江西省九江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）九中行终字第55号
上诉人（原审被告）九江市浔阳区工商行政管理局。住所地：九江市浔阳路***号。
法定代表人张扬荣，局长。
委托代�人戴燕、彭江斌，江西康润律师事务所律师。
委托代理人李淑芬，工商行政管理局三里街分局局长。
上诉人（原审第三人）黄星星，女，汉族，1969年11月18日出生，系浔阳江畔18栋2单元1楼便民超市个体工商户。
被上诉人（原审原告）丁延，男，汉族，1948年10月23日出生，住九江市。
被上诉人（原审原告）李同合，男，汉族，1963年2月22日出生，住九江市。
被上诉人（原审原告）谢国强，男，汉族，1969年10月21日出生，住九江市。
上诉人九江市浔阳区工商行政管理局、黄星星因工商行政管理纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2015）浔行初字第17号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明：2014年12月8日，第三人黄星星向被告九江市浔阳区工商行政管理局申请，在租赁的浔阳江畔18栋2单元105室开办“沿江社区便民超市”，经营烟酒副食。被告审核第三人黄星星提交的《租赁合同》、房产权证等资料后，作出了注册号360403600249944的个体工商户登记并颁发营业执照。原告认为，根据物权法的规定，住宅改变用途必须经所有业主的同意，被告的发证行为违法，即向本院提起行政诉讼，要求撤销工商行政登记。另查明，第三人与住宅小区业主之间进行过协调，17户业主中有3户持反对意见，不同意在浔阳江畔18栋2单元1楼开办超市经营。
原审认为，被告的工商行政登记行为违反了《中华人民共和国物权法》第七十七条规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。被�提供的行政法规及行政规范性文件并未涉及住宅改变为经营性用房的相关条文。被告的行政许可没有法律、法规依据。依据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，业主将住宅改变为经营用房，未按照物权法第七十七条的规定，经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。因原告未提供证据证实被告的发证行为直接导致单元楼内出现垃圾广告，也未当庭举证证实其误工费、交通费的发生，被告的行政登记行为不具有原告要求赔礼道歉的理由和情节。对上述诉讼请求不予支持。据此，根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第（四）项之规定，判决：一、撤销被告九江市浔阳区工商行政管理�颁发的注册号360403600249944的营业执照。二、驳回原告丁延、李同合、谢国强的其他诉讼请求。本案诉讼费50元，由被告九江市浔阳区工商行政管理局负担。
宣判后，上诉人九江市浔阳区工商行政管理局不服，向本院提起上诉称，一、一审法院适用法律错误。本案属于行政纠纷，调整的是上诉人与被上诉人之间的行政法律关系，应适用《行政许可法》等相关行政法律规范，而一审适用《物权法》等民事法律规范来审理行政案件属于适用法律错误；二、上诉人颁发个体工商户营业执照行为合法。1、征得其他利害关系业主同意并非设立个体工商户营业行政许可的前置性条件。2、上诉人颁发个体工商户营业执照符合法定程序。上诉人认为一审法院适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
上诉人黄星星上诉称：一、原审遗漏应参与诉讼的当�人，程序违法。本案所涉房屋不是上诉人所有，若根据《物权法》审理，则应当将改变房屋性质的该房屋业主追加参与本案诉讼。二、九江市浔阳区工商行政管理局向上诉人核发营业执照未违反法律规定。请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。
