福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽09刑终52号
原公诉机关福建省福鼎市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾云谈，男，1975年3月1日出生于福建省福鼎市，汉族，高中文化，经商，户籍地及住所地福鼎市。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月29日被福鼎市公安局刑事拘留，同年4月12日经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
上诉人（原审被告人）曾福弟，男，1977年2月19日出生于福建省福鼎市，汉族，小学文化，经商，户籍地及住所地福鼎市。因涉嫌犯盗窃罪于2016年5月5日被福鼎市公安局刑事拘留，同年5月19日变更为取保候审，同年10月8日经福鼎市人民法院决定，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
原审被告人蔡佳平，男，1991年8月3日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，经商，户籍地及住所在福鼎市。因涉嫌犯盗窃罪于2016年5月19日向福鼎市公安局投案，同日被取保候审，同年10月8日经福鼎市人民法院决定，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
福建省福鼎市人民法院审理福鼎市人民检察院指控原审被告人曾云谈犯盗窃罪、故意伤害罪、被告人曾福弟、蔡佳平犯盗窃罪一案，于2016年12月22日作出（2016）闽0982刑初350号刑事判决。原审被告人曾云谈、曾福弟均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）盗窃
2012年12年间，被告人曾云谈与曾福弟、蔡佳平三人共同商议盗取被害人陆某放置在福鼎市管阳镇管沈公路广化段三伏湾工地的一台国产135型破碎锤。2012年12月底的一天晚上，被告人曾云谈、曾福弟、蔡佳平三人驾驶轿车及皮卡各一辆前往三伏湾工地决定盗窃该破碎锤，三人到达现场后，因该破碎锤被存放在挖掘机的挖斗下，被告人曾云谈便用石块将挖掘机的挡风玻璃砸破，蔡佳平则从挡风窗口爬入挖掘机的驾驶室内，启动挖掘机将破碎锤吊放到皮卡车上，并将破碎锤运到管阳镇章边村。到达章边村一泡沫工厂后，三人为防止破碎锤被路面监控探头监拍，临时又决定由被告人曾福弟联系其亲属张某1驾驶一货车前往，将破碎锤转吊至货车上，转运至管阳镇极乐寺旁一空地处藏匿。至2015年5、6月间，被告人曾云谈与曾福弟、蔡佳平将该破碎锤运至柘荣县英山乡的工地内使用。经福鼎市价格认证中心鉴定，被盗的国产135型破碎锤价值人民币49500元。
案发后，被告人曾云谈因故意伤害犯罪被公安机关羁押，羁押期间检举被告人曾福弟、蔡佳平盗窃事实，但否认其有前往工地盗窃破碎锤的事实。被告人曾福弟于2016年5月5日被福鼎市公安局以其他事由被传唤到案，被告人蔡佳平于2016年5月19日上午向福鼎市公安局投案，到案后，曾福弟、蔡佳平如实供述盗窃破碎锤犯罪事实，并共同赔偿被害人陆某损失22000元，取得被害人陆某谅解。被盗的破碎锤于2016年5月5日从被告人曾福弟处被公安机关追回后发还被害人陆某。
原判据以定案的依据有：
1、被害人陆某陈述，证实2012年12月29日10时许，其接到工地驾驶员的电话得知停放在福鼎市管阳镇管沈公路广化段的挖掘机前挡风玻璃被人打碎，当日13时许其赶到工地后发现，12月26日下午压在挖掘机挖斗下面的135型破碎锤被盗，该破碎锤系其于2012年11月份在泉州以66000元的价格购得的。另证实破案后该破碎锤已被其领回，曾福弟与蔡佳平的家属向其道歉并给予一定的经济补偿，其对曾福弟和蔡佳平的行为表示谅解。
2、证人张某1证言，证实2012年年底一下雨天的凌晨2点许，曾福弟让其开货车到章边村帮忙运东西，其到章边村时，曾云谈指挥其车辆倒进场地，曾福弟等人将东西用钩机吊到其货车上，后曾云谈开车在前面带路，其跟在曾云谈车后，车行至极乐寺旁边的地方，曾云谈让其将货物卸在此处，此时其才知悉所运的是一个破碎锤。
3、现场辨认笔录及照片，证实盗窃破碎锤案发现场及藏匿地点情况
4、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单，证实福鼎市公安局民警于2016年5月5日从曾福弟处扣押被盗破碎锤一个，于同年5月16日发还陆某。
