浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）浙民申76号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：洪谦，男，1957年9月16日出生，汉族，宁波明州投资有限公司、宁波明州大药房有限公司股东，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：谢银忠，浙江正清和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢凤展，浙江正清和律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宁波明州投资有限公司。住所地：宁波市鄞州区嵩江西路***号。
法定代表人：项志秋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周文献，浙江元甬律师事务所律师。
再审申请人洪谦因与被申请人宁波明州投资有限公司（以下简称明州投资公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2016）浙02民终4093号民事判决，向本院申请再审。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。
洪谦申请再审称：（2016）浙02民终4093号判决存在事实认定不清，法律适用错误的情形，（一）本案以（2016）浙02民终3822号判决为依据判令申请人的入股行为违反公司忠实义务存在错误。申请人已经对（2016）浙02民终3822号判决申请再审。（二）宁波中院对本案中申请人的入股行为是否违反公司法规定的忠实义务没有进行实质性审查就直接“拿来主义”进行认定属于程序错误，理由如下：1.本案的主审法官并没有参与（2016）浙02民终3822号的庭审活动。本案仅凭同一法院的判决书就简单认定申请人违反公司忠实义务违反“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则。虽然（2016）浙02民终3822号案件判定申请人的入股行为违反忠实义务，但该结论并不属于本案的事实部分而是该案法官依据相关事实所下的结论。2.（2016）浙02民终3822号案件认定洪谦在1999年3月入股贝因美婴童食品股份有限公司时为明州投资公司董事属于事实认定错误。1994年11月3日，被申请人召开首届股东大会，选举产生董事会，由项志秋、邓新娣、梁国芬、洪谦四位董事组成，并当日召开董事会。但当时洪谦并没有参加过的当日的股东会。1994年11月13日的宁波大榭开发区明州保健食品有限公司的公司章程。该章程的形成时间是在1994年4月13日，在时间处存在明显的修改。1996年3月16日宁波大榭开发区明州公司召开了股东会、董事会并修改了公司章程，但是标明所有股东出席的股东会洪谦并没有参与。1999年12月15日宁波大榭开发区明州保健食品有限公司第六次股东会会议，该股东会并没有实际召开，而是打印后各股东进行签名。等。（2016）浙02民终3822号案件延续“洪谦在一审、二审中并未提供证据证明自己对公司公章丧失控制权”为由认定洪谦1999年3月入股贝因美婴童公司时系明州投资公司董事属于举证责任分配错误。按照公司章程第二十四条和第二十七条规定，董事每半年召开一次会议，董事在会议记录上签字，但洪谦没有一次参加董事会，公司也一直未提供洪谦参加董事会或委托他人参会的任何证据。洪谦本身并无董事、经理应有职权。也没有享受董事、经理的待遇，等。综上，洪谦在2000年11月6日之前均不知道自己被公司推选为董事、经理，且公章也不是由洪谦保管和控制。（三）（2016）浙02民终3822号案件认定洪谦入股贝因美婴童公司、贝因美集团公司的行为违反公司法第148条、149条规定的竞业禁止和忠实义务属于事实认定错误和适用法律错误的情形。1.入股贝因美婴童公司，如前所述，洪谦入股时并非公司高管，主体不适格；洪谦只是单纯的入股，并不存在为入股公司经营的行为；洪谦入股贝因美婴童公司不存在自身利益与公司利益相互冲突的可能性。因为洪谦对贝因美婴童公司没有任何经营决策权，洪谦所在部门每年也均超承包利润指标，并未造成公司任何损失，明州投资公司与婴童公司之间并不存在竞争关系。2.入股贝因美公司。第一，洪谦通过受让股权投资贝因美公司的行为亦不违反忠实义务。贝因美公司与大榭保健公司从未经营同类业务。是否构成竞业限制，应从公司的实际经营项目进行判断，而不能简单从经营范围进行判断，经营范围只是企业经工商行政管理部门登记核准的可以从事的业务范围，而非公司在经营过程中已实际开展的业务。再审申请人参股行为本身并不构成“自营或为他人经营”。