上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终12993号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陆天，男，1969年11月1日生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：袁文勇，上海市新华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴晓琳，上海市新华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：姚滨浩，男，1979年2月27日生，汉族，住上海市金山区。
委托诉讼代理人：郭强，上海济昀律师�务所律师。
上诉人陆天因与被上诉人姚滨浩房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初3737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陆天的委托诉讼代理人袁文勇，被上诉人姚滨浩及其委托诉讼代理人郭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆天上诉请求：撤销原判第一、二、三项，依法改判为支持上诉人的原审诉请或发回重审。事实和理由：2015年11月6日改造工程完工，被上诉人姚滨浩进行验收，上诉人将XX镇XX大街XX号、XX号、XX号房屋（以下简称系争房屋）钥匙交给被上诉人，履行了交房义务，上海XX有限公司出具《情况说明》证明该节事实。而且，被上诉人也自认其与次承租人A公司办理消防审批事宜，证明系争房屋已经处于被上诉人的控制之中。上诉人于2016年1月19日行使解除权，合同解除前的房屋租金和解除后、返还前的占有使用费应由被上诉人承担。上诉人实际遭受的损失包括应被上诉人要求进行的改造工程支出工程款15万元，与被上诉人洽谈租赁合同期间和改造工程施工期间遭受的租金损失，上诉人主张20万元的违约金，于法于理都应获支持。
被上诉人姚滨浩辩称，其不同意上诉人陆天的上诉请求。按照《上海市房屋租赁合同》约定，交付系争房屋时，被上诉人要支付8万元租金，在被上诉人没有支付的情况下，上诉人也不会交付房屋。2015年10月底、11月初，被上诉人发现系争房屋存在违章建筑，不能办理消防手续，其与上诉人沟通，但上诉人不予理睬。一审酌情判决的违约金公平合理，故请求二审驳回上诉，维持原判。
2016年2月，陆天向一审法院起诉请求：确认陆天、姚滨浩之间的《上�市房屋租赁合同》于2016年1月19日解除；2、姚滨浩搬离并返还系争房屋；3、姚滨浩支付租金16,129.84元（自2015年11月6日至2016年1月18日止，按照月租金6,667元计算）及房屋占有使用费（自2016年1月19日起至系争房屋实际返还之日止，按照每天每平方米1.06元计算）；4、姚滨浩支付违约金200,000元。
审理中，姚滨浩提起反诉，要求法院判令：1、确认陆天、姚滨浩之间的《上海市房屋租赁合同》于2015年11月21日解除；2、陆天返还姚滨浩租赁保证金10,000元。
一审法院认定事实：陆天通过竞拍形式取得系争房屋产权，系争房屋的土地用途为商务金融用地，房屋建筑类型为办公楼，用途为办公，建筑面积为423平方米。
2015年9月18日，陆天、姚滨浩就系争房屋签订《上海市房屋租赁合同》（商品房预租）一份，约定姚滨浩向陆天承租系争房屋。合同“特�告知”第六条载明：“本合同签订前，出租人应向承租人出具房地产权证或者其他权属证明……”。合同第1-1条约定：房屋用途为商业……房地产权证号码为“沪房地松字（2010）第XXXXXX号”。合同第2-1条约定：姚滨浩向陆天承诺，租赁该房屋作为商业使用，并遵守国家和本市有关房屋使用和物业管理的规定。合同第3-1条约定：陆天于2015年11月1日前向姚滨浩交付该房屋。房屋租赁期限自2015年11月1日至2025年10月31日止。合同第4-1条约定：该房屋每日每平方米建筑面积租金为0.53元，月租金为6,667元。月租金由双方在预租商品房交付使用书中按实测建筑面积计算确定。合同第4-3条约定：姚滨浩支付租金的方式为每年一付，提前一月支付，先付后用，逾期支付按每月租金的200%支付违约金。