河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民终3783号
上诉人（原审被告）：李锦滨，男，1963年4月19日出生，汉族，广东省深圳市海关缉私局海上缉私处副调研员，住广东省深圳市南山区。
被上诉人（原审原告）：关晓凡，男，1962年10月7日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。
委托诉讼代理人：李永杰，河北凯悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张贵军，男，1970年12月24日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。
上诉人李锦滨因合伙协议纠纷一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院2016年3月12日作出的（2012）海民初字第113号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院判决审理查明，李锦滨、张贵军系同乡关系，关晓凡与张贵军系朋友关系，经张贵军介绍关晓凡与李锦滨相识。2011年2月27日，关晓凡与闫振胜、闫智胜及李锦滨、张贵军签订《合作协议》，载明“甲：闫智胜身份证号：130302196110311818乙：关晓凡身份证号：丙：李锦兵（滨）身份证号：8166（警官证）丁：闫振胜身份证号：132522196412130316戊：张贵军身份证号：以上五人合作在深圳成立经营深海贸易公司（进出口业务），经协商达成以下协议：一、合作原则：团结、协作、互惠、互利；公平、平等、相互尊重；坚持民主集中制原则，坚持平等互利、风险共担的原则。二、合作的规模及方式：1、五人自愿合伙经营深海贸易公司，并由五人组成公司董事会，共同处理公司业务，公司董事会为公司最高权力机构。2、总投资人民币捌佰万元，甲方、乙方、丁方、戊方各投入资金人民币贰佰万元。公司筹建阶段的前期投入，至2011年1月20日已投入肆佰万元，按照实际支出予以支付，以确保丙方保证的2011年3月15日公司开业，剩余投入于公司开业时存入公司共管账户。三、利益分配：1、前期经营所得利润用于归还甲方、乙方、丁方、戊方四人投资本金及利息，利息按每月本金的25%计算，付清为止。2、甲方、乙方、丁方、戊方四人投资及利息收回后，经营中所得利润扣除外部合作者20%之后，甲方、乙方、丁方、戊方四方按利润的50%进行合理平均分配，丙方按照利润的30%进行分配。四、责任约定：经营中的风险按五人比例平均承担，如出现经营亏损五人平均担负。甲方、乙方、丁方、戊方以资金方式入股；丙方不投入资金，利用当地公共关系、地方资源优势入股，丙方负责办理公司成立的所需手续并负责公司所涉及的财务、人事、经营等事项。其他人配合丙方的工作。如因丙方负责方面的工作过失给公司造成损失，丙方负责赔偿，如公司未能在2011年3月15日前如期开业经营，合作终止，由丙方负担公司全部筹建期间的投资损失（含利息，按照第三条一款的约定计付）。如未能严格落实公司董事会的决议，由此而造成的损失，由责任人全部承担。五、财务管理约定1、五人建立共管账户，主要管理公司投资资金、盈利的资金和其他资金，任何人不经丙方同意，不得私自动用资金。2、每笔资金支付伍仟元以上，必须经丙方同意才能支付（包括通过电话的口头方式），否则不予报销。……八、合作终止条件：1、五方合作期暂定为一年（2011年1月1日2011年12月31日），合作到期，协议终止。如继续合作可再签协议。2、中途合作人终止合同，必须经公司董事会同意方可终止。3、经营难度太大，无法继续经营，经公司董事会决议后，合同终止，清理资产。九、本协议有效期为一年2011年1月1日2011年12月31日)。未尽事宜五方可以补充规定，补充协议有同等效力，本协议五方各执一份，备份一份，共六份。合伙人签字：闫智胜关晓凡李锦滨闫振胜张贵军签约地：深圳南山区二〇〇一年二月二十七日”。
