吉林省松原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）松刑终字第71号
原公诉机关松原市宁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵洪新，男，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年9月11日被刑事拘留，因涉嫌犯销售假冒注册商标商品罪，于2013年10月11日被逮捕。现羁押于松原市看守所。
辩护人周景艳，吉林迅捷律师事务所律师。
松原市宁江区人民法院审理松原市宁江区人民检察院指控原审被告人赵洪新犯假冒注册商标罪一案，于2014年6月10日作出（2014）宁刑初字第145号刑事判决。原审被告人赵洪新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市人民检察院指派检察员孟文龙、龚延龙出庭履行职务。上诉人赵洪新及其辩护人周景艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年12月，被告人赵洪新在长春市光复路市场以每公斤44元的价格购进胖头鱼1875条，共计14262.50公斤，总价款合计人民币627550元。而后被告人赵洪新购买假冒前郭尔罗斯查干湖旅游经济开发区查干湖渔场使用在第29类鱼商品上的标注“查干湖胖头鱼”包装袋1875条，按每袋一条将鱼包装好。之后，被告人赵洪新便以“查干湖胖头鱼”的名义以每公斤60元的价格将鱼销售给刘某华，刘某华为其出具了90万元的欠条。经刘某华联系，被告人赵洪新将该1875条胖头鱼送至宁江区兴旺冷库等地储存。案发后，上述胖头鱼全部被松原市工商局依法收缴并予以销毁。
原审判决对于认定的上述事实，有经过开庭质证并予以确认的证人刘某华、戴某、张某杰、费某新、赵某江、都某东、吴某哲、焦某发、战某伟、张某丽、樊某忠、曹某军、孙某忠的证言，抓获经过，被告人赵洪新供述与辩解，书证等证据予以证实。
原审法院认为，被告人赵洪新以获取非法利润为目的，在销售产品过程中，所使用的包装袋伪造所售胖头鱼产地、冒用“查干湖胖头鱼”品名、冒用吉林省前郭尔罗斯查干湖旅游经济开发区库里渔场场名、冒用农业部农产品质量安全中心认定的无公害农产品认定证书编号，属经营者擅自使用他人的企业名称，冒用品名，伪造、冒用认证标志等质量标志，伪造产地，足以造成与“查干湖”胖头鱼相混淆，使消费者误认为被告人赵洪新所销售的是“查干湖”胖头鱼，非法经营额为人民币627550元，其行为已构成假冒注册商标罪。辩护人关于被告人所使用包装袋没有“查干湖”注册商标，不构成假冒注册商标罪和无罪的辩护意见不妥，本院不予采纳。鉴于被告人赵洪新庭审中对购入其他产地胖头鱼，又使用标注“查干湖胖头鱼”的包装袋包装销售的事实予以认可，属认罪态度较好，可酌情从轻处罚。鉴于涉案假冒“查干湖胖头鱼”虽已完成交付，但未流入消费环节，且案发后已经销毁，社会危害相对较小，在量刑时适当予以酌情从轻处罚。综上，本院根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会（2014）第十八次会议讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵洪新犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币32万元；二、涉案赃物，予以没收。
上诉人赵洪新的上诉意见及其辩护人的辩护意见为，1、胖头鱼的包装袋上没有使用“查干湖”商标，仅有“无公害产品标志”及“地理标志保护产品”的标志，不属于假冒注册商标；2、包装袋上的“查干湖胖头鱼”字样不是注册商标，不能因为该包装袋上印有该字样就认定上诉人冒用查干湖注册商标；3、查干湖胖头鱼这一称谓不是哪个机构或者个人独立享有和适用的，根据地理标志保护文件规定，查干湖胖头鱼是指查干湖渔场、库里渔场、余热育苗繁殖场生产的胖头鱼，可以成为查干湖胖头鱼的只有这四家渔场。由此证实，“查干湖平胖头鱼”这一称谓与注册商标的独占使用是有明显区别的；4、因包装袋上没有“查干湖”注册商标，就没有假冒注册商标的行为存在，所以请求二审法院改判上诉人无罪或者发回原审法院重新审理。
松原市人民检察院的出庭意见为，根据有关审理专利权的司法解释的规定，相同的商标外观上无差别，足以使公众造成误导，包装袋上的查干湖字样，手机、电话、地址都与查干湖注册商标接近，上诉人未经商标许可人许可，私自使用包装，足以令他人产生误解，构成假冒注册商标罪。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明：2012年12月，上诉人赵洪新在长春市光复路市场以每公斤44元的价格购进胖头鱼1875条，共计14262.5公斤，总价款合计人民币62.755万元。而后上诉人赵洪新购买假冒前郭尔罗斯查干湖旅游经济开发区查干湖渔场使用在第29类鱼商品上的标注“查干湖胖头鱼”字样包装袋1875条，按每袋一条将鱼包装好。之后，上诉人赵洪新便以“查干湖胖头鱼”的名义以每公斤60元的价格将鱼销售给刘某华，刘某华为其出具了90万元的欠条。经刘某华联系，被告人赵洪新将该1875条胖头鱼送至松原市宁江区兴旺冷库等地储存。案发后，上述胖头鱼全部被松原市工商局依法收缴并予以销毁。
