云南省绿春县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云2531刑初83号
公诉机关绿春县人民检察院。
被告人杨ｘｘ，云南省绿春县人，住绿春县。2016年7月14日因涉嫌贪污罪被绿春县人民检察院拘传，同年7月15日被绿春县公安局刑事拘留，同年8月1日被执行逮捕。现羁押于绿春县看守所。
辩护人李勒都，云南盟志律师事务所律师。
绿春县人民检察院以绿检公诉科刑诉﹝2016﹞81号起诉书指控被告人杨ｘｘ犯贪污罪，于2016年12月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月29日公开开庭审理了本案。绿春县人民检察院指派检察员赵晓燕、代理检察员李炳骞出庭支持公诉，被告人杨ｘｘ，辩护人李勒都到庭参加诉讼。现已审理终结。
绿春县人民检察院指控：
1、被告人杨ｘｘ担任绿春县戈奎乡书记期间，利用职务便利，以外出办事需要用钱为由，于2013年6月23日、6月24日、7月16日分三次安排戈奎乡财务人员马ｘｘ从其保管的账外资金中列支人民币共计35000元转到杨ｘｘ个人银行卡上，后马ｘｘ从其保管的戈奎乡俄东新区农户缴纳的保证金中分三次共列支人民币35000元转到杨ｘｘ个人银行卡上，被杨ｘｘ用于个人日常开支使用。
2、被告人杨ｘｘ担任绿春县戈奎乡书记期间，利用职务便利，以外出办事需要用钱为由，于2013年8月3日、8月4日、8月5日分三次安排戈奎乡财务人员白ｘｘ从其保管的账外资金中列支人民币共计30000元转到杨ｘｘ个人银行卡上，后白ｘｘ从戈奎乡卫生公厕工程调解款中分三次共列支人民币30000元转到杨ｘｘ个人银行卡上，被杨ｘｘ用于个人日常开支使用。
3、2014年2月，被告人杨ｘｘ从绿春县戈奎乡书记调任绿春县农水和科学技术局党委书记，其以到新的工作岗位开展工作需要经费为由，让时任戈奎乡乡长许ｘｘ协调人民币20000元给其作工作经费，后许ｘｘ安排时任戈奎乡财政所所长李ｘｘ与杨ｘｘ联系，杨ｘｘ让李ｘｘ将人民币20000元打到杨ｘｘ舅子赵ｘ1的卡上，后李ｘｘ从其保管的产业培植资金中列支人民币20000元转到赵ｘ1的银行卡上，之后被杨XX用于“三七”（药材）的种植管理。
案发后，被告人杨ｘｘ退还了全部涉案赃款人民币85000元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提交了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人杨ｘｘ身为国家工作人员，利用管理公共财产的职务便利，将公款人民币85000元侵吞据为己有，用于个人使用，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人杨ｘｘ系自首，依法可以对其从轻或减轻处罚。据此，建议法庭对被告人杨XX判处一年零六个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人杨ｘｘ对公诉机关指控其犯贪污罪的罪名及贪污的事实一、事实二无异议，对指控的涉案款65000元无异议，这些钱确实是经其手花出去的，但辩解在向财务人员要钱过程中，是先让财务人员向乡长汇报后才打款的；对起诉书中指控其贪污的事实三有异议，认为该20000元是其个人向戈奎乡政府要来的，不应该是贪污。现已认识到自己的行为违法，请求法庭从轻处罚。
