安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）合民三终字第00070号上诉人（原审原告）：王华。委托代理人：吕海波，安徽凯安律师事务所律师。委托代理人：单佳佳，安徽凯安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽海葵餐饮管理有限责任公司，住所地安徽省合肥市包河区望江路275号鑫苑·望江花园16幢1506室，组织机构代码05449253-0。法定代表人：陆乾坤，该公司总经理。委托代理人：音贵贤，安徽皖大律师事务所律师。委托代理人：陈建军，安徽皖大律师事务所律师。上诉人（原审原告）王华因与上诉人（原审被告）安徽海葵餐饮管理有限责任公司（简称海葵公司）特许经营合同纠纷一案，双方不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民三初字第00294号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王华一审诉称，2013年10月15日，其与海葵公司签订《合作协议》一份。约定王华使用海葵公司的“庐州虾们”注册商标、商号及相关知识产权，并按照该公司统一的经营模式管理。海葵公司只允许王华开设一家合作店，该合作店地址、经营规模应由海葵公司最终确定，如开设第二家须与海葵公司另行签订合作合同（费用另计）。期限为3年，其支付的品牌使用费用为7万元，保证金为1万元。其向海葵公司支付相应的款项，经海葵公司现场考察及许可后最终确定了合肥市淮河路步行街的房屋为经营场所，其开始装修并积极准备后续的经营活动。但最终被城市管理部门和环保行政部门以房屋使用性质不符合餐饮经营使用为由予以取缔和拒绝办理环评手续，导致其无法经营下去。其认为海葵公司没有诚信，不愿再继续经营加盟该海葵公司，同时海葵未能尽到合同义务，导致其合同目的无法实现，依法应承担法律责任。请求法院判令：解除其与海葵公司签订的《合作协议》，判令海葵公司返还品牌使用费7万元和保证金1万元及赔偿损失137483元，合计217438元。海葵公司一审辩称，1、双方签订的协议是真实意思表示，也是基于双方平等协商一致基础上订立的，合法有效，双方均应遵守合同相关条款；2、王华称海葵公司未尽到合同义务导致合同目的无法实现，没有法律依据，该案中没有不可抗力的情形，海葵公司也没有迟延履行债务的行为和其他违约行为导致不能实现合同目的，王华完全可以重新租赁房屋来实现自己的合同目的，其因自行租赁的房屋性质不符致使无法实现合同目的也是王华自己的行为导致的；3、合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶民二初字第01200民事判决书、合肥市中级人民法院（2015）合民一终字第01519民事判决书认定的事实是：王华与案外人赵官定在明知淮河路新时代广场二层61号房屋不能转租及经营餐饮业而仍然租赁使用该房屋，最终导致被工商部门取缔，海葵公司不应承担责任；4、王华主张的装修损失与该案不属于同一法律关系，且已另案起诉并已获得法院判决支持。综上，请求法庭驳回王华的诉讼请求。一审法院查明，2012年9月26日海葵公司登记成立，经营范围为酒店餐饮管理咨询。其法定代表人陆乾坤经国家商标局核准注册了第10345449号“庐州虾们”商标，核定服务项目为第43类，住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；饭店；快餐馆；流动饮食供应；茶馆；养老院；日间托儿所（看孩子），出租椅子，桌子、桌布和玻璃器皿（截止），有效期2013年2月28日至2023年2月27日。2013年10月15日，王华（乙方）与海葵公司（甲方）签订了《合作合同》一份，合同约定以下内容：甲方具有“庐州虾们”注册商标、商号及相关知识产权。乙方须按甲方统一经营模式管理。开店地点为合肥市庐阳区步行街。甲方只允许乙方开设一家合作店，乙方开设的合作店地址、经营规模应由海葵公司最终确定，如开设第二家须与海葵公司另行签订合作合同（费用另计）。