江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6091号
上诉人（原审被告）：聂可富，男，汉族，1988年1月10日生。
委托诉讼代理人：周铁军，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：南京埃斯顿自动控制技术有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区。
法定代表人：吴波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑建和，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：房通，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
原审第三人：南京市江宁区丽元劳务服务有限公司，统一社会信用代码913201156825301712，住所地江苏省南京市江宁区。
法定代表人：王丽，该公司经理。
委托诉讼代理人：尹桂祥，该公司副经理。
原审第三人：南京苏迈数字技术有限公司，住所地江苏省南京市江宁区。
法定代表人：马仁武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱合琴，该公司行政人事经理。
上诉人聂可富因与被上诉人南京埃斯顿自动控制技术有限公司（以下简称埃斯顿公司）、原审第三人南京市江宁区丽元劳务服务有限公司（以下简称丽元公司）、原审第三人南京苏迈数字技术有限公司（以下简称苏迈公司）竞业限制纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2016年5月27日作出的（2015）江宁民初字第5210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
聂可富上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人埃斯顿公司一审的诉讼请求。事实和理由：1.上诉人在被上诉人处的工作内容不涉及用人单位的商业秘密和需要保护的知识产权，不属于负有保密义务的劳动者。因此，上诉人不属于签订竞业限制协议的主体范围，竞业限制协议无效。一审法院依据劳动合同法第二十三条第二款之规定作出判决的前提不存在。上诉人在埃斯顿公司所作的工作为开放式现场总线CANopen的通信，技术标准是开放的，不存在商业秘密和知识产权问题，相关技术资料可以直接从互联网或者公开出版物中获得。被上诉人只是该开放技术的使用者而非发明人，不能将其作为自己的商业技术秘密。上诉人不属于签订竞业限制协议的主体范围。2.一审法院认为竞业限制协议与劳动合同相关约定一致，确定的补偿标准合法，协议有效，该认定错误。竞业限制协议内容与劳动合同中竞业限制的内容约定不一致，且违反法律强制性规定，故竞业限制协议约定无效。竞业限制协议中表面约定补偿金为月平均工资的33%，而括号中数额为2926元，该数额明显低于月平均工资的三分之一即3781.29元。该协议约定补偿金按季度支付，明显违反按月支付的法律规定，故竞业限制协议无效。上诉人2015年5月份离职，但被上诉人直到同年10月15日才支付补偿款，按照约定最迟应于2015年6月23日前支付补偿金，已近4个月未履行义务，被上诉人严重违约，上诉人可以不履行竞业限制义务。3.被上诉人与苏迈公司在产品有着本质区别，不存在竞争关系，上诉人并未违约。被上诉人的数控系统为剪板折弯类专用数控系统，苏迈公司的数控系统为车床数控系统，前者属于金属成形数控系统，后者属于金属切削类数控系统，二者在加工对象及实现原理上有着本质区别。4.退一步说，即使本案上诉人存在竞业限制，一审判决要求上诉人返还竞业限制补偿金16554元，没有任何法律依据。
