广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）江中法刑一终字第34号
原公诉机关广东省恩平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）岑础达，曾用名“岑楚达”，男，1973年9月8日出生于广东省恩平市，汉族，文化程度初中，无业，户籍地恩平市。因本案于2014年4月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现押于恩平市看守所。
广东省恩平市人民法院审理广东省恩平市人民检察院指控原审被告人岑础达犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月17日作出（2014）江恩法刑初字第263号刑事判决，宣判后，原审被告人岑础达不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案件、上诉材料，依法讯问了上诉人岑础达，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月16日20时30分至22时16分左右，冯某锋多次用电话与被告人岑础达联系购买300元毒品甲基苯丙胺。当晚22时30分左右，被告人岑础达驾驶号牌为粤J593**红色男装摩托车至恩平市恩城爱民门诊部门口准备贩卖3包毒品甲基苯丙胺给冯某锋时被公安人员抓获，公安人员当场从其裤袋处缴获甲基苯丙胺3包、摩托车油箱处缴获甲基苯丙胺2包和腰包处缴获“摇头丸”2包。随后，公安人员在被告人岑础达位于恩平市的家中二楼其房间内搜获“摇头丸”8包、红色“麻古”6粒、“麻古粉”2包和电子称1把、密实袋等物品。经江门市公安司法鉴定中心鉴定，上述缴获的5包毒品净重2.9克、红色“麻古”6粒净重0.5克、“麻古粉”1包净重10.3克、“摇头丸”10包净重28.1克，均检出甲基苯丙胺成分；另一包“麻古粉”净重0.5克，未检出常见毒品成分。
原审判决认定上述事实，有证人冯某锋、梁某女的证言及辨认笔录、现场勘查笔录及照片、搜查笔录及照片、扣押、发还物品清单、理化检验鉴定报告及相关书证等证据证实。
原审判决认为，被告人岑础达贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，被告人辩称其没有贩卖毒品，在其身上搜出的毒品是自己吸食的，属于非法持有的辩解意见理由不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人岑础达犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。二、扣押在案的三星牌手机（黑色，IMEI：35765540802902）1台、蓝色腰包1个、可疑毒品5小袋，净重2.9克、可疑毒品15粒，净重4.5克、可疑毒品6粒，净重0.53克、可疑毒品红色粉末状，毛重11.43克、可疑毒品61粒，毛重30.23克、可疑毒品红色粉末状，毛重1.34克、电子称1把、密实袋143个，予以没收。
上诉人岑础达上诉提出：1.其在抓获现场没有进行毒品交易，其行为不构成贩卖毒品罪。2.其有经济来源，在其家中所缴获的毒品是供其自己吸食，不应计算为贩卖毒品数量。请求二审法院依法公正审判。
经审理查明，2014年4月16日20时30分至22时16分许，冯某锋多次用电话与上诉人岑础达联系购买300元毒品甲基苯丙胺。当晚22时30分许，上诉人岑础达携带毒品驾驶车牌号为粤J593**的红色男装摩托车到达约定的交易地点恩平市恩城爱民门诊部门口，准备贩卖3包毒品甲基苯丙胺给冯某锋时被公安人员抓获，公安人员当场从其裤袋处缴获准备交易的用白色透明塑料袋包装的疑似甲基苯丙胺的白色晶体粒状物品3包，从其驾驶的摩托车油箱处缴获用白色透明塑料袋包装的疑似甲基苯丙胺的白色晶体粒状物品2包，从其携带的腰包处缴获疑似“摇头丸”土黄色药丸2包。随后，公安人员在上诉人岑础达位于恩平市的家中二楼其房间内搜获土黄色疑似“摇头丸”药丸8包、红色疑似“麻古”药丸6粒、红色粉末状疑似“麻古粉”2包和电子称1把、密实袋等物品。经江门市公安司法鉴定中心鉴定，从上诉人岑础达处缴获的白色晶体净重2.9克，检出甲基苯丙胺成分；土黄色药片净重4.5克，检出甲基苯丙胺、氯胺酮、3，4－亚甲基二氧基甲基安非他明成分；黄色药丸净重23.6克，检出甲基苯丙胺、氯胺酮、3，4－亚甲基二氧基甲基安非他明成分；红色药丸净重0.5克，红色粉末10.3克，均检出甲基苯丙胺成分。综上，岑础达贩卖毒品甲基苯丙胺合计净重41.8克。
以上事实，有以下经原审庭审质证的证据予以证实：
1.户籍资料，证实上诉人岑础达的基本情况以及证人冯某锋、梁某女的基本信息。
2.违法犯罪情况表，证实上诉人岑础达于2012年11月和2013年6月有涉毒品违法行为被刑事拘留。
