广东省肇庆市端州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1202刑初118号
公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
被告单位湖北某灵芝科技发展有限公司，住所地：湖北省咸安经济开发区。
公司法人代表：全某林。
被告人王某菊，女，1975年3月2日出生，汉族，中专文化，广西壮族自治区武宣县人，住该县，捕前暂住广东省肇庆市端州区，无业，因本案于2016年10月30日被抓获并被刑事拘留，同年11月24日被逮捕，2017年7月26日被取保候审。
辩护人胡作明，广东刚钲律师事务所律师。
辩护人张某燕，女，1968年4月24日出生，汉族，住广东省乐昌市，系被告人王某菊的表姐。
肇庆市端州区人民检察院以肇端检刑诉〔2017〕85号起诉书指控被告单位湖北某灵芝科技发展有限公司（以下简称湖北某灵芝公司）、被告人王某菊犯非法吸收公众存款罪，于2017年5月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。肇庆市端州区人民检察院指派检察员郑怡出庭支持公诉。被告人王某菊及其辩护人胡作明、张某燕均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告单位湖北某灵芝公司的法人代表全某林以该公司的名义，在全国设立多家子公司及门店，以销售灵芝类产品为借口，发展会员承诺分红，以1万元投资款为一个分配单位，自购货次月起，公司根据每个月新增的总购货款拨出23%用于平均分配给每个分配单位作为奖励，最高奖励款为购货款的300%，并对介绍会员投资一万元的客户，每个向介绍人奖励500元，连续奖励5个月，以此向不特定人群吸收公众存款。
被告单位湖北某灵芝公司肇庆门店从2015年4月至2016年7月，在肇庆地区共非法吸收公众存款为1059万元。被告人王某菊从2015年4月份起签约成为湖北某灵芝公司下属子公司东莞市某生物科技有限公司的肇庆门店负责人，共发展会员332人，非法吸收公众存款693万元，获取门店补贴共9.3万元。期间，被告人王某菊还以廖某秀、廖某雯的名义发展会员164人，非法吸收公众存款366万元，获取门店补贴共14.15万元。
公诉机关认为，被告单位湖北某灵芝公司、被告人王某菊的行为均已构成非法吸收公众存款罪，并提供相关证据，请本院依法判处。
被告人王某菊辩称，我从2015年3月底至2016年3月30日在湖北某灵芝公司工作，公司被查封前，我已离开了，具体的金额我也不记得了。我是用廖某秀的名义开店的，实际由我管理，我们获得门店补贴的数额不对。在廖某秀名下的金额我不知道怎么得来的，她的店已经取消了。我只是一名工作人员，只负责报单，不负责管理。我自己也购买了12万元的灵芝产品，客户是自发购买产品的，大部分会员已收回本金，我没有造成他们的损失，我不知道这是触犯法律的，请求判决无罪。
辩护人胡作明认为，公诉机关认定本案属单位犯罪，被告人王某菊构成非法吸收公众存款罪的事实不清，证据不足；湖北某灵芝公司没有实施非法吸收公众存款的主观故意和行为，该公司虽通过销售产品获得大量资金，但其产品价格与市场同类产品相比，既非最高，也非最低，其给予的分红是基于销售的回报。该公司在被查封前没有欠消费者的分红款，其经营模式在法律上并没有明确被禁止，该公司的行为不构成非法吸收公众存款。作为下属的被告人王某菊也不涉及非法吸收公众存款罪，即使法院认定该定性，也不应由被告人王某菊来承担次罪名。被告人王某菊不是公司的主要负责人，只是受到公司指派而担任肇庆店负责人，只负责跟进会员和开具收据，没有支配这些资金的权利，对公司的运作是不清楚的。被告人王某菊在主观上没有犯罪的故意，其本人也向公司购买了大量的产品，也是受害者。庭审中只有被告人王某菊出庭，没有湖北某灵芝公司的人员出庭，无法厘清王某菊在本案中所涉及的金额。
辩护人张某燕认为，被告人王某菊所负责的门店是湖北某灵芝公司开设的，其不是犯罪的主体；其不是公司的法人代表也不是公司的代表，没有参与公司的运作，在肇庆的销售活动是受公司的指派，所收到的货款全部交回公司；其自身也是受害者，本案的广大消费者都是受益者，希望法院公正处理。
