广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂05刑终12号
原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗伟忠，曾用名：罗伟武，男，1974年7月6日出生于广东省普宁县，汉族，大专文化，广西渔港监督局职工，在北海市海城区富贵路启东商城一楼经营“乱七八糟”店铺，户籍所在地北海市海城区，现住北海市。因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪，2015年8月24日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。
辩护人邓泽涛，广西天惠律师事务所律师。
北海市海城区人民法院审理北海市海城区人民检察院指控原审被告人罗伟忠犯非法持有枪支、弹药罪一案，于二0一五年十二月二十五日作出（2015）海刑初字第434号刑事判决，宣判后，原审被告人罗伟不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审阅案卷材料，依法讯问了上诉人罗伟忠，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年8月17日15时许，黎某（绰号：“高德仔”）与被告人罗伟忠经电话联系后，在罗伟忠经营的北海市海城区富贵路启东商城一楼“乱七八糟”店铺内购买气枪铅弹484发、消音器1个，支付505元。之后，黎某将上述气枪铅弹混装于一面膜瓶内，连同消音器一并通过申通快递以飞机货运方式邮寄给山东省济宁市的朋友张某甲。当日22时10分在北海机场货运站安检时查获装有上述气枪铅弹、消音器的邮件。民航广西机场公安局北海机场公安分局民警于同年8月21日晚将黎某抓获，黎某供述了向被告人罗伟忠购买气枪铅弹、消音器的事实。8月22日，北海机场公安分局民警依法对被告人罗伟忠经营的“乱七八糟”店铺进行检查。经检查，发现店铺内有被告人罗伟忠非法持有的手枪式单管枪支（仿真枪）5支（其中1支缺失半边握把、扳机、击锤等主要部件）、气枪铅弹4470发等违禁品，公安民警依法对上述物品进行扣押，并在“乱七八糟”店铺抓获被告人罗伟忠。经北海市公安局物证鉴定所鉴定，被告人罗伟忠非法持有的机构完整的4支手枪式单管枪支中，有3支具备枪支的基本构造和功能，经加注气体或安装高压气瓶后均能发射所装填的“BB”弹丸，均是以压缩气体为动力的枪支。经射击实验测试，上述3支枪支所发射弹丸的枪口比动能均大于1.8焦耳／平方厘米的标准，均为《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支；被告人罗伟忠非法持有的上述气枪铅弹均具备气枪铅弹的形状和构造，均能被4.5mm的制式气步枪所发射。归案后，被告人罗伟忠如实供述了自己的犯罪事实。
原判认定上述事实，有户籍证明，提取笔录和扣押物品清单，抓获经过和案发经过说明，现场笔录和物品指认笔录，证人黎某、魏某、罗某、黄某证言，被告人罗伟忠供述，枪弹鉴定书，鉴定意见通知书，照片等证据证实，被告人罗伟忠在庭审中亦无异议。
原判认为，被告人罗伟忠是不符合配备、配置枪支条件的人员，违反枪支管理法律法规的规定，非法持有以压缩气体为动力的其他非军用枪支3支、气枪铅弹4954发，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪。被告人罗伟忠虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第（三）项，第八条第二款之规定，判决：被告人罗伟忠犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑二年。
上诉人罗伟忠提出，原判对其量刑过重，请求本院撤销原判，改判其较轻的刑期。理由如下：1、原判对其持有枪支数量的认定存在错误。经鉴定违反枪支管理法规定的三支枪支中，只有2号枪支为其所有，而3、4号枪支则是他人交给其帮忙修理，只是暂时存放于其商铺内，且交付时是损坏的状态。其主观上并非擅自持有的意图，不符合非法持有的主观要件；其并非枪支的所有人或使用人，对枪支不具有支配、控制权利，也不符合司法解释规定的“持有”要件。故其代为修理的二支枪支不应认定为其非法持有枪支的范围。2、其有如下从轻处罚情节，应对其处较轻刑期。（1）其违法性认知问题，鉴于枪支标准立法上的改变巨大，其对违法性认识不足确实存在客观因素，应作为量刑情节予以考虑；（2）其犯罪情节轻微，其是名“军迷”，从2008年起持有枪支、弹药，主要用于自己玩耍，并非出于危害社会的目的，且枪支枪口比动能较小，对人体能造成的伤害有限；（3）其归案后具有主动提供他人犯罪线索的行为，且如实交代犯罪事实，认罪、悔罪态度好，亦可作为量刑情节予以充分考虑，从轻处罚。罗伟忠的二审辩护人亦提出与上述辩解内容基本相同的辩护意见，认为上诉人罗伟忠不构成非法持有枪支罪，另外还提出上诉人持有弹药的行为情节轻微，人身危险性小，符合适用缓刑的条件。请求本院对罗伟忠改判较轻的量刑。
