湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终882号
上诉人（原审被告）:肖洪。
上诉人（原审被告）:颜强燕。系肖洪之妻。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：苏备峰，湖南湘都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐兰芳。
委托诉讼代理人:廖智辉，冷水江市法律援助中心律师。
原审第三人：张小兵。
原审第三人：张振华。
上诉人肖洪、颜强燕因与被上诉人唐兰芳及原审第三人张小兵、张振华合伙协议纠纷一案，不服冷水江市人民法院（2016）湘1381民初168号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
肖洪、颜强燕上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人唐兰芳的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实不清。被上诉人为主张涉案10万元投资款，曾于2014年10月22日将上诉人及原审第三人列为被告，以合伙纠纷向一审法院提起诉讼。一审法院受理后分别于2014年12月19日、2015年1月26日、2015年1月30日三次公开开庭审理，期间，一审法院组织上诉人与被上诉人及原审第三人就合伙经营事务支出进行核算，其结果是：被上诉人及原审第三人领取工资为49400元；合伙经营租赁场地支付水电费及购置办公用品开支50839元；被上诉人借支57500元；合伙日常事务开支158851元；上诉人与被上诉人及原审第三人因合伙经营外出考察及开展活动等支出82207元；合伙事物总支出为378797元。2015年4月17日，被上诉人申请撤诉。2016年2月1日，被上诉人基于同一事实和理由只是单将上诉人作为被告再行起诉。一审法院除更换1陪审员外，其余合议庭组成人员均系上次合议庭成员。审理过程中，上诉人为进一步协助法院查明事实，向一审法院提交了二组共18份证据，该证据足以充分证明：上诉人与被上诉人及原审第三人合伙关系成立；被上诉人投入合伙资金10万元；被上诉人在合伙事务中担任会计；合伙期限及合伙期间总支出为398797元。对此，一审法院不仅对自己之前所做工作予以全盘否定，且刻意回避，甚至歪曲相关事实。一审法院在如此情形前提下所认定的事实显然是不客观的。2、一审适用法律错误。依被上诉人以合伙纠纷起诉之情形，结合一审法院以合伙协议纠纷立案并审理的事实，本案依法应当适用《民法通则》关于公民合伙的相关法律规定来处理本案。其次，无论是上诉人与被上诉人及原审第三人最初合伙约定拟成立的“义博公司”，还是上诉人与被上诉人及原审第三人之后因形势发生变化，于2012年10月30日受让的冷水江市华兴金属物资有限责任公司，以及又变更合伙经营的冷水江市华协金属物资有限责任公司，其合伙经营的公司类型均为有限责任公司（私营），且《公司法》关于有限责任公司并无发起人之规定，可一审法院却将规范调整股份有限公司的相关法条来处理本案，并将合伙人之一的上诉人定性为公司发起人，适用法律错误。再次，根据一审法院所确认的“企业注册登记资料”和“企业法人营业执照”等证据材料可见，被上诉人与原审第三人均系冷水江市华协金属有限责任公司的股东，原审第三人张振华为执行董事，而上诉人并非该公司登记股东。如此，一审法院适用《公司法》第九十五条之规定显然与本案的基本事实不相符。3、一审判决显失公正并有损司法公信。一审法院查明，上诉人颜强燕只因丈夫肖洪系国家工作人员不能经商之情形，许可丈夫肖洪以其名义与被上诉人及原审第三人签订了一份《合伙协议》，之后，上诉人颜强燕没有参与上诉人与被上诉人及原审第三人的合伙经营及相关活动。据此，上诉人颜强燕依法不具备合伙人的法律特征，故上诉人颜强燕与被上诉人及原审第三人并无合伙法律关系。现一审法院判决上诉人颜强燕承担合伙纠纷的法律责任显然有失公正。最后，即便不考虑上诉人关于合伙总支出为398797元的意见，一审法院也查明：其合伙公司暂未成立，但租赁了办公地点、购买了相关用品、按月发放了工资等合伙事务，共计支出248282元，现一审法院判决上诉人返还被上诉人10万元出资款并赔偿利息有失公平。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院依法公正处理。
