湖南省保靖县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘3125行初5号
原告：田某某，女，1978年9月27日出生。
委托诉讼代理人：徐某，男，保靖县酉水法律服务所法律工作者。
被告：保靖县卫生和计划生育局，地址湖南省保靖县迁陵镇魏竹路，统一社会信用代码：114331250067101776。
法定代表人：邹某某，男，保靖县卫生和计划生育局局长。
委托诉讼代理人：向某某，男，保靖县卫生和计划生育局工作人员。
委托诉讼代理人：彭某某，女，湖南生元律师事务所律师。
原告田某某不服被告保靖县卫生和计划生育局行政确认一案，于2017年3月29日向本院提起行政诉讼。本院于2017年4月5日立案后，于2017年4月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，因原告对本案被诉行政行为涉及的相关民事判决不服并向湘西自治州中级人民法院提起上诉，而本案应以相关终审民事判决为相关依据，经原告申请，本院于2017年8月14日裁定中止审理，并于2018年1月16日恢复审理，公开开庭审理了本案。原告田某某及其委托诉讼代理人徐某，被告保靖县卫生和计划生育局委托诉讼代理人向某某及彭某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2016年8月11日，被告作出保卫计函[2016]35号《关于田某某违法多生育一个子女及计生资格审查的认定》，认定长潭河乡人民政府（原水银乡人民政府）为田某某夫妇补办的《生育证》应为无效证，其所生第二个子女为违法多生一个子女性质的生育。迁陵镇卫生和计划生育办公室（原迁陵镇计划生育办公室）给田某某出具的“无违反计划生育政策证明”为无效证明。原告认为该认定没有事实和法律依据，且程序违法，侵害了原告的合法权益，应依法予以撤销。综上为了维护国家法律的尊严，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，向人民法院提出以上诉讼请求，请人民法院依法判决。
为支持其诉讼请求，原告向本院提供了以下证据：1、原告二孩《生育证》（编号231008004）、保靖县迁陵镇计划生育办《证明》复印件各1份；2、保卫计函[2016]35号《关于田某某违法多生育一个子女及计生资格审查的认定》复印件1份；3、（2016）湘3125行初21号行政判决书复印件1份。
被告保靖县卫生和计划生育局辩称：一、答辩人作出的保卫计函[2016]35号《关于田某某违法多生育一个子女及计生资格审查的认定》认定事实确凿。经查实，被答辩人田某某，女，土家族，城镇居民（原非农业户口），户口所在地为保靖县迁陵镇二月坡社区九组，配偶彭某某，土家族，城镇居民（原非农业户口），户口所在地为保靖县迁陵镇二月坡社区九组。夫妻均系初婚，婚后于2004年9月16日生育第一个子女，健康，于2007年8月5日生育第二个子女。一是根据《湖南省人口与计划生育条例（2007）版》（以下简称《条例》）有关规定：彭某某、田某某夫妇不符合《条例》第十五条、第十六条、第十七条、第十八条规定再生育一个子女法定条件。二是答辩人在保卫计函[2016]35号中认定“长潭河乡人民政府（原水银乡人民政府）为田某某夫妇补办的《生育证》应为无效证”是正确的。田某某明知自己不符合再生育一个子女条件下，为了小孩上户，以落实结扎手术为条件要求长潭河乡人民政府（原水银乡人民政府）为其补办再生育证，属以不正当手段作为交换条件达到自身目的，违反了《条例》第四十七条第二款规定，以不正当手段取得的计划生育证明。根据《条例》第四十七条第二款规定，“以欺骗、隐瞒、行贿等不正当手段取得计划生育证明的，所取得的计划生育证明无效”。故答辩人对被答辩人生育第二个子女的行为定性为违法多生育一个子女事实确凿。二、答辩人作出的保卫计函[2016]35号《关于田某某违法多生育一个子女及计生资格审查的认定》适用法律正确。答辩人认定被答辩人补办的《生育证》无效是根据《条例》第四十七条第二款规定，“以欺骗、隐瞒、行贿等不正当手段取得计划生育证明的，所取得的计划生育证明无效”，来决定的。答辩人给被答辩人生育第二个子女的行为定性为违法多生育一个子女，一是根据《条例》第十五条、第十六条、第十七条、第十八条再生育一个子女条件及《<湖南省人口与计划生育条例（2016版）>应用解释》第一条第二款规定：根据《立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好的保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”规定，《修改决定》没有溯及力。