吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民再111号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：谭云凤，女，1962年2月13日出生，汉族，住吉林省抚松县。
委托诉讼代理人：王虹，吉林松江河律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：抚松县翔麟房地产开发有限公司。住所：吉林省抚松县松江河镇东林街1委*组。
法定代表人：胡诗尧，该公司总经理。
委托诉讼代理人：万娟，吉林荣锦律师事务所律师。
一审第三人：吉林森工松江河林业（集团）有限公司。住所：吉林省抚松县松江河镇白山街。
法定代表人：陈贵海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵连君，男，该公司工作人员。
再审申请人谭云凤因与被申请人抚松县翔麟房地产开发有限公司（以下简称翔麟公司）及一审第三人吉林森工松江河林业（集团）有限公司（以下简称松江河公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服吉林省长春林区中级法院（2016）吉76民终50号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月18日作出（2017）吉民申543号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人谭云凤及其委托诉讼代理人王虹、被申请人翔麟公司的委托诉讼代理人万娟、一审第三人松江河公司的委托诉讼代理人赵连君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谭云凤申请再审称，二审判决认定基本事实缺乏证据证明、适用法律错误。1.谭云凤占有车库有合法依据，即双方于2011年9月28日签订的《房屋拆迁产权调换协议》中对车库有明确约定。二审判决认定双方之间就车库形成借用关系没有任何证据证明；2.本案系合同纠纷，非物权纠纷，二审判决依照《中华人民共和国物权法》第三十四条作出判决错误，应当适用《中华人民共和国合同法》第八条规定。本案如系侵占车库的侵权纠纷，翔麟公司主张本案权利则已经超出诉讼时效；3.谭云凤不应就门市房超出的10.5平方米部分的扩大面积款10975元负返还义务。请求：1.撤销吉林省长春林区中级法院（2016）吉76民终50号民事判决。2.维持吉林省抚松林区基层法院（2016）吉7604民初69号民事判决。
翔麟公司未提交书面意见，但认为二审判决正确，应予维持。1.谭云凤依《房屋拆迁产权调换协议书》取得争议车库未支付对价，所以争议车库系翔麟公司借用给谭云凤；2.关于扩大面积款，谭云凤与松江河公司在（2014）松民初字第56号案件中，依照判决达成的执行和解协议，只有对拆迁安置面积由364平方米扩大到384平方米存在20平方米差价的约定，而实际安置的394.5平方米与384平方米存在10.5平方米的扩大面积，翔麟公司未对对此放弃权利；3.即使依谭云凤主张的争议车库是基于《房屋拆迁产权调换协议书》取得，则协议书约定车库的面积是20平方米，而车库的实际使用面积是25.46平方米，对超出的5.46平方米，谭云凤应当支付扩大面积款。
松江河公司未提交书面意见，认为本案与松江河公司无关。
翔麟公司向一审法院请求，1.谭云凤给付给翔麟公司扩大面积费10975元（2950元/平方米×10.5平方米－已付定金20000元）；2.判令谭云凤返还占用的车库。一审法院认定事实：2009年，翔麟公司经抚松县发展和改革局批准，建设松江河林业局E1区林业棚户区改造“怡景家园”小区工程。建设伊始，翔麟公司会同抚松县政府拆迁局组织人员进行拆迁。谭云凤经营的饭店在拆迁之列。经协商，2011年9月28日翔麟公司与谭云凤签订了两份《房屋拆迁产权调换协议书》，分别约定：“翔麟公司将坐落在抚松县松江河镇怡景家园小区第25号楼，自南向北第1号门市房屋，建筑面积384平方米的房屋作为产权调换营业房屋，该房屋为期房”，“翔麟公司将坐落在抚松县松江河镇怡景家园小区第3-4号楼之间由南至北第3号车库，建筑面积20平方米，作为产权调换房屋。