广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）百中民一终字第450号
上诉人（一审被告）百色锦华房地产开发有限公司。住所地：百色市右江区东合一路*号。
法定代表人黄远清，该公司总经理。
委托代理人周慧华，广西方园律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）广西壮族自治区百色电力有限责任公司。住所地：百色市右江区城北二路**号。
法定代表人韦志勇，该公司董事长。
委托代理人李明良，广西百澄律师事务所律师。
委托代理人利源。
上诉人百色锦华房地产开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2013）右民一初字第2067号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月8日受理后，依法组成由审判员俞穗芳担任审判长，审判员张力夫和审判员黄小萍参加的合议庭，于2014年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人百色锦华房地产开发有限公司的委托代理人周慧华，被上诉人广西壮族自治区百色电力有限责任公司的委托代理人李明良、利源到庭参加诉讼。书记员林兴担任法庭记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年7月8日，由原告为乙方（购买人），被告为甲方（出买人），双方本着平等互利的原则，经协商，就购买“金湾新城聚宝苑”商品房（调度综合楼、综合楼）事宜签订《商品房团购协议书》（金湾新城聚宝苑调度综合楼、综合楼）。总房价款约为5370万元。该协议对工程开工及竣工时间、购房价款、付款方式、产权办理与钥匙交接、协议的变更与解除、违约责任、争议解决方式等进行了约定，其中，付款方式第二条约定：甲方取得《预售房屋许可证》后10日内，由甲方和乙方签订由国家建设部和国家工商局编制的《商品房买卖合同》，确认双方权利和义务，《商品房买卖合同》的内容应与《商品房团购协议书》一致，然后由乙方向甲方分期付款，签订《商品房买卖合同》时支付房款40%，主体工程施工一半时支付房款不少于30%，主体工程达到办理银行按揭时付清房款；协议的变更与解除约定为：本协议签订后，任何一方不得擅自解除、变更本协议（包括补充协议及附件）的内容，本协议的变更须经双方协商一致后，以书面形式另行签订补充协议。开始计算工期后，因甲方原因拖延开工日期达90日，或甲方不能交付商品房，或甲方没有按约定提供商品房质量时，乙方可解除本协议，协议解除后由甲方向乙方返还已支付的全部款项（包括银行贷款及公积金贷款），并按银行同期贷款利率承担违约责任；违约责任的约定为：1、由于甲方原因，未能在约定时间内按期完成项目的建设视为违约，每延期一天，按乙方所购楼房总房款0.03%的比率支付违约金。如甲方逾期45日仍不能交付房屋，乙方实际购房人有权解除商品房买卖合同，甲方除退还全部所交楼房款、按贷款利率支付利息、赔偿损失外，并按乙方所交楼房款的20%承担违约金；2、乙方未能按时足额按本协议约定交款，视为乙方违约，违约最终交房款时需同时按照延期天数，每日支付所购房屋款部分0.03%的违约金，延期付款超过45日，甲方有权对其房屋另行销售，同时扣除乙方所交房款20%的违约金后一次性退还乙方。协议签订后，原告于2007年7月26日向被告支付购综合楼款1200万元，被告于2007年8月31日取得龙景区C03-1、C03-3地块的建设用地规划许可证，于2007年9月17日取得建设工程规划许可证，于2008年1月24日取得建设工程施工许可证，原告于2008年4月23日支付被告综合楼工程进度款60万元，于2008年4月30日支付被告综合楼工程进度款50万元，于2008年6月16日支付被告综合楼工程进度款10万元，因综合楼优化方案尚未得到批准，原告于2008年8月19日通知被告退回原告预付的综合楼资金及利息，被告于2008年9月24日退回原告综合楼30万元。此后，聚宝苑小区A12#、A13#综合楼分别于2009年10月8日、2010年3月23日开工，在施工过程中，被告于2010年10月22日向原告发函要求支付综合楼房款70%，即4182.9万元。原告于2010年11月15日支付被告综合楼工程进度款500万元，A12#、A13#综合楼于2010年12月底主体工程封顶，于2010年12月30日取得商品房预售许可证。