中华人民共和国
辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丹民四终字第00057号
上诉人（原审被告、反诉原告）：丹东东海国际经贸咨询有限公司。
法定代表人：吴仁守，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡嘉延，辽宁博阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：绍兴市华金物资贸易中心。
法定代表人：徐金玉，该中心总经理。
委托诉讼代理人：陶光明，浙江省兴绍律师事务所律师。
原审被告：吴仁守（英文名：OHINSOO），男，1951年5月29日出生，国籍：大韩民国，住韩国首尔市。
委托诉讼代理人：胡嘉延，辽宁博阳律师事务所律师。
原审被告：丹东八达经贸有限公司。
法定代表人：曲海平，该公司董事长。
上诉人丹东东海国际经贸咨询有限公司（以下简称东海公司）因与被上诉人绍兴市华金物资贸易中心（以下简称华金中心）及原审被告吴仁守、丹东八达经贸有限公司（以下简称八达公司）买卖合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2011）兴民三初字第00472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东海公司的法定代表人暨原审被告吴仁守及东海公司与吴仁守的共同委托诉讼代理人胡嘉延、被上诉人金华中心的法定代表人徐金玉及其委托诉讼代理人陶光明到庭参加诉讼，原审被告八达公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人东海公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，并支持上诉人的反诉请求。事实和理由：1、本案一审程序违法；2、上诉人与被上诉人均围绕案外人韩国TIME公司进出口服装及辅料业务进行了一系列民事活动，根据被上诉人与该公司的合同及信用证，只有被上诉人才能与该公司进行出口贸易，而一审未将该公司列为当事人，属于遗漏主体；3、根据代理协议书的约定，上诉人的义务仅为使用借款购买原料，无需替被上诉人偿还银行贷款，且被上诉人未按期将银行贷款支付给上诉人，导致上诉人通过原审被告八达公司购买的货物大量积压造成损失，上诉人不能偿还贷款和利息，因此是被上诉人违约在先，同时，被上诉人在发货前未通知上诉人，导致上诉人的监督权丧失，被上诉人亦构成根本性违约；4、代理协议书第四条借款融资第1项约定显失公平，当属无效条款；5、本案是被上诉人与韩国TIME公司之间进行的贸易，应由被上诉人进行退税，退税的举证义务亦应由被上诉人承担，一审认为上诉人与被上诉人均应对退税事实承担举证责任没有法律依据，据此驳回上诉人要求被上诉人支付退税的反诉请求亦属不当；6、一审未予认定上诉人替被上诉人向韩国TIME公司进行担保一节与事实不符；7、被上诉人将公章加盖在空白处属于交易习惯，因此加盖被上诉人公章的保证书应作为本案证据予以采用。综上，望二审依法裁判。
被上诉人金华中心辩称，1、一审程序合法；2、韩国TIME公司不是本案代理协议书及买卖合同的合同相对人，与本案处理结果亦无法律上的利害关系，该公司不应作为本案当事人；3、一审认定事实清楚，适用法律正确。综上，望二审驳回上诉，维持一审判决。
原审被告吴仁守辩称，同意上诉人的上诉意见。
原审被告八达公司未作答辩。
