重庆市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）渝01刑终253号
原公诉机关重庆市长寿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾涛，男，1967年7月24日出生于重庆市长寿区，汉族，大学文化，中共党员，原重庆市长寿区民政局副局长，住重庆市长寿区。因涉嫌犯受贿罪，于2015年1月27日被指定居所监视居住，同年2月6日被刑事拘留，同月14日被逮捕。现羁押于重庆市长寿区看守所。
辩护人杜万科，重庆宇环律师事务所律师。
辩护人刘贵彬，黑龙江四维律师事务所律师。
重庆市长寿区人民法院审理重庆市长寿区人民检察院指控原审被告人曾涛犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2016年12月23日作出（2015）长法刑初字第00260号刑事判决。宣判后，原审被告人曾涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第一分院指派检察官龙某出庭履行职务，上诉人曾涛及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、身份情况
2007年3月至2014年被告人曾涛担任重庆市长寿区民政局党委委员、副局长，分管社会事务（殡葬、公墓、婚姻登记、流浪乞讨人员救助等）、社会福利（福利企业协会）等工作。
二、滥用职权的事实
2010年至2014年，被告人曾涛在担任重庆市长寿区民政局党委委员、副局长，分管全区福利企业管理工作期间，明知有关福利企业存在虚报残疾职工人数、虚构残疾职工全日制上班等不符合福利企业规定的情况，仍然违反有关福利企业资质认定、年检及日常监督检查方面的规定，致使重庆市长寿区长葛精洗煤有限公司（以下简称长葛公司）、重庆金某洗煤有限公司（以下简称金某公司）、重庆市长利煤炭工业有限责任公司（以下简称长利公司）、重庆玄钰工贸有限公司（以下简称玄钰公司）、重庆市嘉阜工贸有限公司（以下简称嘉阜公司）等五家以洗煤为主要业务的公司，从2010年至2014年底均顺利通过了福利企业年检及日常监督检查，骗取了国家退还的增值税。
三、受贿的事实
（一）2011年底至2014年五六月份，长葛公司负责人徐某为感谢被告人曾涛为长葛公司在福利企业资质认定、年检、日常监督管理等给予的关照，使长葛公司顺利取得福利企业资质，并希望继续得到曾涛的关照，先后四次送给曾涛20.5万元。
（二）2009年底至2014年初，金某公司负责人李某、黄某1，为了得到被告人曾涛在公司福利企业年检时的关照，使金某公司顺利取得福利企业资质，先后四次送给被告人曾涛11万元。
（三）2009年底至2013年底，长利公司负责人黄某2为了得到曾涛在公司福利企业年检时的关照，使长利公司顺利取得福利企业资质，先后三次送给曾涛8万元。
（四）2008年初至2013年底左右，玄钰公司负责人任某、杨某2，为了得到被告人曾涛在公司福利企业年检时的关照，使玄钰公司顺利取得福利企业资质，先后三次送给曾涛9万元。
（五）2012年9月左右至2013年5、6月份，嘉阜公司负责人余某、冯某1为了得到被告人曾涛在公司福利企业年检时的关照，使嘉阜公司顺利取得福利企业资质，先后三次送被告人曾涛8万元。
（六）2009年底2010年初，被告人曾涛在重庆卓某机械有限公司（以下简称卓某公司）开展福利企业资质年检工作期间，卓某公司负责人刘闯为了让曾涛不为难卓某公司，顺利取得福利企业资质，将1万元送给曾涛。
（七）2009年八九月份，被告人曾涛在重庆贤龙实业发展有限公司（以下简称贤龙公司）开展福利企业资质认定现场核查工作期间，贤龙公司负责人冯某2为了使该公司顺利取得福利企业资质，将1万元送给曾涛。
（八）2009年8月份左右，被告人曾涛利用分管殡葬的职务之便，在与重庆嘉川工艺品有限公司（以下简称嘉川公司）业务经理缪代茂在长寿区“东方之骄”附近一家餐馆吃饭后，缪代茂为了让曾涛推荐嘉川公司为桃园公墓供货，将1万元送给曾涛。
（九）2011年8月至2012年初，重庆助通会务有限公司通过长寿区民政局顺利办理了天台塔陵园的殡葬行业经营许可证。2012年三四月的一天，该公司负责人韩强来到长寿区民政局被告人曾涛的办公室内，将1万元感谢费送给曾涛。
（十）2013年底2014年初，被告人曾涛在长寿区“清明上河坊”一农家乐附近遇见陈某，陈某为了让曾涛推荐其承揽公墓的相关业务，将1万元送给曾涛。
2015年1月26日，被告人曾涛被抓获归案。
原判认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的立案决定书、拘传证、指定居所监视居住决定书、拘留证、逮捕证、情况说明、户籍信息、干部履历表、干部任免审批表、国家公务员年度考核登记表、中共长寿区委文件、长寿区人民政府文件、中共长寿区委组织部文件、重庆市长寿区民政局文件、福利企业工商登记材料、长寿区民政局批复、重庆市民政局批复、关于申办重庆贤龙实业发展有限公司的请示、企业法人营业执照、福利企业资格证书、关于福利企业认定、年检以及退税政策文件、福利企业年检及退税资料、退税金额统计表、办案说明、入所体检表、视频资料，证人证言，被告人曾涛的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人曾涛身为国家机关工作人员，在履行职务过程中明知长葛公司等五家福利企业存在残疾职工挂证不实际上岗工作，虚报残疾职工人数等不符合福利企业认定的情况，仍违规签署审批文件，使上述公司顺利通过福利企业资质认定，成功骗取国家增值税退税，造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪。