河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫05民终2517号上诉人（原审原告）：杨用亮，男，1987年2月10日出生，汉族，住安阳县。委托诉讼代理人：王长清，安阳市职工服务中心职工法律援助志愿者。被上诉人（原审被告）：安阳龙腾热处理材料有限公司，住所地安阳市殷都区前皇甫村（殷都区工业园）。法定代表人：冯地报，董事长。委托诉讼代理人：李红旺，河南上合律师事务所律师。上诉人杨用亮因与被上诉人安阳龙腾热处理材料有限公司(以下简称安阳龙腾公司)劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2018）豫0505民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨用亮上诉请求：1、维持一审判决的第一项，撤销一审判决的第二项，依法改判被上诉人给付上诉人法定节假日及休息日加班工资69711.2元，加付赔偿金34855.6元，给付被上诉人带薪年休假工资4260元，给付失业金损失16560元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定上诉人主张法定节假日及休息日加班工资并加付赔偿金、带薪年休假工资的诉求超过仲裁时效，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定。安阳市殷都区劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月20日作出殷劳人仲案字（2016）第35号仲裁裁决书，裁决上诉人与被上诉人解除劳动关系，上诉人向安阳市殷都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年1月4日出具收件回执，不予以立案处理；上诉人依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十八条规定，于2018年1月18日向一审法院起诉，没有超过劳动争议仲裁时效，一审法院适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款普通规定，忽视第二十七条第四款的特殊规定，属于法律适用错误；二、上诉人提供考勤记录和工资表，证明加班事实，上诉人主张加班工资，依法应当予以支持。不能因为上诉人三班倒，就否定加班事实，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，上诉人主张的加班工资应当予以支持；三、一审判决驳回上诉人主张失业保险金诉讼请求，属适用法律错误。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、《失业保险条例》第十四条、《失业保险金申领发放办法》第四条、《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三项的规定，上诉人符合领取失业保险金的法定条件。安阳龙腾公司辩称：一审判决被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金差额没有法律依据。杨用亮向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告法定节假日及休息日加班工资69711.2元，并按应付拖欠工资69711.2元的50%加付赔偿金34855.6元，判决被告支付原告未休职工带薪年休假工资4260元；2.判决被告补足因低于原告杨用亮的实际工资缴纳工伤保险费而导致原告在工伤保险基金中享受的工伤保险待遇少于实际应享受的工伤保险待遇的差额部分8932.7元；3.判决被告支付原告因未缴纳失业保险导致原告无法领取12个月失业金16560元。一审法院认定的事实：杨用亮于2014年3月1日到安阳龙腾公司上班，2016年4月18日15时55分左右，杨用亮在无缝车间把管头导到另一跨的管头区，须用过跨的小车过渡，天车工吊起大管头箱往平板处放时，杨用亮上前去拿绳子，天车向南晃动带动小车向南滑动，小车平板边缘将杨用亮的左脚挤伤。受伤后，杨用亮到安钢职工总医院治疗，经诊断为：1.左足第2跖骨骨折。2016年5月30日，经安阳市人力资源和社会保障局出具的豫[2016]0145号认定工伤决定书认定，杨用亮受到的事故伤害为工伤。2016年11月21日，经安阳市劳动能力鉴定委员会编号20160444鉴定结论书，鉴定杨用亮为伤残十级，无护理依赖。安阳龙腾公司为杨用亮交纳了工伤保险。杨用亮在事故发生前一年的平均月工资为2998.1元。2016年12月14日，原告杨用亮以要求解除劳动关系支付经济补偿金、工伤赔偿、停工留薪期工资、医疗费、鉴定费、住院伙食补助费为由向安阳市殷都区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。2017年2月20日，仲裁委员会作出殷劳人仲案字（2016）第35号仲裁裁决书。双方均不服仲裁委员会的裁决，向该院提起诉讼，该院于2017年5月25日作出民事判决书。安阳龙腾公司于2017年12月29日已履行完毕判决结果。杨用亮于2018年1月4日以工伤保险待遇差额、未缴纳失业保险损失、法定节假日与休息日加班工资及加付赔偿金、带薪年休假工资为由向安阳市殷都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，于2018年1月18日提起本次诉讼。该院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。杨用亮提供的出勤表显示被告安阳龙腾公司在职工作业中实施的是倒班制度，原告按照每月天数减去周末天数和节假日天数来计算休息天数的计算方式无法表现加班事实。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，申请仲裁的时效期间为一年。原告于2016年12月14日向安阳市殷都区劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动关系。其要求给付法定节假日及休息日加班工资、未休带薪年休假工资的申请已超过仲裁时效期限，故依法驳回其第一项诉讼请求。关于原告提出被告缴纳的工伤保险费低于原告的实际工资，原告应享受的工伤保险待遇与实际领取部分差额8932.7元的诉讼请求，经查，原告在事故发生前一年的平均月工资为2998.1元，按照工伤保险待遇，原告应享受一次性伤残补助金20986.7元（2998.1元×7个月）。原告通过工伤保险基金领取的一次性伤残补助金为12054元，被告缴纳工伤保险费基数不实造成原告享受工伤保险待遇降低，被告应支付原告差额部分8932.7元。关于原告主张失业保险金的诉讼请求，原告于2016年12月14日向安阳市殷都区劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动关系，因系本人意愿中断就业，不符合领取失业保险金的相关规定，故依法驳回其该项诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《工伤保险条例》第三十七条；《河南省工伤保险条例》第三十三条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告安阳龙腾热处理材料有限公司于本判决生效后十日内给付原告杨用亮一次性伤残补助金差额8932.7元；二、驳回原告杨用亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告安阳龙腾热处理材料有限公司负担。二审期间，本院依职权向安阳市殷都区劳动人事争议仲裁委员会调取了殷劳人仲案字【2016】第35号案件中杨用亮的《仲裁申请书》、《殷都区劳动人事争议仲裁委员会送达回证》。杨用亮的《仲裁申请书》载明：请求裁决申请人与被申请人之间解除劳动关系支付经济补偿金28800元。《殷都区劳动人事争议仲裁委员会送达回证》显示，杨用亮的《仲裁申请书》于2016年12月22日送达安阳龙腾热处理材料有限公司。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证，双方当事人表示无异议，本院对上述证据予以采信。上述证据可以证明以下事实：杨用亮要求与安阳龙腾热处理材料有限公司解除劳动关系，并于2016年12月22日书面送达安阳龙腾热处理材料有限公司。本院查明的其他基本事实与原审法院查明的相同。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。就本案而言，因上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2016年12月22日解除，上诉人于2018年1月4日才向安阳市殷都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故上诉人要求被上诉人支付其法定节假日及休息日加班工资并加付赔偿金、支付带薪年休假工资、赔偿失业保险损失的诉求超过了法定仲裁时效期间，一审判决对上诉人的以上诉求不予支持并无不当。一审判决在处理上诉人失业保险损失的诉求时，适用《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定不妥，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，本院予以纠正；至于被上诉人提出一审判决其支付上诉人一次性伤残补助金差额没有法律依据的问题，因被上诉人没有就一审判决提起上诉，应视为被上诉人对一审判决的认可。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律存在瑕疵。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨用亮承担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  常 青审判员  江松涛二〇一八年七月二十七日书记员  刘 倩