浙江省临安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0185刑初58号
公诉机关浙江省临安市人民检察院。
被告人李广辉，保健品店经营者。因犯销售假药罪于2012年10月16日被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元，2013年1月29日刑满释放。因本案于2015年5月30日被临安市公安局刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人方萍，浙江钱王律师事务所律师。
被告人周某甲，保健品店经营者。因本案于2015年5月30日被临安市公安局刑事拘留，同年7月6日被逮捕，同年12月3日被取保候审。
辩护人童舒，浙江浙临律师事务所律师。
被告人潘某，曾用名潘惠利，保健品店经营者。因本案于2015年5月30日被临安市公安局刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
被告人丁某，保健品店经营者。因本案于2015年5月30日被临安市公安局刑事拘留，同年7月6日被依法逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人吴燕，浙江五联律师事务所律师。
被告人贾某，保健品店经营者。因本案于2015年5月30日被临安市公安局刑事拘留，同年7月6日被依法逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人成振宇，河北魏利律师事务所律师。
被告人刘某甲，曾用名刘阿乃，保健品店经营者。因本案于2015年5月30日被临安市公安局刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
浙江省临安市人民检察院以杭临检公诉刑诉（2016）74号起诉书指控被告人李广辉、周某甲、潘某、丁某、贾某、刘某甲犯销售假药罪，于2016年1月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。临安市人民检察院指派代理检察员胡蒙盈出庭支持公诉，被告人李广辉、周某甲、潘某、丁某、贾某、刘某甲及被告人周某甲、丁某、贾某的辩护人到庭参加诉讼。经本院通知，临安市法律援助中心指派浙江钱王律师事务所律师方萍出庭为被告人李广辉辩护。现已审理终结。
浙江省临安市人民检察院指控：
被告人李广辉长期在自己位于杭州市下城区的保健品店内销售无正规来源的壮阳保健品。2014年上半年至2015年6月期间，被告人李广辉为非法获利，在明知自己提供的力多精、袋鼠精等壮阳保健品无正规来源的情况下，仍向临安市锦城街道景杉路、江南路等地的10余家保健品店出售。被告人周某甲、潘某、丁某、贾某、刘某甲等人明知被告人李广辉提供的壮阳保健品无正规来源，为非法获利，仍从被告人李广辉处购买壮阳保健品并在各自经营的保健品店内销售。案发时，被告人李广辉的车内及经营的保健品店内被查获壮阳保健品共计20000余颗，经鉴定为假药的共计14000余颗；被告人周某甲处查获壮阳保健品1700余颗，经鉴定为假药的共计1000余颗；被告人潘某处查获壮阳保健品800余颗，经鉴定为假药的共计600余颗；被告人丁某处查获壮阳保健品700余颗，经鉴定为假药的共计500余颗；被告人贾某处查获壮阳保健品500余颗，经鉴定为假药的共计300余颗；被告人刘某甲处查获壮阳保健品500余颗，经鉴定为假药的共计100余颗。
至案发时，被告人李广辉向被告人周某甲等人销售假药2000余颗。
针对指控事实，公诉人当庭出示了证人赵某、刘某乙、周某乙、张某、周某丙、鲁某的证言及辨认笔录，搜查笔录及图片说明、现场笔录，扣押清单、接受证据清单及图片说明、药品抽样记录、财物清单、函，户籍证明、归案经过、情况说明、刑事判决书、释放证明，被告人李广辉、周某甲、潘某、丁某、贾某、刘某甲的供述及辨认笔录等证据。据此认定被告人李广辉、周某甲、潘某、丁某、贾某、刘某甲违反国家药品管理法规，销售假药，应当以销售假药罪追究刑事责任。被告人李广辉系累犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十五条第一款之规定判处。
被告人李广辉、周某甲、潘某、丁某、贾某、刘某甲庭审中对公诉机关的指控均不持异议，请求本院对其从轻处罚。
被告人李广辉的辩护人提出，被告人李广辉因轻信厂家造成售假，主观恶性相对小，归案后能如实供述自己的罪行等，提请本院对被告人李广辉从轻处罚。
被告人周某甲的辩护人提出：起诉书认定从被告人周某甲处查获的保健品1700余颗中，有502颗处在被告人李广辉与周某甲交易之中，并非被告人周某甲已购买，应从被告人周某甲的犯罪事实中予以扣除；被告人周某甲系初犯、偶犯，主观恶性不深，作案时间短，归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，又罹患××等。提请本院对被告人周某甲从轻处罚。
