云南省巧家县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云0622刑初169号
公诉机关巧家县人民检察院。
被告人汪大淞，男，1985年9月4日出生，汉族，初中文化，农民，云南省巧家县人，住巧家县白鹤滩镇花桥社区新华路**号。因本案于2016年4月1日被巧家县公安局刑事拘留，同年5月3日被巧家县公安局依法执行逮捕。现押于巧家县看守所。
辩护人余忠诚，云南典传律师事务所律师。
巧家县人民检察院以巧检公诉刑诉［2016］161号起诉书，指控被告人汪大淞犯聚众斗殴罪，于二○一六年八月十一日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。巧家县人民检察院代理检察员高开锐，被告人汪大淞及其辩护人余忠诚到庭参加诉讼。现已审理终结。
巧家县人民检察院指控，2016年1月26日20时许，被告人汪大淞和万某某（另案处理）二人因经济纠纷发生矛盾冲突后，万某某邀约万某1等人，汪大淞邀约张某某、杨某某，双方在巧家县白鹤滩镇巧家县第二中学门口持械斗殴，造成万某某受伤。经鉴定，万某某的伤为轻伤二级。案发后，汪大淞与万某某双方达成了赔偿协议。针对指控的事实，公诉机关提供了户口证明、抓获经过、赔偿协议、谅解书、收条、说明、证人万某1的证言、被害人万某某的陈述，被告人汪大淞的供述与辩解，人体损伤程度鉴定书及照片，辨认笔录及照片，视听资料及制作说明等证据。认为被告人汪大淞的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，应以聚众斗殴罪追究其刑事责任，并建议判处三年以上五年以下有期徒刑。
被告人汪大淞对公诉机关指控的事实无异议，辩称与万某某因欠款发生纠纷，双方发生打架，将万某某致伤的行为，是故意伤害，不是聚众斗殴。请求从轻处罚。
被告人汪大淞的辩护人的辩护意见是，首先，汪大淞的行为不构成聚众斗殴罪，被告人在主观方面不但要有犯罪的故意，在客观方面要实施了组织多人斗殴的行为，本案中，只有汪大淞和万某某两人发生打架，公诉机关的指控不成立。其次，被告人汪大淞认罪态度和悔罪表现好；是初犯；主观恶性小；被害人有过错；案发后已赔偿了经济损失，取得了谅解。建议判处被告人5个月拘役并适用缓刑。
经审理查明，2016年1月26日20时许，被告人汪大淞和万某某二人因还钱发生矛盾冲突后，双方约定到巧家县第二中学门口见面，汪大淞叫了人先到巧家县第二中学门口，万某某邀约万某1等人到了后，万某某与汪大淞又为还钱的事发生争执，后万某某手持钢管，汪大淞手持刀，两人进行对打，被告人汪大淞致被害人万某某右臂上段后侧、右手背中段至右手掌尺等处受伤。经鉴定，万某某的伤为轻伤二级。案发后被害人万某某与被告人家属达成赔偿协议，被告人家属赔偿了被害人万某某经济损失80000元，取得了被害人的谅解。
上述事实，有经法庭当庭举证、质证、认证的以下证据证实：
（一）书证
1.户口证明。证实被告人汪大淞生于1985年9月4日，系完全刑事责任能力人。
2.抓获经过。证实2016年1月26日时许，万某某打电话报案称：其在巧家县第二中学门口被人砍伤，请派出所调查处理。民警立即赶到现场进行勘验及访问调查。经查，汪大淞有重大嫌疑。2016年3月31日16时50分，民警巡逻至巧家县白鹤滩镇马家大桥处，发现汪大淞，随即对其进行盘问并将其传唤至派出所接受讯问调查，在此过程中，汪大淞未进行任何反抗，民警未使用警械。
3.赔偿协议。证实被告人汪大淞之妻刘某某与被害人万某某达成赔偿协议，赔偿万某某80000元。刘某某先给付万某某50000元，剩下30000元自汪大淞出看守所之日起一个月内付清。
4.谅解书。证实汪大淞一次性赔偿万某某医疗费等损失费80000元，万某某同意对汪大淞予以谅解，不再追究汪大淞的刑事及民事责任。
