中华人民共和国
浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙04民终384号
上诉人（原审原告）：黄川（ChuanHuang）,女，1966年7月21日出生，美国国籍，住美国。
委托诉讼代理人：郎元根、吕钟怿，浙江圣文律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江美嘉家纺有限公司，住所地：浙江省嘉兴市秀城工业区。
法定代表人:蒋华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐海明，浙江安策律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周欣玥，浙江安策律师事务所实习律师。
上诉人黄川与上诉人浙江美嘉家纺有限公司（以下简称美嘉公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南民初字第3169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄川及其委托代理人郎元根、上诉人美嘉公司的法定代表人蒋华和委托代理人徐海明、周欣玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄川上诉请求：一、撤销一审判决；二、美嘉公司在一个月内向黄川交付16757平方米厂房及土地，并协助办理土地证、房产证的变更过户；三、美嘉公司向黄川支付违约金770万元。事实和理由：第一、一审法院认定房屋买卖合同各方当事人的主体地位错误。美嘉公司对厂房转让的事实明知，其在合同签订时在担保人处加盖公司印章，并未提出异议，并接受400万元定金。由此可见，美嘉公司同意蒋华以其个人名义向黄川转让厂房，美嘉公司与蒋华是一种隐名代理的关系。一审法院应当认定房屋买卖合同的出让方是美嘉公司，而并非仅为担保人。第二、一审法院认定厂房过户存在履行障碍是错误的。美嘉公司取得的涉案厂房国有土地使用权证载明土地使用权的终止日期为2055年12月31日。土地证记事一栏记载有效期延期至2010年12月31日是指土地开发的时间而非土地使用年限。涉案土地至今没有被国土部门收回，不存在履行障碍的情况。相反，一审法院于2014年在执行案件中变卖了美嘉公司同一厂区内的其他土地和厂房，进一步证明涉案厂房是可以办理产权变更手续的。第三、一审法院认定违约金数额过低。至一审判决时，美嘉公司逾期履行义务时间已超过41个月，按照合同约定，美嘉公司应支付违约金820万元。
针对黄川的上诉，美嘉公司答辩称，黄川的诉讼请求没有事实依据。双方没有解除合同的意思表示。黄川在一审期间已经变更诉讼请求为判决美嘉公司双倍返还定金800万元并支付解除合同的违约金1600万元。二审中不能再对此进行变更。
美嘉公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回黄川的诉讼请求。事实和理由：第一、本案系房屋买卖合同纠纷，非保证合同纠纷。美嘉公司仅为蒋华履行合同的担保人，而非出卖人。一审法院适用担保法判决美嘉公司承担责任不当。第二、黄川的诉讼对象错误。本案房屋买卖合同的相对人为黄川和蒋华，美嘉公司作为担保人，担保责任和期限约定不明。黄川既然以房屋买卖合同纠纷主张权利，就应当列蒋华为当事人。第三、美嘉公司和蒋华无责。合同中并未约定美嘉公司履行过户义务。按照合同约定，办理过户需转让协议条件成就时，再由黄川指定的公司或个人办理。而黄川至今未下达指令以启动涉案标的的转让行为。因此，蒋华不具有违约情形，美嘉公司作为担保人也无需承担违约责任。涉案厂房一直处于权利限制中，包括被人民法院查封过程中，即从2007年8月至一审诉讼一直处于不能归责于蒋华的权利转移的法律禁止期内。同时，双方均没有解除合同的意思，原一审判决返还定金和支付违约金没有依据。
针对美嘉公司的上诉，黄川答辩称，美嘉公司和黄川之间成立房屋买卖合同关系，蒋华系美嘉公司的法定代表人，美嘉公司是出卖方，双方已经在履行买卖合同。况且合同也约定美嘉公司应当承担部分契税。美嘉公司应当承担过户义务，标的物转让受到限制不能成为其不承担违约责任的理由。
黄川向一审法院起诉请求：一、美嘉公司在一个月内交付16757平方米厂房及土地，并协助办理土地证、房产证的变更过户；二、美嘉公司支付违约金770万元。一审庭审中，黄川又表示如果涉案房产土地在法律上存在履行障碍的，则变更请求为要求美嘉公司双倍返还已支付的定金共800万元，并由美嘉公司支付解除合同的违约金1600万元。
