江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5133号
上诉人（原审被告）：上海华舵投资管理合伙企业（有限合伙），住所地在上海市浦东新区银城中路*号***室。
执行事务合伙人：朱红霞，该企业风控总监。
委托诉讼代理人：李俭，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：濮方涛，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：五星控股集团有限公司，住所地在南京市中山东路311-2号。
法定代表人：汪建国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：石林，该公司法务总监。
委托诉讼代理人：顾斌，该公司资金总监。
上诉人上海华舵投资管理合伙企业（以下简华舵投资）因与被上诉人五星控股集团有限公司（以下简称五星控股集团）合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄商初字第725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人华舵投资的委托诉讼代理人李俭、濮方涛，被上诉人五星控股集团的委托诉讼代理人石林、顾斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华舵投资上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审，并由五星控股集团负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.双方签订《债券发行服务协议》后，经多次协商，基本确定了由“五星控股”、“孩子王”和“汇通达”三家公司为发债提供担保，从而可以确保8%左右的发债年利率。但五星控股集团隐瞒孩子王、汇通达两家公司无法提供担保的情况，违背了诚信原则。由于无法提供足够担保，导致资信评级变化，影响了债券发行利率，该责任应该归于五星控股集团。2.即便发行利率上升至12%，仍符合五星控股集团的要求，五星控股集团在邮件中也予以了确认。3.华舵投资积极履行协议约定的义务，并完成了债券发行的大部分工作，五星控股集团单方面中止履行《债券发行服务协议》，导致华舵投资750万元的可期待利益落空，已经构成违约，按照约定无权要求退回预付款。4.华舵投资同意解除《债券发行服务协议》是附条件的，即五星控股集团同意退还50%的预付款，协议方可解除。
五星控股集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华舵投资的上诉请求，维持原判。1.关于债券发行，根据协议，华舵投资应当完成尽职调查义务，并制定评级以及制定方案。截至目前华舵投资仍没有提交尽职调查报告、评级报告和制定的方案，并未完成协议约定的主要义务。2.关于担保，华舵投资在融资方案初稿中提到只需要五星控股一家公司，所以不存在五星控股集团隐瞒孩子王、汇通达公司不能提供担保的情形。3.华舵投资在融资方案初稿中承诺发债年利率在6%，可最终债券年利率为10—12%之间，远远超出了五星控股集团承受的范围，导致合同目的无法实现。双方于2014年10月20日对终止合同已经达成一致意见，只是针对具体还款额没有达成一致。
五星控股集团向一审法院起诉请求：1.解除五星控股集团与华舵投资签订的《债券发行服务协议》；2.华舵投资返还预付款50万元并赔偿五星控股集团损失（自2014年6月25日起至判决给付之日，按银行同期贷款利率计算）；3.华舵投资承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年，五星控股集团与华舵投资开始磋商有关债券发行事宜。2013年5月，华舵投资制订了融资方案初稿，后双方签订了一份《债券发行服务协议》。该协议约定：甲方（五星控股集团）委托乙方（华舵投资）作为甲方债券发行服务顾问，为甲方在香港发行债券提供服务；乙方服务事项：进行尽职调查并进行甲方的预评级、评级，为甲方提供债券发行计划和可行方案，甄选、组建适合甲方情况及要求的中介机构团队，协助甲方整理、补充和制作合规、有效的资料，协助甲方编写未来的财务预测、还款计划等；协助各中介机构及承销银行在取得尽职调查报告后的14周左右完成债券发行募集；甲方同意乙方收取的债券发行服务费为债券融资总额的1.5%；履约任一阶段因乙方原因终止债券发行程序，乙方已收取的甲方发行费用应在发行程序终止后5日内全额退还甲方；履约任一阶段因不可抗力因素导致债券发行终止的，乙方凭发票扣除已垫付发行费用，在发行程序终止后5日内将剩余发行费用退还甲方；履约任一阶段因甲方原因终止债券发行程序，乙方已收取的甲方预付发行费用不予退还并且有权索赔超过预付部分的垫付资金及其他损失等。