新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新02民终2号
上诉人（原审被告）：曾进，男。
委托代理人：严成，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王晓领，男。
委托代理人：陈竹，新疆惠和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东天昊工程项目管理有限公司新疆分公司，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区扬子江路61号天安名门小区3号楼104室。
负责人：吴勇，该分公司经理。
被上诉人（原审被告）：山东天昊工程项目管理有限公司，住所地山东省东营市东营区太行山路117号。
组织机构代码：66805553－8。
法定代表人：刘云霞，该公司董事长。
委托代理人：刘建玲，新疆先觉律师事务所律师。
第三人：周富贵，男。
委托代理人：雷霆，新疆惠和律师事务所律师。
上诉人曾进因与被上诉人王晓领、山东天昊工程项目管理有限公司新疆分公司（以下简称天昊公司新疆分公司）、山东天昊工程项目管理有限公司（以下简称天昊公司）、第三人周富贵合伙协议纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第651号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曾进及其委托代理人严成、被上诉人王晓领及其委托代理人陈竹、被上诉人天昊公司的委托代理人刘建玲、第三人周富贵及其委托代理人雷霆到庭参加诉讼。经本院依法传唤，被上诉人天昊公司新疆分公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年2月28日，王晓领、周富贵与曾进签订一份《天昊工程项目管理公司合作协议》，约定……第五条合伙业务名称：三方招揽、承接的监理业务。第六条合伙业务的区域：办公区设在乌鲁木齐市，业务施工区域：招揽、承接的以克拉玛依市为中心业务区域。……第八条合伙经营范围：工程监理、审计业务及经三方商定的其他业务（如有必要，可另签订补充协议）。第九条合伙期限：三方签订该协议12个月内（协议期内工程未完工的，该协议有限期顺延至工程完工）……第十一条需三方另行协商的费用：1、在招揽业务、维护施工正常进行等处理关系时，产生的相关的馈赠、宴请、招待等费用；2、所借用资质企业领导前往合伙区域考察、视察等费用开支；3、其他非三方约定的人员到合伙业务区域产生的费用开支；4、其他不可预见之费用。第十二条利润构成及分配：1、……2、三方约定净利润的分配方式为：每一方占30%的利润分成（即不论三方任一方有多少人员组成，三方净利润均分），另有一个利润点作为备用金长期留在账户上……并约定由王晓领、周富贵各出资200000元。协议签订后，王晓领往曾进个人账户打款200000元。2014年3月5日，曾进给王晓领出具收款收据一份，载明“收王晓领入股款200000元贰拾万元整”。经手人曾进签字，并加盖了“山东天昊工程项目管理有限公司新疆分公司”公章。协议签订后，王晓领、周富贵认为曾进未按约定开展合伙事务，要求曾进退还入伙资金，曾进以各种理由拒付，故王晓领诉至法院。
另查，在诉讼过程中，应天昊公司的申请，法院依法调取了天昊公司新疆分公司开户银行“中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐市西大桥支行”，账号：3002013109200043193，从2014年3月至2015年6月26日的银行账户往来明细，未发现王晓领投资款200000元进入天昊公司新疆分公司账户。庭审中曾进亦认可王晓领的合伙投资款200000元进入其个人账户。
曾进提交新疆维吾尔自治区建设工程质量监督总站2014年4月10日颁发的《见证人员培训证书》，载明：“姓名：王晓领，性别：男，年龄：1969.12，学历：本科，职称：工程师，职务：监理员，工作单位：山东天昊工程管理有限公司”和中国建设监理协会化工监理分会2014年2月26日颁发的《监理工程师岗位证书》，载明：证书编号：化建监工字第201402246号，姓名：王晓领，性别：男，身份证号412702196912101813，学历：大专，职称：工程师，专业：工业与民用建筑，工作单位：山东天昊工程管理有限公司。”王晓领以从未参加过任何培训、不知道曾办理过《见证人员培训证书》、《监理工程师岗位证书》事宜，也从未见过上述两证，且上述两证所载学历、职称、职务、工作单位、专业等均不属实为由不予认可。
