天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终4039号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司天津河西支行，住所地天津市河西区气象台路48号。
代表人陶莉，行长。
委托诉讼代理人：王伟，天津嘉滢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李彬。
委托诉讼代理人：高明，天津鼎运律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖红，天津鼎运律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司天津河西支行因与被上诉人李彬储蓄合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2015）西民三初字第2731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月1日、9月18日开庭进行了审理。上诉人中国建设银行股份有限公司天津河西支行的委托诉讼代理人王伟，被上诉人李彬的委托诉讼代理人高明、肖红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国建设银行股份有限公司天津河西支行上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审，或依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院以报案时银行卡在被上诉人身上便认定被上诉人银行卡从未借予他人或不存在泄露密码等情形是错误的。2、原审法院将银行卡密码保管上是否存在错误的举证责任归于上诉人是错误的。3、《中国建设银行乐当家理财卡章程》、《中国建设银行理财卡领用协议》中约定了上诉人不承担遗失或被窃理财卡卡片上无客户签名产生的债务或损失，也约定了不承担挂失前产生的损失，对此被上诉人是知悉的。本案争议的23笔境外消费业务均做了预授权业务，在做预授权业务的同时，被授权的金额是被冻结状态，而且该23笔业务均发生在挂失之前，因此上诉人无需承担任何责任。李彬辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：上诉人对于被上诉人的损失存在过错，其未能尽到最基本的保障储户卡内存款安全的义务，上诉人发行的银行卡安全性能低、易被复制的缺陷从根本上使他人能够恶意复制该卡，且在伪卡消费时，未能对该伪卡进行识别导致最终储户存款损失，因此上诉人应承担全部责任。
李彬向原审法院起诉请求：1、判令被告给付原告共计106838.62元；2、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认定事实：2007年9月7日，原告在中国建设银行股份有限公司天津体北支行办理了账号为43×××74的乐当家理财金卡（涉诉银行卡）。2015年3月21日至2015年3月24日期间，有人在境外对该账户多次转账支出，金额共计人民币106838.62元。原告得知后，于2015年3月22日1时19分办理了涉诉银行卡临时口头挂失业务，于2015年3月22日12时40分办理了涉诉银行卡永久挂失业务。原告于2015年3月22日向天津市公安局河西分局天塔派出所报案，天津市公安局河西分局天塔派出所向本案原告出具受案回执。
本案审理的过程中，被告出具公函，说明中国建设银行股份有限公司天津体北支行为被告的下属分支银行，不具有对外承担民事责任的能力，因此由中国建设银行股份有限公司天津体北支行的上级主管单位即被告中国建设银行股份有限公司天津河西支行承担相关责任。
原审法院认为，原告在中国建设银行股份有限公司天津体北支行办理银行理财金卡，即与银行建立了储蓄合同关系，该合同系双方真实意思表示，且内容并不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同。本案审理过程中，被告出具公函，说明中国建设银行股份有限公司天津体北支行不具有对外承担民事责任的能力，被告主动为其下属分支机构承担民事责任的行为，并不违反相关法律规定，原审法院准许。
关于原告银行卡资金转出是否属于被他人伪卡盗取的问题，从已查明的事实来看，可以认定原告银行卡资金转出是被他人使用伪卡窃取。理由如下：首先，在本案起诉前，公安机关已将该案作为信用卡诈骗案予以受理；其次，原告银行卡内资金转出于2015年3月21日至2015年3月24日，且在境外转出，而此期间原告一直在国内，并没有出入境记录，原告于2015年3月22日报案时出示了该银行卡，说明涉诉银行卡始终由原告本人随身保管，没有借予他人或丢失等情形。同时亦可证明原告本人不具备到境外转账的条件。
