中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申328号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：成都双流新兴建材有限公司。住所地：四川省成都市双流区公兴街道湾河村。
法定代表人：杨龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋仕勇，该公司工作人员。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）四川省第一建筑工程公司。住所地：四川省成都市金牛区马鞍西路1号。
法定代表人：谌ＸＸ，该公司董事长。
委托诉讼代理人：毛成金，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：薛莲，该公司工作人员。
被申请人（一审第三人，二审被上诉人）：彭俊鑫（曾用名彭俊义），男，汉族，1952年12月23日出生，住四川省大英县蓬莱镇客馆街115号。
再审申请人成都双流新兴建材有限公司（以下简称新兴公司）因与被申请人四川省第一建筑工程公司（以下简称一建公司）、彭俊鑫建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2016）川民终239号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
新兴公司申请再审称：一、二审法院认定案涉工程《建设工程施工合同》、《亚丁小镇一期工程A标段施工补充协议书》（以下简称《补充协议书》）均为无效合同，属于适用法律错误。《建设工程施工合同》签订的主体是一建公司和新兴公司，新兴公司合法取得国有土地使用权，并依法进行了招投标，与具有资质的一建公司签订了合同、备案登记，合同主体合法，内容合法，签订双方的意思表示真实，符合有效合同的基本要件。陈某的身份认定应当是一建公司的管理人员，其行为应认定为职务行为。即使一建公司在转包、分包的过程中存在违法、违规现象，亦属于其内部问题，根据合同的相对性，合同效力的认定只在缔约主体之间，不会影响到《建设工程施工合同》的效力。《补充协议书》对备案登记的《建设工程施工合同》约定的工程价款和计价方式进行了实质性变更，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，应属无效合同。二、二审法院对工程造价的认定事实不清。二审法院错误的以《补充协议书》为计价依据，应当以《建设工程施工合同》为准。《安全文明施工增加费计取和拨付协议书》实际于2009年8月26日签订，是作为安检备案使用而事后补签的，不作为结算依据，应当扣除该笔费用。按《建设工程施工合同》为计价方式计价，造价应为19989355.85元（原鉴定工程款20389355.85元-400000元安全文明施工增加费）。故四川信永中和工程管理咨询有限公司（以下简称信永咨询公司）出具的工程造价报告不能作为定案依据。三、二审法院对新兴公司在彭俊鑫施工期间代垫代付款项的效力认定错误。彭俊鑫与陈某地位相同，都是一建公司的外聘管理人员，新兴公司在彭俊鑫施工期间代垫代付款项，应视为对一建公司的付款。二审法院认为“彭俊鑫与新兴公司有利害关系”的判断是不客观的。新兴公司已经向一建公司支付25068157.22元（双方无争议14684840元+彭俊鑫施工期间代垫代付10383317.22元）。四、二审法院驳回新兴公司主张一建公司赔偿损失是错误的。本案有新证据足以证明工程延期责任归于一建公司，依据案涉施工合同第三部分专用条款第47条补充条款第（13）约定，一建公司应当承担5240000元工期延误违约金（工期延误524天×每天10000元）。一建公司未移交完备的施工资料，确实对向业主交房造成了影响，从而导致了新兴公司的损失。五、二审法院驳回新兴公司主张“一建公司向新兴公司提交竣工图及其他竣工资料”诉讼请求错误，现有新证据证明一建公司既没有提供完备的资料，更谈不上符合竣工验收备案的标准，明显未尽到合同规定的义务，足以推翻二审法院判决。综上，新兴公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。
