大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0211民初5438号原告陈志峰。委托代理人钟美娜，系辽宁青松律师事务所律师。被告核工业华东二六八基础工程公司大连工程处，住所地辽宁省大连市甘井子区营城子街道对门沟村。被告核工业华东二六八基础工程公司。二被告共同委托代理人孙明哲，系辽宁韬论律师事务所律师。原告陈志峰（以下简称“原告”）与被告核工业华东二六八基础工程公司大连工程处（以下简称“第一被告”）劳动合同纠纷一案，本院于2016年6月16日立案受理后，原告于2016年9月23日向本院递交追加被告申请书，申请追加核工业华东二六八基础工程公司（以下简称“第二被告”）为本案共同被告。经审查，本院对原告追加被告的申请予以准许。本案依法由审判员陈袁媛适用简易程序独任审判，于2016年10月12日公开开庭进行了审理。原告陈志峰及其委托代理人钟美娜、第一被告及第二被告的共同委托代理人孙明哲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原告自2013年11月5日至2015年5月22日在第一被告处工作，担任经营部经理，主管业务。双方未签订劳动合同。因拖欠工资及业务提成等劳动报酬，双方于2015年5月22日解除劳动关系。第一被告系第二被告的分支机构。原告曾以第二被告为对象申请劳动仲裁，经过一、二审审理，最终生效判决认定第二被告不是用工主体，第一被告才是原告的用工主体。为此，原告再次以第一被告为对象申请劳动仲裁，大连市劳动人事争议仲裁委员会却以超过时效为由不予受理。原告认为，自劳动争议发生起，原告就一直在通过法律程序主张自己的权益，不存在诉讼时效问题。故，原告对仲裁不予受理的决定不服，诉至法院。由于第一被告是分支机构，故申请追加第二被告为共同被告，要求第二被告承担连带责任。原告的诉讼请求（变更后）为：1、确认原告与第一被告自2013年11月5日至2015年5月22日间存在劳动关系；2、判令第一被告支付2013年12月至2014年10月未签合同双倍工资补偿45,386元（4,126元/月×11个月）；3、判令第一被告返还克扣工资6,100元(300元/月×18个月+700元)及25%补偿1,350元；4、判令第一被告支付2014年业务提成款48,659元及25%补偿12,165元；5、判令第一被告支付2015年2月及4月的油补及餐补2,305元；6、判令第一被告支付2014年1月至2015年4月期间双休日加班工资16,275元（3,000元/月÷21.75天×59天×200%）；以上各项共计132,240元；7、由第二被告对以上各项承担连带赔偿责任。二被告辩称，同意原告的第一项诉讼请求，即确认原告与第一被告之间存在劳动关系，其他的诉讼请求均不同意。原告提出的第2项至第6项诉讼请求均已超过时效，应予驳回。从实体上答辩如下：关于双倍工资差额的诉讼请求，被告认为原告只能主张2014年5月至2014年10月未签订劳动合同差额部分，原告主张2013年12月至2014年4月的双倍工资差额已经超过了仲裁时效，其应在2016年5月22日之前主张权利。另外，对原告的计算方式有异议，应以基本工资3,000元作为双倍工资差额的基数，不应包括各种福利性补助。关于返还克扣工资的诉讼请求，因被告有证据证明原告于2015年6月10日签字认可工资已全部结清，所以原告不能再提出该项主张。关于业务提成款的诉讼请求，对原告48,659元提成款的计算方式有异议。同意支付中铁十局项目提成款2,752元，不同意支付其他项目提成款，具体原因为：亿达项目没有实施，原告主张该项目的提成款应证明项目已经实施；泰达项目和福佳项目，至今为止，发包方未与第一被告结算完毕，所以尚欠的款项应待发包方结算完毕再予兑现，如原告主张该提成款，原告应证明发包方已经支付后期欠款。另外，原告主张补偿金于法无据。关于油补和餐补的诉讼请求，第一被告已发放完毕，不同意再行支付。关于加班工资的诉讼请求，因加班费是工资的组成部分，同样因为双方在2015年6月10日已达成工资已经结算完毕的协议，故不同意给付。关于原告要求第二被告承担连带责任的诉讼请求，无法律依据，请求依法驳回。经审理查明，第二被告系全民所有制企业，其经营范围是“地基与基础工程专业承包；地质灾害治理工程施工（以上项目国家有专项规定的凭证或证或资质证经营）”。第一被告系全民所有制分支机构，成立于2011年7月26日，是企业非法人机构，经营范围是“受总公司委托，承揽总公司经营范围内业务”。