黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终6167号
上诉人（原审被告）：郑博，女，1991年2月27日出生，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理：吴涛（系郑博丈夫），男，1983年6月25日出生，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人：陈索娟，北京大成（哈尔滨）律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：闫胜昔，男，1967年4月24日出生，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：何状，黑龙江怡都律师事务所执业律师。
原审被告：刘迪，男，1985年3月27日出生，住黑龙江省哈尔滨市道里区。
委托诉讼代理人：钟国伟，黑龙江拓达律师事务所执业律师。
上诉人郑博因与被上诉人闫胜昔、原审被告刘迪租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初2523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查及询问当事人的方式进行了审理。上诉人郑博及委托诉讼代理人吴涛、陈索娟，被上诉人闫胜昔及委托诉讼代理人何状，原审被告刘迪的委托诉讼代理人钟国伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑博上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回闫胜昔的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定闫胜昔基于房屋所有权人，有权请求郑博、刘迪排除妨碍返还房屋的事实有误。案涉房屋是闫胜昔与前妻张春惠共有，并非闫胜昔个人所有。闫胜昔与前妻张春惠在离婚时未对该房产进行分割，所有权应确�为闫胜昔和张春惠两人共有。此事实已经南岗区人民法院（2015）南民一初字第1573号民事判决认定。故闫胜昔无权以房屋产权人的身份主张全部权利。在共有产权人张春惠不同意的情况下，闫胜昔也无权擅自将此房产出租，更无权收取租金。一审判决认定事实错误。2.郑博与闫胜昔房屋租赁合同终止后，郑博与房屋产权人闫胜昔、张春惠并未签订房屋租赁合同，也未再接收过房产，一审法院认定郑博违约错误。2015年7月份，闫胜昔同意提前终止房屋租赁合同。2015年7月4日，郑博将房屋钥匙交给了闫胜昔，当时刘迪在场。至此，郑博与闫胜昔双方房屋租赁关系已经终止，此后郑博再未使用过此房产。郑博、闫胜昔、刘迪三人签订的《协议》被撤销，不等于郑博与闫胜昔的租赁合同就应当恢复效力。张春惠不同意出租案涉房屋，主张收回自用，导致郑博、刘迪都没能正常使用此房屋。如果当时闫胜昔与张春惠已就此问题协商一致，同意出租给郑博，则双方需要重新协商，重新签订合同。闫胜昔，张春惠从未提过这样的要求。郑博、闫胜昔、刘迪三人签订的《协议》被撤销后，闫胜昔不服一审判决提出上诉，说明闫胜昔一直在主张此房应当由刘迪继续租赁。郑博与闫胜昔之间的房屋租赁合同终止后，在张春惠不同意出租的情况下，一审法院认定郑博有义务履行已经终止的，张春惠提出异议的合同，并判令郑博承担违约责任，实属有误。3.闫胜昔向郑博隐瞒了其无权处分涉案房屋，及其前妻张春惠不同意出租的事实，导致刘迪与郑博不能正常租赁房屋，并产生经济损失，闫胜昔具有重大违约行为，应当向郑博承担违约责任。2014年8月，郑博与闫胜昔签订《房屋租赁合同》，双方约定：闫胜昔将其位于哈尔滨市南岗区七政小区4栋-1-1层2号商用门市房出租给郑博。租期为2014年8月2日—2017年10月19日。双方签订合同时，闫胜昔以要与上一个承租人的合同保持一致为由，要求将签合同落款时间写为2014年4月26日（此后郑博才知晓闫胜昔是为了向其前妻隐瞒离婚后出租的事实，已达到不让其前妻分割租金的目的）。此后郑博在此处开设“哈尔滨南岗区郑记海鲜码头时尚涮坊”，花费35万元左右装修。2014年冬天，张春惠来到饭店，称此房产是她的。