山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终213号
上诉人（一审被告）：刘某，男，1979年5月29日出生，汉族，住德州市德城区。现住德州市德城区。
委托诉讼代理人：王东辉，德州德城黄河法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：周某，女，1978年6月25日出生，汉族，住德州市德城区。现住德州市德城区。
委托诉讼代理人：辛冬青，山东中鲁律师事务所律师。
上诉人刘某因与被上诉人周某离婚纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院(2017)鲁1402民初2372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、请求二审法院撤销德州市德城区人民法院民事判决书(2017)鲁1402民初2372号第二项判决，改判婚生次子刘士琦由上诉人抚养，长子刘士煜由被上诉人抚养。原审判决忽视婚生长子刘士煜愿意跟随母亲共同生活的意愿，将婚生次子刘士琦判给被上诉人抚养，根本没有征求孩子的意见，显然是认定事实不清、适用法律错误。法院应当充分考虑孩子的意愿，上诉人愿意承担抚养次子刘士琦的责任，将婚生长子刘士煜改判给被上诉人抚养，将婚生次子刘士琦改判给上诉人抚养。二、原审法院将房屋判决给被上诉人以及自行认定房屋价格均不符合相关法律规定。上诉人在城里照顾孩子，需要该房屋，该房屋应该判给上诉人。原审法院将位于德城区天衢中路南龙国际花园9号楼1单元阁楼01号的房屋（房产证号鲁德字第××号，共有权证为G22717号）自行认定房屋价格为15-16万元，且对该房屋未依法进行评估、竞价。原审法院将房屋判决给被上诉人以及自行认定房屋价格均不符合相关法律规定,没有法律依据,应依法改判。三、原审法院认定的夫妻共同存款50000元认定错误，没有事实和法律依据。上诉人的父亲于2011年将其存款10万元存到上诉人单位，以上诉人的名义吃高利息（一年利息1.5万元），其中3万元上诉人投入开店，1万元用于被上诉人考试，1万元用于孩子借读费，5万元存入银行于第一次开庭前已经归还给上诉人的父亲，因此原审法院认定的夫妻共同存款并不存在，属于认定事实不清、适用法律错误。
被上诉人周某辩称，周某已做绝育手术，且次子刘士琦一直随其生活，姥姥、姥爷一直帮着抚养，改变生活环境对刘士琦健康成长明显不利。一审中双方均认可,次子刘士琦归被上诉人抚养，上诉人支付抚养费1500元。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条征求子女意见的规定，只适用于共同只有一个孩子发生抚养争执的案件，不适用于本案。一审判决共有房产归上诉人所有以及价格的认定,符合法律规定，也是当事人双方认可的。被上诉人不认可5万元是上诉人父亲的，上诉人也无证据佐证其陈述是否属实，一审判决认定夫妻共同存款5万元是正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
周某向一审法院起诉请求：1.依法判决周某和刘某离婚；2.夫妻共同财产依法分割；3.婚生子刘士煜、刘士琦由周某抚养，刘某支付抚养费；4.诉讼费用由刘某承担。
一审法院认定事实：刘某、周某于2002年自由恋爱，××××年××月××日登记结婚，同年11月举行婚礼,婚生长子刘士煜于2003年11月25日出生，次子刘士琦于2010年11月30日出生。双方当事人婚后一直居住在周某父母家中，周某父母帮助照看孩子。2016年5、6月份，双方搬至南龙国际花园9号楼1单元阁楼01号自己的房子居住。2016年7月3日晚上，双方在周某父母家中因孩子的问题发生矛盾，并从此分居生活。周某带着两个孩子住在娘家，刘某到其汽车维修店居住。2016年9月23日周某诉至一审法院要求与刘某离婚，一审法院于2016年11月10日判决不准周某与刘某离婚。之后双方仍然分居生活。周某于2017年7月18日再次诉至一审法院要求与刘某离婚。周某称其每月工资收入2500-2600元，刘某称其每月收入5000元以上。周某要求抚养次子刘士琦、刘某抚养长子刘士煜，刘某同意，并表示可每月给付周某子女抚养费1500元。周某对刘某的抚养费意见无异议。