贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黔26刑终327号
抗诉机关（原公诉机关）岑巩县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李崇开，男，1971年12月23日出生于贵州省镇远县，汉族，小学文化，务农，家住镇远县。2016年1月5日因本案被刑事拘留，因多次作案，延长拘留期限至2016年2月4日，同年2月5日被逮捕,现羁押于岑巩县看守所。
上诉人（原审被告人）杨如平，男，1974年10月18日出生于贵州省岑巩县，汉族，初中文化，个体经营户，现住镇远县。2016年1月29日因本案被刑事拘留，因多次作案，延长拘留期限至2016年2月28日，同年3月3日被逮捕，现羁押于岑巩县看守所。
辩护人潘明锋、贵州铁力律师事务所律师。
辩护人龙建，贵州铁力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵近民，男，1961年2月28日出生于贵州省贵阳市云岩区，汉族，高中文化，个体工商户，现住凯里市大桥路电厂新村2生活区。2016年1月6日因本案被刑事拘留，因多次作案，延长拘留期限至2016年2月5日，同年2月5日被逮捕，现羁押于岑巩县看守所。
辩护人雷远湘，贵州泰昌律师事务所律师。
原审被告人王兴永，男，1955年1月14日出生于贵州省镇远县，汉族，初中文化，住镇远县。2015年12月20日因本案被岑巩县公安局取保候审。同年12月27日被刑事拘留，因案情特殊，延长拘留期限至2016年1月3日，同年1月8日被逮捕。2016年12月15日因一审刑期期满释放，现取保候审在家。
原审被告人王字强，男，1990年5月15日出生于贵州省施秉县，汉族，小学文化，务农，住施秉县。2015年12月20日因本案被岑巩县公安局取保候审。同年12月27日被刑事拘留，因案情特殊，延长拘留期限至2016年1月3日，同年1月8日被逮捕。2016年12月15日因一审刑期期满释放，现取保候审在家。
岑巩县人民法院审理岑巩县人民检察院指控原审被告人李崇开犯非法制造、买卖枪支罪，原审被告人杨如平、赵近民犯非法制造枪支罪，原审被告人王兴永、王字强犯非法买卖枪支罪一案，于2016年9月28日作出（2016）黔2626刑初69号刑事判决。原审被告人李崇开、杨如平、赵近民不服，提出上诉。岑巩县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员刘洪涛出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李崇开、杨如平及其辩护人潘某、龙建、赵近民及其辩护人雷远湘以及原审被告人王兴永、王字强等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，2012年以来，被告人李崇开多次到凯里市、镇远县建材店购买大小不同的无缝钢管后，要从事车床加工的被告人杨如平、赵近民为其加工火药枪、自制步枪的零部件，并将加工好的零部件和枪支带回家中，自制枪托等其他枪支零部件组装成火药枪、自制步枪。被告人李崇开共非法购买火药枪1支、非法制造火药枪28支、非法制造自制步枪5支。其中非法出售火药枪26支、自制步枪4支给被告人王兴永、王字强及李某1、朱某等人（其他涉案人员均另案处理），共获得赃款31550元。
一、被告人李崇开、杨如平、赵近民非法制造枪支的事实：
1、2014年10月份，被告人李崇开以人民币600元的价钱，要从事车床加工的被告人杨如平为其加工1支除枪托以外并能够完成击发的火药枪，之后又要杨如平按其要求加工1支自制步枪的套管、弹膛和一套击发装置的零部件，随后拿回家中自己又加工枪托、扳机、通条等其他零部件，分别组装成1支火药枪和1支自制步枪。
2、2014年冬天至2015年初，被告人李崇开购买得无缝钢管，并带上枪支零部件的原件作样品，以每套人民币600元的价钱，要从事车床加工的被告人赵近民为其加工自制步枪零部件4套，赵近民共收取1200元。之后被告人李崇开将赵近民加工的枪支零部件拿回家自己又加工了其他零部件，组装成4支自制步枪。
3、2012年以来，被告人李崇开在其家中非法制造枪支30支。
二、被告人李崇开、王兴永、王字强非法买卖枪支的犯罪事实：
1、2012年，被告人李崇开在镇远县尚寨乡的公路边用450元人民币向一陌生人购买得火药枪一支自己使用。
