山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋民终77号
上诉人（原审被告）：太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店，住所地：山西省太原市杏花岭区大同路口**号。
负责人：周桂芬，女，汉族，住山西省太原市杏花岭区。
委托代理人：徐勇，男，，汉族，现住山西省太原市杏花岭区。
被上诉人（原审原告）郑变第，女，汉族，太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店负责人，住山西省太原市杏花岭区。
委托代理人：王育华，山西泰邦律师事务所律师。
上诉人太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店与被上诉人郑变第侵害商标权纠纷一案，山西省太原市中级人民法院于2015年11月19日作出（2015）并民初字第597号民事判决。判后，太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年3月17日、2016年9月5日公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审原告郑变第诉称，原审原告于2005年6月18日向国家工商行政管理总局申请注册第43类（餐馆、饭店、快餐店、流动饮食供应、咖啡馆、茶馆）等服务项目上注册了“南肖墙”商标，有效期从2009年2月7日至2019年2月6日。原审原告投入了大量的人力物力将“南肖墙”餐饮及“南肖墙”商标品牌进行品牌化宣传，目前在山西省范围“南肖墙”餐饮服务已是家喻户晓，深入人心。现发现原审被告在本市杏花岭区大同路39号经营的丸子汤店用“元南肖墙”冒用原审原告注册的“南肖墙”商标，原审原告多次向工商部门投诉，工商部门受理后多次要求原审被告整改，但原审被告却依然我行我素。原审被告的行为显然是在“搭便车”，具有攀附“南肖墙”注册商标及原审原告以“南肖墙”为字号的餐饮连锁企业的主观恶意。原审被告滥用原审原告商标的行为导致公众产生混淆或误认，致使原审原告商誉受损，构成了不正当竞争，造成重大负面影响，请求：一、依法判令原审被告立即停止对原审原告享有的第4732189号注册商标“南肖墙”商标专用权的侵害；二、依法判令原审被告立即停止使用原审原告注册商标的不正当竞争行为；三、依法判定原审被告在《太原日报》除中缝以外的版面上刊登声明，消除影响；四、依法判令原审被告赔偿原审原告经济损失人民币10万元；五、依法判令原审被告赔偿原审原告合理费用人民币暂计2万元；本案的所有诉讼费用由原审被告承担。
原审被告太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店辩称，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定，原审被告使用的“元南肖墙”与原审原告注册商标“南肖墙”从字形、读音以及整体外观上均有非常明显的区别，不会使相关公众对服务来源产生混淆误认，不构成商标近似。从商标审查标准的规定来看，原审被告使用的“元南肖墙”与原审原告注册商标“南肖墙”首字读音和字形明显不同，商标整体区别明显，相关公众不会对商品或服务的来源产生误认。原审被告使用的“元南肖墙”商标已通过国家商标局初审并公告，从商标法及商标审查角度看，两商标不构成近似。两商标经过中国政法大学疑难案件研究中心进行专家论证，认定两商标不构成近似商标。另，原审被告使用的“元南肖墙”是通过加盟的形式使用徐勇的商标，具有合法来源，其使用行为没有任何侵权的主观故意，不应承担相应的法律责任。2014年8月，相关工商登记管理部门强制要求原审被告授权方徐勇将企业名称从“太原市杏花岭区南肖墙丸子汤馆”改为“太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆”，因此从工商登记部门的角度，原审被告商标与原审原告注册商标也不构成近似。原审被告授权方徐勇为了进一步论证两商标在使用过程中不易造成市场混淆，委托太原市城南公证处对随机119位普通市民进行调查问卷公证，调查结论显示两商标在实际使用中不易造成混淆和误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，含有地名的商标不能排除他人对地名的正当使用。综上，原审被告未侵犯原审原告的商标专用权，原审原告要求登报消除影响、赔偿损失和以及合理支出没有事实和法律依据。
原审法院经审理查明，2005年6月18日原审原告郑变第向国家工商行政管理总局商标局申请注册“南肖墙”商标，2009年2月7日国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册号为第4732189号，核定服务项目为第43类餐馆、饭店、快餐店、流动饮食供应、咖啡馆、茶馆，注册有效期自2009年2月7至2019年2月6日。2006年11月27日原审原告郑变第作为经营者，注册成立了太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店，企业性质为个体工商户。2014年10月31日，原审原告郑变第在《太原日报》登报声明：“本人郑变第是第4732189号'南肖墙'商标唯一所有人，未经本人许可授权使用'南肖墙'作为字号、招牌、店铺内任何商业目的的宣传告示都是侵权行为，本人将继续依法维护本权利人的权益。”
