江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3750号
上诉人（原审原告）汤忠祥，男，1982年5月4日生，汉族，自由职业。
委托代理人万遂，江苏苏泓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京龙虎电力安装有限公司，住所地南京市六合区雄州街道雄峰西路1号。
法定代表人杨大明，南京龙虎电力安装有限公司总经理。
委托代理人吴月强，江苏袁胜寒律师事务所律师。
委托代理人丁德喜，男，汉族，南京龙虎电力安装有限公司员工。
上诉人汤忠祥与上诉人南京龙虎电力安装有限公司（以下简称龙虎电力公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市六合区人民法院于2016年2月24日作出（2015）六民初字第1486号民事判决，汤忠祥与龙虎电力公司均对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2016年5月4日立案受理。本院依法组成合议庭于2016年5月13日公开开庭审理了本案，上诉人汤忠祥及其委托代理人万遂，上诉人龙虎电力公司的委托代理人吴月强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年2月28日，汤忠祥进入龙虎电力公司工作。龙虎电力公司为汤忠祥办理了社会保险。龙虎电力公司欠付汤忠祥2015年1月至10月期间的工资共计33010元。
另查明，2015年9月21日，汤忠祥向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决龙虎电力公司支付其2014年9月18日至2015年9月18日期间的加班工资。该仲裁委员会未在法定期限内作出仲裁裁决，遂于2015年11月11日作出宁六劳仲案字（2015）第1372号仲裁决定书，决定终结审理。汤忠祥于2015年11月26日向法院起诉，请求判决龙虎电力公司支付其2014年9月18日至2015年9月18日期间的加班工资36160元、2015年1月至10月期间的未发工资33010元及经济补偿金64506.7元。龙虎电力公司辩称，汤忠祥系龙虎电力公司员工。2015年9月21日，汤忠祥申请仲裁仅要求龙虎电力公司支付其加班工资，现起诉又要求支付其未发工资和经济补偿金，该两项诉讼请求未经仲裁前置程序处理。其次，龙虎电力公司属于工程建设行业，业务不足，每年平均实际有工程业务的时间不超过8个月，劳动者每月实际在岗时间不足20天，汤忠祥于2012年至2015年在南京市供电公司抢修突击队值班，由该公司考勤，不存在加班问题。并且，龙虎电力公司的业务涉及高压、高空作业，实际工作时间严格符合安全规定。第三，龙虎电力公司认可欠汤忠祥2015年1月至10月期间的工资33010元。2015年10月26日，龙虎电力公司正式通知汤忠祥到后勤岗位工作，10月31日上午报到，但汤忠祥旷工，未报到上岗。龙虎电力公司于2015年11月7日收到汤忠祥解除劳动合同的通知，11月8日龙虎电力公司再次通知汤忠祥报到。11月17日，因汤忠祥连续旷工，龙虎电力公司报请工会同意，作出与其解除劳动合同的通知，并向劳动部门进行了备案，办理了终止劳动关系的手续。故汤忠祥连续旷工5天后向单位提出解除劳动合同，属于辞职，龙虎电力公司依法不应向其支付经济补偿金。
原审法院认为，本案一审争议焦点为：一、龙虎电力公司是否应向汤忠祥支付2014年9月18日至2015年9月18日期间的加班工资；二、龙虎电力公司是否应向汤忠祥支付2015年1至10月期间的工资；三、龙虎电力公司是否应向汤忠祥支付经济补偿金。
关于第一项争议焦点。经查，汤忠祥提交的施工班组每月休息奖惩制度加盖的印章与龙虎电力公司工商登记资料中的印章无明显区别。龙虎电力公司辩称上述制度所盖印章虚假，但未提出相应的证据证明，故对其该项意见，不予采纳。根据该奖惩制度的规定，包括节假日在内，汤忠祥每月仅休息三天。龙虎电力公司提交的安全生产规章制度及奖惩规定中未提及职工作息时间安排，且其未举证证明该项规章制度经由民主程序制定，并已告知汤忠祥。因此，对于汤忠祥主张其2014年9月18日至2015年9月18日期间双休日加班60天（5天×12个月），法定节假日加班8天，予以支持。双方未约定加班费的计算基数，龙虎电力公司认可汤忠祥月平均工资为4400元（202.3元／天），故汤忠祥主张以160元／天作为其加班费的计算基数，予以支持。龙虎电力公司未举证证明其已向汤忠祥及时足额支付2014年9月18日至2015年9月18日期间的加班工资，且汤忠祥主张双休日、法定节假日的加班工资均按照两倍计算，故龙虎电力公司应当向汤忠祥支付加班工资21760元（160元／天×60天×200%＋160元／天×8天×200%）。因汤忠祥未能举证证明其存在延时加班的情形，故对汤忠祥主张其每月延时加班10天，每天加班3小时，不予支持。
