浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2483号
上诉人（原审原告）：宁波辰翔物流有限公司。住所地：宁波保税区国际发展大厦307-4。
法定代表人：潘泉岳，该公司总经理。
委托诉公代理人：潘悦海，该公司员工。
委托诉讼代理人：李峰标，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：宁波市方舟汽车销售有限公司。住所地：宁波市江东区福明街道戚隘桥工业区。
法定代表人：邵曙红，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：宁波新兴纪元汽车销售有限公司。住所地：宁波高新区翔云路***号科贸中心*楼**幢***室。
法定代表人：于喜军，该公司总经理。
委托代理人：郑波，浙江新中大律师事务所律师。
上诉人宁波辰翔物流有限公司（以下简称辰翔公司）因与被上诉人宁波市方舟汽车销售有限公司（以下简称方舟公司）、宁波新兴纪元汽车销售有限公司（以下简称新兴公司）确认合同无效纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞商初字第2432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案受理后，依法组成合议庭于2016年9月6日进行了询问审理，2016年9月18日公开开庭进行了审理。辰翔公司的委托诉讼代理人潘悦海、李峰标，方舟公司的法定代表人邵曙红，新兴公司的委托诉讼代理人郑波均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
辰翔公司上诉请求：撤销一审判决，支持辰翔公司的一审诉讼请求（其中因一审代理人已经退还辰翔公司律师代理费23000元，律师代理费只需赔偿2000元）。事实和理由：一、事实认定方面存在的问题。本案基本事实为方舟公司与新兴公司签订编号为JY1503164《工业品买卖合同》前，方舟公司已欠新兴公司1190000元债务，JY1503164号《工业品买卖合同》项下的应付车款是466000元，辰翔公司于签订合同当日支付了一份500000元的承兑汇票，方舟公司自认在2015年3月下旬与新兴公司为债权债务事宜进行过恶意串通，损害不特定的方舟公司客户权益，新兴公司2015年7月15日拒绝提车，造成辰翔公司重大经济损失，新兴公司2015年拒绝提车以及方舟公司自认恶意串通，有辰翔公司委托诉讼代理人向周海东所作的调查笔录予以证明。辰翔公司为交易安全，要求方舟公司在向新兴公司付款的单据上写明款项用途，方舟公司先是未答应，后在辰翔公司“若不答应就上别家买”的话语下同意。若一审认为方舟公司与新兴公司存在主观恶意没有直接证据，理应根据上述基本事实并依据民诉法及其司法解释、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定推定方舟公司与新兴公司存在恶意串通。根据法学家及审理同类案件法官的撰文，主观心态是认定恶意串通的关键，但主观心态属个人内心活动范畴，除当事人承认外，难以运用证据材料直接证明或查实。因此在此类案件的认定过程中，不宜按“谁主张，谁举证”的一般举证规则分配举证责任，由辰翔公司承担证明主观故意的举证责任。恶意串通的三个构成要件为当事人在订立合同时有损害他人利益的故意，有串通一气的相互勾结的行为，合同履行结果损害他人的利益。三个构成要件方舟公司与新兴公司都具备，恶意串通明显，但一审未环绕三个构成要件进行审理错误。一审判决在文字表述上存在多处“瑕疵”，属一审故意规避新兴公司知道辰翔公司系车辆买受人的事实，是在帮助新兴公司抵赖通谋。一审关于方舟公司与新兴公司是否存在恶意串通损害辰翔公司利益的论述逻辑混乱、自相矛盾，没有说服力。方舟公司一审时抗辩其确实与新兴公司恶意串通，损害辰翔公司利益，于2015年3月下旬将辰翔公司所付的购车款以签订合同方式交给新兴公司，通过“调头寸”方式偿还新兴公司欠款。方舟公司自认事前恶意串通并未限定在某一具体的时间段，系动态“化解”债权债务事宜。如果作了限制，方舟公司“调头寸”也就难以实现。二、程序方面存在的问题。一审曾于2016年1月14日向于喜军进行了调查，并制作调查笔录，但一审并未在第二次开庭时出示该调查笔录。