广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民二终字第1435号
上诉人（原审原告）南京宇盛新型建材有限公司，住所地江苏省南京市江宁区，组织机构代码××。
法定代表人裴某峥。
委托代理人谌杰君，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市华石涂料工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区，组织机构代码××。
法定代表人黄小青，总经理。
委托代理人廖凯波，广东聚理律师事务所律师。
原审第三人南通中天江东置业有限公司一分公司，住所地江苏省南通市如东县，组织机构代码××。
负责人於鸿。
上诉人南京宇盛新型建材有限公司（以下简称宇盛公司）因与被上诉人佛山市华石涂料工程有限公司（以下简称华石公司）、原审第三人南通中天江东置业有限公司一分公司（以下简称中天公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法伦民初字第342号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年10月8日，宇盛公司与华石公司签订了《商务合同》一份，合同第一条约定华石公司授权宇盛公司为名石牌系列产品江苏省及南京周边（安徽）南京办事处，负责推广华石公司产品及设立二级代理商。第三条约定在合作期间宇盛公司不得销售华石公司同类产品，不许利用华石公司名牌掺假。第五条约定华石公司必须严格保护宇盛公司总区域权利，承诺在合同期限内不得设立新的代理及华石公司直销（如有宇盛公司区域范围内客户电话咨询华石公司产品或价格问题，华石公司需一律回复咨询南京办事处）。
2013年7月10日，华石公司向宇盛公司出具了两份授权书，授权书的内容为“佛山市华石涂料工程有限公司江苏办事处负责人裴某峥全权负责中天科技集团公司（南通市如东县黄海路段）外墙真石漆施工工程项目的账务往来事宜。”2013年10月11日，华石公司与中天公司签订了《中天润园外墙真石漆工程施工合同》（以下简称《工程施工合同》），合同约定中天公司承包第三人位于江苏省如东县掘港镇珠江路66号-68号中天润园小区11-17楼的外墙真石漆施工工程。合同暂定施工面积为65000平方米，综合单价为每平方米68.5元，暂定工程总价为4452500元。另外，合同还约定工程外墙真石漆均采用名石牌真石漆。2013年10月华石公司就涉案工程向宇盛公司发送了施工项目合作书及费用预算表，但由于双方就出资及利润分配的问题没有达成一致意见，没有达成合作意向。
另查，上述《工程施工合同》华石公司签约的代表人为居某兵。居某兵是南通德诚建筑工程有限公司法定代表人，其于2015年6月13日出具证明称，上述中天润园住宅小区外墙工程由其联系，并经人介绍与华石公司洽谈。华石公司先让其联系了宇盛公司，但由于双方合作并非单纯的产品销售，而是要共同合作承接工程，需要垫支工程款，宇盛公司的法定代表人裴某峥不愿意垫支工程款，一直没有与居某兵联系。居某兵后来再次联系华石公司，并与华石公司合作承接承建中天润园住宅小区外墙工程。居某兵已将上述情况告知裴某峥，裴某峥并无异议。相关的工程并未结算。
另查，华石公司曾于2011年1月8日向宇盛公司出具授权书，内容如下：“本授权书声明：南京宇盛新型建材有限公司法人代表裴某峥是佛山市华石涂料工程有限公司合作股东，为本公司江苏地区合法办事处负责人，全权负责江苏地区周边城市的“名石”牌真石漆、岩片漆、质感漆等系列产品的宣传、咨询、销售、施工及售后服务活动。”
2015年5月28日，宇盛公司向原审法院起诉，请求判令华石公司赔偿其经济损失1332500元，并负担本案的诉讼费用。
原审认为：根据宇盛公司与华石公司签订的《商务合同》，宇盛公司与华石公司之间是代理合同关系。而根据华石公司与中天公司签订的《工程施工合同》的约定，中天公司采用包工包料的方式，承包了第三人分包的中天润园住宅小区外墙真石漆工程，华石公司与中天公司之间是工程施工合同关系，只是根据合同约定华石公司在履行合同的过程中需要使用“名石牌”真石漆。由于华石公司本身就是“名石牌”真石漆的生产商，故上述合同的履行并不涉及“名石牌”真石漆的销售。另外，从双方提供的证据反映，宇盛公司与华石公司之间就涉案的中天润园住宅小区外墙真石漆工程的合作进行过多次协商，若该项目是纯属的产品销售，由于双方已签订了《商务合同》，故无需对相关的出资、责任分担、利润分配等再进行协商。综上，原审法院认为华石公司并未违反其与宇盛公司之间签订的《商务合同》关于推广销售的约定，故宇盛公司主张的经济损失无事实和法律依据，原审法院不予支持。
至于宇盛公司认为根据华石公司于2011年1月8日的授权书，其与华石公司双方的代理关系包括“名石牌”真石漆的施工及售后服务活动。由于双方在2012年10月8日就代理事项重新签订了《商务合同》，为此具体的代理内容应该以《商务合同》的约定为准。此外，从宇盛公司提供的订货单反映，双方的合作仅涉及货物的买卖，并无相关施工方面的内容。故对宇盛公司关于代理内容包括真石漆的施工的主张原审法院不予支持。
