海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民二终字第8号
上诉人（原审被告）植祺雄。
委托代理人梁海雄。
上诉人（原审原告）丁荣华。
委托代理人刘时云。
上诉人植祺雄与上诉人丁荣华因土地承包经营权出租合同纠纷一案，均不服三亚市城郊人民法院（2013）城民一初字第3033号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人植祺雄及其委托代理人梁海雄，上诉人丁荣华的委托代理人刘时云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2011年4月1日，丁荣华作为承租人与出租人植祺雄签订《果地租赁合同》约定：植褀雄将1500棵芒果树出租给丁荣华经营使用，租期五年（2011年5月1日至2016年5月1日）。租金为每年46800元，以先交后用原则，当年交次年租金，每一年的采收期为交租期（芒果在采收至50%时先交纳次年至少50%租金，其余在芒果采收完毕时全部交清）。丁荣华保证果树健壮完好，每年必需给每棵果树施不少于1市斤化肥。植祺雄在合同期内不得以其他理由终止合同，否则将赔偿20000元。合同签订后，双方依约履行，丁荣华依约交纳了2011年、2012年的租金。2013年5月31日，丁荣华与植祺雄发生冲突，育才镇派出所到现场处理。2013年11月4日，丁荣华向法院提起诉讼，主张植祺雄违约强行收回了果园，要求植祺雄支付违约金。
另查明：2013年5月31日，植祺雄口头通知丁荣华解除合同。植祺雄主张丁荣华没有按合同约定，足量施肥，没有按期缴纳租金构成违约，丁荣华则提交购买化肥的单据主张其按量施肥，主张因无法确定缴纳租金的具体时间点，不是未按时缴纳租金，植祺雄没有法定理由收回果园，其行为系违约行为。植祺雄主张丁荣华在2013年5月31日就撤出果园，丁荣华则主张工人在同年9月份才退出，2013年度的果由丁荣华采摘。现果园由植祺雄管理。
再查明：丁荣华提交芒果园收益表，主张芒果园每年净收入178400元，并申请对2013年5月31日至2016年5月1日的净收益进行鉴定。经本院依法委托鉴定，2014年1月25日，海南立信天涯资产评估有限公司作出司法技术鉴定报告，鉴定结论为：丁荣华承包的1500株芒果树自2013年5月31日至2016年5月1日期间内产生的净收益评估结论为436970元，鉴定费为8000元。庭审中，丁荣华依据该司法鉴定报告变更诉求，要求植祺雄支付其违约金436970元。植祺雄对鉴定报告提出异议，但未申请重新鉴定。
原审判决认定：植祺雄与丁荣华签订的《果地租赁合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的情形，合法有效。植祺雄已实际管理芒果园，合同已经解除。本案焦点为：一、植祺雄与丁荣华哪方违约，违约责任如何承担；二、丁荣华的诉讼请求是否成立。
一、关于违约责任的问题。植祺雄主张丁荣华未按合同约定施肥，未按期支付租金，因而解除合同，但植祺雄并未提交任何证据证明丁荣华存在违约行为，植祺雄应承担举证不能的责任。植祺雄主张丁荣华未积极施肥，这与丁荣华签订合同所要达到的目的不一致，芒果采摘期也无法具体界定，因而植祺雄主张丁荣华违约，法院不予采信。未发生合同约定的解除合同及法定解除合同的条件，植祺雄单方解除合同，收回果园，系植祺雄违约，故丁荣华主张植祺雄违约，法院予以支持。二、关于丁荣华的诉讼请求是否成立的问题。丁荣华依据司法鉴定报告要求植祺雄支付丁荣华违约金436970元，植祺雄对鉴定报告持有异议。虽然司法鉴定结论作出1500株芒果树自2013年5月31日至2016年5月1日期间内产生的净收益评估结论为436970元，但因市场行情并不是固定的，芒果的市场价格随时变动，而且芒果的产量还会受天气变化等自然因素影响，因而芒果树未来的收益不能依据当前市场行情来估算，海南立信天涯资产评估有限公司作出的司法鉴定结论不科学也不符合实际，法院不予采信。而且丁荣华在采摘完2013年的芒果后，因植祺雄阻止已无法对果园进行管理，没有实际投入，因此丁荣华没有因植祺雄的违约造成实际损失，植祺雄应当按合同约定向丁荣华支付违约金2万元。丁荣华主张双方约定的违约金过低，可以请求增加，但丁荣华并没有证据证明植祺雄的违约行为造成其实际损失的大小，而根据双方签订的《果地租赁合同》，每年的租金为46800元，违约金为2万元已经高于每年租金的30%。因此，丁荣华主张双方约定的违约金过低，法院不予采信。植祺雄应依照双方之间合同的约定，向丁荣华支付造成合同无法履行的赔偿款2万元。
