贵州省盘州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0222刑初411号
公诉机关贵州省盘州市人民检察院。
被告人徐成正，男，1970年10月5日出生，汉族，贵州省盘州市人（原贵州省盘县人），小学文化，无业，住贵州省盘州市。因本案于2017年1月19日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕，同年11月3日被取保候审。
辩护人杨航，贵州真知律师事务所律师。
被告人谢红亮，男，1971年11月22日生，汉族，贵州省盘州市人，小学文化，无业，住贵州省盘州市。因本案于2017年1月19日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕，同年11月3日被取保候审。
辩护人任文涛，贵州永达律师事务所律师。
被告人徐鹏，男，1995年10月8日生，汉族，贵州省盘州市人，初中文化，无业，住贵州省盘州市。因本案于2017年1月19日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕，同年11月3日被取保候审。
辩护人吴锋，贵州真知律师事务所律师。
被告人徐武龙，男，1993年2月2日生，汉族，贵州省盘州市人，初中文化，无业，住贵州省盘州市。因本案于2017年1月19日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕，同年11月3日被取保候审。
辩护人张家浩，贵州永达律师事务所律师。
辩护人张盼盼，贵州永达律师事务所实习律师。
被告人徐文凯，男，1994年1月26日生，汉族，贵州省盘州市人，初中文化，无业，住贵州省盘州市。因本案于2017年1月19日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕，同年11月3日被取保候审。
辩护人周荣，贵州永达律师事务所律师。
贵州省盘州市人民检察院以盘检公诉刑诉[2017]375号起诉书指控被告人徐成正、谢红亮、徐鹏、徐武龙、徐文凯犯故意伤害罪，于2017年7月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年11月3日公开开庭审理了本案。盘州市人民检察院指派检察员刘煜出庭支持公诉，被告人徐成正及其辩护人杨航、被告人谢红亮及其辩护人任文涛、被告人徐鹏及其辩护人吴锋、被告人徐武龙及其辩护人张家浩、被告人徐文凯及其辩护人周荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵州省盘州市人民检察院指控，2016年5月31日17时许，被害人谢某1与被告人徐成正、谢红亮在盘县民主镇燕塘村的岔路口处发生口角纠纷，谢某1欲用跳刀杀徐成正，徐成正和谢红亮将刀夺下后对谢某1进行了殴打。谢某1逃离后随即打电话给谢某2让其送他就医，谢某2邀约上谢某3、肖某1、肖某2三人一同来到燕塘村与徐成正、谢红亮、徐鹏、徐武龙、徐文凯相遇并发生斗殴，导致徐成正、徐鹏、徐武龙、徐文凯、谢某1、谢某2、谢某3、肖某1、肖某2九人受伤。经鉴定：徐成正、徐鹏、徐武龙、徐文凯人体损伤程度为轻微伤；谢某1人体损伤程度为轻伤二级；谢某2人体损伤程度为重伤二级；谢某3人体损伤程度为轻伤一级；肖某1人体损伤程度为轻伤一级；肖某2人体损伤程度为轻微伤。为指控上述犯罪事实，公诉机关向法庭提交了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见、现场勘验辨认笔录，视听资料等证据，认为被告人徐成正、徐鹏、徐武龙、谢红亮、徐文凯故意伤害他人身体致一人重伤、三人轻伤、一人轻微伤，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，应当以故意伤害罪追究刑事责任，建议对五被告人均在有期徒刑三年以上五年以下量刑。
