浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终428号
上诉人（原审原告）：宋越。
委托代理人：戴先顺，浙江振源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱胜。
委托代理人：汪武祥，安吉县良朋法律服务所法律工作者。
上诉人宋越为与被上诉人朱胜民间借贷纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2015）湖安天商初字第34号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月31日公开开庭进行了审理，上诉人宋越的委托代理人戴先顺，被上诉人朱胜的委托代理人汪武祥到庭参加诉讼。
原审法院审理查明：2011年4月13日，安吉县瑞格投资有限公司成立，2011年4月15日，朱胜向安吉县瑞格投资有限公司借款57万元，未约定借款利息，约定借款期限至2011年5月4日止，逾期还款则按银行同期贷款利率的四倍计息且按每日千分之五计算违约金。2011年9月3日，朱胜再次向安吉县瑞格投资有限公司借款30万元，未约定借款利息，约定借款期限至2011年9月30日止，逾期还款则按银行同期贷款利率的四倍计息且按每日千分之五计算违约金。2012年2月22日，安吉县瑞格投资有限公司经股东会决议解散。现宋越认为其系该案借款出借人，要求朱胜履行还款义务，但朱胜至今未履行，宋越故诉至法院。
宋越向原审法院起诉，请求判令：1、朱胜立即归还借款本金75万元及利息（自借款之日起按银行同期贷款基准利率的四倍计算至款清之日止）并支付逾期付款的违约金（自还款期限届满的次日起按每日千分之五计算至款清之日止）和承担实现债权费用；2、查道鹏对上述款项承担连带清偿责任；3、案件诉讼费用由朱胜、查道鹏承担。庭审中，宋越当庭变更诉讼请求为：1、朱胜立即归还借款本金100万元及利息（自2014年5月16日起按银行同期贷款基准利率的四倍计算至款清之日止）；2、朱胜承担实现债权费用4万元；3、本案诉讼费用由朱胜承担。
朱胜原审答辩称：借款90万元是事实，但出借人系安吉县瑞格投资有限公司。借款后，朱胜已累计归还借款本息共计98.4万元，故请求驳回宋越诉请中不合理部分。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现宋越以民间借贷关系向该院提起诉讼，要求朱胜归还借款本金及利息和实现债权费用，而根据该院查明的事实，该案借款的实际出借人为安吉县瑞格投资有限公司，而非宋越。即使安吉县瑞格投资有限公司现已注销，该案借款也应由该公司的债权、债务承继者主张权利，但宋越未就此向该院举证证明，故对宋越之诉请，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回宋越的全部诉讼请求。案件受理费11300元，由宋越负担。
宋越不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定本案借款的实际出借人为安吉县瑞格投资有限公司，而非宋越系事实认定错误。宋越提供的保证借款协议和借条均载明出借人为宋越，2014年5月16日朱胜出具给宋越的还款协议再次明确出借人为宋越。虽然本案的部分借款是原安吉县瑞格投资有限公司的出纳以原股东名义支付给朱胜，但出纳办理手续是应宋越要求，不应以借款的来源来确定出借人的主体资格。二、退一步讲，即使款项部分属于安吉县瑞格投资有限公司，但该公司已经注销，2014年5月16日朱胜出具给宋越的还款协议再次明确出借人为宋越，也更加明确了宋越为该债权的承继者。故请求二审法院依法改判或者发回重审。
朱胜二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，宋越不是本案的出借人，实际出借人为安吉县瑞格投资有限公司。
二审中，宋越提交五份证据：一、原安吉县瑞格投资有限公司股东出具的说明，用以证明安吉县瑞格投资有限公司注销后，所有的债权由宋越承继。二、宋昶平出具的说明，证明从宋昶平卡里汇入朱胜账户的30万元是宋越所有。三、宋越与朱胜往来借款的清单和2011年4月21日宋越转账给沈上荣的30万元汇款凭证，用以证明2011年5月24日朱胜转账至魏安凤卡上的30万元系归还2011年4月21日朱胜向宋越所借的另外一笔借款，该笔款项是按照朱胜的指示转账至案外人沈上荣卡上。同时按照结算单记载的情况，朱胜支付利息截止2012年10月23日，按照月利息4%计算到2014年5月16日朱胜出具的还款协议时，产生的利息也和协议上约定的56万基本相符。四、2009年5月24日、2009年9月21日方某与朱胜之间的两份转账凭证，证明方某与朱胜之间还有其他的经济往来，2012年7月26日朱胜转账至方某卡上的20万元不是用来归还涉案借款的。五、申请证人方某出庭作证，证明2012年7月26日朱胜转给方某的20万元与本案无关。
二审中朱胜未提交新的证据。
经质证，朱胜对宋越提交的证据发表如下意见：对证据一、证据二的三性有异议。既然安吉县瑞格投资有限公司已经注销，原来债权债务是如何承担的应由相关的职能部门出具相关说明，不应由股东出具说明，包括宋越的父亲宋昶平出具的说明也是这样。对证据三，清单第三项2011年4月21日借款30万元的真实性有异议，宋越汇给沈上荣的30万与本案没有关联性。对证据四的三性有异议，方某提到其与朱胜之间的借款次数频繁，所以其不能确定7月26日还款的性质。对证据五有异议，方某也是公司股东，同时是涉案借款的经办人，其证言的证明力低，不能作为定案的依据。
