吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉04刑终50号
原公诉机关东丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张树森，男，1967年10月19日生，汉族，吉林省东丰县人，初中文化，东丰县建筑工程公司森宝装饰工程部经营者，住吉林省东丰县东丰镇兴隆街二委八组。因本案于2016年3月3日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。
东丰县人民法院审理东丰县人民检察院指控原审被告人张树森犯虚假诉讼、诈骗罪一案，于2017年4月17日作出（2016）吉0421刑初189号刑事判决，宣判后，原审被告人张树森不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，本院依法组成合议庭，于2017年7月21日公开开庭进行了审理。辽源市人民检察院指派检察员苏振伟、徐玮出庭履行职务，原审被告人张树森到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、虚假诉讼犯罪事实
被告人张树森于2015年7月22日以东丰县建筑工程公司森宝装饰工程部的名义，向东丰县人民法院起诉张某要求给付使用其车库（丰泽苑小区B11栋7、8、9号车库）租金人民币9万元，东丰县人民法院在审理过程中发现，涉案车库已在2013年7月11日由东辽县人民法院判决，且判决已生效，涉案车库已被确认不归张树森所有，故张树森要求给付车库租金无事实和法律依据，张树森的行为属于以捏造的事实提起民事诉讼，已妨害司法秩序，且因张树森的行为造成涉案车库无法出租出售，对张某造成重大经济损失。
二、诈骗犯罪事实
被告人张树森于2012年10月25日和姜某1签订协议，用东丰县东丰镇丰泽苑小区B11栋8号、9号车库抵押给姜某1，向姜某1借款人民币15万元，并每月支付利息人民币2500元，2013年7月11日经东辽县人民法院判决B11栋8号、9号车库确认张树森已无所有权，张树森在明知判决结果的情况下，仍然在2013年7月25日将其已无所有权的东丰县东丰镇丰泽苑小区B11栋8号、9号车库作价人民币16万元交付给姜某1用以抵顶姜某1的借款。此外，被告人张树森还于2015年向辽源市中级人民法院提起行政诉讼，要求东丰县人民政府给予其拆迁房回迁一套90平方米以上的住宅楼及120平方米的门企房一套，并不找差价。辽源市中级人民法院于2016年3月24日判决驳回张树森的诉讼请求。依据辽源市中级人民法院移交的证据及东丰县住房和城乡建设局所提供的证据，公安机关经调查取证，在张树森位于东丰县东丰镇兴隆街二委八组的住房处没有发现与张树森所持有的“建筑面积94平方米”的房照相符的房屋，只有一无照仓房面积为30.2平方米，根据东丰县房屋征收经办中心2016年7月4日的情况说明，张树森诈骗补偿金额为488830元人民币。
认定上述事实的主要证据有：
1.被告人张树森的供述，供述我于2015年7月向东丰县人民法院起诉张某，要求其给付使用丰泽苑小区B11栋7、8、9号车库租金9万元，这三个车库归我所有，有2008年我与辽源市维德房地产开发有限公司总经理冉某签的合同为凭证。我就这三个车库起诉过维德公司，是东辽县人民法院在2013年判决的，我收到判决书了，我认为判决驳回我主张三个车库所有权的诉讼请求是错案，我已申请辽源市中级人民法院再审，现在没有结论，我到人大反映过。我认为东辽县人民法院判决是错误的，车库归我所有，所以我起诉张某。
2.证人张某的证言，证明张树森于2015年7月向东丰县人民法院提起过民事诉讼，向我索要使用B11栋7、8、9号车库在2013年6月至2015年9月期间租金9万元。我有开发商出具的付款凭证、购房合同，都是在2014年1月4日办理的，当时是姜某2抵账给我的，车库在2015年5月份被张树森占用，张树森说车库是他的，开发商称有法院判决书，这几个车库不属于张树森。张树森占用车库耽误我对车库的使用和出租出售，如果租出去租金约1万元，如果售出去可以卖45万元左右。
