广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终12249号上诉人（原审被告）：广州市卓匠电子科技有限公司，住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：谭国华，职务经理。委托诉讼代理人：吴志锋，广东仲衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈家琪，广东仲衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆平,住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：林彩洪，住广东省广州市从化区，系陆平的妻子。上诉人广州市卓匠电子科技有限公司（下称“卓匠公司”）因劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。卓匠公司上诉请求：撤销一审判决，改判卓匠公司无需向陆平支付加班工资差额40891.09元，一审、二审案件诉讼费均由陆平承担。事实和理由：1.双方之间的用工模式为“双固定用工模式”，即固定工作时间内获取固定工作报酬，该约定是卓匠公司与陆平的真实意思表示，但一审法院却以卓匠公司未取得劳动保障部门许可为由，认为卓匠公司实行“双固定用工模式”的约定无效。陆平从未向卓匠公司就加班费提出异议，应视为其对其每月工作时间、工资待遇的确认。一审法院无视陆平每月已经对其考勤天数、加班时间、加班工资以及其他劳动报酬进行签名确认，从未提出异议的事实，简单地套用综合工时制的行政规定，从而认定用人单位未足额发放加班费，属于认定事实不清，应予以纠正。《广东省关于实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法》中关于综合计算工时制应由劳动保障部门审批的规定，仅属于管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定，因此，一审法院以卓匠公司未取得劳动保障部门许可为由，简单地认定卓匠公司实行“双固定用工模式”的约定无效，并无法律依据。总之，卓匠公司与陆平采用双固定用工模式，卓匠公司固定发放陆平周一至周六，每天8.5小时的劳动报酬，该劳动报酬折算后并未低于最低工资标准，且工资构成中已经包含平时加班工资、周六日加班工资，陆平每月均在工资条中对前述事项自愿签名，确认签收，从未提出异议，是陆平对于自己个人权利的处分，不存在卓匠公司拖欠陆平周一至周六加班工资的情形，一审法院认定卓匠公司应支付陆平周一至周六的加班工资，属于认定事实错误，应予以纠正。2.关于周日加班工资的问题。在双方明确约定基本工资为1900元每月的情况下，一审法院根据所谓的推算，强行认定周日加班工资的计算基数为6000元，并推而及之，认定周一至周六的加班工资的计算基数为6000元，明显加重了用人单位的义务，属于认定事实错误，应予以纠正。陆平辩称：同意一审判决，不同意卓匠公司的上诉请求。陆平向一审法院起诉请求：判令卓匠公司支付：1、从2015年10月至2016年11月的平时加班工资7372.2元、周六加班工资33646元、周日加班工资9654.3元；2、2015年12月至2016年11月的绩效工资2927元；3、2015年12月的工资差额1000元；4、劳动合同无效的经济补偿金7500元、解除劳动合同经济补偿金11250元（期限按1.5月计算）；5、法定节假日加班工资2976元；6、在职期间法定带薪年休假工资5172元。卓匠公司承担案件诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：陆平于2015年10月26日入职卓匠公司，并填写了《入职申请表》，其中载明“待遇要求：试用期7000K、转正7500K，最终待遇确认试用期6500K、转正7500K”。陆平提交了一份未加盖卓匠公司公章的格式化劳动合同，载明陆平的岗位为结构工程师，合同期限从2015年10月27日至2016年10月26日，其他有关工作时间（工时制度）、休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护及保密事项等手工填写部分内容均为空白。卓匠公司提交了一份格式与上述劳动合同一致的劳动合同。该合同另载明：劳动时间为综合计算工时的工作制；正常工作时间工资为1900元，每月30日或31日发放上一个月工资，加班费及绩效奖金等按照公司规章制度相关条款规定发放；其他约定条款中载明“基本工资+加班费+绩效”。卓匠公司、陆平分别在该份合同尾部盖章、签名。