广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂03刑终527号
原公诉机关广西壮族自治区灵川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）石峰，男，1977年6月16日出生于广西壮族自治区灵川县，汉族，大学文化，原系中共灵川县潮田乡委员会委副书记、人大主席团主席，住灵川县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年1月22日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于灵川县看守所。
辩护人刘付华东，广西利业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）康某某，男，1964年8月20日出生于广西壮族自治区灵川县，汉族，高中文化，农民，原系灵川县三街镇溶江村委支书，住灵川县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年3月10日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于灵川县看守所。
上诉人（原审被告人）苏某某，男，1964年5月19日出生于广西壮族自治区灵川县，汉族，初中文化，农民，原系灵川县三街镇溶江村委主任，住灵川县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年3月10日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于灵川县看守所。
广西壮族自治区灵川县人民法院审理灵川县人民检察院指控原审被告人石峰犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，原审被告人康某某犯贪污罪、挪用公款罪，原审被告人苏某某犯贪污罪一案，于2016年9月6日作出（2016）桂0323刑初74号刑事判决。原审被告人石峰、康某某、苏某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月17日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代理检察员陆秋萍出庭执行职务。上诉人石峰及其辩护人刘付华东、上诉人康某某、苏某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：一、2013年下半年，灵川县三街镇人民政府拟征收位于三街镇千秋村委坡田村的岷山垌（地名）山场作为灵川县县城新区开发建设迁坟安置用地，时任三街镇宣传委员的被告人石峰负责此次征地项目。在征地过程中,石峰利用职务上的便利与协助征地工作的三街镇千秋村委坡田村村干部李某1相互勾结，通过虚构征地青苗附着物的名称和数量，篡改《青苗附着物补偿协议》内容，以被征地农户张某2名义套取青苗补偿资金，并通过张某2账户走账，共同贪污青苗补偿款116675.7元进行私分。
二、2013年下半年，时任三街镇宣传委员的被告人石峰分管扶贫工作，其利用分管扶贫工作的便利条件，与时任三街镇溶江村委村委支书的被告人康某某、时任村主任的被告人苏某某相互勾结，经谋划和分工，以伪造灵川县三街镇溶江村委2013年农业产业开发毛竹低改项目相关资料的方式，从灵川县扶贫办报账套取扶贫款170000元，石峰分得130000元（将部分赃款用于个人购买汽车）,苏某某、康某某各分得20000元。
三、2013年9月至2014年3月期间，时任三街镇宣传委员的被告人石峰分管扶贫等工作，其利用分管扶贫工作的便利条件,以伪造三街镇广化村委岩头自然村进村道路硬化项目的材料，通过报账从灵川县扶贫办套取扶贫款。2014年1月7日，灵川县扶贫办将石峰套取的100000元扶贫资金转入其农业银行个人账户(62×××72),石峰将该款占为己有。
四、在灵川县县城新区开发建设迁坟安置用地征地过程中，时任灵川县三街镇宣传委员的被告人石峰负责墓场项目征地工作，三街镇千秋村委总支部委员会副支部书记张某1为感谢石峰在征地过程中提供的帮助，于2014年2月送给石峰感谢费20000元；三街镇千秋村委坡田村民小组村民李某2为感谢石峰在征地过程中把自己家的山场征为公墓场用地，于2014年初送给石峰感谢费20000元。
五、2013年8月时任灵川县定江镇宣传委员的被告人石峰分管扶贫工作，2013年8月23日，灵川县扶贫办将灵川县定江镇谢东沙石路工程款300000元转入到石峰农业银行个人账户(62×××11),同月28日，石峰利用职务便利，擅自将其管理的扶贫项目款83500元转入秦某2农业银行账户(62×××11)，借给秦某2做投资使用，该款秦某2在2013年12月前归还完毕。
六、2015年6月10日，时任三街镇溶江村委支书的被告人康某某，利用其管理国家扶贫款、“一事一议”等项目款的便利，擅自挪用490418.22元转存到其父亲康某甲的灵川农村合作银行账户(62×××83)供自己做生意使用，直至2016年1月14日才将489393.29元归还到溶江村委会账户。
