广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终6699号上诉人（原审原告）黄三毛，男，汉族，1975年9月25日出生，住湖南省隆�县。上诉人（原审被告）佛山市南海区丹灶盈进真空镀膜厂，住所地广东省佛山市南海区丹灶镇新农隔坎开发区，组织机构代码L0824335X。经营者陈信元，男，汉族，1944年9月13日出生，住广东省佛山市南海区。委托代理人苏广毅，广东豪益律师事务所律师。上诉人黄三毛与上诉人佛山市南海区丹灶盈进真空镀膜厂（以下简称盈进镀膜厂）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院(2016)粤0605民初6097号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十七条、第四�九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决：“一、被告佛山市南海区丹灶盈进真空镀膜厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金23454.54元予原告黄三毛；二、被告佛山市南海区丹灶盈进真空镀膜厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年的年休假工资3678.16元予原告黄三毛;三、驳回原告黄三毛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审结，案件受理费减半收取5元（缓交），由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”黄三毛不服上述判决，向本院提起上诉称：一、黄三毛的月平均工资为8000元，而非7818.18元。二、双方解除劳动关系的原因是盈进镀膜厂于2016年2月23日口头将黄三毛解雇，而又未出具书面解除劳动关系通知书。2016年2月24日，黄三毛回厂找盈进镀膜厂要求给说法，在盈进镀膜厂的办公室见到向客户发传真的“员工离职通知函”，其通知内容是已与黄三毛解除劳动关系。黄三毛讨说法无果，于2016年2月24日下午到丹灶金沙劳动服务站对盈进镀膜厂的行为进行了投诉并登记，服务站工作人员有打电话给盈进镀膜厂。黄三毛于2月24日在服务站领取申请劳动仲裁须知和劳动人事争议仲裁申请书，并于2月26日向仲裁庭提交仲裁申请书。二审法院可以调查盈进镀膜厂是否有向客户发上述解除劳动关系的通知。试想，黄三毛有妻儿老小要养活，3个小孩上学，怎么可能随便不要这份收入还算不错的工作？黄三毛一直居住在盈进镀膜厂工厂对面的出租屋，盈进镀膜厂也知道黄三毛的住处并答应每年有住房补助，且黄三毛的手机也一直是开着的，盈进镀膜厂不到黄三毛住处通知黄三毛，也不打电话通知黄三毛，反而是选择邮寄通知，黄三毛没有收到邮件，可见这只是盈进镀膜厂为了掩饰其违法行为而采取的一种手段。实际上，双方劳动关系于2016年2月23日解除，而盈进镀膜厂没有证据证明其解除劳动关系的合法性，应承担举证不能的不利后果，需支付给黄三毛违法解除劳动关系的赔偿金。三、盈进镀膜厂在2016年2月、3月为黄三毛参加了社会保险，试想黄三毛在盈进镀膜厂工作6年之久并一直请求盈进镀膜厂为其参保，但一直未果。其次盈进镀膜厂工厂几十人，参保才四人，由此�见，盈进镀膜厂的作法是为了应付本案而制作的，二审法院可以对此进行调查。四、盈进镀膜厂向黄三毛支付的2012年度、2013年度、2014年度的经济补偿金，实际上是年终奖。首先，黄三毛一直在盈进镀膜厂连续工作，双方一直未解除过劳动关系；其次，盈进镀膜厂签工资单不让黄三毛查看具体内容，只是让黄三毛看数字并签名，黄三毛是一名打工仔，不可能与盈进镀膜厂抗争，黄三毛不认可上述款项是解除劳动关系的经济补偿金，而是每年的年终奖，二审法院可以对此事进行调查，盈进镀膜厂每年都有发年终奖；再次，经济补偿金有多种，并不是只有解除劳动关系的经济补偿金；最后，盈进镀膜厂只是意图通过此等规避应当承担的法律责任，抹杀黄三毛的工龄。综上，原审法院对黄三毛的月平均工资、解除劳动关系的原因等，认定存在事实不清，适用法律错误。�上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项;2.改判盈进镀膜厂支付给黄三毛违法解除劳动关系的赔偿金96000元;3.本案全部诉讼费由盈进镀膜厂承担。盈进镀膜厂针对黄三毛的上诉，答辩称：黄三毛上诉没有事实和法律依据。因为双方已经于2004年2月14日签订入职申请书、协议书，黄三毛春节休假完离岗9天后重新签订的。此前的2013年的经济补偿金已经支付给黄三毛，所以双方是在2013年度的劳动权利和义务结清后再重新建立了劳动关系。2016年春节放假完后，黄三毛离岗长达9天，根据双方签订的入职协议书第3条，旷工3天可作为自动离职处理，故黄三毛是以旷工的方式解除了劳动关系。其他答辩意见与上诉状意见一致。盈进镀膜厂也不服原审判决，上诉称：一、2014年2月前的劳动合同权利义务早已结清。1.黄三毛一审时确认了2012年度、2013年度、2014年度经�补偿金的签名是黄三毛签名，黄三毛是具有完全民事行为能力的人。2.经济补偿金签收本、签收单就是盈进镀膜厂与黄三毛双方协商一致的终止劳动关系的书面条款。3.每年的春节放假前，因为黄三毛无法确定春节后是否回或何时回盈进镀膜厂上班，所以在春节放假前达成协议：黄三毛要求盈进镀膜厂支付当年经济补偿金，双方终止当年的劳动权利义务，否则盈进镀膜厂就不会支付数额巨大的经济补偿金。4.