河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫05民终2837号上诉人（原审原告）：安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司，住所地:安阳市龙安区铁西路南段路东。法定代表人：张元付，董事长。委托诉讼代理人：王章庆，男，该公司法务人员。委托诉讼代理人：陶俊，男，该公司法务人员。上诉人（原审被告）：温泽平，男，1991年12月28日出生，汉族，住安阳市龙安区。上诉人安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司与上诉人温泽平因劳动争议纠纷一案，均不服河南省安阳市龙安区人民法院作出的（2017）豫0506民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司（以下简称福尔福公司）上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判福尔福公司不支付温泽平工资3056元、经济补偿金10413元、带薪年休假工资1931.03元、押金500元，共计15900.03元；2、判决温泽平支付福尔福公司违约金4670.5元；3、一、二审诉讼费用由温泽平承担。事实与理由：一、原审程序违法。原审判决查明福尔福公司不是违法与温泽平解除劳动关系，不应当支付经济赔偿金，但原审却判决福尔福公司支付经济补偿金是没有事实和法律依据的。原审既然查明福尔福公司没有与温泽平违法解除劳动关系，就应判决福尔福公司不支付经济赔偿金。如需支付经济补偿金，应由温泽平先申请劳动仲裁后另案处理。本案原告为福尔福公司，法院应围绕福尔福公司的诉求进行审理，但原审却判决福尔福公司支付经济补偿金违反了民诉法的辩论原则；二、原审判决认定事实错误。1、根据原审法院调查的情况和福尔福公司与温泽平的举证事实，均能证明福尔福公司依据民主程序制定的规章制度、公示照片、温泽平学习规章制度的签到表、温泽平的请假记录、福尔福公司通知温泽平上班的各项记录以及录音资料，足以证明温泽平严重违反公司劳动纪律在请假未批准的情况下长期旷工不归，并且在接到公司通知其上班的短信、电话时无正当理由拒不上班。福尔福公司依照规章制度登报催告后温泽平仍拒不到单位上班，之后单位按照规章制度与温泽平解除了劳动合同。原审认定福尔福公司提供的相关规章制度没有单位公章和法定代表人签字而不采信是错误的，该规章制度是员工手册当中的一部分，根本不用盖章。即便是双方协商解除劳动合同，由于是温泽平先提出解除劳动合同的，福尔福公司也不应支付经济补偿金；2、原审判决认定2012年6月1日起福尔福公司和温泽平存在劳动关系是错误的，庭审中福尔福公司出具了2015年和温泽平签订的劳动合同，双方对劳动合同无异议，也能确认双方劳动关系是2015年5月1日建立的。温泽平要求从2012年6月1日计算劳动关系没有依据，原审对此未进行审理，温泽平在其劳动仲裁中也未有此请求。事实劳动关系和建立劳动关系是两个不同概念，原审判决让福尔福公司从2012年起支付经济补偿金无依据。温泽平在福尔福公司处工作期间，福尔福公司让温泽平参加了各种培训并给其缴纳了培训费、车费及住宿等费用。双方签订有培训协议，温泽平未按协议的工作年限为福尔福公司工作，温泽平应当按照培训协议的约定赔偿福尔福公司。针对温泽平的上诉请求及理由辩称：1、法院不应当判决给其补偿金，公司和个人之间均未对补偿金有任何诉求，故原审判决在查明双方不存在违法解除劳动关系的情况下判决补偿金明显违背了民诉法的辩论原则和处分原则；2、本案为劳动争议案件，所有诉求都应经过劳动仲裁前置，本案中对于经济补偿金即2015年5月1日之前双方是否属于事实劳动关系还是劳务关系，在劳动仲裁前置程序中均未有诉求，没有经过劳动仲裁的诉求法院不应当审理；3、关于带薪年休假工资待遇问题，通过双方签订的劳动合同，对工资双方均有明确的约定，故原审按照双方约定的1500元工资来计算是正确的；4、对于养老保险费的返还问题，由于个人无故离开岗位，致使双方劳动关系解除，故所应当缴纳的社会保险，应由其自行承担。原审法院判决其返还各项社会保险是正确的；5、其要求补交社会保险费不属于法院审理范围。温泽平的上诉请求：1、依法改判安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司（以下简称福尔福公司）违法解除与温泽平劳动关系需支付的赔偿金20826元；2、依法改判安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司支付温泽平带薪年休假工资2979元；3、撤销一审判决第四项，改判温泽平不承担返还安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司社会保险费3989.2元，并判决其补交2012年6月1日至2015年4月30日的社会保险费；4、二审诉讼费用由安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律不当。一、一审法院认定温泽平与福尔福公司解除劳动关系是协商解除是错误的。福尔福公司以1000元作为温泽平离岗的遣散费，要求解除双方的劳动关系，而温泽平不同意解除劳动关系，对1000元遣散费用持否定态度，认为福尔福公司此项举措严重损害了自身的合法权益，故并没有同意，也没有第一时间离开工作岗位，而是坚持工作，等待与福尔福公司进一步的沟通协商。