浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖商终字第388号
上诉人（原审被告）：安吉长衡塑胶模具厂。
负责人：王志刚。
委托代理人：谭小吉。
被上诉人（原审原告）：安吉欧麦斯家具有限公司。
法定代表人：李红良。
委托代理人：许倞。
被上诉人（原审被告）：蒋军民。
上诉人安吉长衡塑胶模具厂（以下简称“长衡模具厂”）为与被上诉人安吉欧麦斯家具有限公司（以下简称“欧麦斯公司”）、蒋军民定作合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2014）湖安商初字第1153号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年7月28日立案受理后，依法组成合议庭并于2015年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人长衡模具厂的委托代理人谭小吉、被上诉人欧麦斯公司的委托代理人许倞及被上诉人蒋军民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年10月7日，以欧麦斯公司为甲方，长衡模具厂为乙方，双方签订《模具委托加工合同》一份，约定：甲方委托乙方制造网背模具和腰靠模具各一套，价格分别为5.3万元和1.5万元；预付款到后45天试模，乙方按甲方提供的数模造型加工，模具试模后产品交甲方装配，测试如有问题甲方及时提出和乙方沟通修改；付款方式：合同生效后预付总额的40%，即27200元，模具测试装配通过后，模具出运前付总额的40%，出运后一年内付总额的20%；乙方开发模具不得超期，超5个工作日罚款500元，若超10天以上，按每天罚款1000元。
合同签订当日，欧麦斯公司即依约向长衡模具厂负责人王志刚支付了30100元，其中预付款为27200元，手板费2900元。
该合同签订后，双方又约定由长衡模具厂为欧麦斯公司加工餐椅座垫模具和扶手模具各一套。欧麦斯公司于2013年12月11日向长衡模具厂负责人王志刚支付了该两套模具的定金2.6万元。
2014年1月21日，欧麦斯公司又支付给长衡模具厂王志刚1万元。该款由王志刚具条向欧麦斯公司领取后，王志刚与蒋军民另行共同出具了一份收条给欧麦斯公司，并在收条中注明“餐椅模具完成时间农历正月十五，网背、扶手模具正月底。完成时间如果乙方造成拖延，逾期一天罚款1千。”同日，蒋军民又具条从王志刚处领取了该1万元。
2014年3月2日，蒋军民委托安吉德莱椅业有限公司对网背、腰靠模具进行试模。
2014年4月23日，长衡模具厂及蒋军民签订《模具制作协议》一份，内容为：“王志刚委托蒋军民负责制作4套模具的细节：网背模具、腰靠模具各1套，总价56000元，已付首期款40%，模具存在的问题于2014年5月4日全部完成，待模具全部修好客人确认后15天之内付二期款40%，剩余20%于样板确认之后半年付清。如不按期完成则一切后果由蒋军民自负。餐椅座框、扶手模具各一套，总价58000元，已付总额的40%。餐椅座框模具已ok，扶手模具于5月6日完成第一次试模，待客人确认样板后15天付总款40%，剩余20%模具款于确认样板后的半年内付清。以上4套模具在确认样板后的一年内免费负责维修。”
期间，欧麦斯公司与他人签订了多份买卖合同，该买卖合同的标的物需利用案涉模具进行生产。
至欧麦斯公司提起诉讼时，扶手、座垫模具存放于欧麦斯公司处，而网背、腰靠模具仍存放于蒋军民处。
经鉴定，扶手模具长时间未使用已有一定程度的锈蚀，现场鉴定过程中，该模具在装机后无法正常开模；扶手模具材质经检测符合《模具委托加工合同》材质符合45#钢材要求；座垫模具因欧麦斯公司在使用过程中单方面进行了一定程度的维修，经现场确认后认为其不具有鉴定意义；网背、腰靠模具因蒋军民不配合鉴定组工作导致无法鉴定。
原审中欧麦斯公司诉请判令：一、返还加工费45100元；二、双倍返还餐椅座板模具和扶手模具合同定金52000元；三、支付网背和腰靠模具合同违约金114853元。
