浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终3323号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司,住所地绍兴市越城区人民西路192号。
负责人徐虎，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）姚莉莉，中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司员工。
被上诉人（原审原告）王小娥，女，1960年6月11日出生，汉族，户籍地天台县，现住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人（特别授权）马南兴、吕丽娟，绍兴市为民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）孙强，男，1974年3月27日出生，汉族，住绍兴市越城区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司（以下简称人保公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初6804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人人保公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、请求在上诉人承担的赔偿中医药费减少非医保部分22250.78元，误工费减少7368.40元，共计减少29619.18元。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为被上诉人王小娥医疗费中的22250.78元不在医保范围之内，应在上诉人承担的赔偿中扣除非医保费用22250.78元。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第32条，医疗机构应当参照国务院卫生主管部门组织制定的有关临床诊疗指南，抢救、治疗道路交通事故中的人员，以及《机动车交通事故责任强制保险条款》第19条，保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额，上诉人应当不赔偿医保范围外的医疗费用。且上诉人认为其在机动车交通事故责任强制保险单上已用加粗字体载明“请详细阅读保险条款，特别是责任免除和投保单、被保险人义务”，应当认定对被保险人尽到了明确说明告知义务。故原审法院未扣除非医保费用的做法属认定事实错误致适用法律错误。被上诉人王小娥到法定退休年龄还有128天，现以180天来核算误工费，明显与实际情况不符，故应减少误工费7368.40元。
被上诉人王小娥辩称：上诉人承担的赔偿中医药费减少非医保的费用，由被上诉人孙强或保险公司承担全部责任。关于误工费的问题，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，被上诉人系个体工商户，不存在退休一说，请求法院驳回上诉人的上诉请求。上诉费用由上诉人人保公司承担。
被上诉人孙强辩称：一、人保公司在签署保险合同时未履行责任免除条款的告知义务，该责任免除条款无效；二、被上诉人与人保公司签订的保险合同中关于医保用药范围的医疗费用标准的约定，违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《道路交通事故处理办法》规定，此条款无效；三、人保公司将《机动车交通事故责任强制保险条例》关于医疗费用赔偿范围解释成非医保部分不予赔偿，系减轻其风险与义务，有失公平；四、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，医疗费用均应由人保公司承担，人保公司作为赔偿义务人，若对非医保用药的必要性和合理心有异议，应举证证明，否则应承担举证不能的不利后果；五、对“非医保用药”的赔偿责任保险公司能否免除，并无法律明文规定。综上，人保公司虽在合同条款中格式化地刊印了未事先向投保人作免责说明的免责条款，但该条款无论从内容还是形式都与具有更高法律效力的法规相违背，不具有法律效力，故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判，判决上诉人承担相应诉讼费。
原审原告王小娥向原审法院起诉请求：1、要求孙强赔偿医疗费109533.25元、住院伙食补助费870元、营养费2700元、误工费38301.17元、护理费12753元、残疾赔偿金262284元、被抚养人生活费4832.40元、精神损害抚慰金15000元、车损费190元、施救费110元、交通费500元和鉴定费2000元，合计人民币449073.82元，扣除被告孙强已赔付40100元，尚应赔付408973.82元；2、要求人保公司在保险赔偿责任限额内承担直接赔付责任；3、诉讼费用由被告承担。
