重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝高法民终字第00225号
上诉人（原审原告）：中太建设集团股份有限公司。
法定代表人：李文健，该公司董事长。
委托代理人：龚荣光，重庆三大律师事务所律师。
委托代理人：张华，重庆华立万韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆尊诚房地产开发有限公司。
法定代表人：谢家田，该公司董事长。
委托代理人：王道平，重庆帅风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢精华，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：田学彬，男，汉族。
委托代理人：朱洪坤，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：朱洪坤，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：重庆汉丰湖房地产开发有限公司。
法定代表人：薛凤君，该公司董事长。
委托代理人：朱洪坤，男，汉族。
上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、上诉人重庆尊诚房地产开发有限公司（以下简称尊诚公司）与被上诉人谢精华、田学彬、朱洪坤、重庆汉丰湖房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第二中级人民法院于2013年4月2日作出（2011）渝二中法民初字第00012号民事判决，中太公司与尊诚公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人中太公司的委托代理人龚荣光、张华，上诉人尊诚公司的委托代理人王道平，被上诉人谢精华、朱洪坤，田学彬、重庆汉丰湖房地产开发有限公司的委托代理人朱洪坤，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：中太公司与尊诚公司于2008年8月25日在开县签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定：发包人尊诚公司（甲方），承包人中太公司（乙方），工程名称尊诚·开州一号，建筑面积约12万平方米，框剪结构，33层，以该工程设计图纸和设计文件所明确应完成的全部内容为依据。除以下内容外均属乙方承包范围和工作内容：消防、电梯、燃气管道、通风机及金属风管、给排水，裙楼以下强电安装（但楼梯的照明和车库照明属承包范围）、弱电和可视电话、裙楼顶花园的绿化部分、裙楼室内装修、卫生间洁具。天棚、地板在不做砂浆面层的前提下达到规范要求。住宅为清水房、厨房、厕所地面只做防水层。±0.000层门面改为卷闸门。合同总工期610天（20个月）。工程质量标准为合格。合同价款136200000元（暂定价）甲方在协议书中加盖尊诚公司和邓长慈、薛凤君印章；乙方加盖了合同专用章、李文健印章，汪朝海在委托代理人处署名。第二部分通用条款约定：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。违约情形：发包人不按约定支付工程款，导致施工无法进行；发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；因承包人的原因工程质量达不到协议书约定的质量标准。违约方应赔偿因违约给对方造成的损失。双方在专用条款内约定赔偿的计算方法或应当支付违约金的数额或计算方法。第三部分专用条款约定：乙方如遇人力不可抗拒的自然因素或经甲方同意，可暂停施工，工期顺延。否则乙方将赔偿暂停施工所造成的经济损失。但因甲方手续未完成及施工现场周边关系未调解好而造成工程暂停施工的，工期顺延，并由甲方赔偿乙方因此而造成的经济损失。本合同价款采用固定单价（1135元／平方米）方式确定。工程质量保证金经双方商定为人民币500万元。工程款（进度款）支付：乙方垫资施工至±0.00层；±0.00层以上施工的工程，甲方每月按乙方当月实际完成工程量的80%必须在次月5日前支付工程进度款。工程至第八层现浇板完成后3日内，甲方支付垫资±0.00层以下部分的30%；至第十八层现浇板完成后3日内，甲方支付垫资±0.00层以下部分的20%；主体顶层现浇板完成后3日内，甲方支付垫资±0.00层以下部分的20%。