一审二次开庭审理，新兴公司法定代表人于喜军均未出庭，新兴公司委托诉讼代理人面对法官发问陈述“不清楚，要向法定代表人核实后作答”，而一审以“庭后五个工作日，请新兴公司法定代表人到法院陈述”规避辰翔公司当庭发问的权利。方舟公司要对其与新兴公司存在恶意串通的事实提供证据，于喜军要对不存在恶意串通抗辩提供证据，负有举证证明责任的当事人提供的证据，法院经审查并结合相关事实，确信待证事实存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。一审法院于2015年11月26日受理，2016年2月26日由简易程序转为普通程序审理，但补交案件受理费通知书是在2016年6月20日送达辰翔公司，并要求在收到通知书后一天内补交，程序违法。辰翔公司一审时申请调取2015年7月15日出警执法记录的录音资料，一审未予回应，变相剥夺辰翔公司的申请调查权和复议权。一审判决繁简失当，引用的法律依据有失公允，对同一法律条文选择性采用。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，程序违法。
方舟公司辩称，方舟公司与新兴公司存在恶意串通损害辰翔公司利益情况，一审未予认定错误。一审曾向新兴公司老总调查方舟公司法定代表人邵曙红与新兴公司法定代表人于喜军协商以“调头寸”方式清偿方舟公司欠新兴公司债务情况，并制作了调查笔录，但该调查笔录一审并未在庭审中出示，程序违法。方舟公司对辰翔公司陈述的事实无异议，也认同辰翔公司的上诉理由。除辰翔公司提出的索赔损失过高外，方舟公司提不出可以反对的意见。请求二审以事实为依据，以法律为准绳作出公正判决。
新兴公司辩称，方舟公司与新兴公司没有恶意串通，辰翔公司主张方舟公司与新兴公司存在恶意串通，没有依据。恶意串通要双方事前通谋、事中互相串通，但新兴公司法定代表人于喜军一再否认，虽然有方舟公司一方的所谓“自认”，但方舟公司的“自认”也是反复的、不稳定的，且其“自认”与事实不符。不符合恶意串通的构成要件。恶意串通是一种情节很严重的违反合同精神的情形，不能仅凭一方“自认”作出认定。本案是确认合同无效的纠纷，合同无效不存在损失赔偿的后果。
辰翔公司向一审法院诉讼请求：一、确认方舟公司、新兴公司于2015年3月31日签订的JY1503164号《工业品买卖合同》无效；二、方舟公司、新兴公司连带赔偿辰翔公司损失511500元［包括购车款470000元、律师代理费25000元及车辆营运损失（自2015年7月15日起按500元/天计算至款项实际付清之日止）］。诉讼过程中，辰翔公司变更诉讼请求为：一、确认方舟公司、新兴公司于2015年3月31日签订的JY1503164号《工业品买卖合同》无效；二、方舟公司返还辰翔公司购车款4000元；二、新兴公司返还辰翔公司购车款466000元；三、方舟公司、新兴公司连带赔偿辰翔公司损失41500元［包括律师代理费25000元及车辆营运损失（自2015年7月15日起按500元/天计算至款项实际付清之日止）］。
一审法院认定事实：2015年3月27日，辰翔公司因购车需要向方舟公司支付购车款500000元（方舟公司后又返还辰翔公司购车款30000元）。2015年3月30日，辰翔公司与方舟公司签订《工业品买卖合同》一份（合同编号为FZ2015-03301），约定：辰翔公司向方舟公司购买SX4186GR361号牵引车两辆，价款共计470000元；方舟公司收到辰翔公司支付的定金40000元后进行排产，余款430000元在提车当日全部汇入方舟公司账户后，辰翔公司才能提车；标的物所有权自付清车款时起转移。2015年3月31日，方舟公司与新兴公司签订《工业品买卖合同》一份（合同编号为JY1503164），约定：方舟公司向新兴公司购买SX4186GR361号牵引车两辆，价款总计466000元，新兴公司收到方舟公司支付的预付款20000元后进行排产，余款446000元在提车当日全部汇入新兴公司账户后，方舟公司才能提车；标的物所有权自付清车款时起转移。2015年4月3日，方舟公司通过银行转账向新兴公司支付款项20000元，并在银行转账凭证中备注“车辆定金164”。2015年5月11日，方舟公司又向新兴公司支付车款200000元。此外，方舟公司还以刷卡的方式向新兴公司支付车款40000元。2015年7月15日，方舟公司又通过银行转账向新兴公司支付车款196000元、10000元，并在银行转账凭证中备注“车款164”。