甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘08民终339号
上诉人（原审原告）：王星，男，汉族，1972年1月6日出生，农民，住灵台县。
委托诉讼代理人：李国华，甘肃璞义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马丽娜，甘肃璞义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王晓明，男，汉族，1969年2月6日出生，住灵台县。
上诉人王星因与被上诉人王晓明农村建房施工合同纠纷一案，不服灵台县人民法院（2016）甘0822民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，经过询问，当事人未提出新的证据，不开庭进行了审理。
王星上诉请求：撤销原判，依法改判王晓明向王星支付下欠工程款372190元，并赔偿违约金3.54万元，承担延期支付工程款利息44189.46元，共计451779.46元。事实及理由：一审法院认定事实及适用法律均错误。双方合同约定了工程量及价款，并约定了违约金，王晓明拖欠工程款，一审法院未按合同约定判处支付欠款及违约金错误。原判对双方签字认可的变更工程签证单作了认定，但对变更工程价款未予确认，明显错误。对部分双方有争议的增加工程量及价款，原审法院未依职权进行鉴定，程序错误。民事诉讼法第七十六条规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。王晓明于2015年3月份将一部分房屋出租，根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷的司法解释规定，王晓明擅自使用、出租房屋之日应视为竣工之日，一审法院认定工程没有完工，没有交付，没有竣工显然错误。根据上述司法解释，工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。所以，王晓明擅自使用、出租房屋，且在一审判决前未提交任何合法有效的证据证实工程质量存在问题，其质量异议不应支持。
王晓明辩称，双方合同约定王星应按工程建设标准进行施工，并按照工程进度提供分项验收单后，由王晓明支付工程款。但是王星不按标准施工，随心所欲，仅提供了一楼钢筋及外楼梯钢筋部分验收单，未提交其他工序验收单，使工程质量无法保证。目前表面看，楼台阶出现裂缝，墙体有裂纹，外墙皮也有脱落。内部结构是否有质量问题，应当通过质检部门的专业鉴定才能确定。另外，王星施工中多次停工，2014年6月左右彻底停工，下余部分尾留工程至今未完工，无法结算。王晓明无奈情况下另请他人对尾留工程进行了施工，造价为70645元，应在工程总造价中予以扣减。双方约定交工时间为2013年6月1日，但是王星至今未交工，影响了房屋出售、出租，房屋不能及时变现，影响了工程款的支付，责任应由王星承担。
王星向一审法院起诉请求：王晓明支付下欠工程款372190元，违约金8万元。
一审法院认定事实：2012年10月20日，王星、王晓明签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：王晓明将自建的二层商住楼工程发包给王星承建，开工日期2012年10月20日，竣工日期2013年6月1日；承包形式包工包料；工程质量标准严格按图纸和协议施工（合格标准）；工程合同价款预算为575平方米×单价1180元＝67.85万元,最终以实际丈量面积为准;合同签订之日王晓明付40％的工程款，一楼主体封顶后付20％，二楼封顶后付20％，工程竣工后扣除2％的保修费，余款全部付清；王晓明拖欠工程款以总工程款5％处罚。该施工合同同时对工程的建筑、安装等施工内容及标准和工程量确认、材料采购等进行了约定。合同签订后王星在施工期间，双方于2012年11月18日、2013年9月25日、2013年11月21日签订变更协议，对工程进行了部分变更，增建二间地下室、增设隔户墙、增加外楼梯等项目，约定工程变更项的价款共计2.95万元。同时，王晓明于2013年3月19日，2014年3月23日对工程的一层及外楼梯钢筋部位进行了验收。2013年9月工程主体完工，因王晓明支付的工程款不到位，王星停止了施工。后经双方协商，王晓明给付部分工程款，王星于2014年继续施工，同年夏收前，王晓明再未支付工程款，王星停止施工至今。期间，双方就工程结算、交付等问题进行过协商均未达成一致意见，王晓明自行对未完工的部分项目进行了安装施工并将一楼部分房屋出租。2015年1月25日，双方对工程款进行清算时，就王晓明垫资预付的材料款双方书写了一份清单，证实王晓明垫付工程款46312元，就全部工程款的结算，王晓明对王星的清算结果不认可，存在争议，结算无果。后经他人调解无效，王星提起诉讼。双方对已付工程款392361元的数额均无异议，王晓明对王星主张的工程变更增加款86470元及工程总价款764970元持有异议，不予认可。
