浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终2565号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，女，1972年8月5日出生，汉族，户籍所在地四川省宣汉县。
委托诉讼代理人：丁祥锋，浙江震天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绍兴县振麒纺织有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区夏履镇夏东村清坞，组织机构代码：55617899-8。
法定代表人：沈华民，总经理。
委托诉讼代理人：金焕军、丁燕萍，浙江越光律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人绍兴县振麒纺织有限公司（以下至判决主文简称振麒公司）劳动争议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院(2016)浙0603民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案受理后，依法组成合议庭于2016年8月2日公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人丁祥锋，被上诉人振麒公司的委托诉讼代理人金焕军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判由振麒公司支付ＸＸ未签订书面劳动合同二倍工资差额47663元、经济补偿金8666元或发回重审；2.一、二审的诉讼费用均由振麒公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，不应认定为双方已签订书面劳动合同。作为一份合同，合同双方需要在合同上签字或盖章，且要一式二份，而一审法院认定的该份“劳动协议”并不具备上述两个基本要件，上面没有振麒公司的盖章，ＸＸ也未收到过该份“劳动协议”。该份“劳动协议”罗列了很多劳动者，只能起到登记劳动者的作用，且最后都是以“立此为据”结尾，只是振麒公司要求包括ＸＸ在内的其他劳动者对上一年度工资结清的一个单方说明，并不能证明双方已签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条对劳动合同应当具备的条款进行了规定，该份“劳动协议”虽冠以劳动协议的名称，但并不是一份协议。2.对于支持ＸＸ未签订书面劳动合同二倍工资差额和经济补偿部分，一审法院只支持ＸＸ平均工资的70%错误，一审法院对该部分为何只支持70%没有说明，也没有附注相关法律依据，ＸＸ的工资是多劳多得，并不包含福利和奖金，一审法院只支持工资的70%没有事实和法律依据。
振麒公司辩称，1.振麒公司在一审时已提交了由振麒公司签字的劳动协议，鉴定结果也已证实是ＸＸ所签，且该协议包含了劳动合同的主要条款如工作年限1年，工资按件计算，多劳多得等内容，应认定为劳动合同。2.一审法院对振麒公司的工资标准按70%处理合理。请求驳回ＸＸ的上诉请求。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1.确认ＸＸ、振麒公司之间的劳动关系于2015年11月14日起解除；2.振麒公司支付ＸＸ2015年9月、10月工资7300元；3.振麒公司支付ＸＸ2014年12月至2015年10月未签订书面劳动合同双倍工资差额55000元；4.振麒公司支付ＸＸ经济补偿11000元；5.振麒公司为ＸＸ补缴2014年3月至2015年10月的养老保险。
一审法院认定事实：原告于2014年3月20日进入被告处工作，双方未签订书面劳动合同，被告没有为原告缴纳社会保险。原告的工资按产量计算，发放至原告银行账户。2015年3月5日原告签署劳动协议一份。原告一直工作至2015年10月27日。2015年11月13日，原告通过EMS快递向被告邮寄解除劳动合同通知书，以被告未缴纳社会保险、拖欠2015年9月和10月的工资为由要求解除劳动关系。快递于次日送达被告。2015年11月25日，被告向原告支付2015年9月工资2761元、10月工资3547元。2015年12月28日，原告就本案争议向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该委逾期未作出是否受理的决定，原告遂起诉来院。在本案审理过程中，原告对被告提供的劳动协议中原告签名的真实性提出异议并申请司法鉴定，该院经审查予以准许并委托温州律证司法鉴定所进行司法鉴定。2016年4月21日，该所作出鉴定意见，认为检材劳动协议中“ＸＸ”签名是ＸＸ本人所签。
