湖南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘刑终343号
原公诉机关湖南省常德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐正强，男，1985年12月16日出生，汉族，小学文化，无职业，住湖南省汉寿县。因涉嫌犯运输毒品罪，于2015年5月23日被汉寿县公安局刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现押于湖南省汉寿县看守所。
辩护人周惠娟，湖南博泰律师事务所律师。
辩护人黄敏，湖南扬世律师事务所律师。
湖南省常德市中级人民法院审理湖南省常德市人民检察院指控原审被告人徐正强犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年6月20日作出（2016）湘07刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人徐正强不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月4日在湖南省汉寿县人民法院公开开庭审理了此案。湖南省人民检察院指派检察员王静出庭履行职务，上诉人徐正强及其辩护人周惠娟、黄敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年5月21日晚，被告人徐正强经主动与湖南省汉寿县的贩毒下线张某（另案处理）联系后，即于次日携带5009.5克甲基苯丙胺乘坐同乡龙某驾驶的牌照为粤Ｌ×××××小车从广东省惠东县出发前往湖南省汉寿县。尔后，徐正强下车单独前往张某家准备商议毒品交易时被公安机关抓获，公安机关从龙某的车内当场缴获甲基苯丙胺5009.5克（其中甲基苯丙胺含量为77.5%）。上述事实有刑事科学物证鉴定意见、证人证言、物证、书证、辨认笔录、视听资料及被告人徐正强的供述和辩解等予以证实。据此，湖南省常德市中级人民法院依法作出判决：被告人徐正强犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
上诉人徐正强上诉及其辩护人辩护提出：1、原审认定其贩卖、运输毒品的事实不清，证据不足；2、受“暴佬”、“阿某”的指使贩卖、运输毒品，系从犯；3、检举揭发他人的犯罪行为尚在查证中，死刑应当留有余地；4、本案不排除特情引诱的情况；5、毒品未流入社会，量刑过重。
其辩护人黄敏还提出：本案存在非法取证的行为。
湖南省人民检察院出庭提出：本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人徐正强的上诉理由均不能成立，建议维持。
经审理查明，上诉人徐正强于2012年在广东省东莞市务工期间与张某相识，两人互留了电话号码。2015年5月22日凌晨2时许，徐正强携带毒品乘坐同乡龙某驾驶的牌照为粤Ｌ×××××号的小车，从广东省惠东县出发前往湖南省汉寿县。途中，徐正强电话联系汉寿县吸毒人员张某，准备以30元/克的价格向张某贩卖毒品1000克，张某表示同意。当日12时20分许，徐正强乘坐龙某驾驶的汽车从长常高速某收费站驶出后即停了下来，后徐正强徒步来到张某家中，当二人正在商谈毒品交易事宜时被公安民警抓获。与此同时，公安民警在汉寿县一汽修厂内将龙某抓获，并从龙某驾驶的车辆后座上查获浅棕色单肩皮质挎包一个和一个印有“久久神童”字样的塑料购物袋中查获毒品甲基苯丙胺6包净重5009.5（其中甲基苯丙胺含量为77.5%。）。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
1、受案登记表及到案经过证明，公安机关接到匿名群众举报称一名“阿强”的男子急于出手一批毒品后，经过布控侦查，于2015年5月22日在汉寿县将徐正强抓获归案，并从徐正强乘坐的车内缴获大量毒品。