但在此之后，福尔福公司为了逼走温泽平，安排温泽平从事正常工作之外的杂活、累活，而这些活并不是售后机电维修工作的工作范畴，温泽平之前也从来没有从事过此类工作。无奈之下，温泽平才不得不停止工作，以示异议。从温泽平与福尔福公司的录音也可证明福尔福公司是单方违法解除劳动合同，应支付双倍的经济赔偿金；二、温泽平的带薪年休假工资待遇一审法院认定事实错误。一审法院认定温泽平的工资为2314元，这也是双方认可的，但在计算带薪年休假工资时却以1500元计算，应以2314元计算；三、一审法院要求温泽平返还福尔福公司社会保险费无法律依据。1、温泽平从2016年7月10日就被迫离开工作岗位，双方就终止了劳动关系，不存在给温泽平交纳社会保险的情况；2、福尔福公司明知温泽平已不上班还故意向社保机构交纳长达4个月社会保险费用，很明显其是为了逃避法律责任；3、此费用是福尔福公司自愿交纳，温泽平并没有要求其交纳，并且温泽平也未实际得到此费用，是其交纳给了社保机构，其应向社保机构索要，而不应向温泽平索要；4、温泽平从2012年6月1日就在福尔福公司工作，但其却未依法给温泽平交纳社会保险，其应将2012年6月1日至2015年4月30日的社会保险给温泽平补齐。针对福尔福公司的上诉请求及理由辩称：一、一审程序违法；二、福尔福公司说法错误，温泽平不是旷工，是公司非法与之解除了劳动关系；三、温泽平同意一审认定的双方建立劳动关系时间；四、福尔福公司应该给温泽平补交社会保险。安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不支付被告各项费用29252元（经济赔偿金20826元、工资3056元、年休假工资4770元、押金600元）；2.判决原告不为被告出具解除劳动合同证明及办理社保转移手续；3.判决被告支付原告违法单方解除劳动合同造成的损失69819元；4.判决被告支付原告违约金5181元。关于第二项诉讼请求安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司已经登报为其公告办理。一审法院认定的事实：被告系原告处职工，任机电维修职务，2012年7月10日、2012年11月9日原告收取被告工装押金共计500元，2015年5月1日，原、被告双方签订了书面的劳动合同，合同期限从2015年5月1日起至2018年4月30日止，试用期2个月，实行计件工资制度，工资标准每月为1500元，工作时间为每日8小时，每周40小时，职工享有带薪年休假及法定节假日休假，工资发放形式为原告通过银行以推后方式支付即本月发放上个月工资。原、被告双方先后于2015年7月30日、2015年11月25日签订培训协议，被告受原告委派在上海大众技术官方网站注册核心技术团队人员-电器岗位，并支付被告在培训期间的费用，被告接受培训后应为原告服务至少二年，如期限未满被告离职则应向原告交纳违约金。原告为被告缴纳认证费用3000元。原、被告发生争议，双方于2016年7月7日协商解除劳动关系，原告同意支付被告1000元遣散费与被告解除劳动关系，被告不同意，遂于2016年7月7日向原告请假三天至2016年7月10日。2016年7月12日，被告向龙安区仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司支付其经济赔偿金24930元、拖欠克扣工资7262.4元、未休年休假工资7641.38元，退还其工装押金600元，并为其办理社保转移、失业等手续。原告遂提起仲裁反诉，请求裁决温泽平支付其损失69819元及违约金5181元。2016年7月22日，原告通知被告回公司上班，随后又在安阳日报上刊登公告，通知被告于公告刊登之日起30日内，到原告公司行政部办理相关手续。2016年12月2日，龙安区仲裁委作出安龙劳人仲案字【2016】28号仲裁裁决书，原告不服该仲裁裁决，于2017年1月19日起诉至龙安区人民法院，请求：1.判决原告不支付被告各项费用29252元（经济赔偿金20826元、工资3056元、年休假工资4770元、押金600元）；2.判决原告不为被告出具解除劳动合同证明及办理社保转移手续；3.判决被告支付原告违法单方解除劳动合同造成的损失69819元；4.判决被告支付原告违约金5181元。本案审理中，原、被告双方均认可被告在劳动合同解除前的12个月的平均工资为2314元。2016年7月至2016年11月，原告为被告缴纳养老保险2883.6元（单位缴费部分2029.2元、个人缴费部分854.4元）、医疗保险961.2元（单位缴费部分747.6元、个人缴费部分213.6元）、工伤保险75元、生育保险69.4元，以上共计3989.2元。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷，被告在原告处工作，后又签订了书面劳动合同，双方之间依法形成劳动合同关系，原、被告的权利和义务均受到劳动法的保护。2016年7月7日，原、被告双方协商解除劳动关系，原告提出支付被告1000元遣散费解除与被告的劳动关系，被告没有同意，后被告在与原告协商期间请假未归，鉴于被告请假不归事出有因，不存在故意不上班的主观恶意，故原告主张被告无故不到公司上班的主张不能成立，原告也不存在违法解除劳动合同的情形，综合龙安区仲裁委申请劳动仲裁的实际情况，以及本案事实，一审法院认为，原、被告双方的劳动合同应自被告不再到原告处上班之日起即2016年7月11日予以解除。