江西省吉安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣08刑终190号
原公诉机关江西省吉安市吉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖章华，男，1986年11月11日出生于吉安市泰和县，汉族，大专文化，中国工商银行股份有限公司江西省吉安市吉州支行市场部客户经理，家住泰和县。2015年7月12日因涉嫌犯吸收客户资金不入账罪被刑事拘留，7月28日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。
辩护人龙小林，江西赣中律师事务所律师。
辩护人陈述朋，江西赣中律师事务所律师。
江西省吉安市吉州区人民法院审理江西省吉安市吉州区人民检察院指控原审被告人廖章华犯盗窃罪一案，于二〇一六年五月十三日作出（2015）吉刑初字第245号刑事判决。原审被告人廖章华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江西省吉安市人民检察院指派检察员肖耀亮、代理检察员谭小艳出庭履行职务，上诉人廖章华及其辩护人龙小林、陈述朋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人廖章华在担任中国工商银行江西省吉安市吉州区支行古南分理处柜员期间，在为被害人杨某、李某1等16名客户办理业务过程中，取得了被害人的信任。2012年开始，廖章华因染上赌博恶习造成资金紧张，遂对客户资金产生歹念。2012年11月至2015年7月期间，廖章华在吉州区内的工商银行网点帮杨某、李某1等16名被害人的银行账户开通网上银行功能后，在激活电子密码器时，用作废的密码器调包被害人的真实密码器，随后通过网上银行利用盗得的电子密码器多次盗窃被害人银行账户内的钱款共计人民币（以下如无特别说明，币种均为人民币）627万元，案发前已归还242.743619万元。2015年7月11日下午，廖章华到公安机关投案，尚有384.256381万元赃款未归还被害人。上述事实，有公诉机关提供并经一审庭审举证、质证和认证的受害人杨某等人的报案陈述、证人刘某1等人的证言、工商银行吉州支行提供的通过工商银行网上银行系统购买理财产品的流程、物证电子密码器、劳动合同书、归案情况说明等证据证实，被告人廖章华亦有相关供述在卷。
原判认为，被告人廖章华以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。鉴于廖章华有自首情节，且案发前归还了部分赃款，依法可从轻处罚。但廖章华利用工作上的便利条件为赌博多次窃取他人钱款，且受害人中有四名老人，败坏银行形象，影响社会稳定，应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款之规定，以盗窃罪判处廖章华有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一百五十万元。
廖章华上诉及其辩护人辩护提出原判定性错误，本案的涉案资金其所有权应属工商银行，廖章华主观上也没有非法占有的故意，廖章华的行为构成挪用资金罪，且廖章华有自首情节，原判量刑过重，请求本院对其从轻处罚。
江西省吉安市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，请求本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2008年8月至2014年2月，上诉人廖章华在中国工商银行江西省吉安吉州支行古南分理处任柜员，2014年3月调入中国工商银行江西省吉安吉州支行市场部，2014年12月16日被聘任为中国工商银行江西省吉安吉州支行个人贷款客户经理。