安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）亳民二终字第00062号
上诉人（原审被告）：邢建中，农民。
委托代理人：张志友，安徽永恒律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):尹涛，农民。
上诉人邢建中与被上诉人尹涛农村建房施工合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2010）涡民二初字第00214号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人邢建中及其委托代理人张志友，被上诉人尹涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明:2009年3月，双方口头约定:原告尹涛只包工不包料，只提供劳务为被告邢建中建房四间三层、院墙、做地及大门楼，建房所需材料由被告负责，工程项目为:l、楼房一、二层181平方米、三层189平方米，楼梯冒20.8平方米，计571.8平方米×120元＝68616元，2、院墙19米×3.8×30元＝2166元，3、地面56平方米×25元＝1400元，大门楼1200元，合计73382元，减去原告自认被告已支付原告21000元，下欠52382元。由于建房时原告只是临时季节的农民工没有依法取得施工资格，而被告为规避建设审批收费也没有依法办理房屋准建证明，大部分建房都是趁天黑赶工程进度，所建房屋存在部分质量问题，有裂缝和漏水现象(庭审中被告不同意对部分不合格工程进行损失评估)，为此，双方发生纠纷。后原告找中间人穆某甲从中调解，尹涛的调解意见给30000元就可以，被告只同意支付10000元，引起本案诉讼。
一审法院认为，原告给被告建造院墙、做地、大门楼，房屋四间三层，有原告陈述和被告的当庭自认和证人证言佐证，建房的事实清楚，原告关于被告欠承揽费用的证明责任已完成。被告应当对已付款和下欠费用数额承担举证责任。关于所建的房屋存在质量问题，被告明知原告无资质，原告明知被告建房未获审批系违章建筑，因此，房屋存在质量问题是原、被告双方的责任，被告应当承担主要责任。关于被告欠款数额问题，证人穆某甲、李某、穆某乙当庭陈述与原，被告陈述相互印证，合计73382元减去原告自认被告已支付的21000元，下欠52382元，被告无相反证据证明，因此，可认定被告下欠52382元，结合所建的房屋确实存在质量问题，原告有一定的责任，双方又是亲戚关系可酌情扣除原告承揽费22382元作为原告的质量损失赔偿，即被告应当再给付原告承揽费用30000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:被告邢建中给付原告尹涛承揽费用30000元。于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费1125元，由原、被告平均承担。
邢建中上诉认为，一、一审法院认定事实不清，判决上诉人给付被上诉人承揽费用证据不足。1、被上诉人为上诉人盖房时采取及时盖及时结工程款的方式，盖好一部分就结一部分的工程款，现上诉人不欠被上诉人任何的费用。2、一审法院在计算上诉人房屋施工面积的方法上错误。一审法院在作出判决前没有去到施工现场勘察该房屋面积，被上诉人一审既没申请法院去勘察房屋面积，一审法院也没主动依职权去勘察房屋面积，开庭时又仅仅依据被上诉人的一面之词，自己为上诉人建设了多少面积的房屋，上诉人当时明确强烈否认的情况下，一审法院就错误的认定了被上诉人所盖的房屋面积，按照《证据规则》规定，被上诉人提供不出所盖房屋面积，就要承担举证不能的法律后果，举证责任在于被上诉人，不能自己说多少法院就认定多少，一审法院的做法令人费解。3、被上诉人无权利替代其他工人索要工程款，一审法院判决其他工人的工程款直接有上诉人支付是错误的。二、上诉人建造的房屋是三层，300平方米以上，应为建设工程合同纠纷，一审法院定性本案为承揽合同纠纷错误。三、一审判决混淆举证责任的分配原则，上诉人没有义务证明自己已付工程款。综上，请求二审依法改判上诉人不支付被上诉人任何费用，或者发回重审。
被上诉人尹涛庭审时答辩认为，1、被上诉人没有建筑资质是事实。上诉人的房屋是被上诉人带领施工队建造，工人都找被上诉人要工程款。因上诉人与被上诉人双方是亲友，上诉人欠被上诉人承揽费5万多元，双方亲友都知道，被上诉人也找双方的亲友调解，但没有调解好，上诉人不同意给付余款。房屋面积是上诉人一审开庭时计算的，上诉人认为房屋质量不合格不是事实，且上诉人已在该房屋居住两年多。请求二审查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审时双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同一审，本院认证意见同一审一致。
