北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终5617号
上诉人（原审原告）寿见祥，男，汉族，1959年10月4日出生，住浙江省诸暨市。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人陈海英，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人谭颖，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人寿见祥因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案,不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3240号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：本申请是名称为“氢氧鼻腔输治癌仪”的发明专利申请，申请人为寿见祥，申请号为200910130551.9，申请日为2009年3月29日。
本申请权利要求如下：
“1.本发明的氢氧鼻腔输治癌仪主要由气泡指示瓶、输气管、导电板、电源连接插、变压器、整流器及导线等组成，其特征是，用人为产生氢气和氧气，然后经鼻腔将其输入癌症患者体内，具体构造为用大电解箱6和小电解箱8组合成体积比为一比三左右的氢氧发生装置，在两电解箱内下方分别设均是平行有隙排列的多块阴阳极导电板9，并且使每板都成阴阳相间，每同性极板间用导线互相并接，并成的阴阳两极分别连接整流器12的负正极，整流器的两输入电线分别连接变压器11的次级线圈，变压器的初级线圈连接电源连接插10；在导电板组9的上方两电解箱内均设大于本箱蒸馏水容积三倍的贮气腔，其中大电解箱6的贮气腔上顶设氢气排放管0，贮气腔中下位处设插入的氧气输出管5，而小电解箱8只设贮气腔上顶的氢氧混合输出管7，但导电板数相比于大电解箱内的少；在电解箱竖壁上的蒸馏水水平位处设可密封的注水口塞4，两箱间用底部的连通管连通；在从电解箱出的氢气排放管0、氧气输出管5、氢氧混合输出管7上分别都串接气泡指示瓶2，并使气泡指示瓶2内的进气管口都处在水面以下适当深度，出气管口设于瓶顶，然后其中为氧气和氢氧混合气的出气管口用输气管3合拢成三通，最后与人体鼻腔1连接，而为氢气出气管口的通入大气。
2.根据权利要求1所述的氢氧鼻腔输治癌仪的特征在于体积比为一比三左右的氢氧发生装置也可用现存的氢氧气气瓶分别串加流量调节阀后合成以取代。”
经审查，国家知识产权局原审查部门于2012年8月3日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：本申请的说明书未充分公开，不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十六条第三款的规定。寿见祥不服，于2012年10月27日向专利复审委员会提出了复审请求。专利复审委员会于2014年8月6日向寿见祥发出复审通知书，指出：根据说明书中的记载，本申请所要解决的技术问题是“提供一种可让癌细胞逆转为正常细胞而治本的氢氧鼻腔输治癌仪”，采用的技术手段为“用蒸馏水电解生成氢气和氧气，使它们的体积比设置在一比三左右，从鼻腔输入，输流量大小根据癌症发展速度相应确定，以此改善体内的氢氯平衡，从而使癌细胞逆转为正常细胞，其中的氧气主要有助于组织保护膜的氧化生成”。但说明书中并没有公开氢气在血液中如何进行运输？即使氢气能够在血液中运输，申请文件中也没有公开它如何与组织进行作用？吸入呼吸道的是氢气，如何使得吸入呼吸道的氢气在人体中转化为氢离子？如何能够保证氢离子仅与氯离子结合而不会与血液中的其他物质（如酶）等结合？仅仅通过氢离子与氯离子的结合，如何能够使得已经发生了基因突变的癌细胞逆转为正常的细胞？由于说明书中并没有公开上述内容，结合现有技术，本领域技术人员无法得知如何通过给人体输入一定比例的氢氧混合气体能够使已经发生了基因突变的癌细胞逆转为正常的细胞，也就是说，按照说明书记载的技术手段，无法解决本发明所要解决的技术问题。因此本申请说明书公开不充分，不符合专利法第二十六条第三款的规定。
