浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行终1386号
上诉人（原审原告）沈仕芳，男，1970年1月28日出生，汉族，住上海市杨浦区四平路****弄**号***室，现住上海市。
被上诉人（原审被告）宁波市奉化区人民政府，住所地浙江省奉化市锦屏南路1号。
法定代表人张文斌，区长。
委托代理人袁雅雅，宁波市奉化区人民政府法制办公室工作人员。
沈仕芳诉宁波市奉化区人民政府（原奉化市人民政府）土地行政复议一案，宁波市中级人民法院于2016年11月9日作出（2016）浙02行初81号行政判决。沈仕芳不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月19日立案受理，并于2017年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人沈仕芳，被上诉人宁波市奉化区人民政府的委托代理人袁雅雅，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2016年5月20日，原告向被告提起行政复议申请，要求被告确认奉化市国土资源局对奉化市萧王庙街道影剧院区块旧城改造项目征地调查和确认程序违法，被告于2016年5月23日收到该复议申请。经审查，被告认为征地调查和确认行为属于征收土地前期准备工作，并未对原告权利义务产生影响，因此原告的复议申请不属于行政复议受理范围，故于同年5月27日作出奉政行复决字[2016]6号《不予受理决定》。2016年5月28日，被告将该《不予受理决定书》邮寄送达至原告。
一审法院认为，《行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。本案中，被告具有行政复议的法定职权。根据《行政复议法》第六条规定，行政复议的范围应是行政机关或者法律、法规、规章授权的组织针对特定的公民、法人或者其他组织作出的影响其权利义务的行为。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定了行政复议申请的受理条件，其中第（五）项要求“属于行政复议法规定的行政复议范围”。本案中，原告向被告提起行政复议申请，要求确认奉化市国土资源局对奉化市萧王庙街道影剧院区块旧城改造项目征地调查和确认程序违法，即原告提起行政复议的事项是征地调查和确认行为。征地调查和确认行为系征地报批前的准备性行为，并不对当事人设置新的权利义务，不属于行政复议的受理范围，不符合行政复议的法定受理条件。被告据此驳回原告的复议申请，认定事实清楚、适用依据正确。至于被诉不予受理决定作出的程序问题，原告于2016年5月20日向被告提出行政复议申请，被告于同年5月23日收到该复议申请，经审查，于同年5月27日作出被诉不予受理决定，并于次日邮寄送达给原告，符合《行政复议法》第十七条第一款的规定。被告在涉案《不予受理决定书》中将原告提交行政复议申请日期表述为2016年4月19日确系笔误，予以指正。综上，被告作出的奉政行复决字[2016]6号《不予受理决定》认定事实清楚、程序合法、适用依据正确。原告的诉讼请求于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告沈仕芳要求撤销被告奉化市人民政府于2016年5月27日作出奉政行复决字[2016]6号《不予受理决定》行政行为的诉讼请求。
沈仕芳上诉称：一、一审法院对被上诉人逾期7天举证的违法行为不作评述，掩盖违法事实。庭审中，上诉人陈述的第一个问题是被上诉人举证逾期，一审法院在判决中也认定“2016年6月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书”。根据法院认定的该事件和被上诉人庭审举证证实的时间，被上诉人2016年7月6日（是落款时间，非提交时间）以后提交给法院的证据材料逾期时间已长达7天以上。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六条规定，属于证据失权，应当认定该行政行为没有证据、依据，被上诉人应当承担不利法律后果。二、一审法院对上诉人陈述的“涉案土地未经任何组织和个人调查确认”的事实不做评述，认定事实不清。一审法院对上诉证据均予以了“真实性、合法性”确认，对证据的关联性也未予否定，但对证据支撑的事实却不做评述，尤其判决书归纳的上诉人的“证据3”所支撑的“涉案土地未经任何组织和个人调查确认”的事实。上诉人在庭审中也进行了进一步的陈述，因为被上诉人提供的调查表不仅缺少土地权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等关键法定要素，而且没有调查事件、没有调查单位、没有调查人员，更没有相关权利人的任何确认痕迹，直接证明奉化市国土资源局没有履行对涉案土地的征地调查与确认职责。