江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣10刑终205号
原公诉机关抚州市东乡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）揭志波，男，1995年10月1日出生于抚州市，汉族，小学文化，无业，住抚州市。2017年4月26日因涉嫌寻衅滋事罪被抚州市公安局刑事拘留，同年6月1日经抚州市人民检察院批准逮捕，次日由抚州市公安局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
上诉人（原审被告人）陈海朋，男，1998年9月11日出生于抚州市，汉族，初中文化，无业，住抚州市。2017年4月26日因涉嫌寻衅滋事罪被抚州市公安局刑事拘留，同年6月1日经抚州市人民检察院批准逮捕，次日由抚州市公安局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
抚州市东乡区人民法院审理抚州市东乡区人民检察院指控原审被告人揭志波、陈海朋寻衅滋事一案，抚州市东乡区人民法院于2017年10月13日作出（2017）赣1029刑初171号刑事判决。原审被告人揭志波、陈海朋不服，向本院提出上诉。本院于2017年11月10日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人揭志波、陈海朋，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年4月25日晚9时许，被告人揭志波、陈海朋与张某、徐某2曈、郑某、徐某1、程某、熊某1（均另案处理）等人在抚州市东乡区国会KTV212包厢喝酒、跳舞，国会KTV的服务员艾某1来到该包厢用遥控器开空调，徐某1等人以为艾某1在用手机拍照，就叫艾某1把手机拿出来看，艾某1不明缘由，故未将手机拿出，并走出了包厢。被告人揭志波与张某、徐某1、程某等人追至包厢门口问艾某1有没有拍照，艾某1说没有，并准备将手机拿出来，此时包厢内的其他人也冲过来围着艾某1，被告人揭志波、陈海朋与张某、徐某2曈、徐某1等人对艾某1进行殴打。此时国会的工作人员何某1、朱某等人将被告人揭志波、陈海朋与张某、徐某2曈、徐某1、程某等人劝开，被告人揭志波、陈海朋与张某、徐某2曈、徐某1、程某等人遂回包厢接着唱歌。后徐某1又走出包厢，其他人也跟着出来，此时徐某1看到来国会KTV娱乐的顾客乐某2、齐某等人，以为乐某2、齐某等人是刚才被打的服务员叫来的男子，徐某1便跑过去用手掐住乐某2的脖子，并对乐某2进行殴打，齐某看见乐某2被打就上前用手推开徐某1，双方发生纠纷，接着被告人揭志波、陈海朋与张某、徐某2曈、徐某1等人一起上前殴打齐某。后公安民警赶来，被告人揭志波、陈海朋与张某、徐某2曈、徐某1、程某等人遂离开现场。经抚州市东乡区公安局司法鉴定中心鉴定：艾某1、齐某的伤情均为轻微伤。
原审法院认为，被告人揭志波、陈海朋伙同他人随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。被告人揭志波、陈海朋在共同犯罪过程中所起作用较小，是从犯，应从轻处罚；归案后能如实供述自己的犯罪行为，具有坦白情节，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人揭志波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。二、被告人陈海朋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
