浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉民终字第443号
上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市之江中路中天商务楼。
法定代表人：楼永良，该公司董事长。
委托代理人：胡炜灿、王云，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：卜建华，男，1977年9月15日出生，汉族，住浙江省东阳市巍山镇上卜宅村**号。
委托代理人：王惠明，浙江子城律师事务所律师。
上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）与被上诉人卜建华建设工程分包合同纠纷一案,前由嘉兴市南湖区人民法院于2009年7月3日作出（2008）南民一初字第1758号民事判决。中天公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2009年8月11日受理后,依法组成合议庭，于2009年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人中天公司委托代理人胡炜灿、被上诉人卜建华的委托代理人王惠明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理，认定案件事实如下：2004年12月，被告中天公司与原告卜建华签订了一份《嘉兴市汇丰广场工程外墙干挂石材工程分包施工合同》，合同约定：中天公司将其承包的建设单位为嘉兴市兴嘉房地产有限公司的嘉兴市汇丰广场工程（以下简称汇丰广场工程）中的外墙干挂石材项目工程分包给原告卜建华施工，中天公司为甲方承包人，卜建华为乙方分包人；甲方收取干挂钢骨架23%的总包配合费，装饰面报花岗岩计取12%的总包管理费；工程竣工验收后按实际计算，以审核部门审定价格为准；工程款按进度支付，至竣工验收合格后一周内甲方支付至合同总价的70%，余款结算完成后，30天内付清；涉及到市政、市容、环保、交通、安全监督等所发生的问题及费用由甲方办理并承担经济支出，等等。讼争项目工程（即汇丰广场工程中的外墙干挂石材项目工程）完工后，被告与建设单位嘉兴市兴嘉房地产有限公司将包括讼争项目工程在内的汇丰广场工程提请建新咨询公司进行造价审核。2008年3月26日建新公司出具了《汇丰广场工程造价报告单》，报告单中所列的讼争项目工程的审核造价为1625088元。报告单对汇丰广场工程各分项项目工程的审核造价合计后，总造价中除中标价、材料价差调整及基础围护外，其余项目（含讼争项目工程）均按审核造价的19.33%比例予以了下浮，下浮总价为894755元。一审另查明，2004年12月至2006年4月，中天公司陆续付给卜建华工程款合计81.19万元。2007年10月10日,卜建华出具一份保证书,内容为“保证借金荣贵的捌万元正（80000）半个月还。”又，被告就整个汇丰广场工程交缴的税金税率为3.78%。双方对讼争项目工程中的干挂钢骨架分项工程量和装饰面花岗岩分项工程量未作约定，亦未对前述两分项工程量及价款达成一致意见。卜建华于2008年8月18日诉至一审法院，请求判令被告立即支付原告工程余款533621元及自2008年3月26日起的逾期付款利息。
一审法院经审理，归纳本案争议焦点为：一、合同无效，应如何结算工程款;二、讼争工程造价及分项干挂钢骨架项目和装饰面项目的造价如何区分确定;三、被告已付工程款数额确定问题。
