湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终1023号
上诉人（原审被告）：双峰县华建盛置业发展有限公司,住所地湖南省双峰县永丰镇和森大道。
法定代表人：张兴高，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王佩，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李富强，湖南国藩律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：曹彦孝，男，1968年10月14日出生，汉族，居民，住湖南省怀化市。
委托诉讼代理人：贺春林，湖南宇能律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈庆，湖南宇能律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：怀化三发建筑施工有限公司，住所地怀化市迎丰东路181号。
法定代表人：周学桥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贺春林，湖南宇能律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈庆，湖南宇能律师事务所律师。
上诉人双峰县华建盛置业发展有限公司（以下简称华建盛公司）因与被上诉人曹彦孝、怀化三发建筑施工有限公司（以下简称三发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服双峰县人民法院（2014）双民二初字第992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
华建盛公司上诉请求：依法改判驳回曹彦孝的诉讼请求或将本案直接发回重审。事实和理由：一、一审将本案定性为“建设工程合同纠纷”是错误的，本案案由应当是劳务分包合同纠纷。二、一审对双方2011年10月11日签订的《建设工程施工劳务承包合同》（以下简称《劳务承包合同》）认定有效是错误的。华建盛公司已通过招投标以包工包料形式发包给娄底工程建设有限公司。三发公司依法只能与娄底工程建设有限公司签订劳务工程，直接从华建盛公司承包劳务工程是违法的。故双方《劳务承包合同》无效，合同无效即不存在违约，更无需支付违约金，一审判决华建盛公司从2012年8月30日开始支付每日0.5‰的违约金是错误的。三、曹彦孝仅是以三发公司委托代理人身份履行合同内容，不是实际施工人，不是本案适格原告。四、一审法院接受曹彦孝申请委托湖南锦城司法鉴定中心作出的（2016）经鉴字第20号鉴定意见书（以下简称20号鉴定书），不能作为认定本案事实的依据。理由如下：1、20号鉴定书超出委托鉴定内容，超出委托内容增加的5个鉴定项目（包括非总价包干价内鉴定造价1961829元、大型设备进出费219934元、人工费调整772156.14元、塔吊作业人员工资分摊157890元、2号桩基础土方重复开挖金额161911元）属于无效鉴定，不应采信。2、合同外变更项目增加额工程造价296632元，按约定应下浮18%计取，故应当核减53394元（296632元×18%），鉴定人在一审庭审中亦认可下浮18%，但一审对此未予支持。3、大型设备进出费219934元，应核减正负零以上部分75%即164950元（219934元×75%）。因《劳务承包合同》确定双方承包单价是包干价，已包括对塔吊、搅拌机等机器拆运费用，故对正负零以上合同约定部分应当核减，正负零以上部分施工天数占75%，鉴定人亦当庭认可，但一审法院未予支持。4、人工费调整772156元没有计价依据。三发公司最迟竣工时间是2012年7月29日，鉴定机构对人工费用调整依据是湘建价（2012）237号，该文件是从2012年10月1日开始执行，依法不具有溯及力，故不应认定人工费调整772156元。5、塔吊作业人员工资分摊157890元属于重复计取，应当核减。因为鉴定机构已尽计算的塔吊使用费是按24000元／月／台计取，已经包含了所有塔吊人员的工资，故不应再计算塔吊作业人员工资分摊。6、2号栋基础土方重复开挖161910元没有任何依据。曹彦孝在一审中申请证人出庭作证均不知重复开挖的事实，一审判决华建盛公司再支付8万元无事实和法律依据。