福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽03刑终371号
原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林文强，男，1962年10月28日出生，汉族，初中文化，原莆田市涵江区庄边镇松岭村党支部委员，住莆田市涵江区。因涉嫌犯贪污罪于2015年3月10日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。
辩护人蔡振声，福建升恒律师事务所律师。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人林文强犯贪污罪一案，于二○一六年六月二十二日作出（2016）涵刑初字第603号刑事判决。原审被告人林文强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月9日公开开庭审理本案。莆田市人民检察院指派检察员林新金出庭履行职务。上诉人林文强及其辩护人蔡振声到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人林文强自2009年7月至案发前任莆田市涵江区庄边镇松岭村党支部委员。2009年间，被告人林文强与同案犯林国柱、林国霖共同协助政府发放生态公益林补偿款。在向上级政府部门上报生态公益林补偿金人员名册过程中，经同案犯林国柱提议，被告人林文强与同案犯林国霖三人共同商议通过虚假托户等方式，侵吞生态公益林补偿款。至2012年年底，被告人林文强及同案犯林国柱、林国霖以上述方式侵吞松岭村2008年度至2012年度生态公益林补偿款计129314.62元（不含被告人林文强及同案犯林国柱、林国霖各家庭户下分别应分得的生态公益林补偿款917.5元、524.4元、969.5元，计2411.4元）。其中，被告人林文强以林文强、林某1、林某3的名义侵吞生态公益林补偿款计22243.67元；同案犯林国柱以林国柱、林某11、林某12、林某13、林某2、刘某、林某10、林某17的名义侵吞生态公益林补偿款计63670.4元；同案犯林国霖以林某14、林某15、林某16的名义侵吞生态公益林补偿款计43400.55元。
2013年，同案犯林国霖继续以上述方式向涵江区林业局上报松岭村2013年度生态公益林补偿款名单。被告人林文强及同案犯林国柱、林国霖虚假托户申报的生态公益林补偿款计32389.82元（不含被告人林文强及同案犯林国柱、林国霖各家庭户下分别应分得的生态公益林补偿款308.5元、246.8元、308.5元，计863.8元）。其中，被告人林文强以林某1的名义虚假托户的生态公益林补偿款5159.69元；同案犯林国柱以林某2、林某10、林某17的名义虚假托户的生态公益林补偿款计18237.67元；同案犯林国霖以林某15的名义虚假托户的生态公益林补偿款8992.46元。同年11月5日，中共涵江区纪律检查委员会（简称，涵江区纪委，下同）到庄边镇政府调查核实庄边镇生态公益林发放问题。同年12月2日，涵江区庄边镇松岭村干部将用于发放生态公益林补偿款的银行存折上交涵江区纪委。同年12月10日，涵江区庄边镇松岭村的生态公益林补偿款下发到同案犯林国霖上报名单的银行账户内。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：初查呈批表、中共莆田市涵江区纪律检查委员会“关于涵江区庄边镇松岭村支部委员林文强涉嫌犯罪案件的移送函”，暂予扣留、封存财物清单，中共涵江区庄边镇委员会涵庄委（2009）23号、（2012）30号文件，选举报告、情况说明、中共莆田市涵江区庄边镇委员会出具的情况说明，莆田市财政局、莆田市林业局莆市财农（2007）131号文件，福建省财政厅、林业厅闽财（农）（2010）33号文件、莆田市涵江区林业局涵林（2009）4号、75号、（2010）72号、（2011）56号、（2012）71号、（2013）52号、（2013）80号、（2014）40号文件，莆田市涵江区林业局出具的庄边镇松岭村2008年至2014年生态公益林补助款发放情况一览表，中国邮政储蓄银行存折及账户交易明细，莆田市公安局庄边镇派出所户籍科出具的情况说明，户籍证明、户籍变动信息表，莆田市涵江区人民检察院出具的情况说明，莆田市涵江区林业局出具的证明，生态公益林管护主体补偿经费发放表、庄边镇生态公益林补偿金发放表，2014年庄边镇生态公益林补偿金发放表，证人刘某、林某2、林某3、林某1、吴某、林某4、方某、林某5、林某6、郑某、林某7、林某8、林某9、林某10的证言，同案犯林国霖、林国柱的供述及被告人林文强的供述等。