被上诉人金华中心向一审法院起诉请求：1、判令被告东海公司支付原告为其代偿的银行信用证打包贷款及利息1520378.48元，并自2010年10月20日起至付清之日止按银行贷款利率双倍支付利息；2、判令被告八达公司对以上第一项诉讼请求中1270523.50元承担共同清偿责任；3、判令被告东海公司支付原告为其支付给绍兴亿瑞进出口有限公司的货款68567元；4、判令被告东海公司支付原告买卖合同货款248309.63元；5、判令被告东海公司、八达公司共同赔偿原告税金损失92065.35元；五项合计：1929320.46元。6、判令被告吴仁守对以上1-5项诉讼请求承担连带清偿责任。事实和理由：2009年12月16日，原告与被告东海公司在浙江省绍兴市签订一份代理协议书。协议书就韩国TIMECREDITC0,LTD．公司(以下简称TIME公司)开立信用证项下，关于进出口服装及辅料业务达成协议。协议书第二条4项约定，由原告办理信用证结算、银行押汇、贷款等手续；协议书第四条第l项约定，被告东海公司承认，原告代表委托方办理银行押汇、贷款、融资等所产生并应担负的责任和义务，被告承担偿还；该条第二项约定，借款：贷款金额应在信用证的金额内，以国内开出的代理方为受益人(委托方指定人丹东八达经贸有限公司)；该条第5项约定：借款利息、手续费由委托方承担。协议书还就委托方和代理方的其他权利义务作了约定。协议书签订后，被告东海公司通过韩国公司将M0459912NS00139TM0459002NS00235信用证开立给绍兴银行股份有限公司(以下简称绍兴银行)。原告接信用证通知后向绍兴银行申请信用证打包贷款。绍兴银行经审核，于2010年1月21日，2010年3月18日、2010年3月24日分别贷款给原告人民币ll0万元、12万元、34万元合计l56万元。原告按被告东海公司指定，将以上信用证打包贷款如数汇到丹东八达经贸有限公司(以下简称八达公司)账户，由八达公司采购、组织服装出口韩国。服装出口后，原告于2010年2月22日至2010年6月2日分ll次通过绍兴银行收汇500559.29元。同时，原告于2010年1月21日至2010年4月23日按被告东海公司指定合计汇入被告八达公司账户人民币l720467元。期间，原告已归还绍兴银行信用证打包贷款120000元，支付利息63446.24元；原告又按被告东海公司指定代为支付给绍兴亿端进出口有限公司贷款68567元。但自2010年4月15日之后，被告东海公司、八达公司失守协议和信用，不再采购、组织服装出口韩国，原告也没有再收汇，以致原告申请的绍兴银行l440000元信用证打包贷款逾期未能归还。信用证打包货款逾期后，绍兴银行将原告作为被告向绍兴市越城区人民法院提起诉讼。法院主持双方调解，于2010年10月18日达成调解协议，由原告归还绍兴银行信用证打包贷款本金及利息1456932.24元。另代理协议书约定的服装出口后，因被告八达公司不能及时将服装发票开具给原告，造成原告出口服装不但没有享受出口退税，而且还需全额缴税作转国内销售处理，应缴国税65376.39元、地税8229.74元，及应得退税款18459.22元，合计92065.35元，该税金损失应由被告东海公司、被告八达公司共同赔偿。原告按被告东海公司指定，汇入被告八达公司账户合计l720467元，扣除销货款(八份销货发票)计人民币449943.50元，被告八达公司对尚应出口供货而没有供货部分计人民币1270523.50元应由被告东海公司承担共同清偿责任。2010年2月5日，被告东海公司与原告签订买卖合同一份。原告按合同约定已将32700件(32700件×2.3美元=75210美元)上衣出口至韩国。按合同第三条约定，被告东海公司须在原告出货l0天内，将剩余的每件0.8美元付给原告，共计23160美元，汇率按6.81计算。折合人民币178149.60元，被告东海公司至今未付。2010年3月30日，被告东海公司又与原告签订买卖合同一份。原告已出口服装51款3500件，53款2250件、54款2900件。按合同第3条约定，被告东海公司须在原告出货l5天内将剩余的每件分别为1.10美元、1.45美元、1.10美元付给原告，共计10302.50美元，汇率按6.81计算，折合人民币70160.03元，被告东海公司至今未付。2010年3月23日，被告吴仁守出具给原告保证书一份，保证兹丹东东海国际咨询有限公司、丹东八达经贸有限公司向绍兴市华金贸易中心承诺来往的业务(包括L/CN0：M049912NS00139和M0459002NS00235有关的所有款项如到期还未到贵账户)由此而引起的一切经济责任均由我个人承担。根据《中华人民共和国担保法》规定，被告吴仁守应对l-5项诉讼请求承担连带保证责任。综上所述，被告东海公司、被告八达公司，不完全履行合同义务，被告吴仁守不履行保证责任，依法应承担民事责任。