2015年6月23日上午8：55分，原审原告的丈夫张晋忠及其委托代理人张天翔在太原市城北公证处公证员白俊杰与公证人员张祚的监督下，对原审被告处的门头及店面装潢予以拍照，取得照片3张。山西省太原市城北公证处对上述保全物证出具了（2015）并北证民字第7319号公证书。
（2015）并北证民字第7319号公证书所附照片显示，原审被告太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店店面门头用红底黄字写有“元南肖墙丸子汤”，“南”字用红布遮挡。
另查明，太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店成立于2014年8月27日，企业类型为个体工商户，经营者周桂芬。2014年8月9日，经营者周桂芬与案外人徐勇签订了加盟协议书，案外人徐勇授权周桂芬在山西省太原市杏花岭区大同路开设“元南肖墙丸子汤”店面，协议载明加盟费用为6000元，加盟期限从2014年8月9日开始，未载明加盟截止日期。
再查明，案外人徐勇是太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆的经营者，太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆为个体工商户，注册日期为2005年12月20日。
以上事实有原、原审被告双方当事人陈述，原审原告提供的商标注册正、工商登记信息、《太原日报》、公证书，原审被告提供的工商登记信息、加盟协议等证据在案佐证。
原审法院认为，原审原告郑变第是第4732189号“南肖墙”商标的注册人，该注册商标至今在有效期限内，原审原告在第43类餐馆、饭店、快餐店、流动饮食供应、咖啡馆、茶馆服务项目上享有注册商标的专用权，依法受法律保护。
庭审中，原审原告主张只追究原审被告侵犯其商标专用权的责任，不再追究原审被告构成不正当竞争行为的责任。本案争议的焦点主要是原审被告太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店使用“元南肖墙”是否侵犯了原审原告的注册商标专用权以及原审被告主张其使用“元南肖墙”属合法正当使用的抗辩是否成立。
一、关于原审被告是否侵犯了原审原告的注册商标专用权。
根据《中华人民共和国商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中原审被告店面门头使用“元南肖墙”，与原审原告第4732189号注册商标核定使用的服务项目属于相同服务。比较被控侵权标识“元南肖墙”与原审原告注册商标“南肖墙”，两者在丸子汤店面门头使用时，虽字体、字数有区别，但公众的注意力基本集中在“南肖墙”上，字体书写的变化对“南肖墙”这一标识本身不产生影响，原审被告店面门头使用“元南肖墙”丸子汤足以使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，故应认定被控侵权标识与原审原告注册商标相近似。原审被告在店面门头使用“元南肖墙”属于侵犯原审原告注册商标专用权的行为。
原审被告主张其使用“元南肖墙”属合法正当使用的抗辩是否成立。
根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。正当使用是对他人商标中所包含的公共领域中的描述性信息的使用，使用的目的是说明自己所提供的商品或服务，便于消费者辨
认。本案中，南肖墙虽为太原市的街道名称，但南肖墙丸子汤作为早餐在太原市已经具有一定知名度，街道名称南肖墙与丸子汤---
起使用时就不单单是公共领域中的描述性信息，此时原审被告在店面门头使用“元南肖墙”丸子汤易使普通公众对商品服务来源产生混淆或误认。原审被告主张其对“南肖墙”的使用是正当使用，理由不能成立，原审法院不予采纳。
三、关于原审被告使用“元南肖墙”是通过加盟有合法来源，不承担赔偿责任的抗辩是否成立。
根据《中华人民共和国商标法》的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据原审法院查明的事实，原审被告太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店是在原审原告登报声明之前加盟的“元南肖墙丸子汤”，并签订了书面的加盟协议，主观上已尽到合理的注意义务，其主张使用“元南肖墙”有合法来源不承担赔偿责任的抗辩成立，原审法院予以采纳。
四、关于原审原告请求判令原审被告在《太原晚报》刊登声明、消除影响的诉讼请求。
消除影响，是指行为人因为其侵权行为在一定范围内对被侵权人的人格权造成了不良影响，应该予以消除。原审被告与案外人许勇订立加盟协议，其使用“元南肖墙”主观上没有恶意，且原审原告未提供对其人格权造成不良影响的证据，故其请求刊登声明、消除影响的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条第（二）项、第五十九条第一款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、原审被告太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店立即停止侵犯原审原告郑变第第4732189号注册商标专用权的行为；二、驳回原审原告郑变第的其他诉讼请求。
