江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民终字第260号
上诉人（原审被告）陶长辉，男，1970年5月25日生，汉族。
委托代理人刘永前，湖北锡爱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）镇江震东电光源有限公司。
法定代表人胡建强，该公司董事长。
委托代理人俞仁明，江苏中坚汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）季明波，男，1980年4月28日生，汉族，现羁押在宜兴市丁山监狱。
被上诉人（原审被告）孙雅静，女，1981年7月5日生，汉族。
被上诉人（原审被告）镇江仕宏光电有限公司。
法定代表人季明波，该公司经理。
上诉人陶长辉因返还财产纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2013）京民初字第1381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陶长辉委托代理人刘永前、被上诉人镇江震东电光源有限公司委托代理人俞仁明到庭参加诉讼，被上诉人季明波、孙雅静、镇江仕宏光电有限公司经本院合法传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2010年7月至9月，季明波利用担任镇江震东电光源有限公司（以下简称震东公司）业务员的便利，在签订合同、收取货款过程中，采取截留货款不上缴公司财务的方式，将该公司资金192812.4元，挪归个人进行营利活动。具体为：1、2010年7月14日，季明波在向镇江市国瑞重机有限公司（以下简称国瑞公司）收取货款时，让该单位人员开具金额为40000元、收款人项空白的转账支票，通过镇江市新区科创劳务公司予以提现，后将该款挪归个人进行营利活动；2、2010年8月2日，季明波在向国瑞公司收取货款时，让该单位人员开具金额为52812.4元、收款人项空白的转账支票，通过镇江市京口区学府路制剂销售部予以提现，后将该款挪归个人进行营利活动；3、2010年9月2日，季明波在向国瑞公司收取货款时，让该单位人员开具金额为人民币100000元、收款人项空白的转账支票，通过镇江市京口区学府路制剂销售部予以提现，后将该款挪归个人进行营利活动。
2011年12月4日，震东公司向镇江市公安局京口分局经侦大队举报季明波侵占货款，该大队于2012年2月1日受理，2月14日立案审查，2月21日将季明波抓获归案。2011年12月1日、2012年1月5日，孙雅静分别代替季明波退还挪用款项20000元、10000元。以上事实系原审法院（2012）京刑初字第334号刑事判决书查明，该案审理认为季明波身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人进行营利活动，数额较大且不退还，其行为已构成挪用资金罪，该案判决结果为：一、季明波犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。二、未退赔的赃款162812.4元继续追缴。
在（2012）京刑初字第334号刑事案件中，公诉机关镇江市京口区人民检察院还指控：2010年7月至2011年4月，季明波利用担任震东公司业务员的职务便利，以国瑞公司的名义，先后与本单位签订共7笔金额累计为人民币549224元的灯泡、毛泡等货物采购合同，私自将上述货物予以销售，并将收取的货款人民币425588元挪归个人进行营利活动。该指控原审法院刑事判决认为该7笔货物的流向及相应货款的收取情况只有季明波本人的供述，无其他相应证据印证。季明波该部分犯罪事实证据不足，对该部分指控不予支持。
