山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第2212号
上诉人（原审原告）仪国利。
委托代理人马国庆，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司。
负责人武长奎，职务总经理。
委托代理人张亚囡，山东嘉阳律师事务所律师。
委托代理人姜搏，山东嘉阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王坤。
委托代理人王忠芳。
被上诉人（原审被告）青岛卓琴出租汽车公司。
法定代表人潘伟录，职务董事长。
委托代理人张超，山东汉通律师事务所律师。
上诉人仪国利、上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司因与被上诉人王坤、被上诉人青岛卓琴出租汽车公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2009）南民初字第40472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日受理。本案受理后，由代理审判员王燕担任审判长并担任本案主审，与审判员高中日、代理审判员岳峰婷共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告仪国利在一审中诉称，2005年12月15日22时10分许，吴鸿臣驾驶的被告青岛卓琴出租汽车公司所有的、实际车主是被告王坤的鲁B×××××号车轿车沿南京路南向北行驶至闽江路路口处时车驶入逆行车道，适逢原告仪国利驾驶鲁B×××××车沿南京路北向南行驶至此处等待信号，两车相撞，致原告仪国利受伤。经交警部门调查后，于2005年12月31日对该事故作出（2005）第17081号《交通事故认定书》，认定由吴鸿臣承担事故全部责任，原告仪国利不承担事故责任。交通事故发生后，原告仪国利先后在解放军401医院、青岛市市立医院住院治疗，累计住院天数1232天。为维护原告之合法利益，特诉至法院请求依法判令三被告赔偿原告：1、医疗费141234.52元。2、误工费97055.17元{1800元／月×12月×4年＋1800元／月×5月＋（1800元／月÷21.75天×20天）}。3、住院期间护理费141680元{外聘护工：382天×60元＋424天×60元＋426天×60元=73920元；仪国利妻子王进华：1680元／月×39月＋1680元／月÷21.75天×29天=67760元}。4、××赔偿金（四级）450030元（32145元／年×20年×70%）。5、××辅助器具费1090元（坐厕椅230元，轮椅800元，颈椎牵引器60元）。6、住院伙食补助费14784元（住401医院自2005年12月15日至2005年12月21日，计7天；市立医院自2005年12月22日至2009年4月30日，计1225天，共计1232天×12元／天=14784元）。7、营养费18560元（购买海参两次，合计为8600元＋9960元）8、交通费8920元。9、精神损害抚慰金50000元。10、鉴定费800元。共计924153.69元。11、诉讼费由被告承担。
被告王坤在一审中辩称，应由保险公司承担相应赔偿责任，司机吴鸿臣应出庭以便查明事实真相，原告仪国利治疗颈椎病、腰间盘突出、高血压、心脏病的费用与本次事故无因果关系，不应由被告承担。
被告青岛卓琴出租汽车公司在一审中辩称，原告办理的工伤理赔、医疗、误工护理费用已经进行工伤赔偿。原告应就差额部分主张权利。原告颈椎退行性变，系自身年龄增长老化所致，并非与事故有完全关系，因此申请因果关系参与度鉴定。
被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司在一审中辩称，保险公司不是侵权人，请依法驳回原告诉讼请求。青岛卓琴出租汽车公司投保50万元，没有投保不计免赔，被告负全部责任的话，保险公司最多赔偿40万元。原告颈椎管狭窄符合退变性病症，不符合创伤性颈椎管狭窄的表现，故原告颈椎管狭窄疾病与本案无因果关系。
原审法院查明和认定的基本事实是：2005年12月15日22时10分许，吴鸿臣驾驶鲁B×××××号车沿南京路南向北行驶至闽江路路口处时车辆驶入逆行车道，适逢原告仪国利驾驶鲁B×××××车沿南京路北向南行驶至此处等待信号，两车相撞，致原告仪国利受伤。经交警部门调查后，于2005年12月31日对该事故作出（2005）第17081号《交通事故认定书》，认定由吴鸿臣承担事故全部责任，原告仪国利不承担事故责任。
