延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民四终字第510号
上诉人（原审原告）：金光大，住吉林省长春市朝阳区。
委托代理人：金戈，住吉林省长春市朝阳区，系金光大父亲。
被上诉人（原审被告）：高志刚，敦化市重庆德庄火锅业主，户籍所在地吉林省吉林市，现住吉林省敦化市。
委托代理人：何永存，吉林敦诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王利忠，现住吉林省敦化市。
被上诉人（原审被告）：韩琳，现住吉林省敦化市。
被上诉人（原审被告）：司昊，个体工商户，现住吉林省延吉市。
上诉人金光大因与被上诉人高志刚、王利忠、韩琳、司昊承揽合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2014）敦民初字第939号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
金光大在一审中诉称：被告高志刚、王利忠、韩琳、司昊是敦化市重庆德庄火锅合伙人，2012年8月8日，被告高志刚代表合伙人被告王利忠、韩琳、司昊与原告签订建筑装饰工程施工合同，被告高志刚将敦化市德庄火锅店装修工程承包给原告（大包），合同价款形式为固定单价合同，合同价款800000元，在合同履行过程中根据火锅店的实际需要在图纸之外增加了工程量，经决算工程总造价1213507元，该工程没有验收，2012年12月10日交付使用。被告已给付工程款617000元，尚欠工程款596507元，被告没有按合同约定给付工程款应承担违约金，要求被告给付工程款596507元、违约金40000元及利息（计息时间自2012年11月15日起至付清欠款之日止，月利率1%），给付差旅费2000元，由被告承担本案诉讼费用。
高志刚在一审中辩称：根据原告与被告签订的建筑装饰工程施工合同，承包方式是包工包料，合同价款800000元，被告已经按照合同约定按时拨付工程款，其中预付现金597000元，代原告支付人工费、材料款72957.50元，合计669957.50元。被告又代原告垫付改电款31304.60元，以上三项合计701262.10元。由于原告未按合同约定的竣工日期竣工，工程延误，饭店不能如期开业经营，致被告产生2012年11、12月员工工资损失129400元，同时还给被告造成饭店经营利润损失，被告提起反诉，要求反诉被告赔偿反诉原告经济损失200000元。敦化市德庄火锅店装修工程没有竣工，2012年12月10日开始营业。敦化市重庆德庄火锅合伙人有高志刚、王利忠、韩琳、司昊。
王利忠、韩琳、司昊一审未答辩。
一审法院经审理查明：2012年8月8日，原告金光大（乙方）与被告高志刚（甲方）签订建筑装饰工程施工合同，被告高志刚将敦化市德庄火锅店装饰工程承包给原告金光大。合同约定：承包范围为工程量清单、施工图纸全部内容，承包方式包工包料，开工日期2012年8月8日，竣工日期2012年10月7日，工期天数60天；质量等级为建筑工程质量统一验收标准合格；合同价款800000元，图纸由施工单位自行设计；合同价款形式为固定单价合同，调整方式为工程量计算增减，未计价工程项目；预付工程款为工程总价30%，签订合同后一次性支付；工程款支付方式为按月支付，施工至2012年9月1日支付工程款40%，施工至2012年10月1日支付工程款20%，余下10%作为保修金；确定变更价款为执行合同通用条款；乙方提供竣工验收资料的内容及提交竣工报告的时间为竣工后15日内；竣工结算，乙方提交结算报告的时间及甲方违约的责任执行国家相关规定;保修内容、范围为施工范围内所有工程项目，保修期限一年，无保修金利息;违约处理：违约方支付违约金为工程款5‰，承担其他费用；违约金数额：违约金最高为5%，索赔执行合同通用条款。甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定支付款项或履行自己的其他义务及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因违约导致乙方增加的费用和从支付之日计算的应支付款项的利息等），相应顺延工期，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失。合同签订后原告金光大进入现场施工，被告高志刚按合同约定给付原告工程预付款240000元。涉案工程竣工后被告高志刚未进行竣工验收，2012年12月10日原告金光大将涉案工程交付给被告高志刚，火锅店开始试营业。施工期间被告高志刚共支付给原告金光大工程款619700元（其中垫付小便器款2700元）。
