贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔01刑终445号
原公诉机关贵州省清镇市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宏，男，1974年8月6日出生于贵州省清镇市，汉族，初中文化，原贵州省清镇市站街镇高堡村党支部书记，住贵州省清镇市。2017年11月17日因涉嫌犯贪污罪被贵州省清镇市人民检察院取保候审，2018年1月2日被贵州省清镇市人民法院取保候审，同月8日被逮捕。现羁押于贵州省清镇市看守所。
辩护人潘自清，国浩律师（贵阳）事务所专职律师，执业证号15201201610297058。
辩护人龚芮萱，国浩律师（贵阳）事务所专职律师，执业证号15201201511928188。
上诉人（原审被告人）石世红，男，1975年11月12日出生于贵州省清镇市，汉族，专科文化，原贵州省清镇市站街镇高堡村村委会主任，住贵州省。2017年10月28日因涉嫌犯贪污罪被贵州省清镇市人民检察院取保候审，2018年1月2日被贵州省清镇市人民法院取保候审，同月8日被逮捕。现羁押于贵州省清镇市看守所。
辩护人陈文元，贵州浩辩律师事务所专职律师，执业证号15201200910933762。
上诉人（原审被告人）朱崇刚，男，1976年4月9日出生于贵州省清镇市，汉族，专科文化，原贵州省清镇市站街镇高堡村村委会副主任，住贵州省清镇市。2017年10月28日因涉嫌犯贪污罪被贵州省清镇市人民检察院取保候审，2018年1月2日被贵州省清镇市人民法院取保候审，同月8日被逮捕。现羁押于贵州省清镇市看守所。
贵州省清镇市人民法院审理贵州省清镇市人民检察院指控被告人张宏、石世红、朱崇刚犯贪污罪一案，于2018年2月9日作出（2018）黔0181刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人张宏、石世红、朱崇刚不服，提出上诉。本院于2018年5月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年6月22日公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员唐云出庭履行职务，上诉人张宏及其辩护人潘自清、龚芮萱、上诉人石世红及其辩护人陈文元、上诉人朱崇刚均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年初，贵阳市财政局、贵阳市水利水电工程移民局对部分库区和移民安置区准备进行基础设施建设。2012年10月，时任清镇市站街镇高堡村党支部书记张宏、村委会主任石世红、村委会副主任朱崇刚组织召开村委会，决定将高堡村干冲组至山脚组道路硬化工程和村移民活动场地进行硬化，申报项目专项资金，并将工程承包给蔡某某、郭某某进行施工。
2012年8月11日，为保证工程能按期完成，清镇市站街镇人民政府预先印发通知，成立道路硬化工作领导小组，并要求各村成立以支部书记为组长、主任为副组长的领导小组，负责协调建设过程中的各种问题，并负责工程实施的质量和进度。移民局专项款人民币134000元、71400元以及文广局人民币30000元专项款到账后，被告人张宏、石世红、朱崇刚共计支付了工程款人民币145239元，三人以虚开发票核销拨付款项的方式平账，并将剩余款项人民币90206元平均私分。
另查明，三被告人在中共清镇市纪律检查委员会调查后、清镇市人民检察院刑事立案侦查前，退还所有赃款。
原判认为，被告人张宏、石世红、朱崇刚作为村基层组织成员，在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务上的便利，侵吞公共财物共计人民币90206元，数额较大，其行为均已构成贪污罪，应依法处罚。犯罪所得系专项资金，应发还清镇市水利水电工程移民局。被告人张宏、石世红、朱崇刚的犯罪行为侵犯了国家工作人员执行公务的廉洁性，本应从严惩处，鉴于三被告人具有坦白情节，且认罪、悔罪态度良好，并将犯罪所得款项及时清缴等法定从轻情节，可依法从轻处罚。被告人张宏、石世红、朱崇刚在犯罪过程中虽然没有明显的主从之分，但根据三被告人的工作职责以及在犯罪过程中的地位、作用，在具体量刑时应有所区别。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十一条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人张宏犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人石世红犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人朱崇刚犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；四、赃款人民币90206元（暂存于清镇市站街镇人民政府），发还清镇市水利水电工程移民局。
宣判后，原审被告人张宏不服，以“一审认定所得赃款时应扣除个人垫资的18000元工程款，量刑过重”为由，向本院提出上诉；原审被告人石世红不服，以“一审认定事实和适用法律均有误，自己的行为应构成职务侵占罪而非贪污罪，量刑过重”为由，向本院提出上诉；原审被告人朱崇刚不服，以“一审判处罚金过高，量刑过重”为由，向本院提出上诉。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。
二审庭审中，上诉人张宏的辩护人当庭提交并出示新证据收条三张，证实：1、上诉人张宏于2012年1月12日支付人工工资人民币10000元给蔡二妹。2、上诉人张宏于2012年3月6日支付修路租用干冲丫口地款人民币2000元给石长友。3、上诉人张宏于2012年5月18日支付修路工资款人民币6000元给张学文。并提出“上诉人张宏垫付的18000元应从其贪污数额中扣除，本案不应以职务作为量刑标准，应同案同罪同判”的辩护意见。
上诉人石世红的辩护人提出“一审认定事实和适用法律均有误，三上诉人未协助政府从事法定行政管理工作，不存在利用职务之便贪污公款，且私分的资金系依法应属高堡村村委会集体所有的工程款，应构成职务侵占罪而非贪污罪”的辩护意见。
