广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终3823号
上诉人（原审原告）：樊志忠，男，壮族，1980年9月1日出生，身份证住址：广西忻城县。
委托诉讼代理人：周辉，广东劳维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市同鑫科技有限公司，住所地：深圳市福田区新洲路与红荔路交汇处华茂欣园银杏阁17E（仅限办公）。
法定代表人：陈礼革，总经理。
委托诉讼代理人：陈月诗，广东普罗米修（前海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李景怡，广东普罗米修律师事务所律师。
上诉人樊志忠因与被上诉人深圳市同鑫科技有限公司侵害作品署名权及奖励权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初47254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人樊志忠上诉请求：1、判令被上诉人将“玻珀色情报板信息发布系统vl.O”软件、“高速公路可变情报板信息发布系统vl.O”软件、“高速公路可变情报板信息发布系统v2.0”软件的著作权人中的“朱建国”变更为“樊志忠”。2、判令被上诉人支付给上诉人开发奖金人民币10万元。3、判令被上诉人支付给上诉人律师代理费人民币1万元。4、判令被上诉人承担本案诉讼费用及其他费用。
事实和理由：
一、原审判决认为，诉争软件著作权登记证书上的“著作权人”署名不侵犯上诉人署名权，是错误的。
首先，《计算机软件保护条例》第八条第一款关于软件的八项权利，是一个整体。对于职务作品，劳动者享有署名权，公司享有除署名权以外的其他权利。在没有另外的法律法规规定登记证书上的“著作权人”只是包含部分著作权主体的情况下，登记证书上的“著作权人”应当包括全部主体。其次，即使朱建国其提供了部分物质条件或者辅助工作，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条第二款“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作”也不享有署名权。第三，证书记载软件取得方式为“原始取得”，而非继受取得。朱建国不是软件的开发者，却被记载为软件著作权人之一，而上诉人作为开发者，却未予署名，侵犯了上诉人的署名权。
二、被上诉人已经将诉争软件用于了商业推广,但是被原审判决认定为“尚未发表”错误。
最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第九条著作权法第十条第（一）项规定的“公之于众”，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。计算机软件不同于一般的文字作品，其不能通过印刷来发表，不能向社会公布几页甚至几十页、上百页的代码。社会公众通常也无法通过源程序、文档、样品来了解著作权的权利人。所以，社会公众只能通过公开发布的权利证书来了解著作权人的信息。被上诉人向版权登记机关进行登记并在其网站进行公布，应当视为“公之于众”。被上诉人将三个诉争软件用于其网站做商业宣传，其获益是不用证明的。
三、原审判决认为上诉人可以靠运行诉争软件来行使署名权错误。
2017年12月12日，被上诉人单方解除了与上诉人的劳动关系，并要求上诉人交回本案诉争三个软件源代码，至此，上诉人没有任何途径可以按照原审判决说明的方式来主张署名权。事实上，著作权登记证书上的“著作权人”，才是主张署名权的正确方式。
综合以上，被上诉人利用三个诉争软件进行了商业推广，上诉人应当获得奖励。请法庭酌情判决。
被上诉人深圳市同鑫科技有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人并未侵害上诉人的署名权。有关上诉人上诉状中提及的要求返还涉案三个软件的源代码事宜，属于被上诉人正确行使自身的著作权利，没有对上诉人构成任何的权利侵害。双方之间的劳动合同解除问题，与本案无关，且已另行提起了诉讼。请求法院驳回上诉人的全部上诉请求。
樊志忠向一审法院起诉请求：1.判令深圳市同鑫科技有限公司将“琥珀色情报板信息发布系统v1.0”软件、“高速公路可变情报板信息发布系统v1.0”软件、“高速公路可变情报板信息发布系统v2.0”软件的著作权人中的“朱建国”变更为“樊志忠”；2.判令深圳市同鑫科技有限公司支付给樊志忠开发奖金人民币10万元；3.判令深圳市同鑫科技有限公司支付给樊志忠律师代理费人民币1万元；4.判令深圳市同鑫科技有限公司承担本案诉讼费用及其他费用。
一审法院认定事实：樊志忠于2009年6月29日入职深圳市同鑫科技有限公司，在研发部担任软件工程师职务。2016年1月1日，樊志忠与深圳市同鑫科技有限公司续签了无固定期限的劳动合同、保密协议等。保密协议约定：樊志忠在执行深圳市同鑫科技有限公司的任务或者主要是利用深圳市同鑫科技有限公司的物质条件、业务信息等所完成的技术成果和商业成果（包括：发明创造、作品、计算机软件、技术方案、技术秘密及商业秘密），其知识产权归深圳市同鑫科技有限公司所有；深圳市同鑫科技有限公司有权使用或者转让这些技术成果和商业成果；樊志忠则有义务提供一切必要的信息资料和采取一切必要行动，包括但不限于专利申请、商标注册、软件登记等，协助深圳市同鑫科技有限公司取得和行使有关的知识产权；完成技术成果、商业成果的个人有在有关成果文件上写明自己是技术成果、商业成果完成者的权利和取得荣誉证书，深圳市同鑫科技有限公司应当根据使用和转让该项成果所取得的收益给予樊志忠相应的物质奖励。