5．收条。证实被害人万某某于2016年4月27日收到嫌疑人汪大淞之妻刘某某赔偿的50000元；2016年8月15日万某某收到赔偿款30000元。
6．说明。证实巧家县公安局于2016年7月18日、7月22日出具说明。万某某一方的苟某某及其喊去的两个人杨某1，汪大淞一方的杨某某、张某某，本案作案工具刀子及钢管，经公安机关多次查找，均未找到。巧家县公安局多次电话通知万某某接受询问，万某某自称在昭通做事，一直未到。
7．视听资料制作说明。证实汪大淞故意伤害案视听资料截图复制件来源于巧家县公安局公安监控调取的视频资料，由民警王某某、李某某于2016年1月27日通过播放剪辑截图打印制作，原视听资料保存于巧家县公安局研判中心处。调取的资料保存于巧家县白鹤滩镇派出所，于本案相关联。制作过程合法，内容真实。
（二）证人证言
1.证人万某1证言。证实2016年1月26日下午7点左右，万某某叫和他一起去巧二中那里，万某某、我还有三个人一起坐车去，这三个人我不知道名字，到了看到汪杰杰（汪大淞）、张某某、杨某2。万某某一个人下车去找汪杰杰，我和另外三个人就坐在车上，万某某过去与汪杰杰发生争执，然后汪杰杰、张某某、杨某2转身拿着刀子出来，汪杰杰拿的是一把关刀。张某某、杨某2拿的都是大砍刀，汪杰杰就用刀子去砍万某某，张某某、杨某2就拿着刀来到车旁拦我和另外三个人，万某某就跑到他车子的后备箱拿了一根钢管来挡，挡了几下就被砍掉了，我看见万某某被砍后，我就硬把车门推开下车了，我就准备去帮万某某，我的脖子被张某某掐着，并用刀指着我的头，我用手去推张某某的刀子，后面看到万某某被汪杰杰砍了睡在地上，万某某后脑被汪杰杰砍了三刀，背上被砍了几刀（只把衣服砍烂了），右手手掌被砍了一刀，右手手肘被砍了一刀，左脚小腿被砍了一刀，右腿大腿上被砍了一刀。然后汪杰杰、张某某、杨某2三人就跑了。我是万某某喊去的，但我不知道他喊我去干什么。
（三）被害人陈述
万某某的陈述。2016年1月26日下午6点左右，我打电话让汪杰杰还钱，他没接，又发短信让他回我电话，他回短信来骂我，后在电话里和汪杰杰吵了起来，汪杰杰叫我去巧二中门口找他，还喊我最好叫几个人去。我打电话叫苟某某，苟某某不去，当时他叫了两个人来，我又叫了万某1、杨某1去二中，到了看见汪杰杰、张某某、杨某2三人站在巧二中上面的路边，我去找汪杰杰，汪杰杰问我错了没有，我说没有错，汪杰杰伸手指着我的头，我伸手把他的手挡开，汪杰杰、张某某、杨某2转身各人拿了一把刀子，汪杰杰拿的是一把关刀，张某某、杨某2拿都是大砍刀，汪杰杰用刀砍我，张某某、杨某2拿着刀去挡我车上的人，看到汪杰杰拿刀出来我跑回车那里，在车的后备箱拿了一根钢管出来，汪杰杰追着我砍，我用钢管去挡，挡了几下我的钢管被汪杰杰砍掉了，汪杰杰又接着砍我，砍了一会儿汪杰杰他们三个把刀丢了，从巧二中门口旁的那条岔路跑了，我的后脑被汪杰杰砍了三刀，背上砍了几刀（只把衣服砍烂了），右手手掌被砍了一刀，右手手肘被砍了一刀，左腿小腿被砍了一刀，右腿大腿被砍了一刀。我们当时打架的一共去了5个人，开了两张车，车上有我、苟某某叫的两个人、万某1、杨某1，我拿来打架钢管是一直放在我车的后备箱里的，后来被砍掉后我就没有捡了，现在不知道在哪里。
（四）被告人供述
汪大淞的供述。2016年1月26日6点左右，万某某打电话喊还钱，我说没得钱，他说不行。双方在电话上吵起来。后问我在那里？要拿着刀子在堂琅广场与我单挑，拿刀将我杀掉。我说堂琅广场人多，影响不好，在巧二中门口解决，双方约在巧二中门口见面。接着电话约上我的朋友张某某、杨某某，说有个放高利贷叫万某某问我要钱，我在家拿了三把刀子，张某某骑着摩托车在大东街带着我到了巧二中门口。到的时候差不多晚上8点左右了，把刀子放在巧二中公路门面门口的角落里面，过几分钟，万某某打电话叫我在二中等起。