云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终4412号
上诉人（原审被告）辽河油田建设工程公司。住所地：辽宁省盘锦市兴隆台区于楼街。
法定代表人赵明波，总经理。
委托诉讼代理人赵琳琳，辽宁油海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河北宏达爆破工程有限公司。住所地：河北省石家庄市裕华区裕翔街5号海德园商业B区****号商铺。
法定代表人解文利，总经理。
上诉人（原审被告）张军，男，汉族，1962年9月18日出生，住吉林省沈阳市和平区。
二、三上诉人共同委托诉讼代理人陈磊，天津津北斗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄训聪，男，汉族，1966年10月3日出生，住云南省昭通市镇雄县。
被上诉人（原审原告）谢应尧，男，汉族，1971年8月6日出生，住云南省昭通市镇雄县。
两被上诉人共同委托诉讼代理人杜丽华，云南辰匡律师事务所律师。
上诉人辽河油田建设工程公司（以下简称“辽河油田公司”）、河北宏达爆破工程有限公司（以下简称“河北宏达公司”）、张军因与被上诉人黄训聪、谢应尧建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省晋宁县人民法院（2015）晋法民初字第1512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人辽河油田公司的委托诉讼代理人赵琳琳，上诉人河北宏达公司的委托诉讼代理人陈磊，上诉人张军及其委托诉讼代理人陈磊，被上诉人黄训聪、谢应尧及共同委托诉讼代理人杜丽华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
辽河油田公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人黄训聪、谢应尧对辽河油田公司的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人黄训聪、谢应尧承担。事实和理由：1、辽河油田公司系总承包方，而非发包方，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定承担付款责任。2。辽河油田公司已向河北宏达公司结清全部水工保护工程的工程款，一审法院对此认定有误。3、一审法院认定水工保护工程验收合格事实不清，证据不足。4、张军借用河北宏达公司资质承包水工保护工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方所形成的合同关系应为无效。
被上诉人黄训聪、谢应尧共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
河北宏达公司及张军共同辩称，认可辽河油田公司系总承包方，而非发包方的事实，但不认可张军与河北宏达公司系挂靠关系的陈述。同时，辽河油田公司并未就水工保护工程与河北宏达公司结清工程款，双方尚未进行结算。
河北宏达公司及张军共同上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人黄训聪、谢应尧全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人黄训聪、谢应尧承担。事实和理由：1、一审法院程序违法。被上诉人黄训聪、谢应尧与辽河油田公司串通，未经两上诉人确认，即由辽河油田公司的项目部出具工程量认定书，之后黄训聪、谢应尧胁迫张军出具欠条，确认了工程欠款金额。因此，张军向一审法院起诉，要求撤销两上诉人于2014年8月18日向黄训聪、谢应尧出具的欠条，但一审法院未先就撤销之诉进行审理，而是就本案径行裁判。另外，一审法院未依法通知张军到庭参加诉讼，而是通过公告方式送达诉讼材料，也系程序违法。2、一审判决认定事实有误。黄训聪、谢应尧所提交的施工合同与本案无关，无法证实其实际完成的工程量。3、河北宏达公司与黄训聪、谢应尧所签合同因违法转包应为无效，故其无权基于无效合同主张工程款。
被上诉人黄训聪、谢应尧共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
辽河油田公司辩称，辽河油田公司已与河北宏达公司结清工程款；关于工程量核查的问题，若河北宏达公司同意委托第三方核查，辽河油田公司愿意配合。