归案后，康某某、苏某某于2016年5月5日、5月26日分别退缴赃款20000元，石峰于同年8月3日、4日退缴赃款170000元（含受贿款40000元）。
证实上述事实的证据有：1、公务员登记表、任免职通知、批复等书证，证实三上诉人具备国家工作人员或在协助政府从事行政管理工作中以国家工作人员论的身份证据；2、银行流水清单、进、出账单、转账凭证、发票等书证，证实上述各涉案款项的案发时间、具体流向和进、出账户情况；3、《青苗附着物征收协议》、《三街镇毛竹低改花名册》、《请求扶持新农村道路硬化道路所欠资金的请示》等书证，证实所骗取涉案国家征地补偿、扶贫款项的具体情况；4、证人张某1、李某1、李某2、张某2、戴某、秦某1、秦某2、邹某、尹某等人证言，证实相关贪污、受贿、挪用公款的具体实施等情况；5、到案经过、情况说明等书证，证实三上诉人归案具体情况；6、石峰、康某某、苏某某供认，2013年至2015年间，石峰利用时任三街镇宣传委员分管征地、扶贫等工作的职务便利，伙同李某1、康某某、苏某某等人，采用伪造凭证、虚报项目等方式，骗取国家征地青苗补偿款、扶贫款，为受张某1、李某2在征地过程中给予帮助，收受二人感谢费4万元；石峰与康某某还分别利用管理扶贫、“一事一议”项目款项便利，挪用公款进行营利活动的事实情况。
证实以上事实的所列证据，经开庭举证、质证，查证属实，原审法院予以确认。
关于被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，原审法院综合评判如下：
一、对起诉书指控被告人石峰第一起犯贪污罪不成立的意见。经查，石峰在三街镇负责公墓场征地工作期间，其利用职务上便利与坡田村村干李某1相互勾结，虚构青苗数额及名称，通过被征地农户张某2的名义套取青苗补偿费116675.7元进行私分，该事实有证人李某1、张某2、秦某3的证言、石峰的供述及相关书证、鉴定意见等证据证实，石峰分得赃款的多少不影响指控贪污罪名的成立。辩护人认为政府对张某2的征地补偿过少、张某2通过李某1提出多申请补偿款合法、石峰帮助李某1多申报张某2户征地青苗补偿款及同意李某1套取青苗补偿款的目的是为了方便征地工作顺利的开展的意见，与查明的事实不符，原审法院不予采纳。
二、对起诉书指控被告人石峰第三起犯贪污罪不成立的意见。经查，2013年下半年至2014年初石峰在灵川县三街镇分管扶贫等工作，其虚构三街镇广化村委岩头自然村进村道路硬化项目材料，从灵川县扶贫开发办公室套取扶贫资金十万元，存入自己个人账户，由其非法占有和支配，该事实有书证、证人证言及石峰的供述证实。石峰是否为完成扶贫办领导的“指示”利用职务便利套取扶贫资金以及其实际控制所套取扶贫资金后的去向，在不评价行为人在贪污共犯关系中所起作用之情形，均不影响贪污犯罪既遂的成立。故对该辩解和辩护意见，原审法院不予采纳。
三、对起诉书指控石峰第二起犯贪污罪、第四起犯受贿罪具有自首情节及指控第二起所涉赃款购买车辆用于公务，可酌情从轻处罚的辩护意见。经查，侦查机关在查办起诉书指控石峰第二起贪污案件时，其如实供述的贪污犯罪事实，属侦查机关已掌握的线索指向的事实；第四起指控石峰犯受贿罪的事实，是侦查机关在之前查办张某1、李某2涉嫌受贿案件时已掌握石峰受贿四万元的犯罪事实，该两起事实有张某1、李某2的证言、对石峰的问话笔录及侦查机关出具的《情况说明》等证据证实。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中“关于自首的认定和处理”的规定，石峰在办案机关接受调查期间如实供述其犯罪事实的行为不能认定为自首。辩护人认为石峰所得赃款购买车辆后用于公务可酌情从轻处罚的意见，因缺乏相应从宽处罚的法律依据和政策依据不能成立，故对该辩护意见不予采纳。
四、对起诉书指控被告人石峰第五起犯挪用公款罪不成立的意见。经查，2013年8月，石峰在灵川县定江镇政府任宣传委员分管扶贫工作，其明知秦某2借款用于周转生意，仍利用职务便利将其管理的扶贫项目资金83500元借给秦某2使用，该事实有证人秦某2、邹某的证言、石峰的供述及相关转账材料证实。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条关于“明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动”的规定，认定石峰挪用公款归个人进行营利活动有法律依据。辩护人认为石峰出借的不是公款的意见，与庭审查明事实不符，故对该辩护意见，原审法院不予采纳。
五、关于被告人康某某的辩护人提出康某某具有自首情节、在犯贪污罪案中是从犯的意见。经查，康某某在侦查机关调查时其所供述的事实属侦查机关已掌握的线索指向的事实，有康某某的供述材料、侦查机关出具的《情况说明》等证据证实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中“关于自首的认定和处理”的规定，康某某不构成自首。在指控的第二起贪污案中，三街政府分管扶贫工作的石峰与作为村委干部的康某某、苏某某互相勾结，利用职务上的便利，伪造扶贫项目相关资料，套取国家毛竹低改扶贫款，石峰在共同犯罪中起主要作用，是主犯，康某某、苏某某起次要作用，是从犯。故对辩护人提出康某某在贪污犯罪中是从犯的辩护意见，原审法院予以采纳。
