甘肃省金塔县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金民一初字第227号
原告宋成。
委托代理人章金喜，系甘肃金章律师事务所律师。
被告甘肃省山丹县建筑工程总公司（以下简称山丹建筑总公司）。
法定代表人刘录贤，山丹建筑总公司经理。
委托代理人马伟玉，甘肃玉关律师事务所律师。
委托代理人马新胜，甘肃省山丹县东乐法律服务所法律工作者。
被告罗国铭。
委托代理人周勇，甘肃瑞雪律师事务所律师。
被告薛龙。
原告宋成诉被告山丹建筑总公司、罗国铭、薛龙建设工程施工合同纠纷一案,本院于2014年8月28日作出（2014）金民一初字第65号民事判决书，宣判后山丹建筑总公司不服提起上诉，酒泉市中级人民法院以（2015）酒民一终字第134号民事裁定书，撤销本院(2014）金民一初字65号民事判决书，本案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宋成及委托代理人章金喜，被告山丹建筑总公司委托代理人马伟玉、马新胜，被告罗国铭及委托代理人周勇到庭参加了诉讼，被告薛龙经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，缺席开庭审理，本案现已审理终结。
原告宋成诉称，2012年9月，原告宋成通过罗国铭介绍给中国人民解放军95972部队外场士官楼的水、电、暖安装工程进行施工。施工中薛龙先支付工程款44000元，工程完工后经结算尚欠工程款388800元，由薛龙出具欠条一张。经查该工程的承包方为山丹建筑总公司，具体施工方为该公司下属的二公司，负责人为罗国铭，薛龙系工地负责人。后原告找山丹建筑总公司二公司索要欠款，但负责人罗国铭以工程已转包为由拒绝支付剩余工程款。原告认为，被告山丹建筑总公司的下属二公司将工程违法分包给被告薛龙，应当由其共同承担责任，故提起诉讼，要求被告薛龙清偿下剩工程款388800元及欠款利息32400元（2013年1月20日
--2014年1月20日×6%，2014年1月20日--2014年6月20日×5.6%），被告山丹建筑总公司、罗国铭承担连带清偿责任。
被告山丹建筑总公司辩称，山丹建筑总公司授权所属二公司罗国铭与解放军95972部队签订的工程承包合同是事实，从罗国铭提供的与薛龙签订的施工合同看，两人的法律关系很明确，薛龙将部分室内装修工程交由原告宋成完成，宋成与薛龙之间形成的是承揽关系，罗国铭将工程款已全部支付薛龙，薛龙应承担偿还原告宋成工程款的责任。本案原告宋成起诉山丹建筑总公司属主体错误，原、被告之间没有任何法律关系，也没有劳务合同关系，公司没有结算义务，应依法驳回原告的诉讼请求。
被告罗国铭辩称，山丹建筑总公司二公司与部队签订的工程承包合同是合法的。被告与薛龙之间签订的施工合同不违法，薛龙将部分装修工程分包给原告，原告与薛龙之间形成了承揽加工关系，二公司的罗国铭是定作人，而薛龙是承揽人，在上次的开庭中，原告也说与薛龙之间是口头约定，并没有签订书面合同，不存在原告所述该工程是罗国铭让其干的，且明细账单、欠条都是薛龙签字，因此薛龙应负责偿还下欠工程款。原告与第一被告山丹建筑总公司、第二被告罗国铭没有产生任何法律关系，也无法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告薛龙在本次开庭时未到庭，无辩论观点。薛龙的代理人单国武在（2014）金民一初字第65号案件庭审中辩称，对宋成提供的欠条没有异议，该工程是山丹建筑总公司与部队签订，工程款是否结算薛龙不知情，山丹建筑工程总公司是受益方，该笔工程款应由山丹建筑工程总公司支付。
对原告宋成提供的证据作如下分析认定
原告宋成提供如下证据：1、2013年1月20日薛龙给宋成书写的388800元的欠条字据一份，证明薛龙欠原告宋成工程款及民工工资388800元的事实；2、2013年2月8日薛龙给宋成出具保证书一份，证明工程款未付的金额并约定付款的期限；3、2013年3月17日薛龙给宋成出具证明一份，证明薛龙让原告宋成到部队领保证金，但未能领取。对原告宋成提供的以上3份证据，被告山丹建筑总公司、罗国铭均认为，该条据是否由薛龙出具，真实性无法核实，只证明薛龙与原告宋成存在债权债务关系，但不能证明原告宋成与山丹建筑总公司、罗国铭有债权债务关系，原告宋成与被告山丹建筑总公司、罗国铭之间无关联性，该笔欠款应由薛龙偿还。被告薛龙缺席无质证意见。