3.证人王某的证言，证明其系辽源市中级人民法院法官，其大约在2013年接待过张树森，张树森申请对东丰县建筑工程公司森宝装饰工程部与辽源市维德房地产开发有限公司在2013年东辽人民法院判决的案件再审，辽源市中级人民法院现在还没有给他立案。
4.辽源市维德房地产开发有限公司情况说明，证明涉案车库已抵顶给朱某，现公司已不欠张树森工程款。
5.民事起诉状、受理案件通知书、法庭审理笔录，证明张树森于2015年7月22日向东丰县人民法院起诉张运林，要求张某给付租金9万元及庭审经过。
6.辽源市中级人民法院情况说明，证明东丰县建筑工程公司森宝装饰工程部对（2011）东民初字第221号民事判决、（2013）东辽民初字第105号民事判决申请再审后，辽源市中级人民法院并没有正式立案。
7.交款凭证、协议、合同，证明张某等人与辽源市维德房地产开发有限公司签订合同、协议并交纳款项。
8.吉林省东辽县人民法院民事判决书、证明、决定书，证明东辽县人民法院于2013年1月14日立案受理原告东丰县建筑工程公司森宝装饰工程部（法定代表人张树森）诉被告辽源市维德房地产开发有限公司建设施工合同纠纷一案，要求判令被告给付丰泽苑小区B11栋7、8、9号三个车库并承担违约金，该判决中确认双方合同中约定的权利义务已履行完毕而终止，判决驳回原告的诉讼请求，判决作出后张树森未上诉。
9.张树森提交案件情况说明，证明张树森向东丰县人民法院提交情况说明，陈述案件过程，认为张某侵权事实成立，有有效证据证明其对3个车库具有所有权。
10.结算方案、合同书，证明东丰县建筑工程公司森宝装饰工程部(原森钰工程部)与辽源市维德房地产开发有限公司（原辽源佳源公司）签订协议内容。
11.吉林省东丰县人民法院民事判决书，证明东丰县建筑工程公司森钰装饰工程部与辽源市维德房地产开发有限公司之间诉讼情况。
12.协议书、车库转让协议，证明涉案车库权属流转情况。
13.企业变更情况、企业信息，证明东丰县建筑工程公司森钰装饰工程部于2011年1月20日变更登记为东丰县建筑工程公司森宝装饰工程部。
14.案件移送函、案件来源及抓获经过，证明案件来源及抓获张树森的经过。
15.户籍证明，证实被告人张树森的身份情况。
16.被告人张树森的供述，供述我在2012年10月25日用丰泽苑B11栋8、9号车库作抵押，向姜某1借款15万元，并在2013年签订协议，约定2013年7月25日不能还款车库就归姜某1所有。后来姜某1起诉我还钱，说车库存在纠纷，东丰县法院裁定用我在法院的一笔执行款给付姜某1，我借款时孙某在场，当时我没有告诉姜某1东辽县法院的判决，我认为是错误判决，申请再审。此外，供述我提供的94平方米的房照是92年申领的，建房时由于与邻居有纠纷，土地局给调解，我把墙向我的方向挪移，使面积不足94平方米。当时是在建房前审批测量是94平方米，之后房子还没有建完房照就办下来了，也没有再重新测量，房照在辽源中级法院行政庭开庭之后我去长春路上丢失了。东丰镇政府给我开了一个证明，证明档案丢失。我没有更换老房照是因为更换房照需要交很多钱，所以没有更换。
17.被害人姜某1的陈述，证明2012年10月25日张树森向我借款15万元，借款期限3个月，以丰泽苑B11栋8、9号车库作抵押，当时给了我车库钥匙。借款到期后张树森说没有钱，也不与我见面，2013年7月25日张树森说将抵押的车库抵偿欠款16万元（含1万元利息）。大约2013年10月份，我发现车库钥匙打不开车库门，我询问开发公司经理，对方说车库在2009年的时候就不是张树森的了，开发公司已将车库转给朱某，后经姜某2转给张某，张某说车库是他的。我给张树森打电话，张说和他没有关系，别再找他了，后来我到东丰县法院起诉张树森，法院判决张树森还款。我不知道东辽县法院判决车库的事，张树森没有对我说过。
18.证人姜某2的证言，证明丰泽苑B11栋7、8、9号车库是朱某给其抵顶沙子款获得的，当时其到开发商处核实了，这三个车库归朱某所有，后开发商开具了购房凭证，其与张某是合伙关系，其将车库给张某用于折抵分红。
