山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋民终123号上诉人（原审原告）：杨计午，男，1953年4月10日生，汉族，住原平市。委托代理人：张裕峰，男，1993年1月1日生，汉族，原平市人。被上诉人（原审被告）：杨银才，男，1955年9月19日生，汉族，住原平市。被上诉人（原审被告）：杨双怀，男，1953年10月30日生，汉族，住原平市。被上诉人（原审被告）：杨金才，男，1961年9月30日生，汉族，住原平市。杨银才、杨双怀、杨金才共同委托代理人：石峰，男，1963年3月5日生，汉族，住原平市。被上诉人（原审被告）：石变连，女，1963年9月5日生，汉族，原平市人，现羁押于山西省女子监狱。上诉人杨计午因与被上诉人杨银才、杨双怀、杨金才、石变连申请执行人执行异议之诉一案，不服忻州市中级人民法院（2015）忻中民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨计午及其委托代理人张裕峰、被上诉人杨银才及杨银才、杨双怀、杨金才的委托代理人石峰等到庭参加诉讼。被上诉人石变连经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。忻州市中级人民法院一审查明，2012年12月3日石变连与杨计午签订《卖厂协议》，约定石变连将其所属原平市原平泰丰木器厂以人民币二十万元价格卖于杨计午，从2013年7月1日生效，并于同日由石变连给杨计午出具借据一支，载明：”今借到杨计午现金贰拾万元（200000）借款人石变连2012年12月3日”。2013年10月1日，石变连与杨银才、杨双怀、杨金才签订《原平泰丰木器厂转让协议》，约定因石变连无法偿还杨银才、杨双怀、杨金才借款，石变连同意将原平市原平泰丰木器厂的全部资产转让给杨银才、杨双怀、杨金才，用以偿还借款；杨银才、杨双怀、杨金才受让该厂后，与石变连再无任何纠葛；杨银才、杨双怀、杨金才受让该厂后，石变连注销原平泰丰木器厂，受让方另行注册新公司，自主经营，与石变连无关。原平市原平泰丰木器厂于2013年12月3日办理注销手续，2013年12月9日，杨银才、杨双怀、杨金才等三人申请注册成立原平市原平宝泰木器厂并领取营业执照。被告石变连因未全部偿还杨计午借款，杨计午依法向该院提起民事诉讼，该院于2013年11月19日受理后，于2013年12月13日作出（2014）忻中商初字第3-1号民事裁定：”一、查封石变连的原平市原平泰丰木器厂的产权，禁止该厂的财产转让、业主变更等涉及产权转让的行为，但原平市原平泰丰木器厂的正常生产经营行为除外。二、冻结石变连和其开办的原平市原平泰丰木器厂、原平市原平泰丰装饰部在原平市人民法院、宁武县人民医院的债权。三、冻结财产保全担保人的房屋产权。”2014年1月16日，该院作出（2014）忻中商初字第3号民事判决，判决：（一）被告石变连（石变连及原平市原平泰丰木器厂、原平市原平泰丰装饰部业主石变连）在本判决生效后五日内偿还原告杨计午6165000元，并支付从2014年2月15日起至债务清偿完毕之日的利息，利率按照中国人民银行公布的同期6个月的贷款利率的4倍予以计算，执行程序中的迟延履行金不再另行计算。（二）、驳回原告杨计午的其他诉讼请求。该判决书认定从2012年12月3日至2013年8月9日，石变连分25次向杨计午共计借款623万元，第一笔借款即为2012年12月3日所借20万元。判决生效后，杨计午依法向该院申请执行（2014）忻中商初字第3号民事判决。在执行过程中，该院于2014年8月25日作出（2014）忻中执异字第15-1号执行裁定：驳回异议人杨计午请求执行该院（2014）忻中商初字第3-1号民事裁定中涉案财产的异议。杨计午不服，向山西省高级人民法院申请复议，山西省高级人民法院于2014年12月2日作出（2014）晋执复字第44号民事裁定：撤销忻州市中级人民法院作出的（2014）忻中执异字第15-1号执行裁定书。2015年8月24日。该院作出（2015）忻中执异字第2号执行裁定：中止对该院已查封的原平市原平宝泰木器厂的财产的执行。杨计午不服该裁定，依法向一审法院提起诉讼。一审法院在审理本案过程中，因被告石变连涉嫌犯罪，山西省原平市人民法院于2015年11月30日作出（2015）原刑初字第97号刑事判决：被告人石变连犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金十七万元（罚金限判决生效后缴纳）。