福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）漳刑终字第168号
原公诉机关福建省龙海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾元财，男，1968年1月19日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民。曾因犯赌博罪于2009年6月29日被福建省龙海市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年1月7日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
上诉人（原审被告人）张木林，男，1979年12月28日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年1月7日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
上诉人（原审被告人）陈建宝，男，1980年2月16日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年1月7日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控的原审被告人曾元财、张木林、陈建宝犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年5月12日作出（2014）龙刑初字第67号刑事判决。原审被告人曾元财、张木林、陈建宝不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查其上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定事实：2012年8月份，被告人曾元财明知是假冒烟草制品仍伙同他人在其位于龙海市东园镇厚境村腾龙小区的住处设立假烟中转站，提供场所储存假烟、进行装卸、从假烟中转站外接运载假烟的车辆到假烟中转站，予以搬卸假烟、储存及装假烟发货，从中牟利，直到2013年1月7日6时许被公安机关当场查获，并当场在用于运输假烟的闽E×××××、闽C×××××、闽D×××××、闽E×××××号车及被告人曾元财租借的两幢别墅的车库内查扣芙蓉王、中华、黄鹤楼等品牌的成品假烟44474条、烟丝55包，价值共计人民币14085640元。另查明，2012年12月20日，肖某、董某（已判决）驾驶赣L×××××号货车从该假烟中转站运送芙蓉王、中华等品牌的成品假烟共计21628条至浙江省准备进行销售，行驶至沈海高速公路苍南服务区时被苍南县烟草专卖局查获，经鉴定，该批成品假烟价值共计人民币8203183.4元。
2012年12月份，被告人张木林明知是假烟，仍受张某某雇请，在该中转站提供搬运、装卸等帮助。2013年1月6日晚，被告人张木林伙同被告人曾元财等人将闽D×××××和闽D×××××号车运送来的芙蓉王、中华等品牌的成品假烟12489条（价值共计人民币2672600元）卸到郑佰卿家的车库存放，于案发当日被查获。
2012年11月至2013年1月7日间，被告人陈建宝明知是假烟，仍多次驾驶闽C×××××号车从云霄县运载假烟到该假烟中转站。2013年1月7日，被告人陈建宝先后两次驾驶闽C×××××车运载芙蓉王、中华、黄鹤楼等品牌的成品假烟3969条到该假烟中转站时，被当场查获，经鉴定，该批成品假烟价值共计1654525元。
原判认定上述事实的证据有，公安机关出具的发破案报告、抓获经过，扣押物品清单、移送财物清单，情况说明，三被告人的人口信息、龙海市人民法院（2009）龙刑初字第369号刑事判决书、闽C×××××与闽D×××××号车卡口轨迹、龙海市烟草专卖局的证明、浙江省苍南县人民法院刑事判决书、漳州市人民检察院关于曾元财、张木林、陈建宝涉嫌生产、销售伪劣产品罪一案的处理意见函、福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、浙江省烟草质量监督监测站出具的卷烟鉴别检验报告、龙海市价格认证中心出具的价格鉴定结论书，浙江省烟草专卖局价格证明、现场勘验笔录照片及苍南县烟草专卖局现场检查（勘验）笔录及照片、证人曾某、沈某、李某、肖某、董某的证言、被告人曾元财、张木林、陈建宝供述等。
原判认为，被告人曾元财明知他人生产、销售假冒伪劣烟草制品仍为其提供仓储、接送运载假烟车辆等行为，价值共计人民币22288823.4元；被告人张木林、陈建宝明知他人生产、销售假冒伪劣烟草制品仍为其提供搬运和运输等帮助，价值分别为人民币2672600元和人民币1654525元，三被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人张木林、陈建宝在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。三被告人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。归案后，三被告人均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据被告人的犯罪情节、犯罪性质、危害后果等，以及综合考虑被告人曾元财具有犯罪未遂、认罪等法定、酌定从宽处罚情节，被告人张木林、陈建宝具有从犯、犯罪未遂、认罪等法定、酌定从宽处罚情节。对被告人曾元财、张木林、陈建宝均予减轻处罚。依法判决：一、被告人曾元财犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五百万元。二、被告人张木林犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。三、被告人陈建宝犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。四、扣押的闽E×××××、闽D×××××车辆，予以没收。
