湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂28民终1787号上诉人（原审被告）：恩施自治州蓝盾城市建设综合开发有限责任公司,住所地湖北省恩施市施州大道228号。法定代表人：于兰英，该公司总经理。委托诉讼代理人：李锦平，湖北联信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长信建设有限公司,住所地湖北省宜昌市夷陵区平云二路29号。法定代表人：李长信，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘永镇，湖北久盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周金贵，男，1968年4月10日出生，土家族，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：刘钢，湖北诚业律师事务所律师。委托诉讼代理人：李秋月，湖北诚业律师事务所律师。上诉人恩施自治州蓝盾城市建设综合开发有限责任公司（以下简称蓝盾公司）、长信建设有限公司（以下简称长信公司）因与被上诉人周金贵建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院(2016)鄂2801民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人蓝盾公司的委托诉讼代理人李锦平，上诉人长信公司的委托诉讼代理人刘永镇，被上诉人周金贵及其委托诉讼代理人刘钢、李秋月到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。蓝盾公司上诉请求：对一审判决予以改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审认定“2012年9月11日恩施州人大办公室给周金贵出具收据二份”错误,收据上载明的交款单位是“长信建设公司”；2、一审认定“因工程业主变更，工程多次停工”错误。在施工过程中，因长信公司要求蓝盾公司在双方签订的《建设工程施工合同》约定的付款期限前支付工程款，致双方发生争议，长信公司以停工要挟，并非因“业主变更”停工；3、一审查明周金贵已领工程款1477.36万元，但却未查清周金贵在谁处领款；4、长信公司向恩施州人大办公室交履约保证金828.8万元，而恩施州人大转给蓝盾公司的只有828万元，对于其中的差额0.8万元不应由蓝盾公司承担，且蓝盾公司收取的是长信公司的履约保证金，并无给周金贵退还的依据；5、本案合同标的为8288万元，为何周金贵只领了1477.36万元，起诉却只主张1600万元。二、一审判决定性错误。1、一审认定周金贵与长信公司是借用资质的挂靠关系的依据不足，周金贵仅是该项目部的质检员,其与长信公司之间是内部承包关系；2、一审判决认定长信公司与蓝盾公司签订的《建设工程施工合同》无效错误。三、一审判决适用法律不当。周金贵的诉请为要求长信公司支付工程款，蓝盾公司承担连带支付责任，其是以实际施工人的身份主张权利，并非借用资质的挂靠关系。一审适用上述解释的第一条、第十条、第十三条属适用法律错误；四、一审判决结果错误。1、周金贵请求蓝盾公司在欠付工程款的范围内承担责任，一审判决由蓝盾公司和长信公司承担全部支付义务，变更了蓝盾公司的责任承担方式；2、本案所涉工程的双方主体为长信公司和蓝盾公司，周金贵是长信公司的工作人员。周金贵是长信公司工程施工的内部承包人，一审判决认定周金贵为借用资质挂靠错误；3、本案所涉工程决算正在办理之中，蓝盾公司已给长信公司支付了90%的工程款，若蓝盾公司尚未支付的工程款并未达到一审判决书认定的金额，则判决蓝盾公司给周金贵支付工程款属重复支付。长信公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回周金贵的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决程序违法。一审判决未对当事人所举证据列明，也未对是否采信进行认定，欠缺判决书的形式和实质要件；二、一审判决认定事实错误。1、长信公司与周金贵从未签订《工程项目经营管理责任书》，周金贵提交的《工程项目经营管理责任书》为复印件，无原件核对，不具有证据效力，不应采信；2、一审判决对施工主体和施工事实故意回避。