安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖02民终452号
上诉人（原审被告）：温州市建筑工程公司，住所地浙江省温州市解放街丰盛大厦A、B幢三层301号，统一社会信用代码913303001450358618。
法定代表人：张贤华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈文胜，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：虞建滔，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：鸠江区龙腾钢管扣件租赁站，住所地安徽省芜湖市鸠江区清水街道新街。
经营者：张万全，男，1970年10月27日出生，汉族，户籍地福建省莆田市秀屿区，现住安徽省芜湖市鸠江区。
委托诉讼代理人：周守春，安徽国伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张运杰，安徽国伦律师事务所律师。
原审被告：汤立胜，男，1978年10月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。
上诉人温州市建筑工程公司（以下简称温州建筑公司）因与被上诉人鸠江区龙腾钢管扣件租赁站（以下简称鸠江龙腾租赁站）、原审被告汤立胜租赁合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2017）皖0207民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
温州建筑公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判温州建筑公司对汤立胜不能清偿的租金按三分之一的比例承担赔偿责任；二、诉讼费用由鸠江龙腾租赁站承担。事实和理由：第一，原审判决对温州建筑公司担保范围认定有误。原审判决第二项将违约金及利息也纳入温州建筑公司承担赔偿责任的范围，扩大了租赁合同第十八条约定的担保范围。虽然本案担保无效，但赔偿责任仍然应当参照合同约定的担保范围。第二，原审判决对赔偿责任比例分配不当。根据原审查明的事实，鸠江龙腾租赁站显然应当对担保无效承担主要过错责任，因此相应的赔偿责任也应当按过错责任比例分配，温州建筑公司只应承担三分之一的赔偿责任。
鸠江龙腾租赁站辩称，第一，本案当中担保无效，就不再适用《担保法》及相关司法解释关于担保范围的法律规定，应当依据《担保法》第五条以及担保法司法解释第七条关于担保无效如何承担民事责任的法律规定；第二，依据《担保法》及相关司法解释的规定，参照最高院发布的公报案例，在主合同有效担保合同无效的情况下，债权人、债务人和担保人存在过错，应当按照1/2的责任承担。至于温州建筑公司所称按1/3承担相应的民事责任，那是在主合同以及担保合同都无效的情况下，承担不超过1/3的民事责任。本案当中主合同有效，担保合同无效，不适用上述规定。综上，温州建筑公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉。
汤立胜未作陈述。
鸠江龙腾租赁站向一审法院起诉请求：1.判令汤立胜支付鸠江龙腾租赁站租金910984.82元（截止2017年5月31日），并支付以欠付租金110000元为基数按月息2%计算自2016年2月7日起至实际履行之日止的违约金（暂计算至2017年5月31日为35200元）、及以拖欠的自2015年8月后各月租金为基数按月息2%计算自2015年11月10日起至实际履行之日止的违约金（暂计算至2017年5月31日为130177.39元，具体见附件违约金计算明细），以上暂计为1076362.21元；2.判令温州建筑公司对上述第1项诉讼请求承担连带偿还责任；3.判令汤立胜、温州建筑公司支付鸠江龙腾租赁站律师代理费47800元；4.判令汤立胜、温州建筑公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：温州建筑公司承建了大昌*龙湖帝景湾及商业广场工程后，将其中的脚手架工程交由汤立胜施工。2015年3月8日，鸠江龙腾租赁站（甲方、出租方）与汤立胜（乙方、承租方）、温州建筑公司大昌项目部（丙方）就大昌*龙湖帝景湾及商业广场工程.