上诉人揭志波主要上诉理由为：本人在案件中系从犯，且具有坦白情节，原审法院量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人陈海朋主要上诉理由为：本人犯罪过程中作用较小，且到案后如实交代问题积极配合办案人员，请求从轻处罚。
经二审审理查明，上诉人揭志波、陈海朋寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，且有一审认定的下列证据证实：
1、常住人口信息证实，上诉人揭志波、陈海朋犯罪时已成年。
2、归案情况说明证实，上诉人揭志波、陈海朋均于2017年4月25日被抚州市东乡区公安局抓获归案。
3、行政处罚决定书证实，同案人员郑某于2017年4月26日被行政拘留九日（不执行）。
4、在逃人员登记信息表证实，同案人员熊某2、程某、徐某1在逃。
5、现场照片证实案发现场情况。
调取证据材料通知书、调取证据材料清单证实了抚州市东乡区公安局于2017年4月26日调取了2017年4月25日国会KTV的监控视频。
6、法医学人体损伤程度鉴定意见书证实，伤者齐某、艾某1的损伤均构成轻微伤。
7、辩认笔录证实，被害人艾某1辩认出上诉人陈海朋；证人乐某1辨认出同案人员熊某1、徐某2曈、程某；上诉人揭志波辩认出同案人员黄某、程某、徐某1、张某、徐某2曈；上诉人陈海朋辩认出同案人员黄某、熊某1、程某、徐某1、张某。
8、证人乐某2的证言证实：2017年4月25日20时50分许，他跟朋友“阿某”、何某2和何某2的老婆“亚萍”等人到东乡区孝岗镇国会KTV一楼，开好包厢时听到国会的工作人员说二楼在打架，前台就叫他们先上去，他和“阿某”走到二楼楼梯口准备往三楼走的时候，他就看到十几个人站在二楼一个包厢门口好像在跟别人争吵，然后“佳瑾”及后面十几个人就往他这边跑过来，“佳瑾”用一只手肘卡住他的脖子，然后用另外一只手打了左边脸部两下，“阿某”就跑过来用手推“佳瑾”的肩膀，推开后对着“佳瑾”和佳瑾旁边的人用拳头打了几拳，随后徐某2曈等十几个人就往“阿某”那里冲过去，“佳瑾”又继续用一只手的手肘卡住他的脖子，大概5秒后“佳瑾”就把他放开了并往楼下跑了，他看到阿某站在一楼往二楼的楼道中间靠在墙上，嘴部有点血，他就过去跟“阿某”站在一起，这时民警就赶到了。
9、证人吴某1的证言证实：他上了三楼楼梯时就听见楼下大厅有人在打架，他就下楼去看，看见“阿某”被10多个伢仂围着打，其中他认识里面的两名伢仂一个叫徐某2曈、另一个叫喊名“麻子”。徐某2曈与“麻子”两人与10多个伢仂全部对着“阿某”头部与身上拳打脚踢，打了大概2、3分钟时间，一伙人将“阿某”从二楼大厅打到二楼楼梯中间，之后一伙人就散开了。
10、证人何某1的证言证实：2017年4月25日20时30分许，有十多个伢仂在国会KTV212包厢唱歌，唱到半个小时左右，有人喊服务员说温度太高，服务员艾某1就进去了，跟着又从包厢内出来了，并从包厢内跟出来一个女的拉住文燕问是不是拍了照片，艾某1说没拍，转身想跑，这时从包厢内出来了两名打赤膊的男子，拦住艾某1用拳头对艾某1的头部进行了殴打。212包厢其他男子出来拦住这两名在对艾某1进行殴打的男子。她跟一个扫地的阿姨也上去拦住这两名男子，并进行解释，艾某1这个时候跑开了，跑到超市门口，有几个212包厢的男子追上了艾某1，又对艾某1进行了殴打。这个时候从楼下上来了两名客人，其中一个赤膊身上有纹身的男子就走过去对那两名客人中偏瘦的男子打了一巴掌，另外一名偏胖的男子就还手打那个赤膊身上有纹身的男子，两人互相对打了几拳，212包厢内一群人就全部冲上来打架。她看到这种情况就躲到超市里面去了。
