广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第2892号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市第三建筑工程有限公司，住所地：。
法定代表人：刘付亚福，董事长。
委托代理人：陈仲球，广东民生康田律师事务所律师。
委托代理人：庞雪明，该公司职员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东第二师范学院（原广东教育学院），住所地：。
法定代表人：肖建彬，校长。
委托代理人：徐东林，广东一粤律师事务所律师。
委托代理人：杨娟，女，1964年5月12日出生，汉族，身份证住址广州市海珠区。系该院职工。
上诉人广州市第三建筑工程有限公司（下简称三建公司）因与被上诉人广东第二师范学院（下简称师范学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民三初字3358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年10月12日，三建公司中标承建师范学院学生宿舍工程。2007年11月26日，三建公司（发包人）与师范学院（承包人）签订《建设工程施工合同》约定，包括第一部分《协议书》：由三建公司承建在广州市新港中路351号的广东教育学院学生宿舍楼工程。承包范围：按发包人提供的招标图纸、工程量清单和有关资料说明，承包土建、安装、装修、弱电、人防等工程（不含基坑支护、电梯、人防门）。承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。综合单价包干，工程量按实结算，项目措施费包干。开工日期：暂定开工时间2007年12月1日；合同工期总日历天数：430日历天。本次招标工程在2009年2月3日完成所有工程，并交付使用。工程质量标准：满足设计要求，符合现行验收标准验收合格。合同价款为66657107.29元（其中安全生产措施费为971559.1元）。（第八条）承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。……；
第二部分《通用条款》：（第15条工程质量）工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。……；
第三部分《专用条款》：（第24条）工程预付款，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：签订施工合同且办理《施工许可证》后10个工作日内，按合同额20%预付工程款。扣回工程预付款的时间、比例：工程进度达到50%后，平均分次（进度款拨付次数）扣减。（第26条）工程款（进度款）支付，（1）双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：①工程进度款按进度分期支付，每月15日前支付上月审核额的80%；②当工程进度款（含备料款）支付至合同总价扣除安全生产措施费后的85%时，暂停工程进度款的支付，工程竣工由发包人委托有资质的造价咨询公司90个工作日内审定工程造价后10个工作日内支付至结算总价的95%；监理工程师、发包人确认增加的工程变更及签证价款作为追加合同价款，与工程进度款同期支付。（2）保修金：本工程保修金为总造价5%。该款由发包人在工程竣工验收合格满二年后十天内（扣除此期间发包人代支付的维修费用）将剩余部分予以无息支付。（第32条）竣工验收，工程竣工验收后30天内，承包人应提交一式四套完整的竣工图及文字资料，并按省、市质安、城建档案管理部门的要求、规格编制成册。（第35条）违约，在工程通过竣工验收，承包人提交了合格完整的竣工资料，并配合审核结算的工作，发包人在收到承包人有关结算资料后90个工作日内确认结算价。……；
附件1、《工程质量保修书》，双方约定质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目，所有承包范围内的工程均属保修范围。质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，其中：1、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；2、供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；3、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；4、其他约定：地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；其余工程保修期为1年。（第三条）质量保修责任，1、属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后3天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；2、发生本工程承包范围内的项目须紧急抢修事故，承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修，非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担；3、在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。（第五条）质量保修金的返还，留结算的5%作为本工程的保修金。按施工合同专用条款第六条第26款第（2）点执行。