长信公司提交的证据足以证明金子寨小区建设系长信公司完成。一审判决认定周金贵为施工主体，周金贵、卢玉智完成了金子寨项目的建设错误；3、一审判决认定基础工程量为2000万元错误。金子寨小区项目属总价包干，分部分项工程不单独计算价格，基础部分只有成本及材料的消耗量，没有决算价。且决算价需请专业审计单位进行审计；4、一审判决支持了补充协议书中的206.2万元错误。206.2万元的损失款已由长信公司赔偿给相关主体，蓝盾公司应补偿给长信公司；5、一审判决认定周金贵做了2000万元的工程，对于2000万工程量的构成，及人工、材料、机械费、管理费等如何支出未查明。且补充协议确定的2000万元工程量属于暂估工程量，并非结算工程量。一审判决结果导致长信公司施工并支出了各项费用，却由周金贵获取了全部工程款，蓝盾公司支付了两次工程款。周金贵辩称：一、一审认定周金贵具有实际施工人的身份正确。周金贵个人缴纳了投标保证金及临时设施费，组织人工、材料、机械设备进行施工。虽然《建设施工合同》是蓝盾公司和长信公司签订，但长信公司以《工程经营管理责任书》的形式将工程转交给周金贵，由周金贵以长信公司的资质和名义组织施工；二、周金贵与蓝盾公司形成事实上的施工合同关系。周金贵在一审中提供了大量的合同、协议、会议纪、转账支付凭条、银行流水账目等，足以证明周金贵实际组织施工的事实；三、长信公司除收取管理费，办理法律规定应该由长信公司办理的手续外，未承担任何施工之责。长信公司派出的人员工资都是周金贵发放的；四、一审判决认定的工程款数额于法有据，周金贵已完成的项目基础部分已办理项目中间决算，工程款数额正确。因业主方变更等原因，周金贵在完成基础工程后便退出施工。2013年11月18日，长信公司与蓝盾公司签订了《建设工程施工合同补充协议》及其附件，明确周金贵施工的基础工程为2000万元，补偿停工损失及利息206.2万元，周金贵有权索要该工程款；五、蓝盾公司应承担支付责任。蓝盾公司上诉称其付款已达到合同金额的90%，对此并未举证证实。且蓝盾公司与长信公司均承认付款金额为7000万元左右，蓝盾公司至少还有2000余万元的款项未付。一审认定的工程欠款772.64万元，未超过2000万元的范围。周金贵向一审法院起诉请求：1、长信公司支付周金贵下欠工程款1637.64万元，及该款从2013年12月1日起至清偿之日止按人民银行贷款利率4.75%的4倍计算利息。2、蓝盾公司对上述款项承担连带支付责任。3、本案诉讼费用由长信公司、蓝盾公司承担。一审法院认定事实：2012年7月16日，周金贵以个人名义给恩施自治州人大办公室转帐支付投标保证金50万元，收款人为胡体雄。2012年7月25日，恩施自治州人大常委会机关工会、恩施自治州政协机关工会、湖北恩施州经济开发区管理委员会机关工会联合成立金子寨小区团购商品房建设业主协调监管委员会。2012年8月30日长信公司投标恩施金子寨小区1、2、3、4号楼工程成功，其中标价为8288.007199万元。2013年9月5日，金子寨小区团购商品房建设业主协调监管委员会与长信公司签订恩施金子寨小区1、2、3、4号楼项目合同洽商备忘录，其中第十条约定：本工程的备案合同由中标单位与招标人（代建开发商）签订，备案合同与本备忘录条款不符的，以本备忘录条款为准。2012年9月11日周金贵个人又给恩施自治州人大常委会办公室转帐支付858.8万元，包括2012年7月16日周金贵给恩施自治州人大办公室转帐支付投标保证金50万元，共计908.8万元。2012年9月11日恩施自治州人大办公室给周金贵出具收据二份，一份是2012年9月11日收长信公司合同履约保证金828.8万元，另一份是收长信公司工地前期临时设施费80万元。2012年9月19日恩施自治州人大常委会办公室胡体雄将收取周金贵并以长信公司名义开据的合同履约保证金给蓝盾公司转付828万元。2012年9月21日，蓝盾公司与长信公司签订《湖北省建设工程施工合同》，第一部分，协议书，一、工程根况：工程名称：恩施金子寨小区1、2、3、4号楼工程。工程地点：恩施州经济开发区金龙大道东。工程规模：建筑总面积62154.46平方米。三、合同工期：开工日期：2012年10月9日（以开工令为准），竣工日期2014年6月8日，合同工期总日历天数600天。五、合同价款：合同价款82880071.99元。第三部分，专用条款。