江苏省盐城市盐都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）都刑二初字第65号
公诉机关江苏省盐城市盐都区人民检察院。
被告人肖某某，曾用名肖某某，无业。曾因犯寻衅滋事罪，于2012年2月17日被江苏省射阳县人民法院判处有期徒刑八个月；2012年10月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月26日被刑事拘留，6月20日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。
盐城市盐都区人民检察院以都检诉刑诉（2014）190号起诉书指控被告人肖某某犯诈骗罪，于2014年9月5日向本院提起公诉。盐城市中级人民法院于2014年9月23日以（2014）盐刑立他字第0066号指定管辖决定书指定本院管辖审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市盐都区人民检察院指派检察员陈龙出庭支持公诉，被告人肖某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
盐城市盐都区人民检察院指控被告人肖某某于2013年8月份，以谈恋爱为名，伙同他人或者单独2次骗取被害人陈某乙合计人民币5.3万元。
公诉机关为证实所指控的犯罪事实，当庭宣读了被告人肖某某在侦查期间的多次供述，被害人陈某乙的陈述及相关证某认为被告人肖某某的行为构成诈骗罪。要求依法惩处。
被告人肖某某辩称起诉书指控2014年8月28日骗取陈某乙人民币3.3万元，是其向陈某乙借款，不是骗的。
经审理查明，被告人肖某某于2013年8月份，在盐城市盐都区等地境内，以谈恋爱为名，伙同他人或者单独2次骗取被害人陈某乙合计人民币5.3万元。具体事实如下：
1.被告人肖某某于2013年8月23日，冒名“何丹”在盐城市区以与驾驶电动自行车的陈某甲（另案处理）发生争执并将其捅伤为由，骗得陈某乙人民币2万元。
2.被告人肖某某于2013年8月28日，在盐城市盐都区，明知自己无偿还能力，骗得陈某乙人民币3.3万元。
上述事实，有以下经过庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。
1.书证
（1）盐城市中级人民法院（2014）盐刑立他字第0066号指定管辖决定书，证实该案系指定管辖审理。
（2）受案登记表，证实被害人陈某乙于2013年9月1日报案至盐城市盐都区公安局。
（3）盐城市盐都区公安局出具的案件来源及破案经过说明，证实被告人肖某某于2014年4月25日被传唤到案。
（4）江苏省射阳县人民法院刑事判决书、射阳县看守所出所登记表，证实被告人肖某某曾因犯寻衅滋事罪，于2012年2月17日被江苏省射阳县人民法院判处有期徒刑八个月，2012年10月8日刑满释放。
（5）中国农业银行业务回单及借记卡资料查询单等，证实陈某乙持有的卡号为62×××11于2008年6月15开卡，2013年8月28日销卡。卡号为62×××19于2013年8月23日转账2万元至该卡，当日分四次取出。
（6）盐城市盐都区公安局扣押决定书、调取证据清单，证实侦查机关扣押被告人肖某某人民币4万元，从袁某处调取男式钻石戒指1枚。
2.证人证言
（1）证人智慧的证言，证实智慧和陈某乙系好友，2013年夏天，智慧知道陈某乙和一个叫何丹的人认识，三人还在一起吃过饭。
（2）证人钱某的证言，证实钱某是肖某某的母亲，她家是种田的。被告人肖某某没有正当职业，没有房子，父亲早年去世。被告人肖某某离异并有一个十岁的儿子，肖不管小孩。
（3）证人孙某的证言，证实孙某是陈某乙的表姐夫，2013年8月23日，孙接到陈某乙的电话称自己要借人民币2万元急用，当天下午孙将人民币2万元通过农行卡62×××19汇给了陈某乙。
（4）证人徐某的证言，证实的某
（5）证人袁某的证言，证实袁是被告人肖某某的表姐，袁将肖的男式钻石戒指交给公安机关。
