河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终2359号
上诉人（原审被告）刘明生，男，1944年12月9日出生，汉族，文盲，农民，住新县陡山河乡刘湾村水竹沟组，身份证号：4130291944********。
委托代理人刘志宝，特别代理。
委托代理人黄彬，新县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）冯卓文，男，1953年4月13日出生，汉族，小学文化程度，农民，住新县陡山河乡刘湾村水竹沟组，身份证号：4130291953********。
委托代理人田兴国，新县法律援助中心法律工作者。
上诉人刘明生因与被上诉人冯卓文排除妨害纠纷一案，不服新县人民法院（2015）新民初字第859号民事判决提出上诉。本院于2016年8月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人刘明生的委托代理人刘志宝、黄彬，被上诉人冯卓文及其委托代理人田兴国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1980年至1981年间，我国农村实行家庭联产承包责任制，原告冯卓文与被告刘明生同为新县陡山河乡刘湾村水竹沟组村民，二人各自从集体分得了一块自留山，山上各有板栗树若干，原告冯卓文分得自留山的位置在被告刘明生的房屋后，被告刘明生分得自留山的位置在原告冯卓文的房屋后。1984年7年，双方均取得了新县人民政府颁发的《自留山证》。1986年5月，被告刘明生找到其“干妈”郑先娥，因原告冯卓文系郑先娥的侄子，被告欲通过郑先娥向原告传达其互换自留山的意思，于是郑先娥将被告的意思传达给了原告，原告当场表示同意，后原、被告二人在本村村民冯卓焰家一起吃饭，商定了相关换山事宜，双方口头约定：“从即日起，互换对方房屋后小块责任山，互换前双方屋后责任山上只有板栗树，无其他果树和杂木，互换后各自管理自己房屋后的责任山，对方无权干涉，永不反悔。”并请本组村民冯世香作为见证人。原、被告的自留山互换后，双方一直各自管理、收益自己房屋后自留山上的板栗树。2007年春，原告冯卓文在自己房屋后的自留山上栽种了茶叶树、茶籽树、杉树等树种，被告刘明生未在自己房屋后的自留山上种植新树种。后被告称原告房屋后栽满经济林和果树的自留山应属于被告所有，并时常上原告房屋后的自留山上采摘板栗和茶籽，2011年8月，被告来到原告房屋后的自留山上采摘板栗和茶籽，原告上前阻止，双方发生冲突，原告为此一直向政府相关部门及信访部门反映，2015年11月17日，原告起诉至本院，要求判令被告停止妨碍、赔偿损失。庭审中，原告为证明互换自留山的事实及其在互换后的山场上种植林木的事实，提供了对中间人郑先娥的调查笔录，中间人冯世香（已过世）生前的录音、录像及其生前于2011年8月29日亲笔书写的证言，同村民组耄耋老人刘文荣，同村民组花甲老人李福松、成良枝、刘志权，同村民组古稀老人刘志安、曾宗旺于2015年9月24日所作证言。现年76岁高龄的中间人郑先娥、76岁高龄的同组村民李福秀亦出庭为原、被告互换自留山的事实及原告在换来的自留山上种植林木的事实予以作证。但原告并未对被告采摘其板栗和茶籽的数量及价值进行举证。庭审中，被告称其与原告的纠纷已于2009年10月由乡、村两级进行了调解，调解结果为：“按照自留山证和四界执行，自己得自己的”，被告为此提供了证人“程德忠”的证言并申请相关证人出庭作证，原告对被告所称“调解协议”不予认可。上述事实，有原、被告林权证，中间人郑先娥调查笔录，中间人冯世香（已过世）生前的录音录像、证言，刘文荣、李福松、成良枝、刘志权、刘志安、曾宗旺证言，郑先娥、李福秀证言，庭审笔录等在卷佐证。
原审认为，国家法律保护公民的林权不受侵犯。本院根据原、被告双方提供的证据、结合原、被告庭审中的陈述及已查明的事实，对本案的民事法律关系作出如下认定：一、原、被告双方于1986年5月互换自留山的行为发生法律效力。自留山的山权归集体，林权归个人，自留山允许继承，可以折价转让、流通。1986年5月，被告通过中间人本组村民郑先娥向原告传达互换自留山的要约，原告当场就作出了同意的承诺，该承诺由中间人郑先娥传达给被告，后原、被告双方在本村村民冯卓焰家一起吃饭，商定了相关互换自留山事宜，双方口头约定：“从即日起互换对方房屋后小块责任山，互换前双方屋后责任山上只有板栗树，无其他果树和杂木，互换后各自管理自己房屋后的责任山，对方无权干涉，永不反悔。”并请本村村民冯世香作为见证人，自留山互换后，双方一直各自收益自己房屋后自留上的板栗，对该互换自留山的合同进行了实际履行。2007年春，原告在换来的自留山上栽种了茶叶树、茶籽树、杉树等树种，被告亦未提出异议，对原告履行合同的行为及合同的效力进行了默认，故原、被告双方交换自留山的行为成立并发生法律效力。