关于第二项争议焦点。龙虎电力公司应向汤忠祥支付2015年1至10月期间未发的工资33010元。
关于第三项争议焦点。龙虎电力公司未按约定提供劳动条件，单方调整工作岗位，降低劳动报酬，且未及时足额支付工资，故汤忠祥有权提出解除劳动合同，并要求龙虎电力公司支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，变更劳动合同内容需经用人单位与劳动者双方协商一致。根据双方当事人的陈述，汤忠祥原工作岗位的月平均工资不低于4400元。汤忠祥提供的2015年10月31日的视频录像可以证实，汤忠祥被调整至后勤岗位后月工资为3200元。龙虎电力公司未与汤忠祥协商，单方调整汤忠祥工作岗位，且大幅调低了汤忠祥的薪资待遇，属于单方降低劳动条件。另龙虎电力公司也未及时足额向汤忠祥支付工资。2015年11月5日，汤忠祥据此向龙虎电力公司发出书面通知，要求与龙虎电力公司解除劳动关系。因此，法院确认双方劳动关系解除的时间为2015年11月5日。双方于一审中在劳动争议案件事实要素表中均确认汤忠祥解除或终止劳动关系前十二个月的月平均工资为4400元。后汤忠祥于一审庭审时又主张其月平均工资为8063.33元，但其提交的银行对账单仅能证明其每月发放30%的工资1035.15元，不足以证明其劳动关系解除前十二个月的月平均工资为8063.33元。根据禁止反言规则，对汤忠祥重新主张其解除劳动关系前十二个月的月平均工资为8063.33元的意见，不予采纳。依据双方填写的要素表，法院确定汤忠祥解除劳动关系前十二个月的月平均工资为4400元。汤忠祥于2005年2月28日入职，2015年11月5日与龙虎电力公司解除劳动关系，故汤忠祥主张支付其八个月的经济补偿金，予以支持。据此，龙虎电力公司应当向汤忠祥支付经济补偿金35200元（4400元／月×8个月）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出判决：一、龙虎电力公司于判决生效之日起10日内向汤忠祥支付2014年9月18日至2015年9月18日的加班工资21760元；二、龙虎电力公司于判决生效之日起10日内向汤忠祥支付2015年1月至10月的未发工资33010元；三、龙虎电力公司于判决生效之日起10日内向汤忠祥支付经济补偿金35200元；四、驳回汤忠祥的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人汤忠祥与上诉人龙虎电力公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人汤忠祥上诉及答辩称：依据劳动争议调解仲裁法的规定，汤忠祥的月工资数额应由龙虎电力公司举证证明，其未能举证应当承担不利后果。并且，汤忠祥于本案一审中提交了个人税收完税汇总证明，证明汤忠祥申报的月平均工资高于4400元。另汤忠祥于本案一审庭审结束前，已告知原审法院龙虎电力公司欠付其工资数额为39000元，双方对此存在争议。故请求二审法院依法改判原审判决第三项，由龙虎电力公司支付汤忠祥经济补偿金41200元及欠付的工资39000元。
上诉人龙虎电力公司上诉及答辩称：龙虎电力公司于2014年至2015年期间工程业务不足，汤忠祥每月实际在岗工作时间不足20天，且没有每月加班5天的情形。龙虎电力公司于2015年春节期间放假9天，未安排工作，因此原审判决认定汤忠祥节假日加班8天错误。其次，汤忠祥自2015年10月31日起未上班，属于旷工5天后自动离职，不应向其支付经济补偿金。请求二审法院依法改判。
经审理查明，汤忠祥于本案一审中提交其个人银行卡客户交易查询单，以证明龙虎电力公司于2015年1月28日向其支付了2014年度剩余70%的工资41975.45元，并称该查询单载明的1035.15元即是其每月正常的30%工资。汤忠祥于本案二审中认可龙虎电力公司所述根据工程情况先预付其30%工资，待工程结束后于年底一并结算剩余工资。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
二审中，汤忠祥提交其税收完税汇总证明，以证明其解除劳动合同前一年的月平均工资为5150元。经质证，龙虎电力公司认为，该证据不能证明汤忠祥的实际收入，由于向税务局申报的数据是会计为了简单化处理税收，统一申报，到年终再多退少补，不是汤忠祥实际领取的工资数额。汤忠祥于本案一审中提交的其个人银行卡客户交易查询单也表明其每个月发放的工资数额也不固定。
以上事实，有岗位调动通知书、通知、汤忠祥银行卡客户交易查询单、施工班组每月休息奖惩制度、南京市社会保险个人参保缴费证明、劳动人事争议仲裁申请书、南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会宁六劳仲案字（2015）第1372号及宁六劳仲案字（2015）第1544号仲裁决定书、视频录像及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、汤忠祥在2014年9月18日至2015年9月18日期间是否存在休息日以及法定节假日加班的情形，如果存在加班，加班的实际天数；二、龙虎电力公司是否应支付汤忠祥经济补偿金及数额。