追缴被告人石变连的违法所得，返还被害人。该判决认定从2012年12月4日起至2013年5月，被告人石变连先后23次向杨计午非法吸收资金578万元。该判决现已生效。一审法院认为，被告石变连与被告杨金才、杨银才、杨双怀三人协议以资抵债行为系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规强制性规定，为合法有效行为。且根据双方协议约定，原平市原平泰丰木器厂于2013年12月3日办理注销手续，杨银才、杨双怀、杨金才等三人于2013年12月9申请注册成立原平市原平宝泰木器厂并领取营业执照，原原平市原平泰丰木器厂资产已由新成立的原平市原平宝泰木器厂继承接收，原原平市原平泰丰木器厂从注销之日不再成为合格民事主体，也不再具有民事行为能力。而该院（2014）忻中商初字第3-1号民事裁定系于2013年12月13日作出，其时作为诉讼保全标的的原平市原平泰丰木器厂已不复存在，故该院（2015）忻中执异字第2号执行裁定认定该院并未冻结原平市原平泰丰木器厂的产权是正确的。原告杨计午诉称在法院查封该厂财产的前一天晚上，被告连夜密谋于2014年12月9日成立原平市原平宝泰木器厂，帮助石变连达到了逃债的目的，并提供了王林春、宋培礼、杨福全的证人证言以证明该主张事实，被告石变连与被告杨金才、杨银才、杨双怀对原告提供的证人证言均不予认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十九条规定：”下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：......（五）、无正当理由未出庭作证的证人证言。”原告提供的三位证人无正当理由均未出庭作证，且没有其他证据能够相互予以印证，对该三位证人证言该院依法不予认定。故原告诉称被告石变连与被告杨金才、杨银才、杨双怀三人恶意串通，利用合法形式掩盖非法目的，侵害了原告合法权益之主张因证据不足，依法不予采信。综上，因被执行标的于该院诉讼保全之前已由被告（被执行人）石变连合法转让给被告（案外人）杨金才、杨银才、杨双怀，不再属被告石变连所有，该院作出的（2015）忻中执异字第2号执行裁定书并无不当，（申请执行人）杨计午之诉讼请求证据不足，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条第二款之规定，判决：驳回原告杨计午的诉讼请求。杨计午不服忻州市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求：l、依法撤销2015年8月24日山西省忻州市中级人民法院（2015）忻中执异字第2号执行裁定书，继续执行原执行标的；2、依法撤销2016年9月30日山西省忻州市中级人民法院（2015）忻中民初字第8号民事判决；3、被上诉人承担本案诉讼费。上诉理由：1、原审认定事实错误。原判认定”2013年10月l号，石变连与杨银才、杨双怀、杨金才签订《原平泰丰木器厂转让协议》，约定因石变连无法偿还杨银才、杨双怀、杨金才借款，同意将原平市泰丰木器厂的全部资产转让给杨银才、杨双怀、杨金才，用以偿还借款；杨银才、杨双怀、杨金才受让该厂后，与石变连再无任何纠葛；杨银才、杨双怀、杨金才受让该厂后，石变连注销原平泰丰木器厂，受让方另行注册新公司，自主经营，与石变连无关。”事实真相是2013年11月11日，上诉人与被上诉人石变连因借贷纠纷，将其诉诸忻州市中级人民法院，同时向该院提出财产保全申请，该院于2014年1月22日给双方送达了（2014）忻中商初字第3-l号民事裁定书，裁定查封了被上诉人石变连所有的原平市原平泰丰木器厂的产权，被上诉人全权委托代理人石峰在送达回证上签了字，并未提出异议和复议申请。不久，石变连为了规避法律，逃避执行，与杨金才、杨银才、杨双怀恶意串通，由石峰起草虚构了原平市原平泰丰木器厂转让协议书。石变连将其所有的”原平市原平泰丰木器厂”转让给上述三人”致使该院执行局执行受阻。