浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0381刑初718号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人谢雪花。因本案，于2015年9月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人陈涂青，浙江品和律师事务所律师。
被告人梁龙军。因本案，于2015年9月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人夏茜茜，浙江瑞大律师事务所律师。
被告人梁某乙。因本案，于2015年9月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人蔡云蕾，浙江瑞大律师事务所律师。
瑞安市人民检察院以瑞检刑诉[2016]783号起诉书指控被告人谢雪花、梁龙军、梁某乙犯诈骗罪，于2016年4月7日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，2016年5月10日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员阮晓静出庭支持公诉。被告人谢雪花、梁龙军、梁某乙及辩护人陈涂青、夏茜茜、蔡云蕾到庭参加诉讼。现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控，2014年12月份至2015年9月9日，被告人谢雪花、梁龙军、梁某乙伙同他人先后在温州仙岩、瑞安飞云、瑞安东山、丽水青田等地以抽奖等形式诱骗他人高价购买价值低廉的商品，共�利10万余元。2015年9月9日，被告人谢雪花、梁龙军被公安机关当场抓获，并被扣押广告横幅1条、笔记本电脑1台、电吹风2台、电磁炉1个、剃须刀2个、夹发器1个、平板电脑17台、电热锅2个、音响1部、奶粉罐1个、幸运卡138张、喜讯单2张、数码经络理疗仪10台等物品。2015年9月10日，被告人梁某乙被公安机关抓获。
案发后，被告人谢雪花、梁龙军、梁某乙等人退还被害人韦某人民币1200元。被告人梁某乙协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。
对于上述指控事实，公诉机关提供相应证据，认定被告人谢雪花、梁龙军、梁某乙的行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，被告人梁龙军、梁某乙能如实供述，被告人梁某乙具有立功表现，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条之规定予以惩处。
被告人谢雪花、梁龙军、梁某乙对起诉书指控的诈骗事实无异议；均辩称诈骗数额没有10万余元。被告人梁某乙还辩解2015年7月至9月份自己不在。
辩护人陈涂青的辩护意见是，公诉机关指控被告人谢雪花犯诈骗罪事实不清、证据不充分，被告人谢雪花没有诈骗钱财的故意，不构成诈骗罪。本案诈骗数额巨大只有被告人的供述，且获利金额不等同于诈骗金额。已退还韦某1200元，应在诈骗金额中扣除。如果认定被告人谢雪花构罪，其有以下从轻情节：1、被告人谢雪花系初犯、偶犯，没有前科，平时表现良好。2、归案后如实交代自己的犯罪事实，只是对金额部分前后有矛盾，认罪态度好。3、案发前已退还被害人韦某1200元并取得谅解。4、犯罪情节相对较轻，现其丈夫梁某丙正在被通缉，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
辩护人夏茜茜的辩护意见是，1、公诉机关指控被告人梁龙军等人诈骗数额达10万余元，属于事实不清、证据不足。2、被告人梁龙军不是组织、策划者，所起的作用小，属于从犯。3、被告人梁龙军归案后能如实供述自己罪行，积极退赃，主观恶性小，属于初犯，平时表现良好。建议对其最大幅度的从轻、减轻处罚，并宣告缓刑。
辩护人蔡云蕾的辩护意见是，1、公诉机关指控被告人梁某乙等人诈骗数额10万余元,属事实不清、证据不足。因为本案仅有一名证人的证言，两名被害人的陈述。韦某的金额已退还，不应计算在诈骗金额内。三被告人的有罪供述不能作为定案依据。被告人梁某乙于2014年12月份只是当托，没有股份，2015年7月份后没有再参与，应根据其参与的天数计算诈骗金额。另外工资是从股东获利中再拿出来，不能重复计算到诈骗金额里。2、本案的组织者、策划者是梁某丙、谢雪花，被告人梁某乙基本上是当托，应认定从犯。3、被告人梁某乙虽有辩解，他的辩解是符合客观事实的，应认定为如实供述。综上，建议对被告人梁某乙最大程度的从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2014年12月份至2015年9月9日，被告人谢雪花、梁龙军、梁某乙伙同他人先后在温州仙岩、瑞安飞云、瑞安东山、丽水青田等地以抽奖等形式诱骗他人高价购买价值低廉的商品，共非法获利10万余元。其中，在2014年12月份至2015年1月，被告人谢雪花、梁龙军及梁某丙、杨某乙、冯某等5人共同实施诈骗，共非法获利20000-30000元，被告人梁某乙及杨某甲在现场帮忙，各获利1500元；2015年4月份至2015年7月，被告人谢雪花、梁龙军、梁某乙及梁某丙等4人共同实施诈骗，每人各非法获利10000余元，在现场帮忙的彭某、梁某甲各非法获利7000-8000元；2015年7月份至2015年9月9日，被告人谢雪花、梁龙军、梁某乙及梁某丙、梁某丁、杨某乙、梁某戊、梁某己等8人共同实施诈骗，每人各非法获利4000-5000元。2015年9月9日，被告人谢雪花、梁龙军被公安机关当场抓获，并被扣押广告横幅1条、笔记本电脑1台、电吹风2台、电磁炉1个、剃须刀2个、夹发器1个、平板电脑17台、电热锅2个、音响1部、奶粉罐1个、幸运卡138张、喜讯单2张、数码经络理疗仪10台等物品。2015年9月10日，被告人梁某乙被公安机关抓获。
