江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣06民终397号
上诉人（原审原告）：涂正强，男，1976年9月15日出生，汉族，叉车司机，现住江西省余江县，
委托诉讼代理人：薛建国，江西赣鹰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易根明，江西赣鹰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：余江县隆鑫石材有限公司，住所地江西省余江县邓埠镇马岗村，统一社会信用代码913606223276210609。
法定代表人：张来高，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：张年生，男，1973年12月29日出生，汉族，吊车司机，住江西省鹰潭市月湖区，
原审被告：张来高，男，1975年4月24日出生，汉族，住江西省余江县，
原审被告：张建勇，男，1987年8月9日出生，汉族，现住江西省余江县，
上诉人涂正强、上诉人余江县隆鑫石材有限公司（以下简称隆鑫公司）因与被上诉人张年生及原审被告张来高、张建勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省余江县人民法院（2017）赣0622民初291号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人涂正强及其委托诉讼代理人易根明、上诉人隆鑫公司的法定代表人张来高、被上诉人张年生及原审被告张建勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人涂正强上诉请求：1、依法撤销余江县人民法院（2017）赣0622民初291号民事判决书第一、二、三项判决，并依法改判被上诉人张年生、余江县隆鑫石材有限公司连带赔偿上诉人人身损害损失共计221911.4元；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决适用法律不当，划分责任比例错误，依法应当改判。原审判决划分上诉人25%的责任没有法律依据。首先，上诉人系隆鑫公司雇请的雇员，上诉人在从事雇佣活动中受到人身损害，作为雇主的隆鑫公司依法应当承担赔偿责任，而划分作为雇员的上诉人承担责任是没有任何法律依据的，原审判决“以原告未尽安全注意义务”为由认定上诉人需要承担责任，显然无任何法律依据。其次，同样作为雇员的张年生在本案中具有重大过错，其作为直接侵权人，且捆绑、运输大理石应当是张年生的职责范围，其在本案中属于重大过失致人损害，依据法律规定应当与雇主隆鑫公司承担连带赔偿责任，而非原审判决的15%的责任。三、上诉人在本案中即使有过错，也不属于重大过错，不符合承担责任的情形，原审判决划上诉人25%的责任比直接侵权人被上诉人张年生的15%的责任还要高不符合法律规定更不符合情理。
上诉人隆鑫公司上诉请求：一、撤销余江县人民法院作出的（2017）赣0622民初291号民事判决，并驳回涂正强的诉讼请求；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，涂正强的叉车操作证己过期，属于无证驾驶，且与本案存在因果关系。二、一审法院认定法律关系错误。上诉人与涂正强和张年生并非雇佣关系，而是承揽关系。上诉人认为一审法院在事实认定和法律适用均存在错误，请求二审法院依法改判。理由为：1、涂正强在一审诉称其常年在余江从事叉车业务，该业务完全是涂正强独立经营，与上诉人没有任何人身依附性，上诉人仅是基于搬厂需要，将搬迁的业务承包给被上诉人涂正强和张年生；2、叉车业务具有很强的技术性，涂正强主要是基于其有操作叉车的技术，而非需要他提供的劳务；3、叉车设备是被上诉人涂正强带来的，并非上诉人提供，符合承揽的构成要件，如果是劳务关系，被上诉人仅需要提供劳务，而没必要自带设备；4、被上诉人涂正强的费用按每天一千多元结算，劳务关系不可能提供如此高额的报酬；5、一审法院认为涂正强的劳动没有形成物化的劳动成果，上诉人认为物化的劳动成果并非仅指有型的产品，搬迁货物也可以作为物化的劳动成果。基于上述理由，上诉人认为一审法院在事实认定和法律适用均存在错误，请求二审法院依法改判。
针对上诉人涂正强的上诉，隆鑫公司辩称，我不应该承担责任，叫他做事，我给了钱，与我无关。
针对上诉人隆鑫公司的上诉，涂正强辩称，1、发生事故时，涂正强并未在操作叉车，他的叉车操作证与本案无关，一审中提供叉车证只是证明他的工作收入情况；2、关于本案，涂正强与各方当事人的关系，我方认为原审法院认定事情清楚，并非承揽关系，而属于雇佣关系，上诉人隆鑫公司承担责任，具有事实和法律依据。
