浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终4098号
上诉人（原审原告）：温州银行股份有限公司。住所地：温州市鹿城区车站大道***号。
法定代表人：邢增福，该公司董事长。
委托代理人：杨宸伟，该公司职员。
委托代理人：陈会师，该公司职员。
上诉人（原审被告）：富康集团有限公司。住所地：浙江省苍南县龙港镇示范工业园区西城路。
法定代表人：孙绍丁，该公司董事长。
委托代理人：林佳云，浙江浙信律师事务所律师。
原审被告：鲜八里集团有限公司。住所地：浙江省苍南县龙港镇半河工业区。
法定代表人：钱锡星。
原审被告：钱锡星。
原审被告：杨牡丹。
上诉人温州银行股份有限公司（以下简称温州银行）、上诉人富康集团有限公司（以下简称富康公司）因与原审被告鲜八里集团有限公司（以下简称鲜八里公司）、钱锡星、杨牡丹金融借款合同纠纷一案，均不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿商初字第1361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为可以不开庭审理。本案现已审理终结。
温州银行上诉请求：维持原判第一项；撤销原判第二项，并依法改判为“富康集团有限公司对鲜八里集团有限公司所负的上述第一项债务承担连带清偿责任，但其承担的保证责任以1100万元为限”；撤销原判第三项，并依法改判为“钱锡星、杨牡丹共同对鲜八里集团有限公司所负的上述第一项债务承担连带清偿责任，但其承担的保证责任以9000万元为限”；撤销原判第四项；本案一、二审诉讼费由中意公司、鲜八里公司、钱锡星、杨牡丹承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、本案借款合同明确约定担保方式为连带保证担保，并未约定抵押担保。温州银行与富康公司、钱锡星、杨牡丹之间也并未约定另有其他抵押担保。2、即便本案借款合同在编号为温银7332010年高抵字00855号和温银7332010年高抵字00856号的《最高额抵押合同》的担保范围内，但温州银行至今并未作出过放弃抵押担保物权的意思表示。3、虽然温州银行与鲜八里公司重新签订编号为温银733002012年高抵字00188号的《最高额抵押合同》并重新办理了抵押登记、设立担保物权，但所重新设立的担保物权仍然是为同一借款人的债务提供抵押担保，温州银行并未丧失对该抵押物享有的优先受偿权利。二、原审适用法律错误。1、本案《最高额保证合同》均已约定：“本合同担保的债权既有物（不论是申请人本人还是第三人提供）的担保又有人的担保的情况下，债权人可以就要求保证人或者抵押人优先承担担保责任进行选择”，因此，无论本案债权是否存在其他物的担保，温州银行均有权直接要求各保证人立即承担保证担保责任，债务人自己的物保与保证人的人保在承担顺序上为并列关系，因此原审适用《物权法》第一百九十四条的规定错误。2、原审法院认定温州银行在办理第三次抵押登记时放弃四分之三抵押优先权没有法律依据。
针对温州银行的上诉，中意公司口头答辩称：一、温州银行的陈述与事实不符，温州银行与鲜八里公司在2010年12月10日签订的《最高额抵押合同》中约定，鲜八里公司为其2010年12月10日至2012年12月9日内签署的所有主合同项下的主债权提供最高额抵押担保。本案借款合同的签署在上述范围内。二、2012年12月24日，温州银行与鲜八里公司重新签订《最高额抵押合同》，约定为2012年12月24日至2013年12月30日期间的各笔债权提供担保，并把2010年12月10日签订的《最高额抵押合同》的抵押登记予以注销，所以温州银行就不享有优先权。三、温州银行与鲜八里公司重新签订《最高额抵押合同》，重新办理抵押登记，两份抵押合同主要条款，比如担保时间、抵押物金额、保证人等等都是不相同的，这些影响了富康公司的权益。四、根据《担保法》规定物保是优先的，且温州银行针对该条款在合同中的约定是格式条款，加重了富康公司责任，又没有做特别提示，故该约定应认定为无效。
