广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终1656号上诉人（原审原告）：林水连，女，1945年9月9日出生，汉族，住英德市。委托代理人：马图观，英德市英州法律服务所法律服务工作者。委托代理人：严帅，广东正鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：章美华，女，1965年10月21日出生，汉族，住英德市。委托代理人：张豫林，广东浈阳律师事务所律师。委托代理人：周红平，广东浈阳律师事务所律师。上诉人林水连因与上诉人章美华健康权、身体权纠纷一案，不服广东省英德市人民法院于2016年4月14日作出的（2015）清英法民一初字第707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。林水连上诉请求：1、依法撤销广东省英德市人民法院作出的（2015）清英法民一初字第707号《民事判决书》，并依法改判章美华赔偿林水连经济损失人民币510002.7元（医疗费54764.5元、住院伙食补助费4500元、住院期间护理费6750元、伤残赔偿金85719.2元、定残后护理费292155元、精神损害抚慰金3500元、交通费1000元、鉴定费2500元、伤残辅助器具费970元、药费6616元）；2、本案一、二审诉讼费由章美华承担。事实与理由：一、一审法院未查明本案事实部分。一审法院未查明章美华的行为是否属于治疗行为，而直接采纳章美华在一审答辩属于保健服务行为，并没有事实依据。林水连依据章美华提供的证据二即章美华的调查笔录可知，章美华确认为林水连治疗，并非是章美华在一审法院答辩的保健服务行为。而一审法院对该问题未进行审查，同样是回避本案真实事实，章美华也难圆其说。对此，章美华为林水连的治疗行为是不合法及存在过错的，应当承担由此造成林水连损害的赔偿责任。二、一审法院认定章美华与林水连的儿子胡斯均所签订的《协议书》未形成是错误的。林水连认为该《协议书》己经形成并生效，双方应当遵照执行。首先，该《协议书》是在章美华治疗行为发生并导致林水连腿部截肢后，由章美华与林水连儿子胡斯均就赔偿事宜进行协商，最终达成一致意见后由章美华亲笔起草并签订的《协议书》。从该《协议书》内容也可知，甲方处有林水连儿子胡斯均所签名并按指模，乙方处有章美华的签名并按指模，并就双方权利义务作出了约定，在协议内容下方注明协议时间，双方也在协议内容上按指模确认。由此可证实，该协议属于双方的真实意思表示，并已成立生效。其次，林水连委托自己儿子与章美华签订《协议书》的行为就是自己的意思表示，并由双方在抬头处签下各自的名字己经属于签名确认的行为，而法律也没有强制性规定合同的签名应当在某个位置上。另外，章美华并没有证据证实该《协议书》属于无效的情形或林水连用不法手段强行要章美华签名。从上述事实可知，一审法院认为“该协议书并无甲、乙双方本人签名确认，且双方对责任存在争议，对赔偿的内容、项目没有达成一致意见，对于该《协议书》不予采信”于法无据，属认定事实错误。三、章美华的治疗行为属营利性行为，一审法院认定：“章美华属于好意施惠，并鼓励章美华的行为向社会推广”违背民法上“公序良俗”原则。（一）一审法院以章美华两次治疗仅收取林水连152元视为“九清温通膏”药物成本费，并鼓励章美华的行为向社会推广无事实和法律依据。林水连从章美华在一审提供的证据（即证据48页中“九清温通按摩膏”的说明书）来看，该药膏的零售价为每盒136元（每盒有10小包药膏），则每小包药膏只需要13.6元；而网络上（市面上各药房均无该药膏销售）每盒零售价为90元至100元不等，则每小包药膏只需要10元左右，结合章美华每次为林水连治疗收取76元，除去两小包药物成本20元左右，则章美华向林水连每次收取诊疗费50元。以此类推，章美华在每次为林水连治疗均属于有偿的营利性服务。由此可以证实，一审法院认定章美华属于好意施惠，并鼓励向社会推广有违背法律规定，更不能以此作为减免章美华赔偿责任的法定事由。（二）一审法院认为：“章美华有固定职业，××人治疗，并非营业场所”为由，否定章美华属于有偿服务没有法律依据和事实依据。是否有固定职业及家中治疗，与有偿服务无直接关系。