广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第515号
上诉人（原审被告）：江门市煤建实业发展有限公司。
法定代表人：李镜湖，该公司总经理。
委托代理人：甘嫒玲、龙振军，均系广东华法（江门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江门市正平快运物流中心有限公司。
法定代表人：郭健强，该公司总经理。
委托代理人：邓仁杰。
委托代理人：杨翔宝，广东祥兴律师事务所律师。
上诉人江�市煤建实业发展有限公司（以下简称煤建公司）因与被上诉人江门市正平快运物流中心有限公司（以下简称正平公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年11月1日，正平公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、确认正平公司通过竞价与煤建公司确立的位于江门市某某路25号某某酒店房屋物业租赁关系有效，并责令煤建公司继续履行合同；2、本案诉讼费用由煤建公司负担。其后经法院释明，变更其诉讼请求为：1、请求确认正平公司通过竞价与煤建公司确立的位于江门市某某路25号某某酒店房屋物业租赁关系合法有效；2、解除正平公司与煤建公司的江门市某某路25号某某酒店房屋物业租赁合同；3、煤建公�支付违约金70万元给正平公司；4、煤建公司赔偿50万元给正平公司；5、本案诉讼费用全部由煤建公司承担。主要事实和理由是：江门市产权交易中心受煤建公司委托，于2010年3月刊登广告，就江门市某某路25号某某酒店房屋物业的出租事宜对外公开招租。2010年3月16日，正平公司通过公开竞价取得上述物业的承租权。但煤建公司事后却要求正平公司签订补充合同，正平公司予以拒绝后，煤建公司以此为由拒绝与正平公司签订租赁合同和移交租赁物，正平公司多次催促及向相关部门反映意见均未果。煤建公司通过江门市产权交易中心刊登的招租广告、发出的《竞价须知》和《房屋物业租赁合同》等文件所列的内容虽为要约邀请，但正平公司接受煤建公司的要求参加相关的竞价活动则为向煤建公司发出要约，正平公司的竞价经过江门市产权交易中心的确认则视为煤建公司�作出了承诺，因此无论双方是否签订《房屋物业租赁合同》均不影响双方租赁合同关系的成立和生效。正平公司通过公开竞价会已取得江门市某某路25号某某酒店房屋物业的租赁权，但煤建公司却拒绝盖章，致使双方至今未能履行合同，导致正平公司的投资计划被迫中止，给正平公司造成了巨大的经济损失。
煤建公司答辩称：一、涉案的租赁合同成立的程序尚未完成，租赁合同未依法成立。煤建公司委托江门市产权交易中心于2010年1月21日、22日，3月2日就江门市某某酒店进行公开招租事宜，分别在《江门市产权交易网》和《江门日报》上招标，正平公司等有关单位办理了报名登记手续。2010年3月16日，江门市产权交易中心采用现场轮次竞价方式进行公开竞价，正平公司为最高出价者。因各种原因，双方一直没有签订《房屋物业租赁合同》。此后双方就补充协议事项�过多次协商均未能达成一致意见。2011年1月6日，煤建公司向正平公司和江门市产权交易中心递交《关于终止某某酒店招租程序的函》，江门市产权交易中心通知正平公司提供账号收回70万元保证金，2012年9月4日，正平公司收回保证金70万元。至此，在双方未能达成一致意见的情况下，正平公司收回保证金，视为其撤销要约，合同不成立。基于以上的事实，依照《中华人民共和国合同法》的相关的规定，江门市产权交易中心受煤建公司的委托进行公开招租事宜，分别在《江门市产权交易网》和《江门日报》上招标的行为属于要约邀请；江门市产权交易中心于2010年3月16日采用现场轮次竞价方式的行为则属于要约。根据《竞价须知》第九条关于承租权竞得者必须在竞价会上当场与出租方签定《房屋物业租赁合同》的规定，截止到2011年1月6日，煤建公司对正平公司发出的要约都没有承诺，承诺期限已经届满。煤建公司于2011年1月6日向产权中心递交《关于终止某某酒店招租程序的函》，表明煤建公司明确拒绝正平公司的要约，正平公司的要约失效。且煤建公司就江门市某某酒店招租期限为十五年，必须采用书面形式签订合同；而采用合同书形式订立合同的，必须自双方当事人签字或者盖章时合同才成立。