黄训聪、谢应尧向一审法院起诉请求：1、由辽河油田公司、河北宏达公司、张军共同向黄训聪、谢应尧支付工程款1091730元；2、由辽河油田公司、河北宏达公司、张军共同支付利息（自2014年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款流动资金1.3倍）至判决确定的履行期限届满；3、由辽河油田公司、河北宏达公司、张军承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年6月8日，辽河油田公司与河北宏达公司签订《建设工程施工合同》，约定辽河油田公司将其参与承包的中缅原油管道工程第六EPC合同项工程中的中缅天然气及成品油管道并行段YQC009-YQC021段水工保护工程交由河北宏达公司完成。并主要约定如下事项：承包方式为包工包料。暂估工程内容为YQC009-YQC021线双线路全长12.581公里。浆砌石16368.69立方米、干砌石850.76立方米、素土草袋1376.76立方米、马鞍式压重块19.50立方米、测试桩（里程桩）16个、标志桩、转角桩140个、警示桩124个、警示牌2个。施工工期为150天（2012年6月20日至2012年10月5日）。暂估合同价款为4260012元，为含税价，除辽河油田公司同意工程量增减或设计变更外，结算时不再进行调整。合同采用单价包干；工程验收（包括阶段验收和竣工验收）合格后7日内，携带相关资料办理履行审查审批手续。工程款按工程形象进度支付至70%。竣工验收合格付款履行审查审批手续完成90日内拨付到合同审定结算额的95%，其余5%作为质量保证金，质保期满且无任何质量问题后30日内支付，质保期为2年，自工程竣工验收合格之日起算。不得以任何形式或借口进行转包或分包。2012年12月9日，河北宏达公司与黄训聪、谢应尧签订《协议书》，黄训聪、谢应尧包工包料承建辽河石油勘探局油田建设工程二公司中缅天然气及成品油管道并行段YQC009-YQC021段，工程内容是浆砌石、档土墙所有工程内容及附属工程；浆砌石、档土墙单价每立方米225元，工程量双方均以项目部验收为准，一次性包死价，工程单价不再随市场材料价格增减而变化。质量标准100%合格。施工后，在工程款中扣除10万元人民币履约保证金，工程全部完成后转化为质量保证金。质量保证金以工程全部完成、验收合格之日起12个月后返还。工程量以发包方（辽河油田公司）项目部、监理单位、EPC确认合格后为准。工程量以发包方（辽河油田公司）项目部同乙方双方共同确认后实际完成工程量为准。工程款全部完成验收合格后，工程款全部结清。质量保修期以工程全部完成、验收合格后竣工之日起12个自然月为准。合同签订后，黄训聪、谢应尧即组织人员依约进场施工。2013年6月8日、2013年12月13日，辽河油田公司与河北宏达公司对工程量进行了确认。河北宏达公司、张军先后向黄训聪、谢应尧支付工程款1383850元。2014年8月18日，河北宏达公司中缅天然气及成品油管道项目经理部向黄训聪、谢应尧出具欠条，载明：欠黄训聪、谢应尧从晋宁县二街镇YQC009-YQC017水保工程款1091730元，一月内付清，如不付清从2014年1月份算起，每月25000元利息计算，张军签名确认。2014年10月11日，张军向黄训聪、谢应尧出具承诺书，载明所欠工程款定于2014年10月28日还清等事宜。2015年3月18日，辽河石油勘探局油田建设工程二公司向河北宏达公司出具证明，载明晋宁县二街镇YQC009-YQC017段施工的水保工程经过现场验收质量合格。另查明，2015年9月14日，辽河石油勘探局发出关于辽河油田公司吸收合并原辽河石油勘探局油田建设工程二公司的通知。2015年12月1日，经盘锦市工商行政管理局核准，核准原辽河石油勘探局油田建设工程二公司的注销登记，收缴《营业执照》正本1份、副本5份。
一审法院认为，一审法院已依法向河北宏达公司、张军送达了相关诉讼法律文书，但河北宏达公司、张军在程序中没有行使其诉讼权利，也未向一审法院提交证据。故本案的审理仅限于黄训聪、谢应尧的请求权。本案的争议焦点是：一、辽河油田公司与河北宏达公司签订的《建设工程施工合同》以及河北宏达公司与原告黄训聪、谢应尧之间签订的《协议书》是否有效？二、诉争工程是否已竣工验收？三、应该支付多少款项？各被告之间如何承担责任？针对争议焦点一，本案涉及的两个法律关系，即辽河油田公司与河北宏达公司之间、河北宏达公司与黄训聪、谢应尧之间的两个合同关系。根据合同相对性原则，各方应依据各自约定享有权利、承担义务。辽河油田公司与河北宏达公司之间签订的《建设工程施工合同》涉及案外人权利义务，系另一法律关系，故对该合同不作评判。根据已查明的事实，河北宏达公司从辽河油田公司承包到工程后，张军以河北宏达公司的名义与黄训聪、谢应尧签订《协议书》并加盖该公司项目经理部印章，即使河北宏达公司未授权张军，黄训聪、谢应尧有理由相信张军有代理权，张军的行为也构成表见代理，在合同履行过程中河北宏达公司未对此提出异议，故张军的代理行为有效。