浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙04刑终488号
原公诉机关平湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董朋朋，男，1991年2月27日生，汉族，出生地湖北省孝昌县，大专文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部五组组长，曾任该公司回访二部四组组长和回访二部三组组员，住湖北省孝昌县。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
上诉人（原审被告人）邹少锋，男，1984年3月20日生，汉族，出生地河南省商城县，大专文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部五组组员，住河南省商城县。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
上诉人（原审被告人）徐辉辉，男，1990年4月17日生，汉族，出生地湖北省孝昌县，初中文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部五组组员，住湖北省孝昌县。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
上诉人（原审被告人）董文彬，男，1990年6月29日生，汉族，出生地湖北省孝昌县，初中文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部五组组员，住湖北省孝昌县。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
上诉人（原审被告人）董杰杰，男，1988年6月8日生，汉族，出生地湖北省孝昌县，初中文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部五组组员，住湖北省孝昌县。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
上诉人（原审被告人）鲁嘉乐，男，1991年6月12日生，汉族，出生地湖北省英山县，高中文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部五组组员，住湖北省英山县。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
辩护人王群，浙江天卓律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）成港，男，1991年10月2日生，汉族，出生地湖北省孝昌县，初中文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部五组组员，住湖北省孝昌县。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
上诉人（原审被告人）董代军，男，1986年11月8日生，汉族，出生地湖北省孝昌县，初中文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部五组组员，住湖北省孝昌县。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
原审被告人宓宝宝，男，1990年9月14日生，汉族，出生地湖北省孝昌县，高中文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部五组组员，住湖北省孝昌县。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
原审被告人黄丹丹，女，1987年9月27日生，汉族，出生地湖北省孝昌县，初中文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部五组组员，住湖北省孝昌县。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
原审被告人董付华，男，1987年2月25日生，汉族，出生地湖北省孝昌县，初中文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部五组组员，住湖北省孝昌县。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月20日被取保候审。
原审被告人田雄，男，1990年8月18日生，汉族，出生地湖北省孝昌县，大专文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部五组组员，住湖北省孝昌县。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。2016年11月18日被取保候审。
原审被告人董世刚，男，1993年2月26日生，汉族，出生地湖北省孝昌县，大专文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部五组组员，住湖北省孝昌县。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月18日被取保候审。
原审被告人李丽丽，女，1986年9月13日生，汉族，出生地河北省涉县，初中文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部五组组员，住湖北省孝昌县。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月20日被取保候审。
原审被告人董文彩，男，1993年3月27日生，汉族，出生地湖北省孝昌县，初中文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部五组组员，住湖北省孝昌县。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。2016年11月18日被取保候审。