乙方开店地点为合肥市庐阳区步行街，期限自2013年10月15起至2016年10月14日止，共3年（自乙方依约支付价款合同生效之日起算），乙方支付品牌使用费7万元，管理费5000元／年，管理费前三年免收，第四年之后按照标准收取，以上两项费用双方在合同签订后按照合同约定时间付清，不再退还，保证金1万元，与合同签订时一次性付清，合同期内如乙方无违反甲方规定和合同约定，三年合同期满后无息退还。合同签订后，王华向海葵公司交纳了7万元的品牌使用费和1万元的保证金。王华和海葵公司人员一同考察，并于2013年11月5日王华与赵官定签订房屋租赁协议，海葵公司的法定代表人陆乾坤在场，约定租赁赵官定位于合肥市淮河路新时代广场B座二楼61号房屋，开业经营名为“庐州虾们”的火锅店。2014年3月19日，合肥市庐阳区城市管理行政执法局向该店送达《责令停止违法行为通知书》，对该店的无照经营行为依法予以取缔。2014年3月27日，王华向合肥市庐阳区环境保护局申请办理庐州虾们火锅店淮河路店，该局根据合肥市服务业环境保护管理办法（合肥市政府第142号）第五条规定，作出合庐环许拒受字（2014）3号《行政许可申请不予受理通知书》一份，作出决定不予受理。后王华因不能继续经营与赵官定产生纠纷，经合肥市瑶海区人民法院判决认定赵官定将不能转租的及不能从事餐饮服务业的房屋转租给王华经营，应负违约责任，王华明知赵官定的房屋不能转租及经营餐饮业而租赁使用，也有过错，因王华装潢投资确有损失，判决双方解除协议，赵官定返还王华所交付款项85388.94元，并支付利息，赔偿王华装潢投资损失19万元。赵官定上诉，合肥市中级人民法院维持该判决。王华认为海葵公司在合同履行过程中，未能尽到合同义务，导致其合同目的无法实现，要求解除合同、退还费用、保证金和损失，双方协商未果后遂诉至法院。一审法院认为，根据《商业特许经营管理条例》的规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源的特许人，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营并向特许人支付特许经营费用的经营活动。该案中，王华与海葵公司订立的合同虽名为“合作合同”，但根据合同内容，海葵公司授权王华使用其所拥有的“庐州虾们”商标、菜品操作指导及经营管理模式，王华按合同的规定在海葵公司统一的经营模式下从事经营活动，故该案双方所签订的合同为特许经营合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反我国现行法律、法规的强制性规定，应合法有效。该案的争议焦点为：1、涉案合同能否予以解除；2、海葵公司是否向王华返还费用及赔偿损失。一、关于合同能否解除。《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”由此可知，尽管强制履行是一种较能契合当事人缔约目的的违约救济方式，但如果强制履行不符合《合同法》规定的可行性和合理性要求，从妥善平衡合同各方权益和贯彻经济理性原则等角度出发，亦不应支持守约方提出的强制履行的要求。该案王华加盟海葵公司开业经营“庐州虾们”火锅店后，选定的营业场所因不能经营餐饮业而被关闭，如再经营，必须另行选定新的经营场所，现王华表示其不再选址经营，海葵公司则要求继续履行合同。在该案合同履行过程中，海葵公司并未根本性违约，合同本应继续履行，但考虑餐饮行业开业经营投资成本较高，且实现利润回报亦需要经过较长时间，涉案合同至2016年10月14日履行期限届满，距今仅有一年左右时间，双方能否续约目前明显存在不确定状态，如要求王华现在另行选址经营，将重复发生选址、装修等投资费用，且继续按约开展经营活动的可用期间过短，应当视为符合债务标的不适于强制履行或者履行费用过高的条件，海葵公司要求继续履行合同的要求客观上已缺乏可行性和合理性，可能会造成新的损失，不利于纠纷的彻底解决。故王华主张解除其与海葵公司签订的《合作协议》，该院予以支持。二、关于返还费用及赔偿损失。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。特许经营费是为获得涉案特许经营资源及相关经营性资源的许可而向特许人支付的对价，涉案品牌使用费为王华为获得“庐州虾们”品牌资源向海葵公司缴纳的特许经营费。该案中，王华与赵官定签订房屋租赁合同时明知赵官定的房屋不能转租及经营餐饮业而租赁使用，具有过错；同时该案合同约定王华的经营地址最终由海葵公司确定，海葵公司作为特许人，其对经营餐饮行业的相关规定理应知悉，在选定营业地址方面具有远大于王华的经验优势。