上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第4号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海天奕经济发展有限公司。
法定代表人王萍。
委托代理人王培强，上海市白玉兰律师事务所律师。
委托代理人朱惠亮，上海市白玉兰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海中菱电梯有限公司。
法定代表人谈耿伦。
委托代理人马佰敏。
委托代理人康国明，上海律闻律师事务所律师。
上诉人上海天奕经济发展有限公司（以下简称“天奕公司”）因承揽合同一案，不服上海市虹口区人民法院（2014）虹民二（商）初字第536号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月22日对本案公开开庭进行了审理。上诉人天奕公司委托代理人王培强、被上诉人上海中菱电梯有限公司（以下简称“中菱公司”）委托代理人马佰敏和康国明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
2011年4月22日，中菱公司与天奕公司签订《产品订货合同》（合同编号：XXXXXXXXX）一份，约定：天奕公司向中菱公司订购中菱公司的自主品牌、型号为MDO-
VVVF的观光电梯两台，每台均为6层／站／门，单价人民币（以下币种均为人民币）127，500元，总价255，000元；交货地点为本市广纪路XXX号天奕公司工地；第一期付款76，500元作为合同定金天奕公司于签订合同后7日内支付，第二期付款178，500元天奕公司于确定产品提货之日起提前7天支付；交货日期由天奕公司以书面形式通知中菱公司；中菱公司未按时供货或天奕公司未按时支付货款的，违约方应按照有关规定向守约方支付逾期部分货款总额每天万分之五的违约金，但最终不超过逾期货款的5%，等等。该合同附件一（A）《电梯规格表》约定了电梯的型号、驱动方式等，其中轿厢尺寸为“宽（内）1500mm×深1600（内）mm”。该合同附件一（B）《电梯主要配套件清单》约定了：曳引系统中，编码器品牌为海德汉，产地为德国；控制屏系统中，调速变频器、32位微机处理器品牌为莫纳克，产地为日本，主CPU控制品牌为日立，产地为日本；控制屏接触器、断路器品牌均为三菱，产地为日本；控制屏继电器品牌为欧姆龙，产地为日本；操作系统中，轿内选层登记指令电脑板芯片、轿厢内楼层信号显示电脑板芯片、楼层厅门信号显示电脑板芯片品牌均为MAX，产地均为美国；门机变频器品牌为松下，产地为日本；限速器型号为OX-240F，品牌为奥德普，产地为宁波，等等。
同日，中菱公司与天奕公司另签订《产品安装合同》（合同编号：XXXXXXXXX）一份，约定：中菱公司为天奕公司安装上述《产品订货合同》项下的两部电梯，安装费每台单价2万元，共计4万元；安装费在双方约定的开工期前支付2万元，天奕公司延迟付款的，则安装日期顺延；天奕公司应在中菱公司验收后3天内向当地政府部门申报验收，余款于电梯通过政府部门验收后7天内支付，如果天奕公司两周内不委托申报验收，也应付清安装费余款，中菱公司在天奕公司付清所有款项的有效凭证后将产品移交天奕公司。该合同并未约定电梯安装期限。
2011年4月25日，中菱公司与天奕公司分别通过员工徐锦辉和李和平在《产品订货合同》上签字确认的形式，将两部电梯的总价格变更为25万元，并划掉了天奕公司第一期付款和第二期付款的金额，中菱公司员工徐锦辉还在该合同末页手写“注：5月20日安装完毕”字样；同日，中菱公司员工徐锦辉在《产品安装合同》上的安装费用处将安装费用手写改为35，000元，并由其签字确认。双方还在同日出具一份《工作联系函》，载明根据中菱公司与天奕公司签订的上述两份合同，同意天奕公司按合同支付7万元及更改费用5，000元，余款安装交接完毕后支付，落款处由中菱公司员工徐锦辉签字和天奕公司盖章确认。嗣后，天奕公司于2011年4月25日向中菱公司支付75，000元，7月19日支付10万元，10月11日支付3，500元，11月2日支付5，000元，共计183，500元。原审庭审中，中菱公司与天奕公司双方均认可上述费用为电梯设备款。
