湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民二终字第11号
上诉人（原审被告）兰溪银拓贵金属经营有限公司，住所地浙江省兰溪市兰溪经济开发区鸿业路7号C区003室。
法定代表人王汝华，系该公司董事长。
委托代理人陆剑平，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南鸿钒久通投资管理有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇凤凰中路凯旋国际广场1028号。
法定代表人李凡，系该公司董事长。
委托代理人周自力，湖南康泰律师事务所律师。
上诉兰溪银拓贵金属经营有限公司（以下简称兰溪银拓公司，判决主文除外）因与被上诉人湖南鸿钒久通投资管理有限公司（以下简称湖南鸿钒公司，判决主文除外）居间合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2013）潭民二初字第562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员戴忠华担任审判长，与审判员李明智、徐笑组成合议庭，书记员唐灏担任法庭记录，于2014年8月8日公开开庭进行了审理，上诉人兰溪银拓公司的委托代理人陆剑平，被上诉人湖南鸿钒公司的法定代表人李凡及委托代理人周自力到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：湖南鸿钒公司的前身“湖南鸿钒金属商贸有限公司”于2013年3月29日成立，经营范围为金属及金属矿、机械设备、五金产品、电子产品、建材、化工产品的销售。同年8月28日，湖南鸿钒公司与兰溪银拓公司签订了一份《银拓贵金属代理合同》。合同约定：湖南鸿钒公司接受兰溪银拓公司委托，为兰溪银拓公司从事的现货和现货延期交收交易业务介绍客户，促成兰溪银拓公司与客户间签订《客户协议书》和发展综合类会员与下级品牌加盟。完成合同约定的委托事项，湖南鸿钒公司仅为兰溪银拓公司提供信息，或为兰溪银拓公司提供联络、协助等服务。湖南鸿钒公司报酬：对于湖南鸿钒公司开发的客户，兰溪银拓公司按照湖南鸿钒公司开发的客户手续费加无风险分成（10＋4）返还，除去上交交易所手续费的25%部分全返还给湖南鸿钒公司。4成无风险分成按日清月结的原则，且每天分成在第二天进行结算，不累加到下一交易日，每天结算后不再一月累积均衡。报酬支付时间：交易费用手续费的结算周期为日清周结，结算截止时间为每周最后一日。每周二之前双方告核对上周的账务，每周三以前支付上周公司报酬，遇到节假日顺延。头寸的结算周期为自然月，结算截止时间为每月最后一日。每月10日之前双方核对上月的账务，每月10号以前支付上月公司报酬，遇到节假日顺延。兰溪银拓公司如果未按照合同约定及时支付湖南鸿钒公司报酬，则兰溪银拓公司按逾期付款额的5%每日计算违约金支付给湖南鸿钒公司，违约金自合同约定兰溪银拓公司应付款之日的次日起计算至实际付款之日止。同时合同期限定为2013年8月28日至2014年8月27日止。合同签订后次日，湖南鸿钒公司办理工商登记变更，名称由“湖南鸿钒金属商贸有限公司”变更为“湖南鸿钒久通投资管理有限公司”，法定代表人由“黄勇”变更为“李凡”，经营范围变更为“项目投资及资产管理”。之后湖南鸿钒公司积极联系客户，并为兰溪银拓公司联系发展了刘倩含、李锂、罗聪、刘畅等四客户，其中李锂、罗聪、刘畅三客户在2013年9月9日至10月22日发生14笔白银批发交易额，兰溪银拓公司应按照盈利金额265529元支付湖南鸿钒公司无风险提成的4成报酬106211.6元，另按照14笔交易手续费50565.76元，除上交交易所25%，兰溪银拓公司应全部返还湖南鸿钒公司手续费37924.19元，提成加手续费返还合计144135.79元，兰溪银拓公司仅支付7128元手续费，其余报酬137007.79元经湖南鸿钒公司多次催收未果。湖南鸿钒公司遂于2013年12月10日起诉至法院，要求兰溪银拓公司支付报酬137007.79元，并支付违约金50000元。
