广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2014）佛中法民四终字第15号
上诉人（原审原告）肖志勇，男，1962年12月7日出生，汉族，住湖南省涟源市。
委托代理人朱协堂，广东协民律师事务所律师。
委托代理人梁洁施，广东协民律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区银泓玻璃机械有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人翁铭信，总经理。
委托代理人王志昌，广东道邦律师事务所律师。
委托代理人叶富丰，该公司员工。
上诉人肖志勇与被上诉人佛山市顺德区银泓玻璃机械有限公司（以下简称银泓公司）劳动合同纠纷一案，银泓公司不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法伦民初字第445号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，银泓公司是成立于2009年12月3日的有限责任公司，法定代表人为翁铭信。该法定代表人翁铭信于2003年1月10日登记成立个人独资企业佛山市顺德区伦教银晶玻璃机械厂，该厂于2004年3月5日核准注销。2011年及2012年2月1日，肖志勇、银泓公司双方签订了为期一年的承揽合同。合同约定，肖志勇负责焊接、打磨、钻孔、装配、调试、包装装车及省内安装和一个月内因装配质量问题的维修。肖志勇的报酬经银泓公司检验合格后才能进行结算。另外，合同约定，购买社会保险的费用由肖志勇、银泓公司各负一半。2013年4月27日及5月7日，银泓公司以邮政特快专递的方式向肖志勇发送两份通知，要求肖志勇在指定的时间内到银泓公司上班。2013年5月17日，银泓公司在其工作场所内张贴公告，以肖志勇无故旷工，影响公司的生产和销售，违反银泓公司的《管理制度》第六章第十八条的规定为由，决定自2013年5月17日起解除与肖志勇的劳动关系。
另查，2013年4月24日，肖志勇以银泓公司在2004年3月至2011年1月期间未为其参加社会保险及多扣肖志勇2011年2月至2013年4月的社会保险费为由，向劳动仲裁部门提交仲裁申请，要求银泓公司一次性补足2004年3月至2011年1月的养老保险基金以及退还2011年2月至2013年4月期间多扣的社会保险费。其后，肖志勇又向佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求银泓公司支付2013年5月工资7000元、违法解除劳动合同的经济补偿金126000元以及返还2011年2月至2013年5月多扣的工资3080元。佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会于2013年7月9日作出顺劳仲案终字[2013]1313号仲裁裁决，裁决银泓公司在裁决生效之日向肖志勇支付2011年2月至2013年5月期间多扣的社保费2857.97元，另驳回肖志勇的其他仲裁请求。肖志勇不服该仲裁裁决，于2013年7月24日向法院提起诉讼。
另查，银泓公司于2011年2月至2013年5月期间为肖志勇参加了社会保险，期间肖志勇个人应缴纳的社保费用为6039.94元，而银泓公司共从肖志勇的工资报酬中扣除社保费为8140元。庭审中，银泓公司表示同意按照佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会的裁定，向肖志勇返还2011年2月至2013年5月期间多扣的社会保险费2857.97元。
另查，银泓公司已结清了肖志勇至2013年1月28日止的工资，其中2013年1月23日的2台1.6自动喷砂机的工资，在扣除2013年2月及3月的社会保险费用后，余款2726元已由肖志勇在2013年4月8日领取。
另查，庭审中肖志勇、银泓公司对双方存在劳动关系的事实没有异议，且一致确认双方的劳动关系自2013年5月17日起解除。另外，银泓公司申请的证人翁某光在庭审中表示，佛山市顺德区伦教银晶玻璃机械厂与银泓公司是同一家公司，投资人亦为同一人。银泓公司的管理制度第六章第十八条第十项规定，连续旷工超过十日给予辞退处理。
原审法院认为，由于庭审中双方对存在劳动关系的事实无异议，且双方均确认劳动关系自2013年5月17日起解除，故法院对此予以确认。至于肖志勇诉请的2013年5月份的工资7000元，法院认为，2013年4月8日的工资签收记录反映4月8日所签收的工资属于2013年1月份尚未结清的工资，该签收记录不能证明肖志勇在2013年2月至5月份一直在银泓公司工作的事实。另外，肖志勇亦未能举证证实2013年5月份的工资数额，为此肖志勇主张银泓公司支付2013年5月份的工资7000元没有事实和法律依据，法院不予支持。
