广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终160号
上诉人（原审被告）：广西正地建设发展有限公司，住所地广西玉林市桂安街50号。
法定代表人：李继孟，该公司董事长。
委托代理人：韦钟华，该公司员工。
委托代理人：伍玲玲，广西颂诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏鹏，男，1984年5月17日出生，汉族，住广西南宁市。
委托代理人：梁杰春，广西华尚律师事务所南宁分所律师。
原审第三人：广西田东锦星化工有限公司，住所地广西百色市田东县石化工业园区4号地。
法定代表人：玉林波，该公司总经理。
委托代理人：韦永生，广西东方意远（凭祥）律师事务所律师。
委托代理人：邱王寿，广西东方意远律师事务所律师实习律师。
原审第三人：陈杰，男，1987年2月15日出生，壮族，住广西融安县。
上诉人广西正地建设发展有限公司（以下简称正地公司）因与被上诉人苏鹏、原审第三人广西田东锦星化工有限公司（以下简称锦星公司）、陈杰建设工程施工合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2016）桂1022民初1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月6日、4月20日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人正地公司委托代理人韦钟华、伍玲玲，被上诉人苏鹏及其委托代理人梁杰春，原审第三人锦星公司委托代理人韦永生、邱王寿，原审第三人陈杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
正地公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判正地公司无须支付工程款；2、本案一、二审诉讼费由苏鹏承担。事实与理由：1、苏鹏收到上诉人186万元，是扣除税款6.7%后的工程款，加上6.7%的税款，苏鹏应当收到上诉人197万元。2、锦星公司代上诉人支付给材料商、农民工、设备商的工程款1716710元，应当视为上诉人已经支付工程款给苏鹏。3、正地公司和苏鹏签订的《工程承包合同》约定。工程款进入正地公司账户后，正地公司有权从工程款中优先支付材料款、农民工工资，所以正地公司为了平息工人和材料商闹事，要求锦星公司代上诉人直接支付农民工工资和材料款，锦星公司已经代付材料款和农民工工资1716710元，该款项应当予以扣除，苏鹏对锦星公司代付工程款也是予以认可。4、苏鹏与陈杰是合伙关系，共同承包建设涉案工程。苏鹏提供的供货材料中，没有混凝土、钢材、水泥砖、砂石、三角石、红砖等采购合同，也没有收款收据，证明了该工程的另外合伙人陈杰负责上述材料采购和付款。陈杰也出资共同施工建造涉案工程。5、证人证言已经证实陈杰是实际施工人与苏鹏是合伙关系。陈杰承包正地公司第五分公司的全部工程款为74万元，但是陈杰购买的工程材料和支付农民工工资超过111.77万元，说明陈杰不仅承包场地硬化、消防水池、门卫室和配电房，还与苏鹏一起承包建设涉案工程。6、陈杰、苏鹏共同签字的《关于正地公司补开发票协议》以及锦星公司也承认现场施工管理的是陈杰和苏鹏，可以证实二者是合伙关系。所以锦星公司代付的材料款、农民工工资应当视为正地公司已经支付给苏鹏工程款。
