浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第426号
上诉人（原审原告）浙ＸＸ旭电器有限公司，住所地浙江杭州湾上虞工业园区纬九路22号。
法定代表人程学登，董事长。
委托代理人（特别授权）邬春校，浙江康城律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）崔文星，北京市高界律师事务所律师。
上诉人（原审被告）浙江中屹建设集团有限公司，住所地湖州市经济开发区凤凰西区33号地块（创业大道南侧）。
法定代表人凌泉根，董事长。
委托代理人（特别授权）胡波，浙江中格律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）金光辉，浙江三未律师事务所律师。
上诉人浙ＸＸ旭电器有限公司（简称华旭公司）、浙江中屹建设集团有限公司（简称中屹公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2013）绍虞民初字第1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月2日立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人华旭公司之法定代表人程学登以及委托代理人邬春校、崔文星、上诉人中屹公司之委托代理人胡波、金光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2008年3月8日，浙江欧派克服饰有限公司（2014年3月7日变更为本案原告华旭公司）与华升建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由华升建设集团有限公司承建原告位于上虞市杭州湾工业园区“浙江欧派克服饰有限公司厂房工程”。该工程分二期建设，其中一期1-6#厂房工程已由华升建设集团有限公司施工完成并竣工验收合格。2010年9月10日，原告与被告中屹公司签订《建设工程施工合同》一份，约定二期7-9#厂房工程由被告中屹公司承建施工。合同约定开、竣工时间分别为2010年10月28日和2011年7月28日；合同价款采用1710万元的固定价格方式确定；双方并就承、发包人的工作、工程款支付、竣工验收和结算、质量保修、违约责任等合同事项进行了约定。被告在施工过程中的2012年11月22日，发生工人死亡的安全事故，工程即被上虞园区管委会责令停止施工，并由相关部门展开对事故的调查工作，并于2013年3月出具事故调查报告。此后，因被告一直未组织施工人员进场施工，故原告于2013年9月3日委托律师事务所发函给被告，要求被告确认双方于2010年9月10日签订的《建设工程施工合同》的真实性，以及被告是否履行了合同中约定的施工任务，并表示如被告确认履行了施工义务，则要求其接函后七日内继续进场施工。2013年9月7日，被告回函给原告，表示同意《事故调查报告》关于所涉厂房工程系由华升建设集团有限公司承建而并非被告施工承建的认定结论，并称后续工程款只是由工程实际施工人何平走被告公司上虞分公司账户而已。此后，被告亦未再进场施工。故原告于2013年10月29日起诉。另查明，原告至今已支付到被告上虞分公司账户上的工程款合计1780万元。
原审判决认为：原、被告之间于2010年9月10日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，合同双方当事人均应全面履行自己的义务。涉案工程于2012年11月22日因发生安全事故而被责令停工，但在事故调查工作已经结束了半年，客观上恢复施工的条件已经具备，且在原告发函催促要求被告继续完成施工的情况下，被告却回函明确否认其工程施工承包方的身份，并在此后一段时间内亦未实际组织施工人员进场施工，故被告的行为已构成根本违约，根据合同法第九十四条的相关规定，原告有权解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故在合同解除的情况下，原告已支付给被告的工程款1780万元应予返还，同时被告施工完成的系建设工程，性质上不宜返还，应折价返还。