每年春节放假，假期期满后，有半个月之久双方都没有劳动关系的，双方的劳动关系间断半个月以上。二、关于劳动关系的存续期间。《入职申请书》、《入职协议书》证明这个劳动合同关系是从2014年2月14日开始。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，盈进镀膜厂请求二审法院查明案件的事实，依法改判，支持盈进镀膜厂的上诉请求。补充上诉意见:―、关于2014年2月14日的《入职申请书》、《入职协议书》。1.2014年度的春节时间是1月31日，在春节放假前一天即是1月28日，黄三毛因无法确定春节后是否继续来上班，所以双方达成结清所有劳动权利义务的协议，支付2013年经济补偿金，否则，盈进镀膜厂怎么会支付14000元呢？2.2014年春节后的2月14日，黄三毛来到盈进镀膜厂要求重新入职，此时，黄三毛除了春节休假7天外，另外离岗9天，所以双方协商才签订了《入职申请书》、《入职协议书》。故上诉请求：1.请求判决撤销（2016)粤0605民初6097号民事判决第一、二项;2.本案一审、二审诉讼费由黄三毛承担。黄三毛针对盈进镀膜厂的上诉答辩称：每年春节放假均是放假那么久的，不存在旷工情形。2016年2月23日才见到老板，是厂里跟黄三毛说不用其继续干活的，黄三毛是2016年1月21日放假至2月21日，假期后厂里一直不联系黄三毛，也没有任何消息。2016年2月24日黄三毛再找厂里谈，但是厂里不同意，故黄三毛于2月26日就申请仲裁了。2016年2月25日前通知都没有贴出的，而且黄三毛一个月8000多元的工资黄三毛不可能自己离职的。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。归纳双方当事人的意见，本案二审仍存在下列争议。一、关于黄三毛的入职时间问题。盈进镀膜厂主张2014年2月之前双方劳动合同的权利义务早已结清，最后的劳动关系是从2014年2月14日开始。就此，盈进镀膜厂提供了“入职申请书”和“入职协议书”，以此拟证明其主张。从黄三毛农业银行的工资账户明细清单显示，及双方的陈述表明，黄三毛的起始入职时间并非是该入职申请书和协�书所载明的2014年2月14日；而据现有证据分析，黄三毛在2014年2月14日之前已在盈进镀膜厂工作多年，虽然在每年春节期间放假回去，但春节后继续回到盈进镀膜厂工作，且黄三毛在盈进镀膜厂的工作年限连续并不间断。虽然盈进镀膜厂每年向黄三毛支付一次经济补偿金，但并不等同双方劳动关系当年已解除。据此，原审法院采信黄三毛的主张，确认黄三毛入职盈进镀膜厂的时间为2010年4月1日正确，本院予以确认。盈进镀膜厂主张2014年2月14日黄三毛重新入职盈进镀膜厂缺乏依据，本院不予采信。二、关于双方劳动关系解除原因及应否支付经济补偿金的问题。黄三毛主张是盈进镀膜厂于2016年2月23日口头将其解雇，而盈进镀膜厂则称是黄三毛旷工不到岗。诉讼中，由于双方均未能举证证明其各自主张，但盈进镀膜厂作为用人单位，对员工的离职具有管理义务，由于其并不能证明在黄三毛离职后对黄三毛履行了催促告知义务，因此，原审法院推定本案为盈进镀膜厂提出且经双方协商一致解除双方劳动关系并无不妥，本院予以维持。黄三毛主张是盈进镀膜厂违法解除双方劳动关系和盈进镀膜厂称是黄三毛旷工不到岗均缺乏事实依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，盈进镀膜厂应向黄三毛支付解除劳动合同的经济补偿金。三、关于黄三毛的平均工资和经济补偿金数额问题。据黄三毛提供的农业银行工资账户明细清单及盈进镀膜厂提供的工资单表明，2015年2月及2016年1月，黄三毛因春节假期未足月上班，而2016年春节假期过后双方的劳动关系解除，因此原审法院以2015年1月、312月的工资平均作为黄三毛解除劳动关系前的月平均工资公平合理，本院予以确认。2015年1、3月黄三毛的工资为7000元/月，从2015年4月起黄三毛工资调整为8000元/月，故黄三毛平均工资应为7818.18元/月[（7000元/月×2个月+8000元/月×9个月）÷11个月=7818.18元/月]。黄三毛称其月平均工资为8000元依据不足，本院不予采纳。黄三毛2010年4月1日入职至2016年2月23日双方劳动关系解除，黄三毛在盈进镀膜厂的工龄应为5年零10个月，因此盈进镀膜厂应向黄三毛支付相当于6个月平均工资数额的经济补偿金。由于盈进镀膜厂已提前向黄三毛支付了2012年、2013年和2014年的经济补偿金，故此，盈进镀膜厂应向黄三毛支付相当于3个月平均工资数额的经济补偿金为23454.54元（7818.18元/月×3个月），原审判决正确，本院予以维持。黄三毛要求盈进镀膜厂支付其赔偿金96000元及认为收取的2012年度、2013年度、2014年度的经济补�金实际为年终奖的主张依据不足，本院不予支持。四、关于2015年的带薪年休假工资问题。盈进镀膜厂实际虽已足额支付了黄三毛5天年休假期间的带薪工资，因盈进镀膜厂未在法定期限内对仲裁裁决提起撤销之诉，故裁决结果对盈进镀膜厂有法律约束力，盈进镀膜厂仍应按裁决向黄三毛支付2015年的年休假工资3678.16元，原审法院对此判决正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。盈进镀膜厂和黄三毛上诉均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区丹灶盈进真空镀膜厂负担。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二○一六年二○一六年十一月十六日书记员  林嘉欣