河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫07刑终219号
抗诉机关河南省卫辉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵国杰，男，1971年11月10日生于河南省南阳市，汉族，专科文化，原系中国农业银行南阳分行高新区支行工作人员，捕前住南阳市宛城区。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年5月17日被指定居所监视居住，同年6月4日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。
河南省卫辉市人民法院审理卫辉市人民检察院指控原审被告人赵国杰犯诈骗罪一案，于2018年3月30日作出（2017）豫0781刑初99号刑事判决。宣判后，公诉机关卫辉市人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人赵国杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月22日公开开庭审理了本案。河南省新乡市人民检察院指派检察员熊文丽、冯秀勤出庭履行职务，上诉人赵国杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人赵国杰原为中国农业银行南阳分行高新区支行工作人员。2010年至2015年，被告人赵国杰先后投资平顶山鲁山县风光发电设备公司钢结构工程、南阳市邓州天然气（燃气）项目、河北保定南水北调工程附属工程、驻马店市泌阳县周亚丽养牛场等项目，但被告人赵国杰陆续投资上述项目的资金约950万元全部被骗。
2015年春节后，被告人赵国杰在明知投资项目被骗，投资停止，尚有上千万本金及利息无力归还的情况下，仍编造投资工程、母亲生病住院需用钱等多种理由，以借为名，骗取陈某2等被害人共计74.8万元，用于周转债务后逃匿。其中：
一、2015年2月28日，被告人赵国杰编造南水北调工程用款的虚假理由，以支付3分月息为诱饵，骗取被害人李某611万元。
二、2015年3月15日，被告人赵国杰以自己在河北做绿化工程需要资金为由，让同事张某1、周某1做担保，骗取周某238.4万元（约定利息月息4分，周某2已扣除当月利息1.6万）。后因赵国杰无力还款，担保人张某1、周某1代被告人赵国杰归还周某2本息41.6万。
三、2015年春天，被告人赵国杰虚构其母亲买药需要钱，骗取其同事郝某3万元。
四、2015年5月15日，被告人赵国杰以其外甥女出国需要资金证明为由，通过其同事陈某1介绍，以月息3分从被害人陈某2（陈某1堂弟）处借20万元。陈某2扣除了当月利息0.6万元，赵国杰实际骗得19.4万元。因赵国杰逃匿，2016年春节前后，陈某1代被告人赵国杰偿还陈某220万元。
五、2015年5月22日，被告人赵国杰以其母亲李学林、岳母李文彩都在南阳市中心医院住院急需用钱为由，骗取其同事张某53万元。
上述事实有户籍证明、到案证明、刑事判决书及上诉状、在逃人员登记表、借条、收到条、转账电子回执、银行交易明细、手机信息截图、新农合参合人员住院补偿证明、南阳市中心医院住院病人清单等书证；证人张某1、周某1、朱某、陈某1、张某2证言；被害人张某4、周某2、郝某、陈某2、张某5陈述；被告人赵国杰供述与辩解等证据予以证实。
根据上述事实和证据，河南省卫辉市人民法院认定被告人赵国杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。责令被告人赵国杰退赔被害人李某611万元，退赔被害人郝某3万元，退赔被害人张某53万元。
抗诉机关卫辉市人民检察院抗诉理由为：一、一审判决未认定被告人赵国杰诈骗李某715万元的犯罪事实，系认定事实错误；二、一审判决未责令被告人退出全部赃款，系法律适用错误。
新乡市人民检察院支持抗诉意见书及检察员出庭意见同抗诉意见外，另认为一审判决未认定被告人赵国杰诈骗昝文玉3万元的犯罪事实，也属于认定事实错误。
上诉人赵国杰上诉称，一、其是2015年报案时才明知被骗，并非一审判决认定的2015年春节后，故一审判决认定事实不清；二、其一贯表现良好且到案后能够如实向侦查机关供述案件事实，故一审判决对其量刑过重。综上请求二审法院依法改判。
经本院二审审理查明，上诉人（原审被告人）赵国杰原为中国农业银行南阳分行高新区支行工作人员。2010年至2015年，上诉人（原审被告人）赵国杰先后投资平顶山鲁山县风光发电设备公司钢结构工程、南阳市邓州天然气（燃气）项目、河北保定南水北调工程附属工程、驻马店市泌阳县周亚丽养牛场等项目，但上诉人（原审被告人）赵国杰陆续投资上述项目的资金约人民币950万元全部被骗。
2015年春节后，上诉人（原审被告人）赵国杰在明知投资项目被骗，投资停止，尚有上千万本金及利息无力归还的情况下，仍编造投资工程、母亲生病住院需用钱等多种理由，以借为名，从他人处共计取得人民币89.8万元，用于周转债务后逃匿。具体事实如下：
一、2015年2月28日，上诉人（原审被告人）赵国杰编造南水北调工程用款的虚假理由，以支付3分月息为诱饵，骗取被害人李某6人民币11万元。
二、2015年3月15日，上诉人（原审被告人）赵国杰以自己在河北做绿化工程需要资金为由，让同事张某1、周某1做担保，以月息4分从周某2处借人民币40万元。周某2扣除当月利息人民币1.6万元，赵国杰实际借得人民币38.4万元。后因赵国杰无力还款，担保人张某1、周某1代赵国杰偿还周某2本息人民币41.6万元。