同时，工程施工至±0.00层现浇板完成后3日内，退还保证金的50%；施工至第十五层现浇板完成后3日内，甲方再退还质量保证金总额的30%；主体顶层现浇板完成后3日内，甲方再退还质量保证金总额的20%。在工程竣工验收合格办完竣工决算后10日内除扣总工程款3%作质保金外一次性付清所有余款。甲方不按上述约定时间支付进度款及退还保证金时，应承担未支付金额的利息，利息按同期商业银行贷款利息计算。竣工结算：乙方全部竣工验收合格后十日内，乙方应积极配合甲方进行综合验收，同时，向甲方递交合格的整套竣工资料及完整的决算资料，如决算报告未被甲方批准，乙方应根据甲方提供合理的意见进行修改，再次递交决算报告。甲方接到乙方结算报告后28日内必须审结，如超过28天，则视为甲方认可本结算。违约责任：本合同通用条款约定甲、乙方双方违约应承担的违约责任，如一方应承担因违约给对方造成的经济损失，并承担违约金，违约金按合同价的5%计算。工程竣工后，中太公司于2010年10月25日作出“开州一号”工程结算书，并提交给尊诚公司。该公司于2011年11月11日函告中太公司提供项目现场签证原件到公司进行结算。
在一审诉讼中，双方对“开州一号”工程进行了结算，其合同总价款为139997499元；增加工程量1068706元；减少工程量2090286元；尊诚公司支付售房部、电梯安装等电费59483元；尊诚公司应支付中太公司工程款139035402元。经中太公司项目部、汪朝海的申请，尊诚公司已支付到中太公司账户82935000元，支付到汪朝海个人账户2810.5万元，中太公司委托尊诚公司付款23782034.58元，共计134822034.58元。按合同约定质保金为（139035402-59483）×3%=4169277.57元。
一审另查明，2008年3月12日尊诚公司（甲方）与谢精华、田学彬、朱洪坤（乙方）签订《房地产开发项目加盟管理合同》约定：乙方加盟甲方企业，使用甲方资质以甲方名义与开县新城建设开发有限责任公司联合开发新城中央商务区B2区（取名“开州一号”）。甲方向乙方的“开州一号”项目收取58万元资质使用费。乙方享有甲方所提供的“开州一号”项目的房地产开发资质及经营许可。利用其资质完全自主开展“开州一号”房地产开发和招商引进项目。乙方设立专项银行账户，自主资金往来，独立核算，自负盈亏。2010年8月22日尊诚公司（甲方）与谢精华、田学彬、朱洪坤（乙方）和重庆汉丰湖房地产开发有限公司（丙方）签订《补充协议书》约定：乙方在与开县新城建设开发有限公司联合开发新城中央商务B2区（取名“开州一号）时丙方的相应资质证书尚未办理完毕，故借用甲方名义，甲方实际没有参与“开州一号”的开发、建设、经营，以甲方的名义就“开州一号”完善的一系列手续及合同实际权利义务人系乙、丙双方。乙、丙双方对甲方就“开州一号”已经完善或以后需要完善的一切手续、协议承担法律责任。因本协议无法对抗第三人，如果以甲方的名义对外承担责任后，甲方有权利无条件向乙、丙方追偿。丙方追认2008年3月12日甲、乙双方签订的《房地产开发项目加盟管理合同》，并就该协议中乙方应承担的责任对甲方承担连带责任。
2008年9月2日、9月3日中太公司重庆分公司与汪朝海分别签订《内部承包协议》和《开县尊诚·开洲一号工程承包的补充协议书》约定：双方针对承接的开县尊诚·开州一号工程内部承包给汪朝海，双方共同组建开县尊诚·开州一号项目部，汪朝海为该项目部的负责人。汪朝海对该项目自主管理、自负盈亏，独立享有和承担因本工程项目所产生的全部债权债务；承担本工程《工程施工承包合同》、补充协议等所约定的所有义务及享受所有权利；汪朝海按80万元包干向公司交纳项目、合同、经营、财税管理等公司管理费；全部工程款必须进入公司账户，公司按建设方拨付的工程款，且每月必须向公司上报建设单位批复的月进度款支付表，公司在扣除管理费和代收代缴的税费后拨付到汪朝海指定账户；汪朝海有义务认真履行工程施工义务，不得作出有损公司名誉的任何行为，公司对施工行为有考核的权利，经考核不合格，公司有权解除全部协议，更换项目承包人。
