江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终3770号
上诉人（原审被告）：陆琳。
委托诉讼代理人：陆庆彬（系陆琳父亲）。
被上诉人（原审原告）：赵金柱。
上诉人陆琳因与被上诉人赵金柱房屋租赁合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人陆琳的委托诉讼代理人陆庆彬，被上诉人赵金柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陆琳上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决主文第二项，改判上诉人不承担违约责任；2、明确租赁房屋的行为是连云港琳奇超餐饮服务有限公司的公司行为，与被上诉人签订租房合同，以及在合同履行、终止过程中所产生的所有相关债权债务关系均由公司承担，而不是由上诉人承担；3、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、陆琳租赁房屋的用途是作为汉釜宫自助烧烤经营使用，该烧烤店由陆琳、刘奇瑞、杨超三人共同出资，合伙经营，并以涉案房屋作为办公、经营地点注册了连云港琳奇超餐饮服务有限公司，根据公司章程规定，刘奇瑞为公司执行董事及法定代表人，杨超为公司监事，陆琳为公司经理，故陆琳的租房行为是代表公司的行为，在合同履行过程中产生的债权债务关系应当由公司承担，不应由陆琳个人承担。二、一审法院认定陆琳在租期没有届满的情况下向赵金柱退还房屋错误，事实上是赵金柱单方面主动强行收回了房屋，主要表现有：1、陆琳的店面于2015年6月初停业后，一直在寻求合作或转让，此时距房租到期还有近4个月的时间，因此陆琳没有向赵金柱提出退还房屋的要求，而是赵金柱主动要求陆琳交出房屋钥匙，陆琳也是在赵金柱的要求之下，交还了房屋钥匙，赵金柱的行为表明其已经提前4个月主动收回房屋。2、2015年8月初，赵金柱在没有征得陆琳同意的情况下，不顾涉案房屋内还有陆琳大量物品，自行更换涉案房屋锁具，并自行将陆琳贴在店面上的转租广告更换为无转让费的招租广告，联系方式也改为赵金柱本人，赵金柱的上述行为也表明其提前3个月收回房屋，且造成了陆琳大量物品的损失，此时陆琳的房屋未到期，下一年交租的时间也未到。3、2016年6月本案诉讼期间，赵金柱诉请法院解除租赁合同，但赵金柱却在一审法院判决之前将涉案房屋出租。三、赵金柱房租的损失系其自身原因导致，与上诉人无关。四、一审法院认定违约金过高正确，但是一审法院调整的幅度太小。
被上诉人赵金柱答辩称，一审判决正确，请求维持一审判决。
赵金柱向一审法院起诉请求：请求法院判令解除2014年10月10日赵金柱、陆琳签订的《房屋租赁合同》，由陆琳给付赵金柱违约金232000元（从2014年10月10日到2017年10月9日，3年房租37万、39万、40万，合计116万的20%），陆琳承担2015年2月到5月的水电费18500元，并且赵金柱不退还保证金50000元，并由陆琳承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年10月10日，赵金柱作为甲方与陆琳作为乙方签订《房屋租赁协议》1份，约定由赵金柱将其位于连云区中华西路58-1号门面房及相关设施租赁给陆琳使用，租期3年，自2014年10月11日起至2017年10月10日止；第一年租金为37万元，第二年租金为39万元，第三年租金为40万元，年租金一次性付清，后两年租金应提前两个月一次性，即房租交付时间为8月10日，陆琳不得以任何借口拖欠租金，逾期一个月不付，赵金柱有权终止合同，收回房屋；陆琳租赁房屋后对房屋进行装修、装璜所发生的费用，赵金柱概不负责，租赁期满后归赵金柱所有，陆琳不得进行破坏性拆除；陆琳在租赁期内添置的设备的其他动产，租赁期满后归陆琳所有；租赁期限内陆琳不得将所租房屋用于抵押，禁止转让转租，陆琳若有上述行为，视为陆琳违约，赵金柱有权收回房屋并终止合同，陆琳应承担由此造成的一切损失。