一审法院认为，劳动者敬业，用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，才能构建和谐、稳定的用工环境，为人们生活的富裕、经济社会的发展、国家的富强做出贡献。原、被告于2014年3月20日起建立劳动关系的事实清楚，该院予以认定。被告辩称双方曾解除劳动关系，依据不足，该院不予采纳。原告以被告未足额为其缴纳社会保险费为由要求解除劳动关系，符合劳动合同法第三十八条规定的劳动者可以解除劳动关系的情形，故双方劳动关系自解除劳动合同通知书送达被告之日即2015年11月14日起解除。2015年9月、10月原告均未全月出勤，根据原告出勤结合其之前工资水平，可以认定被告已足额支付原告上述两个月的工资，故该院对原告要求被告支付工资的诉讼请求不予支持。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。被告提供的劳动协议中有原告签名，协议包含了劳动关系双方主体、劳动合同期限、劳动报酬等约定，符合劳动合同基本特征，被告辩称双方已于2015年3月5日签订书面劳动合同，理由成立，该院予以采纳，对原告主张2015年3月5日之后的双倍工资差额不予支持。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告承诺2014年所有工资已全部结清，无任何劳动争议，故该院对原告主张2014年12月双倍工资差额不再支持。被告应支付原告2015年1月至3月4日双倍工资差额为（4820+315+5296÷21.75×3）×70%=4105.84元。劳动合同法第四十六条第（一）项规定，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。本案中，原告以被告未为其缴纳社会保险为由解除劳动关系，现再主张经济补偿于法有据，该院予以支持。原告在被告处工作超过一年六个月而不满两年，被告应支付原告两个月工资的经济补偿。根据原告提供的银行账户明细核算，原告的月平均工资为4333元，被告应支付原告经济补偿4333×70%×2=6066.20元。补缴社会保险应由社保管理部门解决，不应纳入人民法院民事审判受案范围，故对原告该项诉讼请求本案中不予处理。综上，该院对原告合理部分诉讼请求依法予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认原告ＸＸ与被告绍兴县振麒纺织有限公司自2015年11月14日起解除劳动关系；二、被告绍兴县振麒纺织有限公司支付原告ＸＸ未签订书面劳动合同的双倍工资差额4105.84元、经济补偿6066.20元，合计10172.04元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（缓交），减半收取5元，由原告负担，限于判决生效之日起七日内向该院缴纳。鉴定费2400元（已由原告预交），由原告负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院认定事实如下：ＸＸ于2014年3月20日进入振麒公司工作，工作期间，双方未签订书面劳动合同，振麒公司也未为ＸＸ缴纳社会保险。双方约定ＸＸ的工资按产量计算，多劳多得，由振麒公司在下二个月发放至ＸＸ银行账户。2015年3月5日ＸＸ在振麒公司提供的内容为“2015年继续在绍兴县振麒纺织有限公司上班一年，奖励开年红包500元，报销车费560元，老员工补贴奖励700元，工资按件计算，多劳多得。同时2014年所有工资，已全部结清，无任何劳动争议。立此为据。挡车工：（空格）2015年3月5日”的笔记本内页挡车工旁空格处签名。ＸＸ在振麒公司一直工作至2015年10月27日。2015年11月13日，ＸＸ通过EMS快递向振麒公司邮寄解除劳动合同通知书，以振麒公司未为其缴纳社会保险、拖欠2015年9月和10月的工资为由要求解除劳动关系。快递于次日送达振麒公司。2015年11月25日，振麒公司向ＸＸ支付2015年9月工资2761元、10月工资3547元。2015年12月28日，ＸＸ就本案争议向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作出是否受理的决定，ＸＸ遂起诉法院。
