江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣04民终691号
上诉人（原审被告）：董长玲，个体经营户。
委托代理人：冷运江，北京市中银（南昌）律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：陶玉玲，自由职业。
委托代理人：杨正东，武宁县诚信法律服务所法律工作者。
上诉人董长玲与被上诉人陶玉玲健康权、身体权纠纷一案，董长玲不服江西省武宁县人民法院（2015）武民一初字第1843号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，原告陶�玲原在武宁县步行街经营鞋店，自2012年3月份开始原告在被告董长玲处购买玫琳凯系列化妆品，销售模式为被告拿着产品到原告处告知原告需使用何种产品，原告同意购买后即付现金给被告。原告购买被告销售的产品后，被告经常会在武宁县湖岸花城粉玫佳丽化妆品店或原告鞋店给原告做化妆品使用护理。原告使用该系列化妆品三个月后，脸上出现轻微痒及不适，原告咨询被告原因，被告并未告知原告停用化妆品及去医疗机构检查治疗，仍然销售产品给原告并给原告做护理。原告继续使用产品后脸部情况没有好转，2014年11月份原告脸部和颈部出现红肿、发烧、溃烂，原告询问被告如何处理，被告告知原告等她咨询导师并让原告去医院检查处理。原告先后去武宁县中医院、武宁县人民医院、南昌大学第二附属医院检查治疗，医院诊断为接触性过敏皮炎，并要求原告停�化妆品。2015年5月份，原、被告经协商，被告给付原告5000元，原告将最后购买的一套价值2000元的化妆品退回给被告，被告返还原告2000元。2015年6月3日，原告因与被告无法达成赔偿协议，到武宁县消费者协会投诉被告，该协会受理后经调解仍无法达成调解协议。原告经治疗后脸部红肿消退，但仍遗留点片状色素沉着，于2015年8月8日经武宁兴宁法医学司法鉴定所鉴定构成八级伤残。定残时原告年满45周岁。原告父亲陶某于1947年11月27日出生，原告定残时陶某年满67周岁。原告母亲盛某于1948年10月14日出生，原告定残时盛某年满66周岁。陶某与盛某系武宁县城镇居民，在原告受伤定残前由四个子女共同赡养。
另查明，根据江西省统计局公布的数据，江西省2014年城镇居民人均可支配收入为24309元，零售业在岗职工年平均工资为42915元，城镇居民年均消费性支出为15142元。
原审认为，关于被告董长玲是否为原告陶玉玲使用的玫琳凯系列化妆品的销售者问题，据庭审查明，被告在武宁县城具有固定的经营场所，玫琳凯系列化妆品系由被告销售交付给原告，由原告交付购买款项给被告，被告在销售产品时从未向原告说明系代表玫琳凯公司销售产品，亦从未向原告出示过直销员证和推销合同，及在成交后向原告提供发票和由直销企业出具的含有退货制度、直销企业当地服务网点地址和电话号码等内容的售货凭证。在原告产生损害后，亦由被告出面同原告进行协商，被告主张系履行职务行为，却未提交证据予以证实，故对被告的抗辩意见不予采纳，依法认定被告董长玲系产品销售者。关于原告的损害后果是否为使用玫琳凯系列化妆品造成的问题，据庭审查明，原告在使用玫琳凯系列化妆品三个月后脸部出现发痒症状，之后一�在使用被告销售的化妆品和被告给原告做护理过程中脸部并未出现好转，直到2014年11月份脸部和颈部出现红肿、发烧、溃烂，原告就医诊断为脸部过敏性皮炎和接触性皮炎，经医疗机构检测过敏原主要为芳香族混合物和硫柳汞，具体常见接触物为化妆品、香水、局部防腐剂等。医疗机构虽未直接诊断原告系使用化妆品引发的脸部症状，但结合原告使用化妆品之前脸部状况、原、被告进行销售服务沟通、损害后协商补偿、退回“疑似”产品及投诉到消费者协会的过程中可以综合分析认定原告系使用被告销售的玫琳凯系列化妆品及被告给原告做化妆品护理后引起的损害后果。关于原告使用的玫琳凯系列化妆品是否存在产品缺陷及被告是否应承担赔偿责任的问题，原告主张被告销售的产品不合格，存在缺陷，却未提交证据予以证实。根据法律规定，主张产品存在缺陷的�明责任应由原告承担，而被告提交了系列产品的合格证以证明产品不存在缺陷，故对原告主张被告提供的产品不合格的意见不予采纳。被告为扩大销量和营利，在销售产品过程中经常性给原告做化妆品护理，被告在给原告做化妆品护理过程中未考虑原告的皮肤特质，未审查原告的皮肤是否对该系列化妆品过敏，且被告在销售及做护理过程中对原告提出的疑问未认真对待，仅考虑如何扩大销量进行营利，仍然销售产品给原告并给原告做护理，致使原告皮肤对该系列化妆品产生过敏进而使脸部产生较严重的损害后果，这与原告购买使用化妆品并接受被告护理，为达到美容美丽的意愿背道而驰，故被告的护理服务存在不当，对原告损害存在过错，应承担部分赔偿责任。原告对自己的皮肤过敏原不了解，在使用化妆品过程中造成过敏性皮炎，没有及时去医院检查治疗，亦未及时停用化妆品，是造成自身损害的主要原因。故被告应承担原告人身损害25%的民事责任。