原告仪国利受伤后于2005年12月15日至中国人民解放军第四零一医院（以下简称401医院）住院治疗，该院病历及医学检查报告记载原告因车祸致颈部受伤等具体情况，401医院出院记录载明原告“入院情况”：因车祸致伤半小时入院，入院时感到头疼、头晕、恶心、呕吐，颈部及胸部疼痛，活动受限。“入院诊断”，胸外伤反应，颈3-4、C4-5、C5-6、C6-7椎间盘突出。“住院情况”：冠心病。“出院诊断”：同入院。原告在401医院治疗期间共花费医疗费7046.2元。原告在2005年12月22日转院至青岛市市立医院（以下简称市立医院）继续治疗，原告转院至市立医院后，诊断为颈3-4、C4-5、C5-6、C6-7椎间盘突出，高血压等症状。于2006年1月3日进行颈部治疗手术治疗。“出院诊断”：同入院。原告仪国利于2009年4月30日出院。
经原告申请，法院委托，由青岛万方医学司法鉴定所对原告因本次交通事故所受损伤的伤残等级进行司法鉴定。2010年6月7日，青岛万方司法鉴定所作出青万方司{2010}临鉴字第1233号司法鉴定意见书，鉴定意见为：仪国利外伤评定为四级伤残。根据司法鉴定意见书，原告按照2012年度青岛市城镇居民人均可支配收入32145元的标准主张××赔偿金（四级）450030元（32145元／年×20年×70%）。原告根据事发前工资收入标准，要求按照1800元／月主张误工费自受伤之日起计算至定残前一日，共计97055.17元{1800元／月×12月×4年＋1800元／月×5月＋（1800元／月÷21.75天×20天）}。
一审庭审中，被告青岛卓琴出租汽车公司申请对原告仪国利颈椎髓损伤与道路交通事故之间是否存在因果关系及参与度给予评定。经法院委托山东金剑司法鉴定中心对原告颈椎髓损伤与道路交通事故之间的因果关系及参与度进行鉴定。山东金剑司法鉴定中心于2014年3月4日作出鲁金司法鉴定中心{2013}临鉴字第2650号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人仪国利颈髓损伤与道路交通事故之间存在一定的因果关系，其参与度拟为10%-30%。另查明，被告王坤系鲁B×××××号轿车实际车主，该车辆挂靠于被告青岛卓琴出租汽车公司从事出租汽车营运，吴鸿臣为被告王坤雇佣的替班司机。
原审法院认为，本案系交通事故责任纠纷，吴鸿臣驾驶车辆与原告相撞致原告受伤，经青岛市公安局交通警察支队市南大队作出（2005）第17081号《交通事故认定书》认定吴鸿臣负事故全部责任、原告不承担事故责任，故原告有权获得赔偿。被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司对鲁B×××××号承担相应保险，应在承保范围内承担相应的赔偿责任。对于三被告均辩称的“原告颈椎损伤与道路交通事故之间不存在因果关系”，不应由被告赔付之辩称。法院根据山东金剑司法鉴定所出具的司法鉴定意见，采纳其参与度为30%。
关于原告各项损失数额的认定。（1）医疗费。医疗费根据医疗机构出具的门诊费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据及市南区法院（2006）南民初字第10520号判决书等证据，法院确认原告实际花费医疗费应为134188.22元，上述医疗费中，无证据证明有与本案原告治疗事故所受伤害无关的花费，故法院均予以支持。原告主张数额中有7046.2元无相应证据证明，法院不予支持；（2）误工费。原告仪国利系青岛东方监理有限公司员工，每月工资1800元。主张按照1800元／月的标准计算其误工损失，符合法律规定，法院予以支持。但根据伤残参与度司法鉴定意见书，认为原告本身具有××，道路交通事故只是导致其目前伤情状态的部分原因。故对原告主张的误工损失30%的部分由三被告承担赔偿责任，金额为28980元【（1800元／月×53月＋1800元／月÷30天×20天）×30%】；（3）住院期间护理费。原告主张住院期间需要二人护理，出具医院证明，结合病情，法院对原告护理标间及时间予以支持。但根据伤残参与度司法鉴定意见书，认为原告本身具有××，道路交通事故只是导致其目前伤情状态的部分原因。故对原告主张的护理费用30%的部分由三被告承担赔偿责任，金额为42319.2元【（60元×1232天＋1680元／月×39月＋1680元／月÷30天×29天）×30%】；（4）××赔偿金。青岛万方司法鉴定所和山东金剑司法鉴定中心的司法鉴定意见书，确认原告××赔偿金为135009元（32145元／年×20年×70%×30%）；（5）××器具费用。根据原告伤残状况，法院对必要的辅助器具予以确认，故对原告主张的坐厕椅、轮椅、颈椎牵引器、共计1090元予以支持；（6）住院伙食补助费。