另查，诉讼期间，原告金光大申请对施工期间变更设计后增加工程项目的工程款进行鉴定，2014年11月4日吉林天诚信工程造价咨询有限公司依法受理了该项鉴定，至2015年5月原告金光大未到鉴定机构交纳鉴定费用，2015年5月吉林天诚信工程造价咨询有限公司通知本院催告原告金光大交纳鉴定费用后，原告金光大亦未交纳。2015年8月26日，吉林天诚信工程造价咨询有限公司将委托鉴定材料退回本院。
一审法院认为：原告金光大与被告高志刚订立的装修合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告高志刚将敦化市德庄火锅店装修工程以包工包料的方式承包给原告金光大，原告金光大与被告高志刚间建立了承揽合同关系。涉案工程未经竣工验收，以原告金光大、被告高志刚自认的火锅店试营业日期2012年12月10日为竣工日期。原告主张在合同履行过程中在合同之外增加了工程量，因被告高志刚予以否认，原告未能提交在施工过程中增加工程量的签证等书面文件，亦没有其他证据证明实际发生的工程量。原告申请对在施工过程中增加工程量进行鉴定后没有按照相关规定交纳鉴定费，视为其放弃申请鉴定的权利。综上，本院对原告主张的在合同履行过程中在合同之外增加了工程量不予认定。原告金光大与被告高志刚订立的装修合同为固定单价合同，原告没有证据证明在施工过程中增加了工程量，涉案工程款应按合同约定的价款进行结算。被告高志刚已付给原告金光大工程款619700元，尚欠工程款180300元（其中保修金80000元）。涉案工程的保修期已过，被告高志刚应将保修金退还给原告金光大。在合同履行过程中，被告高志刚未按合同约定的期限给付原告工程款已违约，应承担给付工程款、赔偿损失的违约责任。原告与被告高志刚约定“违约金数额：违约金最高为5%”的约定不明确，应按合同约定的工程款的5‰计算违约金，即违约金4000元（800000元×5‰）。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，据此原告不能同时主张违约金和赔偿利息损失。因违约金4000元不能补偿原告的损失，根据公平原则被告高志刚应赔偿原告应付工程款的利息损失。原告要求被告高志刚给付违约金40000元的诉讼请求于法无据，不予支持。涉案合同约定最后一笔工程款的给付时间为2012年10月1日，原告要求从2012年11月15日起给付利息是对其权利的放弃，应予准许。原告要求按月利率1%给付利息没有法律依据，不予支持，应按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。原告要求被告给付差旅费2000元，因其未举出相应证据证明，不予支持。被告高志刚主张为原告代付人工费、材料款70257.50元（72957.50元-2700元），因原告予以否认，被告高志刚未举出相应的证据证明，本院不予支持；被告高志刚要求原告给付垫付改电款31304.60元，赔偿2012年11、12月员工工资损失129400元以及给被告造成饭店经营利润损失的反诉请求，因被告高志刚未按本院指定的期限交纳反诉费，本案不予审理。原告金光大、被告高志刚主张敦化市重庆德庄火锅系被告高志刚、王利忠、韩琳、司昊合伙经营，因被告王利忠、韩琳、司昊经传票传唤拒不到庭，原告金光大、被告高志刚没有提交相应的证据证明，本院不予认定。原告金光大要求被告王利忠、韩琳、司昊给付工程款、赔偿利息损失的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告高志刚给付原告金光大工程款180300元；二、被告高志刚给付原告金光大应付工程款100300元的利息17734元（计息时间从2012年11月15日起至2015年9月30日止，年利率6.15%）；三、被告高志刚给付原告金光大保修金80000元的利息8883元（计息时间从2013年12月10日起至2015年9月30日止，年利率6.15%）；四、驳回原告金光大的其他诉讼请求。以上合计人民币206917元，被告高志刚于本判决生效之日立即给付原告金光大。如被告高志刚未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11199元，邮寄费50元，合计人民币11249元，由原告金光大负担6711元，由被告高志刚负担4538元。
