海南省第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）琼96刑终194号
原公诉机关海南省琼中黎族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何居霜。因涉嫌犯受贿罪于2014年5月9日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于琼中黎族苗族自治县看守所。
辩护人张永林，上海申阳律师事务所律师。
海南省琼中黎族苗族自治县人民法院审理琼中黎族苗族自治县人民检察院指控原审被告人何居霜犯受贿罪一案，于2016年6月7日作出（2015）琼中刑初字第52号刑事判决。原审被告人何居霜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派检察员张德文、代理检察员吴坤国出庭履行职务。上诉人何居霜及其辩护人张永林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：被告人何居霜于2013年至2014年2月担任海南省工程质量监督管理局儋州分局副局长、琼海分局副局长期间，接受定安县交通运输局、澄迈县交通运输局、儋州市交通运输局、东方市重点项目管理中心办公室、万宁市交通运输局、昌江黎族自治县（以下简称昌江县）交通运输局、昌江城市建设投资有限公司、文昌市交通运输局委托，担任公路工程招投标评标委员会的招标人代表并参与评标。被告人何居霜利用评标委员会招标人代表的职务便利，帮忙与其事先打过招呼的投标人中标，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计236.7万元。犯罪事实如下：
一、2013年5月，被告人何居霜接受定安县交通运输局委托，担任“定安县新竹至富文、龙门至坡寨中学公路改建工程”施工项目评标委员会中的招标人代表。被告人何居霜利用该职务便利，使得招投标工作顺利进行，没有流标。在该项目开标后当天，被告人何居霜在海南省人民政府政务服务中心，非法收受该项目的招标代理机构海南诚建工程招标有限公司总经理王某某1所送的感谢费1000元。
二、2013年6月，被告人何居霜接受澄迈县交通运输局委托，担任“澄迈县文儒至仁兴公路工程K7+000至K13+000”施工标段评标委员会中的招标人代表。事先，被告人何居霜与李某、梁某商定，如果何居霜使梁某所在的“太原市市政工程总公司”中标，梁某就送给何居霜35万元好处费。评标时，被告人何居霜利用招标人代表的职务便利暗示其他评标专家，帮助“太原市市政工程总公司”中标。在开标当日下午，被告人何居霜在“湖南金沙路桥建设有限公司海南分公司”副总经理李某的办公室里，非法收受梁某通过李某转送的好处费35万元。
三、2013年5月份左右，儋州市交通运输局局长张某某告诉被告人何居霜，让翁某参加“儋州市东成至三都公路改建工程”施工项目的投标，并让被告人何居霜担任该项目的招标人代表。之后，被告人何居霜联系翁某并与翁某约定，如果使翁某所在的“长沙市公路桥梁建设有限责任公司”（以下简称长沙路桥公司）中标，翁某就按照工程标的额8%的比例送好处费。2013年6月，被告人何居霜接受儋州市交通运输局委派，担任“儋州市东成至三都公路改建工程”施工项目评标委员会中的招标人代表。评标时，被告人何居霜利用担任该项目招标人代表的职务便利，暗示其他专家，使“长沙路桥公司”中标该项目2标段。中标后，被告人何居霜于2013年下半年至2014年1月前后，分三次在海口市白龙南路的“京豪酒家”和何居霜家楼下非法收受翁某所送好处费共计110万元，其中30万元由何居霜转交给张某某。被告人何居霜还利用担任该项目招标人代表的职务便利，介绍吴某某找李某挂靠一家公司参与投标该项目，李某安排吴某某挂靠山东鲁中公路建设有限公司竞标该施工项目1标段。开标时，被告人何居霜利用担任招标人代表的职务便利，帮助山东鲁中公路建设有限公司中标。开标后的某一天，被告人何居霜在自家楼下非法收受李某所送的感谢费8万元。
