甘肃省高台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0724刑初34号
公诉机关甘肃省高台县人民检察院。
被告人牛某，男，汉族，1982年6月11日出生于甘肃省酒泉市肃州区。2015年12月19日因涉嫌非法经营罪被高台县公安局刑事拘留，2016年1月22日经高台县人民检查院批准被逮捕。现羁押于高台县看守所。
辩护人朱磊，甘肃金都律师事务所律师。
高台县人民检察院以高检刑诉（2016）34号起诉书指控被告人牛某犯非法经营罪，于2016年6月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭审理了本案。高台县人民检察院指派检察员张磊、代理检察员张宏瑜出庭支持公诉，被告人牛某及其辩护人朱磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
高台县人民检察院指控，2013年4月至9月，被告人牛某与冯应存为谋取非法利益，在没有取得《主要农作物种子生产许可证》和《农作物种子经营许可证》的情况下，经二人商议决定在高台县种植制种玉米。随后牛某与冯应存先后与高台县南华镇小海子村六社农户张某甲、骆驼城镇碱泉村吴某甲承包的山东东阿阿胶农场、骆驼城镇省农委农场负责人樊某甲分别签订《玉米种子生产合同》后，非法生产玉米杂交种子80亩、180亩、280亩，非法经营额共计83.74万元。
1、2013年4月，被告人牛某与冯应存到高台县南华镇小海子村六社，就玉米制种事宜与张某甲协商后，由冯应存与张某甲签订《玉米种子生产合同》，约定有偿提供种子亲本、在张某甲流转的本社耕地种植杂交玉米种子100亩、亩保收购价格2300元、12月1日前一次性付清种子款等事宜。合同签订后，被告人牛某与冯应存一起将种子亲本送给张某甲，实际种植杂交玉米种子80亩。同年9月，张某甲收获种子后晾晒，脱粒11.65吨。冯应存将种子卖与他人，种子款18.4万元至今未付。
2、2013年4月10日，被告人牛某与冯应存到骆驼城镇前进村五社，就玉米制种事宜与吴某甲协商后，由冯应存与吴某甲签订了《玉米种子生产合同》，约定冯应存有偿提供种子亲本、在吴某甲承包的农场生产杂交玉米种子195亩、每公斤2.00元鲜穗收购、12月1日前一次性付清种子款等事宜。合同签订后，被告人牛某与冯应存一起将种子亲本送给吴某甲，实际种植杂交玉米种子180亩。同年7月，被告人牛某为了达到将两人合伙生产的种子独自收购的目的，又单独与被害人吴某甲签订了《甘肃省农作物种子生产合同》和《附加协议》，约定种子品种、数量、质量、每亩保底价1700元收购等事宜，并将合同签订日期写在了2013年3月15日。秋后，吴某甲按冯应存的通知将种植的杂交玉米种子收获、晾晒、脱粒，精选后打包。被告人牛某、冯应存均未按合同�定收购种子，后吴某甲将该杂交玉米种子转商销售，得货款36330元。2015年3月2日，因被告人牛某未到案，经冯应存与吴某甲协商，冯应存以1000元/亩的标准向吴某甲赔付180亩的杂交玉米种子款18万元（含种子转商款36330元）,协议达成后冯应存未履行。
3、2013年4月10日，被告人牛某与冯应存到骆驼城镇省农委农场，与农场负责人樊某甲就制种事宜进行协商后，冯应存与樊某甲签订了《玉米种子生产合同》，约定冯应存有偿提供种子亲本，在该农场生产杂交玉米种子300亩，每公斤2.00元鲜穗收购，12月1日前付清种子款等事宜。合同签订后，被告人牛某与冯应存一起将种子亲本提供给该农场13户种植农户，实际种植杂交玉米种子317亩。秋后，被告人牛某与冯应存未按合同约定收购该批杂交玉米种子，制种农户将收获的杂交玉米种子转商销售。2015年3月2日，因被告人�某未到案，冯应存与樊某甲及13户农户口头协商，转商后的19.34万元归农户，按照280亩计算，由冯应存再向农户赔付每亩1000元的种子款，共计28万元，协议达成后冯应存未履行。被告人牛某、冯应存在该农场的非法经营额共计47.34万元。