1、定义：“业主”为恩施州经济开发区金子寨小区团购商品房建设业主协调监管委员会。58、工程价款支付，58.2.1、工程进度款支付，基础工程至主体三层完成验收合格付该项价款的70%；以后每完成三层支付该项价款的70%；装饰分部工程开始，预付该项价款的20%，装饰分部工程完成验收合格后，再支付该项价款的50%，余款待竣工验收合格由发包人委托具有造价咨询资质的单位审计，留结算价5%的质保金后一次性支付全部工程余款。合同签订后，2012年10月4日，长信公司与周金贵签订《工程项目经营管理责任书》，甲方为长信公司，乙方为周金贵。建设单位蓝盾公司，承建单位（或人）周金贵。管理单位长信公司。其主要内容为：第一条：工程内容。1、工程名称：恩施金子寨小区1、2、3、4号楼工程。6、暂定工程造价82880071.99元。8、合同施工范围：以长信公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》及备忘录为准。9、主要工程内容：以长信公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》中约定的承包工程内容为准。10、工程管理责任范围：以长信公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》恩施金子寨小区1、2、3、4号楼工程经营管理责任书范围，以及招标书、投标书、设计图纸、变更文件、补充协议等约定的项目为准。11、承包方式：包工、包料、包机械、包工具、包质量、包工期、包安全、包文明施工及管理责任，并承担本工程施工过程中一切费用（包括但不限于试化验、质安检查、资料整理、招待等费用）及涉及本工程的一切风险，承担工程涉及的一切政府税费。乙方对该所承包的工程实行独立核算、自负盈亏。第二条，乙方项目承包责任人及“五定一包”责任目标。1、本项目承包管理责任人周金贵，本项目承包管理责任人委派现场管理代表赵春国。2、“五定一包”责任目标。（6）乙方上交甲方费用：按照本工程决算总造价（罚金或违约金等除外）的0.5%或1.5%上交管理费（因管理费所产生的税费由乙方承担），管理费按进度款的支付比例分批扣除。项目独立核算，由乙方自负盈亏，管理费上交比例不因乙方盈亏而调整。因工程涉及的一切税费概由乙方承担。第三条，项目经营承包原则。（一）项目经营承包原则。1、甲、乙双方应各负其职，共同配合，在承建单位的统一领导下，尽一切可能，保证按照投标书的承诺和承包合同的要求顺利完成恩施金子寨小区1、2、3、4号楼工程项目，实现对建设单位履行总包合同的承诺。（六）特别条款，1、本工程建设单位要求甲方提供金额为828万元的履约保证金，由乙方向建设单位支付，其收据原件押在甲方，按主合同金额退款后视乙方履约情况退还乙方。第四条，支付与结算。1、业主工程款需转入甲方指定帐户，乙方款项拔付流程按甲方规定办理。2、甲方在收到业主每期工程进度款后7个工作日内，扣除1%工程款保留金，扣除到帐额0.5%的管理费，扣除其他相关费用后，根据合格工程实际进度情况及乙方上报的资金使用计划，分期或一次性支付给乙方工程款，乙方必须提供相应金额的正式发票，否则甲方有权拒付。4、在竣工验收并交付使用后，工程款保留金的退回执行甲方与业主合同的相关条款，甲方扣除0.5%管理费，以及相关税金和其它乙方已经确认的应扣款后，其余全部支付给乙方。第五条，其他事项：2、本责任书原件一式一份，甲方执有原件，乙方执有本责任书复印件。合同签订后，2012年10月9日周金贵正式施工。2013年10月16日，恩施自治州人大常委会办公室、恩施州政协办公室，恩施经济开发区给蓝盾公司、长信公司关于再次明确金子寨小区建设项目有关事宜的函,其主要内容为：金子寨小区商品房的开发业主是蓝盾公司，州人大、州政协、恩施经济开发区不再监管，原州人大、州政协、恩施经济开发区成立的小区建设监管委员会撤销，印章作废，人员解散。原监管委员会与长信公司签订的备忘录作废，备忘录中的有关事项由开发商与长信公司解决。因工程业主由原恩施州经济开发区金子寨小区团购商品房建设业主协调监管委员会变更为蓝盾公司后，工程多次停工，后经协商，蓝盾公司与长信公司于2013年11月18日签订金子寨小区1、2、3、4号楼工程《建设工程施工合同》补充协议书，其主要内容为：二、关于工程价款支付的违约责任。3.1、工程预付款欠款、地下室（正负零以下）已完工程进度款欠款及地下室顶板至第三层（含架空层）垫资利息、停工补偿费包干总计206万元，纳入工程结算。