一建公司答辩称：一、二审法院认定“亚丁小镇”施工合同及相关协议均无效，适用法律正确，以补充合同作为结算依据正确。二、一建公司无违约情况，无需担责。三、一建公司按规定向新兴公司提供了完备的工程资料，无过失。四、一、二审诉讼费由新兴公司负担。据此，请求驳回新兴公司的再审申请。
彭俊鑫答辩称：同意新兴公司的申请意见。
本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：一、新兴公司提交“新的证据”的法律效力；二、《建设工程施工合同》是否有效；三、信永咨询公司出具的鉴定报告能否作为认定涉案工程造价的依据；四、新兴公司主张在彭俊鑫施工期间代垫付的部分款项，应否视为对一建公司的付款；五、一建公司是否应向新兴公司承担赔偿责任及提交竣工验收图以及其他竣工资料。
一、关于新兴公司提交“新的证据”的法律效力问题
新兴公司申请再审提交了以下证据：第一组证据：1.双国用（2007）第4068号国有土地使用权证；2.[2007]03号《双流县规划管理局规划设计条件通知书》复印件；3.成规选址[2007]双第03号《建设项目选址意见书》复印件；4.双流县发展改革和经济局双发改经济登字[2007]001号《关于成都双流新兴建材有限公司商品房开发项目建议书登记备案的通知》；5.备案编号：2007-07-0230和2007-07-0231的《成都市房屋建筑工程施工图设计文件审查备案报告》复印件、项目编号200803019《施工图审查意见汇总表》复印件、项目编号2008030179《施工图审查意见表》复印件。以上证据证明《建设工程施工合同》合法有效。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”新兴公司提交的该组证据中证据2、3、5无原件，一建公司对复印件明确表示异议，且新兴公司作为涉案工程的建设单位，理应持有项目的规划、设计文件，故本院对上述证据复印件不予采信，对证据1、4的真实性予以确认。但是，证据1、4在证明效力上只能证明涉案工程的合法性，并不能证明涉案合同关系的合法性，不能达到新兴公司的证明目的，故本院对该证据不予采信。
第二组证据：1.建设工程项目报建登记表；2.非国家投资项目工程招标报告收讫通知书；3.立项批复；4.委托招标代理合同；5.招标邀请；6.招标文件；7.一建公司招标函；8.开标、评标；9.中标通知书；10.一建公司《建设施工合同》。以上证据均为复印件，证明《建设工程施工合同》合法有效。本院认为，证据4至10因在一、二审中已经提交，不属于再审新证据的范畴，本院不作为新证据认证；证据1至3虽为复印件，但双方当事人对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认；但是，证据1至3只能证明涉案工程经过招投标程序，并不能否定原审判决认定的挂靠施工，不能达到新兴公司的证明目的，故本院对该证据不予采信。
第三组证据：1.一建公司于2007年12月19日出具的授权委托书；2.一建公司一分公司与案外人签订的《安装工程承包协议书》；3.图纸会审记录。以上证据均为复印件，证明一建公司中标后由其对工程统一管理，施工行为是公司行为。本院认为，该组证据因在一、二审中已经提交，不属于再审新证据的范畴，本院不作为新证据认证。