五、湖南锦城司法鉴定中心依据华建盛公司申请所作的（2016）经鉴字第21号鉴定意见书（以下简称21号鉴定书）属于重复鉴定，不应认定，鉴定机构应退还华建盛公司所交鉴定费。双方合同中约定的30万元补偿款属于违约金性质款项，不属于工程造价，21号鉴定书认定华建盛公司应支付总分包分解补偿款30万元属于超越鉴定范围所作，因三发公司经营不善，无力继续承包后续工程，自动退出承包，该30万元无需支付。六、根据双方《劳务承包合同》第25.2条“甲方不约定核实乙方完成的工程量或不约定按期支付工程施工价款时，应按同期银行贷款利率向乙方支付拖欠工程施工价款的利息，并按拖欠金额向乙方支付每日0.5‰的违约金。”，因华建盛公司已约定并核实了三发公司完成的工程量、已约定按期支付工程款，故无需支付利息。故一审判决华建盛公司支付从2012年8月30日开始的利息是错误的。且三发公司未及时主张权利并及时诉讼，应承担拖延主张权利而形成的扩大损失之责，故即使要求支付利息，也只能从法院判决生效之日起计算。
曹彦孝、怀化三发建筑施工有限公司辩称：一、根据双方签定的《劳务承包合同》的具体内容，完全符合合同法第269条对于建设工程合同的定义，且民事案件案由规定中，没有单纯“劳务合同纠纷”，华建盛公司认为本案系劳务合同纠纷的理由不能成立。二、双方签订的《劳务承包合同》系双方真实意思表示，未损害国家与他人合法权益，一审认定合同合法有效是正确的，华建盛公司未在合同规定时间内进行工程量审计或工程款结算，也未在合同约定时间内支付工程尾款，华建盛公司的行为已构成违约，应当承担违约责任。三、一审已追加三发公司为本案第三人，在三发公司确认并未提出异议的情况下，可以确定曹彦孝以三发公司名义承包华建盛公司工程项目，曹彦孝是实际施工人，是本案适格的原告。四、20号鉴定书是一审法院委托所作，鉴定程序合法，该鉴定具有充分的事实及法律依据,一审将该鉴定作为认定本案事实的依据是正确的。1、鉴定事项未超出委托事项范围；2、双方合同中并未对额外发生的“变更项目”计价方法作出具体约定，可不受合同条款关于下浮18%的约束。3、一审已对工程大型设备进出场费219934元按各承担50%处理，已充分考虑了华建盛公司的意见。4、一审认定人工费调整772156元尊重本案客观事实以及相关法律规定，是正确的。5、在华建盛公司未提供相关证据情况下，一审对塔吊作业人员工资分摊157890元予以认定是正确的。6、一审酌情认定2号栋基础土方重复开挖费8万元，是结合双方陈述的情况并询问相关证人及鉴定人员的情况下，依法行使自由裁量权作出认定，并无不当。五、21号鉴定书系依华建盛公司自己申请后依法作出，与20号鉴定书并不矛盾。双方在《劳务承包合同》第31.1条明文约定了30万元违约补偿条款，即使鉴定机构不予表述，法院也应依事实予以认定。六、华建盛公司应当按合同约定及法律规定支付曹彦孝利息、违约金。双方签订的《劳务承包合同》是有效的，且该合同第25.2条中“甲方不约定核实乙方完成的工程量或不约定按期支付工程工价尾款时”少了“按”字，应当是“甲方不按约定核实乙方完成的工程量或不按约定按期支付工程工价尾款时”，且相关法律也对违约金、利息有规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
曹彦孝向一审法院起诉请求：请求法院判决华建盛公司支付剩余工程款2758537元，并从2012年8月30日起，按银行同期贷款利率支付拖欠工程款的利息，并按每日0.5‰的标准支付违约金，支付不履行合同违约金10万元。
一审法院认定事实：曹彦孝挂靠三发公司与华建盛公司就“双峰县阳光城”项目工程，签订了《劳务承包合同》，实行劳务施工总承包。合同约定主要条款：1、基础部分扣除主材（主材由发包方提供）按实结算（按湖南省建设工程2006年定额工料单价法计算）；2、±0.00以上采取劳务清包按建筑面积进行计算，多层部分劳务承包单价为238.00元/㎡，小高层部分劳务承包单价325.00元/㎡进行包干；3、发包方下达的变更及工程承包范围外的部分扣除主材后，按实结算（按湖南省建设工程2006年定额工料单价法计算）；4、付款方式：承包方以栋为单位，全部工作完成后，在14天内向发包方递交完整的计算资料，双方按照约定的计价方式进行工程施工价款的最终支付；5、违约责任：发包方不按时向承包方支付施工工程款时，应按同期银行贷款利率向乙方支付拖欠工程施工价款的利息，并按拖欠金额支付每日0.5‰的违约金。