辽宁省大连市中级人民法院执 行 裁 定 书（2017）辽02执复2号复议申请人（申请执行人）：大连平安构件吊装有限公司。法定代表人：辛敏平。委托诉讼代理人：陶明哲。被执行人：中十冶集团有限公司。法定代表人：徐福山。委托诉讼代理人：方旭。第三人：中十冶集团（大连）建设工程有限公司。法定代表人：程法杰。委托诉讼代理人：董玉婷。第三人：大连西中岛石化工业园区发展有限公司。法定代表人：王洪锁。委托诉讼代理人：颜世鹏、姜天岳。复议申请人大连平安构件吊装有限公司（以下简称平安公司）不服瓦房店市人民法院（2016）辽0281执异64号执行裁定书，向本院申请复议，本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。大连西中岛石化工业园区发展有限公司（以下简称石化公司）提出异议称，异议人对执行法院（2016）辽0281执1427号执行裁定提取被执行人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）在异议人处的到期债权6103278元存在异议，认为提取6103278元不具备执行条件，损害异议人合法权益，该款项不属于到期债权，要求不予执行异议人账户中的6103278元。该执行裁定所载债权金额不具备执行条件且不属于到期债权，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第二款的规定。人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异�的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。一、执行裁定所载债权人民币6103278元系依据工程合同价计算得出，而不是依据工程竣工决算价格计算得出。案涉建设工程的实际债权数额尚不清晰，按执行裁定确定的债权额提取人民币6103278元，损害异议人合法权益，该金额不具备执行条件。异议人认为，依照《西中岛起步区管廊一期工程—地基基础工程二标段》合同约定的工程总价和异议人已支付的价款确定债权为6103278元，不符合建设工程需竣工验收决算的规定。在西中岛起步区管廊一期工程—地基基础工程二标段工程未决算的情况下，异议人无法确定案涉工程决算价格，按执行裁定确定的债权额执行将损害异议人的合法权益。因此，该6103278元尚不具备执行条件。二、执行裁定所载债权，因未达到支付条件，不属于到期债权�依据异议人与被执行人中十冶公司签署的《西中岛起步区管廊一期工程—地基基础工程二标段》合同第32.2条，双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额如下：承包人每月20日前按所完成的工程量，向发包人递交一次请款申请报告、该阶段施工档案及材料档案、请款委托函、工程形象进度报告、工期确认函、工程量签证单、工程量清单及进度预算等。经监理审核通过后，发包人确认无误后，支付当月已完合格工程量价款的75%；经建设行政主管部门验收合格后，经管委会资金部门审定工程决算后，付至决算值的90%；工程档案齐全并全部移交给甲方后，付至决算值的95%；保修期满后支付尾款（5%作为质保金，剩余质保金一次性无息付清）。每次支付工程款（进度款）前，承包人提供合法有效的等额发票。目前，案涉工程已经基本完工，异议人已经向被执行人中十冶公司支付了相当于合同价款75%的工程款。按照上述合同约定，剩余款项的支付条件为经建设行政主管部门验收合格后，经管委会资金部门审定工程决算后，付至决算值的90%；工程档案齐全并全部移交给异议人后，付至决算值的95%。目前，案涉工程未经建设行政主管部门验收，也未经管委会资金部门审定，不满足支付剩余工程决算值的付款条件。因此，该债权不属于到期债权。三、依据《最高人民法院关于民事执行工作若干问题的规定（试行）》63条和《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条规定，他人对在其处的到期债权提出异议的，法院不对异议做实质性审查，应终止对他人的强制执行。异议人认为其主体资格系民诉法司法解释规定的他人，异议人对申请执行人与被�行人之间的案件及执行标的没有权利，也不主张权利，不属于民诉法规定的案外人，不应适用处理有关案外人异议程序。