江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐商终字第0045号
上诉人（原审原告）贾红莉。
委托代理人张丙升，徐州市丰财法律服务所法律工作者。
委托代理人张晨坤，徐州市丰财法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）江苏大运河建筑安装工程有限公司。
法定代表人陈南京，该公司总经理。
上诉人贾红莉与被上诉人江苏大运河建筑安装工程有限公司（以下简称大运河公司）买卖合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第0184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭进行了审理。上诉人贾红莉的委托代理人张丙升到庭参加诉讼，大运河公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
贾红莉原审诉称：2012年8月13日，贾红莉与大运河公司签订建筑模板、木方买卖协议，双方约定了模板、木方的规格和单价，同时约定贾红莉将货物送至耿集工地后，大运河公司在40天内一次性付清货款，否则应当承担货款总额10%的违约金以及由此引发的诉讼费、律师费。合同签订后，贾红莉依约提供了货物，但大运河公司迟迟不付款。2013年1月1日，大运河公司向贾红莉出具欠条一张，确认欠付货款354000元，并保证于2013年5月15日还款20万元，2014年5月30日还款154000元。之后，大运河公司依然没有依约还款，2013年4月23日大运河公司以欺骗手段在欠条上加盖“作废”印章。为维护贾红莉权益，特诉至法院请求大运河公司：1、支付拖欠的货款354000元以及违约金35400元。2、赔偿律师费14782元。3、承担本案诉讼费、财产保全费。
大运河公司原审提供书面答辩状称：1、大运河公司从没有和贾红莉签订过买卖合同，也没有购买过贾红莉的模板、木方，大运河公司不是本案的适格主体。2、贾红莉在签订合同的时候是和卓忠爱签订的，欠条是巩超书写的，卓忠爱和巩超既不是大运河公司的工作人员，也不能代表大运河公司。贾红莉应向该二人主张权利。3、贾红莉提供的欠条虽然加盖了大运河公司项目部的印章，但同时也加盖了项目部作废章，对有瑕疵的证据，法庭不能作为定案依据。4、巩超假冒大运河公司单位工作人员，私刻印章，骗取他人财物，涉嫌合同诈骗，目前邳州公安局已经立案侦查，贾红莉应到公安机关报案处理。综上，请法院依法驳回贾红莉的诉讼请求。
原审法院审理查明：2012年8月13日，贾红莉经营的徐州市安意木业经销处与卓忠爱签订《建筑模板、木方买卖协议》一份，双方约定：卓忠爱购买贾红莉建筑模板、木方，模板规格为1.22×2.44×1.2，单价为68元；木方规格为3米×4×9，单价21元；4×4×9，单价27元。贾红莉确保所供建筑模板、木方符合质量要求（实用、耐用、确保能反复用6次）。供货方式为贾红莉将货物运送至买方工地邳州大运河建筑公司耿集工地用。买方确保40天一次性付清货款，如果买方违约，卖方按总货款的5%加收违约金。买方确保货款依约支付，不得拖欠。否则，承担货款总额10%的违约金并承担由此引发的诉讼费用和律师费用。如发生纠纷向徐州市鼓楼区人民法院提起诉讼。协议签订后，贾红莉分别于2012年8月14日、2012年8月26日、2012年9月1日、2012年9月6日向耿集工地送模板和木方。2013年1月1日，巩超向贾红莉出具欠条一份，载明大运河公司欠贾红莉货款354000元，并加盖了大运河公司卓达工程项目部的印章。2013年4月23日，巩超在该欠条上加盖了作废章，后贾红莉报警。
原审法院认为：卓忠爱与贾红莉签订的买卖协议，贾红莉没有充分的证据证明卓忠爱的行为是代表大运河公司的职务行为，也不能够证明构成表见代理。首先，买卖协议上仅有卓忠爱的签字，并没有大运河公司的印章，无法证明卓忠爱能够代表大运河公司。其次，巩超虽然向贾红莉出具了欠条，但是贾红莉并没有提供充分证据证明巩超是大运河公司的工作人员，并有权代表公司从事相关行为。巩超在公安机关的笔录当中的陈述并不能够证实其真正的身份。再次，贾红莉在庭审中并没有提供证据证明卓忠爱、巩超是大运河公司的工作人员或者经大运河公司授权并能够代表大运河公司。贾红莉要求大运河公司支付货款及违约金的诉请，因没有充分的证据证明，该院不予支持。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决：驳回贾红莉的诉讼请求。案件受理费人民币7360元，由贾红莉负担。
