云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云28民终9号
上诉人（原审原告）：司华伟，男，1972年1月10日出生，苗族，住勐海县。
委托诉讼代理人：阮国平、张玉梅，云南方向律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：林文华，男，1966年10月11日出生，彝族，住勐海县。
上诉人（原审被告）：张如芳，男，1970年6月4日出生，汉族，住勐海县。
林文华、张如芳共同委托诉讼代理人：陈文涛，云南佛海律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）：玉溪市佑丞建筑工程有限公司，住所地云南省玉溪市高新区民勤街34号。
统一社会信用代码：91530400552702692P。
法定代表人：高某某，总经理。
委托诉讼代理人：汪海龙，男，1988年5月16日出生，汉族，系该公司职工，住云南省昆明市宜良县，特别授权代理。
上诉人司华伟因与上诉人林文华、张如芳、被上诉人玉溪市佑丞建筑工程有限公司（以下简称佑丞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服勐海县人民法院（2016）云2822民初711号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人司华伟的委托诉讼代理人阮国平、张玉梅，林文华、张如芳及其共同委托诉讼代理人陈文涛、被上诉人佑丞公司的委托诉讼代理人汪海龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人司华伟上诉请求：1、撤销勐海县人民法院（2016）云2822民初711号民事判决第二项，改判支持司华伟一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由林文华、张如芳、佑丞公司负担。其理由是：一、一审判决部分事实认定错误。一审法院对新增工程量鉴定的314260.89元工程款不予采信不当，该新增工程量有监理单位签字以及林文华、张如芳盖章。二、一审判决适用法律不当。涉案工程的中标单位系佑丞公司，该公司又指派员工以自然人的名义（林文华、张如芳）将中标工程非法转包给无相应施工资质的自然人司华伟，其行为存在严重过错，应当对停工期间司华伟支付的机械租赁费及民工工资198000元予以赔偿，且项目部也对停工损失198000元也进行了签章认可，但一审法院不予认可错误。综述，请二审法院依法支持上诉人司华伟的上诉请求。
上诉人林文华、张如芳上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回司华伟一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由司华伟负担。其理由是：林文华、张如芳与司华伟签订的协议明确约定了工程内容及单价，挡土墙更改围墙部份并不是司华伟施工，一审法院认定是司华伟施工错误。施工图纸内的部分工程项目不是司华伟施工，该部分工程鉴定价为85937.32元，司华伟无权就该部分工程主张价款。协议书中的沥青面层施工是司华伟转包给彭文忠施工。2015年12月17日、2015年12月20日上诉人经司华伟同意，向彭文忠支付30万元的工程款，司华伟不应就该部分工程款再次主张。综述，本案工程总造价为6260976.51元，司华伟施工范围鉴定总价为3032044元，双方约定总价为2189789.33元。林文华、张如芳已经付清司华伟工程款。对鉴定意见中，挡土墙更改图纸增加442056.46元以及施工设计图纸内体现的部分项目费用为85937.32元。双方无约定，并不是司华伟施工。综述，请二审法院依法支持上诉人林文华、张如芳的上诉请求。
被上诉人佑丞公司辩称，其答辩意见与林文华、张如芳的意见一致。
上诉人司华伟向一审法院提出的诉讼请求：1.确认司华伟与林文华、张如芳签订的《道路工程承包协议》（下文简称“承包协议”）和《道路工程承包补充协议》（下文简称“补充协议”）为无效合同；2.判令林文华、张如芳与佑丞公司连带向司华伟支付1200000元工程尾款；3.案件受理费由林文华、张如芳负担。