签订《施工周转材料租赁合同》，约定：乙方向甲方租赁钢管、扣件、接管、顶托等材料，租赁期间自2014年3月8日至2016年3月8日（暂定）；钢管日租金0.008元/米，扣件日租金0.004元/只，接管日租金0.005元/个，实际租赁数量、天数以双方签字认可为准；双方每月结算对账一次，结算日期为每月最后一天，乙方在结算后一星期之内将付清本租金；汤立胜指定收货人员汪月仙（汪月先）、汤德金，其中任意一人签字均为生效；如未按合同所规定的条款履行，租赁费超过一个月不给付款，逾期每日违约金按欠款总额的千分之五计算，并撤回租赁材料，一切费用由乙方承担；乙方每隔二个月付给甲方租金费用50%,到单体主体封顶付款到70%，到单体主体完工钢管及扣件全部退给甲方后，再付款到90%，余下的租金在工程单体主体完工之后六个月内付清所有的材料以及全部的租金费。春节过年时，按实际在工地上的钢管、扣件数量免收15天租金费用；发生争议协商不成，由供货方单位所在地法院诉讼解决；诉讼费、保全费、执行费、律师代理费和其它实际损失费等由违约方承担。丙方只担保用于大昌*龙湖帝景湾及商业广场工地所用的材料和租金费用，进入该广场工地的所有钢管和扣件，甲乙双方签字确认的进料单和租金结算清单，并交给丙方一份，乙方退还甲方钢管和扣件时，应先通知丙方；所产生的租金金额以及钢管、扣件等相关材料的丢失、赔偿，由甲、乙双方确认，租金费用和钢管、扣件的数量及材料的丢失、赔偿均由乙方承担，在乙方工程款中扣除，丙方有权代付给甲方。该合同由鸠江龙腾租赁站委托代理人张光阴签名并加盖鸠江龙腾租赁站印章，汤立胜签名、黄建国在温州建筑公司大昌项目部委托代理人处签名并加盖项目部印章。
合同签订后，鸠江龙腾租赁站向汤立胜提供钢管、扣件、接管等租赁材料。2015年12月15日，汤立胜向鸠江龙腾租赁站出具《欠条》一张，载明：汤立胜（架子班组）承包的温州市建筑公司大昌*龙湖帝景湾及商业广场公司工程，向出租方龙腾租赁站租用钢管、扣件等材料，（截止）2015年8月31日止共欠租金费110000元整，钢管还在续租未还11222.7米，扣件还在续租未还536只。此未付款于2016年2月6日，由大昌项目部直接支付给龙腾租赁站110000元整。如不能付清此欠款，按照此总欠款的日千分之二缴纳违约金。另注明，以上租赁费是结算到2015年8月31日为止，从2015年9月1日之后再产生的租赁费待后再结算。汤立胜出具欠条后继续承租未还租赁物，并从2015年9月起，又新租了部分钢管、扣件。截止2017年5月31日，新产生租金共计800984.82元，另，尚有钢管128249米、扣件82714个，接管350个在汤立胜处至今未还。
鸠江龙腾租赁站于2016年2月5日、2017年4月20日向温州建筑公司大昌项目部委托代理人黄建国发送短信催款无果。2017年3、4月间，鸠江龙腾租赁站数次向汤立胜及黄建国电话催款无果。鸠江龙腾租赁站委托安徽国伦律师事务所律师两位律师参加诉讼。
一审法院认为，鸠江龙腾租赁站与汤立胜签订的《施工周转材料租赁合同》，是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。合同签订后，鸠江龙腾租赁站按约交付钢管、扣件等租赁物，汤立胜应按约支付相应租金。因汤立胜未能按约支付，并于2015年12月15日向鸠江龙腾租赁站出具《欠条》，对截止2015年8月31日其尚欠鸠江龙腾租赁站租金110000元及续租未还的钢管、扣件数量予以确认。此后，自2015年9月1日起又新租钢管、扣件，至2017年5月31日，又新产生租金合计800984.82元。汤立胜累计欠鸠江龙腾租赁站租金910984.82元未付。因汤立胜至今仍未支付，现鸠江龙腾租赁站诉请汤立胜支付鸠江龙腾租赁站租金910984.82元，合法有据，法院予以支持。
对于温州建筑公司提出的“鸠江龙腾租赁站与汤立胜尚未办理结算，也未提供汤立胜已付租金数额，故鸠江龙腾租赁站第1项诉请证据不足”的意见，因汤立胜已对其截至2015年8月31日尚欠鸠江龙腾租赁站的租金、钢管、扣件的数量予以确认，2015年9月1日起至2017年5月31日期间的租金双方虽未结算，但汤立胜为施工需要再次要求鸠江龙腾租赁站提供钢管扣件，且鸠江龙腾租赁站提供的2015年9月至2016年1月14日期间新增租赁钢管扣件发货单有合同指定的收货人或汤立胜的签字确认，鸠江龙腾租赁站据此按照合同约定的租金标准计算出的租金，有事实和法律依据，法院予以支持。故温州建筑公司的上述意见，法院不予采纳。
对鸠江龙腾租赁站主张的违约金，《施工周转材料租赁合同》明确约定如租赁费超过一个月不给付款，逾期每日违约金按欠款总额的千分之五计算。另，在汤立胜出具的《欠条》中也明确约定如不能付清此欠款，按照此总欠款的日千分之二缴纳违约金。鉴于上述违约金标准过高，鸠江龙腾租赁站将违约金标准调整为按月利率2%标准计算，该标准符合法律规定，法院依法予以支持。鸠江龙腾租赁站主张要求汤立胜支付违约金，对于汤立胜《欠条》中所确认租金110000元，以其承诺的支付欠款的第二日，即2016年2月7日，开始计算违约金；对于2015年9月1日以后新产生的租金，违约金分别自每笔租金结算后的第八日开始起算。故对鸠江龙腾租赁站主张的违约金，暂计算至2017年5月31日为165377.39元。此后，以各期欠付租金为基数，按月利率2%标准计算自2017年6月1日起，至款项实际付清之日止。