上述事实，有经开庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：
（一）被告人赵洪新供述与辩解
2013年9月11日供述，在松原市兴旺冷冻储备有限公司201库房内储存的“查干湖胖头鱼”不是我的，是刘某华的，是我卖给刘某华。我一共卖给刘某华1875条“查干湖胖头鱼”，共计30000斤。这些鱼是2013年元旦过后，我在长春市光复路市场临时购进的，一共40000斤，买鱼时听附近的人说是星星哨水库产的鱼。当时我问卖鱼那家老板有没有包装袋，老板说有带有“查干湖胖头鱼”字样的包装袋，没有产鱼水库的袋，我说那也行，我就买了1875个带有“查干湖胖头鱼”字样的编织袋，每个2元钱，一共花了3750元。这40000斤鱼除了卖给刘某华的，其余的都零售了。卖给刘某华的鱼，每条鱼都用“查干湖胖头鱼”的包装袋包装，每条15斤左右。零售的时候没有“查干湖胖头鱼”的包装。这些鱼每斤22元，我购鱼一共花了80多万元。我卖给刘某华30元一斤，一共卖给他30000斤，卖鱼款共计90万元（当时刘某华没钱，给我出的欠条）。这些鱼都存放在松原市兴旺冷冻储备有限公司201库房内，是刘某华存储的。刘某华联系的冷库，我负责送的鱼，当时刘某华联系卖鱼的事，我送鱼时代交的冷库存储费，我送到冷库875条鱼，替他代交800元储存费。当时给我存储费票据了，但是让我弄没了。这1875条鱼，我送到冷库875条，剩余的1000条鱼在刘某华那里。
2013年9月11日供述，我是倒卖鱼的，我买这些鱼回松原销售，有一些零售了，1875条带有“查干湖胖头鱼”包装袋字样的鱼卖给刘某华了。刘某华买这些鱼要往油田综合利用厂、油田洮儿河酒业推销。但是我只给油田洮儿河酒业送鱼了，拉了1000条鱼送了两次都没送进去。当时刘某华联系的油田洮儿河酒业的焦某发推销鱼，刘某华按照查干湖鱼的价格卖，油田洮儿河酒业认为价格太高，就一直没送进去。我没购进鱼之前就找刘某华商量帮我卖鱼的事，15斤左右的胖头鱼我让他帮着卖，每斤以30元的价格对外销售，每斤给刘某华提成2元，刘某华嫌给提成少不干，问这么大“查干湖胖头鱼”每斤能卖多少钱，我说每斤60元，刘某华让我在市场购进这种鱼30000斤，并包装上查干湖的包装，每斤给我30元，然后他自己卖多少钱不让我管，他说往油田各单位推销。因为刘某华卖的价格太贵，鱼一直没卖出去。刘某华让我进鱼的时候，就告诉我用“查干湖胖头鱼”包装袋把鱼包装上，准备以查干湖胖头鱼的名义向外出售，往外卖价钱高。刘某华不知道我在哪进的鱼，他知道这鱼不是查干湖产的，查干湖的鱼根本不会这么便宜。
2013年9月12日供述，我是通过我们屯亲儿张小丽认识的刘某华，我每年春节前后做鱼生意，找张小丽帮着卖鱼时认识他的，求他帮我联系销售鱼的事。认识他后，我让他帮助我销售鱼。张小丽不知道我和刘某华之间销售鱼的具体情况，刘某华让我跟别人说就是帮我卖鱼，好多往出卖，他本身是单位领导，怕有影响。我当时没有现成的鱼，我每年春节前后都贩卖鱼，认识刘某华后，想让他联系到买家我再进鱼。刘某华负责联系买家，当时刘某华找的油田综合利用厂的都某东，油田洮尔河酒业的焦某发，他们都是单位领导，具体怎么谈销售鱼的事都是刘某华谈的，我不清楚。刘某华领我往石油大厦销售了50条带有“查干湖胖头鱼”字样包装袋的鱼，是我和刘某华还有我雇的车主一起去的。车主叫麻中风，套浩太人，我是在前郭县电影院附近雇的车，我手机里有他的联系方式。卖给石油大厦，我收到的卖鱼款是每斤30元，每条重30斤，一共是1500斤，一共卖了45000元。当时刘某华找的石油大厦的谁我不知道，但是刘某华给我是按每斤鱼30元的价格付的款，石油大厦给刘某华多少钱一斤我不清楚。
2013年9月22日供述，当时我进鱼包装好卖给刘某华，刘某华卖给石油大厦一共50条鱼，鱼款一共是45000元，鱼是年前送到石油大厦的，鱼款是刘某华年后付给我的。刘某华向他同学曹英田借钱，曹英田当时没钱，曹英田向他小姨子借的50000元钱，她小姨子往我在前郭炼油厂农行朋友小樊（樊某忠）的朋友的农村信用社卡里打的款。当时打了50000元，石油大厦的卖鱼钱是45000元，剩下的5000元是往油田洮儿河酒业送鱼没送进去，刘某华给我出的人工费和车费。钱打过来之后，我和小樊（樊某忠）、小樊朋友一起去的农村信用社一次性把50000元取出来给的我。曹英田是油田的，工作单位好像在木头，家在镜湖小区，具体哪栋楼记不清了，电话不知道了。小樊大名不知道，电话不知道，到前郭炼油厂农行找放贷款的小樊就能找到，小樊的朋友不知道叫什么名字，当时就用了一下卡，小樊知道。
2013年10月11日供述，我这鱼是在长春市光复路市场购买的，包装袋也是在同一家买的，是从流动商贩手里买的，那人的体貌特征记不清了，鱼是我自己包装的。
（二）证人证言
1、证人刘某华证言