2012年开始，廖章华因染上赌博恶习造成资金紧张，为了能继续赌博以及归还其占用的银行资金，2012年11月至2015年7月期间，廖章华利用杨某、李某1等16名客户对他的信任，在江西省吉安市吉州区内的工商银行网点帮他们的银行账户开通网上银行功能后，在激活电子密码器时，用作废的密码器调包了这些人的真实密码器，随后通过工商银行的网上银行系统，利用其调包来的真实的电子密码器，以帮上述人员购买银行理财产品为由多次将这些人存入工商银行的资金转入自己控制的银行账户或者是将上述人员购买的银行理财产品进行质押贷款，将所得款项转入自己控制的银行账户的手段，侵占银行资金共计627万元，案发前已归还242.743619万元，尚有384.256381万元赃款未归还。2015年7月11日下午，廖章华在银行同事的陪同下到公安机关投案自首。具体犯罪事实如下：
1、2012年11月至2015年7月期间，廖章华以推销工商银行理财产品为名多次联系杨某、李某1等16人到中国工商银行江西省吉安市吉州支行古南分理处、吉州支行、广场支行、吉安分行营业部等江西省吉安市吉州区内的工商银行网点通过个人网上银行购买理财产品，由上述人员在电脑上输入密码登录工商银行网上银行系统后，廖章华假装帮这些人操作购买理财产品，实际并未购买成功而是将购买理财产品的页面转换为转账页面，再用之前调包得来的电子密码器生成转账随机密码，并输入随机密码将这些人银行账户内准备用于购买理财产品的钱款转至其本人或其亲属、朋友的账户上，用于赌博、炒股、挥霍及归还先前侵占的银行资金。廖章华采取上述方式共侵占了16名银行客户存入银行的资金共计561.1万元，廖章华在案发前归还赃款204.143619万元。
2、2014年1月至2015年4月期间，廖章华以帮助购买工商银行理财产品、转换已购买的理财产品完成任务为名，先后4次联系李某1、钟某到中国工商银行吉安市吉州支行古南分理处、吉州支行、广场支行等江西省吉安市吉州区内的工商银行网点操作个人网上银行。由李某1、钟某在电脑上输入密码登录网银系统后，廖章华利用其先前调包得来的李某1的电子密码器和钟某提供的U盾，将二人在工商银行购买的理财产品作质押贷款并将所贷钱款从二人账户转至由其保管存折的刘某2账户上占为已有，用于赌博、挥霍及归还先前侵占的银行资金。廖章华采取上述方式共侵占资金共计人民币54.9万元，廖章华在案发前归还赃款30.6万元。
3、2015年4月至6月期间，廖章华先后5次用其偷看或猜测的网银密码私自登录被害人曹某2、谢某的网银系统，再用调包得来的电子密码器生成随机密码，将二人存入工商银行的钱款转至自己和刘某2的账户上，用于赌博、挥霍及归还先前侵占的银行资金。廖章华采取上述方式侵占资金共计人民币1l万元，廖章华在案发前已归还赃款8万元。
上述事实，有公诉机关提供并经一审庭审举证、质证和认证的下列证据证实：
1、证人杨某、李某1等人的证言，证实他们在上述时间被廖章华叫到江西省吉安市吉州区工商银行的营业网点购买银行理财产品，是廖章华帮他们操作的，可经过查询，自己的银行账户并没有购买银行理财产品。李某1和钟某先前购买的银行理财产品在二人不知情的情况下，办理了质押贷款；曹某2、谢某银行账户内的资金有11万元曾经被人转走。上述行为涉案款项共计627万元。
2、证人刘某1、卢某、曹某1的证言，证实工商银行理财产品可以通过柜台、网上银行两种途径购买。网上银行购买流程是，客户先到工商银行网点柜台开好借记卡并注册个人网上银行，开通U盾或支付密码器等介质，把购买资金存入卡内，然后自己在任何一台连接互联网的电脑上操作进入工商银行网银系统购买。若客户不知道操作，银行工作人员会引导客户操作购买。使用网上银行购买理财产品，不需要支付密码器，转账时才需要。网上银行操作购买理财产品时没有打印回单的选项，可以通过电脑自带的打印功能将当时的页面打印出来，银行工作人员一般都是打印交易明细给客户，或者次日在网银系统中“我的理财”页面打印理财产品的详细信息。廖章华打印给杨某等人的回单是没有完成购买流程、未点击确认购买时的电脑页面。
3、证人王某、彭某1、彭某2、李某2、袁某、李某3的证言，证实廖章华自2012年开始经常在游戏厅内玩赌博机赌博，江西省吉安市吉州区青石街游戏厅老板王某儿子有一张信用卡在廖章华处保管，廖章华会向王某、彭某2借款，在生活中出手大方，挥霍钱财。
