宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）甬仑商初字第955号
原告：宁波大榭开发区腾达塑料制品厂（组织机构代码：72405041-7）。住所地：宁波市大榭开发区兴港路**号。
代表人：周久军，该厂负责人。
委托代理人：贺浩忠，浙江永为律师事务所律师。
委托代理人：曹秋波，女，1971年9月2日出生，汉族，住宁波市北仑区。
被告：浙江创元文具制造有限公司（组织机构代码：66232097-8）。住所地：浙江省桐庐县分水镇东溪工业功能区。
法定代表人：冯晓峰，该公司董事长。
委托代理人：陆如机，浙江凯运律师事务所律师。
原告宁波大榭开发区腾达塑料制品厂与被告浙江创元文具制造有限公司定作合同纠纷一案，本院于2011年10月13日立案受理后，依法由审判员余绍平适用简易程序于同年11月17日、12月19日进行公开开庭审理。因案情复杂转为普通程序，组成合议庭于2012年2月20日再进行公开开庭审理。原告委托代理人贺浩忠，被告委托代理人陆如机到庭参加诉讼。审理中双方当事人申请庭外和解未达成协议。本案现已审理终结。
原告宁波大榭开发区腾达塑料制品厂起诉称：原告于2011年3月16日与宁波市文魁控股集团有限公司（以下简称文魁公司）签订了《购货合同》，后于同年4月9日与被告签订《购货合同》，约定被告向原告提供塑料揿动中性笔1545978支，未含税金额726609.66元，交货时间2011年5月26日前，运费由原告承担，超过交货时间一切空运费由被告承担，逾期交付产品或未按合同规定的数量、质量交付产品的，原告仍然需要的，每逾期一天被告向原告支付5%货款金额的违约金。同年7月8日双方签订《补充协议》，产品单价增加0.01元。同年6月27日至7月23日止，被告陆续向原告供货1546020支，货款总额868244.83元。同年7月18日、7月21日，原告将其中20016箱货物24002千克通过航空方式运往国外。被告逾期交货构成违约，应承担空运费408765元，并支付违约金1732542元，现原告自愿降低违约金的数额，诉请判令被告向原告支付空运费408765元，违约金50万元。审理中原告又降低违约金的请求为45万元。
原告向法庭出示如下证据：
1、原告与文魁公司和被告的《购货合同》各一份，以及原告与被告的《补充协议》一份，用以证明原告与文魁公司和被告《购货合同》项下产品为发往德国的外贸产品，原告与文魁公司的交货时间为2011年5月30日，逾期交货须由原告承担空运费。被告对原告与文魁公司合同的真实性有异议，其他无异议。
2、《送货单》，用以证明被自2011年6月27日开始交货，已构成逾期交货的违约事实。被告质证称，对该证据的真实性没有异议，但不能证明被告违约。
3、航空托运单及运费发票、支付空运费的通知书、原告支付空运费付款凭证、空运费结算单，用以证明《购货合同》项下部分产品通过空运方式出境，原告支付空运费408765元。被告质称，对该组证据的三性均有异议：①三份货运单上的运费数额与发票数额严重不一致（4313314#发票上的数额为248354.40元，而配套的1705#货运单上的数额却为157963.89元，二者差距较大；4313316#发票上的数额为160410.6元，而配套的8223#货运单上的数额却为401353.07元，二者相差悬殊）;408765元的运费与货运单严重不吻合；②原告主张的托运、承运时间，与货运单不相符；③二份货运单上货物总计件数与二份发票显示的计费件数（即计费重量）不相符。1565运单号上其中货物的规格一项明显不是被告为原告生产的货物，因为被告生产的货物都是有一定规格的。原告的货物是文魁报关出口的，应提供相应的报关单。
4、商函，用以证明原告在起诉前已书面通知被告支付空运费408765元。被告对该证据真实性有异议，郑永波既是原告客户单位的业务员，在与被告交往中又是原告单位的业务员，两家公司有恶意串通嫌疑。
5、录音资料一份，用以证明被告没有在规定期限内完成。被告质证称，该证据与本案没有关联性，不能证明原告所要证明的事实。
6、公路收费票据，用以证明原告多次到被告处查看被告生产情况。被告对关联性持有异议，公路收费票据与本案争议焦点即被告是否逾期交货的待证事实之间无内在、必然联系，合同订立前的公路收费票据，此时双方尚未形成合同关系。对此，原告说明在2011年4月9日《购货合同》订立之前双方已经在接洽，并已委托被告刻制模具。
7、被告的送货单、借条、收货凭据，用以证明截止2011年7月16日，被告仍在备料。被告对证据的来源真实性有异议，同年6月2日、7日、14日的送货单是客户联，应该是给被告的，现在居然是在原告地方，2011年7月10日、7月12日的送货单是记帐联，没有被告单位的签字，只写了“已收”，该联应该是送货单位自留的。该送货单只能证明6月2日至7月12日这四十天的时间里，原告知道双方交货的合同约定时间或口头约定时间已经改变，双方已经通过实际行为改变了交货时间。对借条的真实性没有异议，关联性有异议，借用生产主材料TPR是生产制造环节发生的事项，与交货逾期无关联。杨祥龙为何人被告不清楚，无法证明2011年7月16日被告仍处于生产之中，无法证实被告交货逾期。
