广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民三终字第296号
上诉人（原审原告）：惠州惠嘉宏业家电有限公司。
法定代理人：杨苗才。
委托代理人：何俊林，广东尚典律师事务所律师。
委托代理人：陈伟华。
被上诉人（原审被告）：蒋鹏。
委托代理人：李晓虎，广东力臣律师事务所律师。
委托代理人：黄旭辉，广东力臣律师事务所律师。
原审第三人：深圳市中保国安实业有限公司。住所地：深圳市宝安区西乡镇桃花源科技创新园主楼504、506。
法定代表人：冯道宽。
上诉人惠州惠嘉宏业家电有限公司因与被上诉人蒋鹏劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法陈民初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
被告蒋鹏在申请劳动仲裁请求为：1、请求裁决确认申请人于2011年10月19日至2013年3月22日期间与被申请人一（上诉人）之间存在事实劳动关系；2、裁决被申请人一（上诉人）支付2011年11月至2013年2月工资30400元及25%经济补偿金7600元；3、裁决被申请人一（上诉人）向申请人支付解除劳动合同经济补偿金3800元。
惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决如下：一、确认申请人与被申请人一（上诉人）于2011年10月19日至2013年3月22日存在事实劳动关系。二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一（上诉人）应向申请人一次性支付2011年11月至2013年2月工资人民币30400元。三、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一（上诉人）应向申请人一次性支付解除劳动关系经济补偿金人民币2850元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。
原告惠州惠嘉宏业家电有限公司原审的诉讼请求为：1、请求法院对惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会作出的惠仲劳人仲案字（2013）0087号仲裁裁决书的第一项、第二项的错误裁决进行纠正，依法判定原告与被告之间不存在事实劳动关系，原告不承担支付工资和补偿金的义务。2、判决本案的诉讼费用由被告承担。
原审法院判决如下：一、确认被告与原告于2011年10月19日至2013年3月22日期间存在事实劳动关系。二、原告应于本判决生效后起五日内一次性向被告支付2011年11月至2013年2月工资人民币30400元。三、原告应于本判决生效后五日内一次性向被告支付解除劳动关系经济补偿金人民币2850元。四、驳回原告诉讼请求。
上诉人惠州惠嘉宏业家电有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，无任何证据能够证明被上诉人于2011年10月19日至2013年3月22日期间在上诉人处工作，原审法院认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系为明显错误的。一、无任何证据能够证明被上诉人于2011年10月19日至2013年3月22日期间在上诉人工作过的事实。1、被上诉人称2011年10月19日至2011年10月31日的工资为上诉人的代理人即所谓的“项目经理”李强华所支付，但未有追加李强华为第三人进行查明，亦未有相关证据证明。况且李强华为案外人五华中奥实业有限公司的员工，如被上诉人为案外人所聘用，则转嫁责任给上诉人的可能性更加大，因此即使李强华作证，其言词证据亦存在利害关系而不予采信。2、被上诉人称2011年11月至2013年3月22日在上诉人工作的证据则完全缺失。（1）惠州泰洋光电有限公司出具《证明》只是证明上诉人有一个门一直有保安，但到底是谁聘请的，有几个人，分别是谁，并未说明。是不是案外人五华中奥实业有限公司呢？可能性更大！（2）所谓五华中奥实业有限公司出具的《证明》，经与公安局备案的其公章对比，《证明》所盖公章与备案公章不同，则《证明》所述内容为虚假。（3）自2011年11月至2013年3月22日长达一年半时间，在上诉人未付一分钱的情况下坚守岗位，明显与常理不符！（4）惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会（下简称仲裁委）于2013年3月25日所作调查与本案无关。仲裁委明确查明被上诉人于2013年3月22日当庭要求解除劳动关系，但其于2013年3月25日即开庭后3天，被上诉人还在上诉人处坚守工作岗位。明显地，仲裁委所调查之情况是不符合客观。（5）仲裁委于2013年3月25日调取的《保安值班记录表》不具客观性。《保安值班记录表》是被上诉人单方制作的，况且被上诉人自2010年10月20日至2011年11月18日受原审第三人指派在上诉人处工作，因而对上诉人处是熟悉的，仲裁委凭借被上诉人单方制作的《保安值班记录表》认定被上诉人工作事实是不符合客观的。综上所述，请求判令撤销（2013）惠城法陈民初字第345号《民事判决书》，发回重审或依法改判上诉人与被上诉人于2011年10月19日至2013年3月22日期间不存在事实劳动关系、无须向被上诉人支付2011年11月至2013年2月工资人民币30400元、无须向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金人民币2850元。