寿见祥于2016年9月2日提交了意见陈述书和修改后的说明书，说明书中增加的内容如下：“关于癌症的发生机制与原因简述如下：由于人体的胃酸HCl必来源于食盐水，而用自然科学方法及数理化原理得出，可转化为HCl的食盐水必是经结肠袋功能电解为H2、Cl2与NaOH后吸收。然而这三种物质在遇结肠发生炎症时吸收会失去平衡，又其中的H与Cl最后在血液中是成HCl的，所以会让体质成酸或碱，进而破坏肠或胃功能使消化吸收物的成份越来越偏离。又让胃酸消化过的铁，吸收至血液时是淡黄色FeCl2即就是血浆，它会与NaOH结合成Fe(oH)2即就是白细胞。而其中致癌的主要原因，就是吸收Cl2大于了H2，在这种情况下就能让FeCl2在静脉血中氧化成FeCl3。又这3价铁在高于37℃的人体内必因吸热而加速水解，由于其产物是要消耗血液热量而生成的，所以它就是成为对生命起反作用的癌物。实质上，癌症的发生与恶化就是体内Cl大于H的失衡从轻度到重度的过程，即就是Cl中毒从轻到重的过程。而本申请就是针对性的用补充患者欠吸收的H2以达治癌目的的”。并且，寿见祥在本申请实质审查过程中向专利复审委员会提交了下述相关证据：
证据1：《从自然科学论人体物质转化与癌变》共13页，证据1中引用了附件1-5；
附件1是《论事物运动变化规律及其原因原理》，共1页；
附件2是《肌肉成份的实验测试方法与结果》，共1页；
附件3是《与综合人体解剖学得出的等效的血液循环系统示意图》，共1页；
附件4是治癌仪说明书图，共1页；
附件5是治癌仪试验例，共4页。
寿见祥认为：本申请的致癌原因与治疗原理已在证据1中进行了说明。本申请是机电类产品，说明书中并不需要记载其治疗原理，因此本申请符合专利法第二十六条第三款有关说明书充分公开的要求。
在上述程序的基础上，专利复审委员会作出第82130号复审决定（简称被诉决定），该决定认定：
被诉决定所依据的审查文本是：2010年9月8日提交的权利要求书1-2项，2014年9月2日提交的说明书第1-3页，申请日2009年3月29日提交的说明书附图、说明书摘要。
根据说明书的记载，本申请所要解决的技术问题是“提供一种可让癌细胞逆转为正常细胞而治本的氢氧鼻腔输治癌仪”，采用的技术手段为“用蒸馏水电解生成氢气和氧气，使它们的体积比设置在一比三左右，从鼻腔输入，输流量大小根据癌症发展速度相应确定，以此改善体内的氢氯平衡，从而使癌细胞逆转为正常细胞，其中的氧气主要有助于组织保护膜的氧化生成”。根据现有技术，癌细胞是一种变异的细胞，其细胞内的基因发生了突变或者受到了损伤，导致其生长失去控制、具有恶性增殖和扩散、转移能力。而说明书中给出的技术手段仅为“用蒸馏水电解生成氢气和氧气，使它们的体积比设置在一比三左右，从鼻腔输入”，但是，根据本申请的技术方案，要想使得氢气对癌细胞进行治疗，就需要使得蒸馏水电解生成的氢气通过呼吸系统进入血液循环系统，根据现有医学知识，如下图所示，由呼吸道进入人体的气体需要通过肺换气进入血液，然后通过血液循环进行气体运输，到达组织后进行组织气体交换。
第一，氢气在血液中如何进行运输？通过什么样的机制能够到达组织部位？以氧气在血液中的运输为例，氧气在血液中的运输是通过与红细胞内的血红蛋白进行结合，形成氧合血红蛋白，当血液流经氧分压高的肺部时，血红蛋白迅速与氧结合形成氧合血红蛋白，当血液流经氧分压低的组织时，氧合血红蛋白迅速解离释放出氧气，以供组织细胞利用，因此实现了氧气的运输；但是，对于氢气的运输，申请文件中没有公开氢气在血液中如何进行运输？通过什么样的机制能够到达组织部位？这些内容也不属于本领域的公知常识。
第二，氢气属于生理性惰性气体，它如何与组织进行作用？即使氢气能够在血液中运输，申请文件中也没有公开它如何与组织进行作用。对于氧气而言，它能够与组织发生代谢氧化，而根据现有医学知识，氢气属于生理性惰性气体（参见彭润松等，《潜水生理学和潜水医学》第255页，1991年08月第1版），通常并不参与生理代谢活动，因此它如何与组织进行作用？
第三，吸入呼吸道的是氢气，如何使得吸入呼吸道的氢气在人体中转化为氢离子？寿见祥依据的理论认为氢气产生的氢离子能够与氯离子发生作用，从而用氢化合掉体内多余的氯以生成氯化氢，可得到致癌的目的。但是，由于吸入呼吸道的是氢气，如何使得吸入呼吸道的氢气在人体中转化为氢离子？
