湖北省宜城市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜城民板初字第00094号
原某陈兴差，农民。
委托代理人湛华猛，南漳县九集法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。
被告黄国强（又名黄国祥），私营业主。
委托代理人王爱华，湖北省宜城市法律援助中心律师，代理权限为特别授权代理。
被告黄雄，私营业主，系黄国强之子。
原某陈兴差与被告黄国强、黄雄提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年5月7日向本院受理起诉。5月20日，被告黄国强申请对原某的伤残等级、误工损失日、护理期限进行重新鉴定。7月3日，被告黄国强因住院治疗申请延期开庭。本院依法组成合议庭，于8月13日公开开庭进行了审理。原某陈兴差及委托代理人湛华猛，被告黄国强及委托代理人王爱华，被告黄雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原某陈兴差诉称：两被告系父子关系，同户生活。2013年8月26日，原某经人介绍到被告家庭开办的水泥砖厂打工，工资按件计酬，多劳多得。2013年9月7日上午，原某在上班时滑落到无防护的水泥搅拌机中，导致身体多处受伤。被告黄雄及其母亲将原某送入板桥店镇卫生院拍片，发现伤情严重，将我转入宜城市邓氏骨科医院住院治疗98天。出院后在家休养至今。被告除了支付了医疗费及部分生活费（自住院之日至2013年12月5日），并自住院之日至2013年11月6日，安排一名雇工参与护理。2014年1月24日，原某向襄阳市中立司法鉴定所申请鉴定，鉴定意见为：原某损伤构成《道标》10级伤残，《工标》9级伤残，误工损失250日，护理期限120日，其中住院期间需2人护理。2014年3月11日，原某一行三人到被告厂里协商赔偿事宜，被告仅同意再赔偿10000元，双方因意见分歧较大未能达成协议。2014年4月16日，原某向宜城市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以被告“不是合法用人单位不具备用工主体”为由不予受理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，应按个人劳务关系起诉，故请求人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、法释（2003）20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）等规定，请求法院依法判决被告黄国强、黄雄共同赔偿原某误工费26920元、护理费10396.4元、住院生活补助费160元、××赔偿金35468元、精神抚慰金5000元、差旅费1000元、法医鉴定费1500元、××用具费70元，合计80014.14元；并承担本案的诉讼费用。庭审中，原某将护理费变更为7500元，误工费变更为16500元，××赔偿金变更为18000元，差�费变更为1054元，变更后各项费用合计49784元。
被告黄国强辩称：一、被答辩人主张的护理费不应得到支持。因其住院期间，答辩人已安排一名雇工全程护理，其称有亲属陪护与事实不符。而且，根据襄职附医司法鉴定所（2014）临鉴字第490号法医学司法鉴定意见书，其护理期限为其住院时间，护理人数为1人。二、被答辩人住院期间的伙食费均由答辩人开支，其住院伙食补助费属无理请求。三、被答辩人主张的误工费偏高。根据（2014）临鉴字第490号法医学司法鉴定意见书，其误工时间为180日，不应按250日计算。并且，被答辩人仅在答辩人务工四天，应按照农民身份计算，误工费应为11683.8元（64.9元／天×180天）。四、被答辩人主张的××赔偿金偏高，应按10级计算。五、被答辩人主张的护理费过高，不应支持。六、因被答辩人在本案中有重大过错，其主张的精神抚慰金不符合赔偿条件和情形，不应支持。其七、被答辩人未到上班工作时间，擅自到生产区，其不慎滑落受伤，并非其在提供劳务和上班期间受伤，完全是其个人无视安全，个人擅自行为造成，其本人有重大过错，应承担主要责任。本案案由应定为生命权、健康权、身体权纠纷。八、答辩人是实际的经营人和所有人，此案与黄雄无关。综上，请求法院支持答辩人的答辩意见。
被告黄雄辩称：我一直在外打工，砖厂是我父亲的，原某陈兴差起诉我没有法律依据。
原某陈兴差针对诉讼请求和主张，向本院举证如下：
1、宜城市邓氏骨科医院出院记录。证明陈兴差因骨盆粉碎性骨折并软组织损挫伤、皮肤擦伤自2013年9月7日至12月13日在该院住院治疗事实。
2。宜城市邓氏骨科医院于2013年9月11日出具的《X线检查申请报告单》。证明陈兴差骨盆怕片检查事实。