关于被告提出的原告向他人泄露银行卡号码及密码，被告对银行卡及其密码一致的视为本人的消费，被告不存在过错的抗辩意见，原审法院不予采信。理由如下：银行卡在交易使用时必须具备银行卡被正确识别和密码验证两个条件，本案中原告一直持有银行卡，被告不能举证证明原告在密码保管上存在过错的事实，故不能认定原告负有密码保管不当的责任。银行作为交易参与方应当承担识别交易相对方身份的义务，仅以密码核对正确即视为原告本人之行为，显然于法无据，原审法院对被告的抗辩主张不予支持。
关于被告提出的因涉诉银行卡在原告办理临时口头挂失之前已经办理预授权业务，银行在批准授权后，已将相应的金额扣减持卡人账户的可用余额，相关授权金额已被冻结，该授权仅可通过境外收单行提出撤销授权请求及在未收到交易请款时，系统自动撤销授权，因此因预授权业务导致涉诉银行卡账户多次转账支出，与被告无关的抗辩，原审法院不予采信。理由如下：办理银行卡的预授权业务必须具备银行卡被正确识别和密码验证两个条件。如前所述，原告一直在国内，无出入境记录，且涉诉银行卡始终由原告本人随身保管，原告本人不具备到境外办理预授权业务的条件。因此，被告作为商业银行，在批准预授权业务时，未尽安全保障义务，其对之后因预授权业务而产生的转账支出应承担相应的责任。《中华人民共和国商业银行法》第十二条第五项规定，设立商业银行，应具备下列条件：（五）有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他措施。依据该条规定，银行在营业过程中应当设置必要的安全保障措施，包括功能上具备高度身份鉴别特性从而难以复制的银行卡以及安全、保密具有高度识别能力的营业网点、ATM机等，以保障储户的合法权益免受他人侵害，防止犯罪嫌疑人利用系统安全漏洞盗取储户资金。原告依约开卡立户，妥善保管银行卡及密码，如实履行合同应尽的义务，而被告作为商业银行，未尽安全保障之职责，应对原告损失承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国商业银行法》第十二条第五项之规定，判决：被告中国建设银行股份有限公司天津河西支行于本判决生效之日起五日内赔偿原告李彬106838.62元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2437元，由被告中国建设银行股份有限公司天津河西支行负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护。本案上诉人与被上诉人系储蓄合同关系，合法有效，双方均应依法依约行使权利、履行义务。上诉人已按照约定将涉诉银行卡交付给被上诉人，被上诉人已收到该卡，并持卡进行了使用。2015年3月21日至3月24日期间，涉诉银行卡被境外多次转取款共计人民币106838.62元，被上诉人因此向原审法院提起诉讼，要求上诉人赔偿其该损失。关于该损失应由谁承担一节，本院认为，被上诉人负有妥善保管、使用涉诉银行卡，及妥善保管密码和正确使用密码的义务，在被上诉人持卡期间，发生本案诉争的损失，被上诉人不能举证证明上诉人一方存在过错，且不能排除自身对造成损失存在过错，因此被上诉人应当对该损失承担相应的民事责任。同时考虑到上诉人作为商业银行有必要在营业过程中加强安全保障服务，以保护储蓄用户的资金不受非法侵害，因此，本院根据本案的具体情况，酌情由上诉人适当承担责任，故原审判决欠妥，本院依法予以调整，即由被上诉人承担损失的80%，上诉人承担损失的20%（即21367.72元）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天津市河西区人民法院（2015）西民三初字第2731号民事判决；
二、上诉人中国建设银行股份有限公司天津河西支行于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李彬21367.72元；
三、驳回上诉人中国建设银行股份有限公司天津河西支行的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人李彬的其他诉讼请求。
如上诉人中国建设银行股份有限公司天津河西支行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2437元，由上诉人中国建设银行股份有限公司天津河西支行负担487.4元、被上诉人李彬负担1949.6元。二审案件受理费2437元，由上诉人中国建设银行股份有限公司天津河西支行负担487.4元、被上诉人李彬负担1949.6元。
本判决为终审判决。
审判长 刘海东
审判员 杨 琳
审判员 吴文琦
二〇一六年九月二十六日
书记员 韩 笑
速录员 王铎臻