19.证人杜某、李某的证言，证明其系东丰县房屋征收经办中心工作人员，负责棚户区改造的征收和安置工作，征收过程中由被征收人提供房照，再依据房照到实地测量。征收张树森房屋过程中，他出示了复印件，没有出示原件，出示的房照一个52平方米，一个94平方米，其中52平方米的与实地测量相符，94平方米的没有找到相应房屋，只有一个面积为30.2平方米的仓房，在他的宅基地上也盖不下94平方米的房屋，而且其和李某发现复印件上94的数字好像是后改的，这样只能按照实际测量后仓房的面积按无照房屋给予补偿，但张树森不服并起诉到法院。
20.证人吴某的证言，证明其在2011年时任东丰镇政府秘书，曾经给张树森拿来的一张纸上盖章，当时说张树森想换房照，政府盖章后才能更换。其记不清纸上内容，当时张树森也拿了一个房照，房照上的平方米数和纸上数字相符。
21.搜查证、搜查笔录、扣押清单，证明公安机关从张树森住所搜出民事裁定书等材料。
22.民事裁定书、限期执行通知书、报告财产令、执行异议书、民事判决书等书证，证明张树森与姜某1之间诉讼及再审等情况。
23.协议书，证明2012年10月25日，张树森以丰泽苑小区B11栋8、9号车库作为抵押，向姜某1借款15万元；2013年7月25日，张树森与姜某1签订协议，约定张树森如不能还款，车库归姜某1所有。
24.东丰县人民政府关于对张树森房屋征收补偿决定、吉林省辽源市中级人民法院函、行政起诉状、行政判决书、行政裁定书，证明东丰县人民政府就征收张树森房屋作出补偿决定后，张树森不服，向辽源市中级法院提起行政诉讼，要求撤销房屋征收补偿决定，责令重新作出具体行政行为，回迁一套90平方米以上住宅及120平方米门企房一套，并不找差价，辽源市中级法院于2016年3月24日判决驳回张树森的诉讼请求。辽源市中级法院在审理过程中发现张树森持有的房屋所有权证有涉嫌涂改的痕迹，经办案人员实际测量该房屋与房照面积严重不符，其行为可能涉嫌犯罪，将相关线索移交公安机关处理。
25.私有房屋所有权证、关于张树森宅基地测量情况说明、房产执照、照片、证明，证明经实际测量，张树森庭院面积为81.53平方米，容不下94平方米的房屋，且入户调查未发现与张树森所持房屋相符房屋，房屋产权交易中心等部门也未发现有产权登记及档案记载。
26.东丰县房屋征收经办中心证明、文件、房屋征收估价结果分户报告单，证明房屋征收补偿标准，94平方米有照砖木结构平房货币补偿总价格应为188000元，30.2平方米无照仓房货币补偿总价格为15100元。52平方米有照房屋估价102970元。
27.扣押决定书、扣押及发还清单，证明将扣押的15万元返还给姜某1。
28.东丰县房屋征收经办中心情况说明，证明张树森要求回迁一套90平方米住宅、一套120平方米门企房，超出指导价488830元。
原审法院认为，被告人张树森诈骗公私财物，数额特别巨大，又以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已分别构成诈骗罪、虚假诉讼罪。公诉机关指控事实和罪名成立，本院予以确认。张树森虚构事实，意图诈骗公共财物，已经着手实施犯罪，由于意志以外原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；张树森诈骗被害人姜某1人民币15万元，鉴于已经追回款项返还被害人，可酌情对张树森从轻处罚。被告人张树森一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人张树森辩解理由及其辩护人的辩护观点与本院查明事实不符，在案证据可以认定张树森构成诈骗罪、虚假诉讼罪，故张树森的辩解及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。根据被告人张树森的犯罪情节和悔罪表现，结合本案具体情况，决定对被告人张树森减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百零七条之一，第二十三条，第六十九条，第五十二条，第五十三条之规定，认定被告人张树森犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，总和刑期为有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。
