山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终1891号
上诉人（原审被告）：龙口市中南保温防水工程有限公司，住所地山东省龙口市经济开发区沟头村。
法定代表人：王明昱，经理。
委托诉讼代理人：于万臻，山东崇真律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王丽娇，山东崇真律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台中际房地产开发有限公司，住所地山东省烟台市龙口市诸由观镇驻地。
法定代表人：戚积常，总经理。
委托诉讼代理人：张圣瀑，山东龙博律师事务所律师。
上诉人龙口市中南保温防水工�有限公司（以下简称中南工程公司）因与被上诉人烟台中际房地产开发有限公司（以下简称中际房地产公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2015）龙民初字第462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中南工程公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人中际房地产公司的诉讼请求，或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已按协议书约定履行完协议义务，整个工程（包括13#楼）已经验收合格，并占有使用至今。2011年4月30日上诉人与被上诉人签订《外墙保温协议书》，约定被上诉人将施工建设的中际轩和苑11-21#楼及临街A、B楼外墙保温工程委托给上诉人进行施工。协议签订后，上诉人于2011年5月开始施工，2012年1月份工程竣工，后经验收合格并于2012年7月份交付使用。故上诉人已经履行完毕协议义务，且已验收合格，并不存在被上诉人所说的质量问题。二、涉诉13#楼外墙裂痕系因涂料质量问题导致，但13#楼的涂料并非由上诉人方施工，不应由上诉人承担责任。《外墙保温协议书》虽然约定工作内容包括“11-21#楼及临街A、B楼外墙涂料部分”，但在实际施工过程中13#楼的涂料并非由上诉人方提供，整个13#楼涂料的施工过程上诉人方并未有人员参加，上诉人方只负责12#、15#、16#、19#楼的外墙涂料施工，故若被上诉人认为13#楼存在质量问题，应向13#楼的实际施工人主张权利，上诉人不应赔偿13#楼因涂料问题造成的损失。三、被上诉人无证据证明涉诉13#楼工程不合格。被上诉人向上诉人主张各项损失共计191058.2元，其所依据的证据主要有山东国泰建筑工程设计咨询有限公司的鉴定，及烟台德诚汇智工程咨询有限公司出具的《龙口市中际轩和苑13#楼外墙修补工程结算报告》，但上述证据均系由被上诉人方单方委托，上诉人对上述证据不予认可，被上诉人亦无其他证据予以佐证，故被上诉人所述涉诉13#楼工程不合格证据不足。四、被上诉人应支付上诉人余款131990元及自逾期付款之日至付款之日的违约金。《外墙保温协议书》第六条第3款中约定“工程竣工验收合格后，付至总决算工程款的95%；余款5%作为保修金，待1年后未出现质量问题一次性将此款无息付清”；第五条第3款约定“不按合同规定拨付工程款，应按延付金额向乙方支付每日万分之五的违约金。”该工程于2012年7月验收合格并交付使用，且一年之内未出现质量问题，根据协议约定，被上诉人应支付上诉人余款131990元及每日万分之五的违约金。综上所述，一审判决认定事实错误，�个工程己验收合格并交付使用；13#楼的涂料并非上诉人方施工；被上诉人无证据证明涉诉楼工程不合格；被上诉人应支付上诉人余款131990元及相应的违约金，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审的错误判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，还法律以公正、公平，还上诉人以公道。
