浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙05行终137号
上诉人（原审被告）德清县人民政府舞阳街道办事处，住所地湖州市德清县中兴南路682号。
法定代表人沈鑫钰，该街道办主任。
委托代理人陈斌，浙江清溪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）童建永。
委托代理人徐小定、周海燕，浙江麦迪律师事务所律师。
原审第三人德清县舞阳街道双燕村村�委员会，住所地湖州市德清县舞阳街道双燕村。
法定代表人谢敏，该村委会主任。
委托代理人夏建伟，浙江宪道律师事务所律师。
上诉人德清县人民政府舞阳街道办事处（以下简称舞阳街道办事处）因与被上诉人童建永、原审第三人德清县舞阳街道双燕村村民委员会（以下简称双燕村村委会）乡镇行政强制一案，不服浙江省安吉县人民法院于2016年7月1日作出的（2016）浙0523行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日受理后依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人舞阳街道办事处的出庭应诉负责人副主任费征、委托代理人陈斌，被上诉人童建永的委托代理人徐小定、周海燕，原审第三人双燕村村委会的委托代理人夏建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，原德清县武康镇人民政府认定原告童建永所有位于德清县舞阳街道双燕村下横塘104国道东占地约400平方米的房屋属违法建筑，2015年8月1日，原德清县武康镇人民政府向原告送达了德武（政）拆决字[2015]第107号《责令限期拆除决定书》，要求原告在2015年8月12日前自行拆除违法建筑，逾期未拆除的，将强制拆除违法建筑。原告未自行拆除，2015年10月25日，被原德清县武康镇人民政府强制拆除。2015年12月18日，第三人双燕村村委会作出《责令限期清理通知书》，要求童建永竹制品经营户于2015年12月23日前将国道建设红线内所有堆放物自行清理干净。2016年1月20日，德清县人民政府发布德政发[2016]4号《德清县人民政府关于部分行政区划调整的通知》，通知“撤销武康镇、三合乡建制，增设武康�道、舞阳街道、阜溪街道、下渚湖街道”，本案所涉区划内原德清县武康镇人民政府的权利义务由被告舞阳街道办事处承接。原告对原德清县武康镇人民政府强制拆除行为不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，原审法院于2016年4月25日收到原告起诉状并立案，同日告知原告变更被告，原告同意变更并于2016年4月28日重新寄出起诉状，故本案原告起诉未超出法定起诉期限，被告舞阳街道办事处和第三人双燕村村委会辩称原告起诉超过法定期限的主张，原审法院不予采纳。根据德清县人民政府2016年1月20日发布的德政发[2016]4号《德清县人民政府关于部分行政区划调整的通知》，本案所涉区划内原德清县武康镇人民政府的权利义务由被告舞阳街道办事处承接，故本案被告舞阳街道办事处是适格被告。各方当事人对本案的争议焦点如下：一、关于被诉具体行政行为事实认定问题。原审法院认为，原告所举证据1即便真实性可以确认，亦只能证明原告对于涉案房屋及土地权属的取得方式，不能证明该400多平方米的房屋是否为合法建筑。被告依照《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省城乡规划条例》第六十条等规定，认定涉案房屋系未经规划许可审批建造的违法建筑，但被告无证据证明涉案房屋在建造时有无法律法规规定要求进行规划审批。被告辩称涉案房屋系被告代为原告拆除而非强制拆除，但未能举证证明这一事实，故被告辩称对涉案房屋的拆除系代为原告拆除的主张，原审法院不予支持。综上，原、被告所举证据均不能证明涉案房屋系合法还是违法建筑。被告作出的《责令限期拆除决定书》要求原告清理物品和拆除违法建筑，其所提交的证据无法证明涉案房屋系违法建筑的事实，而后被告将原告涉案房屋予以拆除，故原审法院确认被告实施拆除行为时认定事实不清。二、关于本案被诉具体行政行为程序是否合法的问题。原审法院认为，被告作出的《责令限期拆除决定书》系被告命令原告限期拆除涉案建筑物，属行政命令。虽然现行法律法规没有对行政命令的程序进行规定，但行政机关在作出行政命令时应当遵守正当程序原则，应告知行政相对人依法享有陈述、申辩及对重大事项申请听证的权利，《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定“城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的�应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限，并依法送达当事人”，被告舞阳街道办事处作出《责令限期拆除决定书》时并未履行上述法定程序。《浙江省违法建筑处置规定》第十七条、第十九条第二款分别规定“违法建筑依法应当予以强制拆除的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当发布载明强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告。强制拆除公告可以在违法建筑及其周围张贴，也可以通过新闻媒体发布”，“强制拆除违法建筑，应当制作笔录，并拍照和录音、录像”，被告在对涉案房屋实施拆除行为时亦未履行上述法定程序，故被告作出《责令限期拆除决定书》、对原告所有涉案房屋实施拆除�为均程序违法。综上，被告舞阳街道办事处作出《责令限期拆除决定书》时认定事实不清，程序违法，对原告涉案房屋实施拆除行为亦程序违法，因涉案房屋已被拆除，其行为已无法撤销，依法应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告德清县人民政府舞阳街道办事处于2015年10月25日对原告所有位于德清县舞阳街道双燕村下横塘104国道东占地约400平方米房屋实施的拆除行为违法。案件受理费50元，由被告德清县人民政府舞阳街道办事处负担。