2010年12月30日，中太公司以尊诚公司违约为由，向一审法院提起诉讼，请求：一、判令尊诚公司立即向中太公司支付工程款本金32149522.76元，并自2010年11月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付相应的利息；二、依法判令尊诚公司向中太公司支付违约金7142616.1元；三、依法判令谢精华、田学彬、朱洪坤及重庆汉丰湖房地产开发有限公司对尊诚公司的前述付款义务承担连带责任；四、本案案件受理费、保全费、诉讼保全担保费及其它诉讼费用由各被告承担。
一审法院认为，双方争执的事实如下：
一、关于中太公司“中太公司开县尊诚·开州一号工程项目部”圆形印章、汪朝海身份，及尊诚公司汇入汪朝海个人账户的2810.5万元，是否为已支付的工程款问题。
中太公司主张其开县尊诚·开州一号工程项目部只有一枚“中太公司开县尊诚·开州一号工程项目部（资料专用章）”方形印章，并无“中太公司开县尊诚·开州一号工程项目部”圆形印章。汪朝海在施工过程中使用的圆形印章系汪私刻的。汪朝海仅仅是在“开州一号”项目工程施工过程中的管理人员，并非中太公司在此项目中的项目经理。尊诚公司汇入汪朝海个人账户的2810.5万元的款项不能认为是给付的工程款。尊诚公司主张中太公司“开州一号”项目部在给开县建设工程质量监督站的《质量监督工作方案》、向开县地方税务局的纳税申报表、工程进度款申请书等文件中均使用的是“中太公司开县尊诚·开州一号工程项目部”圆形印章，特别是在给中太公司账户汇款的申请中也是使用的圆形印章。2008年8月25日中太公司与尊诚公司签订的《建设工程施工合同》明确证明了汪朝海为中太公司单位的委托代理人。中太公司重庆分公司2008年9月1日和11月30日的任命可证明汪朝海是项目负责人。在施工过程中汪朝海均以项目负责人的身份参加各种会议、申请拨付工程款、对外签订合同。在中太公司委托尊诚公司的付款中所涉及的合同也是汪朝海为中太公司的代表与对方签订的并盖有中太公司项目部圆形印章。也证明汪朝海项目负责人及圆形印章的真实性。打入汪朝海个人账户的工程进度款应当认定为尊诚公司已经给付中太公司的工程款。
一审法院认为，中太公司“中太公司开县尊诚·开州一号工程项目部”圆形印章应是该项目部的印章；汪朝海应为该目部的负责人；尊诚公司汇入汪朝海个人账户的2810.5万元，应视为已支付给中太公司的工程款。其理由是：
1、2008年9月9日汪朝海出具的印章使用承诺书载明“中太建设集团开县尊诚·开州一号工程项目部印章由项目经理汪朝海一人保管，不擅自使用、借用，并做好印章的使用记录。”但在该承诺书后的印章留底处只留有“中太公司开县尊诚·开州一号工程项目部（资料专用章）”方形印章。从该承诺书的内容看项目部除资料印章外，还应有一枚行政印章。中太公司“开州一号”项目部在向开县建设工程质量监督站报送《建设工程质量监督工作方案》、向开县地方税务局纳税申报表中均使用的是圆形印章。项目部在申请拨付工程款包括汇入中太公司账户的工程款时及项目部对外签订合同时也是使用的圆形印章。汪朝海离开项目部后，中太公司委托尊诚公司付款时对加盖项目部圆形印章和汪朝海署名的合同均予以认可。故“中太公司开县尊诚·开州一号工程项目部”圆形印章应是该项目部在工程施工期间使用的印章。
2、2008年8月25日中太公司与尊诚公司签订的《建设工程施工合同》中汪朝海在委托代理人处署名；2008年9月1日中太公司重庆分公司任命汪朝海为“开州一号”项目法人；2008年9月9日汪朝海署名的《印章使用承诺书》中记载其为项目经理；2010年9月13日在中太公司给尊诚公司的函中载明“鉴于汪朝海存在严重违反我公司内部管理制度的行为，故我公司经研究决定‘解除汪朝海在本工程项目中的全部职务，我公司另行安排管理人员进行接管。’”同时，在项目部给开县建设工程质量监督站的《建设工程质量监督工作方案》中项目负责人也是汪朝海及在施工管理、申请支付工程款、对外签订合同过程中汪朝海均以项目部负责人的身份从事活动。因此，汪朝海应为“开州一号”工程的项目负责人，其在施工期间实施的与“开州一号”工程相关的民事行为应为职务行为。
