河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀01刑终605号
原公诉机关河北省石家庄市新华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李敬贤，外号尤尤（音），男，1982年9月18日出生，汉族，小学文化，户籍地河北省张家口市涿鹿县，捕前住石家庄市新华区，无业。2008年9月12日因犯寻衅滋事罪被石家庄市新华区人民法院判处有期徒刑二年八个月，2009年4月13日刑满释放。2015年9月7日因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪被石家庄市公安局桥西分局刑事拘留；2015年9月14日经石家庄市桥西区人民检察院批准，同日被石家庄市公安局桥西分局执行逮捕。
辩护人徐士杰，河北北方国立律师事务所律师。
河北省石家庄市新华区人民检察院指控原审被告人李敬贤犯非法持用毒品罪一案，河北省石家庄市新华区人民法院于2016年4月28日做出（2016）冀0105刑初123号刑事判决，原审被告人李敬贤不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月5日下午，吸毒人员张某、马某欲购买冰毒，由张某联系被告人李敬贤，后在石家庄市友谊北大街与钟旺路交口处，张某以400元价格从被告人李敬贤处购买一小塑料袋毒品。2015年9月7日，被告人李敬贤被公安机关抓获，从其驾驶的车辆内查获疑似冰毒若干，经河北省公安厅理化检验，查获的疑似冰毒净重10.07克，从中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有被告人李敬贤供述、证人张某、马某证言、辨认笔录、石家庄市公安局桥西分局行政处罚决定书、吸毒人员动态管控信息、张某、马某书证、李敬贤指认照片、现场检测报告书、吸毒成瘾认定书、河北省公安厅理化检验报告、到案经过、前科判决书、户籍证明等证据材料予以证实。其中：
被告人李敬贤2015年9月7日在公安机关供述：“我记得我一共卖给张某毒品六七次，具体时间我记不清了，每次卖给张某一小袋价格是300到500元不等。最近一次是在2015年9月5日下午，具体时间记不清了，张某�我打电话问我有没有毒品，我说有点你过来吧，于是我们约好在石家庄市新华区友谊大街水上公园附近见面，15时左右，我们在水上公园附近见了面，我们见面后，我给他了一小袋冰毒，他当时没有给钱，因为我今天过来是想跟他要我的钱，因为他以前欠我钱呢，他欠的钱是我以前借给他的。但是，以前他要的冰毒有时给钱，有时不给我钱，说是日后再给。”
问：“你每次卖给张某的冰毒都是多少？多少钱？在什么地方卖给他的？”
答：“每次一小塑料袋，大概4-6分，每次300-500元左右，有的时候在石家庄市新华区友谊大街附近，有时在石家庄市长安区（原桥东区）园明路附近卖给张某。具体在哪个地方卖给张某几次我现在记不清楚了，反正是这两个地方。”
证人张某2015年9月7日在公安机关供述：“2015年9月5日中午，马某当时到了260�院门口找的我，我俩见面之后，马某当时坐着我的车，马某想玩东西，指的是吸毒，接着我就拿着我的电话给那个叫“有有”的男的打了电话，我给有有打通了之后，他接的，在电话里我问他有没有，他说有，我说那我就过去找你去，到了给你打电话，他说行，于是我就开着车拉着马某一起来到了石家庄市的友谊北大街和钟旺路的交叉口等着有有过来，到了之后我给有有打电话，我说我到了，他说你在那等着吧马上到，于是过了大约20分钟左右，有有开着一辆蓝色的别克商务汽车过来了，见面之后，有有让我上他的车，我就按照他的意思打开他的车门，当时车上就他自己，我从口袋里拿出了钱，之后他就递给了我一个小塑料袋，塑料袋里装着点冰毒，之后我就下了车回到我自己车上了，我们就各自走开了。”
“我给了他400元整，都是百元面值的。”
三、证人张某2015年9月7日在公安机关供述：“在当日15时许我在260医院门口见到了马某，我说以前认识个溜冰的，不知道现在有没有冰毒，我就说那咱们试试吧看能不能买到冰毒，我问马某那里有钱吗，马某说只有160元，我就要了这些钱，因为买冰毒需要400元，我就给我认识的优优打电话联系购买冰毒的事情，优优说他这里也没有冰毒，他也需要联系，就这样我们约到了友谊大街水上公园附近的路上，我开着车到了约定地点，等了约20分钟优优给我打电话说好了，我就下车见到了优优，给了优优400元钱，优优给了我1包冰毒和吸毒用的锅子，然后我就开车拉着马某到了他住的如意大厦1410房间。”
