山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第521号
上诉人（原审被告）宋某甲，女，1957年1月31日出生，汉族，济南市XXXXX公司退休职工，住济南市。
委托代理人李守存，山东智点律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋某乙，女，1944年5月10日出生，汉族，济南XX有限责任公司退休职工，住济南市。
委托代理人宋某己，女，1975年1月8日出生，汉族，居民，住济南市。
被上诉人（原审原告）宋某丙，女，1955年1月30日出生，汉族，山东XX**公司退休职工，住济南市。
委托代理人周某某（系宋某丙之夫），男，1950年12月15日出生，汉族，山东XX**公司退休职工，住济南市。
被上诉人（原审被告）宋某丁，男，1951年4月22日出生，汉族，济南XXXXXXX退休干部，住济南市。
委托代理人季永凯，山东才有律师事务所律师。
委托代理人查才有，山东才有律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋某戊，女，1948年8月7日出生，汉族，济南XXX有限公司退休职工，住济南市。
委托代理人宋某己（系宋某戊之女），女，1975年1月8日出生，汉族，居民，住济南市。
上诉人宋某甲因与被上诉人宋某乙、宋某丙、宋某丁、宋某戊继承纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2011）历民初字第1349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋某甲及其委托代理人李守存，被上诉人宋某乙、宋某戊及其共同委托代理人宋某己，被上诉人宋某丙及其委托代理人周某某，被上诉人宋某丁的委托代理人查才有等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：被继承人宋某某，男，汉族，1920年10月16日出生，于2008年1月7日去世。被继承人姚某某，女，汉族，1924年10月27日出生，于2011年4月20日去世。宋某某与姚某某系夫妻关系，两人共育有五个子女，分别是长女宋某乙、次女宋某戊、三女宋某丙、四女宋某甲、长子宋某丁。涉案房屋坐落于济南市XXXXXXXXXXXXXXXXXX房屋，房屋所有权人为宋某某，房产证号为省直XXXXXX，面积123.84平方米，共有人姚某某。
庭审中，被告宋某丁提供2008年1月1日及2010年2月17日的被继承人宋某某及姚某某的书面遗嘱各一份，因对该两份遗嘱是否真实存有争议，根据原告的申请原审法院依法委托进行司法鉴定。烟台富运司法鉴定中心作出烟富司鉴（2012）文检字第224号文书司法鉴定意见书一份，鉴定结论为：1、两份检材的内容字迹是同一人所写（检材一中“宋某某”“姚某某”及其以下字迹除外、检材二中“姚某某”及其以下字迹除外）。2、检材一中“宋某某”签名不是宋某某所写。后山东金剑司法鉴定中心作出鲁金司鉴中心（2012）文痕鉴退字第2号退函一份，内容为：“济南市历下区人民法院技术室：由贵单位委托我中心对2008年1月1日宋某某与姚某某所留《遗嘱》中“宋某某”的签名是否是其本人所写；2010年2月17日姚某某所留《遗嘱》中“姚某某”的签名是否是其本人所写；2008年1月1日《遗嘱》、2010年2月17日《遗嘱》中共计四个“姚某某”的签名是否是同一人所写进行鉴定。经我中心文检专家对送检材料进行技术性审查，发现无案前对比样本，且无法再提供，故无法进行鉴定，予以退回。特此说明”。