该合同第十二条内容为：“本合同签订后，乙方在给付第一年租金时需向甲方交纳水电费、物管费等各项费用的保证金伍万元整，待合同顺利履行完后如数退还乙方。甲方在向乙方交付房屋时，由双方各自指定的交接人对房屋内动产、不动产进行登记并签订交接备忘录（一式两份）。”合同第十三条内容为：“违约责任：若因甲方原因造成合同无法继续履行，甲方承担租赁期限的房屋租金总额的20%的违约金赔偿给乙方。若因乙方原因造成合同无法继续履行，乙方承担租赁期限的房屋租金总额的20%的违约金赔偿给甲方，并且不退还保证金，但不可抗力除外。”合同第十四条约定双方均不得擅自终止本合同，如因不可抗力的自然灾害导致毁损，本合同自然终止，双方互不承担责任。赵金柱主张赵金柱、陆琳双方在签订上述租赁协议之前，已经提前两个月将房屋交付陆琳使用，陆琳向赵金柱支付了第一年的租金37万元并交付其保证金5万元。上述事实有赵金柱提供的《房屋租赁协议》及赵金柱、陆琳陈述在案佐证，足可认定，赵金柱、陆琳均无异议，一审法院对赵金柱提供的上述证据及事实依法予以确认。
2015年6月7日陆琳由于经营亏损而停业，并对贴出招租广告对承租房屋进行招租，赵金柱知悉后表示同意对外招租。2015年8月7日，因陆琳变卖承租房屋内的财产，赵金柱不同意，故赵金柱对出租房屋加了一把锁，致使赵金柱、陆琳均不能单独开门。期间，陆琳找到想租赁该房屋的客户，但因价格与赵金柱没有达成一致而没有租赁成功。之后该房屋一直空关着，双方就违约与保证金未能达成一致意见，故而引起本案诉讼。
本案在审理期间，经赵金柱、陆琳核实确认，陆琳尚欠2015年2月至5月期间的电费13026元，水费212.40元，该款已经由赵金柱代交。陆琳在经营期间添置的索依中央空调7台、传菜机1台、碳烤炉1台、展示柜5节、哈根达斯冰柜1台、1.5米长的靠背椅16只、监控设备1套、1.2米宽木床1张尚在承租屋内没有拿走。
一审法院认为，赵金柱提供的由赵金柱、陆琳签订的《房屋租赁协议》，是双方的真实意思表示，能够证明赵金柱、陆琳之间的房屋租赁关系成立，赵金柱、陆琳应当全部履行合同义务。赵金柱将租赁房屋交给陆琳使用，但陆琳因经营亏损停业，致使不能将合同约定的履行期限履行完毕，赵金柱于2015年8月7日对出租房屋加锁并对外招租的行为，表示其已将出租房屋收回，陆琳对此亦未提异议，视为赵金柱、陆琳双方确认房屋租赁协议解除，合同权利义务终止履行，一审法院依法确认赵金柱、陆琳解除房屋租赁协议的时间为2015年8月7日。赵金柱主张要求陆琳按照合同约定给付其三年租金总额20%的违约金即232000元，并不退还陆琳交纳的保证金；陆琳认为其没有违约，不同意支付违约金并要求赵金柱返还保证金；对此一审法院认为，陆琳在承租赵金柱房屋后因经营亏损而停业，并在租期没有届满的情况向赵金柱退还租赁房屋，系陆琳构成违约，应当向赵金柱承担违约责任，但双方约定的违约金过高，一审法院予以适当调整为双方未履行的租期租金总额的20%即170975.34元[（64876.71元+39万元+40万元）×20%]较为适宜。至赵金柱实际收回出租房屋时，陆琳已付第一年的租金的租期尚未届满，故赵金柱应当退还陆琳2015年8月8日至2015年10月10日期间64天的租金64876.71元（37万元÷365天×64天）。陆琳在租赁期间的水电费按照合同约定应当由陆琳承担,故由赵金柱代交的租赁期间的水电费13238.40元陆琳应当给付赵金柱;赵金柱对陆琳交纳的保证金50000元,系水电费、物业费等各项费用的保证金，该款在扣减陆琳应付赵金柱的水电后的剩余部分，赵金柱应当返还赵金柱。对陆琳尚留在承租房屋内的动产，应当由陆琳自行取回，赵金柱给予协助。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、赵金柱与陆琳于2014年10月10日签订的《房屋租赁协议》于2015年8月7日解除；赵金柱于判决生效之日起十日内退还陆琳房租64876.71元、保证金50000元扣减水电费13238.40元的余额36761.60元，合计101638.31元。二、陆琳于判决生效之日起十日内给付赵金柱违约金170975.34元。三、陆琳于判决生效之日起十日内将尚在承租房屋内的动产索依中央空调7台、传菜机1台、碳烤炉1台、展示柜5节、哈根达斯冰柜1台、1.5米长的靠背椅16只、监控设备1套、1.2米宽木床1张自行取走。一审案件受理费5058元，由赵金柱、陆琳各半承担。