3、双方在履行合同期间工程款的拨付方式为，中太公司方根据工程进度填写《资金拨付申请表》，经审批后支付。该表记载由申请单位填写的项目为申请单位（人）、申请项目（事项）、实际发生额、按合同应拨付、已拨付总额、申请拨付总额、申请单位法人代表签字，由审批部门填写的项目为工程部或采购部、监理部门、财务审核、主管领导、监察领导、法人代表。中太公司方填写申请表时在申请单位法人代表签字处均加盖是中太公司开县尊诚·开州一号工程项目部的印章和汪朝海署名，从未加盖中太公司印章和公司法定代表人署名，包括已汇入中太公司账户中的8293.5万元同样如此。在2010年7月12日加盖中太公司“开州一号”工程项目部印章和汪朝海署名的《资金拨付申请表》中记载已拨付总额为10604万元，本次申请拨付430万元。7月29日项目部向尊诚公司借支工程款70万元，上述款项总和与尊诚公司汇入中太公司公司账户和以工程款支付给汪朝海个人的款项之和相吻合（8293.5万元＋2810.5万元）。同时，尊诚公司提供的“开州一号”项目部及汪朝海经手缴纳的税款、水电费、支付的管理人员工资、基础施工费、劳务工资、工程材料款等凭证和郑木万、付世兰、开县昕达门窗有限公司等出具的证明及汪朝海与新开州劳务公司罗先灿之间多次银行交易记录显示，尊诚公司汇入汪朝海的2810.5万元基本用于工程项目。且中太公司在庭审中也陈述该工程对外不再拖欠工程款。故尊诚公司还应支付的工程款为：结算总价款139035402元，减去汇入中太公司账户的82935000元、汇入汪朝海账户的2810.5万元、中太公司委托被告付款的23782034.58元，尊诚公司还应支付工程款4213367.42元。按约定扣除质保金139035402元×3%=4171062.06元，实际还应支付42305.36元。
二、尊诚公司是否违约问题。
中太公司主张，中太公司系经过合法投标中标“开州一号”项目，是合同权利义务的享有及承担主体。尊诚公司作为长期从事房地产开发的专业企业，有能力辨别也应当知道中太公司是其支付工程款的唯一对象。2009年5月16日在中太公司给尊诚公司谢家田发【邀请函】末尾载明“特告知先生及所在公司在拨付我公司工程款时，定要将工程款直接划入我公司账户。”尊诚公司所提供的证据资料也不能充分有效的证明汪朝海有代中太公司收取工程款的权利。按合同第26条约定，工程进度款支付比率为已完工程量的80%，即在2010年8月25日工程竣工时，尊诚公司应当向中太公司支付合同暂定造价的80%，即108960000元；工程竣工验收合格办理完结算后，应支付至总工程款的97%，但尊诚公司均未实际履行。故尊诚公司应承担合同总造价5%的违约金，即6951770.1元。尊诚公司主张汪朝海既是本案中太公司的代表人，同时又是“开州一号”项目工程实际施工人，其实施的行为是代表中太公司的行为。尊诚公司汇入汪朝海账户的款项应为工程款。尊诚公司现已实际支付工程款134822034.58元，不存在未按工程进度支付工程款问题。根据中太公司和汪朝海签订的《内部承包协议》和《补充协议》，尊诚公司将工程款汇入汪朝海个人账户理由正当。如尊诚公司将工程款汇入汪朝海个人账户违约成立的话，按中太公司的主张违约金也太高。中太公司和汪朝海约定管理费只有80万元，中太公司已从工程款中扣除。违约金也只能按支付汪朝海个人的2810.5万元计算5%的违约金。
一审法院认为，尊诚公司将工程款汇入汪朝海个人账户上已构成违约。其理由是：在中太公司2009年5月16日给尊诚公司谢家田所发【邀请函】中载明“特告知先生及所在公司在拨付我公司工程款时，定要将工程款直接划入我公司账户。”表明中太公司已明确告知尊诚公司将工程款应汇入其账户。而尊诚公司未按要求将部分工程款汇入中太公司账户。故尊诚公司将工程款汇入汪朝海账户的行为违反了双方关于付款账户的约定，构成违约。违约金按合同约定以合同总造价的5%计算即139035400元×5%=6951770.1元。由于中太公司称在“开州一号”工程对外不拖欠工程款项，也未提供充分的证据证明尊诚公司的违约行为给其造成直接损失，按此确定违约金明显太高。根据本案的具体情况尊诚公司应承担的违约金酌情认定为350万元。
三、谢精华、田学彬、朱洪坤及重庆汉丰湖房地产开发有限公司对尊诚公司是否应承担连带责任
2008年3月12日尊诚公司（甲方）与谢精华、田学彬、朱洪坤（乙方）签订《房地产开发项目加盟管理合同》约定：乙方加盟甲方企业，使用甲方资质以甲方名义与开县新城建设开发有限责任公司联合开发新城中央商务区B2区（取名“开州一号”），乙方设立专项银行账户，自主资金往来，独立核算，自负盈亏。2010年8月22日尊诚公司（甲方）与谢精华、田学彬、朱洪坤（乙方）和重庆汉丰湖房地产开发有限公司（丙方）签订《补充协议书》约定：甲方实际没有参与“开州一号”的开发、建设、经营，以甲方的名义就“开州一号”完善的一系列手续及合同实际权利义务人系乙、丙双方。乙、丙双方对甲方就“开州一号”已经完善或以后需要完善的一切手续、协议承担法律责任。因本协议无法对抗第三人，如果以甲方的名义对外承担责任后，甲方有权利无条件向乙、丙方追偿。丙方追认2008年3月12日甲、乙双方签订的《房地产开发项目加盟管理合同》，并就该协议中乙方应承担的责任对甲方承担连带责任。故谢精华、田学彬、朱洪坤及重庆汉丰湖房地产开发有限公司在本案中应承担连带责任。