过了10多分钟，我的朋友杨某某骑着摩托来了，杨某某拿了三把刀绑在摩托车上，我们把刀放在刚才放刀的地方。又等了半个小时，万某某没来，我骑着摩托车去巧二中上厕所。在上厕所的时候，万某某打电话说，在哪里，已经到巧二中了。我从巧二中里面骑着摩托出来，万某某及其兄弟、另外一个人在巧二中门口的公路上。我看见万某某他们开了两辆车，万某某说今晚你要咋整，你要还钱。我说，要过年了，过年以前还你3000元。然后万某某用手指着我的头，老子再问你一遍到底还不还钱，我推了他一下。我看见他的兄弟小万和另外一个人跑回他们车子那边去了，他们车的后备箱打开了。我去找刀子，当我找到刀子的时候，看见万某某手里拿着一根钢管。之后我们砍起来了，我用刀子砍，他用钢管去挡。他用钢管打我，我用刀子挡。我用刀子砍的时候，万某某往后退，后来他退了摔在地上坐着，我用刀子砍他，砍了一会儿。万某某说不要忙，他拿手给我看，我看见他的手出血了。我没有砍了，然后张某某骑着摩托带着我，我拿起两把刀子走了。杨某某在后面拿着一把刀子骑着摩托车也走了。我们骑着摩托车从大东街巷道下到马草巷下面老农机公司旁边的垃圾堆，我们把刀子丢在了垃圾堆里。只有我和万某某动手打架，其他人都没有动手。
（五）鉴定意见
经鉴定，万某某的伤为轻伤二级。
（六）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。
1．现场辨认笔录及照片。2016年4月1日，被告人汪大淞对巧家县白鹤滩镇巧二中门口的路边进行现场辨认。
2．辨认笔录及照片。2016年8月3日10时30分，被告人汪大淞对监控视频截图编号为1-4号的人物进行辨认。汪大淞辨认出“1”号为汪大淞，“2号”为杨某某，“3”号为张某某，“4”号为万某某。该监控视频截图中未有多人斗殴的情况。
（七）视听资料、电子数据
本案案发时监控视频1碟，已随案移送。
经质证，被告人汪大淞对公诉机关提交的证据没有意见。
上列证据，公诉机关提供的指控证据，证据来源合法，证明内容客观、真实，与案件事实相关联，形成证据链，予以采信。
本院认为，被告人汪大淞与被害人万某某因还钱发生争执后，双方虽然约了人到案发现场，但发生打架只有被告人汪大淞与被害人万某某，其他人未参与打架，公诉机关列举了一个现场证人万某1，其证实了打架经过情况，同时已证实了万某某喊他去不知道干什么。公诉机关未列举其他参与人的证据，列举的监控视频截图上没有多人斗殴的情况。公诉机关指控被告人汪大淞犯聚众斗殴罪，事实不清，证据不足，不予采纳。根据现有证据能证明的事实是，被告人汪大淞与被害人万某某因还钱产生争执，致被告人汪大淞持刀，被害人万某某持钢管发生打架，被告人汪大淞致被害人万某某右臂上段后侧，右手背中段至右手掌尺等处受伤，经鉴定万某某的伤构成轻伤二级，被告人汪大淞的行为符合故意伤害罪的主客观构成要件，构成故意伤害罪，应依法处罚。被告人汪大淞的行为本应严惩，鉴于被告人汪大淞认罪态度和悔罪表现较好，并赔偿了被害人万某某的经济损失，取得了被害人万某某的谅解，可从轻处罚。为体现“宽严相济”的刑事政策，综合全案考虑，应对被告人汪大淞从轻处罚，并适用缓刑符合法律规定。被告人汪大淞的辩解意见及其辩护人的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第六十七条第三款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人汪大淞犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年(缓刑考验期从本判决确定之日起计算)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份
审 判 长 何玉武
审 判 员 易文鹏
人民陪审员 刘宗华
二〇一六年九月五日
书 记 员 商晓丽