被告人丁某的辩护人提出，被告人丁某系初犯，销售假药数量少，没有产生实质危害后果，如实供述犯罪事实，认罪态度好等。提请本院对被告人丁某从轻处罚。
被告人贾某的辩护人提出，根据在案证据，被告人贾某出售过壮阳药的事实不足以认定，其持有的力多精、袋鼠精不含药物成份，不属于假药；被告人贾某未能售出假药，属意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂；被告人贾某销售假药罪行尚未被司法机关发觉，在公安机关调查询问时即主动交代自己的罪行，应认定为自首；被告人贾某又系初犯等。提请本院对被告人贾某从轻、减轻处罚。
经审理查明，被告人李广辉通过其在杭州市下城区经营的保健品店及上门推销的方式从事无正规来源壮阳保健品销售活动。2014年上半年至2015年6月期间，被告人李广辉为非法获利，在明知自己提供的力多精、袋鼠精等壮阳保健品无正规来源的情况下，仍向临安市锦城街道景杉路、江南路等地的10余家保健品店出售。被告人周某甲、潘某、丁某、贾某、刘某甲等人明知被告人李广辉提供的壮阳保健品无正规来源，仍予购买用于销售。案发时，执法机关从被告人李广辉驾驶的车辆及经营的店内查获壮阳保健品共计20000余颗，其中14000余颗经鉴定属假药；从被告人周某甲处查获壮阳保健品1700余颗，其中1000余颗经鉴定属假药；从被告人潘某处查获壮阳保健品800余颗，其中600余颗经鉴定属假药；从被告人丁某处查获壮阳保健品700余颗，其中440余颗经鉴定属假药；从被告人贾某处查获壮阳保健品500余颗，其中300余颗经鉴定属假药；从被告人刘某甲处查获壮阳保健品500余颗，其中100余颗经鉴定属假药。
至案发时，被告人李广辉向被告人周某甲等人销售假药2000余颗。
证明以上事实的证据有：
1、案件线索告知函、受案登记表、临安市公安局搜查证、搜查笔录、扣押清单、接受证据清单及图片说明、临安市市场监督管理局现场笔录、询问笔录、实施行政强制措施决定书、财物清单、药品抽样记录及凭证、委托检验协议，证明临安市公安局、临安市市场监督管理局掌握本案线索后，于2015年5月29日晚至30日凌晨期间，依法搜查被告人李广辉停放于临安市锦城街道江南路20号保健品店门口路边的车辆、位于杭州市下城区东新路颜家里66号保健品店，发现大量壮阳药品等物，依法查扣赃证物品一批并抽样送检的事实。
2、临安市公安局搜查证、搜查笔录、扣押清单、接受证据清单及图片说明、临安市市场监督管理局现场笔录、实施行政强制措施决定书、财物清单、药品抽样记录及凭证、委托检验协议，证明临安市公安局、临安市市场监督管理局于2015年5月29日晚至30日凌晨期间，依法搜查被告人周某甲位于临安市锦城街道江南路20号的保健品店、被告人潘某位于临安市锦城街道景杉路628号的保健品店、被告人丁某位于临安市景杉路143号的保健品店、被告人刘某甲位于临安市锦城街道天目路286号的保健品店、被告人贾某位于临安市锦城街道钱王街322号的商行、赵某位于临安市锦城街道景杉路534号的保健品店、刘某乙位于临安市锦城街道景杉路620号的保健品店、周某乙位于临安市锦城街道江南路2号的保健品店、张某位于临安市锦城街道景杉路423号的保健品店，发现大量壮阳药品等物，依法查扣赃证物品一批的事实。
3、检验报告，证明从被告人及涉案人员处查获的保健品经检验测定分别所含药物、重金属等成分、含量情况。
4、物品及文书移送函、协查函、复函、杭州市市场监督管理局关于“美国金蚂蚁”、“美国黑金”、“蚁粒神”等产品定性的函，证明经福建省、广东省、海南省、云南省、西藏自治区、浙江省金华市、辽宁省锦州市等食品药品监督管理部门、卫生部门查证，从被告人及涉案人员处查获的部分批次、品类的保健品被杭州市市场监督管理局认定属于假药或按假药处理的事实。
5、证人鲁某的证言，证明被告人李广辉经营杭州市下城区颜家里66号保健品店，销售性用品、性保健品等。2015年5月29日晚，公安、药监部门对该店铺进行检查，查获用于销售的假壮阳药品一批等事实经过，及有关被告人李广辉的日常生活、经营情况等。
6、证人周某丙的证言及辨认笔录，证明被告人丁某经营临安市锦城街道景杉路143号保健品商店，被告人李广辉向丁某提供性药品用于销售牟利。2015年5月29日被公安部门查处，查获性保健品一批的事实经过，及有关产品日常销售情况等。
7、证人赵某、刘某乙、周某乙、张某的证言及辨认笔录，证明其分别从被告人李广辉处购得非法保健品用于销售的具体事实经过、产品总类、特征、数量、价格，及被公安、药监部门查处情况等。
8、户籍证明、前科证明、现实表现、归案经过、刑事判决书、释放证明书、情况说明，证明各被告人的基本身份、前科劣迹、归案经过及本案有关查证情况等。
9、被告人李广辉的供述及辨认笔录在案，供称其因经营保健品商店销售假“伟哥”被判刑，后继续经营，销售性用具和壮阳药，也送货上门。2014年下半年左右开始往临安的保健品商店送货，将多种不合法壮阳产品销售给临安市钱王街、天目路、江南路、景杉路、钱景路等多处保健品商店，及具体交易产品种类、数量、价格、频次情况等。证人刘某乙、张某、赵某、被告人丁某、潘某某、贾某、刘某甲、周某甲均经其辨认系其销售假药的下家无疑。
