浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终2005号上诉人（原审原告）：史致挺，男，1968年10月24日出生，汉族，住浙江省宁波市江北区。委托诉讼代理人：陈伟，浙江海贸律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宜，浙江金汉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：标力建设集团有限公司，住所地：浙江省台州市黄岩区大桥路398号。法定代表人：金晓宏。委托诉讼代理人：吴智敏，浙江东海律师事务所律师。原审第三人：林维钿，男，1962年12月1日出生，汉族，住浙江省象山县。上诉人史致挺因与被上诉人标力建设集团有限公司（以下简称标力公司）、原审第三人林维钿追索劳动报酬纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2016）浙1081民初8486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史致挺上诉请求：依法撤销温岭市人民法院于2017年8月1日作出的（2016）浙1081民初第8486号民事判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审法院在认定上诉人提交的工资结账单、工资结算单真实的情形下，仍然认定双方不存在劳动关系，属于认定事实不清。原审法院已经认定上诉人提交的加盖被上诉人项目部公章的工资结账单、工资结算单，而工资结账单、工资结算单可以充分证实双方存在劳动关系。二、原审法院未认定被上诉人向上诉人支付工资的事实，属于认定事实不清。被上诉人主要通过以下三种方式向上诉人支付工资，第一种方式：被上诉人将款项打入项目部，然后项目部直接以现金的方式发放部分工资；第二种方式是上诉人在2008年底和工地的其他农民工一起到被上诉人总部领取的现金；第三种方式是被上诉人在2012年9月6日通过银行转账支付给上诉人的。以上三种支付方式，均有相应的证据可以佐证。三、原审认定上诉人在受聘时就已知晓本案系争工程已由被上诉人转包给第三人林维钿的事实，并知悉第三人林维钿并不具有代理权，属于认定事实不清。上诉人为了让原审法庭查清事实，如实陈述在工程即将竣工时知悉被上诉人将本案所涉工程转包给第三人林维钿，之前上诉人并不知晓转包的情况。而原审法院以上诉人和第三人林维钿认识为由，武断推定上诉人在受聘时就已知晓本案系争工程已由被上诉人转包给第三人林维钿，并知悉第三人林维钿并不具有代理权显然是错误的。至于原审判决中认为第三人林维钿在庭审中明确表示在招聘上诉人时就已告知上诉人本案所涉工程系由被上诉人转包给第三人林维钿。事实上，第三人林维钿根本没有参加过庭审，同时在最后一次庭审中原审法院出示的对第三人林维钿的笔录中也根本没有上述的陈述，在笔录中林维钿明确陈述的是以被上诉人项目部的名义招聘上诉人的。四、原审法院虽然认定本案所涉工程由被上诉人转包给第三人林维钿，但未认定该转包系非法的，进而未予认定被上诉人在非法转包过程中应承担用工主体责任，属于适用法律错误。即使上诉人与被上诉人不存在直接的劳动关系。根据庭审查明的情况，显然是被上诉人非法将本案所涉工程转包给没有经营资质及没有用工主体资格的第三人林维钿，那么根据原劳动部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号第四条之规定，在本案中，被上诉人仍需承担包括支付报酬在内的用工主体责任。再根据浙江省《浙江省企业工资支付管理办法》第24条第二款；建设单位将工程违法发包，致使拖欠工资的，由建设单位依法承担清偿责任；施工总承包企业将工程转包、违法分包，致使拖欠工资的，由施工总承包企业依法承担清偿责任；建设单位或者施工总承包企业清偿后，有权向相关组织、单位或者个人追偿。由此可见，被上诉人仍应承担相应的支付责任。标力建设集团有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律得当。在一审审理期间林维钿依法羁押，一审依职权展开调查作了调查笔录，在庭审时当庭宣读了笔录，完全是合乎程序的，表述也是非常准确的。林维钿未到庭陈述。史致挺向一审法院起诉请求：被告支付给原告工资报酬1367000元，并支付自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付款之日止的利息损失。一审法院认定事实：案外人台州金龙投资有限公司将温岭市开元山庄一期（紫庭苑）工程发包给被告标力公司，后被告标力公司将工程转包给第三人林维钿。第三人林维钿承包工程后，聘用原告为工程的项目现场负责人。2010年1月3日，原告出具工资结算单一份，尚欠原告结算编制费67000元，第三人林维钿于2010年3月16日予以确认。2011年3月6日，原告出具工资结账单一份，尚欠原告自2007年起至2010年止的工资及费用980000元，第三人林维钿于2011年3月18日予以确认。2012年1月16日，原告出具工资结账单一份，尚欠原告在2011年的工资及费用520000元，第三人林维钿于2012年1月18日予以确认。上述三份工资结算单上均加盖有标力建设集团有限公司温岭开元山庄紫庭苑工程项目部的公章。另查明，温岭市开元山庄二期（蓝庭苑）工程的一、三标段工程的中标单位系案外人天颂建设集团有限公司，实际由第三人林维钿承包，原告参与了蓝庭苑工程的竣工结算工作。一审法院认为，首先，本案的争议焦点在于原、被告之间是否构成劳动关系。