陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕04民终507号
上诉人（一审原告）：罗晓明，女，汉族，1967年12月13日出生，住宁夏银川市兴庆区。
委托诉讼代理人：梁东陵，甘肃隆庆律师事务所西安分所律师。
被上诉人（一审被告）：绿地集团陕西西咸空港置业有限公司。住所地：陕西省西安咸阳国际机场空港大道东段航材大楼***室。
法定代表人：李蓟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：巨少帅，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。
上诉人罗晓明因与被上诉人绿地集团陕西西咸空港置业有限公司（以下简称绿地空港置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服咸阳渭城区法院（2017）陕0404民初2926号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人罗晓明上诉请求：撤销一审判决；改判被上诉人退还首付房款10000元，并支付迟延退款期间的利息650元、承担律师代理费5000元或将本案发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人严格履行合同全部义务，不存在任何违约事实，一审法院认定违约事实完全错误。2017年10月12日，上诉人来咸阳商谈购房事宜，履行预约合同义务，因为无法办理银行按揭贷款等原因导致双方无法就商品房买卖合同达成一致，在商品房买卖合同没有签订的情况下，上诉人无付款义务。2017年10月12日，上诉人已向被上诉人提交《解除定购协议的声明》，双方预约合同当日解除，被上诉人并未对此提出异议。此后，被上诉人发出的《催告函》及《解除函》均属无效。《定购协议》属被上诉人提供的格式合同，此协议并未约定当商品房买卖合同磋商不成时，上诉人无权要求退还此款的情形，在未协商一致的情况下，被上诉人在特别约定部分加重对方责任、排除对方权利及免除己方义务，应属无效条款。《定购协议》中被上诉人出示的证据中明显存在更改的痕迹，上诉人出示的证据中明显显示为“4”，应按清晰显示的数字确定为14日。上诉人在合理的期限磋商合同，不构成根本违约。被上诉人发布了“购房未成交将退还全部预存款”的服务承诺，上诉人基于此广告宣传来看房，此承诺应有拘束力。上诉人提交的收据内容显示，此款项并非担保定金，一审判决认定与事实不符。被上诉人不退还10000元的做法，无事实及合同依据，一审判决违背法律适用的大前提，适用法律错误。2、本案并非事实清楚、权利义务明确、争议不大的案件，不应适用简易程序审理。在庭审的质证意见之外，未让对方当事人发表质证及辩论意见，不符合程序规定。
被上诉人绿地空港置业公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
上诉人罗晓明向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告退还原告首付款10000元，并从2017年10月13日起以中国人民同期贷款利率为标准计算至实际退款之日止，以10000元为基数支付迟延退款期间的利息，暂按年息6.5%计算一年为650元，以及律师代理费5000元。上述各项共计15650元；2、诉讼费由被告承担。
查明，2017年10月6日，买方罗晓明（乙方）与卖方绿地空港置业公司（甲方）签订了《定购协议》一份，该协议载明了房屋坐落位置、预测绘建筑面积、优惠后单价、优惠后总价、定金数额（10000元）等。并特别约定：“1.乙方确认甲乙双方在签订本协议前，甲方已向乙方详细说明并解释了该项目销售所使用的《商品房买卖合同》（含附件）样本或《车位使用权转让协议》样本，乙方已充分知悉并了解《商品房买卖合同》或《车位使用权转让协议》各项涉及乙方权利义务的条款内容，并对该《商品房买卖合同》或《车位使用权转让协议》各项条款的理解与甲方一致。4.乙方应于本协议签订后的3日内，携带本协议、身份证原件、印章、定金收据等资料至甲方售楼处交清按揭首付或一次性付清房款。乙方逾期未交款或未足额交款构成违约。5.乙方应于本协议签订后的3日内，携带本协议、身份证原件、印章、定金收据、房款收据等资料至甲方售楼处签订《商品房买卖合同》或《车位使用权转让协议》。