2、2014年冬天，被告人李崇开在镇远县羊场村麻某上组其家中以2000元的价格将1支自制步枪出卖给被告人王兴永。
3、2015年农历2月26日，被告人李崇开在施秉县白垛乡王家村苏家庄组被告人王字强的家中以2800元的价格将1支自制步枪出卖给被告人王字强。
4、2013年6月份，被告人李崇开在镇远县羊场镇小坝村“老坳屯”（地名）以800元的价格出卖1支火药枪给沈某1（另案处理）。
5、2013年8月份，被告人李崇开在施秉县白垛乡王家村许国银的家中以1200元的价格出卖1支火药枪给冉某1（另案处理）。
6、2014年12月份，被告人李崇开在施秉县白垛乡王家村冉某2的家中以700元的价格出卖1支火药枪给冉某2（另案处理）。
7、2013年8、9月份，被告人李崇开在镇远县羊场镇金盆村禾里坪组王某2的家中以600元的价格出卖1支火药枪给王某2（另案处理）。
8、2013年冬天，被告人李崇开在镇远县羊场镇罗家湾（地名）沈某6的修车店内以400元的价格出卖1支火药枪给沈某6（另案处理）。2014年初，沈某6将该火药枪以800元的价格转卖给镇远县羊场镇小坝村马厂组的沈某2（另案处理）。
9、2013年冬天，被告人李崇开在镇远县羊场镇小坝村以800元的价格将自己非法制造的1支火药枪出卖给镇远县羊场镇小坝村下林脚组的陈某1（另案处理）。
10、2014年2、3月份，被告人李崇开在镇远县羊场镇小坝村马厂组沈某3的家中以700元的价格出卖1支火药枪给沈某3（另案处理）。
11、2015年4月份，被告人李崇开在镇远县都坪镇加油站旁以600元的价格出卖1支火药枪给陈某2（另案处理）。
12、2014年6月份，被告人李崇开在施秉县白垛乡王家村陈家庄组冉某3家门口以800元的价格出卖1支火药枪给冉某3（另案处理）。
13、2014年6月份，被告人李崇开在施秉县白垛乡王家村陈家庄组冉某1的家中以800元的价格出卖1支火药枪给孙某（另案处理）。
14、2014年8月份，被告人李崇开在镇远县羊场镇羊场村麻孔上组其家中以800元的价格出卖1支火药枪给李某2（另案处理）。
15、2014年9月份，被告人李崇开经冉某1介绍，在施秉县白垛乡王家村陈家庄组冉某1家中将1支火药枪以900元的价格卖给施秉县白垛乡白垛村何家坳组的朱某（另案处理）。2014年10月份，被告人李崇开在冉某1家将1支自制步枪以2800元的价格出卖给朱某。2015年3月份，被告人李崇开又在冉某1家将1支自制步枪以3600元价格出卖给朱某。
16、2014年10月份，被告人李崇开在镇远县羊场镇金盆村ＸＸ坪组胡某1的家中以1000元的价格将1支火药枪出卖给胡某1（另案处理）。
17、2012年冬天，被告人李崇开在镇远县羊场镇羊场村麻孔上组其家中以500元的价格出卖1支火药枪给李某1（另案处理）。
18、2014年冬天，被告人李崇开在镇远县羊场镇羊场村麻孔上组其家中以800元的价格出卖1支火药枪给沈某4（另案处理）。
19、2014年12月份，被告人李崇开在镇远县羊场镇羊场村阳家岩组罗某3的家中以100元的价格出卖1支短火药枪给罗某3（另案处理）。
20、2014年12月份，被告人李崇开到镇远县羊场镇金盆村金盆组陈某3家中，将自己非法制造的1支火药枪以400元的价格出卖给陈某3（另案处理）。
21、2015年1月份，被告人李崇开在镇远县羊场镇羊场村麻孔上组其家中以650元的价格出卖1支火药枪给罗某1（另案处理）。
22、2015年2月份，被告人李崇开在施秉县白垛乡王家村陈家庄组冉某1的家中以800元的价格出卖1支火药枪给牟某（另案处理）。
23、2012年冬天，被告人李崇开到镇远县羊场镇金盆村大麦冲组王某1家，将自己非法制造的1支火药枪以800元的价格出卖给王某1（另案处理）。
24、2015年5、6月份，被告人李崇开在镇远县羊场镇金盆村禾里坪组李某3的家中以800元的价格出卖1支火药枪给李某3（另案处理）。
25、2015年6月份，被告人李崇开在镇远县羊场镇小坝村板栗元组李某4家以800元的价格出卖1支火药枪给李某4（另案处理）。
26、2015年6月份，被告人李崇开在镇远县羊场镇小坝村板栗元组李某4家以1200元的价格出卖1支火药枪给蒋某1（另案处理）。
27、2015年6月份，被告人李崇开在镇远县羊场镇小坝村板栗元组李某4家门口以1200元的价格出卖1支火药枪给唐某（另案处理）。
28、2015年11月份，被告人李崇开在镇远县羊场镇羊场村麻孔上组其家中以800元的价格出卖1支火药枪给沈某5（另案处理）。