郑博给闫胜昔打电话询问此事，闫胜昔让郑博把电话给张春惠，二人沟通后，闫胜昔对郑博说太晚了，明天再说，张春惠就回去了。第二天，闫胜昔来到饭店，称没事了，家里的事他已经处理好了，让郑博继续经营。2015年7月，郑博欲转做其他生意，想提前终止租赁合同，将此饭店出兑，闫胜昔称没有问题。2015年7月4日，闫胜昔到场，郑博与承兑人刘迪和房主闫胜昔�同签署了出兑的《协议》。2015年7月6日，郑博到南岗区工商局办理了“哈尔滨南岗区郑记海鲜码头时尚涮坊”注销登记手续。此后，房屋产权人张春惠不同意出租，要收回房屋自住，最终导致郑博、闫胜昔、刘迪三方签订的《协议》被撤销，房产被停止出租。上述事实可以看出，因为闫胜昔隐瞒了房屋与他人共有的事实，导致张春惠权利受损，也使得郑博不知真相。在房屋转租与出兑时，闫胜昔又向郑博称自己已经处理好家里的事，自己一个人就有权决定，导致转租与出兑合同最终被撤销。因闫胜昔与前妻张春惠之间的矛盾未解决，也使得郑博与刘迪都不能擅自使用此房产，从而造成两任租赁人的经济损失。在这种情况下，一审法院却认定，郑博违约并赔偿经济损失，实属荒谬。4.郑博并不存在下落不明或其他无法送达的情形，一审法院不应以公告的方式向郑博送�。一审法院未审慎处理此案件，滥用公告送达、缺席审理的权利，导致郑博在一审诉讼中被剥夺答辩、辩论和出示证据的权利。事实是从2016年3月份起，郑博数次到一审法院处理其与闫胜昔的纠纷，证明郑博并非下落不明。此期间郑博曾陪同孩子回户籍地的母亲家串门，小住过几次，也许就是在这期间，一审法院向郑博家邮寄传票导致没收到，但是仅就因一次郑博没在家，没收邮件就采用公告的方式送达，明显有误。郑博、闫胜昔一案经两级法院审理，认定：“郑博上诉称其装修损失应由过错方闫胜昔承担的主张，因未提起反诉，不予审理，可另案解决。”故郑博在2016年3月初到一审法院立案，要求闫胜昔承担违约责任，赔偿损失。此案与闫胜昔诉郑博案几乎同时在一审法院立案。郑博在诉闫胜昔案件审理中曾数次到一审法院办理立案、交诉讼费、提交证据材料、�庭、补交证据材料、补交诉讼费用等事宜，均未得到闫胜昔起诉郑博、刘迪案的任何讯息。而郑博诉闫胜昔案于2016年8月29日开庭审理，闫胜昔与其代理律师在出庭应诉时也未提及其起诉郑博、刘迪案将在同年9月5日开庭。直至2016年10月19日一审法院将判决书邮寄至郑博爱人吴涛的单位，郑博才知晓此事。一审法院忽视郑博权利，缺席审理导致郑博未能行使正常的诉讼权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条：“受送达人下落不明，或者用本节其他方式无法送达的，公告送达。”一审法院在郑博未下落不明时，只采用一次邮寄送达未能送达时，未依法采取其它送达方式送达即违法缺席审理，严重侵害郑博权益。综上，郑博认为一审法院认定事实严重错误，程序违法，请求二审法院查清事实，依法公正判决。
闫胜昔辩称，闫胜昔与郑�之间房屋租赁合同合法有效，且郑博一直实际占有案涉房屋且未缴纳房屋租金，严重侵害闫胜昔的合法权益，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
刘迪辩称，刘迪与闫胜昔和郑博之间纠纷已经解决。本案所涉法律关系是闫胜昔与郑博之间的租赁合同纠纷，与刘迪无关。
闫胜昔向一审法院起诉请求：1.解除闫胜昔与郑博之间的房屋租赁合同；2.郑博承担违约责任，给付违约金50,000元；3.郑博给付房屋租金100,000元（自2015年10月19日至2016年9月5日）；4.郑博、刘迪限期搬出房屋内的桌椅、餐具等物品。
一审法院认定事实：2014年4月26日，闫胜昔与郑博签订《房屋租赁合同》，将位于哈尔滨市南岗区七政小区4栋-1-1层2号的商用门市房租给郑博用于经营餐饮。租期自2013年10月20日至2017年10月19日。其中2015年10月20日至2016年10月19日房租金为12万元。闫胜昔自2015年10月19日起至今未收到房租金，出租房屋被郑博、刘迪占用闫胜昔无法使用。另查明，2015年7月4日，经闫胜昔同意郑博将房屋转租并将饭店出兑给刘迪。后刘迪以郑博出兑给其饭店隐瞒重要事实为由，向一审法院提起诉讼，主张撤销2015年7月4日签订的协议。一审法院以（2015）南民一民初字第1573号民事判决将刘迪、郑博与闫胜昔签订的《协议》撤销，并判令刘迪返还房屋及室内设施。
