福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第1007号
原公诉机关：福建省连江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某甲，男，1964年9月3日出生于连江县，汉族，中专文化，原系某司法局某司法所所长，住连江县。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年10月17日被连江县公安局刑事拘留，同年10月31日被逮捕。2015年7月16日被取保候审。
连江县人民法院审理连江县人民检察院指控被告人林某甲犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2015年7月6日作出（2015）连刑初字第122号刑事判决，被告人林某甲不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉材料，讯问了上诉人林某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、滥用职权
（一）罪犯原某某因犯组织他人偷越国境罪被连江县人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币60000元。缓刑考验期自2013年6月11日起至2016年6月10日止，由某司法局某司法所负责对原某某的社区矫正监管工作。后原某某通过林某乙找时任某司法所所长的被告人林某甲，希望被告人林某甲在原某某接受社区矫正期间给予关照。为感谢被告人林某甲的关照，2013年国庆节期间，原某某通过林某乙在被告人林某甲办公室送给被告人林某甲一盒花茶。2014年5月，原某某通过林某乙在连江县凤城镇晓澳渔村宴请被告人林某甲。原某某于2013年6月14日出境美国，2014年2月2日回国。2014年6月23日原某某出境美国，在被告人林某甲劝说下，原某某于同年9月2日回国。出境时间累计达十个月。期间，被告人林某甲在得知原某某未按规定参加集中学习及社区劳动，擅自允许原某某的胞弟原某代替原某某签到或补签到，还授意社区矫正工作人员林某甲、林某丁等人在原某某的社区矫正档案材料上进行虚假记录，以形成原某某正常参加社区活动的假象，用于应付上级有关部门的检查。连江县人民检察院经调查发现原某某脱管事实后，于2014年9月23日向某司法局发出《纠正违法通知书》。同日某司法所上报某司法局拟对原某某收监执行。某司法局于同月25日向连江县人民法院提出撤销原某某缓刑建议。连江县人民法院于同年10月14日裁定撤销原某某缓刑，收监执行。后某司法局委托连江县公安局协助对原某某收监执行，但原某某仍处于脱管状态，至今未能收监执行。后该案经人民网、新华网、《东南快报》、《法制日报》等多家新闻媒体刊登、转载，造成恶劣的社会影响。
（二）罪犯张某甲因犯组织他人偷越国境罪被判处有期徒刑九年，2012年3月30日经福州市中级人民法院裁定予以假释，假释考验期自2012年4月1日起至2014年11月26日止，由某司法所负责对张某甲的社区矫正监管工作。后被告人林某甲因领导交代对张某甲在社区矫正期间给予关照，遂放宽对张某甲的监管。期间，被告人林某甲收受张某甲送的茶叶。2013年度，被告人林某甲6次批准张某甲分别请假7次共计42天，同时上报某司法局批准张某甲请假1个月，放任张某甲未经请假擅自离开连江县域到外省经商达121天并未按规定进行周汇报、参加集中教育学习和义务劳动等。被告人林某甲还授意社区矫正工作人员林某辛、林某丁等人在张某甲的社区矫正档案材料上进行虚假记录，以形成张某甲正常参加社区矫正活动的假象，用于应付上级有关部门的检查。连江县人民检察院经调查发现张某甲脱管事实后，于2014年11月14日向某司法局发出《纠正违法通知书》，福州市中级人民法院于2014年12月8日裁定撤销对张某甲予以假释的刑事裁定，收监执行未执行完毕刑罚。
（三）罪犯赵某甲因犯组织他人偷越国境罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币20000元。缓刑考验期自2012年12月18日起至2017年12月17日止，由某司法所负责对赵某甲的社区矫正监管工作。后赵某甲通过其胞兄找被告人林某甲，希望被告人林某甲在赵某甲接受社区矫正期间给予关照。期间，赵某甲长期未随身携带定位手机、未按规定进行周汇报、参加集中教育学习和公益劳动等，并于2013年度擅自离开连江县域到外省经商达200余天。被告人林某甲授意社区矫正工作人员林某辛、林某丁等人在赵某甲的社区矫正档案材料上进行虚假记录，以形成赵某甲正常参加社区矫正活动的假象，用于应付上级有关部门的检查。连江县人民检察院经调查发现赵某甲脱管事实后，于2014年11月14日向某司法局发出《纠正违法通知书》，某司法局于同月18日向福州市鼓楼区人民法院提出撤销赵某甲缓刑建议，福州市鼓楼区人民法院于2014年12月9日裁定撤销赵某甲缓刑，收监执行未执行完毕刑罚。
（四）罪犯黄某因犯组织他人偷越国境罪被判处有期徒刑六年六个月，2013年12月6日经福州市中级人民法院裁定予以假释，假释考验期自2013年12月11日起至2016年5月11日止，由某司法所负责对黄某的社区矫正监管工作。期间，黄某未按规定进行周汇报、参加集中教育学习和义务劳动等，并于2014年2月至8月间擅自离开连江县域到外省经商达3个月。被告人林某甲却授意社区矫正工作人员林某辛、林某丁等人在黄某的社区矫正档案材料上进行虚假记录，以形成黄某正常参加社区矫正活动的假象，用于应付上级有关部门的检查。连江县人民检察院经调查发现黄某脱管事实后，于2014年11月14日向某司法局发出《纠正违法通知书》，福州市中级人民法院于2014年12月8日裁定撤销对黄某予以假释的刑事裁定，收监执行未执行完毕刑罚。
