省介休市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）介民初字第1050号
原告山西介休大佛寺煤业有限公司（以下简称大佛寺煤业）。
法定代表人任长生，系该公司董事长。
委托代理人武贵廷，男。
委托代理人宋恩福，山西民力律师事务所律师。
被告吉玉国，男。
委托代理人王春萍，女。
原告大佛寺煤业诉被告吉玉国劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大佛寺煤业的委托代理人武贵廷、宋恩福、被告吉玉国及其委托代理人王春萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大佛寺煤业诉称：被告的工伤事故发生后，我公司一直为被告进行积极的治疗，并且一直享受工伤待遇。被告出院后，双方就该事故进行多次协商，我公司没有同意被告一次性解决方案，所以被告这种单方提出的行为并没有解除合同的法律效力，鉴于上述事实，我公司认为被告主张的一次性医疗补助金和一次性伤残补助金不应予以支付；2、被告请求的本人公司计算标准3867.25元错误，介劳仲裁字（2015）第52号仲裁裁决书依据《山西省民工参加工伤保险暂行办法》第15条作出裁决也是错误的，我公司认为，对被告的本人工资数额，应按照其工作的实际平均工资来进行确定；3、根据《工伤保险条例》第30条规定，住院伙食补助费的支付标准应按照统筹地区人民政府的规定确定，被告以每日50元请求没有依据，依法应予驳回；4、被告住院期间，我公司已经支付了其应享受的工资福利待遇，被告的该项请求系重复索赔，应予驳回；5、被告主张的营养费没有依据，应予驳回。
被告吉玉国辩称：我服从仲裁机构的裁决；原告起诉状中的理由均无理，依法不应予以支持。
为支持其主张，原告大佛寺煤业向本院提交以下证据:
1、被告从2014年3月到2015年2月份的工资表1份；证明在事情发生以后，从2014年3月到2015年2月份，被告总计在公司领取25275元，其中包含被告向公司借的款。这个是基本上按每天75元计算的工资，劳动仲裁的裁了15000多元是错误的；
2、被告吉玉国的劳动能力鉴定申请表1份，该表最终确定其为八级伤残的，对此我们有异议，我们认为被告的伤残大概是十级左右。我们有权利请求重新鉴定；
3、根据《工伤保险条例》第64条，本人工资应当是按照职工遭受事故伤害前，12个月的平均月缴费工资计算，事发以前的缴费工资是2230元，按照3867.25元计算没有依据；依据劳动合同法的规定，劳动者提出解除劳动关系，应当提前一个月通知用人单位，但所谓被告方的通知，请求被告方进一步出示证据。所以我们认�双方的劳动关系没有解除；根据《工伤保险条例》，没有营养费这一项目，所以应该驳回；
以上证据经被告吉玉国质证，发表以下意见：
1、对工资表认可，是我签的字。但是从事发后到2015年2月，我实际领的是15203元。
2、对劳动能力鉴定申请表没有意见。该鉴定合情合理。
本院认为，对于原告提出的劳动能力重新鉴定问题，根据有关规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。原告在收到该劳动能力鉴定后未提出再次鉴定申请，故本院对该劳动能力鉴定予以采信；对证据1，被告对该证据真实性无异议，�对该证据的真实性予以采信；
被告吉玉国向本院提交以下证据：
1、解除事实劳动关系通知书1份，快递单复印件1支。证明被告给原告单位邮件解除事实劳动关系通知书。被告已经与原告解除劳动关系，应该享受八级伤残待遇；
2、病历3份，证明被告的住院时间；
3、劳动能力鉴定表1份；
4、工伤认定书1份；
5、仲裁裁决书1份；
6、仲裁申请书1份；
7、被告在信用社的存折复印件，证明被告领到原告的工资15203元；
上述证据，证明被告享受八级伤残待遇是合情合理的。
经质证，原告发表以下质证意见：对快递单、存折复印件不质证；仲裁申请书和仲裁裁决书我们不服，已经起诉；对工伤认定书及劳动能力鉴定书，我们对被告的八级伤残鉴定有意见，我们认为偏高。解�事实劳动关系通知书我们不予认可，对病历没有异议；
本院认为，被告吉玉国提交的以上证据形式合法，内容真实，本院对以上证据的真实性予以采信；
本院根据上述有效证据和庭审中当事人的陈述，对本案事实确认如下：2014年3月9日，原告在井下清完煤上棚架时，作业面片帮脱落将原告砸伤。原告吉玉国分别在汾西矿务局、山西医科大学第二医院、介休北辛武正骨专科医院住院治疗，共住院9个月。2014年12月5日，晋中市劳动和社会保障局依法认定申请人吉玉国所受之伤为工伤。2015年2月6日，经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告伤情构成八级伤残。后吉玉国作为申请人，以大佛寺煤业为被申请人，向介休市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决依法解除与原告的事实劳动合同关系，并由被告享受一次性工伤补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、营养费共计234297.75元；该仲裁委员会于2015年6月17日以介劳仲裁字（2015）52号裁决书裁决大佛寺煤业向被告支付一次性伤残补助金等共计226197.75元，扣除原告已经支付的15203元，原告尚需支付被告210991.75元；原告将工伤赔偿各项费用赔付给申请人后，双方解除劳动关系；驳回申请人关于营养费的仲裁请求。该裁决书于2015年6月18日送达原被告。原告不服该裁决，于2015年6月26日向本院提起诉讼。以上为本案事实。
另查明，山西省2013年城镇单位在岗职工年均工资为46407元。