在履行上述合同过程中，2011年6月1日，中菱公司与天奕公司双方签订《合同变更协议》（编号：XXXXXXXXX，以下简称“变更协议一”）一份，约定对订货合同项下的电梯从原来的6层6站6门的有机房观光电梯变更为7层7站7门的无机房观光电梯，费用增加43，322元，与原合同提货前的货款同期支付。同年6月22日，中菱公司将电梯运至安装地点，发货单载明电梯轿厢尺寸为“外部1600（宽）×1790（深）”，产品出厂合格证书载明电梯轿厢尺寸为“1500毫米（宽）×1600毫米（深）”。2011年9月22日，中菱公司与天奕公司双方再次签订《合同变更协议》（编号：XXXXXXXXX-A，以下简称“变更协议二”）一份，约定：原合同“1、厅门／门套首层发文不锈钢，其他层钢板喷漆”天奕公司要求变更为“1、厅门／门套其他层发文不锈钢，2台电梯共计12道厅门／门套更换不锈钢；2、原钢板喷漆厅门／门套退回供方”；厅门／门套不锈钢12道共计差价14，400元，拆装人工费5，500元，运费1，000元，共计20，900元，该费用支付后中菱公司安排发货及更换。之后，双方还签订了一份《天奕大厦电梯轿厢更改确认书》（以下简称“更改确认书”），载明根据天奕公司的要求，对两部电梯将原来轿厢观光面的发纹不锈钢立壁改为宽180mm发纹不锈钢立壁，更改费用为6块玻璃3，600元，上下坎6块3，000元，不锈钢立壁板上下坎内装饰、扶手3，400元，总计1万元，预付5，000元，更改完成并运行再付5，000元。
2011年10月14日，天奕公司向中菱公司告知了电梯存在的轿厢玻璃接口处理不到位、钢梁焊接不牢靠、电梯配套设施连接不可靠等问题。同年12月5日，天奕公司再次发函告知中菱公司电梯存在的安装延期以及存在的现场水平测量不符合施工要求、七楼强电线路擅自铺设、进入电表箱的电线没有套管等安装问题。中菱公司于2011年12月9日回函天奕公司，告知天奕公司仅支付了《产品订货合同》项下货款175，000元、变更协议二项下部分货款3，500元、更改确认书项下部分货款5，000元，《产品订货合同》项下剩余货款以及变更协议一项下全部货款和《产品安装合同》项下第一期安装费17，500元均未支付，要求天奕公司立即支付剩余货款和第一期安装费。中菱公司在该信函中，还提出了电梯制作、安装过程中的变更情况以及安装地点的条件等原因耽误了安装工期和进度。
2012年6月6日，上海市特种设备监督检验技术研究院向中菱公司与天奕公司出具了编号为XXXXXXX的特种设备检验意见通知书，就天奕公司处的观光电梯提出了电梯井道、限速器、层门地坎下井道等7项存在的问题，要求中菱公司与天奕公司于2012年6月21日前报送处理结果。
2012年8月21日，上海市特种设备监督检验技术研究院对中菱公司安装于天奕公司处的两台设备代码为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX4、XXXXXXXXXXXXXXXXXXX5的两台电梯分别出具了《无机房电梯监督检验报告》，检验结论均为合格。天奕公司认为中菱公司安装的电梯型号与双方约定不符，因为双方变更约定后的电梯是型号为MD-
JPS-N-
VVVF的无机房观光客梯，根据中菱公司提供的该型号的型式试验合格证中对应的设备代码前四位为3130，而上海市特种设备监督检验技术研究院出具的《无机房电梯监督检验报告》载明的设备代码前4位均为3150，因此两者系不同型号电梯。中菱公司则认为设备代码3150系指观光客梯，3130系指无机房客梯，两者的差别仅是电梯壁是否透明，即是否可以观光，其他设备与参数均相同，中菱公司安装于天奕公司处的无机房观光客梯因为没有专门的设备代码可以指代，但是代码3150可以覆盖该型号，上海市特种设备监督检验技术研究院也出具了说明，确认无机房客梯可以覆盖无机房观光客梯。