（五）罪犯杨某甲因犯非法采伐国家重点保护植物罪被连江县人民法院判处有期徒刑二年六个月缓刑三年，并处罚金人民币10000元，缓刑考验期自2012年6月29日起至2015年6月28日止，由某司法所负责对杨某甲的社区矫正监管工作。期间，杨某甲未按规定进行周汇报、参加集中教育学习和义务劳动等。2012年11月至2014年8月间未经请假擅自离开连江县域到外省经商达70余天。被告人林某甲授意社矫工作人员林某辛、林某丁等人在杨某甲的社区矫正档案材料上进行虚假记录，以形成杨某甲正常参加社区矫正活动的假象，用于应付上级有关部门的检查。连江县人民检察院经调查发现杨某甲脱管事实后，于2014年11月14日向某司法局发出《纠正违法通知书》，某司法局于2014年11月18日向连江县人民法院提出撤销杨某甲缓刑的建议，连江县人民法院于2014年12月22日裁定撤销杨某甲缓刑，收监执行未执行完毕刑罚。
（六）罪犯陈某甲因犯抢劫罪被福州市仓山区人民法院判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币2000元，缓刑考验期自2013年10月12日起至2014年10月11日止，由某司法所负责对陈某甲的社区矫正监管工作。2014年6月19日，陈某甲因吸毒被公安机关决定行政拘留15日。被告人林某甲及社区工作人员林某辛、林某丁未能掌握该情况，并在社区矫正档案材料上进行虚假记录，以形成陈某甲在被行政拘留期间仍正常参加社区矫正活动的假象，用于应付上级有关部门的检查。连江县人民检察院经调查发现上述事实后，于2014年8月13日向某司法局发出《纠正违法通知书》，同日某司法所向某司法局上报撤销陈某甲缓刑的意见，次日某司法局向福州市仓山区人民法院提出建议撤销陈某甲缓刑的建议，福州市仓山区人民法院于同月19日裁定撤销陈某甲缓刑，收监执行未执行完毕刑罚。
（七）罪犯李某因犯故意伤害罪被连江县人民法院判处有期徒刑三年缓刑三年，缓刑考验期自2012年8月28日起至2015年8月27日止，由某司法所负责对李某的社区矫正监管工作。2013年4月27日，李某因吸毒被公安机关行政拘留10日。被告人林某甲及社区工作人员林某辛、林某丁未能掌握该情况，并在社区矫正档案材料上进行虚假记录，以形成李某在被行政拘留期间仍正常参加社区矫正活动的假象，用于应付上级有关部门的检查。连江县人民检察院经调查发现上述事实后，于2014年11月3日向某司法局发出《纠正违法通知书》，某司法局于2014年11月5日向连江县人民法院提出撤销李某缓刑的建议，连江县人民法院于2014年11月18日裁定撤销李某缓刑，收监执行未执行完毕刑罚。
二、受贿
（一）罪犯杨某甲自2012年6月29日起由某司法所负责对其社区矫正监管工作。被告人林某甲利用职务上的便利，于2014年3月要求杨某甲为其在连江县晓澳渔村饭店的个人消费付款人民币700元。
（二）罪犯陈某乙自2012年5月19日起由某司法所负责对其社区矫正监管工作。为感谢被告人林某甲在陈某乙接受社区矫正期间的关照，陈某乙于2014年春节前在被告人林某甲位于连江县凤城镇龙华一区的家楼下送给被告人林某甲价值人民币500元的购物卡1张，被告人林某甲予以收受。2013年7月26日及2014年5月，被告人林某甲两次要求陈某乙为其在酒店的个人消费分别付款人民币1729元、1540元。
（三）罪犯郑某自2012年7月3日起由某司法所负责对其社区矫正监管工作。为感谢被告人林某甲在郑某接受社区矫正期间的关照，郑某于2013年春节前在被告人林某甲位于连江县凤城镇龙华一区的家中送给被告人林某甲价值人民币1000元的购物卡1张，被告人林某甲予以收受。2014年4月及8月，被告人林某甲两次要求郑某为其在饭店吃饭的个人消费分别付款人民币1050元、1021元。
2014年11月24日，被告人林某甲退出赃款人民币7540元。
原审法院判决认定上述事实，有下列证据予以证实：
证人林某乙、原某、柳某、张某甲、赵某甲、赵某乙、黄某、杨某甲、赵某丙、陈某甲、李某、陈某乙、陈某丙、陈某丁、郑某、张某乙、林某丙、杨某乙、连某、林某丁、林某甲等证人证言。司法所所长工作职责、某司法所提供的关于扩大手机定位范围说明、定位手机扩大范围汇总表、刑事判决书，连江县人民检察院检察建议书、纠正违法通知书及某司法局书面反馈件，撤销缓刑建议书、刑事裁定书、收监情况说明、委托执行函、执行通知书、罪犯收监回执，社区矫正对象花名册、请销假登记表、社区矫正对象考勤记录、警告记录薄等档案材料。
接受社区矫正通知书、谈话笔录、社区矫正人员报告登记表、社区矫正人员参加学习教育社区服务记录表、集中教育签到表等材料。出入境、航班、住宿查询结果。行政处罚决定书、送达回执、社区矫正人员警告审批表、调查笔录，发票、结帐单、点菜单、手机取证报告、扣押财物清单，证实被告人林某甲亲属已退款人民币7540元。
人民网、东快网、海峡法治在线新闻材料、职务任免的通知。被告人林某甲在侦查阶段的供述。
原审法院诉讼过程中，原辩护人提供了如下证据：
1、某镇人民政府证明、某司法局《关于请求对某司法所所长林某甲同志取保候审的函》。
