湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民二终字第218号
上诉人（原审原告、反诉被告）岳阳县广播电视台，住所地岳阳县城关镇东方路***号。
法定代表人陈晓军，台长。
委托代理人毛冬平，湖南微水律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）何爱华。
上诉人岳阳县广播电视台（以下简称岳阳县电视台）因与被上诉人何爱华合同纠纷一案，不服岳阳县人民法院（2013）岳民初字第936号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈值担任审判长，审判员华雷、徐艳参加评议的合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年7月21日，岳阳县电视台将媒体广告经营权对外发包，同日，何爱华向岳阳县电视台缴纳40万元竞拍保证金。2011年7月25日，经过拍卖，岳阳县电视台与何爱华签订《广告经营承包合同》，将所属的媒体广告经营权承包给何爱华，并于同日订立补充合同一份。合同约定岳阳县电视台依法拥有“发布电视商业广告”这一资源的所有权和管理权，授权给何爱华的是约定时间内广告业务经营代理权；岳阳县电视台为何爱华提供必要的广告时间，承担发布者的义务，何爱华承担广告业务承揽、广告制作及享有双方约定的广告时间的经营处置权；何爱华享有岳阳县新闻频道、电视剧频道、图文资讯频道的广告、挂角广告、公告、通告、提示板广告及其他广告资源，岳阳县电视台保证按时按量播出何爱华与第三方约定的广告；非机障发生少播、漏播，由岳阳县电视台按漏播数予以补播；岳阳县电视台为何爱华无偿提供办公场地及配套设施，提供广告经营所需的各类资质证照（即岳阳县电视台将其二级机构岳阳县声屏广告交何爱华经营），提供发票给予何爱华，何爱华据实开出票据；承包期满后上述场地、设施及剩余票据应返还岳阳县电视台；对已经签订合同的未到期广告，拍卖成交后，由何爱华继续履行合同直至期满，由此产生的广告费用由何爱华承担；何爱华为与岳阳县电视台合作添置的设备，产权归何爱华所有；岳阳县电视台派出四名工作人员协助何爱华工作，工资按岳阳县电视台其他人员的标准由何爱华承担，岳阳县电视台代为发放；何爱华交40万元作为履约定金，承包款如逾期未付，视为违约，中止合同，何爱华所付定金归岳阳县电视台所有；合同承包期限为三年，自2011年7月26日起至2014年7月26日止；何爱华对为期三年的代理非不可抗力绝不发生改变，如发生改变，定金40万元归岳阳县电视台所有；第一年承包费用240万元、第二年为245万元，第三年为250万元，每月20日前上交承包款20万元。合同签订后，何爱华即接手经营岳阳县声屏广告公司，岳阳县电视台安排了四名职工协助何爱华工作，协助人员工资福利由何爱华负责，但由岳阳县电视台先行垫付。从2011年8月至2013年8月，岳阳县电视台共收取何爱华承包款共计4184838元（其中含2013年5-8月的广告收入364500元），岳阳县电视台代何爱华发放协助人员工资福利共103254元。合同履行过程中，为增设岳阳县戏曲频道，由岳阳县电视台职工罗卫荣（该台派出协助何爱华工作人员）经手购置了相关设备，何爱华花费设备费、辅助设备费、安装费共计92000元。因为行政单位拜年广告被取消、药品广告受限制，何爱华广告收入减少，不能及时交纳承包款，2012年11月20日、2013年3月1日、2013年7月12日，岳阳县电视台三次向何爱华发出《关于要求履行合同的函》，催促其交纳承包款。2013年4月底，岳阳县电视台派副局长周克接管了何爱华经营的声屏广告公司，代其经营。2013年8月26日，岳阳县电视台向何爱华发出《关于终止合同的函》，通知自即日起终止承包合同，要求何爱华收到函后终止和移交经营活动，并于十五日内办理结算手续并交清欠缴承包费用。在周克接管广告公司至终止合同期间，岳阳县电视台共收取5-8月份广告费364500元，在账面上将该款抵交了何爱华5-8月份应上交的承包款。何爱华添置的设备其未带走，仍一直由岳阳县电视台使用至今。此后何爱华一直未与岳阳县电视台进行结算，岳阳县电视台遂提起诉讼，要求何爱华支付承包款968416元、后续广告费469961元并办理移交手续。何爱华提起反诉，要求岳阳县电视台返还承包押金40万元并赔偿损失861766元。另查明何爱华为要求岳阳县电视台播出全友家具广告，于2014年1月10日向岳阳县电视台出具欠条一份，认可欠岳阳县电视台后续费用1万元。岳阳县电视台法定代表人承认曾与何爱华协商并同意核减5万元承包款。