四、2013年7月，被告人何居霜接受东方市重点项目管理中心办公室委托，担任“东方市新宁坡至大田公路改建工程（二次招标）”施工项目评标委员会中的招标人代表。事先，被告人何居霜与符某某约定，如果何居霜使符某某挂靠的四川华海建设集团有限公司中标，就送给其感谢费。在评标过程中，被告人何居霜利用担任招标人代表的职务便利，帮助四川华海建设集团有限公司中标。中标后，被告人何居霜在海口市蓝天路24号“假日一品”非法收受符某某所送的感谢费6万元。
五、2013年8月，被告人何居霜接受万宁市交通运输局委派，担任“万宁市2013年农村公路连通工程”施工项目评标委员会中的招标人代表。被告人何居霜利用该职务便利，使得招投标工作顺利进行，没有流标。被告人何居霜向该项目的招标代理机构“国义招标股份有限公司海南分公司”经理陈某某提出，要保证不流标的话，需要一些费用。在开标前一天，陈某某在海口市白龙南路“京豪酒家”送给被告人何居霜好处费6万元。之后，在被告人何居霜的帮助下，此次招投标工作顺利进行，没有流标。
六、2013年9月，被告人何居霜接受昌江县交通运输局委托，担任“昌江县昌江大道太波立交段公路路面和照明改造工程”施工项目评标委员会中的招标人代表；接受昌江城市建设投资有限公司委托，担任“昌江县保梅岭林区防火巡护专用通道工程”施工项目评标委员会中的招标人代表。被告人何居霜事先接受翁某的请托，在评标过程中，利用其系两个项目招标人代表的职务便利，暗示其他评标专家，帮助翁某所在的“长沙路桥公司”中标该两个项目。开标后不久的一天，被告人何居霜在海口市白龙南路“白龙大厦”非法收受翁某所送的感谢费8万元。
七、2013年9月，被告人何居霜接受文昌市交通运输局委派，担任“文昌市2012年县道砂土路竹林至典贺公路（X228）等6个公路项目”施工评标委员会中的招标人代表。被告人何居霜事先接受符某的请托，在评标过程中，利用招标人代表的职务便利，暗示其他评标专家，帮助符某挂靠的“长沙路桥公司”中标该项目8标段，并帮助其他几个标段特定的公司中标。开标后不久的一天，被告人何居霜在海口市白龙南路“白龙大厦”附近非法收受符某所送的好处费24万元。
八、2014年2月，被告人何居霜接受澄迈县交通运输局委派，担任“澄迈县2013年农村公路连通工程”施工项目评标委员会中的招标人代表。被告人何居霜利用该职务便利，向该项目的招标代理机构“福州大禹建设工程造价咨询有限公司海南分公司”经理黄某某提出，要保证不流标的话，需要黄某某支付一些费用。在开标前一天，黄某某在海口市国兴大道附近送给被告人何居霜好处费2.6万元。之后，在被告人何居霜的帮助下，此次招投标工作顺利进行，没有流标。
九、2014年2月，被告人何居霜接受儋州市交通运输局委派，担任“儋州市东成至王五公路等5条县道砂土路改建工程”施工项目评标委员会中的招标人代表。被告人何居霜利用招标人代表的职务便利，接受骆某某的请托让其挂靠的“江西安源路桥工程有限责任公司”中标；介绍朱某某挂靠翁某管理的江西省宜春公路建设集团有限公司参与竞标；介绍郑某某挂靠翁某所在的长沙路桥公司参与竞标。评标时，被告人何居霜暗示其他评标专家，帮助江西省宜春公路建设集团有限公司中标该项目1标段，帮助长沙路桥公司中标该项目3标段，帮助江西安源路桥工程有限责任公司中标该项目5标段。评标前的一天，被告人何居霜在海口市蓝天路24号“假日一品”门前其驾驶的小轿车上分别非法收受朱某某所送的好处费5万元、非法收受骆某某所送的好处费10万元。中标后，被告人何居霜于2014年3月的某一天，在其家楼下非法收受翁某所送的感谢费10万元；分两次在海口市国贸大道的“可利亚酒家”非法收受郑某某所送的感谢费12万元。
综上，被告人何居霜利用职务之便，非法收受他人财物共计236.7万元，其中30万元是同案人张某某非法收受。被告人何居霜退还赃款218.5万元，张某某退还赃款30万元。
原审认定上述事实的证据有：常住人口查询表、到案经过、关于评标委员会成员中招标人代表的职责说明；儋州市交通运输局关于委派招标人代表的函（2份）、昌江县交通运输局的授权委托书、中标公示（10份）、《2013年中标通知书》（22份）、《2014年中标通知书》（6份）等书证；证人李某、梁某、曾谋谋、吴某某、翁某、张某某、刘某某、陈某、王某某、黄某、朱某某、郑某某、骆某某、符某、黄某某、符某某、陈某某、王某某1的证言；被告人何居霜的供述等证据。
