云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云05民终555号
上诉人（原审原告）：单兆林，男，1961年1月12日出生，汉族，住山西省临汾市尧都区。（未到庭）
委托诉讼代理人：周晓芳，云南兰云律师事务所律师。代理权限特别授权。
被上诉人（原审被告）：腾冲世纪子木装饰设计有限公司，住所云南省腾冲市腾越镇世纪城腾富苑56栋2单元102号，统一社会信用代码91530522052241746P。
法定代表人：贺春霞，任该公司总经理。（未到庭）
委托诉讼代理人：杨荣钦，云南正旭律师事务所律师。代理权限特别授权。
上诉人单兆林因与被上诉人腾冲世纪子木装饰设计有限公司民间借贷纠纷一案，不服腾冲市人民法院（2018）云0581民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人周晓芳、被上诉人的委托诉讼代理人杨荣钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
单兆林上诉请求：1、撤销一审判决书，改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）、一审法院认定事实错误，明显故意偏袒被上诉人。1、一审法院经审理确认：“在本院勘验过程中原告在场人陈俊吉认可西边未完工部分的面积未包含在原、被告2016年1月25日结算的714.88平方米内”，但是经上诉人的代理人询问陈俊吉并没有对上述问题进行确认，也未在勘验检查笔录上签过字。现场勘验时上诉人及委托诉讼代理人均不在场；2、上诉人一审提交的“收据”以完工710平米，而非判决认定的“已完工面积710平方米”。事实是被上诉人在2015年7月份后再没有为上诉人做过工程，2016年1月25日双方的结算是对已完工部分和未完工部分作了结。（二）、一审法院程序违法，导致实体认定错误。1、勘验调查结果与庭审认定完全不一致，也未进行质证，违反法定程序。2、陈俊吉不是本案当事人，也不是证人或者被调查人，判决认可陈俊吉的言词，明显违反程序规则。3、一审法院以没有证明力的证据认定事实直接导致判决结果错误。（三）、一审法院对本案的法律关系认识错误，举证责任分配不当。（四）、一审法院适用法律错误。
腾冲世纪子木装饰设计有限公司答辩称：一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
单兆林一审诉讼请求：1.判令被告偿还原告借款15万元，并按照同期银行利率支付借款期间的利息；2.判决被告支付原告租金10万元；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年6月4日原告单兆林委托陈俊吉以陈俊吉名义跟被告腾冲子木公司签订《商铺扩建工程施工合同》一份，约定：由被告为原告位于腾冲世纪城的F12-1、E12-6、G5-07、G6-08进行扩建及外立面装修；工程价款为1250元每平方。双方还对其他权利义务做了约定。合同签订当天原告支付给了被告工程款40万元，被告也按约定进场对房屋两边进行扩建。2015年8月5日及2015年11月16日原告又分二次向被告支付了工程款40万元。对前述三笔款项被告均向原告出具收据各一份。2016年1月25日，被告向原告出具《扩建面积》、《收据》、《借条》各一张。《扩建面积》内容记载为：G6-1、G6-8、G5-7、E12-6、F12-1扩建面积714.88平方米。《收据》内容记载为：已完工面积710平方米，工程款88.75万元，G6-1基础加大3万元，加层费用2.462万元，合计94.212万元，郭小龙手上已结80万元，剩14.212万元。《借条》内容记载为:扩建工程借支壹拾伍万元整。2018年3月27日，原告以被告借支款后没有再为原告做过工程，也未将借支的款项还给原告为由诉讼来院。
庭审同时查明，2015年9月29日，因F12-1号及E12-6号房屋的西边扩建工程位于该两栋房屋与腾板路中间控制区内而被腾冲市城镇管理综合行政执法局责令正式停工。停工时房屋东边的扩建工程已经完成，西边的扩建工程仅浇筑好地梁及地基，搭建好一楼钢筋柱及二楼的部分模板。停工后，西边扩建工程搭建的脚手架至今未拆除，在本院勘验过程中原告在场人陈俊吉认可西边未完工部分的面积未包含在原、被告2016年1月25日结算的714.88平方米内。
一审法院认为，本案主要争议焦点为：案涉的15万元是否为单纯的借款？是否应该返还？