综上，中太公司与尊诚公司于2008年8月25日签订《建设工程施工合同》系双方真实意思的表示，且已实际履行。在诉讼中双方对工程款进行了结算，尊诚公司应按双方最终的结算价格支付工程款。双方结算的总价款为139035402元，现尊诚公司已实际支付134822034.58元，还应支付工程款为4213367.42元。按约定扣除质保金4171062.06元，实际还应支付42305.36元。双方在履行合同中，由于尊诚公司未按约定将工程款全部汇入中太公司公司账户其行为已构成违约，但按双方约定的违约金计算方法确定违约金明显太高，根据尊诚公司的请求，结合本案的具体情况，违约金酌情确定为350万元较为合理。由于尊诚公司与谢精华、田学彬、朱洪坤、重庆汉丰湖房地产开发有限公司在签订的《房地产开发项目加盟管理合同》及《补充协议书》中约定，谢精华、田学彬、朱洪坤、重庆汉丰湖房地产开发有限公司就“开州一号”项目设立专项银行账户，自主资金往来，独立核算，自负盈亏，并对尊诚公司因本项目对外债务承担连带责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”在中太公司与尊诚公司签订的建设工程施工合同约定，工程全部竣工验收合格后中太公司应积极配合尊诚公司进行综合验收，同时，向尊诚公司递交合格的整套竣工资料及完整的决算资料，如决算报告未批准，应根据尊诚公司提出的合理意见进行修改，再次递交决算报告。由于该约定对工程款具体支付时间未约定，应为付款时间没有约定。现中太公司主张从向尊诚公司交付结算书之后的2010年11月27日开始支付利息并无不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、尊诚公司在本判决生效后十日内支付中太公司工程款42305.36元及利息（利息从2010年11月27日起计至款项付清之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。二、尊诚公司在本判决生效后十日内给付中太公司违约金350万元。三、谢精华、田学彬、朱洪坤及重庆汉丰湖房地产开发有限公司对尊诚公司的前述付款义务承担连带责任。四、驳回中太公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费243261元，由中太公司负担194608元，尊诚公司负担48653元。
宣判后，中太公司、尊诚公司均不服，向本院提起上诉。
中太公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、判令尊诚公司立即向其支付工程款28723305.36元及利息（利息自2010年11月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至工程款付清之日止）。3、判令尊诚公司立即向其支付违约金6951770.1元。4、判令被上诉人谢精华、田学彬、朱洪坤及重庆汉丰湖房地产开发有限公司对尊诚公司的前述付款义务承担连带责任。5、本案一审、二审案件受理费、保全费、诉讼保全担保费及其它诉讼费用全部由被上诉人承担。理由：一、一审判决认定“中太公司开县尊诚·开州一号工程项目部”圆形印章应是该项目部的印章与本案客观事实严重不符。圆形项目印章并非上诉人自有印章，是汪朝海本人自行私刻，之所以没有行政印章，也就是为了有效控制工程管理人员滥用印章对外签订合同协议，侵害所在公司的利益及欺骗第三方。圆形印章使用在《建设工程质量监督工作方案》、纳税申报表中也不能直接证明该印章为上诉人所有，仅能说明是汪朝海在使用该印章。二、一审判决认定尊诚公司划入汪朝海个人账户的2810.5万元属于工程款错误，对上诉人显失公平。