河北宏达公司直接将工程转包给黄训聪、谢应尧，违反了《建筑法》第二十八条的禁止性规定，构成非法转包，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应属无效合同。因此，河北宏达公司与黄训聪、谢应尧之间签订的《协议书》无效。针对争议焦点二，2013年6月8日、2013年12月13日，辽河油田公司与河北宏达公司对工程量进行了确认。河北宏达公司、张军先后向黄训聪、谢应尧支付工程款1383850元。2015年3月18日，辽河石油勘探局油田建设工程二公司向河北宏达公司出具证明，载明晋宁县二街镇YQC009-YQC017段施工的水保工程经过现场验收质量合格。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，黄训聪、谢应尧所施工工程已经竣工验收合格的事实足以认定。黄训聪、谢应尧所施工工程已经竣工验收合格，且质量保修期已届满，黄训聪、谢应尧依约请求支付工程款的请求权已经产生，一审法院依法予以支持。针对争议焦点三，各被告之间如何承担责任？在工程数次转包、违法分包的情形，发包人并不特指工程的建设单位（项目人），而是针对某一施工合同的发包人，总承包合同中建设单位是发包人，而总承包人转包合同的，总承包人就是转包合同的发包人。如果发包人特指建设单位，则在多次转包、违法分包的情形下，作为合法发包工程的建设单位应当在欠付工程款范围内承担责任，中间从事转包、违法分包的总承包人、转包人均不承担责任，这显然不符合公平原则。辽河油田公司承包了涉案工程后，将水工保护工程发包给河北宏达公司，河北宏达公司又直接将工程转包给黄训聪、谢应尧，且工程已竣工验收合格，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。一审庭审中，辽河油田公司承认就涉案工程与河北宏达公司尚未结算的工程款是90万元，故辽河油田公司应在此范围内对实际施工人黄训聪、谢应尧承担责任。其余款项应由河北宏达公司向黄训聪、谢应尧清偿。2014年10月11日，张军向黄训聪、谢应尧出具承诺书，此为债的加入，且不违反法律规定，故应由河北宏达公司、张军对其余款项承担连带给付责任。关于工程款利息。2014年8月18日，河北宏达公司向黄训聪、谢应尧出具的欠条承诺，如不付清工程款，自2014年1月，每月支付利息25000元，该约定即为对违约金的约定，但黄训聪、谢应尧未举证证明因违约所致的损失，且辽河油田公司请求一审法院调整，综合全案，利息按年利率6%的1.3倍计算为当，即按年利率7.8%计算。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十九条、第二十六条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条之规定，判决：“一、由被告辽河油田建设工程公司于本判决生效后15日内直接支付原告黄训聪、谢应尧工程款人民币900000.00元（大写：玖拾万元整）。二、由被告河北宏达爆破工程有限公司于本判决生效后15日内支付原告黄训聪、谢应尧工程款人民币191730.00元（大写：壹拾玖万壹仟柒佰叁元整），由被告张军对上述债务承担连带给付责任。三、由被告河北宏达爆破工程有限公司于本判决生效后15日内支付原告黄训聪、谢应尧工程款利息（利息：按工程款1091730元、以年利率7.8%计算，自2014年1月1日起算至本判决确定的履行期限届满之日止），由被告张军对上述债务承担连带给付责任。四、驳回原告黄训聪、谢应尧的其它诉讼请求。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于辽河油田公司所提交的完工结算单及三份收款收据，系其与河北宏达公司之间因履行双方所签合同而形成的结算及付款材料，与本案无关，故本院对其真实性不予确认。对于河北宏达公司及张军所提交证据一、三、四、五、七，与本案无关，本院不予确认；证据二与本案查明事实相符，且其上有黄训聪、谢应尧的签字，本院对其真实性予以确认；证据六无法证实二上诉人的证明观点，本院不予确认；证据八因黄训聪、谢应尧对收款金额无异议，故本院对其真实性予以确认。
二审经审理查明事实与一审判决确认事实一致，本院予以确认。
根据各方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：1、一审法院程序是否有误；2、本案工程欠款如何认定；3、辽河油田公司是否应承担责任。