5、福鼎市价格认证中心价格鉴定结论意见书，证实该国产135破碎锤在被盗时价值为人民币49500元。
6、受案登记表、破案经过，证实2016年5月5日福鼎市公安局管阳派出所民警经过电话通知曾福弟作为故意伤害的被害人到管阳派出所，曾福弟到派出所后，公安人员对其盗窃的事实进行讯问，同日对其刑事拘留。被告人蔡佳平于2016年5月19日到福鼎市公安局投案。被告人曾云谈因故意伤害案自2016年3月28日起一直被羁押于福鼎市看守所。
7、被告人户籍证明，证实被告人曾云谈于1975年3月1日出生、曾福弟于1977年2月19日出生、蔡佳平于1991年8月3日出生，三人犯罪时具备完全责任能力。
8、收款证明、谅解书，证实案发后被告人曾福弟、蔡佳平向被害人陆某支付赔偿金及损失费共计人民币22000元，被害人陆某对其两人表示谅解。
9、被告人曾福弟供述，证实2012年农历11月间，其与曾云谈、蔡佳平三人在其家喝酒时商议将管阳镇广化村三伏湾工地上的一台破碎锤盗走，以备之后在自己的工程中使用。三人商定后几天的一下雨天晚上，其与曾云谈、蔡佳平三人驾车到三伏湾工地上盗窃破碎锤，曾云谈用石头砸破压住破碎锤钩机的车窗玻璃，蔡佳平爬进钩机内启动钩机，曾云谈与其用绳子固定钩机和破碎锤，蔡佳平开动钩机将破碎锤吊至皮卡车内运到章边村。因怕被路面监控探头拍摄，其等人决定更换货车来运送，其联系姐夫张某1开来货车前往运送，后三人共同将破碎锤吊到张某1货车上，由曾云谈带路，张某1开货车、蔡佳平开皮卡车，将破碎锤运送到极乐寺旁边烧骨灰的地方藏匿。2015年间，因曾云谈与其等人在柘荣做工程需要用到破碎锤，其等人将破碎锤运往使用，至2015年农历11月，因为工程款结算问题，与曾云谈产生矛盾而关系闹翻，其便将破碎锤运至福鼎市岩前一修理厂内存放。
10、被告人蔡佳平供述，证实2012年农历年底间，曾云谈、蔡佳平与其三人在一次喝酒时曾云谈提议盗窃管阳镇广化村三伏湾工地上的一台破碎锤。之后的一天晚上，曾云谈、曾福弟各开一辆小车及皮卡车与其到三伏湾工地上盗窃破碎锤，曾云谈用石头砸破压住破碎锤钩机的车窗玻璃，其爬进钩机内启动钩机，曾云谈与曾福弟用绳子固定钩机和破碎锤，其开动钩机将破碎锤吊至皮卡车内运到章边村。因怕被路面监控探头拍摄，曾云谈提议更换货车来运送，曾福弟便联系他姐夫张某1货车前往运送，后曾云谈开着小车送其与曾福弟到管阳集镇开来载有钩机的平板车，由曾云谈指挥用钩机将破碎锤吊上货车，随后，曾云谈开小车在前带路，货车在后跟着，开往极乐寺卸货。至2015年5、6月份，其三人将该破碎锤运往柘荣工地使用，后又存放在桐城岩前一修理厂内。
11、被告人曾云谈供述，被告人曾福弟、蔡佳平因害怕皮卡车运输所盗来的破碎锤在路上会被监控探头抓拍，决定用货车转运该破碎锤，后其与曾福弟、蔡佳平三人利用曾福弟平板车上所载的挖掘机将破碎锤从皮卡车吊搬到曾福弟姐夫张某1的货车内，共同将偷来的破碎锤放到管阳极乐寺旁边烧和尚尸体的地方。在2015年间其在柘荣英山公路承包土石方的时候，因曾福弟也有投股这个工程，在施工期间曾福弟有将偷来的破碎锤运到工地上使用，其按工价算给曾福弟。
（二）故意伤害
2016年1月23日晚约8时许，曾福弟与蔡佳平、朱某等人因工程款被拖欠问题，前往福鼎市管阳镇管阳村永铭路180号张某3家中询问被告人曾云谈，后曾福弟与被告人曾云谈发生争执，在张家二楼厨房外走廊处，双方发生肢体冲突并互殴扭打在一起，造成曾福弟双侧鼻骨骨折，曾云谈头、面部皮肤软组织挫伤。期间，被害人朱某上前劝架时，面部被曾云谈打中，造成朱某鼻骨骨折。经福鼎市公安局法医学鉴定，曾福弟的伤情属轻伤二级；朱某、曾云谈的伤情均属轻微伤。
原判据以定案的依据有：
1、被害人曾福弟陈述，证实2016年1月23日晚，其电话向曾云谈催讨合伙期间的工程款，后得知曾云谈在张某3家中喝酒，其便与蔡佳平、朱某等人前往，后其与曾云谈发生争执，其将曾云谈拉至张家二楼厨房外走廊处，双方扭打互殴，其鼻子被曾云谈打伤，朱某在劝架过程中亦被曾云谈打伤鼻子。事后其与朱某到福鼎市医院找医生诊断，医生建议其两人均住院治疗，但其带的钱不够，便让朱某一人治疗，其到外面药店买些消炎药吃，几天后因鼻子一直有血块，其到管阳卫生院附近的药铺再买些消炎药吃，但鼻子一直没好，至2016年2月14日其到市中医院拍片时，发现鼻子骨折。
2、被害人朱某陈述，证实2016年1月23日晚，其随曾福弟到张某3家中向曾云谈讨要工程款，后曾福弟与曾云谈发生争执，曾福弟拉曾云谈至二楼厨房外走廊处，双方拳头互殴，其前往劝架，被曾云谈拳头击中鼻部流血，曾福弟鼻部亦被曾云谈击中流血，随后，曾云谈与蔡佳平也发生扭打。事后，其与曾福弟到福鼎市医院治疗鼻子，医生告知其二人鼻部损伤肿胀的厉害要住院治疗，但因曾福弟身上钱不够就没在医院治疗。