庭审中，原告宋某乙、宋某丙与被告宋某丁、宋某戊、宋某甲均认可涉案房产目前价值150万元，两原告及被告宋某戊、宋某甲均明确表示不要房子，只要求给予经济补偿。被告宋某丁未向原审法院明确涉案房屋的归属。被告宋某甲提供2004年3月31日，《遗嘱，宋某某亲笔书写》材料一份，内容为“一、我身后的现住宅及一切遗留的浮财统统付与妻子姚某某女士，以便作她今后的残年生活上和日用开支的需要。一直到她最后世去。这是我唯一的深望要求。二、现住宅姚某某可持房屋证到市场上变卖做为需用钱，有必要之时可聘请律师代办。三、嘱妻子要注意身体，任何事少管少问，少生气，多注意防人之心不可无，我希望你在人间多留几年。四、我身后另外深挂着儿子宋某丁，他自幼身体素质差……，盼望他的同胞姐妹对他多加关心和保护。这是我对身后遗挂的几件事”。两原告及被告宋某丁、宋某戊对于被告宋某甲所提供的2004年3月31日，《遗嘱，宋某某亲笔书写》材料无法认可，经原审法院依法释明，两原告及三被告对于2004年3月31日，《遗嘱，宋某某亲笔书写》材料是否真实均不申请司法鉴定。
被告宋某甲另提供2011年2月22日的《口述遗嘱》一份，内容为：这些年我一直由学文和妮（宋某甲）照顾，开元山庄的房子由他们俩分，一人一半。我死后，房子的事由妮去办。该《口述遗嘱》下方由代书人杜某某签名，签名旁边由杜某某加盖手印；证明人处由韩某某签名，签名旁边由韩某某加盖手印；口述人处签有姚某某的名字，旁边加盖有手印。
原审法院审理中，证人杜某某、韩某某均出庭作证。证人杜某某陈述：其与徐永红系战友，都在一个小区居住。遗嘱制作当日中午，宋某甲电话通知要求到其家中有事。到其家中后，宋某甲及其丈夫徐永红均在家中并告知被继承人姚某某要立遗嘱。在被继承人姚某某的房中还有一个姓韩的大姐，当时被继承人姚某某身体不错，精神头不错，被继承人坐在床上，倚在床头。被继承人说这么多年，她与宋某某生病、生活各方面都是宋某甲和宋某丁照顾，自己去世后，房子给两个孩子，后来特别强调由宋某甲负责办理。写完遗嘱后念给被继承人姚某某听，被继承人表示认可，被继承人姚某某未签名，是由我代签的，被继承人姚某某只是加盖手印在代签的“姚某某”旁边。对于姚某某是否识字不清楚。证人韩某某陈述：我与宋某甲是朋友，并且子女与宋某甲的孩子系同学关系。遗嘱制作当日，我上午带着礼物去宋某甲家中看被继承人姚某某并与其聊天，被继承人姚某某说其想写个遗书，找个代书的人。中午饭后，宋某甲给杜某某打电话。两点到三点时，杜某某到家中拿着纸和笔去了姚某某的房间，姚某某说着杜某某写的，姚某某说将房子给宋某丁和宋某甲一人一半，写完后念给姚某某听，姚某某同意后，由杜某某写上姚某某的名字并让姚某某加盖手印。当时我也签字按了手印，杜某某也签名加盖手印。我没有问过姚某某是否识字。
两原告及被告宋某丁、宋某戊对于证人证言以及2011年2月22日的《口述遗嘱》均有异议，无法认可。庭审中，经原审法院依法释明两原告及被告宋某丁、宋某戊、宋某甲均不申请司法鉴定。各方各持己见，致调解未成。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告宋某丁所举证的2008年1月1日及2010年2月17日的被继承人宋某某及姚某某的书面遗嘱各一份，两份遗嘱经过司法鉴定后认定非本人所出具，故被告宋某丁所提供的该两份遗嘱原审法院依法不予采信。两原告及被告宋某丁、宋某戊对于被告宋某甲所举证的2004年3月31日，《遗嘱，宋某某亲笔书写》材料的真实性有异议，并且被告宋某甲对于该证据的形成时间与内容是否一致也未能证实，经法院释明后，本案原、被告均不愿申请鉴定，故原审法院对该证据的真实性无法予以确认，因此不能认定被继承人宋某某留有书面遗嘱，故本案中，对于被继承人宋某某名下遗产应按法定继承办理。