关于原告不支付被告各项费用29252元（经济赔偿金20826元、工资3056元、年休假工资4770元、押金600元）的主张：1、经济赔偿金：原告主张不支付被告经济赔偿金20826元，被告对此持有异议，鉴于原、被告是协商解除劳动关系，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条关于经济补偿和补偿标准的规定，原告应当向被告支付经济补偿金，经向被告释明，被告同意如存在支付经济补偿金的情形，由原告向其支付经济补偿金。鉴于被告自2012年7月10日至2016年7月10日在原告处工作共计4年零1天，原、被告双方均认可被告在解除劳动合同前十二个月的平均工资为2314元，故应按照被告在解除劳动合同前十二个月的平均工资2314元×4.5个月=10413元计算。2、工资：原告主张不支付被告工资3056元，被告对此持有异议，鉴于原、被告双方在劳动合同中约定工资发放形式为原告通过银行以推后方式支付，即本月发放上个月工资，故被告2016年6月份的工资应在7月份发放，至2016年7月10日原、被告双方解除劳动合同止，原告欠发被告1个月零10天的工资，应按照被告在解除劳动合同前十二个月的平均工资2314元＋月平均工资2314元÷21.75天×10天=3377.91元计算。鉴于被告对劳动仲裁认定的工资数额3056元不持异议，超出部分应视为其自愿放弃，故原告应支付被告工资3056元。3、年休假工资4770元：原告主张不支付被告年休假工资4770元，被告对此持有异议，鉴于原告未能提供证据证明被告已休带薪年假，根据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》关于企业职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假以及确定年休假天数的规定，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。本案中，被告自2012年7月10日至2016年7月10日共在原告处工作4年零1天，其中：至2013年7月9日，被告在原告处连续工作满12个月，其2013年度应享有的带薪年休假应按照2013年7月10日至2013年12月31日的天数÷365天×5天=2天计算，其2014年度、2015年度每年应享有的带薪年休假均为5天，其2016年度应享有的带薪年休假应按照2016年1月1日至2016年7月10日的天数÷365天×5天=2天计算，以上共计14天。根据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》关于企业职工年休假工资报酬标准的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。鉴于原、被告双方在劳动合同中约定被告执行八小时工时制度，工资标准为1500元，故应按照1500元计算被告应享有的带薪年休假工资数额。鉴于2013年度、2014年度、2015年度原告未拖欠被告工资，2016年度原告给付被告欠发的2016年6月1日至2016年7月10日的工资后，2013年度至2016年度被告应享有的带薪年休假工资应按照1500元/月÷21.75天×14天×200%=1931.03元计算。4、工装押金600元：原告主张不支付被告工装押金600元，被告持有异议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，鉴于被告提供的工装押金条可以证明原告收取被告押金共计500元，应予以返还。关于原告要求不为被告出具解除劳动合同证明及办理社保转移手续的主张，鉴于原、被告双方的劳动关系经法院确认予以解除，原告作为用人单位，有义务按照相关规定为被告办理社会保险关系转移手续和出具解除劳动合同证明，故对原告该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告请求被告赔付损失69819元的主张：1、车辆维修损失：原告主张被告应支付因维修豫Ｅ×××××车辆不当给原告造成的损失65750.05元，被告对此持有异议，鉴于原告未能提供证据证明损失是由被告的原因造成的，也未能提供证明上述损失的合理性，故原告要求被告支付因维修豫Ｅ×××××车辆不当给原告造成的损失65750.05元，缺乏事实依据，该院不予支持。2、社会保险：原告主张被告应返还原告多为被告支付的社会保险4068.95元，被告对此持有异议，认为应以实际发生的数额为准，鉴于原、被告双方系协商解除劳动关系，不存在被告单方解除劳动合同的行为，且原告提供了社会保险缴费记录清单，被告对该证据的真实性不持异议，经核算，原告多为被告缴纳2016年7月至2016年11月的养老保险2883.6元、医疗保险961.2元、工伤保险75元、生育保险69.4元，共计3989.2元，被告应予以返还。关于原告要求被告支付违约金5181元的主张，鉴于被告未能按照培训协议履行完毕服务期限是原、被告双方协商解除劳动关系导致的，被告主观上不存在过错，故不应承担违约责任，原告要求被告支付违约金缺乏事实依据，故对原告该项诉讼请求，该院不予支持。关于被告要求原告补缴2012年6月1日至2015年4月30日的社会保险，按照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条以及《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条、第二十六条的规定，被告该项请求应通过相关行政部门的行政行为实现，而非民事法律调整范围，不属本案民事案件受理范围，该院不作审理。