山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终1435号
上诉人（原审原告）：中国人民人寿保险股份有限公司泰安中心支公司，住所地山东省泰安市东岳大街157号。
负责人：姚峻清，经理。
委托诉讼代理人：田衍峰，系上诉人单位工作人员。
委托诉讼代理人：祝春旺，系上诉人单位工作人员。
被上诉人（原审被告）：吴业兰。
上诉人中国人民人寿保险股份有限公司泰安中心支公司（以下简称人寿泰安支公司）因与被上诉人吴业兰劳动争议一案，不服山东省肥城市人民法院（2015）肥民初字第721号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
人寿泰安支公司上诉请求：撤销原判，改判确认与吴业兰不存在劳动关系。事实和理由：一、吴业兰在人寿泰安支公司工作期间，仅是作为保险代理人员从事保险营销工作，公司虽对其进行了考勤、培训、奖惩等管理行为，但恰恰是公司依据保险法第112条“保险公司应当建立保险代理人登记管理制度，加强对保险代理人的培训和管理……”对吴业兰进行的管理行为，不能据此认定建立了劳动关系。二、吴业兰的劳动报酬是公司根据内部规章制度，按照一定的标准进行发放的，其主要部分仍是按照吴业兰业务量的多少，基本工资是公司处于激励保险营销员而支付的，并不符合工资的特征，不能据此认为存在劳动关系。三、保险行业具有一定的特殊性，包括人寿泰安支公司在内的各保险公司均委托有大量的保险营销人员从事保险代理工作。四、即使法院确认人寿泰安支公司与吴业兰存在劳动关系，应支付的经济补偿金也应以2014年6月之前的12个月平均工资计算，一审计算有误。
吴业兰辩称其工作内容、工资构成与一般保险代理人有区别，双方存在劳动关系，请求驳回上诉、维持原判。
人寿泰安支公司向一审法院起诉请求：一、确认双方不存在劳动关系，而是属于保险业务居间代理合同关系；二、驳回吴业兰对人寿泰安支公司提出的全部请求。
一审法院认定事实：吴业兰于2009年8月入人寿泰安支公司从事保险代理人事项，此外还负责人寿泰安支公司下属肥城公司团险业务部工作，根据人寿泰安支公司【2010】7号文件第三条、第四条、第五条之规定，吴业兰的工资按照经理助理一级1500元的标准计算，【其备注注明基本工资构成是有50%的个人业绩和50%的团队业绩考核发放，再加绩效工资】，2010年5月人寿泰安支公司团险薪酬发放表显示吴业兰的工资是基本工资750元加绩效。根据人寿泰安支公司【2013】3号文件第三章第十一条薪酬发放包括两部分：一是个人业务工资和业务津贴，二是经理工资、管理津贴和通讯补助。2013年7月人寿泰安支公司团险薪酬发放表显示吴业兰享有通讯补助80元。根据吴业兰签署的营销员报告书，营销人员反销售误导承诺书以及人寿泰安支公司提交的团险薪酬发放表均显示吴业兰的个人业务提成是指吴业兰作为保险代理人所做业务的提成。日常工作期间，人寿泰安支公司对吴业兰进行考勤，吴业兰出差要办理相应审批手续，若考勤迟到，则扣发相应工资。2010年1月，因为迟到2次，吴业兰发放基本工资1960元，扣掉40元。人寿泰安支公司对团险部未完成公司下达销售任务时，规定扣部门经理的部分工资，2013年5月泰安支公司团险薪酬发放表中备注一栏：肥城团险部未完成公司下达4月份短险卡任务，扣部门经理吴业兰82.5元。此外，人寿泰安支公司2010年3月24日印发了人保寿险【2010】7号关于印发《人保寿险泰安中心支公司团体互动销售团队管理暂行办法》的通知，对团体互动销售团队经理的工作职责、工资发放及考核有明确规定，并要求团险、互动人员应遵守公司的各项管理规章、制度，积极参加公司组织的各种会议，如出现迟到、病事假及旷工时扣发一定金额的人民币。2013年1月，人寿泰安支公司印发了人保寿险【2013】3号关于印发《中国人寿保险泰安中心支公司团险、互动部管理办法（试行）》的通知，对团险互动营业部经理的职责、待遇及考核又进行了规定，并在第十六条中规定“团险、互动人员应严格遵守公司的各项管理制度，正常出勤，有事请假，准时参加公司组织的各类会议和学习，迟到一次扣款5元、旷工一天扣款20元，所扣款项用于本部团队建设。”2013年11月双方因参加社会保险发生分歧，2014年6月底吴业兰离开人寿泰安支公司。双方均没有提交原被告之间的劳动合同及保险营销员保险代理合同。人寿泰安支公司提交了本单位保险代理人张成珍与人寿泰安支公司签订的保险营销员保险代理合同。人寿泰安支公司提交的团险薪酬发放表中张成珍的收入构成中没有基本工资，只有绩效和奖励两项。而且人寿泰安支公司提交的团险薪酬发放表显示张成珍并非每月都有收入。吴业兰则是该发放表中肥城团险部中唯一有基本工资的人员。