2、常德市公安局刑事科学研究所常公物鉴（理化）字（2015）501号物证检验意见及长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字（2015）8233号物证鉴定意见证明，经鉴定，公安机关在龙某驾驶粤Ｌ×××××号小车的缴获徐正强放置的白色晶体状毒品疑似物净重5009.50克，均检出了甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺含量为77.5%。
3、高速公路收费信息、卡口截图及车辆通行费发票）证明，牌号为粤Ｌ×××××的小车于2015年5月22日2时45分许从广东出发，途经广惠高速、京珠高速，并于当日12时20分到达湖南汉寿县某收费站。
4、湖南省汉寿县公安局检查笔录、扣押清单及照片证明，2015年5月22日13时许，公安机关对龙某驾驶的车辆进行当场检查，在车辆后座上的一个单肩包和一个印有“久久神童”字样的黑色塑料购物袋中查获6袋白色晶体状毒品疑似物，车辆通行费发票4张。从徐正强处查获诺基亚直板手机1部，号码为186××××0078。
5、手机通话详单证明，徐正强持有的186××××0078手机号码在2015年5月22日与张某持有的187××××1723手机号码有多次通话联系的情况。且徐正强持有的186××××0078手机号码与“暴佬”持有的188××××4448手机号码、“阿某”持有的159××××0463手机号码于2015年3月-4月期间多次通话联系的情况。
6、证人龙某的证言及其辨认笔录证明，他在广东省惠东县开餐馆时认识徐正强。2015年5月20日，他因自己的一辆吉利越野车被益阳老乡黄某偷走，准备回益阳找警方寻找黄某下落。当日，他打徐正强电话询问徐正强是否一同前往，徐正强表示等两天再说。5月21日22时许，徐正强要他凌晨动身，但他表示没钱无法动身，徐正强表示自己有钱做路费。次日凌晨2时20分许，徐正强要他等会儿，表示路费等会就到位。之后，一个三十多岁的年轻人驾驶一辆黑色小车送徐正强过来，徐正强提了3个袋子背了一个单肩包上了他驾驶的粤Ｌ×××××红色众泰小车，上车后，徐正强将3个袋子和单肩包放在了车辆的后座。车辆上广惠高速，途经机场高速上京珠高速，粤北收费站一直开到长沙。进入长沙后，经绕城高速进入长张高速，12时许在汉寿下高速，途中，徐正强多次与人通电话，快到汉寿时，徐正强与人打电话，让对方到某宾馆开房见面。下高速后，在收费站外大圆盘处，徐正强下车去见朋友，他则一人将车开到一个餐馆吃饭，饭后他到隔壁一家修理厂修车载DVD，这时，公安干警将他控制，民警在车辆后座查获徐正强的一个浅棕色的单肩包和一个黑色花纹并印有“久久神童”字样的塑料购物袋，经过当面检查清点，一共查获了6个白色透明的自封口塑料袋包装的白色晶体，民警当面称重，民警对清点过程进行了拍照和摄像，并对毒品进行了封存。途中，徐正强一共给了他1000元的路费。另外，徐正强在车上与他人通话时讲的是汉寿方言，他听不懂。
经混合辨认，龙某辨认出徐正强系将装有毒品疑似物的浅棕色皮质单肩挎包和“久久神童”字样的黑色印花购物袋放置在他车上，且与他一同驾车回汉寿县的“阿强”。
7、证人李某（系龙某的妻子）的证言（证明，龙某因为自己的吉利小车被黄某偷走，便想邀徐正强驾驶自己女儿的车一同回益阳找黄某，但徐正强一直表示等时间和路费，直到5月21日晚10时许，龙某称徐正强邀他当晚回汉寿县并提供2000元路费给龙某，龙某便准备和徐正强一同驾车回湖南。5月22日凌晨，徐正强一个人一手提着一个浅棕色皮质单肩挎包，另一只手提着一个塑料袋放在龙某女儿车辆的后座上。
8、证人张某的证言及其辨认笔录证明，他的手机号码为187××××1723。他在几年前与“强儿”（即徐正强）在广东省惠东县相识，二人互留了联系电话。但徐正强一直未和他联系。直到2015年5月下旬的一天上午8时许，徐正强给他打电话，称有条把（指1公斤）家伙，问他是否需要，因为他曾经和徐正强在惠东县一起吸食过冰毒，当时他就明白徐正强的意思，徐正强称卖给他40元/克，他可以按照50元/克的价格卖出，这样可以赚取10元/克的差价，由于他吸食冰毒多年，且认识汉寿县的一些吸毒人员，为牟利他表示同意，并让徐正强将毒品送至汉寿县进行交易。尔后，他找朋友借了两万八千元作为毒资。