原告自2005年12月15日至2005年12月21日在401医院住院7天。自2005年12月22日至2009年4月30日止，在青岛市立医院住院1225天，原告主张按照12元／天标准计算住院期间1232天的伙食补助费共计14784元，法院予以支持；（7）营养费无明确医嘱，法院不予支持；（8）交通费。原告主张的交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，法院结合就医地点、时间、人数、次数等因素确定，支持原告交通费8000元；（9）精神损害抚慰金。原告仪国利因本次交通事故构成4级伤残，给今后生活带来不便，精神受到打击，其请求精神抚慰金，符合法律规定，法院予以支持，数额以10000元为宜。综上，原告仪国利因本次道路交通事故造成的损失有医疗费134188.22元、误工费28980元、住院期间护理费42319.2元、××赔偿金135009元、××器具费1090元、住院伙食补助费14784元、交通费8000元、精神损害抚慰金10000元，共计374370.42元。因鲁B×××××号轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司投保商业三者险50万元，故该公司应在承保范围内予以承担赔偿责任。原审根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第八条第二款，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于判决生效后十日内赔偿原告仪国利各项经济损失共计374370.42元。二、驳回原告仪国利对被告王坤、被告青岛卓琴出租汽车公司的诉讼请求。三、驳回原告仪国利其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13042元，鉴定费800元，共计13842元。原告承担8235元，被告被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司承担5607元。因原告已预交，被告应负担部分于判决生效之日起十日内直接给付原告。宣判后，原审原告仪国利和原审被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司均不服一审判决，上诉至本院。
上诉人仪国利上诉称：一、一审以“损伤参与度”扣减相关赔偿数额属适用法律错误。2014年1月26日，最高人民法院以法（2014）18号文发布的第六批指导性案例，其中案例24号明确指出，交通事故的受害人没有过错的，其体质情况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项都明确规定，被侵权人有过错的，才可以减轻侵权人的赔偿责任，而本案中上诉人自身体质的原因并不属于上述法律规定的过错，因此，其以“损伤参与度”为由减轻侵权人的赔偿责任没有任何法律依据。二、山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见书，其中的因果关系分析和参与度分析自相矛盾，尤其对参与度的分析严重违背事实，一审法院却予以采信，应属认定事实不清。鉴定人在因果关系分析中承认交通事故前没有脊髓损伤的事实，但在参与度分析中却认为脊髓损伤并非道路交通事故直接所致，而主要是由自身疾病引起的，该陈述前后相互矛盾。上诉人自身椎管狭窄，但不是疾病，如果没有交通事故的作用，即使自身椎管狭窄也不会导致脊髓损伤，该系很明显的事实。上诉人请求二审法院依法纠正。三、××赔偿金应按2014年度居民人均可支配收入计算，一审法院按照2012年度居民人均可支配收入计算属适用法律错误。上诉人提交赔偿数额的时间为2013年10月31日，此时××赔偿金按照2012年度的居民人均可支配收入计算是正确的，但一审法院却在2014年8月5日开庭结束后，迟迟不做出判决，直至2015年7月23日才将判决书交与上诉人，而××赔偿金却仍按照2012年度居民人均可支配收入计算，该属适用法律错误，上诉人请求二审法院依法纠正。四、山东金剑司法鉴定中心原隶属于枣庄市人民检察院，在接受一审法院委托进行上述参与度鉴定时刚从枣庄市人民检察院脱离出来，而本案的被上诉人青岛卓琴出租汽车公司原隶属于青岛市人民检察院，两者之间的关系严重影响了上述参与度的鉴定结果，上诉人要求二审法院予以纠正。综上，上诉人请求二审法院查清事实，正确适用法律，依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司二审时答辩称：仪国利的颈椎损伤经原审法院委托相关鉴定机构鉴定，其颈髓损伤与交通事故之间存在一定因果关系，参与度为10%到30%，该鉴定机构系法院委托，因此一审法院判决应适用该参与度，答辩人认为该参与度应采取数额20%，而且上诉人的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、××器具费、交通费等各项损失均应按照20%的参与度进行计算。卓琴公司在我公司投保，未投保不计免赔险。本次交通事故王坤负事故的全部责任，因此应扣除20%的免赔率。