本案原告主张原、被告之间构成劳动关系，但并未提供劳动合同等相关证据予以证明，而是认为本案第三人林维钿系被告在温岭市开元山庄紫庭苑工程的项目负责人，且原告由该工程项目部招聘，另经第三人林维钿确认的工资结算单上亦加盖了被告在该工程的项目部公章，故原、被告之间应当构成劳动关系，且被告认可了其尚欠原告的工资数额。综上，原告认为第三人林维钿有权代表被告对其进行招聘。事实上，根据原告及第三人林维钿的陈述，双方在聘用原告为本案系争工程的项目现场负责人之前就已认识，且较为熟悉，双方对于对方在建筑行业内的工作性质具有一定的了解。况且原告作为工程项目现场负责人，工程的具体事务均由原告出面负责，并直接向第三人林维钿汇报，其关系较为密切。且原告自认在建筑行业内具有较为丰富的经验，结合当前建筑行业普遍存在的借用资质、违反转分包等现象，应当推定原告在受聘时就已知悉被告已将工程转包给第三人林维钿。审理中，第三人林维钿亦明确表示在招聘原告时就已告知该工程已由被告转包给第三人林维钿。综上，该院认定原告在受聘第三人林维钿时就已知悉本案系争工程已由被告转包给第三人林维钿的事实，并知悉第三人林维钿并不具有代理权，故该院认定原、被告之间并不构成劳动关系。其次，在原、被告之间不构成劳动关系的情况下，原告是否有权向被告主张工资报酬的权利。本案被告作为最近的上一层转包关系中具备合法用工主体资格的单位，其承担赔偿责任的范围应当仅限于第三人林维钿招聘的农民工因人身损害造成的损失，但并不包括工资报酬。况且原告高达几十万的年薪，亦不在农民工的范畴内，故原告无权向被告主张其工资报酬。最后，原告提交的工资结算单上虽盖有被告在紫庭苑工程的项目部公章，但原告于庭审中亦自认项目部公章一直由第三人林维钿保管使用，故工资结算上的盖章行为，亦不能认定被告对于该债务的加入。综上，原、被告之间并不构成劳动关系，原告亦不具备向被告主张工资报酬的条件，故对原告要求被告支付工资报酬的诉请，该院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告史致挺的诉讼请求。案件受理费10元，由原告史致挺负担。本院二审期间，上诉人史致挺提交了浙江省温岭市台温民初字第1831号和1564号民事判决书，拟共同证明史致挺是标力公司的员工。被上诉人质证认为，对合法性无异议，对证明对象和证明目的有异议，该两份判决书无法证明上诉人系被上诉人公司员工。即便上诉人史致挺曾经代表过公司，但也仅是代理人，并非是内部职工。本院认证认为，该两份民事判决书并非新的证据，两份判决书与本案追索劳动报酬的法律关系和事实均不相同，亦无法证明待证明对象，故对其证明效力不予认定。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，一、关于上诉人史致挺与被上诉人标力公司之间是否构成事实劳动关系。本案中，被上诉人标力公司将承包的温岭市开元山庄一期（紫庭苑）工程转包给第三人林维钿，第三人林维钿聘用上诉人史致挺为项目的现场负责人。因第三人林维钿系不具备建筑资质和用工主体资格，其与史致挺之间不构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系，上诉人史致挺与被上诉人标力公司无身份上的从属和依附关系，不受被上诉人标力公司各项劳动规章制度的制约，也不享有被上诉人标力公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。故原审法院认定双方不存在事实上的劳动关系正确。二、上诉人主张的1367000元工资报酬及利息是否由被上诉人承担相应支付责任。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定，被上诉人标力公司虽未直接招用上诉人，但其将工程转包给没有资质及用工主体资格的第三人林维钿，对上诉人的工资报酬和工伤保险责任仍负有承担义务。一审法院对此论理不当，本院依法予以调整。至于欠付工资的数额，本院经审查认为，上诉人史致挺仅凭工资结账单和两份工资结算单，不足以证明其欠付1360000元的主张，具体理由如下：按照上诉人的陈述，其2007年到2010年年工资为40万元，2011年50万元，2011年以后负责决算，按百分比领取报酬，故未在本案中主张。结合工资结账单和两份工资结算单，上诉人主张欠付的1367000元劳动报酬还包括了结算编制总费用、汽车补贴费用、对账费用、餐费、宾馆及其它开支，数额分别从3万到10万不等，显然上诉人主张的工资数额远远高于一般员工工资，应属于项目的高级管理人员。既然上诉人作为项目的高级管理人员，又在本案工程前即与林维钿相识，其对林维钿从被上诉人标力公司转包该工程应属明知，而且也应当知道在林维钿无法支付该笔劳动报酬时，将由被上诉人标力公司承担最终支付责任。因此，对于如此大额的工资报酬，除由林维钿签字外，应要求被上诉人标力公司进行确认。现工资结账单和两份工资结算单上虽有林维钿签字并加盖了项目部印章，但上诉人也承认项目部公章一直由林维钿保管使用，故该加盖项目部印章的行为并不能证明系被上诉人标力公司的真实意思表示。另外，工资结账单和两份工资结算单与上诉人自述的工资支付情况也有矛盾，2012年9月6日被上诉人标力公司银行转账给上诉人史致挺的20万元，备注上载明“劳务费”，上诉人史致挺主张该笔款项系工资报酬，但林维钿于2013年12月28日对工资结账单和两份工资结算单进行最终确认时，并没有予以扣减。纵观全案，上诉人史致挺主张欠付1360000元工资报酬的证据不足，应承担举证不力的后果，二审对其上诉请求亦不予支持。综上所述，史致挺的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人史致挺承担。本判决为终审判决。审判长 赵 勇审判员 陈文杰审判员 王文兴二〇一七年九月二十九日书记员 马 里