辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民一终字第01792号
上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市沙河口区黄河路677号。
负责人：潘守健，该公司总经理。
委托代理人：史国红，男，1977年7月27日出生，汉族，该公司工作人员，住沈阳市沈河区。
被上诉人（原审原告）：马洪文，男，1947年12月14日出生，汉族，住沈阳市大东区。
委托代理人：李雪，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王德新，男，1962年1月20日出生，汉族，住辽宁省庄河市。
上诉人都邦财产保险股份有限公司大连分公司（简称保险公司）与被上诉人马洪文、王德新机动车交通事故责任纠纷一案，沈阳市大东区人民法院于2015年8月1日作出（2015）大东民（四）初字第551号民事判决。宣判后，保险公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员曲阿翔担任审判长，审判员史明箭、孙悦参加的合议庭，于2015年10月26日公开开庭审理了本案。上诉人保险公司的委托代理人史国红、被上诉人的委托代理人李雪、被上诉人王德新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马洪文原审诉称，2012年11月22日上午，王德新驾驶车牌号为辽B7V8**的名爵轿车在大东区小河沿路东逸街路段由东向北转弯时将当时行走在人行横道内的马洪文撞倒，造成马洪文身体损伤。本次事故经沈阳市公安局交通警察支队大东大队作出的道路交通事故认定书认定王德新负全责，马洪文无责任。随后马洪文立刻被送往中国解放军第463医院救治。现马洪文诉至法院，要求王德新、保险公司赔偿医疗费104，876.63元（包含王德新垫付34，000元、保险公司垫付1万元）、护理费12，837.2元、住院伙食补助费6100元、营养费3000元、交通费1500元、辅助用品900元、误工费18，900元、鉴定费2110元、伤残赔偿金43，226.82元、精神损害抚慰金10，000元，并承担本案诉讼费用。
王德新原审辩称，肇事经过及责任认定属实，我是当时司机，也是车主，在保险公司投保交强险三者20万元含不计免赔，我认为应该由保险公司赔偿其损失。事故发生后我为马洪文垫付34，000元。
保险公司原审辩称，投保情况属实，事故发生在保险期间内，合理合法部分同意赔偿。伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金金额过高，因马洪文出险时达到退休年龄，误工费不同意赔偿，诉讼费、鉴定费不同意赔付。事故发生后我公司为马洪文垫付1万元。
原审法院查明，2012年11月22日，王德新驾驶车牌号为辽B7V8**的机动车在大东区小河沿路东逸街与行人马洪文发生交通事故，造成马洪文受伤。经沈阳市公安局交通警察支队大东大队认定：王德新负此次事故的全部责任，马洪文无责任。事故发生后，马洪文被送往中国人民解放军第463医院救治。马洪文共住院四次。第一次住院：2012年11月22日至2012年12月12日，住院20天，一级护理1天，二级护理19天，2012年11月22日行石膏外固定术，医嘱石膏术后固定8周返院；第二次住院：2013年1月21日至2013年1月29日，住院8天，均为二级护理；第三次住院：2013年11月18日至2013年12月3日，住院15天，均为二级护理；第四次住院18天，一级护理1天，二级护理17天，“禁食水”一天，出院后遵医嘱休息1个月。沈阳佳实司法鉴定所出具鉴定意见：马洪文十级伤残二处，营养期30日、休息期210日、护理期60日。
马洪文主张医疗费104，876.63元（包含王德新垫付的34，000元、保险公司垫付的1万元），证据充分，予以确认。马洪文主张住院伙食补助费6100元，符合法律规定，予以确认。马洪文主张营养费3000元，因鉴定营养期为30天，予以支持。马洪文主张护理费12，837.2元。马洪文四次住院，共住院61天，其中一级护理2天，二级护理59天。鉴定护理期60天指从事故发生之日起60日，故非住院期间护理天数为39天（60天-20天-1天）。按照居民服务业城镇单位在岗职工平均工资计算，马洪文的护理费应为9779元［34，995元÷365天×（2天×2＋59天＋39天）］。马洪文主张误工费18，900元。鉴定休息期210日指从事故发生之日起210日，加上第三次、第四次住院天数及第四次住院出院后医嘱休息时间，马洪文共误工273天。马洪文月工资1800元，故马洪文误工费应为16，380元（1800元÷30天×273天）。马洪文主张交通费1500元。根据马洪文就诊情况，原审法院酌情认定为200元。马洪文鉴定时67周岁，产生鉴定费2110元、残疾赔偿金43，226.82元、精神损害抚慰金8000元。马洪文主张辅助器具费900元，证据充分，予以确认。
