安徽省休宁县人民法院民 事 判 决 书（2016）皖1022民初228号原告（反诉被告）：江西省抚州市临川第一建筑安装工程公司，住所地江西省抚州市临川区。法定代表人：喻日安，总经理。委托诉讼代理人：汪学军，安徽萝宁律师事务所律师。被告（反诉原告）：休宁汇鑫房地产有限责任公司，住所地安徽省休宁县新城区。法定代表人：卢凌峰，总经理。委托诉讼代理人：方建民，系公司员工，男，1962年11月18日出生，汉族，住安徽省休宁县。委托诉讼代理人：吕泽民，安徽道同律师事务所律师。第三人：胡立新，男，1966年4月8日出生，汉族，住安徽省休宁县。原告（反诉被告）江西省抚州市临川第一建筑安装工程公司（以下简称临川一建安装公司）与被告（反诉原告）休宁汇鑫房地产有限责任公司（以下简称休宁汇鑫房产公司）、第三人胡立新建设工程合同纠纷一案，本院2016年4月6日立案后，休宁汇鑫房产公司于同年4月25日提出反诉，受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，应休宁汇鑫房产公司的申请，本院依法追加胡立新为本案第三人参加诉讼。临川一建安装公司的委托诉讼代理人汪学军、休宁汇鑫房产公司的法定代表人卢凌峰及其委托诉讼代理人方建民、吕泽民到庭参加诉讼，第三人胡立新经本院传票传唤没有到庭。本案现已审理终结。临川一建安装公司向本院提出诉讼请求：1.要求休宁汇鑫房产公司依据《建筑工程施工合同》支付茶苑新村工程拖欠工程款2590977元（不含第二年保修金2%）并承担延期支付利息（自2013年11月1日起按年利率10%计算）；2.诉讼费用由休宁汇鑫房产公司承担。事实和理由：2012年3月26日，休宁汇鑫房产公司与黄山永宁营造工程有限公司签订一份协议，茶苑新村A、E、F栋工程由黄山永宁营造工程有限公司承建，因其无法顺利施工，经当事人各方同意，改由临川一建安装公司承建，并于2012年4月6日签订施工补充协议，建筑工程施工合同工程名称为茶苑新村A#、E#、F#栋工程，地点为休宁县横江路茶苑新村，就合同双方权利义务等细化。上述工程在2013年10月份即竣工验收，因休宁汇鑫房产公司设置障碍，导致工程决算审定不能完成，依据合同约定，在双方竣工验收后工程款即支付至90%，余额在双方结算签字后2个月内付至结算审定价的95%，留5%工程保修金在工程竣工后第一年付3%，第二年付2%。在实际履行过程中休宁汇鑫房产公司一再拖延支付，至今尚欠应付工程款2590977元（扣税后价格，不含未到期2%保修金），本公司多次催讨无果，故依法提起诉讼。休宁汇鑫房产公司辩称：1、双方签订茶苑新村A#、E#、F#栋工程建设工程施工合同及补充协议及护坝合同后，临川一建安装公司将该工程交给胡立新施工，成立了汇鑫项目部并启动了该项目部的印章，上述工程在胡立新实际施工后未按合同约定210天完工，理应承担相应的违约责任；2、上述工程经三方确认总造价为护坝工程691288元，茶苑新村A#、E#、F#栋工程分别为2552360.42元、430242.09元、377694.78元，而休宁汇鑫房产公司已经实际支付临川一建安装公司工程款达3623974元，包括临川一建安装公司应承担的税金140070元、36540元及因临川一建安装公司逾期完工而造成逾期交房违约金34310元；3、护坝工程存在严重的质量问题，造成休宁汇鑫房产公司在临川一建安装公司不予修复的情况下委托第三方修复共产生维修费用536227.06元。因此，请求法院依法驳回临川一建安装公司诉请。休宁汇鑫房产公司向本院提出反诉诉讼请求（庭审时变更为）：1.依法判令临川一建安装公司承担违约金292346.1元；2.依法判令临川一建安装公司承担维修费536227.06元；3.反诉费由临川一建安装公司承担。事实和理由：2012年3月26日，双方签订“茶苑新村别墅（A、E、F栋)工程”《建设工程施工合同》及其《施工补充协议》。2012年4月6日，双方签订“茶苑新村护坝工程”《工程施工合同》。依据上述合同、协议，“茶苑新村别墅（A、E、F栋)工程”工期为210天，临川一建安装公司承诺2013年7月15日前完工，否则，逾期一天承担总工程款0.5‰的违约金。上述合同付诸履行后,临川一建安装公司虽成立了项目部，却将上述工程交由实际施工人胡立新承包施工，且“茶苑新村别墅（A、E、F栋)工程”单位工程质量竣工验收时间为2013年9月30日，竣工验收时间为2014年1月8日。