江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终519号
上诉人（原审被告）：兰陵县大汉石膏有限公司，住所地山东省兰陵县兰陵镇韩塘前刘家村。
法定代表人：刘玉涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏东，江苏魏东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海涛，江苏魏东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王卫民，邳州市开元养猪场业主。
委托诉讼代理人：郭志刚，江苏鹿鼎律师事务所律师。
上诉人兰陵县大汉石膏有限公司（以下简称大汉公司）因与被上诉人王卫民财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第00240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大汉公司委托诉讼代理人魏东、被上诉人王卫民及其委托诉讼代理人郭志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大汉公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回王卫民全部诉讼请求或将本案发回一审法院重审。2、一、二审诉讼费、鉴定费由王卫民承担。事实及理由：1、一审法院认定王卫民是涉案养猪场房屋的合法所有权人没有充分证据予以证明，王卫民不是本案的适格主体。2、涉案养猪场房屋开裂、烟囱倾斜等安全隐患并非大汉公司所为，一审法院推定房屋出现安全隐患与大汉公司开采行为具有直接因果关系，缺乏充分证据证明。3、一审法院未通知邳州市顺达石膏矿（以下简称顺达石膏矿）作为共同被告参加诉讼，未对涉案土地塌陷原因进行司法鉴定，违法采信徐州华建工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定人）出具的工程司法鉴定报告程序错误。
王卫民辩称：1、涉案养猪场是由王卫民开办，养猪场内的房屋等所有资产都是王卫民的合法财产。2、涉案土地塌陷区是由大汉公司开采行为造成的，并且直接导致了养猪场内土地塌陷，有关建筑物已成为危房，无法使用。3、顺达石膏矿并非本案必要共同诉讼参与人，一审法院未通知其参与诉讼并无不当。本案不需要对塌陷原因进行鉴定，并且也无法鉴定。一审法院已通知大汉公司参加选择鉴定机构，但大汉公司拒不参与，故一审鉴定程序并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，请求驳回上诉，维持原判。
王卫民向一审法院起诉请求：1、大汉公司赔偿建筑物及不动产损失1510593.95元、动产损失99900元、母猪损失862945元、肥猪损失127055元。2、由大汉公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年3月31日，王卫民个人独资申请在邳州市邢楼镇小堌村设立了邳州市开元养猪场，从事养猪经营活动。
2013年6月3日，养猪场西侧原山东省苍山县境内地面发生大面积塌陷，致使养猪场地面及部分房屋等建筑物出现不同程度裂缝。
为避免塌陷引发的次生地质灾害，原苍山县国土资源局兰陵所于2013年6月3日、6月4日两次向王卫民养猪场发出通知书，载明：“因你村村东在6月3日地面出现大面积塌陷，部分房屋出现裂缝，为确保生命财产安全，防止因塌陷引发的次生地质灾害，建议你远离地质灾害区。”
2013年6月4日，原苍山县兰陵镇人民政府向王卫民养猪场发出通知书，载明：“因顺墩村东在6月3日地面出现大面积塌陷，部分房屋出现裂缝。为确保生命财产安全，你养猪场院内有高烟囱，多处房屋裂缝，十分危险，为防止因塌陷引发的次生地质灾害，请你安排员工离开塌陷区。”
2013年6月6日，江苏省邳州市国土资源局邢楼所向王卫民发出通知书，载明：“因山东省苍山县兰陵镇顺墩村东2013年6月3日出现大面积塌陷，你的养猪场地处塌陷区边缘，且你的养猪场房屋及院内的烟囱受其影响已经出现不同程度裂缝，存在着严重的安全隐患，请你迅速和你的家人及养猪场员工离开养猪场。”
