贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔毕中刑终字第596号
原公诉机关贵州省织金县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈文俊，男，1979年8月19日出生，贵州省织金县人，汉族，小学文化，农民，住织金县。曾因犯贩卖毒品罪于2011年9月6日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑三年，2014年4月25日刑满释放。因本案于2015年6月2日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。
上诉人（原审被告人）彭浩勋，男，1979年2月8日出生，贵州省织金县人，汉族，小学文化，无业，住织金县。因本案于2015年3月16日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。
上诉人（原审被告人）彭庆江，男，1972年9月2日出生，贵州省织金县人，穿青人，小学文化，农民，住织金县。因本案于2015年3月16日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。
原审被告人向正江，男，1976年2月20日出生，贵州省织金县人，汉族，小学文化，农民，住织金县。因本案于2015年3月17日被织金县公安局行政拘留十四日，并处罚款五百元（未缴纳）。因本案于2015年3月31日被织金县公安局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。
贵州省织金县人民法院审理贵州省织金县人民检察院指控原审被告人彭浩勋、彭庆江、陈文俊犯敲诈勒索罪，向正江犯开设赌场罪一案，于2015年10月12日作出（2015）黔织刑初字第381号刑事判决，原审被告人陈文俊、彭浩勋、彭庆江不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
贵州省织金县人民法院认定：2015年3月4日，被告人向正江邀约他人到其位于织金县城关镇白岩村西牛组的家中赌博，其负责把风放哨，并从中抽取一定数额的赌资。此后连续四天，向正江家中均有二三十人赌博，赌资累计超过5万元，被告人向正江抽取赌资2000余元。同年3月7日晚，被告人彭庆江、彭浩勋、陈文俊及被害人谌洪亮等人在被告人向正江家中利用麻将和骰子推“东风九”（一种赌博方式）。次日凌晨，被告人彭庆江怀疑当庄的谌洪亮使用假骰子，便将用于赌博的两颗骰子敲碎进行检查，因其余参赌人员又在一同参加赌博的胡艳身上搜出遥控器，在场参赌人员即认定谌洪亮伙同胡艳在赌博中耍诈，遂将谌洪亮和胡艳身上的现金及财物抢走。此后，被告人陈文俊、彭浩勋、彭庆江等人仍继续为首对谌洪亮进行威胁、殴打，要求谌洪亮拿出5万元钱补偿参赌人员。谌洪亮被迫打电话请朋友莫克友送钱。同日9时许，莫克友交来3万元钱后，谌洪亮才得以乘机脱身。后所有参赌人员按所报的输钱金额对该3万元进行了分配，其中被告人陈文俊分得3000元、彭浩勋分得2500元、彭庆江分得4400元。
贵州省织金县人民法院认为，被告人彭浩勋、彭庆江、陈文俊以被害人在赌博中作假，进而威胁、殴打被害人，迫使被害人退赔资金3万元，其行为构成敲诈勒索罪，且数额巨大。三被告人系共同犯罪，地位作用相当，均系主犯。陈文俊曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，系累犯，应当从重处罚。被告人向正江提供场所供20人以上赌博，赌资累计超过5万元，并从中抽头渔利2000元以上，其行为构成赌博罪。被告人向正江所收取的2000元资金，应当予以追缴；被告人彭庆江、彭浩勋、陈文俊所分得的退赔资金，应当予以追缴；被告人向正江所提供用于赌博的麻将机、麻将、骰子、遥控器等赌博用具，应当予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百七十四条、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第六十五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项，第八条第一款、第二款的规定，作出如下判决：一、被告人陈文俊犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人彭浩勋犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；三、被告人彭庆江犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；四、被告人向正江犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；五、对被告人陈文俊分得的赃款3000元、被告人彭浩勋分得的赃款2500元、被告人彭庆江分得的赃款4400元予以追缴，上缴国库；对被告人向正江所收取的违法资金2000元予以追缴，上缴国库；六、对被告人向正江提供的麻将机、麻将、骰子、遥控器等赌博用具予以没收。
上诉人陈文俊、彭浩勋、彭庆江提出的相同上诉理由是：被害人退回的三万元钱是参赌人员被被害人诈骗的钱，上诉人等要求被害人退回的行为并不构成敲诈勒索；事先三上诉人并无敲诈的意思联络，不构成共同犯罪。
