浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终175号
上诉人（一审原告）诸暨市大地广告有限公司。住所地诸暨市大唐镇盛唐北路**号。
法定代表人郭献祥，总经理。
委托代理人俞静尧，浙江海浩律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）诸暨市人民政府陶朱街道办事处。住所地诸暨市环城北路***号。
法定代表人应国伟，主任。
委托代理人吴浩龙，诸暨市人民政府陶朱街道办事处工作人员。
委托代理人戚伟勇，浙江浣纱律师事务所律师。
上诉人诸暨市大地广告有限公司（以下简称大地广告公司）因行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年11月4日，诸暨市广源广告有限公司（以下简称广源公司）与诸暨市陶朱街道上下阁村经济合作社（以下简称上下阁村）签订用地协议，在高速公路边郭建汀承包田里设置单立柱广告牌。2012年11月15日广源公司将该广告牌转让给原告。2014年9月被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处（以下简称陶朱街道）组织人员对其辖区内高速公路沿线的户外广告牌实施强制拆除，上下阁村属于被告辖区内。2016年8月5日原告向诸暨市人民法院提起行政诉讼，请求判令被告拆除原告设置在上下阁村1处户外广告设施的行政行为违法及判令被告赔偿违法拆除原告上述广告设施的经济损失328749.43元。因原告申请异地管辖，绍兴市中级人民法院指定本案由绍兴市上虞区人民法院管辖。另查明，涉案广告牌在设置前未经国土、规划等相关职能部门审批许可。被告在强制拆除广告牌过程中未作出行政决定，未履行事先催告义务，未给予原告陈述、申辩的权利，也未告知原告申请行政复议或提起行政诉讼的救济途径。强制拆除时未通知原告到场，亦未制作现场执行笔录。
一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第一条规定“三改一拆”行动处理的违法建筑主要为：（一）非法占用土地建设的建筑。（二）未取得相关规划许可证或者未按照相关规划许可证的规定建设的建筑。（三）违反公路、河道等有关法律、法规建设的建筑。《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》明确市、县（市、区）乡镇政府（街道办事处）是“三改一拆”行动的责任主体。被告具有对辖区内违法建筑进行处置的职责，且实际实施了户外广告牌的拆除行为，作为本案被告主体适格。被告在对涉案广告牌进行处置前，原告已从广源公司受让所得该广告牌，本案原告主体亦适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十七规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据；”“被告应在收到起诉书副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和依据的规范性文件，并提出答辩状。”本案被告在法定举证期限内未提交作出被诉行政行为的证据、依据，视为作出行政行为主要证据不足，应予以撤销。鉴于被诉行政行为已不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除涉案广告牌的行政行为违法，理由成立，予以支持。原告从广源公司转让所得的户外广告牌设置在被告所管辖的上下阁村，被告自认于2014年9月集中清理其辖区内（高速公路沿线）的户外广告牌，原告否认自己拆除涉案广告牌，被告也没有证据证明涉案广告牌系原告自行拆除。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十五条的规定，对于被告自认的事实原告无需举证证明，故被告认为原告无法证明被告拆除了涉案广告牌及原告非涉案广告牌拆除行为相对人的辩称意见，不予采纳。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿。第十五条规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”根据原告庭审中的陈述和提供的证据材料，原告主张的328749.43元的经济损失为合法财产受到损害造成的直接经济损失，故原告应对广告牌设置的合法性提供证据。本案中原告未提供证据证明其设置在上下阁村的户外广告设施系合法设置。故原告要求被告赔偿该处户外广告设施经济损失328749.43元的诉请，无事实和法律依据，不予支持。但涉案广告牌的制作材料属原告的合法财产，被告应将拆下的广告牌归还给原告。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”第三十六条第（四）项规定“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”现被拆下的广告牌已灭失，依法应由被告给付相应的赔偿金，法院酌情确定灭失的广告牌残值价值为25000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十条第（一）项、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十五条、第三十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决确认被告拆除原告设置于诸暨市陶朱街道上下阁村1处户外广告设施（单立柱广告牌）的行政行为违法；被告就拆除后的广告牌灭失承担赔偿责任，赔偿原告25000元，于本判决生效之日起十五日内付清；驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人大地广告公司上诉称：1.涉案广告牌的设置具有合法性。上诉人是依法登记的广告公司，依法享有经营户外广告业务的资格。上诉人通过与当地村委会签订用地合同，支付了高额租金，设立了涉案广告牌。且当时诸暨市相关政府部门，没有规定和告知上诉人需要其他审批手续。被上诉人认为的涉案广告牌违法违规之说，既没有法律依据，也不符合客观事实。被上诉人也未提交任何证据否定涉案广告牌的合法性。涉案广告牌是否违法，须由法定主体依据法定程序来认定。在没有经过法定程序认定其违法前，其合法性是毋庸置疑的。即使经过法定程序认定其有违法之处，也是由管理部门的违法不作为所致，由此导致上诉人的一切损失，被上诉人不能不承担责任。2.上诉人依法应获得公平合理的赔偿。上诉人根据本行业制作的广告牌成本评估，对广告设施进行了合理核算，合计损失为328749.43元，完成了举证责任。被上诉人仅口头否认，未能提供其他证据，应承担举证不能的后果。即使上诉人举证有瑕疵，也是由于被上诉人的强拆导致，依法应由被上诉人承担举证责任。根据其他地区的相关案例，都是赔偿涉案广告牌的实际价值，而不是残余废料。综上，请求撤销原判第二项，依法改判被上诉人赔偿上诉人328749.43元。
被上诉人陶朱街道答辩称：1.涉案广告设施确属违法建设。涉案广告牌系侵占农田所建，直至一审期间上诉人始终未能提供涉案广告牌经过合法审批的证明，其违法建设的事实毋庸置疑。2.违法建筑不予赔偿。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，涉案广告牌系违法建造，非上诉人合法权益，故上诉人要求赔偿经济损失328749.43元的诉请无事实和法律依据。3.一审法院认为涉案广告牌制作材料属于上诉人的合法财产，并依法判决赔偿25000元。被上诉人虽有异议，认为该残值仍系违法建筑的一部分，不具有合法性，应当不予赔偿，但服从一审判决。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关实施强制行为，应当具备相应法定职权并遵循法定程序。本案中，被上诉人在强制拆除涉案广告牌的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取上诉人的陈述和申辩，更未告知其享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人拆除涉案广告牌的行政行为违法正确，应予维持。
本案二审期间的主要争议焦点为上诉人提出的按涉案广告牌的实际造价予以赔偿的请求是否成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条之规定，上诉人的合法权益受法律保护。涉案广告牌未经土管、规划等部门的审批，系上诉人违法设置，因此，上诉人所主张的按广告牌的造价予以赔偿，本院不予支持。但被拆除后的广告牌残值仍是上诉人的合法财产，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项之规定，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。被上诉人未举证证明涉案广告牌被拆除后残值的去向，应向上诉人给付相应的赔偿金。由于双方当事人均无法就灭失的广告牌残值进行举证，一审法院在综合各种因素，酌定被上诉人向上诉人赔偿25000元并无明显不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人诸暨市大地广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕金刚
审判员 王 建
审判员 蒋 瑛
二〇一七年八月二十八日
书记员 陈梦娜
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?8?
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?7?