对误工费损失，原告主张误工天数计算至定残日前一天，原审认为，原告并未提交医嘱或鉴定意见确定其误工时间，考虑原告就医诊断的客观事实，本院酌定原告误工时间为30天。因原告从事经营鞋店，本院按照零售业平均工资核准计算其误工费。对原告主张的医疗费、鉴定费损失按对相关证据的认证意见予以确认；对原告主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费，按相关标准予以核算；对原告主张的交通费，按原告实际治疗情况酌情确定；对原告主张的精神损害抚慰金，结合原告伤残情况及当地实际生活水平酌情确定。综上所述，确定原告陶玉玲因伤造成的损失为：1、医疗费4522.93元；2、误工费3576.25元（42915元／年÷12月÷30天×30天）；3、残疾赔偿金145854元（24309元／年×20年×30%）；4、被扶养人生活费28391元（赔偿标准应为15142元／年×13年×30%÷4人＋15142元／年×14年×30%÷4人，原告主张在该范围内，本院依其主张确认）5、鉴定费600元；6、交通费酌定310元；7、精神损害抚慰金酌定3000元，合计186254.18元。综上，被告董长玲应承担的赔偿数额为43813.55元［（186254.18元-3000元）×25%＋3000元-5000元］。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条，《直销管理条例》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、被告董长玲于�判决生效后十日内赔付原告陶玉玲各项损失43813.55元。二、驳回原告陶玉玲的其他诉讼请求。
上诉人董长玲不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由为：1、本案因被上诉人使用产品造成损害，应属产品质量纠纷，而非健康权、身体权纠纷，且应适用产品质量法及侵权责任法；2、上诉人是玫琳凯（中国）化妆品有限公司（以下简称玫琳凯公司）的直销员，上诉人在本案中的行为属履行公司职务，故其不是本案的适格主体；3、被上诉人无证据证实其损害后果与使用上诉人公司的产品存在因果关系。
被上诉人陶玉玲答辩称：被上诉人使用上诉人销售的产品及服务后脸部损毁，故将本案定性为健康权、身体权纠纷正确。上诉人再向被上诉人出售产品及服务过程中，均未表明其系玫琳凯公司的直销员，其一直以个人�份向被上诉人推销产品及提供服务，故上诉人系本案适格主体。综上，一审认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。
二审中，双方均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，依据庭审查明的事实，上诉人在武宁县城具有固定的经营场所，玫琳凯系列化妆品系由其销售交付给被上诉人，由被上诉人交付购买款项给上诉人，上诉人在销售产品时从未向被上诉人说明系代表玫琳凯公司销售产品，亦从未向被上诉人出示过直销员证和推销合同，在成交后也未向被上诉人提供发票和由直销企业出具的含有退货制度、直销企业当地服务网点地址和电话号码等内容的售货凭证，在被上诉人产生损害后，系上诉人出面同被上诉人进行协商，故上诉人主张系履行职务行为，无相关证据予以证实，对上诉人关于其系履行职务行为的上�理由，本院不予采纳。原审依据查明的事实认定上诉人提供产品后在进行护理服务过程中存在不当，从而造成被上诉人的脸部损害，并认定其存在25%的过错，该认定有事实和法律依据，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费895元，由上诉人董长玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶常青
审判员 朱 力
审判员 施龙西
二〇一六年九月二十一日
书记员 陈雄策
第页