为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席作出如下判决：驳回宇盛公司的诉讼请求。一审案件受理费8396.25元，由宇盛公司负担。
上诉人宇盛公司上诉提出：
一、原审判决的认定有悖工程材料销售常识，也于法无据，其作出的“不涉及销售”结论是错误的。实际上，工程施工合同是宇盛公司独家代理系列产品的主要销售方式之一。涉诉《工程施工合同》为材料销售和施工两部分，该合同的实际履行主体是华石公司和南通德诚公司。华石公司在案涉项目中的真实目的是材料直销，获取工程材料销售利润，侵害了宇盛公司的独家代理利益。
二、涉诉工程是为了使用墙面漆于外墙而需要工程施工，并非为了工程施工而使用墙面漆。原审法院就此认定逻辑混乱。项目发包方是为了保护和美化外墙，而需要使用指定品牌的墙面漆（即宇盛公司独家销售的系列产品）。因为这些墙面漆的使用，而需要技术施工，才能使用好达到保护和美化外墙的目的。工程施工的对象是墙面漆（即工程材料），施工是手段，是产品销售的附随。
三、宇盛公司对涉诉工程施工项目的独家代理供货权，不因其是否参与或承包该施工项目而存废。（一）无论是法律上还是代理合同中，均未规定宇盛公司的独家代理供货的权利与其是否愿意参与到具体施工项目有任何关联关系。（二）包括作为厂家的华石公司，绝不能因为宇盛公司未承包工程就可以进行工程材料的直销。（三）不应当要求经销商必须答应一切不公平的条款去承接项目才能保障自己的独家销售权益。（四）假设是宇盛公司因不愿垫付工程款放弃对案涉项目的承包或参与，这也仅仅表示宇盛公司不愿赚取工程施工部分的利益，绝不表示宇盛公司放弃工程材料的独家代理供货权。
四、无论是谁承包了施工项目，只要其项目所用的工程材料是宇盛公司区域独家代理的，华石公司就不得直接供货，这才符合诚实信用原则。否则，作为生产厂家的华石公司完全可以凭借其成本等优势，利用项目承接，直营直销其产品，剥夺其承诺给宇盛公司的独家经销权，这完全有悖合同精神。
五、涉诉项目的诚实信用做法应该是：华石公司承接了该项目后，项目使用的“名石”墙面漆系列产品仍然应该由作为区域独家总代理的宇盛公司来供货。或者是华石公司应就该项目的供货与宇盛公司进行协商，达成协议，而绝不能无视宇盛公司的独家总代理权，直接自行供货施工。
六、宇盛公司追索的仅仅是工程材料的销售利润，而非施工部分的利益。此外，宇盛公司的独家代理内容是否包括对产品的施工代理，与本案无关。
七、本案中的有关事实情况之再陈述。（一）居某兵原是江苏鸿运集团的业务负责人，通过介绍中天项目来拿佣金。（二）涉诉项目本来是由宇盛公司来承接，使用独家代理的华石公司的材料，包工包料，获取产品销售利益和施工及技术利益；并给与居某兵佣金。（三）居某兵看重这块利益，决定自行承接，并在开始着手注册其自己的公司，即南通德诚工程公司。（四）居某兵在开始注册公司之后，就再也没有跟宇盛公司商谈过任何合作事宜，转而直接找作为制造厂家的华石公司合作。（五）因中天公司于2013年10月11日签订合同，而居某兵的德诚公司一直到2013年10月31日才成立，所以其就利用华石公司去签订了该合同，但居某兵作为授权代表落款签名。（六）合同签订后，居某兵立即与华石公司签订了一系列的《授权委托书》、《证明》等（原审法院均已确认），由南通德诚公司全面接手所有项目款。华石公司明确与该项目发生的所有债权债务无关。（七）南通德诚公司与华石公司明确了利益分配方式，即华石公司得材料部分的利益，而南通德诚公司获得除此之外的利益。
七、赔偿数额的计算方式。涉案工程总面积为65000平方米，工程报价为68.5元／平方米。原审法院核定的华石公司提供的证据之一《证明》确认：材料款＋运输费为32.3元／平方米，由华石公司结算，其余的施工部分为36.3元／平方米由南通德诚公司结算。根据华石公司发给宇盛公司关于该项目的预算表、合作协议、成本清单，以及华石公司给宇盛公司的产品发货价格等核算确认，运输费用为2元／平方米；材料组成成本为18元／平方米。宇盛公司只是针对材料款中的销售利益，要求华石公司赔偿。因此，赔偿数额=（材料部分工程结算价32.3–运输成本2-材料成本18）×65000=793000元。
综上，宇盛公司认为华石公司履行合同不诚信，通过直销方式获取不当利益，严重侵害了宇盛公司的合法权益。请求二审法院撤销原审判决，改判华石公司赔偿宇盛公司经济损失793000元并负担本案的全部诉讼费用。
上诉人宇盛公司在二审期间未提供证据。
被上诉人华石公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回宇盛公司的上诉请求，维持原判。
