福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第1825号
上诉人（原审原告）福建永泰县城峰建筑工程公司。
法定代表人鲍瑞忠，总经理。
委托代理人俞绍福、郑栋梁，福建融成律师事务所�师、实习律师。
上诉人（原审被告）霞浦县工商行政管理局。
法定代表人陈永光，局长。
委托代理人郭星、林芳玲，福建星龙律师事务所律师、实习律师。
上诉人福建永泰县城峰建筑工程公司（下称城峰公司）与上诉人霞浦县工商行政管理局（下称霞浦工商局）建设工程合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2014）宁民初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人城峰公司的委托代理人俞绍福、郑栋梁，上诉人霞浦工商局的委托代理人郭星、林芳玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2003年1月28日，城建公司与霞浦县华凌置业公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定：城峰公司承包华凌大厦项目施工工程。合同签订后，城峰公司即于2003年4月20日进行开工建设，并于2004年7月3日竣工，2004年7月21日华凌大厦正式投入使用。
诉讼中，原审法院委托福建瑞晟建设工程造价咨询有限公司（下称瑞晟公司）对城峰公司所完成的工程款进行鉴定，鉴定认为，原投标部分为4900376元，土建变更及签证增加1776227元，土建变更及签证减少部分1436933元，室外总体工程342748元，安装变更及签证21076元，钢筋补价195538元，城峰公司完成工程量为5799032元。
原审法院认为，城峰公司在建设霞浦华凌大厦期间，钢筋价格出现波动，按照福建省《闽建筑（2003）65号》文件的规定，可以予以补偿。同时从公平原则出发，城峰公司在帮助霞浦工商局建设房屋过程中，没有义务为霞浦工商局的建设承担价格风险。因此，应予以城峰公司对钢筋物价波动予以补偿，因此，钢筋价格补偿款195538元，应计入本案工程款。
C20有梁板虽然没有施工，但本案双方所签订的建设合同属总价合同，所谓总价合同是指支付承包方的款项在合同中是一个规定的金额，即总价，其特征有：一是价格根据确定的由承包方实施的全部任务，按承包方在投标报价中提出的总价确定。二是实施的工程性质和工程量应在事先确定。因此，城峰公司、霞浦工商局在招、投标过程中制定清单时已经就C20有梁板制作清单，并在签订合同时，已经计入工程量范围，应予认定。
诉争双方当事人就工程是否达到市级优质工程在建设开始时进行约定，达到市级优质工程奖励工程直接费2%，达不到的罚工程直接费2%，但因霞浦工商局在施工过程中，没有及时配合等原因，没有达到市级优质工程，双方又达成不奖不罚的约定，因此，应按照城峰公司、霞浦工商局不奖不罚的约定执行。
本案诉讼中，因鉴定需要，需向原由福建省工商局委托鉴定的单位提取工程资料，但因福建省工商局没有支付鉴定费用，该单位不提交鉴定资料，为鉴定顺利进行，由城峰公司代为垫付2万元。该费用应由福建省工商局支付，现可先由霞浦工商局支付。
综上，城峰公司所完成的工程量为：原投标部分为4900376元；土建变更及签证增加1776227元；土建变更及签证减少部分1436933元；室外总体工程342748元；安装变更及签证21076元；钢筋补价195538元；总工程量为5799032元，扣减已经领取的工程款4999035元，霞浦工商局尚欠工程款为799997元。再加上城峰公司垫付款20000元，为819997元。