2014年6月至7月期间，樊志忠根据深圳市同鑫科技有限公司的工作安排，参与开发了“琥珀色情报板信息发布系统V1.0”、“高速公路可变情报板信息发布系统V1.0”、“高速公路可变情报板信息发布系统V2.0”三款计算机软件。2014年8月15日、8月19日，国家版权局先后就上述三款计算机软件分别出具了证书号为软著登字第0789603号、第0789602号、第0792673号《计算机软件著作权登记证书》，三份证书均记载：著作权人为朱建国、深圳市同鑫科技有限公司，开发完成日期为2014年7月30日，首次发表日期为未发表，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。
庭审中，樊志忠、深圳市同鑫科技有限公司双方均确认涉案三款计算机软件属于著作权法第十六条第二款规定的特殊职务作品。
经当庭登录互联网查询，深圳市同鑫科技有限公司主办的网站××上发布了上述三份著作权登记证书。
另，樊志忠为证明其是涉案三款计算机软件的开发者，向一审法院提交了软件使用说明书、软件部分代码、工作日志等；樊志忠还向一审法院提交了委托代理合同、律师费发票，主张其为维权支付律师费10000元。
一审法院认为,根据《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款的规定及樊志忠与深圳市同鑫科技有限公司签订的保密协议的约定，涉案三款计算机软件是樊志忠执行深圳市同鑫科技有限公司的工作任务、主要是利用深圳市同鑫科技有限公司的物质条件、业务信息等所完成的技术成果，其著作权归深圳市同鑫科技有限公司所有，但樊志忠享有署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。樊志忠可通过在涉案计算机软件载体或运行页面中载明其作者身份等方式行使署名权。
涉案三款计算机软件的著作权登记证书仅载明著作权人为“朱建国”“深圳市同鑫科技有限公司”，并未载明作者，且权利证书并非作品本身，权利证书上未载明作者并不构成对樊志忠署名权的侵犯。根据著作权登记证书的记载，涉案计算机软件尚未对外发表，深圳市同鑫科技有限公司在其主办的网站上发布了上述三份著作权登记证书，仅是对外公示其对涉案计算机软件享有著作权，亦未侵犯樊志忠的署名权。樊志忠指控深圳市同鑫科技有限公司侵害其作品署名权，无事实依据。樊志忠并非涉案计算机软件的著作权人，其要求深圳市同鑫科技有限公司将涉案计算机软件著作权登记证书上著作权人中的“朱建国”变更为其本人“樊志忠”，于法无据，不予支持。
关于深圳市同鑫科技有限公司是否应向樊志忠支付开发奖金的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款、《计算机软件保护条例》第十三条的规定，对于特殊职务作品，法人可以给予开发软件的作者奖励。但上述奖励规定并非强制性规定。根据樊志忠与深圳市同鑫科技有限公司签订的保密协议，如樊志忠告完成技术成果、商业成果，深圳市同鑫科技有限公司应当根据使用和转让该项成果所取得的收益给予樊志忠相应的物质奖励。现无证据证明深圳市同鑫科技有限公司使用和转让涉案计算机软件所取得的收益，故樊志忠诉请深圳市同鑫科技有限公司支付其开发奖金人民币10万元，证据不足，不予支持。
依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项、第十六条第二款，《计算机软件保护条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回樊志忠的全部诉讼请求。本案案件受理费2500元由樊志忠负担。
二审中，上诉人樊志忠提交了“关于开除员工樊志忠的通报”以及“关于要求樊志忠上交软件著作权源代码的通知函”，以证明其已经将软件源代码上交，且其已被被上诉人深圳市同鑫科技有限公司开除，其没有途径行使署名权。
被上诉人深圳市同鑫科技有限公司对“关于开除员工樊志忠的通报”以及“关于要求樊志忠上交软件著作权源代码的通知函”的真实性予以确认，但认为与本案诉争没有关联性。
本院查明以下事实：1、深圳市同鑫科技有限公司陈述涉案计算机软件参与者不仅仅有樊志忠，还包括公司市场部、研发部及其他主管人员；涉案的三个软件均未发表，也没有公开使用。2、上诉人对于涉案软件属于特殊职务作品，其著作权（不包括署名权）归属于深圳市同鑫科技有限公司没有异议。3、上诉人认为本案系侵害作品署名权纠纷，其主张被上诉人行为构成侵权的依据为：《计算机软件著作权登记证书》以及深圳市同鑫科技有限公司在公司开办的网站（××）上传、发布前述《计算机软件著作权登记证书》的事实。
本院认为，本案争议焦点在于：上诉人关于被上诉人侵害其作品署名权的指控是否成立。