3、证人蔡佳平证言，证实2016年1月23日晚上，其与曾福弟等人到张某3家找曾云谈商谈工程款结算的事情，期间曾云谈言语激怒了曾福弟，曾福弟将曾云谈拉至厨房走廊后双方发生扭打，张某2与朱某有出去劝架，随后张某2与曾云谈发生扭打，之后其也与曾云谈发生扭打。期间，其看见朱某、曾福弟鼻子流血。之后其与曾福弟送朱某到福鼎市医院急诊科治疗，曾福弟因钱带不够而让朱某先治疗。
4、证人张某2证言，证实2016年1月23日晚，其跟随曾福弟、蔡佳平、朱某一起到张某3家找曾云谈商谈工程款拖欠事情，因曾云谈说话言语刺激了曾福弟，曾福弟就揪住曾云谈衣领两个人在过道打起来，后来其也与曾云谈发生扭打。当晚，曾福弟、朱某、曾云谈均有受伤，第二天其看到曾福弟鼻子肿胀。
5、证人张某3证言，证实2016年1月23日晚，其看到曾福弟抓住曾云谈衣领在二楼厨房外走廊打架互殴，朱某在劝架过程中被击中鼻子流血，后张某2、蔡佳平先后与曾云谈发生打架。他们都有不同程度的受伤，朱某、曾福弟有流鼻血。
6、证人吴某1证言，证实案发当晚曾福弟与曾云谈发生扭打，两人都是用拳头击对方脸面部，曾福弟鼻子有被曾云谈打伤。
7、证人张某4证言，证实案发当晚其看到曾福弟与曾云谈两人发生扭打，两人用拳头互殴对方身体及脸部，朱某在劝架时被打伤鼻子。
8、证人蔡某证言，证实2016年1月23日晚上，曾福弟与曾云谈打架后，其赶到现场，看见曾福弟在流鼻血，鼻梁肿起来。
9、证人吴某2证言，证实2016年1月24日上午，其见曾福弟鼻梁肿胀，后来听别人说是被曾云谈打伤的，在2016年1月23日至2月15日期间，其没有听说曾福弟有再与他人发生打架。
10、证人陶某1证言，证实2016年1月底的一天，其见曾福弟鼻部肿起来，当时曾福弟告知其系被曾云谈打伤，之后其没有听说曾福弟有与他人打架受伤。
11、证人张某5证言，证实其与曾福弟系邻居关系，在事情发生后几天，其见曾福弟鼻部肿胀，听说系与曾云谈发生打架受伤的，之后，没有听说他还有跟人打过架。
12、证人章某证言，证实福鼎市医院NO.0560946门诊病历是其本人填写的，有填写了两次，分别是2016年1月24日和2月14日。病人曾福弟在1月24日到急诊科找其检查时，见病人鼻部有比较明显的红肿，其当时只是在就诊病历上写了治疗记录，没有刷治疗卡，还有建议患者进一步检查，但病人拒绝治疗自行离开。
13、福鼎市医院疾病证明书、门诊病历，证实案发次日1月24日凌晨曾福弟前往福鼎市医院门诊检查头面部肿胀，按压痛阳性，胸腹部多处压痛；2月14日，经CT拍片显示曾福弟双侧鼻骨骨折。
14、福鼎市公安局出具的情况说明，证实2016年1月23日晚管阳派出所出警到管阳镇管阳村永铭路180号案发现场时，见朱某鼻部流血，曾福弟鼻部肿胀。
15、福鼎市公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度检验鉴定书，证实曾福弟于2016年2月15日经法医检查鼻梁挫伤稍肿，局部压痛，腹部软组织挫伤，双侧鼻骨骨折，损伤程度属轻伤二级。
16、现场辨认笔录及照片，证实案发现场位置。
17、被告人曾云谈供述，证实2016年1月23日晚，因工程款结算问题，曾福弟与其发生扭打，之后蔡佳平、张某2也有参与打架，其辩称没有还手打别人，不知道曾福弟、朱某鼻子受伤是何人所为。
原判认为，被告人曾云谈以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，且故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成盗窃罪、故意伤害罪，应数罪并罚；被告人曾福弟、蔡佳平以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其二人行为构成盗窃罪。被告人曾福弟归案后能如实供述盗窃犯罪事实，可从轻处罚。被告人蔡佳平能主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，可从轻处罚。公安机关破案后追回被盗窃财物归还被害人，且被告人曾福弟、蔡佳平积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。在故意伤害犯罪中，被害人对矛盾激化负有一定的责任，可酌情对被告人曾云谈从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条的规定，判决:1、被告人曾云谈犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元；2、被告人曾福弟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币8000元；3、被告人蔡佳平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币7000元。
