河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）石民四终字第00282号上诉人（原审被告）：石家庄经济技术开发区建筑工程有限公司。住所地：石家庄市经济技术开发区扬子路。法定代表人：王根立，该公司经理委托代理人：马利学，河北球衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石家庄市胜利混凝土有限公司。住所地：正定县高速西口北行1.5公里。法定代表人：武雪岐，该公司董事长。委托代理人：杜丽杰，该公司法律顾问。委托代理人：王方红，该公司法律顾问。上诉人石家庄经济技术开发区建筑工程有限公司（以下简称开发区建筑公司）为与被上诉人石家庄市胜利混凝土有限公司（以下简称胜利混凝土公司）因买卖合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2014）正民二初字第00286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵勇担任审判长，审判员于英、陈丽娜参加评议的合议庭进行了审理，代书记员刘召芬担任本案记录。本案现已审理终结。原审法院查明：双方当事人于2008年4月14日签订《商品混凝土买卖合同》，期间签订补充协议共计3份。其中就工程概况、商品砼强度等级、单价、结算及付款方式、双方责任等进行约定。另胜利混凝土公司向法庭出示结算单及结算单明细共计15份，显示胜利混凝土公司共向开发区建筑公司供货4403立方，货款949470元。另胜利混凝土公司陈述开发区建筑公司目前尚欠35000元。另查明开发区建筑公司认可承建南高基村民住宅楼工程。另胜利混凝土公司在庭审中提出：违约金的计算以结算明细显示的欠款额526470元作为基数×日5‰×违约天数（按照合同约定，2008年9月10日胜利混凝土公司向开发区建筑公司最后一次供应混凝土半年以后胜利混凝土公司认定该栋工程已经封顶，开发区建筑公司应当结算、结清全部货款，自2009年3月11日计算违约金，其中35000元计算至实际给付之日止，其他计算至2012年11月8日止）。原审法院认为：本案存在如下争议焦点：（一）双方当事人之间是否存在买卖合同关系。开发区建筑公司对于胜利混凝土公司提交的谈话录音及录音笔录的真实性予以认可，该谈话录音可以证明田辉、蔡瑞臣与开发区建筑公司系资质挂靠关系。开发区建筑公司虽然提出合同中加盖的印章非其印章，但其无证据证明也并未在举证期限内提出鉴定申请，同时根据开发区建筑公司陈述可确认其承建南高基村民住宅楼工程。上述事实足以认定，开发区建筑公司允许田辉、蔡瑞臣挂靠、使用资质并对外以开发区建筑公司名义承建南高基村民住宅楼工程。田辉和胜利混凝土公司签订的合同上显示的合同主体为胜利混凝土公司和开发区建筑公司，而并非是田辉个人，其上还加盖了开发区建筑公司的印章，因此无论是从开发区建筑公司系南高基村民住宅楼承建方还是从合同内容上，作为胜利混凝土公司有充足的理由相信上述合同中的购买方系开发区建筑公司。综上，该院认为开发区建筑公司所辩不能成立，胜利混凝土公司与开发区建筑公司间存在买卖合同关系。胜利混凝土公司向开发区建筑公司供货共计4403方，货款共计949470元。对于开发区建筑公司已经向胜利混凝土公司支付的货款金额，该院认为此系证实开发区建筑公司履行义务的内容，胜利混凝土公司不存在作出虚假陈述的必要性及合理性，2010年11月3日结算单明细显示欠款金额为526470元，胜利混凝土公司认可目前欠款金额为35000元，因此，该院对胜利混凝土公司所诉欠款金额予以确认。（二）违约金应如何计算的问题。合同规定按日5‰支付违约金，开发区建筑公司认为不应支付。该院认为，该违约金约定过高，应予调整，按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算为宜。对于违约金计算的基数及起止时间，胜利混凝土公司主张自2009年3月11日开始，以526470元为基数计算至实际支付日止，而开发区建筑公司提出应以35000元为基数，从2012年起开始计算。对于违约金计算的截止时间，开发区建筑公司并未提出异议。对此，双方在合同中均约定了违约责任的承担方式：供货至四层封顶付总货款的100%后按每一层供货总款付清一次。胜利混凝土公司向开发区建筑公司最后一次供应混凝土的时间为2008年9月4日，据此该院认为胜利混凝土公司主张的自2009年3月11日起算未超出双方约定的范围。