安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第00718号
上诉人（原审原告）：阮来宝。
委托代理人：孙艳娜，安徽铜鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：繁昌县高安矶头山铁矿。
法定代表人：黄木彬。
委托代理人：戴衍卫，安徽海声律师事务所律师。
上诉人阮来宝因与上诉人繁昌县高安矶头山铁矿（以下简称“繁昌矶头山铁矿”）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2014年4月18日作出的（2014）三民一初字第00666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人阮来宝及其委托代理人孙艳娜，上诉人繁昌矶头山铁矿的委托代理人戴衍卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：阮来宝系繁昌矶头山铁矿的扒渣工，双方未签订书面劳动合同。2012年6月25日，阮来宝在作业时双腿和腰部受伤，经弋矶山医院初检后转至马鞍山市中心医院救治�入院诊断为右小腿段离断伤、左距骨下关节开放性脱位伴骨折、左跟骨骨折、左足背外侧皮下潜行剥脱伤、右髂骨骨折、腰二、三、四椎体右侧横突骨折、全身多处软组织挫裂伤，2014年1月16日，因右小腿截肢术后，残端窦道形成，医嘱建议住院手术治疗，手术费用预计10000元，后因故一直未住院治疗。2013年2月17日，阮来宝的伤情被认定为工伤；同年3月27日，芜湖市劳动能力鉴定委员会确认其停工留薪期为6个月（2012年6月26日至2012年12月26日）；同年5月30日，该委确认阮来宝因工负伤，需安装小腿假肢，劳动功能障碍为四级；同年8月29日，安徽省省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为劳动功能障碍为五级。2012年8月30日，阮来宝因治疗工伤向繁昌矶头山铁矿借款20000元。双方因工伤赔偿发生劳动争议，阮来宝遂向安徽省芜湖市三山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决支付工伤待遇1034522.31元（一、住院68天期间费用：食宿费10880元、护理费8160元、交通费2000元、住院伙食补助费2380元；二、出院后6个月费用：停工留薪期工资35284.02元、营养费7200元、护理费21600元；三、误工费29403.35元；四、工伤补偿金：一次性伤残就业补助金235226.68元、一次性伤残补助金105852.06元、一次性工伤医疗补助金141136.08元、假肢安装及维护费用373200元，以上共计1034522.31元）。2013年12月30日，该仲裁委裁决繁昌矶头山铁矿向阮来宝支付停工留薪期待遇35284.02元、一次性伤残补助金105852.06元、一次性工伤医疗补助金95412元、一次性伤残就业补助金159020元、交通费2000元、护理费19082元、住院伙食补助费2380元、住院期间食宿费8840元、假肢费用、假肢维护费及训练费用89800元，合计517670.08元，扣除阮来宝借支的20000元，实际应付497670.08元。2014年1月15日，阮来宝再�向该委申请仲裁，请求裁决繁昌矶头山铁矿补发其自受工伤以来停发的20个月工资120000元（2012年6月至2014年2月）、解除双方劳动关系并支付2个月经济补偿金12000元。该委以“请求裁决解除双方劳动合同”不属于受案范围，未予受理。阮来宝对上述两项裁决均不服，遂成讼。
原审法院认为：阮来宝在工作中受伤被认定为工伤，应根据《工伤保险条例》相关规定享受各项工伤保险待遇。