3.2、未按本协议第一条约定的付款节点时间支付工程款，每逾期超过15个日历天，则甲方按中国人民银行同期贷款利率的4倍月息承担违约金。十三，取消原合同书第53页专用条款（1定义）“业主为恩施州经济开发区金子寨小区团购商品房建设业主协调监管委员会”的约定，发包人为本项目业主。第十五条，本补充协议签订后双方再无其他未了事宜，原合同定义的业主（恩施州经济开发区金子寨小区团购商品房建设业主协调监管委员会）与承包方签订的全部文书废止。该补充协议附件中确定长信公司完成基础工程量2000万元，应补偿长信公司各项损失206.2万元（预付款800万元的利息48万元，履约保证金828万元的利息14.4万元，基础工程量2000万元的利息120万元，省纪委政策调控停工时间13天，补偿损失5.8万元，正负零投资约600万元的利息18万元）。补充协议签订后周金贵退出该工程。经周金贵与长信公司协商，该工程由卢玉智承建。2013年11月18日，甲方周金贵、乙方卢玉智、丙方长信公司签订工程项目委托经营管理协议，甲方将所承建的恩施金子寨小区1、2、3、4号楼工程委托给乙方卢玉智施工和管理。该工程项目委托经营管理协议中，项目建设单位为蓝盾公司，项目承建方为周金贵，项目承建管理单位为长信公司。后因工程款的支付，双方发生纠纷。另查明，1、周金贵未取得有关建筑资质。2、一审庭审中，周金贵称已领工程款1477.36万元，长信公司认可周金贵领款的事实。同时查明，周金贵已领1477.36万元工程款中，含2013年2月4日长信公司给周金贵退还的工程保证金250万元。3、现恩施金子寨小区1、2、3、4号业主已入住。一审法院认为，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。针对双方所争执的意见，本案争议的焦点为以下几点：1、就涉案工程而言，周金贵与长信公司是什么关系。一审认为，在招投标阶段，从周金贵个人向业主方交纳工程款10%的保证金，共828.8万元，交纳前期临时设施费80万元的事实来看，周金贵与长信公司是借用资质的挂靠关系。后周金贵与长信公司签订《工程项目经营管理责任书》，从该责任书的内容来看，周金贵实行自主施工，独立核算、自负盈亏，长信公司对该工程只收取一定比例的管理费，不参与实际施工和管理，其内容属借用有资质的建筑施工企业名义的挂靠行为。2、周金贵与长信公司签订的《工程项目经营管理责任书》及长信公司与蓝盾公司签订的《湖北省建设工程施工合同》的性质及效力如何认定。周金贵与长信公司签订《工程项目经营管理责任书》，虽然该责任书名为管理责任书，但工程名称、工程价款、施工范围、工程内容，责任范围、质量安全、税费管理、违约责任等权利与义务的约定，符合合同的实质要件，且其内容与蓝盾公司与长信公司签订的《建设工程施工合同》的内容完全相同。按照1996年11月13日，最高人民法院答复江苏省高级人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复的意见：一、当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。因此，周金贵与长信公司签订的《工程项目经营管理责任书》应认定为双方权利义务的合同约定。该合同的效力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。故，周金贵与长信公司签订的《工程项目经营管理责任书》属无效合同。长信公司与蓝盾公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，虽名为长信公司与蓝盾公司所签的合同，实为周金贵借用长信公司的名义与蓝盾公司所签的挂靠合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，长信公司与蓝盾公司所签《湖北省建设工程施工合同》亦属无效合同。3、工程价款的确认与支付因恩施金子寨小区1、2、3、4号楼工程原业主为金子寨小区团购商品房建设业主协调监管委员会，后变更为蓝盾公司，原业主金子寨小区团购商品房建设业主协调监管委员会的权利和义务由新业主蓝盾公司享有和承担。其受让的款项理应包括周金贵个人向业主方交纳的工程款10%的保证金828.8万元及前期临时设施费80万元。