被告人曾涛身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，多次非法收受他人贿赂共计61.5万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人曾涛一人犯数罪，依法应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项之规定，判决：被告人曾涛犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金40万元，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金40万元。
上诉人曾涛及其辩护人提出：1、其在侦查阶段的有罪供述均系受到刑讯逼供非法获取，非真实意思表示，应予排除；2、证人证言系在受到威胁或限制人身自由的情况下所作，亦非真实意思表示，且前后矛盾，不应采信；3、福利企业资质的认定并非曾涛的职权范围，曾涛对福利企业已尽到了合理的管理职责，在履行职务过程中并未超越职权和违反规定处理公共事务，不构成滥用职权罪；4、原判未查明行贿款来源及受贿款去向，认定曾涛犯滥用职权罪及受贿罪的证据均不充分，故原判认定曾涛犯滥用职权罪与受贿罪有误。另，辩护人还提出原判违反未审先判的法定程序，对部分证据未予评判，且刑期计算有误，故请求二审改判其无罪。
重庆市人民检察院第一分院认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与原审判决一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人曾涛身为国家机关工作人员，在履行职务过程中明知长葛公司等五家福利企业存在残疾职工挂证不实际上岗工作，虚报残疾职工人数等不符合福利企业认定条件的情况，仍违规签署审批文件，使上述公司顺利通过福利企业资质认定或年检，成功骗取国家增值税退税，造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪。上诉人曾涛身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，多次非法收受他人贿赂共计61.5万元，数额巨大，其行为构成受贿罪。上诉人曾涛一人犯数罪，依法应数罪并罚。
关于上诉人曾涛及其辩护人提出其遭受刑讯逼供后所作的虚假供述，应予排除的上诉理由及辩护意见。经查，1）收集在案的讯问笔录及同步录音录像中，侦查人员全程无言语威胁、刑讯逼供等行为，曾涛在接受讯问时神态自然，逻辑清晰，言语流畅，情绪平稳，对部分问题有细节补充，同时对非其职责范围内的事情严词否认，在讯问结束后仔细校对笔录并自愿签字捺印。2）进入看守所后，曾涛依然多次作出稳定、详实的有罪供述，均与行贿人的证言相互印证。曾涛关于在看守所期间系因受到侦查人员眼神威胁，而不敢说实话的辩解，本院认为，眼神不足以对一个拥有高学历、曾任民政局副局长的成年人造成强制，而使其作出违背意愿的供述；且在相关侦查人员均不在现场的讯问中，曾涛依然作出有罪供述，故该说法不成立。3）根据入所体检表、证人郑某1的证言，曾涛进入看守所时体表无伤痕，亦无其大量使用皮肤类药品的记录。4）辩护人举示樊某、郑某2的证言，以证明长寿区公安局出具的相关情况说明虚假。经查，樊某、郑某2仅负责协作、辅助看管工作，未在正式文件上签字署名并无不当；因监管看守工作系分组轮班进行，各组人员相互不知道符合常理；二人证言并未否认王某1等人进行过看管工作，故对公安机关所作情况说明的真实性予以认可。5）曾涛虽已对侦查人员王某2等人提出刑讯逼供的控告，但并不能直接证明其控告的内容成立。综上，可以认定曾涛在检察机关所作的供述系合法取得，真实可信。该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人曾涛及其辩护人提出徐某等十余位证人的证言系以非法方式取得，非其真实意思表示的上诉理由及辩护意见。经查，辩护人提交了曾涛妻子单独与证人的电话录音及文某。在上述通话录音和文某中，通话对方对曾向曾涛送钱的事实或表示否定或含糊其辞。辩护人以此否定上述证人在侦查阶段所作的证言。本院认为，该电话录音及文某系曾涛妻子单独在证人不知情时秘密录音，搜集程序不合法，且部分证人的说法比较含糊，其性质应为证据线索。对上述证据线索经过补查：部分证人出具书面说明，证明其在检察机关所作证言属实，以在检察机关所作证言为准；部分证人称因担心被打击报复才在电话中表示未送钱；部分证人称曾涛家属曾打电话要求其出庭证明没有送钱给曾涛；部分证人称曾经在电话中受到唐某（关联案件被告人）家属的威胁，甚至遭受陌生人拦车威胁，才在电话中顺着家属的话说。据此，本院认为上诉人曾涛及其辩护人称证人证言非其真实意愿的说法无证据支持，不予采纳。
