甘肃省庆阳市中级人民法院
民事判决书
（2017）甘10民终46号
上诉人（原审原告）:李兴太，汉族，正宁县人，农民，住正宁县。
被上诉人（原审被告）：范彦平，汉族，正宁县人，农民，住正宁县。
委托诉讼代理人：范秉仓（系范彦平之父），男，住正宁县。
被上诉人（原审被告）：范秉仓，汉族，正宁县人，农民，住正宁县。
上诉人范彦平、范秉仓因与被上诉人李兴太建设工程施工合同纠纷一案，不服正宁县人民法院（2016）甘1025民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人范彦平的委托诉讼代理人暨上诉人范秉仓、被上诉人李兴太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李兴太上诉请求:1、撤销一审判决;2、改判由范彦平10日内支付其工程款35000元，并自2010年4月5日起至实际清偿之日止按月利率2%的标准承担逾期付款利息或撤销一审判决，恢复(2010)正民初字第431号民事调解书执行；3、一二审诉讼费由范彦平负担。事实及理由：一、本案已经一审法院于2010年9月6日作出(2010)正民初字第431号民事调解书结案，一审法院对六年前的生效调解书予以再审并作出错误判决，程序违法。上诉人为范彦平包工包料修建房屋，但剩余工程款范彦平拒绝给付，上诉人的诉请合情合理合法，范秉仓以房屋抵顶了工程款，房屋及所占土地使用权依法一并转让，(2010)正民初字第431号民事调解书处理适当，一审判决予以撤销并再审不当。二、一审判决以厦房内有多条2-3cm宽透光裂缝，室内有1.5m高水渍痕迹，室内墙裙脱落，室外瓷砖脱落，从而认定工程存在质量问题错误。该房屋竣工交付时质量合格，交付后由于被上诉人未采取任何保护措施，维护保养不当，任由冰雪雨水冲刷7年之久，才导致出现质量问题，全部过错在于被上诉人，其应自行承担责任。即使一审法院将房屋错误判归被上诉人，其也应自行承担房屋维修损失。1、该房屋地基系2009年4月原永正乡人民政府将范秉仓等人的老宅地坑院填埋，樊湾子村委会决定在填埋后的地基上修建袁东组居民集中点，经乡政府、村委会及被上诉人一致同意在其自行处理的地基上修建，地基处理与上诉人无关，且工程款未包含地基处理费用。2、2009年7月20日，工程竣工交付范秉仓实际占有使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应视为该工程已实际竣工并验收合格，一审法院再审判处由上诉人对范彦平的房屋根基下陷承担维修责任错误。3、被上诉人在房屋交付后对院内的排水等影响房屋结构的问题未采取任何防范措施，房屋出现质量问题在所难免，即便按国家甲级质量标准建设的房屋，长年闲置抛弃都不可避免出现问题，更何况按极低成本建造的农村砖木结构房屋，该案房屋交付多年后出现根基下陷，完全是因被上诉人未采取防范、补救措施，存在重大过错所致。4、一审法院未判处范彦平承担责任明显不当。三、一审判决未支持拖欠工程款利息错误。工程竣工交付后，被上诉人拖欠工程款长达8年之久，造成上诉人巨大经济损失，该利息应予支持。
范彦平、范秉仓辩称，李兴太所建房屋未交工，现地基塌陷，墙体裂缝，存在严重质量问题而无法入住，其对一审判决无异议。
李兴太向一审法院起诉请求：1、由范彦平支付拖欠的工程款35000元及利息；2、诉讼费由范彦平负担。李兴太再审起诉请求：维持正宁县人民法院(2010)正民初字第431号民事调解书。
一审法院认定事实：2009年6月9日在樊湾子村委会协调下，李兴太与范彦平、袁关考、袁金考、袁小中签订袁东组集中点建房协议，约定:由李兴太包工包料给每户修建庄基一院：厦房4间、门楼子1座及围墙，总造价4.3万元，开工付2万元，竣工付1.3万元，剩余1万元由永正乡民政办支付。2009年7月20日李兴太为范彦平承建的庄基竣工后将钥匙交给范秉仓。李兴太于11月9日在永正乡民政办代领范彦平灾民建房款8000元，所剩2000元该民政办于2010年2月4日存入范彦平一折通。2010年4月5日范彦平搬入李兴太所建的庄基内居住，拒绝支付所欠工程款。一审法院调解书:一、范彦平于2010年10月6日前从现住的庄基中搬出，将庄基一院：厦房4间、门楼子1间及围墙全部交给李兴太所有;二、范彦平于2010年10月6日前付给李兴太建房款2000元。案件受理费675元，由李兴太负担200元，范彦平负担475元。
