江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洪民再抗字第15号
抗诉机关：江西省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：黄国新，男，汉族。
委托代理人：蒋善祺，江西志龙律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：黄小毛，男，汉族。
委托代理人：邓宜芳，江西友达律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：袁凤珍，女，汉族。
委托代理人：邓宜芳，江西友达律师事务所律师。
黄国新与黄小毛、袁凤珍土地承包经营权确认纠纷一案，不服本院（2012）洪民三终字118号民事判决，向江西省人民检察院提出申诉，江西省人民检察院于2013年9月9日作出赣检民行抗字（2013）26号民事抗诉书，向江西省高级人民法院提出抗诉，江西省高级人民法院于2013年10月12日作出（2013）赣民抗字第24号民事裁定，指令本院再审。据此，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省人民检察院指派南昌市人民检察院吴云辉、熊玉明到庭支持抗诉。黄国新及其代理人蒋善祺，黄小毛、袁凤珍及其代理人邓宜芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南昌县人民法院一审查明，2003年4月，黄小毛和黄国新共同承包了南昌县向塘镇丁坊村委会牌头自然村连底下60.63亩责任田；同年11月双方共同投资将这些责任田挖成鱼塘养鱼，养鱼收入对半分成。2004年9月南昌县人民政府将本案诉争的土地颁发编号JXSNCX-113208的南农地承包权（2004）第111404049号《中华人民共和国农村土地承包经营权证》给黄小毛，权证上写明发包方为南昌县向塘镇丁坊村并盖有该村民委员会公章，承包方代表姓名栏为空白，承包期间为2004年9月20至2027年12月31日止，承包方土地承包经营权共有人为黄小毛，土地承包合同编号、承包方式、承包土地用途栏均为空白。2004年11月，黄小毛与黄国新因收支问题发生矛盾，双方同意将水塘分成各人一半即28.15亩分开经营，上级发放的直补款由黄小毛领取后付给黄国新一半。后因双方矛盾继续加大，黄小毛、袁凤珍即以农村土地承包经营权证是上级发给他的为由多次向有关部门请求解决一直未果。2007年村委会将上级发放的直补款发给黄小毛、黄国新各一半。2011年1月5日，黄小毛、袁凤珍向法院起诉，要求判令黄国新返还位于本自然村连底下的28.15亩水塘。
南昌县人民法院一审认为，南昌县人民政府颁发的南农地承包权（2004）第111404049号《中华人民共和国农村土地承包经营权证》合法有效，但该证只能证明原告黄小毛是本案诉争土地的承包经营权共有人，不能证明是唯一承包人。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2005）6号第二十条规定，被告提供的2003年其与南昌县向塘镇丁坊村民委员会签订的《协议书》系无效。虽然双方均未提供书面合伙协议，且原告也未能提供“合伙期五年”的证据，同时根据双方的陈述和本案双方已共同投资开挖鱼塘实际经营的情况来看，应认定被告黄国新开始是与原告黄小毛合伙经营，后来分开各自承包经营28.15亩，故原告黄小毛要求被告返还本案诉争的28.15亩责任田证据不充分、理由不足，本院不予支持。现被告要求继续承包经营的请求理由正当，应予支持。依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告黄小毛、袁风珍的诉讼请求。案件受理费1400元，由原告黄小毛、袁凤珍负担。
宣判后，黄小毛、袁凤珍不服，向本院提起上诉称，南昌县向塘镇丁坊村委会牌头村小组60.63亩低洼田系上诉人黄小毛承包的，并取得了土地承包经营权证，后邀请黄国新合伙经营养鱼，上诉人向一审法院起诉，要求被上诉人黄国新归还鱼塘，一审法院却错误地认定上诉人与被上诉人系合伙承包，判决驳回上诉人的诉讼请求。现上诉人要求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人黄国新返还位于牌头村连底下28.15水塘给上诉人。
黄国新同意原审判决。