本院认为，本案的争议焦点为双方之间是否签订过书面劳动合同，振麒公司提交的证据“劳动协议”是否可以认定为系双方签订的劳动合同。
一、对振麒公司提交证据“劳动协议”的具体描述。
振麒公司在一审提交了证据“劳动协议”，系一张A4纸大小的笔记本内页，在该页面的正反两面顶格空白部分均写有“劳动协议”四个大字，内页面上载明六段文字内容，有六名劳动者分别签名，该六段文字内容基本相同，为：“2015年继续在绍兴县振麒纺织有限公司上班一年，奖励开年红包XX元，报销车费XX元，老员工补贴奖励XX元，工资按件计算，多劳多得。同时2014年所有工资，已全部结清，无任何劳动争议。立此为据。挡车工：（空格）2015年X月X日”，由同一笔迹统一书写，仅涉及红包、报销车费、老员工补贴奖励的具体金额和日期有异，在六段文字内容的第二段内容下方挡车工旁空白处有本案上诉人ＸＸ的签名。振麒公司主张该份证据中的第二段文字内容系双方签订的劳动合同（因本案仅涉及上诉人ＸＸ与被上诉人振麒公司之间的劳动关系，故下文陈述中未特别说明的该份证据“劳动协议”仅指该份证据中的第二段文字内容），劳动合同中有ＸＸ的签名，亦包含了劳动关系双方主体、劳动合同期限、劳动报酬等约定，符合劳动合同基本特征。而ＸＸ则主张该份证据不是双方签订的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动合同形式要件，只能起到登记劳动者的作用，且最后以“立此为据”结尾，是振麒公司要求包括ＸＸ在内的劳动者对上一年工资结清的一个单方说明。
二、对证据“劳动协议”的评析。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”结合本案，振麒公司作为用人单位应在用工之日起一个月内与ＸＸ签订书面劳动合同，否则应当在超过一个月不满一年期间内每月向ＸＸ支付二倍的工资。振麒公司主张双方已签订书面劳动合同并主张证据“劳动协议”即是双方签订的劳动合同，故在判断本案振麒公司是否需向ＸＸ支付未签订书面劳动合同二倍工资的关键是认定振麒公司提交的该份证据“劳动协议”是否是双方签订的劳动合同。根据劳动合同的定义，劳动合同是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动关系的协议，故认定该份证据是否是双方签订的劳动合同应包含以下两个方面的内容：一是该份证据是否是劳动合同，该份证据的内容是否包含了用人单位与劳动者之间建立、变更、解除劳动关系的相关条款，符合劳动合同的形式要件；二是该份劳动合同是否已经双方签订，即双方协商一致制订劳动合同内容后，已经双方签字确认，对双方当事人具有约束力。本院将围绕上述两个方面对该份“劳动协议”是否系双方签订的劳动合同进行评述。
1.从劳动合同的形式要件进行评析。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”该条款中对于劳动合同包含的九项条款用了“应当”而非“可以”的字样，故作为一份基本的劳动合同至少应具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条中规定的第一至第九项内容。结合本案振麒公司提交的证据“劳动协议”，虽然内容中涉及用人单位振麒公司和劳动者ＸＸ，但并无《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一项、第二项规定的用人单位和劳动者的具体身份信息，虽然涉及“2015年继续上班一年”，“工资按件计算，多劳多得”等内容，但并无具体的劳动合同起始时间和结束时间，也无具体明确如何按件计算、怎样计算的劳动报酬约定，更无工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护以及法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项，故从形式上来看，证据“劳动协议”并不符合劳动合同的构成要件，不能作为ＸＸ与振麒公司签订的劳动合同予以认定。另从证据“劳动协议”的内容来看，“2014年所有工资已全部结清，无任何劳动争议。立此为据”的内容更符合是为避免今后发生纠纷，由用人单位订立字据，劳动者个人签字认可的结算凭证，是劳动者向用人单位表明2014年工资已结清，双方无争议的单方意思表示，而非双方订立劳动合同的意思表示。
