江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终6016号
上诉人（原审被告）:徐州天润投资集团有限公司，住所地徐州市彭城路宽段1号楼11层。
法定代表人:姜岩，该公司经理。
委托诉讼代理人：夏雨，江苏义行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:付磊，女，1973年6月25日出生，汉族，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：蔺琼，江苏智临律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈燕，江苏智临律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:郑广斌，男，1961年7月16日出生，汉族，住徐州市铜山新区。
委托诉讼代理人：郑在新，男，1975年9月17日出生，汉族，住徐州市贾汪区。
上诉人徐州天润投资集团有限公司（以下简称天润公司）与被上诉人付磊、郑广斌借款合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天润公司的委托诉讼代理人夏雨，被上诉人付磊的委托诉讼代理人蔺琼、陈燕，被上诉人郑广斌的委托诉讼代理人郑在新到庭接受询问。本案现已审理终结。
上诉人徐州天润公司上诉请求：1、撤销徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初126号民事判决，驳回付磊对天润公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：首先，一审法院在并未对涉案承诺书进行鉴定的情况下，直接依据郑广斌提供的加盖南京中冠科技开发有限公司（以下简称中冠公司）的收据、承诺书等证据，认定中冠公司与付磊之间存在借款合同关系，显属认定事实不清；其次，（2013）文鉴字第437号鉴定意见，可以证明天润公司并不存在盗用吴正家名义设立中冠公司的情形，吴正家作为中冠公司股东曾参与中冠公司的设立与管理，天润公司从未盗用其名义，亦不存在中冠公司为实际上的一人公司。
被上诉人付磊答辩称，1、借款关系发生在付磊与中冠公司之间，付磊向中冠公司出借20万元已由生效判决查明且证据确实充分。首先，从生效判决查明的事实来看：中冠公司系天润公司盗用他人名义出资并登记为股东而设立的公司，中冠公司的人员安排、经营、资金使用均由天润公司决定，其并不具备独立法人人格。天润公司安排中冠公司开发彭园危房改造项目，由郑广斌担任负责人，中冠公司借用徐州鑫鹰国际名品购物中心（以下简称鑫鹰购物中心）名义向付磊等21人借款约300万元（在（2008）铜民二初字第158号案件中天润公司高层领导陈晓波陈述中已经确认以上借款包括向王莉借款10万元，向付磊借款20万元，向朱志云借款20万元）。该批借款直接以转账支票背书转入中冠公司，中冠公司又背书转入天润公司296万元，以上事实由多份相关案件的生效判决、关联案件中证人证言、询问笔录所确认。从借款这一过程来看，借款关系发生在付磊等人与中冠公司之间，中冠公司给付磊等人换据的行为并未改变原借款关系；其次，从本案中付磊提交的证据来看，付磊在本案中提交银行缴款单是最有力的证据，证明付磊确实于2005年10月向鑫鹰购物中心汇入20万元。而该笔借款的流向已经由生效判决查明，最终经中冠公司流入天润公司，若天润公司对此有异议，可以申请法院调查资金流向；2、郑广斌与中冠公司是否存在利害关系，不影响郑广斌代表中冠公司履行职务行为对外产生的效力。郑广斌作为中冠公司彭园危房改造项目负责人，代表中冠公司向付磊出具收据及承诺书的行为属于职务行为，应由中冠公司对其行为承担相应民事责任。至于郑广斌与中冠公司是否存在利害关系，属于公司内部管理问题，不影响郑广斌代表中冠公司履行职务行为对外产生的效力；3、对于天润公司提出的对承诺书的文字形成时间、朱墨时序进行鉴定，付磊认为本案没有鉴定必要性。该鉴定既不能够改变付磊与中冠公司之间的借款关系，也无法推翻郑广斌代表中冠公司履行职务行为的效力，因此不具有鉴定必要性；4、天润公司认为其并未盗用吴正家名义设立中冠公司的主张与事实不符。14份生效判决文书查明的事实均为天润公司盗用吴正家名义出资并设立中冠公司，天润公司提供的证据不足以推翻以上生效判决查明的事实
被上诉人郑广斌辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。
付磊原审诉称，2005年10月在徐州市彭园危房改造项目中，中冠公司以鑫鹰购物中心名义向付磊借款20万元。后因项目改造期限暂不确定，中冠公司于2007年4月27日向付磊出具承诺书一份，承诺将付磊的借款改为不定期借款，待彭园危房改造项目完工后付磊要房子的给房子，不要房子的由其还本付息，利息按银行贷款利率的双倍计算。现因彭园改造项目无法实施，故付磊只能要求其还本付息。因中冠公司系天润公司盗用他人名义出资并登记为股东而设立的公司，天润公司的行为导致中冠公司成为一人公司，且中冠公司已于2009年7月被吊销，作为中冠公司的唯一股东天润公司应对中冠公司的债务承担无限责任。鑫鹰购物中心向中冠公司出借银行账户和公章，应当作为共同被告，因鑫鹰购物中心系个人独资公司并于2010年11月被注销，故郑广斌作为投资人应承担连带还款责任。综上，请求法院依法判令:1、天润公司、郑广斌连带偿还借款本金20万元及相应利息（利息计算：以20万元为本金，按同期银行贷款利率的2倍自2005年10月18日计算至借款还清之日止）2、诉讼费用由天润公司、郑广斌承担。
