广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终1470号
上诉人（原审被告）：徐忠富，男，1964年2月9日出生，汉族，住广东省始兴县。
被上诉人（原审原告）：朱兆才，男，1979年2月26日出生，汉族，住广东省始兴县。
委托诉讼代理人：张小倩，始兴县法律援助处律师（法律援助）。
被上诉人（原审被告）：始兴县铭鸿装饰部。住所地：广东省始兴县太平镇迎宾大道***号时代星城*期商铺***********号。
经营者：颜建鸿，男，1967年12月1日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司始兴支公司。住所地：广东省始兴县太平镇兴平前街*幢。
负责人：李平，经理。
上诉人徐忠富因与被上诉人朱兆才、始兴县铭鸿装饰部、中国人民财产保险股份有限公司始兴支公司（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服始兴县人民法院（2016）粤0222民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人徐忠富、被上诉人朱兆才及其委托诉讼代理人张小倩、始兴县铭鸿装饰部经营者颜建鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐忠富的上诉意见：一、由于赔偿责任比例不能等同于事故责任比例，一审法院的判决认定徐忠富承担全部的赔偿责任比例是错误的。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”也就是说，只要受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人对侵权行为承担相应的赔偿责任。本案中一审法院认为由于徐忠富对本次交通事故负全部责任，故应承担与其责任相等的全部赔偿责任。这种认定混淆了事故责任比例与赔偿责任比例的概念。认定道路交通事故责任比例的依据是《道路交通事故处理程序规定》，然而赔偿责任的分担应当依据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国侵权责任法》。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。”朱兆才作为完全民事行为能力人，应当知道拖拉机只能载货不能载人，其明知无偿搭乘徐忠富的拖拉机存在潜在危险，仍然搭乘造成损害结果的发生，其自身存在过错。故朱兆才对自身损害应当负30％的民事责任。二、本案事实清楚，人保公司应在交强险赔偿限额履行赔偿责任。一审法院认定人保公司无需对其承保的交强险承担赔付责任是错误的。依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。因此，所谓本车人员是指发生交通事故时在保险机动车上的人员，本车人员不是一成不变的，随时可能发生变化，朱兆才受伤是在车外造成的，就属于本车人员，交强险指向的第三人并非是固定不变，由于车辆属于运输工具，车辆的乘坐者不会也不可能永远都是“车上人员”，随着特定时空的变化，乘坐者也会由“车上人员”转化为“第三者”。朱兆才虽然是涉案车辆的乘坐者，但在发生事故时，朱兆才已被抛出其乘坐的拖拉机车厢外，掉进路旁的水沟里，脱离了事故车辆，身份已经发生变化，此时已不属于“车上人员”，此后徐忠富驾驶的车辆翻倒，其车上装载的瓷砖坠落后压在朱兆才身上导致受伤，朱兆才被车辆翻倒的瓷砖压伤发生在车外，其已经不是徐忠富车上的人员，朱兆才其车辆乘坐者的身份被第三者（××）的身份所取代，其身份已转化为第三者，而且朱兆才确系因为交通事故而受害，所以应当由人保公司在交强险的承保范围内承担赔偿责任。三、始兴县铭鸿装饰部是徐忠富及朱兆才的雇主，其依法应当对朱兆才受伤承担赔偿责任。一审法院认定徐忠富和朱兆才事故发生时并非在执行职务，始兴县铭鸿装饰部无需对朱兆才承担赔偿责任是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员受害赔偿案件适用的是无过错责任原则。构成雇员受害赔偿责任，只要证明：第一，雇员与雇主之间存在着雇佣关系或事实雇佣关系。第二，雇员是在从事雇佣活动中受到损害。第三，雇主没有免责事由，譬如损害是不可抗力，或雇员故意行为造成的。