安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00161号
上诉人（原审被告）：福建省九建建筑工程有限公司。
法定代表人：黄世锦，该公司董事长。
委托代理人：谢建军，福建之秀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉三星建工集团劳务有限公司。
法定代表人：黄应发，该公司总经理。
委托代理人：夏卉清，湖北诚明律师事务所律师。
原审被告：福建省九建建筑工程有限公司亳州分公司。
负责人：陈光华，该分公司总经理。
上诉人福建省九建建筑工程有限公司（简称福建九建公司）因与被上诉人武汉三星建工集团劳务有限公司（简称武汉三星公司）、原审被告福建省九建建筑工程有限公司亳州分公司（简称福建九建公司亳州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2013）亳民一初字第00041号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年7月28日公开开庭审理了本案。福建九建公司的委托代理人谢建军，武汉三星公司的委托代理人夏卉清到庭参加诉讼，福建九建公司亳州分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年7月16日，福建九建公司亳州分公司与武汉三星公司签订《香樟公寓项目合作协议书》，就香樟大厦工程达成合作协议，约定协议签订当日，武汉�星公司应支付福建九建公司亳州分公司履约保证金200万。该协议对双方在施工过程中的其他权利义务作了详细约定。协议签订后，武汉三星公司分别于2011年7月18日、2011年7月19日向福建九建公司亳州分公司各汇款100万，福建九建公司亳州分公司于2011年7月19日为武汉三星公司出具200万履约保证金的收据。但双方均未按约实际履行上述协议。后武汉三星公司于2013年7月10日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方签订的《香樟公寓项目合作协议书》；2、福建九建公司亳州分公司返还履约保证金200万，并承担此款利息（自收款之日起按照同期银行贷款利率计算至起诉之日止为24600元）；3、福建九建公司亳州分公司支付违约金32万元；4、福建九建公司对上述款项承担连带责任。
原审法院认为：（一）关于武汉三星公司是否违约在先问题。虽然协议约定协议签订当日，武汉三星公司按约应支付福建九建公司亳州分公司履约保证金200万，但在该协议签订两日内，武汉三星公司向福建九建公司亳州分公司支付了履约保证金200万元，福建九建公司亳州分公司亦为武汉三星公司出具200万元的收据，因此，福建九建公司亳州分公司接受了武汉三星公司的履行，福建九建公司及其亳州分公司辩称武汉三星公司已构成根本违约与其接受武汉三星公司支付的履约保证金200万的行为矛盾，故对此辩解不予采纳。福建九建公司及其亳州分公司称：2011年7月16日，福建九建公司亳州分公司与康源药业签订合同，由于武汉三星公司未及时支付履约保证金，致使其晚支付康源药业150万元保证金，造成150万元保证金未能索回，该损失应当由武汉三星公司承担。由于福建九建公司亳州分公司与康源药业签订合同及其支付150万元的行为与本案不是同一法律关系，涉案合同对此没有约定，两者不具备直接因果关系，因此，福建九建公司亳州分公司要求武汉三星公司承担该150万损失，没有事实和法律依据，故不予支持。
（二）武汉三星公司缴纳的200万元保证金应否由福建九建公司及其亳州分公司返还。虽然武汉三星公司与福建九建公司签订了协议，但除武汉三星公司支付履约保证金200万元以外，双方并未按约实际履行合同，且在庭审中，福建九建公司及其亳州分公司对武汉三星公司要求解除涉案协议未提出异议，故对武汉三星公司要求解除涉案协议的诉请，予以支持。福建九建公司亳州分公司已收到武汉三星公司缴纳的履约保证金200万元，合同解除后，福建九建公司亳州分公司基于合同收取的履约保证金依法应当返还。福建九建公司亳州分公司不是独立的法人，不能独立承担民事责任，该责任应由福建九建公司承担。福建九�公司称该履约保证金中的97万已经退还给武汉三星公司，从其提供的证据看，该款是陈伟健与吴新城、吴金武之间的经济往来，武汉三星公司对此不予认可，该证据不足以证明该款项是返还本案武汉三星公司缴纳的履约保证金。故对于福建九建公司及其亳州分公司关于已退还武汉三星公司履约保证金97万元的答辩意见，不予支持。由于该协议未实际履行，武汉三星公司要求福建九建公司及其亳州分公司依据该协议支付其违约金32万元，没有事实和法律依据，故不予支持。
（三）本案应否追加陈伟建、吴新城、吴金武为第三人参与诉讼。福建九建公司及其亳州分公司辩称其已通过陈伟建将履约保证金中的97万元给付武汉三星公司的吴新城、吴金武，要求追加陈伟建、吴新城、吴金武为本案第三人参与诉讼，但涉案合同的主体为武汉三星公司与福建九建亳州分公司，陈�建、吴新城、吴金武不是合同主体，福建九建公司及其亳州分公司提供的证据不足以证明其主张。且福建九建公司亳州分公司与陈伟建、吴新城、吴金武之间的经济往来，与本案不是同一法律关系，若因此发生争议，可以另诉解决。故福建九建公司及其亳州分公司要求追加陈伟建、吴新城、吴金武为本案第三人参与诉讼的主张不能成立，不予采纳。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五款、九十七条之规定，判决：一、解除武汉三星公司与福建九建公司亳州分公司于2011年7月16日签订的《香樟公寓项目合作协议书》；二、福建九建公司于判决生效后十日内返还武汉三星公司履约保证金200万元及其利息。（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年7月19日起计算至武汉三星公司起诉之日即2013年7月10日止）；三、驳回武汉三星公司的其他�讼请求。案件受理费27325元，由武汉三星建工集团劳务有限公司负担3408元，福建省九建建筑工程有限公司与福建省九建建筑工程有限公司亳州分公司共同负担23917元。
