广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1972刑初字第1号
公诉机关东莞市第二市区人民检察院。
被告人刘伟，男，1983年9月17日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地湖南省邵东县，住。
辩护人周晓明，广东莞信律师事务所律师。
被告人李二威，女，1987年12月9日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地河南省西平县，住。
辩护人阳小青，广东旗峰律师事务所律师。
辩护人朱勇，广东莞信律师事务所律师。
以上二名被告人均因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年5月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现均押于东莞市第二看守所（牛山）。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2015〕2565号起诉书指控被告人刘伟犯假冒注册商标罪、被告人李二威犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月29日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派代理检察员杨路锦出庭支持公诉，被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年年底，被告人刘伟伙同周伟林、冯伟标（均另案处理）开始在其经营的本市大朗镇沙步村东莞市展福纸塑制品有限公司（以下简称展福公司）处生产假冒“3M”牌胶带。后刘伟又于2014年年底在本市大朗镇石厦村田美街32号成立东莞市鑫焱粘胶制品有限公司（以下简称鑫焱公司）负责胶带的销售，由被告人李二威负责鑫焱公司的销售工作，同时李还租用石厦村鸡食田15号仓库用于存放上述胶带。2015年5月20日12时许，公安机关接举报后在上述地点抓获刘伟、李二威，并在展福公司缴获假冒“3M”牌胶带160320平方米（约价值801600元），在鑫焱公司及仓库缴获假冒“3M”牌胶带153590平方米（约价值767950元）。
公诉机关向法庭提交的证据有：1.物证：电脑等物证；2.书证：常住人口基本信息等书证；3.证人证言：刘某某等证人的证言；4.被告人的供述与辩解：刘伟等被告人的供述与辩解；5.鉴定意见：东莞市涉案财产价格认定表；6.勘验、检查、辨认等笔录：现场勘验笔录、现场图、现场照片等。
公诉机关据此认为，被告人刘伟未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定；被告人李二威无视国法，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定。应当以假冒注册商标罪追究刘伟的刑事责任，以销售假冒注册商标的商品罪追究李二威的刑事责任。
在法庭上二被告人对公诉机关指控的罪名及事实不持异议，其中，被告人刘伟还辩称，其不是公司的经营管理者，只是负责生产管理。并且公司实际生产的产品较少，多数为半成某，请本院看在其领养小孩年纪尚小，家庭情况困难等特殊情况下，予以轻判。刘伟还称其曾向公安机关提供线索抓捕某涉嫌犯罪的人。
被告人刘伟的辩护人提出：1.本案缴获的多是原材料，不应计入非法经营数额，不构成犯罪情节特别严重；2.原告注册商标的商品与被告生产的商品不是同一种商品；3.被告人刘伟不是老板，应认定为从犯；3.被告人刘伟提供线索，协助公安抓捕犯罪嫌疑人，有立功表现；4.被告人家庭困难，有幼童需要抚养等等。
被告人李二威的辩护人提出：1.被告人李二威的行为属于单位犯罪，其只是在公司中负责发货和管理单据，起次要作用，是从犯，其只是负责部分事务，不应对该公司犯罪行为的全案负责；2.从其公司缴获的原材料不应计入非法经营数额，且被告人的产品尚未售出，属于犯罪未遂。
经审理查明，公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明：1.展福公司是有限责任公司，被告人刘伟是其法定代表人，并占股份32.5%。“鑫焱公司”未经工商登记，二被告人均称刘伟为实际经营者，被告人李二威并称被告人刘伟不在的时候，由其负责销售。2.案涉3M商标的商标注册证号为884963，商标权人为明尼苏达采矿及制造公司，经续展注册有效期自2006年10月21日至2016年10月20日，核定使用商品范围为第17类，其中包括电子胶布、用于电子及通讯线路上的粘结胶布等商品。3.经物价部门估价，本案所涉半成某的正品市场零售价格为每平方米5.25元至6元，而本案公诉机关指控的非法经营数额全案按被告人供述的成某销售价格每平方米5元认定。
公安机关并未根据被告人刘伟提供的线索抓获任何犯罪嫌疑人，故被告人刘伟不具有立功表现。
本案的焦点是：1.本案被告人是否在同一种商品上使用他人的注册商标标识。2.关于被告人李二威的定罪问题以及是否成立犯罪未遂的问题。3.本案是否为单位犯罪。4.二被告人在共同犯罪中的作用。5.非法经营数额是否应当扣除半成某的价值。