8、产品返工现场照片，用以证明原告派员帮助被告产品返修。被告质证称，该证据无法证明2011年7月16日被告仍处于生产之中，更无法实被告交货逾期这一待证事实，照片上看不出是照于什么时候、什么场合。
9、原告客户的空运费确认书，用以证明原告支付空运费合计408765元。被告质证称，对其三性均有异议，中成公司宁波分公司是本案中的运输代理公司，原告只提供代理公司确认运费的材料，没有提供它向中国国际航空公司交多少钱的凭据。确认书上费用的收取完全是随心所欲的，空运费由原告承担，其他费用都由文魁公司承担，作为一个代理公司是没有权利去决定哪些费用由谁承担，所以真实性是有异议（原告对此作出说明，原告同文魁公司约定逾期交货空运费用由原告承担）。对于原告补充提交的空运费发票中的“计费重量、计费单价”说明事项，持有异议，航空货运代理单位的说明漏洞百出、内容虚假：①从计费重量上分析，被告交付的笔产品其单箱规格、单箱重量是统一的，而04313314、04313316二张空运费发票的说明上，计费重量却是严重不一致，04313314显示的二张货运提单的总箱数为12127箱（其中一箱规格完全与被告交付的产品不符）、每箱重量为1.2190KG，而04313316显示的总箱数为7889箱、每箱重量为1.1686KG，二张空运单分别显示的每箱笔产品重量存在重大差异，这与双方确认的每箱产品重量的事实严重不符，该说明内容明显虚假，没有证明力。②原告仅提供货运代理公司收取空运费的单据，却没有提供该货运代理公司支付给航空货运公司空运费的单据，空运费证据形成不了链条，因此，原告无法证实确已产生空运费这一待证事实。③对货运代理公司关于航空货运的对内价、对外价的解释不能认可，该货运代理公司所谓的计费标准与承运人航空公司出具的货运单所显示的计费标准存在重大的矛盾。空运费事项不具有真实性，空运费计价明显不具有合法性。如果起运港为北京，原告或者其采购商为何舍近求远，运输的合理性存在重大疑问，故对起运地、报关地的说明持有异议，同时至今未能提供由宁波北仑运送产品至北京的物流单据，无法证实货运单上显示的货物由北京起运的事实；报关单至今没有提供，无法证明产生空运费的货物确已离境。
10、原告提供宁波市北仑吉亿吸塑包装厂、宁波市北仑昌久笔业有限公司和原告的三张送货单，用以证明原告完成笔芯、泡壳加工的时间。被告对证据的真实性、合法性均有异议。证据的内容和形成时间等方面均不能证明原告向被告提供上述物品的具体时间。
11、《出口货物报关单》，用以证明合同项下的部分货物报关出境的事实。被告对证据的真实性、合法性无异议，但其中编号尾数为6069的报关的货物单箱数、卡数和支数不能相互对应，因此不能证明为被告交付给原告的货物。
12、宁波市海曙如意服饰辅料经营部和浙江浦江灿烂包装有限公司出具的书面《证明》，用以证明原告在2011年5月完成了纸卡纸箱的加工。被告对证据的真实性、合法性和关联性均有异议。在形式和内容上都不能证明原告向被告交付所涉物品的具体时间。
被告浙江创元文具制造有限公司答辩称：被告不构成违约。原告举证被告实际交货时间的证据没有证明力。双方存在协作的关系，原告没有证明其已按期履行协作义务，原告提供笔芯等配件及包装材料的时间已经逾期，以致被告交货时间顺延，故被告不存在违约，仅仅以合同约定的期限作为标准认定被告违约不合理。导致被告顺延交货的原因是原告提供相关配件的时间延期。原告不能提供其送交笔芯等配件及包装材料的时间证据，应做出对其不利的推定。原告与文魁公司之间约定的交货时间是5月30日，根本不能说明原告和文魁公司的合同，与原告和被告的合同是否存在连环关系。原告与下游采购商文魁之间的交货约定与被告向原告交货的时间根本形成不了连环交易的时间契合点，如果产生空运费，与被告无关。原告诉称的空运费损失，不具有真实性，应予驳回。原告仅有支付所谓空运费的票据，却无可以直接证明货物发生国际空运而出境的海关报关单据，没有确实有效的证据证明原告向文魁公司因为逾期交货而承担空运费，也不能证明原告向文魁公司交纳的货物就是被告生产的货物，货物单上的货物并不是全部的被告向原告交纳的货物。空运费不是原告自己去办理托运，是由委托第三方办理，不能直接证明该空运与原告和被告之间的关系。原告既主张赔偿空费40余万元，又要求被告支付违约金50万元，违反《合同法》第140条和最高人民法院关于违约金不得超过实际损失130%的规定。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交《浙江省增值税专用发票》和欠条，用以证明其原材料采购情况及原告在结算时未提出要求被告承担违约责任的事实。原告质证称，备料是被告的责任，欠条是业务人员因急于从被告处提货而出具的。