被告人徐成正对指控其构成故意伤害罪无异议，但提出其未与谢某1发生口角纠纷，谢某1打电话给谢某2不是送他去医院，而是邀约人来打架的辩解意见。其辩护人提出被告人徐成正的行为属防卫过当，且系主动到案，具有自首情节，系初犯、偶犯，被害人谢某2就本案的发生存在重大过错，被害人谢某3、肖某1、肖某2存在明显过错，案发后，被告人徐成正的亲属已与被害人谢某1、谢某2、谢某3、肖某1、肖某2自愿达成和解协议，赔偿了各被害人的经济损失，双方已相互表示谅解，被告人徐成正的行为主观恶性不大、社会危害性小、人身危险性小，综上，建议对被告人徐成正给予减轻处罚，在有期徒刑三年以下量刑，并宣告缓刑的辩护意见。其辩护人向法庭提交了一份盘州市民主镇下厂村村民委员会证明，证实该村村民委员会证实徐成正在脱贫攻坚中带头致富。
被告人谢红亮对起诉书指控的事实及罪名无异议。其辩护人提出被告人谢红亮案发后主动到案，自愿认罪，具有自首情节，系初犯、偶犯，被害人就本案的发生存在重大过错，被告人谢红亮的亲属已与被害人谢某1、谢某2、谢某3、肖某1、肖某2自愿达成和解协议，赔偿了各被害人的经济损失，双方已相互表示谅解，在犯罪过程中被告人谢红亮所起的作用相对小，系从犯，事先未进行预谋，其行为主观恶性不大、社会危害性小，综上，建议对被告人谢红亮给予减轻处罚，在有期徒刑二年内量刑，并宣告缓刑的辩护意见。
被告人徐鹏对指控其构成故意伤害罪无异议，但提出谢某1打电话不是为去医院，而是邀约人打架的辩解意见。其辩护人提出被告人徐鹏的行为属防卫过当，且系主动到案，具有自首情节，系初犯、偶犯，被害人就本案的发生存在重大过错，被告人徐鹏的亲属已与被害人谢某1、谢某2、谢某3、肖某1、肖某2自愿达成和解协议，赔偿了各被害人的经济损失，双方已相互表示谅解，被告人徐鹏的行为主观恶性不大、社会危害性小，综上，建议对被告人徐鹏给予减轻处罚，在有期徒刑三年以下量刑，并对其宣告缓刑的辩护意见。
被告人徐武龙对起诉书指控的事实及罪名无异议。其辩护人提出被告人徐武龙案发后主动到案，具有自首情节，系初犯、偶犯，被害人就本案的发生存在重大过错，被告人徐武龙的亲属已与被害人谢某1、谢某2、谢某3、肖某1、肖某2自愿达成和解协议，赔偿了各被害人的经济损失，双方已相互表示谅解，在犯罪过程中被告人徐武龙所起的作用相对小，系从犯，综上，建议对被告人徐武龙给予减轻处罚，在有期徒刑二年内量刑，并宣告缓刑的辩护意见。
被告人徐文凯对起诉书指控的事实及罪名无异议。其辩护人提出被告人徐文凯案发后主动到案，具有自首情节，系初犯、偶犯，被害人就本案的发生存在重大过错，被告人徐文凯的亲属已与被害人谢某1、谢某2、谢某3、肖某1、肖某2自愿达成和解协议，赔偿了各被害人的经济损失，双方已相互表示谅解，在犯罪过程中被告人徐文凯所起的作用相对小，系从犯，综上，建议对被告人徐文凯给予减轻处罚，在有期徒刑二年内量刑，并宣告缓刑的辩护意见。
经审理查明，2016年5月31日17时许，被害人谢某1与被告人徐成正、谢红亮在盘县（现盘州市）民主镇燕塘村的岔路口，因问路发生口角纠纷，谢某1欲用跳刀杀谢红亮，徐成正和谢红亮将刀夺下后对谢某1进行了殴打。谢某1逃离后打电话给谢某2，告知谢某2其被打，谢某2随即邀约谢某3、肖某1、肖某2三人一同来到燕塘村，同时，徐鹏、徐武龙、徐文凯与徐成正、谢红亮相遇，得知徐成正、谢红亮与谢某1发生打架。后徐成正、谢红亮、徐鹏、徐武龙、徐文凯在燕塘村岔路口神树旁与谢某1、谢某2、谢某3、肖某1、肖某2相遇，双方便持木棒、刀具等互殴，导致徐成正、徐鹏、徐武龙、徐文凯、谢某1、谢某2、谢某3、肖某1、肖某2九人受伤。经鉴定：谢某2人体损伤程度为重伤二级；谢某3人体损伤程度为轻伤一级；谢某1人体损伤程度为轻伤二级；肖某1人体损伤程度为轻伤一级；肖某2、徐成正、徐鹏、徐武龙、徐文凯人体损伤程度为轻微伤。