二、被告在原告自留山上采摘板栗和茶籽的行为侵犯了原告的林权，应当立即停止侵害。原、被告双方自留山互换后，被告一直在自己房屋后的山上收益板栗，自从2007年春，原告冯卓文在自己房屋后的自留山上栽种了茶叶树、茶籽树、杉树等树种后，2011年8月，原告种植的山林初具规模，被告便开始来到原告房屋后的自留山上采摘原告栽种的板栗和茶籽，导致二人发生冲突，被告的行为侵犯了原告的林权，应当立即停止侵害。三、原告主张被告返还财产，本院不予支持。庭审中，被告称原告房屋后的自留山上的茶籽、杉树等都归被告所有，故其在原告房屋后的自留山采摘原告栽种的板栗和茶籽的行为不属于侵犯原告的财产权，被告虽然对其侵害原告林权的行为进行了自认，但原告并未对被告采摘其板栗和茶籽的数量及价值进行举证，本院无法予以认定，故对原告该项诉求不予支持。四、关于被告辩称“村、乡两级调解协议”。被告称其与原告之间的纠纷已于2009年10月由乡、村两级进行了调解，调解结果为：“按照自留山证和四界执行，自己得自己的”，被告为此提供了“程德忠”的证人证言并申请相关证人出庭作证。乡、村两级调解属于诉讼外调解，该种调解的成立，须经争议双方达成一致意见并进行确认后，方具备法律效力，被告提供的证据不足以证实原、被告双方在乡、村两级主持下达成了一致意见，且原告亦对此“调解意见”当庭不予认可，因此，被告申请出庭的证人非必须到庭证人，故本院对被告该项辩称不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第十条、第十三条、第四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决如下：一、被告刘明生立即停止对原告冯卓文山林权的侵害；二、驳回原告其它诉讼请求。本案受理费50元，由被告刘明生承担。
刘明生上诉称，一、一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。一审法院对双方口头约定内容认定不准。1、上诉人与被上诉人是有个口头约定，但约定内容是“为方便管理，从即日起互换刘明生自留山中的板栗树（因刘明生屋后自留山中有一块冯卓文的板栗树），互换后各自管理板栗树，对方无权干涉”。上诉人与被上诉人只是互换上诉人所承包的自留山中的板栗树，而不是互换自留山，在上诉人屋后和被上诉人屋后的两块自留山都是上诉人的，不存在有被上诉人的自留山，这由上诉人的自留山证一审时在案佐证。2、在上诉人自留山中除板栗树外，还有其他天原生长的茶籽树等杂木，这些都没有在互换之列。这由上诉人自留山证、上诉人所在村民组证人沈某证言、证人刘某证言、冯某和水沟组山林管理合同一审时在案佐证。二是被上诉人在上诉人自留山中只对其分配的栗树在双方互换前后有管理权和收益权，对其他树木和山林无承包经营权，类似情况在本村民组都可见到，这由水沟生产队山权登记卡片一审时在案佐证。所以一审法院认定只有板栗树和互换自留山属认定事实错误。二、一审法院认定事实错误导致适用法律错误。一是上诉人与被上诉人只是互换板栗树的管理收益权，没有互换所承包山林的管理收益权。被上诉人互换后的板栗树早已不复存在，双方达成的互换板栗树的管理收益协议自然终止，上诉人承包山林的承包经营权自然应当归上诉人，被上诉人无权干涉，上诉人在自己所承包的山林内从事种植业是合法的，收益自然就归上诉人，上诉人不存在任何侵权行为。二是上诉人与被上诉人因此山林权纠纷已于2015年l2月8日经乡村两级进行调解，当时双方达成口头协议，按照自留山证和四界执行，此协议由上诉人所在村委会出具的证明一审时在案佐证，口头协议也是协议的一种形式，只要是经双方同意，也具有法律约束力。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人冯卓文辩称，一、一审认定事实正确。1982年双方所在村民组分山到户，当时18人作为一个小组，答辩人与冯世青家庭作为一个小组进行分配，所以冯世青的每场山的旁边都有答辩人的山。1984年进行山林权属登记，但登记时由于没有相关权力人在场，只是当时的村主任和组长被答辩人在场，被答辩人出于自身利益，就私下把答辩人的争议地的一块山权登记到其名下，登记后当时没有发放权属证，谁也不知道林权登记这一情况。被答辩人1986年想在答辨人的山前面盖房，其盖房又必须要占用答辩人的林地，否则无法盖下去，于是被答辩人就找到中间人也就是被答辩人的干妈郑先娥，让其出面找答辩人，帮其调山，通过答辩人的周旋，答辩人同意与被答辩人对责任山进行了调换，调换时还让另一组干部冯世香作为中间人口头进行了约定，试想，因为那时山权已经登记在被答辩人的名下，如果是他的山，他还何必和答辩人进行调换。调换后，答辩人在被调换过的自留山上种植了板栗、油茶和杉树。