浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第2057号
原告：乐绪山，农民。
被告：东阳市东意装饰工程有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道茗田社区蟾院。
法定代表人：朱剑华，经理。
被告：朱剑华，农民。
上述两被告共同委托代理人：杜方栋，浙江新东阳律师事务所律师。
原告乐绪山为与被告东阳市东意装饰工程有限公司（以下简称东意装饰公司）、朱剑华建设工程分包合同纠纷一案，于2015年7月23日诉至本院，本院于同日立案受理后，先依法决定由审判员吴玻适用简易程序独任审判，后因案情复杂转为适用普通程序组成合议庭进行审理，并于2015年11月24日公开开庭进行了审理。乐绪山、朱剑华及两被告的共同委托代理人杜方栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告乐绪山起诉称：原、被告于2013年间签订数份合同，约定由原告包工的方式分包被告承包的东阳市XX公馆1-1-1203室、2-1-1301室、2-1-1001室、2-1-1102室、3-3-1001室、3-3-1002室、3-3-2002室的装饰工程，全部分包价款为263000元，并约定根据原告工作进度不同支付进度款。截止起诉之日，扣除已支付款外，尚有173400元工程款至今未付。加上原告为被告代为购买的材料款12154元，被告尚应支付原告款项合计为185554元。另外，原、被告还口头约定，被告将XX公馆2-1-2101室、3-1-502室、3-2-502室、3-2-202室、4-1-1402室的收尾工程也分包给原告施工。施工内容包括包工、代购材料，并以原告实际购买材料价格和被告应支付原告工资作为结算依据，并在完工后即应支付全部款项。以上房屋已基本装修完毕，原告代购材料及被告应付工资合计为61571元，被告仅支付了其中的19700元，尚欠41871元至今未付。其他被告尚应支付原告款项有：管理费8000元、清理场地垃圾工资4000元。上述合计53871元。朱剑华在2014年1月17日向原告承诺，如东意装饰公司无法支付拖欠原告的款项，其愿意承担支付责任。请求判令：1、东意装饰公司支付原告款项239425元；2、在东意装饰公司未能支付原告上述款项时，由朱剑华承担向原告支付的责任。
被告东意装饰公司未在法定答辩期限内提交书面答辩状，在庭审中口头辩称，东意装饰公司应向原告的支付款项义务已全部履行完毕，且事实上实际支付原告的款项已超过了按照双方结算工程量所确定的应付工程款，现原告要求东意装饰公司再行支付工程款于法无据，请求依法驳回。
被告朱剑华未在法定答辩期限内提交书面答辩状，在庭审中口头辩称，分包合同是原告与东意装饰公司之间签订，朱剑华在施工过程中系履行东意装饰公司的职务行为，故其无需对原告承担付款责任，请求驳回原告对朱剑华的诉请。
经开庭审理，原、被告对下列事实无异议，本院予以确认：
2013年6月-7月间，原告与东意装饰公司签订了五份装修工程承包合同书，约定将东意装饰公司承包的东阳市XX公馆1-1-1203室、2-1-1301室、2-1-1001室、2-1-1102室、3-3-1001室、3-3-1002室、3-3-2002室、3-2-302室的装饰工程分包给原告施工，承包价款分别为1-1-1203室40000元、2-1-1301室54000元、2-1-1001室54000元，2-1-1102室45000元、3-3-1001室2000元、3-3-1002室10000元、3-3-2002室58000元、3-2-302室48000元。原、被告一致确认，原告分包以前上述房屋中的2-1-1102室、1-2-1203室、3-2-202室系从毛坏房开始施工，其他5套房屋在原告分包以前已由他人施工完成了部分工程。另外，原告还与东意装饰公司就3-2-502室、4-1-1402室、2-1-2101室、3-1-502室、3-2-202室装修工程分包进行了口头约定，但具体装修施工范围及价款，原、被告双方陈述不一致。原告认为3-2-502室装饰价款为8000元（仅指油漆包清工价款，不包含代购材料款，代购材料款应另行计算），4-1-1402室价款为8800元（仅包含油漆材料、人工工资，其他材料作为代购，实际代购材料款另外计算），2-1-2101室、3-1-502室、3-2-202室均为按实际完成的工程量结算。