上诉人东海公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告赔偿反诉原告担保损失54247.76美元；2、反诉被告支付反诉原告退税35298.85美元；3、解除反诉原、被告之间的2010年2月5日及2010年3月2日买卖合同，反诉被告退还给反诉原告64810美元。以上三项共计154356.61美元，折合人民币1051168.51元。事实和理由：2009年底，反诉被告与韩国TIME公司签定了数份国际贸易合同。双方对贸易内容、数量、质量以及交货期进行了约定。在这些合同中，反诉原告替反诉被告对TIME公司进行了担保。由于反诉被告对TIME公司未能全面履行这些合同造成违约，TIME公司在对反诉被告进行结算时，直接在其与反诉原告另外合同的结算中扣除了反诉原告款项54247.76美元，使反诉原告替反诉被告承担了担保责任。另外，在反诉原告与反诉被告签订的代理协议书中约定，反诉被告在履行其与TIME公司的国际贸易合同中产生的退税应为35298.85美元。此笔款项应由反诉被告支付给反诉原告。在2010年2月5日及2010年3月2日，反诉原告与反诉被告签订了两份买卖合同。在这两份合同中，TIME公司替反诉原告向反诉被告支付了64810美元，但是反诉被告却始终没有向反诉原告履行合同。
一审法院认定事实：2009年12月16日，以原告为代理方、被告东海公司为委托方双方签订代理协议一份，协议约定：双方就韩国TIME公司开立信用证项下，关于进出口服装及辅料业务达成协议，一、被告东海公司义务：l、如实提供与订立本协议有关的事实与情况。2、提供与确定进／出口合同，采购合同的相关事实相关数据和条款的要求。3、对本协议以及代理方根据本协议对外签订的进出口合同，采购合同的条款进行充分的理解并确认，对各方权利义务，各方免除或者限制各自责任的条款有充分的注意。4、代理进出口所需的商检，报关对外运输。二、代理方义务：l、如实提供与订立本协议有关的主要事实和情况。2、采取合同的方式提请委托方注意免除或者限制其责任的条款，并按委托方的要求对条款予以说明。3、合同成交后，及时将合同副本送交委托方。4、办理信用证结算，银行押汇，贷款等手续。三、进出口合同，国内采购合同：1、委托方认同代理方现采用的标准正本合同的条款，承认代理方代表委托方承担这些合同条款对“买、卖双方”权利和义务的规定，并最终承担履约责任。2、委托方受到代理方交来的合同副本后，应立即进行核对。3、委托方如发现与其原来要求有点不符点，在收到合同3个工作日以传真或电子邮件方式通知代理方。否则视为委托方接受该合同，承担该合同的权利和义务。四、借款融资：l、委托方承认：代理方代表委托方办理银行押汇，贷款，融资等所产生应担负的责任和义务，委托方承担偿还。2、借款：贷款金额应在信用证的金额内，以国内开出的代理方为受益人(委托方制定人丹东八达经贸有限公司)。3、借款用途仅于贷款项下的出口信用证商品的备货，原料采购，不得挪用他用。4、借款期限从垫付日到信用证的议付有效期后30天。5、借款利息，手续费由委托方承担。五、费用结算：1、所产生退税，委托方70％代理方30％。2、依据双方签订的附加结算协议为准，费用调整需双方书面确认。六、违约责任：1、委托方必须严格执行本协议：若由于委托方原因未能在进、出境口岸相关部门规定期限内办理报关、纳税、商检、发运等有关手续，由此引起的一切后果由委托方自行负责。