四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终54号
上诉人（原审原告）：什邡市荣鑫劳务有限公司。
法定代表人：钟纪光，该公司经理。
委托诉讼代理人：钟杰，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：周荣才，什邡市志诚法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：杨开琼。
委托诉讼代理人：张庆莲，四川宏剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁恩莉，四川宏剑律师事务所律师。
什邡市荣鑫劳务有限公司（以下简称“荣鑫公司”）与杨开琼工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服四川省什邡市人民法院（2016）川0682民初1221号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，荣鑫公司的委托诉讼代理人钟杰、周荣才，杨开琼及其委托诉讼代理人张庆莲、梁恩莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
荣鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人向杨开琼支付其工伤待遇5万元。事实和理由：杨开琼在未取出内固定前进行鉴定，违反相关规定；2015年7月7日，杨开琼已达法定退休年龄，其停工留薪期应从受伤之日计算至法定退休时止；一次性伤残就业补助金不应得到支持；护理费应计算至出院时止。二审庭审中，荣鑫公司明确表示认可一审判决中关于一次性伤残就业补助金和护理费的认定，不再作为上诉理由。
杨开琼答辩称：1.法律未规定必须取出内固定才能进行伤残鉴定，且申请鉴定及鉴定过程，荣鑫公司是参与了的，对于鉴定结果并未提出异议；2.停工留薪期间应当自受伤之日起，计算至医疗机构建议的休息期满时止；3.一次性伤残就业补助金一审法院适用法律错误，发生工伤时杨开琼并未达到退休年龄，应当全额支持。
杨开琼上诉请求：1.撤销一审判决，改判荣鑫公司一次性向杨开琼支付工伤保险待遇141488.34元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.关于停工留薪期，一审认定只应支付至工伤治疗结束，即出院时间2015年7月16日，此认定系认定事实错误。杨开琼至今都未治疗终结，其治疗时的内固定还未取出，因此，停工留薪期间应为住院期间和医嘱建议休息期间，一审判决少计算60天。2.关于一次性伤残就业补助金，一审法院参照《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发【2015】22号）第十三条第一款的规定仅支持20%，系适用法律错误。该条第二款同时规定“工伤职工本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，提出与用人单位解除劳动合同的，不适用本条第一款规定”，在本案中，荣鑫公司未按规定为杨开琼购买社会保险，杨开琼在另外仲裁案中也起诉了荣鑫公司，因此本案不适用该通知第十三条第一款的规定，一次性伤残就业补助金应当全额得到支持。
荣鑫公司答辩称：1.伤残鉴定时杨开琼还未治疗终结，按照《工伤保险条例》的相关规定，不认可该伤残鉴定等级；2.一审法院适用法律正确，杨开琼在仲裁时已超过了法定退休年龄，全额支持一次性伤残就业补助金不符合法律规定，认可一审法院支持的20%；3.停工留薪期应计算至达到法定退休年龄时止，即2015年7月7日。
荣鑫公司向一审法院起诉请求：判决不支付杨开琼工伤待遇141488.34元。
一审法院认定事实：杨开琼系荣鑫公司职工，受荣鑫公司派遣到泰山石膏（四川）有限公司工作。2015年5月4日16时许，杨开琼在工作时受伤，经住院治疗后于2015年7月16日出院，出院医嘱建议：休息两月，需护理一名。期间，荣鑫公司支付医疗费7000元，并安排人员护理杨开琼8天。2015年6月15日，经德阳市人力资源和社会保障局认定：杨开琼受到的事故伤害为工伤。2016年3月10日，经德阳市劳动能力鉴定委员会鉴定：杨开琼为伤残八级，无生活自理障碍。荣鑫公司在规定的期限内未申请再次鉴定。杨开琼于2016年5月向什邡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求荣鑫公司一次性支付工伤保险待遇共计181747.40元。2016年6月28日什邡市劳动人事争议仲裁委员会裁决：荣鑫公司与杨开琼解除劳动关系；由荣鑫公司支付杨开琼一次性伤残补助金2100元/月×11月=23100元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金3681元/月×26月=95706元，停工留薪期待遇2100元/月×5月=10500元，医疗费6637.40元、住院伙食补助费888元、护理费10966.94、鉴定费490元、交通费200元，共计148488.34元，扣除已支付的医疗费7000元，还应支付141488.34元。荣鑫公司不服仲裁裁决即向法院提起诉讼，主张权利。庭审中，荣鑫公司明确表示仅对仲裁裁决的一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理期限有异议，对其他裁决项没有异议。
一审法院认为，仲裁裁决做出后，荣鑫公司没有提起诉讼，其仅对仲裁裁决的一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理期限有异议，对其他裁决项没有异议，故对仲裁裁决的由荣鑫公司支付杨开琼一次性伤残补助金23100元、一次性工伤医疗补助金29448元、医疗费6637.40元、住院伙食补助费888元、鉴定费490元、交通费200元，予以确认。对当事人争议的一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理期限问题，分别评判如下：
一、关于一次性伤残就业补助金问题。一次性伤残就业补助金是对工伤职工谋取新的工作岗位的支持与补助，当工伤职工临近法定退休年龄时，按全额的一定比例支付更为公平。参照《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发【2015】22号）第十三条“五至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；……距法定退休年龄不足一年的按全额的20%支付。”的规定，杨开琼申请仲裁时已达到法定退休年龄，荣鑫公司认可按全额（3681元/月×18月=66258元）的20%即13251.60元支付一次性伤残就业补助不违反法律规定，予以确认。
二、关于停工留薪期待遇问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”，虽然杨开琼在2015年7月7日达到法定退休年龄，但其工伤治疗尚未结束，双方的劳动关系应当延续至工伤治疗结束后终止。故荣鑫公司应支付杨开琼20**年5月1日至2015年7月16日停工留薪期待遇3月×2100元/月=6200元。