苏鹏辩称，1、苏鹏实际上只收到168万元，转账记录也是168万，至于税款的扣除是另一法律关系，不能说苏鹏就收到197万。2、关于锦星公司代正地公司支付给苏鹏的钱，苏鹏认为对于代付了多少钱，是否都真的支付，苏鹏不知情，且是否代付到本工程，苏鹏也是不清楚的，这些都无书面的文件签字，不符合正常的手续，所以不认可1716710元的代付款。一审中苏鹏也是不认可代付款的说法。3、关于陈杰与苏鹏间的关系，是不存在合伙关系的。双方并无书面合伙协议，这与常理不符，且陈杰一直是以正地公司代表的名义签字的，不是以合伙的名义签字，且陈杰在本工程中还自行承包了一部分的建设，所以不能认定陈杰购买的材料都用于苏鹏的工程，有可能是用于陈杰的工程。4、至于工程造价的问题，苏鹏花了340万，这在现在的市场环境下是有可能的，这种市场风险问题与本案无关。证人证言也未直接陈述苏鹏跟陈杰是合伙关系，只是说二人都同在现场，这不能证实双方的合伙关系，且证人也不能确认二人就是合伙关系。5、锦星公司认为工程是苏鹏、陈杰合伙建设，这也只是锦星公司认为，苏鹏在现场的管理，也签有一些字据，这不能就认定苏鹏就是合伙人，要认定二人是合伙关系，还应有更多的证据。
锦星公司述称，上诉人认为锦星公司代付的工程款有163万多，这是不准确的，锦星公司代付的是1636710元，再加上2016年7月20日锦星公司代付了10万元，所以代付的总数是1736710元。这些都是根据锦星公司与正地的代付协议来支付的。
陈杰述称，1、涉案的土建工程是苏鹏与陈杰达成口头合作协议，双方是合作关系；2、正地公司付给陈杰土建工程的工程款是2612400元，陈杰从正地公司支付的该笔款项中支出926100元用于代苏鹏支付土建工程的钢材款、材料款、工人工资等，该926100元应从要支付给苏鹏的土建工程的工程款中扣除。
苏鹏向一审法院起诉，原诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程款4883417.19元；2、判令本案全部诉讼费用由被告承担。一审庭审变更第1项诉讼请求为：请求判令被告正地公司向原告支付工程款3361237.19元。
一审法院认定事实：2013年5月29日，被告正地公司与第三人锦星公司签订《工程协议书》，约定由被告承建锦星化工年产40000T漂白粉土建工程。工程内容包括办公楼、宿舍楼、厂房、道路、排水、围墙、设备基础等工程；承包范围为建筑、装饰等工程；承包方式为包工、包料。合同总金额为1200万元，如超出暂定价由双方另议。2013年6月20日，被告正地公司与原告签订《工程包合同》，被告将其从第三人锦星公司承包的年产40000T漂白粉土建工程全部施工承包内容转包给原告。合同总造价为1200万元，承包方式为包工包料。合同还约定原告按照合同总造价的6.7%向被告正地公司缴纳工程管理费，原告对工程合同工期、工程质量、安全生产、工程造价等履行全面负责。合同签订后，原告即进场施工。2013年9月10日，被告正地公司与第三人锦星公司签订《补充协议》，就被告承包的40000吨漂白粉项目土建部分达成补充协议。约定工程总造价为597万元。以双方最终签字认可的预算确认书或签证单为准。并备注：未计算配电房、值班室、地磅基础、消防管道预埋、防雷设施预埋、场地硬化造价（此部分采用现场签证方式）。2014年1月7日，第三人锦星公司与被告正地公司南宁第五分公司签订《合同》，约定由被告正地公司南宁第五分公司承包田东40000吨漂白粉新增工程，包括消防水池、配电房、门卫室、室内外场地硬化。合同还对施工工期、单价等进行约定。2014年1月10日，被告正地公司南宁第五分公司与第三人陈杰签订《合作施工协议》，约定将被告正地公司南宁第五分公司承包的田东40000吨漂白粉新增工程，包括消防水池、配电房、门卫室、室内外场地硬化转包给第三人陈杰。合同签订后，第三人陈杰即进场施工。2016年5月31日，第三人锦星公司分别出具《田东锦星化工有限公司工程款对账单》，确认截至2016年5月1日止，被告正地公司承建锦星公司漂白粉项目基建工程的工程款对账结果为5986637.19元；被告正地公司南宁第五分公司承建锦星公司消防水池、门卫室、配电房、场地硬化工程的工程款对账结果为741600元。被告正地公司、正地南宁第五分公司和第三人锦星公司在两份对账单上分别加盖公章。另查明，被告正地公司共向原告支付了1860000元工程款，第三人陈杰向原告支付了1289800元。后因工程款支付产生纠纷，原告遂向该院起诉，请求判令被告正地公司向原告支付工程款4883417.19元，并承担本案受理费。