2.从劳动合同的生效要件进行评析。根据法律规定，劳动合同是一种法定要式合同，应当采用书面形式，故本院首先从书面合同的生效要件进行评述。因合同的内容是平等主体间协商一致的事项或条款，一旦生效对合同双方均有约束力，故合同是否生效需要以合同双方是否做出同意的意思表示作为评判标准。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见书面形式的合同需以双方当事人签字或盖章作为生效条件，双方的签字或盖章以最直接的方式表明合同的主体是双方而非单方，亦表明双方当事人对合同内容的确认，如缺少一方的签字或盖章，则仅是单方的意思表示，即不能构成合同，亦不能使合同生效。
劳动合同作为一种特殊形式的合同，是用人单位与劳动者双方主体之间就建立、变更、解除劳动关系协商一致签订的协议。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定，“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”，可见劳动合同作为书面合同的一种，亦要求以双方当事人签字或盖章生效，用人单位和劳动者协商一致制订劳动合同时，双方当事人在劳动合同文本上的签字或盖章是用人单位和劳动者对协商一致制订的劳动合同内容的确认，如仅有一方的签字或盖章则仅是劳动者或用人单位单方的意思表示，并不能成为对双方产生约束力的劳动合同。本案中，振麒公司提交的该份所谓“劳动协议”，落款处仅有劳动者的签名，全文并无任何一处出现用人单位即振麒公司的签名或盖章，而无用人单位的签名或盖章则表明该份“劳动协议”对振麒公司无约束力，即使内容符合劳动合同的相关形式要件，包含了《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的第一至第九项内容，也不能满足劳动合同生效的要件，并非法律规定的用人单位与劳动者“双方签订”的劳动合同，故该份所谓“劳动协议”应认定为仅是劳动者一方的意思表示，并不是体现用人单位与劳动者就建立、变更、解除劳动关系的相关条款协商一致并签字确认生效后对用人单位和劳动者均有约束力的劳动合同。
综合上述分析，振麒公司提供的证据“劳动协议”不符合劳动合同的形式要件和生效要件，不能认定为是双方签订的劳动合同，虽然该份“劳动协议”在笔记本内页正反两面顶格空白处均写有“劳动协议”四个大字，并据此被振麒公司冠以双方签订的劳动合同名义，但考虑到此笔记本内页顶格空白处并非正文内容的首行，存在事后添加的可能，故本院对振麒公司主张该份“劳动协议”系双方签订的劳动合同不予采信。
此外，从劳动合同的立法本意来看，劳动合同虽然是合同的一种，但与合同可以采用口头合同、书面合同等多种形式不同，劳动合同必须是书面合同，《中华人民共和国劳动合同法》第十条对此作了强制性规定。法律之所以强制性规定劳动合同必须采用书面合同形式，是因为劳动者相比用人单位而言仍属于弱势群体，如未对双方之间的权利义务以书面形式进行明确，一旦发生纠纷，由于劳动者本身在举证和寻求救济方面的弱势地位，将难以维护自身的合法权利，故法律规定用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，并规定了劳动合同的必备条款，以明确双方之间的权利义务，加强各自的责任感，促使合同所规定的各项权利义务能够全面履行，同时，《中华人民共和国劳动合同法》在第十六条第二款进一步明确规定，“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”，防止劳动合同如由用人单位单方保管，出现劳动争议时劳动者无法举证证明相关合同条款情况的发生，双方各执一份书面劳动合同能便于查清事实、分清是非。基于此立法本意，如振麒公司提交的证据“劳动协议”是双方签订的劳动合同，则按法律规定，“劳动协议”应当由合同双方当事人即劳动者和用人单位各持有一份。而按照本案中振麒公司所提交的“劳动协议”来看，该份“劳动协议”书写于笔记本内页，每页涉及六名劳动者，劳动者本人根本不可能持有该份“劳动协议”，无法达到前述立法本意之效果，且事实上，劳动者本人亦否认持有该份“劳动协议”，故振麒公司提交的该份“劳动协议”不能认定为是ＸＸ与振麒公司签订的劳动合同。
三、对未签订书面劳动合同二倍工资差额的认定。