工程竣工后，双方共同确认茶苑新村A#、E#、F#栋的造价分别是2552360.42元、430242.09元、377694.78元。因此，临川一建安装公司应承担违约金292346.1元。临川一建安装公司对反诉请求辩称：1、关于茶苑新村总工程量及已付尚欠工程款的情况，以本诉中的陈述为准；2、关于工程延期事实不能成立，该工程在施工过程中存在设计图纸不齐全影响工程施工进度。第三人胡立新述称，该工程是临川一建安装公司承建，其只是负责临川一建安装公司与休宁汇鑫房产公司之间的联系，不是实际施工人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、胡立新是否为实际施工人。2013年6月26日胡立新向休宁汇鑫房产公司出具的承诺书载明“茶苑新村二期工程，由我本人承包负责施工”，并盖有临川一建安装公司汇鑫项目部印章；从休宁汇鑫房产公司提供的2013年10月15日临川一建安装公司致休宁汇鑫房产公司的函中胡立新也是作为项目负责人（承包人）；工程款申请支付表中均能反映出项目经理为胡立新，因此可以认定胡立新是该项目的实际施工人。2、关于工程总造价。休宁县茶苑新村二期工程2013年9月30日竣工，2014年1月8日通过验收，临川一建安装公司对于茶苑新村二期A#、E#、F#栋工程造价分别是2552360.42元、430242.09元、377694.78元没有异议，对于护坝工程的造价691288元有异议。从休宁汇鑫房产公司提供的茶苑新村挡土墙2012年7月7日工程签证单上看，所记载的内容是“经现场丈量核实，工程量按2392立方结算，合计总价为691288元”，休宁汇鑫房产公司工程部、杭州建友工程咨询有限公司、施工单位胡立新、王鑫签字予以确认，故可以认定护坝挡土墙工程的造价为691288元。因此所建设的工程总造价合计为4051585.29元。3、工程款支付情况。休宁汇鑫房产公司认为已支付总工程款3723974元。（1）转账至临川一建2320000元；（2）转付胡立新2522**元；（3）经临川一建的项目部同意以房抵款的形式支付651424元；(4)支付业主的房屋维修补偿费121500元；(5)支付业主或相关维修人的维修费及逾期交房违约金计45660元；（6）经过临川一建的项目部同意代付的钢材款156580元；（7）代开发票税收176610元。质证后经审查休宁汇鑫房产公司提供的证据，认定如下：（1）转账凭证，除2012年8月31日有10万元是支付138工程外，其余的均为转账至临川一建安装公司休宁分公司的账户上，工程款为2220000元，予以认定。（2）2012年6月18日、6月29日、2013年6月27日、11月6日转付胡立新各50000元和40000元，有临川一建安装公司汇鑫项目部提出工程款支付申请表，虽胡立新是以借（用）款形式审批，且没有约定要将工程款转付给胡立新个人，但胡立新是工程实际施工人，因此转付给胡立新个人的应当认定为是支付给临川一建安装公司的工程款。2012年6月5日代付给李国文挖机回填土方的费用2200元，是属于支付护坝工程款，应予以认定为支付工程款。2012年7月18日代转付方文苏600**元，有胡立新出具的收条，可以认定是支付工程款。（3）以购房款抵付工程款，虽有项目经理胡立新以临川一建安装公司汇鑫项目部名义提出工程款支付申请表，但没有临川一建安装公司的明确授权可以购房款抵付工程款，从购房户买受人所签订的商品房买卖合同上反映的出卖人是休宁汇鑫房产公司，且休宁汇鑫房产公司仅有内部审批手续，没有相关证据证明已将购房款支付给临川一建安装公司或者胡立新，所以以房抵款部分，不能认定为是已付工程款。（4）支付业主的房屋维修补偿费其中2013年10月28日项目承包人胡立新出具委托书，同意休宁汇鑫房产公司一次性支付程旺辉户房屋维修款40000元，在承包工程款中直接扣除，该维修费发生在竣工验收合格的2014年1月8日之前，对该款予以认定为工程款。其余部分81500元没有授权委托，且发生在竣工验收合格的2014年1月8日之后，因此不能认定为支付工程款。但可以认定为属于休宁汇鑫房产公司为维修房屋所产生的费用。