苏州市虎丘区人民法院民 事 判 决 书（2014）虎民初字第02035号原告苏州第五建筑集团有限公司。法定代表人顾建方，董事长。委托代理人孙晓峰，江苏虎丘律师事务所律师。被告方圆化纤有限公司。法定代表人戴锦亮，董事长。委托代理人蔡钟纯，江苏百年英豪律师事务所律师。委托代理人沈庆国，江苏百年英豪律师事务所律师。原告苏州第五建筑集团有限公司（以下简称“苏州五建公司”）与被告方圆化纤有限公司（以下简称“方圆公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月24日进行听证、2015年11月11日公开开庭进行审理，原告苏州五建公司的委托代理人孙晓峰、被告方圆公司的委托代理人沈庆国到庭参加诉讼。本院于2015年12月9日公开开庭进行审理，原告苏州五建公司的委托代理人孙晓峰、被告方圆公司的委托代理人蔡钟纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏州五建公司诉称，2011年8月25日，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告扩建一期土建及安装总承包工程。工程总造价为人民币8088万元。合同总工期为日历天数450天，从2011年9月至2012年12月。合同订立后，原告于2011年12月6日向被告交付了工程总造价5%，即404.4万元的《履约保函》。《建设工程施工合同》在被告签收《履约保函》后立即生效。《建设工程施工合同》生效后，原告立即到相关部门办理了合同备案、质监、安监等手续。2011年9月29日，被告与原告签订《临时借用南门区域协议》将被告南门区域内的建筑物、厂区南大门和室内外安保用品借给原告，供原告项目部人员使用。随后，原告项目人员正式入驻工地，进行开工前的临时设施建设，为正式开工做前期准备，并具备了施工的一切条件，同时，部分管桩也已运至工地。但原告项目部入驻后，被告却因规划调整和其他原因，导致扩建项目暂停。原告项目部只能等待被告的开工通知。2012年8月31日，原告给被告书面送达《关于工程开工的催促函》，但被告收函后，仍未给出能否开工的任何结果。被告扩建项目的迟迟不能开工，导致原告项目部已在建设局备案的主要管理人员（包括项目经理，安全员，质量员等）长期窝工。为了解决工程管理人员的窝工问题，原、被告双方于2012年12月4日签署了三份文件，即《关于解除施工合同的协议》、《（关于解除施工合同的协议）的备忘录》、《申请报告》。明确双方签订的协议“仅用于乙方将押在建设局的建造师证取出用于其它项目的投标之用，不作为双方正式解除合同的约定。如甲方具备正式开工的条件，仍由乙方承包施工”。被告依据双方签署的文件将项目部主要管理人员的证件取回后，该部分管理人员由原告安排至其它工程上工作，以减少损失。原告继续安排少部分人员对被告工地进行留守看管。目前，被告公司已经与狮山街道达成拆迁协议。被告也口头通知原告，《建设工程施工合同》的履行已经成为不可能，要求与原告解除合同。双方为此也进行过接洽协商，但被告仅对原告已经发生的部分费用进行了确认，但拒绝对原告的所有损失进行赔偿。现被告即将搬迁，为避免因久拖不决而损害原告的经济利益，故原告诉至法院，请求判令：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》，由被告赔偿原告临时设施费340000元，现场管理费500000元，其他实际发生或支付的费用303091元，预期利润2400000元，总计赔偿额计人民币3543091元。2、由被告承担本案诉讼费用。被告方圆公司辩称，1、原告违反合同约定，施工合同明确约定签字盖章后十天内乙方支付5%合同价的履约保函，但是直到2011年12月6日才收到原告提供的履约保函。