明州投资公司和贝因美集团公司并不存在任何业务往来和竞争关系，两者也没有任何互相入股的意向。第二，且洪谦入股贝因美公司是有客观原因的，并不是简单的直接入股。从申请人提供的内部集资方案和贝因美公司出具的情况说明等多方证据可证明洪谦所持的贝因美公司73.4万股由之前的100万元保证金转变而来，而洪谦自愿拿出100万元保证金给贝因美公司董事长又与公司的经营模式相关。第三，（2016）浙02民终3822号判决认为洪谦在采购、销售婴幼儿食品时过分倾斜贝因美产品，使公司经营风险增大，没有任何证据支持。公司经营方针和销售政策的调整是由董事会而非洪谦决策的结果，公司并不是只销售贝因美等各种食品，还有其他产品，食品只占50%左右的份额。产品的代理是销售商、生产商和市场等多方因素的选择，不存在被申请人所述的食品销售因申请人的原因占到90%以上的说法。第四，法院选择性采信洪谦写给董事长的信中内容有失公允。实际上，如上所述调整和减少保健品的方案是董事会的决策结果。另外（2016）浙02民终3822号案件二审判决书第51页再次采信洪谦信中内容“不能投资其他公司”一句，事实上这只是洪谦当时不愿意将押金转为股份的一句推辞。（四）洪谦无需对宁波明州投资有限公司进行任何赔偿。宁波明州投资有限公司章程修正案第十三条（七）规定：股东有责任保护公司的合法权益，不得擅自披露公司秘密，不得从事危害公司或投资设立控股公司利益的活动，即……不得从事为自己或他人谋取属于公司或投资设立控股公司的商业行为，不得自营或为他人从事公司或投资设立控股公司经营范围内业务。否则，因损害公司和股东利益必须承担初始认缴出资额的五倍赔偿金，赔偿给公司和其他股东。涉及本案，洪谦不但没有章程修正案的情形发生，而且申请人的投资行为本身并没有损害公司和股东的任何利益。（五）本案起诉本身就存在过度处罚的情形。申请人是否违反了公司的忠实义务以及承担相应的赔偿责任已经由（2016）浙02民终3822号案件进行审理，本案再进行审理并判决存在一行为多处罚的情形。（六）宁波中院对赔偿款的计算方法存在错误。1、洪谦的两次入股行为并没有对宁波明州投资有限公司造成任何经济损失。2、宁波明州投资有限公司章程约定的初始认缴出资额5倍的罚款标准明显偏高。3、宁波中院判决申请人赔偿300万元金额错误。宁波明州投资有限公司公司章程约定是以初始认缴出资额5倍计算赔偿金。从宁波明州投资有限公司提交的证据一“宁波大榭明州投资有限公司股东认缴出资额表”中可以看出，洪谦原货币认缴30万元，增加货币认缴30万元，因此即使需要赔偿计算基数也应当以30万元进行计算。综上，宁波市中级人民法院判决认定事实不清，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。
再审申请人提交了以下证据材料：(一)鄞县医药药材公司下属各分公司2002年度经济责任考核办法,宁波市鄞州医药药材有限公司下属宁波保税区明州保健食品有限公司2005年度经济责任考核办法(附文件传阅单),宁波市鄞州医药药材有限公司下属宁波保税区明州保健食品有限分公司2006年度经济责任考核办法,各1份,复印件，拟主要证明:（1）申请人洪谦所工作的单位一直是鄞县医药药材公司下属的部门；（2）洪谦所工作的部门每年的利润考核为300万元;（3）洪谦所工作的单位中绩效挂钩,按劳分配,考核到岗到人(包括洪谦)；（4）结合申请人一审提交的考核表、奖金发放单、公务用油补贴申请表、对外付款凭证等证据可以证实洪谦无职权；（5）洪谦所工作的单位系鄞县医药药材公司直接管控的部门,工资奖金由鄞县医药药材公司总经理室考核,洪谦无经营决策权的事实。（二）2000年、2001年、2003年、2005年、2006年、2007年2009年、2011年度部分销售经营情况表,拟用以证明洪谦所在的部门每年都超额完成公司下达的承包利润指标的事实。具体如下：1、2000年12月付食批发部销售经营情况表1份,复印件,拟主要证明2000年度洪谦所在部门完成利润额310万元的事实。2、2001年1-12月销售经营情况表,3-12月费用表各1份,复印件,拟主要证明2001年度洪谦所在的单位年度利润额为380万元的事实。3、2003年1-12月宁波保税区明州保健食品有限公司销售经营情况表、费用表各1份,复印件,拟主要证明2003年度洪谦所在的单位年度利润额为365万元的事实。4、2005年2-12月宁波保税区明州保健食品有限公司销售经营情况表、费用表各1份,复印件,拟主要证明2005年度洪谦所在的单位年度利润额为445万元的事实。5、2006年3-12月宁波保税区明州保健食品有限公司销售经营情况表、费用表各1份,复印件,拟主要证明2006年度洪谦所在的单位年度利润额为369万元的事实。6、2007年1-11月宁波保税区明州保健食品有限公司销售经营情况表、费用表各1份,复印件,拟主要证明2007年11月份洪谦所在的单位利润额为382万元的事实。