陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）铜中民一终字第00154号
上诉人（原审被告）陈家山煤矿职工医院，住所地铜川市耀州区庙湾镇。
法定代表人李云龙，该院院长。
委托代理人王建民，陈家山煤矿职工医院法律顾问。
委托代理人张抗战，陈家山煤矿职工医院副院长。
被上诉人（原审原告）乔建波，男，汉族，1964年4月27日生。
委托代理人萧立意，女，汉族，1969年2月24日生，系乔建波之妻。
委托代理人萧哲，女，汉族，1992年10月19日生，系乔建波之女。
原审被告陕西陕煤铜川矿业有限公司陈家山煤矿（原铜川矿务局陈家山煤矿），住所地铜川市耀州区庙湾镇。
负责人邢彦民，该矿矿长。
委托代理人薛辉，陕西秦人律师事务所律师。
上诉人陈家山煤矿职工医院（以下简称陈家山医院）因与被上诉人乔建波、原审被告陕西陕煤铜川矿业有限公司陈家山煤矿（以下简称陈家山煤矿）医疗损害责任纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2011）耀民初字第00355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月21日公开开庭审理了本案，上诉人陈家山医院的委托代理人王建民、张抗战，被上诉人乔建波的委托代理人萧立意、萧哲，原审被告陈家山煤矿的委托代理人薛辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年12月16日，原告在陈家山煤矿井下受伤，被送往陈家山医院治疗，该院门诊诊断为：1、面部爆炸伤；2、双眼挫伤。处理为：1、清创；2、收住院。入院诊断为：1、额部冲击伤；2、双眼挫伤；3、右眼球角结膜异物。原告遂于2008年12月16日在陈家山医院门诊清创后住院治疗，住院期间，该院给原告做了角膜异物剔除手术，2008年12月26日陈家山医院给原告出具了转院介绍信及派车单，原告离开该院。2008年12月29日该院按原告出院处理，在原告病历中有2008年12月4日原告在该院的心电图及2008年12月27日至2008年12月29日原告在该院的体温图，出院诊断为：1、额部冲击伤；2、双眼挫伤；3、右眼球角结膜异物。原告于2008年12月22日在西安市第四人民医院门诊诊断为：1、双眼睑皮下异物；2、结角膜异物；3、球内异物。2008年12月26日原告在铜川矿务局中心医院住院治疗，诊断为：1、双眼球钝挫伤；2、双眼角膜异物；3、右眼黄斑出血；4、左眼人工晶体眼。2009年3月9日至2010年7月30日原告在铜川矿务局中心医院住院治疗，入院和出院诊断为：1、双眼球钝挫伤；2、双眼角膜异物；3、右眼黄斑出血；4、左眼人工晶体眼；5、左眼后发性白内障。原告于2010年9月14日在西安市第四人民医院门诊诊断为：1、左眼后发性白内障；2、右角膜异物；3、双眼球钝挫伤。2008年以前原告左眼曾因后发性白内障行过手术。
审理中，因原告认为陈家山医院在为原告治疗过程中存在严重医疗过错，并且伪造病历，陈家山医院则认为该院没有医疗过错和伪造病历。故依法应对本案中是否存在医疗过错和伪造病历进行司法鉴定，并应由当事人申请。但双方当事人都认为应由对方申请。经与双方当事人多次谈话，由原告申请对病历真伪进行鉴定，由陈家山医院申请原告的损害结果与陈家山医院诊疗行为是否存在因果关系及医疗过错进行鉴定。原告认为本案的举证责任均在被告，不申请对病历真伪进行鉴定。陈家山医院申请对是否存在因果关系及医疗过错进行鉴定，于2012年3月28日委托铜川市中级人民法院司法技术室进行医疗过错鉴定。铜川市中级人民法院司法技术室经与双方当事人谈话，确定了司法鉴定机构。铜川市中级人民法院司法技术室于2012年5月14日委托西安交通大学法医学司法鉴定中心进行鉴定。此后由于双方当事人未交鉴定费致使该鉴定未能进行。一审法院于2012年10月至11月多次与双方当事人谈话，但双方当事人都不交鉴定费。2012年12月铜川市中级人民法院司法技术室将该次委托鉴定退回。2013年4月16日经原告申请，由铜川市中级人民法院司法技术室委托，2013年7月17日陕西中金司法鉴定中心鉴定认为，原告此次损伤致双眼球钝挫伤（双眼角、结膜异物；右眼黄斑出血；左眼人工晶体眼；左眼后发性白内障），目前左眼无光感，右眼手动／眼前，现评定为四级伤残，该次鉴定费用1000元。原告花去交通费1000元（酌定）、住宿费600元（酌定）。
