浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民初425号
原告：绍兴钢都电磁科技有限公司。住所地：绍兴市袍江越东南路**号第*幢*楼。
法定代表人：何锐钢，总经理。
委托诉讼代理人：赵捷，浙江中圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘想想，浙江中圣律师事务所律师。
被告：杭州顺鼎厨房设备有限公司。住所地：杭州市经济技术开发区元成恒盛大楼*幢***室。
法定代表人：程根卫，总经理。
委托诉讼代理人：王永皓，浙江智仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：葛和君，浙江智仁律师事务所律师。
原告绍兴钢都电磁科技有限公司（以下简称钢都公司）与被告杭州顺鼎厨房设备有限公司（以下简称顺鼎公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年9月1日立案后，依法适用普通程序，并于2017年10月19日公开开庭进行了审理。原告钢都公司的法定代表人何锐钢及其委托诉讼代理人赵捷、刘想想，被告顺鼎公司的委托诉讼代理人王永皓、葛和君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钢都公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止生产、销售、许诺销售等行为并销毁库存侵权产品；2.判令被告赔偿原告经济损失50万元；3.判令被告承担本案诉讼费用。
事实和理由：2015年8月5日，原告申请了外观设计名称为“生煎包炉锅双眼灶”的专利。2016年1月6日，国家知识产权局授予原告专利号为ＺＬ20153029××××.5外观设计专利。2016年上半年，原告在案外人杭州尊客饪餐饮管理有限公司（以下简称尊客饪公司）的微信公众号中发现被告进行大量生产销售侵权产品，且从未经原告授权，其行为严重侵害了原告的知识产权。为此，2017年4月13日，原告委托绍兴市越州公证处对该公证号进行公证保全，2017年4月18日，该公证处出示公证书一份，详细记载了案外人尊客饪公司的微信公众号中的侵权产品外部特征，其中侵权产品上印有被告名称杭州顺鼎的钢印；经原告调查，案外人尊客饪公司绍兴分公司有大量产品销售，且在绍兴马山有分店均印有杭州顺鼎名称，侵害了原告上述专利权。原告认为，被告的上述行为严重侵犯了原告的知识产权。
被告顺鼎公司答辩称：1.被诉侵权产品与原告的外观设计专利之间存在实质性差异，未落入原告专利权的保护范围；2.即使落入了原告专利权的保护范围，但被诉侵权产品在2014年8月就实际销售使用，而原告申请专利的时间为2015年8月5日，故被诉侵权产品的外观技术特征属于现有设计，不构成侵权；3.本案原告提出的经济损失赔偿没有法律依据，其就该案专利提起了三个诉讼，三个案件所涉事实均一致，故其总计提出了150万元的赔偿，而被告的实际生产数量很小，且未在公开的市场上销售，请法院综合考量。
原告钢都公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：证据1.ＺＬ20153029××××.5号外观设计专利证书、2017年专利年费交纳凭证打印件；证据2.（2017）浙绍越证经字第169号公证书、尊客饪公司绍兴分公司及马山加盟店的现场照片；证据3.ＺＬ20153029××××.5号外观设计专利评价报告及相应的收费收据。被告顺鼎公司为证明其辩称的事实，向本院提供以下证据：证据4.尊客饪包子铺专用设备订货单；证据5.定制合同；证据6.尊客饪公司业务订单；证据7.生煎包烧烤炉定制补充协议；证据8.尊客饪公司向原告的汇款记录；证据9.绍兴市袍江合庆快餐店（原绍兴县孙端合庆快餐店）出具的证明及相应照片；证据10.被控侵权产品照片。被告对原告提交的证据1-3、原告对被告提供的证据4-8真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于证据9中的证明，仅凭该证据无法证明“星厨神”灶具系绍兴市袍江合庆快餐店于2014年8月15日开始使用的事实，不予认定；对证据9中的照片，原告确认该照片中的“星厨神”烤炉系其生产，予以认定。对于10，因原告对其真实性不予认可，且被告无法证明其出处，不予认定。被告还申请证人汪某（系绍兴市袍江合庆快餐店的经营者）出庭作证，以证明原告生产的生煎包烤炉在2014年就销售的事实，鉴于原告认可其在2014年就存在生产销售的事实，故对该申请不予准许。
经审理，本院认定如下事实：
原告钢都公司系专利号为ＺＬ20153029××××.5、名称为“生煎包炉锅双眼灶”的外观设计专利权人，该专利的申请日为2015年8月5日，授权公告日为2016年1月6日，该专利现行有效。该外观设计专利公告图包括主视图、右视图、后视图、俯视图、左视图、仰视图，外观设计产品的用途：用于烹饪食物；设计要点在于形状；最能表明设计要点的图片或者照片：主视图。该专利2017年度的专利年费已经缴纳。2017年1月9日，国家知识产权局作出外观设计专利权评价报告，载明全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