根据上文的分析，虽ＸＸ于2015年3月5日在一张写有相关条款的字据上签字，但该字据不能认定为是双方之间签订的劳动合同，而2014年3月20日至2015年3月5日期间双方承认并未签订劳动合同，故ＸＸ于2014年3月20日至2015年11月在振麒公司工作期间，双方之间未签订书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，振麒公司应支付ＸＸ2014年4月20日至2015年3月19日未签订书面劳动合同二倍工资差额，虽然ＸＸ在2015年3月5日签名的条款内容中包含“2014年所有工资，已全部结清，无任何劳动争议”，但该“无任何劳动争议”按上下文的语义理解应仅指2014年工资已结清的无争议，并不包含因双方未签订书面劳动合同，法律规定用人单位应支付二倍惩罚性工资的争议，且从振麒公司提交的证据“劳动协议”内容看，除了六名劳动者各自签名笔迹不同外，其余六段文字内容基本相同，且为同一人所写，应认定为系振麒公司公司提供的格式条款，在ＸＸ提起劳动争议诉讼，以自身行为对“无任何劳动争议”作出否定的表示时，应作出不利于振麒公司的意思解释，故振麒公司仍应支付ＸＸ2014年未签订书面劳动合同二倍工资差额。又因ＸＸ起诉时仅要求振麒公司支付2014年12月起的未签订书面劳动合同二倍工资差额，该请求系ＸＸ对其自身权利的处分，本院予以准许，故振麒公司应支付ＸＸ2014年12月1日至2015年3月19日未签订书面劳动合同二倍工资差额。根据ＸＸ提交的银行明细清单，ＸＸ2014年12月至2015年3月的工资分别为2280元、4820元、315元和5296元，故振麒公司需支付ＸＸ未签订书面劳动合同二倍工资差额为10769.13元（2280+4820+315+5296÷30×19）。根据双方当事人的陈述，ＸＸ在振麒公司工作的工资是按件计算，多劳多得，振麒公司支付ＸＸ每月工资的唯一依据是ＸＸ的工作产量，ＸＸ每月工资中并不包含奖金、物价补贴等部分，故一审法院在计算ＸＸ未签订书面劳动合同二倍工资差额时，将ＸＸ每月实得工资乘以70%作为每月工资的计算标准无相应法律依据，本院予以纠正。
此外，就ＸＸ主张的经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，因ＸＸ在振麒公司公司工作期间，振麒公司未为ＸＸ缴纳社会保险，故ＸＸ以此为由解除劳动合同并要求振麒公司支付经济补偿符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，一审法院确认双方于2015年11月14日解除劳动关系，双方当事人均无异议，本院予以确认，根据ＸＸ提交的银行历史明细清单，ＸＸ劳动关系解除前十二个月的平均工资为4651.91元，而ＸＸ从2014年3月起进入振麒公司工作，故振麒公司需支付ＸＸ经济补偿9303.82元（4651.91元/月×2）。同未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算原则，因ＸＸ在振麒公司工作的工资是按件计算，多劳多得，振麒公司支付ＸＸ每月工资的唯一依据是ＸＸ的工作产量，ＸＸ每月工资中并不包含奖金、物价补贴等部分，故一审法院在计算ＸＸ经济补偿时，将ＸＸ每月实得工资乘以70%作为每月工资的计算标准无相应法律依据，本院予以纠正。又因ＸＸ在上诉请求中仅要求振麒公司支付经济补偿8666元，该请求系ＸＸ对其自身权利的处分，本院予以准许，故振麒公司需支付ＸＸ经济补偿8666元。
综上所述，ＸＸ的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条、第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初803号民事判决第一项。
二、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初803号民事判决第二项、第三项。
三、绍兴县振麒纺织有限公司支付ＸＸ未签订书面劳动合同二倍工资差额10769.13元、经济补偿8666元，合计19435.13元，限于本判决生效之日起十日内付清。
四、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元（缓交），减半收取5元，由绍兴县振麒纺织有限公司负担。二审案件受理费10元，由绍兴县振麒纺织有限公司负担。鉴定费2400元（已由ＸＸ预交），由ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 楼晓东
代理审判员 姚 瑶
二〇一六年九月九日
书 记 员 余建维