本院认为：关于本案争议焦点一，上诉人河北宏达公司及张军主张一审法院程序有误，主要理由为：其一，一审法院未向张军依法送达庭前诉讼材料，导致其未能参加一审诉讼；其二，张军已就其与河北宏达公司共同出具的欠条提起撤销之诉，一审法院应就本案中止审理。首先，关于送达的问题，一审法院依法委托沈阳市和平区人民法院向张军送达诉讼材料，因其身份证记载地址不详，未能进行送达。之后，一审法院向张军公告送达相关诉讼材料，公告期满后，张军未到庭参加诉讼，故一审法院对其缺席审理的程序合法，河北宏达公司及张军所提该项上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，关于本案是否应中止审理的问题，因张军就其与河北宏达公司共同向黄训聪、谢应尧所出具的欠条向一审法院提起撤销之诉的案件已中止审理，且对于欠条真实性、合法性、关联性的认定关系到本案工程款的确认，应在本案中予以审查，故河北宏达公司及张军以一审法院未就本案中止审理，导致程序有误的主张不能成立，本院不予支持。另外，河北宏达公司及张军亦在二审审理中提出中止审理的申请，本院不予同意。综上，一审法院程序合法，上诉人河北宏达公司及张军所提程序有误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
关于本案争议焦点二，河北宏达公司与黄训聪、谢应尧签订《建设工程施工合同》，约定由河北宏达公司将涉案工程交由黄训聪、谢应尧施工，其二人系自然人，并不具备建设工程的施工资质，故上述合同应为无效。合同虽无效，黄训聪、谢应尧进行了实际施工，且依据原辽河石油勘探局油田建设工程二公司所出具的证明，证实涉案工程已合格，故河北宏达公司应向黄训聪、谢应尧支付工程款。对于各方所争议的工程量，黄训聪、谢应尧在一审中所提交的多份《水保工程进度工程量确认表》，均加盖了河北宏达公司项目的印章，并有其项目负责人张军的签字，且辽河油田公司亦签字确认，可证实黄训聪、谢应尧施工的工程量为10558立方米，按单价225元计算，工程造价为2375550元。其后，河北宏达公司的项目经理部向黄训聪、谢应尧出具欠条，确认工程欠款为1091730元。因此，河北宏达公司应就上述工程欠款向黄训聪、谢应尧承担责任，同时支付欠款利息。河北宏达公司及张军对本案工程量所提异议不能成立，本院不予支持，其所提就工程量进行鉴定的申请本院亦不应支持。对于张军是否应承担责任的问题，因其于2014年10月11日向黄训聪、谢应尧出具《承诺书》，承诺应及时归还本案工程欠款，构成债的加入，故其应与河北宏达公司连带承担本案欠款责任。至于河北宏达公司及张军所提欠条及承诺书系在张军被胁迫的情况下所签订的抗辩主张，因无证据予以证实，本院不予采信。
关于本案争议焦点三，依据辽河油田公司的举证，可证实该公司系中缅管道成品油线路工程（包含涉案工程）的承包方，并非发包人，不应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定承担欠款责任，一审法院对此认定有误，本院予以更正。
综上，上诉人河北宏达公司及张军的上诉请求不成立，本院不予支持；上诉人辽河油田公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持云南省晋宁县人民法院（2015）晋法民初字第1512号民事判决第三项，即“三、由被告河北宏达爆破工程有限公司于本判决生效后15日内支付原告黄训聪、谢应尧工程款利息（利息：按工程款1091730元、以年利率7.8%计算，自2014年1月1日起算至本判决确定的履行期限届满之日止），由被告张军对上述债务承担连带给付责任。”；
二、撤销云南省晋宁县人民法院（2015）晋法民初字第1512号民事判决第一、二、四项，即“一、由被告辽河油田建设工程公司于本判决生效后15日内直接支付原告黄训聪、谢应尧工程款人民币900000.00元（大写：玖拾万元整）；二、由被告河北宏达爆破工程有限公司于本判决生效后15日内支付原告黄训聪、谢应尧工程款人民币191730.00元（大写：壹拾玖万壹仟柒佰叁元整），由被告张军对上述债务承担连带给付责任；四、驳回原告黄训聪、谢应尧的其它诉讼请求。”；
三、由上诉人河北宏达爆破工程有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人黄训聪、谢应尧支付工程欠款1091730元，并由上诉人张军就上述欠款承担连带付款责任；
四、驳回被上诉人黄训聪、谢应尧的其他诉讼请求。
一审案件受理费14626元，二审案件受理费14626元，合计29252元，由上诉人河北宏达爆破工程有限公司及张军共同负担。上诉人辽河油田建设工程公司二审中所交诉讼费14626元，予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 郑会利
审判员 符圆圆
审判员 邓林春
二〇一六年十二月二十三日
书记员 吴 帅