重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00976号
上诉人（原审被告）：彭水县茂林矿业开发有限责任公司，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道五里村四组（外河坝）。
法定代表人：刘兴安，该公司总经理。
委托代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭治华，男，48岁，住重庆市南川区。
委托代理人：董卫华，男，50岁，住重庆市万盛区。
上诉人彭水县茂林矿业开发有限责任公司（以下简称茂林矿业公司）因与被上诉人彭治华确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2014）彭法民初字第01346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人茂林矿业公司的委托代理人聂洪波、被上诉人彭治华及其委托代理人董卫华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2009年10月1日，彭治华在茂林矿业公司从事掘进工作，工作地点为彭水县联合乡龙池村的煤矿（现为黄金堡煤矿），双方未签订书面劳动合同。茂林矿业公司为彭治华缴纳了工伤保险费，参保时间从2009年10月1日起至2013年11月20日止。彭治华的工资从掘进工程队队长付光明处领取。从2011年11月11日起，彭治华的工作地点为彭水县普子镇普子二号煤矿。2011年，茂林矿业公司组织彭治华等职工到彭水县民族医疗保健中心进行体检。2012年2月18日，茂林矿业公司组织彭治华等职工参加彭水惠安矿山服务有限公司煤矿安全四级培训中心参加职业病防治知识培训。自2013年11月1日起至今，因茂林矿业公司停产，彭治华回家等候上班通知。
2013年11月22日，彭治华经重庆市南川区人民医院对其胸部进行数字X线检查，诊断为：双肺间质性改变；2.心影未见明显异常。同年12月9日，彭治华经重庆市第六人民医院（重庆市职业病防治院）放射科检查，影像学提示：建议随访复查，必要时提供职业史，申请职业病诊断（本次门诊影像学提示仅作参考，职业病诊断需以尘肺诊断组集体诊断意见为准）。
2014年4月1日，彭治华向彭水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁裁决：一、确认彭治华从2011年11月11日起至提请仲裁申请之日止与茂林矿业公司存在劳动关系；2.裁决茂林矿业公司依法安排彭治华到重庆市职业病防治院进行职业病诊断和治疗；3.裁决茂林矿业公司依法支付彭治华疑似职业病期间病假工资31850元。同年5月5日，彭水县劳动人事争议仲裁委员会作出渝彭劳人仲案字（2014）第80号仲裁裁决，裁决：确认申请人彭治华与被申请人茂林矿业公司之间不存在劳动关系。彭治华不服，遂诉至人民法院。
彭治华一审诉称，2009年10月1日，遵照茂林矿业公司要求，进行体检后，到其所属普子二号矿主井（外包队）上班，从事井下采煤掘进工作，双方未签订书面劳动合同。经彭水县社保局查询，2012年1月至2013年11月20日期间，被告茂林矿业公司为其参保工伤保险。劳动期间，本人工资由外包队承包人付光明按照被告茂林矿业公司要求，统一制作工资表后，对本人及其他人员进行发放，本人月平均工资不少于6500元。至2013年10月31日，因茂林矿业公司全部停产，付光明遂安排本人回家，等候复工通知。2013年11月1日，彭治华离开茂林矿业公司。
2013年11月22日，本人因咳嗽，到南川区人民医院进行X光检查。经诊断，医生称本人肺部可能存在疾病隐患，建议到重庆市职业病防治院进行复查诊断。同年12月9日，经该院诊断，本人肺部疑似职业病，建议找用人单位办手续后再依法申请职业病诊断。本人遂电话联系付光明并多次找到茂林矿业公司的法定代表人刘兴安，但均被其二人以各种理由推诿未果。
鉴于本人在被告茂林矿业公司从事井下采煤作业两年多，因所处工作环境恶劣导致身体出现疑似职业病症状，且双方没有签订书面劳动合同，违反法律规定，请求人民法院判决：一、确认原、被告自2009年10月1日至今存在劳动关系，被告支付原告在疑似职业病期间的工资52000元（6500元／月×9月）；二、被告支付原告未签订劳动合同双倍工资差额71500元（6500元／月×11月）；三、被告依法安排原告到重庆市职业病防治院进行职业病诊断和治疗；四、被告承担本案的诉讼费用。