东意装饰公司认为口头约定的具体内容为：3-2-502室、4-1-1402室包含人工材料全部加起来为8000元，2-1-2101室、3-1-502室当时已由业主验收完毕，后发现地漏、灯不亮等小问题而委托原告帮忙维修一下，当时口头约定不计算价款，现原告坚持要计算，东意装饰公司愿意支付600元。后因双方就支付工程进度款的支付、工程质量等事宜发生争吵，为此，原告于2013年10月停工。2013年10月9日，原告与朱剑华在争吵后，经报案双方一起到东阳市公安局白云派出所协调处理，该所于当日出具了一份治安案件说理性调解协议书，内容为：一、经双方调解同意到法院诉讼处理解决。二、从今以后乐绪山在10号把工具拉回去钥匙27日交5把，30日1把，今天2把。三、账目在法院上对，以后不准去闹事，否则后果自负。同日，双方对原告已完成工程量进行了结算，具体内容分别为：3-2-202完成80%，2-1-1001完成65%，2-1-1301完成60%，3-3-2002完成100%，1-1203完成20%，2-1-1102完成50%，3-2-502油漆完成30%，4-1-1402油漆完成50%。其中3-2-202完成80%中的“80%”系将“85%”涂改为“80%”，2-1-1001完成65%中的“65%”系将“70%”涂改为“65%”，3-3-2002完成100%一行原书写为“3-3-2002完成95%”，而将整个一行全部划去，改为100%。结算单下方，朱剑华、原告分别签名，原告在签名上方书写了“一切以法律规定裁定或以工作清单算”的内容。原、被告一致确认上述结单中未书写的3-3-1001室、3-3-1002室已由原告全部施工完成，但被告认为尚存在需要返工及维修等问题。
原、被告一致确认本案的争议焦点为：1、被告应支付给原告总工程款数额（包括原告认为其为被告垫付的材料款）为多少？原告的意见为336571元，被告的意见为209600元。2、截止目前，被告已经支付原告的款项总额是多少？原告在庭审中认为收到91900元（其中包括其签字认可由朱剑华代为支付的材料款31000元），庭后提供的清单中又认可151099.84元（其中包括其签字认可由朱剑华代为支付的材料款31000元），被告的意见为257746.4元。3、如果东意装饰公司尚欠原告工程款，朱剑华在本案中应否对原告承担支付工程款责任。原、被告的意见详见诉辩称。
针对争议焦点，原、被告的举证、质证意见如下：
一、原告提供的证据和被告质证意见：
1、2013年6月19日《东意装饰工程有限公司装修工程承包合同书》2份、2013年7月11日《装修工程承包合同书》1份、2013年6月6日《装修工程承包合同书》1份，以证明原告分包了被告在东阳市XX公馆装修工程清包工，涉及房屋：1-1-1203、2-1-1301、2-1-1001、2-1-1102、3-3-1001、3-3-1002、3-3-2002，合同约定上述7套房屋被告应付我工程款263000元的事实。被告的质证意见为：对真实性无异议，对原告的证明目的有异议，认为合同签订后原告并未按合同约定实际履行完毕，263000元是合同约定的价款，事实上没有全部完成。
2、2013年10月9日原、被告双方在白云派出所调解过程中形成的结算依据1份，以证明被告认可原告已完成的工程量，但是原告认为不止这些。被告认为应按上述结算依据确认原告实际完成的工程量。
3、业主出具的证明若干份，以证明未签订书面合同的4套房屋的价款分别为：3-2-502室8000元（仅指油漆包清工价款，不包含代购材料款，代购材料款应另行计算），4-1-1402室8800元（仅包含油漆材料、人工工资，其他材料作为代购，实际代购材料款另外计算），2-1-2101室、3-1-502室和3-2-202室应按实际完成工程量的事实。被告认为口头约定具体内容为：3-2-502室和4-1-1402室包含人工材料全部加起来是8000元，原告与被告签订分包合同时2-1-2101室和3-1-502室已由被告自行施工完成，并在已与业主验收完毕后，发现地漏、灯不亮等小问题，口头要求原告帮忙维修一下，不计算工程款，如果原告坚持要结算工程款，被告愿意支付600元。3-2-202室有签订书面合同，全部完成的价款为48000元。
4、2014年1月17日朱剑华出具的承诺书1份，以证明在东意装饰公司无法支付的情况下，朱剑华承担支付责任的事实。两被告对真实性无异议，但认为系在原告多次无理纠缠后，朱剑华被迫无奈的情况下出具，且其也不能证明原告主张的证明目的，因为该份承诺书仅具有一般的担保责任性质，朱剑华履行的是职务行为，与原告个人本身不发生任何其他直接的法律关系。