其生效之前发生的行为，应当适用行为发生时的原《条例》或者政策规定。二是根据《<湖南省人口与计划生育条例（2016版）>应用解释》第九条规定：“在《人口与计划生育修正案》实施前（即2015年12月31日前），不符合原《条例》政策规定条件生育第二个子女的，根据生育行为发生时的《条例》或者政策规定，按违法多生育（超生）处理。已作出决定并处理到位的，决定继续有效；已作出决定尚未处理到位的，继续依法处理到位；尚未作出决定的，依法作出决定并执行。”故答辩人给被答辩人生育第二个子女的行为定性为违法多生育一个子女适用法律是正确的。综上所述，答辩人认为被答辩人的违法多生育一个子女的行为事实确凿，适用法律正确。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
为支持其诉讼请求，被告向本院提供了以下证据：1、彭某某、田某某夫妇结婚证复印件1份；2、彭某某、田某某、彭某、彭某国的公安户籍证明、常口信息及身份证复印件各1份；3、田某某、杨胜明《调查笔录》复印件各1份；4、田某某《结扎证明》复印件1份；5、保靖县迁陵镇计生办为田某某出具无违反计划生育政策《证明》及吴高飞《关于对田某某出具无违反计划生育行为证明的情况说明》复印件各1份。
经庭审质证，本院对以下证据作出如下确认：原告提供的证据1、2、3，对其真实性予以确认，对其证明的内容因其客观存在，与本案事实相关联，作为本案的定案证据，本院予以采信。被告提供的证据1、2、4对其真实性予以确认，对其证明的内容因其客观存在，与本案的事实相关联，作为本案的定案证据，本院予以采信；证据3、5中田某某《调查笔录》及保靖县迁陵镇计生办为田某某出具无违反计划生育政策《证明》，对其真实性予以确认，且与本案的事实相关联，作为本案的定案证据，本院予以采信，但杨胜明《调查笔录》及吴高飞《关于对田某某出具无违反计划生育行为证明的情况说明》因与本院审理查明事实不符，且其不符合行政诉讼证据规范，本院不予采信、确认。
本院根据采信的证据，确定以下案件事实：原告田某某与其配偶均为城镇户口，两人婚后于2004年9月16日生育第一个子女，身体状况为健康，2007年11月2日生育第二个子女，并持有《生育证》，证号为231008004，经调查，原告确认该证为其生育第二个子女后补办。2013年5月，原告被保靖县普戎镇镇人民政府录用为事业编制工作人员，原告在办理招录用前计划生育资格审查时，需提交“无违反计划生育政策证明”。保靖县迁陵镇卫生和计划生育办公室根据原告的申请，向其出具了“田某某没有违反计划生育政策的证明”。2015年4月，保靖县人口与计划生育局接到保靖县委组织部转来的《九六年以前统招统分部分大中专毕业生安排工作中违反计划生育信访件》，被告根据《人口与计划生育法》的规定，对管辖区含原告在内的23名国家工作人员的生育情况进行调查，经调查发现原告夫妇在不符合生育二孩的法定情况下生育了二孩，遂于2016年8月11日向普戎镇人民政府作出保卫计函[2016]35号《关于田某某违法多生育一个子女及计生资格审查的认定》，认定原告夫妇所生第二个子女不符合《湖南省人口与计划生育条例》（2007年版）第十五条、第十六条、第十七条、第十八条规定再生育一个子女的实质条件，迁陵镇卫生和计划生育办公室为原告出具的“无违反计划生育政策证明”为无效证明，并建议普戎镇人民政府根据《湖南省人口与计划生育条例》第四十四条第一款第三项“违法多生育子女的，不得录用、招用为国家工作人员”与湘发[2007]6号《湖南省人民政府关于建立健全人口和计划生育长效工作机制统筹解决人口问题的决定》中“1990年以来有违反生育行为的，不得担任各级机关和基层组织干部”的规定以及保靖县人力资源和社会保障局有关函件意见对原告给予处理。2016年10月18日，保靖县普戎镇人民政府作出普政发[2016]36号文件，以原告违法多生育一个子女为由，与其解除了聘用合同。原告对被告认定其违法多生育二孩的行政行为不服，向本院提起行政诉讼，请求撤销保卫计函[2016]35号。
本院根据查明的事实，认为本案争议焦点有二：一、被告保靖县卫生和计划生育局作出保卫计函[2016]35号的行政行为是否具有可诉性；二、保卫计函[2016]35号是否应予以撤销。
