广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终341号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）茹国辉，男，1981年1月4日出生于广东省佛山市，汉族，大专文化，无固定职业，住佛山市南海区。因本案于2016年3月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人莫纯伟，广东以泰律师事务所律师。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人茹国辉犯诈骗罪、票据诈骗罪一案，于2017年2月23日作出（2016）粤0605刑初4559号刑事判决。原审被告人茹国辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年，被告人茹国辉认识了到建设银行罗村支行办理业务的被害吴某1英。2015年6月吴某1英因工作需要到建设银行佛山市南海区狮山镇罗村支行办理农民工工资支付保证金业务。过程中，茹国辉利用在银行工作之便，取吴某1英的信任，以国土城建局等要到银行查帐为由，吴某1英骗取150万元用于偿还个人债务。
2015年4月开始，被告人茹国辉因无法偿还个人债务，其通过网上购买伪造的11张合计票面金额为1070.8万元的银行承兑汇票，利用自己是银行工作人员的身份，将上述银行承兑汇票以低于票面金额质押给客户被害周某1恩，先后多次骗周某1恩合共约950万元，后因无法偿还周某1恩发现并多次追讨，至案发，尚有480万元无法偿还。
另查明，案发后,2016年2月份，被告人茹国辉向被害吴某1英归还了13.5万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被害吴某1英的陈述。主要内容：2014年6月28日，浙江新东方有限公司和佛山依云孝德房地产有限公司签订了一份工资支付保证金专用账户资金存储、使用协议书，按照协议约定需要浙江新东方有限公司开通一个工人工资保证金专户，并且需要存入300万元保证金，然后银行开具一张保证金函，拿着保证金函去到罗村劳动局和南海区建设局备案，之后罗村劳动局出具一份回执单给我，我就拿着回执单给佛山依云孝德房地产有限公司。这样我才能在罗村的依云华府建设生产。等竣工时，凭回执单到中国建设银行罗村支行取回300万元保证金。我公司在没有按规定存入300万元农民工工资支付保证金的情况下，茹国辉帮我在银行盖了公章，使我顺利在建设局备案，工程如期开工。后2015年6月23日，茹国辉打电话给我说劳动局和建设局要查我的保证资金账户44×××033）叫我马上存150万元进去，我拿着150万元的支票给茹国辉，让他帮我把钱存进去保证资金账户。我也不清楚他有没有帮我把钱存到保证资金账户，直到每个月我去银行打回执单时发现，我给茹国辉150万元的支票支出到佛山南海郎域贸易有限公司账号：10l44027000131341000800004。我当时打电话问茹国辉，他说会把钱存进保证资金账户叫我放心，我就相信了。那个账户属于公司，我查不到里面有没有钱。直到我们工程完工准备拿回150万元保证金时，茹国辉打电话给我说没有把钱存进保证金账户。2016年1月8日，茹国辉拿着借款告诉我，他把我给他的150万元借给了别人。同年2月，茹国辉还过135000元给我。
2.被害周某1恩的陈述。主要内容：2015年4月份，罗村建设银行员工茹国辉跟我说有一张银行承兑汇票需要汇现，由于这名员工长期到我公司谈业务，我就答应帮他兑现，当时银行汇票金额是79万元，我就将相应金额转到茹国辉给我的账户上，然后他就将那张银行承兑汇票交给了我。汇票期限快到时，茹国辉就主动联系我将相应金额打回给我，我就没有怀疑银行承兑汇票的真假。过了一段时间，茹国辉陆续以这种形式找我兑现银行承兑汇票，而且金额越来越大，先后找我兑现了480万元的银行承兑汇票，而且到银行承兑汇票的汇票日期前还没有打回给我，我就将银行承兑汇票交给一名银行工作人员查看，对方告诉我银行承兑汇票是假的。我发现被骗后就联系茹国辉让其将钱还给我，但他没有将钱给我，我就报警了。茹国辉共骗取约1200多万元，实际我给的钱是1100万元左右。茹国辉在汇票到期前几天就会将票面上的钱给回我，我就将汇票给回他，所以我只能向公安机关提供1070万元的票额。茹国辉在我报案前已经还给我610多万元，约480万元未还。后我曾找过茹国辉本人、家人及他单位领导协商过还钱的事。