季明波在镇江市公安局京口分局经侦大队刑事侦查卷宗询问笔录（见刑事卷宗第7页）中供述其挪用了（2012）京刑初字第334号刑事判决所确认的192812.4元，此外，其还供述在2010年10月至2011年5月，其利用震东公司单位销售员的身份在与国瑞公司做业务期间，谎称国瑞公司要货，先后7次从单位套出灯泡销往印度、伊朗等国家，总共价值54万多元，对该7笔货款中每笔货款的具体数目其表示记不清了。季明波又供述其在震东公司工作期间还有两笔其收到的货款没有上交单位，一笔是湖北孝感市的三亮光源有限公司支付的32300元货款，另一笔是湖北孝感市汉特照明有限公司支付的34000元货款。其挪用货款，均用于镇江仕宏光电有限公司（以下简称仕宏公司）经营，孙雅静系仕宏公司的财务人员。
2011年11月12日，季明波向震东公司出具保证一份，该保证载明“本人对在震东电光源任销售员期间存在的问题作如下陈述：1、镇江汉化公司账面欠款686547.14元，实际情况是本人将汉化公司给震东公司的三笔货款收到后没有交到震东公司。另外还有的是本人以镇江汉化公司的名义从震东拿的产品被本人卖掉后，货款没有收回，对此欠款，本人保证在一个月内将欠款还清。2、本人经手的客户，由本人主动配合震东公司和客户对账确认，如有差额，由本人负责。3、本人对在公司工作期间犯下的错误，向公司领导表示深深地悔过，请公司领导给予谅解，本人保证按此协议履行。另有二家，汉特34000元，三亮32300元，总计66300元，由本人负责，一个月还清”。季明波在该保证上签名。
2011年11月30日，震东公司（甲方）、仕宏公司（乙方）、孙雅静（丙方）签订担保协议一份，约定：由于季明波在甲方工作期间占有了甲方公司的货款，日前查明的数额为752847.04元，为了保证欠款依法归还，经三方协商签订本协议如下：一、乙方、丙方自愿为季明波欠甲方公司的款项提供连带责任保证……。二、乙方、丙方保证季明波在六个月内将全部欠款还清，2011年12月底前还款200000元，以后每月还款不低于100000元，……。三、乙方、丙方之间互负连带保证责任，保证期限直到欠款全部还清为止。四、丙方自愿以位于恒美嘉园2B幢409室的房屋提供抵押担保，并将房产证原件交甲方保管（证号镇房权京字第15406916号），抵押的期限为全部的欠款还清为止。五、乙方、丙方确系自愿保证和抵押，且对季明波欠款的性质已有明确了解，绝无反悔。六、……。震东公司加盖了公司印章，仕宏公司加盖了公司印章（由孙雅静加盖），孙雅静也在协议上予以签名。
2013年3月13日，仕宏公司与震东公司达成车辆转让协议，约定仕宏公司将其所有的苏L×××××长安牌轿车折价20000元转让给震东公司，仕宏公司加盖了印章。同年3月，仕宏公司提供设备、产品若干交付震东公司（附仕宏公司资产清单），该资产双方未确定转让价值。该转让清单由孙雅静签名。2013年6月26日，震东公司与仕宏公司就转让资产达成协议，双方一致同意“仕宏公司资产清单”项下设备和产品总计折价为110000元。震东公司代理人俞仁明签名，仕宏公司加盖了印章，孙雅静予以签名。孙雅静辩称其在刑事判决书记载之外向震东公司支付20000元现金，震东公司不予认可，孙雅静也未能就此提供证据。
关于本案的起诉标的，震东公司陈述季明波在保证上所写的3笔相加共计752847.14元，减去仕宏公司以车抵款的20000元，再减去仕宏公司以设备、产品抵款的110000元，以及孙雅静给付的20000元，季明波尚欠602847.14元，再减去24510.74元（该款是国瑞公司欠震东公司的货款，季明波在出具保证的时候将其包含在内，故应当扣除），即为震东公司起诉的标的578336.4元。
在镇江市公安局京口分局经侦大队刑事侦查卷宗中（第212-213页），陶长辉提供了“股权协议”一份，该协议载明季明波、陶长辉共同投资设立仕宏公司，注册资金600000元，实际（到位）注册资金为160000元，其中陶长辉出资78400元，占股份49%，季明波委托陈锦兰为出资股东，出资81600元，占股份51%。
上述事实，有（2012）京刑初字第334号刑事判决书、保证、担保协议、车辆转让协议、转让资产达成协议、镇江市公安局京口分局经侦大队刑事侦查卷宗、仕宏公司工商注册登记档案以及当事人陈述等证据予以证明。
原审法院认为：本案争议焦点为，一、季明波欠震东公司货款的数额如何认定以及本案纠纷是否属民事案件受理范围。二、震东公司与孙雅静、仕宏公司签订的担保协议的效力如何认定。
