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民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终485号
上诉人（原审被告）：淄博云鹏房地产开发有限公司。住所地：淄博市博山区中心路40号财富大厦6层611号。组织机构代码：00431537-6.
法定代表人：林大云，董事长。
委托代理人：贾茂远，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：博山财富大厦业主委员会。住所地：淄博市博山区中心路40号。
代表人：王淑珍，主任。
委托代理人：冯琳，系博山财富大厦业主委员会成员。
上诉人淄博云鹏房地产开发有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2013）博民初字第464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淄博云鹏房地产开发有限公司的委托代理人贾茂远，被上诉人博山财富大厦业主委员会主任王淑珍及其委托代理人冯琳庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：坐落于博山区中心路40号的财富大厦系被告淄博云鹏房地产开发有限公司开发建设。该大厦于2008年1月27日竣工验收备案。被告在其发放的宣传资料《财富地标》第10页中明确载明财富大厦车库设有二个单车道出入口，分别设在东侧广场的南北两端，另有人员疏散楼梯可直达地面。但被告仅在财富大厦车库南端开通一个单车道出入口，未开通车库北端出入口和人员疏散楼梯。原告为此诉至本院，请求依法判令被告疏通修复财富大厦北面地下停车场出入口，并向原告支付违约金60万元。在2013年6月9日的庭审中，原告当庭增加诉讼请求，要求被告将财富大厦现有的四部电梯更换为高速豪华型电梯，并要求被告按宣传广告上的设计要求，修复好智能化管理系统。
在本案诉讼过程中，原告与济南弘历文化艺术传播有限公司签订财富大厦地下车库改造工程合同书及财富大厦地下车库改造工程补充协议一份，合同约定原告博山财富大厦业主委员会将财富大厦地下停车场北出入口改造工程发包给济南弘历文化艺术传播有限公司，现工程已经完工。根据济南弘历文化艺术传播有限公司出具的工程结算书，涉案的财富大厦地下停车场北出入口改造工程总造价为1013477.51元。在诉讼过程中，经原告申请，原审法院委托淄博科泓工程造价咨询有限公司对博山财富大厦地下停车场北出入口工程造价进行鉴定，淄博科泓工程造价咨询有限公司于2015年10月12日出具报告书一份，鉴定结果为博山财富大厦地下停车场北出入口改造工程总造价为882930.43元。庭审过程中，被告对报告书内容提出异议，但未在法院指定的期限内申请重新鉴定。
2015年5月15日，经法院准许，原告将原来的四项诉讼请求变更、增加为：要求被告赔偿疏通修复财富大厦北面地下停车场出入口工程款1013477.51元；按竣工备案图纸重建财富大厦南面地下停车场出入口；并赔偿原告财富大厦大堂中央空调无法使用损失98000.00元。同时，原告撤回了要求被告更换高速豪华型电梯，修复智能化管理系统及支付60万元违约金的诉讼请求。
另查明：济南弘历文化艺术传播有限公司没有从事相应工程所需要的资质。博山财富大厦地下停车场北出入口工程未经相关部门竣工验收，且原告尚未向济南弘历文化艺术传播有限公司支付工程款。但原告认可该工程已经具备使用条件，但因原告未支付工程款，济南弘历文化艺术传播有限公司不同意原告使用该出入口。
再查明：被告淄博云鹏房地产开发有限公司在其发放的宣传台历上明确载明，财富大厦大堂内独立设置中央空调，财富大厦大堂内的中央空调自安装以来一直未使用。
原审法院认为，根据相关规定，原告变更、增加诉讼请求应当在法庭辩论结束前提出。在本案诉讼过程中，原告委托济南弘历文化艺术传播有限公司对涉案的财富大厦地下停车场北出入口进行了疏通改造，并因此产生了工程结算书、淄博科泓工程造价咨询有限公司出具的报告书等新证据，需要恢复法庭调查对新的证据材料进行质证，当事人亦需要对此发表新的辩论意见。因此，本案的法庭辩论截至2015年10月28日方才终结。原告于2015年5月15日变更、增加诉讼请求并不违反相关规定。对于被告所持的原告重新变更后的诉讼请求与原诉讼请求完全不一致，本案原告的原诉讼请求已进入法庭辩论阶段，被告认为原告变更后的诉讼请求应当构成新的诉，不应该在本案中继续进行审理的主张，不予采信。