3.证杨某1英（建行工作人员）的证言。主要内容：茹国辉平时负责对客户维护和拓展。按照规定，他不能收取客吴某1英的支票，该行为违反银行员工的禁止性规定。一般情况下是建筑施工企业去罗村建设局开一张“工资支付保证金账户存款金额通知书”，然后建筑施工企业拿着这张通知书到我们银行开保证金账户，然后我们出具一份“工资支付保证金专用账户资金储蓄、使用协议书”，经建设单位、建筑施工企业、开户银行三方签订，然后建筑施工企业凭这份三方已签订的“工资支付保证金专用账户资金储蓄、使用协议书”，以及一张入账回单（由建筑施工企业汇入款项的银行出具）到罗村建设局办理施工许可证，一般流程就是这样。
4.证黄某勋的证言。主要内容：我妻吴某1英被茹国辉骗取了150万元。茹国辉说建设局要到银行检查账户，需要我的农民工工资支付保证金账户要有150万元，我考虑到按规定要300万元，当时茹国辉叫我交150万元就可以，我就想交150万元就有其余钱周转对我有好处，就叫我妻子开了一张150万元广州天行建材商行的现金支票给茹国辉。茹国辉只还了13.5万元，还欠136.5万元。
5.证吕某仪的证言。主要内容：我是白银广泰铝业有限公司的出纳员，我公司没有和茹国辉有私人经济往来。我问过白银广泰铝业公司的股东，他们说没有与茹国辉私人存在经济往来。白银广泰铝业公司与佛山南海朗域贸易有限公司没有经济往来。兰州雄泰铝业有限公司有收过南海朗域贸易有限公司150万元的支票，兰州雄泰铝业有限公司的法人代表吴某3波，兰州雄泰铝业有限公司与南海朗域贸易有限公司有一笔借贷资金往来。
6.证陈某1良的证言。主要内容：佛山朗域贸易有限公司的法人代表郭某兰，我从2013年开始负责操作该公司的财务，茹国辉有让我拿支票以佛山朗域贸易有限公司名义转账约二三次，都是转给兰州雄泰铝业有限公司，有转过一笔150万元的支票。茹国辉向我借过钱，现在欠我62万元左右。
7.证茹某泉的证言。主要内容：茹国辉因为使用假承兑汇票支票周某1恩被抓。我们多次周某1恩协商周某1恩要求茹国辉还款420万元就不再追究责任，我们也多次分期还款370万元周某1恩，现在还周某1恩50万元。我们一时无法周某1恩要求的时间筹足50万元还给他。
8.证刘某忠的证言。主要内容：茹国辉向我借款130万元，还了35万元。
9.证杨某2文的证言。主要内容：茹国辉现在和我没有债务关系。我准备以房产抵押办理贷款，他帮我办过资金流水。他帮我办理的银行卡都不在我手上，卡上的流水我不清楚。
10.证杨某3啟的证言。主要内容：茹国辉于2015年1月左右开始向我借款，分四次借款，合计325万元，有写借条。他归还了275万元，还欠50万元。
11.证廖某麟的证言。主要内容：2015年9月，茹国辉向我借款100万元，分别是65万元承兑汇票和35万元现金，他还了18万元给我，还欠82万元。
12.证陈某2伟的证言。主要内容：茹国辉前后向我借过190万元，还了25万元，有写欠条，现在还欠165万元。
13.证冯某新的证言。主要内容：茹国辉向我借过钱，通常借钱十来天就会还钱，现在还欠我3万元。
14.证邓某广的证言。主要内容：2014年6月份左右，我在罗村建设银行办理了一张银行卡，然后将卡交给茹国辉做流水账。同年12月1日，我收到银行发来短信通知说成功放贷110万元，2015年1月1日银行发信息说还7800元利息，我问茹国辉，他让我不用管。茹国辉一直使用该银行卡，后我问他要，他说不见了。我知道有钱出入，但不知道是怎么来的。我是收齐了102万元贷款才付利息的，没收齐贷款前都是茹国辉还利息的。
15.公安机关出具的抓获经过。证实2016年3月31日10时许，罗村派出所接到报案，民警在派出所门口抓住正在打电话的被告人茹国辉。
16.中国建设银行佛山市分行出具的说明、关于缴交建筑工程工人工资保证金的函、工资支付保证金专用账户资金存储、使用协议书。证实该行同佛山市依云孝德房地产有限公司、浙江新东方建设有限公司签订《工资支付保证金专用账户协议书》；被告人茹国辉于2015年9月16日与该行解除劳动合同，离职前任职罗村支行营业部客户经理。
17.被害吴某1英提交的中国建设银行单位客户专用回单、工资支付保证金专用账户资金存储、使用协议书、证明、借款协议书、借款借据、中国建设银行网上银行电子回执、中国建设银行支票及存根。证实证明由茹国辉签名出具，反映其于2015年6月23日代表佛山市南海区罗村中国建设银行收取罗村建设办和狮山建设局要求浙江新东方建设集团有限公司依云华府项目一期工程黄某勋）的农民工保证金以支票收取150万元；中国建设银行的支票反映金额为150万元，出票日期为2015年6月23日，收款人处写农民工保证金，用途写保证金，出票账户加盖有广州市海珠区天行建材商行财物专用章黄某勋的个人印章。
18.银行开户资料、交易流水及调查材料回执。证周某1恩提供的银行流水清单，显示账户支出杨某2文、茹国辉等账户款项；招商银行广州东风支行确认其行未开出号码33205、33204的银行承兑汇票，也未曾出售、承兑以上票据；建设银行佛山市分行确认其行未曾出售5326715897、5426715898、5626715901、5225892775、5526715897、5126715895、5626715903、5626715898、5226715896的银行承兑汇票。
