山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民三终字第496、497号
上诉人（原审原告，原审另案被告）：邵辉，男，汉族，居民。
委托代理人：张重，山东康桥（临沂）律师事务所律师。
委托代理人：朱召才，山东康桥（临沂）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审另案原告）：临沂华东医院。
法定代表人：游某某，院长。
委托代理人：董亮。
委托代理人：孙谦谦。
上诉人邵辉、临沂华东医院因劳动争议纠纷一案，均不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第1601、1612号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告邵辉自2005年3月起参与被告临沂华东医院的组建工作，在被告处担任检验科主任。2007年9月30日，被告临沂华东医院在工商行政管理部门登记注册。原告在被告处工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同。2012年10月份被告临沂华东医院与原告邵辉解除劳动关系。2012年11月5日，原告邵辉因要求被告临沂华东医院支付未签订书面劳动合同双倍工资、加班工资、经济补偿金及赔偿金发生争议，申诉至兰山区劳动人事争议仲裁委员会，该仲裁委于2013年2月21日作出临劳仲裁字（2012）第174号裁决书，裁决内容为：“一、被申请人（本案被告）支付申请人（本案原告）解除劳动关系经济补偿金12800元；……。”裁决书送达后，原告邵辉及被告临沂华东医院均不服该裁决，在法定期限内以对方为被告先后诉讼至法院。在庭审中，原告邵辉申请证人陈鲁斌、刘善伟出庭作证，以此证明其在离开被告处时月平均工资6500元，被告处发放工资时，一部分工资打入银行卡，一部分工资系现金发放。被告对此有异议，辩称两证人的证言不能够证实原告的实际工资情况。原告还提交了其在被告处工作期间的部分考勤表（复印件），以此证明其在被告处工作期间每周工作6天，被告没有安排其补休，被告对此有异议，辩称不具有真实性、合法性和关联性。庭审中，被告提交其单位其他员工的劳动合同两份，证明其单位所有员工均签订了劳动合同，只是原告的劳动合同没有找到。提交了单位出具的工资表一份，证明原告的工资为每月1400元至1600元。提供了营业执照变更明细，证明其单位系2007年在工商行政管理部门注册登记。原告对此有异议，辩称原告自2005年即在被告处工作，被告提交的工资表不能体现被告处工资的实际发放情况。
另查明，2013年4月1日法院以（2013）临兰民初字第1612号案受理了另案原告临沂华东医院的诉讼。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告”的规定，本院根据案情对以上两个案件进行合并审理，后立案的（2013）临兰民初字第1612号案并入先立案的（2013）临兰民初字第1601号案件中进行审理。
原审法院认为，原告（另案被告）邵辉自2005年3月起在被告（另案原告）临沂华东医院处工作，在被告处担任检验科主任。2007年9月30日，被告临沂华东医院在工商行政管理部门登记注册。原告在被告处工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同。2012年10月份被告临沂华东医院与原告邵辉解除劳动关系。上述事实，有相应的证据予以证实，予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。依照上述法律规定，《劳动合同法》实施后，被告临沂华东医院应在一个月内与原告邵辉签订书面劳动合同，其未与原告签订书面劳动合同，因此应视为被告临沂华东医院与原告邵辉已订立了无固定期限劳动合同。庭审中被告华东医院辩称系原告与其解除的劳动关系，但未提交相应证据证实，不予采信。被告应依法与原告解除无固定期限劳动合同，庭审中，其未提交相应证据证实与原告解除无固定期限劳动合同的合法性，故原告要求被告应向其支付违法解除劳动合同双倍赔偿金的主张本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”依照上述法律规定，被告在依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金后，不再支付经济补偿金，故原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的主张，不予支持。庭审中，被告辩称原告每月平均工资为1400元至1600元，但其提交的工资表不是原始的财务凭证，该证据不能证实原告的实际工资情况，在其未提交其他证据的情况下，其应承担举证不能的责任。原告主张其离开被告处时月平均工资6500元，虽有相应的证人证言，但该证人证言不足以证实原告的主张，考虑到原告在被告处工作以及被告提交的工资表、庭审中的证人证言等实际情况，对原告的月平均工资应参照法庭辩论终结时的上年度卫生、社会保障和社会福利的行业标准予以支持。原告主张的未签订书面劳动合同双倍工资，已超法律规定的诉讼时效，故对此不予支持。原告主张的加班工资，其提交的考勤表系复印件，该考勤表存在多处涂改，制作随意，且被告对此不予认可，原告提交的证据不足以证实其在被告处加班的事实，故对此不予支持，原告可在证据充分后另行主张。判决：一、被告（另案原告）临沂华东医院支付给原告（另案被告）解除劳动关系双倍赔偿金58425.28元（3651.58元×8个月×2倍）二、驳回原告邵辉的其他诉讼请求；三、驳回另案原告临沂华东医院的其他诉讼请求。上述第一项，于判决发生法律效力后十日内履行完毕。案件受理费各10元，由被告临沂华东医院负担。