上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终9764号
上诉人（原审被告）：曲欢，女，1989年10月31日生，汉族，住广西省柳州市柳北区。
委托诉讼代理人：毛纪富，上海融力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州边锋网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西斗门路3号天堂软件园B幢2楼B座、2楼C座、3楼C座。
法定代表人：张雪南，董事长。
委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶韬，上海市协力律师事务所律师。
上诉人曲欢因合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初51127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案受理后，依法组成合议庭于2017年8月22日公开开庭审理了本案。上诉人曲欢的委托诉讼代理人毛纪富、被上诉人杭州边锋网络技术有限公司�以下简称“边锋公司”）的委托诉讼代理人陶韬到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
曲欢上诉请求：撤销原判决；改判驳回边锋公司的原审诉讼请求。事实与理由：其与边锋公司系劳动合同关系，并非原审法院认定的合作性质的非典型合同关系。在双方履约过程中，边锋公司没有履行合同所约定的物质支持，且每次均有迟延支付报酬等情况，故对方违约在先。因此，请求二审法院查清事实后予以改判。
边锋公司答辩称：双方系合作关系，不是劳动关系；物质支持方面，边锋公司没有违约，已经完全按照约定履行合同；报酬由第三方公司支付，可能会偶有迟延几日支付，但上诉人也没有证据证明迟延支付报酬的时间。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
边锋公司向原审法院的起诉请求：1、判令曲欢构成违约，并解除双方于2015�6月1日签订的《游戏主播独家合作协议》（合同编号为BF-150820-1101D）；2、判令曲欢支付边锋公司违约金300,000元；3、判令被曲欢返还边锋公司支付的151,312.99元（包含合作费用110,500元、游戏礼物费用40,812.99元）以及物质支持费用450,082.75元；4、本案诉讼费由曲欢承担。
原审法院认定事实：2014年6月1日，边锋公司（甲方）与曲欢（乙方、网络名称为慕容某、对应英文为m）签订《游戏解说员独家合作协议》，但该《游戏解说员独家合作协议》履行期限已届满。2015年6月1日，边锋公司（甲方）与曲欢（乙方）签订《游戏主播独家合作协议》一份，约定：“甲方为互动娱乐平台的运营商，乙方为游戏主播（或称“游戏解说员”），甲方愿意利用其自身优势为乙方进行推广宣传，扶持乙方进行游戏主播业务；乙方愿意成为甲方独家签约游戏主播，与甲方进行深度合�等。第二条合作内容中约定，本协议生效之日起乙方即成为甲方独家签约的游戏主播，甲方为乙方作为甲方独家签约的游戏主播提供物质条件支持；甲方享有乙方工作成果的全部知识产权、所有权及相关权益等。第三条协议期限中约定，合作期限为2015年6月1日至2017年6月1日；除本协议另有规定外，甲、乙任一方不得擅自解除本协议，否则应视为违约等。第四条合作费用中约定，合作期限内甲方应支付给乙方的合作费用，按月结算，结算标准为人民币8,000元/月，根据乙方完成本协议下合作事项的数量及质量，甲方可以在下月应支付给乙方的合作费用中扣减相应费用，乙方同意由甲方自行决定扣除的数额，且不会就此提出任何异议；甲方书面确认合作期限内乙方完成本协议下合作事项符合甲方要求后，每月15日前由甲乙双方共同指定的第三方将上月合作费用支付至乙方指定账户等。第六条甲方的权利义务中约定，甲方将通过各种媒体或甲方认为的合理方式宣传乙方，尽可能的提高乙方在游戏主播行业内的知名度，使乙方获得更多游戏玩家的关注，但本协议之签署不代表甲方向乙方做出任何宣传效果之承诺；甲方将为乙方在甲方平台安排推广资源推广协议游戏视频、协议游戏音频，并对乙方在甲方平台创建的个人频道进行宣传等。