同案犯冯应存因犯非法经营罪，于2015年7月31日被高台县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元。
指控上述事实，公诉机关提供了证人证言、被害人陈述、被告人供述、《农作物种子生产合同书》、欠条、户籍证明等证据。
公诉机关认为，被告人牛某违反《中华人民共和国种子法》关于种子经营实行许可制度的强制规定，在没有生产、经营种子资质的情况下，非法经营玉米种子，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人牛某对公诉机关指控的罪名和第2起犯罪事实无异议，但认为他没有给被害人吴某甲提供种子亲本，也没有落实种植面积，没有收购吴某甲种子，没有给受害人造成经济损失。对公诉机关指控的第1、3起事实认为不构成犯罪。冯应存与张某甲、樊某甲签订玉米种子生产合同，他没有参与也不知情，他是冯应存雇佣的技术员，收购经营种子所得利益均与他无关，张某甲、樊某甲并没有控告他，他和冯应存不存在合作关系。
辩护人朱磊的辩护意见是：1.被告人与冯应存不存在合伙合作关系，牛某是冯应存的技术员。2.公诉机关指控的第1、3起事实是冯应存指派牛某的职务行为，被告人牛某并没有和农户签订收购协议。3.公诉机关指控的第2起犯罪事实，因冯应存逃避责任，吴某甲找牛某收购种子，被告人没有收购获利，牛某的行为属非法经营犯罪未遂。
经审理查明的事实与起诉书的指控一�。并有以下证据证实：
一、书证
1.受案登记表、立案决定书、抓获说明证明：被告人牛某涉嫌非法经营，由高台县骆驼城镇前进村吴某甲于2014年12月2日书面报案至高台县公安局。经审查，高台县公安局于2014年12月9日立案侦查。2015年12月18日，被告人牛某被抓获归案。
2.接受证据清单证明：高台县公安局依法接受吴某甲、张某甲、樊某甲提交的玉米种子生产合同、协议、欠条等书证。证明：被告人冯应存与吴某甲、张某甲、樊某甲签订玉米种子生产合同约定生产玉米杂交种子等事宜，冯应存收购种子约定达成赔偿协议，向种植农户出具欠条，欠款未付的事实。
3.调取证据清单及证明，高台县公安局依法从肃州区种子管理站、高台县种子管理站调取冯应存、牛某、辽宁省丹东种业有限责任公司是否办理种子生产、经营许可证的情况，并证明上述个人及公司没有在肃州区和高台县办理过主要农作物种子生产、经营许可证。
4.高台县公安局侦查机关出具的说明证明：冯应存收购张某甲的40吨种子，案发时冯应存已转为商品玉米处理，无法进行种子鉴定。
5.涉案玉米杂交种子照片证明：高台县公安局对吴某甲、邱某甲、李某甲、张某甲种植的玉米杂交种子存放现场进行了拍照，证明其存放玉米杂交种子的情况。
6.户籍证明，证明被告人牛某身份信息。
二、被害人陈述
