吉林省洮南市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洮黑民初字第142号
原告马金，男，1959年4月10日生，汉族，洮南市人，农民，住洮南市。
委托代理人张文东，系吉林张文东律师事务所律师。
被告中国人民解放军65052部队。
法定代表人卢士国，系中国人民解放军65052部队司令员。
委托代理人杨润东，系吉林杨润东律师事务所律师。
原告马金诉被告中国人民解放军65052部队确认合同效力纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告法定代表人及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年4月28日，原、被告就通榆训练场场区代植代管事宜签订了两份《通榆训练场场区代植代管合同书》。双方就如何代植代管事宜进行了详细约定。按双方约定，原告栽植各种幼树已经投资包括工时费、维护费共计人民币约150万元。而且双方约定终止合同的情形“甲方每年随机抽查乙方植树成活率2次。……成活率低于标准的，在当年秋季进行补植，次年春季进行复查，林木成活率低于10%的，扣除全部保证金，并终止合同。”合同约定期限为三年。现已履行两年。另外，对于在训练场场区种植何种农作物的问题，双方在2014年春天召开绿化会议时，原告提出只种绿豆等矮棵植物赔钱的问题，并请求被告允许种植高棵作物，被告方在会上允许。这种情形下，原告方才种植玉米等高棵作物，并不是原告单方违约。现被告单方未按约定随机抽查。在约定允许原告补植前未通知原告进行抽查，导致原告丧失补植时机。未按约定在原告补植的次年春季进行复查。便于2014年12月18日作出《关于终于代植代管合同书》，通知原告终止《通榆训练场场区代植代管合同书》。原告认为，被告的行为一不符合为人民服务的宗旨，二不符合合同约定。因此，在原告为部队作出巨大贡献，做出巨大投资的前提下，在双方约定的终止合同条件未成就的前提下，被告作出《关于终止代植代管合同书》来终止合同，严重侵害了原告的合法权益，是无效的。原、被告签订的两份《通榆训练场场区代植代管合同书》合法有效，双方应继续履行合同至合同期满。
2013年4月28日，原告与被告就通榆训练场场区代植代管事宜签订了两份《通榆训练场场区代植代管合同书》。双方就如何代植代管事宜进行了详细约定。其中第二条第1项约定“树苗购置费先期由乙方垫付，待植树当年秋季验收后由甲方返还给乙方。”合同约定期限为三年。现已履行两年。两年中，原告支付苗木购置费共计支出766500.00元。但是，第一年秋季验收后，被告没有支付苗木购置费；第二年也没有支付。由此可见，部队违约在先，且严重影响原告履行合同约定的植树及管理义务。因此，部队须按约定给付树苗购置费及违约金。违约金按照最高人民法院的相关司法解释支付即参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付逾期付款违约金，违约金计算至树苗购置费付清之日止。
故诉至法院，请求：1、依法确认被告作出的《关于终止代植代管合同书》无效；2、确认原、被告签订的两份《通榆训练场场区代植代管合同书》合法有效并判决原、被告双方继续履行合同；3、判决被告给付树苗购置费用766500.00元并参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付逾期付款违约金，违约金计算至树苗购置费付清之日止。
被告中国人民解放军65052部队辩称：一、我部与原告签订“通榆训练场场区代植代管合同书”的情况。为改善我部训练场区的生态环境，同时针对我部编制人员少、无力组织植树和管护的实际。2013年4月28日，我部与原告签订3份代植代管协议，协议约定由马金在指定的土地上植树，共涉及土地377公顷（其中一份合同面积200公顷；一份合同面积142公顷；一份合同面积35公顷，该合同2012年已代植代管1年），代植代管期限3年。作为补偿，在幼树生长的前3年，有条件允许原告在林间耕种农作物。为保证植树质量，双方对有关内容进行了详细的约定，包括栽植树木的品种、比例、密度、株距、行距、走向等，尤其强调只能种植株高小于0.8米（如西瓜、花生、绿豆、芝麻）的矮棵作物，成活率第一年达到75%以上，第二年达到70%以上，第三年达到65%以上，成活率低于约定标准10%的，扣除全部保证金，并终止合同。