若乙方采用银行按揭付款的，需按银行要求携带按揭贷款所需全部资料，并办理完银行按完银行按揭贷款申请手续。6.本协议签订后，乙方违反本协议第3、4、5条约定的，即视为乙方违约，则甲方将不予退还乙方支付的定金，且甲方有权另售本协议所涉商品房或车位，乙方对此无任何异议。若本协议所涉商品房或车位还未被甲方另行出售，且乙方选择继续购买的，视为乙方重新定购，原定金不做为重新定购的定金，乙方须另行缴纳该商品房或车位的定金，甲方有权按照市场价重新计算房价或车位价，甲乙双方重新签订定购协议。7.除本协议另有约定外，若甲方未经乙方同意将该房屋或车位另行出售第三方的，甲方应双倍返还乙方所支付的定金……”。此外，双方在备注一栏进行了特别备注。协议落款处由绿地空港置业公司销售员谭泽麟、销售经理梅艳签字、绿地空港置业公司加盖购房合同专用章，并由罗晓明签字确认。该《定购协议》一式三联，第一联白色由卖方绿地空港置业公司持有，补填内容系直接手写生成。第二联红色由买方罗晓明持有，补填内容系由第一联复写生成。第一联备注栏内容为“本项目五证齐全认购后不退不换不更名并约定于2017年10月10日前补齐首付2017年10月15日前办理按揭”，其中“10日”中的“0”有由“4”更改为“0”的痕迹；第二联备注栏内容为“本项目五证齐全认购后不退不换不更名并约定于2017年10月14日前补齐首付2017年10月15日前办理按揭”，其中“14日”中的“4”有轻微更改为“0”的痕迹。
又查明，《定购协议》签订后，罗晓明于2017年10月12日来到绿地空港置业公司售楼处同绿地空港置业公司商谈购房事宜，后罗晓明以银行按揭无法按照约定办理，交房时间、房屋面积可能发生变化等原因，于当日向绿地空港置业公司出具了《解除定购协议声明》，内容为：“因绿地集团西咸空港置业有限公司，不能按约定办理按揭手续，加之双方对《商品房买卖合同》内容无法进行协商，置业销售员谭泽麟对物业的宣传标语和实际不符等原因。现提出解除定购协议，请绿地集团（甲方）将已收取的预售款予以退还”，并将《解除定购协议声明》留置于绿地空港置业公司处。2017年10月21日，绿地空港置业公司通过快递向罗晓明发出了《催告函》，内容为：“罗晓明女士，您好！2017年10月6日，您与我公司签订了《定购协议》，定购我司开发的西安市绿地国宝21城项目6-10601号房屋。按照协议约定，您须在2017年10月15日前与我司签订正式《商品房买卖合同》并办理按揭相关手续。现我司郑重函告于你：一、请您在本函送达之日起三日内前来销售案场签订正式《商品房买卖合同》并办理相关手续；二、超过上述期限，如您继续置之不理我司将采取相应措施（包括但不限于解除协议、房屋另行销售、依法追缴违约金），您所缴纳定金不予退还”。2017年10月27日，绿地空港置业公司向罗晓明发出了一份《关于<定购协议>的解除函》，告知罗晓明与公司签订的《定购协议》于该函送达之日即解除，罗晓明所缴纳的定金，公司不予退还。罗晓明于2017年10月29日签收了该解除函。一审法
认为，一、关于《定购协议》中约定的补齐首付时间为“10日”还是“14日”的问题。首先，罗晓明与绿地空港置业公司签订的《定购协议》为一式三联，协议的材质为复写纸，其中第一联由绿地空港置业公司持有，第二联由罗晓明持有。从双方提交的《定购协议》可以看出，绿地空港置业公司提交的第一联中“10日”中的“0”有由“4”改为“0”的痕迹，而罗晓明提交的第二联中“14日”中的“4”有轻微更改为“0”的痕迹。因该《定购协议》的材质为复写纸，若是由作为第一联持有人的绿地空港置业公司单方面在第一联《定购协议》上改动时间，则作为第二联持有人罗晓明手中的《定购协议》在第一联“0”的改动之处必然不会留有痕迹。但从罗晓明所持有的第二联《定购协议》中可以看出补齐首付中的“14日”中的“4”有轻微更改为“0”的痕迹，绿地空港置业公司持有的第一联《定购协议》的更改之处恰能与罗晓明持有的第二联《定购协议》的更改痕迹相互印证。其次，根据《定购协议》的落款时间（2017年10月6日）及特别约定条款中的第4、5条“4.乙方应于本协议签订后的3日内，携带本协议。乙方逾期未交款或未足额交款构成违约。5.乙方应于本协议签订后的3日内，携带本协议。并办理完银行按揭贷款申请手续”之约定，罗晓明最迟应当在协议签订后3日内前往绿地空港置业公司签约。综上，结合《定购协议》的更改痕迹、特别约定条款及协议落款时间，双方约定的补齐首付的时间应为“2017年10月10日”。二、关于未能签订《商品房买卖合同》系罗晓明之责任还是绿地空港置业公司之责任的问题。