原审认为，被告人何居霜受国家机关和其他国有单位的委托，参加公路工程项目的招投标工作，担任依法组成的评标委员会中的招标人代表，非法收受他人财物236.7万元(其中30万元是同案人张某某非法收受；被告人何居霜退还赃款218.5万元，张某某退还赃款30万元)，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。故公诉机关指控被告人何居霜的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，适用法律正确，应予以支持。鉴于被告人何居霜在提起公诉前如实供述自己罪行、坦白交待、真诚悔罪，并检举揭发共同犯罪中同案犯的其他犯罪事实，具有重大立功情节，且退还全部赃款，依法可以减轻处罚。被告人何居霜在被刑事拘留前被监视居住二日，折抵刑期一日。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十四条、第六十八条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项和第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第六条第四款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人何居霜犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金500000元。二、被告人何居霜退缴的赃款2185000元，其中的2067000元赃款予以没收上缴国库。多退缴的118000元予以抵缴罚金，剩余罚金382000元继续追缴。
宣判后，原审被告人何居霜不服，提出上诉，其对判决认定的事实没有异议，但认为部分事实不构成犯罪，一审判决没有认定其自首不当以及一审认定其重大立功但对其减刑不够。其辩护人认为原判认定事实不清，证据不足，投案自首情节未予认定、适用法律不当、量刑过重。事实和理由如下：
一、原判认定部分事实不清、证据不足。
1、原判认定上诉人收受翁某人民币110万构成犯罪，与事实不符。上诉人收受翁某人民币110万元不属于犯罪。事实上是张某某为了让翁某退出南宝至光村公路改造工程的投标，另给翁某安排其他工程做，由于双方互不熟悉，因而让上诉人作为中间人和担保人，促使他们双方各自履行了承诺，完成了交易。翁某送钱是为了感谢上诉人能确保其退标后，真的得到了张某某送给的（东城至三都第二标段）工程，而不是为了投标中标感谢上诉人。上诉人收取这笔钱，没有利用职务便利，因为这个工程是张某某作为交换条件定向送给翁某的，翁某自己用五家公司进行了围标，其中任何一家公司中标都是翁某的，所以上诉人和其他评委在评标上起不到任何作用。因此，上诉人收取翁某人民币110万元不构成犯罪。
2、原判认定上诉人收受李某人民币8万元、收受翁某人民币10万元构成犯罪亦属错误。李某和翁某送给上诉人的这两笔钱，不是为了中标而行贿的钱，而是感谢上诉人给他们公司介绍生意的介绍费，因而上诉人分别收受李某、翁某的人民币8万元、10万元不构成犯罪。原判不应把为他人谋取中标而受贿的钱与给公司介绍生意收取的感谢费混淆性质。
二、原判在认定犯罪上违反统一的标准，同样的事实作出不同的认定。原判认定上诉人何居霜收受招标代理公司陈某某人民币6万元、黄某某人民币2.6万元，不能认定索贿，不构成犯罪。但这两笔却没从犯罪总额中减除。而同样是招标代理王某某1送给其的人民币1千元红包却认定是犯罪。这三笔钱实际是同一性质，不应作出不同的认定，应一并作出无罪判决。在招投标工作中，评标人只有收受投标人的钱财才能构成犯罪，而收取招标代理人或收取帮助投标人制作标书公司的介绍生意感谢费，不构成犯罪。
三、上诉人是投案自首，原判未予认定是错误的。上诉人在2014年5月6日上午接到省交通工程质量监督管理局局长电话后，带上存有全部赃款的银行卡自动到了局里，并将装有银行卡的手包当场交给了检察人员，继而随从琼中县检察院的人当天下午到达琼中县后，既交代了检察机关掌握的收受李某人民币43万元排查线索，还交代了检察机关未掌握的收受他人的人民币193.7万元的主要犯罪事实，并连夜写出了《我的交代材料》，5月7日一早交给了检察人员，检察人员见到《我的交代材料》才进行了立案侦查，7日下午下班前才对上诉人采取监视居住措施。也就是说，如果上诉人不主动如实交代全部罪行，检察机关就不能对上诉人立案侦查和采取监视居住措施。琼中县检察院出具的《关于何居霜到案经过的情况说明》和案卷笔录等材料完全可以证明上诉人是投案自首。而原审判决不予认定是错误的。