二、我部与原告终止“代植代管”合同有事实根据及法律依据。1、在合同履行过程中，原告以追求经济效益最大化为目的，根本不考虑所植树木的质量。擅自种植玉米、高粱、葵花等高棵作物，所植树木未按约定比例搭配，树木行距、株距不规范，成活率远低约定标准。针对这些问题，我部于2014年初已经向原告提出整改要求，并还召开了一个提高代植代管质量的座谈会。然而原告对我部的意见置若罔闻，仍然我行我素，造林质量没有丝毫改善。2、为掌握原告履行代植代管协议的具体情况。我部于2014年12月上旬组织80余人，利用一周时间，对原告代植代管的树地进行地毯式（逐棵树苗清点）实地踏查。踏查结果是原告存在下列严重违约行为：一是树木成活率未达到约定标准（截止目前按现存株数均为成活计算，杨树成活率为32.33%，柽柳成活率为26.44%，山杏成活率为34.49%）；二是未按约定种植农作物（擅自种植玉米、高粱、葵花等高棵作物）；三是未按约定的植树标准作业（所植树木未按约定比例搭配，树木行距、株距不规范，树垄平均宽度只有40厘米，没有达到约定的75厘米）；四是管护不力（树木人为毁损特别是割头现象严重，杂草过高，树木不少受压并有折断，动物啃食严重，部分树垄上种植农作物）。上述事实表明，双方约定终止合同的条件已成就，故我部依约定作出终止合同的决定，并依《中华人民共和国合同法》的规定，向原告函告终止合同事宜。
三、原告的诉讼主张没有事实根据和法律依据，依法不能成立。1、原告所谓我部允许其种植玉米等高棵作物的说法，与客观事实不完全相符。因原告说法当时无文字记载，经多方核实查证得知，在2014年春我部组织的提高代植代管质量座谈会上，我部要求原告按约履行全部合同义务，原告提出只种绿豆等矮棵农作物赔钱的问题。在原告明确表示改正违约行为的情况下，为照顾原告的利益，同时又要保证树木的生长不受大的影响，会上我部同意在原约定种植农作物范围的基础上，原告可以增加种植“美葵”这一农作物，但绝没有准许其种植玉米、高粱等对树木生长有较大不良影响的高棵作物。2、原告所谓我部单方未按约定随机抽查、未在通知其补植前抽查、导致其丧失补植时机之说，是完全无理的说法。双方所签订代植代管合同约定“每年对植树成活率进行2次随机抽查，成活率低于标准的，在当年秋季进行补植，次年春季进行复查”。2013年末，我部对原告植树成活率进行了随机抽查，并召开了前述提高代植代管质量座谈会，相信原告能够知错改错按约履行合同义务。2014年底，我部再次组织抽查时发现，现存树木分布严重不均，有的几公顷土地上一棵树都没有，而在个别地块上，树木又比较密集，况且土地分布广、形态不规则，随机抽查已很难保证检查的准确性。在这各情况下，我部采取了比随机抽查更科学、更准确的地毯式的人力普查方式。原告对我部组织普查而不是随机抽查的形式提出质疑，是缺乏基本认知常识的表现。如果原告对我部普查数据的真实性、准确性表示怀疑，我部随时欢迎在人民法院或第三方有效监督下，双方再次共同实地普查。在我部已经于2014年初指出许多成片土地没有一棵树、平均成活率低的现实情况下，原告装聋作哑，反称我部“在约定允许原告补植前未通知书原告进行抽查，导致原告丧失补植时机”，这种强词夺理的做法缺乏基本的是非观念。3、原告所谓“未按约定在原告补植的次年春季进行复查”之说，更是于事无理，于法无据。这个问题的核心有两点：一是合同要求，成活率低于标准的，要在当年秋季进行补植，而不是次年春天补植；二是明确在次年春天复查，目的是为了搞清当年秋季补植的效果。冬季不易看出树木是否成活，但在这次普查过程中，原告承包的土地上所有的树木，不管大小、不管死活，有一棵算一棵，都按成活计算，普查结果是对原告有利的。所以，原告对我部的前述指责根本无法立足，反而证明了我部对原告的宽容与忍让。