第四，如何能够保证氢离子仅与氯离子结合而不会与血液中的其他物质（如酶）等结合？根据本领域的公知常识，氢离子与其他原子、分子间有不可抗拒的吸引力，因此氢离子是难以直接在溶液或离子晶体中以氢离子的状态存在的。人体中存在各种酶和蛋白质，在人体的复杂的生理环境中，氢离子能够与某些蛋白和酶发生作用，那么如何能够保证氢离子仅与氯离子结合而不与血液中的其他物质（如酶）等结合？
第五，根据癌变的基本原理，由于癌细胞是一种变异的细胞，其细胞内的基因发生了突变或者受到了损伤，因此如果要使癌细胞转换为正常细胞，需要能够从基因的角度对DNA进行修复才能够实现这一目的，本申请仅仅通过氢离子与氯离子的结合，如何能够使得已经发生了基因突变的癌细胞逆转为正常的细胞？
由此可见，要想使得氢气对癌细胞进行治疗，需要明确氢气在血液中的传输机制、知道氢气如何与组织进行作用、如何使得吸入呼吸道的氢气在人体中转化为氢离子、如何能够保证氢离子仅与氯离子结合而不会与血液中的其他物质（如酶）等结合、以及如何能够使得已经发生了基因突变的癌细胞逆转为正常的细胞。但是，说明书中没有公开氢气在血液中的传输机制、以及氢气如何与组织进行作用，而且，根据本领域技术人员的常识，氢气属于生理性惰性气体，通常并不参与生理代谢活动，即不与组织进行作用；氢离子是难以直接在溶液或离子晶体中以氢离子的状态存在的，人体中存在各种酶和蛋白质，在人体的复杂的生理环境中，氢离子能够与某些蛋白和酶发生作用，不能够保证氢离子仅与氯离子结合而不与血液中的其他物质（如酶）等结合；仅仅通过氢离子与氯离子的结合，并不能够使得已经发生了基因突变的癌细胞逆转为正常的细胞。因此，按照说明书记载的技术手段，无法解决本发明所要解决的治疗癌症的技术问题。
寿见祥强调：本申请涉及的是一种无需人为参与，只用机电功能作用后配合患者而达目的的一种客观仪器，只要把实体的结构与技术完整清楚的说明就可以。至于在以后实施的过程中要达到目的的原理及效果，是因不同学派各凭现有理论争论不明的，本申请要解决的技术问题，就是按说明书中描述的部件构成去实现安全参与患者治疗的目的，其内部部件完全是公知的，技术构造是否合理安全并可实现实施，是相关领域的人员用现有技术可完全判定的。
对于寿见祥的上述意见，专利复审委员会经审查认为：专利法第二十六条第三款规定，说明书应当对发明作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。所属技术领域的技术人员能够实现，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。如果说明书中给出了技术手段，但所属技术领域的技术人员采用该手段并不能解决发明所要解决的技术问题，则不符合专利法第二十六条第三款的规定。本发明虽然属于机电制造领域，并且该装置的内部部件都是公知的，但是，本申请是一种“氢氧鼻腔输治癌仪”，其要解决的技术问题是治疗癌症而不是产生氢气，因此，该仪器需要解决其治疗癌症这一技术问题、并且产生预期的技术效果才能够满足说明书充分公开的要求，而不是仅仅能够制造出来就满足充分公开的要求。由于癌细胞是一种变异的细胞，其细胞内的基因发生了突变或者受到了损伤，因此如果要使癌细胞转换为正常细胞，需要能够从基因的角度对DNA进行修复才能够实现这一目的，对于本申请，所属技术领域的技术人员采用该手段制造出的装置无法确保吸入的氢气在人体中能够进入血液循环系统并与特定物质相结合，使癌细胞中发生突变或者使受损的基因恢复为正常基因从而使癌细胞逆转为正常细胞，也就是并不能解决本发明所要解决的技术问题，因此，所属技术领域的技术人员不能实现本发明。
虽然寿见祥在说明书中增加了关于癌症发生机制与原因的简述，但该部分关于癌症发生机制与原因在原说明书第1页第2段已进行了阐述，即寿见祥认为致癌的最主要原因是胃肠道对食盐水分解吸收的氯失去了大于氢的平衡，由此使吸收的氯化亚铁不能转化为肌肉或已转换成的肌肉被氯氧化并水解为氢氧化铁终产物而成癌物。但是，由于在该机理描述中，并没有解决上述有关如何使得吸入呼吸道的氢气在人体中转化为氢离子氢，氢气如何在血液中传输，以及如何能够保证氢离子仅与氯离子结合而不会与血液中的其他物质（如酶）等结合等问题，本领域技术人员仍然不能得知如何使得该装置如何能够解决治疗癌症的技术问题。
对于寿见祥在复审请求中所提到的证据1和附件1-5，专利复审委员会认为：
