广西壮族自治区桂林市象山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）象民初字第2303号
原告广西方圆置业有限公司，住所地：桂林市环城西二路183号。
法定代表人盛铁桥，董事长。
委托代理人黄刚，广西徐和律师事务所律师。
被告桂林市戎马投资管理有限公司，住所地：桂林市瓦窑西路2巷4号。
法定代表人姜正林。
委托代理人熊茂玉，广西君健律师事务所律师。
被告桂林金穗投资有限公司，住所地：桂林市临桂县人民路148号三楼1号。
法定代表人韦乃政。
委托代理人覃光星，广西漓江律师事务所律师。
委托代理人潘妍，广西漓江律师事务所律师。
原告广西方圆置业有限公司（以下简称方圆公司）与被告桂林市戎马投资管理有限公司（以下简称戎马公司）、桂林金穗投资有限公司（以下简称金穗公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法由组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广西方圆置业有限公司的委托代理人黄刚，被告戎马公司的委托代理人熊茂玉、被告金穗公司的委托代理人潘妍均出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告方圆公司诉称，被告戎马公司以自己的名义取得了桂林市象山区的房地产开发权，由于缺乏开发资金，被告戎马公司于2010年6月25日与原告、被告金穗公司协商一致，共同签订了《房地产项目前期开发合作协议》（以下称“协议”），约定原告与被告戎马公司共同对这一地块的前期开发进行合作。由被告戎马公司负责办理土地使用权出让手续及权证，地块的拆迁工作及该地块进行房地产开发所涉及的全部报建手续：而原告负责筹措前期开发资金，用于支付地块的土地出让金，拆迁费用，原有土地使用人所属职工的安置费用，项目开发建设的报建费用以及其他双方均同意支付的其他费用，同时还协助被告戎马公司完成项目前期开发的其他工作。所产生的收益由原告与被告戎马公司共同享有。双方经过认真评估，认为在18个月的时间内该地块的前期开发应当可以完成，届时本次合作结束，各方若愿意就该项目继续合作，再另行签订合作协议。协议签订后，原告按照被告戎马公司的要求，以及项目的进展情况分期分批投入前期开发资金。从2010年7月5日至2010年9月2日，共计投入前期开发资金600万元。但直至2010年11月这5个月的时间里，由被告戎马公司负责的该地块的拆迁及原有土地使用人所属职工的安置工作却一直没有取得任何实质性的进展。合作项目的土地拆迁与职工安置的谈判工作，是由被告戎马公司负责完成的。在合作项目拆迁与职工安置工作受阻的情况下，被告戎马公司不是积极想办法推进合作项目，相反，却将全部的资金、精力、人力都投入其同时进行开发的其他项目中，导致被告戎马公司与原告合作项目的开发工作被迫停滞，原告投入的巨额资金一直被占用却无法按照预期时间产生预期开发成果。合作项目由于被告戎马公司的原因处于停滞状态，而对于何时能推动项目有所进展，被告戎马公司也无法提出明确的时间表，故，经商议，原告、被告戎马公司、被告金穗公司于2010年11月10日再次签订《房地产项目前期开发合作协议之补充协议》（以下称“补充协议”），约定原告除已投入的600万元之外，无需再为合作地块的后续开发提供开发资金；在2010年12月30日前，如果合作项目仍不能取得新进展的，则各方终止合作，被告戎马公司将原告为项目前期开发所筹措的600万元资金返还，同时支付投资收益54万元；否则被告戎马公司按照每日1‰向原告支付违约金，至付清全部款项之日止。被告金穗公司继续承担连带担保责任，并以其正在开发建设的临桂县人民路126-148号人民大厦项目、临桂县供销社地块项目对此提供抵押担保；且被告金穗公司还同意，若被告戎马公司没有按照约定向原告支付相应的款项，原告有权以这两处项目的建设用地使用权及其上的全部在建工程尤先受偿；临桂县人民大厦项目的销售回款优先向原告承担担保责任。然而，被告戎马公司却没有按照约定期限付清原告所筹措的前期开发资金及应得收益，经原告多次向被告戎马公司、被告金穗公司催告，至今仍欠原告开发资金及违约金共计5959160元。故原告诉至法院，请求判令：1、被告戎马公司向原告返还项目前期开发资金3869576元，支付违约金2089584元，以上合计5959160元（其中违约金计算至2015年9月15日，之后对逾期款项按照协议的约定，每日向原告支付1‰违约金，至付清全部应付款项之日）；2、被告戎马公司偿付原告为追索上述款项所支付的费用，包括律师费182183元及其他相关费用；3、被告金穗公司对上述款项承担连带担保责任；4、由原告对被告金穗公司用于抵押担保的抵押物经依法处分所得价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由两被告承担。原告广西方圆置业有限公司为证实其上述主张，在举证期限内提供的证据有：一、准予变更登记通知书，证明原告名称由桂林盛丰房地产开发有限公司变更为广西方圆置业有限公司已经工商部门准予，作为原告主体适格；二、电脑咨询单，二被告的主体资格情况；三、房地产项目前期开发合作协议；四、房地产项目前期开发合作协议之补充协议，证明各方的合同权利义务；五、付款凭证（4份），证明原告支付600万元投资款；六、付款凭证（3份），证明被告戎马公司在2014年3月14日后未再还款；七、对账函（3份）及邮寄单据，证明原告多次催收贷款；八、委托代理合同（原件），证明原告委托律师需支付律师费。