被上诉人青岛卓琴出租汽车公司二审时答辩称：一、一审判决根据损伤参与度鉴定结论确认各方责任具有法律和法理依据。首先，本案与最高人民法院第24号指导案例基本案情不同，不能照搬24号案例的裁判要点。本案交通事故发生时，被答辩人行动如常，事发时还和出租车驾驶员争吵；被答辩人入青岛四零一医院诊治后，并无较大问题。被答辩人入青岛四零一医院诊治七天，医生未建议其进行任何手术治疗，且出院时已经好转，而正是从四零一医院出院后，被答辩人在无医疗必要的情况下至青岛市市立医院进行手术，导致目前后果。其次，原审判决根据损伤参与度鉴定结论确定各方责任具有法理基础。再次，原审判决根据损伤参与度鉴定结论确定各方责任具有法律依据。二、山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见应作为本案定案依据。三、原审判决未按损伤参与度鉴定结论计算所有赔偿项目明显不当。原审判决一方面采信了司法鉴定结论的参与度结论，另一方面却未按参与度计算所有赔偿项目，如医疗费、××器具费、住院伙食补助费等。答辩人认为，该些费用同样不能完全归责于交通事故和答辩人一方，同样应按损伤参与度的鉴定结论计算。四、原审判决对答辩人已通过工伤程序报销的医疗费、护理费等费用未予抵扣，应属不当。五、原审遗漏了答辩人支付的山东金剑司法鉴定中心的鉴定费用五千元，请求二审法院予以补正。
被上诉人王坤二审时答辩称：本案遗漏了驾车人吴鸿臣，王坤是纳税人、缴纳保费人，不是事故责任人，最多是负连带责任，仪国利起诉王坤是不对的。同意被上诉人青岛卓琴出租汽车公司的答辩意见。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司上诉称：一、原判认定事实不清。被上诉人仪国利的脊髓损伤经一审法院委托鉴定，其脊髓损伤与交通事故之间存在一定的因果关系，参与度为10%-30%，一审判决采纳其参与度为30%，上诉人认为极不合理。被上诉人仪国利的颈椎损伤系长期疾病、老年病导致，与交通事故的因果关系极小，上诉人认为参与度应为20%。故被上诉人的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、××器具费、交通费等各项损失均应按照20%的参与度进行计算。二、本次交通事故属于侵权行为。本案中，王坤驾驶车辆导致仪国利受伤，根据《侵权责任法》的相关规定，侵权人需要对被侵害人承担赔偿责任，视情况支付适当的精神抚慰金。保险公司是根据保险合同关系，对伤者承担一定的赔偿责任，但保险公司不是实际侵权人，无法律规定对被上诉人主张的精神抚慰金予以赔付。另，根据保险条款约定，精神抚慰金也不属于赔偿的范围，故本案一审判决上诉人承担精神抚慰金于法无据，不应支持。三、被上诉人青岛卓琴出租汽车公司在上诉人处投保第三者责任险50万元，并未投有不计免赔特约，根据第三者责任保险条款第九条第一款之约定，负事故全部责任的免赔率为20%，因此，应计算20%的免赔率。综上，一审认定事实不清，请求二审法院予以改判。
上诉人仪国利二审时答辩称：答辩意见同其上诉意见。
被上诉人青岛卓琴出租汽车公司二审时答辩称：对上诉人所说的按照20%参与度计算全部损失我方予以认可。对于精神损害抚慰金不应由保险公司承担以及不计免赔率的问题，我方认为该案发生于2005年，当时交强险还未出台，因此当时的三者险实际兼有一定的社会公益功能，免赔率属于免责条款，上诉人并未提交证据证明对免责条款进行了提示说明义务，即便是按照20%免赔率计算，上诉人应承担的保额也应为40万元，一审判决的数额也未超过该保额，因此对该两项上诉意见不应支持。
被上诉人王坤二审时答辩称：同意青岛卓琴出租汽车公司的答辩意见。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，围绕上诉人的上诉理由，本案二审争议的焦点可归纳如下：一、山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见应否予以采信；二、一审确定的30%的参与度是否适当；三、一审计算上诉人仪国利的××赔偿金数额是否正确；四、上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司能否根据保险条款的约定免赔20%。
