甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终1936号
上诉人(原审原告)高某，女，汉族，现住兰州市城关区。
委托诉讼代理人：谢某（高某之女），女，汉族，1986年9月10日出生，住兰州市城关区。
被上诉人（原审被告）秦某，男，汉族，兰州天宝文化建设有限公司法定代表人，住兰州市城关区。
委托诉讼代理人：黄生诚，男，汉族，1966年12月26日出生，兰州天宝文化建设有限公司办公室主任，住兰州市城关区。
被上诉人（原审被告）：甘肃第六建设集团股份有限公司，住所兰州市城关区。
法定代表人：曹景凯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陶土，男，汉族，1976年10月1日出生，甘肃第六建设集团股份有限公司法律办职员，住兰州市城关区。
委托诉讼代理人：郑孟河，男，汉族，1964年3月1日出生，甘肃第六建设集团股份有限公司八公司职员，住兰州市城关区。
被上诉人（原审被告）：甘肃盛达集团股份有限公司，住所兰州市城关区。
法定代表人：赵满堂，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张会俭，男，汉族，1973年10月25日出生，该公司法务人员，住兰州市城关区。
委托诉讼代理人：全迎红，女，裕固族，1975年3月2日出生，该公司法务人员，住兰州市城关区。
原审被告：兰州天宝文化建设有限公司，住所兰州市城关区。
法定代表人：秦某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄生诚，男，汉族，1966年12月26日出生，该公司办公室主任，住兰州市城关区。
上诉人高某与被上诉人秦某、甘肃第六建设集团股份有限公司（以下简称六建集团）、甘肃盛达集团股份有限公司（以下简称盛达集团）及原审被告兰州天宝文化建设有限公司（以下简称天宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，兰州市城关区人民法院于2016年10月17日作出（2016）甘0102民初2973号民事判决书，高某不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日作出（2016）甘01民终2550号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。兰州市城关区人民法院重审后，于2017年6月14日作出（2017）甘0102民初1121号民事判决书，高某仍不服，向本院再次提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人高某及其委托诉讼代理人谢某，被上诉人秦某及原审被告天宝公司共同的委托诉讼代理人黄生诚，被上诉人六建集团的委托诉讼代理人陶土、郑孟河，被上诉人盛达集团的委托诉讼代理人全迎红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高某上诉请求：1.撤销（2017）甘0102民初1121号民事判决书；2.改判秦某和六建集团支付本案工程运输款及违约金，盛达集团对此承担连带责任；3.案件受理费由秦某、六建集团、盛达集团承担。事实及理由：1.一审法院认定承担民事责任的主体错误，适用法律不当。高某与天宝公司间始终未设立任何民事法律行为，也未向该公司提起主张；秦某与高某签订合同时出具了六建集团与盛达集团的施工合同，该合同明确载明秦某是六建集团施工现场代表及项目经理；施工中秦某均是以六建集团项目经理身份签署文件、与盛达集团结算款项；高某与秦某签订合同的行为在客观事实上是同秦某所代表的六建集团签订的合同行为，与天宝公司无任何关系。2.秦某与六建集团共同支付工程款及违约金，盛达集团承担连带责任。秦某是六建集团的项目经理，工程全面负责人，高某与其签订的合同内容上看，承包项目明确、运价标准、调价说明、付款方式及欠款欠条表明合同真实有效，事实表明秦某代表六建集团，六建集团和秦某是共同支付工程运输款的义务人，应共同承担清偿责任。