当日12时许，徐正强拨打他电话，约好两人在他家中试货，如果合适再到宾馆开房进行交易。十几分钟后，徐正强一人来到他家，他将徐正强带到二楼卧室，并打电话让朋友“七佬”（即钟某）带矿泉水、吸管以及锡纸过来试吸。他与徐正强碰面后，告知徐正强准备了28000元毒资，余款要到银行取现。之后，徐正强将一小团卫生纸巾放在卧室的小方桌上，钟某也来到他家，三人正准备吸食徐正强带来的一小包冰毒时，公安将他们三人抓获，在出门快到马路边时，他乘机挣脱民警，跑向了屋后的山里。次日，他逃往广东省，2015年11月27日16时许，他在汉寿县汽车总站附近的宾馆被抓获。他从未主动联系过徐正强，徐正强估计认为他吸毒，有圈子，就想卖给他。
经混合辨认，张某辨认出徐正强即是2015年5月22日与他交易毒品的“强儿”，并辨认出到他家中试吸毒品的“七佬”即钟某。
9、证人钟某（即“七佬”）的证言证明，2015年5月初，他因吸食毒品在拘留所与张某相识。从拘留所出来后，即2015年5月22日12时许，他打张某电话要其帮忙联系工作，张某则要他赶到张家中来，尔后，他在房间二楼看见张某和一名年轻男子正在用矿泉水瓶制作吸毒工具，因他吸毒拘留后刚从拘留所出来，便不想再吸毒即准备离开，这时，警察进来将三人抓获。
10、证人戴某的证言证明，2015年5月下旬的一天12时许，戴某受公安机关邀请在汉寿县一家汽车养护店，见证了公安机关对一辆红色小车的检查过程，并进行了摄像。当时公安干警从车辆的后座搜到了一个皮质挎包和一个印有“久久神童”字样的袋子，从皮质挎包内查处3大包用透明自封口袋装的白色冰糖状的物品，另外还有一个自封口袋里装有少许白色冰糖状的物品，从“久久神童”字样的袋子中查获2大包白色冰糖状的物品。
11、证人刘某的证言证明，2015年5月下旬一个星期五的13时许，一名男子驾驶一辆广东牌照的红色小车过来维修车载DVD，刘爱华正准备检查DVD时，警察过来将开车的男子控制，并在一家婚庆公司请了一名女摄像师，警察对车辆进行检查，女摄像师对过程进行了录像。警察从车辆的后座上查获的一个皮质挎包和一个黑色塑料袋中装有6包白色冰糖状的物品，其中1包只装有少许。
12、证人刘某(系徐正强的母亲)的证言证明，她得知儿子徐正强被抓是徐正强的朋友“三哥”（即龙某）告知的。徐正强是今年过年以后从汉寿出去到广东省惠东县务工的，称自己在赌场找了份工作。尔后，徐正强于2015年4月下旬或5月上旬回来过一次，但只给他父亲买了1000多元的药。
13、证人徐某（系徐正强的父亲）的证言证明，儿子徐正强为人讲义气，懒惰，在家里不干农活，也无手艺。2015年农历正月时，徐正强称自己在广东省惠东县的赌场找到一份工作。赴惠东县务工后，徐正强还回过家一次。
14、证人杨某的证言证明，她和徐正强在惠东县的生活来源是她找朋友借的，徐正强很少给钱，平常徐正强就是出去打牌、赌博、跑赌场。徐正强的朋友有“三哥”（即龙某）”和一个叫“阿某”的男子，不知道他们平常在一起做什么。2015年5月份，徐正强要她收拾衣服，称要回汉寿县。次日，杨某听龙某的妻子讲徐正强与龙某一起回了汉寿。
13、汉寿县公安局尿检报告证明，经过使用甲基安非他明试剂检测，徐正强的尿样呈阳性。
14、户籍资料证明，上诉人徐正强的基本身份情况。
15、上诉人徐正强供述及其辨认笔录证明，他案发前一直在广东省惠东县打工，并在赌场看场子时与“阿某”相识。2015年3月他经朋友“阿某”介绍认识了一个叫“暴佬”的人，“暴佬”的出租屋位于惠东县，并为“暴佬”收过一次款，此后“暴佬”比较相信他，他也得知“暴佬”系贩卖毒品的。2015年4月左右，“暴佬”称提供毒品，要他在老家汉寿县帮忙销售毒品，他未答应。2015年5月21日晚10时许，“暴佬”要他帮忙从惠东县带毒品回汉寿县销售，由“暴佬”出资并提供毒品，并给他2000元路费，且贩毒利润由两人平分。他因为赌博输了10多万元，才答应帮“暴佬”把毒品带回汉寿县找销路。之后，“暴佬”和“阿某”在惠东县某国际酒店1018房交给他一个棕色皮质挎包，一个印有“久久神童”字样的塑料袋，“暴佬”称是5条即5公斤毒品，让他以3万元/千克的价格卖出去。