福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第1123号上诉人（原审被告）漳州开发区新城房地产有限公司（以下简称“新城公司”），住所地招商局中银漳州经济开发区内。法定代表人许志坚，董事长。委托代理人林妙华，女，系该公司职员。委托代理人刘永平，福建华闽南方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈建欧，男，汉族，住厦门市思明区委托代理人白宝聪，福建明证律师事务所律师。委托代理人郑跃川，福建明证律师事务所律师。原审被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司（以下简称“鸿隆兴公司”），住所地厦门市思明区法定代表人马立富，总经理。上诉人新城公司因商品房预约合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2014）龙民初字第1514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新城公司的委托代理人林妙华、刘永平，被上诉人陈建欧的委托代理人白宝聪到庭参加诉讼，原审被告鸿隆兴公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2011年7月11日，新城公司与鸿隆兴公司签订了《“新城?海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》（下简称《投资合作协议书》）和《补充协议书》，其中约定：新城公司开发的位于漳州开发区招商大道36号的“新城?海世界”8、9、10#楼（总建筑面积约60000㎡）的所有房屋由鸿隆兴公司投资包销，包销期间内由鸿隆兴公司依法自主负责安排销售，不得再自行委托第三方销售；新城公司负责办理完成销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得商品房预售许可证后，由鸿隆兴公司依法依规自主完成销售；销售定金及房款由鸿隆兴公司派员办理收取，销售款必须全部进入新城公司销售专管帐户；包销期限到竣工验收可交房后三个月内为止，包销期满后，新城公司有权要求结算。《投资合作协议书》第八部分第5条约定：鉴于鸿隆兴公司以新城公司名义对外销售，本协议履行期间，无论鸿隆兴公司是否具有销售主体资格，可用新城公司的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立。2011年11月1日，新城公司取得新城购物广场8#、9#楼《商品房预售许可证》，11月8日，取得10#楼《商品房预售许可证》。2011年12月7日，陈建欧向鸿隆兴公司交纳款项100000元，鸿隆兴公司于同日出具收款收据一份交陈建欧收执，并为陈建欧办理“新城海世界”VIP卡一张。收款收据载明：预选房号预订金。该收据加盖“鸿隆兴新城地产物业发展部”业务专用章。鸿隆兴公司的法定代表人马立富以经收人名义在收据上签名。“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”为鸿隆兴公司在出具收款收据时使用，“鸿隆兴新城地产物业发展部”未在工商局注册登记。2012年6月25日，新城公司通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，要求对其不合法方式办理销售和收款以及未按约定将销售款存入专管帐户的行为于6月30日前进行整改，否则将解除合同。同日，鸿隆兴公司回复函认可收到上述通知。2012年12月4日，新城公司又通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，指出鸿隆兴公司存在严重违约行为，且委托贷款的本息未能按期清偿，导致委托贷款银行向新城公司追索。要求在12月6日前整改和严格履行义务，清偿借款本息并消除影响，否则将立即解除合同。2012年12月11日，新城公司通过公证送达的形式向鸿隆兴公司寄送解除合同通知书，通知解除投资合作协议书和补充协议书。