一审法院认为：闫胜昔与郑博签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示且无法律规定合同无效的情形，故合同合法有效，现郑博无正当理由未支付闫胜昔租金，闫胜昔依据合同约定有权要求依法解除双方签订的合同并要求郑博支付租金100,000元，故该项请求予以支持；根据双方签订的《房屋租赁合同》第八条有关违约金的约定，郑博现已构成违约，应当承担违约责任并给付闫胜昔违约金50,000元，故该项请求予以支持。根据（2015）南民一民初字第1573号民事判决，现郑博与刘迪之间的转租协议已被撤销，闫胜昔基于房屋所有权人，有权请求郑博、刘迪排除妨碍，返还房屋。刘迪于庭审时表示涉案房屋内已无其所有财产，已经完成了上述判决所要求履行的义务。故对闫胜昔该项请求予以部分支持。综上所述，对于闫胜昔的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十四条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、依法解除闫胜昔与郑博签订的房屋租赁合同；二、郑博于本判决生效后十日内给付闫胜昔违约金50,000元；三、郑博于本判决生效后十日内给付闫胜昔房屋租金100,000元。四、郑博于本判决生效后十日内将坐落于南岗区七政小区4栋-1-1层2号房屋返还闫胜昔。五、驳回闫胜昔其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,300元，由郑博负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
郑博在第一次庭审中举示十一组证据，庭后又提交四组证据，共计十五组证据：第一组证据，《房屋租赁合同》一份、郑博爱人吴涛名下银行交易明细单三份。拟证明承租案涉房屋支付租金的时间为2014年7月末，租期实为2014年8月2日至2017年10月19日；第二组证据，2015年7月4日郑博、闫胜昔、刘迪共同签订的《协议》。拟证明经闫胜昔同意，郑博将在承租的房产饭店的相关设备、设施出兑给刘迪，刘迪自愿履行郑博与闫胜昔签订的《房屋租赁合同》；第三组证据，南岗区人民法院（2015）南民一民初字第1573号民事判决、哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民一民终字第1680号民事判决。拟证明郑博经闫胜昔同意将饭店出兑给刘迪后，因张春惠主张收回房产自用，导致2015年7月4日郑博、闫胜昔、刘迪共同签订的《协议》被撤销，并判令郑博返还转兑费用15万元，并与闫胜昔赔偿刘迪经济损失1万元；第四组证据，2015年7月6日南岗区工商局《准予注销登记通知书》一份。拟证明郑博将房产转租后，即办理了自营饭店的注销手续；第五组证据，北京手递手广告有限公司哈尔滨分公司《收据》一份、信息与市场报手递手专版广告承接单、58同城网络服务单。拟证明2015年3月-7月郑博为出兑饭店支付了广告费3,480+1,500=4,860元；第六组证据，2014年8月10日郑博与王明岐签订的《装饰装修工程施工合同》及设计图纸、（2015）哈民一民终字第1680号民事案件开庭笔录，证人张丹丹、王小峰的证言，证人张丹丹身份证复印件、王明岐电工证复印件证明。拟证明1.郑博在承租房产后对此房产一楼及地下室整体翻修改造工程进行了设计，并将翻修改造施工工程发包给王明岐，由其按照要求进行施工，设计及施工费用为10万元。2.郑博承租房产的时间在2014年8月份，装修费用一共（包含设计施工费用）大概30万左右；第七组证据，（2015）哈民一民终字第1680号民事案件卷宗41-118页（2014年8月至营业之前，装修购买材料的收据及记账共77页）。拟证明郑博为经营店面共投入装修费用35万元。第八组证据，照片5张（原件）。拟证明郑博经营店面装修后的状况。第九组证据，郑博与哈尔滨市金美兰商贸�限责任公司于2014年10月7日签订的《协议书》。拟证明郑博经营的饭店装修后于2014年10月7日左右开始经营，即证明闫胜昔与郑博签订的租赁合同时间是2014年8月；第十组证据，南岗区人民法院（2015）南民一民初字第1573号民事案件开庭笔录中证人徐国滨、金薇的证言。