次不分。刘＊和邱＊伟是公司老板，其只参与主管公司的租金、工资和提成及日常生活支出等，公司核心部分和网银密码都由刘＊和邱＊伟掌控，公司需要钱也是通过二人吩咐其才可以到银行取钱，其只拿固定工资，没有任何股份，更没有将资金占为己有，大笔资金都是刘＊和邱＊伟转走的，其受二人指使，其也是受害者，其是从犯。2、金额审计问题。一审判决中的司法鉴定书的金额计算有误，办案单位给其签的只是鉴定意见通知书，没有给其看鉴定清单表，申请重新鉴定。3、其与刘＊和邱＊伟只存在雇佣关系，是普通朋友，其不知道二人的家庭地址，电话号码真的忘了，不是故意隐瞒，刘＊和邱＊伟才是主犯。4、其深知犯错，也很后悔。请求从轻处理，依法改判。
上诉人陈曦上诉请求撤销一审判决，改判其不构成非法经营罪，只构成非法吸收公众存款罪。理由：1、从主观上说，其不清楚玛菲施公司从事外汇、黄金等交易需要许可资格，误以为进行上述交易不需要向中国银监会申请许可，其并非明知从事外汇、黄金交易的有关规定而故意实施上述违法行为。2、即使其行为达到了刑事处罚程度，构成了犯罪，也只构成非法吸收公众存款罪，应按非法吸收公众存款罪的量刑标准进行量刑。3、其没有参与到本案诈骗客户资金的行为当中，对于客户款项的去向不清楚，没有非法获利，一审判决要求其退赔违法所得错误。4、其在整个案件中所起作用较小，并非一审判决所认定的积极参与者，属于从犯，应从轻或减轻处罚。请求二审对其判处缓刑。
经审理查明，2008年7月，同案人刘＊和邱＊伟（另案处理）在广州出资成立广州玛菲施投资咨询有限公司，在未经国务院银行业监督管理机构批准的情况下，采用发布招聘信息、随机打电话、朋友或熟人介绍等方式向社会公众公开宣传，谎称该公司是美国CAGLOGALFUTURESAG公司的服务商，可以利用该公司的平台参加境外的外汇、黄金交易或委托该公司代为投资外汇、黄金，可获取高额回报，引诱被害人与该公司签订《安心回报理财协议》、《汇利宝协议》等，诱骗被害人将资金转到肖＊朋的个人银行账户，随后将账户内资金以转账或取现的方式取走。
2009年3月起，受刘＊和邱＊伟雇请，上诉人徐善韬担任玛菲施公司的负责人，陈曦担任玛菲施公司的投资总监。徐善韬负责玛菲施公司的日常工作；陈曦作为投资总监，负责该公司的业务运营，负责培训部门经理、主持公司会议、将每个部门人员的工资和业绩提成汇总、向每个部门人员发放工资和提成、统计所有客户的资金进出等。陈曦对公司的事需向徐善韬汇报，徐善韬主要通过管理陈曦来管理玛菲施公司，徐善韬还管理公司的财务。上诉人徐善韬明知玛菲施公司不具有境外外汇、黄金投资资格或外汇、黄金交易平台不真实的情况下，仍然发动员工到社会上吸引客户到公司投资，也明知肖＊朋账户内的款项来源于客户投资款，仍由刘＊和邱＊伟将大部分款项转移，并假冒肖＊朋签名将账户内款项取出占为己有。上诉人陈曦考取过期货从业证书，参与过外汇期货买卖，明知玛菲施公司不具备投资境外外汇、黄金交易资格的情况下，仍组织公司业务员积极发展客户，吸引客户到玛菲施公司投资，并从中获取提成。2010年2月1日，玛菲施公司管理人员徐善韬、陈曦等人逃匿。
2009年3月起至2010年1月底，玛菲施公司先后与柳＊等76名被害人签订有关协议，收取被害人投资款人民币6440410.10元，返还被害人款项人民币536466.75元，造成被害人经济损失人民币5903943.35元。
上述事实有下列证据证实：
一、书证
1、接受刑事案件登记表、移送案件通知书、立案决定书、破案报告书，证实：被害人柳＊于2010年2月2日向广州市公安局天河区分局经侦大队报案，称被玛菲施公司以投资高利率回报为由，利用合同诈骗人民币68815元。广州市公安局天河区分局于2010年2月11日将该案移交广州市公安局经侦支队办理。2010年3月3日，广州市公安局决定对玛菲施公司非法吸收公众存款案立案侦查。2011年11月17日，徐善韬被佛山市公安局禅城分局抓获。2012年10月31日，广州市公安局经侦支队在广西南宁市抓获陈曦。2012年11月21日，广州市公安局破获该案。
