河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫12刑终149号
原公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖诗安，男，1990年2月8日出生，壮族，大专文化程度，深圳市创智启明网络有限公司（以下简称创智公司）业务经理，租住深圳市龙华新区间，户籍地广西壮族自治区柳州市鹿寨县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年4月13日被抓获，同年4月15日被三门峡市城分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。
辩护人杨晓玉，河南宇萃律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄春战，男，1992年1月3日出生，汉族，高中文化程度，创智公司业务经理，租住深圳市，户籍地广东省化州市。因涉嫌诈骗犯罪于2017年4月13日被抓获，同年4月15日被三门峡市城分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。
上诉人（原审被告人）吕娜，女，1986年12月23日出生，汉族，大专文化程度，创智公司业务员，租住深圳市龙华区，户籍地陕西省西安市周至县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年4月13日被抓获，同年4月15日被三门峡市城分局刑事拘留，同年5月22日被取保候审，2018年1月4日经三门峡市湖滨区人民法院决定被逮捕。
原审被告人刘建云，男，1994年12月1日出生，汉族，初中文化程度，创智公司业务员，租住深圳市龙华新区，户籍地云南省大理白族自治州祥云县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年4月13日被抓获，同年4月15日被三门峡市城分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。
原审被告人李达，男，1990年4月6日出生，汉族，高中文化程度，创智公司业务员，住湖南省桃江县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年4月13日被抓获，同年4月15日被三门峡市公安局东城分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。
原审被告人詹俊权，男，1998年6月30日出生，汉族，初中文化程度，创智公司业务员，住广东省惠来县大南山侨区。因涉嫌诈骗犯罪于2017年4月13日被抓获，同年4月15日被三门峡市公安局东城分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。
原审被告人詹云（曾用名詹庆平），男，1989年8月20日出生，汉族，大专文化程度，创智公司业务员，住湖南省益阳市桃江县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年4月13日被抓获，同年4月15日被三门峡市公安局东城分局刑事拘留，同年5月22日被逮捕。
原审被告人刘歌妹，女，1992年2月12日出生，汉族，高中文化程度，创智公司业务员，住湖南省益阳市桃江县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年4月13日被抓获，同年4月15日被三门峡市公安局东城分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。
原审被告人李广全，男，1986年7月10日出生，汉族，中专文化程度，创智公司业务员，住广西壮族自治区玉林市玉州区。因涉嫌诈骗犯罪于2017年4月13日被抓获，同年4月15日被三门峡市公安局东城分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。
原审被告人庄宠易，男，1992年12月8日出生，汉族，中专文化程度，创智公司业务员，住广东省湛江市辖区。因涉嫌诈骗犯罪于2017年4月13日被抓获，同年4月15日被三门峡市公安局东城分局刑事拘留，同年5月22日被逮捕。
原审被告人钟梅兰，女，1998年1月12日出生，汉族，初中文化程度，创智公司业务员，租住深圳市龙华新区，户籍地广东省五华县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年4月13日被抓获，同年4月15日被三门峡市城分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。