经审理查明：被告单位湖北某灵芝公司的法人代表全某林（已在东莞市被起诉），在全国设立多家子公司及门店，以销售灵芝类产品为借口，发展会员承诺分红，以1万元投资款为一个分配单位，自购货次月起，公司根据每个月新增的总购货款拨出23%用于平均分配给每个分配单位作为奖励，最高奖励款为购货款的300%，并对介绍会员投资一万元的，每个向介绍人奖励500元，连续奖励五个月，以此向不特定人群吸收公众存款。
2015年4月至2016年7月，被告单位湖北某灵芝公司旗下的肇庆门店在肇庆地区共非法吸收公众存款1059万元。被告人王某菊从2015年4月份起签约成为该公司下属子公司东莞市某生物科技有限公司的肇庆门店负责人，扣除其夫妻二人共同投入的4万元及获取的门店补贴7.5万元，其累计共发展会员330人，非法吸收公众存款689万元，获取门店补贴共1.8万元。期间，被告人王某菊还以女儿廖某雯（未成年）的名义发展会员163人（不含廖某雯），扣除廖某雯投入的10万元及因此获得的店补3.75万元，被告人王某菊非法吸收公众存款356万元，获取门店补贴共10.4万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、物证：银行卡八张、手机二台。
二、书证
（一）受案登记表、立案决定书，证实本案的来源；
（二）户籍资料，证实被告人王某菊的身份情况；
（三）抓获经过，证实被告人王某菊被动归案，没有自首和立功情节；
（四）被告人王某菊的名片及相关宣传资料，证实其身份情况及对外宣传的内容；
（五）收据，证实部分被害人投入资金的情况；
（六）扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、随案移送清单，证实物证的来源及处理情况；
（七）中国工商银行62×××69账号、邮政储蓄银行62×××48的明细、廖某雯的财产情况，证实两张银行卡分别登记为被告人王某菊及其丈夫廖某秀所有，其中被告人王某菊中国工商银行62×××69账号卡内于案发前有多笔大额交易流水，多是万元的整数现存及消费；
廖某雯名下有中国农业银行的62×××74账户，未反映交易情况；
（八）协助查询财产通知书,证实被告人王某菊名下的中国工商银行账户53×××23（卡号：62×××38）从2015年3月至案发前的流水情况，内有多笔万元整数现存、转账及消费情况;被告人王某菊名下的邮政储蓄银行账户，无发现异常交易；
（九）实施方案,证实根据该方案规定，湖北某灵芝科技发展公司的会员购买产品1万元以上者，从支付款项次月其享受返还金，最高可获取购买款3倍返还金的高额回报；
（十）中国银监会湖北监管局《关于对湖北万春生物科技有限公司、湖北千春生态园发展有限公司、湖北千木灵芝科技有限公司、湖北华琪生物科技有限公司性质认定》的回函，证实上述机构不得从事银行业金融机构的业务活动；
（十一）中国银监会东莞监管分局出具的证明，证实东莞市唐芝商贸有限公司、东莞市莞城全仙禾保健食品经营部和东莞市芝禾生物科技有限公司未领取金融许可证；
（十二）被告人王某菊门店投资人资料,证实东莞公安机关提供的王某菊非法吸收公众存款的332名被害人的姓名、性别、所属省、市、身份证号码、手机号码、银行账号、激活时间等具体情况；
（十三）被告单位的营业执照，证实涉案公司的工商登记情况；
（十四）后台数据及《王某菊下线名单、收金情况登记表》，证实公安机关调取的阿里云计算有限公司后台数据提取的被告人王某菊门店共发展会员332人，投资689万元；廖某雯门店共发展会员165人，投资364万元。
三、证人证言
（一）袁某的证言，证实其是湖北某灵芝公司的财务总监。该公司主要销售模式是会员制，凡购买公司至少1万元灵芝产品的就会成为公司的会员，在第三个月就有相应的金额返还，返还的金额是以按照下个月的销售业绩的百分之二十三，最高返还购买产品数额的3倍。如果会员介绍其他人购买1万元以上的产品，该会员会获得2500元的奖励，每月500元。公司能够不断地对老会员返利的资金就是从新会员新加入的资金里面来的，通过这种返利的方式不断吸收新会员加入，所谓利润就是拆东墙补西墙，迟早有一天资金链会断；
（二）全某林的证言，证实其是湖北某灵芝公司的法人代表。公司主要销售模式是会员制，自2015年7月起用该模式销售，主要内容是凡购买公司的灵芝产品的第二个月就有金额返还，返还金额以公司利润的百分之三十至百分之六十左右，最高返还购买金额的三倍。至今湖北、海南、东莞三地共销售约20亿，返现金额大约有11亿。此外剩余的金额中，公司的生产成本大约是百分之二十，按照20亿计算，大约有4亿投入生产经营，最后还有5亿在其公司和其个人账户上。
