西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2018）陕71行再1号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）安康市汉滨区党校路口福缘火锅店。经营场所：陕西省安康市汉滨区党校路1号南苑国际小区*号楼商业裙房。
负责人马芳，女，回族。
委托代理人王帅，男，汉族，系该火锅店经理。
委托代理人胡安平，男，汉族，系安康市汉滨区新城办新铺社区推荐诉讼代理人。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）汉滨区人力资源和社会保障局，住所地陕西省安康市汉滨区安悦街兴家仓42号。
负责人杨大怀，局长。
委托代理人廖琳，该局工作人员。
委托代理人罗伟诚，安康市“148”法律服务所法律工作者。
被申请人（一审第三人、二审上诉人）陈荣强，男，汉族。
委托代理人陈建波，男，汉族，系陈荣强之侄。
再审申请人安康市汉滨区党校路口福缘火锅店（以下简称口福缘火锅店）因与被申请人汉滨区人力资源和社会保障局（以下简称汉滨区人社局）、被申请人陈荣强不服认定工伤决定一案，不服本院（2017）陕71行终659号行政判决，向陕
西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2018年3月28日作出（2018）陕行申88号行政裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人口福缘火锅店委托代理人王帅、胡安平，被申请人汉滨区人社局委托代理人廖琳、罗伟诚，被申请人陈荣强及其委托代理人陈建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
口福缘火锅店于2017年3月28日向一审法院起诉请求：依法撤销汉滨区人社局作出的汉区人社伤险[2015]12号认定工伤决定书。一审法院认定事实：2014年，口福缘火锅店将其南苑国际分店的装修工程发包给朱某某，朱某某雇佣陈荣强、王某等人施工。2014年8月23日14时30分左右，王某使用的气钉枪出现故障，钉帽击中陈荣强的左眼，陈荣强被送往安康市中医医院治疗。经诊断，陈荣强左眼球萎缩、左眼角巩膜穿通伤、左眼球内异物、左眼角膜白斑。2015年1月6日，陈荣强向汉滨区人社局申请工伤认定。2015年1月9日，汉滨区人社局决定受理。2015年1月15日，汉滨区人社局向陈荣强送达了受理决定书、向口福缘火锅店送达了举证函。口福缘火锅店否认其与陈荣强之间存在劳动关系，汉滨区人社局于2015年1月27日向陈荣强、口福缘火锅店送达了《关于工伤认定程序暂时中止的通知》，告知陈荣强十日内到劳动仲裁部门或人民法院申请劳动关系确认。2015年2月13日，汉滨区人社局向陈荣强、口福缘火锅店送达了《关于恢复工伤认定程序的函》，认为口福缘火锅店未在规定时限内提交其与陈荣强之间不存在劳动关系的证据，决定恢复工伤认定程序。2015年3月26日，汉滨区人社局作出汉区人社伤险[2015]12号《认定工伤决定书》，认定陈荣强为工伤。该决定书于2015年4月7日向陈荣强送达。后陈荣强向汉滨区人劳委申请工伤待遇仲裁，口福缘火锅店在2015年11月12日汉滨区人劳委开庭审理中知道汉滨区人社局已作出《认定工伤决定书》，口福缘火锅店不服该决定书，于2017年3月28日向本院提起诉讼。另查明，口福缘火锅店的营业执照载明其经营范围为中型餐馆、单纯火锅、冷热饮品制售、预包装食品、乳制品零售。一审法院经审理认为，《工伤认定办法》第十七条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。本案中，原告口福缘火锅店在工伤认定程序中认为其与第三人陈荣强之间没有劳动关系，且未在被告汉滨区人社局规定的期限内举证，在此情况下，被告汉滨区人社局可以根据第三人陈荣强提供的证据或者自己调取的证据依法作出是否为工伤的认定决定。但是，第三人陈荣强提供的证据和被告汉滨区人社局调取的证据均不能证明第三人陈荣强与原告口福缘火锅店之间存在劳动关系，在此情况下被告汉滨区人社局作出认定工伤决定，证据不足，应予以撤销。原告口福缘火锅店从事餐饮业，为经营需要将店铺装修工程发包给他人，其为装修工程的发包者，而不是承包者，即不属于将自己承包业务转包给不具有用工主体资格的自然人的情形。因此，被告汉滨区人社局依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项之规定认定第三人陈荣强与原告口福缘火锅店之间存在劳动关系和原告口福缘火锅店应承担工伤保险责任的意见，属于对该司法解释的理解错误。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项之规定，判决撤销被告安康市汉滨区人力资源和社会保障局作出的汉区人社伤险[2015]12号认定工伤决定，由被告安康市汉滨区人力资源和社会保障局自本判决生效之日起两个月内重新对第三人陈荣强的工伤认定申请作出决定。案件受理费50元，由被告安康市汉滨区人力资源和社会保障局承担。