合同签订后，曹彦孝于2010年10月15日进场施工，全部工程于2012年7月1日前竣工验收并交付，工程资料也相继交付备案，工程质量通过竣工验收全部为合格工程。工程竣工验收交付后，曹彦孝按合同约定与华建盛公司就工程劳务款结算，曹彦孝编算的结算书送审时间为2012年7月30日，送审金额为17738597元，华建盛公司最终审核认可的工程总造价为13679993元（其中土建部分为12116284元，安装部分487531元，合同外签证部分为776177元）。曹彦孝认为华建盛公司不按合同约定，采取少给、不给、否定变更通知单、否定工程师及监理的签字、否定基础工程竣工图、随意调整湖南省建设工程2006年定额中的子目含量等手段，不按实结算。就华建盛公司审核认定的结算金额，曹彦孝多次与华建盛公司进行协商，但双方无法达成一致。曹彦孝认为工程结算金额保守结果应该为15998720元（其中土建部分为13405942元，安装部分为487531元，合同外签证部分为1805247元，总包分解补偿款300000元）。协商无果后，曹彦孝遂起诉。另查明：湖南锦程司法鉴定中心对曹彦孝承建华建盛公司部分项目的工程价款分别作出（2016）经鉴字第20号、（2016）经鉴字第21号两份鉴定意见书，经举证质证，认定曹彦孝承建华建盛公司开发的双峰县阳光城项目1#、2#、3#、4#、10#、12#、13#、14#楼，部分工程项目总造价为15140644.14元，至2014年1月23日止，已陆续支付华建盛公司工程劳务款13240192元，尚欠工程劳务款1900452.14元。一审法院认为，曹彦孝挂靠三发公司与华建盛公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人理应按合同的约定全面履行自己的义务。合同签订后，曹彦孝按合同的约定，通过协商为三发公司完成了部分工程的建设，经竣工验收合格后交付使用，华建盛公司理应与曹彦孝就工程价款按实结算清楚，并及时支付工程款。工程竣工验收后，双方之间就工程价款的结算发生争议，曹彦孝送审金额为17738597元，华建盛公司审核认可金额为13679993元。诉至法院后，法院委托了湖南锦程司法鉴定中心对曹彦孝所承建的工程进行工程造价鉴定，湖南锦程司法鉴定中心接受委托后，针对工程造价作出了（2016）经鉴字第20号和（2016）经鉴字第21号两份鉴定意见书，法院对上述两份鉴定意见书，经庭审质证、认证，确认曹彦孝为华建盛公司所建工程的总造价款为15140644.14元，符合法律规定。除已支付13240192元外，华建盛公司尚欠工程价款1900452.14元。对华建盛公司拖欠的工程价款，曹彦孝认为应从工程验收合格交付使用、曹彦孝送交工程结算书后一个月开始，按合同的有关条款约定按银行同期贷款利率支付利息，并按每日0.5‰的标准支付违约金。合同条款的订立，在不违背国家法律、法规的前提下，实行合同自愿原则。双方签订的施工承包合同第25.2条约定“甲方……不约定按期支付工程价款尾款时，应按同期银行贷款利率向乙方支付拖欠工程施工价款的利息，并按拖欠金额向乙方支付每日0.5‰的违约金”的条款没有违反国家法律、法规，应予认定，对曹彦孝要求华建盛公司支付从2012年8月30日起拖欠工程价款的银行同期贷款利息，并按每日0.5‰支付违约金的诉讼请求，予以支持。华建盛公司认为，华建盛公司拖欠的工程价款不符合合同第25.2条约定的支付利息的条件，应当按法院判决之日起计算利息。华建盛公司拖欠的工程价款，虽然双方在结算过程中发生争议，直到在审理过程中才确认所拖欠金额，但从2012年8月30日就已形成了事实上的拖欠，符合合同第25.2条的约定，应当从实际拖欠时开始支付利息和违约金。曹彦孝提出华建盛公司不全面履行合同其他义务，“双峰县阳光城”北区部分工程未交由曹彦孝承建，应按合同第25.3条的约定，支付违约金10万元。华建盛公司认为“双峰县阳光城”北区部分工程未交由曹彦孝承建，是通过双方友好协商的，不存在违约。“双峰县阳光城”北区部分工程未交由曹彦孝承建，是经过双方协商的，况且华建盛公司已按合同条款支付补偿款，华建盛公司不存在违约，对华建盛公司的此一抗辩理由，予以认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条第一款之规定，判决如下：一、被告双峰县华建盛置业发展有限公司在本判决书生效后十日内，支付原告曹彦孝工程造价款1900452.14元、利息403588元、违约金1183031元（利息、违约金算至2016年5月30日），2016年5月30日后的利息、违约金另行计算至执行完毕止。二、驳回原告曹彦孝的其余诉讼请求。案件受理费34700元，由被告双峰县华建盛置业发展有限公司承担；鉴定费64218元，由原告曹彦孝承担20000元，由被告双峰县华建盛置业发展有限公司承担44218元。