合同第5-1条约定：陆天交付该房屋时，姚滨浩应向陆天支付房屋租赁保证金，保证�为10,000元……租赁关系终止时，陆天收取的房屋租赁保证金除用以抵充合同约定由姚滨浩承担的费用外，剩余部分无息归还姚滨浩。合同第9-2条约定：有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本合同。违反合同的一方，应向另一方按月租金的倍支付违约金……：（二）陆天交付的该房屋不符合本合同的约定，致使不能实现租赁目的的；或陆天交付的房屋存在缺陷，危及姚滨浩安全的……（六）姚滨浩逾期不支付租金累计超过半个月的。合同第10-6条约定：租赁期间，非本合同规定的情况，姚滨浩中途擅自退租的，姚滨浩应按提前退租天数的租金的2倍向陆天支付违约金。若违约金不足抵付陆天损失的，姚滨浩还应负责赔偿。陆天可从租赁保证金中抵扣。保证金不足抵扣的，不足部分则由姚滨浩另行支付。合同附件一，双方通过手写部分约定：1、姚滨浩于签约当日支付陆天10,000元保证金，交房当日再支付第一年的租金80,000元。以后租金一年一付，在每年10月31日前支付下一年的租金。双方约定租金每两年递增5%……。2、陆天负责将门前（在产证土地面积内）约200-300平方米屋顶进行水泥现浇，在交房前完成。其他建筑物按现有状况交付，屋顶的一次性防水处理。……4、该房屋消防（一次消防、二次消防）皆由姚滨浩负责。5、因陆天工程时间无法在2015年11月1日交房的，姚滨浩同意不视作陆天违约，陆天只需在2015年11月20日之前交房即可。具体交房时间则为双方合同正式开始之日，租金从该日算起。……在合同末端，陆天、姚滨浩双方通过手写部分约定各自的住址，其中陆天住址为上海市静安区XX路XX弄XX号XX室，姚滨浩通讯地址为上海市金山区XX路XX号。
2015年9月24日，姚滨浩通过银行卡转账方式支付陆天保证金10,000元。
合同签订后，陆天向姚滨浩出具《同意转租证明》一份，载明同意姚滨浩将系争房屋转租给A公司，租赁期10年。姚滨浩与案外人A公司签订《房产租赁合同》一份，约定姚滨浩将系争房屋转租给案外人A公司使用，租赁期限为10年，自2016年2月1日至2026年1月31日止。合同第4.1条约定：姚滨浩应于2015年11月1日前交付房屋。
2015年11月20日，姚滨浩向陆天在合同中载明的地址即“上海市静安区XX路XX弄XX号XX室”发出《告知函》，告知陆天因系争房屋结构问题，房屋前面的违章建筑200平方米左右不能正常使用，会导致其后期消防验收不能通过，故要求解除租赁合同，并要求陆天退还保证金10,000元。该份《告知函》因“收件人不在指定地址”未能妥投被退回。
2015年11月29日，陆天向姚滨浩发出《催促函》，认为陆天已经于2015年11月6日将房屋交�给姚滨浩，姚滨浩至今未能支付房租，构成违约，故要求姚滨浩立刻支付房租，否则将按合同追究姚滨浩的违约责任。姚滨浩于2015年11月30日收到该份《催促函》。
2016年1月8日，陆天向姚滨浩发出《律师函》，要求姚滨浩在2016年1月18日前支付租金80,000元，如姚滨浩未能支付的，则视为姚滨浩中途擅自退租，双方之间的租赁合同于2016年1月19日解除，并要求姚滨浩在合同解除后返还房屋，付清租金、房屋占有使用费等费用及赔偿陆天全部损失。姚滨浩于2016年1月12日收到该份《律师函》。
审理过程中，陆天提供其与案外人上海XX有限公司签订的建筑装饰工程施工合同一份及发票一张，以证明其为满足姚滨浩要求对系争房屋门前屋顶进行施工，支付相应工程款150,000元。姚滨浩对此不予认可，认为与本案没有关联性。陆天还提供案外人上海XX有限公司出具的《情况说明》一份，证明案外人上海XX有限公司的员工看到陆天于2015年11月6日将房屋钥匙交给姚滨浩。姚滨浩对此不予认可，认为该份《情况说明》不符合证据的形式要件，对其证明内容亦不予认可，陆天从未将系争房屋交付给姚滨浩。陆天另提供落款日期为2009年11月23日的上海市松江区人民政府土地管理文件（沪松府土﹝2009﹞260号）一份及房屋租赁协议、补充协议各一份，以证明松江区人民政府同意系争房屋按“商办”性质办理，且在陆天取得系争房屋产权之前，系争房屋就是出租用于生产经营的。姚滨浩对此均不予认可，认为系争房屋用于经营超市系无法通过消防审批验收的。