以上的法律规定和事实依据表明，涉案的租赁合同成立的程序尚未完成，租赁合同未依法成立。二、如《房屋物业租赁补充合同》对原《房屋物业租赁合同》作出非实质性的变更，则属于煤建公司的承诺，但正平公司回函明确反对煤建公司的承诺，该租赁合同没有成立。竞价当日没有签订《房屋物业租赁合同》后，煤建公司多次要求正平公司签订《房屋物业租赁合同》以及《房屋物业租赁补充合同》，正平公司则要求对《房屋物业租赁�充合同》进行修改，最后双方未能达成一致意见，正平公司回复煤建公司不同意签订《房屋物业租赁补充合同》。至此，鉴于正平公司就煤建公司对其要约作出非实质性变更的承诺明确表示反对，该承诺不生效，租赁合同没有成立。双方一直就是否签订《房屋物业租赁合同》的同时签订《房屋物业租赁补充合同》及《房屋物业租赁补充合同》的条款未能协商一致，即煤建公司对正平公司发出的要约没有作出任何承诺。2011年1月6日，煤建公司向正平公司和江门市产权交易中心递交《关于终止某某酒店招租程序的函》，正平公司就该函内容回复要求按江门市产权交易中心于2010年4月14日的《通知》和江门市人民政府行政服务中心（江行办（2010）128号）文件精神执行，表明煤建公司对正平公司发出的要约拒绝承诺，租赁合同没有成立。三、如《房屋物业租赁补充合同》及正平公司三次提出的修改意见对原《房屋物业租赁合同》进行实质性的变更，属于煤建公司和正平公司相互之间发出的新的要约，任何一方对对方的新要约，都没有承诺，且煤建公司回函明确拒绝承诺，正平公司收回保证金，撤销要约，该租赁合同没有成立。四、基于以上租赁合同尚未成立，且招租时的《评估报告》已经过期，基于过期的评估报告签订租赁合同使涉案的租赁合同成立违反了国有资产的管理规定，也将导致国有资产的流失。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：煤建公司为全民所有制企业，江门市蓬江区某某路25号的某某酒店为登记在其名下的物业。煤建公司在先后得到江门市人民政府国有资产监督管理委员会、江门市企业资产经营有限公司、江门市立业资产经营有限公司对《某某酒店招租方案》的同意批复后，向江门市产权交易中心出具《�产招租委托书》，委托江门市产权交易中心对某某酒店房屋及配套设施、临时停车场以公开招租的行使实施整体租赁。该委托书并明确招租信息采取在江门日报、广州日报及公共平面媒体或网络媒体公布招租信息，委托的有效期为从2009年12月18日至2010年5月18日止。2010年1月11日，煤建公司向江门市产权交易中心出具《关于某某酒店招租方案（整体租赁条件）的说明》，要求江门市产权交易中心在招租方案的租赁条件中，对承租者的资格作出相应限制。
2010年1月21日，江门市产权交易中心在江门市产权交易网刊登《某某酒店招租方案》，该方案的内容包括：1、某某酒店租赁资产的基本情况；2、整体租赁范围及市场评估价值、市场评估租赁价格、整体租赁低价、租金支付方式、租赁期限、整体租赁条件等有关事项。该方案并明确有关租赁事项以出租合同为准。次日，�门市产权交易中心对外发布《招租公示》，并在《江门日报》上刊登招租广告，要求有意租赁的客户办理登记。同年2月25日，江门市产权交易中心在江门市产权交易网上发布《关于某某酒店招租方案延期公示时间的公告》，将原发布的招租方案的有效期限延期至2010年3月10日。3月2日，江门市产权交易中心再次在《江门日报》上刊登招租广告。江门市产权交易中心并对《房屋物业租赁合同》进行了公开，该合同中第十一条“违约责任”中明确，煤建公司未按时交付标的物供承租方使用的，每逾期一日，煤建公司按所收取履约保证金总额的0.025%向承租方支付违约金。煤建公司除此外违反合同的，应双倍返还履约保证金并赔偿承租方的经济损失。
