江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终393号
上诉人（原审被告）：萍乡市华雅房地产有限公司，住所地江西省萍乡市经济开发区建设东路广场花园内，统一社会信用代码：913603017056394967。
法定代表人：贺维章，公司总经理。
委托诉讼代理人：胡鸣菊，江西金鳌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟佳，女，汉族，1979年6月29日生，住江西省，
委托诉讼代理人：赖振祥，萍乡市法律事务中心法律工作者。
上诉人萍乡市华雅房地产有限公司（以下简称“华雅公司”）因与被上诉人钟佳房屋租赁合同纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华雅公司的委托诉讼代理人胡鸣菊、被上诉人钟佳的委托诉讼代理人赖振祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华雅公司上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审或改判华雅公司支付2015年4月、5月份期间拖欠的租金3500元。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、因腾达电器需租赁雅天购物公园负一层、一层的商铺经营电器，其不愿意与众多业主分别签订租赁合同，经众多业主要求，华雅公司考虑到众多业主利益才同意由华雅公司回租众多业主的商铺再与腾达签订租赁合同，由华雅公司负责将租金转付给业主。2015年5月31日华雅公司与腾达电器、与钟佳等众多业主的租赁合同到期，腾达电器表示不续租。华雅公司多次通知钟佳等业主收回商铺，但其不予答复和接收商铺。华雅公司不得已于2015年11月28日登报公告要求钟佳等尽快接收商铺，然而对方在一年多时间内拒不前来接收商铺，亦未提出任何异议。另外，华雅公司并未使用租赁物，一审判决依据合同法第二百三十六条认定华雅公司与钟佳之间形成不定期租赁合同属于事实认定错误。2、一审认定华雅公司与钟佳之间形成不定期租赁合同关系，进而认定不定期租赁解除时间为2017年1月18日钟佳与伯瑞公司签订租赁合同和交付商铺的时间，明显与合同法第二百三十二条规定不符。该条规定表明，不定期租赁合当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限前通知承租人。本案中钟佳与伯瑞公司签订租赁合同并未通知华雅公司，一审法院以此认定解除时间属于事实认定错误。二、华雅公司与腾达电器租赁纠纷并不影响钟佳接收商铺。华雅公司向腾达公司主张权利是为了避免损失继续扩大而采取的法律措施。如果认为华雅公司与腾达电器的纠纷与本案存在关联性，则本案依法应中止审理。三、钟佳怠于行使权利所造成的扩大损失，应由其自身承担。2015年5月31日合同到期后，在拖欠两个月租金、钟佳明知华雅公司没有使用租赁物的情况下，其在合理期限内不主张权利，收回商铺。在华雅公司多次电话通知和公告告知的情况下，恶意怠于行使权利，造成扩大损失，其本身存在重大过错。
钟佳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。华雅公司租赁钟佳商铺期间，其将商铺租赁给腾达电器与钟佳毫无关系。租赁期直到2017年1月房屋都没有恢复原状交给钟佳，因现在房屋钟佳已出租给案外人，故放弃了恢复原状的诉讼请求。
钟佳向一审法院起诉请求：1、华雅公司支付钟佳D-1-11商铺2015年4月1日至2017年1月31日的房租38500元、违约金69825元，共计108325元，并按合同约定支付从2017年1月31日起至华雅公司返还房屋给钟佳之日止的租金和违约金；2、华雅公司将钟佳D-1-11商铺恢复购买时的原状交给钟佳；3、本案诉讼费由华雅公司承担。一审审理过程中，钟佳将第2项诉讼请求变更为要求解除其与华雅公司之间的《雅天购物公园商铺回租合同》，华雅公司将D-1-11商铺交回给钟佳。
一审法院经审理查明：2003年10月15日，钟佳与萍乡市一田旅游开发有限公司签订一份《商品房买卖合同》（华雅公司在萍乡市一田旅游开发有限公司的委托代理人处加盖印章），约定钟佳从萍乡市一田旅游开发有限公司按揭购买位于安源区凤凰街江湾社区昭萍东路雅天购物公园D座半地下层D-1-11号房。2004年3月2日，萍乡市公证处对上述商品房买卖合同、钟佳与中国银行萍乡市分行签订的《按揭借款合同》进行公证。同时公证的还有加盖华雅公司印章的装饰、设备标准。从该标准可以看出上述商铺的原状为：油漆外墙，局部外墙面砖；仿瓷内墙；仿瓷顶棚；玻璃门，铝合金窗；公共水冲式卫生间；电到户。2004年7月6日，钟佳与华雅公司签订一份《雅天购物公园商铺回租合同》，双方约定：1、钟佳将上述商铺回租给华雅公司，年租金为总价的10%（商铺总价为21万元），租金按月支付，华雅公司于每月月底支付租金1750元；2、租赁期满后，华雅公司保证该商铺结构不变交还给钟佳，如华雅公司出租给第三方，第三方可根据需要，向钟佳承租或自行退出；3、华雅公司如不按期支付租金，每推迟一天，按年租金千分之五计罚。2006年12月27日，钟佳取得上述商铺的国有土地使用权证，证号为萍国用（2006）第52411号。2007年6月12日，钟佳取得房屋所有权证，证号为萍房权证安字第××号。2010年7月，钟佳与华雅公司再次签订《雅天购物公园商铺回租合同》，约定钟佳将上述商铺回租给华雅公司，期限为4年11个月，起止日期为2010年7月至2015年5月31日。