山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4274号
上诉人（原审被告）：鲁刚，男，1965年3月19日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：王振红（系鲁刚之妻），住济南市。
被上诉人（原审第三人）：济南泉馨人力资源管理咨询有限公司，住所地济南市。
法定代表人：孙玉蕙，总经理。
委托诉讼代理人：胡浩，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东中移通信技术工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人：宋庆联，总经理。
委托诉讼代理人：刘旭，山东辰静律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白树彬，山东辰静律师事务所律师。
上诉人鲁刚因与被上诉人济南泉馨人力资源管理咨询有限公司（以下简称泉馨公司）、被上诉人山东中移通信技术工程有限公司（以下简称中移公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第3652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲁刚及其委托诉讼代理人王振红，被上诉人中移公司的委托诉讼代理人白树彬，被上诉人泉馨公司的委托诉讼代理人胡浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲁刚上诉请求：1.撤销一审判决，判决支持鲁刚一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由泉馨公司、中移公司承担。事实和理由：双方于2007年1月1日至2014年12月31日分五次签订固定期限劳动合同。2007年1月鲁刚被泉馨公司、中移公司派遣到云南三公司工作，承诺基本工资1000元，每月100元补助，但未兑现。2007年2月，鲁刚在云南工作期间受伤，2008年调回中移公司白马山生产项目部，工作期间再次受伤。2014年12月31日，泉馨公司、中移公司单方与鲁刚解除劳动合同。一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求予以改判。鲁刚在二审中明确其上诉请求：1.要求与中移公司签订无固定期限劳动合同；2.要求泉馨公司、中移公司支付2015年1月至2015年8月未安排工作的最低工资12800元；3.要求泉鑫公司、中移公司支付加班费3351.88元。
泉馨公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，故鲁刚的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，依法维持一审判决。
中移公司辩称，1.双方不存在无固定期限劳动合同关系。鲁刚与泉馨公司最后一份劳动合同、泉馨公司与中移公司最后一份派遣协议期限均为2013年1月1日至2014年12月31日。虽然泉馨公司营业期限至2013年11月18日届满，但根据劳动合同法的相关规定和立法本意，用工单位与不具有劳务派遣资质的单位签订派遣协议不必然导致劳动者与用工单位直接建立劳动关系，不能据此认定双方自2014年11月19日起视为订立无固定期限劳动合同。2.鲁刚主张的生活费于法无据。鲁刚与泉馨公司的劳动合同为2013年1月1日至2014年12月31日，该合同的订立、履行、终止，均与泉馨公司相关联，工资、社保也由泉馨公司缴纳，其双方存在劳动关系。2014年12月31日，中移公司已向泉馨公司发出退工通知书，泉馨公司也向鲁刚出具终止（解除）劳动合同证明书，其后鲁刚未再与泉馨公司或中移公司签订劳动合同，亦未实际提供劳动，故不符合用人单位支付生活费的条件。
中移公司向一审法院起诉请求：1.与鲁刚不存在无固定期限劳动合同关系；2.中移公司不予支付鲁刚2015年1月至8月期间的基本生活费8820元；3.中移公司不予支付鲁刚2014年带薪年休假工资2089.70元；4.中移公司不予支付鲁刚2013年8月13日至2014年1月28日期间病假工资8216.97元。
