辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终1419号
上诉人（原审原告）：杨某，男，1954年2月10日出生，满族，退休职工，住辽宁省锦州市凌河区。
委托诉讼代理人：陈甦，辽宁华英律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王革，锦州市凌河区紫荆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：锦州医科大学附属第一医院，住所地辽宁省锦州市古塔区。
法定代表人：孙宏治，该院院长。
委托诉讼代理人：王丹妮、张红烨，辽宁戎达律师事务所律师。
上诉人杨某因与被上诉人锦州医科大学附属第一医院医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古民初字第00213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨某及其委托诉讼代理人陈甦、王革，被上诉人锦州医科大学附属第一医院委托诉讼代理人王丹妮、张红烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨某上诉请求：1.撤销一审法院民事判决书，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。今天增加一项，要求重新鉴定。事实和理由:一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。2013年12月26日，上诉人杨某因膀胱不适到被上诉人医院住院治疗，入院诊断为“腺性膀胱炎”，2013年12月28日确诊为“腺性膀胱炎”。医院依诊断结果为上诉人确定手术方案为“经尿道膀胱肿瘤电切术”。2013年12月31日，在手术前上诉人与被上诉人签订的麻醉术后及精神病药品使用知情同意书均体现为“膀胱病害”，2013年12月31日下午1点，被上诉人为上诉人实施手术，可是在手术进行中被上诉人在没有征得上诉人及其家属同意的前提下，擅自更改手术方案为“经尿道前列腺切除术”，将上诉人的前列腺部分切除，造成上诉人性功能丧失的严重后果。上诉人在一审中提出申请，委托北京市天平司法鉴定中心就上述诊断过程及结果是否存在过错及上诉人伤残等级情况进行法医学鉴定，该鉴定中心于2016年8月23日作出司法鉴定书，上诉人对该份鉴定意见提出异议，要求进行补充鉴定并补充了鉴定材料。2017年3月20日，该鉴定中心复函，复函内容为：无法认定其性功能问题与医方治疗行为之间的因果关系，无法进行补充鉴定。在本案中原审法院在忽略本案上述事实的前提下，以无法认定结果的鉴定报告认定上诉人举证不能，不予支持上诉人的上诉请求，显系认定事实不清，适用法律不当。二、2014年5月30日，双方签订了协议书，该份协议书是被上诉人利用其自身优势，在显失公平的前提下与上诉人签订的。违反了法律公平原则，而且被上诉人给付的赔偿只限于退回上诉人医疗费，不足以弥补上诉人所造成的经济损失。因此应认定该协议无效。综上所述，上诉人认为被上诉人在没有征得上诉人同意的情况下更改手术方案，将上诉人的前列腺部分切除，造成上诉人性功能丧失，医院是有过错的，应依法承担民事赔偿责任。
锦州医科大学附属第一医院辩称，1.关于上诉状中的第一项，认为我院擅自更改手术方案一事。根据病历显示，2013年12月31日由上诉人授权给其妻子刘书玉在该手术同意书上签字，证明其已经知晓该手术，不存在我院擅自更改手术方案的问题。2.关于重新鉴定的问题，一审鉴定是在法院的组织下双方共同选定的鉴定机构，鉴定人员和程序均符合法律规定，之所以无法鉴定是因为上诉人年纪偏大，在此之前没有相关的病历显示其性功能的问题，无法鉴定的原因是上诉人自身的原因，并且在一审中上诉人没有要求鉴定人出庭，在没有程序问题和实体问题的情况下，我们认为一审的鉴定结论具有法律效力。3.依据鉴定意见我们是轻微责任，一审法院判定我们承担一半责任，也就是同等责任，虽然不公平，但我们考虑到上诉人经济条件不好我们就没有提出上诉。综上所述，我们认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