陆平称公司并未将劳动合同交给其，该合同为事后补盖；卓匠江公司否认并称合同已经交给了陆平。2016年11月2日，陆平向卓匠公司提出：劳动合同期满公司应当提前30日通知本人续签事宜；签订劳动合同应维持或提高劳动合同约定条件；应足额支付劳动报酬，未及时足额支付的，劳动者可以解除合同。以上等问题严重违反法律规定，本人决定不同意续签劳动合同，公司应依《劳动合同法》规定赔偿本人一个月工资，本人与公司解除劳动合同。卓匠公司于次日向陆平发出一份《解除劳动合同关系通知书》，称因劳动合同到期，陆平不愿续签劳动合同，双方的劳动关系因期满而终止。双方因协商不成，陆平以卓匠公司为被申请人向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本次诉讼中第一项中的第1至5项诉求基本一致。广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月15日作出穗南劳人仲案〔2016〕2250号仲裁裁决书，裁决驳回陆平的全部仲裁请求，本裁决为终局裁决。陆平不服，于法定期限内向一审法院提出上述诉求。双方对陆平的工资构成及数额存在分歧。卓匠公司主张陆平的工资由基本工资1900元（每天工作8.5小时）、加班工资、绩效工资组成，工资表中的月工资6000元包括基本工资1900元和加班工资4100元；陆平每周上班六天，4100元包含平时加班工资和周六加班工资，周日加班工资另算；绩效工资在转正后按照1500元作为基数乘以绩效考核分数。陆平予以否认，并主张卓匠公司在发放工资时遮挡工资明细不让其查看而直接让其签名，若不签名就拿不到工资和工资条，其工资实际是由基本工资和加班工资构成，卓匠公司以6000元作为计算周日的加班工资且仅按照1.2倍的标准予以支付。双方均提交了陆平的工资单，陆平提交的工资单从2015年12月至2016年11月，包含卓匠公司提交的月份。卓匠公司对该工资单无异议。陆平提交的每月工资单由月工资（工资、绩效）、应出勤天数、加班工资、全勤补贴、外宿补贴、应发工资等栏目组成。根据工资单记载，陆平在周六工作不属于加班，实发工资=应发工资+全勤+外宿补贴-扣款（迟到、早退、漏卡、旷工等），无代扣社会保险及公积金项目，其中应发工资=计时工资+绩效金额（1500元×绩效系数）+加班工资。双方均确认卓匠公司未安排陆平在法定节假日加班。一审法院根据该工资表，并结合陆平的考勤记录对部分数据统计如下：时?间应出勤时间实际出勤时间周六、日出勤时间实发计时工资实发周日加班工资应发工资2015.10--5天无------2015.11--22天3天4小时------2015.1227天24天6小时4天5948元06041元2016.126天29天7天6000元8318446元2016.225天13天3天3120元04087元2016.327天29天4小时7天6000元6598084元2016.426天24天4小时5天4小时5647元07062元2016.526天25天5小时5天5905元07431元2016.626天25天2小时6天4小时5824元07300元2016.726天28天8小时8天6000元814元8254元2016.827天25天5天5556元06833元2016.926天25天4小时6天5878元07274元2016.1026天23天2小时3天5362元06463元2016.1126天3天4小时无801元0973元说明：①表格中的实发计时工资不包含绩效。②出勤时间中的“天”根据卓匠公司的工资表及考勤记录是指每工作8.5小时为一天。③2015年12月实际出勤中的6小时为12月31日；2016年3月实际出勤中的4小时为3月1日（另请假半天）；2016年5月实际出勤中的5小时是为5月25日下午因断电下班考勤时间为14:30。2016年7月实际出勤中的8小时为7月13日；2016年9月实际出勤中的4小时为9月28日；2016年10月实际出勤中2小时系三次请假根据累计在岗时间折算成天数后产生，分别是在10月20日请假0.5小时，10月27日请假4小时，10月28日请假2小时。2016年10月周六、日出勤天数实际为四天，统计时剔除了10月8日（调休后的正常工作日）。2016年11月实际出勤中的4小时为11月4日上午，此后再无考勤记录。一审法院认为：陆平与卓匠公司建立了劳动关系，双方的合法权利均受法律保护，双方均应当按照合同约定履行义务。根据双方的诉辩意见，一审法院对双方的争议焦点评析如下：关于劳动合同解除及经济补偿金问题。从双方提交的证据看，在劳动合同到期后，卓匠公司提出了续签事宜，陆平认为续签的合同约定工资比前一份劳动合同约定的工资低而不同意续签。