霞浦工商局在招标文件中提出，工程总价款支付是工程决算书送达之后29日起支付工程款总数的95%，余5%作为保修金，保留一年。该决算书于2005年5月25日送达霞浦工商局，霞浦工商局应�2005年6月24日支付尚余工程款的95%，为5509080.4元，减去已经领取的工程款4999035元，还应支付510045.4元。一年后即2006年6月24日返还保修金289951.6元。一年后即2006年6月24日返还保修金289951.6元，并按照同期银行贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零七条之规定，判决如下：一、霞浦工商局应于判决生效之日起十五日内支付城峰公司建设工程款及代垫款819997元，并支付利息，其中510045.4元自2005年6月24日其支付利息；289951.6元自2006年6月24日其支付利息；利息按照中国人民银行同期贷款利率计算。2万元不支付利息；二、驳回城峰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，�倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26825元，由城峰公司负担11823元，霞浦工商局负担15002元。鉴定费30763元，由城峰公司负担13535.72元，霞浦工商局负担17227.28元。
一审判决后，城峰公司与霞浦工商局均不服，向本院提起上诉称。
城峰公司上诉称，一、涉案工程结算造价应按城峰公司报送的结算报告为依据。涉案工程竣工验收后，2005年5月25日城峰公司将竣工结算报告和完整的内业资料交付霞浦工商局。《建设工程施工合同》第33.2条、第33.3条以及《霞浦县华凌大厦工程补充协议书》第三条约定，霞浦工商局应在28天内审核完毕，并支付97％工程款，余3％为保修金，一年保修期满后结清。霞浦工商局拒不与城峰公司办理结算，也未对城峰公司报送的结算报告提出任何审核意见。根据原建设部2001年颁布的《建筑工程施工发包与承包计价�理办法》第十六条规定，工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。故涉案工程结算造价应按城峰公司报送的结算报告为依据。城峰公司报送的结算造价为6679985元，扣除霞浦工商局已支付的4999053元，尚欠l680932元。其中的97％款项1480532元应于2005年6月23日支付；余款3％即200400元为保修金，应于2006年6月23日支付。二、一审认定的工程结算造价没有依据。首先，一审法院依据霞浦工商局申请，委托咨询单位瑞晟公司鉴定工程造价，但城峰公司认为涉案工程结算造价应按城峰公司报送的结算报告为依据，完全没有必要另行鉴定。霞浦工商局恶意拖延工程结算长达十年，其主观恶意是明显的，严重违反诚实信用原则。其次，一审也没有采信鉴定报告。综上，请求一、撤销一审判决，发回重审；或撤销一审判决，改判：（一）变更第一项判决，在原审判决被上诉人支付799997元工程款和20000元代垫款的基础上，判令应付工程款另增加880935元，合计1700932元；其中1480532元自2005年6月24日起计付利息，保修金200400元白2006年6月24日起计付利息，20000元代垫款自2013年1月2日起计付利息。
霞浦工商局答辩称：一、原审已对工程款的利息进行审理并作出判决。二、城峰公司主张以其提供的竣工结算报告为依据不能成立。《建设工程施工合同》签订后，双方于2004年3月9日又签订了《霞浦县华凌大厦工程补充协议书》，在该协议书中约定：“工程决算经有权机关审核后由甲方一次性付清，本工程预留3%保修金”。工程竣工后，福建省工商行政管理局委托厦门诚实工程咨询有限公司审核，该公司审核后已将初审结果告知城峰�司，城峰公司虽然以传真方式向厦门诚实工程咨询有限公司提供了初步反馈意见，但一直没有正式提供书面反馈，导致该公司正式审核结果不能如期出具，故责任在城峰公司。请求驳回城峰公司的上诉。
霞浦工商局上诉称，一、原审判决认定双方签订的建设合同属总价合同缺乏事实依据。《建设工程施工合同》（专用条款）虽然约定“采用固定价格合同”，但固定价格包括固定总价和固定单价。如为固定总价，则合同价款不可调。但双方签订的《建设工程施工合同》（协议书）第五条明确约定：“金额肆佰玖拾万零叁仟柒佰陆拾元（人民币）￥490．3760万元，竣工结算时按实调整合同价款。”说明双方签订的《建设工程施工合同》是固定单价合同，不是固定总价合同。而且，原审判决已查明客观上不存在C20有梁板的施工项目，因此，原审判决将C20有梁板价款计入工程款，导致工程款虚增591418元，判决明显错误。二、工程直接费应当扣除2％。霞浦工商局不存在没有及时配合的情形，工程没有达到市级优质工程，是城峰公司的施工所致，与霞浦工商局毫无关系。