原审被告人张飞乐，男，1989年12月12日出生，汉族，大专文化程度，创智公司业务员，租住深圳市龙华新区，户籍地广东省和平县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年4月13日被抓获，同年4月15日被三门峡市城分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。
三门峡市湖滨区人民法院审理三门峡市湖滨区人民检察院指控原审被告人廖诗安、黄春战、刘建云、李达、詹俊权、詹云、刘歌妹、李广全、吕娜、庄宠易、钟梅兰、张飞乐犯诈骗罪一案，于2018年4月2日作出（2018）豫1202刑初36号刑事判决。宣判后，原审被告人廖诗安、黄春战、吕娜提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2016年12月至2017年3月，高某（另案处理）为实际控制人的哈尔滨道远商贸有限公司（以下简称道远公司）通过瑞丽市大腾商品交易中心有限公司（以下简称大腾商品交易中心）授权服务的会员单位福建省盛世明乔商贸有限公司（以下简称盛世明乔公司），在大腾商品交易中心挂牌、发售、承销六种现货商品（1.版纳典藏普洱，代码：207008；2.滇南陈香普洱，代码：207009；3.花都茗山普洱，代码：207010；4.怒江古韵普洱，代码：207011；5.菩提林普洱，代码：207012；6.神农普洱，代码：207013），并取得盛世明乔公司（会员编号：C200）分配的营业部编号Dc202。期间，道远公司又发展了两个一级代理商（1.一级代理商编号：Yc20201，一级代理商名称：1101；2.一级代理商编号：Yc20202，一级代理商名称：1102），又通过编号Yc20202的一级代理商发展了27个二级代理商（编号为：FC2020201
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27）。道远公司将27个二级代理商编号分别分配给创智公司等（二级代理商编号：FC2020223，名称：123）各个业务部和其发展的代理商。各业务部及代理商负责人作为业务总监，通过非法手段获取不特定人群的手机号码（内部称资源），带领其下属业务员，通过QQ和微信添加资源为好友，以推荐和分析股票为幌子诱骗客户进入已经建立好的各种股票交流群，从中寻找有投资股票意愿的客户为作案目标。后通过二次建群将这些客户再次拉入群内，在群内有专人扮演资深股票分析师（内部称老师号）分析和推荐股票，有专人扮演老师号的助理，群内其它业务员在负责人的安排下利用多个虚拟身份（内部称业务员小号）对老师号进行吹捧并发送假的盈利截图，以此来骗取被害人对老师的信任。之后，各个业务部和代理商将各自诱骗的客户骗进各自的51vv直播房间，由虚拟讲师身份的人员给被害人讲解股票知识和推荐股票，在老师号和业务员小号的相互配合下，讲师适时向被害人推出道远公司在大腾商品交易中心挂牌发售的六只普洱茶现货交易。期间，主讲和老师号将茶叶的现货交易虚假宣传为类似股票的一种新型交易模式，虚假宣传茶叶的上涨盈利空间，并把由公司人员扮演的假大腾商品交易中心客服号推荐给被害人。后业务员在各自负责人的安排下声称自己已经开户、入金交易，并发送假的实盘交易截图，以此诱骗被害人在该平台开户购买推荐的普洱茶。
道远公司利用现货交易规则及掌控的交易账号（用公司内部业务员的身份证和平安银行卡在平台开户交易的账号）在大腾商品交易中心的电子交易平台上通过自买自卖方式操作茶叶的电子交易价格，在讲师和业务部、代理商的相互配合下诱骗被害人在高位接盘买入，买入后，操作茶叶电子交易价格，引诱被害人持仓、加仓，再操作茶叶电子交易价格暴跌，致使被害人投入资金严重亏损，达到非法占有被害人投资资金的目的。对被害人实施诈骗后，道远公司按照各个业务部及代理商诈骗客户的业绩给其发放相应的提成。
2016年12月至2017年3月，创智公司总监曹某（另案处理）伙同被告人廖诗安、李达、詹俊权、詹云、刘歌妹、刘某某（另案处理）、李某（另案处理）、黄宝峰（另案处理）等人（廖诗安业务组）和被告人黄春战、刘建云、李广全、吕娜、庄宠易、钟梅兰、张飞乐、陈新凯（另案处理）等人（黄春战业务组），使用公司提供的客户资源通过互联网微信形式将郑某二、刘某三、李某二、李某三、陈某、蒋某、沙某、李某四、吴某、刘某二、王某、宋某、袁某、黄某、蔡某、陈某一、龚某、潘某、叶某、郑某三、罗某、唐某等22名被害人骗入微信群和这两组共同使用的51VV直播房间（房间号：805359），听取网络昵称为“刀锋”、“连阳”等所谓资深股票分析师讲课。各被告人分别使用多个虚拟身份在微信群、51VV直播间中扮演不同身份，相互配合吹捧“刀锋”、“连阳”讲解、分析、推荐股票水平高，诱使被害人在云南大腾商品交易中心平台开户、入金，进行菩提林普洱茶、怒江古韵普洱茶等现货交易。后该团伙所在的公司利用掌控的交易账号操纵茶叶网上交易价格，骗取被害人投资款。经三门峡康华会计师事务所有限责任公司的鉴定，2016年12月8日至2017年3月3日，曹某及廖诗安业务组、黄春战业务组共骗取22名被害人合计1663540.28元。