一审法院认定事实：黄川与美嘉公司的法定代表人蒋华原系夫妻，双方于2011年8月23日达成离婚协议，并在同日经法院调解离婚。离婚协议书对夫妻共同财产及共同债务进行了处理，其中约定：美嘉公司100%股权（有土地房产）及美国世纪家纺公司（为美嘉公司的投资主体）100%股权归蒋华所有。2011年9月21日，黄川与蒋华签订《协议书》一份，约定黄川出资购买美嘉公司11号厂房与土地，约13亩，16757平方米厂房，转让价格1000万元，其中400万元为定金，于签订协议当日支付，剩余600万元在土地证及房产证过户文件送入相关部门办证窗口后7日内支付。蒋华承诺6个月内办妥产权证并开始办理产权过户手续，若超过期限，1-6个月内每月支付黄川违约金20万元，从第7个月起每月支付违约金50万元。双方还约定了买断条件等其他事项。该协议书原件落款处协议人签名分别为“黄川”、“蒋华”，蒋华又在协议上以担保人的身份签名，美嘉公司在协议的担保人处加盖公章。同时，该协议书下部又以手写字体约定“以上协议，双方进行的厂房协议转让的任何一如有违约，违约金为1600万元（壹仟陆佰万元整）。”该项约定由黄川、蒋华再次签名确认。协议签订当日，黄川通过案外人杭州远方投资有限公司向美嘉公司的银行账户支付400万元。但之后蒋华未按约定期限办理厂房、土地的过户手续，黄川以与美嘉公司存在买卖合同关系且美嘉公司不交付造成其重大损失为由诉至一审法院。
一审法院另认定：一、黄川要求交付的16757平方米厂房没有办理产权证，土地使用权约13亩根据土地使用权登记为9060平方米，有效期至2010年12月31日，因该土地使用权涉及土地出让合同的履行问题，限制转让；二、协议书约定了其他几项关于黄川购买厂房土地的条件，如第四条约定：原2010年7月30日由黄川担保，向黄善玲借得款180万元到浙江北卡纺织有限公司使用，本息不必归还，作为黄川买断美嘉公司上述厂房条件；第五条约定：黄川于2010年8月之后借给浙江北卡纺织有限公司及杭州凡高进出品有限公司的钱也勾销，作为黄川买断美嘉公司上述厂房的条件；三、工商登记材料显示，美嘉公司系外商独资的企业法人，唯一的投资股东为美国世纪家纺有限公司，黄川与蒋华以及汤姆J费瑞南等五人为美嘉公司的董事。
一审法院认为，案件争议焦点为：一、协议中黄川、蒋华、美嘉公司各方主体身份的确定及协议的合法性问题；二、如果协议有效，则是否存在因出卖方的违约行为而致协议未履行；三、违约金数额如何确定。
关于焦点一。（一）《协议书》载明“蒋华与黄川达成以下协议…”，协议约定的八项条款除了表明黄川、蒋华之间进行厂房转让外，还涉及二人之间有关债务免除、购买厂房的条件及与各自亲属往账的处理内容，并且在落款处协议人签名栏包括手写增加的“违约责任条款”均是以蒋华、黄川个人签名确认，美嘉公司仅是作为担保人加盖了公章。故可确定厂房交易合同的买卖双方主体为蒋华系出卖人，黄川系买受人，美嘉公司是出卖方蒋华的担保人。交易各方对合同标的为美嘉公司第11号厂房及土地使用权均是明知的，且美嘉公司对主债务人蒋华的交付义务承担连带责任保证。从诉讼角度看，黄川将美嘉公司列为实际交易对象只是认识错误，但是，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“连带责任保证的债务人在主合同规定的履行期限届满没有履行债务的，债权人……也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，黄川单独起诉美嘉公司要求其代为履行交付义务，仍然是符合法律规定的。因此，美嘉公司抗辩提出的黄川应向蒋华主张权利而不应向美嘉公司主张，即美嘉公司主体不适格的意见不能成立，不予采纳。（二）关于厂房买卖合同的合法性问题。蒋华在本案中具有两个身份，一是交易的出卖人，二是美嘉公司的法定代表人。公司注册登记资料虽反映黄川曾为美嘉公司的董事，但没有足够的证据能证明其签名的真实性；而在签订协议书之前黄川与蒋华已经离婚，双方约定美嘉公司全部资产甚至投资主体美国世纪家纺公司100%股权均归蒋华所有，可见黄川与蒋华及美嘉公司已不存在利害关系。故由黄川支付对价向蒋华购买美嘉家纺公司的厂房与土地，购买价格也非明显低于市场价，没有明显不合法之处，应属有效。美嘉公司以《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（四）项规定抗辩称协议违反法律强制性规定而无效，但是，该条规定是指禁止董事、高级管理人员与本公司订立合同或者交易，而本案并非黄川与公司进行交易，不符合上述情形，美嘉公司的抗辩不能成立。关于蒋华个人是否得到公司授权，一审法院认为，蒋华作为法定代表人在出售公司重要资产涉及重大利益时，确实需要得到公司的授权。但签订本案协议之时，美嘉公司已对蒋华所负合同之债签章担保，故从证据形式上看，企业法人对出售的标的物系企业的厂房土地这一事实是明知且同意的；而且，美嘉公司代出卖人蒋华收到黄川支付的400万元定金后并未提出异议，构成追认。综上，应认定协议有效。