判后，太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店不服，向本院提起上诉。上诉人太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店的上诉请求为：1、请求撤销山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第597号民事判决；2、请求驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、请求判决被上诉人承担一审、二审全部诉讼费。
上诉人太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店的上诉事实与理由：
一、太原市中级人民法院（2015）并民初字第597号民事判决书在认定事实方面，存在五点错误。
1、全国企业信用信息公示系统公示：2006年11月27日,被上诉人郑变弟作为经营者，注册成立了“太原市杏花岭区忠忠南肖墙丸子汤馆”，后于2014年9月2日变更为“太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店”。原审法院认定“2006年11月27日原告郑变弟作为经营者，注册成立了太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店，企业性质为个体工商户。”属于严重错误。
2、全国企业信用信息公示系统公示：2005年12月20日案外人徐勇作为经营者，注册成立了“太原市杏花岭区南肖墙丸子汤馆”，后于2014年8月5日变更为“太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆”。原审法院认定“案外人徐勇是太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆的经营者，太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆为个体工商户，注册日期为2005年12月20日。”属于认定事实存在严重错误。
3、原审法院对上诉人提交的“五项主要证据”全部回避，只字未提。
原审法院庭审过程中,上诉人当庭提交了如下证据：（1）2014年8月20日案外人徐勇向国家工商行政管理总局商标局申请注册第43类“元南肖墙”商标，申请号：15188713，经过商标局审查，该商标于2015年7月6日已进入初审公告程序的文件；（2）2015年9月2日，中国政法大学疑难案件研究中心（2015）论字第19号《关于“元南肖墙”商标与“南肖墙”商标是否构成近似专家论证意见书》；（3）2015年8月28日中华人民共和国山西省太原市城南公证处作出的（2015）并南证经字第4775号公证书；（4）2015年8月21日案外人徐勇委托北京东正知识产权代理有限公司，向国家工商总局商标评审委员会提交的申请宣告被上诉人注册商标无效的申请登记文件。（5）太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆营业执照。但原审法院没有将上诉人提交的“五项主要证据”加以判决认定，没有公平对待上诉人和被上诉人。
4、原审法院庭审过程中，被上诉人当庭承认其在2003年至2005年期间与案外人徐勇曾为“合伙关系”，共同经营南肖墙丸子汤，此点已被一审法院记录在案，但原审法院没有充分考量被上诉人具有恶意抢注第43类“南肖墙”商标的情节，未将已记录在案的证据，运用在判决过程当中，属于认定事实错误。
5、原审判决回避了被上诉人当庭提交的太原市工商行政管理局并工商标字(2015)55号文件，属于认定事实错误。
二、原审判决在确定性质上，存在两点不当。
1、一审法院判决书中表述：“被控侵权标识与原告注册商标相近似，被告在店门头使用“元南肖墙”属于侵犯原告注册商标专用权的行为”。该认定属于确定性质不当。（1）、2015年9月2日，中国政法大学疑难案件研究中心（2015）论字第19号《关于“元南肖墙”商标与“南肖墙”商标是否构成近似专家论证意见书》，与会专家最终论证意见：“元南肖墙”商标与“南肖墙”商标不构成近似。（2）2015年10月，国家工商总局主管、中华商标协会主办的中华商标杂志评案说法栏目，刊登了《“元南肖墙”商标与“南肖墙”商标是否构成近似》文章，文章最后注明：“元南肖墙”商标与“南肖墙”商标不构成近似。（3）2015年8月28日中华人民共和国山西省太原市城南公证处作出的（2015）并南证经字第4775号公证书，调查结论显示：80.7%的公众认为“元南肖墙”商标与“南肖墙”商标在实际使用中不构成近似，不会使公众造成混淆。
构成商标侵权行为需要同时满足五个条件：未经许可、同种服务、商标使用、商标近似、容易混淆。结合上述证据可以证明“元南肖墙”商标与“南肖墙”商标不构成近似，不会使公众造成混淆，没有侵犯被上诉人第43类南肖墙商标注册商标专用权。
2、2009年2月7日国家工商行政管理总局商标局核准注册的被上诉人第43类“南肖墙”商标，2015年8月21日案外人徐勇已向国家商标评审委员会，提交被上诉人郑变弟恶意抢注第43类南肖墙商标的无效申请。目前，现第43类南肖墙商标法律状态为：无效宣告中。
3、被上诉人没有权利禁止案外人徐勇使用其注册的第35类南肖墙商标和第30类南肖墙商标，将“南肖墙”商标用于广告宣传、店门头使用；以及制作“南肖墙丸子汤”，同时进行广告宣传、店门头使用。