2013年11月5日原告到第一被告处担任业务员工作，双方未签订书面劳动合同，其在第一被告处工作至2015年5月5日。2015年5月22日，双方解除劳动关系。2014年9月之前，原告月工资标准为4,076元（包含基本工资3,000元、电话补助100元、保险补助976元），2014年9月（包含9月份）以后，原告月工资标准为4,126元（包含基本工资3,000元、电话补助150元、保险补助976元）。2015年6月10日，第一被告与原告结算工资8,566元。二被告在2014年1月5日至2014年10月8日期间，通过银行进账单的形式向原告支付了数额不等的工资和提成款。第一被告未支付原告2015年2月和4月的油补和餐补2,305元。《核工业华东二六八基础工程公司大连工程处市场开发奖励办法》，其中第二条规定“根据承揽项目的合同造价进行提成和奖励”、该条（2）a规定“由员工独立完成项目承揽工作，没有占用公司资源的，以每个项目的合同造价为基数，按1%提成”；第三条规定“承揽业务的结果以施工合同签订并实施为准”；第四条规定“提成兑现办法：将按照合同约定计量款支付比例支付提成奖励，合同约定暂扣质保金的情况下，质保金比例部分在最后一次付款中支付提成”。该奖励办法有第一被告经理杨裕锦的签字确认。原告在2014年期间，参与了红星海福佳山海湾项目桩基础工程（总工程款590万元）、泰达慧谷项目（总工程款1,425,893.93元）、中铁十局项目（结算金额275,200元）、亿达第五郡8号地强夯工程（总工程报价961,832元）四个项目。提成款部分，第一被告已支付红星海福佳山海湾项目部分提成款28,272元、支付泰达慧谷项目部分提成款8,700元。2015年5月26日，原告作为申请人，以本案第二被告为被申请人，向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方存在劳动关系，要求第二被告支付二倍工资、拖欠工资及拖欠工资的经济补偿金、克扣工资、业务提成款、油补餐补、休息日加班费等。2015年7月7日，该委作出大劳人仲裁字[2015]第715号仲裁裁决书，裁决内容为：1、确认双方自2013年11月5日至2015年5月22日存在劳动关系；2、第二被告支付原告2014年5月至2014年10月未签订劳动合同二倍工资差额18,000元；3、第二被告支付原告2015年1月至2015年4月拖欠工资4,034元及25%经济补偿金1,009元、2014年1月至2014年12月克扣工资3,600元及25%经济补偿金900元；4、第二被告支付原告2014年业务提成款48,659元；5、第二被告支付原告2015年2月和4月的油补及餐补2,305元；6、第二被告支付原告2014年3月至2015年4月双休日加班工资14,345元。第二被告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，请求确认第二被告与原告不存在劳动关系并判决第二被告不支付上述仲裁裁决书中所有给付原告的款项。本院于2015年10月25日作出（2015）甘民初字第5833号民事判决书，确认第二被告与原告不存在劳动关系。原告对一审判决不服，提起上诉。大连市中级人民法院于2016年5月17日作出（2016）辽02民终1587号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年5月31日，原告作为申请人，以本案第一被告为被申请人，再次向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方自2013年11月5日至2015年5月22日间存在劳动关系、支付2015年1月至2015年5月拖欠工资5,239元及拖欠工资25%的额外经济补偿金1,310元、支付2013年12月至2014年10月未签订劳动合同双倍工资赔偿45,386元、支付2014年1月至2014年12月克扣工资3,600元及拖欠工资25%的额外经济补偿金900元、支付2014年业务提成款48,809元及拖欠工资25%的额外经济补偿金12,202元、支付2015年2月及4月的油补及餐补2,305元、支付2014年1月至2015年4月期间双休日加班工资16,275元。该委于2016年5月31日作出大劳人仲不字[2016]第249号不予受理通知书，以原告的仲裁请求已超过一年的仲裁时效为由，决定不予受理。原告不服，向本院提起诉讼。