2013年9月15日陈述，我是通过赵洪新的表姐张某丽认识的赵洪新，赵洪新是前郭县粮窝村农民。2013年1月份，我单位以前同事张某丽找到我及退休的老同事在一起吃饭，张某丽在酒桌上和我说，她表弟家有点鱼让我帮着推销，我问，多少鱼，哪的鱼？张某丽说，有不少鱼，是查干湖的鱼，自己家鱼池打出来的。我说，还有一个月就过春节了，这个时候不好推销，我试试看吧。事隔两三天，张某丽给我打电话找吃饭，我不去，但是张某丽说都订完了，在我家附近的佟家鱼馆，我问都有谁，她说还是上次吃饭的老同事。开始吃饭之前张某丽把她表弟赵洪新给我们介绍认识，然后她说让我帮她表弟推销上次说的“查干湖鱼的事”，说我在油田认识的人多，我问赵洪新你的鱼是哪的鱼有多少？赵洪新说，鱼是查干湖的鱼，他家有鱼池，水也是查干湖的水，在查干湖下游截下的鱼，能有20000多斤。我问多少钱一斤，赵洪新说每斤30元钱，我当时就给吉林油田糠醛厂都某东打了电话，跟他说推销鱼的事，问他能不能帮着推销点，他说单位已经搞完福利了。我就陆续帮赵洪新联系卖鱼的事，第二天赵洪新给我打电话让我去看鱼，鱼在油田供应处家属区后院的平房内放着，看完鱼后，用我的车拉着赵洪新去吉林油田小车队、石油大厦、职大等单位推销鱼，都没推销出去。隔能有两、三天，赵洪新给我发短信说，如果鱼每斤30元卖不出去，25元能不能卖出去，25元卖不出去，18元行不行。我跟他说春节前卖不了了，过完春节再帮你推销推销。腊月二十六上午，赵洪新到我家找我，说能不能让我到他家说合一下，他的鱼在我那，他进的鱼都是借的钱，要不人家借钱的人不信，我说不行。他给他表姐张某丽打电话，他俩通完电话张某丽给我打电话说：来到春节了，让他过个消停节吧！出于好心我就同意了，我和张某丽、张某丽姐姐一起去的粮窝村赵洪新家，当时屋里坐着四女一男我都不认识，赵洪新没敢进屋，赵洪新的爱人见着张某丽就哭，跟我说让我帮忙解释一下。我到屋之后和屋里的人说，我是赵洪新的朋友，在油田工作，赵洪新的鱼没有卖出去，在他朋友库房里呢，来到春节了，等赵洪新把鱼销售之后就还你们钱了。我就帮着说和，赵洪新的债主说赵洪新不玩正经的，我说合完之后就走了。赵洪新在前郭炼油厂请我和她表姐张某丽吃的饭，吃完饭我就打车回家了。两天之后（腊月二十八）赵洪新早上八点多钟，在我母亲家找到我说，你和我表姐去我家说的话那些债主都不信，你能不能给我打个欠条，我说不能，赵洪新在我母亲家又下跪又作揖的，出于同情心我给赵洪新打个欠条，欠条写的“鱼3万斤，2月26日前付给赵洪新一次性付款，欠款人我签的字”。我写完条赵洪新拿着欠条就走了。将近十一点钟赵洪新又来找我，我就出去和他说话，赵洪新和我说刚才给他打的欠条弄丢了，让我再给打个欠条，欠条他已经写好了，给他签个字就行了，快过年了出于好心，我当时也没看条，直接就签了字，赵洪新拿条走了。过了春节之后，赵洪新找到我说鱼要化了，能否帮他联系个冷库，我就给油区教育处费某新打电话让他帮忙联系冷库。联系到冷库之后，把鱼送到彩虹桥下边兴旺冷库里了，送完鱼之后我和赵洪新、费某新、还有我司机李伟在一起吃的饭。说还有一车鱼在夏柏彦那，当时定第二天再往冷库里送鱼，我们约好一起去送鱼，在夏柏彦单家围子库房里把将近1000条鱼又送到冷库，在送鱼途中赵洪新接个电话说有事就走了，并说兜里的钱不够让我们先把鱼帮忙送到冷库去，然后他再去付钱，我们就帮着送去了。在这之后赵洪新找过我3、4次让我帮着推销鱼，我没有帮他推销。2013年4月份赵洪新拿着我签字的欠条把我起诉了，在赵洪新起诉我之前，费某新给我打过电话问过我给赵洪新打欠条的事，我说了当时情况，费某新说赵洪新要拿欠条起诉我，我没有在意这件事，当时写欠条时也是出于好心。我不知道赵洪新一共购进多少鱼往出销售，他找我销售的鱼大约有28000斤左右，销售价格每斤30元，但具体购进价格不知道，但是赵洪新自己说每斤实际成本价24元。他找我销售的鱼是带有“查干湖胖头鱼”字样包装袋的鱼，每袋一条，包装袋：上部注有“经农业部产品质量安全中心认定、无公害产品、认定证书编号“WGH-09-08847”，正面上注有“查干湖胖头鱼、右上角标注中华人民共和国地理标志保护产品查干湖胖头鱼、无公害农产品”，包装袋下部注有“吉林省前郭尔罗斯查干湖旅游经济开发区库里渔场”字样。公安机关出示在冷库提取的照片上有“查干湖胖头鱼”字样包装袋的鱼是赵洪新让我销售的鱼，和上面我所说鱼的特征是一致的。我当时不知道这些鱼是赵洪新在哪购进的，后来才知道赵洪新在长春光复路市场购进的。他购进多少条我不知道，只知道在冷库里存放的鱼能有28000斤左右，具体多少条不知道，但是每袋只装一条，每条鱼都在10-15斤之间。从2013年2月份至今，这些鱼一直在彩虹桥附近的兴旺冷库存放，赵洪新到现在只向冷库交了800元钱存储费。后来赵洪新和我朋友费某新、夏柏彦、孙某忠说的，我才知道赵洪新销售的带有”查干湖胖头鱼”包装袋字样的鱼是假冒的，可以找他们核实情况。那两张欠条第一次的是我写的，第二次是赵洪新写好的欠条我签的字。第一次内容是：“鱼3万斤，2月26之前付给赵洪新，一次性付清，欠款人刘某华，2013年2月8日”；第二次内容是赵洪新拟好的欠条我都没看具体内容直接签的字。当时只是出于好心帮他推销鱼，我们没有买卖关系。费某新、夏柏彦、赵秋颖、孙某忠都能证明这件事。我听赵洪新自己说往大庆采油七厂卖过300多条，还往外地机械厂销售过，具体是哪我不知道。赵洪新起诉我欠款一事，现在宁江区人民法院一审结束了。