2、原某某的《提请撤销缓刑审核表》、《撤销缓刑建议书》、《社区矫正工作重大事项报告表》、《委托执行函》、《关于呈请对在逃社区矫正人员原某某进行追捕的函》、《承诺书》。
3、林某戊的《社区矫正人员警告审批表》、《调查笔录》、《关于林某戊被行政拘留的情况说明》、《社区矫正人员撤销缓刑审批表》、《撤销缓刑建议书》。
4、陈某甲的《提请撤销缓刑审核表》、《社区矫正调查取证笔录》、《撤销缓刑建议书》、《委托执行函》。
5、《东南快报》刊登、新华网福建频道转载的《连××国》。
原审法院认为：被告人林某甲身为国家机关工作人员，在具体负责组织实施连江县某镇辖区内社区矫正工作中，不按规定对在矫人员进行矫正监管，不认真履行应当履行的职责，矫正工作管理混乱，致使二名在矫人员因违法行为应当建议收监而未及时发现与建议，五名在矫人员处于脱管状态，造成恶劣的社会影响。被告人林某甲还利用职务上的便利，非法收受他人财物价值达人民币7540元，为他人谋取利益，其行为已分别构成滥用职权罪、受贿罪，应实行数罪并罚。公诉机关指控罪名成立。被告人林某甲到案后，如实供述主要受贿事实，并退出违法所得，确有悔罪表现，可减轻处罚。依照相关法律规定作出如下判决：一、被告人林某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑八个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑九个月。（二）被告人林某甲退出的违法所得人民币7540元，予以没收，由扣押单位上缴国库。
上诉人林某甲上诉称，一审法院认定其为国家工作人员，在具体负责组织实施社区矫正工作中，未认真履行职责，致使二名在矫人员因违法行为应当建议收监而未及时发现与建议收监及五名在矫人员处于脱管状态，造成恶劣的社会影响，构成滥用职权罪，是错误的。其因公务繁忙不负责具体的日常社区矫正监管工作，具体负责社区矫正工作的是林某辛、林某丁，因此，在具体负责社区矫正的社工林某辛、林某丁未按规定完成矫正工作，并提交虚假材料的情况导致五名在矫人员脱管之时，其未能及时察觉，但是，其在得知原某某、林某戊、陈某甲存在违反监管规定的情况下，均及时履行了监管职责，其不存在滥用职权的主观故意，其次，其未实施滥用职权的行为，且未造成恶劣的社会影响。一审法院认定其造成恶劣的社会影响，实际上是一审公诉机关监所科两名检察人员邱某某、林某自己将原某某脱管的情况曝光给记者，之后才被刊物转载，造成恶劣影响不在其而在于一审公诉机关的故意行为。第三、一审认定其非法收受他人财物价值7540元，为他人谋利，构成受贿罪，但其中的3769元证据不足。不构成受贿罪。恳请二审法院依法撤销原判，并依法作出公正的判决。
经审理查明，原判确认的证据系由侦查机关依法收集，一审庭审中经公诉机关举证和法庭质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能够相互印证，本院予以采信为定案证据。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人林某甲身为国家机关工作人员，在担任连江县某司法所所长期间对社区矫正人员的管理过程中，违反法律规定的权限和程序，致使二名在矫人员因违法行为应当建议收监而未及时发现与建议收监及五名在矫正人员脱管的后果，损害了国家利益，并造成恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪。上诉人林某甲又利用其国家工作人员的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱款人民币7540元，其行为又构成受贿罪。关于上诉人提出其不构成滥用职权罪和受贿罪的上诉理由，原审法院判决已作评判，本院不再赘述，且上诉理由与一、二审法院审理查明的事实不符，上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十三条第一款、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项、第二条第二款、第三条的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周秀清
审 判 员 戴永忠
代理审判员 高芸秀
二〇一五年九月十六日
书 记 员 王 卉
附适用的法律、司法解释条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违法国家规定，收受各种名义的回扣、手续费、归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
为依法惩治渎职犯罪，根据刑法有关规定，现就办理渎职刑事案件适用法律的若干问题解释如下：
国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；
（二）造成经济损失150万元以上的；
（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
（四）造成特别恶劣社会影响的；
（五）其他特别严重的情节。
第二条国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。
国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。
国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。