2、代理方必须严格执行本协议：因外商或供货原因导致进出口合同延迟履行，不完全履行或不能履行时，使代理方不能履行本代理协议的，代理方不能承担责任，但在委托方面提出要求并提供费用及协助下，代理方有义务向外商交涉索赔。七、争议解决：协议双方在执行本协议时如发生争议，应协商解决。若协商无效，任何争议适用中华人民共和国的法律并由中华人民共和国的法官（院）管辖。八、汇率风险：此合同签约美元汇率为1美元兑换人民币6.81元，若因汇率变动产生损益均由委托方负责。九、协议效力：本协议一式两份，具有同等法律效力，自协议双方签字或盖章之日生效。十、补充协议：协议声明，我司作为代理方，仅作为委托方原料采购代理，对服装加工单位今后所发生的质量或其他问题，影响信用兑现，均由委托方负责，我司不负任何责任。
协议签订后，原告依据该协议，于2010年1月至3月24日，依据韩国TIME公司开出的三张信用证，分三次在绍兴银行股份有限公司打包贷款l56万元。并按约定从2010年1月至4月分五次汇款到被告八达公司1703360元。期间，从2010年2月至6月，原告先后ll次在绍兴银行股份有限公司结汇货款500559.29元。并从2010年1月至8月，先后四次从被告八达公司收回货款268574元。被告东海公司尚欠原告打包贷款为934226.71元。2010年6月后，被告停止了打包贷款的出口业务，原告亦未能再得到TIME公司的结汇。原、被告在履行代理协议期间，2010年3月23日，被告吴仁守给原告出具保证书一份，内容为：保证兹丹东东海国际咨询有限公司、丹东八达经贸有限公司向绍兴市华金贸易中心承诺来往的业务(包括L／CN0：M049912NS00139和M0459002NS00235有关的所有款项如到期还未到贵账户)由此而引起的一切经济责任均由我个人承担。2010年5月20日，被告吴仁守以被告东海公司名义给原告出具信函一份，主要内容为：因汇给八达公司晚迟，给完成信用证订单造成影响，将剩余款尽量在9月末全部解决，所产生的利息由被告东海公司承担。2010年6月7日，被告吴仁守给原告出具还款计划书一份，主要载明：122万元信用证事项解决，欠原告785000元，7月开始，每月底还10万元，利息每月支付。因原告未能按期偿还绍兴银行股份有限公司打包贷款款项。2010年10月18日，经绍兴市越城人民法院调解，原告偿还绍兴银行股份有限公司贷款本金144万元，利息16932.24元。
在庭审期间，被告东海公司出具打字的保证书一份，主要内容为：原告保证在收到信用证5个工作日内将不低于信用额度的80％的贷款汇入委托方指定账户。如迟延一切经济损失由原告承担。该保证书下方落款为原告，落款时间为2009年12月17日。在落款时间下方空白处盖有原告的公章。原告否认该保证书是其出具。
2010年2月5日、4月7日，原告与被告东海公司签订两份买卖合同，主要约定：被告东海公司购买原告T恤衫，按被告东海公司提供的样式、质量标准、时间，并由被告东海公司验收合格后，由原告发货出口至被告东海公司的客户——韩国TIME公司。同时约定，由被告东海公司的客户TIME公司在生产前向原告出具信用证的方式支付部分货款，余款由被告东海公司在发货后l0日内付清。两份合同签订后，原告依合同约定，分别两次收到TIME公司的以信用证方式预付货款共计64810美元，原告也按合同约定的时间、数量、规格向TIME公司发出T恤衫，但原告每次发货均未通知被告，即未按合同约定，履行发货前由被告东海公司验收、同意义务。按两份合同的约定，被告东海公司应付尾欠货款248309.63元。