而章美华也向林水连收取金钱，其本质在法律上就是一种有偿治疗服务。对此，一审法院对该事实认定不清，同时没有证据支持。（三）从章美华在一审提供的证据《询问笔录》讲到使用在林水连脚部的“九清温通按摩膏”深圳生产的，而章美华在一审提交的另一份证据所提到的“九清温通按摩膏”不是深圳生产的。再经林水连在网上查阅及各药房了解，并到深圳市市场监督部门了解均没有章美华所陈述的深圳生产的“九清温通按摩膏”。因此，一审法院未查明章美华所使用的按摩膏是否属于合格产品，属查明事实不清。上述事实足以证实，一审法院认定章美华属于好意施惠是错误的，该判决应当依法撤销。四、一审法院认定章美华对林水连的治疗过程存过错只承担20%的责任无事实和法律依据。（一）章美华违背医学常理对林水连进行治疗。众所周知，“对症下药”是治疗及护理的最基本要求。但从章美华在英德市公安局城北派出所所做的《询问笔录》可知，章美华为林水连治疗时，××症，而是全部都统一用“九清温通按摩膏”进行涂抹及用红外线灯照射；加上，章美华在为林水连治疗时，明知林水连的脚存在麻痹，没有知觉的，且年事己高。而章美华作为不具备法定医疗或护理资格的非专业人士，本应当更加注意，特别是控制照射时间。但章美华仍然是采取照搬照抄的方式，并且未注意照射时间，最终导致章美华的双下肢被严重灼伤需要截肢。因此，广东荆圣司法鉴定所对林水连进行伤残评定时，也分析了林水连截肢是由于双下肢被灼伤后感染导致的。由此可以证实，章美华的上述过错行为是导致林水连双下肢被截肢的原因。（二）关于章美华所使用的九清温通按摩膏以及红外线美肤仪的问题。首先，按照章美华在一审中所提供的证据第43页《化妆品生产企业卫生许可证》可知，该公司只具备生产洗发护发、护肤类、洁肤类的产品资质。而林水连症状是身体部位的疼痛，需要的是治疗服务，与一般保健存在显著的区别。其次，章美华用于照射林水连双腿所用的“红外线美肤仪”，是由上海雅芙照明电器有限公司生产。但根据章美华所提供的证据第36页《上海市金山区市场监督管理局》关于对《关于协查“红外线美肤仪”有关情况的函》的复函，已说明上海雅芙照明电器有限公司不具备医疗器械生产和经营资质，也从没有生产过“红外线美肤仪”。换言之，章美华在网上所购买的“红外线美肤仪”属于不合格的产品。而章美华用一个不合格的医疗器械为林水连治疗，存在明显过错，并最终导致林水连的双下肢因此被灼伤而需要截肢，依法应承担赔偿责任。五、根据上述事实可知，林水连双下肢被截肢完全是由于章美华的过错治疗行为所导致，且双方己就责任及赔偿事宜达成一致意见并签订《协议书》，章美华应承担赔偿义务。现一审法院认为林水连被截肢是××所致，并认为章美华属好意施惠行为，判决林水连承担80％责任是没有任何事实和法律依据的，更是缺乏有效证据支持，其所作出的判决属错误的判决，应当依法撤销。六、一审法院适用我国《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”属于适用法律错误，在本案中林水连不存在任何过错，上述已论。七、一审没有查明林水连与章美华实际在2015年7月12日已经达成了相关的医疗费、截肢、安装假肢和护理费的一切协议。协议达成后，章美华在5月13日已经实际履行了协议的内容，到英德市人民医院缴纳了医疗费5000元的事实。一审对该协议没有进行调查，也没有查清楚章美华交医疗费的时间，而在一审判决书中“本院认为部分”简单地论述协议的内容。八、一审以南方医科大学司法鉴定中心不予以受理本次鉴定而视为推定林水连的鉴定申请不符合鉴定中心医疗损害技术鉴定范畴，不存在因果关系。在本案中，基于林水连与章美华以实际损害部分达成了协议，无论鉴定结果如何，都不能代替双方已经实际履行的赔偿协议。因此一审以不存在因果关系而认为章美华只承担林水连损害的20％是没有事实与法律依据的。九、本案中，一审法院以好人施惠鼓励章美华的行为向社会推广是纵容章美华的行为，从章美华在一审提交的证据，“九清温通按摩膏”按照章美华的价格为136元，总价除以l0包，每小包是13.6元，而林水连方在网上收集的价格每小包是10元左右，对比之下，章美华不存在好人施惠的行为，是存在盈利性的经商。其每包的利润是40元，请求二审法院对该事实予以纠正。综上所述，林水连认为一审法院所作出的判决查明事实错误，认定事实不清，导致适用法律错误。