上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终8334号
上诉人(原审原告)何发进，男，1973年1月30日出生，汉族，户籍地湖北省。被上诉人(原审被告)上海博月信息咨询有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人曹利琦，总经理。委托代理人王丽君，上海市东海律师事务所律师。原审第三人苏酒集团贸易股份有限公司，住所地江苏省宿迁市。法定代表人王耀，董事长。委托代理人陈军军。原审第三人唐寿泉，男，1981年7月22日出生，汉族，户籍地湖南省。上诉人何发进因确认劳动关系纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初6421号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，上海博月信息咨询有限公司(以下简称“博月公司”)于2008年1月14日工商登记成立，法定代表人曹利琦，其股东为曹利琦。上海嶶宇商贸有限公司(以下简称“嶶宇公司”)于2012年11月28日工商登记成立，法定代表人王聪锐，其股东为王聪锐、王昌旭。苏酒集团贸易股份有限公司(以下简称“苏酒集团公司”)于2010年6月17日工商登记成立，法定代表人王耀。原审法院另查明，何发进于2015年11月11日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，案号为宝劳人仲(2015)办字第2493号，要求确认何发进与博月公司于2014年11月13日至2015年11月11日期间存有劳动关系并确认劳动合同有效。仲裁委员会于2015年12月25日作出对何发进的申诉请求不予支持的裁决。何发进不服仲裁裁决，诉至原审法院，案号为(2016)沪0113民初6421号,诉请如其仲裁诉请。原审法院再查明，何发进于2015年12月31日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，案号为宝劳人仲(2016)办字第38号，要求另案当事人嶶宇公司支付2014年11月30日至2014年12月31日期间的工资人民币(以下币种均为人民币)42,100元、代买材料费14,048元、2015年2月1日至2015年12月31日期间的待岗工资60,951元。仲裁委员会于2016年1月27日作出对何发进的申诉请求不予支持的裁决。何发进不服该裁决，亦起诉至原审法院，案号为(2016)沪0113民初6423号，要求嶶宇公司支付其2014年11月30日至2014年12月31日期间工资42,100元、代买材料费14,048元、2015年2月1日至2015年12月31日期间的待岗工资60,951元。原审法院另查明审理中，何发进为证明其主张提供以下证据：1、《制作安装洋河酒蓝色经典广告牌合同(劳动合同)》，其内容如下：“一、甲方(博月公司)受洋河酒驻上海广告推销，代上海各市区广告事务，现将此事务转交于乙方(何发进)。甲方负责广告牌的设计，乙方按照其设计制作安装。乙方负责购买此案料、制作和安装等劳动工作，甲方对乙方的材料费和工资、运输等每日进行结算和发放。甲方须保障乙方购买材料费、制作和安装等计件制劳动工资。以上结算按两个月之内最长(唐寿泉手写该句)。二、甲方负责乙方各广告牌事务的长期供给，供给至2015年12月30日，甲方不得解除乙方长期事务供给来源，乙方可提前一个月随时解除劳动合同。三、甲方负责乙方所做各个店面事务即发光字(广告牌)制作和配相应的变压器，价格以每平方米三百五十元为计算，甲方保证发光字及时供给。四、关于每个店面广告牌的总价格，甲方保障乙方除每个店面的材料费，工作餐、运输费、人工费等除外，平均每个店面劳动提成不低于两千元，每个店面的工作量以乙方工作3个人工至六个人工不等，但每个店面最大工作量以乙方六个人工作作为最大工作量。营业执照复印件只能用于本合同，不做他用，否则乙方承担一切责任及法律(唐寿泉手写该句)。五、甲乙双方须共同遵守合约，在工作中如遇其他问题须双方协商一致，任何一方不得随意而为损害另一方利益，本劳动合同一式两份。”唐寿泉在该合同尾部“甲方代理人处”签署“唐亿”。博月公司对该合同真实性不予认可，从未授权唐亿对外签订合同，并且该份合同中的内容显示何发进与唐亿个人系承揽关系，且该种承揽关系与唐亿以何人名义签订合同无关。苏酒集团公司对该合同真实性不予认可，且表示与其无关。唐寿泉对该合同真实性无异议，表示当时何发进至唐寿泉的门店找活干，看到桌子上放着的博月公司营业执照复印件后说想拿回去看看，之后就自己起草了一份广告牌合同，并且合同抬头上的“劳动合同”几个字是何发进后加上去的。2、何发进与博月公司法定代表人曹利琦以及与苏酒集团公司上海办事处主任高建权间的谈话录音。博月公司对何发进与曹利琦间的谈话录音真实性不予认可，且其中的内容均表明了不清楚何发进是如何拿到博月公司营业执照复印件，并且要求何发进前往唐寿泉处解决问题。苏酒集团公司对何发进与高建权间的谈话录音真实性无法确认。唐寿泉对上述谈话录音的真实性均不予认可。