上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终8775号
上诉人(原审原告)：上海银硕装潢设计工程有限公司，住所地上海市。法定代表人：夏建强，执行董事。委托诉讼代理人：王志永，上海信亚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：何爱平，男，1964年10月29日出生，汉族，户籍地安徽省宣城市。被上诉人(原审被告)：何鹏，男，1988年10月20日出生，汉族，户籍地同上。两位被上诉人共同委托诉讼代理人：吴国俊，上海市功茂律师事务所律师。上诉人上海银硕装潢设计工程有限公司(以下简称“银硕公司”)因与被上诉人何爱平、何鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2015)普民四(民)初字第354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银硕公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判何爱平、何鹏共同支付银硕公司工程款人民币(以下币种均为人民币)94,465元，何爱平、何鹏共同支付银硕公司逾期付款违约金(其中以85,825元为基数自2014年4月1日起算，以8,640元为基数自2014年7月1日起算，均计至何爱平、何鹏实际付款之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算)。事实和理由：银硕公司已经提交了完整的增减项目工程预算单，证明增减抵扣后工程造价增加了53,665元，何爱平、何鹏也承认工程存在增减项目且未能提供任何证据对工程造价的增加予以反驳；何爱平、何鹏在本案诉讼期间转让了工程所在的上海市大木桥路XXX号三楼的房屋(以下简称“涉案房屋”)，导致房屋被重新装修，无法再进行工程造价的鉴定，无法鉴定的后果应由何爱平、何鹏承担。因此，一审法院以系争工程原状不复存在，无法核算实际造价，以合同约定的固定价格为系争工程造价，没有依据。系争工程是何爱平、何鹏为经营店铺所需而进行的，何爱平、何鹏是共同经营的个体工商户，属于家庭经营，应共同承担合同项下的付款义务，一审法院认定何鹏无需承担付款义务属于认定事实错误。银硕公司主张的逾期付款违约金是根据双方签订的《建筑装饰工程施工合同》及本案实际情况确定的，一审法院认为违约金金额过高没有事实和法律依据。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持银硕公司的上诉请求。何爱平、何鹏共同辩称，不同意银硕公司的上诉请求。银硕公司未提供充分的证据对其主张的增加工程量予以证明，责任应由银硕公司自行承担。银硕公司在起诉后，未及时、主动提出保全措施，造成施工现场无法保留，责任应由银硕公司承担。何鹏与何爱平虽然是父子关系，但何鹏不是建设工程的发包人，不应共同承担责任。一审对违约金所作调整是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。银硕公司向一审法院起诉请求：1、何爱平、何鹏共同支付银硕公司工程款94,465元；2、何爱平、何鹏共同支付银硕公司逾期付款违约金(其中以85,825元为基数自2014年4月1日起算，以8,640元为基数自2014年7月1日起算，均计至实际付款之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算)。一审法院认定事实：2013年12月18日，银硕公司作为承包方、何爱平作为发包方签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定：何爱平将涉案房屋的装修工程交银硕公司承包；承包方式为包工包料；工期自2013年12月20日至2014年2月25日；合同价款为288,000元；付款方式，进场施工一星期内付款86,400元，工程施工中期支付100,800元，工程施工后期支付77,760元，工程竣工验收合格三天内结算(即甲方已进户使用)支付14,400元，工程质保金工程交付使用后三个月付清8,640元；合同价款采用固定价格，工程尾款在竣工结算时结清，如施工过程中方式变更及工程款发生增减，在原合同中约定付工程款时，同时结清因工程变更相应工程款；发包方不按合同约定拨付款的以及不按合同约定竣工使用后及时结算付款的，应支付承包方拖款期每一天200元，另计每天应按付款金额的8%支付滞纳金。2013年12月20日，银硕公司开始施工，2014年3月完工。之后，何爱平、何鹏开始使用。截止2014年2月，何爱平共计向银硕公司支付工程款247,200元。2014年3月3日，银硕公司与何爱平签订《说明》，其中载明：何爱平的房屋装修项目双方协商第三笔工程款于2014年2月4日支付6万元，余款和第四笔工程款于本店开业后的15天大约3月底与本工程增减项目一并结算。本工程施工于5号前结束。一审法院另查，何爱平、何鹏在涉案房屋内经营火锅店，直至2015年4月左右，何爱平、何鹏不再经营使用并搬离，而由案外人重新进行装修后使用。何爱平、何鹏系父子关系。根据银硕公司提交的工商信息，上海市徐汇区艾珍餐饮店属个体经营，经营地址位于系争工程所在地即涉案房屋内，于2014年7月1日成立，经营者为何鹏。一审审理中，银硕公司称，实际施工过程中，有工程量的增减，经其自行核算，增减抵扣后增加造价53,665元。何爱平陈述，工程量无增有减，减少工程量为115,822元。一审法院认为：银硕公司与何爱平签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现双方就系争工程造价存在争议，考虑到双方均未就自己主张的造价提供相应确凿证据，系争工程原状亦不复存在，无法核算实际造价，故法院确定以合同约定的固定价即288,000元为系争工程造价。经查，何爱平已付247,200元，尚欠工程款40,800元，对银硕公司要求何爱平支付工程款40,800元之诉请予以支持，其余诉请缺乏依据，法院难以支持。关于逾期付款违约金，何爱平认为合同约定及银硕公司主张之金额过高，申请减低，符合相关法律规定，法院酌情按每日万分之五计算。关于何鹏是否承担责任，法院认为，本案系合同纠纷，合同的权利义务关系在合同相对方之间产生，何鹏并非合同相对人，其无需承担相应付款义务。且何鹏作为经营者在系争工程所在地经营饮食店，系于签订工程合同之后，银硕公司要求何鹏与何爱平共同承担付款责任之诉请缺乏事实和法律上的依据，不予支持。判决：一、何爱平应于判决生效之日起十日内支付上海银硕装潢设计工程有限公司工程款40,800元；二、何爱平应于判决生效之日起十日内支付上海银硕装潢设计工程有限公司逾期付款的违约金(32,160元自2014年4月1日起计，8,640元自2014年7月1日起计，均至实际支付之日止，均按每日万分之五计算)；三、对上海银硕装潢设计工程有限公司其余诉请不予支持。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，银硕公司与何爱平签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。现双方对工程造价发生争议，因双方当事人均未能提供充分证据证明自己主张的工程造价，且系争工程原状已不存在致无法核算实际造价，一审法院据此以合同约定的固定价作为系争工程造价，并无不妥。银硕公司上诉坚持主张增加了工程造价53,665元，依据不足，本院难以采纳。一审法院根据查明事实，所确定的何爱平所欠工程款金额，并无不当。因何爱平认为合同约定及银硕公司主张的违约金金额过高，申请法院减低，一审法院依据相关规定酌情调低违约金，亦无不当。银硕公司上诉认为一审法院酌情调整违约金金额没有事实和法律依据，本院难以认同。银硕公司上诉坚持要求何鹏承担系争工程共同付款义务，但何鹏并非工程合同相对人，且在涉案房屋经营系在工程合同签订后，故本院认为，银硕公司要求何鹏承担付款义务依据不足。综上，银硕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,161元，由上海银硕装潢设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 刘海邑
审判员 高 胤
审判员 彭 浩
二〇一六年十一月二十二日
书记员 朱丹丹
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……