对于计算违约金的数额，胜利混凝土公司主张按照526470元计算，但并未提交开发区建筑公司未按约定付款的证据，据此该院认定计算违约金的数额为35000元。因此，该院认为对于违约金的计算以欠款额35000元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算自2009年3月11日计算至实际给付之日止为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决为：开发区建筑公司于判决生效后5日内向胜利混凝土公司支付货款35000元及违约金（自2009年3月11日起按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算至开发区建筑公司付清款项之日止）。案件受理费675元，减半收取，由开发区建筑公司负担337.5元。上诉人开发区建筑公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，开发区建筑公司并非本案买卖合同主体，不具有承担责任的事实基础；二、为查清事实，分清责任，开发区建筑公司提出了追加田辉和蔡瑞臣为本案当事人，但原审法院未置可否，显然审理程序存在错误。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回胜利混凝土公司的诉讼请求。被上诉人胜利混凝土公司答辩称：一、本案所涉及的事实和责任基础为一份买卖合同，该合同只属于证据之一，只要开发区建筑公司承建了该工程并使用了胜利混凝土公司的混凝土，开发区建筑公司就应当承担付款责任，与是否签订书面买卖合同没有必然关系；二、胜利混凝土公司提交的录音证据可以证明田辉和蔡瑞臣挂靠开发区建筑公司，并以开发区建筑公司名义进行施工，田辉和蔡瑞臣为履行施工合同和进行项目管理所从事的行为构成表见代理，对于开发区建筑公司具有约束力；三、田辉和蔡瑞臣并非必须参加诉讼的第三人，原审法院未予追加，不存在程序错误。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院二审查明：原审法院查明的事实无误。本院认为：双方当事人争议的焦点问题是双方之间存在买卖合同关系以及原审法院审理程序是否违法。关于双方当事人之间是否存在买卖合同关系问题。胜利混凝土公司为证明其与开发区建筑公司之间成立买卖合同关系提交了商品混凝土买卖合同及补充协议，在合同和协议上均加盖了开发区建筑公司南高基村民住宅楼项目部的印章，并有负责人田辉的签字。开发区建筑公司虽然否认开发区建筑公司南高基村民住宅楼项目部的印章系其所刻，但没有提供证据加以证明。从胜利混凝土公司提交的其委托代理人与开发区建筑公司法定代表人的通话录音内容可以证实，田辉和蔡瑞臣借用开发区建筑公司的名义和资质重承建了南高基村民住宅楼项目，胜利混凝土公司在与田辉签订商品混凝土买卖合同及补充协议时，有理由相信田辉有权代表开发区建筑公司签订买卖合同，因此，商品混凝土买卖合同及补充协议在胜利混凝土公司和开发区建筑公司之间产生约束力。开发区建筑公司承认其承揽了南高基村民住宅楼项目，同时否认田辉和蔡瑞臣施工的南高基村民住宅C1、C2号楼系以其名义承揽，但未能提供任何证据予以证明，对此，本院依法不予采信。综上，开发区建筑公司有关其与胜利混凝土公司之间不存在买卖合同关系的主张，因缺乏事实依据，本院依法不予支持。关于原审法院审理程序是否违法问题。如前所述，胜利混凝土公司与开发区建筑公司之间已经成立商品混凝土买卖合同关系，该合同直接约束双方，开发区建筑公司应当向胜利混凝土公司承担偿还货款及支付违约金的责任。田辉及蔡瑞臣并非本案必要共同诉讼当事人，开发区建筑公司在承担责任后，可以依据其与田辉、蔡瑞臣之间的约定向其二人另行主张权利。因此，原审法院未追加田辉、蔡瑞臣为本案当事人并不违反法定程序。综上所述，上诉人开发区建筑公司的上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审法院判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元由上诉人石家庄经济技术开发区建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  赵 勇审  判  员  于 英审  判  员  陈丽娜二〇一五年四月一日（代）书记员  刘召芬