河南省信阳市浉河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浉刑一初字第379号
公诉机关信阳市浉河区人民检察院。
被告人曹×，男，1978年7月7日生。因涉嫌玩忽职守犯罪，于2014年6月20日被取保候审。现在家。
辩护人李杰，系信阳市城市管理行政执法局法制科科长。
被告人饶×，男，1978年9月28日生。因涉嫌玩忽职守犯罪，于2014年6月20日被取保候审。现在家。
被告人胡×，男，1982年3月27日生。因涉嫌玩忽职守犯罪，于2014年6月26日被取保候审。现在家。
信阳市浉河区人民检察院以信浉检刑诉（2014）319号起诉书指控被告人曹×、饶×、胡×犯玩忽职守罪，于2014年8月26日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市浉河区人民检察院指派检察员穆柏川出庭支持公诉，上列被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：邓××系信阳市浉河区金牛山办事处飨堂村九组组长，2010年，邓××伙同其朋友韩××、邓××收购了本村九组争议荒山2001.9平方米（有国有划拨土地使用权证）及九组村民山林土地2138.1平方米。之后在未交纳土地出让金，未依法取得该地块的土地使用权证，未办理建筑规划许可手续的情况下，2011年10月开工建设楼房，从事房地产开发建设“天和小区”，建成九层楼房3栋（其中1、2号楼在国有土地上，3号楼在集体土地上，分列信阳市商检路南北两侧），包括住宅房148套、门面房42间，建筑面积24253.72平方米，用住宅房70套抵付建筑老板工程款，剩余房屋处于对外销售状态。
2011年10月，信阳市城市管理行政执法支队直属大队中队长曹×、饶×、胡×在巡查中发现该处违法建设，在先后分时间段、分片区监控该工地过程中没有对非法施工工地采取有效措施予以制止，而是以锁机械、罚款后开锁，默认继续施工，用以罚代管的模式进行执法监管，直至2013年9月，造成该处建设基本完成形成难以拆除的事实。2013年4月，在市城市管理行政执法支队迎接省里卷宗检查时，直属大队才补办立案查处卷宗手续，给予工程总造价6%的罚款880000元了结该案。其中曹×监管2号楼工地催交罚款三笔计40万元、饶×监管3号楼工地催交罚款二笔计20万元、胡×监管1号楼工地催交罚款3笔计28万元。
经信阳盛鹏房地产估价师测量师有限公司鉴定，该非法建设造成2001.9平米国有土地出让金损失1999898元。另造成人防易地建设费损失1201984元及城市基础设施配套费损失1552238元，合计损失4754120元。其中曹×负责监管的2号楼工地造成国有土地出让金损失100万元、人防易地建设费损失371873元、城市基础设施配套费损失466664元，合计1838537元；饶×负责监管的3号楼工地人防易地建设费损失610393元、城市基础设施配套费损失765984元，合计1376377元；胡×负责监管的1号楼工地国有土地出让金损失999898元、人防易地建设费损失219717元、城市基础设施配套费损失319589元，合计1539205元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人的供述与辩解
（1）被告人曹×供述与辩解：对韩××违法建设工地进行查处具体情况是，当时大队长马××、副大队长张×及我带队员巡查，发现后我们锁了工地上的搅拌机、升降机，要求停工并提出罚款，并要求补办规划建筑手续。之后邓××他们交了第一笔罚款10万元，罚款大队收到后，我们去开了锁，他们继续施工。我对路北的一栋楼按照面积最终罚款25万元。在2013年4月支队要求对这个案件结案整理卷宗时，让文秘室人员制作卷宗。在对韩××规划违法一案查处时，按照以往惯例锁机械设备、下停工通知书、要求交罚款、要求补办手续，罚款交后就可继续施工。领导的意思也是罚款不交不准施工，实际上是以罚代管的模式执行的。我没有主动向领导提出过扣押机械、材料、设备或拆除违章建筑阻止施工，都是听领导安排。检查监管过程中的情况我都向他们汇报过，具体怎样做都由他们安排。