综上所述，本案违约责任在于植祺雄，植祺雄应承担违约责任向丁荣华支付违约金2万元，对丁荣华其他诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条的规定，判决：一、植祺雄应自判决发生法律效力之日起十日内向丁荣华支付违约金2万元；二、驳回丁荣华的其他诉讼请求。一审案件受理费9203元（丁荣华已预缴9203元），由丁荣华承担4602元，植祺雄承担4601元。鉴定费8000元，植祺雄与丁荣华各负担一半，即丁荣华承担4000元，植祺雄承担4000元。
上诉人植祺雄不服，上诉称：一、原审判决认定《果地租赁合同》已实际解除而不是合法解除，适用法律错误。2013年5月31日，由于丁荣华违约，植祺雄口头通知丁荣华解除合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，如果丁荣华对合同是否已经解除有异议，必须请求审判机关确认解除合同的效力。对于异议人的异议期限，《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十四条明确规定：在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。丁荣华没有在2013年9月1日之前提起诉讼，而是迟至2013年11月4日才起诉，显然是为了规避法律规定。原审判决无视法律的明确规定，偏袒丁荣华。
二、植祺雄解除合同的理由正当，原审判决的认定错误。植祺雄解除合同的理由有：一是合同约定丁荣华必须给每棵果树施肥不少于1斤化肥，但其没有依约施肥。2013年12月2日，第一次开庭时，丁荣华仅口头主张其已经购买了农药，但未解释系何时购买，在哪购买，购买的次数、数量、单价。在法院委托鉴定长达2个月的期间内，也未提交相关凭证。却在2014年3月末第二次庭审时提交了两份复写纸，其上有农药名称、单价和数量等内容，主张其购买了农药。该证据不是原件，未加盖出售单位的印章，而且丁荣华不可能迟至数月后才提交，与常理不符，并且复写纸上所载的农药单价、数量与鉴定意见上所载的农药单价、数量不一致。因丁荣华同时还承包了其他果园，即使购买了化肥也不能证明是用于植祺雄的果园。丁荣华涉嫌提交虚假证据，一审法院不仅没有依法惩戒，反而采纳该证据。二是丁荣华超期交纳租金。丁荣华分别于2011年4月1日签约和2012年4月25日交纳租金，但至2013年5月31日时仍未交纳。第一、前后两年的开花结果期无较大差异，故认定是否超期交纳租金可以参照2012年的时间来确定，即应当以4月25日为参照日期。第二、三亚本地在冬春季挂果的芒果树的采果期都不会迟至5月底。第三、2012年是一次性交纳租金而非依约分两次交纳，表明至该日时已经采果完毕，故2013年也应以该日为交纳全部租金的基准日，但丁荣华迟至5月31日才交纳，严重超期。因此，植祺雄解除合同的理由成立。
三、原审判决植祺雄承担诉讼费4602元、鉴定费4000元违反规定。丁荣华最初是请求植祺雄赔偿520333.33元，在鉴定后变更为436970元，原审判决仅支持2万元。诉讼费为9203元（实际已多收），鉴定费为8000元，但由植祺雄分别承担4601元和4000元，违反《诉讼费用交纳办法》的有关规定。植祺雄不应当承担鉴定费，承担诉讼费不超过353.73元。
综上所述，涉案合同已经合法解除，原审判决在异议期届满后支持丁荣华的诉求违反法律规定，故植祺雄依法提出上诉，请求判决：一、撤销原判，改判为驳回丁荣华原审诉讼请求；二、诉讼费用由丁荣华负担。
丁荣华答辩称：一、对合同解除有异议，未在三个月内提出，不影响当事人对违约金请求权的行使。二、如没按合同约定施肥，植祺雄应举证证明丁荣华未履行合同的约定，也不存在超期交纳租金的情形，合同没有具体规定交纳租金的时间，而植祺雄不向丁荣华催交租金，相反植祺雄也不愿收取租金。
丁荣华上诉称：原审判决认定植祺雄违约，应当承担违约责任。鉴于《果地租赁合同》中约定的违约金2万元远低于丁荣华因植祺雄违约解除合同所造成的损失，丁荣华在一审中依法申请对2013年5月31日至2016年5月1日间承包果园净收益评估，评估价值为436970元。该评估报告程序合法，在评估时已充分考虑了必要的成本、自然灾害、市场行情等因素，其评估价值科学、真实、可信，植祺雄未提供任何证据予以反驳、推翻评估报告，该评估报告充分证明丁荣华因植祺雄违法解除合同造成了损失436970元。违约金的性质和功能就是弥补守约人的经济损失，故原审判决应当按评估报告确定的损失判决植祺雄赔偿。但原审判决却主观认定海南立信天涯资产评估有限公司作出的司法鉴定结论不科学也不符合实际，不予采信，没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中“11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。”丁荣华的上诉请求于法有据，请求判决：一、撤销三亚市城郊人民法院（2013）城民一初字第3033号民事判决书，改判植祺雄向丁荣华支付违约金436970元；二、二审诉讼费用由植祺雄承担。