2017年1月18日，盘县公安局民主派出所民警打电话通知被告人徐成正、徐鹏、徐武龙、徐文凯、谢红亮五人到派出所，五人到后，民警将之抓获。在法庭审理过程中，被告人徐成正、谢红亮、徐鹏、徐武龙、徐文凯的亲属已与被害人谢某2、谢某1、谢某3、肖某2、肖某1自愿达成和解协议，向各被害人支付了赔偿款项，双方相互出具谅解书，对各自的行为表示谅解，并向本院申请撤回附带民事诉讼本诉及反诉，2017年10月19日，本院作出准许撤诉的刑事附带民事裁定。
上述事实，有公诉机关提交的并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（一）物证：木棒两根及跳刀一把，已随案移送。
（二）书证。1、贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院诊断证明书、住院病历、出院证明书、医学影像学诊断报告书，证实被害人谢某2、谢某1、谢某3、肖某2、肖某1受伤到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院，谢某2之伤经诊断为：多发刀刺伤；左侧血气胸；左肺下叶挫裂伤；胃破裂；膈肌破裂。谢某1之伤经诊断为：颅脑损伤；鼻骨骨折；头皮开放伤术后；右上臂开放伤术后。谢某3之伤经诊断为：右侧额顶部急性硬膜下血肿；蛛网膜下腔出血；左枕部开放伤；左上臂开放伤。肖某2之伤经诊断为：左腕开放伤。肖某1之伤经诊断为：左顶部急性硬膜外血肿；头皮开放伤术后。2、贵州省盘县人民医院疾病证明书、住院病历、影像科检查报告单、出院小结，证实被告人徐成正、徐鹏、徐武龙、徐凯受伤到贵州省盘县人民医院住院，徐成正之伤经诊断为：全身多处软组织损伤；左侧第9肋骨折；头皮裂伤。徐鹏之伤经诊断为：头皮裂伤。徐武龙之伤经诊断为：右前臂刀刺伤；失血性休克。徐某2之伤经诊断为：头皮裂伤；左腕刀刺伤。3、抓获经过，证实2017年1月18日，盘县公安局民主派出所民警打电话通知被告人徐成正、徐鹏、徐武龙、徐文凯、谢红亮五人到派出所，五人到后，民警将之抓获。4、人员基本信息，证实被告人徐成正、谢红亮、徐鹏、徐武龙、徐文凯的基本身份情况及均已达刑事责任年龄。5、和解协议、付款凭证、说明、谅解书、撤诉申请书及询问笔录、刑事附带民事裁定书，证实被告人徐成正、谢红亮、徐鹏、徐武龙、徐文凯的亲属已与被害人谢某2、谢某1、谢某3、肖某2、肖某1自愿达成和解协议，向各被害人支付了赔偿款项，双方相互出具谅解书，对各自的行为表示谅解，并向本院申请撤回附带民事诉讼本诉及反诉，2017年10月19日，本院作出准许撤诉的刑事附带民事裁定。
（三）证人证言。
1、证人肖某3证实，2016年5月31日，民主镇燕塘村发生打架时，我在现场。当天下午，我和徐成正等人在大山镇街上喝酒，酒后在街上逛时遇到谢某1，我和谢某1骑他的摩托车回家，经过燕塘村岔路口时，被徐成正和谢红亮堵着，不知双方讲了什么，谢某1在那骂人，骂的是谁为什么骂我不知道，徐成正、谢红亮两人就打谢某1，谢某1也还手和他们打起来，我跪在地上求他们不要打了，徐成正揪着我的衣领说再阻拦连我也打，我没再说话，打的过程中，谢某1往大山方向跑了。接着徐成正打电话，就有三四个年轻人从燕塘村骑着车上来，其中一个是徐武龙，一个是徐文凯，另外的我不认识。那些人和徐成正说了些话，因为我是喝醉的，也不知道他们说什么。徐成正拿着一根木棒，另外也有人拿着木棒，他们就往谢某1跑的方向走上去，我也跟在他们后面走上去。谢某1那边来了谢某2、肖某1等几个人和他在一起，徐成正等人朝谢某1他们走过去，当时谢红亮拿着一把将近10公分长的匕首，徐成正拿着一根木棒，其他几人也拿着东西的，他们就在神树下面一点打起来，我又跪下求他们不要打了，但他们不听还继续打。等我起来时，看到已经有两个人倒在那里了，其他人不知道跑哪去了，后来120急救车把受伤的人拉走，派出所的也来了。
