四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川04民终307号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司成都市天府支公司。住所地：四川省成都市金牛区***号***层。统一社会信用代码：91510000782280835Q。
法定代表人邱杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：魏攀，女，1981年11月11日出生，汉族，中国平安财产保险股份有限公司四川分公司攀枝花中心支公司职工，住四川省攀枝花市东区。
委托诉讼代理人张显梁，男，1981年4月29日出生，彝族，中国平安财产保险股份有限公司四川分公司攀枝花中心支公司职工，住四川省攀枝花市仁和区。
被上诉人（原审原告）：梁诗贵，男，1972年2月18日出生，汉族，攀钢矿业有限公司朱家包包铁矿职工，住四川省攀枝花市东区。
委托诉讼代理人何必花，四川省攀枝花市东区炳草岗法律服务所法律工作者。执业证号：32303072100030。
被上诉人（原审被告）：成都至臻装饰工程有限公司，住所地：四川省成都市成华区望平街118号天祥大厦405室。统一社会信用代码：915101086845736777。
法定代表人李玉荣，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：谢鹏，男，1988年12月13日出生，汉族，成都至臻装饰工程有限公司职工，住四川省成都市成华区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市天府支公司（以下简称：保险公司）因与被上诉人梁诗贵、谢鹏、成都至臻装饰工程有限公司（以下简称：至臻公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院(2016)川0402民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人保险公司的委托诉讼代理人魏攀，被上诉人梁诗贵的委托诉讼代理人何必花到庭参加诉讼。谢鹏及至臻公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：请求二审法院对梁诗贵的误工费予以改判。事实和理由：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据梁诗贵一审提交的银行对账单（工资），其休假期间单位仍发放了部分工资，故一审法院对梁诗贵的误工费认定过高。另外，梁诗贵的误工期应当按照鉴定确定的4个月来计算。
梁诗贵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
一审原告梁诗贵诉讼请求：请求判令三被告赔偿原告各项损失为：1.住院期间医疗费10000元（原告垫付）及出院后门诊费614.08元；2.误工费42454.80元；3.护理费3048元；4.住院伙食补助费2080元；5.营养费7200元；6.残疾赔偿金52410元；7.后续治疗费7000元；8.鉴定费2300元；9.交通费500元；10.复印费15元；11.精神抚慰金8000元。并请求判令被告承担本案的诉讼费。
一审法院审理查明：2015年10月28日15时00分，谢鹏驾驶至臻公司所有的车牌号为川A72X**号小型客车在小沙坝路段变更车道时，与梁诗贵驾驶的川D82Y**号普通摩托车侧面擦挂，造成梁诗贵受伤的交通事故。当天，梁诗贵被送往攀钢集团总医院住院治疗。次日，梁诗贵转院至攀枝花市中西医结合医院住院治疗，共计住院26天。该事故经攀枝花市公安局交通警察支队三大队责任认定：谢鹏负事故的全部责任，梁诗贵无责任。
一审法院认为，谢鹏驾驶川A72X**号小型客车与梁诗贵驾驶的川D82Y**号普通摩托车侧面擦挂，造成梁诗贵受伤之事属实。对此次事故，攀枝花市公安局交通警察支队三大队认定谢鹏负事故的全部责任，梁诗贵无责任的责任认定，符合事实，应予采信。谢鹏驾驶车辆发生交通事故致梁诗贵受伤，依法应承担相应的民事赔偿责任。至臻公司系川A72X**号小型客车所有者，其聘请谢鹏为驾驶员，涉案交通事故发生在谢鹏根据至臻公司的指派从事雇佣活动过程中，故涉案交通事故对梁诗贵造成的人身损害，应当由至臻公司承担赔偿责任。鉴于至臻公司向保险公司投保了机动车交通事故强制（以下简称：交强险）及机动车第三者责任商业保险（以下简称：商业险），故保险公司应当在保险合同约定的范围内承担赔偿责任。
