广西壮族自治区平果县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂1023民初2292号
原告平果强生混凝土有限责任公司，住所地平果县马头镇教育路龙江花园16#SA8号商铺。
法定代表人罗进宁，该公司经理。
委托代理人黄波碧，平果县法制办公室公职律师办公室律师。
被告珠海市明业建筑工程有限公司，住所地广东省珠海市香洲区人民西路883号15栋201室。
法定代表人戴艺文，该公司执行董事。
委托代理人谢一凡，广东正思律师事务所律师。
被告广西平果县城市建设投资有限责任公司，住所地广西平果县党校内。
法定代表人马兴强，该公司董事长。
委托代理人苏仁剑，广西平果县城市建设投资有限责任公司法务。
第三人广东省电白县第四建筑工程公司，住所地广东省茂名市电白县水东镇新湖一路95号。
法定代表人吴益新，该公司总经理。
委托代理人甘长山，广西欧亚嘉华律师事务所律师。
原告平果强生混凝土有限责任公司（以下简称“强生公司”）与被告珠海市明业建筑工程有限公司（以下简称“明业公司”）、被告广西平果县城市建设投资有限责任公司（以下简称“平果城投”）、第三人广东省电白县第四建筑工程公司（以下简称“电白四建”）债权人代位权纠纷一案，本院于2016年10月13日受理后，依法适用简易程序，于2016年11月14日公开开庭进行了审理。原告强生公司的委托代理人黄波碧，被告明业公司的委托代理人谢一凡，被告平果城投的委托代理人苏仁剑，第三人电白四建的委托代理人甘长山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告强生公司诉称，根据（2014）平民二初字第269号民事判决书、（2015）百中民二终字第106号民事判决书确认，第三人电白四建尚欠原告债务6999741.88元和违约金、利息、案件受理费（期间已支付569928.75元）其余至今尚未履行支付义务。而作为北京师范大学平果附属学校工程投资方（发包方）的被告平果城投尚欠作为北京师范大学平果附属学校承包方的被告明业公司工程款4000多万元，明业公司尚欠第三人（北京师范大学平果附属学校工程的分包方、实际施工人）20736245.46元，由于第三人怠于通过诉讼方式向明业公司、平果城投主张其债权，导致了原告的债权无法实现，致使原告的合法权益受到损害。原告认为，第三人尚欠原告债务的事实存在且已到期，但其怠于通过诉讼的方式向明业公司、平果城投主张到期债权，致使原告的合法权益受到损害。为维护原告的合法权益特提起诉讼，请求人民法院依法判令：1、被告明业公司、平果城投共同向原告支付工程款6429813元及违约金、利息，违约金、利息按（2014）平民二初字第269号民事判决书计算；2、案件受理费60764元；3、本案诉讼费由二被告共同承担。
原告强生公司为支持其诉称，向本院提交如下证据：
1．平果县人民法院（2014）平民二初字第269号民事判决书、百色市中级人民法院（2015）百中民二终字第106号民事判决书，证明原告强生公司对第三人电白四建享有到期债权6999741.88元及违约金，但第三人未履行义务。
2．工程造价咨询审定单、工程结算书，证明北京师范大学平果附属学校工程总工程款为293177748.39元。
3．北京师范大学平果附属学校工程珠海明业施工项目结算审核汇总表，证明第三人电白四建应得的工程款为76904117.46元。
4．北京师范大学平果附属学校建设工作组制作的所属期间2013年3月至2014年1月拨付工程款表，证明第三人电白四建已领取的工程款为56167872元。
5．北师大平果附校项目工程款拨付明业公司及各工程队情况统计表，证明平果城投尚欠明业公司工程款4000多万元。
被告明业公司辨称，原告的诉讼请求不能成立，因为明业公司与电白四建之间的工程款尚未明确，电白四建对明业公司的债权未到期。根据双方之间的合同约定，明业公司在平果城投拨付工程款后，才能拨付给电白四建。目前，明业公司与平果城投之间的工程款纠纷正在百色市中级人民法院进行审理，明业公司尚有4000多万元的工程款未得到支付，因而还没有义务支付给电白四建，电白四建对明业公司的债权不符合到期且怠于支付的因素。
被告明业公司为支持其辨称，向本院提交如下证据：
1．明业公司与电白四建签订的施工合同，证明按合同第六页第九条第三个小条款的约定，本工程若有预付款，则建设单位预付款到甲方账户，甲方在5—10个工作日内向乙方支付。而明业公司尚未从平果城投拿到剩余的4000多万的工程款，因此明业公司与电白四建之间工程款的支付期限尚未到期。
