海南省海口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）海中法刑终字第555号
原公诉机关海南省海口市龙华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林镇梅。因涉嫌犯诈骗罪被网上追逃于2013年9月4日在广西省南宁市被抓获，同年9月11日被海口市公安局龙华分局刑事拘留，同年10月9日被取保候审，2014年11月18日被海口市龙华区人民检察院取保候审，2015年6月29日被海口市龙华区人民法院逮捕。现羁押于海口市第一看守所。
辩护人幺东升、朱勇，海南肖明德律师事务所律师。
海南省海口市龙华区人民法院审理海南省海口市龙华区人民检察院指控原审被告人林镇梅犯诈骗罪一案，于2015年8月24日作出（2015）龙刑初字第338号刑事判决。宣判后，原审被告人林镇梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员杨兵、何集顺、代理检察员黄东出庭履行职务，上诉人林镇梅及其辩护人幺东升到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年间，被告人林镇梅通过朋友介绍认识了被害人廖某某。林镇梅对廖某某谎称可以将其承包的海南琼海鸿声房地产开发公司在海南省琼海市博鳌镇的商住楼工程项目中的20万平方米的施工任务包给廖某某承建，但跟进该项目需要资金投入。廖某某信以为真，开始给林镇梅汇款。2012年6月20日，林镇梅给廖某某出具了《施工承诺书》。自2012年5月至11月间，林镇梅多次以跟进该项目为由，并以出具借条的形式从廖某某处骗得款项共计人民币86万元。后廖某某至琼海市调查后发现该项目并不存在，便要求林镇梅退款，林镇梅为了拖延退款，又谎称介绍海南农垦机械厂的安置房项目给廖某某，同时承诺补偿廖某某人民币60万元的工程损失费。经查，海南农垦机械厂的安置房项目的联系人为张某某，该项目老板已于2007年底将该项目转给了他人，张某某自此已不再跟踪该项目。林镇梅骗取廖某某的款项绝大部分用于个人生活花销。案发后，林镇梅已归还廖某某人民币23万元并取得廖某某的谅解。
2013年1月至7月期间，被告人林镇梅通过被害人田某某认识了被害人周树荣，林镇梅称自己认识海南琼海博鳌一高尔夫学校项目负责人，能搞到该项目承建的总承包，该项目建成后的总建筑面积为80万平方米。林镇梅向田某某、周树荣承诺若借钱给其跟进项目，其将在拿到该项目后把该项目部分工程分包给田某某、周树荣承建。田某某、周树荣遂分多次分别向林镇梅支付跟进项目费人民币12.3万元和39.75万元。经查，林镇梅所说的海南博鳌一高尔夫学校项目为博鳌亚太高尔夫学院，该项目于2010年7月21日立项，获批单位为海南鸿元高尔夫职业教育有限公司，现处于土地征用阶段，占地面积2600亩，现阶段无法确定有多少建筑面积。林镇梅骗取田某某、周树荣的款项绝大部分用于个人生活花销。案发后，林镇梅已经归还田某某、周树荣的全部被骗款项并取得二被害人的谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、到案经过证实：2013年9月4日9时许，南宁市公安局青秀分局新城派出所值班民警发现网上追逃人员林镇梅在南宁市新民路美卡酒店办理住宿手续，遂协同其他民警将其控制并带回派出所审查。
2、被害人廖某某的报案及陈述证实：2012年，其通过朋友认识了林镇梅，他声称是海南琼海鸿声房地产开发公司工程项目的总承包，可以给其20万平方米的工程，并说工程大概预算是4个多亿，但还需要做一些前期工程和打点相关关系，大概要50万元。其很想做这个项目，就分二笔转账给他50万，后来他又说还需要钱打点关系，其又陆陆续续给了他36万。过了四个月，其去琼海市规划局查询这个项目，被告知项目不存在。其就问林镇梅，他说是他在琼海走的私人关系，还没有录入电脑，叫其不要去问了。他又说给其海南农垦机械厂安置小区项目做，其在无奈的情况下就答应了。后来去查了这个项目，发现跟林镇梅没有任何关系。其就质问林镇梅，他就说要不先把钱还给其，那二个项目还可以继续跟进，并出具借款承诺书，承诺补偿其人民币60万元，但林镇梅一直没有还钱。