关于上诉人曾涛及其辩护人提出证人证言存在瑕疵、前后矛盾的上诉理由及辩护意见，经查全案证据，现针对其具体异议回复如下：1）一审庭审中，韩某出庭作证，称其在2015年4月9日接受检察机关询问时说送给曾涛2000元，不知为何笔录记载为10000元。该说法无其他证据印证，韩某对其前后说法不一致未给出合理解释，但对其在询问笔录后的签名捺印表示认可。曾涛对收受韩某该笔10000元的事实也多次表示认可。2）辩护人提出证人黄某1在笔录中曾经说过没有给曾涛送钱。本案收集在卷的黄某1的两次证言前后内容一致，均明确表示向曾涛送钱的事实，并无矛盾之处。3）辩护人提出证人徐某于2015年才成为长葛公司股东，却于2012年向曾涛一次便送十余万元，时间金额均不合常理。工商档案显示，徐某的妻子贾某于1999年便出资长葛公司；徐某向曾涛请托的事项系长期、多方面的关照与帮助，曾涛的供述中也提到，徐某是因为刚进入福利企业行业，对人员、行业均不了解，送重礼能显示大方，以便今后得到更多关照。故该做法并不违背常理。4）辩护人提出贤龙企业于2010年才取得民政福利企业资格，证人冯某2却于2009年8、9月份向曾涛行贿1万元，时间不合常理。冯某2的证言与曾涛的供述均称贤龙公司系2009年就开始申办福利企业，冯某2基于曾涛具有相应的职权，能帮助其顺利申办，才会送给曾涛1万元。5）辩护人称证人黄某2只是长利公司的小股东，其行贿不征求大股东甘涛的意见不符合常理。经查，长利公司于2004年成立时，黄某2占股60%，负责经营、管理及与相关政府部门进行沟通、协调；甘涛占股40%，负责采购和销售，直至2014年1月变更。黄某2于2009年、2011年、2013年向身为民政局副局长的曾涛送钱，属于黄某2的职务范围，无需向其他股东汇报。6）辩护人提出证人冯某1不是嘉阜公司的股东，其没有行贿的动机。经查，根据冯某1的证言及工商登记，冯某1的儿子冯某2系公司占股50%的股东，任某（冯某1朋友之子）系公司的另一名占股50%的股东（2014年11月份增加涂某），两名股东均只是挂名，由冯某1负责公司的具体经营，是公司的实际控制人。7）辩护人提出杨某2不是玄钰公司的股东，也没有承包的证据，其没有行贿的动机。经查，根据杨某2及任某的证言，杨某2系2008年左右开始承包经营玄钰公司，2011年1月任某将50%股份转让给杨某2，2013年5月将剩下的股份转让给了晏某（杨某2女友），但杨某2是实际经营人。8）辩护人提出证人杨某1、周某（均是长寿区民政局工作人员，曾涛的下属）称在每次工作检查后吃饭，仅会收到300-1000元的小红包，以此推定曾涛亦没有收到大额行贿款。根据周某、杨某1的证言，并不能否定行贿人除平时给小红包外，在有具体请托事项时，单独给予具有一定职权的曾涛其他好处费的情况。故本案证人证言收集合法，真实可信，符合常理，应予采信。
综上，一审法院采信的证据合法有效，上诉人曾涛及辩护人因对证据的真实性质疑而提出不构成二罪的上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人曾涛及其辩护人提出其已合法履行管理职责，不构成滥用职权罪的上诉理由及辩护意见。经查，曾涛身为长寿区民政局分管社会福利的副局长，对福利企业具有年检、日常监督管理等职责，明知长葛公司等企业具有虚报残疾职工人数等不符合福利企业规定的情况，因接受他人请托，故意违规处理公务、履行职责，使不符合福利企业认定条件的企业通过资质认定或年检，骗取国家增值税退税，造成恶劣的社会影响，其行为符合滥用职权罪的构成要件，已构成滥用职权罪。故该辩解辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人曾涛及其辩护人提出受贿赃款的来源与去向均未查清，认定受贿罪的证据不充分的上诉理由及辩护意见，经查，行贿人称送给曾涛的钱系从备用金中支取，未如实做账；曾涛称其将受贿款项用于了赌博、进入非正规娱乐场所消费等，并对上述活动的供述细致稳定，使用专用术语，可信度较高。上述说法符合常理，且赃款的具体来源与去向并不影响受贿罪的成立。故该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人曾涛及其辩护人称一审未审先判，对部分证据未予评判，违反法定程序的上诉理由及辩护意见。经查，一审法院在第二次开庭之后，对控辩双方提交的证据及意见进行了评议，并制作了笔录；对未采信的证据未予列举并无不当，且对其拟证内容及意见作了评判及回复，故原判审判程序合法，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于曾涛及其辩护人提出刑期折抵有误的上诉理由及辩护意见。经查，原判判处曾涛有期徒刑五年九个月，如不折抵刑期，刑期应从2015年2月6日起至2020年11月5日止；原判依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条的规定，对指定居所监视居住期间的十日折抵刑期五日，另将抓获当天折抵刑期一日，共计折抵刑期六日，刑期即自2015年2月6日起至2020年10月30日止，刑期计算并无不当。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院第一分院的出庭意见及理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢 懿
代理审判员 黄灵攀
代理审判员 郜志龙
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 兰能举