被告平果城投辩称：一、2012年10月20日北京师范大学与平果县人民政府、上海桂系投资有限公司签订《北京师范大学平果附属学校合作办学协议书》，协议约定由平果县人民政府以无偿行政划拨方式提供办学土地，上海桂系投资有限公司负责学校建设及运营资金的投入，三方合作成立北京师范大学平果附属学校。之后，上海桂系投资有限公司因学校建设成立了平果县兴邦教育产业投资有限公司。经公开招标，平果县兴邦教育产业投资有限公司以BT模式中标学校建设。2013年1月22日平果县兴邦教育产业投资有限公司与明业公司签订《施工合同》。2013年2月学校开工建设，但在2013年4月16日之后，因平果县兴邦教育产业投资有限公司自身原因，资金链断裂致使多次拖欠工程款，工程多次停工。鉴于上海桂系投资有限公司和平果县兴邦教育产业投资有限公司无法继续履行合同，2014年1月30日上海桂系投资有限公司、平果县兴邦教育产业投资有限公司和平果县人民政府签订协议，解除了《北京师范大学平果附属学校合作办学协议书》、《BT投融资建设合同》等相关协议，终止双方的权利义务。2013年5月18日平果县人民政府确定平果城投作为学校工程项目的临时业主，继续学校的建设。2014年2月10日广西双龙投资集团有限公司与平果县人民政府签订《北京师范大学平果附属学校项目投资建校协议书》，广西双龙投资集团有限公司以投资方的身份继续投资建设学校。二、平果城投目前已经支付工程款253450921.56元，目前尚欠明业公司工程款为41926826.83元（含应缴纳的质保金14658887.42元、应缴纳税金15609856.33元、暂扣兴邦与明业纠纷的220万元）。1、为明确明业公司施工的工程量，2014年2月26日双方委托广西信永工程咨询有限责任公司对已完成工程量进行结算审核，2014年11月2日广西信永工程咨询有限责任公司作出结算报告，在经平果县审计局审计后，认定工程造价的阶段性审计为2.9317774839亿元。2015年1月22日各方确认了以上的造价审计结果。同时经核对，扣除明业公司应缴纳的质保金14658887.42元，应缴纳税金15609856.33元，尚欠明业公司工程款9458083.08元，同时暂扣兴邦与明业纠纷220万元。以上款项在百色市中级人民法院审理的明业公司诉平果城投的桂10民初20号案件中，平果城投与明业公司已进行了确认。2、2013年1月22日平果县兴邦教育产业投资有限公司与明业公司签订施工合同，其中第34条约定，工程质量保证金为工程结算价5%，工程竣工验收合格满一年后退还3%（不计利息），2年后退还2%（不计利息），防水保修期满5年后退还防水保修金，该学校基础工程建设部分目前仍在继续建设中，明业公司施工部分的工程竣工时间应以双方在结算报告中签字的时间为准，即从2015年1月22日开始计算。被告平果城投为支持其辩称，向本院提交如下证据：
1．北京师范大学平果教育园区项目投资建校协议书、合作办学协议书，证明2012年3月27日和2012年10月20日，上海桂系投资有限公司、平果县人民政府、北京师范大学就北京师范大学平果教育园区的建设签订了相关协议，上海桂系投资有限公司作为学校的投资主体。
2．《BT投融资建设合同》，证明经招标，平果县兴邦教育产业投资有限公司中标北京师范大学平果教育园（北京师范大学平果附属学校）的工程项目，2013年2月18日该公司与平果教育局签订了《BT投融资建设合同》。
3．平果县人民政府关于终止BT投融资建设合同的函、平教函（2013）28号关于终止BT投融资建设合同的函、平果县人民政府关于拟与上海桂系投资有限公司解除合作办学协议书的函、师合办函（2013）7号关于“解除合作办学协议书的函”的复函、关于《平果县人民政府关于终止BT投融资建设合同的函》等问题的复函，证明在对学校进行建设过程中，因上海桂系投资有限公司和平果兴邦教育产业投资有限公司资金不足，无法继续履行相关义务，经协商一致，各方同意解除《北京师范大学平果教育园区项目投资建校协议书》、《合作办学协议书》等协议书。
4．施工委托函，证明平果县人民政府指定平果县怡平城市建设开发投资有限责任公司为北京师范大学平果附属学校的临时过渡业主，由该公司全面履行原发包人的权利与义务，继续建设学校。
5．北京师范大学平果附属学校项目投资建校协议书、合作办学协议书，证明2014年2月10日广西双龙投资集团有限公司与平果县人民政府签订《北京师范大学平果附属学校项目投资建校协议书》、《合作办学协议书》，广西双龙投资集团有限公司以投资方的身份投资建设北京师范大学平果附属学校，并承担学校建设的全部权利和义务。
6．农村信用合作社进账单、平果县财政授权支付凭证，证明2013年4月29日平果县人力资源和社会保障局转账给明业公司800万元，2013年5月10日和2013年5月22日平果城投分别向明业公司转账2000万元和500万元，两项共计3300万元。
