浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙刑终116号
原公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢国民，男，1960年3月13日出生，汉族，浙江省龙游县人，高中文化，原系建德市国民交通工程有限公司法定代表人，住龙游县。1992年4月30日因犯玩忽职守罪被衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；2014年12月10日因犯诈骗罪被江苏省苏州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。因本案于2015年12月8日被押回重审。现押浙江省绍兴市上虞区看守所。
上诉人（原审被告人）钱文峰，男，1978年8月29日出生，汉族，江苏省苏州市人，大专文化，原系苏州文洲投资管理有限公司法定代表人，住苏州市姑苏区。2014年12月10日因犯诈骗罪被江苏省苏州市中级人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三百万元，2015年10月8日被江苏省高级人民法院改判为有期徒刑八年，并处罚金人民币二百万元。因本案于2015年12月8日被押回重审。现押浙江省绍兴市上虞区看守所。
原审被告人郑勋，男，1975年9月25日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化，原系建德市国民交通工程有限公司员工，住杭州市西湖区。2014年12月10日因犯诈骗罪被江苏省苏州市中级人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五百万元，2015年10月8日被江苏省高级人民法院改判为有期徒刑十年，并处罚金人民币三百万元。因本案于2015年12月8日被押回重审。现押浙江省绍兴市上虞区看守所。
原审被告人俞晓东，男，1981年10月19日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化，原系建德市国民交通工程有限公司员工，住杭州市拱墅区。2014年12月10日因犯诈骗罪被江苏省苏州市中级人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元，2015年10月8日被江苏省高级人民法院改判为有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。因本案于2015年12月8日被押回重审，2016年11月21日被逮捕。现押浙江省绍兴市上虞区看守所。
原审被告人孙海树，男，1972年9月28日出生，汉族，浙江省绍兴市人，大专文化，原系绍兴市上虞区民政局殡葬管理所所长，住绍兴市上虞区。2015年3月18日因犯受贿罪被绍兴市上虞区人民法院判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元，2016年5月10日被绍兴市中级人民法院改判为有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元。现押浙江省绍兴市上虞区看守所。
浙江省绍兴市中级人民法院审理绍兴市人民检察院指控被告人卢国民犯诈骗罪、变造金融票证罪，被告人钱文峰、郑勋、俞晓东、孙海树犯诈骗罪一案，于2017年1月13日作出（2016）浙06刑初53号刑事判决。卢国民、钱文峰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）诈骗
1.2010年5月至2011年5月，被告人卢国民、钱文峰（所涉本节事实均已判）以银行揽存为名，以高息为诱饵让苏州诚河置业有限公司总经理范某、财务经理陶某将资金存入银行。范某、陶某在中国建设银行浙江杭州钱江支开设存折账户，钱文峰以银行内部需要确认为由，从范某、陶某处获取开户人身份证号码、账号、账户初始密码，并将上述信息提供给被告人郑勋（所涉本节事实已判）等人。被告人孙海树则按事先与郑勋等人的约定，将郑勋指派的被告人俞晓东（所涉本节事实已判）等人带至事先约定好的中国建设银行上虞青春支行工作人员程某（已判）处私自开通范某等人账户的网上银行业务，并冒领账户U盾、设置网银密码。嗣后，钱文峰让范某、陶某等人将存款存入开设的账户。范某、陶某等人更改存折账户初始密码后，将苏州诚河置业有限公司等相关单位资金77800.7974万元（人民币，下同）陆续存入开设的账户。俞晓东遂按郑勋指示通过网上银行登录范某等人账户，将账户内资金划入卢国民本人或其指定的其它账户。相关款项除被卢国民用于支付被害人范某等的利息及钱文峰等人的佣金外，剩余部分被卢国民用于归还债务、支付高额利息等。至案发，被告人孙海树等人共骗取范某等人77800.7974万元，以还本付息方式归还44733.4773万元，实际骗得33067.3201万元。
2.2011年3月，被告人卢国民、钱文峰以银行揽储为名，以高息为诱饵向被害人林某吸收存款，钱文峰通过公司员工张某2等人联系到林某，同年4月27日，林某在中国建设银行杭州城站支行开设一活期存折账户，钱文峰等人以银行内部需要确认为由从林某处获取其账户号、账户初始密码等信息，并将上述信息提供给被告人郑勋，再由郑勋安排被告人孙海树将被告人俞晓东等人带至建设银行上虞青春支行工作人员程某（已判）处私自开通林某账户的网上银行业务，并冒领账户U盾、设置网银密码，后再通知林某存款。次日，被害人林某更改存折账户初始密码后将1350万元存入开设的账户。嗣后，被告人俞晓东按照卢国民、郑勋的指示通过网上银行登录林某账户，将林某账户内资金划入卢国民本人或其指定的其它账户。被告人卢国民、钱文峰、郑勋、孙海树、俞晓东通过以上方式骗取林某1350万元，以支付利息方式归还126.9万元，实际骗得林某1223.1万元，卢国民将资金大部分用于归还债务、支付前期高额借款利息。