本院二审期间，上诉人陆琳依法提交了下列证据：
1、连云港琳奇超餐饮服务有限公司（以下简称琳奇超餐饮公司）相关证据清单一份，证明陆琳的租房行为是琳奇超餐饮公司的行为；
2、照片五份，2016年7月5日的照片4张，证明在一审法院还未作出判决的时候被上诉人在没有告知上诉人的情况下已将本案争议的门面房出租并已开始装修；2016年7月18日的照片3张，证明装修正在进行中；2016年8月12日的照片3张，证明涉案门面房装修完毕开始营业；2016年7月11日照片6张，证明上诉人在被上诉人自己开的钓鱼台酒店里发现上诉人原店面中丢失的灯、椅子、灶具等物品；2016年5月15日的照片3张，证明上诉人原店面的情况，被上诉人贴的招租广告。
3、吴某某出具证明一份，证明2015年8月份，陆琳只卖给其空调6台，其他物品只是委托其处理，但是其并没有卖给任何人，现在物品还房子还被房主所在房间内。
4、遗失物品清单，证明这些物品已经遗失了。
被上诉人赵金柱经质证认为，关于证据1，合同是2014年10月10日签订的，琳奇超餐饮公司成立于2014年年底，合同签订在前，琳奇超餐饮公司成立在后，上诉人的租房行为不可认定为琳奇超餐饮公司的租房行为。关于证据2，其中7月11日的照片，2015年8月26日之前上诉人把空调、桌椅、灯具、灶具等物品都卖给了吴某某，我是从吴某某手中买的。关于其他的照片，因为上诉人违约在先，租期至2017年10月10日，上诉人于2015年8月10日起未依约缴纳租金，且拖欠水电费，在没有获得被上诉人的同意的情况下擅自终止合同，构成违约。关于证据3、4，该证明与2015年8月26日陆琳出具给吴某某的收条内容矛盾，对该证明不予认可。
被上诉人赵金柱依法提交了下列证据：
1、2015年8月26日，陆琳出具给吴某某的收条一张，证明陆琳已将收条上载明的物品出售给了吴某某。
2、2016年2月13日，姜丽君（陆琳母亲）的收条一张，证明在一审中陆琳所称没有拿走的物品都已被其拿走。
上诉人陆琳经质证认为，对证据1、2的真实性无异议，两份收条是陆琳和姜丽君本人出具的，但是内容不全面，陆琳出具的收条后经反复核实，陆琳仅卖了6台空调给吴某某，其他什么都没有卖，其他的东西仅是口头委托吴某某帮助处理，且吴某某也未将物品卖给任何人，都被房主自己锁在屋里。姜丽君出具的收条中，仅拿走了一审文书第四页一审查明中陆琳物品的一部分，大部分没有拿走，陆琳提交的证据3、4可以证明。
本院对上诉人陆琳提交证据的认证意见为，对证据1、2的真实性予以认可；证据3系证人证言，吴某某作为证人应当出庭作证，并接受法庭询问，且该证据应当在一审之前就已经存在但陆琳在一审判决之后才提交，不属于二审中的新证据，赵金柱对该证据也不予认可，故本院对陆琳提交的吴某某的证明不予认可；证据4系上诉人单方制作，陆琳也未能提供上述物品系其所有的相关证据，且对方也不予认可，故本院对该证据不予认可。本院对被上诉人赵金柱提交证据的认证意见为，因吴某某、陆琳的代理人对证据1、2的真实性予以认可，故本院对该证据的真实性予以确认。
本院经审理查明：一审法院查明的案件事实除“2015年8月7日，因陆琳变卖承租房屋内的财产，赵金柱不同意，故赵金柱对出租房屋加了一把锁，致使赵金柱、陆琳均不能单独开门。”外的其他事实，本院依法予以确认。
另查明，2015年8月26日，因陆琳变卖承租房屋内的财产，赵金柱不同意，故赵金柱对出租房屋加了一把锁，致使赵金柱、陆琳均不能单独开门。
又查明，吴某某曾去陆琳店里搬过两次，两次均在2015年8月份，第一次陆琳卖的是冰柜、餐厅用品；第二次是8月26日，卖的是空调、凳子及灯具，但第二次卖东西时房主赵金柱阻止。8月26日卖东西时，陆琳出具一张条子给吴某某。
