山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民一终字第351号上诉人（原审原告）青岛元鼎集团有限公司。法定代表人孙新业，董事长。委托代理人乔喜，山东新和律师事务所律师。上诉人（原审被告）刘守洋。委托代理人马雪芹。上诉人青岛元鼎集团有限公司（以下简称元鼎公司）因与上诉人刘守洋劳动争议纠纷一案，不服（2014）北民初字第3777号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。元鼎公司在一审中诉称，元鼎公司与刘守洋解除劳动关系的事实不存在，刘守洋要求元鼎公司支付解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残就业补助金没有事实和法律依据。刘守洋工作期间已享受休假待遇，高温补贴已实物形式发放。请求法院判令：1、元鼎公司不支付刘守洋违法解除劳动合同赔偿金125000元、一次性伤残就业补助金26568元、带薪年休假工资10758.62元、高温补贴3120元；2、诉讼费由刘守洋承担。刘守洋在一审中辩称，认可仲裁裁决，元鼎公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求法院予以驳回。一审法院经审理查明，刘守洋自1989年5月入职元鼎公司，担任制管工，后调整至电工，双方最后一份劳动合同的期限为2012年11月1日至2015年10月31日，工作地点为青岛。刘守洋自2014年3月17日未到元鼎公司上班，元鼎公司为刘守洋发放工资并投缴社保至2014年3月，2014年4月办理了停保手续。刘守洋在一审中称，2014年3月9日元鼎公司动力设备部部长隋青洋通知刘守洋调到即墨，11日元鼎公司正式通知刘守洋到即墨的生产基地工作，刘守洋称其劳动合同工作地点是在青岛的辽阳西路，不应当去即墨上班。部长让刘守洋找劳工科，17号刘守洋联系了徐经理（劳工和工会的领导），因为刘守洋是公司的老员工，持有公司股权，公司搬迁涉及其利益，其要求查明股权，徐经理不给查，并答复其不用上班了。当时公司调到即墨的，需要在青岛办理主动辞职，到即墨签订新的合同，损害了员工的利益。刘守洋不想回元鼎公司上班了。刘守洋在一审中向法庭提交2014年3月17日与元鼎公司经理徐琪的录音，该录音中刘守洋称“这个样的话，我如果不去即墨干的话，我在这边，因为我签的合同在这边，我如果不调即墨的话，你就给我划旷工，这边也不安排工作。”徐琪称“你已经旷工15天了，今天办公会就研究给你除名，我明确答复你，现在就等着单位研究了，给你除名了，会通知你的，你现在吧，旷工已经满15天了。”刘守洋称“给我除名。”徐琪称“对，这个已经不存在上不上即墨的事了。”元鼎公司在一审中称，企业确有搬迁情况，原来的地方没有了，一部分留在市北区，一部分在即墨。关于员工的安置，公司与员工协商，如果协商不成，折中处理，能留下的尽量留下。徐经理无权开除员工，元鼎公司没有出具正式通知开除刘守洋，没有办理解除劳动合同手续，因此刘守洋现在还是元鼎公司的员工。一审另查明，刘守洋2012年社会保险缴费基数为2780元，2013年为2951元，2014年为2881元。一审庭审中刘守洋主张其月平均工资为2600元。一审庭审中元鼎公司表示，刘守洋休过带薪年休假，但没有记录。刘守洋称没有休过。2004年11月27日，刘守洋发生工伤，经鉴定符合伤残十级标准。一审再查明，2014年3月18日，刘守洋向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求元鼎公司支付：1、依法解除双方的劳动合同，元鼎公司支付刘守洋一次性伤残就业补助金26568元、经济补偿金62500元、赔偿金125000元、带薪年休假工资20689元、高温补贴3840元、农龄转工龄补贴工资1680元；2、元鼎公司为刘守洋办理档案和社会保险关系转移手续；3、支付刘守洋股权金110000元，至刘守洋退休时退还股金10000元。2014年7月9日该委作出北劳人仲案字[2014]第191号裁决书,裁决：一、确认双方劳动合同于2014年3月17日解除，元鼎公司支付刘守洋违法解除劳动合同赔偿金125000元；二、元鼎公司支付刘守洋一次性伤残就业补助金26568元、带薪年休假工资10758.62元、高温补贴3120元；三、元鼎集团为刘守洋出具解除劳动合同的书面证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回刘守洋的其他仲裁请求。元鼎公司不服裁决向一审法院起诉，即为本案，刘守洋未起诉。一审法院认为，第一，关于劳动关系。元鼎公司与刘守洋签订的劳动合同明确约定工作地点为“青岛”，现元鼎公司面临搬迁，劳动合同原履行地已不存在，双方未能就劳动合同的变更达成一致，根据《劳动合同法》第四十条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位有权解除劳动合同。