被上诉人张年生辩称，一、一审法院认定余隆鑫公司与涂正强之间形成雇佣关系，并据此划分责任，认定事实清楚，判定正确，依法应予维持。经一审查明，2016年10月4日，隆鑫公司雇佣答辩人为其调运石材，双方约定每天工作八小时，工作期间答辩人均需服从隆鑫公司的管理和指挥，双方明显具有人身依附关系，系雇员关系。而涂正强的工作模式与答辩人完全相同，因此，一审法院认定涂正强与隆鑫公司形成雇佣关系事实清楚，证据确实充分。二、被答辩人涂正强在受雇过程中存在重大过失，一审法院依据过错程度判决其承担相应责任完全符合法律的规定。涂正强在受雇于隆鑫公司期间，其工作人员证已经过期，其属于无证上岗，涂正强在明知自己没有上岗资质的情况下仍然从事起重作业特种行业，具有重大过错。而隆鑫公司在雇佣涂正强时，未对其是否具有作业资质尽到合理的审查义务，同样存在重大过错。三、答辩人在本案中不存在过错，无需对涂正强的损失承担连带责任。答辩人受雇于隆鑫公司，仅是按照隆鑫公司的要求将石材吊到吊车后备箱内运走，在垂吊石材过程中，均听从隆鑫公司法定代表人张来高的安排、指挥，答辩人在整个垂吊过程中也不存在任何过错，故答辩人无需与隆鑫公司承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。
原审被告张来高述称，我不应该承担责任，叫他做事，我给了钱，与我无关。
原审被告张建勇述称，本案与我无关，因为我是帮工的。
涂正强向一审法院起诉请求：1、判令被告张年生、余江县隆鑫石材有限公司共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等共计240373.58元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年10月4日，余江县隆鑫石材有限公司雇佣原告涂正强和被告张年生(车牌号为赣Ｌ×××××起重运输车司机)运输大理石石材。涂正强对其中一包大理石进行捆绑后指挥张年生起吊至运输车车厢过程中该包大理石因未捆绑牢固发生脱落，脱落的大理石将原告涂正强压伤至重伤。原告受伤后，被送往184医院住院治疗59天，花费医疗费179432.7元。原告住院期间，被告张年生垫付43000元医疗费，余江县隆鑫石材有限公司垫付医疗费41000元。2017年1月10日原告申请鹰潭鑫明司法鉴定中心对其伤残等进行鉴定，花费鉴定费1900元。2017年1月15日鹰潭鑫明司法鉴定中心鉴定意见为原告伤残十级，后续治疗费12000元，误工期180天、营养期90天、护理期90天。2016年6月7日，余江县公安局以过失致人重伤对被告张年生刑事立案侦查，2016年10月17日决定对张年生取保候审,2017年8月2日余江县公安局因被告张年生情节轻微，危害不大，不认为是犯罪，决定撤销张年生过失致人重伤案。
一审法院另查明，原告涂正强系农村户口，2012年至今租住在余江县交警大队对面320国道旁加油站宿舍3楼，现年40周岁，原告生育了三个子女，分别是：大女儿涂雅影，2001年7月16日出生，2013年9月至2016年6月就读于余江县正源学校，2016年9月至今就读于余江县一中；二儿子涂熙琴，2009年7月30日出生，2015年9月至今就读于余江县正源学校；小儿子涂鑫琴，2012年4月3日出生，2017年2月10日就读于小龙人幼儿园。原告母亲周长英，1944年9月22日出生，共生育了五个子女。
一审法院认为，原告涂正强开叉车为余江县隆鑫石材运输大理石石材，负责从厂房里面运输至被告张年生的起重运输机旁，然后将大理石捆绑好，被告张年生负责起吊至运输车车厢上，整个过程余江县隆鑫石材有限公司的法定代表人张来高都在旁监督、指挥。余江县隆鑫石材有限公司与原告之间形成雇佣关系，理由是：1、原告运输大理石的行为是在余江县隆鑫石材有限公司的授权和指示下进行的，存在明显的人身依附关系；2、原告获得的报酬也仅是其劳务报酬，原告自带叉车并不能改变其受雇佣的性质，自带设备，工资高些而已；3、原告的劳动并没有形成物化的劳动成果。故原告在从事雇佣活动中受伤，被告余江县隆鑫石材有限公司作为雇主应当承担赔偿责任，但原告作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中未尽安全注意义务，且大理石是原告捆绑的，因捆绑不牢固造成的损害应自行承担部分责任，被告张年生作为起重机司机，应该有起重机及其安全装置方面的丰富知识，当怀疑有不安全情况时，在起吊物品前应和余江县隆鑫石材公司负责人协商，故被告张年生对原告的受伤也应负赔偿责任。