原判认为，被告人林文强在担任松岭村村基层组织工作人员期间，伙同他人利用其协助政府上报生态公益林补偿款人员名单的职务便利，通过虚假托户等方式，侵吞生态公益林补偿款计161704.44元（含未遂32389.82元），数额较大，其行为已构成贪污罪。在共同贪污犯罪中，被告人林文强与二同案人共同商议、实施犯罪，在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；但被告人林文强并非犯意的提起者且分得的款项为22243.67元，所起的作用相对小于二同案人，依法予以分别处罚。被告人林文强侵吞庄边镇松岭村2013年生态公益林补偿款过程中，已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。被告人退出违法所得款，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第九十一条第一款、第九十三条，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，作出判决：一、被告人林文强犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；二、被告人林文强已退出的违法所得款人民币3万元，予以没收，上缴国库。
原审被告人林文强上诉，称：1、其未与林国柱、林国霖共同商议贪污生态公益林补偿款，生态公益林补偿款报表是林国柱确定并通知其上报，其仅领取补偿款16640元，故其行为不构成贪污罪；2、其系初犯、偶犯，有坦白情节，归案后认罪悔罪态度好，适用缓刑不致于危害社会，请求从轻处罚并适用缓刑。
其辩护人辩护称：1、上诉人林文强不是协助人民政府从事行政管理工作的国家工作人员，生态公益林补偿款不属于国有资产，上诉人林文强不符合贪污罪的主体条件，其领取补偿款的行为不符合贪污罪的对象条件，依法不构成贪污罪；2、上诉人林文强不是犯意的提起者和具体实施人，不能认定为主犯；3、上诉人林文强有自首情节、积极退赃，建议减轻处罚。
出庭检察员发表意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但认定上诉人林文强系主犯不当，应予纠正。
经审理查明，原判认定原审被告人林文强犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
关于上诉人林文强称其未与林国柱、林国霖共同商议贪污生态公益林补偿款，生态公益林补偿款报表是林国柱确定并通知其上报，其仅领取补偿款16640元，故其行为不构成贪污罪的上诉理由。经查，上诉人林文强在侦查阶段供述林国柱叫其到林国霖家中，三人一起讨论生态林补偿款的下发情况，谈论分解方案时，谈及村干部工资低，就每个人发点小钱作为费用，之后林国柱将初步造好的户头和金额交给其，让其对补偿款款进行分解，其分解了50余户，林国霖没有反对，其供述能得到同案犯林国柱、林国霖供述的印证及经上诉人林文强辨认的庄边镇生态公益林补偿金发放表等书证的印证，该上诉理由与已查明的事实不符，不能成立，不予采信。
关于辩护人称上诉人林文强不是协助人民政府从事行政管理工作的国家工作人员，生态公益林补偿款不属于国有资产，上诉人林文强不符合贪污罪的主体条件，其领取补偿款的行为不符合贪污罪的对象条件，依法不构成贪污罪的辩护意见。经查，生态公益林补偿金纳入国家、省、市、县各级财政预算内资金，上诉人林文强作为协助人民政府上报补偿金发放人员名单等行政管理工作的村基层组织人员，符合贪污罪的主体条件，该辩护意见与已查明的事实不符，不能成立，不予采信。
关于辩护人称上诉人林文强有自首情节，建议减轻处罚的辩护意见。经查，上诉人林文强主动投案，但在一审庭审辩论终结前否认伙同同案犯林国霖、林国柱贪污的犯罪事实，依法不能认定有自首情节，该辩护意见不能成立，不予采信。
本院认为，上诉人林文强在担任松岭村村基层组织工作人员期间，伙同他人利用其协助政府上报生态公益林补偿款人员名单的职务便利，通过虚假托户等方式，侵吞生态公益林补偿款计161704.44元（含未遂32389.82元），数额较大，其行为已构成贪污罪。原判已充分考虑上诉人林文强侵吞2013年生态公益林补偿款系犯罪未遂、退出全部违法所得款等量刑情节，依法予以从轻处罚，量刑并无不当，上诉人林文强及其辩护人关于量刑的诉辩意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但认定上诉人林文强系主犯不当，本院予以纠正。出庭检察员的出庭意见及辩护人关于此节的辩护意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑 星
审判员 郑文贤
审判员 蔡志阳
二〇一六年十一月三十日
书记员 黄梅珠
附引用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。