二审期间，本院调取了南昌县农村土地承包基本情况汇总表，该汇总表记载诉争的南昌县向塘镇丁坊村委会牌头村小组60.63亩低洼田系上诉人黄小毛承包，上诉人黄小毛、袁凤珍及被上诉人黄国新对上述证据无异议。二审查明，诉争土地系上诉人黄小毛承包，后上诉人黄小毛邀请被上诉人黄国新合伙经营，并将其改造成养鱼塘，后又分开经营，各自经营一处养鱼塘。
本院二审认为，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权。上诉人黄小毛对诉争土地已经依法登记为承包方，并取得土地承包经营权证，应认定上诉人黄小毛为诉争土地承包人，原审法院认定黄小毛只是共同承包人，不是唯一承包人而否定黄小毛系诉争土地承包人不当。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条第二款规定，承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包经营权流转的规定处理。上诉人黄小毛邀请被上诉人黄国新先合伙经营、后分开经营，属于承包方流转土地承包经营权。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理，除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定，当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。上诉人黄小毛邀请被上诉人黄国新与上诉人黄小毛先合伙经营、后分开经营，属于承包方流转土地承包经营权。双方对土地流转期限约定不明，参照合同法第二百三十二条规定处理，视为不定期流转关系，当事人可以随时解除合同，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。按照农村的习惯，养鱼塘一般在春节前干塘。被上诉人黄国新应当在明年春节前将牌头村连底下28.15水塘交还给上诉人黄小毛。据此，本院于2012年7月13日作出（2012）洪民三终字第118号民事判决：一、撤销南昌县人民法院（2011）南向民初字第17号民事判决；二、被上诉人黄国新于2013年春节前干塘后将位于南昌县向塘镇丁坊村牌头自然村连底下28.15亩水塘返还给上诉人黄小毛、袁凤珍。一、二审案件受理费2800元，由被上诉人黄国新承担。
江西省人民检察院抗诉认为，南昌市中级人民法院（2012）洪民三终字第118号民事判决，认定本案诉争土地系黄小毛承包，后黄小毛邀请黄国新先合伙经营、后分开经营，属于承包方流转土地承包经营权，进而判决黄国新返还本案诉争土地，认定事实不清，适用法律错误，判决显失公正。理由如下：
（一）原审判决认定本案诉争土地系黄小毛承包，后黄小毛邀请黄国新与其先合伙经营、后分开经营属于承包方流转土地承包经营权，认定事实不清，适用法律错误。
1、原审判决认定该诉争土地由黄小毛承包，后黄小毛邀请黄国新合伙经营，事实不清。理由是：第一、虽然黄小毛提供了土地承包经营权证证实其承包人的地位，但是该经营权证也只是在“承包方土地承包经营权共有人情况”一栏载明了“黄小毛”的名字，除此以外，黄小毛在原审也没有提供任何证据证明其一人向丁坊村委会承包过该诉争鱼塘。虽然二审法院调取的南昌县农村土地承包基本情况汇总表反映本案诉争土地是黄小毛承包，但是因为本案土地承包经营权证正是依据该汇总表的申报颁发的，因此两者具有的一致性，并不代表该汇总表对证实黄小毛具有承包人地位这一事实具备补强证据的作用。第二、黄小毛提供的土地承包经营权证上的承包期限为：2004年9月至2027年12月31日止。而事实上，黄小毛和黄国新在原审诉讼中均承认在2003年年底双方就开始合伙开挖鱼塘，那么2003年年底至2004年9月这段期间，谁在承包该诉争土地呢黄小毛在原审诉讼中始终没有提供证据，也没有做出任何解释。相反，检察机关调查核实的2003年4月26日丁坊村委会的会议记录、2003年5月2日丁坊村委会与黄国新签订的《协议书》、及南昌县向塘镇丁坊村委会和南昌县向塘镇政府共同提交的《关于请求依法纠正黄小毛、袁凤珍与黄国新土地经营权纠纷案错误判决的报告》等证据均证实：2003年4月26日丁坊村委会同意将其牌头自然村连溪港下60．4亩水田发包给黄小毛和黄国新；2013年5月2日该村委会与黄国新签订了一份承包协议，约定以20元／亩电费的价格将该诉争水田承包给黄国新和黄小毛。丁坊村委会干部黄福南、丁承良亦在原审出庭作证证实黄国新承包了本案诉争土地。第三、丁坊村委会在原审及本案申诉期间多次出具证明证实承包经营权证登记在黄小毛名下，一是因为本案诉争土地属于黄小毛所在牌头自然村小组，二是村委会为争取国家农业直补资金。土地承包经营权证“承包方代表姓名”一栏特意留下空白，未填写任何人，当时就是村委会想对此事作一种模糊处理。因此，原审仅凭土地承包经营权证、南昌县农村土地承包基本情况汇总表即认定黄小毛承包了本案诉争土地，有失偏颇。
