湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终1251号
上诉人（原审被告）：湖南中南神箭竹木有限公司，住所地湖南省双峰县经济开发区工业园。
法定代表人：邓玉剑，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡培根，双峰县民生法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）杨龙飞，男，1971年2月16日出生，汉族，居民，住湖南省桃江县。
委托诉讼代理人：曾海红，湖南国藩律师事务所律师。
上诉人湖南中南神箭竹木有限公司与上诉人杨龙飞因劳动争议纠纷一案，均不服双峰县人民法院（2016）湘1321民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人湖南中南神箭竹木有限公司的上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者改判支持上诉人湖南中南神箭竹木有限公司在一审的答辩意见。事实和理由：1.上诉人杨龙飞在起诉状中没有提出解除劳动合同，一审法院判决双方解除劳动合同违反法律规定；2.上诉人杨龙飞在上诉人湖南中南神箭竹木有限公司处的实际工资为2265元/月，一审法院认定为2865元/月并要求上诉人湖南中南神箭竹木有限公司支付其一次性就业补助金28650元错误；2.上诉人杨龙飞仅工作了3个多月，尚在试用期内，一审法院计算1个半月的经济补偿金错误，最多也只能计算半个月；3.上诉人杨龙飞构成捌级伤残，其住院治疗仅3个月，一审法院计算其停工留薪期12个月错误，只能计算3个月；4.上诉人杨龙飞受伤后由其妻子护理，其妻为农村户口，其护理费应该按照农、林、牧、渔业平均工资计算。
上诉人杨龙飞针对上诉人湖南中南神箭竹木有限公司的上诉辩称：1.上诉人杨龙飞在一审审理过程中要求解除劳动关系，享受一次性伤残就业补助金，一审判决没有超出起诉请求；2.上诉人杨龙飞的工资本应按照其实际工资进行确认，虽一审法院认定其工资是2865元，上诉人杨龙飞也认可;3.双方签订的劳动合同明确说明试用期是1个月，上诉人湖南中南神箭竹木有限公司主张不支付或最多计算半个月的经济补偿金无法无据，上诉人杨龙飞的经济补偿金应当按照2865元/月的标准计算2.5个月;4.根据《工伤保险条例》第33条的规定，上诉人杨龙飞的停工留薪期最少可以计算12个月;5.因上诉人杨龙飞受伤特别严重，已住院三次，上诉人杨龙飞的护理期限应当计算1年，护理应按照费150元/天计算;6.上诉人杨龙飞的一次性伤残就业补助金应按照2865元/月计算。综上所述，上诉人湖南中南神箭竹木有限公司的上诉理由不能成立，请二审法院予以驳回
上诉人杨龙飞的上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判，本案诉讼费用由上诉人湖南中南神箭竹木有限公司负担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人杨龙飞的停工留薪期待遇为27180元错误，应该按照2865元/月计算为34380元；2.上诉人杨龙飞伤情较重，前后住院3次，相距1年多，其护理费应该按照湖南省居民服务行业收入标准40520元/年计算1年；3.上诉人杨龙飞2014年2月1日开始到上诉人湖南中南神箭竹木有限公司处工作，2016年4月27日要求解除劳动关系，故双方的劳动关系期限为2年2个多月，其经济补偿金应为7162.5元（2865元/月×2.5月）。
上诉人湖南中南神箭竹木有限公司对上诉人杨龙飞的上诉辩称其答辩意见与其上诉意见一致。
杨龙飞向一审法院起诉请求：1.解除双方的劳动合同；2.被告支付原告医疗费2948.7元；3.被告支付原告一次性伤残补助金34815元；4.被告支付原告一次性工伤医疗补助金31650元；5.被告支付原告一次性就业补助金31650元；6.被告支付原告停工留薪期工资37980元；7.被告支付原告护理费40520元；8.被告支付原告住院伙食补助费92000元；9.被告支付原告经济补偿金6330元；10.被告支付原告鉴定、检查费975元；11.被告支付原告交通费4837.5元。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。被告湖南中南神箭竹木有限公司成立于2012年11月15日，2014年2月1日，原告杨龙飞在该公司工作，同年2月20日，被告为原告在双峰县工伤保险局参加了工伤保险，月缴费基数为2265元，但未为原告参加其他保险；同年5月28日14时许，原告在工作时受伤，在双峰县人民医院住院78天，出院诊断为：1、左侧额叶脑挫裂伤；2、左侧额顶部硬膜外血肿并大脑镰下疝；3、左侧额骨、蝶骨、颞骨、顶骨骨折；4、左侧眼眶内外上壁骨折；5、左侧颧弓骨折；6、左侧上颌窦前壁及外后壁骨折；7、颅底骨折；8、头皮挫擦伤；9、左侧髋臼骨折并左髋关节脱位等；出院医嘱：回当地继续康复治疗、定期复查头部CT及左侧髋关节片；同年9月18日，原告又在该院住院治疗11天，出院诊断为：颅脑外伤后遗症，出院医嘱：转上级医院继续治疗；2015年5月21日，原告又在桃江县中医院住院治疗3天，出院诊断为：1、颅脑外伤术后；2、脑外伤综合症；出院医嘱：定期复诊、适当药物治疗、建议上级医院治疗；后原告到中南大学湘雅二医院进行了诊疗；在住院期间，均由原告之妻吴令辉护理；2014年8月4日，双峰县人力资源和社会保障局作出了双人社工认字〔2014〕第F178号工伤认定决定书，认定原告的伤为工伤；2015年12月4日，娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤为伤残捌级；原告受伤后，再未到被告处上班；后原告申请仲裁，请求裁决被告支付原告：一次性伤残补助金34815元、一次性伤残就业补助金31650元、一次性工伤医疗补助金31650元、停工留薪期工资37980元、护理费40520元、鉴定费975元、医疗费29487.7元、交通费4837.5元、经济补偿金6330元，住院伙食补助费9200元；2016年4月2日，双峰县劳动人事争议仲裁委员会作出双劳仲案字〔2016〕第15号仲裁裁决书，裁决意见是：1、被告支付原告一次性伤残就业补助金22650元、停工留薪期工资27180元、护理费5888元、经济补偿金4530元；2、双方劳动关系解除；3、驳回原告的其余请求；原告不服该裁决，向法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。