另查明，王德新系肇事车辆辽B7V8**所有人，在保险公司投保机动车交通事故责任强制保险及机动车辆第三者责任保险20万元并不计免赔率。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护，马洪文的合理损失应得到赔偿。王德新是肇事车辆所有人，应由王德新承担赔偿责任。肇事车辆在保险公司投保交强险，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额内赔偿。王德新与保险公司签订了赔偿限额20万元并不计免赔率的三者险保险合同，系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，该合同应为有效。保险公司在交强险医疗限额1万元、死亡伤残限额11万元、财产损失限额2000元的范围内赔偿马洪文的合理损失。超出交强险责任限额部分，按三者险合同的约定赔偿。超出三者险赔偿范围部分，由王德新赔偿。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：一、保险公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用限额内赔偿马洪文医疗费1万元（已给付）；二、保险公司在机动车辆第三者责任保险限额内赔偿马洪文医疗费60，876.63元（104，876.63元-1万元-34，000元）、住院伙食补助费6100元、营养费3000元；三、保险公司在机动车辆第三者责任保险限额内返还王德新垫付的医疗费34，000元；四、保险公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残限额内赔偿马洪文误工费16，380元、护理费9779元、交通费200元、鉴定费2110元、精神损害抚慰金8000元、残疾赔偿金43，226.82元、辅助器具费900元；以上一至四项于本判决生效后10日内付清；五、驳回马洪文其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2666元，减半收取1333元，由王德新负担。
宣判后，保险公司不服，向本院提出上诉称，1、鉴定结论系综合考虑马洪文4次住院情况后作出的，即鉴定期限为马洪文从受伤之始至鉴定结束期间的全部期限，故应当按照鉴定结论确定的休息期、护理期确认误工费、和护理费，而不应该再以任何理由和方式额外计算相关时长。2、营养费属于三者险特别约定中规定的免责范围，因此不应判决我公司承担营养费。
马洪文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
王德新辩称，不同意保险公司意见，同意一审判决。
保险公司在二审期间提交保单抄件一份，用于证明保险公司不应承担保险责任范围内的营养费。马洪文认为该证据不属于新证据，且保险公司未就免责条款向投保人进行明示。营养费系马洪文的合理损失，应当得到赔偿。王德新认为保险公司未向其进行过特别提示，称其投保时没有看到过该保单。
二审查明其他事实与原审查明事实一致。
另查明，马洪文受伤后入中国人民解放军第463医院就诊，诊断为：左内踝骨折，右腓骨骨折，右前、内、外、后踝骨折，右跟骨骨折，右足舟状骨骨折，右距骨骨折，右踝关节半脱位，右膝软组织损伤，双膝及右踝擦皮伤，右侧大隐静脉断裂。
马洪文第二次住院行“右踝骨折术后下胫腓螺钉取出术”，2013年1月28日拆除全部缝线；第三次住院行“左内踝、右内踝及后踝骨折术后内固定物取出术”。2013年11月21日拆除全部缝线；第四次住院（2014年11月21日）行“右踝、右腓骨、右跟骨及右足舟骨骨折内固定物取出术”，出院医嘱为：全休2周，每2-3天换药，2周后扶拐下地行走，避免负重。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。关于保险公司提出的原审认定护理期和误工期过长，应当按照鉴定意见书确定的期限计算护理费和误工费的问题，沈阳佳实司法鉴定所对于马洪文的“三期”评定为：“休息期以210日为宜（从受伤之日是始）、营养期30日、护理期60日。”依据该鉴定结论，上述期限均应从受伤之日始连续计算，但马洪文在第一次出院之后，又发生三次住院，均为内固定物取出术，马洪文在住院期间及出院后医嘱全休期间必然发生误工费。马洪文四次住院共计61天，在合理范围之内，鉴定护理期60天，未能涵盖其全部住院时间，因此对于马洪文护理期和休息期，应参照司法鉴定结论并结合其实际住院情况综合考量。现保险公司提出应该完全按照鉴定的休息期和护理期计算相关赔偿费用，因该计算方式忽略了马洪文在鉴定休息期和护理期后又发生相应损失的客观性和必要性，本院认为原审计算方式更为公平客观，亦均在合理范围之内，故对原审认定的护理费和误工费予以维持。
关于保险公司提出的依据商业三者险保险合同，营养费不属于理赔范围的问题。保险公司主张依据二审提交的保单抄件特别约定第三条“本公司不承担保险责任范围内的人身损伤事故中营养费、整容费、康复费及不属于医保规定范围内的费用”，保险公司不应承担营养费的赔偿责任。该特别约定属于保险合同中免除保险人责任的条款。依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，保险公司应就该条款向王德新作出明确提示和说明。现保险公司未能举证证明其已就免责条款向王德新作出明确提示说明，王德新亦称从未见过该投保单，故该免责条款不生效。对于保险公司主张依据该免责条款不应赔偿马洪文营养费的上诉请求，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第
一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2666元，由都邦财产保险股份有限公司大连分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 曲阿翔
审判员 史明箭
审判员 孙 悦
二〇一五年十一月十二日
书记员 桂 芸
本案裁判所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。