庭审中，原告自认本案所涉工程中，消防水池工程、门卫室、配电房工程不是其施工，并自愿扣除相对应的工程款217200元及陈杰支付的1289800元，诉讼请求变更为请求判令被告正地公司向原告支付工程款3361237.19元。被告正地公司认为，原告苏鹏与第三人陈杰为合伙关系，被告已向原告及第三人陈杰共支付工程款590多万元，尚欠原告与第三人陈杰工程款15多万元。应根据协议扣除代付的混凝土供应商13.6万多元和唐炳强农民工工资7000元后，再向原告及第三人陈杰支付。第三人锦星公司认为，第三人锦星公司与原告不存在合同关系，第三人锦星公司已向被告正地公司支付两个施工项目的工程款共计6604010元，余款124227.19元应在与被告最终结算且被告履行开具发票的义务后再进行支付。第三人陈杰认为，其与原告存在合伙关系，并同意被告正地公司的答辩意见。再查明，正地公司南宁第五分公司是被告正地公司下属分公司，不具有独立法人资格。一审法院认为，原告与被告正地公司签订的《工程协议书》是双方真实意思表示。原告施工后，工程已经竣工验收结算。依照《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告正地公司应按照合同约定履行支付货款的义务。综合原、被告及第三人的观点，本案的争议焦点是：一、原告与第三人陈杰是否存在合伙关系。本案中第三人陈杰主张其与原告存在合伙关系，并提交红砖、三角石、水泥采购合同、收据、个人业务凭证、借记卡账户历史明细等证据证明。该院认为，原告与第三人陈杰未签订书面的合伙协议，且第三人陈杰在本案所涉第三人锦星公司的40000吨漂白粉工程中承建了消防水池、门卫室、配电房、室内外硬化等项目，其与材料供应商签订购销合同并支付的材料款无法认定是用于原告承建项目，其向原告支付的1289800元无法认定就是其支付给原告的合伙盈利分成。故其主张与原告存在合伙关系，证据不足，该院不予采纳。第三人陈杰如认为其与原告存在合伙纠纷，可另行主张权利。二、原告请求判令被告正地公司支付工程款3376417.18元是否有事实和法律依据的问题。被告正地公司主张原告与第三人陈杰为合伙关系，合伙承建其与原告签订《工程承包书》并已向原告、第三人陈杰支付了工程款共640万元。被告正地公司为其主张提供《关于正地公司补开发票协议》、《代付协议》等予以证明。该院认为，原告与第三人陈杰共同承建了第三人锦星公司40000吨漂白粉工程中的不同项目，均与被告正地公司、第三人锦星公司存在工程款流转支付关系，其双方在《关于正地公司补开发票协议》上签字并不足以证明原告与第三人陈杰存在合伙关系。且在2014年1月7日第三人锦星公司与被告正地公司南宁第五分公司签订的《合同》中和2015年8月18日《代付款协议》中，第三人陈杰分别作为被告正地公司南宁第五分公司和被告正地公司的代表签字，根据本案证据，无法确认第三人陈杰的身份。该院认为，被告正地公司与原告签订的《工程承包书》中并无第三人陈杰作为合伙人的签字，合同条款中亦无第三人陈杰作为合伙人处理工程事务或领取工程款的约定。被告主张原告与第三人陈杰为合伙关系而向第三人陈杰支付工程款主张，该院不予采纳。对于被告正地公司与第三人陈杰存在挂靠关系，但其并未提交相应证据证明，且属另一法律关系，本案不予审理。第三人陈杰向原告支付的1289800元，原告主张其是代被告正地公司向其支付，扣除被告正地已向原告支付的1860000元。被告正地公司就本案所涉《工程承包书》工程款应向原告支付2836837.19元（5986637.19元-1289800元-1860000元=2836837.19元）。原告主张被告正地公司南宁第五分公司承建锦星公司消防水池、门卫室、配电房、场地硬化工程的工程款对账单中场地硬化项目为其施工，被告正地公司应向其支付相应工程款524400元。该院认为，对于场地硬化项目，在原被告签订的《工程承包书》中并无约定，且原告未能提交相应的施工签证单予以证明，故原告的该主张，证据不足，该院不予支持。综上所述，被告正地公司应向原告支付工程款2836837.19元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、被告广西正地建设发展有限公司向原告苏鹏支付工程款2836837.19元。二、驳回原告苏鹏的其他诉讼请求。本案受理费45867元，由原告苏鹏承担7338.72元，被告广西正地建设发展有限公司负担38528.28元。（本案受理费原告已预交，该院不再退回，由被告在履行上述义务时一并支付给原告）。