茂林矿业公司一审辩称，首先，普子煤矿掘进工程，我公司已发包给具资质的浙江天城建设工程有限公司（下称天城建设公司）。彭治华的雇请、管理、工资发放，均系由天城建设公司外包掘进队负责人付光明组织实施，与我公司无关，双方之间不构成劳动关系；其次，彭治华主张的双倍工资，按照法律规定，需仲裁前置，且申请仲裁的时效是1年，其没有在2011年10月1日前申请仲裁，系放弃自己的权利；其三，彭治华主张应安排其进行职业病治疗，不具有强制执行力，该项诉请属于行政管理范畴，且其提交的证据不能证明其存疑似职业病；其四，彭治华不具有请病假资格，不应享受病假工资。
一审法院认为，本案的争议焦点有四：一、双方是否建立劳动关系；二、彭治华疑似职业病期间的工资应否支持；三、应否支持双倍工资差额；四、到重庆市职业病防治院进行职业病诊断、治疗的主张应否支持。
针对焦点一，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条的规定，茂林矿业公司为彭治华缴纳了工伤保险费，并组织其体检、参加培训，且其一直在茂林矿业公司具体从事掘进工作，系茂林矿业公司业务的组成部分，可以认定彭治华和茂林矿业公司存在劳动关系。对茂林矿业公司提出其已将掘进工程发包给天城建设公司，双方之间未形成劳动关系的抗辩主张，因其只提交掘进工程承包协议一份证据证明，未提交其他证据佐证，系孤证；且该工程承包合同的工期自2011年2月18日起至2012年12月17日止，而彭治华自2009年10月1日起就一直在茂林矿业公司外包队上班，故茂林矿业公司提出的这一抗辩理由，与事实不符，不予支持。遂确认：彭治华与茂林矿业公司存在事实劳动关系。
针对焦点二，自2013年11月1日起至今，因茂林矿业公司全部停产，彭治华一直在家等候复工通知，其并非系工作期间请假治病，故其要求茂林矿业公司支付病假工资，不予支持。若彭治华患病或被确诊为职业病人，可另行主张权利。
针对焦点三，根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。彭治华自2009年10月1日起到茂林矿业公司工作，但其未在一年的仲裁时效内，即2011年10月1日前申请劳动争议仲裁，已经超过仲裁时效，且该请求未经仲裁前置，故其要求茂林矿业公司支付其双倍工资差额的主张，不予支持。
针对焦点四，根据法律规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。若用人单位未按照规定组织职业健康检查，未按照规定安排职业病病人、疑似职业病病人进行诊治，应由安全生产监督管理部门对用人单位进行行政处罚。据此，是否进行职业健康检查，是否安排疑似职业病病人进行诊治，属行政管理范畴。同时，彭治华在医院的检查结果，仅作参考，并没有确切的尘肺诊断意见表明其系疑似职业病人，故其要求茂林公司应安排其到职业病防治院进行职业病诊断和治疗的主张，不属于人民法院民事案件受案范围，不予支持。若茂林公司未按照规定安排职业健康检查，劳动者可以要求安全生产监督管理部门对其进行行政处罚。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告彭治华自2009年10月1日起与被告彭水县茂林矿业开发有限公司存在劳动关系；二、驳回原告彭治华的其余诉讼请求。一审案件受理费10元（原告彭治华已预交10元），减半收取为5元，由原告彭治华负担。
茂林矿业公司不服一审判决，向本院提起上诉称，彭水县联合乡龙池村的煤矿非隶属于我公司，被上诉人彭治华亦未于2009年10月1日到该矿务工。我公司所属的彭水县普子镇二号矿井掘进工作，已于2011年2月18日外包给具备用工资质的天城建设公司，被上诉人彭治华系该公司雇请从事掘进工作，并由该公司掘进负责人付光明实施直接管理、支付报酬，形成劳动关系，而一审判决对此事实认定及法律适用错误，请求本院判决：一、撤销原审判决第一项，即撤销“确认原告彭治华自2009年10月1日起与被告彭水县茂林矿业开发有限公司存在劳动关系”部分；二、改判确认上诉人茂林矿业公司与被上诉人彭治华之间不构成劳动关系；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人彭治华承担。
被上诉人彭治华答辩称，2009年10月1日，经上诉人茂林矿业公司安排，到黔江学习爆破作业知识，之后到彭水县公安局领取爆破物质，该局对此有登记。本人的社会保险，亦是由上诉人缴纳。不因天城建设公司系外地企业，就不能组织员工进行体检、参加培训。本人与天城建设公司没有签订书面劳动合同，上诉人亦未对此提供证据证明。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
本院审理查明：本案的事实争点在于彭治华是与茂林矿业公司还是与天城建设公司构成事实用工关系及时间。
