湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民三终字第161号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南茶园建筑工程有限公司。
法定�表人：刘建龙，系公司董事长。
委托诉讼代理人：李顺，湖南晨晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾建方。该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南娄底南方新材料科技有限公司（原名娄底华威商品混凝土有限公司）。
法定代表人：谭志雄。
委托诉讼代理人：贾丹丹，湖南旷真律师事务所律师。
上诉人湖南茶园建筑工程有限公司（以下简称茶园建筑公司）为与被上诉人湖南娄底南方新材料科技有限公司（原名娄底华威商品混凝土有限公司，以下简称华威混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2014）娄星民二初字第232号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月29日受理后，依法组成合议庭于2017年4月17日公开开庭进行了审理，上诉人委托代理人李顺、曾�方，被上诉人委托代理人贾丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人茶园建筑公司上诉称：1.一审认定双方在合同履行过程中将C30商品砼结算价变更为300元是错误的。上诉人项目经理在调价联系函上签署的意见是“同意按市场价格而调整，暂按300元每方月结”，已经明确表示了对调价的不认，只是暂按300元每方支付。在对账单上签字的其它三人，包括刘宣吾在内，仅为工地的材料员、档案员，不是项目经理，他们只是认定对账单上的数量，无权认可对账单的单价，该三人签字不具备变更合同的效力。2.上诉人因被上诉人停料造成损失事实清楚，从上诉人与被上诉人的往来函件，可以证明上诉人工地多次发生停料事实，按合同约定，被上诉人应在停料5日以前向上诉人书面通知，上诉人未提交证据证明其履行了这一义务，故上诉人停料没有合同依据，应当承担损失，上诉人因停料造成的民工误工资料有领据可以证明，共计损失204360元工资，但一法院以非正规支出票据为由不认可是错误的，民工工资以领据方式领取符合交易习惯，应当予以认可。3.根据双方合同约定，需方如发现浇铸混凝土有质量问题，应24小时通知供方核实，如有争议，双方会同监理、质监等部门共同确认责任。因此，上诉人在发现商品砼存在质量问题并通知被上诉人后，应由监理、质监部门共同确认责任，而不是一审法院所认定的由有权机构进行鉴定。被上诉人在2013年7月31日回函中认可了地下室顶板渗水、后浇施工后渗水，因此可以认定上诉人提供的地下室商品砼存在质量问题，而上诉人已按合同约定两次向被上诉人致函提出索赔，因被上诉人一直未予解决，故上诉人自行花费27万元进行防水处理，该费用应由被上诉人承担。综上请求撤销原审判决，改判：1.驳回被上诉人全部诉讼请求；2.支持上诉人全部反诉请求；3.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人湖南娄底南方新材料科技有限公司答辩称：1.上诉人在一审中因不能提供检材故不能做鉴定，上诉人不能证明地下室漏水是因为混凝土质量问题，且该项目已竣工验收，所以说明混凝土质量合格。2.根据合同双方有权根据原材料价格波动对混凝土价格进行调整，上诉人项目经理刘雄燕签收了调价联系函，对合同价格条款进行了变更，在对账单上签字的刘宣吾也是促销函及催收函的签收人，故可以认定双方就价格变更达成了一致意见，双方在后期履行中也是按调价后的价格进行对账，上诉人没有提出异议，故双方对调价事宜没有争议。
湖南娄底南方新材料科技有限公司一审诉讼请求：判决被告向原告支付拖欠的货款255992元，并�照合同的约定向原告支付截至2014年6月26日的违约金共计197918.07元（合同约定为每日3‰，原告自愿调整为每日1‰），并支付自2014年6月27日起至欠款付清之日止的后续违约金（原告自愿调整为每日1‰），并判令被告承担本案诉讼费用。
