河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二初字第53号
原告孙卫强，男，汉族，1982年4月8日出生。
委托代理人王昊，郑州市中原区须水镇法律服务所法律工作者。
委托代理人张海峰，郑州市中原区须水镇法律服务所法律工作者。
被告河南鑫地房地产开发有限责任公司。
法定代表人王青山，该公司董事长。
委托代理人陈金鑫，河南群达律师事务所律师。
被告河南嵩山建筑安装有限公司。
法定代表人孙建文，该公司董事长。
委托代理人陈建欣，该公司副总经理。
委托代理人郝现民，登封市148法律服务所法律工作者。
原告孙卫强与被告河南鑫地房地产开发有限责任公司（以下简称鑫地公司）、河南嵩山建筑安装有限公司（以下简称嵩山公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告孙卫强于2015年3月24日向本院提起诉讼。本院于2015年3月26日受理后，依法组成合议庭于2016年4月20日公开开庭审理了本案。原告孙卫强的委托代理人王昊，被告鑫地公司的委托代理人陈金鑫，被告嵩山公司的委托代理人陈建欣、郝现民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告孙卫强诉称，2014年3月，二被告找到原告，声称位于登封市××××村北坡金屑河的新都·万象城一期二批的9号楼工程愿意让原告进行承包建设。随后，二被告之间会以提前串标等手段签订施工合同，与此同时被告嵩山公司也会将新都·万象城一期二批的9号楼工程分包给原告。原告基于对二被告的信任便在2014年3月20日召集组建施工队对9号楼开始施工，原告在进场施工后多次要求与被告签订施工合同，但是二被告以各种理由拖延与原告签订施工合同。2014年6月29日，二被告为了应付登封市的检查便以提前串标等形式签订了《施工合同》，合同约定被告鑫地公司将新都·万象城一期二批的1号楼、8号楼、9号楼、10A号楼发包给被告嵩山公司，在该《施工合同》的附件二《房屋建筑工程质量保修书》、附件四《承诺书》和附件五（2）《9号楼工期要求表》中均有原告的签名及指印，其中原告在附件二《房屋建筑工程质量保修书》签名的身份是9号楼项目负责人，并有嵩山公司的盖章。2014年7月13日，原告与被告嵩山公司签订了《内部承包经营协议书》，合同约定被告嵩山公司将9号楼工程分包给原告，并向原告出具任命书指定其为9号楼的负责人。二被告签订的《施工合同》约定的结算费用计算方法为2008版《河南省建设工程工程量清单综合定价》，第一个付款节点是“主体封顶及二次结构经五大责任主体结构验收合格，经审批后7日内支付已完成节点工程款经优惠后的70%”。原告将主体进行封顶并做完二次结构达到了工程款结算点后向被告主张工程款，但是被告始终拒绝让五大责任主体进行验收，一直拖欠原告的工程款。在原告施工期间，被告未支付过包括农民工工资在内的任何款项，导致春节前农民工多次上访讨要血汗钱。需要强调的是，在原告签字的《施工合同》的附件五（2）《9号楼工期要求表》中，竣工验收时间为2015年2月20日，因此，从工期和结算结点的两项标准上，被告均应向原告按照实际施工的工程量支付工程款。为维护原告的合法权益，故诉至法院。请求：1、依法确认二被告之间于2014年6月29日签订的《施工合同》无效；2、依法确认原告和被告嵩山公司于2014年7月13日签订的《内部承包经营协议书》无效；3、判令被告向原告支付工程款项人民币10249000元（壹仟零贰拾肆万玖仟圆）；4、判令被告承担本案诉讼费用。