2、证人徐某1证实,2016年5月31日下午，我和徐成正、谢红亮、肖某4、肖某3在大山镇喝酒，17时左右，我自己骑车回家，在路上遇到陈某分就一同载着她走。当我到一个三岔路口时，遇到徐成正、谢红亮、肖某4三人，与他们聊了几句，就遇到谢某1和肖某3坐车过来。谢某1问我们徐文慈家在哪，徐成正回答并给他指了方向，谢某1得知是徐成正就扬言要打他，和谢红亮也发生了口角。谢某1拿出了一把大概10公分长的匕首杀向谢红亮，后来刀被徐成正和谢红亮抢了，刀是谢红亮拿着的，后谢红亮从旁边徐文燕家门口拿了一把洋铲要去打谢某1，被我抢了丢掉，肖某3跪在地上求他们别打了。我一直拉着谢红亮，他没有打着谢某1，徐成正打了谢某1几下，在打的时候谢某1的衣服被撕烂了，谢某1就往大山镇方向跑了。谢某1跑了之后徐武龙、徐鹏、徐文凯骑着车来了，他们几人说了些话，这时好像有个过路老头说：“下厂那些人提着大砍刀在上面要来打你们了”，之后他们五人就往大山镇方向走去。我不知道他们会打起来，当我听到上面有人大喊，才看到大树旁有人打架，我不清楚他们是怎么打的，我只敢肯定打架双方都有人拿着木棒。我看见徐武龙往下跑，身上都是血，我和谢红亮扶着他往燕塘村寨子下面去了。
3、证人肖某4证实,2016年5月31日，我开车和徐成正、谢红亮回家，徐某1骑车载着陈某分，到燕塘村岔路口时，我停车去买盐，徐成正和谢红亮在等我。这时，我看到肖某3坐着谢某1的车过来，谢某1问徐文慈的家在哪，就和徐成正、谢红亮发生了口角，谢某1就从裤兜里拿出一把匕首杀向谢红亮，肖某3跪下喊他们不要杀了。期间谢某1的匕首被谢红亮抢下来揣在兜里，三人又拉扯打斗起来，将谢某1的短袖T恤扯烂了，后谢某1往大山方向跑了。徐成正打电话报警，我、谢红亮、徐成正、徐某1走在路上时听见有人在吼，徐成正和谢红亮跑下去看，我和徐某1慢慢走过去，走到陈某九家门前看到他们打架，有三个年轻人躺在地上，其中一个就是谢某3。徐成正坐在地上，头部在流血，徐武龙手里拿着木棒还凶着要去打架，被谢红亮拉着，他手上也是血，我用手机录当时的情况。过后，我载着徐成正准备去就医，中途被谢某1、谢某2的父母拦下并把徐成正从车上拖下来，谢某1和徐成正又相互打了几拳，徐成正再次坐上车又被拖了下来，这时来了两个称谢某1为哥哥的年轻人踢了徐成正。之后救护车来把谢某1几个带走，我就将徐成正送到民主镇医院了。我明显看出谢某1是酒醉的。
4、证人马某1证实,2016年5月31日下午，我从大山赶场回家时，在岔路口那看到徐成正、谢红亮、肖某4、徐某1、肖某3和一个年轻小伙在争吵，那小伙问徐文慈家在哪，徐成正回答并指了方向，小伙就说：“我找的就是你们”，之后拿出一把大概10公分长的匕首杀向谢红亮，谢红亮躲开了，并和徐成正把小伙的匕首抢了，还打了小伙几拳，小伙也回击，肖某4和徐某1站着没说话，肖某3跪着劝他们。双方打了几下后，小伙就往大山方向跑了，我就回家了。过了一会我去看情况，在徐文燕家旁边看到徐武龙手上出血，他一个人往燕塘寨子跑去了，我不知道打架那边的情况。
5、证人章某证实,2016年5月31日下午，我载着一个小女孩去燕塘村，到燕塘村后看到下厂村一个挎着包某的人和一个矮胖的男生问徐文慈家在哪，燕塘村一个瘦高村民告诉了问话人住址，下厂矮胖男生开始乱骂人并和燕塘村瘦高的那个人争执起来。下厂矮胖的男生拿出一把跳刀去刺燕塘村一个个子矮的，但没刺到，三人打起架来，下厂矮胖这个人打不赢跑了。大概过了半小时，下厂村矮胖的男生喊了七八个带着刀的人到燕塘村，燕塘村有八九个人拿着沙树圆棒，两边遇到就打起来了。
6、证人谢某4证实,徐成正等人打架当天我不在现场，当时我从大山镇赶场回来，看到路上有很多人，警车也在现场，我才听说他们在这里打架。他们打架后第二天我发现我家房屋旁边地里栽的5根杉树木不见了2根，木棒是栽来打桩绑遮阳网的。