原审被告人曾云谈上诉理由：故意伤害一节，该节事实立案程序违法；曾福弟鼻骨骨折不是其造成的，原判据以定案的鉴定意见不能作为定案的依据，原判认定其故意伤害的事实不清、证据不足；盗窃一节，其未参与盗窃，只参与分赃，其行为不构成盗窃罪。
原审被告人曾福弟上诉理由：其具有自首情节，请求二审依法对其适用缓刑。
经二审审理查明，原判认定，上诉人曾云谈、曾福弟及原审被告人蔡佳平经商议于2012年12月底的一天晚上窜至福鼎市管阳镇沈公路广化段三伏湾工地盗得一台国产135型破碎锤（价值人民币49500元）以及上诉人曾云谈于2016年1月23日晚因工程款问题与曾福弟争执后发生扭打，致曾福弟双侧鼻骨骨折，并致曾福弟轻伤二级的事实清楚，证据确凿。本院予以确认。
上诉人曾云谈关于其未参与盗窃的上诉意见。经查，上诉人曾福弟、原审被告人蔡佳平均供述相印证证实上诉人曾云谈参与盗窃的预谋、实施、转移赃物等的整个犯罪活动，且证人张某1证言与上诉人曾云谈的供述相印证证实上诉人曾云谈在案发现场积极参与运送所盗物品，上诉人曾云谈该行为系实施盗窃过程中的行为。足以认定上诉人曾云谈的行为构成盗窃，故上述上诉意见不予采纳。
上诉人曾云谈关于其没有致伤曾福弟，原判据以定案的鉴定意见不能作为定案的依据，其行为不构成故意伤害罪的上诉意见。经查，证人张某3、吴某1、朱某、张某4、张某2、蔡佳平等证人证言证实案发当晚上诉人曾云谈与曾福弟发生扭打，双方均拳击对方脸面等部位，后曾福弟及朱某鼻腔流血，曾福弟除与曾云谈互殴外没有与其他人发生扭打；证人张某2、吴某2、陶某2、张某5、章某还证实案发次日看到曾福弟鼻部肿胀；福鼎市医院急诊科病历记载、门诊病历记载均表明曾福弟头面、鼻梁部触痛、面部可见肿胀，经CT拍片显示双侧鼻骨骨折；且在案无证据证实曾福弟在案发前及案发后鼻梁部受伤。足以认定上诉人曾云谈在与曾福弟互殴过程中，拳击曾福弟鼻梁部，致双侧鼻骨骨折，并致轻伤的事实。原判据以定案的鉴定意见系有权机关依法定程序并根据被害人曾福弟的原始病历所作出的，该意见程序合法、内容客观真实，可作为定案依据。故上述上诉意见不予采纳。
上诉人曾云谈关于本案故意伤害罪立案程序违法的上诉意见。经查，在案材料体现本案故意伤害罪有受案登记表、受案回执、立案决定书及立案告知书，这些材料均盖有福鼎市公安局公章，应视为该局已对该案进行立案，程序并不违法。故上述上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人曾云谈以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，且故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成盗窃罪、故意伤害罪，应数罪并罚；上诉人曾福弟及原审被告人蔡佳平以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其二人行为构成盗窃罪。上诉人曾福弟归案后能如实供述盗窃犯罪事实，可从轻处罚。原审被告人蔡佳平能主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，可从轻处罚。公安机关破案后追回被盗窃财物归还被害人，且上诉人曾福弟及原审被告人蔡佳平积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。在故意伤害犯罪中，被害人对矛盾激化负有一定的责任，可酌情对上诉人曾云谈从轻处罚。上诉人曾云谈的上诉意见均不予采纳。上诉人曾福弟关于其具有自首情节的上诉意见，经查，公安机关出具的抓获经过证实上诉人曾福弟并非主动到案，不符合自首成立的条件，故不能认定为自首。故其上诉意见不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林雪义
审判员 史玲芝
审判员 谢瑞琴
二〇一七年三月三日
书记员 林映芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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