一、双方间只是销售代理关系，华石公司只是赋予宇盛公司一定区域的销售权，根据产品的特点可能宇盛公司在利用产品的时候也同时进行施工行为，但不代表在该区域内宇盛公司具有独占的施工权。如果在该区域内施工权由宇盛公司独占，说明该区域内所有客户无论从何渠道得到产品都要交给宇盛公司施工，这样是不符合事实的。宇盛公司无权制止他人在其经销区域内通过其他渠道购买产品进行施工。
二、华石公司不存在违约情形。虽然宇盛公司仅仅只有江苏地区的销售权，但华石公司在接到中天公司的合作请求时，本着尊重宇盛公司的态度，不仅通知了宇盛公司，还与宇盛公司协商了合作的方案，并出具了授权书由宇盛公司与中天公司联系并洽谈相关事宜。但由于宇盛公司并不按约支付应该承担的工程费用，不同意参与该工程，在此情况下，华石公司承接该工程没有违反约定及诚信原则。在与中天公司签订合同后，华石公司还向宇盛公司发出若干份文件，催促宇盛公司支付其应当承担的先期费用。是宇盛公司拒绝华石公司的合作请求。
三、华石公司在中天公司处施工的行为与《商务合同》的内容不一致。《商务合同》仅约定销售，而华石公司在中天公司处的工作属于施工行为，不仅要提供产品还要派人技术指导，也会产生工程相关问题，与《商务合同》项下的代理不同。
四、宇盛公司要求赔偿损失的计算无依据。双方并未在合同中约定违约金，宇盛公司应当以实际损失为赔偿依据。但宇盛公司无证据证明其有损失，只是通过简单的计算提出损失数额。
被上诉人华石公司在二审期间未提供证据。
原审第三人中天公司在二审期间未作陈述亦未提供证据。
经审理，原审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为：2012年10月，华石公司与宇盛公司签订《商务合同》，约定前者授权后者为名石牌系列产品江苏省及南京周边（安徽）南京办事处，负责推广华石公司产品及设立二级代理商，并约定华石公司必须严格保护宇盛公司总区域权利，华石公司在合同期限内不得设立新的代理及华石公司直销。可见，涉诉经销合同关系实质上排除了包括华石公司在内的其他主体，在合同期内及约定的区域范围内，未经宇盛公司同意销售华石公司产品的权利。此举之目的显然在于保障宇盛公司作为经销商在特定期间与区域中独家销售华石公司产品的权利。
本案中，华石公司与中天公司签订《工程施工合同》，约定华石公司承包建设中天润园住宅小区外墙真石漆（仿石）工程。依本案已查明事实可知，该工程项目所使用的名石牌真石漆并非由宇盛公司供应。上述工程位于《商务合同》约定的宇盛公司经销区域内，施工时间亦在《商务合同》约定的经销期间之内，华石公司未向宇盛公司采购该项目所需名石牌真石漆有悖《商务合同》所赋予后者的独家销售权利，华石公司的行为当属违约。华石公司辩称《工程施工合同》所约定的属施工行为，除提供产品外还要派人进行技术指导等，非《商务合同》所约定的销售行为，因而不受《商务合同》约束。但依上述分析可知，《商务合同》相关委托经销条款已排除了华石公司经宇盛公司以外的其他渠道向合同所涉区域供应其产品的权利。就上述工程而言，无论华石公司以何种方式参与其中，不可否认的事实是其在工程中使用了名石牌真石漆，此行为显然影响了宇盛公司独家营销的权利。若采纳华石公司此项抗辩，必然有违双方订立《商务合同》的初衷，亦有悖公平。因此，宇盛公司以华石公司违约为由请求其赔偿损失有理，本院依法予以支持。
至于华石公司应予赔偿的数额，从本案的案情来看，一方面，因双方均确认华石公司在承接涉诉工程前曾与宇盛公司协商合作事宜，后因具体合作内容未能达成一致而致华石公司单方承接该工程。由此可见华石公司主观恶意并不严重。另一方面，宇盛公司对涉诉工程未作任何投入而无任何实际损失。因此，综合本案具体案情与华石公司的违约情况，本院酌定其应向宇盛公司赔偿损失50000元。宇盛公司请求华石公司赔偿损失793000元畸高，本院对超出合理范围部分不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但未认定华石公司存在违约行为不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法伦民初字第342号民事判决；
二、被上诉人佛山市华石涂料工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向上诉人南京宇盛新型建材有限公司赔偿损失50000元；
三、驳回上诉人南京宇盛新型建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8396.25元，由上诉人南京宇盛新型建材有限公司负担8081.25元，被上诉人佛山市华石涂料工程有限公司负担315元；二审案件受理费11730元，由上诉人南京宇盛新型建材有限公司负担10990元，被上诉人佛山市华石涂料工程有限公司负担740元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈儒峰
审 判 员 刘 坤
代理审判员 何希红
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 史 伟