29、2014年9月份，被告人李崇开在镇远县羊场镇羊场村麻孔上组其家中以800元的价格出卖1支火药枪给邓某（另案处理）。
经黔东南州公安司法鉴定中心鉴定，被告人李崇开出卖给李某1、王某1、沈某1、王某2、沈某2、陈某1、沈某3、陈某2、李某2、胡某1、沈某4、陈某3、罗某1、李某3、李某4、蒋某1、唐某、沈某5、邓某、冉某1、冉某2、冉某3、孙某、朱某、牟某的26支枪为自制长管火药枪；李崇开出卖给罗某3的枪支为自制火药手枪；李崇开出卖给王兴永、朱某、王字强的4支枪为适配1956式7.62毫米步枪弹的自制步枪；李崇开余下的4支枪中3支为自制长管火药枪，1支为适配1956式7.62毫米步枪弹的自制步枪；罗某2与沈某1保管的为火药枪枪管零部件的枪支经鉴定为自制长管火药枪枪管。
案发后，被告人李崇开主动到公安机关投案自首，并如实供述犯罪事实，且检举、揭发他人犯罪事实，为公安机关侦破案件提供了重要线索，有立功表现。被告人杨如平、赵近民、王兴永、王字强到案后，均如实供述犯罪事实。
另查明，被告人李崇开出卖给王某4的枪支因人为损坏，无法进行鉴定。
一审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第二十五条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(二项)、第二条规定，作出如下判决：一、被告人李崇开犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑八年。二、被告人杨如平犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。三、被告人赵近民犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年。四、被告人王兴永犯非法持有枪支罪，处有期徒刑一年。五、被告人王字强犯非法持有枪支罪，处有期徒刑一年。
宣判后，原审被告人王兴永、王字强服判。原审被告人李崇开、杨如平、赵近民不服，李崇开以“量刑过重”为由提出上诉；杨如平以“认定2支枪支零部件是能够完成击发的枪支零部件事实错误，量刑畸重”为由提出上诉；其辩护人提出认定两支枪支没有事实和法律依据，量刑畸重的辩护意见；赵近民以“认定事实证据不足，适用法律错误”为由提出上诉；其辩护人以同一理由提出辩护意见。
岑巩县人民检察院抗诉意见是：原判认定被告人王兴永、王字强构成非法持有枪支罪，属定性处罚错误，应以买卖枪支罪予以处罚；认定被告人赵近民非法制造枪支零部件不能成套，不能认定为枪支，但又认定其与被告人李崇开为非法制造枪支的共犯，前后矛盾，认定事实和适用法律错误。黔东南州人民检察院以一审判判决对王兴永、王字强定性错误予以支抗。
经审理查明：原判认定上诉人李崇开、杨如平、赵近民及原审被告人王兴永、王字强非法制造、买卖、持有枪支，以及案发后，李崇开主动向公安机关投案自首并有立功表现的事实清楚。
认定上述事实，有经庭审质证确认的证人淳学舟、陈某4、曾某1、曾某2徐某、证人龙某、王某3、王某4、沈某1、冉某1、胡某2、冉某2、王某2、沈某6、沈某2、陈某1、沈某3、罗某2、陈某2、冉某3、冉某4、孙某、李某2、朱某、胡某1、李某1、沈某4、沈某7、罗某3、陈某3、罗某1、牟某、王某1、王某5、李某3、李某4、蒋某1、唐某、沈某5、邓某的证言；现场勘查笔录及照片，辨认笔录及照片，搜查笔录、扣押物品清单及照片，鉴定意见、调取证据清单、检举书、线索移交函，情况说明、到案经过等证据证实。上诉人李崇开、杨如平、赵近民和原审被告人王兴永、王字强对犯罪事实供认不讳。在本案二审过程中，上诉人李崇开、杨如平及其辩护人、赵近民及其辩护人和原审被告人王兴永、王字强均未提出新的证据。本院对一审判决认定事实和所列证据予以确认。