至此，方舟公司向新兴公司付清了JY1503164号《工业品买卖合同》项下的购车款合计466000元。但新兴公司收款后以方舟公司尚欠其他货款未付清为由拒绝交付车辆，并在（2015）甬鄞商初字第1497号案件中向该院申请查封JY1503164号《工业品买卖合同》项下的两辆牵引车，该院于2015年7月24日予以查封。辰翔公司至今未能提车。另查明，辰翔公司于2015年5月收到了涉案两辆SX4186GR361号牵引车的车辆合格证复印件两份及汽车产品保修卡两本。2015年5月25日，辰翔公司就上述两份车辆合格证对应的牵引车向中国人民财产保险股份有限公司宁波市镇海支公司办理了机动车交通事故责任强制保险。2015年7月20日，辰翔公司办理临时车牌一份（车牌号为浙B×××××）。又查明，新兴公司与方舟公司素有业务往来。方舟公司确认截至2015年3月31日尚欠新兴公司价款1195500元未付，即JY1501024、JY1502039、JY1413010、JY1501011、JY1413011、JY1412066号合同项下的欠款分别计210000元、123500元、158000元、416000元、144000元、144000元。方舟公司分别于2015年4月28日、5月27日、5月27日、5月27日、5月27日、6月1日通过银行转账向新兴公司支付了款项210000元、123500元、158000元、416000元、144000元、144000元（合计1195500元），并分别在银行转账凭证中注明“车款024”、“车款1502039”、“车款1413010”、“车款011”、“车款1413011”、“车款066”。2015年7月16日，新兴公司以方舟公司未付清购车款为由向该院起诉，该院于2015年9月16日作出（2015）甬鄞商初字第1497号民事判决书（现已生效），认定：方舟公司、新兴公司于2015年4、5月签订合同编号为JYT025、JYT092、JYT094、JYT177的《工业品买卖合同》四份；合同签订后，新兴公司陆续向方舟公司交付牵引车27辆；2015年6月30日，方舟公司向新兴公司出具承诺书一份，载明方舟公司欠新兴公司24台车的价款3807000元；2015年7月15日，方舟公司向新兴公司开具转账支票两份，共计金额3807000元，后因付款方存款不足被银行退票。方舟公司在该案庭审中答辩称方舟公司支付给新兴公司164号、245号合同项下的车款合计932000元应在上述3807000元欠款中扣除，新兴公司在该案庭审中称164号、245号合同项下的车款方舟公司已经付清，目前该四台车作为财产保全的标的物扣押在新兴公司处。上述民事判决书未采信方舟公司的答辩意见。又查明，宁波市交通运输协会集装箱运输分会于2015年8月3日出具《证明》一份，载明：目前每辆营运集装箱车的日平均利润为400元左右，集装箱车辆司机的工资为每月9000元左右，雇佣的司机停工等待期间应当支付维持生活的基本工资，一般为每月3000元左右。辰翔公司因该案支付律师代理费25000元，但辰翔公司于2016年4月21日终止其与牟联章的委托代理关系，浙江素豪律师事务所当日退还辰翔公司律师代理费23000元。一审法院审理认为，辰翔公司并非JY1503164号《工业品买卖合同》的合同当事人，其之所以诉请要求确认该合同无效，系因其认为新兴公司与方舟公司恶意串通签订该合同，收取辰翔公司的购车款后拒绝提车，损害辰翔公司的利益，该合同依法应认定无效。方舟公司亦答辩称其与新兴公司于2015年3月下旬恶意串通将辰翔公司所付购车款以签订合同的方式转交给新兴公司，通过“调头寸”的方式偿还新兴公司的欠款。现有证据表明方舟公司至2015年3月31日确实欠新兴公司车款1195500元未付，但方舟公司已经在2015年6月1日前付清了上述欠款，相关的银行转账凭证并未与JY1503164号《工业品买卖合同》项下的付款重叠，且均注明了相对应的具体合同编号。至于方舟公司欠新兴公司的3807000元车款，系因方舟公司与新兴公司于2015年4、5月份签订了四份购车合同，新兴公司向方舟公司交付了27辆车，方舟公司未按约支付购车款所致。新兴公司于2015年7月16日就上述欠款向本院起诉时，并未将方舟公司支付的JY1503164号《工业品买卖合同》项下的车款自行抵扣上述欠款，在方舟公司答辩要求将164号、245号合同项下的付款抵扣上述欠款时，新兴公司仍坚持主张164号、245号合同项下的价款已经付清。