2013年10月8日陈述，赵洪新让我帮他卖鱼，当时他就是用“查干湖胖头鱼”字样包装袋装的鱼，并不是赵洪新把鱼卖给我，我自己再往外销售，我帮着赵洪新卖鱼，赵洪新没有给我好处。2013年初（春节前），当时我领着赵洪新拉着50条大鱼，都是带着“查干湖胖头鱼”字样包装袋的鱼，找到当时石油大厦经理吴某哲要往他那推销，吴某哲说卖不了，鱼太大，赵洪新说这鱼回去没地放，然后我找吴某哲就寄存在石油大厦冷库里了。这些鱼每条30多斤，鱼的价格是赵洪新定的，当时赵洪新说如果能推销掉就每斤50元，现在这些鱼还在石油大厦冷库存着。2013年2月13日，曹某军到我家串门，正好赵洪新找我看能不能推销鱼，近中午的时候，我们三个就在我家附近狗肉馆吃的饭，赵洪新就唠嗑说家里有困难向我借5万元钱，我说没有，我问曹某军如果你有就借点给赵洪新，我说我担保，这样曹某军在他小姨子那拿的5万元钱借给赵洪新了，但是借钱没有欠条，有打款凭证。赵洪新给曹某军一个银行账号，曹某军的小姨子从黑龙江打过来5万元钱，不知道是从哪家银行打的款。这笔钱赵洪新没还，因为我担保的，所以我还的钱，我还的现金，给曹某军爱人送去的，当时没有出收据。曹某军小姨子叫什么名字我不知道，联系方式也没有。我和赵洪新之间没有买卖关系，赵洪新欠的债太多，我为了帮他应负债主我才出的欠条。
2、证人戴某证言证实，我是松原市兴旺冷冻储备有限公司法人，公司是2007年10月成立的，经营冷库出租，手续都齐全。赵洪新在我的冷库储存了包装袋带有“查干湖胖头鱼”字样的鱼，当时说是20000多斤，实际多少斤不清楚。有一个姓费的人给赵洪新联系存储鱼，赵洪新到我公司交的存储费。2013年2月6日存的鱼，当时说存储两个月，具体储存费负责公司日常业务的张某杰知道，有存储票据，在公司放着，可以提供。票据开的名字是赵洪新的名，具体是张某杰办理的，我知道大概情况，具体详细情况张某杰知道，我不认识赵洪新。当时姓费的联系冷库时找的我，我让他具体找张某杰办理相关存储事宜。存储鱼时我没在现场，后来我也没进库，具体详细特征不知道，只知道存储的是包装袋带有“查干湖胖头鱼”字样的鱼。
3、证人张某杰证言证实，我是松原市兴旺冷冻储备有限公司库管员，公司法人是戴某。2010年公司成立至今，我一直在松原市兴旺冷冻储备有限公司工作，库管员的职责是管理冷库货物的存储。我们冷库储存了带有“查干湖胖头鱼”包装袋的胖头鱼，当时送来时，看见全是包装袋带有”查干湖胖头鱼”标识的鱼。是赵洪新存的，具体存放多少不清楚，但是前一段时间法院来我公司在库房给鱼称重了。我不知道赵洪新是做什么的，不清楚他是通过谁联系我们公司冷库存储货物的，赵洪新送来存储的鱼都在201库房存着。2013年2月6日存储了一批，过了年正月十五之后又送来一批。存储费有票据，可以提供，2013年3月8日，赵洪新来交的800元存储费。赵洪新第一次送鱼时说，过了正月十五就拉走，但是至今一直还存在冷库。第一次赵洪新来了，第二次来没来我没记清，但是交钱是赵洪新来交的。赵洪新往冷库送鱼时没说是什么鱼，我也没问，鱼的包装是查干湖商标，我就认为是查干湖鱼。
4、证人费某新证言证实，我在吉林油田钻井小学工作，我和刘某华以前是同事。2013年2月份，大概是还有一周过春节，刘某华找我，问我认不认识冷库的人，我说我不认识，但我哥认识，通过我哥找到彩虹桥附近有一个兴旺冷库。当时我自己去联系的，找的姓戴的老板，姓戴的老板我也没见着，直接和他看冷库的人联系的，当时说存鱼最少得存放3个月。联系好之后，我就给刘某华打电话，过一会儿一个姓赵的就把鱼送过来了，像141那种汽车装一车，具体多少也不清楚。第二次是过了春节，刘某华找我还是往冷库里存鱼，我又和刘某华去的冷库存鱼，中型货车，满满一车。当时我问刘某华，你得让赵洪新来交存储费，刘某华说赵洪新兜里没钱，怕交冷库存储费，在冷库门口下车了。刘某华存储完了之后我就走了。因为是我联系的冷库，前一段时间冷库还找我要存储费。我认识赵洪新，但不是很熟，刘某华找我吃饭，赵洪新在场，我俩就是这么认识的。刘某华找我在冷库内存放的是带有“查干湖胖头鱼”字样包装袋的鱼。我知道刘某华推销鱼的事，我和他去找过油田糠醛厂的都某东、石油大厦的吴某哲，刘某华说是推销鱼，但是我都是开车在外边等着，没进屋，具体找谁怎么谈的我不清楚。刘某华找我就是推销存放在冷库内的“查干湖胖头鱼”。当时储鱼时，赵洪新第一次交了800元，再以后就不知道了。我和赵洪新一共见过3次面，第一次往冷库存鱼的时候见过，第二次刘某华找我吃饭，赵洪新在场，第三次是在法庭上，刘某华和赵洪新打官司见过，张某丽我不认识。