公民合法的继承权受法律保护。公民也可以订立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承，但遗嘱的制作过程必须符合相应的法律规定，遗嘱的内容必须是公民本人的真实意愿。本案中，被继承人姚某某的《口述遗嘱》制作过程主要是由代书人杜某某事先了解情况后对被继承人姚某某询问并制作，但被继承人姚某某并未在《口述遗嘱》中签名，而是由代书人杜某某书写“姚某某”的签名，对于该《口述遗嘱》中内容是否为被继承人姚某某的真实意思现仅有代书人杜某某及证明人韩某某的证言而无其他证据佐证，并且《口述遗嘱》中被继承人姚某某所加盖的手印是否为自主形成也无其他证据证明。另被继承人姚某某于2011年4月20日去世，该时间与《口述遗嘱》形成时间较短，并且当时被继承人姚某某的健康状态并无证据证实属于能够完全自主意识，《口述遗嘱》当中所加盖的手印是否为被继承人姚某某本人自愿加盖也无证据证实，因而无法认定《口述遗嘱》的内容系被继承人姚某某的真实意愿。故2011年2月22日的代书《口述遗嘱》不符合法定要件，为无效遗嘱。现无证据表明被继承人姚某某留有遗嘱，故被继承人姚某某名下遗产应按法定继承办理。原审法院对被告宋某甲提出涉案房产由其与被告宋某丁各占二分之一份额继承的辩称不予采信。
坐落于济南市XXXXXXXXXXXXXXXXXX房屋属于被继承人姚某某与宋某某的夫妻共同财产，因两被继承人已经先后去世，故该房产属于两被继承人的遗产，原告宋某乙、宋某丙、被告宋某丁、宋某戊、宋某甲均系被继承人姚某某与宋某某的子女，依法享有第一顺序继承权，故涉案房产由五位继承人共同继承。庭审中，两原告与三被告对于涉案房产价值均认可为150万元，均要求实际取得涉案房产所有权人给予经济补偿，但对于涉案房产所有权的归属均未协商一致，故原审法院亦无法确认涉案房产所有权归属。两原告主张被继承人姚某某与宋某某的五位子女均尽了各自的赡养义务，应按各占五分之一的份额平均继承遗产的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：坐落于济南市XXXXXXXXXXXXXXXXXX房产（房屋所有权人为宋某某，房产证号为省直XXXXXX，面积123.84平方米，共有人为姚某某）由原告宋某乙、宋某丙、被告宋某丁、宋某戊、宋某甲各占五分之一份额，按份共有。案件受理费人民币14830元，由原告宋某乙、宋某丙及被告宋某丁、宋某戊、宋某甲各自负担2966元；鉴定费人民币4500元，由被告宋某丁负担。
上诉人宋某甲不服原审判决上诉称：原审判决认定事实和适用法律均有错误。1、原审法院对宋某某的遗嘱即《遗嘱，宋某某亲笔书写》和姚某某的《口述遗嘱》不予认可是错误的。（1）原审法院对《遗嘱宋某某亲笔书写》不予采信的理由之一是，“经法院释明后，本案原、被告均不愿申请鉴定，故本院对该证据的真实性无法予以确认”。即原审法院自创了一个遗嘱的认定原则：遗嘱在一方当事人不予认可的情况下，只能通过申请鉴定予以认定，否则真实性就无法认定。原审法院的该认定原则无任何法律依据。若必须鉴定，原审法院亦应当分配举证责任，宋某甲并未拒绝司法鉴定，但原审法院在未分配举证责任的情况下，仅以当事人均未申请鉴定为由作出判决，程序违法。本案中，宋某甲提供了宋某某的遗嘱以证明自己的主张，已经完成了自己的举证责任。被上诉人虽不认可两个遗嘱，但未提供任何其他相反证据，故应当由被上诉人承担不利后果。（2）原审法院对《遗嘱，宋某某亲笔书写》不予确认，违背事实。一是该遗嘱为被继承人宋某某于2004年书写，书写该遗嘱时宋某甲并不在场。于2007年才交宋某甲保管，宋某甲不清楚该证据当时形成时间和内容实属正常，与遗嘱的真实性无关。二是被上诉人对该遗嘱虽然持有异议，但只是说在此之前不知道有此遗嘱，并未否认是父亲亲笔所写，而被上诉人不敢申请鉴定，也足以证明该遗嘱的真实性。（3）原审法院对被继承人姚某某《口述遗嘱》不予采信的理由不成立。我国继承法对代书遗嘱的构成要件中未强制要求必须有遗嘱口述人的亲笔签名或按手印。故审查代书遗嘱真实性，无须司法鉴定。原审法院在法律之外设置新的要件没有法律依据。该证据从格式到内容完全符合法定要件，两个证明人在法庭上做了详尽的说明。该证据形成时姚某某精神状态良好，有完全的自主意识，除了两个证明人在法庭证言外，在此期间还有多人来看望姚某某，均可对此作出证明。