正平公司获悉煤建公司的招租事项后，依照江门市产权交易中心的要求办理了参与竞价承租权的登记，并于2010年3月9日向江门�产权交易中心交纳70万元保证金后，向该中心出具《意向承租资产承诺书》，承诺如下：1、本公司已详细了解市某某酒店整体资产情况，并完全接受2010年1月21日在江门市产权交易网上公布的“某某酒店招租方案”的各项租赁条件。2、如果有意向租赁该资产者超过一家，同意参加竞价，按价高者得的原则签订《房屋物业租赁合同》；3、如果只有本公司一家有意租赁该资产，则按每月不低于58330元的租金签订《房屋物业租赁合同》。同月11日，江门市产权交易中心向各有意向承租某某酒店的单位发出《竞价通知》和《竞价须知》、《竞价情况说明》，其中《竞价须知》的内容包括：1、竞价会的竞投标的物是江门市某某酒店整体资产的承租权；2、若竞价成功，竞投保证金70万元将作为出租方的履约保证金划入出租方账户，若竞投不成功，竞投保证金将在5个工作日内无�退回竞价人；3、竞价者将被视为对该物业的情况完全了解，并对每月58330元的竞价底价、租赁条件和《房屋物业租赁合同》（未签本）所列内容完全接受；4、竞价底价为每月租金58330元人民币。竞价会采用书面报价形式进行，第一轮报价不得低于58330元，此后每轮报价在上一轮的报价基础上递增，直至决出最高报价者。承租权竞得者必须在竞价会上当场与出租方签订《房屋物业租赁合同》；5、经过竞价取得租赁权又拒绝签署《房屋物业租赁合同》或违约的，70万元保证金不予退回，承租权由第二价高者得，依此类推；6、参加竞价者须带备本人身份证或授权委托书办理进场竞投手续。另，《竞价情况说明》中明确包含正平公司在内的三家单位参加竞价，《房屋物业租赁合同》及《竞价须知》已发给各竞价方。
2010年3月16日，江门市产权交易中心主持召开某某酒店整体资产招租项目的竞价，正平公司等三家单位参加了竞价，正平公司以最高价每月59330元竞得该项目的承租权，但正平公司与煤建公司当日因煤建公司的人员无法打开存储在U盘的合同文本以及正平公司的人员没有携带公章而没有签订《房屋物业租赁合同》。此后，因煤建公司要求正平公司就租赁事宜签订补充合同，故双方未能签订《房屋物业租赁合同》和办理某某酒店的交接手续，正平公司于2010年4月12日向江门市产权交易中心发出《请求尽快履约的函》，向该中心就未能签订租赁合同、煤建公司要求签订补充合同等问题提出质疑，并要求严格履行公开竞价规则而签订《房屋物业租赁合同》。同日，正平公司向江门市投诉中心、江门市企业投诉中心发出《请求协助的函》，向该两单位反映江门市产权交易中心、煤建公司未能按照约定与其签订租赁合同的事宜，并请求给予协助。同月14日，江门市产权交易中心向正平公司、煤建公司分别发出《通知》，要求正平公司与煤建公司尽快签订《房屋物业租赁合同》以便双方按合同履约。28日，江门市投诉中心以《关于江门市正平快运物流中心有限公司请求协助的复函》回复正平公司，以正平公司与煤建公司之间的争议属于民事行为为由建议正平公司循民事纠纷处理途径解决。此后，正平公司与煤建公司就租赁合同的补充内容多次协商未果而没有签订《房屋物业租赁合同》，煤建公司亦一直没有移交争议的房屋物业给正平公司进行使用。正平公司因此亦多次去信江门市企业资产经营有限公司、江门市人民政府行政服务中心等部门请求协助解决但均未果，故正平公司提起本案诉讼。
在本案审理期间，由于租赁合同涉及到煤建公司交付租赁物的实践性行为，煤建公司在庭审中明确表示不予按�《房屋物业租赁合同》的内容履行合同，原审法院向正平公司行使释明权后，正平公司主张在本案租赁合同不具备履行条件的情况下，因煤建公司的违约行为导致其遭受装饰设计费用、聘请工作人员的工资和经济补偿金以及因主张相关权利而支付的相关诉讼费用、律师费等损失，因而变更其诉讼请求为：1、请求确认正平公司通过竞价与煤建公司确立的位于江门市某某路25号某某酒店房屋物业租赁关系合法有效；2、解除正平公司与煤建公司的江门市某某路25号某某酒店房屋物业租赁合同；3、煤建公司支付违约金70万元给正平公司；4、煤建公司赔偿50万元给正平公司；5、本案诉讼费用全部由煤建公司承担。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，正平公司以其与煤建公司的租赁合同关系经过案外人江门市产权交易中心确认竞价有效成立而提起本案纠纷，本案为租赁合同纠纷。对于正平公司的主张，煤建公司则以双方没有最终签订《房屋物业租赁合同》、双方的租赁合同关系尚未确立为由提出抗辩，因而本案争议的焦点是双方的租赁合同关系是否已经成立及由此引起的相关民事责任问题。
