河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终2号
上诉人（一审原告）李生军，男，1969年4月4日生，汉族，涿鹿县涿鹿镇新村村民，住。
委托代理人邢占勇，河北升华律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）李存斌，男，1967年9月19日生，汉族，涿鹿县辉耀乡东相广村村民，现住涿鹿县。
委托代理人李兴华，河北宝庆律师事务所律师。
上诉人李生军因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省涿鹿县人民法院（2015）涿民初字第602号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人及其委托代理人、被上诉人及其委托代理人参加了诉讼，本案现已审理终结。
2014年11月26日，一审原告李生军以提供劳务者受害责任纠纷为由，将一审被告李存斌诉至法院，请求依法判令被告赔偿原告医疗费、交通费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金等费用。涿鹿县法院于2015年2月13日作出（2014）涿民初字第923号民事判决后，原告李生军不服，提起上诉。我院经审理认为，一审法院认定事实不清，证据不足，于2015年5月29日作出（2015）张民终字第299号民事裁定裁定，撤销一审判决，发回涿鹿县法院重审。
一审法院重审查明：2014年9月20日下午，原告李生军在涿鹿县合符小区陈某家做室内装修工程中，被突然掉落的顶箱砸断左腿，同日到涿鹿县永安医院住院治疗，至2014年10月29日出院，住院39天。
经涿鹿县司法医学鉴定中心鉴定，鉴定为左胫腓骨骨折，行内固定术，医疗功能恢复期4个月，住院两个人护理2周其余1人护理，住院期间需要营养费伙食补助费，鉴定为9级伤残。被抚养人李明星，女，2004年2月21日生，系原告女儿。
原告的实际损失有：医疗费14312.68元，伤残赔偿金40744元，被扶养人生活费6117元，误工费5136.7元，护理费5300元，营养费1170元，伙食补助1170元，鉴定费2000元，共计75950.38元。
一审法院重审认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，原告李生军主张其受雇于被告李存斌，且其系在从事被告李存斌指示范围内进行劳务活动过程中受到损害，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但其在庭审中提供的证据不足以支持其诉讼请求，即其没有足够的证据证实其在为陈某进行室内装修工程中与被告李存斌之间存在雇佣与被雇佣关系，其应当承担不利后果。故原告李生军主张与被告李存斌之间存在雇佣与被雇佣关系不成立，原告李生军要求被告李存斌对其在为业主装修过程中遭受的人身损害，承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。遂判决，驳回原告李生军要求被告李存斌赔偿经济损失151185.48元的诉讼请求。
宣判后，一审原告李生军不服，向本院提起上诉，其上诉理由为：上诉人受被上诉人雇佣从事劳务活动，事实清楚、证据充分。一是陈某将自己购买楼房内的装修工程承包给了被上诉人李存斌，这是不争的事实，陈某在提供的书面证据和出庭的证言中，都明确承认2014年8月份陈某的楼房交工，陈某和李存斌说过让他包工包料做我的活。这一点足以说明关于陈某家的楼房装修的活，陈某和李存斌是达成了协议的，这个协议是有效的，而且已经实际履行。至于证言中，陈某曾说过上诉人的哥哥李生明向陈某表达过意愿，希望陈某把装修的工程让上诉人承包，但是实际结果是，陈某没有作出同意或者是不同意的意思表示，这只是李生明的想法，上诉人既没有委托李生明找陈某承包装修工程，同时陈某也没有明确表示将装修的活包给上诉人，就是说李生明是在没有任何授权之下，单方向陈某发出要约，而陈某并未做出承诺，以上事实在陈某的证言中证明的相当清楚。因此从陈某的证言中可以看出房主陈某没有与上诉人达成任何形式的关于雇佣和承揽装修房屋的协议。