广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤01刑终1586号
原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某甲，中共党员，原系广州市番禺区大石街城管中队协管员，户籍地广东省广州市番禺区。因本案于2015年4月29日被取保候审，2016年6月14日被逮捕，现押于广州市番禺区看守所。
辩护人马宇雄，广东成悦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭某甲，中共党员，原系广州市番禺区大石街城管中队协管员，户籍地广东省广州市番�区。因本案于2015年4月29日被取保候审，2016年6月14日被逮捕，现押于广州市番禺区看守所。
辩护人袁娜娜、吴静屏，广东银德律师事务所律师。
原审被告人陈某甲，中共党员，原系广州市番禺区大石街城管中队协管员，户籍地广东省广州市番禺区。因本案于2015年3月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕，现押于广州市番禺区看守所。
原审被告人郭某乙，中共党员，原系广州市番禺区大石街城管中队协管员，户籍地广东省广州市番禺区。因本案于2015年4月29日被取保候审，2016年6月14日被逮捕，现押于广州市番禺区看守所。
原审被告人聂某，中共党员，原系广州市番禺区大石街城管中队协管员，户籍地广东省广州市番禺区。因本案于2015年4月29日被取保候审，2016年6月14日被逮捕，现押于广州市番禺区看守所。
广东省广州市番禺区人民法院审理广东省广州市番禺区人民检察院指控原审被告人陈某甲、廖某甲、郭某甲、郭某乙、聂某犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2016年6月14日作出（2015）穗番法刑初字第1644号刑事判决。原审被告人廖某甲、郭某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人陈某甲等五人共同玩忽职守及受贿的犯罪事实
2013年3月至2014年10月间，被告人陈某甲在担任广州市番禺区大石街城管中队西片“两违”组组长期间，伙同“两违”组组员被告人廖某甲、郭某甲、郭某乙、聂某，利用“两违”组负责辖区内对违规用地和违章建筑巡查和监管的职务便利，收受麦某、何某丁、王某丙、张某乙、何某乙、刘�丙、陈某丙、廖某丙、郭某丁、刘某乙、黎某乙、廖某丁等12人给予的贿赂款共计人民币153000元，其中陈某甲分得人民币36100元，廖某甲分得人民币34600元，郭某甲分得人民币29600元，聂某分得人民币29600元，郭某乙分得人民币23100元，违规放弃对上述人员请托的在建厂房及房屋的巡查和监管，导致上述违章厂房及房屋得以顺利建成，共造成违建面积约13万平方米（番禺区2014年对违建房屋拆除的平均成本为每平方130元人民币），严重损害国家机关声誉，造成恶劣社会影响。
二、被告人陈某甲单独参与玩忽职守、受贿犯罪事实
（一）2013年8、9月间，被告人陈某甲在负责广州市番禺区大石街西片“两违”组工作的过程中，利用其负责对辖区内违法用地及违法建设巡查和监管的职务便利，收受胡某乙的贿赂1000元人民币，违规放弃对胡某乙位于番禺区大石街105国道大石段570号至574号违建厂房的巡查和监管，导致上述违章建筑得以顺利建成，违建面积共计2866.5平方米，严重损害国家机关声誉，造成恶劣社会影响。
（二）2014年8月间，被告人陈某甲在负责广州市番禺区大石街西片“两违”组工作的过程中，利用其负责对辖区内违法用地及违法建设巡查和监管的职务便利，接受樊某甲永（另案处理）的请托，违规放弃对李木祥位于番禺区大石街诜村石南路25号违建厂房的巡查和监管，导致上述违章建筑得以顺利建成，违建面积共计12918.84平方米，其后收受樊某甲永贿送的10000元人民币。上述犯罪行为严重损害国家机关声誉，造成恶劣社会影响。
（三）2014年11、12月间，被告人陈某甲在负责本区大石街东片“两违”组工作的过程中，利用其负责对辖区内违法用地及违法建设巡查和监管的职务便利，收受工程承建商黄某丙的贿赂合计5000元，违规放弃对黄某丙在建的广州市鸣景袋帽有限公司违建厂房的巡查和监管，导致上述违章建筑得以顺利建成，违建面积共计7637.6平方米，严重损害国家机关声誉，造成恶劣社会影响。
案件审理期间，被告人陈某甲退出赃款人民币52100元、廖某甲退出赃款人民币34600元、郭某甲退出赃款人民币29600元、聂某退出赃款人民币29600元、郭某乙退出赃款人民币23100元。
原判据以认定上述事实的证据有：证人李某丙、樊某丙、李某丁、何某乙、张某乙、邬某乙、张某丙、王某丙、李某戊、郑某、刘某乙、梁某乙、黄某丙、廖某丙、麦某、廖某丁、黎某乙、郭某丁、刘某丙、胡某乙、何某丙、原某、陈某丙、何某丁的证言，被告人陈某甲、廖某甲、郭某甲、郭某乙、聂某的供述，立案决定书，补充立案决定书，取保候审文书，�被告人的身份材料，职务证明，工作职责说明及劳动合同，退赃手续，询问通知书，涉案违法建筑的执法档案材料，涉案违法建筑的基本情况，广州市番禺区城市管理运行指挥中心复函，破案经过，自首证明等。