被上诉人蒋鹏答辩称：一、上诉人称“李强华是五华中奥实业有限公司的员工”不是事实，实际上李强华是上诉人的员工，全权负责管理上诉人的公司事务（包括工资发放等），即使要李强华出庭作证，也应该由上诉人在仲裁或原审时提出申请，列为第三人则没有法律依据。二、原审法院依法调取的案外人五华中奥实业有限公司和泰洋光电（惠州）有限公司出具的《证明》，依法具有法律效力。上诉人没有相反证据证明该《证明》属伪造，其辩驳不足为信。三、上诉人一年半的时间里未发工资，但被上诉人仍坚守工作岗位，其原因在原审答辩状里已有详细描述——“在上诉人未发工资期间，被上诉人多次向当地劳动所投诉解决。在劳动所协调下，被上诉人等十三人才答应坚持工作岗位，……为保障上诉人厂区范围内的财产安全，被上诉人等十三人才坚持工作到最后。”上诉人公司早已进入非正常经营状态——公司停业、厂房被查封、职员遣散……。如果不是被上诉人等坚守保安工作岗位的话，厂房里面的财物早就被盗取殆尽。上诉人的这种做法，于情于法于理都是说不过去的。四、仲恺区仲裁委自发对双方是否存在事实劳动关系进行了大量的调查取证工作，事实劳动关系清楚，各方证言可以相互印证，证据有高度盖然性，足以认定。1、被上诉人原先受原审第三人指派前往上诉人处上班，和原审第三人之间的劳动关系于2011年10月18日解除，此后被上诉人等十三人和上诉人成立了新的劳动合同关系，继续在原岗位从事保安，再退一步讲，上诉人也没有提出异议，故和上诉人也形成了事实上的劳动关系。2、2011年10月19日至10月31日的工资上诉人有支付，经手人为上诉人经理李强华，相关工资支付凭证也在其手中，该证据对上诉人不利，故其在仲裁或原审期间均没有提供，根据法律规定的举证责任倒置规则，上诉人应该承担举证不能的法律后果。3、同在上诉人厂房内经营的五华中奥实业有限公司和泰洋光电（惠州）有限公司也证实，2011年10月19日至2013年3月2日期间一直为上诉人看守厂区，履行职责，并有相关的详细地工作登记本（人员出入管理、来访人员及车辆登记）证实该事实，被上诉人提供事实劳动的事实确凿。4、结合原审法院依法调取的《证明》等一系列的证据，足以认定被上诉人等十三人和上诉人之间形成的事实劳动关系。五、上诉人长期拖欠被上诉人工资，除了应足额支付以外，还应按《劳动合同法》的规定，支付经济补偿金，仲裁委裁决和原审判决都为正确，二审法院应予维持。综上，请求二审法院维持原判，并驳回上诉人的上诉请求。
在二审期间，上诉人向本院提交以下证据：证据一，（2013）惠城法民二初字第62号开庭笔录，证明案外人李强华于2011年9月已经解除与上诉人的委托关系，不可能与被上诉人发生管理关系。
证据二，市场主体基本登记信息查询，证明案外人泰洋光电惠州有限公司、五华中奥实业有限公司皆证明其未有见证2011年10月至2013年3月被上诉人在上诉人厂里上班事实。
证据三，证明（李金仓），证明案外人泰洋光电惠州有限公司、五华中奥实业有限公司皆证明其未有见证2011年10月至2013年3月被上诉人在上诉人厂里上班事实。
证据四，证明（泰洋光电惠州有限公司），证明案外人泰洋光电惠州有限公司、五华中奥实业有限公司皆证明其未有见证2011年10月至2013年3月被上诉人在上诉人厂里上班事实。
被上诉人的质证意见如下：一、已经过了法定举证期限。二、这也不是属于新的证据。证据二、三、四都是在一审之前就有的，完全应该在一审的时候提出来，但一审没有提出，不是新的证据。且证据一不是原件，证人又没有出庭，程序上不应作为有效的证据使用。实体上，一、证据一不能证明他的证明内容，李强华是不是本案的李强华，无从查之。二、说2011年在被告公司工作，被告是谁也搞不清楚。三、证人证言有没被采纳也没有有效的判决书来支持。是否真实没有法定的判决。证据三没有盖章，签字人也没有出庭，证明的内容不能推翻一审法院所调取的证明。证据四，也没有证人出庭，真假无从判定，且证明的内容与事实不符合，不能推翻一审及法院调取的证明。总之，这两个证明不能推翻一审法院所依职权调取的证明。
本院经审理，对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于双方是否存在事实劳动关系及应否支付相关经济补偿金问题。2005年5月25日劳动和社会保障部公布《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”结合本案，用人单位未能提供上述所列（一）、（三）、（四）项证据，故用人单位应承担举证不能之责任。再结合惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会所作的相关调查，及案外人五华中奥实业有限公司和泰洋光电（惠州）有限公司出具的《证明》与上诉人与案外人五华中奥实业有限公司所作的约定，从上述相关证据可以得知，用人单位继续聘请本案十三名保安的事实较为清楚。也即双方存在事实劳动关系事实清楚，故本院对于原审法院关于双方存在事实劳动关系、应支付拖欠工资及应支付相关经济补偿金的论述予以支持。另在二审审理期间，上诉人提供的四份证据与本案关联性不大，故对上诉人在二审期间提供证据本院不予采纳。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案属劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 邱炜炜
二〇一四年十月十五日
书 记 员 林晓玲