19.被害周某1恩提交的银行承兑汇票11张（合计票面金额1070.8万元）、银行卡客户交易查询1份，被害吴某1英提交中国建设银行支票2张、借款协议书等材料吕某仪茹某泉陈某1良提交的银行交易流水等材料。
20.银行承兑汇票（复印件）。证实被告人茹国辉确认其提供周某1恩的银行承兑汇票是假汇票。
21.证明材料。证实广州天经物业管理有限公司创业街物业证明，广州市萝岗区天鹿南路233号没有一间叫广州市业鑫房地产有限公司。
22吕某仪茹某泉陈某1良提交的银行流水等材料。证实中国农业银行进账单反映2015年6月25日，出票人广州市海珠区天行建材商行支出150万元到兰州雄泰铝业有限公司的账户内。
23.查询被告人茹国辉名下的房屋、股票交易的有关材料,茹国辉的户籍资料。
24.被告人茹国辉的供述及同步录音录像。其于2016年3月31日供称：从2011年开始我向银行的客户借款再转借给广州市业鑫房地产有限公司，但到2015年3月该公司没有按时还款给我，我当时在建设银行任职不能起诉该公司，但又要归还借款，故我用假的银行承兑汇票周某1恩的钱。我先在网上购买一张面额110万元的承兑汇票，我周某1恩说该汇票3个月后到期，现在以92万元给他，他同意并转钱给我。后我陆续通过这种方式给周某1恩十多次假承兑汇票。合计票面金额为930万元左右，我实际收到850万元。我已经归还了300多万元周某1恩。我没有骗吴某1英的钱，但我有口头向其借款150万元。2016年2月份，我归还了135000元吴某1英。
其于2016年4月6日供称：我用假的承兑汇票诈周某1恩十多次，涉及票面金额950万元，实际诈骗金额约850万元。我骗的款项用于偿还给之前借款的债主包杨某3啟刘某忠陈某1良等。2011年8月左右，我开始以3分息的方式向银行客户借款，并将借款以8分息借给广州市业鑫房地产有限公司及他人。后因资金无法周转就诈周某1恩。我有吴某1英办理过工资支付保证金专用协议的业务，当吴某1英没有一次性向建设银行存入300万元保证金，但我有成功为其办理好农民工工资支付保证金协议。我加盖好银行公章后，就将协议交吴某1英到建设局办理备案了。之后我以资金周转为由向她借款150万元。我向她借款没有凭证。2015年11月，我吴某1英的办公室，她逼我在一张证明上签名，内容是关于150万元。2015年6月，我收取支票时有在支票复印件上签名。2016年2月份，我归还了135000元吴某1英。我没有吴某1英说过因建设局查账，让她存150万元到账户。
其于2016年4月13日供称：2015年6月上旬，我打电话吴某1英的丈夫向其借款，他答应了。同月20日左右，我吴某1英位于新东方项目部的办公室拿支票吴某1英将支票给我。我收到支票后当天将支票入了佛山市南海朗域贸易有限公司，后我让该公司帮我将钱转到白银广泰铝业有限公司还款。我之前帮助吴某1英，我又在银行工作，他们相信我，故愿意借款给我。我曾帮吴某1英他们在没有按照规定在银行存入资金的情况下，帮他们在银行办理过一份《工资支付保证金专用账户资金存储、使用协议书》。我一时无法还钱，就将假的借款协议书复印件吴某1英看，用于拖住她。我当时说明借款用于周转2个月左右，到时计算利息给她。我使用的假承兑汇票是在网上购买的。
其于2016年4月23日供称：我吴某1英借款150万元，然后将该款转给兰州雄泰铝业有限公司偿还之前的借款。我周某1恩的银行承兑汇票的票面金额为1070万元，实际收取960万元，先后归还了480万元。之前说归还了370万元，是因为有一张1268000元的承兑汇票我已经还钱周某1恩，没有取回汇票。
其于2016年5月6日供称：我没有实施过诈骗。
其于2016年8月8日供称：我使用假银行承兑汇票诈骗周某1恩480万元。我欠他人借款本金约600万元。我将诈骗款用于还其他个人借款的本金了。我不是一次诈骗，是分多次诈骗的，具体将钱还给谁记不起了。我在案发前有从事股票交易，并于2015年9月将所持有的股票全部卖掉还周某1恩了，没有购买过基金。我于2015年9月办理了离婚手续。我离婚前有位于南海区狮山镇罗村碧翠豪城37座401房的房产，是夫妻联名的，于2015年11月卖掉还债了。我还有一处位于南海区桂城街道中海灯湖一号第一期10幢1403房，该房以我弟弟茹国维的名义购买的，但首期款和每月月供款都是我支付的，该房于2016年3月左右卖掉了，也将钱还给周某1恩。我在案发前没有转移过财产，也没有将诈骗款用于家庭生活消费。