长衡模具厂原审中辩称：依照与欧麦斯所签的模具委托加工合同第六条第二款的约定，欧麦斯公司应先支付第二笔合同总金额40%的定作款27200元，长衡模具厂才有义务交付两模具，但欧麦斯公司违约未付款，故长衡模具厂有权拒绝交付；同样，长衡模具厂已按约完成餐椅座板和扶手模具，但经长衡模具厂要求，欧麦斯公司违约不支付出运前的定作款，长衡模具厂已将该二模具交付欧麦斯公司并投入生产。欧麦斯公司违约，无权要求返还加工费45100元，也无权要求双倍返还定金。模具委托加工合同第七条仅约定了长衡模具厂的违约责任且约定过重，显失公平，应当认定无效或予撤销，故应驳回欧麦斯公司要求长衡模具厂支付违约金的诉请。
原审法院认为：欧麦斯公司与长衡模具厂之间就网背、腰靠模具的制作签订了《模具委托加工合同》；后又就扶手、座垫模具的制作达成协议，审理中，双方虽未就该扶手、座垫模具定作事宜提交相关合同文本，但双方庭审时均认为存在该合同文本，故认定双方就网背、腰靠、扶手、座垫模具的制作关系属定作合同关系。双方均应遵守合同，严格按合同约定履行。本案双方争议的焦点为：一、长衡模具厂是否存在违约行为，二、相对于欧麦斯公司而言，长衡模具厂与蒋军民是否系共同承揽人。关于焦点一，按双方就网背、腰靠模具的定作签订有合同，而合同中明确约定，预付款到后45天试模，合同签订当日，欧麦斯公司即依约支付了40%的预付款，长衡模具厂依约应于45天即同年11月20日完成试模。是否在约定的时间内依约试模的举证责任在于长衡模具厂，而长衡模具厂未能就此提供证据加以证明，仅有的关于试模的证据是长衡模具厂提供的证据4的相关证明，按该证明，也是由蒋军民于2014年3月才委托第三方进行了试模，其时，已逾合同约定的试模时间3月有余，而且，该证明未提及试模的结果；合同约定，模具测试装配通过后，模具出运前付总额的40%，模具是否通过测试并装配的举证责任同样在长衡模具厂，审理中，长衡模具厂也未能就此提供证据，按蒋军民提供的其与长衡模具厂负责人王志刚签订于2014年4月23日的《模具制作协议》的内容，表明网背、腰靠模具在当时因存在问题并未被欧麦斯公司认可和接收且长衡公司与蒋军民自行商定在同年5月4日前全部修好；但本案审理时，网背、腰靠模具仍存放于蒋军民处的事实，表明最终长衡模具厂与蒋军民未能修好并交由欧麦斯公司接收，故在网背、腰靠模具的承揽过程中，长衡模具厂明显违约。双方在合同约定延期10天以上按每天罚款1000元，此约定，实质上也属违约责任的约定，按此约定，应支付的违约金数额明显过高，原审法院依法予以调整，并酌情以该合同总价为基数调减至5万元。故对长衡模具厂辩称的违约金约定过重的相关意见予以支持。欧麦斯公司至今未收到网背、腰靠模具，现在再由长衡公司与蒋军民进行修理、重作已无必要，故长衡模具厂在承担违约责任后，还应赔偿欧麦斯公司为此已支付的预付价款27200元。欧麦斯公司提供了相关的买卖合同以证明因长衡模具厂与蒋军民违约而致其损失，但仅凭该若干买卖合同，并不能证明其具体的损失情况。欧麦斯公司可在证据齐备后，另行主张权利。关于扶手、座垫模具定作事宜，双方未提供合同文本，但王志刚于12月11日取得座垫、扶手模具定金26000元的事实可由欧麦斯公司证据三予以证明，另有欧麦斯公司证据二可证明长衡模具厂与蒋军民曾作出分别于2014年正月十五和正月底完成该两模具的承诺，该承诺中同样也有延期一天罚一千元的意思表示，此意思表示实际也系关于违约责任的承诺，而蒋军民提供的其与王志刚签订于2014年4月23日的《模具制作协议》的内容，表明其时座垫模具已完成，扶手模具尚未完成试模且长衡模具厂与蒋军民自行商定在同年5月6日完成，按此前向欧麦斯公司作出的扶手模具于同年正月底完成的承诺，长衡模具厂与蒋军民也因逾期而违约。在该两套模具定作上，双方既约定定金，也约定有违约金，在此情形下，一方违约的，对方可以先择适用定金或者违约金。欧麦斯公司现选择适用定金，但定金数额依法不得超过总价款的百分之二十，该两套模具总价依欧麦斯公司诉请所称的为66000元，则定金数额最高可为13200元，双倍返还为26400元。长衡模具厂与蒋军民在该两模具定作上虽有逾期交付的违约行为，但审理时，该两模具已在欧麦斯公司处，表明欧麦斯公司已接收了该两模具，且座垫模具因欧麦斯公司在使用过程中单方面进行了一定程度的维修，经现场确认后认为已不具有鉴定意义，扶手模具因保管不当而影响鉴定，故因存在不能归责于长衡模具厂与将军民的原因而无法得出质量存在问题的结论，原审法院也无法作出该两套模具存在质量问题的认定。因此，对欧麦斯公司要求返还该两套模具价款的诉请，不予支持。