广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2241号
上诉人（原审被告）：黄汝培，男。
委托代理人：冯充、杨青林，分别系广东国锋律师事务所律师及辅助人员。
被上诉人（原审原告）：田梦齐，男。
上诉人黄汝培因与被上诉人田梦齐劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第4438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：田梦齐主张于2012年9月1日入职黄汝培经营的“寮步全日通百业分点”，双方存在劳动关系。2013年4月7日田梦齐口头向黄汝培请假一周回家结婚，2013年4月21日左右回到公司上班，田梦齐被告知已按自动离职处理。2013年5月6日，田梦齐向东莞市劳动人事争议仲裁院寮步仲裁庭提交《劳动争议申诉书》，经审查，该庭于当日向田梦齐作出《东莞市劳动争议仲裁院不受理通知书》，内容如下：“由于你申诉的‘百业全日通快递公司’没有在东莞市工商行政管理局登记注册，属于没有牌照经营，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，本庭不予受理。建议：到人民法院作进一步处理”。田梦齐向原审法院提起诉讼。
黄汝培确认其以“百业全日通代办点”的名义经营快递业务。田梦齐、黄汝培签订一份业务承包合同书，合同期限自2012年9月1日至2013年9月1日，基本内容为：1.田梦齐承包快递业务的区域；2.田梦齐自带面包车，在职提成按百业全日通公司相关规定执行，黄汝培补贴田梦齐每月油费500元、每月通讯费50元；3.黄汝培收取田梦齐代付现金5000元；4.田梦齐不得随意中止合同，若中止合同，黄汝培扣除田梦齐一个月的薪资及代付现金。黄汝培确认已收取田梦齐押金5000元，主张田梦齐、黄汝培之间是劳务承包合同关系，因田梦齐在2013年4月7日至22日期间无故不履行承包合同，该期间的业务无人办理造成黄汝培重大损失，黄汝培按约定扣除田梦齐缴纳的押金，田梦齐于2013年4月7日自行离职，承包合同已解除。
田梦齐提交黄汝培经营的“寮步全日通百业分点”的门面的照片3张、广告的照片1张，广告照片内容为“田梦齐，请假超期不上班，超4天过，作自动离职处理”，落款为“2013年4月18日黄汝培”。黄汝培对3张黄汝培经营的“寮步全日通百业分点”的门面的照片的真实性确认，对广告的照片的真实性不予确认。
黄汝培提交1张劳务费清单，显示田梦齐9月份领取3546元、10月份3945元、11月份扣除1700元实际领取2139元、12月份4498元、1月份4201元。田梦齐对领取的数额确认，但表示领取的该工资数额只反映了业务量，不包括合同书中约定的油费补贴500元及通讯费补贴50元。黄汝培对田梦齐的主张不予认可，表示每月实际发放的数额中已经包含了油费补贴及通讯费。田梦齐主张黄汝培尚拖欠田梦齐2013年2月份十几天、3月份及4月份6天的工资，约7000元，另黄汝培违法解除双方之间的劳动关系，要求黄汝培支付相应的赔偿金。
庭审中，田梦齐主张每天上班时间为上午8、9时左右，中午12点半回到公司，下午4点半上班，晚上12点回到公司交货，在职期间天天上班，因每个员工负责划分的区域内的工作，如果不上班，该区域的快递将无人送达。黄汝培对田梦齐的这一主张没有异议。
原审法院认定以上事实的证据，有田梦齐提供的照片、业务承包合同书、收款收据、百业全日通业务员收派区域表、东莞市劳动人事争议仲裁院不受理通知书及送达回证、查询结果，黄汝培提交的劳务费清单以及庭审笔录等。
原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条关于“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”的规定，田梦齐起诉黄汝培符合法律规定。虽然田梦齐、黄汝培签订的是承包合同书，但根据田梦齐、黄汝培的陈述以及合同的约定，田梦齐主要负责划定区域内的快递物件的收发，接受黄汝培的管理，按照黄汝培处规定的工作时间和劳动纪律开展业务，黄汝培按月向田梦齐支付报酬，田梦齐开展的业务属于黄汝培处快递业务的组成部分。故原审法院认定，田梦齐、黄汝培之间形成劳动关系。黄汝培不应收取田梦齐的押金，故黄汝培应向田梦齐退回5000元。