富康公司上诉请求：二审法院依法驳回温州银行对富康公司的原审诉讼请求。事实和理由：一、温州银行注销抵押权，富康公司应免除保证责任。鲜八里公司在2010年12月10日至2012年12月9日期间最高额抵押担保的最高限额为53328000元，在此期间鲜八里公司未结清债务总额为2000万元，远小于最高抵押债权额53328000元；在鲜八里公司尚未偿还《最高额抵押合同》担保范围内的全部债务的情况下，温州银行向国土部门申请注销了最高额抵押权。根据《物权法》第194条第二款的规定，富康公司应免除保证责任。二、一审判决第二项是错误的。1、温州银行注销抵押权，富康公司应免除保证责任。2、鲜八里公司未结清债务总额为2000万元，远小于最高抵押债权额53328000元，且抵押物现实际价值远超过最高抵押债权额53328000元，拍卖、变卖抵押物足以偿还未结清债务总额2000万元。富康公司虽为连带责任保证人，但完全不用承担任何清偿责任。3、富康公司是否应承担保证责任首先应考虑抵押物价值是否足够清偿未结清债务，本案抵押物价值远超未清偿债务总额2000万元，富康公司不应承担任何保证责任。同时，一审法院根据放弃优先受偿的债权额比例来认定应承担的保证责任也没有法律依据。
针对富康公司的上诉，温州银行口头答辩称：以温州银行的上诉理由为准。
鲜八里公司、钱锡星、杨牡丹均未作陈述。
温州银行向一审法院起诉请求：一、鲜八里公司归还借款本金1000万元及利息（暂计至2014年10月20日利息825071.25元、复利45377.38元，之后至实际清偿之日的利息、逾期利息、复利按合同约定的计算）；二、钱锡星、杨牡丹对鲜八里公司的上述债务在9000万元最高额范围内承担连带清偿责任；三、富康公司在1100万元范围内承担保证责任；四、本案的诉讼费、保全费、公告费等由鲜八里公司、钱锡星、杨牡丹、富康公司承担。
一审法院认定事实：2011年5月23日，鲜八里公司与温州银行签订编号为温银7332011年固贷字00386号的《固定资产借款合同》，约定鲜八里公司向温州银行借款1000万元，借款期限自2011年5月23日至2015年1月8日，利率为浮动利率，发放贷款时执行月利率9.421‰（以中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率上浮70.002%确定），遇中国人民银行调整利率时，根据原基准利率的浮动比例，于次季度首日按同比例调整本合同利率，贷款每月20日结息，到期利随本清；同时约定放款日和放款金额以《借款借据》等会计凭证的记载为准，如实际放款日和放款金额与本合同或《借款借据》等会计凭证不一致时，以实际日期和金额为准；借款人未按时足额偿还贷款本金的，逾期贷款的罚息利率为合同载明的贷款利率水平上加收百分之五十，借款人未按期支付的利息的，按逾期贷款的罚息利率计收复利。2011年5月9日，温州银行与富康公司签订了编号为温银7332011年高保字00289号的《最高额保证合同》，约定富康公司为温州银行与鲜八里公司在2011年5月9日至2013年5月9日内签署的所有主合同项下的各笔债权提供最高额连带保证，担保的最高债权余额为1100万元。2010年12月10日，温州银行与钱锡星、杨牡丹签订了编号为温银7332010年高保字00881号的《最高额保证合同》，约定钱锡星、杨牡丹为温州银行与鲜八里公司在2010年12月10日至2012年12月9日内签署的所有主合同项下的各笔债权提供最高额连带保证，担保的最高债权余额为9000万元。上述两份《最高额保证合同》均约定：保证人的保证期间自合同生效之日起至决算日后两年为止，上述两份合同的决算日分别为2012年1月13日和2012年12月9日，若主合同中最后到期的债权到期日晚于上述日期，则决算日以主合同中最后到期的债权到期日为准；本合同担保的债权既有物（不论是鲜八里公司还是第三人提供）的担保又有人的担保的情况下，温州银行可以就要求保证人或者抵押人优先承担担保责任进行选择。上述编号为温银7332010年高保字00881号的《最高额保证合同》还另行担保了鲜八里公司的其他债务。另查明：2009年11月23日，温州银行与鲜八里公司签订了编号为温银（733）2009年高抵字00699号、温银（733）2009年高抵字00698号的《最高额抵押合同》，均约定鲜八里公司为温州银行与其在2009年11月23日至2010年11月22日内签署的所有主合同项下各笔债权提供最高额抵押担保，抵押物分别为鲜八里公司名下的坐落于苍南县龙港镇城东工业功能区四期B20地块（一）的国有土地使用权及坐落于苍南县龙港镇城东工业功能区四期B20地块（二）的国有土地使用权，上述抵押物分别设立了抵押登记，抵押担保的最高债权额分别为27852700元和22203500元。