其中，被告人廖诗安、李达、詹俊权、詹云、刘歌妹与刘某某、李某、黄宝峰直接骗取吴某112034元，刘某二13458.65元，王某27047.38元，宋某63553.25元，袁某42800.71元，黄某88062.83元，蔡某636208元、陈某一1708.16元、龚某36574.08元、潘某35026.37元、叶某2814.3元、郑某三10106.54元，合计1069394.27元。
被告人黄春战、刘建云、李广全、吕娜、庄宠易、钟梅兰、张飞乐与陈新凯直接骗取郑某二131273.2元，刘某三35731.71元，李某二53930.87元，李某三127321.4元，陈某94490.18元，蒋某3817.12元、沙某4152.19元、李某四129854.43元，合计580571.1元。
该犯罪集团还通过上述手段诈骗罗某9096.91元、唐某4478元。
另查明：1.2016年12月至2017年3月，道远公司给各被告人以现金形式发放工资，其中廖诗安6000元、黄春战13300元、刘建云65**元、李达7100元、詹俊权7100元、詹云76**元、刘歌妹7100元、李广全7300元、吕娜3100元、庄宠易8000元、钟梅兰7000元、张飞乐9400元。
2.2017年2月，部分被害人向政府机关投诉被诈骗，大腾商品交易中心于2017年4月委托第三方合规稽查中心退赔罗某损失款9096.97元，李某四损失款131131.98元。
3.2017年4月13日，被告人廖诗安、黄春战等12人被公安机关抓获，到案后均如实供述了基本犯罪事实。
4.案发后，公安机关从被告人廖诗安、黄春战等处扣押作案工具手机67部、电话卡118张、U盘4个、笔记本7本并随案移送至本院。
5.2017年9月13日，三门峡市公安局东城分局从被告人胡文庆平安银行账户（账号：62×××30）扣押涉案款项7399122.43元，转账至三门峡市公安局涉案资金帐户（账号：17×××14）。被告人胡文庆平安银行账户中涉案款项系该犯罪集团违法所得财物。
6.审理过程中，被告人廖诗安、詹云、刘歌妹、李达的亲属分别代为退缴违法所得6000元、7600元、7100元、7100元。
上述事实，有一审开庭质证确认的下列证据证实：（1）高某委托的律师向公安机关提供以高某名义出具的情况说明，证实高某为道远公司的实际控制人以及该公司在大腾商品交易中心销售六种普洱茶的情况。（2）证人刘某1、温某、范某、顾某、周某、赖某、唐某一的证言，证实道远公司工商注册登记情况，道远公司通过大腾商品交易中心有限公司会员单位挂牌、发售、承销六种普洱茶，创智公司系道远公司发展的27个二级代理之一。（3）证人唐某一、杨某、李某1证言及其手机开户群聊天记录截图，证实创智公司参与道远公司通过大腾商品交易中心实施的普洱茶交易。（4）从被告人黄春战、詹云、李广全、廖诗安等人处查获的U盘数据和手机QQ、微信聊天记录，证实创智公司诱骗客户开户及入金交易情况，黄春战组和廖诗安组各自发展客户明细、给客户发的开户链接网址、共同使用51VV房间实施诈骗犯罪。（5）大腾商品交易中心提供的道远公司在该交易中心挂牌、发售、承销六种茶叶的后台交易电子数据，证实本案被害人属于创智公司发展的交易商，以及各自交易情况，还证实道远公司以胡文庆、张润杰、郑远旭、李达、陆佳爽、詹云等人的名义在云南大腾商品交易平台开户并进行交易，提高交易量，拉升交易价格。（6）郑州市公安局物证鉴定所出具的检验报告，从送检的手机中检出基本信息、通话记录、已删除通话记录、腾讯QQ、微信数据、百度网盘数据。（7）三门峡康华会计师事务所有限责任公司出具的司法鉴定意见书、补充鉴定书，证实创智公司发展的交易商25人，交易期间累计盈利3人13934.92元，亏损22人1663540.28元。（8）被害人郑某二、李某二、刘某二、蔡某、吴某、宋某、王某、袁某、黄某、刘某三、陈某、蒋某、李某三、潘某的陈述及提供的聊天记录截屏等，证实被诱骗进入大腾交易平台开户投资，购买被告人吹捧的茶叶，以及各自入金和亏损金额情况。