5、证人赵某江证言证实，我是前郭尔罗斯查干湖旅游经济开发区库里渔场的法人，我们渔场在长山镇库里村。我是库里渔场党委书记、场长，我们渔场生产“查干湖胖头鱼”。我们渔场包装袋：上部注有“经农业部产品质量安全中心认定、无公害农产品、认定证书编号\'WGH-09-08847\'”，正面上注有”查干湖胖头鱼、右上角标注中华人民共和国地理标志保护产品查干湖胖头鱼、无公害农产品”，包装袋下部注有”吉林省前郭尔罗斯查干湖旅游经济开发区库里渔场”字样；头大、颜色白、肥满度够。公安机关出示在松原市兴旺冷冻储备有限公司提取的”查干湖胖头鱼”包装袋不是我们的，区别是：按照排列顺序上看，我们的包装袋胖头鱼排列规则，你们提取的鱼排列不规则，图片底部不是胖头鱼；从颜色上区分，我们的包装袋画面颜色深，你们提取的包装袋颜色浅；包装袋上无公害农产品认定证书编号字体不一样，我们的紧凑、细长，你们提取的不紧凑、宽大；蓝天白云图案不一样，我们图案白云散碎，你们提取的白云朵大；包装袋尺寸我们的宽大，你们提取的短窄；包装袋材质不一样，我们的厚实。按照中华人民共和国地理标志保护产品文件规定，查干湖胖头鱼是指吉林省前郭尔罗斯查干湖旅游经济开发区所属的查干湖渔场、新庙泡渔场、库里渔场、余热鱼苗繁殖厂出产的胖头鱼，统称”查干湖胖头鱼”。经我们渔场工作人员鉴定，存储于松原市兴旺冷冻储备有限公司201库房内的包装袋注有”查干湖胖头鱼”、”前郭尔罗斯查干湖旅游经济开发区库里渔场”的胖头鱼不是我们渔场出产的。
6、证人都某东证言证实，我现在担任吉林油田兴业石油化学技术服务有限公司总经理，我和刘某华认识很多年了，是校友。刘某华找我推销过鱼，大约是2013年2月份左右，刘某华找我卖的什么鱼、每斤多少钱，我记不清了，我推销不了，刘某华在我办公室坐了能有十分钟就走了，他自己来的。
7、证人吴某哲证言证实，我在吉林油田滨江物业管理公司工作，我认识刘某华，我俩是同学。2002年10月至2013年4月，我在吉林油田石油大厦工作，担任经理职务。我在担任石油大厦经理时，刘某华找我推销过鱼，那是2013年（春节前），刘某华找到我，要往石油大厦销售查干湖的鱼，刘某华说自己家亲戚在查干湖包的鱼池，产的鱼卖不出去，让我帮着销售点，我说卖不出去，然后刘某华说要存在我们大厦冷库点，我就让刘某华找餐饮部经理战某伟办理的具体事宜。当时刘某华说鱼每斤5、60元，我说销售不出去，就没具体谈价格。当时存放多少鱼我不清楚，具体情况是餐饮部经理占恒伟办理的。我当时没有看到鱼，刘某华找我是自己来的。
8、证人焦某发证言证实，我现在担任吉林油田农业开发公司总经理，认识刘某华，我们以前是同事。在腊月二十八晚上6点多，刘某华给我打电话，说他朋友有些鱼让我帮推销一些，我没答应这事，刘某华就把电话撂了。我没答应这事，刘某华就没说具体情况，刘某华没到我单位找我让我帮推销鱼。
9、证人战某伟证言证实，我是2001年3月开始在石油大厦工作的，2003年12月份担任餐饮部经理至今（2013）5月份，今年5月份，单位人事变动后，我担任石油大厦人力资源部经理。2013年初（春节前），我们单位经理吴某哲让我往单位冷库存储过鱼。当时是吴某哲打发人过来存的，具体是谁我记不清了。当时吴某哲经理和我说：有个人查干湖有水面，打出的鱼让他帮着卖，吴总说卖不了，先放冷库存着，当时吴总把我电话给那个人了，他来存鱼时给我打的电话。存的胖头鱼，是用带有“查干湖胖头鱼”字样的敞口包装袋包装的，存了50条。因为用编织袋包装的，我没看见鱼有多大。这些鱼当时存在石油大厦餐饮部冷库里了，今年5月份我们单位人事变动，我被调到人力资源部任经理，鱼具体怎么处置我就不清楚了，听以前老员工说，6月份冷库坏过一次，当时这鱼已经坏了，让现单位人扔掉了。这些存储的鱼不是我们单位购买的，原经理吴某哲让存的，具体是我操办的。
10、证人张某丽证言证实，我认识赵洪新和刘某华，赵洪新是我们一个屯子的屯亲，刘某华是我好姐妹的同事，刘某华和赵洪新是通过我认识的。2013年（农历春节前）初，我家杀猪请客，刘某华到我家吃猪肉，我知道刘某华是油田商场的书记，在饭桌上问他能不能帮着卖点鱼。因为我们屯子赵洪新倒腾卖“查干湖”的鱼，2012年夏天他就跟我说过让我帮着联系卖鱼的事。刘某华问我什么鱼，我说是“查干湖”的鱼，刘某华说帮着联系联系。在这之后赵洪新和刘某华见的面，赵洪新说让刘某华帮着往出销售鱼，我给你每斤30元，你卖多少我不管，在这之后他们就自己联系了，具体怎么谈的、操作的，我就不知道了。赵洪新说自己的鱼是“查干湖”的鱼，我没见过赵洪新卖的鱼。
11、证人樊某忠证言证实，在前郭县农业银行前炼支行工作，我认识粮窝村的赵洪新，我在农行做信贷员时，他在我这贷款认识的，认识有一年多。赵洪新是农民，2012年年末，赵洪新说要做鱼生意，他自己说倒腾“查干湖”鱼。赵洪新让我帮他转过一笔款，那是今年年初，赵洪新找到我说，他有一笔卖鱼款要通过农村信用社转款，他没有信用社卡，让我帮着联系。我没有农村信用社的卡，找的别人帮着转的款。找我贷款办事的人特别多，我也记不清用谁信用社的卡转的款，转的多少钱。但是是在前郭县好优多超市（前郭县公安局）附近的农村信用社办理的，我们一共去了三个人，我、赵洪新、另一个人记不清是谁了。我没见过赵洪新卖的“查干湖”的鱼，赵洪新让我帮忙转5万元款时，只告诉我这笔钱是卖鱼的钱，至于是不是卖查干湖鱼款他没有具体说明。