一审法院确认的本案法律事实：司华伟与林文华、张如芳于2012年12月16日签订《承包协议》，约定林文华、张如芳作为发包方将“打洛口岸查验货场及边民互市专用道路工程”发包给司华伟，双方约定了工程内容、工期、付款方式、违约责任等内容。2015年10月12日，司华伟与林文华、张如芳签订《补充协议》对增加的工程量的内容、单价等进行约定的同时又对《承包协议》进行了补充约定，双方对工程量有增加的事实均认可。后，工程于2016年2月4日完工并验收完毕交付使用，林文华、张如芳主张向司华伟支付了工程款2283503元，司华伟认可收到1983503元。另，佑丞公司自认林文华、张如芳系该公司聘用制员工并担任涉案工程施工和管理负责人，且涉案工程系该公司通过合格审查并参与招投标取得。
一审法院认为，关于《承包协议》、《补充协议》是否有效的问题，关键需明确司华伟与林文华、张如芳之间是劳务合同关系还是道路工程施工合同关系，对此，一审法院认为，首先劳务合同的承包人仅提供劳务作业而不承担全部或者部分工程的建设，但在本案中《承包协议》第三条第①-
第⑦项工程内容已经涵盖公路全部主体施工工程；其次，劳务合同中报酬的计算方式通常系按时或者按劳务对象件数计算，但本案中司华伟与林文华、张如芳之间的计价方式系采取按实际工程量的工程造价来计算，若司华伟仅在工程中提供了劳务的话不可能按照工程造价来结算劳务价格；再次，劳务合同中提供劳务的一方并不对整体工程质量负责而仅对劳务成果是否符合劳务发包人的要求承担责任，而本案中《承包协议》第六条约定司华伟对涉案道路工程按照国家标准执行验收，显然司华伟是按照国家标准对涉案工程质量承担责任；最后，本案中《承包协议》第十二条对双方之间如何承担监理费用进行了约定，若司华伟仅向工程施工主体提供劳务的话显然不至于涉及到监理方的费用分担问题。综上，《承包协议》和《补充协议》的性质与双方合同名称一致，系道路工程建设合同而不是劳务合同，且所涉及的公路建设工程事关社会公共利益，根据《中华人民共和国公路法》第二十四条第二款：“承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书。”之规定，没有相应的资质证书的单位不能实施涉及公共利益的公路建设施工行为，本案中司华伟作为自然人施工主体并不具备实施公路建设施工的资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，《承包协议》和《补充协议》因违反法律、行政法规强制性规定而无效。对于司华伟请求林文华、张如芳支付工程尾款1200000元的诉请，一审法院认为，虽然《承包协议》和《补充协议》系无效合同，但是本案涉案工程已经竣工验收合格并交付使用至今，司华伟进行了实际施工并交付工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，林文华、张如芳应参照合同向司华伟支付工程款。根据《【2017】价鉴字第01号司法鉴定意见书》对涉案工程进行造价鉴定意见及一审法院认定，本案涉案工程总造价为2717783.11元，扣除现有证据证实林文华、张如芳已支付的1983503元，林文华、张如芳仍应向司华伟支付工程尾款2717783.11元-1983503元=734280.11元。对佑丞公司与林文华、张如芳是否应当承担连带责任的问题，在本案审理过程中，佑丞公司书面自认如下内容：林文华、张如芳系佑丞公司聘用制员工并担任涉案工程施工管理负责人；佑丞公司授权林文华、张如芳并以林文华、张如芳的名义与司华伟签订《承包协议》和《补充协议》；佑丞公司认可司华伟与林文华、张如芳之间的鉴定结算；佑丞公司认为《道路工程承包协议》和《道路工程承包协议补充》是公司内部管理的文字依据与结算依据。可见，佑丞公司本质上认可司华伟与林文华、张如芳签订的《承包协议》和《补充协议》等同于其公司实施的行为即林文华、张如芳本质上是其公司的授权代表人，佑丞公司自认的事实，一审法院予以确认，根据该事实，佑丞公司系《承包协议》和《补充协议》真正的合同当事人，应参照合同向司华伟履行支付尾款义务。另，虽然佑丞公司自认系真正的合同当事人，但在庭审过程中林文华、张如芳陈述若法院认为还应向司华伟支付工程款，其愿意承担支付责任。综上，林文华、张如芳和佑丞公司对向司华伟支付734280.11元工程尾款承担连带责任。对司华伟在庭审过程中要求林文华、张如芳承担停工造成的经济损失共计198000元的请求，因双方签订的《承包协议》和《补充协议》系无效合同，对双方没有约束力，司华伟要求林文华、张如芳承担停工造成的经济损失没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、司华伟与林文华、张如芳签订的《道路工程承包协议》和《道路工程承包补充协议》无效；二、林文华、张如芳与第三人佑丞公司于判决生效之日起十日内向司华伟支付工程尾款734280.11元。案件受理费15600元，司华伟负担6054.36元，林文华、张如芳及第三人佑丞公司负担9545.64元。鉴定费31000元，司华伟负担12031.01元，林文华、张如芳及佑丞公司负担18968.99元。
