云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云34刑终8号
原公诉机关维西傈僳族自治县（以下简称维西县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡云苏，曾用名中妹，女，1972年4月17日生，汉族，小学文化，农村居民，云南省维西县人，户籍所在地：云南省维西县。2012年8月29日因吸毒被维西县公安局行政拘留十日，2012年9月8日被强制戒毒二年，2014年9月7日戒毒期满释放。2016年8月18日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月1日被逮捕，关押期间因患急性阑尾炎，医院建议手术，于2016年12月1日被取保候审，2017年2月18日解除取保候审，现羁押于维西县看守所。
辩护人汪世勇，云南汪世勇律师事务所律师。
原审被告人和金荣，小名金海，男，1974年7月15日生，藏族，小学文化，农村居民，云南省维西县人，户籍所在地：云南省维西县。2013年10月9日因吸毒被维西县公安局强制戒毒二年，后因病提前释放；2016年5月19日因吸毒被维西县公安局强制戒毒二年，因骨髓炎于2016年7月27日保外就医回家；2016年8月18日因涉嫌贩卖毒品被取保候审至今。
维西县人民法院审理维西县人民检察院指控被告人和金荣、胡云苏犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月17日作出（2016）云3423刑初60号刑事判决。宣判后，原审被告人胡云苏不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月12日公开开庭审理了本案。迪庆藏族自治州（以下简称迪庆州）人民检察院指派检察员敖斯菊、张文君、杨佳出庭履行职务，上诉人胡云苏及其辩护人汪世勇，原审被告人和金荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人和金荣和被告人胡云苏两个吸毒人员相互认识后，商议由被告人和金荣去购买毒品，包装成零包后由被告人胡云苏贩卖，期间被告人胡云苏吸食的毒品由被告人和金荣免费提供。2016年8月16日，被告人和金荣乘车到丽江巨甸以人民币1000元的价格与“老毛”（身份不详）购买了2克海洛因，并于当天返回维西，在银峰酒店208房间与被告人胡云苏一起将A4纸剪成正方形后包成11个零包，没有包完的海洛因放在被告人和金荣的棕色钱包里。次日12时许，被告人胡云苏在银峰酒店门口卖给吸毒人员李某一个零包，所得的100元人民币交给被告人和金荣；17时许，在保和镇森林公园以100元的价格卖给李某一个零包；第三日10时许，被告人胡云苏在保和镇青龙街岔路口卖给李某2个零包，李某拿给胡云苏2**元钱，之后被民警当场抓获。民警从被告人和金荣、胡云苏的人身及所住酒店搜到海洛因疑似物7个零包及白色塑料纸包装的海洛因疑似物一个，毒资200元。经称量：毛重2.5克、净重1.3克。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户口证明、抓获经过、搜查笔录、称量记录及照片、鉴定意见、扣押决定书、扣押清单、物证照片、提取毒品记录、被告人和金荣及胡云苏的供述与辩解、证人证言等证据。原判根据上述认定的事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人和金荣有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币3000元，以贩卖毒品罪，判处被告人胡云苏有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元。
宣判后，胡云苏不服，提出：1、上诉人胡云苏在本案中系从犯，依法应对其从轻、减轻或者免除处罚；2、上诉人胡云苏协助公安机关抓捕同案犯，应认定为立功并对其减轻处罚；3、本案属于特情侦破案件，在量刑上应从轻处理；4、上诉人胡云苏具有坦白情节，可依法对其从轻量刑的上诉理由，请求二审依法改判，对上诉人胡云苏在一年以下量刑并适用缓刑。
庭审中，上诉人胡云苏及其辩护人除复述上诉理由外，还提出原判认定上诉人胡云苏与李某在银峰酒店门口的毒品交易证据不足，原判认定事实不清，上诉人胡云苏的贩卖次数应认定两次为宜的辩解及辩护意见。
出庭履行职务的检察员提出：1、上诉人胡云苏和原审被告人和金荣具有共同犯意，分工明确，犯罪过程中地位相当，不应区分主从犯；2、本案经审查并无证据证实是特情介入的案件；3、上诉人胡云苏的前两次供述、和金荣的供述、证人李某证言及通话清单等证据均能证实胡云苏在银峰酒店门口贩卖毒品的事实，其在第三次供述及庭审中对该事实予以否认，故上诉人胡云苏不存在坦白情节；4、上诉人胡云苏带领侦查人员抓获同案犯，属立功，可以从轻或者减轻处罚，一审检察院和一审法院对该情节均未认定，二审法院应予纠正，但一审法院已充分考虑其从轻情节，对其量刑得当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法,定性准确，量刑得当，上诉人胡云苏的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实、证据一致，本院予以确认。
另查明,原审被告人和金荣，有一女儿和建芸，1991年5月16日生，系肢体残疾人（脑瘫），瘫痪在床，生活完全不能自理，日常饮食起居全靠原审被告人和金荣照料。
本院认为，上诉人胡云苏、原审被告人和金荣违反国家对毒品的管理制度，共谋后多次向他人贩卖毒品海洛因，情节严重，二人的行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，且属共同犯罪，依法应予惩处。二人事前相互邀约，达成贩卖毒品的一致犯意，在犯罪过程中均积极主动实施犯罪行为，所起的地位、作用相当，均应对其所犯罪行承担刑事责任，故上诉人胡云苏及其辩护人关于胡云苏在本案中系从犯，依法应对其从轻、减轻或者免除处罚的辩解和辩护意见，本院不予采纳。上诉人胡云苏及其辩护人关于公诉机关指控胡云苏在银峰酒店门口贩卖毒品的证据不足的辩解和辩护意见，经查，该犯罪事实有上诉人胡云苏的供述、原审被告人和金荣的供述、李某的证人证言及通话记录等证据在案佐证，证实胡云苏在银峰酒店门口向李某贩卖毒品的事实，故上诉人胡云苏及其辩护人的该项辩解及辩护意见，本院不予采纳。上诉人胡云苏归案后，带领侦查人员抓获同案犯和金荣，其行为构成立功，对其可以从轻或者减轻处罚，本院综合全案决定对上诉人胡云苏减轻处罚，一审判决未认定上诉人胡云苏具有的立功情节，本院依法予以纠正。上诉人胡云苏及其辩护人的其余辩解和辩护意见与审理查明的事实不一致，本院不予采纳。原审被告人和金荣归案后，如实供述自己的罪行，认罪态度好，确有悔罪表现，系坦白，量刑时可以从轻处罚，一审判决对其量刑并无不当，但其家庭情况确实特殊，若对其判处实体性，其残疾女儿将无人抚养照料，性命堪忧，故本院综合全案案情及原审被告人和金荣的认罪、悔罪表现，结合其家庭现状，决定对其从轻处罚并适用缓刑，以达法律效果和社会效果的有机统一。综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持维西县人民法院（2016）云3423刑初60号刑事判决书第一项、第二项、第三项对上诉人胡云苏、原审被告人和金荣的定罪、罚金及对作案工具、物证及赃款的判项部分；
二、撤销维西县人民法院（2016）云3423刑初60号刑事判决书第一项、第二项对上诉人胡云苏、原审被告人和金荣的量刑部分；
三、上诉人胡云苏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币1000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日起一次性缴纳）；
四、原审被告人和金荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日起一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 和继红
审判员 和献忠
审判员 杨 帆
二〇一七年八月九日
书记员 和 群