广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1199号
上诉人（原审原告）：肇庆多罗山蓝宝石稀有金属有限公司，地址四会市四会大道东。
法定代表人：曹七林。
委托诉讼代理人：詹任权、秦林德，均系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：龙钾沅，男，汉族，户籍地湖南省东安县。
上诉人肇庆多罗山蓝宝石稀有金属有限公司（以下简称多罗山公司）因与被上诉人龙钾沅劳动争议一案，不服广东省四会市人民法院（2016）粤1284民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人多罗山公司的委托诉讼代理人秦林德、被上诉人龙钾沅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
多罗山公司上诉请求：1、认定龙钾沅属自动离职，并保留追究其行为给多罗山公司造成损失的权利；2、驳回龙钾沅请求由多罗山公司支付其休息日加班工资27080.45元、法定节假日加班工资9406.90元、经济补偿金17050元（三项合计53537.35元）的诉讼请求；3、本案诉讼费由龙钾沅承担。事实和理由：一、本案是龙钾沅未经批准擅自不上岗、旷工，经保安部门多次教育，拒不上岗，拒不按规定离职流程办理正常离职手续而引发的。多罗山公司根据保安部门上交的龙钾沅违纪说明，并指派人事部门作出调查、核实，依法依规作出除名处理。二、多罗山公司2011年招聘启示显示，保安人员试用期工资2000元/月，录用后为2500/月，每天工作8小时，每月休息4天。公司已超额支付龙钾沅历年工资，且已含休息日加班工资，也超额发放了法定节假日加班工资。事实上龙钾沅不存在加班的情况，反而经常脱岗、离岗。请二审人民法院依法查证事实真相，采纳公司提供的证据，依法认定公司已经支付龙钾沅休息日工资、法定节假日加班工资的事实。综上，多罗山公司提起上诉，望盼如所请。
龙钾沅书面答辩称：一、龙钾沅于2016年7月4日向多罗山公司提交辞职书，一个月后离职，同时请求公司办理相关手续及支付工资等，但公司人事部拒绝为龙钾沅办理离职手续。因此，龙钾沅属于自动离职，单方解除劳动关系，符合法律规定，用人单位应当支付经济补偿金。二、关于工作时间及工资的问题。2014年前有休息日，但是2014年后全天上班无休息，对此有相关的保安排班表为证。多罗山公司认为超额支付龙钾沅历年工资且包含了休息日加班工作，与事实不符，且工资是会随着经济发展的水平而提升的。多罗山公司认为龙钾沅存在违纪行为，这是无事实依据的，龙钾沅在上班期间认真负责，从未出错。一审判决认定事实清晰，但是适用法律部分不当，事实上龙钾沅在两年前休息日上班29天、法定节假日上班33天，应受法律保护，有借记卡账户历史等可以查证。因此，请二审法院驳回多罗山公司的上诉请求，维持仲裁裁决，由多罗山公司一次性支付龙钾沅未结工资6406.7元、休息日和法定节假日加班工资58629.9元、经济补偿金17050元及退还服装等押金741元。
多罗山公司向一审法院起诉请求：1、撤销仲裁裁决第一项、第三项；2、重新认定龙钾沅属自动离职；3、本案的诉讼费用由龙钾沅承担。
一审法院认定事实：龙钾沅从2011年3月1日起，入职多罗山公司从事保安工作，公司一直没有与龙钾沅签订书面劳动合同，但为其参加职工社会保险及缴费。龙钾沅工作实行三班制，多罗山公司每月均有排班龙钾沅出勤（需打卡），龙钾沅周、六日及法定节假日期间均有安排上班。多罗山公司2011年11月收取了龙钾沅服装押金544元，对讲机押金77元，还收取龙钾沅请假销假手续费120元，2016年6月1日前的工资已经结清。2016年7月4日龙钾沅向多罗山公司辞工未果，30天后再向多罗山公司提交要求终止劳动关系办理相关手续和结清工资支付的书面报告，因多罗山公司拒绝办理且龙钾沅出入多罗山公司的门卡失效，龙钾沅遂向劳动部门进行投诉。2016年8月18日龙钾沅以多罗山公司退还收费、拖欠工资、经济补偿等为由向四会市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁。四会市劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月10日作出了四劳人仲案字[2016]119号仲裁裁决书，裁决多罗山公司应自裁决书生效之日起十日内，一次性支付龙钾沅的未结工资6406.7元、加班工资58629.9元，解除劳动合同关系经济补偿金17050元，退回押金收费741元，四项合计人民币82827.6元。多罗山公司不服仲裁裁决，遂诉至一审法院。
