广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终15123号
上诉人(原审被告)：广州市溢晟房地产开发有限公司，住所地：广州市越秀区�
法定代表人：金欢，任该公司董事长。
委托诉讼代理人：张旅，住深圳市龙岗区，该公司职员。
被上诉人(原审原告)：中国农业银行股份有限公司广州开发区支行，住所地：广州市萝岗区。
负责人：魏华，任该行行长。
委托诉讼代理人：刘清、拜成，均为广东慕诚律师事务所律师。
原审被告：钟昌亮，住广东省平远县。
原审被告：龚梅香，住江西省赣州市寻乌县。
上诉人广州市溢晟房地产开发有限公司与被上诉人中国农业银行股份有限公司广州开发区支行（以下简称农行开发区支行）、原审被告钟昌亮、龚梅香因金融借款合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗萝法民二初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：农行开发区支行和钟昌亮、广州市溢晟房地产开发有限公司于2012年6月27日签订编号为44020120120050094的个人购房担保借款合同。约定由农行开发区支行提供1270000元的借款给钟昌亮。合同通用条款约定：合同记载的借款金额、借款期限、利率等与借款凭证记载不一致时，以借款凭证记载为准。抵押担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、迟延履行金以及诉讼费、律师费等农行开发区支行实现债权的一切费用；如合同项下债务履行期限届满，未按约定足额清偿债务，借款人有权行使抵押权，可与抵押人协议以抵押物折价，或以拍卖变卖抵押物的价款优先受偿。如果约定抵押房地产的权属证书尚未办妥，则房地产权证书编号等尚不能确定内容在本合同签订时不需填写。债务人未按照合同约定期限归还借款，借款人有权按合同借款执行利率上浮百分之五十计收罚息。对应付未付利息，借款人依据中国人民银行规定计收复利，如未按约定按期足额偿还借款的，借款人有权停止发放借款，提前回收已经发放的借款，有权提前行使担保权等。钟昌亮用位于广州市海珠区合生广场叠景路249号自编E9层901房为上述借款提供抵押担保。2012年10月13日，农行开发区支行与钟昌亮办理了预购商品房抵押权预告登记（预告抵押权利证号：粤房地预登穗字第0120114099号）。2012年7月5日，农行开发区支行向某亮发放贷款1270000万元。钟昌亮从2014年12月开始逾期还款，本案中起诉的金额全部是个人购房担保借款合同下的借款。根据农行开发区支行提交的欠供明细表，截止2015年3月5日，钟昌亮尚欠本金1049961.22元、正常利息24222.62元、罚息41.23元、复利30.28元。以上事实有农行开发区支行当庭陈述及其提交的个人购房担保借款合同、粤房地预登穗字第号登记书（粤房地预登穗字第0120114099号）、个人借款凭证、欠供明细表等证据予以证实。
农行开发区支行的诉讼请求为：1、自判决生效之日解除与钟昌亮、广州市溢晟房地产开发有限公司签订的《个人购房担保借款合同》。2、钟昌亮向农行开发区支行偿还贷款本金、利息合计人民币1074183元，（其中本金1049961.22元、利息24151.11元、罚息41.23元、复利30.28元，暂计至2015年3月20日。之后的利息、罚息按照合同的约定计算至实际清偿之日）。3、龚梅香、广州市溢晟房地产开发有限公司对钟昌亮第二项判决义务承担连带清偿责任；4、农行开发区支行对本案的抵押房产（广州市海珠区合生广场叠景路249号自编E9层901房）处置后所得价款享有优先受偿权。5、钟昌亮、广州市溢晟房地产开发有限公司、龚梅香承担本案全部一审诉讼费用。农行开发区支行当庭明确，诉讼费用包含案件受理费、保全费5000元及公告费1000元。
原审法院认为：钟昌亮、广州市溢晟房地产开发有限公司、龚梅香经原审法院依法传唤，未到庭应诉，视为放弃抗辩权，故原审法院在审核农行开发区支行证据材料及农行开发区支行当庭陈述的基础上，对本案作出裁判。农行开发区支行和钟昌亮、广州市溢晟房地产开发有限公司签订的个人购房担保借款合同是当事人真实意思表示，为合法有效，各方皆应依约履行。农行开发区支行已按约定发放了1270000元借款给钟昌亮，而钟昌亮未按照合同约定期限偿还借款本息给农行开发区支行，其行为已构成违约，应承担违约责任。双方在合同中约定逾期借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，农行开发区支行主张解除与钟昌亮的合同关系并要求钟昌亮偿还欠款本息及罚息，于法有据，原审法院予以支持。龚梅香在本案借款发生期间与钟昌亮系夫妻关系，农行开发区支行主张龚梅香承担连带还款责任，于法有据，原审法院予以支持。广州市溢晟房地产开发有限公司作为阶段性连带责任保证人，处于未取得房产证并办理抵押登记手续期间，应该承担连带保证责任，农行开发区支行主张广州市溢晟房地产开发有限公司承担连带保证责任，于法有据，原审法院予以支持。钟昌亮以其名下位于广州市海珠区合生广场叠景路249号自编E9层901房为其向农行开发区支行的借款提供抵押担保，系争房产上设定的抵押权预告登记，与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申�预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即本案抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有物权变动的排他效力。