2013年6月7日，邳州市邢楼镇人民政府分别向开元养猪场和王卫民发出通知书，载明：“根据市相关部门通报，山东大汉石膏矿采空区发生塌陷后造成我镇与其相邻地段地压过大，随时有可能发生二次塌陷。由于养猪场距离塌陷地点较近，且烟囱已发生倾斜，存在极大安全隐患。接到通知后，请立即撤离场内所有人员，转移场内生猪，并设立明显警示标志，以防事故发生。”
2013年12月14日，邳州市邢楼镇人民政府又向开元养猪场发出通知书，载明：“山东苍山兰陵集团大汉石膏矿近期采空区频繁发生大面积塌陷，强力拉动作用造成小固村北部地质结构发生重大变化，可能会造成部分地区塌陷，开元养猪场处于危险区域，有可能随时产生塌陷等次生灾害，为防止造成人员伤亡和重大财产损失，限你们两天之内人员全部撤离，财产转移到安全区域。”王卫民作为开元养猪场的负责人在该通知回执上签名。
2014年8月16日，邳州市邢楼镇人民政府再次向开元猪场下发通知书，载明：“根据市有关部门通报，因山东大汉石膏矿采空区进行放顶作业，造成与我镇相邻地段田地和道路大面积下陷，由于你猪场距离塌陷地点较近，根据监测，你猪场内原焦厂烟囱已发生倾斜，存在极大安全隐患。我镇安监办已多次对你场下达了限期搬迁通知，但你场至今仍未搬离。为防止发生意外事故，请你场接到本通知后，务必立即采取有效措施，撤离场内所有人员，转移场内生猪，并设立明显警示标志，以防事故发生。”
2015年1月21日，为彻底清除开元养猪场内的安全隐患，邢楼镇人民政府对开元猪场内的烟囱实行爆破拆除，邢楼镇人民政府为此于2015年1月23日出具情况说明一份，现养猪场已被政府予以拆除。
一审法院另查明，2013年12月27日，经国务院批准，民政部于2014年1月8日批复同意山东省苍山县更名为山东省兰陵县。
对养猪场内建筑物等不动产损失，王卫民向一审法院申请司法鉴定。一审法院出具（2014）徐法鉴委字第00285号委托函，委托徐州华建工程造价咨询有限公司鉴定。该鉴定人于2015年1月31日出具徐华工鉴（2015）第002号工程司法鉴定报告，鉴定意见为：王卫民开元养猪场地上建筑物及构筑物工程重置造价合计2157991.35元，其中税金为66737.06元（45733.35＋518.66＋20485.05＝66737.06），本工程按照综合成新率7成折旧，造价为1510593.95元。王卫民为此支出鉴定费15000元。该鉴定人就鉴定造价中税金这一项目解释为：税金是指国家税法规定的应计入建筑与装饰工程造价内的营业税、城市维护建设税及教育费附加。庭审中，王卫民表示其建设养猪场时，因系在农村建设没有缴纳相关税金。对该鉴定意见，大汉公司经质证认可其真实性，但辩称一审法院未通知其选择鉴定人及到现场确认有关建筑物，鉴定的有关财产为王卫民所有没有证据证实，故该鉴定意见与大汉公司无关。经一审法院核查，司法鉴定管理部门在选择鉴定人前，已通知双方当事人，在大汉公司未到场的情况下，邀请了该院纪检监察部门人员进行现场监督，并采取电脑随机方式确定了鉴定机构。
对养猪场内动产、肥猪及母猪的损失。王卫民提供组成及相应价值明细一份，证明养猪场内动产损失99900元。就肥猪损失127055元，未提供相应证据予以证实。就母猪损失862945元，提供邳州市邢楼镇兽医站2014年12月30日出具的证明一份及案外人石启超2015年1月15日出具证明一份，以证明爆破拆除前，转移母猪252头、种公猪4头、保育猪500头、苗猪80头，石启超从开元猪场购母猪252头、公猪4头，共计397055元。经质证，大汉公司认为上述财产没有任何有效证据证明，亦无法证明系由大汉公司造成的损失，故对该损失不予认可。
