新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵01民终220号
上诉人（原审被告）：阿拉尔市天力建设工程有限责任公司，统一社会信用代码91659002781797437W，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市十三团原林牧站办公室。
法定代表人：何绪刚，任董事长。
委托诉讼代理人：杨义，新疆胜天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温宿县沙河镇鸿达铝塑铁艺制作部，经营场所新疆维吾尔自治区温宿县沙河镇鑫盛园小区。
经营者：高俊林，男，1972年9月4日出生，住新疆维吾尔自治区温宿县沙河镇。
被上诉人（原审第三人）：胡华中，男，1964年11月8日出生，住址不详。
上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司（以下简称天力公司）与被上诉人温宿县沙河镇鸿达铝塑铁艺制作部（以下简称“鸿达制作部”）、被上诉人胡华中买卖合同纠纷一案，天力公司不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第00870号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天力公司的委托诉讼代理人杨义，被上诉人鸿达制作部的经营者高俊林到庭参加诉讼，被上诉人胡华中经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
天力公司上诉请求：1、撤销一审判决，对本案发回重审或者改判；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用、公告费和其它费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人工程的项目经理为李迪华，被上诉人胡华中为实际施工人，一审认定被上诉人胡华中为项目经理，胡华中出具的欠据属于无权代理或越权代理；二、被上诉人胡华中作为实际施工人与被上诉人鸿达制作部成立合同关系，被上诉人鸿达制作部起诉上诉人违反合同相对性；三、一审法院追加胡华中作为有独立请求权的第三人，却在判项中对胡华中是否承担责任缺乏判决，属于漏判；四、一审依据的证据不足，在胡华中没有到庭的情形下，对其出具的欠条真实性无法确认。综上，请求二审法院查清事实，依法判决。
被上诉人鸿达制作部辩称，一审判决正确，应当维持。被上诉人胡华中系上诉人天力公司委托在工地的负责人，前期被上诉人胡华中在的时候，我们找胡华中，后期胡华中不在了，我们就找天力公司追讨债务。
一审法院认定事实：2014年，新疆华蒙通物流有限公司物流仓储项目由被告天力公司承建，该项目的负责人为第三人胡华中。2014年5月，第三人胡华中向原告购买门窗，并由原告负责安装。2015年5月20日，第三人胡华中向原告出具《欠条》一份，载明“今欠到高俊林门窗安装工程款肆万叁仟贰佰（43200元）。此条胡华中，阿拉尔市天力建筑工程公司五团项目部。2015.5.20”
一审法院认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，第三人胡华中作为被告天力公司派驻第一师五团新疆华蒙通物流有限公司物流仓储项目工程的项目负责人，其职务行为的法律后果由被告天力公司承担。第三人胡华中在履行被告天力公司承建第一师五团新疆华蒙通物流有限公司物流仓储项目工程职务期间向原告购买门窗，并向原告出具了《欠条》，被告天力公司应当对第三人胡华中这一法律行为的后果承担民事责任即被告天力公司应当支付原告价款43200元，故对原告的诉讼请求予以支持。被告天力公司辩解“建设单位尚有部分工程款未支付，故被告公司也无力支付原告的欠款”的意见，没有法律依据，不予采纳。被告天力公司辩解“第三人胡华中未到庭参加诉讼，被告无法确认原告所持债权凭证的真伪，请求法院驳回原告的诉讼求”的意见，因未向法庭提供相反证据予以证明，故被告天力公司的该意见没有事实依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决：被告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司于本判决生效后三日内一次性向原告温宿县沙河镇鸿达铝塑铁艺制作部支付43200元。
本院二审期间，上诉人提交以下证据证明其上诉主张：
证据1、建设工程施工合同副本一份。证实涉案工程的项目经理为李迪华。
证据2、地基与基础验收记录复印件一份、建筑施工许可证复印件一份、申请报告复印件一份。证实涉案工程的项目经理为李迪华、后期变更为田茂俊。
