内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内25民终985号
上诉人（一审原告）：张有祥，男，1968年12月29日，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗。
委托代理人：孙秀琴，女，1969年12月28日出生，汉族，环卫工人，现住址同上，系张有祥妻子。
委托代理人：李英龙，东乌珠穆沁旗乌里雅斯太镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：京能电力后勤服务有限公司，住所地，内蒙古自治区乌兰察布市凉城县。
法定代表人：刘国忱，职务：董事长。
委托代理人：蔡佳宁，系京能电力后勤服务有限公司职员。
被上诉人（一审第三人）：张清林，男，1965年11月9日出生，汉族，系京能电力后勤服务有限公司赤峰项目部经理，现住内蒙古自治区赤峰市红山区。
上诉人张有祥因与被上诉人京能电力后勤服务有限公司（以下简称京能公司）、被上诉人张清林确认劳动关系纠纷一案，不服内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东民初字第452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张有祥的委托代理人孙秀琴、委托代理人李英龙、被上诉人京能公司的委托代理人蔡佳宁及被上诉人张清林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张有祥上诉请求：首先，张清林时任京能公司东乌旗项目部经理，对该项目部的事务有指挥和管理权，他的管理行为是公司行为。其次，公司下设的项目部无独立法人资格，是公司的职能部门之一，工作内容和工资发放由部门经理张清林负责是正常的管理方式。第三，京能公司的招工启示中，第一项即招收“锅炉工”，可见该单位锅炉工的重要。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《中华人民共和国劳动合同法》第10条“自用工之日起1个月内应订立劳动合同”、第14条第3款“满1年仍未订立合同的，实为无固定期限劳动合同。”东乌劳人仲字（2015）6号裁决书查明：（1）申请人张有祥自2012年11月1日起，在京能电力后勤服务有限公司东乌旗项目部工作，月工资3200元；（2）被申请人锡盟分公司成立于2014年8月13日（同期撤销了东乌旗项目部）；（3）张有祥于2013年12月5日发生交通事故（在东乌旗项目部撤销前），张清林时任东乌旗项目部经理，单位给张有祥补助款50000元。上述事实与相关法律规定能够证明张有祥与京能公司存在事实上的劳动关系。
京能公司辩称，1、我公司与上诉人不存在劳动关系，我公司将内蒙古京能锡林煤化工有限责任公司后勤服务业务整体承包给张清林经营，且经营模式为自负盈亏，业务开展、人员雇佣等均由张清林个人决定，而且我公司在2014年8月才在锡林浩特成立分公司，上诉人并不是我单位职工，也未签订劳动合同，也没有与我公司形成事实上的劳动关系；2、上诉人与张清林系雇佣关系，并非劳动关系。劳动关系中用人单位与劳动者之间具有隶属关系，即管理与被管理的关系，劳动者系用人单位的成员，必须遵守用人单位的规章制度，在用人单位的领导和管理下从事工作。在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督、管理和支配，但是用人单位的各项规章制度对劳动者通常不具有约束力，劳动者不需要遵从用人单位的考勤管理、奖惩管理、晋升管理、工资管理等。本案中我单位的各项规章制度对上诉人不具有约束力，故上诉人与我公司不具有行政隶属关系。我公司并没有上诉人工资发放、社保缴纳等任何记录，根据劳动和社会保障部于2005年5月25日下发的《关于确认劳动关系有关事项的通知》第二条规定：认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险记录；2、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、报名表等招用记录。以上所规定的确认劳动情形我公司于上诉人均不存在。故不存在劳动关系。综上所述，上诉人的上诉请求于法无据、与事实不符。