中际房地产公司辩称，一、施工结束、验收合格，并不能免除双方在合同中约定的中南工程公司质量保证义务及维修责任。双方于2011年4月30日签订的《外墙保温协议书》第五项“双方责任”中的中南工程公司责任第3条约定：“工程验收合格后，在质量保证期（自工程完工之日起五十年）内，由于工程内在质量问题造成的事故、缺陷、损毁等应承担全部责任和经济损失”。涉案工程交付后一直出现外墙裂缝等现象，庭审中经过质证的证据表明，对相关质量问题，被上诉人曾进行了公证，并通过以特快专递寄送《催告函》的方式，催告上诉人及时进行维修，但上诉人对此置之不理。二、涉案的楼体外墙质量问题，系上诉人的施工所造成。实施维修所产生的费用合理、合法、有据，应由上诉人承担。1.在催告上诉人履行维修义务无果并拒不到场的情况下，被上诉人在对涉案墙体存在的质量问题进行公证的情况下，同时委托具有质量鉴定资质的山东国泰建筑工程设计咨询有限公司进行了质量鉴定。鉴定结论表明，涉案墙体存在的质量问题完全是由上诉人的原因所造成。在一审过程中，上诉人既未申请重新鉴定，也未提交其它证据证明其主张的涉案墙体质量问题非其施工原因造成。2.在上诉人拒绝对出现质量问题的墙体维修的情况下，被上诉人对涉案墙体维修所应产生的费用，委托具有相应资质的单位进行了维修工程造价鉴定，并实际支付了相关维修费用。同样，在一审过程中，上诉人既未对涉案工程的维修费用申请重新鉴定，也未提交其它证据证明其所主张的涉案工程应当产生的维修费用数额。三、上诉人上诉主张的“应支付上诉人余款131990元及自逾期付款之日至付款之日的违约金”，既不符合双方间的合同约定，也不符合法律规定。上诉人在一审庭审中认可其收到了被上诉人于2013年8月23日寄送的催告函（见2015年8月31日8时30分的《开庭笔录》第4页），但对内容不予认可。而被上诉人提交的特快专递面单上明确载明了催告函的主要内容，即“限贵司二日内前来维修轩和苑外墙保温工程出现裂痕等质量问题”。上诉人在签收该特快专递时，就应看到并认识到所施工工程产生了质量问题。并且，上诉人也未提交其收到的催告函，用于证明其内容与被上诉人留存的催告函内容不一致。既然涉�工程在交付后出现了质量问题，显然不符合双方合同中约定的“待1年后未出现质量问题一次性将此款无息付清”的付款约定，故被上诉人不应支付余款。而且，该约定是针对双方合同中所涉及的上诉人所施工的全部合同工程，而不仅仅是本案涉案楼体。另一方面，在一审诉讼过程中，上诉人并未对作为“保修金”的余款支付提起反诉，是其对自身民事权利和诉讼权利的处分行为，人民法院未予审理是合法的。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。上诉人在二审诉讼过程中主张一审中“未予审理之行为”错误，这一认识缺乏法律依据。综上所述，一审判决认定的事实清楚、准确，适用的法律适当，审判程序合法。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，恳请二审法院依法予以驳回。
中际房地产公司向一审法院起诉请求：1、判令中南工程公司赔偿中际房地产公司的各项损失共计191058.2元（鉴定费20000元、公证费2000元、13#楼修补费用166018.2元、工程造价结算费用3000元、快递费40元）。2、诉讼费由中南工程公司承担。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
2012年2月14日，龙口市中南保温防水材料有限公司变更为龙口市中南保温防水工程有限公司。2011年4月30日，中际房地产公司与中南工程公司（原龙口市中南保温防水材料有限公司）签订了外墙保温协议书，约定中际房地产公司将施工建设的中际轩和苑11#—21#楼及临街A、B楼外墙保温工程委托给中南工程公司进行施�，施工内容包括：“1、11#—21#楼及临街A、B楼外墙涂料部分，本工程施工（包括：1、聚氨酯发泡20mm;2、喷界面砂浆；3、抹平均25mm后的玻化微珠找平；4、拉裂砂浆复合耐碱玻纤网格布5mm。）及材料供应由乙方（中南工程公司）负责。2、临街A、B楼外墙干挂理石部分只做聚氨酯发泡20mm。”协议书第二项质量要求的第1条约定，进场材料由中南工程公司提供合格证并按照质监部门要求进行检测，检测费用由中南工程公司负责，中南工程公司通过质监部门检测，视为工程合格。协议书第五项双方责任中的中南工程公司责任第1条约定，工程质量不符合合同规定的，中南工程公司负责无偿修理或返工；第3条约定，工程验收合格后，在质量保证期（自工程完工之日起五十年）内，由于工程内在质量问题造成的事故、缺陷、损毁等应承担全部责任和经济损失。