上诉人舞阳街道办事处不服，上诉称，一审法院在事实认定不清的基础上作出对上诉人不利的判决结果是完全错误的。一、一审法院对于案涉位于舞阳街道双燕村下横塘104国道东占地约400平方米房屋的性质认定错误。上诉人认为涉案房屋�违法建筑。理由如下：涉案房屋在建造时未进行任何规则许可审批。经调查核实，该房屋从未有过任何规划许可审批的手续。被上诉人也未取得过关于涉案房屋的相关产权证明和土地使用权证，事后更无法补办相关手续。所以，涉案房屋的性质属于违法建筑的事实在本案中是显而易见的。现行的《浙江省城乡规划条例》等法规都规定了单位或个人建设建筑物需要办理规划建设审批手续。同时，按照《浙江省违法建筑处置规定》第三条之规定，无论被上诉人以任何方式取得涉案房屋均改变不了涉案房屋未经审批的事实。上诉人对其认定为违法建筑符合法律规定。二、一审法院对被诉具体行政行为的事实拆除行为的程序违法认定系错误的。（1）关于上诉人作出的《责令限期拆除决定书》的程序，原审法院虽明确其法律性质属于行政命令，并非行政处罚，但错误地将其�行政处罚作出的程序混为一谈。上诉人作出决定书后，将其送达被上诉人，告知其相关命令的内容就已完成了行政命令的程序。且作出前与被上诉人进行沟通，告知其相关的权利义务。故一审认为上诉人作出的《责令限期拆除决定书》属于程序违法系认定事实错误。（2）关于上诉人就涉案房屋实施的拆除行为。一审法院将其与强制拆除联系在一起，本案中基于涉案房屋未取得乡村建设规划许可证的情况下进行建设的平房，上诉人按照法律法规的规定作出要求被上诉人于2015年8月12日前自行拆除的行政命令。后由被上诉人自愿及配合的基础上，委托上诉人代为拆除，被上诉人夫妻在场协助，原审第三人工作人员在场见证。上诉人的拆除行为不属于强制拆除行为。庭审中，上诉人补充认为本案被上诉人在一审中已超过六个月的法定起诉期限。请求二审法院依法撤销原审�决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人童建永在庭审中答辩称，第一，上诉人既没有证据证明涉案房屋系违法建筑，也没有对涉案房屋进行违法认定，且上诉人拆除涉案房屋也并非法律法规规定的三种代为履行的情况，所以上诉人拆除行为事实不清。第二，无论是行政命令还是行政处罚，行政机关作出具体行政行为应当遵循程序正当的原则，上诉人作出责令限期拆除决定和对涉案房屋实施拆除行为并未遵守相关法律法规的程序，所以上诉人的行为视为违法。立案时间一审法院已认定过了不再赘述。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的所有诉请。
原审第三人双燕村村委会在庭审中辩称，上诉人的上诉请求及事实理由均是正确的，没有任何异议。
二审期间，各方当事人均未提交新证据，一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。
庭审中，各方当事人围绕上诉人对被上诉人实施拆除涉案房屋的行为程序是否合法、被上诉人在一审中的起诉时间是否超过诉讼时效的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，本院经审理确认的事实与一审一致。
本院认为，上诉人舞阳街道办事处对被上诉人童建永涉案房屋实施的拆除行为系行政强制行为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十六条的规定，“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。《浙江省违法建筑处置规定》第十七条、第十九条第二款分别规定了“违法建筑依法应当予以强制拆除的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当发布载明强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告。强制拆除公告可以在违法建筑及其周围张贴，也可以通过新闻媒体发布”，“强制拆除违法建筑，应当制作笔录，并拍照和录音、录像”。本案中，上诉人舞阳街道办事处在对被上诉人童建永的房屋实施强制拆除时未告知其相关权利、听取陈述和申辩，也未制作笔录，未保障被上诉人的程序权利，故上诉人实施的强制拆除行为违反法定程序。鉴于涉案房屋已被拆除，原审法院作出确认违法判决并无不当。对于上诉人提出的其拆除行为系受被上诉人委托代为拆除，因未能提供代为拆除的证据，其上诉理由不能成立。对于被上诉人在一审中是否超期起诉的问题，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》四十一条“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”的规定，上诉人在2015年10月25日对被上诉人房屋实施强制拆除时并未告知其诉权或起诉期限，被上诉人于2016年4月25日向一审法院起诉并未超过法定期限，上诉人对此主张亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二案案受理费人民币50元，由上诉人德清县人民政府舞阳街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张蔚隽
代理审判员 沈 屹
代理审判员 彭伟伟
二〇一六年十月九日
书 记 员 凌烈妮