本院所确认的上述事实有进账单、报销单、公司市场开发奖励办法、与建设方投标往来邮件、工程统计表、红星海福佳山海湾项目桩基础工程施工合同、泰达慧谷项目加固工程合同、中铁十局第二工程劳务分包合同、亿达第五郡8号地工程清单汇总表、业绩表、录音、工资表、仲裁裁决书、民事判决书、仲裁不予受理通知书、当事人陈述及本院庭审笔录等在案为凭，这些证明材料已经庭审质证及本院的审查，可以采信。本院认为，关于原告要求确认其与第一被告自2013年11月5日至2015年5月22日间存在劳动关系的诉讼请求。因原告与第二被告之间是否存在劳动关系的纠纷已经劳动仲裁、一二审法院的审理，终审判决确认原告与第二被告之间不存在劳动关系，原告的用工主体为第一被告。现终审判决已经发生法律效力，本案庭审中，二被告对于原告的该项诉讼请求亦表示同意，故本院确认原告与第一被告自2013年11月5日至2015年5月22日间存在劳动关系。关于原告要求第一被告支付2013年12月至2014年10月未签合同双倍工资补偿45,386元（4,126元/月×11个月）的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资，故第一被告应当自2013年12月5日至2014年11月4日向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额33,000元（3,000元/月×11个月）。关于原告要求第一被告支付2014年业务提成款48,659元及25%补偿12,165元的诉讼请求。庭审中原告提供的《核工业华东二六八基础工程公司大连工程处市场开发奖励办法》中明确规定了员工提成和奖励的办法。现原告主张红星海福佳山海湾项目、泰达慧谷项目、中铁十局项目、亿达第五郡8号地强夯工程四个项目的提成款。关于红星海福佳山海湾项目和泰达慧谷项目。原告提供了施工合同、工程量清单、业绩表、请款单、原告与杨裕锦的通话录音；工程合同、中标通知书、工程款税务发票、工程结算审核表等证据，证明该两个项目的施工合同签订情况及实施情况、已支付原告提成款的情况以及工程款结算情况。被告辩称该两个项目未结算完毕，依据上述《奖励办法》规定，应按计量款支付比例支付提成奖励，故工程款未结算之前不能支付原告提成款。本院认为，作为一名业务员，原告已经尽到了自己的举证责任，其所举证据已经足以证明施工合同已签订、项目已实施、合同造价及工程已进行结算的事实。在此种情况下，被告辩称该两项工程未结算，应当由被告来提供证据予以证明，但被告拒不提供结算凭证，据此，本院对原告主张该两个项目未付提成款36,288.93元（其中红星海福佳山海湾项目为30,730元、泰达慧谷项目为5,558.93元）的诉讼请求予以支持。关于中铁十局项目。因被告同意向原告支付该项目提成款2,752元，故本院对此予以照准。关于亿达第五郡8号地强夯工程。原告仅提供了该项目投标保证金的收款收据、部分项清单计价表、工程量清单汇总表以及相关往来电子邮件。被告辩称该项目并未签订正式合同，并未实际施工。本院认为，原告所举证据只能证明该项目的招投标过程，不能达到证明施工合同签订并实施的证明标准，因此，原告主张该项目提成款缺乏事实及法律依据，本院对原告该部分诉讼请求不予支持。综上，第一被告应向原告支付2014年业务提成款39,040.93元。关于原告主张25%经济补偿金的诉讼请求。因该请求不符合《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定的支付情形，故本院不予支持。关于原告要求第一被告支付2015年2月及4月的油补及餐补2,305元的诉讼请求。庭审中，原告提供了2015年2月和2015年4月的报销单据共计2,305元。该证据系原件，且有第一被告负责人杨裕锦的签字确认。被告辩称该款项已支付，理由是原告已在“取款经手人”处签字。本院认为，根据正常的公司财务管理制度，如公司已经对拟报销款项予以支付，则报销单据的原件应该在公司会计账册中留存，不可能存在于原告手中，被告的辩解没有证据支持，故本院对原告该项诉讼请求予以支持。关于原告要求第一被告返还克扣工资6,100元(300元/月×18个月+700元)及25%补偿1,350元的诉讼请求。原告该项请求依据的是其提供的2014年3月至2015年4月的工资表，其中每月均有“按比例暂扣工资”项，除2014年3月为1,000元，其于每月均为300元。被告不认可原告提供工资表的真实性，但拒不向法庭提供公司应当保存的工资表，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，被告应当承担举证不能的不利后果，故本院对原告提供的工资表予以采信。