广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1961号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海众派网络科技有限公司，住所地：上海市嘉定区陈翔路768号7幢B区2077室。法定代表人：刘晓晖，经理。委托诉讼代理人：马丽，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州艾空网络科技有限公司，住所地：广东省广州市天河区员村西街2号大院45号182房。法定代表人：刘惠斌，设计总监。委托诉讼代理人：薛露，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢丹丹，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。上诉人上海众派网络科技有限公司（以下简称众派公司）因与被上诉人广州艾空网络科技有限公司（以下简称艾空公司）计算机软件开发合同纠纷一案,不服广州知识产权法院(2015)粤知法著民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。众派公司委托诉讼代理人马丽，艾空公司委托诉讼代理人薛露、卢丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众派公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回艾空公司的全部诉讼请求；3.判令艾空公司向众派公司退还已收取的订金人民币63750元及利息，利息按同期银行贷款利率自反诉之日起计算至实际支付之日为止；4.判令艾空公司承担本案的诉讼费和众派公司所支付的律师费。事实和理由：1.一审证据足以证明艾空公司没按合同约定在2014年6月30日前交付设计成果，导致众派公司后面的游戏开发无法进行，遭受巨大损失。一审判决以艾空公司交付的工作均在2014年7月30日之前为由，认定众派公司认为艾空公司交付工作逾期证据不充分，属于认定事实不清。2.艾空公司的设计内容是盗用其他公司的手游界面，涉嫌侵犯他人的知识产权，存在严重的质量问题。一审判决以“仅仅是部分界面元素相似，对游戏界面的相同或近似应该结合整体画面及游戏前后画面进行综合判定”为由驳回上诉人的抗辩是认定事实不清。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。艾空公司辩称：众派公司的上诉理由为其一审提出的反诉理由，也是一审法院查明的重点。双方在一审提交的证据均可以证明在本案项目制作期间，众派公司不断更新需求，致使艾空公司不断作出修改，因此导致交付时间顺延。但交付时间顺延符合合同的约定。至于艾空公司设计成果是否侵权，需通过诉讼途径确认，本案并非侵权诉讼，众派公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。2015年5月19日，艾空公司向一审法院起诉，请求判令：1.众派公司向艾空公司支付合同余款148750元；2.众派公司向艾空公司支付违约金206018.75元（从2014年8月12日起计算至众派公司实际支付之日止，按合同余款的每日千分之五计算，暂计算至2015年5月15日）；3.众派公司承担本案诉讼费、公证费和律师费。众派公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.艾空公司向众派公司退还已收取的订金人民币63750元及利息（利息按同期银行贷款利率自反诉之日起计算至实际支付之日止）；2.艾空公司承担本案的诉讼费用和众派公司支付的律师费。一审法院查明事实如下：2014年5月28日，艾空公司、众派公司签订《游戏UI美术外包协议书》。该合同约定：甲方（委托人）为众派公司，乙方（受托人）为艾空公司；第一条：1.本合同委托作品要求：（1）《风暴传说》内容：A、《风暴传说》主界面1套，B、控件列表1套，C、主功能界面1套，D、二级功能界面6个，E、弹框及三级功能界面7个、F、其他细节元素、英雄头像边框5个，G、界面功能图标15个，H、界面小图标20个；（2）制作周期：2014年6月30日之前完成部分主要设计工作，包含主界面风格设计、控件列表、界面功能图标、特殊界面6个设计工作（附件上注明“优先级高”的部分），其余部分根据审核进度优先安排，最终在2014年7月30日前完成；…；2.