湖南省衡阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0421刑初70号
公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。
被告人欧某某，男，1971年7月21日出生于湖南省衡阳县，汉族，文盲，农民。因涉嫌犯非法经营罪，2015年8月14日被衡阳县公安局刑事拘留，同年9月9日被衡阳县公安局取保候审；2017年2月23日经湖南省衡阳县人民检察院决定取保候审；2017年4月6日经本院决定，同年4月11日由衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳县看守所。
辩护人陈嘉锡，湖南溥天律师事务所律师。
被告人钟某某，男，1974年11月14日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪，2015年8月14日被衡阳县公安局刑事拘留，同年9月9日被衡阳县公安局取保候审；2017年2月23日经湖南省衡阳县人民检察院决定取保候审；2017年4月6日经本院决定，同年4月11日由衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳县看守所。
辩护人刘吉琼，湖南溥天律师事务所律师。
湖南省衡阳县人民检察院以蒸检公诉刑诉[2017]77号起诉书指控被告人欧某某、钟某某犯非法经营罪，于2017年3月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2017年4月21日公开开庭审理了本案。湖南省衡阳县人民检察院指派检察员周惠出庭支持公诉，被告人欧某某及其辩护人陈嘉锡、被告人钟某某及其辩护人刘吉琼到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2008年下半年，被告人欧某某、钟某某合伙在衡阳县西渡镇英陂村老卫生院未办理生猪定点屠宰手续，非法从事生猪屠宰。被告人欧某某负责从养猪场和农户手中收购生猪，被告人钟某某负责生猪肉销售、记账。二被告人将收购来的生猪一起屠宰后，未经动物防疫站检验,销售给周边的肉摊和酒家。其中，2015年5月2日至2015年8月3日（即农历2015年3月14日至2015年6月19日），被告人欧某某、钟某某非法屠宰生猪销售的金额2614784元。
2015年8月14日凌晨，衡阳县人民政府组织衡阳县商务局、衡阳县工商局、衡阳县畜牧水产局、衡阳县公安局等单位对欧某某、钟某某的屠宰场进行联合执法，当场扣押生猪肉227.9公斤，生猪12头，计重1555公斤。扣押的生猪肉227.9公斤暂封存于冷库，抽样送检，扣押生猪1555公斤由衡阳县商务局出售，价款27368元已上缴国库。
案发后，公安机关追缴被告人欧某某、钟某某违法所得各5万元已上缴国库。
被告人欧某某、钟某某归案后在侦查机关如实供述了自己未办理生猪定点屠宰手续从事生猪屠宰的事实，在庭审中当庭自愿认罪。二被告人在庭审中对起诉指控的犯罪金额提出异议，辩解称销售金额没有2300万元。二被告人的辩护人均提出，二被告人的犯罪金额没有2300万元，不能认定二被告人犯罪情节特别严重。
上述事实，被告人欧某某、钟某某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人席某某、徐某某等人的证言，账本，扣押物品清单，被告人欧某某、钟某某的户籍资料，衡阳县商务局案件移送材料，被告人欧某某、钟某某的供述与辩解等证据予以证明，足以认定。
本院认为，被告人欧某某、钟某某违反《生猪屠宰管理条例》，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人欧某某、钟某某犯非法经营罪的罪名成立。但指控的二被告人非法经营金额有出入。经查，公诉机关指控二被告人销售非法屠宰生猪的金额约2300万元，二被告人在庭审中提出异议，在侦查机关没有供述，也没有其他证据予以证明，案卷材料中亦没有证据证明销售金额为2300万元的由来。故公诉机关指控二被告人犯罪金额约2300万元证据不足。从被告人钟某某缴获的账本上记账的2015年5月2日至2015年8月3日销售金额是2614784元，应认定二被告人销售非法屠宰的生猪金额为2614784元。故被告人欧某某、钟某某及其辩护人提出的这一辩解、辩护意见，与查证的事实相符，本院予以采纳。公诉机关指控二被告人犯罪情节特别严重。经查，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上，应予立案追诉。但并未规定情节特别严重的犯罪金额或者违法所得数额。公诉机关未提供认定私设生猪屠宰场从事生猪屠宰、销售等经营活动情节特别严重的法律依据。根据罪刑法定和从有利于被告人原则出发，不能认定二被告人犯罪情节特别严重。故二被告人的辩护人提出不能认定二被告人的犯罪情节特别严重的辩护意见，本院予以采纳。本案是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人欧某某、钟某某所起作用相当，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人欧某某、钟某某在侦查机关能如实供述自己的犯罪事实，在庭审中当庭自愿认罪，具有坦白情节，依法可以对二被告人从轻处罚。二被告人的辩护人请求对二被告人从轻处罚的意见，本院予以采纳。经本院委托，衡阳县司法局对被告人欧某某、钟某某适用社区矫正调查评估，建议对被告人欧某某、钟某某适用社区矫正。根据被告人欧某某、钟某某的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现，对被告人欧某某、钟某某宣告缓刑没有再犯罪危险，对所居住社区没有重大不良影响，可以对被告人欧某某、钟某某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人欧某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三日内缴纳。）
二、被告人钟某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 冯志玲
审 判 员 曾建良
人民陪审员 王力生
二〇一七年五月十二日
书 记 员 刘 素
法律适用
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或
者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条第一款违反国家规定，私设生猪屠宰场厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。