11、证人朱某的证言证实：2017年4月25日晚，她在东乡县国会KTV二楼上班，当时站在二楼楼梯口，不知道怎么回事，一群年轻人就围着国会KTV里面的服务员艾某1打，她看见就上去劝架，那伙人围着艾某1拳打脚踢，艾某1就躲到二楼小卖部内，那伙人就没有再打了。当时包厢内还有一名妇女过来翻艾某1的手机，好像说艾某1拍了什么照片。过了没几分钟，又有几名年轻的顾客人上三楼包厢内准备唱歌，不知道为什么，开始打艾某1的男子又过来打这几名上三楼唱歌的男子。
12、证人查某的证言证实：当时服务员艾某1进212包厢去开空调，过了一会艾某1出来了，但是有一名女子也从包厢跟出来，问艾某1“你刚刚是不是用手机拍照”，艾某1就说没有拍照，这名女子就说“那你把于机拿出来看”，艾某1迟疑了一会没有拿出来，这时就有很多男子从包厢出来，围着艾某1拳打脚踢。她看这么多人在打架就往旁边走了。
13、证人乐某1的证言证实：他是国会KTV的老板。2017年4月25日晚，他接到店里工作人员的电话，说有人在KTV里面闹事。他赶过去后看到很多人站在二楼超市门口在吵架，徐某1突然冲到二楼楼梯旁边扇了一名穿黑色外套男子一巴掌，那名穿黑色外套男子被打以后，旁边一起的男子就冲过去与徐某1两个人对打，接着徐某1后面的一伙男子就全部冲过来打那名与徐某1对打的男子，一直将那名男子打到二楼楼梯拐角处。大约两分钟左右，民警赶过来了。之后他向工作人员了解情况，听说是因为有个叫于某的女人误以为艾某1在用手机拍照。
14、证人魏某的证言证实：2017年4月25日，他联系了朋友徐某1等人晚上一起吃饭，饭后有人提议去唱歌，之后大家就开车去到国会KTV开了一个包厢。九时许，徐某1就说好热并要求服务员开空调，然后就进来一个男服务员用遥控器对着包厢，当时徐某1误认为该名服务员在拿手机拍照，就大声问那名男服务员干嘛拍照，快把手机拿出来，那名那服务员可能吓到了，立即往包厢外面走，他们包厢里面的人就全部跟出去叫住那名男服务员，一起围着那名男服务员再次要求拿手机出来给看，那名男服务员没有马上拿出手机来，之后，三毛就动手先打了那名男服务员头上一下，接着，徐某1、“马某”、郑某、徐某2曈、熊某1等人就一起用拳头打那名男服务员，那名男服务员就往二楼超市方向跑，之后徐某1和三毛等一伙人就往超市那边追过去，在超市追到了那名男服务员。当时KTV老板就说是误会，并叫那名男服务员把手机拿出来给于某看，于某看完以后发现手机里面没有拍他们的照片，他们就准备返回包厢继续玩。此时站在二楼楼梯口处有几名男子在看他们，徐某1当时就说“他妈的他还叫人来了是不”，直接走到二楼楼梯口处朝一名穿黑在短袖的男子脸上扇了一巴掌，接着对方一名男子就还手与徐某1对打，然后熊某1、二毛、马某、揭志波、徐某2曈等七八个人就全部冲过去打那名与徐某1对打的男子。
15、同案人员郑某供述证实：有一名服务员进来调温度，这名服务员进来后就用手机遥控空调，当时就有一个伢仂就说这名男服务拍照片，这时，洪某(马某)、徐某2童、“飞龙”就一起指着这名男服务员问他“你为什么拍照片？”然后洪某(马某)、徐某2童、“飞龙”这三个人就先冲上去用拳头和脚打这名男服务员的身体，这名男服务员就跑到外面走廊上去往KTV卖小吃的地方地方跑，这时他们包厢里面的伢仂都出来了，徐某3阳、徐某3成、熊某1、吴某2、陈某等人一起冲上去打这名男子，他当时也冲上去凶了这名男服务员几句，然后踢了这名男子的身上两脚，踢完了两脚他就站到后面了，洪某(马某)、徐某2童、“飞龙”正殴打这名男服务员，这时，KTV里面的老板和员工就出来了一起拦着，然后就没有打这名男服务员了，之后他们这十多名伢仂就一起回到包厢继续喝酒。没过多久，他们包厢里面的人又冲出去了，他也就跟着出去，看见洪某、徐某2童、徐某3阳、徐某3成、“飞龙”、熊某1、吴梦成、陈某等人对着“阿某”、乐某2两个人拳打脚踢，因为认识“阿某”和乐某2，所以他没有动手。
