苏州市虎丘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）虎刑二初字第00247号
公诉机关苏州市虎丘区人民检察院。
被告人徐某，男，1976年1月12日生，汉族，高中文化，原系苏州润新汽车贸易有限公司总经理。2002年4月9日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元。2014年5月5日被留置盘问，次日因涉嫌职务侵占犯罪被刑事拘留，同年5月19日因涉嫌挪用资金犯罪被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人蔡天宇，江苏水城律师事务所律师。
辩护人周勤，江苏水城律师事务所律师。
苏州市虎丘区人民检察院以虎检诉刑诉（2014）788号起诉书指控被告人徐某犯职务侵占、挪用资金罪，于2014年11月10日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。苏州市虎丘区人民检察院指派检察员步青芸出庭支持公诉。被告人徐某及其辩护人周勤到庭参加诉讼。现已审理终结。
苏州市虎丘区人民检察院指控：2012年7月至9月期间，被告人徐某利用担任苏州润新汽车贸易有限公司总经理的职务便利，私自将该公司的一辆北汽福田牌重型厢式货车以人民币100500元的价格销售给朱某某、宋某某，并将上述车款在扣除货箱制作费18000元后占为己有；另指控2013年4月5日，被告人徐某利用担任苏州润新汽车贸易有限公司总经理的职务便利，挪用二级代理商盛春上交公司的人民币31367元归个人使用，并超过三个月未归还。公诉机关认为，被告人徐某的行为已构成职务侵占、挪用资金罪。被告人徐某犯数罪，应予数罪并罚。为指控上述犯罪事实成立，公诉人当庭讯问了被告人并宣读出示了有关证据。
被告人徐某否认公诉机关指控的事实，针对职务侵占的指控其辩称没有非法占有的故意，只是挪用了指控的钱款，并用于打点公司业务将钱款分别送给厂商北汽福田公司的相关人员，且后来其已经偿还给公司10万元；针对第二笔指控其辩称已将3万元还给公司，没有挪用公司资金的事实。
辩护人提出的辩护意见是：公诉机关指控的事实不清，证据不足，在公诉机关指控的职务侵占一笔中，被告人已经偿还了公司10万元；对于第二笔指控，认为被告人徐某已交给公司3万元，没有挪用资金的事实。
经审理查明：
一、职务侵占
2012年7月至9月期间，被告人徐某利用担任苏州润新汽车贸易有限公司总经理的职务便利，私自将该公司一辆北汽福田牌重型厢式货车以人民币100500元的价格销售给朱某某、宋某某，并将上述车款在扣除货箱制作费18000元后占为己有。
上述事实，由公诉人当庭举证，经庭审质证并查证属实的下列证据证实，本院予以确认。
1、证人朱某某的证言，证实了其与宋某某向徐某购买车架号为E500185的红色H6型厢式货车，一共花费人民币13万6千余元，其中车款（连装箱）是10万余元。
2、证人宋某某的证言及辨认笔录，证实其与朱某某向徐某购买车架号为E500185的红色H6型厢式货车，一共花费人民币13万6千余元，其中车款是100500元。
3、证人尹某某、毛某某、冯某某的证言及辨认笔录，证实苏州润新汽车贸易有限公司将一辆车辆识别代号为LVBV5PDC9BE500185的车子运送到无锡市彩虹专用车有限公司制作货箱，后该公司总经理徐某于2011年3月初将车子提走的事实。
4、证人盛某、严某的证言及辨认笔录，证实有朱某某、宋某某要买一辆福田牌重型厢式货车，徐某让盛某开好100500元的发票，交车时客户还向严某贷款5万元，把其中3万元给了徐某。
5、证人李某某的证言，证实车架号为LVBV5PDC9BE50018
5货车是润新公司存放在无锡彩虹厢厂的库存车，当公司准备卖车时发现车不见了，怀疑是徐某私自卖车后侵吞了车款，后来徐某避而不见了，打电话也不接。2012年11月29日，其从公司账上支付了10万元车款至厂商北汽福田汽车股份有限公司的账户上用于支付车款，后来核对下来发现弄错了，这笔钱不需要付给厂商，于是厂商就把钱打给了徐某，就算是还给其公司了。11月30日的时候，其让徐某把钱还到公司账上，徐某就用他的个人银行卡在公司的POS机上刷了两次，每次5万元。