执行裁定所载的提取即对异议人强制执行，异议人已对强制执行提出异议。异议人与被执行人双方之间债权应由双方当事人确认。在合同双方对债权不存在争议的情况下，法院在执行被执行人其他案件的过程中主动确认异议人与被执行人的债权债务，亦应由合同当事人向法院起诉，由法院通过审判程序确认，而不是在执行他案过程中由法院主动确认该金额。以执行代替审判，损害异议人的合法权益。综上，执行裁定所载提取6103278元不具备执行条件且不属于被执行人对异议人的到期债权，异议人申请执行法院不予执行。执行法院查明，申请执行人平安公司因与被执行人中十冶公司、第三人中十冶集团（大连）建�工程有限公司等发生建设工程施工合同纠纷诉至执行法院，经各方当事人协商一致，达成如下协议：一、涉案工程原告平安公司已施工完毕，经原告平安公司、被告中十冶公司决算被告中十冶公司应付原告平安公司的工程总决算款为18169764元（含税），已支付原告平安公司390万元；二、石化公司下一笔将支付被告中十冶公司的工程款837万元，被告中十冶公司同意该笔工程款中的760万元付给原告平安公司，原告平安公司、被告中十冶公司双方共同到石化公司，被告中十冶公司扣除该笔工程款的7%税金532000元，将7068000元支票背书由石化公司直接给付原告平安公司。原告平安公司在此以前已向被告中十冶公司提供3779325元的材料款发票,此后原告平安公司不再为被告中十冶公司提供材料款发票。由被告中十冶公司每次付原告平安公司工程款时，扣除付款额7%的发票税�，发票由被告中十冶公司自行负责。被告中十冶公司支付原告760万元后，尚欠原告平安公司工程款6562664元（扣除被告中十冶公司前期垫付原告平安公司的费用和承台加大重建的费用总计107100元，含总工程款5%的质保金908488元）；三、被告中十冶公司支付760万元后，石化公司再向被告中十冶公司支付大连西中岛起步区管廊一期工程地基基础二标段整体工程的工程款，按照以下方式执行：1、石化公司再向被告中十冶公司支付大连西中岛起步区管廊一期工程地基基础二标段整体工程的工程款，并且该笔工程款达到被告中十冶公司与石化公司的总工程款（约为3600万元）的10%时，原告平安公司、被告中十冶公司需共同到石化公司处，该工程款的3404063元款项通过支票背书的方式，由石化公司直接给付原告平安公司，剩余工程款用于支付税金；2、如果石化公司向被告中十冶公司再次付款低于总工程款的10%时，被告中十冶公司将石化公司支付的该笔所有款项，通过支票背书的方式全部给付原告平安公司，该笔工程款的税金在被告中十冶公司下次付款时扣除；3、如果石化公司向被告中十冶公司再次付款超出总工程款的10%时，该工程款中的3404063元通过支票背书的方式，由石化公司直接给付原告平安公司，剩余的工程款被告中十冶公司扣除3404063元款项的税金后，原告平安公司、被告中十冶公司双方各得一半；4、此后，石化公司再次向被告中十冶公司付款时，无论石化公司支付给被告中十冶公司多少工程款，被告中十冶公司支付原告平安公司的工程款需达到原告平安公司施工的工程总工程款的95%，该笔工程款通过支票背书的方式，由石化公司直接给付原告平安公司，被告中十冶公司应付款项超过石化公司给付被告中十冶公司的部分，由被告中十冶公司直接一次性给付原告平安公司；四、石化公司在支付本协议第二条规定的款项后，被告中十冶公司欠付原告平安公司的工程款应在本协议签订后11个月内付清；五、工程质保金按照原告平安公司、被告中十冶公司签订的《施工合同》处理；六、如被告中十冶公司逾期付款，每逾期一天应按照应付款项日万分之五向原告平安公司支付违约金；七、被告中十冶公司支付760万元工程款后，原告平安公司在20个工作日内完成符合标准的工程档案交付被告中十冶公司。如原告平安公司未按期交付工程档案材料，被告中十冶公司有权顺延支付剩余工程款，包括被告中十冶公司欠付原告平安公司的工程款应在本协议签订后11个月内付清的工程款，如被告中十冶公司认为原告平安公司交付的施工档案不合格，原告平安公司有权将档案直接交付建设单位，建设�位接收该合格档案视为原告平安公司已履行交付工程档案义务；八、原告平安公司完成符合标准的工程档案交付被告中十冶公司后。