一审法院再审认定事实：2009年4月原永正乡人民政府将范秉仓等人的老宅地坑院填埋，樊湾子村委会决定在填埋后的地基上修建袁东组居民集中点，范秉仓为其子范彦平报名修建庄基一院。2009年6月9日在樊湾子村委会协调下，范彦平、袁关考、袁金考、袁小中(甲方)与李兴太(乙方)签订《袁东组集中点建房协议》，协议约定:由乙方包工包料给甲方每户修建庄基一院：砖木结构厦房4间(东西各两间)，东边两间前墙砌瓷砖，其他清水墙水泥勾缝，内墙砂浆砌面，木门铁窗;门楼子1座;院墙为空斗围墙。甲方负责提供水、电、土源，费用由乙方承担。工程总造价4.3万元，付款方式为开工付2万元，竣工付1.3万元，剩余1万元由永正乡民政办支付。合同签订时，范彦平未在场，范秉仓参与协商，并让袁关考代替自己在合同上签了范彦平的姓名。合同签订后，李兴太即组织人力给范彦平修建庄基，修建中，范秉仓以李兴太所提供檩条太细为由，自己出资购买了两根檩条。工程竣工后，2009年7月20日李兴太将房屋交付给范秉仓。李兴太向范秉仓索要工程款时，范秉仓以所建房屋地基下陷、木料为旧料为由予以拒绝。经樊湾子村委会协调，李兴太于2009年11月9日在永正乡民政办领取范彦平名下灾民建房款8000元，所剩2000元该民政办于2010年2月4日存入范彦平一折通。2010年4月5日范彦平搬入李兴太所建的庄基内居住。2010年7月19日李兴太向一审法院起诉，要求范彦平支付工程款及利息，并承担诉讼费用。2010年9月6日一审法院作出(2010)正民初字第431号民事调解书，李兴太与范彦平达成如下协议：一、范彦平于2010年10月6日前从现住的庄基中搬出，将庄基一院：厦房4间、门楼子1间及围墙全部交给李兴太所有；二、范彦平于2010年10月6日前付给李兴太建房款2000元。案件受理费675元，由李兴太负担200元，范彦平负担475元。该调解书发生法律效力后，范彦平家人以工程质量有问题，影响安全居住为由搬出所住房屋。再审期间，经一审法院现场勘查，李兴太所修建的厦房内有多条2-3cm宽透光裂缝，室内有1.5m高水渍痕迹，室内墙裙脱落，室外瓷砖脱落。
一审法院再审认为，本案中双方当事人争议的焦点是:1、当事人之间签订的合同效力如何确定;2、当事人在履行合同中是否存在过错及应承担何种责任。关于当事人之间签订的合同效力如何确定问题。(1)2010年6月9日李兴太与范彦平签订的《袁东组集中点建房协议》，范彦平虽未在合同上签名，但范彦平的父亲范秉仓参与了合同的具体协商，在与李兴太就合同协商一致后，指示袁关考在合同上代签了范彦平的姓名，该行为符合表见代理的法律特征，因此该合同合法有效，双方均应按诚信原则履行。(2)2010年9月6日经一审法院主持调解，双方达成以所建庄基抵顶工程款的协议，但该房屋是在农民的旧宅基地上修建，李兴太不属于该房屋占地的集体经济组织成员，无权受让该房屋，且依据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条01lydyh01建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。01lydyh01之规定，以房屋抵顶工程款的协议必然会导致该房屋土地使用权的转移，这与《中华人民共和国土地管理法》第六十三条01lydyh01农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设......01lydyh01的规定相违背，故一审法院(2010)正民初字第431号民事调解书处理不当，应予纠正。关于双方在履行合同中是否存在过错及应承担何种责任。李兴太作为有多年施工经验的技术人员，明知在填埋后未沉降密实的湿陷性黄土上修建房屋，应采取稳固根基的措施，但其未采取在根基上打圈梁或者其它措施，亦未提示范秉仓采取措施，致使房屋在修建后即出现地基下沉、墙体开裂现象，李兴太在施工中存在过错。