在本合同履行过程中，如甲方提出新的设计要求，双方可就设计费的调整、设计成果的交付时间等相关事宜另行签订书面补充协议；3.乙方保证所交付的设计作品具有独创性，不存在任何权利瑕疵，包括但不限于知识产权瑕疵，…；4.甲乙双方指定之项目联系人，负责本合同的履行、项目跟进和沟通工作：甲方指定项目联系人为陈志业，邮箱886×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，乙方指定项目联系人为李依莲，邮箱ｓｌｉ×××＠ｉｃｏｎ.ｃｎ;……;第五条，乙方应当按照以下方式向甲方交付委托作品：1.交付时间：2014年7月30日前；2.交付地点：以下第（2）种：（1）…，（2）其他：互联网传送，如过大或光盘存储邮寄；3.交付的载体选择第（2）（3）种形式：…，（2）电子版本：需同时交付PSD、JPG、png、max、gif；（3）其他形式的载体：光盘存储；第六条，1.双方同意将验收委托设计作品的评审标准、评审人员组成、评审程序作为本合同的验收标准；2.双方同意任一阶段的设计成果，甲方应在收到后3日内将评审意见提交给乙方，如甲方认为不符合要求，应提供书面修改意见，双方另行约定完成修改并交付的时间，届时再次评审；对任一阶段的设计成果，如甲方在收到后3日内未提出评审意见，即视为该阶段的设计成果已通过验收；……；第八条，1.甲方按以下的约定支付合同价款：设计完成的作品的著作权归甲方所有的，本合同总额（不含税）为人民币212500元；2.甲方在签订本合同后7个工作日内，应向乙方支付30%订金，即人民币63750元；3.甲方在乙方完成需求文档中所有资源之日起的7个工作日内，应向乙方支付剩余的70%价款，即人民币148750元；……；第十条，任何一方违反本合同，给对方造成损失的，按以下约定承担违约责任：（1）甲方迟于合同约定期限付款的，每日按应支付价款的千分之五向乙方支付违约金；（2）乙方迟于合同约定期限交付委托作品的，每日按未交付作品应收价款的千分之五向甲方支付违约金；因乙方迟于合同规定期限交付委托作品导致合同目的不能实现的，应返还未交付作品已收取的价款，给甲方造成损失的，必须承担赔偿责任；（3）如一方违反其义务、承诺和保证，则赔偿另一方的损失，以及另一方为保护其合法权益而支付的合理费用，包括但不限于律师费和诉讼费，另有约定除外等。该合同附件约定了具体外包的工作项目及单价和数量。2014年5月26日，众派公司通过银行转账的方式向艾空公司法定代表人刘惠斌的招商银行账户支付了63750元。艾空公司为证实其已经交付工作成果，提供的证据包括：1.（2015）粤广广州第023139号公证书；2.（2015）粤广广州第023187号公证书；3.（2015）粤广广州第023142号公证书；4.（2015）粤广广州第023141号公证书；5.（2015）粤广广州第023140号公证书；6.（2015）粤广广州第023186号公证书；7.（2015）粤广广州第023185号公证书；8.（2015）粤广广州第023184号公证书；9.（2015）粤广广州第023183号公证书；10.（2015）粤广广州第023182号公证书；11.（2015）粤广广州第023181号公证书；12.（2015）粤广广州第023180号公证书；13.（2015）粤广广州第023179号公证书；14.（2015）粤广广州第023178号公证书；15.（2015）粤广广州第023148号公证书；16.（2015）粤广广州第023147号公证书；17.（2015）粤广广州第023146号公证书；18.（2015）粤广广州第023145号公证书；19.（2015）粤广广州第023144号公证书；20.（2015）粤广广州第023143号公证书。艾空公司认为上述证据中可以对应附件中所列开发项目的交付时间和通过时间，上述公证书对应的项目中，除了控件规范设计一套、主功能界面中的战斗界面、弹框及三级功能界面中的战斗胜利结算界面和战斗失败界面和界面功能图标外，众派公司都已经回复通过审核。