2、黄小毛与黄国新之间并不存在流转土地承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款的规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。换言之，流转土地承包经营权必须具备严格的形式要求：一是双方要签订书面流转合同，二是流转土地承包经营权要经发包方的同意或在发包方登记备案。本案中，黄小毛、袁凤珍既没有提供证据证实他们和黄国新签订了书面的流转土地承包经营权协议，也没有提供发包方丁坊村委会同意或备案的资料。同时，黄小毛与黄国新20**年年底时即合伙开挖鱼塘，而依据黄小毛的主张其在2004年9月才获得土地承包经营权。黄小毛怎么可能在还未获得土地承包经营权的情况下流转该土地承包经营权呢这显然不符合事实逻辑。事实上，本案并不存在发包方就本案诉争土地签订两个以上承包合同的情况，也不存在流转土地承包经营权的行为，因此原审判决仅以双方先合伙投资开发鱼塘，尔后分开各自经营一处鱼塘为由认定黄小毛、袁凤珍将土地承包经营权流转给黄国新，明显认定事实不清。既然不存在发包方就同一土地签订两个以上承包合同的情况，也不存在流转土地承包经营权的行为，那么原审适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十一条第二款、第十七条以及《中华人民共和国合同法》第二百三十二条判决此案自然失去事实基础，结果自然失当。
（二）原审判决定性错误，判决内容与定性白相矛盾。确认之诉与给付之诉的最大区别在于当事人的诉讼目的不同。确认之诉的目的是要求法院明确某一争议的民事法律关系是否存在或者存在的具体状态，其判决不具有执行内容；而给付之诉的目的则是要求法院判令对方当事人履行一定给付义务，其判决具有执行内容。原审中，黄小毛的诉讼请求是要求黄国新返还位于丁坊村牌头自然村连底下28．15亩水塘，从该诉讼请求的内容来看，本案应属给付之诉；而原审法院却将本案定性为土地承包经营权确认纠纷，即确认之诉，明显属于定性错误。此外，原审将本案定性为确认之诉，但是却作出具有执行内容的判决，这明显是自相矛盾的。退一步讲，当事人双方对合伙开挖该诉争土地做养鱼塘的事实均无争议，而原审明知双方存在合伙承包关系，既不组织双方清算，也不告知黄国新享有要求黄小毛给予其经济补偿的权利，径直判决黄国新归还该28．15亩水塘给黄小毛，不仅侵害了黄国新作为合伙承包人的合法权益，致使为开挖鱼塘花费了人力、物力、财力的黄国新“净身出户”，而且激发了黄国新与黄小毛之间的矛盾，影响了社会的和谐稳定。
黄国新申请再审称：关于谁先承包本案诉争土地，谁邀请谁合伙经营的问题，二审法院的认定与客观事实不符，也颠覆了一审法院对同一事实的认定。黄小毛持有的土地承包经营权证承包期限从2004年9月20日到2027年12月31日，而在2003年4、5月双方就合伙经营该土地，鱼塘也是2003年11月开挖的，2003年5月申请人与丁坊村委会签订了承包合同，丁坊村委会及丁坊村委会牌头自然村小组长均证实：丁坊村委会或牌头自然村小组从未将诉争土地发包给黄小毛。另本案适用法律明显错误。
黄小毛答辩称：1、本案土地系黄小毛、袁凤珍家庭承包性质，实际上颁发土地承包证之前，这块土地就已经承包到户给了黄小毛一家，我们在二审的时候提供了2003年的税费落实到户表，上面就谈到了这笔税费落户到了黄小毛家，2004年9月份的土地承包证只是对前一段时间的承包事实的确认，也就是说2003年已经承包了，所以抗诉机关的抗诉理由不能成立；2、村委会当时为了争取上级的直补款，故意在承包人栏不写名字，仅仅在共有人写了黄小毛的名字模糊处理，但是所有的农户承包证都是在承包人这栏没有填写，只是在共有人填写农户名字，这个直补款也是直接发给农户，和村委会无关；3、这个土地已经落实各自然村的村小组的，他应当是发包主体，至于没有落实到村小组的，村委会可以作为发包主体，这块土地一直以来是村小组的，所以发包主体应当是村小组，但是村小组没有这个公章，所以发证