广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南市刑二终字第225号
原公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑元虹，因涉嫌犯受贿罪于2013年9月15日被南宁市公安局兴宁分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南宁市第二看守所。
辩护人陆志勇，广西崇泰律师事务所律师。
辩护人农剑勋，广西崇泰律师事务所律师。
南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人郑元虹犯受贿罪一案，于二○一四年十月二十日作出（2014）兴刑初字第76号刑事判决。原审被告人郑元虹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员姚望、廖艳艳出庭履行职务，上诉人郑元虹及其辩护人农永才、陆志勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2005年5月至2013年8月期间，被告人郑元虹担任南宁市马山县房地产管理所（以下简称马山房管所）所长，该所原为自收自支的行政事业单位，后转为财政拨款的行政事业单位。在此期间，郑元虹与广西国联测绘工程有限公司（以下简称国联公司）的经理胡某甲达成协议，由国联公司进驻马山房管所，对马山县的房地产业务开展评估、测绘业务，双方约定，部分业务由马山县房管所提供人员，国联公司提供相应的评估、测绘资质，共同合作对房地产业务进行评估、测绘。所得的评估、测绘款在完税后由马山房管所获得60%，国联公司获得40%。郑元虹在此期间，利用其担任马山房管所所长的职务便利，与国联公司胡某甲私下另约定，由国联公司从自己所获得40%的评估、测绘费中再拿出一半作为好处费给予郑元虹个人。2005年至2013年8月，郑元虹多次收受国联公司给予的好处费用于个人日常生活开支。其中，被告人郑元虹于2013年7月的一天，收受国联公司给予的最后一笔好处费42000元。
另查明，被告人郑元虹于2013年9月14日被检察院抓获。
上述事实的证据有：立案决定书、被告人户籍证明、《关于郑元虹等同志任职的通知》、《所长职责》、马山房管所在职人员名册、编制委员会的编制证明、人员变动情况、马山房管所2005年至2013年的部分评估、测绘费用明细账、费用发放表、补贴发放花名册、支出票据、检察出具的情况说明、证人胡某甲的证言、证人胡某乙的证言、胡某乙在审理过程中补充的证言、证人陈某某的证言、证人马某某的证言、证人马某某在审理过程中补充的证言、证人蓝某某的证言、证人徐某某的证言、被告人郑元虹2013年9月14日的最后一份供述、被告人郑元虹2013年9月14日的自书材料等。
原判认为，被告人郑元虹作为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，数额较大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人郑元虹的受贿数额达66万余元，证据不足，对公诉机关认定被告人郑元虹受贿数额为66万余元不予采纳。被告人郑元虹及其辩护人提出郑元虹未收受国联公司给予的好处费，其行为不构成受贿罪的意见，与事实不符。郑元虹收受国联公司好处费的事实有证人胡某甲、胡某乙、马某某、陈某某等证人证言证实，足以认定。对于受贿数额，证人胡某乙、马某某的证言证实郑元虹收受的最后一笔好处费的事实与郑元虹在检察机关的供述相吻合，且从有利于被告人角度出发，认定郑元虹的受贿数额为42000元较为适当。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人郑元虹犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人郑元虹违法所得42000元予以追缴上缴国库。
郑元虹上诉称：其根本没有收到国联公司给的42000元。