被告鑫地公司答辩称，一、原告与嵩山公司所签订《内部承包经营协议书》是否真实及效力如何，均与答辩人无任何事实联系，原告诉讼请求并不具体明确，不符合法律规定。原告将答辩人列为本案被告尤其是第一被告，亦无任何事实与法律依据；其诉讼请求既不具体，也不明确，原告诉状主文部分也未显示两名被告应承担何种法律责任，因此原告的诉讼请求根本不符合法律要求。二、原告起诉答辩人已经突破了合同相对性原则，在涉案工程既未竣工，故未进行工程质量竣工验收的情况下，原告诉求答辩人承担法律责任无任何事实依据及法律依据。况且原告并未出具答辩人缴纳履约保证金的证据，没有证据证明原告是本案的实际施工人，故无权要求答辩人承担责任。在本案两被告工程承包合法有效的情况下，原告要求发包人承担法律责任显然是无的放矢。事实上答辩人为了配合政府维稳，已于2015年春节前支付了9号楼农民工工资457.06万元。而原告诉状尽管没有显示起诉答辩人的法律依据，而依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，原告若为实际施工人，首先应考虑起诉嵩山公司，其次是在主、从合同均无效且存在农民工工资的情形下，方可起诉发包人。发包人也“只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。至于发包人如何对实际施工人承担责任，最高人民法院民一庭在《民事审判参考》第59辑刊发集体观点：建设施工合同无效，工程尚无竣工未经验收，承包人请求支付工程价款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，一般应参照合同约定支付工程价款，根据举重以明轻的诉讼规则，承包人起诉发包人尚应如此，实际施工人更应遵循该法律裁判原则。该裁判规则确立的法理依据在于，行政机关组织的工程质量验收报告在本案中至关重要，且其他证据无法予以代替。若非发包人同意并主张参照合同约定支付，人民法院应驳回原告的诉讼请求。
在本案中，另外一个重要问题是：如何界定发包人欠付工程款的事实，只能是发包人与承包人之间的结算和支付数据而非其他鉴定、审计类证据文书所显示，原告在诉讼状中提到第一个付款节点是：“主体封顶及二次结构经五大责任主体结构验收合格”，故在尚未达到付款节点情况下贸然要求答辩人付款，显然缺乏事实依据。最后，答辩人认为本案事实是承包人曾主动撤出涉案施工现场长达半年有余，造成此后果是责任不在答辩人。诚望原告孙卫强撤回本案诉讼，通过嵩山公司依照法律程序协调解决相关矛盾与纠纷。否则请求依法驳回原告孙卫强诉讼请求。
被告嵩山公司答辩称，一、原告诉答辩人支付工程款错误，依法应驳回原告对答辩人的诉讼请求，被告鑫地公司作为发包方依法应承担支付工程款义务。二、原告在承建新都·万象城一期二批9号楼时，作为实际施工人以答辩人的名义赊销钢材、混凝土，给工人造成的伤害，依法应予承担给付及赔偿责任。给答辩人造成有实际损失的钢筋款179万元（已被法院划拨）；原告孙卫强依法应支付答辩人混凝土款999402.5元及20%的违约金；给工人造成的伤害（杜丁成）300000元（残疾赔偿金另算），原告孙卫强必须依法进行赔偿。三、原告孙卫强承担本案的诉讼费。事实及理由：2014年3月份，原告孙卫强与被告鑫地公司协商，由原告承建被告鑫地公司位于登封市××××村北坡金屑河的新都·万象成一期二批9号楼工程。2014年3月20日孙卫强召集组建施工队对9号楼开始施工。长达三个月之多，2014年6月29日原告与被告鑫地公司为工程备案，被告鑫地公司经程序与答辩人签订《施工合同》，2014年7月13日答辩人与原告办理《内部承包经营协议书》，给原告出具任命书。由于被告鑫地公司不按照合同的节点按时付款，引起原告及工人上访讨薪及本诉，被告鑫地公司作为发包方，依法应积极付款。原告孙卫强应偿还及返还答辩人的款项有：1、原告在施工过程中，用答辩人的名义与何光学签订《建筑材料买卖合同》，原告购买何光学钢材用于9号楼工程，何光学在登封市人民法院提起诉讼，2015年4月2日（2015）登民一初字第465号民事判决书生效后，何光学在登封市人民法院申请执行。