一审法院认为，关于争议一，原、被告之间签订的《嘉兴市汇丰广场工程外墙干挂石材工程分包施工合同》，因原告系不具备相应的建筑施工资质的个人，该合同违反我国《建筑法》、《合同法》等相关法律的强制性规定，合同无效。双方当事人对此无异议，一审法院予以确认。本案工程施工分包合同虽然无效，但工程项目已投入使用，同时由于对工程款的支付约定系双方当事人的真实意思表示，故仍应参照合同约定来计付工程价款。另外，由于双方对工程税金承担义务主体未约定，故根据法律规定应由原告承担。关于被告提出的应扣除5%的工程管理费及2%的劳动保险费的抗辩理由，因双方合同已经约定被告收取“干挂钢骨架23%总包配合费与装饰面报花岗岩12%总包管理费”，被告再在此基础上加收5%的工程管理费显然重复收取，有违公平，而劳动保险费由于双方合同中已约定“安全监督等所发生的问题及费用由甲方办理并承担经济支出”，该劳动保险费应按约定由被告承担，故被告该抗辩理由不成立。关于争议二，由于本案双方当事人之间的分包合同是以被告与建设单位之间的总承包合同为基础订立的，故本案讼争工程的造价亦应根据总承包工程的造价下浮比例下浮19.33%,即讼争工程的审核造价1625088元应下浮19.33%,实际为1310958.5元。讼争工程由干挂钢骨架与装饰面两个分项组成,被告认为装饰面造价只指花岗岩的材料价格，但根据工程常识，“装饰面”工程不仅包括面板花岗岩材料，还应包括装饰面辅助材料、人工、机械、装饰等装饰面工程所需的工程材料和工程量，故《建筑工程预（决）算书》及审价机构建新咨询公司出具的《汇丰广场结算审核的几点说明》中的“干挂花岗岩墙面勾缝”即应为合同中的“装饰面”分项工程。该分项工程造价根据单价464.48元与数量(面积)2075.14平方米计算为963861元,再按总承包合同的比例下浮19.33%后确定为777546.67元。并由此得出，干挂钢骨架分项工程的造价为讼争工程实际造价1310958.5元减去装饰面分项工程造价777546.67元后，即为533411.80元。关于争议三，被告认为已付原告工程款891900元,其中包括项目经理金荣贵借给原告的80000元。由于原告对金荣贵的借款不认可是被告支付的工程款，且保证归还金荣贵本人，而被告又未能证明金荣贵的借款行为属于代表被告的职务行为，故被告无权以该80000元抵扣原告的工程款。原告认为被告的付款中有94000元系被告付给原告其他工程即汽车坡道和人防出口两处工程的工程款，因原告未提供证据证明原告与被告存在汽车坡道和人防出口两处工程的承包合同关系，原告该主张不成立。一审法院确认被告已付工程款为811900元。综上，讼争工程的实际造价1310958.50元,扣除(一)干挂钢骨架分项造价533411.80元的23%总包配合费122684.70元、(二)装饰面分项造价777546.60元的12%总包管理费93305.60元、(三)讼争工程实际造价1310958.50元的3.78%税金49554.23元、(四)被告已付工程款811900元后,被告应支付工程款为233514.00元。至于逾期付款利息，双方虽约定“余款结算完成后，30天内付清余款”，但并未约定余款结算期限，且双方一直未结算，原告要求被告支付逾期付款利息，于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条的规定，判决：一、中天建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付卜建华工程款233514.00元；二、驳回卜建华的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10252元，财产保全费3820元，合计14072元，由卜建华负担8980元，中天建设集团有限公司负担5092元。
中天公司上诉称：1、一审对干挂骨架和装饰面板花岗岩的分割有误。根据合同约定，被上诉人卜建华分包工程分两部分计取不同的总包管理费，干挂骨架部分按23％计取，装饰面板花岗岩按12％计取。诉讼中，上诉人向法院提交了建新咨询公司出具的《汇丰广场结算审核的几点说明》，说明中明确审计报告中花岗岩面板的材料价格为150元/平方米。一审法院在分割干挂骨架和装饰面板花岗岩时没有任何依据就将该工程按干挂骨架和装饰面两部分进行分割，并认为装饰面就是干挂花岗岩墙面勾缝，从而按464.48元作为装饰面的单价，违背了合同约定。2、管理费、劳动保险费与总包配合费是不同的费用，应当扣除。