4、证人刘某2的证言，证实其有一本工商银行的存折在儿子廖章华处保管，有时会存钱到这本存折上帮廖章华完成任务，其不知道廖章华使用该存折的情况。
5、证人刘某3的证言，证实2014年下半年，其表弟廖章华以完成银行存款任务为由向其借过几次钱，目前均已还清。
6、物证，从廖章华处找到的13名证人的工商银行电子密码器照片，证实廖章华以作废的电子密码器调换这些人真正的电子密码器。
7、书证，工商银行网上银行系统购买理财产品流程，证实廖章华帮杨某、李某1等人虚假购买工商银行理财产品的事实。
8、书证，杨某、李某1等16人的工商银行银行卡复印件、理财回单、对账簿内页、廖章华和上述16人的银行账户交易明细、刘某2等廖章华亲友的银行账户交易明细以及廖章华记录转走客户存入银行资金的笔记本照片，证实廖章华采取上述三种方式侵占上述16人存入工商银行账户内钱款共计627万元，案发前已归还242.743619万元的详细情况。
9、书证，刘某2在中信建投证券股份有限公司的资金账户股票交易明细对账单及刘某2银行账户交易明细，证实廖章华将侵占的部分钱款用于炒股的事实。
10、书证，劳动合同书、工商银行员工履历表及中国工商银行股份有限公司江西省吉安市吉州支行出具的任职证明，证实廖章华系中国工商银行股份有限公司江西省吉安市吉州支行员工及任职情况。
11、公安机关出具的归案情况说明，证实廖章华系自动投案。
12、上诉人廖章华的供述，证实2012年开始，其因染上赌博恶习造成资金紧张，其每年6万元左右的收入无法维持其这种生活，遂产生转移客户在银行存款去赌博从中获利，以弥补亏损和归还所占用资金的想法。2012年11月至2015年7月期间，其在江西省吉安市吉州区内的工商银行网点帮杨某、李某1等16人银行账户开通网上银行功能后，在激活电子密码器时，用作废的密码器调包这些人的真实密码器，随后采取以推销工商银行理财产品为名多次联系杨某、李某1等16人到中国工商银行股份有限公司江西省吉安市吉州支行古南分理处、吉州支行、广场支行、吉安分行等江西省吉安市吉州区内的工商银行网点通过个人网上银行购买理财产品，以帮助购买工商银行理财产品、转换已购买的理财产品完成任务为名先后4次联系李某1、钟某到中国工商银行股份有限公司江西省吉安市吉州支行古南分理处、吉州支行、广场支行等江西省吉安市吉州区内的工商银行网点使用网银系统秘密将二人的理财产品作质押贷款，先后5次用其偷看或猜测的网银密码私自登录曹某2、谢某的网银系统等三种方式，通过网上银行秘密转换页面，利用调包电子密码器将二人银行账户内钱款转至其本人或亲属、朋友的账户上供自己使用，转走钱款共计人民币627万元，用于赌博、炒股、挥霍及归还前次转走的钱款。其知道这些人银行账户的网上银行密码，调换了电子密码器，能够在这些人不到场的情况下私自操作网银系统转走这些人存入工商银行内的钱款，但为避免转款行为败露，其遂以帮助购买理财产品、转换已购买的理财产品完成任务为名联系这些人到银行网点来操作网银系统，将未操作完成的购买理财产品页面打印出来并写明到期时间、利率交给他们，让这些人误以为转走的钱款是购买了银行理财产品，其还将为这些人虚假购买理财产品的情况用笔记本记录，提醒自己到期及时归还。开始其通过借贷来归还被害人的钱款，因赌博输钱，炒股也未赚钱，资金漏洞越来越大，之后便“拆东墙补西墙”来归还前次转走的钱款及其借款。其转走曹某2、谢某账户内存款是急于填补其他人快要到期的钱以及筹措赌资。没有到期的理财产品可以在网上银行系统办理质押贷款，贷款额度为理财产品金额的90%，办好后当时就放款，不需要任何签字，若到期未还款，理财产品一直冻结，贷款利息继续计算。案发前，其赌博输掉了450余万元，在江西省吉安市青原区悦豪国际水都一年的消费都有近6万元；其已归还所侵占资金242万余元，还有384万余元无法归还。2015年7月11日下午，其见自己的行为已被银行发现又无力继续归还所侵占的钱款，遂到公安机关投案。
控辩双方争议的焦点是本案的定性，对案件事实没有异议。要正确解决本案的定性，关键是要正确认识涉案627万元存入银行后该资金所有权的性质；廖章华在犯罪过程中是否利用了其职务之便；廖章华主观上是否具有非法占有该627万元的故意。现就上述三个问题作如下评析：