因被告未与原告签订由国家建设部和国家工商局编制的《商品房买卖合同》及为原告办理银行按揭贷款，原告不知道工程施工情况未能按工程进度付款，被告于2012年1月4日、1月16日、6月1日分别向原告发函催收房款并决定解除《商品房团购协议书》，将聚宝苑A12、A13综合楼另行销售。原告于2012年7月30日向被告支付综合楼工程款500万元，于2012年9月7日向被告支付500万元工程款，于2012年11月2日向被告支付500万元工程款，合计共支付综合楼款3290万元，因在付款问题上有争议，余款原告未予支付。2013年4月7日被告向原告发函，要求原告确认购房欠款余额及违约金数额，为此，原告向被告提出按协议书履行，不能随意变更协议条款任意催付款项，双方协商未果，被告于2013年7月13日向原告发出《关于付清综合楼购房款和处理问题的函》，要求原告于2013年7月28日前付清房款及违约金合计29645006.33元，否则视为放弃购买，被告将对综合楼另行销售。被告随后于2013年7月25日在《广西法治日报》刊登内容与上述催款函一致的公告。接着又于2013年7月29日向原告发出《关于解除综合楼商品房团购协议书的函》，提出原告应当在2010年12月两栋综合楼封顶时付清房款，经被告多次致函及公告催款，原告拒绝回函也不履行协议约定付清房款，欠款及违约金合计29645006.33元，严重违约，现从今日起解除双方签订的《商品房团购协议书》（金湾新城聚宝苑调度综合楼、综合楼），在已付的购房款中扣除相应数额的违约金后余款退还原告，对综合楼、调度综合楼另行销售。原告收到催款函后，便筹措款项与被告协商解决争议，并于2013年8月2日向被告支付综合楼房款1000万元，于2013年8月13日支付被告房款18214828元，合计总支付房款为61114828元。被告以综合楼《商品房团购协议书》已解除为由，于2013年8月5日、8月13日分别退回原告支付的综合楼房款1000万元和18214828元，并向原告发出《关于退回贵司一千万元款项的说明函》及《关于退回贵司一千八百二十多万元款项的说明函》，此后，原告于2013年9月11日分别向被告发出《关于由我公司实施新调度综合楼部分装修工程的函》、《关于A12调度综合楼部分装修问题的函》、《关于A12调度综合楼消防控制室变更的函》，被告于2013年9月23日复函以综合楼《商品房团购协议书》已解除为由未同意原告要求，双方就被告于2013年7月29日发出的《解除综合楼商品房团购协议书的通知》是否具有解除协议书效力产生争议，原告于2013年9月30日诉至本院。
一审法院经审理认为，原告与被告于2007年7月8日签订的商品房团购协议书系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律与行政法规的强制性规定，应合法有效。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案的争议焦点是：1、被告是否有权单方解除双方签订的《商品房团购协议书》，其于2013年7月29日向原告发出的解除综合楼商品房团购协议书的通知是否具有法律效力；2、被告是否应继续履行协议书规定的义务。关于焦点一，被告解除双方签订的《商品房团购协议书》的效力问题。具体就是被告是否有权单方解除双方签订的《商品房团购协议书》，其解除协议的条件是否成就问题。合同解除必须具备解除的条件，即必须具备合同约定解除权或法定解除权。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，双方协议约定，被告取得《预售房屋许可证》后10日内，与原告签订由国家建设部和国家工商局编制的《商品房买卖合同》，然后由原告向被告分期付款，签订《商品房买卖合同》时支付房款40%，主体工程施工一半时支付房款不少于30%，主体工程达到办理银行按揭时付清房款；原告未能按时足额按本协议约定交款，视为违约，延期付款超过45日，被告有权对其房屋另行销售，同时扣除原告所交房款20%的违约金后一次性退还原方。可以确定，原告向被告分期付款至付清房款的条件是签订由国家建设部和国家工商局编制的《商品房买卖合同》及符合办理银行按揭贷款的条件，但在履行合同过程中，被告在取得《预售房屋许可证》后未与原告签订正式的《商品房买卖合同》，未能为原告办理银行按揭贷款手续。该事实表明被告违反合同约定，存在违约行为，导致原告不能按约定支付房款。被告以综合楼封顶为由向原告催款并发出解除综合楼商品房团购协议书的通知，显然与合同约定不符，原告收到解除协议的通知后，为了合同的顺利履行，在与被告协商解决付款争议问题的同时，积极向被告付清了房款，双方的合同目的仍然完全可以实现。被告主张因原告根本性违约，致使合同目的无法实现，无事实依据，不予采信。