中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）最高法行申2986号
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：云南奥普伟业金属建材有限公司。住所地：云南省昆明市嵩明县杨林镇嘉丽泽农场。
法定代表人：盛林君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张中辉，北京市鑫诺律师事务所律师。
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：浙江现代新能源有限公司。住所地：浙江省海盐百步工业区南A区。
法定代表人：盛林君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张中辉，北京市鑫诺律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杭州奥普电器有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区莫干山路****号。
法定代表人：方杰，该公司董事长。
一审被告、二审上诉人：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：张静，该委员会审查员。
再审申请人云南奥普伟业金属建材有限公司（以下简称云南奥普公司）、浙江现代新能源有限公司（以下简称现代新能源公司）因与被申请人杭州奥普电器有限公司（以下简称杭州奥普公司）及一审被告、二审上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标无效宣告行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2016)京行终5666号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
云南奥普公司、现代新能源公司申请再审称：（一）《中华人民共和国商标法》（2001年修正，以下简称2001年修正商标法）有关驰名商标跨类保护的规定对本案诉争商标的注册申请行为不具有溯及力，商标评审委员会和人民法院不应根据该规定对诉争商标（第1737521号“奥普aopu”商标）和引证商标（第1187759号“奥普”商标）作出评判。《中华人民共和国商标法》（1993年修正，以下简称1993年修正商标法）并没有规定驰名商标制度，2001年修正商标法自2001年12月1日起施行，而诉争商标注册申请日为2001年3月27日，根据“法不溯及既往”原则，2001年修正商标法关于驰名商标保护的规定对诉争商标的注册申请行为不具有溯及力。（二）即使本案可以适用2001年修正商标法关于驰名商标跨类保护的规定，杭州奥普公司提交的证据亦不足以认定引证商标构成驰名商标。（三）原判决关于“诉争商标构成对引证商标的复制、摹仿”的认定证据不足。“奥普”两字并非臆造词汇，而是英文OPUS（意为作品、乐曲）的中文音译。在杭州奥普公司成立（1993年7月29日）之前，香港利越商标有限公司于1992年5月25日就申请注册了第640728号“奥普OPUS”商标。虽然诉争商标与引证商标近似，但将“奥普”两字用作商标并非杭州奥普公司所独创，不能认为诉争商标是对其进行复制、摹仿。（四）原判决关于“将诉争商标核定使用在金属建筑材料商品上，金属建筑材料的相关公众能够在相当程度上联想到引证商标，从而减弱引证商标显著性，损害杭州奥普公司的利益”的认定证据不足，适用法律、法规错误。诉争商标核定使用商品为第6类“金属建筑材料”，引证商标核定使用商品为第11类“热气淋浴装置”，两者的功能、用途差异较大，不属于类似商品，在规范使用的情况下不会引起混淆误认。在集成吊顶产品出现之前，浴霸产品大多是在PVC（聚氯乙烯）吊顶和石膏板吊顶上安装使用，原判决认为浴霸产品是安装在金属吊顶上使用，属于主观臆断。金属建筑材料用途甚广，用于浴室的金属吊顶只是用途之一。（五）原判决关于诉争商标的注册具有恶意的认定证据不足，适用法律、法规错误。1.虽然诉争商标与引证商标近似，但将“奥普”两字用作商标并非杭州奥普公司独创，不能认为诉争商标是对其进行复制、摹仿。2.诉争商标申请注册时，杭州奥普公司主要经营浴霸产品，其引证商标并没有什么知名度。3.诉争商标核定使用商品第6类“金属建筑材料”，与引证商标核定使用商品第11类“热气淋浴装置等”差异较大。4.原判决关于“瑞安奇彩公司在金属建筑材料商品上申请注册诉争商标并无真实的使用意图，其申请注册诉争商标与更改企业字号的行为均为囤积‘奥普’标志资源”的认定属于主观臆断。（六）诉争商标经过使用形成了能够区分的市场格局以及稳定的市场群体，原判决对该事实未予认定，系认定事实不清，适用法律、法规错误。综上，云南奥普公司、现代新能源公司依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）项、第（四）项的规定申请再审，请求：1.撤销本案一审、二审判决；2.维持商标评审委员会作出的商评字[2015]第48255号《关于第1737521号“奥普aopu”商标无效宣告请求裁定书》。
本院经审查认为，根据云南奥普公司与现代新能源公司申请再审的事实理由，本案再审审查的焦点问题为：1.2001年修正的商标法关于驰名商标保护的规定对诉争商标的注册申请行为是否具有溯及力；2.诉争商标申请注册时，引证商标是否已属于驰名商标；3.诉争商标是否构成对引证商标的复制、摹仿；4.对引证商标进行驰名商标保护时，能否禁止诉争商标在第6类金属建筑材料等商品上注册和使用；5.诉争商标的注册是否具有恶意。
