浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0212民初15085号原告：宋协忠，男，1967年6月16日出生汉族，户籍所在地：山东省威海市文登区。委托代理人：宋佩峰，山东昀明律师事务所律师。被告：金学光，男，1962年8月25日出生汉族，户籍所在地：浙江省宁波市鄞州区。被告：金艳，女，1993年10月23日出生汉族，户籍所在地：浙江省宁波市鄞州区。上述两被告共同委托代理人：郑杰，浙江立甬律师事务所律师。上述两被告共同委托代理人：汪蓉，浙江立甬律师事务所律师。第三人：威海博大房地产开发有限公司（统一社会信用代码为91371081698071627T）。住所地：山东省威海市文登区天福办文山东路**号。法定代表人：胥振江，该公司总经理。委托代理人：蒋霞，浙江和义观达律师事务所律师。委托代理人：张志伟，浙江和义观达律师事务所律师。原告宋协忠为与被告金学光、金艳及第三人威海博大房地产开发有限公司（以下简称博大公司）债权人代位权纠纷一案，于2017年11月28日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员刘志刚适用简易程序审理，后因案情复杂，于2018年3月12日转为普通程序，组成合议庭审理。本案受理前，威海市文登区人民法院根据原告宋协忠的申请，对被告金学光、金艳实施了诉前财产保全。本案于2018年1月8日、4月3日两次公开开庭进行了审理，第一次庭审，原告宋协忠的委托代理人宋佩峰，被告金学光、金艳的共同委托代理人郑杰，第三人博大公司的委托代理人张志伟、蒋霞到庭参加诉讼；第二次庭审，原告宋协忠的委托代理人宋佩峰，被告金学光、金艳的共同委托代理人郑杰，第三人博大公司的委托代理人蒋霞到庭参加诉讼。本案审理中，当事人要求庭外和解45天，本院予以准许，但和解未果。本案现已审理终结。原告宋协忠起诉称：博大公司因资金紧张多次向宋协忠借款合计1250万元。2017年3月6日，宋协忠与博大公司签订了《还款协议书》一份，约定博大公司应于2017年9月25日前一次性还清上述借款。但时至今日，博大公司始终以资金不足为由推诿拒付。经宋协忠落实，博大公司开发建设的位于山东省威海市文登区文山东路92号财富大厦一层、92-1号财富大厦二层的商品房于2012年11月16日出售给了金学光，金学光于2014年8月21日又将其中的92-1号财富大厦二层商品房所涉的商品房买卖合同备案变更至其女儿金艳名下，但购房款至今未全部付清。因博大公司怠于向金学光、金艳主张购房款，宋协忠作为博大公司的到期债权人，依法可代位行使该请求权。现诉至法院，请求判令：金学光、金艳在欠付博大公司购房款的范围内向宋协忠归还借款本金1250万元及该款自2017年9月26日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的逾期利息。被告金学光、金艳共同答辩称：涉案两层商品房实际上是通过以物抵债的方式而取得的，购房款通过债务抵销的方式已付清，不存在欠付博大公司购房款的问题，故宋协忠提起本案代位权诉讼，缺乏依据，请求法院驳回其诉讼请求。第三人博大公司陈述称：一、案外人杨敏仅欠金学光借款本金六七百万元而非4000万元，博大公司确为该借款债务提供了保证担保。二、杨敏与案外人徐惠明之间不存在借贷关系。2012年10月16日，金学光通过银行转账500万元给徐惠明后，徐惠明又转账给了杨敏，接着杨敏又转账给了金学光，最终500万元又回到了金学光处，随后又重复操作了一次，才形成了徐惠明借款1000万元给杨敏的假象。三、当初为拼凑购房款金额而扩大了借款债务金额，目的是为帮助杨敏保留部分资产，因杨敏当时正遭遇经济危机。因此，博大公司不认可以涉案两层商品房抵债的事实。本院经审理认定以下事实：2017年3月6日，宋协忠与博大公司（股东现为杨敏）、杨敏签订了《还款协议书》一份，载明：截至2017年3月6日，博大公司向宋协忠借款合计1250万元（含宋协忠代博大公司归还给威海建设集团股份有限公司的工程款400万元），博大公司承诺于2017年9月25日前一次性还清，杨敏自愿承担连带保证责任。威海市文登区人民法院于2018年1月30日作出（2018）鲁1003民初119号民事判决书，判决：一、博大公司在规定期限内归还宋协忠借款本金1250万元，并支付自2017年9月26日起至实际还款之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息；二、杨敏对博大公司的上述还款义务承担连带清偿责任。