的时候以村委会的名义发证，但是这块土地还是属于自然村的，黄国新和村委会签订的合同是2003年5月份，但是直补款和税费落实到户表都证明黄小毛和村小组承包在前，正是由于这种状态，2004年黄小毛就获得了土地权证；4、黄国新既不是独立承包人也不是共同承包人，土地是农民赖以生存的基础，这个村小组的土地就应该要落实给当地的村民来承包，原则上排除外地人来承包，只有荒废的才有可能向外承包，而且要经过一系列程序，才能允许外人承包，黄国新并没有通过这一系列程序，所以不可能承包土地；5、黄国新5月2日的协议不仅一份，而是有两个不同的版本，到底那份是生效的，而且抗诉机关还忽略了还有一个5月19日的协议，这份协议已经明确规定有效期是2003年元月到2003年12月，这两份协议有明显冲突，应该如何认定，是不是后面的协议推翻了前面的协议，也就是说黄国新只有一年的承包，2004年黄国新就没有承包了，所以黄国新既不是独立承包人也不是共同承包人，这块土地是黄小毛家庭形式承包，也就不存在共同承包的问题，是邀请黄国新来共同经营，并不改变承包和发包的性质；6、抗诉书说他们是共同承包，如果要中止合同，也不能让黄国新净身出户，但本质上双方是一种合伙关系，合同到期以后终结合伙关系进行清算，但是本案不存在清算的问题，因为在此之前已经分开了，各自承包各自的份额，并不存在清算的问题，也就等于黄国新租了我方的鱼塘养鱼，合同期满你就自动离开，也没有法律规定不能净身出户，规定双方一定要清算；7、关于适用法律问题，实际上村委会和黄国新签订合同没有经过村民委员会的讨论，没有经过同意，所以这份合同是无效的，而且我们认为这是发生事情后补的，就算是果真签了这份协议，这就代表签了两份协议，中院认定以黄小毛登记的为准。综上，请求法院驳回申诉人的再审申请，维持原判。
除原审查明的事实外，本院再审查明，丁坊村委会会议记录调取2003年4月26日丁坊村委会的会议记录载明：经牌头村民大会一致同意把莲溪港60.40亩归还村委会，经村委会研究决定把莲溪港60.40亩发包给黄国新（黄小毛）。
2011年元月8日同日丁坊村委会出具两份书面证明，一份内容为：“向塘镇丁坊村委会牌头村小组莲低下60.63亩水田位置低洼，常年受涝严重，2002年12月经牌头村民会议一致同意，把60.63亩水田交村委会管理，村委会根据上级土地不能抛荒指示，在2003年5月2日将莲低下60.63亩发包给黄国新耕种，从未发包给黄小毛”，另一份内容为：“黄小毛持有的《农村土地承包经营权证》，属于村委会错误申报，因为60.63亩水田产权是村委会所有，但是2004年国家规定村委会水田不能享受直补，为了考虑能得到国家直补，所以填写了黄小毛名字”。
本院再审认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权”、第十三条“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”的规定，黄小毛持有由南昌县人民政府颁发的南农地承包权（2004）第111404049号《中华人民共和国农村土地承包经营权证》，该证仅署有黄小毛一人名字，丁坊村委会也加盖了公章。该土地承包经营权证是经牌头村民小组、丁坊村委会、向塘镇层层审核，最终由南昌县人民政府于2004年9月颁发的，该证的颁发丁坊村委会、黄国新是明知的，如若丁坊村委会所述是因工作失误、为能得到国家种粮直补款而颁证给黄小毛，丁坊村委会、黄国新从未提出过异议，更未对该证的颁发提起行政诉讼以要求重新颁证纠正错误。因此，原审判决根据土地承包经营权证确认黄小毛为本案诉争土地承包人并无不当。黄国新虽然持有2003年5月与丁坊村委会签订的承包合同，但不足以推翻土地承包经营权证的法律效力。原审判决认定本案诉争土地系黄小毛承包，后邀请黄国新合伙经营并无直接证据证实，属认定事实不当，检察机关的该部分抗诉意见成立，但该认定事实方面的瑕疵并不影响本案的裁判结果。对于黄国新在与黄小毛共同开挖鱼塘的经济损失，可通过诉讼方式另案处理。综上，原审判决认定事实方面部分存在瑕疵，但处理恰当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零八条的规定，判决如下：
维持本院（2012）洪民三终字118号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊义元
审 判 员 罗 琛
代理审判员 戴泰苛
二〇一四年八月十一日
书 记 员 施 毅