综上所述，原告违约的事实客观存在，我部依约、依法终止合同并扣除质量保证金的行为合法有效，故请人民法院依法予以确认，并驳回原告的诉讼请求。另外补充的是我方的行为是对原告方履行合同的监督，我方的行为是符合合同约定的条款，所以我方的督察检查不是原告方违约的前提。对原告方提出的补偿诉讼请求，答辩如下：1、我方不要求答辩期；2、对树苗款的承担在合同当中有约定，即当年秋季验收后我方返还，是在原告方栽树成活率符合合同要求的前提下；3、在现合同履行的情况下，我方的观点是在接触合同前提时，按照比例返还树苗款（现有成活率占应占成活率的百分比）；4、返还树苗款应该以约定的第一年的植树标准为准，而补植的树苗不应在返还树苗款的范围之内；5、原告对树苗款的支付必须有合法的票据；6、由于原告违约没有达到植树标准，在返还过程中没有支付利息及违约金问题，并且我方不承担案件受理费。我认为原告的植树标准没有达到合同要求，是原告过错造成的，我认为不应该给付原告树苗款。
经过原、被告陈述事实，通过庭审调查，本院归纳本案的争议焦点为：1、原、被告签订的合同是否应继续履行？2、被告是否应给付原告购置树苗款及违约金？
针对本案争议的焦点，原告向本院提供下列证据：。
1、通榆训练场场区代植代管合同书两份，证明原、被告双方签订合同，双方约定代植代管事宜，树苗成活率及普查规定，树苗款承担责任。被告质证称，对合同真实性没有异议，对原告以此作为抗辩理由是不成立的。原告没有按照合同约定履行自己的义务，如果原告植树达到了合同约定的成活率，我方当然要对树苗款对原告进行返还，按照交易习惯，原告没有达到成活率，要求返还树苗款我认为是没有理由的。
2、关于终止代植代管合同书一份。原告认为终止合同无效，因为被告方没有终止合同的证据佐证。关于成活率按照标准及地块、地形成活率是不同的，而且计算的方法是不对的。种植情况在部分种的是葵花，只有少部分的高粱和玉米，现在承包土地中具体有多少棵树我也不太清楚，管护不利有可能。被告质证称，我方承认对成活率问题不是科学的计算方法，但是是对原告有利的计算方式。本案的造林不是林业行政部门规划的，是部队自行规划，双方按照合同约定是真实有效的。所以我们计算成活率就应该按照约定去计算，按照我方说的方式已经是对原告所栽树木的成活率计算方式已经是最有利的，部队方已经承认并承诺让原告种植美葵，但是没有承诺种植其他任何高棵作物。我方对抽查情况只是部分抽查，即使原告方违反合同约定，没有按照栽树的密度种植的情况之下，成活率仍然达不到标准我方才终止了合同。关于管护是原告责无旁贷的义务，造成的结果不应由我方承担，如果有第三方侵权应由原告去追责。没有达到管护的是有客观事实的，也是存在的。我方与原告终止合同是符合合同规定的。原告方提出2014年春天补植了，我方要求的不是过程，是2014年验收结果后，也没有达到成活率。
针对本案争议的焦点，被告向本院提供下列证据：
1、通榆训练场场区代植代管合同书两份。证明合同中约定的树种、林带走向、密度、完成的期限都已经约定非常明确，并且合同已经履行，我方已经履行了提供林地的义务，对合同解除的情形进行了特别约定。原告质证称，对合同内容无异议，但是履行合同过程中，对合同内容有就更。
2、2013年基地绿化工作情况。在报告中马金已经签字确认。证明2013年原告没有达到合同标准，也通知了原告，基于未达到标准的事实我方部队召开了座谈会。原告质证称，2013年不是完全不合格，2014年春天对成活率未达到标准的地块进行了补植。
3、土地测量登记表两份、关于终止代植代管合同书一份。证明我单位对带植带管土地普查登记表中的数据都进行了实际的记载，以测量登记表对原告下发的终止函，我方终止合同有事实根据。原告质证称，证据都是被告自己陈述的内容，没有别的证据佐证，不应作为定案依据。
4、照片（20张），证明原告代植代管的林地当中存在违反合同约定的问题。原告在收割农作物的过程中将所栽树木的头都割掉了，并且在树垄上种植农作物，杂草的高度超出约定高度，因为管护不利造成牲畜对树木进行了啃食，也没有按照约定密度栽种树木。原告质证称，有异议，这组照片不能支持被告终止合同，照片的真实性、关联性无法确认。
