安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第00252号
上诉人（原审被告）：芜湖市绿丰园林建设工程有限公司，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：何良兵，该公司总经理。
委托代理人：唐伟，该公司员工。
委托代理人：陈其敬，安徽兴皖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董明龙，男，汉族，住安徽省芜湖市。
委托代理人：陈国强，安徽文理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金贤木，男，汉族，住安徽省芜湖市。
上诉人芜湖市绿丰园林建设工程有限公司（以下简称芜湖绿丰公司）因与被上诉人董明龙、金贤木提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2014年12月2日作出的（2014）鸠民一初字第01153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人芜湖市绿丰园林建设工程有限公司的委托代理人唐伟、陈其敬，被上诉人董明龙的委托代理人陈国强，被上诉人金贤木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年1月15日10时59分许，张坤驾驶皖BZM6**（临牌）号小型轿车，沿芜湖市万春西路自西向东行驶至万春西路东部星城小区路段，因操作不当，其车前部与路中央隔离花坛上移栽花草的工人董明龙、谢景凤、胡明仙、魏代英四人发生碰撞，造成董明龙、谢景凤、胡明仙、魏代英四人受伤，轿车受损的交通事故。2014年1月29日，芜湖市公安局交警支队鸠江交警大队作出《道路交通事故认定书》，认定张坤负事故全部责任，董明龙、谢景凤、胡明仙、魏代英四人无责任。事发后，董明龙被送往弋矶山医院住院治疗，被诊断为：1、脑疝；2、左侧额颞顶急性硬膜下血肿；3、左额叶脑挫伤；4、脑干出血；5、颅底骨折；6、外伤性蛛网膜下腔出血；7、左侧额骨骨折；8、高血压病；9、肺部感染。经手术治疗，董明龙于2014年5月21日出院，共住院126天。出院医嘱：建议回当地医院继续治疗。董明龙在该院共发生住院医疗费314393.78元（含伙食费1116元），门诊医疗费1835.76元，合计316229.54元。2014年5月20日，董明龙转至繁昌县中医医院住院治疗，中医诊断：疾病诊断为脑挫裂伤；证候诊断为昏聩期。西医诊断为：1、脑疝；2、左侧额颞顶硬膜下血肿；3、左额叶脑挫伤；4、脑干出血；5、颅底骨折；6、外伤性蛛网膜下腔出血。董明龙于2014年9月17日出院，出院时一般情况较差，鼻饲饮食通畅，二便失禁。出院医嘱：1、保持气管切开创面清洁干燥；2、保持鼻饲管通畅，加强营养；3、定期翻身，防止褥疮、坠积性肺炎等；4、加强功能锻炼；5、有情况随诊。董明龙在该院住院120天，发生医疗费16313.62元。另董明龙购买了ABS护理床一台65**元，吸痰机一台12**元、雾化机一台9**元、吸痰管一支50元，流质助推器一套270元制氧机一台31**元，合计12120元。受董明龙委托，安徽广济司法鉴定所于2014年6月25日作出（2014）第06060号鉴定书，结论为：董明龙因道路交通事故受伤，致“脑疝、左侧额颞顶急性硬膜下血肿、左额叶脑挫伤、脑干出血、颅底骨折、外伤性蛛网膜下腔出血、左侧额骨骨折”，经开颅手术等治疗，现遗植物生存状态，损伤致残的程度，评定为Ⅰ（壹）级伤残。其护理依赖程度属于完全护理依赖。评估其二次手术行颅骨缺损修补的手术治疗费用，约需人民币叁万元。2014年8月29日，该所作出（2014）第08083号鉴定书，结论为：董明龙目前仍呈昏迷不醒、气管切开中、鼻饲喂养、大小便失禁，处于植物生存状态，生活完全不能自理，存在完全护理依赖，并需每两个小时翻身一次，护理人数两人为宜。董明龙共支付鉴定费2700元。另查明：1、本案事发时董明龙等人在芜湖市万春西路东部星城附近路中央隔离花坛上移栽花草，该绿化施工和养护工程系被告绿丰公司的工程。2、董明龙等人出工，由金贤木进行现场管理并记录出工人数，芜湖绿丰公司不定时到现场核实出工人数，并按实际出工天数，以每天80元计酬。