新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2016）兵民终40号
上诉人（原审原告）徐佐洪，男，1956年9月22日出生，汉族，阿拉尔市正达混凝土工程有限公司董事长，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
委托代理人窦刚贵，新疆巨臣律师事务所律师。
委托代理人孔晓丽，新疆巨臣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）厉溪敏，男，1964年5月21日出生，汉族，阿拉尔市兴都房地产开发有限公司职员，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
委托代理人ＸＸ，新疆瑞诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）阿拉尔市兴都房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市胜利大道西998号威尼斯商业步行街3-201，
法定代表人厉妙妙，该公司董事长。
委托代理人陈颖，该公司工作人员。
上诉人徐佐洪因与上诉人厉溪敏，被上诉人阿拉尔市兴都房地产开发有限公司（以下简称兴都公司）民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第一师中级人民法院（2015）兵一民初字第00039号民事判决，向本院提出上诉。本院组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐佐洪及委托代理人窦刚贵、孔晓丽，上诉人厉溪敏的委托代理人ＸＸ，被上诉人兴都公司的委托代理人陈颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：原告徐佐洪与被告厉溪敏素有借贷关系，双方每隔一段时间对其借款进行一次核算，计算借款本金及利息后，厉溪敏向徐佐洪重新出具借据，并约定利息。2011年12月31日，徐佐洪与厉溪敏核算之前账目后，签订《个人借款协议》，约定：“一、徐佐洪与厉溪敏共同清算之前账目，截止2011年12月31日厉溪敏借款徐佐洪本利合计1256万元；二、借款利息为20‰，每季度计算利息一次，按复利计算；三、借款期限为2012年1月1日至2014年12月31日；四、借款分三年还清，2012年还款420万元，2013年还款420万元，2014年还款416万元；五、其他约定：青田龙东路63号商铺，青田油竹香安街28号、30号商铺产权归厉溪敏所有，厉溪敏同意将以上两处房产出售后所得的所有房款支付给徐佐洪还款；六、备注：1、兴都一期开发前期费用报销金额120万元整抵徐佐洪的借款直接还给徐佐洪，公司财务领款人为厉溪敏；2、威尼斯商业街三号楼二层商铺以附件一说明”。同日，徐佐洪与厉溪敏签订协议书（即借款协议备注中载明的附件一），约定威尼斯商业街三号楼二层厉妙妙分得的七间商铺作价214万元，折抵徐佐洪的借款。上述房屋徐佐洪于2013年3月5日出售给了刘芳。
另查明，2011年8月30日，厉溪敏与徐佐洪签订股权转让协议，约定将厉溪敏持有的阿拉尔市正达混凝土工程有限公司26%的内部股份，作价338万元，转让给徐佐洪，徐佐洪自协议签订起一周内向转让方支付完价款，但该款至今没有支付。同年12月31日，徐佐洪与厉妙妙签订个人借款协议，约定厉妙妙向徐佐洪借款310万元，后双方对该款发生争议诉至本院，在本院主持下双方调解解决，案号为（2013）农一民初字第5号。2013年12月1日，徐佐洪与张玉山签订转账协议，约定徐佐洪欠张玉山226.2万元，从厉溪敏欠徐佐洪的欠款中扣减；同日，徐佐洪向张玉山出具收条一份，内容载明收到厉溪敏欠徐佐洪借款中减去226.2万元，直接支付给张玉山，厉溪敏将上述欠款还给张玉山后，由张玉山将收条交付厉溪敏。后厉溪敏分十一次向张玉山清偿了226.2万元，张玉山将徐佐洪出具的收条交给了厉溪敏。
兴都公司于2010年2月由股东徐佐洪、厉妙妙、周叔委、赵若飞等出资成立，其法定代表人为厉妙妙，公司性质为有限责任公司。