唐兰芳辩称：1、肖洪以颜强燕的名义与答辩人签订合伙协议，以及收取答辩人股金10万元的行为属于欺诈行为，应当承担返还财产与赔偿损失的法律责任。在签订合伙协议时，冷水江市义博贸易有限公司只办理了企业名称预先核准，该企业并未依法设立，且企业名称预先核准通知书明确注明该名称不得用于经营活动，不得转让。肖洪在此情况下违法刻制冷水江市义博贸易有限公司公章与答辩人签订合伙协议并收取答辩人股金的行为，不仅违法，更属于欺诈；肖洪为了骗取答辩人入股，承诺了不要张振华、张小兵出资，且对该事实一直隐瞒；肖洪骗取股金后，并未召开股东会、制定公司章程，肖洪本人及第三人均未出资，所有事项均是在肖洪的安排下办理，其行为不属于公司的法人行为，也不属于合伙组织的行为，应由肖洪个人承担全部责任。颜强燕系肖洪之妻，同意肖洪以其名义，以未依法设立的公司并以私刻的公章与答辩人签订合同，收取股金，构成了共同侵权，应承担欺诈的连带责任。肖洪的开支行为不属于合伙公司的合理、合法开支，应由其个人承担。2、本案不适用《民法通则》，只能适用或者参照适用公司法及公司法司法解释的相关规定处理。企业预先核准的名称与合伙协议规定的名称均为冷水江市义博贸易有限公司，二者中均确定合伙的目的是为组织公司，而不是自然人合伙，因此，本案的处理应适用公司法及其司法解释的规定，而不适用《民法通则》规定的个人合伙。3、肖洪一审提供的18份证明只能证明肖洪对答辩人构成侵权。4、肖洪在冷水江市义博贸易有限公司未依法成立的情况下，租赁了办公地点、购买办公用品等只能视为其个人行为，应由肖洪承担法律责任。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人张振华、张小兵未到庭。
唐兰芳向一审法院起诉请求：请求法院判令被告肖洪、颜强燕连带返还原告的股金10万元，并自2012年10月23日起按银行贷款利率赔偿原告的利息损失直至10万元股金返还为止，承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：被告肖洪与案外人蒋飞的父亲系朋友，与第三人张振华系同学，并通过张振华认识了第三人张小兵。2012年7月，被告肖洪发起成立义博公司，邀第三人张振华、张小兵及案外人蒋飞合伙、入股；第三人张振华、张小兵称没有资金，被告肖洪即承诺“不要他们出资金”。2012年7月12日，被告肖洪以妻子即被告颜强燕的名义与第三人张振华、张小兵及案外人蒋飞等4人作为投资人向冷水江市工商行政管理局申请企业名称预先核准登记。冷水江市工商行政管理局以（冷水江）名私字【2012】第127号企业名称预先核准通知书同意预先核准被告颜强燕与第三人张振华、张小兵及案外人蒋飞等4人各自出资人民币50万元，共计注册资金200万元设立“义博公司（私营）”，该公司行业及行业代码为【H637】机械设备五金交电及电子产品批发；且该通知书规定：预先核准的企业名称保留期至2013年1月12日；保留期内，企业名称不得用于经营活动；经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。当天，被告肖洪就成立义博公司的相关事宜召开了第三人张振华、张小兵及案外人蒋飞参加的股东大会，决定3天内即2012年7月15日前每人到位投资款3-5万元作为公司的启动资金，并安排肖洪担任监事，分管财务；张小兵担任董事长，张振华、蒋飞均任业务经理。股东大会后，案外人蒋飞按约出资了4万元；因被告肖洪、颜强燕及第三人张振华、张小兵均未出资，案外人蒋飞出资不久即要求退股；因前期开支用了0.9万元，余款3.1万元退给蒋飞后，第三人张小兵个人补付了0.9万元给蒋飞。蒋飞退股后，被告肖洪又以成立义博公司为由，邀原告唐兰芳入股；2012年10月17日，被告肖洪以妻子即被告颜强燕的名义与原告唐兰芳及第三人张振华、张小兵签订“合伙协议”，约定设立“义博公司”，经营机械设备五金交电及电子产品批发，公司住址为金竹西路5号，合伙期限15年，自工商部门核发营业执照之日起开始计算；出资额210万元，被告颜强燕与原告唐兰芳及第三人张振华、张小兵各现金出资25%，但“合伙协议”上未约定出资到位的时间。“合伙协议”签订后，被告肖洪在协议上签上了被告颜强燕的名字，并加盖了“义博公司”的印章；原告唐兰芳当即向被告肖洪交付了5万元现金出资；2012年10月23日，原告唐兰芳又向被告肖洪转账支付了5万元股金；被告肖洪收到原告唐兰芳交付的股金后，即向原告唐兰芳出具了内容为“今收到唐兰芳交来股金壹拾万元”的收款收据，收据上加盖了尚未成立的义博公司的印章；第三人张小兵、张振华应被告肖洪的要求，与被告肖洪一起在收据上签了名。原告唐兰芳交付股金后，被告肖洪安排唐兰芳担任会计职务，被告肖洪任出纳，分管全盘工作，负责公司成立的相关事宜；第三人张小兵、张振华虽然位列董事长、业务经理，但未实际出资，所以，在“义博公司”期间，一般是听从被告肖洪的安排，完成被告肖洪交办的工作。因“义博公司”一直未成立，亦未开展经营活动，各合伙人均无具体业务可干。“义博公司”虽然未成立，亦未开展业务，但原告唐兰芳及第三人张小兵、张振华在被告肖洪的带领下，租赁了办公地点，购买了办公用品，开通了办公电话、网络，按月发放了工资，经常吃吃野味、狗肉，钓钓鱼，洗洗脚，到处考察、旅游，很快花光了原告唐兰芳所交的股金。2012年年底，第三人张振华被肖洪除名；2013年春节后，第三人张小兵退出，被告肖洪处置了所购办公用品后，未再理会“义博公司”的事宜。原告唐兰芳多次找被告肖洪协商对其所交股金的处理，未获解决。