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人邵辉上诉称，上诉人在2005年3月起在临沂华东医院工作，未签订劳动合同，2012年10月被上诉人违法解除劳动合同，一审法院已经对上述事实做出认定，邵辉对此没有异议，邵辉的工资标准是在2005年参加工作初的每月2000元逐步上涨至2012年的每月6500元，应以解除合同时的工资作为计算经济赔偿金的依据。上诉人要求临沂华东医院支付双倍工资，没有超过诉讼时效，劳动期间一直没有签订劳动合同，该违法行为处于持续状态，因此，诉讼时效也因该违法行为的持续而中断。上诉人在休息日加班的事实，有证人、排班表等证据证实，应当予以认定，临沂华东医院应当支付加班费，不支付的，还应支付加倍赔偿金，因此要求：一、解除双方的事实劳动关系。二、依法改判临沂华东医院支付解除劳动合同经济赔偿金104000元。三、依法判决临沂华东医院支付邵辉双倍工资71500元。四、依法判决被上诉人支付加班费109457.28元并加倍赔偿金54728.64元。
临沂华东医院答辩称，一审认定事实不清，适用法律错误，上诉人单位2007年9月在工商部门注册直至2008年才开始营业，原审法院却认定被上诉人2005年3月即在临沂华东医院工作。2012年邵辉主动口头辞职，单位多次挽留，邵辉拒不继续工作也不办理辞职手续，给单位造成的一定的经济损失，因此，邵辉系自动辞职，单位不应支付其经济赔偿金。原审判决上诉人单位支付邵辉解除劳动合同双倍赔偿金没有法律依据。一审中，上诉人单位提交了工资表，证明邵辉的工资为每月1400至1600元，但原审认定其工资3651.58元，与事实不符。
上诉人临沂华东医院上诉请求法院撤销原判或改判上诉人不支付被上诉人经济赔偿金及本案诉讼费。理由如下：一审认定事实不清，适用法律错误，上诉人单位2007年9月在工商部门注册直至2008年才开始营业，原审法院却认定被上诉人2005年3月即在临沂华东医院工作。2012年邵辉主动口头辞职，单位多次挽留，邵辉拒不继续工作也不办理辞职手续，给单位造成的一定的经济损失，因此，邵辉系自动辞职，单位不应支付其经济赔偿金。原审判决上诉人单位支付邵辉解除劳动合同双倍赔偿金没有法律依据。一审中，上诉人单位提交了工资表，证明邵辉的工资为每月1400至1600元，但原审认定其工资3651.58元，与事实不符。一审判决上诉人单位支付邵辉解除劳动合同双倍赔偿金没有法律依据。
邵辉答辩称，邵辉在2005年3月起在临沂华东医院工作，未签订劳动合同，2012年10月临沂华东医院违法解除劳动合同，一审法院已经上述事实做出认定，邵辉对此没有异议，邵辉的工资标准是在2005年参加工作初的每月2000元逐步上涨至2012年的每月6500元，应以解除合同时的工资作为计算经济赔偿金的依据。邵辉要求临沂华东医院支付双倍工资，没有超过诉讼时效，劳动期间一直没有签订劳动合同，该违法行为处于持续状态，因此，诉讼时效也因该违法行为的持续而中断。上诉人在休息日加班的事实，有证人、排班表等证据证实，应当予以认定，临沂华东医院应当支付加班费，不支付的，还应支付加倍赔偿金。
二审查明，一审中，邵辉提供了专业技术职称评审简表，上诉人临沂华东医院对该审批表的真实性无异议，该表中记载邵辉工作单位为临沂华东医院。临沂华东医院在该表中加盖公章的时间为2005年10月10日。
二审查明的其他事实和一审一致。
本院认为，上诉人邵辉提供了专业技术职称评审简表，上诉人临沂华东医院对其真实性没有异议，该证据可以证明邵辉作为劳动者2005年即在临沂华东医院工作。临沂华东医院称单位于2007年才领取营业执照。不应自2007年计算邵辉劳动时间。关于双方成立劳动关系的时间问题，劳动者向用工单位提供有偿劳动并接受用工单位的管理、指挥和监督，且劳动者所提供的劳动是用工单位业务的组成部分，应当认定双方之间用工关系成立，单位如未注册登记成功，劳动者与单位发起人之间形成雇佣关系，并按此享受权利、履行义务。单位如注册登记成功，劳动者与正式成立的单位之间自动转型为劳动关系，该劳动关系自始有效，具有溯及既往的效力，自此双方按劳动关系调整相互权利义务关系。因此，对上诉人临沂华东医院关于原审认定双方自2005年即具有劳动关系不当的上诉主张，本院不予支持。其主张邵辉系自动离职亦没有充分证据证明。临沂华东医院主张邵辉每月平均工资为1400元至1600元，但其提交的工资表不是原始的财务凭证，该证据不能证实邵辉的实际工资情况，在其未提交其他证据的情况下，其应承担举证不能的责任。邵辉主张其工资6500元，亦证据不足，双方对邵辉工资数额的主张，本院均不予支持，原审对邵辉的月平均工资参照法庭辩论终结时的上年度卫生、社会保障和社会福利的行业标准予以计算并无不当。
根据劳动合同法的规定，邵辉自2005年在临沂华东医院工作起满一年，双方没有签订书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同。邵辉主张劳动期间一直没有签订劳动合同，该违法行为处于持续状态，与上述法律规定不符，对邵辉关于临沂华东医院应支付未签订合同的双倍工资的上诉主张，因已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。邵辉主张的加班工资，因其证据存在瑕疵，原审告知其可在证据充分后另行主张。本院对此亦不再予以审理。因邵辉主张临沂华东医院支付解除劳动合同经济赔偿金，原审法院亦对此赔偿项目做了认定，由于该项赔偿是劳动合同被单位不当解除的基础上做出的判项，因此对邵辉关于再次解除劳动关系的上诉主张，本院不予支持。综上，原审法院判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人邵辉与上诉人临沂华东医院平均负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐天威
审 判 员 何 江
代理审判员 蒋文静
二〇一四年三月十三日
书 记 员 张洪亮