从而作出错误的判决，该判决严重损害了林水连的合法权益。为此，林水连为了维护自己的合法权益，特提出上诉，请二审院查明本案事实，依法支持林水连的上诉请求。章美华辩称：一、一审法院准确查明本案事实，即章美华与林水连之间是“好意施惠”的保健理疗行为，而非属于治疗行为。本案英德公安局城北派出所通过英德市食药局向上海市食药局、珠海市食药局等相关部门发公函，清楚查明本案章美华与林水连之间根本不是因通过医疗器械及药物而进行治疗行为，而是一种无偿保健理疗行为。如果构成治疗行为，则本案涉嫌“非法行医罪”等刑事责任。正因为本案不构成治疗行为，而是一种建立在“好意施惠”基础上保健理疗行为，公安机关决定不予立案，并建议双方循民事责任解决相关争议。同理，南方医科大学司法鉴定中心也复函英德市人民法院《不予受理函》，认为本案章美华“并非医疗机构”，即并非治疗行为，而是一种保健理疗行为，无法对林水连的鉴定申请作出“医疗损害技术鉴定”。二、林水连提供的证据《协议书》，只是一份未完成的草稿，双方并没有达成一致意见，没有双方的签名确认，不具有法律效力。一审法院明确查明并对《协议书》效力“不予采信”。本案事发后，在林水连女儿胡秀萍的茶庄，林水连家人避开林水连，诱迫章美华写《协议书》（注该协议甲方不是林水连本人）。在章美华写了草稿部分内容后，准备加注待确认我方的责任情况下，才承担上述费用，并要求林水连亲自签名等，遭到林水连女儿反对，最终双方没有对该协议书签名确认，故也只留有一份草稿。因此，该协议书并没有反映章美华的真实意思，不具备协议双方签名确认构成要件，该《协议书》没有法律效力。即便林水连认为有效，这份《协议书》也只能以债权债务为案由，提起相关诉讼，而不能以“医疗损害赔偿责任”为案由提出诉讼请求。三、章美华与林水连之间的无偿保健理疗行为是“好意施惠”,是一种情谊行为，是基于良好道德风尚的施惠行为。一审法院正确认定双方“无偿互助行为”。章美华与林水连之间本来互不相识，只是通过林水连的朋友赖凤英牵线搭桥认识。章美华用“红外线美肤仪”和“九清温通按摩膏”对林水连进行保健理疗，完全基于林水连的主动多次哀求，出于相互帮助才好意并对林水连进行的无偿保健服务。2015年6月12日上午，林水连主动苦苦要求朋友赖凤英帮助将其送到章美华家中进行保健理疗，在自感效果不错之后，6月13日上午又邀请章美华上门到其家中进行保健。在整个理疗过程中，章美华按常规保健程序对其进行保健，根本不存在任何风险。理疗也只收取4小包“九清温通按摩膏”成本费用每包38元共152元，而没有从中获利一分钱！本案的无偿行为己在英德市公安局城北派出所笔录中林水连的邻居的证言予以确认。而本案林水连通过网络查询来证明章美华“营利”没有事实和法律依据。章美华自己购买“红外线美肤仪”和“九清温通按摩膏”进行保健治疗，平常只是自用，不对外进行商业性理疗，从不以营利为目的。从英德市食药局给英德市公安局城北派出所出具的复函《关于协查“红外线美肤仪”和“九清温通按摩膏”的情况说明》可知，“九清温通按摩膏”是国产非特殊用途化妆品，“红外线美肤仪”不具备医疗器械产品注册证。一审法院对查明“章美华（一审被告）有固定职业，××人保健理疗，并非营业场所”，即章美华纯属无偿好意施惠行为。由此可知，章美华的好意施惠行为，是一种保健理疗行为而非医疗行为，不具有医学上的不良反应后果，而作为受惠者的林水连，应自担因自身患××引发的风险。四、林水连的截肢完全是因为其自身患有严重××所致，章美华的保健理疗行为与林水连的截肢没有必然的因果关系。一审法院根据庭审证据、笔录及相关医学资料予以查实。关于林水连截肢的状况，可以医疗机构的结论查证。从英德市人民医院的住院病历、××诊断证明书、出院记录等真实记载林水连患××足并感染”、“2型××”，××因，这一点结论是非常清楚、明确的。一审法院明确查明林水连“患有2型××10多年病史”、××人的40倍”、“约50％需接受某种方式截肢治疗”等××的严重史及截肢发病病理。本案中林水连身患××，对于自已的病情应完全了解其危害和禁忌，其在请求林水连为其作保健理疗时，并没有告知章美华身患××的病情。林水连在英德公安局城北派出所询问笔录中承认“我的脚因为麻木没有什么感觉”，××已经很严重，达到并发症的情况。林水连的儿子胡斯均在公安询问笔录中也承认“我母亲林水连之前已经得××的，已经有××史”、“血糖达到了10点多”等病情。况且，林水连在寻求章美华帮助保健理疗的同时，其儿子在公安询问笔录中承认其还拿了民间用的草头药“火伤药”及茶子油帮其母亲治疗，因此，不能排除其儿子的胡乱用药治疗系引起林水连××足感染的重要诱因。对之后的正规救治，有造成不利的因素。如果林水连发病及时到正规医疗，会表现不同的结果。因此，章美华无偿保健行为与林水连的截肢没有必然的因果关系。五、本案并非医疗损害责任事故，章美华也不构成对林水连的侵权。根据《民法通则》的有关规定并结合侵权行为的归责原则理论，过错责任原则是侵权法的基本原则。一般侵权行为的构成要件包括：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。本案章美华为林水连实施的康复理疗，并非医疗行为，故也不适用医疗损害的特殊侵权责任。在康复理疗之中，也没有证据证明林水连在起诉状中据说的“发生操作失误令原告的腿脚部被红外线照灯烧伤并发生感染”，故章美华根本不构成对林水连的侵权。六、本案应基于民法的过错责任原则基础上，应鼓励民事主体积极地开展“好意施惠”弘扬良好道德风尚。如果将本案章美华的无偿施惠行为定性为过错或过失，无疑会限制人与人之间的互助良好风尚，与民法过错责任原则的立法宗旨不相符，这也不是法律所追求的公正与正义。好意施惠关系指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受恩惠的关系，其旨在增进情谊的行为。对于这种好意惠施，本案应积极鼓励社会人与人之间好意互助行为，让好意者敢于做好事，让施惠者勇于做好事，以通过案例判决引导社会良好道德风尚。七、一审法院已经准确查明原协议书只是一份书稿，双方的权利义务赔偿标准并没有最终形成，而且该协议只有一份，不符合平常协议双方的形式标准。如林水连认为该协议书有效，那么可以另行以其他案由提起诉讼。八、南方医科大学鉴定中心不予以受理是因为章美华方并非是医疗机构，章美华只是一名民营老板，对林水连只是予以帮助。综上所述，章美华对林水连的保健康复行为是“好意施惠”，林水连的截肢完全是××重症自然发展的必然结果，与章美华的保健康复理疗行为根本没有必然的因果关系；章美华不构成对林水连的侵权；《协议书》草稿没有双方签名确认，没有法律效力。因此，章美华无需承担任何赔偿责任。章美华上诉请求：1、请求撤销英德市人民法院（2015）清英法民一初字第707号民事判决书；2、请求改判驳回林水连的全部诉讼请求；3、请求改判本案受理费由林水连承担。事实与理由：第一、一审法院在鉴定机构明确答复超出鉴定中心医疗损害技术鉴定范畴，没有鉴定结论支持的情况下，以推理的方式让章美华承担20％责任没有事实和法律依据。本案并非医疗损害责任事故，章美华也不构成对林水连的侵权。章美华不应承担任何责任，应依法判决驳回林水连的诉讼请求。本案林水连以“医疗损害赔偿纠纷”为案由起诉，章美华在庭审中提出申请对章美华的理疗行为与林水连的损害结果之间是否有因果关系进行鉴定。经法院指定，南方医科大学司法鉴定中心经审查鉴定材料后，出具《不予受理函》称“因本案并非医疗机构，所涉及鉴定内容超出鉴定中心医疗损害技术鉴定范畴，故无能力进行鉴定。”因此，本案应依一般侵权责任原则，即“谁主张、谁举证”，本案林水连负举证不能的责任，也即章美华的理疗行为与林水连的损害行为无因果关系。由此，在无权威鉴定机构作出明确因果关系的前提下，一审法院以推理方式让章美华承担20％的责任没有事实和法律依据。章美华不应承担任何民事赔偿责任，应依法判决驳回林水连的诉讼请求。第二、章美华与林水连之间的保健理疗行为是“好意施惠”,是一种情谊行为，一种事实行为，并非法律关系。而“好意施惠”只有在施惠者有故意或重大的过失前提下，才承担一定的责任。好意施惠行为是基于一定的意思而表示在外的行为，但行为人不具有发生一定私法上的效果意思，不是民事法律行为；而只是一种事实行为。好意施惠关系也不是合同关系，对双方无法律上的拘束力，当事人之间也不产生债的关系。因此，好意施惠没有对价，也不是合同关系，在双方当事人之间不产生合同上的债的法律关系，根据《民法通则》第106条的规定，好意施惠之侵权归责原则应当适用过错原则。