众派公司质证认为对于上述公证书的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明内容有异议，认为艾空公司发了邮件并不就是完成合同义务；根据众派公司提交的证据，艾空公司存在逾期且盗用其他公司的游戏界面的侵权事实；从聊天记录显示，艾空公司提交的都是初稿，众派公司有要求修改，艾空公司在合同履行过程中，众派公司必须发一个认可稿，艾空公司才会把素材发给众派公司。艾空公司则认为根据双方协议第六条规定，众派公司收到后三日内未提出意见，视为该阶段设计成果已经通过验收。艾空公司为证实其向众派公司催款，提供的证据包括：1.“陈志业”的名片复印件及网络聊天记录打印件；2.艾空公司员工“庞真燕”与众派公司员工及“陈志业”网络聊天记录打印件。众派公司质证确认“陈志业”是业务联系人，但不确认催款的聊天记录，认为该员工无权代表众派公司进行确认，根据双方的协议约定，有关涉及工作的事务由“陈志业”进行确认，不能由其他人确认。艾空公司为证实其维权费用的支出，提供的证据包括：1.公证费发票三张，金额分别为5310元、5900元、590元；2.《民事委托代理合同》一份，系艾空公司与北京市盈科（广州）律师事务所签订的代理合同，约定上述律师所为本案纠纷提供一审、二审、执行法律服务，律师代理费按照执行标的金额的30%收取等。众派公司质证认为对于上述证据的真实性无异议，但认为上述费用并无实际发生，故不应当支持。在庭审中，众派公司认为艾空公司主张的违约金过高，请求调整违约金标准为按照逾期贷款利率计算且不超过本金。艾空公司则认为若要调整违约金标准，应当按银行同期贷款利率的四倍计算。众派公司在本案中所提交的证据包括：1.艾空UI设计质量问题及与《风暴传说》最终使用UI设计对比，拟证明艾空公司没有按约定提交设计成果，所提交的设计成果存在盗用其他公司游戏界面的侵权问题，众派公司根本无法使用艾空公司的设计；2.艾空UI设计的侵权对比，拟证明艾空公司的设计存在盗用其他公司游戏界面的事实；3.游戏《我叫MTonline》介绍及官网上的游戏界面，拟证明艾空公司的设计存在盗用了《我叫MTonline》游戏界面、素材设计的事实；4.游戏《刀塔传奇》介绍及官网上的游戏界面，拟证明艾空公司的设计存在盗用了《刀塔传奇》游戏界面、素材设计的事实；5.qq聊天记录，拟证明合同履行中双方工作人员的聊天记录；6.律师费发票，金额为20000元，拟证明众派公司因维权所支付的律师费。其中上述证据1-5为网络打印件。艾空公司质证认为：1.对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，外包协议原定时间是按照最初众派公司提供的需求进行评估和排期，协议书上第一条第二条规定，需求时间为2014年5月23日；外包协议第一条第二款约定，在合同履行过程中，如果众派公司提出新的设计要求，双方可以就设计费的调整、设计成果交付时间等相关事宜签订补充协议，即提交成果时间可以修改；本案的设计项目在制作期间2014年6月11日，经双方沟通，众派公司更新了需求，因此艾空公司提交设计成果的时间相应顺延，其表现在众派公司提交的证据第46页，陈志业说，“今天我们把需求更新一下，”以及众派公司的阿醒回复：“新的需求已经发给艾空公司了，优先按照新的示意来设计”；2.对证据2-4的真实性、合法性、关联性不予认可，众派公司提出的涉及侵权的元素如聊天按钮、装备图标、战斗胜利图标、图鉴、招募的小喇叭图标、兵器图标，这些素材来自于公知素材，不能直接判定我方侵权；判定软件侵权需要权利人通过诉讼的程序对权利软件及侵权软件进行比对，比对方式通常是源程序、目标程序以及文档的对比，而并非众派公司所说的使用了公知素材即构成侵权；3.对证据5的真实性、合法性、关联性予以认可，在本案项目设计过程中，由艾空公司、众派公司双方组成qq讨论组的形式对该项目涉及的修改意见、进展、初步稿件进行确认；4.对证据6的真实性、合法性予以认可，关联性不认可，众派公司因违约而提起诉讼，支付的律师费费用应由其自行承担。一审法院认为：艾空公司与众派公司签订的《游戏UI美术外包协议书》及附件是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。