对阮来宝的工资标准，因繁昌矶头山铁矿认可按2012年度安徽省采矿业职工平均工资5880.67元计算，故予以采纳，其工伤待遇应为：1、一次性伤残补助金105852.06元（18个月×5880.67元／月）；2、一次性工伤医疗补助金95412元（24个月×3975.50元／月）；3、一次性伤残就业补助金159020元（40个月×3975.50元／月）；4、停工留薪期工资35284.02元（6个月×5880.67元／月）；5、住院期间护理费，标准应按统筹地区上年度职工月平均工资的80%计算，即7209元（3975.5元／月×80%÷30天×68天），停工留薪期护理费，由其所在单位负责，应支付11873元，护理费总计19082.4元（3975.5元／月×80%×6个月）；6、住院期间伙食补助费2380元（68天×35元／天）；7、食宿费8840元（130元／天×68天）；8、交通费，酌情予以支持2000元；9、对于假肢及假肢安装、维护费用，根据《安徽省工伤职工辅助器具管理办法（试行）》第六条、第十三条和《辅助器具配置项目和费用限额表》相关规定，工伤职工提出并经用人单位同意，可以一次性支付辅助器具费用，但计算年限最长不超过20年；小腿假肢的定额标准为4000元／年，阮来宝实际年龄距安徽省平均余命超过20年，应按20年计算。本案中繁昌矶头山铁矿同意一次性支付假肢费用，即80000元（20年×4000元／年，包含已经实际发生的假肢费用），对阮来宝提�的6%的假肢维修费用依法予以支持4800元（20年×4000元／年×6%），假肢装配期间训练费用，酌情支持5000元，以上总计89800元；10、对诉请的营养费、精神损失费，因无法律依据，不予支持；11、对主张的二次手术费10000元，虽未实际发生，但根据病情需要，予以支持；12、对要求补发已经停发的14个月工资82839.38元及支付2个月经济补偿金11761.34元的诉请，因未经过仲裁前置程序，依法不予处理。对阮来宝要求于2014年1月15日解除双方劳动关系，繁昌矶头山铁矿当庭同意，依法予以确认。以上各项费用共计人民币527670.08元，扣除阮来宝已借支的费用20000元，繁昌矶头山铁矿还应支付507670.08元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条，国务院《工伤保险条例》第二十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条第二款，《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条、第二十九条和《安徽省工伤职工辅助器具配置管理办法（试行）》第六条、第十三条之规定，判决：一、解除双方劳动关系；二、繁昌矶头山铁矿于判决生效后十日内支付阮来宝工伤保险待遇人民币507670.08元；案件受理费10元，由繁昌矶头山铁矿负担。
阮来宝上诉称：原审判决适用标准错误，判决显失公平。（一）原审判决中适用统筹地区上年度平均职工工资标准有误，2012年芜湖市职工平均工资为47750元，月均工资应为3979.17元，2012年安徽省采矿业职工月均为5880.67元，一审适用月均工资3975.5元显属错误。上诉人阮来宝系具备矿工资格的专职采矿工，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应适用采矿业的月平均工资5880.67元的标准，一审辩论终结时间是2014年2月21日，上年度社会平均工资也应适用2013年本地区职工平均工资。（二）原仲裁裁决支持2000元住院期间交通费过低，应变更为5000元；（三）一审漏判560元鉴定费用；（四）一审判决护理费计算错误，该项总计应为26291.4元；（五）关于假肢费用认定显失公平、公正，一是上诉人阮来宝在一审中据实际发生的发票及证明要求据实赔偿，后期假肢费参考当前损失额度予以赔偿，从未申请过已发生的、未发生的一次性支付，原审判决合并两者进行一次性支付既不合法又不与实际不符；二是6%假肢维护费是假肢售价的6%，原审判决为补偿费用的6%，属偷换概念；另外，原审判决的假肢安装训练费用与实际发生额相差过大；（六）营养费用已实际发生，原审判决未支持，应据实支持；（七）依照《中华人民共和国安全生产法》第五十三条相关规定，诉请的营养费、精神损失费合情合理合法，应于支持；（八）诉请应�发的工资、经济补偿金及解除劳动关系为同一仲裁案件的三个诉求，已经仲裁前置程序，且已质证并认证，原审却将上述诉请割裂开来，部分支持，部分不予处理，自相矛盾，应予纠正。（九）根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条之规定，双方的口头劳动合同解除，繁昌矶头山铁矿有义务支付经济补偿金。（十）根据《安徽省工资支付规定》第十五条之规定，发生工伤后，在双方劳动关系未解除情况下，繁昌矶头山铁矿停发上诉人阮来宝工资违法，应该补发。综上，请求本院撤销原判，依法判决繁昌矶头山铁矿支付上诉人阮来宝工伤损失692714.54元，支付工资待遇94090.72元，后期假肢费用373200元，总计1150005.26元。