（2）被告人饶×供述与辩解：2011年时我中队只有我一个人，2013年时队里有4个人，黄×负责办公室工作。俞××长期请病假，副中队长平时很少来。2011年下半年巡查时发现后向大队长马××汇报这个情况，马××安排我们继续监控并锁工地搅拌机。当年11月份时家属生孩子，我请一个月假，期间马××安排曹×接管我的片区，休完产假后回来，大队长将商检路以南的片区让我监管，我对该工地监控采取锁搅拌机，用车堵门的方式进行监管，我们在时他就停工，我们走时他就抢工，利用夜晚和节假日抢工，2013年4月份我们看到监控也没效，根据大队安排我通知老板交罚款。期间，市支队领导和大队领导（也）多次到工地监控不住，我和大队长张××、副大队长卜×和也多次到工地但制止不住。按规定，我们对违章建筑都是按领导的指示办理。执法案件卷宗上“饶×”的签名不是我签的，这是我们直属大队做卷的人替我签的。我没有组织有关人员对违法建筑强制拆除，我向领导建议过，领导没有做出过这样的安排。凡是制止住的违章建筑都是支队组织各方人员几百人去强拆的，没有制止住的都是没有带人去强拆的。
（3）被告人胡×供述与辩解：我们巡查发现后对工地实施了锁搅拌机、发停工通知书等措施，并及时向大队长耿××、分管副大队长张×汇报过，请示并建议拆除，未提出罚款，大队领导没明确安排如何处理，只是讲到时给支队汇报。锁多次被施工方砸开，我们没能制止住，向大队领导汇报过这个情况，我本人也向大队领导建议过组织人员强行拆除、扣押机械设备，大队向支队也反映过这个情况，王××支队长也到现场看过，我们还和金牛山管理区执法队联合执法过，都没能制止住。大队和支队未安排过采取扣押施工机械设备和强制拆除的方式阻止施工，我们中队没能力办。2013年9月份左右该楼最终封顶。韩××非法建设工地的3栋楼，共向我大队交了88万元罚款。我本人没参与整理卷宗、提供材料。我作为中队长，是具体执行者，搞工作都是听领导安排，有些事我们当不了家。
2.证人证言
（1）证人邓××证言：政府让我牵头平息上访，我介绍朋友邓××、韩××出资购买了土地和对余××等村民进行赔偿。买地的目的是开发建房，当时管理区口头承诺可以协调办手续。我们于2010年底开始动工建设，动工建设后有市综合执法局饶×队长开始查处我们。每平方罚款大约22元。第一次饶队长让交20多万元，我们把钱交给了执法队的会计，后来又有胡队、曹队、耿队、马队、王队、张队，他们就把这个工地当做一个查处的点，每任队长过来之后都让交钱，交钱数按照工程进度交，并向我们发停工通知书，只要工程进度罚款到位就解除停工，我们一边交罚款一边建设，到2013年8月份三栋楼主体完工，一共交了88万元。市执法队采取过措施主要是用链子锁把施工机械锁上。除外，还有土地部门对我们处罚过。总共建了大约150套，卖有20多套，兑工程款兑出了有70多套，实际占地4000多平方。
（2）证人韩××证言：2011年9月份2号楼开始建设，2012年底盖起的；然后继续由柏××盖1号楼、3号楼，主体工程大概都是在2013年年底封顶峻工的。我们进行建设前没有办理有建筑规划许可证、建筑施工许可证等相关手续。准备盖房时，邓建军也跑过多次想办有关手续，手续一直办不下来。期间，有好几个部门查处过，有市行政执法局、市土地局、市建设局、市规划局、金牛山办事处执法队、浉河区执法局、区“三违”办。
2011年9月底，2号楼建地基时，曹×、饶×、胡×不允许开工，讲要建必须交罚款，第二天我们交了10万元罚款。后来他们多次去工地检查，去一次要交一次罚款，陆陆续续最终楼盖起后共向市行政执法局交有88万元。曹×等人发有停工通知、用锁锁搅拌机、升降机。
（3）证人柏××证言：有行政执法局的工作人员锁过搅拌机和升降机要求停工。最后都是邓××、韩××他们出面交罚款后再开锁施工。
（4）证人王××证言：支队对下属各大队主要是业务指导、工作考评、监督督导等宏观管理，具体巡查、日常监管、具体案件办理都是大队、具体承办的中队及经办人负责。韩××违法建设工地我去过两三次，第一次去是2013年大概3、4月份，时任大队长张××向我汇报，讲施工方将大队堵门阻止施工的执法车辆挪走并损坏，要求我现场去看并解决问题。印象中我见过其中一个姓邓的村民小组长，我当面呵斥过他，要求邓停止施工。之后我去过一两次，都是大队长张××要求去现场看看，意思是他们制止不了对方施工，我每次去对施工人员都口头责令停工，每次他们态度也很好，也停了，但不久采取偷建、抢建的方式最终完工。我知道直属大队按实际建筑面积，对该非法建设工地罚款88万元。按照我们执法的相关规定，对无规划建筑手续的非法建设要阻止继续施工，可以采取要求对方停工、限期拆除，对不停工的可以采取锁机械、车辆堵门、扣押施工机械设备、强制拆除继续施工部分等方式方法阻止施工。这些方式方法应该由负责监控管理的大队、中队具体实施，力量不足时可要求支队增援，没有具体实施的细则规定。
