四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）成刑终字第310号
原公诉机关四川省邛崃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡建洪。因犯盗窃罪于2006年3月被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑五年六个月，2010年2月9日刑满释放。
上诉人（原审被告人）李根。
原审被告人陈鑫。
原审被告人王某。
四川省邛崃市人民法院审理四川省邛崃市人民检察院指控原审被告人胡建洪、李根、陈鑫、王某犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年五月十五日作出（2014）邛崃刑初字第33号刑事判决。宣判后，原审被告人胡建洪、李根不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人王某从崇州市被告人李根处购买毒品到邛崃市进行贩卖。2013年8月20日16时许，被告人王某驾驶川AG47**黄色长安轿车至邛崃市蜚虹路天骄网吧门外，以200元的价格向王某某贩卖疑似毒品白色晶体一包，交易完成后被公安机关现场挡获，从王某某处搜出购买的塑料袋包装的疑似毒品白色晶体一包（净重0.36克）、从被告人王某处搜出塑料袋包装的疑似毒品白色晶体一包（净重0.18克）、毒资200元、蓝色联想牌直板手机1部。经成都市公安局物证鉴定室鉴定：上述两包查获的疑似毒品白色晶体均检测出甲基苯丙胺成分。当日18时许，被告人王某在民警的监督下，给被告人李根打电话求购50克冰毒。被告人李根随即给被告人胡建洪打电话求购50克冰毒。被告人李根随即找被告人陈鑫借钱并乘坐被告人陈鑫驾驶银色宝来轿车，到崇州市羊马镇安埠4组找被告人胡建洪购买冰毒。由被告人陈鑫在外等候，被告人李根到被告人胡建洪家中，被告人胡建洪将疑似冰毒白色晶体一包（净重49.25克）以8600元的价格贩卖给被告人李根，被告人李根从中分出一小包（净重0.71克）作为销售样品验证使用。被告人李根于当晚22时许，伙同被告人陈鑫驾驶银色宝来轿车到达邛崃，被告人李根带上该一小包样品至邛崃市临邛镇九里村酒店外，准备与被告人王某进行交易时，被邛崃市公安局民警现场抓获。当场从被告人李根身上查获透明塑料袋包装的疑似毒品白色晶体一包（净重0.71克）、SUNUP手机1部，当日22时20分许，民警在被告人李根引领下，在临邛镇兰庭大酒店外将被告人陈鑫抓获，并从被告人陈鑫驾驶的宝来轿车后座一个康师傅方便面盒内，查获透明塑料袋包装的疑似毒品白色晶体一包（净重48.54克）、从被告人陈鑫处查获白色直板手机1部。8月21日凌晨2时许，民警在被告人李根引领下，在崇州市羊马镇安埠4组被告人胡建洪家中将其抓获，现场从其卧室中查获6包疑似毒品白色晶体（净重2.48克），在其床头柜上搜出黑色手机和白色手机各一部，从厨房内一辆电动车尾箱内搜出一个电子秤。经成都市公安局物证鉴定室鉴定：上述查获的8包疑似毒品白色晶体均含甲基苯丙胺成分。被告人胡建洪、李根、王某、陈鑫的尿液经现场甲基苯丙胺成分检测呈阳性。
民警对被告人王某贩毒使用的黄色长安轿车一辆、联想牌直板手机一部、毒资200元；被告人李根贩毒使用的SUNVP牌手机一部、黄鹤楼牌烟盒一个及康师傅牌方便面盒一个；被告人陈鑫的手机白色直板手机一部；被告人胡建洪的白色和黑色直板手机各一部、铁盒一个、电子秤一台，予以扣押。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证并确认的下列证据证实：
一、书证、物证
1.公安机关接受刑事案件登记表、立案决定书、破案报告、抓获被告人经过、工作说明证实本案案发及各被告人到案经过。
2.户籍材料证实，各被告人的基本身份情况。
