河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00307号
上诉人（原审被告）吕文强，男，1973年1月25日出生，汉族。
委托代理人张春福，河南孟洲律师事务所律师。
委托代理人范卫社，河南孟洲律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）吕红涛，男，1974年1月21日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）孟州市长城担保有限责任公司。
法定代表人王宏飞，经理。
委托代理人可亚洲，河南承通律师事务所律师。
原审被告史广利，男，1968年4月25日出生，汉族。
原审被告周绍希，男，1964年12月4日出生，汉族。
原审被告卢春娟，女，1982年1月25日出生，汉族。
上诉人吕文强、吕红涛与被上诉人孟州市长城担保有限责任公司（以下简称长城公司）、原审被告史广利、周绍希、卢春娟追偿权纠纷一案，吕文强、吕红涛不服孟州市人民法院于2015年4月13日作出的（2014）孟民再字第00006号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，以询问方式对本案进行了审理。上诉人吕文强及其委托代理人张春福、范卫社，上诉人吕红涛，被上诉人长城公司的委托代理人可亚洲到庭参加询问。史广利、周绍希、卢春娟未参加询问。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告周绍希于2012年2月1日向席恒祥借款20.8万元，月息为千分之二十，借款期限为60日，自2012年2月1日起至2013年3月31日止，被告卢春娟、吕文强、吕红涛、史广利为担保人，并约定承担连带保证责任。同时，原告孟州市长城担保有限责任公司与席恒祥签订承诺书，载明如上述五被告不能按期偿还借款本息，原告将代为偿还本息，席恒祥则将该债权转让给原告，借款到期后，被告周绍希未归还借款，故原告于2013年11月13日将本金及利息一并归还给出借人席恒祥，后原告多次催要，被告周绍希拒不给付，现被告周绍希仍欠原告20.8万元及利息未还。
原审法院原审认为，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任，原告出具的服务及担责承诺书实际是一种债权转让，即使借款人周绍希不能按期偿还借款，原告将借款代为偿还后，就依法取得债权人地位，依法可以向被告周绍希及其担保人主张债权，故对原告要求被告周绍希给付20.8万元及利息的诉求请求，予以支持。原告要求利息按月利率千分之十五计算，没有事实及法律依据，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。被告卢春娟、吕文强、吕红涛、史广利作为担保人，应当在原保证担保的范围内继续承担保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条和《中国人民共和国担保法》第二十二条、第三十一条之规定，判决如下：一、限被告周绍希于本判决生效后十日内给付原告孟州市长城担保有限责任公司26.8万元及利息（利息从2013年11月14日起至判决确定给付之日止，按本金19万元，月利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告卢春娟、吕文强、吕红涛、史广利对上述借款承担连带清偿责任。案件受理费5320元，由被告周绍希承担。
再审查明的事实与原审查明的事实一致。
