广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终1243号
上诉人（一审被告）广西壮族自治区冶金建设公司。住所地广西柳州市北雀路***号。
法定代表人欧志永，该公司总经理。
委托代理人冯坚，女，1969年12月4日出生，土家族，现住广西柳州市柳北区，该公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）邵平，男，1974年8月8日出生，汉族，自由职业，住广西平果县。
被上诉人（一审被告）平果鑫铝资产经营有限责任公司。住所地广西平果县党校*楼。
法定代表人林喜营，该公司经理。
一审被告叶祖阳，男，1979年4月19日出生，住广西博白县。
上诉人广西壮族自治区冶金建设公司（以下简称冶金公司）与被上诉人邵平、被上诉人平果鑫铝资产经营有限责任公司（以下简称鑫铝公司）及一审被告叶祖阳建设工程合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2015）平民一初字第1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告平果鑫铝公司为开发建设中国农业发展银行平果县支行营业用房拆迁安置建设项目，于2013年5月10日与被告广西冶金公司签订《平果县建设工程施工合同书》，将该工程发包给被告广西冶金公司承建。被告广西冶金公司取得该工程的承包权后，又于2013年5月16日与被告叶祖阳签订《施工劳务分包合同》，将该工程劳务分包给被告叶祖阳，工程的建筑面积为1383.04平方米；劳务分包内容为土建、水电、消防及设备安装作业劳务分包；劳务分包总价为578110.72元。被告叶祖阳于2013年7月16日与原告签订《建设工程施工劳务分包合同》，将该工程土建基础工程和主体工程及初装修工程的劳务施工分包给原告；工程的建筑面积为1383.04平方米，承包单价按建筑面积每平方米350元计付。2015年3月26日被告叶祖阳与原告终止劳务合同关系，双方对原告完成的工程量进行结算，按合同约定的建筑面积计算，原告邵平应得的主体工程劳务费为484064元。原告邵平未按劳务合同完成的工作内容有：内外墙抹灰及天花板抹水泥油、卫生间回填及地面混泥土、化粪池、清理、屋面找平等。扣除未完成的工程价款40000元，被告叶祖阳应付给原告的主体工程劳务费为444064元。扣除预付款180000元，被告叶祖阳尚欠原告的劳务费为264064元。结算当日被告叶祖阳出具一份委托书给被告广西冶金公司，委托被告广西冶金公司代其支付尚欠的劳务费给原告邵平。另查明，被告广西冶金公司根据被告叶祖阳的委托于2015年4月24日支付给原告邵平100000元。2015年6月25日被告广西冶金公司根据原告邵平的委托支付给陆绍宏17000元。至今被告叶祖阳尚欠原告邵平的劳务费金额为147064元（264064元－100000元－17000元）。
一审法院审理认为，在本案中，原告邵平施工具体项目为工程土建基础工程和主体工程及初装修工程的劳务施工，其未投入资金或机械，只提供劳务作业，故本案应定为劳务合同纠纷。被告叶祖阳与原告邵平签订《建设工程施工劳务分包合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律规定，为有效合同。被告叶祖阳于2015年3月26日与原告终止劳务合同关系时经双方结算尚欠原告劳务费264064元，有双方签订的结算单为凭证，足以认定。扣除被告广西冶金公司代付的117000元，至今被告叶祖阳尚欠原告劳务费147064元。原告主张由被告叶祖阳支付尚欠劳务费理由充分，一审法院予以支持，但其数额应以被告叶祖阳实际所欠的147064元为限。因双方已经协商一致终止合同，原告请求被告支付滞纳金的理由不充分，一审法院不予支持。被告叶祖阳要求扣除质保金，因原告没有完成合同约定的工程时双方已经协商一致终止合同，在清算时也未扣除质保金，故被告叶祖阳要求扣除质保金8881.28元，理由不充分，一审法院不予支持。关于被告平果鑫铝公司、被告广西冶金公司是否应承担连带付款责任问题。根据合同相对性原则，原告与被告平果鑫铝公司之间并未形成权利义务关系，其要求平果鑫铝公司连带支付尚欠的劳务费，理由不充分，一审法院不予支持。