3、董明龙等人的劳动报酬按计工人数和天数由金贤木到芜湖绿丰公司领取并发放各工人。4、金贤木为董明龙垫付医疗费316229.54元。5、董明龙已参加城镇居民养老保险。在本案审理中，芜湖绿丰公司对董明龙的伤残等级及后续治疗费、护理人数有异议并申请重新鉴定，该院依法委托安徽阳光司法鉴定所进行重新鉴定，该所于2014年9月30日作出（2014）临鉴字第0965号鉴定意见书，结论为：1、董明龙脑外伤后呈植物生存状态及四肢不全瘫痪等症状属重度伤残，伤残等级应评定为Ⅰ级（壹级）。2、董明龙颅脑外伤植物生存状态致使其生活完全不能自理，其护理程度属完全护理依赖。3、董明龙至少需2人轮替护理。4、董明龙颅脑外伤后致部分颅骨缺损，上述颅骨缺损修补术，需手术费用叁万元。
原审法院认为：（一）法律规定的从事提供劳务活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中董明龙等人在芜湖绿丰公司绿化施工工地进行施工时，被张坤驾驶的车辆撞伤，致一级伤残的后果，芜湖绿丰公司作为接受劳务的人，对提供劳务者在提供劳务活动过程中身体受到伤害的，依法应承当承担赔偿责任。现董明龙请求接受其劳务的芜湖绿丰公司承担赔偿责任，符合法律规定，予以支持。芜湖绿丰公司辩称“其与金贤木之间系承揽关系，董明龙系受金贤木雇佣”的意见，因芜湖绿丰公司未能提供证据证明上述事实的存在，且芜湖绿丰公司系根据被告金贤木定期上报用工人数且不定期到施工现场核实人数后按既定的用工标准支付劳动报酬，其与金贤木之间并不符合承揽关系的构成要件。同时，芜湖绿丰公司也无证据证明金贤木自身不提供劳务，其收益来源于董明龙等工人提供的劳务成果。故芜湖绿丰公司的辩解意见，不予采纳。董明龙主张其受金贤木雇佣，金贤木应对董明龙的损失承担赔偿责任，因未提供证据证明，不予支持。（二）董明龙主张的各项损失。1、董明龙主张的医疗费30000元，因董明龙明确表示其诉请中不包括金贤木垫付的医疗费，故依据董明龙提供的医疗费收据确定其医疗费用为16313.62元，超出部分不予支持。2、董明龙主张的残疾赔偿金462280元（23114元／年×20年×100%），因董明龙已年满65周岁，故其计算有误，核定为346710元【（23114元／年×（20-5）年×100%】。3、董明龙主张的后续治疗费30000元，有鉴定意见证实，予以支持。4、董明龙主张的误工费19828.8元（44677元／年÷365天×162天），因董明龙于2014年1月15日受伤，同年6月25日定残，实际误工5个月零10天，结合董明龙自述月收入2000-2400元的实际，核定其误工费为11800元（5个月×2200元／月＋10天×80元／天）。5、董明龙主张的定残前的伙食补助费4860元（162天×30元／天）、营养费4860元（162天×30元／天），因董明龙定残前住院161天，故分别核定为4830元、4830元。6、董明龙主张的住院期间的护理费39657.6元（162天×122.4元／天×2人），因其计算有误，予以调整并核定为32706.38元（37074元／年÷365天×161天×2人）。7、董明龙主张的定残后的护理费1787040元（365天／年×20年×122.4元／天×2人），因董明龙现已年满65周岁，故确定其护理期限为10年，即741480元（37074元／年×10年×2人）。10年期满后，董明龙可就护理费另行起诉。8、董明龙主张的交通费3000元，符合法律规定，本院予以支持。9、董明龙主张的住宿费1000元，无证据证实，不予支持。10、董明龙主张的鉴定费2800元，因董明龙提供的鉴定费发票累计为2700元，故核定为2700元。11、董明龙主张的购买护理床6500元，吸痰机1200元、雾化机950元、吸痰管50元，流质助推器270元、制氧机3150元，合计12120元，符合法律规定，予以支持。综上，董明龙的各项损失合计为1206490元。据此，原审判决：一、芜湖绿丰公司于本判决生效之日起十日内支付董明龙赔偿款1206490元。二、驳回董明龙的其他诉讼请求。案件受理费25883元，由董明龙负担12791元，芜湖绿丰公司负担13092元。