房屋为期房”。2012年7月16日，由于规划设计变更，翔麟公司、谭云凤针对拆迁安置补偿签订了《协议书》一份，约定“门市房按回迁面积拆一还一，多出部分按照翔麟公司售房价格多退少补”，“门市房面积394.5平方米；住房面积449.437平方米，最终以房地产部门测绘面积为准”。由于翔麟公司的“怡景家园”小区建设工程未能如期完工，谭云凤以房屋拆迁安置补偿协议纠纷向吉林省松江河林区基层法院起诉，该院于2014年10月26日作出（2014）松民初字第56号民事判决，判令翔麟公司按照两份《房屋拆迁产权调换协议书》的约定交付给谭云凤门市房（建筑面积394.5平方米），松江河公司承担连带责任。判决生效后，谭云凤申请强制执行。2015年12月17日，松江河公司自动履行了该判决所确定的义务。针对本案，一审法院判决：驳回翔麟公司的诉讼请求。
翔麟公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销吉林省抚松林区基层法院（2016）吉7604民初69号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由谭云凤负担。二审法院认定事实：2011年9月28日，翔麟公司与谭云凤就回迁门市房签订的《房屋拆迁产权调换协议书》中约定，谭云凤服从城市建设需要，同意将坐落于抚松县松江河镇白山街6委4组564－0051栋房屋，房屋所有权证编号为0009701，建筑面积304.7平方米，认可无籍房面积59.3平方米，房屋用途为住宅，产权为私有，交给翔麟公司拆除；翔麟公司将坐落于抚松县松江河镇怡景家园小区第25号楼自南向北第1号门市房屋，建筑面积为384平方米的房屋作为产权调换营业房屋，该房屋为期房。期房的建筑面积及面积发生变动的处理、计价方式及总价款，以双方签订《商品房买卖销售合同》为准。拆迁的364平方米原房屋面积不找差价，超出面积20平方米享受销售价格优惠后按每平方米2950元结算，计59000元，该款于2012年8月30日前交清。同日，双方在就本案争议车库签订的《房屋拆迁产权调换协议书》中，未约定拆除房屋的位置、面积、用途及产权性质，只约定作为产权调换的车库的位置、面积（20平方米）及性质（期房），并且对实际建成车库扩大面积部分如何处理未作约定。双方约定该两份协议自双方签订之日起生效。2012年7月16日，翔麟公司与谭云凤就怡景家园25号楼购房事宜签订《协议书》后，谭云凤按该协议约定向翔麟公司交纳了2万元保证金。翔麟公司将车库钥匙交给谭云凤。2014年，谭云凤以翔麟公司未按期履行合同义务，松江河公司与翔麟公司之间系委托代建关系为由向原吉林省松江河林区基层法院提起诉讼，请求判令翔麟公司履行交付位于怡景家园小区25号楼的产权调换门市房（394.5平方米）、门市房楼上住宅房屋（449.437平方米）、三层任一住宅房屋（60平方米），以及给付过渡期的安置补偿费4800元、越冬费1000元，计5800元；由松江河公司承担连带给付责任。吉林省松江河林区基层法院作出（2014）松民初字第56号民事判决，全部支持了谭云凤的诉讼请求。在谭云凤申请一审法院执行过程中，谭云凤与松江河公司的委托诉讼代理人赵连君于2015年12月17日达成《执行和解协议书》，双方约定松江河公司按翔麟公司与谭云凤达成的协议，用富民C区5号楼2、3、4、5号门市房（合计面积430.18平方米）和林业新村三期7号楼1单元301室（面积87.52平方米），安置谭云凤应得的394.5平方米门市房和60平方米住宅；谭云凤分别应向松江河公司和翔麟公司交纳的扩大面积款149856元、59000元，合计208856元，扣除松江河公司应给付2012年8月至和解协议签订之日超期营业损失费69591元、超期越冬费3000元及松江河公司多收谭云凤款32178元，谭云凤应向松江河公司交纳房屋差价款104087元。该和解协议现已履行完毕。在翔麟公司开发建设怡景家园小区过程中，因行政主管部门规划设计变更及拆迁等问题，原规划建设的25号楼未建。其他事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，1.