吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终628号
上诉人（原审原告）：周长顺，男，1964年1月7日生，汉族，通化市福泰煤矿工人，住通化市二道江区。
委托代理人：高云，吉林仁博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：通化市二道江区福泰煤矿。住所地：通化市二道江区五道江镇。
法定代表人：苏伟瑄，矿长。
委托代理人：王春华，吉林王春华律师事务所律师。
委托代理人：曲鸿铭，通化市二道江区金友煤矿工人。
上诉人周长顺因与被上诉人通化市二道江区福泰煤矿（以下简称福泰煤矿）劳动争议纠纷一案，不服通化市二道江区人民法院（2016）吉0503民初211号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周长顺上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，支持周长顺的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定周长顺工伤保险待遇的本人工资为每月1799.08元错误，应当按照每月3500元的工资标准计算周长顺的工伤保险待遇。1、周长顺一审出示了周长顺的工资袋、工资明细表、两位证人出庭作证，以上证据足以证明周长顺2009年6月到2010年6月期间的平均工资最低为3500元。2、福泰煤矿做为用人单位，应当承担证明周长顺工资标准的举证责任。二、周长顺与福泰煤矿应当解除劳动关系。1、周长顺是被福泰煤矿辞退，事实上双方劳动关系早已解除。2、福泰煤矿的井口早己关闭，福泰煤矿一直未给周长顺交纳工伤保险费、养老保险费、医疗保险费等社会保险费，如果保留劳动关系，周长顺退休之后仍无保障，更不利于对周长顺所患的职业病进行补偿。周长顺是农民，法院应当参照《吉林省农民参加工伤保险试行办法》第十一条之规定解除周长顺与福泰煤矿的劳动关系，由福泰煤矿一次性补偿周长顺工伤保险待遇。
福泰煤矿辩称：一、周长顺应当对其具体工资是多少承担举证责任。本案中，周长顺的工伤计算标准是2009年7月至2010年6月其本人的工资，福泰煤矿作为用人单位，无义务保存工人工资表这么久。在周长顺与福泰煤矿均无法举证周长顺工资的情况下，一审法院按照通化市2009年度即周长顺离岗的上一年度在岗职工平均工资确定其月工资，并无不妥。另外，福泰煤矿所处煤炭行业，具体的工伤保险基金月缴费工资是有明确规定的，具体法规见《工伤保险条例》第十条第三款、《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》和《通化市社会医疗保险局关于调整矿山企业参加工伤保险缴费基数的通知》。因此，周长顺无任何证据和理由要求按照3500元的标准支付其工伤保险待遇。二、周长顺已构成工伤四级伤残，其要求支付一次性工伤保险长期待遇无法可依。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴。”《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十三条规定：“由工伤保险基金支付的各项待遇应按条例相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。”因此一审法院判决正确，应当按照这两项规定执行。至于周长顺主张的《吉林省农民参加工伤保险试行办法》，因与上位法相抵触，且系旧法，早于《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》，不应当适用。综上，一审法院判决正确，望二审法院予以维持。
周长顺向一审法院起诉请求：1、要求判令被告福泰煤矿支付原告周长顺患职业病工伤四级的工伤保险待遇：停工留薪期工资42000元、一次性伤残补助金73500元、医疗费3039.56元、交通费100元；2、判令解除双方劳动关系。福泰煤矿支付周长顺一次性工伤保险长期待遇120个月工资420000元。事实与理由：周长顺是2008年5月到福泰煤矿从事采煤工作的工人。2010年6月末，通知周长顺不用上班了，周长顺再没有去上班。后感觉胸闷、气短，2015年4月，经诊断周长顺患有尘肺病。周长顺于2015年9月8日经通化市人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年9月11日通化市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级。2016年3月18日，通化市二道江区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，周长顺不服仲裁裁决书，诉至法院提出上述请求。
一审法院认定事实：周长顺2008年5月经人介绍到福泰煤矿从事井下采煤工作。2010年6月底，福泰煤矿班长通知周长顺不要来上班了。7月1日周长顺与煤矿老板发生矛盾被打，经五道江派出所调解后，周长顺再没有到福泰煤矿上班。2014年12月19日，周长顺感觉身体不适到通化市第二人民医院观察治疗住院1天，花医疗费用25元。2015年3月23日，周长顺经通化市第二人民医院诊断为慢性支气管炎急性发作，住院治疗16天，二级护理16天,花检查费250元、住院费2764.56元。2015年4月8日出院时，通化市第二人民医院给周长顺出具职业病诊断书，诊断为煤工尘肺二期。周长顺向通化市劳动部门申请工伤认定，2015年9月8日，通化市人力资源和社会保障局下达通人社认字[2015]257号认定工伤决定书，周长顺患职业病认定为工伤，用人单位是福泰煤矿。2015年9月11日，通化市劳动能力鉴定委员会鉴定周长顺为四级伤残，生活可以自理。2016年3月18日，通化市二道江区劳动人事争议仲裁委员会作出通二区劳人仲案裁字[2015]第49号仲裁裁决书，裁决：1、福泰煤矿支付给周长顺停工留薪期工资2372.23元；2、福泰煤矿支付给周长顺一次性伤残补助金37780.68元；3、福泰煤矿支付给周长顺一次性工伤保险长期待遇215889.60元；4、福泰煤矿支付给周长顺住院医疗费3039.56元；5、福泰煤矿支付给周长顺交通费100元。周长顺对裁决不服，起诉至法院。一审法院认为：本案是工伤保险待遇纠纷案件，工伤保险待遇纠纷案件所依据的法律规定是国务院《工伤保险条例》和《吉林省实施<工伤保险条例>办法》。