方舟公司的抗辩意见与上述情况自相矛盾，难以采信。现辰翔公司未提交方舟公司、新兴公司存在恶意串通的直接证据，仅凭方舟公司的答辩意见及新兴公司在2015年7月15日作出的拒绝提车行为，就主张方舟公司、新兴公司恶意串通，显然理由不充分。辰翔公司诉请要求确认JY1503164号《工业品买卖合同》无效，缺乏事实和法律依据，不予支持。基于此，辰翔公司诉请要求方舟公司返还车款4000元、新兴公司返还车款466000元及方舟公司、新兴公司连带赔偿损失，不予支持。至于，辰翔公司与方舟公司、新兴公司就JY1503164号《工业品买卖合同》项下车辆的争执，可另行主张权利。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回辰翔公司诉讼请求。案件受理费8915元，由辰翔公司负担。
本院二审期间，辰翔公司围绕上诉请求依法提交了下列证据：1.汇款明细八份、方舟公司出具的《情况说明》一份，拟证明2015年前方舟公司未欠新兴公司购车款，新兴公司法定代表人于喜军对方舟公司承认存在恶意串通损害辰翔公司利益提出反驳的理由不成立；2.鄞州法院调查于喜军所作的调查笔录复印件一份，拟证明于喜军抵赖事前串通太牵强，与事实相悖；3.鄞州法院《法官约见联系单》复印件一份，拟证明辰翔公司取得鄞州法院调查于喜军所作的调查笔录的时间为2016年6月27日，一审未出示该调查笔录的事实；4.鄞州法院诉讼缴费通知书传真件复印件一份，拟证明该通知书内容违法。本院组织当事人对证据进行了质证，方舟公司对辰翔公司提供的证据没有异议。新兴公司质证认为汇款明细、方舟公司出具的《情况说明》不属于新证据，且汇款明细单是方舟公司单方制作，无法证明其在2014年底前没有欠新兴公司款项，事实是在2014年底前方舟公司对新兴公司有欠款，该证据无法证明方舟公司与新兴公司存在恶意串通。《情况说明》不是新证据，《情况说明》内容与事实不符，不能说明存在恶意串通。调查笔录内容本身没有意见，但该笔录无法证明辰翔公司欲证明的内容，相反该笔录可以证明新兴公司不存在恶意串通。《法官约见联系单》、诉讼缴费通知书不能证明辰翔公司证明的内容。本院认为，辰翔公司提供的证据1、2不能证明其欲证明的内容，不予认定。辰翔公司提供的证据3、4系一审法院在诉讼过程中形成的书面诉讼材料，对其真实性予以确认。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，辰翔公司上诉称方舟公司与新兴公司通过“调头寸”方式将客户购车款用于偿还新兴公司欠款，存在恶意串通。但根据查明的事实，方舟公司至2015年3月31日尚欠新兴公司车款1195500元未支付，方舟公司已经在2015年6月1日前付清了上述欠款，相关的银行转账凭证也注明相对应的具体合同编号。鄞州法院作出的（2015）甬鄞商初字第1497号民事判决认定的方舟公司欠新兴公司的车辆款系因方舟公司与新兴公司于2015年4、5月份签订了四份购车合同，新兴公司向方舟公司交付了27辆车，方舟公司未按约支付购车款所致。新兴公司于2015年7月16日就上述欠款向该院起诉时，并未将方舟公司支付的JY1503164号《工业品买卖合同》项下的车款抵扣上述欠款，在方舟公司答辩要求将164号、245号合同项下的付款抵扣上述欠款时，新兴公司仍坚持主张164号、245号合同项下的车款已经付清，未同意抵扣欠款。上述事实与方舟公司所称的其与新兴公司协商以“调头寸”方式将客户购车款用于偿还新兴公司欠款的情形不符。因此在辰翔公司未提供证据证明方舟公司与新兴公司存在恶意串通情形的情况下，对方舟公司与新兴公司之间存在恶意串通的事实难以认定。辰翔公司的上诉请求难以支持。一审曾向于喜军作过调查笔录，但未在庭审中出示以及一审向辰翔公司送达的案件受理费通知书中要求辰翔公司在收到通知书后一天内补缴案件受理费等在程序上有一定瑕疵，但对案件的实体处理未构成实质影响，因此辰翔公司的上诉请求难以支持。
综上所述，辰翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8916元，由上诉人宁波辰翔物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文君
审 判 员 徐梦梦
代理审判员 施 晓
二〇一六年十月二十日
代书 记员 汤李燕