天润公司原审辩称，首先，中冠公司作为独立法人，应当独立承担民事责任。中冠公司虽被吊销，但未丧失独立法人资格且仍具备诉讼主体资格。天润公司作为中冠公司股东已经完全履行了出资义务，对中冠公司的行为不再承担责任。其次，中冠公司另一股东吴正家全权办理了中冠公司的设立注册事宜并参与公司的日常运营，并不存在其名义被冒用或盗用设立公司的可能。综上，天润公司不应当承担还款责任。
郑广斌原审辩称，包括本案在内的批量借款纠纷由来已久，天润公司控制的中冠公司因彭园危房改造项目向社会集资，因中冠公司对外债务繁多，其本人作为时任项目负责人，提供了其自身开办的无债权债务负担的鑫鹰购物中心账户收取相应款项。付磊出借款项不是其本人收取也不是其本人使用，因中冠公司未及时偿还借款，其根据公司安排出具了相关承诺书、收据等，但不应承担任何的还款责任，应由天润公司偿还借款。在已判决的案件执行中，最终均是由天润公司履行义务，其也没有承担责任。
一审法院认定事实：2006年5月31日，中冠公司与徐州市彭祖园管理处签订彭祖园家属危旧房改造合作协议书，拟进行建房改造。2005年10月至2006年4月间，中冠公司通过鑫鹰购物中心以危房改造项目名义向付磊等人筹资借款。经郑广斌介绍联系，鑫鹰购物中心与付磊签订了借款合同，2005年10月17日，付磊向鑫鹰购物中心汇款20万元履行了出借款义务。2007年3月27日，在付磊催要下，中冠公司将原借款合同收回并向其出具收据一份，载明收款20万元，用于彭祖园危旧房工程项目，实际资金使用人为中冠公司。2007年4月27日，中冠公司向付磊出具承诺书一份，载明：2005年10月在徐州市彭园危房改造项目部中，我公司（南京中冠科技开发有限公司）借用徐州鑫鹰国际名品购物中心的名义向出借人付磊借款贰拾万元，因项目改造期限暂不确定，改为不定期借款。现我公司承诺，待彭园危房改造项目完成后出借人要房子的给房子，不要房子的由我公司还款付息，利息按银行贷款利率的双倍计算。
另查明，天润公司的前身徐州迎宾馆有限公司于2003年1月24日成立，2004年1月29日名称变更为天润公司。中冠公司的工商登记档案显示该公司于2004年1月18日成立，住所地南京市建邺区旗杆村东寿一队，注册资金160万，股东天润公司出资76万元，另一股东吴正家出资84万元。吴出资的84万元，银行凭证显示由南京亘宇商贸有限公司汇入。2005年11月24日，徐州产权交易所出具徐产权确［2005］223号产权交易成交确认书，内容为：经审核验证，徐州迎宾馆有限公司将持有的中冠公司47.5%的股权以76万元的价格转让给郑立阳，郑立阳承担中冠公司外欠债务220万元。2005年11月30日，中冠公司变更登记，公司股东吴正家、徐州迎宾馆有限公司变更为郑立阳、吴正家，法定代表人变更为郑立阳。2006年4月27日，鑫鹰购物中心转款76万元给天润公司。2006年4月28日天润公司的记账凭证显示：当日中冠公司代郑立阳付股权转让金76万元。
相关生效文书中已查明和认定，天润公司盗用吴正家名义设立中冠公司，天润公司将其在中冠公司享有的76万元的股权转让给郑立阳为虚假，郑立阳并没有实际出资购买天润公司在中冠公司的股权，中冠公司在实际上只有天润公司一名股东。天润公司于2009年2月4日出具收条一份，载明收到中冠公司作废的行政公章一枚。
另查明，郑广斌投资注册鑫鹰购物中心，该公司性质为个人独资企业，后于2010年11月17日注销。2006年2月，中冠公司彭祖园危旧房改造项目部领导班子调整，由郑广斌负责整体项目，后因故项目未能实施，付磊的借款亦未得到清偿。
一审法院认为，关于天润公司应否承担责任的问题。付磊提供中冠公司出具的收据、承诺书等证据，能够证明付磊与中冠公司间存在借款合同关系，付磊履行了出借款义务，中冠公司应当按照约定偿还付磊借款。参照江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见》第32条“以根本不存在的人的名义或盗用他人名义出资并登记为股东设立公司的，应认为实际出资人为股东；因此导致出现一人公司的，应当由冒名人对公司债务承担无限责任”的规定，一审法院认为，已有生效法律文书认定天润公司盗用吴正家名义出资并设立中冠公司的行为已经造成中冠公司在实际上成为一人公司，天润公司在该案中提供的证据不足以推翻生效法律文书认定的事实，故天润公司应该对中冠公司的债务承担无限责任。中冠公司虽具备诉讼主体资格，但付磊已明确选择责任承担主体，该院对付磊要求天润公司偿还借款的主张予以支持。关于天润公司提出的对承诺书上中冠公司公章真伪及字迹形成时间、朱墨时序等鉴定申请，一审法院认为，天润公司未能提供承诺书上加盖公章涉嫌虚假的初步证据，在不能确定中冠公司持有并实际使用的公章为备案的唯一一枚公章情况下，不排除中冠公司有其他公章存在且正常使用的可能性，且无论公章真伪与否，自借款之始，郑广斌作为彭祖园危房改造项目负责人与付磊进行了多次接触，包括其后的换据、出具承诺书等，付磊有理由相信郑广斌系职务行为，能够代表中冠公司为相应行为，中冠公司应承担郑广斌出具承诺书等行为的法律后果。故该院对天润公司的鉴定申请不予准许。