根据本案具体情况，确认被告余江县隆鑫石材有限公司对原告受伤的经济损失承担60%赔偿责任，原告自行承担25%的经济损失，被告张年生承担15%的经济损失。被告张来高、张建勇与本案事故无关，故不承担赔偿责任。2012年至今原告一直租住在余江县交警大队对面320国道旁加油站宿舍3楼，故赔偿金应按城镇标准计算。根据原、被告诉辩及举证、质证，本院对原告因受伤造成的经济损失作如下确认：1、医疗费。医疗费179432.7元，原告提供了相应的医疗费用票据，予以确认；2、误工费。原告主张误工费143元/月*180天=25740元，计算标准不正确，根据原告的住院天数、伤残鉴定情况及相关标准，原告误工费为2016年度城镇私营建筑业人员日平均工资（40839÷365）*180天=20139.8元；3、住院伙食补助费和营养费。原告主张营养费30元/天*90天=2700元，根据原告的住院天数、出院记录及相关标准，予以确认；住院伙食补助费50元/天*59天=2950元，计算标准过高，酌情认定为每天30元，应为59天×30元=1770元；4、护理费。原告主张护理费123元/天*90天=11070元，计算标准不正确，根据原告的住院天数和相关标准，原告的护理费为（31010元/年÷365）*90天=7645.3元；5、残疾赔偿金。原告主张残疾赔偿金28673元/年*20*10%=57346元，符合法律规定及相关标准，予以确认；6、被抚养人生活费。原告主张被抚养人生活费2654.4元+9732.8元+12387.2元+1460.48元=26234.88元。被抚养人涂鑫琴，农村户口，2012年4月3日出生，2017年2月10日就读于余江县小龙人幼儿园，在城镇学习时间不足一年，原告未能提供充足的证据证明涂鑫琴学习、生活、居住在城镇连续一年以上，故被抚养人涂鑫琴生活费按农村标准计算。2017年1月15日，原告被评定为伤残十级，故被抚养人生活费起始日为2017年1月15日。2017年1月15日，被抚养人涂雅影15周岁零183天、涂熙琴7周岁零169天、涂鑫琴4周岁零280天、周长英72周岁零115天。被抚养人涂雅影生活费为：17696×[18-(15+183÷365)]×10%÷2=2212元；涂熙琴生活费为17696×[18-(7+169÷365)]×10%÷2=9323.1元；涂鑫琴生活费为9128×[18-(4+280÷365)]×10%÷2=6039.5元；周长英生活费为9128×[20-(72-60+115÷365)]×10%÷5=1403元，合计被抚养人生活费为2212+9323.1+6039.5+1403=18977.6元；6、交通费。交通费原告未提供有效证据证明，依法不予支持；7、后续治疗费。后续治疗费12000元，是司法鉴定机构给出的鉴定意见，综合原告的伤情及住院治疗情况，予以确认；8、精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金4000元，根据原告的伤残等级及相关标准，予以确认；9、鉴定费。原告主张鉴定费1900元，予以确认。以上各项费用共计人民币305911.4元，由被告余江县隆鑫石材有限公司承担60%即183546.8元，扣除已垫付的医疗费41000元，还应支付原告142546.8元；原告自行承担25%即76478元；被告张年生承担15%，即45886.6元，扣除已垫付的医疗费43000元，还应支付原告2886.6元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告余江县隆鑫石材有限公司于在本判决生效之日起十五日内赔偿原告涂正强经济损失142546.8元；二、被告张年生于在本判决生效之日起十五日内赔偿原告涂正强经济损失2886.6元；三、驳回原告涂正强其他诉讼请求。案件受理费4905.6元，由原告涂正强负担1937.6元，由被告余江县隆鑫石材有限公司负担2374.4元，被告张年生负担593.6元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、涂正强、张年生与隆鑫公司之间是雇佣关系还是承揽关系；2、各当事人如何承担涂正强人身损害的赔偿责任。