谭云凤应承担向翔麟公司继续履行交纳回迁门市房扩大面积款10975元的义务。尽管在松江河公司于2015年12月17日与谭云凤达成执行和解协议，代翔麟公司履行向谭云凤交付产权调换房屋时，松江河公司按翔麟公司与谭云凤之间达成的交付394.5平方米门市房产权调换协议，只收取了二者于2011年9月28日协议约定的扩大20平方米面积款59000元，但因翔麟公司未参与该执行和解协议的签订，不能就此认为翔麟公司已放弃要求谭云凤按双方于2012年7月16日达成的补充协议所约定的给付扩大面积款的权利，即回迁门市房由之前约定的384平方米扩大到394.5平方米，谭云凤与此相应负有交纳扩大的10.5平方米面积的房款义务。谭云凤主张其与翔麟公司达成口头协议，无需交纳该扩大面积的房款，但其不能提供证据证明该口头协议成立，应承担举证不能的责任，其所负有的交纳房屋扩大面积款的义务不能免除。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条的规定，谭云凤应承担继续履行给付扩大面积款的义务。按双方约定的每平方米2950元计算，10.5平方米为30975元，扣除谭云凤已向翔麟公司交纳的2万元，谭云凤还应向翔麟公司交纳10975元。一审判决以翔麟公司在另案诉讼中认可回迁门市房面积为394.5平方米为由，对翔麟公司请求判令谭云凤履行交纳扩大面积款的义务不予支持，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。2.谭云凤应承担向翔麟公司返还车库的民事责任。据已查明的事实，尽管双方针对车库和门市房所形成的房屋拆迁产权调换协议均在同一日签订，但两份协议中均未有相互联系或互为条件的约定，故翔麟公司主张的“车库协议”依附于“门市房协议”，二者互为条件的事实不能成立。另由于两份协议分别独立签订，并结合双方的诉辩主张，翔麟公司主张其交付车库钥匙的目的是应谭云凤的请求而将车库借与谭云凤，谭云凤主张翔麟公司赠与其车库，并且由双方签订的补充协议中共同认可的房屋置换原则为拆一还一。由此判定，双方在同时签订两份协议时，不存在翔麟公司以建筑面积为384平方米的门市房和建筑面积为20平方米的车库与谭云凤所有的364平方米房屋进行调换的意思表示合意。关于翔麟公司提出的“车库协议”未生效的主张是否成立的问题。翔麟公司在诉讼中主张双方签订的“车库协议”非实质意义的房屋拆迁产权调换协议，协议中无置换面积、产权归属以及购房价格。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”、第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、第一百七十五条“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，翔麟公司与谭云凤签订的《房屋拆迁产权调换协议书》在性质上属于以物易物，转移标的物所有权为合同主要内容的互易合同，依法应参照买卖合同的有关规定进行调整，故该合同亦应具有买卖合同的双务、有偿的法律特征。然而，双方在针对车库所签订的《房屋拆迁产权调换协议书》中，缺少谭云凤应向翔麟公司交付被拆迁物的条款，谭云凤在诉讼中亦未能提供证据证明与产权调换的车库所形成的对价，故该合同的标的无法确定，合同依法未成立，当然未生效，翔麟公司提出的“车库协议”未生效的主张成立。谭云凤无权基于该合同占有车库。关于谭云凤提出的翔麟公司为满足其提出的拆迁条件而赠与其车库的主张能否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”的规定，赠与合同是诺成性合同，谭云凤针对自己的主张应提供证据证明翔麟公司有向其赠与车库的意思表示，由此，其基于赠与合同关系合法占有车库的主张才能成立。然而，其只有口头陈述，未能提供其他证据予以佐证，翔麟公司对其主张亦不认可，其仅凭翔麟公司向其交付车库的行为不足以证明赠与合同关系成立的事实，双方亦有可能存在翔麟公司主张的借用法律关系，故此，谭云凤应对其主张的赠与关系承担举证不能的责任。