一审法院认为：合同依法成立即具有法律效力，协议双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告肖洪经妻子即被告颜强燕同意，以颜强燕的名义与原告唐兰芳、第三人张振华及张小兵签订的“合伙协议”，未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，当属有效。原告唐兰芳应被告肖洪邀请出资入股，向被告肖洪支付了10万元股金后，“合伙协议”约定拟成立的“义博公司”却至今没有成立；被告肖洪作为设立“义博公司”的发起人，占有并管理、使用原告唐兰芳认缴的股款，理应按照各方的出资比例扣除筹备“义博公司”的必要费用后，退还原告唐兰芳的剩余出资；但被告肖洪与颜强燕未能举证证明其为筹备“义博公司”所花费的必要费用，故原告唐兰芳要求被告肖洪、颜强燕返还10万元出资款，并从2012年10月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿10万元出资款利息损失的诉讼请求，符合法律，予以支持。被告肖洪作为设立“义博公司”的发起人，违反“合伙协议”规定，不但承诺第三人张振华及张小兵入股“义博公司”后不用出资，而且亦无证据证明被告肖洪与被告颜强燕按约出了资；同时，未建立健全筹备“义博公司”的财务账目。因此，被告肖洪以原告唐兰芳与被告肖洪、颜强燕及第三人张振华、张小兵之间的合伙关系成立，应当由合伙人之间先行清算作为抗辩理由，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国公司法》第九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》法释【2011】3号第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决如下：限被告肖洪、颜强燕于判决生效之日起七日内返还原告唐兰芳的出资款10万元，并从2012年10月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿原告唐兰芳的10万元出资款的利息损失，直至10万元出资款全部返还为止的利息。如被告肖洪、颜强燕未在判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2300元，由被告肖洪、颜强燕承担。
二审期间，上诉人肖洪、颜强燕向本院提交了如下证据材料：证据1，冷水江市华协金属物资有限公司股东出资信息；证据2，自然人股东的身份证明；证据3，董事，监事，经理信息；证据4，法定代表人信息；证据5，指定代表或者共同委托代理人的证明2份；证据6，冷水江市华协金属物资有限责任公司股东会议记录；证据7，冷水江市华协金属物资责任有限公司股东股份转让协议；证据8，冷水江市华协金属物资责任有限公司法定代表人任免决定；证据9，冷水江市华协金属物资责任有限公司章程；证据10，企业法人营业执照；证据11，材料真实性确认书；证据12，冷水江市华协金属物资责任有限公司股东会决议；证据13，冷水江市华协金属物资责任有限公司2012年10月30成立；证据14，冷水江市华协金属物资责任有限公司股东股份转让协议；证据15，冷水江市华协金属物资责任有限公司法定代表人任免决定；证据16，冷水江市华协金属物资责任有限公司股东决议；证据17、冷水江市花华协金属物资责任有限公司股东股份转让协议；证据18、冷水江市华协金属物资责任有限公司法定代表人任免决定；证据19、企业名称变更核准通知书；证据20，冷水江市华协金属物资责任有限公司受理通知书；证据21，冷水江市华协金属物资责任有限公司签收单；证据22，冷水江市华协金属物资责任有限公司企业名称预先核准申请书；证据23，冷水江市华协金属物资责任有限公司缴款书。上述证据拟证明：上诉人与被上诉人合伙关系成立，其合伙事实终止于2013年7月份，合伙经营经历3个阶段，第一阶段是义博公司，第二阶段是华兴公司，第三阶段是华协公司。被上诉人是三个阶段名称变更的具体经办人，是工商登记的法定股东。结合之前上诉人在一审提交的18份证据，可以证明双方合伙事实终止的时间为2013年7月17日，合伙期间经营支出398737元，其中被上诉人投资10万，其余支出都是上诉人投入的，同时证明上诉人颜强燕不是实际合伙人，肖洪是实际合伙人。被上诉人唐兰芳对上述证据经质证后认为：1、上诉人提交的上述证据材料与一审已提交的证据材料有重复；2、上述证据材料与本案无关，不能作为认定本案事实的依据。原审第三人张振华、张小兵对上述证据未质证。本院经审查，结合本案一审已查明的案件事实对上述证据材料予以综合认定。
