山西省高平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0581刑初121号
公诉机关高平市人民检察院。
被告人刘某，男，汉族，初中文化，山西省高平市寺庄镇王报村人，工人。2015年8月30日因涉嫌犯开设赌场罪被高平市公安局刑事拘留，2015年9月29日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于同日依法对其执行逮捕。现押高平市看守所。
辩护人苏继东，山西炎焱律师事务所律师。
高平市人民检察院以高市检公诉刑诉（2015）353号起诉书指控被告人刘某犯开设赌场罪，于2015年12月3日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2016年1月21日作出（2015）高刑初字第395号刑事判决书，认定被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元。宣判后，高平市人民检察院于同年2月1日以该判决适用法律错误、量刑畸轻为由提出抗诉。山西省晋城市中级人民法院（2016）晋05刑终86号刑事裁定书裁定撤销本院（2015）高刑初字第395号刑事判决，发回本院重新审判。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。高平市人民检察院指派检察员张前进出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人苏继东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
高平市人民检察院起诉指控：2013年4月份以来，被告人刘某担任境外某网络赌博网站的下级代理，为秦某、马某某、王某某、毕某、王某甲等人提供网络赌博账号及筹码进行赌博，并从中抽取千分之八的洗码费非法获利，赌资数额累计达96万余元。公诉机关认为，被告人刘某以非法营利为目的，为赌博网站担任代理，接受他人投注进行赌博，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。请依法判处。公诉机关并提供了相关证据。
被告人刘某辩解，我为秦某提供赌资2千余元，所获取的洗码费中有大部分是我自己参与赌博而产生的。
辩护人苏继东提出的辩护意见是：对公诉机关指控刘某犯开设赌场罪的罪名没有异议，但被告人刘某存在以下减轻或从轻处罚情节。1、刘某开设赌场持续时间不长，仅仅几个月的时间，涉及人员不多，达不到情节严重的犯罪情节。2、刘某主观上没有开设赌场抽取洗码费非法获利的故意，刘某所供述的洗码费有7、8千元，但大部分的洗码费是自己赌博产生的，其他参赌人员的洗码费仅是少部分，并且所有的洗码费都由刘某和其他参赌人员共同消费掉。3、公诉机关指控赌资约达96万余元没有事实依据。因时间跨度长，赌博有赢有输，刘某所供述的王某甲的赌资数额不准确。参赌人员秦某因与刘某有矛盾，在公安机关做了虚假供述，仅有秦某的证言，不能认定秦某的赌资为70余万元。4、刘某无前科，系初犯、偶犯，在公安机关和庭审时能够如实供述并有积极悔罪表现。
经审理查明，2013年4月份以来，被告人刘某自行下载境外某网络赌博网站，提供赌博筹码供他人赌博。其中，为马某某提供1万余分、为王某某提供2千余分、为毕某提供5万分、为王某甲提供20万分、为秦某提供2千余分，赌资数额共计26.4万余元（1分代表人民币1元）。并从中抽取千分之八的洗码费非法获利。
公诉机关当庭提供了如下证据以证明上述犯罪事实：
（一）书证
1、高平市公安局受案登记表、立案决定书。
2、电子证物检查工作记录证实：经过对刘某的戴尔笔记本电脑软件分析、搜索、还原，在电脑上有疑似赌博客户端软件。
3、搜查笔录及扣押清单证实：2015年8月30日在刘某家搜查，在西卧室发现一本笔记本、一张交通银行卡、一台戴尔笔记本电脑，并扣押在案。
发还清单证实将交通银行卡发还给李良波。
4、辨认笔录证实：2015年9月25日经刘某辨认，该提供赌分给6号（秦某）。
2015年5月29日秦某辨认，给其提供赌分的是8号（刘某）。
5、高平市公安局情况说明证实：经该局工作人员多方查找，未找到王某乙下落。
6、李某某的银行卡开户情况。
7、牛某某提供的POS机刷卡交易明细。
（二）证人证言
8、证人秦某的证言证实：2014年7月份开始，我在刘某开的某赌博网站进行赌博，最后输了有70多万元，刘某从中占6成，还挣的有洗码费。后来刘某还给我分了个后台，我也可以召集他人到我家赌博，我挣洗码费和回点费，我就是刘某的下线。我和刘某是现金结算，后来就把我的银行卡给了刘某让他取钱给我出分，再后来我就把我的信用卡和别人的信用卡给了刘某让他刷卡出分，时间主要是在2014年7月至10月份。
9、证人马某某的证言证实：2013年夏天我在刘某的网络赌博网站上赌博来，输了有1万多元钱。刘某挣的洗码费。
10、证人王某某的证言证实：2014年后半年我在刘某的赌博网站赌博来，我输了2千多元钱。