宣判后，金光大不服上述判决向本院提起上诉称：1.一审判决高志刚一人承担给付义务，没有判决另三位被上诉人连带给付是错误的。一审开庭时高志刚承认四被上诉人是合伙关系，上诉人的几位证人能某某证实施工过程中，四被上诉人均到过现场，指挥过施工。装修的楼房产权人是韩琳，给付的前期工程款是由韩琳账户拨付的。2.原审中上诉人提出鉴定申请，经法院准许委托四平鉴定部门进行鉴定。因鉴定部门在四平，上诉人在长春，鉴定标的楼房在敦化，上诉人与鉴定部门商定，在鉴定部门到敦化进行鉴定时交鉴定费，但鉴定部门在没有通知上诉人的情况下，将鉴定手续退回敦化法院，敦化法院也没有再通知何时交鉴定费，就做出判决，属于程序违法。3.该装饰工程存在合同外增加项目，整体装饰工程都是上诉人完成的，合同外增加项目只有通过鉴定才能确定工程量和人工费、材料费。原审判决未经鉴定，不支持合同外增加项目的工程款，让高志刚仅给付工程款206917元，是错误的。4.原审判决对利息和违约金的认定错误。综上，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
高志刚在二审中辩称：1.合同双方是金光大和高志刚，与其他被上诉人没有合同关系。三位被上诉人没有到庭，没有明确意思表示，因此上诉人以四被上诉人是合伙关系为由主张承担连带责任事实不清。合同是金光大个人与高志刚签订的，但是由于金光大是装潢公司的经理其签订合同的行为应当是公司行为，根据建设部的相关管理规定，承包工程必须依法取得建设行政主管部门颁发的资质证书，由取得该证书的企业承揽工程，自然人没有承包资质，因此上诉人以自然人的名义主张权利主体不适格。2.原审判决程序合法，上诉人未在规定期限内缴纳鉴定费，鉴定的基础材料无法提供，因此上诉人提出的鉴定申请无法进行，原审没有进行鉴定程序合法。3.上诉人主张的合同外增加项目没有证据，被上诉人高志刚不认可所谓的合同外增加项目，上诉人施工的电路和排风等工程，因偷工减料无法使用，被上诉人重新进行了改造施工，产生了十几万元的费用。综上，上诉人的上诉理由没有事实依据和相应证据，其主张的合同外工程款属于无理要求，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。
本院认为：金光大与高志刚于2012年8月8日订立的《建筑装饰工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据该合同约定，合同价款的调整以甲方确认的工程量增减以及甲方确认的设计变更或工程洽商等为依据，金光大虽然在一审过程提供了诉争装修工程的工程预算书、施工图以及工程结算书等材料，但上述材料均无甲方即高志刚的签字确认，高志刚亦不予认可上述材料，现金光大并无有效证据能某某证明诉争工程约定的总工程量以及增加的工程量，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，金光大应当对其举证不能承担责任，其主张在合同履行过程中增加了工程量，要求对合同外增加工程量进行鉴定的上诉请求，本院不予支持。金光大与高志刚约定的违约金条款“违约金数额：违约金最高为5%”属约定不明确，一审法院按合同约定的另一个违约金条款，即“工程款的5‰”计算违约金并无不当，但按照该计算方式得出的违约金过低，不能补偿金光大的损失，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第二十九条的规定，可以在不超过实际损失的限度内支持金光大支付工程款利息的诉讼请求，一审对违约金与利息的论述虽有不当，但根据公平原则判决高志刚赔偿应付工程款的利息损失并无不当，金光大主张一审判决对利息和违约金认定错误的上诉理由，本院不予支持。关于高志刚、王利忠、韩琳、司昊是否为敦化市重庆德庄火锅的合伙人的问题，因金光大未能提交四被上诉人存在合伙关系的证据，一审并没有予以认定合伙关系，二审中金光大要求法院调取证据以证明四人之间的合伙关系，但其要求法院调取的证据均无法证明待证事实，本院不予准许。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但其判项表述不准，本院予以调整。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省敦化市人民法院（2014）敦民初字第939号民事判决第四项；
二、撤销吉林省敦化市人民法院（2014）敦民初字第939号民事判决第一、二、三项；
三、被上诉人高志刚于本案生效之日立即向上诉人金光大给付工程款180300元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计息，其中工程款100300元从2012年11月15日起至实际给付之日止计息；保修金80000元从2013年12月10日起至实际给付之日止计息）。
如果被上诉人高志刚未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决负担，二审案件受理费11199元，由上诉人金光大负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓娟
审判员 全智光
审判员 林 美
二〇一六年二月二十二日
书记员 车世兰