新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌民二初字第214号
原告：罗生，男。
委托代理人：王忠安，新疆鼎智律师事务所律师。
被告：龚晓伟，男。
委托代理人：田盛新，新疆弘桥律师事务所律师。
原告罗生与被告龚晓伟建设工程施工合同纠纷一�，本院于2014年6月10日立案受理后，依法由审判员甄虹适用简易程序，于2014年7月2日、9月10日公开开庭进行了审理。原告罗生及其委托代理人王忠安、被告龚晓伟及其委托代理人田盛新均到庭参加了诉讼。期间，因原告申请工程量鉴定，本院予以受理。现本案已审理完毕。
原告罗生起诉称：2013年6月5日，我与被告经协商签订了建设工程施工合同，约定由我承建被告位于乌苏市头台乡的田园综合楼建设工程项目，同时双方约定了工程内容、工程价款、违约责任等。之后我按约履行建房义务，经我与被告口头协商并经被告同意，双方约定2013年度已按时完工的主体工程由原告2014年继续施工。不料在2014年4月20日我再去工地准备继续施工时，被告却提出不让我继续施工，并将我已经完成的主体工程未经我同意即转包给他人继续施工。被告未给付我已完工程部分的工程款，并私自将我承建且已经完成主体建设的工程转包他人，其行为构成违。为此原告诉诸人民法院，请求判令被告立即给付工程款1981872元【（3812平方米×1200元／平方米%×65%）-已付工程款270000元-被告支付的材料价值610000元-被告违约金111488元】，本案诉讼费及投递费亦由被告承担。
被告龚晓伟答辩称：原告所述不属实。1、2013年6月8日，我与原告签订了建设工程施工合同，其中明确约定由原告以包工包料并全额垫资形式承包我的田园综合楼工程，但在合同的实际履行中，却是我提供了大量的建筑材料，水泥、砖、木材、商砼等建筑材料，原告只对工程进行了部分施工。另，原告以停工、不支付劳务费而使劳务工到相关单位闹事，致使工程无法在约定时间内完工，因此原告存在根本违约。2、根据双方合同第26条规定，原告罗生存在停工、闹事现象时，我仅按照已经完成的�程量的50%与其结算，且原告应当于10日内无条件离开施工现场。原告未按期完工并且发生停工闹事等违约行为，我有权根据约定按工程50%结算，照此约定计算扣除我垫付的材料等价款，我根本不欠原告任何款项。3、原告主张由我支付工程款1981872元，因原告只对其承包的工程进行了部分施工，且双方至今未对其完成的工程量进行结算，故无法对原告所提出的诉请作出适当的回应。4、双方约定支付工程款是附条件的，即工程完工待我收回房款后，按照原告已经完成工程量的80%予以支付，据此，双方约定的支付工程款的条件尚未成就，原告所诉没有事实依据，其请求不成立。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原告罗生为支持自己的诉讼请求，提供如下证据：
1、原、被告签订的建房协议书1份，用以证明：①原告承包被告位于乌苏市头台乡的田园综合楼1栋，承包方式为包工包料，约定建筑面积约为3500平方米，实际建筑面积3812平方米，1200元／平方米；②被告未足额向原告支付工程款，却擅自将原告承包且已经完成主体建设的工程另行发包于他人的事实。
2、新信司价字（2014D］-07号鉴定意见书、鉴定费票据各1份，用以证明：原告已经完成的工程主体建设的工程量占双方合同约定原告应当完成的工程量的54.55%，为此原告支出鉴定费90000元的事实。
对于原告提交的证据，被告龚晓伟的质证意见为：
对协议书及鉴定意见书的真实性予以认可，认可原告建设施工工程的实际建筑面积为3812平方米，亦认可原告已经完成的工程量占其应当完成的总工程量的54.55%，对原告证明的其他问题不予认可，认为：原告并未按照合同约定履行垫资义务，工程发包给他人是因为原告自己明确表示不想继续施工所致，该工程至今未完工未结算，付款条件尚未成就。其余质证意见与答辩意见均一致。另，鉴定结构不是双方当时协商时提及的鉴定机关。
被告龚晓伟为证实其答辩主张，提交如下证据：
1、原、被告签订的建房协议书1份，用以证明：①双方约定的是原告以包工包料并全额垫资形式承包被告的田园综合楼工程，但实际施工过程中材料却是由被告提供；②原告并未按照合同的约定履行建房义务，未依约完工，至今双方未结算，双方约定的支付工程款的条件尚未成就且被告已付工程款270000元的事实；③答辩状中主张的其他事实。
2、（2014）乌民一初字第703号民事案件的起诉书和判决书各1份，用以证明原告工人闹事停工，其行为违约的事实。