经本院审查认定，对证据一，因其为原安吉县瑞格投资有限公司所有股东共同出具，朱胜一审中对公司基本情况包括公司股东的构成并无异议，且即使无此份说明，宋越作为公司股东也是公司债权承继人之一，故该份证据本院予以认定。对证据二，因宋昶平为宋越之父，两人存在特殊的亲属关系，且该份说明的内容无其他事实相印证，故该证据本院不予认定。对证据三,因该证据为宋越一方提供，并无朱胜签字，真实性无法确认，本院不予认定。2011年4月21日宋越转账给沈上荣的30万元汇款凭证与本案无关联性，本院不予认定。对证据四，与本案无关联性，不予认定。对证据五，由于证人与宋越同为原安吉县瑞格投资有限公司股东，和本案具有利害关系，其证言本身亦无其他证据予以证实，无法实现证明目的，故对该证人证言不予认定。
本院基本确认一审查明事实。另查明，2011年4月15日借款的本金为60万。
本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：一、宋越能否向朱胜主张涉案债权；二、朱胜还结欠的具体数额。
关于宋越能否向朱胜主张涉案债权。根据一审查明事实，保证借款协议及借条上的出借人均为宋越，涉案款项系安吉县瑞格投资有限公司出纳李玉霞转账至朱胜卡上。本案中，因安吉县瑞格投资有限公司已经办理注销登记，公司的主体资格归于消灭。现公司原股东共同出具说明一份，表示公司的所有债权均由宋越一人承继,由宋越向债务人主张权利。该说明系各股东真实意思表示，不违反法律规定。故宋越作为公司债权的承继人，无论涉案借款是其个人出借还是公司出借，其均有权就向债务人朱胜主张返还。
关于朱胜在本案中还结欠的本息数额。（一）关于本案的借款本金。根据一审查明事实，对于2011年4月15的借款，朱胜仅承认收到57万元，宋越主张该3万元系现金交付。保证借款协议和借条上明确载明借款金额为60万元，朱胜虽主张现金交付但并未提供证据证明,故本院对该笔借款的本金认定为60万元。（二）关于本案的还款。2011年5月24日朱胜转入魏安凤卡上的30万元，宋越虽主张该笔款项系用于归还其与朱胜的另外一笔借款，但并未提供证据证明，故对宋越的主张本院不予采纳。2011年7月5日朱胜转入魏安凤卡上2.4万元，因宋越并未提出异议，本院予以认定。2012年7月26日朱胜转入方某卡内20万元及2013年10月23日朱胜转入魏安凤26万元，因方某为涉案借款的经办人，朱胜一审提供的证据可以证明魏安凤系受方某委托收取该笔款项，故对这两笔还款本院予以确认。2013年8月28日朱胜转账至宋越工商银行卡内的15万元及2013年12月3日朱胜转至宋越工商银行卡内的5万元，因收款人均为宋越，本院认定为还款。由于2011年4月15日及2011年9月1日的借款合同未约定借期内利息，只约定了银行同期贷款利率四倍的逾期利息及每日千分之五的违约金，该约定过高，本院予以调整。故对已经支付的逾期利息和违约金，本院酌定按月利率3%予以抵扣。从2013年12月4日起实际清偿日至的违约金，本院酌定按年利率24%计算，在本案现有证据下，经计算，截止2016年6月7日，涉案借款尚欠本金36.23万元，应支付违约金22.1486万元(见附表)。另，宋越主张朱胜支付律师代理费4万元，因主合同中双方对此没有约定，本院不予支持。
综上，宋越的上诉意见部分有理，本院予以支持，其不合理部分本院不予支持。因二审出现新证据，导致一审认定事实部分有误，实体处理欠当，二审予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2015）湖安天商初字第34号民事判决；
二、朱胜应返还宋越借款本金36.23万元，支付违约金22.1486万元，（暂计算至2016年6月7日，自2016年6月8日至款清日止的违约金以未付本金为基数按年利率24%计算），限于本判决生效之日起十日内履行；
三、驳回宋越在原审中的其他诉讼请求。
若债务人未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11300元，由朱胜负担5459元，由宋越负担5841元；二审案件受理费11300元，由朱胜负担5459元，由宋越负担5841元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 龙
代理审判员 顾月丹
代理审判员 徐振华
二〇一六年六月十二日
书 记 员 任飞飞
日期
借款本金（万）
间隔时间（天）
产生利息或违约金
还款金额(万
余额（万）
2011.5.4
60
0
0
0
60
2011.5.24
60
20
60*20*3%/30=1.2
30
60+1.2-30=31.2
2011.7.5
31.2
42
31.2*42*3%/30=1.31
2.4
31.2+1.31-2.4=30.11
2011.9.30
30+30.11
见2012.7.26
见2012.7.26
0
0
2012.7.26
30.11+30
387300
30.11*3%*387/30=11.6530*3%*300/30=””9
20
60.11+11.65+9-20=””60.76
2012.10.23
60.76
89
60.76*89*3%/30=5.41
26
60.76+5.41-26=””40.17
2013.8.28
40.17
309
40.17*309*3%/30=12.41
15
40.17+12.41-15=37.58
2013.12.3
37.58
97
37.58*97*3%/30=””3.65
5
37.58+3.65-5=36.23
2016.6.7
36.23
917
36.23*917*2%/30=22.1486
36.23
附表: