广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2071民初125号原告：中国建设银行股份有限公司中山市分行，住所地广东省中山市东区中山三路45、47号，组织机构代码X31533977。负责人：张真理，行长。委托代理人：兰支恒、曾少晖，均是广东雅商律师事务所律师。被告：雷小阶，女，1973年4月8日出生，汉族，身份证住址湖北省监利县。被告：中山市通大房地产有限公司，住所地广东省中山市三角镇旭日领裕园130卡，统一社会信用代码914420007783156010。法定代表人：孙通文，董事长兼总经理。委托代理人：王翠琴，员工。原告中国建设银行股份有限公司中山市分行（以下简称建行中山分行）诉被告雷小阶、中山市通大房地产有限公司（以下简称通大公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2016年1月4日立案受理。依法由审判员区瑞樱适用简易程序公开开庭进行了审理。原告建行中山分行委托代理人兰支恒、被告通大公司委托代理人王翠琴到庭参加诉讼。被告雷小阶经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建行中山分行诉称：因雷小阶拖欠建行中山分行购房贷款本息而不还，其应承担还款责任，通大公司应承担保证责任。建行中山分行为此向法院起诉。请求判令：1.解除建行中山分行与雷小阶之间的借款合同；2.雷小阶立即向建行中山分行偿还借款本金142715.38元及至还清之日止的利息（利息包括正常利息、逾期罚息且暂计至2015年11月5日为1979.32元，其中正常利息1637.33元、罚息341.99元，借款逾期之日起至还清之日止按照合同约定计算），共计144694.7元；3.雷小阶承担律师费用11234元；4.建行中山分行对雷小阶所提供的抵押物处置价款享有优先受偿权；5.通大公司承担连带保证责任；6.雷小阶、通大公司承担本案全部诉讼费用。诉讼期间，建行中山分行称雷小阶有部分还款，并从通大公司的保证金账户中扣划了部分款项，故变更第2项诉讼请求中截至2016年3月8日，雷小阶应偿还本金141003.14元、利息（含正常利息、逾期罚息）为0元，其他诉求不变。原告建行中山分行提供了以下证据：1.个人住房（商业用房）借款合同；2.律师见证书；3.雷小阶身份证明资料；4.个人贷款支付凭证；5.中山市商品房抵押登记备案证明；6.中山市商品房销售登记备案表；7.商品房销售贷款合作协议；8.通大公司工商网查询信息；9.对账单；10.委托代理协议书；11.律师费发票。被告雷小阶在法定期限内未提交答辩状，亦未到庭应诉、质证及抗辩。被告通大公司辩称：第一，雷小阶以其购买的中山市三角镇旭日御华庭9幢1005房为其向建行中山分行的借款设定了抵押担保，通大公司为雷小阶的借款提供了保证担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，建行中山分行应先就雷小阶提供的抵押物实现债权，通大公司对处分抵押物后仍不能清偿的部分承担连带清偿责任。第二，关于建行中山分行已扣取通大公司保证金的返还问题。因雷小阶未按借款合同约定按时还贷，建行中山分行已扣取通大公司保证金14187.34元代雷小阶偿还借款本息、违约金等。基于第一点抗辩理由，建行中山分行在未处分雷小阶抵押物的前提下，率先扣取我方保证金代雷小阶返还相应款项，不符合事实及法律的规定，因此，通大公司要求建行中山分行返还已扣取的款项14187.34元。另请求法院对扣款事实予以认定，以便通大公司行使追偿权。第三，关于本案诉讼费用承担问题。因本案由雷小阶违约行为（即未按合同约定履行还款义务）引起，与通大公司无关，故要求通大公司承担本案诉讼费用没有事实及法律依据。被告通大公司对其辩解提供了以下证据：1.特种转账借方凭证；2.个人贷款还款凭证。经审理查明：2008年10月14日，建行中山分行作为贷款人与雷小阶作为借款人、抵押人签订《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：4407800140112008000248）约定：借款人向贷款人借款170000元，用于购买位于广东省××三角镇旭日御华庭9幢1005房的房产。借款期限从2008年10月15日至2033年10月15日止。贷款利率为浮动利率，在基准利率水平上下调15%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止，依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮/下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日（每年的1月1日）调整一次。借款逾期的罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%，贷款利率按照前述调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。