广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂09刑终222号
原公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈启波，男，1982年7月11日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2016年12月22日被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。
辩护人王业强，广西五象律师事务所律师。
广西壮族自治区陆川县人民法院审理广西壮族自治区陆川县人民检察院指控原审被告人陈启波犯非法采矿罪一案，于二〇一七年五月十二日作出（2017）桂0922刑初132号刑事判决。原审被告人陈启波不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年7月11日公开开庭进行了审理。玉林市人民检察院指派检察员李佳、王智出庭履行职务，上诉人陈启波及其辩护人王业强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年5月，陈某9（已判刑）参加陆川县水利局组织的“陆川县九洲江米马河第一期采砂权出让竞买”拍卖会，以9万元的成交价中标第17标段“大陂河—泉水田桥河段采砂权”（出让年限3年，从2012年5月28日至2015年5月27日）。2012年5月31日，陆川县水利局与陈某9订立大陂河至泉水田桥河段河道采砂权出让合同。取得河道采砂权后，陈某9向陆川县水利局一次性交纳了使用期限内河道采砂管理费人民币90000元，但没有按照规定在合同签字之日起5日内依照河道采砂管理有关法律法规要求办理河道采砂权登记手续并领取河道采砂许可证。2013年1月6日，陈某9与陈某6（已判刑）、陈某10、陈某11、陈某1江某2签订股东协议，组建大陂砂场。2014年4月3日，大陂砂场六名股东与陈某8、陈某7（均已判刑）、被告人陈启波签订股东协议，约定陈某8、陈某7、陈启波作为新股东加入大陂砂场经营，大陂砂场原六名股东拥有砂场62%的股份，新加入的三名股东拥有砂场38%的股份，不参与砂场日常经营管理。陈某6、陈某7、陈某8、江某3（已判刑）等人自2014年3月1日以来，在没有取得河道采砂许可证的情况下，在陆川县九洲江的大陂河至泉水田桥河段非法采砂并将非法采来的河砂销售出去。在大陂砂场日常工作中，陈某6、陈某7实际负责砂场日常事务管理，被告人陈启波不参与砂场管理，江某3负责砂场的收支记账。2015年1月4日，该非法砂场被公安机关查获，当场缴获违法所得现金人民币11500元（该款现暂存于陆川县公安局治安管理大队）。根据在大陂砂场扣押的账本统计，自2014年3月1日至2015年1月3日该砂场共销售非法采来的河砂所得共计人民币4152397元。2015年2月3日，经广西壮族自治区国土资源厅对砂场现场存放未售的河砂进行鉴定，陆川县古城镇盘龙村大陂砂矿（建筑用砂）非法采矿造成中砂、细砂矿产资源破坏总价值为人民币108.18万元。
原判认定上述事实，有原公诉机关提供并经原审法院庭审质证、认证属实的受案登记表、立案决定书、抓获经过、大陂砂场股东协议、约定、合同书、陆川县九洲江米马河第一期采砂权出让竞买申请表、中联拍卖公司拍卖须知、采砂权出让合同、行政许可申请书、关于采砂船舶有效情况证明、《陆川县水利局关于办理河道采砂许可证的通知》陆水发[2012]67号、陆川县水利局《关于召开河道采砂业主会议的通知》、陆川县水利局2015年1月5日出具的《关于大陂砂场办理河道采砂许可证情况报告》、陆川县水利局责令停止违法行为通知书、关于召开河道采砂业主会议的通知、大陂砂场日常执法监管情况、《自治区人民政府关于加强河道采砂管理若干问题的规定》桂政发[1992]59号、《广西壮族自治区河道采砂管理办法》规定、《陆川县人民政府关于我县九洲江河道采砂规范管理有关问题专题会议纪要》、《陆川县人民政府办公室关于印发陆川县河道采砂整治工作实施方案的通知》陆政办发[2012]59号、《陆川县人民政府关于同意陆川县九洲江、米马河第一期采砂权出让方案的批复》陆政函[2012]69号、广西壮族自治区第四地质队《广西陆川县古城镇盘龙村大陂砂矿（建筑用砂）非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定报告》及广西壮族自治区国土资源厅《关于广西陆川县古城镇盘龙村大陂砂矿（建筑用砂）非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定的批复》桂国土资函[2015]178号、《鉴定结论书》桂国土资鉴定[2015]第8号、现场指认笔录及照片、证人陈某1、陈某2、陈某3、江某1、陈某4、陈某5、钟某、叶某的证言、同案人陈某9、陈某6、陈某7、陈某8、江某3的供述、被告人陈启波的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人陈启波违反国家关于矿产资源管理法律规定，没有取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏价值人民币108.18万元，其行为已触犯刑律，构成非法采矿罪。陈启波伙同陈某7、陈某8等人共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪过程中，陈启波没有参与沙场的管理，起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。陈启波归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决：被告人陈启波犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
陈启波及其辩护人提出陈启波只投资了5000元进入沙场，所占沙场的股份很少，且陈启波平时不负责沙场的日常管理，原判量刑过重，请求二审法院依法改判并适用缓刑。
广西壮族自治区玉林市人民检察院提出的出庭意见是原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，陈启波属于从犯，建议二审法院从量刑平衡的角度作出公正判决。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，来源合法，内容客观、真实，证据能相互印证，形成证据锁链，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。二审期间，陈启波主动缴纳罚金人民币3万元，有缴款书回单证实。
本院认为，上诉人陈启波违反国家关于矿产资源管理法律规定，没有取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏价值人民币108.18万元，其行为已触犯刑律，构成非法采矿罪。陈启波伙同陈某7、陈某8等人共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪过程中，陈启波没有参与沙场的管理，起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。陈启波归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法从轻处罚。陈启波及其辩护人提出原判量刑过重，请求本院对陈启波改判并适用缓刑。经查，根据法律规定，犯非法采矿罪，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，本案造成矿产资源破坏价值人民币108.18万元，属于法律规定的“情节特别严重”，依法应对陈启波处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，原判根据陈启波是从犯、有坦白等量刑情节，在法定刑以下对陈启波减轻处罚，对其判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，符合罪责刑相适应原则，量刑适当，并无过重。陈启波及其辩护人请求本院对陈启波处以更轻的刑罚无事实和理由，本院不予采纳。根据生效的判决，同案犯陈某8所占股份要比陈启波大，在共同犯罪中，陈启波与陈某8都只参与入股，不参与非法采矿的其他事务，两人的地位、作用基本相当，原审法院对陈某8适用了缓刑，两相比较，为量刑平衡，陈启波及其辩护人提出对陈启波适用缓刑有事实和法律依据，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯本院根据本案的实情，决定改变陈启波的刑罚执行方式，对其适用缓刑。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区陆川县人民法院（2017）桂0922刑初132号刑事判决；
二、上诉人陈启波犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈一军
审判员 余 华
审判员 罗 斌
二〇一七年七月二十日
书记员 明美彤