7、2009年1-12月宁波保税区明州保健食品有限公司销售经营情况表、费用表各1份,复印件,拟主要证明2009年12月份洪谦所在的单位利润额为512万元的事实。8、2011年1-8月宁波大榭开发区明州保健食品有限公司销售经营情况表、费用表各1份,复印件,拟主要证明2011年8月份洪谦所在的单位已完成利润额1992182.27元的事实,该年度该分公司整体出售给案外人,但出售的原因并不是公司不盈利而是公司于同年9月调整经营决策,要求洪谦去筹建鄞州明贝堂中医门诊部并担任理事兼主任。该证据也可以证明被申请人在一审过程中陈述因公司亏损不得已出售的说法是对洪谦的污蔑。（三）2009年度岗位工资请示报告1份,复印件,拟主要证明：1、2009年洪谦所在的部门上半年已经完成利润指标,事实上自2009年开始洪谦所在的部门一直都是按照A类岗位发放工资,也就是说洪谦每年一直都超额完成了公司下达的目标。洪谦所在部门工资调整需要由鄞州医药药材有限公司总经理室批准(经理室人员为项志秋、邓新娣、梁国芬三人)。（四）宁波市中级人民法院判决书4份,拟主要证明被申请人以洪谦对外两次因故投资行为为由提起了一系列的赔偿案件及处罚。具体如下：1、（2015）浙甬民一终字第829号判决书,拟主要证明2012年6月20日洪谦被被申请人由门诊部主任单方面调整为门诊办事员，2014年12月2日将洪谦岗位从门诊办事员单方面变更为煎药工,而且从2012年7月起月工资只发1300元(2016年10月份开始发放1800元),停发分红、奖金等一切收入的事实。2、（2016）浙02民终4091号判决书。3、（2016）浙02民终4093号判决书。4、（2016）浙02民终4096号判决书。5、（2016）浙02民终3822号判决书。
本院认为，一、再审事由是指当事人据以提出再审申请，请求法院通过再审撤销或者变更生效裁判所必须具备的事实和理由。当事人必须按照再审事由范围提出原判决应予再审的理由，法院应当围绕当事人主张的再审事由进行审查。本案中，洪谦提出的申请再审事由为民事诉讼法第二百条第一项、第二项和第六项，即“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”、“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”和“原判决、裁定适用法律确有错误的”这些情形。人民法院应当严格按照民事诉讼法及其司法解释规定，对再审事由进行审查。
二、关于第一项和第二项再审申请事由。经审查，洪谦在再审申请书中虽以“原判认定的基本事实缺乏证据证明的”作为在本案的再审事由，但其提出的具体再审理由则主要针对宁波市中级人民法院（2016）浙02民终3822号民事判决认定的事实提出异议。首先，洪谦虽就宁波市中级人民法院（2016）浙02民终3822号民事判决亦向本院提出再审申请，但已为本院（2017）浙民申3373号民事裁定所驳回，故宁波市中级人民法院的（2016）浙02民终3822号民事判决仍具有法律效力。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第（五）项的规定，洪谦不能提供相反证据足以推翻该判决的情况下，该生效法律文书可以作为认定事实的依据。其次，再审申请人提交的新的证据材料，包括鄞县医药药材公司下属各分公司2002年度经济责任考核办法等，在（2016）浙02民终3822号民事判决仍具有法律效力的情况下，也不足以推翻原审判决。
三、关于原审的法律适用，在上述事实认定的基础上，主要结合修正后的宁波明州投资有限公司章程第三十条规定，公司及投资设立控股公司的股东、董事、监事、高级管理人员、部门负责人，有责任保护公司利益，不得擅自披露公司秘密，违反对公司忠实义务，损害公司利益，在退休、离职、辞职、辞退除名后五年内不得从事公司或投资设立控股公司经营范围内的业务；以及修正后的宁波明州投资有限公司章程第十三条第七项的规定，以洪谦的初始认缴出资600000元为基数确定五倍赔偿金为3000000元，有相应的事实和法律依据。
综上，申请人洪谦的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项和第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款规定，裁定如下：
驳回洪谦的再审申请。
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审判长 汤玲丽
审判员 楼 颖
审判员 王雄飞
二〇一八年四月十三日
书记员 周云芳
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