江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终580号
上诉人（原审被告）：徐香传，男，1954年11月21日出生，汉族，住盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：陈跃祥，江苏行真律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：哈忠华（曾用名哈中华），男，1954年10月19日出生，回族，盐城市发电厂退休职工，住盐城市。
委托诉讼代理人：许斌，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
原审被告：盐城市第一人民医院，住所地盐城市亭湖区越河路**号。
法定代表人：李大林，该院院长。
委托诉讼代理人：夏阳，该院医患沟通办公室科长。
委托诉讼代理人：邹荣，江苏中茵海华律师事务所律师。
上诉人徐香传因与被上诉人哈忠华、原审被告盐城市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第3039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
徐香传上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
事实和理由：一、关于被上诉是否存在股骨头坏死的问题。被上诉人仅凭盐城市第一人民医院的MR检查报告单无法证明该事实，应当由医疗机构出具诊断证明。在一审中，上诉人提供的被上诉人住院病历记载被上诉人四肢活动自如，××人的状况。一审法院对该事实认定的证据并不充分。二、上诉人的诊疗行为与被上诉人的损害后果是否有因果关系的问题。首先，如果被上诉人存在股骨头坏死后果，明显是在第一人民医院治疗后发生的，与第一人民医院的治疗行为有因果关系，但是否是因为该医院使用了大剂量糖皮质激素治疗法所致，存在疑问，造成被上诉人股骨头坏死的原因不明。其次，上诉人的诊疗行为与被上诉人的损害后果是否存在因果关系并无充分证据证明。上诉人的用药与被上诉人在第一人民医院治疗的用药处方基本相同，如果是因药物引起重症药疹，并不能确定是上诉人用药引起的，盐城市第一人民医院是否存在误诊的问题未能解决。一审法院采信的盐城市医学会鉴定结论，该鉴定结论没有送达上诉人，也没有告知上诉人有重新申请鉴定的权利，该证据不能采用。三、相关人员的过错问题。1.一审对于盐城市第一人民医院未对被上诉人采取有效的预防骨质疏松××股骨头坏死的措施，存在明显过错问题未予考虑，明显不公。2.上诉人的用药与盐城市第一人民医院治疗用药并无不同，说明上诉人不存在诊疗错误，而是因为患者个体体质差异，其出现重症药疹属于正常的医疗风险范畴，也是意外事件，上诉人本身并无任何过错。
哈忠华辩称，本案是一起非法行医引起的医疗纠纷，历时近八年时间，被上诉人至今未得到一分赔偿，上诉人上诉理由根本没有事实依据。一、关于被上诉人股骨头坏死的损害后果，被上诉人在2010年4月11日在盐城市第一人民医院做了MR检查报告，结论为两侧股骨头无菌坏死。在2011年3月30日到建湖县医院司法鉴定，也出示了摄片，同时该医院对被上诉人进行了现场身体检查，并进行了X摄片检查，也显示双侧股骨头形态变扁，因此被上诉人股骨头坏死是明确的。本案在一审期间被上诉人于2016年1月14日再次到盐城市第三人民医院检查，结果是双侧股骨头缺血坏死，因此，上诉人对被上诉人股骨头坏死提出异议，显然是错误的。二、上诉人诊疗行为与被上诉人损害后果具有因果关系。本次医疗损害经盐城市医学会医疗损害鉴定确认：1.被上诉人患重型药诊，与上诉人对被上诉人的用药肯定存在关联，因此重型药诊后果与上诉人非法行医行为有直接因果关系。2.被上诉人双侧股骨头坏死与第一人民医院对其使用糖皮质激素治疗存在因果关系，但其治疗方案是确当的，不存在过错。因此被上诉人的伤情虽然是因为盐城市第一人民医院治疗行为所致，但是属于为抢救被上诉人生命所必须采取的医疗措施，故被上诉人损害后果是由于在上诉人处诊疗过错所致。综上，一审判决恰当，请求驳回上诉。