原审法院另查明，在中菱公司与天奕公司没有办理电梯正式交接使用手续的情况下，天奕公司即从2012年8月开始使用本案系争两台电梯至今。为此，中菱公司分别于2012年11月6日、11月16日和2013年1月10日三次发函给天奕公司，要求天奕公司支付剩余的款项175，722元。中菱公司因催讨剩余款项未果，故诉至法院。
原审审理过程中，中菱公司与天奕公司双方经现场查看，天奕公司认为电梯主要配套件与合同约定的配件存在以下不符之处：1、曳引系统编码器因装在内部，所以规格、型号、品牌、产地均无法从表面看出；2、控制屏系统的调速变频器、32位微机处理器、主CPU控制的规格、型号、品牌以及产地因装在内部，无法从表面看出；3、控制屏系统五个接触器中，控制屏输出接触器产地为天津，与合同约定不符，剩余的控制屏输入接触器、控制屏门锁接触器、控制屏抱闸接触器、控制屏安全回路接触器四个接触器无法确认品牌与产地；4、控制屏主控电源断路器、控制屏主控回路断路器品牌为德力西，与合同约定不符；5、控制屏照明继电器、控制屏到站钟继电器无法确定品牌与产地；6、操作系统中的轿内选层登记指令电脑板芯片、轿厢内楼层信号显示电脑板芯片、楼层厅门信号显示电脑板芯片无法确定品牌与产地；7、门机变频器无法确定产地为日本。就天奕公司提出的上述配件不符之处，对于第1项，中菱公司提供了该配件的进口报关单证明与合同相符；第2项，中菱公司认为与合同相符，该三项配件是一体机，三项配件主芯片全部产自日本，整机由国内生产组装，并提供了该配件的进口报关单予以证明；第3项，控制屏输入接触器、控制屏门锁接触器、控制屏抱闸接触器、控制屏安全回路接触器中菱公司认为品牌与合同约定一致，但无法提供产地证明，同意控制屏输入接触器、控制屏安全回路接触器各退还差价128元，控制屏门锁接触器、控制屏抱闸接触器各退还差价96元，产地为天津的控制屏输出接触器全额退款180元；第4项，中菱公司认可与合同约定不符，同意每个断路器退还差价17.50元；第5项，中菱公司无法证明两个继电器的产地，同意每个退还差价29元；第6项，中菱公司认为该三块芯片与合同约定一致，并提供了该配件的进口报关单予以证明；第7项，中菱公司认可安装的系国产产品，进口价为680元但已经无进口，国产价为980元。天奕公司对中菱公司提出的上述第1、2、6项意见未能举证予以反驳，对于第3-5项，同意中菱公司退还差价，但未能确定具体的差价金额，对于第7项，认可该配件无进口产品，认为国产价为1，000元。
2014年11月19日，上海市特种设备监督检验技术研究院对本案系争的两部电梯型号出具了情况说明，确认中菱公司安装于天奕公司处的电梯，检验人员根据现场实际状况判定为无机房观光电梯，设备名称为观光电梯，设备代码为3150，无机房客梯覆盖无机房观光客梯。
原审法院据此认为：
中菱公司与天奕公司签订的《产品订货合同》、《产品安装合同》及变更协议一、变更协议二、更改确认书等均系双方当事人就电梯定作及安装的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。从中菱公司与天奕公司的上述真实意思内容来看，双方之间建立的系中菱公司以自己生产或采购的配件设备按照天奕公司的要求组装成成套电梯并进行安装后交付天奕公司使用，天奕公司则支付相关费用的定作合同关系。综合中菱公司的诉讼请求及天奕公司的答辩意见和反诉请求，并结合本案相关证据和事实，本案存在的主要争议是：一、天奕公司未支付中菱公司剩余款项是否构成对中菱公司的逾期付款；二、中菱公司的违约行为是否达到天奕公司合同目的无法实现的程度。
