上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）沪知民终字第442号
上诉人（原审被告）上海布鲁潘达网络技术有限公司，住所地上海市虹口区。
法定代表人曹扬，总经理。
委托代理人夏英，北京市中伦（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张旺，男，1976年12月26日生，汉族，住天津市。
委托代理人任伟，天津诺信律师事务所律师。
上诉人上海布鲁潘达网络技术有限公司（以下简称布鲁潘达公司）因侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民三（知）初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张旺在原审中诉称，其系国内知名画家，创作的美术作品《诸葛亮》（以下简称涉案作品）于2013年3月在第89期《24格》杂志上首次发表，后被中国集邮总公司选为2014年度中国邮政发行的特种邮票首日封图样。布鲁潘达公司未经张旺许可，擅自将涉案作品用于宣传布鲁潘达公司代理经营的网络游戏《鬼武者魂》，在布鲁潘达公司使用、经营的新浪微博、网站以及相关新浪网、腾讯网网页新闻中予以刊载，侵犯了张旺对涉案作品享有的信息网络传播权以及《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十条第一款第（十七）项规定的应当由著作权人享有的其他权利，对张旺造成了不良影响，使张旺遭受了较大经济损失。张旺遂诉至法院，请求判令：1.布鲁潘达公司立即停止侵害张旺对美术作品《诸葛亮》享有的著作权；2.布鲁潘达公司在《新民晚报》、《今晚报》及新浪网游戏频道首页上刊登公告，向张旺赔礼道歉；3.布鲁潘达公司赔偿张旺经济损失人民币（以下币种同）5万元，证据保全费2，820元，律师费8，000元，交通差旅费5，000元，共计65，820元。
原审法院经审理查明：
一、涉案作品的著作权权属情况
2013年3月，第89期《24格》杂志中刊登了涉案作品，该作品由手持羽扇的古代人物形象及部分景物组成，作品旁标注有“大江东去，用写意画的三国军师诸葛亮”字样，作品下侧落有含“张旺”字样的印章，该页面中同时还有张旺的个人介绍及对其的个人采访。原审审理中，张旺确认其诉请保护的美术作品内容以该杂志中刊登的为准。
2014年8月28日，中国集邮总公司发行了《诸葛亮》特种邮票首日封和小型张首日封各一枚，其中首日封、戳的设计者为张旺，该首日封上印有手持羽扇的古代人物形象，无其他景物。经比对，该人物形象与涉案作品中的人物形象除左右相反外，其余基本一致。
二、被控侵权行为的公证证据保全及相关比对情况
2014年8月12日，张旺就三项事项分别向天津市北方公证处申请对其从互联网上打开网页、截屏保存、打印网页的内容及过程进行保全证据公证。在该公证处公证员王颖及工作人员吴剑的监督下，张旺使用公证处计算机，在互联网上进行了操作，对相关网页截屏进行了打印。2014年8月14日，该公证处就上述公证过程分别出具了（2014）津北方证经字第4428号、4429号、4430号公证书。该三份公证书所粘连网页打印件分别显示：1.用户名为“鬼武者魂V”的新浪微博账号认证用户为布鲁潘达公司，该账号于2014年6月20日14：30发布了一则微博，微博文字内容为“#鬼武者魂##卡牌#《鬼武者魂》封测开启，其独占卡悬念站（地址：……）今天也透露出国服的首张独占卡将是指点江山、运筹帷幄的诸葛孔明！……”，微博中配有一幅图片，图片中主要内容为手持羽扇的古代人物形象、部分景物以及加注的文字；网址为“http：／／active.86joy.com／event／cardcn／index.html#page5”的网页中使用了与上述微博中基本一致的图片，同时在图片另一侧标注有“原作者张旺”的字样，图片右侧有“鬼武者魂”及“进入官网”字样；2.新浪网“新浪游戏﹥新闻动态﹥网页游戏”板块中网址为“http：／／games.sina.com.cn／w／n／2014-06-23／XXXXXXXXXX.shtml”的网页刊载有一则标题为“诸葛孔明初现《鬼武者魂》独占卡神秘曝光”的新闻报道，该新闻中使用了与上述微博中基本一致的图片，该新闻、图片并未注明作者或上传人；3.腾讯网“网页游戏专区”中网址为“http：／／games.qq.com／a／XXXXXXXX／047160.htm#p=1”的网页刊载有一则标题为“诸葛孔明初现《鬼武者魂》独占卡曝光”的新闻报道，该新闻中使用了与上述微博中基本一致的图片，但该新闻、图片并未注明作者或上传人。