协议订立后，五星控股集团向华舵投资提供了部分公司资料，并在香港成立了全资子公司五星贸易集团有限公司作为发行债券的主体，且在同年6月24日向华舵投资预付了50万元服务费。华舵投资联系了苏格兰皇家银行作为承销银行。此后，五星控股集团与华舵投资及苏格兰皇家银行工作人员为发债事宜多次通过电子邮件联系工作，华舵投资工作人员也与苏格兰皇家银行工作人员一起到五星控股集团处进行沟通协调。2014年6月，苏格兰皇家银行提出了初步发行计划，三年期人民币债券，发行人为境外子公司，利率为10-12%，拟发行额5亿元等。五星控股集团认为利率过高，对此计划提出异议。2014年10月15日，五星控股集团发函给华舵投资，要求退还预付的50万元服务费。同年10月20日，华舵投资回函给五星控股集团，同意终止履行协议，但未能就退款事宜达成一致意见。五星控股集团认为，华舵投资未履行应尽义务，导致发债计划迟迟不能履行，应当退还50万元预付款。华舵投资则认为，在发债过程中，五星控股集团未及时予以配合且债务担保人情况发生变化，导致发行计划与预期不符，系五星控股集团自行终止债券的发行，预付款项按约不予退还。
一审法院认为，五星控股集团与华舵投资订立的《债券发行服务协议》合法有效。五星控股集团委托华舵投资作为债券发行顾问，为其债券发行提供服务，并预付了相应费用。华舵投资应当按约履行其义务。因承销银行提出的发债方案未获得五星控股集团认可，五星控股集团认为发债工作停顿，要求华舵投资退还预付款，实际是向华舵投资提出解除服务协议，而华舵投资也回函表示同意终止协议履行，即双方对于《债券发行服务协议》的解除已达成一致意见。故该协议已于2014年10月20日协议解除。现五星控股集团提出解除该协议的诉讼主张，应不予支持。双方签订的《债券发行服务协议》中分别约定了三种情况下终止债券发行程序，发行费用如何处理的情形，但未约定协议解除合同后如何处理相关服务费，故应依据公平原则，结合合同约定及合同的履行，综合认定费用的承担。在本案中以扣除华舵投资为履行合同而支付的合理成本为宜。因华舵投资未提供证据证明其合理开支，根据其合同履行情况酌定为2万元。故华舵投资应当退还五星控股集团48万元，并自五星控股集团起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、上海华舵投资管理合伙企业（有限合伙）于判决发生法律效力后十日内退还五星控股集团有限公司48万元，并自2015年5月19日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息。二、驳回五星控股集团有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费8800元，由五星控股集团负担352元，华舵投资负担8448元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
对一审判决认定的事实部分，华舵投资提出异议如下：一审判决书认定的“同年10月20日，被告回函给原告，表示同意终止此协议的履行”，系错误解读，回函的真实意思是华舵投资附条件同意。本院对一审判决各方当事人无争议事实予以确认。
二审另查明，《债券发行服务协议》中对债券年利率和担保主体的数量没有进行约定，但在2013年5月15日华舵投资发给五星控股集团的融资方案（初稿）中，华舵投资表示“根据目前资料设计由五星控股为公司提供债务偿还担保。根据目前公司提供的审计报告及预评级结果设计年利率在6%上下。”基于该融资方案，双方签订《债券发行服务协议》。
2013年7月4日，华舵投资发送给五星控股集团的邮件中称“需要提供五星其他几家公司去年的普通审计报告作为参考”，邮件并没有提及孩子王、汇通达、五星控股共同提供担保。
2013年9月26日，五星控股集团发送给华舵投资的邮件中称“由于汇通达与五星贸易集团有限公司之间本身没有任何股权关系，所以汇通达将无法在境内为五星贸易集团有限公司提供担保”。
2013年10月28日，华舵投资发送给五星控股集团的邮件中称“外债担保不涉及孩子王，可以由汪总个人在孩子王的股权参与担保，只需要汪总签字就行，具体星期四连RBS一起沟通确定”。截止此时，华舵投资还未要求孩子王提供担保。
2013年10月28日，五星控股集团回复华舵投资的邮件中称“孩子王不能担保……汇通达如果提供担保，资金进来如果不给与相应的分配，会存在关联交易，会影响融资并购和IPO”。五星控股集团在邮件中已经明确表示了孩子王和汇通达无法提供担保的情况。