为，被告人石峰身为国家工作人员，在负责征地、扶贫工作期间，利用职务上的便利，骗取国家扶贫项目等资金386675.7元，其行为构成贪污罪；石峰在负责征地工作中，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂款40000元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；石峰在负责扶贫工作中，利用管理扶贫资金的便利，挪用扶贫款83500元归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪；被告人康某某、苏某某身为村民委员会支书、主任，与石峰相互勾结，利用职务之便，骗取国家扶贫款项目资金170000元予以私分，属其他严重情节，其行为构成贪污罪，应当以贪污共犯论处；康某某利用协助政府管理国家扶贫资金、“一事一议”等项目资金的便利，挪用扶贫等项目资金490418.22元归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控罪名成立。第二起贪污案中，石峰起主要作用，是主犯，康某某、苏某某起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。石峰、康某某均为一人犯数罪，应当实行数罪并罚。石峰、康某某挪用扶贫款归个人使用，依法应当从重处罚；石峰、康某某、苏某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；石峰、康某某在案发前全部归还了挪用款项，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三百八十四条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第九十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第二款、第六条、第十三条第一款、第十九条第一款及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告人石峰犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人康某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；三、被告人苏某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；四、被告人石峰退缴在案的违法所得的赃款人民币十七万元、被告人康某某、苏某某退缴在案的违法所得的赃款人民币四万元，依法予以没收，由暂扣机关上交国库；五、被告人石峰尚未追缴到案的违法所得，继续予以追缴，上交国库。石峰
石峰的上诉理由及其辩护人的辩护意见称，在一审认定的第一起贪污事实中，其同意李某1套取青苗款是为了顺利开展征地工作，没有非法占有的主观故意，也未分得赃款，且张某2被征收的土地上确有大量附着物，多报青苗补偿款合乎情理；第三起贪污事实是应周智伟指示才虚报10万元扶贫道路硬化款，主观上无非法占有该款故意，事后款项也由周智伟控制支配，故上述两起均不应认定是贪污行为；其借给秦某2的款项并非公款，对秦某2使用该款的用途不知情，故不应认定为挪用公款行为；其在贪污、受贿中均构成自首；原判量刑过重，请求依法改判。
康某某上诉提出，其归案后如实供述，有自首情节，已全额退出赃款，一审量刑过重，请求从轻量刑。
苏某某上诉提出，一审认定其贪污数额有误，石峰仅告知套取了扶贫款7万元，其没有与石峰共同贪污17万元的故意；其接到侦查机关电话通知时即主动到案，如实供述犯罪事实，且当庭认罪，应构成自首；一审判决十万元罚金量刑过重，请求改判并适用缓刑。
二审出庭检察员认为，一审判决认定三上诉人构成贪污、上诉人石峰构成受贿及上诉人康某某构成挪用公款一节的事实清楚，证据确实、充分。在上诉人石峰挪用公款事实一节中，对银行账户内原石峰的个人存款4445.08元应从其犯罪数额中予以扣减。三上诉人如实供述的犯罪事实，均属侦查机关已掌握的线索指向的事实，均不构成自首。原判定罪准确，适用法律正确，对康某某、苏某某量刑适当，但综合考量石峰贪污犯罪事实、情节和二审认罪态度，建议二审对石峰贪污一节从轻量刑。
经审理查明，原判认定上诉人石峰、康某某、苏某某构成贪污、上诉人石峰构成受贿及上诉人康某某构成挪用公款一节的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
另查明，2013年8月23日，灵川县扶贫办将灵川县定江镇谢东沙石路工程款30万元转入到石峰的农业银行个人账户，该账户已有石峰个人存款余额4445.08元。认定上述事实的证据，有经庭审查证属实的银行流水清单、进账单、银行卡取款凭条等证据证实，本院予以确认。
