浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2009）甬慈商初字第3633号原告：陈再浩，男，1971年9月26日出生，汉族，农民，住慈溪市。委托代理人：徐振关，浙江上林律师事务所律师。委托代理人：宋曙春，浙江上林律师事务所律师。被告：孙跃生，男，1960年4月16日出生，汉族，慈溪市一得工贸有限公司董事长，住慈溪市。委托代理人：张利权，宁波市维权法律服务所法律工作者。被告：慈溪逍新投资咨询有限公司。住所地：慈溪市逍林镇新园村。法定代表人：龚挺，总经理。原告陈再浩为与被告孙跃生、慈溪逍新投资咨询有限公司民间借贷纠纷一案，于2009年9月16日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年11月16日、12月21日两次公开开庭进行了审理。在第一次开庭审理时，原告陈再浩的委托代理人徐振关、被告孙跃生的委托代理人张利权到庭参加诉讼，被告慈溪逍新投资咨询有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。在第二次开庭审理时，原告陈再浩的委托代理人徐振关到庭参加诉讼，被告孙跃生、慈溪逍新投资咨询有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。原告陈再浩起诉称：2008年10月24日，原告同被告孙跃生、慈溪逍新投资咨询有限公司在慈溪市公证处签订《民间借贷抵押合同》一份，并办理(2008)慈证经字第2169号公证书。《民间借贷抵押合同》约定，被告孙跃生因投资需要，向原告借款壹仟贰佰万元，借款期限从2008年10月24日起至2009年3月24日，实际起始日期以原告提供借款日为准，借款月利率为2%(即月息二分)，利息按月支付，借款交付方式为原告和被告孙跃生各自在宁波慈溪农村合作银行开立存款账户，由原告将账户(账号为95×××-0)中的存款划入被告孙跃生的账户(账号为95×××-1)；被告慈溪逍新投资咨询有限公司自愿将座落于慈溪市逍林镇新园村慈溪杭州湾汽配机电市场1幢1-3层商业服务用房及1幢屋顶层商业服务用房为被告孙跃生向原告的上述借款提供担保；房地产(房屋)所有权证号：慈房权证2008字第××号，1-3层商业服务用房建筑面积3546.58平方米，1幢屋顶层商业服务用房建筑面积24.47平方米；土地使用权证号：慈国用(2008)字第40015号，使用权面积1272.48平方米；被告孙跃生不按期归还借款的，应向原告支付违约金，违约金按尚欠借款本金日千分之一计算，同时需要承担原告由此支出的律师费用等相关费用。合同签订后，原告与被告慈溪逍新投资咨询有限公司于2008年10月27日办妥房屋抵押手续，房屋他项权证号为慈房2008他字3-5450号。同日，原告将账号为95×××-0账户中的12000000元取现后交付给被告孙跃生，并由被告孙跃生自行转入其账户，被告孙跃生收到借款后出具借条。借款到期后，被告孙跃生未归还借款本金，也未支付利息，被告慈溪逍新投资咨询有限公司也未处置抵押财产用于归还上述借款本息。原告认为，被告应按约定还本付息，不按期归还借款应当支付违约金，违约金按约定为日千分之一，但日千分之一过高，可减少为按日万分之八计算，原告已支出的律师代理费86700元也应由被告承担。故请求：一、判令被告孙跃生即时归还借款本金12000000元并支付利息1200000元；二、判令被告孙跃生支付原告自2009年3月28日起至实际清偿日止、按日万分之八计算的违约金(其中计算至2009年8月4日的违约金为1248000元)；三、判令被告孙跃生承担原告支出的律师代理费86700元；四、若不能即时清偿，请判令依法处置被告慈溪逍新投资咨询有限公司提供的抵押物，所得价款优先清偿上述款项；五、本案诉讼费由两被告负担。在法庭调查终结前，原告以违约金实际是逾期利息为由，将第二项诉讼请求变更为：判令被告孙跃生支付原告自2009年3月28日起至实际清偿日止、按每月2%计算的违约金。被告孙跃生未作书面答辩，在2009年10月12日辩称：2008年10月24日，慈溪逍新投资咨询有限公司形成《股东会决议》，当事人订立了《民间借贷抵押合同》，并申请公证，同月27日抵押登记手续办妥后，原告陈再浩向被告孙跃生提供借款，地点在宁波慈溪农村合作银行胜山支行，原告确实办理了取款12000000元的手续，被告孙跃生向原告出具了12000000元的借条，但原告在转账时已经将6个月的利息2160000元(月息3分)预先扣除，故实际转到被告孙跃生账户的款是9840000元。在庭审中又辩称：向原告借款12000000元至今未还的情况属实，利息也未付过。因目前履行能力有限，要求原告予以宽限。被告慈溪逍新投资咨询有限公司未作答辩。原告陈再浩为证明其诉讼主张成立，提供了如下证据：1.公证书一份，证明原告与两被告于2008年10月24日在慈溪市公证处签订《民间借贷抵押合同》一份，对借款事项作具体约定、并办理(2008)慈证经字第2169号公证书的事实；2.