浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5373号
上诉人（原审被告）：张小红，女，1971年4月2日出生，汉族，住浙江省嵊州市。
委托诉讼代理人：钱思洋,浙江众信达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：巴马和泰长寿产业有限公司。住所地：广西壮族自治区巴马瑶族自治县巴马镇设长村班足屯厂区*号宗地。
法定代表人：范乃元，经理。
委托诉讼代理人：张相羽，广西同望律师事务所律师。
上诉人张小红为与被上诉人巴马和泰长寿产业有限公司（以下简称和泰公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第01239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：和泰公司（甲方）与张小红（乙方）签订的《公司股份合作协议书》约定：甲乙合股成立杭州剡源食品饮料有限公司（以下简称剡源公司）。双方共同投资，共同合作经营，成立股份制公司。乙方在2012年11月31日前向甲方一次性支付信誉保证金一百万元整。甲方在收到一百万元信誉保证金的第二个工作日向乙方出具授权书，授权乙方负责注册成立剡源公司，并以乙方为剡源公司法定代表人。甲方一期出资三十五万元现金，占公司股份35%，出资时间为公司注册成立后十五天内到公司财务账户上。乙方一期出资65万元现金，占公司股份65%，出资时间为公司注册成立后十五天内到公司财务账户上。双方约定甲方占公司股份35%，乙方占股份公司65%。该院（2013）杭下商初字第1449号民事判决书认定如下案件事实：2012年12月18日，和泰公司向张小红账户存入投资款175000元。剡元公司于同日成立，公司注册资本为500000元，股东登记为张小红、伍永田，张小红出资325000元，伍永田出资17500元。2013年6月15日，张小红致函和泰公司及伍永田，要求伍永田归还垫付的增资款，但和泰公司与伍永田均未向张小红支付垫付款，亦未作回应。后该院判决解除案涉《公司股份合作协议书》等。该判决现已生效。
原审法院认为，和泰公司与张小红为成立剡源公司签订了案涉《公司股份合作协议书》，和泰公司并按约将投资款175000元转入张小红账户，双方约定由张小红负责剡源公司的注册成立事宜。后因剡源公司实际注册时，和泰公司并未登记成为剡源公司股东，基于案涉《公司股份合作协议书》未得到实际履行等因素，该院已判决案涉《公司股份合作协议书》解除。根据合同法第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因案涉合同未得到实际履行，故和泰公司要求张小红返还其出资款的请求有相应依据，予以支持。关于利息，该院酌情调整至其主张之日即2014年12月2日起予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条之规定，该院于2016年2月23日作出如下判决：一、张小红于判决生效后十日内返还和泰公司出资款175000元；二、张小红于判决生效后十日内支付和泰公司利息（以中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率自2014年12月2日计算至判决确定的履行期限届满日止）；三、驳回和泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4159元，由张小红负担4100元，由和泰公司负担59元。
张小红不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，对案件重要事实有遗漏。1.双方于2012年签订《公司股份合作协议书》，约定双方合股成立剡源公司，协议书最后一页签字盖章处由伍永田以和泰公司“法定代表人／授权代表”身份签字。伍永田系和泰公司的实际控制人，和泰公司授权伍永田作为双方合作设立剡源公司的授权代表，伍永田并非无关第三人，但原审法院对这一重要事实视而不见。2.根据和泰公司自己盖章确认的公司财务借款单，和泰公司依约支付给张小红的投资款175000元，是伍永田以董事长的身份签字批准后，由和泰公司财务支付的。这一事实更加印证了伍永田系和泰公司的实际控制人，并非无关第三人。张小红在一审时提供了该借款单作为证据，上面加盖了和泰公司的红色公章，而原审法院竟然认为该证据“不符合有效证据的形式要件”从而不予认定，对伍永田控制并指示和泰公司支付了175000元的事实有意回避。3.剡源公司设立时，如将和泰公司登记成股东，需要提供和泰公司的营业执照、公章等材料。因和泰公司远在广西，不便外借上述材料，为方便登记，和泰公司及伍永田遂提出将股东直接登记成伍永田个人，后伍永田将其身份证原件及其签署的《委托代理人声明》等材料提供给张小红(如没有伍永田身份证原件及其签署的相关材料是无法办理工商注册登记的)。以上事实可以证明并非张小红登记错误，并非和泰公司所谓的“没有按照约定将剡源公司35％的股权登记在和泰公司名下”。原审法院遗漏了上述重要事实，对伍永田系和泰公司实际控制人的事实视而不见，机械地认为“和泰公司并未登记成为剡源公司股东”，因而判决错误。二、原审法院适用法律错误。1.原审法院对证据规则适用错误，排除了张小红提交的三份重要证据，作出了错误的事实认定。在一审过程中，张小红提交了三份重要证据即借款单、关于伍永田等先生任免职的通知、催款函。