对于被告龚晓伟提交的证据，原告罗生对其真实性无异议，认可已经收到被告的工程款270000元，但对其证明的问题不予认可，认为：工程施工过程中被告的确提供了建筑材料和设备，但是自己也提供了全部的钢材和其他部分建筑材料，且已经依约履行建房义务，是被告违约擅自将在建工程另包他人，致自己不能继续施工，责任由被告自负。
经审理查明，2013年6月8日，原、被告签订了《协议书》1份，约定由原告罗生以包工包料形式承包被告龚晓伟的田园综合楼建设工程项目，该综合楼位于乌苏市头台乡。双方约定：①工程内容为施工图纸所示的全部内容，包括：土建工程，给排水及供暖供电工程，一般装饰装修工程，门窗工程，消防工程；②开工日期为2013年6月8日，竣工日期为2013年10月31日；③建筑面积大约为3500平方米（以实际承建的建筑面积为准），承包价格为每平方米1200元；④工程款由承包人罗生垫资承建，发包人龚晓伟只是出于能力支付工程款，直到10月发包人收回房款后，按照原告已经依计划完成工程量的80%予以支付�双方对各自其他权利义务亦作明确约定。
合同签订后，原告罗生依约组织并带领工人按照被告提供的图纸为被告的田园综合楼开始土建部分的施工，至2014年10月9日，原告完成了综合楼（共计五层）主体土建部分工程的施工，但土建部分中楼顶的女儿墙及防水、地下室中三堵内墙、地下室地坪、所有墙面的抹灰原告均未进行施工建设，部分楼梯亦未施工，对土建部分的水路电路管线原告予以预埋。后因工人的工资未能够得到及时保障，该田园综合楼于2013年10月9日后停止施工。
2014年4月，被告龚晓伟将原告罗生已经于2013年度基本完成土建主体工程建设的在建田园综合楼工程另外发包方给案外其他人进行施工。此后，双方发生纠纷。自2013年6月8日至2014年4月，原、被告合同存续期间，被告龚晓伟仅陆续向原告支付了工程款270000元，剩余工程款未予支付，经催要未果，原告遂诉至本院。
原告罗生在田园综合楼土建工程施工期间，原告自己提供了钢筋，对此被告予以认可，同时原告自述还提供了其他建材，对此事实，被告不予认可。被告龚晓伟提供了红砖、商混、水泥、方木条、穿线管，同时被告龚晓伟因施工需要租赁了钢管、塔吊、模板、搅拌机，上述被告提供建材和租赁设备的种类，原告庭审中予以认可，但是双方对被告龚晓伟提供建材价值及设备租赁费的数额存在争议，并且龚晓伟未提交相应证据予以证实。案件审理过程中，被告单方主张其提供的材料价值分别为：红砖230000余元，商砼170000余元，水泥50000余元，方木条150000余元，穿线管10000余元，钢管租赁费70000余元，塔吊租赁费70000余元，模板租赁费130000余元，搅拌机租赁费40000余元，以上被告龚晓伟单方主张其提供的建筑材料价值合计920000元。上述原告罗生认可部分为�红砖200000元，商砼150000元，水泥40000元，方木40000元，穿线管10000元，钢管租赁费50000元，塔吊租赁费70000元，模板租赁费30000元，搅拌机租赁费30000元，其中原告认可被告提供材料和租赁机械费价值总计620000元，不认可300000元。被告就其主张其余投入的300000元的材料，被告龚晓伟未提交证据予以证实。
另查明，1、原告承建的田园综合楼实际建筑面积为3812平方米，对此双方当事人均予以认可。
2、原告已经完成的工程主体建设的工程量占双方合同约定原告应当完成的工程量的54.55%，对此被告不持异议。
3、因工程量鉴定原告支出鉴定费90000元。
4、除双方口头陈述及原告罗生认可的620000元外，被告龚晓伟未能就其投入的建筑材料和建筑设备租赁费提交相应证据予以证实。
5、被告龚晓伟就其将主体已经基本完工的在建工程另外转包他人是经原告同意的诉讼主张，未提交相应证据予以证实。
6、涉案田园综合楼工程带地下室共计5层，位于乌苏市头台乡，该工程图纸由被告提供，系在龚晓伟自家宅基地上修建。现该工程发包方即被告龚晓伟无相应规划许可、动工许可等文件。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、原告罗生请求被告支付工程款1981872元有无事实和法律依据？2、原告罗生提交的工程合同书能否作为涉案工程价款的结算依据？3、被告龚晓伟擅自将原告已经基本完成的主体建设的工程另行发包他人，该行为如何认定？龚晓伟将因该行为承担什么样的法律责任？4、被告以原告所承建主体工程未经验收，质量存在问题为由，不予结算并拒付工程款，该抗辩理由能否成立？
当事人应按照约定履行自己的义务。公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。债务应当清偿。