另查明，原告受伤后，被告湖南中南神箭竹木有限公司支付了原告住院医疗费用，另原告之妻吴令辉以借款的形式在被告处支取现金6000元；2013年娄底市职工社会月平均工资为3165元。二、双方当事人有争议的事实。1、双方是否签订了劳动合同；原告认为，双方签订了劳动合同，并提交了劳动合同；被告认为，原告提交的劳动合同所加盖的公章与被告提交的公章不一致；经核对，两个公章有不一致的地方，但在甲方法定代表人处有邓玉剑的签字，在审理过程中，法院向被告释明，是否对劳动合同中邓玉剑的签字的真实性进行鉴定，被告不愿意进行鉴定，故认定双方签订了劳动合同。2、停工留薪期的认定；原告认为，停工留薪期应认定12个月；被告认为，停工留薪期只认定3个月；法院认为，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，原告受伤后，因多处骨折，而住院治疗92天，三次住院后，医院均建议原告继续治疗；2015年12月4日，娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤为伤残捌级，距受伤时间将近19个月；根据上述规定，认定原告的停工留薪期为12个月。3、停工留薪期工资的认定；原告认为，停工留薪期工资应认定为37980元（12×3165）；被告认为，只能按月缴费工资2265元计算；经审查，被告提交证据证明，其为原告参加工伤保险的月缴费工资基数为2265元，而原告认为被告的实际工资高于缴费工资，但未提交证据予以证明，故认定原告的停工留薪期工资为27180元（12×2265）。4、护理费的认定；原告认为，应按每年40520元的标准计算12个月；被告认为，应按农村居民标准每天64元计算92天；法院认为，原告受伤后，住院92天，由其妻吴令辉护理，吴令辉虽是农村居民，但在护理原告之前，在被告处工作，而被告为其交纳了工伤保险，月缴费基数为2265元，现原告又未提交证据证明护理人员的工资应按每年40520元的标准计算12个月，故认定护理人员工资即护理费为2265÷30×92﹦6946元。5、原告本人工资的认定；原告认为，应按月工资3165元计算；被告认为，只能按月工资2265元计算；经审查，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，原告受伤前，在被告处上班约四个月，被告为其交纳了三个月的工伤保险费，平均月缴费工资为2265元，而2013年娄底市职工社会月平均工资为3165元，故认定原告的本人工资为：（2265×4+3165×8）÷12﹦2865元。6、解除劳动合同的经济补偿金的认定；原告认为，被告应支付原告经济补偿金6330元；被告认为，因原告尚处于实习期，三个月后离职，故不应支付经济补偿金；经审查，在仲裁裁决解除双方劳动的关系后，原、被告均向法院起诉，被告未提此一请求，同时对原告此一诉求无异议，应视为双方一致同意解除劳动关系，原告在被告处上班约四个月受伤，法院又认定原告的停工留薪期为12个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，认定原告的经济补偿金为：2265元×1.5月﹦3397.5元。7、对原告提出的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定、检查费、医疗费、交通费、住院伙食补助费的认定；原告认为，应由被告支付；被告认为，已为原告参加了工伤保险，应由工伤保险局支付；经审查，被告已为原告参加了工伤保险统筹，根据《工伤保险条例》和湖南省实施《工伤保险条例》办法的相关规定，应由工伤保险部门审查支付，故不作认定。一审法院认为，本案原、被告争议的焦点问题是：1、原、被告是否可以解除劳动关系；被告是否要支付原告经济补偿金及金额；2、被告是否要支付原告停工留薪期工资和护理费及金额；3、被告是否要支付原告一次性就业补助金及金额；4、被告是否要支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定、检查费、医疗费、交通费、住院伙食补助费。对于原、被告争议的焦点问题1即原、被告是否可以解除劳动关系；被告是否要支付原告经济补偿金及金额；在仲裁裁决解除双方劳动的关系后，原、被告均向法院起诉，被告未提此一请求，同时对原告此一诉求无异议，应视为双方一致同意解除劳动关系，故对原告要求解除劳动关系的诉讼请求，予以支持；《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)……；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;……。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。在本案中，根据认定的事实和前述规定，故被告应支付原告的经济补偿金为：2265元×1.5月﹦3397.5元。对原告的该项诉求，法院部分予以支持；对于原、被告争议的焦点问题2即被告是否要支付原告停工留薪期工资和护理费及金额；《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据认定的事实和前述规定，故被告应支付原告的停工留薪期工资为27180元（12×2265）、护理费为2265÷30×92﹦6946元，对原告的该两项诉求，法院部分予以支持；对于原、被告争议的焦点问题3即被告是否要支付原告一次性就业补助金及金额；《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。