茶园建筑公司一审反诉请求：判决合同约定的C30商品混凝土249元/立方自2013年1月1日起变更为223元/立方（其它标号以C30为基准确定），华威公司退还多收取的货款408472元，原告赔偿被告各项损失合计484760元（其中误工损失204360元，顶板漏水270000元，材料及其它费用损失10400元），并判令原告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年10月12日，原告华威混凝土公司与被告茶园建筑公司签订《建设工程预拌商品砼供需合同》，约定由原告向被告承包的江溪安置小区2号楼工程提供商品混凝土，合同约定预拌混凝土�质量必须符合GB/T14902-2003《预拌混凝土》的要求，预拌混凝土的强度试验结果评定以GBJ50l的-2010《混凝土强度检验评定标准》为准，原材料、添加剂符合国家及行业相关标准要求；混凝土价格分别为C15为225元／立方、CZo为235元／立方、C25为245元／立方、C30为255元／立方、C35为270元／立方、C40为285元／立方，并约定如原材料单价上涨或下浮5％及以上时，双方应当相应调整混凝土结算单价；货款支付方式为按月结方式支付货款，如需方公司没有及时支付每笔应付货款，供方可在提前5日书面通知需方后暂停供应混凝土，并按总欠款额支付每日3‰的违约金，直至需方支付应付货款，由此引发的一切损失供方不予承担；供方供货不及时造成需方损失由供方负责赔偿，如供方提供的砼质量达不到国家规定的要求，由此引起的质量事故由供方承担相应的质量责任，合同中并对其�相应条款进行了约定；2012年10月13日，原、被告签订《商品硅供需补充合同》，合同中对商品硅的结算单价进行了调整，约定C15为219元／立方、CZO为229元／立方、C25为239元／立方、C30为249元／立方、C35为264元／立方、C40为279元／立方进行结算，华威混凝土公司曾端成与茶园建筑公司项目技术负责人刘雄燕在合同上签字，原告即向被告供应混凝土，2012年10月、11月原告向被告所供的混凝土双方按照约定的价格进行了对账，2012年12月19日原告华威混凝土公司向被告茶园建筑公司发出调价联系函，该调价联系函由茶园建筑公司的项目技术负责人签收，双方约定商品硅C30的价格调整为300元／立方，并按月结算货款，按照双方的对账结算，截至2014年6月26日被告茶园建筑公司尚欠原告华威混凝土公司货款255992元，因双方就混凝土的质量及价格发生争议，原告华威混凝土公司向本�起诉，请求判令被告茶园建筑公司向原告支付剩余货款255992元，并支付违约金197918.07元及后续违约金，由被告承担本案的诉讼费用；被告茶园建筑公司认为原告提供的混凝土存在质量问题及原告向被告发出的调价联系函被告并未认可为由，向本院提起反诉，请求判令原告（反诉被告）华威混凝土公司向其退还多付的货款408472元及损失484760元。另查明，2015年4月28日，被告茶园建筑公司申请对江溪安置小区2栋地下室顶板进行抽芯鉴定（该处混凝土由原告华威混凝土公司提供），因建设单位娄底市国有土地上房屋征收中心不同意抽芯鉴定而未果。
原审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。华威混凝土公司与茶园建筑公司签订了《建设工程预拌商品砼供需合同》系双方当事人真实意思的表示，合法有效，对当事人�有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务，原告华威混凝土公司按被告茶园建筑公司的要求提供了混凝土，被告茶园建筑公司就应当按照合同的约定向原告支付价款，供货一段时间后，原告华威混凝土公司向被告茶园建筑公司发出调价联系函，茶园建筑公司的项目技术负责人予以签收，且并未提出异议，在原告继续向被告供货的过程中双方亦按照调整后的价格进行对账、结算，应当视为双方对供货合同内容的变更，因此，对原告要求被告向原告支付拖欠货款255992元的诉讼请求，本院予以支持；双方在供货合同中约定货款的支付方式为按月支付，如需方公司没有及时支付每笔应付货款，供方可在提前5日书面通知需方后暂停供应混凝土，并按总欠款额支付每日3‰的违约金，因原告并未提供证据表明被告所拖欠的货款为供货过程中何时段的货款，因此，违�金的支付应当以最后双方结算的时间（2013年7月23日）为起点为宜，同时，双方对违约金的约定过高，本院依法调整为以同行同期贷款利率计算违约金。