盛达集团作为发包方，应当在欠付六建集团工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任。3.一审法院程序错误。高某于2016年5月5日以秦某、六建集团、盛达集团为被告向一审法院起诉，在法定答辩及举证期限内，三方均未提交书面答辩意见及举证。同年6月28日首次开庭时，秦某缺席，六建集团当庭才提交与天宝公司的分包协议书，高某至此才知晓秦某既是六建集团项目经理，又是天宝公司法定代表人的双重身份；同年8月29日一审法院追加天宝公司后第二次开庭，并直接判处与本案无利害关系的该公司承担责任违反了不告不理的民法原则等。
秦某辩称，本案经过一、二审审理和证据可看出，秦某与高某之间是合作法律关系，双方应当共同承担责任，一审判决支付的款项数额有问题。
六建集团辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。高某称秦某是六建集团项目经理与事实不符，高某与秦某签订的协议属个人协议，欠款应属个人欠款，该二人之间的合作与六建集团并无关系，秦某书写的借条均是以个人名义出具，不能说明与六建集团之间的关系，高某要求该集团承担还款责任无事实依据，六建集团已经履行了该项目工程的所有付款义务。
盛达集团辩称，盛达集团经结算已履行了付款义务，且该工程约定工期为60天，工程实际滞后一年多才完成，给其造成了巨大损失。
天宝公司陈述没有意见。
高某一审诉讼请求为：1.判令秦某、六建集团、盛达集团支付工程款共计1992742元；2.判令秦某、六建集团、盛达集团支付违约金99636.2元；3.本案全部诉讼费由三方承担。
一审法院查明认定，六建集团在盛达集团组织的招标编号为盛招字[2014]050号”盛达金城广场项目基坑土石方开挖工程”项目招标中中标。中标后，六建集团八公司（甲方）与天宝公司（乙方）于2014年11月15日签订了《（分包）经济责任承包项目协议书》，甲方将盛达金城广场项目土石方开挖工程分包给了乙方，双方约定该工程工期为60天，开工日期2014年11月16日，竣工日期2015年1月15日；按合同价款控制、以工程决算为准按明细表子目比例扣除上缴为工程最终承包价款；本项目范围内的采购合同、租赁合同、供货合同、专业分包合同、劳务用工合同等对外经济活动的合同均由甲方负责签订并由甲方负责合同履约监督，乙方无权以甲方名义自行签订任何本项目范围内的对外合同，由此所发生的所有债务均与甲方无任何关系，由乙方自行承担由此造成的一切经济、法律责任。乙方或乙方法定代表人、负责人无权以自己或项目部名义对外签订该项目施工范围内的对外经济合同，否则一切经济及法律责任均由乙方承担；乙方在本合同签订前一次性向甲方缴纳履约保证金20万元，待乙方全部履行完协议约定的责任和义务、结清财务、且无违约后，退还履约保证金，履约保证金不计利息。双方还约定了其他事宜。
随后，盛达集团（甲方）与六建集团（乙方）于2014年12月15日签订《金城广场项目土石方开挖工程施工合同》，甲方将盛达金城广场项目基坑内土石方工程发包给乙方，双方约定工程内容包括基坑修边、机械土石方、土石方锤破以及土石方工程所涉及的设备机械、配合降水护坡挖土平整道路、基底收槽、装、卸、场内倒运、土石方外运及基坑临时行驶道路的修建、维护、安全及风险防范；承包方式为固定单价、包工包料、据实结算，每立方米综合单价为28元，计划总工期为60天，计划开工日期为2014年11月16日（暂定，具体以甲方通知时间为准）；付款方式为电汇方式支付，付款账号为六建集团在兰州银行白塔山支行的；乙方委派现场代表王春龙、秦某负责施工期间的全面管理，该现场代表须持有与本工程项目相适应的资格证书，如变更现场代表应事先经甲方书面同意。双方还约定了其他事宜。