综上，原、被告双方在2012年7月10日至2016年7月10日期间存在劳动关系，双方自2016年7月11日起劳动关系予以解除；原告应支付被告经济补偿金10413元、工资3056元、带薪年休假工资1931.03元、工装押金500元，以上共计15900.03元；原告应依法为被告出具解除劳动合同证明及办理相关社会保险关系转移手续。被告应返还原告养老保险2883.6元、医疗保险961.2元、工伤保险75元、生育保险69.4元，以上共计3989.2元。对原告的其他诉讼请求，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司与被告温泽平自2016年7月11日起解除劳动关系；二、原告安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内支付被告温泽平经济补偿金10413元、工资3056元、带薪年休假工资1931.03元、工装押金500元，共计15900.03元；三、原告安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内依法为被告温泽平出具解除劳动合同证明及办理相关社会保险关系转移手续；四、被告温泽平于本判决生效后十日内返还原告安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司养老保险2029.2元、医疗保险747.6元、工伤保险75元、生育保险69.4元，共计3989.2元；五、驳回原告安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司负担5元，由被告温泽平负担5元。二审查明，2016年7月至2016年11月，安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司代温泽平缴纳养老保险个人缴纳部分854.4元、医疗保险个人缴纳部分213.6元，共计：1068元。本院查明的其他基本事实与原审查明的一致。本院认为，关于安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司与温泽平双方解除劳动关系的原因，经审查，一审判决根据双方当事人的陈述，认定双方解除劳动关系是以协商方式解除并无不妥，故一审判决安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司支付温泽平解除劳动合同经济补偿金并无不当；至于安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司提出一审程序违法的理由，因为解除劳动关系补偿金与本案具有不可分性，故一审判决根据查明的事实，将该补偿金依法予以判决并不违法；关于安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司要求温泽平退还代其多缴纳的各项社会保险费的理由，因社会保险费中有社会统筹部分，温泽平只需退还其个人应缴纳部分保险费用，故一审判决温泽平退还安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司为其多缴的全部保险费不妥，因温泽平对一审认定其入职时间及解除劳动关系时间并无异议，故温泽平应当返还安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司代其所缴的个人养老保险、医疗保险费部分共计1068元，本院对此予以纠正；关于安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司要求温泽平赔偿培训费、交通费、住宿费的主张，因双方解除劳动关系的原因是双方协商解除的结果，温泽平主观上不存在过错，故不应承担违约赔偿责任；关于温泽平提出计算其带薪年休假工资待遇应以2314元计算的理由，因温泽平认可多出双方约定1500元月基本工资的收入是提成工资，故一审判决将1500元作为计算带薪年休假工资待遇的月工资标准（提成工资不应计入）并无不当；关于温泽平要求补缴社会保险费的诉求，因该诉求不属于人民法院劳动争议民事案件受理范围，故一审判决不予处理并无不当。综上所述，温泽平上诉请求的合理部分予以支持，不合理部分不予支持。安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持河南省安阳市龙安区人民法院（2017）豫0506民初2725号民事判决的第一项、第二项、第三项；变更河南省安阳市龙安区人民法院（2017）豫0506民初2725号民事判决的第四项为温泽平于本判决生效后十日内返还安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司1068元；驳回安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。一审、二审案件受理费各10元，由安阳市福尔福德众汽车销售服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  常 青审判员  江松涛二〇一八年七月三十日书记员  刘 倩