贵州省贵阳市人民检察院出庭履行职务的检察员提出“原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，在法定刑幅度内量刑并无不当，上诉人张宏、石世红、朱崇刚的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
经审理查明，原判认定上诉人张宏、石世红、朱崇刚在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务上的便利，侵吞公共财物共计人民币90206元的事实清楚。
上述事实，有立案决定书、举报中心移送线索材料、初核案件移送函、举报线索登记表、涉嫌职务犯罪材料、到案经过、情况说明、户籍信息，任职材料、贵阳市财政局、贵阳市移民局关于下达2012年度大中型水库库区基金支出预算（第二批）的通知、借条、收条、清镇市地税局回复、银行查询存款凭证及流水、赃款退缴收据、清镇市站街镇高堡村移民活动场地和山脚组进组道路硬化工程的情况说明、施工合同、报账记账凭证、结算发票及附件、高堡村干冲至山脚道路硬化工程申请拨款凭证及附件、竣工验收鉴定书、工程结算表、工程施工承包合同、施工方法、开工申请、施工总结、竣工报告、高堡村移民活动场地工程款拨付记账凭证及附件、高堡村移民活动场地硬化工程相关材料、高堡村干冲机耕道硬化工程拨款记账凭证及附件、石世红借款材料、高堡村干冲与大坝机耕道工程相关材料、2012年站街农村寨内串户道路硬化方案、高堡村大坝组渠道防渗工程等书证、证人蔡某某、郭某某、张某1、张某2、左某某的证言、原审被告人张宏、石世红、朱崇刚的供述与辩解、视听资料等证据予以证实。上述证据均经一审庭审举证、质证，复经本院查证属实。本院对原判决认定事实和所列证据予以确认。
在二审期间，上诉人张宏、石世红、朱崇刚及上诉人石世红的辩护人均未提交新的证据；上诉人张宏的辩护人当庭提交并出示新证据收条三张。经审查，上诉人张宏的辩护人当庭提交的证据与本案无关联性，本院不予采信。
关于上诉人张宏所提“一审认定所得赃款时应扣除个人垫资的18000元工程款，量刑过重”的上诉理由，及其辩护人提出“上诉人张红垫付的18000元应从其贪污数额中扣除，本案不应以职务作为量刑标准，应同案同罪同判”的辩护意见，经查，上诉人张宏的辩护人二审期间当庭提交并出示的三张收条的收款人非本案涉案工程承包人，该证据与待证事实并无关联，不能证实上诉人张宏垫付18000元工程款的事实。三上诉人在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务上的便利，共同侵吞并均分移民工程专项款人民币90206元，数额较大，其行为均已构成贪污罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原判综合考虑三上诉人的量刑情节，并根据三上诉人的工作职责以及在犯罪过程中的地位、作用，对三上诉人区别量刑并无不当。故上诉人张宏的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人石世红所提“一审认定事实和适用法律均有误，自己的行为应构成职务侵占罪而非贪污罪，量刑过重”的上诉理由，及其辩护人提出“一审认定事实和适用法律均有误，三上诉人未协助政府从事法定行政管理工作，不存在利用职务之便贪污公款，且私分的资金系依法应属高堡村村委会集体所有的工程款，应构成职务侵占罪而非贪污罪”的辩护意见，经查，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，从事扶贫、移民款物的管理，属于“其他依照法律从事公务的人员”。本案中，三上诉人参与项目立项、签订合同、获取专项资金等事宜，并使用、核销专项资金，三上诉人的行为属于协助人民政府从事对项目的监管和项目资金的管理工作。根据《中华人民共和国刑法》第九十一条之规定，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产应为公共财产。本案中，清镇市站街镇高堡村道路硬化工程和移民活动场地硬化工程项目款均属专项资金，应认定为公共财产。三上诉人在协助人民政府从事对项目的监管和项目资金的管理过程中，利用职务上的便利，共同侵吞并均分移民工程专项款人民币90206元，其行为均已构成贪污罪。原判根据上诉人石世红的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内对上诉人石世红量刑并无不当。故上诉人石世红的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人朱崇刚所提“一审判处罚金过高，量刑过重”的上诉理由，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处10万元以上50万元以下的罚金。原判根据上诉人朱崇刚的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内对上诉人朱崇刚量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张宏、石世红、朱崇刚作为村基层组织成员，在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务上的便利，共同侵吞公共财物共计人民币90206元，数额较大，其行为均已构成贪污罪，应依法处罚。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人张宏的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人石世红的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人朱崇刚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务的检察员的出庭意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋庆松
审判员 邹 力
审判员 汤 萍
二〇一八年六月二十八日
书记员 周朝禹