陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终9828号
上诉人（原审被告）刘花娃，女，1990年3月23日出生，汉族，无业，住西安市灞桥区。
上诉人（原审原告）高海新，男，1987年3月2日出生，汉族，汽车修理工，住西安市碑林区。
委托代理人王少民，男，1945年12月22日出生，汉族，省老干局老干部指导中心退休干部，住西安市碑林区。
被上诉人（原审被告）西安华丽金建筑装饰装修工程有限公司。住西安市碑林区环城南路***号含光大厦*层。
法定代表人韩胜三，该公司董事长。
委托代理人任全胜，男，1968年1月6日出生，汉族，该公司员工，住陕西省。
委托代理人刘轶群，女，1977年10月23日出生，该公司员工，住西安市莲湖区。
被上诉人(原审被告)西安市兴庆宫公园。住所地西安市碑林区咸宁西路**号。
法定代表人余红健，该公园园长。
委托代理人李榕，男，1975年6月13日出生，汉族，该公园经营开发部部长，住西安市莲湖区。
上诉人高海新、刘花娃因与被上诉人西安华丽金建筑装饰装修工程有限公司（以下简称华丽金公司）、西安市兴庆宫公园（以下简称兴庆宫）健康权纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初7135号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了该案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，高海新与刘花娃系恋爱关系。2015年12月，兴庆宫因假日悬挂灯笼等问题与刘花娃进行联系，并要求刘花娃出具相应的施工资质。2016年1月4日，刘花娃即与华丽金公司联系，华丽金公司向刘花娃出具《介绍信》、《营业执照》、《安全生产许可证》各一份，并且在刘花娃制作的《兴庆宫公园2016年春节气氛布置施工预算》上加盖华丽金公司印章，华丽金公司对上述材料收取资料费200元整。上述介绍信载明：兹介绍刘花娃等一位同志前来西安市兴庆宫公园联系有关公园春节气氛布置项目，请接洽。上述《兴庆宫公园2016年春节气氛布置施工预算》载明总费用合计为28897元整。2016年1月7日，兴庆宫向刘花娃通知通过其报价。2016年1月11日，刘花娃即与高海新、王某等九人前往兴庆宫悬挂节日灯笼。2016年1月18日下午五时，高海新在悬挂灯笼过程中从三米高梯子上摔下，随即被送往西安交通大学医学院第二附属医院进行住院治疗，于2016年2月1日出院，出院诊断为：距骨骨折。出院医嘱为：继续门诊治疗、定期复查；按时换药拆线、八周内禁止负重下地，不适随诊。住院期间，共花费医疗费20981元，高海新已支付。2016年3月2日，高海新就其伤残等级、后续治疗费、误工期、营养期、护理费等向陕西佰美法医司法鉴定所申请进行司法鉴定，该所鉴定后作出陕美法司（2016）临鉴字第169号鉴定意见书，该意见书载明：高海新伤残等级为9级；被鉴定人高海新需择期行右距骨内固定物取出术，费用需人民币6000元—8000元左右（以上费用仅供参考、实际支出以临床结算票据为准）；被鉴定人高海新误工期为180日，护理期限为90日，营养期为90日。鉴定费2200元，高海新已支付。关于误工工资标准、护理人员及护理人员工资标准高海新未提交证据予以佐证。关于刘花娃与华丽金公司、兴庆宫、高海新之间的关系，刘花娃向法庭陈述意见：2015年12月25日前后，兴庆宫与其联系公园春节挂灯的事情，其于2016年1月4日向公园报价2.8万，另有其他两家报价。公园要求找一家正式公司挂靠并在报价单上盖章，其即找了华丽金公司在报价单上盖章并给了公园。1月11日开始干活，1月18日高海新摔伤，公园拟定了《合同书》让找华丽金公司盖章，因觉得工人摔伤才让人家盖章不合适，有推脱责任的问题，所以没有拿到公司盖章。本案工程款应由兴庆宫与其进行结算，高海新向其领取工资，标准为140元—160元一天。证人王某到庭就高海新当天摔伤的情况进行了作证，与前述刘花娃所述意见一致。其同时作证称：本来刘花娃说工资为140元—180元一天，但后来说钱不是太多，干完之后大家一分。在兴庆宫跟刘花娃干过其他活，是一天100多，活干完后工程款一结刘花娃就发工资。高海新于2016年7月21日在西安市中级人民法院笔录中陈述：工资为每天结算，刘花娃说一天140元，刘花娃说公园没有给钱，所以也没有领到钱。2016年4月27日，高海新将兴庆宫诉至碑林区法院，法院审理后作出（2016）陕0103民初3593号民事裁定，裁定以高海新所诉赔偿与兴庆宫无关为由，驳回高海新对兴庆宫的起诉，高海新不服，上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院审理后作出（2016）陕01民终6161号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。另查明：本案工程款28897元兴庆宫未支付，其同意在未付工程款范围内给付高海新款项。