2014年12月24日，六建集团下发甘六建发[2014]160号关于成立金城广场土石方开挖项目经理部的通知，通知决定成立金城广场土石方开挖公司项目经理部，任命王春龙同志担任该工程项目经理，汪金喜同志担任该工程技术负责人，郑孟河同志担任该工程安全负责人，李满平同志担任该工程质量负责人。项目经理部其他专业技术人员（除项目会计由八公司委派）由项目经理部提名。项目经理部有限期限自该工程项目开工至竣工并交接完毕后自行解体。
2015年7月1日，高某（乙方）与秦某（甲方）签订《土方外运项目协议》，约定甲乙双方合作完成金城广场土方外运项目，在甲方承接的金城广场土方项目的范围内，由甲方开挖，乙方全权负责安排运输车辆进行土方及沙石加外运，甲方支付乙方所有运输费用；为保证甲方此过程项目的顺利开展，乙方在整个合作过程中需持续投入现金70万元整，专款专用，安排运输车辆，以保证土方外运顺畅，土方外运结束，双方合作终止；土方外运工程中，甲方指定倾倒土方的垃圾场为和平圈子沟垃圾场，甲方在380元/车的基础上每车增加30元，即410元/车给乙方付土方运费，甲方在270元/车的沙石加外运黄河边的基础上每车增加30元，即300元/车给乙方付沙石加运费，甲方更换指定垃圾场后，仍需在每车运费价格基础上增加30元/车付运费给乙方；乙方为保证资金周转正常并能按时完成项目，结算沙石加运费时，运费与成本分开结算，即甲方按次结算运费给乙方，土方费用甲方必须每十五天结算一次，每次结算金额不得少于当次金额的50%，且甲方必须每四十天结清之前所欠运费，不得拖延，拖延超过十天甲方须再支付乙方结算当期总运费5%的违约金给乙方；项目中土方与沙石加外运工程中，由乙方全权负责安排车辆运输并给运输车辆发放凭票与结款，此过程甲方不得参与干涉，甲方只需给乙方结算运费即可，双方均需对此协议保密、不得外泄。协议签订后，高某组织车辆进行了土石方、沙石外运，在此期间秦某共向高某支付工程款40万元。后秦某出具了收条、欠条或借条共7份，内容分别为”现欠高某工程款垫款844270元（捌拾肆万肆仟贰佰柒拾元），付高某400000元（肆拾万元），还欠高某444270元（肆拾肆万肆仟贰佰柒拾元）”（2015年11月23日出具）、”今欠高某20000元（贰万元整工程垫款）”（2015年11月28日出具）、”今收到高某交运输票总价为562190元，未含司机拿走的运输票（伍拾陆万贰仟壹佰玖拾元整）”（2015年12月18日出具）、”今有高某运费840000元（捌拾肆万元整工程运费）”（2016年1月19日出具）、”今有高某运费60000元（陆万元整）”（2016年1月20日出具）、”今有高某22382元（贰万贰仟叁佰捌拾元工程垫款）”（2016年1月20日出具）、”今有高某20000元（贰万元整工程运费）”（2016年1月20日出具），以上合计工程款1968842元，秦某未予支付。
另查，2016年2月1日，秦某向盛达集团出具盛达金城广场基坑土方工程结算单，其以六建集团金城广场项目负责人的名义最终确认截止2016年2月1日项目和费用为7058629.61元。在合同履行工程中，盛达集团共向六建集团支付工程款3269524.21元，向秦某支付工程款3538455.97元。而且六建集团共向天宝公司支付工程款310万元。
一审法院认为，高某与秦某签订的《土方外运项目协议》，因双方在该协议中明确约定了高某的承包范围（安排运输车辆进行土方及沙石加外运），以及费用的支付方式（秦某向高某支付所有运输费用）和支付标准，而且双方并未在协议中约定按比例进行分成，同时结合秦某在合同履行过程中向高某出具一系列欠条的行为，该院认定双方签订的《土方外运项目协议》实际为承包协议，故对秦某认为双方系合作关系的辩称不予采信。
