广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终911号
上诉人（原审被告、反诉原告）：柳州万达广场投资有限公司，住所地：柳州市龙城路西一巷1号二号楼3-1号。
法定代表人：齐界，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：曾乙桂，广西众维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：周凡力，女，壮族，1984年1月18日出生，住广西罗城仫佬族自治县，
委托诉讼代理人：余志亮，广西金中大律师事务所柳州分所律师。
上诉人柳州万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）因与被上诉人周凡力商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2016）桂0202民初653号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万达公司的委托诉讼代理人曾乙桂、被上诉人周凡力的委托诉讼代理人余志亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人万达公司上诉请求:l、请求人民法院撤销一审民事判决书，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人向上诉人支付违约金613851.60元。2、判令被上诉人承担本案诉讼费等相关费用。
事实和理由：一审法院作出的判决，认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销改判。一、本案不属于也不适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定的“不可归责”情形，而是因被上诉人周凡力个人原因导致合同解除，其应按法律规定和合同约定向上诉人承担违约责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误。l、买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，双方签订的商品房买卖合同及合同补充协议系双方真实意思表示，未违反相关禁止性法律法规，属于合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方应按照合同的约定，履行各自的权利和义务。上诉人已按照商品房买卖合同约定取得竣工验收备案材料，符合交付条件可以交付给被上诉人，故被上诉人周凡力依法依约应支付商铺全款。合同约定由被上诉人周凡力自行向银行办理按揭贷款支付商铺余款，只是对于付款方式的约定。根据被上诉人周凡力一审提交的“短信记录”证明，双方均明知该商铺可以办理银行按揭贷款，例如被上诉人周凡力可以提供其配偶、姐、嫂子或哥哥等亲属担保的方式及共同还款人的方式办理银行按揭；而且至今没有任何法律法规及国家政策性调整按揭文件禁止该商铺办理按揭贷款，被上诉人周凡力或一审法院亦没有任何证据证明!因上诉人没有法定或约定的义务为被上诉人办理银行按揭贷款，本案纯属因被上诉人的个人还款能力不足(详见被上诉人周凡力一审证据“收入证明”)或没能提供合适担保人和共同还款人等原因，未能通过银行的贷款业务审批订立该商品房担保贷款合同，其全部原因均是被上诉人一方造成的，并不属于“不可归责”的事由。被上诉人周凡力应就其没有证据或者证据不足以证明其符合“不可归责”的主张，承担举证不能的不利后果。2、双方在合同中书面约定的“乙方自行办理按揭贷款支付余款”付款方式因被上诉人的原因履行不能时，根据《商品房买卖合同补充协议》第四．3条约定“乙方承诺签订本合同前己自行向按揭银行确认按揭贷款方式的可行性，并已具备按揭贷款条件。