双方无争议的夫妻共同财产：一、位于德城区天衢中路南龙国际花园9号楼1单元阁楼01号的房屋一套，房产证号鲁德字第××号（共有权证为G22717号），房产证登记的所有权人为刘某，共有权人为周某，产权面积46.40平方米，现值15万-16万元，现尚有房贷16000元-17000元。二、行驶证登记在刘某名下的鲁Ｎ×××××号汽车一辆，现值6000元。三、周某主张夫妻共同财产美的洗衣机一台、浴乐太阳能一台、格力空调一台、油烟机一台、创维牌电视机一台，均在刘某处。刘某称上述财产均可以给周某。当事人双方有争议的财产如下：一、周某主张位于华润路与天河路路口西的庚鑫汽车维修店属于双方夫妻共同财产，但对该维修店现值不能确定，也没有递交相关证据。刘某则称该维修店原系其与张春峰合伙经营的，因其开车发生交通事故撞伤人赔款12万元，将该维修店盘给了张春峰，自己则给张春峰打工，每月工资5000多元。周某也承认之前是刘某与张春峰合伙的，刘某占大股，交通事故周某听孩子说了，但保险公司给报销了。当事人双方对于各自的主张均未递交相关证据。双方对于庚鑫汽车维修店系刘某与他人合伙开办没有异议，一审法院对该事实予以认定。刘某主张因发生交通事故赔款12万元将该维修店盘给他人，因刘某未递交相关证据证实，周某也不认可，故一审法院对刘某此主张不予确认。周某对庚鑫汽车维修店的现值未提供相关证据。二、周某主张银行存款5万元，但对该主张未递交相关证据。周某在第一次起诉离婚2016年11月9日庭审时主张有6、7万元存款在刘某处，刘某辩称没有存款5万元，其父母给了10万元存在自己单位吃利息，车就是利息买的，2011年11月份买车花了3.7万元，还有5万元存了定期，当法庭问周某父母给10万元，5万存定期属实吗？周某答复不清楚。2017年8月22日庭审时刘某陈述其父亲给了10万元，让存在被告单位吃利息，一年利息1.5万元，后来公司不行了，钱取出来了，刘某投3万元开店，1万元周某考试用了，1万元给孩子交借读费，5万元存银行，第一次开庭前给刘某父亲了。2017年9月8日庭审时刘某陈述其父亲给了10万元钱存在刘某的单位佳纳房地产公司吃利息，后期钱拿出来，2万元放在周某母亲处入了一个利息高的保险，1万元预备给孩子上学，1万元投在汽修店里，5万元还给其父亲了，其父亲说让其偿还5万元，后期不要了。周某的主张与刘某的陈述能够确认刘某将5万元存在其名下的银行账户内。由于周某对刘某主张的其父亲给10万元不认可，故一审法院对刘某主张其父亲给其10万元不予采信，对周某主张夫妻共同财产存款5万元在刘某处予以认定。三、周某主张债权闫伟借款5000元、王虎借款7000元、刘某父母借款4000元。刘某承认周某主张的闫伟借款5000元、王虎借款7000元属实，但对周某主张的刘某父母借款4000元不认可。刘某认可的债权，一审法院予以认定，刘某不予认可周某也无证据证实的债权，一审法院不予认定。四、周某主张债务：2010年儿子落户费借周某母亲徐秀荣2万元；2016年4月刘某开店借周某母亲徐秀荣21000元；2011年开店借周某母亲徐秀荣5万元，已经偿还2万元，尚欠3万元；2016年7月双方当事人的儿子上辅导班借周某母亲徐秀荣2880元。刘某对周某主张的上述债务均不认可，称其中的21000元是其先给了周某母亲2万元，1000元是周某母亲给他的。一审法院2016年11月9日庭审时询问周某“你们还有其他债务吗？”周某回答“没有”；刘某回答“有……岳母2万1……”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，刘某2016年11月9日庭审认可该债务，本案庭审中予以反悔但未递交证据推翻自认，一审法院对周某主张的该笔债务予以认定。周某主张的其他债务因无据证明，刘某不认可，一审法院不予认定。