本案双方未能续签劳动合同的原因在于陆平，陆平主张经济补偿金不符合法律规定应支付经济补偿金的情形。此外，本案的劳动合同不符合合同无效的情形，陆平据此主张经济补偿金没有法律依据。故一审法院对其主张的经济补偿金不予支持。关于卓匠公司是否应支付加班工资的问题。双方对于卓匠公司施行的工时制有异议，陆平主张是标准工时制，卓匠公司主张是综合工时的工作制度。综合计算工时工作制是指因工作性质特殊或受季节及自然条件限制，需在一段时间内连续作业，采取以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。根据《广东省关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法》第四条“企业申请实行不定时或综合计算工时工作制，应报企业法人工商营业执照登记注册地县级以上劳动保障行政部门审批。”之规定，卓匠公司对陆平实行上述工时制度必须取得广州市南沙区人力资源与社会保障局的审批许可，但是卓匠公司并未提交其经过了该行政机关审批的证据，其实行综合计算工时工作制没有法律依据。一审法院对其主张不予采信，陆平的工作时间应按照标准工作时制度即每天正常上班时间8小时、每月正常上班21.75天予以确定，超出的工作时间应视为加班。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”卓匠公司应当支付相应的加班工资。陆平在正常工作日的实际工作时间为8.5小时，超出0.5小时应当按照1.5倍标准计算加班工资，周六、周日加班时间应当按照2倍标准计算加班工资。至于计算加班工资的基数，陆平主张按照6000元计算且卓匠公司仅按照1.2倍支付了周日加班工资。卓匠公司主张4100元本身即包含了平时及周六的加班工资。一方面，一审法院按照陆平的主张核算2016年1月的周日加班工资831元与6000元÷26天÷8.5小时×25.5小时×1.2倍的结果吻合，2016年3月的周日加班工资659元与6000元÷27天÷8.5小时×21小时×1.2倍的结果吻合，2016年7月的周日加班工资814元与6000元÷26天÷8.5小时×25小时×1.2倍的结果吻合，与工资表记载的一致。按照卓匠公司的主张以1900元作为基数无法计算得出上述三个月份的周日加班工资。另一方面，双方提交的劳动合同、入职申请表等证据并无记载卓匠公司以1900元作为计算陆平加班工资的基数。劳动合同明确记载“加班工资按照公司规章制度相关条款规定发放”，但是，卓匠公司并没有举证证明加班工资计算基数是1900元所依据的公司规章制度。再者，卓匠公司主张1900元是计算加班工资的基数，另4100元本身包含除周日外的加班工资，但据此方法计算出的结果与工资表记载的明显不一致，如若按照卓匠公司的计算方法，实际支付的月工资高于该方法的结果结果，这一做法与常理明显不符。故一审法院对卓匠公司的辩解意见不予采纳，确定以6000元作为计算陆平加班工资的基数。即陆平的小时加班工资基数为34.48元（6000元÷21.75天÷8小时）。双方均未提交陆平的2015年10月及11月工资单，根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”之规定，卓匠公司对此负有举证证明责任，否则应承担举证不能的法律后果。在其无法举证证明陆平2015年10月及11月份的加班工资支付情况下，一审法院结合陆平的实际出勤天数、情况，剔除正常工作日内实际工作时间未超过8小时的天数，核算其每个月加班工资如下：2015年10月出勤5天，按陆平主张4天计算，加班工资103.44元（4天×0.5小时×34.48元×1.5倍）；依次类推计算2015年11月份加班工资2499.8元（34.48元×18天×0.5小时×1.5倍+34.48元×29.5小时×2倍）；2015年12月份加班工资2861.84元（34.48元×20天×0.5小时×1.5倍+34.48元×34小时×2倍）；2016年1月份加班工资4672.04元（34.48元×22天×0.5小时×1.5倍+34.48元×59.5小时×2倍）；2016年2月份加班工资2017.08元（34.48元×10天×0.5小时×1.5倍+34.48元×25.5小时×2倍）；2016年3月份加班工资4672.04元（34.48元×22天×0.5小时×1.5倍+34.48元×59.5小时×2倍）；2016年4月份加班工资3697.98元（34.48元×19天×0.5小时×1.5倍+34.48元×46.5小时×2倍）；2016年5月份加班工资3448元（34.48元×20天×0.5小时×1.5倍+34.48元×42.5小时×2倍）；