湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀中民一终字第181号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）怀化君源华天大酒店有限公司，地址怀化市鹤城区迎丰西路229号。
法定代表人蒋明杰，该公司董事长
委托代理人杨阳（特别授权），湖南诚怀律师事务所律师，执业证号14312201010231738。
委托代理人唐永洪，湖南诚怀律师事务所律师，执业证号14312201310483853。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）怀化市电影发行放映公司，地址怀化市鹤城区迎丰西路215号，注册号431200000024506。
法定代表人王乃晔，该公司经理。
委托代理人田振举（特别授权）。
委托代理人崔小龙，湖南五溪律师事务所律师，执业证号14312199810176486。
上诉人怀化君源华天大酒店有限公司（以下简称华天酒店）因与被上诉人怀化市电影发行放映公司（以下简称电影公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2014）怀鹤民一初字第1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日受理后，依法组成合议庭于2015年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人华天酒店委托代理人杨阳、被上诉人电影公司委托代理人田振举、崔小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年8月1日电影公司（甲方）与华天酒店（乙方）签订一份《租赁合同》，约定：“租赁范围（面积），1、按原母合同分摊给甲方位于怀化市迎丰西路213号金鹰大厦一号楼的第二（其中含甲方职工和社会人员已购买本层的产权为2523.64平方米）、三、六层全部面积，第五层面积的50%，塔楼地下室和前广场地下停车场面积的40%，以及裙楼屋顶的全部面积；2、全鹰大厦的东西两边道路、绿化带、前广场以及塔楼顶层等公共用地产权归甲方所有；环境卫生、治安保卫由乙方负责，坚持共同使用、共同受益（甲方如需放映广场电影，乙方应无条件支持），大楼建筑物以后墙基础红线以外（石林、风景壁等）不属于公共用地属甲方所有。考虑到经营的整体性和连续性，租赁期限原则上不超过17年。租金第一年为人民币330万元；从第二年起，租金在上年租金的基础上每年递增2%计算；第七年租金在第六年租金的基础上递增5%；第八年以后租金甲、乙双方另行协商，如协商不成，可提前终止合同。付款方式为坚持先付租金后使用的原则，全年租金从合同生效之日起首付6个月，以后租金按每季预付，在下一季度前20日之内甲方提供合法、合格的发票，乙方收到发票后，三个工作日内支付下一季度的租金；到期拖欠，每拖欠一天，按该租金的千分之一收取违约金；如连续拖欠达45天，甲方有权收回房产，因此造成的一切经济损失由乙方负责，同时乙方将前期已使用的面积的租金，一并付清。因乙方违反合同规定损害了甲方的利益，或因甲方违反合同规定干扰乙方经营权，致使对方经营中收入得不到保证，任何一方均可要求解除合同；如因乙方原因，无力执行合同时，甲方有权要求终止合同”。合同签订后，双方当事人按合同约定履行了义务，自2011年10月开始，电影公司没有向税务部门开具税务票据给华天酒店，而以向华天酒店出具借款函的方式向华天酒店借现金用于抵租金。2014年6月份前，华天酒店因种种原因，导致无法经营，处于歇业。2014年7月7日，电影公司在怀化日报刊登《解除租赁合同的公告》，内容为：“怀化君源华天大酒店有限公司（怀化华天经营管理有限责任公司）、怀化市天鹏房地产开发有限公司、林谋化、黄志坤先生：由于你方已拖欠我公司五个月的房屋租金，严重违反双方合同约定，现我公司正式通知你方，从即日起解除双方签订的租赁合同，限你方在2014年7月17日前付清全部房租并腾空房屋交付予我公司”。华天酒店现仍在歇业，欠电影公司的租金尚未支付，华天酒店租赁电影公司的房屋尚未交付给电影公司。
原审法院认为，华天酒店与电影公司签订的《租赁合同》是双方当事人真实意思表示，且未违背国家强制性法规，该合同应视有效，双方均应按合同约定履行合同。双方签订的《租赁合同》虽约定租赁时间是原则上不超过17年，付款方式为坚持先付租金后使用的原则，全年租金从合同生效之日起首付6个月，以后租金按每季预付，在下一季度前20日之内甲方提供合法、合格的发票，乙方收到发票后，三个工作日内支付下一季度的租金；但同时还约定了到期拖欠，每拖欠一天，按该租金的千分之一收取违约金，如连续拖欠达45天，甲方有权收回房产，因此造成的一切经济损失由乙方负责，同时乙方将前期已使用的面积的租金，一并付清，如因乙方原因，无力执行合同时，甲方有权要求终止合同。华天酒店2014年6月份前，因种种原因，导致无法经营，处于歇业；关于租金的支付方式，双方也于2011年10月开始后，改变了支付方式，即以电影公司出具借据，以借款与租金相抵，双方长期采用该结算方式，故已对合同部分内容进行了实际变更；且华天酒店尚欠电影公司大额租金未支付，按照合同约定，电影公司有权终止合同，解除其与华天酒店2008年8月1日签订的《租赁合同》。