辩护人李勒都认为，对指控被告人杨ｘｘ犯贪污罪的罪名无异议，对贪污数额有异议，本案涉案金额只有65000元，起诉书中指控被告人杨ｘｘ贪污的事实三中的20000元不构成贪污。当时，被告人杨ｘｘ已经从戈奎乡书记调任绿春县农业局党委书记，与戈奎乡政府并不存在领导与被领导的关系，且其长期在绿春胶区（半坡乡）开展工作，2014年2月，其个人向戈奎乡乡长许ｘｘ要的20000元，是许ｘｘ自愿赠与，此时被告人杨ｘｘ已无职务上的便利，不构成贪污。被告人杨ｘｘ虽触犯刑法，但情有可原，如果没有账外资金的存在，如果其财务知识和法律知识更多，就不会涉嫌本案犯罪，其主观恶性小、情节轻。本案涉案金额不大，案发后，被告人杨XX主动投案自首，积极退赃，具有法定的从轻或减轻处罚情节。综上，建议法庭对被告人杨XX免予刑事处罚。
经审理查明：
1、2013年间，时任中共绿春县戈奎乡党委书记的被告人杨ｘｘ，以在外办事需要用钱为由，分三次打电话安排戈奎乡财务人员马ｘｘ从戈奎乡政府账外资金中打钱给其使用，2013年6月23日、6月24日、7月16日，马ｘｘ便分三次从其经管的戈奎乡俄东新区农户缴纳保证金中分别转款人民币15000元、10000元、10000元到杨ｘｘ个人银行账户上，共计人民币35000元，被杨ｘｘ用于个人消费等开支使用。
2、2013年间，时任中共绿春县戈奎乡党委书记的被告人杨ｘｘ，以在外办事需要用钱为由，分三次打电话安排戈奎乡财务人员白ｘｘ从戈奎乡政府账外资金中打钱给其使用，2013年8月3日、8月4日、8月5日，白ｘｘ便分三次从其经管的戈奎乡卫生公厕工程调解款中分别转款人民币5000元、5000元、20000元到杨ｘｘ个人银行账户上，共计人民币30000元，被杨ｘｘ用于个人消费等开支使用。
3、2014年2月，被告人杨ｘｘ从中共绿春县戈奎乡党委书记调任绿春县农水和科学技术局党委书记期间，其以在新的工作岗位上开展工作需要经费为由，打电话让时任戈奎乡乡长许ｘｘ协调两三万元给其作工作经费，后许ｘｘ安排时任戈奎乡财政所所长李ｘｘ与杨ｘｘ联系，杨ｘｘ与李ｘｘ联系后，李ｘｘ于2014年2月21日从其经管的产业培植资金中转款人民币20000元到被告人杨ｘｘ提供的赵ｘ1的银行账户上，之后被杨ｘｘ用于个人经营管理的“三七”种植（药材）。
另查明，被告人杨ｘｘ于2016年7月14日主动到绿春县人民检察院投案；案发后，被告人杨ｘｘ退赔了全部涉案赃款人民币85000元。
上述认定事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、户口证明、违法犯罪记录查询证明，证实被告人杨ｘｘ的出生日期等基本身份情况，其已达到完全刑事责任年龄；其无违法犯罪前科。
2、到案经过，证实被告人杨ｘｘ于2016年7月14日主动到绿春县人民检察院投案。
3、线索登记表、立案决定书，证实被告人杨ｘｘ因涉嫌贪污，绿春县人民检察院于2016年7月14日决定立案侦查。
4、报请许可采取强制措施报告书、关于许可对县十三届人大代表杨ｘｘ采取强制措施的决定，证实被告人杨ｘｘ系第十三届绿春县人大代表，检察机关依法按照程序报请许可对其采取强制措施。
5、扣押决定书、扣押清单、云南省行政事业单位资金往来结算票据、云南省农村信用社结算业务申请书，证实检察机关依法对被告人杨ｘｘ涉案赃款人民币85000元进行了扣押。
6、中共绿春县委通知（文件）、绿春县人民政府文件，证实被告人杨ｘｘ于2012年2月起任绿春县戈奎乡委员会委员、书记，2014年1月起任绿春县农水和科学技术局党委委员、书记（2015年12月被免职），2016年3月起任绿春县农业和科学技术局副局长。
7、被告人杨ｘｘ的供述和辩解及自我交代材料、忏悔书证实：
2012年2月至2014年1月间，杨ｘｘ担任绿春县戈奎乡党委书记，其主要职责是负责主持戈奎乡的全面工作。在其担任该乡书记期间，该乡存在账外资金，但具体是什么项目资金、有多少资金其不清楚，具体是由乡财务人员和乡长操办，该部分资金套出来后主要用于乡政府的日常开支及领导的工作经费。在其印象中，其只有直接打电话给白ｘｘ，让白ｘｘ从其保管的“备用金”里打钱给其。从李ｘｘ和马ｘｘ处拿的钱是其打电话给时任乡长许ｘｘ，让许ｘｘ安排财务人员打钱。“备用金”是由上级部门安排给戈奎乡的工作经费，列支时候不需要审批手续。