被告戎马公司、金穗公司对上述证据的质证意见为，对证据一、二、三、四、五的真实性无异议及证明内容无异议；对证据六的真实性予以认可，除原告提供的还款凭证外，被告戎马公司另还有还款；对证据其的真实性无异议，但对证明内容有异议，被告戎马公司没有收到函件；对证据八的真实性无异议，原告起诉的金额与委托金额不一致，且律师费没有实际发生，原告的主张无事实及法律依据。
被告戎马公司辩称，一、根据2010年11月10日，被告戎马公司与广西方圆置业有限公司、桂林金穗投资有限公司签订的《房地产项目前期开发合作协议之补充协议》的约定，被告戎马公司应于2010年12月30日返还给原告项目前期投资款600万元，并支付给原告54万元投资收益。之后，被告戎马公司已经返还给了原告600万元投资款，并支付给了原告投资收益513144元，尚欠原告投资收益26856元。原告起诉还要求被告戎马公司返还项目前期投资款3869576元缺乏事实及法律依据，不能成立。
二、原告以末付款额每日千分之一的标准向被告戎马公司主张逾期付款违约金2089584元，但原告并未提供其存在损失的证据，原告的损失应以逾期未付款额按照金融机构同期贷款基准利率计算的利息作为参考，原告主张的逾期付款违约金过分高于实际存在的损失。根据《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，被告戎马公司特向贵院请求适当减少被告戎马公司应承担的逾期付款违约金，以逾期未付款金额为本金、以中国人民银行公布的金融机构同期贷款基准利率上浮30%为计算标准比较适当。按照中国人民银行公布的金融机构同期贷款基准利率上浮30%为计算标准，被告戎马公司应支付给原告的逾期付款违约金为480374元（计算到2015年9月15日﹥。原告向被告戎马公司主张的逾期付款违约金2089584元（计算到2015年9月15日）缺乏事实及法律依据，不能成立。三、原告向被告戎马公司主张为追索本案债权支出的律师费182183元及其他费用缺乏事实及法律依据，不能成立，应予以驳回。
另外，2014年3月27日，原股东韦乃政、潘金全将戎马公司95%的股权转让给新股东姜正林、韦伟、陆娟，股权转让时，韦乃政、潘金全已承诺戎马公司没有任何债务，如出现债务，则全部由韦乃政、潘金全承担。本案是在股权转让前出现的戎马公司的债务，依照股东之间的约定，戎马公司在本案的债务应由韦乃政、潘金全承担、偿还，与戎马公司无关。且被告戎马公司最后一次付款时间在2011年1月27日，之后原告再未向被告主张权利，故原告2年的诉讼时效已过。综上所述，被告戎马公司只尚欠原告投资收益款26856元，还应支付给原告逾期付款违约金为480374元（暂时计算到2015年9月16日），原告提出的其他诉讼请求缺乏事实及法律依据，不能成立，应予以驳回。
被告金穗公司辩称，本案两被告已退回原告投入的全部前期开发资金6513144元，本案前期开发资金已全部退还完毕。金穗公司的保证期限已过，在2年内原告没有向金穗公司主张权利，请法院依法驳回对被告金穗公司的诉讼请求。
被告戎马公司、金穗公司均未举证。
结合全案证据，本院确认以下法律事实：
2010年6月25日，为合作开发被告戎马公司取得的桂林市象山区地块，广西桂林盛丰房地产开发有限公司与被告戎马公司及金穗公司签订《房地产项目前期开发合作协议》一份，协议约定：被告戎马公司负责办妥地块的土地使用权出让手续及报建手续，开展拆迁工作、处理债权债务纠纷；广西桂林盛丰房地产开发有限公司负责为项目前期开发筹措资金18000000元，并根据项目进度及时付款，以及协助戎马公司办理土地使用权出让手续，并在项目的基础设施配套建设、地基处理等工程施工方面给予必要的协助和支持；双方的合作期限自广西桂林盛丰房地产开发有限公司支付第一笔资金起计算18个月；该项目前期开发所产生的效益，由广西桂林盛丰房地产开发有限公司分享12000000元，被告戎马公司应在合作期限届满前，将广西桂林盛丰房地产开发有限公司的全部投资及应得收益一并偿付；逾期不付，被告戎马公司应每日按未付款项的千分之一支付违约金；被告金穗公司为被告戎马公司的给付义务、违约责任及广西桂林盛丰房地产开发有限公司为实现债权所支付的全部费用提供保证责任；被告金穗公司自愿以其位于临桂县人民大厦项目的土地使用权及其上在建工程为被告戎马公司的债务做抵押担保。