在合同签订时被告完全具备施工条件，因原告未积极履行合同提供保函逾期了三个多月，在此期间政府部门见我公司迟迟不开工，实施意见发生了重大的调整，拆迁事宜提上了日程，因履行合同的客观形势发生了变化，我公司面临违约和拆迁的两难状态，但是现在我公司已经签署了拆迁安置协议并且已经履行；2、2014年12月4日双方签订的三份文件，目的就是要解除合同，解除合同是双方的真实意思表示，也符合施工合同备案制度的规定，因此原告主张判决解除合同不符合合同的约定和法律规定；3、关于原告的实际损失，被告认为，因原告先行违约耽误了施工合同的履行时机，因此造成我公司的损失应当予以扣除。因政府拆迁事由不可归责于双方当事人，解除合同符合情事变更的法律规定。对于损失数额的确定如果已经弥补或可能被弥补的部分不应由我公司承担。经审理查明，2011年8月25日，原告苏州五建公司与被告方圆公司签订《建设工程施工合同》一份，约定发包人为方圆公司，承包人为苏州五建公司，工程名称为方圆化纤有限公司扩建一期工程，工程地点为苏州高新区，工程内容为方圆化纤有限公司扩建一期土建及安装总承包工程，工程立项批准文号为苏高新发改项（2008）042号，资金来源为自筹。开工日期为2011年9月，竣工日期为2012年12月，合同工期总日历天数450天。工程价款8088万元，双方约定合同甲乙双方签字盖章10天内乙方支付5%合同价的履约保函后生效。合同除通用条款约定外，专用条款部分对词语定义及合同文件、双方权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、竣工验收与结算、违约索赔与争议解决等作出约定。其中工程款支付方式为：按月实际完成合同工作量的39.01%支付工程款；主体竣工验收合格后付至合同总造价的80%；整个项目竣工验收合格，并经委托审计后付至审计造价的90%；余款分两年支付，分别按整个项目竣工验收合格满一年后5%、满二年后5%的比例支付。担保方式约定：承包人向发包人提供履约担保，履约保函担保合同作为本合同附件；承包人若非发包人付款原因造成资金等问题使工程无法继续进行下去，发包人有权没收承包人的履约保证金，承包人还需支付已完工工程10%的违约金，合同中止。为建设工程施工准备，被告方圆公司与原告苏州五建公司于2011年9月27日确认施工借用区域物品及建筑范围现状。2011年9月29日，被告方圆公司（甲方）与原告苏州五建公司（乙方）签订《临时借用南门区域协议》一份，约定因乙方在甲方区域内建筑施工需要，现甲方将南门所有区域（建筑物、厂区南大门和室内外安保用品）借给乙方使用。借用期限自2011年9月30日起至乙方在甲方区域内建筑施工结束之日止。乙方借用甲方南门区域，协议签署后付甲方押金人民币10万元整，其中1万元现金支付给甲方，其余押金在甲方支付乙方第一次工程预付款中扣除，乙方将甲方南门所有区域归还给甲方，且物品建筑确认完好无误后，甲方在一个月内将该笔押金退回给乙方。同日，被告方圆公司出具收据确认收到原告苏州五建公司的押金1万元整。2011年10月10日，方圆公司、苏州五建公司及监理单位苏州和信建设咨询有限公司签订《苏州市建筑工程项目施工安全责任保证书》一份，明确涉案工程开竣工日期为2011年10月20日至2013年2月11日并约定工程施工过程中安全要求。2011年10月11日，方圆公司提交《建设工程安全监督备案申报表》，项目负责人王卫斌在建设工程开工安全生产条件审查表上确认“具备建设工程开工安全生产条件”。2011年10月27日，方圆公司提交《建设工程质量监督申报表》。2011年12月2日，中国建设银行股份有限公司苏州高新技术产业开发区支行作为担保银行向被告方圆公司出具履约保函，确认：鉴于苏州五建公司与方圆公司签订建设工程施工合同并保证按合同规定承担该合同工程的实施和完成及其缺陷修复，该行愿意为苏州五建公司担保，担保金额为404.4万元。2011年12月6日，方圆公司出具回执确认收到中国建设银行股份有限公司苏州高新技术产业开发区支行的履约保函。2012年8月31日，原告苏州五建公司向被告方圆公司发送《关于工程开工的催促函》，通知施工合同签订已有一年有余，并且原告已在建设局办理合同备案、质监、安监等手续，原告项目部已进场近一年，具备了施工的一切条件，但迟迟没有开工，故请被告接函后明确正式开工时间。2012年12月4日，原告苏州五建公司与被告方圆公司签订《关于解除施工合同的协议》，约定双方签订建设工程施工合同后，由于方圆公司需重新调整规划和其他的一些原因，所以决定暂停该项目的施工，同时双方经友好协商一致同意解除原来签署的建设工程施工合同并由苏州五建公司去建设主管部门办理有关手续。同日，双方签署《的备忘录》，约定双方于2012年12月4日签署的《关于解除施工合同的协议》仅用于苏州五建公司将押在建设局的建造师证取出用于其它项目的投标之用，不作为双方正式解除合同的约定；如方圆公司具备正式开工的条件，仍由苏州五建公司施工。同日，苏州五建公司向苏州市高新区住建局招标办、安监站申请将项目经理证、安全员B类证归还用于其它项目的投标，方圆公司在建设单位意见处加盖印章。2014年8月20日，被告方圆公司该建设工程项目负责人王卫斌在工程预（结）算书上签字确认原告苏州五建公司所做的零星工程造价“经不动产事业部审定临设工程费用为人民币叁拾肆万元整”。另为履行施工准备，原告苏州五建公司交纳安监费40440元、为施工人员购买建筑工程团体人身意外伤害保险共花费35871元、购买进场管桩95460元、交纳履约保函担保费121320元。同日，王卫斌在列明的上述费用清单上注明“另退借用南门租金1万元。经不动产事业部审定临设等以上费用为人民币陆拾叁万叁仟零玖拾壹元整（不含退租金壹万元）”。庭审中，被告确认借用南门的租金1万元仍未退还。诉讼过程中，原告苏州五建公司提交方圆化纤工程现场管理人员工资明细用以证明诉讼请求中现场管理费主张。被告认为：原告所列人员及工资与工程相关性无法确认，从金额上看存在重复计算，比如临时设施费中可能已经计算工资成本。诉讼过程中，原告苏州五建公司提交方圆化纤工程企业管理费及预期利润明细、2009年江苏省建设工程费用定额、2012年度至2014年度苏州五建公司所得税汇算清缴鉴证报告，陈述苏州五建公司2012年至2014年的平均利润率分别为2.65%、2.71%、2.79%，用以证明诉讼请求中预期利润主张。被告认为：双方合同没有正式履行，即使履行，原告也不必然产生盈利，所谓的损失是在被告签订合同时无法预见的，因为本案解除合同原因是涉及政府拆迁，该事由不可追责双方当事人，原告主张预期利润不合理，无故加重被告负担。上述事实，有原告提交的建设工程施工合同、中标通知书、工程报价表、承诺书、苏州市房屋建筑和市政基础设施工程施工批准直接发包通知书、江苏省工程建设项目招标投标合同备案表、履约保函及回执、临时借用南门区域协议、押金收据、物品移交清单及照片、关于工程开工的催促函及邮寄凭证、关于解除施工合同的协议及备忘录、申请报告、工程预（结）算书及确认单、建筑安全监督管理费发票、建筑工程团体人身意外伤害保险单及回执、管桩发票、担保费发票、建设工程质量监督申报表、建设工程安全监督备案申报表、苏州市建筑工程项目施工安全责任保证书、苏州第五建筑集团有限公司所得税汇算清缴鉴证报告、江苏省建设工程费用定额，以及本院听证笔录、庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定诚实守信地行使权利、履行义务。原告苏州五建公司与被告方圆公司于2011年8月25日签订《建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示且不违反法律规定，依法成立。合同约定双方签字盖章10天内乙方支付5%合同价的履约保函后生效，虽原告苏州五建公司于2011年12月2日向被告方圆公司提供中国建设银行股份有限公司苏州高新技术产业开发区支行出具的履约保函，但履约保函系为原告苏州五建公司按约完成施工并承担保修责任的担保方式，履约保函对履行合同约定的权利义务并不产生实质决定性影响，且被告方圆公司于2011年12月6日接受原告苏州五建公司提供的履约保函，即双方之间签订的《建设工程施工合同》于2011年12月6日生效。