签订上述合同后，三建公司于2008年3月13日开工，2010年8月19日，涉案工程通过竣工验收，三建公司并将建设的学生宿舍楼交付师范学院使用。2011年12月16日，三建公司与师范学院签署了《城建档案移交书》，三建公司将关于涉案工程的《建筑工程综合管理记录》等61卷一式三套档案资料移交给师范学院。
2013年1月14日，经三建公司与师范学院确认，涉案工程造价审定金额为81733651.28元。师范学院在2013年6月4日前共支付工程款77881216.82元。
三建公司向师范学院追索工程款无果，遂提起本案诉讼。师范学院在答辩期间提出了反诉，并于2013年12月31日又向三建公司支付工程款2000000元。
三建公司于2013年12月6日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、师范学院立即支付三建公司工程款3852434.46元及迟延付款利息（以应付金额为本金，从2013年1月24日算起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计）；2、师范学院承担本案全部诉讼费用。
师范学院在原审中答辩称：不同意三建公司的诉讼请求。
师范学院并反诉请求判令：1、三建公司赔偿因其没有依约提供给师范学院工程新型墙体材料专项基金返退要求的相关材料而造成师范学院该项基金的损失255872元；2、三建公司赔偿因其未对承接的工程进行维修而造成师范学院另请他人进行维修的损失264338.45元（其中第五栋学生宿舍1-3号电梯间工程费144338.47元及维修房间漏水估算费用120000元）；3、三建公司支付师范学院提前划拨给三建公司9086363.60元的利息1753882.34元。
三建公司对师范学院的反诉请求答辩称：师范学院的反诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。
原审诉讼中，师范学院为证明其反诉的主张提交证据如下：1、2007年12月17日广州市墙体材料革新与建筑节能办公室开具给师范学院的“新型墙体材料专项基金预收款255872元”《发票》，该《发票》载有“批荡前通知检查”字样。对此，三建公司对其真实性没有异议，但认为师范学院没有做在“批荡前通知检查”的工作；2、穗建技（2009）704号广州市建设委员会、广州市财政局文件《广州市新型墙体材料专项基金征收和使用管理的实施意见》，载明建设单位在砌体工程抹灰（批荡）前7个工作日，应提前书面通知市墙革节能办或受委托的区建设行政管理部门到现场进行使用墙体材料的检查验收。主体工程和建筑节能专项验收后60日之内，应及时向市墙革节能办申请办理专项基金清算返退手续，并同时提交以下资料：（一）专项基金返退申请表；（二）建设行政主管部门（或“市墙革节能办”）出具的使用墙体材料验收记录；（三）专项基金（预）收款票据；（四）购进经市墙革节能办确认的新型墙体材料的全部原始凭证；（五）主体工程验收报告；（六）广州市新型墙体材料确认证副本（加盖供货单位公章的复印件）；（七）建筑围护结构（含墙体、幕墙、门窗、屋面）各建筑节能工程分项验收表。对此，三建公司对其真实性没有异议；3、2010年至2013年期间师范学院因涉案工程的学生宿舍楼电梯大厅出现墙面瓷砖大面积脱落、房间天花板渗水等质量问题向三建公司发出的要求维修报告，并附上照片。对此，三建公司认为工程建设要做到十全十美是不可能的，对于宿舍楼存在个别漏水的现象三建公司并不否认，三建公司每接到师范学院请求维修的要求，都派人前往进行修缮；4、第五栋学生宿舍1-3号电梯走廊墙面改造工程、第五栋学生宿舍电梯间墙砖修补工程、第五栋学生宿舍电梯间墙砖拆除工程、第五栋学生宿舍1-3号电梯走廊墙面墙裙铲除工程的《工程预（结）算书》，工程造价共计144338.47元。对此，三建公司认为改造工程不是三建公司所做，故对真实性无法确认；该工程已超过保修期，而且是属于电梯间的改造工程，不属于保修范围，三建公司是按照师范学院提供图纸进行施工，电梯间脱落严重是因为设计本身是有瑕疵造成，不应由三建公司承担责任；5、2011年3月21日师范学院向三建公司发出的《关于办理我院新学生宿舍楼工程新型墙体材料专项基金返退的函》。对此，三建公司确认在2011年4月收到此函，但认为其收到此函时已超过退款期限，责任在于师范学院；6、2012年12月27日师范学院向三建公司发出的《关于海珠校区新学生宿舍楼保修和结算的函》。对此，三建公司表示确认收到该函件，对函件提及的维修问题，三建公司已派人进行了修缮，三建公司不同意师范学院以此为由扣留部分工程款；7、《建设工程规划许可证》，证明“尹维元”是三建公司的项目经理。对此，三建公司予以确认。
三建公司为反驳师范学院的诉请，提交了2013年2月、4月及6月三建公司对涉案工程的修缮记录。对此，师范学院认为三建公司对工程质量问题在开始时是有彻底维修，后来就马虎了；虽然有维修，但还是存在隐患，并出现漏水、瓷砖脱落等现象，师范学院只能自行维修并造成损失。
