山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第352号
上诉人（原审原告）斯比凯可（山东）生物制品有限公司，住所地五莲县滨河路140号。
法定代表人鲁耀乔（D.RUBRIGHT），董事长。
委托代理人管西娟，山东阳尔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李修华，男。
委托代理人于柳善，五莲县法律援助中心律师。
上诉人斯比凯可（山东）生物制品有限公司因与被上诉人李修华劳动争议一案，不服山东省五莲县人民法院（2014）莲民一初字第1484号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，斯比凯可（山东）生物制品有限公司系经日照市工商行政管理局依法核准成立的有限责任公司（外国法人独资），经营期限至2056年2月7日，具有合法的用工主体资格。
1992年5月份，李修华通过招工入职原五莲县黄金公司工作。2001年2月份，李修华调入五莲县金粟生物制品有限公司工作。2006年3月份，斯比凯可（山东）生物制品有限公司依法收购五莲县金粟生物制品有限公司，李修华成为斯比凯可（山东）生物制品有限公司的职员。在李修华被安排到斯比凯可（山东）生物制品有限公司工作前，原单位未向李修华支付经济补偿。劳动关系存续期间，双方于2012年7月23日签订了无固定期间劳动合同。
2014年2月10日，斯比凯可（山东）生物制品有限公司依据年度绩效考评结果，认为李修华在专业技能、工作管理、执行力方面与现行岗位存在差距，以不适应现行工作岗位为由，将李修华从维修部的电仪主管岗位调整到项目部的项目电仪工程师岗位。因项目电仪工程师岗位须具备英语交流及CAD制图等专业知识，而李修华在该方面知识欠缺，无法适应新的工作岗位。同年7月10日，李修华在转岗后的岗位绩效考评中，被斯比凯可（山东）生物制品有限公司以缺乏相应的专业经验、电气仪表方面、CAD制图以及英语交流等知识欠缺为由，考评为不合格。
2014年7月17日，斯比凯可（山东）生物制品有限公司以李修华在原工作岗位考核不合格，调整工作岗位后考核仍不合格为由通知工会，并取得了工会的同意，于同年7月21日下达《解除劳动合同通知书》，于2014年7月21日解除了与李修华的劳动关系，并于同年7月23日将解除劳动合同通知书送达李修华。李修华不服，向五莲县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：“1、确认申请人与被申请人解除劳动合同行为违法；2、被申请人支付申请人经济赔偿金423363.76元”。2014年10月18日，该仲裁机构以莲劳人仲案字（2014）第055号作出仲裁裁决书，裁决：“1、确认被申请人于2014年7月21日与申请人解除劳动合同违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定；2、被申请人支付申请人赔偿金398295元”。被申请人即本案斯比凯可（山东）生物制品有限公司对该仲裁裁决不服，于2014年11月25日诉至原审法院。
另查明：本案在审理过程中，双方对斯比凯可（山东）生物制品有限公司在解除劳动合同前12个月平均工资8851元的事实没有异议。
原审认定上述事实的证据有双方当事人当庭陈述、斯比凯可（山东）生物制品有限公司公司提供的岗位职责、年度绩效考核文件、对李修华考核结果、解除劳动合同通知等及李修华提供的劳动合同等。
原审认为，斯比凯可（山东）生物制品有限公司与李修华双方对存在劳动关系的事实没有异议。本案争议焦点是：一、斯比凯可（山东）生物制品有限公司解除与李修华的劳动合同是否违法；二、李修华在仲裁时主张的经济赔偿金是否符合法律规定。
一、关于劳动合同解除问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。据此规定，斯比凯可（山东）生物制品有限公司公司应对其解除劳动合同的合法性承担举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（二）项的规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”用人单位可以解除劳动合同，但需“用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后”方可解除。斯比凯可（山东）生物制品有限公司以上述理由解除与李修华的劳动合同，既未提前30日书面通知又未支付李修华1个月代通知金。其次，因项目电仪工程师岗位须具备英语交流及CAD制图等专业知识，比维修部门的电仪主管岗位所需条件高，在斯比凯可（山东）生物制品有限公司应当明知李修华对该方面专业知识欠缺的情况下，斯比凯可（山东）生物制品有限公司仍安排其在项目电仪工程师岗位工作，只能使李修华更不能胜任工作，应视为斯比凯可（山东）生物制品有限公司存在恶意解雇之嫌。再次，根据《中华人民共和国劳动法》第四条的规定，对涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，斯比凯可（山东）生物制品有限公司公司在制定涉及劳动者切身利益的绩效考评制度时，未提供已通过职工代表大会或全体职工讨论的相关证据。基于以上事实，原审法院认为斯比凯可（山东）生物制品有限公司解除与李修华的劳动合同违法。
二、经济赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因斯比凯可（山东）生物制品有限公司违法解除劳动合同，李修华在仲裁时选择支付经济赔偿金，其请求符合上述法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。因李修华被安排到斯比凯可（山东）生物制品有限公司公司工作前，原单位未向李修华支付经济补偿，故经济赔偿金应以李修华连续工作的年限计算。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当依据本法第四十七的规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。李修华在解除劳动合同前12个月均工资8851元，工作年限为22年零2个月（自1992年5月至2014年7月），故斯比凯可（山东）生物制品有限公司应支付李修华经济赔偿金为398295元（22.5个月×8851元×2）。
综上所述，因斯比凯可（山东）生物制品有限公司解除与李修华的劳动合同违法，李修华在仲裁时主张支付经济赔偿金，符合法律规定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，原审判决如下：一、驳回斯比凯可（山东）生物制品有限公司的诉讼请求；二、斯比凯可（山东）生物制品有限公司于2014年7月21日与李修华解除劳动合同违法；三、斯比凯可（山东）生物制品有限公司支付李修华经济赔偿金398295元，于判决生效后十日内付清。案件受理费10元，由斯比凯可（山东）生物制品有限公司负担。
上诉人斯比凯可（山东）生物制品有限公司上诉称：一审法院认定上诉人解除与被上诉人的劳动合同违法属认定事实错误，上诉人与被上诉人解除劳动合同合法有效，一审法院判决上诉人向被上诉人支付赔偿金无法律依据。请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人解除劳动合同符合法律规定，依法判决上诉人不需支付被上诉人赔偿金398295元。
被上诉人李修华答辩称：上诉人解除与被上诉人的劳动合同违法，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，判令被上诉人赔偿上诉人398295元的赔偿金正确。上诉人与被上诉人解除劳动合同既无事实依据，亦无法律依据，且程序违法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审均未提供新的证据。本院认定的案件事实与原审一致。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四条的规定，对涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（二）项的规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”用人单位可以解除劳动合同，但需“用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后”方可解除。本案上诉人斯比凯可（山东）生物制品有限公司公司在制定涉及劳动者切身利益的绩效考评制度时，未能提供有效证据证明其绩效考评制度已通过职工代表大会或全体职工讨论，且上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（二）项解除与被上诉人的劳动合同，既未提前30日书面通知又未额外支付被上诉人1个月工资，故上诉人与被上诉人解除劳动合同违法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案上诉人违法解除劳动合同，被上诉人要求上诉人支付赔偿金符合法律规定，本院予以支持。上诉人斯比凯可（山东）生物制品有限公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人斯比凯可（山东）生物制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尚 华
审判员 刘玉玉
审判员 高月玉
二〇一五年六月三十日
书记员 李 娜