四、证人马某2015年9月6日在公安机关供述：“2015年9月5日中午12时许我在如意大厦附近喝酒喝多了，很难受，张某给我打电话说喝酒，我就说我已经喝多了，我俩人就聊天说起来溜冰能解酒，我就问张某能联系到冰毒吗，张某说让我过去找他见面再说，我们就约到了260医院门口见面，在当日15时许我打车到260医院门口，我到了260医院附近见到了张某后，张某说以前认识个溜冰的，不知道现在有没有冰毒，我说说那咱们试试吧看咱们能不能买到冰毒，我问张某需要多少钱，张某说得500元左右，我说我这里就有160元，张某就让我把这160元给了他，张某就开他的车拉上我到了友谊大街附近，我就在车上坐着，张某打电话联系后他就下车，张某下车有5分钟左右，张某就回来到车里后拿给我冰毒给我看。”
五、证人马某2015年9月7日在公安机关供述：“2015年9月5日的中午，我给张某打电话，我喝多了，我问张某能不能找到毒品吸食一下，然后张某就让我去260医院门口找他，于是我来到了260医院门口，我俩见面之后，我坐着张某的车，我们俩一起就来到了石家庄的友谊北大街附近，大约20分钟左右的时候，张某接了一个电话称他的朋友过来了，接着我就看到了一辆蓝色的别克商务车停在了我们的汽车前边，张某打开车门直接上了那辆车，过一会他就下了车，回到了我们的车上，张某上车后从他的口袋里拿出了一小包冰毒让我看了看，接着我们就回到了如意大厦。”
问：“当时买这些冰毒花了多少钱？”
答：“张某告诉我花了400元钱，还差了人家100”。
石家庄市公安局桥西分局2015年9月7日出具的行政处罚决定书载明：2015年9月5日15时许，马某和张某在石家庄市桥西区如意大厦1410房间以烫吸的方式吸食冰毒（甲基苯丙胺），被抓获。
原判认为，被告人李敬贤明知是毒品而向他人贩卖，并从其驾驶的车辆内缴获含甲基苯丙胺成分的毒品10.07克，其行为�成贩卖毒品罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，但指控罪名不妥。
被告人李敬贤在公安机关的供述与证人张某、马某证言、书证、辨认笔录、石家庄市公安局桥西分局行政处罚决定书等证据均能够相互印证李敬贤贩卖毒品给张某的事实，故该10.07克毒品应认定为其贩卖的毒品，但由于其意志以外原因犯罪未得逞，系犯罪未遂，故依法比照既遂犯减轻处罚。被告人辩护人提出李敬贤自愿认罪的意见，经查，在庭审过程中，李敬贤对其贩卖毒品的行为予以否认，该辩护意见不予采信。被告人李敬贤曾有前科，酌情对其从重处罚。为了打击犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条的规定，判决：被告人李敬贤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
原审被告人李敬贤上诉提�：原判认定事实不清，请求依法改判罪名为非法持有毒品罪并依法量刑。
辩护人提出：原判事实不清，证据不足，仅凭吸毒人员张某的一面之词系孤证，不能证实李敬贤卖给张某毒品的事实存在。原判适用法律错误，被告人李敬贤构成非法持有毒品罪。
经审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定上诉人李敬贤贩卖毒品的犯罪事实正确，有经一审庭审质证的相关证据予以证实，本院予以确认。
关于原审被告人李敬贤上诉及其辩护人称原判认定事实不清，证据不足的理由和意见，经查，原判认定李敬贤贩毒事实，不是仅凭吸毒人员张某的一面之词，系有被告人李敬贤在公安机关的供述与证人张某、马某证言、书证、辨认笔录、石家庄市公安局桥西分局行政处罚决定书等证据相互印证证实。故对此所提理由和意见不能成立。
�院认为，上诉人（原审被告人）李敬贤明知是毒品而向他人贩卖，并从其驾驶的车辆内缴获含甲基苯丙胺成分的毒品10.07克，其行为构成贩卖毒品罪。
关于关于原审被告人李敬贤上诉及其辩护人所提本案的定性问题，经查，本案原审被告人李敬贤之所以被查获，系公安机关根据查获的吸毒人员交待，所吸食毒品是向李敬贤购买。故此，从其车中查获的10.07克毒品亦应认定为其贩卖的毒品。综上，原判事实清楚，证据充分，适用法律正确。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 英 辰
审判员 张 立 新
审判员 裴 卫 华
二〇一六年七月七日
书记员 �亚楠