（四）被害人陈述。
1、被害人谢某2陈述,2016年5月31日17时左右，我兄弟谢某1打电话给我，说他在燕塘被人打了，挂了电话之后我叫上了同村的肖某2、谢某3、肖某1和我一起去看看情况，去的时候我们都没有携带凶器。我们四人骑摩托车到燕塘村神树上面一个岔路口处，看见谢某1坐在公路边，我问他怎么了，他说被人打了。然后徐成正、谢红亮等人看到我们，上来就动手打我们，徐成正和谢红亮冲在最前面，我没来得及跑，就被人用洋铲打到头顶，血一下子流出来，我就昏倒了，后面发生的事我就不知道了，我的脖子和脊背怎么受伤的也不知道，救护车来了我才清醒一点。
2、被害人谢某1陈述，2016年5月31日下午，我在大山镇赶场，17时30分左右，我叫上肖某3和我到民主燕塘村我大舅妈何彩芹家，我们到燕塘村下寨子那个岔路口时遇到徐成正和谢红亮，我正准备减速把车停下来，谢红亮就挑衅我，我和他发生了口角，谢红亮说着就用脚踢我的摩托车，车被踢倒，我从车上跳下来，谢红亮就从我身后抱住我，把我裤子上的一把跳刀抢走了，徐成正用一根木棒打在我头上，额头当时就流血了，我挣脱后就跑到神树上面，打电话给谢某2，说我被打了，叫他来送我去医院。谢某2、肖某2和肖某1来了之后，问我是被谁打了，我们说着话时，徐成正、谢红亮、徐某2、徐武龙等人就过来了，徐成正跑在最前面，徐某2拿着刀，其他人有些拿刀有些拿木棒。我们朝他们走过去，我哥谢某2问他们是谁打着我的，徐成正他们就开始动手打我们，我被谢红亮用木棒打了背部，还有一个年轻小伙用刀砍伤了我的右臂，我也回击了他一拳，其他人都在乱打。后面我看到谢某2、肖某2、肖某1他们在地上躺着，徐成正他们跑了，过后，救护车来将我们几个受伤的人送到了医院。
3、被害人肖某1陈述,当天下午我和谢某2、谢某6、谢某3、肖某2从大山镇回到下厂村时，谢某1打电话给谢某2说他被燕塘村的人打了，叫我们过去送他到医院。我和谢某2、谢某6、谢某3、肖某2到燕塘村公路边的神树那，看到谢某1浑身是血坐在地上，徐成正、谢红亮等人看到我们就向我们走来，他们手里都拿着凶器的，上来就开始打我们，我被徐成正和一个20多岁的小伙用木棍打着，当时我就被打晕在地，徐成正还用脚踩我头部，后面我就不省人事了，被送到医院后才清醒过来。谢某1、谢某2、肖某2、谢某3怎么受伤的我不知道，谢某6因为和徐成正他们是熟人就没有参与打架，没有受伤。
4、被害人肖某2陈述,当天我从大山镇赶场回来才几分钟，谢某2打电话给我说谢某1被燕塘的人打了，让我和他一起去把谢某1送到医院。我和谢某2先到，紧接着谢某3、谢某6、肖某1也到了，我看到谢某1坐在地上，头部出血，我们问他怎么回事，徐成正、谢红亮等人就拿着刀和木棒过来，什么也没说，上来就开始打我们，我的头部被他们用木棒打了几下，手被徐文凯用刀砍伤。后来我看到谢某1、谢某2、肖某1都躺在地上，徐成正在一旁，其他人都跑了，随后我们被送到医院。
5、被害人谢某3陈述,当日下午17时许，我在家接到谢某2的电话，说谢某1被人打了，叫我和他送谢某1去医治，我和肖某1一起骑车去的，到的时候谢某2、谢某6和肖某2三人站着说话，谢某1脖子上有抓痕。我们和谢某1说了几句话，燕塘村的人就来了，那些人中我认识的有徐成正、谢红亮、徐武龙、徐某2四人。那些人到神树位置就动手打我们，他们手里拿着刀、木棒，有人用脚踢我，我就还手打那些人，然后我被人用木棒打着头部就晕倒了，连我左手臂怎么受伤的都不清楚。我醒来时架已经打完了，随后我们被送到了医院。
（五）被告人供述。
