甘肃省民乐县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民民初字第1020号
原告苏某某，女，汉族，1978年2月出生，初中文化程度，甘肃省民乐县人，民乐县银河集团职工。
委托代理人马振清，甘肃峰和律师事务所律师。
被告甘肃银河食品集团有限责任公司（以下简称银河集团）
委托代理人胡兴彪，系该公司生产部经理。
委托代理人周伯福，甘肃德言盛律师事务所律师。
原告苏某某与被告甘肃银河食品集团有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人，被告甘肃银河食品集团有限责任公司的委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告苏某某诉称，原告系被告公司职工，自2006年4月一直在被告处从事粉皮加工工作。2012年8月10日10时许，原告与其他同事同乘货用提升机准备提升至二楼粉皮包装车间上班时，提升机突然发生故障从高处坠落，结果造成原告右胫腓骨骨折。事故发生后，被告采取了积极的医救措施，并已承担了医疗期间发生的全部医疗费用。原告工伤医疗期届满后，经张掖市人力资源和社会保障局依法认定为工伤，伤势经张掖市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。原告伤后经张掖市人民医院及兰州医院住院治疗，现病情已基本稳定，要求与被告一次性处理，未协商一致。现原告向法院起诉，要求解除同被告之间的劳动关系，并要求被告支付一次性伤残补助金18097.2元；一次性医疗补助金18097.2元；一次性伤残就业补助金18097.2元；住院期间伙食补助费5925.9元；停工留薪期间陪护费28800元；经济补偿金14806.8元；未签订书面劳动合同期间的双倍工资105292.8元；停工留薪期工资14806.8元；为申诉人建立并补缴自2006年以来的社会保险费35536.32元。庭审中原告变更住院期间伙食补助费请求，要求被告支付住院期间与非住院期间伙食补助费11778.76元；
被告甘肃银河食品集团有限责任公司辩称，1、原告的工作时间、发生工伤事故情况属实，对因工受伤的认定结论、劳动能力鉴定结论均无异议，原告发生事故后，被告积极履行救治义务并支付了全部的医疗费用，也愿意按法律规定标准支付各项赔偿；2、对于原告主张的停工留薪期间陪护费28800元，原告住院期间被告公司派出职工王海（原告丈夫）负责护理，自原告发生事故后至2013年5月期间未给王海发放过工资，所以同意按照法律规定的标准支付给原告住院期间的护理费用；对于出院后是否需要护理应当有鉴定结论，目前无证据证明原告出院后需要护理，所以不同意支付非住院期间的护理费；3、双方确实未签订书面的劳动合同，但原告对双倍工资的主张不符合法律规定；4、社会保险费补缴的问题，不再发表意见；5、被告公司已给原告办理过工伤保险，并且原告发生事故后，原告及其丈夫王海以各种名义已向被告公司多次借款，该借支的费用应该从最终确定的赔偿额中予以扣除；6、对于经济补偿金，仲裁委以被告没有为原告缴纳社会保险金为由支付经济补偿金的理由错误，根据现在被告提交的证据，该项裁决明显错误。
经审理查明，自2006年4月起原告苏某某受聘到被告公司从事粉皮加工工作，双方未签订书面的劳动合同。2012年8月10日10时许，原告与其他同事同乘货用提升机准备提升至二楼粉皮包装车间上班时，提升机突然发生故障从高处坠落，造成原告等人不同程度受伤。原告经民乐县中医医院诊断为：右胫腓骨骨折，先后在民乐县中医院住院治疗32天，民乐县人民院住院治疗34天，甘肃省中医院住院治疗64天，期间，原告一直由被告公司职工王海（原告苏某某丈夫）护理，被告银河集团支付了全部的医疗费用。自原告发生事故后至2013年5月期间被告公司未给王海发放过工资，所以同意按照法律规定的标准支付给原告住院期间的护理费用；2013年1月20日，张掖市人力资源和社保障局作出张人社工伤认（2013）（2—16）号《工伤认定决定书》，确认苏某某为因工受伤；2013年5月29日，张掖市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，鉴定原告苏某某为八级伤残。
另查明，原告苏某某2008年2月至12月工资为：2月774.3元、3月952元、4月1166元、5月730元、6月822元、7月份工资原、被告均认可以953.1元计算、8月1130元、9月1188元、10月897元、11月979元、12月996元；原告苏某某工伤事故发生前平均工资为1517.18元；原、被告双方均认可王海2011年8月至2012年7月平均工资为2323.96元；甘肃省2012年职工平均工资为每月2742元。事故发生后，原告及其丈夫王海以各种名义向被告公司借支56276.78元。
再查明，被告于2011年、2012年为原告缴纳了工伤保险费用；2013年6月23日、2014年2月28日，被告申报原告苏某某工伤保险待遇，其中一次性医疗补助金已汇入被告公司帐户。
上述事实有原告提供的张人社工伤认（2013）（2—1）号《工伤认定决定书》、张劳鉴（2013）12号《关于夏永红等23名因工伤残职工劳动能力鉴定结论的通知》、民乐县中医院诊断证明、病历复印件、民乐县人民医院诊断证明、病历复印件、甘肃省中医院病历复印件，被告提供的苏某某工伤前一年工资统计（201108—201207）、苏某某2008年元至12月工资表、王海2011年8月至2012年7月工资表、职工工伤保险缴费个人台帐、张掖市工伤保险待遇申报表、借款单以及原、被告当庭陈述予以证实。