一审法院认为：原告与被告东海公司签订的代理协议，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，本院确认有效。被告东海公司未按合同的约定及时偿付打包贷款，属违约行为，对此应承担违约责任，故本院对原告要求偿还尚欠贷款934226.71元及利息的诉讼请求予以支持。被告吴仁守给原告出具的保证书，符合担保法的保证人性质，本院对原告主张被告吴仁守对此债务承担连带给付的诉讼请求，予以支持。虽代理协议约定有代理出口后产生退税的违约约定，但因该违约约定不明确，双方均未提出充足证据，证明造成已发生的500559.299元的代理出口贸易无法退税的责任方及应退税额，原告也未提供证据证明因无法出口退税后，即转为国内贸易并缴纳国内税款73606.13元，故本院对原告主张被告按约定支付退税款、给付国内税款计92065.35元及被告反诉原告按约定给付退税款35298.85美元，均因证据不足，本院不予支持。因该代理协议的合同相对人仅为原告和被告东海公司，故本院对原告要求被告丹东八达贸易有限公司承担部分偿还义务的诉讼主张，没有法律依据，本院不予支持。关于被告东海公司反诉称，因原告违反代理协议约定，造成其替原告履行向TIME公司54247.76美元的担保款项，要求原告给付一节。首先，被告未提供证据证明原告知晓并同意所称的担保。其二，根据代理协议、保证书、信函、还款计划等一系列证据均可以证明，原告在代理合同中的义务，仅为打包贷款并按被告东海公司的指令交付受益人，原告也不可能成为TIME公司的债务人。同时，本院也据此认定被告所提供的盖有原告公章的保证书不具备证据效力，1、公章加盖空白处，不符合常理。2、该保证书如属实，也被被告东海公司董事长既被告吴仁守亲笔签署的信函、还款计划所变更。其三、被告所称其承担的保证人方式，是TIME公司从被告东海公司与TIME公司的其他贸易应收货款抵充，并由TIME公司的职员个人出具证明，其证据效力小于原告方提供的证据效力。综上，被告该项诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。关于原告提出根据被告东海公司指令给付亿瑞进出口有限公司货款68567元，应由被告东海公司偿还一节，因没有证据，本院不予认定。
关于两份买卖合同，系双方真实意思表示，依法成立，被告东海公司未按约定付清贷款属违约行为，故本院对原告要求被告东海公司承担民事责任，给付欠付货款248309.63元的诉讼主张予以支持。原告虽在履行该两份买卖买合同中亦有违约行为，但被告据此主张解除两份合同，因该合同已经履行完毕，原告的行为不构成根本违约，故该诉讼请求，本院不予支持。如因原告的违约造成被告损失，被告可以另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第四百零七条之规定，判决如下：一、被告丹东东海国际经贸咨询有限公司于本判决生效后30日内偿还原告绍兴市华金物资贸易中心打包贷款934226.71元及利息(从2010年3月25日至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息)。二、被告吴仁守对上述第一条款承担连带给负责任。三、被告丹东东海国际经贸咨询有限公司于本判决生效后30日内给付原告绍兴市华金物资贸易中心货款248309.63元。四、驳回原告绍兴市华金物资贸易中心其他诉讼请求。五、驳回被告丹东东海国际经贸咨询有限公司反诉请求。案件受理费20384元，由被告丹东东海国际经贸咨询有限公司负担14000元，原告负担6384元；反诉费7100元由被告丹东东海国际经贸咨询有限公司负担。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院对于各方当事人在一审提供的证据的认证意见与一审法院的认证意见一致。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人作为平等民事主体在不违反法律规定的前提下就出口服装及辅料业务订立的代理协议书合法有效，对双方具有约束力，双方应当按照协议约定履行各自的义务。该协议签订后，被上诉人即按约依据案外人韩国TIME公司开具的三张信用证从银行打包贷款，汇给原审被告八达公司1703360元，后被上诉人回收货款共计769133.29元，上诉人尚欠被上诉人934226.71元及利息，上诉人至今未还构成违约，一审据此判决由上诉人偿还打包贷款934226.71元及利息并无不当，本院予以确认。