一审法院认为：本案系劳动争议，多罗山公司未依法与龙钾沅订立书面劳动合同以明确双方的权利义务，是引发本案争议的主要原因。
关于退还押金收费的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，现多罗山公司与龙钾沅的劳动关系已经解除，多罗山公司应归还收取龙钾沅服装押金544元、对讲机收费77元和请销假手续费120元，龙钾沅该项主张符合法律规定，一审法院依法予以支持。
关于龙钾沅2016年6月、7月及8月2天工资问题。本案双方对多罗山公司尚未支付2016年6月、7月及8月2天工资的事实均无异议。对于欠付工资的数额，多罗山公司主张为5400元，龙钾沅主张6406元，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，结合龙钾沅上一次收取工资的情况，一审法院对龙钾沅的主张予以采信。
关于龙钾沅劳动合同解除的时间及是否应当支付经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前30日以书面的形式通知用人单位，可以解除劳动合同。该条规定显然赋予了劳动者提前30日以书面通知的形式单方提出解除劳动关系的权利，且劳动关系的解除效力并不以用人单位的意志为转移。本案龙钾沅在2016年7月4日向多罗山公司书面提交辞工书（即要求多罗山公司结清工资，退还保安服装押金、办理社保转移手续及终止劳动关系证明等其他相关手续），虽然多罗山公司对龙钾沅的辞工没有表示是否同意辞职即解除劳动关系，但多罗山公司即使不同意解除，对龙钾沅也不具有法律约束力，故多罗山公司与龙钾沅的劳动关系到2016年8月3日期满30日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，故龙钾沅有权解除劳动合同。根据该法第四十六条第（一）项的规定，劳动者依照该法第三十八条的规定解除劳务合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。依据该法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，龙钾沅的工作期间为2011年3月1日至2016年8月3日，多罗山公司应向龙钾沅支付5个半月工资的经济补偿金。龙钾沅离职前2015年6月-2016年5月的月平均工资为3199.35元/月{（2015年5月、6月工资4614.62元÷2+2015年7月、8月工资5503.10元+2015年9月、10月工资8260.31元+2015年11月、12月、2016年1月工资8808.06元+2016年2月、3月工资7048.24元+2016年4月、5月工资6465.20元）÷12}，故多罗山公司应向龙钾沅支付解除劳动合同的经济补偿金17596.43元（3199.35元×5.5个月），鉴于龙钾沅仅主张解除劳动合同的经济补偿金17050元，系民事主体对其权利的自由处分，一审法院予以尊重，故一审法院在龙钾沅主张范围内予以支持。
关于加班工资的问题。本案龙钾沅受多罗山公司的安排进行上班，其中包括周末与周日均有安排上班情况，多罗山公司未能提供龙钾沅未按多罗山公司安排进行上班和已为龙钾沅安排调休或已进行经济补偿的依据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”和《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十九条第二款“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护”的规定，结合龙钾沅未有证据证明其在提出辞工书前向多罗山公司过主张法定节假日、周六、星期日加班费的事实，故对龙钾沅2014年8月3日前的法定节假日、周六、星期日加班费的诉请，一审法院不予支持；对于龙钾沅主张2014年8月3日至2016年8月3日期间的法定节假日、周六、星期日加班费的请求，一审法院予以支持。