另查明，原告曾于1994年11月3日在陈家山煤矿井下综采工作面左眼部受伤，2002年7月21日在陈家山煤矿机电车间检修开关时面部和双手烧伤。原告在工作期间曾三次受伤且均已被认定为工伤，陈家山煤矿已按照相关规定分别三次支付了一次性伤残补助并支付了停工留薪期工资及福利待遇，还在原告住院期间一直派人护理。原告诉讼主张的2008年工伤保险待遇纠纷，已于2011年3月21日达成调解协议，陈家山煤矿给付原告医疗费、交通费、住宿费、鉴定费共计8000元，原告撤诉。2012年2月原告再次因劳动争议诉讼，2012年12月20日陕西省铜川市中级人民法院对原告与陈家山煤矿劳动争议纠纷一案判决驳回了原告的上诉，维持了驳回原告诉讼请求的原判。
原审法院认为，1、关于本案中，陈家山煤矿是否是适格的被告。因为陈家山煤矿提交了陈家山医院的医疗机构执业许可证、陕西省卫生机构（组织）分类代码证，证明陈家山医院具有独立民事主体资格，能够依法独立承担民事责任，并且原告以医疗损害为由起诉，所以陈家山煤矿不是本案的适格主体，原告起诉陈家山煤矿不当，陈家山煤矿不应承担本案的民事责任。
2、关于本案是否已超过法定诉讼时效期间。原告虽于2008年12月16日受到伤害，但鉴于原告于2009年3月9日至2010年7月30日仍在铜川矿务局中心医院住院治疗，还于2010年9月14日在西安市第四人民医院门诊诊疗，于2011年7月27日诉讼，2013年7月17日被评定为四级伤残。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第168条的规定，诉讼时效期间，应从原告的伤势确诊之日及损害结果最终确定之日起算，本案没有超过法定诉讼时效。
3、关于本案中法律的适用问题。根据2012年6月30日最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。本案中的侵权行为及损害后果均出现在侵权责任法施行前，故此本案适用当时的法律规定。
4、关于原告的损害结果是否与陈家山医院医疗行为有因果关系，陈家山医院在本案中有无过错。本案是一起一因多果的赔偿案件，工伤和医疗损害的发生，对于最终原告的伤残具有一定的原因力。原告因伤到陈家山医院就诊，双方之间即成立医疗服务合同关系，陈家山医院应为原告提供正确有效的医疗服务。根据《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项、第二十五条第二款的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任；对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。故此原告的损害结果与陈家山医院医疗行为的因果关系及不存在医疗过错的举证责任在陈家山医院，陈家山医院应申请本案中是否存在因果关系及医疗过错进行鉴定，但陈家山医院不预交鉴定费用，致使对本案的争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，未能就此举证，应当承担举证不能的不利后果，承担相应的责任。原告没有证据证明陈家山医院伪造原告的病历，但根据原告的病历材料并结合其他证据可证明，陈家山医院未设有眼科而给原告进行相关眼科专科治疗，是不适当的，在原告受伤后没有诊断出原告左眼异物，于此存在误诊；陈家山医院给原告做角膜异物剔除手术时，未尽到告知义务；原告在陈家山医院病历中有2008年12月4日原告在该院的心电图及2008年12月27日至2008年12月29日原告在该院的体温图，此时原告并未在陈家山医院住院治疗，陈家山医院未按规操作，违反病历书写规范；综上，陈家山医院在给原告治疗过程中，存在一定的过错。鉴于原告于2008年12月16日以前其眼部也曾受伤，且被评定为伤残，本次亦先是在工作中受伤，与原告现在的损害结果有一定的关联，故此陈家山医院对原告现在的损害结果承担相应的民事责任。