3.四川省乐山监狱释放证明书证实，被告人胡建洪因犯盗窃罪被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑五年六个月，2010年2月9日刑满释放。
4.检查笔录、称量笔录、辨认笔录及照片证实，1.从王某某处搜出购买的塑料袋包装的疑似毒品白色晶体一包（净重0.36克）、从被告人王某处搜出塑料袋包装的疑似毒品白色晶体一包（净重0.18克），以及证人王某某指认毒品照片，被告人王某指认查获的毒品、毒资照片及贩毒使用的手机、汽车、辨认现场笔录及照片；2.从被告人李根身上查获透明塑料袋包装的疑似毒品白色晶体一包（净重0.71克），并从被告人陈鑫驾驶的宝来轿车后座一个康师傅方便面盒内，查获透明塑料袋包装的疑似毒品白色晶体一包（净重48.54克），以及被告人李根指认查获的毒品、手机照片，辨认现场笔录及照片，被告人陈鑫指认作案所用汽车照片及辨认现场笔录及照片；3.现场从被告人胡建洪家的卧室中查获6包疑似毒品白色晶体（净重2.48克），被告人胡建洪指认从其家中搜出的2.48克毒品、电子秤及贩毒使用手机照片。
5.扣押物品清单、工作说明证实，扣押被告人王某贩毒使用的黄色长安轿车一辆、联想牌直板手机一部、毒资200元；被告人李根贩毒使用的SUNVP牌手机一部、黄鹤楼牌烟盒一个及康师傅牌方便面盒一个；被告人陈鑫的手机白色直板手机一部；被告人胡建洪的白色和黑色直板手机各一部、铁盒一个、电子秤一台。所查获扣押的冰毒已由公安机关收缴。
6.通话清单及短信照片证实，被告人李根联系贩毒手机通信情况，以及证人李某使用胡建洪的手机与胡建洪号码的手机关于李根购买冰毒的短信内容、被告人李根的手机联系被告人胡建洪购买冰毒短信内容。
7.尿液现场检测报告证实，被告人胡建洪、李根、王某、陈鑫的尿液经现场甲基苯丙胺成分检测呈阳性。
8.GPS行程轨迹证实，被告人陈鑫驾驶银色宝来轿车的行车轨迹。
二、证人证言
1.证人龚某某证言证实：今年3月胡建洪叫我帮他卖冰毒。后来我随他到崇州市羊马镇安埠4组家中并住在他家，只要有人买冰毒，胡建洪就叫我送。胡建洪负责买冰毒，我主要负责送零包，遇见大客户（购买5克以上）胡建洪则是自己亲自去贩卖。我认识的购毒人员有李根、“李老四”等人。他们都经常到胡建洪家里购买冰毒，尤其是李根每次来买得比较多，李根在胡建洪处购买后再去卖给别人。胡建洪是从都江堰一个叫“刘学兵”的男子处购买的冰毒。2012年8月20日晚上，胡建洪叫我到崇州市市区给“李老四”送了2克冰毒。当我刚回到胡建洪家外的坝子里，看见“刘学兵”和一个男子从胡建洪家客厅出来走了。大约过了半个小时，胡建洪电话响了，胡建洪进入寝室接电话，接完后回到客厅，给我说是李根打的，李根要东西。然后胡建洪出了客厅往左边厨房走去。大约过了十几分钟，胡建洪就回来，一回来就往他的寝室里去，李某在寝室里，胡建洪应该是把贩卖给李根冰毒的钱给李某，李某负责管钱，我每次贩毒所得的钱都交给胡建洪后，胡建洪都会立即给李某。胡建洪在寝室呆了一分钟就出来，回到客厅陪他的朋友聊天，之后胡建洪一直没有离开客厅。大约半小时胡建洪的朋友都走了。第二天凌晨1、2时的样子，李根带警察来把胡建洪、李某抓了。
2.证人王某某证言证实，今天下午我给王某打电话要200元的“东西”。我到蜚虹路天骄网吧门外，给王某200元，王某给我一包“东西”，交易完成后我刚走几步就被警察挡获，现场搜出冰毒一包。
辨认笔录证实，王某某经对照片辨认出被告人王某。
3.证人李某证言证实：我今年7月29日和胡建洪结婚，我在帮助胡建洪贩毒，帮他接电话、保管毒品，他卖了冰毒的钱基本上都是给我保管。龚某某平时负责崇州城区内的散包贩卖。我晓得胡建洪的冰毒是从都江堰一个姓刘的人那里买的。2013年8月20日18时许的样子，李根给我打电话找胡建洪，我给胡建洪发了信息。隔一会儿胡建洪就回来了。大概19时许的样子，我看到李根发来的信息，说稍微等一下我在家吃饭，我回了他一条现在屋头没囊多。我在自己的寝室里锁了门看电视，李根来没来我不知道。大概凌晨2时过，我看完电视刚刚和胡建洪躺在床上警察就来了，现场从我们卧室搜出6包冰毒。