根据造价鉴定结论，被告施工完成的半拉子工程造价为13251062元，但该工程已完成的主体框架结构经鉴定为D级，即极不符合国家现行标准规范的安全性要求，已严重影响整体安全，该工程已完全不能实现原告的合同目的，故造价全额返还显然不符合合同法之公平合理和诚实信用的精神，考虑到建设工程造价融合了材料、机械、人工等建设成本，从公平合理的原则出发，结合案情实际，该院酌定原告应返还被告的工程造价折价按13251062元的30%计算，即3975318.60元。原、被告互相返还的金额相抵后，应由被告返还原告工程款13824681.40元。关于原告要求被告承担自2011年7月29日起的工程逾期违约金的诉请，该院认为，工程延期虽客观存在，但根据原告的付款时间结合合同约定的进度款支付时间以及本案实际，涉案工程工期延期的责任并不完全在于承包方。合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金，故对于原告要求被告支付违约金的主张，依据不足，该院不予支持。被告辩称涉案工程在施工过程中，系原告违约在先，根据约定，原告应在开工前办理好施工许可证，但原告至今未能办理施工许可证，在没有施工许可证的情况下，被告的施工存在法律和政策面上的阻碍，故原告无权解除合同，要求继续履行合同。对此该院认为，在未变更施工许可证的情况下，原、被告双方均按照合同约定履行，被告亦未对此提出过异议直至安全事故发生。合同虽约定相关施工许可证应由原告办理被告予以协助，但在事故调查工作已经结束半年，客观上恢复施工的条件已经具备，被告并未向原告提出过要求补办施工许可证并继续进场施工的要求，且在原告发函催促时，被告却回函明确否认其工程施工承包方的身份，故施工许可证的补办问题并非造成本案纠纷的原因所在，且客观上被告已完成的工程主体框架结构极不符合规范的安全性要求，继续履行合同已丧失合作基础，故对被告要求继续履行合同的辩称意见该院不予采纳。综上，原告诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第二百六十二条、第二百八十七条之规定，判决：一、解除原告浙ＸＸ旭电器有限公司与被告浙江中屹建设集团有限公司之间于2010年9月10日签订的《建设工程施工合同》；二、被告浙江中屹建设集团有限公司应返还原告浙ＸＸ旭电器有限公司工程款13824681.40元，限被告浙江中屹建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内履行；三、驳回原告浙ＸＸ旭电器有限公司的其他诉讼请求。案件受理费174731元，由原告浙ＸＸ旭电器有限公司负担69983元，由被告浙江中屹建设集团有限公司104748元。财产保全费5000元，由被告浙江中屹建设集团有限公司负担。鉴定费合计348750元，由被告浙江中屹建设集团有限公司负担。
上诉人华旭公司不服原判，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判。一、原审法院在认定已付工程款方面，仅认定已支付1780万元，未认定上诉人已另付10787513.1元及相应利息，属于认定事实错误。一是自2011年6月1日上诉人为何平向上虞建行委托贷款500万元，并由中屹公司上虞分公司和何平夫妻俩作担保。2012年8月31日，中屹公司作为被上诉人授权何平作为特别授权委托代理人参与调解，达成调解协议。后因何平无力还款，上诉人代为还款5468960元，因调解协议约定该款项从应支付给中屹公司的工程款中扣除，原审法院未将该笔款项计入工程款是错误的。二是根据上述调解书内容，何平写下承诺书，若未付清建设银行上虞支付200万元，则承担违约罚款700万元，法院应支持。三是上诉人与2011年4月21日及22日汇给中屹公司的388万元，扣除税金24万元，剩余364万元未还给上诉人，该笔款项应视为工程款，原审法院未予认定属事实错误。四是2012年4月10日，上诉人汇给中屹公司25万元，其中办理消防的费用仅5万元，剩余20万元应作为工程款，原审法院将25万元全部作为消防费用属认定事实错误。二、原审法院判令上诉人按鉴定结论支付30%的工程价款不当。上诉人同意支付25%。三、原审法院认定中屹公司已构成根本违约，但却未支持违约金的诉请是错误的。上诉人认为合同解除后有权要求对方赔偿损失，当然可以要求支付违约金。违约金和解除合同可以并用。同时合同解除不影响合同中清理和结算条款的应用，本案与中屹公司签订的合同中约定了违约责任的承担，故要求中屹公司中支付工程逾期违约金246.9万元。