案发后，被告人谢雪花、梁龙军、梁某乙等人退还被害人韦某人民币1200元。被告人梁某乙协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人谢雪花、梁龙军、梁某乙的供述，供认上述诈骗犯罪事实。其中，被告人谢雪花在侦查阶段还供述，2014年12月�开始，我和梁某丙、梁龙军、杨某乙、冯某等5人共同参与，梁某乙、杨某甲是打工的，做了一个来月，共获利金额为20000-30000元，我们每人分3000元左右，梁某乙、杨某甲各分1500元左右，剩下的用于日常开支，到2015年4月份我们从老家过年回来又重新开始诈骗，这段时间冯某、杨某乙、杨某甲他们没有参与，梁某乙开始跟我们合作，到2015年7月份，我和梁某丙、梁龙军、梁某乙四人每人分10000多元，在场帮忙的彭某、梁某甲每人分到7000-8000元，到了7月份我们团伙又来了梁某丁、杨某乙、梁某戊、梁某己等人，还把诈骗抽奖模式进行改变，把金额调高了，做了一、二个月，我们8个人每人分到4000-5000元，还有支付帮忙人的工资。被告人梁龙军、梁某乙在侦查阶段供认的事实与被告人谢雪花的供述相一致。被告人梁某乙还供认自己共分到20000元左右。
2、被害人�某的陈述，证实2015年7月24日晚上8时许，在瑞安市东山瑞光大道农业银行门口被被告人等人以抽奖的方式骗取1200元，后被告人等人的家属找到我将钱退还；被害人林某的陈述，证实2015年9月9日晚上18时20分许，在瑞安市东山瑞光大道农业银行门口被被告人梁龙军等人以抽奖的方式骗取2200元，后来拿回二个按摩仪，一台平板电脑，他们还送一个电吹风。
3、证人杨某甲的证言，证实2014年11月底受老乡梁某丙的雇用，参与梁某丙、谢雪花、梁龙军、杨某乙、梁某乙等人的“刮刮乐”抽奖活动，做了一个来月，共获利20000-30000元，自己分到1500元。
4、搜查笔录，证实公安人员于2015年9月10日晚上对被告人谢雪花位于瑞安市塘下镇新溪村云湖路××号出租房进行搜查。
5、物证：广告横幅、笔记本电脑、电吹风、电磁炉、剃须刀、夹发器、平板电脑�电热锅、音响、奶粉罐、幸运卡、喜讯单、数码经络理疗仪。
6、扣押清单及照片，证实扣押被告人等人诈骗时所使用的物品。
7、银行交易明细，证实被害人林某被诈骗的金额。
8、价格认定结论书，证实1台清华同方平板电脑的价值为人民币345元。
9、情况说明，证实被告人梁某乙的立功情况。
10、抓获经过、户籍证明、人口信息，证实三被告人的归案时间和身份。
针对辩护人陈涂青、蔡云蕾提出应将被告人等人的诈骗金额扣除退赔给被害人韦某1200元的意见，因退赔给被害人韦某的1200元是被告人等人实施诈骗犯罪完毕后，事后追赃才退赔的，应计算犯罪金额，故对两辩护人提出该事实的辩护意见不予采纳。
上述证据来源合法，内容真实确信，且能相互印证，足以认定本案事实。三被告人辩解诈�金额没有10余万元的意见，三辩护人提出认定本案诈骗数额10余万元事实不清、证据不足的辩护意见，均与上述三被告人在侦查阶段的供述、被害人的陈述、证人证人相互矛盾，均不予采纳。
本院认为，被告人谢雪花、梁龙军、梁某乙以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人梁龙军、梁某乙与被告人谢雪花共同预谋，被告人梁龙军一直是合伙人，被告人梁某乙仅第一个月不是合伙人，两被告人的行为贯穿整个犯罪过程，不能认定为从犯。故辩护人夏茜茜、蔡云蕾提出被告人梁龙军、梁某乙系从犯的辩护意见不予采纳。被告人梁龙军、梁某乙在庭审中翻供，没有提出正当的理由，本院不予支持。被告人梁某乙具有立功表现，依法予以减轻处罚；三被告人已退还被害人韦某的经�损失，均可酌情从轻处罚。三辩护人提出相应从轻处罚的辩护意见均予以采纳，但提出对三被告人适用缓刑的辩护意见均不予采纳。为严明国法，惩罚犯罪，保护公民财产权利不受侵犯，维护社会秩序，根据三被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢雪花犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月9日起至2018年9月8日止。）
二、被告人梁龙军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月9日起至2018年9月8日止。）
三、被告人梁某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月10日起至2017年9月9日止。）
四、追缴三被告人的违法所得，返还给被害人。
五、随案移送的广告横幅1条、笔记本电脑1台、电吹风2台、电磁炉1个、剃须刀2个、夹发器1个、平板电脑17台、电热锅2个、音响1部、奶粉罐1个、幸运卡138张、喜讯单2张、数码经络理疗仪10台，予以没收，其中笔记本电脑、电吹风、电磁炉、剃须刀、平板电脑、电热锅、音响，上缴国库。
如不服本判决，可在接到�决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 蔡邦建
人民陪审员 杨协敏
人民陪审员 黄秀华
二〇一六年六月二十日
书 记 员 陈杨杰