4.证人李某某证言证实：平时别人叫我“李老四”。今年4月份的时候，知道胡建洪在卖冰毒，“龙娃儿”（龚某某）在帮胡建洪贩卖冰毒。我每次购买冰毒都是直接给给胡建洪打电话，由“龙娃儿”给我送过来。2013年8月20日下午，向胡建洪买了600元冰毒，由“龙娃儿”给我送来了。
5.证人李某证言证实，我是2013年将银色宝来轿车租给一个叫陈鑫的女子。
三、被告人供述
1.被告人王某供述证实，我从2013年5月开始从崇州市一个叫“根哥”的男子处购买毒品用于贩卖。2013年8月20日下午。我接到一个男子求购200元毒品电话，我开车到邛崃市蜚虹路天骄网吧门外，以200元的价格向该男子贩卖冰毒一包，交易完成后被警察挡获当场搜查贩毒所得200元。我的毒品是从崇州市一个叫“根哥”的男子处购买。我被抓后在警察的监督下给李根打电话说我朋友要50克东西。过一会儿，李根打电话说有，我叫他送到邛崃市九里春酒店。大约过了3个多小时，李根到邛崃在兰庭酒店等我，警官开一辆出租车与我接到李根，他说把货试了，再一手交钱一手交货，我们到九里春酒店后，李根被警察抓了。
辨认笔录证实，王某经对照片辨认出向其贩毒的被告人李根。
2.被告人李根供述证实：我多次贩卖冰毒给王某。2013年8月20日18时许，王某打电话要50克冰毒，我说要10300元，王某同意了。接着我打电话给胡建洪，他老婆李某接的，我让她叫胡建洪给我联系，过一会儿，胡建洪回电话，我说一个朋友要买50克冰毒，问他有没有那么多，胡建洪要问一下才晓得。胡建洪说最少要9000元，我同意了。胡建洪说等他上家回来后就联系我。我就给陈鑫打电话借钱。晚上9时左右，胡建洪打电话给我说冰毒拿到了，叫我准备好钱去找他。我身上的钱不够，就找陈鑫借了8000元。并叫陈鑫开车到崇州市羊马镇安埠，我到胡建洪家里后，看见胡建洪在院坝门口，他见来后就往厨房走，我跟了上去，胡建洪问我带钱没有，我将8600元递给胡建洪，胡建洪数了数不够，我说差的400元等冰毒卖了给他。胡建洪把钱放在自己的右裤包里，叫我等一下，过了几分钟，胡建洪走回来，递给我一大包冰毒，说加上包装有50.3克，净重49克。我叫胡建洪给我一个小塑料袋，从大包冰毒取出一点出来作为样品，放在一个黄鹤楼香烟盒子里，然后将大包冰毒放进了我的裤包里。买好毒品后又让陈鑫开车往邛崃去，陈鑫刚开始不同意，我说完事后给她加100元的油，她才同意。在路上，我将50克冰毒装在一个方便面盒子里，并拿了一小包冰毒当样品。到邛崃后，我让陈鑫在兰庭酒店等我，我找到王某上了出租车到九里春酒店后被警察抓了，并从我身上搜出一包作为样品的冰毒。陈鑫知道我到邛崃是卖冰毒，我说买了冰毒后马上还钱，她怕卖了后，我拿到钱不见了，就同意所以就跟我一起过来卖冰毒。
3.被告人陈鑫供述证实，2013年8月20日晚上7时过，我接到李根电话叫我借了8000元给他买“东西”。后李根找到我，叫我开车载他到崇州市羊马镇安埠场去拿“东西”，我把8000元给了李根。在路上他给我说是去买冰毒。到安埠后，李根就下了车并叫我在车上等他。大约10多分钟，李根回来，手里拿了一个黄鹤楼香烟盒子。李根上车后叫我把他送到邛崃，本来我不想去，李根说回来就把钱给我，再给我100元油钱，我也怕不跟他去的话，拿不回钱，就答应送他去邛崃。在去邛崃的路上我见李根往将一包冰毒装进方便面盒子。到邛崃后，李根在一个酒店外下车，叫我在车上等。半个多小时后，警察来了，发现了李根放在方便面盒子里的冰毒。“东西”就是指冰毒。