本院二审期间，上诉人提交证据1《企业信用信息》证实广西琅正投资有限公司营业范围包括钢材销售。证据2《钢材销售合同》证实陈杰因承包锦星公司的土建工程项目需要向广西琅正投资有限公司购买钢材。证据3《证明》证实广西琅正投资有限公司根据陈杰的要求，由龙运忠将钢材运至田东化工工业园并交付给阮有权。证据4《银行转账凭证、银行流水》证实陈杰向广西琅正投资有限公司支付钢材款共计70万元。证据5《银行转账凭证》证实陈杰向唐炳强支付4万元。证据6《证明及李海文身份证复印件》证实李海文受陈杰委托支付钢材款30万元给龙运忠。证据7《证明及龙运忠身份证复印件》证实龙运忠根据陈杰要求，将钢材运至田东化工工业园后交付给阮有权及陈杰支付钢材款70万元。证据8《企业信用信息》证实广西田东宏泽混凝土有限公司营业范围包括混凝土销售。证据9《混凝土使用明细表》证实锦星公司向广西田东宏泽混凝土有限公司支付的混凝土款是代苏鹏支付的，应当扣除。证据10《证明及李玉闯身份证复印件》证实陈杰与苏鹏是合伙，共同管理、承建本案的土建工程。证据11《付款情况说明及付款明细表》证实锦星公司因土建工程项目，支付给材料商、工人共计1716710元。证据12《发票》证实正地公司开票共计4773000元。经质证，苏鹏对证据1三性均有异议，该证据是打印件且与本案无关。对证据2真实性、关联性有异议，合同是否真实表示怀疑，此合同购买的钢材是否用于本案工程，也无法确认，所以该证据无法达到正地公司的证明目的。对证据3三性有异议，这与事实不符，这是补开的证明，且这一单独的证据不足以达到证明目的。对证据4证明事项有异议，流水只证实陈杰与这公司有款项来往，但不能证实采购钢材就用于本案工程。对证据5也没有其他证据证实这是劳务费用，即使是劳务费用，也与本案无关。对证据6、7不具备证据资格，一审正地公司未申请二证人出庭，且今天也未出庭，单凭书面的证词，不具备证据资格，也无法证明正地公司的证明目的。对证据8与对证据1质证意见一致。对证据9、11质证意见与对证据2、3质证意见一致，不能证实正地公司所要证明的事项。对证据10与对证据6、7质证意见一致。对证据12是正地公司开具的发票与本案工程无关。锦星公司对该12组证据无异议，对锦星公司员工李玉闯的证明无异议，陈杰与苏鹏确实参与工程的管理，但锦星公司不清楚二人是什么关系。本院认为，在二审对账时苏鹏对陈杰代付的款项予以认可，所以，对正地公司提交的证据1、2、3、4、5、6、7予以采信。对证据8、9、11可以证实正地公司主张的锦星公司代付材料款的事实，对该证明目的予以采信。对证据10不能证实苏鹏与陈杰是合伙关系，不予采信。对证据12与本案无关，不予采信。二审期间，锦星公司、苏鹏、陈杰无新证据提供。
二审经审理查明，一审判决书认定事实“2016年5月31日，第三人锦星公司分别出具《田东锦星化工有限公司工程款对账单》，确认截至2016年5月1日止”有误，应纠正为“2016年5月31日，第三人锦星公司分别出具《田东锦星化工有限公司工程款对账单》，确认截至2016年5月31日止”。以及“另查明，被告正地公司共向原告支付了1860000元工程款”有误，应纠正为“另查明，被告正地公司共向原告支付了1869405元工程款”一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，经本院组织正地公司、苏鹏、锦星公司、陈杰到庭对账，本院认定以下事实：正地公司向陈杰支付土建工程款2612400元，向苏鹏支付土建工程款1869405元，锦星公司按照正地公司要求代支付工程款1716710元，陈杰从正地公司支付的土建工程款2612400元中支付1289800元给苏鹏，还从该款项中支付926100元用于代苏鹏支付土建工程的钢材款、材料款、工人工资等费用。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、苏鹏与陈杰是何种法律关系；二、苏鹏实际收到正地公司支付的工程款是多少；三、锦星公司代付的款项是否认定为代苏鹏支付应付款项，该款项是否应当扣除；四、正地公司是否尚有工程款未付。