经审查认为，对原告宋成提供的证据，被告薛龙在这次开庭缺席虽未到庭，但在2014年6月23日就该案开庭时薛龙的代理人单国武辩称，对宋成提供的欠条、证明及说明没有异议，该工程是山丹建筑总公司与部队签订，部队是否将工程款结算薛龙不知情，山丹建筑工程总公司是受益方，该笔工程款应由山丹建筑总公司支付，这说明了薛龙是认可欠款的存在，应认定薛龙欠宋成工程款及民工工资388800元的事实存在，应予采信。4、2013年1月21日薛龙给宋成出具欠款388800元的分项来历一份，是本次开庭时原告宋成补充提供的证据，证明薛龙于2013年1月21日出具给原告宋成的欠款分项来历。被告山丹建筑工程总公司、罗国铭认为，对原告提供的欠款分项来历，真实性无法核实，是2013年1月21日之前形成的，不属于新证据，在一审、二审时都未提供这份证据，现己超过举证期限，法庭在认定时应不予采信。被告薛龙缺席无质证意见。经审查认为，薛龙给宋成出具欠款388800元的分项来历一份，有薛龙的签名，虽在一审、二审时原告宋成未能提供，现该案仍在一审期间，且能说明欠款388800元的来历情况，应认定为有效证据。
被告山丹建筑总公司没有提供证据。
被告罗国铭提供的证据作如下认定。
被告罗国铭提供四组证据。第一组:1、山丹建筑总公司出具给中国人民解放军95972部队的委托书一份。证明山丹建筑总公司二公司及罗国铭是该公司的下设机构及代表人，有罗国铭代表公司签订合同、组织施工并进行工程结算;2、2012年5月1日解放军95972部队与山丹建筑总公司二公司罗国铭签订的建筑工程承包合同一份并附质保书一份。证明双方形成工程承包合同法律关系，双方承包签订的士官公寓楼总造价275万余元，质保金为5%，工程竣工结算后，承包方缴纳3.5%的施工企业所得税；3、2012年5月28日中国人民解放军95972部队与山丹建筑总公司二公司罗国铭签订的建筑工程承包合同一份并附质保书一份。证明双方形成工程承包合同法律关系，“2157”工程1-3项目总造价51万元，质保金5%，工程竣工结算后，承包方缴纳3.5%的施工企业所得税；4、2012年7月17日中国人民解放军95972部队与山丹建筑总公司二公司罗国铭签订的建筑工程承包合同一份。证明双方形成工程承包合同法律关系，“2157”工程3-2项目总造价为74.5万余元，质保金为5%，工程竣工结算后，承包方缴纳3.5%的施工企业所得税；第二组：1.2012年4月1日,罗国铭与薛龙签订工程承包协议一份并附质保书一份。证明场务连宿舍扩建与维修项目不是招投标项目，双方并未约定具体价款，只是口头约定，双方形成项目承揽合同关系，待完工后，经部队审核年底付款。质保金为5%，工程竣工结算后，以工程价款的10%提取管理费，承包方缴纳3.5%的施工企业所得税；2.2012年5月1日山丹建筑总公司二公司罗国铭与薛龙签订的工程施工协议一份并附质保书一份。证明解放军95972部队士官公寓楼承包价275万余元，双方形成工程承包合同法律关系。由薛龙承包施工，质保金5%，保修期限为两年，工程竣工结算后，以工程价款的10%提取管理费，承包方缴纳3.5%的施工企业所得税；3、2012年6月1日山丹建筑总公司二公司罗国铭与薛龙签订“2157”工程1-3项目施工协议一份并附质保书一份。证明双方形成工程承包合同法律关系，1-3项目承包费51万元，由薛龙承包施工，质保金5%，保修期限为两年，工程竣工结算后，以工程价款的10%提取管理费，承包方缴纳3.5%的施工企业所得税；第三组：1、2013年2月1日山丹建筑总公司二公司罗国铭与薛龙签订的工程结算书一份5页，证明全部工程价款5128710元己结算，并经双方确认后签字，减去薛龙己领取款及罗国铭垫付款、质保金256100元，罗国铭下欠薛龙工程项目款120000元，承包人提取的管理费由合同约定的10%，变更为8%；2.2013年2月2日罗国铭通过山丹县建设银行给薛龙打款单一张，收款户名毛树桂；金额130000元，证明罗国铭将下欠薛龙的120000元在结算后的第二天转入薛龙的会计毛树桂账户中，并超付了10000元，除质保金未到期外，其余工程款全部付清；3.罗国铭与宋成《2010
--
2011年宋成全部工程量》结算单、收条各一份。证明二公司罗国铭与宋成往年账目全部结清情况；2012年宋成与薛龙形成的是承包、承揽关系，与罗国铭没有产生任何合同关系；第四组：2013年8月，中国人民解放军95972部队先后出具的《整改项目结算清单》、《证明》共六份。证明薛龙在承包、承揽的工程项目中，建设方因整改维修项目代履行费用为65689元，该款在质保金中予以扣除。