福建九建公司不服上述判决，向本院上诉称：1、武汉三星公司未按约于签订协议当日向福建九建公司亳州分公司支付履约保证金200万元，已构成根本违约，即使应返还保证金，也应扣除已返还给武汉三星公司的履约保证金97万元。2、由于武汉三星公司未在2011年7月16日向福建九建公司支付履约保证金200万元的根本违约行为，导致了福建九建公司亳州分公司未能在该日支付康源药业保证金150万元，现支付康源药业保证金150万元未能索回，导致150万元的损失应由武汉三星公司承担。3、即使武汉三星公司无违约行为，因福建九建公司亳州分公司与实际施工人陈伟建之间有责任承担协议，陈伟建亦愿意承担责�，且200万元的履约保证金由实际施工人陈伟建领走，故200万元保证金应由陈伟建返还。4、本案应追加陈伟建、吴金武、吴新城为第三人参加诉讼才能查清涉案保证金的履行及返还情况。请求二审支持福建九建公司的上诉，依法改判或发回重审。
针对福建九建公司的上诉，武汉三星公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序公正，请求二审驳回上诉，维持原判。
福建九建公司亳州分公司二审未出庭，亦未提交书面答辩意见。
双方所举证据与质证意见与原审相同，本院认证意见与原审一致。
经二审庭审，对原审查明的事实，本院予以确认。
另查明：福建九建公司亳州分公司与武汉三星公司签订的《香樟公寓项目合作协议书》，名曰合作协议，实质是一份建设工程施工合同。
本院认为：综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点�：1、本案应否追加陈伟建、吴金武、吴新城为第三人参加诉讼；2、福建九建公司应否返还武汉三星公司给付的履约保证金200万元及承担相应的履约保证金利息。
（一）本案应否追加陈伟建、吴金武、吴新城为第三人参加诉讼。福建九建公司上诉认为本案应追加陈伟建、吴金武、吴新城为第三人参加诉讼，才能查清案件事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定精神，第三人参加诉讼有严格的界定：1、对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。2、对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案合同相对方为武汉三星公司与福建九建公司亳州分公司，陈伟建、吴新城、吴金武不是涉案合同当事人，没有证�证明上述人员对本案有独立请求权，上述人员亦未向法院申请作为第三人参加诉讼，因此，陈伟建、吴新城、吴金武不属于法定第三人范畴，本院无需追加陈伟建、吴新城、吴金武参加本案诉讼。因此，福建九建公司上诉要求追加陈伟建、吴新城、吴金武参加诉讼的主张，本院不予支持。
（二）福建九建公司应否返还武汉三星公司给付的200万元履约保证金并承担相应的利息。
福建九建公司主张其已经通过陈伟建将履约保证金中的97万元给付武汉三星公司的吴新城、吴金武，但未提供充分证据证明吴新成、吴金武系武汉三星公司的员工，亦未提供证据证明吴新成、吴金武有权代表武汉三星公司领取该笔款项。故福建九建公司请求将该97万元从应返还的200万元履约保证金中予以扣除的主张不能成立，本院不予支持。陈伟建与吴新城、吴金武之间的经济往来，与本案不�同一法律关系，不属于本案处理范畴。
关于福建九建公司上诉主张其支付康源药业150万元保证金不能追回的损失应由武汉三星公司承担的问题。合同约定签订合同的200万元履约保证金，是为了保证涉案工程按约施工的一种保证责任方式，迟延2-3日履行支付对担保的效力和合同主要义务的履行未构成影响，且合同未约定逾期支付应承担的违约责任。作为原审被告，福建九建公司追究武汉三星公司的违约责任并要求赔偿损失，属反诉范畴，但福建九建公司并未提起反诉。故福建九建公司及其亳州分公司追究武汉三星公司的违约责任，要求武汉三星公司承担该150万损失的主张，没有法律依据，本院不予支持。
武汉三星公司要求解除涉案合同，福建九建公司及其亳州分公司并未提出异议，故原审法院判令解除，处理正确，本院予以维持。合同解除后，福建九建公司亳州分公司基于合同收取的200万元履约保证金，依法应当返还。依照涉案合同第五条第9项约定，因武汉三星公司有不良行为或者因业主原因未能按正常开业这两项原因而解除合同，福建九建公司亳州分公司退还履约保证金时不计息。而本案福建九建公司及其亳州分公司并未提供证据证明合同解除是因为上述原因所致，故福建九建公司亳州分公司不但要返还200万元履约保证金，还应承担占有该笔款项期间的中国人民银行同期同类贷款利息。由于福建九建公司亳州分公司不具独立承担民事责任的能力，其从事民事法律行为产生的民事责任，依法应由福建九建公司承担。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，福建九建公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳�上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由福建省九建建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶宝定
审 判 员 李家宏
代理审判员 王依胜
二〇一四年九月十二日
书 记 员 王 蕾
附：本案二审适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。