本案中虽然新业主蓝盾公司没有直接与周金贵签订建设工程施工合同，但周金贵属借用有资质的建筑施工企业名义的挂靠行为，周金贵为该工程的实际施工人，蓝盾公司与长信公司的权利与义务直接约束蓝盾公司与周金贵，故新业主蓝盾公司具有直接给周金贵支付工程价款的责任和义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因长信公司完成的基础工程已竣工并交付使用，现主体工程已完工，故，蓝盾公司具有直接给周金贵支付下欠工程价款的义务。因长信公司在明知法律禁止挂靠的情况下而允许周金贵挂靠，就挂靠行为而言，长信公司存在过错，故，长信公司对周金贵工程价款亦应承担连带支付责任。至于蓝盾公司已给长信公司支付的工程价款，因周金贵已经退场，而蓝盾公司与长信公司还需继续进行建设工程施工相关事宜，应由蓝盾公司给周金贵支付工程价款后与长信公司结算或另行主张权利。2013年11月18日，蓝盾公司与长信公司签订的恩施金子寨小区1、2、3、4号楼工程《建设工程施工合同》补充协议书附件载明基础工程量2000万元，补偿停工损失及利息206.2万元，共计2206.2万元，虽然该补充协议书是蓝盾公司对长信公司工程量及损失的确认，而该工程是周金贵借用长信公司资质的实际施工人，应为蓝盾公司和长信公司对周金贵工程量及损失的确认。蓝盾公司应付周金贵工程款2000万元，周金贵在长信公司已领工程款1477.36万元，因周金贵已领的1477.36万元工程款中包含长信公司给周金贵退还的履约保证金250万元，故，周金贵实领工程款1227.36万元，下欠工程款772.64万元。蓝盾公司应给周金贵支付下欠工程款772.64万元、停工损失及利息206.2万元。周金贵给恩施自治州人大办公室交纳的履约保证金828.8万元、前期临时设施费80万元，因周金贵所做工程已交付使用，并经验收结算后周金贵退出了该工程，蓝盾公司应给周金贵退还履约保证金及前期临时设施费。虽然周金贵给恩施自治州人大办公室交的履约保证金是828.8万元，而恩施自治州人大办公室只给蓝盾公司转付828万元，原业主的权利和义务由新业主承继，故，新业主蓝盾公司仍应给周金贵退还履约保证金828.8万元。因长信公司于2013年2月4日已给周金贵退还履约保证金250万元，未退还的履约保证金578.8万元由蓝盾公司给周金贵支付。关于周金贵主张的利息问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本案蓝盾公司与长信公司于2013年11月18日签订的《建设工程施工合同》补充协议书中确认的损失及利息206.2万元，其中损失5.8万元，利息200.4万元，属双方当事人确认的2013年11月18日前的损失及利息，予以确认。就该损失及利息，周金贵再次主张利息，因该损失和利息本身就是蓝盾公司已承担的违约责任，同时利息不能重复计算，故，周金贵的该项请求不予支持。周金贵对下欠工程款、履约保证金、前期临时设施费，要求蓝盾公司、长信公司从2013年12月1日起至清偿之日止按人民银行贷款利率4.75%的4倍计算利息的请求，虽然双方在补充协议书中已明确约定，但在挂靠过程中，周金贵本身有过错，亦应承担相应责任，故该项利息的计算不能从2013年11月18日起按银行同期贷款利率的四倍支付利息，应从周金贵主张权利之日起，即周金贵向法院起诉之日（2016年3月28日）起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率给周金贵支付利息为宜。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第六条、第十条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、判决生效后十日内恩施自治州蓝盾城市建设综合开发有限公司给周金贵支付下欠工程款772.64万元、履约保证金578.8万元、前期临时设施费80万元，共计1431.44万元，并从2016年3月28日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率给周金贵支付利息，长信建设有限公司承担连带支付责任。二、判决生效后十日内恩施自治州蓝盾城市建设综合开发有限公司给周金贵支付2013年11月18日前的损失5.8万元、利息200.4万元，共计206.2万元，长信建设有限公司承担连带支付责任。三、驳回周金贵的其他诉讼请求。