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人茹国辉以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，又明知是伪造的汇票而使用，进行金融票据诈骗，数额特别巨大，其行为已分别构成诈骗罪、票据诈骗罪。茹国辉判决宣告前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第一百九十四条第一款第（一）项，第五十二条，第五十三条，第六十九条第一、三款，第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人茹国辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四万元。决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币七万元。
二、继续追缴犯罪所得6165000元，予以分别退还给被害吴某1英1365000元周某1恩4800000元。
宣判后，原审被告人茹国辉不服，提出上诉吴某1英的150万元是他黄某勋口头提出的借款，并非是诈骗款项；以假承兑汇票周某1恩处取得的款项，他没有以非法占有为目的，只是周某1恩变相借款；他有自首情节。其辩护人辩称茹国辉没有以非法占有为目的的主观故意，不符合票据诈骗罪和诈骗罪的犯罪构成，更符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成；茹国辉有自首情节。
经审理查明，原审判决认定上诉人茹国辉犯诈骗罪、票据诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人茹国辉及其辩护人提吴某1英的150万元是借款并非诈骗款项，不具有非法占有目的的上诉意见和辩护意见，经查，被害吴某1英的陈述及证黄某勋的证言均证实上诉人茹国辉以办理农民工工资支付保证金业务需要存入资金和政府相关部门查账为由收取支票款150万元，茹国辉签名的证明及相关支票能够与被害吴某1英的陈述及证黄某勋的证言相互印证，足以证实被害吴某1英出具该笔150万元支票的用途是农民工保证金，由此可以认定上诉人茹国辉以虚构事实的方式骗取吴某1英款项的事实。虽然上诉人茹国辉在案发前归还了部分款项，但该归还行为不能否定案发时款项的性质。且本案并无相关证据能够印证上诉人茹国辉称该款项属于借款的辩解。上诉人茹国辉采用虚构事实的方式获得他人钱款，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取他人款项的行为，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。该上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。
关于上诉人茹国辉及其辩护人提出茹国辉没有以非法占有为目的周某1恩处取得款项，只是周某1恩变相借款的上诉意见和辩护意见，经查，被害周某1恩并不知道上诉人茹国辉所使用汇票是伪造汇票，其是出于对上诉人茹国辉的信任，在认为上诉人茹国辉所使用的汇票为真汇票具有兑现价值的前提下，才兑现相应款项给上诉人茹国辉。上诉人茹国辉隐瞒用于抵押的汇票为伪造汇票的真相，骗取被害人的信任，明知自己身负多人欠款无法偿还，仍将被害周某1恩兑现的款项用于归还个人债务，而其并无其他相应的财产能用于偿周某1恩，被害周某1恩亦无法通过上诉人茹国辉提供的伪造汇票获得抵偿，最终导致480万元无法收回。上诉人茹国辉在没有归还能力的情况下，采用隐瞒真相的方式获得他人钱款，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了使用伪造汇票骗取他人款项的行为，其行为符合票据诈骗罪的犯罪构成。该上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人茹国辉无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，又明知是伪造的汇票而使用，进行金融票据诈骗，数额特别巨大，其行为已分别构成诈骗罪、票据诈骗罪。上诉人茹国辉判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。对上诉人茹国辉及其辩护人提出茹国辉有自首情节的上诉意见和辩护意见，经查，虽然上诉人茹国辉主动投案，但其归案后并未如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首。该上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 劲
审 判 员 张华伟
代理审判员 彭世宇
二〇一七年四月十九日
异
书 记 员 张绍辉