宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁04刑终8号
原公诉机关宁夏回族自治区彭阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马明学，男，1971年7月21日出生于甘肃省张家川回族自治县，回族，文盲，农民，公民身份号码×××，住甘肃省张家川回族自治县。1993年12月23日因犯诈骗罪被甘肃省张家川回族自治县人民法院判处有期徒刑八个月。2016年2月25日因无证驾驶机动车辆被甘肃省平凉市公安局崆峒分局行政拘留十日，并处罚款二千元。因涉嫌犯诈骗罪、招摇撞骗罪经彭阳县公安局于2016年6月8日决定刑事拘留后在逃，同年7月22日被甘肃省平凉市公安局崆峒分局抓获，2016年8月4日经彭阳县人民检察院批准被逮捕。现羁押于彭阳县看守所。
宁夏回族自治区彭阳县人民法院审理宁夏回族自治区彭阳县人民检察院提起公诉的被告人马明学犯诈骗罪、招摇撞骗罪一案，于2016年12月26日作出（2016）宁0425刑初74号刑事判决。宣判后，原审被告人马明学不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区固原市人民检察院指派检察员张春娟出庭履行职务，上诉人马明学到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1.2016年以来，被告人马明学在彭阳县城租乘被害人杨某出租车的过程中结识了杨某，后被害人杨某将其车牌号为×××皮卡车租于被告人使用。同年5月11日，马明学虚构其母亲去世要用车辆为由，在彭阳县城兴彭宾馆门口将杨某车牌号为×××骗走。经鉴定，被骗车辆价值人民币35000元；
2.2016年4月份，被告人马明学以其儿子需要钱为由骗取被害人杨某现金4000元；
3.2016年3月份，被告人马明学在彭阳县城和被害人薛某聊天过程中得知薛某申请廉租房，便冒充彭阳县财政局的工作人员，以帮助办理廉租房需要送礼为由骗取薛某现金7200元；
4.2016年4月，被告人马明学在彭阳县城怡园广场打牌时认识了被害人王某，便冒充财政局工作人员，以帮助办理廉租房为由在彭阳县城多次骗取其现金12000元。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并经认证的被告人马明学身份信息、彭阳县公安局白阳派出所第267号受案登记表、彭阳县公安局白阳派出所第346号受案登记表、平凉市公安局崆峒分局关于被告人马明学抓获经过说明、彭阳县公安局调取证据清单及其附件、被告人马明学住宿信息、平凉市公安局崆峒分局行政处罚决定书、甘肃省张家川回族自治县人民法院（1993）张法刑初字第30号刑事判决书、彭阳县价格认证中心彭价鉴字[2016]41号《关于涉案车辆的价格鉴定》、被告人马明学对作案现场的辨认笔录、被害人薛某、杨某、王某对被告人的辨认笔录、被害人薛某、虎某、王某、杨某陈述、被告人马明学的供述与辩解等证据予以证实。
原审判决认为，被告人马明学以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物价值39000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪；被告人马明学还冒充国家机关工作人员身份，以能办理廉租房为由骗取他人财物价值19200元，其行为构成招摇撞骗罪。依法应对被告人马明学以诈骗罪、招摇撞骗罪实行两罪并罚。鉴于案发后，被告人马明学能绝大部分如实供述其犯罪事实系坦白，可以从轻处罚；被告人马明学具有前科，可酌情从重处罚。依据被告人行为的性质以及社会危害程度等情节，决定对其从轻处罚。被告人违法所得皮卡车1辆、现金23200元依法应予追缴后发还被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十九条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人马明学犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元；犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑二年六个月；两罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元；二、被告人马明学违法所得×××号皮卡车1辆、现金23200元依法追缴后，发还各被害人（其中杨某×××号皮卡车1辆、现金4000元，薛某7200元、王某12000元）。
宣判后，原审被告人马明学提出上诉认为，上诉人未非法占有车牌号为×××，系其每日200元租用的，未按时归还的原因是因为交通事故；诈骗杨某现金4000元，已归还2000元；借王某现金数额是7000元；原判量刑过重，希望二审法院予以改判。