杨某向一审法院起诉请求：一、判令被告承担医疗侵权责任，赔偿原告手术造成的残疾赔偿金及鉴定费共计30万元�二、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年12月26日原告杨某以主诉间断性全程血尿8个月到被告医院住院治疗，入院诊断：腺性膀胱炎，2013年12月28日确定诊断：腺性膀胱炎，病历记载诊治经过：入院后完善相关辅助检查，泌尿系彩超示：慢性膀胱炎，小梁形成前列腺增生伴钙化膀胱残余尿275ml。于2013年12月31日行经尿道前列腺切除术，术后安返病房，行抗感染，补液，留置导尿，持续膀胱冲洗等治疗。术后病理回报示：前列腺增生症。2014年1月7日出院，出院诊断：前列腺增生、腺性膀胱炎。出院医嘱：注意休息及饮食，多饮水，每半年复查膀胱镜，随诊。2014年5月30日原告（乙方）与被告（甲方）双方达成协议书一份，内容为：患者杨某于2013年12月26日在被告处住院治疗，于2014年1月7日办理出院手续，双方经充分协商就医患纠纷达成协议，被告同意�议生效后5日内一次性给付原告方人民币叁万玖仟元整（39000）。被告给付全部款项后，双方因医疗纠纷引起的所有争议即告终结，包括原告后续治疗费、因此次医疗所引起的并发症、后遗症等及由此产生的一切费用问题，双方不再有争执，原告（乙方）无权再对被告（甲方）行使诉权。原告杨某及其妻子刘书玉在乙方处签字，被告在甲方处盖有公章。庭审中原告陈述已经收到上述款项。依原告申请经本院委托北京天平司法鉴定中心就辽宁医学院附属第一医院对原告杨某的诊疗过程中是否存在过错、如果存在过错，该过错与原告的损害后果是否有因果关系、被告的过错参与度是多少以及原告的伤残等级情况进行法医学鉴定。该鉴定中心于2016年8月23日出具北天司鉴（2016）临鉴字第0741号司法鉴定意见书，主要分析内容如下：1、被鉴定人杨某2011年4月22日首次入住辽宁医学院附属第一医院，医方经查体及辅助检查诊断为腺性膀胱炎、前列腺增生诊断正确，行经尿道膀胱肿物电切术+经尿道前列腺等离子双极电切术有手术指征。被鉴定人杨某2013年12月26日第三次就诊辽宁医学院附属第一医院，医方予以经尿道前列腺等离子双极电切术有手术指征，两次术后病理检查结果支持其诊断。2、被鉴定人杨某因排尿困难，尿潴留及其他下尿路症状于辽宁医学院附属第一医院多次就诊，医方在对其诊疗期间虽明确了腺性膀胱炎、前列腺增生的诊断，但对其排尿功能障碍与膀胱出口梗阻和（或）膀胱逼尿肌功能障碍缺乏尿动力学检查等客观评定指标，以致于多次手术未能解决排尿功能障碍，存在医疗过失。3、被鉴定人杨某第一次就诊辽宁医学院附属第一医院，医方手术告知拟定为“电切术”，告知不全面，手术记录中手术名称记录为TUPKP（经尿�前列腺等离子双极电切术），实际进行手术为经尿道膀胱肿物电切术+经尿道前列腺等离子极电切术。被鉴定人杨某第三次就诊辽宁医学院附属第一医院期间，医方拟行经尿道膀胱肿瘤电切术描述不正确（应为肿瘤），而实行手术为经尿道前列腺等离子双极电切术。医方告知及术式书写存在瑕疵（但上述手术本身是有手术指征的）。4、被鉴定人杨某2011年4月22日首次入住辽宁医学院附属第一医院，2014年1月7日于该院第三次出院，期间无任何关于性功能问题的主诉及病历描述，目前送检首次关于其阴茎功能评价的材料为2014年5月20日解放军第二0五医院超声多普勒血检测，距离治疗时间较长，期间无性功能方面的材料，依据现有材料，无法认定其性功能问题与医方诊疗行为之间的因果关系。综上，辽宁医学院附属第一医院在对被鉴定人杨某的诊疗过程中存在医疗过失，过失责任程度为轻微，该过失与被鉴定人杨某性功能问题的关系及责任程度由于缺乏相关材料无法认定。由于缺乏相关鉴定材料，故被鉴定人杨某性功能问题与医方医疗过失之间的关系无法认定，其伤残程度暂不宜评定。综上，该司法鉴定中心出具鉴定意见为：（一）辽宁医学院附属第一医院在对被鉴定人杨某的诊疗过程中存在医疗过失，过失责任程度为轻微，该过失与被鉴定人杨某性功能问题的关系及责任程度由于缺乏相关材料无法认定。（二）由于缺乏相关鉴定材料，故被鉴定人杨某性功能问题与医方医疗过失之间的关系无法认定，其伤残程度暂不宜评定。原告对鉴定意见提出异议并向法院申请要求进行补充鉴定，本院于2017年1月3日向鉴定机构致函，鉴定机构于2017年3月23日复函，内容为：经审查被鉴定人杨某本次补充鉴定材料，仍无前述时间段内相关检查材料，故依据现有材料，无法认定其性功能问题与医方诊疗行为之间的因果关系，无法进行补充鉴定。因鉴定，原告支付鉴定费20000元。另查明，原告辽宁医学院附属第一医院于2016年5月13日名称变更为锦州医科大学附属第一医院。