原审被告盐城市第一人民医院述称：原审判决认定我院对患者患有重型药疹的病情治疗符合医疗规范，没有医疗过错行为，该事实认定清楚。患者哈忠华入院时病情危重，我院在会诊后与患者家属进行充分沟通并告知使用激素可能产生股骨头坏死的并发症，××患者不宜使用激素，治疗上存在一定的冲突，患方同意我院的治疗方案。××患者股骨头坏死与激素大量使用存在因果关系，但该激素使用符合医疗常规，答辩人没有过错，故我院不应对患者的损害后果承担赔偿责任。
哈忠华向一审法院起诉请求：原告的损失有：医疗费13902.39元、住院伙食补助费936元、营养费1620元、误工费72535.7元、护理费12600元、交通费500元、残疾赔偿金223038元、精神损害抚慰金15000元，合计340132.09元。现请求法院判令被告按责赔偿原告225673.1元，并承担本案诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：2009年4月16日，原告哈忠华因××到盐城市第一人民医院进行门诊治疗。同年5月27日，原告持该病史资料至被告徐香传开办的私人诊所，进行为期15天的第一疗程输液治疗。主要用药为生理盐水、地塞米松、青霉素、头孢呱酮。2009年6月18日起，原告继续接受第二疗程的输液治疗，用药生理盐水、地塞米松、青霉素、左氧氟沙星等。6月23日，原告皮肤出现轻微红斑症状，徐传香仍继续用药。后原告皮肤红斑症状愈来愈严重。6月29日上午，原告到徐香传处继续治疗。原告的家属见症状严重，遂主动要求转诊至其他医院。当日，原告入住盐城市第一人民医院。入院诊断为“重症药疹、××”。8月19日哈忠华出院。2010年4月11日，原告在盐城市第一人民医院作MR检查。该院检查报告单载明：“两侧股骨头无菌坏死，左侧明显。”
后原告向盐城市亭湖区人民调解委员会驻区法院调解工作室申请调解。该工作室委托盐城市第一人民医院司法鉴定所进行鉴定。同年6月14日，盐城市第一人民医院司法鉴定所作出退鉴说明：我所于2010年5月4日受贵院委托要求对哈忠华股骨坏死、重症药症、血糖升高与徐香传的诊疗行为是否存在因果关系等进行鉴定，现经资料审查，哈忠华案属医疗争议，因所提供资料不全，无法补充，不能作为客观鉴定结论，今将卷宗退回，请查收。后调解工作室又委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定。2010年11月3日，南京医科大学司法鉴定所作出终止鉴定函：因哈忠华案缺少必要的医疗材料，无法完成鉴定任务，故退回此案。
2011年3月，原告向盐城市盐都区人民法院起诉。3月30日，该院依原告的申请，依法委托建湖县人民医院司法鉴定所进行法医学鉴定（原告预缴鉴定费1400元）。2011年4月10日，该所作出建湖县院司鉴所[2011]临鉴字第133号《法医临床鉴定意见书》，结论为：依据对哈忠华病历资料的审阅结合法医学检验，其“2型糖尿病、重症药疹”诊断明确，××变，并逐渐加重，××两侧股骨头无菌性坏死，股骨头变形，已构成八级伤残。同年5月18日，该所又作出建湖县院司鉴所[2011]临鉴字第133号《法医临床鉴定意见书》，结论为：哈忠华误工期限以从受伤之日起至鉴定之日止为宜，护理期限以六个月为宜。同年10月，盐城市盐都区人民法院将该案移送我院，12月15日原告撤回起诉。