其中，证据1《从自然科学论人体物质转化与癌变》以及附件1-2没有给出文章来源和公开日期，因此无法确定其是否公开，何时公开，是否属于现有技术。并且即使其属于现有技术，其内容也没有记载前面提到的如何进行氢气的运输、氢气如何与组织发生作用，以及如何使得癌细胞中突变或者受损的基因恢复为正常基因、使得癌细胞转换为正常细胞。附件3是血液循环系统示意图，但其中也没有公开氢气是如何从呼吸道进入血液循环，在血液循环中如何进行运输、氢气如何与组织发生作用，以及如何使得癌细胞中突变或者受损的基因恢复为正常基因、癌细胞转换为正常细胞。附件4是该治疗仪的外观结构图，也没有公开上述内容。附件5是治癌仪试验例，该试验例给出了患者治疗情况，但是，上述证据不能证明患者上述治疗效果是由于本申请所述致癌仪治疗而发生的，也不能证明上述试验例的患者通过本发明的技术方案实现了癌细胞中突变或者受损的基因恢复为正常基因、癌细胞转换为正常细胞，达到了治疗效果。
另外，寿见祥在意见陈述书中还曾提出已对8个不同的病例做过临床试验，效果非常明显，同样，这并不能够证明患者的上述治疗效果是由于本申请所述致癌仪治疗而发生的，也不能证明通过本申请的技术方案实现了使得癌细胞中突变或者受损的基因恢复为正常基因、癌细胞转换为正常细胞，达到了治疗效果。
综上所述，寿见祥提供的上述证据不能证明本申请已充分公开。
因此，本申请的说明书中虽然给出了“用蒸馏水电解生成氢气和氧气，使它们的体积比设置在一比三左右，从鼻腔输入”等技术手段，但是所属技术领域的技术人员采用该手段制造出的装置无法达到治疗癌症的目的，即并不能解决本发明所要解决的技术问题，因此，所属技术领域的技术人员不能实现本发明，本申请的说明书公开不充分，不符合专利法第二十六条第三款的规定。
据此，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2012年8月3日对本申请作出的驳回决定。
北京知识产权法院认为：根据本申请的权利要求书和说明书记载，本发明的发明目的是针对当今癌症治疗手段治疗率不高、副作用大、经济负担重等问题，“提供一种还可让癌细胞逆转为正常细胞而治本的氢氧鼻腔输治癌仪”，此为本发明要解决的技术问题。寿见祥主张本发明的性能原理是“发明体能稳定有效地产生氢氧气以供使用”，但显而易见，本发明是医药领域的发明，稳定有效地产生氢氧气只是本发明装置运作的结果，并不是最终要解决的技术问题和预期达到的技术效果。
癌症发病原因复杂、治疗困难，是否能够根治癌症疾病需要确切的、可重复验证的实验室证据或临床病例资料来进行证明。本申请仅给出了少量患者的病例，缺乏确切的、可重复验证的数据。本领域技术人员结合申请日前的现有技术和本领域的公知常识，也无法确认本申请说明书所述治疗方法确实能达到治疗癌症疾病的效果。本领域技术人员也无法确认通过本申请说明书所述技术手段，即“用人为产生氢气，并用鼻吸法将其输入癌症患者体内”，能够达到让癌细胞逆转为正常细胞而治疗癌症的效果，说明书没有对本发明作出清楚、完整的说明，不符合专利法第二十六条第三款的规定。
因此，本领域技术人员按照本申请说明书的内容并不能够实现本发明的技术方案，解决其技术问题，并产生预期的治疗癌症的效果。故本申请说明书公开不充分。专利复审委员会认定本申请违反了专利法第二十六条第三款之规定并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回寿见祥的诉讼请求。
寿见祥不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决及被诉决定。其主要上诉理由是：1、本申请说明书是按照专利法第二十六条将发明的技术构造作清楚、完整并结合附图进行说明的，对于发明实施过程中的原理和过程只是简要说明，而且该原理和过程在《从自然科学论人体物质转化和癌变》的论文中已经作出了详细的论述，该原理和过程是事物的自然规律，不受专利法保护，也与本申请保护的内容无关。本领域技术人员阅读申请文献后能够轻而易举地实现。2、原审判决认为稳定有效的产生氢气只是本发明装置的运作结果，并不是最终要解决的技术问题和预期达到的技术效果，但本申请的发明装置只要能够稳定有效地产生氢气，并与患者结合就会产生说明书中的预期效果，不需要任何合作，因此也不要特别说明。3、原审判决认为需要实验数据和临床资料证明技术效果，但是否有临床数据是行政审批的要求，并非专利审查的范围。本申请在实施过程中能够达到说明书所描述的效果是涉及专利知识和科学知识很广的学术问题，审查人员不具有能力对其进行判断，也无法事先进行权威鉴定。
