内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）莫刑初字第25号
公诉机关莫力达瓦达斡尔族自治旗（以下简称莫旗）人民检察院。
被告人王某甲，女，1972年3月24日出生于辽宁省锦州市黑山县，汉族，小学文化，无职业，现住齐齐哈尔市，无前科。2012年8月14日因涉嫌非法经营罪被莫旗公安局刑事拘留，2012年8月20日被莫旗公安局取保候审。2012年9月14日因生产、销售伪劣产品罪被莫旗人民检察院批准逮捕，未执行逮捕。2013年4月26日被本院取保候审，2013年7月26日被呼伦贝尔市中级人民法院取保候审，2014年2月19日被本院取保候审。
被告人张某甲，女，1985年8月24日出生于黑龙江省讷河市，汉族，初中文化，阳光人寿保险公司主任，捕前住讷河市，无前科。2012年8月10日因涉嫌非法经营罪被莫旗公安局刑事拘留，经莫旗人民检察院批准，2012年9月14日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被执行逮捕，2012年11月1日被莫旗公安局取保候审，2013年3月12日被解除取保候审，现羁押于莫旗看守所。
辩护人石贵东，内蒙古诺敏律师事务所律师。
被告人张某乙，男，1987年3月14日出生于黑龙江省讷河市，汉族，小学文化，无职业，捕前住讷河市，无前科。2012年8月10日因涉嫌非法经营罪被莫旗公安局刑事拘留，经莫旗人民检察院批准，2012年9月14日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被执行逮捕。2012年12月14日被莫旗公安局取保候审，2013年3月11日被解除取保候审，现羁押于莫旗看守所。
辩护人王玉龙，内蒙古诺敏律师事务所律师。
莫旗人民检察院指控被告人王某甲、张某甲、张某乙犯非法经营罪一案，于2013年3月13日以莫检刑诉（2013）30号起诉书向本院提起公诉，本院于2013年5月20日作出（2013）莫刑初字第30号刑事判决，被告人王某甲、张某甲、张某乙不服该判决，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院，呼伦贝尔市中级人民法院以（2013）呼刑终字第77号刑事裁定，撤销本院（2013）莫刑初字第30号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，公诉机关二次提出补充侦查，建议延期审理。莫旗人民检察院指派检察员王翠华出庭支持公诉，被告人王某甲、被告人张某甲及其辩护人石贵东、被告人张某乙及其辩护人王玉龙均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
莫旗人民检察院指控：1、2011年7月至2012年8月，被告人王某甲从黑龙江省富裕县张贯军手中购买假烟，在齐齐哈尔市通过长途公共汽车配货的方式，给被告人张某甲发售假烟，由张某甲和被告人张某乙在讷河、莫旗及鄂伦春旗小二沟等地贩卖。张某甲同张某乙分别给王某甲共汇去购买假烟款人民272310元。2、2012年8月，侦查机关在被告人王某甲住处搜查出假烟18个品种372.8条，价值人民币27279元，在被告人张某甲住处搜查出假烟6个品种17.2条，价值人民币1395元。
公诉机关认为，被告人王某甲、张某甲、张某乙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营假冒、伪劣卷烟，张某甲伙同张某乙给王某甲共汇去假烟款272310元，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，同时三被告人符合《刑法》第二十五条规定之情节，系共同犯罪，三被告人犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人王某甲对贩卖假烟事实无异议，但是对收到假烟款的数额有异议，认为其中有一部分是装潢材料款。
被告人张某甲对贩卖假烟事实无异议，但是对非法经营的数额有异议，认为其中有一部分是装潢材料款和借款。被告人张某甲的辩护人提出以下辩护意见：1、对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议；2、对指控的犯罪数额有异议，应根据本案事实和证据确定犯罪数额；3、被告人张某甲认罪态度好，承认自己犯罪的客观事实；4、被告人张某甲没有前科劣迹，并自愿接受财产刑。希望对其能从轻处罚。