植祺雄辩称：一、丁荣华以《资产评估鉴定报告》为据主张其损失额为436970元错误。丁荣华申请对2013年5月31日至2016年5月1日期间的果园“净收益”进行鉴定，而非对其“损失”进行鉴定，虽然鉴定机构作出的鉴定报告认定净收益的数额为436970元，但因该鉴定报告在分析方法、过程、结论等方面均存在重大问题，不符合鉴定意见应具备的客观、科学、公正等要求，不应采纳。退一步来说，即使认为该鉴定报告认定的该期间内的净收益为436970元是对的，由于该数值表示的是“净收益值”而不是“损失额”，所以丁荣华主张“该评估报告充分证明丁荣华因植祺雄违法解除合同造成了损失436970元”没有任何根据。二、丁荣华在合同已经约定了违约金为2万元的前提下仍主张赔偿40多万元，不应得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“违反合同可能造成的损失”即可得利益损失”，“可得利益”必须具有可预见性，而不是现实的利益，更不是确定能够取得的利益。在合同中已经约定违约金的，该违约金的数额就应当视为遭受损失的一方的可得利益的损失数额。本案中，在双方已经约定了违约金最多2万元的情形下，即使认为植祺雄构成违约，该数额就应当视为丁荣华可得利益的损失额，而且这个数额是双方在订约时已经合理预见的。植祺雄在2013年5月31日通知丁荣华解除合同，此时丁荣华已将芒果采摘并出售完毕，并没有任何损失。在植祺雄收回果园后，丁荣华就对果园无投入和支出。因此，就算植祺雄违约，丁荣华的损失也不会超过2万元。相反，丁荣华为了不当获得额外的利益，主张适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国合同法解释二》第二十八条的规定，但适用这些规定的前提是应当先由其证明其损失已经超过了约定的违约金，只要不能证明就无法适用，故不应适用这些规定。从另一角度来说，仅凭其主张的损失额是年租金的10倍就可知其主张不能成立，不应得到支持。
综上所述，丁荣华在因自己违约在植祺雄解除合同后，先是故意超期提起诉讼，继而漫天要价，甚至在诉讼中提交虚假证据，妨害民事诉讼，想达到其不当目的，请求二审法院依法驳回丁荣华的上诉。
经审理查明：原审查明的事实与本院查明的事实基本一致，本院予以确认。
另查明：丁荣华起诉时，请求判决：一、植祺雄支付丁荣华违约金为2万元；二、植祺雄支付丁荣华2013年5月31日至2016年5月1日的可得利益520333.33元，在第一次开庭后丁荣华申请司法鉴定，在鉴定结论作出后进行第二次开庭时，丁荣华当庭依据该司法鉴定报告变更诉讼请求，要求植祺雄支付其违约金436970元。
本院认为，植祺雄与丁荣华签订的《果地租赁合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的情形，属有效合同。植祺雄已实际管理芒果园，合同已经解除。本案双方当事人争议的焦点为：一、植祺雄是否合法解除《果地租赁合同》；二、丁荣华诉求植祺雄支付违约金436970元的诉讼请求是否成立；三、原审判决认定和适用法律以及诉讼费、鉴定费的分担是否正确的问题。
一、关于植祺雄是否合法解除《果地租赁合同》的问题。合同约定丁荣华保证果树健壮完好，每年每棵果树施化肥不少于1市斤，每年的采收期为交租期。植祺雄主张丁荣华未按合同约定施肥，未按期支付租金，因而解除合同，但植祺雄并未提交任何证据证明丁荣华存在违约行为，植祺雄应承担举证不能的责任。植祺雄主张丁荣华未积极施肥，这与丁荣华签订合同所要达到的目的不一致，芒果采摘期也无具体时间界定，因而植祺雄主张丁荣华违约，本院不予采信。在未发生合同约定的解除合同及法定解除的条件，植祺雄单方解除合同，收回果园，原审判决认定系植祺雄违约正确，本院予以确认。