上述期间内发生的主债务均已结清，上述抵押登记已注销。2010年12月10日，温州银行与鲜八里公司签订了编号为温银7332010年高抵字00855号、编号为温银7332010年高抵字00856号的《最高额抵押合同》，均约定鲜八里公司为温州银行与其在2010年12月10日至2012年12月9日内签署的所有主合同项下各笔债权提供最高额抵押担保，抵押物仍为上述两处国有土地使用权，并分别设立抵押登记，抵押担保的最高债权额分别为29672900元和23655100元，合计53328000元；上述期间内共发生鲜八里公司的主债务21笔，共计金额19470万元。现上述21笔债务已结清18笔，包括本案债务在内共有3笔未结清（另两笔分别为编号为温银7332010年企贷字00148号《借款合同》项下的债务本金500万元及温银7332011年固贷字00386号《固定资产借款合同》项下的债务本金1000万元），但温州银行再次向苍南县国土资源局注销了上述抵押登记。2012年12月24日，温州银行与鲜八里公司又签订了编号为温银733002012年高抵字00188号的《最高额抵押合同》，约定鲜八里公司为温州银行与其在2012年12月24日至2013年12月30日内签署的所有主合同项下的各笔债权提供最高额抵押担保，抵押物仍为上述两处国有土地使用权，温州银行一并在苍南县国土资源局办理了抵押登记手续，抵押担保的最高债权额为74699000元。上述期间内，鲜八里公司共发生8笔主债务，均未结清。该《最高额抵押合同》还约定编号为温银7332010年企贷字00149号《借款合同》、温银7332010年企贷字00150号《借款合同》、733002012承字00028号《银行承兑汇票承兑合同》、温银7332010年企贷字00148号《借款合同》均属于该《最高额抵押合同》的担保项下，除上述编号为温银7332010年企贷字00148号《借款合同》外，其他三份主合同项下的债务均已结清。涉案鲜八里公司名下的两处抵押物尚未处置完毕，温州银行的上述9笔主债权尚未受偿。本案编号为温银7332011年固贷字00386号的《固定资产借款合同》还约定本合同项下债权在钱锡星、杨牡丹签订的编号为温银7332010年高保字00881号的《最高额保证合同》担保项下，但并未约定在前述编号为温银733002012年高抵字00188号的《最高额抵押合同》担保项下。鲜八里公司借款后已足额支付利息至2014年1月20日，此后未再还款。截止2016年3月20日，鲜八里公司尚欠温州银行借款本金1000万元、利息1065528.27元、利息的复利275859.66元及逾期利息1857271.85元。本案审理过程中，温州银行明确未请求鲜八里公司支付逾期利息的复利。一审法院认为，温州银行与鲜八里公司、富康公司、钱锡星、杨牡丹签订的涉案各合同均系其真实意思表示，合法、有效，对双方当事人产生法律约束力。温州银行根据合同的约定请求鲜八里公司偿还借款本金、利息、利息的复利及逾期利息，符合法律规定，予以支持。关于富康公司辩称的本案鲜八里公司借款期限仅为一年的意见，与查明的事实不符，不予采纳。关于富康公司以温州银行起诉已超过保证期间为由主张不承担保证责任，无事实与法律依据，不予采纳。本案双方主要争议焦点为：（一）本案所涉债权是否属于鲜八里公司名下抵押物的担保范围；（二）温州银行注销第二次抵押登记后并新设立了第三次抵押登记，本案保证人是否免责。关于涉案债权是否属于鲜八里公司名下抵押物的担保范围，一审法院认为，最高额抵押系债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。鲜八里公司签订编号为温银7332010年高抵字00855号、温银7332010年高抵字00856号的《最高额抵押合同》并设立第二次抵押登记时，该两份最高额抵押合同约定的债权确定期间为2010年12月10日至2012年12月9日。本案借款发生在该时间段内，即借款属于该最高额抵押合同的担保范围内。虽然涉案《固定资产借款合同》约定借款在涉案二份《最高额保证合同》担保下，但并未约定借款不受上述两份《最高额抵押合同》的担保。