本院查明，邢建中与尹涛系亲友。二审庭审时，邢建中对尹涛为其建房面积自认为：尹涛所建房屋三间三层，东西长14米，南北宽13.7米，一层面积为14×13.7＝191.8平方米，每层面积一致，共计191.8×3＝575.4平方米。双方认可每平方米工钱120元，总计承揽费用为69048元。院内地面及院墙3米，邢建中认为双方口头约定没用承揽费用，该部分应是尹涛自愿，为义务工。由于尹涛自认邢建中已支付劳务费21000元，按邢建中自认的房屋面积计算承揽费，现仍欠尹涛款为69048－21000＝48048元。邢建中二审庭审时并自认，该房屋是2009年3月开始动工，6、7个月建好，是2010年住进该房屋至今，房屋没有设计图纸，至今没用建房审批手续。
本院二审对一审查明的其他事实予以确认。
综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、上诉人邢建中的房屋是否系被上诉人尹涛施工建造？尹涛作为本案的原审原告诉讼主体是否适格？2、被上诉人尹涛为上诉人施工建造的房屋的具体面积是多少，邢建中是否已支付完工程款？举证责任在谁？3、一审确定案由是否错误，该案应是承揽合同纠纷或是建设工程施工合同纠纷？
关于上诉人邢建中的房屋是否系被上诉人尹涛施工建造？尹涛作为本案的原审原告诉讼主体是否适格？本院认为，一审在2010年11月24日开庭前对其询问时，邢建中对尹涛为其施工建造房屋的事实予以认可，且在一审开庭时对尹涛为其施工建造房屋的事实没有异议，故其二审上诉认为，不是尹涛为其施工建房，尹涛无权代替其他工人索要工程款与事实不符，本院不予采信。尹涛作为本案的原审原告诉讼主体适格。
关于被上诉人尹涛为上诉人施工建造的房屋的具体面积是多少，邢建中是否已支付完工程款？举证责任在谁？本院认为，一审庭审时上诉人邢建中认可尹涛为其施工建造房屋是三间三层楼房，每层长14米，宽13.7米，共计建筑面积575.4平方米（不含楼梯间、院墙等），二审庭审时上诉人邢建中对其房屋总建筑面积为575.4平方米也予以认可，对院墙及院内认为是无偿义务工，不计算工钱，本院以其二审自认的建造面积为准，计算工程款应为14米×13.7米×3层×120元＝69048元，扣除已支付尹涛的21000元，被上诉人邢建中现仍欠尹涛工程款为48048元。邢建中认为工程款已支付完毕，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，其应提供证据加以证明。其没有证据证明自己已支付完工程款，根据该条规定，应承担不利后果。
关于一审确定案由是否恰当，该案应是承揽合同纠纷或是建设工程施工合同纠纷？邢建中对下余的工程款应否支付？本院认为，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。另，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定，在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。由于被上诉人尹涛为上诉人邢建中建造的住房是3层、建筑面积在300平方米以上，故双方纠纷应适用《中华人民共和国建筑法》的有关规定，该案双方的纠纷应确定为建筑工程施工合同中的农村建房施工合同纠纷。
本案中，尹涛带领的施工队没有建筑资质，系从事建筑的个体工匠，尹涛在没有取得建筑资质情况下去承揽邢建中房屋建设，违反《中华人民共和国建筑法》第十三条及上述法律法规规定，存在过错。邢建中作为建设方，在所建房屋没有施工图纸、没有规划许可情况下，对尹涛是否具备建造三层房屋的建筑资质没有进行审查，其选用无建筑资质的尹涛承建房屋的行为也存在过错，双方之间口头约定的建房施工合同应为无效。因该房屋已施工完毕，邢建中也在尹涛为其建造的房屋居住两年有余，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应于支持，故对下余工程款邢建中仍应当支付。邢建中提出，尹涛为其建造的房屋质量不合格，墙体出现裂纹，不同意支付下余工程款。房屋有裂纹现象是因为房屋设计不合理、房屋建材质量不合格或是施工原因造成不确定，且邢建中一、二审也没有提出尹涛建造的房屋质量不合格的其他证据，又没有申请对该房屋质量是否合格进行鉴定，参照《最高人民法院关于审理计算工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，邢建中现又主张房屋质量不合格的上诉理由本院不予采纳。按上诉人邢建中二审庭审时计算的建设面积，工程款应为69048元，扣除其已支付尹涛的21000元，被上诉人邢建中现仍欠尹涛工程款为48048元。因尹涛没有资质进行施工存在过错，尹涛应承担一定的过错责任，一审判决对邢建中的支付责任酌情减轻为30000元并无不妥，对此尹涛未提起上诉，应视为其对一审判决的认可。
综上，一审判决查明事实基本清楚，其认定案由不当及适用法律不当之处应予纠正。但一审判决主文正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（三）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由邢建中负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 燕
审判员 佘朝霞
审判员 郑彩玲
二〇一二年六月一日
书记员 梁建红
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