福建省厦门市集美区人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0211民初315号原告：黄艳萍，女，1988年8月23日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。委托诉讼代理人:施少杰，福建明鼎律师事务所律师。被告:厦门市集美区人民政府集美街道办事处，住所地福建省厦门市集美区。负责人：郑小妍，主任。委托诉讼代理人：黄捷，福建天翼律师事务所律师。原告黄艳萍与被告厦门市集美区人民政府集美街道办事处（以下简称集美街道办）劳动争议一案，本院于2016年1月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄艳萍的委托诉讼代理人施少杰律师，被告集美街道办委托诉讼代理人黄捷律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄艳萍向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告违法解除劳动合同的赔偿金36336元；2.判令被告立即支付原告未提前一个月通知解除合同的待通知金3028元；3.判令被告立即支付克扣原告2016年9月份的工资440元。事实与理由：原告于2010年10月11日入职被告处，任单位内勤，工作地点位于集美区行政执法局集美执法中队。2016年6月29日，双方签订《变更劳动合同协议书》。原告签署了一份与厦门市集美保安服务有限公司的《劳动合同》。厦门市集美区城市管理行政执法局集美中队于2016年9月30日出具了《关于开除街聘协查员黄艳萍的情况报告》。仲裁委据此认定原告与被告之间合同已于2016年6月29日签署《变更劳动合同协议书》终止，并据此驳回了原告的仲裁申请请求。原告有足够的证据认定至原告被开除之时，原告与厦门市集美保安服务有限公司（下称“保安公司”）之间未形成劳动合同关系。根据双方在《变更劳动合同协议书》第二条、第四条之约定可以看出，双方之间劳动关系的“变更”（即解除）应以原告至新的用人单位工作以后。那么，原告在庭审中即已指出，与保安公司之间的《劳动合同》落款时间系由保安公司填写，双方实际并未开始履行该份《劳动合同》。具体可以从以下几个方面看出：首先，在庭审中没有提及的是，该份《劳动合同》上保安公司落款的盖章处名称为“厦门市集美保安服务有限公司”，而该名称系由“厦门市集美保安服务公司”变更而来，而变更被核准的时间为2016年10月31日。可以看出，该份合同实际上是由保安公司在本案发生之后，至少是2016年11月1日之后，才将公司印章盖上。因此，与保安公司之间劳动关系的建立，至少是在2016年11月1日之后，而彼时原告已被开除。其次，本案双方虽于2016年6月29日签订《变更劳动合同协议书》，但原告依旧在被告处继续上班，从事相同的工作内容，享受相同的待遇，被告也以自己的名义继续为原告缴纳社保。被告指出，原告实际于2016年7月1日起即由保安公司派驻至被告处工作，但从保安公司的《劳动合同》中可以看出，新的劳动关系中，原告的工作应当是“保安员”，提供的是“保安服务”，这明显与该份劳动合同中约定的岗位、职务明显不同。因此，也可以看出，原告与被告之间的劳动关系实际履行至原告被开除之日。再次，被告系作出开除决定的主体。在双方均认可真实性的《关于开除街聘协查员黄艳萍的情况报告》中，可以看出，原告系经集美区城市管理行政执法局集美执法中队作出开除决定，并报被告主要领导签字同意，才被开除。被告作出的开除决定，并未与保安公司协商，将原告遣回保安公司，且保安公司在被告被开除后也未将其安排至其他岗位。被告在被开除之后即被停止任何待遇。由此也可以看出，保安公司实际未履行任何作为用人单位的义务，双方之间实际未形成任何劳动关系。综上，可以看出，本案双方之间的劳动关系实际延续至原告被实际开除之间。被告理应作为违法开除的主体承担责任。被告集美街道办辩称：原告与答辩人系协商一致解除劳动合同，其以答辩人违法解除劳动合同为由要求支付赔偿金等诉求没有事实和法律依据。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，明确建立劳动关系的唯一标准是劳动者实际为用人单位提供了劳动。根据厦门市集美区保安服务有限公司（以下简称“保安公司”）提供的《劳动合同》，合同封面上在原告填写个人信息前，已打印保安公司的单位名称、法定代表人等单位信息，表明原告在签订上述劳动合同时已明确将与保安公司建立劳动关系的意愿。鉴于保安公司给原告安排的工作同样是在厦门市集美区城市管理行政执法局集美执法中队（以下简称“集美中队”）上班，故2016年8月1日，原告已和保安公司建立劳动关系。即便保安公司和原告之间的劳动合同盖章是在2016年8月1日之后也应该按照实际提供劳动的时间认定劳动关系。2.根据保安公司提供的《劳动合同》第一条，原告在与保安公司签订《劳动合同》后，仍然在集美中队上班，且未对《劳动合同》载明的“保安员”岗位提出任何异议，充分证明其已客观履行了与保安公司的用工约定，其与保安公司于2016年8月1日已建立劳动关系。《劳动合同》第2条也已明确是双方签署之日生效，其第2条约定并非生效条件。3.因原告在答辩人处确已工作数年（2010.10-2016.06），厦门市集美区城市管理行政执法局集美执法中队（以下简称“集美中队”）误以为开除员工都需报街道批准，故直接将开除报告递交给街道书记，书记虽在报告上签字，但并不意味答辩人就与原告存在劳动关系。