平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人董朋朋、宓宝宝、邹少锋、黄丹丹、董文彬、董杰杰、徐辉辉、鲁嘉乐、成港、董代军、田雄、董文彩、董付华、董世刚、李丽丽犯诈骗罪一案，于2016年11月18日作出（2016）浙0482刑初910号刑事判决。被告人董朋朋、邹少锋、徐辉辉、董文彬、董杰杰、鲁嘉乐、成港、董代军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年7月起，张胜芳（曾用名张俊涛，在逃）、朱利杰（在逃）、陈亮（另处）等人冒用他人身份设立武汉鑫即美网络科技有限公司、武汉淑美人健康咨询服务有限公司等公司，公司内设回访部、话务部（接线组、话务组、跟单组）、财务、人事行政、仓库等部门，进行团伙性诈骗和公司化管理。该犯罪团伙通过网络、电视等平台推广相关减肥瘦身、美容丰胸产品，假冒郑多燕减肥晚餐指导中心、六降快瘦汤指导中心等单位的客服销售劣质产品，收集客户信息，并将获取的客户信息输入Y3系统，先由陈亮分配给回访部的组长，再由组长分配至组员。
被告人董朋朋于2014年3月进入公司，并于2014年9月起担任公司回访二部四组组长，后又改任回访一部五组组长，回访一部五组组员有被告人宓宝宝（2014年3月入职）、邹少锋（2014年5月入职）、黄丹丹（2014年11月入职）、徐辉辉（2014年11月入职）、董文彬（2014年10月入职）、董杰杰（2014年3月入职）、鲁嘉乐（2014年11月入职）、成港（2015年3月入职）、董代军（2014年11月入职）、田雄（2014年11月入职）、董文彩（2015年3月入职）、董付华（2015年10月入职）、董世刚（2015年9月入职）、李丽丽（2015年10月入职）等人。被告人董朋朋负责所在组日常管理和扮演重要角色，除基本工资外按照所在组组员的全部销售业绩提成，组员的收入除基本工资外按照其参与的销售业绩提成。
各被告人根据公司相应的抬单剧本，互相扮演不同角色，互相配合进行诈骗，主要方式有：一是通过公司搜集的大量客户个人信息，先冒充相应产品效果指导中心、武汉大学生物技术研究院等调查人员进行电话回访，再冒充主任、总监、教授、院长等，以专家指导用药、身体需要排毒等名义，将购进的低价劣质产品以高价卖给被害人，使用无效后又编造需追加使用高浓度的外国产品和添加药引子，否则被害人体内毒素太多可能得癌症或者死亡，以及虚构外国产品入关需缴纳特别关税，让被害人继续打款，骗取被害人钱财；二是冒充主任、总监、教授、院长等通过与被害人的沟通联系，骗取被害人信任后，虚构专家垫款被调查和专家出车祸、专家亲属治病需借钱等事实，骗取被害人钱财。2014年4月至2016年3月期间，董朋朋等十五名被告人共骗取章某、张燕燕、吴利萍、赖美英、王桂红、范建平、丁长凤、毛蓓蕾等94名被害人钱款共计458万余元。
另查明，案发后公安机关从犯罪现场扣押了作案工具电脑、服务器、公章、银行卡、身份证等，并扣押或冻结了涉案的部分赃款。
原判认为，被告人董朋朋、宓宝宝、邹少锋、黄丹丹、徐辉辉、董文彬、董杰杰、鲁嘉乐、成港、董代军、董付华、田雄、董世刚、李丽丽、董文彩的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人董朋朋、宓宝宝、邹少锋、黄丹丹、徐辉辉、董文彬、董杰杰、鲁嘉乐、成港、董代军、董付华、田雄、董世刚、李丽丽、董文彩均起次要作用，系从犯，对从犯依法应当从轻或减轻处罚。十五名被告人在归案后能如实供述自己的主要罪行，属坦白，均可依法从轻处罚，并可对被告人董付华、田雄、董世刚、李丽丽、董文彩适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人董朋朋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金45万元。二、被告人宓宝宝犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金9万元。三、被告人邹少锋犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金8.5万元。四、被告人黄丹丹犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金7.7万元。五、被告人徐辉辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金6万元。六、被告人董文彬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金5.7万元。七、被告人董杰杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金4.5万元。八、被告人鲁嘉乐犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金4.5万元。九、被告人成港犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3.6万元。十、被告人董代军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2.8万元。十一、被告人董付华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月、缓刑二年，并处罚金1.6万元。十二、被告人田雄犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月、缓刑一年九个月，并处罚金1.2万元。十三、被告人董世刚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月、缓刑一年八个月，并处罚金1万元。十四、被告人李丽丽犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月、缓刑一年六个月，并处罚金0.8万元。十五、被告人董文彩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月、缓刑一年六个月，并处罚金0.8万元。十六、冻结或扣押在案的赃款由扣押机关依法发还各被害人，不足部分责令上述被告人在判决生效后十日内继续退赔。
上诉人董朋朋提出，原判认定的第3、7、49、53、62、73、81起事实中，其参与程度较轻。
上诉人徐辉辉提出，原判认定的第54起事实，其作为持单人约单后就交给了黄丹丹，之后没有参与。
上诉人董文彬提出，原判认定的第4起事实，其只在刚开始打过电话，后来没有继续跟进，实际是由邹少锋跟进处理。