2、原审判决未考虑到各当事人履行赡养义务的大小。继承人对需要扶养的被继承人不尽扶养义务，分配遗产时，可以少分或者不分，对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。本案中，宋某某和姚某某的后事均是由宋某甲和宋某丁操办，姚某某去世前由宋某甲和宋某丁轮流照顾，姚某某住院的费用都是宋某甲和宋某丁垫付的。宋某甲于2007年6月为老人购买了墓地，也是墓地证持有人。原审法院对此已经查明，但在判决时没有考虑到各当事人履行赡养义务的大小。事实上从2006年起，宋某乙、宋某戊、宋某丙三人不仅未尽到赡养老人义务，反而从精神上伤害了两位老人。到了老人的晚年，宋某甲夫妇和宋某丁夫妇放下一切事情全心全意照顾老人。2005年被继承人宋某某摔断腿卧床三年宋某甲夫妇始终陪伴照顾老人，2008年宋某某去世后，宋某甲把被继承人姚某某接到家中调养照顾两个月，此后每2至3个月宋某甲便与宋某丁轮流照顾老人。被继承人姚某某病重住院期间直到去世，白天由宋某甲夫妇陪护，夜间由宋某丁陪护，住院期间宋某乙多次去医院看望。3、因宋某丁对姚某某的《口述遗嘱》不予认可，即表明宋某丁已主动放弃按照《口述遗嘱》所享有的继承权。故按照《口述遗嘱》宋某丁有权继承的50%份额应按法定继承处理。4、原审法院判非所请，遗产继承的案件应当对遗产依法分割，但原审判决却作出“按份共有”的确权，并未作出实际分割的判决内容。请求：撤销原审判决，改判坐落于济南市XXXXXXXXXXXXXXXXXX房产（房产证号省直XXXX**）由宋某甲按遗嘱继承50%的份额；剩余50%份额由宋某甲和宋某乙、宋某丙、宋某丁、宋某戊按法定继承分割。
被上诉人宋某乙、宋某戊共同答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，宋某甲主张的被继承人宋某某和姚某某的遗嘱在形式、内容上均不符合法律规定，且来源不合法，不能作为有效遗嘱。关于赡养问题，两被继承人在世时，当四被上诉人都在轮流值班的情况下，只有宋某甲在长达三年期间内装病不登门，在姚某某老人去世前三年，宋某甲将其接回家中先后居住了两个月，其目的是逼迫老人立遗嘱，宋某戊、宋某乙认为，姚某某是宋某甲逼死的，在原审期间，宋某甲在诉状中陈述五子女都尽了义务，基本相当，要求平均分割；而在本案上诉状中陈述宋某乙、宋某戊、宋某丙不知什么原因不再去父母家，给老人造成精神上的摧残，其陈述相互矛盾，父亲宋某某在日记中对宋某甲的评价也不高，且宋某甲在家中排行最小，没有资格评论其他人对家庭的贡献，请求法庭维持原判。
被上诉人宋某丙答辩称：原审判决所依据的证据充分，认定事实清楚，判决公正，宋某丙服从原审判决。对宋某甲这种不尊重法庭和法律的行为提出抗议。本案共有两份起诉书，第一份是宋某甲起草，并召集其他原告发起诉讼，两份起诉书的内容基本相同。五子女各自在生活、资金、日常护理都尽到了应尽的孝道，五子女对于父母所尽义务基本相当，要求父母遗产按照法律平均继承。但案件接近两年，已经开庭调解，宋某甲却突然又拿出两份所谓的遗嘱，并且完全推翻了其本人书写的第一份起诉书的内容，完全变更前面的证词和陈述，所以宋某甲提交的所谓遗嘱，是妄图剥夺其他继承人的权益，窃取大部分父母遗产而伪造的。宋某甲所谓的遗嘱在举证期、第一次开庭时均未提交，也未向法庭申请延期提交，反而是两年后，经过法庭调解时才提出。若宋某甲提交的遗嘱是真的，大家都会认可，而现在包括按宋某甲的主张能继承一半遗产的宋某丁也不认可宋某甲提交的遗嘱。宋某丙仍坚持平均继承遗产。
被上诉人宋某丁答辩称：1、对于上诉人宋某甲提交的遗嘱是宋某某亲笔书写和姚某某口述遗嘱，宋某丁既不知道该事实，也未见过上述材料，当时也不在场，希望二审法院查明事实，依法认定。2、宋某甲在上诉状中称因宋某丁对姚某某的《口述遗嘱》不予认可，即表明宋某丁已主动放弃按照《口述遗嘱》所享有的继承权，故按照《口述遗嘱》宋某丁有权继承的50%份额应按法定继承处理的意见是错误的，姚某某的口述遗嘱系宋某甲的单方证据，应由法院依法认定，即使认定有效，宋某甲也无权处分宋某丁应得部分。