另，对涉案工程房屋漏水维修的问题，原审诉讼期间，原审法院依法向当事人释明：根据三建公司与师范学院关于工程质量保修责任的约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修期为5年，故现在三建公司应当对出现漏水的房间进行及时维修。对此，三建公司表示同意并对涉案漏水的房间进行了修缮。
原审法院认为：三建公司与师范学院签订的《建设工程施工合同》，是当事人真实意思表示，其内容没有违反法律法规的强制性规定，故为有效合同。
关于本诉部分。经双方结算，本工程总造价为81733651.28元，故5%工程保修金金额是4086682.56元。师范学院共向三建公司支付了工程款79881216.82元，尚余工程款1852434.46元未支付给三建公司，该未付工程款应属于工程保修金。根据合同约定，总造价5%的工程保修金由师范学院在工程竣工验收合格满二年后十天内（扣除此期间师范学院代支付的维修费用）将剩余部分予以无息支付。涉案工程在2010年8月19日已通过竣工验收，故三建公司要求师范学院支付工程余款的请求，符合合同约定，予以采纳。但三建公司要求计付工程余款即保修金利息的请求，不符合合同约定，不予采纳。
关于反诉部分。根据《广州市新型墙体材料专项基金征收和使用管理的实施意见》规定，建设单位在砌体工程抹灰（批荡）前7个工作日，应提前书面通知市墙革节能办或受委托的区建设行政管理部门到现场进行使用墙体材料的检查验收。主体工程和建筑节能专项验收后60日之内，应及时向市墙革节能办申请办理专项基金清算返退手续并同时提交相关资料。可见，师范学院是涉案工程的建设单位，其缴纳新型墙体材料专项基金后，应当按照上述规定向有关部门申请退返，三建公司有义务予以协助。2011年3月21日师范学院向三建公司发出的《关于办理我院新学生宿舍楼工程新型墙体材料专项基金返退的函》，要求三建公司提交相关资料办理专项基金退返。此时，师范学院办理返退手续已超过规定的有效期限，师范学院没有充分证据证明在有效期限内有申请办退并通知三建公司予以协助，故造成师范学院未能申领返退专项基金不能归责于三建公司，师范学院以此为由反诉要求三建公司赔偿该专项基金，依据不足，不予支持。
根据合同关于质量保修期、质量保修责任的约定，装修工程是2年、防漏水是5年；属于保修范围和内容的项目，三建公司应在接到修理通知之日后3天内派人修理，三建公司不在约定期限内派人修理，师范学院可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。从三建公司提供四份《工程预（结）算书》证据的时间看，均发生在装修工程2年保修期之后，庭审中师范学院确认三建公司在保修期间对涉案工程出现的装修质量、漏水等问题是有履行维修义务，只是认为三建公司马虎最终没有彻底维修，但三建公司不认可。故师范学院反诉要求三建公司赔偿维修第五栋学生宿舍1-3号电梯间外墙工程144338.47元，依据不足；至于房间漏水问题，诉讼期间经原审法院释明，对本案出现漏水的房间三建公司进行了修缮，而师范学院主张另请他人维修漏水房间费用120000元未实际发生，故师范学院反诉要求三建公司赔偿该费用，同样依据不足。因此，对师范学院反诉要求三建公司赔偿维修损失264338.45元的请求不予支持。
即使师范学院有提前向三建公司划拨工程款的事实，也是师范学院自愿的意思表示，故现在师范学院反诉要求三建公司支付提前划拨工程款的利息，理据不足，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，于2014年5月27日作出判决：一、广东第二师范学院于判决生效之日起十天内，支付工程款1852434.46元给广州市第三建筑工程有限公司；二、驳回广州市第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回广东第二师范学院的反诉请求。本案诉讼费53121元（其中受理费40624元、反诉费12497元），由广州市第三建筑工程有限公司负担3608元，广东第二师范学院负担49513元。
判后，三建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实基本清楚，第一判项判决师范学院支付工程款1852434.46元合理，但驳回三建公司支付迟延付款利息的请求属适用法律不当，对三建公司不公平。正如一审查明：涉讼工程于2010年8月19日通过了竣工验收，工程也早于2009年8月底交付师范学院使用。2013年1月14日，双方根据工程造价咨询公司的核价结果，确认工程价款为81733651.28元。作为总造价5%的保修金，根据《工程质量保修书》第五点以及《建设工程施工合同》之专用条款第六条第26款第（2）项，师范学院应在工程竣工验收合格满二年后十天内予以无息支付，即师范学院应在2012年8月29日前支付（退回）。在此之前，无息支付当无异议，但原审判决将“无息支付”无限后推是错误的。同样，根据《建设工程施工合同》之专用条款第六条第26款第（1）项，在审定工程造价后10天内，师范学院应支付工程款至95%。可见，在2013年1月24日前，师范学院应支付工程款至95%，加上此前应退回的5%保修金，师范学院应在2013年1月24日前将100%工程款支付三建公司。