2、侦查机关从公安部出入境管理局调取的通行证资料，证实：徐善韬，男，1969年出生，香港身份证号码H35＊＊＊＊，港澳通行证号码H078170＊＊＊＊。上诉人徐善韬确认上述资料真实。
3、广东省佛山市禅城区人民法院（2012）佛城法刑初字第1121号刑事判决书，证实：被告人徐善韬2009年参与广州快俐达投资咨询有限公司佛山分公司的经营管理，主要负责该公司的财务、行政、人事等方面的工作，并负责合同的管理及向业务经理传达公司新的理财方案等。该公司于2010年1月推出《保本进取理财计划》、《稳健回报90天理财协议》等投资项目，宣称客户能够在保本前提下获得高额利润回报，吸引李＊红等众多被害人把资金交给公司代为投资黄金、外汇等期货产品。2010年2月1日，该公司将网上交易平台的服务器搬走，被告人徐善韬等几名高层管理人员与邱＊伟、刘＊关闭手机逃匿，造成该公司120多名客户损失投资款人民币1000余万元、美元32000元。2011年12月16日，被告人徐善韬在广东省深圳市罗湖口岸被民警抓获。该院于2012年12月20日以非法经营罪判处被告人徐善韬有期徒刑五年，并处罚金人民币50万元。
4、南宁市公安局新城派出所提供的户籍材料，证实：陈曦，曾用名陈小群，女，壮族，1967年出生，广东郁南人，住广西壮族自治区南宁市。
5、侦查人员出具的抓获经过，证实：2012年10月31日，侦查人员在广西南宁市民族大道49号广西民族宫商业中心B区1709房将陈曦抓获。
6、中国银行业监督管理委员会广东监管局办公室出具的《关于广州玛菲施投资咨询有限公司有关问题的复函》，证实：①广州玛菲施投资咨询有限公司不是经银行业监督管理部门批准设立的银行业金融机构，不具备从事银行业金融业务的资格。②根据广州市公安局经济犯罪侦查支队侦查情况和提供的有关资料，玛菲施公司为达到筹集资金的目的，以代客户炒买、炒卖国际市场的外汇和黄金为名，以每月保证获利2.5%－3.2%；投资到期后可以返还投资本金为诱饵向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，并给参与者造成巨大经济损失，按照《非法金融机构和非法金融业务获得取缔办法》等有关规定，具有变相吸收公众存款的基本特征。
7、广州市工商行政管理局提供广州玛菲施投资咨询有限公司的工商登记资料，证实：玛菲施公司于2008年7月8日成立，法定代表人是李＊锋，公司股东是李＊锋和刘＊朝。经营范围：投资咨询（不含证券、期货咨询）、商业信息咨询、企业管理咨询、企业形象设计、文化学术交流活动策划、公共关系活动策划；平面设计；设计、制作、发布、代理各类广告。
8、同案人刘＊和邱＊伟的网上在逃人员信息表，证实：侦查机关对刘＊和邱＊伟进行了网上追逃。
9、农业银行、平安银行等提供的肖＊朋名下的13个银行账户流水清单：（1）农业银行提供的肖＊朋2个账户（账号：6228480082077472817和6228480081861319812）的流水清单。（2）平安银行提供的肖＊朋2个账户（账号：10009072421501，卡号：6225380037159797；账号：10009072421502，卡号：6225380045761055）的流水清单。（3）工商银行提供的肖＊朋（账号：6222023602014193445）流水清单。（4）建设银行提供的肖＊朋（账号：6222803328200600086）流水清单。（5）建设银行提供的肖＊朋（账号：6222803328230710186）流水清单。（6）中国银行提供的肖＊朋（账号：475865501880125338）流水清单和取款凭条。（7）中国银行提供的肖＊朋（账号：47586518801010103808）流水清单。