浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第605号
上诉人（原审被告）：陈积义。
委托代理人：许国荣。
委托代理人：赵爱宝。
被上诉人（原审原告）：许金明。
委托代理人：单小聪。
原审被告：陈善灯。
上诉人陈积义因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2013）温瑞民初字第2734号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定，陈积义系陈善灯的堂叔。2013年3月6日，陈善灯叫许某及许金明为陈积义拆除老房子。陈善灯与许某及许金明约定拆除费用为1600元，当时陈积义亦在场。陈积义要求所拆的东西堆在一边，墙拆下来填到地上。嗣后，许金明用陈积义提供的毛竹楼梯爬上房顶拆除瓦片时因所踩木条年久腐烂而坠地受伤。许金明于同日被送往瑞安市王华骨伤医疗门诊治疗、瑞安市人民医院住院治疗，并于同年3月21日出院，共计住院15天，其伤势经医院诊断为胸12屈曲牵张型骨折，拆除内固定费用约需7000元。后许金明又多次到医院进行门诊检查、治疗。2013年7月1日，温州东海司法鉴定所出具鉴定意见，认定许金明的伤情已构成九级残疾等级，并评估其误工期限为150日、护理期限为105日、营养期限为105日。许金明为农业家庭户口，其父亲许炎和（已去世）、母亲刘和圭共生育四子二女，分别为许海根、许荣寿、许金明、许章泉（已去世）、许金凤、许田英。许金明夫妻于2002年11月26日生育一子，取名许志阳（肢体残疾人，残疾等级为二级）。原审判决认定上述事实的证据有：证明许金明受雇为陈积义拆除老房子的录音资料、证人许某、戴雪平的当庭证言、病历资料及医疗诊断证明书、医疗费用票据、司法鉴定书、许金明户籍所在地居委会关于许金明家庭成员情况的证明及当事人的陈述等。
许金明于2013年11月5日向原审法院起诉，称其于2013年3月6日受陈积义、陈善灯的共同雇佣，为陈积义拆除老房子，在拆除过程中从房顶摔落地上，后被送往医院住院治疗。其伤势经医院诊断，为胸12屈曲牵张型骨折。治疗终结后，其经温州东海司法鉴定所鉴定，已构成九级残疾等级，同时，该鉴定机构评定其误工期限为150日、护理期限为105日、营养期限为105日。故此，请求判令陈积义、陈善灯共同赔偿133416.1元（包括误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费住院伙食补助费、精神损害抚慰金等）。
在一审庭审中，许金明表示自己并不清楚陈积义与陈善灯之间的具体关系，但称在谈工钱价格时，由于陈积义听不懂普通话，系由陈善灯与其商谈，故其认为是受陈积义、陈善灯两人共同雇佣。其在王华骨伤医院及瑞安市人民医院支出的相关医疗费均由陈善灯缴纳，医疗卡里目前还有700-800元。此外，其还收到1900元伙食费（其中在陈积义家收取1400元，从陈善灯处收取500元）。
陈积义、陈善灯在原审共同答辩称：一、陈积义、陈善灯与许金明之间是承包关系而非雇佣关系。如果法院认为双方之间是承包关系，且承包合同有效，则双方应该按照各自责任大小承担损失；如果承包合同无效，许金明需自行承担责任。如果法院认为双方是雇佣关系，则许金明诉请赔偿的金额过高，其中有几项费用也不合理的，如：被扶养人生活费、内拆除固定术费用不应该予以支付，护理费、营养费金额过高。二、陈积义与陈善灯之间是委托关系。陈积义是陈善灯的堂叔，由于年龄过大，故委托陈善灯找人承包拆房子事宜。
原审判决认为，对于陈积义与陈善灯存在何种法律关系的问题，结合陈积义与陈善灯系叔侄关系，且陈积义已70多岁，不会讲普通话，在许金明与陈善灯之间谈工钱价格时在场等事实，同时，鉴于许金明没有其他证据足以证实陈善灯为雇主，故对陈善灯系受陈积义委托叫人来拆房子的事实予以认定。对于许金明与陈积义之间存在何种法律关系的问题，由于许金明与许某均为零工，在从事拆房过程中也未带相应工具，所需工具也均由陈积义提供，并按照陈积义的指示从事老房子拆除后墙面等的堆放，故应认定双方之间形成劳务关系，而非承揽关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，许金明在房顶上因所踩木条年久腐烂而断裂，致使其摔落地上受伤，可见其在施工过程中对自身安全未尽充分的注意义务，对事故的发生存在一定的过错。许金明作为雇员在从事雇佣活动中受伤，陈积义作为雇主应当承担赔偿责任。综上，酌定许金明自行承担30%责任，陈积义承担70%的赔偿责任。对本案中许金明的经济损失认定如下：1、医疗费，根据医疗机构出具的收费收据，结合住院病历等相关证据确定，并扣除重复计算的住院伙食补助费262.5元，医疗费共计35927.94元。2、护理费，许金明住院治疗及出院后均需专人护理，但其未提供证据证明实际支出护理费数额，应按2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元标准，结合鉴定意见确定的护理期限105天，认定其住院护理费为11531.9元（40087元／年÷365天×105天）。3、误工费，因许金明未能举证证明其最近三年平均收入状况，应参照2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资中最低行业即农、林、牧、渔业27638元／年标准计算，结合鉴定意见确定的误工期限150天，认定其误工费为11358.1元（27638元／年÷365天×150天）。