16、同案人员张某供述证实：2017年4月25日晚，他和徐某2曈到包厢的时候，徐某1和熊某1、揭志波、程某(喊名三毛)、陈海朋(喊名卷毛)、郑某、宗某斌(外号:太子)，还有徐某1的外甥及几个不认识的男子已经在包厢里面喝酒唱歌。当晚21时许，他觉得好热，就叫服务员进来开空调。之后一个男服务员拿了一个遥控器出来遥控空调，当时包厢里面的光线不强，徐某1可能认为那名男服务员手中拿的空调遥控器是手机，认为那名男服务员到包厢里面拍照，然后徐某1就把包厢里面的音箱关掉，并大声问那名服务员手里拿的是什么，是不是在用手机拍照。那名服务员没有做声往包厢外面走，他和徐某1、熊某1等人就全部冲到包厢外面抓住那名男服务员，并再次要求那名男服务员把手机拿出来，那名男服务员一直说没有拍照，之后他们就说打她妈的，接着程某就先动手打了那名男服务背部和腹部两三拳头，他和徐某1等其他几个人也都围着动手打了那名男服务员几拳头，而且大家都在大声说“打死她妈的B来”。打了一会儿后，那名男子就弯腰挣脱了徐某1往二楼超市方向跑，他们这就全部追过去，追到超市门口的时候，KTV的几个工作人员就劝他们不要打了，KTV的老板说这件事是个误会，并叫那名被打的男服务员把手机拿出来给他们这边的人看一下，他们发现手机里面没有他们的照片，就没有继续打那名男子。当时徐某1很气愤的样子，在二楼走廊上面走来走去，这时乐某2和几个男子正好从一楼上来站在二楼楼梯拐角处，而且乐某2当时正在看徐某1，徐某1就误认为乐某2是之前被打的男服员叫过来打架的，于是就想冲过去打乐某2，当时危波和“高某”就拉徐某1但是没有拉住，徐某1小跑到乐某2身边二话没说就扇了乐某2一耳光，这时乐某2旁边的一名叫“阿某”的男子就冲上去打徐某1，徐某1就与阿某对打了几下，他和熊某1、程某等十来个人看到阿某打了徐某1，于是就全部冲上去殴打阿某，当时参与打阿某的有十多个人，全部是用拳头和脚殴打阿某。后听说警察来了，他们就全部从二楼后门走掉了。
17、同案人员徐某2曈供述证实：到了包厢之后他看到揭志波、徐某1，另外还有十来个不认识的男子在包厢里面玩，大约半个多小时，他就去卫生间上厕所。他从厕所出来后，看到一个大约30岁左右的男子往包厢外面跑，他就跑过去从后面用右手勒住那名男子的脖子，接着就有7，8个男子围过来对这名男子拳打踢脚。那名男子往外面过道上跑，跑到小卖部旁边，这时有好多人跑过去围着那名男子打，他就跟上去，跑到那名男子旁边用右手打了这名男子两巴掌，后来国会的几个工作人员就过来将他们劝开了。劝开之后他们又回到了包厢里面接着玩，后听到外面有人说徐某1在和别人打架，他就跑了出来，看到在楼梯口有好多人围着一名大约20岁左右的男子拳打脚踢，他就跑过去用右脚踢了那名男子肚子上一脚，接着就没有再打了，后来大家也都没有再打那名男子。
18、被害人齐某的陈述证实，2017年4月25日晚9时许，他和朋友吃完饭后一起去国会KTV唱歌。他和乐某2就走在后面，刚走到国会KTV二楼的时候就有十多个伢仂就从KTV二楼过道走到他们旁边，其中一个上身没有穿衣服、胸口有个疤的男子就冲过来打了乐某2右脸一巴掌，他就走过去推了这名胸口有疤的男子肩膀一下，问为什么打人。这名胸口有疤的男子就一拳头打到他脸上，这名男子打完这一拳，他们就相互打起来了。这时，这名男子旁边的十多个伢仂就冲上来围着他打，拳打脚踢，他被打倒在地上，之后又有几个人一直用脚踹他的头。然后民警就赶到了现场。
19、被害人艾某1的陈述证实，2017年4月25日晚，他在国会KTV正常上班。212包厢内的一位客人说包厢内太热了，他走进212包厢内，把空调温度调到21度。这时一名没穿上衣胸部有刀疤的客人把他拖到厕所，让他把手机拿出来，他当时不知道为何要他的手机，就没给并走出了包厢。那名没穿上衣胸部有刀疤的客人追过来问他拍没拍照，他说没有拍照，并准备拿手机给对方看。这时212包厢内的十几个人全部出来了，不知道是谁说了一句:“打打打，打就是，他就是在拍照”。这时十几个人全部围过来冲着他打。打了大概5、6分钟后，跟他一起上班的服务员何某1与扫地阿姨朱某就向对方解释，说他是服务员，不可能拍照。这时212包厢内的十几个客人就没打他了。