该判决已生效。2012年10月16日，金学光与杨敏签订了《对账备忘录》一份，载明：自2010年5月10日起，杨敏陆续多次向金学光借款。双方曾于2012年5月17日对账确认杨敏尚欠金学光借款本金3945万元及利息525万元，其中杨敏自2012年2月17日至同年4月27日期间支付的700万元款项未结算。对此，双方现一致确认该700万元款项均为杨敏自愿向金学光支付的此前期间的借款利息，即截至2012年5月17日，杨敏尚欠金学光借款本金3945万元及利息525万元。金学光同意将截至2012年10月16日的借款利息一次性减让至1055万元，由此双方一致确认截至2012年10月16日杨敏尚欠金学光借款本金3945万元及利息1055万元（合计5000万元）。除本备忘录外，双方此前往来的有关债权债务凭证（包括但不限于借款、还款、利息支付、转账凭证、借条、结算清单等）与本备忘录不一致的，以本备忘录为准。2012年10月16日，金学光与杨敏、博大公司签订了《借款结算及担保备忘录》一份，载明：金学光与杨敏于2012年10月16日对账并签署《对账备忘录》后，杨敏于同日向金学光归还了借款本金945万元及利息1055万元（合计2000万元）。自此，杨敏尚欠金学光借款本金3000万元，此后借款利息按每月50万元计算。杨敏应于每月15日按月先行向金学光支付借款利息8万元，其余借款利息在2013年8月15日前归还借款本金时一次性还清。杨敏如有一期未按期足额支付借款利息，则视为借款全部到期，金学光有权要求杨敏立即归还全部借款本息。博大公司自愿承担连带保证责任。2012年10月16日，杨敏、博大公司与徐惠明、钱振兴分别签订了《担保借款协议书》各一份，载明：杨敏分别欠徐惠明、钱振兴借款本金各1000万元，并对借款利息、还款方式等进行了约定，博大公司自愿承担连带保证责任。经查证，杨敏于2012年10月16日向金学光四次转账各500万元，但该资金实际来源于金学光，即金学光通过银行转账500万元给徐惠明，徐惠明再转账给杨敏，杨敏再转账给金学光，如此循环又转账了一遍；另金学光通过银行转账500万元给钱振兴，钱振兴再转账给杨敏，杨敏再转账给金学光，如此循环再转账了一遍。这样，形成了徐惠明转账1000万元给杨敏的转账记录，钱振兴转账1000万元给杨敏的转账记录，杨敏转账2000万元给金学光的转账记录。钱振兴曾于2015年1月7日以杨敏、博大公司为共同被告向本院提起诉讼[案号为（2015）甬鄞商初字第97号]，要求杨敏归还借款本金1000万元并支付利息、违约金等，并由博大公司承担连带保证责任。在该案审理中，杨敏、博大公司曾抗辩称该1000万元借款并未真实发生，但最终经调解杨敏自愿归还钱振兴借款本金1000万元并支付相应利息等，并由博大公司承担连带保证责任。2012年11月16日，金学光、徐惠明与杨敏、博大公司签订了《协议书》一份，载明：鉴于金学光与杨敏、博大公司于2012年10月16日签订了《借款结算及担保备忘录》，确定杨敏尚欠金学光借款本金3000万元，并约定了借款利息、还款方式、由博大公司提供连带责任保证担保等内容，以及徐惠明与杨敏、博大公司于2012年10月16日签订了《担保借款协议书》，由徐惠明向杨敏提供借款1000万元（已于2012年10月16日收到），并约定了借款利息、还款方式、由博大公司提供连带责任保证担保等内容，为确保上述债权的实现，各方协议如下：一、借款本息结算。1.因杨敏未按《借款结算及担保备忘录》的约定在2012年11月15日足额向金学光支付借款利息，故该备忘录中的借款全部到期，杨敏应立即归还全部借款本息。截至2012年11月15日，杨敏尚欠金学光借款本金3000万元及利息50万元（合计3050万元）。2.因杨敏未按《担保借款协议书》的约定在2012年11月15日足额向徐惠明支付借款利息，故该协议书中的借款全部到期，杨敏应立即归还全部借款本息。截至2012年11月15日，杨敏尚欠金学光借款本金1000万元及利息25万元（合计1025万元）。3.上述借款本息合计4075万元，各方对此确认无异，杨敏自愿按该金额归还借款本息，博大公司自愿按该金额承担连带保证责任。二、债务的清偿。1.各方一致同意由博大公司承担连带保证责任，代杨敏分别向金学光、徐惠明清偿。