3、被害人周树荣的报案及陈述、辨认笔录证实：2013年3月26日，其通过老乡田某某认识了被告人林镇梅，林镇梅自称在琼海博鳌清水湾大酒店对面有300多亩地的商品房工程，他是承建方，他可以把工程的前期工程给其和田某某做，而且不用垫资，但要先给他10万元作活动经费，并说这10万元两个月内还清。其想看下工程图纸，他说图纸还在设计院，很快就会出来。其要求去工地看，他也是用各种理由不带其去看。因其与田某某是老乡关系很好，就相信林镇梅了。至5月20日其陆陆续续分四次共转给林镇梅39.75万元。到了6月份，其见工程还是没有动静，就草拟了一个工程合同让林镇梅签字，他说要回去仔细看下。后来再问他，他总是以各种理由搪塞，还钱的事一拖再拖。辨认笔录证实，经周树荣对12名男子头像辨认，确认被告人林镇梅即是利用工程项目诈骗其钱财的人。
4、被害人田某某的陈述及辨认笔录证实：2013年1月10日，林镇梅找到其称在琼海博鳌镇清水湾大酒店对面有300多亩土建房38栋房子，面积约80万平方米项目，现在项目正在运作，需要一些前期费用，问其能不能借给他，如果项目拿下来的话，可以给其30%的股份，其便答应。其第二天就到银行给他转了5万元。直到3月份再次联系上林镇梅后，他说工程项目的图纸上出现了一些问题，他从香港请回来一个看风水的和尚，需要一些资金来打理，叫其拿10万给他，其后来给他转了5万元。过了二、三天，林镇梅又说董事长过生日，他包了一个酒店，需要15-20万元，问其能否借给他，其说没有那么多钱，他就说能否联系工程队借点钱。之后其便约了周树荣跟他见面，林镇梅答应给10栋房子20万平方米的工程项目给周树荣，叫周树荣借给他15-20万元，周树荣前后给他转了20万元。又过了几天，林镇梅又以工程前期操作的名义，叫其等借20万给他，第二天，周树荣就又汇了15万给林镇梅，他还叫其去找工程队准备开工，但一直也没有开工。到了6月8日林镇梅又联系其说需要5万元请工程队的甲方和乙方吃饭，吃完饭工程就可以开工了。其便直接给了他2万元现金。但工程一直没有开工，钱也没有退。其共被骗了12.3万元人民币。给他的钱都是以借钱的名义，约定月息5分。辨认笔录证实，经田某某对12名男子头像辨认，确认被告人林镇梅即是利用工程项目诈骗其钱财的人。
5、证人赵某某的证言证实：其丈夫林镇梅被抓后，在田某某等人承诺愿意谅解林镇梅后到公安机关还了15万元。
6、证人陈某某的证言证实：其是周树荣请来的工程师。跟周树荣和田某某一起见过二次林镇梅，当时林镇梅说那个项目在琼海，有接近80万平方米，需要三个施工队同时施工，可以给其等20万平方米的项目，其等称有能力做一半的工程，林镇梅就当场答应给一半的工程约40万平方米的项目给其等做。因林镇梅说的工期很紧，需要看图纸来安排工人，就一直跟他要图纸，他就一直推脱。其一直在海口等了二个多月，再后来他说图纸出来了，不能给其等看，其等要求看现场，他也是以没时间、没在海口等为由一直推脱。
7、证人王某某的证言及辨认笔录证实：其名下有三家公司，分别是“海南鸿元高尔夫职业教育有限公司”“琼海鸿声房地产开发有限公司”“海南通盛工程有限公司”，主要是做房地产相关项目。目前在做的一个项目包括高尔夫学院、高尔夫球场以及配套的房地产项目。项目地址在琼海市博鳌镇龙博大道上，项目已经在琼海立项，目前处于征地阶段。“老林”是有跟其提过想要包部分工程做，但由于项目还处在征地阶段，没法给他具体的承诺，只是说以后要是开工了，能照顾的就照顾下。辨认笔录证实经其辨认，确定林镇梅就是“老林”，其不知道林镇梅的全名叫什么。
8、证人张某某的证言及辨认笔录证实：其于2005年通过招标拿到了海南农垦机械厂职工集资楼第五期的总工，总共有8栋11层的楼房，总建筑面积3万多平方米。这个项目的老板于2007年底将工程转给了一个姓周的男子，其从那时候开始不再参与那个工程。2007年的时候，林镇梅在其当总工的时候找过其，希望能给部分工程给他做，其当时同意。但后来项目转让给了别人的事没有跟他说过，也没接受过林镇梅的吃请。辨认笔录证实，经过其辨认，确认在2007年的时候找其要工程的是林镇梅。