2015年9月30日、2016年4月19日何光学分两次从答辩人处执行179万元，原告应偿还答辩人179万元本金及利息（利息从2015年2月10日开始至还完本金及利息完毕）。2、原告在施工过程中，与登封市中联混凝土有限公司签订《商品砼供需合同》，混凝土用于9号工地。2015年7月12日对账单，需方签订人：孙卫强，欠款余额：999402.5元。登封市中联混凝土有限公司在登封已起诉答辩人支付货款999402.5元及20%的违约金。原告孙卫强提供登封市中联混凝土有限公司向原告孙卫强出具的《对账函》，可以证明原告孙卫强应给付答辩人货款999402.5元及20%的违约金和相应的诉讼费及相关费用5万元。3、原告孙卫强在施工过程中，将部分工程承包给马胜广、马胜广又将9号楼二次结构主体砌筑工程承包给李占乾（查本案原告孙卫强证据目录第三部分：所完成工程量的造价相关证据3，2014年3月20日原告作为实际施工人与马胜广签订了《建设工程劳务合同书》并向其支付了相应的工程款），2015年2月1日下午，马胜广让杜丁成修理吊篮时，一根钢管从楼上掉了下来，砸在杜丁成的头部，杜丁成在治疗过程中，马胜广、李占乾已支付16万元的治疗费，下余部分医疗费马胜广、李占乾拒付。杜丁成在登封市人民法院起诉答辩人暂为30万元。原告孙卫强依法应支付答辩人该款。基于上述事实，原告孙卫强实际施工新都·万象城9号楼工程，本案以实际施工人的身份起诉被告鑫地公司、答辩人，被告鑫地公司作为发包方，依法应支付原告工程款。原告孙卫强拒付原材料款、拒赔工人受伤，答辩人已被诉讼，同时已被执行，答辩人的损失，原告孙卫强依法应予给付承担，请求支持答辩人的答辩请求。
原告孙卫强为支持其诉讼请求提交以下证据：第一部分第一组证据：2014年6月29日鑫地公司与嵩山公司签署的《建设工程施工合同》一份，以证明嵩山公司承建鑫地公司的位于登封市××××村北坡金屑河新都·万象城一期二批（1#、8#、9#、10A#楼）工程；第一部分第二组证据：内部承包经营协议书一份、9#楼项目负责人任命书一份，以证明9#楼的实际施工人为原告孙卫强；第二部分第一组证据：2014年6月25日签订的《施工资料劳务合同》一份，以证明原告作为实际施工人对外签订了《施工资料劳务合同》；第二部分第二组证据：2014年4月15日签订的《工程承包合同》一份；以证明原告作为实际施工人与王玉柱签订了《工程承包合同》；第二部分第三组证据：2014年3月20日签订的《建设工程劳务合同书》一份，以证明原告作为实际施工人与马胜广签订了《建设工程劳务合同书》；第二部分第四组证据：2014年7月13日签订的《商品砼供需合同》；《登封市弘鑫混凝土有限公司商品混凝土技术资料》八份；以证明原告作为实际施工人代表嵩山公司与登封市中联混凝土有限公司签订了《商品砼供需合同》（此合同有嵩山公司的盖章）；第二部分第五组证据：《交房标准》、新都·万象成9号楼电气工程预算书和新都·万象成9号楼给排水工程预算书；以证明工程的交房标准和9号楼的电气工程和给排水工程的预算。
被告鑫地公司针对原告提交的上述证据质证意见为：对第一部分第一组，对施工合同的真实性提出异议，对9号楼负责人任命书、内部承包协议书有异议。对第二部分证据，该证据系原告与案外人签订的类似于劳务的合同，鑫地公司不是该合同的当事人，真实性无法考证。
被告嵩山公司针对原告提交的证据质证意见为：对第一部分第一组证据的真实性无异议，对第二组证据有异议，嵩山公司实际把工程负责人任命为王军伟，该内部承包协议也不是嵩山公司所签的。对第二部分证据的真实性有异议，原告与他人签订的合同，嵩山公司并不知情。
本院经审查认为，对原告孙卫强提交的第一部分证据中的《建设工程施工合同》一份，被告鑫地公司及嵩山公司对该合同的真实性予以认可，故本院对该《建设工程施工合同》予以采信；《内部承包经营协议书》及一份任命通知书均为原件，嵩山公司虽有异议，但其理由不能成立，故本院对该《内部承包经营协议书》及一份任命通知书的真实性予以确认；原告孙卫强提交的第二部分证据，虽鑫地公司、嵩山公司对此证据有异议，但因该证据系原告孙卫强为工程需要与案外人签订的相关合同，本院对该证据的真实性予以采信，可以证明涉案工程的实际施工人为孙卫强。
