天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）津01刑终441号
原公诉机关天津市红桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李旭东，于安徽省桐城市，无职业。2014年8月25日因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币30000元。因涉嫌犯销售劣药罪于2015年10月16日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年11月19日被依法逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。
辩护人东芳，天津桐江律师事务所律师。
天津市红桥区人民法院审理天津市红桥区人民检察院指控原审被告人李旭东犯非法经营罪一案，于2016年5月31日作出（2016）津0106刑初155号刑事判决。原审被告人李旭东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取天津市人民检察院第一分院及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2015年10月前后，被告人李旭东在未取得《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》的情况下，非法从事收购、销售国家规定的专营药品、医疗器械活动。公安机关经他人举报后，掌握了相关线索，于2015年10月15日将被告人李旭东抓获，另经对被告人李旭东租赁的天津市红桥区睦华里小区15号楼403室进行搜查，查获被告人李旭东收购的尚未销售的药品及医疗器械共计11334盒及作案工具电吹风、电熨斗、84消毒液。
经天津市红桥区价格认证中心鉴定：涉案查获的“理洫王牌血塞通软胶囊”、“先农坛牌双环醇片（百赛诺）”、百令牌百令胶囊、诺和针（6）、诺和针（8）等42品种规格药品及医疗器械11334盒共计价值人民币474179.6元。
上述事实，有相关案件来源及抓获经过、证人路××证言及辨认笔录、天津市红桥区市场和质量监督管理局出具的证明、从被告人李旭东租房处查获的药品及医疗器械照片、被告人李旭东指认从其处查获的各类药品及医疗器械照片、被告人李旭东指认收售药品地点及储存药品地点照片等书证、物证照片、搜查笔录、扣押物品清单、天津市红桥区价格认证中心出具的价格鉴定意见、前科材料、被告人供述等证据材料予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人李旭东违反国家有关规定，未经许可而非法经营药品及医疗器械，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人李旭东在归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人李旭东曾因同类犯罪受过刑事处罚，于缓刑考验期满后不久又犯非法经营罪，应酌情从重处罚。鉴于大量药品尚未出售即被公安机关查获，未流入市场造成其他严重后果，对该情节量刑时应酌情予以考虑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告人李旭东犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。二、涉案查获的药品、医疗器械及作案工具，由公安机关依法予以没收。
宣判后，原审被告人李旭东不服，以药品其没有售出，其中一部分是准备给其家人用的，原判量刑过重为由提出上诉。
上诉人李旭东的辩护人认为，原判认定上诉人李旭东犯非法经营罪事实不清，证据不足，仅有李旭东自己供述，没有其他证据予以证明；李旭东的行为属于犯罪未遂，没有造成严重危害后果；原判量刑过重，李旭东没有违法所得，没有判处10万元罚金的依据；李旭东认罪态度好，有悔罪表现。综上，请二审法院依法改判或将本案发回重审。
天津市人民检察院第一分院认为，本案法律文书齐备，诉讼程序合法。原判认定上诉人李旭东犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，上诉人李旭东违反国家药品管理法规，在未取得《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》的情况下，非法经营药品，扰乱了药品市场管理秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。李旭东以出售为目的实施收购、储存药品等未经许可的行为，属于非法经营范畴，构成非法经营罪既遂。李旭东非法经营数额属于司法解释规定的情节严重；其能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；本案药品尚未流入市场，量刑时酌情予以考虑；李旭东在缓刑考验期满后不久再次实施相同犯罪行为，主观恶性较大，可酌情从重处罚，原判判处李旭东有期徒刑四年，量刑适当。李旭东没有违法所得，但其供述购买药品支付了10余万元，参考其购买价格，原判对其并处罚金10万元并无不当。没有证据证实李旭东存储的药品中有一部分是为他人代购，不是用于出售，李旭东的辩解没有事实依据。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。
关于上诉人李旭东提出的查获药品中有一部分是为其家人购买的上诉理由及其辩护人提出的本案事实不清，证据不足的辩护意见。经查，本案有搜查笔录、扣押清单、物证照片证实，在李旭东××小区××楼××室查获药品及医疗器械共计11334盒及作案工具电吹风、电熨斗、84消毒液。上诉人李旭东的供述及房屋租赁协议证实，2015年10月前后，其为了赚钱收购药品再出售。收来的药品有的药盒封口处有胶水粘住，其就用吹风机把封口处加热，打开药盒检查药品是否缺少，再用电熨斗把封口合上；有的药品从医院拿出来会有圆珠笔划的痕迹，其就用84消毒液把痕迹去掉。红桥区睦华里小区15号楼403室的房子是其租来作药品仓库的。2015年10月16日其被抓获，当场将药品都收缴了。其收购药品一共花了10万元左右，这些药其准备先存放一段时间等涨价时卖出，那样能多挣些钱。天津市红桥区市场和质量监督管理局出具的证明证实，从李旭东处扣押的39个产品是药品；李旭东未取得《药品经营许可证》，红桥区睦华里15号楼403室不是经药品监督管理部门核准的经营或储存药品的地址。价格鉴定意见证实，收缴的药品及医疗器械11334盒共计价值人民币474179.6元，其中药品价值人民币462185元。以上证据相互印证，足以证明李旭东为销售牟利，在未经许可的情况下收购、存储药品的事实。李旭东在公安机关的多次供述稳定一致，没有提及有部分药品是为他人购买的情节，且查获的药品全部分类存放于李旭东的药品仓库，足以证明上述药品均系用于销售目的，而李旭东关于有部分药品是为家人购买的上诉理由没有证据予以证实。
关于上诉人李旭东提出的药品没有售出的上诉理由及其辩护人提出的本案属犯罪未遂的辩护意见。经查，为了销售而收购的行为应属经营行为的范畴。李旭东以销售为目的，未经许可而收购、存储药品，其行为侵害了药品市场管理秩序，构成非法经营罪的既遂。至于药品尚未售出的情节应在量刑时予以考虑。
关于上诉人李旭东提出的原判量刑过重的上诉理由及其辩护人提出的相关辩护意见。经查，根据相关规定，非法经营药品，经营数额在十万元以上不满五十万元的，属情节严重，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。原判根据上诉人李旭东的犯罪数额，其关于收购药品共支付10万元左右的供述，同时综合考虑其认罪态度，药品尚未售出情节及前科情况，判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元，量刑适当。
本院认为，上诉人李旭东违反国家药品管理法规，在未取得相关许可证的情况下非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。上诉人李旭东归案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。涉案药品尚未流入市场，量刑时酌情从轻处罚。上诉人李旭东曾因非法经营罪受到刑事处罚，在缓刑考验期满后不久又实施同类犯罪，量刑时酌情予以考虑。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张玉峰
审 判 员 周 萍
代理审判员 李草原
二〇一六年八月十九日
书 记 员 余 薇
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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