对以上四组证据综合分析认定：2012年3月5日山丹建筑总公司出具的法定代表人授权委托书一份，证明山丹建筑总公司授权罗国铭为该公司二公司的负责人。原告宋成质证认为，授权委托书的真实性没有异议，但承担责任仍为山丹建筑总公司。被告山丹建筑总公司质证无异议。被告薛龙缺席未质证。经审查认为该授权委托书为有效证据，应予采信。山丹建筑总公司与中国人民解放军95972部队签订的合同经原告宋成质证，对证据的真实性不持异议，但认为中标公司是山丹建筑总公司，山丹建筑总公司二公司是总公司非依法设立的分支机构，责任由山丹建筑总公司承担；对罗国铭与薛龙签订的转包合同没有异议，但证据显示罗国铭签订的协议是违法的，不受法律保护。被告山丹建筑总公司对以上证据质证，认为证据的真实性、关联性、合法性没有异议，原告起诉建筑总公司属主体错误。被告薛龙缺席未质证。经审查认为，就被告罗国铭提供的证据，发包方中国人民解放军95972部队与承包方山丹建筑总公司二公司罗国铭签订了建筑工程承包合同，并明确了承包工程具体内容和项目、工程造价、结算方式、保修期限及除质保金等内容，且发包方中国人民解放军95972部队对承包方山丹建筑总公司承包工程进行了验收，验收合格后除5%质保金未结算外，其余工程款有山丹建筑总公司结清的事实，其证据来源合法，应予采信。罗国铭与薛龙签订的合同，证实承包人山丹建筑总公司所属的二公司项目负责人罗国铭代表山丹建筑总公司与薛龙签订合同，承包方以工程价款的10%提取管理费的事实，该证据来源合法，予以采信。
对2013年2月2日罗国铭通过山丹县建设银行给薛龙打款单一张，户名为毛树桂；金额130000元，证明罗国铭除质保金未到期外的下欠薛龙120000元工程款全部付清。罗国铭与宋成《2010
--
2011年宋成全部工程量》结算单、收条各一份。证明二公司罗国铭与宋成往年账目全部结清情况；2012年宋成与薛龙形成的是承包、承揽关系，与罗国铭没有产生任何合同关系。经质证原告宋成认为罗国铭与薛龙之间的结算，是其双方之间的经济关系，与原告无关。被告山丹建筑总公司对该证据无异议。被告薛龙缺席未质证，被告薛龙的代理人单国武就该案于2014年6月23日开庭时辩称，认为罗国铭于2013年2月2日通过山丹县建设银行给薛龙打款凭证，不能确定毛树桂是薛龙的会计。经审查认为，2013年2月2日罗国铭确实通过山丹县建设银行给毛树桂打款130000元，但打款时对该款的用途未作具体说明，只能证实罗国铭给毛树桂打款130000元，不能说明罗国铭己将全部工程款付给薛龙，对罗国铭证实的全部工程款已付清的内容不予采信。对于罗国铭与宋成《2010
--
2011年宋成全部工程量》结算单、收条各一份，该证据只能证实罗国铭与宋成存在账务往来，宋成与薛龙形成的是承包关系，宋成施工的工程是由薛龙从罗国铭处承包的。对中国人民解放军95972部队在2013年8月，发《整改项目结算清单》、《证明）共六份。说明建设方在工程项目中，因整改维修项目收取了费用为65689元，该款在质保金中予以扣除情况。原告宋成质证认为，真实性没有异议。被告山丹建筑总公司对该证据无异议。被告薛龙缺席未质证。审查认为，其证据来源合法，应予采信。
本院以职权调取的证据分析：2015年9月10日调查中国人民解放军95972部队，证明承包人被告山丹建筑总公司与发包分中国人民解放军95972部队签订了承建该部工程情况，对承建的外场士官楼、公寓楼等工程项目承包时间为2012年5月至2012年12月；结算价为外场士官楼工程281.94万元，1-3工程51万元，3-2工程85.2115万元，场务连维修工程66.27万元；付款情况为外场士官楼和场务连维修工程己结清；1-3、3-2工程预留5%质保金7.31万元未支付。对该情况说明经质证原告宋成、被告山丹建筑总公司、罗国铭均无异议，被告薛龙缺席无质证意见。应认定为有效证据。
审理查明，被告山丹建筑总公司系合法登记，具有相应资质的建筑施工企业，被告罗国铭系该总公司内设二公司负责人。二公司未向登记机关申请登记领取营业执照，不具有法人资格和建筑施工企业资质。2012年5月28日，被告山丹建筑总公司承包了中国人民解放军95972部队士官公寓楼等建设工程，被告罗国铭经总公司授权以投标人代表身份参与了工程投标等工作。工程中标后，在发包人中国人民解放军95972部队与承包人山丹建筑总公司所签订的施工合同承包人一栏，被告罗国铭作为委托代理人签名，并加盖了山丹建筑总公司二公司印章。同年4月1日、5月1日、6月1日被告罗国铭分三次以个人名义与没有企业资质的被告薛龙签订了工程承包协议，将解放军95972部队士官公寓楼等工程项目承包由薛龙施工。在施工过程中，薛龙于2012年9月以口头约定的形式将该工程的水、电、暖安装承包给原告宋成施工，在施工过程中，被告罗国铭自始负责该工程的监督管理。期间，被告薛龙支付原告宋成工程款44000元，工程结束后，经发包方中国人民解放军95972部队验收合格。经宋成、薛龙双方核算，薛龙于2013年1月20日给宋成书写了工程款388800元的欠条一份，欠条注明现付300000元，下余88800元于2013年年底前付清。在原告宋成索要欠款时，被告薛龙因无偿付能力而长期躲避债务，在2013年2月8日，薛龙给宋成出具保证书一份，承诺欠宋成工程款于同年2月底之前还300000元，若到时不还，承担3%的利息。2013年3月17日薛龙又给宋成出具证明一份，内容为欠宋成工程款388800元从保修金中支付250000元。
另查明，被告山丹建筑总公司承包施工的解放军95972部队士官楼公寓楼等工程结算价为外场士官楼工程281.94万元，1-3工程51万元，3-2工程85.2115万元，场务连维修工程66.27万元，付款情况为外场士官楼和场务连维修工程己结清；1-3、3-2工程预留5%质保金7.31万元未支付外，发包方中国人民解放军95972部队在己将其余工程款支付给山丹建筑总公司。工程保修期限为2年（至2015年5月30日）。
本院认为，被告薛龙虽不具有用工主体资格，但对欠付原告宋成劳务工资等款应负责偿还。被告山丹建筑总公司将承包中国人民解放军95972部队的建筑工程，由被告罗国铭代表该公司转包给被告薛龙，而被告薛龙又将承包的工程再次肢解后分包给宋成等人。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包与他人”。其承包人山丹建筑总公司系非法转包、违法分包，应承担相应法律责任。由于该工程完工后，经中国人民解放军95972部队验收为合格工程，作为发包方的中国人民解放军95972部队对该工程除预留5%质保金7.31万元未支付外，其余工程款己全部由被告山丹建筑总公司结清，但原告宋成应取得劳务工资等款被长期拖欠，依照劳动和社会保障部关于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。第九条“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，监督其依法支付农民工工资”和第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。而被告山丹建筑总公司作为本案涉及工程的总承包企业，应依合同约定全面履行工程的施工和监管义务，并及时支付实际施工人的劳务工资，其将承包的工程，非法转包、违法分包给不具备用工主体资格的个人薛龙，应承担清偿拖欠工程工资款的连带责任。被告罗国铭作为其内设施工单位的负责人，所属二公司未取得法人资格，没有建筑施工资质，其行为所引起的不能足额及时支付实际工程施工人劳务费的法律后果应有被告山丹建筑总公司承担。被告山丹建筑总公司及被告罗国铭抗辩已足额支付了被告薛龙工程款并不能因此减轻和免除被告山丹建筑总公司的民事责任。被告薛龙为宋成出具的欠款可从未结算的保修金中支付的证明，因被告薛龙不具备直接要求发包方中国人民解放军95972部队结算的资格和条件，故不予采信。原告宋成所主张利息因约定不明确，故不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第一百零六条，《中华人民共和国公司法》第十四条一款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条三款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告薛龙偿付原告宋成施工工程工资款388800元；被告山丹建筑总公司承担连带清偿责任。
二、驳回原告宋成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的履行期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7132元（原告已预交），由被告薛龙负担，被告山丹建筑总公司承担连带责任。
以上执行金额限本判决生效后十日内付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。
审 判 长 殷振江
审 判 员 赵银花
人民陪审员 李大海
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 史 玲