经调查，2011年1月18日，在中国银行深圳蛇口联检支行由闫智胜、闫振胜设立共管账户，至2011年6月15日该账户共存入转出存款金额为218万元。
2011年9月10日，关晓凡、李锦滨、张贵军及闫智胜、闫智胜签署《公司董事会议纪要》一份，载明：“公司董事会议纪要二零一一年九月十日，本公司（筹备）董事会全体人员召开会议，参加人员有闫智胜、关晓凡、李锦滨、闫振胜、张贵军，会议就公司前期的工作做了总结，并就前期的费用做了确定，主要形成以下几点：一、前期公司共计付出人民币三百五十五万元（3550000.00），主要为公关费、招待费、办公费、差旅费等；二、今后如股东发生变化由董事会再行决定；三、会议还讨论了今后的经营方向。董事会人员签字：闫智胜、李锦滨、闫振胜、张贵军、关晓凡（签字）二〇一一年九月十日”。李锦滨等五人还签署《深圳公司前期筹备费用》（明细）一份，载明：“深圳公司前期筹备费用1.办公差旅招待、公共费135万元，李锦滨用2.惠东办公公关招待、码头建设70万3.深圳公关、办公租房车100万4.差旅费、生活费、北京公关费50万同意签字总经理签字：李锦滨关晓凡（签字）股东签字：闫智胜、张贵军、闫振胜”。
2011年11月23日，张贵军出具《承诺书》一份，载明：“我与李锦宾（滨）是老乡，认识有十几年了。在2010年经过我介绍、认识了闫智胜、闫振胜、关晓凡。后来李锦宾介绍了深圳的业务，说非常挣钱并说保证不赔钱。后来，我们达成协议，由我、闫智胜、闫振胜、关晓凡四人投资，李锦宾为干股并承诺，如果公司业务开办不成，李锦宾愿承担全部损失。后来公司业务未能开展，让大家损失。由于李锦宾是我联系大家认识的，该业务是我与李锦宾发起，造成目前的损失，我负有一定的责任。如李锦宾不能赔偿，由我承担相应的责任。承诺人：张贵军2011年11月23日”。
关晓凡称，经张贵军介绍关晓凡与李锦滨相识时，李锦滨在边防深圳特检站任副政委职务，是正团，因李锦滨的工作与进出口贸易有关联，而且准备转业到深圳海关工作，李锦滨提出做进出口生意比较赚钱，但是得办理相关的进出口贸易审批手续，因为这个贸易公司属于许可前置的手续，李锦滨声称需要资金运转，关晓凡出于对李锦滨军人身份及担任职务的信任，同意合作开办贸易公司，并在2011年2月27日签订了合作协议，因为关晓凡在此之前从未涉足进出口贸易的领域，而且对深圳贸易审批手续不太熟悉，担心投资出现风险，但是李锦滨声称没有问题，如果出现风险、亏损、公司不能成立，所有风险由其承担，所以在此背景之下签订协议，签订协议后2011年1月20日闫振胜、闫智胜、关晓凡、张贵军每人投资100万，确保公司的业务正常进行。在实际的经营过程中李锦滨是总经理的身份，所有的费用支付均经过李锦滨的同意。后双方在2011年9月10日召开董事会，确认了前期公司合作所花费的费用是355万元，由于在合同约定的2011年3月15日公司没有开业，李锦滨声称无法办理公司审批手续，所有自此之后的公司业务没有继续进行。关晓凡主张其损失为88.75万元，按协议应由李锦滨、张贵军赔偿，李锦滨、张贵军不认可，故形成本案纠纷。