关于争议一，原审法院认为：首先，根据《工作联系函》、变更协议一、变更协议二和修改确认书载明的内容和天奕公司已支付款项的情况来看，双方最终对《产品订货合同》及《产品安装合同》项下价款履行期限的约定应为，除了首期支付75，000元之外，余款应于安装完毕交接后支付，该75，000元天奕公司已按约支付，并于2011年7月19日又向中菱公司支付10万元，且变更协议一、变更协议二和修改确认书项下的款项一共为74，222元，天奕公司付款已大于当时应付款项；其次，《产品安装合同》签订后，双方又将合同价款从4万元变更为35，000元，但对原先约定的分两期各支付2万元的付款方式未作相应变更，导致合同价款变更后付款方式约定不明，也应当视为天奕公司应于安装完毕交付使用后支付安装款；再次，直至2011年9月19日，双方仍在对电梯制作方案进行变更，因此电梯的制作与安装期限自然会随之有所变化，虽然之后天奕公司对安装进度提出异议，但双方也并未确定具体的交付时间，中菱公司直至2012年8月才办理完电梯检验合格的证明并不能证明中菱公司存在延期履行情形。但从上海市特种设备监督检验技术研究院向中菱公司与天奕公司出具的特种设备检验意见通知书、中菱公司与天奕公司往来的函件内容可见，中菱公司在履行上述合同过程中，确实存在相关需要整改的问题；最后，从本案审理过程中双方现场查看的情况来看，中菱公司安装的电梯确实存在部分配件与合同约定不符的情形，系中菱公司存在的违约行为。据此，原审法院认为，在合同的实际履行过程中，中菱公司与天奕公司已经对电梯设备的价款、安装费的支付方式以及安装期限作出了变更；虽然中菱公司与天奕公司双方未正式办理电梯交接使用手续，但天奕公司已擅自实际使用电梯，应推定天奕公司已接受中菱公司的交付；中菱公司确实存在前述的违约行为，在中菱公司未对其违约行为承担采取补救措施等违约责任前，天奕公司有权对中菱公司的付款请求进行抗辩，此行为不构成对中菱公司的逾期付款。进而，中菱公司要求天奕公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于争议二，原审法院认为：首先，关于中菱公司安装的电梯是否符合双方约定的问题，双方均确认约定的电梯是无机房观光客梯，中菱公司安装的电梯的设备代码与上海市特种设备监督检验技术研究院出具的检验报告、安全检验合格证上载明的设备代码无法准确对应并非中菱公司所能决定。上海市特种设备监督检验技术研究院出具的情况说明也确认中菱公司安装于天奕公司处的电梯为无机房观光电梯，设备代码为3150，无机房客梯可以覆盖无机房观光客梯。因此可以认定中菱公司安装于天奕公司处的电梯型号与双方约定一致；其次，关于电梯轿厢尺寸是否符合合同约定的问题，系天奕公司对测量对象认识错误所致，电梯发货单明确载明1600毫米（宽）×1790毫米（深）为外部尺寸规格，产品出厂合格证书上载明的轿厢尺寸与《产品订货合同》约定一致，均系内部尺寸，且电梯轿厢尺寸应当与安装现场的电梯井道相匹配，即使实际尺寸有变化，也是与天奕公司的电梯安装场地要求是相符的，现未有证据证明中菱公司实际安装的电梯与合同约定不符，天奕公司的该项抗辩不能成立；最后，虽然中菱公司制作的电梯确实存在配件的产地、品牌与合同约定不符的违约行为，但该些配件并非电梯的主要部件，且两部电梯已经相关职能部门检验合格，故应当认定中菱公司已经履行了合同的主要义务，其违约程度不足以达到天奕公司合同目的无法实现的程度。因此，天奕公司反诉要求解除中菱公司与天奕公司之间签订的《产品订购合同》的请求原审法院不予支持。进而，天奕公司要求中菱公司退还183，500元货款的反诉请求，原审法院亦不予支持。
综上，原审法院认为，中菱公司已经履行了合同的主要义务，且天奕公司也达到了使用电梯的合同目的，双方的定作合同应继续履行。鉴于中菱公司与天奕公司均确认对于与合同约定不一致的相关电梯配件，不需要进行更换，而是以中菱公司补偿天奕公司差价，即降低天奕公司给付价款的形式来承担违约责任，对此，原审法院予以认可。关于相关电梯配件的差价，天奕公司仅能提供合同约定的门机变频器的国产产品的价格，其余配件均未能提供差价。原审法院结合中菱公司认可的差价和中菱公司的违约情形，酌情认定中菱公司应当补偿天奕公司配件差价3，000元，该款项从天奕公司应当支付中菱公司的价款中扣除。据此，天奕公司还应当支付中菱公司货款137，722元，安装费35，000元。