一、关于涂正强、张年生与隆鑫公司之间是雇佣关系还是承揽关系的问题。承揽关系与雇佣关系的区别主要在于：（1）雇佣关系中雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系。雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽关系中定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排有完全的自主权，定作人无权干预。（2）雇佣关系中，雇佣合同的标的注重雇员无形的劳务给付，以供给劳务本身为目的；在承揽关系中，承揽合同的标的表现为物化的劳动成果，重在有形工作的完成，是以提供工作成果为目的。（3）债务不履行时，两者判断的标准不同。承揽属于交付成果型的合同，没有交付成果或交付的成果不符合约定即构成违约；而雇佣不涉及成果的交付，侧重于提供的劳务是否合格，雇员未按雇主要求提供劳务即为违约。（4）合同义务可否转移不同。雇佣关系中，雇员不能将自己应付的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行；在承揽关系中，承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人来完成。（5）报酬的给付亦有区别。雇佣关系中雇员的工资一般系计时工资；承揽关系中承揽人的报酬系计件报酬。本案中，涂正强、张年生虽然自带工作设备，但工作的时间、地点、工作内容都是隆鑫公司负责安排，每天工作八小时，工作报酬是按天计算，工作过程中隆鑫公司的法定代表人张来高进行安排、指挥和管理，涂正强、张年生与隆鑫公司在工作过程中具有明显的人身依附关系。综合上述情况进行评判，本案更符合雇佣关系的法律特征，应当认定涂正强、张年生与隆鑫公司之间形成的是雇佣关系。
二、关于各当事人如何承担涂正强人身损害的赔偿责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，隆鑫公司与涂正强、张年生形成雇佣关系，涂正强在提供劳务过程中遭受损害，隆鑫公司作为雇主应当承担赔偿责任。本案涂正强的受伤，原因有三个：一是大理石捆绑不牢固；二是吊装不符合安全操作要求；三是指挥不当。涂正强在参与捆绑大理石的过程中，捆绑不牢固，未尽到必要的安全注意义务，造成的损害应自行承担部分责任。上诉人隆鑫公司称涂正强的叉车操作证己过期，属于无证驾驶，与本案存在因果关系。本院认为，涂正强是在捆绑及吊运石材的过程中受伤，不是在其操作叉车的过程中受伤，叉车操作证是否过期与其受伤没有直接关联及因果关系，对上诉人隆鑫公司的该上诉理由，本院不予采纳。张年生作为起重机司机，应当充分认识到“吊运时，不得从人的上空通过，吊臂下不得有人”的安全技术要求，张年生未严格按照操作规程操作起重机和未尽到应尽的安全注意义务，对涂正强的受伤存在过错，应承担相应的赔偿责任。张来高是隆鑫公司的法定代表人，其捆绑大理石及在捆绑和吊装的过程中进行指挥和管理，应当承担相应的责任，一审法院认定张来高与本次事故无关不当，只不过由于其行为是代表隆鑫公司的职务行为，产生的法律后果由隆鑫公司承担。张建勇在本案中系帮工人，不承担赔偿责任。一审法院认定的涂正强的总损失为305911.4元，本院予以确认。根据上述法律规定及本案的实际情况，本院确定本案的责任分配如下：隆鑫公司承担本案55%的赔偿责任，其应承担的赔偿数额为168251.3元，扣除已垫付的41000元，还应承担127251.3元；一审认定张年生承担本案15%的赔偿责任偏轻，本院确定其承担20%的赔偿责任，其应承担的赔偿数额为61182.3元，扣除已垫付的43000元，还应承担18182.3元；一审法院认定涂正强自行承担25%的责任适当，本院予以确认。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，处理略有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省余江县人民法院（2017）赣0622民初291号民事判决第三项；
二、撤销江西省余江县人民法院（2017）赣0622民初291号民事判决第一项、第二项；
三、上诉人余江县隆鑫石材有限公司于在本判决生效之日起十五日赔偿上诉人涂正强127251.3元；
四、被上诉人张年生于在本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人涂正强18182.3元；
五、驳回上诉人涂正强的上诉请求；
六、驳回上诉人余江县隆鑫石材有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4905.6元（涂正强预交），由上诉人涂正强负担1937.6元，上诉人余江县隆鑫石材有限公司负担2597元，被上诉人张年生负担371元；二审案件受理费4919元（涂正强预交1711元，余江县隆鑫石材有限公司预交3208元），由上诉人涂正强负担1711元，上诉人余江县隆鑫石材有限公司负担2941元，被上诉人张年生负担267元。
本判决为终审判决。
审判长 陈华秀
审判员 李胜旺
审判员 张志明
二〇一七年十二月十三日
书记员 陈 娟