山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋中中法刑终字第314号
原公诉机关山西省晋中市榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李二军，于2015年2月26日因涉嫌犯诈骗罪被晋中市公安局榆次分局刑事拘留，同年4月2日被逮捕，现羁押于晋中市看守所。
辩护人席红军、周丽艳，系山西均儒律师事务所律师。
榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控原审被告人李二军犯诈骗罪一案，于2015年9月9日作出（2015）榆刑初字第217号刑事判决书。原审被告人李二军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取其他诉讼参与人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
榆次区人民法院认定，2014年2月15日，被告人李二军给被害人姚某打电话要求借款6万元，声称拿新集花园（新集花园二区七号楼一单元501）的房子做抵押。后两人在安宁路的电信大楼工商银行见面，姚某将6万元现金给了李二军。此后李二军以该房产及晋K×××××车辆作为抵押先后分四次在姚某家门口借款共3万元。2014年9月9日在姚某家，被告人李二军以位于陈侃村处的房子做抵押，向姚某借款8万元。2015年1月初，被告人李二军以办理陈侃村处房子的土地证手续为由，再次向姚某借款5800元，并将陈侃村处房子的土地证交给姚某。经查，被告人李二军用以抵押的房产证、土地证均系伪造。
原审法院另认定，案发后，被告人李二军的家属代为归还被害人姚某17万元，被害人姚某对被告人李二军的犯罪行为予以谅解。
原审法院据以认定上述事实的证据有：
1、被害人姚某在公安机关的报案书一份，证明：2014年，被告人李二军共计向被害人姚某借款17.58万元。
2、被告人李二军于2014年9月9日向赵众辉（姚某的女婿）出具的8万元借条一张，证明：被告人李二军使用位于修文镇陈侃村路西商铺为该笔借款提供抵押担保。
3、被告人李二军于2014年9月28日向姚某出具的抵押凭证一张，证明：被告人李二军将新集街房产证抵押给姚某。
4、被告人李二军与妻子郑某于2015年1月20日给姚某出具的借条一张，证明：郑某认可被告人李二军向姚某借款16.58万元。
5、被告人李二军于2015年1月20日给姚某出具的借条一张，证明：李二军向姚某借款7万元。
6、晋中市公安局榆次分局于2015年2月17日制作的扣押物品、文件清单一份，证明：该局从姚某处将被告人李二军用于抵押的房屋所有权证（房屋所有权人为李二军的编号为晋房权证晋中市第000796**号的房屋所有权证，及房屋所有权人为李二军的编号为晋中市房权证字第××号的房屋所有权证）共两本、集体土地使用证（土地使用权、土地所有权均为李二军的晋中市集用（2014）第07153号的集体土地使用证）一本及车辆登记证（晋K×××××号机动车登记证书）一本扣押。
7、晋中市房屋所有权登记发证办公室于2015年2月25日出具的没收通知书一份，证明：该办将房屋所有权人为李二军、房屋所有权证号为00079621、房屋坐落为新集花园的房产证没收。
8、晋中市房屋所有权登记发证办公室于2015年2月25日出具的没收通知书一份，证明：该办将房屋所有权人为李二军、房屋所有权证号为00057934、房屋坐落为修文镇的房产证没收。
9、晋中市国土资源局榆次分局于2014年3月20日出具的关于《集体土地使用证》的证明一份，证明：该局没有为李二军颁发过晋中市集用（2014）第07153号土地证。
10、被告人李二军的户籍材料一份，证明：被告人李二军的基本身份信息。
11、被告人李二军与晋中晋裕成贸易有限公司于2014年4月12日签订的汽车分期付款买卖合同，证明：被告人李二军抵押给姚某的车牌号为晋K×××××。
15、姚某于2015年3月13日收到被告人李二军家属支付的10万元的收条，证明：被告人李二军家属归还姚某10万元。
16、姚某于2015年3月21日收到被告人李二军家属支付的7万元的收条，证明：被告人李二军家属归还姚月7万元。
17、姚某于2015年3月23日出具的谅解书，证明：被告人李二军已经取得了姚某的谅解。
18、被害人姚某在公安机关的陈述，证明：2014年李二军共计向其借款17.58万元，并使用假的房产证及土地使用证及真实的车辆登记证作为抵押。
19、被告人李二军在公安机关的供述，证明：自2014年2月15日起，其陆续从姚某处骗取17.58万元，其中9万元是以新集街房产及车辆提供抵押担保，另外8万元是向姚某女婿出具的借条，是以陈侃村的房产提供担保。其提供担保的新集街房产证、陈侃村房产证及土地使用证均为伪造。
20、证人郑某在公证机关的证言，证明：2015年姚某向其核实与李二军之间欠款数额问题，姚某在其签字认可16.58万元债务后，告知其李二军使用假房产证及土地证抵押借款。
21、证人肖某在公安机关的证言，证明：其与被告人李二军一起给姚某送过两次房屋所有权证，并以见证人身份证明李二军向姚某抵押借款。
原审法院认为，被告人李二军使用假房产证、土地使用证作抵押担保，从姚某处骗取17.58万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人李二军在法院审理期间，选择自愿认罪，其家属已归还被害人17万元，被告人李二军现已取得被害人姚某的谅解，对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，原审法院判决：1、被告人李二军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。2、被告人李二军违法所得五千八百元予以追缴。
原审被告人李二军的主要上诉理由是：1、上诉人向姚某所借第一笔9万元款不构成诈骗。2、姚某在本案中存在过错。3、原判量刑过重。请求二审法院对其从轻处罚。
其辩护人于二审中提出的主要辩护意见中，前三点与李二军的上诉理由相同，辩护人还认为李二军亲属已归还姚某17万元欠款并取得其谅解，且李二军自愿认罪，建议对李二军从轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
本院认为：（一）上诉人李二军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，对其应依法惩处。（二）关于上诉人李二军所提其向姚某所借第一笔9万元款不构成诈骗的上诉意见，经查，李二军的供述和被害人姚某的陈述证明李二军分多次借姚某9万元款时只是将一个假房产证和一个机动车登记证书交于姚某欲“抵押”，而根据《物权法》的规定，要设立抵押权，双方应当签订书面的抵押合同，但李二军和姚某并未签订书面抵押合同，故双方不成立真实有效的抵押法律关系；且李二军用于所谓“抵押”的房产证是假的，用于所谓“抵押”的机动车登记证书上显示的所有人也非李二军，证据证明该车系李二军从晋中晋裕成贸易有限公司分期付款购得，双方在合同中还明确约定，未经晋裕成公司同意，李二军不得将该车抵押，故即使李二军擅自将该车抵押他人，该抵押也无效；此外，仅将机动车登记证书交于债权人，也不能成立抵押关系；故能够认定李二军与姚某之间不存在抵押关系，李二军从姚某处取得该9万元时使用了虚构事实、隐瞒真相的手段，且至案发前不归还，其行为构成诈骗罪。（三）关于上诉人李二军所提姚某在本案中存在过错的上诉意见，经查，李二军以抵押房产为诱饵，诱使姚某将款借与李二军，故造成本案的责任主要在李二军，对此项上诉意见不予采纳。（四）关于上诉人李二军所提原判量刑过重及李二军的辩护人所提李二军亲属已归还姚某17万元欠款并取得其谅解、且李二军自愿认罪的辩护意见，经查，原审法院在考虑李二军各项从轻量刑情节的基础上，根据规范化量刑的规定对其确定刑罚，量刑结果并无不当。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 范 波
审判员 赵晓东
审判员 尹小燕
二〇一五年十二月四日
书记员 刘 婧