案件受理费120058.40元，由恩施自治州蓝盾城市建设综合开发有限公司承担。本院二审期间，长信公司提交了一组证据，即领款单四十四张，本院认为，长信公司提交的证据，能够证实周金贵在2013年11月18日之后，并未完全退出施工，故对长信公司提交的证据予以采信。基于上述证据，本院认定周金贵在2013年11月18日以后未完全退出施工。二审审理查明，金子寨小区团购商品房建设业主协调监管委员会与长信公司签订恩施金子寨小区1、2、3、4号楼项目合同洽商备忘录的时间为2012年9月5日，一审认定签订时间为2013年9月5日错误，本院予以纠正。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，综合蓝盾公司、长信公司的上诉意见、周金贵的答辩意见，结合案件情况，本案二审的争议焦点归纳为：一、周金贵与长信公司、蓝盾公司之间的法律关系；二、周金贵主张的工程欠款是否应该予以支持。对此，本院分析评判如下：一、周金贵与长信公司、蓝盾公司之间的法律关系。长信公司与蓝盾公司于2012年9月21日签订的《湖北省建设工程施工合同》中载明发包人为蓝盾公司，承包人为长信公司，故蓝盾公司与长信公司之间系建设工程项目的发包关系。蓝盾公司和长信公司均具有相应资质，长信公司与蓝盾公司所签《湖北省建设工程施工合同》未违反法律的相关规定，为有效合同，对合同双方主体均具有约束力。周金贵与长信公司于2012年10月4日签订了《工程项目经营管理责任书》，从该责任书的内容看，双方约定周金贵对涉案工程项目独立核算、自负盈亏，全面履行长信公司与建设单位签订的合同；周金贵按照本工程决算总造价的0.5%或1.5%上交管理费。管理费按进度款的支付比例分批扣除。管理费上交比例不因周金贵盈亏而调整。周金贵与长信公司签订的《工程项目经营管理责任书》虽名为经营管理责任书，但从经营管理责任书的实质内容看，实为对涉案工程项目的转包协议，长信公司为转包人，周金贵为承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，长信公司将本案所涉工程转包给无施工承包资质的周金贵个人，属违法转包行为，周金贵与长信公司系违法转包关系。周金贵与长信公司签订的《工程项目经营管理责任书》无效。二、周金贵主张的工程欠款是否应该予以支持。周金贵主张蓝盾公司、长信公司承担各项款项的支付责任，但与周金贵签订合同的对方主体为长信公司，与蓝盾公司签订合同的仅为长信公司，且在涉案项目的实际施工中，蓝盾公司亦是与长信公司发生业务往来，周金贵要求蓝盾公司承担支付责任，其主张突破了合同相对性原则，认定由蓝盾公司直接承担支付责任有严格的适用条件，必须符合法定或约定的适用情形。1、关于各项损失206.2万元的赔偿问题。蓝盾公司与长信公司于2013年11月18日签订了《金子寨小区1、2、3、4号楼工程补充协议书》，该协议确定蓝盾公司应补偿长信公司各项损失206.2万元，及损失的计算依据即预付款800万元的利息48万元，履约保证金828万元的利息14.4万元，基础工程量2000万元的利息120万元，省纪委政策调控停工时间13天，补偿损失5.8万元，正负零投资约600万元的利息18万元。上述协议虽为长信公司与蓝盾公司签订，但补偿款项实为蓝盾公司给施工主体给予的各项损失补偿。长信公司认可周金贵以内部承包的方式负责了本案所涉工程的具体施工，周金贵为本案所涉工程的实际施工人，故该协议确定的各项损失206.2万元应由蓝盾公司支付给周金贵。2、关于基础工程款2000万元的支付问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”周金贵对其主张的其施工的基础工程的工程款为2000万元的事实应举证证实。周金贵据以确定工程款为2000万元的依据为2013年11月18日蓝盾公司与长信公司签订的《金子寨小区1、2、3、4号楼工程补充协议书》，但该补充协议书的主体内容是确定各项损失，只是在确定各项损失的附件计算依据中载明“基础工程量2000万元的利息120万元”，该内容确定利息损失，虽出现了“基础工程量2000万元”的表述，但该工程量只是计算损失的预估工程量，并未确定工程款为2000万元的计算依据，周金贵仅以该补充协议书主张工程款的依据不足。周金贵以补充协议书为依据主张工程款，还需证实其在2013年11月18日补充协议书签订之后退出了项目施工的事实成立。