河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫01刑终269号
原公诉机关河南省新密市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，女，46岁，汉族。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2015年2月11日被新密市公安局刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人高建，河南利卓威律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，31岁，汉族。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2015年2月5日被新密市公安局刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于新密市看守所。
辩护人魏广秧，河南银基律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）付某某，男，38岁，汉族。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2015年2月5日被新密市公安局刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于新密市看守所。
上诉人（原审被告人）张某某，男，27岁，汉族。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2015年2月5日被新密市公安局刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于新密市看守所。
辩护人张基禄、李星泽，河南陆达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，28岁，汉族。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2015年2月5日被新密市公安局刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于新密市看守所。
上诉人（原审被告人）朱某某，男，30岁，汉族。因涉嫌犯组织卖淫罪，2015年2月5日被新密市公安局刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于新密市看守所。
上诉人（原审被告人）弋某某，男，25岁，汉族。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2015年2月5日被新密市公安局刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于新密市看守所。
辩护人李乡、ＸＸ，河南京原律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，男，29岁，汉族。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2015年2月5日被新密市公安局刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于新密市看守所。
原审被告人杨某甲，女，47岁，汉族。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2015年3月30日被新密市公安局刑事拘留，同年4月11日被逮捕，2016年3月29日被新密市人民法院取保侯审。
新密市人民法院审理新密市人民检察院指控原审被告人王某某、刘某某、付某某、张某某、杨某某、朱某某、弋某某、李某某、杨某甲等人犯组织卖淫罪、非法经营罪、协助组织卖淫罪一案，于2016年2月5日作出（2015）新密刑初字第383号刑事判决。宣判后，原审被告人王某某、刘某某、付某某、张某某、杨某某、朱某某、弋某某、李某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：
一、组织卖淫罪及协助组织卖淫罪
温馨港湾温泉商务会馆（以下简称“会馆”）位于郑州市某区某路与某街交叉口南约300米处，系孙某（另案处理）于2008年12月1日注册成立，经营范围为洗浴服务（不含按摩服务）及零售定型包装食品、小商品。会馆由孙某负责全面经营管理。会馆内部设置运营部、质检部、财务部、传统中医部、“SPA部”、“大钟部”等部门。SPA部、“大钟部”均为卖淫部门，分别提供“千娇百媚”、“港湾之恋”、“魂牵梦绕”和“放松”、“中医全套”、“泰式按摩”等项目卖淫服务。2013年6月以来，会馆长期提供卖淫服务。会馆制定有提成制度，副总经理、运营经理、质检经理、客房主管等人员可从卖淫服务收入中提取一定数额或比例分成，普通服务员每成功推荐一次卖淫服务，亦可得一定数额分成。会馆要求各部门要配合好卖淫部门的卖淫活动。会馆使用专业电脑经营软件，顾客的每项消费数据均有记录。各项收入的分类统计中，SPA部卖淫项目置于“老式中医类”项下，“大钟部”卖淫项目置于“按摩类”项下。
会馆对卖淫女进行培训，要求卖淫女按照规定进行卖淫，注重服务态度，遵守各服务项目时间，如果违反规定，由质检部处罚卖淫女及相关工作人员。卖淫女在会馆上班时，按照要求着统一服装。卖淫女提供卖淫服务时，携带会馆提供的统一工具箱，内有漱口水、湿巾、芦荟胶、计时器等卖淫工具。卖淫女卖淫时，要按照规定开具一式三联的服务单，并交到楼层吧台登记结算。会馆对卖淫部门规定月营业额任务，完不成罚款。
