辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）抚中民三终字第00518号
上诉人（原审被告）：吉林省新金山建筑工程有限公司，住所地：长春市朝阳区大兴路24-1号。
法定代表人：张勋，该公司总经理。
委托代理人：周德福，该公司副经理。
委托代理人：孙殿庆，吉林庆合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱颖，女，1964年2月3日出生，汉族，住抚顺市顺城区。
委托代理人：单杰，男，1963年5月29日出生，汉族，住抚顺市顺城区。
委托代理人：葛杰，男，1957年4月21日出生，汉族，住抚顺市顺城区。
上诉人吉林省新金山建筑工程有限公司（以下简称新金山建筑公司）因联营合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市新抚区人民法院（2014）新抚民二初字第00102号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年11月3日立案并依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人新金山建筑公司的委托代理人周德福、孙殿庆，被上诉人朱颖的委托代理人单杰、葛杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年1月7日，朱颖向一审法院提起诉讼称：2011年4月，朱颖与新金山建筑公司下属公主岭市暖房子工程四标段项目部约定，朱颖投资工程周转金、设备含车辆与项目部负责人丁彦辉合作公主岭暖房子工程。新金山建筑公司项目部提供工程营业执照、企业资质、招标手续、施工人员。工程竣工之后首先支付朱颖工程周转金，返还设备，利润各50%。2011年8月，朱颖与丁彦辉签订结算协议书“新金山建筑公司欠朱颖工程周转金45万元，设备（含车辆）48万元，人工费8万元，材料费2万元，合计103万元。新金山建筑公司承诺该结算款优先在暖房子工程款中支付朱颖。”之后朱颖多次找新金山建筑公司付款未果，请求依法判令新金山建筑公司给付工程款103万元，承担利息，由新金山建筑公司承担诉讼费。
新金山建筑公司一审辩称：朱颖起诉无事实和法律依据，朱颖与新金山建筑公司不存在任何法定的权利和义务关系。朱颖与丁彦辉签订的结算协议完全是其二人的个人行为，与新金山建筑公司无关。对结算协议新金山建筑公司不应承担任何责任，新金山建筑公司主体不适格。第二，退一步讲，朱颖与丁彦辉签订的结算协议是事实，朱颖起诉已超过法律规定的诉讼时效期间。
抚顺市新抚区人民法院经审理查明：2011年8月16日，朱颖（乙方）与丁彦辉（甲方）签订《结算协议书》。协议内容为：根据《合同法》及相关规定，甲乙双方本着诚实信用、等价有偿之原则，就双方合作经营之公主岭市暖房子工程4标段工程结算问题协商一致，协议如下：1、双方合作经营项目及：公主岭市暖房子工程4标段；2、工程建设单位：公主岭市暖房办、住建委；3、承包施工单位：吉林省金山建筑工程有限公司公主岭市暖房子工程4标段项目部；4、经双方对账，核实并确认，乙方朱颖在本工程中共投入资金、设备、人工和材料等费用明细如下：A、投入施工周转现金45万元；B、设备（含车辆）48万元；C、人工费8万元；D、材料费2万元。计103万元（大写壹佰零叁万元）；5、乙方共投入的103万元（大写壹佰零叁万元）已经结算并确认，并优先在金山建筑工程公司工程款中支付，时间为签订结算协议后十日内，如逾期支付按应付额百分之五的违约金承担责任，直至到此结算款实际全部给付之日止；6、本协议在执行中发生争议，应协商解决，协商不成，任何一方有权在本协议签订地抚顺市新抚区人民法院或工程所在地法院提起诉讼。本协议书中，打印签订日期2011年8月16日，手写签订日期2011年4月18日。2014年7月22日，丁彦辉在长春市公安局宽城分局北京大街派出所给朱颖书写了“4月16日（应为4月18日）筹建时间不为结算时间”的材料。