但基于好意施惠的无偿性和良好的动机，以及善意目的性，应从民法的公平原则理念出发，酌情减轻施惠人的民事赔偿责任。即施惠人因其故意或重大过失造成受惠人人身或财产损害的，应酌情适当承担赔偿责任，但对因一般过失造成的损害则无须担责。本案中，一审法院己经认定“被告（章美华）主观上没有故意或重大的过失，且该行为不属于医学治疗行为，只是一种理疗行为．．…由此可见，被告照射的理疗行为并不必然出现林水连足部深度疡并导致截肢的后果，其结果的发生主要的原因在于原告自身所患××所引起，××足并感染项印证。”即在法院认定被告没有故意或重大的过失前提下，又以章美华“有一定的过错”为由承担20％的责任，这是自相矛盾且没有法律依据的。本案章美华为林水连实施的康复理疗，并非医疗行为，故不适用医疗损害的特殊侵权责任。就本案而言，章美华更不具备加害行为、因果关系、主观上过错等一般侵权构成要件，具体理由如下：1、章美华的保健治疗行为完全是一种康复性保健，对人体根本不构成加害行为；2、林水连的截肢完全是××转归所致，与保健康复行为无关；3、章美华的保健理疗行为与林水连的截肢之间根本没有必然的因果关系；4、章美华根本没有主观上加害的故意和过错。由此，章美华对林水连根本不构成侵权。第三、林水连的截肢完全是因为其自身患有长达16年严重××史所致，章美华的保健理疗行为与林水连的截肢根本没有必然的因果关系。从一审庭审林水连提供的英德市人民医院、英德市中医院的病历资料显示，林水连自2002年就开始有××，于2011年4月20至26日在英德中医院就诊断为2型××，而据一审法院查阅的相关医学资料可知，××足本身病情重，危害大，病变导致局部组织的破溃、感染、坏死等，局部治疗通常非常困难，约50％患者最后需要进行截肢。××人的40倍。因此，林水连患××足并感染”、“2型××”，这才是导致其截肢的唯一根本病因。本案中，章美华自已购买“红外线美肤仪”和“九清温通按摩膏”进行保健治疗，平常只是自用，不对外进行商业性理疗，不以营利为目的。从英德市食药局给英德市公安局城北派出所出具的复函《关于协查“红外线美肤仪”和“九清温通按摩膏”的情况说明》可知，“九清温通按摩膏”是国产非特殊用途化妆品，“红外线美肤仪”不具备医疗器械产品注册证。而本案，章美华与林水连之间本来互不相识，只是通过林水连的朋友赖凤英牵线搭桥认识。章美华用“红外线美肤仪”和“九清温通按摩膏”对林水连进行保健理疗，完全基于林水连的主动请求，出于好意并对林水连进行的无偿保健服务。在整个理疗过程中，章美华按常规保健程序对其进行保健，根本不存在任何风险。理疗也只收取4小包“九清温通按摩膏”成本费用每包38元共152元，而没有从中获利一分钱！一审法院也认定章美华的好意施惠行为“应视为无偿互助行为”，对章美华的人际友爱行为予以充分肯定。由此可知，章美华的好意施惠行为，是一种保健理疗行为而非医疗行为，不具有医学上的不良反应后果，而作为受惠者的林水连，应自担因自身患××引发的风险。因此，本案完全是由于林水连的严重××所引起的截肢，这是不争的病情的自然发展所归，故章美华的无偿理疗保健行为与林水连的截肢没有必然的因果关系。第四、本案在章美华无故意或重大过失前提下，一审法院判决章美华承担全部损失20％过高，让章美华承担10000元精神损失费没有法律依据。本案中章美华对林水连好意施惠保健行为不具备侵权法的构成要件，不构成对林水连的侵权，故无需承担任何赔偿责任。而本案中一审法院在章美华无故意或重大过失不构成侵权前提下，让章美华承担林水连的各项损失20％过高，更无法律依据。一审判决也与社会上让他人受恩惠的“好意施惠”行为所倡导的互助良好道德社会风尚背道而驰。因此，在本案章美华不构成侵权，在好意施惠行为中也无故意或重大过失前提下，法院判决承担侵权精神抚慰金没有法律依据。同时，一审中林水连医疗费中英德济世医院医疗费（共4笔5512元）与本案无关，不应纳入林水连的医疗费总额之中。综上所述，章美华对林水连的保健康复行为属“好意施惠”,林水连的截肢完全是××重症自然发展的必然绪果，与章美华的保健康复理疗行为根本没有必然的因果关系；章美华不构成对林水连的侵权；一审法院在没有权威鉴定结论支持，章美华没有故意或重大过失前提下，以推理的方式让章美华承担20％责任没有事实和法律依据。