4、交通费，许金明虽未提供相关票据，但根据其门诊情况、实际住院天数及鉴定情况，酌情予以支持500元。5、住院伙食补助费，许金明诉请参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天，计算15天，合计450元，符合法律有关规定，予以支持。6、营养费，综合参考许金明病情及鉴定意见确定的营养期限105天，酌情予以支持2100元。7、精神损害抚慰金，根据双方的过错程度、许金明的伤情、陈积义的经济能力及本地平均生活水平等因素酌情确定为6000元。8、残疾赔偿金，残疾赔偿金应包含被扶�人生活费，结合许金明定残时其母亲已年满72周岁及有五个子女实际扶养、许金明的儿子为二级肢体残疾人、许金明为农业家庭户等情况，参照2012年度浙江省农村居民人均消费性支出10208元、2012年度浙江省农村居民人均纯收入14552元的标准计算。伤残赔偿指数根据九级伤残确定为20%，被抚养人生活费确定为23682.6元［（10208元×20年÷2＋10208元×8年÷5）×20%］，故伤残赔偿金为81890.6元（14552元／年×20年×20%＋23682.6元）。9、后续治疗费，综合考虑许金明的病情、伤残等级及后续治疗费诊断意见，对其诉请的后续手术费用7000元予以支持。以上款项除精神损害抚慰金外合计150758.54元，由陈积义承担70%，即赔偿105530.98元，加上精神损害抚慰金6000元，并扣除其已支付的医疗费35927.94元、“伙食费”1900元及医疗卡中余额800元（许金明同意扣除），陈积义尚需支付许金明72903.04元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、被告陈积义于本判决生效后十日内赔偿原告许金明经济损失及精神损害抚慰金等共计72903.04元；款交本院（汇至中国农业银行瑞安市支行万松营业部瑞安市人民法院帐户，帐号24×××28）转付。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、�回原告许金明的其他诉讼请求。本案受理费2968元（已缓交），由原告许金明负担1346元、被告陈积义负担1622元（均定于判决书生效之日起三日内向本院缴纳）。
宣判后，陈积义不服，向本院提出上诉称：一、原审判决针对同一事实，适用两个侵权归责原则，显然错误。原审判决认定陈积义与许金明之间为劳务关系，在此基础上，对陈积义适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，对许金明却适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。上述两法条规定的侵权责任归责完全不同，前者适用的是无过错责任，后者适用的是过错责任。既然原审判决认定许金明与之间为劳务关系，则其适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第十一条第一款的规定即属错误。二�根据原审判决的认定，陈积义与许金明之间存在劳务关系，劳务关系只涉及经济关系，应遵循平等、自愿和公平原则，法律并没有苛求接受劳务一方必须履行为提供劳务方提供劳动保护和安全保障的义务，因此，陈积义对许金明的受伤不存在过错。原审判决判令陈积义对许金明的损失承担赔偿责任，没有事实依据，且法律适用错误。请求二审法院撤销原判，依法予以改判。
被上诉人许金明答辩称：一、许金明是打零工的人员，未带任何工具，在现场按陈积义的指示做工，整个过程均由陈积义指挥，双方之间属于劳务关系。二、陈积义作为户主，对房屋状况熟悉，但却未提醒许金明注意安全事项。陈积义作为雇主应对许金明的受伤承担赔偿责任。综上，请求驳回上诉。
原审被告陈善灯未提出答辩意见。
在二审审理期间，双方当事人均�提供新的证据。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款中有关“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的内容已被《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条有关“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定所取代。本案发生于2013年3月6日，在《中华人民共和国侵权责任法》实施之后，故应适用该法第三十五条的规定。原审判决仍援引《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，确属不当，本院予以指正。但鉴于原审判决在实体处理时并未适用上述司法解释第十一条第一款的规定，故本院无需对此予以改判。本案中，许金明为提供劳务一方，陈积义为接受劳务一方，劳务的内容为拆�陈积义的老房子。由于老房年久失修，房顶上的木条腐烂破损，人员在此作业具有较大的危险性。陈积义作为户主应了解自家老房的实际情况，知晓在房顶拆除作业的危险性，但其既未提醒许金明注意现实存在的安全隐患，也未提供必要的安全保障，应认定其对许金明的受伤具有较大的过错。其关于自己没有过错的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1622元，由上诉人陈积义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 萌
代理审判员 王 蕾
代理审判员 黄百隆
二〇一四年六月四日
代书 记员 钟志亮