浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2576号
上诉人（原审被告）：中铁房地产集团浙江京城投资有限公司。
法定代表人：马建军。
委托代理人：林宇。
被上诉人（原审原告）：马黎霞。。
委托代理人：汪涛。
原审第三人：中国农业银行股份有限公司杭州中山支行。
负责人：李萌。
委托代理人：杨朝辉。
上诉人中铁房地产集团浙江京城投资有限公司（以下简称中铁集团京城公司）因与被上诉人马黎霞，原审第三人中国农业银行股份有限公司杭州中山支行（以下简称农行中山支行）商品房销售合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月26日，马黎霞与中铁集团京城公司签订《商品房买卖合同》，约定马黎霞购买中铁集团京城公司开发的杭州市拱墅区双湾国际城1号楼402室房屋一套，房款总价1730000元，马黎霞须在2012年9月5日前支付首付款730000元，余款1000000元采用银行按揭方式。中铁集团京城公司应于2013年8月30日前交付房屋，逾期交房超过30日，马黎霞有权解除合同。2012年9月13日，马黎霞支付了730000元首付款。马黎霞与农行中山支行签订了《个人购房担保借款合同》，向贷款人农行中山支行贷款1000000元。2012年12月24日，中铁集团京城公司收到1000000元房款。此后马黎霞一直正常向农行中山支行还款。至2014年7月24日，马黎霞共计归还本金29129.98元，支付利息92070.65元。2013年11月12日，涉案房屋商品住宅项目通过竣工验收。11月21日，中铁集团京城公司向马黎霞发出房屋交付通知书，通知马黎霞于11月22日前办理交付手续。至马黎霞提起诉讼，双方未办理交房手续。
2014年3月3日，马黎霞向原审法院提起诉讼，请求：1、判决解除马黎霞、中铁集团京城公司签订的《商品房买卖合同》；2、中铁集团京城公司支付马黎霞违约金86500元；3、案件诉讼费由中铁集团京城公司负担。审理过程中，马黎霞变更诉请为：1、判决解除马黎霞、中铁集团京城公司签订的《商品房买卖合同》，中铁集团京城公司返还马黎霞购房款1730000元。2、中铁集团京城公司赔偿马黎霞利息损失145058.39元，此后的利息损失按相应标准计算至合同解除时止。3、解除马黎霞与农行中山支行签订的《个人担保借款合同》。4、案件诉讼费由中铁集团京城公司负担。
原审法院认为：当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就，解除权人可以解�合同。马黎霞、中铁集团京城公司双方签订的《商品房买卖合同》明确约定了中铁集团京城公司的交房时间，同时明确如逾期交房超过30日，马黎霞有权解除合同。根据合同约定中铁集团京城公司应于2013年8月30日交付房屋，而实际直至11月21日中铁集团京城公司才通知马黎霞可办理交房手续，逾期时间超30日，合同约定的解除条件成就，马黎霞要求解除合同，应予以支持。中铁集团京城公司辩称其无法交付房屋系因夏季高温导致市政配套设施进展缓慢，导致涉案房屋无法按期竣工验收，可以适用合同关于延期交付免责的约定。该院认为市政配套设施是否竣工，并不影响涉案房屋主体竣工验收，而涉案房屋一直到11月方完成主体工程的验收，且夏季高温应属于可预见的因素，该理由不足以适用合同延期交房免责条款，该院对此主张不予采信。马黎霞为购买涉案房屋与农行中山支行签订了《个人购房担保借款合同》，现马黎霞要求同时解除该合同，而农行中山支行中心亦表示同意解除，该院认为当事人合意一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。马黎霞与中铁集团京城公司签订的《商品房买卖合同》解除，双方合同权利义务终止，马黎霞已经交纳的全部房款中铁集团京城公司应予以返还。合同解除主因归结于中铁集团京城公司违约，故马黎霞因解除合同所产生的损失，中铁集团京城公司应予以赔偿。关于损失的计算，对于首付730000元部分，马黎霞主张按年利率6.15%计算，该院认为该主张合理，计算至2014年7月24日为83783.5元。而对于贷款1000000元所产生的利息应以马黎霞实际偿还的利息为准，计算至2014年7月24日还款日马黎霞共计支付的利息为92070.65元。因马黎霞与农行中山支行签订的《个人购房担保借款合同》同时解除，马黎霞应一次性向贷款方农行中山支行返还贷款余额。