繁昌矶头山铁矿辩称：认可阮来宝上诉有关鉴定费的诉请，其余上诉请求应予驳回。关于月工资标准，应有相关文件支持，本案应适用2012年相关标准，原审并无不当；关于交通费，一审在诉请范围内酌定无误，若因漏判而增加我方当无异议；上诉请求的护理费无误，与原审一致；关于假肢费用一审核定正确，并考虑了训练费用；关于营养费，是否构成赔偿的项目需进一步认定；关于精神损害赔偿无依据；关于诉请的14个月工资及2个月经济补偿金，必须经过前置程序，阮来宝应根据一审的诉求来主张，如未主张，视为对该权利的放弃。综上，我方认为应维持原审判决。
繁昌矶头山铁矿上诉称：原审结果正确，但判决中表述的部分事实有误，请求本院予以厘清或更正：其一，原审对阮来宝诉请的14个月工资的表述，在事实上容易模糊。阮来宝一直以解除劳动关系为前提，进行工伤索赔，原审对14个月工资是否存在不作否定性评价，而是告知另案仲裁，造成索要此14个月工资正当性的假象，对日后审理�生极大影响。其二，判决书中关于繁昌矶头山铁矿对与阮来宝之间劳动期限的认可，与事实不符。双方劳动关系何时解除，上诉人繁昌矶头山铁矿陈述是在阮来宝停职留薪期满之时；退一步说，就算确认阮来宝提出仲裁时为劳动关系解除期，2014年1月15日为解除时间从何而来？果真得到上诉人繁昌矶头山铁矿代理人的认可？
阮来宝辩称：一、繁昌矶头山铁矿的上诉理由不成立。劳动合同未经法定程序解除依然有效，况且阮来宝因工致残而不能上班，用人单位应正常发放工资，欠发的14个月工资应予补发。二、劳动者在申请解除劳动关系的同时，请求补发工资是其基本权利，申请仲裁是法定权利。三、繁昌矶头山铁矿认为阮来宝要求补发工资、支付经济补偿金的仲裁申请发生在起诉之后与事实不符，实际情况是在收到仲裁不予受理的第二天即向三山区人民法院起诉，经审查符合立案条件，予以受理。关于解除劳动合同时间，经过原审法院组织质证，繁昌矶头山铁矿当时是书面认可的，解除时间是2014年1月15日，之前我方没申请过，请求工伤赔偿即是申请解除劳动合同没有依据。
本院二审查明的事实同一审。
本院认为：（一）关于双方劳动关系解除时间。本案中，阮来宝因工致残，先后经工伤认定、劳动能力鉴定及劳动争议仲裁程序，安徽省芜湖市三山区劳动人事争议仲裁委员会于2012年12月30日依法作出裁决，并于2014年1月15日向阮来宝送达仲裁裁决书，阮来宝主张劳动关系即日解除，符合《工伤保险条例》第三十六条有关劳动者提出解除劳动关系，享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金之规定。对此，繁昌矶头山铁矿在原审中当庭认可，二审中辩称该劳动关系应于停工留薪期满解除。停工留薪期满阮来宝虽没有�规定延期，但此时劳动能力鉴定仍未作出，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、《工伤保险条例》第三十三条相关规定，不宜解除劳动关系，除非繁昌矶头山铁矿举证证明之前阮来宝自行解除劳动关系或可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条单方解除该劳动关系。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十四条的规定，对该辩解意见不予采纳。原审法院认定双方劳动关系自2014年1月15日起解除事实清楚，并无不当，予以确认。（二）关于阮来宝诉请的14个月工资待遇及2个月经济补偿金。鉴于上述诉请与解除劳动关系及一次性支付工伤待遇诉求具有不可分性，即使未经劳动争议仲裁程序，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，为减少诉累，宜合并审理。关于阮来宝诉请的14个月工资，原审法院并未作出认定，繁昌矶头山铁矿上诉无事实依据，不予支持。停工留薪期满至劳动能力鉴定作出期间，阮来宝因继续治疗工伤不能上班，除工伤医疗待遇外，尚不能依法享受其他工伤待遇，停发其一切工资待遇势必使其生活失去保障，本着公平、公正原则，本院酌定自2012年12月27日至2013年5月30日止按1040元／月的最低工资标准发放其工资待遇，即5338.67元（1040元／月×5个月＋1040元÷30天×4天）。