原审法院再审认为，债权转让是债权人的债权没有得到实现的情况下，债权人将自己的债权转让给第三人，并应当通知债务人。本案中原审原告长城担保公司按照其与席恒祥签订的服务及担责承诺书，已于2013年11月13日将席恒祥的本金及利息全部付清，其事实上已和原审被告吕文强、吕红涛、史广利、卢春娟同为连带共同保证人。长城公司与原审被告、主债务人周绍希及保证人吕文强、吕红涛、史广利、卢春娟之间属于追偿权纠纷，而原审论述为债权转让不妥，应予纠正。由于各保证人之间没有约定分担比例，其保证责任应当平均分担，即每个保证人承担长城担保公司已代偿的26.8万元及利息的20%，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定判决如下：一、撤销本院（2013）孟民南初字第00321号民事判决；二、限原审被告周绍希于判决生效后十日内给付原审原告孟州市长城担保有限责任公司26.8万元及利息（利息从2013年11月13日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、原审被告吕文强、吕红涛、史广利、卢春娟对上述借款及利息各承担20%保证责任。四、驳回原审原告的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的上述期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5320元，由原审原告孟州市长城担保有限责任公司、原审被告周绍希、吕文强、吕洪涛、史广利、卢春娟各承担887元。
吕文强不服一审判决，提起上诉称，一、原审认定周绍希与席恒祥之间存在借款关系是错误的，事实上周绍希与席恒祥之间根本不存在借款关系，理由是：周绍希在原审庭审称（第一次庭审笔录第7页）我当时借的是担保公司的钱，不是借席恒祥的钱，我不认识席恒祥。是担保公司工作人员张世柱和崔贵法代办的手续，（第一次庭审笔录第9页）周绍喜再次回答，我不认识席恒祥，只在担保公司借款。说明周绍希根本就不认识席恒祥也从未见过席恒祥，因此双方之间是根本不可能存在借款关系的。如果法院要查明周绍喜与席恒祥之间是否存在借款关系的事实就应当依法通知席恒祥到庭，而一审法院并未通知其到庭导致席恒祥与周绍喜之间是否存在借款关系没有查清楚。二、在一审中，上诉人对席恒祥于2013年11月13日出具的三张收到条的真实性有异议，被上诉人孟州市长城担保有限责任公司未能举证证明该收到条的真实性，一审法院也没有依法查清该收到条是否为席恒祥所出具，属于认定事实不清楚。三、假如席恒祥与周绍喜之间存在借款关系，假如孟州市长城担保有限责任公司也确实将借款偿还给了席恒祥，被上诉人孟州市长城担保有限责任公司也无权向上诉人追偿，因为孟州市长城担保有限责任公司的服务及担责承诺书仅构成该偿还借款给席恒祥后有权向周绍希进行追偿，而无权向上诉人追偿，其与上诉人之间不构成共同保证，因此再审判决认定其与上诉人构成连带共同保证是错误的。请求：撤销一审判决，改判上诉人对周绍希与孟州市长城担保责任有限公司的代偿款26.8万元及利息的20%不承担保证责任。本案原审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
吕红涛同意吕文强的上诉意见。
吕红涛不服一审判决，提起上诉称，一、在周绍喜与席恒祥签订借款合同上，我与三个担保人为周绍喜提供了担保，另外长城担保公司也向席恒祥出具了一份服务及担责承诺书，承诺书性质为代为偿还。保证和承诺书属于两份各自独立的合同。借款到期后，长城担保公司代为按照约定偿还了席恒祥的借款及利息，并依法享有向周绍希追偿的权利。一审法院认定服务及担责承诺书为债权转让是错误的，在判决生效后，我对一审判决不服，提出了再审，再审否定了债权转让，认定长城担保公司按照承诺书代为偿还了本金及利息，事实上已和其他担保人成为连带共同担保，应各自承担20%保证责任。虽然再审责任划分对我有所减轻，但是长城担保公司的承诺书是单方承诺是代为偿还承诺，这种承诺在债权人接受之后构成一种合同，是种单务合同，其本质是代为偿还，不构成对债权人的保证，所以长城担保公司与我形不成连带共同保证，因此再审判决我与长城担保公司为连带保证人并承担20%的保证责任是错误的。请求：撤销一审判决，改判上诉人对周绍希与孟州市长城担保责任有限公司的代偿款26.8万元及利息的20%不承担保证责任。本案原审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