之后，他打电话联系龙某，让龙某开车送他回汉寿县。“暴佬”开车送他到龙某处，“暴佬”将棕色皮质挎包放在龙某的车后座，他将印有“久久神童”字样装有毒品的塑料袋和装换洗衣服的袋子放在车后座。5月22日凌晨2时许，他与龙某开车从惠东回汉寿，当日9时许，他打电话给几年前认识的朋友张某，准备以30元/克的价格向张某贩卖毒品，张某表示同意购买1公斤冰毒，其余4公斤他准备慢慢帮助“暴佬”找销路。当日13时许，他在汉寿下高速后，一人来到张某家，张某称只有28000元毒资，剩下的钱要到银行取现。之后，他就被公安机关抓获了。他还供述，自己的手机号码是186××××7198，从惠东动身前，“暴佬”交给徐正强一个直板手机，号码为186××××0078，自己186××××7198手机留在了某国际酒店房间里。“暴佬”的手机号码是188××××4448，“阿某”的手机号码是159××××0463。龙某开始对他贩卖毒品的事情不知情，后来他在车上一直联系销路，龙某肯定听到了，但两人一直都没有讲穿。案发前一个星期，他在“暴佬”的影响下才开始吸食冰毒。
经混合辨认，徐正强辨认出公安机关从龙某牌照为粤Ｌ×××××的车内缴获的装有5000余克毒品的浅棕色包系“暴佬”交给他的，并辨认出与他一起驾车回汉寿县的“三哥”系龙某。
本院认为，上诉人徐正强违反国家对毒品的管理法规，从广东省惠东县运输毒品甲基苯丙胺5009.50克（均被缴获，其中甲基苯丙胺含量为77.5%）至湖南省汉寿县进行贩卖，其行为构成贩卖、运输毒品罪，且贩卖、运输毒品的数量大，含量高。上诉人徐正强上诉及其辩护人辩护提出“1、原审认定其贩卖、运输毒品的事实不清，证据不足；2、受“暴佬”、“阿某”指使贩卖、运输毒品，系从犯；3、检举揭发他人的犯罪行为尚在查证中，死刑立即执行应留有余地；4、本案不排除特情引诱的情况”的理由及辩护意见。经查，一、徐正强贩卖、运输毒品的事实有现场缴获的大量甲基苯丙胺、手机通话详单、车辆行驶轨迹、证人证言等证据予以证实，且徐正强对此亦进行了多次一致的供述，足以认定；二、徐正强积极主动联系贩毒下线、亲自运输毒品、具体负责交易，反映了其交易的主动性和积极性，其行为不符合从犯的构成要件，依法不能认定为从犯；三、徐正强的检举他人贩毒的行为未经查证属实，其行为尚不能认定为立功；四、现有证据证实，徐正强主动联系贩毒下线张某，商议毒品交易数量和交易价格，可排除特情引诱的情况。徐正强的辩护人辩护还提出“本案存在非法取证的行为。”经查，现有证据证实，徐正强在侦查机关进行了多次有罪供述，同时结合同步录音录像讯问资料显示，徐正强的供述清晰、自然，无证据证实公安机关存在非法取证的行为。故徐正强的上述上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。但鉴于徐正强所贩卖、运输的毒品均被缴获，并结合徐正强贩卖、运输毒品的数量、事实、情节可酌情对徐正强从轻处罚，故徐正强上诉及其辩护人辩护提出的“毒品未流入社会，量刑过重”的理由及辩护意见成立，本院予以采纳。综上，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，全案审判程序合法，但对徐正强量刑偏重。湖南省人民检察院出庭提出“本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人徐正强的上诉理由均不能成立，建议维持”的出庭意见部分正确，本院予以部分采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市中级人民法院（2016）湘07刑初11号刑事判决中对上诉人徐正强的定罪部分。
二、撤销湖南省常德市中级人民法院（2016）湘07刑初11号刑事判决中对上诉人徐正强的量刑部分。
三、上诉人徐正强犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
审 判 长 李铁山
代理审判员 王志刚
代理审判员 徐 娟
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 李哲丽