4.被告人胡建洪的供述证实：平时别人都叫我“胡老二”，2013年8月21日0时30分许，我和老婆李某、朋友龚某某一起在我家中被挡获，结果在我家搜出了毒品冰毒、塑料袋、电子秤。查获的6包冰毒净重2.48克是2013年8月20日下午3时许，我向李根购买的，总共6包600元，用于自己吸食的，塑料袋和电子秤是一个男子在我家中耍留在我家中的。2013年8月20日下午四点过，李根说他有个朋友要买50克冰毒，问我有没有，我说要打个电话问下我的上家才晓得，于是我就打电话给“刘学兵”问他有没有那么多冰毒，“刘学兵”说准备给好就联系我，下午六点“刘学兵”回话说冰毒准备好了，我就联系李根喊他过来拿，后来李根来了后，我就给他说“刘学兵”已经来了在厨房，李根就去厨房了，我就在客厅看电视，他俩交易完后就都走了。因为李根没有“刘学兵”的电话，所以他叫我把“刘学兵”喊到我家里来卖冰毒给他，完了是李根前脚走，“刘学兵”就跟着走了。
四、鉴定意见
成都市公安局物证鉴定所毒品鉴定书、鉴定结论通知书证实，本案查获扣押的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。
原判认为，被告人胡建洪、李根、王某、陈鑫为谋取非法利益，违反国家毒品管制法规，明知是毒品而故意贩卖，其中被告人胡建洪贩卖毒品甲基苯丙胺51.73克，被告人李根、陈鑫贩卖毒品甲基苯丙胺49.25克，被告人王某贩卖毒品甲基苯丙胺0.54克，被告人胡建洪、李根、王某、陈鑫的行为已构成贩卖毒品罪，其中被告人李根、陈鑫系共同犯罪。被告人李根在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈鑫在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人李根、陈鑫在犯罪行为未完成时即被公安机关抓获，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人胡建洪曾因犯罪被判处过有期徒刑，在刑罚执行完毕以后在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人王某、李根归案后协助公安机关抓获同案被告人，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人王某、李根、陈鑫到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人李根、王某、陈鑫系初犯，在审理中自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人胡建洪在审理中表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款，第四款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条的规定，判决：一、被告人胡建洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产一万元；二、被告人李根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五千元；三、被告人陈鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元；四、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元；五、对扣押的被告人王某贩毒使用的黄色长安轿车一辆、联想牌直板手机一部、毒资200元；被告人李根贩毒使用的SUNVP牌手机一部、黄鹤楼牌烟盒一个及康师傅牌方便面盒一个；被告人陈鑫的手机白色直板手机一部；被告人胡建洪的白色和黑色直板手机各一部、铁盒一个、电子秤一台，予以没收。
宣判后，原审被告人胡建洪、李根不服，向本院提出上诉。
上诉人胡建洪上诉称：1.是李根叫他帮忙购买毒品，他联系“刘学兵”后，由“刘学兵”和李根在他家见面直接交易，他只是居间介绍没有直接贩卖冰毒；2.在家里查获的6包冰毒系用于自己吸食的，不是来贩卖的。据此，请求二审予以改判。