一审认为，本案争议的焦点问题是：1、兴都公司是否是适格被告；2、兴都公司、厉溪敏是否应当偿还借款及偿还借款的数额。
依法成立的合同，对合同双方具有法律约束力，合同双方应当按照约定履行自己的义务。2011年12月31日，徐佐洪与厉溪敏签订的《个人借款协议》，合同相对方是徐佐洪与厉溪敏，徐佐洪提供了借款，厉溪敏应当履行偿还借款的义务。兴都公司并不是徐佐洪与厉溪敏个人借款合同的当事人，亦不存在担保关系，厉溪敏如何支配其向徐佐洪的借款，并不影响徐佐洪与厉溪敏之间的借贷关系。徐佐洪仅以厉溪敏系兴都公司的实际控制人，认为其借给厉溪敏及厉妙妙的钱，主要投入了兴都公司的经营活动，主张兴都公司对厉溪敏的借款承担连带责任，于法无据。兴都公司关于其不是适格主体的辩解意见，应予以采纳。
合法的债权债务关系，应当得到保护。徐佐洪与厉溪敏签订的《个人借款协议》合法有效，借款数额为1256万元。徐佐洪主张借款利息约定为20%，而不是20‰的请求，不符合协议中载明的内容，且没有其它证据予以佐证，故不予认定。厉溪敏提出的从1256万元欠款应扣减188029.8元复利的抗辩请求，没有事实和法律依据。厉溪敏主张其与徐佐洪个人借款协议中约定的1256万元，系徐佐洪向其及厉妙妙历年借款的全部数额，而徐佐洪以欺诈的手段，分别让其出具了1256万元借款协议，厉妙妙出具了310万元的借款协议，该协议已经人民法院另案诉讼调解解决，因此该款应当从厉溪敏1256万元借款中减抵。因徐佐洪与厉溪敏均不能证明1256万元借款的形成过程，故1256万元是徐佐洪向厉溪敏及厉妙妙历年借款的全部数额，没有事实依据，厉妙妙向徐佐洪出具的310万元个人借款协议，2013年在另案诉讼中达成调解协议后已予以履行，厉妙妙应当知晓厉溪敏向徐佐洪出具1256万元个人借款协议的事实，厉妙妙亦没有提出其出具的借款协议存在欺诈或重复计算的抗辩理由，因此，对厉溪敏主张该310万元应当从1256万元中折抵的理由，不予采纳。徐佐洪认可120万元由其领取，但主张该费用系双方核算账目之前领取，不包含在1256万元借款中，不是还款。徐佐洪与厉溪敏签订的《个人借款协议》是徐佐洪对2011年12月31日之前其向厉溪敏借款数额及利息进行核算后，要求厉溪敏出具的借款协议，如该120万元已冲减，不包含在1256万元，则不必备注说明，而备注载明的内容确是厉溪敏向徐佐洪还款的事实，且该款已由徐佐洪领取，因此，厉溪敏辩解该120万元系还款符合事实，应予以采纳。借款协议备注2载明的内容是厉溪敏向徐佐洪承诺的还款方式，即以厉溪敏女儿厉妙妙名下资产，抵偿给徐佐洪还款（厉妙妙认可协议内容），该房产于2013年3月5日由徐佐洪出售给刘芳，而在出售房产的协议中载明：“包含兴都房产公司厉妙妙名下分得的商铺七间，建筑面积486.55平方米，同意作价抵厉溪敏欠徐佐洪的借款214万元”，结合徐佐洪实际获得该笔出售款的时间，厉溪敏关于该214万元系还款的辩解符合客观事实，应予以采纳。徐佐洪与张玉山之间的转账协议，实为债权转让，根据《中华人民共和国合同法》第八十条：“债权人转让权利的，应当通知债务人”，徐佐洪履行了通知义务，厉溪敏亦认可该通知，且在收到转账协议后，分十一次向张玉山还款226.2万元，后张玉山将徐佐洪出具的226.2万元收条交给了厉溪敏，因此，厉溪敏辩称该226.2万元系还款符合法律规定，应予以采纳。徐佐洪认可与厉溪敏达成协议，将厉溪敏持有的阿拉尔市正达混凝土工程有限公司26%的内部股份作价338万元，转让给徐佐洪，双方也实际进行了股权转让，且徐佐洪认可并未向厉溪敏支付该338万元。徐佐洪提出双方在实际履行股权转让过程中，已经与厉妙妙的股权转让进行了折抵，折抵后厉溪敏还应当向其支付105万元，厉溪敏不认可，徐佐洪亦不能提供证据，故不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，该股权转让协议真实有效，徐佐洪与厉溪敏也依据该股权转让协议在工商部门办理了股权变更登记，徐佐洪应当按照协议履行付款义务，厉溪敏提出的从1256万元中抵销338万元的抗辩意见，符合法律规定，应予以采纳。结合以上事实，厉溪敏已向徐佐洪清偿借款合计898.2万元，尚欠徐佐洪借款357.8万元。