上诉人张树森提出的上诉理由如下：1、东辽县法院的判决是错误判决，自己已经向辽源市中级人民法院提出申请再审，车库的所有权属于自己，所以不构成虚假诉讼罪；2、到法院起诉的行为在《刑法》修正案九实施之前，对其行为没有溯及力；3、和姜东辉的将车库抵押的借款协议的日期不是7月25日，而是3月25日，期间仍按月给付利息，没有诈骗的故意；4、和政府要拆迁补偿及去法院起诉是自己的合理诉求，94平米的房照是真实的，不存在欺骗，所以也不构成诈骗罪。
辽源市人民检察院派员出庭履行职务。认为原审判决事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院维持原判。
经审理查明：
一、虚假诉讼犯罪事实
被告人张树森于2015年7月22日以东丰县建筑工程公司森宝装饰工程部的名义，向东丰县人民法院起诉张某要求给付使用其车库（丰泽苑小区B11栋7、8、9号车库）租金人民币9万元，东丰新人民法院在审理过程中发现，涉案车库已在2013年7月11日由东辽县人民法院判决，且判决已生效，涉案车库已被确认不归张树森所有，故张树森要求给付车库租金无事实和法律依据，张树森的行为属于以捏造的事实提起民事诉讼，已妨害司法秩序，且因张树森的行为造成涉案车库无法出租出售，对张某造成重大经济损失。
二、诈骗犯罪事实
被告人张树森于2012年10月25日和姜某1签订协议，用东丰县东丰镇丰泽苑小区B11栋8号、9号车库抵押给姜某1，向姜某1借款人民币15万元，并每月支付利息人民币2500元，2013年7月11日经东辽县人民法院判决B11栋8号、9号车库确认张树森已无所有权，张树森在明知判决结果的情况下，仍然在2013年7月25日将其已无所有权的东丰县东丰镇丰泽苑小区B11栋8号、9号车库作价人民币16万元交付给姜某1用以抵顶姜某1的借款。
东丰县人民政府于2014年8月29日印发了东丰县医院南棚户区建设项目房屋征收与补偿安置方案，又于2014年9月5日发布了东丰县人民政府国有土地上房屋征收决定及公告。被告人张树森所有的两处房屋在此征收范围内，其中，一处房屋建筑面积52平方米，房屋产权证记载的面积与实际测量的相符，且在房屋产权登记部门登记在册；另一处房屋为无照仓房，面积为30.2平方米，被告人张树森却持有“建筑面积94平方米”的房屋产权证，该房屋产权证在房屋产权登记部门没有登记，经查，在张树森位于东丰县东丰镇兴隆街二位八组的住房处没有发现与张树森所持有的“建筑面积94平方米”的房屋产权证相符的房屋，在该争议房屋所在的院落面积为81.53平方米，故在其该住处不可能存在建筑面积为94平方米的房屋，且被告人张树森以此房屋产权证丢失为由，拒绝提供原件进行鉴定。被告人张树森于2015年以这两处房屋向辽源市中级人民法院提起行政诉讼，要求东丰县人民政府给予其拆迁房回迁一套90平方米以上的住宅楼及120平方米的门企房一套，并不找差价。辽源市中级人民法院于2016年3月24日判决驳回张树森的诉讼请求。依据评估鉴定的评估报告，“建筑面积94平方米”的房屋评估价值18.8万元，面积为30.2平方米的无照仓房的评估价值1.51万元。
认定上述事实的证据，已经原审庭审控辩双方举证，质证，可以作为定案的依据，证据确实、充分，足资认定。
关于被告人张树森提出的东辽县法院的判决是错误判决，自己已经向辽源市中级人民法院提出申请再审，车库的所有权属于自己，不构成虚假诉讼罪的上诉理由，经查，张树森在收到东辽县人民法院的判决书后，没有在法定期限内提交上诉状，该判决已经发生法律效力，张树森对判决内容完全知晓并理解，虽其向辽源市中级人民法院提出申诉，但不影响原判决的法律效力，其明知涉案的车库所有权不属于自己，仍以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法程序，其行为构成虚假诉讼罪，故张树森的这一上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于被告人张树森提出的其到法院起诉的行为在《刑法》修正案九实施之前，对其行为没有溯及力的上诉理由，经查，《刑法》修正案九实施时间为2015年11月1日，张树森虚假诉讼案中提起民事告诉的时间是2015年7月22日，法院立案受理后按法定的诉讼程序进行审理，东丰县人民法院于2016年3月2日发现张树森涉嫌犯罪并移送公安机关