……;一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。终止劳动关系或者解除劳动(聘用)合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据认定的事实和前述规定，故被告应支付原告一次性就业补助金为2865元×10月﹦28650元；对原告的该项诉求，法院部分予以支持；对于原、被告争议的焦点问题4即被告是否要支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定、检查费、医疗费、交通费、住院伙食补助费。因被告已为原告参加了工伤保险统筹，根据《工伤保险条例》和湖南省实施《工伤保险条例》办法的相关规定，应由工伤保险部门审查支付，不是民事诉讼的受案范围，对原告的此一诉求，不应受理，应予驳回（己另行裁定驳回起诉）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条及湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条、第二十六条之规定，判决如下：一、解除原告杨龙飞与被告湖南中南神箭竹木有限公司的劳动合同关系；二、被告湖南中南神箭竹木有限公司支付原告杨龙飞解除劳动经济补偿金3397.5元（2265元×1.5月）、停工留薪期工资27180元（12月×2265元）、护理费6946元（2265元÷30天×92天）、一次性就业补助金28650元（2865元×10月），合计66173.5元，核减被告已支付的款项6000元，尚应支付原告款项60173.5元。以上有金钱给付义务的内容，限被告湖南中南神箭竹木有限公司于本判决书生效之日起十日内履行。逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告杨龙飞的其余诉讼请求。案件受理费10元，免交。
二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。
二审经审查，确认一审法院所查明的案件事实。
本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。上诉人湖南中南神箭竹木有限公司认为上诉人杨龙飞的工资为工伤保险缴费基数即2265元/月，上诉人杨龙飞不予认可，并主张其工资是在公司财务室签字后进行领取，每月工资在3000元以上。经审查，根据双方签订的劳动合同，上诉人杨龙飞的工资是以计件方式进行确定，且不得低于当地的最低工资标准，故从常理看其工资每月均为2265元的可能性不大，且上诉人湖南中南神箭竹木有限公司作为用工管理方，劳动者的工资发放的相关证据由其掌握管理，其应对上诉人杨龙飞的工资发放情况负举证责任，现上诉人湖南中南神箭竹木有限公司未能提供此证据，应承担举证不能的不利后果。因双方均未能提交充分证据证明杨龙飞的工资具体情况，故上诉人杨龙飞的工资宜按照2013年娄底市在岗职工月平均工资3165元计算，现上诉人杨龙飞主张按照2865元/月计算，视为其自愿放弃部分权利，应予准许，一审法院按照2865元/月计算其一次性伤残就业补助金并无不当。上诉人杨龙飞因伤多次住院治疗，其出院医嘱均建议继续治疗，2015年12月被鉴定为伤残捌级已距受伤时间将近19个月，一审法院认定其停工留薪期为12个月符合法律规定，故其停工留薪期待遇为34380元（2865元/月×12月）。上诉人杨龙飞在受伤后就没有继续回公司上班，一审中其明确要求解除与上诉人湖南中南神箭竹木有限公司之间的劳动关系，上诉人湖南中南神箭竹木有限公司亦无异议，故一审法院依法解除双方的劳动关系并无不当。因上诉人杨龙飞的工伤停工留薪期为12个月，一审法院结合上诉人杨龙飞的工作年限认定其应享受的经济补偿金为1.5个月是正确的，其经济补偿金为4297.5元（2865元/月×1.5月）。上诉人杨龙飞受伤期间由其妻子吴令辉进行护理，吴令辉亦是湖南中南神箭竹木有限公司的员工，因其没有提交证据证明其收入情况，故上诉人杨龙飞的护理费可参照2013年娄底市在岗职工月平均工资3165元/月计算，故其护理费为9706元（3165元/月÷30天/月×92天）。
综上，上诉人湖南中南神箭竹木有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人杨龙飞的上诉请求部分成立，予以采纳。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持双峰县人民法院（2016）湘1321民初1187号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、撤销双峰县人民法院（2016）湘1321民初1187号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人湖南中南神箭竹木有限公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人杨龙飞经济补偿金4297.5元、一次性伤残就业补助金28650元、停工留薪期待遇34380元、护理费9706元，合计77033.5元，核减上诉人湖南中南神箭竹木有限公司已支付的6000元，尚应支付上诉人杨龙飞71033.5元；
四、驳回上诉人杨龙飞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨文模
审 判 员 陈友红
代理审判员 刘 琦
二〇一七年二月十三日
书 记 员 刘 娟
附相关法条：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。