1.被害人吴某甲的陈述证明：2013年4月10日他和冯应存签订了《玉米种子生产合同》，约定由他种植玉米杂交种子195亩，低保价格2100元/亩，由于冯应存、牛某两人合伙不履行玉米种子生产合同，2013年7月份，他又和牛某签订了《甘肃省农作物种子生产合同》，约定种植面积180亩，低保价格1700元/亩，并将签订合同的时间写在了2013年3月15日，他和牛某签订合同时，他给冯应存打了电话，告知冯应存再不按合同支付预付款，他就把制种玉米卖给别人，当时冯应存仍然没有履行合同的意思，他就和牛某签订了合同，但后来牛某也没有收购他种的玉米杂交种子。2013年10月玉米成熟后，他联系冯应存、牛某支付预付款，冯应存没有联系上，牛某让他先把玉米种子收掉，晒干保存好再做处理，他就把种子收掉后晾晒。2014年3月份，冯应存让他把晾晒好的玉米棒子脱粒后精选打包，以4.6元/公斤的价格收购，他就开始脱粒，期间冯应存派人到他的农场取了样品化验种子的纯度，并答应收购种子，但后来又联系不上。他种植的种子存放在自家车库内，根据装的袋子数量，估算约17吨多。
2.被害人张某甲的陈述证明：2013年开春，张某乙给冯应存落实玉米制种面积，因为2012年冯应存就收购了他种植的玉米种子，他认识冯应存就同意制种，冯应存和他签订了《玉米种子生产合同》，合同约定了种植杂交玉米种子100亩，收购价格为干果穗2.2元/公斤，冯应存有偿提供种子亲本及价格，提供技术指导，预付款，另外约定了亩收入保底价2300元。合同签订后，冯应存给他送了种子亲本，他按时下了种，冯应存和牛某经常到地里查看玉米长势，进行田间技术指导，收获的时候冯应存来看着收购，让他把收获的种子鲜果穗拉到村委会晾晒、脱粒，脱粒后的种子有11.65吨。2013年10月14日他随同冯应存将玉米种子拉到了酒泉，10月17日，冯应存给他写了一份付款协议书，由冯应存拉走玉米种子11.65吨，于2013年10月23日将种子款付清，冯应存以住房、轿车做为抵押；在协议书的背面，冯应存打了180000元的欠条，欠款金额是以每亩2300元保底价计算是184000元，打欠条时写了180000元。另外晾晒种子的场地费还欠着，脱粒费1600元是他垫付的，冯应存没有支付。
3.被害人樊某甲陈述证明：2013年3月下旬，一个姓万的农民和吴某甲领着冯应存、牛某到农场谈玉米制种的条件，当时参加的农户有13户，经过商谈达成口头协议，约定在农场种植317亩玉米杂交种子，由冯应存提供亲本和技术指导，以每公斤2元的价格收购玉米鲜穗，每亩地预付款400元，保证90%的农户亩均产值达到2050元。2013年4月10日，他代表13户农户和冯应存签订了《玉米种子生产合同》。4月15日左右，冯应存和牛某把亲本送到了农场，下种和捡苗时冯应存和技术员进行过技术指导，抽雄前农户要求冯应存按合同约定支付预付款，冯应存答应找钱，但是一直没来付款，到7月15日，制种农户代表到酒泉找冯应存要预付款，冯应存给农户打了两张欠条，金额分别是50000元、70000元，农户代表回来后就抽了雄，9月中下旬，冯应存领着一个女的来收种子，但是没钱付款，农户不让冯应存收种，冯应存用车作了抵押，让农户先收种，冯应存走后一直没来收种，期间他一直打电话催促冯应存来收种子，冯应存以各种理由推托。到2014年3月份，农户把种子转成商品玉米出售了，每亩约800－900元。
4.受害人邱某甲、李某甲陈述证明：2013年4月初的一天，樊某甲召集13户农户到农场场部开会，征求给酒泉人冯应存种植杂交玉米种子的意见，每亩地保底收入2050元，预付款每亩400元，经13户人商量同意制种，樊某甲和冯应存签订了玉米种子生产合同，14户人看了合同内容并签名按了手印，约定农场南方田给冯应存种植玉米杂交种子，冯应存提供亲本和技术指导，以每公斤2元的价格收购玉米鲜穗，保证亩均产值达到2050元，每亩地预付款400元。4月中旬，樊某甲给农户发放了种子亲本，下种和捡苗时冯应存领着三、四个人来进行了技术指导，抽雄前冯应存来过一次，答应回去找钱支付预付款。7月中旬，农户抽雄后派代表到酒泉找到冯应存要预付款，冯应存没钱付款，打了两张欠条，金额分别是50000元和70000元，9月下旬，冯应存领着一个女的来收种子，但是没钱付款，农户就把冯应存开的小车挡下了，到11月份，冯应存还是没来，农户自己先把种子收掉拉回家晾晒，冯应存再没来过，部分农户把种子转成商品玉米卖掉了，部分还在自家存放。
