重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00222号
上诉人（原审被告）：石柱土家族自治县宏发建设房地产开发有限公司。住所地：重庆市石柱土家族自治县南宾镇老街南门步行街**栋。
法定代表人：杨俊，该公司经理。
委托代理人：谭登忠，重庆星兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐五四，男，土家族，1971年5月11日出生，系重庆回味碗餐饮文化有限公司负责人，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：唐启珍，系唐五四之妻，汉族，1973年3月4日出生，系重庆回味碗餐饮文化有限公司厨弟石锅鸡分公司负责人，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：游长江，重庆舒义律师事务所律师。
原审被告：杨孟华，男，土家族，1963年7月8日出生，住重庆市石柱县。
上诉人石柱土家族自治县宏发建设房地产开发有限公司（以下简称宏发建设公司）与被上诉人唐五四、原审被告杨孟华房屋买卖合同纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2014年10月27日作出（2014）石法民初字第01683号判决。宏发建设公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
石柱土家族自治县人民法院审理查明：2013年4月18日，原告唐五四（为乙方）与被告宏发建设公司（为甲方）签订了《营业房买卖合同》，约定：乙方购买甲方二楼营业房面积约2360平方米，单价1.5万元／平方米，计390万元，三楼营业房面积约260平方米，单价1万元／平方米，计260万元，合计650万元。乙方购买的营业房具体位置：东临街道、西邻B3幢，南临粮油运输车队，北临凯凯发廊。采用分期付款方式，签订合同一周内乙方向甲方付款50万元，甲方开工时一个月内付款50万元，三楼主体完工后付100万元，余下部分乙方分六次三年内全部付清（房屋产权证押金30万元除外）。……甲方必须保证该项目的合法性，必须承诺该项目开工时间为2013年6月1日，交房时间为2013年12月30日……。杨孟华作为宏发建设公司的代理人在该合同上签字。2013年4月22日，唐五四向杨孟华支付了房款50万元。另查明，石柱土家族自治县村镇房地产开发有限公司2004年取得了石柱县南门市场旧城改造建设规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证等相关证件。宏发建设公司至今未取得该项目的商品房预售许可证。
唐五四一审诉称：2013年4月，被告宏发建设公司工作人员杨孟华称公司在本县南宾镇南门口步行街拥有5000多平方米的国有土地使用权，欲修建营业房、商住楼出售，动员原告到该处买房。同月18日，原告与被告宏发建设公司签订了《营业房买卖合同》，杨孟华作为公司代表在合同上签字。合同约定了房屋总价为650万元，采取分期付款方式，宏发建设公司承诺开工时间为2013年6月1日，交房时间为2013年12月30日。合同签订后，原告按照约定于2013年4月22日给甲方付款50万元。但后来原告才发现被告不具备合法手续，至今未动工修建。原告起诉请求：1.确认原告与被告2013年4月18日签订的《营业房买卖合同》无效；2.判令二被告连带返还原告购房款50万元及利息；3.二被告连带赔偿原告经济损失150万元：4.判令被告承担诉讼费。
宏发建设公司一审辩称：对原告请求确认与被告签订的《营业房买卖合同》无效没有异议，对原告要求返还购房款50万元无异议。但对利息应由宏发建设公司和原告按过错大小进行分担。对原告要求被告赔偿经济损失150万元，被告不予认可，请求驳回。
杨孟华一审辩称：杨孟华不是本案合同的当事人，不应列为本案被告，更不应承担责任。杨孟华只是作为公司的代理人在合同上签字，请求驳回原告对被告杨孟华的诉讼请求。
石柱土家族自治县人民法院认为，宏发建设公司未取得商品房预售许可证明，与唐五四订立的《营业房买卖合同》，应当认定为无效。由于宏发建设公司隐瞒了没有取得商品房预售许可证明的事实，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……。”原告唐五四可以请求宏发建设公司返还已付购房款50万元及利息，由于唐五四在购买涉案房屋时，没有对被告是否具备相应证件尽到审查义务，自身亦有一定过错，酌定被告宏发建设公司向原告赔偿35万元。原告主张的因租赁其他房屋产生的租金不属于缔约过失责任赔偿的范围，不予支持。由于杨孟华系宏发建设公司员工，宏发建设公司对其代表公司与唐五四交易的行为认可，因此杨孟华在本案中不承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告唐五四与被告石柱土家族自治县宏发建设房地产开发有限公司2013年4月18日签订的《营业房买卖合同》无效；二、被告石柱土家族自治县宏发建设房地产开发有限公司在判决生效后五日内向原告唐五四返还购房款500000元及利息（以500000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年4月22日起计算至被告付清时止）；三、被告石柱土家族自治县宏发建设房地产开发有限公司在判决生效后五日内向原告唐五四赔偿350000元；四、驳回原告唐五四的其他诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18380元，减半收取9190元，由唐五四负担3983元，由石柱土家族自治县宏发建设房地产开发有限公司负担5207元。