为了获取证据，上诉人费尽周折，调查了与石变连开设石英石厂、原平市原平泰丰木器厂的真正投资人宋培礼，并调取了石变连与上述三人签订的所谓协议书，向该执行局提供了石变连向山西荣成投资公司借款合同等相关证据及知情人杨福全、王秋香、王林春的证据，并书面向该局提出申请，申请调取该局询问宋培礼等的调查笔录以辩真伪，上述证据彻底揭穿了他们决计规避法律，逃避执行，对抗忻州中院（2014）忻中商初字第3一l号民事裁定书的事实真相。然而原审将上诉人提供的证据置于脑后，一味偏袒于被上诉人，将被上诉人提供的伪证作为定案依据，判决驳回了上诉人在原审的诉讼请求。事实非常清楚，既然石变连将原平市原平泰丰木器厂产权转让给上述三人，为什么忻州中院给原平市原平泰丰木器厂送达（2014）忻执字第15号裁定送达回证时，石变连的外甥张军签字称：”我是（石变连）石霖的外甥，木器厂负责人，我已告我姨姨石变连。张军，2014年5月14日，电话138XX****XX。”这充分证明原平市原平泰丰木器厂至2014年5月14日前依然是石变连的产权。使人不可思议的是：如果石变连将原平市原平泰丰木器厂产权转让给上述三人，为什么和石变连共同投资开设原平市原平泰丰木器厂的投资人宋培礼证实没有转让给上述三人，并证明石变连与上述三人签订的泰丰木器厂转让协议书是虚构而来。使人不能相信的是：既然石变连将原平市原平泰丰木器厂产权转让给上述三人，那为什么石变连还于2013年11月用原平市原平泰丰木器厂作抵押向山西荣成投资有限公司借款100万元呢?这抵押贷款本身就足已证明石变连与上述三人签订的转让协议是虚构的。更使人不能相信的是：从其提供的266元普通增值税零售发票”不难看出，石变连与上述三人签订的转让协议纯属虚构，其售价总额为297.8万元财产，怎么能交纳266元的税款，天下哪有这种交税之法，以297.8万元转让财产算费，依法应交纳34万元税费，还应开据完税证，普通增值税零售发票，怎么能替代完税证呢?无可置疑，石变连与上述三人签订的泰丰木器厂转让协议纯属虚构。2、原审适用法律错误，必然导致错判。上述铁的事实已经证实，石变连与杨金才、杨银才、杨双怀签订的原平市原平泰丰木器厂转让协议是虚构而来，原审本应依据《民法通则》第五十八条规定，依法支持上诉人的上诉请求，但其错误的以《民诉法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条第二款之规定，判决本案，这必然导致错判，判决的结果正是如此，将石变连与上述三人恶意串通，虚构的伪证作为定案依据，判决驳回了上诉人的诉讼请求。针对上诉人杨计午的上诉，被上诉人杨银才、杨双怀、杨金才答辩称：1、原判决认定事实清楚。被上诉人石变连在其经营原平市原平泰丰木器厂期间，累计（2011年8月份至2013年9月份）向答辩人杨银才借款77．8万元，杨双怀借款80万元，杨金才借款140万元，合计借款297．8万元，2013年10月1日经四方友好协商，在平等、自愿的基础上，签订了《原平泰丰木器厂转让协议》，被上诉人石变连以原平泰丰木器厂全部财产抵顶答辩人债务（借款）297．8万元。协议签订后双方对原平泰丰木器厂全部财产进行了交接，并制作了财产交接清单。随后，答辩人向原平市工商行政管理局登记注册，成立”原平市原平宝泰木器厂”，由答辩人杨银才担任执行人，负责木器厂事务。2013年12月9日获准，并由工商行政管理局核发了《营业执照》。上述事实有借条、原平泰丰木器厂转让协议、财产交接清单、原平市原平宝泰木器厂《营业执照》予以佐证。2、被答辩人的上诉理由不能成立。被答辩人杨计午与被上诉人石变连之间的民间借贷纠纷是独立的民事行为，与答辩人的民事行为无关联性。（2014）忻中商初字第3-1号民事裁定书（诉讼保全）作出的时间为2013年12月13日，送达时间为2013年12月18日；执行依据（2014）忻中商初字第3号民事判决书的作出时间为2014年1月16日；（2014）忻中执字第15号执行裁定书作出时间为2015年3月11日；而原平市原平泰丰木器厂注销的时间为2013年12月3日，答辩人共同成立原平市原平宝泰木器厂的时间为2013年12月9日。（2014）忻中商初字第3号民事判决书针对的是石变连而不是答辩人，在该判决书中明确被告只有石变连，并没有答辩人，根据合同相对性及判决内容，可以证实被执行的主体为石变连，执行答辩人杨银才、杨双怀、杨金才的财产明显与判决不符、与事实相悖。被告石变连用原平泰丰木器厂财产清偿答辩人借款是自愿行为，且符合法律规定。