三、2015年春天，上诉人（原审被告人）赵国杰虚构其母亲买药需要钱，骗取其同事郝某人民币3万元。
四、2015年5月15日，上诉人（原审被告人）赵国杰以其外甥女出国需要资金证明为由，通过其同事陈某1介绍，以月息3分从陈某2（陈某1堂弟）处借人民币20万元。陈某2扣除了当月利息0.6万元，赵国杰实际借得人民币19.4万元。因赵国杰逃匿，2016年春节前后，陈某1代被告人赵国杰偿还陈某2人民币20万元。
五、2015年5月22日，上诉人（原审被告人）赵国杰以其母亲李学林、岳母李文彩都在南阳市中心医院住院急需用钱为由，骗取其同事张某5人民币3万元。
认定上述事实的证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实。经本院核实，予以确认。
六、2015年3月16日，上诉人（原审被告人）赵国杰以有急事需用钱为由，以借为名骗取其同事李某7人民币15万元，约定一个月归还，月息1.5分，但至今未归还。
认定上述事实的证据有：
1、被害人李某7陈述及情况说明，证实赵国杰是其农行的同事，2015年3月16日赵国杰跟其说有点儿急事需要用钱，让其借给他点钱，其问他要借多少钱，他说越多越好，其说手里就有15万块钱，赵国杰让其都借给他。当天从其本人卡上支取现金14.9万元，加上其身上的现金1千元，共计15万元借给了赵国杰，赵国杰当场给其打了张借条，上面写“今借李某7人民币壹拾伍万元整”，下面有赵国杰签字，按手印和日期。到目前为止赵国杰一分钱也没有归还，其多次找赵国杰催要过借款，开始电话还能打通，赵国杰总是以暂时资金比较紧张往后推，2015年国庆节以后赵国杰的手机彻底打不通了，他也不去银行上班，其就找不到赵国杰了。
2、借条，证实2015年3月16日赵国杰借李某7人民币15万元整。
3、银行卡取款凭条，证实李某7于2015年3月16日取款14.9万元。
4、上诉人赵国杰供述，证实其认识李某7，他是其南阳农行高新直属支行的同事，其曾经向他借过一回钱，大概十多万元，时间好像是2014年，具体数额和时间我记不清，当时借款的理由是说其有急事用钱，就使几个月，也没有说利息的事，他就直接转账了。2015年时打电话找其还，其因为没有钱，就一直拖着没有还。
本案综合证据：
1、证人李某1、葛某、曹某、马某、闫某、吕某、段某、金某、赵某、李某2、张某3、王某1、李某3、李某4、李某5、王某2、郭某、姜某证言、网上银行电子回单及担保借款合同、借条、个人电汇、转账凭条、回单、银行交易明细、短信截图及民事判决书、民事裁定书、民事调解书、转款截图、贷款担保合同、借款借据、收到条，证实2015年春节前，上诉人赵国杰尚有上千万本金及利息未归还。
2、银行卡交易明细及电子数据光盘，证实赵国杰及其母亲李学林等人的银行卡交易情况。
上述证据经一审法院当庭举证、质证，查证属实。经本院核实，予以确认。
本院认为，上诉人赵国杰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱款且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于抗诉理由及出庭意见，经查，在案证据证实上诉人赵国杰向其同事李某7借钱时，虽其没有虚构事实，但其隐瞒了其尚有上千万本金及利息无力归还的真相，故其该行为符合诈骗罪的构成要件；根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，上诉人赵国杰的所有违法所得应责令退赔，但一审判决只责令上诉人赵国杰退赔部分违法所得不当，应依法予以纠正，故抗诉理由及出庭意见成立，本院予以支持。但支持抗诉意见书及检察员出庭中关于一审判决未认定被告人赵国杰诈骗昝文玉3万元的犯罪事实，也属于认定事实错误的意见，经查，根据相关法律规定，对于人民法院第一审裁判按照第二审程序提出抗诉的，应当在法定期限内由同级人民检察院向上一级人民法院提出，上一级人民检察院通过全案审查后可以支持或者撤回抗诉，但无权追加或者变更抗诉内容，故支持抗诉意见书及出庭中的该意见本院不予支持。关于上诉理由，经查，上诉人赵国杰在侦查阶段多次稳定地供述其在2015年春节后明知其投资项目被骗，这也与银行交易明细相吻合，故一审认定事实并无不当；一审判决根据查明的上诉人赵国杰的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度，对其所判刑罚并无不当，故上诉理由不能成立，本院不予采纳。二审依据新查明的事实，依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销河南省卫辉市人民法院（2017）豫0781刑初99号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）赵国杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2016年6月4日起至2027年11月26日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。）
三、责令上诉人（原审被告人）赵国杰将违法所得人民币89.8万元分别退赔给被害人李中月11万元，张心一、周德超38.4万元，李俊峰15万元，郝柯3万元，陈长法19.4万元，张凤丽3万元。
本判决为终审判决。
审判长 张成英
审判员 张 怡
审判员 韩涛海
二〇一八年七月十八日
书记员 尚 静