辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽09民终870号
上诉人（原审原告）：刘洋。
委托代理人：刘玉森，系辽宁三邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁爱铭房地产开发有限公司。住所地阜新蒙古族自治县文化路中段。
法定代表人：郑志豪，该公司总经理。
委托代理人：徐斌，系辽宁海泉律师事务所律师。
原审原告刘洋与原审被告辽宁爱铭房地产开发有限公司（以下简称爱铭公司）房屋买卖合同纠纷一案，阜新蒙古族自治县人民法院2016年5月10日作出（2015）阜县民二初字第994号民事判决，刘洋不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原告刘洋一审诉称：2015年4月7日，原、被告签订了《鑫鼎广场商品房认购书》，约定原告购买被告开发的位于阜蒙县文化路东段的“鑫鼎广场”商业网点一套，房号为11号5室，原告交纳定金10万元。因为原告购买此网点用于开办舞蹈教室，故对户型提出特殊要求，第二层不能有柱子、楼梯贴墙，被告刚开始全部答应，但到后来又说做不到，被告始终没有按原告的要求建造房屋。此外，被告承诺于2015年8月份交钥匙，此时原告再交纳5万元定金，被告并没有通知原告办理贷款，而且双方特别约定，原告购买的商品房应当在2015年10月31日交工，如不能交工则返还定金。2015年10月31日，原告找到被告的售楼处，要求被告按合同约定交工已购商品房，被告承认违约，但10万元定金因资金紧张不能返还。原告认为，被告违反合同约定逾期交房，原告有权解除合同。被告逾期交房后，以资金紧张为由迟迟未向原告返还定金，被告应承担双倍返还定金的责任。由于被告违约，损害了原告的合法权益，故原告向法院提起诉讼，请求法院依法判令解除原、被告双方于2015年4月7日签订的《鑫鼎广场商品房认购书》，被告双倍返还原告定金20万元，本案的诉讼费由被告承担。
被告爱铭公司一审辩称：1、原、被告之间签订的认购书中约定，原告应当在交纳定金之日起10日内付清商品房首付，合同签订后，原告未按合同约定支付首付及办理贷款，被告曾多次通知其办理贷款并交付首付款，但原告均置之不理；2、原告对户型结构提出了特殊要求，按原设计，网点的二层应为60多平方米，按原告的要求，被告将二层打通，二层面积增加到138平方米，一层面积为20平方米，并增加楼梯，还将原来封闭的二层开门，在施工过程中，被告提出了数个方案，需待原告确定施工方案后方可进行施工，但原告对楼梯布局及踏步规格等内容一直未能提出明确方案，且被告提出的施工方案原告始终持否定态度，不配合被告，为避免损失扩大，被告无法继续施工，所以被告一直未能交付房屋。综上，原告即没有按合同约定履行交付首付款的义务，也未能确定施工方案，被告支出的施工款已经超出原告支付的定金数额，房屋也已按照原告的要求进行了较大的变动，该房屋已无法出售，被告并没有违反合同约定，而是原告违约在先，故原告请求双倍返还定金没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：2015年4月7日，原告作为乙方与被告作为甲方签订了一份《鑫鼎广场商品房认购书》，认购书约定，乙方购买甲方开发的位于阜蒙县文化路东段的“鑫鼎广场”商业网点一套，房号为11号5室。房屋的建筑面积为156平方米，单价为1.089744万元每平方米，总价款为170万元。乙方在签订认购书是须向甲方交纳房屋预定金10万元。乙方选择的付款方式为银行贷款，在乙方交纳定金之日起10日内，乙方应付清商品房首付。乙方签订认购书后并按时交款，甲方不得将乙方所认购的房屋转卖他人，如转卖视为违约；如甲方违约，甲方按乙方所交房款的一倍赔付。乙方于本认购书约定时间内逾期未交款者，甲方有权将乙方所认购商品房转售他人，且乙方已交纳房屋定金不予退还。乙方需要办理银行按揭贷款，需在甲方发出通知乙方交纳相关材料起10日内将贷款材料送至售楼处，否则由此产生的贷款问题由乙方承担。因为乙方原因导致银行贷款不能办理，后果由乙方自行承担。本认购书自双方签订《商品房买卖合同》后自动废止。认购书一式三份，甲方执两份，乙方执一份，具有同等法律效力，自双方签字或盖章后生效。同时，合同空白处手写内容为：“交钥匙时再交5万元，办贷款时补齐首付。于2015年10月31日交工，户型结构与要求一致，否则退还定金。另查明，2015年4月7日，原告交付定金10万元。再查明，被告已对原告认购的房屋进行改造，并出具多个方案。2015年9月1日至2015年9月30日，被告多次电话联系原告。