第七条乙方的权利义务中约定，在合作期限内，乙方作为甲方独家签约的游戏主播，应确保每月至少20天，每月总计至少80小时在甲方平台进行《炉石传说》游戏的游戏直播；每日《炉石传说》游戏的游戏直播时间为4小时；乙方具体直播时间和内容应提前3个工作日与甲方确定，甲方享有最终确定权；经双方确认的直播时间，非因甲方原因乙方不得缺席，否则视为乙方违约；观看乙方直播的用户的当月平均�线人数不得低于80人；有效直播时长、当月平均在线人数等数据以甲方数据为准；作为对乙方主播质量的考核标准，甲方有权根据实际情况随时通知乙方调整前述三项标准；非经甲方事先书面同意，乙方不得在任何场合以任何形式提及第三方竞争平台的相关信息；乙方在本协议有效期内进行的游戏主播事项都属于乙方与甲方的独家合作；在未得到甲方事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播互动、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为等。第九条违约责任中约定，乙方擅自解除本协议（乙方构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经甲方书面通知后十五个工作日内仍未改正的，视为乙方擅自解约），应按甲方要求按以下一种或几种方式承担违约责任：（1）应一次性向甲方支付解约金�民币1,000,000元；（2）向甲方返还甲方已支付的全部合作费用；（3）向甲方支付全部乙方违约所得收益；（4）造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿甲方为处理该等争议支出的全部费用（包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等）和政府罚款；（5）向甲方支付甲方按2.2条提供的全部物质支持费用；（6）甲方还有其他损失的，乙方还应赔偿损失等。第十条协议的中止、终止中约定，甲、乙双方可以协商解除本协议等。第十一条非劳动关系中约定，甲乙双方仅为本协议下合作事项签订本协议，双方之间并不因协议的签订而产生任何劳动、雇佣等关系，乙方不受甲方公司制度的约束，甲方除向乙方支付本协议约定的费用外，不向乙方支付其他任何费用。第十四条乙方特别声明中有被告手写条款，言明其已经充分了解了全部合同条�，并确认所有合作条件都经双方充分协商确定，是本人的真实意思表示等。”。《游戏主播独家合作协议》附件《物质支持表》中约定：“甲（即边锋公司）、乙（即曲欢）双方一致确认甲方在合作期间将为乙方提供推广宣传及软硬件支持。现双方一致确认甲方将按以下标准为乙方进行物质支持：战旗首页推荐位、价格6,000元/次、宣传安排10次、总价60,000元；战旗游戏分类主播推荐、价格5,000元/次、宣传安排10次、总价50,000元等。主推：主播推荐；普推：平台推荐。如果乙方对甲方为乙方提供的物质支持的执行情况存在异议，应在每月15日以前以书面形式向甲方提出，否则视为乙方认可甲方已按照约定提供相应的物质支持等。”。《游戏主播独家合作协议》签订后至2016年5月13日，曲欢在边锋公司网络平台上进行游戏主播业务，边锋公司根据曲欢直播情况向曲欢支付�2015年6月至2016年4月的合作费共计88,000元，并实际根据边锋公司直播过程中收到的鲜花、礼物数量以网站公示的结算比例按照五五分成向曲欢发放礼物费共计35,003.27元。自2016年5月14日起，曲欢未在边锋公司网络平台进行游戏直播。2016年5月19日始，曲欢在第三方斗鱼tv平台进行游戏直播。边锋公司表示，双方系合作关系，曲欢不受边锋公司的规章制度约束，边锋公司向曲欢支付的合作费用并非劳务报酬；主播协议经过双方磋商后签订，该主播协议内容是双方真实意思表示；主播协议中明确约定双方属于独家合作关系，但曲欢擅自停止在边锋公司网络平台直播，且至第三方斗鱼tv平台进行游戏直播，曲欢的行为已构成根本违约，因曲欢违约给边锋公司造成了损失，应由曲欢承担违约金及赔偿边锋公司在合作期间支出的各项成本损失；履行主播协议期间，边锋公司对曲欢�行战旗首页推荐位203次、直播页面总类推荐1次、战旗游戏分类主播推荐13次；因边锋公司委托第三方对曲欢发放合作费用，实际付款期限可能迟于合同约定期限；边锋公司从未收到曲欢要求解除主播协议的书面通知或相关邮件，边锋公司工作人员确实与曲欢进行过电话联系，边锋公司要求曲欢继续履行主播协议，但曲欢予以拒绝；曲欢的直播间从未被封，由于长期未开播，系统自动冻结房间。