2013年12月13日，鸿隆兴公司与新城公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，漳州市中级人民法院以（2013）漳民初字第254号民事判决书判决驳回原告鸿隆兴公司的诉讼请求。鸿隆兴公司不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。后因鸿隆兴公司未在法定期限内预交二审案件受理费，福建省高级人民法院以（2014）闽民终字第206号民事裁定书裁定该案按自动撤回上诉处理。原审认为，鸿隆兴公司与新城公司签订的《投资合作协议》，其内容符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于包销合同定义性规定，属包销合同。鸿隆兴公司基于上述包销合同以新城公司的名义包销新城海世界8、9、10#楼盘期间向陈建欧收取预选房号预订金，并为陈建欧办理“新城海世界”VIP卡。鸿隆兴公司与陈建欧之间存在商品房预约合同关系。包销人鸿隆兴公司在包销期间与陈建欧发生的商品房预约合同关系，可参照民法通则有关委托代理的规定处理。同时，从陈建欧在新城海世界售楼处办理的VIP卡，该卡显眼位置写明是新城海世界的楼盘，该售楼处就在新城公司开发的楼盘及办公地点旁边，而且上述预约行为发生在鸿隆兴公司与新城公司约定的包销期间，且远远早于新城公司向鸿隆兴公司发出单方解除合同通知的日期。因此，陈建欧有足够理由相信其系与新城公司签订预约合同，鸿隆兴公司与新城公司是代理人与被代理人的关系，可以认定该预约合同的当事人为陈建欧与新城公司。鸿隆兴公司收取原告款项的行为在法律性质上属于代理行为。根据法律规定，代理人所实施的民事行为所产生的法律后果，应当由被代理人承担。因新城公司和鸿隆兴公司之间发生纠纷，导致陈建欧订立合同目的无法实现，故陈建欧请求返还所支付的订金100000元，应予以支持；因鸿隆兴公司对陈建欧的诉讼请求、事实与理由均无异议，说明鸿隆兴公司对陈建欧提供的上述收款收据、马立富的签名的真实性予以确认，因此，新城公司要求对收款收据上的“鸿隆兴新城地产物业发展部”印章及马立富的签名的真实性进行鉴定，不予采纳。陈建欧在交纳上述款项时，双方并未约定如不能签订商品房买卖合同时应何时退款等内容，陈建欧可随时主张权利，故陈建欧起诉并未超过诉讼时效期间。至于新城公司是否有授权鸿隆兴公司发售VIP卡向他人收取款项，属于两公司之间履行合同的问题，且新城公司作为开发商有义务对包销人的行为进行审查与监督，正因为其疏于执行才导致本案纠纷发生，故新城公司提出“原告与被告新城公司之间不存在商品房预约合同或是其他法律关系，原告或者被告鸿隆兴公司在本案起诉前也从未向被告新城公司提出过任何主张，原告在支付款项后至今已超过两年”的辩称意见，不予采信。因被告的原因导致原告陈建欧订立合同的目的不能实现，被告应承担违约责任。陈建欧提供的收款收据只是载明“预选房号预订金”，双方并没有约定陈建欧所交纳的款项属于定金性质，经该院释明后，陈建欧仍主张定金权利，该主张不能支持。原告的利息损失可按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，参照罚息标准计算，自交纳上述款项的次日起计付。故陈建欧要求赔偿利息损失10000元没有超过该规定标准，可以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告漳州开发区新城房地产有限公司应于判决生效之日起一个月内返还原告陈建欧购房订金100000元及赔偿利息损失10000元；二、驳回原告陈建欧其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元由陈建欧负担1850元，被告漳州开发区新城房地产有限公司负担2600元。一审判决后，新城公司不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人提供了收款收据和VIP卡，上诉人不予认可，且其收据上没有明确的房号，被上诉人也未举证证明其已实际付款，原审认定事实错误。