且被上诉人提供的调查表与宁波市国土资源局早前提供的同样的调查表互相矛盾，被上诉人提供的证据明显被他人主观篡改。上诉人当庭向法庭提出了质疑，并要求法庭提出司法建议。但一审法院既未对该证据反映的事实不予置评，也未对上诉人的质疑予以回应，认定事实不清。三、一审法院对“征地调查和确认行为系征地报批前的准备行为，并不对当事人设置新的权利义务”的认定事实错误。上诉人在起诉和庭审中分别递交和陈述了征地调查确认行政行为对于当事人权利义务保护的法律依据：（一）国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》（国法[2004]28号）规定：“对拟征地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农民确认”、“要将被征收农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料”。（二）国土部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》238号文件第10条规定：“调查结果应与被征地地上附着物产权人共同确认”。上述国务院法规和国土部规范文件明确了当事人在征地调查确认中依法享有的知情权、确认权，但一审法院针对被上诉人非法剥夺了上诉人上述法定权利的违法事实避而不述，还坚持认为“并不对当事人设置新的权利义务”，认定事实错误。四、一审法院对“上诉人因征地调查知情权与确认权的被非法剥夺遭受利益侵害”的事实不作评述，认定事实错误。上诉人在起诉和庭审中均陈述，征地调查与确认是土地和房屋征收补偿法定的前置程序，随着浙江省政府征地批文的下达生效，因为被上诉人所属国土局的行政不作为，违反法定程序、剥夺上诉人权利已既成事实，而且更实际侵害了上诉人的切身利益。因为征地调查确认结果是征地报批的主要事实依据，也是被上诉人做出土地征收决定、制定征地补偿方案的主要事实依据，也是后需评估的主要事实依据，直接涉及上诉人等权利人的切身利益。征地征收部门将所有权利人排除在征地调查与确认工作之外，必然对权利人的土地权属、面积、补偿额度等实际利益直接造成不利影响，也无法及时对权属争议土地进行认定与处置。这是基本常识。截至目前，涉案地块已发生过2起实际案例。而且，涉案地块集体土地征地补偿登记至今也没有进行，相关集体所有土地权利人的征地补偿款至今仍被非法截留。针对上述如此重大的事实，一审法院不予理睬和评判，认定事实严重错误。五、一审法院对被上诉人未依法制作送达回证程序违法问题未作评述，认定事实错误。上诉人在庭审中对被上诉人未依法制作并提供送达回证违反程序的问题进行了陈述，但一审法院再次回避，未作置评。《行政复议法》第40条规定：行政复议文书的送达，依照民事诉讼法规定执行。《民事诉讼法》第77条规定：送达诉讼文书必须有送达回证。第80条又规定：邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。行政决定送达是行政机关的法定职责，而不是快递机构的职责。根据上述法律规定，快递单子签收不能替代送达回证。送达回证事关上诉人对行政决定书生效日期的固定及对上诉人15天诉权期限的计算和保护。因此，制作送达回证是法律强制规定被上诉人必须履行的法定职责，但被上诉人没有履行，构成程序违法。一审法院对该问题不做置评，认定事实错误。综上，请求撤销一审判决。
宁波市奉化区人民政府答辩称：一、一审法院作出的（2016）浙02行初81号行政判决书认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，答辩人请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。第一，一审判决认定事实清楚，证据确凿。上诉人沈仕芳不服答辩人于2016年5月27日作出奉政行复决字[2016]6号《不予受理决定书》的行政行为，向一审法院提起诉讼，要求法院判令撤销答辩人作出的上述《不予受理决定书》，并责令答辩人重新作出受理决定。上诉人沈仕芳向答辩人申请行政复议的复议请求为“确认奉化市国土资源局对奉化市萧王庙街道影剧院区块旧城改造项目征地调查和确认程序”违法。答辩人认为，根据《行政复议法》第二条规定，公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，可以向行政机关提出行政复议申请。奉化市国土资源局做出的征地调查与确认行为是征地前期准备工作，是征地过程中的过程性行为，是预备性、程序性和阶段性行为。进行征地调查和确认的土地并不必然被征收，还需要经过依法报批等法定程序，征地调查和认定的法律效力没有最终确认。