2016年6月份加班工资4258.28元（34.48元×18天×0.5小时×1.5倍+34.48元×55小时×2倍）；2016年7月份加班工资5206.48元（34.48元×20天×0.5小时×1.5倍+34.48元×68小时×2倍）；2016年8月份加班工资3448元（34.48元×20天×0.5小时×1.5倍+34.48元×42.5小时×2倍）；2016年9月份加班工资4008.3元（34.48元×19天×0.5小时×1.5倍+34.48元×51小时×2倍）；2016年10月份加班工资2223.96元（34.48元×18天×0.5小时×1.5倍+34.48元×25.5小时×2倍）；2016年11月份加班工资77.58元（34.48元×3天×0.5小时×1.5倍）。上述共计43195.09元，扣除卓匠公司已经支付给陆平的周日加班工资2304元（831元+659元+814元）后，卓匠公司还应支付平时及周末加班工资共计40891.09元。关于绩效工资问题，因绩效工资作为用人单位提高工作效率及水平而发放的员工奖励性工资，是结合其自身经营状况、员工的工作效果或业绩等确定，其本身并非是《关于工资总额组成的规定》所确定的工资组成部分。卓匠公司根据陆平的工作效果、成绩评定不同等级属于企业内部管理范畴，且该绩效考核并不存在违反之处，卓匠公司根据绩效考核成绩发放绩效工资并不违反法律规定，一审法院对该项主张不予支持。关于试用期工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月……”以及《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条“民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数……”之规定，本案劳动合同的试用期为两个月，即并未超过法定的两个月期限，其要求卓匠公司支付试用期工资差额没有事实依据，一审法院不予支持。关于法定带薪年休假工资及法定节假日工资，陆平并未就该项请求在劳动仲裁时进行主张，而该主张属于独立的请求，与本案其他诉求具有可分性。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，一审法院不予处理。卓匠公司并未安排陆平在法定节假日上班且已经支付了其相应工资，一审法院对此不予支持。据此，一审法院于2017年4月1日作出判决：一、卓匠公司应于判决发生法律效力之日起七日内支付陆平加班工资差额40891.09元；二、驳回陆平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由卓匠公司负担。二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，用人单位应当建立健全规章制度，保障劳动者及自身合法权益。本案劳动合同虽约定工时制度为综合计算工时工作制，但未经劳动保障部门审批同意，该约定为无效约定，对劳动者不具有法律约束力。劳动保障部门对用人单位工时制度的审批涉及劳动工作时间以及休息、休假权利的保障，涉及劳动基准，并非仅仅出于管理的目的。卓匠公司主张有关工时制度审批的规定不属于效力性规定的上诉理由依据不足，本院不予采纳。一审该认定正确，本院予以确认。在此情况下，应当依照通常情况即标准工时工作制计算陆平应得的加班工资。卓匠公司主张其用工模式为“双固定模式”，但综合计算工时工作制与“双固定模式”并非等同，且“工时固定、工资固定”的双固定模式用工也应与劳动者协商一致。一般而言，权利的放弃须以明示的方式作出。本案中，卓匠公司主张陆平每月领取工资时未提出异议可视为陆平认可其工作时间及工资待遇依据尚欠充分，本院不予采纳。卓匠公司主张陆平的加班工资应当按照1900元/月计算，但对此未提供充分证据予以证实。而且，卓匠公司对已经发放的陆平周日加班工资的计算不能提出合理解释，所主张的有关工资构成与陆平实际的工资结构明显不一致，应承担不利后果。陆平在卓匠公司任职结构工程师，在每周工作6天，每天工作8.5小时的情况下，其薪资水平也未显著超出市场同岗位水平。一审经审查采纳陆平的主张，按6000元/月计算陆平延长工作时间及节假日加班工资，符合法律规定，论述充分，处理得当，本院认可一审裁判理由及处理结果。综上所述，卓匠公司上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市卓匠电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 年 亚审判员 乔 营审判员 张蕾蕾二〇一七年九月十九日书记员 傅贤珍曾凡峰