，故张树森虚假诉讼的行为在移送公安机关前处于持续状态，《刑法》修正案九对其犯罪行为具有溯及力，故张树森的这一上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于被告人张树森提出的和姜某1的将车库抵押的借款协议的日期不是7月25日，而是3月25日，期间仍按月给付利息，没有诈骗故意的上诉理由，经查，协议的日期为7月25日，协议上有张树森的签字，其对协议书的真实性也没有异议，张树森又没有提供证据证明自己的辩解；张树森明知法院判决车库的所有权已不属自己所有，仍将车库用于抵押借款，其主观上具有非法占有的故意，故张树森的这一上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于被告人张树森提出的94平方米的房照是真实的的上诉理由，经查，该房照没有在房屋产权部门登记，经实际测量院落面积仅为81.53平方米，此处根本不可能存在94平方米的住宅，张树森又拒绝提供原件，应认定该94平方米的房照是虚假的，故张树森的这一上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于被告人张树森提出的和政府要拆迁补偿及去法院起诉是自己的合理诉求，不存在欺骗的上诉理由，经查，张树森以虚假的房照向政府要拆迁补偿款及区法院起诉要求补偿款的行为，应区别对待；一是张树森以虚假的房照要拆迁补偿款，其虚构了自己拥有94平方米住宅的事实，欺骗政府、法院相信这一事实，张树森意图非法占有94平方米住宅的价值，构成诈骗罪；二是张树森用非法占有的94平方米住宅和合法占有的52平方米住宅向政府要拆迁补偿款及去法院起诉要求补偿款的行为并没有虚构事实，也不存在政府自愿交付财物的情形，超出的部分不应当认定为张树森诈骗的数额；张树森实际诈骗的数额应是94平方米的价值18.8万元减去其实际拥有30.2平方米的无照仓房的价值1.51万元，为17.29万元；原判对部分诈骗数额认定有误，应予纠正；张树森的关于诈骗数额的部分上诉理由，本院予以采纳，张树森的不构成诈骗罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张树森诈骗公私财物，数额巨大，又以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已分别构成诈骗罪、虚假诉讼罪。张树森虚构事实，意图诈骗公共财物，已经着手实施犯罪，由于意志以外原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；张树森诈骗被害人姜某1的钱款已经追回并返还被害人，亦可酌情对张树森从轻处罚。被告人张树森一人犯数罪，应当实行数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于对张树森诈骗数额认定有误，故原判的量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十六条，第三百零七条之一，第二十三条，第六十九条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、维持东丰县人民法院（2016）吉0421刑初189号刑事判决中对被告人张树森犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元部分的判决；
二、撤销东丰县人民法院（2016）吉0421刑初189号刑事判决中对被告人张树森犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元部分的判决。
三、上诉人张树森犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月3日起至2021年3月2日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 曲吉忠
审 判 员 刘学明
代理审判员 肖翠芳
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 刘 铎