四、原判适用法律错误，前后自相矛盾，量刑严重失当。
1、原判认为被告人何居霜具有重大立功情节，且退还全部赃款，依法可以减轻处罚。因此，上诉人应当得到减轻处罚。依照《刑法（修正九）》第383条第1款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条1款的规定，受贿数额二十万元以上不满三百万元的，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。按照原判的认定和法律的规定，上诉人应在三年以下量刑处罚，但原判未依据法律规定量刑。
2、原判虽然认定上诉人何居霜在提起公诉前如实供述自己罪行、坦白交代、真诚悔罪，并检举揭发共同犯罪中同案犯的其他犯罪事实，具有重大立功情节，且退还全部赃款，依法可以减轻处罚，但没有按照“量刑规范化”的标准量刑。
海南省人民检察院第一分院的二审检察意见认为上诉人何居霜受贿人民币236.7万元事实清楚，证据确实充分，定罪准确，具有坦白、一般立功、全部退赃情节，可以对其从轻处罚。一审判决以受贿罪对何居霜判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50万元，量刑适当，建议二审予以维持。但一审判决认定上诉人何居霜具有重大立功情节不当，应予纠正，上诉人何居霜检举的张某某因犯受贿罪被判处有期徒刑十年，且张某某案不属于“在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响”的案件，上诉人何居霜的检举行为属于一般立功，而不是重大立功。
经审理查明，原审认定上诉人何居霜犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，应予确认。
认定上述事实的证据有：常住人口查询表、到案经过、关于评标委员会成员中招标人代表的职责说明；儋州市交通运输局关于委派招标人代表的函（2份）、昌江县交通运输局的授权委托书、中标公示（10份）、《2013年中标通知书》（22份）、《2014年中标通知书》（6份）等书证；证人李某、梁某、曾谋谋、吴某某、翁某、张某某、刘某某、陈某、王某某、黄某、朱某某、郑某某、骆某某、符某、黄某某、符某某、陈某某、王某某1的证言；被告人何居霜的供述等证据。
以上证据，经一审庭审举证、质证，并经二审核实，来源合法，客观真实，具有关联性，能相互印证，应予采信。
本案的争议焦点：一、上诉人何居霜收受翁某人民币110万元、收受李某人民币8万元、收受翁某人民币10万元是否构成犯罪；二、上诉人何居霜收受王某某11千元与收受黄某某2.6万元、陈某某6万元的行为是否构成犯罪，原审认定是否违反统一的标准；三、上诉人何居霜的到案行为是否成立自首；四、上诉人何居霜检举揭发张某某的行为是立功还是重大立功。
一、关于上诉人何居霜收受翁某人民币110万元、收受李某人民币8万元、收受翁某人民币10万元是否构成犯罪的问题。《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物的，以受贿论处。上诉人何居霜利用其地位形成的便利条件，通过同案犯张某某职务上的行为，为翁某得到工程，后收受翁某110万元的行为，故应以受贿论处，上诉人的辩护人关于该宗犯罪事实不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。上诉人何居霜辩解李某、翁某送钱是为了感谢上诉人何居霜介绍别人挂靠他们公司中标，是介绍生意的感谢费。其公司之所以能中标，离不开上诉人何居霜的职务行为。上诉人何居霜客观上也利用其担任招标人代表的职务便利，违反公平原则，暗示其他评标专家，为上述人员谋取非法利益，事后收受李某人民币8万元、收受翁某人民币10万元，上诉人何居霜与翁某、李某是借介绍生意之名，行贿赂之实，上诉人何居霜的行为符合受贿罪的构成要件，应以受贿罪论处。上诉人的辩护人关于该两宗犯罪事实不构成犯罪，属于介绍生意的感谢费的辩护意见，不予采纳。