《民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第五条规定：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。可见，被答辩人杨计午与被告石变连民间借贷纠纷一案，与答辩人无关联性。其二，被答辩人的诉讼主张没有有效证据予以佐证。被上诉人石变连用原平市原平泰丰木器厂作抵押，向公众非法吸收资金、集资，被人民法院认定犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪而获刑。其中向被答辩人杨计午非法吸收资金578万元，非法集资25万元。被答辩人杨计午向原审法院提交的由王林春、杨福全出具的书面证明不能证明其主张。其一、王林春、杨福全虽然出具了书面证明，但未依法出庭作证；其二、王林春、杨福全均系石变连犯非法吸收公众存款罪的受害者。吸收王林春资金24万元、杨福全资金73万元。被答辩人杨计午向原审人民法院提交的石变连与山西荣城投资有限公司签订的《客户投资合同》、《协议书》、《承诺书》等证据，只能证明石变连犯集资诈骗罪，诈骗山西荣城投资有限公司资金100万元，不能证明被答辩人的主张。被答辩人杨计午向原审法院提交的由宋培礼出具的书面证明不能证明其主张。第一、宋培礼虽然出具了书面证明，但未依法出庭作证；第二、宋培礼是石变连向山西荣城投资有限公司借款的担保人，而宋培礼担保的该笔借款被认定为集资诈骗。宋培礼是受害人，不是投资人。3、原裁定、原判决适用法律正确、判决正确。基于上述事实，原审法院认定（2015）忻中执异字第2号执行裁定书并无不当，并依法驳回被上诉人的诉讼请求，适用法律正确，判决正确。综上所述，（2015）忻中执异字第2号执行裁定书、（2015）忻中民初字第8号民事判决书，认定事实清楚，适应法律正确，裁定、判决合法、合理。上诉人的上诉理由不是《民事诉讼法》第一百七十条规定的需要撤销、改判的情形，故被答辩人的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。本院二审中，上诉人杨计午提交了一份新证据，即忻州市中级人民法院在执行中向受送达人石变连送达该院（2014）忻中执字第15号执行通知书的送达回证，由张军在该送达回证上签名，并注明其是石变连的外甥，系木器厂的负责人。杨计午出具该证据欲证明木器厂为石变连所有，并未转移。被上诉人对该证据的质证意见为真实性无异议，但无关联性，证明不了上诉人所称的证明目的。除此之外，双方所举证据与一审一致。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，此种诉讼主要解决申请执行人与案外人之间就执行标的能否执行的争议。本案中各方有异议的执行标的为原属石变连所有的原平泰丰木器厂的财产，而忻州市中级人民法院（2015）忻中执异字第2号执行裁定和本案一审判决中均查明，石变连将其所有的原平泰丰木器厂于2013年10月1日转让给其债权人杨银才、杨双怀、杨金才，并于2013年12月3日将该厂办理了工商注销登记，杨银才、杨双怀、杨金才接收该厂后于2013年12月9日将该厂重新办理了工商注册登记，并更名为原平宝泰木器厂。忻州市中级人民法院根据杨计午的申请于2013年12月13日作出诉讼保全民事裁定，裁定查封的对象是原平泰丰木器厂的财产。从上述时间顺序上可知，案涉的原平泰丰木器厂产权转移在前，人民法院对该厂产权的查封在后，也即因人民法院在裁定查封时其被查封对象原平泰丰木器厂已被注销，已不复存在，故人民法院并未能查封原平泰丰木器厂的财产，也就不存在对查封财产进行执行问题。上诉人杨计午在本案一审和二审中均提出石变连与杨银才、杨双怀、杨金才之间转移原平泰丰木器厂产权不真实，系违法造假。对此，因本案系申请执行人执行异议之诉，对石变连与杨银才、杨双怀、杨金才之间转让原平泰丰木器厂行为是否存在造假或非法问题，在本案中不予评判，在工商行政管理部门对该厂办理注销登记和重新将该厂在杨银才、杨双怀、杨金才的申请下注册登记为原平宝泰木器厂之行政行为未被撤销的情况下，本院对该木器厂的现状不予否认。综上，杨计午的上诉意见因缺乏证据支持，并与人民法院认定的事实不符，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人杨计午负担。本判决为终审判决。审判长  王国平审判员  郭民贞审判员  韩德荣二〇一七年六月八日书记员  李燕华