关于高某主张秦某系六建集团的项目经理、秦某与其签订《土方外运项目协议》的行为是秦某代表六建集团履行职务行为的问题。首先，六建集团在盛达集团组织的”盛达金城广场项目基坑土石方开挖工程”项目招标中中标，其在中标后与盛达集团签订施工合同前，与天宝公司签订了分包协议书，因随后盛达集团与六建集团签订了施工合同，六建集团最终从盛达集团取得了盛达金城广场项目基坑土石方开挖工程的承包权。因此，六建集团在与盛达集团签订施工合同前与天宝公司签订分包协议书、并将其中的土石方开挖工程转包给天宝公司并无不当。其次，高某提供了工作联系单、施工进度计划报审表、监理工程师通知来证明其该项主张，根据查明的事实，秦某系天宝公司的法定代表人，而且这些证据只能说明秦某为履行六建集团与盛达集团的施工合同而作出的系列行为，并不能证明六建集团授权秦某代表六建集团与高某签订《土方外运项目协议》。再次,虽然盛达集团与六建集团在施工合同中约定秦某为六建集团的现场代表，但是六建集团与天宝公司签订了分包协议书，且分包协议书签订在盛达集团与六建集团施工合同前，秦某又系天宝公司的法定代表人，因此，从涉案工程的整体施工过程来看，六建集团将秦某作为现场代表实际是为了便于盛达集团与次承包人天宝公司的联系及天宝公司对工程进行施工的便利。而其后秦某又将其中的土方及沙石加外运工程分包给高某的行为实际是其履行天宝公司职务的行为。而且从盛达集团与六建集团的施工合同、六建集团与天宝公司的分包协议书内容来看，六建集团并未授权秦某对外以其名义签订合同的权利，且高某与被告秦某签订的《土方外运项目协议》亦没有加盖六建集团或项目部的公章。综上所述，对高某的该项主张不予采纳，该院认定高某与秦某签订《土方外运项目协议》的行为是秦某代表天宝公司履行的职务行为，故本案中天宝公司应向高某承担相应的民事责任。
关于高某主张拖欠工程款1992742元的问题。高某为证明该项主张提供了欠条、收条、借条共计8份，其中秦某于2016年2月1日出具的内容为”今欠张永刚工资23900元”的欠条，因主体为张永刚，并非高某，因此高某主张此笔款项不予采纳。对于秦某辩称的其于2015年12月18日出具的”今收到高某交运输票总价为562190元，未含司机拿走的运输票”的收条仅仅表明其收到了票据，并非指拖欠工程款，但从查明的事实来看，高某负责的是安排运输车辆进行土方及沙石加外运，其工作量最终体现为运输票据，而且该收条上显示了运输票的总金额，故对秦某的该项辩称不予采信。对于秦某辩称其于2016年1月19日出具的”今欠高某运费840000元”的欠条是为了向盛达集团催要工程款所写，高某对此予以否认，且秦某未提供证据加以证明，故对秦某的该项辩称不予采信。另外，秦某于2016年2月1日向盛达集团出具了盛达金城广场基坑土方工程结算单，根据该结算单，除质保金外，盛达集团已将工程款支付完毕。同时，六建集团与天宝公司在分包协议书中明确约定天宝公司或其法定代表人无权以被告六建集团、项目部或自己名义自行签订任何本项目范围内的对外合同或经济合同，否则由此所发生的所有债务均与六建集团无关，一切经济及法律责任均由天宝公司承担。因此，高某要求盛达集团、六建集团承担支付工程款的义务，缺乏法律依据，不予采信。综上，天宝公司应向高某支付工程款1968842元（562190元+840000元+60000元+22382元+20000元+444270元+20000元=1968842元）。因天宝公司未按合同约定支付工程款，已构成违约，其应按双方合同约定向高某支付违约金，故对于高某要求支付违约金99636.2元的诉讼请求，予以部分支持。据此，该院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、兰州天宝文化建设有限公司在判决生效后十日内向高某支付工程款1968842元、违约金98442.1元；二、驳回高某的其他诉讼请求。案件受理费23539元，由兰州天宝文化建设有限公司负担。
本院二审查明，1.高某向一审法院起诉时，仅将秦某、六建集团、盛达公司列为被告，未向天宝公司提起主张。一审法院后追加天宝公司为本案被告，高某为此提出质疑，认为其与天宝公司不存在相关法律利害关系，也未变更或增加诉讼请求。2.六建集团承包盛达集团金城广场项目土石方开挖工程后，在合同履行期间，包括参加工地协调会、管理例会、工序的交接、工地例会以及与业主单位、监理单位及有关部门的联系、接洽、结算等事项，均是由秦某作为六建集团项目经理、施工代表、负责人、经办人等身份具体负责实施。截至目前，没有证据显示六建集团所任命的项目经理王春龙在涉案项目工程中履行了相关职责行为，也没有证据反映秦某以天宝公司法定代表人身份开展上述行为活动。