2015年4月，天昊公司出具一份声明，载明：“曾进原系山东天昊工程项目管理有限公司新疆分公司负责人，现因曾进严重违反总公司管理规定、相关合同及协议，现总公司决定解除曾进与山东天昊工程项目管理有限公司新疆分公司的一切法律关系。现声明山东天昊工程项目管理有限公司新疆分公司公章、法人私章、财务章、合同章、营业执照、组织机构代码证、税务登记证作废，自登报之日起盖有以上公章、法人私章、财务章、合同章的合同均须增加总公司的法人签名确认。在此以前，凡与山东天昊工程项目管理有限公司新疆分公司签订未执行完合同的，请自登报之日起30日内与总公司法人联系确认，逾期总公司将不承担任何法律责任，因曾进个人行为签订的，未经公司法人确认的任何合同，本公司将不予承认且不承担任何法律责任”。
据工商档案记载：天昊公司新疆分公司于2013年10月21日成立，法定代表人（负责人）为曾进，2015年5月18日，法定代表人（负责人）变更为吴勇。但庭审中曾进及天昊公司均表示不知道此事。
原审法院认为，合伙协议是指当事人约定共同出资、共同经营、共担风险、共享收益的协议。该案争议焦点主要有两个：一是合伙协议主体的认定；二是合伙协议是否履行？
一是合伙协议主体的认定，即合伙主体是王晓领、周富贵与曾进个人，还是王晓领、周富贵与天昊公司新疆分公司？解决此争议焦点的关键是曾进与王晓领、周富贵合伙行为是个人行为还是职务行为。曾进是天昊公司新疆分公司经理，亦是天昊公司新疆分公司负责人，作为自然人，曾进可以进行个人行为，行为的后果由自己承担；同时曾进以企业负责人身份出现，其所做的职务行为代表企业，其行为后果应由企业法人来承担。法定代表人（负责人）代表企业法人或其他经济组织所为的职务行为，必须具备三个要件：法定代表人（负责人）的行为必须属于企业法人或其他经济组织的经营活动；法定代表人（负责人）的行为在客观上必须被认为属于执行职务；该行为与法人或其他经济组织的职务有联系。三个要件缺一不可，否则不能视为法人或其他经济组织的行为，只能认定为个人行为。从该案的证据分析来看，《天昊工程项目管理公司合作协议》是2014年2月28日王晓领、周富贵与曾进三个自然人签订，并没有加盖天昊公司新疆分公司的公章；从合伙资金的来源来看，王晓领与周富贵分别出资200000元，王晓领、周富贵庭审中均陈述曾进在其出资后曾表示以其个人所有的一辆车作价100000元及现金100000元出资，并未涉及天昊公司新疆分公司出资；从合伙资金收取、管理来看，王晓领、周富贵分别交纳的200000元合伙投资款均由曾进个人收取，并没有进入天昊公司新疆分公司账户。王晓领、曾进均以给王晓领出具的收款收据加盖“山东天昊工程项目管理公司新疆分公司”的公章为由，认为合伙协议的一方主体系天昊公司新疆分公司，而非曾进个人。但王晓领、曾进均未提交充分有效的证据证实该资金用于天昊公司新疆分公司的生产经营。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综上，王晓领、曾进均未提供证据证实曾进与王晓领、周富贵合伙事宜与曾进系天昊公司新疆分公司负责人的身份有联系，亦不能证实曾进系执行天昊公司新疆分公司的职务行为，更不能证实与天昊公司新疆分公司的经营活动有联系。故认定曾进的行为不属于执行法定代表人职务的行为，与其在天昊公司新疆分公司的职务没有关系。因此曾进的行为只能认定是个人行为，而非职务行为。
二是合伙协议是否履行？王晓领及周富贵均认为合伙协议并没有实际履行，曾进以在2014年承接了工程为由主张合伙协议已实际履行，并提交2014年3月的工资表及王晓领的《见证人员培训证书》、《监理工程师岗位证书》，王晓领及周富贵对该组证据均不认可，且工资表上没有领取人的签名，曾进不能证实工资表的真实性及与案件的关联性，故不予采信。即曾进未提交充分有效的证据证实《天昊工程项目管理公司合作协议》已履行，应认定合伙协议并未实际履行。
该案是王晓领、周富贵与曾进三个自然人之间的合伙纠纷，天昊公司及天昊公司新疆分公司均不是协议的一方当事人，该协议也并没有真正履行，现协议约定的合伙期限“签订该协议12个月内”已满，王晓领、周富贵均表示不愿意继续合伙，而王晓领出资款200000元系曾进收取，故曾进负有退还出资款200000元的义务。天昊公司新疆分公司经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生的对其不利的法律后果由其自行承担。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、曾进于该判决生效之日起五日内退还王晓领投资款200000元；二、驳回王晓领的其他诉讼请求。
原审法院宣判后，上诉人曾进向本院提起上诉称，1、原审判决违背了合伙的风险共担原则。上诉人向法院递交了天昊公司2015年单方解除天昊公司新疆分公司的经理职务，并停止向上诉人兑付2014年间的监理费用收入的证据，该事实证明双方的合伙项目遇到了经营收入不能的风险，被上诉人和上诉人均受到极大损失。原审法院判决由上诉人一人承担经营收入不能的事实，违背了合伙风险共担的原则。2、上诉人不是与被上诉人合伙经营的主体。上诉人作为新疆分公司的负责人与被上诉人签订合伙协议，并不是以曾进的个人名义合伙，上诉人和被上诉人对此事实均予认可，原审法院却作出相反的认定，违背了证据规则。综上，请求二审法院撤销原判，予以改判。