其中，借款单上由伍永田以董事长身份签字并加盖了和泰公司的红色公章，系和泰公司当时提供给张小红的，可以充分证明伍永田是和泰公司的实际控制人，与本案存在关联，符合证据的形式要件；关于伍永田等先生任免职的通知虽系影印件，但系和泰公司内部行政任免决定，可以证明伍永田系公司实际控制人以及该通知原件在和泰公司处的事实；催款函可以证明至少截至剡源公司成立后半年时间即2013年6月15日止，和泰公司、伍永田均未对剡源公司登记伍永田为股东提出过异议，可以间接证明和泰公司对将剡源公司股权登记在伍永田名下是知情并认可的。原审法院对张小红提交的上述三份重要证据不予确认是错误的，违反了证据规则。2.原审法院判决解除《公司股份合作协议书》是错误的，未正确理解该协议书的法律性质。该协议书系公司发起人依照《中华人民共和国公司法》、为设立剡源公司而签订的协议，且已得到实际履行，即使解除也应当对剡源公司进行清算，而不能直接要求张小红返还出资。原审判决援引《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，属于适用法律错误，即将一个商法上的法律问题简单认定为民法问题。三、原审法院关于“和泰公司并未登记成为剡源公司股东”、“案涉《公司股份合作协议书》未得到实际履行”的认定既属于事实认定错误，也属于法律适用错误。1.双方签署《公司股份合作协议书》的目的是为设立剡源公司，而剡源公司已于2012年12月18日设立，协议书已经得到实际履行。具体到将股东登记为伍永田的问题，张小红与伍永田素不相识，只因伍永田是和泰公司的实际出资人、实际控制人，张小红才与伍永田发生往来。因此，在未得到和泰公司指示的情况下，张小红没有任何动机和利益将剡源公司股权登记到伍永田名下。实际上，张小红正是根据和泰公司的指示，才由双方共同指定的委托代理人将股权登记至伍永田名下。2.基于和泰公司指示将伍永田登记为剡源公司股东的事实，张小红在一审期间提出要求追加伍永田为第三人，但原审法院未依法予以追加。之所以将伍永田登记为剡源公司股东，是按照和泰公司及伍永田指示办理的。伍永田系和泰公司的实际出资人、实际控制人，且在和泰公司处担任公司高管，并以法定代表人／授权代表身份在《公司股份合作协议书》上签字，以董事长身份签字支付175000元出资款，其明显与和泰公司具有共同的诉讼利益，与本案有利害关系，且有可能要承担民事责任，张小红申请追加其为案件的第三人合理合法。退一万步讲，即使张小红登记错误，也只需确认和泰公司系剡源公司35％股权的实际出资人、伍永田为名义持股人即可，或者基于伍永田与和泰公司的特殊关系而将伍永田名下股权变更登记到和泰公司名下即可，但原审法院的处理违反了最基本的公平原则。四、一审时张小红依法提出与本案有关的反诉请求，但原审法院仅口头告知不予受理，属于适用法律错误。在本案一审开庭前，张小红向原审法院提交了反诉状，要求和泰公司按照《公司股份合作协议书》的约定继续履行出资义务，并要求确认伍永田为剡源公司35％股权的名义持股人、和泰公司为实际出资人。反诉与本诉均基于张小红与和泰公司合资设立剡源公司的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，且两者诉讼请求基于相同事实，应当依法合并审理，但原审法院却仅口头告知张小红对此不予受理，违反了法律规定。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回和泰公司的全部原审诉讼请求，并判令本案诉讼费用由和泰公司承担。
被上诉人和泰公司辩称，原审判决查明事实正确，适用法律正确，依法应当维持。
二审期间，上诉人张小红向本院提交以下证据：注销税务登记申请审批表一份，欲证明剡源公司设立后在正常经营，之后因和泰公司不与张小红合作而导致公司无法继续经营，目前在注销过程中，175000元款项已被剡源公司实际使用，不具有返还的可能性。
经质证，被上诉人和泰公司认为不属于二审新证据，对真实性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关。
本院经审查认为，该证据与本案不具有关联性，本院不予采用。
被上诉人和泰公司未向本院提交证据。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为,根据已发生法律效力的裁判的确认，和泰公司并未登记为剡源公司的股东，张小红与和泰公司之间所签订的《公司股份合作协议书》因未得到实际履行且无法继续履行而被判决解除。同时，张小红所提交的现有证据均不足以证明其系受和泰公司的指示而将伍永田登记为剡源公司的股东的事实。原审法院据此认定张小红应向和泰公司返还出资款175000元并支付利息无误，本院予以确认。张小红关于即使解除《公司股份合作协议书》亦应对剡源公司进行清算、而非直接返还出资的意见，缺乏相应法律依据，本院不予采信。此外，张小红在一审期间所提反诉请求已在原审法院（2013）杭下商初字第1449号案件中处理，故原审法院口头告知其不予受理反诉并未违反法律规定。综上，张小红的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3800元，由上诉人张小红负担。上诉人张小红已预交4159元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 陈 剑
代理审判员 张 蕊
二〇一七年二月十四日
书 记 员 周治平