经比对，上述新浪微博以及三个网站网页中刊载的被控侵权图片与张旺诉请保护的涉案作品，除在部分景物细节、色调深浅以及是否加注有文字等方面存有略微差异外，其余均一致。
三、张旺为制止侵权行为所支付的合理开支情况
张旺因（2014）津北方证经字第4428号、4429号、4430号三次公证实际支出公证费2，820元。张旺因本案立案、证据交换及开庭多次往返上海，为此支出机票、打车、住宿及通行费等3，353元。张旺为证明因本案诉讼支出的律师费，提供了委托代理合同一份，但合同并未约定律师费金额。
四、审理中查明的其他情况
布鲁潘达公司于2007年11月23日成立，注册资本1，000万元，主要经营范围为网络游戏运营、网络技术的开发、设计等。《鬼武者魂》系一款由布鲁潘达公司作为国内唯一运营方运营的网页类网络游戏，具有营利性质。
审理中，布鲁潘达公司认可“鬼武者魂V”新浪微博及“http：／／active.86joy.com”网站均系由布鲁潘达公司使用、经营，其中使用的被控侵权图片系布鲁潘达公司直接上传，内容与张旺诉请保护的涉案作品一致，并对张旺系涉案作品的著作权人不持异议。此外，张旺确认，2015年4月，“鬼武者魂V”新浪微博以及“http：／／active.86joy.com”网站中已无涉案作品，2015年6月10日，新浪网、腾讯网相关网页中亦无涉案作品。
原审法院认为，涉案作品系对历史人物诸葛亮所作的画像，作者通过水墨风格的线条、色彩勾勒出独具意境的人物形象，具备审美意义，体现了作者的自主选择和创作，属于艺术领域具有独创性并能以有形形式复制的智力成果，构成我国著作权法意义上的美术作品。张旺系涉案美术作品的著作权人。
关于布鲁潘达公司是否构成侵权，首先，布鲁潘达公司认可其在新浪微博及涉案网站中使用涉案作品的行为系其直接上传，上述渠道中使用的图片与涉案作品除在部分景物细节、色调深浅程度以及是否加注有文字等方面存有略微差异外，其余基本一致，构成实质性相似，布鲁潘达公司该使用行为构成侵权；其次，关于张旺主张布鲁潘达公司在新浪网及腾讯网相关网页中使用被控侵权图片的行为，根据涉案公证书内容显示，新浪网及腾讯网相关网页内容并未标明文章作者或上传者等身份信息，无法看出涉案作品系布鲁潘达公司主动编辑上传，并且上述网站相关网页设置上亦无法看出该板块内容可由第三方自行编辑并上传，故在张旺未能举证证明上述图片系布鲁潘达公司编辑、上传的情况下，无法认定侵权行为的实际实施人为布鲁潘达公司，对张旺主张系布鲁潘达公司在新浪网及腾讯网相关网页中使用被控侵权图片并构成侵权，原审法院不予支持。综上，布鲁潘达公司擅自将涉案作品上传至其微博及网站中用于其代理运行游戏的宣传推广，使公众能够在个人选定的时间和地点观看，侵害了张旺对涉案作品享有的信息网络传播权。
此外，关于张旺主张布鲁潘达公司的上述行为除侵害其享有的信息网络传播权外，还侵害了依据我国《著作权法》第十条第一款第（十七）项规定张旺应当享有的其他权利，主要是指布鲁潘达公司所运营的游戏内容庸俗，使用了涉案作品对张旺的人格及社会评价造成降低。对此原审法院认为，首先，张旺未能举证证明布鲁潘达公司运营的游戏内容庸俗以及布鲁潘达公司的使用行为对张旺的社会评价造成了降低。其次，即使侵权行为对张旺社会评价造成影响，亦不构成对涉案作品著作权的侵害，不应当适用该项著作权利兜底条款，故对张旺的该项主张，原审法院不予支持。
关于张旺要求停止侵权的主张，我国著作权法规定，侵害他人信息网络传播权的，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。因张旺已确认布鲁潘达公司新浪微博及涉案网站中已无涉案作品，涉案侵权行为已经停止，故对张旺该项主张不予支持。