（9）被告人廖诗安、黄春战、刘建云、李达、詹俊权、詹云、刘歌妹、李广全、吕娜、庄宠易、钟梅兰、张飞乐及另案处理人陈新凯的供述，证实在创智公司的安排下，通过微信的方式添加公司提供的客户资源，筛选出对投资股票有兴趣的客户，再将客户推荐到51VV直播房间，通过各被告人与公司讲师部工作人员的相互配合吸引客户投资普洱茶，之后公司操纵普洱茶股一路跌停，从而使客户资金陷入亏损，还证实做普洱茶业务期间廖诗安是业务经理。（10）另有证人郑某1的证言、道远公司的所有工商注册资料，道远公司在哈尔滨贵金属交易中心会员资料，大腾商品交易中心与盛世明乔公司、道远公司签订的现货商品保荐协议，政府对大腾商品交易中心有限公司电子商务业务的相关批复，大腾商品交易中心的营业执照及注册资料，调取证据清单，关于大腾商品交易中心有关资质的函，云南省商务厅关于部分群众对大腾商品交易中心举报投诉问题的声明，云南省商务厅关于对大腾商品交易中心情况调查的回复，会员列表，开户人员列表，茶叶订购协议，大腾商品交易中心对受害人投诉和处理情况列表，人民公安报公告，深圳市市场监督管理局出具的企业设立登记资料、营业执照，肖益在中国建设银行账户交易明细，平安银行深圳分行出具的万某、郑某三、韩某、曾某、高某一、李达、龚某一、韩某一、陈某一、曾某一、李某五、段某、肖某、胡文庆的开户记录和交易记录，复印机租赁合同，增值税发票，打卡条和请假条，大腾商品交易中心处罚决定书【2017】罚字第0420号、第0421号，大腾商品交易中心出具的书证、情况说明，开户人员交易帐户资金情况，盛世明乔公司资料，扣押清单，鉴定聘请书，向被告人告知司法会计鉴定意见书，检验意见通知书，前科证明，公安机关破案报告、抓获经过；物证作案时用的手机、U盘等及本案各被告人的户籍证明等证据予以证实。
根据以上事实和证据，三门峡市湖滨区人民法院认定被告人廖诗安、黄春战、刘建云、李达、詹俊权、詹云、刘歌妹、李广全、吕娜、庄宠易、钟梅兰、张飞乐的行为均构成诈骗罪，犯罪数额特别巨大。该共同犯罪系较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，各被告人受另案处理人曹某的组织、领导，均系从犯，依法减轻处罚，其中廖诗安、黄春战系业务经理，吕娜犯罪时间较短，量刑时根据各被告人所起的作用大小及参与时间长短有所区别。各被告人到案后均如实供述犯罪事实，系坦白，均予从轻处罚，量刑时结合各被告人坦白程度有所区别。被告人廖诗安、詹云、刘歌妹、李达的亲属代为退缴违法所得，可视为上述被告人有悔罪表现，酌情从宽处罚。各被告人均系初犯，通过应聘到创智公司工作，受公司安排从事诈骗犯罪活动，不同于普通诈骗犯罪，且涉案款项已被公安机关扣押，被害人的损失能够得以全部弥补，酌情从宽处罚。依法作出判决：一、被告人廖诗安犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币四万八千元；二、被告人黄春战犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币四万九千元；三、被告人刘建云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币三万一千元；四、被告人李达犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；五、被告人詹俊权犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万三千元；六、被告人詹云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；七、被告人刘歌妹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；八、被告人李广全犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币三万一千元；九、被告人吕娜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；十、被告人庄宠易犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币三万一千元；十一、被告人钟梅兰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币三万一千元；十二、被告人张飞乐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币三万一千元；十三、犯罪所得，其中黄春战13300元、刘建云65**元、詹俊权7100元、李广全7300元、吕娜3100元、庄宠易8000元、钟梅兰7000元、张飞乐9400元,予以追缴；三门峡市公安局东城分局扣押的被告人胡文庆平安银行账户（账号：62×××30）资金7399122.43元，予以追缴，退赔被害人吴某112034元、刘某二13458.65元、王某27047.38元、宋某63553.25元、袁某42800.71元、黄某88062.83元、蔡某636208元、陈某一1708.16元、龚某36574.08元、潘某35026.37元、叶某2814.3元、郑某三10106.54元、郑某二131273.2元、刘某三35731.71元、李某二53930.87元、李某三127321.4元、陈某94490.18元、蒋某3817.12元、沙某4152.19元、唐某4478元。