本案农行中山支行要求中铁集团京城公司直接向其归还未还贷款，中铁集团京城公司对此亦无异议，该院予以准许。考虑到马黎霞还贷的持续性，该院确认以2014年7月为时间界点，至该月还贷日止剩余的贷款由中铁集团京城公司负责归还，此后马黎霞如继续向农行中山支行还款而产生的纠纷，由马黎霞与农行中山支行另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》九十三条、第九十七条之规定，判决：一、解除马黎霞与中铁房地产集团浙江京城投资有限公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号2012预1168993）。二、解除马黎霞与第三人中国农业银行杭州中山支行签订的《个人购房担保借款合同�（合同序列号abc（2012）5006-1）。三、中铁房地产集团浙江京城投资有限公司返还马黎霞购房款759129.98元，赔偿损失175854.15元（计算至2014年7月24日，此后至法院确定的给付之日以759129.98元为基数按年利率6.15%另行计算），限中铁集团京城公司于判决生效之日起十日内付清。四、中铁房地产集团浙江京城投资有限公司支付中国农业银行股份有限公司杭州中山支行970870.02元，限于判决生效之日起十日内付清。案件受理费21150元，减半收取10575元，由中铁房地产集团浙江京城投资有限公司负担。
宣判后，中铁集团京城公司不服，向本院提起上诉称：商品房买卖合同约定了违约金的情况下，一审法院在没有任何依据及马黎霞举证的情况下，直接调整为按照商业贷款利率计算利息并确定损失，这种做法是违法的。中铁集团京城公司要求适用违约金条款，即已付款的5%（86500元）�一、本案的商品房买卖合同中已经就延期交房设定了违约金条款。二、“谁主张谁举证”是民事诉讼的基本原则。1、马黎霞认为损失大于违约金，马黎霞必须承担举证义务，证明首付款是其通过商业银行贷款贷来的，法院在没有马黎霞任何举证的情况下直接调整，没有任何法律依据。2、参照2009年7月7日最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”，在违约金高于损失，要求调整违约金的案件中，也是要有举证义务的。3、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少�当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”该条款中，也没有说法院可以在没有任何证据的情况下，直接认定损失。三、在购房合同中，没有约定损失计算方法的情况下，如何认定损失，这是有法律规定的。1、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”本案中，逾期交付三个月不到，按照每月3000元租金计算，为9000元，远远少于约定违约金。综上，请求：1、对一审判决主文第三项中的赔偿损失175854.15元有异议，要求改判为适用5%的违约金条款，即支付违约金：86500元（1730000＊5%）。（注：对一审判决书主文第三项的其他部分及一、二、四项没有异议。）2、一、二审诉讼费用，由二审法院依法确定。
被上诉人马黎霞答辩称：一、涉案合同因中铁集团京城公司的过错而被解除，是马黎霞向中铁集团京城公司主张违约责任的基础。根据一审的判决解决及中铁集团京城公司的上诉请求，各方对中铁集团京城公司违反合同约定延期交付房屋的事实是没有异议的，中铁集团京城公司对据此解除双方之间的房屋买卖合同的判决结果也是接受的。马黎霞由此认为，中铁集团京城公司是涉案合同被解除的过错方，马黎霞是守约方，中铁集团京城公司应当向马黎霞承担违约责任。二、中铁�团京城公司在合同履行期间内长期占用了马黎霞的首付款，中铁集团京城公司应当赔偿占用资金的利息损失。从《商品房买卖合同》签订后，马黎霞即向中铁集团京城公司支付首付款，中铁集团京城公司对该笔款项占用至今，一审法院以中铁集团京城公司占用的首付款为基数，以银行同期贷款利率为计算标准，判令中铁集团京城公司向马黎霞承担赔偿责任是正确的。首先，从马黎霞受到损失的角度考虑，合同解除造成的后果不是逾期交房，而是马黎霞的首付款已无法转化为购房款，这笔钱自然也就无法实现购买房屋的价值。在该笔款项被中铁集团京城公司占用期间，马黎霞对这笔款项完全失去了占有、使用、收益、处分的权利，因此马黎霞以银行同期贷款利率为标准主张赔偿是合理的。