1、关于涉案627万元资金的权属问题。
在案证据显示，通过工商银行的网上银行系统购买理财产品必须将现金存入工商银行或者使用既有的工商银行账户内的资金，才能进行购买。在廖章华实施犯罪行为之前，总计627万元的涉案资金就已经在杨某和李某1等16名证人在工商银行开设的账户内，已经进入了工商银行的交易系统，杨某、李某1等16人和工商银行之间就已经形成了借贷关系。杨某、李某1等16人系出借人，工商银行系贷款人，工商银行给杨某、李某1等人的存折或借记卡系杨某、李某1等人对工商银行享有债权的凭证。因此，当杨某、李某1将涉案的627万元存入工商银行，借贷关系即成立，该627万元就为工商银行所有，而杨某、李某1只对工商银行享有债权。故原判认定涉案的627万元资金属杨某、李某1所有不当，廖章华及其辩护人提出涉案的627万元属工商银行所有的意见，可以采纳。
2、廖章华在实施犯罪行为时是否利用了职务便利。
本案当中，廖章华的犯罪行为之所以能得逞，是基于其是中国工商银行股份有限公司江西省吉安市吉州支行的员工，其有职责向客户推销工商银行的理财产品，并且有职责满足客户要求，帮助他们使用工商银行网上银行系统购买理财产品。廖章华利用该职务便利，假借帮杨某、李某1等人购买银行理财产品，利用帮这些人激活电子密码器的机会，用作废的电子密码器成功调换了杨某、李某1等人真实的密码器，将用于购买理财产品的资金据为己有。故江西省吉安市人民检察院认为廖章华没有利用职务便利的意见，与查明的事实和证据不符，不予支持。
3、关于廖章华主观上是否具有非法占有该627万元的故意。
根据廖章华供述及证人王某、彭某1、彭某2、李某2、袁某、李某3等人的证言，廖章华年收入只有6万余元，其将涉案资金绝大部分用于赌博，输掉了450万元；在生活中出手大方，挥霍无度，仅在江西省吉安市青原区某一休闲娱乐场所一年的消费金额近6万元，和其一年的工资收入相当。其明知自己的收入水平无法支撑其如此高昂的消费和挥霍无度的生活，便采取通过侵占银行资金的手段，满足其赌博和挥霍，造成案发后尚有384万余元资金无法归还。可见，廖章华主观上具有非法占有银行资金的故意，江西省吉安市人民检察院认为以及原判认定廖章华主观上具有非法占有涉案资金故意的意见，与查明的事实和证据相符，予以支持；廖章华及其辩护人认为廖章华主观上没有非法占有涉案资金故意的意见，与查明的事实和证据不符，不予采纳。
综上，本院认为，上诉人廖章华身为中国工商银行股份有限公司江西省吉安市吉州支行员工，利用职务便利，侵占银行资金共计627万元，用于赌博、炒股，大肆挥霍，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审人民法院认定以及江西省吉安市人民检察院认为廖章华的行为构成盗窃罪的意见错误，应予纠正。廖章华自动到公安机关投案，如实供述其主要犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。廖章华没有归还大部分赃款，且涉案资金主要用于赌博等非法活动，可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省吉安市吉州区人民法院（2015）吉刑初字第245号刑事判决中对被告人廖章华判处的附加刑部分，即并处没收财产人民币一百五十万元；
二、撤销江西省吉安市吉州区人民法院（2015）吉刑初字第245号刑事判决中对被告人廖章华的定罪以及判处的主刑部分，即被告人廖章华犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年；
三、上诉人廖章华犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年7月12日起至2027年7月11日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓林煌
代理审判员 甘国飞
代理审判员 李 毅
二〇一六年九月六日
书 记 员 潘盈盈