本院认为，为厘清上述争议，应明确署名权与著作权，作者与著作权人的关系。根据我国著作权法，作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作者，是指创作作品的公民。著作权，是指著作权法赋予民事主体对作品及相关客体所享有的权利。著作权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。其中，发表权、署名权、修改权、保护作品完整权属于著作权中人身权的范畴，复制权、发行权等其他权项属于著作权中财产权的范畴。署名权，是指表明作者身份，在作品上署名的权利。著作权人包括作者以及其他依照著作权法享有著作权的公民、法人或者其他组织。由此可见，署名权是著作权的一种，署名权的主体是作者。从作者享有署名权角度，作者系广义上的著作权人，但著作权人还包括其他依照著作权法享有著作权的公民、法人或者其他组织。著作权人与作者不是同一概念，著作权人既可以是作者，也可以是非作者。
关于涉案作品的著作权与署名权的归属。我国著作权法规定，主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励。涉案作品作为特殊职务作品，根据上诉人与被上诉人所签署的保密协议的规定，著作权（不含署名权）归被上诉人所有，上诉人对涉案软件仅享有署名权。
关于被上诉人是否实施了侵害上诉人作品署名权的行为。上诉人认为，第0789603号、第0789602号、第0792673号《计算机软件著作权登记证书》均记载著作权人为朱建国、深圳市同鑫科技有限公司，朱建国不是软件的开发者，却被记载为软件著作权人之一，而上诉人作为开发者，却未予署名，前述《计算机软件著作权登记证书》还被上传于被上诉人网站（××），故被上诉人的行为侵犯了上诉人的署名权。本院认为，被上诉人的前述行为不构成对上诉人署名权的侵犯，理由如下：首先，作者不同于著作权人，著作权人既可以是作者，也可以是非作者。根据本院查明事实，上诉人是涉案三款计算机软件的作者，但不是著作权人，涉案软件著作权（不含署名权）归被上诉人而非上诉人所有。因此，无论朱建国是否实际参与涉案三款计算机软件的研发，被上诉人都有权确定该三款计算机软件的著作权（不含署名权）权利归属，包括将朱建国列为涉案计算机软件著作权人；其次，著作权法中的“署名权”不同于普通意义上的署名权利。前者是在作品上署名以表明作者身份的权利，后者主要用以表明作品的著作权归属，也即著作权人是谁。涉案三款计算机软件著作权登记证书将著作权人登记为朱建国与被上诉人，系表明涉案软件的著作权（不含署名权）归属于朱建国、深圳市同鑫科技有限公司。被上诉人没有为涉案三款计算机软件创作者署名，即未行使作品作者署名权。另，所谓原始取得是指在作品创作完成即取得著作权，所谓继受取得是指通过受让、继承、受赠和其他法定方式从原始著作权人手中继受取得。涉案作品系特殊职务作品，被上诉人自作品开发完成即为作品著作权人，因此，对于涉案作品而言，被上诉人取得方式为原始取得。上诉人基于错误的认知，将作者与著作权人混淆、等同，并将表明著作权权利归属的著作权人“署名”等同于对作品作者的署名，不能改变被上诉人行为的性质。被上诉人在《计算机软件著作权登记证书》上或者以其他方式，表明自己与朱建国系涉案软件的著作权人无任何不妥，并未侵害上诉人的署名权。上诉人所提出的要求将《计算机软件著作权登记证书》著作权人“朱建国”变更为上诉人没有任何法律及事实依据。
关于上诉人所提出的由于源代码已经交还被上诉人，导致其无法行使署名权的问题。本院认为，《中华人民共和国著作权法实施条例》第十九条规定“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外”。因此，尽管通常情况下，署名权由作者自行行使，作者有权决定是否署名以及以何种方式署名，但本案涉案作品系计算机软件，为特殊职务作品，是否使用涉案作品以及何时、以何种方式使用涉案作品，主要取决于被上诉人，上诉人难以自行行使对涉案作品的署名权。基于上诉人已经明确表达了希望在作品上对其系涉案计算机软件创作者进行署名的意愿，本院认为，被上诉人在今后对涉案作品进行使用时，可以以符合惯例的方式为上诉人署名，表明上诉人系涉案作品作者，承认并尊重上诉人的署名权。
另外，需要说明的是，著作权法意义的对作品的“使用”，实质是著作权人行使包括作品复制权、发行权等在内的著作权。著作权法意义上的“发表”，是指将作品公之于众，使得公众能够接触、获得、了解、感知作品。本案中，被上诉人虽然办理了涉案软件著作权登记，并在公司网站上公开了著作权登记证书，但没有证据证明被上诉人已经将前述软件作品（源程序、目标程序及文档）内容公之于众，或复制、发行涉案作品。因此，上诉人所谓被上诉人已经将涉案作品发表、“使用”，没有事实依据。一审法院基于无证据证明被上诉人使用和转让涉案计算机软件并取得收益，故对上诉人诉请被上诉人支付其开发奖金人民币10万元不予支持，是正确的。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。樊志忠上诉理由不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费人民币2500元由樊志忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 文 全
审判员 骆 丽 莉
审判员 陈 洋
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二〇一八年四月八日
书记员 李颖欣（兼）
附：相关法律条文
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。