被上诉人埃斯顿公司书面答辩称：1.一审法院认定事实清楚，双方所订竞业限制协议系真实意思表示，协议内容符合法律规定，双方应当依照协议履行义务。因上诉人在被上诉人单位工作期间从事技术研发工作，属于高级技术人员，掌握被上诉人单位的商业和技术秘密，因此双方订立竞业限制协议，并对竞业限制期限和行业、产品以及业务做了详细规定，并约定按季度支付补偿，补偿标准为每月支付上诉人离职前12个月平均工资的33%，如上诉人违约则有权要求上诉人继续履行竞业限制协议并赔偿违约金，上述约定合法有效。被上诉人按时向上诉人支付了竞业限制补偿金，上诉人称该协议违反公平正义原则以及非双方真实意思表示，没有事实依据。2.上诉人在明知应当恪守协议约定的情况下，进入与被上诉人有直接业务竞争关系的其他公司，违约事实确凿，依法应当承担违约责任。3.上诉人违反约定，依法应当按照协议内容以及法律规定承担相应责任。协议约定如上诉人违反协议，则被上诉人有权要求其立即与竞争单位解除关系前支付违约金，被上诉人在协议签订后共支付给上诉人竞业限制补偿金16554元，因此，在上诉人构成违约后，应当按照协议约定返还补偿金并支付违约金，上诉人所称时间问题不影响对其违约事实的认定。4.一审法院对违约金酌情按照上诉人实际获利金额上浮30%已属轻判，因上诉人违约主观故意明显，且因此给被上诉人造成的损失远不能用其入职后的工资收入衡量，上诉人的请求违背公平原则，依法应当驳回。
原审第三人丽元公司、苏迈公司均陈述不了解相关情况，无意见发表。
埃斯顿公司向一审法院起诉请求：要求聂可富继续履行竞业限制协议，返还竞业限制补偿金，支付违约金50000元。
一审法院认定事实：2012年3月28日，聂可富入职埃斯顿公司从事技术工作。双方签订的末期劳动合同约定期限自2015年3月28日至2018年3月27日，保密范围为数控系统、交流伺服系统、机器人等产品的研发、生产、销售及其他相关信息，劳动合同终止前或提出解除劳动合同后的6个月为脱密期，竞业限制范围同上，期限为12个月，补偿标准为月工资的33%。2015年5月15日，聂可富主动辞职。2015年5月21日，双方签订竞业限制协议，声明聂可富受聘期间从事技术研发工作，属于高级技术人员，掌握或知晓埃斯顿公司相当数量的商业秘密和技术秘密，约定自2015年5月23日至2016年5月23日聂可富不得在与埃斯顿公司及其关联公司有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其服务，也不得自营与埃斯顿公司及其关联公司有竞争关系的同类项目或业务，不得从事交流伺服系统、数控系统、机器人、机械手、飞剪及追剪控制等同类产品的研发、生产和技术服务、销售，不得使用或泄漏埃斯顿公司的知识产权，竞业限制补偿金标准为离职前12个月平均工资的33%计2926元，聂可富被新单位录用后应在一个月内将新单位名称及岗位、职责通知埃斯顿公司，同时应将自身负有竞业限制义务的情况告知新单位，竞业限制补偿金按季度扣税后支付，聂可富应于领款的每季度末月20日前向埃斯顿公司出示当前的书面任职情况证明，经埃斯顿公司与新单位确认后，于每季度结束后的次月10日支付，逾期未能提供任职证明视为放弃该季度的补偿金，聂可富如违反竞业限制义务，埃斯顿公司有权立即要求其与竞争单位脱离关系，继续履行本协议，聂可富应支付违约金50000元。协议签订后，聂可富离职。
2015年6月，聂可富在未告知自身负有竞业限制义务的情况下入职苏迈公司，苏迈公司安排其进行数控研发工作的岗前培训，该期间月工资约2200元，苏迈公司同时委托丽元公司办理人事代理手续。2015年8月2日，埃斯顿公司在得知聂可富就职情况后向丽元公司提出异议，丽元公司随后将相关情况告知了苏迈公司。2015年8月7日，苏迈公司决定解除与聂可富的劳动关系。之后，埃斯顿公司分别于2015年10月15日、12月10日向聂可富支付了竞业限制补偿金8277元、8277元。2015年11月23日，埃斯顿公司申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。仲裁委员会决定不予受理后，埃斯顿公司向一审法院提起诉讼。一审审理中，因竞业限制协议履行期限已届满，埃斯顿公司不再主张继续履行竞业限制协议的请求。
一审另查明，埃斯顿公司陈述，其主营业务是交流伺服系统和运动控制系统系列产品的开发、生产、销售。苏迈公司陈述，其主营业务是伺服和数控，但尚在开发阶段，没有形成销售。聂可富陈述，其是负责现场总线通信的工程师，不是高级研发人员。
上述事实，有当事人的陈述、劳动合同书、辞职报告、竞业限制协议、个人参保缴费证明、网上银行电子回单、仲裁申请书、不予受理通知书等证据证实。
一审法院认为，埃斯顿公司与聂可富之间的劳动合同成立、有效。埃斯顿公司在聂可富辞职时与其签订的竞业限制协议，与劳动合同的相关约定一致，与聂可富从事的工作性质相适应，确立的补偿标准合法，应认定该协议有效。现有证据表明，苏迈公司与埃斯顿公司均是从事伺服和数控研发等业务的同一行政辖区内的企业，具有一定的竞争关系。聂可富在离职后的次月即入职苏迈公司，既未告知苏迈公司其负有竞业限制义务，也未告知埃斯顿公司其重新就业的情况，该行为已构成违约，故埃斯顿公司有权要求聂可富返还已经支付的竞业限制补偿金计8277+8277=16554元，并要求聂可富支付违约金。