针对上诉人九江市浔阳区工商行政管理局的上诉理由，被上诉人丁延、李同合、谢国强辩称，一、一审法院适用法律没有错误。1、根据《宪法》的规定，任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。物权法是中华人民共和国法律，工商局在发证时除遵守自己部门的法律外，还应当遵守此法；2、根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，本案属于超越法定职权作出准予行政许可决定和对不符合法定条件的申请人准予行政许可情形，被上诉人有权对此提起行政诉讼，该行政许可应当予以撤销。二、工商局办理�业执照的行为不合法。1、工商局发证程序违法；2；居委会提供的十八栋二单元34名有利害关系的居民同意签名名单是假的，且工商局不能以多数同意就发营业执照，这与《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定相违背，应当经利害关系人同意。工商局错误决定导致邻里关系紧张，利益受损，单元垃圾广告泛滥，这一系列后果应追究相关部门及人员的责任。
针对上诉人黄星星的上诉理由，被上诉人丁延、李同合、谢国强辩称：1、该住宅变更为经营性用房没有依据；2、上诉人黄星星称其经过很多人签字同意其开超市，但是这些人根本不是有利害关系的业主。
上诉人九江市浔阳区工商行政管理局为支持其被诉的行政行为，在举证期限内向一审法院提交了以下证据：1、黄星星的个体工商户登记资料（申请书、身份证明、经营场所产权证明等），证明黄星星向其提交的材料符合法律规定。2、租赁合同和房产证明，证明第三人合法使用经营场所。3、《个体工商户条例》第八条、《个体工商户管理办法》第三条第二款、第十四条规定，证明被告发证适用的行政法律、法规、发证的程序是合法的。4、《国务院关于印发注册登记制度改革方案的通知》（国发（2014）7号）文件、《江西省工商行政管理局关于实行放宽市场主体住所（经营场所）登记条件的通知》赣工商函字（2014）3号，证明其行为符合现行的放宽经营场所的行政规范性文件精神。
被上诉人丁延、李同合、谢国强为支持其诉讼请求，在举证期限内向一审法院提交了以下证据：1、最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，证明将住宅改为营业场所，必须经业主的同意才能发证。2、国家工商行政总局局长的讲话，证明不得将住宅的用途擅自改变。
二审期间，上诉人黄星星向法庭提交新的证据：九江市城区烟草专卖局发的烟草专卖零售许可证，证明本案上诉人黄星星经营的超市已经存在5年，在2011年房屋性质就已经改变。
被上诉人丁延、李同合、谢国强质证认为，对该证据的真实性无异议，但是自开超市以来，他们一直在向有关部门反映，一直对开办超市有意见。
上诉人九江市浔阳区工商行政管理局对该证据的三性均无异议。
本院经审理查明的事实与与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，行政机关应根据法律赋予的行政职权，按照相关法律法规的要求，作出行政行为。九江市浔阳区工商行政管理局作为工商行政登记机关，按照《行政许可法》、《个体工商户条例》、《个体工商户登记管理办法》、《注册资本登记制度改革方案》、《江西省工商行政管理局关于实行放宽市场主体住所（经营场所）登记条件的通知》的规定，对本案第三人即行政相对人黄星星提交的登记申请书、身份证明、经营场所产权证明等申请材料进行审查，在认定其申请材料齐全，符合法定形式要件后，向第三人发放了营业执照，九江市浔阳区工商行政管理局在工商行政登记过程中并无违法行为。原审原告丁延、李同合、谢国强认为申请人黄星星的经营场所性质为住宅，在没有经过全体利害关系人同意的情况下，九江市浔阳区工商管理行政局颁发营业执照的行政行为违反了《中华人民共和国物权法》的规定，应当予以撤销。本院认为，针对本案住宅改为经营场所的情况，现行相关行政法律未予明确规定，经营场所为住宅�，申请人必须提供全部利害关系人同意其经营的证明；也没有明确规定工商机关在行使发放营业执照的行政职权时，必须审查申请人经营场所原性质的改变是否取得了全部利害关系人的同意。因此，上诉人九江市浔阳区工商行政管理局及第三人黄星星的上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第二条规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”原审原告丁延、李同合、谢国强如认为黄星星开办超市的行为侵害了其民事权益，则可根据相关民事法律规定寻求救济。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销九江市浔阳区人民法院（2015）浔行初字第17号行政判决；
二、驳回丁延、李同合、谢国�的诉讼请求。
一、二审案件诉讼费共计150元，由丁延、李同合、谢国强负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 夏忠民
审判员 商 宏
二〇一五年九月二十三日
书记员 蔡妃妃