中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初385号
原告朱大林，男，汉族，1962年1月8日出生，住中华人民共和国湖北省安陆市。
委托代理人罗平，天津耕嘉律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张丁萍，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人麦当劳公司，住所地美国伊利诺斯州橡树溪麦当劳广场1号。
法定代表人詹妮佛·奥马利，管理顾问。
委托代理人李淑华，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
原告朱大林因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年11月29日作出的商评字[2016]第101506号关于第10438888号“麦乐基”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼，本院于2017年1月15日受理后，依法组成合议庭，并通知本案利害关系人麦当劳公司作为第三人参加诉讼,于2018年4月12日公开开庭审理了本案，原告朱大林的委托代理人罗平，被告商标评审委员会的委托代理人张丁萍，第三人麦当劳公司的委托代理人李淑华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对麦当劳公司就第10438888号“麦乐基”商标(简称诉争商标)无效宣告请求做出的。该裁定认为：
诉争商标获准注册日期�于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），本案的相关程序问题适用修改后的《商标法》。鉴于诚实信用原则及《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第二条的相关规定的立法精神已经体现在《商标法》的规定之中，《商际法》第九条为原则性规定，将依据《商标法》具体条款对本案予以审理。
一、诉争商标与第769364号“麥當勞”商标、第1385723号“麥樂鷄小福星”商标、第6220130号“麦乐送”商标、第11539032号“麦当劳”商标、第12075142号“麦当劳”商标、第6220131号“麦乐送”商标、第533087号“麦”商标、第534258号“麦”商标、第4790660号“麦乐鸡”商标、第6608168号“麦乐鸡”商标（以下分别简称引证商标一、二、三、四、五、六、七、八、九、十）是否�成修改前《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。诉争商标“麦乐基”与引证商标一“麥當勞”尚存在一定区别，未构成近似商标。由审理查明可知，引证商标四、五在诉争商标申请注册日之后申请注册。故该两件引证商标不构成诉争商标的在先权利障碍。诉争商标核定使用的餐厅；会议室出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；日间托儿所（看孩子）等服务与引证商标六、七、八、九、十核定使用的货物递送、无酒精饮料、肉、鱼和家禽制食品、腌制蔬菜等服务和商品在服务内容、服务特点及功能用途、销售渠道、消费对象等方面区别明显，未构成类似服务或商品。故诉争商标与引证商标六、七、八、九、十共同使用，未构成使用在类似服务或商品上的商标。
诉争商标“麦乐基”与引证商标二“麥樂鷄小福星”在呼叫等方面相近，易使消费者误认为诉争商标系引证商标二的系列商标，诉争商标与引证商标二构成近似商标。诉争商标“麦乐基”与引证商标三“麦乐送”仅相差一个汉字，二者在文字构成、呼叫、整体外观等方面相近，诉争商标与引证商标三亦构成近似商标。诉争商标核定使用的餐厅等服务与引证商标二、三核定使用的餐馆、流动饮食供应、快餐馆等服务在服务内容、服务特点等方面相近，双方商标已构成类似服务。诉争商标与引证商标二、三共同使用在上述类似服务上，易使消费者对服务来源产生混淆误认，诉争商标与引证商标二、三在此部分服务上已构成使用在类似服务上的近似商标。
诉争商标核定使用的会议室出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；日间托儿所（看孩子）服务与引证商标二、三核定使用的餐馆、流动饮食供应、快餐馆等服务在服务内容、�务特点等方面存在一定差异，未构成类似服务。故诉争商标与引证商标二、三在上述服务上共同使用，不易造成消费者对服务来源的混淆误认，诉争商标与引证商标二、三在此部分服务上未构成使用在类似服务上的近似商标。
二、诉争商标的申请注册是否违反了修改前《商标法》十三条的规定。修改前《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度，该商标使用的持续时间，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，该商标作为驰名商标受保护的记录以及该商标驰名的其他因素等。在本案中，麦当劳公司未就诉争商标申请日前，其使用引证商标一、三至十及未注册的“麦乐”商标的商品或服务的销售范围、经济指标、广告宣传、市场占有率、所获荣誉等情况充分举证。综合全部在案证据并考虑修改前《商标法》第十四条认定驰名商标应考虑的因素，尚难以认定麦当劳公司的引证商标一、三至十及未注册的“麦乐”商标在诉争商标申请日之前，已经达到驰名程度，对麦当劳公司认定引证商标一、三至十及未注册的“麦乐”商标为驰名商标的请求不予支持。因此，麦当劳公司主张诉争商标的申请注册构成对驰名的引证商标一、三至十及未注册的“麦乐”商标的复制、摹仿，损害麦当劳公司的权益的主张，缺乏事实依据，不予支持。