2012年12月26日，原告再次诉至一审法院。审理过程中，根据原告的申请，一审法院依法委托盐城市医学会对盐城市第一人民医院的医疗行为与哈忠华的股骨头坏死之间是否存在因果关系进行鉴定（原告预缴鉴定费2200元）。2013年10月31日，该医学会作出盐医损鉴[2013]24号《医疗损害鉴定书》，认为：哈忠华因出现严重皮疹入住盐城市第一人民医院救治，“2型糖尿病、重症药疹”诊断明确，病情严重，告知患者医疗方案、××患者的选择进行治疗；重症药疹治疗抢救必须使用激素，××患者不宜使用激素，治疗上存在冲突，哈忠华当时病情严重，随时可能危及生命，使用激素挽救患者是正确的，诊疗行为符合规范和常规。同时，激素的大量使用引起股骨头坏死在临床上较为常见，可以认为使用激素与哈忠华的股骨头坏死存在因果关系。综上，应当认定盐城市第一人民医院的诊疗行为与损害后果的发生具有因果关系，其对损害后果的发生不具有过错。结论为：哈忠华的股骨头坏死与盐城市第一人民医院的诊疗行为存在因果关系，但医疗行为××患者生命，诊疗行为本身符合规范和常规，故医方不应承担因医疗行为××患者股骨头坏死的责任。2013年11月20日，一审法院作出（2013）亭民初字第0128号民事判决：1、被告徐香传应于本判决生效之日起十日内赔偿原告哈忠华医疗费11121.91元，残疾赔偿金126436.8元、误工费58020.56元、护理费8640元、营养费1296元、住院伙食补助费748.8元、交通费400元、精神损害抚慰金10000元，合计216664.07元；2、驳回原告哈忠华要求被告盐城市第一人民医院赔偿各项损失294936.09元的诉讼请求。被告徐香传不服该判决，上诉至江苏省盐城市中级人民法院。2014年5月26日，该院作出(2014)盐民终字第0624号民事裁定：撤销原判决，发回一审法院重审。同年7月1日，一审法院受理本案，12月20日原告撤回起诉。后原告于2015年9月16日再次诉至一审法院。
本次诉讼中，被告徐香传申请对下列三项事项进行技术鉴定：1、哈忠华是否存在股骨头坏死的损害后果；2、徐香传的诊疗行为是否符合规范、徐香传对原告治疗是否存在不对症用药情形；3、盐城市第一人民医院是否存在误诊和错诊情形、对防范股骨头坏死是否有过失。
一审另查明：原告于2016年1月14日到盐城市第三人民医院拍片。1月15日，盐城市第三人民医院出具MRI检查报告单，诊断结果为双侧股骨头缺血坏死，双侧髋关节腔少量积液。徐传香开设的个体诊所无医疗机构执业资格，其本人未取得执业医师资格。医学会对该类行为不认为是医疗行为（俗称“非法行医”），对徐香传的行为是否符合医疗规范不进行技术鉴定。
一审还查明：原告在盐城一院住院治疗51天，且因病治疗期间共花去医疗费13778.19元（含医保报销的费用10461.75元）。诉讼中，原告对其存在误工损失的诉讼请求，未能提供有效证据予以佐证。
一审法院认为：本案中，当事人之间的争议焦点为：（一）原告哈忠华是否存在股骨头坏死的损害后果；（二）各方当事人是否具有过错及其行为与原告的损害后果之间是否具有因果关系；（三）原告哈忠华主张的损失是否合法、合理；（四）本案的责任主体及责任比例问题。现对上述四个争议焦点分述如下：
（一）关于原告哈忠华是否存在股骨头坏死损害后果的问题。
原告哈忠华在庭审中提交的2010年4月11日盐城一院的MR检查报告单上载明：“两侧股骨头无菌坏死，左侧明显。”另：2011年5月18日建湖县人民医院司法鉴定所法医学鉴定书中也载明“盐城市第一人民医院MR片（2010年4月8日6303）示：两侧股骨头可见不规则异常信号，左侧股骨头明显，T1W1呈低信号形态尚完整，两侧股骨头未见明显塌陷，T2W1序列可见两侧髋关节少量积液，髋关节间隙未见明显狭窄。”