无论何种原因(含国家调整按揭政策等)导致乙方未获得按揭银行贷款或者获得按揭银行批准的贷款额度不足，乙方应在本补充协议约定的期限内向甲方付清全部剩余购房款”，在实际履行过程中上诉人要求被上诉人周凡力变更为担保商业贷款或一次性支付余款又未获被上诉人周凡力同意后（详见被上诉人周凡力一审提供的“短信记录”），未能就如何支付余款协商一致，双方间的争议属于付款方式约定不明引起的争议，所以，上诉人在被上诉人周凡力因个人原因不能办理银行贷款时要求其一次性支付余款是有合同和法律依据。而被上诉人周凡力要求按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“不可归责”规定，解除与上诉人间商品房买卖合同，要求上诉人返还全部首付款、赔偿同期银行贷款利息的请求无事实依据，应不予支持。二、一审法院对商品房买卖合同及补充协议中违约金条款的认定错误，违反了《合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定的规定，因被上诉人周凡力的行为已违反合同约定对上诉人造成实际损失，上诉人要求被上诉人周凡力按补充协议第十五条的约定承担20％的违约金后返还其己付的剩余款项有法律依据和事实依据。1、双方签订的《商品房买卖合同补充协议》第二条载明，上诉人已与被上诉人周凡力就购房合同补充协议的具体条款及用词充分协商并取得一致，并且补充协议第十五条违约责任中对甲乙双方的违约责任均有详细的表述约定，被上诉人周凡力并未提出异议要求删除，故该补充协议是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，对双方均有约束力，并不构成格式条款。一审法院认为违约罚则构成格式条款而驳回上诉人要求被上诉人支付违约金的反诉请求实属错误，应予纠正。2、因被上诉人周凡力的违约致使上诉人无法及时回笼资金，同时降低了涉诉商铺的再次销售机会，并且目前房地产市场波动所造成的涉诉商铺价格的大幅下跌，故上诉人主张的20％的违约金与实际损失相符。首先，被上诉人周凡力于2015年7月3日签订《认购协议》交纳30万元定金至今，该商铺一直处于空置状态，未能再次出售也未能出租，造成上诉人无法及时回笼资金；其次，2015年上诉人开发的柳州万达广场年底即可交付，上诉人为此举办各种营销策划招商活动，并且许多购房者都是基于上诉人的万达品牌争先购买，开发楼盘正直销售旺季，因被上诉人周凡力的违约行为造成涉诉商铺至今无法销售和出租，使得上诉人丧失销售机会；再有，由于全国经济下滑及柳州商铺容积率过高，购房者对于商业营业用房的需求降低，本案中的涉案商铺再次销售的价格远低于原销售价格。根据被上诉人周凡力提供广西统计局“2016年1-6月房地产开发与销售表的证据显示：“商业营业用房的销售面积”下降“-21.1％”；“商业营业用房的销售额”下降“-17.8％”。本案《商品房买卖合同》约定“按套内建筑面积计算的单价为每平米39716.07元”，即使不考虑上诉人开发的楼盘的地理位置和品牌效应，单单按照该统计数据证据的销售下降数据平均值计算，上诉人再次销售的价格下跌损失已经在60万元左右，再按照空置时间、销售成本等等损失计算，因被上诉人周凡力的违约造成上诉人严重经济损失的行为，上诉人要求被上诉人周凡力支付613851．60元违约金有事实依据和法律依据。综上所述，上诉人请求二审法院能依法查清本案的事实，依法撤销一审判决，判准上诉人之诉讼请求。
被上诉人周凡力辩称：我们认为一审认定的事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人周凡力向一审法院起诉请求：1、判令万达公司返还购房款1539258元，并支付利息（利息按照银行同期贷款利率，从2015年12月18日计算至返还本金时止）。2、承担本案诉讼费。
