山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终832号
上诉人（原审原告）：季国华，江苏阳光集团山西销售部员工。
委托诉讼代理人：樊利军，山西博斐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘思腾，山西晋鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江元力建设有限公司山西分公司，住所地山西省太原市小店区长�路111号山西世贸中心1506室。
主要负责人：厉新华，总经理。
委托诉讼代理人：李汉绪，山西国韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江元力建设有限公司，住所地浙江省东阳市湖溪镇政府大院内东大楼。
法定代表人：吕勤耕，董事长。
委托诉讼代理人：李汉绪，山西国韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡利强，浙江元力建设有限公司员工。
委托诉讼代理人：刘丽永，山西承仲律师事务所律师。
上诉人季国华因与被上诉人浙江元力建设有限公司山西分公司（以下简称元力山西分公司）、浙江元力建设有限公司（以下简称元力公司）、胡利强居间合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小民初字第01897号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。季国华及其委托诉讼代理人樊利军、刘思腾，元力山西分公司和元力公司共同的委托诉讼代理人李汉绪，胡利强的委托代理人刘丽永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
季国华上诉请求：一、撤销太原市小店区人民法院（2015）小民初字第01897号民事判决；二、改判元力山西分公司、元力公司、胡利强支付季国华居间报酬3890000元；三、本案一、二审诉讼费用由元力山西分公司、元力公司、胡利强承担。事实和理由：一、季国华完成了《工程中介咨询服务合同》约定的义务，促成元力公司承揽昔阳县晨景房地产开发有限公司开发的晨熙顺景工程项目总承包业务，建设工程合同业已实际履行。元力山西分公司、元力公司、胡利强应当按约定支付居间报酬3890000元。季国华为元力公司引荐昔阳县晨景房地产开发有限公司开发项目后，促成元力公司签订《晨熙顺景住宅小区建筑工程总承包合同》。后季国华与元力公司委托人胡利强补签《工程中介咨询服务合同》，该合同约定居间内容与承包合同内容一致，可以证实系季国华居间所为。法庭审理陈述和判决书查明均证实，元力公司在昔阳县晨景房地产开发有限公司项目中已实际施工，并因自身原因办理撤场。签订付款调解协议等行为证明，元力公司在晨熙顺景住宅小区项目中施工由元力山西分公司组织和实施。《工程中介咨询服务合同》第四条约定，居间报酬3890000元。二、胡利强为元力公司员工，其与季国华签订的居间合同是职务行为，应当由元力公司承担居间报酬的付款义务。1、《工程中介咨询服务合同》与《晨熙顺景住宅小区建筑工程总承包合同》约定的内容完全一致，可以证实总承包合同签署、履行、受益主体当然为元力公司。施工中各项书面资料�显示胡利强为元力公司项目经理。2、《工程中介咨询服务合同》第3.1条约定，“甲方负责提供资质证书、营业执照等相关资料”，再结合一审法院查明胡利强无施工资质的客观事实，可以证明胡利强代表或代理的只能是签署合同和实际施工具有资质的元力公司。3、一审庭审中，元力公司也向法庭陈述，胡利强代表元力公司在外承揽寻找工程，其与季国华签订的《工程中介咨询服务合同》也当然是为元力公司承揽业务，且居间完成的《晨熙顺景住宅小区建筑工程总承包合同》总承包人也是元力公司。4、一审判决第5页，再查明中只是引用元力公司陈述，属于引证抗辩单方语言，并无证据佐证，更不属于诉讼法意义上的查明，不应当认定为法院查明的事实。三、判决适用法律错误。一审判决引用《中华人民共和国招投标法》第3条规定，认为《工程中介咨询服务合同》�反《中华人民共和国合同法》第52条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”，属于无效合同，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第14条规定，《中华人民共和国招标投标法》第3条属于管理性强制性规定，非效力性强制性规定，一审判决明显适用法律错误。