陈荣强不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回口福缘火锅店原审诉讼请求，判令由口福缘火锅店承担本案诉讼费用。本院二审认定事实与一审判决认定事实一致。本院二审认为，本案的焦点问题在于社会保险行政部门对承担工伤保险责任单位的认定问题。最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）中已经明确，根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案中口福缘火锅店将装修工程发包，朱某某承包该装修工程之后，雇佣陈荣强、王某等人施工，施工期间王某使用的气钉枪出现故障，钉帽击中陈荣强的左眼，其被送医治疗，陈荣强之后申请工伤认定。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条关于建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的规定，承包方朱某某不具备用工主体资格，口福缘火锅店作为发包方，应当承担用工主体责任，汉滨区人社局作出汉区人社伤险（2015）12号《认定工伤决定书》，将陈荣强所受伤害认定为工伤，符合相关法律、政策的规定，认定事实清楚，程序合法，应予维持。原审法院以陈荣强提供的证据和汉滨区人社局调取的证据均不能证明陈荣强与口福缘火锅店之间存在劳动关系为由，认为汉滨区人社局作出认定工伤决定，证据不足，应予撤销，不符合有关法律、政策的规定，属于适用法律错误，应予改判。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决：一、撤销安康铁路运输法院（2017）陕7101行初114号行政判决书；二、驳回安康市汉滨区党校路口福缘火锅店的诉讼请求。一、二审案件受理费100元，由被上诉人安康市汉滨区党校路口福缘火锅店负担。
口福缘火锅店申请再审称，（一）二审判决认定申请人为承担责任的发包方主体与其适用的规章不符，显属错误，致其适用法律错误。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定的发包方主体是建筑施工、矿山企业等用人单位，申请人是餐饮企业，该条未规定只要是发包方就必须承担用工主体责任，而是对发包方主体做了明确的限定。（二）二审判决违反上位法优于下位法、新法优于旧法的规定，适用规章错误。一审判决载明，被申请人对本案适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项，证明行政机关已经认为不能适用劳社部发（2005）12号文。劳社部发（2005）12号文是旧法、是下位法，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》是新法、是上位法，本案应适用新法。而且，在二审审理时，被申请人也未提出应适用劳社部发（2005）12号文。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。
被申请人汉滨区人社局陈述意见称，其作出的工伤认定决定书证据充分，事实清楚，程序合法，适用法律正确。
被申请人陈荣强陈述意见称，二审适用法律正确，申请人的起诉已超期，申请人将装修工程发包给自然人朱某某，应承担用工责任。
本院经再审查明事实与原审一致，本院予以确认。另查明，涉案火锅店装修工程由口福缘火锅店发包给朱某某，朱某某又将部分工程转包给刘某某，刘某某雇用陈荣强做木工。事故发生后，刘某某将陈荣强送至医院治疗，并支付医疗费5000余元。
汉滨区人社局受理工伤认定申请后，口福缘火锅店否认其与陈荣强存在劳动关系，并提交了其与朱某某的装修合同，汉滨区人社局即作出工伤认定程序暂时中止的通知，告知陈荣强十日内到劳动仲裁部门或法院申请劳动关系确认。在陈荣强未提出确认劳动关系的仲裁或诉讼的情况下，汉滨区人社局又以口福缘火锅店未在规定时限内提交不存在劳动关系的证据为由，恢复了工伤认定程序。
本院认为，根据《工伤保险条例》和《工伤认定办法》的规定，除非有特别规定，一般认定构成工伤的前提是双方存在劳动关系。本案中，口福缘火锅店与陈荣强之间是否存在劳动关系，是认定陈荣强能否认定为工伤的关键。最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）载明：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”故汉滨区人社局具有认定口福缘火锅店与陈荣强之间是否存在劳动关系的法定职责。根据本案在案证据及庭审审查，汉滨区人社局提交的工伤认定决定书并无有关存在劳动关系的事实认定以及认定依据，且汉滨区人社局在本案诉讼期间主张其依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项认定劳动关系成立，但该条规定并不适用于本案双方之间劳动关系的认定，故汉滨区人社局作出的认定工伤决定书缺乏事实及法律依据，应予撤销。综上，口福缘火锅店的再审理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安铁路运输中级法院（2017）陕71行终659号行政判决；
二、维持安康铁路运输法院（2017）陕7101行初114号行政判决。
二审案件受理费50元，由再审被申请人陈荣强承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 辛 晶
审 判 员 陈靖音
代理审判员 李红涛
二〇一八年七月二十日
书 记 员 刘梦蝶