此后支付，无疑构成逾期支付。三建公司承建施工的过程，就是将人力、物力和管理成本等物化为所建工程的过程。如前所述，涉案工程早于2009年8月交付师范学院使用，迄今投入使用近5年，三建公司所作垫付成本很大。因此，三建公司对师范学院在2013年1月24日以后支付的，包括2013年6月4日支付的1000万元、2013年12月31日支付的200万元以及尚未支付的1852434.46元，请求从2013年1月24日起按中国人民银行同期贷款利率计息，合约合理合法，原审判决驳回三建公司该项请求，对三建公司非常不公平。综上，三建公司上诉请求：1、撤销（2013）穗海法民三初字3358号第二项，改判师范学院支付迟延付款利息（以迟付金额为本金，从2013年1月24日起计至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息，暂计至2014年6月24日为475074.89元）；2、诉讼费用由师范学院承担。
被上诉人师范学院答辩称：其一，因双方在合同中约定工程总造价的5%属于工程保修金，该未支付部分的款项为工程保修金，而保修金依双方约定是不计算利息的，故三建公司要求支付利息没有事实根据，三建公司引用有关工程款司法解释要求支付质量保修金利息是错误的。其二，该保修金的作用主要为三建公司对工程质量的保证。双方在合同中约定了三建公司的质量保修责任，三建公司违反合同约定，建筑施工质量差，在保修期内出现多处工程质量问题，师范学院通知其来修理均未到场维修：1、2010年11月23日，三建公司的该项目经理尹维元签收了师范学院的《关于学生宿舍楼紧急维修电梯前室瓷片脱落的函》，明确要求其按时来维修，但其不来维修，师范学院被迫自己维修，三建公司还不同意支付维修费；2、2014年7月，新出现8间学生宿舍漏水，通知三建公司来维修，仍未修理，三建公司明显构成违约。工程质量频频出问题，每学期都有多个学生宿舍漏水需要维修，而且三建公司接到维修通知也没有来维修，故三建公司要求支付保修金的利息没有事实根据。其三，经咨询有关主管部门，仍可以办理退还涉案的新型材料专项基金手续，师范学院要求三建公司提供混凝土主体结构分部工程质量验收登记表、购买6647．63立方米广州华穗陶粒砼砌块发票原件、广州市新型墙体材料认证副本复印件及《建筑维护结构（含墙体、门窗、屋面）建筑节能工程分项验收表》原件，但三建公司现在还没有提供上述有关材料。其四，三建公司的上诉要求明显有失公平。首先，师范学院应三建公司的要求，已经在结算审定前提前支付了900多万元工程款，且都没有计算利息，如果计算利息则超过175万元。保修金约定不计息，三建公司却要求约180万元保修金支付利息，明显不公平。其次，三建公司承包的工程多处出现质量问题，通知其来维修都没有来，师范学院自己维修了三建公司也不同意支付维修费，还要计算保修金利息，更加不公平。再次，该工程现在又出现多处学生宿舍漏水，已经通知三建公司来维修，但其也没有维修，其要求支付保修金的利息更加不公平。综上，三建公司的上诉请求没有事实和法律根据的，应予驳回。
经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。
二审过程中，师范学院向本院提交了以下证据：1、照片、工程（预）结算表、《关于维修广东第二师范学院新学生宿舍楼室内天花板渗水的函》，拟证明：三建公司交付的涉案工程存在质量问题，学生宿舍多处漏水、渗水，需要维修，在保修期内，师范学院通知三建公司进行，但三建公司未予维修；2、《关于要求广州市第三建筑工程有限公司提供学生宿舍楼工程墙革基金返退资料的函》、《广州市墙体材料与建筑节能检查情况登记表》，拟证明：因主管部门表示可以退还新型材料专项基金，师范学院并已经取得主管部门登记，师范学院要求三建公司提供混凝土主体结构分部工程质量验收登记表等材料原件，但三建公司仍未提供上述有关材料。三建公司对此发表如下意见：对于证据1中照片反映的部分事实予以确认，我方也同意维修。一审判决之前存在漏水，我方已经维修好；对证据2的真实性予以确认，但具体能否退专项基金，我方无从确认。对于专项基金的处理，一审有明确认定，师范学院也未就此提出上诉，故不属于本案的审理范畴。
本院认为：师范学院未付的1852434.46元款项属于保修金的范畴。对于保修金的处理，虽然双方在合同中约定由师范学院在竣工验收合格满两年后十日内无息支付，但同时亦约定了该款项应当扣除师范学院代支付的维修费用，虽然现有证据并不足以充分证明师范学院事实上已经代支付了相应的维修费用，但三建公司对其交付的工程存在质量问题需要维修的事实并未否认，且在本案一审过程中对其中的渗漏部分进行了实际维修，在二审过程中亦表示同意对出现渗漏的部分工程继续进行维修，故师范学院未向三建公司支付剩余保修金有合理事由，三建公司要求师范学院支付该部分款项的利息理据不足，原审判决驳回三建公司的该项诉讼请求合理适当，可予维持。
综上所述，广州市第三建筑工程有限公司的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8426元，由上诉人广州市第三建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡培娟
审判员 谭红玉
审判员 黄 嵩
二〇一四年九月二十五日
书记员 杨银桃