3.2011年3月，被告人卢国民、钱文峰以银行揽储为名，以高息为诱饵向被害人彭某1吸收存款，彭某1在杭州一中国建设银行开设存折账户后，钱文峰以银行内部需要确认为由，从彭某1处获取开户人身份证号码、账户号、账户初始密码，并将上述信息提供给被告人郑勋，被告人孙海树则按事先与郑勋等的约定，将郑勋指派的被告人俞晓东带至事先约定好的中国建设银行上虞青春支行工作人员程某（已判）处私自开通彭某1账户网上银行业务，并冒领账户U盾、设置网银密码。嗣后，钱文峰让彭某1将存款存入开设的账户，彭某1更改存折账户密码后存入1000万元。俞晓东按郑勋指示通过网上银行登录彭某1账户，将账户内资金划入卢国民本人或其指定的其他账户，用于归还债务、支付高额利息等，后以还本付息方式归还660万元，实际骗得340万元。
综上，被告人孙海树的诈骗金额为林某、陶某、范某、彭某1等人的损失金额，共计34630.4201万元。被告人卢国民、钱文峰、郑勋、俞晓东诈骗陶某、范某等人3亿余元的事实已被生效判决认定，故在本案中的诈骗金额为林某、彭某1的损失，共计1563.1万元。在共同诈骗犯罪中，卢国民系犯意发起者、资金使用者，钱文峰为卢国民寻找资金来源，郑勋负责联系、操作存款账户内资金转出，俞晓东开通网银并将资金转出，孙海树负责联系银行工作人员开通被害人网银。
（二）变造金融票证
2009年11月，被告人卢国民与朱某约定通过银行存款方式借款8000万元，后卢国民指使郑勋与时任中国建设银行上虞海滨支行行长钟某（己判）商谈如何用存款方式借款事宜。2009年12月4日，钟某指使孙海树带朱某在中国建设银行上虞海滨支行柜台开设朱某账号为14×××37的存折。同时，钟某又指使孙海树带卢国民在海滨支行隔壁柜台开设朱某账号为14×××52的存折。朱某开户后将个人银行汇票8000万元存入账号为14×××37存折内，钟某获得朱某存折账号及密码后让朱某持存折离开。后钟某指使被告人卢国民将其开设的朱某账号为14×××52的存折账号涂改成朱某的14×××37存折账号，并让孙海树带卢国民等人到中国建设银行上虞青春支行程某柜台处将涂改的存折换成朱某存有8000万元的账号为14×××37的存折。嗣后钟某利用职务之便，违规将朱某存折上的存款8000万元转入到被告人卢国民个人账号及卢国民的建德市国民交通工程有限公司账户上，归卢国民个人使用。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）以诈骗罪，判处被告人卢国民有期徒刑十三年，并处罚金人民币十三万元；以变造金融票据罪，判处其有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十五万元；与前罪判处的无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）以诈骗罪判处被告人孙海树有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元，与前罪判处的有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十八万元。（三）以诈骗罪判处被告人郑勋有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元，与前罪判处的有期徒刑十年，并处罚金人民币三百万元并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三百零六万元。（四）以诈骗罪判处被告人钱文峰有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，与前罪判处的有期徒刑八年，并处罚金人民币二百万元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二百零五万元。（五）以诈骗罪判处被告人俞晓东有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，与前罪判处的有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十三万元。（六）赃款继续予以追缴，发还给被害人，不足部分，责令被告人卢国民、孙海树、郑勋、钱文峰、俞晓东在犯罪数额限额内退赔。
被告人卢国民上诉提出：（1）其不认识林某、彭某1等被害人，其系向钱文峰借款，至于钱文峰如何向被害人陈述借款用途等情况其无从得知，其未从被害人处骗取资金，也未指使或与郑勋商量冒用被害人的网银套取资金。（2）原判认定其诈骗林某的数额有误，其已支付500万元而非林某陈述的126.9万元。（3）变造金融票证一节，其从未实施变造存折的行为，朱某也已同意借款8000万元给其，其无变造存折的必要和主观意图，其不知何人实施了变造存折行为，其行为不构成变造金融票证罪。综上，原判量刑过重，要求从轻改判。