上诉人万达公司向一审法院反诉请求：1、判令周凡力向万达公司支付违约金613851.6元；2、承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：周凡力与柳州万达广场投资有限公司2015年7月3日签订《购房协议》，周凡力按协议约定支付了50％的首付款l539258元。2015年10月8日双方签订《商品房买卖合同》。周凡力购买万达公司建造的位于柳州市，面积114.83平方米，房屋总价3069258元，双方签订的《商品房买卖合同》第六条第3点约定：买受人应于本合同签订同时向出卖人支付合同总价款50%购房款l539258元，……，其余购房款153000元向经出卖人认可的贷款银行申请贷款支付，且买受人保证该贷款于本合同签订后60日内支付至出卖人银行账户。合同附件四补充协议第五条第1款约定：若周凡力未按约定期限付清购房款，应按如下方式承担违约责任心；其中该条款第（4）点约定：逾期超过30日的，万达公司有权解除本合同。万达公司未行使合同解除权的，本合同继续履行……。之后，由于周凡力没有取得银行按揭贷款，无法按约定期限支付剩余的购房款。2015年12月18日，万达公司以周凡力没有按时办理银行按揭手续及逾期付款为由，解除双方签订的《商品房买卖合同》。周凡力于2016年1月13日回函万达公司，同意解除合同。故双方签订的《商品房买卖合同》已于2016年1月13日解除。现周凡力以解除合同，万达公司因立即退还周凡力支付的购房款，但是万达公司拒不退还购房款。侵犯了周凡力的合法权益。故向法院起诉。万达公司在举证期限内提起反诉请求周凡力应向万达公司支付购房款总额20%的违约金，如该违约金不足抵偿万达公司损失的，万达公司有权继续向周凡力追偿。
一审法院认为，当事人对自己的主张负有举证的义务。商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。周凡力与柳州万达广场投资有限公司签订的《商品房买卖合同》及合同补充协议系双方真实意思表示，未违反相关禁止性法律法规，应属有效合同，双方应当按照诚实信用原则全面履行合同约定的义务。该合同约定的付款方式为按揭贷款，周凡力按约缴纳首付款l539258元，剩余房款1530000元因不可归责于双方的事由至今未办理按揭手续，现该合同无法继续履行，合同目的不能实现，双方同意于2016年1月13日解除签订的《商品房买卖合同》。该合同解除，周凡力已缴纳首付款万达公司理应返还，万达公司占用周凡力交纳首付款是事实，应承担利息，周凡力诉请要求万达公司返还首付款并承担从2015年12月18日起至付款之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息的主张符合法律规定，该院予以支持。对于万达公司的反诉请求判令周凡力向万达公司支付违约金613851.6元，由于万达公司所依据和使用的双方签订的《商品房买卖合同》及合同附件四补充协议第十五条约定：如因周凡力原因导致本合同解除的，双方按以下方式处理；（1）周凡力应向万达公司支付购房款总额20%的违约金，如该违约金不足抵偿万达公司损失的，万达公司有权继续向周凡力追偿。合同及合同附件补充协议中的部分条款均通过事先印刷体固化选项或者以“X”予以固化，单方面拟定免除自身责任、加重周凡力责任，以及排除周凡力权利的不公平、不合理的条款，损害了周凡力的合法权益，破坏了正常的交易秩序。故万达公司的反诉诉请，没有法律依据，该项诉请，该院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、柳州万达广场投资有限公司于本判决生效后十五日内返还周凡力购房款l539258元及该款的利息（从2016年1月14日起按照中国人民银行发布的同期同类存款利息计算至购房款付清之日止）；二、驳回柳州万达广场投资有限公司的诉讼请求。本案诉讼费18804元（周凡力已预交），本案反诉诉讼费4969元（柳州万达广场投资有限公司已预交），合计23773元，柳州万达广场投资有限公司负担。
本院二审期间，上诉人提交的新证据有：证据一、上诉人与案外人覃美香、李传国、孙桂勤、赵歧鹰、潘曙明、周广海、俞红梅、潘星宇、周兰春、桂杰的《商品房买卖合同》及备案证明各一份，证明的是与被上诉人周凡力同期合同购买的其他相邻商铺的销售价格较高，在2016年一审期间上诉人销售的涉案商铺相邻的其他商铺的销售价格下降20%以上，因此，因被上诉人的违约行为将造成上诉人的实际损失超过合同总价的20%，上诉人按合同主张20%支付违约金有事实和法律依据；证据二、2017年7月4日涉案商铺照片，证明的是该商铺因本案纠纷至今没有销售和出租的事实。