被告鑫地公司为支持其辩称意见向本院提交以下证据：第一组证据，《建设工程施工合同》一份，证明我公司与嵩山公司存在合同关系，与本案原告不存在法律关系，原告起诉我公司系起诉主体错误。第二组证据：2014年11月14日借条“今借河南鑫地房地产开发有限公司.新都万象城一期二批项目9号楼主体工程农民工工资伍拾万元整用于支付主体工程农民工工资。（信用社取现金40万元＋张艳霞现金10万元）借款人：孙卫强”、2014年11月24日借条“今借到河南鑫地房地产开发有限公司.新都万象城一期二批项目9号楼主体工程农民工工资，伍拾万元整用于支付主体工程农民工工资。借款人：孙卫强”、2014年12月5日借条“今借到河南鑫地房地产开发有限公司，新都万象城一期二批项目9号楼工程款壹佰万元整，用于支付主体工程农民工工资。借款人：孙卫强”、2015年1月5日借条“今借到赵进锋现金30000.00元整。借款人：孙卫强”、2015年1月5日借条“今借到河南鑫地房地产开发有限公司现金195000元整，大写拾玖万伍仟元整，用于支付工人工资（9#楼）。借款人：孙卫强”、2015年1月7日借条“今借到新都万象城项目工程部人民币叁拾万元整，月息4分。借款人：孙卫强”、2015年1月20日借条“今借到河南鑫地房地产开发有限公司现金457600元整，大写肆拾伍万柒仟陆佰元整，用于支付新都万象城项目9#楼工人工资。借款人：孙卫强”、2015年2月11日借条“今借到河南鑫地房地产开发有限公司现金贰万元整。借款人：新都万象城9#楼孙卫强”、2015年2月12日借条“今借到河南鑫地房地产开发有限公司现金贰万元整。借款人：孙卫强（新都万象城9号楼）”、2015年2月16日借款条“今借到河南鑫地房地产开发有限公司现金壹佰万元整用于发放农民工工资。借款人：9号楼孙卫强”、2015年3月20日借条“今借到河南鑫地房地产开发有限公司现金300000整。借款人：孙卫强”、2015年4月30日借条“今借到赵进锋现金伍万元整。借款人：孙卫强”、2015年5月6日借条“今借到赵进锋现金拾万元整。借款人：孙卫强”、2015年5月7日借条“今借到高有敏现金贰万肆仟元整。借款人：孙卫强”、2015年5月12日借条“今借到河南鑫地房地产开发有限公司现金伍万元整。新都万象城9#号楼。借款人：孙卫强。担保人：赵进锋”、2015年5月20日借条“今借到河南鑫地房地产开发有限公司贰万肆仟元整。新都万象城9#号楼。借款人：孙卫强”。拟证明其公司已向原告孙卫强支付农民工工资457.6万元。
原告孙卫强对被告鑫地公司提交的上述证据质证意见为：合同签订于2014年7月18日，对合同的真实性无异议，对借条发表意见：1、借款的法律关系是实践性合同以实际履行为生效条件，鑫地公司出具的借条没有证据证明鑫地公司向借款人孙卫强履行了出借义务；2、14份借条中直接显示用于支付农民工工资的仅有200万元，而非鑫地公司陈述的已支付的款项；3、鑫地公司提交的14份借条是民间借贷的法律关系，与本案原告所诉要求支付工程款不是同一法律关系，与本案无关；4、14份借条中有4份借条显示债权人为赵进锋（三份）、高有敏（一份），此两位债权人并非鑫地公司，因此与本案无关。
被告嵩山公司针对被告鑫地公司提交的上述证据质证意见为：对《建设工程施工合同》的真实性没有异议，但是签订时间为2014年7月18日。借款条与本公司无关，不发表意见。