原告提供的2015年1月至5月工资表最下方一行显示“16,805-5,239=11,566元”，经核算，此处“16,805”为2015年1月至5月应发工资总和，即3,739元+4,126元+4,126元+4,126元+688元，故被告向原告实际结算的工资中并未扣减每月300元的“按比例暂扣工资”。原告提供的2015年1月至5月《其他应付款明细账》中亦载明2014年10月、11月、12月被告向原告支付的工资均为4,126元/月，与当月工资表核对后可见，被告并未每月扣除“按比例暂扣工资”300元。考虑到建筑施工领域往往都是劳动者不定期借支，用工单位按月结转，年底再进行最终结算的这种特殊零活的工资结算方式，加之庭审中原告自认2014年9月之前每月工资4,076元，2014年9月（含9月）之后每月工资4,126元，故，本院推定，原告2014年度结转的工资中亦未扣除每月300元“按比例暂扣工资”。另外，经庭审查明，2015年6月10日，原、被告结算工资时，收据中载明“工资全部结清”。虽然庭审中原告对“工资全部结清”字样提出异议，称不是其所书写，且其签名时并无此内容，但原告并未对此申请司法鉴定，根据“谁主张谁举证”的原则，原告应承担举证不能的法律后果。据此，本院对原告该项诉讼请求不予支持。关于原告要求第一被告支付2014年1月至2015年4月期间双休日加班工资16,275元的诉讼请求。如上所述，2015年6月10日原、被告结算工资时，收据中已载明“工资全部结清”。虽然庭审中原告对“工资全部结清”字样提出异议，称不是其所书写，且其签名时并无此内容，但原告并未对此申请司法鉴定，根据“谁主张谁举证”的原则，原告应承担举证不能的法律后果。另外，原告系业务员，负责承揽工程业务，且享受业绩提成款，因此，原告的工作岗位决定其工作时间相对弹性，在此种情况下，从公平合理的原则出发，被告不应再向原告支付加班费。因此，本院对原告该项诉讼请求不予支持。关于二被告所提时效问题。本院认为，原告自与被告解除劳动关系后，一直在通过仲裁、诉讼等法律程序对其劳动权利进行救济，虽然原告权利主张的对象为第二被告，但由于第一被告系第二被告的分支机构，其与第二被告存在隶属关系，第一被告的机构系由第二被告设置，管理人员由第二被告委派，据此，本院认为，原告向第二被告主张权利应产生时效中断的法律效果，原告的诉讼请求不存在超过仲裁时效的问题。关于原告要求第二被告对以上各项承担连带赔偿责任的诉讼请求。第一被告是依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，故其应以自己管理、经营的财产承担相应的民事责任。但由于第一被告作为分支机构的财产或经费也是第二被告法人财产的组成部分，第一被告承担责任最终财产权益减损后果还是归属到第二被告身上，因此，本案中，二被告应承担共同给付责任，原告主张二被告承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百五十八条之规定，判决如下：一、确认原告陈志峰与被告核工业华东二六八基础工程公司大连工程处自2013年11月5日至2015年5月22日间存在劳动关系。二、被告核工业华东二六八基础工程公司大连工程处、被告核工业华东二六八基础工程公司共同给付原告陈志峰2013年12月5日至2014年11月4日未签订书面劳动合同二倍工资差额33,000元。三、被告核工业华东二六八基础工程公司大连工程处、被告核工业华东二六八基础工程公司共同给付原告陈志峰2014年业务提成款39,040.93元。四、被告核工业华东二六八基础工程公司大连工程处、被告核工业华东二六八基础工程公司共同给付原告陈志峰2015年2月及4月的油补及餐补2,305元。上述第二至第四项，共计74,345.93元，二被告须于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告。逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告陈志峰的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由二被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审判员  陈袁媛二〇一六年十二月二十七日书记员  刘炜炜附相关法条：《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百五十八条适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日计算。