对于双方的租赁合同关系是否已经成立的问题，应当从正平公司与煤建公司如下不同阶段的不同行为，对双方的意思表示从要约邀请到要约再到承诺是否达成了一致意思表示进行认定。首先，对于煤建公司委托江门市产权交易中心所发出的招租公告的性质认定问题。江门市产权交易中心发出的招租公告中，要求有意租赁的客户前往办理登记后参与竞价，故依照《中华人民共和国合同法》第十五条第一款：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”的规定，�招租公告为要约邀请。
其次，是对正平公司参加竞价、出价的行为认定。从正平公司向江门市产权交易中心出具的《意向承租资产承诺书》的内容：“1、本公司已详细了解市某某酒店整体资产情况，并完全接受2010年1月21日在江门市产权交易网上公布的“某某酒店招租方案”的各项租赁条件。2、如果有意向租赁该资产者超过一家，同意参加竞价，按价高者得的原则签订《房屋物业租赁合同》；3、如果只有本公司一家有意租赁该资产，则按每月不低于58330元的租金签订《房屋物业租赁合同》”看，该承诺书与正平公司参加竞价的行为，是正平公司在知悉煤建公司的要约邀请后，向煤建公司（由江门市产权交易中心代理）作出的、具有缔结租赁合同目的（以签订江门市产权交易中心所公示的《房屋物业租赁合同》为目的）、内容具体确定和完整（《房屋物业租赁合同�的内容以江门市产权交易中心公示的为准，其中的每月租金金额在竞价过程中通过正平公司出价进行补充）、并在竞价过程中得到确认即受约束的意思表示，因此，正平公司参加竞价、出价的行为符合要约的各要素，应认定为其向煤建公司发出的要约。
最后，是江门市产权交易中心对正平公司出价进行确认的性质认定问题。江门市产权交易中心出具的《竞价须知》中明确竞价会的标的物就是江门市某某酒店整体资产的承租权，竞价会在决出最高报价者时结束竞价。《竞价须知》中并明确竞价成功的，当场签订租赁合同，相关竞投保证金将作为出租方的履约保证金划入出租方账户，经过竞价取得租赁权又拒绝签署《房屋物业租赁合同》或者违约的，保证金不予退回。由此可见，江门市产权交易中心所主持的竞价会就是以价高者得的交易习惯决定江门市某某酒店整体资产的承租权，最高出价者的竞投保证金在竞投成功后转为合同履行的保证金。当正平公司所出的报价为最高价时，正平公司的要约已作出了最为完整的意思表示，该最高价经江门市产权交易中心确认后，正平公司根据竞价会的交易习惯取得了江门市某某酒店整体资产的承租权。而正平公司承租权的取得，必然是建立在其与煤建公司租赁合同关系成立的基础上。因此，江门市产权交易中心允许正平公司参加竞价会、对正平公司最高报价的确认就是其代理煤建公司向正平公司作出了出租江门市某某酒店整体资产给正平公司使用的承诺，承诺的具体内容则是以正平公司的最高报价为每月租金的金额、其他内容以其公示的《房屋物业租赁合同》记载的全部条款。由此，依照《中华人民共和国合同法》第二十六条第一款“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根�交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”的规定，正平公司与煤建公司就某某酒店整体资产的租赁合同关系在江门市产权交易中心确认正平公司的最高报价时成立，即正平公司与煤建公司的租赁合同关系于2010年3月16日成立。至于正平公司与煤建公司是否签订书面的合同，只是双方再次对其租赁合同关系的确认，签订与否并不影响合同成立的状况与效力，双方当事人的权利义务以江门市产权交易中心公示的《房屋物业租赁合同》和正平公司的最高报价为准。对于煤建公司所主张的正平公司收回保证金的问题，煤建公司是否按照合同约定收取正平公司款项作为履行合同的担保，是煤建公司对其权利的自主行使，正平公司一直未向煤建公司作出过解除合同或确认双方租赁合同关系没有成立的意思表示，故煤建公司以正平公司收回保证金已证明双方租赁合同未成�的答辩意见缺乏依据，原审法院不予采纳。