人寿泰安支公司提交的团险薪酬发放表显示吴业兰2013年1月1464元，2月2327.05元，3月4798.91元,4月3017.4元，5月9321.54元，6月3953.06元，7月12108.7元，8月2853.88元，9月2160.8元，10月6133.11元，11月1462.25元。上述工资中2013年1月、2月、3月、4月、5月、6月、8月、9月、11月的工资中每月含有经理工资600元，7月1000元，10月700元。自2013年起吴业兰的工资构成中不再含有经理工资和津贴。吴业兰2013年1月至2013年11月的工资实际收入为49600.7元，月平均工资为4509.15元。2014年吴业兰因解除劳动合同、工资、经济补偿金及社会保险纠纷等与人寿泰安支公司发生劳动争议而向肥城市劳动人事争议委员会申请仲裁。肥城市劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月16日依法作出肥劳人仲案字［2014］第122号仲裁裁决书，裁决：解除双方之间的劳动关系；人寿泰安支公司于裁决生效后十日内支付吴业兰经济补偿金22877.75元；驳回了吴业兰的其他申诉请求。吴业兰该裁决书没有提起诉讼，人寿泰安支公司对该裁决书不服，在法定期间诉至法院。
一审法院认为：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《保险法》第一百二十六条规定“保险人委托保险代理人办理保险业务，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方权利义务。”从本案查明的事实看，吴业兰在人寿泰安支公司单位工作期间，人寿泰安支公司对其进行考勤、奖惩，规定其作为团险业务人员或经营部经理必须遵守原告单位规章制度，实际上已将其纳入人寿泰安支公司的日常管理中。吴业兰的劳动报酬构成中包括了基本工资、绩效工资或津贴及职务工资，并且2013年后吴业兰作为部门经理，除从事具体业务外，还负有管理团队的任务，因此，不论从吴业兰所从事的工作性质还是工作内容看，双方的关系均不符合保险代理的特征，双方不是保险代理关系。综上，本案吴业兰在国家规定的劳动年龄内，系人寿泰安支公司合法的用工主体，服从人寿泰安支公司的管理，受人寿泰安支公司管理制度的约束，从事人寿泰安支公司业务范围内的工作，人寿泰安支公司按月支付其劳动报酬，双方之间具备劳动关系的基本特征。由于人寿泰安支公司没有为吴业兰缴纳社会保险，吴业兰提出解除劳动合同并主张劳动合同经济补偿金的请求符合法律规定，一审法院予以支持。根据人寿泰安支公司提交的团险薪酬发放表，吴业兰于2014年6月底离开人寿泰安支公司，而吴业兰的工资自2013年12月就不属于解除合同前的正常工资。由于人寿泰安支公司提交的团险薪酬发放表只有吴业兰解除合同前十一个月的正常工资，因此对于吴业兰解除合同前十二个月的平均工资，按照2013年1月至2013年11月的吴业兰实际收入计算。基于裁决对吴业兰主张的拖欠工资及团险费予以驳回，社会保险请求不属于法院受理的劳动争议纠纷，吴业兰对原裁决内容没有异议，因此，对该两项请求，一审法院未做处理。
一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第九十七条之规定，判决：一、原告中国人民人寿保险股份有限公司泰安中心支公司与被告吴业兰自2009年8月至2014年6月存在劳动关系；二、原告中国人民人寿保险股份有限公司泰安中心支公司于判决生效后十日内支付被告吴业兰劳动合同经济补偿金22545.75元（4509.15元/月*5月）；三、驳回原告中国人民人寿保险股份有限公司泰安中心支公司的诉讼请求；四、驳回被告吴业兰的其他诉讼请求。如原告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告中国人民人寿保险股份有限公司泰安中心支公司承担。
人寿泰安支公司二审期间提交书证复印件15页，主张系吴业兰佣金发放明细，用以证明2013年7月至2014年6月期间吴业兰佣金收入发放情况，应发34038.74元，扣除业务收入后为16570.94元。人寿泰安支公司确认其已于一审期间提交过该宗证据材料。
人寿泰安支公司及吴业兰二审中均未提交新证据。
经审理查明的事实与一审认定一致。
本院认为，综合当事人二审诉辩意见，本案二审焦点为人寿泰安支公司和吴业兰是否存在劳动关系。认定是否存在
劳动关系，应根据双方实际存在的权利义务是否符合劳动关系的特征进行判断。本案中，从吴业兰的工作内容、报酬构成及人寿泰安支公司对其进行不同于一般保险代理人的管理等方面综合判断，吴业兰遵守人寿泰安支公司的内部规章制度和劳动纪律，实际上被人寿泰安支公司作为内部成员进行管理，应认定双方存在劳动关系。人寿泰安支公司未依法为吴业兰缴纳社会保险费，吴业兰提出解除劳动合同并要求经济补偿金，一审判决予以支持，并以吴业兰劳动报酬正常发放期间的平均工资为基数计算经济补偿金，判决正确，本院予以维持；上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中国人民人寿保险股份有限公司泰安中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张立胜
审 判 员 仉 磊
代理审判员 邢友峰
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 李争艳