拟证明2015年7月7日，闫胜昔的前妻以产权人的身份不同意案涉房屋向外出租。第十一组证据，（2016）黑0103民初3776号民事案件开庭笔录。拟证明庭审过程中闫胜昔没有提到起诉郑博，导致郑博被缺席审判。第十二组证据，（2016）南执字第293号执行通知书。拟证明郑博欠刘迪15万和1万元损失没给付，刘迪也没将桌椅板凳给郑博，房屋没腾出，郑博没使用房屋，不知道钥匙在谁处，东西无法拿出。第十三组证据，黑龙江省扣押财物清单。拟证明郑博被扣押3万元，由执行法院转给刘迪。第十四组证据，（2016）南执字第293号财产报告令。拟证明执行法院责令郑博3日内报告财产情况。第十五组证据，刘迪强制执行申请书。拟证明郑博不履行判决义务，刘迪申请法院执行。
经质证，闫胜昔对郑博提交证据一的真实性没有异议，对证明问题有异议。认为该证据只能证明郑博从银行取过钱，不能证明钱给付闫胜昔；也不能证明房屋租赁的起始时间；闫胜昔认为房屋租赁时间应以租赁合同为准。闫胜昔对证据二的真实性和拟证明问题没有异议。认为该协议已经被法院撤销。闫胜昔对证据三的真实性没有异议。认为该证据能证明一审法院判令刘迪返还房屋及室内物品给郑博，郑博是涉案房产承接人，实际占有该房产，应履行租赁合同。闫胜昔对证据四的真实性没有异议、对证明问题有异议。认为该证据只证明郑博不再经营该饭店，不能证明郑博不再占用和�用该房屋。闫胜昔对证据五、六、七、八、九的真实性没有异议、对证明问题有异议。认为这几份证据只能证明郑博为经营饭店所作的投入与经营行为，与本案无关，不能证明任何问题。闫胜昔对证据十的真实性和证明问题均有异议。认为该证据不能证明郑博主张因张春惠的原因导致无法租赁的事实。闫胜昔对证据十一的真实性、证明问题均有异议。闫胜昔认为没有通知郑博开庭的义务及也不知晓郑博不知道开庭的事实。闫胜昔对证据十二、十三、十四、十五的真实性无异议，对证明问题有异议。闫胜昔认为，该四份证据只能证明郑博没履行判决义务给刘迪钱，致使刘迪未将房屋返给郑博，是郑博的过错致使房屋闲置，与闫胜昔无关，闫胜昔有权依据《房屋租赁协议》向郑博主张房屋租赁费。
刘迪对郑博提交证据一、四、五、六、七、八、九、十一不予质证，认为与刘迪无关。对证据二的真实性没有异议、证明问题没有异议。刘迪认为该协议已被生效判决予以撤销，该协议中无任何刘迪应承担权利义务的内容。对证据三、证据十、十二、十三、十四、十五的真实性、证明问题没有异议。
本院认证，郑博举示的证据一、二，因当事人对真实性均无异议，本院予以采信；郑博举示的证据三是已发生法律效力裁判文书，在没有相反证据的情况下，本院对其真实性予以确认；郑博举示的证据四，因当事人对证据的真实性无异议，本院予以采信；郑博举示的证据五、六、七、八、九、十，因待证明事实与本案无关联，本院不予采信；证据十一复印自（2016）黑0103民初3776号民事案件开庭笔录，当事人均无异议，且当事人无相反的证据辩驳，对该份证据的真实性，本院予以采信；郑博举示的证据十二、十三、十四、十五系复印自一审法院执行案卷宗，当事人对证据的真实性均无异议，本院予以采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院查明，2015年7月3日，郑博与刘迪签订《协议》，约定郑博将海鲜码头出兑给刘迪，包括室内桌椅和饭店内所有设施。2015年7月4日，闫胜昔、刘迪、郑博三方签订《协议》，约定：“郑博与刘迪协商现将南岗区七政小区4栋-1-1层2层饭店经营权转交刘迪经营。刘迪自愿履行郑博与闫胜昔2014年4月26日签订合同内容。如双方（闫胜昔、刘迪）一方违约，按合同执行。”2015年7月4日，刘迪、郑博、闫胜昔签订协议，内容为“因刘迪以郑博、闫胜昔为被告诉至一审法院，一审法院于2015年9月18日作出（2015）南民一民初字第1573号民事判决，判令：一、撤销刘迪与郑博与2015年7月3日签订的《协议》；撤销刘迪与郑博、闫胜昔于2015年7月4日签订的《协议》；二、郑博于判决生效之日起十日内返还刘迪转兑费15万元；三、刘迪将位于南岗区七政小区4栋-1-1层2号房屋及室内桌椅返还郑博；四、郑博、闫胜昔于判决生效之日起十日内赔偿刘迪损失1万元。判后，郑博、闫胜昔不服，上诉至本院。本院于2015年12月8日，作出（2015）哈民一民终第1680号民事判决，驳回上诉，维持原判。