5.受害人陈某甲、王某甲、王某乙、王某丙、郑某甲等人的陈述，与邱某甲、李某甲证明的事实一致。
三、证人证言
1.证人张某乙的证言证明：2013年初，冯应存和牛某在张某甲的耕地上种植玉米杂交种子80多亩。同年他介绍冯应存、牛某在骆驼城吴某甲承包的农场制种。
2.证人赵某乙的证言证明：2013年3、4月份，她跟随冯应存到高台落实玉米制种面积，通过张某乙介绍在高台县南华镇小海子村看了张某甲和一个姓吴的地，他们谈了制种的事。还到骆驼城一个农场，冯应存和一个姓樊的谈了制种的事。后来她又陪同冯应存到高台，同去的还有牛某，牛某和冯应存从车里抬下1袋亲本种子给了姓吴的人说补苗。同年6月，姓吴的人到酒泉找冯应存、牛某要钱，他们谈了预付款的事。
3.证人杨某乙的证言证明：2013年3月，冯应存、牛某让他帮忙开车到高台小海子看玉米种子的长势情况。第二次去一个农场丈量种植玉米的面积，听冯应存、牛某说农场落实了300多亩，后去小海子村丈量了80亩。冯应存和牛某合伙在高台制种，冯应存负责种植、生产、销售，牛某负责资金、配�生产。冯应存让牛某出资10万元预付给农户，牛某答应给付。他的车在酒泉给冯应存拉过玉米种子亲本。
2证人姜某乙的证言证明：2013年他听冯应存和牛某在谈论他们合伙在高台种制玉米种子的事。7、8月份又听牛某说冯应存没钱给农户支付预付款，想散伙单干。
3.证人薛某乙、吕某乙的证言证明：2012年薛某乙收购过冯应存母亲种植的10吨商品玉米。2013年秋天，吕某乙介绍他人收购过冯应存生产的10吨玉米杂交种子。
4.证人张某丙证言证明：张某丙系辽宁东润种业有限公司总经理。他认识冯应存，但从未给冯应存提供过玉米杂交种子亲本，也未给冯应存提供过合同范本。
5.证人蔡某乙的证言证明：2015年2月份，他从吴某甲处买过16吨商品玉米在自家羊场喂了羊。
6.证人于某乙的证言证明：他和牛某是战友，2013年6、7月份，牛某告诉他和冯应存合伙在高台种植了玉米种子，牛某想接手一个人经营，让他去高台帮着看一下，因为他在酒泉通盈公司工作了4、5年，熟悉制种业务。他和公司的王某戊、牛某一起来到高台县骆驼城镇吴某甲的农场看了种植的玉米种子，几天后又随同牛某看了另一个农场的玉米种子，牛某想接手自己经营，他和王某戊、牛某又来到高台，看了一个姓樊的农场种植的玉米种子。回来的路上他给牛某建议把姓樊的农场的种子接过来，吴某甲的不要考虑了，将来他可以帮忙鉴定种子品种，介绍客户销售。随后牛某打算到高台和吴某甲和姓樊的签订合同，让他指导确定合同条款，并让他出点钱，当时他对牛某说没有资金，他可以在技术上帮忙，随后他和牛某、王某戊一起到高台，在吴某甲家里牛某和吴某甲签订了合同和附加协议，牛某还加盖了辽宁丹东种业的公章�为了避免吴某甲和冯应存签订的合同冲突，他们把签订合同的时间写在了2013年3月份。2013年11月份，吴某甲到酒泉找他，让他帮着找牛某，他没有找到，后来吴某甲让他帮着联系客户销售种子，他无法确定种子品种，也就没有联系到客户。
7.证人王某戊的证言证明：他在种子公司工作过，2013年7月份，牛某告诉他牛某和冯应存合伙种植了玉米种子，让他去看一下，他随冯应存和冯应存的女朋友赵某乙一起来到高台县骆驼城镇一个姓樊的农场，又去了吴某甲的农场看了种植的玉米种子。过了几天，牛某说冯应存找不见了，牛某想把吴某甲种的玉米种子接过来自己经营，他随牛某又到吴某甲的农场，在吴某甲家里，牛某拿出一份《甘肃省农作物种子生产合同》让他填写，他把合同内容填好后，牛某和吴某甲在合同上签了名，合同签订日期写在了2013年3月15日。