2.具体代为清偿的方式：（1）博大公司将其开发建设的可预售的位于山东省威海市文登区文山东路的文登财富大厦第一层、建筑面积为2670.57平方米的商品房以2220万元的价格销售给金学光，具体详见双方另行签订的《商品房买卖合同》。（2）博大公司将其开发建设的可预售的位于山东省威海市文登区文山东路的文登财富大厦第二层、建筑面积为2943.95平方米的商品房以1855万元的价格销售给金学光、徐惠明，具体详见博大公司与金学光、徐惠明另行签订的《商品房买卖合同》。（3）上述两层商品房总价款合计4075万元，其中，金学光应支付购买文登财富大厦第一层商品房的价款2220万元及购买文登财富大厦第二层商品房的价款中的830万元（合计3050万元），徐惠明应支付购买文登财富大厦第二层商品房的价款中的1025万元。（4）金学光、徐惠明应向博大公司支付的购房款合计4075万元与博大公司因承担连带保证责任需代杨敏向金学光、徐惠明清偿的债务合计4075万元相互抵销，即视为金学光、徐惠明已付清上述购房款，金学光、徐惠明无需另行向博大公司支付上述购房款。三、清偿的流程。1.在本协议签订之日，由金学光与博大公司就文登财富大厦第一层商品房签订正式的《商品房买卖合同》，由金学光、徐惠明与博大公司就文登财富大厦第二层商品房签订正式的《商品房买卖合同》。2.在《商品房买卖合同》签订之日，由博大公司负责完成《商品房买卖合同》的备案手续。3.相关政府部门对上述《商品房买卖合同》的备案手续完成之日，即视为博大公司已代杨敏向金学光、徐惠明清偿了合计4075万元的债务，视为博大公司已承担了相应的连带保证责任，上述《借款结算及担保备忘录》及《担保借款协议书》视为已履行完毕。该《协议书》还对其他事项进行了详尽约定。2012年11月16日，博大公司与金学光签订了编号为20121116EEAF7D226776的《商品房买卖合同》一份，约定金学光向博大公司购买位于山东省威海市文登区文山东路92号财富大厦一层、建筑面积为2670.57平方米的商品房，价款合计2220万元，购房款已于2012年11月16日一次性付清，等等。2012年11月16日，博大公司与金学光、徐惠明签订了编号为20121116CBEB44226777的《商品房买卖合同》一份。同日，该两份《商品房买卖合同》均在威海市文登区房屋交易与产权管理中心进行了备案登记。2014年8月20日，经威海仲裁委员会调解并裁决：解除金学光、徐惠明与博大公司于2012年11月16日签订的编号为20121116CBEB44226777的《商品房买卖合同》。次日，威海市文登区房屋交易与产权管理中心将编号为20121116CBEB44226777的《商品房买卖合同》的备案登记予以注销。2014年8月21日，博大公司与金艳重新签订了编号为201408213311F0344481的《商品房买卖合同》一份，约定金艳向博大公司购买位于山东省威海市文登区文山东路92-1号财富大厦二层、建筑面积为2943.95平方米的商品房，价款合计1855万元，购房款已于2012年11月16日一次性付清，等等。同日，该合同在威海市文登区房屋交易与产权管理中心进行了备案登记。2014年8月21日，金学光、徐惠明与博大公司签订了《付款备忘录》一份，载明：金学光、徐惠明于2014年8月21日退房，博大公司应退还给徐惠明1050万元（实应为1025万元，本院注），应退还给金学光805万元（实应为830万元，本院注），合计1855万元。今将该款项结转抵付金艳的购房款，金艳应付的1855万元购房款，博大公司视当已全部收到。同日，博大公司向金艳出具了收到购房款1855万元的收据。以上事实，由原告宋协忠提交的《还款协议书》、（2018）鲁1003民初119号民事判决书、商品房买卖合同备案登记记录、《商品房买卖合同》，被告金学光、金艳提交的《协议书》、《商品房买卖合同》、（2014）威仲字第238号裁决书、《付款备忘录》、收款收据、《对账备忘录》、《借款结算及担保备忘录》及第三人博大公司提交的银行转账凭证等证据，以及当事人的陈述予以证明。本院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，宋协忠提交的《还款协议书》、（2018）鲁1003民初119号民事判决书等证据可以证实宋协忠对博大公司享有1250万元借款本金及相应逾期还款利息损失的到期债权，博大公司对此债权亦无异议。