但周金贵于同日与长信公司、卢玉智签订的《工程项目委托经营管理协议》中，约定周金贵委托卢玉智开展工程项目经营管理，并同意向卢玉智支付200万元委托管理费用。周金贵亦在2014年的领款单上签署“同意支付”的意见，故周金贵主张其在2013年11月18日补充协议签订后实际退出项目施工的依据不足，继而其以当日长信公司与蓝盾公司为就损失补偿而达成的《金子寨小区1、2、3、4号楼工程补充协议书》的内容为由，主张其所施工部分的工程款为2000万元的依据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。长信公司与周金贵于2012年10月4日签订的《工程项目经营管理责任书》虽为无效协议，但该责任书对工程款如何结算等进行了约定，建设工程经竣工验收合格的，周金贵作为实际施工人，可以请求参照合同约定支付工程价款。该责任书第三条项目承包责任和义务第（三）款乙方周金贵的责任和义务第5项约定“本工程竣工交验和办理完决算手续后，并收回全部工程款，在乙方上报审批手续（主要为乙方需承诺已还清与本工程有关的对外全部债务，已发清全部管理人员及工人工资，并交清上交甲方长信公司管理费，承担应承担的税费后），将剩余工程款拨付给乙方周金贵”。周金贵亦未举证证明现已达到其与长信公司约定的工程款结算时间和结算条件。3、关于履约保证金828.8万元和前期临时设施费80万元的支付问题。《金子寨小区1、2、3、4号楼工程补充协议书》第五条履约保证金的退还约定“5.1、长信公司提交的履约保证金，蓝盾公司按长信公司施工的形象进度返还，主体结构第七层完工后7个工作日内退还40%，第16层主体结构完工后7个工作日内退还40%，全部工程竣工验收后7个工作日内退还20%。”周金贵交纳履约保证金828.8万元、前期临时设施费80万元，系基于其与长信公司签订的《工程项目经营管理责任书》第三条项目承包责任和义务第（六）款特别条款第1项的约定，即本工程建设单位要求长信公司提供金额为828万元的履约保证金，由周金贵向建设单位支付，其收据原件押在长信公司，按主合同金额退款后视周金贵履约情况退还周金贵。周金贵所做工程已交付使用，退还履约保证金的条件已成就，各自应向合同相对方主张退还履约保证金，故应由长信公司向周金贵退还履约保证金和前期临时设施费。因长信公司于2013年2月4日已给周金贵退还履约保证金250万元，未退还的履约保证金578.8万元和前期临时设施费80万元应由长信公司给周金贵退还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以分包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，分包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”蓝盾公司在欠付工程价款范围内承担责任。综上所述，蓝盾公司、长信公司的上诉理由部分成立，一审判决支持周金贵主张的基础工程款余款的依据不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省恩施市人民法院(2016)鄂2801民初1164号号民事判决；二、长信建设有限公司于本判决生效后十日内退还周金贵履约保证金578.8万元、前期临时设施费80万元，共计658.8万元，并从2016年3月28日起至实际付款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率给周金贵支付利息。恩施自治州蓝盾城市建设综合开发有限公司在欠付工程价款范围内承担责任；三、恩施自治州蓝盾城市建设综合开发有限公司于本判决生效后十日内支付周金贵20**年11月18日前的损失5.8万元、利息200.4万元，共计206.2万元；四、驳回周金贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费120058.40元，由长信建设有限公司负担48298元；由恩施自治州蓝盾城市建设综合开发有限公司负担15117元；由周金贵负担56643.4元。二审案件受理费240116元，由长信建设有限公司负担96596元；由蓝盾城市建设综合开发公司负担30234元，由周金贵负担113286元。本判决为终审判决。审判长 李 丽审判员 曾俊铭审判员 李志华二〇一七年五月十二日书记员 何奕娥