（8）交通银行提供的肖＊朋（账号：441902146995000012209，卡号：6222600710004595304）流水清单。（9）邮政银行提供的肖＊朋（账号：622188580011573068）流水清单。（10）招商银行提供的肖＊朋（卡号：6225881201483368）流水清单。（11）招商银行提供的肖＊朋（卡号：6225880209212787）流水清单。上述肖＊朋名下13个账户银行流水清单，证实：①被害人支付款项到肖＊朋账户的情况和从肖＊朋账户支付利润到被害人账户的情况。②2010年2月1日上述账户内的款项全部被取走。
10、经对银行提供的“肖＊朋”名下银行账户的取款凭条进行辨认，徐善韬确认共计20页的银行取款凭条都是其持卡到银行取款的记录，凭条上“肖＊朋”的签名都是徐善韬本人所签。
二、证人证言
1、证人李＊锋的证言：我将个人身份证借给邱＊伟注册成立玛菲施公司，邱＊伟每月给我2000元工资，我不用上班，不参与公司的运作和经营。
2、证人肖＊朋的证言：我将个人身份证借给刘＊朝在多个银行开立银行账户、银行卡和网上银行，刘＊朝每月给我1000元。
3、证人刘＊朝的证言：2009年12月的一天，姓徐的香港人（即徐善韬）打电话叫我带身份证到佛山帮他补办四个银行账户网银业务所用的U盘，他说之前的四个U盘全丢了，事后徐善韬给了我1000元。有一次，也是徐善韬叫我过来佛山，徐善韬在农业银行柜员机操作时银行卡被吞掉了，叫我来银行取回那张卡给他，这次他也给了我1000元。
三、被害人报案材料
1、被害人庞＊的《群众报警登记表》、《客户契约书CA》、担保协议、告知书、收据、工商银行转账凭证，证实：庞＊于2010年3月12日向广州市公安局经侦支队报案称，其于2009年12月8日向玛菲施公司投入资金人民币7500元，款项转入肖＊朋账户。到了2010年3月2日，该公司网站打不开，公司领导电话不通，后来经同事相告情况后，其才知道公司老板携款潜逃了，结果上当受骗。
2、被害人成＊福的《经济犯罪案件报警表》、担保协议、告知书、收据、《汇利丰利润协议》、《CAGLOGALFUTURESAG协议书》、招商银行客户回单，证实：成＊福于2009年12月28日向玛菲施公司投入资金人民币7500元。2010年2月2日，其前往公司，发现公司所有电脑主机及资料已被移走，于是报案。
3、被害人刘＊明等人的报案材料，包括《经济犯罪案件报警表》、担保协议、告知书、收据、银行转账凭证、《汇利丰利润协议》、银行账户交易明细等，证实：被害人因被玛菲施公司员工的宣传，以为可以投资境外的外汇、黄金交易，并可委托玛菲施公司代为理财，被害人依照玛菲施公司的要求将有关款项汇入肖＊朋的账户后，才到玛菲施公司签订有关协议和拿到收款收据。
4、经对广州玛菲施投资咨询有限公司与客户签订的有关协议、收据等书证进行辨认，陈曦确认是广州玛菲施投资咨询有限公司和客户签订的安心回报理财协议，公司委托操盘手帮客户操作。另有一种理财协议为汇利丰协议，为客户自行操作、自负盈亏。
四、鉴定意见
1、广东大同司法会计鉴定所出具的司法鉴定检验意见（大同检字2013-8号），认定：2008年9月至2010年1月期间，广州玛菲施投资咨询有限公司与77位群众签订协议书，共收取群众款项合计人民币7152096.10元，已返还群众的金额合计人民币577016.75元，群众未收回的投资金额合计人民币6575079.35元。其中：2009年3月至2010年1月期间，与76位群众签订协议书，共收取群众款项合计人民币6440410.10元，已返还群众的金额合计人民币536466.75元，群众未收回的投资金额合计人民币5903943.35元
2、鉴定意见通知书，证实：广东大同司法会计鉴定所出具的司法鉴定检验意见已于2013年9月11日依法告知徐善韬和陈曦。