在双方不存在赠与关系的情况下，谭云凤亦无权基于其主张的赠与关系占有车库。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条关于“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”的规定，谭云凤无合法依据占有车库，其应承担向权利人翔麟公司返还车库的民事责任。一审判决以双方存在房屋拆迁产权调换协议，翔麟公司向谭云凤实际交付了车库为由，对翔麟公司请求判令谭云凤承担返还车库民事责任不予支持，缺乏事实和法律依据，予以纠正。综上所述，翔麟公司的上诉请求成立，予以支持。二审法院判决：（一）撤销吉林省抚松林区基层法院（2016）吉7604民初69号民事判决；（二）谭云凤于判决生效后立即向翔麟公司交纳产权调换房屋扩大面积款10975元；（三）谭云凤于判决生效后立即向翔麟公司返还位于抚松县松江河镇怡景家园小区3、4号楼之间由南至北第3号车库。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
本院再审查明，2011年9月28日，翔麟公司与谭云凤签订三份《房屋拆迁产权调换协议书》，分别约定了住宅、门市房和车库的产权调换事宜。本院再审查明的其他事实与一、二审判决认定的事实一致。
本院再审认为，1.关于谭云凤占有争议车库合法性的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，翔麟公司与谭云凤于2011年9月28日签订三份《房屋拆迁产权调换协议书》，分别约定了车库、住宅和门市房的产权调换。其中，关于争议车库单独签订的《房屋拆迁产权调换协议书》中，并未约定车库的借用性质。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”和第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，翔麟公司和谭云凤对涉及争议车库的《房屋拆迁产权调换协议书》的真实性无异议，且未约定附有生效条件，则应当认定涉及争议车库的《房屋拆迁产权调换协议书》已依法成立并生效。翔麟公司应就其关于争议车库系借用关系且协议书未生效的主张承担举证义务，否则应当依法承担举证不能的法律后果。本院再审审理时，翔麟公司就其关于争议车库系借用关系的主张明确自认无证据支持。翔麟公司主张争议车库系借用性质的事由是涉及争议车库的《房屋拆迁产权调换协议书》中未约定谭云凤应支付的对价，但翔麟公司对同日签订的三份《房屋拆迁产权调换协议书》中均无相关说明的原因未能作出合理解释。二审判决仅以“双方亦有可能存在翔麟公司主张的借用法律关系”为由，认定谭云凤应对其主张的赠与关系承担举证不能的责任，并认定翔麟公司关于涉及争议车库的《房屋拆迁产权调换协议书》未生效的主张成立，分配举证责任错误，属适用法律错误。本院对谭云凤关于其系合法占有争议车库的主张予以支持。2.关于谭云凤就门市房超出的10.5平方米部分的扩大面积款10975元是否应负给付义务的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”民事诉讼法解释第四百零二条规定：“再审申请审查期间，有下列情形之一的，裁定终结审查：（一）再审申请人死亡或者终止，无权利义务承继者或者权利义务承继者声明放弃再审申请的；（二）在给付之诉中，负有给付义务的被申请人死亡或者终止，无可供执行的财产，也没有应当承担义务的人的；（三）当事人达成和解协议且已履行完毕的，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外；（四）他人未经授权以当事人名义申请再审的；（五）原审或者上一级人民法院已经裁定再审的。（六）有本解释第三百八十三条第一款规定情形的。”吉林省松江河林区基层法院于2014年10月26日作出（2014）松民初字第56号民事判决，已经发生法律效力。