二审期间，上诉人林文华、张如芳向本院提交了佑丞公司与勐海县商务局签订的《协议书》以及限期施工通知书各1份，欲证明工程总价款为6260976.51元以及林文华、张如芳通知司华伟限期施工的事实。
经质证，司华伟认可《协议书》的真实性，但认为该证据与本案没有关联性；对限期施工通知书不予认可，其认为该证据属于林文华、张如芳单方制作。
经质证，佑丞公司对该证据均予以认可。
本院认为，林文华、张如芳二审提交的《协议书》及限期施工通知书与本案争议的工程价款没有关联性，对该证据本院不予采信。
上诉人司华伟、被上诉人佑丞公司均未提交任何新证据。
上诉人司华伟、林文华、张如芳、被上诉人佑丞公司对一审法院确认的法律事实均无异议，但林文华、张如芳认为一审确认法律事实遗漏了“补充协议约定了挡土墙补偿司华伟15000元。”对于上诉人的该异议，补充协议明确有此约定，因此，该异议成立，本院对该事实予以确认。本院确认的其他法律事实与一审法院确认的其他法律事实基本一致。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，佑丞公司授权林文华、张如芳与司华伟签订《承包协议》和《补充协议》因违反《中华人民共和国公路法》第二十四条第二款之规定属于无效协议，一审对此认定并无不当。虽然合同无效，但该工程已经竣工验收，应当参照合同约定支付工程价款，由于双方未能对工程价款进行结算。按照鉴定意见，工程总价款3032044元，双方认可的工程价款为2189789.33元，对双方有争议的工程造价有签证单及由林文华、张如芳签字认可的新增工程造价314260.89元应当予以认定，一审不予认可不当，本院予以纠正。对挡土墙更改图纸增加结算费用442056.46元，由于，该费用在补充协议中明确约定补偿司华伟15000元，因此，该费用应当按照15000元计算，一审法院按442056.46元计算不当，本院予以纠正。对于施工图纸内体现的部分项目在原协议价中未约定结算费用为85937.32元，属于新增工程，该款项发包方应当支付，因此，本院认定的工程款项为2604987.54元（2189789.33元＋314260.89元＋15000元＋85937.32元）。对于司华伟主张的停工损失，其提交的证据并不足以证明该主张，本院不予采纳；林文华、张如芳主张其向彭文忠支付的300000元应当认定是向司华伟支付的工程款，但林文华、张如芳提交的证据并不足以证明其主张，彭文忠也未到庭对其收到的300000元款项进行说明，故对林文华、张如芳的该项主张，本院不予采信。综述，扣减司华伟认可收到的工程款1983503元后，佑丞公司、林文华、张如芳还应当向司华伟支付621484.54元（2604987.54元－1983503元）。因此，对上诉人林文华、张如芳、司华伟的上诉请求，本院部分予以支持。
综上所述，上诉人林文华、张如芳、司华伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持勐海县人民法院（2016）云2822民初711号民事判决第一项，即“司华伟与林文华、张如芳签订的《道路工程承包协议》和《道路工程承包补充协议》无效”；
二、变更勐海县人民法院（2016）云2822民初711号民事判决第二项为：林文华、张如芳与玉溪市佑丞建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内向司华伟支付工程尾款621484.54元。
一审案件受理费及鉴定费按照一审判决收取；二审案件受理费15600元，由林文华、张如芳负担9000元，司华伟负担6600元。
本判决为终审判决。
审判长 朱江舟
审判员 陈 瑜
审判员 蒋荣春
二〇一八年二月十三日
书记员 张秋林