一审法院认定事实：泉馨公司先后与案外人山东移动通信工程处订立劳务合作合同两份，期限分别为：2007年1月1日至2007年12月31日、2007年12月31日至2008年12月31日，该两份合同约定泉馨公司向山东移动通信工程处派遣劳务人员从事通信工程维护等工作。泉馨公司与案外人山东通信服务公司订立劳务派遣协议一份，期限为自2009年1月1日至2010年12月31日，该份协议约定泉馨公司向山东通信服务公司派遣劳务人员。泉馨公司先后与中移公司订立劳务派遣协议三份，期限分别为：2010年1月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2014年12月31日，该三份协议约定泉馨公司向中移公司派遣劳务人员。自2007年1月1日起，鲁刚与泉馨公司订立五份固定期限劳动合同，最后一份劳动合同的期限自2013年1月1日起至2014年12月31日止。2007年1月，鲁刚被泉馨公司派遣至案外人山东移动通信工程处云南分公司工作，2008年1月回济南在案外人山东移动通信工程处继续从事工程维护工作。2009年1月1日起，与泉馨公司签订劳务派遣协议的主体为案外人山东通信服务公司，鲁刚的用工单位也随之变更为案外人山东通信服务公司。2010年1月1日起，与泉馨公司签订劳务派遣协议的主体为中移公司，鲁刚的用工单位也随之变更为中移公司。2013年8月13日至2014年1月28日，鲁刚因腰部受伤休病假治疗，在此期间，泉馨公司仅向鲁刚支付工资760.91元。2014年12月31日，泉馨公司向鲁刚出具终止（解除）劳动合同证明书一份，载明：“兹有鲁刚同志，性别：男年龄于2007年1月1日被我单位录用，从事工程维护工作，月工资/元。2014年12月31日因合同到期终止（解除）合同，特此证明。”自2015年1月1日起，鲁刚未向泉馨公司或中移公司提供劳动。2015年9月23日，鲁刚向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求裁决泉馨公司单方解除劳动合同无效、应与鲁刚签订无固定期限劳动合同，要求泉馨公司补发云南期间工资及奖金、报销工伤医疗费用、补发工伤期间工资待遇、支付加班费、补发未休假年休工资、补发2014年奖金、支付2015年1月至2015年8月未安排工作的最低工资、补缴2005年9月至2008年1月社会保险、补缴2005年9月至2007年2月住房公积金，并要求中移公司在上述请求范围内承担连带责任，该委经审理，作出济市中劳人仲案〔2015〕224号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人、第二被申请人之间自2014年11月19日起视为订立无固定期限劳动合同。二、第二被申请人向申请人支付2015年1月至8月期间基本生活费8820元。三、第二被申请人向申请人支付2014年未休带薪年休假工资2089.70元。四、两被申请人向申请人支付2013年8月13日至2014年1月28日期间病假工资8216.97元。五、驳回申请人的其他仲裁请求。”鲁刚和中移公司不服该裁决，均在法定期限内诉至法院。另查明，2014年鲁刚未休带薪年休假，泉馨公司亦未向其支付未休带薪年休假工资。鲁刚2014年的平均工资为2272.55元/月。根据鲁刚提交的社会保险个人权益记录单显示泉馨公司为鲁刚缴纳养老保险的起始时间为2005年9月，终止时间为2014年12月。再查明，鲁刚参加工作时间为1980年1月1日。泉馨公司营业期限自2003年11月19日至2013年11月18日。国家规定的月计薪日为21.75天。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。第九十二条规定，违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用人单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。由上述规定可以看出，劳务派遣单位经营劳务派遣业务应向劳动行政部门依法申请行政许可，但从上述法律规定的立法本意来看，用工单位与不具有劳务派遣资质的劳务派遣单位签订劳务派遣协议后并不必然导致劳动者与用工单位直接建立劳动关系，而是由劳务派遣单位与用工单位对劳动者的经济损失承担连带赔偿责任。本案中，泉馨公司与鲁刚最后一份劳动合同、泉馨公司与中移公司最后一份劳务派遣协议的期限均为2013年1月1日至2014年12月31日。虽然泉馨公司营业期限至2013年11月18日届满，但根据上述法律规定，并不能认定自2013年11月19日起鲁刚与中移公司直接建立劳动关系，亦不能据此认定鲁刚与中移公司自2014年11月19日起视为订立无固定期限劳动合同。故中移公司要求判令其与鲁刚不存在无固定期限劳动合同关系，一审法院予以支持。关于2013年8月13日至2014年1月28日期间的病假工资。泉馨公司、中移公司认可鲁刚2013年8月13日至2014年1月28日系休病假，在此期间，泉馨公司共向鲁刚支付760.91元工资不符合病假工资标准，根据山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》第一条之规定，泉馨公司应向鲁刚支付自2013年8月13日至2014年1月28日期间病假工资8216.97元（2272.55元/月÷21.75天/月×14个计薪日×70%+2272.55元/月×5个月×70%-760.91元），中移公司作为用工单位应对上述病假工资承担连带责任。关于2014年带薪年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。鲁刚参加工作时间为1980年1月1日，至2014年12月31日，其累计工作年限已满20年。