答辩人发现集美中队的报告存在报送错误，已将该报告转交给集美保安公司处理。至于保安公司在集美中队提出意见之后如何处理原告的工作，保安公司是否履行作为用人单位的义务与本案并无关联性。综上，答辩人不存在违法解除劳动合同的情况，且与原告建立劳动关系的用人单位是保安公司，答辩人并非本案适格被告，故应驳回原告的诉讼请求当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交《变更劳动合同协议书》，拟证明根据第2、4条的规定，双方劳动关系自原告到新用人单位工作后才发生变更。被告质证认为真实性无异议，但合同明确约定签署之后生效，该第2条并非合同生效条件，且原告已与保安公司订立合同并实际履行。本院认为，该协议书真实性应予确认。该协议书由两部分组成，一部分为双方达成的7项协议内容；一部分为份数、持有情况及生效时间。其第一部分的第4项所载条件系是否支付经济补偿金的条件，并非全文的生效条件；第二部分已经明确协议自签署之日起生效，结合第一部分第1项明确约定合同终止时间为2016年6月30日，故双方劳动关系已于2016年6月30日因协商一致而终止。2.原告提供聊天截图，拟证明集美街道办以原告旷工为由开除原告不合法，原告有向中队长江峰请假获批；被告对真实性不予认可。本院认为，仅凭该打印的聊天截图不能证明原告请假获批准。原被告提交的其他证据，双方对真实性无异议，对证明对象有异议，本院将结合与案件有关事实在下文予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年10月11日，黄艳萍到集美街道办担任该单位内勤，工作地点在集美区城市管理行政执法局集美执法中队。双方订立劳动合同，集美街道办于黄艳萍入职后为其缴纳了社会保险，社会保险缴纳至2016年8月。2016年6月29日，原被告双方签订1份《变更劳动合同协议书》，约定双方于2016年6月30日协商一致终止劳动合同，且合同自签署之日生效。黄艳萍与厦门市集美保安服务有限公司订立一份《劳动合同》，合同载明签订日期为2016年8月1日，期限自2016年8月1日起至2017年7月31日止，岗位为保安员。2016年10月31日，厦门市集美保安服务公司变更名称为厦门市集美保安服务有限公司。2016年9月30日，厦门市集美区城市管理行政执法局集美中队出具了《关于开除街聘协查员黄艳萍的情况报告》，报告上有集美街道办刘绍辉签字。集美街道办于2016年7月12日、2016年9月19日向黄艳萍分别发放了6月和7月的工资。原告称集美保安公司于2016年11月1日向黄艳萍发放了8月和9月的工资。双方确认黄艳萍离职前十二个月的月平均工资为3028元。黄艳萍以集美街道办违法解除劳动合同为由，向厦门市集美区劳动仲裁人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决集美街道办支付未提前一个月解除合同的待通知金3028元、违法解除劳动合同赔偿金36336元及克扣的工资440元。后该仲裁委员会于2016年12月30日作出裁决，驳回黄艳萍的仲裁请求。黄艳萍于2017年元月6日收到上述裁决书。本院认为，本案系因主张支付违法解除劳动合同赔偿金、待通知金和拖欠工资引发的劳动争议。双方在2016年9月30日存在劳动关系是本案原告主张成立的前提。首先，原告主张与其订立的两份合同内容相悖。案涉《变更劳动合同协议书》、《劳动合同》系双方真实意思表示，对双方具有约束力，各方应遵照上述合同约定履行义务。从上述合同能认定双方劳动关系自2016年6月30日起因协商一致而终止；黄艳萍也与厦门市集美保安服务有限公司订立了新的劳动合同，合同期限自2016年8月1日起至2017年7月31日止，故原告主张在2016年9月30日仍与被告存在劳动关系，与其所订立的合同相悖。其次，被告自2016年9月开始已未向原告支付工资和缴纳社保，支付原告9月工资的系厦门市集美保安服务有限公司，从此亦难以认定原被告双方在2016年9月30日时存在事实上的劳动关系。最后，集美街道办刘绍辉在《关于开除街聘协查员黄艳萍的情况报告》签字的行为，并非合同要约或追认，无法产生缔结劳动合同的法律效果。故原告黄艳萍主张2016年9月30日时与被告集美街道办存在劳动关系，于法无据，其基于此提出的被告支付2016年9月30日违法解除劳动合同的赔偿金、待通知金和拖欠的2016年9月工资的诉请，本院难以支持。原告以厦门市集美区保安服务有限公司可能系用工主体，最终对原告承担责任为由，申请追加其作为本案第三人。经审查，厦门市集美区劳动仲裁人事争议仲裁委员会在劳动仲裁阶段并未追加厦门市集美区保安服务有限公司作为第三人，原告该申请有违劳动仲裁前置的法律规定；且其主张该公司可能承担用工责任，并非法律上第三人的利害关系，本院依法不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告黄艳萍的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告黄艳萍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于厦门市中级人民法院。审判员  余巍二〇一七年三月六日书记员  刘馨附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”