担保合同系债权人与担保人约定的为主债务提供担保的合同，在《最高额抵押合同》已经约定债权确定期间，且涉案借款属于该期间范围内的情况下，本案没有证据足以证明借款不由上述两份《最高额抵押合同》担保，故本案借款属于该两份《最高额抵押合同》的担保范围。关于温州银行注销抵押权，本案保证人是否免责，一审法院认为，涉案抵押物为借款人鲜八里公司自己提供的抵押物，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款的规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。本案中，鲜八里公司在2010年12月10日至2012年12月9日期间最高额抵押担保的最高限额为53328000元，即温州银行在拍卖、变卖两处抵押物所得价款合计在最高债权额53328000元的范围内享有优先受偿权。在此期间，鲜八里公司未结清债务总额为2000万元，远小于上述最高抵押债权额53328000元；在债务人鲜八里公司尚未偿还《最高额抵押合同》担保范围内的全部债务的情况下，温州银行向国土部门申请注销了最高额抵押权，其在第三次办理的最高额抵押登记仅担保其中一笔500万元，并没有担保本案主债权1000万元和另案债权500万元，且设立第三次抵押担保期间鲜八里公司仍有其他所负债务，即表明温州银行放弃了第二次最高额抵押权本应享有的优先受偿的权益。现温州银行未提供证据表明其他担保人仍同意为本案债务提供担保，故富康公司、钱锡星、杨牡丹作为连带责任保证人，在温州银行丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。经计算，包括本案在内温州银行放弃优先受偿的债权额为1500万元，占未结清债务总额的75%，故富康公司相应在最高保证金额1100万元范围内免除四分之三的保证责任，其承担的保证责任应以275万元为限。同理，钱锡星、杨牡丹也免除部分保证责任，其共同承担的保证责任以2250万元为限。本案同时存在物的担保和人的担保，双方已对受偿顺序进行约定，故富康公司、钱锡星、杨牡丹应依照约定承担上述相应的保证责任。关于富康公司辩称的温州银行未尽资金监管义务故其免除保证责任的意见，无法律依据，不予采纳。钱锡星、杨牡丹经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百九十四条第二款、第二百零三条第一款、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、鲜八里集团有限公司于判决生效之日起十日内偿还温州银行股份有限公司借款本金1000万元并支付利息1065528.27元、利息的复利及逾期利息（截止2016年3月20日，利息的复利275859.66元，逾期利息1857271.85元；自2016年3月21日起，利息的复利以所欠利息1065528.27元为基数、逾期利息以所欠本金1000万元为基数，均依照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率上浮70.002%后再上浮50%计算至判决确定的履行之日止）。二、富康集团有限公司对鲜八里集团有限公司所负的上述第一项债务承担连带清偿责任，但其承担的保证责任以275万元为限。三、钱锡星、杨牡丹共同对鲜八里集团有限公司所负的上述第一项债务承担连带清偿责任，但其承担的保证责任与其签订的编号为温银7332010年高保字00881号的《最高额保证合同》项下担保的所有主债务合计不超过2250万元。四、驳回温州银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87023元，由鲜八里集团有限公司、富康集团有限公司、钱锡星、杨牡丹负担。