另外原告付清购房款的行为应视为原告对被告解除《商品房团购协议书》行为而提出的异议，被告解除合同的条件尚未成就，本案双方没有协商一致，被告无权依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定单方解除协议书，且本案合同亦未符合法定解除条件，因此，被告提出解除商品房团购协议书的行为不具有法律效力。原告在收到上述解除协议书通知后，在三个月内向法院起诉以确定上述通知是否具备解除协议的效力，符合法律规定，其要求确认被告解除商品房团购协议书行为无效的请求，理由成立，依法有据，予以支持。被告提出解除《商品房团购协议书》的书面通知已送达原告并发生法律效力，自2013年7月29日原告收到通知时协议书解除的抗辩理由不成立，不予采纳。关于焦点二，被告是否应继续履行协议书规定的义务问题。虽然本案被告未能按协议约定与原告签订正式的《商品房买卖合同》并退回原告已支付的部分房款，但只要被告纠正自己的违约行为就不会影响双方合同目的实现，本案合同未达到合同约定及法律规定的解除条件，被告单方解除商品房团购协议书的行为无效，双方应当按《商品房团购协议书》的约定继续履行各自义务，原告的该项诉请，依法有据，予以支持。对于原告要求被告承担相应的违约责任的诉请，因其请求不明确，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条之规定，判决：一、确认被告百色锦华房地产开发有限公司于2013年7月29日解除与原告广西壮族自治区百色电力有限责任公司签订的《商品房团购协议书》合同行为无效；二、由被告百色锦华房地产开发有限公司与原告广西壮族自治区百色电力有限责任公司继续履行双方签订的《商品房团购协议书》合同；三、驳回原告广西壮族自治区百色电力有限责任公司的其他诉讼请求。
上诉人百色锦华房地产开发有限公司不服一审判决提出上诉称，一、一审认定事实错误。理由：1、根据《商品房团购协议书》约定“被上诉人以分期付款的方式向上诉人支付购房款”，而一审法院认定“以银行按揭的方式支付购房款”错误。故上诉人没有为被上诉人办理银行按揭贷款的合同义务。2、一审认定“原告向被告提出按协议书履行，不能随意变更协议条款任意催讨付款项，双方协商未果”事实错误，应是被上诉人不按协议条款支付购房款，才造成本协议不能履行。3、一审认定“原告收到购房款61114828元。”事实错误，被上诉人实际支付且上诉人已经收取的总房款为3290万元。4、一审认定“原告收到解除协议的通知后，为了合同的顺利履行，在与被告协商解决付款争议问题的同时，积极向被告付清了房款，双方的合同目的仍然完全可以实现。”错误，由于被上诉人迟延支付购房款，造成成本增加，上诉人当初签订商品房买卖合同按时收取购房款的合同目的已经无法实现。二、根据《商品房团购协议书》约定，被上诉人付清房款的条件仅为“主体工程达到办理银行按揭时”。因此，不论双方是否签订由国家建设部和国家工商总局编制的《商品房买卖合同》，被上诉人在主体工程达到办理银行按揭时（即主体结构封顶时）都应付清全部购房款。被上诉人不能以未能签订上述《商品房买卖合同》为由，拒绝支付全部购房款。三、上诉人在施工过程中按照施工进度，在每个应付工程款节点多次来函告知被上诉人两栋综合楼的施工进度以及被上诉人应付的房款金额，被上诉人未提出异议，被上诉人对工程施工进度是知情的。四、双方签订的《商品房团购协议书》具备《商品房销售管理办理办法》（建设部88号令）第16条规定，《协议书》已经全部约定清楚，并且上诉人已经按照约定收受3290万元购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，该协议应当认定为商品房买卖合同，不须再签订上述的《商品房买卖合同》。综上所述，请求二审法院撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由上诉人承担。
被上诉人广西壮族自治区百色电力有限责任公司答辩称，1、签订国家建设部、工商总局编制的规范合同文本《商品房买卖合同》是双方签订的《商品房团购协议书》所约定的程序，也是必经的程序。房地产开发企业取得“预售许可证”后出售房屋必须与购买人签订商品房买卖合同，这是法律法规带有强制性的条款必须履行。2、上诉人用主体工程封顶时付清房款来歪曲篡改上述约定付款条件。只有签订国家建设部、工商总局编制的规范合同文本《商品房买卖合同》才是办理银行按揭贷款的条件，上诉人故意不签订《商品房买卖合同》是其责任。且付款的前提条件是签订由国家建设部和国家工商总局编制的《商品房买卖合同》，而不是单一的“主体工程封顶时”。3、上诉人陈述被上诉人不支付房款“二年七个月”理由不成立。