上诉人中屹公司答辩称：一、关于工程款方面，500万贷款不能作为工程款，该款是华旭公司向银行的借款，答辩人是作为借款的担保人，该款与该案属于不同的法律关系。该案确实委托何平作为代理人，但何平同意华旭公司支出的款项视为工程款，超出其正常的委托权限，将借款转化为工程款中屹公司是不认可的，也不追认。违约罚款700万元与本案无关，是华旭公司在何平土地转让过程中产生了700万元的罚款，不是在建设合同中，与中屹公司无关。388万元转款的问题，中屹公司已提供了2011年6月1日的协议及银行转帐明细单，该款不属于工程款。华旭公司对于收到该款是认可的。对于25万元消防费用的问题，在华旭公司打款的时候，标注为消防费用，华旭公司在原审时对此也未作出抗辩，故该25万元应作为消防费用。最后结算时可以多退少补，但不能计入工程款二、关于工程质量的问题。没有竣工的工程按竣工的工程标准进行鉴定不公正，答辩人提出了上诉。三、对于违约责任问题。中屹公司不存在违约，华旭公司至今未办理施工许可证。在事故发生后，华旭公司向供电部门申请销户断电，答辩人无法施工，所以华旭公司存在违约。答辩方不认可合同解除，但在合同解除后，法律规定应承担赔偿责任，从一审角度看将工程打折30%，足以弥补华旭公司的损失，若还要承担违约责任，加重了合同相对方的责任，原审法院没有判令支付违约金是正确的。
上诉人中屹公司不服原判，向本院提起上诉称：请求二审法院改判双方继续履行2010年9月10日签订的《建设工程施工合同》，驳回华旭公司诉讼请求或发回重审。具体理由如下：一、原审判令解除合同，并返还工程款系事实认定不当，适用法律错误。华旭公司在没有办理涉案工程施工许可证的情况下，虽在2013年9月3日发函催告施工，但因继续施工不合法，中屹公司不能也不敢组织施工，因此未继续施工的责任并非上诉人一方。华旭公司未办理施工许可证是造成中屹公司履行合同义务缺乏合理前提，不能以此为由判令解除合同。二、对于涉案工程鉴定的问题。华旭公司提出的鉴定要求是“是否符合工程设计图纸要求”，而鉴定机构则是依据《工业建筑可靠性鉴定标准》作出鉴定结论，对该结论中屹公司不认可。对未竣工工程按照竣工验收的标准作鉴定，结论必然不合格。在施工阶段不合格并不表明在竣工时不合格。因而司法鉴定结论不能作为解除合同的依据之一。判令解除合同，将使中屹公司对该工程的投入华为乌有，继续履行，则能使双方均减少损失。同时审计造价存在诸多不公平的地方。华旭公司将土地转给何平，何平有意降低了工程造价，故鉴定造价远低于实际造价。另外，审计中的材料价格没有按施工期当时实际信息价定价计算，存在少算漏算现象，混凝土也未按商品砼实际价格计算。三、基于上述两点理由，原审法院判令解除合同，并将工程折价30%，对中屹公司不公平。四、原审法院将800万元土地转款认定为工程款是错误的。2011年4月11日的440万元与4月12日的360万元共计800万元，是华旭公司与何平之间就25亩土地的转让发生的款项往来。
上诉人华旭公司答辩称：一、关于施工许可证的问题，两个厂房是一个工程，都是何平施工，不存在华旭公司没有办理许可证而违约的问题。二、对于鉴定结论的问题，原审法院委托鉴定机构进行了鉴定，应作为认定本案的依据，也正是基于鉴定结论认定工程不合格，原审法院认定中屹违约并判令解除合同是符合法律规定的。三、对于800万元的土地转让款的问题，认定该款项性质的依据是2011年4月5日双方签订的协议，该协议约定800万元是工程款，不是土地款，该款也是汇给中屹公司账户。故其上诉不能成立，应予驳回。
上诉人华旭公司在二审中未向本院提供新的证据。
上诉人中屹公司在二审中向本院提供：1.上虞区供电公司的证明材料，证明在2013年6月24日华旭公司（当时叫浙江欧派克服饰有限公司）提出的申请，对工程用电进行销户，这时已不具备施工条件。2.两份监理报告，分别是二期工程的7号楼和9号楼的监理报告，形成于2012年4月2日，由施工单位、建设单位、监理单位、设计单位对7号楼、9号楼主体结构作了验收，但在司法鉴定中鉴定结论却是危房，所以对司法鉴定结论存疑。3.产品质量证明书以及相关的检验报告，主要证明在工程施工中，所有钢筋都是合格产品，所以鉴定结论中的部分钢筋不合格的结论，中屹公司认为取样存在问题。