关于案涉的15万元是否为单纯的借款的争议。本院认为，本案中，原告单兆林与被告腾冲子木公司在签订《商铺扩建工程施工合同》后，在履行合同过程中被告向原告出具了《借条》，内容记载为：扩建工程借支壹拾伍万元整。该《借条》出具的基础为原、被告之间存在的商铺扩建工程，故15万元款项为工程借支款，并非单纯的借款。
关于应不应该返还的争议。本院认为，原告提交的《收据》记载内容为:已完工面积710平方米，工程款88.75万元。该内容对中途停工未完工面积没有记载，原、被告2016年1月25日结算面积仅为已完工面积，在原、被告未对整个工程进行结算的情形下，借支款是否已冲抵工程款，是否有结余，结余多少均无法明确。在庭审中本院向原告明确释明法律关系，要求原告变更诉讼理由及诉讼请求，但原告坚持主张双方为单纯借贷，应由被告返还借款及利息且无证据印证，故对原告的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告单兆林的诉讼请求。
二审中，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。
本院查明：因双方对一审法院现场勘验过程中上诉人在场人陈俊吉认可西边未完工部分的面积未包含在原、被告2016年1月25日结算的714.88平方米内。在场人陈俊吉未在笔录上签字认可，不能作为证据使用。本院再次对争议的F12-1号及E12-6号房屋面积和靠西边扩建工程进行勘验，经双方诉讼代理人同意，被上诉人工作人员贺荣华同意，本院认可，聘请绿叶装修公司员工吴宝财实地测量建筑面积数据。并委托云南省保山恒筑勘察设计有限公司计算面积，结论为：“E12-6扩建面积119.2平方米，F12-1扩建面积120.92平方米，合计扩建面积240.12平方米”。与双方2016年1月25日结算F12-1号及E12-6号总的扩建面积：251.66平方米，相差11.54平方米。其余事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本案争议焦点为：双方2016年1月25日结算F12-1号及E12-6号总的扩建面积251.66平方米是否包含了两幢房屋靠西边建筑的部分？
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商铺扩建工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，双方应按照约定履行自己的义务。根据本案查明的事实和证据，该案案由应属建筑工程施工合同纠纷，一审立案时案由定为民间借贷纠纷，那是限于当事人的起诉，在审理过程中应当根据案件事实依法变更案由。因此，本院依法将民间借贷纠纷变更为建筑工程施工合同纠纷。其次，双方已对2016年1月25日结算的扩建面积进行了认可，上诉人已支付扩建工程款942120元，并借支给被上诉人150000元工程预付款。现双方就2016年1月25日结算F12-1号及E12-6号总的扩建面积251.66平方米是否包含了两幢房屋靠西边建筑的部分，经勘验：“E12-6扩建面积119.2平方米，F12-1扩建面积120.92平方米，合计扩建面积240.12平方米”。与双方2016年1月25日结算F12-1号及E12-6号总的扩建面积：251.66平方米，相差11.54平方米。上诉人提出的上诉理由成立，本院予以支持。再次，根据《中华人民共和国国家标准：建设工程分类标准（GB/T50353-2013）》建筑工程建筑面积计算规范：“没有形成外围护结构，该构筑物没有使用功能的，不应计算建筑面积”。双方争议位于该两栋房屋与腾板路中间控制区内的建筑部分均属于这类建筑，且两栋房屋与腾板路中间控制区内，因属违法建筑而被腾冲市城镇管理综合行政执法局责令正式停工，必须拆除。故违法建筑不受法律保护。一审法院认定事实部分不清楚，适用法律不当，本院予以纠正。
综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销腾冲市人民法院（2018）云0581民初1245号民事判决。
二、由被上诉人腾冲世纪子木装饰设计有限公司于本判决生效后十五日内给付上诉人单兆林工程借支款150000元。
三、驳回上诉人单兆林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5050元，减半收取2525元，二审案件受理费5050元，由被上诉人腾冲世纪子木装饰设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，本案申请执行的期间为二年。
审判长 张明
审判员 田旭
审判员 古颖
二〇一八年八月二十一日
书记员 寸鲜