湖南省会同县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1225刑初30号
公诉机关湖南省会同县人民检察院。
被告人李某某，男，1974年8月3日出生于湖南省会同县，侗族，初中文化，无业。曾因犯开设赌场罪，于2014年4月24日被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元（期间共羁押四个月十五日，罚金已缴纳）。因涉嫌犯故意伤害罪，于2011年5月28日经湖南省会同县人民检察院批准逮捕，2015年10月18日由会同县公安局执行逮捕。现羁押于会同县看守所。
辩护人梁海山，湖南五溪律师事务所律师。
湖南省会同县人民检察院以会检公刑诉［2016］29号起诉书指控被告人李某某犯故意伤害罪、开设赌场罪，于2016年3月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省会同县人民检察院代理检察员刘剑坤、被告人李某某及其辩护人梁海山到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
一、故意伤害罪
2010年4月26日傍晚，被告人李某某与同案人陆某某（已被判刑）、印某甲等十余人先后来到会同县县城西区消防大队对面的原“缘香楼”酒楼后，被告人李某某与陆某某将正在该酒楼二楼208包间吃饭的被害人杨某甲喊到酒楼外，协商解决陆某某与被害人杨某甲之间的纠纷。因协商未果，被害人杨某甲便返回酒楼继续吃饭。被告人李某某觉得被害人杨某甲不但不愿和解，反而对其冷嘲热讽，于是再次将被害人杨某甲喊到酒楼外。尔后，被告人李某某用手示意十余人对被害人杨某甲实施殴打，致使被害人杨某甲身体多处受伤。被害人杨某甲受伤后到会同县人民医院住院治疗，其伤情被诊断为：右侧上颌骨额突骨折；鼻中隔骨折；外伤性鼻出血；全身多处软组织擦、挫伤；脑震荡。经鉴定，被害人杨某甲身体损伤程度已构成轻伤。案发后，陆某某的亲属已代其赔偿被害人杨某甲经济损失20000元，被告人李某某已赔偿被害人杨某甲经济损失5000元，共计25000元，并取得了被害人杨某甲的谅解。
二、开设赌场罪
2014年11月至12月期间，被告人李某某和印某乙、杨某乙、付某某、申某某等人（均另案处理）在浙江省瑞安市仙降街道街头村河边的一出租房内开设赌场，组织他人用扑克牌“押三公”的形式赌博并从中抽取“头薪”获利。
另查明，被告人李某某当庭自愿认罪，认罪态度较好。
上述事实，被告人李某某在开庭审理过程中无异议，并有归案经过说明，户籍证明，诊断证明，刑事和解协议书，收条，刑事判决书，释放证明，移送案件通知书，社区矫正人员日常报到签名表，证人陆某某、杨某丙、石某某、唐某某、向某某、吴某甲、张某某、蒋某某、吴某乙、印某乙、吴某丙、杨某乙、付某某的证言，被害人杨某甲的陈述，现场勘验检查工作记录及图照，辨认笔录及图照，鉴定意见等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人李某某指使他人故意伤害被害人杨某甲身体，并致其轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪。被告人李某某和他人共同开设赌场从中营利，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人李某某犯故意伤害罪、开设赌场罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人李某某起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款之规定，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人李某某在缓刑考验期限内犯新罪，且有未经审判的漏罪，适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款，第六十九条之规定，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，予以数罪并罚。被告人李某某有揭发他人犯罪行为，查证属实，可以从轻处罚。案发后，被告人李某某积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人李某某当庭自愿认罪，认罪态度较好，亦可酌情从轻处罚。被告人李某某辩称“在开设赌场犯罪中不是主犯”的意见与本院查明的事实不符，不予采纳。辩护人梁海山提出“公诉机关指控被告人李某某不构成故意伤害罪；被告人李某某在开设赌场犯罪中不是主犯”的辩护意见，理由不成立，不予采纳；其余辩护意见，理由成立，予以采纳。综上，根据被告人李某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十八条，第七十七条第一款，第六十九条，第七十条，第七十一条，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决如下：
撤销浙江省瑞安市（2014）温瑞刑初字第735号刑事判决书对被告人李某某犯开设赌场罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元的缓刑部分。被告人李某某犯故意伤害罪，判处拘役四个月；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元，与前罪撤销缓刑后剩余刑期一年一个月十五日，并处罚金一万元，决定合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月18日起至2017年10月17日止。罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王 勇
人民陪审员 赵中来
人民陪审员 唐六华
二〇一六年六月十七日
代理书记员 彭英姿
附件：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。