7．北京师范大学平果附属学校工程款拨付情况表、银行进账单，证明2013年5月29日和2013年9月18日平果城投共向明业公司转账1.39亿元。
8．农村信用合作社进账单、记账凭证、关于北京师范大学平果附属学校基建用电欠费情况的函、欠费明细表、平果县人民政府办公室经费来文处理笺、平怡报（2013）33号关于要求安排北京师范大学平果附属学校基建用电电费的请示、平果县怡平城市建设开发投资有限责任公司资金支付审批表，证明根据平果供电公司的用电欠费情况的函，及请示平果县人民政府同意，2013年9月27日平果城投向平果供电公司支付明业公司在基础建设期间（2013年6月至8月）的电费447634.3元。
9．北京师范大学平果附属学校工程款拨付情况表、进账单、银行付款凭证，证明2013年11月6日广西双龙投资集团有限公司向明业公司支付各类款项73888219元。
10．银行付款凭证、进账单、中国南方电网广西电网平果供电公司发票，证明2013年10月31日广西双龙投资集团有限公司垫付明业公司欠中国南方电网广西电网平果供电公司的2013年7月至10月的电费229699.02元。
11．银行付款凭证、中国建设银行电子转账凭证、工作联系单、平果县供水公司欠费停水通知单、平果县供水公司缴费通知单、平果县供水司交费清单，证明2013年12月27日受明业公司的委托，广西双龙投资集团有限公司代为缴纳所欠水费658303.71元。
12．银行付款凭证、农村信用合作社合作银行进账单、付款委托书、2013年12月电费缴纳通知单，证明2013年12月31日受明业公司的委托，广西双龙投资集团有限公司代为缴纳所欠电费65390.09元。
13．银行付款凭证、缴费通知单、关于要求支付水费的请示、中国建设银行客户专用回单，证明明业公司于2014年4月12日离开施工工地，该月产生水费7365.24元，经折算明业公司应承担水费为2946.12元。因此2014年1月至2014年4月12日明业公司拖欠平果供水公司水费61970.34元。广西双龙投资集团有限公司于2014年3月31日已代为缴纳。
14．银行付款凭证、中国工商银行进账单、中国南方电网广西电网平果供电公司发票、平果供电函（2014）5号关于要求协调敦促广西双龙投资集团电费支付函，证明2014年3月31日广西双龙投资集团有限公司代明业公司缴纳其拖欠平果供电公司2014年1月至3月的电费99704.7元。
15．380万元工程款说明、收费收据、调查取证单，证明原项目业主平果县兴邦教育产业投资有限公司曾向明业公司支付600万元，因明业公司只认可380万元为工程款，认为其余的是双方资金周转往来账。在明确之前，平果城投要求在支付款项中预扣了220万元。
16．结算审核报告（部分），证明2014年11月2日广西信永工程咨询有限公司对明业公司已完成的工程量做出了结算报表，经平果县审计局审计后，认定工程款造价的阶段性审计为2.93177748亿元。2015年1月22日各方确认了以上的造价审计结果。
17．北师大平果附校项目工程款拨付给明业公司工程款统计表，证明2015年4月27日经核算扣除应缴纳的质保金14658887.42元，税金15609856.33元，尚欠明业公司工程款为9458083.08元。
18．施工合同，证明2013年1月22日平果县兴邦教育产业投资有限公司与明业公司签订施工合同，其中第34条约定，工程质量保证金为工程结算价5%，工程竣工验收合格满一年后退还3%（不计利息），2年后退还2%（不计利息），防水保修期满5年后退还防水保修金。
第三人电白四建陈述，电白四建并没有怠于行使到期债权，因为电白四建与明业公司之间尚未进行工程款结算，在本案之前，平果县人民法院已经冻结电白四建的工程款266万元，另外电白四建交给明业公司的300万元保证金也尚未得到退还。
第三人电白四建为支持其陈述，向本院提交如下证据：
1．结算函，证明电白四建与明业公司尚未结算的工程款还有2000多万元，电白四建已向明业公司发函，要求予以结算，电白四建没有怠于行使权利。
2．关于北京师范大学平果附属学校工程结算未处理争议问题汇总，证明电白四建一直在积极向明业公司主张债权。
3．工程结算书，证明电白四建做好工程结算书，由明业公司向业主主张债权，电白四建一直在积极地行使权利。