原判认为，被告人陈某甲、廖某甲、郭某甲、郭某乙、聂某身为国家机关工作人员，无视国家法律，在从事公务的过程中玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，并收受他人贿赂，为他人谋取不正当利益，其行为分别构成玩忽职守罪和受贿罪，依法均应当对其适用“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度予以处罚。被告人陈某甲、廖某甲、郭某甲、郭某乙、聂某均一人犯数罪，应当数罪并罚。在共同犯罪过程中，被告人陈某甲起主要作用，是主犯；被告人廖某甲、郭某甲、郭某乙、聂某起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。五被告人在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，并且退出全部赃款，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三款第（二）项以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决：被告人陈某甲犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十一万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑七个月；决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金十一万元。被告人廖某甲犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金十万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月；决�执行有期徒刑九个月，并处罚金十万元。被告人郭某甲犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑八个月，并处罚金十万元。被告人聂某犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑八个月，并处罚金十万元。被告人郭某乙犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑八个月，并处罚金十万元。被告人陈某甲、廖某甲、郭某甲、聂某、郭某乙分别退出赃款人民币52100元、34600元、29600元、29600元、23100元，予以没收上缴国库。
判后，被告人廖某甲、郭某甲不服，提出上诉。
廖某甲及其辩护人提出以下上诉意见和辩护意见：廖某甲虽然在西片“两违”组工作，但仅负责巡查北联村和山西村，对其他村发生的违建问题不承担责任。本案中玩忽职守与收受贿赂属于同一个目的下的两个牵连行为，应当择一重罪处罚，不应数罪并罚。根据从旧兼从轻原则，本案不应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，原判量刑过重，罚金过高。综上，请求对廖某甲从宽处罚并适用缓刑。
郭某甲及其辩护人提出以下上诉意见和辩护意见：本案中玩忽职守与收受贿赂属于同一个目的下的两个牵连行为，应当择一重罪处罚，不应当数罪并罚。根据从旧兼从轻原则，本案不应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，原判量刑过重，罚金过高。综上，请求对郭某甲从宽处罚。
经审理查明，原判认定上诉人廖某甲、郭某甲和原审被告人陈某甲、郭某乙、聂某玩忽职守和收受贿赂的事实，有在原审庭审时出示并经法庭质证、认证的证据证实，证据确实、充分，本院对原判认定的事实予以确认。
关于上诉人廖某甲及其辩护人所提廖某甲仅对其负责的两条村的违建问题承担责任的意见，经查：原审被告人陈某甲、郭某乙、聂某以及上诉人廖某甲、郭某甲等在庭前供述中均供称，西片“两违”组成员共5人，内部虽有分工，廖某甲负责北联村和山西村，但由于要求必须二人一起巡查，实际上5个人都要巡查9条村。另外，从收受贿赂过程看，行贿人为获得关照，行贿的对象为“两违”组全体成员，收受贿赂的也是“两违”组全体成员，间接证实“两违”组成员对整个西片均有巡查监管之职。综上，上诉人廖某甲及其辩护人所提上述意见理据不足，本院不予采纳。
关于上诉人廖某甲、郭某甲及其辩护人所提原判适用司法解释有误、数罪并罚不当的意见，经查：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定的外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。司法解释是对立法的解释，并非立法本身，自施行之日起即可适用，并不存在从旧兼从轻问题。上诉人廖某甲、郭某甲共同受贿数额超过15万元，根据刑法修正案（九）之前的刑法，应对上诉人廖某甲、郭某甲及其他原审被告人处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，即使减轻处罚，也应处五年以上十年以下有期徒刑。原判根据刑法修正案（九）之后的刑法，对上诉廖某甲、郭某甲等人进行处罚，虽然在财产刑上加重了处罚，但在自由刑上适用的是三年以下有期�刑或者拘役的量刑幅度，总体而言对被告人更为有利，符合从旧兼从轻原则。综上，上诉人廖某甲、郭某甲及其辩护人所提上述意见于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人廖某甲、郭某甲、原审被告人陈某甲、郭某乙、聂某身为国家机关工作人员，无视国家法律，在从事公务的过程中玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为均已构成玩忽职守罪。上诉人廖某甲、郭某甲、原审被告人陈某甲、郭某乙、聂某身为国家工作人员，还利用职务便利，收受他人贿赂，为他人谋取不正当利益，其行为还构成受贿罪。上诉人廖某甲、郭某甲、原审被告人陈某甲、郭某乙、聂某犯数罪，依法应当数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨梅珍
审判员 徐 兵
审判员 庞美娟
二〇一六年十月二十一日
书记员 宿腾飞
黄艳菲
王珊珊