12、证人曹某军证言
2013年9月25日证实，我现在在吉林油田新木采油厂二队工作，我和刘某华是同学，赵洪新是通过刘某华认识的，但是不熟悉。刘某华向我借过钱，那是2013年3月份上旬的一天上午，刘某华给我打电话，找我出去吃饭，当时刘某华还领个人，应该是赵洪新。在饭桌上刘某华说欠赵洪新点钱，赵洪新急用，让我帮着倒点钱，就花几天，具体原因没说。我说我手里没钱，我帮你问问我小姨子，这样我给我小姨子打电话借了5万元钱，赵洪新当时没有农村信用社的卡，现借的，赵洪新借完卡后，我小姨子打的款，当时刘某华给我出的欠条，刘某华还钱之后把欠条拿回去的，我小姨子叫叶凤梅，在内蒙古扎兰特旗巴彦农场的农村信用社打的款。在这之后，我找刘某华要钱的时候见过赵洪新，赵洪新是有一天给我打电话问我刘某华欠我的钱还了没有，我说没有，赵洪新说他也找刘某华，刘某华欠他钱。当时赵洪新来找我，在巴特尔附近饭店吃的饭，赵洪新说刘某华还欠他钱，刘某华给孩子在北京买房子时借的，赵洪新说自己养翻斗车，翻斗车出事故了，想用这笔钱，所以找刘某华要钱，具体还欠赵洪新多少钱我不清楚。这次我和赵洪新见面是在上次刘某华借钱之后的一周时间，具体时间记不清了。刘某华借完钱之后，一个月左右还的钱，当时刘某华还的是现金，我小姨子来取的，还完钱之后，刘某华把给我出的欠条拿回去并把我小姨子叶凤梅当时的打款凭证要了去，说他有用。
2014年2月10日证实，2013年3月份，刘某华给我打电话找我吃饭，我就去了，在松江区百北一狗肉馆吃的饭，当时赵洪新也在场，刘某华在吃饭的时候向我借5万元钱，说要还赵洪新，说只用二、三天，我当时没有，在我小姨子那帮刘某华借的钱，过了一周左右找刘某华找不到，我就给赵洪新打电话找刘某华，赵洪新和我在巴特尔门口见的面，在巴特尔后面一小饭店吃的饭，我说找刘某华找不到怎么办，赵洪新说他暂时也找不到，赵洪新也要向我借钱，我说没有，在那之后没联系过。我和刘某华是同学，刘某华给我介绍认识的赵洪新。刘某华用了两个月左右后还我的钱，刘某华也没说是什么原因欠的赵洪新5万元钱。
13、证人孙某忠证言证实，刘某华以前是我单位书记，我是通过单位同事李凤秀认识的张某丽，通过张某丽认识的赵洪新。关于赵洪新找刘某华卖鱼的事我知道一点。大约是2012年11、12月份，张某丽找我们在一起吃了两次饭，在吃饭的过程中介绍认识了赵洪新，当时吃饭有我、赵秋影、李凤秀、张某丽、刘某华、赵洪新，张某丽说和赵洪新是亲戚，赵洪新提出让刘某华帮着卖查干湖胖头鱼，并介绍自己在查干湖有水面，自己养殖的查干湖鱼，当时赵洪新说让刘某华卖的鱼是查干湖鱼。2013年初（过了正月十五），赵洪新和刘某华打官司我才知道赵洪新进来的不是查干湖鱼，而是从长春市场上购买的，我是听刘某华说的才知道的。
（三）书证
1、户籍及现实表现证明证实，赵洪新的自然情况，无前科。
2、提取笔录证实，松原市公安局经侦支队工作人员将吉林省前郭尔罗斯查干湖旅游经济开发区库里渔场企业法人营业执照、无公害农产品认证书、无公害农产品证书的复印件依法提取。前郭尔罗斯查干湖旅游经济开发区库里渔场“经审核，该产地符合无公害农产品产地相关标准和要求，被认定为吉林省无公害农产品产地”。“经农业部农产品质量安全中心审定，库里渔场生产的产品符合无公害农产品相关标准要求，准予在产品或产品包装标识上使用无公害农产品标志”。无公害农产品清单：花鲢和草鱼。
3、鉴定报告（前郭尔罗斯查干湖旅游经济开发区库里渔场）证实，经我渔场鉴定，存储于松原市兴旺冷冻储备有限公司201库房内包装袋标注有“查干湖胖头鱼”“前郭尔罗斯查干湖经济开发区库里渔场”的胖头鱼，不是我渔场出产的，也不是我渔场出售的。
4、提取笔录证实，松原市公安局经侦支队工作人员在前郭尔罗斯查干湖旅游经济开发区查干湖渔场档案室将商标注册证及商标核准续展注册证明、注册商标变更证明、吉林省著名商标证书、营业执照、有机产品认证书、组织机构代码证复印件依法提取。
5、协助保留证据通知书证实，存放在松原市兴旺冷冻储备有限公司201冷库内的“查干湖胖头鱼”非经松原市公安局经侦支队许可，任何人不允许擅自转移。
6、收款收据、兴旺冷冻储备有限公司营业执照证实，2013年3月8日，兴旺冷库收取赵洪新8**元储存费。
7、照片证实，存储在松原市兴旺冷冻储备有限公司201冷库内的“查干湖胖头鱼”的照片5张。
8、欠条（刘某华提供）证实：欠条一：鱼：3万斤（30，2月26日前付给赵洪新，一次性付清。欠款人：刘某华，2013年2月8日；欠条二：刘某华2012年12月23日从赵洪新手买鱼3万斤，价格每斤30元，共计90万元。此款于2013年2月26日前一次性还给赵洪新全部鱼款90万元。欠款人：刘某华，2013年2月8日。
9、情况说明（松原市兴旺冷冻储备有限公司，2013年11月20日）证实，松原市公安局经侦支队扣押的赵洪新存放在我公司冷库内的查干湖牌胖头鱼，由于存放时间较长，公司冷冻设备老化，现在鱼已开始腐烂变质，恳请贵单位妥善处理。