因此，征地调查和确认行为是征地行为中的一个组成部分，不会对当事人产生独立、最终的法律效力，不会对当事人的权利义务产生实际影响，故上诉人的复议申请不属于行政复议受理范围，对上诉人的复议申请答辩人依法予以驳回。一审法院经审理认定，“政府调查和确认行为系征地报批前的准备性行为，并不对当事人设置新的权利义务，不属于行政复议的受案范围，不符合行政复议的法定受理条件”，认定事实清楚。第二，一审程序中，答辩人在法定期限内向一审法院提交了作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状，不存在逾期举证问题。根据《行政诉讼法》第六十七条第一款规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。《行政诉讼法》第一百零一条规定，人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。《民事诉讼法》第八十二条第三款规定，期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。本案一审程序中，答辩人于2016年6月25日收到一审法院邮寄送达的起诉状副本、举证通知书、应诉通知书等材料，并于2016年7月9日向一审法院邮寄提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。故答辩人举证和答辩的时间在法定期限内，不存在逾期举证和答辩的问题。第三，一审判决适用法律法规正确。答辩人依据《中华人民共和国行政复议法》第六条、第十二条第一款、第十七条第一款;《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十七条、第二十八条第（五）项；最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第（六）项，作出奉政行复决字[2016]6号《不不予受理决定书》。一审法院依据行政诉讼法第六十九条之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律、法规完全正确。二、答辩人在复议程序中的送达程序符合法律规定。《行政复议法》第四十条第一款规定，行政复议期间的计算和行政复议文书的送达，依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行。《民事诉讼法》第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，以回执上注明的收件日期为送达日期。因上诉人长期在上海工作生活，答辩人于2016年5月27日作出奉政行复决字[2016]6号《不予受理决定书》后，直接送达《不予受理决定书》路途遥远，故通过EMS邮寄向上诉人送达（送达地址为上诉人向答辩人邮寄复议申请书和复议申请书中申请人信息列明的同一地址：上海市宜山路728号）。上诉人于2016年5月28日签收该《不予受理决定书》。采用邮寄方式送达的，法律法规没有附有送达回证的强制要求，而是规定“邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期”，故答辩人复议程序中的送达程序符合法律规定。综上所述，答辩人认为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，双方当事人围绕着被上诉人宁波市奉化区人民政府所作奉政行复决字[2016]6号《不予受理决定书》是否具备事实与法律依据的审理重点，进行质证辩论。
经审查，本院对一审认定的案件事实予以确认。另查明，浙江省人民政府于2016年9月28日作出浙政发[2016]36号《浙江省人民政府关于调整宁波市部分行政区划的通知》，决定撤销县级奉化市，设立宁波市奉化区。
本院认为，上诉人沈仕芳本案复议申请的事项是要求确认原奉化市国土资源局对奉化市萧王庙街道影剧院区块旧城改造项目征地调查和确认行为违法。但涉案《青云村关于拆迁（二号）建设项目用地情况》上所载有关上诉人户土地和人口的调查、确认内容，系奉化国土资源局在涉案地块征地报批前所进行的准备性汇总工作，尚未对当事人权利义务产生确定性影响，故被上诉人以不属于行政复议受理范围为由作出不予受理决定，并无不当。至于涉案土地被征收后，上诉人若认为相关部门未进行土地面积确认或在征地组织实施有关过程中错误认定面积而致其权益受损的，可依法另行提起救济。综上，上诉人相关上诉理由缺乏相应依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人沈仕芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈裕琨
代理审判员 万成兆
代理审判员 邓 瑶
二〇一七年三月十日
书 记 员 徐一菁