山东省海阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海民初字第1959号
原告：马丰生。
委托代理人：王吉平，山东百祥律师事务所律师。
被告：山东鑫沃房地产开发有限公司，住所地：海阳市徐家店镇。
法定代表人：程强，该公司总经理。
委托代理人：江洪明，山东海宇清律师事务所律师。
原告马丰生与被告山东鑫沃房地产开发有限公司（以下简称鑫沃房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王吉平、被告的委托代理人江洪明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告马丰生诉称：2014年5月，原被告双方经协商一致签订房屋买卖协议，协议约定，原告购买被告开发的位于海阳市留格庄镇半岛御水湾项目的商业网点房，被告于2014年6月将房屋交付原告。原告于协议签订之日即付清了全部房款，被告在约定的交房日期届满且经原告督促后至今仍未履行协议交付房屋，被告的行为已构成根本违约，故要求法院依法解除原、被告双方签订的房屋买卖协议，判令被告返还原告房款200万元，并承担违约金60万元。
被告鑫沃房地产公司辩称：一、双方签订合同是事实，虽然原告方提供了交付200万元房款的证据，但后期原告又收回部分房款，所以不能证明足额交付了房款。二、本协议已经签订不得随意解除，法院审理合同纠纷也应当以合同履行为原则，判决解除为例外，本案被告未构成违约，所以不应当解除合同；三、原告主张解除合同是用起诉的方式来证明自己违约，应当按照合同第五条的约定所交房款不予退还。
经审理查明：2014年1月14日原、被告双方签订房屋买卖协议，约定原告购买被告开发的位于海阳市留格庄镇半岛御水湾项目2#楼110号232.2平方、3#楼120号228.8平方商业网点房，房屋总价款为100万元，协议签订之日原告支付给被告，被告于2014年5月14日将上述经验收合格的房产交付原告使用，被告逾期交付房屋须承担协议金额20%的违约金，且须应原告要求协助办理合同房屋的交付、过户、办证登记，相关费用均由被告承担，被告逾期交房超过三个月则按前述违约金的双倍赔偿原告损失。合同第四条约定：除本协议另有约定，甲方不得以任何理由主张解除、撤销本协议，否则乙方可以甲方欺诈为由向甲方主张返还双倍房款，并赔偿乙方损失。第五条约定：如乙方反悔解除协议，乙方所交房款不予退还。2014年5月14日，原被告双方协议上述房屋买卖协议作废，同时就上述房屋买卖协议中所涉房屋另行签订协议一份，约定被告于2014年6月14日将上述经验收合格的房产交付原告使用，被告逾期交付房屋须承担协议金额30%的违约金，其他内容与2014年1月14日双方签订的房屋买卖协议相同。
2014年1月25日，原、被告双方又签订房屋买卖协议，约定原告购买被告开发的位于海阳市留格庄镇半岛御水湾项目1#楼105号195.51平方、2#楼111号151.68平方、2#楼115号202.47平方商业网点房，房屋总价款为100万元，协议签订之日原告支付给被告，被告于2014年5月25日将上述经验收合格的房产交付原告使用，被告逾期交付房屋须承担协议金额20%的违约金，且须应原告要求协助办理合同房屋的交付、过户、办证登记，相关费用均由被告承担，被告逾期交房超过三个月则按前述违约金的双倍赔偿原告损失。合同第四条约定：除本协议另有约定，甲方不得以任何理由主张解除、撤销本协议，否则乙方可以甲方欺诈为由向甲方主张返还双倍房款，并赔偿乙方损失。第五条约定：如乙方反悔解除协议，乙方所交房款不予退还。2014年5月25日，原被告双方协议上述房屋买卖协议作废，同时就上述房屋买卖协议中所涉房屋另行签订协议一份，约定被告于2014年6月25日将上述经验收合格的房产交付原告使用，被告逾期交付房屋须承担协议金额30%的违约金，其他内容与2014年1月25日双方签订的房屋买卖协议相同。
庭审中，原告提供被告出具的两份收到条，时间分别是2014年5月14日、2014年5月25日，内容是被告收到了原告上述两份房屋买卖协议约定的房款分别为100万元。被告对收到条的真实性无异议，但主张2014年5月22日向原告退房款45000元，2014年5月25日向原告退房款60000元，并提供了银行交易凭证，但对于该两笔款项的性质被告未能提供相应的证据。原告认可收到了被告主张的该两笔款项，但主张该款并不是被告退还的房款，而是基于第一次签订协议后被告违约未能如期交房，双方商定的违约损失，原告称被告出具的收到条中已经注明第一次签订的两份协议作废，可以印证违约损失的说法。
原告主张被告未按合同约定交付房屋，被告认可至今未交付房屋，也未说明未交付的原因，但不同意解除房屋买卖协议。
原告主张返还房款200万元，且根据协议约定被告逾期交房应承担协议金额30%的违约金，计为60万元。被告认为返还的房款中应兑除已返还原告的房款105000元；认为原告主张的违约金过高，根据相关的法律及司法解释规定，即使被告逾期交房也只应承担每日万分之一的违约金，要求法院予以调整。
诉讼期间，本院根据原告的申请对被告在中国建设银行股份有限公司海阳支行账号为37×××99存款31万元予以冻结，并截留该帐户存款至270万元。
另查，至今被告对双方合同所涉房产尚未办理预售许可。
上述事实，有原告提供的身份证明、房屋买卖协议及房款收到条，被告提供的营业执照副本、法定代表人身份证明、银行交易凭证等，及本院庭审笔录在卷为凭。
本院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，至今被告也未对涉案房产办理预售许可证，据此，应认定原、被告双方于2014年5月14日、5月25日签订的房屋买卖协议无效。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还…有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告已于2014年5月14日、5月25日分别向被告交付房价款100万元，因合同无效，被告应向原告返还。原告主张按照协议约定，被告逾期交房应承担协议金额30%的违约金，计为60万元，因合同无效，对此本院不予支持。原告如有损失，可另行主张。
关于被告2014年5月22日、5月25日分别汇入原告账户的45000元及60000元，被告主张是返还的房款，原告予以否认，主张是违约损失。根据谁主张谁举证的原则，虽然被告汇给原告105000元，但被告并不能证明该款的性质，因此其要求兑除该款证据不足。且原被告双方于2014年5月14日、5月25日分别签订房屋买卖协议，被告于2014年5月22日、5月25日分别支付原告45000元、60000元，被告主张是退房款，与常理不符，对原告的主张应予采信。
依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第五十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告山东鑫沃房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告马丰生购房款2000000元；
二、驳回原告马丰生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27600元，由原告马丰生承担4800元，被告山东鑫沃房地产开发有限公司承担22800元。保全费5000元，由被告山东鑫沃房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 于明翠
人民陪审员 王吉波
人民陪审员 倪进旭
二〇一四年十二月二日
书 记 员 李晓雅