其次，从中铁集团京城公司获得利益的角度考虑，中铁集团京城公司在合同解�前长期占有了马黎霞的首付款，客观上也减轻了中铁集团京城公司的融资压力。对房地产开发企业而言，以银行贷款的渠道进行融资是成本最低的融资方式，因此原审法院以银行同期贷款利率为违约责任的计算标准，也是合理的。更何况，根据我国目前的房地产行情，房地产开发企业进行项目资金贷款的利率是需要上浮的。再次，“银行同期贷款利率”本身是资金自然损失的客观反映，对此计算标准是无需守约方来证明的，更无需马黎霞证明其首付款是通过贷款贷来的。从《最高人民法院关于修改<；最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复>；的批复》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条都规定了按银行同期贷款利率作为利息计算标准的审判精神。第四、最高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商品房买卖合同中买受人逾期付款的，违约金额按照未付购房款总额，参照中国人民银行公布的同期贷款利息的标准计算。参照上述规定，出卖方违约占用买受方资金，也应参照同期同类的标准计算违约金。三、实际损失高于违约金时，守约方具有选择权。根据《合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”、第一百一十四条第一款的规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”，合同的守约方具有选择权。因此虽然涉案合同已约定违约金，并不排除马黎霞以受到的实际损失为基础，主张高于约定违约金数额的违�责任。综上所述，马黎霞认为原审判决确认的损失数额客观地反映了马黎霞受到的损失、中铁集团京城公司获得的利益、房屋买卖合同目的无法实现的后果，恳请驳回中铁集团京城公司的上诉请求。
原审第三人农行中山支行陈述：1、农行中山支行服从一审判决已明确的问题。2、一审判决距今已有几个月，数据已发生了变化，马黎霞到2014年11月11日为止贷款本金尚余966017.52元未还，至今共偿付的利息是106355.09元。要求驳回上诉，维持原判。
二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致，本院另查明：马黎霞与中铁集团京城公司签订《商品房买卖合同》的时间为2012年9月5日，一审认定为2012年9月26日有误。
本院认为：涉案《浙江省商品房买卖合同》因中铁集团京城公司的违约行为而被解�，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中马黎霞为履行上述合同义务实际向中铁集团京城公司支付了首付款730000元，并在2014年7月24日前向农行中山支行归还了借款本金29129.98元，支付利息92070.65元，中铁集团京城公司则收到全部购房款1730000元。合同解除后，马黎霞的实际损失即为上述资金被中铁集团京城公司占用的损失。损失的起算日为资金被实际占用日，损失的计算标准根据银行同期贷款利率计算，应属合理。故原审法院判决中铁集团京城公司赔偿损失175854.15元并无不当。涉案《个人购房担保借款合同》因合同各方主体均同意解除，原审法院判令《个人购房担保借款合同》解除亦无不当，但原审�院在判决第二项中遗漏了合同一方主体中铁集团京城公司，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第587号民事判决第一、三、四项及案件受理费部分；
二、变更杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第587号民事判决第二项为：“解除马黎霞与中铁房地产集团浙江京城投资有限公司、中国农业银行股份有限公司杭州中山支行签订的《个人购房担保借款合同》（合同序列号abc（2012）5006-1）。”
二审案件受理费2033元，由上诉人中铁房地产集团浙江京城投资有限公司负担。（中铁房地产集团浙江京城投资有限公司已预交二审案件受理费3817元，应退中铁房地产集团浙江京城投资有限公司1784元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 吴梦姣