宏发建设公司不服前述判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2014）石法民初字第01683号民事判决第三项，改判宏发建设公司不向唐五四赔偿损失；2.一、二审案件受理费由被上诉人唐五四承担。主要事实和理由：一、一审判决认定上诉人宏发建设公司隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实是错误的。1.宏发建设公司与被上诉人唐五四签订《营业房买卖合同时》时，向唐五四提交了国土使用手续、建设规划许可证、建设工程施工许可证、项目施工设计图纸等资料。根据上述资料记载的事实，唐五四能够知道宏发建设公司没有取得商品房预售许可证。2.唐五四在民事起诉状中，没有陈述宏发建设公司隐瞒未取得商品房预售许可证的事实。开庭审理时，唐五四对主张宏发建设公司隐瞒未取得预售许可证的事实没有提供证据证明，应承担不利后果。二、宏发建设公司和唐五四对导致《营业房买卖合同》无效具有同等过错，不应由宏发建设公司承担主要责任。一审法院适用的法律应该是商品房买卖合同纠纷案件司法解释，而不是买卖合同纠纷案件司法解释，且适用商品房买卖合同纠纷案件司法解释也是不当的。
被上诉人唐五四答辩称：上诉人宏发建设公司称没有隐瞒未取得商品房预售许可证不是事实。双方签订房屋买卖合同时，确实未取得商品房预售许可证，但上诉人告诉被上诉人有相关证件，被上诉人对房地产行业不熟悉，因而签订了合同。一审法院对过错责任的划分应予以维持，上诉人的行为给被上诉人造成了很大的经济损失，根据商品房买卖合同纠纷案件司法解释规定，被上诉人有权要求不高于价款一倍的赔偿，一审判决上诉人承担35万元，已经划分了部分责任给被上诉人。一审法院判决正确，请求二审法院维持原判。
原审被告杨孟华答辩称：杨孟华不是合同当事人，只是作为公司代理人在合同上签字，不应承担合同责任。所签的合同是被上诉人唐五四找律师起草的，合同中也将我方提供的材料列在其中，宏发建设公司没有隐瞒没有取得商品房预售许可证的问题。
本院二审查明，石柱土家族自治县工商行政管理局营业执照显示，石柱土家族自治县宏发建设房地产开发有限公司经营范围为“房地产开发，从事建筑相关业务（凭资质从事经营活动）。”上诉人宏发建设公司在一审举示的证据渝国土房管（2004）预字第（17）号商品房预售许可证上，售房单位名称是“石柱土家族自治县村镇房地产开发有限公司”；渝国土房管（2005）预字第（07）号商品房预售许可证上，售房单位名称是“重庆百能房地产开发有限公司”。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，商品房是由房地产开发企业开发建设并向社会公开出售的房屋，上诉人宏发建设公司与被上诉人唐五四签订的《营业房买卖合同》，实为宏发建设公司出售其开发的商品房项目期房的合同，因此本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定。《解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，宏发建设公司未举证证明其在签订《营业房买卖合同》时或在一审起诉前取得了商品房预售许可证，因此该合同应认定为无效。《解释》第九条规定，“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……。”上诉人宏发建设公司在明知没有取得商品房预售许可证的情况下，仍然与被上诉人唐五四签订《营业房买卖合同》，并收取50万元购房款，属于故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明而进行的无证销售行为，应承担赔偿责任。一审法院结合被上诉人唐五四在签订合同时未尽到审查义务，其自身存在过错，判决上诉人宏发建设公司向唐五四赔偿35万元并无不当，本院予以支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人石柱土家族自治县宏发建设房地产开发有限公司的上诉事实和理由均不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人石柱土家族自治县宏发建设房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
代理审判员 郑 斌
代理审判员 段成一
二〇一五年四月十七日
书 记 员 李小威