对于争议焦点一，季明波欠震东公司货款的数额如何认定以及本案纠纷是否属民事案件受理范围。震东公司认为季明波所欠货款的数额就是其在保证上所写的3笔款项，共计752847.14元。季明波在保证中提到其占用了镇江汉化公司所欠震东公司的货款686547.14元，而从在公安机关的询问笔录看，季明波是利用震东公司销售员的身份与国瑞公司做业务期间，谎称国瑞公司要货，先后7次从震东公司单位套出灯泡销往印度、伊朗等国家，总共价值54万多元。由此可见，季明波占用所谓镇江汉化公司的款项与其在公安机关陈述的占用国瑞公司的款项是同一事实，季明波在占用国瑞公司应付款的数目上前后陈述不一致，但对于占用湖北孝感市的三亮光源有限公司应付款32300元，湖北孝感市汉特照明有限公司应付款34000元，季明波的陈述前后并无矛盾。
公诉机关镇江市京口区人民检察院在原审法院（2012）京刑初字第334号刑事案件中指控称，2010年7月至2011年4月，季明波利用担任震东公司业务员的职务便利，以国瑞公司的名义，先后与本单位签订共7笔金额累计为人民币549224元的灯泡、毛泡等货物采购合同，私自将上述货物予以销售，并将收取的货款人民币425588元挪归个人进行营利活动。该指控虽然没有得到原审法院刑事判决的支持，但对于季明波占用国瑞公司欠震东公司的应付款数额进行了较详细的统计与计算，且季明波本人对公诉机关指控的数额也予以认同，故原审法院认为季明波占用国瑞公司欠震东公司的应付款的数额应按照公诉机关镇江市京口区人民检察院指控的数额425588元予以确认。加上季明波占用湖北孝感市的三亮光源有限公司应付款32300元以及湖北孝感市汉特照明有限公司应付款34000元，季明波合计占用震东公司货款491888元，扣除仕宏公司以车抵款20000元、以设备抵款110000元，季明波还欠震东公司361888元。再加上刑事案件应追缴的162812.4元，季明波累计欠震东公司款项524600.4元。
对本案所涉及的季明波占用震东公司的货款491888元，虽然刑事判决没有认定季明波构成挪用资金罪，但季明波在其出具的保证中认可该货款被其占用，且保证限期归还，其欠款事实依法成立，其与震东公司所发生的债权债务关系系平等主体之间产生的财产关系，应属民事案件受理范围。
对于争议焦点二，震东公司与孙雅静、仕宏公司签订的担保协议的效力如何认定。孙雅静辩称其与震东公司签订的担保协议是受到震东公司的胁迫所致，该协议属于无效协议，但孙雅静在原审法院审理期间未能提供相应证据予以证明，故认定震东公司与孙雅静之间所签订的担保协议有效，孙雅静对季明波所欠货款应承担连带清偿责任。震东公司与仕宏公司签订的担保协议，仕宏公司加盖的印章是孙雅静加盖，但孙雅静作为仕宏公司的主要管理人员，其加盖印章的目的是为了使公司法定代表人季明波免受刑事处罚，且签协议之时季明波尚未失去人身自由，应当认定孙雅静的行为得到了季明波的同意。但仕宏公司的该行为是为公司股东季明波提供的担保，未经过该公司召开股东会形成决议，违反了《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，该担保协议无效，对此，债权人、担保人均有过错，仕宏公司应在季明波不能清偿债务的二分之一的范围内承担赔偿责任。
陶长辉应向仕宏公司提供注册资金294000元，其只提供了78400元，尚有215600元注册资金未能提供到位，陶长辉应在其注册资金未能到位的范围内对仕宏公司的债务承担连带清偿责任。
据此，原审法院判决：一、季明波于判决生效后十日内给付震东公司361888元。二、孙雅静对季明波上述债务承担连带清偿责任。三、仕宏公司对季明波欠震东公司的上述款项在季明波不能清偿的二分之一范围内承担赔偿责任。四、陶长辉对仕宏公司应承担的债务在其未实际出资到位的215600元范围内承担连带清偿责任。案件受理费9583元，由震东公司负担3587元，季明波负担5996元。