第一次庭审后，李锦滨于2013年1月18日递交《关于代理律师庭审质证意见更正的说明》，载明：“关于代理律师庭审质证意见更正的说明本人李锦滨与关晓凡、闫智胜、闫振胜、张贵军之间的合伙协议纠纷，贵院业已受理，案号为（2012）海民初字第113、123、124号，现贵院已做出对该三案合并审理的决定。2013年1月6日，三原告在庭审中，共出示了三份显示有本人姓名“李锦滨”签字字样的证据材料，分别为《合作协议》、《公司董事会议纪要》和《深圳公司前期筹备费用》；在2013年1月6日的庭审中，由于本人与代理人李松律师在沟通上的失误，再加上时间上的仓促，导致代理律师对证据《公司董事会议纪要》在质证时，发表了与事实不符的质证意见，错误地对该份证据上“李锦滨”三个字的签名予以了确认；现经本人对代理律师从贵院带回的证据复印件辨别后确认，《公司董事会议纪要》和《深圳公司前期筹备费用》两份证据上“李锦滨”字样的签名均不是我本人所书写，而是有人恶意伪造；因此，本人将对三原告所提供的证据《公司董事会议纪要》的质证意见更改为：该份证据上“李锦滨”三个字的签名并非我本人亲笔书写，对该份证据的真实性与合法性不予确认！此致秦皇岛市海港区人民法院说明人：李锦滨（签字）2013年1月1日”，并提出对关晓凡提交的《合作协议》、《公司董事会议纪要》和《深圳公司前期筹备费用》中其签字真伪进行鉴定；对《合伙协议》内容形成时间是否一致进行鉴定。
原审法院委托上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对上述事项予以鉴定。经鉴定出具《鉴定意见书》，结论为：《合作协议》、《公司董事会议纪要》、《深圳公司前期筹备费用》上的“李锦滨”签名均为其本人书写，《合伙协议》不是一次制作形成。李锦滨对上海司法鉴定科学技术研究所司出具的《鉴定意见书》不认可，申请鉴定人及专家辅助人徐国强出庭。
另查，原审法院在向李锦滨送达起诉状时所制作的送达笔录载明：
？你与张贵军及三个原告签订《合作协议》了吗
：是他们签的协议，我没签。我签字只起证明作用。
原审法院判决认为，本案涉及自认效力问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。……当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外。……”李松系经李锦滨特别授权的代理人，其对《合作协议》、《公司董事会议纪要》上李锦滨的签字认可，对其内容认可，主张《合伙协议》无效并未实际履行，李锦滨不应承担公司筹建期间的损失。李锦滨书面要求撤回其代理人的自认，理由为其代理人沟通失误，关晓凡对其撤回不予认可，且经鉴定，上述证据的签名系其本人书写，结合李锦滨的陈述，该自认应为有效。因此，关晓凡、李锦滨、张贵军之间个人合伙法律关系明确。个人合伙中只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对内应当按照协议约定的债务承担比例承担。按照《合伙协议》第四项“四、责任约定：经营中的风险按五人比例平均承担，如出现经营亏损五人平均担负。甲方、乙方、丁方、戊方以资金方式入股；甲方不投入资金，利用当地公共关系、地方资源优势入股，丙方负责办理公司成立的所需手续并负责公司所涉及的财务、人事、经营等事项。其他人配合丙方的工作。如因丙方负责方面的工作过失给公司造成损失，丙方负责赔偿，如公司未能在2011年3月15日前如期开业经营，合作终止，由丙方负担公司全部筹建期间的投资损失（含利息，按照第三条一款的约定计付）。如未能严格落实公司董事会的决议，由此而造成的损失，由责任人全部承担”的约定，李锦滨应对公司筹建期间的损失进行赔偿，根据《公司董事会议纪要》和《深圳公司前期筹备费用》（明细），能够确认合伙投资款为355万元。因李锦滨未实际出资，其他四人每人出资额为88.75万元。关于利息问题，双方约定利息按照利润赔偿，因双方合伙未实际经营，不能产生利润，以此标准赔偿明显不当，结合本案案情，本着公平责任原则，利息损失应各自承担。