经质证，被告明业公司对原告强生公司的证据1—4的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为不能证明原告强生公司的主张；对证据5无异议。被告平果城投对原告强生公司的证据1-5均无异议。第三人电白四建对原告强生公司的证据1、5无异议；对证据2不发表质证意见；对证据3中的数据确实确认过，但中间尚有很多结算未说清，最终的数据应该为8000多万元；对证据4的真实性无法确定。
原告强生公司对被告明业公司的证据1没有异议。被告平果城投对被告明业公司的证据1的真实性、合法性无异议。第三人电白四建对被告明业公司的证据1的真实性无异议。
原告强生公司、被告明业公司对被告平果城投的所有证据均无异议。第三人电白四建对被告平果城投的证据不发表质证意见。
原告强生公司对第三人电白四建的证据1、2的真实性没有异议，但认为明业公司是否收到无法确认，对证据3没有异议。被告明业公司对第三人电白四建的证据均无异议。被告平果城投对第三人电白四建证据的真实性、合法性均无异议，关联性由法院依据结合其他证据进行认定。
根据原告强生公司的举证、质证，被告明业公司、平果城投的举证、质证，第三人电白四建的举证、质证及本院的核证，对证据分析确认如下：
关于原告强生公司的证据1—4，被告明业公司、平果城投对真实性、合法性均无异议，电白四建对证据1无异议，对证据2、4不发表质证意见，对证据3的真实性没有异议，本院对其真实性、合法性予以认定；对证据5的证明力予以认定。
关于被告明业公司的证据1，原告强生公司、被告平果城投、第三人电白四建无异议，本院对其证明力予以认定。
关于被告平果城投的证据1—18，原告强生公司、被告明业公司均无异议，第三人电白四建不发表质证意见，本院对其证明力予以认定。
关于第三人电白四建的证据1、2、3，原告强生公司对证据1、2的真实性没有异议，对证据3没有异议；被告明业公司对证据1-3无异议；被告平果城投对证据1-3的真实性、合法性无异议，本院对证据1、2的真实性予以认定，对证据3的证明力予以认定。
根据原告强生公司的起诉、举证、质证，被告明业公司、平果城投的答辩、举证、质证，第三人陈述、举证、质证，本院认证情况及庭审笔录，本院确认如下法律事实：
北京师范大学平果附属学校由平果县人民政府以无偿行政划拨方式提供办学土地，该附属学校的投资方，几经变更，先后为上海桂系投资有限公司、平果县兴邦教育产业投资有限公司、平果县怡平城市建设开发投资有限责任公司（被告平果城投的前身）、广西双龙投资集团有限公司等。被告明业公司系北京师范大学平果附属学校建设的总承包方，第三人电白四建分包承建该校的第2、3、10、12、13、14、15、16、17、19、20、21、22栋教学楼。因在工程建设过程中需用商品混凝土，电白四建南宁分公司于2013年3月1日与原告强生公司签订一份合同书，合同主要约定，强生公司向电白四建南宁分公司供应商品混凝土，强度C10—C60，塌落度（mm）140—160／100—120，包运单价220元／m3—370元／m3，实际供货量以电白四建南宁分公司实际签收的送货单为准。合同签订后，原告强生公司依约向电白四建南宁分公司供应商品混凝土。2013年8月25日，经双方结算，电白四建南宁分公司拖欠货款共计6677281.88元，并出具承诺书，承诺于2014年1月25日付清该货款，如不能按时支付，将自2013年9月1日起按所欠款项的2%计付违约金。2013年11月18日至2014年1月4日期间，原告强生公司继续向电白四建南宁分公司供应商品混凝土，货款共计562460元。2013年11月7日，电白四建南宁分公司向原告强生公司支付违约金24万元。电白四建南宁分公司未能依约给付货款，原告强生公司经多次催讨未果，遂于2014年8月12日诉至本院。2015年1月16日，本院作出（2014）平民二初字第269号民事判决书，判决第三人电白四建向原告强生公司支付货款6999741.88元及违约金（违约金计算：其中以6437281.88元为基数，自2013年9月2日起至该案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的逾期贷款利息的1.3倍计付；以562460元为基数，自2014年8月12日起至该案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。第三人电白四建对该判决不服，提起上诉。2015年7月28日，百色市中级人民法院作出（2015）百中民二终字第106号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。百色市中级人民法院作出判决后，第三人电白四建给付货款569928.75元，尚拖欠货款6429813.13元。