因此鲁刚2014年带薪年休假天数应为15天，鲁刚仅主张10天的带薪年休假，一审法院予以支持。鲁刚未休带薪年休假，泉馨公司亦未向其支付带薪年休假工资，故泉馨公司应向鲁刚支付2014年带薪年休假工资2089.70元（2272.55元/月÷21.75天/月×10天×200%）。中移公司作为用工单位应对上述带薪年休假工资承担连带责任。关于2015年1月至2015年8月期间的生活费。因泉馨公司已于2014年12月31日向鲁刚出具了终止（解除）劳动合同证明书，其后鲁刚未再与泉馨公司或中移公司签订劳动合同，亦未实际向该两公司提供劳动，上述情形不符合用人单位支付生活费的条件，故中移公司要求不予支付鲁刚2015年1月至8月期间的基本生活费8820元，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条、第九十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条之规定，判决：一、原告山东中移通信技术工程有限公司与被告鲁刚不存在无固定期限劳动合同关系；二、原告山东中移通信技术工程有限公司不予支付被告鲁刚2015年1月至2015年8月期间的基本生活费8820元；三、驳回原告山东中移通信技术工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告山东中移通信技术工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，鲁刚提交济南市市中区市场监督管理局于2016年7月8日出具的证明以及从该局复印的泉馨公司向该局提交的《关于成立清算组的股东会决议》，证明载明“济南泉馨人力资源管理咨询有限公司的股东于2015年9月1日决定注销，并向我局申请成立清算组备案，我局于2015年9月10日予以核准备案。”鲁刚主张泉馨公司已经注销，不具备用工主体资格和诉讼主体资格。泉馨公司主张其并未注销，并提交济南市市中区市场监督管理局出具的企业信息一份，该企业信息载明泉馨公司的企业状态为在营（开业）企业。鲁刚对该企业信息不予认可。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于中移公司是否应当与鲁刚订立无固定期限劳动合同，虽然泉馨公司的企业信息载明其营业期限至2013年11月18日，但是载明的企业状态为在营（开业）企业。即泉馨公司经营国内劳务派遣业务于2013年11月18日期限届满，但其法人主体依然存在。因此鲁刚关于泉馨公司已经注销的主张无事实依据，本院不予采信。关于泉馨公司在营业期限届满后经营国内劳务派遣业务的问题，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”第九十二条第一款规定：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。”可见，企业法人未经许可擅自经营劳务派遣业务的，法律并未规定其法律后果为由用工单位直接与劳动者建立劳动关系。且从泉馨公司与中移公司订立劳务派遣协议、鲁刚与泉馨公司订立劳动合同的行为来看，鲁刚、泉馨公司、中移公司三方达成的合意系鲁刚与泉馨公司建立劳动关系，由泉馨公司以劳务派遣的形式将鲁刚派遣至中移公司工作，中移公司系用工单位。因此鲁刚主张在泉馨公司经营劳务派遣业务期限届满后其直接与中移公司建立劳动关系，不符合法律规定，也不符合鲁刚、泉馨公司、中移公司三方合意，本院不予采信。因此在鲁刚与泉馨公司劳动合同期限内，鲁刚仍然系与泉馨公司存在劳动关系，与中移公司不存在劳动关系。鲁刚与泉馨公司的劳动合同期满终止后，在鲁刚与中移公司未协商一致的情况下，鲁刚主张与中移公司订立无固定期限劳动合同，无事实和法律依据，本院不予支持。关于泉馨公司、中移公司是否应当向鲁刚支付2015年1月至2015年8月未安排工作的最低工资12800元，本院认为，鉴于鲁刚与泉馨公司的劳动合同期满终止后，鲁刚未与泉馨公司或者中移公司订立新的劳动合同，鲁刚亦未实际向泉馨公司或者中移公司提供劳动，因此一审判决未支持鲁刚的该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于泉馨公司、中移公司是否应当向鲁刚支付加班费3351.88元，本院认为，鲁刚在劳动仲裁中已经提出该项仲裁请求，但是济市中劳人仲案〔2015〕224号仲裁裁决书驳回了鲁刚的该项仲裁请求。鲁刚不服该劳动仲裁裁决书向一审法院提起诉讼，但其诉讼请求并无该项仲裁请求，应当视为鲁刚对济市中劳人仲案〔2015〕224号仲裁裁决书的该项裁决予以认可。一审法院据此未判决泉馨公司、中移公司向鲁刚支付加班费3351.88元并无不当。综上所述，鲁刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人鲁刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
审 判 员 施 红
代理审判员 唐鸣亮
二〇一六年十一月十日
书 记 员 刘 翔