四.被告人及同案犯供述
1.被告人牛某供述证明：2013年3月初，他认识了冯应存，并陪同冯应存到高台县南华镇小海子村张某甲家，通过小海子村的张某乙认识了骆驼城镇的吴某甲和范发隆，冯应存在吴某甲承包的农场里落实了200亩地的玉米制种面积，在范发隆场长的农场里落实了300多亩的玉米制种面积。冯应存提出和他合作或是他给冯应存打工，他表示给冯应存打工，冯应存答应每月给他发四五千元的工资，他也同意。4月20日左右，冯应存叫他一起到酒泉市春光市场装了玉米种子亲本，到高台分别送给了张某甲、吴某甲、范发隆。5月份，他和冯应存、冯应存的女朋友赵某乙到高台给吴某甲、范发隆调株距，调试点播器，指导下种，经丈量张某甲种植80多亩，吴某甲200亩，以180亩算。7月初，吴某甲联系不上冯应存，让他去收购种子。期间，他带吴某甲、范发隆，找到了冯应存，因冯应存没有付款能力，吴某甲和他商议由他收购种子。他和于某乙、王某戊看了吴某甲、范发隆种植的玉米种子品种，授粉情况，提取了样本，并对种子品种进行了检验，经他和于某乙、王某戊商议决定收购种子，由他和吴某甲、范发隆商谈，挣了钱三人平分，他和吴某甲在商谈收购种子过程中和吴某甲签订了合同及附加协议。9月初他和他父亲看了吴某甲的制种玉米情况，他父亲不同意他收购种子，他决定不收吴某甲的种子并去了上海，并在上海打工待了8个多月，后又到内蒙古额济纳旗打工，期间，吴某甲找他父亲商量赔偿损失没商量成，就把他控告了，直到2015年12月18日他回到酒泉入住宾馆时被酒泉市公安局肃州分局西城关派出所的警察带到了派出所，次日交给了高台县公安局。
2.同案犯冯应存的供述证明：2013年3月份，他通过高台县南华镇小海子村的张某乙介绍，认识了高台县骆驼城镇的吴某甲，并和吴某甲初步商议了种植玉米杂交种子的事。2013年4月10日，他和牛某到骆驼城镇吴某甲承包的农场看了承包地，他和吴某甲签订了《玉米种子生产合同》，约定由他有偿提供种子亲本，吴某甲种植180亩玉米种子，由他按期每亩支付400元预付款，以每公斤2元的价格收购种子鲜穗，保证80%的地平均亩产达到2100元，按收购的阶段付款，2013年12月1日前付清种子款，合同上他写了辽宁东润种业的称。合同签订后，他和牛某雇佣车辆把种子亲本送给了吴某甲，吴某甲下了种，他按照合同约定派了技术员进行了指导，捡苗时间，吴某甲问他要预付款，他让牛某支付，牛某未筹到款。抽雄时他一个人到地里看了情况，发现吴某甲没有抽雄。几天后吴某甲到酒泉找到他要预付款，他就给吴某甲打了�条。此后他无法联系到牛某，9月底，吴某甲催促收种，他让吴某甲先收着。11月份，他对种子纯度化验后，电话通知吴某甲脱粒，吴某甲脱粒后，他又化验了种子纯度，发现种子纯度太低，当时他就明白种子纯度太低，肯定销售不出去，他一直找牛某，想和牛某共同给吴某甲赔偿损失，但最终没有找到牛某，这件事也没有解决。
他在高台制种时把南华镇小海子村的张某乙介绍给牛某认识，牛某让张某乙给他种植约100亩的玉米杂交种子，具体事宜是2013年3月份他和张某乙商谈的，谈成之后，他和张某乙签订了玉米种子生产合同，并把签订的合同转让给了牛某，亲本是从东北发过来的，他无偿提供给了牛某，是他和牛某一起从酒泉拉过来送下的。种植期间，他也派了技术员进行指导，但在生产、收购期间牛某找不到，他就帮牛某收获了种子并脱粒。后来吕某�给他介绍了一个客户，他把这个客户介绍给了张某乙，张某乙和这个客户商谈把种子卖给了这个客户，卖了约10万元。