关于众派公司是否应支付合同余款的问题。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据双方当事人签订的《游戏UI美术外包协议书》，该协议第一条的制作周期中约定，艾空公司应当根据协议附件记载的优先级分别在2014年6月30日前和7月30日前完成相应的工作，并在第五条又约定委托作品的交付时间为2014年7月30日前，交付方式为“互联网传送，如过大或光盘存储邮寄”，该协议第六条约定，“双方同意任一阶段的设计成果，甲方应在收到后3日内将评审意见提交给乙方，如甲方认为不符合要求，应提供书面修改意见，双方另行约定完成修改并交付的时间，届时再次评审；对任一阶段的设计成果，如甲方在收到后3日内未提出评审意见，即视为该阶段的设计成果已通过验收”，同时双方在协议中约定了各自的联系人，该联系人负责各自的合同的履行、项目跟进与沟通工作。根据现有证据显示，艾空公司以公证的方式对邮件发送情况进行了固定，艾空公司的公证书显示，其通过邮件的方式分别将合同附件中的项目传送给众派公司在协议中约定的联系人。虽然众派公司也提出了网络聊天记录拟证实众派公司曾经向艾空公司提出修改意见，艾空公司对其真实性予以了确认，但该聊天记录只能证实双方对项目内容进行了讨论及修改，无法充分证实艾空公司的修改不符合合同约定以致无法实现合同的目的，众派公司也没有提出具体的证据证实艾空公司交付的工作成果不符合合同目的。故，根据现有证据，可以认定艾空公司交付的工作成果符合合同约定。由于艾空公司已经按照合同约定履行了交付工作成果的义务，众派公司则应当按照合同约定支付合同余款。众派公司认为艾空公司交付的工作成果中部分内容系盗用其他公司的游戏界面的问题。一审法院认为，众派公司所提交的证据显示的仅仅是艾空公司所设计的部分界面元素的类似，对于游戏界面的相同或近似的判断应当结合整体画面及游戏的前后画面进行综合判定。众派公司提供的现有证据无法充分证实艾空公司交付的工作成果为剽窃他人设计成果。一审法院对众派公司主张艾空公司交付的工作成果中部分内容为盗用其他公司的游戏界面的抗辩不予采信。众派公司认为艾空公司交付的工作成果逾期的问题。一审法院认为，根据艾空公司提交的公证书显示，其大部分的工作成果的交付时间在2014年7月，确实与协议第一条约定的工作周期的约定有所不符，但工作周期是对于工作进度的约定，并非是合同约定的合同标的的交付日期。双方协议第五条明确的交付时间为2014年7月30日之前。根据本案的现有证据，艾空公司的交付时间均为2014年7月30日之前。众派公司认为艾空公司逾期交付工作成果，证据不充分，一审法院不予采信。关于违约金的问题。一审法院认为，根据协议约定，众派公司应当在艾空公司完成需求文档中所有资源之日起7个工作日内向艾空公司支付剩余的70%价款，并约定众派公司迟于合同约定的期限付款的，每日按应支付价款的每日千分之五支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。由于众派公司逾期不支付合同剩余款项，艾空公司要求众派公司支付违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。该条第二款同时规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方在协议中约定的违约金标准为每日千分之五，显然过高，故众派公司申请调整违约金标准符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院根据众派公司的申请，将违约金标准调整为每日万分之五，违约金总额不超过应当支付的本金。关于维权费用的问题。一审法院认为，根据双方协议的约定，“如一方违反其义务、承诺和保证，则赔偿另一方的损失，以及另一方为保护其合法权益而支付的合理费用，包括但不限于律师费和诉讼费，另有约定除外”。根据上述约定，艾空公司要求众派公司负担其合理的维权费用，符合双方的约定，一审法院予以支持。对于该维权费用的数额，一审法院认为，艾空公司所提交的公证费用为11800元，其所提交的公证书为20份，属于合理的支出应当予以支持。