徐佐洪主张的利息应当按照实际欠款数额及欠款时间计算，利息为25.046万元[357.8万元×20‰÷12×42（2012年1月1日至2015年6月30日）]。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第一款（一）（三）项、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、被告厉溪敏于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告徐佐洪欠款357.8万元及利息25.046万元，合计382.846万元；二、驳回原告徐佐洪对被告阿拉尔市兴都房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回原告徐佐洪的其他诉讼请求。案件受理费141184元，保全费5000元，由原告徐佐洪负担118058元，被告厉溪敏负担28126元。
上诉人徐佐洪提出上诉请求撤销一审判决，支持其全部诉讼请求。事实和理由：1、借款协议“备注1”载明的兴都公司120万元前期费用报销款是厉溪敏2011年12月7日从兴都公司领取后已与徐佐洪结算完毕的债权债务，双方在签订借款协议时已扣减了该款。借款协议备注2中提到的附件一与借款协议同日签订，该附件一“协议书”第二条载明的“如果公司出现风险或财产转移给他人，此笔本金214万元由厉溪敏偿还”的内容证实，双方扣减214万元后确认借款为1256万元；徐海蓉在2011年9月6日结算方法中记载的“以房抵债214万元，另公司应报厉前期费用抵给徐还债120万元”的内容也证实，1256万元借款中已经扣减了214万元，故一审将以上两笔款项从1256万元中扣减错误。2、徐佐洪与厉溪敏之间的338万元股权转让款已与徐佐洪与厉妙妙的190万元股权转让款折抵后，厉溪敏还欠徐佐洪105万元。周庆妙在2011年9月6日书写的“结算记录”、徐海蓉书写的“股权转让差”以及厉溪敏签字的报销单均证明，1256万元中已经扣减了338万元股权转让款。一审以徐佐洪未提供证据为由，从1256万元中扣减该款属事实认定错误。3、徐佐洪与张玉山签订的债权转让协议系虚假协议。徐佐洪为了让张玉山帮忙向厉溪敏要回226.2万元，与张玉山伪造债权转让协议。张玉山出庭时承认，其虽给徐佐洪出具了收条，但并未实际收到厉溪敏支付的226.2万元转让款。张玉山与厉溪敏均未提供支付226.2万元的银行转账凭证，故徐佐洪有理由相信，张玉山与厉溪敏故意恶意串通损害了其权益，一审认定债权转让协议有效错误。4、徐海蓉书写的情况说明证实，借款率为20%，借款协议中的20‰利息是笔误；在银行借贷率5%的情况下，徐佐洪与厉溪敏在借款协议中约定20‰不符合民间借贷的客观实际，故借款利息应以20%计算。5、厉溪敏是厉妙妙的亲生父亲，受厉妙妙委托管理兴都公司的一切事务，因此，其与厉妙妙共同经营兴都公司；第一师中级人民法院（2013）农一民初字第5号民事调解书证实，兴都公司对厉妙妙的个人债务承担共同偿还责任及厉溪敏、厉妙妙与兴都公司的财务混同；2015年10月14日，兴都公司的法定代表人变更为厉溪敏，至此兴都公司对厉溪敏个人借款应当承担共同偿还责任。
上诉人厉溪敏提出上诉请求支持其提出的扣减厉妙妙310万元借款和1256万元借款本金中徐佐洪重复计算的188029.8元复利抗辩主张。事实和理由：1、第一师中级人民法院（2013）农一民初字第5号案件可以证实，兴都公司已经将310万元支付给了徐佐洪，该款与本案中的310万元属同一笔款，一审未支持厉溪敏提出的从1256万元借款总额中扣减该款的抗辩请求错误。2、借款协议第2条“每季度计算支付利息一次，按复利计算”的约定证实，1256万元借款是本息及复利的合计，存在利滚利的情形，故188029.8元复利不应受法律保护，应当扣除。
本院经过审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，第一师中级人民法院（2013）农一民初字第5号民事调解书认定，2011年12月31日，徐佐洪与厉妙妙签订《个人借款协议》，约定：厉妙妙向徐佐洪借款310万元，年率20‰，每季度计算支付利息一次，按复利计算，借款分三年还清。该院审理中，徐佐洪与厉妙妙达成调解协议，由兴都公司偿还徐佐洪本金及利息395万元，厉妙妙不承担还款责任。