三、关于护理期限问题。杨开琼实际住院治疗74天，出院时医疗机构建议休息两月，需护理一名，护理期限应为134天，扣除荣鑫公司安排人员护理的8天后，还应支付杨开琼护理费86.69元/天×126天=10922.84元。
综上所述，荣鑫公司主张按全额的20%支付一次性伤残就业补助不违反法律规定，应予支持，主张停工留薪期计算至2015年7月7日、护理期限为74天不符合法律规定，不予支持。双方的劳动关系延续至工伤治疗结束后已经终止，对仲裁裁决荣鑫公司与杨开琼解除劳动关系，不再处理。杨开琼因工受伤应当享受的工伤保险待遇共计91237.84元，扣除荣鑫公司已支付的7000元，还应支付84237.84元。参照《四川省关于贯彻<工伤保险条例>的实施意见》第八条第二款的规定，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：什邡市荣鑫劳务有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性支付杨开琼工伤保险待遇共计84237.84元。本案受理费减半收取为5元，由什邡市荣鑫劳务有限公司负担。
二审中，双方均未提交新证据。
二审查明，德阳市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书中载明：对本鉴定结论不服的，可以收到本鉴定结论书之日起15日内向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。荣鑫公司庭审中明确表示已收到该鉴定结论书，但之后并未向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。
二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：一、关于伤残鉴定结论书是否合理问题；二、关于停工留薪期间的时间计算问题；三、关于一次性伤残就业补助金问题。
一、关于伤残鉴定结论书是否合理问题
荣鑫公司主张杨开琼在未取出内固定前进行伤残鉴定，违反相关规定，申请重新鉴定。本院认为，根据《工伤保险条例》第二十一条“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定”的规定，杨开琼在工伤鉴定时已经是手术之后，并出院数月，伤情已相对稳定，其虽未取出内固定，但并不影响伤残鉴定。德阳市劳动能力鉴定委员会依据杨开琼于评定伤残等级技术鉴定时的器官损伤、功能障碍等对其伤残程度进行综合判定，鉴定为伤残八级，无生活自理障碍，鉴定结论书载明：对本鉴定结论不服的，可以收到本鉴定结论书之日起15日内向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。荣鑫公司在收到该鉴定结论书后，并未申请重新鉴定，也未提交证据证明该鉴定结论存在程序或者其他问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，荣鑫公司应当承担举证不能的不利后果，故对其申请重新鉴定的上诉理由，本院不予支持。
二、关于停工留薪期间的时间计算问题
杨开琼主张停工留薪期间应为住院期间和医嘱建议休息期间，一审判决仅支持住院期间，少计算医嘱休息的60天。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，停工留薪是职工治疗期间因误工减少的工资收入。杨开琼于2015年7月16日出院，其治疗已经结束，医嘱休息两月属于康复治疗的范畴，且杨开琼已于2015年7月7日达到法定退休年龄，双方的劳动关系因工伤延续至2015年7月16日治疗结束终止，之后应享受退休待遇，荣鑫公司无需再支付相关工资福利待遇。因此，一审法院计算停工留薪期间为杨开琼工伤受伤之日至出院之日，符合法律法规的规定，本院予以确认。杨开琼主张停工留薪期间应包括医嘱建议休息期的上诉理由不成立，本院不予支持。
三、关于一次性伤残就业补助金问题
杨开琼主张荣鑫公司未按规定为其购买社会保险，已申请劳动仲裁，故根据《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发【2015】22号）第十三条第二款的规定，本案不适用第一款规定，一次性伤残就业补助金应当全额得到支持。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，杨开琼于2015年7月7日达到法定退休年龄，但其工伤治疗尚未结束，双方的劳动关系应当延续至工伤治疗结束后终止，即2015年7月16日。《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发【2015】22号）第十三条第二款规定“工伤职工本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，提出与用人单位解除劳动合同的，不适用本条第一款规定”，其前提应该是工伤职工与用工单位之间仍存在劳动关系，而本案中杨开琼申请仲裁时，双方劳动关系已经终止，不存在解除的问题。故杨开琼虽以荣鑫公司未按规定为其购买社会保险，申请解除劳动关系，但与《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发【2015】22号）第十三条第二款规定不符，不适用该款规定。因杨开琼受伤时距法定退休年龄不满1年，且伤残等级为八级，一审法院参照适用上述通知第一款的规定，按全额的20%计算一次性伤残就业补助金并无不当，本院予以确认。杨开琼主张应全额支持的上诉理由不成立，本院不予支持。
因此，荣鑫公司应支付杨开琼工伤待遇：一次性伤残补助金23100元、一次性工伤医疗补助金29448元、医疗费6637.40元、住院伙食补助费888元、鉴定费490元、交通费200元、一次性伤残就业补助金3681元/月×18月×20%=13251.60元、停工留薪期待遇6200元、护理费86.69元/天×126天=10922.94元，共计91137.94元，扣除已支付的7000元，还应支付84137.94元。
综上，荣鑫公司与杨开琼的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，但金额计算错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省什邡市人民法院（2016）川0682民初1221号民事判决；
二、什邡市荣鑫劳务有限公司于本判决生效后十日内向杨开琼一次性支付工伤保险待遇共计84137.94元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为5元，由什邡市荣鑫劳务有限公司负担；二审案件受理费20元，由什邡市荣鑫劳务有限公司与杨开琼各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 陈叶兰
审判员 李玉兰
审判员 陈洪斌
二〇一七年三月六日
书记员 肖忠麒