郑元虹的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人供述不应作为定案依据。被告人供述是非法证据。侦查机关非法传唤。从马山带至兴宁，就限制了其人身自由。这一所谓9月14日起算传唤时间是不符合客观事实的。超过了法律规定的24小时，本案所有定案证据均是在这一时间段不停讯问，已超过35个小时所取得证据为非法证据。2、检察机关以疲劳审讯方式取得被告人供述，应当予以排除。疲劳审讯应当作为非法证据予以排除，是变相的刑讯逼供。侦查机关9月13日17：：3到案后开始审讯，直到15日在第二看守所讯问，总共7次，在该时间段反复询问被告人，几次讯问都是发生在凌晨3事到5时，中间没有给被告人休息时间。42000元也是在极度疲劳，肉体和精神在极大伤害中作出有罪陈述。上诉人在陈述时说明了疲劳审讯的后果就是检察员将被告人送到第二看守所体检时，由于高血压第二看守所不予接受。这些都有进入看守所检查记录和新康医院病例为证。因此我们认为疲劳审讯应该予以认定。3、侦查机关讯问严重侵害被告人权利。公诉机关第一次讯问笔录并未告之被告人诉讼权利。4、侦查机关没有依照规定对被告人讯问进行同步录音录像。辩护人在一审时反复强调对被告人取证违法，应当要求检察机关提交同步录音录像，讯问地点、时间、时长以及被告人是否在自愿的主观心态下承认犯罪事实，一审并未做到相关规定。4.证人马某某、胡某乙不能作为证人证言。对定罪量刑有重大影响且辩护人有异议的，证人必须出庭。但本案中证人马某某、胡某乙的证词是第三次开庭，检察员补充提交的，一审法院发出出庭通知书和传唤通知书，但正人都未到庭作证，也没有正当理由说明未到庭原因，不能作为定案证据予以采纳。5、证人的当庭证言和庭前证言前后不一致，应当以庭前证言为准。庭上证言是根据被告人供述中42000元套取证人证言。胡诺楠的证言中没有42000元的内容。根据马某某、胡某乙庭前证言，上诉人郑元虹证据为孤证。6、一审第三次开庭时公诉人提交过国联公司银行流水账和备用金现金支票。一审没有将其认定，不能作为定案证据。这个证据也没办法证实上诉人收取42000元的事实。所谓的备用金的用途、数额和去向不能证实郑元虹收税42000元的事实。胡诺楠对备用金除了向国家机关工作人员行贿以外自己还使用。本案仅有郑元虹的言词证据没有客观证据，仅凭郑元虹的口供认定收受42000元是不能成立的。综上，郑元虹的口供和证人证言是不能作为定案根据的。一审法院没有按照无罪推定和疑罪从无原则进行审理，属于有罪推定，请求二审法院依法撤销原审判决，判决上诉人无罪。
南宁市人民检察院认为，证人胡某乙、马某某证言符合证据三性要求，与郑元虹供诉相一致，郑元虹写的自书材料有涂改痕迹，是其真实意思表示。证人的证言与其供述相一致，形成了完整证据连链，证明郑元虹受贿事实清楚，证据充分。关于辩护人提出据传上诉人35小时，9月13日郑元虹并未作为犯罪嫌疑人被传唤，是询问，配合检察机关调查，9月15日郑元虹的身份才转化为犯罪嫌疑人。公诉机关提交证据足以证明郑元虹犯罪事实。上诉人郑元虹受贿一案一审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且原判据以认定本案事实的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，证据来源合法，内容真实、客观，上诉人郑元虹在二审审理期间未向法庭提供新的证据，故对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑元虹作为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受国联公司好处费42000元归个人所有，其行为构成受贿罪。
对于郑元虹的辩护人提出其供述是非法证据，应予排除的辩护意见，经查，一审法院认定郑元虹受贿的证据是郑元虹2013年9月14日的最后一份供述，即2014年9月14日10时19分至12时00分的讯问笔录，该份讯问笔录有同步的录音录像相佐证。录像上反映在2014年9月14日10时19分至12时00分期间，由两名办案人员进行讯问，办案单位未存在刑讯逼供的情况，郑元虹认真核对了检察机关做的讯问笔录，并签字捺印确认，故郑元虹于2014年9月14日10时19分至12时00分做的讯问笔录，是郑元虹的真实意思表示，不属于非法证据，对该上诉理由本院不予支持。
对于郑元虹辩护人提出对证人马某某、胡某乙的证言，应采纳庭前证言的辩护意见，经查，证人胡某乙、马某某的所有证言均是办案机关依法取得，真实合法并经过庭审举证、质证，可以作为定案的证据。
对郑元虹提出的未收受4.2万元好处费的上诉理由，经查，马某某、胡某乙证言与郑元虹的供述相互印证，证实了国联公司从自己所获得40%的评估、测绘费中再拿出一半作为好处费给予郑元虹个人，其中2013年7月的一天，马某某与胡某乙在国联公司楼下将好处费42000元交予郑元虹。故对上述意见本院不予支持。
综上所述，南宁市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈景光
审 判 员 丘 毅
代理审判员 磨 颖
二〇一五年二月四日
书 记 员 柏 寒