聂可富对埃斯顿公司主张违约金的损失依据提出了根本性抗辩，包含了违约金数额过高的意思表示，一审法院以《中华人民共和国合同法》第一百一十四条确立的有关违约金调整的规则予以审查。埃斯顿公司因聂可富违约行为导致的损失数额，目前并无充分证据证实。一审法院参照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条确立的原则，以聂可富在苏迈公司任职期间获取的两个月劳动报酬计2200×2=4400元作为损失赔偿额。埃斯顿公司主张违约金的标准过高，一审法院在不超过损失赔偿额30%的幅度内予以调整，酌定违约金的数额为4400×130%=5720元。
埃斯顿公司放弃要求聂可富继续履行竞业限制协议的请求，并无不当，予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款之规定，一审法院判决：
一、聂可富于判决发生法律效力之日起10日内向南京埃斯顿自动控制技术有限公司返还竞业限制补偿金16554元，支付违约金5720元；二、驳回南京埃斯顿自动控制技术有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人提交以下证据：1.完税汇总证明，证明其离职前12个月平均工资标准的三分之一是3785.07元，已经超过了被上诉人给付的2926元。2.《现场总线CANopen设计与应用》、《协议分析和系统应用》、《驱动程序设计及应用》三本学术图书，以及网页截图、学术文章，证明被上诉人所说的商业秘密是公开的内容，并不是商业秘密。
被上诉人埃斯顿公司对证据1的真实性不持异议，但该证据并不能证明上诉人离职前12个月的工资标准，上诉人自制的表格是其单方制作，不认可其真实性，且其载明的金额包含工资报酬以外的其他福利，依法不应计算在竞业限制补偿标准内。对证据2的真实性无异议，但与上诉人的证明目的无关，双方于2015年5月21日签订竞业限制协议，上诉人主张的工作内容为公开开放技术并不影响竞业限制协议的效力，上诉人收取了被上诉人支付的竞业限制补偿但仍然违反协议约定进入与被上诉人有竞争关系的其他公司工作，存在明显的主观故意，依法应当承担违约责任。
本院查明的事实与一审法院认定一致。
本案的争议焦点为：上诉人应否承担竞业限制的违约责任以及该责任的范围。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《江苏省劳动合同条例》第二十八条第一、二款规定：用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。本案中，双方当事人签订的竞业限制协议约定，竞业限制期限自2015年5月23日至2016年5月23日，竞业限制补偿金按季度支付，同时，在实际操作过程中，聂可富于2015年5月离职后，埃斯顿公司支付第一笔竞业限制补偿的时间系2015年10月15日，因此，该竞业限制协议对聂可富不发生法律效力。埃斯顿公司要求聂可富支付竞业限制违约金，缺乏法律依据。
聂可富自2015年5月份离职后，次月即到与埃斯顿公司存在竞争关系的其他公司工作，可以认定聂可富以实际行为表明其不遵守该协议的约定，因此，其应当将已获得的补偿金返还给埃斯顿公司。聂可富上诉要求不返还其已获得的竞业限制补偿金，不符合权利义务对等的基本原则，也无法律上的依据，本院不予采纳。
综上，上诉人聂可富关于其不应承担竞业限制违约金的上诉意见成立，对其该项上诉请求，本院予以支持。聂可富的其他上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，但存在适用法律不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《江苏省劳动合同条例》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第5210号民事判决第二项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第5210号民事判决第一项为：聂可富于本判决生效之日起十日内向南京埃斯顿自动控制技术有限公司返还竞业限制补偿金16554元；
三、驳回上诉人聂可富的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一六年十月十七日
书记员 尹 琪