审理过程中，姚滨浩提供录音光盘一份，以证明消防审批窗口工作人员告知姚滨浩因系争房屋用途为办公，如用于经营超市，则无法通过消防审批。姚滨浩还提供案外人A公�出具的《情况说明》一份，以证明在案外人A公司接受系争房屋之前，姚滨浩协助其办理消防审批前的相关准备工作，消防审批窗口工作人员明确告知因系争房屋用途原因及违章搭建，无法通过消防审批手续，甚至连材料都不予受理。陆天对上述两份证据均不予认可，无法通过消防审批手续需要有关部门的书面认定。
本案于2016年4月15日庭审时，姚滨浩确认其未实际控制系争房屋，系争房屋内没有姚滨浩的任何物品，故法院告知陆天其可自行收回房屋以避免损失扩大。
一审法院认为，陆天、姚滨浩之间的《上海市房屋租赁合同》依法成立，合法有效，双方均应恪守。本案中，陆天、姚滨浩对合同解除均无异议，故法院予以确认。本案主要争议在于哪一方应承担解除合同的违约责任。
陆天主张解除合同的理由系姚滨浩逾期支付租金，姚滨浩主张解除合同的理由在于因为系争房屋用于经营超市，消防审批不能通过，其无法实现合同目的，对此，法院分别予以阐述。
根据合同约定，姚滨浩应在陆天交付房屋当天支付第一年的租金80,000元，陆天称其于2015年11月6日将房屋交付给姚滨浩，但仅提供案外人上海XX有限公司盖章的《情况说明》一份予以证明，该份《情况说明》没有单位负责人及制作证明材料的人员签名，不符合证据的形式要件，且仅凭该份《情况说明》尚不足以证明陆天已经履行交付房屋的合同义务。据此，法院无法认定陆天已经将系争房屋交付给姚滨浩，故姚滨浩支付首期租金的条件尚未成就，陆天以姚滨浩逾期支付租金为由要求解除合同，依据不足，法院不予采纳。
根据《上海市房地产权证》载明的信息，系争房屋建筑类型为办公楼，用途为办公，姚滨浩承租系争房屋再转租给案外人用于经营超市，显与《上海市房地产权证》中载明的房屋用途不符。对此，法院认为，即便因此姚滨浩不能实现合同目的，责任应由姚滨浩自行承担。首先，虽然双方之间的租赁合同约定的房屋用途为商业，但姚滨浩作为承租人对房屋的情况应当明知。从合同中载明了系争房屋的房地产权证号码及特别告知第六条载明的内容来看，陆天在签订合同时已向姚滨浩出示了系争房屋的房地产权证，姚滨浩应当明知系争房屋用途为办公；其次，双方在合同的手写部分特别约定，由姚滨浩负责系争房屋的“一次消防、二次消防”，基于该约定，姚滨浩更应对系争房屋的用途以及是否能用于经营超市的问题进行审慎审查，姚滨浩疏于审查的责任由其自行承担；最后，即便姚滨浩将系争房屋转租给案外人A公司经营超市的目的无法实现，亦不能说明姚滨浩无法实现租赁合同目的。因合同约定并未将房屋用途限于经营超市，姚滨浩可通过其他使用方式实现租赁合同目的。另，姚滨浩称因系争房屋存在违章搭建导致消防审批无法通过，但双方签订租赁合同以房屋现状为基础，即便存在违章搭建导致消防审批无法通过的责任亦由姚滨浩自行承担。综上，姚滨浩以陆天违约导致其不能实现合同目的为由要求解除合同，依据不足，法院同样不予采信。
但姚滨浩在没有合同解除权的情形下，向陆天发出解除合同的通知，明确表示不再继续履行合同的行为，已经构成根本违约，基于此，陆天享有了合同解除权。陆天此前向姚滨浩发出《律师函》催讨租金，前提是要求姚滨浩继续履行合同，故法院无法认定以该《律师函》中确定的解除时间作为合同解除时间。故法院依法确定以2016年4月15日本案第一次庭审时双方均要求解除合同之日作为合同解除之日。因法院认定系姚滨浩违约导致合同解除，故姚滨浩应当承担相应的违约责任。陆天主张的违约金200,000元，显属过高，法院考虑到合同的履行情况，兼顾当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定违约金为20,000元。因法院认定陆天尚未将房屋交付给姚滨浩，故陆天主张的租金及房屋占有使用费，法院均不予支持。姚滨浩已支付的保证金10,000元，可在其应支付的违约金中予以抵扣。判决：一、确认原告（反诉被告）陆天与被告（反诉原告）姚滨浩于2015年9月18日签订的《上海市房屋租赁合同》（商品房预租）于2016年4月15日解除；二、被告（反诉原告）姚滨浩支付原告（反诉被告）陆天违约金20,000元，原告（反诉被告）陆天返还被告（反诉原告）姚滨浩保证金10,000元。