如工程档案标准有变化，原告平安公司仍有责任负责档案材料整改；九、第三人中十冶集团（大连）建设工程有限公司付给原告平安公司的工程款视为被告中十冶公司付款；十、案件受理费113545元，减半收取56773元，由原告平安公司负担。本院于2015年9月6日作出（2015）瓦民初字第5261号民事调解书对上述调解协议予以确认。该调解书发生法律效力后，平安公司申请本院强制执行，本院于2016年4月27日立（2016）辽0281执1427号执行案件。2016年6月15日，本院执行人员对石化公司工作人员冯若谦、于清峰进行调查，执行笔录中载明如下内容：“问：主要想了解中十冶集团有限公司在西中岛石化产业园区发展公司有无到期债权？答：我是西中岛产业园区的工作人员，中十冶集团有限公司在大连西中岛石化工业园区发展有限公司确有到期债权。问：今本院向你单位送达协助执行通知书及民事裁定书，查封中十冶集团有限公司在你公司的到期债权，在此期间不得向中十冶支付，如擅自支付，造成执行不能，你公司需承担相关责任，听明白了吗？答：听清楚了”。本院于2016年6月15日作出（2016）辽0281执1427号执行裁定，查封被执行人中十冶公司在石化公司的到期债权，并向石化公司发出（2016）辽0281执1427号协助执行通知书，告知该公司查封中十冶公司在石化公司的到期债权，查封期间不得向被执行人直接支付相关款项。查封期限为一年，自2016年6月15日至2017年6月14日。该公司向本院出具协助执行通知书回执，载明于2016年6月16日收到（2016）辽0281执字第1427号协助执行通知书。本院于2016年7月6日作出（2016）辽0281执1427号执行裁定，提取被执行人中十冶公司在石化公司的到期债权6103278.00元。并于2016年7月19日向石化公司送达协助执行通知书，要求该公司收到本通知书之日起七日内将被执行人的到期债权汇至瓦房店市人民法院执行款专用账户。逾期无正当理由拒不协助执行的，本院将对有协助义务的单位及相关责任人采取罚款、司法拘留的强制措施。2016年7月21日，石化公司收到协助提取到期债权的执行通知书，于2016年7月25日向本院提出书面异议，认为提取6103278元不具备执行条件，损害其合法权益，该款项不属于到期债权，要求不予执行该公司账户中的6103278元。执行法院认为，本案各方当事人对（2015）瓦民初字第5261号民事调解书的效力均无异议，该调解书即为本案执行依据。依据该调解书确认的申请执行人和被执行人�成的调解协议内容，可以确定被执行人尚欠申请执行人相应数额的工程款，本院在执行过程中，经异议人建设的案涉工程项目负责人确认被执行人在异议人处有到期债权，故本院查封异议人对被执行人相应的到期债权款项并要求异议人协助执行。异议人收到协助执行通知书后，在法定期限15日内向本院提出书面异议，否定被执行人在异议人处存在到期债权，要求法院不予执行已查封的相关款项。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条第二款、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》63条的规定，被查封的主体对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，不予支持。不得对提出异议方强制执行，对提出的异议不进行审查。本案因石化公司提出异议而不能对到期债权继续强制执行，执�与否涉及到申请执行人、被执行人及异议人的实体权利，根据本案的实际情况，申请执行人可依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定行使代位诉讼的权利。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条第二款、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》63条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（二）项之规定，裁定如下：异议人大连西中岛石化工业园区发展有限公司的异议成立，撤销瓦房店市人民法院作出的（2016）辽0281执1427号执行裁定和协助执行通知书。平安公司复议称，请求撤销执行法院（2016）辽0281执异64号执行裁定书。