第四组证据：1.“亚丁小镇”第1#、4#、5#楼开工报告，其中4#楼的开工报告为复印件；2.“亚丁小镇”第1#、4#、5#楼基础分部验收报告复印件；3.“亚丁小镇”第1#、4#、5#主体结构工程质量验收报告。以上证据证明一建公司尚有工程资料未移交。本院认为，该组证据因在一、二审中已经提交，不属于再审新证据的范畴，本院不作为新证据认证。
第五组证据：1.《“亚丁小镇”一期工程A标段施工补充协议》复印件；2.《“亚丁小镇”工程认质认价确认单》复印件。以上证据证明建设工程施工合同及施工的整个过程合法有效。本院认为，该组证据因在一、二审中已经提交，不属于再审新证据的范畴，本院不作为新证据认证。
第六组证据：1.2009律函字第135号律师函；2.（2009）函字第15号函件；3.（2009）函字第16号公函；4.（2009）函字第17号公函；5.新兴公司致一建公司总经理的传真；6.介绍信、资料室所欠缺资料；7.解决A标段工程资料缺少会议记录；8.一建公司第一分公司确认“亚丁小镇”交工资料主体部分所欠缺资料情况。以上证据均为复印件，证明涉案工程施工过程是以一建公司的名义进行的，施工行为是公司行为；2009年新兴公司函告一建公司交验收资料，一建公司以尚欠工程款为由拖欠，导致新兴公司无法验收，购房业主存在不稳定因素，且事实上新兴公司已多付工程款。本院认为，该组证据因在一、二审中已经提交，不属于再审新证据的范畴，本院不作为新证据认证。
第七组证据：1.《“亚丁小镇”A标段竣工验收报告》复印件；2.《“亚丁小镇”A标段质量监督备案表》复印件。以上证据证明一建公司尚欠工程资料没有移交，证据中李某是一建公司的资料员，不是新兴公司的职工。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定，新兴公司应当提交书证原件，现一建公司对复印件提出异议，本院对证据复印件的真实性不予确认，对该组证据不予采信。
第八组证据：1.新兴公司向一建公司发出的函告；2.一建公司对新兴公司的回函；3.《“亚丁小镇”1#、4#、5#楼房屋主体结构现状质量安全、鉴定服务合同》。以上证据均为复印件，证明2010年4月28日的验收质检部门没有参与，因一建公司提交的资料不齐，工程备不了案，办不了房产证。本院认为，该组证据因在一、二审中已经提交，不属于再审新证据的范畴，本院不作为新证据认证。
第九组证据：1.新兴公司支付一建公司“亚丁小镇”1#、4#、5#楼工程款财务统计支付明细表；2.一建公司收取新兴公司工程款的收据；3.大西南公司与新辉商品混凝土有限公司签订的商混供应合同；4.一建公司陈某与新辉商品混凝土有限公司的结算表；5.一建公司陈某委托新兴公司支付商混款；6.新兴公司代付一建公司“亚丁小镇”1#、4#、5#楼水电安装工程款。以上证据中仅部分付款票据有原件，其他均为复印件，证明新兴公司已经付给一建公司工程款1000多万元。本院认为，该组证据因在一、二审中已经提交，不属于再审新证据的范畴，本院不作为新证据认证。
第十组证据：一建公司要求退还履约保证金的催告函及票据两页复印件，证明新兴公司向一建公司已经超付工程款，没有退还履约保证金。本院认为，催告函系在原审中已经提交，不属于再审新证据，本院不作为新证据进行认证；两份票据没有提交证据原件，不符合民事诉讼法的相关规定，且一建公司对证据的真实性不予认可，故本院对证据的真实性不予确认，对该证据不予采信。
第十一组证据：双流县建设局双建设发（2008）274号《关于我县在建工程受地震影响造成竣工延迟的通知》复印件，证明涉案工程停工时间是2008年5月9日，与“5.12”地震无关。本院认为，该证据虽为复印件，但双方当事人对证据的合法性和真实性无异议，本院对证据的合法性和真实性予以确认；关于该证据的关联性，从证据的内容来看，整个通知没有提及涉案工程，也没有反映出涉案工程在“5.12”地震之前就已经停工的内容，不能证明涉案工程停工的时间和归责问题，与本案争议问题不具关联性，本院对该证据的关联性不予确认，对该证据不予采信。