尊诚公司明确知道工程款应当支付至上诉人公司账户，因此可以确定汪朝海并不能代表公司收取工程款；在尊诚公司划入汪朝海个人账户的2810.5万元中，有充分证据证明其中有550万元属于约定了利率的借款，尊诚公司还因借款行为收取了汪朝海373300元的借款利息，一审法院将借款强行认定为工程款显然无任何事实和法律依据；在《资金拨付申请表》中也明确注明收款人即上诉人，收款账号即上诉人公司账号，但尊诚公司却为方便收回借款，收取利息，单方违反双方的约定将上诉人的工程款支付给汪朝海或直接抵扣汪朝海的借款；从上诉人委托尊诚公司付款时的证据资料可以看出，上诉人基于本工程项目与材料、人工劳务等之间的交易总额仅为9000余万元，公司到账金额达8235.9万元，委托付款23782034.58元，合计106141034.58元，已经完全足以支付材料、人工劳务等费用，况且尊诚公司提供的汪朝海与新开州劳务公司罗先灿之间的多次银行交易记录显示金额也只有1000余万元，因此一审法院认定划入汪朝海个人账户的2810.5万元基本用于工程过于牵强，其证据明显不足。三、一审判决将6951770.1元的违约金调整为350万元错误。合同是双方的真实意思表示，应当予以尊重，人民法院不能主动调整；合同总金额5%的违约金的约定符合本项目工程的基本情况；本案因被上诉人未按时足额支付工程款及一审法院认定的未按约定方式支付工程款的违约行为，上诉人不能及时收取工程款的直接资金占用损失及上诉人将近3000万元不能用于工程项目导致的间接投资损失远远高于该违约金。四、一审判决遗漏上诉人在一审诉讼过程中支出的保全费及保全担保费处理。
尊诚公司答辩请求驳回中太公司的上诉请求。理由：一、1、中太公司对圆形印章否认的上诉理由不能成立，这枚印章不是一审法院凭空推定，而是上诉人在实施“开州一号”项目过程中长达几年用于工程建设的相关事务的一枚印章。汪朝海2008年9月9日的印章承诺书，只是上诉人单位的内部管理行为，汪朝海是上诉人单位的项目法人和工程实际施工人，对上诉人做出承诺，与被上诉人无关。2、2008年9月9日的承诺本身没有中太公司开县尊诚“开州一号”项目部盖章，印章使用承诺书的主体都是对“开州一号”工程项目部，汪朝海做的承诺是工程项目印章承诺。3、中太公司委托尊诚公司付款是汪朝海离开工地之后，涉及到欠材料款和民工工资，中太公司指派专人到“开州一号”施工现场同尊诚公司商议，实施的委托付款行为，在委托付款的时候，上诉人委托尊诚公司一共付款28笔，这28笔款项中加盖了项目部圆形印章的一共有15笔。上诉人在委托尊诚公司付款时，对加盖了圆形印章的合同产生的权利义务都认可的。二、上诉人主张将划入汪朝海的个人账户的2810.5万元不应认定为工程款错误。上诉人委派汪朝海实施“开州一号”的工程项目，从工程开始到汪朝海离开，涉及一个多亿拨款的行为，上诉人从来没有安排财务人员办理拨款申请，都是汪朝海一个人办理。我们拨付申请表中对合同中金额和已经拨付金额和本次拨付金额，都作出了分项书写，每次数据都是吻合的。上诉人认为2810.5万元有37万元的借款利息收取了，但37万元的利息不在这2810.5万元中。一审认定2810.5万元属于工程款认定是正确的。三、上诉人主张的委托本不存在，我们认为要求违约金是没有依据的。本案上诉人对“开州一号”工程没有出一分钱，没有对工程进行管理，还收取了80万元的管理费。上诉人收到8000多万元，只拨付给汪朝海7000多万元，因此，上诉人主张的损失不存在。
谢精华答辩请求驳回中太公司的上诉请求。理由：1、所有证据显示了汪朝海既是上诉人“开州一号”项目部的负责人又是实际施工人，本工程实际拨款从一开始到汪朝海消失，不论是打入汪朝海个人账户还是公司账户都是以汪朝海的要求向项目部拨付的。2、汪朝海消失后发生了多次民工冲击的民防事件，是谢精华、朱洪坤、田学彬配合政府解决了开州一号的事情。3、有证据显示上诉人以挂靠资质获得了80万元，中太公司几乎没有对外直接支付工程款。打入中太公司账上的工程款除了中太公司自留的80万元挂靠以外，也从账户上转入到汪朝海的账户。4、“开州一号”项目一直不对外欠工程款，打入中太公司账户的钱都是支付给汪朝海的。
朱洪坤、田学彬、重庆汉丰湖房地产开发有限公司答辩请求驳回中太公司的上诉请求。理由：首先同意尊诚公司和谢精华的答辩意见，其次，朱洪坤、田学彬、重庆汉丰湖房地产开发有限公司认为中太公司系恶意诉讼。
