湖北省武汉市青山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂青山民一初字第00430号
原告（被告）程容喜，无固定职业。
委托代理人ＸＸ分，武钢耐热火材料公司职工，（特别授权代理）。
被告（原告）武汉市青山区江胖子农家土菜馆，经营场所武汉市青山区钢花111西门特*号。
经营者杨明，武汉市青山区江胖子农家土菜馆业主。
委托代理人邬勇刚，湖北圣青律师事务所律师（一般代理）。
原告（被告）程容喜诉被告（原告）武汉市青山区江胖子农家土菜馆（以下简称土菜馆）劳动争议一案，本院于2014年5月14日立案受理后，依法由审判员胡胜独任审理，于2014年7月4日公开开庭进行了审理。原告（被告）程容喜及其委托代理人ＸＸ分，被告（原告）土菜馆的委托代理人邬勇刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）程容喜诉称并辩称：原告于2013年11月30日至2014年2月24日在被告土菜馆工作，岗位是服务员。被告土菜馆处主管郑青华告知原告每天包三餐，每月休息三天，月工资为1，700元，外加有提成和奖金。原告在土菜馆工作时，未签订劳动合同，多次加班共计348个多小时，且未发放加班工资。被告土菜馆对原告扣罚款两次，共计17.50元。后被告土菜馆又单方解除劳动合同。为此，原告于2014年3月18日向武汉市青山区劳动争议仲裁委员会仲裁请求，该委于2014年4月28日作出了青劳人仲裁字（2014）40号仲裁裁决书。原告对该委下达的仲裁裁决不服，向法院提起诉讼，请求判决：1、被告土菜馆支付原告2013年11月30日至2014年2月24日应付的双倍工资3，060元；2、被告土菜馆支付原告2013年11月30日至2014年2月24日的加班工资9，217.26元；3、被告土菜馆支付解除劳动关系赔偿金1，700元；4、被告土菜馆退赔罚扣金额27.50元；5、被告土菜馆支付开瓶费提成等55元；6、被告土菜馆返还80元工作服押金；7、被告土菜馆承担本案的保全费159元。
原告（被告）程容喜为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一、程容喜身份证，证明其身份情况及其是以劳动者身份在土菜馆工作的。
证据二、土菜馆招聘广告，证明程容喜与土菜馆是劳动关系，不是雇佣关系。
证据三、程容喜个人缴纳社保记录，证明程容喜与土菜馆是劳动关系，且由程容喜自己缴纳社保。
证据四、考勤表，证明程容喜与土菜馆存在事实劳动关系，2013年12月1日至2014年2月24日程容喜在土菜馆的考勤情况，并未迟到、早退、病事假。
证据五、土菜馆《奖罚单》，证明程容喜接受了土菜馆的管理，程容喜与土菜馆有事实劳动关系，以及土菜馆对程容喜的罚款没有依据，是违法的。
证据六、仲裁庭审笔录，证明程容喜与土菜馆之间存在事实劳动关系。
证据七、青劳人仲裁字（2014）39号仲裁裁决书，证明程容喜与土菜馆是事实劳动关系，不是劳务关系，否则不会裁决支付社会保险。
证据八、餐饮业工资增幅4年来首次下降，证明原、被告是事实劳动关系，不是劳务关系。
证据九、青山区总工会困难职工帮扶中心出具的法律援助联系函，证明原、被告是事实劳动关系，不是劳务关系，雇佣关系只支付劳务费，不支付月工资。
证据十、被告土菜馆给原告帐户汇入工资短信、原告银行卡客户交易查询，证明双方存在事实劳动关系，原告工资为1700元。12月多给一天工资57元，原告是在11月30日上班。已扣工作服押金80元。原告在被告土菜馆工作的考勤情况，并未迟到、早退、病事假。
证据十一、原告与被告土菜馆负责人郭桂香、郑青华、卢玲等人的录音。证明：1、原告在12月份只休息一天，原告在12月份值班时没有打早班下班卡，强调自己没有下班，所以未打下班卡，郑主管承认原告在11月30日已经上班；2、郑青华主管批评原告不打早班下班卡是错的，要扣工资；3、郭桂香承认扣罚原告17.50元现金，都没有依据，证明对原告的扣罚款没有规章制度的依据；4、郑青华通知原告明天不用来上班了，是经营者杨明的意思，单方面解除了劳动关系，收银员陈彩霞将原告2月份的考勤卡拿走了。
证据十二、土菜馆员工奖惩制度，证明：1、奖惩制度未经员工讨论通过，不合法，有多处违反劳动法；2、原告的三次扣罚款都没有规章制度的依据。
证据十三、武汉市青山区（2014）鄂青山民保字第00003号《民事裁决书》和受理费发票，证明法院依法履行了财产保全措施，收取原告7000元保证金和159元受理费。