原审法院认为，一、何爱华与岳阳县电视台之间的合同合法有效，双方均应按合同约定履行义务。何爱华认为合同违反中华人民共和国国务院颁布的《广播电视管理条例》第十三条第二款：“广播电台不得出租、转让时段”的法律、法规强制性规定，应属无效合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。《广播电视管理条例》第十三条第二款的规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，因此，何爱华认为合同无效的诉讼主张，不予认可。二、何爱华应向岳阳县电视台交纳承包款至合同解除之日。岳阳县电视台虽于2013年8月26日正式通知何爱华终止合同，但在正式通知终止合同前的2013年4月底，岳阳县电视台己派副局长周克接管了何爱华经营的声屏广告公司，代何爱华经营管理，剥夺了何爱华的经营管理权，合同己实际解除，何爱华应交纳的承包款应计算至2013年4月底，承包款按合同约定为4237500元，至2013年8月底，何爱华己交承包款4184838元，则到2013年4月底，何爱华实际己缴承包款为4184838元-岳阳县电视台接管后收取的364500元=3820338元，何爱华还应缴纳承包款为：应缴4237500元-己交承包款3820338元=417162元；至2013年8月25日岳阳县电视台应代何爱华发协助人员工资福利103254元，至2013年4月底实际代发86733元。以上承包款和代发工资福利共计417162元+86733元=503895元。三、岳阳县电视台应返还何爱华履约定金。何爱华在竞拍前所交40万元履约定金，实为竞拍履约保证金，在竞拍成功后签约应当退还何爱华。根据合同约定，如岳阳县电视台无任何理由或因何爱华短暂逾期缴纳承包款，并不导致合同目的无法实现不构成根本违约的情况下，岳阳县电视台就可解除合同，后果是40万履约定金归岳阳县电视台所有，而岳阳县电视台即使行为不当也不需要承担任何后果，上述约定显然有失公平合理的原则，从有利于市场交易稳定的角度出发，在何爱华未构成根本违约的前提下，也不应视为合同履行已发生变化。同时何爱华虽有欠交承包款的事实，但在岳阳县电视台催促下仍在补交承包款以完成履约义务，而岳阳县电视台在未征得何爱华同意下即自行接管声屏广告公司，实际已构成根本违约。对何爱华要求返还40万履约保证金的请求，予以支持。四、何爱华应支付岳阳县电视台后续广告费1万元。合同终止后，岳阳县电视台主张的后续广告费为469961元，但未能提供有效证据予以佐证，且对此后续广告费也未约定由谁承担，根据岳阳县电视台对何爱华接手前任承包人后续广告费的处理惯例，合同约定：对已经签订合同的未到期广告，拍卖成交后，由何爱华继续履行合同直至期满，由此产生的广告费用由何爱华承担。以此类推，何爱华的未到期的后续广告费应由何爱华的下一任承包人承担，对岳阳县电视台要求何爱华承担后续广告费469961元的诉讼请求，不予支持。何爱华出具欠条的后续费用10000元，是其真实意思表示，应予偿还。五、何爱华添置的设备归岳阳县电视台所有。因为该设备按合同约定产权归何爱华所有，但至合同终止时，设备一直由岳阳县电视台使用，添置设备费用由岳阳县电视台承担。六、岳阳县电视台同意核减何爱华承包款5万元，应予认可。何爱华要求岳阳县电视台赔偿损失861766元，因无证据证明其损失金额，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十二条、第一百二十条之规定，判决：一、何爱华支付岳阳县电视台承包款503895元；二、何爱华支付岳阳县电视台合同终止后的后续广告费10000元；三、岳阳县电视台返还何爱华履约定金400000元；四、岳阳县电视台补偿何爱华各项损失142000元（拜年广告损失补偿50000元+添置设备92000元）；五、判决发生法律效力之日起三十日内何爱华到岳阳县电视台办理相关移交手续；六、驳回岳阳县电视台、何爱华的其他诉讼请求。上述一至四项折抵后，实由岳阳县电视台支付何爱华28105元，限岳阳县电视台在判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17295.39元，由岳阳县电视台负担11116.19元，何爱华负担6179.2元。反诉案件受理费8078元，由岳阳县电视台负担3470元，何爱华负担4608元。
岳阳县电视台不服该判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定合同解除时间错误。岳阳县电视台没有提前接管公司，只是对何爱华收取的广告费进行了监管，合同解除时间应以解除通知到达时间，即2013年8月26日为准。二、原判决认定后续广告费用错误。原判决仅认可了有欠条的10000元，其他后续广告费均没有出具欠条，但性质是类似的。三、何爱华所交纳40万元定金，应予没收。该定金属于履约定金，原判决认定不是根本性违约不当。何爱华违约，定金不应返还。四、原判决支持何爱华142000元损失不当。请求二审法院撤销原判决第一、二、三、四项，依法改判何爱华支付承包款968416元，后续广告费469961元。驳回何爱华的反诉请求。