（6）证人陈某甲的证言，证实2013年夏天的一天，被告人肖某某让陈某甲帮其骗棚。在迎宾公园陈某甲假装和被告人肖某某吵架，肖假装追打陈某甲。被告人肖某某将手机放在陈某甲处，让陈某甲顺着对方说的讲。后来就有电话打肖的手机，陈某甲接电话说多少钱解决这个事情。被告人肖某某是否骗到陈某乙的钱陈某甲不是很清楚。陈某甲并证实被告人肖某某从陈某乙那里得了5万元到6万元，其中有个3万元说买房子。被告人肖某某没有职业。
3.被害人陈某乙的陈述，证实2013年8月19日下午，陈某乙通过微信和一个自称叫“何丹”（被告人肖某某）的人认识。肖说自己的父亲开宝马车，家里有个化工厂，在杭洲还有个茶楼。2013年8月下旬的一天，与肖一起在迎宾公园，有个男的开电瓶车撞到了陈某乙，还缠着陈某乙不让离开，被告人肖某某和那个男的跑到迎宾桥下面。不到半分钟，被告人肖某某跑出来说自己拿小刀捅了对方。想打电话报警时发现被告人肖某某手机也落到了迎宾桥下面，随后有一个人打陈某乙的手机说刚才被捅伤，在盐城市第一人民医院，要求陈某乙他们立即送钱到医院。被告人肖某某没有借到钱就向陈某乙求助，让陈某乙想办法借钱。后陈某乙的表姐夫汇人民币2万元到她的工行卡上，钱取出到医院，被告人肖某某说陈某乙是女孩子，出面不好。于是陈某乙将人民币2万元交给了被告人肖某某，自己在医院附近等他处理结束一起离开。8月28日上午，被告人肖某某通过微信向陈某乙借人民币3.3万元，说是要买房子和陈某乙结婚，陈某乙信以为真，就在郭猛农行拿人民币3.3万元给被告人肖某某。后来被告人肖某某一直不肯还钱也不肯见面，陈某乙就报警了。
4.被告人肖某某的供述与辩解，证实2013年夏天的一天，肖通过微信认识陈某乙。因为自己没有收入，就想骗陈某乙的钱花花。被告人肖某某和陈某甲商量好陈某甲假装开电瓶车撞肖和陈某乙，肖假装把陈某甲打伤住院，最后以要拿钱给伤者看病为理由从陈某乙那里骗钱。当天被告人肖某某约陈某乙在迎宾公园见面，陈某甲就按照原计划行事。被告人肖某某特意把手机丢在陈处，被告人肖某某跑出来说自己拿小刀捅了对方。然后陈某甲就打电话给陈某乙说自己被戳伤了，在医院需要钱。被告人肖某某就向陈某乙借人民币2万元。陈某乙就让她的朋友汇人民币2万元。拿了钱到盐城市第一人民医院，肖让陈某乙在医院外面等，实际上陈某甲不在医院，被告人肖某某拿钱在医院晃了一圈，2万元一直放肖身上，之后二人就离开了医院。过了一段时间，肖某某又向陈某乙借人民币3.3万元，说是急用，这个钱一直没有给陈某乙。
5.辨认笔录，证实智慧、徐某辨认出被告人肖某某；陈某乙辨认出被告人肖某某、陈某甲；被告人肖某某辨认出陈某甲。
本院认为，被告人肖某某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人肖某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人肖某某提出2014年8月28日骗取陈某乙人民币3.3万元，是其向陈某乙借款，不是骗的辩解，经查，被告人肖某某无正当职业，无生活来源，其家庭亦无法依赖，在2013年8月23日骗取被害人陈某乙人民币2万元后，8月28日又骗取人民币3.3万元，被告人肖某某无偿还能力，非法占有故意明显，符合诈骗罪的特征，故对此辩解，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2014年5月26日起至2016年11月25日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人肖某某退出的赃款人民币四万元（现暂扣于盐城市盐都区公安局），依法发还被害人陈某。继续追缴被告人肖某某未退出的赃款，依法发还被害人陈某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邵晓萍
代理审判员 吴 南
代理审判员 王星月
二〇一四年十月二十九日
代书 记员 徐冬晖
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。