天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民四终字第1128号
上诉人（原审原告）田爱楼。
委托代理人邱凯，天津度睿律师事务所律师。
委托代理人孟德婧，天津度睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津舜新置业有限公司，住所地天津市静海县大邱庄镇尧舜度假村综合楼。
法定代表人张子兰，总经理。
委托代理人张，该公司员工。
委托代理人晏红波，天津同汇律师事务所律师。
原审第三人高碑店市建筑企业（集团）公司，住所地河北省保定市高碑店市迎宾路广场北1号。
法定代表人魏日华，总经理。
委托代理人温，该公司员工。
委托代理人朱，该公司员工。
原审第三人河北兴奥建筑安装工程有限公司，住所地河北省衡水市故城县康宁西路新开区1号。
法定代表人任明忠，总经理。
上诉人田爱楼因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海县人民法院（2015）静民重字第0001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2009年8月8日，天津舜新置业有限公司与河北兴奥建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》，天津舜新置业有限公司为发包方（甲方），河北兴奥建筑安装工程有限公司为承包方（乙方）。合同载明：“工程名称：津海佳园住宅楼工程。工程地点：天津市静海县大邱庄镇。工程内容：施工图纸包括的全部内容。承包范围：土建、装修、安装等施工图纸包括的全部内容，窗户由甲方负责采购，乙方配合安装。开工日期：2009年8月16日。竣工日期：2010年6月15日。合同工期总日历天数318天。本合同施工图所标注的建筑面积为9271.31平方米，按每平方米单价955元，合同总价款8854101元。以上价格为包死价格，不随市场价格变动，所有风险均由承包方承担。9271.31平方米作为最终结算的面积数据，不随任何部门测量的面积数据而变更。2009年8月10日前发包人向承包人提供6套图纸。工程款支付方式和时间：地基基础完成付合同价款10%，首层顶板浇筑完成付合同价款5%，二层顶板完成付合同价款10%，四层顶板完成付合同价款10%，建筑主体完成付合同价款10%，屋面、外装修完成，拆完外脚手架付合同价款10%，安装完成付合同价款10%，竣工验收合格后，且全部资料交齐付合同价款20%，竣工验收合格后半年内付合同价款10%，合同价款的5%为质量保证金，按国家有关规定执行。工程变更20000元及以下不进行签证，总价款不变，对20000元以上的变更进行签证，签证部分按《天津市建筑工程预算2008基价》中规定的单价进行计算并计入最后结算价款。并且双方必须于签证工程完工后15日内将变更工程量和单价以书面形式予以确认，增减项目按《天津市建筑工程预算2008基价》中规定的单价进行计算工程造价，结算时增减合同价款。发包人无正当理由拒绝支付工程款，每天按银行同期存款利率向承包人支付利息，工期延误15天以上造成承包方损失承担赔偿责任。承包人未按期竣工，每逾期一天向甲方赔付总工程款3‰的违约金，因甲方原因逾期，乙方拒付违约金。质量保修期规定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路配套工程为2年”。合同同时约定其它相关条款。合同签订后，田爱楼作为实际施工人按合同约定为其施工，天津舜新置业有限公司按合同约定支付工程款，双方均能如约履行。该工程未经招投标，合同未备案。合同履行过程中，静海县建委要求天津舜新置业有限公司更换总承包单位，重新申请和办理施工合同备案。田爱楼找到第三人高碑店市建筑企业（集团）公司，高碑店市建筑企业（集团）公司同意以其公司名义承接该项目的施工建设，实际施工人仍为田爱楼。
2010年7月5日，天津舜新置业有限公司与高碑店市建筑企业（集团）公司签订《天津市建设工程施工合同》，合同载明：“工程名称：津海佳园小区1、2号住宅楼。工程地点：天津市静海县大邱庄镇。工程内容：施工图纸包括的全部内容。开工日期：2010年7月6日。竣工日期：2011年5月1日。合同工期总日历天数298天。合同价款9271310元。”建委合同管理办公室于2011年3月16日同意合同完成备案。2010年7月25日，天津舜新置业有限公司与河北兴奥建筑安装工程有限公司签订《解除协议书》，天津舜新置业有限公司为发包方（甲方），河北兴奥建筑安装工程有限公司为承包方（乙方）。协议约定：“甲乙双方2009年8月8日签署津海佳园小区的《建设工程施工合同》（以下简称原合同），自本协议书生效之日起解除。