二、被告提供的证据和原告的质证意见：
1、人工、材料支付凭证若干份（共54页），以证明被告已支付的人工材料金额。原告总的质证意见为由其签名收到的认可，但原告作为证明人签名不认可，在庭审中其认可共收到款项合计为91900元。在庭后提供的清单中，原告认可由其签字实际收到款项120099.84元，由其签字由朱剑华代为支付的材料款31000元，共计151099.84元。原告有异议的具体如下：①凭证中没有原告签字：被告提供的清单第2页共4联（200元）、第3页共5联（1415.22元）、第4页共3联（4703.23元）、第5页中编号为0005178凭证（1580元）、第11页共2联（4000元）、第12页共5联（6738元）、第13页2013年5月24日（2000元）、10月25日（2000元）、10月28日（3500元）、第19页共5联（620元）、第20页共3联（1502.12元）、第21页共3联（4600.24元）、第28页第1联（3000元）、第29页共2联（1600元）、第30页共4联（6349元）、第32页编号0007488（金额1200元，耿某甲签字笔迹与其本人不符合，同时也没有原告签字）、第51页（4883元）、第52页（4822元）、第53页（5200元）。②凭证中“乐绪山”非原告本人所签：被告提供的清单第5页编号0001943（1355元）、第42页共2联（2783.66元）。③原告仅作为证明人或审批人签字，非原告领取款项依据：被告提供的清单第13页中的2013年7月17日凭证（金额2400元）、第14页6月19日凭证（金额4000元）、2013年6月10日（2000元）仅是代写人、2013年7月4日（3400元）、第15页共3联（10300元）。④原告的签字系代被告签收：被告提供的清单第34页编号0009152（3873元）为被告代签收、第44页编号0009860（150元）代被告签收。⑤凭证中有部分内容添加，添加部分不认可：被告提供的清单第24页编号0013328原告签字下方增加部分（金额1210元）、第33页2013年8月29日（855元＋255元）与原告签字金额不一致，添加的255元不认可。⑥凭证中中间部分不是原告签字，但一页中最后由原告签字，对中间不是原告签字部分不认可，包括：第49页中7月2日（800元）、7月4日（600元）、7月8日（800元）、8月10日（44元）、第50页中6月27日（1680元）、6月30日（450元）、7月6日（450元）。
2、各套房屋业主承包价、转包价、应付工程款、被告实际支付的人工工资、材料款合计的清单1份。原告认为所有清单均系被告单方形成，没有原告签字，均不认可。
本院认证意见及据此确认的相关事实如下：
关于被告应支付给原告总的工程款数额
本院认为，被告对原告提供的证据1、2均无异议，证据2系原、被告双方在白云派出所调解过程中形成，且从结算清单上有涂改的情况分析，该结算清单系双方在充分协商后签字确认，故对原告具体实际完成每套房屋的工程量的比例应按该结算清单载明的数额确定。根据双方无异议的签订有分包合同的8套房屋具体价款，结合完成比例计算确定原告实际施工完成的签订有分包合同的8套房屋的工程量分别为：1-1-1203室40000元×20%=”8000元，2-1-1301室54000元×60%=32400元，”2-1-1001室54000元×65%=35100元，2-1-1102室45000元×50%=22500元，3-3-1001室2000元×100%=2000元，3-3-1002室10000元×100%=10000元，3-3-2002室58000元×100%=58000元、3-2-202室48000元×80%=38400元。上述合计206400元。因原告未提供证据证明原、被告双方口头约定的4套房屋的价款，应按被告庭审中认可的价款确定，分别为3-2-502室和4-1-1402室合计8000元，2-1-2101室和3-1-502室合计600元，其中结算单中确定3-2-502油漆完成30%，4-1-1402油漆完成50%，因双方未能协商一致具体数额，本院酌情确定3-2-502室和4-1-1402室完成比例为40%，东意装饰公司应支付款项为3200元（8000×40%），上述合计口头约定4套房屋应支付款项为3800元。
综上，东意装饰公司应支付原告工程款合计为219100元。原告主张应付款项336571元及被告主张应付款项209600元，均不符合本案事实，本院不予认定。