上诉人华旭公司质证认为：真实性无异议，上述证据不属于新的证据，该证据在原审庭审期间已全部形成，不存在客观原因无法取得的情形。如何采信由法院决定。针对证据1，因该工程是临时用电，是有期限的，已经到期了，停电是2013年6月24日，而事实上2012年11月份，中屹公司就没有施工了。对于证据2，验收记录没有时间，也不能达到证明目的。证据3，钢材用于两个工地，很难证明提供报告中的钢材用于本案工地，且即使钢材合格，也不能证明工程是合格的。
本院经审查认为，中屹公司对上诉证据真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对于证据1、2是否达到证明目的本院将在下文予以具体分析。证据3的产品质量证明书与性能检验报告不足以证明用于涉案工程的钢筋均合格，本院对其证明力不予认定。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。另认定，华旭公司于2013年6月24日对上虞市盖北区精细化工园区向上虞区供电公司申请用电销户。2014年4月2日，华旭公司新建厂区车间七、车间九经施工单位、建设单位、监理单位、设计单位中间验收，评定主体工程质量合格。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、涉案工程已完成部分的造价鉴定以及三份检测鉴定结论可否作为认定本案事实的依据；二、本案《建设工程施工合同》是否可以解除，如可以解除，合同解除后对双方当事人有何法律后果；三、华旭公司能否因工程逾期要求中屹公司支付违约金；四、本案华旭工程已支付款项中可计入工程款的数额有多少。对上述争议焦点问题，本院评析如下：
1、对于造价鉴定的问题，中屹公司称造价鉴定不公平，何平有意降低了工程造价，故鉴定造价低于实际造价。对此本院认为中屹公司未能提供证据证明该造价鉴定存在不合理之处，对其意见本院不予采信。对于三份检测鉴定结论可否采信的问题，因三份检测鉴定结论依据《工业建筑可靠性鉴定标准》而出具，而《工业建筑可靠性鉴定标准》为国家标准，中屹公司作为施工单位应保证其工程符合国家对安全性的要求，但经鉴定，该工程已完成的主体框架结构为D级，即极不符合国家现行标准规范的安全性要求，已严重影响整体安全，必须立即采取措施。而对于中屹公司主张的在施工阶段不符合要求不表明竣工时不合格的意见，本院认为施工单位应确保每个施工环节符合国家要求，在施工阶段即严重影响整体安全的工程，本院无在认定其在竣工时即能成为合格工程。又因本案的鉴定结论均是原审法院委托有资质的鉴定机构出具，故鉴定结论可以作为认定本案事实的依据。相应的中屹公司出具的车间七、车间九经施工单位、建设单位、监理单位、设计单位中间验收，评定主体工程质量合格的监理报告不足以推翻该鉴定结论，故对中屹公司提供的证据2的证明力本院不予认定。
2、关于能否解除双方当事人于2010年9月10日签订的《建设工程施工合同》的问题，中屹公司提出不能解除合同的理由主要有三，一为其未继续施工是因对方未办理施工许可证；二为华旭公司申请了用电销户，工程不具备施工条件；三为鉴定鉴定机构采用的标准是《工业建筑可靠性鉴定标准》，而华旭公司委托鉴定的要求为是否符合工程设计图纸要求。且在施工阶段不符合验收标准不表明竣工时不合格。对于未办理施工许可证是否可以成为中屹公司拒不施工的理由，本院认为，本案工程在2012年11月22日发生安全事故后即停止施工，后事故调查工作结束，华旭公司于2013年9月3日发函给中屹公司要求施工，但中屹公司于2013年9月7日回函表示并未施工，否认其施工承包方的身份，虽然中屹公司称否认施工身份是因为怕处罚重，但在工程结束后，中屹公司对于继续施工未采取积极行为，也未要求华旭公司办理施工许可证。同样，本院也未发现中屹公司存在因用电销户问题而要求华旭公司供电的行为，且在用电销户之前中屹公司在客观上已停止施工，故未办理施工许可证以及用电销户不应成为继续施工的障碍，其消极的拒绝施工的行为使华旭公司有理由要求解除合同，相应的对证据1的证明力本院不予确认。而对于鉴定结论的意见，本院在第一个争议焦点中已论述。故中屹公司相应不应解除合同的理由本院均不予采信，原审法院认定施工合同解除并无不当。