4、上诉人作为案外人徐勇的加盟商，有加盟协议，上诉人使用的“元南肖墙”商标与被上诉人的“南肖墙”商标，已有明显不同，因此，“元南肖墙”没有侵害被上诉人注册商标专用权。原审判决书中表述：“被控侵权标识与原告注册商标相近似，被告在店门头使用“元南肖墙”属于侵权原告注册商标专用权的行为”，该认定属于一审法院确定性质不当。
三、上诉人于2014年8月8日与案外人徐勇签订了“元南肖墙”商标加盟协议。上诉人提交的证据足以证明“元南肖墙”商标与“南肖墙”商标实际使用中不构成近似，不会使公众造成混淆。原审法院在引用有关实体法条文上，与案件不适应，存在片面性，曲解了法律条款。本案的认定还涉及到其他五个案件的认定，这样片面认定损害了案外人徐勇的利益。
被上诉人郑变第答辩称：1、上诉人作为“元南肖墙”的加盟店，使用了被上诉人注册的“南肖墙”商标，构成侵权。2、徐勇是本案的案外人，上诉人提及的上诉理由都是徐勇的理由，本案不应当审理。3、上诉人提及的其他五个案件，均是被上诉人与徐勇之间的纠纷，与本案无关。
本院经审理，查明如下事实：
1、被上诉人郑变第于2005年6月20日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“南肖墙”商标，2009年2月7日国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册号为第4732189号，核定服务项目为第43类餐馆、饭店、快餐店、流动饮食供应、咖啡馆、茶馆，注册有效期自2009年2月7至2019年2月6日。
2、被上诉人郑变第为太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店、太原市杏花岭区忠忠南肖墙丸子汤馆的法定代表人。太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店原名称为太原市杏花岭区忠忠南肖墙丸子汤馆，成立于2008年3月21日，2012年3月20日变更为现名称。太原市杏花岭区忠忠南肖墙丸子汤馆原名称为太原市杏花岭区变弟南肖墙丸子汤馆，成立于2008年3月21日，2012年3月21日变更为现名称。
3、2014年10月31日，被上诉人郑变第在《太原日报》登报声明：“本人郑变第是第4732189号'南肖墙'商标唯一所有人，未经本人许可授权使用'南肖墙'作为字号、招牌、店铺内任何商业目的的宣传告示都是侵权行为，本人将继续依法维护本权利人的权益。”
4、上诉人太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店为个体工商户，经营者为周桂芬。
5、案外人徐勇为个体工商户，是太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆的经营者。太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆原名称为太原市杏花岭区南肖墙丸子汤馆，成立于2005年12月20日，2014年8月5日变更为现名称。
6、太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆于2014年8月20日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“元南肖墙”商标，2015年7月6日经国家工商行政管理总局商标局初步核定进入初审公告程序，注册号为第15188713号，核定服务项目为第43类餐馆、饭店、快餐店、流动饮食供应、咖啡馆、茶馆。2016年6月16日国家工商行政管理总局商标局准予注册。
案外人徐勇是国家工商行政管理总局商标局核准注册的第11893429号、第8740560号“南肖墙”商标注册人，其商标核定服务项目为第30类调味品等（有效期自2011年10月21日至2021年10月20日）、第35类广告等（有效期自2014年5月28日至2024年5月27日）。
另，案外人王新华（案外人徐勇的母亲）是国家工商行政管理总局商标局核准注册的第4810593号“南肖墙”商标注册人，其商标核定服务项目为第43类养老院、日间托儿所等（有效期自2009年6月28日至2019年6月27日）。
7、上诉人周桂芬是太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店的经营者，2014年8月9日，上诉人太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店与案外人徐勇签订了《加盟协议书》，案外人徐勇授权上诉人太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店在山西省太原市杏花岭区大同路开设“元南肖墙丸子汤”店面，协议期限从2014年8月9日开始，加盟费用为6000元。加盟协议书中未载明加盟截止日期。
8、2015年6月23日上午8：55分，被上诉人郑变第的丈夫张晋忠及其委托代理人张天翔在太原市城北公证处公证员白俊杰与公证人员张祚的监督下，对太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店处的门头及店面装潢予以拍照，取得照片3张。山西省太原市城北公证处对上述保全物证出具了（2015）并北证民字第7319号公证书。（2015）并北证民字第7319号公证书所附照片显示，太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店店面门头用红底黄字写有“元南肖墙丸子汤”，“南”字用红布遮挡。