（5）证人张××证言：我任大队长期间，承办案件的饶×，胡×及分管副大队长卜×和给我汇报了相关情况。我也带他们对该工地实施监控，采取了锁机械、执法车辆堵门等措施制止，也向支队做了有关情况汇报。但因老板偷建、抢建，剩余两栋楼还是盖起了，我们也催交罚款48万元，加上前两任的40万元，总共是88万元。为迎接省里检查，我们又对韩××规划违法一案整理卷宗，卷宗显示立案时间是2013年4月29日，结案日期是2013年9月30日，卷宗是大队文秘室组织人员整理。因为实际执法时间在我来以前就发生过，也罚过款，下过停工通知书，所以有些文书上的时间是2011年和2012年的，为了迎接检查改成了2013年。在我到任之前怎么执法的具体情况我不太清楚。饶×、胡×向分管副大队长卜××提出过强制拆除的建议，我们大队还向支队写过要求采取强制拆除措施的报告，最后支队没有明确指示如何处理，但支队领导也去过现场。
（6）证人张×证言：我任副大队长期间，2011年至2012年期间组织集中行动时我曾经到过工地，带队的是大队长马××，还有我和副大队长卜××。当时是浉河区的三违整治期间，那时的工地没有竣工，我们在现场看工地什么情况，关于处罚这一块我没有参与。在马××任大队长期间我负责文字整理，信访件回复并参与集中整治；耿显树任大队长期间，我主要是参与集中整治；张××任大队长期间，我负责市容管理。
（7）证人卜××证言：韩××、邓××、邓××建的小产权房，我们对其进行了查处，主要是锁搅拌机，砸电机，用车堵门，罚款。处罚后我们对他们继续建设的建筑设施没有进行查封扣押，因为我们的力量不够，我们向支队建议过。违章建筑最终于2013年9月完工，根据相关规定和建筑面积共处罚了88万。
（8）证人耿××证言：在我主持直属大队工作期间，信阳市商检路以北区域的规划管理工作2012年10月份以前属于曹辉管理，10月份以后属于胡×管理。商检路以南区域的规划管理工作属于饶×管理。我到工地去了一次，带着副大队长张×，中队长曹×、饶×、胡×到这个工地，看到商检路以北临街的一栋楼已经建成了9层，准备内外粉刷，里面的一栋楼建到1至2层。我们让这个工地停工，用车辆堵门。除了用锁机械、车辆堵门之外没有采取监控手段及扣押机械设备、拆除等强制措施和扣押机械设备、拆除等措施。韩××工地的罚款在我主持期间都交齐了。
（9）证人马××证言：2011年9月份，中队长饶×巡查中发现韩××、邓××等人工地没有办过任何建筑和规划手续，只有一份国有土地手续，这些情况铙×都及时向我汇报过，我要求他搞好监控，并按规定要求对方接收处罚缴纳罚款并补办相关手续。在2011年11月份饶×因老婆生孩子请假，我安排由曹×负责该工地的监管，曹×在接管时该工地已建好一层，随后曹×也采取了锁机械，执法车辆堵门的方式阻止施工，并催缴罚款。在2012年7月我调离时该工地就一栋楼。违法建设方缴纳罚款后在实际操作过程中缴罚款后开锁允许施工，但要控制其建筑规模。在执法过程中除了可以锁机械外还可以扣押机械设备、强制拆除等措施。在我期间没有扣押过机械设备，但我参与过强制拆除已建好的部分墙体，但最终没能制止住。曹×在监管该楼期间口头向我建议过扣押机械设备或强制拆除全部违法建筑。我们采取过锁机械、执法车辆堵门的方式阻止其施工，但对方采取砸锁、偷建、抢建的方式继续施工，实际上制止不了，也向支队做了汇报，但没有采取更严厉的措施，最后没有办法就只能按实际建筑面积进行罚款。我要求过锁机械，但是交罚款后开锁都是按惯例执行的，最终没有能制止该工地完工，这都是管理模式原因造成的。
（10）证人王×证言：2011年6月至2012年7月是马××负责大队工作，2012年7月至2013年1月是耿××负责，2013年2月至2014年3月是张××负责大队工作。直属大队查办过关于飨堂村九组韩××、邓××规划违法一案，多笔共罚了88万元，都是我经手收取的。对韩××罚88万元的依据是建筑面积按相关罚款标准比例计算出来的。我不知道边建边罚的模式是否属于以罚代管，我们平时都是这样操作的。我知道负责该工地监管的中队是用锁机械、车辆堵门的方式阻止非法施工，但效果不行。