张贵军对其出具《承诺书》的真实性、合法性、关联性无异议，张贵军的承诺是其真实意思表示，不违反国家法律、法规强制性规定，合法有效。根据《承诺书》载明“如李锦宾不能赔偿，由我承担相应的责任”，可以认定张贵军自愿对上述款项承担一般保证责任，关晓凡要求张贵军对上述款项承担连带责任的主张不予支持。遂判决：一、李锦滨向关晓凡赔偿合伙期间筹建公司损失款887500元，于判决生效后五日内履行。张贵军对上述款项承担一般保证责任。二、对关晓凡其它诉讼请求不予支持。一审案件受理费14389元，保全费5000元，均由李锦滨负担，于判决生效后五日内缴纳。
判后，李锦滨不服，向本院提出上诉，请求撤销原审法院判决，对被上诉人涉嫌以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序及严重侵害本人合法权益的犯罪行为，移送公安机关立案侦查，判决被上诉人赔偿不当诉讼给本人造成的直接经济损失54.6万元和接待被上诉人开支12.69万元及被上诉人不当诉讼费用自理。其上诉的主要理由为：一、原判认定事实错误。被上诉人声称在深圳开办公司是虚假的，是以此为名诈骗本人财产而设计的骗局。首先，从客观证据讲，无论办任何事情，都必须有资金的参与，所以最能证明真相的只有资金往来历史明细。从被上诉人开设共管账户的资金情况看，该共管账户与被上诉人声称的开办公司及前期投入无关，反而证明被上诉人声称与本人合伙是捏造的事实。共管账户是由闫智胜、闫振胜共管，并非五人共管，换言之，该共管账户与本人没有关系。共管账户一共到位218万元，这218万元的去向本人一无所知，但事实足以证明与被上诉人谎称的355万元的前期筹备费毫无关系、与本人毫无关系。其次，从法律角度来讲，假设是本人签署也是无效的。法律不支持显失公平的契约，被上诉人捏造的伪证是显失公平的契约，因此是无效的。法律也不支持公务员经商办企业，被上诉人把本人捏造成实施民事行为主体，属于行为的主体本身违反《公务员法》禁止性规定的行为，是无效的法律行为。再次，从逻辑和情理讲，被上诉人到深圳根本就不是开公司，他们从始至终就没有做一件与开公司有关系的事儿，被上诉人到深圳实质上是为了本人的财产。从伪证“合作协议”的签署时间及物理鉴定看，能确认其系伪造。从伪证“合作协议”中进出口审判手续办理时限看，也是经不起推敲。伪证中也存在其他不合理不合法及自相矛盾的问题。综上，被上诉人并非在深圳开办公司，所提交的“证据”不是本人真实意思的表达，而是被上诉人为捏造事实而采取卑劣的手段获取本人的签名编造和伪造的假证据链，不能体现事实真相。一审法院没有依据诸如法庭调查的共管账户之类可靠的真实的证据来判明事实真相，而是仅仅以被上诉人提供的伪证来判断事实真相，是违法的，出现错误是必然的。二、原审判决定性错误。从本案事实真相可知，本案不是民事合伙纠纷案件，而是被上诉人通过采取不正当的卑鄙手段获取签名变造和伪造证据，从而捏造事实来提起民事诉讼，是妨害司法秩序和严重侵害本人合法权益的刑事犯罪案件。四个被上诉人是同伙合谋关系，张贵军并没有成为真正意义上的被告，而是为了达到在秦皇岛管辖和提供不实的且对他们有利而对本人不利“证据”的目的，一审判决结果也足以证明，因此，本案不是合伙纠纷案，而是虚假诉讼的刑事犯罪案件。三、原判适用法律不当。应当适用刑法三百零七条，而不是原审法院适用的民法相关条款，即使作为民事合伙纠纷案，适用法律条款也不当。四、原判违反法定程序。原判未经法庭辩论，更未进行应当和必要的及依本人申请的法庭调查，只是把开庭质证当做审理是违反法定程序的。五、原判依据证据错误。被上诉人所提交的“证据”未经调查核实就作为判明事实的依据是错误的，也是不合法的。鉴于被上诉人涉嫌虚假诉讼罪，按照公安机关刑事立案顺序原则移送第一管辖地案发地的深圳市南山区公安分局立案侦查，亦鉴于二审管辖权裁定错误，按照民事诉讼法规定应当移送深圳市罗湖区人民法院管辖审理。