刘守洋自2014年3月17日未向元鼎公司提供劳动，元鼎公司自2014年4月为刘守洋办理了社会保险停保手续，未给刘守洋发放待岗工资，且元鼎公司经理徐琪明确表示，要对刘守洋作出除名处理，综上，应视为元鼎公司已作出与刘守洋解除劳动合同的意思表示，故一审法院确认双方劳动合同于2014年3月17日解除。因双方劳动合同已解除，元鼎公司应为刘守洋出具解除劳动合同的书面证明，并办理档案和社会保险关系转移手续。第二，关于经济补偿金。1995年1月1日起实施的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。依据《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿。一审庭审中，刘守洋主张其月平均工资为2600元，与2012年至2014年社保缴费基数基本相符，因此一审法院采信刘守洋之主张，以2600元作为其月工资数额。《劳动合同法》第九十七条规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》自1995年1月1日实施，故经济补偿金应自1995年1月1日起算，元鼎公司应支付经济补偿金50700元（2600元/月×19.5个月）。刘守洋要求元鼎公司支付赔偿金的仲裁请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。第三，关于一次性伤残就业补助金。因刘守洋系工伤职工，伤残等级为十级，根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，元鼎公司应向刘守洋支付一次性伤残就业补助金，金额以解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，计算8个月。故元鼎公司应向刘守洋支付一次性伤残就业补助金28456元（3557元×8个月）。刘守洋该项仲裁请求金额为26568元，未超出应支付金额，一审法院予以支持。第四，关于应休未休带薪年休假工资。刘守洋参加工作超过20年，每年应享有15天带薪年休假。元鼎公司虽主张刘守洋已休带薪年休假，但未提交相关证据，故其主张一审法院不予采信。刘守洋主张以月工资2600元为基数计算，元鼎公司虽不认可，但未提交相关证据证明，故一审法院采信刘守洋之主张。综上，元鼎公司应向刘守洋支付2008年1月1日至2014年3月17日期间的带薪年休假工资21517.24元（2600元÷21.75天×15天×200%×6年）。北劳人仲案字[2014]第191号裁决书裁决元鼎公司支付刘守洋带薪年休假工资10758.62元，刘守洋未就此起诉，视为对仲裁裁决的认可，一审法院予以确认。第五，关于防暑降温费。刘守洋称其岗位属于高温作业，但未提交相关证据证明，该主张一审法院不予采信。根据相关规定，非高温作业人员夏季防暑降温费为每月80元，每年6月至9月计发，故元鼎公司应向刘守洋支付2006年至2013年防暑降温费2560元（80元/月×4个月×8年）。第六，刘守洋在仲裁申请中提出的其他仲裁请求，仲裁裁决未予支持，刘守洋亦未就此起诉，视为对仲裁裁决的认可。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《山东省贯彻实施办法》第二十五条等有关法律规定，一审判决：一、确认青岛元鼎集团有限公司与刘守洋之间的劳动合同于2014年3月17日解除；二、青岛元鼎集团有限公司为刘守洋出具解除劳动合同的书面证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；三、青岛元鼎集团有限公司支付刘守洋解除劳动合同经济补偿金50700元；四、青岛元鼎集团有限公司支付刘守洋一次性伤残就业补助金26568元；五、青岛元鼎集团有限公司支付刘守洋2008年1月1日至2014年3月17日期间的应休未休带薪年休假工资10758.62元；六、青岛元鼎集团有限公司支付刘守洋2006年至2013年期间的防暑降温费2560元；七、驳回刘守洋的其他仲裁请求。上述第三至六项于判决生效之日起十日内支付，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛元鼎集团有限公司负担。宣判后，元鼎公司与刘守洋均不服一审判决，提起上诉。元鼎公司上诉请求撤销一审判决，判令元鼎公司不承担责任；诉讼费由刘守洋承担。其主要事实理由为：元鼎公司为落实青岛市政府及相关部门的城市整体规划及环境保护问题，将部分生产车间搬迁到即墨从事生产，但公司总部和其他大部分工作岗位仍留在原地附近，元鼎公司就变更工作地点事宜征求了刘守洋意见，刘守洋完全可以在原处继续工作，但在元鼎公司征求意见后，刘守洋立即申请劳动仲裁，要求解除双方劳动合同并支付相关待遇。这实际是刘守洋为了单方解除劳动合同，通过劳动仲裁的方式达到辞职的目的，一审判决元鼎公司支付解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据。元鼎公司已经安排刘守洋休带薪年休假，刘守洋请求支付带薪年休假工资没有事实依据且已过诉讼时效。元鼎公司每年都按规定发放防暑降温费，刘守洋的请求属于重复主张。