四、被害人陈述
（一）邱某衡的陈述，证实妻子黎某华经梁某珍介绍向王某菊投资了三笔。1万元是通过刷POS机刷卡消费的，已回收收益2070元；黎某华以邱某衡与邱某的名义分别投资了1万元到梁某珍的账户；王某菊逃走后，黎某华以罗某娟的名义向陈某华刷卡转账1万元到“千木灵芝”项目。其余投资均无收益；
（二）梁某韬的陈述，证实其经朋友介绍到千木灵芝肇庆王某菊店购买了1万元灵芝产品的投资项目，现金支付，该公司承诺在18个内返还其消费金额的三倍，其只获得4200元的返还金；
其辨认出被告人王某菊。
（3）黄某群的陈述，证实其于2016年初由其女儿黄某英帮其投资了1万元到东莞千木灵芝，共收到4000元返还金；
（3）胡某兰的陈述，证实其于2015年12月左右，在百花园向一名叫“阿菊”的女子投资1万元给东莞某灵芝公司，说可隔月返还，最高可拿3万元，还免费给了灵芝公司的产品，之后其以女儿吴某华、丈夫吴某强的名义也各投了1万，其共领回了6000多元，其女儿也领回了2000多元，之后就没有收到返还款了，2016年6月听说某灵芝公司涉嫌诈骗被封了才知道自己被骗了。另外，其还拉了大哥胡某荣、大嫂梁某意、侄子胡某泳、侄媳妇王某永各投了1万元；
其辨认出被告人王某菊。
（五）麦某珍的陈述，证实其在东莞某灵芝店购买了1万元的灵芝产品，分红了4300元；
（六）朱某的陈述，证实其父亲朱某发经同事钟某介绍，让朱某帮朱某发在矶东路一个小区向王某菊以1万元购买了灵芝产品，说之后会分期返还，直到返还够3万元为止。后在2016年3月8日收到2160元，在4月6日收到2070元之后再也没有收到返还款了。期间王某菊通知去东莞旅游，但没有去；
其辨认出被告人王某菊。
（七）胡某荣的陈述，证实2015年12月,其经妹妹胡某兰介绍在百花园找一个叫“阿菊”的女子投了1万元到东莞某灵芝，收到两次共四千多元的返还款后，又以其儿子胡某泳、女儿胡某玲、媳妇黄某韵的名字各投了1万元，时间分别在2016年2月、3月、4月。儿子胡某泳拿了一次返还款2000多元，女儿和儿媳就没有收到返还款；
其辨认出被告人王某菊。
（八）严某光的陈述，证实其于2016年4月27日经胡某兰介绍，投了1万元到东莞某灵芝，但没有收到返还款，就听说该公司被查封了；
（九）何某的陈述，证实其被母亲张某华用其身份证购买了灵芝系列产品，事前其本人并不知情；
（十）邓某好的陈述，证实其于2014年8月通过朋友蔡某菲介绍，与蔡一起各出资5000元投资东莞千木灵芝项目，由蔡某菲交到她住在百花园那里的主管处，邓拿回4000多元了；
（十一）张某华的陈述，证实其通过朋友黄某购买了千木灵芝系列产品，投资了1万元，没有得到分红；
（十二）程某珍的陈述，证实其于2015年7月向王某菊购买了1万元的湖北某灵芝公司的产品，之后其收到约1万元的返还金；
其辨认出被告人王某菊。
（十三）王某甲的陈述，证实其2016年2月向王某菊购买了1万元的湖北某灵芝公司的产品，说是每月会返还利润，最高返还3万元，但没有时间限制。其只收到一次约2000元的返还金；
其辨认出被告人王某菊。
（十四）伦某的陈述，证实其于2015年12月向王某菊购买了1万元的湖北某灵芝公司的产品，还说可以发展成为公司会员，最高可返还三倍利润。其只收到两个月共约4000元的返还金；
其辨认出被告人王某菊。
（十五）刘某珍的陈述，证实其于2015年3月25日与千木灵芝公司员工去了韶关之后，先后以个人名义、以王某弘、钟某、王某乙、练某琴、王某丙、叶某江等人名义共买了27万千木灵芝公司产品，其丈夫钟某标前后也以个人名义以及其用王某甲、莫某香名义共购买了8万元的灵芝公司的产品。他们说吃了这些产品对身体好，还会有钱分。肇庆市有一间门店，在百花园小区那里，王某菊是负责人。到了2016年5月4日其还收到2100元，之后就没有打钱进来了，听说公司被查了。期间其参加过推介会；
（十六）谢某超的陈述，证实其于2015年12月18日去到百花园梅花苑的公司办公室见到王某菊，并在其游说下购买了10000元的湖北某灵芝公司的产品，成为会员，每月有返还，最高可以返还到30000元。之后其用李某萍、刘某秋的身份证各购买了10000元产品，其共收到约4000元返还款，李某萍、刘某秋各收到2070元返还款；
其辨认出被告人王某菊。