故华天酒店要求确认电影公司解除其与华天酒店于2008年8月1日签订的《租赁合同》无效的请求，不予支持。由于华天酒店欠电影公司租金，已经构成根本性违约。根据《租赁合同》的约定，电影公司因此取得合同解除权。电影公司并于2014年7月7日单方行使解除权，将解除通知送达华天酒店，根据〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）〉之规定，反诉被告在通知到达三个月不予起诉的，法院不予支持。故电影公司请求确认其与华天酒店签订的房屋租赁合同已经解除，房屋按现状退还给电影公司的请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第（四）项、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决如下：一、确认反诉原告怀化市电影发行放映公司和反诉被告怀化君源华天大酒店有限公司签订的房屋租赁合同已经解除；二、反诉被告怀化君源华天大酒店有限公司立即将所占用反诉原告怀化市电影发行放映公司的房屋按现状退还给反诉原告怀化市电影发行放映公司；三、驳回原告怀化君源华天大酒店有限公司的诉讼请求。本案本诉案件受理费500元，由原告怀化君源华天大酒店有限公司负担；反诉案件受理费16600元，由反诉被告怀化君源华天大酒店有限公司负担。
宣判后，华天酒店不服，向本院提起上诉称：一、租赁合同约定先开发票，后付租金，电影公司未及时开发票，所以上诉人未支付租金并未违反合同约定；二、上诉人在解除合同通知到达之日起三个月内向人民法院起诉，一审认定超过三个月属于认定事实错误；三、电影公司单方面解除合同不符合合同约定和法律规定。请求撤销一审判决，支持上诉人的本诉请求并驳回电影公司的反诉请求。
电影公司当庭答辩称：合同约定先付租金后使用，上诉人称先开发票后付租金是对合同原文的断章取义；被上诉人要求解除合同合理合法。上诉人没有支付租金，导致被上诉人职工家属生活困难，为防止事态扩大，请法院尽快判决解除合同。
经审理查明，双方当事人对一审认定的基本事实没有异议，本院予以确认。另查明，2011年10月以前，华天酒店并未严格按照合同约定的先开发票后付租金的方式履行。
针对上诉人的上诉，本院认为：
一、上诉人华天酒店向一审法院起诉时间没有超过法律规定的三个月的期限。电影公司于2014年7月7日在怀化日报上公告送达解除合同通知，上诉人华天酒店向法院提起诉讼，一审法院于2014年10月8日收到上诉人华天酒店的上诉状，因之前的七天是法定节假日，三个月的期间的计算应当顺延到工作日。因此，上诉人的该点上诉理由成立。
二、电影公司未给上诉人华天酒店开具发票不构成上诉人华天酒店不支付租金的理由。房屋租赁合同双方当事人的主要义务是一方当事人交付符合约定的房屋，另一方当事人按约定的金额支付租金。根据本院当庭查明的事实，在2011年10月之前，华天酒店基本是按时交纳租金的，但在交纳租金时，双方并未严格按照先开发票、后交租金的方式履行；2011年10月之后，电影公司以向华天酒店出具借款函的方式收取了华天酒店的租金，亦未开具发票。开具发票仅是电影公司的附随义务，华天酒店可以随时要求电影公司履行，但该附随义务未履行不影响合同目的的实现。因此，华天酒店以电影公司未开具发票认为未及时交纳租金并未违反合同约定的义务的上诉理由不能成立。
三、电影公司解除合同符合合同约定及法律规定。租赁合同约定，如华天酒店连续拖欠租金达45天，电影公司有权收回房产。现华天酒店已于2014年6月歇业，歇业时，华天酒店拖欠的租金早已符合电影公司收回房产的条件；歇业后，电影公司更有理由判断华天酒店已无力交纳歇业后的租金。电影公司于2014年7月要求解除合同符合合同的约定，也符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定。
综上所述，华天酒店虽然在法律规定的期限内提起诉讼，但因其要求确认解除合同无效的诉讼请求不能支持，所以一审法院驳回其诉讼请求并无不当。上诉人上诉理由不充分，一审认定事实清楚。但一审法院判决由华天酒店按现状返还房屋，违反双方当事人签订的《租赁合同》的约定，应当依法予以纠正。《租赁合同》约定装修费用由华天酒店承担，电影公司收回租赁物时不予补偿，且华天酒店不得拆除装修。因此，华天酒店应当返还租赁物，但对于已形成附合的装饰装修不得拆除。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2014）怀鹤民一初字第1037号民事判决第一项、第三项及案件受理费的负担；
二、变更湖南省怀化市鹤城区人民法院（2014）怀鹤民一初字第1037号民事判决第二项为：“怀化君源华天大酒店有限公司在判决生效后十日内将房屋腾退给怀化市电影发行放映公司，已形成附合的装饰装修不得拆除”。
二审案件受理费17100元，由上诉人华天酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冷旗帜
审 判 员 刘士平
代理审判员 宋艳云
二〇一五年六月十一日
代理书记员 王 维