截止至本协议签订之日，双方对工程量及己付工程款确认如下：现津海佳园小区1号楼、2号楼二层顶板浇筑己完成，甲方己全部付清乙方己施工完成部位按合同约定应付的工程款，甲方按照完成部位己实际付款2213522元，对于甲方己付款的票据，乙方于本协议签订后10日内开具合法建筑业发票，对于工程款的结算，甲乙双方再无其他争议。鉴于甲方己代付各项费用443900元，该部分款项转到高碑店市建筑企业（集团）公司名下，并由高碑店市建筑企业（集团）公司向甲方提供等额发票。对于乙方施工部分，涉及乙方应提供的报建、备案、图纸及最后竣工验收等相关工程资料及手续文件乙方必须配合甲方及高碑店市建筑企业（集团）公司办理，否则乙方按原合同约定向甲方承担赔偿责任”。协议同时约定了其它相关条款。
2010年7月25日，天津舜新置业有限公司与高碑店市建筑企业（集团）公司签订《协议书》，天津舜新置业有限公司为发包方（甲方），高碑店市建筑企业（集团）公司为承包方（乙方）。合同载明：“工程名称：津海佳园住宅楼工程。工程地点：天津市静海县大邱庄镇。工程内容：施工图纸包括的全部内容。承包范围：土建、装修、安装等施工图纸包括的全部内容，窗户由甲方负责采购，乙方配合安装。即除前承包人河北兴奥建筑安装工程有限公司已经实际施工完毕的工程内容外，其他施工图纸包括的全部内容为乙方承包范围。开工日期：2010年7月6日。竣工日期：2010年10月30日。合同工期总日历天数117天。鉴于与前承包人的合同价款约定，本合同施工图所标注的建筑面积为9271.31平方米，按每平方米单价955元，合同总价款8854101元。以上价格为包死价格，不随市场价格变动而变动，所有风险均有承包方承担。9271.31平方米作为最终结算的面积数据，不随任何部测量的面积数据而变更。鉴于甲方己支付前承包人河北兴奥建筑安装工程有限公司工程款2213522元，该部分款项由前承包人河北兴奥建筑安装工程有限公司向甲方提供等额发票。鉴于甲方己代付各项费用443900元，该部分款项由乙方向甲方提供等额发票，甲方向乙方提供代付费用的票据复印件，乙方向相关部门申请返还相关款项。故甲方应实际支付乙方的工程款总额应扣除以上两项为6196679元”。同日，天津舜新置业有限公司与高碑店市建筑企业（集团）公司签订《说明书》，天津舜新置业有限公司为发包方（甲方），高碑店市建筑企业（集团）公司为承包方（乙方）。说明书表明：“甲乙双方于2010年7月5日签署的《天津市建设工程施工合同》（GF-1999-0201）主要内容，津海佳园小区1、2号住宅楼施工合同，合同价款9271310元，工期为2010年7月6日至2011年5月1日竣工，仅作为建委备案使用，不作为双方结算依据，亦不是双方真实意思表达。而双方于2010年7月25日签署的《协议书》，主要内容，津海佳园住宅楼施工合同，应支付工程款为6196679元，工期为2010年7月6日至2010年10月30日竣工，才是双方实际履行的合同，也是双方真实意思表达，双方一致同意按照《协议书》的约定履行各自的义务”。
原审法院另查明，田爱楼系借用河北兴奥建筑安装工程有限公司的资质，以河北兴奥建筑安装工程有限公司名义与天津舜新置业有限公司签订《建设工程施工合同》，承包天津舜新置业有限公司津海佳园小区1、2号住宅楼的建设工程，系该建设工程的实际施工人。天津舜新置业有限公司己支付给河北兴奥建筑安装工程有限公司的工程款2213522元，该款项河北兴奥建筑安装工程有限公司己给付田爱楼。河北兴奥建筑安装工程有限公司退出后，田爱楼借用高碑店市建筑企业（集团）公司的资质，以高碑店市建筑企业（集团）公司名义与天津舜新置业有限公司签订《协议书》，继续对津海佳园小区1、2号住宅楼的建设工程施工。天津舜新置业有限公司己支付给高碑店市建筑企业（集团）公司的工程款5331838元，该款项高碑店市建筑企业（集团）公司己给付田爱楼。天津舜新置业有限公司按相关规定代付农民工保证金325000元、文明施工措施费118900元共计443900元，代付塔吊拆除费8300元。2011年7月9日、7月23日，田爱楼将津海佳园小区1、2号住宅楼入户门钥匙交付天津舜新置业有限公司。2013年1月6日，天津市静海县建设工程质量监督站向天津舜新置业有限公司发出津海佳园小区1、2号住宅楼竣工验收告知书，该津海佳园小区1、2号住宅楼的建设工程至今未经建设主管部门进行竣工验收合格。庭审中，原告主张涉案工程存在100000元减项，认可在总工程款中予以扣减。