证据三、柳州市城中区人民法院作出的（2016）0202民初1512号、992号民事判决书复印件各一份，证明的是同一个法院在同一时期的判决与本案一审判决均认定购房合同及合同补充协议系双方真实意思表示，没有违反相关的法律法规，属于有效合同，双方应当按照诚实信用原则全面履行合同约定的义务。证据四、柳州市商品房网上备案管理系统截图，证明的是柳州市的所有房地产企业进行的销售合同程序均是通过柳州市房产管理局的系统进行合同的填写、生成、下载并打印合同，之后签订合同后再在给系统进行网上备案，不存在事先印刷体固化选项的问题，该系统中分橙色字体和蓝色字体，橙色字体是不允许房开进行更改的，蓝色字体可填写内容不能超过300字，所以柳州市房管局允许房开企业增加补充协议，并对于合法的、不违反法律强制性规定的允许备案。
被上诉人对证据的质证意见为：一、对合同真实性没有异议，但是不同意上诉人的证明目的：1、商品房合同都没有落款时间，无法确实具体的成交时间。2、这些证据的合同价格与本案的合同价格没有可比性，因为上诉人提到的合同中有的是位于1楼有的是位于2楼，而且不同的位置和面积，所以价格也不同，并不能证明上诉人的实际损失超过20%。对备案证明真实性没有异议，但是并不能证明实际的购房合同的时间，因为根据惯例和实际情况房产销售公司会根据房产部门的监管和需要而调整备案时间。二、对照片的真实性没有异议，但不同意上诉人的证明目的，因为双方的合同早已在2015年解除了，是否销售合同出租完全在于上诉人，上诉人可以对外销售合同出租，也可以不对外销售出租，价格也由上诉人自行定价，被上诉人对商铺的销售和出租没有任何的决定权。三、（2016）0202民初1512号、992号案与本案案件案情不同，一审法院对本案作出的判决与另外两案件的判决不矛盾和冲突，一审法院对本案关于补充协议的部分条款，特别是违约条款的认定是符合合同法的规定的没改补充协议中确实存在较多的格式条款和霸王条款。四、网络截图的真实性没有异议，不同意证明目的，因为每家房产销售公司的销售合同及其补充协议都不是完全一致的，销售合同是采用了工商管理部门和房产管理部门，但是补充协议完全是由房产销售公司单方拟定的，将房产管理部门提供的与房产部门提供的示范合同的有关条款进行了规避，而自己拟定的补充协议进行了替代，本案的合同补充协议中就存在大量的不公平的格式条款，在逾期交房、付款、办证，解除合同后的违约责任存在很多不公平的条款，本合同补写协议中规定了如果因为上诉人的原因而解除合同的，上诉人只用退还购房款，利息是按照活期银行存款利息计算，这样计算下来上诉人几乎不用承担任何的违约责任，而如果是被上诉人的原因解除合同的，作为购房者要承担合同总价20%的违约责任，金额达到60多万元，这明显是不公平的霸王条款。
上诉人对一审查明事实的异议为：一、对一审认定双方签订《商品房买卖合同》的时间为2015年10月8日有异议，事实是双方签订合同时间是2015年10月1日。二、一审遗漏查明的事实有：办理银行按揭贷款是由被上诉人自行办理，根据合同附件四补充协议第一、二及第四条关于付款补充约定第2、3、4点，说明是由被上诉人自行办理银行按揭贷款，不是委托上诉人进行办理的事实。三、一审遗漏查明被上诉人未能办理银行按揭贷款的原因，是否属于不可归责。
被上诉人对一审查明事实没有异议。
本院对证据以及当事人争议事实的分析与认定：一、对上诉人提交的证据，真实性予以认可，但是否作为定案依据，本院将根据查明的事实予以认定。二、对于上诉人提出的双方签订的《商品房买卖合同》时间应是2015年10月1日的主张，根据双方签订的《商品房买卖合同》落款时间为2015年10月8日，因此，一审查明的该事实并无错误，对上诉人提出的该异议，本院不予支持。三、一审并无遗漏查明由被上诉人自行办理银行按揭贷款的事实，故对于上诉人提出的该异议，本院不予支持。四、对于按揭贷款未能办理是否属于不可归责于双方的原因，系本案的争议焦点，本院将在下文予以阐述，在此不再赘述。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及合同补充协议系双方真实意思表示，未违反相关禁止性法律法规，应属有效合同。