4、上诉人主张其发出催款函后被上诉人“未提出异议”就等于对其工程施工、进度、乃至完工等是知情并且认可是不能成立的。5、上诉人对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷司法解释》第五条的规定理解有误，本条款只是针对订立了《商品房买卖合同》的情形。6、被上诉人已经支付购房款61114828元，被上诉人不存在违约情形。上诉人退款并不影响被上诉人支付了购房款总额。7、上诉人以解除协议的通知到达即具有解除效力是错误的，被上诉人可以对解除协议效力提起诉讼由法院确认。8、一审认定上诉人单方违法解除《团购协议》行为无效，就必须继续履行双方签订的《商品房团购协议书》，承担协议约定的义务。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：1、一审查明“因被告未与原告签订由国家建设部和国家工商总局编制的《商品房买卖合同》及为原告办理银行按揭贷款，原告不知道工程施工情况未能按工程进度付款”的事实是否属实。2、一审查明“原告向被告提出按协议书履行，不能随意变更协议条款任意催付款项，双方协商未果”的事实是否属实。3、一审查明“于2013年8月13日支付被告房款18214828元，合计总支付房款为61114828元”的事实是否属实。
上诉人（一审被告）百色锦华房地产开发有限公司对一审查明的事实认为：1、协议书约定被上诉人向上诉人支付购房款的方式是分期付款而不是按揭贷款，上诉人在施工过程中就已经告知被上诉人施工进度以及应该支付的购房款，被上诉人是知情的也是认可的。故一审查明“原告不知道工程施工情况未能按工程进度付款”的事实是错误的。2、上诉人是2010年至2013年7月多次发函给被上诉人，告知施工进度和应支付的购房款，但被上诉人没有回函或者提出异议。故一审查明“原告向被告提出按协议书履行”的事实是错误的。3、实际是被上诉人收到催款函之后并未回应，直到上诉人发函解除合同之后才转账1000万元给上诉人，上诉人将该笔款项退回之后，被上诉人又再支付1千多万元给上诉人，对于1000万元不能认定为被上诉人已经支付的购房款。被上诉人已经支付的购房款应该为3290万元。
被上诉人广西壮族自治区百色电力有限责任公司对一审查明的事实没有异议。
在二审期间，各方当事人都未向法庭提供新证据，本院对当事人争议事实的分析和认定：1、关于一审查明“因被告未与原告签订由国家建设部和国家工商局编制的《商品房买卖合同》及为原告办理银行按揭贷款，原告不知道工程施工情况未能按工程进度付款”是否属实的问题。上诉人主张在施工过程中就已经告知被上诉人施工进度及应付的购房款，但没有提供告知事项的通知送达被上诉人，属没有证据证明其已告知的事实，被上诉人对该事实又予以否认，故对上诉人的该主张本院不予采信。同时，本案的施工进度及应付购房款应以签订由国家建设部和国家工商局编制的《商品房买卖合同》进一步确定，而不是以上诉人的告知行为来确定。因此，一审查明该事实正确。2、关于一审查明“原告向被告提出按协议书履行，不能随意变更协议条款任意催付款项，双方协商未果”的事实是否属实的问题。被上诉人在一审时主张按双方签订的《协议书》履行签订由国家建设部和国家工商局编制的《商品房买卖合同》，二审仍坚持该主张，且该主张也是双方合同的约定，故一审查明的该事实与被上诉人主张的事实、双方合同的约定相符，是正确的。3、关于一审查明“于2013年8月13日支付被告房款18214828元，合计总支付房款为61114828元”的事实是否属实的问题。经查，双方当事人对收到房款为61114828元没有异议，只是上诉人在收到房款后又将部分退回被上诉人。故一审查明的该事实是正确的。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，上诉人在起诉前已取得商品房预售许可证明，其与被上诉人签订的《商品房团购协议书》为有效协议，双方应按该《商品房团购协议书》履行。本案双方争议的焦点是：1、被上诉人是否迟延履行支付购房款，是否构成根本性违约？2、上诉人通知被上诉人解除《商品房团购协议书》的行为是否有效。