对于被告（反诉原告）茶园建筑公司反诉要求原告（反诉被告）华威混凝土公司退还多付的货款408472元的诉讼请求，因原、被告双方已经对货物的价款进行了变更，双方已是按照变更后的价格进行的结算，反诉原告茶园建筑公司要求反诉被告华威混凝土公司退还货款408472元的诉讼请求无事实依据，本院不予支持；至于反诉原告茶园建筑公司主张的损失484760元，因反诉原告茶园建筑公司提出产品质量鉴定申请，因茶园建筑公司不能提供检材而被迫终止鉴定，因此，江溪安置小区2号楼地下室漏水无证据证明是否与反诉被告提供的混凝土存在关联，应当由反诉原告茶园建筑公司承担举证不能的不利后果，至于因反诉被告华威混凝土公司因延迟送货导致的（反诉原告）的损失，被告（反诉原告）没有提供证据表明其损失的数额，应当由其承担举证不能的不利后果，对于原告（反诉被告）认可的延迟送货的损失数额，本院予以认定，对该部分损失因原告（反诉被告）已在其主张的货款中予以扣除，本院已无处理的必要，因此，对于茶园建筑公司要求华威混凝土公司向其赔偿损失484760元的诉讼请求本院不予支持；据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条，第一百一十四条，第一百五十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）湖南茶园建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）娄底华威商品混凝土有限公司支付货款255992元，并自2013年7月24日起按同期银行贷款利率向原告（反诉被告）娄底华威商品混凝土有限公司支付违约金至货款执行完毕之日止；二、驳回原告（反诉被告）娄底华威商品混凝土有限公司的其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）湖南茶园建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14450元，由原告（反诉被告）娄底华威商品混凝土有限公司负担3000元，由被告（反诉原告）负担11450元。
二审中上诉人提交了鉴定申请书，申请以下鉴定：1.涉案混凝土质量是否合格；2.如混凝土质量不合格，地下室防水工程的修复费用为多少。本案对上诉人的鉴定申请予以准许。湖南大学司法鉴定中心根据本院的委托，作出湖大司鉴中心[2016]建鉴字第101号鉴定意见书，鉴定意见认为：1.娄底市娄星区万宝镇江溪村安置小区2#栋混凝土裂缝因温差应力、材料收缩变形引起，这与混凝土原材料未严格控制、泥粉含量偏高、混凝土收缩控制不当，混凝土施工控制不严有关。2.娄底市娄星区万宝镇江溪村安置小区2#栋地下室顶板渗水与混凝土质量、混凝土施工有关。3.裂缝具体修复方案。4.根据上述方案，以评估日为基准日评估娄底市娄星区万宝镇江溪村安置小区2#栋地下室顶板的修复费用估算为592863.49元。
上诉人对该鉴定意见质证认为：对鉴定意见认可，但对混凝土施工控制不严的意见不认可。根据混凝土测试和开挖的结果所体现的结果，没有体现过错引起的蜂窝、麻面、孔洞等现象，说明上诉人的施工工艺是符合法定流程的。同时，上诉人说使用的施工队伍，从地下室到顶层都是同一班组完成，只在三楼楼板和地下室顶板出现了问题。足以说明�诉人的施工工艺是没有问题的。按照鉴定意见，施工工艺对本案施工质量的影响仅仅是将裂缝往钢筋方向牵引，因此即便按照鉴定意见，上诉人的过错也是非常轻微的。
被上诉人对鉴定意见质证认为：1.被上诉人提供的混凝土质量满足现行国标《预拌混凝土》要求，预拌混凝土的关键性指标：坍落度。抗压强度等满足要求。鉴定意见认定“原材料未严格控制，泥粉含量偏高”与事实不符，也没有依据。被上诉人提供的混凝土的水泥。矿粉、粉煤灰、砂石等原材料都满足现行国标要求，并都有合格检验报告。机制砂中石粉含量和泥块含量等各项指标满足国标要求。况且，鉴定意见提到的泥粉含量在现有的建筑规范中并没有专业的术语。被上诉人配制混凝土的所有原材料质量都严格控制，符合国标要求。且所有合格检测报告在混凝土供应时已及时提供给施工�。2.鉴定意见认为江溪村安置小区2#栋地下室顶板渗水与混凝土质量有关是错误的，这与该鉴定意见书第二部分的检测结论相违背。相对于混凝土构件，预拌混凝土是半成品，被上诉人仅对预拌混凝土的质量负责。预拌混凝土到达工地后入模、振捣、养护等工序都由工地负责完成，其构件质量很大部分取决于工地的施工质量。