关于郑广斌应否承担还款责任的问题。付磊提供的证据已证明借款关系存在于付磊与中冠公司之间，鑫鹰购物中心仅用其账户代中冠公司收取了相应款项。最高人民法院关于《出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题》的批复规定，出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。该案中，未有证据证明鑫鹰购物中心使用了借款或从中获益以及对中冠公司未清偿付磊借款负有责任，该院认为不应追究鑫鹰购物中心民事责任，故该院对付磊主张鑫鹰购物中心投资人郑广斌连带偿还借款的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、天润公司于判决生效后十日内偿还付磊借款本金20万元及利息（利息计算：以20万元为本金，按同期银行贷款利率的2倍自2005年10月18日计算至借款还清之日止）；二、驳回付磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和中民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟履行期间的债务利息。案件受理费7970元、公告费200元，由天润公司负担。
二审期间，当事人均未向提交新证据。
本院查明的案件事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：陈静、袁伟、孙振东、崔桂云分别向徐州市铜山区人民法院起诉天润公司、郑广斌，徐州市铜山区人民法院经审理后分别做出判决，天润公司不服向本院提起上诉，本院对该四案进行审理过程中，郑广斌向本院提供徐州市公安局云龙分局接受刑事案件登记表及对天润公司原法定代表人李竞之、彭园改造项目负责人及收款人陈晓波、彭园改造项目负责人吴怀成的笔录和陈晓波签名确认的“我所经手的彭园项目账目”，天润公司对上述证据的真实性没有异议。其中，李竞之陈述中冠公司是天润公司的子公司，2005年，经其同意，中冠公司投标徐州彭园危房改造项目并中标，后商量集资建房，每人20万元，以借款形式，如果房子建好了就按成本价给房子，如果房屋建不成，还有其他项目可以挣钱还款。因中冠公司在徐州没法开设银行账户，就以鑫鹰购物中心的名义借款并借用鑫鹰购物中心的账户，手续是吴怀诚和陈晓波办理的，郑广斌是其聘请的负责业务，项目由吴怀诚负责，后来让陈波负责，陈波办手续没有效果，又换成郑广斌。一共借款300余万元，一部分用于彭园危房改造项目，一部分由中冠公司转给天润公司。陈晓波陈述其在2005年10月18日后根据郑广斌提供的进账单，向包括朱志云、付磊、王莉在内的5人开票，朱志云20万元、付磊20万元、王莉10万元。2006年4月付给中冠公司76万元，该笔款由中冠公司直接背书给天润公司，经李竞之安排，由当时的负责人郑广斌签字批准。
本院认为，根据天润公司时任法定代表人李竞之在公安机关讯问时的陈述，李竞之认可在中冠公司中标彭园危房改造项目后集资建房，如果房屋建好按照成本价交付房屋，如果房屋建不好还款，且借用鑫鹰购物中心的名义进行借款。现被上诉人付磊持加盖中冠公司印章的收据及承诺书主张权利，虽然天润公司对承诺书上中冠公司印章的真实性不予认可，并申请进行司法鉴定，但因李竞之、陈晓波均认可郑广斌曾任彭园危房改造项目负责人。而郑广斌亦认可上述收据和承诺书是由其本人经办，至于天润公司认为郑广斌与中冠公司之间存在严重利益冲突的问题。根据上述李竞之对集资建房和已收到的300余万元款项部分转给天润公司的陈述及陈晓波的陈述，郑广斌出具收据及承诺书并非弄虚作假或故意逃避责任，不能得出郑广斌与中冠公司之间存在严重利益冲突的结论。因此，不论上述收据、承诺书上所加盖中冠公司印章的真实与否，并不影响本案的实体判断。故一审法院未准许天润公司的鉴定申请，并认定付磊与中冠公司之间存在借款合同关系并无不当。
天润公司盗用吴正家名义出资并登记为股东而设立中冠科技公司的事实已被生效判决确认，天润公司并未提供足够的相反证据予以证明，中冠公司系天润公司盗用他人名义出资并登记为股东而设立的公司，天润公司的行为导致中冠公司成为一人公司，作为中冠公司的唯一股东天润公司应对中冠公司的债务承担无限责任。一审法院对此认定亦无不当。
综上，上诉人天润公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人徐州天润投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
审 判 员 苏 团
代理审判员 徐海青
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 李 璟