在履约过程中，广西桂林盛丰房地产开发有限公司先后为项目投入6000000元，其中2010年7月5日支付500000元，7月7日支付2500000元，8月13日支付1600000元，9月2日支付1400000元，但该项目一直未能及时推进，经协商，三方于2010年11月10日签订《房地产项目前期开发合作协议之补充协议》一份，协议约定，合作期限变更至2010年12月30日止；广西桂林盛丰房地产开发有限公司不再提供开发资金，被告戎马公司应在合作期限届满前向广西桂林盛丰房地产开发有限公司支付已筹措的6000000元及应得收益540000元；被告戎马公司未按约定时间付清全部投资款项的，其应每日按未付款项的千分之一支付违约金，直至付清全部款项为止；被告金穗公司继续以其临桂县人民路126-148号人民大厦项目的土地使用权及其上在建工程为被告戎马公司的债务作抵押担保。事后，三方并未就被告金穗公司的抵押财产，办理合法的抵押登记。合作期间，经桂林市工商行政管理局核准，广西桂林盛丰房地产开发有限公司正式更名为广西方圆置业有限公司。合作期限届满后，被告戎马公司及二被告的时任法定代表人韦乃政开始陆续向原告方圆公司归还欠款，据原告统计，原告分别于2011年1月7日收到1000000元，同月27日收到2000000元，2011年7月29日收到500000元，同年9月1日收到116088元，10月21日收到110000元，10月28日收到122176元，12月10日收到116088元，12月31日收到116088元；2012年3月14日收到232176元，同年4月27日收到116088元，5月31日收到114000元，7月6日收到116000元，8月17日收到114000元，9月5日收到114000元，10月18日收到122440元，11月29日收到100000元，12月7日收到120000元；2013年2月8日收到300000元，同年4月19日收到800000元，7月29日收到348264元；2014年3月14日收到80000元，之后二被告未再还款。庭审中，二被告对原告的投资金额、合作期间应得收益，及其统计的还款情况均无异议。另查明，原告为此次诉讼，特委托广西徐和徐律师事务所的黄刚律师担任诉讼代理人，原告与该律师事务所签订《委托代理合同》一份，原告应在一审判决后7日内支付律师费171735元。
本院认为，本案系原告方圆公司与被告戎马公司、金穗公司之间因履行涉案的《房地产项目前期开发合作协议》及《房地产项目前期开发合作协议之补充协议》而产生的争议。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。虽然本案的房地产项目前期开发合作协议及其补充协议约定了双方合作开发桂林市象山区地块，但原告方圆公司的义务仅限于负责筹措资金及给予一定的技术协助，不承担经营风险，并有权在合作期限届满后直接分享固定的货币收益，该协议明显有悖于合资、合作开发房地产合同主体之间共同投资、共担风险、共享利润的法律特征，依法应认定为借款合同。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条之规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”本案涉诉双方均非金融机构，故原、被告之间的债权债务关系属民间借贷。在双方合作期间，原告方圆公司付给被告戎马公司6000000元，并可获取5400000元收益的事实，有双方签订的房地产项目前期开发合作协议及其补充协议为证，原告亦提供了相应的银行转款凭证佐证其付款事实，现原、被告对此均无异议，本院予以确认。双方的争议焦点在于，被告的后续还款是否应先冲抵本金，以及违约金的计算标准问题。对于还款的性质问题，庭审中，双方对此并未达成一致意见，亦无明确的书面约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”现被告的债务未能及时清偿，其应当向原告支付利息，本案属民间借贷纠纷，双方约定的投资收益实际应为6000000元借款在合作期间内所产生的利息，而违约金则为逾期还款利息，故原告主张被告的还款应先冲抵收益及违约金于法有据，本院予以支持。关于违约金的计算标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限，现双方约定的违约金计算标准明显高于上述法律规定，超出部分法律不予保护。鉴于被告在还款期间内大部分系按月还款，且还款数额大致相同，本院结合双方的交易习惯，确认被告戎马公司应按月利率2%向原告支付逾期还款利息（即违约金）。根据前述的偿付顺序，2011年1月，被告支付3000000元，冲抵收益540000元及当月利息120000元（6000000元×2%）后，余款可抵偿本金，被告尚欠3660000元本金未还；2011年7月，被告支付500000元，冲抵当年2、3、4、5、6、7月，共计六个月的利息439200元（3660000元×2%×6）后，余款可抵偿本金，被告尚欠3599200元本金未还；2011年9月，被告支付116088元，不足以冲抵当年8月及9月的利息143968元（3599200元×2%×2），被告仍欠27880元利息及3599200元本金未还；2011年10月，被告支付232176元，冲抵之前的所欠利息及当月利息99864元（27880元＋3599200元×2%）后，余款可抵偿本金，被告尚欠3466888元本金未还；2011年