证据十四、土菜馆负责人卢玲给原告发送的两条手机短信，证明：1、被告处有职工上下班的录像，原告把2月份的考勤表都拿走了；2、被告土菜馆没有给2月份的开瓶费55元。
被告（原告）武汉市青山区江胖子农家土菜馆辩称并诉称：2014年5月6日，土菜馆收到了武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会青劳人仲裁字（2014）40号仲裁裁决书，该裁决书裁决需支付各项赔偿（补偿）金10，673.86元。被告土菜馆认为，程容喜与土菜馆之间不属于劳动关系，武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会在未认定双方是否存在劳动关系的前提下，就裁定被告土菜馆依《劳动合同法》支付程容喜双倍工资、加班工资及解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据。因双方属于临时雇佣关系，且在雇佣前已就报酬达成一致，程容喜在劳动仲裁时提交的证据材料并不足以认定双方存在劳动关系。综上，请求法院判决无须支付程容喜赔偿（或补偿）金合计10，673.86元。
被告（原告）武汉市青山区江胖子农家土菜馆未向本院提交证据。
经庭审质证，被告（原告）武汉市青山区江胖子农家土菜馆对原告（被告）程容喜提交的证据十三无异议；对证据一、三、五、六、七、十的真实性无异议，但对其证明目的有异议；对证据二的真实性有异议且认为与本案无关；对证据四的真实性有异议；认为证据八、九、十二、十四与本案无关；认为证据十一是非法录音，对其真实性也有异议。对双方无争议的证据本院依法予以采信。对原告提交的证据一、二、三、六、七、八、九均不能证明程容喜与土菜馆之间存在事实劳动关系，故该证据本院均不予采信。证据十一其真实性无法确定，该证据本院不予采信。证据四、五、十、十二、十四与本案具有关联性，本院予以采信。
经审理查明：程容喜于2013年11月30日至2014年2月24日在土菜馆工作，工作岗位是服务员，月工资标准为1，700元左右，双方未签订书面劳动合同。程容喜在土菜馆的工作时间为上午9时到下午14时，下午16时30分到21时30分。程容喜在土菜馆总共工作了87天，其中含工作日57天、双休日26天、法定节假日4天。在工作日中，程容喜实际休息时间为2013年12月12日休息一天，2014年1月13日、21日各休息一天，2014年2月13日休息一天、2月20日休息半天。程容喜累计工作日延长工作时间105小时（（57天-4.5天）×2小时），休息日加班时间为215小时（（26天-4.5天）×10小时），法定节假日加班时间为40小时（4×10小时）。土菜馆主管郑英华于2014年2月24日口头解除了与程容喜的劳动关系。程容喜不服，向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2014年4月28日下达了青劳人仲裁字（2014）40号仲裁裁决书，裁决如下：1、土菜馆于裁决生效后十日内向程容喜支付2013年11月份工资差额及未订立书面劳动合同二倍工资的差额3，060.00元、加班工资5，823.86元、解除劳动关系赔偿金1，700.00元、退还罚扣款10.00元及押金80.00元，合计10，673.86元；2、驳回程容喜的其他仲裁请求。程容喜与土菜馆均不服该仲裁裁决内容，于法定期限内向本院起诉。
另查明：土菜馆于2014年1月20日、2014年2月20日、2014年3月6日分别支付程容喜工资1，757元（含2013年11月30日工资57元）、1，810元、1，705元。2013年12月29日，土菜馆向程容喜下达《奖罚单》，对程容喜罚款10元。
本院认为，本案的争议焦点为程容喜与土菜馆在2013年11月30日至2014年2月24日期间是否构成事实劳动关系。根据劳社部发（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案程容喜在土菜馆从事服务员工作，土菜馆每月支付其工资报酬。程容喜向本院提交了工资短信及考勤卡等证据予以证实。程容喜与土菜馆已形成了事实劳动关系，土菜馆诉称双方系雇佣关系的意见本院不予采纳。土菜馆应当根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，向程容喜支付2013年11月30日的工资差额21.16元（1，700元／月÷21.75天-57.00元）。庭审中，土菜馆并未提供证据证明与程容喜订立了书面劳动合同。因此，土菜馆对是否与程容喜订立有书面劳动合同的事实应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，土菜馆向程容喜支付2014年1月1日至2014年2月24日期间的二倍工资差额3，038.86元，以上两项合计为3，060.02元。故本院对程容喜的该项请求予以支持。