本合同借款逾期是指借款人未在本合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息的行为。约定还款日为借款期限起始日在借款期限内每月对日，如当月没有借款期限起始日对日的，则当月最后一日为约定还款日。借款人采用等额本息还款法还款。如借款人发生不按本合同约定足额偿还借款本息或其他应付款项等情况，则构成违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息，自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和结息方式计收罚息和复利。抵押人提供以其购买的上述房产设定抵押，抵押担保范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费等）。合同还约定了其他事项。2008年10月15日，建行中山分行依约向雷小阶发放贷款。此后，雷小阶未按合同约定履行还款义务，多次未按时足额还款，其中2015年6月25日至2015年10月22日期间没有任何还款。建行中山分行经追讨无果遂诉至本院，提出前述诉求。诉讼期间，雷小阶偿还了拖欠的借款本息，截至2016年3月8日，尚欠借款本金141003.14元（均为未到期本金）、利息（含正常利息、逾期罚息）0元。另查：2008年5月22日，通大公司作为甲方与建行中山分行作为乙方签订《商品房销售贷款合作协议书》约定：乙方对符合贷款条件的购房人购买甲方开发建设并依法销售的坐落于广东省××三角镇旭日路的经批准命名为旭日御华庭的商品房发放个人住房贷款。甲方同意在乙方承诺贷款额度内，对每一购房人向乙方借款提供以下第1、2两种方式的担保：1.甲方在乙方开立保证金账户，账户名称为通大公司，账号44×××09，开户行建行中山三角分理处。甲方同意乙方将每笔按揭贷款的3%作为保证金划入该保证金账户，保证金账户余额最高为50万元。保证金账户的保证金专项用于质押担保全部按揭借款人向乙方的借款。当借款人未能依照合同约定按时偿还贷款本息或相关费用以及乙方全额回收贷款时，乙方无需征得甲方同意即可从该保证金账户中直接扣收有关款项。2.甲方提供无条件、不可撤销的连带责任保证，保证金额为借款人贷款本金、利息（包括罚息）及乙方为实现债权而发生的有关费用（包括处置抵押物费用等），并随着借款人逐期还款而相应递减。保证期限从乙方与借款人签订的借款合同生效之日起，至甲方为购房人办妥所购住房的房屋所有权证，并办妥房屋抵押登记，将房屋他项权证等房屋权属证明文件交乙方保管之日止。甲方同意在其保证期间内，如借款人未能依照合同约定按时偿还贷款本息或相关费用以及乙方全额回收贷款时，乙方无需征得甲方同意即可从甲方在乙方开立的任何存款账户中直接扣收有关款项。因雷小阶未按时还贷，2012年7月26日至2015年3月31日期间，建行中山分行6次从通大公司的上述保证金账户扣收保证金共14187.34元，用于偿还雷小阶所欠建行中山分行的购房贷款本息。截至2016年3月8日雷小阶尚欠建行中山分行的借款本息金额已经扣减通大公司的保证金。又查：雷小阶提供的上述抵押房地产已办理抵押登记备案手续，抵押权人为建行中山分行(抵押登记备案编号:易房抵字第DY200818765号)。但至本案法庭辩论阶段结束时，该房地产尚未取得权属证书及他项权证。再查：2015年11月3日，建行中山分行作为甲方与广东雅商律师事务所作为乙方签订《委托代理协议》约定：甲方委托乙方处理甲方与借款人许平等80人（见附件）之间的诉讼事宜，乙方代理人的工作范围包括诉讼（一审、二审）、执行中的全部事务。代理费支付标准为：在本协议签订10日内，甲方支付前期代理费2000元/案；在收到法院出具的立案受理通知10日内，乙方在收取基准费用5000元（含前期支付的2000元）的基础上，甲方按起诉标的金额分段按比例累加计算支付代理费：5万元（含5万元）以下免加收，5万元至10万元（含10万元）收取8%，10万元至50万元（含50万元）收取5%，50万元到100万元（含100万元）收取4%……。2016年3月8日，广东雅商律师事务所开具本案律师费发票，金额11234元。建行中山分行称律师费已通过转账方式支付，但未提供相应的转账证据。本院认为：建行中山分行与雷小阶签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，以及与通大公司签订的《商品房销售贷款合作协议书》，均是合同各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，合同各方当事人均应恪守履行。建行中山分行依约发放贷款，已履行了出借款项的义务，雷小阶亦应当全面履行还款义务。因雷小阶未按时足额还款，时有拖欠行为发生，双方约定解除合同的条件已成就，故建行中山分行请求解除合同并提前收回已发放的贷款本息，理据充分，本院予以支持。雷小阶拖欠的借款本息数额，有建行中山分行提供的证据为证，且雷小阶没有参加诉讼也没有提供证据推翻，在此情况下，本院采信建行中山分行的主张，确认其主张的数额。