12月，被告支付232176元，冲抵当年11月与12月利息138676元（3466888元×2%×2）后，余款可抵偿本金，被告尚欠3373388元本金未还；2012年3月，被告支付232176元，冲抵当年1、2、3月，共计三个月的利息202403元（3373388元×2%×3）后，余款可抵偿本金，被告尚欠3343615元本金未还；2012年4月，被告支付116088元，冲抵当月利息66872元（3343615元×2%）后，余款可抵偿本金，被告尚欠3294399元本金未还；2012年5月，被告支付114000元，冲抵当月的利息65888元（3294399元×2%）后，余款可抵偿本金，被告尚欠3246287元本金未还；2012年7月，被告支付116000元，不足以冲抵当年6月及7月的利息129851元（3246287元×2%×2），被告仍欠13851元利息及3246287元本金未还；2012年8月，被告支付114000元，冲抵之前的所欠利息及当月利息78777元（13851元＋3246287元×2%）后，余款可抵偿本金，被告尚欠3211064元本金未还；2012年9月，被告支付114000元，冲抵当月利息64221元（3211064元×2%）后，余款可抵偿本金，被告尚欠3161285元本金未还；2012年10月，被告支付122400元，冲抵当月的利息63226元（3161285元×2%）后，余款可抵偿本金，被告尚欠3102111元本金未还；2012年11月，被告支付100000元，冲抵当月利息62042元（3102111元×2%）后，余款可抵偿本金，被告尚欠3064153元本金未还；2012年12月，被告支付120000元，冲抵当月的利息61283元（3064153元×2%）后，余款可抵偿本金，被告尚欠3005436元本金未还；2013年2月，被告支付300000元，冲抵当年1月与2月的利息120217元（3005436元×2%×2）后，余款可抵偿本金，被告尚欠2825653元本金未还；2013年4月，被告支付800000元，冲抵当年3月与4月的利息113026元（2825653元×2%×2）后，余款可抵偿本金，被告尚欠2138679元本金未还；2013年7月，被告支付348264元，冲抵当年5、6、7月的利息128321元（2138679元×2%×3）后，余款可抵偿本金，被告尚欠1918736元本金未还；之后，被告戎马公司从2013年8月1日开始欠息，其应继续按月利率2%向原告付息，2014年3月被告又支付80000元，该笔款项应从应付利息中作出扣减。关于被告金穗公司的保证责任，被告金穗公司在《房地产项目前期开发合作协议》中盖章确认为被告戎马公司的债务承担连带保证责任，原告方圆公司在付款期限届满后多次被告金穗公司的法定代表人韦乃政主张权利，其亦一直归还欠款，被告金穗公司辩解保证期间已过，本院不予支持，其应对被告戎马公司的上述债务承担连带清偿责任。对于律师费，原告方圆公司尚未支出，其认为该笔费用应由二被告负担，可在实际支付后，另案向二被告主张。对于抵押物，原告与被告金穗公司并未就抵押财产办理合法的抵押登记，双方的抵押行为不得对抗第三人，原告要求对处分抵押物所得价款享有优先受偿权于法无据，本院不予支持。对于被告戎马公司股东变更的问题，公司股权的转让，并未改变公司的主体资格，不影响公司对外承担责任，新旧股东之间如何承担责任系另一法律关系，本院不作认定与处理。对于被告戎马公司主张的时效问题，被告戎马公司及金穗公司的时任法定代表人韦乃政一直代公司归还借款至2014年，原告于2015年已提起诉讼，尚在两年的诉讼时效内。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百九十九条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十九条之规定，判决如下：
一、被告桂林市戎马投资管理有限公司应归还原告广西方圆置业有限公司借款本金1918736元及偿付违约金（违约金计算，从2013年8月1日起计至被告还清借款本息时止，按月利率2%计付，但应扣减被告2014年8月支付的80000元）。
二、被告桂林金穗投资管理有限公司对被告桂林市戎马投资管理有限公司的上述债务承担连带清偿责任。
三、驳回原告广西方圆置业有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费54790元（原告已预交），该款由被告桂林市戎马投资管理有限公司、桂林金穗投资管理有限公司共同承担。
上述应付款项，义务人应在本判决书生效之日起三日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费54790元（户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林七星支行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 苏 敏
人民陪审员 杨武奎
人民陪审员 马黎娟
二〇一六年八月二日
代书 记员 谢丽娟