一审法院认为，周某、刘某在一审判决不准离婚之后分居至今，周某离婚态度坚决，双方和好无望，夫妻感情已经破裂，应依法准予双方离婚。周某要求抚养次子刘士琦，由刘某抚养长子刘士煜，刘某同意，并表示每月给付周某子女抚养费1500元，周某对刘某抚养费的意见也无异议，一审法院予以支持。周某、刘某无异议的财产，其中，房屋本着照顾妇女儿童的原则判归周某所有，由周某承担偿还房贷的责任，周某给予刘某折价款69750元；鲁Ｎ×××××号汽车判归刘某所有，由刘某给付周某折价款3000元；美的洗衣机一台、浴乐太阳能一台、格力空调一台、油烟机一台、创维牌电视机一台，刘某主张归周某所有，一审法院予以支持；庚鑫汽车维修店周某对于现值未提供相关证据，本案中不予处理，周某可待证据充分后另行主张分割；债权（闫伟借款5000元、王虎借款7000元）由刘某享有，刘某给予周某补偿款6000元；债务2.1万元由周某负责偿还，刘某给予周某补偿款10500元；刘某处的存款5万元各分得25000元，刘某因此给予周某25000元。判决如下：一、准予周某与刘某离婚；二、双方婚生长子刘士煜由刘某抚养，次子刘士琦由周某抚养，刘某自本判决生效当月起每月给付周某子女抚养费1500元，至刘士煜、刘士琦独立生活时止。三、位于德城区天衢中路南龙国际花园9号楼1单元阁楼01号的房屋一套（房产证号鲁德字第××号，共有权证为G22717号）、该房内的美的洗衣机一台、浴乐太阳能一台、格力空调一台、油烟机一台、创维牌电视机一台归周某所有，房贷余额由周某负责偿还，周某给予刘某享有份额折价款69750元；鲁Ｎ×××××号汽车归刘某所有，刘某给予周某享有份额折价款3000元；刘某处存款5万元双方各分得25000元，刘某因此给付周某其中的一半25000元；欠周某母亲徐秀荣的债务21000元由周某负责偿还，刘某给予周某应承担份额的补偿款10500元；债权12000元（闫伟借款5000元、王虎借款7000元）由刘某享有，刘某给予周某补偿款6000元。上述周某应给予刘某的款项与刘某应给予周某的款项抵算后，周某实际给付刘某25250元，于判决书生效后十日内履行；德城区天衢中路南龙国际花园9号楼1单元阁楼01号房屋具备过户条件周某办理过户登记时刘某予以协助。案件受理费150元，由周某、刘某各负担75元。
在本院二审过程中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
上诉人刘某提交长子刘士煜的书面意见称“如果爸爸妈妈离婚，请法官把抚养权判给我妈妈，但我跟爸爸生活”，以证明长子刘士琦愿意随母亲周某生活。被上诉人周某质证认为，是长子刘士煜书写，真实性无异议，其父亲教唆其写的，不认可是长子的真实意思。
被上诉人周某提交：1.次子刘士琦个人书面陈述，以证明次子刘士琦愿意随母亲周某生活；2.长子刘士煜以网名“大少爷”发给周某的微信一条“但是我不可能不要爸爸”，以证明长子愿意随其父亲刘某生活。上诉人刘某质证认为，次子刘士琦现不足八周岁，不享有自己选择抚养人的权利，其作为7岁的孩子对父母离婚的事实和后果并没有明确和清晰的认识，书面内容大部分是家长的意见；对长子刘士煜的微信真实性不认可，认为其没有微信。
本院向双方当事人出示了对长子刘士煜的询问笔录。在该笔录中，刘士煜称，“不希望他们两人离婚”“（假如父母离婚）我愿意跟着我妈，因为从我爸那骑电动车上学很远，从我妈那里上学近。”“（书面材料）是我自己写的，爸爸没有逼着我写”。经质证，上诉人刘某对其真实性认可，长子的陈述是其真实意思。被上诉人周某有异议，认为不是长子的真实意思，长子还是愿意跟着爸爸。
经审查，对长子刘士煜的书面意见，被上诉人周某有异议，不足以证明上诉人刘某的主张，且刘士煜在书面意见中请求“把抚养权判给我妈妈，但我跟爸爸生活”，根据刘士煜的文化水平、心智成熟程度和一般社会认知，应认定长子刘士煜的真实意思系其愿意随父亲刘某生活，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采纳；对本院关于长子刘士煜的调查笔录，刘士煜的口头陈述与其书面意见相悖，被上诉人周某有异议，且刘士煜陈述愿意跟着妈妈的理由仅是从妈妈处上学近，并无其他原因，故不具有真实性，本院不予采纳；对长子刘士煜发给母亲周某的微信，上诉人刘某不认可，本院不予采纳；对次子刘士琦的书面意见，因其尚不满八周岁，不具有合法性，本院不予采纳。
另，被上诉人周某在二审调查中主张其作了绝育手术，上诉人刘某表示认可。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题：一是婚生子刘士煜、刘士琦应由哪方当事人抚养；二是一审对涉案房屋即位于德城区天衢中路南龙国际花园9号楼1单元阁楼01号房屋的价格认定有无事实和依据，应如何分割;三是夫妻共同存款5万元有无事实和依据。
