甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）酒民一终字第188号
上诉人（原审原告、反诉被告）张小军，男，生于1978年3月18日（身份证号：6224241978********），汉族，甘肃省通渭县人，农民。
委托代理人张海涛，甘肃神舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）白银市白银区第二建筑工程公司，组织机构代码证：22479053-1。
法定代表人张世春，总经理。
委托代理人赵天庆，甘肃祁连律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）白银市白银区第二建筑工程公司503项目部。
诉讼代表人罗敬会，经理。
上诉人张小军因承揽合同纠纷一案，不服瓜州县人民法院（2013）瓜民一初字第209号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张小军的委托代理人张海涛、被上诉人白银市白银区第二建筑工程公司的委托代理人赵天庆、白银市白银区第二建筑工程公司503项目部的诉讼代表人罗敬会到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部系被告白银市白银区第二建筑工程公司的下属项目部。2012年6月1日，被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部与原告张小军签订了安装工程施工合同。被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部将其承建的瓜州县榆林宾馆有限责任公司扩建工程的室内给排水系统、直饮水系统、雨排系统、暖气系统、地暖系统、消防栓系统的安装工程承包给了原告张小军。合同约定，给排水系统、直饮水系统、雨排系统、消防栓系统工程总建筑面积17024㎡，工程款为15元／㎡，另加10000元；安装地暖工程款以实际采暖面积按7元／㎡计算，不包含材料费。验收以试水打压合格为标准。施工期间按工程进度支付工程款，施工完成后付至总价款的90%，余款在试水打压合格后全部付清。工期：2012年6月1日至2012年7月5日。工程保修期为一年。合同签订后，原告开始施工安装。2012年6月18日至2012年7月9日，建设方瓜州县榆林宾馆有限责任公司先后三次对室内卫生间设施进行了变更。2012年7月23日，原告与被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部负责人罗敬会又签订了补充协议。协议约定，原告承接的安装工程，每平方米增加工程款5元，由原告完成全楼所有冷水、热水、直饮主管和支管安装，开槽由被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部完成；2012年7月31日止完成5-12层的所有管道安装，打压合格后交与被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部；2012年8月10日止完成-1-4层的所有管道安装，打压合格后交与被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部；由被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部决定提供数据、位置，如被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部提供不完善，由被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部负责；如原告不能按期完工，每天罚款5000元；其他事宜以主合同为主，没有大幅变动必须按期完工。2012年8月16日，在原告和被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部以及建设单位瓜州县榆林宾馆有限责任公司等部门的参加下对冷水、热水、直饮管道进行了验收。2012年9月5日，建设方瓜州县榆林宾馆有限责任公司又对主楼6至11层客房卫生间设施进行了变更。2012年10月19日，原告和酒泉市顺帆工程监理有限责任公司以及建设单位瓜州县榆林宾馆有限责任公司对主楼一层10号、主楼一层11号、主楼一层12号、主楼分水器1号、衣群2号楼、裙楼3号、主楼4号、裙楼5号、地下室6号、地下室7号、地下室8号、主楼3层18号、裙楼19号、裙楼20号、裙楼21号、裙楼22号、裙楼23号、主楼2层13号、主楼2层14号、主楼2层15号、主楼2层16号、主楼2层17号地暖管道进行了验收，验收合格。2012年10月20日，原告和酒泉市顺帆工程监理有限责任公司对主楼4层24号、主楼4层25号、主楼4层26号地暖管道进行了验收，验收合格。原告实际完成给排水系统、直饮水系统、雨排系统管道安装总面积17024㎡，20元／㎡，加另行增加的10000元，计工程款350480元；原告完成暖气管道安装面积4336.10㎡，7元／㎡，计工程款30352.70元。合计总工程价款380832.70元。2012年6月7日，被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部支付原告工程款10000元。2012年6月14日，被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部支付原告工程款50000元。2012年6月21日，被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部支付原告工程款60000元。2012年7月12日，被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部支付原告工程款50000元。2012年8月20日，被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部支付原告工程款50000元。2012年9月22日，被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部支付原告工程款5000元。2012年9月22日，被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部支付原告工程款25000元。共计支付250000元，尚欠130832.70元。施工结束后，原告将施工人员全部撤走。被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部正式试水后，发生部分管道安装存在漏水等安装质量问题。被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部要求原告进行维修，原告未予维修。因该项工程系瓜州县榆林宾馆有限责任公司的工程项目，为了尽快投入使用减少损失，瓜州县榆林宾馆有限责任公司又另行找他人对该项工程进行了维修、改装、更换，支出维修费82819元。为此，双方因维修问题发生矛盾，再未进行结算。被告白银市白银区第二建筑工程公司、白银市白银区第二建筑工程公司503项目部也再未给原告给付剩余工程款。2013年8月1日，原告张小军提起诉讼，要求被告白银市白银区第二建筑工程公司、白银市白银区第二建筑工程公司503项目部给付剩余工程款130832.70元。被告白银市白银区第二建筑工程公司、白银市白银区第二建筑工程公司503项目部提起反诉，要求原告承担维修费82819元，赔偿迟延6天完工违约金30000元（6天×5000元／天）。