出庭履行职务的检察人员认为，原审判决认定事实清楚，定性和适用法律准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审判决认定原审被告人马明学的犯罪事实清楚，二审查明的事实与一审查明的一致，并有经一二审法院举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1.上诉人马明学身份信息，证实上诉人马明学出生于1971年7月21日，犯罪时已达到刑事责任年龄的事实；
2.彭阳县公安局白阳派出所第267号受案登记表、彭阳县公安局白阳派出所第346号受案登记表，证实2016年5月18日18时10分许，被害人薛某向彭阳县公安局白阳派出所报案称2015年11月份至2016年2月份，一男子冒充彭阳县民政局工作人员，以为其办理廉租房的名义，在彭阳县城怡园广场先后3次骗取其现金7200元；2016年6月6日14时45分许，被害人虎某向彭阳县公安局白阳派出所报案称，2016年5月5日至5月11日期间，上诉人马明学以帮助贷款为由，骗取虎某现金6000元及号牌为×××的长城牌皮卡车1辆的事实；
3.平凉市公安局崆峒分局关于马明学抓获经过说明，证实上诉人马明学于2016年7月22日22时54分在甘肃省平凉市崆峒区宝塔旅社被平凉市公安局崆峒分局抓获的事实；
4.彭阳县公安局调取证据清单及其附件，证实2016年7月20日上午8时40分许，上诉人马明学驾驶×××号长城牌轻型普通货车在甘肃省崆峒区高公路寨河乡大路村路段发生交通事故，×××号长城牌普通货车的原所有人为杨某的事实；
5.上诉人马明学住宿信息，证实上诉人马明学于2016年1月13日至6月2日登记入住彭阳县兴彭宾馆205房间的事实；
6.平凉市公安局崆峒分局行政处罚决定书，证实2016年2月25日，上诉人马明学因无证驾驶机动车辆被甘肃省平凉市公安局崆峒分局行政拘留十日并处罚款2000元的事实；
7.甘肃省张家川回族自治县人民法院（1993）张法刑初字第30号刑事判决书，证实1993年12月23日甘肃省张家川回族自治县人民法院以上诉人马明学犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月的事实；
8.彭阳县价格认证中心彭价鉴字[2016]41号《关于涉案车辆的价格鉴定》、鉴定机构和鉴定人资格证书、鉴定意见通知书，证实经鉴定，涉案长城牌皮卡车价值35000元，并将鉴定意见通知书送达被害人及上诉人马明学的事实；
9.上诉人马明学对作案现场的辨认笔录，证实经上诉人马明学确定其诈骗各被害人地点的事实；
10.被害人薛某对上诉人的辨认笔录，证实经被害人薛某辨认，确定上诉人马明学系冒充民政局工作人员诈骗其7200元现金的事实；
11.被害人杨某对上诉人的辨认笔录，证实经被害人杨某辨认，确定诈骗其车辆和现金的人是上诉人马明学的事实；
12.被害人王某对上诉人的辨认笔录，证实经被害人王某辨认，确定骗取其现金的人是上诉人马明学的事实；
13.被害人薛某陈述，证实薛某曾在彭阳县城怡园广场卖红薯，2015年底至2016年初，薛某去彭阳县民政局了解申请廉租房的事情，从民政局出来后，遇到了一自称是民政局工作人员的男子，该男子以能为被害人办理廉租房的名义三次骗取薛某现金7200元，后失去了联系的事实；
14.被害人虎某陈述，证实2016年4月，上诉人马明学自称”马金权”，在租用虎某家出租车的过程认识了虎某的妻子杨某。同年5月5日至5月7日，马明学以帮助贷款为由，骗取了杨某现金6000元，5月11日以其母亲去世为由，从杨某手中骗走了其家的×××号长城皮卡车，后来从宾馆的登记信息中得知此人叫马明学的事实；
15.被害人杨某陈述，证实2016年4月，上诉人马明学自称”马金权”，在农业银行上班，在租用被害人杨某出租车的过程中相互认识。期间，马明学以帮助杨某在农业银行贷款为由，在彭阳县兴彭宾馆门口2次骗取了杨某6100元。5月11日马明学以其母亲去世为由，从杨某手中骗走了其家的×××号长城牌皮卡车，后来从宾馆的登记信息中得知此人叫马明学的事实；
16.被害人王某陈述，证实被害人王某与马明学在彭阳县城怡园广场打牌时认识。2016年4月，被告人马明学自称姓名是”马开龙”，系国家机关工作人员，以办理移民房为由多次骗取被害人王某现金共计26400元的事实；
17.上诉人马明学的供述与辩解，证实2016年5月份某日，上诉人马明学假冒他人名义，虚构其母亲去世需要用车为由，在彭阳县城开走了小虎媳妇(杨某)的长城牌皮卡车，期间小虎和其媳妇多次打电话催要，马明学仍未打算归还，并关闭了手机。同年7月某日，马明学驾驶此车拉载她人在平凉市崆峒区境内发生单方交通事故，车辆受损后托到平凉某修理厂修理；2016年3月份，上诉人马明学以其儿子买房需要用钱为由骗取小虎媳妇4000元；2016年3月份，上诉人马明学冒充彭阳县财政局工作人员，以其能办理廉租房为由，在彭阳县城怡园广场附近分两次骗取一卖红薯中年女子现金16000元；2016年4月份，上诉人马明学在彭阳县城怡园广场打牌时认识一女子，后冒充彭阳县财政局工作人员，以其能办理廉租房为由，分两次骗取该女子现金12000元的事实。