20、上诉人揭志波供述证实，当时可能是包厢内太热了，不知道是谁叫服务员进来开空调，一名男服务员就进来开空调。这时，徐某1与喊名“高某”两人就将那名男服务员带到厕所里面，接着，“高某”和徐某1又将这个男服务员拉出包厢门口，他们看见“高某”扯住那名男服务员，徐某1打了那名男服务员几巴掌，他们一伙人也走了过去，他走到那名服务员旁边时，用巴掌朝那名服务员的头部打了两下，当时还有程某、陈海朋与其他人也动手打了那名男服务，程某、陈海朋用手打了那名男服务员背部几拳。男服务员挣扎着跑，身上的衣服都被他们拉扯下来，光着身子跑到二楼卖东西的地方去了，他们也就没打了，又回到包厢里面去唱歌。唱了一会儿，徐某1从包厢里面出去了，他们也出来了。这时他看见徐某1跑向在二楼到三楼的转角处，抓着一名年纪大概30来岁的男子打了一巴掌，这个被打的男子就还手，他们一伙人就冲了上去对着那名男子拳打脚踢，其中那名被打男子躺在地上的时候他对着那名男子的手臂踢了两、三脚，之后他就站在旁边，看见陈海朋与程某两人用拳头和手打了那名男子。打了大概3、4分左右，有两名公安民警来了，他们一伙人就散开了。
21、上诉人陈海朋供述证实，不知道是谁说包厢里面好热，于是就有人叫服务员开空调，之后一名男服务员进来用遥控器开空调，这时不知道是谁说那名服务员在用手机拍照，后来就有几个人就把男服务员带到包厢里面的卫生间门口去说话，说完话以后，那名服务员又来到包厢里面，这时就看到徐某1过去与那名男服务员讲话，然后包厢里面一伙人就围过去，并且有人说“他妈的还会拍照，打他”，然后大家就一起对男服务员拳打脚踢。他和揭志波几个人当时还坐在包厢沙发上喝酒，看到有人打架，他们当时也过去看了下，但是人太多了，他们没有冲到里面去打人。其他人打了一会儿后，就进来几个年纪较大的女服务员说：“这个服务员(指被打的男子)很老实，人家没有拍照，你们就不要打他。”并且有人上前拉劝他们这边的人，之后那名男服务员就出去了，他们包厢里面的一伙人也跟着出去了。这时他跑到隔壁的卫生间上了个厕所，回到包厢走廊上后，就看到KTV二楼楼梯口处徐某1突然打了一名男子一巴掌，那名被打的男子身边的男子就冲过去打徐某1，然后他们这边的十几个男子就全部冲过去打那名与徐某1对打的人，一直将那名男子打到一楼楼梯休息台上面。他当时一直用脚踢那名男子的身体，其他人员有的用拳头有的用脚踢，他们殴打那名男子大约持续了三、四分钟以后就全部停手了。
以上证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人揭志波、陈海朋提出的上诉理由。经查，原审法院已认定上诉人揭志波、陈海朋在共同犯罪中为从犯并具有坦白情节，并予以了从轻处罚，量刑适当。上诉人揭志波、陈海朋上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人揭志波、陈海朋伙同他人随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。上诉人揭志波、陈海朋在共同犯罪过程中所起作用较小，是从犯，应从轻处罚；归案后能如实供述自己的犯罪行为，具有坦白情节，可从轻处罚。上诉人揭志波、陈海朋上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汤文盛
审 判 员 吴志凌
审 判 员 武 凌
二〇一七年十二月十二日
法官助理 张 鹿
书 记 员 陈 佳