本次诉讼中，原告于2016年1月14日又进行拍片检查，检查报告单仍载明双侧股骨头缺血坏死。经询问法医，股骨头坏死不会好转。据此，一审法院认定原告于2010年4月11日在盐城市第一人民医院进行MR检查时存在股骨头坏死的损害后果。
（二）关于各方当事人是否具有过错及其行为与原告的损害后果之间是否具有因果关系的问题。
1、原告哈忠华。原告哈忠华自行到无合法行医资质的场所接受治疗，忽视自身安全，且当输液红斑症状后，未及时转诊，而是直至红斑症状严重后才转诊医院治疗，其对损害后果的发生存在一定的过错。
2、被告盐城市第一人民医院。盐城市医学会鉴定认为：哈忠华因出现严重皮疹入住盐城市第一人民医院救治，“2型糖尿病、重症药疹”诊断明确，病情严重，告知患者医疗方案、××患者的选择进行治疗；重症药疹治疗抢救必须使用激素，××患者不宜使用激素，治疗上存在冲突，哈忠华当时病情严重，随时可能危及生命，使用激素挽救患者是正确的，诊疗行为符合规范和常规。同时，激素的大量使用引起股骨头坏死在临床上较为常见，可以认为使用激素与哈忠华的股骨头坏死存在因果关系。综上，应当认定盐城市第一人民医院的诊疗行为与损害后果的发生具有因果关系，其对损害后果的发生不具有过错。
3、被告徐香传。原告哈忠华因患××，从2009年5月27日至6月29日在被告徐香传的私人诊所进行输液治疗，主要用药为生理盐水、地塞米松、青霉素、头孢呱酮、左氧氟沙星等。6月23日，哈忠华皮肤出现轻微红斑症状，后愈发严重，6月29日到盐城市第一人民医院检查被诊断为“重型药疹”。××患者重症药疹诊断明确，何种药物引起难以认定，临床上青霉素、头孢呱酮、左氧氟沙星均有可能引起过敏、皮疹，该患者在个体诊所用药时间较长，重症药疹的发生肯定有用药有关”。综上，可以认定被告徐香传的行为与原告哈忠华的损害后果之间存在因果关系。被告徐香传开设的个体诊所无医疗机构执业证书，徐香传本人未取得执业医师资格，其擅自开设诊所从事医疗活动并对原告哈忠华进行治疗，其行为属非法行医行为，盐城市医学会的鉴定意见排除了医方的过错，可以认定被告徐香传对损害后果的发生具有较大过错。
（三）关于原告哈忠华损失的审核核定。
（1）医疗费。根据原告提供的医疗机构出具的医疗费用单据，结合诊断证明等证据审核，并扣除医保中心直接支付的医疗费10461.75元，确定医疗费为3316.44元。（2）住院伙食补助费。根据原告提供的医疗机构出具的出院记录，原告的住院时间为51天，参照本院所在地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准18元/天计算，确定住院伙食补助费为918元。（3）营养费。根据鉴定意见，原告的营养期限为6个月，参照9元/天的标准计算，确定营养费为1620元。（4）误工费。原告已于2009年退休，并享有退休金，且原告未提供证据予以证实退休后从事其他有报酬的工作，故该项诉讼请求依法不能成立。（5）护理费。根据鉴定意见，原告的护理期限为6个月，护理人数为1人，参照70元/天的标准计算，确定护理费为12600元。（6）交通费。根据原告支出交通费的实际情况，确定交通费为500元。（7）残疾赔偿金。根据原告经法医鉴定的伤残等级，依法应按照一审法院所在地2015年度城镇居民人均可支配收入37173元，自定残之日起按二十年并结合伤残等级系数计算，确定残疾赔偿金为223038元。（8）精神损害抚慰金。根据原告的伤残程度给其带来一定的精神痛苦和肉体痛苦，依法应适当给予精神损害赔偿金以抚慰原告，确定精神损害抚慰金为10000元。上述第（1）至（8）项合计251992.44元。
（四）关于本案的责任主体及责任比例问题。
