山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终282号
上诉人（原审原告）：肖思忠，男，1959年6月24日出生，汉族，农民，住泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：孟广荣，泰安岱岳科创法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王洪梓，男，1968年3月28日出生，汉族，个体工商户，住泰安市岱岳区。
原审被告：山东华龙建筑安装有限公司，住所地泰安市岱岳区。
法定代表人：李圣群，经理。
上诉人肖思忠因与被上诉人王洪梓、原审被告山东华龙建筑安装有限公司（以下简称华龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2015）岱民初字第2943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人肖思忠上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、根据一审被告华龙公司与山东省泰�第十二中学（以下简称十二中）签订的协议书，被上诉人系该公司指派并授权涉案工程的项目总负责人，王洪梓以职务行为与上诉人签订的施工协议，一审判决单凭王洪梓个人讲述的“挂靠”或“借用”关系，将此认定为无效协议是错误的；2、一审判决认定双方施工协议无具体施工面积，应以双方共同确认为准而否定了上诉人的诉讼请求是错误的；3、张某的所收款项，与涉案的贴瓦工程无关，同时王玲保洁费和刘某的清理卫生费28000元亦与涉案贴瓦工程无关。
被上诉人王洪梓辩称，不认可上诉人的上诉请求及理由。
原审被告华龙公司未陈述意见。
上诉人肖思忠向一审法院起诉请求：1、两被告支付原告人工费150001.62元；2、承担协议违约滞纳金、诉讼费用、保全费。
一审法院认定事实：2013年7月17日，被告华龙公司与十二中签订协议书一份，十二中将该中学旧教学楼改造工程发包给华龙公司施工，被告王洪梓系借用华龙公司资质在该工程中具体负责工地的工程质量、材料、工程进度等事宜。2013年7月20日被告王洪梓与原告签订施工协议书一份，约定十二中外墙装饰工程以包清工方式发包给原告，每平方米49元，工期为30天，自2013年7月20日至2013年8月20日，进入工地施工一半付工程款的50%，完工后付工程款95%，所有清工完工后打扫干净验收合格后，剩余款项一次性付清。协议签订后，原告组织人员进行了施工，但并没有按协议约定完成全部工程量，同时双方对原告具体施工量没有进行验收、测量。施工过程中被告王洪梓先后支付原告款52500元，支付张某72000元，以上共计为124500元。2013年8月28日被告王洪梓支付王玲十二中外墙玻璃保洁费和地面清理费共计15200元。2013年8月29日被告王洪梓支付刘某十二中外墙、贴瓦和清理地面卫生费共计28000元。另查明，2013年9月1日，涉案工程施工完毕后经竣工验收合格后已交付十二中使用。2014年7月30日，十二中代表人员、被告王洪梓、工程审计方代表、工程监理单位代表共同对旧楼改造工程的各大方面进行了实测、实量，其中确认楼外墙砖面积为3367.3809平方米。
一审法院认为：被告华龙公司与十二中签订的协议书，形式要件完备，内容和形式均符合有关法律规定，是双方当事人的真实意思表示，属有效协议，对此原审法院予以确认。庭审中被告王洪梓承认其系挂靠被告华龙公司承接涉案工程，结合原告的相关陈述及庭审中的证据，对此事实原审法院也予以确认。原告与被告王洪梓签订的施工协议，因原告作为个人并无相应的施工资质，因此双方签订的协议无效。原告与被告王洪梓之间的施工协议签订后，被告王洪梓应按原告实际施工量支付原告工程款，因此本案的关键是原告实际施工量与工程款的支付如何认定。原告主张已按协议约定全额完成了工程量，工程量为2014年7月30日的由各方代表共同实测、实量时确认的楼外墙砖面积3367.3809平方米，但该工程量测量时原告并未到场，同时证人证言可证实涉案外墙贴瓦是张某领人干的，原告也认可其应从张某所干活中每平方提成2元，但被告王洪梓直接将款支付给张某了，同时刘某进场干活时原告已经走了，而当时工程并未完工，原告与被告王洪梓签订的施工协议中明确约定完工后付工程款95%，所有清工完工后打扫干净验收合格后，剩余款项一次性付清，其中并无具体施工面积的记载，因此该面积应以双方共同确认为准。原告主张离场时其施工工程已全部完工，而其与被告王洪梓之间无任何工程量丈量或欠其工程款具体数额的相关证据，其仅以施工协议及最后各方代表共同实测实量时确认的工程量作为向被告主张工程款的依据，明显与正常的工程款结算不符，对此原告应承担举证不能的责任。