五、被告人供述
1、上诉人徐善韬的供述：2002年在中国香港因诈骗罪被判刑三年，实际服刑两年，2004年释放。我只知道玛菲施公司实际的老板是邱＊伟和刘＊，投资总监是陈曦。2009年3月，当时邱＊伟对我说，他不想管理玛菲施公司，叫我到广州帮他管理该公司，后来他带我到广州玛菲施公司的办公室，当时在场的有我、邱＊伟、陈曦三人，邱＊伟说陈曦是玛菲施公司的投资总监，邱＊伟对陈曦说以后玛菲施公司的工作都是由我负责，陈曦有什么事情都要向我汇报，以后不用向邱＊伟汇报了。我主要通过管理陈曦来管理公司，另外我还管理该公司的财务。陈曦将玛菲施公司每个部门的业绩（包括有新客户在我公司开设投资账户、签订协议、客户汇钱到肖＊朋账户的情况、客户的投诉等）汇总，汇总后向我汇报，我再向邱＊伟或刘＊汇报，再由他们为客户在公司的交易平台建立交易账户。另外陈曦还将每个部门人员的工资、业绩提成等汇总后向我汇报，我核对后就根据陈曦汇报的总数通过银行转账或现金方式将款项交给陈曦，再由陈曦向每个部门人员发放工资和提成。公司提拔部门经理，陈曦都要向我汇报，经我同意后再提拔。陈曦主要负责该公司的业务运营。具体工作包括培训部门经理、主持公司会议、将每个部门人员的工资和业绩提成汇总、向每个部门人员发放工资和提成等。玛菲施公司的大部分业务是客户自己通过该公司炒买、炒卖国际市场外汇、黄金，少部分是该公司代客户炒买、炒卖国际市场外汇、黄金。该公司与客户签订的协议主要有两种：一种是《安心回报理财协议》，该协议的客户自己不能操作资金，客户的资金交由公司操作，该协议的投资期限是一个月至两年不等，客户每月的固定收益为2.5%至3.2%，按协议约定的时间和金额支付给客户。一种是《汇利丰》协议，由玛菲施公司提供操作软件和培训给客户，由客户自己操盘，该协议会收取客户的手续费，手续费为每手10美元，每手交易以1000美元为单位。
我到玛菲施公司时，该交易平台已经存在，且该交易平台与快俐达佛山分公司的交易平台基本一样。我听说这两个交易平台都是邱＊伟和刘＊自己找人设计的。玛菲施公司的交易平台只是对该公司的客户发生交易，不对第三人进行交易，所以该交易平台不是真实的黄金、外汇期货交易平台。玛菲施公司开设了几个银行账户（全部都是以肖＊朋的名义开设的），这些银行账户都开通了网上银行，使用网上银行所需的U盾和密码由邱＊伟和刘＊掌握。我掌握这些银行账户的银行卡和银行卡密码。公司的资金支出，包括人员的工资、业绩提成、客户转出资金等，我就向邱＊伟或刘＊汇报，经他们中的一人同意后，我就使用上述银行卡转出资金给员工或客户。进入上述银行账户的资金全部都是客户转入的。上述银行账户转出的资金有三种：1.玛菲施公司的日常支出，包括员工的工资和提成，公司的租金、水电费等；2.客户转出的资金；3.邱＊伟和刘＊自己转走的资金。我为了方便，对玛菲施公司的员工就自称徐涛。2010年1月，邱＊伟和刘＊在香港和我见面时，他们都对我说过，玛菲施公司和快俐达公司都不再经营了，叫我以后不用再到这两间公司上班了，并叫我将这两间公司的全部银行卡交给他们，我就当场将这些银行卡交给邱＊伟了。他们两人没说不再经营这两间公司的原因。据我所知，陈曦不知道玛菲施公司银行账户内的资金情况，不知道刘＊和邱＊伟从该公司银行账户转走钱，我不确定她是否知道玛菲施公司的交易平台是虚假的。玛菲施公司的其他情况，陈曦都知道。