本院经审查认为，鉴于原告孙卫强、被告嵩山公司对被告鑫地公司提交《建设工程施工合同》的真实性均无异议，本院对被告鑫地公司提交的该合同的真实性予以认可，但不能证明其公司与本案无关。鑫地公司提供的借条中，债权人为赵进锋的三张借条数额18万元，债权人高有敏的一张借条数额2.4万元，该款项不能证明系鑫地公司支出，对该两份借条不予认定。对2015年1月7日“今借到新都万象城项目工程部人民币叁拾万元整，月息4分。借款人：孙卫强”的借条，约定有利息，显然属于借贷法律关系，对此借条不予采纳，不能证明该款项系鑫地公司支付的工程款。除以上不予采信的借条外，其他借条因系鑫地公司付涉案工程农民工工资，与本案有直接关联，应予采信，可以证明鑫地公司已支付原告孙卫强406.66万元。
被告嵩山公司提交中标通知书复印件一份（原件在另一案件中）。拟证明嵩山公司是在2014年6月17日中标，随后与发包方签订施工合同，原告孙卫强是在2014年3月份已开始施工，是原告孙卫强与鑫地公司直接建立承包、发包关系，与嵩山公司无关。嵩山公司提供的本院（2015）郑民二终字第852号民事判决、登封市人民法院对该案件的执行通知书及登封市人民法院（2015）登执字第880-1号民事裁定书、结案证明“申请人何光学共收到结案款1737389.68元（包含诉讼费、保全费、迟延费等各种费用），现表示登封市人民法院（2015）登民一初字第465号民事判决书已全部执行完毕。2016年4月26日”等证据，拟证明嵩山公司已为原告孙卫强垫付涉案工程的钢材款及利息179万元。嵩山公司称孙卫强提供的登封中联混凝土有限公司对账函，拟证明孙卫强应当承担999402.5元的混凝土款。嵩山公司提供起诉状一份，拟证明孙卫强承建新都万象城9号楼时，孙卫强将工程发包给马胜广，马胜广转包给李占乾，杜丁成在干活中受伤，李占乾、马胜广已支付部分治疗费，杜丁成起诉嵩山公司300000元的损害赔偿，拟证明该款应由孙卫强承担。
原告孙卫强质证称，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，嵩山公司是在2014年6月17日中标，但是不能证明原告孙卫强不是该日之前与嵩山公司发生实际上的承包关系。嵩山公司所称的材料款，有已生效的郑州市中级人民法院（2015）郑民二终字第852号民事判决书中载明：“嵩山公司称涉案所欠材料款应由实际施工人孙卫强个人偿还的上诉主张不能成立。”故该材料款不应从工程款中抵扣。嵩山公司所称的混凝土款、工人受伤赔偿与本案不属同一法律关系，不应在本案中处理。
被告鑫地公司质证称，对该证据的真实性无异议，原告孙卫强已经明确与嵩山公司存在关系。
本院对嵩山公司提供的中标通知及本院（2015）郑民二终字第852号民事判决、登封市人民法院对该案件的执行通知书及登封市人民法院（2015）登执字第880-1号民事裁定书、结案证明等证据予以采信，依据2016年4月26日的结案证明钢材供货人何光学共收到钢材款及费用1737389.68元，进而可以证明被告嵩山公司已实际为原告孙卫强垫付涉案工程的钢材款及费用1737389.68万元，对嵩山公司提供的两份起诉状的真实性予以认可。
本案诉讼过程，孙卫强申请对9#楼工程量及相应的工程价款进行司法鉴定，本院依法委托河南世纪工程造价咨询有限公司进行司法鉴定；2016年1月25日，河南世纪工程造价咨询有限公司出具豫世建价（2016）鉴字第6号《河南世纪工程造价咨询有限公司关于新都·万象城9#楼工程造价司法鉴定书》；经质证，本院对该鉴定书予以采信。
经审理查明：2014年6月29日，鑫地公司作为发包人，嵩山公司作为承包人，双方签订《建筑工程施工合同》（GF－2013－0201），就登封市嵩阳办北旨村新型社区（新都·万象城）一期二批（1#、8#、9#、10A#楼）建设项目工程施工及有关事项达成协议。