结合本案，事故发生时朱兆才是乘坐始兴县铭鸿装饰部所雇请的由徐忠富驾驶，装载始兴县铭鸿装饰部瓷砖的拖拉机去送货，这完全符合雇佣关系的法律特征，徐忠富和朱兆才与始兴县铭鸿装饰部之间已经形成事实的雇佣关系，所谓“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。结合本案其一，徐忠富与朱兆才作为始兴县铭鸿装饰部雇佣的雇员，其岗位是负责帮始兴县铭鸿装饰部运送瓷砖及装卸，运送瓷砖必然要经过一段路程，要使用交通工具，而且是天天进行。由此，徐忠富与朱兆才在送货途中发生交通事故损害符合“雇员受害时，其所从事的工作是雇主指派的工作”。因此，本案完全符合雇员受害赔偿责任的三个构成条件。本案中朱兆才受伤的直接原因虽然是交通事故，但受害人有权基于雇佣关系向雇主主张权利。而且朱兆才与徐忠富之间并不存在合同关系。故一审法院无权以本案系侵权纠纷为由，对是否存在雇佣关系不作审查。四、本案审判程序明显存在错误。本案一审期间的第三次开庭，徐忠富并没有收到一审法院的开庭传票，该案的送达严重违反程序，剥夺了徐忠富的抗辩权利。请求二审法院：一、撤销一审判决；二、依法对赔偿责任作出正确划分；并对徐忠富的赔偿责任作出正确判决。三、本案一、二审诉讼费用由朱兆才、始兴县铭鸿装饰部、人保公司负担。
被上诉人朱兆才的答辩意见：第一、朱兆才对一审判决的金额没有异议。第二、徐忠富认为交通事故责任比例不等同于赔偿比例的问题有关法律规定，本案应当按照事故责任比例进行赔偿。第三、朱兆才与始兴县铭鸿装饰部形成雇佣关系，即使是承揽关系，始兴县铭鸿装饰部也应当承担选任过失的赔偿责任。
被上诉人始兴县铭鸿装饰部的答辩意见：一、徐忠富认为始兴县铭鸿装饰部须承担赔偿责任是错误的，本案中，朱兆才向一审法院提起诉讼，朱兆才选择的侵权之诉，即机动车交通事故责任纠纷。显然说明朱兆才有权对自己的权利自由行使处分。根据始兴县公安局交通警察大队作出的始公交认字（2016）095号《道路交通事故认定书》，认定：徐忠富承担此次事故的全部责任：朱兆才、王运旺、邓小辉、邓小彬乘坐车辆在此次事故中无责任。可见，朱兆才的伤势是在此次交通事故中直接造成的，此次交通事故的侵权人只有徐忠富一人。因此，此次交通事故中，交警部门并未认定始兴县铭鸿装饰部在此事故中有责。二、徐忠富认为，始兴县铭鸿装饰部是雇主，双方之间形成雇佣关系，更无事实依据及法律依据，首先，朱兆才受伤之前，是由徐忠富叫来搬运的，朱兆才的工钱均由徐忠富结算、支付，朱兆才的工作受徐忠富的直接安排、指挥，与始兴县铭鸿装饰部之间无管理和被管理关系，亦无人身隶属关系。如果说雇佣关系，徐忠富才是真正的雇主。其二，虽然徐忠富在此次交通事故过程中装运始兴县铭鸿装饰部的货物（瓷砖），徐忠富本应安全无误地把货物承运到指定地点。可见始兴县铭鸿装饰部是利用徐忠富的交通工具及驾驶技能去完成工作成果。从双方交付的工作成果来看，双方之间只是一种承揽关系，而不属于雇佣关系的法律特征。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，定作人承担的是过错责任。最后，本案中徐忠富驾驶自己的车辆，且是有牌、有证的合格车辆，并由徐忠富选任朱兆才等人装卸瓷砖，朱兆才等人本属始兴众和车帮的搬运工，从事多年搬运工作，有工作经验，且搬运瓷砖不属特殊行业，不需要取得相应的资质证，徐忠富驾驶车辆多年，有一定的驾驶技能和工作经验。始兴县铭鸿装饰部店里员工通过购买人委托选任徐忠富时并无过失，徐忠富亦没证据证明始兴县铭鸿装饰部对定作、指示有过失，故朱兆才的受伤，始兴县铭鸿装饰部并无过失或过错，不应承担相应的赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回徐忠富的上诉请求，维持原判。
被上诉人人保公司的答辩意见：一审法院认定事实清楚，采信证据正确，但徐忠富置事实和法律不顾，其要求撤销一审判决没有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理认为，双方在二审中的争议焦点为事故责任的划分比例问题、朱兆才在发生交通事故时为本车的车上人员还是第三者的界定问题及人保公司应否在交强险限额内承担赔偿责任的问题、始兴县铭鸿装饰部应否承担赔偿责任的问题、一审程序是否存在问题。对于其他双方没有争议的事项，本院予以确认。