范秉仓在房屋交付后对院内的排水未采取措施，在房屋出现根基下陷后亦未采取补救措施，其对损失的扩大存在过错。范秉仓认为该工程未竣工交付且存在质量问题，但其收取钥匙并入住，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定01lydyh01建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。01lydyh01第十四条第三项：01lydyh01建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日01lydyh01之规定，应认定该工程已实际竣工。因此，李兴太对范彦平的房屋根基下陷应承担维修责任，范彦平在李兴太维修合格后应支付所欠工程款。李兴太要求范彦平承担工程款利息的主张，因李兴太所建工程存在质量瑕疵，该请求不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决:一、撤销本院(2010)正民初字第431号民事调解书；二、李兴太在本判决生效之日起30日内对范彦平的房屋地基下陷及裂缝予以维修；三、范彦平在李兴太对庄基维修后10日内支付李兴太工程款35000元;四、驳回李兴太的其他诉讼请求。案件受理费675元，由李兴太负担400元，范彦平负担275元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，有《袁东组集中点建房协议》、樊湾子村委会证明、永正乡民政办证明、现场勘查笔录、正宁县人民法院(2010)正民初字第431号民事调解书等相关证据材料在卷佐证，应予确认。
本院认为，2010年9月6日经一审法院主持调解，李兴太与范彦平达成以所建庄基抵顶工程款的协议，该房屋在旧宅基地上修建，其所占土地性质系集体所有，根据房地一体原则，该房屋抵顶工程款的协议必然会导致宅基地使用权的转移，而宅基地属于农民集体所有，宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与特定身份关系相联，而李兴太不属于该房屋占地的集体经济组织成员，范彦平向本集体经济组织以外的农村村民转让农村住房和宅基地，违反了集体经济组织的成员属性及《中华人民共和国土地管理法》第六十三条：01lydyh01农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设......01lydyh01的强制性法律规定，故（2010)正民初字第431号民事调解书处理不当，一审法院对该民事调解书依法予以撤销并再审符合法律规定，李兴太认为一审法院再审程序违法，应按原调解书执行的上诉理由不能成立。本案房屋虽系原永正乡人民政府在范秉仓老宅地坑院填埋基地之上修建，但李兴太作为具备多年施工经验的技术人员，明知在填埋后未沉降密实的湿陷性黄土上修建房屋，应采取稳固根基的措施，但其未采取在根基上浇筑圈梁或者夯实垫层，亦未提示范秉仓采取措施，致使修建房屋短期内即出现地基下沉、墙体开裂，李兴太在施工过程中存在过错，李兴太认为老宅坑院系乡政府填埋，其不应对地基下沉承担责任的上诉理由不能成立。李兴太上诉认为，范秉仓擅自使用房屋，视为其对工程质量已经验收合格，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条01lydyh01建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。01lydyh01的规定，李兴太对范彦平的房屋根基下陷仍应承担维修责任。因李兴太所建房屋存在质量问题，故对其要求范彦平支付工程欠款利息的上诉请求，不予支持。
综上所述，李兴太的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由李兴太负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军
审 判 员 闫弘
审 判 员 郭立品
二○一七年三月十七日
书 记 员 杨柳