上诉人曾元财上诉提出，其在假烟中转环节中受人支配和指使提供劳务行为，收取劳务报酬，原判对其未认定为从犯有误；其系未遂犯，且到案后如实供述自己罪行，自愿认罪，有悔罪表现；原判量刑偏重，请求二审法院予以改判较轻刑罚。
上诉人张木林上诉提出，其是受雇参与假烟搬运装卸，系从犯、未遂犯；没有参与2013年1月6日晚，将车牌号分别为闽D×××××和闽D×××××货车上的假烟进行搬卸；归案后能自愿认罪。原判认定事实部分有误，量刑偏重，请求二审法院予以改判较轻刑罚。
上诉人陈建宝上诉提出，其是受雇的运货司机，在运输之前不知所运载货物为假烟，归案后能如实供述，原判量刑偏重，请求二审法院予以改判较轻刑罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人曾元财、张木林、陈建宝犯生产、销售伪劣产品罪事实清楚。二审认定的事实、证据与一审相同。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人曾元财明知他人生产、销售假冒伪劣烟草制品仍伙同他人共同参与提供仓储、接送、运载等，犯罪数额共计人民币22288823.4元；上诉人张木林、陈建宝明知他人生产、销售假冒伪劣烟草制品仍分别参与搬运、运输等，犯罪数额分别为人民币2672600元和1654525元，三上诉人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人张木林、陈建宝在共同犯罪中起次要作用，均是从犯。三上诉人已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂；三上诉人归案后均能如实供述自己的罪行。综合本案三上诉人的犯罪事实、性质以及三上诉人的犯罪情节，对其均予以减轻处罚。上诉人曾元财上诉提出应认定其为从犯。经查，上诉人曾元财伙同张某某共谋设点中转、仓储假烟，从中牟利，其提供车辆接载假烟，将运载假烟的车辆接至假烟中转站进行卸货并储存，为装、发假烟等事宜进行联络，参与装、卸假烟，为同案犯张木林等人提供食宿，又令其子曾某参与帮忙装卸等，在共同犯罪中行为积极，其到案后虽有交代与其合伙设点中转仓储假烟的同案犯张某某，因同案犯张某某未到案，尚处查证中，原判根据上诉人曾元财在共同犯罪中的地位及作用，未认定其为从犯，并无不当，故上诉人曾元财该上诉所提不能成立，不予采纳。上诉人张木林上诉提出其没有参与2013年1月6日晚搬卸闽D×××××和闽D×××××货车上的假烟。经查，上诉人张木林参与搬卸上述二辆货车上假烟的事实有上诉人张木林的供述，与同案犯曾元财关于1月6日晚张木林有帮忙将闽D×××××和闽D×××××号车载来的假烟卸到车库内的供述相互印证，应予认定。故上诉人张木林的该上诉意见不能成立。上诉人陈建宝上诉提出，其在运输之前不知所运载货物为假烟，没有犯罪故意。经查，上诉人陈建宝明知是假冒伪劣烟草制品仍参与运输的事实有上诉人陈建宝关于其经“老陈”介绍受雇于“金”当货运司机时，根据“老陈”的暗示及载货过程的非正常表现、货物散发烟味，其就判断出所载货物为假烟，且在2013年1月7日前其就知道所载货物是假烟后，向“金”提出辞职，后应“金”要求其帮忙再载两次，其即于2013年1月7日当天再运载假烟的供述，与公安机关当场查获上诉人陈建宝所运载货物的现场勘验、检查笔录及照片、福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告相互印证，足以证实。原判综合考虑三上诉人的具体犯罪事实及各自犯罪情节，分别予以定罪量刑，并无不当。故三上诉人分别所提原判量刑偏重，要求二审改判等的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，不予采纳。扣押在案的假冒伪劣烟草制品，应予没收。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分；定罪准确，量刑适当，适用法律正确；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 祥
代理审判员 林秀美
代理审判员 许钦云
二〇一四年七月十七日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用若干问题的解释》
第一条刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有的使用性能的行为。
刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。
刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。
刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。
对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
伪劣尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。
多次实施生产、销售伪劣产品行为的，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
4、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……