关于争议焦点二，按庭审查明，案件所涉的模具定作均由长衡模具厂承揽，后其将其中的部分工作交由蒋军民，无论其交由蒋军民的工作是主要工作还是辅助工作，按欧麦斯公司证据二的收条由长衡模具厂与蒋军民共同向欧麦斯公司出具和证据三的部分款项由蒋军民直接从欧麦斯公司处领取的事实，表明欧麦斯公司已同意长衡模具厂将部分工作交由蒋军民完成。合同法规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责，承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成，故本案长衡模具厂在欧麦斯公司同意下将部分工作交由蒋军民完成，依法并不能产生长衡模具厂与蒋军民共同承揽的法律效力，仍应由长衡模具厂向欧麦斯公司负责。故对欧麦斯公司要求蒋军民共同承担责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第二款、第二百五十四条、第二百六十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，判决：一、长衡模具厂向欧麦斯公司赔偿网背、腰靠模具预付款27200元；二、长衡模具厂向欧麦斯公司双倍返还座垫、扶手模具定金26400元；三、长衡模具厂向欧麦斯公司支付网背、腰靠模具合同违约金50000元；上述一、二、三项给付内容，限长衡模具厂十日内履行。四、驳回欧麦斯公司的其它诉讼请求。案件受理费2240元（已减半），财产保全费1580元，合计3820元，欧麦斯公司负担1950元，长衡模具厂负担1870元；鉴定费25000元，由欧麦斯公司和长衡模具厂各负担一半，限长衡模具厂十日内交纳。
长衡模具厂不服原审判决上诉称：一、一审认定事实不清，证据不足。一审认定长衡模具厂未在合同约定的时间内依约试模，因而认定长衡模具厂违约。事实上，长衡模具厂早在合同约定的期间内完成了模具加工。是欧麦斯公司要求不断整改的原因而过了试模期限。因此，双方另行达成协议，餐椅、座垫模具应于2014年2月15日前制作完成，扶手模具应于2014年2月28日前制作完成，双方补充协议对试模已经没有要求了，只对制作完成的时间有约定。因此一审法院没有全面了解事实，导致错误判决。二、欧麦斯公司受领了座垫、扶手模具的工作成果，应当支付相应对价；长衡模具厂已经完成网背和腰靠模具的定作，欧麦斯公司未要求解除合同，应当继续受领工作成果，并支付定作款。一审对此没有提及，判决结果显属不公。三、一审法院判定长衡模具厂承担一半的鉴定费于法无据。双方约定的鉴定范围不包括模具材质鉴定，欧麦斯公司擅自改变鉴定范围，单方要求鉴定材质，对该内容欧麦斯公司应自行承担鉴定费用。且鉴定结果显示长衡模具厂制作的产品没有实质性缺陷。对于因蒋军民不配合而导致的无法鉴定的情况，也不应当由长衡模具厂承担不利后果。四、将军民系独立承揽人而非长衡模具厂的转委托人。蒋军民加入后欧麦斯公司将主要工作交给了蒋军民，后来的产品修改、领取定作款、交付产品等均是在长衡模具厂不知情的情况下发生的。因此，蒋军民应独立承担相应责任。五、一审判决违约金过高，请二审法院适当调低。一审法院虽对违约金进行了适当调低，但仍然过高，应以不超过两万为宜。综上，请求二审法院：1.撤销（2014）湖安商初字第1153号民事判决，依法改判长衡模具厂与欧麦斯公司的委托加工合同继续履行，欧麦斯公司向长衡模具厂支付后续定作报酬；2.因迟延交付造成的损失由欧麦斯公司与蒋军民共同承担；3.本案一二审诉讼费及鉴定费用均由欧麦斯公司承担。
二审中欧麦斯公司答辩称：一、关于长衡模具厂的违约行为。1.一审针对长衡模具厂的违约行为认定事实清楚，关于网背和腰靠根据合同应在2013年11月20日前完成试模，一审中长衡模具厂自己提供的证据材料证明2014年3月份蒋军民才委托第三方进行试模，无论是时间还是对象都不符合合同的约定；2.根据长衡模具厂一审提供的与蒋军民的模具制作协议，网背和腰靠在2014年4月前完成，足以证明蒋军民之前的试模不成功所以重新约定制作期限，但这个期限仅是长衡模具厂与蒋军民的约定；3.直到本案纠纷成讼，本案的网背和腰靠模具仍在蒋军民处，所以测试装备无从谈起；4.针对扶手和座垫模具的定作合同，由于没有书面的合同，具体的试模时间没办法确定，但是长衡模具厂与蒋军民一起在2014年元月21日共同出具给欧麦斯公司的承诺中明确表示了在2014年正月底是最后的完成期限，但同样的制作模具协议，长衡模具厂与蒋军民最后商定两个模具的完成时间是2014年5月6日，是很明显的违约。