安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖05刑终162号
原公诉机关当涂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许贤，绰号“狗子”，男，1991年5月12日，无业。2010年6月7日因犯聚众斗殴罪，被当涂县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，于2015年11月10日被当涂县公安局刑事拘留，同年11月30日经当涂县人民检察院批准逮捕，当日由当涂县公安局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
上诉人（原审被告人）陶德亮，男，1978年11月28日，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，于2015年10月30日被当涂县公安局刑事拘留，同年11月30日经当涂县人民检察院批准逮捕，当日由当涂县公安局执行逮捕。现羁押于当涂县看守所。
辩护人刘洋，安徽峭正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨荣，曾用名ＸＸ，男，1979年7月19日，无业。1998年9月3日因犯抢劫罪，被当涂县人民法院判处有期徒刑三年六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年10月31日被当涂县公安局刑事拘留，同年11月30日经当涂县人民检察院批准逮捕，当日由当涂县公安局执行逮捕。现羁押于当涂县看守所。
原审被告人崔明霞，绰号“大霞”，女，1952年9月30日，无业。2015年8月4日因犯开设赌场罪，被马鞍山雨山区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年1月20日被当涂县公安局取保候审，同年2月1日被当涂县人民检察院决定取保候审。2016年5月9日被原审法院决定取保候审。
原审被告人邰孝智，绰号“小志”，男，1995年7月16日，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月21日被当涂县公安局取保候审，同年2月1日被当涂县人民检察院决定取保候审。2016年5月9日被本院决定取保候审。
被告人曹敏，男，1991年1月1日，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月21日被当涂县公安局取保候审，同年2月1日被当涂县人民检察院决定取保候审。2016年5月9日被原审法院决定取保候审。
当涂县人民法院审理当涂县人民检察院指控被告人许贤、陶德亮、崔明霞、邰孝智、曹敏犯开设赌场罪，被告人许贤、陶德亮、杨荣犯寻衅滋事罪一案，于2016年8月18日作出（2016）皖0521刑初105号刑事判决。宣判后，原审被告人许贤、陶德亮、杨荣不服判决，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决依据被告人许贤、陶德亮、崔明霞、杨荣、邰孝智、曹敏供述、证人唐某、褚某、汤某、芮某、尹某甲、顾某甲、顾某乙、钱某、恽星磊、程某、尹某乙、李某、崔某、杨某、查某、严某、裴某、王某甲等人证言、被害人王某乙、张某、陶某、钟某、潘某的陈述、辨认笔录、当涂县价格认证中心出具的价格鉴定结论书、马鞍山市公安司法鉴定中心枪支鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书、当涂县公安局制作的现场勘验笔录、现场图及照片、扣押决定书及清单、谅解书、刑事判决书、人口信息查询表，到案经过等证据认定：一、开设赌场犯罪事实。2015年7月16日，被告人许贤、陶德亮在芜湖市清水镇租赁尹某甲的厂房，并雇佣服务人员，在该厂房内摆放“啤酒机”开设赌场供他人赌博，每场输赢数千元，被告人崔明霞以及顾某甲（另案处理）受陶德亮等人的邀集，从芜湖市组织和运送多人至该赌场进行赌博，崔明霞非法获利人民币8000余元。被告人邰孝智、曹敏受许贤的邀集，从2015年8月份至10月21日，负责为赌场望风，分别获利人民币10000余元。2015年10月21日，该赌场因内部人员发生纠纷而被迫终止。案发后，被告人邰孝智、曹敏于2015年12月21日至当涂县公安局投案，邰孝智、曹敏退出违法所得人民币各10000元。二、寻衅滋事犯罪事实。1.2015年10月20日20时许，顾某甲从芜湖市运送参赌人员至被告人陶德亮经营的赌场赌博，因索要报酬一事与陶德亮发生纠纷。10月21日上午，顾某甲为报复陶德亮，购买了棒球棍、长矛等作案工具，并邀集顾某乙、王某乙等人（均另案处理）20余人于当晚21时许驾车至陶德亮经营的赌场，对该赌场内的“啤酒机”、空调、电脑显示器等物进行打砸。被告人陶德亮得知后伙同被告人杨荣携带长矛驾车前往赌场，同时打电话给被告人许贤，许贤携带仿真手枪伙同他人至赌场附近与陶德亮等人汇合，在赌场附近路口处看见停放了十余辆小轿车，遂用仿真枪朝空中开了一枪，顾某甲等人听到枪声出来往停车处走时，许贤又往空中放了一枪，顾某甲一方人员遂逃离现场，后许贤、陶德亮、杨荣等人持矛对顾某甲一方人员停放的车辆进行打砸。经鉴定，被毁坏车辆价值人民币48980元。被告人许贤、陶德亮、杨荣后赔偿顾某甲方被损坏车辆的损失，并取得了对方的谅解。2.2015年7月19日21时许，被告人许贤伙同崔某、查某、王某甲、裴某（均另案处理）驾车至芜湖，7月20日0时许至芜湖市南苑e家宾馆住宿时，遇见醉酒的芮春雷，崔某上前与芮春雷发生争执，并用右手打了芮春雷两个耳光，后被芮春雷的朋友钟某劝开。之后，许贤、崔某等九人又驾车至南苑e家宾馆，崔某、许贤等人下车进宾馆，王某甲驾车带着裴某离开，崔某一行进入宾馆时，看到被他殴打的芮春雷等人，遂上前询问钟某是不是要打架，钟某否认，双方发生争执。钟某的朋友潘某上前劝说，崔某用拳头打潘某的头，两人互殴，查某、严某见状，遂上前帮崔某用拳头殴打钟某、潘某、张磊、朱庆湖等人。许贤从宾馆厨房拿了两把菜刀，杨某拿了一把菜刀从宾馆里跑出来帮崔某追砍对方，许贤拿着菜刀在钟某的右手腕上砍了一刀，钟某受伤后，带着张磊、朱庆湖乘出租车逃离。潘某沿人行道往芜湖市汉爵阳明酒店方向跑，查某拿着停车牌，许贤、杨某拿着菜刀和崔某、严某五人一起去追打潘某，王某甲及裴某驾车返回时，伙同许贤、查某等人一起对潘某拳打脚踢。经鉴定，钟某的损伤程度为轻伤二级，潘某的损伤程度为轻微伤。