商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。被告在其宣传资料中明确载明财富大厦车库设有二个单车道出入口，分别设在东侧广场的南北两端，另有人员疏散楼梯可直达地面，应当视为要约。被告淄博云鹏房地产开发有限公司未按合同约定，向业主交付可以正常使用的车库北端出入口和人员疏散楼梯，应当承担违约责任。在诉讼过程中，原告已委托济南弘历文化艺术传播有限公司对博山财富大厦地下停车场北出入口进行改造。现相应工程已经完工，且已由鉴定机构对工程造价进行了鉴定，被告虽然对鉴定报告提出异议，但被告未在法院指定的期限内提出重新鉴定申请，亦未提供证据证明该鉴定报告具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形，对该鉴定报告书，予以采信。本案被告违约在先，原告基于对被告违约行为的补救，委托济南弘历文化艺术传播有限公司对财富大厦地下停车场北出入口进行了改造。根据法律规定，当事人一方履行合同不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，因被告违约给原告造成的损失，也就是原告应当支付的涉案地下停车场北出入口改造工程价款。现涉案地下停车场北出入口改造工程造价已经法院委托有资质的鉴定机构出具报告书，故被告应当参照报告书记载的鉴定结果向原告赔偿损失，也即向原告支付财富大厦地下停车场北出入口改造工程款882930.43元。对于被告所持的只有在原告支付了相关费用后才能要求被告或其他义务人赔偿的抗辩主张，因违约所造成的损失只是确定损失赔偿额的一种参照标准，法律并未规定只有在当事人实际支付修理或者补救费用之后才能向违约方主张损失赔偿。相反，一旦确定了因违约造成的损失大小，就可以据此确定违约一方应当支付的损失赔偿额，故对被告的该项抗辩主张，不予采信。对于原告要求被告赔偿疏通修复财富大厦北面地下停车场出入口工程款1013477.51元的诉讼请求，予以部分支持。被告主张地下停车场北出入口是博山区政府相关部门封堵的，原告主张的地下停车场北出入口工程款应当由博山区政府相关部门来承担。对此，本案是房屋买卖合同纠纷，财富大厦业主的房屋是从被告处购买，原告要求被告承担责任的基础是违约，而非侵权，被告主张的博山区政府相关部门并非房屋买卖合同的当事人，不应承担本案的民事责任。
对于原告要求被告按竣工备案图纸重建财富大厦南面地下停车场出入口的诉讼请求，本案是房屋买卖合同纠纷，被告仅应就其违约事项向原告承担责任。本案中，被告已经按其宣传资料载明的内容，在财富大厦车库南端开通了车辆出入口，虽然与竣工备案图纸中的“将南口调整为一进一出双车道出入口”不完全一致，但因为竣工备案图纸中的内容并不构成被告与业主之间的合同内容，被告不应因此承担违约责任。因此，对于原告的该项诉讼请求，不予支持。
对于原告要求被告赔偿原告财富大厦大堂中央空调无法使用损失98000.00元的诉讼请求，被告已经按约定安装了经检验合格的中央空调，原告未提供证据证实财富大厦大堂中央空调未使用系被告原因所致，亦未提供证据证实因中央空调不能使用给原告造成的损失数额。对于原告要求被告赔偿空调无法使用的损失98000.00元的诉讼请求，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告淄博云鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告博山财富大厦业主委员会经济损失882930.43元。二、驳回原告博山财富大厦业主委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15203.00元，原告博山财富大厦业主委员会负担2573.00元，被告被告淄博云鹏房地产开发有限公司负担12630.00元；保全费3520.00元，由被告淄博云鹏房地产开发有限公司负担。