一审法院认为，根据侵权责任法的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据举证原则，除法律规定的举证责任倒置、过错推定等例外情况，主张积极事实一方对其观点负有举证责任，若举证不能则承担败诉后果。原告主张医疗机构存在侵权，应赔偿因手术造成的残疾赔偿金，其应对该项主张负担举证责任，本案现有证据北京天平司法鉴定中心鉴定意见及北京天平司法鉴定中心函内容均为，被鉴定人杨某性功能问题与医方医疗过失之间的关系由于缺乏相关材料无法认定，其�残程度暂不宜评定。综上原告未能完成其举证责任证明被告诊疗行为与其损失存在因果关系，也未能证明其伤残等级，其应承担相应的诉讼后果，另，原、被告于2014年5月30日签订的协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方对本次医疗纠纷已经约定了解决方案并已实际履行，原告重新主张因本次医疗纠纷造成的损失不符合合同约定，故本院对其该主张不予支持；关于原告鉴定费的主张，因鉴定意见认定被告方在对原告诊疗过程中存在医疗过失，被告方应承担相应部分的鉴定费，综合本案实际，原被告各承担一半为宜。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告锦�医科大学附属第一医院于本判决生效后10日内赔偿原告杨某鉴定费10000元；二、驳回原告杨某其他诉讼请求。案件受理费5800元，由原告杨某负担5607元，由被告锦州医科大学附属第一医院负担193元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人的诊疗行为与上诉人的损害后果之间是否存在因果关系；2.上诉人申请重新鉴定是否符合法律规定。
关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人要求被上诉人赔偿因被上诉人的医疗过错导致其出现性功能问题的经济损失，上诉人应当举证证明其有损害后果、被上诉人有医疗过错、上诉人的损害后果与被上诉人的医疗过错之间存在因果关系。而本案一审中，虽上诉人提交相关医院的诊断证明其确有性功能问题，且经法医学鉴定，被上诉人在对上诉人的诊疗过程中存在轻微医疗过失。但由于该法医学鉴定及补充鉴定均无法认定上诉人的性功能问题与被上诉人的医疗过失之间存在因果关系，现无证据证明上诉人的性功能问题是医院的医疗行为造成的，根据上述法律规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，故一审�决驳回上诉人要求被上诉人赔偿因被上诉人的医疗过错导致其出现性功能问题经济损失的诉求并无不当。同时，纵观全案，虽然没有证据证明被上诉人的医疗行为与上诉人的性功能问题之间存在因果关系，但根据法医学鉴定，被上诉人在医疗过程中存在轻微医疗过失，损害了上诉人的合法权益，应对上诉人给予适当经济补偿，除一审判决支付上诉人1万元鉴定费外，本院认为还应酌情补偿2万元为宜。
关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不�作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，案涉法医学鉴定由一审法院组织委托，鉴定机构及人员均具备鉴定资质，鉴定程序亦不违法。因上诉人补充提交的性功能问题的材料距离其从被上诉人处治疗的时间较长，导致鉴定机构无法对上诉人的性功能问题与医方诊疗行为之间的因果关系进行补充鉴定。且二审中上诉人仍不能提交距离其从被上诉人处治疗时间较近的性功能问题的相关材料，在此情况下上诉人要求重新鉴定，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共�国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古民初字第00213号民事判决；
二、被上诉人锦州医科大学附属第一医院于本判决生效后10日内补偿上诉人杨某人民币3万元；
三、驳回上诉人杨某其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各5800元，共计11600元，由上诉人杨某负担10440元，由被上诉人锦州医科大学附属第一医院负担1160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 开 升
审 判 员 方 结 平
审 判 员 韩 晓 武
二〇一七年十月二十三日
法官助理 范宇文书记员张丹