2、根据被上诉人提交的收款收据载明的“预选房号预订金”以及VIP卡附属章程内容，可以认定被上诉人与鸿隆兴公司之间存在独立的无名合同关系，并非鸿隆兴公司以新城公司名义与被上诉人签订的预约合同。收款收据中并无房号的约定，进一步证实该无名合同关系与新城公司无关，合同相对人为鸿隆兴公司。3、上诉人对被上诉人与鸿隆兴公司之间的关系完全不知情，也不认可，被上诉人的行为不属于正常的房地产交易行为，其在付款前或付款后至起诉时已经超过二年时间，从未向上诉人主张权利或请求，一审判决上诉人承担责任而鸿隆兴公司不承担责任，明显不公。一审应追加实际收款人马立富为共同被告，但未追加，程序违法。4、被上诉人的起诉已经超过诉讼时效，应予驳回。5、原审对合同性质和效力没有进行释明，也没有追加必要的当事人参加诉讼，程序违法。请求撤销原判，改判驳回被上诉人对新城公司的诉讼请求或者发回重审。被上诉人陈建欧辩称，鸿隆兴公司与新城公司之间存在代理与被代理的关系，且鸿隆兴公司向被上诉人收款发生在包销期间，产生的法律后果应由新城公司负担。鸿隆兴公司是以新城公司名义进行商品房销售行为，且地点在上诉人所在地并以上诉人名义发布广告和宣传，被上诉人有理由相信鸿隆兴公司有代理权，原审判决认定事实清楚。鸿隆兴公司向被上诉人收款事实清楚，形成商品房预约合同关系。在缴纳款项时并未约定在不能签订正式的商品房买卖合同时如何退款，因此，本案不存在被上诉人知道权利被侵害的事实，不存在诉讼时效问题。一审认定的法律关系的性质和效力正确，不存在释明的问题，也没有遗漏当事人，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。原审被告鸿隆兴公司未到庭参加诉讼。庭前寄送的书面答辩状称，其向客户收取的资金用于销售费用，由于新城公司的解约，该公司已无力向客户退款及赔偿，请求由新城公司向客户履约或者赔偿。原审查明的事实中，新城公司除对陈建欧向鸿隆兴公司交款以及办理VIP卡的事实有异议外，双方当事人对其他事实没有异议，对双方没有争议的事实本院予以确认。双方争议的焦点问题是：一、原审认定的基础事实是否清楚，被上诉人是否已经实际交款；二、与被上诉人发生法律关系的对方当事人如何确定，是何性质，责任如何承担；三、原审程序是否合法；四、被上诉人的请求是否超过诉讼时效。对此，本院予以查明并逐一分析认定。一、关于原审认定的基础事实是否清楚，被上诉人是否已经实际交款上诉人新城公司认为，被上诉人的证据只有一张VIP卡和收款收据，二者没有关联性，没有确定房号，也没有付款记录，不能证明已经实际付款，也不能证明预订商品房，被上诉人交付订金预订房屋的事实不能成立。被上诉人陈建欧认为，被上诉人向鸿隆兴公司以现金方式交了订金10万元，鸿隆兴公司收取了款项后，出具了收款收据并给了VIP卡，被上诉人取得预订房屋的权利。鸿隆兴公司对被上诉人主张的事实无异议。本院认为，2011年12月7日，陈建欧向鸿隆兴公司交纳10万元，鸿隆兴公司出具收款收据，收款收据号码为0014604，用途为“预选房号预订金”，并且鸿隆兴公司给被上诉人VIP卡一张，卡号为000822。被上诉人持有收款收据和VIP卡的原件，且行为人鸿隆兴公司对此没有异议，因此，该事实可以认定。可以证实陈建欧有购买新城海世界项目商品房的意向，鸿隆兴公司收取了预订金10万元，同意陈建欧有预选房号的权利。被上诉人提供的收款收据和鸿隆兴公司的陈述足以证实陈建欧有交款的事实，上诉人认为没有证据证明实际交款与事实不符。二、与被上诉人发生法律关系的对方当事人如何确定，是何性质，责任如何承担上诉人新城公司认为，鸿隆兴公司与陈建欧之间系一种独立的无名合同关系，合同相对人是鸿隆兴公司，与新城公司无关，产生的法律后果不应由新城公司承担。被上诉人陈建欧认为，鸿隆兴公司包销新城公司开发的楼盘，双方之间系代理与被代理的关系，并且被上诉人在新城公司的售楼处交款，目的是订购商品房，与代理人鸿隆兴公司之间系房屋预约合同关系，产生的法律后果应由被代理人新城公司承担。本院认为，商品房预约合同是指房地产开发商或其代理人与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。鸿隆兴公司包销新城公司开发的楼盘，鸿隆兴公司以新城公司的名义对外销售商品房，双方系委托代理合同关系。