9、企业机读档案登记资料、《琼海市发展和改革委员会关于兴建博鳌亚太高尔夫学院项目备案的通知》、琼海市发展和改革委员会《证明》证实：琼海鸿声房地产开发有限公司的法定代表人为王某某，该公司未在琼海市发展和改革委员会申报项目备案手续，王某某在琼海的项目是以其名下另一公司海南鸿元高尔夫职业教育有限公司的名义申报备案。
10、《施工承诺书》证实：被告人林镇梅于2012年6月20日给被害人廖某某出具的承诺书，内容为拟将承包海南琼海鸿声房地产开发公司商住楼工程项目完成招投标程序后，安排廖某某、高萍两人负责约20万平方米的施工任务（及其相应的配套工程），并签订正式内部施工合同。
11、工商银行个人业务凭证、银行卡客户交易查询单证实：分别是廖某某、周树荣、田某某通过银行转账给林镇梅款项的凭证；借条证实：被告人林镇梅分别出具给被害人廖某某、周树荣、田某某的借条，均约定了还款时间，部分借款约定了利息。其中林镇梅向廖某某借款86万元，向周树荣借款39.75万元，向田某某借款12.3万元。
12、《借款承诺书》证实：被告人林镇梅于2013年4月22日出具给廖某某的还款承诺书，内容为“因本人于2012年至2013年借到廖某某人民币共计86万元作为运作项目之用，由于项目原因未能开工故无法按时付还欠款，给廖某某造成了一定的损失。现本人承诺给廖某某补助人民币60万元整。定于2013年6月30日前付还本金，2013年7月30日前付还补助款”。《还款承诺书》证实：被告人林镇梅于2013年8月4日出具给周树荣的承诺书，定于8月15日前归还10-15万元。
13、收条、谅解书证实：案发后，被害人廖某某已收到被告人林镇海还款23万元；被害人周树荣和田某某已收到林镇梅还款15万和26万元。二被害人称已经全部收到欠款，并表示对林镇梅的谅解。
14、《还款协议书》、谅解书（辩护人提供）：案发后，林镇梅与廖某某签订的还款协议书，廖某某对林镇梅表示谅解。
15、被告人林镇梅的人口基本信息及在案供述、辨认笔录证实：其一直以来都是从事工程行业，但近十年已经没有拿到过项目。2012年至2013年期间，其以谈工程名义分别从被害人廖某某处借款86万元、周树荣处借款39.75万元、田某某处借款12.3万元。拿这些钱是为了跟踪项目，也跟他们讲过，如果项目成功，就将一部分项目包给他们做，项目没有跟踪成功，就连本带息还给他们，给周树荣和田某某的利息是月息5分，给廖某某的是总共补偿60万元，均写有借条。项目主要讲的是琼海的高尔夫学校和海南农垦机械厂，琼海的高尔夫学校项目找的是王某某，农垦机械厂的项目找的是张某某，他们均答应如果项目做成，可以给部分其来做，具体没有讲。借来的钱主要用于本人日常开销，已全部花完了。人口基本信息证实被告人林镇梅具有完全刑事责任能力。辨认笔录证实，经对12名男子照片进行辨认，确认其中一人为王某某。
原审法院认为，被告人林镇梅以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次以借款为名骗取他人钱财共计人民币1380500元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。鉴于被告人林镇梅案发后已偿还部分钱款，并取得被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。根据本案被告人林镇梅犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，遂判决如下：一、被告人林镇梅犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；二、被害人廖某某未能追缴的赃款人民币63万元继续追缴。