何爱华辩称：岳阳县电视台的上诉请求没有道理，原判决虽然对我不公，但我不想上诉，原判决应予维持。
二审期间，岳阳县电视台向本院提交了一份后续广告价值统计表及广告发布合同19份，拟证明何爱华应支付后续广告费用金额469961元。何爱华对其与奥虹沙发厂、岳阳县西凤酒、多喜爱家纺岳阳县店、富安娜家纺、方太厨电岳阳县旗舰店、岳阳县罗兰美容的广告发布合同予以认可，其他不予认可，认为其并未要求岳阳县电视台播出后续广告。本院经审核认定，双方对合同解除后的权利义务如何承担没有约定，合同解除后也没有达成补充约定，上述证据对待证事实而言，证明力不足，本院不予采信。
本院二审审理查明的事实与原判决查明的一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、合同解除时间如何确定；二、何爱华所交纳定金40万元是否应当返还；三、合同解除后的后续广告费用金额及责任承担如何确定；四、何爱华的损失142000元是否应由岳阳县电视台承担。关于焦点一，根据何爱华和岳阳县电视台之间的《广告经营承包合同》约定，何爱华以经营岳阳县电视台的二级机构岳阳县声屏广告公司的方式行使合同权利，而岳阳县电视台在书面发出解除合同的通知前，已于2013年4月底派员收回岳阳县声屏广告公司的经营权，何爱华实际上已不能行使其与岳阳县电视台之间合同约定的权利，合同事实上已解除。原判决据此确订合同于2013年4月底解除并无不当，岳阳县电视台关于合同解除时间应为2013年8月26日的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，双方约定的定金40万属履约定金性质，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”，至2013年4月合同被解除时止，何爱华应支付承包款为4237500元，己缴纳3820338元，存在部分承包费未支付的违约行为，应按未履行金额比例适用定金罚则，何爱华无权要求返还的定金金额为34840元（3820338元÷4184838元×40万元），原判决根据何爱华的反诉请求判决岳阳县电视台返还全部定金40万元不当，应予纠正。岳阳县电视台关于定金40万元应由其没收的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。关于焦点三，由于岳阳县电视台解除与何爱华的《广告经营承包合同》后，双方并未办理结算和移交手续，且合同对后续广告费用的承担并无约定，岳阳县电视台提交的证据也不能证明何爱华应当承担的后续广告费用金额为469961元，岳阳县电视台关于何爱华应承担后续广告费用469961元的上诉理由，没有提出充分的事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点四，何爱华在经营过程中，曾与岳阳县电视台达成协议，为补偿因经济环境变化造成的何爱华损失，减少何爱华应交纳的承包款5万元，该约定系双方真实意思表示，合法有效，不违反法律法规的规定，双方应当按约定履行。至于何爱华添置价值92000元的设备损失，因该设备并未灭失，不属于损失，原审判决该设备作价92000元由岳阳县电视台受让，超出双方当事人诉讼请求，显属不当，应予纠正，何爱华有权依合同约定自行处置设备。
综上所述，原判决认定事实清楚，但适用法律错误，部分处理结果欠妥，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持岳阳县人民法院（2013）岳民初字第936号民事判决第一、二、五项；
二、撤销岳阳县人民法院（2013）岳民初字第936号民事判决第六项；
三、变更岳阳县人民法院（2013）岳民初字第936号民事判决第三项为：岳阳县电视台返还何爱华履约定金365160元；
四、变更岳阳县人民法院（2013）岳民初字第936号民事判决第四项为：岳阳县广播电视台补偿何爱华损失5万元；
五、驳回岳阳县广播电视台的其他诉讼请求；
六、驳回何爱华的其他反诉请求。
上述判决确定的给付义务，限在本判决发生法律效力后十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17295.39元、反诉案件受理费8078元、二审案件受理费13044元，合计38417.39元，由岳阳县广播电视台负担25417.39元，何爱华负担13000元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 值
审判员 华 雷
审判员 徐 艳
二〇一六年三月二十四日
书记员 马任聪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则