合同签�后，中南工程公司于2011年5月开始施工，2012年1月份工程竣工，2012年7月份交付使用。中际房地产公司分别于2013年8月23日，2014年6月30日通过邮寄方式向中南工程公司邮寄《催告函》，书面催告中南工程公司其承接的工程“自2011年施工完成后一直出现外墙裂纹等现象，2012年6月贵公司曾维修过一次，但自2012年6月以来仍然出现裂纹等现象并愈见严重”，希望中南工程公司在接到催告函后二日内速派人维修。中际房地产公司花快递费26元。
2013年8月28日，中际房地产公司委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对中际轩和苑11#-21#住宅楼和临街楼A、B出现外墙裂缝的墙体进行质量鉴定，并分析裂缝产生的原因。山东国泰建筑工程设计咨询有限公司通过资料调查、裂缝排查、外墙做法检测、裂缝深度检测及现场检测结果分析，得出以下鉴定结论：1、裂缝深度均处于�体外侧装饰层内，其它结构层未出现裂缝。2、可推定外墙裂缝为非受力裂缝，对主体结构承载力无影响，但对结构的使用功能有一定影响。3、硬质聚氨酯保温层厚度不满足设计或协议及合同约定的建筑做法要求。4、玻化微珠找平层厚度不满足设计或协议及合同约定的建筑做法要求。5、抗裂砂浆复合层厚度不满足设计或协议及合同约定的建筑做法要求。6、未施作3厚防水净浆，8厚防水砂浆层，对外墙防水有不利影响。7、上述3、4、5条建筑做法不满足设计或协议（包括合同）约定的建筑做法要求，均是外墙产生裂缝的不利影响因素。建议：按照设计及规范要求重新施工。中际房地产公司花鉴定费20000元。
2014年6月27日，中际房地产公司向山东省龙口市公证处提起保全证据申请，公证处的工作人员于2014年6月27日16时5分到达龙口市诸由观镇中际轩和苑小区，分别对小区内13#楼的东面外墙、12#楼的西面外墙、15#楼的西面外墙、17#楼的东面外墙、16#楼的西面外墙、20#楼的东面外墙、19#楼的西面外墙、20#楼的西面外墙、21#楼的东面外墙、18#楼的东面外墙、17#楼的西面外墙、13#楼的西面外墙、13甲#楼的西面外墙、11#楼的北面外墙和东面外墙、13#楼的南面外墙以及13#楼1单元1楼东户阳台东南角的墙角和墙面进行了现场拍照。现场拍照取得照片20张。中际房地产公司花公证费2000元。
中际房地产公司与龙口市中昌新型建材有限公司签订《外墙修补施工协议》，协议约定，由龙口市中昌新型建材有限公司对中际轩和苑13#楼外墙修补工程进行施工，承包方式为包工包料，但不固定价格，其后以有造价资质的咨询单位出具的结算定案报告为准。定额工期为15天，定于2014年9月29日开工，2014年10月13日竣工。中际房地产公司于2015年2月10日、2015年2月16日分别付款5659.99元、151560.01元，共计157220元。
2014年11月28日，中际房地产公司与烟台德诚汇智工程咨询有限公司签订《山东省工程造价咨询合同》，中际房地产公司委托烟台德诚汇智工程咨询有限公司对中际轩和苑13#楼外墙修补工程进行结算审计。烟台德诚汇智工程咨询有限公司于2015年1月15日出具《龙口市中际轩和苑13#楼外墙修补工程结算报告》，得出审定结果是该工程造价为166018.20元。中际房地产公司花审计费3000元。
一审法院认为：中际房地产公司、中南工程公司双方签订的外墙保温协议书是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的有关规定，应予确认有效。根据协议第3条约定，工程验收合格后，在质量保证期（自工程完工之日起五十年）内，中南工程公司对其建设的建筑工程具有质量维修义务。因涉案工程后期出现外墙�缝等质量问题，中际房地产公司通过委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司进行鉴定，可以证明外墙裂缝等质量问题的主要原因系中南工程公司施工不满足设计要求所致，因此中南工程公司有修缮义务。