上述合同成立后，煤建公司一直没有按照《房屋物业租赁合同》交付租赁物给正平公司进行使用，在本案审理期间并明确不予履行该合同的出租人义务，故煤建公司的行为已经构成违约。由于租赁合同的履行须以出租方交付租赁的标的物为前提，而煤建公司明确表示不履行合同的内容，该意思表示直接影响正平公司对合同权利的行使，故原审法院依法对正平公司行使释明权，正平公司可据此要求解除合同并要求煤建公司承担违约责任或赔偿损失。因此，正平公司变更其诉讼请求为解除合同、煤建公司承担相应违约责任合法有据，原审法院依法予以支持，但煤建公司应当承担的违约责任或赔偿的损失应以双方的约定或法律的规定结合本案实际认定的为准。《房屋物业租赁合同》第十一条违约责任中，明确约定煤建公司除未按时交付标的物供承租方使用的，应双倍返还履约保证金。煤建公司明确不予履行合同，故应当按照上述约定双倍返还保证金给正平公司。由于煤建公司此前已委托江门市产权交易中心退还了70万元保证金给正平公司，故煤建公司尚需支付70万元违约金给正平公司。正平公司要求煤建公司支付70万元违约金的请求合法有据，原审法院依法予以支持。而对于正平公司要求煤建公司赔偿50万元的诉讼请求，首先是其相关诉讼费用、律师费损失的问题，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”以及第二款：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，诉讼费用的分担应由人民法院依照当事人在诉讼中的主张是否胜诉而确定，况且正平公司此前提起相关诉讼后�撤回起诉是正平公司对其自己权利的自由处分，正平公司以其缴交的诉讼费用作为其损失而提出主张缺乏法律依据，原审法院依法不予支持。另，对于正平公司所主张的律师费用问题，正平公司没有提交相关证据予以证明该费用的产生，应承担举证不能的责任。其次，对于正平公司主张的为了履行本案租赁合同而支付的设计费定金问题。一方面，正平公司在煤建公司未交付租赁物给正平公司进行现场勘查、缺乏相关装饰设计所必须的平面图的基础上与他人签订委托设计协议明显与日常习惯不一致；另一方面，正平公司作为一公司法人，通过现金方式支付10万元设计定金给另一公司法人亦明显违反一般的公司财会制度。此外，正平公司所陈述的委托设计合同涉及案外人，而正平公司除提供相关合同书和收据外，未能提供其他证据及受托人的相关证人证言来证明相关协�的真实性和合法某故正平公司的该主张缺乏事实依据，原审法院依法不予支持。最后，对于正平公司所主张的因开展相关租赁项目而支付的工人工资及经济补偿金的问题。正平公司对于其所主张的与他人的劳动合同关系所提交的劳动合同没有经过劳动部门的备案、认定，并且不能提供其为相关工作人员办理缴交社会保险费用等方面的证据证实相关劳动合同关系的真实性，亦没有提供相关工作人员的证人证言予以证实，故原审法院对正平公司的该主张同样不予确认。综上，正平公司的损失缺乏事实依据，即使正平公司因煤建公司的违约行为遭受损失，亦已在煤建公司所要支付的违约金中可以得到补偿，故原审法院对正平公司所提出要求煤建公司赔偿损失的请求依法不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二十六条第一款、第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第一款的规定，于2014年5月13日作出如下判决：
一、确认正平公司与煤建公司于2010年3月16日就江门市某某酒店整体资产租赁确立的租赁合同合法有效；
二、解除正平公司与煤建公司于2010年3月16日就江门市某某酒店整体资产租赁所确立的租赁合同；
三、煤建公司应在本判决生效之日起十日内支付违约金700000元给正平公司。
四、驳回正平公司的其他诉讼请求。
煤建公司逾期履行上述判决内容的，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费109638元，由正平公司负担8800元，煤建公司负担100838元。
当事人二审的意见
煤建公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：撤销原审判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回正平公司的诉讼请求，�案的一、二审诉讼费用由正平公司承担。主要事实和事由是：一、一审法院认定双方当事人已成立合法有效的租赁合同关系与事实不符，适用法律错误。原审法院对煤建公司委托江门市产权交易中心发出的招租公告属于要约邀请，对正平公司参加竞价、出价的行为属于正平公司向煤建公司发出的要约，煤建公司认为上述认定正确。