因此，请上级法院依据事实和法律，依法撤销英德市人民法院民事判决书（2015）清英法民一初字第707号判决书，改判驳回林水连的全部诉讼请求。林水连辩称：一、对章美华上诉请求的第一项，林水连同意。但是所对应的事实与理由林水连不予以认可。林水连认为一审法院存在查明事实错误和认定事实不清的现象，具体答辩按林水连提交的上诉状。二、章美华要求改判驳回林水连的上诉请求没有事实依据。章美华没有相应的依据足以推翻双方已经形成的赔偿协议并且实际履行的行为。因此章美华的第二项上诉请求没有事实依据，不应得到支持。三、本案的诉讼费应由章美华承担。其他的事实与理由与林水连的补充意见一致。林水连向一审法院起诉请求：1、判令章美华赔偿医疗费、护理费等各项损失共计人民币483358.7元给林水连。2、本案一审诉讼费用由章美华承担。一审法院认定事实：2015年6月12日，林水连因身体不适、双下肢发麻，经邻居赖凤英介绍和带领下到章美华经营的牛奶店内，由章美华对林水连进行保健理疗。具体方法是：先使用“九清温通膏”对林水连颈部、腰部进行按摩，再使用“红外线美肤仪”对林水连颈部、背部进行照灯理疗。2015年6月13日，章美华携带工具到林水连家中，再次使用“红外线美肤仪”和“九清温通膏”对林水连腿脚部进行照灯保健理疗。第二次理疗过程中，章美华先使用“九清温通膏”对林水连脚部进行按摩，再使用“红外线美肤仪”对林水连腿脚部照灯理疗。两次照灯治疗共收取了林水连152元的药物成本费。因林水连双下肢发麻，在“红外线美肤仪”照射理疗时并无不适感，照射结束后，林水连腿脚部出现了几个水泡，邻居赖凤英帮助林水连挑破了水泡，此后林水连腿部情况仍不容乐观，出现了淤黑、溃烂流脓等症状，章美华建议林水连到医院治疗，林水连并没有马上去医院治疗。至2015年7月4日，林水连腿脚部疼痛难耐，到英德市人民医院住院治疗时，被诊断为1、××足并感染；2、2型××；3、双侧胸腔积液；4、心功能不全；5、低蛋白血症；6、电解质紊乱，低纳低氯低钾；7、中度贫血；8、肺部感染等。于2015年7月18日进行了右侧胸腔闭式引流术、2015年7月21日进行了双侧小腿上端截肢术。出院医嘱为：1、继续降糖治疗、门诊检测血糖情况、肾内科门诊随诊、骨科随诊等。林水连于2015年8月18日出院，住院共计45天，共花费医疗费48148.5元，另，林水连在院期间，曾到英德市济世医院购买白蛋白注射液等药品，共花费6616元，上述两项合计医疗费共54764.5元。2015年11月29日，林水连到广东省优邦假肢矫形器有限公司安装国产普通型左、右假肢花费25000元。因此在庭审中，林水连变更了诉讼请求，要求章美华赔偿各项损失费合计510002.7元。2015年10月19日，经广东荆圣司法鉴定所鉴定，林水连双侧小腿中段以远缺如，评定为三级伤残；存在部分护理依赖。对该鉴定结果，章美华无意见，但对导致残疾的因果关系有意见，认为与章美华的理疗行为无关。本案在审理过程中，林水连方提出申请对章美华的理疗行为与林水连的损害结果之间是否具有因果关系进行鉴定。经一审法院指定，委托南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定，南方医科大学司法鉴定中心经审查鉴定材料后，出具《不予受理函》称因本案章美华并非医疗机构，所涉及的鉴定内容超出鉴定中心医疗损害技术鉴定范畴，故无能力对本案进行鉴定，因此不予受理一审法院委托。对于南方医科大学鉴定中心的复函，林水连方提出重新指定鉴定机构进行鉴定的请求，一审法院认为，南方医科大学鉴定中心已经明确答复鉴定中心医疗损害技术鉴定范畴。因此林水连的鉴定申请一审法院不予采纳。一审法院另经审查林水连提交的病历，林水连于2011年4月20日至26日在英德市中医院诊断为2型××，××变；××；脑动脉硬化症。入院病史陈述9年前因身体不适到英德市人民医院就诊，被确诊为患有2型××，××病史。出院后，林水连2011年5月、7月、2012年5月分别到英德市中医院治疗××，由医生开具降血糖的二甲双胍片等药物。一审法院认为，章美华在帮助林水连理疗治疗过程中，导致林水连腿部受伤，对损害结果的存在，林水连、章美华均没有异议，双方争议的焦点在于林水连的损害结果与章美华的理疗行为之间是否存在必然的因果关系。经查，林水连本身患有2型××已有十多年病史。