本案中，原、被告双方于2013年6�8日签订田园综合楼建设施工协议书，系双方当事人意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，为合法有效，应受法律保护，双方当事人应依约严格自觉履行。
对原告完成的工程实际建筑面积为3812平方米，其已经完成的工程主体建设的工程量占双方合同约定原告应当完成的工程量的54.55%，被告已付工程款270000元的事实，对此双方不持异议，本院予以确认。对原告支出的鉴定费90000元，本院亦予确认。
《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，同时，最高人民法院�关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。据此规定，被告在原告承包的涉案工程仅主体基本完工，其他尚未完工情况下，作为发包方，既未及时组织进行验收，亦在该工程未经竣工验收时，单方擅自将工程另行发包给案外他人继续予以施工，该行为属于对原告承包在建工程的使用，由此产生的不利后果应当由被告自行承担。因被告此行为致使原告罗生根本无法继续施工，合同目的根本不能实现，现被告龚晓伟以该工程质量可能不符合约定为由主张权利，本院不予支持。被告龚晓伟将原告已经建完主体的工程另包他人后，拒付原告已�工部分的工程款，于法无据，本院不予支持。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，因原告所承建土建工程已经基本施工完毕，虽未经被告竣工验收，但被告擅自使用，原告请求参照双方合同约定即1200元／平方米支付价款，符合法律规定，应予支持。被告未能按时足额支付工程款，应当承担相应责任。据此，原告诉请要求被告支付工程款的主张合法有据，本院予以支持。
对原告主张工程款的具体数额，因有双方协议书和已完成程量为54.55%的鉴定在卷为凭，故原告工程款的计算标准为1200元／平方米×54.55%×3812平方米，据此得原告完成部分的工程款为2495335.20元，减除被告已付的270000元工程款和原告认可被告已经提供的材料款、租赁费620000元，原告应得工程款1605335.20元（1200元／平方米×54.55%×3812平方米-
已付的270000元-被告提供的材料款、租赁费620000元）。
被告龚晓伟辩称，原告施工期间，其供应的建材加上设备租赁费价值920000元，就此主张，因其中的620000元原告认可，本院予以采信；剩余300000元，因龚晓伟未提交确凿证据予以证实，本院无法采信。
因被告龚晓伟擅自将原告承包的在建工程另行发包他人，该行为构成对原告未完工程部分的使用，现龚晓伟辩称约定的付款条件尚未成就，且原告施工期间，其工人发生闹事停工现象，因此拒付工程款，对此因被告的行为致使原告罗生根本无法继续施工，合同目的不能实现，因此，对被告此项辩称理由，本院亦不予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设�程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告龚晓伟应当于本判决生效之日起10日内向原告罗生支付工程款1605335.20元【（1200元／平方米×54.55%×3812平方米）-被告已付270000元-被告提供的材料款和设备租赁费620000元】，同时向原告支付工程量鉴定费90000元，以上合计1695335.20元；
二、驳回原告罗生的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件诉讼标的1981872元，受理费23619元，减半收取为11809元，投递费104元，合计11913元，由被告龚晓伟负担10142元，由原告负担1771元（诉讼费11809元本院予以缓交，投递费104元原告已经预交，11809元×85%＋104=10142元，11809元×15%=1771元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，同时按对方当事人的人数提出副本，并预交二审案件受理费和投递费，上诉于塔城地区中级人民法院（如上诉期限届满后七日内仍不预交二审案件受理费的，则按自动撤回上诉处理）。
本判决书发生法律效力后，当事人必须履行，一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行，申请执行的期限为2年，若超过法定期限提出申请执行的，本院则依法不予受理。
审判员 甄 虹
二〇一四年十月九日
书记员 李晨媛