第十二组证据：新兴公司出具的《关于〈安全文明施工增加费计取和拨付协议书〉的情况承诺》复印件、《安全文明施工增加费计取和拨付协议书》、双流县单位工程安全文明施工综合评价书，证明《安全文明施工增加费计取和拨付协议书》是在2009年8月26日签订。本院认为，该组证据中《关于〈安全文明施工增加费计取和拨付协议书〉的情况承诺》没有证据原件，不符合民事诉讼法的相关规定，一建公司对证据的真实性有异议，本院对该证据的真实性不予确认，对该证据不予采信；该组证据中的其他证据均在原审中已经举示，不属于再审新证据，本院不作为新证据进行认证。
第十三组证据：一建公司对新兴公司的回函复印件、一建公司一分公司《关于调整“亚丁小镇”项目经理部人员的通知》复印件，证明李某是一建公司一分公司项目部资料员，原审认定一建公司已经提交竣工资料错误。本院认为，该组证据因在一、二审中已经提交，不属于再审新证据的范畴，本院不作为新证据认证。
第十四组证据：1.《“亚丁小镇”项目一期工程施工补充合同》（一建公司）；2.《“亚丁小镇”项目一期工程施工补充合同》（大西南公司）复印件；3.付一建公司工程款明细表复印件；4.付大西南公司工程款明细表复印件。证明本案中有些材料与另案有关联，本案单独审理事实很难查清。本院认为，证据1至3因在一、二审中已经提交，不属于再审新证据的范畴，本院不作为新证据认证；证据4系因本案之外的合同关系向案外人的付款，与本案不具关联性，本院对证据的关联性不予确认，对证据不予采信。
综上，新兴公司申请再审提交的上述证据，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条第一款的规定，不足以推翻原判决已认定的基本事实，不具有再审“新的证据”的法律效力。
二、关于《建设工程施工合同》是否有效的问题
本案中，虽然《建设工程施工合同》由一建公司作为施工人与建设单位新兴公司签订，但是涉案“亚丁小镇”工程是陈某借用一建公司资质承建了“亚丁小镇”1#、4#、5#楼工程，又借用了大西南公司资质承建了“亚丁小镇”2#、3#、7#楼工程，又在施工期间，陈某分别代表一建公司和大西南公司与新兴公司签订了补充协议；且从一建公司的陈述和《工程项目承包合同书》的约定可见，大部分修建资金由陈某和彭俊鑫个人出资。结合彭俊鑫在一审庭审中的陈述等其他证据，能够认定本案工程虽然由一建公司与新兴公司签订《建设工程施工合同》，但实际上系由自然人陈某和彭俊鑫实际施工，一建公司并未实际参与工程的具体施工。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，违反了《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的禁止性规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，属于违反法律法规的禁止性效力性的规定，故二审判决认定涉案《建设工程施工合同》无效，适用法律并无不当。新兴公司申请再审称陈某系一建公司的管理人员、陈某系履行职务行为，没有证据支持。
三、关于信永咨询公司出具的鉴定报告能否作为认定涉案工程造价的依据问题
首先，新兴公司主张应当以《建设工程施工合同》约定的计价方式，而非以《补充协议书》约定的计价方式进行造价鉴定的理由是《建设工程施工合同》有效而《补充协议书》无效。但是，《补充协议书》已对《建设工程施工合同》约定的工程价款和计价方式进行了实质性变更，一审法院依据当事人变更后的意思表示进行造价鉴定，并无不妥。