3.抓获、破案经过，证实上诉人岑础达与他人准备毒品交易时被现场抓获，没有自首情节。
4.尿液检测报告及照片，证实上诉人岑础达、证人冯某锋的冰毒尿液检验为阳性反应。
5.摩托车信息单，证实车牌号为粤J593**的红色男装摩托车车主为上诉人岑础达。
6.通话清单，证实上诉人岑础达使用其号码为1821850****的电话与证人冯某锋使用号码为1371726****的电话于2014年4月9日、13日、14日、16日有多次通话记录；证人冯某锋于2014年4月16日22时16分、29分用金逸酒店使用的号码为7712838的固定电话拨打上诉人岑础达使用的号码为1821850****的电话。
7.恩平市公安局桥峰派出所出具的《证明》，证实恩平市公安局桥峰派出所民警得知证人冯某锋与上诉人岑础达准备毒品交易的线索后，在恩平市恩城爱民门诊部门口（即金逸酒店门口附近）布控将上诉人岑础达抓获，当场从其裤袋处缴获甲基苯丙胺3包、摩托车油箱处缴获甲基苯丙胺2包和腰包处缴获“摇头丸”2包。
8.证人冯某锋的证言及辨认笔录，证实2014年4月16日21时40分许，其与民警一起到达恩平市恩城金逸酒店，用其自己使用的号码为1371726****的电话联系岑础达（电话号码为1821850****），其对岑础达提出购买300元冰毒，分开3袋装的请求，并告知岑础达其在金逸酒店等候交易，岑础达到达目的地后叫其下楼交易。于是，其与民警一起下楼，由于其使用的手机没电，其用金逸酒店前台的固定电话打了两次给岑础达使用号码为1821850****的手机，约22时30分许，岑础达驾驶他的红色男装摩托车来到其附近停下准备交易，被公安民警当场抓获，其见到民警从岑础达的黑色腰包及裤袋里查获甲基苯丙胺5小袋，“摇头丸”2小袋。经过辨认，冯某锋辨认出岑础达。
9.证人梁某女的证言，证实恩平市恩城桥边路5号金逸酒店前台的固定电话号码为0750－771****。该电话可拨打外线，不收费。
10.现场勘查笔录及照片，证实查获上诉人岑础达贩卖毒品的现场概况以及其居住的房间内部的照片。
11.搜查笔录及照片，证实公安机关在上诉人岑础达居住的房间内搜获的毒品、电子称、密实袋等物品，并对现场及搜获、扣押的物品进行拍照。
12.扣押、发还物品清单，证实从上诉人岑础达处搜获的可疑毒品5小袋，净重2.9克、可疑毒品15粒，净重4.5克、蓝色腰包1个、黑色三星手机1台、车牌号为粤J593**红色铃木牌男装摩托车1辆、可疑毒品6粒，净重0.53克、可疑毒品红色粉末，毛重11.43克、可疑毒品61粒，毛重30.23克、可疑毒品红色粉末1.34克、电子称1把、密实袋143个，以上物品均己被扣押，车牌号为粤J593**红色铃木牌男装摩托车1辆、机动车行驶证1本已发还给岑础陶。
13.广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）字（2014）366号、402号《理化检验鉴定报告》，证实从上诉人岑础达处搜获的白色晶体净重2.9克，检出甲基苯丙胺成分；土黄色药片净重4.5克，检出甲基苯丙胺、氯胺酮、3，4－亚甲基二氧基甲基安非他明成分；黄色药丸净重23.6克，检出甲基苯丙胺、氯胺酮、3，4－亚甲基二氧基甲基安非他明成分；红色药丸净重0.5克，红色粉末净重10.3克，均检出甲基苯丙胺成分；红色粉末净重0.5克，检出非那西丁成分。
以上证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人岑础达所提其没有在抓获现场进行毒品交易的上诉意见，经查，案发当天，上诉人岑础达已经通过电话与证人冯某锋约定交易毒品的数量、地点、时间，并且上诉人岑础达已经携带毒品来到约定的交易现场进行交易，岑础达是在交易过程中被布控在附近的侦查人员抓获，交易已在进行，因此上诉人岑础达认为其没有贩卖毒品的行为与事实不符，该上诉意见本院不予采纳；对于上诉人岑础达所提在其家中所缴获的毒品是用来自己吸食，不应计算为贩卖毒品的数量，经查，上诉人岑础达系吸毒人员，没有稳定的工作及收入，上诉人贩卖毒品是以贩养吸，其家中所搜获的毒品系其用来伺机贩卖，故从其家中所搜获的毒品应该计算为其贩卖毒品的数量。因此，上诉人岑础达所提其家中所搜获的毒品不应计算为贩卖毒品的数量意见，本院不予采纳。综上，上诉人岑础达所提的上诉意见，没有法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人岑础达贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定上诉人岑础达贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。上诉人岑础达所提上诉意见，理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱迎春
审 判 员 吴健青
代理审判员 翁儒科
二〇一五年三月二十日
书 记 员 梁惠娟