针对三上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
上诉人石峰及其辩护人提出，在一审认定的第一起、第三起事实中，其行为不应定性为贪污，经查，上诉人石峰明知青苗补偿和道路硬化扶贫项目均为虚构，仍利用职务便利，伙同他人采用上述方式套取国家补偿款及扶贫款的事实，有其本人的详细供认，与同案人李某1、康某某、苏某某的供述相吻合，且有相关单据予以印证，具有明显的非法占有故意。其是否直接占有、控制贪污款项，只是贪污手段的不同和对赃款的处理，并不影响其行为本身的性质。故对该辩解和辩护意见不予采信。
上诉人石峰及其辩护人提出，其行为不属于挪用公款，经查，石峰明知秦某2借款原因是做生意周转，仍将存于其个人账户的扶贫款出借给秦某2使用，上述事实有银行转账凭证、秦某2、邹某的证人证言及其本人供述证实，故对该辩解，本院不予采信。
上诉人康某某、苏某某提出，石峰告知仅套取到扶贫款项7万元，不应认定共同贪污数额为17万元，经查，康某某、苏某某事前与石峰商定，利用伪造毛竹低改扶贫项目的方式，按17万元的总数额标准套取国家资金，后二人又按该标准伪造自然村户主花名册，亲自填写了户主数量、毛竹亩数及单价，事后参与分配赃款，应当认定共同贪污数额为17万元，故对该辩解，本院不予采信。
关于三上诉人均提出构成自首的问题，经查，三上诉人没有自动投案，在办案机关谈话、讯问采取调查或强制措施期间，如实供述了办案机关已掌握的线索针对的事实，或该起罪行虽未被掌握，但与办案机关所掌握的罪行属同种罪行。其行为均不符合自首条件，故对该辩解，本院不予采信。
本院认为,上诉人石峰身为国家工作人员，利用负责征地、扶贫等工作上的职务便利，伙同他人骗取国家资金386675.7元，数额巨大；还非法收受他人财物4万元，为他人谋取利益；又挪用扶贫款79054.92元归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为分别构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪；上诉人康某某、苏某某身为村民委员会支书、主任，与石峰相互勾结，利用职务之便，骗取国家扶贫资金17万元，其行为均已构成贪污罪；上诉人康某某还利用协助政府管理扶贫款项的职务便利，挪用扶贫等项目资金490418.22元归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。石峰、康某某一人犯数罪，对其均应数罪并罚。在本案第二起贪污共同犯罪中，石峰起主要作用，是主犯，康某某、苏某某起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法。唯认定石峰的挪用公款数额时，将石峰原账户内个人存款余额4445.08元计入犯罪数额有误，本院予以扣减。二审出庭检察员关于建议变更石峰挪用公款数额的意见正确，本院予以采纳。石峰及其辩护人、康某某、苏某某均提出原判量刑过重，经查，本院二审期间，石峰家属代其退出赃款5万元，综合考量三上诉人的犯罪事实、犯罪的性质，结合二审期间的认罪态度等情节，本院酌情对其从轻量刑，故对该上诉理由、辩护意见及出庭检察员建议对石峰贪污罪从轻量刑的意见，本院予以支持。其他辩解和辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三百八十四条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第九十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2016）桂0323刑初74号刑事判决；
二、上诉人石峰犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十八万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十八万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月22日起至2021年1月21日止。）
三、上诉人康某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月10日起至2018年9月9日止。）
四、上诉人苏某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月10日起至2017年9月9日止。）
五、退缴在案的上诉人石峰违法所得赃款人民币二十二万元、上诉人康某某、苏某某违法所得赃款人民币四万元，依法予以没收，由暂扣机关上缴国库；石峰尚未退出的违法所得，继续予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
审 判 员 邓陆平
代理审判员 刘劲阳
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 张 辉
附相关法条：
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。