被告人王某某与会馆控制人系夫妻关系，利用其系孙某妻子的身份参与会馆运营，参与会馆财务和卫生、纪律管理。被告人刘某某于2013年6月到会馆工作，任副总经理，全面负责会馆日常运营，审核、批准会馆各层面人员从卖淫收入中的提成。被告人付某某、张某某于2014年10月7日开始上班，付社军全面负责“大钟部”工作，招募卖淫女，给卖淫女结算分成。张占兵当班期间对“大钟部”卖淫女进行日常管理。被告人杨某某、朱某某分别负责夜班、白班各部门日常运营，配合“大钟部”的工作，核算、领取服务员提成。被告人弋某某于2015年1月10日左右到会馆SPA部，后任该部门领班，当接到有客人需要按摩服务电话时，就安排技师到房间服务。被告人李某某对楼层服务员进行管理，核算、发放服务员介绍卖淫服务的提成。被告人杨某甲负责管理会馆各类账目、现金收支，统计、发放各层面人员提成。
2015年2月3日晚，新密市公安局将会馆存在的卖淫活动当场查获。经郑州兴华会计师事务所有限公司审计，自2014年4月至2015年2月，会馆提供SPA类卖淫服务共计8904人次，非法收入共计3880202元；提供按摩类卖淫服务共计15481人次，非法收入共计5383714元，两类卖淫服务共计24385人次、非法收入共计9263916元。其中，2014年10月7日至2015年2月3日，会馆提供“按摩类”卖淫服务共计10647人次，非法收入共计3439005元；2015年1月10日至2月3日，会馆提供“老式中医类”卖淫服务共计1647人次，非法收入695259元。
二、非法经营罪
会馆在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从其他烟酒副食店购进香烟，在会馆内进行销售。被告人王某某、刘某某对采购香烟进行管理。经审计，会馆自2013年4月12日至2015年2月3日，香烟销售数额达236500元，非法获利91967.11元。
原判另查明，被告人王某某在会馆经营期间，将违法所得中的50万元于2014年7月3日出借给张某乙，在案件审理过程中张某乙将剩余30万元退还至本院并已扣押。王某某将违法所得中的186万元分别于2014年4月4日借给方某某86万元、于2014年12月28日借给方某某100万元，方某某以房产作为抵押，尚有111万元未偿还。公安机关在追缴王某某违法所得时将方某某的房产查封，将被告人刘某某中国工商银行账户（62×××88）存款220387元冻结，将被告人王某某中国农业银行账户（62×××79）存款84772元冻结，将王某某中信银行账户（62×××39）存款165945元冻结，将王某某工商银行账户（62×××82）存款197148元冻结。
原判认定上述事实的证据，有被告人王某某、刘某某、付某某、张某某等人的供述，同案犯孙某、王某、刘某、孟某、马某等人的供述，证人李某乙、郭某、杨某丁、张某乙等人的证言，现场勘验检查笔录、辨认笔录，审计报告，电子账册、工资方案、提成方案、提成某等书证，查封扣押物品清单、借条，公安机关出具的户籍证明、到案经过、无前科证明、破案报告等。
根据以上事实及证据，原审法院判决如下：一、被告人王某某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15万元，决定合并执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币20万元。二、被告人刘某某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2万元，决定合并执行有期徒刑十一年零三个月，并处罚金人民币12万元。三、被告人付某某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元。四、被告人张某某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币8万元。五、被告人杨某某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币5万元。六、被告人朱某某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币5万元。七、被告人弋某某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币4万元。八、被告人李某某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币4万元。九、被告人杨某甲犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。十、对侦查机关移送扣押的11条红旗渠香烟、7条帝豪香烟依法予以没收，犯罪工具5楼大厅电脑主机一台、一楼大厅服务器依法予以没收；对被告人王某某（与孙某共同）违法所得人民币9355883.11元依法予以追缴，其中王某某借予张某乙的30万元、借予方某某的111万元（已查封方某某的两套房产，房产分别位于郑州市某区某街5号4号楼3单元5层东户、某区某街16号1层1078号）已采取扣押查封措施，依法追缴后可抵偿王某某、孙某相应违法所得追缴数额；对被告人刘某某、付某某、张某某、杨某某、朱某某、弋某某、杨某甲的违法所得依法予以追缴。
王某某上诉及其辩护人辩护称，王某某协助组织卖淫行为不属情节严重；SPA项目不属卖淫，该部分涉案数额应当予以扣除；原判认定会馆非法收入数额错误，应将会馆经营中所使用充值优惠及消费券的数额从犯罪数额中扣除；认定非法经营罪的犯罪数额错误，不构成非法经营罪；原判量刑重。
刘某某上诉及其辩护人辩护称，刘某某的行为应构成协助组织卖淫罪；SPA项目不属卖淫，该部分涉案数额应当予以扣除；原判认定会馆非法收入数额错误；其行为不构成非法经营罪。