对于艾空公司主张的律师费，艾空公司仅提供了民事代理合同，该合同中约定艾空公司律师提供本案一审、二审、执行法律服务，律师代理费按照执行标的金额的30%收取，并无提供实际已经收取的律师费的单据，另外对于律师费用的支出应当考虑案件的复杂程度，并不能仅凭当事人与律师的约定来确定合理律师费用，故对于本案艾空公司律师费予以酌定，一审法院酌定律师费为22000元。对于众派公司主张的律师费，由于众派公司的主张均未得到支持，故该费用应当由众派公司自行负担。由于众派公司的证据不足以证实艾空公司存在根本违约的行为，故众派公司要求艾空公司返还其已经支付的款项，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，一审法院判决：一、众派公司在判决发生法律效力之日起十日内支付合同余款148750元给艾空公司；二、众派公司在判决发生法律效力之日起十日内支付违约金给艾空公司（以148750元为本金，按照每日万分之五计算，从2014年8月12日起计至众派公司实际付清款项之日止，违约金总额不超过本金148750元）；三、众派公司在判决发生法律效力之日起十日内支付合理费用33800元给艾空公司；四、驳回艾空公司的其他诉讼请求；五、驳回众派公司的全部反诉请求。一审案件本诉受理费人民币6621.53元，由艾空公司负担2000元，众派公司负担4621.53元。反诉费1394元及保全费2293.84元，由众派公司负担。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为计算机软件开发合同纠纷。综合众派公司的上诉意见，本案二审争议的焦点是：1.艾空公司是否存在严重逾期履约的违约情况；2.艾空公司的设计内容是否存在侵害他人权利的违约情形。（一）关于艾空公司是否存在严重逾期履约的违约情况的问题双方当事人签订的《游戏UI美术外包协议书》是双方当事人真实意思的表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应当依据合同约定履行各自的合同义务。该协议第一条对制作周期约定为：艾空公司应当根据协议附件记载的优先级分别在2014年6月30日前和7月30日前完成相应的工作；第五条对委托作品的交付时间约定为2014年7月30日前。根据艾空公司提交的公证书，艾空公司大部分的工作成果的交付时间在2014年7月，虽然晚于协议第一条约定的工作周期，但从众派公司提交的QQ聊天记录可以看出，双方在实际合同履行过程中对涉案委托作品进行了多次协商和修改，且协议中工作周期是对于工作进度的约定，并非是合同约定的合同标的的交付日期。艾空公司主要工作成果均在2014年7月30日之前交付，并未违反双方对合同标的交付时间的约定。控件规范设计1套是在2014年8月1日交付，但根据众派公司提交的网络聊天记录，其中的界面小图标需求众派公司并未按照约定时间在2014年5月23日提供，而是在2014年7月21日才确认界面小图标需求，实际交付时间与约定时间仅有2日之差，该延迟行为轻微，且事出有因，交付时间也没有明显不合理的情形，不能据此认为艾空公司构成根本违约。因此，众派公司上诉认为艾空公司交付工作成果严重逾期构成根本违约，证据不充分，本院不予支持。（二）关于艾空公司的设计内容是否存在侵害他人权利的违约情形的问题众派公司上诉认为艾空公司的设计内容是盗用其他公司的手游界面，涉嫌侵犯他人的知识产权，违反合同约定。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案当事人双方在协议中对委托作品的创作及知识产权争议作出了约定，但众派公司提交的证据显示，委托作品与他人游戏作品相比仅仅是部分界面元素近似，在整体布局、颜色、图案等方面存在差异，现有证据尚不足以证明艾空公司的设计内容侵害他人权利，存在需要艾空公司承担法律责任的权利瑕疵。众派公司该项上诉主张依据不足，本院不予支持。综上所述，众派公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6015.53元，由上海众派网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王晓明审 判 员 欧丽华审 判 员 岳利浩二〇一七年三月八日法官助理 张绪春书 记 员 严思敏