本案中，罗晓明与绿地空港置业公司为将来签订《商品房买卖合同》而于2017年10月6日签订的《定购协议》是双方真实意思表示，系独立有效的商品房预约合同。预约合同是为双方当事人固定交易机会，以便将来订立确定性本约合同而事先达成的书面承诺或协议。预约合同一旦达成，当事人对本约的期待利益也随之固化，签约双方即应当在约定的时间内对签订本约进行磋商，若一方违约，则守约方在预约合同约定的时间内即丧失了与他人订立同类本约的机会，守约方的期待利益也将随之丧失。故为了促进双方当事人积极达成本约，违约一方应当按照事前双方约定承担相应的违约责任。本案中，双方当事人约定的补齐首付的时间为2017年10月10日，作为《定购协议》的甲（绿地空港置业公司）乙（罗晓明）双方，应当按照约定履行预约合同的义务，即绿地空港置业公司在约定的时间内保证同罗晓明签售的房屋不会另行转售他人，罗晓明于约定的时间前往绿地空港置业公司售楼处就签订正式《商品房买卖合同》进行进一步的磋商。结合双方特别约定条款中的第4条、第5条及备注一栏的约定，罗晓明应当于2017年10月10日前携带《定购协议》、身份证原件、定金收据等资料前往绿地空港置业公司售楼处就签订正式《商品房买卖合同》进行磋商，但罗晓明于约定时间之内并未前往绿地空港置业公司进行磋商。根据特别约定第6条之规定“本协议签订后，乙方违反本协议第3、4、5条约定的，即视为乙方违约，则甲方将不予退还乙方支付的定金。”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”之规定，罗晓明未在约定时间内前往绿地空港置业公司磋商签订《商品房买卖合同》，系因自身原因未能订立商品房买卖合同，绿地空港置业公司有权依据双方约定适用定金罚则，不予退还该定金。罗晓明单方辩称，其身处宁夏，不可能在短短时间之内办理首付按揭等相关手续，认为绿地空港置业公司的时间约定不合理，但罗晓明在签订《定购协议》之前，完全可以就时间问题进行磋商约定，罗晓明在《定购协议》上签字确认是其真实意思表示，故本院对其辩解理由不予采纳。综上，本院对罗晓明要求绿地空港置业公司退还10000元定金的诉请依法不予支持。三、关于罗晓明诉请的利息及律师代理费是否应当得到支持的问题。因本案系罗晓明单方违约，其诉请的利息及律师代理费没有事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决：驳回罗晓明的诉讼请求。案件受理费191元，减半收取95.5元，由罗晓明承担。本院对
本院对于一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订了《定购协议》，该协议约定上诉人所交10000元为定金，上诉人应在协议签订后3日内携该协议，身份证原件、印章、定金收据至售楼部签订商品房买卖合同，并对违约的后果也作出了明确约定，被上诉人通过与上诉人签订定购协议向上诉人收受定金的方式作为订立商品房买卖合同的担保，该协议符合法律规定，双方均应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于双方当事人的事由，导致合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”上诉人于2017年10月12日向被上诉人发出《解除定购协议声明》，明确表示解除定购协议，后虽经被上诉人于2017年10月21日向上诉人发出了《催告函》，催告上诉人在《催告函》送达之日起三日内前来签订正式商品房买卖合同，并办理相关手续，上诉人仍未与被上诉人签订商品房买卖合同。上诉人所提供的证据不能证明是由于被上诉人的原因或是因不可归责于双方当事人的事由致使《定购协议》无法履行，故上诉人未能与被上诉人订立商品房买卖合同，构成违约，无权要求返还定金，上诉人的上诉理由不能成立。本案事实清楚，权利义务关系明确，适用简易程序符合法律规定。综上所述，上诉人的诉讼请求，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费191元，由上诉人罗晓明负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈美丽
审判员 张军海
审判员 刘联胜
二〇一八年四月二十三日
书记员 王 欢
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。