为证明矿区内2013年6月3日发生的涉案塌陷是顺达石膏矿越界到大汉公司矿区内开采所造成的，大汉公司提供了原苍山县地质矿产局2004年11月4日向邳州市国土资源局出具的苍地函（2004）第2号函、邳州市国土资源局2004年11月24日邳国土资函复（2004）第001号复函、2015年10月大汉公司制作的山东大汉矿南部与邳州市顺达矿交界处开采现状图一份、山东省鲁南地质工程勘察院于2013年12制作的边界采空区核查说明复印件一份。在复函中，邳州市国土资源局会同各方经调查实测，认定顺达石膏矿越界开采14062.1吨，同时重新制作了顺达石膏矿矿界示意图，并对越界巷道实施永久性封闭。王卫民经质证认为，该越界开采是2004年之前的事情，数量也只有14062.1吨，且顺达石膏矿越界开采的地域不明确，不能证明大汉公司主张。对山东大汉矿南部与顺达石膏矿交界处开采现状图，王卫民经质证认为，该图是大汉公司单方制作的，不予认可。对山东省鲁南地质工程勘察院于2013年12制作的边界采空区核查说明，王卫民经质证认为，该说明形成于2013年12月，系在塌陷发生之后作出的，无法对塌陷区内部情况作出准确的认定，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
一审法院认为，一、关于王卫民是否是涉案养猪场合法所有权人的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王卫民为证明其主体适格，提交了土地租赁（续签）协议、邳州市设施农用地申报表、个人独资企业营业执照、邳州市邢楼镇人民政府盖章确认的邳州市邢楼镇小堌村村民委员会证明，并提交了养猪场动物防疫条件合格证副本予以辅证，以上证据可以证明涉案养猪场内的房产等地面附着物归王卫民所有。大汉公司虽辩称养猪场的地面及大部分房屋等建筑并非王卫民合法使用和所有，但并未提供任何证据予以支持，故不予采信。
二、关于大汉公司应否对王卫民养猪场损失承担赔偿责任的问题。王卫民养猪场西侧于2013年6月3日采矿发生大面积塌陷，原苍山县国土资源局兰陵所当日及次日两次向王卫民作出地面大面积塌陷的说明，并建议远离该地质灾害区。原苍山县兰陵镇人民政府事发次日也即2013年6月4日亦向王卫民告养猪场进行通知，通知载明了王卫民养猪场院内有高烟囱，多处房屋裂缝的情况。结合邳州市邢楼镇人民政府于2013年6月7日、2013年12月14日、2014年8月16日所发通知中载明该次塌陷系大汉公司石膏矿采空区发生的塌陷，且频繁发生大面积塌陷的强力拉动作用，造成王卫民养猪场所在的小堌村北部地质结构发生重大变化，相邻地段田地和道路大面积下陷，且王卫民养猪场距离塌陷地点较近，处于危险区域，可以认定涉案塌陷造成了王卫民养猪场地面及部分房屋猪舍等建筑物出现裂缝而成为危房。
大汉公司认可涉案养猪场在其矿区内，但辩称其并未在养猪场的地下开采过石膏矿，且引发2013年6月3日涉案塌陷的是案外人顺达石膏矿越界开采所致，为此提供了原苍山县地质矿产局2004年11月4日向邳州市国土资源局出具的函及邳州市国土资源局2004年11月24日复函，但根据该函及复函可知，顺达石膏矿越界开采发生在2004年11月份之前，越界开采量只有14062.1吨，并已对顺达石膏矿的越界开采巷道实施了永久性封闭，且无法显示越界开采的范围系在王卫民养猪场地下，无法证明涉案塌陷系顺达石膏矿的越界开采行为所导致，故对该辩称不予采信。鉴于涉案塌陷区位于大汉公司矿区范围内，结合上述陈述，王卫民养猪场地面、房屋及猪舍等建筑物因塌陷产生多出开裂，养猪场内烟囱出现倾斜，存在较大安全隐患而被拆除，应推定财产损害与大汉公司开采行为有直接因果关系，大汉公司应对王卫民养猪场损失承担赔偿责任。
三、关于王卫民损失数额应如何确定的问题。王卫民在案件审理过程中申请对其养猪场地面建筑物等不动产损失进行了鉴定，根据鉴定人于2015年1月31日出具的工程司法鉴定报告，王卫民开元养猪场地上建筑物及构筑物工程重置造价合计2157991.35元，其中税金为66737.06元（45733.35＋518.66＋20485.05＝66737.06），本工程按照综合成新率7成折旧，造价为1510593.95元。对该鉴定意见，大汉公司经质证认可其真实性，但辩称法院未通知其选择鉴定人及到现场确认有关建筑物。经核查，鉴定部门在选择鉴定人前，向双方当事人进行了通知，在大汉公司未到庭的情况下，鉴定部门邀请了纪检监察部门人员进行监督，并通过电脑随机选择方式确定了鉴定机构。故对大汉公司的该辩称意见不予支持，该鉴定报告程序合法，应作为认定案件事实的依据。庭审中，王卫民表示其建设养猪场时，因系在农村建设，没有缴纳相关税金，故对上述工程重置造价中的税金部分应予以扣减，扣减后数额为201254.29元（2157991.35－66737.06＝201254.29），结合鉴定报告中认定的涉案工程按照综合成新率7成折旧，造价为1463878元。