原审法院审理查明：2015年2月3日，被告孙强驾驶浙D.7K6**号轿车在途经绍兴市越城区车站路一家商务酒店门口地方时，与原告驾驶的电动自行车发生碰撞，造成原告受伤及电动自行车损坏的交通事故。经公安机关认定，被告孙强负事故的全部责任。原告受伤后在绍兴市人民医院门诊和住院治疗，共住院29天，合计产生医疗费107033.25元﹙已扣除矫型器2500元﹚，经鉴定，原告构成八级伤残,护理和营养期均为90天，误工期为180天，原告因此支出鉴定费2000元。经被告人保公司定损原告的车损为190元，原告因本次交通事故已支出施救停车费110元。原告从1992年起居住在绍兴市越城区，系个体工商户，其父亲由原告和五子女共同抚养。按每天30元计算，原告的住院伙食补助费为870元、营养费为2700元，按每天141.70元计算，原告的误工费为25506元、护理费为12753元，按城镇居民标准计算，原告的残疾赔偿金为262284元，原告的被抚养人生活费确定为4832.40元，精神损害抚慰金确定为9000元，因就医所需的交通费确定为500元。综上，原告因本次交通事故可获赔的项目和金额核定为：医疗费107033.25元、住院伙食补助费870元、营养费2700元、误工费25506元、护理费12753元、残疾赔偿金262284元、被抚养人生活费4832.40元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金9000元、交通费500元、车损费190元和施救停车费110元，合计人民币427778.65元。扣除被告孙强垫付的医疗费40100元，原告尚可获赔387678.65元。浙D.97E**号肇事车辆在被告人保公司投保交强险和商业三者险及不计免赔险，其中医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元，商业三者险赔偿限额为1000000元。
原审法院审理认为：公安机关认定被告孙强负事故全部责任符合法律的规定，当事人亦无异议，故该院予以确认。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡，财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿。浙D.97E**号肇事车辆在被告人保公司投保交强险，故被告人保公司依法应在交强险赔偿限额内对原告的损失承担直接赔付责任。肇事车辆在被告人保公司投保商业三者险，故被告人保公司应对超过交强险赔付外的部分承担理赔责任。原告主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、车损费和施救费均符合法律规定的赔偿范围和赔偿标准，故该院均予以认定；原告主张的矫型器费用因没有诊疗医院的医嘱，故证据不足，该院不予认定，原告提供证据后可另行向两被告主张权利；原告主张的精神损害抚慰金偏高该院依法予以调整，超过部分该院不予认定；原告主张的误工费计算有误，超过部分该院不予认定。综上，原告合理部分的诉讼请求，该院予以支持。被告人保公司提出矫型器没有诊疗医院的医嘱不予理赔和精神损害抚慰金偏高的抗辩意见，理由成立，该院予以采纳；被告人保公司提出医保外的费用和鉴定费不予理赔，于法无据，该院不予采纳。因原告主张的各项损失依法应由被告人保公司赔付，故被告孙强不再承担赔付责任，为减少讼累，被告孙强垫付的医疗费由被告人保公司予以返还。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司应赔付给原告王小娥人民币387678.65元，并返还给被告孙强垫付款人民币40100元，均于判决生效后十日内履行；二、驳回原告王小娥的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7434元，减半收取3717元，由原告王小娥负担159元，被告孙强负担3558元，均于判决生效后十日内向原审法院缴纳。
被上诉人王小娥在二审中向本院提交结婚证复印件、个体工商户营业执照复印件、居民委员会证明各一份，证明被上诉人王小娥系个体工商户共同经营者。上诉人人保公司质证认为，对被上诉人提交的上诉证据的真实性无异议，但该三份证据无法证明被上诉人在受伤以后实际收入减少的情况，被上诉人的误工费不应得到法院支持。被上诉人孙强质证认为，由法院认定。本院认证认为，对上述证据的真实性、证明目的均予以认定。
上诉人人保公司、被上诉人孙强在二审中均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，上诉人人保公司主张其不应承担非医保费用22250.78元，但未能提供充分有效的证据证明其已就非医保费用免赔之约定向投保人履行了明确说明义务，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予支持。关于被上诉人王小娥误工费认定的问题，被上诉人王小娥虽即将达到法定退休年龄，但根据其身体状况，其尚具备相应的劳动能力，且其系个体工商户共同经营者。故原审法院以180天计算其误工费并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费540.5元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑森轶
审 判 员 吕景山
代理审判员 李丹丹
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 余建维