双方签订的《商品房买卖合同》第六条第3点约定：“买受人应于本合同签订同时向出卖人支付合同总价款50%购房款，计人民币1539258元，其余购房款1530000元向经出卖人认可的贷款银行申请贷款支付，且买受人保证该贷款于很合同签订后60日内支付至出卖人银行账户”合同补充协议第四条第3点约定：“周凡力承诺签订本合同前已自行向按揭银行确认按揭贷款方式的可行性，并已具备按揭贷款条件。无论何种原因导致周凡力未获得按揭银行贷款或获得按揭银行批准的贷款额度不足，周凡力应在本补充协议约定的期限内向万达公司付清全部剩余购房款。”第4点约定：“周凡力选择按揭贷款付款，未能按照按揭银行要求提供完整资料或缴清相关费用，或未按约定的期限签署《借款合同》，或因及其他任何原因导致未能按照本合同及补充协议约定期限付清全部购房款，均视为周凡力违约，万达公司有权要求周凡力按本补充协议约定承担违约责任”可见，被上诉人周凡力主动选择按揭贷款来作为付款方式，其在合同签订前应有了解选择按揭贷款方式的可行性，并具备按揭贷款条件的义务。被上诉人自认其未办理按揭手续系因银行告知其不符合贷款条件，那么，未能办理按揭贷款系因被上诉人个人原因造成，并不属于不可归责于双方当事人的事由造成，因此，被上诉人应承担因其办理不了按揭贷款手续而导致合同解除的违约责任。
关于被上诉人主张上诉人有权解除合同的情形是在被上诉人未按约定期限付清全款，并逾期超过30日的，即被上诉人应于2016年1月8日未付清购房款，上诉人才有权解除合同，但上诉人于2015年12月18日即提出解除合同，系上诉人存在违约。本院认为，上诉人提出解除合同时，被上诉人亦于2016年1月13日同意解除，双方对合同解除达成一致意见，属协议解除的情形，而双方合同约定的系上诉人有权单方解除合同的情形，故上诉人并无违约行为。
对于上诉人请求被上诉人支付购房款总额20%的违约金，本院认为，根据合同补充协议第十五条的对违约责任的约定：因被上诉人周凡力的原因导致合同解除的，周凡力应向万达公司支付购房款总额20%的违约金，而因上诉人万达公司的原因导致合同解除的，万达公司只是退还购房款及其利息。该项条款并无万达公司承担违约责任的相关约定，加重了被上诉人周凡力的责任，排除上诉人的责任，系不公平不合理的条款，因此，因被上诉人的原因导致合同解除的违约责任应作相应的调整。本案中，上诉人提供的证据证实其存在损失，但未证实其损失的具体数额，故本院酌情认定上诉人的损失以全额购房款3069258元的同期贷款利率计算，从2016年1月14日起算至本判决规定的履行期限止。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2016）桂0202民初653号民事判决第一项：即柳州万达广场投资有限公司于本判决生效后十五日内返还周凡力购房款l539258元及该款的利息（从2016年1月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算至购房款付清之日止）；
二、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2016）桂0202民初653号民事判决第二项：驳回柳州万达广场投资有限公司的诉讼请求；
三、周凡力于本判决生效后十五日内支付柳州万达广场投资有限公司违约金，违约金以3069258元为基数，从2016年1月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算至本判决规定的履行期限止；
四、驳回柳州万达广场投资有限公司的其他诉讼请求。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
一审案件诉讼费18804元（周凡力已预交），一审反诉诉讼费4969元（柳州万达广场投资有限公司已预交），合计23773元，由柳州万达广场投资有限公司负担19018元，周凡力负担4755元。二审案件受理费23773元（柳州万达广场投资有限公司已预交），由柳州万达广场投资有限公司负担19018元，周凡力负担4755元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁 冰
审 判 员 侯雪山
审 判 员 谭皓匀
二〇一七年八月二十一日
代书记员 黄 媚