本案的争议焦点主要是：博大公司对金学光、金艳是否享有因预售商品房而产生的到期债权。宋协忠基于博大公司与金学光、金艳分别签订的《商品房买卖合同》及博大公司出具的关于金学光、金艳未支付购房款的《证明》（在本案中相当于第三人陈述意见），即认为博大公司对金学光、金艳分别享有2220万元、1855万元（合计4075万元）购房款的到期债权，但宋协忠提交的上述《商品房买卖合同》已清楚无误地表明合同约定之购房款已于2012年11月16日一次性付清，只不过从本案查明的事实来看，此付款方式并非采取现金支付方式，而是采取以欠款冲抵房款的形式付款，即2012年11月16日经对账结算博大公司对金学光负有金额为3050万元的保证债务，对徐惠明负有金额为1025万元的保证债务，因博大公司无力以现金清偿上述保证债务，遂以其开发建设的涉案两层商品房抵销上述全部保证债务，此种以房抵债的交易方式并不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。而金艳与博大公司于2014年8月21日签订的编号为201408213311F0344481的《商品房买卖合同》完全是承接了金学光、徐惠明与博大公司签订的编号为20121116CBEB44226777的《商品房买卖合同》，博大公司与金学光、徐惠明签署的《付款备忘录》对购房款结转等相关事宜作了进一步书面确认以备忘，博大公司不能也不应恣意遗忘。另在案外人钱振兴诉杨敏、博大公司民间借贷纠纷一案审理中，杨敏、博大公司曾明确陈述“已经通过房产的无偿转让方式出售给金学光和徐惠明，还清了所有的债务。具体价值都是当时三方协商好的”。由此可见，博大公司出具的关于金学光、金艳未支付购房款的《证明》及在本案庭审中所作关于金学光、金艳未支付购房款的陈述，完全有悖事实，也有悖基本的诚信。博大公司庭审中又称原借款人杨敏仅欠金学光借款六七百万元，与徐惠明之间不存在借贷关系，与金学光、徐惠明之所以签订涉案《协议书》是为了帮助杨敏保留部分资产，遂扩大了借款债务，但博大公司对其该说法并未提供任何证据予以证明之。且从杨敏、博大公司于2012年10月16日与金学光签订的《借款结算及担保备忘录》及与徐惠明、钱振兴分别签订的《担保借款协议书》的约定内容来看，当时达成的是延期还本付息，按月支付部分利息（如杨敏对金学光每月应负担借款利息50万元，但每月15日仅需先行向金学光支付借款利息8万元，每月剩余的借款利息可在借款到期时连同借款本金一次性还清）的还款方案，确定了一个比较宽松的还款方案，但所约定的第一期应付借款利息杨敏即未按期向金学光、徐惠明支付，之后才有2012年11月16日经协商达成的内容为以房抵债的《协议书》，可见上述借款债务或保证债务确定在前，以房抵债协议确定在后，并非同时进行，博大公司称签订涉案《协议书》时将借款债务扩大，从而帮助杨敏保留部分资产的说法，缺乏说服力，本院不予采纳。况且真是为了帮助杨敏保留部分资产，杨敏与金学光等人多次签署备忘录或书面协议，对如此重要的财产处置安排却无任何书面确认，亦不符合双方交易习惯。另外若果真扩大了借款债务或保证债务，从而帮助杨敏保留了部分资产，那也是到底保留了多少资产的确认问题或返还问题，亦不存在还要由金学光等人支付购房款的问题。博大公司在本案中亦称杨敏与徐惠明之间1000万元的借贷事实不存在，理由主要是所谓的借款资金1000万元来自金学光又回到了金学光，只是过了一下账而已。本院经审查发现徐惠明的该1000万元债权的形成与案外人钱振兴的1000万元债权的形成完全一样，债权的来源也是有据可查的，而博大公司在钱振兴起诉其及杨敏民间借贷纠纷案件中对钱振兴的1000万元债权已予确认，却对徐惠明对杨敏享有的上述1000万元债权仍要否认，是对既成事实的不负责任。综上，金学光、金艳不存在欠付博大公司购房款的问题，博大公司对金学光、金艳并不享有因预售商品房而产生的到期债权，宋协忠提出的本案诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定，判决如下：驳回原告宋协忠的诉讼请求。案件受理费96800元，财产保全费5000元，合计101800元，由原告宋协忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  刘志刚人民陪审员  姚亚琴人民陪审员  刘慧红二〇一八年六月五日代书 记员  戚丹燕