河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汴民终字第1338号
上诉人（原审原告、再审被申请人）王三刚，男。
上诉人（原审原告、再审被申请人）吴海波，男。
被上诉人（原审被告、再审申请人）耿惠玲，女。
委托代理人樊随生，河南龙文律师事务所律师。代理权限系特别授权。
上诉人王三刚、吴海波与被上诉人耿慧玲承包纠纷一案，王三刚、吴海波于2004年10月13日诉至开封市鼓楼区人民法院（以下称原审法院），要求张文忠支付2003年9月至2004年10月的承包费226700元，并支付逾期承包费的违约金11335元。原审法院于2005年1月11日作出（2004）鼓民初字第744号民事判决。2012年1月9日，本院作出（2011）汴民再字第46号民事裁定，撤销原审法院（2004）鼓民初字第744号民事判决，将本案发回原审法院重审。原审法院于2013年10月8日作出（2013）鼓民再字第002号民事判决。王三刚、吴海波不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2013年12月31日公开开庭进行了审理。王三刚、吴海波、耿慧玲及其委托代理人樊随生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，开封市鼓楼区中房宾馆系开办的个体企业。2000年5月30日，王三刚与苏伟签订一份承包合同，王三刚将开封市鼓楼区中房宾馆交给苏伟承包经营，承包期限5年，自2000年8月1日至2005年7月31日。约定：王三刚投入现金10万元，苏伟投资50万元对开封市鼓楼区中房宾馆进行装修，购置设备和经营所需物品，期满后无偿交付王三刚。承包费用2000年8月1日至2001年7月31日为13万元；2001年8月1日至2002年7月31日为15万元；2002年8月1日至2003年7月31日为17万元；2003年8月1日至2004年7月31日为19万元；2004年8月1日至2005年7月31为21万元。承包费用按月交纳，于每月前5日交纳。如不能按期交纳承包费用，苏伟应承担违约责任按当月承包费的5%支付违约金。2003年7月14日苏伟与张文忠签订一份协议书，经王三刚同意，苏伟将开封市
鼓楼区中房宾馆转让给张文忠承包经营，苏伟在开封市鼓楼区中房宾馆的投资亦转让给张文忠。约定：自2003年6月起苏伟与王三刚签订的承包合同由张文忠顺延执行，直至合同履行完毕。
自2003年9月1日至2004年7月31日张文忠欠王三刚承包费174200元，自2004年8月1日至2004年10月张文忠欠王三刚承包费52500元。
另查明，2004年5月，中房公司向工商登记机关反映王三刚在申领营业执照时提供仿造虚假材料。工商登记机关在调查取证过程中，发现王三刚向鼓楼区法院与向工商登记机关提供的材料不一致。经有关部门鉴定其结果为“复印过程中人工编辑形成”。2006年5月开封市工商局鼓楼分局作出了汴工商鼓处字（2006）第153号行政处罚决定，对开封市鼓楼区中房宾馆提供虚假材料骗取个体工商登记作出了撤销开封市鼓楼区中房宾馆个体工商登记的行政处罚。2006年9月29日开封市鼓楼区中房宾馆申请注销个体工商登记并得到批准。开封市工商局鼓楼分局认为当事人王三刚、吴海波已自动申请注销登记，再作出撤销登记已无必要，遂作出撤销汴工商鼓处字（2006）第153号行政处罚决定书的决定。还查明张文忠于2012年11月17日去世。其女儿对张文忠的全部遗产放弃继承，由张文忠之妻耿慧玲继承，2013年4月15日耿慧玲参加诉讼。
原审法院认为，王三刚、吴海波提供虚假材料注册了开封市鼓楼区中房宾馆，骗取个体工商登记的行为违反了有关行政部门的相关规定，应由行政管理部门进行处理。根据《中华人民共和国民法通则》第二十六条及《城乡个体工商户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的有关规定，个体工商户与其它经济组织有着本质的区别，不具备由他人承包经营的客观条件。《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条规定：“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记。”由此可见，申请从事个体工商业经营的人员在领取营业执照后，必须由本人亲自从事经营活动、个体工商户在领取营业执照后自己不经营而由他人承包经营是违法的。王三刚、吴海波登记的宾馆是个体工商户性质，王三刚与苏伟及张文忠签订的联合经营合同中，如果王三刚将开封市鼓楼区中房宾馆承包给苏伟及张文忠经营，那么违反了国务院制定的强制性规定，应当确认该合同无效，且自始就没有法律约束力。双方对于合同的无效都有过错，应各自承担相应的责任。从与苏伟、张文忠签订的合同内容来看，是由王三刚提供部分资金和营业执照，由苏伟、张文忠提供部分资金，双方共同经营鼓楼区中房宾馆，因此可以确认双方间实际上是一种合作经营宾馆的合伙关系。可该合同中双方约定2000年8月1日至2005年7月31日苏伟累计向王三刚交费85万元，逾期则支付违约金与滞纳金的“保底利润”条款，有悖于我国法律规定的公平原则，不符合法律规定的合伙人利益共享、风险共担的基