被告广西冶金公司将工程的劳务交由被告叶祖阳进行施工，叶祖阳又将工程劳务施工任务交由原告邵平完成。在庭审中，被告广西冶金公司向本院提交了根据被告叶祖阳的委托支付给原告劳务费100000元和根据原告邵平的委托支付给陆绍宏17000元的有关证据，由此推定，被告叶祖阳将工程交由原告邵平施工，被告广西冶金公司是知晓并同意的，且被告广西冶金公司所提供的证据也未能证实其已付清劳务费给被告叶祖阳的主张。因此，因该工程施工而产生的债务被告广西冶金公司应承担连带支付责任，故原告要求被告广西冶金公司承担连带付款责任，理由充分，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十六条的规定，一审法院判决如下：一、由被告叶祖阳支付给原告邵平劳务费147064元；二、由被告广西壮族自治区冶金建设公司对上述应付款项承担连带责任；三、驳回原告邵平的其他诉讼请求。
上诉人冶金公司不服一审判决上诉称，请求二审法院维持一审判决第一、三项；变更一审判决第二项为：由被上诉人平果鑫铝公司在欠付上诉人冶金公司工程款范围内对应付款项承担连带责任，驳回被上诉人邵平对上诉人的诉讼请求。主要理由有：一、一审判决未查明被上诉人鑫铝公司尚欠上诉人冶金公司工程款，仅依据叶祖阳与邵平私下确认的结算书作为涉案工程结算工程款不当。二、一审判决认定上诉人广西冶金公司承担连带责任错误，上诉人不应承担任何连带责任。1、一审认定合同有效，邵平主张的劳务费应当由叶祖阳一人承担，与上诉人无关。2、叶祖阳找谁完成劳务和劳务结算，上诉人不知道，但上诉人没有欠叶祖阳的工程款，对于叶祖阳所欠邵平款项不应突破合同相对性原则判决上诉人承担连带责任。
被上诉人邵平未作出答辩意见。
被上诉人平果鑫铝公司未作出答辩意见。
一审被告叶祖阳未提出上诉，也未交纳二审诉讼费，其不同意一审判决。
二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为，没有建筑资质合同当事人叶祖阳与邵平订立《建设工程施工劳务分包合同》内容包括工程土建基础工程和主体工程及初装修工程的等施工项目，故应当为建设工程施工合同，不属于纯粹提供劳动服务的合同关系，一审将案由确定是劳务合同纠纷不当。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，叶祖阳与邵平订立的《建设工程施工劳务分合同》为无效合同。综合上诉人上诉理由与被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：被上诉人邵平的工程款应由谁承担。
关于焦点，本院认为：本案当事人二审期间均无否定欠付工程款额147064元证据，本院对一审判决认定尚欠工程款147064元予以认定。其次，未有证据证实工程发包人鑫铝公司已完全支付本案全部工程价款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人邵平可起诉不具有合同关系的发包人鑫铝公司、承包人冶金公司，要求其在欠付工程价款范围内承担责任，发包人鑫铝公司、承包人冶金公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人邵平承担连带清偿责任。一审判决第二项有误，本院予以变更。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但给付责任判决有误，本院依法变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持平果县人民法院（2015）平民一初字第1088号民事判决第一、三项；
二、变更平果县人民法院（2015）平民一初字第1088号民事判决第二项：“由被告广西壮族自治区冶金建设公司对上述应付款项承担连带责任”为：“由上诉人广西壮族自治区冶金建设公司、被上诉人平果鑫铝资产经营有限责任公司在欠付工程价款范围内对应付本案款项承担连带清偿责任”。
二审案件受理费3600元，由被上诉人平果鑫铝资产经营有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 陈菲菲
appoint
二〇一六年十二月五日
书记员 许艳梅