关于王卫民主张的养猪场内母猪损失862945元、肥猪损失127055元、动产损失99900元的问题，王卫民除提供邳州市邢楼镇兽医站2014年12月30日出具的证明一份及案外人石启超2015年1月15日出具证明一份，以证明爆破拆除前转移母猪252头、种公猪4头、保育猪500头、苗猪80头，石启超从开元猪场购母猪252头、公猪4头，共计397055元，其他未提供相应证据予以证实。对于该动产、肥猪及母猪的损失，大汉公司以没有任何有效证据证明该财产的存在，亦无法证明系大汉公司造成的损失予以抗辩。对此，一审法院认为，一方面，王卫民就其母猪、肥猪、其他动产损失均未能举证予以证实，应承担举证不能的法律后果；另一方面，涉案塌陷发生于2013年6月3日，塌陷发生后，原苍山县国土资源局兰、原苍山县兰陵镇人民政府、邳州市国土资源局邢楼所、邳州市邢楼镇人民政府多次向王卫民养猪场下发通知，要求离开塌陷区，但直至2014年8月16日王卫民仍未搬离，此时王卫民本具有充足的时间转移生猪及动产以避免损失的扩大，故对王卫民诉请的母猪、肥猪、其他动产损失，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，第一百一十七条、第一百三十四条，《中华人民共和国物权法》第四条、第三十二条、第三十七条之规定，判决：大汉公司在判决生效之日起十日内，赔偿王卫民财产损失1463878元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27600元，鉴定费15000元，共计42600元，由王卫民负担17000元，由大汉公司负担25600元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：一、涉案房屋等建筑物是否为王卫民所有的合法财产；二、涉案房屋等建筑物的损害是否由兰陵公司造成的；三、一审程序是否合法。
一、关于涉案房屋等建筑物是否为王卫民所有的合法财产的问题
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”从王卫民提交的土地租赁（续签）协议看，邳州市邢楼镇小堌村村委会在该协议上加盖了公章，说明该村委会同意王卫民承包经营涉案土地，不违反上述法律规定。涉案土地上的房屋虽未办理登记手续，但从王卫民提交的邳州市设施农用地申报表、个人独资企业营业执照、动物防疫条件合格证、邢楼镇人民政府和小堌村委会出具的证明等证据看，足以证明涉案土地上的建筑物等财产应属王卫民所有。王卫民在涉案土地上建造窑厂及改建养猪场，应属于因兴建农业设施而占用农业地，对此法律并未要求办理农用地转用审批手续。并且根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”故王卫民建造窑厂及改建养猪场应自其建造行为成就时即取得所有权，一审法院认定涉案土地上的建筑物为王卫民合法所有并无不当。
二、关于涉案房屋等建筑物的损害是否由兰陵公司侵权行为造成的问题
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”大汉公司的采矿行为属于地下挖掘活动，具有高度危险性，大汉公司应对由此造成的损害承担无过错责任。高度危险行为具有较强的专业性，被侵权人往往因专业知识上的不对称性处于较为弱势的地位，故不宜由被侵权人对此类侵权行为的因果关系承担过重的证明责任。本案中，涉案房屋位于大汉公司开采矿区范围内，且距塌陷地点较近，属于危险区域。从邳州市国土资源局、邢楼镇人民政府等向王卫民发出的多份通知书中载明的内容看，大汉公司在石膏矿采空区进行放顶作业，造成相邻地段田地和道路大面积塌陷。可见，王卫民对大汉公司的侵权行为已提交了初步证据。