被告人钱文峰上诉提出：原判认定事实不清，证据不足，定性不当，量刑过重。其只是帮卢国民借钱，其不知道卢国民偷开网银，其自已也有2000万元被卢国民以偷开网银的方式占有，其主观上无非法占有故意，不构成诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪。要求撤销原判，重新审理。
经审理查明，原判认定被告人卢国民诈骗、变造金融票证，被告人钱文峰、郑勋、俞晓东、孙海树诈骗的事实，有被害人陶某、范某、林某、彭某1等的陈述，证人张某1、孙某1、张某2、季某、杨某、程某、项某、黄某、谢某、郑某、孙某2、陈某、邹某、阮某、张某3、朱某、金某、张某4、李某、钟某等的证言，证实林某、彭某1被骗的相关个人电子银行服务申请书、银行账户交易记录、建设银行上虞青春支行员工情况表、协议书、民事起诉状及相关证据材料，证实朱某的存折被涂改后更换的朱某存折开户申请书、进账单、银行汇票、被涂改的存折复印件、照片、业务申请书等证据证实。卢国民、钱文峰、郑勋、孙海树、俞晓东亦有供述在案，所供相互印证且与上述证据反映的情况相符。
关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）在案证据证实，被告人卢国民因负债通过被告人钱文峰向社会融资，同时安排被告人郑勋具体负责并与钱文峰对接。郑勋经与银行相关人员沟通，商定通过违规开通存款人的网银账户方式将存款人的存款转到其控制账户的办法套取资金，并给予银行方面5%手续费。郑勋将这一诈骗手段向卢国民作了汇报，卢国民表示同意。套取的资金均进入卢国民或卢国民指定的账户，大部分被卢国民用于还债或偿还高额利息，造成被害人巨额损失。卢国民主观上具有非法占有故意，客观上实施了诈骗行为。其以不认识被害人林某、彭某1为由否认从林某、彭某1处骗取资金，并称其未指使或未与郑勋商量冒用被害人的网银套取资金，均与查明的事实不符，不予采信。（2）在案的被害人陈述及卢国民、钱文峰、郑勋等的供述证实，钱文峰在与卢国民、郑勋商定帮助卢国民融资后，谎称浙江有银行在高息揽储，诱使被害人到浙江区域的银行开设个人存款账户，又以银行需要确认为由骗取被害人的开户信息及初始密码等提供给郑勋，郑勋则持该信息到银行违规开设被害人的网上银行，在网银开通后让钱文峰通知被害人往相关账户存款。为消除被害人疑虑，钱文峰还让被害人变更账户密码后再存款，最终导致被害人的存款被郑勋等通过网上银行转入卢国民或卢国民指定的账户，造成巨额经济损失。钱文峰则以佣金名义分得巨额赃款。郑勋的供述还证实钱文峰对其用偷开网银方式套取资金是知道的，期间有几次因被害人曾某通过网银导致无法再开通网银的情况出现，其告诉钱文峰后，由钱文峰通知被害人将原设置的网银注销，对此钱文峰也有相应的供述印证。故钱文峰上诉称其不知道卢国民偷开网银，主观上无非法占有故意，其行为是非法吸收公众存款行为，不构成诈骗罪，与查明的事实及法律规定不符，不予采信。（3）在案的银行账记录、被害人林某陈述、证人孙某1、张某1的证言均证明林某实收利息为126.9万元，卢国民骗得林某款项后支出的其他费用被中介及钱文峰等占有，不应从犯罪数额中扣除。卢国民对林某被骗数额的异议，理由不能成立，不予采信。（4）朱某存折开户申请书、特殊业务申请书、涂改后的存折复印件以及朱某的证言、卢国民的供述证实卢国民与朱某同时在建行上虞支行同一营业部的不同柜台办理存折，银行的两个柜台以朱某名义各办理了一本存款存折分别交给朱某和卢国民，两本存折的账号并不相同。当天卢国民与孙海树等持朱某的存款存折到建行上虞支行的另一营业部柜台以该存折账号不慎被污并涂改的名义，冒充朱某名义将该存折予以更换，更换后的存折账号与朱某本人持有的另一本存有8000万元的存折账号相同。在银行更换存折时卢国民冒充朱某名义在申请书上签字并输入事先得到的密码。而证人钟某证言则证实卢国民有涂改朱某存折的行为，对此被告人孙海树亦有相关供述予以印证，上述证据足以证实被告人卢国民实施了变造存折的行为。其上诉所提其从未实施变造存折行为的理由，与查明的事实不符，不予采信。在案证据还证实，朱某仅同意到银行存款而不是直接借款给卢国民，卢国民变造存折是为了拿到朱某的存款，故其上诉所提朱某已同意借款8000万元给其，其无变造存折的必要和主观意图，理由不能成立，亦不予采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人卢国民、钱文峰、郑勋、俞晓东、孙海树以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。被告人卢国民还以涂改方式变造存折，情节特别严重，其行为又构成变造金融票证罪。对被告人卢国民应数罪并罚。在共同犯罪中，卢国民系主犯，钱文峰、郑勋、俞晓东、孙海树起次要作用，系从犯，对钱文峰、郑勋、俞晓东、孙海树依法予以减轻处罚。被告人卢国民、钱文峰、郑勋、俞晓东、孙海树属判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪，应予并罚。卢国民、钱文峰上诉所提原判定性不当、量刑过重，理由均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第五十七条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人卢国民、钱文峰的上诉;
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周德金
审 判 员 竹莹莹
代理审判员 金家胜
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 钟晓韵