四、被告人王某菊的供述与辩解，证实被告人王某菊在肇庆市端州区百花园梅花苑10栋租赁房子，用作东莞市某生物科技有限公司在肇庆市的服务中心，费用由该公司支付，2015年4月至2016年3月，该服务中心由其负责，其主要工作是发展客户,即主要向肇庆市端州区的中老年人群宣传该公司“千木灵芝”产品并动员他们购买，买了产品成为公司会员后，就动员他们投资并许诺高回报，投入1万元，每月可以获利2000元，最高可获得三倍利润，但利润没有限制返还的时间。每张身份证可以投一份，金额为1万元。其发展了大约80多个客户，集资了约100多万元。其收到客户钱后，开出收据并拍照给东莞公司的工作人员，然后向公司负责人全某林汇款，汇入账号62×××20的中国工商银行卡。其只跟东莞公司的财务全某悠联系。每发展一个客户，其可以获得500元的提成，至今其获得约5万元的提成。廖某秀、廖某雯的门店也是王某菊以该二人的名义开设的。
被告人王某菊辨认出其被扣押的物品以及作案地点。
五、司法会计鉴定意见，证实湖北某灵芝公司在全国范围内开设门店涉嫌非法吸收公众资金及返利情况。其中，被告人王某菊吸存金额达693万，系统总返利金额5511759.69元，获店长补贴9.3万元，发展会员332人。此外，被告人王某菊的丈夫廖某秀获利4.4万元；女儿廖某雯吸存金额达366万元，系统总返利金额2491105元，获利9.75万元，发展会员164人。
（3）勘验检查笔录及现场照片,证实勘验现场即作案现场为肇庆市端州区百花园梅花苑10栋312房，现场无发现与案件有关的痕迹物证。
针对控辩双方的意见，本院综合评析如下：
一、被告单位湖北某灵芝公司是否构成犯罪的问题
由于法人代表全某林已被起诉，公诉机关目前仍未能为该被告单位另行确定适格的诉讼代表人；且根据公诉机关的举证，该被告单位涉案金额是否只有1059万元，其是否构成犯罪均存疑。因此，该部分事实不清，本院不予认定。
（3）被告人王某菊的行为是否构成犯罪的问题
被告人王某菊违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，没有对外向不特定公众吸收公众存款的资格，而在肇庆地区向社会公众非法吸收资金1000多万元,该金额已超过刑事追诉的标准，故被告人王某菊的行为构成非法吸收公众存款罪。
三、被告人王某菊的作案时间、犯罪金额以及非法所得的问题
被告人王某菊提出其于2016年4月离开公司，但没有提供证据证实，该意见本院不予采纳；公诉机关指控的犯罪金额由司法会计鉴定机构根据“千木会员系统”数据等资料依法鉴定所得，该资料内容详实，既记录有店长自行投入的资金，又登记有人数等关系各会员返利金额的数据，据此作出的鉴定意见客观真实，合法有效，应予采信。关于犯罪金额及获得的店补，对被告人王某菊所在家庭的投入及获得的店补部分，从犯罪金额及非法所得中扣减更符合法理逻辑。
本院认为，被告人王某菊向不特定的社会公众493人，变相吸收公众存款1045万元，数额巨大，其从中获得店补12.2万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关对该部分指控的事实基本清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。唯指控的吸存人数、犯罪数额及非法所得金额应予扣减。鉴于被告人王某菊在千木灵芝的营运体系中层级不高，对经营模式没有决策权，对吸收的资金也没有控制支配权，参与程度相对较浅，在犯罪过程中起次要作用，是从犯；且其归案后如实供述了主要犯罪事实。依法可作减轻、从轻处罚。扣押在案的手机是作案工具，连同违法所得依法应予没收。综上，根据被告人王某菊的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条的规定，判决如下：
一、被告人王某菊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人王某菊的违法所得12.2万元，予以没收，上缴国库。
三、随案移送的手机二台，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 黄敏琼
审 判 员 李粉粉
人民陪审员 邓亚珍
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 刘永烨
附《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。