1、被告人徐成正供述,2016年5月31日，我去大山镇赶场，后和谢红亮一起坐肖某4的车回家,我们到燕塘村下寨子那个岔路口时下了车，肖某4去买盐，肖某3和谢某1骑摩托车过来，他们把车停下后，肖某3问我们徐文慈家在哪住，就在问路过程中，谢某1同我和谢红亮发生口角纠纷，期间谢某1拔出刀捅向谢红亮。我和谢红亮在谢某1摩托车的一边，谢某1在另一边，谢某1便围着摩托车转过来要杀我们，我们也围着摩托车逃脱，当时肖某3跪在地上劝。之后我和谢红亮抱住谢某1，谢红亮把谢某1的刀抢了下来，谢某1一直在挣扎，挣扎过程中我们和他有肢体冲突，他的衣服被我拉扯烂了，谢某1挣脱后就往大山镇方向跑了，我在17时42分向民主派出所打电话报了警。之后我、谢红亮和肖某4在路口处往民主方向走，我听见上面有人在喊叫，我走过去时在路口看见我儿子徐鹏、徐武龙、徐某2、徐文芳家儿子在陈某九家门前站着，我不知道他们是来做什么的。我往陈某九家走去，就看见谢某1他们七八个人，有人拿着木棒和刀跑着下来，我在旁边地上捡了一截竹棍拿着，也没注意徐某2他们几个年轻人在做什么，谢某1他们冲到我们身边，双方就打起来了，当时场面很乱。我被打晕了，醒来时双方已经没有在打架了，后来肖某4骑摩托车送我去大山镇医院救治，我们到谢某4家门前遇到谢某7，谢某7把我从车上拉下来，就有人在我身上乱踢，后来徐武汉又将我送到民主镇医院医治。
2、被告人徐鹏供述,2016年5月31日17时许，我和徐文凯、徐武龙在徐某3家帮忙，我们从燕塘村骑摩托车到大山镇拉菜，到陈某九家门前时，徐山海告诉我，我父亲刚才和人打了架，说他们在问路时起了口角，谢某1就拔刀来杀我爸们，杀几刀没杀着，刀后来被谢红亮他们抢了，我爸他们报警的。后来我看见下厂村那些人从上面神树位置冲下来，手里拿着木棒或刀，他们冲到我们这里时就开始殴打我们。我身体多处被他们用木棒殴打，头部左边被砍了一刀，我也抢过木棒打了对方的人，我当时感觉头部晕沉，后来有人把我抬上车我才逐渐清醒，当时车上有徐武龙、徐文凯，他们身上都有受伤，还有我哥徐红在车上照顾我们，我们被送到了盘县人民医院医治。后来我听我父亲徐成正说，我去医院之后，他在去医院的路上又被谢某7带着人打了一顿。
3、被告人徐武龙供述,2016年5月31日，我在徐某3家帮忙，下午我和徐文凯、徐鹏三人骑摩托车从燕塘村上来帮徐某3去大山镇拉菜。我们骑到陈某九家门前遇到徐成正、谢红亮和徐某1等人，我听见谢红亮他们议论，说谢某1拿刀杀他，当时现场人很多。我们谈论时，就看到下厂村那些人从神树上面冲了下来，徐成正、我、徐鹏、徐文凯、徐鹏、谢红亮就迎着他们走上去，徐成正、徐鹏在上去途中捡了一根木棒拿着，我和徐文凯手里没有拿东西。那些人拿着刀冲下来砍徐文凯、徐成正，我的右手小臂也被对方用匕首杀伤，还有人用木棒殴打我，我从对方手里抢下木棒，然后用木棒往对方背上乱打，接着谢红亮把我拉开，谢红亮和徐某1把我送到燕塘村去了。当时徐文凯和徐鹏也和我一起走的，之后我们三人都送到了盘县人民医院。我动手参与打架的，但我是自卫，我是被害者，因为当时是谢某1他们先动手的。
4、被告人徐文凯供述,2016年5月31日14时左右，我在盘县民主镇燕塘村老家帮忙操办酒席，我和徐鹏在骑摩托车去大山丫拉菜途中，在神树下面遇到谢红亮和徐成正，路边人很多。我们停下车去打招呼并问怎么回事，旁边有人说谢红亮和徐成正与下厂村的谢某1打架，后来我才知道他们因为问路发生了口角争吵然后打架。听说是打架，我们就把车停好下来，我和徐成正、谢红亮、徐武龙、徐鹏站在一起，过了三到五分钟左右下厂村大概十多个人，有些提着刀有些拿着木棍从神树那边走过来，对方的人我只认识谢某3和马某2（小名）。对方走过来时，我们五个人也迎着走过去,我们这边一开始都没用工具，我们跟着徐成正走上去的目的就是想和对方打架。谢某1用砍刀去砍徐成正，徐成正手里拿着一个像木棒的东西和谢某1打起来，我们五个人都和对方打起来。谢某1过来后用刀背砍了我肩膀一下，我也回击了他一拳，然后我用手打对方的人。我感觉有几人打我，我在地上捡了一根木棍打了谢某3的手臂，之后我被我被谢某1用刀砍了左侧头部，我眼睛发黑就晕过去了，我醒来时已经人民医院了。