关于焦点一，被告人生产的胶布用于粘合电器零部件，被告人自认为属于双面胶的范畴，但本院认为，从产品用途而言显然与商标权人商标核定使用的电子胶布、用于电子及通讯线路上的粘结胶布等均属于同一种商品，故辩方对相关问题提出的异议，缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于焦点二，被告人刘伟设立“鑫焱公司”是为了销售展福公司生产的假冒产品，故此，该销售行为是为了实现假冒注册商标罪的犯罪目的，是对假冒注册商标犯罪行为的促进和加功，而被告人李二威明知前述行为及其内在联系，还加入后期销售，其行为与刘伟等人形成对假冒注册商标罪的共同犯意与共同行为，其行为亦构成假冒注册商标罪的共犯。共犯应对其所参与的犯罪负责，故被告人刘伟应对本案全部非法经营数额负假冒注册商标罪的共犯责任，被告人李二威则对在“鑫焱公司”缴获的非法经营数额负相应的共犯责任。公诉机关指控被告人李二威犯销售假冒注册商标的商品罪，割裂了被告人刘伟等人销售行为与生产行为的内在联系，适用法律有误，本院不予认可，本院在指控的事实范围内，按照认定的罪名判决。另外，既然被告人李二威系假冒注册商标罪的共犯，则，案涉产品被附着商标并完成生产后即齐备该罪的构成要件，成立犯罪既遂，无论是否售出，故被告人李二威被缴获的相关产品虽然没有实际售出，但多半已是成某，构成犯罪既遂，辩护人有关本案系犯罪未遂的意见不能成立，本院不予采纳。
关于焦点三，展福公司是依法登记成立的有限责任公司，有其独立的法人人格，而本案之犯罪行为均为以该公司名义、财产、设施实施，且被告人刘伟也称，该公司的业务还有其他正当经营业务，故此，应认定为单位犯罪，被告人刘伟作为单位犯罪的直接负责的主管人员，应当对展福公司的犯罪行为承担刑事责任。至于被告人李二威，其不是展福公司的员工，并且“鑫焱公司”未经工商登记，亦不具有成为单位的独立法律人格和意志，故李二威的行为是其个人行为，不属于单位犯罪。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条之规定，对单位犯罪与个人犯罪的犯罪情节的认定标准相同，是否单位犯罪的问题，仅有法律适用上的意义，不具有重要的量刑意义。
关于焦点四，被告人刘伟是展福公司的法定代表人且是重要股东之一，并负责企业的经营管理，其在犯罪中起主要作用，不是从犯，有关其是从犯的辩护意见，本院均不予采纳；被告人李二威不是“鑫焱公司”的实际经营者，虽具体负责销售，但属于为实现假冒注册商标犯罪目的的行为，对于假冒注册商标犯罪的行为起辅助作用，是从犯，本院依法对其减轻处罚。
关于焦点五，本案在展福公司及“鑫焱公司”均缴获了部分半成某，但该部分半成某均已印有假冒注册商标的标识，必将成为假冒他人注册商标的商品，因此，均应计入非法经营数额，辩方认为应当在非法经营数额中予以扣减，本院不予采纳。另外，对该部分货值，被告人称每平米价值约1.7元，但是没有充分证据证明，按《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，可按正品市场价格认定，参照物价部门出具的价格鉴定意见，半成某的正品市场价格已均超过5元/平米，故公诉机关对成某、半成某统一按5元/平米，已明显有利于被告人，也比较符合客观实际，辩方要求再从低认定售价，缺乏事实依据，本院不予支持。公诉机关指控的非法经营数额，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，被告人刘伟、李二威未经注册商标所有人许可，在同一种商品上非法使用与其注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪，情节特别严重，依法应予以惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控被告人刘伟的罪名成立，但被告人李二威的罪名有误，本院予以纠正。被告人刘伟作为单位犯罪的直接负责的主管人员，应当对单位犯罪的罪行，承担刑事责任。被告人李二威在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，本院依法减轻处罚。二被告人虽是被动归案，但能如实供述所犯主要罪行，依法均可从轻处罚。考虑到被告人李二威有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑亦不会有重大不良影响，本院依法对被告人宣告缓刑。控辩双方的意见，本院均已认真听取。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第三十条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人刘伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金20万元（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月20日起至2018年8月19日止；罚金自本判决生效之日起30天内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人李二威犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起30天内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
三、暂扣于东莞市公安局大岭山分局的3M胶带一批，系违禁品，由暂扣机关予以销毁。
四、东莞市公安局大岭山分局查封的展福公司的机器2台，系犯罪工具，予以没收，由查封机关上缴国库。
五、随案移送的电脑主机两台、三星牌手机（串号为357128055379950）一部系作案工具，随案移送的赃款14680.3元系赃款，予以没收，由本院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨粤欣
审 判 员 吕 宏
人民陪审员 丘文峰
二〇一六年五月十一日
书 记 员 谢申文