该回租合同的内容与2004年7月6日的回租合同基本一致，租金的支付方式及金额亦相同，但在格式合同的违约责任中，未对华雅公司不按期支付租金的违约金计算方式进行填写。2015年11月28日，华雅公司在萍乡日报第4版刊登一则公告，声称华雅公司与钟佳等18人在公告之日起5个工作日内到华雅公司处办理接收出租商铺手续，逾期接收或拒绝接收的，所产生的一切损失自行承担。另查明，华雅公司自称雅天购物花园系其与萍乡市一田旅游开发有限公司合作开发，后期切割为华雅公司所有。钟佳在购买D-1-11商铺后未实际占有商铺便将商铺回租给华雅公司，华雅公司又将商铺出租给了腾达电器公司。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案华雅公司与钟佳签订的《雅天购物公园商铺回租合同》，系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方在合同中约定，华雅公司应于每月月底向钟佳支付当月租金1750元。现华雅公司自2015年4月1日起未向钟佳逐月支付租金，违反合同约定，致使钟佳通过回租合同收取租金的合同目的不能实现，应依约向钟佳支付租金并承担违约责任。经审理查明，钟佳在2017年1月18日与伯瑞公司签订了一份《店铺委托出租、管理协议》，将其商铺委托伯瑞公司对外租赁，该协议于当日生效且商铺已交付。可见钟佳与华雅公司之间的回租合同在2017年1月18日已经解除，故华雅公司只需向钟佳支付2015年4月1日至2017年1月18日之间拖欠的租金，金额为1750元/月×21个月+1750元/月÷30天×18天=37800元。华雅公司关于双方的合同已于2015年5月1日到期，到期后钟佳拒不接收商铺，应将租金计算至合同到期日及华雅公司已于2015年11月28日登报要求钟佳接收商铺，其不接收导致的损失应自行负担的意见不予采纳。理由如下：1、根据《中华人民共和国合同法》第二百三十六条规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期为不定期。”合同到期后，华雅公司继续使用钟佳的商铺，钟佳未提出异议，双方转为不定期租赁合同关系，华雅公司仍需继续依约向钟佳支付租金。2、华雅公司在2015年11月28日登报要求钟佳接收商铺的行为并不能成为其不再向钟佳支付租金的理由。一方面，双方在回租合同中约定租赁期满后华雅公司保证商铺结构不变交还钟佳。华雅公司在回租商铺后，将商铺出租给了腾达电器公司。后双方因房屋租赁合同产生纠纷。在2015年11月28日登报之时，其与腾达电器公司的房屋租赁合同纠纷处于审理阶段，华雅公司并不能随意将商铺恢复原状交给钟佳。另一方面，钟佳作为合同相对人，华雅公司在未通知钟佳的情况下径行使用登报公告方式解除双方的房屋租赁合同关系不能产生解除的法律效力。关于违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“……。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”钟佳与华雅公司在回租合同中约定，华雅公司如不按期支付租金，每推迟一天，按年租金千分之五计罚。根据该约定，华雅公司至今未付租金的事实及钟佳诉求的截止时间，华雅公司应向钟佳支付的违约金为21000元×0.005×665天=69825元，但华雅公司未按时支付租金给钟佳造成的损失为每月租金损失，即为37800元，故双方约定的违约金过分高于钟佳的损失，违约金应按双方约定违约金的30%予以计算，即69825元×30%=20947.5元。华雅公司关于双方在最后一份回租合同中未约定违约金无需向钟佳支付违约金的质证意见，因钟佳在购买D-1-11商铺后便一直将商铺回租给华雅公司，双方签订的回租合同系格式合同，前后合同内容基本一致，仅在最后一份合同的违约责任中对华雅公司未按期支付租金的违约金计算未进行填写。根据行业习惯及双方交易习惯，应参照前面合同的违约责任计算方式来计算违约金为宜。综上所述，钟佳与华雅公司之间的《雅天购物公园商铺回租合同》已于2017年1月18日解除，且该商铺已由钟佳交付给伯瑞公司，对钟佳要求解除双方之间的《雅天购物公园商铺回租合同》并将商铺交回给钟佳的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百三十六条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、萍乡市华雅房地产有限公司于判决生效之日起三日内向钟佳支付2015年4月1日至2017年1月18日间拖欠的商铺租金37800元及违约金20974.5元。二、驳回钟佳的其他诉讼请求。本案受理费2466元，由萍乡市华雅房地产有限公司承担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审另查明，钟佳及雅天购物公园其他众多业主在购买了商铺之后即将商铺回租给华雅公司用于整体出租给腾达电器有限公司。2015年6月26日，华雅公司向萍乡市安源区人民法院起诉，要求判令解除其与腾达电器有限公司、江西腾达科技有限公司之间的房屋租赁合同，由腾达电器有限公司、江西腾达科技有限公司支付拖欠的租金及违约金等。其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、钟佳与华雅公司之间的《雅天购物公园商铺回租合同》于何时解除？2、华雅公司是否应向钟佳支付拖欠租金及违约金?