慈房2008他字第3-5450号房屋他项权证一本，证明原告同被告慈溪逍新投资咨询有限公司于2008年10月27日办妥房屋抵押手续的事实；3.借条一份、存折一本，证明原告于2008年10月27日向被告孙跃生提供12000000元借款的事实；4.浙江省宁波市服务业统一发票发票联一份，证明原告为实现债权支出律师代理费86700元；5.申请本院调取、由宁波慈溪农村合作银行提供的储蓄取款凭条、储蓄存款凭条复印件各一份，证明原告于2008年10月27日办理在自己的账户中取款12000000元、再存入被告孙跃生的账户12000000元的手续的事实。被告孙跃生、慈溪逍新投资咨询有限公司均未向本院提交证据。因审理案件需要，本院依职权调取了如下证据：1.被告慈溪逍新投资咨询有限公司的工商机读档案；2.慈溪市公证处提供的(2008)慈证经字第2169号公证书卷宗中被告慈溪市逍新投资咨询有限公司在2008年10月24日通过的《股东会决议》的复印件。经庭审质证，被告孙跃生对原告提供的所有证据均无异议；被告慈溪逍新投资咨询有限公司因缺席未对原告的证据发表质证意见。对本院调取的证据，原告无异议，被告孙跃生、慈溪逍新投资咨询有限公司因缺席未发表质证意见。对原告提供的证据及本院调取的证据，本院认证如下：原告陈再浩提供的证据1、2、3、4、5及本院调取的证据1、2，具有真实性、合法性，并与本案事实具有关联性，本院予以认定，作为认定本案事实的依据。综上，根据本院认定的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：被告慈溪逍新投资咨询有限公司成立于2008年9月5日。同年9月19日经工商核准，股东变更为孙跃生、孙乐园，孙跃生任执行董事、为公司的法定代表人。2009年1月15日变更登记为一人有限责任公司(自然人独资)，股东(投资人)由孙跃生、孙乐园变更为龚挺，法定代表人龚挺。2008年10月24日，被告慈溪逍新投资咨询有限公司召开股东会，并形成了股东会决议，同意为被告孙跃生向原告陈再浩的借款提供担保，同意将该公司所拥有的座落于逍林镇新园村慈溪杭州湾汽配机电市场的房屋(权证号：慈房权证2008字第××号)和国有土地使用权(权证号慈国用2008字第40015号)抵押给原告陈再浩。2008年10月24日，原告陈再浩与被告孙跃生、慈溪逍新投资咨询有限公司在慈溪市公证处订立《民间借贷抵押合同》一式五份。约定：被告孙跃生因投资需要，向原告陈再浩借款壹仟贰佰万元，借款期限从2008年10月24日起至2009年3月24日，实际起始日期以原告提供借款日为准，借款月利率为2%(即月息二分)，利息按月支付，本金到期一次性归还。借款交付方式为原告和被告孙跃生各自在宁波慈溪农村合作银行的营业机构开立账户，原告的存款账号为95×××-0，办妥他项权证后，原告将上述账户的款项划入被告孙跃生在宁波慈溪农村合作银行开立的账户，被告孙跃生的账号为95×××-1。被告慈溪逍新投资咨询有限公司自愿将座落于慈溪市逍林镇新园村慈溪杭州湾汽配机电市场1幢1-3层商业服务用房及1幢屋顶层商业服务用房为被告孙跃生向原告的上述借款提供担保；房屋所有权证号：慈房权证2008字第××号，1-3层商业服务用房建筑面积3546.58平方米，1幢屋顶层商业服务用房建筑面积24.47平方米；土地使用权证号：慈国用(2008)字第40015号，使用权面积1272.48平方米。原告应在合同约定的期限内将借款足额提供给被告孙跃生，核收和保管与抵押物有关的房屋他项权证等文件。被告慈溪逍新投资有限公司未经原告书面同意，不得擅自处分抵押房地产，被告孙跃生应按合同约定按时足额还本付息。被告孙跃生不按期归还借款的，应向原告支付违约金，违约金按尚欠借款本金的日千分之一计算，同时需要承担原告由此产生的律师费用等相关费用。本合同应向公证机关办理公证，房地产抵押权自房地产管理部门办理抵押登记后设定。经原、被告双方申请，浙江省慈溪市公证处于同日出具了(2008)慈证经字第2169号公证书，证明原、被告双方于2008年10月24日签订了上述《民间借贷抵押合同》、当事人的签字、印鉴属实。合同签订后，原告与被告慈溪逍新投资咨询有限公司于2008年10月27日办妥了房屋抵押手续，原告领取了慈房2008他字第3-5450号房屋他项权证。该证载明：房屋他项权人陈再浩，房屋所有权人慈溪逍新投资咨询有限公司，房屋所有权证号2008012083，房屋座落逍林镇新园村慈溪杭州湾汽配机电市场，权利种类抵押权，权利价值12000000元。该证附记栏载明：土地证号慈国用(2008)字第400**号，土地面积1272.48平方米，该宗土地使用权随之抵押，借款人孙跃生。同日，原告办理了从自己的账户中(账号95×××-0)取款12000000元、存入被告孙跃生的账户(账号95×××-1)12000000元的手续。被告孙跃生收到借款后向原告出具了借条。借款后，被告孙跃生未向原告支付过利息。借款到期后，被告孙跃生也未归还借款本金，被告慈溪逍新投资咨询有限公司也未处置抵押财产用于归还借款本息。原告为本案诉讼已支出律师代理费86700元。