2013年开春，吴某甲带他和牛某看了樊某甲的地，他和樊某甲商谈了种植200亩玉米杂交种子事宜，由他提供亲本，每亩预付款400元，种子鲜穗收购每公斤2元，保证80%的地平均亩产达到2050元，2013年12月1日前付清种子款。2013年4月他和樊某甲签订了玉米种子生产合同，樊某甲代表制种的十几户农户。从和樊某甲商谈、签订合同到送亲本、下种整个过程，牛某都参与了，他和牛某签订了书面协议，约定两人合伙在樊某甲的农场生产玉米杂交种子，赢利共享，亏损分担。种植后牛某没有按照内部约定给樊某甲支付预付款，抽雄时农户要求付清预付款，并将他的一辆现代伊兰特小轿车扣下。9月底，樊某甲催促他筹齐款后收购种子，当时牛某找不�，他没有那么多资金，就一直没有收购种子。
上述证据经庭审质证，被告人牛某质证认为冯应存和张某甲、吴某甲、樊某甲签订玉米生产合同的事实他不知情。经查，被告人的质证意见与被害人陈述、证人证言、同案犯冯应存的供述不一致，其异议不能成立；被告人认为证人杨某乙、姜某乙、于某乙、王某戊的证言不真实，辩护人认为赵某乙系利害关系人，其证言不应认定，杨某乙的证言主观臆断牛某与冯应存存在合伙关系，不应认定，经查，证人杨某乙、姜某乙、于某乙、王某戊的证言能够与受害人陈述、同案犯冯应存的供述和其他证据相互印证，证明被告人牛某与冯应存共同生产、经营玉米杂交种子的事实。被告人认为受害人张某甲、樊某甲证明签订合同时他在场不真实，辩护人质证认为受害人陈述证明牛某和冯应存是合伙关系不成立。经查，受害人陈述与其他证据相互印证被告人牛某与冯应存共同生产、经营玉米杂交种子的事实予以认定。
本院认为，种子的生产、经营实行许可制度，禁止任何单位和个人无证或者未按照许可证的规定经营种子。被告人牛某在没有取得种子生产、经营许可证的情况下，违反国家禁止性规定，以谋取非法利润为目的，与他人共同故意生产、经营玉米种子，严重扰乱种子生产、经营的市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人牛某犯非法经营罪的事实罪名成立，予以支持。被告人辩解认为他没有参与签订合同，冯应存雇佣他从事玉米生产技益与他无关，公诉机关指控的该两起犯罪事实不成立，其行为不构成非法经营罪的意见，与查明的事实不相符，该辩解意见不予采纳；辩护人提出被告人牛某是冯应存的技术员，牛某的行为是受冯应存指派�职务行为，被告人牛某没有收购种子从中获利，公诉机关指控的第2起犯罪属非法经营犯罪未遂。经查，被告人牛某是冯应存雇员的事实证据不足，不予认定，牛某的行为系个人行为，在本案中不存在职务行为，被告人未从中获利不影响其定罪，不属于犯罪未遂，可以在并处罚金时减轻处罚。为维护社会市场经济秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，判决如下：
被告人牛某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月19日起至2016年10月18日止。罚金于判决生效之日向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向甘肃省张掖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 牛红霞
人民陪审员 高仰学
人民陪审员 刘万成
二〇一六年九月八日
书 记 员 魏 鹏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法的所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物口品的。