安徽省定远县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）定刑初字第00047号
公诉机关定远县人民检察院。
被告人黄某甲，个体户。被告人黄某甲因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年8月20日被定远县公安局取保候审，2014年10月21日被定远县人民检察院取保候审，2014年12月25日被本院取保候审。
被告人蒋某，农民。被告人蒋某因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年8月9日被定远县公安局刑事拘留，同年8月20日被定远县公安局取保候审，2014年10月21日被定远县人民检察院取保候审，2014年12月25日被本院取保候审。
定远县人民检察院以定检刑诉（2014）236号起诉书指控被告人黄某甲、蒋某犯开设赌场罪一案，于2014年12月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月26日和2015年3月10日公开开庭审理了本案。定远县人民检察院指派检察员程影出庭支持公诉，被告人黄某甲、蒋某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2013年3月1日-2014年8月8日，被告人黄某甲在定远县定城镇伟华新天地开设百大电玩城，并雇佣被告人蒋某负责日常管理。电玩城内放置二十台具有退分功能的捕鱼机供他人赌博，每台捕鱼机均有六个把位，可供一百二十人同时独立操作。其中二台捕鱼机可以直接上分，赢取分数后先兑换百大超市卡，再以超市卡兑换现金；其余十八台捕鱼机赢取分数后可兑换电玩城自制彩票。2013年7月30日以来，电玩城实行用彩票兑换现金。期间，被告人黄某甲、蒋某共获利6000余元。
案发后，被告人黄某甲到公安机关投案，并退款20000元；被告人蒋某向公安机关退款9242元。
指控上述事实的证据有：证人方某、赵某等人的证言；被告人黄某甲、蒋某的供述与辩解；归案经过、户籍证明、现场勘验检查笔录、现场图、照片、扣押清单、收据等证据。
公诉机关认为，被告人黄某甲、蒋某以营利为目的，提供赌博机供他人赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人黄某甲、蒋某对指控的犯罪事实均无异议。
经审理查明：2013年3月1日-2014年8月8日，被告人黄某甲在定远县定城镇伟华新天地开设百大电玩城，并雇佣被告人蒋某负责日常管理。电玩城内放置二十台捕鱼机，每台捕鱼机均有六个把位，其中有二台捕鱼机可以直接上分，赢取分数后先兑换百大超市卡，再以超市卡兑换现金。其余十八台捕鱼机赢取分数后可兑换电玩城自制彩票。2013年7月30日以来，被告人黄某甲、蒋某共获利6000余元。
案发后，被告人黄某甲到公安机关投案并退款20000元，被告人蒋某向公安机关退款9242元。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、百大超市卡二张、手写彩票一张：证明系百大电玩城经营中使用的。
2、证据保全决定书、证据保全清单：扣押百大电玩城的部分物品。
3、抓获经过：证实2013年8月8日，定远县公安局东城派出所民警将被告人蒋某抓获，2013年8月20日，被告人黄某甲主动向定远县公安局东城派出所投案。
4、户籍证明、无违法犯罪记录证明：证明两被告人身份及无违法犯罪前科。
5、收据：证明两被告人向公安机关缴纳罚没款及退款情况。
6、勘验检查笔录、现场图、现场照片：证明现场检查情况。
7、辨认笔录、辨认照片：证实毛某、赵某、陶某辨认出老板黄某甲、经理蒋某；黄某甲、蒋某辨认账本情况。
8、2015年1月12日定远县公安局的回复函：证实定远县公安局经委托治安部门鉴定，治安部门认为材料不够充分，本案中投币、赢取分数退彩票的十八台捕鱼机是否属于具有赌博性质的捕鱼机的鉴定报告无法出具。
9、证人方某的证言：证实自己是百大电玩城服务员，百大电玩城有5台左右专门用超市卡赌博的捕鱼机，其负责给顾客开票，顾客用票去吧台找收银员兑换物品、现金。老板是黄某甲，蒋某负责整个电玩城的日常工作及员工招聘。
10、证人赵某的证言：证实自己在百大电玩城具体负责帮顾客买币、开票还有给顾客直接上分。票可以直接去吧台兑换成游戏币，也可以直接换取现金或百大超市卡。电玩城内共有24台左右的捕鱼机，其中直接上分的机器有5台，剩下捕鱼机的都是使用游戏币。
11、证人陶某的证言：证实系百大电玩城的工作人员，百大电玩城内有20多台捕鱼机，其中有5台是使用超市卡上分的。超市卡面值是100块1张，顾客赢分后拿票或超市卡可直接找收银员兑换现金。