1、被告盐城市第一人民医院。被告盐城市第一人民医院对原告重型药疹的治疗符合规范，不存在医疗过错，不符合民事责任的构成要件，故盐城市第一人民医院不承担民事责任。
2、被告徐香传。被告徐香传的行为对原告的损害后果负有主要过错，一审法院酌情认定徐香传承担70%的赔偿责任（除精神损害抚慰金外），赔偿原告179394.71元。
综上，判决：一、被告徐香传应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告哈忠华179394.71元。二、驳回原告哈忠华要求被告盐城市第一人民医院承担赔偿责任的诉讼请求。案件受理费4600元、鉴定费3600元，合计8200元，由原告哈忠华负担2460元，被告徐香传负担5740元。
二审中,上诉人徐香传提供了被上诉人哈忠华2009年6月和2010年3月两次在盐城市第一人民医院治疗用药的清单。并申请进行如下司法鉴定：一、对盐城市第一人民医院是否存在误诊或错诊情形，包括对医院诊断哈忠华为重型药疹是否符合诊疗规程进行鉴定，以及对盐城市第一人民医院即使诊断正确，但对预防股骨头坏死出现方面是否存在过失进行鉴定；二、对徐香传的诊疗行为是否存在不对症用药进行鉴定。
本案二审过程中，盐城医学会鉴定人员就案涉医疗损害鉴定意见出庭接受了质询。其相关陈述为：“当时是对哈忠华与盐城第一人民医院医疗损害纠纷进行的鉴定，哈忠华是重型药诊入院，经过一院治疗存在股骨头坏死状况。因为哈忠华患重型药诊是危及生命的，需要抢救。所以我们鉴定认为虽然哈忠华股骨头坏死结果是确定的，但是因为治疗所需，盐城市第一人民医院不存在不当诊疗行为。我们当时认为药诊肯定是与用药有关的，至于在外面的用药情况，我们不作鉴定。是什么药物引起的，徐香传对于哈忠华的用药有无过错，我们没有认定。”
本院认为，一、上诉人徐香传对被上诉人哈忠华存在股骨头坏死的损害后果提出异议，根据本案查明的情况，在案涉医疗损害及纠纷发生后，哈忠华经多次、多家医疗及鉴定机构诊断，均确认哈忠华存在股骨头坏死的损害后果，并有相关的检查结果予以佐证，徐香传虽有异议，但未能提供有效证据佐证其主张，本院对其该上诉理由不予支持。
二、关于是否需要启动重新鉴定程序以及一审判决对于案涉各方的责任分担是否适当的问题。根据法律规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。经查，案涉鉴定意见书是盐城市医学会依据盐城市亭湖区人民法院的委托，鉴定程序合法；鉴定人员出庭接受了质询并对鉴定意见书中的相关问题进行了解释，本院认为，案涉鉴定意见客观、科学，并不存上述法律规定的应当重新鉴定的情形。故对于上诉人要求对盐城市第一人民医院是否存在误诊或错诊情形等事项进行鉴定的申请，本院不予支持。
三、关于徐香传对哈忠华的治疗行为是否存在过错，以及应承担的责任比例问题。徐香传未取得执业医师资格，其开设的诊所无医疗机构执业资格，在哈忠华第二个疗程输液治疗过程中，出现皮肤红斑后，徐香传未能及时停止输液治疗、并建议哈忠华转入正规医院抗过敏治疗，××哈忠华皮肤过敏症状进一步加重，对此，徐香传负有相应的责任。虽然哈忠华的皮肤过敏可能与其自身体质有一定的关联，但哈忠华损害后果的加重则与徐香传不具备资格、预见不足有更大的关联，一审法院基于上述因素判令哈忠华自担30%，徐香传承担70%的赔偿责任，基本适当。对徐香传要求对其诊疗行为是否存在不对症用药进行鉴定的申请，本院亦不予支持。
综上，徐香传的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由徐香传负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
审 判 员 刘圣磊
代理审判员 裴葭嘏
二〇一七年八月十八日
书 记 员 周亚东