3、宜城市邓氏骨科医院病情诊断证明书。证明陈兴差伤情及医嘱建议休息治疗6月。
4、襄阳市中立司法鉴定所于2014年1月24日出具的襄中立司鉴所（2014）法医初鉴字第0068号法医临床司法鉴定意见书。鉴定意见为：（1）陈兴差人身损伤构成《道路交通事故受伤人员伤残评定》10级伤残；（2）陈兴差人身损伤构成《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》9级伤残；（3）误工损失日250日，自2013年9月7日起算；（4）护理日数120日，住院期间98日需2人护理，其余22日需1人护理。
5、陈兴政证明。证明内容为其与陈某在弟陈兴差出事后，骑摩托车赶到宜城共同陪护陈兴差，直至出院。以及黄国强垫付医疗费、其找黄国强协商赔偿的事实。
6、宜城市劳动人事争议调解仲裁委员会于2014年4月16日出具的《不予受理案件通知书》。证明不予受理陈兴差申诉及不予受理的理由。
7、差旅费票据。其中�运交通费票据41张，证明花交通费549元；逸景商务宾馆住宿费收据1张，证明花住宿费80元；南漳县金百度商务酒店住宿费发票1张，证明花住宿费100元；金克军出具国税定额发票4张，证明花费400元。
8、法医鉴定费发票1张，证明花法医鉴定费1500元。
9、原某申请证人陈某出庭作证证言。证明主要内容为：陈兴差受伤后，打电话通知其从家里过来照顾陈兴差，阴历8月初3过来，农历9月20几日回去。
被告黄国强针对其答辩主张向本院举证如下：
10、襄樊职业技术学院附属医院法医鉴定所于2014年6月26日作出的襄职医法医鉴定所（2014）临鉴字第490号法医临床司法鉴定意见书。鉴定意见为：根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，被鉴定人陈兴差伤残程度构成10级伤残；误工损失日数自受伤之日起为180日，护理时间以实际住院时间为准，护理人数为1人。
11、法医鉴定费发票1张，证明黄国强申请重新鉴定花法医鉴定费3000元。
12、宜城市邓氏骨科医院收款人邓修显于2013年12月10日出具的医疗费收据1张。证明黄雄为陈兴差支付住院费用15500元。
13、被告黄国强申请证人张某出庭作证证言。张某证明砖厂的上班时间是早上7点，陈兴差出事故时其还没有过来。陈兴差在厂里干活是推车。
14、被告黄国强申请证人李某出庭作证证言。李某证明其为被告黄国强砖厂工人，在厂里打工三年，那天是7点上班，陈兴差怎么摔倒的其不清楚，其在医院陪护陈兴差。
被告黄雄未举证。
当事人质证意见及本院分析认证意见如下：
原某陈兴差所举1号、2号、3号、6号、8号证据，被告黄国强、黄雄质证不持异议，本院予以采信。原某所举4号证据，系鉴定结论，被告黄国强不服申请重新鉴定，并提交了10号证据，重新鉴定意见对误工损失日数及护理�限、护理人数，与4号证据不一致，差别较大。原某对10号证据真实性及鉴定确定的天数质证不持异议，但对护理人数持有异议。本院认为，鉴于原某骨盆伤情，其在入厕时仅需两人短时间扶持，并非全天护理，10号证据在鉴定时确定护理人数1人并无不当。故本院对10号证据予以采信；对4号证据不予采信。原某所举5号证据，因证人未出庭且被告不同意对证言质证，故不予采信。原某所举7号证据，涉及交通费及住宿费，被告质证认为费用过高，交通费发票有连号；本院认为，根据《人身损害解释》第二十二条规定，原某及必要陪护人员因就医或转院实际发生的费用计算，应结合票据与其就医的地点次数确定，对开支的差旅费，原某不能作出具体说明，故对7号证据不予采信。其必要的医疗费及住宿费另依法核算。原某所举9号证据，被告质证认为证人与原某有利害关系�陈述不实，本院认为，因证人系原某兄长，且无其他证据印证，故不予采信。被告所举11号、12号证据，原某质证不持异议，本院予以采信。被告所举13、14号证据，证明目的是原某在非上班时间出事故，原某质证认为证人陈述不实，李某庭审表述不清。本院认为，两证人均不能证明原某滑落搅拌机的具体细节，砖厂虽规定7点上班，但对工人提前上班也无限制和正规考勤。证人李某接受法庭询问时明确陈述搅拌机已在6时30分启动工作。故两证人证言达不到被告申请作证的目的，故不予采信。
综合原、被告举证、质证及本院认证，结合当事人庭审陈述，本院依法确认以下法律事实：
2013年9月初，原某陈兴差经人介绍到被告黄国强开办的水泥砖厂务工，主要是倒料、拉砖坯。原某平时吃住都在被告黄国强砖厂里。2013年9月7日7时许，原某陈兴差一人提前启动搅拌机。自己在搅拌机上方堆料工作平台向搅拌机料筒倒料时，不慎滑落掉入搅拌机料筒，被搅拌机搅伤。原某陈兴差受伤后，即被被告黄雄送入送入宜城市板桥店镇卫生院拍片检查，因伤情严重，转入宜城市邓氏骨科医院，住院治疗98天。被告父子垫付医疗费15500元，另安排工人李某到医院陪护陈兴差，陪护时间两个月。原某陈兴差住院期间生活费由被告方结算。出院后，原某陈兴差找被告黄国强协商赔偿无果，遂导致本案诉讼发生。