3、唐亿的名片以及博月公司的经营地照片，其中显示唐亿设计工作室的地址与博月公司的经营地址相同。博月公司对上述证据真实性不予认可，且表示唐亿的名片也未出现博月公司的名称，两者地址相同并不能证明之间存在联系。唐寿泉对上述证据真实性无异议，表示名片上的地址系其随便写的。4、苏酒集团公司上海办事处主任高建权提供给何发进的《宣传物料制作合同》，其中显示三方分别为博月公司、嶶宇公司、苏酒集团公司。何发进表示上述制作合同证明三家公司之间存在承包关系。唐亿作为博月公司的代理人招用了何发进，何发进所从事的工作系博月公司的工作。博月公司、另案当事人嶶宇公司以及苏酒集团公司对上述制作合同真实性均不予认可。苏酒集团公司表示电脑中有空白的电子档，格式是正确的，但三方并未签订过该制作合同。原审法院另查明审理中，何发进、博月公司以及苏酒集团公司均确认“唐亿”就是唐寿泉。原审法院经审理后认为，确认劳动关系的存在与否应当从其本质要件进行判断，即劳动者是否接受用人单位的管理、是否从事有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分。本案中，何发进主张苏酒集团将制作广告牌的工程发包给嶶宇公司，嶶宇公司再发包给博月公司，唐寿泉作为博月公司的委托代理人招用了何发进，故何发进与博月公司间建立了劳动关系。苏酒集团公司、另案当事人嶶宇公司、博月公司以及唐寿泉对何发进的上述承包关系均不予认可，何发进亦未提供有效的证据证明上述关系且唐寿泉系代表博月公司招用了何发进，应当承担举证不能的不利后果。另，根据何发进与唐寿泉签订的《制作安装洋河酒蓝色经典广告牌合同(劳动合同)》的内容，该合同应属承揽合同，且何发进自认其并未前往博月公司处上过班，并另外找了2位老乡共同制作广告牌。因此，可以认定何发进与博月公司间并不存在建立劳动关系的合意、何发进制作的广告牌也并非博月公司的业务、博月公司也未向何发进发放过劳动报酬，何发进与博月公司间不存在劳动关系。综上，何发进要求确认与博月公司于2014年11月13日至2015年11月11日期间存在劳动关系的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审法院据此作出判决：驳回何发进要求确认与上海博月信息咨询有限公司2014年11月13日至2015年11月11日期间存在劳动关系的诉讼请求。原审判决后，上诉人何发进不服，向本院提起上诉称,苏酒集团公司将制作门店广告牌的工程发包给嶶宇公司，嶶宇公司再将上述工程发包给博月公司，唐寿泉代表博月公司招聘了何发进制作广告牌。唐寿泉出示了博月公司的营业执照复印件，且何发进向博月公司前台了解唐寿泉确为博月公司员工，故唐寿泉与何发进签订劳动合同的行为应视为唐寿泉的表见代理行为。何发进与唐寿泉签订的为劳动合同，并非承揽合同，故何发进与博月公司于2014年11月13日至2015年11月11日期间存在劳动关系。现请求撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求。被上诉人博月公司辩称，唐寿泉并非博月公司的员工，博月公司也没有委托唐寿泉招聘何发进。博月公司、嶶宇公司以及苏酒集团公司之间也不存在何发进所述的发包和承包关系。原审法院查明事实清楚，判决正确，何发进的上诉无依据，要求驳回上诉，维持原判。原审第三人苏酒集团公司述称,苏酒集团公司与博月公司、嶶宇公司之间不存在何发进所述的发包和承包关系，苏酒集团公司将制作广告牌业务发包给唐寿泉，与何发进无劳动关系。原审第三人唐寿泉述称,唐寿泉向苏酒集团公司以个人名义承包了制作广告牌业务，何发进与其建立承揽关系，与博月公司并无劳动关系。唐寿泉同意支付何发进相应的承揽费。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。对于未签订劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断其是否符合劳动关系的构成要件。另，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。何发进无法提供证据证明唐寿泉代表博月公司聘用其为公司员工，至于何发进提供其与唐寿泉签订的制作安装广告牌合同以证明其与博月公司之间系劳动关系，然从订立该合同之宗旨及条文设定来考察，合同双方对于承揽制作广告牌的主要目的意思表示明确、真实，并无建立劳动合同的订立。综观双方的举证可见，博月公司无需对何发进进行考核管理，何发进亦不受博月公司规章制度的约束，何发进仅接受其与唐寿泉合意的承揽协议的约束。本案中何发进提供的现有证据无法印证其与博月公司之间存在具有人身依附、行政隶属等特征的劳动关系。据此，本院对何发进之主张难以采纳。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人何发进负担。本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一六年十一月十日
书 记 员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……