河南省郑州市中级人民法院
民事判�书
（2016）豫01民终5986号
上诉人（原审原告）宋江泉，男，汉族。
被上诉人（原审被告）河南唯实司法鉴定中心，住所地郑州市金水区。
法定代表人朱俊兴，主任。
委托代理人张世华、韩涛，河南银基律师事务所律师。
上诉人宋江泉因与被上诉人河南唯实司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）侵权责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民三初字第2254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋江泉、被上诉人鉴定中心委托代理人张世华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年11月4日，原审原告宋江泉诉至法院，请求判令：一、被告返还鉴定、出庭费5300元、并承担相应民事赔偿140000元（占造成损失的60%、实际应为70%）。二�酌定被告承担精神损害抚慰金20000元。
原审法院经审理查明：原告宋江泉因其父宋某某在河南省肿瘤医院治疗后死亡，与河南省肿瘤医院发生医疗损害责任纠纷，并于2013年5月21日，将河南省肿瘤医院作为被告诉至原审法院，原审法院经审理作出（2013）金民一初字第1748号民事判决，该判决已发生法律效力。该判决认定：2006年10月19日宋某某因食管癌到被告处住院治疗，住院期间进行放射治疗，2007年1月5日出院，出院当天宋某某死亡。该案在审理过程中，原告申请对被告的诊疗行为是否存在过错及过错参与度进行鉴定，河南唯实司法鉴定中心于2014年6月3日作出了唯实司鉴中心（2014）临鉴字第180号鉴定意见书，鉴定意见为：宋某某患食管癌晚期伴呼吸功能衰竭死亡与河南省肿瘤医院诊疗行为过失存在部分因果关系，医方应负次要责任，参与度为30%。该判决认为：该鉴定的鉴定程序合法，对该鉴定意见予以认定，根据该鉴定结论，对宋某某死亡的后果被告应承担一定的赔偿责任，结合被告的过错参与度，酌定被告承担30%的赔偿责任，判决被告河南省肿瘤医院赔偿原告宋江泉、宋秀丽69290.75元。现原告宋江泉认为，河南唯实司法鉴定中心出具的鉴定结论错误，导致其在（2013）金民一初字第1748号民事案件中未获得应有的赔偿，故将河南唯实司法鉴定中心作为被告诉至原审法院，酿成本案纠纷。
原审法院认为：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证加以证明。根据（2013）金民一初字第1748号民事判决，被告河南唯实司法鉴定中心在该案中出具的豫唯实司鉴中心（2014）临鉴字第180号鉴定意见书鉴定程序合法，该案对该鉴定意见予以认定，并据此作出判决。在该案审理过程中，原告并�针对被告作出的鉴定结论申请重新鉴定，判决作出后，也未对该判决提出上诉。现原告认为被告河南唯实司法鉴定中心在该案中出具的豫唯实司鉴中心（2014）临鉴字第180号鉴定意见书结论错误，但其提交的证据中，包括：网上找的有关被告胡乱鉴定的材料、现代肿瘤临床诊治丛书食管癌教材一份、肿瘤医院检查报告单、病程记录、护理记录单、费用清单、病案首页，以及网络材料一份《放射性肺炎是怎么回事》，原告在鉴定阶段，向鉴定中心提供的书面意见，均不能直接证明被告作出的鉴定结论错误，其提交的其他证据亦不能证明被告所作出的鉴定结论错误。故原告所称证据不足，原审法院对其据此主张被告赔偿的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项之规定，判决如下：驳回原告宋江泉的诉讼请求。案件受理费3606元，由原告宋江泉负担。
宣判后，原审原告宋江泉不服向本院提起上诉，其上诉请求：撤销原判、改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用全部由被上诉人鉴定中心负担。其理由：一、原判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人提交的证据足以直接证明鉴定中心作出的鉴定结论错误。事实证据：（一）在造成患者损害的原因上，被上诉人以虚假的放射性肺炎的出现时间和持续性“发热”为根据，作出了“……出现的时间不吻合，放射性肺炎多发生在放疗结束后1～3个月。该患者的发热在放疗过程中一直间断出现，所以原告主张的患者死于放射性肺炎和纤维化不成立”这一虚假的违反医学常识的鉴定结论。证据：1、科学技术文献出版社《食管癌》第十二章、第六节明确指出：放射性肺炎，�发生于放疗开始后6周左右……常伴有肺部感染，主要有……发热……等症状。老年患者肺功能欠佳……容易发生放射性肺炎。在照射过程中，若能及早发现，及时正确治疗，一般都能恢复。2、病历证据证明：医方正是在患者开始“发热”后“……于放疗开始后6周左右”，进行了第一阶段的继续放疗；在患者放射性肺炎已明显加重，呈持续性发热、伴寒战、胸痛的情形下，医方仍无视病情变化，不但没有立即停止放射治疗，反而又紧接着对已持续发热21天的患者、老人，实施了第二阶段的“重新定位”和连续10次继续放疗，直接造成患者原本正常的“双肺呈毛玻璃征……”；“双肺……见多发斑片状及索条样密度增高影”；“合并肺部感染”；“急性放射性肺病……症状加剧”死亡。