关于焦点一，上诉人仪国利认为山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见书中的因果关系分析和参与度分析自相矛盾，不应予以采信。对此，本院认为，该鉴定意见因果关系分析一栏中的“…故认为颈髓损伤与道路交通事故之间存在一定的因果关系”与参与度分析中的“…认为其脊髓损伤并非系2005年12月16日交通事故直接所致，而是在自身疾病基础上加之外伤作用后所形成…”陈述并不矛盾，该系逻辑的两个方面，前者认定了颈髓损伤与道路交通事故之间存在一定的因果关系，后者则对于二者之间存在多大程度上的因果关系进行了界定并出具了参与度的鉴定结论，因此，上诉人仪国利的该项上诉理由不能成立，本院予以驳回。上诉人仪国利还称山东金剑司法鉴定中心原隶属于枣庄市人民检察院，在接受一审法院委托进行上述参与度鉴定时刚从枣庄市人民检察院脱离出来，而本案的被上诉人青岛卓琴出租汽车公司原隶属于青岛市人民检察院，两者之间的关系严重影响了上述参与度的鉴定结果。对此，本院认为，上诉人仪国利未能提交影响鉴定结论公正性的证据，本院对此不予采信。综上，本院认为，上诉人仪国利未能举证证明山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见书存在法定不应采信的情形，因此，一审对于该鉴定意见书予以采信正确，本院予以维持。
关于焦点二，山东金剑司法鉴定中心于2014年3月4日作出鲁金司法鉴定中心{2013}临鉴字第2650号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人仪国利颈髓损伤与道路交通事故之间存在一定的因果关系，其参与度拟为10%-30%。现上诉人仪国利称根据最高人民法院发布的指导性案例，交通事故的受害人没有过错的，其体质情况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，本案不应以损伤参与度为由减轻侵权人的赔偿责任。对此，本院认为，最高人民法院发布的案例对于法院在审案件仅具有指导意义，并非严格适用于每一起案件，本案与最高人民法院第24号指导案例的基本案情并不完全相同，因此，上诉人仪国利的该项上诉理由不当，本院予以驳回。另，上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司所称仪国利颈椎损伤系长期疾病导致、与交通事故的因果关系极小、参与度应以20%为宜的上诉理由也无法律依据，本院也予以驳回。综上，一审在综合考虑山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见及本案案情的情况下酌情确定上诉人仪国利颈髓损伤与道路交通事故之间的参与度为30%属合情合理，本院予以维持。
关于焦点三，一审诉讼时，上诉人仪国利系按照2012年度城镇居民人均可支配收入32145元主张××赔偿金，其后也再未变更诉讼请求，因此，一审法院根据其主张的标准计算××赔偿金正确，本院予以维持。
关于焦点四，上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司称根据第三者责任保险条款第九条第一款之约定，负事故全部责任的免赔率为20%，因此，本案应计算20%的免赔率。对此，本院认为，该条款为免责条款，上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司未能举证证明其已就该免责条款对被保险人尽到了提示说明义务，因此，其不能免责。上诉人的该项上诉理由不当，本院予以驳回。
此外，上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司所称精神抚慰金不应由其承担的上诉理由也于法无据，本院也予以驳回。
综上，上诉人的上诉理由均不当，本院均予以驳回。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17568元，由上诉人仪国利负担13042元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司负担4526元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 燕
审 判 员 高中日
代理审判员 岳峰婷
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 刘云龙
书 记 员 于 雪