12、证人毛某的证言：证实自己是百大电玩城的工作人员，在百大电玩城内有一种被称为彩票的纸，记录赌博机上下了多少分，可以兑换钱。
13、证人杨某的证言：证实蒋某负责在百大电玩城内管理服务员。
14、证人李某甲的证言：证实在百大电玩城玩小鱼机赢到分可以兑换礼品或者退钱。
15、证人耿某的证言：证实自己在百大电玩城买了三张超市卡玩打鱼机，有服务员给自己上分。
16、证人黄某乙的证言：证实在百大电玩城内玩打鱼机，赢了可以叫服务员来打单子，可以凭单子到一楼去换购物卡或者其他东西。
17、证人李某乙的证言：证实在百大电玩城内玩打鱼机，赢了分可以叫服务员开票去吧台兑换超市卡。
18、被告人黄某甲的供述和辩解：供述其是百大电玩城法定代表人，主要管理人员是蒋某（经理）。店里总共有二十五、六台“打鱼机”，客人到电玩城玩游戏，先到吧台买币，用币投到打鱼机里面进行游戏。赢了分数服务员就用便利签的纸张把赢得分数以彩票的形式写下来，可以用于兑换游戏币或者礼品。有五台机器是用现金购买超市卡直接上分，赢取分数后兑换超市卡，然后用超市卡兑换成现金的。平时只开23、24号两台机器，每台捕鱼机有六个靶位。从7月30号才开始实行现金购买超市卡，赢取超市卡兑换现金的，共获利有六千余元。
19、被告人蒋某的供述和辩解：供述百大电玩城的法人代表是黄某甲，其在店里负责管理工作。百大电玩城在开始的时候都是以游戏为主，客人购买游戏币后打游戏赢取彩票，用赢取的彩票兑换礼品。店里有十六、七台捕鱼机，平时只开23、24号两台，每台捕鱼机有六个靶位，捕鱼机只开了十天时间。客人如赢了分数，可以下分兑换手写彩票或兑换超市卡，客人再拿彩票或超市卡到吧台兑换礼品或现金。店里是从7月30号开始退钱的，共获利有六千块钱左右。之前基本上都是兑换礼品的。
针对公诉机关的指控，本院评判如下：
公诉机关指控的二十台具有退分功能的捕鱼机，对其中十八台赢取分数后可兑换电玩城自制彩票的捕鱼机是否属于具有赌博性质的捕鱼机，本院要求公诉机关补充证据，公诉机关当庭出示了公安机关的回复：因材料不充分，无法出具十八台捕鱼机是否属于具有赌博性质捕鱼机的鉴定报告，故对此十八台捕鱼机的赌博功能，因指控的证据尚未达到确实、充分的证明标准，本院不予认定。
本院认为：被告人黄某甲、蒋某以营利为目的，提供具有上下分功能的游戏机供他人赌博，从中牟利，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄某甲主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，被告人蒋某归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可对其从轻处罚。被告人退出了非法所得，依法可酌情从轻处罚。鉴于被告人黄某甲、蒋某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第四十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处拘役三个月，宣告缓刑五个月，并处罚金人民币六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人蒋某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，宣告缓刑五个月，并处罚金人民币六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、对扣押被告人的赌博工具游戏机，予以没收。对被告人的非法所得，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马春海
代理审判员 高 燕
人民陪审员 徐友高
二〇一五年三月十二日
书 记 员 单晓莉
附：《中华人民共和国刑法》原条文
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自已罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自已罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险：
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第一款、第三款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。