2014年7月13日，嵩山公司新都·万象城项目部（新都·万象城一期二批建设项目）作为甲方，孙卫强作为乙方，双方签订《内部承包经营协议书》。协议主要约定：根据项目合同签订的承包总额的2%上交经营承包管理费，按照付款数额分期扣回。在甲方的领导下乙方实行独立核算，自主经营，自负盈亏，乙方在经营业务中所产生的债权、债务，乙方自行处理与承担，所发生的经济责任和法律责任由乙方自行承担；如果甲方代为乙方承担了相应的责任和经济损失，甲方有权向乙方追偿。甲方负责对项目经营中监管。甲方统一账户管理，所有工程款必须汇入甲方合同规定的账户，统一印章管理……。乙方根据甲方的授权，代表甲方实施施工项目的管理，履行甲方与建设单位所签订的合同约定及权利义务……。乙方应负责项目的营业税，企业所得税和印花税等一切税金的足额按照交纳……。合同履行期间，乙方因工程质量、安全达不到规定标准或工期连续4个月形象进度不按计划期限完成、出现质量、安全事故造成不良后果，或对甲方造成重大名誉损害的，甲方有权随时终止合同，乙方无条件退出施工现场，并追加公司所受损失，保证金不再退还等。合同甲方落款处加盖“嵩山公司登封市嵩阳办北旨村新型社区（新都万象城）一期二批工程项目专用章”，乙方落款处孙卫强签字并捺指纹、注明身份号码。
2014年7月13日，嵩山公司新都·万象城一期二批工程项目部下发《关于任命孙卫强同志职务的通知》两份，主要载明：根据工作需要，经公司研究决定，现任命孙卫强（身份证号：××）为登封市新都万象城一期二批项目部9#楼的项目负责人及第一责任人，实行自主经营、独立核算、自负盈亏、自行纳税，对工程质量、安全、农民工工资发放、材料购置、工程核算等全方面实施管理控制，同时承担本项目工程经营中所引发的一切债权债务和法律责任。落款处分别加盖“嵩山公司登封市嵩阳办北旨村新型社区（新都万象城）一期二批工程项目专用章”。原告孙卫强诉称，其于2014年3月20日组建施工队对9号楼开始施工；孙卫强提交的《进场开工通知》显示，鑫地公司工程部于2014年6月21日发出通知，要求中标单位嵩山公司于2014年6月22日进场施工。诉涉工程施工过程中，原告孙卫强认为被告未按照付款节点支付工程款，故提起本案诉讼。
另查明，本案所涉工程9#楼主体结构、砌体及二次结构全部完成。本案诉讼过程，孙卫强申请对9#楼工程量及相应的工程价款进行司法鉴定，本院依法委托河南世纪工程造价咨询有限公司进行司法鉴定；2016年1月25日，河南世纪工程造价咨询有限公司出具豫世建价（2016）鉴字第6号《河南世纪工程造价咨询有限公司关于新都·万象城9#楼工程造价司法鉴定书》，鉴定意见为：经鉴定，新都·万象城9#楼建设工程造价合计为：12795012.94元。（其中土方工程、基础外墙防水保护层、场外运输履带式挖掘机已分别列由于原被告存在争议，且询问笔录中未达成一致意见，我鉴定机构分别列项，具体由法院裁决。）；单列社会保障费含税金额为：354448.80元（不包含在鉴定工程造价内）。另：1、土建工程造价为12262322.56元，单列社会保障费为327795.93元。2、电气工程造价为487872.30元，单列社会保障费为24972.38元。3、给排水及采暖工程造价为15734.45元，单列社会保障费为637.23元。4、土方工程造价为8896.74元，单列社会保障费为599.02元。5、场外运输履带式挖掘机造价为5813.43元，单列社会保障费为123.77元。6、基础外墙防水保护层造价为14373.46元，单列社会保障费为320.47元。
经本院释明，双方当事人均不申请工程质量鉴定。
2015年12月6日，被告嵩山公司提交第三人参加诉讼申请书一份，申请嵩山公司作为本案的第三人参与诉讼，请求：1、依法判令原告孙卫强、被告鑫地公司支付其钢筋款179万元及利息（月利率3%，利息从2015年2月10日开始，至还款之日止）。2、判令原告孙卫强、被告鑫地公司支付其经营承包管理费204980元。3、判令原告孙卫强、被告鑫地公司支付其法律服务费100000元。本院认为，嵩山公司申请以第三人身份参与诉讼的诉讼请求与本案建设施工合同纠纷并非同一法律关系，本院对此申请予以驳回，嵩山公司可另寻法律途径主张权利。