在该案诉讼中，当事人、案由、发生争议的事实与本案一致，谭云凤诉讼请求之一即为“翔麟公司按照《房屋拆迁产权调换协议书》及《协议书》的约定交付松江河镇‘怡景花园’小区第25栋楼自南向北第一号门市房（建筑面积394.50平方米）及其在门市房楼上的住宅房屋（建筑面积449.437平方米）”，翔麟公司在该案中仅就未能如期回迁的原因提出抗辩，主张系吉林省抚松县建设局责令停工，应由吉林省抚松县建设局和松江河公司就未如期回迁承担责任，既未提出要求谭云凤支付扩大面积款的抗辩，也未就谭云凤的其他诉讼请求提出抗辩。吉林省松江河林区基层法院（2014）松民初字第56号民事判决全部支持了谭云凤的诉讼请求，该判决发生法律效力后，松江河公司作为承担连带责任的义务人与谭云凤达成执行和解协议，并已履行完毕。吉林省松江河林区基层法院（2014）松民初字第56号民事判决中确定翔麟公司应当向谭云凤交付的门市房的建筑面积为394.5平方米。在翔麟公司与谭云凤于2011年9月28日签订的关于门市房的《房屋拆迁产权调换协议书》中第三条约定，谭云凤应当交纳原房屋面积差价款及扩大面积款5.9万元。在谭云凤与松江河公司签订的《执行和解协议书》中，约定松江河公司以4间门市房作为谭云凤依吉林省松江河林区基层法院（2014）松民初字第56号民事判决确定的建筑面积为394.5平方米门市房的产权调换房屋，超出面积为35.68平方米（按4200元/平方米计算）的扩大面积款为149,856元，加之谭云凤应向翔麟公司交纳的原房屋面积差价款及扩大面积款5.9万元，两项合计后谭云凤应向松江河公司交纳房屋差价款208,856元。据此，在谭云凤与松江河公司签订的《执行和解协议书》中，已就谭云凤依2011年9月28日关于门市房的《房屋拆迁产权调换协议书》和吉林省松江河林区基层法院（2014）松民初字第56号民事判决应当交纳的扩大面积款作出一并处理。翔麟公司对此如有异议，应于吉林省松江河林区基层法院（2014）松民初字第56号案件诉讼中，就谭云凤关于交付房屋的请求提出扩大面积款的抗辩。翔麟公司既未对吉林省松江河林区基层法院（2014）松民初字第56号民事判决提出上诉，也未提交证据证实其与谭云凤关于扩大面积款另有约定。因此，翔麟公司就扩大面积款再次向谭云凤主张权利缺乏事实依据及法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项的规定，翔麟公司在本案中关于扩大面积款的主张依法只能申请再审，不应重复诉讼。依照民事诉讼法解释第四百零二条第三项的规定，翔麟公司如就扩大面积款申请再审，因当事人已经达成和解协议且已履行完毕，人民法院应予裁定终结审查。因此，翔麟公司只应在其与松江河公司之间分配应对谭云凤承担的赔偿责任时主张权利，而不应向谭云凤主张权利。本院再审审理时，松江河公司与翔麟公司共同确认已就此问题提起另案诉讼，尚未审结。综上，二审判决认定“谭云凤应承担向翔麟公司继续履行交纳回迁门市房扩大面积款10975元的义务”缺乏法律依据，属适用法律错误，应予纠正。3.关于谭云凤是否应交纳争议车库5.46平方米扩大面积款的问题。民事诉讼法解释第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，应当一并审理。”翔麟公司于本院再审庭审时主张，即使认定争议车库是谭云凤基于《房屋拆迁产权调换协议书》取得，那协议书约定的面积是20平方米，而车库的实际使用面积是25.46平方米，对超出的5.46平方米，谭云凤应当支付扩大面积款。翔麟公司作为一审原告于一审诉讼时提出的诉讼请求仅为返还争议车库及支付门市房10.5平方米的扩大面积款，其于本院再审时增加的该项主张已超出一审诉讼请求范围，本院依法不予审理。翔麟公司就该项主张可另行主张权利。
综上所述，谭云凤的再审事由符合法律规定，再审请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销吉林省长春林区中级法院（2016）吉76民终50号民事判决；
二、维持吉林省抚松林区基层法院（2016）吉7604民初69号民事判决。
一审案件受理费37.19元、二审案件受理费74.37元，合计111.56元，由抚松县翔麟房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 丽
代理审判员 魏明远
代理审判员 赵希洋
二〇一七年六月二十日
书 记 员 孙 浩