上述证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，证据间能够相互印证，证据确实充分，能够客观证明本案犯罪事实。二审中，上诉人马明学无新的证据提交，本院对一二审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人马明学以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物价值58200元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人马明学具有犯罪前科，可酌情从重处罚。上诉人马明学违法所得皮卡车1辆、现金23200元依法予以追缴，发还各被害人。
关于原审判决认为原审被告人马明学冒充国家机关工作人员身份，以能办理廉租房为由骗取他人现金共计19200元的行为构成招摇撞骗罪。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定,”冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。上诉人马明学谎称国家机关工作人员身份，骗取被害人薛某和王某现金共计19200元，数额较大，其行为同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪，属交叉法条竞合，应择一重罪处罚，同时按照充分评价原则，对其应当以诈骗罪判处刑罚。原审判决认为上诉人马明学犯招摇撞骗罪，属定性和适用法律错误，量刑不当，不应当以诈骗罪和招摇撞骗罪进行数罪并罚，本院予以纠正。上诉人马明学到案后不能如实供述自己的犯罪事实，且当庭翻供，不具有坦白情节，原审判决认定该情节错误，本院予以纠正。
关于上诉人马明学提出皮卡车是其租用被害人杨某的上诉理由。经查，上诉人虽曾租用过被害人的车辆，但其在租用的过程中一直未使用真实姓名，且虚构其母亲过世需要用车的事实将被害人的皮卡车骗走，后经被害人多次催要，无正当理由拒不归还长达数月，也未支付租金，其虚构事实、非法占有车辆的行为构成诈骗罪。关于上诉人马明学提出原审判决对骗取被害人杨某、王某现金数额认定错误的上诉理由，经查，收集在案的各被害人的陈述与上诉人马明学的供述不一致，原判根据有利于被告人的原则，认定上诉人骗取被害人杨某、薛某、王某现金的数额分别是4000元、7200元和12000元，原判认定犯罪数额并无不当，上诉人马明学的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定上诉人马明学犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。但定性和适用法律错误，量刑不当，本院予以纠正。上诉人马明学的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，为打击刑事犯罪，保障公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持彭阳县人民法院（2016）宁0425刑初74号刑事判决第二项，即”被告人马明学违法所得×××号皮卡车1辆、现金23200元依法追缴后，发还各被害人（其中杨某×××号皮卡车1辆，现金4000元、薛某7200元、王某12000元）”；
二、撤销彭阳县人民法院（2016）宁0425刑初74号刑事判决第一项，即”被告人马明学犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元；犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑二年六个月；两罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元”；
三、上诉人马明学犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2016年7月22日起至2020年7月21日止。罚金于判决发生法律效力后五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 姜丽华
代理审判员 陈继国
代理审判员 赵 奇
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 杨晓霞