付某某上诉称，其行为应构成协助组织卖淫罪；系初犯，到案后能如实供述自己罪行，原判量刑重。
张某某上诉及其辩护人辩护称，其行为应构成协助组织卖淫罪；原判量刑重。
杨某丙上诉称，其行为不属协助组织卖淫罪中的情节严重认定标准；SPA项目不属卖淫，该部分涉案数额应当予以扣除；原判量刑重。
朱某某上诉称，其行为不属协助组织卖淫罪中的情节严重认定标准；SPA项目不属卖淫，该部分涉案数额应当予以扣除；原判量刑重。
弋某某上诉及其辩护人辩护称，其行为不属协助组织卖淫罪中的情节严重认定标准；SPA色情服务项目不属卖淫，该部分涉案数额应当予以扣除；系初犯，能够如实供述自己罪行，原判量刑重。
李某某上诉称，其行为不属协助组织卖淫罪中的情节严重认定标准；原判认定会馆非法收入数额错误，应将会馆经营中所使用充值优惠及消费券的数额从犯罪数额中扣除；原判量刑重。
经二审审理，查明的事实及证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院经审核无误，予以确认。
关于上诉人王某某、杨某丙、朱某某、弋某某、李某某及相应辩护人所提“其协助组织卖淫行为不属情节严重”的上诉理由和辩护意见，经查，2013年6月以来，会馆长期提供卖淫服务，王某某与会馆控制人孙某系夫妻关系，其协助孙某参与会馆运营，杨某丙、朱某某、弋某某、李某某先后进入会馆工作，协助组织者进行卖淫活动，一审根据五上诉人在会馆工作的时间、协助组织卖淫的人数、协助组织卖淫的数量依法评定，符合情节严重的认定标准，故该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人王某某、刘某某、杨某丙、朱某某、弋某某及相应辩护人所提“SPA项目不属卖淫，该部分涉案数额应当予以扣除”的上诉理由和辩护意见，经查，卖淫的本质特征是指不特定的同性或异性之间以金钱、财物为媒介所提供的令对方获取性满足的的行为，本案中，在案证据证明会馆所提供的“千娇百媚”、“港湾之恋”、“魂牵梦绕”等SPA项目里含有令对方获取性满足之服务，该服务符合卖淫的本质特征，故相应上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人王某某、刘某某、李某某及相应辩护人所提“原判认定会馆非法收入数额错误，应将会馆经营中所使用充值优惠及消费券的数额从犯罪数额中扣除”的上诉理由和辩护意见，经查，被告人刘某某、付某某、张某某、杨某甲等人的供述及证人王某等人证言证明了顾客消费结账的相关程序，每天早上出纳与收银员对接帐目，确定无误后将现金收走，后又与会计交接对帐，顾客充值卡消费和抵用券消费在前台可以结帐，因办充值卡时已经收取过现金，收银员不再向电脑录入收银信息，故电脑消费记录的电子账册客观真实，审计机构根据会馆结账系统及相应帐册作出的审计报告客观真实可信，综上，原判认定会馆的非法收入数额并无不当，相应上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人王某某、刘某某及其辩护人所提“认定非法经营罪的犯罪数额错误，不构成非法经营罪”的上诉理由和辩护意见，经查，郑州市烟草专卖局出具的证明，被告人王某某、刘某某、李某某、杨某甲等人的供述及证人王某的证言证实，在会馆未办理烟草专卖零售许可证的情况下，王某某、刘某某协助孙某对会馆销售香烟进行管理，二人均从销售香烟中获利，审机机构根据会馆结账系统及相应帐册作出的审计报告客观真实可信，销售香烟金额达236500元，非法获利91967.11元，销售金额及非法获利数额均达到构罪标准，综上，王某某、刘某某的行为符合非法经营罪的构成要件，相应上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘某某、付某某、张某某及相应辩护人所提“其行为应构成协助组织卖淫罪”的上诉理由和辩护意见，经查，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为，该罪的本质特征在于组织多人进行卖淫；在本案中刘某某任副总经理，全面负责会馆日常运营，审核、批准会馆各层面人员从卖淫收入中的提成，付某某全面负责“大钟部”工作，招募卖淫女，给卖淫女结算分成，张某某当班期间对“大钟部”卖淫女进行日常管理；从三人的行为可以看出三人均直接操纵控制多人从事卖淫活动，明显具有组织者的特征，并非是协助组织者的行为，不构成协助组织卖淫罪，原判认定三人构成组织卖淫罪定性准确，相应上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人王某某、付某某、张某某、杨某丙、朱某某、弋某某、李某某及相应辩护人所提“原判量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，一审法院根据王某某、付某某、张某某、杨某丙、朱某某、弋某某、李某某犯罪的事实、性质、情节、对社会危害程度结合其认罪态度、前科等因素，量刑适当，相应上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某某、付某某、张某某组织多名妇女进行卖淫活动，其行为均已构成组织卖淫罪，且属情节严重；上诉人（原审被告人）王某某、杨某某、朱某某、弋某某、李某某、杨某甲在组织卖淫犯罪中起帮助作用，其行为均已构成协助组织卖淫罪，其中王某某、杨某某、朱某某、弋某某、李某某的行为属情节严重；王某某、刘某某违反国家规定，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下非法销售香烟，扰乱市场秩序，情节严重，二人行为又构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张鹏飞
审判员 邵晓斐
审判员 闫 燕
二〇一六年五月六日
书记员 刘 闯