二审中，华建盛公司向本院提交了以下证据：1、《中标通知书》，拟证明施工单位系娄底工程建设有限公司；2、《湖南省建设施工合同》，拟证明施工单位系娄底工程建设有限公司；3、《分包合同》，拟证明劳务分包是三发公司与娄底工程建设有限公司签订的；4、付款凭证，拟证明已付工程款13664311.17元是由娄底工程建设有限公司双峰县阳光城住宅小区项目部付至三发公司出纳陈伯萍账号。曹彦孝、三发公司经质证后认为：证据1、2、3不属于二审新证据，曹彦孝与华建盛公司是2010年10月11日签订的劳务承包合同，华建盛公司提供的上述证据时间都在之后，与本案无关联；证据4，系复印件，没有原件，不能否定三发公司是实际承包建设施工单位性质，与本案不具有关联性，且不能达到其证明目的。本院经审查，上述《中标通知书》、《湖南省建设施工合同》、《分包合同》的时间均在曹彦孝与华建盛公司签订劳务承包合同之后，华建盛公司在一审中对此未予提及，且大部分付款凭证中明确注明施工单位是三发公司，支付工程款的依据仍是双方签订的《劳务承包合同》，曹彦孝提出上述《施工合同》、《分包合同》是为了办理相关建设备案手续而签订，故上述证据不能否定三发公司与华建盛公司所签订的《劳务承包合同》的效力，不能达到华建盛公司的证明目的。
曹彦孝、三发公司亦向本院提交了以下证据：1、曹彦孝的工程师资格证及《联营工程承包合同书》1份，拟证明曹彦孝与三发公司系内部承包关系；2、三发公司证明及陈伯萍银行账户流水明细，拟证明工程款系由华建盛公司支付至三发公司出纳陈伯萍个人账户。华建盛公司经质证后认为：对证据1中《联营工程承包合同书》的真实性、关联性有异议，没有提供原件，且该合同书是曹彦孝与湖南省第三工程公司怀化分公司，而非三发公司签订，不能作为曹彦孝与三发公司系内部承包关系的依据；对证据2，三发公司的证明属于当事人自行出具，该证明中尾号为3608的账号并非华建盛公司账号而是娄底工程建设有限公司双峰县阳光城住宅小区项目部的账号；认可陈伯萍系三发公司出纳，对银行账户流水明细的真实性不持异议，但不全面。本院经审查，对证据1，《联营工程承包合同书》系曹彦孝与湖南省第三工程公司怀化分公司所签订而非与三发公司签订，在没有证据证明湖南省第三工程公司怀化分公司与三发公司之间关系的情况下，本院不作认定；对证据2，与华建盛公司提供的付款凭证相印证，可以认定大部分工程款系华建盛公司通过娄底工程建设有限公司双峰县阳光城住宅小区项目部的账号支付给三发公司出纳陈伯萍的事实。
本院经二审查明，华建盛公司（甲方）与三发公司（乙方）于2010年10月11日签订《劳务承包合同》，曹彦孝以三发公司委托代理人名义在该合同上签名，约定三发公司以包工不包料的方式承建华建盛公司开发的“双峰阳光城”工程。合同就施工范围及施工具体内容、劳务承包价款计算、工程量确认、工程价款支付、违约责任等内容进行了明确约定。有关工程价款支付及违约责任的具体条款为：“……12.4结算均以栋为单位，竣工验收后一个月内付款付至97%；质保金为3%，质保期以每栋竣工验收时间为准，质保期约定为一年，质保期满后甲方一次性以现金的形式支付给乙方。……24.1以栋为单位，全部工作完成，经验收合格后，乙方14天内向甲方递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，分栋进行工程施工价款的最终支付。24.2甲方收到乙方递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或提出修改意见。甲方确认结算资料后14天内支付价款尾款（质量保修金除外）。……25.2甲方不（按）约定核实乙方完成的工程量或不（按）约定按期支付工程施工价款尾款时，应按同期银行贷款利率向乙方支付拖欠工程施工价款的利息，并按拖欠金额向乙方支付每日0.5‰的违约金。……31.1本项目南区部分施工合同履行完后，如甲方认为乙方在履行合同中不诚实信用，导致工期、质量、安全、与各参建方的关系、与当地社会的关系等各个方面难以让甲方满意，甲方可解除本项目北区部分施工合同，但甲方一次性给予30万元补偿。……”。