关于第一个问题，2001年修正的商标法关于驰名商标保护的规定对诉争商标的注册申请行为是否具有溯及力。根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第五条的规定，对商标法修改决定施行前发生，属于修改后商标法第十三条等条款所列举的情形，商标评审委员会于商标法修改决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人不服向人民法院起诉的行政案件，适用修改后商标法的相应规定进行审查。该条规定中的“商标法修改决定”，指的是全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》，该决定自2001年12月1日起施行。本案中，诉争商标的注册申请日为2001年3月27日，杭州奥普公司提出无效宣告申请的主要事由为2001年修正商标法第十三条关于驰名商标保护的规定，商标评审委员会作出本案被诉裁定的时间为2015年7月14日，因此，2001年修正商标法关于驰名商标保护的规定对诉争商标的注册申请行为具有溯及力。云南奥普公司与现代新能源公司该项申请再审理由不能成立。
关于第二个问题，在诉争商标申请注册时引证商标是否已属于驰名商标。杭州奥普公司在诉争商标争议程序中向商标评审委员会提交了企业基本状况及荣誉情况、产品生产销售情况、引证商标广告宣传情况等方面的证据，根据这些证据可以认定以下事实：杭州奥普公司原为杭州奥普斯照明器材有限公司，成立于1993年，2001年5月25日变更为现名称；公司1999年获“外资企业贡献奖”，2000年获“浙江维权协作网理事单位”称号，2001年获“2000年度三资企业经济效益奖第二名”，2000-2002年获“浙江省优秀侨资企业”称号；公司主要生产销售浴室多功能取暖器（浴霸）等产品，先后获得“欧共体CE安全认证”、“SAA澳洲安全认证”、“UL美国安全认证”、“中国电工产品安全认证”等多项专业安全认证；公司1998-2000年度产品销售额分别为9723万元、11193万元、14435万元，在全国市场同类产品中销量第一，覆盖全国大部分省份；1998-2000年度，公司对引证商标投入的广告费用分别为979.5万元、1124.9万元、2935.9万元，广告途径包括在中央电视台一套新闻频道、二套经济频道、三套文艺频道、五套体育频道、六套电影频道以及地方电视台推出电视广告，在宁波人民广播电台等电台进行广播宣传，在《中国经济时报》、《精品购物指南》等报刊杂志上刊登广告等，广告宣传范围覆盖全国；引证商标于1996年获“1996年中国市场公认著名品牌”，于1997年获“1997年购物首选品牌”，于2001年获“杭州市著名商标”。根据以上查明事实，可以认定在诉争商标申请注册时即2001年3月27日，杭州奥普公司指定使用在第11类热气淋浴装置、浴用加热器等商品上的引证商标已是驰名商标。云南奥普公司与现代新能源公司该项申请再审理由不能成立。
关于第三个问题，诉争商标是否构成对引证商标的复制、摹仿。诉争商标（第1737521号“奥普aopu”商标）由汉字“奥普”与其拼音字母“aopu”组成，完全包含引证商标（第1187759号“奥普”商标）的文字“奥普”，且两者呼叫相同，应当认定诉争商标构成对引证商标的复制、摹仿。至于云南奥普公司与现代新能源公司申请再审所称“奥普”两字非杭州奥普公司所独创一节，本院认为，无论该主张是否成立均与诉争商标是否构成对引证商标的复制、摹仿没有关联。云南奥普公司与现代新能源公司该项申请再审理由不能成立。
关于第四个问题，对引证商标进行驰名商标保护时，能否禁止诉争商标在第6类金属建筑材料等商品上的注册和使用。诉争商标核定使用商品为第6类“金属建筑材料；金属毛巾架；金属固定毛巾分配器；家具用金属附件等”，引证商标核定使用商品为第11类“热气淋浴装置；浴用加热器等”。由于在集成吊顶产品出现之前，浴霸产品是安装在金属吊顶上使用，故引证商标核定使用的热气淋浴装置等商品，与诉争商标核定使用的金属建筑材料等商品，在生产部门、销售渠道等方面有密切的联系，并且，诉争商标核定使用的商品主要为日常家居用的金属材料产品，与引证商标核定使用的商品热气淋浴装置，两者的相关公众高度重合，故在第6类金属建筑材料等商品上注册和使用与引证商标相同或近似的商标，将会误导公众，致使引证商标权利人的利益受损。原审法院对此认定并无不当，云南奥普公司与现代新能源公司该项申请再审理由不能成立。
关于第五个问题，诉争商标的注册是否具有恶意。一审、二审法院查明以下事实：诉争商标的申请注册人为瑞安市奇彩贸易有限公司（以下简称奇彩公司），公司经营范围为塑料、建材、金属材料批发零售；2001年3月27日，奇彩公司就诉争商标提出注册申请，并于2002年3月28日获准注册；2001年4月24日，奇彩公司更名为“瑞安市奥普洁具有限公司”，经营范围变更为卫生洁具、毛巾架、五金配件制造、销售；2002年1月17日，公司再次更名为“温州市奥普洁具有限公司”；2004年12月28日，诉争商标转让给公司的法定代表人涂秀平，此前，公司在诉争商标获准注册后并未实际生产、销售使用诉争商标的金属建筑材料商品。以上事实表明，诉争商标的申请注册人奇彩公司与引证商标权利人杭州奥普公司均位于浙江省，在引证商标已经驰名的情况下，奇彩公司先是申请注册包含引证商标文字的诉争商标，随后又变更企业名称，将引证商标文字作为企业的字号，同时变更经营范围为与浴霸产品具有关联性的卫生洁具、毛巾架、五金配件制造、销售，可见，奇彩公司申请注册诉争商标、变更企业名称、变更经营范围等一系列行为已构成一个整体，其目的就是囤积“奥普”标志资源、攀附杭州奥普公司引证商标的声誉。因此，应当认定诉争商标的注册具有恶意。云南奥普公司与现代新能源公司该项申请再审理由不能成立。
此外，云南奥普公司与现代新能源公司申请再审还称，诉争商标经过使用形成了能够区分的市场格局以及稳定的市场群体。但是，根据一审、二审法院查明的事实，诉争商标核准注册之后，奇彩公司并未在金属建筑材料上使用诉争商标，云南奥普公司与现代新能源公司亦未提交能够证明诉争商标经过后续使用已形成可区分市场格局的证据，故该项申请再审理由不能成立。
本院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回云南奥普伟业金属建材有限公司、浙江现代新能源有限公司的再审申请。
审 判 长 王艳芳
代理审判员 何 鹏
代理审判员 杜微科
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 崔心驰