以上事实有田爱楼提交的建设工程施工合同、解除协议书、协议、天津市建设工程施工合同、工程施工未招标通知书、津海佳园小区2号楼地基处理工程施工图、津海佳园小区1、2号楼阁楼部分施工图，天津舜新置业有限公司提交的建设工程施工合同、说明书、工程款付款明细以及相关凭证、大邱庄镇城建办公室的通知、静海县大邱庄镇人民政府的通知，第三人高碑店市建筑企业（集团）公司提交的高碑店市建筑企业（集团）公司与田爱楼签署的协议书及给田爱楼打款的凭证及田爱楼、天津舜新置业有限公司、高碑店市建筑企业（集团）公司的陈述为证，原审法院予以确认。
原审法院认为，田爱楼没有施工资质，其作为实际施工人借用有资质的河北兴奥建筑安装工程有限公司和高碑店市建筑企业（集团）公司建筑企业名义，承包天津舜新置业有限公司津海佳园小区1、2号住宅楼建设施工工程，系法律所禁止的行为，故2009年8月8日天津舜新置业有限公司与河北兴奥建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》及2010年7月5日天津舜新置业有限公司与高碑店市建筑企业（集团）公司签订的《天津市建设工程施工合同》均为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。由于天津舜新置业有限公司与高碑店市建筑企业（集团）公司签订《协议书》项下的津海佳园小区1、2号住宅楼建设工程己实际履行，田爱楼作为建设工程的实际施工人，已经将其劳动和建筑材料物化到津海佳园小区1、2号住宅楼建筑工程上，且高碑店市建筑企业（集团）公司明确表示同意田爱楼对此工程价款主张权利，田爱楼是本案适格的权利义务主体。2009年8月8日天津舜新置业有限公司与河北兴奥建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》及2010年7月5日天津舜新置业有限公司与高碑店市建筑企业（集团）公司签订的《天津市建设工程施工合同》均为无效合同，从2010年7月25日天津舜新置业有限公司与高碑店市建筑企业（集团）公司签订的《协议书》及《说明书》看，应当认定是高碑店市建筑企业（集团）公司承接河北兴奥建筑安装工程有限公司未施工的建设工程，并就天津舜新置业有限公司、河北兴奥建筑安装工程有限公司解除协议书后，对继续按2009年8月8日天津舜新置业有限公司与河北兴奥建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》履行与天津舜新置业有限公司所达成的合意，该合意是当事人的真实意思表示，应当参照2010年7月25日签订《协议书》中约定8854101元工程总价款作为结算根据。田爱楼主张按2010年7月5日天津舜新置业有限公司与高碑店市建筑企业（集团）公司备案的《天津市建设工程施工合同》中9271310元结算工程价款无法律依据，原审法院不予支持。
2010年7月25日天津舜新置业有限公司与河北兴奥建筑安装工程有限公司签订的《解除协议书》中可以看出，津海佳园小区1号楼、2号楼二层顶板浇筑完成后，签订解除协议时，田爱楼未对协议确定的工程量及工程款提出异议，也未就2号住宅楼基础处理向天津舜新置业有限公司提出存在增项工程的主张，该协议能够证明就己实际完成的施工工程量双方作出了确认，并对工程价款已经进行了结算。由于津海佳园小区1号楼、2号楼施工图纸均含有坡屋顶阁楼工程，且田爱楼亦是按施工图纸进行的施工，在其未向原审法院提供确己存在改变了原施工图纸并进行实际施工的相关证据，且天津舜新置业有限公司明确表示不同意进行鉴定的情况下，原审法院对田爱楼主张2号住宅楼基础处理增项工程及未计入备案合同施工面积的1、2号住宅楼阁楼的施工工程，天津舜新置业有限公司未向其支付上述两部分增加的工程款，要求对2号住宅楼基础处理增项工程、津海佳园小区1号楼、2号楼阁楼部分的施工面积进行鉴定，天津舜新置业有限公司依照鉴定结论支付工程款的主张不予支持。
基于天津舜新置业有限公司已经接收津海佳园小区1、2号住宅楼建筑工程、并将其住宅楼交付购房业主入住、且已经为购房业主办理了房屋产权证等情形，说明该工程已经具备了入住条件，视为天津舜新置业有限公司自认该工程合格，天津舜新置业有限公司应当按2010年7月25日签订《协议书》中约定的8854101元工程总价款向田爱楼支付工程款。天津舜新置业有限公司代交塔吊拆除费8300元需从其应付田爱楼工程款中予以扣除，另天津舜新置业有限公司己代付农民工保证金、文明施工措施费共计443900元，该部分款项亦需从天津舜新置业有限公司应付田爱楼的工程款中予以扣除。同时，田爱楼在庭审中主张涉案工程存在100000元的减项，认可在总工程款中予以扣减，原告的该请求系其对自有权利之处分，不侵害他人利益，原审法院予以支持。故天津舜新置业有限公司应付田爱楼的工程款数额为756541元。