本院认为，劳动者享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护。劳动者在因公伤残时应当依法享受社会保险待遇。本案被告在工作中受伤致残，经晋中市人力资源和社会保障局确认为工伤，该确认符合相关法律法规及政策�定，本院予以采信。
关于原、被告间的劳动关系的解除问题，根据《劳动合同法》第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。本院认为，原被告之间存在劳动合同关系，原告未向本院提交证据证明已为被告吉玉国缴纳工伤保险费，被告向介休市劳动争议仲裁委员会提交的劳动争议仲裁申请书中，已经明确要求解除与原告的劳动关系，原告已经收到了该仲裁申请书，应视为职工本人书面提出解�劳动合同；被告吉玉国向原告提出解除劳动合同，符合法律规定的解除条件，故原被告之间的劳动合同关系应予解除。
关于被告吉玉国的本人工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供用人单位不提供的，应当承担不利后果。《工伤保险条例》规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。被告主张以山西省2013年城镇单位在岗职工年均工资为46407元来确定本人工资，原告主张应当按照被告实际工作的实际平均工资来进行确定本人工资，则原告应承担证明被告受伤前的月平均工资的举证责任。根据《民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有�据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本院认为，原告应承担证明被告本人工资的举证责任，但本案中原告未提交证据证明其为被告缴纳工伤保险，也未向本院提交其它证据证明被告的本人工资，则原告应承担举证不力的不利后果。故本院依照3867.25元/月计算被告的本人工资的主张；
根据《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准：八级伤残为21个月的本人工资；一次性伤残就业补助金标准：八级伤残为12个月的本人工资。本案中，在原被告之间的劳动关系解除后，故根据以上计算标准，原告大佛寺煤业应支付被告吉玉国一次性伤残就业补助金46407元（12个月×3867.25元/月），一次性医疗补助金81212.25元（21个月×3867.25元/月）。
关于住院伙食补助费问题。根据《工伤保险条例》规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。本院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故对被告吉玉国的住院伙食补助费酌情确定为每天30元；被告吉玉国住院期间共计9个月，故被告的住院伙食补助费为8100元（9个月×900元/月）；营养费不属于工伤理赔范围，本院不予支持；
关于停工留薪期工资问题，根据《工伤保险条例》规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。根据《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》规定：工伤职工停工留薪期由劳动能力鉴定委员会根据《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》（见附件）与医疗机构出具的诊断证明确认。经劳动能力鉴定委员会确认的工伤职工停工留薪期应以书面形式通知工伤职工、用人单位和经办机构。但本案中，原被告均未向本院提交证据证明经劳动能力鉴定委员会确认的工伤职工停工留薪期，故本院酌情以被告住院期间为被告的停工留薪期间，则原告的停工留薪期工资为34805.25元（9个月×3867.25元/月）；
关于一次性伤残补助金问题。根据《工伤保险条例》第37条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资。根据上述法律规定,被告伤残八级，被告应享受的一次性伤残补助金为42539.75元(3867.25元×11个月)。
根据《工伤保险条例》第62条规定：“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》第24条的规定：“未参加工伤保险的职工因工作遭受事故伤害或者患职业病的，已参保的用人�位超出规定经营范围致使职工遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤保险待遇均由用人单位支付”。因被告大佛寺煤业未向本院提交其为被告已依法缴纳工伤保险费的证据，因此视为其未依法缴纳工伤保险费，原告大佛寺煤业应依法向被告吉玉国支付以上相应的工伤保险待遇。
关于原告已给付被告的款项，根据原告提交的证据及被告自认，可以确认被告吉玉国在原告处领款22950元，该款应在理赔时予以扣除。
故依据《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》第十四条、第二十二条、第二十四条之规定，判决如下：
一、解除原告大�寺煤业与被告吉玉国之间的劳动合同关系；
二、限原告大佛寺煤业于本判决生效之日起十日内支付被告吉玉国190114.25元（其中包含一次性伤残补助金为42539.75元；一次性伤残就业补助金46407元；一次性医疗补助金81212.25元；停工留薪期工资34805.25元；住院伙食补助费8100元，扣除被告已领取的22950元）；
三、驳回原告大佛寺煤业的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告大佛寺煤业负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于晋中市中级人民法院。
审判员 刘谦伟
二〇一五年九月十七日
书记员 冯 燕