本院审理过程中，李锦滨增加上诉请求：请求撤销原判，撤销原审法院对其银行账户和房产的查封冻结裁定，解除相关查封冻结，依法将本案移送深圳公安机关立案侦查。李锦滨增加理由：被上诉人骗取本人信任后，再以不法手段骗取本人签名，以此伪造变造了《合伙协议》、《公司董事会议纪要》、《深圳公司前期筹备费用》等虚假证据，捏造前期筹备费用355万元和公司不能开业由本人包赔的协议等虚假事实，成功骗取法院查封冻结本人财产的裁定，利用法院实际控制和非法占有了本人财产，成功骗取法院将本人财产划归其所有的判决，实现了诈骗犯罪的目的，其行为已构成诈骗犯罪，这种骗取法院判决的诈骗手段，对本人及家人造成了严重的精神和物资双重侵害，又构成虚假诉讼罪。被上诉人的银行共管账户是客观真实、合法有效、强有力的“证据”，证明被上诉人一伙的证据是伪造变造的。司法鉴定和律师辩解是相辅相成的证据，证明了被上诉人的“证据”是如何变造伪造的。首先，任何一个具有正常民事行为能力的人，在正常情况下，都不会同意签一个由自己承担了全部风险的协议，所以被上诉人一伙的“证据”上面本人签名不是本人真实意思表达。其次，涉及承担355万元巨额赔偿责任的重要的《合作协议》，尽管没有能够证明三页纸之间具有关联性的签字画押，是不正常、有违常理的，那么，前两页就具有极大的更换的可能性，第三页是空白页就具有变造的可能性。再次，经上海司法鉴定机构简单的物理鉴定证明，前两页与第三页不是同一时间形成，其中前两页是更换的，第三页是在签名文字之外的空白处添加打印文字（亦即先有签名文字后有打印文字）形成的特殊页，而且是由于条件限制用不同于前两页的打印机打印而成的。
经本院审理查明的事实与原审法院判决审理查明的事实一致。
本院认为，原审审理过程中，经李锦滨特别授权的委托诉讼代理人对《合作协议》、《公司董事会议纪要》上李锦滨的签字及其内容认可，且经鉴定，上述证据及《深圳公司前期筹备费用》（明细）的签名系李锦滨本人书写，原审法院据此认定本案当事人之间成立个人合伙法律关系，并无不当。截止2011年3月15日，本案合伙欲成立的贸易公司未能如期开业经营，按照《合作协议》之约定，李锦滨应对公司筹建期间的损失进行赔偿。原审法院根据《公司董事会议纪要》和《深圳公司前期筹备费用》（明细），确认合伙投资款为355万元，又因李锦滨未实际出资，原审法院据此以其余四个合伙人平均出资额认定李锦滨赔偿数额，亦无不当。李锦滨是否违反公务员不得经商办企业的相关规定，不影响本案合伙协议的效力。李锦滨上诉称原判适用法律不当、违反法定程序及应撤销原审法院查封冻结裁定并解除相关查封冻结，依据不足，本院不予支持。李锦滨上诉称本案已构成诈骗犯罪及虚假诉讼罪应移送公安机关，亦未提供充分证据予以证明，本院不予支持。本院生效法律文书已经就本案管辖权问题进行了认定，李锦滨上诉称二审管辖权裁定错误应当移送深圳市罗湖区人民法院管辖审理，依据不足，本院不予支持。李锦滨上诉称应判决赔偿不当诉讼给其造成的直接经济损失54.6万元和接待开支12.69万元，不属于本案审理范围，本院不予支持。综上，李锦滨上诉理据不足，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14389元，由上诉人李锦滨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高晓武
审 判 员 史福占
代理审判员 张 洁
二〇一六年十二月二十一日
代书 记员 侯桂玲