二审中，茂林矿业公司举示了《重庆市社会保险参保证明（个人）》一份，拟证明彭治华历年来参保工伤保险只有2013年9月、10月、11月这三个月的时间，若以参保工伤保险作为认定劳动关系成立的依据，也仅涉及此三个月的期间，在此之前及之后，未存参保或存参保中断情形，此证据足以推翻彭治华在一审中举示的，由“彭水苗族土家族自治县社会保险公共业务管理办公室”于2014年5月19日出具的《参保证明》所证明的事实，故原审认定彭治华自2009年10月1日起就与茂林矿业公司存在事实劳动用工，属认定事实错误。该证据经被上诉人彭治华质证认为，对该证据的客观性、合法性无异议，但对其关联性而言，与其在一审中出具的《参保证明》相吻合；在此之前上诉人为其缴纳过社保，但中间中断两个月，后来才继续缴纳的，上诉人只举示了后面补缴的，没有拿中断之前所缴纳的那部分记录，故该证据不能达到茂林矿业公司的证明目的。
本院审查认为，茂林矿业公司举示的书证《重庆市社会保险参保证明（个人）》，出具时间为2014年9月15日，来源于社保局档案，并加盖“彭水苗族土家族自治县社会保险公共业务管理办公室业务专用章”，该证据属二审新证据，能够证明历年来，茂林矿业公司仅为彭治华参保“工伤保险”这一唯一险种三个月的时间，该证据系书证，具备证据的客观性、关联性、合法性，本院予以采信。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据该法律规定，在讼争双方没有签订书面劳动合同的情况下，作为主张在特定时间、地点从事特定工种并与特定用人单位成立劳动关系的劳动者而言，其必须完成的基本举证责任，否则，其将承担举证不能的法律后果。结合本案主要争议事项，即双方之间是否存在事实用工关系，以及用工起止时间，彭治华举示了《参保证明》、彭水惠安矿山服务有限公司煤矿安全四级培训中心职业病防治知识新训学籍卡、彭水县民族医疗保健中心体检登记，以证明其自2009年10月1日起就与茂林矿业公司存在事实用工关系。茂林矿业公司为反驳彭治华的主张，举示其与天城建设公司签订的《掘进工程承包协议》及该司的法人营业执照、组织机构代码、安全生产许可证、税务登记证、统计登记证、社会保险登记证、环境管理体系认证证书、职业健康安全管理体系认证证书，以证明争议普子煤矿掘进工程相关劳务作业，已发包给具备煤矿井下掘进作业用工资质的天城建设公司，彭治华系由天城建设公司外包掘进队负责人付光明招募，并由其实施具体管理、支付报酬，彭治华所完成工作系天城建设公司工作的组成部分，双方之间形成劳动用工关系，与茂林矿业公司无关。上述证据在原审程序中均进行了质证，诉辩双方持不同意见予以抗辩。本院审查认为，根据彭治华举示的证据彭水惠安矿山服务有限公司煤矿安全四级培训中心职业病防治知识新训学籍卡、彭水县民族医疗保健中心体检登记所载明，用人单位系茂林矿业公司，该两份证据属书证、直接证据、原始证据，具备证据的三性，应予采信；对举示的《参保证明》，形式上为社保机构出具的书证，实质上为社保机构经办人的自书证实，而该证人的自然身份情况没有载明，故该证据因不具证据的形式要件，且该证据与茂林矿业公司举示的证据《重庆市社会保险参保证明（个人）》相矛盾，其证明彭治华自2009年10月1日开始至2013年11月20日止就由茂林矿业公司一直为其参保，茂林矿业公司明确予以否认，彭治华亦未能举示其他充分的证据对此证明事实加以佐证，故对此证据不予采信。对茂林矿业公司举示的天城建设公司的法人营业执照等资质证明文件，彭治华对此并无异议，客观真实，予以采信；对举示的证据《掘进工程承包协议》，具备证据的关联性，但不具客观性、合法性，且茂林矿业公司并未举示公示其与天城建设公司相互关系、相关账务往来等证据予以佐证，彭治华自始陈述系与茂林矿业公司发生事实用工关系，该证据属孤证，不予采信。彭治华已完成其基本举证责任。
综合上述证据的审查认定，再结合彭治华在申请仲裁时的主张，本院确认如下事实：
2011年11月11日起，彭治华务工于茂林矿业公司普子二号矿主井（外包队），从事掘进放炮工作。双方未签订书面劳动合同。彭治华的工资从掘进工程队队长付光明处领取。2013年11月1日，彭治华离开茂林矿业公司。期间，茂林矿业公司为彭治华参保2013年9月、10月、11月的工伤保险。
彭治华对其主张因茂林矿业公司停产，叫其回家等候复工通知，无证据举示。彭治华月工资标准无证据反映。
本院二审查明的其余事实与原判查明相同，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点有二：一、彭治华是否与茂林矿业公司形成劳动关系及存续起止时间；二、茂林矿业公司应否支付彭治华未签订书面劳动合同双倍工资差额71500元。对此，评述如下：
对焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。由此可知，判断事实劳动关系是否存在，主要依据以下三个方面进行认定：一是双方主体是否适格，即争议双方是否符合劳动法规定的法律主体资格。二是双方之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，进而从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。同时，这三个要件须进行综合认定，不能孤立地以某一个条件的成立就作为认定劳动关系成立。其中第二个要件是判断劳动关系是否成立最基本、最重要的一个要件。在此，争议双方不仅表现为存在一定的财产关系，即经济关系，在身份上，还存在着一定的人身依附关系，即行政隶属关系。换言之，劳动者不仅需要提供体力、智力等劳动义务外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，并严格遵守其规章制度，紧密成为其整个公司人事组成的一部分。若劳动者只是提供劳务，即双方只有经济关系而无管理与被管理的关系，则双方不成立劳动关系，仅成立劳务关系。同时，双方是否连续稳定的从事工作，也是判定劳动关系是否成立的要素之一，通常来讲，劳动关系中劳动者在用人单位的工作具有长期、持续、稳定性。
结合本案，彭治华自2011年11月11日开始，在茂林矿业公司普子二号矿主井（外包队），从事掘进放炮工作，至2013年11月1日离开，期间，茂林矿业公司为其参保了工伤保险，并组织其参加培训、进行体检，彭治华亦服从其管理，获取报酬，彭治华的工作是茂林矿业公司的业务组成部分，双方已经建立较为长期、稳固的事实劳动关系。同时，因彭治华未能举示茂林矿业公司因停产，叫其回家等候复工通知的证据，在彭治华于2013年11月1日离开后，双方的事实劳动关系终止，故本院认定彭治华与茂林矿业公司于2011年11月11日至2013年11月1日期间成立劳动关系。
对焦点二，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议……不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。由此可知，劳动争议案件，在进入人民法院司法审查之前，或者受理之后，人民法院发现所受理劳动争议案件的部分争议诉请事项，换言之，即当事人申请仲裁时未提出，但在起诉时增加的诉请事项，若未经属地劳动争议仲裁委员会仲裁前置，则在区分是否具备可分性与不可分性的前提下，分别处理。具体而言，若该增加诉请事项与已经仲裁前置的其他事项具有不可分性，则无需再行对此诉请事项仲裁前置，予以一并合并审理。如《工伤保险条例》第三十九条第一款规定：“职工因公死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金……”，受害人之近亲属，有权获取丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金三项赔偿项目，但其在申请仲裁时，仅对其中的两项赔偿项目申请了仲裁，或遗漏部分供养亲属范围，则受害人在起诉时增加其中遗漏的赔偿项目或者增加赔偿遗漏部分供养亲属范围的赔偿请求，就属不可分类之诉请，人民法院应当一并予以合并审理。反之，若该增加诉请事项与已经仲裁前置的其他事项具有可分性，诉讼双方未经仲裁阶段的举证、质证、抗辩，人民法院应对其释明告知，此项诉请不纳入已经仲裁前置诉请事项案件的一并审理，需另行申请仲裁之后，方具有司法可诉性。
结合本案，彭治华于2014年4月1日向彭水县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请时，并没有请求被申请人茂林矿业公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的主张，鉴于该项诉请与彭治华申请仲裁确认劳动关系、支付疑似职业病期间病假工资、安排到重庆市职业病防治院进行职业病诊断、治疗三项请求具有可分性，未经仲裁前置程序的举证、质证、抗辩，此项诉请在本案中不作审理、评判，彭治华可另行主张。
综上所述，上诉人茂林矿业公司的部分上诉理由成立，其请求本院予以支持。本案因二审中出现新的证据，对原审判决认定的事实部分予以更正，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2014）彭法民初字第01346号民事判决；
二、确认被上诉人彭治华从2011年11月11日起至2013年11月1日止与上诉人彭水县茂林矿业开发有限公司存在劳动关系。
三、驳回被上诉人彭治华的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由上诉人彭水县茂林矿业开发有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人彭水县茂林矿业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 冉 华
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 曹 琳