关于焦点二。依法成立的合同，双方当事人应当全面履行。美嘉公司第11号厂房对应地块的土地使用权证有效期仅至2010年12月31日止；而第11号厂房始终未办理房产初始登记，未取得物权。其原因在于美嘉公司从市国土资源局受让的12万余平方米土地（其中11号厂房所占地块为9060平方米）进行开发建设，完成后其容积率达不到规划要求，对此美嘉公司所提答辩意见中也确认了这一情况。但是，作为公司法定代表人的蒋华，在签订协议书之前对公司厂房、土地的权证状况早已明知，黄川根据协议需付出的对价显然不止1000万元（另有免除蒋华数笔债务以及对其资金支持），而协议达成后蒋华一直怠于履行合同义务，事实上容积率不达标的问题并非无法改变，但蒋华在长达3-4年的时间内未采取任何补救措施以完成合同得以适当履行的准备，不作任何履行努力，表明其主观上不愿履行主要义务。蒋华的行为属于根本性违约，造成黄川的合同目的至今无法实现，应当承担相应的违约责任。鉴于上述厂房及土地的现状已构成权属转移过户的履行障碍，本案如要完成厂房、土地的法律交付缺乏基础，客观上无法履行，故对黄川要求美嘉公司交付16757平方米厂房及土地并协助办理权证变更过户的诉讼请求不予支持。但黄川要求在解除合同情况下由出卖方返还定金并承担解除合同违约金的请求合理，应当由保证人美嘉公司来承担。
关于焦点三。黄川主张的解除合同违约金1600万元及双倍返还定金800万元过高，美嘉公司提出降低，依法予以调整。本案存在以下情形：（一）黄川同时请求适用定金罚则及承担约定的违约金，依据合同法的规定，两者不能同时适用而只能择其一。根据有利原则，确定不选择适用定金罚则（定金本额返还），而适用违约责任；（二）黄川支付的合同对价实际远超购买价1000万元，既有按协议免除债务的损失，又有因不能取得厂房土地至少造成四年左右的出租收益损失；（三）黄川已按约履行合同义务，而出卖方的违约行为导致合同目的无法实现，有明显过错。综上，一审法院认定美嘉公司应支付违约金600万元，已收取的定金400万元一并返还。
一审法院认为本案情形已达到解除合同的条件，但鉴于合同解除为当事人一项请求权，而双方均未明确提出此项请求，不宜直接判决。但在判决返还定金及美嘉公司承担违约责任后，实际已达到解除合同的效果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、美嘉公司返还黄川定金400万元；二、美嘉公司支付黄川违约金600万元；以上两项合计1000万元，由美嘉公司于该判决生效后七日内履行；三、驳回黄川的其他诉讼请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128000元，保全费5000元，均由美嘉公司负担，于判决生效后七日内交纳。
本院认为，一审在事实认定和程序上存在如下问题：
首先、《协议书》中“协议人”一栏以及“担保人”一栏均有蒋华签字；《协议书》内容不仅涉及以蒋华为法定代表人的美嘉公司对公司名下厂房、土地的出售，还涉及蒋华个人享有、履行相关合同权利、义务，比如《协议书》第三条关于“黄川通过杭州远方投资有限公司借给蒋华600万元”的约定；第六条关于“蒋华处理亲戚对公司的往来账责任”的约定。这些约定从本案实际来看互为对价，均与黄川购买涉案房地产有关。因此，《协议书》的主体不仅包括美嘉公司，还包括蒋华个人。为查清事实，一审法院应当追加蒋华为当事人参加诉讼。
其次、从《协议书》内容上看，黄川为购买美嘉公司名下11号厂房及土地，不仅要支付1000万元转让款，还包括“由黄川担保，向黄善玲借得款项180万元到浙江北卡纺织有限公司使用，本息不必归还”和“黄川借给浙江北卡纺织有限公司及杭州凡高进出口有限公司的钱也勾销”等权利让渡内容。而按照蒋华与黄川在《离婚协议书》中的约定，浙江北卡纺织有限公司26%的股权（其余股权为案外人持有）以及杭州凡高进出口有限公司100%的股权均归蒋华所有。由此可见，如果黄川已实际履行《协议书》约定的义务，其为购买涉案房地产所要支付的对价将远超过1000万元。对于黄川履行《协议书》的情况目前并无证据证明，而这直接涉及黄川在本案中实际损失的认定进而影响到黄川主张的违约金的最终认定。因此，一审应当对这一情况进行查明。
再者、根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条之规定，公司董事不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。本案中，黄川作为美嘉公司董事，与美嘉公司签订协议，购买美嘉公司名下房地产。黄川的行为是否违反上述法律规定，一审应作进一步审查。如认定该买卖行为无效，应当予以释明并引导当事人变更诉讼请求；如认定该买卖行为有效，则在事实或法律上不能履行的情形下也应进行必要释明，在黄川同意变更为解除合同的诉请的前提下明确其他诉讼主张，对此进行审理并作出判决，而一审对此未予处理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南民初字第3169号民事判决；
二、本案发回嘉兴市南湖区人民法院重审。
上诉人黄川预交的二审案件受理费128000元和上诉人浙江美嘉家纺有限公司预交的二审案件受理费128000元予以退回。
审 判 长 金富祥
审 判 员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一六年九月十二日
书 记 员 郑 茜