宣判后，原审被告人林镇梅不服，提出上诉及辩护人辩护称，林镇梅与廖某某，周树荣、田某某是民间借贷合同关系，林镇梅所称的工程都是真的，其也确实要求承包施工，只是因条件不具备尚未承包到手。林镇梅借款后没有肆意挥霍，而是用于跟踪项目，其一直承认借款并正在努力还清借款。综上，林镇梅主观上没有非法占有的目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相的行为，其与被害人之间是民间借贷关系，请求二审法院依法撤销一审判决，改判林镇梅无罪。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有经原审庭审举证、质证、认证的上述所列证据证实。二审期间，上诉人林镇梅及辩护人向法庭提交如下证据：1、被害人廖某某的诉讼状及海口市龙华区人民法院开庭传票，欲证明廖某某就本案涉案款63万元提起民事诉讼，属于民事法律行为；2、海南抱罗国际旅游农业总部基地有限公司与中国对外建设海南有限公司签订的《海南抱罗国际旅游农业示范区施工合作框架协议》《房建工程合作框架协议》（该份协议未盖章），欲证明林镇梅有承揽工程的能力亦有还款的能力；3、原振东区人民法院与武汉建筑工程总承包（集团）海南公司签订的《办公楼工程承包合同书》《工程造价结算书》《付武汉建总（集团）公司工程款汇总表》以及廖某某手书的证明书，欲证明林镇梅挂靠武汉建总海南公司承包施工法院办公楼和住宅楼工程项目，该工程仍拖欠林镇梅工程款50多万元，林镇梅带廖某某去法院要求将拖欠的工程款债权转让给廖某某，但因手续不全未办成。说明林镇梅有还款能力；4、《海南抱罗国际旅游农业示范区总体规划》及文昌市国土局、规划局、发改委、市政府四机关的立项审批文件，欲证明林镇梅在积极寻找项目，其所借款项系用于承揽工程。上述第1组证据仅能证明被害人向法院提起民事诉讼，是被害人依法行使权利的途径，不能证实本案系民事纠纷；第2、2、4组证据均不能证明林镇梅实际有还款能力，亦不能证明林镇梅将本案涉案款项用于项目投资。本院对上述四组证据不予确认。出庭履行职务的检察员未提交新证据，本院对原审判决认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人林镇梅以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次以借款为名骗取他人钱财共计人民币1380500元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，应依法惩处。林镇梅案发后已偿还部分钱款，并取得被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。
对上诉人林镇梅及其辩护人提出本案系民间借贷关系，林镇梅的行为不构成诈骗罪的意见，经查，证人王某某的证言证实2010年其通过朋友介绍认识林镇梅，林镇梅虽然跟其提过想要承包部分工程，但由于项目还处在征地阶段，故其并未许诺过给林镇梅工程，只是说以后要是开工了，能照顾的就照顾下。证人张某某的证言证实，2007年林镇梅在其当海南农垦机械厂职工集资楼项目总工的时候找过其，希望能给部分工程给他做，其当时同意。但后来该项目的老板于2007年底便将工程转给了一个姓周的男子，其从那时候开始不再参与该工程。转让的事其没有跟林镇梅说过，也没接受过林镇梅的吃请。林镇梅仅凭王某某和张某某的口头不确定承诺，以跟进项目为由分别于2011年、2013年向三被害人借款，在此期间并无证据证明其与王某某和张某某有进一步的协商与联系，亦无证据证明其将所借款项用于上述两项目的跟进工作，且2012年6月林镇梅向被害人廖某某出具的《施工承诺书》中称，其拟将承包“海南琼海鸿声房地产开发公司”商住楼，该项目并不存在，鸿声公司开发的项目只有一个包含高尔夫学院、高尔夫球场以及配套的房地产项目。另外，在廖某某发现项目不存在之后，为了继续欺骗廖某某，林镇梅谎称还有农垦的项目，而实际上该项目在2007年底就已经转让给他人。综上，本案证据可以证实，林镇梅虚构不存在或者尚处于征地阶段实则与其无关的工程项目可分包的事实，以高利息为诱饵，使三被害人产生错误认识而以借款为名骗取三被害人钱财，并在骗得大额资金后，未将资金用于项目投资，而是用于其他用途以致案发前无法归还，故其行为系名为借贷实为诈骗，应以诈骗罪定罪处罚。上诉人林镇梅及其辩护人的上诉、辩护意见无理，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。出庭履行职务的检察员的意见有事实根据和法律依据，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 滢
审判员 李丽欢
审判员 蒋小马
二〇一五年十二月九日
书记员 王 尧