上诉人陶长辉不服上述民事判决，向本院提起上诉，要求撤销原判第三项、第四项，改判仕宏公司、陶长辉不承担民事责任。主要理由：一、原审判决对债务主体认定错误。债务是季明波欠的，是其个人债务，虽然季明波同时也是仕宏公司的法定代表人，但其个人债务应当与公司无关，更与公司其他股东无关。二、原审判决对诉讼标的的认定错误。震东公司的诉请是以《担保协议》中认定的数额752847.04元为基数，扣减财物折价11万元。1、担保协议无效，数额也无效。孙雅静只是公司财务人员，既不是股东，也未得到股东追认，无权代表公司签订任何协议。2、震东公司从仕宏公司取走财物，既未征得股东也未征得法定代表人的同意，更没有进行资产评估，强行取走财物，其行为违法，其自行确定的数额无效。3、既然京口区人民法院刑事判决书明确季明波未退赔的赃款是162812.4元，且震东公司也没有其他证据证明这一数额错误，那么，本案的诉讼标的只能是法院生效判决确认的数额162812.4元。4、从刑事判决的时间上分析，刑事判决书是在2012年12月19日作出，孙雅静以仕宏公司的名义出具的《担保协议》是2012年11月30日，如果震东公司诉请正确，那么当时震东公司为什么不向刑事审判庭提出犯罪的数额问题，从而在刑事诉讼中加重季明波的刑事责任，显然震东公司滥用自己的诉权。也从侧面证明震东公司利用孙雅静急于为季明波减轻犯罪责任的心理，采取胁迫方式与其签订协议。三、原审法院对连带责任的认定错误。原审判决仕宏公司和陶长辉承担连带责任，没有法律依据。陶长辉是仕宏公司的股东，即便承担责任，也是以自己的出资额为限承担公司的责任。根据《公司法》第十六条、第二十条规定，仕宏公司为季明波担保，作为公司另一股东陶长辉既未同意也未事后追认，担保无效。陶长辉投资到位，因为地域与工作原因，未参与公司管理，由季明波负责公司的经验管理。四、陶长辉保留对震东公司侵害仕宏公司股东权利之侵权行为追究责任的权利。
被上诉人震东公司答辩称：一、一审判决没有认定所欠债务系仕宏公司的债务，直接认定所负债务系季明波挪用的震东公司款项。二、关于诉讼标的的认定。刑事判决未认定挪用的款项，不影响民事责任。三、一审判决陶长辉在注册未到位的范围内承担责任有法律依据。四、担保无效承担的是赔偿责任，原审判决正确。五、刑事附带民事不能得到清偿的款项可以另行提出民事诉讼，因此刑事判决追缴的16万多元应包含在本案的赔偿数额中。一审判决没有支持但被上诉人也未提出上诉。综上，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人孙雅静未到庭也未提交答辩意见。
震东公司在二审期间向本院提供一份工商资料，证明孙雅静系仕宏公司的总经理。
陶长辉对该证据的真实性无异议，但对合同法性有异议，认为超出举证期限。
本院依职权到季明波羁押的宜兴市丁山监狱做了一份谈话笔录，季明波陈述：同意陶长辉的上诉意见；仕宏公司注册到位；孙雅静处理公司财产不清楚；担保协议事后知道也没有多大异议，但不应该加盖仕宏公司的印章，担保协议没有告诉陶长辉；国瑞公司和汉化公司实际经办人就是同一个人。陶长辉对该笔录的真实性、合法性均无异议，认可季明波的陈述。震东公司对真实性无异议，认为对季明波陈述挪用公司款项的事实没有异议。对季明波陈述的孙雅静以仕宏公司的名义提供担保其不知情不予认可。对季明波陈述公司注册资金到位不予认可。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点，一、季明波欠款数额如何确定；二、仕宏公司、陶长辉是否应承担责任。
对于争议焦点一，欠款数额如何确定，首先，季明波于2011年11月12日向震东公司出具保证，认可所欠货款的数额就是其在保证上所写的3笔款项，共计752847.14元。该款项中包含刑事判决挪用资金部分、谎称外单位要货从震东公司拿货卖掉未收回部分款项等，并承诺一个月内将欠款还清。该数额也在之后的担保协议中得到确认。其次，公诉机关镇江市京口区人民检察院在（2012）京刑初字第334号刑事案件中指控称，2010年7月至2011年4月，季明波利用担任震东公司业务员的职务便利，以国瑞公司的名义，先后与本单位签订共7笔金额累计为人民币549224元的灯泡、毛泡等货物采购合同，私自将上述货物予以销售，并将收取的货款人民币425588元挪归个人进行营利活动。该指控虽然没有得到原审法院刑事判决的支持，但对于季明波占用国瑞公司欠震东公司的应付款数额进行了较详细的统计与计算，且季明波本人对公诉机关指控的数额也予以认同。公诉机关对此指控与季明波的保证及担保协议内容亦能吻合。故本院认为季明波占用国瑞公司欠震东公司的应付款的数额应按照公诉机关镇江市京口区人民检察院指控的数额425588元予以确认。加上季明波占用湖北孝感市的三亮光源有限公司应付款32300元以及湖北孝感市汉特照明有限公司应付款34000元，季明波合计占用震东公司货款491888元，再加上刑事案件应追缴的162812.4元，季明波累计欠震东公司款项524600.4元。原审判决对季明波欠款数额的认定准确。