主要理由：一、平安公司申请法院划拨的石化公司针对中十冶公司的债权为到期债权，法院有权予以划拨。1、根据石化公司与中十冶公司签订的合同规定，该工程的施工时间为90日，该工程实际于2014年10月完工，至今已达两年零一个月，石化公司仍称该工程未进行验收是无理取闹。2、根据石化公司与中十冶公司签订的合同规定的付款方式，中十冶公司每月按照实际施工的工程量向石化公司进行工程款的申请，石化公司经审核后，按照审核的工程量的75%向中十冶公司支付工程款。工程完工经石化公司竣工验收完毕，并经管委会审定工程决算后，再按照总工程量的90%向中十冶公司中付工程款。该工程公司共向中十冶公司支付的工程款总额为29937965.50元人民币，合同规定的该工程的工程款预计为36739872.42元人民币，因此石化公司支付中十冶公司的工程款达到总工程款的81.5%。平安公司依据石化的付款比例，有理由相信中十冶公司施工的工程已经通过竣工验收。二、即便是石化公司针对中十冶公司的债权为未到期债权，执行法院只能撤销(2016)辽0281执1427号执行裁定，而不应撤销协助执行通知书。l、执行法院在执行过程中先向石化公司下达了一份协助执行通知书，要求石化公司停止向中十冶公司发放工程款。此后又向石化公司下达了一份执行裁定，要求查封并划拨中十冶公司在石化公司的到期债权。石化公司对于(2016)辽0281执1427号执行裁定，即要求查封并划拨中十冶公司在石化公司的到期债权不服而提出执行异议，但该公司并未对执行法院向该公司下达的协助执行通知书提出任何异议。而执行法院在撤销(2016)辽0281执1427号执行裁定的同时也撤销了协助执行通知书，属于超范围审理。2、石化公司针对中十冶公司的债权即使未到期，但执行法院向石�公司下达协助执行通知书，要求石化公司停止向中十冶公司发放剩余工程款，完全是为了保护复议申请人的合法权益，并且符合法律的规定。如执行法院在撤销(2016)辽0281执1427号执行裁定的同时也撤销了协助执行通知书，必然导致复议申请人的合法权益无法得到保障，间接地支持了和保护了被申请人恶意欠款的违法行为，这与我国法律的基本原则完全相悖，也是法律所不能容忍的。本院查明的事实与执行法院查明事实一致。本院认为，本案系第三人对人民法院执行被执行人到期债权所提异议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条:“人民法院执行被执行人对他人的到期债权,可以作出冻结债权的裁定,并通知该他人向�请执行人履行。该他人对到期债权有异议,申请执行人请求对异议部分强制执行的,人民法院不予支持”及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第63条:“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对提出的异议不进行审查”的规定，人民法院执行被执行人对第三人的到期债权，如第三人提出异议，则不得对第三人强制执行，且对异议不进行审查。本案中，执行法院裁定提取被执行人中十冶公司在石化公司的到期债权，并向石化公司送达协助执行通知书，要求石化公司收到通知书之日起七日内将被执行人的到期债权汇至执行法院执行款专用账户。石化公司在履行通知指定的期间内对到期债权提出异议，则执行法院不得对石化公司强制执行。执行法院撤销提取裁定及依据该�定作出的协助提取到期债权的执行通知并无不当。关于平安公司所主张案涉债权为到期债权、法院有权划拨的复议理由，是否属于到期债权可由平安公司提出代位诉讼予以确定，而不属于执行异议和复议案件的审查范围。关于平安公司所主张执行法院撤销协助查封到期债权的执行通知属超范围审理的复议理由，经查，执行法院仅对协助提取到期债权的执行通知予以撤销，未予撤销协助查封到期债权的执行通知，平安公司的主张与事实不符，本院不予支持。综上，平安公司的复议申请无事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条（一）项之规定，裁定如下：驳回大连平安构件吊装有限公司的复议申请。本裁定送达后即发生法律效力。审 判 长  吴欣欣代理审判员  景梦婵代理审判员  王 雍二〇一七年二月九日书 记 员  刘丽丽