损失项目朱兆才主张金额一审法院认定金额1、医疗费234684.08元234684.08元2、住院伙食补助费10200元10200元3、护理费12240元12240元合计257124.08元257124.08元本院认为，第一、关于事故责任的划分比例问题，根据始兴县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，徐忠富承担本次事故的全部责任，朱兆才乘坐车辆在此次事故中无责任，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”的规定，本院对上述《道路交通事故认定书》认定的事故责任比例予以确认，徐忠富上诉主张朱兆才自身存在过错，应对自身损害承担30％的民事责任理据不足，本院不予采纳。
第二、关于朱兆才在发生交通事故时为本车的车上人员还是第三者的界定问题及人保公司应否在交强险限额内承担赔偿责任的问题。《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”第二十一条第一款：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”、《机动车交通事故责任强制保险条款》第五条：“交强险合同中的受害人是指因被保险机动车发生交通事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人”的规定，第三者是指保险机动车发生意外事故的受害人，但不包括被保险人以及保险事故发生时保险机动车本车车上人员，车上人员是指发生交通事故的瞬间，在保险机动车车体内或车体上的人员，包括正在上下车的人员。车辆保险中的“第三者”和“车上人员”都具有相对时间和空间特性，即在保险事故发生瞬间位于被保险机动车上的应视为车上人员，在机动车外，则仍应当认定为“第三者”。而朱兆才在事故发生这一特定时间内，正处于徐忠富驾驶的拖拉机上，应视为车上人员，不能成为该车交强险限额赔偿范围的理赔对象，即人保公司无需在交强险限额内承担赔偿责任。徐忠富上诉认为发生事故时朱兆才已被抛出其乘坐的拖拉机车厢外，脱离了事故车辆，已不属于“车上人员”，因一审法院在对事故现场另一乘车人员邓小辉进行询问时，其陈述朱兆才系在拖拉机尾箱内被瓷砖压伤致昏迷，且并未摔出拖拉机，故徐忠富该主张无事实依据，本院不予采纳，
第三、关于始兴县铭鸿装饰部应否承担赔偿责任的问题，徐忠富上诉主张始兴县铭鸿装饰部是徐忠富及朱兆才的雇主，其依法应当对朱兆才的受伤承担赔偿责任。根据徐忠富、朱兆才在本案审理过程中的陈述，徐忠富、朱兆才等人除了为始兴县铭鸿装饰部提供运输及搬运服务外，还向其他不特定商家提供运输及搬运服务，徐忠富、朱兆才提供劳务服务，始兴县铭鸿装饰部支付报酬，劳动方只提供简单的劳动力，劳动工具也是自备，工作场所根据提供劳务的需要随时变动，双方之间并不存在人身隶属关系或者依附关系，故双方符合劳务关系的基本特征，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，徐忠富在提供劳务过程中发生交通事故造成朱兆才受伤，应由接受劳务方始兴县铭鸿装饰部承担侵权责任。一审法院判决由徐忠富对朱兆才的损失承担赔偿责任不当，本院予以纠正。因本案各方当事人对一审判决确认的各项赔偿项目及数额均未提出异议，本院对于朱兆才的损失数额予以确认。
第四、关于一审程序是否存在问题，徐忠富上诉主张本案一审期间第三次开庭，徐忠富并没有收到一审法院的开庭传票，该案的送达严重违反程序。根据审理查明的事实，一审法院第三次开庭送达的传票已由徐忠富的委托诉讼代理人签收，徐忠富的诉讼权利并未受到任何影响，徐忠富该主张缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上所述，徐忠富的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销始兴县人民法院（2016）粤0222民初410号民事判决第二项；
二、变更始兴县人民法院（2016）粤0222民初410号民事判决第一项为始兴县铭鸿装饰部应于本判决生效之日起五日内赔偿朱兆才257124.08元。
三、驳回朱兆才的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1898元，由始兴县铭鸿装饰部负担。始兴县铭鸿装饰部应向一审法院交纳一审案件受理费1898元。
二审案件受理费3796元，由始兴县铭鸿装饰部负担1796元，由徐忠富负担2000元。二审案件受理费已由徐忠富交纳，由本院退回1796元，始兴县铭鸿装饰部应向本院交纳二审案件受理费1796元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茜
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 胡仕忠