山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5512号
上诉人（原审被告）：吉林省鹏皇装饰工程有限公司。
法定代表人：欧阳鹏皇，总经理。
委托诉讼代理人：钟欣，吉林九辩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈立武。
委托诉讼代理人：赵子辉，山东坤拓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李兆光，山东坤拓律师事务所律师。
上诉人吉林省鹏皇装饰工程有限公司（以下简称鹏皇装饰公司）因与被上诉人陈立武建设工程施工合同纠纷一案，不服莱西市人民法院（2014）西民初字第3128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鹏皇装饰公司的委托诉讼代理人钟欣、被上诉人陈立武的委托诉讼代理人李兆光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹏皇装饰公司上诉请求：撤销一审判决，驳回陈立武的诉讼请求，一、二审诉讼费用由陈立武负担。事实和理由：一、陈立武没有提供证据证明鹏皇装饰公司欠其工程款759311元的事实，应当判决驳回陈立武的诉讼请求。二、一审法院依据超过举证期的司法鉴定作为依据，做出判决，违反法律规定。举证期间内陈立武没有提交任何证据证明鹏皇装饰公司欠其工程款的事实，也没有在举证期限内向一审法院提交司法鉴定申请，而是在开庭一个多月后才向法院提出申请，陈立武的申请不应被允许，一审法院也不应该依据鉴定结论判决该案。三、一审法院对鹏皇装饰公司提出的工程质量司法鉴定申请不予准许是错误的、不公正的。鹏皇装饰公司2015年3月13日向一审法院提交书面司法鉴定申请书，申请对涉案工程质量进行鉴定，一审法院不予准许。一审法院仅同意陈立武对工程量和工程造价进行评估的申请，不同意鹏皇装饰公司提出的工程质量评估申请，严重的不公正。四、一审法院错误认定双方未约定施工日期、工程交付日期和养护期限。2014年4月1日鹏皇装饰公司和青岛大正乐农农业开发有限公司签订了绿化工程合同，双方对上述事项均有约定，合同签订后，鹏皇装饰公司将该工程全部建设委托给陈立武，并要求陈立武按此合同施工，因此以上事项应当按所签订的绿化工程合同为准。五、一审法院错误认定29000元银杏树费用。根据评估报告，一是陈立武没有提供银杏树的证明材料，二是评估机构现场勘验中并没有银杏树，因此证明该工程中并没有银杏树，一审法院不应当认定银杏树的工程款。六、一审法院仅仅依据鹏皇装饰公司前期向陈立武付款，错误认定鹏皇装饰公司认可工程质量。法律规定的都是发包方使用或入住工程，即视为认可工程质量，而一审法院错误认为承包方也适用，严重违反法律规定。
陈立武辩称，一、因项目现场鹏皇装饰公司保管不当银杏树缺失等原因，鹏皇装饰公司提供的结算单中有三项无法鉴定，陈立武最终同意按鹏皇装饰公司的结算方式结算即认定无法鉴定的三项总价款为29000元，鹏皇装饰公司在上诉状中称一审法院错误认定这29000元为工程款，与其提交的证据自相矛盾。二、鹏皇装饰公司已实际认可工程竣工并已实际交付使用，又以质量不合格为由主张权利，违反相关法律规定。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉。
陈立武向一审法院起诉请求：判决鹏皇装饰公司支付陈立武剩余工程款项759311元；诉讼费由鹏皇装饰公司负担。
一审法院认定事实：
2014年4月1日，青岛大正乐农农业开发有限公司与鹏皇装饰公司签订《绿化工程合同》，约定：“发包方：青岛大正乐农农业开发有限公司（以下简称甲方），承包方：吉林省鹏皇装饰工程有限公司。一、工程名称：大正乐农生态园；二、工程内容：大正乐农生态园绿化工程；三、工程质量：一次性验收合同；四工期：开工日期：2014年4月1日（具体以工程师签发的开工令为准），竣工日期：2014年4月5日，本工程总工期为5日历天。五、合同价款：具体以结算为准。六、承包形式：包工包料。…十三、双方责任：…2、乙方责任…（3）乙方承接此项任务，不得转包，保证进场人员的思想素质，技术素质。…”