关于焦点一。苏鹏与陈杰之间并无书面协议，从苏鹏与正地公司签订的合同和正地公司南宁第五分公司与陈杰签订的合同来看，双方各自签订的合同内容并无交叉工程内容，双方雇请的工人也无交叉使用情形，苏鹏与陈杰在本案工程之前并无合作施工项目。而且陈杰要求扣除其代苏鹏支付土建工程的钢材款、材料款、工人工资等费用合计926100元，主张该款项是从正地公司支付给陈杰的土建工程款2612400元中支付的，该款项应从要支付给苏鹏的工程款中扣除。所以，正地公司与陈杰主张苏鹏与陈杰是合伙关系，但并无充分的证据证实苏鹏与陈杰存在合伙关系，而仅以涉案工程结算价金额来推定苏鹏与陈杰存在合伙关系理由不成立，不予支持。
关于焦点二。涉案土建工程已经竣工验收并结算，经锦星公司与正地公司对账确认涉案土建工程的结算价为5986637.19元，苏鹏与陈杰也对土建工程最终结算价为5986637.19元予以认可。涉案土建工程是由苏鹏实际施工完成，所以苏鹏完成涉案土建工程的最终结算价为5986637.19元。在本案中，正地公司直接支付给苏鹏土建工程款1869405元，正地公司通过陈杰支付给苏鹏土建工程款1289800元以及陈杰代苏鹏支付土建工程的钢材款、材料款、工人工资等费用926100元，三项合计4085305元，对该三部分款项数额各方当事人予以认可，所以，从各方无异议的事实可以认定苏鹏实际已收到涉案土建工程款是4085305元。
关于焦点三。经锦星公司与正地公司对账确认，锦星公司代付款项1716710元。本案，土建工程结算价为5986637.19元，新增工程结算价为741600元，正地公司已经支付给陈杰实际施工的新增工程款67万元。锦星公司代付款项的内容均是用在土建工程项目，且苏鹏并未提供证据证实其完成涉案工程为自行购买全部工程材料及支付全部款项，锦星公司按照正地公司要求代付涉案工程款项1716710元应属于支付给苏鹏的土建工程款。
关于焦点四。由苏鹏实际施工完成的涉案土建工程最终结算价为5986637.19元，苏鹏已经实际收到涉案土建工程款是4085305元，锦星公司也已经代付涉案工程款项1716710元，所以，正地公司共支付涉案土建工程款5802015元，即工程余款为184622.19元（5986637.19元－4085305元－1716710元＝184622.19元）。正地公司与苏鹏于2013年6月20日签订的《工程承包合同》，该合同约定苏鹏应按总造价缴交6.7%的工程税费、管理费等，按工程付款比例缴交。本案应参照该合同将涉案工程税费、管理费等予以扣除，所以正地公司不再负有向苏鹏支付土建工程款的义务。
综上所述，上诉人主张已经支付完毕工程款的理由成立，本院予以支持。上诉人主张苏鹏与陈杰是合伙关系认定给付给陈杰的工程款属于应支付给苏鹏工程款的理由不成立，本院不予支持。一审审判程序合法，但判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销田东县人民法院（2016）桂1022民初1198号民事判决；
二、驳回被上诉人苏鹏的诉讼请求。
一审案件受理费45867元，二审案件受理费45867元，共计91734元，由被上诉人苏鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗永勇
审 判 员 杨玉林
代理审判员 林 兴
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 钟牧成