2013年12月1日，徐佐洪与张玉山签订转账协议，约定：一、甲方（徐佐洪）在2012年6月30日向乙方（张玉山）借100万元，2012年11月1日向乙方借20万元，合计120万元，利息月3分。截止2013年11月30日利息计58200元；二、甲方公司正达混凝土工程有限公司欠乙方沙石料运费48万元；三、甲方由于公司短期内付不起上述两笔款项，经双方协商，先从厉溪敏欠徐佐洪的欠款中扣除226.2万元；四、本协议一式三份，甲、乙各一份，厉溪敏一份作为扣欠徐佐洪的款项凭证。同日，徐佐洪书写了一份收条，交于张玉山。该收条内容为：“今收到厉溪敏欠徐佐洪的个人借款中减去226.2万元，直接付给张玉山（注与2013年12月1日徐佐洪与张玉山签订的协议相符）”。之后，厉溪敏按照协议约定分11次向张玉山支付了226.2万元，并将徐佐洪书写的收条交给了厉溪敏。一审（2014）兵一民初字第5号案卷庭审笔录记载，徐佐洪认可转账协议和其出具的收条，仅对张玉山给厉溪敏出具的11份226.2万元收款收条的真实性提出异议。2014年4月24日一审调查张玉山时，其承认收到厉溪敏支付的226.2万元后出具了11份收条。本院（2015）新兵民一终字第6号案卷庭审笔录记载，张玉山出庭证实与徐佐洪签订了转账协议及收到厉溪敏以现金方式给付的226.2万元。
本院认为，徐佐洪提供的兴都公司201年12月7日费用报销审批单复印件记载，厉溪敏报销前期开支费用120万元，徐佐洪在报销单领导审批栏里书写“报销款直接还徐佐洪的借款”，厉溪敏在报销人处签名，12月11日当时负责财务的副总经理曹向辉签字“同意支付”。一审时徐佐洪并未承认收到该120万元，厉溪敏也未提供其支付该报销款的证据。因此，徐佐洪与厉溪敏在12月31日签订《借款协议》时备注1“兴都公司一期开发前期费用报销款120万元抵徐佐洪的借款直接还给徐佐洪，公司领款人为厉溪敏”的内容，是对厉溪敏应将该款支付给徐佐洪的约定，不能证明厉溪敏已经向徐佐洪支付了120万元，且在一审时徐佐洪陈述其未收到该款，厉溪敏也未提供已支付的证据，故一审将120万元从厉溪敏1256万元借款中扣减证据不足。
《个人借款协议》附件一协议书中载明“经董事会研究决定，厉妙妙名下分得的商铺同意作价214万元抵厉溪敏欠徐佐洪的借款”。2013年3月5日，徐佐洪与刘芳签订房屋转让合同，将上述房屋以2809520元出售给了刘芳，之后厉溪敏就上述房屋未与徐佐洪发生过纠纷。对徐佐洪提供的兴都公司出纳员周庆妙2011年9月6日书写的“结算记录”，周庆妙在一、二审出庭证实，该“结算记录”中的内容是其在时任总经理徐佐洪的口述下所写，事后也未得到兴都公司、厉溪敏及厉妙妙签字认可。因此，该“结算记录”中有关徐佐洪与厉溪敏算账的内容，对徐佐洪提出的“厉溪敏实际欠款1579万元，214万元是折抵1256万元超出部分的欠款，不应再折抵1256万元”的上诉理由不具有证明效力，一审根据《个人借款协议》及徐佐洪收到转让的上述房产后于2013年3月5日出售的事实，将214万元从1256万元欠款中予以扣减正确。
徐佐洪提出，2011年8月23日其与厉溪敏的女儿厉妙妙签订股权转让协议，将兴都公司25%的股份以190万元的价格转让给了厉妙妙，该股权转让款与其应支付给厉溪敏的阿拉尔市正达混凝土工程有限公司338万元股份转让款折抵后，厉溪敏还欠其105万元股权转让款，徐佐洪仍然以兴都公司出纳员周庆妙书写的“结算记录”作为证据。厉妙妙是兴都公司的法定代表人，其虽与厉溪敏是父女关系，但对厉溪敏与徐佐洪之间的338万元股份转让款，与其和徐佐洪之间的190万元股权转让款折抵具有独立的决定权。周庆妙根据徐佐洪的口述书写的“结算记录”中有关厉溪敏与徐佐洪股权转让及厉妙妙与徐佐洪股权转让的记录不能证明两个不同公司之间的股权价款折抵差价经过了厉妙妙的同意。徐佐洪未提供厉溪敏现仍是阿拉尔市正达混凝土工程有限公司的股东，及其已经支付了338万元股权转让款的证据。另外，该股权转让协议不属于个人借款协议第五条约定的“2012年1月1日之前所有借款借据、银行往来凭证全部作废”范围。因此，一审将徐佐洪欠厉溪敏的338万元股权转让款从1256万元借款中予以扣减正确。