本院审理中，上诉人太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店向本院提交了一份新的证据：国家工商行政管理总局商标局于2016年6月16日作出的（2016）商标异字第0000018661号《第15188713号“元南肖墙”商标准予注册的决定》，该局认为：被异议商标“元南肖墙”指定使用在第43类“餐厅、咖啡馆”等服务上。异议人（注：郑变第）引证在先注册的第4732189号“南肖墙”商标核定使用在第43类“餐馆、饭店”等服务上。两商标指定使用服务为相同或类似服务项目。被异议人（注：太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤店）商标与异议人引证商标首字不同，整体外观具有一定区别，相关消费者应可清晰辨别两者服务来源，故被异议人商标与异议人引证商标未构成使用于相同或类似服务上的近似商标。该局决定：第15188713号“元南肖墙”商标准予注册。
被上诉人郑变第也向本院提交了一份新的证据：国家工商行政管理总局商标局于2016年6月20日作出的商评字（2016）第0000053593号《关于第4732189号“南肖墙”商标无效宣告请求裁定书》，该裁定书申请人为：太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆，被申请人为：郑变第，申请人对第4732189号“南肖墙”商标提出无效宣告请求。该裁定结果为：争议商标予以维持。
本院认为，2014年8月9日，太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店与案外人徐勇签订了《加盟协议书》，案外人徐勇授权上诉人太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店在山西省太原市杏花岭区大同路开设“元南肖墙丸子汤”店面。鉴于徐勇系第15188713号“元南肖墙”商标注册人太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆的经营者，且该《加盟协议书》系双方真实意思的表示，不违反相关的法律法规规定，故该《加盟协议书》为有效协议。依据该《加盟协议书》中的约定，上诉人太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店在其店面门头写有“元南肖墙丸子汤”作为标识，是正常合理合法的使用。该使用方法不存在被上诉人郑变第所称的用“元南肖墙”冒用其注册的“南肖墙”商标，具有攀附“南肖墙”注册商标及其以“南肖墙”为字号的餐饮连锁企业的主观恶意等行为。故对于上诉人太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店称其没有实施侵害被上诉人郑变第享有的第4732189号注册商标“南肖墙”商标专用权的行为的上诉理由，本院予以支持。
另，依据国家工商行政管理总局商标局于2016年6月16日作出的（2016）商标异字第0000018661号《第15188713号“元南肖墙”商标准予注册的决定》，该决定认为第4732189号“南肖墙”注册商标与第15188713号“元南肖墙”商标虽然指定使用服务为相同或类似服务项目，但二者首字不同，整体外观具有一定区别，相关消费者应可清晰辨别两者服务来源，故第4732189号“南肖墙”注册商标与第15188713号“元南肖墙”商标未构成使用于相同或类似服务上的近似商标。故原审法院称上诉人太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店的店面门头使用“元南肖墙”丸子汤足以使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标“南肖墙”的商品有特定的联系，认定上诉人太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店在其经营的店面门头使用“元南肖墙”属于侵犯被上诉人郑变第注册商标专用权的行为的理由显然与上述决定书中的认定相悖，亦与本案事实不符，本院予以纠正。
综上，上诉人太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店在与徐勇签订了《加盟协议书》并支付了约定价款后，依照约定在其经营的“太原市杏花岭区周桂芬丸子汤“店面门头使用“元南肖墙丸子汤”作为该小吃店标识，系合法使用。被上诉人郑变第称上诉人太原市杏花岭区周桂芬丸子汤店的上述使用行为侵害了其享有的第4732189号注册商标“南肖墙”商标专用权，证据不力，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第597号民事判决；
二、驳回郑变第的诉讼请求。
本案一审案件受理费2700元，二审案件受理费2700元，共计5400元，由被上诉人郑变第承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭建岗
审判员 门 华
审判员 王春生
二〇一六年十月十三日
书记员 要建华