上诉人贾红莉不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，原审认定卓忠爱、巩超的行为构不成职务行为和表见代理，与事实不符。被上诉人承建的卓达花园商业街建设工程项目部负责人在2012年8月13日代表被上诉人与上诉人签订了《建筑模板、木方买卖协议》购买了价值354000元模板、木方，根据双方约定上诉人将该批模板、木方送往被上诉人承包建设的耿集工地，被上诉人副总经理巩超代表被上诉人给上诉人出具欠条并加盖该公司项目部印章。耿集工地系被上诉人承包的工程，被上诉人承包该工程后将该工程交给卓忠爱负责施工，《建筑模板、木方买卖协议》经办人就是卓忠爱，上诉人提供的欠条上加盖被上诉人公司卓达工程项目部印章，因此《建筑模板、木方买卖协议》及欠条系卓忠爱、巩超代表被上诉人向上诉人作出。上诉人在与卓忠爱谈业务时，卓忠爱是以被上诉人身份签订的协议，并保证是代表被上诉人公司履行的职务行为，有权代表被上诉人公司行使相关权利，且上被诉人公司副总经理巩超在出具给上诉人的欠条上加盖了被上诉人项目部印章，上诉人有理由相信卓忠爱代表被上诉人发生的买卖业务，上诉人主观上是善意的，且没有过失，卓忠爱以被上诉人的名义向上诉人购买模板、木方已构成了表见代理。被上诉人在给上诉人出具的欠条上加盖的卓达工程项目部印章，被上诉人无任何证据否定其真实性，也无证据否定上诉人送往被上诉人卓达工地的各种模板不是该工程使用。且，被上诉人在庭审中认可该项目部印章，也认可卓忠爱是挂靠被上诉人公司从事涉案建设工程。请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人大运河公司提供书面答辩状称：1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确；2、上诉人上诉理由没有事实根据；3、巩超等人均不是大运河公司职工，且公安机关已经对巩超等人涉嫌犯罪立案侦查。请求：驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人贾红莉提供以下证据：徐州市贾汪区人民法院民事判决书3份，案号分别为（2013）贾塔民初字第0100号、第102号，（2014）贾商初字第0042号，均已生效；说明被上诉人在上述三案件审理期间认可卓忠爱挂靠被上诉人公司从事涉案工程施工，卓忠爱挂靠被上诉人公司承建耿集卓达花园工程，朱云峰系被上诉人员工，巩超系被上诉人公司副总经理，其中加盖在上诉人欠条上的被上诉人公司的项目部印章与三份判决书所涉案件证据中加盖的印章系同一枚。
本院认为，被上诉人大运河公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利，上诉人提供上述证据均加盖徐州市贾汪区人民法院档案证明专用章，该生效文书中能够认定卓忠爱、巩超、朱云峰同时期的所涉租赁、劳务、买卖合同行为系代表被上诉人大运河公司的职务行为，本院依法对上述证据的真实性及证明效力予以认定。
本院二审期间查明以下事实：2012年8月13日，双方当事人签订《建筑模板、木方买卖协议》一份，协议首部“卖方：徐州市安意木业经销处，买方：邳州大运河建筑公司（耿集工地）”；协议尾部卖方有白涛签名，买方有卓忠爱签名；该协议第三条约定供货方式：卖方及时将货物运送至买方工地邳州大运河建筑公司（耿集工地）用。2012年12月11日，卓忠爱作为委托人、朱云峰作为受托人签订委托书一份，该委托书载明，“本人委托朱云峰全权处理耿集卓达花园商住楼1-6#楼的所有债务，以及各班组的人工费所达成的协议有法律效力”，巩超亦在该委托书上签名，写明“同意一切债务由朱云峰代卓忠爱协商”，并加盖“江苏大运河建筑安装工程有限公司卓达工程项目部”印章。2013年1月1日，巩超、朱云峰经手以被上诉人大运河公司名义出具欠条一张，该欠条载明，“今有江苏大运河建筑安装工程有限公司（卓达工程项目部）欠徐州市安意木业经销处模板款共计：叁拾伍万肆仟元整（354000）；注明第一批还款定2013年3月15日还款200000元整，第二批还款定2013年5月30日还款154000元整；朱云峰签名，并写有：认可同意；落款时间为：2013年1月1日。”该欠条欠款人处有巩超签名，并加盖“江苏大运河建筑安装工程有限公司卓达工程项目部”印章。该欠条上另加盖的“江苏大运河建筑安装工程有限公司卓达工程项目部
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作废”印章，贾红莉所属的徐州市安意木业经销处工作人员白涛于2013年4月24日在向邳州市公安局新城区派出所报案笔录中陈述，系其于2013年4月23日向巩超催要欠款时，被巩超以加盖行政章后去公司财务拿钱为由骗取加盖的。巩超于2013年4月24日在邳州市公安局新城区派出所的询问笔录中陈述：其系被上诉人大运河公司的工作人员，且系卓达工程项目负责人；被上诉人大运河公司系徐州卓达房地产开发有限公司在贾汪区耿集办事处开发的卓达花园小区承建方，曾将工程承包给卓忠爱施工，后被上诉人大运河公司又把摊子接下来，包括工人工资、材料款、租赁费用；2013年1月1日其曾以江苏大运河建筑安装工程有限公司卓达工程项目部名义给白涛打了一张354000元的欠条，后因另有其他公司说送了木方，故在2013年4月23日约见白涛拿到涉案欠条后加盖了作废章。