案外人张春惠与闫胜昔离婚纠纷，经哈尔滨市南岗区人民法院审理，于2014年7月30日作出（2014）南民一民初字第29号民事判决，判令:一、张春惠与闫胜昔离婚；二、座落于哈尔滨市南岗区七政小区4栋-1-1层2号门市由张春惠与闫胜昔各享有二分之一产权，该房屋贷款208,489.31元,由张春惠与闫胜昔各负担104,244元。张春惠与闫胜昔离婚后财产纠纷，经哈�滨市南岗区人民法院调解，于2016年8月2日，作出（2015）南民一民初字第707号民事调解书,主文为：一、座落于哈尔滨市南岗区七政小区4栋-1-1层2号门市（产权证号：哈房权证南字第002793**号）归闫胜昔所有；二、闫胜昔于本调解书生效之日给付张春惠经济补偿110万元；三、双方无其他争议。
本案争议的焦点问题：一、闫胜昔是否是本案的适格原告；二、郑博应否按照《房屋租赁合同》的约定给付闫胜昔案涉房屋的租金并承担违约责任；三、一审法院缺席审理本案是否符合法律规定。
一、关于闫胜昔是否是本案适格原告问题。
案涉房屋原系闫胜昔与其前妻张春惠共同所有，2016年8月2日，闫胜昔和张春惠经调解书确认案涉房屋归闫胜昔个人所有，且闫胜昔与郑博之间就案涉房屋签订了《房屋租�合同》，故闫胜昔作为案涉房屋的所有权人和《房屋租赁合同》中的出租人提起本案诉讼符合法律规定，闫胜昔是本案的适格原告。
二、关于郑博应否按照《房屋租赁合同》的约定给付闫胜昔案涉房屋的租金并承担违约责任问题。
本院认为，2015年7月4日，刘迪、郑博、闫胜昔签订的三方《协议》中并没有明确约定签订三方《协议》时同时解除闫胜昔与郑博于2014年4月26日签订的《房屋租赁合同》，且依据（2014）南民一民初字第29号民事判决和（2015）哈民一民终第1680号民事判决，作为案涉房屋的次承租人刘迪应将案涉房屋及室内座椅返回给郑博。上述判决生效后，三方《协议》被撤销，郑博仍为案涉房屋的承租人，享有承租人的权利，同时负有按照《房屋租赁合同》的约定支付租金的义务。关于郑博主张未实际使用�涉房屋，不应承担责任的问题，本院认为，依据生效判决，在三方《协议》被撤销后，闫胜昔和郑博之间权利义务关系仍然由双方签订的《房屋租赁合同》约束和调整，郑博作为案涉房屋承租人，有义务依合同约定给付租金，若发生违约行为，应依据约定承担相应的违约责任。闫胜昔对郑博未实际使用案涉房屋不存在过错，郑博在2015年7月4日后未实际占有和使用案涉房屋，不构成其拒付租金和不承担违约责任的法定理由。
三、关于一审法院缺席审理本案是否符合法律规定问题。
本案中，闫胜昔于2016年2月14日起诉郑博和刘迪，一审法院到黑龙江省公安厅和哈尔滨市公安局分别查询郑博和刘迪的常住人口详细信息。且又于2015年5月12日同时给郑博和刘迪通过法院专递的方式邮寄送达诉讼材料，但邮寄送达给郑博的诉讼�料，被邮政专递公司以“人在外地，电联都不是本人”为由退回。2016年6月4日，一审法院又同时依法向郑博、刘迪公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，分别给予15日的答辩期和30日的举证期，并明确告知将定于举证期限届满后第3日上午9时公开开庭审理（遇节假日顺延）。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”的规定，一审法院在准确确定郑博详细住址和联系电话，向郑博采取邮寄送达方式无法送达的情况下，采用公告送达的方式送达相关法律文书，并在郑博未按照公告确定的开庭时间到庭应诉的情况下，对本案缺席审理并无不当。
综上所述，郑博上诉请求无事实�法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实正确，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,300元，由上诉人郑博负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 峰
审判员 柳 红
审判员 崔 宁
二〇一七年五月十八日
书记员 赵春莹