经审理，根据原告提交的证据和被告的质证意见，结合双方的事实陈述、辩论观点，本院认定事实如下：
2011年3月16日，原告与案外人签订《购货合同》，原告为供方，约定交货时间为同年5月30日，明确货物为发往德国的外贸产品，逾期交货原告需承担空运费用。同年4月9日原告与被告签订《购货合同》，约定被告向原告提供塑料揿动中性笔1546140支，未含税金额726609.66元，交货时间2011年5月26日前，运费由原告承担，超过交货时间一切空运费由被告承担，逾期交付产品或未按合同规定的数量、质量交付产品的，原告仍然需要的，每逾期一天被告向原告支付5%货款金额的违约金。该两份合同货物名称、规格、图纸样式，每一款货物的数量均相同，交货时间契合。同年7月8日双方签订《补充协议》，产品单价增加0.01元。同年6月27日至7月23日止，被告陆续向原告供货1546020支，货款总额742069.44元。同年7月18日、7月21日，原告将其中20016箱货物24002千克通过航空方式运往国外。
双方当事人之间的争议焦点为：
一、被告是否违约
原告主张被告逾期交货，甚至在合同期满后还未备齐原材料的事实，有双方签订的合同，被告向原告借料的借条，被告开具的送货单，原告向被告催货的电话录音资料等证据证明。被告主张其不构成违约，理由是原告举证被告实际交货时间的证据没有证明力；双方存在协作关系，原告没有证明其已按期履行协作义务，原告提供笔芯等配件及包装材料的时间已经逾期，以致被告交货时间顺延，故被告不存在违约，仅仅以合同约定的期限和被告交货的时间作为认定被告违约的依据不合理，原告不能提供其送交笔芯等配件及包装材料的时间证据，应做出对其不利的推定。
对此，本院认为，原告向法庭提交的被告送货单系被告作成的证据原件，具有充分的证明效力。被告按合同约定负责生产塑料揿动中性笔除笔芯以外的笔杆和护套等部分，在生产工艺流程中并不依赖于原告协助，只在最后总装和包装时才需要配件和包装物到位。被告无证据证明其已在合同期限内完成了应由其独立负责完成的工作，故认为其逾期交货是因为原告原因导致理由不能成立。从双方提交的证据可知，用以生产每一支笔护套的TPR材料在合同交货期限届满后被告尚未齐备，而且很大一部分TPR材料和用于笔杆制作的少部分AS材料是在交货期限届满后向原告借用的。录音资料也表明被告未在合同期限内完成其工作任务。关于原告的配件和包装物，在已实际送交被告的情形下，原告是否延期提供的证据应由被告负责举证，且被告也不能证明原告实际持有该证据。原告通过被告向原告借料的情况和到现场查看、电话询问等途径，证实被告不能如期完成加工生产后，有权在适当时候甚至中止提交其配件和包装物，以维护自身权益。至于原告备料的情况不影响被告应承担的责任，故不予认定。综上，被告应承担本案逾期交货的违约责任。
二、关于空运费损失
从原告提交的其与文魁公司和被告之间的两份《购货合同》，在货物的品名、规格、图纸、标识直至具体到每一款货物的数量上均为一致，而交货时间的前后数日，不仅不能反证两者之间无关联，恰恰更能证明后一份合同的目的是为了履行前一份合同，并证明该批货物为发往德国的外贸定作货物，逾期交货原告需向文魁公司承担空运费用，原告也与被告做了逾期交货被告需承担空运费的约定。《出口货物报关单》载明运输方式为航空运输以及提运单号。至于原告已向文魁公司承担空运费用损失，有空运托运单、货代公司的发票和原告直接向货代公司支付相应款项的银行付款凭证等证据证实，空运费用为408765元。被告提出空运托运单上的运费标价高于实际支付的费用，空运系委托货代单位托运，空运的数量少于被告交货的数量，以及外包装体积和重量在不同主体称量时的差异，均不能成为对原告主张的空运费进行抗辩的正当理由。
本院认为，原告与被告之间的定作合同合法有效。被告未按照约定的期限完成工作并交付成果属于违约行为，应承担违约责任。当合同约定了赔偿损失和支付违约金的违约责任，且约定的违约金高于实际损失时，原告有权选择向被告主张赔偿损失或支付违约金，但对其合并请求本院不予支持。就被告的该相关抗辩本院予以采纳。原告主张的违约金数额与其实际损失相比较为适当，故对该请求本院予以支持，对其余部分请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条之规定，判决如下：
一、被告浙江创元文具制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付原告宁波大榭开发区腾达塑料制品厂违约金45万元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。
本案受理费12387元，由原告宁波大榭开发区腾达塑料制品厂负担4337元，被告浙江创元文具制造有限公司负担8050元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 余绍平
审 判 员 陈青宝
人民陪审员 张天晓
二〇一二年三月五日
代书 记员 顾美君