但是关于煤建公司是否已向正平公司发出有效承诺一事，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二十六条第一款的相关规定，认为江门市产权交易中心对正平公司最高报价的确认就是其代理煤建公司向正平公司作出了出租涉案资产给正平公司使用的承诺，与事实不符，适用法律错误。首先，关于煤建公司是否已向正平公司作出承诺的问题。本案涉及的是竞价程序，与协议方式招租不同，故本案不适用中华人民共和国合同法。江门市产权交易中心不属于《拍卖法》第12条规定的拍卖企业，本次招租竞价活动也不符合《拍卖法》第14条有关拍卖活动应当由符合法律规定资质条件的拍卖师主持的规定。因此本案并不适用《拍卖法》调整。比较上述两种与本案实际不符的交易方式，适用《招标投标法》的规定才与事实相符。本案中，煤建公司作为招租项目的招标人，在正平公司出价最高后，因各种原因，一直未向正平公司发出中标通知书，更没有委托江门市产权交易中心发出，煤建公司对江门市产权交易中心出具的招租委托书等文件，均没有包含委托江门市产权交易中心发出中标通知书或确认中标人的任何授权表示。故此，原审法院以“江门市产权交易中心允许正平公司参加竞价会、对正平公司最高报价的确认就是其代理煤建公司向正平公司作出了出租江门市某某酒店整体资产给正平公司使用的承诺”是没有事实依据，适用法律错误的认定。其次，正平公司与煤建公司双方在煤建公司作出承诺并签订正式的《房屋物业租赁合同》前，已就协商变更修改该合同相关条款的《房屋物业租赁补充合同》进行协商，《房屋物业租赁补充合同》条款及正平公司三次提出的修改意见对原《房屋物业租赁合同》进行变更，属于正平公司与煤建公司相互之间发生新的要约，任何一方对对方的新要约，都没有承诺，且煤建公司回函明确拒绝承诺，该租赁合同没有成立。再次，正平公司收回竞价保证金的事实，表明正平公司撤销要约，租赁合同没有成立。二、一审法院判决煤建公司向正平公司支付违约金70万元没有事实依据且数额明显过高。
煤建公司在二审期间提供证据如下：核准变更登记通知书，以证明江门市煤建实业发展总公司于2014年5月8日变更为江门市煤建实业发展有限公司。
正平公司答辩称：一、本案租赁合同关系已成立。二、是否有书面租赁合同，并不影响租赁合同关系的成立和效力，双方当事人的权利义务以公示的《房屋物业租赁合同》为准。三、本案租赁标的物的国有性质，虽然委托江门市产权交易中心公开招租和竞价，但并没有因此而改变其租赁合同的缔结方式，即仍为协议方式缔结租赁合同，而不是招投标或拍卖。四、江门市产权交易中心并不具备招投标和拍卖的资质；而且招投标是向社会购买，拍卖是社会出售，故煤建公司认为本案适用《招投标法》是没有事实和法律依据的，本案应适用《中华人民共和国合同法》。五、煤建公司要求正平公司取回履约保证金，是煤建公司自主的处分权，且正平公司从来没有作出过解除合同或确认合同未成立的意思表示，因此正平公司已收回履约保证金与合同是否成立没有必然联系。六、正平公司已交付的70万元是履约保证金的性质，在《招租公告》、《房屋物业租赁合同》第三条、《竞价须知》第二条、《竞价情况说明》第四条等招租文件中得以确认。七、《房屋物业租赁合同》第十一条“违约责任”，已清楚列示，这70万元保证金“没收”或“双倍返还”的后果。八、一审判决的70万元违约金只是根据《房屋物业租赁合同》第十一条第（五）款定金的违约责任，该条第（一）款的赔偿损失责任、第（三）款迟延交付房屋的违约责任还没有计算在内。九、本案正平公司完全履行了自己合同的义务，没有任何过错。十、正平公司为签订、履行本案租赁合同，投入了大量人力物力，以及预期可利润（15年租期），绝非70万元所能衡量的。
正平公司在二审期间均没有提供新的证据。
正平公司对煤建公司提供证据无异议。
经审查，本院对煤建公司在二审期间的证据予以采信。
本院查明的事实、理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明：江门市煤建实业发展总公司于2014年5月8日经江门市工商行政管理局蓬江分局核准，变更为煤建公司。
本院认为，本案系租赁合同纠纷。本案二审争议焦点为：一、本案所涉的租赁合同是否成立；二、煤建公司是否应向正平公司支付违约金70万元。