关于赔礼道歉的民事责任，原审法院认为，本案中，布鲁潘达公司的行为侵害的张旺就涉案作品享有的信息网络传播权，系著作财产权利，布鲁潘达公司承担赔偿损失及合理开支的民事责任，足以使张旺享有的相关权利得到救济，且张旺并未举证证明其个人声誉因侵权行为遭受了损害，因此，对张旺主张刊登声明、赔礼道歉的诉讼请求不予支持。
关于赔偿损失的民事责任，鉴于布鲁潘达公司侵害了张旺享有的信息网络传播权，张旺要求布鲁潘达公司承担赔偿损失的诉讼请求，原审法院予以支持。关于具体的赔偿数额，因张旺无法确定其因侵权遭受的实际损失或布鲁潘达公司获得的违法所得，故按照法定赔偿标准予以确定。原审法院参考如下涉案因素对赔偿金额予以酌定：涉案作品被选为特种邮票首日封；涉案作品具有较高程度的独创性及艺术价值；布鲁潘达公司将涉案作品在微博以及网站中同时以大篇幅进行宣传使用；涉案作品塑造的“诸葛亮”形象契合了《鬼武者魂》该款具有营利性质的网络游戏的部分内容，其在布鲁潘达公司的商业宣传中具有较高的价值体现；涉案作品系布鲁潘达公司从互联网中搜索获得后直接上传，且网站使用作品还有作者署名，布鲁潘达公司对侵权行为的发生在主观上存有明显过错；侵权行为的持续时间等。关于赔偿数额中的合理开支，其中公证费2，820元涉及涉案3本公证书，对确为布鲁潘达公司侵权的该部分公证费用予以支持，对于未认定布鲁潘达公司侵权的该部分公证费用，不予支持；张旺对其主张的5，000元交通差旅费中的3，353元提供了相应票据证明，对该部分有证据支持的费用尚属合理，予以支持；张旺虽未能证明其实际支出的律师费用，但鉴于其确实委托了律师到庭参加诉讼，根据张旺代理律师的工作量及本案诉讼标的额，参照相关律师收费标准酌情予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第十一条第一款、第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款，第二十六条之规定判决：一、布鲁潘达公司于判决生效之日起十日内赔偿张旺经济损失人民币15，000元；二、布鲁潘达公司于判决生效之日起十日内赔偿张旺合理开支人民币10，000元；三、驳回张旺的其余诉讼请求。
判决后，布鲁潘达公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求撤销原审判决第一项、第二项，依法改判上诉人赔偿被上诉人经济损失5，000元及合理费用940元。其主要上诉理由是：一、涉案作品被上诉人使用时尚未被选为邮票首日封，故该节不应作为确定赔偿额的参考因素。诸葛亮形象在上诉人的游戏中仅系普通的、可以被替换的一般角色，原审认定其在上诉人商业宣传中具有较高的价值体现现无证据证明。因此，一审判赔经济损失时所考量的“涉案作品被选为特种邮票首日封”、“涉案作品在布鲁潘达公司的商业宣传中具有较高的价值体现”等因素错误。二、关于合理开支部分，与本案相关的公证应是（2014）津北方证经字第4428号公证书，因此上诉人应承担的公证费损失是2，820／3=940元。上诉人于2014年9月左右将涉案图片从游戏官方微博及游戏官网上删除，已停止侵权，原审认定的交通差旅费3，353元是此后发生的费用，不属于为制止侵权行为所支付的合理开支，不应支持。同时，被上诉人提供的《委托代理合同》约定律师费8，000元，但无律师费支付凭证，该费用亦不应支持。
被上诉人张旺辩称，首先，涉案画作在上诉人商业宣传中确有较高价值体现，一审判决对于该节事实认定合情合理合法。其次，一审判决第二项综合考量了被上诉人的合理开支，包括被上诉人一审聘请律师必然发生的律师费、被上诉人为制止侵权行为必然支出也实际发生的合理费用及证据保全中造成被上诉人实际损失的金额，一审法院基于上述因素确定的数额合理。上诉人诉称的其停止侵权的时间，现无证据证明，且相关网站将涉案作品用于宣传上诉人游戏的侵权文章至今仍在网络上传播，上诉人仍就其实施的侵权行为获得非法利益。故被上诉人要求驳回上诉人上诉请求，维持原判。