后来被答辩人看到答辩人山上板栗、油茶、杉树等长成气候，就于2011年开始单方反悔，并对调换过后的答辩人的山上的板粟和油茶进行采摘，由此双方发生纠纷，被答辩人不是积极检讨自己的行为还多次对答辩人进行殴打，由此答辩人多次寻求县乡村多部门进行调解无效，迫于无奈，诉至新县人民法院。之所以被答辩人的陈述没得到法院的采信，是因为答辩人的调换有许多相关证人等的证明予以佐证，一审法院予以采信合乎法律规定，认定正确。被答辩人所述只是调换山上板栗树，而不是调换山，没有事实和相关证据予以证明，显然不应得到支持。二、一审法院适用法律正确。1、被答辩人说答辩人与其是互换板栗树没有证据予以证明，同时也不是事实。通过一审时许多证人的证言就可以看出双方调换的是责任山的承包经营权，并非是调换板栗树。2、被上诉人说双方在2015年经乡村两级调解下达成调解协议，“双方按照自留山证和四界执行”，既然双方已经达成调解协议，答辩人何必又于2015年起诉到县法院。常理推断，双方关系闹的这么僵，答辩人也不会白白将其山上的辛苦种下的板栗、油茶和杉树交给被答辩人，由此可以看出，被答辩人所述不是事实。再者，人民调解协议可以是口头，但口头的调解协议的调解结果，相关调解单位必须要有记录，现在被答辩人主张的“调解协议”，被答辩人在庭审中既拿不出来协议，也拿不出来调解记录，按照《中华人民共和国人民调解法》第二十八条：经人民调解委员会调解达成调解协议的，可以制作调解协议书。当事人认为无需制作调解协议书的，可以采取口头协议方式，人民调解员应当记录协议内容，显然被答辩人所提的所谓“调解协议”也不符合人民调解协议的形式要求，当然应不予采信，而实际上根本不存在这样的一份调解协议，再者，象这种多次上访、矛盾积怨较深的纠纷，无论是答辩人还是被答辩人，包括调解单位肯定都会认为需制作调解协议，所以说被答辩人说双方曾达成口头调解协议是不真实的。由以上可知，一审法院不采信被答辩人所提出的已达成口头调解协议的原因，并非是由于调解协议没进行司法确认而不予采信。3、山上板栗、油茶和杉树是调换后由答辩人所栽，退一步说现在不管山林承包经营权属于谁，但答辩人已栽种多年，并已形成规模，显然应由答辩人所有。被答辩人提出这个问题显然已经超过诉讼的规定。综上所述，一审法院认定事实正确、适用法律正确，二审应依法驳回被答辩人的诉讼请求。
二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
二审查明，双方均有新县人民政府颁发的《自留山证》，在刘明生的自留山证有“五项规定”，其二为“自留山的林产品由农民个人自行处理，…”。双方当事人对存在口头互换协议均认可，但对回头互换协议的内容存有争议。冯卓文对其房屋后的山林地经多年精心管理，其中板栗、油茶和杉树是调换后由其所栽。另查明，相关职能部门对互换没有备案登记手续，双方《自留山证》也没有相应变更记载。
本院认为，1981年3月8日中共中央、国务院颁布《关于保护森林、发展林业若干问题的决定》，要求稳定山权林权，划定自留山，确定林业生产责任制，通称林业“三定”。林业“三定”中颁发了“三证”，即山林权所有证、自留山使用证、责任山承包合同书。山林权属确定以后受法律保护，任何单位和个人都不得侵犯。自留山划定后，山权归集体，不准买卖，不准出租，不准典押，不准转让。林权归社员所有，发给自留山使用证，长期归社员使用，允许继承。在本案中，刘明生的自留山证中的“五项规定”明确规定，自留山的林产品由农民个人自行处理，因此农民就自己权属内的林产品进行处理是合法的。因双方均认可存在口头互换协议，原审认为存在互换协议也是正确的。但对双方对互换的内容认识不一致，上诉人认为仅互换了板栗树，山林权并没有互换，而被上诉人认可整个山林权全部互换。因为互换是口头约定，无法准确确定合同由内容，因此产生争议双方均有责任。冯卓文在其房屋后的山上经营多年，还辛苦种下有板栗、油茶和杉树，按照谁投入谁收益的原则，冯卓文对其辛苦种下的板栗、油茶和杉树应当享有山林收益权，他人不得侵害。因山林权属确定以后受法律保护，自留山使用证属书证是确定山林权属的重要依据。冯卓文不持有其房后的“自留山使用证”，但其经互换后享有对其经营管理的林木享有收益权。因此，原审判决认定刘明生侵害冯卓文山林权的表述不准确，应当变更为侵害冯卓文互换后的山林管理收益权为宜。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更新县人民法院（2015）新民初字第859号民事判决第一项为“上诉人刘明生立即停止对被上诉人冯卓文所管理互换后的山林收益权的侵害”。
二、维持新县人民法院（2015）新民初字第859号民事判决第二项，即“驳回原告其它诉讼请求”。
二审案件受理费50元，由上诉人刘明生承担。
本判决为终审判决。
审判长 郑鹏飞
审判员 崔仁海
审判员 左立新
二〇一六年十月十三日
书记员 黄莹莹