对于2013年3月13日，仕宏公司与震东公司达成的车辆转让协议，约定仕宏公司以车抵款20000元以及2013年6月26日，震东公司与仕宏公司达成的转让资产协议，约定仕宏公司以设备抵款110000元，因仕宏公司及孙雅静均盖章确认，且陶长辉亦未提供证据证明以资产抵款的价格明显不合理，故本院对该数额予以认可，陶长辉如果认为孙雅静的行为损害公司利益，可另行向孙雅静主张。扣除上述抵扣款项季明波尚欠震东公司361888元。
对于争议焦点二，2011年11月12日季明波向震东公司出具保证，保证归还欠款，该保证系季明波真实意思表示，合法有效。2011年11月30日震东公司与孙雅静、仕宏公司签订担保协议，该协议加盖震东公司及仕宏公司的印章，且根据工商资料显示，孙雅静为仕宏公司的总经理，其加盖印章的目的是为了使公司法定代表人季明波免受刑事处罚，且签协议之时季明波尚未失去人身自由，根据季明波的陈述其事后知道也未有多大异议，故应当认定孙雅静的行为得到了季明波的同意。担保协议中涉及孙雅静提供担保的部分合法有效，孙雅静对季明波所欠货款应承担连带清偿责任。协议中涉及仕宏公司提供担保的部分，因仕宏公司加盖的印章是孙雅静加盖，仕宏公司的该行为是为公司股东季明波提供的担保，未经过该公司召开股东会形成决议，违反了《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，该担保部分无效。对此，债权人震东公司、担保人仕宏公司均有过错。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二份之一。因此，仕宏公司应在季明波不能清偿债务的二分之一的范围内承担赔偿责任。陶长辉上诉认为担保合同无效，仕宏公司不应承担责任，继而陶长辉不应承担责任的理由没有法律依据，本院不予采信。
仕宏公司设立时间在2011年3月21日，公司章程载明注册资金60万元，陶长辉作为公司股东所占股权比例为49%，即陶长辉应向仕宏公司提供注册资金294000元。仕宏公司公司章程虽显示2011年3月18日陶长辉出资294000元，但陶长辉庭审中自认验资时即公司设立前其注册资金没有全部到位，而是公司成立后陆续补资完成，但该补资行为其未能提供证据证明，且“股权协议”中载明的事由陶长辉实际到位资金为78400元，在一审中对该“股权协议”载明的出资内容陶长辉未提出异议，故该辩称本院不予采信。陶长辉尚有215600元注册资金未能提供到位，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。故陶长辉应在其注册资金未能到位的范围内对仕宏公司不能清偿的债务部分承担补充赔偿责任。原审对此判决不当，应予纠正。综上，上诉人部分上诉请求本院予以采信。依照《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持镇江市京口区人民法院（2013）京民初字第1381号民事判决一、二、三项；
二、撤销镇江市京口区人民法院（2013）京民初字第1381号民事判决四项；
三、陶长辉对镇江仕宏光电有限公司不能清偿的部分在其未实际出资到位的215600元范围内承担补充赔偿责任。
二审案件受理费4534元，由陶长辉负担4000元，镇江震东电光源有限公司负担534元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 李益成
代理审判员 戴晓东
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 景 晶