本准则。合伙人应共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，对合伙债务承担无限连带责任。而王三刚参与或不参与合伙经营管理、都不愿承担合伙经营亏损，都由苏伟缴纳规定的利润，故对于双方间签订的合同中的“保底条款”应认定为无效。王三刚已收取的费用，应用于补偿合伙经营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为合伙的盈余，由双方重新商定合理分配或按合伙各方的投资比例重新分配。张文忠是顺延执行苏伟与王三刚、吴海波之间的合同，王三刚、吴海波也未与张文忠约定盈余分配比例，故王三刚、吴海波要求张文忠缴纳经营管理费的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百五十条第（一）项的规定，判决：驳回王三刚、吴海波的诉讼请求。案件受理费6100元，由王三刚、吴海波各负担一半。
王三刚、吴海波不服原审判决上诉称，王三刚、吴海波与张文忠之间系发包方与承包方的关系，并不是原审法院所认定的合伙关系。王三刚、吴海波将开封市鼓楼区中房宾馆交给张文忠经营，张文忠已经取得了经营权，并向王三刚、吴海波交纳了费用，并且已经交了二个月。原审法院驳回王三刚、吴海波要求支付承包费及违约金、滞纳金的请求错误。中房集团开封房地产开发总公司的中房宾馆1999年已被工商行政管理部门吊销，与王三刚登记成立的开封市鼓楼区中房宾馆并不是同一实体，王三刚、吴海波登记的开封市鼓楼区中房宾馆营业执照是经王三刚、吴海波申请工商登记部门批准而注销的，并非因中房宾馆提供虚假材料骗取工商登记被开封工商局鼓楼分局撤销，因此不影响该承包经营合同的成立。另原审费用不应由王三刚、吴海波负担。综上，请求二审法院查明事实，依法予以改判。
耿慧玲答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。王三刚、吴海波登记鼓楼区中房宾馆系个体工商经营，根据法律规定个体私营工商户无权转包经营，因此双方之间的关系应为合伙关系。根据合伙基本原则，合伙人应共同经营、共享收益。张文忠在经营过程中因病无法继续经营，但还是按照有关法律规定将自已的股权转让给了王安成，并交纳了其经营期间的承包费用，张文忠不可能交纳二份费用。鼓楼区工商局作出行政处罚决定后王三刚、吴海波已没有原告资格。综上，请求二审法院依法维持原判。
本院经审理查明，原审法院于2005年9月28日作出（2005）鼓民初字第458号民事判决，判决张文忠、王安成腾出开封市鼓楼区中房宾馆，并以合同已经履行完毕，不存在解除条件为由驳回王三刚、吴海波要求与张文忠解除承包合同的诉讼请求。自2003年9月1日至2004年7月31日张文忠欠王三刚、吴海波承包费174200元，自2004年8月1日至2004年10月张文忠欠王三刚、吴海波承包费52500元，合计226700元。因双方合同约定：费用应按月于每月5日前交纳，如不能按期交纳费用，则应按当月经营管理费的5%支付违约金，故张文忠应承担的违约金为11335元。开封市鼓楼区中房宾馆于2003年9月向中房公司交纳管理费16600元，11月份交纳8300元，12月份交纳8300元，共计33200元。其他事实与原审判决查明的事实相同。
本院认为，开封市中房宾馆系中房公司开办的企业，但被吊销了营业执照，无法从事清算外的一切活动。2000年5月8日中房公司与中兴牧业公司签订的委托经营合同也即委托经营房屋及资产，实为资产管理合同。中兴物业又将资产租赁给王三刚，不违反有关法律、法规的规定，应为有效。且王三刚、吴海波登记成立鼓楼区中房宾馆后，向中房公司交纳了费用，中房公司接收了费用，即视为认可了中兴公司与王三刚签订的租赁协议。王三刚与苏伟签订的合同名为联营实为承包合同，苏伟取得开封市鼓楼区中房宾馆承包经营权对宾馆进行装修经营，在征得王三刚同意后又转给张文忠，张文忠接手后并向王三刚交纳了承包费用，该承包关系应为有效，应受法律保护。2003年8月13日，中房公司、张文忠虽又签订承包经营合同，但该合同并未实际履行。依照诚信、公平、合理的原则，本院依法确认中兴公司与王三刚的租赁合同及苏伟承包经营合同和转包给张文忠的经营合同。张文忠应按合同约定向王三刚交纳承包费用，并承担违约责任。因双方约定有违约金，故王三刚、吴海波再次要求支付滞纳金的请求本院不予支持。开封市鼓楼区中房宾馆向中房公司交纳管理费计33200元应从所欠交纳的费用中扣除。张文忠称其又将开封市鼓楼区中房宾馆转让给了王安成经营，其不应对王安成经营期间所欠的承包费承担责任，但并未有证据证明其转让已征得王三刚、吴海波同意，故根据合同的相对性原则，张文忠仍应承担还款责任。其承担责任后，可对实际承包人进行追偿。因张文忠已经去世，张文忠应承担的民事责任应由继承人耿慧玲在继承遗产的范围内承担。原审认定事实清楚，但适用法律有误，判决不当，本院应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审委会研究，判决如下：
一、撤销开封市鼓楼区人民法院（2013）鼓民再字第002号民事判决；
二、本判决生效之日起十日内，耿慧玲在继承张文忠的遗产范围内向王三刚、吴海波支付2003年9月至2004年10月31日的承包费193500元（226700－33200）及违约金11335元，计204835元；
三、驳回王三刚、吴海波的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费6100元，由耿慧玲负担。二审案件受理费4871元，由耿慧玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡云鹏
审 判 员 葛瑞萍
代理审判员 胡朝勇
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 王 璞