原审判决认为，被告人许贤、陶德亮以营利为目的，开设赌场；被告人崔明霞、邰孝智、曹敏积极为赌场经营活动提供帮助，并从中牟取较高的利益，与赌场开设者构成共同犯罪，上述五被告人的行为均构成开设赌场罪。被告人许贤、陶德亮、杨荣伙同他人任意损毁公私财物，情节严重；被告人许贤持凶器随意殴打他人并致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，上述三被告人的行为均构成寻衅滋事罪。被告人许贤、陶德亮在开设赌场共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；被告人崔明霞、邰孝智、曹敏犯罪地位、作用相对较轻，应认定为从犯，依法予以从轻处罚。被告人许贤、陶德亮犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人崔明霞在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑数罪并罚。被告人邰孝智、曹敏犯罪后自首，被告人许贤、陶德亮、杨荣、崔明霞到案后如实供述自己的罪行，依法分别予以从轻处罚。被告人邰孝智、曹敏案发后退出全部违法所得，分别酌情予以从轻处罚。在第一起寻衅滋事犯罪中，被告人许贤、陶德亮、杨荣主动赔偿了被损坏车辆的全部经济损失，并取得了对方的谅解，酌情从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人许贤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人陶德亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人杨荣犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。四、被告人崔明霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元；撤销安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2015）雨刑初字第00189号刑事判决书对被告人崔明霞所宣告的缓刑，执行原判有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元。五、被告人邰孝智犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。六、被告人曹敏犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。七、被告人邰孝智、曹敏在公安机关分别退出的违法所得10000元，予以没收，由公安机关上缴国库。八、对被告人崔明霞的违法所得，依法予以追缴。
上诉人许贤上诉提出原审判决适用法律错误，导致量刑过重，理由是：1、开设赌场罪只有被告人供述，且发生在芜湖，原审法院不具有管辖权，也不能定罪量刑；2、其和陶德亮砸车是顾某甲打砸其物品在先，才报复砸坏对方留下的车辆，应定性为故意毁坏他人财物罪。
上诉人陶德亮上诉提出：1、其犯寻衅滋事罪是事出有因，顾某甲先纠集他人打砸其赌场，其才被动防御，对方负有主要作用，原审判决对其量刑过重；2、其有检举揭发他人犯罪行为，应认定为立功。其辩护人提出的辩护意见与之基本相同。
上诉人杨荣上诉提出其对陶德亮开设赌场以及赌场内发生的矛盾事先并不知情，只是参与打砸十余辆车中的一辆，其还具有自首、积极赔偿对方损失并取得对方谅解等量刑情节，原审判决对其量刑过重，要求改判缓刑。
经审理查明，原审判决认定被告人许贤、陶德亮于2015年7月至10月间在芜湖市清水镇租赁尹某甲厂房开设赌场、被告人崔明霞等人受邀运送人员到赌场进行赌博、被告人邰孝智、曹敏受邀在赌场负责望风、认定被告人许贤、陶德亮、杨荣等人在公共场所任意毁损他人车辆、认定许贤持械随意殴打他人并造成对方轻伤、轻微伤后果以及案发后积极赔偿对方损失并取得对方谅解等事实有原审判决所列证据在卷予以证实，证据确实充分，本院二审予以确认。
本院认为：上诉人许贤、陶德亮以营利为目的，开设赌场，原审被告人崔明霞、邰孝智、曹敏积极为赌场经营活动提供帮助，并从中牟取利益，其行为均以触犯刑律，构成开设赌场罪。上诉人许贤、陶德亮、杨荣伙同他人任意损毁公私财物，情节严重，上诉人许贤持凶器在公共场所随意殴打他人，并造成一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为均以触犯刑律，构成寻衅滋事罪。被告人许贤、陶德亮犯有数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人崔明霞在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑数罪并罚。原审判决划分主从犯以及认定相关被告人自首、积极赔偿并取得对方谅解、积极退赃等量刑情节均正确。
关于各上诉人提出的上诉理由，经审查：开设赌场罪有多名被告人供述在卷，且相互印证，该事实足以认定，原审法院对该案进行审理并不违反刑事诉讼法的相关规定；上诉人许贤、陶德亮借故生非，任意毁损他人他人财物，价值较大，可以认定为寻衅滋事罪，而有关寻衅滋事罪中对方先动手打砸的意见在原审法院已经提出，原审判决对此已经进行了认定并予以考虑；有关上诉人陶德亮检举揭发他人犯罪的意见，依据刑法规定检举揭发他人犯罪必须查证属实才可认定为立功，本院审理期间依据现有证据材料无法对此查证属实并予以认定；而原审判决根据各被告人的犯罪情节、犯罪后果、案件起因以及主从犯地位、自首、积极赔偿并取得被害人谅解、积极退赃、认罪悔罪表现等量刑情节所确定的刑罚是恰当的，所以，三上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨诗超
审判员 赵丽萍
审判员 谢 彪
二〇一六年十月三十一日
书记员 尚 磊
附：本案适用《中华人民共和国刑法》相关条款内容：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉或者抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。