二是上诉人在陈某家装修做木工活，是李存斌雇用和安排的，这一点证据充分。2014年9月1日，上诉人在同一栋楼的四楼做活，被上诉人李存斌到四楼找上诉人，让上诉人给他承揽的李根堂家的三楼做内装修的活。这一点无可争议，即便李根堂的出庭证言也能证明他的内装修的活没有承包给上诉人，也没有雇佣上诉人。李根堂将被上诉人李存斌应支付给上诉人的工资，通过第三人给付的方式，直接给付上诉人，并无不妥，不能因为业主直接将上诉人工资支付给上诉人，就成了业主雇佣的上诉人，工资的支付方式由第三人代为支付，不能必然地改变业主与承揽人和实际施工人三方之间的承揽合同关系和雇佣劳务关系这一事实。被上诉人为了颠倒是非，在重审开庭前，又唆使证人陈某向李生明支付所谓的上诉人工资。上诉人既没有向陈某要过工资，也没有委托李生明代收。因此，陈某的付款行为是单方行为，上诉人不予认可和接受。上诉人与被上诉人的雇佣关系不会因为陈某的单方行为而改变。三是证人卢某的出庭证言，能够证明陈某楼房的装修就是四喜门市李存斌承揽的，在李根堂家做了几天活之后，由于材料供应不上，李存斌让上诉人和证人一起到陈某家(二楼)干活。干活时，李存斌负责设计，并安排、指挥具体的工作。虽然证人卢某是上诉人打电话叫去干活的，但这是争得了被上诉人的同意，干活是计件工资，最后以完成的工作量计酬，上诉人替证人代领工资，这也是符合日常的交易习惯，一审法院以证人证言存在矛盾之处，就否认证言的效力是错误的。四是一审法院适用《民事诉讼法》第六十四条以及《民事诉讼法》司法解释第90条的规定没有错误，但未认定上诉人所举证据的效力远远高于被上诉人的辩解和证据效力，对上诉人的观点应当予以支持。可见一审法院的判决主观定案，应当予以纠正。望二审法院依法予以裁决，支持上诉人的上诉请求。一审被告李存斌服判。
二审查明的事实与一审无异。
本院认为：2014年10月28日卢某出具的证明证实其与上诉人李生军受雇于四喜装潢门市部负责人李存斌，其在2014年12月23日的一审庭审中证实其与上诉人给李根堂做工4天，又给陈某做了几天，李生军说过是李存斌给的活。其在2015年2月4日的庭审中证实李存斌让其与上诉人给陈某干活。在2014年12月23日的一审庭审中陈某证实其没有雇佣上诉人干活，其与李存斌说过要包公包件，但木工活由上诉人做。李根堂证实其房屋装修时李存斌供料，上诉人装修。在2015年2月4日的庭审中司啓亮与张金平均证实，李生军说活是李存斌门市给的。通过对以上证据的分析，并结合法庭审理，可以认定上诉人李生军受雇于被上诉人李存斌。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人在工作中被突然掉落的顶箱砸伤，被上诉人作为雇主未尽到管理职责，存在过错，应承担责任。上诉人在工作时也未尽到足够的安全注意义务，对其自身受到的损害也有一定的过错，也应承担一定责任。一审中确认上诉人的损失为75950.38元，结合本案的实际，被上诉人应承担上诉人损失的60%为宜，即45570.23元；上诉人自行承担其损失的40%，即30380.15元。二次手术费待实际发生后，另行解决。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：
一、撤销河北省涿鹿县人民法院（2015）涿民初字第602号民事判决；
二、被上诉人李存斌于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人李生军医疗费14312.68元、伤残赔偿金40744元、被扶养人生活费6117元、误工费5136.7元、护理费5300元、营养费1170元、伙食补助1170元、鉴定费2000元，共计75950.38元的60%，即45570.23元；
三、上诉人李生军自行负担其损失的40%，即30380.15元。
四、驳回上诉人李生军的其它请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3323元、二审案件受理费3324元，由上诉人李生军负担2658.8元，被上诉人李存斌负担3988.2元。
本判决为终审判决。
审判长 王少博
审判员 武建君
审判员 王海龙
二〇一六年二月二十六日
书记员 张 巍