河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终3486号
上诉人（原审被告）河南班德建筑工程有限公司，住所地郑州市郑东新区金水东路21号13层1328号，组织机构代码79823263-5。
法定代表人王卫红。
委托代理人蔡文博，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈波，住安徽省巢湖市居巢区。
委托代理人王丽，河南正商律师事务所律师。
委托代理人李康举，河南正商律师事务所实习律师。
上诉人河南班德建筑工程有限公司因与被上诉人陈波建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0191民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南班德建筑工程有限公司的委托代理人蔡文博、被上诉人陈波的委托代理人李康举到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
河南班德建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判为上诉人向被上诉人减少支付129980.5元的工程款；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：涉案工程款总价为1216880元，一审查明上诉人已经向被上诉人支付工程款1052800元，上诉人代为支付工程款41420.5元，质保金39163.2元，故实际剩余未支付工程款共计为83496.3元。一审认定剩余款项为213476.8不当。1、一审程序不当。被上诉人在起诉至一审判决过程中始终没有提交合法有效的证据证明工程量变更增加，被上诉人在一审庭审结束后提交的鉴定申请程序不合法，不应当进行工程量司法鉴定，本案不存在争议工程量，不应当进行工程量面积鉴定。2、上诉人一审提交有证据证明工程量为装修面积2900平方。（2015）开民初字第1902号民事判决书生效后，上诉人做为连带赔偿主体通过一审法院代被上诉人陈波支付贾胜41420.5元的装修工程款，并提交一审法院相关证据，一审未予扣除。3、河南华明工程造价咨询有限公司的鉴定结论不应采信。
陈波答辩称：上诉人河南班德建筑工程有限公司的上诉理由不能成立。
陈波向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付剩余工程款377465.1元（不包括工程质量保证金）；2、被告向原告支付因被告逾期支付工程款给原告造成的损失（暂计至2016年1月15日）25447.67元，其后应以377465.1基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至债权实现之日；3、被告于2016年9月15日向原告支付质量保证金41364.9元；4、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年2月26日，原告陈波（乙方）与被告河南班德空间建筑装饰设计有限公司（甲方）签订《工程发包合同》，合同约定:1、工程名称为郑州市东湖木业有限公司郑东新区商务宾馆，甲方向乙方提供装修工程项目，乙方按合同要求施工；2、工程结算时甲方扣除该工程单值的3%，作为对工程质量承诺的保证金，工程质量保修期装饰部分水电暖部分两年；3、工程装修平方报价410元；工程建筑面积2968平方，总价1216880元，并约定有具体的付款方式。自2014年3月5日至2014年9月30日，被告共向原告付款1052800元。后被告向原告出具通知函，载明郑东新区商务宾馆室内装饰工程施工质量存在问题，要求原告于2014年7月9日至2014年7月12日前完成整改。原告陈波于2014年9月6日向被告出具承诺书，载明就商务宾馆存在问题自2014年9月7日至2014年9月13日处理完整。经原告申请，本院委托河南华明工程造价咨询有限公司对东湖商务宾馆施工工程实际建筑面积的工程量进行鉴定，河南华明司鉴[2016]建价鉴字第10号司法鉴定意见书显示，原告在被告“郑州市东湖木业有限公司郑东新区商务宾馆”项目中施工工程实际建筑面积的工程量为3184平方米。2014年5月5日，河南班德空间建筑装饰设计有限公司变更企业名称为河南班德建筑工程有限公司。以上事实有原告提交的《工程发包合同》，被告提交的收据、借据、转款凭证，河南华明工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书一份，原被告陈述及庭审笔录在案佐证。
一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