关于上诉人李崇开所提“量刑过重”的上诉理由，经查，李崇开作为本案犯意的实施者，并通过杨如平、赵近民完成非法制造枪支的全部行为，随后又将枪支分别出售给王兴永、王字强等人，且非法制造枪支和出售数量在法律规定的最低标准五倍以上，属于情节严重，应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，鉴于上诉人李崇开具有自首情节，并向公安机关提供重要案件线索，使其他案件得以侦破，具有重大立功表现，原判据此在法定刑下给予上诉人李崇开减轻处罚，体现了宽严相济的刑事政策。故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨如平及辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，杨如平供述应李崇开的要求为其分别加工一支不装枪托能够完成正常击发的火药枪和一支自制步枪的套管、弹堂及一套完成击发装置的枪支零部件事实与李崇开供述相一致。故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人赵近民及辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，赵近民是从事车床加工的技术工，且根据李崇开提供制造枪支的原材料及部分零部件和要求后，其已明知是在为李崇开非法制造枪支零部件，并且所制造出的四套零部件与李崇开提供的零部件组装完成了四支自制步枪的事实与查明事实相符。故此辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于抗诉机关提出赵近民非法制造枪支零部件不成一套枪支属于认定事实和适用法律错误的抗诉意见，经查，原判根据查明的事实认定赵近民与李崇开为共同犯罪的共犯，且赵近民非法制造的枪支零部件与李崇开提供的零部件已共同完成组装制造出成套枪支即四支自制步枪，与二被告人的供述相互印证，据此认定赵近民的行为与判决结果并无不当。故此抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
对于抗诉机关提出原审被告人王兴永、王字强的行为构成买卖枪支罪而非非法持有枪支罪的抗诉意见，经查，从词义上讲，根据现代汉语词典的解释，“买卖”是指“生意”，其本质特征是一种买进再卖出的商业经营活动，仅仅是为自己使用而买进的行为不能称为“买卖”。买卖、贩卖和倒卖含义相同，只是称呼不同而已。主观上没有出卖的目的，客观上没有卖出的行为，单纯的买进行为不能称之为“买卖”的。“买卖”包括两种情况：一是既有买进行为又有卖出行为，二是以出卖为目的的买进行为。从社会危害性上看，对于买卖型枪支犯罪，卖方与买方无论从主观恶性还是行为的客观危害分析，都相差悬殊。涉及枪支弹药犯罪危及是公共安全，在非法买卖枪支行为中，正是出卖者的出卖行为导致枪支流失到社会上，危及到不特定多数人的人身、财产安全。但单纯的购买枪支行为并不具有这些特征，其对社会危害是有限的。立法着重打击的是出卖行为，买卖、贩卖、倒卖的重点在于“卖”，而不是“买”，甚至没有购买行为，单纯的出卖行为也涵括在贩卖、买卖中。从立法规定来看，对于单纯购买行为构成犯罪，我国刑法是作了明确规定的，如购买假币罪、收买信用卡信息罪等等。对于买卖型犯罪，如果惩罚双方行为，刑法都单独将双方行为明确列举出来，一种是同条并列列出，如第171条规定的出售、购买假币罪；另一种是分条分别规定，如第207条规定的非法出售增值税专用发票罪，第208条规定非法购买增值税专用发票罪；否则，如果刑法仅规定一方行为，另一方行为则不构成犯罪。因而对于单纯性购买枪支的行为，在当前的立法框架下，完全可以按照非法持有枪支罪处理。无论从罪刑法定、罪刑相适应原则，还是从宽严相济刑事政策角度看，对单纯性购买枪支行为按照非法持有枪支处理，既维护了罪刑法定原则，又达到了预防该类犯罪行为发生的目的。原审被告人王兴永、王字强购买得枪支后，并没有以出卖为目的，而是自用。因此对二被告人的行为不应认定为买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。故此抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，一审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但引用法条有遗漏，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第四十五条、第四十七条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉和抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴秀恒
审 判 员 汪 汕
代理审判员 吴 萍
二〇一七年五月八日
书 记 员 姚涓涓