山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第660号
上诉人（原审被告）许柏岩，男，1981年4月20日出生，汉族，无业，住山西省太原市。
委托代理人杨小英（系上诉人之妻），女，1981年11月10日出生，汉族，无业。
委托代理人郑元静，山东元序律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）齐鲁制药有限公司，住所地济南市。
法定代表人李伯涛，董事长。
委托代理人王丙忍，男，1970年8月4日出生，汉族，该公司员工。
第三人济南艾伯特生物技术有限公司，住所地济南市。
法定代表人袁昊，执行董事。
委托代理人颜丙扬，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
上诉人齐鲁制药有限公司、许柏岩与被上诉人济南艾伯特生物技术有限公司（以下简称艾伯特公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人齐鲁制药有限公司委托代理人王丙忍，上诉人许柏岩委托代理人杨小英、郑元静，第三人艾伯特公司委托代理人颜丙扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年7月，许柏岩通过招聘进入齐鲁制药有限公司所属的药物研究所从事化学原料药的研发工作，双方曾签订了三次劳动合同，最后一次签订时间为2013年7月27日，期限三年，至2016年7月27日止。双方所签劳动合同第三十条第二款内容为：乙方（许柏岩）违反竞业限制约定的，应当按照约定支付违约金。给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。2009年7月28日，双方签订了《员工保密协议》，该协议第3.3条内容为：在与甲方（齐鲁制药有限公司）的劳动关系存续期间，乙方（许柏岩）应将其全部时间、注意力和精力用于甲方的业务，未经甲方事先书面同意，乙方不得在外兼职，不能从事任何其他业务，而无论这些活动是否出于追求利润、收益或其他目的。第6.1条内容为：甲、乙双方同意，若乙方违反本协议的规定，则其应当向甲方支付违约金；给甲方造成损失的，应向甲方支付损害赔偿金和预期利润，并赔偿甲方因乙方违反其在本协议项下的承诺、义务而产生的所有费用（包括但不限于律师费）。违约金约定如下：若乙方违反本协议约定的义务，则应当向甲方一次性支付违约金，违约金金额为乙方在甲方任职期间前12个月工资总额的5倍。2013年7月，许柏岩向齐鲁制药有限公司提出辞职，2013年8月20日，许柏岩离开齐鲁制药有限公司。2013年8月18日，许柏岩向齐鲁制药有限公司递交致歉信，信第6段的内容为：“2013年初，元某邀请我加入其公司，虽然该公司及本人均未进行任何经营活动，确是一种自私、有违道德的表现。创业计划书中本人个人简历部分提及了在齐鲁制药工作期间所研发的药物名称和把齐鲁制药作为合作伙伴的说法，会将其删除；另外计划书中提及了几个研发品种系齐鲁制药在研品种，会进行相应替换。以不泄露齐鲁私密和影响齐鲁声誉为根本原则”。艾伯特公司注册成立于2013年3月13日，公司设立时有股东4人，许柏岩为股东之一，持股比例为10%，实缴出资额为15万元。2013年10月16日艾伯特公司变更股东，许柏岩不再是该公司股东。许柏岩2012年8月至2013年7月期间实发工资总额共计为122467.34元。许柏岩在齐鲁制药有限公司工作期间，该公司每月为其缴纳社会保险的缴费基数低于其实发工资数额。
2013年9月5日，齐鲁制药有限公司向济南市历城区劳动人事争议仲裁委提起申诉，要求许柏岩支付违约金75万元；赔偿损失20万元；赔偿损失30万元，艾伯特公司承担连带赔偿责任。济南市历城区劳动人事争议仲裁委经审理，作出济历城劳人仲案（2013）419号裁决书，裁决：一、被申请人许柏岩支付申请人（齐鲁制药有限公司）违约金96000元；二、对申请人要求被申请人赔偿损失的请求，不予支持。许柏岩不服仲裁裁决，诉至原审法院，齐鲁制药有限公司亦不服仲裁裁决，另案起诉。