综合龙钾沅提供的周六、星期日加班时间为95天（2014年8月5天+2014年9月4天+2014年10月4天+2014年11月5天+2015年1月1天+2015年2月4天+2015年3月5天+2015年4月4天+2015年5月5天+2015年6月4天+2015年7月4天+2015年8月5天+2015年9月4天+2015年10月4天+2015年11月5天+2015年12月4天+2016年1月5天+2016年2月4天+2016年3月2天+2016年4月4天+2016年5月4天+2016年6月4天+2016年7月5天），法定节假日加班时间为22天（2014年中秋1天、国庆3天+2105年元旦1天、春节3天、清明1天、五一1天、端午1天、中秋1天、国庆3天+2016年元旦1天、春节3天、清明1天、五一1天、端午1天）。参照《中华人民共和国劳动法》规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。由于龙钾沅对仲裁查明认定其2013年7月后月薪为3100元无异议，故多罗山公司应支付龙钾沅休息日加班工资为3100÷21.75×200%×95=27080.45元。龙钾沅应支付多罗山公司法定节假日加班工资为3100÷21.75×300%×22=9406.90元。
关于多罗山公司反诉请求。多罗山公司提出解除其与龙钾沅双方劳动聘用关系，由于龙钾沅已于2016年7月4日已经依法向多罗山公司提出解除合同，双方劳动关系自2016年8月3日解除，故多罗山公司此项反诉请求，一审法院不予支持。对于多罗山公司提出的以本地最低工资标准计量龙钾沅的报酬和主张龙钾沅工时不足，要求返还超额支付的工资12.33万元和要求龙钾沅赔偿宿舍财产（电视机）损失2000元及支付200元罚金的请求，由于多罗山公司未提供相应证据证实该事实且龙钾沅不予认可，故一审法院对多罗山公司此项请求亦不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，参照《广东省工资支付条例》第四十四条，的规定，判决：一、多罗山公司于判决发生法律效力之日起十日内支付龙钾沅2016年6月、7月及8月工资6406元、休息日加班工资27080.45元、法定节假日加班工资9406.90元、解除劳动合同的经济补偿金17050元、退还服装押金等741元，合计60684.35元；二、驳回多罗山公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由多罗山公司承担。
本院二审期间，多罗山公司提交了一份公司的《招聘启事》及《肇庆市企业职工最低工资标准的通知》，拟证实公司招聘保安已经约定了工资及工作时间，且工资以工资单为准的事实。龙钾沅认为《招聘启事》虽写着每月休息4天，但是2014年后多罗山公司没有安排休息日，工资约3000元/月，其没有见过《肇庆市企业职工最低工资标准的通知》。本院质证上述证据认为，多罗山公司提交的《招聘启事》形成于一审期间，其在一审期间无提交，故不作为本案的新证据使用。多罗山公司在用工过程中，对于劳动者的工资应当以工资支付平台或者转账单等记载劳动者工资支付的证据为准。至于《肇庆市企业职工最低工资标准的通知》，其规范的是我市最低工资标准，若高于该标准，即以实际支付的工资为准。罗多山公司在二审中提交此通知，与本案并无直接关联性。
另查明，多罗山公司一审期间提交龙钾沅工资明细表记载：龙钾沅2015年、2016年的工资构成包括节日加班工资、基本工资、加班工资、生活补贴、高温津贴等项目。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的其他事实基本一致，本院依法予以确认。
案经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为：本案为劳动争议，龙钾沅虽未与多罗山公司签订劳动合同，但龙钾沅自2011年3月起在多罗山公司工作，双方形成事实劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。本案二审争议的焦点为多罗山公司是否需要支付龙钾元解除劳动关系经济补偿金及加班工资的问题。