关于钟佳与华雅公司之间的《雅天购物公园商铺回租合同》于何时解除的问题。双方当事人在该合同中未约定合同解除的条件及相关事宜。该合同约定的租赁期限于2015年5月31日到期，到期时华雅公司尚未支付2015年4月1日至2015年5月31日的租金给钟佳。合同到期后，钟佳陈述其向华雅公司催讨过拖欠的租金，但未提供证据证明是何时进行过催讨。华雅公司则陈述在合同到期后其要求过钟佳接收商铺，但对方拒不答复亦不予接收，直至2015年11月28日在萍乡日报登报公告。由此可见，在合同到期之后，双方并未就继续租赁合同达成一致的意思表示。结合2015年6月26日华雅公司起诉要求解除与腾达电器有限公司、江西腾达科技有限公司之间的房屋租赁合同等诉讼请求来看，华雅公司也并无继续使用租赁物的意思表示。一审法院依据合同法第二百三十六条的规定，认定2015年5月31日到期后华雅公司继续使用租赁物，钟佳未提出异议，因此双方之间形成不定期租赁合同关系，属于事实认定错误，适用法律错误。故钟佳与华雅公司签订的《雅天购物公园商铺回租合同》已于2015年5月31日到期，双方未继续签订租赁合同，合同的权利义务已经终止。
关于华雅公司是否应向钟佳支付拖欠租金及违约金的问题。合同到期后，华雅公司应向钟佳返还租赁物并付清租赁期内的租金。本案中因钟佳与华雅公司对于到期后接收商铺事宜未达成一致意见，导致商铺一直闲置，直至2017年1月18日钟佳与伯瑞公司签订《店铺委托出租、管理协议》，由伯瑞公司接手进行管理。钟佳认为其向华雅公司催讨过租金，华雅公司则认为其多次通知钟佳接收商铺但对方不予理睬，最终于2015年11月28日登报公告。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中对于商铺到期后未及时交接导致给钟佳造成的损失，钟佳及华雅公司均负有责任。租赁合同约定租金为按月支付，钟佳作为出租方，在承租人华雅公司已经连续两个月未支付租金且合同已经到期的情况下，应及时向华雅公司主张自身权利，避免损失进一步扩大。华雅公司作为承租方，在合同到期后亦负有付清租金并交付租赁物的义务。现钟佳无证据证明在2015年5月31日到期后至2017年1月18日长达近两年的时间内向华雅公司主张过权利，钟佳怠于履行自身权利的行为导致了损失的扩大，其自身应承担相应责任。华雅公司亦未提供证据证明2015年11月28日之前其要求过钟佳接收商铺。故华雅公司除应支付2015年4月1日至2015年5月31日的租金共计3500元之外，还应承担2015年6月1日至2015年11月28日期间钟佳的租金损失，该损失可参照双方在租赁合同中约定的租金进行计算，即1750元/月×5个月+1750元/月÷30天×28天=10383元。关于违约金，因本案纠纷产生系由于华雅公司未按时支付租金并于合同到期后及时交付租赁物，华雅公司应承担违约责任。一审法院以钟佳的损失为基础兼顾合同的履行情况及钟佳租金损失的预期利益等综合因素按双方约定的30%予以计算合理适当，华雅公司在二审中亦未对违约金计算提出异议，故违约金经计算后应为21000元×5‰×241天（2015年4月1日至2015年11月28日）×30%=7592元。据此，华雅公司应向钟佳支付2015年4月1日至2015年5月31日的租金3500元、2015年6月1日至2015年11月28日的租金损失10383元及违约金7592元，共计21475元。
综上所述，华雅公司的上诉请求部分成立，对该部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初233号民事判决。
二、萍乡市华雅房地产有限公司于本判决生效之日起三日内向钟佳支付租金、租金损失及违约金共计21475元。
三、驳回钟佳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2466元，二审受理费2466元，由钟佳承担3946元，由萍乡市华雅房地产有限公司承担986元。
本判决为终审判决。
审判长 曾东林
审判员 杨发良
审判员 周丽娜
二〇一七年九月四日
书记员 胡 青