再查明，本案诉讼过程中，孙卫强申请并提供担保，要求对鑫地公司名下位于登封市××路与××交叉口鑫地华府6号楼103铺（产权证号：14010858**）；7号楼101铺（产权证号：14010842**）进行诉讼保全。本院依申请对上述房产进行了查封，查封期限为三年，自2015年4月10日至2018年4月9日止。
鑫地公司与嵩山公司之间所签订的《建筑工程施工合同》（GF－2013－0201），就工程进度款支付之付款周期约定“根据项目工程量分四次付款：①工程±0.00付款一次；②主体工程建设一半付一次款；③主体竣工付一次款；④室内配套设施完工付一次款（说明：每次付款比例为该阶段工程造价的80%）；审计决算后付工程尾款，留5%工程质量保证金（按照政策规定，原则上两年后付清）。”鑫地公司未按照上述约定支付工程款。
本院认为，本案中孙卫强与嵩山公司不存在劳动合同、工资及社保关系，孙卫强就诉涉工程的施工组织与嵩山公司之间亦不存在统一的资产、财务等关系；嵩山公司将其承包的登封市嵩阳办北旨村新型社区（新都·万象城）一期二批建设项目9#楼工程，以内部承包经营的形式承包给不具有相应施工资质的个人孙卫强施工，构成违法转包；故对孙卫强要求确认其与嵩山公司之间所签订的《内部承包经营协议书》无效的诉讼请求，本院予以支持。
因建设工程施工合同的特殊性，合同无效，但已经履行的部分不能适用返还财产的方式使合同恢复到签约之前的状态，只能采取折价补偿的方式处理；本案诉涉工程9#楼主体结构、砌体及二次结构全部完成；关于已完成工程的价值，双方当事人之间无相应的合同约定的计价方式，且不能就已完成工程量价值达成一致意见，孙卫强要求按照鉴定意见计算已完成工程的价值的意见，本院予以部分采纳。鑫地公司对涉案的司法鉴定意见书虽提出了异议，但没有提供充分的证据证明，司法鉴定的结论错误，本院对鑫地公司的该异议不予采纳。
根据鉴定意见，新都·万象城9#楼建设工程造价合计为：12795012.94元。单列社会保障费含税金额为：354448.80元（不包含在鉴定工程造价内）。另：1、土建工程造价为12262322.56元，单列社会保障费为327795.93元。2、电气工程造价为487872.30元，单列社会保障费为24972.38元。3、给排水及采暖工程造价为15734.45元，单列社会保障费为637.23元。4、土方工程造价为8896.74元，单列社会保障费为599.02元。5、场外运输履带式挖掘机造价为5813.43元，单列社会保障费为123.77元。6、基础外墙防水保护层造价为14373.46元，单列社会保障费为320.47元。
根据相关规定，建筑工程费用计价项目中的社会保障费（建设劳保费）系建设工程费用计价项目中按比例计取的，施工企业为劳动者缴纳的养老保险费、医疗保险费和失业保险费等专项费用，是建设工程成本的组成部分，实行统一管理，由各级建设劳保费管理机构按省建设行政主管部门发布的计费标准，统一向建设单位收取，统一向建筑业企业拨付、调剂，建设劳保费专款专用；孙卫强要求将该部分费用支付给其个人，于法无据，本院不予支持；关于该部分费用，各方可另行通过合法途径予以解决。关于原告孙卫强与被告鑫地公司对鉴定意见中单列项目的争议部分，鑫地公司称涉案工程的防水项目系其另行委托案外人施工，该费用原告孙卫强不应收取；涉案土建项目中有部分原告孙卫强未施工等争议。原告孙卫强认可鉴定结论。本院认为，依据相关资料和司法鉴定意见书，鑫地公司对工程量的异议不能成立，该部分项目的实际施工人仍为孙卫强，故该部分工程价值应返还给孙卫强。综上，孙卫强因诉涉工程的实际施工所形成的建设工程价值为12795012.94元；鑫地公司提供的证据能够证明孙卫强已实际收到鑫地公司支付的农民工工资406.66万元，孙卫强称该借款属另一法律关系，不同意抵扣。本院认为该款系付涉案工程的农民工工资，与本案相关联，应从工程款数额中抵扣，故剩余工程价款为8728412.94元。鑫地公司还抗辩称，原告孙卫强所建9#楼不按合同施工违约应承担罚款共计5223279.14元，因本案中被告鑫地公司作为发包人在欠付工程价款的范围内承担连带责任，其与原告孙卫强并非合同的相对方，其主张原告孙卫强违约的罚款不属于本案审理的内容，对其抗辩的理由不予处理。