淄博云鹏房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法查清事实，予以改判。理由如下：首先，原审判决认定的上诉人发放的宣传材料《财富地标》，无任何证据证实系我方所发放，对其真实性不予认可，且车库北端出入口和人员疏散楼梯我方已经建成在接近完工时，被有关部门强行封堵，即使我方有建设通道的义务，也应首先判决由我方疏通，而不是由被上诉人在没有任何法律依据和合同依据的情况下，自行委托设计、施工等。其次，被上诉人的建设行为，完全改变了经市规划局批准的设计，应属严重违法的行为，该工程至今仍为非法工程和不合格工程，故该工程的施工费用应由被上诉人自行承担。再次，原审判决我方向被上诉人赔偿的882930.43元的经济损失并没有实际发生。最后，原审法院在法庭辩论终结后又允许被上诉人变更增加诉讼请求，不符合民事诉讼法的规定，由于本案涉及博山区人民政府，我方曾提交书面申请要求原审法院回避，但原审法院既不移送，也不裁定驳回我方的申请，视为程序不当。另，本案的案由是房屋买卖合同纠纷，却按照建设工程施工合同纠纷规则委托鉴定机构鉴定工程造价，案由与审理内容不符。
被上诉人博山财富大厦业主委员会答辩称：建设以设计图为准，南北出入口也是按照设计图设计的。我们已与开发商多次协商未果，实在没有办法才打的官司。涉案楼房上住着342户，整个大楼的安全在通道口，因为楼房临近银座，人口密集，安全隐患突出，开发商没有按承诺修缮，我们业主才自己找人修缮。因此，一审判决事实清楚，适用法律正确，应维持一审原判，驳回上诉人的上诉。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有博山财富大厦地下停车场规划图纸、山东建大建筑规划设计研究院作出的博山财富大厦休闲园区设计方案、山东树木园科技有限公司出具的建筑工程预算书、园林工程预算书各、宣传资料、淄博市公安消防支队博山区大队出具的责令限期改正通知书、财富大厦业主委员会第一次会议纪要及淄博市物业管理区域内业主委员会备案回执、财富大厦地下车库改造工程合同书、财富大厦地下车库改造工程补充协议、工程项目及材料定价表、济南弘历文化艺术传播有限公司营业执照、组织机构代码证、淄博科泓工程造价咨询有限公司出具的报告书、封堵财富大厦地下停车场北出入口的现场光盘、淄博市建设工程项目竣工验收备案管理办公室出具的证明、山东省建设工程竣工规划验收合格证、工程竣工验收证明书、淄博市公安局消防分局出具的建筑工程消防验收的意见书、封堵财富大厦地下停车场北出入口的现场录像截图等证据及双方当事人的当庭陈述等证据在卷佐证。
本院认为，本案系因房屋买卖合同履行过程中，因交付附属设施不符合约定而引起的纠纷，因此，本案案由定为房屋买卖合同纠纷并无不当，被上诉人起诉时要求上诉人疏通财富大厦北面的地下停车场出口并支付违约金，而上诉人仍不履行疏通出口的义务后，被上诉人才自行委托他人进行疏通出口的施工后变更诉讼请求为请求上诉人负担疏通出入口费用等，上诉人虽对此提出异议，但仍进行了举证质证及答辩，应视为其对被上诉人变更诉讼请求的认可，现上诉人主张原审法院允许被上诉人变更诉讼请求属程序错误，本院依法不予支持。
关于本案财富大厦北面的地下停车场出口工程费用应由谁负担的问题。根据合同法的规定，当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。上诉人主张地下停车场北出口封堵系因区政府工作人员造成，但该原因并不构成合同履行过程中的不可抗力，现上诉人履行合同义务不符合约定，应承担相应的违约责任。被上诉人在双方协商未果的情况下，出于安全、消防等因素考虑，自行委托建设属正当救济方式，经鉴定，该工程造价为882930.43，上诉人虽对该数额提出异议，但在原审法院给出的期限内上诉人并未申请重新鉴定，应视为对该鉴定报告的认可。上诉人虽主张被上诉人尚未实际支出该款项，但该费用已实际发生，上诉人的该项上诉主张亦不能成立。综上，原审法院判决由上诉人赔偿被上诉人经济损失882930.43元并无不当。综上，上诉人淄博云鹏房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12629.00元，由上诉人淄博云鹏房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯伟杰
审 判 员 徐连宏
代理审判员 姜修娟
二〇一六年五月十一日
书 记 员 周京京