原告法定代表人何锐钢于2017年4月13日前往浙江省绍兴市越州公证处，在该处的数字移动电话机上进行了如下操作：1.点击运行微信；2.在搜索栏中输入：“尊客饪灌汤煎包”，并选择搜索指定内容“公众号”；3.点击微信搜索，然后点击显示的第一个微信公众号：尊客饪灌汤煎包；4.点击微信公众号尊客饪灌汤煎包的“查看历史消息”，选择日期2016年8月1日、标题：尊客饪专用红外线静音煎包炉的消息，点击查看该消息，将消息内显示的图片另保存并冲印；5.点击“返回”，点击微信公众号尊客饪灌汤煎包的“查看地理位置”；公证员李某对上述过程中移动电话屏幕显示的信息内容进行了拍照。原告还对尊客饪公司绍兴分公司和马山店工作现场的被诉侵权产品进行了拍照。
经庭审比对，原告认为，被诉侵权产品与其外观设计专利在整体视觉效果上完全一致。被告认为，被诉侵权产品有两个进气口，而原告专利为一个，四个阀门的排列位置和间距与原告外观设计专利相反，两者在整体视觉上具有实质性差异，被诉侵权产品未落入原告专利保护范围。
2014年7月至10月，尊客饪公司曾向被告定制订购生煎包烤炉和四格保温台。其中2014年8月8日被告与尊客饪公司签订的定制合同约定双方合作期间，一方从别一方收到的所有商业、财务和技术信息，包括定价和优惠政策、本合同的所有内容及附件都应严格保密。原、被告均确认上述定制合同的生煎包烤炉就是原告本案专利产品。原告还确认被告提供的照片中的“星厨神生煎包烤炉”系由其生产，该设计特征与原告本案外观设计专利相同。
另查明，被告顺鼎公司成立于2013年8月8日，注册资本50万元人民币，经营范围为一般经营项目：批发、零售：厨房设备及配件，厨房电器，厨房用具，不锈钢制品，金属制品（除贵重金属）；其他无需报经审批的一切合法项目。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）
本院认为：原告拥有的专利号为ＺＬ20153029××××.5的外观设计专利权在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，原告依法享有诉权。结合诉辩双方的意见及本院认定的事实，本案主要有以下三个争议焦点：一、被诉侵权产品的外观设计是否为现有设计；二、被诉侵权产品是否落入原告专利权的保护范围；三、如果被告的行为构成侵权，则被告的赔偿责任该如何确定。
关于争议焦点一。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，因此，现有技术或现有设计构成对专利权保护范围的限制，是对抗专利权人侵权指控的一种法定不侵权抗辩事由。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”被诉侵权产品的设计特征与证据9星厨神生煎包烤炉的照片的区别点在于：（1）主视图阀门把手形状和阀门排列间距不同；（2）进气口数量和位置不同。对此，本院认为：被诉侵权设计与证据9照片在整体外形和视觉效果上较为相近，就上述两个区别点而言，包括阀门把手的形状、阀门的排列间距、进气口的数量位置等，都属于整体外形接近的前提下所做的局部细微变化，对整体视觉效果未产生显著影响。被诉外观设计与证据9照片所示生煎包烤炉在整体外观、视觉效果、各部分组成形状和比例均相近的情况下，一般消费者施以正常注意力通常容易忽略其区别点。因此被诉侵权设计与证据9照片的现有设计相比无实质性差异。原告认为，其与尊客饪公司签订的定制合同中约定了保密条款，故证据9照片不符合现有技术公知性的要求。本院认为，本案的产品为生产生煎包的厨房用品，且设计要点为外观，故该产品一旦进入流通领域，必然会向公众展示其外观设计特征，属于使用公开，故本院对原告的上述主张不予支持。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款之规定，被告提出的现有设计抗辩成立，故其行为不构成专利侵权。本院对于第二、三项争议焦点均不再分析评判。
综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应依法驳回。依照《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款、第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款之规定，判决如下：
驳回原告绍兴钢都电磁科技有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费8800元，由原告绍兴钢都电磁科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 胡春霞
审 判 员 秦善奎
人民陪审员 袁文琴
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 史阳艳
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附相关法条：
《中华人民共和国专利法》
第二十二条授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第七条人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
第十四条被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。
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