11、证人毕某的证言证实：2014年年初开始，我在刘某的某赌博网站赌博来，输了有20多万元钱，刘某占百分之七十五的成。
12、证人王某甲的证言证实：去年4月至6月，我在刘某的某赌博网站赌博来，输了5万元钱。刘某挣洗码费。
13、证人牛某某的证言证实：我丈夫刘某在网络赌博网站赌博，我不知道他是否给别人提供过赌博筹码。我家里的一个POS机是平时给别人还信用卡挣手续费用的。我绑定了我的一张交通银行储蓄卡。这个POS机我和刘某都用。
14、证人李良波的证言证实：我妻子李某某拿我姐牛某某的手机号在交通银行办了一张银行卡，这张卡在我姐家。
（三）被告人供述
2013年4月份开始，我在王某甲的赌博网站赌博，后来因为我输了钱没人给我出码，我就自己联系赌博网站，由网站给我出分。我也给别人出过分，挣他们千分之八的洗码费。我给王某甲、马某某、王某某、毕某、南赵庄的一个女的出过分。给王某甲出了至少20万分，给马某某出了8千余分，给王某某出了2千余分，给毕某出了至少5万分，给那个女的出了2千余分。我挣了7、8千元洗码费。我的笔记本上记录的马某某、王某某的欠账是他们欠我的赌博帐，其他都是亲戚、朋友借的我的钱。
对以上证据进行质证后，根据控辩双方对证据的质证意见，现综合评判如下：
对公诉机关提供的书证，控辩双方均未提出意见，且证据来源合法，证明内容客观真实，本院予以认定。
证人马某某的证言可以证明其在被告人刘某处输了1万多元，证人王某某的证言可以证明其在被告人刘某处输了2千多元，与被告人刘某的供述基本一致，证据之间可以相互印证，足以认定马某某、王某某的赌资数额共计1.2万余元。
证人毕某的证词称，其在被告人处输了20多万元，被告人刘某供述为毕某出码5万元。庭审中公诉机关除提供了毕某的证词外，没有提供其他证据，故认定毕某的赌资数额为5万元。
关于对王某甲赌资数额的认定。证人王某甲称，其在被告人刘某处赌博7到8次，共计输了5万元；被告人刘某供述曾多次为王某甲出码，数额累计达到20万元，王某甲最后输了5万元。分析以上证据可知，王某甲的赌资经多次循环出码，数额累计达到20万元，最后输了5万元，故认定王某甲的赌资数额为20万元。
关于对秦某赌资数额的认定。证人秦某称其在被告人刘某处输了70余万元，其支付给刘某的70余万元主要有三种方式：1、现金；2、给刘某农业银行卡和密码让刘某去取；3、刷刘某家的POS机。但是，公诉机关提供的银行卡和POS机的交易记录中，不能证明秦某的赌资数额为70余万元，且被告人刘某在公安机关讯问和法庭审理中均供述其为秦某出码2千余元。综合评判以上证据，被告人刘某从公安机关讯问到法庭审理过程中，供述稳定一致，庭审中公诉机关也没有提供其他证据证明秦某的赌资数额，故认定秦某的赌资数额为2千余元。
关于被告人刘某对洗码费数额的供述。被告人刘某称，8千元洗码费中，有大约6千元是自己赌博时累积的，只有2千余元是别人在自己处赌博产生的。洗码费的数额与被告人刘某所供述的20余万元赌资相一致。
本院认为，被告人刘某以非法营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，其行为构成了开设赌场罪，应当追究其刑事责任。对其违法所得应予以追缴，对扣押在案的笔记本电脑及笔记本应当予以没收。高平市人民检察院起诉指控被告人刘某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
公诉机关起诉指控被告人刘某赌资数额累计达到96万余元，系情节严重。审理查明，被告人刘某为马某某提供1万余分、为王某某提供2千余分、为毕某提供5万分、为王某甲提供20万分、为秦某提供2千余分，赌资数额共计26.4万余元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>》第一条第二款（二）项之规定，“赌资数额累计达到30万元以上的”，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，故公诉机关认定被告人刘某犯罪情节严重欠妥。
被告人刘某在庭审中能够如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪，依法可对其从轻处罚。对辩护人苏继东关于被告人刘某的行为不构成情节严重，应予从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条、第八条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>》第一条第一款第（四）项、第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月30日起至2016年8月29日止）。
二、对被告人刘某的违法所得予以追缴。
三、对扣押在案的戴尔笔记本电脑及笔记本予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王树青
人民陪审员 刘建荣
人民陪审员 侯 燕
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 李宇颖