尊诚公司上诉请求：1、撤销一审判决第二条，驳回中太公司要求尊诚公司承担违约责任的诉讼请求。2、一审、二审的诉讼费用由中太公司承担。理由：一、一审法院错误认定证据，错误认定案件基本事实，导致错误裁判。合同履行期间，尊诚公司汇入汪朝海个人账户内的2810.5万元已经得到了中太公司的认可，一审法院不按照合同履行过程中当事人意思一致已实际履行合同的行为，对案件基本事实不依据证据进行了错误的认定，仅依据2009年5月16日的邀请函中的内容机械地认定尊诚公司违约错误。邀请函的内容只表明是中太公司发出的邀约行为，合同当事人在其后并没有对函告内容进行商议确定，且函告所称2008年8月29日签订的《建设工程施工合同》本身就不存在。尊诚公司出示的《资金拨付申请表》等证据，充分证明合同履行期间，中太公司的行为已经表明对邀请函中关于工程款拨付的邀约改变的认可，也表明对拨付到汪朝海个人账户内的2810.5万元的认可。结合《资金拨付申请表》加盖有中太公司“开州一号”工程项目部的印章和汪朝海的签名看，中太公司与尊诚公司对《资金拨付申请表》上的内容都是完全认可的。一审法院查明了上诉人向汪朝海个人账户支付2810.5万元确已支付，并认定应当视为已支付给中太公司的工程款，则上诉人并未违约。二、一审法院以合同总造价为基数计算违约金错误。双方当事人对已经拨付的总工程款无争议，只是对汇入汪朝海个人账户内的工程款2810.5万元的认识有分歧。假定上诉人付款不当，一审法院也只能是就2810.5万元的汇款行为确定违约金的数额多少。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉》若干问题的解释（二）》第二十九条的规定及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，一审法院简单地采用固定比例“一刀切”的做法，在被上诉人没有任何损失的情况下判决上诉人承担350万元的巨额违约金明显错误。三、汪朝海为被上诉人承包的“开州一号”工程的项目负责人，其在施工期间实施的与“开州一号”工程相关的民事行为是职务行为，其领取工程款的民事行为当然也是职务行为，一审法院裁判上诉人对汪朝海的职务行为承担违约责任错误。一审法院认定了汪朝海的行为是职务行为，又同时判令上诉人对汪朝海的职务行为的后果承担违约责任，明显错误。
中太公司答辩请求驳回尊诚公司的上诉请求。理由：一、尊诚公司将应支付给中太公司的部分工程款直接支付到汪朝海的个人账户的行为已经构成了违约，应当按照合同约定承担违约责任。双方签订的建设工程施工合同对工程款支付有明确约定。2009年5月16日的邀请函明确要求工程款支付到中太公司公司账户，这个函尊诚公司没有明确提出反对，这个不是邀约，而是法律文件。根据双方签订合同第六条第二款、通用条款2.1条第二款的约定，应支付给公司账户，违反合同约定，应承担违约责任。本案施工合同履行期间，中太公司未以认可方式授权或追认汪朝海以个人账户代中太公司收取工程款，也未同意尊诚公司直接从工程款抵扣汪朝海在尊诚公司的个人借款550万元。尊诚公司知道或应当知道汪朝海要求将应支付给中太公司工程款直接打入其个人账户的行为超越了其项目负责人的职权范围。二、原审判决以合同总造价为基数计算违约金符合合同约定和法律规定。
谢精华、朱洪坤、田学彬、重庆汉丰湖房地产开发有限公司陈述认可尊诚公司的上诉请求及理由。
二审查明，尊诚公司付入汪朝海个人账户的2810.5万元由13笔组成。分别是：1、2009年6月16日工程进度款200万元；2、2009年6月17日工程进度款216.5万元；3、2009年5月7日借款50万元；4、2009年6月1日借款200万元；5、2009年6月11日借款300万元；6、2009年8月7日工程进度款600万元；7、2009年8月10日工程进度款276万元；8、2009年8月24日壹号至贰号楼正负以下垫支288万元；9、2010年4月15日工程进度款300万元；10、2010年6月23日1#-4#楼外墙砖80万元；11、2010年7月14日工程进度款100万元；12、2010年7月15日工程进度款130万元；13、2010年7月29日塑钢工程直接支付给施工方70万元。
中太公司认为2009年5月7日、6月1日、6月11日的借款550万元属个人借款；同时认可2010年7月29日的70万元属已付工程款。
二审另查明，因中太公司申请财产保全，一审法院于2010年12月29日收取中太公司保全费5000元。一审判决未对该5000元应如何负担作出认定。
双方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。
针对双方当事人的争议焦点，本院分别评判如下：
一、关于“中太公司开县尊诚·开州一号工程项目部”圆形印章是否是该项目部印章的问题。