10、被告人周某甲、潘某某、丁某、贾某、刘某甲的供述及辨认笔录在案，所供其分别在临安市锦城街道江南路20号路边、景杉路628号、景杉路143号、钱王街322号、天目路286号经营保健品商店。2014年下半年开始从被告人李广辉处购买非法壮阳产品用于销售，及被公安机关查处的事实经过情况等，与上述证据表明的事实相符。
上述证据经当庭举证、质证，证据之间相互印证，本院予以确认。
关于被告人周某甲的辩护人所提起诉书认定的1700余颗保健品中有部分并非被告人周某甲已购买的意见。经查，被告人李广辉当庭明确供称案发当日其与被告人周某甲的交易已经达成。根据在案搜查笔录、现场笔录，从周某甲处查获的保健品，除100颗位于经营场所办公桌上，其余处在店铺展台内、货架及其底层柜中、办公桌下面柜台内、卧室写字桌抽屉中、后面厕所，并不符合交易中的特征。上述情况经向公安侦查人员核实，确认公安民警搜查现场时，被告人李广辉已驾车离开。据此，起诉书认定的有关事实足以认定，辩护人的上述意见不予采纳。
关于被告人贾某的辩护人所提被告人贾某持有的力多精、袋鼠精不属于假药的意见。经查，在案临安市公安局搜查证、搜查笔录、扣押清单、临安市市场监督管理局现场笔录、实施行政强制措施决定书、财物清单、药品抽样记录及凭证证实，公安机关从被告人贾某处查获了标明港食准字2004第020号的力多精8粒、标明香港贝尔生物开发公司代理的袋鼠精20粒。根据在案杭州市市场监督管理局函，该两种产品均应按假药论处。上述意见与在案证据表明的事实不符，不予采纳。
起诉书认定被告人丁某处查实的假药数量为500余颗，经查部分依据不足，本院调整为440余颗。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人李广辉、周某甲、潘某、丁某、贾某、刘某甲销售假药，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。各被告人处被查获的假药因被告人意志以外的原因尚未销售，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人贾某的辩护人所提被告人贾某系犯罪未遂的意见予以支持。被告人李广辉因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。公安机关掌握案件线索后对被告人贾某经营的店铺展开搜查，查获涉案假药，依法不能认定为自动投案。据此，被告人贾某不成立自首，其辩护人所提被告人贾某属自首的意见于法不符，不予采纳。被告人李广辉、周某甲、潘某、丁某、贾某、刘某甲归案后能如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，予以从轻处罚。各被告人及其辩护人所提被告人如实供述犯罪事实，有认罪悔罪表现等相应辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人李广辉犯销售假药罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月30日起至2017年2月28日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人周某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币8000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人潘某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月30日起至2016年3月29日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人丁某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月30日起至2016年3月29日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
五、被告人贾某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月30日起至2016年3月29日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
六、被告人刘某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月30日起至2016年3月29日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张白杨
审 判 员 吴献平
人民陪审员 董顺良
二〇一六年三月十九日
书 记 员 陈 玲
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。