元力公司、元力山西分公司辩称，一、2013年8月18日元力公司与昔阳县昔阳房地产签订的合同违反招投标法的规定，是无效合同。项目价值200000000元，属于商品房项目，涉及到公共利益。按照招投标法实施条例的规定，像这样的项目必须招投标，但是本案项目没有招投标。根据最高院的司法解释，该合同无效，季国华居间签订的合同不是合法有效的合同。二、关于胡利强的身份和权限问题。胡利强既非元力公司总公司的法人也不是分公司负责人，其是公司普通员工。公司事后没有追认与季国华补签的居间合同，公司认为一切法律后果由胡利强承担，与公司没有关系。胡利强作为普通员工，没有这么大的权利，签订合同也不符合常理。三、2013年8月28日胡利强与季国华补签的居间合同，元力公司、元力山西分公司认为该合同是无效的。因为该合同涉及的工程项目是商品房项目，涉及到公共安全和公共利益。按照招投标法实施细则的规定，单项合同价格超过500000元的建设工程服务合同必须招投标，本案项目是4000000元，如果需要这项服务必须进行招投标来保证项目质量。但是这个合同是胡利强和季国华之间自行签订的，没有经过严格招投标程序。因此元力公司、元力山西分公司认为该合同是无效的，季国华不能根据无效合同要求支付相关居间报酬。四、从一审开庭到现在，季国华没有出示任何证据�明履行了与胡利强签订的居间合同。约定的季国华的五项居间义务，季国华至今没有提供证据证明履行了居间合同约定的义务，因此季国华不应该要求支持居间报酬。一审时季国华说通过人脉关系进行了请客、送礼，元力公司、元力山西分公司认为合法的居间合同受法律保护。
胡利强辩称，一、胡利强和季国华签订居间合同是存在的，基于季国华没有履行居间义务，因此季国华不应当索要居间报酬。如果该合同有效的情况下，季国华应当提交自己履行居间服务的相关证据及合同约定义务的相关证据。二、胡利强作为元力公司普通员工，其所签订的居间合同纯属个人行为，非公司行为。因为本案的事实是，胡利强与季国华沟通这个事情在先，元力公司承揽该工程项目在后。本案中居间合同是补签的，在2013年10月14日给季国华打的100000元，2013年5月同样给季国华打过100000元，现在从银行调不出来。充分说明季国华与胡利强沟通在前，承揽工程在后，因此签订合同纯属个人行为。三、一审判决基于总承包合同没有招投标，涉及到公共利益，认定无效是正确的。请求法院驳回上诉，维持原判。
季国华向一审法院起诉请求：判决元力山西分公司、元力公司支付季国华居间费（中介报酬）3890000元；诉讼费用由元力山西分公司、元力公司承担。
一审法院认定事实：“季国华（乙方）与胡利强（甲方）于2013年8月28日签订《工程中介咨询服务合同》，约定乙方受甲方委托，负责就山西昔阳辰景房地产开发有限公司开发的昔阳房地产工程项目（预计承包建设面积15万平方米，总承包报价每平方米1425元），引荐甲方参加该项目竞争谈判、向甲方提供关于该工程项目的重要信息，并最终促成甲方中标并与开发建设单位�订施工合同。乙方必须向甲方提供有关该项目招投标信息，并协助甲方进行考察，甲方负责提供资质证书、营业执照等资料，并组织人员进行施工；中介报酬为项目总包合同金额以及甲方该工程内有关合同相加总计金额的2%进行计算支付，甲方先付总报酬金额的5%给乙方，余下报酬款项根据总工程款支付进度按支付比率同等支付给乙方，如甲方收到工程款的30%同时按比例支付乙方报酬款的35%，以此类推直至甲方收到工程款95%即付清乙方全部报酬款。季国华提供《晨熙顺景住宅小区》建筑工程总承包合同复印件一份，显示2013年8月18日，元力公司与昔阳县辰景房地产开发有限公司签订《晨熙顺景住宅小区》建筑工程总承包合同，合同约定价格暂定固定价格为1425元/㎡，金额约一亿九千九百五十万（199500000元），开工时间为暂定2013年8月25日，竣工时间2014年12月31日。2013年10月14日胡利强向季国华转账支付100000元。
另查明，2014年10月，元力公司与昔阳县辰景房地产开发有限公司达成《工程结算协议》，约定结算方式采用定额结算方式，工程量按照实际完成量计算，结算完成后总额下浮5%为最终结算金额，结算金额审核双方确认后7天内签订撤场协议，撤场协议签订之日昔阳县辰景开发商向元力公司支付500000元。之后元力公司委托元力山西分公司办理撤场事宜，并达成《撤场协议》，约定工程款按照双方另行签订的结算协议执行并确定，并对结算款支付进行约定。2015年5月8日，昔阳县辰景房地产开发有限公司与元力公司达成《调解协议》，双方确认元力公司实际施工及造价为45878801.49元，并对支付时间及数额达成协议。上述《撤场协议》及《调解协议》中昔阳县辰景房地产开发有限公司加盖公章，乙方处�力山西分公司加盖公章，胡利强在山西分公司公章加盖处签字。2015年6月29日，胡利强向元力公司出具承诺书，内容‘我本人承诺2013年8月28日，与季国华所签订的工程中介咨询服务合同，是我本人个人行为，与贵公司无关，一切法律后果和经济责任由我本人承担。’。审理中，追加胡利强为被告参加诉讼后，季国华表示坚持诉讼请求即要求元力公司与元力山西分公司支付其居间服务费。