至于肖志勇诉请的违法解除劳动合同的经济补偿金，法院认为，虽然银泓公司申请的证人翁某光称银泓公司与佛山市顺德区伦教银晶玻璃机械厂为同一老板，是同一家公司。但根据工商登记资料显示，银泓公司的成立时间为2009年12月3日，而佛山市顺德区伦教银晶玻璃机械厂已于2004年3月5日核准注销，银泓公司与佛山市顺德区伦教银晶玻璃机械厂为两个独立的民事主体。即使肖志勇确实一直在银泓公司的法定代表人翁铭信开办的企业工作，但肖志勇、银泓公司双方建立劳动关系的时间亦应是银泓公司成立之日即2009年12月3日。另外，由于肖志勇未能举证证实其自2013年2月至5月期间一直在银泓公司工作，相反银泓公司提供的工资单、上班通知及证人证言等系列证据则证明了肖志勇自2013年2月10日起没有到银泓公司上班的事实，肖志勇的行为违反了银泓公司的管理制度第六章第十八条第十项的规定，为此银泓公司可以依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定解除与肖志勇的劳动合同关系。肖志勇要求银泓公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金没有依据，法院不予支持。
至于肖志勇诉请的要求银泓公司返还自2011年2月至2013年5月期间多扣的工资3080元，根据法院查明的事实，肖志勇在上述期间个人需要交纳社会保险费用为6039.94元，而银泓公司实际共扣除肖志勇的社保费用为8140元，故银泓公司多扣肖志勇2011年2月至2013年5月的社保费为2100.06元。由于银泓公司在庭审中表示同意按照佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会的裁决，向肖志勇返还多扣的社会保险费用2857.97元，法院认为，银泓公司有权在没有违反法律规定的情况下处分自身的权利，为此法院予以准许。肖志勇主张多出上述数额的部分，法院不予支持。
为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：“一、确认原告肖志勇与被告佛山市顺德区银泓玻璃机械有限公司的劳动关系自2013年5月17日起解除；二、被告佛山市顺德区银泓玻璃机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告肖志勇返还2011年2月至2013年5月期间多扣的社保费2857.97元；三、驳回原告肖志勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半，原告已办理免交手续），由被告佛山市顺德区银泓玻璃机械有限公司负担。”
上诉人肖志勇不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判银泓公司向肖志勇支付136080元：包括2013年5月工资7000元、违法解除劳动合同的经济赔偿金126000元、2011年2月至2013年5月期间多扣的工资3080元；2.本案诉讼费用由银泓公司承担。理由为：一、原审法院认定银泓公司合法解除劳动合同的证据不足。（一）银泓公司舍近求远邮寄解除合同通知书目的是为肖志勇寻求合法途径救济增添障碍，违反法律规定的用人单位承担解除劳动合同通知义务的立法精神，故该通知不能视为银泓公司履行了通知义务。（二）银泓公司提交的《管理制度》说明旷工十日即给予辞退，但春节过后几个月里，银泓公司不但没有作出辞退肖志勇的决定，反而一直为其购买社保，肖志勇一直在银泓公司上班是显而易见的。（三）银泓公司的两名证人的证言也不能证实肖志勇2013年春节后没有上班。翁炽光作为厂长，也是法定代表人的亲属，其证言的可信程度低，且其证言中只说出肖志勇没有上班，却不知道肖志勇没上班的原因，也没有过问肖志勇的其他情况，是不合理的；而梁某某的证言只能说明肖志勇在春节过后没领过料，其证言同时反映，作为生产人员，是可以领取一段不定期的材料进行生产，其证言也不能证实肖志勇2013年春节后没有上班。综上，原审法院认定银泓公司合法解除劳动合同缺乏事实依据，银泓公司应承担违法解除的责任。二、肖志勇提交的工资签收记录反映的就是春节后上班的证据，原审法院驳回肖志勇关于2013年5月份工资的请求没有事实和法律依据。（一）若肖志勇春节后没有上班，但在3月、4月到银泓公司确认工资收取情况时，银泓公司没有要求肖志勇上班，也没有因此解除双方劳动关系是不符合常理的。（二）依据劳动法的有关规定，单位作出除名、没有按照约定支付劳动报酬等方面内容，属于银泓公司的举证责任范围，银泓公司应向肖志勇支付2013年5月工资。三、原审法院认定双方建立劳动关系时间为2009年12月3日没有事实和法律依据。（一）肖志勇自2004年3月入职银泓公司，肖志勇已经提交了相应的证据支持，且银泓公司的证人翁某光也证实这一点。（二）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，肖志勇属于应该合并工作年限的情形，原审法院不支持2009年12月以前的工龄不符合法律规定。综上，原审法院部分认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。