本院经二审审理查明的事实和证据与原审判决相同。原判所采用的证据来源合法，相互印证，能客观证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
对于上诉人罗伟忠及其辩护人提出：“原判对罗伟忠持有枪支数量的认定存在错误，只有2号枪支为罗伟忠所有，3、4号枪支则是他人交给罗伟忠修理，仅暂时存放于其商铺内，该2支枪支罗伟忠不应构成非法持有”的辩解和辩护意见，经查，上诉人罗伟忠供述，上述该2支枪支分别是两名男子在2015年6、7月份拿到其店里修理的，不知道他们的名字，联系电话号码标在装枪的盒子或袋子里，现未能找到。因上诉人罗伟忠未能提供枪支所有人的性名、住址、联系电话等具体身份信息，公安侦查机关无法去核查清楚该辩解的真实性，且非法持有枪支罪法条中的“持有”并不必须要求是“所有”，只要明知是枪支而予以实际控制就可以构成非法持有枪支罪中的“持有”的故意。因此，即使是顾客放于上诉人店铺修理的2支枪支不是上诉人所有，也不影响上诉人构成非法持有枪支罪的定罪。而原判认定的3支枪支均是公安侦查人员在上诉人罗伟忠经营店铺内依法提取并扣押，为罗伟忠所实际持有，罗伟忠亦对上述3支枪支进行了指认。故此辩解和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人罗伟忠是不符合配备、配置枪支条件的人员，违反我国枪支管理法律、法规的规定，擅自持有以压缩气体为动力的其他非军用枪支3支、气枪铅弹4954发，其行为已触犯刑律，构成非法持有枪支、弹药罪。上诉人罗伟忠虽不具有自首情节，但其归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。原判根据原审被告人罗伟忠犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，对罗伟忠从轻处罚，量刑并无不当。本院认为上诉人罗伟忠是在职职工，在其家人经营的商店里发现非法持有仿真枪和铅弹，主要出于自己的爱好和收藏，且其持有的非军用枪、弹杀伤力极其有限，没有造成严重后果，犯罪情节轻，是初犯、偶犯，归案后如实供述自己罪行，认罪态度较好，且主动提供他人犯罪线索的行为，有悔罪表现。本院综合考虑上述的量刑情节，认为对上诉人罗伟忠适用缓刑对所在社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。上诉人的辩护人请求本院对罗伟忠改判适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。鉴于上诉人罗伟忠符合适用缓刑的条件，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项和第（三）项、第八条第二款的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2015）海刑初字第434号刑事判决的定罪部分，即“被告人罗伟忠犯非法持有枪支、弹药罪”；
二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2015）海刑初字第434号刑事判决的量刑部分，即“判处有期徒刑二年”；
三、上诉人罗伟忠犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 黄思盛
审判员 郑远荣
审判员 丘 泽
二〇一六年三月十一日
书记员 李焕兰
附：本判决书引用的法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如果供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
3、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
第八条刑法第一百二十五条第一款规定的“非法储存”，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，或者非法存放爆炸物的行为。
刑法第一百二十八条第一款规定的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。
刑法第一百二十八条第一款规定的“私藏”，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。