曲欢则认为，双方之间系劳动关系，曲欢接受边锋公司领导和管理，合作费用是企业与个人的合作，亦是劳动费用的合作；主播协议系由边锋公司单方起草的格式合同，其中制定了有利于边锋公司而限制曲欢权益的条款，应属无效协议；边锋公司未按主播协议约定对曲欢进行物质的推广，虽然边锋公司在战旗首页推荐位曾对曲欢进行推荐，但推荐次数较少，且时间段很短，另�锋公司长期拖欠发放报酬，故边锋公司构成违约；由于边锋公司违约在先，曲欢口头向边锋公司提出要求解除主播协议，但边锋公司工作人员予以拒绝，并将曲欢直播间平台关闭，导致曲欢无法在边锋公司的网络平台进行直播，故曲欢离开了边锋公司的网络平台；边锋公司实际并无损失存在，其计算的损失无事实和法律依据，且明显过高，依法不应支持；既然边锋公司要求解除主播协议，曲欢亦同意解除该主播协议，但曲欢认为该主播协议无效。
原审法院认为：依法成立的合同,对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。本案中，曲欢未按约定履行合同义务，已构成根本违约，边锋公司要求解除合同应予支持，曲欢应依法承担违约责任。围绕争议焦点评述如下：
一、关于《游戏主播独家合作协议》效力及性质。
边锋公司、曲欢签订《游戏主播独家合作协议》系双方当事人的真实意思表示，曲欢作为一名具有完全民事行为能力的网络游戏主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，对合同双方均有约束力。曲欢辩称双方签订主播协议中内容违背劳动法的规定，且剥夺其的合法就业权，系以合法形式掩盖非法目的，故该主播协议系无效，边锋公司草拟的格式合同中虽对于主播的权利义务和违约责任约束较多，但相关合同约定未违反《合同法》第五十二条的规定，同时边锋公司作为网络直播平台，与平台主播通过协议明确双方权利义务符合《互联网直播服务管理规定》的规定，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，网络平台出于管理角度对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例，涉案合同中明确约定了双方可协商解除合同，并未排除曲欢解除合同的主要权利，反之如赋予主播以未实现成名效应或在成名效应后单方提前解除合同的任意解除权，对于前期投入成本的平台而言亦不公平。因此，现认定涉案主播协议合法有效，双方当事人均应依约履行协议。关于主播协议的法律性质，从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的，而非仅仅曲欢为了边锋公司利益而付出劳务，且合同明确约定双方之间不产生劳动、雇佣关系，因此曲欢抗辩双方构成劳动关系不能成立。根据合同内容而言，在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。
二、关于合同是否已经合法解除的问题。
曲欢辩称因边锋公司拖欠应得的合作费用，故其终止双方的协议。依据主播协议约定双方可协商解除合同，但未明确约定曲欢单方解除合同的情形，曲欢亦无证据证明涉案主播协议具有法定解除情形，鉴于双方之间未达成解除合同的合意，不产生合同解除的法律效果，故曲欢认为主播协议已解除的主张难予采信。现边锋公司要求解除主播协议，曲欢也认可双方主播协议解除，故确认主播协议予以解除。
三、关于违约的情形以及违约责任承担的问题。
关于违约的情形，根据边锋公司提交的曲欢微博截图等证据，曲欢确实在第三方斗鱼tv平台进行游戏直播，且曲欢亦认可在第三方斗鱼tv平台进行游戏直播，但主播协议中明确约定曲欢成为边锋公司独家签约的游戏主播，曲欢未得到边锋公司事先书面同意的前提下，在第三方竞争平台进行游戏直播�类似行为，已明显违反合同约定，导致协议目的无法实现，曲欢构成了根本违约，故应承担相应违约责任。至于曲欢称边锋公司存在逾期发放工资、未履行推广义务等行为构成违约，从现有证据看，合作期间边锋公司虽有未按时发放工资的情形，依据合同约定系由第三方支付合作费，边锋公司每月支付合作费的事实确凿，仅偶有支付迟延的行为属于合同履行瑕疵，尚不构成根本违约。曲欢认为边锋公司未按主播协议约定履行推广义务，但曲欢对此未提供证据予以佐证，且案件审理中曲欢认可合作期间边锋公司对其确有推荐行为，而合同中也未明确约定推荐的时限，故对此不予采信。关于违约责任的承担方式，《合同法》规定了继续履行、采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金等违约责任，从立法本意来看，违约责任应以填平损失为原则。