关于焦点问题一：《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”本案中，经审查，在2017年8月22日一审法庭调查中，当回答审判长提出的“抚养费的问题什么意见”询问时，对被上诉人周某提出“如果我抚养老二，被告承担抚养费每月1500元”主张，上诉人即原审被告刘某表示“同意”；在2017年9月8日一审法庭调查中，当回答审判长提出的“对孩子抚养，你们有什么意见”询问时，周某提出“老大给被告，老二给我”，上诉人刘某表示“我要老大”。且根据二审中上诉人刘某提交的长子刘士煜书面陈述，能够证实长子刘士煜的真实意思系其生活中离不开父亲刘某、愿意随父亲刘某生活。长子刘士煜年满14周岁，已属限制民事行为能力人，次子刘士琦不足8周岁，仍属无民事行为能力人。本案一审民事判决第二项，即由被上诉人周某抚养次子刘士琦，较好地体现了《中华人民共和国婚姻法》第二条关于保护妇女、儿童合法权益基本原则的规定。故一审判决长子刘士煜由上诉人刘某抚养，次子刘士琦由被上诉人周某抚养，刘某每月给付周某子女抚养费1500元，有事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。
关于焦点问题二：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一项规定，当事人陈述是民事诉讼证据形式之一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”经审查，在2017年8月22日一审法庭调查阶段中，法官询问“房子现值多少”时，对被上诉人周某所作的“房产证鲁德字第××，登记名字被告，已抵押。共有人原告。共有证号G22717。现值15、6万元”陈述，上诉人刘某表示“认可。现在还还着贷款，当时贷款7万元，现在还有一年还清，还有一万六七的贷款还清。”故一审认定涉案房产即位于德城区天衢中路南龙国际花园9号楼1单元阁楼01号房屋价格15-16万元，尚有房贷16000-17000元，有事实依据，并无不妥。且根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》提出的“人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，应当依照《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》及有关法律规定，分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产，坚持男女平等，保护妇女、儿童的合法权益，……有利生产、方便生活的原则，合情合理地予以解决”之规定，一审对该房产本着照顾妇女儿童的原则判归被上诉人周某所有，由周某承担偿还房贷的责任，周某给予上诉人刘某折价款69750元，于法有据，合情合理，并无不当，本院予以维持。
关于焦点问题三：根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第2条第2项规定，夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产，包括一方或双方继承、受赠的财产，为夫妻共同财产。本案中，经审查，在2017年9月8日一审法庭调查中，当回答审判长提出的“原告财产清单上银行存款5万元，被告有没有？”询问时，上诉人刘某述称“这个钱是我父亲的，当时我和原告工资不高。……我父亲说5万元让我还，后期他也不要了。”且一审要求上诉人刘某限期7天内把5万元银行存款的证据提交法庭，刘某无异议，逾期未提交。综上所述，结合双方当事人在第一次离婚诉讼和第二次一审、二审中相关陈述综合分析，根据证据优势原则，刘某的陈述证明其自认涉案存款5万元的真实性，并系刘某父亲对其赠予的事实具有高度盖然性。故一审认定本案夫妻共同存款5万元，有事实依据，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人刘某的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 春 笋
审 判 员 姜 南
审 判 员 王 玉 敏
二〇一八年四月二十日
法官助理 宋兆源书记员许晓东