本院认为，虽然中太公司否认圆形印章为“开州一号”项目部印章，但“开州一号”项目部在给开县建设工程质量监督站报送的《建设工程质量监督工作方案》、向开县地方税务局呈报的纳税申报表中使用的均是圆形印章。另外，该项目部在向尊诚公司递交的工程进度款申请书及以该项目部名义对外签订合同时使用的也是圆形印章。并且，当汪朝海离开“开州一号”项目部后，中太公司委托尊诚公司付款时对加盖圆形印章和汪朝海署名的合同均予以认可。因此，“中太公司开县尊诚·开州一号工程项目部”圆形印章应是该项目部印章，中太公司关于该印章不是“开州一号”项目部印章的上诉理由本院不予支持。
二、关于尊诚公司划入汪朝海个人账户的2810.5万元应否属于已付工程款的问题。
本院认为，首先，该2810.5万元中有70万元系直接支付给塑钢工程施工方的，且中太公司在二审中认可该笔款项属已付工程款，因此，划入汪朝海个人账户的款项应为2740.5万元。其次，中太公司上诉称根据该公司2009年5月16日给尊诚公司谢家田所发【邀请函】，尊诚公司应将工程款直接付至中太公司账户。但本院认为，虽然中太公司在【邀请函】中载明“特告知先生及所在公司在拨付我公司工程款时，定要将工程款直接划入我公司账户”，但尊诚公司并未对此进行回应。因此，中太公司的这一要求只能是合同中的要约，不能对尊诚公司产生约束力。第三，根据一审法院查明的事实，汪朝海系中太公司重庆分公司任命的“开州一号”项目法人，在“开州一号”项目施工过程中，汪朝海均是以该项目部负责人的身份从事活动。在一审中尊诚公司提交了“开州一号”项目中太公司的《资金拨付申请表》，这些申请表涉及该项目高达一亿余元的资金拨付，但代表中太公司签字的都是汪朝海。因中太公司与尊诚公司签订的《建设工程施工合同》中并未约定工程款必须付至中太公司账户，故尊诚公司将部分工程款直接付给代表中太公司在《资金拨付申请表》上签字的汪朝海并不违反双方合同约定。因此，一审认定支付给汪朝海个人账户的2740.5万元及直接支付给塑钢工程施工方的70万元均应属于已付工程款正确。
三、尊诚公司在付款中是否有违约行为。
本院认为，首先，如前所述，【邀请函】中关于工程款应直接划入中太公司账户的内容对尊诚公司不具有约束力，故尊诚公司将部分工程款付至汪朝海个人账户并不违反双方合同约定。其次，根据双方签订的《建设工程施工合同》，尊诚公司应在工程竣工验收合格办完竣工结算后10日内扣除总工程款3%作质保金外一次性付清余款。本案中，双方当事人系在一审审理过程中办理的竣工结算，尊诚公司的付款在结算时达到合同约定的数额，尊诚公司在付款中并无违约行为。一审法院认为尊诚公司将部分工程款付至汪朝海个人账户违约，应向中太公司支付350万元的违约金，属认定错误，应予纠正。
四、一审是否遗漏了保全费及保全担保费的处理。
本院认为，首先，根据我国《诉讼费用交纳办法》第十条第（二）项的规定，当事人向法院申请保全措施的，应向法院交纳保全申请费。同时，根据该办法第三十八条的规定，当事人提起诉讼的，可将已交纳的保全申请费纳入诉讼请求。根据二审查明的事实，一审中，中太公司向法院交纳了保全费5000元，并且，中太公司已将保全费纳入了其诉讼请求的第四项。因此，一审法院对该费用未作处理，确属遗漏，应予纠正。其次，虽然中太公司为申请保全事项向第三方支付了保全担保费，并将保全担保费也纳入其诉讼请求，但该费用并非我国《诉讼费用交纳办法》规定的向法院交纳的费用，一审法院认为不应由尊诚公司负担，予以驳回并无不当。
综上所述，原审法院对欠付工程款的事实认定正确，应予维持，但对违约事实的认定有误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市第二中级人民法院（2011）渝二中法民初字第00012号民事判决第一、三项；
二、撤销重庆市第二中级人民法院（2011）渝二中法民初字第00012号民事判决第二项；
三、驳回中太建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费243261元，保全费5000元，合计248261元，由中太建设集团股份有限公司负担223435元，由重庆尊诚房地产开发有限公司负担24826元；二审案件受理费204711.89元，由中太建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田晓梅
审 判 员 唐渝梅
代理审判员 周 倩
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 张永川