上诉人李根上诉称其系以贩养吸人员，公安机关对其存在数量引诱的情节。据此，请求二审予以改判。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人胡建洪、李根以及原审被告人王某、陈鑫为谋取非法利益，违反国家毒品管制法规，明知是毒品而故意贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人胡建洪贩卖毒品甲基苯丙胺51.73克，上诉人李根及原审被告人陈鑫贩卖毒品甲基苯丙胺49.25克，原审被告人王某贩卖毒品甲基苯丙胺0.54克。其中李根、陈鑫系共同犯罪，上诉人李根在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人陈鑫在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。上诉人胡建洪曾因犯罪被判处过有期徒刑，在刑罚执行完毕以后在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人王某、上诉人李根归案后协助公安机关抓获同案被告人，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。王某、李根、陈鑫到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人李根购买毒品甲基苯丙胺49.25克用于贩卖，并与陈鑫共同携带毒品前去贩卖，毒品已经进入交易环节，贩卖毒品行为已既遂，原判认定李根、陈鑫系犯罪未遂属适用法律有误，应予纠正。
对上诉人胡建洪所提其没有贩卖毒品给李根，被告人李根和“刘学兵”是直接交易的，胡建洪只起居间介绍作用，并没有参与直接交易，应系从犯的上诉理由。本院经审查认为，首先，证人龚某某、李某、李某某的证言相互印证证实胡建洪系长期从事贩卖毒品活动的人员。其次，上诉人李根的供述证实其联系胡建洪购买冰毒并直接与胡建洪交易，李根的供述与在案的通话清单及李根与胡建洪等人之间短信联系内容相互吻合；再者，证人龚某某的证言还证实李根长期在胡建洪处购买冰毒，胡建洪的上家是“刘学兵”，2013年8与20日当天龚某某回到胡建洪家中时看到“刘学兵”离开了，后胡建洪接了电话后才说李根打电话来拿毒品并出了客厅向厨房走去，该证言亦与李根关于到胡建洪家后看到胡建洪向厨房走去，李根随之上前与胡建洪交易毒品的供述吻合，故胡建洪所称在其家中系“刘学兵”与李根直接交易，其没有参与的辩解不属实。综上，以上证据相互印证证实上诉人胡建洪贩卖冰毒给李根的事实，对上诉人胡建洪所提该上诉理由本院不予采纳。
对上诉人胡建洪所提在其家中查获2.48克冰毒系购买用于自身吸食，不应计入贩卖毒品数量的上诉理由。本院经审查认为，上诉人胡建洪作为长期以贩养吸人员，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但对上诉人胡建洪吸食毒品的情节，量刑时酌情予以考虑。上诉人胡建洪所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对上诉人李根所提其系以贩养吸人员，公安机关对其具有数量引诱情形的上诉理由。本院经审查认为，李根贩卖毒品甲基苯丙胺49.25克，原判根据其贩毒数量，对其系以贩养吸等情节量刑时已综合考虑。对上诉人李根所提该上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法、认定事实正确。但原判认定李根、陈鑫系犯罪未遂属适用法律有误，导致量刑不当，但鉴于上诉不加刑原则，应通过审判监督程序予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋 宏
代理审判员 程哲渊
代理审判员 查 理
二〇一四年八月八日
书 记 员 马鹏飞