本院认为，工伤职工有依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇的权利。《工伤保险条例》第三十七条之规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残11个月的本人工资……。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应当以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：八级伤残11个月；一次性伤残就业补助金标准为：八级伤残11个月”。本案原告因工受伤后被鉴定为八级伤残，并提出解除双方的劳动关系，虽被告已于2011年、2012年为原告缴纳了工伤保险费用，依据《工伤保险条例》，本应由工伤保险基金支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金，但考虑到原告享受的一次性工伤医疗补助金已汇入被告公司帐户，庭审中被告亦认可原告应享受的其他工伤保险待遇也会汇入公司帐户，故被告应按相应标准支付给原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；计算标准应该以原告遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资计算。本案原告苏某某发生工伤事故前12个月的平均工资为1517.18元，低于甘肃省职工平均工资的60%，应该按甘肃省职工平均工资的60%计算上述待遇。故被告应支付给原告一次性伤残补助金18097.2元（2742元×60%×11月）、一次性工伤医疗补助金18097.2元（2742元×60%×11月）；一次性伤残就业补助金18097.2元（2742元×60%×11月）。
《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费应从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定；《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十五条第一款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费）按上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%。原告因工受伤后住院进行了治疗，本由原告享受的伙食补助费已汇入被告公司账户，因此，原告住院期间的伙食补助费亦应由被告承担。庭审中双方认可原告在民乐县中医院住院治疗32天，民乐县人民院住院治疗34天，甘肃省中医院住院治疗64天，共计130天，原告应得的住院期间伙食补助费为7129.2元（2742元×2%×130天），应该由被告支付。对于原告非住院期间伙食补助费的主张，根据《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十五条第二款规定，经医疗机构出具证明，报社会保险经办机构同意，工伤职工到市州以外就医，非住院期间的伙食补助费按职工住院治疗工伤的伙食补助费标准执行。因原告未提交相关证据，故对于该主张本院不予支持。
《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位负责。原告于2012年8月10日发生事故，张掖市劳动能力鉴定委员会于2013年5月29日作出原告苏某某为八级伤残的鉴定结论，原告主张的停工留薪期9个月符合法律规定，但应以其原工资标准计算，故原告应得的停工留薪期工资为13654.62元（1517.18元×9月），由被告公司支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案原告苏某某在住院期间内一直由其丈夫王海护理，但王海同时也是被告公司的职工，王海进行的护理工作是受被告公司的指派，被告公司自原告发生事故后至2013年5月期间未给王海发放过工资，亦同意按照法律规定的标准支付给原告住院期间的护理费用，故对于原告要求被告支付住院期间的护理费应予以支持。王海系被告公司职工，双方均认可王海自2011年8月至2012年7月期间平均工资为2323.96元，故住院期间护理费用为10069.8元（2323.96元／30天×130天），由被告公司支付。
依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，劳动者可以解除劳动合同，用人单位则应当向劳动者支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十七规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，被告自始没有为原告苏某某缴纳社会保险，存在过错，应当支付经济补偿金，被告辩称已为原告交纳了工伤保险费用，不应支付经济补偿的抗辩理由不能成立；对于被告主张的原告苏某某在2009年6、7月份和2011年2月曾中断了与其之间的劳动关系，因无相关证据证明，本院不予采信。故对于原告要求被告支付经济补偿金的请求予以支持，但应以其在本单位工作的年限和事故前十二个月的月平均工资计算。原告于2006年4月开始上班，2014年6月23日起诉，要求解除双方劳动关系，其经济补偿应以8.5个月计算，故原告应得的经济补偿金为12896.03元（1517.18元×8.5月），由被告公司支付。