2014年4月12日，青岛大正乐农农业开发有限公司与鹏皇装饰公司签订《绿化工程合同》，约定：“发包方：青岛大正乐农农业开发有限公司（以下简称甲方），承包方：吉林省鹏皇装饰工程有限公司。一、工程名称：大正乐农生态园；二、工程内容：大正乐农生态园绿化工程；三、工程质量：一次性验收合同；四工期：开工日期：2014年4月12日（具体以工程师签发的开工令为准），竣工日期：2014年4月15日，本工程总工期为4日历天。五、合同价款：具体以结算为准。六、承包形式：包工包料。…十三、双方责任：…2、乙方责任…（3）乙方承接此项任务，不得转包，保证进场人员的思想素质，技术素质。…”
鹏皇装饰公司承包上述工程后，与陈立武口头约定，将该工程转包陈立武具体施工，2014年6月10日，陈立武将工程交付鹏皇装饰公司派驻工地的项目经理程永洲，并从工地撤出。2014年7月，鹏皇装饰公司单方出具《山东工程陈立武结算单》，经鹏皇装饰公司清点，陈立武栽种树木的数量及种类为：石榴156棵、大樱桃289棵、苹果166棵、桃树159棵、枣树160棵、柿子树155棵、玉兰树35棵、榆叶梅420棵、樱花464棵、葡萄（米）8400棵、榆叶梅424棵、木槿1200棵、西府海棠1000棵、紫叶李1000棵、绚丽2000棵、四季青20**棵、东红果1000棵、银杏15棵、玉兰树40棵、水杉56棵、紫叶李56棵、白蜡72棵、红叶碧桃56棵、五角枫56棵、美国红枫1000棵、桃树2800棵、苹果3600棵、石榴2600棵、樱桃1500元、柿子树350棵、杏树240棵；修路、苗圃整地、小挖机械费共计6000元；向城阳办公室供应花卉共计5000元。
自2014年4月4日起，鹏皇装饰公司共向陈立武支付工程款53万元。
因对鹏皇装饰公司提交的《山东工程陈立武结算单》中的树木价格不予认可，双方无法对工程总价款达成共识，2014年12月19日，陈立武提交评估申请，申请对陈立武购买、栽种、养护的单价及总价款、实际履行承包合同的其他工程的总价款进行评估。2015年2月11日，鹏皇装饰公司向莱西市人民法院司法技术管理办公室提交《司法鉴定异议申请书》，认为陈立武的评估申请未在举证期限内提出，不应对该评估进行委托。对该异议，一审法院不予采信。经一审法院委托，2015年10月13日，青岛新业价格评估有限公司出具青岛新业价评字【2015】第98号价格评估结论书，结论为：在价格评估基准日，陈立武购买的树木单价、总价款及因栽种该树木所产生的其他费用鉴定为804670元，因银杏树缺失，修路、苗圃整地、小挖机械费和向城阳办公室供应花卉等三项，当事人无法提供有效的证明材料，故以上三者不作评估定论，陈立武支付评估费32000元。
2015年3月13日，鹏皇装饰公司提交书面申请书，申请对涉案工程质量是否合格进行鉴定。一审法院对该申请不予准许，并已书面告知鹏皇装饰公司。
评估过程中，陈立武申请撤回对青岛大正乐农农业开发有限公司的起诉，法院已予以裁定准许。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、绿化工程质量是否合格；二、工程的总价款系多少。
关于争议焦点一，陈立武称，其已于2014年6月10日将工程交付鹏皇装饰公司，交付时树木并未死亡，且鹏皇装饰公司亦进行了验收清点，交付后树木出现死亡，进而导致鹏皇装饰公司无法向大正乐农交付工程，根据鹏皇装饰公司与大正乐农签订的合同，应由鹏皇装饰公司承担违约责任。鹏皇装饰公司质证称，按绿化工程的一般要求，施工方应承担施工完成后的保证责任，保证成活率100%，否则应按原品种规格免费补种。陈立武施工的工程成活率低，死苗、缺苗现象较多，且未对死苗进行补种，致使工程质量不合格，无法进行验收。法院认为，根据合同法的相关规定，建设工程的承包人不得将全部建设工程转包给第三人，鹏皇装饰公司承包大正乐农生态园绿化工程后，整体转包给无施工资质的陈立武施工，违反了法律的强制性规定，该转包行为无效。陈立武因该转包行为种植的树木及花费的工程费用，鹏皇装饰公司应折价补偿。因转包时，双方并未签订书面合同，且庭审中，双方对施工日期、工程交付日期、养护期限及责任承担等无法达成一致意见，应视为未约定，鹏皇装饰公司主张按照其与大正乐农签订的绿化工程合同约定的养护期限来判断养护期限及责任承担，无法律依据，法院不予支持。从鹏皇装饰公司出具的结算单及庭审前持续向陈立武付款的行为看，法院可以确信，陈立武已向鹏皇装饰公司交付了工程，且鹏皇装饰公司对陈立武的施工行为及工程质量系认可的，陈立武起诉后，鹏皇装饰公司再以工程质量不合格为由拒绝支付工程款，无法律依据，法院不予支持。