事后，双方虽然达成不奖不罚的约定，但《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”双方的约定明显背离招标文件的实际性内容，应属无效。因此，该协议工程直接费应当扣除2％。三、本工程的钢筋不应予以补价。原审判决称：《建设工程施工合同》（专用条款）第23.2.（1）条约定：“采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围l、钢材（三钢或上钢）国标单价为2440元／吨。”建设部2001年10月25日发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条规定：“合同价可以采用以下方式：（一）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。”据此，钢筋就不能予以补价。特别是原审判决将双方签订的合同认定为总价合同，连实际不存在的施工项目都不能扣除而判决虚增工程款。综上，请求撤销原审判决第一项，重新判决。
城峰公司答辩称。一、本案诉讼合同属于总价包干合同，双方应当按照4900376元中标价办理投标范围内的工程总量结算，c20有梁板的591418元不应扣除。二、发包人应当支付钢筋补价199368元。三、工程量达到合格，双方不奖不罚。没有规定扣除2%。
对原审查明的事实，城峰公司认为第二段所有金额没有出处有异议，鉴定所有金额不是审计报告的结论里面的。霞浦工商局没有异议，
对其他双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。
二审双方的争议焦点：一、本案的工程直接费是否扣除2%。二、本案钢筋款是否予以抵扣。三、鉴定报告是否作为本案的定案依据。四、C20有梁板价款项目是否予应当计入本案的工程款。对此，本院予以分析、认定如下：
一、关于本案的工程直接费是否扣除2%的问题。
本院认为，本案合同约定，达到市级优质工程奖励工程直接费2%，达不到的罚工程直接费2%。但在合同履行中，双方于2004年3月9日签订《霞浦县华凌大厦补充协议书》第五条约定，双方不奖不罚，因此，原审按照城峰公司、霞浦工商局不奖不罚的约定处理并无不当。
二、关于本案钢筋款是否予以抵扣的问题。
本院认为，关于钢材价差的问题，霞浦工商局于2004年9月26日向城峰公司复�，同意按照福建省《闽建筑（2003）65号》文件的规定执行，原审按照福建省《闽建筑（2003）65号》文件的规定，对钢筋物价波动对城峰公司予以补偿，将钢筋价格补偿款195538元，计入本案工程款并无不当。
三、关于鉴定报告是否作为本案定案依据的问题
本院认为，原审法院委托福建瑞晟建设工程造价咨询有限公司对城峰公司所完成的工程款进行鉴定，鉴定结论程序合法，亦经双方当事人质证。原审法院根据本案工程实际，采用以下鉴定结论并无不当。即原投标部分为4900376元，土建变更及签证增加1776227元，土建变更及签证减少部分1436933元，室外总体工程342748元，安装变更及签证21076元，钢筋补价195538元，城峰公司完成工程量为5799032元。
四、关于C20有梁板价款项目是否予应当计入本案工程款的问题。
本院认为，本案双方所签订的建设合同属总价合同，C20有梁板是否施工不影响本案的合同价款。一审庭审中鉴定人员认为本案的合同偏向总价合同，不应扣除。城峰公司、霞浦工商局在招、投标过程中制定清单时已经就C20有梁板制作清单，并在签订合同时，已经计入工程量范围，原审处理并无不当。
综上所述，城峰公司与霞浦工商局的上诉请求理由均不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26825元，由城峰公司负担11823元，霞浦工商局负担15002元。一审案件受理费、鉴定费的负担按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 莲 玉
代理审判员 �挺
代理审判员 冯 娟
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 郑 溪 土
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法�席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。