《劳动合同法》八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，原告自2006年4月起已与被告建立了劳动关系，被告在《劳动合同法》实施后仍未与原告签订书面的劳动合同，应该承担2008年2月1日至12月30日期间支付双倍工资的法律后果。虽支付双倍工资的强制法律责任是对用人单位不履行义务的惩罚，并不属于劳动报酬，受普通仲裁时效限制，但原告自2006年4月至2012年8月10日期间，工作一直处于连续、继续状态，在仲裁时效内原告要求被告公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资显然无法实施，因此，被告辩称的原告应在仲裁时效内要求被告公司支付双倍工资的理由，本院不予采纳。故原告要求被告支付2008年2月1日至12月30日期间的双倍工资应予以支持。原告2008年2月至12月工资分别为：774.3元、952元、1166元、730元、822元、953.1元、1130元、1188元、897元、979元、996元，合计10587.4元；被告公司应支付给原告苏某某未签订书面劳动合同双倍工资10587.4元（2008年2月至12月，11个月）。对于用人单位满一年后仍未与劳动者签订劳动合同的法律后果是视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。因此，对原告主张的2009年1月至2013年5月29日期间双倍工资的请求，不符合法律规定，本院不予支持。
关于原告主张被告依法为原告建立并补缴自2006年以来的社会保险费35536.32元的诉讼请求，本案被告未依法为原告申报缴纳社会保险虽违反法律规定，但不属于人民法院审理范围，故对该项主张本院不予支持。对于原告发生事故后从被告处领取的56276.78元，应从被告应支付的108628.65元中予以扣减。据此，依据《工伤保险条例》第三十条第四款、三十三条、三十七条、六十四条、《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十五条、第十八条、《劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条、八十二条、九十七条第三款、《劳动合同法实施条例》第六条、第七条之规定，判决如下：
一、被告甘肃银河食品集团有限责任公司支付给原告一次性伤残补助金18097.2元（2742元×60%×11月）、住院伙食补助费（包括当地交通费）7129.2元、停工留薪期工资13654.62元（1517.18元×9月）、住院期间护理费10069.8元（2323.96元／30天×130天）；
二、双方解除劳动关系，被告甘肃银河食品集团有限责任公司支付给原告一次性工伤医疗补助金18097.2元（2742元×60%×11月）；一次性伤残就业补助金18097.2元（2742元×60%×11月）；
三、被告甘肃银河食品集团有限责任公司支付给原告解除劳动合同经济补偿金12896.03元（1517.18元×8.5月）、未签订书面劳动合同双倍工资10587.4元（2008年2月至12月，11个月）；
四、以上一、二、三项合计108628.65元，扣减原告已领取的56276.78元，被告甘肃银河食品集团有限责任公司支付给原告52351.87元，限于判决生效后十五日内履行完毕；
五、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告甘肃银河食品集团有限责任公司。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审 判 长 朱 仁
代理审判员 姚晓琴
人民陪审员 张晓敏
二〇一四年十二月四日
书 记 员 王生林
告知：
申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
附本判决书所适用的法律条款：
《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算
《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十五条职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费），按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%，从工伤保险基金支付。
经医疗机构出具证明，报社会保险经办机构同意，工伤职工到市州以外就医，其交通费用从工伤保险基金支付；非住院期间的住宿费，按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为5%，省外每天为8%，从工伤保险基金支付。非住院期间的伙食补助费按职工住院治疗工伤的伙食补助费标准执行。
工伤职工到市州以外就医，非住院期间的住宿，省内最多不超过3天，省外最多不超过5天。
第十八条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月；一次性伤残就业补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月。
《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；
本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
《劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。