上诉人作为汇丰广场工程的总承包方，对业主承担生产、质量、安全、工期等方面的责任，为工程配备管理人员、机械设备，因被上诉人需要使用上诉人的脚手架、机械、临时设施等，因此约定收取总包配合费。而上诉人对各项目部采取内部经济责任制，对各项目提取5％作为工程经营管理费用。被上诉人是花岗岩分项工程的分包人，其性质与上诉人的项目部相当，该部分的管理费应由被上诉人承担。至于劳动保险费属于国家强制性法定义务，被上诉人作为该分包工程的实际承包人及受益主体，应当承担相应的费用。3、被上诉人拖欠上诉人项目经理金荣贵的8万元应计入已付工程款。综上，请求二审法院查清事实，依法改判上诉人支付被上诉人工程款8426.33元。
被上诉人卜建华口头答辩认为，上诉人的上诉理由均不能成立。1、双方合同被确认为无效合同，根据最高人民法院关于建设施工合同的司法解释规定无效施工合同可以按合同约定支付价款。合同约定并无管理费、劳保费等。2、装饰面及干挂的问题，应依照审价部门审定的价格进行结算。3、上诉人所谓被上诉人欠金荣贵的8万元已归还。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，双方当事人对一审认定事实部分均无异议，本院当庭予以确认。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为：本案第一个争议焦点是一审法院就合同约定的“干挂钢骨架”和“装饰面板花岗岩”的工程量所作的划分是否正确。本案双方约定“干挂钢骨架”由上诉人向被上诉人计收23％的总包配合费，而“装饰面板花岗岩”则计收12％的总包配合费，因此首先应确定这两部分的造价，再确定相应的总包配合费。而审价报告中有关干挂花岗岩造价的定额子目并非单纯这两部分，而是由一系列子目组成的，包括“预埋件镀锌费”、“16圆钢化学连接”、“12圆钢化学连接”、“碎石干铺”、“C15无筋砼垫层”、“铁件”、“钢架干挂花岗岩墙面勾缝”和“外墙干挂线条”等，因此哪些属于“干挂钢骨架”、哪些属于“装饰面板花岗岩”成了双方争执的焦点。一审是将上述子目中的“钢架干挂花岗岩墙面勾缝”确定为合同中的“装饰面板花岗岩”，其余则确定为“干挂钢骨架”。对此，本院认为，审价报告中的“钢架干挂花岗岩墙面勾缝”套用的定额编号为14－B19H，而《浙江省建筑工程预算定额（1994）》中编号为14-B19的定额项目为“钢架干挂花岗岩”，其组价材料有十几项，除花岗岩板，确还有钢架，但由于除材料外，尚有人工、机械等，难以从该子目中区分出来，考虑到审价报告中干挂花岗岩的组价中还有明显不属于“外墙钢骨架”的“外墙干挂线条”等被一审归入了“外墙钢骨架”，因此，从平衡整个案件角度出发，本院认同一审的区分方法。
本案的第二个争议焦点是管理费和劳动保险费的问题。管理费一般应在合同中列明，在本案双方合同未就管理费作约定的情况下，上诉人仅以其内部承包合同中有关管理费的约定来向实际施工的被上诉人主张管理费，依据不足，本院不予支持。至于劳动保险费，属法定费用，合同中可不作约定。但劳动保险费属于施工单位享有的费用，一般应由发包方支付给承包方，上诉人作为分包人向实际施工的被上诉人收取劳动保险费有违相关规定，本院亦不予支持。
本案第三个争议焦点是上诉人主张被上诉人欠金荣贵8万元的认定问题。上诉人主张被上诉人欠金荣贵8万元，而金荣贵是上诉人的项目经理，因此这8万元应从上诉人的应付款中予以扣除。而被上诉人则认为8万元已经归还。对此，本院认为，上诉人主张的借款行为发生在被上诉人与金荣贵之间，没有证据表明金荣贵出借款项的行为是代表上诉人的职务行为，故一审对该8万元不作认定是正确的。至于被上诉人是否欠金荣贵借款则不属本案审理范围，本案不作审查。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4676元，由上诉人中天建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘坤
审 判 员 李岗
代理审判员 褚翔
二〇〇九年九月十七日
书 记 员 苏轶