5、关于原告损失的认定。公民的健康权受法律保护。由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。虽然原告按照相关规定享受了劳动待遇，但陈家山医院在给原告治疗过程中，存在一定的过错，对原告现在的损害结果应承担相应的民事责任。根据陈家山医院在本案中的过错程度，并结合原告伤残结果与被告方治疗的原因力大小，酌定由陈家山医院承担60%的赔偿责任。陈家山医院虽对原告被评定为四级伤残的鉴定意见有异议，但不申请重新鉴定，故陕西中金司法鉴定中心司法鉴定意见书应予认定，确定原告为四级伤残。陈家山医院应赔偿原告相应的残疾赔偿金290276元的60%即174165.6元。2008年12月16日以后，原告所在单位一直按照相关规定支付了原告的工资，原告亦缺乏相关证据证实其主张的误工损失，故此原告请求的误工损失不予支持。因原告与其岳母之间无法定的扶养义务，故原告以扶养其岳母为由而主张的被扶养人生活费不予支持。原告主张的营养费没有相关证据证实，不予认定。原告所在单位虽给付了原告一定的交通费、住宿费，但根据本案实际情况及原告提供的正式票据，并结合原告就医和鉴定地点、时间、人数、次数，陈家山医院还应赔偿原告相关的交通费1000元的60%即600元、住宿费600元的60%即360元。原告请求的本次鉴定费1000元，应予支持600元。根据原告的伤残等级并结合本案实际情况，对于原告请求的精神损害抚慰金，可支持5000元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第九十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项、第二十五条第二款规定判决：一、被告陈家山煤矿职工医院赔偿原告乔建波残疾赔偿金174165.6元、交通费600元、住宿费360元、鉴定费600元，共计175725.6元，于本判决生效后30日内赔付。二、被告陈家山煤矿职工医院赔偿原告乔建波精神损害抚慰金5000元，于本判决生效后30日内赔付。三、驳回原告乔建波诉讼请求中的被扶养人生活费、误工费、营养费。四、驳回原告乔建波对被告陕西陕煤铜川矿业有限公司陈家山煤矿的诉讼请求。本案受理费8584元（原告已缴纳6596元），由原告建波承担3430元，被告陈家山煤矿职工医院承担5154元。
上诉人陈家山医院不服上述判决上诉称，一审认定被上诉人伤残四级违反法律规定。被上诉人伤残等级已经铜川市中级人民法院（2012）铜中民一终字第00119号民事判决认定为伤残六级，无生活不能自理。其次，被上诉人2012年7月17日还在西川煤矿机电车间工作，说明被上诉人能正常工作，不可能达到伤残四级，省劳动能力鉴定委员会依法作出最终伤残鉴定，司法鉴定无资格推翻其结论。上诉人严格按照诊疗规范操作，无过错。上诉人虽无专门设立眼科，但上诉人有专业的眼科医生，医疗机构许可证记载上诉人为二级医院，有眼科诊治资格。关于未诊断出被上诉人左眼异物，上级医院西安市第四医院亦没有此诊断，被上诉人受伤后双眼肿胀不能进行更深入检查，只能进行消肿清创，被上诉人是因工伤来院治疗，而被上诉人又是陈家山煤矿下属，不能按省级大型专科医院的医疗水平评价。综上，一审违法认定被上诉人伤残等级，上诉人无过错，请求二审法院依法改判。
乔建波答辩称，一审庭审时，陈家山医院对六级伤残不认可，被上诉人申请，鉴定部门认定乔建波伤残等级为四级，陈家山医院又对四级伤残不认可，一审法院反复释明，陈家山医院明确表示不申请鉴定伤残等级，因此一审认定乔建波四级伤残，符合客观事实，程序合法。一审法院认定陈家山医院误诊误治，未尽到告知义务，未按规操作，违反病历书写基本规范，重要病历资料缺失，超出诊疗科目规范，陈家山医院有过错并无不当。《医疗机构管理条例》第二十七条规定：“医疗机构必须按照核准登记的科目开展诊疗活动”。陈家山医院未设有眼科而给原告进行相关眼科治疗，存在过错，执业许可证没有眼科科目，超出诊疗科目范围，违法执业等于非法行医，属于国家明令禁止的，其主观上属于故意。陈家山医院对乔建波的病历进行了修改，原告复印时只有5页，改动伪造病历的行为是违反法律规定的，医院提供的病历记录不真实，不完整。致使该案件事实无法通过鉴定予以查清，陈家山职工医院就有过错，陈家山职工医院认为自己无过错的上诉理由不能成立。
二审查明事实过程与一审一致，对一审查明事实过程予以认定