（1）2013年6月，杨ｘｘ以在个旧看病期间需要用钱为由，打电话给戈奎乡财务人员马ｘｘ，先后两次安排马ｘｘ从乡政府账外资金中打款15000元和10000元给杨ｘｘ，该两笔资金25000元被杨ｘｘ用于在个旧看病及其他消费使用。
2013年7月，杨ｘｘ要到蒙自看病，便以外出需要用钱为由，打电话给马ｘｘ，让马ｘｘ从账外资金中列支10000元给他。该笔资金转给杨ｘｘ后，被其用于蒙自看病及其他消费。
（2）2013年8月，杨ｘｘ人在蒙自，便以在外需要用钱为由，打电话给戈奎乡财务人员白ｘｘ，先后三次安排白ｘｘ从乡政府账外资金中列支5000元、15000元、20000元给其使用，该三笔资金40000元被杨元用于请客送礼等个人消费、开支。
2013年7、8月份，让马ｘｘ打的35000元，是当时杨ｘｘ在个旧、蒙自办事需要用钱，便打电话给时任乡长许ｘｘ，再让她安排财务人员打款；也有一种情况，是杨ｘｘ和许ｘｘ说了以后，就直接打电话让财务人员打钱。35000元用于请客、送礼及个人日常开支。
（3）2014年2月，杨ｘｘ调任绿春县农业局党委书记期间，李ｘｘ告诉杨ｘｘ此前其从县上争取的一笔工作经费到戈奎乡政府的账上了，因其当时种植“三七”急需用钱，便以其调任新的工作岗位，开展工作需要经费为由，打电话给许ｘｘ，让许ｘｘ协调20000元给他，后其与时任戈奎乡财政所负责人李ｘｘ联系，并提供了其小舅子赵ｘ1的银行卡号。后李ｘｘ将20000元打到赵ｘ1的银行卡上，该笔资金被杨XX用于种植“三七”。
8、白ｘｘ的证言，证实2013年8月3日、8月4日、8月5日白ｘｘ共给杨ｘｘ转账了30000元，这些钱是杨ｘｘ打电话给白ｘｘ让其从账外资金中转钱给他，白ｘｘ就按照杨ｘｘ的吩咐转钱给杨ｘｘ，但这些钱杨ｘｘ用于什么地方白ｘｘ不清楚。2015年5月份，杨ｘｘ打电话给白ｘｘ，让其找一些发票把之前用的钱以接待费处理，后白ｘｘ找到4万多元的手撕发票，因这些费用没有实际发生，也没有领导签批，一直不敢冲账。
9、李ｘｘ的证言，证实2014年2月，时任乡长许ｘｘ对李ｘｘ说，杨ｘｘ从农业局协调了一笔经费到戈奎乡政府，又说杨ｘｘ到新的工作岗位上需要经费，让李ｘｘ从账外资金里协调20000元给杨ｘｘ。李ｘｘ打电话问杨ｘｘ后，便从账外资金中转了20000元到杨ｘｘ提供的银行卡上。当时的账外资金是从戈奎乡政府账上虚套出来的20000元产业培植款。
10、赵ｘ2的证言，证实其系杨ｘｘ妻子，2013年4月7日转入赵ｘ26228483610115543111银行卡里30000元，被其和杨ｘｘ用于偿还公积金贷款。当时因为要办理房子抵押贷款，但住房公积金贷款没有还清，杨ｘｘ对她说，如果不行就从他们乡政府先拿出来，等贷款出来后再还回去。
11、马ｘｘ的证言，证实马ｘｘ于2012年10月至2013年10月任戈奎乡政府报账员。期间，其保管的账外资金主要有三笔：套取的劳动力转移支付资金、收取的俄东新区农户保证金、收取的托牛下新区宗地费。劳动力转移支付资金套取出来后由白ｘｘ转到马ｘｘ卡上，由其保管列支；俄东新区农户保证金是由白ｘｘ收取后转给马ｘｘ保管使用；托牛下新区宗地费马ｘｘ收取后没有入账，直接由其保管使用。
2013年4月，杨ｘｘ打电话让马ｘｘ转30000元给他，马ｘｘ便让其妻子施ｘｘ从农行卡上转了30000元到杨ｘｘ妻子赵ｘ2的卡上。2013年5月14日，马ｘｘ便从乡政府账外资金中转了30000元到其妻子施ｘｘ的卡上。账外资金是从戈奎乡政府套出来的劳动力转移培训资金。大约过了一个月左右，杨ｘｘ把这笔钱转了回来；2013年6月23日、24日，因杨ｘｘ打电话说需要用钱，马ｘｘ分别从账外资金中转账15000元、10000元给杨ｘｘ，这25000元是从俄东新区农户缴纳的保证金中列支；2013年7月16日，因杨ｘｘ打电话说需要用钱，马ｘｘ从账外资金中转账10000元给杨ｘｘ。