上诉人陈文俊另提出的上诉理由是：其并未参与殴打被害人，有向正江、彭浩勋证明；即使按敲诈勒索定罪，其三人所分得的钱加起来也不到一万元，达不到数额巨大的定罪标准；在本案中其起的是次要作用。
上诉人彭浩勋另提出的上诉理由是：其与陈文俊知道被骗后出于气愤殴打被害人；参与围攻、殴打、要求退赔的是所有参赌人员，认定上诉人等为主凶没有依据。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据已在一审判决书中分项列举，并经一审庭审举证、质证，查证属实。二审中，上诉人陈文俊、彭浩勋、彭庆江及原审被告人向正江未提出新的证据。本院对一审判决书认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人陈文俊、彭浩勋、彭庆江以被害人赌博作假为由对其进行殴打、威胁，向被害人索取钱财，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。原审被告人向正江提供场所供20人以上赌博，赌资累计超过5万元，并从中抽头渔利2000余元以上，其行为已构成赌博罪。
关于上诉人陈文俊、彭浩勋、彭庆江所提事先三上诉人并无敲诈的意思联络，不构成共同犯罪；三万元钱是参赌人员被被害人诈骗的钱，上诉人等要求被害人退回的行为不构成敲诈勒索罪的上诉理由，经查，陈文俊、彭浩勋、彭庆江三人事中形成共同的意思联络以被害人赌博作假为由对其进行威胁索要钱财，实际得到被害人的3万元，系共同犯罪，该行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成，故该上诉理由不能成立。
关于上诉人陈文俊所提其并未参与殴打被害人，有向正江、彭浩勋证明；即使按敲诈勒索定罪，其三人所分得的钱加起来也不到一万元，达不到数额巨大的定罪标准；在本案中其起的是次要作用的上诉理由，经查，陈文俊参与殴打被害人及威胁被害人并索要得3万元的事实有证人证言、被害人陈述及陈文俊等人的供述互相印证，陈文俊、彭浩勋、彭庆江三人积极对被害人进行威胁、殴打，地位作用相当，该上诉理由不能成立。
关于上诉人彭浩勋所提其与陈文俊知道被骗后出于气愤殴打被害人；参与围攻、殴打、要求退赔的是所有参赌人员，认定上诉人等为主凶没有依据的上诉理由，经查，彭浩勋等殴打威胁被害人，目的是索要钱财，在对被害人实施威胁索取行为过程中，彭浩勋、陈文俊、彭庆江行为积极，作用最大，三人均为主犯，故该上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法。但鉴于本案中被害人非法参与赌博并使用诈骗手段赢取参赌人员的钱款从而引发本案，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，对上诉人陈文俊、彭浩勋、彭庆江可以从宽处罚，据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百七十四条、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第六十五条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第六条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（二）项、第（三）项，第八条第一款、第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，之规定，判决如下：
一、维持贵州省织金县人民法院（2015）黔织刑初字第381号刑事判决第四、五、六项，即：被告人向正江犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；对被告人陈文俊分得的赃款3000元、被告人彭浩勋分得的赃款2500元、被告人彭庆江分得的赃款4400元予以追缴，上缴国库；对被告人向正江所收取的违法资金2000元予以追缴，上缴国库；对被告人向正江提供的麻将机、麻将、骰子、遥控器等赌博用具予以没收。
二、撤销贵州省织金县人民法院（2015）黔织刑初字第381号刑事判决第一、二、三项，即：被告人陈文俊犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三千元；被告人彭浩勋犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；被告人彭庆江犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
三、上诉人陈文俊犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币三千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月2日起至2017年12月1日止。）
四、上诉人彭浩勋犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年3月16日起至2017年3月15日止。）
五、上诉人彭庆江犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年3月16日起至2017年3月15日止。）
本判决为终审判决。
审判长 杨贵川
审判员 季 琥
审判员 吴 岚
二〇一五年十二月二十八日
书记员 徐 健