上诉人董杰杰提出，原判认定的第1起事实，其只是打过一次电话，也没有获得分成；第15起事实其只是持单人，一开始联系了被害人，之后具体工作是由刘秋霞做的。
上诉人鲁嘉乐及其辩护人提出，关于原判认定的第43起事实是他人将业绩挂在鲁嘉乐名下，第45起事实鲁嘉乐的参与犯罪金额应为61834元，第47起事实犯罪金额应为32250元，第84起事实犯罪金额应为80000元；本案所涉其他产品是否为劣质产品无法证明；犯罪金额应扣除掉物流成本、真实产品的成本价格。
上诉人成港提出，原判认定的第78起事实，因为其生病，后续的事情都是由邹少锋做的。
上诉人董代军提出，原判认定的第27起事实，其只接过被害人的电话，第69起事实其虽然是持单人，但因结婚，单子由邹少锋跟进。
上诉人董朋朋、邹少锋、徐辉辉、董文彬、董杰杰、鲁嘉乐、成港、董代军以及鲁嘉乐的辩护人均提出，本案由公司管理、组织、实施，应认定为单位犯罪，各上诉人均系被公司雇佣的人员，系从犯、初犯，原判量刑过重。请求对各上诉人从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人董朋朋、邹少锋、徐辉辉、董文彬、董杰杰、鲁嘉乐、成港、董代军、原审被告人宓宝宝、黄丹丹、董付华、田雄、董世刚、李丽丽、董文彩诈骗的事实，有被害人陈述、同案人员供述、证人证言、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、员工入职表、工资发放清单、工商登记注册材料、营业执照及证明、代收货款服务合同、快递单、协助查询（冻结）财产通知书、Y3系统销售和跟进记录、诈骗剧本、账户交易明细、现场勘查资料、电子证物检查工作记录等证据予以证实，各上诉人及原审被告人亦均有供述在案，供述之间及与其他证据之间互为印证，足以认定。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人董朋朋提出其在原判认定的第3、7、49、53、62、73、81七起事实中参与程度较轻的意见。经查，该七起均系上诉人董朋朋参与其他组所实施的诈骗犯罪，原判根据董朋朋在其中的具体行为、参与程度、所起作用，只认定其参与了其中部分数额的诈骗，并无不当。
关于上诉人徐辉辉、董文彬、董杰杰、鲁嘉乐、成港、董代军对部分参与事实所提异议。经查，1.上诉人徐辉辉在第54起事实中、上诉人董文彬在第4起事实中、上诉人董杰杰在第15起事实中、上诉人成港在第78起事实中、上诉人董代军在第69起事实中，均作为持单人冒充主任、助理等身份与被害人联系，约单抬出同伙后实施进一步诈骗，所实施的诈骗行为与同伙互相配合，并从全部诈骗所得中按比例获取提成，理应对各起的全部犯罪金额承担责任。对于各上诉人在犯罪过程中的地位、作用大小，原判已在量刑时考虑。2.上诉人董杰杰在第1起事实中所打的诈骗电话直接导致被害人章某被骗取5800元，故虽然董杰杰在该起事实中没有提成，仍应对该5800元犯罪金额承担刑事责任。3.上诉人董代军在第27起事实中，虚构“顾教授的老婆要换肾需借钱”的事实，骗取被害人钱某钱款15000元，应对该笔诈骗数额承担刑事责任。4.上诉人鲁嘉乐及其辩护人提出第43起系他人将业绩挂在鲁嘉乐名下，以及对第45起、47起、84起犯罪金额所提异议，与被害人陈述、账户交易明细、Y3系统销售和跟进记录、同案被告人供述不符，不能成立。
关于上诉人鲁嘉乐及其辩护人提出本案所涉其他产品无法证明是劣质产品的意见。经查，公安机关扣押了涉案产品40种，根据广东源美生物科技有限公司张汉春、广州文强化妆品有限公司夏志华等人的证言，其中“郑多燕营养晚餐”、“郑多燕木瓜葛根粉固体饮料”、“金线减肥胶囊”等十余种产品均系冒用公司厂名厂址生产的假冒伪劣产品；其余20余种产品存在无生产厂名、厂址、无中文标识、未标注生产许可证号、厂家在国家总局数据库查询不到信息等问题，结合同案犯关于这些产品的来源、产品没有定价而是由员工根据被害人情况随意叫价等情况的供述，可认定均系劣质产品。
关于上诉人鲁嘉乐及其辩护人提出应扣除产品价格、物流成本的意见。经查，涉案产品本身并无明确定价，由各上诉人及原审被告人根据被害人的经济能力、减肥意愿等情况随意叫价销售，涉案产品及物流费用系为骗取被害人钱财而支出的犯罪成本，用以促进诈骗行为的完成，不应在犯罪数额中扣除。
本院认为，上诉人董朋朋、邹少锋、徐辉辉、董文彬、董杰杰、鲁嘉乐、成港、董代军、原审被告人宓宝宝、黄丹丹、董付华、田雄、董世刚、李丽丽、董文彩以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法共同骗取他人现金，其中上诉人董朋朋、邹少锋、徐辉辉、董文彬、原审被告人宓宝宝、黄丹丹参与诈骗数额分别为456.1万余元、84.5万余元、59.5万余元、56.9万余元、87.8万余元、77万余元，均属数额特别巨大；上诉人董杰杰、鲁嘉乐、成港、董代军、原审被告人董付华参与诈骗数额分别为45.2万余元、45万余元、36.5万余元、28万余元、18.2万余元，均属数额巨大；原审被告人田雄、董世刚、李丽丽、董文彩参与诈骗数额分别为8.8万余元、8.4万余元、7.6万余元、6.7万余元，均属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。关于各上诉人及辩护人提出本案系单位犯罪的意见。经查，各上诉人及原审被告人通过电话假冒主任、总监、助理、教授等身份，通过销售所谓“美容瘦身产品”以及虚构身体需要排毒、调配高浓度用药、专家亲属治病需借钱、缴纳特别关税等事实骗取被害人钱财，符合诈骗罪的构成要件；因法律没有规定诈骗罪存在单位犯罪，故单位不能成为诈骗罪的犯罪主体。关于各上诉人及辩护人对量刑所提意见。经查，原判对在案各上诉人、原审被告人均已认定为从犯，并根据各人在犯罪中的具体情节、所起作用、认罪态度等予以相应的从轻或者减轻处罚；“初犯”并非法定的从轻、减轻情节，且各上诉人参与犯罪的时间长、次数多，各上诉人以“初犯”为由请求从轻处罚，理由不能成立。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉及辩护意见与事实及法律规定不符，不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹铭千
代理审判员 何 筠
代理审判员 刘媛媛
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 徐云霞