因此，农行开发区支行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，故农行开发区支行有关享有系争房屋抵押权的诉请，因与相关法律法规的规定不符，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、农行开发区支行与钟昌亮、广州市溢晟房地产开发有限公司于2012年6月27日签订编号为44020120120050094的个人购房担保借款合同自判决生效之日起解除。二、钟昌亮于判决生效之日起七日内偿还农行开发区支行借款本金1049961.22元，正常利息24151.11元、罚息41.23元、复利30.28元，总计1074183元（利息暂计至2015年3月20日，此后各类利息按照合同约定标准计至清偿之日止）。三、龚梅香、广州市溢晟房地产开发有限公司对钟昌亮第二项判决义务承担连带清偿责任。四、驳回农行开发区支行其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14468元，保全费5000元，公告费1000元，合共20468元，由钟昌亮、广州市溢晟房地产开发有限公司、龚梅香承担。
广州市溢晟房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、广州市溢晟房地产开发有限公司未收到法院应诉通知、黄埔区人民法院并未按法定程序履行通知义务。二、涉案房屋已办理抵押权的预告登记，登记于钟昌亮名下，依担保法第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保时，保证人应对物的担保以外的债务承担保证责任、因此即使广州市溢晟房地产开发有限公司需承担保证责任，也只需对本案抵押物以外的债务承担保证责任。三、2014年12月16日涉案房屋楼宇办理了确权手续后，涉案房屋已经具备办理房产证的条件，且广州市溢晟房地产开发有限公司已经通知钟昌亮提交办理产权登记的资料，但钟昌亮一直不予配合。因此，产权证至今仍未办妥。银行可以通过�卖房屋，通过实行抵押权来实现债权。综上，上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判。2、一、二审受理费用由农行开发区支行承担。
针对广州市溢晟房地产开发有限公司的上诉意见，农行开发区支行辩称：农行开发区支行不同意广州市溢晟房地产开发有限公司的上诉请求，上诉请求第一项关于送达的问题，交由法院审核。上诉请求第二项在原审判决第6页已经论述清楚，涉案房屋只是办理了预告登记，根据物权法20条规定，有房产证才能办理抵押，没有房产证更不能抵押。因此，请求驳回广州市溢晟房地产开发有限公司的上诉请求，维持原判。
原审被告钟昌亮、龚梅香未到庭亦未作答辩。
本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。广州市溢晟房地产开发有限公司在二审中提供了一份证据，即广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第223-224号案的协助执行通知书，拟证明预告登记是有物权效力，广州市海珠区人民法院也以预告登记对房屋进行了查封。
农行开发区支行的质证意见为：该证据与本案无关，查封与拍卖是两个概念。
广州市溢晟房地产开发有限公司在二审中提供的证据与本案无关，本院不予采信。
另查明，广州市溢晟房地产开发有限公司的登记地址为广州市越秀区越华路112号8楼02房之一。
本院认为，综合双方的诉辩意见以及本案查明的事实，本案二审的主要争议焦点为：涉案抵押房产的预告登记是否属于抵押权设立的登记范畴。
针对争议焦点，根据《中华人民共和国物权法》第五条的规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”即抵押权的设立必须依照法定程序进行，当事人不得自行约定或自认。该法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”表明预告登记是为了登记主体将来实现物权的中间状态登记，并非物权本身的登记。该法第一百八十七条就设立抵押权进一步规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”表明不动产抵押权的取得必须办理抵押登记，其他登记不能产生设立抵押权的效果。结合本案实际，不管基于何种原因，农行开发区支行对涉案的抵押房产只是办理了预告登记，至今并无办理抵�登记，故农行开发区支行不能享有抵押权。综合上述分析，本院认定涉案抵押房产的预告登记不属于抵押权设立的登记范畴，不能对抵押房产享有优先受偿权。在此基础上，由于本案抵押权并未设立，故广州市溢晟房地产开发有限公司应当依照合同约定承担相应保证责任。
关于原审法院送达问题，经审查，原审法院按照广州市溢晟房地产开发有限公司的登记地址广州市越秀区越华路112号8楼02房之一送达诉讼材料符合法律规定。
综上所述，广州市溢晟房地产开发有限公司的上诉请求和理由无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费14468元，由上诉人广州市溢晟房地产�发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 萍
审判员 王泳涌
审判员 庄晓峰
二〇一七年三月二十四日
书记员 邓少珍
薛翠萍
邝俊能