二、针对定作合同是否解除的问题，欧麦斯公司认为根据《合同法》规定，承揽人可随时解除合同，无须在诉请中请求判决解除合同，同时欧麦斯公司在一审的诉状中明确表达了解除承揽关系，要求长衡模具厂返还相应的费用及进行赔偿，长衡模具厂在收到诉状时就应当知晓欧麦斯公司已经单方面解除了定作合同，此外在一审判决中，已经综合考量了定作物的质量和占有情况，驳回了部分欧麦斯公司要求返还制作费的诉请，其实就是支持支付对价的请求。三、针对蒋军民的身份问题，欧麦斯公司认为蒋军民与长衡模具厂之间是共同承揽，但并未就此提出上诉，请求二审法院依法判定。
二审中蒋军民答辩称：蒋军民本人只是拿一点加工费，长衡模具厂与欧麦斯公司签订的合同与其本人没有关系。
二审中各方均无新证据提交。
二审审理查明事实与原审相同。
本院认为，本案的主要争议焦点如下：一、长衡模具厂加工网背、腰靠过程中是否存在违约行为；二、欧麦斯公司是否应当继续受领网背、腰靠并支付座垫、扶手、网背、腰靠模具的费用；三、蒋军民与欧麦斯公司是否是共同承揽关系；四、原审认定的鉴定费承担方式是否正确，长衡模具厂承担的违约金是否过高。
关于争议焦点一。根据长衡模具厂与欧麦斯公司《模具委托加工合同》的约定，长衡模具厂应当在2013年11月20日完成试模，但长衡模具厂并未能提供相应证据证明其在该时间内完成了试模。二审中长衡模具厂称系欧麦斯公司要求修改导致第一次试模时间拖延，对该理由长衡模具厂也无证据证明。二审中长衡模具厂还辩称2014年1月12日双方将模具交付时间约定为2014年2月15日，对试模已不再要求，但原审中长衡模具厂却提供了2014年3月2日进行试模的证据，该事实显然与其陈述不符。因此，本院对长衡模具厂的上述陈述均不予采信。另，截至二审庭审，欧麦斯公司仍未收到网背、腰靠模具。长衡模具厂上诉称其在网背、腰靠模具制作中不存在违约行为的理由显然不能成立。
关于争议焦点二。原审中欧麦斯公司诉请要求长衡模具厂返还已经支付的网背、腰靠加工费用，表明其已经向长衡模具厂作出了解除合同的意思表示。原审法院认为模具修理、重做已无必要，并据此要求长衡模具厂返还欧麦斯公司已经支付的预付价款，事实上对合同解除已作出认定。根据欧麦斯公司与长衡模具厂的约定，长衡模具厂交付网背、腰靠迟延近一年半时间，原审法院关于合同解除的处理并无不当。另，长衡模具厂上诉要求欧麦斯公司支付座垫、扶手剩余款项，因其一审中并未提出反诉，二审中欧麦斯公司明确表示不同意调解，就这一诉请长衡模具厂可另行主张。
关于争议焦点三。长衡模具厂认为蒋军民加入后与其共同加工欧麦斯公司的模具，但原审中蒋军民提供了长衡模具厂负责人王志刚与其签订的《模具制作协议》，明确约定“王志刚委托蒋军民负责制作4套模具”，据此，可以认定长衡模具厂与蒋军民之间是独立的合同关系，双方并非共同的合同承揽人。同时，结合原审中蒋军民直接从欧麦斯公司领取款项的事实，可以认定欧麦斯公司对长衡模具厂将模具加工交由蒋军民完成予以了认可，根据合同法的规定，长衡模具厂应就蒋军民完成的工作成果向欧麦斯公司负责。
关于争议焦点四。长衡模具厂在2013年10月7日的委托加工合同及2014年1月21日的收条中，两次确认未在约定期限完工逾期一天罚款一千。现长衡模具厂已经远远超过其承诺的完工期限，按双方约定的违约责任承担方式长衡模具厂需支付几十万元的违约费用，综合考虑涉案合同总价、长衡模具厂与欧麦斯公司关于违约责任的约定以及长衡模具厂的违约程度，原审法院酌情将违约金调整为5万元并无不当，本院对长衡模具厂调整违约金的上诉请求不予支持。至于鉴定费用问题，双方约定的鉴定标的是网背、腰靠、扶手、座垫，网背、腰靠因蒋军民不予配合致使无法鉴定，蒋军民是由长衡模具厂自行委托的人员，因其不配合造成无法鉴定的后果在欧麦斯公司与长衡模具厂的争议中应由长衡模具厂承担，因此，原审判令长衡模具厂承担一半的鉴定费用并无不妥。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费用4480元，由上诉人安吉长衡塑胶模具厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闵海峰
审 判 员 江啸啸
代理审判员 郑 扬
二〇一五年九月十七日
书 记 员 盛同舟