高海新于2016年9月18日诉至西安市碑林区人民法院称，2016年1月11日其在兴庆宫干活，没有签订劳动合同也没有相应的安全设备，在梯子顶端干活直至1月18日下午5点，因石台太滑梯子倒下，其从三米高的梯子上摔下致右腿骨折，共住院13天，经陕西佰美法医司法鉴定，伤残程度为9级，而华丽金公司与兴庆宫未给予任何赔偿，故诉至法院，请求判令：1、华丽金公司、兴庆宫、刘花娃支付其医疗费20981元、后期治疗费8000元、误工费9343元、护理费10140元、住院伙食补助费650元、营养费2700元、鉴定费2200元、伤残赔偿金111380元、共计165394元；2、本案诉讼费由华丽金公司、兴庆宫、刘花娃承担。
华丽金公司辩称，本案系劳动纠纷，并非侵权责任纠纷，应由劳动机关进行处理；其公司与兴庆宫没有达成悬挂彩灯工程协议，与该工程不具有任何法律关系；高海新与其公司不存在雇佣关系，也无劳动关系，故请求法院驳回高海新的诉讼请求。
兴庆宫辩称，高海新在其公园挂彩灯时摔伤，但其公园与高海新不存在承揽关系，也非雇佣关系，有生效的（2016）陕01民终6161号民事裁定书为据，故高海新要求其公园承担人身损害责任，无法律依据，请求驳回高海新的诉讼请求。
刘花娃辩称，对高海新诉讼请求无意见，其挂靠华丽金公司，跟兴庆宫未签合同，找华丽金公司更联系不上。
原审法院认为，本案的焦点问题为：一、刘花娃与华丽金公司之间是否属于挂靠关系；二、刘花娃与高海新之间是否存在雇佣关系；三、本案的责任主体。关于本案的第一个焦点问题，刘花娃持有华丽金公司的《介绍信》、《营业执照》、《安全生产许可证》，并且华丽金公司在刘花娃制作的《兴庆宫公园2016年春节气氛布置施工预算》上加盖公司印章，刘花娃持有上述材料与兴庆宫联系沟通本案工程事项，兴庆宫未与华丽金公司就本案工程签署合同，但兴庆宫已认可加盖华丽金公司印章的报价单并已通知刘花娃进场施工。刘花娃到庭陈述，也认可其与华丽金公司系挂靠关系，故结合上述证据及刘花娃陈述，应认为刘花娃与华丽金公司系挂靠关系。关于刘花娃与高海新之间是否存在雇佣关系，刘花娃自认高新海工资为每天140元—160元，高海新亦称刘花娃告知其工资为140元每天，故应认为刘花娃与高海新之间为雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。刘花娃雇佣高海新务工，其又与华丽金公司为挂靠关系，故应由刘花娃承担本案高海新的赔偿责任，华丽金公司就上述赔偿问题承担连带责任，兴庆宫就本案工程款未予支付，其应在未支付工程款限额内承担责任。关于各项损失的具体数额问题，医疗费20981元予以确认；后期治疗费一项，鉴定意见确认为6000元到8000元，酌定为7000元；误工费一项，高海新误工期为180日，但其未就误工工资标准以及损失举证，高海新就该项损失主张9343元，即每日51.9元，该标准不超出法律规定，予以支持；护理期限为90日，每日酌定为80元，为7200元；营养期为90日，每日20元，计为1800元；住院伙食补助费一项，住院13天，每天30元，合计为390元；鉴定费2200元，应予赔付。伤残赔偿金一项，九级伤残赔偿金应为105680元。综上所述，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审遂判决：一、被告刘花娃于本判决生效之日起十日内支付原告高海新医疗费20981元、后续治疗费7000元、误工费9343元、护理费7200元、营养费1800元、住院伙食补助费390元、鉴定费2200元，伤残赔偿金105680元；二、被告西安华丽金建筑装饰装修工程有限公司就上述刘花娃所负债务承担连带清偿责任；三、被告西安市兴庆宫公园在28897元工程款限额内对上述刘花娃所负担债务承担连带清偿责任；四、驳回原告高海新其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3608元本院减半收取1804元，由高海新负担117.8元，被告刘花娃负担1686.2元（该款原告已预交，被告刘花娃在支付上述款项时一并支付原告高海新16**.2元）。