6、证人张某某的证言，证实车架尾号为E500185的厢式货车在没有售出之前的所有权是润新公司的，徐某是公司聘用的总经理，负责公司的销售等全面业务。2012年11月30日，徐某还过一笔10万元到其中国银行个人账户上，当日徐某分两笔，每笔5万元，在公司POS机上将钱刷到其个人账上，然后李某某又把钱转入公司的开户行。这笔钱发生的时间是2012年11月29日，会计李某某从公司账上支付了10万元车款至厂商北汽福田的账户上，后来核对下来发现弄错了，这笔钱不需要付给厂商，于是厂商就把钱打给了徐某，由徐某转交给公司。虽然有时候会为北汽福田公司的相关人员买点特产及请客吃饭，但这些花费必须经过其同意，不需要徐某自己掏钱，这些费用都通过润新公司来支出。
7、被告人徐某的在公安机关的供述，证实2012年7月底到2012年9月初，朱某某陆续付给其购买部分车款，直到2012年9月6日，其把这辆H6货车交给朱某某，还在昆山上了车牌，朱某某也于上牌当日付清购车所有款项。后来，由于其已经把朱某某交付给其的车款给用了，没钱交给公司了，也没有上交合同，如果这个时候其交了合同，那其就得将车款一并上交，所以其就一直没上交销售合同，把售车的事情给瞒了下来。整车开票价是人民币100500元，加上上牌费、保险费、附加税等费用共13万多元，其实际收了100500元，自己花了18000元做了一个货厢给买方。车卖掉后，公司应入账人民币82500元，这部分钱都被其花掉了。
二、挪用资金
2013年4月5日，被告人徐某利用担任苏州润新汽车贸易有限公司总经理的职务便利，挪用二级代理商盛春上交公司的人民币31367元归个人使用，并超过三个月未归还。
2014年6月13日，被告人徐某的家属代为退赔苏州润新汽车贸易有限公司人民币1.6万元。
2014年5月5日，被告人徐某经公安机关电话通知后自动到案。
上述事实，由公诉人当庭举证，经庭审质证并查证属实的下列证据证实，本院予以确认。
1、证人盛某的证言，证实苏州润新公司于2013年3月底先后销售了车架号分别为E468965和E2583052两辆货车，由于这两辆货车的买主都要求在昆山上牌照，所以润新公司就委托其公司为这两辆车代理上牌，代收保费及剩余车款，31367元就是这两笔钱扣除其应得的代理费后应给润新公司的。2013年4月5日其从个人账户直接转账到徐某农行个人账户上。当天转账给徐某后，其就打电话和他确认，徐某也确认收到钱了。徐某是知道这笔钱的，也是他催着盛某要这两笔钱，其才转给他的。2013年10月28日，他和徐某等人在太仓对过账，但是徐某当场否认收过这笔钱，其把所有转账的单据都拿出来，他就改口说想不起来了。
2、证人李某某的证言，证实大约在2013年10月22日，苏州润新公司太仓的二级代理商潘某某来公司结账，说徐某收到他公司6万元保证金，这个钱要从公司的车款中扣除，其作为公司的财务会计不清楚这6万元，遂未同意。10月24日，其又收到昆山的二级代理商盛某发的短信，说是2013年4月5日打到徐某农业银行卡上31367元车款，这笔钱也要从其公司的车款中扣除，这笔钱其也不清楚。10月28日凌晨3时许，他们在新区找到了徐某，然后把他带到太仓核实情况，他们让徐某还两个二级代理商钱，由于几方谈不拢，后其就报警了。对于太仓的二级代理商的6万元，徐某讲是他自己借的，代理商潘某某讲是保证金。对于昆山的二级代理商的31367元，是公司的车款，徐某也承认的。另证实2013年4月5日徐某在公司的POS机上刷了四笔钱，涉及到三个客户的购车款及订金，分别是客户秦某某的车款61000元，葛某某的车款55800元和陈某某的订车款5000元。这三个客户支付的车款和订车款是在2013年4月3日晚上和4月4日交给徐某的，其在4月4日休息，所以在4月5日上班后其就立即要求徐某把收到的车款交到账上来，于是4月5日下午徐某先后用他的建行卡在公司的POS机上将秦某某的车款61000元刷到公司账上，用他自己的农行卡和建行卡分别刷了30000元、25800元将葛卫国的车款55800元刷到公司账上，又用他的建行卡将陈万金的5000元订金刷到公司账上，所以当天从徐某农行卡上刷到公司账上的30000元实际上是客户葛某某支付给徐某的购车款，与盛某还给其公司的31367元没有关系。又证实2013年10月份，苏州润新汽车贸易有限公司的销售经理徐某就不来公司上班了，打电话也不接，人也找不到，连住的地方都搬掉了。
3、证人葛某某的证言，证实2013年2、3月份，其向苏州润新公司订购了一辆蓝色福田货车，订车当天以现金的形式给了业务员5000元钱，51000元剩余车款是交车那天以现金的形式给了徐某。
辨认笔录证实其辨认出了被告人徐某。