原审法院认为，2009年7月至2013年8月期间，许柏岩与齐鲁制药有限公司之间存在劳动合同关系，双方应按《劳动合同法》等有关法律法规履行各自的权利义务。许柏岩在齐鲁制药有限公司工作期间，于2013年3月作为艾伯特公司股东之一设立该公司，并为该公司创业制作的计划书中本人简介部分提及了在齐鲁制药工作期间所研发的药物名称和把齐鲁制药作为合作伙伴的说法，另外计划书中提及了几个研发品种名称系齐鲁制药在研品种，以上由许柏岩本人书写的致歉信可以证明。许柏岩在齐鲁制药有限公司工作期间，私自作为股东设立其他生物、医药技术开发等经营范围的企业，违反了双方所签保密协议的约定。原审法院认为劳动者在用人单位工作期间的竞业限制，是指对劳动者在职期间从事的职业或业务的禁止和限制，属于劳动者应当履行的法定义务，即使双方未在合同中约定劳动者也应当遵守，用人单位亦无须对劳动者补偿。许柏岩在齐鲁制药有限公司工作期间设立公司的行为已违反双方所签《员工保密协议》的约定，许柏岩应按协议约定承担违约责任。许柏岩要求不支付齐鲁制药有限公司违约金96000元的请求，证据不足，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告许柏岩的诉讼请求。案件受理费10元，由原告许柏岩负担。
上诉人许柏岩不服原审判决上诉称：一、上诉人从2009年7月28日至2013年8月，一直在被上诉人处工作，依法履行了合同义务，没有在外兼职，没有从事与被上诉人齐鲁制药有限公司相竞争的业务。1、创业计划书只是存在于上诉人个人电脑中的计划，并未实施；药品名称是世人所知的公开信息，且所提及药品名称均不是齐鲁制药有限公司专利品种，不存在泄密问题，齐鲁制药有限公司已将这些药品公布于国家药监局网站；提到的药品名称并不能证明上诉人或者艾伯特公司在做这些业务，只是介绍本人简历及行业认识而已。因此上诉人没有违反保密义务和竞业限制，不能作为认定违约事实的依据。2、上诉人在工作期间出资其他生物、医药技术开发等经营范围的企业，并不必然违反竞业限制。具有医药研究性质的公司必然与齐鲁制药有限公司构成竞业关系的观点系对竞业的错误理解。另外，违反竞业限制的前提条件是有合法有效的竞业限制约定，同时违反了其中约定条款。首先，艾伯特公司与齐鲁制药有限公司之间没有竞业关系。从行业代码看，齐鲁制药有限公司属化学药品制剂制造行业，艾伯特公司则属生物技术推广服务行业，从事的是科学研究和技术服务；从公司注册的经营范围看，艾伯特公司从事一般的生物医药、化工品技术推广服务，齐鲁制药有限公司的经营范围是经营药品生产许可证批准范围内的药品生产、药用包装品生产销售、进出口业务等，艾伯特公司对齐鲁制药有限公司不构成竞争关系。而且，艾伯特公司2013年3月成立至今并未营业，上诉人只是其出资人之一且出资方式是现金，并非技术，并未担任任何职务，也无劳动关系，艾伯特公司成立后未开展任何业务及生产、经营活动。因此，上诉人作为股东之一注资业务不相竞争公司的行为并不违反竞业限制。3、致歉信不能证明许柏岩实施了违反竞业限制的行为。致歉信是在许柏岩提出辞职后，齐鲁制药公司百般阻挠的情况下，许柏岩为了能顺利离职被逼无奈的情况下所写，不是其真实意思表示，不能作为认定案件事实的依据。另外，一审判决中引用致歉信第6段、提及的创业计划书，齐鲁制药公司并没有作为证据提交，而且也没有证据表明这里的创业计划书是用于创立艾伯特公司的，一审法院将其认定为创立艾伯特公司而制作的创业计划，没有证据支持，纯属猜测。事实上该计划书只是存于上诉人个人电脑，只是个人对离职后如何生存和发展的设想，并未实施。二、一审判决上诉人支付违约金无法律依据。《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应该按照约定向用人单位支付违约金。可见，《劳动合同法》第二十三条、第二十四条明确竞业限制制度所指的，是用人单位与特定人员约定的离职后竞业限制协议，而且必须同时约定经济补偿金，只有在这情况下才可以约定违约金，否则对劳动者不具有约束力。同时《劳动合同法》第二十五条规定，除培训协议和竞业限制约定外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。首先，双方当事人签订《保密协议》内容既不是保密条款，也不是竞业限制条款，且违反《劳动合同法》第二十四条规定，全面禁止劳动者的任何业务活动，剥夺了宪法赋予劳动者的休息权利和从事其他业务活动的自由，系霸王条款，应属无效约定。不能作为要求承担违约责任的依据。其次，即使认为在职期间竞业限制为当然的附随义务，在没有法律明确规定的情况下，也不能将其作为适用违约金的依据。