大汉公司抗辩该土地塌陷系顺达石膏矿开采行为造成的，虽提交了原苍山县地质矿产局2004年11月4日向邳州市国土资源局出具的函及邳州市国土资源局2004年11月24日复函等证据予以证明，但根据该函及复函载明的内容看，顺达石膏矿越界开采行为发生在2004年11月份之前，越界开采量较少只有14062.1吨，并且当时已对越界开采的巷道实施了永久性封闭。再则，大汉公司提交的证据亦不能证明越界开采的范围系在王卫民养猪场地下，且从开采量及开采时间上来分析，均难以构成涉案土地塌陷与当时的越界开采行为之间存在因果关系。故大汉公司提交的现有证据不足以证明顺达石膏矿的开采行为直接造成了涉案土地塌陷，一审法院根据双方提交的现有证据认定大汉公司的开采行为与涉案土地塌陷存在因果关系并无不当。
三、关于一审法院审理程序是否合法的问题
1、关于一审法院是否应追加顺达石膏矿为本案当事人的问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条关于“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”的规定可知，必须共同进行诉讼的参与人，是指与民事诉讼的标的具有不可分割的诉讼利益的当事人。本案中，顺达石膏矿与大汉公司并非基于共同的故意或者过失实施了共同侵权行为，顺达石膏矿对涉案诉讼标的不具有无法分割的诉讼利益。作为侵权责任的构成要件之一，因果关系是否成立仅涉及王卫民的诉讼请求是否能够得到支持，与认定案外人是否属于必要共同诉讼参与人没有必然关系。故不能因大汉公司主张涉案建筑物损坏系由顺达石膏矿造成的，即认定顺达石膏矿属于本案必须参与诉讼的当事人，故一审法院未通知其参与本案诉讼并无不当。如大汉公司有证据证明涉案土地塌陷系由顺达石膏矿的越界开采行为造成的，可另案向顺达石膏矿主张权利。
2、关于一审法院未准许大汉公司申请鉴定顺达石膏矿越界开采行为与涉案土地塌陷是否存在因果关系的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条第一款关于“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定可知，人民法院有权对当事人的鉴定申请予以审查。涉案土地出现塌陷现象发生在2013年6月，而顺达石膏矿越界开采行为发生在2004年，并且开采量较少，因此在现有证据足以证明大汉公司的开采行为与涉案土地塌陷具有因果关系的情况下，一审法院对大汉公司申请鉴定顺达石膏矿的开采行为不予准许并无不当。
3、关于一审法院在鉴定王卫民主张的损失时程序是否违法的问题，本院认为，根据《最高人法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条第二款规定：“人民法院准许当事人鉴定的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”经查，一审法院司法鉴定管理部门在选择鉴定人时，已将时间、地点通知了大汉公司，大汉公司无正当理由拒绝参加，在此情形下，由该院纪检监察部门人员到场进行监督，并以电脑随机方式确定了本案鉴定人。经选定的鉴定人具备鉴定资格，其出具的工程司法鉴定报告经过双方当事人质证。另外，涉案土地上的有关建筑物在经大汉公司同意后被拆除完毕，如重新鉴定已不具条件。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，对大汉公司要求发回一审法院重新进行审理并司法鉴定的上诉请求，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序并无不当，应予维持。大汉公司的上诉理由及请求均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27600元，由上诉人兰陵县大汉石膏有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 陈 皓
代理审判员 潘 宾
二〇一六年十月十四日
书 记 员 杨 晓