关于争议焦点二，陈立武称，其从鹏皇装饰公司处转包的该工程总价款共计1269311元，并提交了自制的工程项目清单予以证明。鹏皇装饰公司称，该工程总计价款536360元，并提交了自制的结算单1份。庭审中，鹏皇装饰公司对陈立武项目清单不予认可，陈立武对鹏皇装饰公司的结算单中树木种类及数量予以认可，对单价及总价款不予认可。法院认为，鹏皇装饰公司提交的结算单中树木的种类及数量与陈立武提交的工程项目清单中的树木种类及数量基本吻合，且陈立武认可该结算单中的该两项数据，故对该两项数据，法院予以认定。结合青岛新业价格评估有限公司出具的评估报告，陈立武种植的、在工地现场现存的树木总金额为804670元。对结算中的15棵银杏树的费用、修路、苗圃整地、小挖机械费和向城阳办公室供应花卉的费用，虽评估报告中未进行评估，但鹏皇装饰公司自认该费用的存在，故该部分费用29000元（银杏树18000元+6000元+5000元），亦应由鹏皇装饰公司承担。
综上，扣除鹏皇装饰公司已支付的费用53万元，其还应支付303670元（804670元+29000元-530000元）。鹏皇装饰公司关于工程质量不合格及仅欠工程款6360元的意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。
一审法院判决：一、鹏皇装饰公司于判决生效之日起10日内支付陈立武工程款303670元。二、驳回陈立武的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11393元、鉴定费32000元、速递费120元，合计43513元，由陈立武负担6897元，由鹏皇装饰公司负担36616元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款规定，“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”当事人逾期提供的证据，与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。陈立武完成涉案绿化工程苗木种植，双方对于陈立武完成工程的工程款存在争议，一审法院根据陈立武的申请委托对工程量进行鉴定形成的鉴定结论与本案基本事实有关，应当采纳作为认定本案事实的证据，鹏皇装饰公司关于陈立武未在举证期限内申请鉴定应当不采纳该鉴定结论的上诉主张，没有法律依据。对于鹏皇装饰公司主张的陈立武施工工程质量不合格，要求进行质量鉴定问题。本院认为，鹏皇装饰公司与陈立武之间没有签订书面合同，双方之间对于工期、工程质量等没有书面约定，且鹏皇装饰公司在诉讼过程中认可其项目经理程永州施工过程中一直在工程现场，程永州与陈立武共同清点了树木，且诉讼之前，鹏皇装饰公司多次向陈立武付款，应当认定鹏皇装饰公司在陈立武施工完毕后已经认可工程质量，其诉讼过程中要求对陈立武施工的工程质量进行质量鉴定，依法不能予以准许。对于29000元的费用，该费用虽然未列入鉴定报告，但鹏皇装饰公司在提交的《山东工程陈立武结算单》中已经自认该费用的存在，一审法院根据鹏皇装饰公司的自认判决该费用由鹏皇装饰公司负担符合本案事实与法律规定，并无不妥。
综上所述，鹏皇装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11373元，由上诉人吉林省鹏皇装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 楷
代理审判员 孙 琦
代理审判员 甘玉军
二〇一六年九月十八日
书 记 员 魏 威
书 记 员 王 明