关于程容喜加班工资的诉请。根据《﹤国务院关于职工工作时间的规定﹥问题解答》（劳部发（1995）187号）第一条、第九条的规定，1997年5月1日后，实行每日8小时、每周40小时标准工时制度。《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发（2009）35号）第（十一）项的规定，如劳动者有充分证据证明其主张的加班期间用人单位对其建立了考勤制度，用人单位应对劳动者是否有加班的事实负举证责任。程容喜提供了2013年12月、2014年1月、2月的考勤卡，证明土菜馆对程容喜建立了考勤制度。因土菜馆未提供其他关于考勤证据来证明程容喜提供的证据不实，因此土菜馆也应承担举证不能的责任，土菜馆应按《工资支付暂行规定》（劳社部发（1994）489号）第十三条的规定向程容喜支付2013年11月30日至2014年2月24日期间工作日延长工作时间的加班工资1，538.79元（1，700元／月÷21.75天÷8小时×105小时×1.5倍）、休息日加班工资4，201.15元（1，700元／月÷21.75天÷8小时×215小时×2倍）、法定节假日加班工资1，172.41元（1，700元／月÷21.75天÷8小时×40小时×3倍），合计6，912.35元，程容喜诉请加班工资中超过部分本院不予支持。
关于程容喜要求土菜馆支付辞退赔偿金1，700元及退还工作服押金80元的请求符合相关法律规定，本院予以支持。
关于程容喜要求土菜馆退赔罚扣金额27.5元的诉请，因程容喜只向本院提交了土菜馆于2013年12月29日下达的《奖罚单》，对程容喜罚款10元，但《江胖子员工奖惩制度》并没有对“上班工作不仔细”罚款事由进行规定，故土菜馆对程容喜做出罚款的决定依据不足，土菜馆应退还程容喜被罚款项10元。程容喜另外要求土菜馆退赔17.50元罚扣款未向本院提交证据，本院不予支持。
关于程容喜要求土菜馆支付开瓶费提成等55元的诉请因未提供证据且不符合法律规定，本院不予支持。
关于土菜馆诉请其与程容喜系雇佣关系，无需支付程容喜各项赔偿10，673.86元的诉请，与本院查明的事实不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十四条第二款、第八十五条、第八十七条的规定，判决如下：
一、被告（原告）武汉市青山区江胖子农家土菜馆于本判决生效后十日内向原告（被告）程容喜支付2013年11月份工资差额及未订立书面劳动合同二倍工资的差额3，060元；
二、被告（原告）武汉市青山区江胖子农家土菜馆于本判决生效后十日内向原告（被告）程容喜支付加班工资6，912.35元；
三、被告（原告）武汉市青山区江胖子农家土菜馆于本判决生效后十日内向原告（被告）程容喜支付解除劳动关系赔偿金1，700元、退还扣罚款10元及服装押金80元；
四、驳回原告（被告）程容喜的其他诉讼请求；
五、驳回被告（原告）武汉市青山区江胖子农家土菜馆的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案减半收取原告（被告）程容喜的案件受理费5元，由原告（被告）程容喜负担，予以免交；本案减半收取被告（原告）武汉市青山区江胖子农家土菜馆的案件受理费5元，由被告（原告）武汉市青山区江胖子农家土菜馆负担；本案财产保全的受理费159元由被告（原告）武汉市青山区江胖子农家土菜馆负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交案件受理费10元，款汇武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户—市中院诉讼费分户；帐号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处；行号：832886；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 胡胜
二〇一四年八月十三日
书记员 孙龙