对鸠江龙腾租赁站诉请温州建筑公司承担连带偿还责任，该院认为，虽《施工周转材料租赁合同》上加盖了温州建筑公司大昌项目部印章，并由黄建国在委托代理人处签名，但依据《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”。本案中，温州建筑公司大昌项目部系温州建筑公司为大昌*龙湖帝景湾&商业广场工程的施工而设立的临时管理机构，不具备担保资格，且无证据证明其提供担保已经温州建筑公司授权，故其为本案租赁合同提供的担保应为无效。故对温州建筑公司提出的“大昌项目部未经设立登记，其担保无效”的意见，法院予以采纳。因温州建筑公司大昌项目部明知自身无担保资格而为案涉租赁合同提供担保，鸠江龙腾租赁站明知或应知温州建筑公司大昌项目部无担保资格而接受其担保，对担保的无效均有过错。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，故温州建筑公司大昌项目部应对汤立胜所欠鸠江龙腾租赁站债务在汤立胜不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。因温州建筑公司大昌项目部不具备民事主体资格，不能对外承担民事责任，相应的民事责任应由温州建筑公司承担。故温州建筑公司应在汤立胜不能清偿上述债务的二分之一范围内承担赔偿责任。对鸠江龙腾租赁站要求温州建筑公司承担连带偿还责任的诉请，法院不予支持。对于温州建筑公司提出的“签订租赁合同时，鸠江龙腾租赁站明知加盖的是项目部印章而不是温州建筑公司的公章，存在故意，故导致担保无效的责任主要在鸠江龙腾租赁站，故温州建筑公司不应承担二分之一的赔偿责任”的意见，因鸠江龙腾租赁站与温州建筑公司大昌项目部均有过错，故温州建筑公司的上述意见，法院不予采纳。
对于鸠江龙腾租赁站诉请汤立胜、温州建筑公司支付律师代理费47800元，该院认为，在《施工周转材料租赁合同》中明确约定诉讼费、保全费、执行费、律师代理费和其它实际损失由违约方承担，汤立胜在取得鸠江龙腾租赁站租赁物后，未能及时足额支付鸠江龙腾租赁站租金，已构成违约。但本案中，因鸠江龙腾租赁站未提供证据证明该费用实际发生，故对鸠江龙腾租赁站的该主张，法院不予支持。判决：一、汤立胜于本判决生效后十日内支付鸠江龙腾租赁站钢管、扣件租金910984.82元，并支付以欠付租金110000元为基数按月息2%计算自2016年2月7日起至租金实际付清之日止的违约金，及以2015年9月1日起各月租金为基数按月息2%计算自2015年11月10日起至实际付清之日止的违约金(至2017年5月31日暂为130177.39元)；二、如汤立胜不能清偿上述债务，由温州建筑公司在汤立胜不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任；三、驳回鸠江龙腾租赁站的其他诉讼请求。
二审期间，各方当事人均未向法院提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，第一，关于担保范围认定问题，当事人在担保合同中对担保范围有约定的，按照约定。本案担保合同无效，依法应当适用担保法关于担保范围的规定，担保的范围应当包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，温州建筑公司主张其承担担保责任的范围应当仅限于本案的工程租金，无事实和法律依据，本院不予支持。
第二，关于赔偿责任比例分配问题。案涉主合同有效而担保合同无效，债权人鸠江龙腾租赁站与保证人温州建筑公司大昌项目部，对担保合同无效均有过错，故温州建筑公司就汤立胜不能清偿的部分，应当在二分之一的范围内承担赔偿责任。温州建筑公司关于只应承担三分之一赔偿责任的上诉主张，于法无据，本院不予支持。
综上所述，温州建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7141.50元，由上诉人温州市建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王昌敏
审 判 员 徐胡龙
审 判 员 杨 洋
二〇一八年四月二十八日
法官助理 丁梦宁
书 记 员 刘 钰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。