三、诉争商标的申请注册是否违反了修改前《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标”的情形。本案中，在案证据无法证明，在诉争商标申请注册日前，麦当劳公司将“麦乐基”作为商标使用在会议室出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；日间托儿所（看孩子）等服务上并有一定影响。故麦�劳公司的该项主张不能成立，不予支持。
四、诉争商标的注册是否违反了修改前《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项所指的情形。诉争商标对其核定使用的餐厅；会议室出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；日间托儿所（看孩子）等服务的质量等特点没有进行超过固有程度的表示，不会使公众对服务的质量等特点产生错误的认识。诉争商标未构成修改前《商标法》第十条第一款第（七）项所规定的“夸大宣传并带有欺骗性的”标志。修改前《商标法》第十条第一款第（八）项所指的具有不良影响是指商标本身的图形、文字或其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案中，诉争商标不属于上述条款所指的情形，麦当劳公司依据上述法律规定所提无效宣告理由不成立。
另外，修改前《商标法》第四十一条第一款禁止的是欺骗商标行政主管机关或者其他不正当手段取得商标注册的行为，麦当劳公司援引该条款主张撤销诉争商标的注册，但未提交相应证据予以佐证，不予支持。麦当劳公司的其他主张，均缺乏证据佐证，均不用支持。
综上，麦当劳公司无效宣告理由部分成立。
依照（修改前）《商标法》第二十八条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标在住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；酒吧服务；饭店；茶馆；快餐馆服务上予以无效宣告，在出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；日间托儿所（看孩子）；会议室出租服务上予以维持。
原告朱大林诉称：诉争商标与引证商标二、三从构成、发音和含义上都区别明显，都不构成相同或类似商品上的相同或近似商标。被诉裁定事实认定明显有误。综上，请求法院撤销被诉裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，应予维持，请求法院依法驳回朱大林的诉讼请求。
第三人麦当劳公司述称：被诉裁定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院维持被诉裁定。
本院经审理查明：
诉争商标系第10438888号“麦乐基”商标（商标图样附后），由时尚品牌有限公司于2012年1月18日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用服务为国际分类第43类：出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；日间托儿所（看孩子）；会议室出租；住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；酒吧服务；饭店；茶馆；快餐馆。诉争商标于2014年2月26日转让至朱大林。该商标专用权期限自2013年3月28日至2023年3月27日。
引证商标二系第1385723号“麥樂鷄小福星”商标（商标图样附后），由麦当劳公司于1998年7月29日向商标局提出注册申请，核定使用服务为国际分类第42类：餐馆；快餐馆；饭店；备办和外卖食品的餐馆；公司以设备设计服务；餐厅。该商标专用权期限自2010年4月14日至2020年4月13日。
引证商标三系第6220130号“麦乐送”商标（商标图样附后），由麦当劳公司于2007年8月14日向商标局提出注册申请，核定使用服务为国际分类第43类：流动饮食供应；自助餐厅；餐馆；快餐馆；咖啡馆。该商标专用权期限自2010年3月28日至2020年3月27日。
2015年10月29日，麦当劳公司向商�评审委员会提出无效宣告请求。其主要理由：一、麦当劳公司为全球最大的连锁快餐企业之一，同时也是全球餐饮最有价值的品牌之一。朱大林申请注册的诉争商标与麦当劳公司的引证商标一至十构成使用在类似服务上的近似商标。二、经过在中国大陆地区长期使用和广泛宣传，麦当劳公司的“麦乐鸡”、“麦乐送”、“麦”、“麦当劳”等商标已在中国消费者中获得了极高的知名度和影响力。麦当劳公司请求分别在麦当劳公司的引证商标九、十在家禽肉制食品剂第29类其他相关商品上，引证商标三在快餐馆及第43类其他相关服务上。引证商标六在货物递送及第39其他相关服务上，引证商标八在肉、鱼肉、腌制蔬菜、蛋、牛奶制品及第29类其他相关商品上，引证商标七在无酒精饮料、糖浆及其他供饮料用的制剂及第32类相关商品上，引证商标四、引证商标五、引证商�一在快餐馆及第43类其他相关服务上认定为驰名商标。朱大林的诉争商标与麦当劳公司上述引证商标构成高度近似商标，系对麦当劳公司在中国已经注册的驰名商标的复制和摹仿。诉争商标的注册和使用将误导公众，淡化麦当劳公司的驰名商标，致使麦当劳公司的利益受到损害。三、麦当劳公司的在第43类餐厅等相关服务上使用的“麦乐”商标在诉争商标申请注册日前在中国消费中获得了极高的知名度和影响力，应当被认定为驰名商标。诉争商标与麦当劳公司的“麦乐”商标高度近似，构成在相同／类似商品／服务上对麦当劳公司在中国未注册的驰名商标的复制和摹仿，致使麦当劳公司的利益受到损害。四、诉争商标的注册属于以不正当手段抢注与他人已经使用并具有一定影响力商标的行为。五、鉴于麦当劳公司在中国市场和相关行业的知名度，处于同一行业的朱�林申请注册诉争商标违反了诚实信用原则，并容易导致消费者的混淆误认。综上，麦当劳公司请求依据《商标法》第七条、第九条、第十条第一款第（七）、（八）项、第十三条、第十四条、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条以及《民法通则》第四条、《反不正当竞争法》第二条等规定，对诉争商标予以无效宣告。