原审法院认为，一、关于双方签订的居间合同，该居间合同是双方真实意思表示，且未违反国家强制性法律规定，合法有效。湖南鸿钒公司已按照合同约定为兰溪银拓公司介绍和发展白银交易客户，兰溪银拓公司也应依约支付湖南鸿钒公司居间报酬，其拖欠报酬的行为是违约行为，应承担立即支付报酬和承担违约金的违约责任。二、关于报酬的计算，在双方提交的客户交易后台数据一致前提下，双方争议焦点在于计算方式上。就客户手续费50565.76元，依照合同约定的“除去上交交易所手续费的25%部分全返还给乙方”，即50565.76元-50565.76×25%=37924.19元；关于合同中“无风险分成（10＋4）”，依照合同约定的“4成无风险分成按日清月结的原则，且每天分成在第二天进行结算，不累加到下一交易日，每天结算后不再一月累积均衡”，所谓无风险就是湖南鸿钒公司不负担兰溪银拓公司的亏损，该约定针对的是兰溪银拓公司按日对湖南鸿钒公司居间客户的盈利计算四成报酬，而非针对兰溪银拓公司在整个交易时间对湖南鸿钒公司居间客户的整体盈亏计算报酬。湖南鸿钒公司所介绍发展的李锂、罗聪、刘畅三客户在2013年9月9日至10月22日发生多笔白银批发交易额，兰溪银拓公司有盈利和亏损，其中14笔盈利金额为265529元，兰溪银拓公司应依约支付湖南鸿钒公司无风险提成的四成报酬106211.6元，手续费返还加提成合计144135.79元，除去已付的7128元，兰溪银拓公司还应支付湖南鸿钒公司报酬137007.79元；三、关于违约金的计算，合同约定“按逾期付款额的5%每日的违约金”和湖南鸿钒公司主张50000元违约金均明显过高，由于兰溪银拓公司应履行的是支付金钱义务，那么在不超过银行同期贷款利率四倍的计息方式来计算违约金更妥当。根据兰溪银拓公司迟延支付时间（自2013年10月算至2014年3月为5个月），在银行同期贷款利率的四倍范围内，酌定违约金为16000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，遂判决如下：一、由被告兰溪银拓贵金属经营有限公司在本判决生效后三日内支付原告湖南鸿钒久通投资管理有限公司居间报酬137007.79元；二、由被告兰溪银拓贵金属经营有限公司在本判决生效后三日内支付原告湖南鸿钒久通投资管理有限公司违约金16000元；三、驳回原告湖南鸿钒久通投资管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4041元，财产保全费1520元，合计5561元，由原告湖南鸿钒久通投资管理有限公司负担1061元，由被告兰溪银拓贵金属经营有限公司负担4500元。
宣判后，兰溪银拓公司不服判决，向本院提起上诉称：虽然上诉人提交的《汇丰交易所后太交易数据明细》与被上诉人提交的《交易数据明细账》内容一致，但无法得出被上诉人系为上诉人提供居间服务的结论。在上诉人对被上诉人提交的《银拓贵金属代理合同》的真实性提出了异议的情况下，原审法院单凭原告提交的其他证据来推定《银拓贵金属代理合同》这份关键证据的真实性，过于轻率。退一步，即使被上诉人为上诉人提供了居间服务，原审法院在计算被上诉人盈利金额时只计算客户亏损，不计算客户盈利，明显不公。同时，《银拓贵金属代理合同》约定了仲裁条款，原审法院应主动查明，驳回起诉，其管辖本案存在程序瑕疵。综上，特提起上诉，请求撤销（2013）潭民二初字第562号民事判决，发回重审，或在查明事实的基础上改判上诉人不承担居间报酬以及违约金。
被上诉人湖南鸿钒公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以原判。
上诉人和被上诉人均未向本院提交二审程序中的新的证据。
经本院审理查明，原审判决认定事实属实本院予以确认。