张清林辩称，1、张有祥等8名人员自2011年11月1日到京能电力后勤服务有限公司锡林煤化工东乌旗项目部上班，该项目工作是我个人承包，人员是我个人雇佣的，张有祥是维修工，和其他人员一样，双方谈妥工作内容和工资，是临时工，不签劳动合同。做多少个月有多少个月的工资。不买保险，拿到工资自己想买什么保险就买什么保险，不同意别做。张有祥对工资非常满意，没有提出不做，和其他人员一样同意不签合同这是事实；2、张有祥于2013年12月5日不幸发生车祸，此事我这里作为他原工作单位，已经通过协商给予其经济上的补偿；3、上诉人在仲裁请求中说：“上班后不久申请人根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定找公司领导要求签订劳动合同，但是公司领导以种种借口未签合同”。绝没有此事。我是个人在本项目部承包些活干，无权签订合同。是所有工作人员都知道的事实。
张有祥向一审法院起诉请求：要求确认其与京能公司存在劳动关系。
一审法院认定事实：第三人张清林系京能电力后勤服务有限公司职工，2012年11月1日，第三人张清林以京能电力后勤服务有限公司东乌旗项目部名义与原告张有祥达成了协议，即原告张有祥到第三人张清林所在的京能电力后勤服务有限公司东乌旗项目部进行工作，工作内容为：冬天烧锅炉，夏天是维修工。每月工资为3200.00元。后原告开始在京能电力后勤服务有限公司东乌旗项目部进行工作直至2013年12月5日时，由于发生交通事故，导致身体受到伤害，第三人张清林作为京能电力后勤服务有限公司东乌旗项目部经理给付了原告50000.00元补助。后原告向东乌旗劳动仲裁委员会申请确认与京能电力后勤服务有限公司锡林郭勒盟分公司存在劳动关系，被东乌旗劳动仲裁委员会于2015年4月28日下发东乌劳人仲字（2015）6号仲裁裁决书，确认原告张有祥与京能电力后勤服务有限公司锡林郭勒盟分公司不存在劳动关系。原告张有祥又于2015年7月17日向东乌旗劳动仲裁委员会申请确认与京能电力后勤服务有限公司存在劳动关系，东乌旗劳动仲裁委员会于2015年7月21日，以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由下发东乌劳人仲字（2015）11号不予受理通知书。一审法院认为，本案的争议焦点是原告张有祥与被告京能电力后勤服务有限公司是否存在劳动关系；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告张有祥的工作内容及工资发放等都由第三人张清林负责，同时在工作中亦受第三人张清林的管理和约束，原告的工作内容中“冬天烧锅炉”也不属于被告的业务组成部分。因此，对于原告要求确认与被告京能电力后勤服务有限公司的劳动关系的主张，该院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：驳回原告张有祥的诉讼请求。案件受理费10.00元，由原告张有祥承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：张清林招用上诉人张有祥的行为是否应认定为职务行为；上诉人张有祥与被上诉人京能公司是否存在劳动关系。被上诉人京能公司在二审期间称，公司将内蒙古京能煤化工有限责任公司后勤服务业务整体承包给张清林经营，且经营模式为自负盈亏，业务开展、人员雇佣等均由张清林个人决定的辩解理由，因其未能提供相应证据予以证实，本院不予采信。被上诉人京能公司在一、二审时均陈述张清林系该单位职员，并认可其系被上诉人京能公司东乌旗项目部负责人，负责该项目部的管理等工作。且在上诉人张有祥受伤后，京能公司东乌旗项目部为张有祥出具了一份证明，证实张有祥在内蒙古锡林煤化有限责任公司上班，月工资为3200元，在该证明上加盖了京能电力后勤服务有限公司东乌旗项目部公章。因此，能够认定张清林的行为是代表京能公司履行职务的行为。上诉人张有祥从事的烧锅炉及维修工作亦是京能公司的业务组成部分，工作期间被上诉人张清林为上诉人张有祥支付月工资3200元，双方履行了劳动法规定的权利和义务，故上诉人张有祥与被上诉人京能公司存在事实劳动关系。
综上所述，上诉人张有祥的上诉理由成立，本院予以支持。故一审虽查明事实与二审查明的事实一致，但原审认定事实错误，适用法律不当。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东民初字第452号民事判决；
二、上诉人张有祥与被上诉人京能电力后勤服务有限公司存在事实劳动关系。
一审案件受理费10.00元、二审案件受理费10.00元。
均由上诉人京能电力后勤服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 志 刚
审判员 代 玲 玲
审判员 阿 民 布 和
二〇一六年十月十日
书记员 额日登毕力格