5、鉴定报告两份。证明我方终止合同是有事实根据的，原告诉我方终止合同无效的行为之诉不能成立。原告质证称，有异议，1、鉴定报告违反法定程序，根据规定如果在诉讼中需要鉴定当事人应当向法院提出书面申请，由双方当事人确定具备资格的鉴定机构，如果协商不成由人民法院指定。两份鉴定报告未经法定程序，因此程序违法；2、毕武臣、何洪光不具备鉴定资格，因为报告中明确写明是林业行政刑事案件中的检尺员，非鉴定人员；3、洮南市林业局不是法定的鉴定机构，不具备鉴定资格，因为有鉴定资格的人员及机构必须有资质证书。现在两份报告中均未提供该证明，所以鉴定报告从鉴定资质上看也是无效的；4、两份鉴定报告内容不具备客观性，因为抽样检查必须进行有选择的、有代表性的抽查，但是该报告没有这样做。综上两份报告是无效的，不应做为定案依据。
经过原、被告对事实的陈述，通过庭审调查，根据原、被告提供的证据，围绕本案争议的焦点，结合本院确认的事实，综合评判如下：
2013年4月28日，原告与被告签订两份通榆训练场场区代植代管合同书。被告将位于小林场进场区东路南至小公司南退耕地142公顷、梁士荣西南（四号塔附近）退耕地200公顷交由原告栽植树并负责管护三年，合同期限为2013年4月28日起至2016年4月1日止。双方约定了权利和义务，主要如下：树苗购置费先期由原告垫付，待植树当年秋季验收后由被告返还给原告；被告允许原告在幼林抚育期间内林间耕种株高小于0.8米（如西瓜、花生、绿豆、芝麻等）的矮棵作物三年；原告在签订代植代管合同时，须向被告交纳代植代管保证金，每公顷1000元；原告需向被告交纳林木管护基金，每公顷400元。主要用于三年后的林木管护费用。待合同期满后，被告一次性从原告代植代管保证金中扣除林木管护基金，其余部分返还原告；被告每年随机抽查原告植树成活率2次。成活率标准是：第一年成活率达到75%以上；第二年成活率达到70%以上；第三年成活率达到65%以上。成活率低于标准的，在当年秋季进行补植，次年春季进行复查，林木成活率低于标准10%的扣除全部保证金，并终止合同；原告所植林木所有权、林地使用权归被告……。合同签订后，原告将位于梁士荣西南退耕地200公顷转包他人。2013年栽植林木后，秋季验收后，对不合格的进行了补植。在原告代植代管合同范围内的地块，原告违反合同约定种植了高棵作物（玉米和高粱）。2014年12月被告通知原告对原告栽植林木进行验收。原告接到通知后，没有参加验收。被告派员对原告代植代管合同地块进行验收。验收后，因成活率、农作物种植、管护等违反合同约定，被告向原告作出解除合同的决定，并向原告送达了解除合同通知。因原告对被告进行植树情况实地勘查不认可。经被告申请，本院向原告送达了勘查通达书。2015年2月12日，本院与原告、被告及林业部门到原、被告合同约定植树地进行实地勘查。原告到达后，未实际参加勘查，便自行离开。经现场勘查，洮南市林业局作出鉴定报告两份，结论为：位于梁士荣西南面积200公顷地块造林成活率29.6%；位于小林场场区东路南至小公司南面积142公顷，造林成活率36.1%。本院认为，原、被告签订合同后，被告已按合同约定履行了义务。原告在履行合同过程中，未经被告同意，将由其经营管理的代植代管退耕地中的200公顷转包他人，并违反合同约定在代植代管退耕地中种植高棵农作物，原告的行为已违约。原告在栽植树木后，对树木有管理的义务，除被告对原告所植树木成活率进行检查验收外，原告也应对树木是否符合约定的成活率标准有自行检查验收的职责，在不符合约定成活率标准的，在秋季应及时进行补植。原告对所栽植树木未尽到合理的管护责任，对树木的成活率低于标准的在秋季未进行补植，其行为已符合原、被告双方在代植代管合同中约定的解除合同的构成要件。故原告诉求被告继续履行合同的请求，本院不予支持。原告请求被告给付树苗置费用及违约金，其对自己的主张未向本院提供证据证实，对其诉求本院不予支持。综上，驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决如下：
驳回原告马金的诉讼请求。
案件受理费34200.00元，由原告马金承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于白城市中级人民法院。
期满不上诉则本判决生效。
审 判 长 陈洪波
人民陪审员 刘立新
人民陪审员 王 爽
二〇一五年三月三日
书 记 员 张 鹏