海葵公司的法定代表人陆乾坤对王华租赁赵官定的房屋是知情的，且签订房屋租赁合同时在场，但对王华在选址问题上未完全尽到风险提示的义务，现因该房屋用途原因导致王华的店面不能继续经营，海葵公司亦具有过错。此外，王华的店面从开业经营到被动停业，即实际使用海葵公司的特许经营资源时间不到半年，但另一方面王华店面停业至提起该案诉讼却又历时一年，客观上导致该案合同就现在看来所剩履行期间过短，如另行选址继续履行则费用过高而被解除。故返还费用数额按双方的履行情况及过错程度，该院予以酌定。涉案保证金系王华交给海葵公司，以保证王华按约履行义务，根据合同约定“合同期内如乙方无违反甲方规定和合同约定，三年合同期满后无息退还”的约定，现合同系王华要求提前解除，故其关于返还合同保证金的诉请该院不予支持。对王华诉请的赔偿损失部分，亦因为海葵公司并未实施根本性违约行为，该案合同系王华要求提前解除，且就其店面的装潢投资损失已经另案予以处理，故该院亦不予支持。综上，该院根据当事人的过错程度、王华实际经营的时间等因素，酌定海葵公司向王华返还特许经营费用合计为40000元，其余部分不再予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十条之规定，判决：一、确认解除王华与海葵公司于2013年10月15签订的《合作合同》；二、海葵公司于判决生效后十日内返还王华特许经营费用40000元；三、驳回王华的其他诉讼请求。案件受理费4562元，由王华负担2062元，海葵公司负担2500元。王华上诉称，一、一审法院认定合同解除的事实条件显属错误。由于行政管理机关的不许可，王华在预定店址的经营不能实施，此属不可抗力，并导致王华的合同目的不能实现。预定店址由海葵公司根据其专业知识和选址技能而确定，故其具有过错，导致合同不能在约定履行地履行，构成根本性违约。二、王华未违反海葵公司规定，未违反合同约定，海葵公司应返还保证金10000元。三、海葵公司应返还品牌使用费并赔偿损失。根据合同，王华使用海葵公司的品牌的期限为3年，使用费70000元；实际使用不足半年，即使按半年计算，海葵公司应返还剩余费用58334元＝70000元÷6×5。另外，王华购置设备已不能使用，海葵公司应承担损失。海葵公司签章认可的设备购置费为75833元，即使海葵公司仅存在部分过错，双方共担责任，海葵公司也应承担一半的损失即37916.5元＝75833元÷2。综上，王华请求二审改判海葵公司返还保证金10000元，增加返还品牌使用费18334元，赔偿损失37916.5元，一、二审诉讼费用由海葵公司承担。海葵公司答辩称，王华在租赁涉案房屋前已知晓该房屋不能用于经营餐饮业，其仍然租赁并经营，应当为自己的过错承担全部责任。其主张涉案房屋的该性质构成不可抗力的理由不成立。海葵公司无任何过错，不应返还费用、赔偿损失。海葵公司上诉称，王华在与房屋出租人赵官定签订租房合同前，已知晓该房屋不能用于经营餐饮，其不告知海葵公司仍签约租赁该房屋经营，王华应就此承担全部责任。海葵公司到场，是依合同对房屋的地址及规模予以确认；海葵公司无义务提醒王华有关合同之外的风险。海葵公司积极履行合同义务，无违约行为。一审判决认定事实不清，海葵公司请求二审予以撤销，改判其不承担返还40000元的义务，全案诉讼费由王华承担。王华答辩称，双方之间特许关系的存在，要求海葵公司具备专业的经营和指导能力，王华作为个人在专业知识方面显然欠缺，海葵公司选定房屋时应负全部责任。合同约定，海葵公司负责店址的最终确定；因此，由海葵公司确定的房屋致合同不能履行，海葵公司应当承担全部责任。双方二审均未提供新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：在特许经营关系中，特许人对被特许人的指导和支持义务，根据《商业特许经营管理条例》的相关规定，可知这种义务通常限于与特许资源相关的范围；特许人不承担被对特许人全部经营活动进行审查、确保后者全部经营活动合法合规或能够免除商业风险的义务，但特许人自愿承担的除外。本案中，选择房屋应当遵守管理机关关于餐饮行业的管理性规定，此属于餐饮行业的一般性知识，王华应当知晓并在选租房屋时注意，海葵公司无义务代替王华审查。