合同签订后，曹彦孝组织人员于2010年10月15日进场施工，全部工程于2012年7月1日前竣工验收并交付，工程资料也相继交付备案，工程质量通过竣工验收全部为合格工程。工程竣工验收交付后，曹彦孝按合同约定与华建盛公司就工程劳务款结算，曹彦孝编算的结算书送审时间为2012年7月30日，送审金额为17738597元，华建盛公司初审认可工程总造价为13679993元（其中土建部分为12116284元，安装部分487531元，合同外签证部分为776177元）。曹彦孝认为华建盛公司不按合同约定，采取少给、不给、否定变更通知单、否定工程师及监理的签字、否定基础工程竣工图、随意调整湖南省建设工程2006年定额中的子目含量等手段，不按实结算。就华建盛公司审核认定的结算金额，曹彦孝多次与华建盛公司进行协商，但双方无法达成一致。曹彦孝认为工程结算金额保守结果应该为15998720元（其中土建部分为13405942元，安装部分为487531元，合同外签证部分为1805247元，总包分解补偿款300000元）。协商无果后，曹彦孝遂于2014年10月9日向双峰县人民法院起诉。一审中，双峰县人民法院委托湖南锦程司法鉴定中心对曹彦孝在华建盛公司认可的工程总造价13679993元的基础上要求增加2318727元的工程造价进行司法鉴定。华建盛公司以双方初审认定（未经双方签字认可）的13679993元的工程造价中的2947860元有争议为由申请进行司法鉴定，该院同样委托湖南锦程司法鉴定中心对华建盛公司的申请进行司法鉴定。湖南锦程司法鉴定中心在调查分析建筑工程造价原始资料并听取双方陈述的情况下，于2016年4月8日分别作出第20号和第21号司法鉴定意见书。第20号鉴定意见书针对曹彦孝要求增加2318727元工程造价作出鉴定意见：1、合同外签证复核增加1029070元，经审核，大部分属重复计费，其中塔吊降效费在项目措施费中专题处理，故复核要求增加的签证费用不予认可。2、塔吊降效费，按正负零以下施工天数占总工期天数的比例分摊实际发生的塔吊租赁费，正负零以下塔吊租赁费由华建盛公司承担，即1579*25%／30*24000＝315780元。3、复核要求增加金额1289657元，经审核，要求增加的分部分项工程量以及施工措施项目费存在大量重复计费，故复核要求增加金额不予认可。根据基础竣工图、地勘报告、施工图按合同第10.5测算，非总价包干价内的基础竣工图预算为1540180元，加上原甲方审核确定的变更金额296632.02元，该部分费用为1836812.02元，非总价包干价内的基础竣工图预算项目措施费490548元，按照合同优惠率18%后计算共优惠-365531元，故鉴定造价为1961829元（1540180+296632.02+490548-365531）。4、大型设备进出费：219934元。5、人工费调整：772156.14元。6、塔吊作业人员工资分摊：157890元。7、2号栋基础土方重复开挖金额：161911元。第21号鉴定书针对华建盛公司初审金额13679993元中不予认可的2947860作出鉴定意见：1、争议部分合同外签证部分应给予710889元。2、争议部分总包分解补偿款应给予300000元。3、争议部分分部分项工程费，非总价包干价内的基础竣工图预算为1540180元，再加上原审核确定的变更金额296632.02元，该部分费用为1836812.02元。4、争议部分措施项目费，非总价包干价内的基础竣工图预算项目措施费490518元。5、争议部分优惠18%后计算-365531元。故鉴定造价为：710889+300000+1836812.02+490548-365531＝2972718元（鉴定说明：本次造价鉴定未计算大型设备进出场费以及垂直运输机械费）。在一审庭审中，鉴定人针对华建盛公司的异议进行了说明，表示塔吊作业人员工资分摊157890元是依据塔吊租赁合同和塔吊司机的劳务合同计算；人工费772156元是依据合同约定及施工过程中的增加人工费报告，参照2009年、2012年建设厅相关文件进行调整；2号栋基础土方重复开挖有证据证明。同时鉴定人当庭对华建盛公司提出变更金额296632.02元应下浮18%以及大型设备进出费219934元应核减75%的主张表示同意。