吕文强同意吕红涛的上诉意见。
长城公司对吕文强、吕红涛的上诉答辩称，对于吕文强上诉，周绍希与席恒祥之间存在借款关系，当时周绍希给席恒祥出具有借据，在借据上四个保证人分别签字，吕文强作为保证人还在借据上写有自己的电话，证明了借款事实客观存在。对于吕红涛上诉，我公司从事的业务范围没有对外借款的业务，我公司只是一个介绍人，并对席恒祥的借款承担保证，周绍希没有按时归还借款本息，我方只是按照承诺书履行了义务，向保证人追偿是合法且有理有据的。一、周绍希与席恒祥之间存在借款关系。答辩人在一审时向法庭提交的证据已经证实了该事实。该证据的效力不容周绍希的当庭否定，周绍希的否定推不翻该证据的真实性和合法性。周绍希在一审时出于赖账和对上诉人、史广利、卢春娟作为保证人无法交待的心理，不承认向出借人席恒祥借款的事实，是不能成立的。周绍希在担保公司亲自在借据上签字确认，包括各上诉人和史广利、卢春娟作为保证人也在借据上签字，二上诉人更是在借据上标注了自己的身份证号。借贷双方签订书面借据后，出借人及时将借款给付借款人，借款人给出借人出具了收到条。双方借款完成。借款人应在借款约定期限内归还借款本息。然借款到期后，经出借人及长城公司工作人员多次催要，借款人总以马上还款，要求宽限还款期限为由推脱。长城公司鉴于借款人的拖延履行行为实际已经侵犯了出借人的合法权益的情况下，才依照服务及担责承诺书的约定向出借人归还了借款本息。之后，长城公司依法提起诉讼，向借款人及其保证人提出追偿。二上诉人怎能仅以周绍希的一句否定的话语来否定借款的事实，上诉人在上诉时以周绍希与席恒祥之间不存在借款关系的理由是不能成立的。二、长城公司依法没有从事向外借款的业务。长城公司依法登记的经营范围是投资管理咨询服务。自身没有资金向外借款。公司从事的主要业务就是担保服务。周绍希来长城公司要求借款。经长城公司的介绍，出借人席恒祥愿意以自有的资金借给周绍希，出借人提出让周绍希提供相应的担保。周绍希联系二上诉人、史广利和卢春娟作为保证人来现场，保证人并在借据上签字。长城公司本身就有对出借人的借款提供担保的义务和责任，专门以服务及担责承诺书的形式，明确向出借人作出担保，保障出借人的本金及利息等权益能够收回，以此维护本公司的信誉。再审判决认定二上诉人、史广利和卢春娟与长城担保公司同为连带共同保证人是正确。再审判决是正确的、合法的。再审判决应依法予以维持。
根据当事人的上诉请求和答辩理由，归纳本案的争议焦点是：一审确认吕文强、吕红涛对本案借款及利息各承担20%保证责任是否正确。
二上诉人共同提交证据如下：私营企业基本注册信息查询单一份、孟州市长城担保有限责任公司变更信息一份。证明2010年12月14日到现在，周绍希为长城公司的股东。长城公司代替周绍希偿还借款是因为周绍希是他们公司的股东，他们之间有利益关系。长城公司质证称，对真实性没有异议，但是与本案无关联性。本案中周绍希是借款人，并不是以股东身份出现的，所以证据与本案无关。
本院对二上诉人提供的证据作如下确认：周绍希的股东身份，并不影响本案的审理。故该证据与本案不具关联性，不予采信。
针对争议焦点：吕文强认为，第一，如果认为服务及担责承诺书是被上诉人担保公司向周绍希与席恒祥之间的借款提供担保的话，首先，该承诺书应当有席恒祥本人签字，而该承诺书并没有席恒祥本人签字，根据公司法第16条第二款、第三款的规定，因此说担保公司为其股东周绍希提供担保应当经股东会决议，而担保公司并未提供股东会的决议，担保公司的担保行为是无效的。既然担保行为无效，根据合同法的规定，席恒祥应当向担保公司返还该款项。第二，承诺书显示本承诺人无条件代为按照约定偿还投资及其收益，代为按照约定应是指代为按照周绍希与席恒祥之间的约定偿还投资及其收益，既然是代为那么担保公司偿还周绍希与席恒祥的借款是代为清偿，代为清偿后周绍希与席恒祥之间的债权债务关系消灭，作为保证人也不应当承担相应的保证责任，进而担保公司是无权向上诉人进行追偿的。