经审查，本院确认一审已查明的案件事实。
本院另查明，在上诉人肖洪的主导下，2012年10月30日被上诉人唐兰芳、原审第三人张振华与案外人冷水江市华兴金属物资有限责任公司股东阳锡华、颜秀珍签订股份转让协议，实际出资2万元，由阳锡华、颜秀珍将其在该公司的各25万元股份分别转让给张振华与唐兰芳。公司当日召开股东会，决议将冷水江市华兴金属物资有限责任公司名称变更为冷水江市华协金属物资有限责任公司，由张振华担任法人代表，同日，由唐兰芳经手，公司在冷水江市工商行政管理局办理了公司名称及法人代表变更登记手续。2013年1月16日，张振华将其股份转让给张小兵，退出公司。次日，公司召开股东会决定由张小兵任法人代表。2013年7月，经张小兵、唐兰芳及肖洪协商，张小兵退出华协公司，不再担任法人代表，但未工商变更。至2013年3月15日,各方无争议的因发工资、租房、公司变更工商登记及外出考察等花费资金约10万元。
本院认为，2012年10月17日上诉人肖洪邀请并以其妻子即上诉人颜强燕的名义与被上诉人唐兰芳及第三人张振华、张小兵签订《合伙协议》，约定设立“冷水江市义博贸易有限公司”，该协议名为“合伙”，实为公司设立协议，协议签订后，被上诉人唐兰芳向肖洪共计交付了10万元出资款，肖洪也向唐兰芳出具了加盖有“冷水江市义博贸易有限公司”印章的收据，但之后“义博公司”因故一直未工商注册成立，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”之规定，因作为设立“义博公司”发起人的上诉人肖洪，在筹备设立公司时私下承诺无需第三人张小兵、张振华实际出资，其本人也未提供有效证据证明其已实际出资，同时也未建立健全公司章程、会计账簿等，故对于“义博公司”未成立具有一定过错，且由于其在“义博公司”未成立后未及时组织清算，故对于被上诉人唐兰芳要求其返还出资款的诉讼请求依法应予支持，考虑到“义博公司”预核准企业名称在2013年1月12日已到期但公司仍未注册成立的情形下，唐兰芳一直未强制要求清算，且参与了设立“义博公司”的相关筹备工作，故对其10万元出资款损失其本人也有一定过错，亦应承担相应责任，本院酌情以6:4的比例判决由其两人分摊。由于在出资之初并未约定出资款利息，故对于唐兰芳提出的出资款利息损失本院不予支持。一审法院对上述问题处理欠妥，本院予以纠正。虽上诉人肖洪提出，尽管“义博公司”未成立，但之后因情势变更其又组织被上诉人唐兰芳及第三人张振华、张小兵通过股权转让方式买下了冷水江市华兴金属物资有限责任公司并将其工商变更为冷水江市华协金属物资有限责任公司，唐兰芳为公司股东之一，至此，《合伙协议》约定成立公司的目的应已成立，故在此期间支出的全部费用应由全体合伙人共同承担的上诉请求，经本院审查，上诉人肖洪的该请求实质属于另一公司的解散清算事由，与“义博公司”未成立未清算不属于同一法律关系，不宜在本案中一并处理，故对于上诉人肖洪的此一上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人颜强燕应否在本案中共同承担出资款退款责任的问题，经审查，在“义博公司”的《企业名称预先核准通知书》中，颜强燕为投资人之一；其次，上诉人肖洪与上诉人颜强燕为夫妻关系，颜强燕对肖洪以其名义与被上诉人唐兰芳及第三人张振华、张小兵签订“合伙协议”约定设立“义博公司”的事实为明知；同时在“义博公司”的筹备设立过程中，颜强燕实际领取了工资，故综合以上事实，一审法院判决由上诉人颜强燕与上诉人肖洪共同承担出资款退款责任并无不当。
综上所述，上诉人肖洪、颜强燕的上诉请求部分成立。本院依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销冷水江市人民法院（2016）湘1381民初168号民事判决；
二、由上诉人肖洪、颜强燕于本判决生效之日起七日内共同返还被上诉人唐兰芳出资款60000元；
三、驳回被上诉人唐兰芳的其他诉讼请求。
如上诉人肖洪、颜强燕未在本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，共计4600元，由上诉人肖洪、颜强燕负担2760元，由被上诉人唐兰芳负担1840元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王旺山
审 判 员 彭 旦
审 判 员 李云霞
二〇一六年十二月二日
代理书记员 梁宇晨
附法律条文：
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。