宣判后，刘花娃与高海新均不服，向本院提起上诉。刘花娃上诉称，一、原审判决书写明“刘花娃持有华丽金公司的《介绍信》、《营业执照》、《安全生产许可证》，并且华丽金公司在刘花娃制作的《兴庆宫公园2016年春节气氛布置施工预算》上加盖公司印章…兴庆宫已认可加盖华丽金公司印章的报价单”，说明这一切都是华丽金公司的行为。建筑行业作为国家特许经营行业，法律明确规定挂靠是无效的，因此不能将其按照一般行业的雇主看待，其行为只能看作是一种授权行为或代理行为，介绍信也明确其身份仅是联系人，故原审判决认定其与华丽金公司是挂靠关系，其与高海新是雇佣关系错误。二、本案事故发生的根本原因是兴庆宫未签订合同，未例行有关法定手续，提前通知工人进工地干活，正是兴庆宫在安全工作措施和责任方面形成约定和依据的缺失，使得干活的安全设施和组织工作难以落实。同时兴庆宫在明知其没有建筑资质和安全生产条件的情况下，让其找有资质的单位挂靠，是严重违反建筑施工法规的行为，故兴庆宫应承担赔偿责任。上诉请求：改判其不承担本案高海新伤残赔偿的民事责任；诉讼费用由兴庆宫、华丽金公司承担。
华丽金公司辩称，一、原审判决认定刘花娃与高海新存在雇佣关系正确。二、原审判决认定刘花娃与其公司系挂靠关系错误。首先，我国现行法律并没有建筑工程施工资质挂靠的规定，与此有关的仅为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效，因此在建设工程施工合同中借用资质会导致合同无效，但本案并不存在借用资质的事实，故原审认定其公司与刘花娃系挂靠关系不能成立。其次，其公司向刘花娃出具为期七天便于联系业务的介绍信，并收取资料费200元。刘花娃与兴庆宫洽谈后若有合作意向，应及时联系其公司，由其公司与兴庆宫实际洽谈并签订合同，派出项目负责人，监管该项目。但刘花娃并未告知其公司，而是私自雇佣工人施工，其公司并未授权刘花娃与兴庆宫签订合同，也没有聘用刘花娃为项目负责人，故其公司与刘花娃的施工行为不存在任何关系。三、其公司与高海新不存在雇佣关系或者劳动关系，依法不应承担本案的赔偿责任。其公司并未与兴庆宫签订施工合同或者装修合同，未雇佣高海新，没有和高海新签订劳动合同，也未向高海新实际发放工资或者承诺发放工资。四、兴庆宫应承担本案的赔偿责任。虽然法院裁定驳回了高海新对兴庆宫的起诉，但其认为兴庆宫使用无资质或建筑工程合同无效的工队施工具有严重过错，在施工中致使工人遭受人身损害，负有不可推卸的责任，兴庆宫与高海新之间形成事实劳务雇佣关系，应依法承担赔偿责任。
兴庆宫辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，刘花娃的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。首先，原审认定刘花娃与华丽金公司系挂靠关系，刘花娃与高海新系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决刘花娃承担高海新的赔偿责任，华丽金公司承担连带责任正确。其次，原审判决比照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决其在未付工程款28897元范围内对刘花娃所负债务承担连带清偿责任，其予以认可。
高海新述称，同意刘花娃的上诉意见。
高海新上诉称，一、本案的责任主体应为具有法人资格的华丽金公司。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，建筑施工企业为个人提供资质是法律明文禁止的，挂靠关系实质上是被挂靠企业对挂靠人的授权，因此挂靠人刘花娃只能被看作是华丽金公司的授权人、代理人或者联系人，不能被作为雇主，赔偿其人身损害的责任主体应该是违法出借资质的华丽金公司，而不是刘花娃。二、原审判决兴庆宫在未付工程款范围内承担连带责任不合法律。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，兴庆宫作为发包人应承担连带赔偿责任。上诉请求：改判华丽金公司为本案的责任主体，向其支付医疗费用20981元、后续治疗费7000元、误工费9343元、护理费7200元、营养费1800元、住院伙食补助费390元、鉴定费2200元、伤残赔偿金105680元；判令兴庆宫承担连带清偿责任，并支付其9天的劳务费；诉讼费用由华丽金公司、兴庆宫承担。
