天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终1368号
上诉人（原审被告）中信保利达地产（天津）有限公司，住所地天津市河东区海河东路518号中信城市广场D栋5楼。
法定代表人姚星亭，董事长。
委托代理人张涛，天津诺信律师事务所律师。
委托代理人赵莉，天津诺信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑永娟。
委托代理人杨玉龙，天津庆滨律师事务所律师。
上诉人中信保利达地产（天津）有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院作出的（2015）东民初字第5869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人中信保利达地产（天津）有限公司的委托代理人张涛、赵莉，被上诉人郑永娟的委托代理人杨玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年8月1日，原告（认购人）与被告（出卖人）就被告开发的坐落于天津市河东区海河东路八经路交口以东信和苑项目1号楼8单元402号房屋（以下简称涉讼房屋）订立《中信城市广场楼宇认购书》（以下简称认购书）一份，该认购书约定，由原告认购涉讼房屋，房屋预测建筑面积187.43平方米，总房价款为7735049元，首付款2325049元，其余款项以银行贷款方式支付。
另查，根据认购书第一条第三款约定，“认购人在签署认购书前，已经认真查阅并理解了出卖人提供的天津市国有土地使用权出让合同书及其补充协议、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《天津市商品房销售许可证》、《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、《天津市商品房管理条例》、《天津市住宅前期物业管理合同》、《天津市商品房预定协议》样本，并已经详细阅读出卖人出示的《天津市商品房买卖合同》（含补充协议）、《前期物业服务合同》、《临时管理规约》样本的全部内容，不持任何异议。”庭审中，原告主张签订认购书时，被告并未实际将上述材料向其出示，被告则抗辩上述材料均在售楼处公示，且认购书中明确载明“认购人已认真查阅并理解”，对此，原告表示认购书中该内容并未仔细阅读，且被告亦未告知其公示情况。为此，被告提供上述公示样本，其中《天津市商品房预定协议》第四条“定金处理”中内容记载，在约定订立《天津市商品房买卖合同》的日期内，双方就合同条款不能达成一致时，出卖人应当向预定人返还定金。
再查，该认购书第四条第一款约定，“签订认购书当日，认购人向出卖人支付定金10万元。”该条第二款约定，“认购人同意在全额支付定金之日起7日内与出卖人签订正式的商品房买卖合同，若认购人未在上述期限内签订正式商品房买卖合同，视为认购人违约，本认购书自期限届满之次日起自动解除，出卖人不承担任何责任，并有权将该商品房另行出卖给第三方，认购人支付的定金不予退还。”认购书第七条约定，在签订正式商品房买卖合同前，非因出卖人原因致使该商品房不能出售，出卖人应向认购人退还定金且不作其他赔偿，认购书自动终止。”认购书签订同日，原告如约履行了支付定金10万元的合同义务。同时，原告与案外人天津居善电子商务有限公司就涉讼房屋购房享有优惠额度签订《房联宝天津居善电子商务会员购房优惠告知书》（以下简称房联宝优惠），原告另行支付案外人服务费60000元。其后，双方未能在约定的2015年8月7日前签订商品房买卖合同，经协商双方同意将签约日期延长至2015年9月15日。庭审中，原告主张因涉讼房屋外部环境变更及商品房买卖合同条款问题未能与被告签订商品房买卖合同，为此其提供2015年9月11日、9月15日录音资料两份，被告对该录音资料真实性未表异议，但抗辩签订认购书之前已将样板房环境变化及相关合同内容明确告知，现原告录音属于系恶意磋商。根据录音资料记录，原告就涉讼小区围栏是否拆除、商品房买卖合同内容及可否变更、优惠具体额度等问题与被告工作人员进行协商，该人员表示，其自2015年8月中旬得知样板房外小区围栏将会拆除，同时对相关合同予以解释并表示因合同均系格式条款，无法进行变更。其后，双方未签订商品房买卖合同，原告向被告主张解除认购书及房联宝优惠，返还定金10万元及服务费60000元，对此，被告同意解除认购书，但表示定金不予退还。2015年9月17日，原告向案外人天津居善电子商务有限公司申请退还服务费60000元，目前该款项已予以退还。
原告诉讼请求：1、判令被告返还定金10万元；2、诉讼费由被告承担。