同时原告向被告主张施工协议中的全部工程量的工程款，而对施工协议背面从上到下、从左到右按收款时间先后顺序排列的由其与张某所交替签收被告王洪梓支付的工程款，先解释为所收款项与所施工工程无关，系其与张某为被告王洪梓干其他活时所收工程款，但对干其他工程后如何与被告王洪梓进行的结算，为何协议背面所收款项未特别注明与涉案工程无关又做不出合理解释，后原告又认可张某系其所雇佣，跟随其工作，其从张某所干活中每平方提成2元，因此张某收款的行为代表了原告，原告却以全部工程量起诉被告，已收取的工程款实际工程量为多少，原告应从中提成多少也未提供证据证实，因此也可印证其与被告王洪梓之间对涉案工程量完成多少并未达成一致，因此即使被告王洪梓尚欠原告工程款，就现有的证据而言数额原审法院也无法确定，在本次诉讼中原告对自己的诉讼请求应提供充分的证据予以证实，证据不足以证实其主张应承担对自己不利的后果，因此对其诉讼请求原审法院不予支持，原告可待证据充分后另行主张权利。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费1650元，财产保全费1270元，以上共计2920元，由原告承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，上诉人提供证人张某出庭作证，证实张某领取的72000元是室内工程的人工费，与涉案工程无关。被上诉人对张某的证言不予认可。本院认为，证人张某系上诉人雇佣的工作人员，与上诉人具有利害关系，且张某作证的证言含糊不清，尤其在上诉人提问证人张某“你从被上诉人处领的七万元款与上诉人做的外墙项目有关吗？”，证人回答“想不起来了”，因此，对证人张某的证言，本院不予采信。
本院二审查明的其他事实，与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖思忠与被上诉人王洪梓2013年7月20日签订的施工协议，系被上诉人以个人名义与上诉人签订，上诉人在一审的起诉状中亦认可被上诉�借用华龙公司资质承接的工程，被上诉人王洪梓亦主张系借用华龙公司的资质，对本案中被上诉人王洪梓系借用华龙公司资质的事实，本院予以认定，一审判决驳回上诉人对华龙公司的诉讼请求，符合法律规定。因上诉人与被上诉人均无相应的施工资质，一审以此认定上诉人与被上诉人2013年7月20日签订的施工协议无效并无不当。关于上诉人所施工的工程量，施工后双方并未进行验收和测量，且上诉人一审期间提供的证人林某和出庭作证的证言，足以证实涉案贴瓦工程上诉人并未全部完成，林某和的证言，与被上诉人一审提供的证人刘某的证言能够相互印证，能够证实上诉人未完成的部分工程，由刘某施工完成，被上诉人为此支付刘某人工费28000元。二审期间，上诉人与被上诉人均认可涉案贴瓦工程的工程量为3367.38平方米，人工费为165001.62元（3367.38平方米×49元／平方米），同时，被上诉人主张的王玲的保洁费15200元，因保洁费用与本案双方争议的贴瓦工程无关，该款项不得从上诉人的人工费中予以扣除，因此，对于上诉人所施工工程的人工费，本院认定为137001.62元（165001.62元-28000元）；二审期间，上诉人对被上诉人已经支付人工费52500元没有异议，但认为张某另行领取的72000元，与涉案工程无关，并申请证人张某出庭作证予以证实，因张某系上诉人雇佣的工作人员，且其证言含糊不清，不能证实本案事实，从一审证据材料看，张某领取款项所出具的收到条，与上诉人肖思忠所写的收到条，均是书写在上诉人与被上诉人2013年7月20日签订的施工协议的背面，同时，在一审法院2016年5月17日对上诉人肖思忠的调查笔录中，上诉人已经认可了张某领取的72000元从其主张的涉案人工费中扣除，因此，对上诉人肖思忠已从被上诉人处领取涉案人工费124500元（52500元+72000元）的事实，本院应予认定，综合以上事实，对于涉案工程，被上诉人王洪梓至今尚欠上诉人肖思忠人工费12501.62元（137001.62元-124500元）的事实，本院予以认定。因涉案工程于2013年9月1日已交付使用，被上诉人应从该日起按中国人民银行规定的同期贷款利率支付上诉人相应的利息损失。
综上所述，一审判决认定事实有误，本院依法应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2015）岱民初字第2943号民事判决；
二、被上诉人王洪梓于本判决生效之日起十日内支付上诉人肖思忠�工费12501.62元，并支付相应利息损失（以12501.62元为本金，自2013年9月1日起，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率，计算至本判决确定的给付之日止）；
三、驳回上诉人的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1650元，财产保全费1270元，共计2920元，由上诉人肖思忠负担2675元，被上诉人王洪梓负担245元；二审案件受理费3300元，由上诉人肖思忠负担3025元，被上诉人王洪梓负担275元。
本判决为终审判决。
审判长 刘增凯
审判员 张 岩
审判员 郄延亮
二〇一七年三月六日
书记员 张焕新