再查明，胡利强系元力公司员工，在昔阳县晨熙顺景项目中负责现场。元力公司陈述公司通过工作人员接触签订昔阳县项目的承包合同，但不仅仅是通过胡利强，并抗辩胡利强没有项目经理资质，只是公司普通员工，无法代表公司。
本院所确认的上述事实有《工程中介咨询服务合同》、《工程结算协议》、《撤场协议》、《调解协议》、支付凭证、承诺书及庭审笔录在案为凭，可以采信。”。
一审法院认为，本案争议焦点是季国华与胡利强签订的《工程中介咨询服务合同》效力及胡利强能否代表公司。从事建设工程施工的承包人必须是取得建筑资质的单位，作为自然人，不能成为建设工程的承包人承揽工程。本案中，季国华与胡利强签订的《工程中介咨询服务合同》符合居间合同的构成要件，但居间合同中涉及的建设工程项目为住宅项目属于关系社会公共利益和公众安全的项目，必须进行招投标。因胡利强作为个人无建筑资质，亦不能作为一方参加项目中标。故季国华与胡利强签订的居间服务合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。季国华与胡利强均无证据证明元力公司或元力山西分公司授权胡利强与季国华签订合同，且已经支付给季国华的100000元费用系从胡利强个人账户支付。现季国华主张元力公司和元�山西分公司支付其服务费，证据不足，一审法院不予支持。胡利强抗辩支付给季国华200000元，但仅提供100000元的转账凭证，该抗辩意见一审法院不予采信。关于胡利强已经支付季国华的100000元费用，胡利强未主张返还，一审法院不予处理。综上，经一审法院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第四百二十四条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告季国华的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，各方当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，季国华和胡利强均认可《工程中介咨询服务合同》的真实性，该服务合同是双方真实意思表示。《工程中介咨询服务合同》符合居间合同的要件，且不违反法�强制性规定，该服务合同合法有效。根据查明的事实，在元力公司签订《晨熙顺景住宅小区》建筑工程总承包合同之前，胡利强与季国华进行过沟通；元力公司签订建筑工程总承包合同之后，胡利强与季国华签订《工程中介咨询服务合同》；胡利强作为元力公司员工在昔阳房地产工程项目中负责现场，在昔阳县辰景房地产开发有限公司与元力公司签订的《撤场协议》和《调解协议》中，均有胡利强个人签名。从以上事实综合分析，胡利强与季国华签订《工程中介咨询服务合同》的行为为元力公司的职务行为。据此，季国华与元力公司应就《工程中介咨询服务合同》享有权利、承担义务。
关于中介报酬的费用，在《工程中介咨询服务合同》中约定为总包合同金额的2%。但是结合元力公司与昔阳县辰景房地产公司达成的《工程结算协议》、《撤场协议》和《调解协议》，施工终止时所确定的工程价款为45878801.49元。按照公平合理原则，《工程中介咨询服务合同》中约定的总包合同金额应以确定的工程价款计算。在《工程中介咨询服务合同》中约定季国华有义务帮助协调该项目的进度款付款事宜，根据《工程结算协议》、《撤场协议》和《调解协议》内容，元力公司与昔阳辰景房地产公司曾因工程款等问题发生纠纷，本院酌情认定季国华在协助进度款付款事宜过程中存在20%的过失责任。因此，中介报酬的费用为45878801.49×2%×80%=734061元，核减胡利强已经支付的100000元，元力公司应支付季国华634061元。
综上所述，季国华的上诉请求，合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销太原市小店区人民法院（2015）小民初字第01897号民事判决；
二、被上诉人浙江元力建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人季国华中介费用634061元；
三、驳回上诉人季国华的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费、保全费共计80840元，由上诉人季国华负担67663元，被上诉人浙江元力建设有限公司负担13177元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建明
代理审判员 李 晨
代理审判员 王 浩
二〇一六年八月十二日
书 记 员 王慧玲