上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪01刑终292号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘俊，男，1983年9月29日生，汉族，大专文化，原系国太投资控股（集团）有限公司（以下简称国太集团）全资子公司中晋资产管理（上海）有限公司（以下简称中晋资产公司）直属一部总经理，户籍地本市杨浦区，住本市杨浦区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年4月6日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人茆志军，上海市光大律师事务所律师。
辩护人戎兴旺，上海豪珈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭亮，男，1989年8月15日生，汉族，中专文化，原系国太集团全资子公司中晋资产公司直属一部副总经理，户籍地本市黄浦区，住本市浦东新区；因犯聚众斗殴罪于2013年9月被判处拘役二个月，缓刑二个月；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年4月6日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，2016年8月2日被取保候审，2017年12月11日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人李建明，上海市华荣律师事务所律师。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院起诉指控原审被告人刘俊、郭亮犯（单位）非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月20日作出（2016）沪0115刑初4165号刑事判决。原审被告人刘俊、郭亮不服，均提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员万大庆出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘俊、郭亮及其辩护人茆志军、戎兴旺、李建明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2012年、2013年，徐某等人（另案处理）先后在上海市浦东新区等地注册成立国太集团以及中晋资产公司等多家关联公司。2012年7月至案发，徐某等人经预谋策划，以中晋资产公司等单位的名义，在不具有银行业金融机构资质的前提下，通过巨额媒体广告投放、冠名电视台知名栏目、聘请知名人士作形象代言人等方式宣传“中晋合伙人”品牌形象，故意夸大公司实力，并以口头承诺保本付息等手段，以中晋资产公司为融资平台，通过与投资人签订出资转让协议等方式，吸收社会不特定公众投资“中晋合伙人”系列理财产品。
2013年8月和10月，被告人刘俊、郭亮先后进入国太集团下属公司工作，之后分别担任国太集团下属中晋资产公司直属一部总经理、副总经理，负责管理直属一部的日常工作。刘俊、郭亮在任职期间，在国太集团下属中晋资产公司总经理汤某（另案处理）等人的组织、安排下，租用高档办公场所，招募大批客户经理，通过微信传播、拨打电话、朋友介绍、口口相传等方式吸引社会不特定公众与中晋资产公司及中晋资产公司的关联公司签订有限合伙、黄金合约等多种形式的理财协议，非法吸收公众存款。经审计，中晋资产公司直属一部在存续期间吸收资金共计人民币7,524,525,075元（以下币种均为人民币），未兑付本金1,050,337,449元；刘俊参与吸收公众资金共计220,073,024元，未兑付本金27,864,262元；郭亮参与吸收公众资金共计114,726,759元，未兑付本金共计6,632,456元。
2016年4月5日，刘俊、郭亮先后被公安机关抓获，到案后如实供述了上述犯罪事实。案发后，刘俊、郭亮分别退赔赃款150万元和41万余元。
确认上述事实并经庭审质证的证据有：同案关系人徐某、李某、陈某1、汤某、吴某、陈某2等人的供述以及中晋资产公司财务客户服务系统截图等，投资人张某、贺某、王某、盛某等人的证言，公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、调取证据清单，上海XX事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，相关的投资人信息登记表、营业执照、工商登记材料、中晋合伙人股权投资（基金）申购服务协议、合伙企业出资转让协议书、财务服务合同、中晋实物黄金认购协议、“中晋合伙人”宣传资料、中晋财务ERP系统后台数据、银行账户交易明细、汇款明细、POS机签购单，被告人郭亮的前科情况等，被告人刘俊、郭亮亦曾作过相关供述。
原判认为，被告人刘俊、郭亮的行为均已构成（单位）非法吸收公众存款罪。刘俊、郭亮分别作为中晋资产公司直属一部的总经理、副总经理，直接负责管理直属一部的业务，对两人任职期间直属一部吸收的投资金额应当承担责任，两人自己吸收的投资金额可作为量刑情节予以考虑。刘俊、郭亮到案后均能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，并能退缴赃款，综合考量后依法从轻处罚。鉴于部分投资人的谅解，可对被告人酌情从轻考虑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条之规定，对被告人刘俊犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十五万元；对被告人郭亮犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；在案扣押、冻结款项分别按照比例发还投资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。
上诉人刘俊上诉认为，其有自首情节，原判未予认定且量刑过重，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。辩护人的辩护意见与上诉人刘俊的上诉理由相同。
上诉人郭亮上诉认为，原判未将4,000余万元的挂单从其参与非法吸收的公众资金中扣除不当，且原判量刑过重，其本人有继续退出违法所得的愿望，请求二审法院依法对其从轻、减轻处罚。辩护人的辩护意见与上诉人郭亮的上诉理由相同。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人刘俊、郭亮犯（单位）非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，且审判程序合法。鉴于两名上诉人到案后都能如实供述罪行，且郭亮及其家属均有退赔意愿，建议二审法院根据上诉人的退赔情节酌情做出裁判。
本院审理查明的事实、证据与原审判决相同。
本院审理期间，上诉人刘俊、郭亮在其家属帮助下分别退赔了50万、150万元，并分别缴纳了一审法院判处的罚金。
针对上诉人刘俊提出具有自首情节的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，根据公安机关出具的案发及抓获经过，刘俊尚不具备主动投案的构成要件，原判未予认定其自首并无不当，故刘俊的上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立。
针对上诉人郭亮提出挂单金额不应计入其犯罪金额的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，根据中晋资产公司内部规定，业务人员的业绩考核、等级晋升均与其完成的业务量直接相关；本案中，该笔挂单金额计入郭亮名下，即使郭未直接从该笔金额中获取佣金，其亦可在业绩考核、等级晋升等方面获益，且其帮助他人完成投资，亦破坏了国家的金融秩序，故原判对该笔挂单金额未予扣除，并无不当，郭亮的上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人刘俊、郭亮作为单位的其他直接责任人员，违反国家金融管理法规，变相向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成（单位）非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。原审法院根据刘俊、郭亮的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对其所作判决并无不当，且审判程序合法。鉴于刘俊、郭亮到案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，本院审理期间，刘俊、郭亮在其家属帮助下退赔了全部非法所得，并如数缴纳了原审判决的罚金，故可在一审判决的基础上酌情予以从轻处罚。上海市人民检察院第一分院建议二审法院根据刘俊、郭亮的退赔情节酌情予以裁判的出庭意见符合法律规定，本院予以采纳。鉴于刘俊、郭亮的居住地上海市杨浦区司法局、上海市浦东新区司法局分别出具调查评估意见书，认为刘俊、郭亮符合在其辖区接受社区矫正的条件，故刘俊、郭亮均已具备适用缓刑的条件。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115刑初4165号刑事判决的第三项，即在案扣押、冻结款项分别按照比例发还投资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115刑初4165号刑事判决的第一、第二项，即被告人刘俊犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十五万元；被告人郭亮犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
三、上诉人刘俊犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十五万元。
四、上诉人郭亮犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
上诉人刘俊、郭亮回到社区后，均应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。
本判决为终审判决。
审判长 周 强
审判员 秦现锋
审判员 胡 冰
二〇一八年五月二十二日
书记员 杨聪宇
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第三十条
公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
二、《中华人民共和国刑法》第三十一条
单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
三、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
四、《中华人民共和国刑法》第二十五条
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
五、《中华人民共和国刑法》第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
六、《中华人民共和国刑法》第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
七、《中华人民共和国刑法》第七十三条
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
八、《中华人民共和国刑法》第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
九、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
十、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……