原审法院认为，出卖人通过认购、定购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案原、被告签订认购书约定在一定时间内签订商品房买卖合同，被告收取原告定金作为担保，该认购书应为预约合同性质。双方争议焦点为签订认购书后，没有达成商品房买卖合同的原因是否归责于一方当事人。对此，原审法院分析认为：首先，原告主张未签订商品房买卖合同系因双方就合同条款协商未果，并提出小区外部围栏与样板房展示发生变化。被告虽抗辩签订认购书时已将样板房外围栏拆除情况明确告知原告，但被告未能提供书面证据予以证明。原审法院认为，预约合同的主要目的在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约的义务。鉴于商品房买卖合同的复杂性，预约合同通常不具备商品房买卖合同的全部内容，双方当事人均享有对未约定的内容进一步商谈的权利。现原、被告签订的认购书虽对涉讼房屋部分内容予以约定，但并未详尽说明小区外部环境的实际状况，考虑涉讼小区为在建房屋，原告对面积、房型、外部环境等房屋条件均以被告提供的样板房为参考，被告所提供样板房外确实设有围栏，该围栏存在势必提高了认购人对小区安全标准的认识，原告为此与被告进行协商，应为双方对未决条款的磋商。现原告以购买楼层较低，拆除围栏后降低安全标准为由，拒绝与被告签订商品房买卖合同，属于磋商的合理因素，如要求原告必须接受小区外部环境变化现状，而签订商品房买卖合同，显然有失公平。其次，被告主张因原告恶意磋商未能签订合同。对此，原审法院认为，当事人没有签订本约的原因，由主张没收定金一方承担举证责任。本案中，双方均认可原告在签订商品房买卖合同期限内与被告就商品房买卖合同条款内容及变更进行磋商，可以确认的是，原告如期前往并表示愿意购房，意图修改合同条款而未获被告同意。虽双方未能如期签订商品房买卖合同，但并不能以此证明原告有恶意不签订合同的行为，因此，被告主张原告存在恶意磋商行为，原审法院不予采信。综上，双方当事人未能签订商品房买卖合同，不可归责于一方当事人，现预约合同因期限届满而解除，被告应将收取原告的定金予以返还。根据《中华人民共和国合同法》第四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决“本判决生效之日起十日内被告中信保利达地产（天津）有限公司返还原告郑永娟定金10万元。如果被告中信保利达地产（天津）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告中信保利达地产（天津）有限公司负担。”
原审判决后，中信保利达地产（天津）有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院没有查清上诉人与被上诉人是在什么基础事实上签订的认购书，既没有查清双方在签署认购书之前，就已经完成了商品房买卖合同的磋商，且被上诉人对合同的全部条款内容已充分理解并接受，不持任何异议，双方已就合同全部条款达成合意的事实，也没有查清被上诉人所购房屋的位置紧邻交通主干道海河东路及周边环境没有围栏的情形下才签定了认购书的事实。2、被上诉人虽然在原审向法院提交了两份录音证据，被录音的人不是上诉人的员工，也不是专门接待与被上诉人签订认购书的售楼员。该录音的人在不掌握更不知晓本案认购书签订过程的情形下的谈话内容与本案无关。3、上诉人与被上诉人未能签订商品房买卖合同的原因在于被上诉人自身资金出现问题，而非一审法院认定的不可归责于一方当事人的原因。另外，被上诉人自2015年9月17日超过签约期限后，办理房联宝优惠退款手续时，再次书面确认因其个人原因放弃优惠购房，向上诉人电商活动代理商申请了退款，再次证明上诉人与被上诉人未签约是被上诉人自身原因引起，本案事实绝不是原审法院认定的不可归责于一方当事人的原因，更不是上诉人与被上诉人对于商品房买卖合同条款磋商未成。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩称，上诉人与被上诉人签订的认购书按合同性质应当属于预约合同性质，双方签订认购书之后对于主合同所有内容包括认购书所说的合同、协议均没有出示，后续双方进行了多次协商，预约合同签订之后在协商、磋商主合同过程中，因合同条款没有达成协议的，应当视为不归责于双方任何一方的原因。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。上诉人就其主张没有提供新的证据。本院对上述事实予以确认。庭审中，本院就双方争议的问题进行调解，未果。
本院认为，被上诉人在上诉人处咨询购房事宜，房屋周边现状应和沙盘情况相符，且在双方当事人签订《中信城市广场楼宇认购书》时，涉案楼盘仅在售楼处周边设有围栏，涉案房屋周边没有围栏，应视为被上诉人对涉案房屋状况有详尽了解。《中信城市广场楼宇认购书》中载明被上诉人已知晓商品房买卖合同内容，合同中没有关于围栏的约定，且被上诉人未如期签订商品房买卖合同，两次要求延期签约的理由均为被上诉人资金问题。本案具备签订商品房买卖合同的条件，按照《中信城市广场楼宇认购书》第四条第二款的约定“……若认购人未在上述约定期限内与出卖人签订正式的商品房买卖合同，视为认购人违约，本认购书自本条约定的期限届满之次日起自动解除，出卖人无需另行通知认购人，且不承担任何责任，并有权将该商品房另行出卖给第三方，认购人已支付的定金不予退还”。故被上诉人要求返还定金于法无据，本院不予支持。综上，依据第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市河东区人民法院（2015）东民初字第5869号民事判决；
二、驳回被上诉人的诉讼请求。
一审案件受理费2300元，减半收取1150元；二审案件受理费2300元，均由被上诉人郑永娟承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国敏
审 判 员 王 珊
代理审判员 曹 静
二〇一六年四月十五日
书 记 员 李珊珊
速 录 员 周晓琳