至于天奕公司所称电梯在使用过程中出现的问题，其可以根据双方对售后服务的约定或法律法规等的规定，行使自己的权利。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，作出如下判决：一、天奕公司于判决生效之日起十日内支付中菱公司电梯货款137，722元，电梯安装费35，000元；二、驳回中菱公司其他诉讼请求；三、驳回天奕公司全部反诉请求。如果天奕公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费3，990.16元，财产保全申请费1，442.54元，合计5，432.70元，由中菱公司负担347.03元，天奕公司负担5，085.67元；本案一审反诉案件受理费1，985元，由天奕公司负担。
上诉人天奕公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、中菱公司所供涉案电梯存在法定情形上的重大缺陷，不能认定其已经履行了合同主要义务。2、关于上海市特种设备监督检验技术研究院出具的检验报告和之后出具的情况说明不具备合法性。3、本案纠纷应当系买卖合同关系，并非承揽合同关系。现天奕公司主张中菱公司交付的涉案电梯系旧零部件拼装而成，故按照买卖合同法律关系，天奕公司有权要求退货。据此，天奕公司请求二审法院撤销原审判决第一、三项主文，改判驳回中菱公司的全部诉讼请求，支持天奕公司的反诉请求。
被上诉人中菱公司辩称：不同意天奕公司的上诉请求以及理由，其认为原审法院所查明的事实属实，适用法律正确。要求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：
根据本案已经查明的相应事实，即“中菱公司与天奕公司在没有办理电梯正式交接使用手续的情况下，天奕公司即从2012年8月开始使用本案系争两台电梯至今”，以及天奕公司主张中菱公司延迟交付涉案电梯的违约意见中陈述“涉案电梯直至2012年8月才通过验收合格，天奕公司认为已经验收合格了，就可以使用了”的内容，可以得出天奕公司对其与中菱公司在《产品订货合同》、《产品安装合同》以及《合同变更协议》中约定的涉案电梯标的物交付的条件已经成就予以认可。因此，现天奕公司在其上诉理由中关于“中菱公司所供涉案电梯存在法定情形上的重大缺陷，不能认定其已经履行了合同主要义务”及“中菱公司交付的涉案电梯系旧零部件拼装而成，故按照买卖合同法律关系，天奕公司有权要求退货”的意见与本案已经查明的法律事实相悖，且天奕公司未能就其该部分上诉意见递交任何相应的证据予以证明，故本院对天奕公司的该部分上诉理由不予采纳。
关于天奕公司上诉提及“上海市特种设备监督检验技术研究院出具的检验报告和之后出具的情况说明不具备合法性”的问题。本院认为，首先，上海市特种设备监督检验技术研究院在其出具的检验报告中载明其是具有检验资质的检验机构，同时该检验报告中明确记载使用单位为天奕公司，施工单位为中菱公司。因此，如果天奕公司对上海市特种设备监督检验技术研究院出具检验报告合法性存有异议，则应当在该检验机构介入检验之初即予提出。其次，天奕公司在本案一、二审审理过程中多次明确“涉案电梯在2012年8月通过验收合格”，说明天奕公司对上海市特种设备监督检验技术研究院的检验资质以及出具检验报告是予以认可的。因此，在天奕公司无明确的相反证据证明其观点的情况下，本院对天奕公司的该部分上诉理由亦不予采纳。
综上，上诉人天奕公司的全部上诉意见因都缺乏相应的事实和法律依据，本院对此均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，990.16元，由上诉人上海天奕经济发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤征宇
审 判 员 李 蔚
代理审判员 王逸民
二〇一五年三月十九日
书 记 员 郭 强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……