一审法院认为：原、被告签订的《鑫鼎广场商品房认购书》系双方当事人为将来签订正式的商品房买卖合同而签订的协议，该协议为预约合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，故合法有效，双方当事人均应按约履行各自的义务。本案双方争议的焦点为导致《鑫鼎广场商品房认购书》未能按约履行的违约责任应由谁承担。从双方的履行过程来看，能够查明的是原告交付了定金，原告预订的房屋主体已基本完成，二楼增加门窗，被告为原告订购的房屋出具多套改造方案。双方在认购书中约定，原告订购的房屋户型结构需要与原告的要求一致，双方在房屋的具体结构上并未达成一致从而导致房屋未能交付使用。依据证据规则，原告应当对其诉请的事实承担举证责任，但原告对其户型结构的具体要求是什么以及被告没有达到其要求等情况并未提供证据加以证明，故对其诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回原告刘洋的诉讼请求。案件受理费4300元，保全费1570元，合计5870元，由原告刘洋承担。
刘洋的上诉请求：撤销原判,发回重审或改判；解除双方签订的《鑫鼎广场商品房认购书》，返还上诉人双倍定金20万元。理由：原审法院认为上诉人举证不能的论述错误。1、上诉人与被上诉人在签订《鑫鼎广场商品房认购书》时，对户型的结构提出了明确具体的要求和方案，否则双方不能达成一致意见，上诉人也不能交纳10万元的定金。被上诉人在原审答辩中承认上诉人对户型有明确和具体的方案，被上诉人在施工过程中，因满足不了上诉人的要求，多次给上诉人打电话提出修改方案，如上诉人要求楼梯设计3.7米，被上诉人要改成3.2米。上诉人均不同意被上诉人修改意见。在这一点上，上诉人与被上诉人无争议，依据民诉法解释第92条的规定，上诉人无需举证证明，针对被上诉人提出的楼梯布局及踏步规格上诉人没有提出明确方案意见，上诉人认为，这只是被上诉人一面之词，既然被上诉人提出了楼梯修改意见，说明上诉人方案里有楼梯的布局，被上诉人作为专业施工队伍在签订合同时也不可能不考虑到这一点，楼梯的布局和踏步有规范、有行业标准，只要按照标准执行就行了，无需举证，如果坚持举证，根据双方在合同中户型结构与要求一致的约定，被上诉人负有举证责任。2、关于被上诉人没有达到上诉人要求的证明责任。被上诉人在原审中已承认没有按照双方确定的方案施工，所以，无需上诉人举证证明。3、原审中，上诉人的第一项诉讼请求是解除双方签订的《鑫鼎广场商品房认购书》，被上诉人同意解除。为什么一审法院没有解除，是有意维护被上诉人的不当利益。
爱铭公司二审答辩认为：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，虽然在认购书中有有关户型结构与要求一致的约定，但上诉人至今未给被上诉人一套明确的方案，而且在施工中被上诉人多次与上诉人沟通，上诉人也没有拿出具体的施工方案，不配合被上诉人，被上诉人无法具体施工，所以至今未能交付房屋，而且在签订认购书后，上诉人已经违约在先，没有按照约定支付首付款，也没有办理贷款手续，综上，应维持一审判决。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，上诉人刘洋与被上诉人爱铭公司签订的《鑫鼎广场商品房认购书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按约履行各自的义务。双方在认购书中约定，户型结构与要求一致，否则退还定金。双方签订认购书后，刘洋按约定交纳房屋预定金10万元，之后双方口头约定对房屋结构进行改造，爱铭公司为房屋出具多套改造方案，也对房屋结构进行了部分改造，但双方在房屋的具体结构上最后并未达成一致，由于双方对如何进行房屋结构改造没有书面合同，各执一词，且约定不明，导致双方不能订立商品房买卖合同，故对刘洋要求双倍返还定金的请求和爱铭公司不予退还定金的要求不予支持，应解除双方签订的《鑫鼎广场商品房认购书》，爱铭公司应按认购书约定退还刘洋交纳的定金10万元。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予改正。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销阜新蒙古族自治县人民法院（2015）阜县民二初字第994号民事判决；
二、解除上诉人刘洋与被上诉人辽宁爱铭房地产开发有限公司签订的《鑫鼎广场商品房认购书》；
三、被上诉人辽宁爱铭房地产开发有限公司十日内返还上诉人刘洋交付的定金10万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，保全费1570元，合计5870元，由上诉人刘洋负担2935元，被上诉人辽宁爱铭房地产开发有限公司负担2935元；二审案件受理费4300元，由上诉人刘洋负担2150元，被上诉人辽宁爱铭房地产开发有限公司负担2150元。
本判决为终审判决。
审判长 李淑杰
审判员 左见文
审判员 朱有明
二〇一六年十月三十一日
书记员 宋丽月