2014年5月10日，IBS（苏格兰皇家银行中国有限公司上海分行）工作人员王明凯发送给五星控股集团汪董事长的邮件中称“鉴于最近外管局新担保政策出台，我们认为贵公司可以发行三年期人民币债券，五星控股提供担保，发行人为其境外子公司。发行额为人民币5亿元，总成本（含利率及我行费用）为11%左右，并无汇率风险”。其中并未提及要求三家公司提供担保。
2014年6月6日，IBS工作人员王明凯发送给五星控股集团和华舵投资的邮件中称“三年期人民币债券，五星控股提供担保，利率为10%—12%，拟发行额为人民币5亿元”。此系第一次明确可预期发行利率，与融资方案（初稿）中所称的年利率6%相差较大。
2014年10月15日，五星控股集团致函华舵投资，要求解除双方签订的《债券发行服务协议》并要求华舵投资退还预付款50万元。
2014年10月20日，华舵投资回复给五星控股集团的邮件中称“1.鉴于贵司原有对外担保结构发生变化导致担保主体缩小、预评等级及融资成本无法达到贵公司满意的原因，我方合伙人也同意终止此协议的继续履行。2.双方应就终止协议履行签署谅解备忘录，友好的解决此事。……4.华舵律师预计需要一星期时间完成谅解备忘录的草拟，会第一时间发送给您，如果五星控股没有其他异议，双方签署后，华舵将会执行退款。”可知双方已经对协议解除达成一致意见，华舵投资并承诺进行退款，但退款时间、数额待商。
双方当事人对于以上邮件内容的真实性均不持异议。
在一审庭审中，华舵投资称，尽职调查报告尚未做出，与其上诉意见相左。在二审中，该公司称尽职调查报告不会对发放债券造成实质性影响。
双方当事人均确认，2014年10月20日，华舵投资给五星控股集团发出同意终止协议履行的电子邮件后，并称会拟就谅解备忘录，如五星控股集团无异议，则华舵投资会执行退款。2015年5月，华舵投资向五星控股集团发出退款一半协议初稿，但未得到五星控股集团承诺与认可。
二审中，华舵投资陈述：1.融资方案（初稿）中提到了五星控股集团提供担保，利率在6%上下。因为五星控股集团是一家集团公司，其提供担保等同于三家公司一并提供担保，五星控股、汇通达和孩子王三家公司是一个整体。2.合并审计财务报表的目的是为了合并担保，三家公司合并审计报表与三家公司提供担保是一个概念。
以上事实，有《债券发行服务协议》、双方往来邮件、一二审庭审笔录在卷为凭。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：案涉《债券发行服务协议》解除的原因应如何确定，华舵投资是否有权不退还50万元服务费用。
本院认为，根据《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国合同法》的有关规定，设定担保需遵循合同成立的一般要件，双方应就设立担保的基本内容达成合意。本案中，《债券发行服务协议》和双方往来邮件并未明确担保主体的数量，亦未就五星控股集团、孩子王、汇通达三家公司共同提供担保达成一致意见。华舵投资称五星控股集团曾通过担保意向书作出过三家公司提供共同担保的意思表示，但该担保意向书中的内容是合并审计财物报表，并无担保的意思表示。合并审计亦无法等同于共同提供担保，故华舵投资称双方确定由三家公司提供担保没有事实依据。华舵投资称五星控股集团隐瞒孩子王、汇通达两家公司无法提供担保的情况，但并未提供证据予以证明，本院不予采纳。
关于发债利率，在华舵投资提供的融资方案初稿中，设计的债券年利率为6%，并明确由五星控股公司提供担保。五星控股集团已按约履行了相应的配合义务，提供了相关材料并预付了服务费用，并未存在违约情形。而由苏格兰皇家银行提出的债券发行计划确定的债券最终可预期利率在10%—12%之间，远超6%，以致合同目的不能实现，故导致协议解除的原因应归于华舵投资，其应承担相应的违约责任。
关于华舵投资解除《债券发行服务协议》是否为附条件的问题。附条件是指合同当事人自己约定、未来有可能发生、用来限定合同效力的某种合法事实。本案中，双方未对返还50%预付款方能解除合同这一解除条件达成一致，且双方无事先约定，故该条件对双方没有拘束力。经双方当事人协商一致可以解除合同，在2014年10月20日的邮件中，双方当事人均已明确表示案涉协议已经解除，故案涉协议已经解除这一事实，本院予以确认。本案纠纷系合同解除后，双方就预付款的返还数额发生的纠纷，与附条件的合同解除无涉。华舵投资主张其在履行协议中垫付部分资金并产生了其他损失，但并未提供证明予以证明，一审法院酌定其合理开支为2万元，并无不当。
综上所述，华舵投资的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上海华舵投资管理合伙企业（有限合伙）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 陈宏军
代理审判员 徐岩岩
二〇一六年九月九日
书 记 员 唐姮鑫