虽然在履行代理合同的过程中，鸿隆兴公司擅自发售VIP卡、擅自收取购房订金，其行为已经超越代理权，在履行与新城公司的合同期间构成违约，但是，陈建欧系在新城公司对外公开的售楼处办理的VIP卡并在售楼处交款，目的是优先选房，且交款时间在鸿隆兴公司包销期间，其有充分的理由相信鸿隆兴公司有代理权。陈建欧交纳预选房号预订金的目的是订购新城海世界项目的商品房，该项目是新城公司开发，鸿隆兴公司并未开发商品房，并且VIP卡上注明的项目名称也是“新城海世界”，因此，可以证实陈建欧交纳预订金的目的是与新城公司之间建立商品房预约合同关系。因此，预约合同的双方当事人系陈建欧和新城公司的代理人鸿隆兴公司，鸿隆兴公司代理行为产生的法律后果应由新城公司承担。持有该VIP卡的主要权利是优先选房，其附属章程虽有约定其他附属权利，但附属权利的存在并不影响主要权利，更不能改变商品房预约合同的性质。上诉人认为根据VIP卡及附属章程，被上诉人与鸿隆兴公司建立与商品房预约无关的无名合同关系的理由不能成立。三、关于原审程序是否合法上诉人新城公司认为，原审没有追加马立富为当事人无法查明事实，上诉人一审提出鉴定，一审法院没有回应，也没有对合同性质和效力作出释明，均属程序违法。被上诉人陈建欧认为，马立富的行为系职务行为，不应作为当事人参加诉讼，原审程序合法。本院认为，马立富系鸿隆兴公司的法定代表人，其收款行为系职务行为，鸿隆兴公司对此予以认可，因此，没有必要追加马立富为本案当事人参加诉讼。鸿隆兴公司已经承认收款，鉴定收款收据上的签名已无必要。况且，在一审中上诉人并未以书面形式在法定期间内申请鉴定，虽然在法庭辩论中提出鉴定，但是也未说明需鉴定的事项以及理由，在程序上与法不符。原告的诉讼请求所依据的事实以及理由与法院认定的并无实质上的不同，因此，法院没有向当事人释明的必要，新城公司作为被告对法律关系性质和效力认识的错误并不属于应由法院释明的范畴，因此，新城公司认为一审法院没有释明属于程序违法的理由也不能成立。四、关于被上诉人的请求是否超过诉讼时效上诉人新城公司认为，被上诉人2011年交款，到2014年才起诉，超过诉讼时效。被上诉人陈建欧认为，其交纳10万元预订款的时候并不知道不能签订合同时如何退款，因此，诉讼时效问题不存在。本院认为，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，被上诉人向鸿隆兴公司交纳预订金10万元，鸿隆兴公司承诺其有优先选房的权利，但是双方并未约定何时选房，也未约定不能选房时如何退款，因此，被上诉人并不知道权利受到侵害，诉讼时效没有开始。上诉人认为被上诉人主张权利超过诉讼时效的主张与事实不符。综上所述，本院认为，鸿隆兴公司与新城公司双方约定鸿隆兴公司以新城公司名义在新城公司售楼处对外销售商品房，根据双方协议，双方之间系商品房包销合同关系。对外而言，双方系委托代理销售关系。虽然鸿隆兴公司违反与新城公司之间的合同约定，未经新城公司同意擅自发售VIP卡并收取预订金，超越代理权与被上诉人发生预约合同关系，但是鸿隆兴公司在新城公司售楼处实施该行为，被上诉人有理由相信鸿隆兴公司有代理权，鸿隆兴公司行为所产生的后果应由新城公司承担。新城公司与鸿隆兴公司解除包销合同，被上诉人的合同目的不能实现，要求返还预订金10万元应予支持。新城公司认为被上诉人没有实际交款，被上诉人与鸿隆兴公司之间系无名合同关系的主张与事实不符，本院不予采纳；认为原审程序违法以及被上诉人超过诉讼时效主张权利与事实不符，本院不予支持。新城公司对外承担责任后，与鸿隆兴公司之间如有纠纷可以另案处理。鸿隆兴公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。原审判决程序合法、认定事实清楚，适用法律正确，可以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元由上诉人新城公司负担。本判决为终审判决。审判长孟庆彩审判员翁艺晖代理审判员翁云芳二〇一四年十二月十五日书记员蔡燕玲附适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。