（11）证人胡××证言：我知道有行政执法局的工作人员到现场去锁过多次搅拌机和升降机要求停工，因为他们每次去开得都是行政执法字样的公车，最后都是邓××、韩××他们出面交罚款后再开锁施工。这期间都是停工一两天，然后交罚款后就开锁再施工了。到目前为止，他们共付给我工程款45万左右，另外以41套住房以均价2450元每平方米抵扣工程款有1000多万元。
3、书证
（1）信阳盛鹏房地产估价师测量师有限公司测绘成果报告书和鉴定书意见书证实天和小区1号、2号土地面积为2654.94平方米，3号土地面积为1485.92平方米，土地总面积为4140.86平方米。天和小区1号楼建筑面积为4993.59平方米，2号楼建筑面积为7291.63平方米，3号楼建筑面积为11968.5平方米。建筑总面积为24253.72平方米。其中国有划拨土地面积为2001.9平方米，价值为1999898元人民币。
（2）市人防办复函、市规划局复函等证实按照相关文件规定，违建楼房涉及的人防易地建设费损失1201984元、城市基础设施配套费损失1552238元。其中曹×应承担的2号楼工地造成国有土地出让金损失100万元、人防易地建设费损失371873元、城市基础设施配套费损失466664元，合计1838537元；饶×应承担的3号楼工地人防易地建设费损失610393元、城市基础设施配套费损失765984元，合计1376377元；胡×应承担的1号楼工地国有土地出让金损失999898元、人防易地建设费损失219717元、城市基础设施配套费损失319589元，合计1539205元。
（3）信阳市城市管理行政执法支队提供证明证实信阳市城市管理行政执法支队大队长负责人情况：2011.6至2012.7是马××，2012.7至2013.1是耿××，2013.2至2014.3是张××。
（4）信阳市城市管理行政执法支队直属大队提供罚款情况、会议记录和情况汇报证实本案中邓××、韩××违建共被罚款880000元，其中曹×监管2号楼工地催交罚款三笔计40万元、饶×监管3号楼工地催交罚款二笔计20万元、胡×监管1号楼工地催交罚款3笔计28万元，均已上交财政。
（5）抓获经过证实三被告人在送达了传唤证后，到办案机关接受了讯问且分别办理了取保候审手续。
（6）另有信阳市城市管理行政执法支队直属大队提供会议记录、关于韩文兵案件卷宗复印件、行政执法支队直属大队提供在建工程巡查报告单和调查报告等在案。
上述证据经庭审举证、质证等法庭调查程序，查证属实，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人曹×、饶×、胡×在查处无规划手续的违章建设过程中，以罚代管，监管不力，没有采取有效措施阻止违法建设行为，导致非法建筑物竣工，造成国家利益遭受重大损失，其行为均已构成玩忽职守罪。信阳市浉河区人民检察院指控三被告人犯罪罪名成立。
在执法活动中，被告人以罚代管，监管不力且造成重大损失有被告人供述和张××、卜××、张×和等证人证言和鉴定书等证实，故被告人做为具体执法人员，辩解不构成犯罪的意见不能成立，本院不予采纳。信阳市城市管理行政执法直属支队在查处没有规划手续的违章建筑工作中，形成执法中队、大队等集体研究和执法的事实，有证人王××、张××、张×、卜××、耿××、马××、王×证言和被告人供述等证据证实，被告人曹×、饶×、胡×做为中队长，属具体的执行人员，故应对本案承担相应的责任，综合本案犯罪事实、性质及后果，三被告人犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。
综上，视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人曹×犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
二、被告人饶×犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
三、被告人胡×犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于信阳市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙良军
人民陪审员 王德宪
人民陪审员 王颖斌
二〇一四年十二月四日
书 记 员 王倩倩