上述事实有原告提供的安装工程施工合同、补充协议、劳务计算表、管道验收记录、地暖工程验收单、打压记录详单、工程变更单和被告白银市白银区第二建筑工程公司、白银市白银区第二建筑工程公司503项目部提供的安装工程施工合同、补充协议、借据、维修清单、安装材料清单、销货清单、支出凭证、领款单、收据、证人林某证言、证人柳某证言以及双方当事人的陈述所证实。
原审法院认为：原告与被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部签订的安装工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容真实，合法有效，受法律保护，双方当事人应当自觉履行；原告履行了安装施工义务，被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部应当履行给付价款义务；原告要求被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部给付剩余工程款的诉讼请求，证据确实，理由充分，应当予以支持；被告白银市白银区第二建筑工程公司作为被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部的主管部门，应当对被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部的行为承担连带责任；虽建设方瓜州县榆林宾馆有限责任公司对工程进行了变更，但原告与被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部对完工时间进行了顺延，原告应当按期交工；原告未能按照合同约定的期限交工，构成违约；被告白银市白银区第二建筑工程公司、白银市白银区第二建筑工程公司503项目部要求原告赔偿违约金的反诉诉讼请求，证据确实，理由充分，符合法律规定，应当予以支持；因双方无法确定交工时间，故应当按照第一次验收的时间确定原告交工的时间；补充协议第三条应当认定为对违约金的条款，故原告应当按照补充协议第三条的约定赔偿被告白银市白银区第二建筑工程公司、白银市白银区第二建筑工程公司503项目部违约金；二被告提供的维修方面的相关证据，没有原告的签名，也没有得到原告的认可，维修范围以及维修价格的真实性、合理性均无法确认，而且双方在合同中也未约定扣除保证金的条款，故二被告要求原告承担维修费的诉讼请求，证据不足，不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（一）项之规定，判决：一、被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部给付原告张小军工程款130832.70元；二、原告张小军赔偿被告白银市白银区第二建筑工程公司、白银市白银区第二建筑工程公司503项目部违约金30000元（6天×5000元／天）；三、驳回被告白银市白银区第二建筑工程公司、白银市白银区第二建筑工程公司503项目部的其他反诉诉讼请求。上述第一、二项相抵顶后，被告白银市白银区第二建筑工程公司503项目部尚应给付原告张小军100832.70元。限于本判决生效后十日内履行。被告白银市白银区第二建筑工程公司承担连带清偿责任。本诉案件受理费2917元，由原告张小军负担875元，被告白银市白银区第二建筑工程公司、白银市白银区第二建筑工程公司503项目部负担2042元。自本判决生效后七日内交纳；反诉案件受理费1278元，由反诉原告白银市白银区第二建筑工程公司、白银市白银区第二建筑工程公司503项目部负担938元，反诉被告负担340元。自本判决生效后七日内交纳。
上诉人张小军上诉称：原判认定事实有误，上诉人与被上诉人之间属于劳务承包关系，上诉人没有违约，不存在未按期交工情形，不应承担违约责任，被上诉人不能按期提供材料，对造成的损失应自行承担；原判适用法律有误，每天5000元的违约金明显高于造成的损失，应当依据公平原则适当予以调整。
二被上诉人答辩称：上诉人与被上诉人之间应当属于建设工程施工合同关系；上诉人逾期完工的事实客观存在，并非被上诉人提供材料不及时造成；上诉人没有履行维修义务，应当承担维修费用。
经二审查明，原判认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人张小军与被上诉人白银市白银区第二建筑工程公司503项目部签订的安装工程施工合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，应当受法律保护，对合同双方均具有约束力。从该合同的主体资格和约定内容分析，双方当事人之间形成承揽合同关系，并非上诉人主张的劳务承包关系。原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（一）项之规定属于适用法律不当，应予纠正。
关于上诉人张小军是否应当承担违约责任的问题。上诉人在施工过程中，虽存在建设方瓜州县榆林宾馆有限责任公司对工程进行变更的事实，但上诉人与被上诉人白银市白银区第二建筑工程公司503项目部在建设方变更工程后对完工时间又进行了重新约定，达成了补充协议，上诉人未按照该约定按期交工，构成违约，应当承担违约责任，同时考虑到上诉人未履行维修义务，原判确定由其承担3万元的违约金，并无不当。
关于上诉人张小军所提违约金过高、原审判决适用法律有误的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，合同总价款为380832.70元，且上诉人逾期完工势必会影响被上诉人的其他工程进度，上诉人按每天5000元的标准承担总计3万元的违约金，并不属于法律规定的过分高于造成的损失的情形，且上诉人在一审中也未请求法院对违约金进行调整，故原审判决对此并无适用法律不当的问题。
综上，原判认定事实清楚，上诉人的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人张小军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀泽
审 判 员 王振生
代理审判员 张小青
二〇一四年六月十六日
书 记 员 周晓武