关于被上诉人是否迟延履行支付购房款，是否构成根本性违约的问题。《城市商品房预售管理办法》第六条关于“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”的规定，上诉人在预售商品房时有义务向客户提交《商品房预售许可证》，证明其可以进行商品房预售。从双方当事人签订的《商品房团购协议书》第九条付款方式第二项关于“甲方（上诉人）取得《预售商品房许可证》10日内，由甲方和乙方签订由国家建设部和国家工商局编制的《商品房买卖合同》，确认双方权利和义务，《商品房买卖合同》的内容应一致，然后由乙方向甲方分期付款，签订《商品房买卖合同》时支付房款40%，主体工程施工一半时支付房款不少于30%，主体工程达到办理银行按揭时付清房款。”的约定来看，先是上诉人有义务在取得《预售商品房许可证》后告知被上诉人，被上诉人知道上诉人具有进行本案商品房预售的资格后，双方才于10日内签订由国家建设部和国家工商局编制的《商品房买卖合同》。签订《商品房买卖合同》是被上诉人履行支付购房款支付房款40%的时间，但由于上诉人在取得《预售商品房许可证》后不履行先期告知义务，造成双方没能按协议书的约定签订《商品房买卖合同》，致被上诉人履行支付购房款的时间不明，责任在上诉人。而本案的履行情况是：2007年7月8日，双方签订《商品房团购协议》后，被上诉人于2007年7月26日向上诉人支付购楼款1200万元，2008年4月23日支付工程进度款60万元，2008年4月30日支付工程进度款50万元，2008年6月16日付工程进度款10万元；2008年9月24日上诉人退回被上诉人预付的购楼款30万元。2010年11月15日被上诉人又支付工程进度款500万元。2010年12月30日上诉人取得商品房预售许可证。从以上事实证明，在取得商品房预售许可证之前，被上诉人已经支付上诉人购房款1790万元，是提前履行付款义务。2010年10月22日上诉人向被上诉人发函要求支付70%购房款，但那时上诉人尚未取得商品房预售许可证，协议约定的支付第一笔购房款的条件尚未成就。2010年12月30日上诉人在取得商品房预售许可证后，也未及时通知被上诉人协商签订《商品房买卖合同》。之后，2012年1月4日、2012年1月16日、2012年6月1日上诉人发函向被上诉人催款，被上诉人分别于2012年7月30日、2012年9月7日、2012年11月2日付款500万元。2013年7月13日上诉人又向被上诉人发函催款，要求被上诉人于2013年7月28日前付清房款及支付违约金共计29645006.33元。2013年7月25日又在《广西法治日报》刊登内容一致的公告。2013年8月2日被上诉人付房款1000万元；2013年8月13日付款18214828元。上诉人以商品房团购协议已解除为由，于2013年8月5日和8月13日分别退回被上诉人1000万元和18214828万元。因此，根据双方实际履行协议的情况，上诉人签订合同的目的已经实现，被上诉人没有构成根本性违约。
关于上诉人通知被上诉人解除《商品房团购协议书》的行为是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条关于“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，只有双方当事人签订《商品房团购协议书》约定解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。但从《商品房团购协议书》第十一条关于变更与解除的内容来看，双方并没有约定解除合同的条件，故本案不适用约定解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，只有一方当事人构成根本性违约，对方才可以解除合同。本案是上诉人不履行先行告知主要义务，造成被上诉人履行支付购房款的时间不明，且被上诉人经上诉人催促后在合理的时间内已补交了购房款，双方已实际履行了《商品房团购协议书》，是由于上诉人的退款行为才造成有欠款的，故被上诉人没有构成根本性违约，不适用法定解除合同的情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，上诉人通知被上诉人解除双方签订的《商品房团购协议书》，被上诉人有异议并已在法定期限内请求人民法院确认解除合同的效力，符合法律的规定。故上诉人以通知的方式解除双方签订的《商品房团购协议书》的行为无效。因此，一审法院判决确认百色锦华房地产开发有限公司于2013年7月29日解除与广西壮族自治区百色电力有限责任公司签订的《商品房团购协议书》的行为无效；由百色锦华房地产开发有限公司与广西壮族自治区百色电力有限责任公司继续履行双方签订的《商品房团购协议书》正确。
综上所述，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人百色锦华房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 张力夫
审判员 黄小萍
二〇一四年八月四日
书记员 林 兴