吕红涛认为，从原告的起诉书上看，原告并非债权人，原告所提出的是自愿代偿后的追偿权，并非保证承担后的求偿权，所以原告要求担保人承担保证责任，是无法律依据的，保证是当事人在合同中对保证必须有明确的意思表示，担保公司并未以明确的方式表明其承担的是保证责任，因此解释为保证责任不妥当。从承诺书上看，其系单方承诺，内容是服务管理及不能清偿时由其代替周绍喜按照约定偿还的关系，担保法第六条规定，是由保证人按照约定，并非保证人代替债务人按照约定，这种承诺在债权人接受之后构成一种合同，其本质是债务加入，到期债务应当由债权人先向债务人要求清偿，当债务人不清偿时由保证人承担保证责任，事实中债权人并没有向原债务人求偿，而是直接向担保公司要求清偿，说明债权人已经把担保公司视为债务加入中的债务人，债权人向其求偿，是因其是债务人，而其又是因为周绍喜的债务向席恒祥承诺而加入，所以应当偿还，不构成对债权人的保证，法律规定保证合同应使用特定形式，保证合同涉及到三方的权利和义务，保证的追偿是依特定法律条件形成的，因为长城公司的承诺不是保证，所以与保证人形不成共同保证，因此再审判决保证人与长城担保公司各承担20％是错误的。依照法律，原告享有向原债务人的追偿权，原告作为自愿代偿人加入到债务中并把原债务人的债务偿还，代偿后原债权债务消灭，担保随之消灭，原告和原债务人之间是由债务加入代偿后形成了新的债权债务关系。另周绍喜是长城担保公司的股东，拥有450万的股权，周在一审中已经表述曾经借过公司钱，其并不认识席恒祥，也未借过席的钱，担保公司证人崔贵发再再审中出庭作证也证明了钱是由担保公司借出的，当时周要求我们担保时，就明确告知其在担保公司有股份，借的钱不会有什么问题的，当时也是担保公司的崔贵发和其他人拿着手续让我们签的，根据担保法相关规定，保证是有名合同，是债权人和保证人以书面形式订立的从合同，是单务合同，保证人享有对债权人的抗辩权，保证不得推定，应当明示。首先作为承诺人不把承诺告知债务人，也未征得债权人的同意，就代替债务人把债务清偿，应属于个人行为，承诺书上提到了无条件使其不具备抗辩权，因为担保公司不能证明债权人和债务人同意承诺内容，此承诺应属单方允诺，这种承诺在债权人接受代偿之后构成一种合同，但并不是保证合同，因为此承诺缺少保证要件，不属于法律上的保证合同。根据合同法第125条规定，从名称上看，承诺书并非担保书，那就要读其内容。从内容上看，并无明确的承担保证责任的意思表示。也无债权人和债务人同意的表示，其意思表示为自愿代替周绍喜偿还债务，属于单方行为，单方允诺不是保证合同，因此承诺书并非我国担保法意义上的保证。对于单独出具保证书的后果，应当由长城公司承担。长城公司是以盈利为主，对于不能盈利而提供担保，不是担保公司的正常做法。
长城公司认为，二上诉人混淆了担保保证、向谁担保。保证是向出借人提供担保，而不是向借款人提供担保。吕文强刚才提到担保是错误的理解，我公司是提供保证，在周绍希不能归还借款本息的情况下，为了保证出借人的利益，及时向出借人归还借款本息，包括二上诉人在借据上签字，也不是向周绍希提供保证，而是向出借人提供保证，在借据上作为保证人签字而没有出借人的签字，就是单方保证，二上诉人的理由不能成立。
经本院审理查明的事实与一审相同。
本院认为，根据周绍希签字的借据、收到条等书面证据，一审认定周绍希与席恒祥之间存在借款关系，是正确的。长城公司出具的承诺书，有担保期限、代偿性等内容，属担保方式中的保证担保。长城公司作为保证人承担保证责任，即依照承诺书将涉案本金及利息全部付清后，有权向其他债务人追偿。因此，一审确认吕文强、吕红涛对本案借款及利息各承担20%保证责任，并无不当。故吕文强、吕红涛的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2280元，由吕文强、吕红涛各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 司园春
二〇一五年七月二十七日
书记员 崔新新