一个例子是，假定王华未参加特许经营、自行选租房屋从事普通餐饮经营，此时的该种注意义务显然只能由王华承担；相应地，若王华参加特许经营，没有理由认为该种注意义务应当转移至海葵公司承担。另一方面，双方《合作协议》约定王华开店地址应由海葵公司最终确定，该约定限制了王华的选址自主权，王华在选择经营地址方面的决策权在很大程度上让渡给了海葵公司；最终选址包含了海葵公司的意志，是海葵公司参与意志的结果，海葵公司对选址错误不能免责。海葵公司一审辩称，合同上述约定应理解为，海葵公司仅审核王华选址位于合同约定的合肥市庐阳区步行街区域即可，具体店面仍由王华选定。本院认为，《合作协议》的上述约定含义非常明确，解读不出海葵公司主张的意思；而且证据显示，王华签约前曾征求海葵公司法定代表人陆乾坤的意见，签约时陆乾坤在场。海葵公司或可再抗辩，称其合同约定的本意在于仅从商业角度予以把关、考察该地是否合适经营，以及经营规模等是否符合双方约定。本院认为，首先，对于经营规模的限定与地址确定无关，海葵公司可以就王华的经营规模进行约定，但不应限制王华的选址自主权。其次，是否适宜经营属于商业风险范畴，而商业风险应由被特许方自行承担。总体来说，具体经营地址的选择既不是海葵公司由于双方存在特许关系而应当承担的义务，也不是海葵公司的权利，海葵公司可予建议而不能代为确定。但海葵公司通过合同，将具体选址的最终确认权转移至己方，正是具体地址该因素直接、唯一地导致了选址错误，海葵公司作为该因素的最终决定者当然不能免责。考虑在实际选址过程中，应当是王华先行选择，然后由海葵公司确认，海葵公司是王华选择的基础上确认而不是直接代为选定，选址结果实际上也部分体现了王华的意志。但海葵公司作为有经验的餐饮行业专营者，其对选址具有最终确认权，客观上容易使得王华对海葵公司产生信赖，海葵公司对错误应负主要责任。另外，已经生效的本院（2015）合民一终字第01519号民事判决认定王华明知房屋不能用于餐饮经营仍租赁使用而具有过错。王华称其不知晓房屋不能用于餐饮经营，该生效判决认定的“明知”，实为“应当知晓”。本院认为，该案一审判决认定王华明知而具有过错，仅支持了合同约定的380000元装潢损失赔偿金的一半；但王华未上诉，二审维持一审判决并仍认定王华属于明知；据此，应当认定王华认可了一、二审判决关于其构成明知的认定。兼之该案二审判决已经生效，故在本案，本院仍认定王华构成明知。该因素又加重了王华的责任。综合权衡，本院确认双方对选址错误平均承担责任。错误选址以后，理论上王华可以另择他处重新设店经营，双方的特许合同仍能继续履行。另一方面，根据本院（2015）合民一终字第01519号民事判决，错误选址产生的装璜损失由房屋出租人赵官定赔偿190000元。该判决于2015年4月16日作出，意味着至少在该日以前，作为经济能力有限的自然人，王华重新开店继续履行特许合同的能力受到严重限制。因此，本院参照合同法第一百一十条第（一）项的规定情形，根据合同法第九十四条第（五）项的规定，支持王华解除合同的请求，并以本案起诉时（2015年4月23日）作为品牌使用费返还额的计算依据，确定海葵公司返还35000元。双方《合作协议》约定的10000元保证金具有违约金性质，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，部分支持海葵公司不予返还的抗辩主张，确定海葵公司退还5000元。关于赔偿损失，本院（2015）合民一终字第01519号民事判决已确定房屋出租人赵官定赔偿190000元，王华现主张的损失不能证实与该案判决结果无关，本院不再支持。综上，一审判决结果无误，本院依法维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费4562元，由王华负担2062元，安徽海葵餐饮管理有限责任公司负担2500元。二审案件受理费2456元，由王华负担1456元，安徽海葵餐饮管理有限责任公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长  张宏强审判员  朱治能审判员  汪 寒二〇一六年一月二十八日书记员  马玢馨附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。