2011年10月22日，丁彦辉向朱颖出具了一份付款确认委托书，内容为：“吉林金山建筑工程有限公司委托人丁彦辉，56岁，住黑龙江伊春市伊春区红升街红星委7组，受委托人朱颖，因我和朱颖合作经营的公主岭市暖房子工程，我和朱颖双方已经结算完毕。我尚欠朱颖暖房子工程结算款共计103万元，敬请贵公司在此工程中优先支付给朱颖103万元。特此委托并确认。委托人丁彦辉。”2012年7月12日，新金山建筑公司出具了一份资金确认函，主要内容：我公司委托丁彦辉同志中标的2011年下半年公主岭市暖房子工程，工程还有部分余款没有到账。由于公司其他工程款有被偷刻我公司公章私下转走的事情发生，再由于丁彦辉同志和我公司的一些业务没有清算。我公司特下此函给公主岭市暖房子工程办公室的相关领导，请贵单位务必将剩余工程款全部转入我公司帐中。2011年6月4日，新金山建筑公司给丁彦辉出具一份授权委托书，授权内容：“以我方名义签署，澄清、说明、补正、递交、撤回、修改公主岭市暖房子即有居住建筑节能改造工程四标段投标文件签订合同和处理有关事宜，法律后果由我方承担。委托期限至工程结束。”同年6月15日，该工程中标。6月28日，新金山建筑公司与公主岭市暖房子领导小组办公室签订建设施工合同，该工程总价款622万余元。现该工程双方未结算。同日，新金山建筑公司与丁彦辉签订了协议书内容为：“甲方：吉林省金山建筑工程有限公司，乙方：施工现场负责人，丁彦辉。乙方丁彦辉将承包的工程：公主岭市既有居住建筑节能改造工程。自愿挂靠到吉林省金山建筑工程有限公司，公司只收取乙方费用8%（含税金）。在施工期间，出现的一切安全事故，工程质量事故所发生的一切费用由乙方负责。本工程发生的一切不可遇见的事故后果由乙方负责。在本工程因乙方发生的各种费用。需甲方临时协助垫付的除本金外占用不超过半年加收乙方15%的垫付金额手续费，超过半年加收30%手续费。本协议经双方盖章签字后生效。”另查，吉林省金山建筑工程有限公司于2014年1月15日，在工商机关办理更名手续，变更为吉林省新金山建筑工程有限公司。
一审法院所确认的上述事实，有结算协议书及说明材料、付款确认委托书、资金确认函、协议书、中标通知书、建设施工合同、授权委托书在案为凭。这些证据材料已经开庭质证和法院审查，一审法院予以采信。
抚顺市新抚区人民法院认为：本案双方争议的焦点是，一、朱颖与丁彦辉签订结算协议书的时间。从结算协议书上看，协议中落款为两个时间，打印的签订时间是2011年8月16日，手写的签订日期是2011年4月18日，手写笔记是丁彦辉书写。丁彦辉于2014年7月22日在长春市公安局宽城分局北京大街派出所给朱颖出具了4月16日筹建时间不为结算时间的材料。这个材料可以认定丁彦辉在协议书手写的签订日期是双方协商合作经营的开始时间。结算协议书签订时间应为8月16日。关于新金山建筑公司辩称公主岭暖房子四标段工程6月中标，朱颖与丁彦辉合作时尚未中标之说与事实不符。丁彦辉已确认4月开始筹备。在建筑市场领域工程招标前进行前期准备工作符合行业习惯。二、丁彦辉与朱颖经营合作的行为是否与新金山建筑公司有关。首先，无论从朱颖提供的证据还是新金山建筑公司举证的材料，都客观反映了丁彦辉是公主岭市暖房子工程四标段的负责人。再次，朱颖提供的结算协议，付款确认委托书中的内容明确表述朱颖与丁彦辉合作经营项目是公主岭暖房子四标段。从新金山建筑公司提供的协议书、中标书、建设工程合同、委托书明确丁彦辉是公主岭暖房子工程四标段项目经理，因此新金山建筑公司辩称原告与丁彦辉合作的行为是丁彦辉的个人行为与事实不符，与法律规定相悖。一审法院不予支持，丁彦辉是公主岭暖房子工程四标段实际施工人，但并无资格与发包方结算工程款，新金山建筑公司在给暖房子办公室资金确认函中要求务必将剩余工程款全部转入公司帐户，说明了丁彦辉虽然是实际施工人却无法实际掌控工程款项。因此丁彦辉在公主岭暖房子四标段发生的债务应由新金山建筑公司承担。新金山建筑公司与丁彦辉协议书中关于本工程施工的材料费、人工费及其他费用由丁彦辉承担是新金山建筑公司与丁彦辉之间的约定，对外无法律效力。