经审理本院认定，原审法院认定的事实除被继承人宋某某、姚某某名下遗产按法定继承有误外，其他事实属实，本院予以确认。
二审另查明，上诉人宋某甲及被上诉人宋某乙、宋某丙、宋某丁、宋某戊在二审诉讼中均认可被继承人宋某某于2008年1月7日去世后，其全部遗产由姚某某继承。上述事实，由二审庭审笔录在卷为凭。
本院认为：被继承人宋某某于2008年1月7日去世，上诉人宋某甲及被上诉人宋某乙、宋某丙、宋某丁、宋某戊在二审诉讼中均认可宋某某去世后其全部遗产由姚某某继承，本院对该事实予以确认，即坐落于济南市XXXXXXXXXXXXXXXXXX房屋属于姚某某个人所有。各方当事人作为子女在赡养老人的问题上虽尽到了一定的义务，但继承父母的遗产并非以赡养为前提，还要尊重被继承人的遗愿。本案争议的焦点问题是宋某甲提交的2011年2月22日被继承人姚某某的《口述遗嘱》的效力问题。该《口述遗嘱》由代书人杜某某书写并签名摁捺手印，由证明人韩某某见证并签名摁捺手印，口述人处姚某某的名字由杜某某代签，旁边加盖有手印。内容为“这些年我一直由学文和妮（宋某甲）照顾，开元山庄的房子由他们俩分，一人一半。我死后，房子的事由妮去办”。首先从遗嘱的形式上看，该遗嘱由两个见证人在场见证，由其中一人代书，并由代书人、见证人签名，遗嘱人摁捺手印，符合代书遗嘱的形式要件。其次，该遗嘱的两见证人已到庭证实该遗嘱内容系姚某某本人的真实意思表示，并且两见证人与宋某甲之间并无利害关系，故被继承人姚某某的《口述遗嘱》应为有效遗嘱。原审判决认为“被继承人姚某某所加盖的手印是否为自主形成也无其他证据证明”，该裁判理由亦仅是推断所得，也无相关证据予以证实，原审法院仅依此来否定《口述遗嘱》的效力，于法无据。综上，姚某某所立遗嘱中，已对其本人所有的开元山庄的房子做出处分，在此之后姚某某也未变更或撤销该份遗嘱，因此该遗嘱在其去世后即发生法律效力。
关于《口述遗嘱》中涉及宋某丁的50%继承份额是否应按法定继承处理的问题。根据《中华人民共和国继承法》第二十五条的规定：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。本案中，宋某丁在二审中主张其只是对《口述遗嘱》不知情，其认为该遗嘱的效力应由法院依法认定，但其并未明确放弃该《口述遗嘱》中所应继承的财产份额，作为继承人的宋某丁在继承开始后未作出放弃继承的表示，即应视为其接受该《口述遗嘱》中所应继承财产份额。故被继承人姚某某个人所有的坐落于济南市XXXXXXXXXXXXXXXXXX房产应由宋某甲和宋某丁共同继承。案经调解未果。
综上所述，上诉人宋某甲的上诉请求合理部分，本院予以支持。原审法院认定事实错误，判决结果欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十六条、第十七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2011）历民初字第1349号民事判决；
二、坐落于济南市XXXXXXXXXXXXXXXXXX房产（房屋所有权人为宋某某，房产证号为省直XXXXXX，面积123.84平方米，共有人为姚某某）由上诉人宋某甲和被上诉人宋某丁各占二分之一份额，按份共有。
一审案件受理费人民币14830元，由上诉人宋某甲负担7415元，由被上诉人宋某丁负担7415元；鉴定费人民币4500元，由被上诉人宋某丁负担。二审案件受理费人民币14830元，由上诉人宋某甲负担7415元，由被上诉人宋某丁负担7415元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫振华
审 判 员 贺强谟
代理审判员 刘 洋
二〇一四年十月三十日
书 记 员 姚 敏