本院二审期间另查明：已经发生法律效力的徐州市贾汪区人民法院案号分别为（2013）贾塔民初字第0100号、第102号，（2014）贾商初字第0042号民事判决书，认定卓忠爱、巩超、朱云峰同时期的所涉租赁、劳务、买卖合同行为系代表被上诉人大运河公司的职务行为，“江苏大运河建筑安装工程有限公司卓达工程项目部”印章在上述案件中亦有使用，并被认定为有效签章。
除以上事实外，本院审理查明其它事实与原审法院查明事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：卓忠爱、朱云峰、巩超在本案中的行为能否代表被上诉人大运河公司，被上诉人大运河公司应否承担本案民事责任。
本院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。卓忠爱、朱云峰、巩超在本案中的行为应认定为代表被上诉人大运河公司的职务行为，被上诉人大运河公司应承担本案民事责任。
一、关于卓忠爱、朱云峰、巩超三人于本案中行为如何认定的问题。涉案2012年8月13日《建筑模板、木方买卖协议》虽未加盖被上诉人大运河公司公章，但协议首部买方载明为邳州大运河建筑公司（耿集工地），即系以被上诉人大运河公司名义签订。合同履行期间，巩超、朱云峰经手于2013年1月1日以被上诉人大运河公司名义向上诉人贾红莉出具了欠条，并加盖了“江苏大运河建筑安装工程有限公司卓达工程项目部”印章。根据已经发生法律效力的徐州市贾汪区人民法院三份民事判决书认定的事实，结合2012年12月11日的委托书，可以认定涉案交易的同时期，卓忠爱、朱云峰、巩超在被上诉人大运河公司从事涉案工程施工期间，所从事的租赁、买卖等交易行为均系履行的大运河公司职务行为，因此，关于涉案卓忠爱、朱云峰、巩超以大运河公司名义与贾红莉进行的买卖交易，亦应认定为大运河公司的职务行为，行为后果依法应由大运河公司承担。被上诉人大运河公司提出的其非涉案买卖交易的缔约以及履行主体的主张，与本院查明的事实不符，本院依法不予采信。
二、关于应付货款金额的认定。巩超、朱云峰以被上诉人大运河公司名义于2013年1月1日出具的欠条合法有效。关于该欠条上被另行加盖作废章的问题，本院认为，白涛、巩超分别在邳州市公安局新城区派出所的陈述相互印证，能够证明该欠条上另行加盖的作废章系2013年4月23日由巩超私自单方加盖，上诉人贾红莉不予认可，且及时报警处理，因此，巩超单方加盖作废章的行为依法不能产生否定该欠条效力的法律后果，该欠条系双方当事人真实意思表示，合法有效，应当作为认定双方当事人权利义务的相关依据，该欠条载明的货款总额为354000元，但上诉人贾红莉诉讼中提交的四张送货单记载的货款总金额仅为351336元，经本院释名，上诉人贾红莉二审期间申请变更其诉讼请求为351336元，视为对其诉讼权利的处分，本院依法予以确认。
三、关于违约金和律师费问题。被上诉人大运河公司逾期不支付货款，应当承担继续履行等违约责任。2012年8月13日双方签订的《建筑模板、木方买卖协议》第五条对于双方权利和义务虽约定“买方确保货款依约支付，不得拖欠。否则，承担货款总额10%的违约金并承担由此引发的诉讼费用和律师费用”，但在二审期间上诉人贾红莉主张违约金“以351336元为本金，从欠条付款截止日期次日2013年5月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算”，系对其诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认，但上限不超过上诉人贾红莉原审主张的35133.6元。关于律师费，上诉人贾红莉未提供实际支出凭据，本院对其该项主张不予支持。
综上，原审判决被上诉人大运河公司不承担本案民事责任不当，本院依法予以纠正。被上诉人大运河公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第0184号民事判决；
二、江苏大运河建筑安装工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向贾红莉支付货款351336元及违约金（以351336元为本金，从2013年5月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，但上限不超过35133.6元）；
三、驳回贾红莉其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7360元，由贾红莉负担323元，由江苏大运河建筑安装工程有限公司负担7037元（贾红莉已预交，江苏大运河建筑安装工程有限公司随上述案款一并给付贾红莉）；二审案件受理费7360元，由上诉人贾红莉负担323元，由被上诉人江苏大运河建筑安装工程有限公司负担7037元（上诉人贾红莉已预交，被上诉人江苏大运河建筑安装工程有限公司随上述案款一并给付上诉人贾红莉）。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯昭玖
审 判 员 李清爱
代理审判员 赵东平
二〇一五年六月二日
书 记 员 刘思蒙
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。