上诉人与被上诉人作为平等民事主体在不违反法律规定的前提下就购买T恤衫订立的两份买卖合同合法有效，对双方具有约束力，双方应当按照合同约定履行各自的义务。被上诉人依约将T恤衫交付上诉人的客户韩国TIME公司，尾欠货款248309.63元应由上诉人承担，上诉人至今未付该款构成违约，一审据此判决由上诉人给付上款并无不当，本院予以确认。
关于上诉人提出一审程序违法的意见。经本院审查认为，一审程序合法，故对该上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人提出应将案外人韩国TIME公司列为本案当事人参加诉讼的意见。虽案涉代理协议书及买卖合同中均提及韩国TIME公司，但协议及合同项下的权利义务相对方仅为上诉人与被上诉人，韩国TIME公司并不受该协议及合同的约束，故对该上诉意见，本院无法支持。
关于上诉人提出上诉人的义务仅为使用借款购买原料，无需替被上诉人偿还银行贷款，因被上诉人未按期将银行贷款支付给上诉人，致使上诉人通过原审被告八达公司购买的货物大量积压造成损失，且被上诉人在向韩国TIME公司发货前未通知上诉人，导致上诉人监督权丧失，故被上诉人构成根本性违约的意见。根据代理协议书的约定，被上诉人作为代理方义务：“办理信用证结算，银行押汇，贷款等手续”，上诉人作为委托方承认：“代理方（被上诉人）代表委托方办理银行押汇，贷款、融资等所产生并应担负的责任和义务，委托方承担偿还”，现被上诉人以其名义从银行打包贷款，并按代理协议的约定将所贷款项汇给原审被告八达公司，剩余贷款理应由上诉人负责清偿，至于被上诉人是否按期将银行贷款支付给上诉人一节，在代理协议书中并无明确约定。另外，被上诉人在履行买卖合同过程时确未按约履行通知义务，存在履约瑕疵，但买卖合同已经实际履行完毕，被上诉人的行为并不构成根本性违约，若上诉人认为损失存在，可另行主张权利，本案不予一并处理，故对该上诉意见，本院不予采信。
关于上诉人提出代理协议书第四条借款融资第1项约定显失公平，当属无效条款的意见。上诉人与被上诉人作为平等主体的法人依法享有自愿订立合同的权利，任何一方不得将自己的意志强加给另一方，现代理协议已经实际履行完毕，上诉人既未在合同履行初期对该条款请求变更或撤销，也未提供该条款当属无效的相关证据，故对该上诉意见，本院不予支持。
关于上诉人提出出口退税的举证义务应由被上诉人承担，一审驳回上诉人要求被上诉人支付退税的反诉请求不当的意见。因代理协议中对出口退税的违约约定并不明确，事后双方也未对此达成补充协议，诉讼过程中，双方亦未提供充分证据证明无法退税的责任方及退税的具体数额，故对该上诉意见，本院无法采信。
关于上诉人提出一审未予认定上诉人替被上诉人向韩国TIME公司进行担保一节与事实不符的意见。因上诉人未提供其替被上诉人向韩国TIME公司进行担保的相关证据，且被上诉人对此节亦不予认可，故对该上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人提出被上诉人将公章加盖在空白处属于交易习惯，因此加盖被上诉人公章的保证书应作为本案证据予以采用的意见。结合本案相关证据可知，被上诉人在对外订立合同或出具信函时从未存在加盖在空白处的情况，该保证书的出具明显不合常理，同时，该保证书的出具时间为2009年12月17日，即使真实，其内容也被上诉人的法定代表人暨原审被告吴仁守嗣后出具的信函、保证书的内容进行了变更，故对该上诉意见，本院不予采信。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27484元，由上诉人丹东东海国际经贸咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 常克明
审判员 姜淇瀚
审判员 张晓丽
二〇一七年八月十五日
书记员 李俊宜