证据3、承包合同一份。证实上诉人与被上诉人胡华中签订转包合同，将涉案工程全部转包给了胡华中，胡华中系工程的实际施工人。
被上诉人鸿达制作部对上述证据1、证据2、证据3均不认可。
被上诉人鸿达制作部没有提交新的证据。
经质证，本院认证如下：对上诉人证据1、证据2、证据3均予以采信；证据2虽不是原件，但可以与证据1相互佐证，证实被上诉人胡华中系实际施工人的身份。
本院经审理查明，2013年12月，上诉人天力公司与新疆华蒙通物流有限公司签订《新疆华蒙通物流有限公司5万吨果品物流仓储设施建设项目建设工程施工合同》，项目经理为李迪华，后变更为田茂俊。2014年3月10日被上诉人天力公司与被上诉人胡华中签订承包合同将涉案工程全部转包给被上诉人胡华中进行施工，而被上诉人胡华中也作为实际施工人，组织人员、采购材料完成了施工。在施工过程中，被上诉人胡华中从被上诉人鸿达制作部采购门窗，并由被上诉人鸿达制作部负责安装到涉案工程处。2015年5月20日，被上诉人胡华中向被上诉人鸿达制作部经营者高俊林出具《欠条》一份，载明“今欠到高俊林门窗安装工程款肆万叁仟贰佰（43200元）。此条胡华中，阿拉尔市天力建筑工程公司五团项目部。2015.5.20”
本院认为，本案是买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖人通常情况下只能向合同相对方行使付款请求权。本案现争议焦点为：与鸿达制作部发生买卖合同关系的合同相对方是谁。
被上诉人鸿达制作部经营者高俊林认可，系被上诉人胡华中与其达成口头协议，约定其向涉案工程制作并安装门窗，因此只有在被上诉人胡华中的行为构成职务行为、代理行为或者表见代理行为的情形下，上诉人天力公司才能作为合同相对人承担法律责任。是否构成职务行为，要从职务行为四个要件去判断：即具有职务，在任职期间，为职务之必要，未超过职权范围。而被上诉人胡华中并不是上诉人天力公司的项目经理或者其他工作人员，其身份为实际施工人，不具有从事职务行为的担任职务的条件，因此，不能认定其与被上诉人鸿达制作部达成协议是职务行为。是否构成代理行为或者表见代理则以是否有授权或者代理之表象去判断：被上诉人胡华中在与被上诉人鸿达制作部经营者高俊林磋商制作、安装门窗的事务时，并未提供任何资料证明其系代表天力公司的情况下，达成买卖协议，被上诉人鸿达制作部未尽合同审慎义务，且没有上诉人天力公司的盖章或者追认；而反观被上诉人鸿达制作部，在出现欠款纠纷时，也是首先找到被上诉人胡华中解决，被上诉人胡华中向被上诉人鸿达制作部经营者高俊林出具了欠据，虽然其落款处写“阿拉尔市天力建筑工程公司五团项目部”，但欠据中既未加盖项目部印章或者上诉人天力公司的印章，也未获上诉人天力公司的追认；且被上诉人鸿达制作部未提供有效的证据，对被上诉人胡华中的行为构成代理行为或者表见代理行为加以证明，因此，被上诉人胡华中的行为也不构成代理行为或者表见代理行为。综上，被上诉人鸿达制作部主张天力公司系涉案买卖合同相对方，缺乏事实依据，与被上诉人鸿达制作部达成买卖合同的合同相对人系被上诉人胡华中，被上诉人鸿达制作部按照合同约定提供了货物，被上诉人胡华中也向被上诉人鸿达制作部出具了欠付费用的欠据，被上诉人胡华中应当承担支付货款的责任。上诉人天力公司关于其不应当承担付款责任的上诉意见成立，本院予以支持。
上诉人天力公司认为，被上诉人胡华中未到庭，对被上诉人胡华中向被上诉人鸿达制作部出具的欠据的真实性无法确认。本院认为，被上诉人胡华中经本院合法传唤未到庭参加诉讼，系其自身放弃诉讼中对证据的质证权利，其应当承担相应的法律责任。上诉人天力公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审法院查明事实不清，适用法律错误，上诉人的部分上诉理由成立。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，缺席判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第00870号民事判决；
二、被上诉人胡华中于本判决生效后三日内一次性支付被上诉人温宿县沙河镇鸿达铝塑铁艺制作部43200元；
三、驳回被上诉人温宿县沙河镇鸿达铝塑铁艺制作部对上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费、公告费、财产保全费1832元（被上诉人温宿县沙河镇鸿达铝塑铁艺制作部预交），二审案件受理费、公告费1530元（上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司预交），合计3362元，由被上诉人胡华中负担。
本判决为终审判决。
审判长 李俊锋
审判员 康常荣
审判员 王 绯
二〇一七年六月二日
书记员 杨亚娟
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