2013年5月30日，劳动能力鉴定作出，依照《工伤保险条例》第三十三条相关规定，停发原待遇，阮来宝依法享受伤残待遇直至双方劳动关系解除，在上述期间繁昌矶头山铁矿并未依法给阮来宝安排适当工作，阮来宝要求补发相关待遇，应予以支持，依照《工伤保险条例》第三十六条第一款相关规定，本院酌定按工伤五级伤残津贴计发，故繁昌矶头山铁矿应支付阮来宝自2013年5月31日至2014年1月15日的相关待遇31010.73元【（5880.67元／月×7个月＋5880.67元÷30天×16天）×70%】。对阮来宝诉请的2个月经济补偿金，鉴于双方未签订劳动合同，结合审理情况，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，应予以支持，故繁昌矶头山铁矿应支付经济补偿金为11761.34元（5880.67元／月×2个月）。（三）关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。阮来宝上诉称原审判决中适用统筹地区上年度职工工资标准有误，月均工资实为3979.17元，应参考一审辩论终结时间适用2013年本地区采矿业职工平均工资核算其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；上述主张无事实和法律依据，不予支持。（四）关于住院期间交通费。阮来宝上诉主张应为5000元，但审理中并未提供证据加以支持，原审法院酌定的交通费并无不当，应予维持。（五）关于鉴定费。阮来宝上诉称原审漏判560元鉴定费，繁昌矶头山铁矿对此认可，故予以支持。（六）关于护理费。本案住院期间在停工留薪期内，护理费不应重复计算，且均由繁昌矶头山铁矿支付，阮来宝上诉主张计算错误无事实依据，不予支持。（七）关于假肢费用。为充分维护工伤职工的合法权益，原审法院核定一次性支付假肢及安装、维护、维修费、假肢装配期训练费并无不妥，但鉴于本案未办理工伤保险，一定程度上给阮来宝按规定配置假肢造成困难的特定情形，宜对其前期康复治疗需要而产生必要的假肢费用作适当考虑，综合审理情况，本院酌定繁昌矶头山铁矿对其前期假肢及安装、维护费用超出定额的部分承担50%，即13000元【（46000元-4000元／年×5年）×50%】，故繁昌矶头山铁矿一次性支付假肢及安装、维护费用为93000元（13000元＋80000元），�应的假肢维修费为5580元（93000元×6%），假肢装配期间的训练费为5000元；以上总计103580元。阮来宝上诉要求支付其实际发生的假肢费用，并根据前期发生费用核算其后期相关费用为373200元，无事实和法律依据，不予支持。（八）关于营养费及精神损失。阮来宝上诉称营养费用已实际发生，支付工伤待遇时应一并支付营养费及精神损失，因无法律依据，故不予支持。综上，阮来宝假肢、假肢安装、维护费、维修费以及装配期训练费共计103580元；2013年5月31日至2014年1月15日劳动关系存续期间相关待遇31010.73元；鉴定费560元；其他工伤待遇项目的核定同原审判决；以上各项费用共计人民币573021.21元，扣除阮来宝已借支的费用20000元，繁昌矶头山铁矿还应支付553021.21元。停工留薪期满至劳动能力鉴定作出之日工资待遇5338.67元。解除劳动关系经济补偿金11761.34元。据此，依据《�华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市三山区人民法院（2014）三民一初字第00666号民事判决第一项；
二、变更安徽省芜湖市三山区人民法院（2014）三民一初字第00666号为第二项为：“繁昌县高安矶头山铁矿于判决生效后十日内支付阮来宝工伤保险待遇人民币553021.21元”。
三、繁昌县高安矶头山铁矿于判决生效后十日内支付阮来宝工资待遇人民币5338.67元、经济补偿金人民币11761.34元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按原审判决执行，二审案件受理费10元，由阮来宝、繁昌县高安矶头山铁矿各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
审 判 员 孙 俊
代理审判员 任艳晓
二〇一四年十月八日
书 记 员 程慧卓
附：本案适用法律条款
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。