2、上诉人陈曦的供述：玛菲施公司法定代表人是李＊锋，我不知道该公司的股东是谁，但实际的老板是邱＊伟和刘＊，日常负责人是徐善韬，我是投资总监，一部经理是朱＊华，二部经理是我，三部经理是王＊清，五部经理是我（后来与二部合并），六部经理是何＊伟。我是2008年10月左右到玛菲施公司任职二部部门经理，2009年7月左右，玛菲施公司原来的投资总监周＊傲离职，我就被提拔为该公司的投资总监，到了2010年2月左右，玛菲施公司出事，我就回到广西南宁市了。我当部门经理时，主要负责发展客户、对客户讲解黄金和外汇期货的知识和行情、统计部门客户的资金进出、统计部门员工的工资和提成等。我当投资总监，主要负责培训部门经理、主持公司会议、将每个部门人员的工资和业绩提成汇总、向每个部门人员发放工资和提成（大部分是徐善韬转账给员工，部分现金是我交给员工）、统计所有客户的资金进出等。徐善韬主管玛菲施公司的所有事务。玛菲施公司的部门经理将其部门的业绩（包括有新客户在我公司开设投资账户、签订协议、客户汇钱到肖＊朋账户的情况、客户的投诉等）向我汇总，我汇总后向徐善韬汇报。另外每个部门经理还将其部门人员的工资、业绩提成等向我汇总，我汇总后向徐善韬汇报，由徐善韬负责向我们发放工资和提成。公司提拔部门经理都是要徐善韬同意后才能提拔，朱＊华就是他提拔的。徐善韬每个星期到玛菲施公司上班两三天，他在公司时，我有事情就当面向他汇报，他不在公司我就电话向他汇报。
该公司的实际业务分为两种，一种是客户自己通过该公司的交易平台炒买、炒卖国际市场外汇、黄金期货，客户自负盈亏，该种方式签订的协议是《汇利丰》、《汇利宝》、《汇利丰利润协议》、《汇利宝利润协议》等，由玛菲施公司提供操作软件和培训给客户，该协议会收取客户的手续费，手续费为每手10美元，每手交易以1000美元为单位；另一种是该公司代客户炒买、炒卖国际市场外汇、黄金期货，客户自己不能操作资金，客户投资进来就可以按协议约定时间和金额领取收益，该种方式签订的协议是《安心回报理财协议》，该协议的投资期限是一个月至两年不等，客户每月的固定收益为2.5%至3.2%。我们寻找客户一般是通过朋友或熟人介绍，以及随机向社会不特定人员打电话等方式，如果这些人对黄金、外汇期货投资有兴趣，就过来我们公司，我们就给这些客户上培训课，客户觉得可以盈利，他们就投资。客户资金进入玛菲施公司的账户后，实际上怎样操作这些资金我就不知道了。邱＊伟和刘＊都曾对我说过，他们在香港找了操盘手操作这些资金。我不知道他们有否实际操盘。自己操盘的客户和玛菲施公司签订协议后，就按协议转钱到玛菲施公司的银行账户，之后徐善韬就将客户的账号和密码通过网络发给我，我再发给部门经理，再由部门经理发给客户，客户根据账号和密码就可以登录玛菲施公司的黄金、外汇交易平台，在该平台下载操作软件，就可以在网络上进行修改密码、买卖黄金和外汇期货等操作。我认为该交易平台是真实的。
我1990年初在广西南宁市考取了期货从业证书，但没有从事过期货相关行业，2007年10月左右，我成为广州快俐达投资咨询有限公司的客户，开始自己操盘从事外汇期货买卖。玛菲施公司没有从事黄金、外汇期货交易的许可资格或代客户买卖黄金、外汇期货的许可资格。周子傲和邱＊伟都对我说过，以私人名义开设银行账户，可以规避国家外汇监管和加快到账速度。我记得很清楚，我是做了投资总监后，徐善韬才到玛菲施公司工作的。
关于上诉人徐善韬在案中地位作用认定问题，经查，徐善韬受邱＊伟和刘＊雇请管理玛菲施公司，主要通过管理陈曦来管理公司，徐善韬还管理公司的财务，陈曦应将玛菲施公司每个部门的业绩，包括新客户在公司开设投资账户、签订协议、客户汇钱到肖＊朋账户、客户的投诉等情况汇总后向徐善韬汇报，徐善韬再向邱＊伟或刘＊汇报，陈曦还应将部门人员的工资、业绩提成等汇总后向徐善韬汇报，徐善韬核对后通过银行转账或现金方式将款项交给陈曦，再由陈曦向部门人员发放工资和提成。公司提拔部门经理，陈曦要向徐善韬汇报，经徐善韬同意后再提拔。上述事实有上诉人徐善韬和陈曦的一致供述证实，足以认定徐善韬在案中积极参与骗取被害人投资款，不是从犯。徐善韬上诉提出是从犯与事实不符，不予采纳。