原告所主张的1200000元利息的起止日期为2008年10月27至2009年3月27日。本院认为，原告陈再浩、被告孙跃生、慈溪逍新投资咨询有限公司设立的民间借贷抵押合同关系依法成立，且原告陈再浩、被告慈溪逍新投资咨询有限公司依照《民间借贷抵押合同》的相关约定办妥了房屋抵押登记手续，原告也向被告孙跃生提供了借款，故民间借贷抵押合同关系合法有效。《民间借贷抵押合同》中关于借款利率的约定符合法律规定，《民间借贷抵押合同》中约定的按日千分之一计算的逾期还款违约金本质上是逾期利息，双方关于违约金的约定中，超出借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率四倍以上部分违反法律规定，本院不予保护，除此之外，本案所涉《民间借贷抵押合同》的合同条款均合法有效，当事人应按合同条款的约定履行各自的义务。被告孙跃生应按约定期限返还原告借款本金、支付借期内的约定利息，同时因被告孙跃生未按期返还借款本金，还应依法支付逾期利息，并按合同约定承担原告为本案诉讼支出的律师代理费。根据原告变更后的诉请，原告主张的借款期内的利息与逾期违约金是以月利率2%计算，该部分诉请符合法律规定，且诉请中逾期违约金的利率低于双方约定，本院予以照准。故被告孙跃生应当归还借款本金12000000元、并支付自2008年10月27日起至2009年3月24日按约定月利率2%计算的利息，及自2009年3月25日起按月利率2%计算的违约金。同时，被告慈溪逍新投资咨询有限公司提供了房屋抵押，如被告孙跃生不能清偿上述债务，原告可依法处置被告慈溪逍新投资咨询有限公司提供的抵押物，所得价款由原告优先受偿。被告孙跃生在审理过程中曾辩称，虽向原告出具了12000000元的借条，但原告在交付借款时预先扣除了6个月的利息计2160000元、实际划入其账户的款只有9840000元。对此辩称主张，被告孙跃生并未提供相应证据予以证明，也为其后的辩称所否定，且也与原告的证据5中的储蓄存款凭条相矛盾，故对被告孙跃生所作的关于原告在交付借款时预先扣除了6个月的利息、实际交付的款只有9840000元的辩称，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十一条第一款、第一百七十二条第一款、第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告孙跃生自本判决生效之日起十日内返还原告陈再浩借款本金12000000元，支付原告2008年10月27日起至2009年3月27日的利息及违约金1200000元(2009年3月25日至2009年3月27日期间为违约金)及自2009年3月28日起至本判决确定的履行日止按月利率2%计算的违约金；二、被告孙跃生自本判决生效之日起十日内给付原告陈再浩实现债权的费用86700元；三、如被告孙跃生不履行上述一、二两项判决确定的付款义务，则依法处置被告慈溪逍新投资咨询有限公司提供的慈房2008他字第3-5450号房屋他项权证项下的抵押物，所得价款由原告优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费109010元，由被告孙跃生、慈溪逍新投资咨询有限公司共同负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行为中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长 王如强审 判 员 沈建锋审 判 员 穆 勤二〇一〇年三月三日代书记员 陆潇潇附一：本判决所适用的相关法律及条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理的期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国物权法》第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。第一百七十一条债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。附二：与执行相关的条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》18．人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（１）申请或移送执行的法律文书已经生效；（２）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（３）申请执行人在法定期限内提出申请；（４）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（５）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（６）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。