被告人张某乙对犯罪事实无异议，认为自己的行为社会危害性小，希望从轻处罚。被告人张某乙辩护人提出以下辩护意见：1、对公诉机关指控犯罪事实和罪名没有异议，但对其犯罪金额有异议；2、被告人张某乙是从犯，起次要作用，应从轻处罚；3、被告人认罪态度好；4、被告人平时表现良好，无前科；5、被告人自愿接受财产刑。综上所述，应对其从轻处罚。
经审理查明：2011年7月至2012年8月，被告人王某甲从黑龙江省富裕县张贯军手中购买假烟，在齐齐哈尔市通过长途公共汽车配货的方式，给被告人张某甲发售假烟，由张某甲在莫旗等地贩卖，以张某甲贩卖假烟为主，张某乙协助张某甲接货、送货。王某甲在中国邮政储蓄银行设立户名为“王某甲”，卡号为“602640035200018177”的银行卡。被告人张某甲与张某乙系夫妻关系，在2011年7月至2012年8月期间，被告人张某甲通过银行转账方式，向户名为“王某甲”和卡号为“602640035200018177”银行卡汇假烟款37笔，共计168850元；被告人张某乙向该银行卡汇假烟款20笔，共计68590元。被告人张某甲和张某乙向王某甲的银行卡汇假烟款共计237440元。被告人王某甲自认违法所得数额约为10000元，被告人张某甲自认违法所得数额约为13000元。
公诉机关出示的主要证据有：
被告人王某甲、张某甲、张某乙的供述，刁某某供述；
张某丙等15名证人的证言；
3、物证，搜查笔录两份及呼伦贝尔市公安局扣押物品、文件清单；
4、书证
（1）王某甲帐本二册及侦查机关的打印材料；
（2）张某甲汇给王某甲假烟货款明细表三张总计212565元，及张某乙汇给王某甲假烟货款明细表一张总计65970元。邮政储蓄嫩江县支行，齐市支行、讷河支行、莫旗支行查询王某甲、张某甲、张某乙存款／汇款通知书4份及中国邮政储蓄银行转帐凭单张某甲转帐给王某甲（转入帐号：602640035200018177）共计44张，总金额203720元，张某乙（转入帐号：602640035200018177）转帐给王某甲共计20张，总金额68590元；
（3）中国邮政储蓄转帐凭单4张；
（4）通知书一份，影像资料；
（5）户名为王某甲，帐号为602640035200018177的活期明细；
（6）中国邮政储蓄富裕支行查询存款、汇款通知书及李跃君存款及转帐凭单；
（7）张某甲、张某乙、王某甲手机通话记录；
（8）王某甲信息明细一份及通讯记录表两份；
（9）王某甲手机内提取短信；
（10）张某乙手机提取的已拔电话及短信；
5、鉴定报告
内蒙古自治区烟草质量监督检测站鉴别检验委托书两份、鉴别检验报告两份；
6、现场勘查现场勘验检查卷宗两册；
7、（1）呼伦贝尔市烟草专卖局报案材料、案件报告及与齐齐哈尔市烟草专卖局协助调查函；
（2）立案决定书一份；
（3）搜查证两份；
（4）呼伦贝尔市烟草专卖局文件；
（5）内蒙古自治区烟草专卖局关于“呼伦贝尔市烟草专卖局5.21网络案件涉案卷烟价格证明”；
（6）呼伦贝尔市烟草专卖局做出的关于王某甲销售张某甲、张某乙、刁某某假烟明细表、张某乙伙同张某甲销售假烟明细表、张某甲伙同王某甲销售假烟明细表、王某甲住宅搜查出的假烟明细表、王某甲销售张某甲假烟明细表、张某甲住宅搜查出的假烟明细表、张某甲伙同刁某某销售假烟明细表共7张表；
（7）辨认笔录及照片各四份；
（8）呼伦贝尔市公安局与齐齐哈尔市龙沙分局办案协作函；
（9）复印于齐齐哈尔市公安局五龙派出所的关于张某丙、李某某的拘留证、逮捕证、张贯军户籍等复印件；
（10）复印于齐齐哈尔市公安局五龙派出所的关于张某丙、李某某案的相关材料；
（11）查询存款、汇款通知书及邮政储蓄转帐凭单（王某甲转帐给李某某）15张；
（12）呼伦贝尔市烟草专卖局关于张某丙、李某某销售给王某甲假烟明细表；
（13）刁某某的取保候审决定书、常住人口登记表、现实表现；
（14）呼伦贝尔市公安局将张某甲等四人非法经营案移送莫旗公安局的移送案件通知书；
（15）张某甲的户籍、现实表现及逮捕、取保候审的相关手续；
（16）张某乙的逮捕决定书及逮捕证等，张某乙户籍及现实表现；
（17）王某甲的逮捕决定书及逮捕证等，王某甲的户籍及病情报告和王某甲现实表现；
（18）莫旗公安局发还物品、文件清单；
（19）莫旗公安局治安大队证实材料；
8、呼伦贝尔市公安局（呼）公（文）鉴（笔迹）字（2013）001号笔迹检验鉴定书；
9、（1）补充侦查报告书一份；
（2）、销售假烟明细表三张；
（3）王某甲、张某甲、张某乙供述，刁某某证言；提取于莫旗烟草专卖局行政处罚卷的王某乙等人证言；
（4）黑龙江省富裕县人民法院（2013）富裕刑初字第18号刑事判决书。