中际房地产公司于2013年8月23日及2014年6月30日先后两次向中南工程公司发出书面催告函，敦促中南工程公司对涉案工程进行维修，中南工程公司均未履行其应尽的修缮义务，中际房地产公司在催告无果的情况下，申请公证处对出现裂缝的地方进行证据保全后，与龙口市中昌新型建材有限公司签订《外墙修补施工协议》，由龙口市中昌新型建材有限公司对涉案工程的外墙裂缝等问题进行维修，并委托烟台德诚汇智工程咨询有限公司进行工程造价咨询，结算审计结果为166018.2元，因此，中际房地产公司请求中南工程公司赔偿中际房地产公司的各项损失共计191044.2元（包括：鉴定费20000元、公证费2000元、13#楼修补费用166018.2元、工程造价结算费用3000元、快递费26元），应予支持。中际房地产公司虽然因质保金等原因尚未实际全部支付给龙口市中昌新型建材有限公司维修费166018.2元，但该费用按照约定属于必然履行款项，且系因中南工程公司未履行其应尽的修缮义务而导致的必然损失，因此，中南工程公司应当按照结算报告予以赔偿。中南工程公司辩称涉诉工程已经验收合格且交付使用，因此中南工程公司不应再对交付使用的楼房承担维修义务，该辩称不符合法律的规定及协议的约定，不予支持。中际房地产公司主张快递费40元，与其所提交的单据不符，多出的14元，不予支持。中南工程公司对中际房地产公司提交的山东国泰建筑工程设计咨询有限公司的鉴定报告及烟台德诚汇智工程咨询有限公司的结算报告提出质疑，中际房地产公司�交了山东国泰建筑工程设计咨询有限公司的企业法人营业执照、工程设计资质证书、司法鉴定许可证及济南市司法局出具的证明，可以证明山东国泰建筑工程设计咨询有限公司具有司法鉴定资质；提供了烟台德诚汇智工程咨询有限公司的营业执照及有关证书，可以证明烟台德诚汇智工程咨询有限公司具有工程造价咨询资质，因此该两个公司所出具的鉴定报告和结算报告可以作为本案定案的依据。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条规定，一审法院于2017年3月3日判决：龙口市中南保温防水工程有限公司于本判决生效后十日内付给烟台中际房地产开发有限公司191044.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案�受理费4121元，由烟台中际房地产开发有限公司承担1元，龙口市中南保温防水工程有限公司承担4120元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以认定龙口市中际轩和苑13#楼在交付使用后出现外墙裂缝等质量问题，中际房地产公司就上述问题与施工方中南工程公司在协商维修未果的情况下，只能自行�托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司进行鉴定，结论为外墙裂缝等质量问题的主要原因系中南工程公司施工不满足设计要求所致，中南工程公司对此提出异议，但是没有提出相反证据予以反驳，亦未申请重新鉴定，因此该鉴定结论应予以采信，中南工程公司对外墙裂缝等质量问题负有修缮的义务。针对修复工程的造价问题，中际房地产公司委托烟台德诚汇智工程咨询有限公司进行造价咨询，结算审计结果为166018.2元，事实清楚。因此，中际房地产公司请求中南工程公司赔偿鉴定费20000元、公证费2000元、13#楼修补费用166018.2元、工程造价结算费用3000元、快递费26元等损失共计191044.2元，一审法院予以支持，并无不妥。中南工程公司上诉提出涉案工程不存在中际房地产公司所说的质量问题，涉诉13#楼外墙裂痕系因涂料质量问题导致，但是没有提供充分的证据予以证实，应承担不利的法律后果。中南工程公司上诉主张中际房地产公司应支付其工程余款131990元及自逾期付款之日至付款之日的违约金，一审时中南工程公司并未依法提起反诉请求，二审时提出上述请求，但是中际房地产公司不愿意调解，中南工程公司就上述请求可以另案主张。
综上所述，上诉人中南工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4121元，由上诉人龙口市中南保温防水工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 吴继辉
审判员 陈晓彦
二〇一七年六月十六日
书记员 林重霄