另查明，被告黄国强与黄雄系父子关系，共同生活，在宜城市板桥店镇板新公路两河口村5组路段旁共同经营砖厂，该砖厂未在工商管理部门办理经营注册登记手续。2014年4月16日，原某陈兴差向宜城市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委以“被申请人不具是合法用工单位，不具备用工主体”为由未予受理。
本案在审理过程中，经本院主持调解，原某陈兴差与被告黄国强于2014年9月23日达成协议：由被告黄国强赔偿原某陈兴差损失18000元，由其于2014年12月31日付10000元，于2015年6月30日付8000元；原某不要求被告黄雄在本案中承担赔偿责任。后被告黄国强反悔，被告黄雄也拒绝在调解协议上签名。
本院认为，原某陈兴差受雇于被告黄国强在其开办的砖厂务工，双方形成了雇佣关系。原某陈兴差在工作时滑落至搅拌机受伤，属于在从事雇佣活动中遭受的自身损害，被告黄国强作为雇主未办理注册登记违法经营砖厂，疏于安全管理，依法应承担主要民事责任。但原某在工作中未尽到合理的安全注意义务，对自己遭受的损害亦有过错，依法应承担次要民事责任，以减轻被告的赔偿责任。因被告黄雄与被告黄国强未分家析产，平时也参与了砖厂管理和生产，是砖厂受益人，故认定被告黄雄系砖厂共同经营人，�承担共同承担侵权责任。对于原某陈兴差因该事故造成的合理损失费用，本院依法核定如下：（一）因原、被告未签订固定的用工合同，根据《损害赔偿解释》第二十条规定，受害人陈兴差无固定收入，并且又不能举证其最近三年的平均收入状况，误工费应参照《2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》（简称《损害赔偿标准》）农林牧渔业年平均工资标准23693元计算，并结合重新鉴定的误工损失日数180日，应核算为11684.22元（即23693元／365日×180日），原某主张超出的费用本院不予支持。（二）护理费应参照2013年度《损害赔偿标准》居民服务和其他服务业年平均工资23624元及重新鉴定护理时间98天计算，但被告安排人陪护的时间60日应当扣除，故应核算为2459.48元（即元23624／365日×38日）。原某主张超出的费用本院不予支持。（三）残疾赔偿金应参照《损害赔偿标�》农村居民人均年纯收入8867元及10级计算（8867元／年×20年×10%），应为17734元。原某主张超出的费用本院不予支持。（四）根据案情和伤情，精神抚慰金酌定1000元，相对公平合理。（五）根据《损害赔偿解释》）第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因实际就医或转院治疗实际发生的费用计算，有关交通费用凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。对原某的差旅费酌定300元，相对公平合理。原某主张超出的费用本院不予支持。原某主张法医鉴定费1500元，因其提交的法医临床司法鉴定意见书未采信，故不予支持。原某主张住院生活补助费160元，因被告在其住院期间垫付了必要的生活费，故该诉讼请求本院不予支持。原某主张残疾用具费70元，因未提交证据，本院不予采信。以上五项合计33177.7元纳入本案赔偿范围。
综上所述，依照《中华�民共和国侵权责任法》第三十五条后段、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条第一款、第二款之规定，判决如下：
原告陈兴差各项损失费用合计33177.7元，由被告黄国强、黄雄共同赔偿（60%）19906.22元，由其于本判决生后五日内一次付清。
二、驳回原告陈兴差其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费300元，由原告陈兴差负担120元，被告黄国强、黄雄负担180元；黄国强申请重新鉴定法医鉴定费3000元由原告陈兴差负担1200元，由被告黄国强负担1800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交�诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，帐号：17×××38。上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院，或直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李 涛
人民陪审员 陈森起
人民陪审员 邓拓志
二〇一五年二月一日
书 记 员 程远乐