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”依此规定，周长顺与福泰煤矿应保留劳动关系，福泰煤矿按月支付给周长顺伤残津贴；关于标准，1、周长顺提供12张井口工资明细表及三个工资袋。工资表及工资袋均没有年份、月份，没有单位，工资表是工人计件工资的记录，不是周长顺实领工资的明细表。福泰煤矿说明：因失火工资表等全部烧毁。该院无法依此证据来确定周长顺工伤前12个月的本人工资。2、周长顺提供的两名证人分别证实“周长顺平均每月工资3500元或3600元”、“周长顺能挣4000元左右”，此证人证言也不能确定周长顺工伤前12个月的本人工资的数额，对两名证人的证言不予采信。3、周长顺的保险待遇应按照国务院《工伤保险条例》和《吉林省实施<工伤保险条例>办法》的规定予以确定。本人工资应按《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第五十条规定“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害或者解除劳动关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。”周长顺是2010年6月末不去上班的，2009年通化市在岗职工平均月工资为1799.08元，周长顺的工伤保险待遇的本人工资确定为每月1799.08元。周长顺的一次性伤残补助金是依据《工伤保险条例》第三十五条规定“四级伤残为21个月本人工资”，为37795.80元；周长顺停工留薪期工资是依据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”依此规定，周长顺住院治疗17天，停工留薪期为17天，依本人工资确定停工留薪期工资为2520.42元；护理费依照《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十四条规定“……停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。已享受生活护理待遇的，用人单位可不再派人护理。”住院17天，护理费为2520.42元；住院伙食补助费、交通费的计算是依据《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十五条“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准，由工伤保险基金支付。工伤保险经办机构同意到统筹地区以外就医的，食宿费分别按照统筹地区上年度职工日平均工资20%和60%的标准。交通费按照统筹地区事业单位普通职工享受待遇标准由工伤保险基金支付”。周长顺住院17天，2014年通化市在岗职工38697元平均工资3224.75元每月，每天为148.26元，17天护理费为2520.42元；2014年通化市在岗职工38697元，每月平均工资3224.75元，每天为148.26元，住院伙食补助费为252.11元;交通费100元双方均没有异议，该院予以确认。综上，周长顺患职业病认定为工伤，被鉴定为四级伤残，福泰煤矿是用人单位，根据国务院《工伤保险条例》第三十五条规定，双方应保留劳动关系，福泰煤矿按月给付周长顺工伤保险伤残津贴本人工资75%，即每月1349.31元，并依据《吉林省实施<工伤保险条例>办法》相关规定支付工伤保险待遇。遂判决：1、原告周长顺与被告通化市二道江区福泰煤矿保留劳动关系；2、被告通化市二道江区福泰煤矿于判决生效后十五日内支付给原告周长顺工伤保险待遇、一次性伤残补助金37795.80元、停工留薪期间工资2520.42元、医疗费3039.56元、住院护理费2520.42元、住院伙食补助费252.11元、交通费100元，共计46228.31元；3、被告通化市二道江区福泰煤矿自2015年9月11日起按月发给原告周长顺伤残津贴每月1349.31元。案件受理费10元，由被告通化市二道江区福泰煤矿承担。
二审中，双方当事人均无新的证据提交。本院审理查明事实与一审法院认定相同。
本院认为，一、关于周长顺要求解除与福泰煤矿的劳动关系，由福泰煤矿一次性补偿周长顺工伤保险待遇的上诉主张。依据查明的案件事实，周长顺与用人单位福泰煤矿存在事实劳动关系，2015年4月8日周长顺经通化市第二人民医院诊断为煤工尘肺二期，2015年9月11日通化市劳动能力鉴定委员会鉴定周长顺为工伤四级伤残。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。……”依照该规定，周长顺与福泰煤矿应保留劳动关系，并由福泰煤矿按月支付给周长顺伤残津贴，一审法院判决正确。周长顺要求法院依据《吉林省农民参加工伤保险试行办法》第十一条的规定，解除与福泰煤矿的劳动关系，由福泰煤矿一次性补偿周长顺工伤保险待遇。但在该规定第十九条明确规定：“本办法与国家今后出台的规定不一致的，按国家规定执行。”《吉林省农民参加工伤保险试行办法》于2006年施行，而2013年施行的《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十三条规定：“由工伤保险基金支付的各项待遇应按条例相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。”故周长顺的该项上诉请求，依法不能成立；关于周长顺的工伤保险待遇中所涉其工资标准的认定问题。庭审中，周长顺以及福泰煤矿均未提交有效证据证明周长顺工伤前12个月的平均工资标准，一审法院在此情况下，依照《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第五十条规定，“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害或者解除劳动关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。”以2009年度通化市在岗职工平均月工资1799.08元，认定周长顺的工伤保险待遇月工资标准，依据充分，认定正确。
综上所述，周长顺的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周长顺负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴兴彦
审判员 盖晓晨
审判员 李尧川
二〇一七年五月十九日
书记员 张 楠