至多可参照法定竞业禁止人员相关法规（即《公司法》第148、149条），违反竞业限制规定所得收入应当归公司所有，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，或违反保密义务的规定，给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。可见，一审判决上诉人承担违约金没有法律依据。再次，即使《保密协议》竞业限制条款有效，上诉人也没有违约，上诉人从2013年3月艾伯特公司注册成立至2013年10月退出期间，艾伯特公司及上诉人没有从事任何活动，也没有实施任何行为，业务上也不与齐鲁制药有限公司相竞争，没有造成任何损失，没有泄露秘密。三、违约金约定过高，严重损害了劳动者的生存权。一审判决在上诉人已提出违约金畸高要求调整，且未对被上诉人造成任何损失的情况下，判决目前尚处于失业状态的劳动者承担高额违约金，没有事实和法律依据，显失公正，已严重损害了劳动者生存权，影响了劳动者的正常生活。根据《合同法》总则第一百一十四条、第一百二十四条及《合同法司法解释二》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。违约金的作用主要是用来补偿违约所造成的损失而非惩罚，并且违约金的数额要与造成的实际损失大体相当。一审法院在确认被上诉人没有损失的情况下，判决上诉人支付高额违约金，违反了上述法律规定，显失公正。另外，计算违约金的依据不合法，齐鲁制药有限公司提交的银行流水不能作为工资的依据，上诉人已提供社保缴存证明工资基数与此不符，并要求齐鲁制药有限公司出示工资明细及完税证明，但未提交，一审判决仍以该银行流水作为计算违约金的依据不合法。综上所述，上诉人没有违约行为，《保密协议》中没有合法有效的竞业限制约定，不具备适用违约金的法定条件，上诉人不应向齐鲁制药有限公司支付违约金。故请求二审法院依法改判，诉讼费由齐鲁制药有限公司承担。
被上诉人齐鲁制药有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
第三人艾伯特公司述称：1、艾伯特公司从成立到现在，并没有进行任何营业，也没有任何盈利，所以不可能给齐鲁制药有限公司造成任何损失。2、许柏岩只是艾伯特公司的出资人之一，并没有与公司建立劳动关系，因此艾伯特公司不存在违法招用在职员工的情形。3、从2013年10月18日起，许柏岩不再是艾伯特公司的出资人，和艾伯特公司已没有任何关系。4、许柏岩在艾伯特公司的出资方式是现金，并非技术，更不是齐鲁制药有限公司的技术，这和齐鲁制药有限公司没有任何关系。5、齐鲁制药有限公司没有提供给其造成损失的任何证据。综上，艾伯特公司不应承担任何连带赔偿责任。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据以上法律规定，竞业限制的目的系保护用人单位的商业秘密，用人单位可以与劳动者在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款，劳动者在职期间，用人单位不需要对劳动者补偿；在劳动者离职后的竞业限制期内，用人单位必须向劳动者按月支付经济补偿。因此，劳动合同中的保密条款和保密协议未约定竞业限制补偿金并非当然无效，应区分是对在职期间的限制还是对离职后的限制。对在职期间的限制，是指对劳动者在职期间从事的职业或业务的禁止和限制，属于劳动者应当履行的法定义务，即使双方未在合同中约定劳动者也应当遵守，用人单位无需对劳动者补偿。本案中，许柏岩与齐鲁制药有限公司签订的《劳动合同》、《员工保密协议》系对许柏岩在职期间的竞业限制，该部分约定不违反法律法规的强制性规定，应为有效协议，本院予以确认。齐鲁制药有限公司提供的艾伯特公司工商登记情况、许柏岩本人书写的致歉信可以证明许柏岩违反了双方在《劳动合同》及《员工保密协议》中的竞业限制约定，因此，许柏岩应按照约定承担相应的违约责任。本案中，许柏岩主张不支付齐鲁制药有限公司违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人许柏岩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王洪礼
审 判 员 黄 力
代理审判员 吴松成
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 朱 茜