关于新金山建筑公司辩称朱颖诉讼已超过诉讼时效一节。丁彦辉于2014年7月又给朱颖出具了说明材料，所以可以认定朱颖不间断催要欠款，新金山建筑公司辩称理由不成立。一审法院予以驳回。关于朱颖要求新金山建筑公司按每日万分之五给付违约金不符合法律规定，一审法院不予认可。应从朱颖主张权利之日即2014年1月7日起计算。按人民银行同期贷款利率给付。综上所述，朱颖要求新金山建筑公司给付欠款有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：吉林省新金山建筑有限公司于本判决生效后十日内给付朱颖欠款103万元。并从2014年1月7日起按人民银行同期贷款利率基准利率计算利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14070元，由新金山建筑公司承担。
宣判后，新金山建筑公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回朱颖的诉讼请求；二、诉讼费由朱颖承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，第一，本案朱颖与丁彦辉的结算协议的真实性无法确认。第二，新金山建筑公司与丁彦辉之间的委托代理关系，是2011年6月4日才形成，自2011年6月4日后，关于公主岭市暖房子工程事宜丁彦辉有权但也必须以我方名义进行。新金山建筑公司只对《授权委托书》签发后及授权权限范围内的事项承担责任，超出授权权限及时间的与新金山建筑公司无关。第三，新金山建筑公司就该工程授权给丁彦辉的时间是2011年6月4日，工程开始时间是2011年6月28日1，因此说朱颖与丁颜辉2011年6月4日签订《结算协议》与新金山建筑公司无任何关系。第四，根据2010年9月30日朱颖与丁彦辉的《协议书》，可以确认在2010年开始朱颖就与丁彦辉在哈尔滨合作暖房子工程，账目也未结清，后期又进行公主岭暖房子合作，证明他们是在2010年9月份就已经开始合作。因此该案是丁彦辉的个人行为。二、原审判决程序违法。本案遗漏了必须参加诉讼的当事人丁颜辉，主体缺失，丁颜辉不到庭无法真正查明事实，确认责任。三、判决适用法律错误。原审判决以承揽合同纠纷立案并帘观，以联营合同纠纷作出判决，而引用的是《民法通则》关于债务清偿的规定，适用法律错误。
朱颖表示服从原审判决。二审答辩理由：一审判决认定的事实清楚，朱颖参与了暖房子工程四标段的经营项目，丁彦辉经新金山建筑公司授权，其签署的工程结算书具有法律效力，新金山建筑公司应按结算书支付朱颖有关工程款。
本院认为：依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为：新金山建筑公司是否应按结算协议书履行结算义务。一、丁彦辉作为公主岭市暖房子工程四标段的负责人，其具有新金山建筑公司的合法授权，但是其与朱颖签订的数次结算协议书日期有修改痕迹，且手写时间与打印时间不一致，双方就结算事宜亦经公安机关处理过，故结算协议书的真实性应予以查明。二、丁彦辉作为本案所争议事实的直接参与人，与案件的处理结果有直接的利害关系，是否应追加丁彦辉为本案第三人，请一审法院予以考虑。三、重审时应对朱颖是否参与公主岭市暖房子工程四标段的投资、资金如何给付、是否实际施工等事实予以查明。并应在查清以上事实的基础上依法裁决。
综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省抚顺市新抚区人民法院（2014）新抚民二初字第00102号民事判决；
二、发回辽宁省抚顺市新抚区人民法院重审。
二审案件受理费14070元，退返上诉人吉林省新金山建筑工程有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 强
代理审判员 李雪慧
代理审判员 田 丰
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 李 慧