10、呈请销毁报告，2013年11月20日松原市兴旺冷冻储备有限公司给我支队出具了我局扣押犯罪嫌疑人赵洪新存放在其公司冷库内的“查干湖牌胖头鱼”1800余条，近30000斤，由于存放时间较长，公司冷冻设备老化，现在鱼已开始腐烂变质，请求我单位处置的情况说明。基于以上原因，呈请对该假冒产品予以销毁。
11、销毁情况说明证实，2013年12月6日我支队工作人员在松原市工商行政管理局稽查分局执法人员的见证下，在松原市宁江区新城乡松江村垃圾填埋场，将赵洪新假冒注册商标案中扣押的已经腐烂变质的“查干湖牌胖头鱼”依法销毁。
12、工商行政管理局移送相关材料
夏柏彦证言，2013年1月份，我朋友刘某华找我，说他朋友有点鱼存放在我的库房里，当时我就答应了。第二天，赵洪新带了两个车来我库房卸鱼，我问赵洪新你和我刘大哥是什么关系，赵洪新说是朋友关系，后来鱼存放在我处，赵洪新请我吃了几回饭，在饭桌上我多次问赵洪新，你这鱼是哪的鱼，他说是查干湖鱼，我的包装都是查干湖的。他求我说夏哥你认识的客户比较多，帮我联系联系，我说看看吧。春节过后，我多次给赵洪新打电话，叫他把鱼拉走，因为库房我要使用，赵洪新就把他卸在我库房里的鱼拉到西郊冷库。当时是用我的车拉走的，我跟他谈的用车费用是800元，当时他答应了，卸完鱼之后，我跟赵洪新要钱，他说没带这么多钱，到现在运费还没给我。我多次给他打电话要钱，他说等鱼卖完之后再给我。
费某新证言，2013年春节前夕，我朋友刘某华和赵洪新找我说，让我找个冷库存鱼，当时我就答应了，我联系了西郊冷库。转天上午赵洪新就把鱼拉来了，当时赵洪新交了800元钱给冷库。中午吃饭时，我问赵洪新哪的鱼，他说是查干湖的鱼，他的鱼都是货真价实，是自己家在查干湖养的，每年都跟查干湖渔场一起卖，今年不行了。后来通过交往，我问赵洪新，你和刘某华什么关系，他说是朋友关系，他求刘某华帮忙往外卖鱼，谁知油田也不好卖，今年就这样了，开春时再说。几个月后，冷库领导多次给我打电话，叫我找赵洪新再交鱼冷藏费，我多次打电话给赵洪新，他以没钱为由，始终不交钱，在电话里，我把赵洪新骂了几次，到现在还没交冷库费。
孙某忠证言，2013年1月下旬，原来松江商场几位老同志在一起吃饭，其中有我们商场书记刘某华。在吃饭时张某丽跟刘书记说：“我表弟有点鱼联系油田单位给卖了。”当时刘书记说看看吧，晚了点。事隔几天，张某丽又请我们吃饭，当时有刘某华、李晓东、赵秋影、李凤秀、刘桂云，还有张某丽的表弟赵洪新。张某丽把她表弟赵洪新介绍给我们。我们问他，你卖鱼啊，是哪的鱼，他说是查干湖的鱼。这时刘书记又问，多少钱一斤，他说30元一斤。当时刘书记给糠醛厂和洮儿河农场打了两个电话，我们在场同志都听见了。刘书记说：“你的鱼不太好卖，太晚了，要过年了。”这时张某丽和李凤秀都说：“刘书记您再给联系联系其他单位吧。”那些天张某丽、李凤秀、赵秋影、赵洪新和我在一起，在赵秋影家打了几天麻将，等待刘书记给卖鱼的好消息，我和赵洪新坐刘书记车联系了几个单位都没有联系成，这样赵洪新求我在刘书记面前多美言几句，因为我原先给刘书记开过车。后来我和刘书记找的油田教育处费某新，又给赵洪新联系的冷库存鱼。
赵秋影证言，2013年春节，我们原松江商场的几位老同志在一起吃饭，其中有我们商场书记刘某华。在吃饭时原松江商场职工张某丽跟刘书记说：“我表弟有点鱼联系油田单位给卖了。”当时刘书记说看看吧，太晚了，事隔两三天，张某丽请我们吃饭，在场有刘某华、李晓东、孙某忠、李凤秀、刘桂云等，这时赵洪新也来了。张某丽把她表弟赵洪新介绍给我们。这时刘书记问他，你有鱼啊，是哪的鱼，他说是查干湖鱼，刘书记又问，多少钱一斤，他说30元一斤。当时刘书记就打了两个电话，我们在场同志都听见了。刘书记说，你的鱼不太好卖，太晚了，要过年了。这时，张某丽和李凤秀都说：“刘书记您再给联系联系其他单位吧。”那些天张某丽、李凤秀、孙某忠和赵洪新经常来我家打麻将，等待刘书记给卖鱼，我知道他们坐刘书记车联系了好几个单位，都没联系成，这样赵洪新求刘书记又给联系的冷库存鱼。
13、法院勘验笔录，证实兴旺冷库存鱼1875条，共28525斤。
14、民事起诉状、证实材料及庭审笔录，证实赵洪新和刘某华90万元鱼款的民事纠纷处理情况，多人证实是赵洪新求刘某华帮助其向油田各单位推销鱼，但刘某华未推销成功。
15、民事判决书证实，①一审民事判决认为，原告通过被告的联系将鱼分两批送往物业公司和兴旺冷库后，被告给原告出具欠条的行为表明，原、被告双方在事实上已经形成买卖合同关系，该合同系在原、被告双方平等自愿，协商一致的基础上达成的，该合同合法有效。原告已经履行了给付鱼的义务，被告应当履行给付鱼款的义务。被告辩解，其只是帮原告卖鱼并不是买鱼，但未提出充分证据予以证实且原告否认，故对被告的此项辩解，本院不予支持。对于鱼的重量，原、被告双方虽已约定系3万斤但未称重，经过现场称重和过数，原、被告双方认可，本案争讼的鱼系1875条，共计28525斤，本院对此重量予以确认。被告要求对鱼的价格进行评估，鱼价系随行就市产生，应以双方约定的为准，故鱼价应该依原、被告双方约定，即30元／斤，因此，对被告的鱼价评估的请求，本院不予支持。故鱼的总价款应为28525斤×30元=855750元。综上所述，判决如下：被告刘某华于本判决生效之日起十日内给付原告赵洪新鱼款855750元。
