重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终4213号
上诉人（原审原告）上海神风制冷设备有限公司，住所地上海市松江区泖港镇中兴路125号，组织机构代码13236395-4。
法定代表人徐蔚，总经理。
委托代理人张剑波，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆朗福环保科技有限公司，住所地重庆市巴南区巴县大道77号附1号，组织机构代码73398701-7。
法定代表人朱昊，总经理。
委托代理人刘辉，重庆格林威律师事务所律师。
上诉人上海神风制冷设备有限公司（以下简称神风公司）因与被上诉人重庆朗福环保科技有限公司（以下简称朗福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第05364号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2013年12月15日，神风公司与朗福公司签订施工合同，约定甲方（神风公司）将商社汇降噪工程承包给乙方（朗福公司），乙方负责降噪工程的供货、运输、吊装、安装、调试、噪音检测，包干总价52万元。合同签订后，甲方须在5个工作日内向乙方预付合同总金额30%预付款即15.6万元；乙方完成噪音治理工程后，经甲方验收合格，甲方向乙方支付合同总金额30%进度款即15.6万元；本项目空调系统运行验收合格后，乙方提请环保局监测站检测，噪声达到环境质量标准《GB3096-2008》2类标准要求即白天60dB以下、夜间50dB以下，并出具合格的检测报告进甲方验收合格后，甲方向乙方支付合同总金额35%工程款即18.2万元；余额5%作为质保金，质保期两年，从系统调试运行验收合格之日起算；质保期满后，甲方在30日内一次性向乙方付清质保金，质保金不计利息。神风公司于2013年12月13日预付15.6万元工程款。工程完工后，朗福公司将涉案工程交付神风公司使用，双方未就涉案工程办理书面验收手续。依朗福公司的委托，重庆市巴南区环境监测站（以下简称监测站）分别于2014年5月27日、同年6月19日对工程噪声进行检测，该站出具巴环（监）字[2014]第109号监测报告（以下简称109号报告）、130号报告（以下简称130号报告），监测结果显示：白天80%负荷情况下噪声监测结果均合格；夜间100%负荷情况下噪声监测1#边界外1米结果合格，2#边界外1米结果为52.3dB即超过合格标准50dB。2014年7月1日，监测站采样人员罗成勇出具《关于重庆巴南商社汇冷却塔噪声监测报告的补充说明》（以下简称补充说明）：应委托方及第三方要求，为更好掌握噪声值，选择2#监测点作为本次参考数据，该点位于商社汇与赛豪酒店地面之间，监测时赛豪酒店2台冷却塔正常运行，经判明，其发出的噪声已将商社汇冷却塔噪声完全覆盖，该处主要噪声来自赛豪酒店，与商社汇冷却塔噪声无关。双方与商社汇工作人员均于次日对补充说明签字确认。2014年11月20日，监测站出具《补充说明》（以下简称监测站说明）：130号报告中“2#边界外1米”监测点的监测值是赛豪冷却塔及其他噪声的实测值，与巴南区商社汇冷却塔噪声无关。
在审理过程中，神风公司提请涉案工程质量、锈蚀原因及整改费用司法鉴定，一审法院依法委托重庆质检院对其申请事项进行鉴定。2015年10月28日，重庆质检院向法院出具关于降噪工程鉴定委托的回复，以其司法鉴定资质没有质量分析的鉴定项目为由将鉴定材料退回。
另查明：2014年7月24日，朗福公司向巴南法院诉请神风公司支付工程款33.8万元。同年11月26日，巴南法院以（2014）巴法民初字第04136号民事判决书（以下简称04136号判决）判决神风公司支付朗福公司工程款338000元。神风公司不服，于2015年1月6日提起上诉。同年3月23日，因神风公司逾期未缴纳上诉费，重庆市第五中级人民法院作出（2015）渝五中法民终字第02026号民事裁定书（以下简称02026号裁定），按神风公司自动撤回上诉处理。04136号判决已生效，该判决认定涉案工程已验收合格，庭审中双方亦确认验收时间为2014年7月2日。现涉案工程存在一定锈蚀情况。双方各持己见，调解未果。
神风公司一审诉称，其与朗福公司于2013年12月15日签订冷却塔噪音治理降噪工程施工合同（以下简称施工合同），约定由朗福公司负责位于重庆市巴南区鱼洞新市街80号的巴南商社汇（以下简称商社汇）冷却塔噪音治理项目（以下简称降噪工程）进行施工。神风公司多次要求朗福环保公司保证工程质量，提供各类建材的品牌、来源符合国家质量标准的证明，但朗福公司一直未能提供。该工程自完工以来就一直出现锈蚀，至2015年9月已经大面积锈蚀，其工程质量不合格已十分明显。该工程完工后系固定建筑，神风公司无法自行拆除，且当时为重庆地区夏天，业主方需要空调保障商场的正常运行，不能视为涉案工程已经验收合格。为保障工程的使用安全，该工程不得不重作，但朗福公司均以种种理由拖延，对神风公司邮寄至朗福公司要求其履行质保义务的函件亦置之不理，已严重侵害了神风公司的权益，诉请朗福公司支付降噪工程重作费用，工程款暂定491577.91元（以鉴定为准）。