综合上述情况，曹彦孝承建华建盛公司开发的双峰县阳光城项目1#、2#、3#、4#、10#、12#、13#、14#栋工程造价包括：1、双方没有争议的工程造价部分10732133元（其中土建部分为10244602元、安装部分487531元）；2、争议部分合同外签证部分工程造价为710889元；3、争议部分分部分项工程费1506185.86元（非总价包干价内的基础竣工图预算1540180元，原审核确定的变更金额296632.02元，共计1836812.02，按合同约定下浮18%）；4、争议部分措施项目费402249.36（490548-490548×18%）；5、塔吊降效费315780元；6、塔吊作业人员工资分摊157890元；7、大型设备进出费54983.5元（219934元×25%）；8、人工费调整：772156.14元；9、2号栋基础土方重复开挖费，因曹彦孝认可华建盛公司已支付清淤泥费30000元，故不再另行增加认定，以上合计14682266.9元。双方认可至2014年1月23日止，华建盛公司已陆续支付工程款13240192元。此外，根据双方合同第31.1条“本项目南区部分施工合同履行完后，如甲方认为乙方在履行合同中不诚实信用，导致工期、质量、安全、与各参建方的关系、与当地社会的关系等各个方面难以让甲方满意，甲方可解除本项目北区部分施工合同，但甲方一次性给予30万元补偿。”之约定，华建盛公司应支付总包分解补偿款300000元。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。三发公司与华建盛公司签订《劳务承包合同》，约定三发公司以包工不包料的方式承建华建盛公司开发的“双峰阳光城”工程项目。曹彦孝以三发公司委托代理人身份参加了该合同的签订，并按合同约定组织施工，工程经竣工验收合格后交付华建盛公司使用，三发公司亦认可曹彦孝是该工程实际施工人，故曹彦孝有权要求华建盛公司按合同约定结算并支付工程款。工程竣工验收后，双方之间就工程价款的结算发生争议，一审法院委托了湖南锦程司法鉴定中心对曹彦孝所承建的工程进行工程造价鉴定，湖南锦程司法鉴定中心接受委托后，针对不同鉴定内容分别作出了第20号和第21号鉴定意见书，本院根据鉴定意见书及鉴定人在一审庭审中的说明意见，确认曹彦孝为华建盛公司所建工程的总造价款为14682266.9元，已支付13240192元外，尚欠工程价款1442074.9元。此外，根据双方合同第31.1条之约定，华建盛公司应向曹彦孝支付总包分解补偿款300000元。关于工程款未按期支付的违约责任，虽然双方对合同第25.2条“甲方不约定核实乙方完成的工程量或不约定按期支付工程施工价款尾款时，应按同期银行贷款利率向乙方支付拖欠工程施工价款的利息，并按拖欠金额向乙方支付每日0.5‰的违约金。”中“不约定”的理解存在争议，但结合合同全文及常理分析，此处的“不约定”应为“不（按）约定”，故曹彦孝有权要求华建盛公司承担违约责任，但考虑本案实际，双方对工程价款存在争议并非华建盛公司一方原因，本院参照双方关于“每日0.5‰的违约金”的约定按月利率1.5%计算华建盛公司拖欠曹彦孝工程价款的违约损失，不再另行计算利息损失。因总包分解补偿款300000元不属于工程价款，不应计算违约损失。且工程价款中的质保金440468元（14682266.9×3%）在质保期一年内亦不应计算违约损失。
综上所述，华建盛公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十二条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销双峰县人民法院（2014）双民二初字第992号民事判决；
二、双峰县华建盛置业发展有限公司在本判决书生效后10日内，支付曹彦孝工程造价款1442074.9元、补偿款300000元、违约损失959009.68元（算至2016年8月30日止），合计2701084.58元，2016年8月31日后的违约损失以1442074.9元为基数分别按月利率1.5%另行计算至执行完毕止；
二、驳回曹彦孝的其余诉讼请求。
如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费34700元，二审案件受理费34700元，鉴定费64218元，合计133618元，由双峰县华建盛置业发展有限公司负担100000元；由曹彦孝负担33618元。
审 判 长 张朝华
审 判 员 曾爱东
代理审判员 刘 琦
二〇一七年二月三日
代理书记员 曾宛宁
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。