嵩山公司提供的证据能够证明其垫付涉案工程钢材款本金及各项费用共计1737389.68元，原告孙卫强称已生效的郑州市中级人民法院（2015）郑民二终字第852号民事判决书中载明：“嵩山公司称涉案所欠材料款应由实际施工人孙卫强个人偿还的上诉主张不能成立。”故该材料款不应从工程款中抵扣。因该费用属于涉案工程的材料款，应由实际施工人原告孙卫强承担，故该费用应从嵩山公司承担的工程款中相抵扣，抵扣该款后，孙卫强现剩余工程价款为6991023.26元。嵩山公司所称的混凝土款，因其现未实际垫付，不应在工程价款中抵扣；工人受伤赔偿款，因与本案不属同一法律关系，不应在本案中处理。因此，孙卫强所施工工程价值的余款为6991023.26元。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中孙卫强系与嵩山公司之间签订《内部承包经营协议书》，孙卫强合同相对人为嵩山公司；因上述《内部承包经营协议书》无效，孙卫强所实际施工的建筑工程折价款应向工程的承包人及违法分包人嵩山公司主张；孙卫强诉讼请求由鑫地公司与嵩山公司共同支付其建设工程价款，本院认定由嵩山公司承担相应责任；鑫地公司与嵩山公司之间所签订的《建筑工程施工合同》（GF－2013－0201），系合同双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且合同双方当事人均未主张合同无效、撤销或变更，故应为有效；鑫地公司未按照合同中工程进度款支付之付款周期的约定支付相应工程款，故鑫地公司应在欠付工程价款范围内对孙卫强承担连带责任。关于鑫地公司欠付工程款的数额，因双方均未提交相应的工程款结算的证据，且鑫地公司除在政府相关部门的协调下支付406.66万元农民工工资外，没有按照其与嵩山公司之间所签订的《建设工程施工合同》（GF－2013－0201）的约定支付相应的工程款，且未支付状态仍处于延续中，故根据双方合同约定及本案案情，本院酌定鑫地公司欠付工程款数额为8728412.94元的80%，即6982730.35元。
鑫地公司辩称孙卫强要求支付工程款的前提是工程为合格，本院认为，孙卫强与嵩山公司之间所签订的《内部承包经营协议书》虽为无效，但鑫地公司与嵩山公司之间所签订的《建设工程施工合同》并不当然无效，嵩山公司承包人的身份不因本案诉讼而丧失，因目前诉涉工程尚未达到竣工验收的条件，且鑫地公司的合同相对人系嵩山公司，故鑫地公司如果认为双方之间存在工程质量争议，可另行通过合法途径予以解决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告河南嵩山建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告孙卫强工程价值补偿款6991023.26元；
二、被告河南鑫地房地产开发有限责任公司在欠付工程价款6982730.35元内对原告孙卫强承担连带责任；
三、驳回原告孙卫强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费83294元，由原告孙卫强负担22557元，由被告鑫地公司负担48590元，由被告嵩山公司负担12147元。鉴定费110000元、保全费5000元，小计115000元，由被告河南鑫地房地产开发有限责任公司负担80%，即92000元，由被告河南嵩山建筑安装有限公司承担20%，即23000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 马增军
审判员 付大文
审判员 贾建新
二〇一六年七月一日
书记员 李 杨