徐佐洪对其与张玉山签订的虚假转账协议，及张玉山未实际收到226.2万元的上诉请求，此次二审出示了张玉山2016年5月9日给其的通话录音。该通话录音中没有提到张玉山没有实际收到厉溪敏支付的226.2万元，或厉溪敏承认其没有支付该款的内容。张玉山出庭陈述未收到226.2万元的同时，却认可转让协议与11份收款收据是其书写。2014年4月24日一审调查张玉山时，其承认收到厉溪敏支付的226.2万元后出具了11份收条。本院（2015）新兵民一终字第6号案卷庭审笔录记载，张玉山出庭证实与徐佐洪签订了转账协议及收到厉溪敏以现金方式给付的226.2万元，因此，徐佐洪与张玉山签订的226.2万元转账协议已经生效，该款应从厉溪敏1256万元借款中扣减。
徐佐洪与厉溪敏2011年12月31日签订借款协议时对以往借款算账后确定了1256万借款及年利率20‰，并明确之前所有借据、银行往来凭证全部作废。因此，徐佐洪提供的厉溪敏2008年1月1日、2010年3月25日出具的借条中载明的“借款年利息21.6%和18%”的内容对其提出的《个人借款协议》1256万元借款本金20‰年率约定笔误的上诉主张不具有证明效力。由于徐佐洪与厉溪敏对诉讼期间彼此书写的1256万元借款的形成过程均不认可，故厉溪敏2014年4月3日自书《对账说明》不具有证据效力；厉溪敏也不认可兴都公司当时的会计徐海荣为徐佐洪二审诉讼出具的《情况说明》，且徐海荣也未出庭接受质询。故徐佐洪以双方互不认可的书面陈述及徐海荣出具的《情况说明》作为20‰利息约定属笔误的上诉理由不成立。
兴都公司法定代表人厉妙妙出具的授权委托书载明，厉溪敏在公司经营过程中代表厉妙妙行使管理权、公司股东表决权及对外签订合同权等事宜。而2011年12月31日，厉溪敏与徐佐洪是对公司成立之前的互为欠款算账后，以个人名义签订的借款协议，其内容不涉及公司经营管理。徐佐洪提供的厉溪敏个人储蓄存款函，也不能证实厉溪敏因其银行账户无大额存款因而将1256万元借款用于兴都公司经营的事实。因此，徐佐洪提出的兴都公司对厉溪敏个人债务承担连带责任，无事实和法律依据。
徐佐洪与厉妙妙2011年12月31日签订的310万元借款协议纠纷，由第一师中级人民法院审理后以（2013）农一民初字第5号民事调解书结案，兴都公司自愿为其法定代表人厉妙妙向徐佐洪偿还借款本息395万元。在该案诉讼期间厉妙妙未提出徐佐洪在与厉溪敏签订《个人借款协议》之前先找到她，采取欺骗的方式与其签订310万元的借款协议，及厉溪敏借徐佐洪的1256万元中包含了该310万元。厉溪敏除口头陈述外未提供证据，因此，一审未支持厉溪敏提出的扣减厉妙妙向徐佐洪所借310万元的抗辩理由正确。
厉溪敏与徐佐洪在《个人借款协议》中约定“截止2011年12月31日乙方共借甲方本利合计1256万元”。其中并未区分本金和利息的具体数额，也未载明1256万元是哪几笔借款的合计。另外，徐佐洪与厉溪敏均不认可各自诉讼期间书写的对账，因此，厉溪敏与徐佐洪之间的欠款数额及利息以双方签订的《个人借款协议》约定为准，厉溪敏的口头陈述不能证实1256万元中包含了188029.8元复利，该上诉理由不能成立。
综上所述，一审认定厉溪敏120万元前期报销款从1256万元借款总额扣减的事实错误，徐佐洪对该款的上诉请求成立，二审予以纠正，徐佐洪其它上诉请求及厉溪敏的上诉请求均不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团第一师中级人民法院（2015）兵一民初字第00039号民事判决；
二、上诉人厉溪敏于本判决生效之日起十日内一次性偿还上诉人徐佐洪欠款477.8万元及利息31.34万元，合计509.14万元；
三、驳回上诉人徐佐洪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费141184元，保全费5000元，二审案件受理费153213元，合计299397元，徐佐洪负担251957.2元，厉溪敏负担47439.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐丽丽
代理审判员 朱程文
代理审判员 朱万利
二〇一六年六月八日
书 记 员 罗燕莉