朗福公司一审辩称，神风公司的诉请违背（2014）巴法民初字第04136号民事判决书（以下简称04136号判决）所确认的事实，涉案工程经生效判决确认工程质量无问题，设计方案和设计图系经过神风公司同意，工程质量已经达到降噪要求，且从朗福公司未收到神风公司邮寄的函件，请求驳回神风公司的诉讼请求。
一审认为，神风公司与朗福公司均具备订立建设工程施工合同的资质，双方于2013年12月15日签订的施工合同系双方真实意思表示、不违反法律强制性规定，属有效合同。经生效判决认定涉案工程已实际交付并使用视为涉案工程验收合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，发包人使用未经验收的工程，应当预见工程可能存在质量问题，2014年7月2日，神风公司擅自使用涉案工程时，工程责任风险随之转移发包人，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人自行承担责任。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，涉案工程于2014年7月2日验收使用，至2015年7月6日朗福公司起诉时已使用一年时间。经现场勘验，涉案工程确存在一定锈蚀情况，但神风公司未能举示证据证明涉案工程存在质量问题且质量问题已经达到重作的程度及重作的具体造价，故神风公司无法举示证据证明工程锈蚀非自然耗损而系质量问题。同理，神风公司仅举示其向朗福公司邮寄工作联系函快递的寄件联，但并未举示朗福公司的签收依据，对该组证据不予采信。综上，对神风公司要求朗福公司支付降噪工程重作费用491577.91元（以鉴定为准）的诉请，不予支持。为此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回上海神风制冷设备有限公司的诉讼请求。案件受理费4335元，由上海神风制冷设备有限公司承担。
神风公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、本案施工质量存在严重问题，因此鉴定结果涉及关键事实认定及裁判结果的最终走向。而一审法院委托的鉴定机构并无质量分析的鉴定资质，在此情形下，一审法院应根据上诉人的申请重新委托鉴定，但一审却直接作出判决，程序不当。2、一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条错误，被上诉人施工中制作的防噪镀锌板是讼争工程的最主要部分，也是工程的主体部分，现该部分出现大面积锈蚀，明显存在质量问题，被上诉人不能免除责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的请求。
被上诉人朗福公司二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，恳请维持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，巴南法院（2014）巴法民初字第04136号生效判决已经确认讼争工程质量无问题，且上诉人从讼争工程交付后已使用至今，其现以使用中工程存在质量问题为由主张全部重作费用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，一审法院予以驳回正确，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
对于上诉人提出一审未重新进行质量鉴定的程序问题，如上所述，讼争工程已实际交付上诉人使用，从交付使用之日起，工程责任风险随之转移予上诉人，由此发生的质量问题本身便应由上诉人自行承担，故本案并无质量鉴定之必要，更何况一审法院已按上诉人的申请进行了一次委托，因鉴定机构原因而退回鉴定，一审已充分保障了上诉人的诉讼权利，程序上并无不当。
至于上诉人提出讼争工程涉及的防噪镀锌板是工程的主体部分，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”之规定，不能免除被上诉人的质量赔偿责任。本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《冷却塔噪音治理降噪工程施工合同》主要目的系为冷却塔降噪，镀锌板仅为降噪需要而使用的材料，该材料是否合格仍属工程一般质量问题，与上述规定中提及的房屋地基和房屋主体结构并非同一概念，因此，上诉人以此要求被上诉人承担责任，系对相关法律规定的错误理解，对其该上诉理由，因缺乏依据，本院亦不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8670元，由上诉人上海神风制冷设备有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 渝
代理审判员 黎 明
代理审判员 于 利
二〇一六年八月三十日
书 记 员 李家兴