本案二审争议焦点为：1、与被上诉人赵金柱签订《房屋租赁合同》的主体应当如何认定；2、《房屋租赁合同》的解除时间及违约责任应当如何认定；3、上诉人陆琳所称的损失是否应当得到支持。
关于第一个争议焦点，本院认为，应当认定陆琳作为本案《房屋租赁协议》的合同主体。一方面，赵金柱与陆琳签订《房屋租赁协议》的时间2014年10月10日，早于琳奇超餐饮公司成立的时间2014年12月24日；另一方面，与赵金柱签订《房屋租赁协议》的是陆琳个人，而非琳奇超餐饮公司。故陆琳上诉认为应当由琳奇超餐饮公司作为《房屋租赁协议》合同主体，并承担责任没有法律依据，本院对陆琳的该项上诉理由不予采信。
关于第二个争议焦点，本院认为，陆琳于2015年8月26日向吴某某出具收条，委托吴某某处理六台空调、桌椅灯具，并支付了7000元，赵金柱也认可其在知晓陆琳卖东西后去加锁的，故《房屋租赁协议》解除的时间应当为2015年8月26日，一审法院认定《房屋租赁协议》解除的时间为2015年8月7日没有事实依据，本院依法予以纠正。故赵金柱应当退还陆琳2015年8月27日至2015年10月10日期间45天的租金45616.44元（37万元÷365天×45天）。根据《房屋租赁协议》的约定，租赁期限自2014年10月11日起至2017年10月10日止，后两年租金应当于8月10日前一次性交纳，但直至2015年8月26日合同解除之日，陆琳仍未交纳2015年10月11日至2016年10月10日期间的租金，故陆琳存在违约行为，但在陆琳逾期交付租赁不满一个月时赵金柱就锁门也存在违约行为，故根据双方在租赁合同第二十三条关于违约责任的约定“……若因乙方（陆琳）原因造成合同无法继续履行，乙方承担租赁期限的房屋租金总额的20%的违约金赔偿给甲方（赵金柱），并且不退还保证金，但不可抗力除外。”陆琳的行为尚未达到致使合同无法继续履行的程度，本院酌定陆琳承担70%的违约责任，且该条款中的保证金也具有违约金的性质，故赵金柱应当退还保证金给陆琳。违约金的计算应当以后两年的租金为基数，不应当再包括第一年已经履行的租金。综上，陆琳应当承担的违约金为110600元（39万元+40万元）×20%×70%。一审法院认定陆琳承担全部的违约责任并将第一年已履行部分的租金算入违约金计算的基数不当，本院依法予以纠正。
关于第三个争议焦点，本院认为，陆琳提供的遗失物品清单系其单方制作，其也不能举证证明上述物品均系其所有，且其中涉及到由赵金柱正在使用部分的物品，根据陆琳出具给吴某某的收条载明，已经由陆琳出售给了吴某某，故陆琳要求赵金柱根据其制作的遗失物品清单承担赔偿责任没有事实和法律依据，本院对陆琳的该项上诉理由不予采信，依法不予支持。
综上，上诉人陆琳的部分上诉请求和理由成立，本院对成立部分依法予以支持。一审法院对涉案合同解除时间部分的事实认定不清，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初1448号民事判决第三项；
二、变更连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初1448号民事判决第一、二项为：赵金柱与陆琳于2014年10月10日签订的《房屋租赁协议》于2015年8月26日解除；赵金柱于本判决生效之日起十日内退还陆琳房租45616.44元、保证金50000元扣减水电费13238.40元的余额36761.60元，合计82378.04元；陆琳于本判决生效之日起十日内给付赵金柱违约金110600元；以上两项冲抵后，陆琳应于本判决生效之日起十日内给付赵金柱28221.96元。
一审案件受理费5058元，由陆琳负担3058元，由赵金柱负担2000元；二审案件受理费5058元，由上诉人陆琳负担3500元，由被上诉人赵金柱负担1558元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
审 判 员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 刘雨君
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。