××理机制，根据相关医学文献可知，因××引起的周围××变导致足部畸形继发各种损伤，××变时，患者足部会对可能会对割伤烧伤、碰伤、磨破、水泡等症状毫无反应，因此加大了严重足病的风险。××可能引起一些足部形态和功能改变，××患者易发生血管狭窄或闭塞，导致组织供血不足，往往会发展为脚趾溃烂、感染或坏死，并且很快扩散到健康的脚部组织，侵害到骨头，最终导致截肢。××足发病过程一般为：××变—微小创伤—溃疡—愈合不良—坏疽—截肢。××变及其并发症，其中，××变中以闭塞性动脉硬化症最为重要，××的周围动脉硬化发展快，程度重，一旦发生，××人的40倍。深部溃疡或已有继发化脓感染的湿性坏疽，最终也往往需要截肢，××人中，约50%需接受某种方式的截肢治疗。可见，××慢性并发症之一，严重者需要截肢，截肢率十分高。综上，林水连的截肢行为与其本身患有多年2型××、××原因有很大关联。林水连很清楚自身患有××，并通过药物控制血糖，××应当注意的事项，在章美华两次使用“红外线美肤仪”、“九清温通膏”帮助林水连的腰部、颈部及腿部进行照灯理疗的过程中，林水连没有告知章美华患有××的事实，章美华主观上没有故意或重大的过失，且该行为不属于医学治疗行为，只是一种理疗保健行为，章美华同时对林水连的颈部、背部进行照灯理疗并没有出现外伤，仅足部照射后出现深部溃疡并导致截肢，××理一致。由此可见，章美华照射的理疗行为并不必然出现林水连足部深部度疡并导致截肢的后果，其结果的发生主要的原因在于林水连自身所患××所引起，××足并感染项印证。关于章美华理疗行为的性质。林水连认为是一种有偿服务，一审法院认为，章美华有其它固定的职业，其所从事其理疗场所是在家中，并非营业场所，林水连是通过他人介绍由章美华实施两次理疗行为，章美华在为林水连照灯理疗期间，仅收取了林水连152元的“九清温通膏”药物成本费，在现实生活中，法律鼓励人际的交往，鼓励人际友爱互助，不应一概而论以收取必要的费用即认为是有偿营利行为，应视为无偿互助行为。章美华在实施互助行为时未询问清楚林水连身体状况，是否适合做理疗行为，有一定的过错。林水连亦未主动告知自身身体状况，亦有一定过错。综上所述，对本案所造成的后果，林水连自身的患有××及在理疗行为时没有告知章美华自身患有××，是引发损害结果的主要原因。章美华在两次理疗过程中，在没有询问清楚林水连身体状况是否适合理疗的情况下，实施照射理疗行为，对林水连的损害有一定的过错，应当承担次要责任。关于章美华与林水连之子胡斯均起草的一份《协议书》,该协议书虽为章美华所书写，并有章美华亲自按捺的指模，但最终该协议书并无甲、乙双方本人签名确认，且双方对责任存在争议，对赔偿的内容、项目没有达成一致意见，对于该《协议书》，一审法院不予采信。对于林水连的损失医疗费林水连主张54764.5元，其中住院期间医疗费花费48148.5元，林水连提供相应医疗发票支持，予以确认。另有英德市济世医院医疗费共6616元，林水连辩解是在人民医院住院期间到英德市济世医院购买白蛋白注射液所花费的，英德市人民医院出具出院记录写明林水连需要加强营养治疗，一审法院予以支持。住院伙食补助费4500元（100元×45天），予以支持。住院期间护理费6750元（150天×45天），章美华答辩称护理费按150元/天计算无法律依据，但林水连关于护理费的诉求低于上一年度其他服务业年收入计算标准（62190元/年），一审法院予以支持。林水连被评为三级伤残，存在部分护理，其残疾赔偿金计算十年，林水连主张85719.2元（12245.6元×10年×70%），其计算比例低于法定比例，属于自主权利的行使，一审法院予以支持。定残后的护理费林水连主张292155元（58431×50%×10），章美华对护理标准提出异议。一审法院认为，关于护理年限的问题，林水连经鉴定属于8级伤残，结合其身体状况计算10年。至于护理费赔付比例的问题，广东荆圣司法鉴定所已认定林水华的护理程度为存在部分护理依赖，而鉴于《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律法规均未对后续护理费的护理等级及赔付比例等内容作出具体规定，又根据社会常理和日常生活经验，定残后的护理人员在护理期间可以兼职其他生活事务，不需要专职护理，且近亲属之间也有扶助的义务。