上诉人布鲁潘达公司在二审审理期间向本院提交了三份名为《〈诸葛亮〉特种邮票》网页打印件，用于证明6元邮票中没有涉案图片，首日封上与涉案图片类似的图片并不是流通物，价值比进入流通领域的邮票要低。被上诉人张旺对上诉人提交的上述三份证据的真实性予以认可，但其认为首日封上的底纹图案不具有流通性的观点不能成立，首日封上的图案也体现首日封的价值，首日封作为特种邮票价值载体具有流通性，也有发行量及发行价。本院认为，上诉人提交的上述证据所要证明的事实一审已予以查明，本院不再作为新证据予以采用。
被上诉人张旺二审中未提交新的证据。
本院经审理查明，一审认定被上诉人提供的委托代理合同未约定律师费金额有误，原审认定的其余事实属实，本院予以确认。
本院另查明，被上诉人（委托人）于2014年10月12日，为本案与天津诺信律师事务所（受委托人）签订《委托代理合同》一份，该合同第四条约定“……委托人一次性向受委托人交纳律师代理费人民币捌仟元整”。
本院认为，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵犯著作权的行为，依法应当承担相应的民事责任。本案对于上诉人未经被上诉人许可，在网络上使用传播被上诉人的涉案作品，侵犯了被上诉人的著作权，对此双方均无争议。本案的主要争议焦点是原审判决上诉人赔偿被上诉人的经济损失及合理费用金额是否过高。根据我国著作权法规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿金额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权性质、后果等因素综合确定。本案中，被上诉人创作的涉案作品被选用为《诸葛亮》特种邮票首日封底纹图案，可见该作品具有较高的独创性和艺术美感，因此从作品类型角度，其价值性较高。无论该作品被选为邮票首日封的底纹图案的时间是发生在被控侵权行为实施之前抑或之后，均不影响该作品内在所具有的艺术美感。该艺术美感和价值是属于作品类型的一个方面，应当纳入确定赔偿额所考量的范围。上诉人还认为在其游戏中诸葛亮形象仅系可以被替换的普通角色，在上诉人游戏中不具有较高的商业价值。本院认为，涉案作品在上诉人的商业宣传中呈现的价值作用可以作为确定赔偿额的考量因素，但并不是唯一的考量因素，一审法院也没有将此作为唯一的考量因素，况且基于涉案作品的艺术美感，其在上诉人商业宣传中的积极作用是存在的。因此上诉人该项上诉理由不足以否定原审认定赔偿额的合理性。本院认为，原审法院在确定赔偿金额时综合考虑了涉案作品类型、上诉人的侵权情节及侵权恶意等因素，其具体考量因素已较为全面，基于此所确定的上诉人应承担的赔偿额15，000元亦在人民法院自由裁量幅度内，并无不当。
至于合理开支的赔偿，上诉人认为与本案相关的公证只有一个，其他两个与本案无关，故只同意赔偿被上诉人三分之一的公证支出费用。本院认为，原审法院已充分考虑了上诉人的该项理由，支持了与上诉人侵权行为相关的公证支出，对于未认定布鲁潘达公司侵权的部分公证费用并未支持，故上诉人该项上诉理由不成立。原审认定的3，353元交通差旅费，是被上诉人为维护自身合法著作权益的必要支出，亦有被上诉人提供的票据予以佐证。关于律师费，被上诉人提供了委托代理合同，虽然未提供支付凭证，但是被上诉人确已聘请代理律师并实际参加了本案诉讼，基于此，原审根据相关律师费收费标准酌情支持律师费并无不妥，上诉人该项上诉理由亦不能成立，本院不予采信。
综上，上诉人上述相关上诉理由，本院不予采纳。其上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决审判程序合法，事实认定基本清楚，法律适用正确，裁判结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币276.50元，由上诉人上海布鲁潘达网络技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆凤玉
审判员 徐燕华
审判员 胡 宓
二〇一五年十二月二十四日
书记员 沈晓玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……