关于本案所涉的租赁合同是否成立的问题。煤建公司委托江门市产权交易中心对江门市某某酒店整体资产对外招租，并对《房屋物业租赁合同》进行了公示。后江门市产权交易中心主持竞价，正平公司等三家单位参加竞价。煤建公司与正平公司等三家单位的上述行为表明煤建公司与正平公司等三家实际只是协商涉案资产租赁价款，对《房屋物业租赁合同》的其他条款没有异议，只要完成涉案资产租赁价款的协商，那么《房屋物业租赁合同》全部条款协商完毕。之后正平公司以最高报价竞得承租权。正平公司与煤建公司在《江门市某某酒店整体资产招租项目竞价记录表》的“承租方”栏及“出租方”栏分别签名确认。正平公司与煤建公司的签名行为实际上表明双方就《房屋物业租赁合同》的租赁价款通过竞价程序达成一致意见，也表明双方就《房屋物业租赁合同》全部条款达成一致意见，此时该合同成立。另外，从双方之后的行为也反映双方当事人就《房屋物业租赁合同》达成一致意见。正平公司竞得承租权后，当时由于煤建公司无法打开U盘的合同文本及正平公司没有携带公章没有签订合同，但双方并没有对《房屋物业租赁合同》协商一致提出异议，实际反映双方认可上述合同达成一致意见。随后，江门市产权交易中心分别向正平公司和煤建公司发生通知，要求正平公司与煤建公司尽快签订上述合同。该行为表明江门市产权交易中心作为煤建公司的受托人也认可正平公司与煤建公司已协商一致。因此原审法院认定租赁合同成立正确，本院予以维持。煤建公司委托江门市产权交易中心招租，但招租的文本并没有表明本次招租适用《中华人民共和国招标投标法》有关条款进行对外招租，也没有表明租赁合同的成立必须以煤建公司发出中标通知书为依据，故煤建公司以本案应适用《中华人民共和国招标投标法》有关规定为由主张租赁合同不成立，没有依据，本院不予支持。正平公司及煤建公司曾就《房屋物业租赁补充合同》协商，但没有达成一致意见，只能认定《房屋物业租赁补充合同》未成立，但并未影响《房屋物业租赁合同》成立，双方应按《房屋物业租赁合同》履行各自的义务。煤建公司以《房屋物业租赁补�合同》未成立来否认《房屋物业租赁合同》的成立，理由不成立，本院不予支持。
关于煤建公司是否应向正平公司支付违约金70万元的问题。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”上述条款中规定的“定金”，有部分当事人在合同中使用“定金”的字样，也有部分人使用“保证金”、“押金”等字样。判断上述名词是否属上述条款规定的“定金”，不能单纯用合同是否使用“定金”字样来判断，应根据合同的约定条款来判断。如合同约定一方如果不履行合同，则无权要求返还；接受保证金、押金的一方如果不履行合同，则应双倍返还�此时的保证金、押金，实则为定金。《房屋物业租赁合同》第十一条约定没收履约保证金和双倍返还履约保证金。另外《竞价须知》第十条约定经过竞价取得租赁权又拒绝签署《房屋物业租赁合同》或违约的，70万元保证金不予退回。根据《房屋物业租赁合同》和《竞价须知》对履约保证金的约定，双方当事人约定的“履约保证金”符合法律规定的“定金”性质，可认定双方当事人约定的“履约保证金”为法律规定的“定金”。正平公司已交付70万元竞投保证金，根据《竞价须知》第三条“若竞价成功，上述700000元竞价保证金将作为出租方的履约保证金划入出租方账户，若竞投不成功，竞投保证金将在五个工作日内无息退回竞价人”的约定，本院认定正平公司的“竞价保证金”已转化为“履约保证金”70万元。由于本院已认定履约保证金实为定金，正平公司根据合�约定有权要求煤建公司双倍返还，即返还140万元。由于江门市产权交易中心返还正平公司70万元保证金，可认定煤建公司已返还70万元保证金，原审法院判决煤建公司向正平公司支付70万元正确，本院予以维持。江门市产权交易中心收到正平公司交来的70万元，其是否将该款项交付煤建公司是其双方的内部关系，应由其内部调整，煤建公司不能据此否认正平公司已履行合同约定的“履约保证金”的义务。煤建公司以正平公司未支付“履约保证金”、违约金过高为由抗辩正平公司的主张，理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。煤建公司上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费109638元，由�门市煤建实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 陈雪娟
审判员 许世清
二〇一四年十一月十日
书记员 梁闪云