其次，新兴公司基于《安全文明施工增加费计取和拨付协议书》系事后补签为由，主张该协议书中约定的40万元安全文明施工增加费不应计入工程造价。但是，彭俊鑫作为在该协议书上签字的当事人已经当庭确认协议书上签名的真实性，在当事人对证据的真实性无异议的情况下，一审法院确认该证据的真实性，符合民事诉讼证据的认证规则，并无不当。至于该证据能否作为鉴定依据的问题，虽然彭俊鑫陈述该证据系2009年事后补签，签订的目的是用于备案，但其并未陈述或举证证明该协议签订存在意思表示不真实的情形，且不论是彭俊鑫还是新兴公司，作为具备完全民事权利能力和行为能力的主体，理应清楚在协议书上签字、盖章这一民事法律行为的意义，并接受相应的法律后果。同样，新兴公司作为协议书的一方当事人，不仅有彭俊鑫作为“授权人”签字，还加盖有新兴公司的印章，新兴公司不论一审、二审还是再审审查阶段，均未否认该印章的真实性。即便新兴公司关于该协议系事后补签的事实主张成立，仍然可以认定为系双方对相关约定的追认。因此，新兴公司仅以协议书系事后补签，落款时间不真实为由，不能否认该协议书中40万元安全文明施工增加费对双方的约束力。
再次，新兴公司对一审法院委托信永咨询公司作出的鉴定报告并未书面提出异议，也没有申请鉴定人或者专家辅助人出庭，其特别授权代理人李莉萍在一审庭审中明确表示对该鉴定意见“原则上说没有太大的意见”，且在整个庭审中也没有口头提出具体的异议。二审中，新兴公司亦未对鉴定意见申请重新鉴定或者补充鉴定。现在本案再审审查阶段，在新兴公司并未提供有效证据证明鉴定结论确有错误的情况下，新兴公司对鉴定结论提出异议，与其一审庭审中的意见相违背，新兴公司的再审主张亦不能成立。
综上，一、二审法院依据信永咨询公司出具的鉴定报告确认涉案工程造价，证据采信并无不当。
四、关于新兴公司在彭俊鑫施工期间代垫付的部分款项，应否视为对一建公司的付款的问题
关于彭俊鑫与一建公司之间的关系，没有任何证据证明彭俊鑫与一建公司之间存在劳动关系，新兴公司主张实际施工人彭俊鑫施工期间的代付垫付款项均应视为对一建公司的付款，理由不成立。新兴公司主张为一建公司代付垫付款项，首先应当证明其向案外人付款的行为有一建公司的委托，但是，在本案再审审查过程中，针对本院对其代付材料款有无一建公司委托的提问，新兴公司仅回答“超付”，而且系针对陈某和彭俊鑫施工部分的“超付”，未明确回答是否有一建公司的委托，更未举示相关证据。综上，考虑到彭俊鑫在涉案工程施工中的特殊身份，结合新兴公司并无一建公司委托付款授权的事实，二审法院不仅仅依据彭俊鑫的确认，而对新兴公司主张的彭俊鑫施工期间的代付、垫付款项进行严格审查，符合法律规定，并无不妥。新兴公司主张其在彭俊鑫施工期间垫付的款项应全部作为已付款，理由不能成立。
五、关于一建公司是否应向新兴公司承担赔偿责任并移交相关资料的问题
首先，本案中，新兴公司在一审诉讼中关于赔偿的反诉请求为“一建公司立即赔偿因合同无效给新兴公司造成的财产损失1233185元”。在之后庭审中，又陈述其诉请的损失包括陈某离场搭架租赁费损失、龙门架二次搭撤费、抹灰返工、安全鉴定费、延期交房免除业主物管费。而在本案再审审查中，新兴公司请求的损失123多万元损失为“一建未移交资料导致我们无法办证导致的损失，包括直接的水、电、气、物业费都是我们在交，我们现在的损失远不止123万。”可见，针对赔偿损失的请求，新兴公司在本案审查中明确的具体损失与其在一审庭审中明确的具体损失并不相同。即便针对新兴公司再审审查中明确的“一建未移交资料导致无法办证的损失”进行审查。损失赔偿的前提是损失实际发生，即新兴公司应当举示充分证据证明其主张的“无法办证导致的损失”已经实际发生，但新兴公司未能提供有效证据支持其主张。
其次，涉案工程已竣工验收，2010年2月9日新兴公司李某签字确认收到一建公司陈永祥交来工程的隐蔽资料及砼试验报告，并说明陈某施工的检测资料已经齐备。故新兴公司申请再审称一建公司还应继续提交竣工验收资料，理由不能成立。
综上，新兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回成都双流新兴建材有限公司的再审申请。
审 判 长 李玉林
审 判 员 张 纯
审 判 员 李晓云
二〇一七年三月二十七日
法官助理 万 怡
书 记 员 方晓玲