原、被告双方签订的《工程发包合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告为被告所承包工程进行施工，被告应向原告支付工程款。经鉴定原告所施工工程的工程量为3184平方米，按双方合同约定工程装修平方报价410元，工程总价款为1305440元，经查被告已向原告支付工程款1052800元，质保金3%，计39163.2元，故对原告要求被告支付剩余工程款377465.1元的诉讼请求，本院在213476.8元的范围内予以支持。对原告要求被告支付质量保证金41364.9元的诉讼请求，因原告所承包工程已完成施工并已过两年质保期，故被告应支付原告工程总价款3%质保金，计39163.2元。原告承包被告工程后依约进行施工，施工完成后，被告尚欠部分工程价款未支付，故被告应向原告支付因被告逾期支付工程款给原告造成的损失（以剩余工程款213476.8元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，计算自2014年10月1日至实际清偿之日止）。被告庭后提交结算票据，主张对该部分费用在本案中予以扣减，现对该费用本院暂不予审查，被告可依据相应法律关系在本案执行阶段进行扣减。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南班德建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈波剩余工程款213476.8元及逾期付款损失（以剩余工程款213476.8元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，计算自2014年10月1日至实际清偿之日止）；二、被告河南班德建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈波质保金39163.2元；三、驳回原告陈波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8095元，由被告河南班德建筑工程有限公司负担。鉴定费4000元，由原告陈波负担2000元，由被告河南班德建筑工程有限公司负担2000元。
本院二审期间，上诉人河南班德建筑工程有限公司提交如下证据：
1、河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191执389号执行通知书一份；
2、河南班德建筑工程有限公司向郑州高新技术产业开发区人民法院履行执行款银行转账电子回单一份，金额41420.5元；
3、2016年11月14日，河南班德建筑工程有限公司向郑州高新技术产业开发区人民法院交款往来结算票据一份，金额41420.5元；
4、2016吴胜作领款凭据一份。
证明目的：上诉人代被上诉人支付给施工工人款项共计41420.5元。
被上诉人陈波发表如下质证意见：真实性有异议，无法证明上诉人已履行支付义务。如履行支付义务，陈波应从失信名单解除。
经审查，对该组证据本院予以采信。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人河南班德建筑工程有限公司与被上诉人双方对涉案工程实际施工面积产生分歧，被上诉人申请对实际施工面积进行鉴定，并要求法院指定鉴定机构，上诉人亦同意法院指定鉴定机构，一审法院委托河南华明工程造价咨询有限公司对本案争议施工面积进行鉴定并无不当。上诉人该项上诉理由不能成立，不予支持。经一审法院委托河南华明工程造价咨询有限公司鉴定，司法鉴定意见书认为实际建筑面积工程量为3184平方米，一审法院按双方合同约定工程装修平方报价410元，并扣除已支付部分，据实计算欠付工程款213476.8元。上诉人河南班德建筑工程有限公司二审提交证据证明代被上诉人陈波支付贾胜作装修工程款41420.5元，被上诉人庭审中亦认可该款项包含在本案工程款内，故该41420.5元应在一审认定数额内予以扣除，扣除后欠付数额为172056.3元（213476.8元－41420.5元）。故上诉人河南班德建筑工程有限公司应向被上诉人支付剩余工程款数额为172056.3元，一审法院该项数额认定不当，应予改判。一审法院判令上诉人向被上诉人支付质保金39163.5元，处理正确，予以维持。
综上所述，上诉人河南班德建筑工程有限公司的上诉部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0191民初1752号民事判决第二项、第三项；即“被告河南班德建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈波质保金39163.2元”、“驳回原告陈波的其他诉讼请求”；
二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0191民初1752号民事判决第一项为：上诉人河南班德建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人陈波剩余工程款172056.3元及逾期付款损失（以剩余工程款172056.3元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，计算自2014年10月1日至实际清偿之日止）。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8095元，由上诉人河南班德建筑工程有限公司负担3772元，被上诉人陈波负担4323元。鉴定费4000元，由上诉人河南班德建筑工程有限公司和被上诉人陈波各自负担2000元。
二审案件受理费2899元，由上诉人河南班德建筑工程有限公司负担1351元，被上诉人陈波负担1548元。
本判决为终审判决。
审判长 安 军
审判员 邹 靖
审判员 石卫华
二〇一七年六月六日
书记员 陈俊涛