（5）经安徽省建筑工程质量第二监督检测站2015年5月28日出具的检测报告，休宁县茶苑新村A#楼各层墙体均存在裂缝，导致逾期交房，休宁汇鑫房产公司承担15户违约金34310元，支付检测费8000元，以及支付陈有进、吴建文、王连发三户房屋维修费2270元，发生在竣工验收合格的2014年1月8日之后，因此不能认定为支付工程款。但可以认定为属于休宁汇鑫房产公司为维修房屋所产生的费用和损失。2016年2月1日、2月5日的房屋维修费480元、600元没有提供票据证明，不予认定。（6）代付钢材款156580元临川一建安装公司没有异议，予以认定。（7）对代开发票176610元临川一建安装公司没有异议，予以认定。4、关于双方所签订的茶苑新村别墅工程（A#、E#、F#栋）《建设工程施工合同》和《施工补充协议》的效力，涉案工程原是由黄山永宁营造工程有限公司经过招投标后中标，2010年9月28日黄山永宁营造工程有限公司与休宁汇鑫房产公司签订了《建设工程施工合同》，2012年3月26日黄山永宁营造工程有限公司与休宁汇鑫房产公司解除了双方之间的合同关系，之后休宁汇鑫房产公司并未按照招投标法的规定对涉案工程进行招投标，而是直接与临川一建安装公司签订了《建设工程施工合同》及《施工补充协议》，双方之间签订的合同及协议又未到行政主管部门备案，且补充协议对黄山永宁营造工程有限公司与休宁汇鑫房产公司之间的合同主要条款进行了变更，按照招投标法及相关实施条例，本案双方之间签订的《建设工程施工合同》和《施工补充协议》违背了法律禁止性规定，应认定为合同无效。本院认为，休宁汇鑫房产公司与临川一建安装公司签订的《建设工程施工合同》及《施工补充协议》为无效合同，合同涉及的茶苑新村二期A#、E#、F#栋工程和护坝工程经验收为合格，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。工程总造价合计为4051585.29元，扣除休宁汇鑫房产公司已支付的2845390元（2220000元+252200元+40000元+156580元+176610元），还应支付1206195.29元。因双方履行的合同无效，故对临川一建安装公司要求支付利息及休宁汇鑫房产公司主张相关违约金损失的请求，均不予支持。工程已经竣工验收合格，休宁汇鑫房产公司又以工程质量存在问题，反诉要求临川一建安装公司承担维修费用及损失，因工程经安徽省建筑工程质量第二监督检测站检测，各层墙体均存在裂缝，临川一建安装公司怠于修理，休宁汇鑫房产公司为此所产生的费用126080元（81500元+34310元+8000元+2270元），应当由临川一建安装公司承担。休宁汇鑫房产公司主张护岸维修费用，没有提供相应证据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）休宁汇鑫房地产有限责任公司在本判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）江西省抚州市临川第一建筑安装工程公司工程款1206195.29元；二、原告（反诉被告）江西省抚州市临川第一建筑安装工程公司在本判决生效后三十日内支付被告（反诉原告）休宁汇鑫房地产有限责任公司维修费用等损失126080元；三、驳回原告（反诉被告）江西省抚州市临川第一建筑安装工程公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）休宁汇鑫房地产有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20000元，反诉受理费5685.19元，共计25685.19元，由原告（反诉被告）江西省抚州市临川第一建筑安装工程公司和被告（反诉原告）休宁汇鑫房地产有限责任公司各承担12842.6元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省黄山市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，应在递交上诉状之日起七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求交纳案件受理费，否则按自动放弃上诉处理。申请执行的期限为二年。审 判 长 王 运 高审 判 员 吴   鹏人民陪审员 黄 正 清二〇一六年十月二十五日书 记 员 王瑜（代）