两项相抵后，被告（反诉原告）姚滨浩于判决生效之日起十日内支�原告（反诉被告）陆天10,000元；三、驳回原告（反诉被告）陆天的其余诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）姚滨浩的其余反诉请求。如果负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4,542元，反诉案件受理费25元，合计诉讼费4,567元，由原告（反诉被告）陆天负担4,267元，由被告（反诉原告）姚滨浩负担300元。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人陆天与被上诉人姚滨浩就系争房屋签订的《上海市房屋租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。合同约定因上诉人工程时间无法在2015年11月1日交房的，被上诉人同意�视作上诉人违约，上诉人只需在2015年11月20日之前交房即可，被上诉人在交房当日支付第一年的租金8万元。上诉人主张其已经于2015年11月6日将系争房屋交付给被上诉人，并在原审中提供上海XX有限公司出具的《情况说明》，同时，上诉人在原审中提供其与上海XX有限公司签订的建筑装饰工程施工合同一份及发票以证明该公司对系争房屋门前屋顶进行施工，上诉人支付相应工程款，故在上诉人与上海XX有限公司之间有可能存在经济往来的情况下，仅凭该公司出具的《情况说明》，本院难以认定上诉人在2015年11月6日将系争房屋交付给被上诉人。并且，根据被上诉人于2015年11月20日向上诉人发出《告知函》主张解除合同的事实以及原审中被上诉人确认其未实际控制系争房屋，房屋内没有被上诉人的任何物品，可以佐证系争房屋并未实际交付给被上诉人的事实。鉴于现有证�无法认定上诉人已将系争房屋交付被上诉人，故被上诉人支付第一年租金8万元的条件尚未成就，上诉人于2016年1月19日行使解除权，缺乏依据，本院不予支持。原审以2016年4月15日本案第一次庭审时双方均要求解除合同之日作为合同解除之日，并无不当，本院予以确认。又由于本案《上海市房屋租赁合同》的解除系因被上诉人可以实现租赁合同目的而明确不再继续履约，构成根本违约，故被上诉人应承担相应的违约责任。至于上诉人主张被上诉人支付违约金20万元的问题，本院认为，合同约定被上诉人中途擅自退租的，应按提前退租天数的租金的2倍向上诉人支付违约金，本案被上诉人在能够实现合同目的情况下不再继续履约，实际属于中途擅自退租行为，违反诚实信用原则，主观上存在过错。考虑到合同约定房屋租赁期限自2015年11月1日至2025年10月31日止长达十年，�且上诉人根据被上诉人的要求将系争房屋门前屋顶进行施工，故被上诉人根本违约行为造成上诉人预期利益损失，本院根据合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定被上诉人支付上诉人违约金6万元。原审酌定被上诉人支付上诉人违约金2万元，未能体现违约金弥补损失与惩戒违约行为的双重功能，致所作判决失当，本院依法予以纠正。上诉人陆天的其余上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初3737号民事判决第一、三、四项；
二、撤销上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初3737号民事判决第二项；
三、姚滨浩支付陆天违约金60,000元，陆天返还姚滨浩保证金10,000元。两项相�后，姚滨浩于本判决生效之日起十日内支付陆天50,000元。
如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费人民币4,542元，反诉案件受理费人民币25元，合计诉讼费4,567元，由陆天负担3,256元，由姚滨浩负担1,311元；二审案件受理费人民币4,542元，由陆天负担3,244元，由姚滨浩负担1,298元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈懿欣
代理审判员 潘俊秀
审 判 员 翟从海
二〇一七年二月九日
书 记 员 周 益
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……