被上诉人银泓公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，肖志勇的上诉理由均是其单方推测，是没有事实和法律依据的，请求维持原审判决。
双方当事人二审期间均没有向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案系因追索工资、解除劳动合同的经济赔偿金引起的劳动合同纠纷。本案二审的争议焦点：1.银泓公司是否应向肖志勇支付2013年5月工资问题；2.银泓公司是否违法解除双方劳动关系并应否向肖志勇支付违法解除劳动合同的经济赔偿金问题；3.银泓公司应向肖志勇返还多扣的社保费数额问题。
一、2013年5月份工资问题
劳动者为用人单位提供劳动，是劳动者领取工资的前提条件，因此，应首先确定肖志勇2013年5月份是否有在银泓公司上班。肖志勇称双方2013年3月及4月均进行过工资结算，且银泓公司直至2013年5月仍有为其购买社保，故其至2013年5月期间仍为银泓公司提供劳动。银泓公司则辩称一直为肖志勇购买社保仅因用工困难，目的为挽留肖志勇；而2013年3月双方进行过社保费的结算，4月进行结算的是2013年1月工资，并认为肖志勇自2013年2月10日春节过后就未回银泓公司上班。结合本案查明的事实以及双方提供的证据与陈述，本院认为肖志勇2013年5月并未为银泓公司提供劳动。理由如下：第一，用人单位对其招聘的员工应尽管理职责，因此在其员工未按规定上班时应发出复工通知催促其上班。本案中，银泓公司已分别于2013年4月27日、5月7日两次通过特快专递向肖志勇邮寄复工通知，通知其回公司上班，且邮寄地址系肖志勇的身份证显示的地址，是合法的，银泓公司已尽到用人单位的管理职责，没有证据反映肖志勇曾对该邮件通知的内容提出异议，也没有证据表明肖志勇接到通知后有回银泓公司上班；第二，双方确认的肖志勇工资签收记录反映，肖志勇、银泓公司于2013年4月8日结算的工资实为肖志勇2013年1月尚未结清的工资，并非肖志勇所称的2013年3月及4月工资，更不能反映肖志勇2013年5月有为银泓公司提供劳动。并且从该签收记录可以看出，肖志勇每个月的工作时间、工作内容均有相应记录，且经双方核对后，肖志勇签收工资。但该签收记录上并无肖志勇2013年2月份以后的工作记录。第三，社保参保记录虽一定程度反映双方劳动关系的存续情况，但该记录并不能直接证实肖志勇在2013年5月份参保期间有为银泓公司提供劳动。综上，由于肖志勇未能举证证实其在2013年5月期间仍为银泓公司提供劳动，故对其要求银泓公司支付该月份工资的主张，不应支持。原审法院对此处理正确，应予维持。
二、经济赔偿金问题
第一，如上所述，银泓公司已依其管理职责先后两次催促肖志勇回公司上班，其已经履行了通知义务。肖志勇称银泓公司的复工通知是在肖志勇于2013年4月24日向劳动部门进行投诉后为规避支付解除劳动关系的经济赔偿而采取的补救措施。但从肖志勇2013年4月24日的仲裁申请书看，肖志勇当时仅就社保关系及社保费用问题提出仲裁申请，其请求并不涉及劳动关系解除及有关经济赔偿问题，故此，对肖志勇认为银泓公司的两次催促复工通知无效的主张，本院不予采信。第二，在两次催促肖志勇复工未果后，银泓公司依据其管理制度的规定对肖志勇作出辞退决定并未违反法律规定，肖志勇认为银泓公司违法解除劳动合同并要求银泓公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的主张没有事实和法律依据，原审法院不予支持正确。第三，银泓公司成立于2009年12月3日，此后，银泓公司才取得用人单位的主体资格，肖志勇与银泓公司建立劳动关系的起始日期应为2009年12月3日，肖志勇上诉主张2004年3月入职银泓公司没有事实依据，不予采信。
三、多扣社保款数额问题
根据双方确认的工资表反映，银泓公司自2011年2月至双方劳动关系终止期间从肖志勇领款中扣除了代缴社保费合共8140元；而根据《佛山市社会保险参保缴费证明》反映，上述期间，肖志勇个人应承担的缴费额应为6039.94元；即银泓公司多扣肖志勇代缴社保费2100.06元。银泓公司在一审阶段确认同意按照2857.97元向肖志勇返还多扣的社保费用，属于其对自身权利的处分，原审法院就此确认银泓公司应向肖志勇返还多扣社保费用2857.97元正确，肖志勇主张多于原审法院确认的数额没有依据，不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人肖志勇负担。
本判决为终审判决。
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审?判?长?宋???川
代理审判员 ?孔庆民
?代理审判员?周???嫄
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二○一四年三月十三日
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书?记?员?彭梅花