二、关于截止目前被告已付原告款项数额
1、对原告在庭后提供的清单中认可由其签字实际收到款项120099.84元，及原告签字由朱剑华代为支付的材料款31000元，共计151099.84元予以认定。
2、被告提供的清单中无原告签字的凭证中的相应款项，在被告未提供确实充分证据印证的情况下，本院不予认定。
3、凭证中有原告签字，但原告认为凭证中“乐绪山”签字非其本人所签，由于原告经本院释明表示不申请笔迹鉴定，其应承担举证不能的后果，本院对签有“乐绪山”的名字的凭证，予以采纳，确认为原告已领取的款项。经计算，具体数额为4138.66元。
4、对原告主张的其签字系代被告签收，因原告未提供证据证明，其应承担举证不能的法律后果，本院对原告的该主张不予认定，确认涉及金额4023元为被告已支付原告的款项。
5、对原告的签字未签在领款人一栏，而签在证明人或审批人一栏的凭证（涉及金额22100元），根据凭证中记载的内容领款人系从事涉案房屋装修工程的工人，及款项直接由装修工人领取，原告作为证明人或审批人的做法符合通常惯例，故原告的抗辩理由不能成立，对上述相关凭证予以采纳，确认涉及金额22100元为被告已支付原告工程款。
6、对凭证中原告签字下方添加的部分，因原告有异议，且被告未提供其他确实充分证据，对添加部分所涉及的金额不予认定为被告已付工程款。
7、凭证中间部分不是原告签字，但整页的最后由原告的签字部分，因原告对总额已予以确认，故对中间不是原告签字部分的相应价款应认定为被告已付款项，对该部分予以认定。经计算涉及金额为4824元。
综上，本院确认被告已付原告款项（包括被告代原告支付的材料款）数额为186185.5元（即上述认证意见中1＋3＋4＋5＋7）。原告主张已付工程款151099.84元（其中包括其签字认可由朱剑华代为支付的材料款31000元），及被告主张已付工程款（包括被告代原告支付材料款）257746.4元，均部分不符合本案事实，本院均不予支持。
关于朱剑华在本案中应否承担责任问题
本院认为，因两被告对原告提供的证据4的真实性无异议予以采纳，根据承诺书的内容，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力。
综上，本院认为，原告与东意装饰公司签订的分包合同，虽系双方的一致真实意思表示，但内容违反法律禁止性规定，应确认无效，但原告已实际部分履行了分包合同约定的内容，且事后原告与东意装饰公司已进行结算，应认定原告施工完成的装修工程内容质量符合约定要求，根据相关法律和司法解释的规定，东意装饰公司应根据双方约定和原告实际完成的工程量支付原告工程款。
根据上述认证分析意见，应确认东意装饰公司尚应支付原告余款为24014.5元（210200-186185.5），故对原告诉请中合理部分，本院予以支持，不合理部分，不予支持。因朱剑华个人出具承诺书承诺在东意装饰公司无法履行支付上述拖欠工程款的情况下由其承担支付责任，该承诺不违反法律规定，本院也予以支持。原告要求被告支付其管理费8000元及小工清理垃圾工资4000元的诉请，均无证据证明，其应承担举证不能的后果，本院均不予支持。
综上，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持，大部分不能成立，本院不予支持。被告的部分辩称意见成立，本院予以采信，部分辩称意见不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告东阳市东意装饰工程有限公司应于本判决生效后十日内支付原告乐绪山工程款24014.5元。
二、若被告东阳市东意装饰工程有限公司不能以自身独立的资产履行本判决第一项确定的给付义务，则被告朱剑华应按本判决第一项确定的内容向原告乐绪山履行给付义务。
三、驳回原告乐绪山的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4892元，由原告乐绪山承担4492元，由被告东阳市东意装饰工程有限公司司承担400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 吴 玻
人民陪审员 李发新
人民陪审员 王炳余
二〇一五年十二月九日
代书 记员 方俊欢
适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参加合同约定支付工程价款的，应予支持。