②二审民事判决认为，从被上诉人在二审庭审中陈述看，一开始是被上诉人找上诉人帮助卖鱼，上诉人也联系了二处储存地点，但从后来上诉人给被上诉人打了欠条看，双方形成了买卖关系，上诉人称“自己是在被欺骗的情况下出具的欠条”的辩解，没有充分的证据证实，无法认定。鉴于上诉人没有销售盈利，鱼的重量在原审时已经核实了，所以，在价格上应予调整一下，按照被上诉人鱼的成本价每斤22元计算，即，28525斤×22元=627550元予以保护，此款由上诉人给付被上诉人。原审认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。判决如下：一、撤销吉林省松原市宁江区人民法院（2013）宁民初字第1138号民事判决。二、上诉人刘某华于本判决生效之日起十日内给付被上诉人赵洪新鱼款627550元。
16、松原市公安局经济犯罪侦查支队出具的抓获经过证实，2013年9月10日我局对赵洪新涉嫌生产销售伪劣产品案立案后，2013年9月11日将赵洪新口头传唤至松原市公安局经侦支队，将其抓获。
17、办案说明证实，刘某华为赵洪新所出具的两张欠条，经我支队工作，刘某华陈述、赵洪新供述，当时出具的欠条只有该二人在场，没有其他人能证实其真实关系。
18、松原市工商行政管理局出具的证明证实，我局在调查赵洪新无照经营案中，发现赵洪新使用查干湖胖头鱼包装袋盛装从长春购进的非查干湖胖头鱼进行销售，经查干湖渔场和库里渔场鉴定赵洪新使用的查干湖胖头鱼的包装袋不是他们定制生产的，并且盛装的胖头鱼也不是他们渔场出产的，情况属实。
关于上诉人赵洪新及其辩护人所提包装袋上的“查干湖胖头鱼”字样不是注册商标，使用这一字样与注册商标的独占使用有明显区别，赵洪新没有假冒注册商标的行为的上诉及辩护意见。经查，假冒注册商标犯罪是对他人注册商标专用权和国家的商标管理制度的侵犯。含有“查干湖”字样及图案的组合商标是注册人前郭县查干湖渔场经国家工商行政管理总局核定在第29类产品上使用的注册商标，且经核准续展注册有效期至2022年5月13日止。同时，该商标被吉林省工商行政管理局评定为吉林省著名商标。该注册商标理应受法律保护。焦点在于赵洪新使用的包装袋上的“查干湖胖头鱼”字样是否侵犯了“查干湖”注册商标的专用权。其一，“查干湖”字样具有双重的属性，既是地名，同时也是注册商标的文字部分，根据《商标法》第10条的规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”本案中，“查干湖”作为县级以下的地名，可以作为商标注册。事实上，“查干湖”注册商标自2002年起，被商标注册人前郭县查干湖渔场多年使用，在省内乃至全国已经具备了较高的知名度，被相关公众熟知，特别是在鱼类产品上，其作为商标意义的知名度明显高于其作为地名的知名度。其二，《商标法》第59条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”即他人如果对已经被注册为商标的地名合理善意地正当使用，不造成与被注册地名商标商品的混淆，就不构成商标侵权行为。其三，本案的注册商标系包含“查干湖”字样及图案两部分的组合商标，既有文字又有图案，但其核心在于“查干湖”三个字，而非图案，“查干湖”字样是该商标的主体部分，被消费者显著认知的亦是该主体部分。如对该主体部分构成侵权，即为商标侵权。改变字体、文字大小、横竖排列、间距等，仍能体现注册商标显著特征，足以对公众产生误导的，不影响商标侵权行为的认定。综上，本案中，赵洪新所经营的同为非活动鱼类，冷冻胖头鱼，与注册商标商品属“同一种商品”。包装袋上的“查干湖胖头鱼”字样侵犯了“查干湖”及图案组合商标的主体部分，同时，通过冒用无公害认证标示及编号、地理认证标志、渔场场名、联系方式等装潢图案，与注册商标“查干湖”胖头鱼相混淆，使消费者误认为是注册商标“查干湖”的胖头鱼商品，其行为并非对地名的正当使用，而是攀附“查干湖”注册商标的行为，通过这种“搭便车”的手段，降低自身的经营成本，获取高额利润，从而侵犯了商标注册人的专用权和利益，破坏了国家商标管理制度，构成商标侵权行为。上诉人赵洪新将自行购买的带有“查干湖胖头鱼”字样的包装袋附着于其他产地的胖头鱼上，假冒注册商标“查干湖”胖头鱼进行销售，即使胖头鱼的产品质量不差，但亦属于假冒注册商标行为，构成假冒注册商标罪。故对其此点上诉及辩护意见，本院不予支持。
本院认为，上诉人赵洪新未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。鉴于涉案假冒“查干湖胖头鱼”虽已完成交付，但未流入消费环节，且案发后已经销毁，社会危害相对较小，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人及其辩护人的辩护意见不能成立，本院予以驳回。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牟凤桐
审 判 员 丛 峰
代理审判员 陈鸿熙
二〇一四年八月二十日
书 记 员 刘昭明