本院认为：一、在形式上，被告作出保卫计函[2016]35号，虽其行文对象为保靖县普戎镇人民政府，是同级行政机关之间的内部公文，并非针对原告作出的行政行为，不具备可诉性。但是，根据《湖南省人口与计划生育条例》（2007）第四十五条规定“对有一定证据证明违法生育的，县级以上人民政府人口和计划生育行政部门应当组织调查”，被告在其管辖范围内具有开展计划生育管理工作的职权。基于此，保靖县委组织部在收到《九六年以前统招统分部分大中专毕业生安排工作中违反计划生育信访件》后并未直接对原告田某某等人的生育行为进行性质认定，而是转给被告查办。被告作出的保卫计函[2016]35号《关于田某某违法多生育一个子女及计生资格审查的认定》实质上是被告依职权启动的独立的违法行为认定程序，具有独立的法律效果。二、在内容上，被告所作出的认定在内容上对原告的权利义务产生了实质性的影响。该函件对原告生育二孩行为的性质进行了确认，是具有法律效力的认定，该函件不仅对原告，对社会各界均具有拘束力，该认定直接导致保靖县人力资源和社会保障局及保靖县普戎镇人民政府将原告夫妇生育二孩的行为作为违法生育处理，普戎镇人民政府更以此为依据，与原告解除了劳动聘用合同。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”故原告认为被告作出的保卫计函[2016]35号侵犯其合法权益时，有权向人民法院提起诉讼，故被告作出保卫计函[2016]35号的行政行为具备可诉性。
针对保卫计函[2016]35号是否应予以撤销，本院认为关键因素在于对原告田某某夫妇生育二孩行为的性质的认定以及是否有违法之情形。原告认为其生育二孩之前，计生部门已于2007年1月向其发放了《生育证》，同意其于2007年10月后生育二孩，且被告在作出保卫计函[2016]35号之前，相关部门对原告所持有的《生育证》没有作出相应处理及认定并送达原告，故其取得的《生育证》应为合法有效。被告辩称原告所取得的《生育证》为补办，因原告生育二孩的时间为2007年11月，其持有的《生育证》发放时间为2007年1月，即颁证时间在其生育二孩之前，故被告辩称理由不能成立。即使原告《生育证》为补办，也是被告对原告生育二孩合法性的追认，其责任不在原告而在被告。同时，《<湖南省人口与计划生育条例（2007版）应用解释>》第一条规定：“《条例》中的'违法生育'是指不符合《条例》规定的实质要件和程序要件生育子女。它包括以下几种情形：一是违法多生育子女，即不符合《条例》第十五条、十六条、十七条、十八条规定的在生育一个子女的实质条件而再生育子女，生育子女的数量超过了《条例》的许可范围；二是未取得《生育证》再生育子女，即符合条例规定的再生育一个子女的实质条件，但未申领《生育证》再生育子女的……”，虽原告在明知自身不符《湖南省人口与计划生育条例（2007版）》所规定的再生育一个子女的实质要件下再生育一个子女，其再生育一个子女行为属上述“违法生育”中的“违法多生育一个子女”之情形，但其生育二孩所取得的《生育证》应当视为人口与计划生育行政主管部门对原告再生育行为的合法追认，其生育二孩所持的《生育证》是经过人口与计划生育行政主管部门审批、认可所颁发的，颁发该《生育证》的行政行为必然产生原告田某某夫妇生育二孩的行为并无违反相关法律法规之规定的法律效果。故被告在原告所持有的《生育证》合法有效的情况下，依照《<湖南省人口与计划生育条例（2016版）>应用解释》规定，根据原告再生育一个子女行为发生时的《湖南省人口与计划生育条例（2007版）》第十五条、第十六条、第十七条、第十八条的规定，认定原告夫妇生育二孩为违法多生育一个子女，迁陵镇卫生和计划生育办公室为原告出具的“无违反计划生育政策证明”为无效证明，并根据该《条例》第四十四条规定建议普戎镇人民政府对原告作出处理，其作出该行政行为显属不当。此外，被告在认定原告田某某夫妇违法多生育一个子女的过程中，未向原告送达该认定，亦未告知原告所应当享有任何的陈述、申辩的权利和相应的救济途径，其行政行为在程序上存在明显违法之情形，被告因上述行政行为认定事实不清，程序违法，故该行政行为理应予以撤销。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决如下：
撤销被告保靖县卫生和计划生育局作出的保卫计函[2016]35号《关于田某某违法多生育一个子女及计生资格审查的认定》。
案件受理费50元，由被告保靖县卫生和计划生育局缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 李 源
审 判 员 吴正高
人民陪审员 彭举忠
二〇一八年一月二十九日
代理书记员 陈 敏
附页
本判决所适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为
（一）主要证据不足的；
……
违反法定程序的；
……