5、被告人谢红亮供述，2016年5月31日下午17时许，我和徐成正坐肖某4的车从大山镇到了燕塘村七组路上接近我家那里时，我下车拿车上的菜，遇到徐某1并和他聊了几句，他问我认不认识和徐文慈吵架的那个人，我说不认识。我们讲话时肖某3和谢某1骑着摩托车下来，谢某1停好车后拿出一把大概有三四十公分长的跳刀，问我们徐文慈在哪里住，说他要把徐文慈杀了。谢某1拿着匕首骂徐文慈，徐成正去劝谢某1，谢某1就拿刀捅向徐成正，当时肖某3跪着抱着谢某1的腿劝他。我上前和谢某1说了几句，发生了口角，谢某1就想拿刀杀我，我趁他不注意一把抱住他，我和徐成正把谢某1的手里的匕首抢了下来，之后谢某1就往大山镇方向走上去。我将谢某1的匕首用卫生纸包起来揣在衣服包里，徐成正打电话报警。还没过一分钟就看到有三四个人和谢某1一起走下来，我从旁边徐文燕家门口拿了一把洋铲，经肖某3劝解后又去放回了，肖某3又跑上去劝谢某1他们。等我放好洋铲走到陈某九家旁边时就看到大树边有人躺在地上，现场还有其他人也都分别受伤了。谢某3坐在地上，我闻到他身上有很大酒味，他还叫我帮他叫救护车。有一个小伙往我们这个方向跑过来，右手和头上都是血，我询问了他一下，之后他就往燕塘村方向跑下去了，我就回家了。过后徐成孔打电话叫我过去，我就到民主派出所了。我是双方打完架、双方都受伤后才到现场的，我没有动手参与打架。
（六）鉴定意见。1、贵州省盘县公安司法鉴定中心（盘）公（司）鉴（法临）字[2016]161号、554号、555号、556号、696号，证实经盘县公安司法鉴定中心鉴定，谢某1人体损伤程度为轻伤二级，伤残等级评为十级伤残；谢某2人体损伤程度为重伤二级，人体损伤伤残为九级伤残；谢某3人体损伤程度为轻伤一级，人体损伤未达伤残等级；肖某2人体损伤程度为轻微伤，人体损伤未达伤残等级；肖某1人体损伤程度为轻伤一级，人体损伤伤残等级未达十级伤残。2、贵州省盘县公安司法鉴定中心（盘）公（司）鉴（法临）字[2016]180、181、182号，证实经盘县公安司法鉴定中心鉴定，徐成正人体损伤程度为轻微伤，伤残等级评为十级伤残；徐文凯人体损伤程度为轻微伤，伤残程度未达伤残等级；徐鹏人体损伤程度为轻微伤，伤残程度未达伤残等级。3、（盘）公（司）鉴（法临）字[2017]9号，证实经盘县公安司法鉴定中心鉴定，徐武龙人体损伤程度为轻微伤，损伤致残程度未达伤残等级；4、贵州中一司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实徐成正因外伤致左侧第9肋骨折，其损伤程度属轻微伤，全身各处损伤都不足以构成伤残等级。
（七）勘验、辨认等笔录。1、现场勘验笔录、照片及提取痕迹、物证登记表，证实2016年5月31日，盘州市公安局民主派出所民警出勘位于盘州市民主镇燕塘村通村公路边神树旁的现场，现场发现一根长1米的木棒，木棒上布满血渍，现场地面遗留多滩血渍，木棒已经现场提取，相关痕迹情况已拍照附卷。2、现场辨认笔录及照片，证实徐成正、徐鹏、徐武龙、徐文凯、谢红亮均辨认出位于盘州市民主镇燕塘村神树旁的打架地点。3、辨认笔录及照片，证实谢某2、肖某1辨认出殴打自己的人是徐成正，肖某2辨认出杀伤自己的人是徐文凯，谢某4辨认出现场提取的一根木棒系其放在自己地里的一根。
另有视听资料、传唤证、立案决定书、拘留证、逮捕证等证据在卷佐证。
对被告人徐成正的辩护人向法庭提交的盘州市民主镇下厂村村民委员会证明，予以采纳，但仅能证实被告人徐成正在案发前无不良表现。