梁诗贵主张的赔偿费用，一审法院核定如下：梁诗贵主张残疾赔偿金52410元、住院伙食补助费2080元，复查检查费614.08元（梁诗贵垫付），鉴定费2300元，后续治疗费7000元，误工费42454.80元，符合法律规定，均予以支持。梁诗贵主张精神抚慰金8000元，明显过高，依法确定为1000元。梁诗贵主张交通费500元，明显过高，依法酌定为300元。梁诗贵提出的营养费、出院后的护理费，仅有攀枝花市法正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，无其他证据佐证，特别是缺乏医院的证据证实，故不予支持。梁诗贵住院期间的医疗费、门诊费合计为25678.09元，（梁诗贵垫付10000元，谢鹏垫付8678.09元，保险公司垫付7000元），一审法院予以确认，以上共计133836.97元。另外，梁诗贵主张鉴定费2300元，考虑到梁诗贵因交通事故受伤，其伤情需通过专业的司法鉴定机构才能确定是否达到评残标准及确定伤残等级，由此产生的损失，要求受害人承担，显失公平。由此，因鉴定产生的该损失理应由至臻公司承担。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持。”《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害者人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿。”。根据上述规定，保险公司作为川A72X**号小型客车的保险人，其应当在交强险及商业险的范围内对梁诗贵因交通事故受伤所造成的损失131536.97元（133836.97元-2300元）予以赔偿，扣除谢鹏和保险公司垫付的15678.09元，还应赔偿115858.88元。
鉴定费2300元，由至臻公司承担。
梁诗贵要求谢鹏、至臻公司、保险公司承担连带赔偿责任的主张，于法无据，不予支持。
谢鹏、至臻公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃对梁诗贵主张的事实以及为证明该事实成立而提交的证据进行质证、抗辩的权利，由此产生的法律后果依法应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司成都市天府支公司于本判决生效之日起三日内一次性赔偿梁诗贵住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金，误工费，医疗费及复查检查费、鉴定费、后续治疗费等合计115858.88元；二、成都至臻装饰工程有限公司于本判决生效之日起三日内一次性赔偿梁诗贵鉴定费2300元；三、驳回梁诗贵的其他诉讼请求。
原审法院查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院对此予以确认。
二审中，梁诗贵提交了一份《攀钢矿业公司朱家包包铁矿职工工资明细》，拟证实其因误工减少的收入。该明细记载：梁诗贵20**年8、9、10月的应发工资分别为5315元、5791元、7827元，实发工资为4375.23元、4827.06元、6600.47元，其中，效益工资分别为3404元、3680元、5491元。2015年11、12月的工资分别为2776元和1731元，没有效益工资。保险公司对该证据的真实性予以认可。本院认为，梁诗贵提交的该证据系原件，且保险公司对其真实性无异议，本院对该证据予以采信，其证明效力结合本案其他证据在本院认为中予以说明。
二审同时查明：1.梁诗贵20**年10月28日受伤，在攀钢集团总医院住院一天后即转至攀枝花市中西医结合医院，住院治疗至2015年11月23日，出院医嘱休息一月。之后，梁诗贵前往攀枝花市中西医结合医院门诊检查6次，该院出具休息证明6份，休息时间截止至2016年5月28日；2.梁诗贵起诉时间系2016年3月22日；3.梁诗贵起诉前，委托攀枝花法正司法鉴定中心对其进行伤残等级、续医费、误工期、护理期、营养期鉴定。之后，攀枝花法正司法鉴定中心出具鉴定意见：伤者梁诗贵致残程度为玖级伤残，续医费为7000元，误工180日、护理50日、营养90日。一审中，保险公司申请对梁诗贵的伤残等级作重新鉴定，经一审法院委托，四川鼎诚司法鉴定中心于2016年10月28日作出《法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人梁诗贵右肩锁关节脱位内固定术后遗右上肢功能障碍评定为十级伤残；4.梁诗贵一审提交的银行对账单（工资）显示其2015年8、9、10月领取的工资为4375.23元、4827.06元、6600.47元。2015年11、12月及2016年1、2月的实发工资分别为2011.30元、674.30元、147.00元、297.00元，共计3129.60元。没有效益工资；5.梁诗贵一审提交的其所在单位于2016年3月14日出具的证明记载：梁诗贵20**年10月28日受伤，至今未上班，休假期间工资按病假待遇计发，职工工作餐每月220元停发，每月包干通勤费112元停发。
