上海市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）沪01行终273号
上诉人（原审原告）叶惠忠，男，1953年5月1日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托代理人叶红（系上诉人女儿），1979年4月14日生，汉族，住址同上。
委托代理人杨念平，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海市浦东新区规划和土地管理局，住所地上海市浦东新区浦东大道141号。
负责人许健。
委托代理人蒋奇峰，上海市浦东新区规划和土地管理局工作人员。
委托代理人梁巍然，上海程惠瑛律师事务所律师。
上诉人叶惠忠诉上海市浦东新区规划和土地管理局（以下简称：浦东规土局）履行法定职责一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115行初963号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人叶惠忠及其委托代理人叶红、杨念平，被上诉人浦东规土局的委托代理人蒋奇峰、梁巍然到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，叶惠忠系本市浦东新区三林镇归泾村小石桥队村民。上世纪90年代初，叶惠忠未经政府相关部门批准，在自己宅基地和自留地范围内陆续建造了部分房屋。2016年5月22日，叶惠忠向浦东规土局申请补办其位于本市浦东新区XX镇XX村XX队XX号内、建筑面积约295.12平方米房屋（以下简称：涉案房屋）的乡村建设规划许可证，2016年5月23日，相关申请材料送达浦东规土局，该局收到后未作出答复。原审另查明，涉案房屋所在地块此前已被列入征收范围。2016年6月14日，上海市浦东新区三林镇人民政府以立即代履行方式强制拆除了涉案房屋。叶惠忠认为，其建造的涉案房屋属于历史遗留问题，符合补办乡村建设规划许可证的条件，依法应予补发，浦东规土局对其申请未作答复属于不履行法定职责，遂诉至原审法院，请求判决责令浦东规土局履行法定职责，为涉案房屋补办乡村建设规划许可证。
原审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称：《城乡规划法》）第四十一条第一款的规定，浦东规土局作为浦东新区城乡规划主管部门，于本案中具有核发乡村建设规划许可证的法定职责。《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。该法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……（1990年4月1日实施的《中华人民共和国城市规划条例》第四十条规定与此类似）。《城乡规划法》未对补发乡村建设规划许可证作出明确规定，仅对补发建设工程规划许可证作出限定，即必需具备的前提条件是，应有城乡规划主管部门先对需要发证的建筑作出判定，对尚可采取改正措施消除影响的，限期改正，并处罚款后，方可启动补发建设工程规划许可证的程序。本案中，叶惠忠要求对上世纪九十年代以后陆续建造在其宅基地和自留地范围内的房屋申请补发乡村建设规划许可证，该建设行为系未经批准的违法行为，法律未明确规定可补发乡村建设规划许可证。即使根据《城乡规划法》第六十四条规定，参照补发建设工程规划许可证的程序，也应由规划主管部门作出认定后，方可启动程序。因此，叶惠忠要求对以前的违法建设行为，通过补办乡村建设规划许可证，得到合法的地位，至少应当经规划主管部门的认定程序，方可提出补办乡村建设规划许可证的申请。显然，叶惠忠的申请不具备上述前提条件。关于申请颁发乡村建设规划许可证的程序，《城乡规划法》第四十一条第一款及《乡村建设规划许可实施意见》第四条、第五条、第六条均规定，当事人应向所在地乡、镇人民政府提交申请材料，并由乡、镇人民政府向城市、县人民政府城乡规划主管部门报送审查，符合规定的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。本案中，叶惠忠未获得所在地村民会议讨论同意，并取得其他相关文件越级直接向浦东规土局提出申请，其申请也不符合条件。
原审庭审过程中，浦东规土局已对叶惠忠的申请予以明确的拒绝，该拒绝行为符合法律、法规规定。况且，涉案房屋已经拆除，标的物已经灭失，更无发证的可能和条件。原审法院同时亦指出，从便民和服务的角度出发，浦东规土局作为行政机关，在接到叶惠忠的申请后未及时予以回复，此不当行为应当在今后的工作中加以改进，避免此类情况的再次出现。综上，原审法院对叶惠忠要求浦东规土局履行补办乡村建设规划许可证的诉请不予支持，遂根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回叶惠忠的诉讼请求。叶惠忠不服，上诉于本院。