根据广西信永工程咨询有限责任公司的审核，被告明业公司应给付第三人电白四建工程款合计76904117.46元（未包含有争议的工程款），已付56167872元，尚欠20736245.46元。第三人电白四建至今未通过诉讼方式或者仲裁方式向被告明业公司主张过该笔债权。被告明业公司承建的北京师范大学平果附属学校于2014年8月交付使用。根据广西信永工程咨询有限责任公司的审核，被告平果城投应付明业公司总工程款为293177748.39元。2015年4月27日，平果县怡平城市建设开发投资有限责任公司、平果县教育局、广西双龙投资集团有限公司、北京师范大学平果附属学校建设工作组统计确认，尚应付给明业公司工程款为42926826.83元（包含暂扣兴邦与明业公司纠纷款220万元），其中应缴纳税金15609853.33元，应缴纳质保金14658887.42元，尚拖欠11658083.08元（包含暂扣兴邦与明业公司纠纷款220万元）。
本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以在债权人的债权范围内向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，第三人电白四建尚拖欠原告强生公司货款6429813.13元及违约金，第三人电白四建对被告明业公司享有到期债权20736245.46元，第三人电白四建至今未通过诉讼方式或者仲裁方式向被告明业公司主张过该笔到期债权，现原告强生公司行使代位权要求被告明业公司给付货款6429813元及违约金的请求，理由成立，本院予以支持。因平果城投并不是本案的次债务人，原告强生公司诉请被告平果城投与被告明业公司共同给付货款及违约金，于法无据，本院不予支持。原告强生公司诉请的案件受理费60764元，系原告强生公司与第三人电白四建买卖合同纠纷产生的诉讼费用，不是第三人电白四建对被告明业公司享有的到期债权，故对原告强生公司的该项诉请，本院不予支持。因第三人电白四建分包的工程已竣工，被告明业公司于2014年8月已交付业主使用，被告明业公司辩称电白四建对明业公司的债权未到期，与事实不符，本院不予采信。第三人电白四建陈述其公司并没有怠于行使到期债权，不可否认，第三人电白四建已积极向被告明业公司主张其公司与明业公司之间尚有争议的工程款，但至今未通过诉讼方式或者仲裁方式向被告明业公司主张双方已确认的到期债权，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条明确规定：“合同法第七十三条第一款规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向债务人主张其享有的金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未实现。”根据该规定，本院对第三人电白四建并没有怠于行使到期债权的陈述不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，判决如下：
一、被告珠海市明业建筑工程有限公司向原告平果强生混凝土有限责任公司支付货款6429813元及违约金（违约金计算：其中以6437281.88元为基数，自2013年9月2日起至该案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的逾期贷款利息的1.3倍计付；以562460元为基数，自2014年8月12日起至该案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率计付。逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息）。
二、驳回原告平果强生混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。
本案受理费56800元，因适用简易程序审理，减半收取28400元，由第三人广东省电白县第四建筑工程公司负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。逾期则视为放弃权利。
如不服本判决，可在判决书达达之日起十五日内，向本院或直接向百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出上诉请求数额确定，收款单位：待结算财政款项——法院诉讼费专户，账号：60×××97，开户行：中国农业银行百色分行营业部）逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 彭乃桢
二〇一六年十二月十四日
书记员 黄源婷