国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）服从原审判决。
本案审理查明，原审判决已查明的事实属实，有本申请权利要求书、说明书、被诉决定、寿见祥提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：《从自然科学论人体物质转化与癌变》系寿见祥撰写的论文，但并无发表信息的记载。本申请说明书记载，“本申请的目的，在于提供一种可以让癌细胞逆转为正常细胞而治本的氢氧鼻腔输治癌仪。”
上述事实有本申请说明书、寿见祥提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，专利法第二十六条第三款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。其中所谓能够实现是指，本领域技术人员案按照说明书记载的内容，就能够实现该发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。如果本领域技术人员利用说明书中给出的技术手段，不能解决发明所要解决的技术问题，则不符合专利法第二十六条第三款的规定。本领域技术人员能否利用说明书中的技术手段解决所要解决的技术问题，不以说明书的宣称或者断言为准，而应当从本领域技术人员的认识能力和知识水平出发，确定本领域技术人员阅读说明书后能够理解并实施该技术手段，达到所实现的预期技术效果。
寿见祥主张本申请实现的原理和过程并非本申请保护的部分，因此无需作充分公开。由于本申请是一种“氢氧鼻腔输治癌仪”，根据说明书，其要解决的技术问题是让癌细胞逆转为正常细胞从而达到治疗癌症的技术效果。癌细胞是一种变异的细胞，细胞内的基因发生了改变或者受到损伤，要使得癌细胞逆转为正常细胞则需要改变或者修复相关DNA。而《从自然科学论人体物质转化和癌变》的来源不明，不能用以反应本领域技术人员的认识能力和知识水平，且其并未记载氢气如何使得癌细胞逆转，因此，对于本领域技术人员而言，仅根据本申请说明书的相关记载，难以理解如何通过“改善患者体内的氢氯平衡”即可治疗癌症。即使疾病的治疗方法不属于专利法保护的客体，但本申请也应当说明如何能确保依据说明书制造出的氢气在人体内转化为氢离子，并与氯离子结合，以及如何得已经变异的癌细胞逆转为正常细胞，才能使得本领域技术人员无需付出创性劳动就可以理解并实施该技术方案。寿见祥的相关上诉理由不能成立。
寿见祥主张本申请公开的技术手段只要与患者结合就可以实现预期技术效果，因此已经符合充分公开的要求。本申请要解决的技术问题是提供一种治疗癌症的设备。寿见祥在复审过程中主张，本申请无需人为参与，只要把实体的结构与技术完整清楚地说明就可以，至于在以后实施的过程中要达到目的的原理及效果，是因不同学派各凭现有理论争论不明的。由此可见，对于本申请能否解决上述技术问题，达到治疗癌症的效果，寿见祥亦认可根据现有理论无法获得明确的结论，故本领域技术人员通过阅读说明书无法获得该技术手段能够达到相应技术效果的合理预期。被诉决定认定本申请的说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定正确。寿见祥的相关上诉理由不能成立。
寿见祥主张对于实验数据和临床数据的审查超出了专利授权审查的范围。但对于有些医药化学领域的发明，其能否实施往往难以预测，需要通过实验加以验证，因此，实验数据的审查并未超出专利授权司法审查的范围，临床病例资料也属于实验数据的一种，原审判决的相关认定并无不当，寿见祥的相关上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人寿见祥的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由寿见祥负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一八年六月二十九日
书记员 王婉晨