华丽金公司辩称，一、原审判决认定刘花娃与高海新存在雇佣关系正确。二、原审判决认定刘花娃与其公司系挂靠关系错误。首先，我国现行法律并没有建筑工程施工资质挂靠的规定，与此有关的仅为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效，因此在建设工程施工合同中借用资质会导致合同无效，但本案并不存在借用资质的事实，故原审认定其公司与刘花娃系挂靠关系不能成立。其次，其公司向刘花娃出具为期七天便于联系业务的介绍信，并收取资料费200元。刘花娃与兴庆宫洽谈后若有合作意向，应及时联系其公司，由其公司与兴庆宫实际洽谈并签订合同，派出项目负责人，监管该项目。但刘花娃并未告知其公司，而是私自雇佣工人施工，其公司并未授权刘花娃与兴庆宫签订合同，也没有聘用刘花娃为项目负责人，故其公司与刘花娃的施工行为不存在任何关系。三、其公司与高海新不存在雇佣关系或者劳动关系，依法不应承担本案的赔偿责任。其公司并未与兴庆宫签订施工合同或者装修合同，未雇佣高海新，没有和高海新签订劳动合同，也未向高海新实际发放工资或者承诺发放工资。四、兴庆宫应承担本案的赔偿责任。虽然法院裁定驳回了高海新对兴庆宫的起诉，但其认为兴庆宫使用无资质或建筑工程合同无效的工队施工具有严重过错，在施工中致使工人遭受人身损害，负有不可推卸的责任，兴庆宫与高海新之间形成事实劳务雇佣关系，应依法承担赔偿责任。
兴庆宫辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，高海新的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。首先，原审认定刘花娃与华丽金公司系挂靠关系，刘花娃与高海新系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决刘花娃承担高海新的赔偿责任，华丽金公司承担连带责任正确。其次，原审判决比照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决其在未付工程款28897元范围内对刘花娃所负债务承担连带清偿责任，其予以认可。
刘花娃述称，同意高海新的上诉意见。
经审理查明，原审判决查明的事实属实。
本院认为，刘花娃持华丽金公司的《介绍信》、《营业执照》、《安全生产许可证》，与兴庆宫联系接洽节假日公园悬挂灯笼工程事宜，华丽金公司在刘花娃制作的《兴庆宫公园2016春节气氛布置施工预算》上加盖其公司印章，兴庆宫认可加盖华丽金公司印章的报价单并通知刘花娃进场施工，刘花娃雇佣高海新悬挂灯笼，高海新在干活过程中从梯子上滑落摔伤。本案中，刘花娃与高海新形成雇佣关系，刘花娃与华丽金公司形成挂靠关系。在本案诉讼之前，高海新曾起诉要求兴庆宫对其损害进行赔偿，该案经生效裁定认定，高海新的起诉与兴庆宫无关，驳回了高海新的起诉。因此，对于高海新的损害，应由雇主刘花娃承担赔偿责任，华丽金公司承担连带赔偿责任，现原审判决对刘花娃及华丽金公司的责任认定并无不妥。对于高海新上诉称，华丽金公司应为本案的责任主体，兴庆宫应承担连带赔偿责任，刘花娃不应承担赔偿责任的理由，以及刘花娃上诉称，应由兴庆宫承担赔偿责任的理由，均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于原审判决兴庆宫在未付工程款范围内对刘花娃的赔偿责任承担连带清偿义务，兴庆宫表示认可，本院予以确认。综上，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6784元（刘花娃已预交3392元，高海新已预交3392元），由刘花娃承担3392元，高海新承担3392元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 王慧芳
代理审判员 辛 娟
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 陈 肖