一审法院认为，本案中，王星提供的证据反映了双方签订建设工程施工合同，存在发包承包合同法律关系，王星对合同约定的工程进行了施工建造，王晓明支付了392361元的工程款，该工程至今尚未完工、未交付、未完成竣工验收及结算等事实，但不足以证明王晓明欠付工程款372190元的事实。审理中，王晓明对王星主张的工程款数额不认可，王星提供的现有证据亦不能证明王晓明欠付工程款的具体数额。且双方对合同约定的工程预算面积与实际完成的工程面积有争议，对工程质量是否合格争议较大，致使工程价款结算不能协商一致。王星也未提供证据证明实际发生的工程量及工程质量达到合同约定标准的证据，双方也未提出对涉案工程量、工程质量、工程价款等进行鉴定，无法确定涉案工程价款及被告欠付工程款的具体数额。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，王星要求王晓明给付工程款372190元的诉讼请求，证据不足，不予支持。其要求王晓明给付违约金8万元的诉讼请求，因该工程尚未完成竣工结算，违约责任无法确定，亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回王星的诉讼请求。案件受理费8084元，由王星负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。原判查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，1.在双方2015年1月25日垫资、预付材料款清算单中，有一笔王星代购的地砖款8856元，双方确认作为王晓明应付费用予以扣减。而王晓明在尾留工程预算单中将该笔费用计入王星应付的尾留工程费中，与双方之前确认的清算结果不符，不予认定。对上述尾留工程预算单中其余项目及费用王星予以认可，本院予以确认，即应为61789元。2.关于工程面积的计算，王星对房屋实际面积超出合同面积部分的工程价款当庭予以放弃，同意按合同预算面积计算，王晓明表示认可。本院以双方认可的面积计算。
本院认为，双方签订的施工合同不违反法律法规强制性规定，合法有效，应全面履行。除部分零星尾留工程外，王星已基本完成了施工，王晓明应当支付相应的工程价款。因工程在未经验收、交付的情况下，王晓明已将部分房屋使用、出租。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项、第十三条规定，本案工程应自王晓明使用时视为交付，同时，发包人的工程质量异议不予支持。所以，王晓明以工程未验收、交付、结算，以及工程存在质量问题为由，不予支付工程款的抗辩主张不能成立。关于工程价款的认定，根据双方在一审法院第二次调解过程中认可的事实，王星实际修建的房屋面积超出了合同预算面积。但是，双方对增加的具体面积及工程造价存在争议。而王星在本院审理过程中对超出面积的工程价款予以放弃，仅主张合同预算面积的工程价款，系对其权利的自由处分，王晓明亦无异议，本院予以确认。根据合同约定，该部分工程款应为67.85万元；对于变更工程按照双方认可的签证单，应为2.95万元；对于尾留工程造价，根据本院查明的事实应为61789元。以上已完工工程款扣减尾留工程款后的应付工程总价款为646211元，实际已支付392361元，下欠工程款应为253850元。故王晓明欠付工程款的事实存在，构成违约，应当按照合同约定支付违约金，王星的该项主张成立。违约金的数额，根据双方合同约定，按工程总价款646211元的5%计算，应为32310.55元。关于欠付工程款利息，王星在一审审理中并未提起该项主张，系在二审期间增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，对该项请求本院不予审理，王星可另行起诉。
综上，根据二审双方当事人认可的事实，王星的部分上诉理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销灵台县人民法院（2016）甘0822民初19号民事判决；
二、王晓明于本判决生效后十五日内向王星支付下欠工程款253850元、违约金32310.55元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8084元，由王晓明负担5117元，王星负担2967元；二审案件受理费8084元，由王晓明负担5117元，王星负担2967元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 厉
审 判 员 白皎洁
代理审判员 杨振兴
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 白晓伟