刘守洋答辩并上诉称，元鼎公司的上诉请求及事实理由没有法律依据，元鼎公司的原址已经拆迁了。一、一审认定事实错误，从而做出不利判决。刘守洋在一审庭审中表示的意思是刘守洋愿意在原单位原址上班，现公司让其去即墨上班，其不愿意去。一审未依据双方提交的录音证据认定在该劳动关系中系单位首先提出与刘守洋解除劳动关系，而认定系刘守洋作出与单位解除劳动合同的意思表示；依据双方提交的证据可以证明单位为刘守洋缴纳社保的截止时间为2014年2月，一审却认定为2014年4月，并以此证明系刘守洋主动提出与单位解除劳动合同。二、一审适用法律错误。依据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，单位单方违反合同约定，违法对刘守洋作出除名决定，单位应按每月2600元的标准支付25年的赔偿金130000元，一审只支持19.5个月的经济补偿金系适用法律错误。因刘守洋系工伤职工，按照《劳动合同法》第四十二条之规定，不应当适用第四十条之规定。综上，请求依法判决元鼎公司支付刘守洋一次性伤残就业补助金26568元、经济补偿金62500元、赔偿金125000元、带薪年假工资20689元、高温补贴3840元；诉讼费由元鼎公司承担。元鼎公司辩称，刘守洋的上诉请求与事实不符，一审已经判决元鼎公司支付刘守洋一次性伤残就业补助金26568元，此项请求与事实不符。刘守洋是因旷工自行离职，根据法律规定，用人单位无需支付经济补偿金或赔偿金，并且其要求经济补偿金或赔偿金也不能同时主张。元鼎公司已经以实物形式发放高温补贴、带薪年休假也已经休了，且均已过时效。仲裁裁决后，刘守洋并未向法院起诉，视为其已认可裁决，故请二审依法驳回。此外，元鼎公司一部分生产车间搬到了即墨，但大部分职工留在原址南边。仲裁没有裁决补偿金，因此一审没有起诉补偿金。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本案经调解，双方当事人未能达成一致。本院认为，第一，关于经济补偿金。对刘守洋根据其在一审中提交的录音证据，认为元鼎公司经理徐琪明确表示要对刘守洋作出除名处理，故元鼎公司系违法解除劳动合同的主张，本院认为，因元鼎公司并未作出解除劳动合同报告书或为刘守洋办理其他解除劳动关系手续，仅是公司某一经理口头表示要等办公会研究对刘守洋除名，不能认定元鼎公司存在违法解除劳动关系的事实，故刘守洋的该项主张缺乏事实依据，本院不予采信。因刘守洋于2014年3月18日在仲裁中申请解除双方之间的劳动合同，应视为其提出辞职，而元鼎公司亦未向刘守洋支付2008年1月1日至2014年3月17日期间的带薪年休假工资，故本案符合《劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定的劳动者可以解除劳动合同并取得经济补偿金的情形。刘守洋自2014年3月17日未向元鼎公司提供劳动，元鼎公司自2014年4月为刘守洋办理了社会保险停保手续，亦未给刘守洋发放待岗工资，应视为元鼎公司也同意与刘守洋解除劳动合同，故一审法院确认双方劳动合同于2014年3月17日解除，并按照刘守洋主张的月平均工资基数，认定元鼎公司应支付经济补偿金50700元，并无不当，本院予以维持。同时，因双方劳动合同已解除，元鼎公司应为刘守洋出具解除劳动合同的书面证明，并办理档案和社会保险关系转移手续。第二，因刘守洋系工伤职工，伤残等级为十级，根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，元鼎公司应向刘守洋支付一次性伤残就业补助金，一审法院已对此作出处理，刘守洋此项上诉请求本院不予赘述。第三，刘守洋参加工作超过20年，每年应享有15天带薪年休假。元鼎公司虽主张刘守洋已休带薪年休假，但未提交相关证据，故其主张本院不予采信。一审以刘守洋月工资2600元为计算基数，认定元鼎公司应向刘守洋支付2008年1月1日至2014年3月17日期间的带薪年休假工资数额，认定得当，本院予以确认。第四，刘守洋称其岗位属于高温作业，但未提交相关证据证明，该主张本院不予采信。元鼎公司主张其已向刘守洋发放防暑降温费，缺乏证据支持，本院亦不予采信。一审依据非高温作业人员夏季防暑降温费为每月80元，每年6月至9月计发的标准，认定元鼎公司应向刘守洋支付2006年至2013年的防暑降温费数额，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人刘守洋和上诉人元鼎公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求均不予支持。一审判决查明事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人青岛元鼎集团有限公司、上诉人刘守洋各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  董则明代理审判员  龙 骞代理审判员  王 蕾二〇一六年七月六日书 记 员  王庆光书 记 员  吴苗苗