二审中陈家山医院提交2012年2月16日乔建波在陈家山医院职工体检表（左眼视力0.4、右眼视力1.0），2013年12月27日铜川西川矿业有限公司证明（证明乔建波同志，自2012年2月17日至2013年6月16日在我矿机电科工作，担任电工。用工性质属铜川市耀州区万方劳务有限公司）用以证明乔建波体检眼睛没有问题，并在铜川西川矿业有限公司上班。提交2013年12月27日铜川市卫生局证明（证明陈家山医院是经原国家卫生部首轮评审，1997年5月颁发认定为二级乙等医院，具有眼科执业资质），用以证明陈家山医院具有眼科诊疗资质。
乔建波针对上述证据质证称，体检表与病历记载不符，内容不实。铜川西川矿业有限公司证明与本案无关，乔建波被认定工伤六级后，陈家山煤矿不给安排工作，而且在2010年11月、12月后停发了工资。为生活所迫且经熟人介绍在西川矿业公司谋一份工作，该证明不能说明乔建波眼睛没有问题。对铜川市卫生局证明不认可，应以受伤时执业许可证核准登记的科目为准。
陈家山煤矿针对上述证据未有质证意见。
乔建波提供其1994年11月4日在陈家山医院门诊病历。陈家山医院对该病历真实性无异议。
二审中，乔建波申请撤回上诉，本院口头裁定准予其撤回上诉。
本院认为，本案争议的焦点是陈家山医院的诊疗行为是否存在过错和乔建波的伤残等级问题。
陈家山医院的诊疗行为是否存在过错问题。
陈家山医院的诊疗行为发生于2008年12月份。2010年6
月30日最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法发（2010）23号）第一条规定：“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”本案中的侵权行为及损害后果均出现在侵权责任法施行前，故此本案适用当时的法律规定和司法解释。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”一审法院多次告知陈家山医院就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的举证责任在陈家山医院，2012年3月10日陈家山医院提出鉴定申请，2012年5月14日铜川市中级人民法院司法技术室委托西安交通大学医学司法鉴定中心，对陈家山医院与乔建波诊疗行为是否存在过错、是否存在因果关系及过错责任程度进行鉴定。2012年10月12日陈家山医院提交鉴定费垫交异议申请，2012年10月16日一审法院向陈家山医院送达了关于预交鉴定等相关费用的通知，并与陈家山医院多次谈话，陈家山医院仍不预交鉴定费，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第（二）项规定，负有举证责任的陈家山医院应承担举证不能的法律后果。陈家山医院提供的卫生行政主管部门的证明虽可证明其具有相应眼科诊疗资质，但不能证明该医院在对乔建波的诊疗中不存在过错。一审根据举证责任的分担及乔建波受伤后在该院治疗等具体情况，酌定陈家山医院承担的民事赔偿责任并无不当。陈家山医院此上诉理由，于法无据，不予支持。
二、乔建波的伤残等级问题。
2011年6月9日乔建波被陕西省劳动能力鉴定委员会认定为劳动功能障碍程度六级。2011年2月18日乔建波残疾证中记载视力残疾4级。陈家山医院一审对乔建波残疾证不予认可。乔建波申请并经人民法院委托，2013年7月17日陕西中金司法鉴定中心作出鉴定意见，认为乔建波此次损伤致双眼球钝挫伤，现评定为四级伤残。一审中陈家山医院对此鉴定意见不予认可，也不申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，该鉴定意见的证明力应予认定。二审中，陈家山医院虽提供了体检表，但其提供内容的真实性不能确认，铜川西川矿业有限公司关于乔建波工作情况的证明并不能直接说明乔建波的眼睛伤残情况。该两份证据材料不足以反驳鉴定意见。陈家山医院此上诉理由，证据不足，不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3914元，由陈家山煤矿职工医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 周少英
审判员 李 洁
审判员 康建军
二〇一四年二月十二日
书记员 孙春燕