12、赵ｘ1的证言，证实自2012年开始，其姐夫杨ｘｘ和杨ｘｘ的驾驶员一起与他在泸西投资种植“三七”。2014年，因种植“三七”需要化肥，便打电话给杨ｘｘ让他转20000元。第二天，杨ｘｘ打电话说钱已经转了，赵X1查看自己的银行卡后发现卡里确实转了20000元。
13、许ｘｘ的证言，证实许ｘｘ于2012年7月至2014年11月任戈奎乡政府乡长。其上任乡长时，乡政府就存在账外资金，当时办理交接手续时在交接会上说过账外资金的情况，当时书记杨ｘｘ，财务人员李ｘｘ、白ｘｘ都在场。账外资金是通过设立项目，由县上相关单位把钱打到乡政府账户上，再由乡领导利用相应的“项目”签批后，把资金套取出来放在财政所，这样循环操作作为乡里的账外资金使用，一般用于乡政府的日常公务开支。杨ｘｘ在任期间，从账外资金中列支过钱，但都是杨ｘｘ直接打电话给财务人员，后财务人员再向许ｘｘ汇报。
杨ｘｘ调任绿春县农业局前，从县里协调过一笔资金给戈奎乡政府。2014年2月，杨ｘｘ调任绿春县农业局副局长时，打电话给许ｘｘ，说其到县上后没有实权、没有工作经费，让许ｘｘ协调2至3万元给他，许ｘｘ后来安排李XX与杨XX具体联系，后面一天，李ｘｘ告诉许ｘｘ钱已经打给了杨ｘｘ。
14、龙ｘｘ的证言，证实自2012年至今，龙ｘｘ担任戈奎乡政府驾驶员（工勤）。2012年底，其与杨ｘｘ到泸西考察“三七”种植后，与赵ｘ1、杨云发一起投资种植“三七”，已投资60多万元。其中，龙ｘｘ投入了40多万元、杨ｘｘ与赵ｘ1分别投资了10多万元。杨ｘｘ投资的钱是估算出来的，因为钱都是杨ｘｘ拿给他，再由他转给赵ｘ1。
15、俄东新区农户缴纳保证金款支出明细等资金记录、乡卫生公厕工程调解款收支记录、产业培植款收支记录，白ｘｘ、马ｘｘ、李ｘｘ、赵ｘ1及被告人杨ｘｘ等人的相关银行流水，转账凭证等，证实被告人白ｘｘ、马ｘｘ向杨ｘｘ银行账户打款及李ｘｘ向赵ｘ1银行账户打款的情况，与指控的贪污金额相吻合。
16、红检技术鉴﹝2016﹞18号司法会计检验报告证实：
（1）2013年6月23日、24日，7月16日，马ｘｘ从其经管的俄东新区农户缴纳保证金（支出明细-
贷方登记第28、29、30笔）中，分三次分别转款人民币15000元、10000元、10000元到杨ｘｘ个人银行账户，共计35000元。马ｘｘ云南省农村信用社账号：6223691327175166，杨ｘｘ云南省农村信用社账号：6210178002019716332。
（2）2013年8月3日、4日、5日，白ｘｘ从其经管的乡卫生公厕工程调解款（支出登记第10、11、12笔）中，分三次分别转款人民币5000元、5000元、20000元到杨ｘｘ个人银行账户，共计30000元。白ｘｘ云南省农村信用社账号：6210178002019714782，杨ｘｘ云南省农村信用社账号：6210178002019716332。
（3）2014年2月21日，李ｘｘ从其经管的产业培植款（贷方登记第4笔）中，转款人民币20000元到赵ｘ1个人银行账户。李ｘｘ云南省农村信用社账号：0600023630726889，赵X1云南省农村信用社账号：6210178002012304771。