二、关于原审认定上诉人何居霜收受王某某11千元与收受黄某某2.6万元、陈某某6万元是否违反统一的标准。上诉人何居霜利用招标代表人职务上的便利，使得招标工作顺利进展，没有流标，客观上其行为使招标代理公司能获得自己的利润，事后收受招标代理公司王某某11千元与收受黄某某2.6万元、陈某某6万元。其行为侵害了国家工作人员的廉洁性或者职务行为的不可收买性，已构成受贿罪。受贿罪有两种表现形式，一是索取他人财物：二是非法收受他人财物。原审认为何居霜收受黄某某、陈某某财物的行为不能认定索贿，但并未作出无罪认定，而认定构成受贿罪。原审未违反统一的标准对该三笔事实做出不同的认定。上诉人何居霜的辩护人关于上诉人该三宗事实不构成犯罪，事实认定违反统一标准的辩护意见，本院不予采纳。
三、关于上诉人何居霜的到案行为是否成立自首的问题。成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。上诉人何居霜是在检察机关掌握其部分受贿事实的情况下通过其上级领导电话通知他才到案的，其到案不具有自动性，故不能认定为自动投案。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。上诉人何居霜在没有自动投案的情况下，在检察机关找其调查谈话时如实交代了检察机关已掌握的受贿事实以及未掌握的受贿事实，其交代的犯罪事实属同种罪行，其行为不符合自首条件，不应认定为自首。故上诉人何居霜的辩护人关于上诉人何居霜具有投案自首情节的辩护意见，本院不予采纳。
四、关于上诉人何居霜检举揭发张某某的行为是立功还是重大立功的问题。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条及刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对于国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。可能判处无期徒刑以上刑罚的，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。上诉人何居霜检举的张某某因犯受贿罪被判处有期徒刑十年，是因为具有坦白、退赃情节从轻处罚情节，不存在本应判处无期徒刑而减轻处罚后判处有期徒刑的情形；另外，虽然张某某是正处级干部，但该案不属于“在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响”的案件。因此，上诉人何居霜检举张某某的行为只能构成一般立功，一审判决认定何居霜具有重大立功情节不当，予以纠正。
本院认为，上诉人何居霜利用职务上的便利或者地位形成的便利条件，多次非法收受他人财物共计236.7万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。一审法院认定上诉人何居霜受贿人民币236.7万元的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确且在量刑时也已考虑了其具有坦白、全部退赃的量刑情节，予以从轻处罚，符合法律规定，应予支持。但一审认定上诉人何居霜检举张某某的行为具有重大立功情节不当，应予纠正。海南省人民检察院第一分院对于一审判决认定上诉人何居霜检举张某某的行为应认定为一般立功的意见正确。综合上诉人何居霜的犯罪事实，坦白、一般立功、全部退赃的量刑情节，一审判决以受贿罪对何居霜判处有期徒刑四年六个月，并处罚金50万元，量刑并无不当。上诉人何居霜上诉没有法律依据，不予采纳。海南省人民检察院第一分院建议维持原判的意见，应予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱 甜
审判员 王定辉
审判员 韩香畴
二〇一六年十一月二十二日
书记员 刘雅琴
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
审核：邱甜撰稿：邱甜校对：刘雅琴印刷：林珊
海南省第一中级人民法院2016年11月22日印制
（共印25份）