原审法院判决：一、被告天津舜新置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告田爱楼工程款计人民币756541元。二、驳回原告田爱楼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40668元，由原告田爱楼承担10668元，被告天津舜新置业有限公司承担30000元。
判决后上诉人田爱楼不服，向本院提出上诉，认为原审判决认定备案的中标合同无效是错误的，应当以该合同作为结算工程款的根据；涉案工程2号楼基础处理增项实际发生但并未进行结算，原审判决认定工程款结算完毕明显错误；1、2号住宅楼阁楼部分虽显示于图纸但并未按照规范计入总面积，更未计价，本案中应当补充计价。综上理由，上诉人请求撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求，即，判令被上诉人按照备案合同的约定支付上诉人工程款1725950元，支付上诉人1、2号住宅楼阁楼增项工程款（按照备案合同约定单价、鉴定实际施工面积计算），一、二审案件诉讼费判由被上诉人承担。
被上诉人天津舜新置业有限公司同意原审判决。
原审第三人高碑店市建筑企业（集团）公司同意上诉人上诉请求。
原审第三人河北兴奥建筑安装工程有限公司提交书面意见表示服从人民法院判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。二审中各方当事人均未提交新的证据。
二审庭审中上诉人主张，依据涉案工程设计单位出具的书面意见，1、2号住宅楼阁楼部分面积未计入施工图纸总建筑面积之内，应当由被上诉人在合同价款之外另行支付上诉人相应工程款。被上诉人不同意上诉人的主张，认为设计单位在书面意见中明确，因“该小区坡屋顶部位设计上为不能利用的部位”，故未计入合同确定的总建筑面积之内。经查，被上诉人陈述属实。
本院认为，上诉人田爱楼作为实际施工人，前后借用原审第三人河北兴奥建筑安装工程有限公司和原审第三人高碑店市建筑企业（集团）公司的建筑施工企业资质，与被上诉人天津舜新置业有限公司签订建设工程施工合同，且后一合同办理了行政备案手续。法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同，不具有法律效力，故上述两份合同无效。原审法院依据天津舜新置业有限公司与高碑店市建筑企业（集团）公司签订的《协议书》及之后的《说明书》，推定签约双方建立工程承发包关系相关权利义务的真实意思表示，认定事实清楚，适用法律正确。田爱楼主张按照前述无效合同作为结算涉案工程工程款项的依据，本院不予支持。
天津舜新置业有限公司与河北兴奥建筑安装工程有限公司签订的《解除协议书》，已经明确“甲方（天津舜新置业有限公司）已完全付清乙方（河北兴奥建筑安装工程有限公司）已施工完成部位按合同约定应付的工程款”，上诉人田爱楼虽未直接参与该协议的签订，但鉴于田爱楼与河北兴奥建筑安装工程有限公司之前的挂靠关系，应当认定该公司与涉案工程发包方的约定对田爱楼同样具有法律效力。基于此，田爱楼上诉另主张涉案工程2号楼基础处理部分工程款，不应得到支持。
关于涉案工程1、2号住宅楼阁楼部分工程款问题，因该部分施工未突破施工图纸涉及范围，在作为工程款结算依据的天津舜新置业有限公司与高碑店市建筑企业（集团）公司签订《协议书》中亦有“……本合同所标注的建筑面积为9271.31平方米……合同总价款8854101元。以上价格为包死价格……”等约定，且田爱楼当庭主张的案外人书面意见与上诉人上诉理由不符，故田爱楼该部分上诉请求，本院一并驳回。
综上，上诉人上诉请求理由和依据不足，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20334元，由上诉人田爱楼承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宝莉
代理审判员 张 宇
代理审判员 张 莹
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 王 孟
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审
理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、
证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭
审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……