4、证人张某某的证言，证实徐某是公司聘用的总经理，负责公司的销售等全面业务。2012年11月30日，徐某分两笔还过一笔10万元到其中国银行个人账户上，每笔5万元，在公司POS机上将钱刷到其个人账上，然后李某某又把钱转入公司的开户行。这笔钱是会计李某某于2012年11月29日从公司账上支付了10万元车款至厂商北汽福田的账户上，后来核对下来发现弄错了，这笔钱不需要付给厂商，于是厂商就把钱打给了徐某，由徐某转交给公司。徐某不是润新公司的股东，卢某某和张某某的全部股份都转给了张某某。
5、证人卢某某的证言，证实其在公司刚注册时将20%股权都转让给了张某某，没有将股权转让给徐某。
6、被告人徐某在公安机关的供述，证实盛某打到其农行卡上的31367元是盛某代收的一部分车款以及相关费用。当天其就用这张卡在公司的POS机上刷了3万元整上交给公司。其以一个叫葛某某的客户的购车款名目上交给公司，不是以盛某名义登记在公司财务账面上的，其没有如实向公司财务上报登记。2013年2月份，葛某某的购车合同交给公司财务后，车款其没有及时上交，后来公司财务催其上交这笔款项，他就拿盛某打给其的31367元钱，从中刷掉了3万元钱作为葛某某的车款还到了公司财务上。葛某某的车款其收过，车款下落其想不起来了。
上述事实，还有公安机关出具的发破案经过、归案经过，山东增值税专用发票、车辆调车单、彩虹专用车有限公司送货单，江苏增值税专用发票、机动车注册申请表、销售统一发票、交强险保单、车辆挂靠管理、经营协议书、李XX银行卡交易记录、企业法人营业执照、苏州润新汽车贸易有限公司股权转让协议、苏州润新汽车贸易有限公司证明，被告人徐某的身份证明、银行对账单、刑事判决书、收条等证据证实，足以认定。
关于被告人及其辩护人针对职务侵占的指控所提被告人“没有职务侵占的故意，且已还款10万元”的辩解及辩护意见，经查，被告人徐某将苏州润新公司的汽车出售后，既未上交销售合同，也未将车款交给公司，事发后也对公司其他相关负责人员避而不见，同时证人李某某、张某某的证言均证实徐某于2012年11月30日打给公司的10万元系厂商北汽福田的回款，并非徐某还给公司的钱款，且被告人挪用指控的钱款用于“打点”厂商北汽福田公司的相关人员后又将该款还给公司有违常理，同时被告人徐某在公安机关对职务侵占的事实已有清晰的供述，故对上述辩解及辩护意见，本院不予采信。
关于被告人及辩护人针对挪用资金的指控所提“被告人已将3万元交给公司，没有挪用资金事实”的辩解及辩护意见，经查，被告人徐某以葛某某的购车款名目上交给公司3万元，不是以代理商盛某名义登记在公司财务账面上的，其之后也没有如实向公司财务上报登记，待葛某某的购车合同交给公司财务后，公司财务催其上交这笔款项，于是徐某就拿盛某打给其的31367元钱，从中刷掉了3万元钱作为葛某某的车款还到了公司财务上，上述事实，有证人葛某某、盛某及李某某的证言相关印证，予以证实，且被告人徐某在公安机关也有相关供述，故对被告人及辩护人相关辩解及辩护意见，本院不予采信。
本院认为，被告人徐某以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，共计人民币82500元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应处五年以下有期徒刑；被告人徐某又利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，依法应处三年以下有期徒刑。鉴于被告人徐某自动归案且其家属退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人曾有前科，量刑时也应予以考虑。公诉机关指控被告人徐某犯职务侵占罪、挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名及提请数罪并罚的理由成立，本院予以支持。据此，本院为保护公私财产不受侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年四个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月5日起至2016年9月4日止）。
二、责令被告人徐某继续退赔尚未追缴的赃款人民币九万七千八百六十七元，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹文伟
代理审判员 许修尧
人民陪审员 张伟明
二〇一四年十二月一日
书 记 员 钱苏苏