本院认为：谢鹏驾驶至臻公司的小客车与梁诗贵驾驶的摩托车擦挂，致梁诗贵受伤，交警部门作出的谢鹏负全部责任、梁诗贵无责任的责任认定双方当事人均无异议，本院予以采信，谢鹏应对梁诗贵的损失予以赔偿。由于谢鹏驾驶车辆系履行至臻公司安排的工作的职务行为，故其赔偿责任应由至臻公司承担。至臻公司在保险公司投保了交强险和商业险，本案事故发生在保险期间内，故保险公司应承担对梁诗贵的赔偿款的给付责任，赔偿款不足时再由至臻公司给付。
本案二审争议焦点系梁诗贵的误工费如何认定。首先核定误工时间。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，梁诗贵20**年10月28日受伤后住院治疗至2015年11月23日，出院医嘱休息一月。之后，攀枝花市中西医结合医院出具休息证明，证实梁诗贵休息时间截止至2016年5月28日。但是，梁诗贵20**年3月22日即提起诉讼，意即其主张的误工费42454.80元是以截止至2016年3月22日的误工时间进行计算。基于“不诉不理”原则，本院认为梁诗贵的误工时间应计算至2016年3月22日，共计147日。
对于梁诗贵的误工费计算标准。诉讼中，梁诗贵未依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，举证证明其实际减少的收入数额，也未举证证明其最近三年的平均收入，但结合梁诗贵一审出具的银行对账单（工资）、其单位2016年3月14日出具的证明、梁诗贵二审提交的工资明细等证据，本院认定梁诗贵因交通事故受伤确实减少了收入，其月平均收入可参照其2015年8、9、10月的实发工资金额予以平均计算，即5267.59元〔（4375.23元＋4827.06元＋6600.47元）÷3〕。其误工费为35601.64元（5267.59元÷21.75×147）。由于梁诗贵所在单位为梁诗贵发放了2015年11、12月及2016年1、2月的工资3129.60元，该费用应从35601.64元予以扣除，梁诗贵的误工费实际为32472.04元（35601.64元-3129.60元）。梁诗贵认为其实际减少的收入还有因受伤而停发的“职工工作餐及通勤费”，由于其误工期间未上班，“职工工作餐及通勤费”应是基于在岗职工而发放，故其主张的该费用本院不予支持。
梁诗贵主张的其他赔偿费用，双方当事人均未提起上诉，视为其对一审判决确认的金额予以认可，本院不再审查。
综上所述，一审判决未表述对梁诗贵的误工时间的核定方式和误工费的计算方式，经二审核定，其对梁诗贵的误工费计算有误，应予改判。梁诗贵的损失为：医疗费25678.09元、住院伙食补助费2080元、复查检查费614.08元、鉴定费2300元、后续治疗费7000元、误工费32472.04元、残疾赔偿金52410元、交通费300元、精神损害抚慰金1000元，共计123854.21，扣除谢鹏和至臻公司垫付的15678.09元及一审认定的至臻公司应支付梁诗贵的鉴定费2300元，保险公司应赔偿梁诗贵1058**.12元。依照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款
第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院(2016)川0402民初1298号民事判决第一、三项，即:“一、中国平安财产保险股份有限公司成都市天府支公司于本判决生效之日起三日内一次性赔偿梁诗贵住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金，误工费，医疗费及复查检查费、鉴定费、后续治疗费等合计115858.88元；三、驳回梁诗贵的其他诉讼请求。”；
二、维持四川省攀枝花市东区人民法院作出的(2016)川0402民初1298号民事判决第二项，即：“二、成都至臻装饰工程有限公司于本判决生效之日起三日内一次性赔偿梁诗贵鉴定费2300元”；
三、中国平安财产保险股份有限公司成都市天府支公司于本判决生效之日起三日内一次性赔偿梁诗贵住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金，误工费，医疗费及复查检查费、鉴定费、后续治疗费，共计105876.12元。
四、驳回梁诗贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1956元由至臻公司负担。二审案件受理费400元由保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚卫东
审判员 胥 军
审判员 刘 立
二〇一七年五月五日
书记员 李玉玲