关于田梦齐诉请的2013年2月、3月和4月的工资。黄汝培对田梦齐直至2013年4月7日以前仍在职的事实没有异议，由于黄汝培没有举证证明黄汝培已向田梦齐支付了2013年2月、3月、4月1日至6日的工资，应当承担举证不能的后果，黄汝培应当向田梦齐支付2013年2月、3月、4月1日至6日的工资。黄汝培对田梦齐2012年9月至2013年1月实际领取的工资数额均没有异议，原审法院予以确认。经查，田梦齐领取的月平均工资为3665.8元。田梦齐主张黄汝培支付的工资数额中未包含每月的油费及通讯费补贴，但根据黄汝培提交的劳务费清单显示田梦齐每月领取工资时均有签名，且未提出异议，故对田梦齐的主张，原审法院不予采纳。由于田梦齐、黄汝培均没有举证证明2月至4月6日的工作情况，因此原审法院以平均工资3665.8元作为依据计算黄汝培应向田梦齐支付的2月至4月6日的工资。根据田梦齐的主张，田梦齐在2013年2月工作十几天，但并未明确是多少天，由于田梦齐、黄汝培均未举证予以证明，考虑到存在正月十五后开始工作的春节传统习俗，并结合田梦齐关于工作了十几天的陈述，原审法院酌定田梦齐在2月份工作了13天。故田梦齐2月至4月6日的工资应为3665.8元÷30天×19天+3665.8元＝5987.47元。
关于田梦齐诉请的赔偿金。根据田梦齐、黄汝培的陈述，双方对田梦齐超期未归的事实均无异议，双方争议的是黄汝培据此解除与田梦齐的劳动关系是否合理。因田梦齐的确超过原定假期较长时间未回黄汝培处工作，也未提供相应的证据证实其已通过正当手续延长假期期限，考虑到快递业务分区域划分工作范围的实际情况以及田梦齐知晓这一情况，原审法院认为黄汝培因田梦齐的超期行为认定其自动离职并解除劳动关系并无不当。因此，对田梦齐诉请黄汝培支付违法解除劳动关系的赔偿金，原审法院不予支持。田梦齐、黄汝培对双方之间的劳动关系已经解除没有异议，原审法院予以确认。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：
一、确认田梦齐与黄汝培之间的劳动关系已解除；二、限黄汝培在判决生效之日起三日内向田梦齐支付拖欠工资5987.47元并退还押金5000元；三、驳回田梦齐的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由黄汝培承担。
一审宣判后，黄汝培不服，向本院提起上诉称：黄汝培与田梦齐之间不存在劳动关系，不受劳动法的调整。黄汝培不属于企业，也不属于个体经济组织，不属于劳动法规定的用工主体。另外，黄汝培与田梦齐签订的是承包合同书，明确约定了双方的权利义务，且在黄汝培向田梦齐支付劳务费时明确列明是劳务费而不是工资，可见双方不存在劳动关系而是存在劳务承包关系。双方不应适用《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》。请求：判令黄汝培无需向田梦齐支付工资5987.47元、退还合同保证金5000元，并由田梦齐负担本案一、二审诉讼费。
被上诉人田梦齐未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为黄汝培和田梦齐之间是否存在劳动关系。虽然黄汝培和田梦齐签订的是承包合同，但田梦齐接受黄汝培的管理负责划定区域内快递业务，工作时间固定，黄汝培向田梦齐支付劳动报酬。可见，黄汝培和田梦齐之间是劳动关系。黄汝培没有办理工商登记招聘员工，属非法用工，仍应向田梦齐承担用工主体责任。黄汝培的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由黄汝培负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
审 判 员 杨玲冰
代理审判员 王 聪
二〇一三年十二月九日
书 记 员 叶婉珍