至于律师费，虽然《个人住房（商业用房）借款合同》对律师费的负担有约定，但建行中山分行提供的律师费发票仅为纳税凭证，而其又不能提供转账支付的证据，不足以证明律师费已经实际发生的事实，故本院对关于律师费的诉求予以驳回。建行中山分行可待律师费实际发生后再另行主张权利。雷小阶提供的抵押物已办理抵押登记备案手续，具有公示性，能对抗第三人，当其不履行债务时，建行中山分行有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。此外，依据通大公司与建行中山分行签订《商品房销售贷款合作协议书》约定，雷小阶为购买涉案房屋而欠建行中山分行的债务属于通大公司的连带责任保证范围且尚在保证期限内，故通大公司应对雷小阶所欠建行中山分行的本案债务承担连带责任保证。并且，该协议书还约定，当雷小阶未能依照合同约定按时偿还贷款本息时，建行中山分行无需征得通大公司同意即可从通大公司开立的包括保证金账户在内的任何存款账户中直接扣收有关款项。该约定实际上赋予了建行中山分行在一定范围内可优先行使质押权及要求保证人承担保证责任的权利，范围限定在通大公司开立在建行中山分行的包括保证金账户在内的任何账户存款。除此之外，建行中山分行和通大公司再无约定被担保的债权既有物的担保又有人的担保时实行担保权的顺序，故根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，建行中山分行有权先扣收通大公司在建行中山分行的包括保证金账户在内的任何账户存款用以承担担保责任，不足部分就雷小阶提供的抵押物实现债权，仍不足部分由通大公司以自身其他财产承担连带保证责任。通大公司承担担保责任后，有权向雷小阶追偿。基于此，建行中山分行扣收通大公司银行存款符合双方约定。该款为通大公司承担担保责任的款项，通大公司有权向雷小阶追偿。此后，通大公司承担其他担保责任后，亦有权向雷小阶追偿。至于诉讼费负担问题，因通大公司是质押人和连带保证人且诉讼费亦属其担保责任范围，故应按前述实现债权的顺序予以承担。综上，建行中山分行的诉讼请求，理据充分部分，本院予以支持；理据部分，本院予以驳回。雷小阶经本院合法传唤而不到庭应诉，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应的诉讼风险。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司中山市分行与被告雷小阶签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：4407800140112008000248）。二、被告雷小阶于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中国建设银行股份有限公司中山市分行清偿本金141003.14元及利息【利息包括正常利息、逾期罚息，暂计至2016年3月8日为0元，之后至清偿之日止，以实欠本金为基数，贷款利率按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率水平下调15％确定，并自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率在每年的1月1日调整一次；借款逾期的罚息利率在前述贷款利率的水平上上浮50%，贷款利率按照前述调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整】。三、被告雷小阶逾期履行上述债务，原告中国建设银行股份有限公司中山市分行有权对被告雷小阶提供的抵押物即位于广东省中山市三角镇旭日御华庭9幢1005房的房地产(抵押登记备案编号:易房抵字第DY200818765号)折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿本案债权。四、对原告中国建设银行股份有限公司中山市分行扣收被告中山市通大房地产有限公司在原告中国建设银行股份有限公司中山市分行开立的包括保证金账户在内的任何银行账户存款及对处分上述抵押物仍不能清偿的债务部分，由被告中山市通大房地产有限公司承担连带保证责任。被告中山市通大房地产有限公司承担保证责任后，有权向被告雷小阶追偿（包括已被扣收的银行存款部分）。五、驳回原告中国建设银行股份有限公司中山市分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3418元,减半收取为1709元（原告中国建设银行股份有限公司中山市分行已预交1709元），由原告中国建设银行股份有限公司中山市分行负担123元，被告雷小阶、中山市通大房地产有限公司负担1586元并于本判决生效之日起七日内直接返还给原告中国建设银行股份有限公司中山市分行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  区瑞樱二○二○一六年三月三十一日书记员  廖柳茹李小穆