基于双方签订的《建设工程施工合同》解除，相应的因合同解除的法律后果为尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于合同解除后华旭公司已支付的工程款及半拉子工程如何处理的问题，因中屹公司施工完成的半拉子工程经鉴定造价为13251062元，但主体框架为D级，考虑到工程质量、中屹公司对该工程的材料与人工支出，原审法院酌定华旭公司返还给中屹公司该工程造价的30%应属合理，华旭公司与中屹公司相应意见均无充分的事实依据，也未能证明原审法院对该价款的认定存在具体的不合理之处，故相应对该价款的意见本院均不予采信。
三、对于华旭公司主张的因工程逾期而要求中屹公司支付违约金的意见，华旭公司称其要求支付违约金的本质是要求中屹公司赔偿损失，本院认为工程逾期并非中屹公司单方面原因，且从华旭公司是否存在损失的角度看，本案原审法院将涉案工程折价30%由华旭公司返还给中屹公司，该折价已基本可弥补华旭公司因涉案工程不合格造成的损失，同时华旭公司并未证明尚存在其他合理的应由中屹公司承担的赔偿责任，故对华旭公司要求中屹公司支付违约金的上诉意见本院不予采信。
四、华旭工程已支付款项中可计入工程款的数额有多少。原审法院认定已付工程款1780万元，双方当事人对其中980万元无异议，但中屹公司对于已付工程款中800万元款项的性质有异议，主张该款项为土地转让款，不应作为工程款；而华旭公司主张还有支付的工程款未计算在内。
对于800万元的性质问题，本院认为，因双方于2011年4月5日签订的协议中第一条约定“甲方向乙方收回原25亩土地，甲方在10天内付给乙方人民币捌佰万元工程款，12号以前付肆佰肆拾万元，合计付清捌佰万元后，作为收回原25亩土地依据。”从此条约定可看出，华旭公司与何平约定将支付800万元工程款作为收回原25亩土地的依据，中屹公司虽然同期又转出870万元至何平帐户，但不足以推翻双方协议约定的内容，故对800万元款项认定为工程款并无不当。
华旭公司主张还有支付的工程款未计算，分别为一是因（2012）绍虞商初字第737号调解协议而支付的5468960元；二是2011年4月21日和22日给中屹公司上虞分公司帐户汇款的200万元和188万元，扣除24万元税金后，还剩364万元中屹公司未返还给华旭公司，所以应作为工程款；三是2012年4月10日汇款给中屹公司25万元款项中，消防费用为5万元，剩余20万元为工程款。本院认为，对于第一笔款项因是与银行发生的借款，由华旭公司还款，因华旭公司主张与何平签的和解协议约定所有还款转作工程款，故应计入工程款。本院经审查认为尚无证据表明何平有权限将借款“转作工程款”，且此行为未经中屹公司追认，故对中屹公司不发生效力，华旭公司主张的5468960元不应认定为已付的工程款。第二笔款项是否可以作为工程款的问题，因2011年6月1日何平与程学登签订的协议约定388万元为走帐的转款，结合该款项由华旭公司支付给中屹公司的时间与中屹公司将款转给“詹警爱”帐户的时间相近，数额与协议载明的数额相当，故该笔款项不宜认定为工程款。第三笔25万元是否有20万元应计入工程款的问题，因该25万元是一笔款项汇到中屹公司帐户上，现华旭公司对款项组成有异议，认可其中5万元为消防款项，但本院认为从汇款单据上无法认定该款项的组成，且华旭公司对中屹公司在原审中关于25万元均为消防费用的抗辩意见并未提出异议，在二审中亦无充分证据表明20万元应计入工程款，故对华旭公司关于该款项的上诉意见本院不予采信。此外，对于华旭公司在上诉状中提到的应由700万违约罚款的问题，经本院审查，华旭公司在原审中未就该款项提起诉讼，中屹公司也不同意将该款在本案二审中予以处理，本院就此已告知华旭公司，华旭公司表示认可，故本院对该款项在本案中不作处理。
综上，原审判决认定事实清楚，程序正当，上诉人浙ＸＸ旭电器有限公司、浙江中屹建设集团有限公司的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费174731元，由上诉人浙ＸＸ旭电器有限公司负担69983元，上诉人浙江中屹建设集团有限公司负担104748元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王 翠
二〇一五年五月十八日
书 记 员 陈赛赛