（二）被上诉人鉴定意见主要错误：1、违反了侵权责任法第二十六条、第二十七条明确规定的医院不承担责任或减轻责任的情形。2、混淆过错事实，以不是错误且已被医方证实了的“食管癌好转”和医方一手造成的损害死亡后果为据，硬是将医疗损害的主要责任和70%的过错参与度强加于没有过错被损害死亡的患者身上，失去了应遵守的职业道德。3、被上诉人鉴定的河南省肿瘤医院诊疗行为过失，已构成“……严重不负责任，造成就诊人死亡……”的医疗损害入刑责任（见《刑法》第三百三十五条），属“一级医疗事故”。直接证据：被上诉人自己在鉴定意见书“分析说明”2、3、4中所证明的损害事实，即：“患者急性发热原因不明的情况下未停止放疗，查找原因，在使用三代头孢和激素及解热镇痛仍不能退热的情况下，将第一阶段放疗进行完毕，期间未查胸部x线片了解肺部情况”；“在第二阶段放疗中病人仍然持续发热，一般情况逐渐变�，直到……查胸部cr和胸部ct，在提示严重肺部病变的情况下，仍未停止放疗，违犯诊疗常规”；“放疗结束后，病人病情急剧恶化，急性呼吸功能衰竭死亡”。二、一审法院认为“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证加以证明；在该案审理过程中原告并未针对被告作出的鉴定结论申请重新鉴定，判决作出后也未对该判决提出上诉”。对此，上诉人认为：（一）此次上诉人提起诉讼起诉被上诉人，追究被上诉人因错鉴、假鉴导致当事人合法权益受到侵害的法定责任，当事人自然需要举证加以证明。（二）在该案审理过程中，原告及时向一审法院申请了被告出庭接受质证，符合法定程序。（三）关于“判决作出后，也未对该判决提出上诉”，是因为该判决结果源于被上诉人作出的“鉴定意见”，如果该鉴定意见做到了“保障司法公正，维�当事人的合法权益”，却因法院判决不公，该案原告自然将提起上诉。而实际情况是被上诉人作出的鉴定意见存在着明显的、主观行为上的错误，并给当事人造成损失，故上诉人依法提起诉讼，追究被上诉人的责任，符合法律规定。三、在民事诉讼中，源于鉴定机构不负责任的鉴定意见给当事人造成损失的，鉴定机构应承担相应的民事赔偿责任。司法部第95号令第四十一条明确规定了司法鉴定机构在开展司法鉴定活动中因违法和过错行为应当承担民事责任的，按照民事法律的有关规定执行。鉴定中心作出的鉴定结论错误，其所造成的侵权恶果，较之医疗损害侵权性质更为严重。
被上诉人鉴定中心辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、被上诉人与上诉人不存在侵权关系。二、相关生效判决书第四页载明：关于被告对宋某某的诊疗行为是否有过�及过错参与度已经本院委托进行了鉴定，……该鉴定的鉴定程序合法，对该鉴定意见本院予以认定。被上诉人出具的鉴定意见，法院可以予以认定也可以不予以认定。三、如果上诉人对相关鉴定意见存疑，其可以申请重新鉴定，但上诉人没有申请重新鉴定，另在（2013）金民一初字第1748号案件判决后，上诉人也并未提出上诉，显然是上诉人自己放弃了自己的合法权利。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人宋江泉主张河南省肿瘤医院的医疗过错造成其父亲宋某某死亡后果，但其与宋秀丽于宋某某出院当天死亡后六年多才提起医疗损害责任纠纷诉讼，未见有相关尸检报告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。在原告宋江泉、宋秀丽诉被告河南省肿瘤医院医疗损害责任纠纷一案审理过程中，原告系对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人。原告申请对被告的诊疗行为是否存在过错及过错参与度进行鉴定，鉴定中心出具了鉴定意见，确定了河南省肿瘤医院在诊疗过程中有不当之处，加速了宋某某的死亡，宋某某患食管癌晚期伴呼吸功能衰竭死亡与河南省肿瘤医院诊疗行为过失存在部分因果关系，医方应负次要责任，参与度为30%。原审法院采信了相关鉴定意见，判令河南省肿瘤医院向原告方承担了相应赔偿责任。之后，原告未对该判决提起上诉及申诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。鉴定�见本身系具有司法鉴定资质人员对专业性问题作出评价或者判断、为司法人员提供的司法依据，其本质是证据的一种。宋江泉对鉴定意见有异议，但其并未提请重新鉴定，由具有司法鉴定资质人员对河南省肿瘤医院对宋某某的诊疗行为是否存在过错及过错参与度进行重新评价、判断，现并未有相反的鉴定结论证明医院的过失是宋某某死亡的唯一因素、过错参与度为100%。宋江泉现提供证据不足以推翻生效判决所确认的事实，不足以形成一个可为本院所采信的结论：河南省肿瘤医院因医疗过错“一手造成”宋某某死亡、由此即证明鉴定中心鉴定意见错误。综上所述，上诉人宋江泉的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判决依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3606元，由上诉人宋江泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑宗红
审判员 陈 震
审判员 崔 峨
二〇一六年六月十二日
书记员 裴蒙丽