被上诉人王晓领答辩称，1、上诉人没有提供任何证据证实双方承接过合伙协议约定的业务，也没有证据证实王晓领、周富贵参与任何工程，上诉人在一审的时候提供的两名合伙人的工资表没有本人签字。2、王晓领、周富贵和曾进签协议，自己不能确定是和谁签，曾进代表了天昊公司新疆分公司，约定合伙也是要有监理的资质，曾进是天昊公司新疆分公司法定负责人，具有代表性。被上诉人认可一审判决，但认为天昊公司新疆分公司和天昊公司作为主体没有问题，应当承担责任。其他意见与周富贵的意见一致。
第三人周富贵答辩称，1、合伙风险的承担，必须建立在合伙协议履行的情况下，三方当事人并未开展合伙业务，协议并没有履行。上诉人主张协议得到履行，没有证据证实，合伙期限届满情况下收取出资款的合伙人失去占有其他合伙人财产的权利。2、天昊公司新疆分公司向两名合伙人各出具入股款收据，曾进是分公司的的经理，应视为天昊公司新疆分公司已收取占有两名合伙人的出资款，天昊公司新疆分公司有义务返还。至于两名合伙人的出资款是否进入天昊公司新疆分公司账户，是公司内部管理问题。综上，请求二审法院依法公正裁决。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是曾进是否是合伙的主体及王晓领的出资款是否应当返还，由谁返还。从曾进、王晓领、周富贵签订的《天昊工程项目管理公司合作协议》内容来看，协议内容（节选）表述为“第四条本协议经三方签章确认后生效，按照合伙协议享有权利，履行义务”、“第五条合伙业务名称：三方招揽、承接的监理业务”、“第六条合伙业务的区域：……”、“第七条合伙目的：……”、“第八条合伙经营范围：……”、“第九条合伙期限：……”、“第四章合伙人的出资方式等约定”。从以上协议内容可以看出，除协议题目为“合作协议”外，协议内容均表述为“合伙协议”“合伙业务”“合伙目的”“合伙经营范围”“合伙期限”“合伙人”等字样，说明两个问题：1、曾进、王晓领、周富贵对其三人之间系个人合伙关系予以认可。2、三人的合伙经营项目为三方招揽、承接的监理业务。
从合伙协议的主体来看，签订合伙协议的人是曾进、王晓领、周富贵三个自然人，而非天昊公司新疆分公司；从合伙资金的收取、管理来看，王晓领、周富贵分别交纳的200000元合伙投资款均由曾进个人收取，并没有进入天昊公司新疆分公司账户。从合伙协议的实际履行情况看，曾进、王晓领、周富贵均未提交证据证实王晓领、周富贵分别交纳的200000元用于天昊公司新疆分公司的生产经营。
综上，从合伙协议内容、签订合伙协议的主体、合伙协议的实际履行情况来看，均不能认定曾进与王晓领、周富贵合伙事宜与曾进系天昊公司新疆分公司负责人的身份有联系，亦不能证实曾进系执行天昊公司新疆分公司的职务行为，更不能证实与天昊公司新疆分公司的经营活动有联系。故本院认定曾进的行为不属于执行法定代表人职务的行为，与其在天昊公司新疆分公司的职务没有关系，曾进的行为应属于其自然人的个人行为。
曾进在上诉状中称，“上诉人和被上诉人均受到极大损失，原审法院判决由上诉人一人承担经营收入不能的事实，违背了合伙风险共担的原则”，该陈述对其与王晓领、周富贵之间系个人合伙的事实并未否认，只是辩称合伙风险不应由其一人承担，进一步证明曾进与周富贵、王晓领之间系个人合伙关系，而与天昊公司新疆分公司无关。
关于周富贵、王晓领均以给王晓领出具的收款收据加盖“山东天昊工程项目管理公司新疆分公司”的公章为由，认为合伙协议的一方主体系天昊公司新疆分公司，应视为天昊公司新疆分公司已收取占有两名合伙人的出资款，天昊公司新疆分公司有义务返还，至于两名合伙人的出资款是否进入天昊公司新疆分公司账户，是公司内部管理问题的答辩意见，如前所述，曾进、王晓领、周富贵均未提供证据证实曾进的行为系执行天昊公司新疆分公司的职务行为，故不能认定两名合伙人的出资款未进入天昊公司新疆分公司账户属于公司内部管理问题，王晓领、周富贵该答辩意见不能成立，本院不予采信。
该案是王晓领、周富贵与曾进三个自然人之间的合伙纠纷，天昊公司及天昊公司新疆分公司均不是协议的一方当事人，该协议也并没有真正履行，现协议约定的合伙期限已满，周富贵、王晓领均表示不愿意继续合伙，而王晓领出资款200000元系曾进收取，故曾进负有退还出资款200000元的义务。
综上所述，上诉人曾进的上诉请求无证据证实，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人曾进负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 杰
审判员 张 薇
审判员 迪力拜尔
二〇一六年三月二十八日
书记员 匡 美 玲