另查明，1、一审期间，上诉人提交的汇丰贵金属交易市场提供的交易后台数据五页与被上诉人从上诉人网络交易后台下载打印的银拓贵金属流水明细账五页内容一致；2、上诉人于2013年10月22日向被上诉人邮寄通知函，通知内容为，由于被上诉人没有按照合同交纳交易保证金，经上诉人决定，被上诉人于2013年10月22日开设入金客户在交易过程中所产生的寸头部分不与结算。同时明确被上诉人的交易客户有李锂（账号306001227000273）、罗聪（账号306001227000298）、刘畅（账号306001227000352）；3、一审中，上诉人对其支付至被上诉人原法定代表人黄勇7128元的事实予以认可；4、上诉人与被上诉人是采用电子合同的形式签订的合同，被上诉人一审提交了兰溪市公安局办证中心、金华新安印章网络有限公司证明各一份及公章、财务章模板一份，拟证明上诉人的实物公章大小与被上诉人提供的《银拓贵金属代理合同》上的公章大小不一致；5、《银拓贵金属代理合同》第十二条约定：凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，应友好解决，协商不成，任何一方均有权将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会依据该会当时有效的仲裁规则裁决。如双方对裁决仍有异议，则应提交到被上诉人管辖法院提起诉讼请求。
本院认为，一、湖南鸿钒公司在一审提交2013年8月28日《银拓贵金属代理合同》的真实性是双方争议的焦点。根据查明：1、一审期间，上诉人提交的汇丰贵金属交易市场提供的交易后台数据五页与被上诉人从上诉人网络交易后台下载打印的银拓贵金属流水明细账五页内容一致；2、上诉人向被上诉人邮寄的2013年10月22日的通知函载明的“由于被上诉人没有按照合同交纳交易保证金，经上诉人决定，被上诉人于2013年10月22日开设入金客户在交易过程中所产生的寸头部分不与结算”等内容；3、上诉人对被上诉人原法定代表人黄勇付款7128元等的事实相互印证，均表明了上诉人与被上诉人之间存在居间合同关系。因双方签订合同的书面形式是电子合同，故上诉人以实物公章大小与电子合同上的电子印章大小不一致为由，否认《银拓贵金属代理合同》的真实性的上诉理由不能成立。综上，在上诉人未提供足够相反证据的情况下，本院对湖南鸿钒公司提交2013年8月28日《银拓贵金属代理合同》的真实性予以确认。
二、关于报酬的计算，《银拓贵金属代理合同》已明确约定：对于湖南鸿钒公司开发的客户，兰溪银拓公司按照湖南鸿钒公司开发的客户手续费加无风险分成（10＋4）返还，除去上交交易所手续费的25%部分全返还给湖南鸿钒公司。4成无风险分成按日清月结的原则，且每天分成在第二天进行结算，不累加到下一交易日，每天结算后不再一月累积均衡。该约定是双方真实意思表示且未违反强制性规定，合法有效。故上诉人认为原审法院在计算被上诉人盈利金额时只计算客户亏损，不计算客户盈利，明显不公的上诉理由，因不符合约定，本院不予采纳。
三、《银拓贵金属代理合同》第十二条“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，应友好解决，协商不成，任何一方均有权将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会依据该会当时有效的仲裁规则裁决。如双方对裁决仍有异议，则应提交到被上诉人管辖法院提起诉讼请求”的仲裁协议因违反仲裁终局性原则无效。湖南鸿钒公司向原审法院提起诉讼后，兰溪银拓公司未提出管辖异议，并应诉答辩，依法应视为原审法院有管辖权，故上诉人认为原审法院在管辖上存有瑕疵的上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4041元，由上诉人兰溪银拓贵金属经营有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴忠华
审判员 李明智
审判员 徐 笑
二〇一四年九月十一日
书记员 唐 灏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审