芜湖绿丰公司上诉称：1、一审对董明龙、金贤木及该公司三者之间的关系没有查明。位于芜湖市万春西路东部星城附近路中央隔离花坛的绿化养护系上诉人，但在绿化养护前的移栽花草系金贤木承揽。金贤木不是该公司员工，董明龙等人均由金贤木自己招聘、录用、管理并支付劳务工资，其在与该公司结算后支付董明龙等工资，金贤木在该公司领取的承揽费用不仅包括董明龙等人的工资，也包括管理利润，说明金贤木是董明龙的雇主，金贤木与该公司是承揽关系。即使芜湖绿丰公司与金贤木之间是承包关系，董明龙要求该公司与金贤木承担连带责任也没有法律依据。2、一审判决否定金贤木与董明龙之间的劳务关系，而依据《侵权责任法》第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》第十一条的规定认定董明龙与该公司之间是劳务关系，属适用法律错误。3、董明龙的受伤系肇事司机张坤的违法行为导致，一审法院应追加直接侵权人张坤为共同被告或第三人而未予追加。4、董明龙为农村户口，其赔偿费用计算过高。5、阳光司法鉴定所的鉴定结论不具有科学性。6、董明龙已年满65周岁，定残后的护理最多以5年计算为宜。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
董明龙答辩称：一审判决正确，请求二审法院予以维持。
金贤木答辩称：其与董明龙等一同在绿丰园林公司打工，与绿丰园林公司既非承揽关系，也非承包关系。
芜湖绿丰园林公司在二审提交以下证据：
一、交通银行进账单及银行存根，证明金贤木直接从该公司收取费用，约定的费用中包括管理费，金贤木雇佣人员与绿丰公司没有关系。
二、说明一份，证明金贤木所雇人员已形成较固定的施工队伍，董明龙的名字不在金贤木报送给绿丰公司的人员名单中，金贤木所雇人员与该公司没有关系。
董明龙质证意见：上述证据均不是新证据，不予质证。
金贤木质证意见：1、工资是由其代领代发，其没有赚取差价；2、名单不是其提供的，其提供的名单在一审已提交法庭了。
董明龙在二审未提交任何证据。
金贤木在二审提交一份发放工人工资的工资表，证明与其一起干活的人员名单。
董明龙对该份证据表示无异议。
芜湖绿丰公司质证认为该份证据与金贤木提供给该公司的名单不一致，不具有真实性。
本院二审查明的事实同一审认定的事实。
本院认为：本案中董明龙等人在芜湖绿丰公司绿化施工工地进行施工时被张坤驾驶的车辆撞伤，芜湖绿丰公司作为接受劳务的人，对提供劳务者在提供劳务活动过程中身体受到伤害的，依法应承担赔偿责任。受害人董明龙有权选择由直接侵权人张坤承担侵权责任或由雇主承担赔偿责任，芜湖绿丰公司要求追加张坤为本案共同被告或第三人，并无法律依据，一审法院未予以支持并无不当。根据本案一审查明的事实和二审中当事人提交的证据及陈述，董明龙等人在芜湖市万春西路东部星城附近路中央隔离花坛上移栽花草，工资是由芜湖绿丰公司发放，金贤木只是定期向芜湖绿丰公司上报董明龙等人的工时，芜湖绿丰公司核定其工资后由金贤木统一代领代发。金贤木本人也提供劳务并按其劳动时间从芜湖绿丰公司领取报酬，即使其工资高于其他提供劳务者，也不能说明董明龙受金贤木雇佣。从上述事实可以看出，董明龙等人与金贤木之间非雇佣关系；金贤木与芜湖绿丰公司之间既不属于承揽关系，亦不属于承包关系。一审法院也未以芜湖绿丰公司与金贤木之间是承包关系为由判令芜湖绿丰公司和金贤木对董明龙的损失承担连带责任。芜湖绿丰公司认为其对董明龙不负赔偿责任的上诉理由均不能成立。一审判决依据事实认定芜湖绿丰公司与董明龙之间形成劳务关系并判令芜湖绿丰公司对董明龙承担赔偿责任并无不当。董明龙为失地农民，且在城镇务工，一审判决对董明龙的相关赔偿费用的认定符合法律规定。对于阳光司法鉴定所的鉴定结论，一审庭审时芜湖绿丰公司已明确表示无异议，其上诉对鉴定结论提出异议亦无事实依据，本院不予采纳。根据法律规定，定残后护理期限应依据受害人的年龄、健康状态等因素确定，最长不超过二十年。一审判决已依据董明龙的年龄等因素相应地将其护理期限减少为10年，芜湖绿丰公司提出董明龙护理期限宜为5年，并无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费13093元，由上诉人芜湖市绿丰园林建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 鲍 迪
代理审判员 史李寅
二〇一五年四月十五日
书 记 员 赵青青
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；