对于证据4（2），被告人张某甲称给王某甲汇款的转账凭单中有一部分不是本人签名，呼伦贝尔市公安局对其中37张转账凭单上“张某甲”的进行笔迹鉴定，结论为检材37张转账凭单上“张某甲”笔迹与样本的笔迹均是同一人书写，因只对37张转账凭单进行了笔迹鉴定，其余没有鉴定，被告人张某甲对没有鉴定的又不予认可，所以本院对证据4（2）中经过笔迹鉴定的37张转账凭单予以采信，对没有经过鉴定的转账凭单不予采信。其他证据经庭审逐项质证，证据来源合法有效，本院予以认定。
庭审中被告人张某甲出示以下证据：发票和材料清单各一张，证人王某丙的证明材料一份，证明其给王某甲汇的假烟款中包括购买装潢材料款32850元，并将该装潢材料卖给了王某丙。被告人张某甲在2012年9月14日的供述中称假烟款中包括大约7万元的建材款。在被告人王某甲2012年9月14日的供述中，称假烟款有7万元至8万元是张某甲委托其在齐齐哈尔市上货的货款，包括建材款3万元至4万元、服装款3万元至4万元及借款约1万元。张某甲本人供述和王某甲的供述互相矛盾，在庭审中由张某甲指认转账凭单中哪些款项是装潢材料款，但张某甲却没有指出，该证据没有其他证据予以佐证，所以本院对此不予采信。被告人张某乙出示一份九井镇谦益村委会证明信，经庭审质证该证据与其证明的内容没有关联性，本院不予采信。
本院认为，被告人王某甲、张某甲、张某乙违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营假冒、伪劣卷烟，三被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立，本院予以采纳。本案焦点为被告人王某甲、张某甲、张某乙非法经营的具体数额。公诉机关指控被告人王某甲、张某甲、张某乙非法经营数额共计272310元。在被告人张某甲给王某甲汇款的转账凭单中，进行笔迹鉴定确定为张某甲本人书写的37张转账凭单的汇款金额为168850元，被告人张某乙承认给王某甲汇款的20张转账凭单是自己本人所写，对汇款金额68590元没有异议。因此被告人王某甲、张某甲、张某乙非法经营数额共计237440元，本院对此予以认定，对公诉机关指控被告人王某甲、张某甲、张某乙非法经营数额272310元不予采信。被告人王某甲、张某甲均提出汇款中不全是假烟款，但王某甲供述的相关内容和张某甲供述的相关内容互相矛盾，因此本院对被告人王某甲和张某甲的该项辩解不予支持。被告人王某甲给张某甲发售假烟，由张某甲在莫旗等地贩卖，以张某甲贩卖为主，张某乙协助张某甲接货、送货及汇款。在贩卖假烟的过程中，被告人王某甲、张某甲、张某乙系共同犯罪，被告人王某甲、张某甲起主要作用，是主犯，被告人张某乙起次要作用，是从犯，对被告人张某乙的辩护人提出其是从犯的意见予以采纳，对被告人张某乙应从轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的'情节严重'：（一）非法经营数额在5万元以上的，或违法所得数额在2万元以上的；”被告人王某甲、张某甲、张某乙非法经营数额237440元，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”的情形。综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条，第五十三条、第七十二条和《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，判决如下：
被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓
刑五年，并处罚金人民币50000元（已缴纳30000元）；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，自2014年5月16日起至2019年5月15日止）
被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓
刑五年，并处罚金人民币50000元（已缴纳30000元）；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，自2014年5月16日起至2019年5月15日止）
被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓
刑三年，并处罚金人民币40000元（已缴纳20000元）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，自2014年5月16日起至2017年5月15日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王迎军
审 判 员 王秀梅
人民陪审员 李平安
二〇一四年五月十六日
书 记 员 杜丹丹