对上诉人徐善韬提出司法鉴定金额计算有误问题，经查，广东大同司法会计鉴定所受广州市公安局预审监管支队的委托，将该支队提供的客户契约书、安心回报理财协议、信用账户协议、汇利宝协议、担保协议、银行单据、银行账户交易明细、群众报案登记表、询问笔录等材料进行了分类、计算、汇总、核对，得出检验意见为：2009年3月至2010年1月期间，玛菲施公司与76位群众签订协议书，共收取群众款项合计人民币6440410.10元，已返还群众的金额合计人民币536466.75元，群众未收回的投资金额合计人民币5903943.35元。二审提审徐善韬时，向其出示了该司法鉴定检验意见及所附群众未收回金额明细表，徐善韬对该检验意见所认定的金额没有异议。
上诉人徐善韬虽受邱＊伟和刘＊雇请负责管理玛菲施公司，但其作为玛菲施公司的负责人，负责该公司日常管理，负责管理公司财务，假冒“肖＊朋”的签名提取银行账户款项，交给陈曦用于支付部门人员的工资、业绩提成等，积极参与骗取被害人投资款，不宜认定为从犯。徐善韬参与集资诈骗，造成被害人经济损失人民币5903943.35元，数额特别巨大，原审已认定其归案后如实供述主要犯罪事实，并予以从轻处罚。上诉人徐善韬因另案构成非法经营罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元，该判决已经发生法律效力。原审判决对其数罪并罚以及所作量刑并无不当。徐善韬上诉请求改判理由不成立，不予采纳。
对上诉人陈曦上诉理由，经查，根据玛菲施公司的工商注册登记，该公司的经营范围是投资咨询和商业信息咨询等，但不含证券、期货咨询。中国银行业监督管理委员会广东监管局办公室出具的《关于广州玛菲施投资咨询有限公司有关问题的复函》，证实玛菲施公司不是经银行业监督管理部门批准设立的银行业金融机构，不具备从事银行业金融业务的资格。玛菲施公司从2008年成立后，以高额利润回报为诱饵，吸收被害人投资款。陈曦供述称其1990年初在广西南宁市考取了期货从业证书，2007年10月，其成为广州快俐达投资咨询有限公司的客户，开始自己操盘从事外汇期货买卖。陈曦作为玛菲施公司的投资总监，负责该公司的业务运营，负责培训部门经理、主持公司会议、将每个部门人员的工资和业绩提成汇总、向每个部门人员发放工资和提成、统计所有客户的资金进出等。陈曦亦供称其知道玛菲施公司没有从事黄金、外汇期货交易的许可资格。综上所述，足以认定陈曦明知玛菲施公司不具备从事境外外汇、黄金交易的资格而积极参与该公司的经营活动，不是从犯。原审根据本案事实及情节，认定陈曦构成非法经营罪判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元适当，陈曦上诉请求改判的理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人徐善韬以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人陈曦违反国家规定，非法经营境外黄金、外汇期货交易，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人徐善韬、陈曦归案后，如实供述主要犯罪事实，可依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人徐善韬、陈曦上诉所提意见，经查理由均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百二十五条第（三）项、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十六条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 文建平
代理审判员 黄少玲
代理审判员 聂河军
二〇一四年八月一日
书 记 员 黄嘉琳
附相关法律条文：
中华人民共和国刑法
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。