二、丁荣华诉求植祺雄支付违约金436970元的诉讼请求是否成立的问题。2013年5月31日，植祺雄口头通知丁荣华解除合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，如果丁荣华对合同是否已经解除有异议，必须请求审判机关确认解除合同的效力。对于异议人的异议期限，《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十四条明确规定：在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。丁荣华没有在2013年9月1日之前提起诉讼，而是于2013年11月4日才起诉，故本院不予支持。在合同因一方当事人违约而被解除，违约金是当事人通过约定而预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，属于《中华人民共和国合同法》第九十八条规定的合同中的结算和清算条款，其效力并不因合同权利义务终止而受到影响，故不影响丁荣华对违约金请求权的行使。丁荣华依据司法鉴定报告要求植祺雄支付丁荣华违约金436970元，植祺雄对鉴定报告持有异议。虽然司法鉴定结论作出1500株芒果树自2013年5月31日至2016年5月1日期间内产生的净收益评估结论为436970元，没有证据证明海南立信天涯资产评估有限公司作出的司法鉴定结论不科学、不符合实际，原审判决不予采信不当，本院予以纠正。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人订立合同时约定了违约金或者损害赔偿的计算方法的情形，该情形意味着排除了可得利益赔偿规则的适用余地。无论当事人约定的数额是否准确，都是当事人在订立合同时所预见到的损失数额，并没有超过订约人的预见范围，因此没有必要再适用可得利益赔偿的规则。而且丁荣华在采摘完2013年的芒果后，因植祺雄阻止已无法对果园进行管理，没有实际投入，因此丁荣华没有因植祺雄的违约造成实际损失，植祺雄应当依法按合同约定向丁荣华支付违约金2万元。丁荣华在第一次开庭后申请司法鉴定，在鉴定结论作出后进行第二次开庭时当庭依据该司法鉴定报告变更诉讼请求，要求植祺雄支付其违约金436970元，植祺雄对此当庭庭提出异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。对丁荣华在第二次开庭时当庭变更诉讼请求，因不符合上述规定，本院不予以支持。丁荣华主张双方约定的违约金过低，可以请求增加，但丁荣华并没有证据证明植祺雄的违约行为造成其实际损失的大小，而根据双方签订的《果地租赁合同》，每年的租金为46800元，违约金为2万元已经高于每年租金的30%。因此，丁荣华主张双方约定的违约金过低，原审判决不予采信正确，本院予以确认。
三、原审判决认定和适用法律以及鉴定费、诉讼费的分担是否正确的问题。关于鉴定费、诉讼费的分担应当按照《诉讼费交纳办法》执行，原审判决决定一审案件受理费9203元，由丁荣华承担4602元，植祺雄承担4601元，以及鉴定费8000元，植祺雄与丁荣华各负担一半，即丁荣华承担4000元，植祺雄承担4000元，违反了《诉讼费交纳办法》第十二条、第二十九条的规定，原审判决对鉴定费、诉讼费的分担不当，本院一并予以纠正。此外，对逾期履行给付义务原审判决表述为：“如未按期付款，则按另人民银行一年期流动资金贷款利率计算利息，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”。上述表述和适用法律均有误，应予纠正；但鉴于双方均未就此提出上诉，本院不作撤销，应予变更为：“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
综上，原审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，适用法律有不当之处，本院予以纠正。原审判决中表述有误部分应予更正。丁荣华和植祺雄的上诉请求均缺乏事实依据和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费9204元（上诉人丁荣华已预缴9204元），由丁荣华承担8854.3元，由植祺雄承担349.7元；鉴定费8000元，由丁荣华承担8000元。二审案件受理费9203元（上诉人丁荣华已预缴7854元，上诉人植祺雄已预缴300元），由上诉人丁荣华承担7854元，由上诉人植祺雄承担300元
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 泽
审 判 员 李柔翰
代理审判员 王晓艳
二〇一五年二月十日
书 记 员 吴 虹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当加倍支付迟延履行金。