关于本案争议焦点一即汤忠祥在2014年9月18日至2015年9月18日期间是否存在休息日以及法定节假日加班的情形，如果存在加班，加班的实际天数问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼证据所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。龙虎电力公司上诉主张2014年至2015年期间汤忠祥每月工作不足20天，以及公司于春节期间放假9天，汤忠祥于放假期间未上班，其对此未能提出相应的证据加以证明。汤忠祥于本案一审中提供了盖有龙虎电力公司印章的施工班组每月休息奖惩制度，以证明其工作期间按此项制度执行，于2014年9月18日至2015年9月18日期间存在休息日以及法定节假日加班的情形。龙虎电力公司虽不予认可，但也未能提出充分的证据予以反驳。原审法院据此认定汤忠祥于2014年9月18日至2015年9月18期间休息日加班60天，法定节假日加班8天，并无不当。龙虎电力公司上诉主张汤忠祥于上述期间不存在加班的情形，不予支付其加班工资，证据不足，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即龙虎电力公司是否应支付汤忠祥经济补偿金及数额的问题。龙虎电力公司上诉主张汤忠祥旷工5天后自动离职，未能提出充分的证据加以证明，故对其该项上诉主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。龙虎电力公司未经与汤忠祥协商，即通知汤忠祥将其调整至后勤岗位工作，且调整岗位后的待遇明显低于调整前的工作岗位。因而龙虎电力公司的上述调岗行为属于变更劳动合同约定的内容，且不具有合理性，亦违反上述法律规定。汤忠祥以龙虎电力公司擅自调岗、降薪，以及未支付其加班工资为由，向龙虎电力公司提出解除劳动合同，并要求龙虎电力公司支付其解除劳动关系经济补偿金，符合法律规定。龙虎电力公司上诉主张不予支付汤忠祥经济补偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于汤忠祥以其税收完税汇总证明为据，上诉主张其解除劳动关系前十二个月的月平均工资应为5150元的问题。汤忠祥于本案一审中主张其月工资为4400元，龙虎电力公司予以认可。后汤忠祥否定其自认的月工资数额，主张其月工资数额高于4400元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。故汤忠祥应当对其主张的月工资数额高于4400元的事实承担举证责任。经本院审查，汤忠祥于本案一审中提交其个人银行卡客户交易查询单，以证明龙虎电力公司于2015年1月28日向其支付了2014年度剩余70%的工资41975.45元，并称该查询单载明的1035.15元即是其每月正常的30%工资。据此计算，汤忠祥2014年度月平均工资数额约为4533元，与汤忠祥提交的税收完税汇总证明中载明其2014年度月申报收入5500元，明显不符，且差额较大。故仅依据汤忠祥的税收完税汇总证明，不足以否定汤忠祥在本案一审中自认其月工资为4400元的事实。汤忠祥以其个人税收完税汇总证明为据，上诉主张其解除劳动关系前十二个月的月平均工资应为5150元，依据不足。因双方于本案二审中对原审判决认定龙虎电力公司支付汤忠祥解除劳动关系经济补偿金的期限均不持异议，原审法院依据双方一致认可的汤忠祥月工资数额4400元，确定龙虎电力公司支付汤忠祥解除劳动关系经济补偿金35200元，依据充分。汤忠祥上诉主张龙虎电力公司支付其经济补偿金41200元，证据不足，本院不予支持。
另关于汤忠祥上诉主张龙虎电力公司支付其被拖欠的工资39000元的问题。经本院审查，汤忠祥于本案一审中明确请求龙虎电力公司支付其2015年1月至10月期间的工资33010元，在本案一审法庭辩论终结前，其并未提出将上述一审诉讼请求的数额变更为39000元。故汤忠祥现上诉主张龙虎电力公司应支付其被拖欠的工资39000元，缺乏依据，本院不予支持。
综上，汤忠祥与龙虎电力公司的上诉请求，缺乏依据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理并无明显不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人龙虎电力公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人汤忠祥与上诉人龙虎电力公司各自负担5元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 莫欣欣