本院认为，被告人徐成正、谢红亮在与被害人谢某1发生口角纠纷后，因谢某1欲持刀刺杀谢红亮，被二人将刀夺下后殴打，谢某1逃离后将被打一事告知谢某2，谢某2随即邀约谢某3、肖某2、肖某1赶到现场，被告人徐鹏、徐文凯、徐武龙与徐成正、谢红亮相遇后，得知双方发生打架，随即，在看到谢某1等人聚集后，在被告人徐成正、谢红亮的带头下，被告人徐鹏、徐武龙、徐文凯积极参与同谢某1、谢某2、谢某3、肖某2、肖某1相互殴打，九人在殴打过程中不同程度受伤，其中，谢某2所受损伤为重伤二级，肖某1、谢某3所受损伤为轻伤一级，谢某1所受损伤为轻伤二级，被告人亦在互殴中部分受轻微伤，被告人徐成正、谢红亮、徐鹏、徐武龙、徐文凯的行为均已构成故意伤害罪，公诉机关指控的主要事实及罪名成立，但指控被害人谢某1打电话给谢某2系为就医的事实，与庭审查明的事实不符，予以更正，对被告人徐成正、徐鹏提出谢某1打电话给谢某2不是送他去医院的辩解意见，予以采纳。本案系共同犯罪，五被告人在对被害人进行殴打的过程中作用相当，不宜区分主从，但本案系因被告人徐成正、谢红亮与谢某1的口角纠纷引发，故被告人徐成正、谢红亮的作用相较被告人徐鹏、徐武龙、徐文凯的大。五被告人归案后，均如实供述了自己的主要罪行，依法给予从轻处罚。案发后，五被告人的亲属已自愿与五被害人达成和解协议，向五被害人支付了赔偿款项，取得被害人的谅解，酌情给予从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当。结合被告人徐成正、谢红亮、徐鹏、徐武龙、徐文凯的犯罪情节、悔罪表现、社会危害性及所居住社区关于对五被告人判处缓刑对社区无重大不良影响的意见，依法对被告人徐成正、谢红亮、徐鹏、徐武龙、徐文凯宣告缓刑。
对被告人徐成正、徐鹏的辩护人提出被告人的行为属防卫过当的辩护意见，因五被告人明知谢某1等人欲与其发生殴打，而携带木棒主动与之相遇，五被告人的行为均不属于防卫过当，对辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳；对五被告人的辩护人提出各被告人具有自首情节的辩护意见，经查，五被告人系经公安民警通知赶到派出所，而非为投案，后民警向五被告人进行依法传唤，并在传唤后对五被告人进行讯问，五被告人在讯问过程中如实供述了司法机关已经掌握的主要犯罪事实，故其行为不具有投案的主动性，不符合自首的法律规定，对上述辩护意见，不予采纳；提出五被告人系初犯，本案被害人就案件的发生存在重大过错，案发后，五被告人的亲属已积极与被害人达成和解协议，支付赔偿款，并取得被害人谅解，五被告人系初犯，建议对五被告人适用缓刑的辩护意见，予以采纳；但提出对五被告人减轻处罚，在三年以下有期徒刑或二年有期徒刑内量刑的辩护意见，因各被告人不具备减轻处罚的量刑情节，故理由不能成立，不予采纳；提出五被告人系偶犯的辩护意见，因五被告人系明知欲与他人发生打架而与之打斗，不应认定为偶犯，对上述辩护意见不予采纳。对被告人谢红亮、徐武龙、徐文凯的辩护人提出三被告人系从犯的辩护意见，因三被告人与徐成正、徐某2共同积极实施对各被害人的殴打行为，在犯罪过程中的作用相当，不应区分主从，故对上述辩护意见，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐成正犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人谢红亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人徐鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人徐武龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、被告人徐文凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、对随案移送的作案工具木棒二根、跳刀一把，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省六盘水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 韦云娟
人民陪审员 王学粉
人民陪审员 唐 益
二〇一七年十一月三日
书 记 员 施关书