本院经审理对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为1.一审程序是否适当；2.涉案土方拉运款项及违约责任应由天宝公司还是六建集团承担。
关于一审程序是否适当的问题。本案高某在诉讼中仅向秦某、六建集团、盛达集团提起主张，并未将天宝公司作为被告要求承担相关责任。一审法院在追加天宝公司为被告后，如认定天宝公司为案涉纠纷的民事责任承担主体，则在当事人诉讼请求不完全或不适当下，应给予必要的释明及合理引导。一审法院在高某未增加或变更诉讼请求的情形下，径行判处天宝公司承担责任违背了民法”不告不理”的基本原则，应属程序不当。高某就此上诉理由成立，本院予以支持。
关于涉案土方拉运款项及违约责任应由天宝公司还是六建集团承担的问题。高某主张六建集团就涉案债务承担责任的主要理由，系基于认为秦某为六建集团所设立的”金城广场土石方开挖项目经理部”的项目经理，案涉《土方外运项目协议》是秦某代表六建集团履行职务的行为。而六建集团认为秦某并非该公司项目部经理，也未获得任何授权，分包协议中亦明确禁止秦某以六建名义或个人名义对外签订合同。本院认为，六建集团应就涉案债务向高某承担责任。首先，六建集团与盛达集团签订的施工合同中，明确秦某为六建集团委派的现场代表，负责施工期间的全面管理；高某一审期间提交的加盖六建集团八公司印章的与建设单位及监理机构的工作联系单，也明确载明秦某为项目经理。虽然王春龙也是六建集团委派的现场代表及书面任命的项目经理，但从案件查明的情况看，王春龙就案涉项目工程并未实施任何与之身份职责相适应的行为活动，所有与案涉工程项目有关联的事项，均是由秦某代表六建集团对外开展进行。因此，秦某应为六建集团案涉工程项目的实际负责人，有权就项目工程履行相应的职责。其次，六建集团与天宝公司虽约定了秦某以个人名义对外签订合同的法律后果，但根据合同相对性原则，该约定并不必然及于合同以外的当事人。目前并无证据反映案涉《土方外运项目协议》签订时，高某知道或者应当知道六建集团与天宝公司间的合同约定。由此，即便存在上述约定的情形下，根据上述秦某对外行为表现，高某也足以相信秦某有权代表六建集团签订协议。由上，高某关于秦某系代表六建集团签订协议，六建集团应支付款项并承担违约责任的上诉理由，本院予以采纳。一审法院认定天宝公司对此承担责任，属适用法律错误，本院予以纠正。当然，六建集团承担责任后，可依合同约定及相关法律规定，向天宝公司另行主张处理。
至于高某要求盛达公司承担连带责任的问题，因案涉《土方外运项目协议》并非严格意义上的建筑施工合同，且盛达公司除质保金外已支付了相应的工程款，故高某此项上诉主张，缺乏事实及法律依据。本院不予支持。
综上，高某的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但审理程序及适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初1121号民事判决第二项；
二、撤销兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初1121号民事判决第一项；
三、甘肃第六建设集团股份有限公司于本判决生效后10日内向高某支付土方运输款1968842元、违约金98442.1元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
高某缴纳的一审案件受理费23539元、二审案件受理费23539元，合计47078元，由甘肃第六建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马列东
代理审判员 杨 清
代理审判员 王晶琦
二〇一七年十月三十日
书 记 员 段鸿燕
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