上诉人叶惠忠上诉称，本案涉案房屋建造于上世纪九十年代，建造当时并无乡村规划许可制度，故属于历史遗留问题，与新建建筑在建设前需办理相应规划许可并不相同。上述房屋符合补发乡村建设规划许可证的条件，被上诉人浦东规土局收到上诉人申请后应予补发。本案中，被上诉人在收到上诉人申请后未予回应，属不履行法定职责，而就他人类似申请，被上诉人曾作出过答复，其本案中的不作为系对同类事情予以不同对待。故原审判决驳回上诉人的诉讼请求错误，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人浦东规土局辩称，上诉人关于对涉案建筑补发乡村建设规划许可证的申请，无论从实体还是程序上看均不符合条件。一方面，上诉人建造的涉案建筑并未获得过相应审批，属于违法建设，对此类建筑，需要对其是否能够通过采取改正措施消除对规划实施的影响进行认定，并视情形处以罚款之后，才可能进入申请补发环节。另一方面，现行法律法规及规章等对于宅基地上房屋补发乡村建设规划许可证并无明确规定，参照农村村民建房审批流程，上诉人的申请亦应当先经过常住户口所在地村委会公示并提出意见、乡镇人民政府审核之后，才能由被上诉人进行审核，上诉人直接向被上诉人提出申请，不符合程序要求。此外，上诉人提出申请后不久，涉案房屋即被拆除，客观上也不再具备补发许可的条件。故上诉人的诉请缺乏依据，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审过程中，上诉人向本院提交名为《关于张某（户）申请补办乡村规划许可证的答复书》复印件一份，用以证明被上诉人曾对他人的同类申请作出过答复，其中并未提到需要向乡镇人民政府等先行申请。对此，被上诉人认为，上述答复书所附的“三林镇政府情况核查说明”恰恰表明该答复是根据三林镇人民政府的审核意见作出，上诉人的申请与答复书对应的申请在程序上并不相同。本院认为，上述答复书与本案待证事实并无直接关联，对上述证据及其证明内容，本院不予采纳。
经审理查明，原审认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，1992年上海市人民政府发布的《上海市农村个人住房建设管理办法》，对农村个人住房建设的申请审批程序已作出具体规定。根据该规定，农村个人建房用地应当向常住户口所在地的村民委员会提出书面申请，村民委员会接到建房申请后，应当征求村民小组的意见，经集体讨论并在《农村个人建房申请表》上签署意见后，连同建房申请人的书面申请报送乡镇人民政府，乡镇人民政府经审核后，视具体情形予以审批或上报区县人民政府审批。由批准用地机关发给农村个人住房建设用地批准文件；由乡（镇）人民政府发给《农村个人住房建设工程许可证》。本案中，根据上诉人一审庭审中的表述，涉案房屋于上世纪九十年代开始建造，至1998年左右建造完成。其建造行为应当适用上述规定，在建造前应获得相应审批，其未经审批建造而成的涉案房屋，欠缺合法性，在2007年《上海市农村村民住房建设管理办法》施行后，涉案房屋亦不当然符合补发乡村建设规划许可证的条件。
在对宅基地上房屋补发乡村建设规划许可证的程序方面，目前尚无具体明确的规定，但《上海市农村村民住房建设管理办法》对农村村民住房建设申请乡村建设规划许可证的流程作出了规定，该规定兼顾了村集体对于集体土地的分配使用权利及行政机关的城乡规划管理职责。本案中，上诉人申请对涉案建筑办理乡村建设规划许可证，但其申请未经村民委员会公示、签署意见，并报送乡镇人民政府审核，而径直向被上诉人提出，不符合上述规定的程序要求。此外，涉案房屋已被拆除，上诉人现申请办理相关乡村建设规划许可证的请求，本院亦难以支持。
综上，被上诉人虽然具备核发乡村建设规划许可证的法定职责，但上诉人现要求被上诉人履行上述职责，缺乏相应的事实根据与法律依据，原审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币50元，由上诉人叶惠忠负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚佐莲
代理审判员 刘智敏
代理审判员 宁 博
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 符竹君
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……