首先，关于多罗山公司是否需要支付龙钾沅解除劳动关系经济补偿金的问题。多罗山公司称龙钾沅未经批准擅自旷工，属于自动离职，其无须支付龙钾沅经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同……”本案中，龙钾沅在2016年7月3日以结清工资等理由书面向多罗山公司提交辞职信，多罗山公司对龙钾沅提出辞职事宜没有回应，龙钾沅在8月4日离开多罗山公司没有上班。龙钾沅作为一名劳动者，已经按照法律规定提前30天履行相应的辞职手续，多罗山公司是否同意龙钾沅辞职不影响双方的劳动关系就此终结的事实。因此，多罗山公司认为龙钾沅属于旷工、不按流程办理辞职手续的理据不充分，亦与事实不符，本院对多罗山公司的上诉理由不予采纳。龙钾沅提出辞职时要求结清工资，多罗山公司未支付2016年6月、7月、8月2天的工资给龙钾沅属实。根据我国法律规定，用人单位应当以货币形式按月支付工资给劳动者本人。显然，多罗山公司属于超过工资支付周期未及时支付工资，因此，一审判决多罗山公司应当支付龙钾沅相应的经济补偿金处理正确，本院予以维持。
其次，关于多罗山公司是否需要支付龙钾沅加班工资的问题。单位门卫、保安人员等属于特殊岗位的工作人员，其工作性质是单位基于安全需要，安排保安人员担负一定非生产性的责任，工作强度相对较小，加班与值班对劳动者的工作要求有本质的区别，对于保安行业的加班问题应结合特殊岗位的义务性质和劳动强度等情况综合认定。结合本案，龙钾沅从2011年3月入职多罗山公司从事保安工作至2016年8月离职，期间龙钾沅根据多罗山公司保安排班表上班，多罗山公司通过银行转帐支付工资报酬给龙钾沅。根据多罗山公司提供工资明细表记载：龙钾沅2015年、2016年的工资构成包括节日加班工资、基本工资、加班工资、生活补贴、高温津贴等项目。另据查证，龙钾沅于2016年7月3日向多罗山公司提出辞职的理由是结清工资、退还保安服装押金等理由，并未提出多罗山公司欠其加班工资。一审法院仅以龙钾沅提供的保安排班表及其自制的加班记录核算确认龙钾沅2014年8月3日至2016年8月3日期间的法定节假日、周六、周日加班费欠妥，本院予以纠正。综合多罗山公司和龙钾沅提供的证据分析，考虑龙钾沅作为保安行业特殊岗位的实际情况，本院认定龙钾沅收取的工资报酬中已包括法定节假日、周六、周日加班费在内，一审法院判决多罗山公司支付龙钾沅加班工资不当，本院予以撤销。多罗山公司上诉主张不用支付龙钾沅加班工资理由成立，本院予以采纳。
最后，双方当事人对多罗山公司应支付龙钾沅2016年6至8月工资6406元、多罗山公司应退还龙钾沅服装押金等741元两项均无提起上诉，视为双方服从该判决，本院对此予以维持。但需指出，一审法院适用《广东省工资支付条例》第四十四条第一款确认多罗山公司支付龙钾沅2016年6至8月工资6406元有误。《广东省工资支付条例》已于2016年9年29日修正，本案应当适用《广东省工资支付条例》第四十八条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”规定，一审法院适用法律有瑕疵，是对修改更新的《广东省工资支付条例》学习不足所致，在此予以指正。考虑修改前的《广东省工资支付条例》第四十四条规定与修改后的《广东省工资支付条例》第四十八条规定内容一致，一审法院适用法律虽有瑕疵，但裁判多罗山公司应支付龙钾沅2016年6至8月工资6406元正确，故本院对该判决内容予以维持。
综上所述，原审判决程序合法，认定事实部分清楚，部分不清，适用法律部分正确，部分不当，实体处理部分正确，部分不当，正确部分本院予以维持，不当部分本院依法予以纠正。上诉人多罗山公司的上诉请求部分合理，对其合理部分本院予以支持，不合理部分本院予以驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，参照《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，判决如下：
一、撤销广东省四会市人民法院（2016）粤1284民初2219号民事判决第二项。
二、变更广东省四会市人民法院（2016）粤1284民初2219号民事判决第一项为：肇庆多罗山蓝宝石稀有金属有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付龙钾沅2016年6月、7月及8月工资6406元、解除劳动合同的经济补偿金17050元、退还服装押金等741元，合计24197元；
三、驳回肇庆多罗山蓝宝石稀有金属有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共15元，由肇庆多罗山蓝宝石稀有金属有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁碧媛
审判员 唐 强
审判员 蔡红茂
二〇一七年九月一日
书记员 谢煌霖