因此，定残后的护理费可按住院护理费的一定比例计算确定，故参照《广东省工伤保险条例》规定部分护理依赖的赔付比例为30%的标准予以计算。因此，林水连评残后的后续护理费应计算为175293元（58431元/年×30%×10年）。交通费无提供相应票据，酌情支持500。鉴定费2427.1元，予以确认。残疾辅助器具费970元，予以支持。另，林水连于2015年11月29日到广东省优邦假肢矫形器有限公司安装假肢，花费25000元（包含购买假肢及安装假肢的费用），林水连提供相应的发票，所安装的假肢为国产普通适用型，该公司获得广东省民政厅批准，具备假肢和矫形器生产装配企业资格，因此该假肢安装费用一审法院予以支持。上述各项合计355923.8元，章美华承担20%，即71184.76元，精神损害抚慰金视章美华的过错程度，一审法院酌情支持10000元，合计81184.76元，章美华已经支付的赔偿款5000元应予以折减，即章美华仍应赔偿76184.76元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十六条的规定，于2016年4月14日作出判决：章美华应赔偿林水连经济损失76184.76元。（赔偿款限于在本判决发生法律效力之日起十日内付清。）案件一审受理费4275.19元（林水连预交），由章美华承担915元，林水连承担3360.19元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案为健康权，身体权纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，本案的争议焦点为：1、章美华在本案中是否存在过错及过错程度的问题；2、协议书的效力问题。关于章美华在本案中是否存在过错及过错程度的问题，根据本案查明的事实，林水连的截肢行为与其本身患有多年2型××、××原因有很大关联。林水连明知自身患有××，并通过药物控制血糖，××应当注意的事项，在章美华两次使用“红外线美肤仪”、“九清温通膏”帮助林水连的腰部、颈部及腿部进行照灯理疗的过程中，林水连没有告知章美华患有××的事实，章美华主观上没有故意或重大的过失，且该行为不属于医学治疗行为，只是一种理疗保健行为，章美华同时对林水连的颈部、背部进行照灯理疗并没有出现外伤，仅足部照射后出现深部溃疡并导致截肢，××理一致。由此可见，章美华照射的理疗行为并不必然出现林水连足部深部度疡并导致截肢的后果，其结果的发生主要的原因在于林水连自身所患××所引起。但章美华在实施理疗保健的互助行为时未询问清楚林水连身体状况，是否适合做理疗行为，存在一定的过错。因此，对本案所造成的后果，林水连自身的患有××及在理疗行为时没有告知章美华自身患有××，是引发损害结果的主要原因。章美华在两次理疗过程中，没有询问清楚林水连身体状况是否适合理疗的情况下，实施照射理疗行为，对林水连的损害有一定的过错，应当承担次要责任。关于协议书的效力问题，关于章美华与林水连之子胡斯均起草的一份《协议书》,该协议书虽为章美华所书写，并有章美华亲自按捺的指模，但该协议书并无甲、乙双方本人签名确认，且双方对责任存在争议，对赔偿的内容、项目没有达成一致意见，对于该《协议书》，本院不予采信。因此，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，认定章美华对本案承担20%责任，林水连承担80%责任，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，判决理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，章美华、林水连上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17100.76元，由上诉人章美华负担8550.38元。由上诉人林水连负担8550.38元。本判决为终审判决。审 判 长  房志伟审 判 员  赖广鑫代理审判员  刘永戈二〇一六年十月二十日书 记 员  刘如香附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。