十五、作案工具手机67部、电话卡118张、U盘4个，予以没收。
上诉人廖诗安上诉称量刑过重，具体理由：1.其没有被正式任命为业务经理，只是普通员工；2.其没有非法占有被害人的资金；3.没想到从事的工作属于诈骗，自己也是受害者；4.其退缴了违法所得，公安机关扣押的涉案款项已退赔被害人全部损失。辩护人辩护意见提出，廖诗安为找工作应聘到创智公司，入职前并不知道这是一个犯罪组织，主观恶性极小，到案后积极认罪悔罪，被害人损失得到全部弥补，建议二审基于教育为主、惩罚为辅的刑罚目的，再予减轻处罚。
上诉人黄春战上诉称原判量刑过重，具体理由：1.其听命于公司总监曹某的指令，对公司的诈骗计划不能预见；2.没有非法占有的故意，不知道道远公司幕后操纵茶叶价格，也没有领到任何提成；3.两个小组的诈骗金额应当分开计算；4.大腾交易平台应负大部分责任。
上诉人吕娜上诉请求判处缓刑，具体理由：1.期间曾请假一个多月没有参与；2.家庭贫困且老人孩子无人照顾；3.没有再犯罪的危险。
经二审审理查明的事实和认定证据与原判相同，证据经一审当庭举证、质证，二审查证属实，本院予以确认。
对于上诉人廖诗安提出的理由及辩护人意见，经查：1.廖诗安直接听命于公司总监曹某，管理和指导李达等原审被告人通过QQ筛选进而将被害人骗入微信群、51VV直播房间、诱使被害人开户、入金，其地位和作用明显区别于同组其他原审被告人，属于业务经理亦称为组长，该事实已被本案各原审被告人证实，足以认定。2.本案系多层次、多环节、有组织性诈骗犯罪，廖诗安等原审被告人积极参与诱骗被害人，骗取钱财已经既遂，并从诈骗犯罪中获取所谓的工资等，不直接占有被害人资金正是电信网络诈骗的特征，不影响对其定罪量刑。3.道远公司、创智公司通过自买自卖方式操纵茶叶电子交易价格实施诈骗，各原审被告人具体实施诱骗被害人出资入金，所采取的行为方式及其微信聊天记录等证据，表明各原审被告人主观上足以认知其行为是配合帮助实施电信网络诈骗犯罪。4.廖诗安所涉诈骗犯罪，依法应处十年以上有期徒刑，原判对其判处四年九个月有期徒刑，已充分考虑了退缴违法所得、被害人损失能够得到弥补以及从犯、坦白情节，辩护人二审所提再予减轻处罚的理由，原判亦已考虑，且作出了较大幅度的减轻判处，罪刑相适应。
对于上诉人黄春战提出的理由，经查：1.黄春战系业务经理，微信聊天记录及其他原审被告人供述，证明黄春战积极实施并指导同组原审被告人相互配合诱骗被害人，主观上认识到且积极帮助创智公司、道远公司通过自买自卖方式操纵茶叶电子交易价格实施诈骗，具有从中获利的非法目的，并从诈骗犯罪中获取所谓的工资，未获取分成的情况原判在事实认定及判决中已考虑。2.黄春战组与廖诗安组利用同一个直播房间，相互配合骗取被害人开户入金，对犯罪后果应共同承担责任。3.大腾商品交易中心是为云南特色资源产业商品的电子买卖交易提供居间服务的交易场所，没有证据证实大腾商品交易中心与道远公司串通实施犯罪，被害人的损失系诈骗犯罪所致，依法应由共同犯罪各行为人承担法律责任。4.原判对其判处四年十个月有期徒刑，已充分考虑其从犯、坦白、被害人损失能够得到弥补等情节，罪刑相适应。
对于上诉人吕娜提出的理由，经查：1.吕娜与其他原审被告人相互配合实施诈骗犯罪，期间虽有请假但不影响诈骗犯罪的认定，且原判对其已减轻判处至法定最低刑有期徒刑三年。2.其所提家庭困难不属于适用缓刑的法定条件。3.其参与重大电信网络诈骗犯罪，不符合缓刑的适用条件。
本院认为，原判认定上诉人廖诗安、黄春战、吕娜和原审被告人刘建云、李达、詹俊权、詹云、刘歌妹、李广全、庄宠易、钟梅兰、张飞乐犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人廖诗安、黄春战所提量刑过重的上诉理由，不能成立，辩护人所提对廖诗安再予减轻处罚的建议以及上诉人吕娜所提改判缓刑的请求，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李立宏
审判员 邓 彬
审判员 杨凯民
二〇一八年六月十九日
书记员 王 婷