麦当劳公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、麦当劳公司相关介绍、在中国贡献报告、麦当劳公司在中国开设店面地址及联系方式、麦当劳公司官方网站上对“24小时”、“速得来”汽车餐厅服务、“麦乐送”网上订餐服务和“McCafe”咖啡馆服务介绍、麦当劳公司世界财富排名等；2、麦当劳公司赞助NBA篮球联赛、奥运会等宣传报道、麦当劳公司所获荣誉；3、麦当劳公司商标被认定为驰名商标的部分裁定；4、麦当劳公司的“麦”系列产品及商标档案；5、麦当劳公司“麦乐鸡”系列商标档案、相关媒体报道、网络检索资料等；6、麦当劳公司“麦乐送”系列商标档案、相关媒体报道、网络检索资料等；7、麦当劳公司“麦乐酷”系列商标档案、相关媒体报道、网络检索资料等；8、麦当劳公司“麦乐和麦当劳”相关报道资料等；9、其他相关信息资料。
朱大林答辩的主要理由：诉争商标由朱大林合法注册并合法使用，其与各引证商标不构成使用在类似商品／服务上的近似商标。麦当劳公司对诉争商标提出无效宣告申请的行为违反了诚实信用原则，对公平竞争的市场秩序造成损害。朱大林请求对诉争商标予以维持注册。
商标评审委员会受理后，经依法审理于2016年11月29日作出被诉裁定，裁定：诉争商标在住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；酒吧服务；�店；茶馆；快餐馆服务上予以无效宣告，在出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；日间托儿所（看孩子）；会议室出租服务上予以维持。朱大林不服，向本院提起行政诉讼。
诉讼阶段，朱大林未向本院提交证据。
商标评审委员会向本院提交的证据为：1、诉争商标及引证商标档案，用以证明上述商标申请的日期、商标图样、核定使用商品等情况；2、《商标评审答辩通知书》，《商标评审案件证据交换通知书》，用于证明被诉裁定的作出程序合法；3、《注册商标无效宣告申请书》、《注册商标无效宣告答辩书》与证据，用于证明被诉裁定是依据当事人的无效宣告理由与证据进行评审的。
麦当劳公司向本院提交证据：1、商评委作出的相关裁定、2、法院在先判决；3、诉争商标转让公告；4、诉争商标原申请人商标申请注册信息列表；5、朱大�申请商标信息及他人知名商标注册信息页；6、推广活动的宣传单页资料。
诉讼中，朱大林认可诉争商标核定使用的服务“住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；酒吧服务；饭店；茶馆；快餐馆”与引证商标二、三核定使用的服务属于相同或类似服务。
上述事实，有诉争商标的商标档案、被诉裁定、申请书、当事人在行政程序及诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题
本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，而本案争议申请的受理时间和被诉裁定的作出时间均晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，按照法不溯及既往的原则，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、诉争商标的注册申请是否违反了2001年《商标法》第二十八条的规定
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回其申请，不予公告。
鉴于朱大林认可诉争商标核定使用的服务“住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；酒吧服务；饭店；茶馆；快餐馆”与引证商标二、三核定使用的服务属于相同或类似服务。在此基础上，本院仅对诉争商标与引证商标二、三是否构成近似商标予以评述。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或�务有特定的联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标“麦乐基”与引证商标二“麥樂鷄小福星”在呼叫等方面相近，与引证商标三“麦乐送”前两字相同，在文字构成、呼叫、整体外观等方面相近，诉争商标与引证商标二、三构成近似标识。诉争商标与引证商标二、三若共存于市场，易使相关公众对服务来源产生混淆和误认，故诉争商标与引证商标二、三构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用于同一种或类似服务上的近似商标。商标评审委员会对此认定正确。
综上，商标评审委员会作出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法�第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告朱大林的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告朱大林负担（已交纳）。
如不服本判决，原告朱大林、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，第三人麦当劳公司可于本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 李志峰
人民陪审员 丁 敏
人民陪审员 李 迎
二〇一八年四月二十六日
法官 助理 陈晓晓
书 记 员 王 闯
附图：
诉争商标
引证商标二
引证商标三