原、被告签订的《建设工程施工合同》生效后，被告应及时通知原告进场施工并按约支付工程款，但经原告催促后，被告仍未实际开工也未支付原告任何工程款项，故原告诉至法院请求解除合同并请求被告赔偿其损失及预期利润。首先，关于合同解除：原、被告签订《建设工程施工合同》后，被告经催促后仍未组织原告进行施工且未支付工程款，故原告有权解除合同，主张解除合同应当通知对方，原告在诉讼请求中明确解除双方签订的《建设工程施工合同》，载有解除合同意思表示的起诉状于2014年10月22日成功送达至被告方圆公司处，故原告苏州五建公司与被告方圆公司于2011年8月25日签订的《建设工程施工合同》于2014年10月22日解除。其次，关于原告的损失：原告为履行合同准备工作，交纳安监费40440元、为施工人员购买建筑工程团体人身意外伤害保险共花费35871元、购买进场管桩95460元、交纳履约保函担保费121320元、施工现场临时设施花费34万元，另向被告方圆公司交纳借用南门的租金1万元，系原告为履行施工的实际支出，且被告方圆公司的该建设工程项目负责人王卫斌也对此予以认可，本院予以确认；原告诉讼请求中主张现场管理费50万元，但仅提交方圆化纤工程现场管理人员工资明细，无其他相关证据证实相关人员是否确实派驻被告施工现场工作及其工资金额真实性，故本院碍难采信；原告诉讼请求中主张预期利润，并提交2009年江苏省建设工程费用定额、2012年度至2014年度苏州五建公司所得税汇算清缴鉴证报告予以支持其主张，本院认为，因被告与原告签订建设工程施工合同后并未按约组织施工并支付工程款，给原告造成可得利益损失，本院参考合同工程价款、苏州五建公司所得税汇算清缴鉴证报告并考虑本案中原告并未实际进行施工、被告违约情节等因素，酌定被告方圆公司赔偿原告苏州五建公司预期利润808800元（8088万元×1%）。关于被告方圆公司提出的原告迟延提交履约保函导致被告在此期间签署拆迁安置协议并且已经履行系情事变更的抗辩意见，因履约保函仅是施工质量的担保方式，并不能实质影响施工进程，且被告并未提交证据证明拆迁安置等事项，另即使是拆迁，拆迁公示、协商确认过程较为漫长，而原告迟延提交履约保函仅3个月左右时间且在此过程中被告也向相关部门提交施工申请，且被告在收到原告履约保函后予以确认，原、被告均在为履行建设施工合同积极准备，故被告的抗辩意见，本院碍难采信。关于被告提出的原、被告双方于2014年12月4日签订三份文件已协商解除合同的抗辩意见，因原、被告于该日签署的解除合同协议本意为“仅用于苏州五建公司将押在建设局的建造师证取出用于其它项目的投标之用，不作为双方正式解除合同的约定；如方圆公司具备正式开工的条件，仍由苏州五建公司施工”，故本院对被告的该抗辩意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告苏州第五建筑集团有限公司与被告方圆化纤有限公司于2011年8月25日签订的建设工程施工合同于2014年10月22日解除。二、被告方圆化纤有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏州第五建筑集团有限公司临时设施费34万元、实际支出损失303091元、预期利润808800元。三、驳回原告苏州第五建筑集团有限公司的其他诉讼请求。如采用转帐方式支付，请汇入原告指定的帐户；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行：新区农行商业街支行，帐号：548401040002924）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35545元，保全费5000元，合计40545元，由原告苏州第五建筑集团有限公司负担23922元，由被告方圆化纤有限公司负担16623元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10555301040017676。审 判 长  朱海兰代理审判员  赵延丽人民陪审员  陆素珍二〇一六年一月二十九日书 记 员  黄梦晨