对于边锋公司要求曲欢支付违约金，曲欢抗辩未给边锋公司造成损失，曲欢在边锋公司提供网络平台进行游戏直播解说，在边锋公司向曲欢支付合作费用的同时，曲欢直播行为也给其带来了用户点击率、人气知名度、礼物费等收益，在曲欢违约后，边锋公司必然会减少前述利益，边锋公司另行寻找新的主播合作也需重新投入一定成本，曲欢主张未造成边锋公司损失不符合事实，不予采信。关于边锋公司主张的违约金，从合同约定看，约定金额畸高，现边锋公司主张的违约金在合同约定金额上虽已大幅缩减，但根据双方履约情况和违约事实，现予以酌定。关于边锋公司主张返还的合作费，从形式上看是边锋公司对曲欢直播行为支付的对价，而从实质上看，曲欢取得的合作费是边锋公司与曲欢合作进行直播给边锋公司带来获益后的分成，从双方的合同约定看，边锋公司可以根据曲欢直播行为的�量与质量对合作费进行扣减，也可证明合作费是边锋公司根据曲欢对边锋公司的贡献而支付，因此，该费用的支付实际上是双方对合作直播收益的分配，并非属于曲欢因与边锋公司签订合同而从边锋公司处取得的财物，故不适用《合同法》关于合同解除后恢复原状的情形，即便合同约定返还合作费，也有悖公平原则，现对边锋公司该请求不予支持。至于游戏礼物费用，协议中并未明确约定返还，事实上礼物费系曲欢就直播收益与边锋公司平台方共享收益分摊所得，财产来源于平台上的用户而非边锋公司支出，故礼物费不属于边锋公司的财产损失范畴，边锋公司要求曲欢返还游戏礼物费用缺乏依据，不予支持。至于物质支持的费用，合同及补充协议中明确约定了平台为主播提供物质支持及具体构成，边锋公司亦为曲欢进行过推荐，由于曲欢违约客观上也造成边锋公�产生人力成本、物质资源等损失，合同约定名为返还费用，实为赔偿损失，边锋公司要求曲欢赔偿物质支持费用的相关损失，依法可予支持。因边锋公司主张金额系主观估价，并未提供实际耗费人工及物质资源的损失依据，就该部分损失与违约金一并综合考虑予以酌定。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条规定，判决如下：一、解除杭州边锋网络技术有限公司与曲欢于2015年6月1日签订的《游戏主播独家合作协议》；二、曲欢应于判决生效之日起十日内支付杭州边锋网络技术有限公司违约金及损失赔偿金130,000元；三、驳回杭州边锋网络技术有限公司的其余诉讼请求。案件受理费12,813元，诉讼保全费3,020元，共计15,833元，由杭州边锋网络技术有限公司负担12,238元，曲欢负担3,595元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误。
本院认为：依法成立的合同,对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。本案中，曲欢未按约定履行合同义务，已构成根本违约，边锋公司要求解除合同应予支持，曲欢应依法承担违约责任。针对曲欢提出本案双方系劳动合同关系，并非原审法院认定的合作性质的非典型合同关系等上诉理由。经查，涉案合同明确约定双方仅为协议项下合作事项签订协议，双方之间不产生任何劳动、雇佣等关系，曲欢不受边锋公司制度约束。且有曲欢手书条款载明“其已充分了解合同全部条款，并确认所有合作条件都经双方充分协商确定，系本人真实意思表示”。况且，从涉案合同的形式、要件、目的等方面来看，均无法认定双方属劳动合同关系，原审法院依法认定双方系合作关系的定性准确，本院予以确认。针对曲欢还提出边锋公司迟延支付报酬以及未履行物质支持的约定等上诉理由，经查，针对边锋公司是否迟延支付报酬以及物质支持的具体程度等情况，曲欢并未提供证据证明。况且，曲欢在履约过程中就迟延支付报酬问题也没有向边锋公司提出任何异议；就物质支持方面在原审期间亦曾认可边锋公司确实有过线上及线下推荐等活动，因此，曲欢所提相关上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。
综上所述，曲欢的上诉请求，理由与依据均不足，本院不予支持；原审法院认定事实无误，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币2,900元，由上诉人曲欢负担。
本判决为终审判决。
审判长 单 珏
审判员 潘春霞
审判员 寻增荣
二〇一七年十月二十三日
书记员 鲁彦岐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……