本院二审期间，温州银行围绕上诉请求依法提交了证据：1、编号为温银7332009年高抵字00699号、温银7332009年高抵字00698号的《最高额抵押合同》及相应的《苍南县土地使用权抵押证明书》，拟证明温州银行与鲜八里公司第一次抵押担保的约定及登记事实；2、编号为温银7332010年高抵字00855号、温银7332010年高抵字00856号的《最高额抵押合同》及相应的《苍南县土地使用权抵押证明书》，拟证明温州银行与鲜八里公司第二次抵押担保的约定及登记事实及该次抵押至今没有注销的事实；3、编号为温银733002012年高抵字00188号《最高额抵押合同》及相应的他项权利证书，拟证明温州银行与鲜八里公司第三次抵押担保的约定及登记事实及该次抵押至今没有注销的事实。以上证据1-3中，二审只是补充提交了证据2中的两份《苍南县土地使用权抵押证明书》原件以及证据3中的他项权利证书原件，除此之外的其他证据已经在一审中予以提交。4、2016年7月8日的《房地产估价报告》，拟证明鲜八里公司在温州银行目前有11笔未结清业务，已在执行的9笔业务计4300万元，本案抵押物司法评估价已经不足以抵销该9笔业务的款项。无论本案是否设定抵押担保，温州银行均有权先行使保证权利，无论温州银行是否放弃本案抵押，均没有加重保证人的保证责任。富康公司认为：上述证据不属于二审新的证据。二审新提交的《苍南县土地使用权抵押证明书》及他项权利证书不能证明其待证事实，登记证明有时间约定，与原来抵押合同时间约定是相吻合的，第三次办理抵押登记并领取了他项权证，说明之前第二次的抵押登记已经注销，第三次抵押物的价值是7000多万元，与之前不同。证据4与本案无关，且不能证明其待证事实，同时该证据可以说明第二次抵押时，剩余未履行的债务为2000万元，而现在抵押物的价值为4000多万元，一审判决有误。本院认为，上述证据1-3并不属于二审新的证据，其中二审新提交的《苍南县土地使用权抵押证明书》及他项权利证书并不能证明第二次抵押登记至今没有注销的事实，相反，第三次办理抵押登记并领取了他项权证，说明之前第二次的抵押登记已经注销。证据4与本案不具有关联性。综上，本院对温州银行提交的上述证据1-4均不予采信。
二审中，富康公司没有提交新证据。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：本案借款合同签订于2011年5月23日，即在温州银行与鲜八里公司于2010年12月10日签订的编号为温银7332010年高抵字00855号、编号为温银7332010年高抵字00856号的两份《最高额抵押合同》约定的提供最高额抵押担保的债权发生期间，因此在《最高额抵押合同》已经约定债权确定期间，且本案借款属于该期间范围内的情况下，即使借款合同上未明确注明该两份《最高额抵押合同》为其担保合同，本案借款也应认定属于该两份《最高额抵押合同》的担保范围，除非借款合同上明确注明借款不由上述两份《最高额抵押合同》担保。在编号为温银7332010年高抵字00855号、编号为温银7332010年高抵字00856号的两份《最高额抵押合同》到期后，温州银行与鲜八里公司又于2012年12月24日重新签订了编号为温银733002012年高抵字00188号的《最高额抵押合同》并办理了抵押登记手续，但仅担保编号为温银7332010年高抵字00855号、编号为温银7332010年高抵字00856号的两份《最高额抵押合同》项下未结清债务总额2000万元中的其中一笔500万元借款，并没有担保本案主债权1000万元和另案债权500万元，且设立该次抵押担保期间鲜八里公司仍有其他所负债务。上述事实表明温州银行放弃了基于编号为温银7332010年高抵字00855号、编号为温银7332010年高抵字00856号的两份《最高额抵押合同》本应享有的优先受偿的权利。而放弃优先受偿的债权额占未结清债务总额的75%，故原审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款的规定，确认富康公司相应在最高保证金额1100万元范围内免除四分之三的保证责任并无不当。因此，温州银行提出的本案借款合同未约定抵押担保，即使有约定抵押担保亦并未放弃抵押担保的上诉理由与事实不符，富康公司提出的其应全部免除保证责任的上诉理由亦缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。
综上所述，温州银行及富康公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费87023元，由温州银行负担43511.5元，富康公司负担43511.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 俏
审 判 员 潘海津
代理审判员 李 劼
二〇一六年十月二十日
书 记 员 胡建泼