以上证据，经当庭举证、质证，被告人、辩护人分别提出如下异议：1、被告人杨ｘｘ对证人许ｘｘ的证言真实性有异议；2、辩护人李勒都对证人白ｘｘ于2016年7月15日所作的第一次询问笔录以及被告人杨ｘｘ于2016年7月15日所作的第三次讯问笔录有异议，认为该两份证据中相同的侦查人员在相同的时间同时向证人白ｘｘ及被告人杨ｘｘ进行了询问、讯问，属于非法证据，应当予以排除；对产业培植款收支记录、证人李ｘｘ、赵ｘ1、龙ｘｘ、许ｘｘ的证言、李ｘｘ、赵ｘ12014年2月21日银行账户流水、红检技术鉴﹝2016﹞18号司法会计检验报告第（3）项等证据的真实性无异议，但并不能证明杨XX贪污20000元的事实。
对上述异议，本院经审查认为，证人白ｘｘ于2016年7月15日所作的第一次询问笔录以及被告人杨ｘｘ于2016年7月15日所作的第三次讯问笔录来源形式不合法，辩护人所提该部分异议意见成立，本院予以采纳；对被告人、辩护人提出的其他异议意见，与查明的客观事实不符，本院不予采纳。其他证据，来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联，本院予以采信。
本院认为，被告人杨ｘｘ身为国家工作人员，利用担任中共绿春县戈奎乡党委书记、绿春县农水和科学技术局党委书记的职务便利，通过虚构事实，安排下属将公款归其个人使用或直接向原工作单位索要公款，先后以骗取或者其他手段非法将戈奎乡俄东新区农户缴纳保证金、乡卫生公厕工程调解款、产业培植款等公共财物共计人民币85000元据为己有，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人杨ｘｘ犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人杨ｘｘ主动到案后，如实供述自己的罪行，系自首，鉴于其认罪、悔罪，积极退赔全部涉案赃款，避免、减少损害结果的发生，依法可以免除处罚。
被告人杨ｘｘ辩解，在向财务人员要钱过程中，是先让财务人员向乡长汇报后才打款的，起诉书中指控其贪污的事实三中的20000元是其个人向戈奎乡政府要来的，不应该是贪污的辩解意见，与查明的事实和国家法律规定不符，本院不予采纳。辩护人李勒都辩护认为，起诉书中指控被告人杨ｘｘ贪污的事实三中的20000元不构成贪污，被告人杨ｘｘ此时与原单位不存在领导与被领导的关系，其个人向戈奎乡要的20000元并未利用职务上的便利，属戈奎乡乡长自愿赠与，不构成贪污的辩护意见，因被告人杨ｘｘ系以为新工作单位开展工作需要工作经费的名义向原工作单位要款，该款理应属于其新工作单位经费并由其单位管理、支出，而被告人杨ｘｘ利用其在新的工作单位中担任职务的便利，让他人将该款打入其提供的私人账户后并未上交，而是用于其个人经营产业支出，且其明知所要款项属于公款，主观上具有非法占有公共财物的故意，依法构成贪污，该辩护意见，本院不予采纳；辩护人关于被告人杨ｘｘ虽触犯刑法，但情有可原，如果没有账外资金的存在，如果其财务知识和法律知识更多，就不会涉嫌本案犯罪，其主观恶性小、情节轻，案发后，被告人杨ｘｘ主动投案自首，积极退赃，具有法定从轻或减轻处罚情节，建议法庭对被告人杨ｘｘ免予刑事处罚的辩护意见，合理部分本院予以采纳，但个人对财务知识或法律知识的缺失并不能成为减轻贪污罪责的理由。
综上所述，根据被告人杨XX的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项及第三款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨ｘｘ犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、随案移送的涉案赃款人民币85000元依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 韦子弋
审判员 姚力新
审判员 董惠敏
二〇一七年二月十四日
书记员 郭 莉