裂缝形成的主要原因是施工控制不严，而不是原材料的质量问题。鉴定意见多次提到施工存在钢筋间距、楼板厚度不合规范等情况。如果楼板裂缝主要原因是材料变形引起，则裂缝应会呈不规则形状分别。鉴定意见的裂缝检测结果印证了楼板裂缝的主要原因是钢筋间距偏大。板厚不合格、保护层偏小等不规范施工，以及覆土荷载等因素影响而形成。意见书中关于“特别是娄底华威商品混凝土有限公司采用机制砂配制混凝土时并未对其采取特殊的�理措施并提供相应的技术保证资料”、“商品混凝土采用机制砂时，需水量增加及泥粉含量偏高加剧了混凝土收缩开裂”的意见是错误的，事实上，机制砂不是混凝土开裂的充分必要条件，并且机制砂在混凝土中的应用是很普遍的，现行国标、规范对机制砂的使用也并没有要求必须采取特殊的处理措施。意见书中“混凝土泛白与机制砂中泥粉含量控制不当有关”的结论缺乏充分性。混凝土泛白与机制砂中的石粉含量相关，也与水泥、矿粉、粉煤灰等原材料的颜色相关，还与混凝土养护质量等因素相关。根据《湖南省预拌混凝土质量管理细则（试行）》第三十条规定，已进行竣工验收的工程，不存在商品质量问题。江溪安置小区已进行竣工验收，因此不存在混凝土质量问题。被上诉人对意见书中的第三点鉴定意见第一段不予认可。对第二小点“地下室渗水与混凝土质量有关”不予认可。“与混凝土施工有关”我方认可。
本院对湖大司鉴中心[2016]建鉴字第101号鉴定意见书审查认为：鉴定意见通过成分还原等方式，检测出被上诉人混凝土泥粉含量过高，通过实地测量，认定地下室顶板存在钢筋间距偏大、板厚不合格、保护层偏小等问题，2#栋混凝土、地下室顶板裂缝与混凝土原材料质量、施工控制不当等共同相关，鉴定意见科学合理，且双方当事人对鉴定意见均没有提出再次鉴定申请，故对该鉴定意见予以认定。
二审经审理，对原审判决查明的事实予以确认。另查明：被上诉人分别于2013年1月1日、1月17日、1月22日、4月6日、4月15日5次中断供料。被上诉人娄底华威商品混凝土有限公司在本案二审过程中将公司名称变更为湖南娄底南方新材料科技有限公司。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：
一、关于结算价格的问题。根据双方供需合同的约定，在原材料价格上涨或下降时，双方可据此调整价格，在交易过程中，上诉人项目技术负责人刘雄燕在被上诉人的调价联系函中签署意见：“同意按市场价格调整而调整，暂按300元每方月结。”上诉人认为刘雄燕意见仅是暂按300元结算，不是确定的最终意见，但是根据合同约定及市场行情，被上诉人有权调整价格，而且刘雄燕签署意见后，双方并未达成新的价格意见，故刘雄燕签字意见可作为双方共同调价方案。另上诉人材料员刘宣吾等工作人员也多次签收被上诉人的对账函件，上诉人认为刘宣吾仅是工作人员，无权决定价格，其签字仅表示收到货物数量而非价格。本院认为，对账函上载有货物数量及价格，总价，作为签收对账函的工作人员，对于对账函内容应当有必要的注意义务，且对账函上的价格系经项目技术负责人刘雄燕同意调整，故上诉人工作人员签的对账函具有法律效力，本院予以认定，因此上诉人要求重新计算混凝土价格的上诉理由不成立。至于货款逾期利息，因双方就商品质量问题存在争议，在双方关于质量问题的争议解决前，上诉人需要支付的货款金额尚不能确定，故对逾期利息不予支持。
2.关于上诉人的停料损失，上诉人称被上诉人于2013年1月1日、1月17日、1月22日、4月6日、4月15日五次停料，给其造成了误工损失204360元，要求被上诉人赔偿损失，被上诉人在回函中解释称前三次停料是因为上诉人不愿在调价单上签字，后二次是因为上诉人未按时支付货款。根据双方供需合同的约定，如需方未按时支付货款，供方提前5日书面通知需方后，可暂停供料。被上诉人并无证据证明其在停料前按合同约定提前5日书面通知上诉人，考虑到混凝土施工�不可中断性，停料实际将给上诉人造成一定损失，被上诉人停料前未按合同约定提前5日书面通知，行为存在瑕疵，同时考虑到被上诉人停料的主要原因是上诉人没有按时支付货款，上诉人对于停料的发生有过错在先。故上诉人主张的误工损失204360元，酌情由被上诉人承担部分损失5万元。
3.关于混凝土质量问题，根据鉴定意见，娄底市娄星区万宝镇江溪村安置小区2#栋混凝土裂缝和地下室顶板漏水是因为混凝土原材料及施工控制不当的原因共同造成的，根据相关法律规定，产品存在质量问题的，出卖方应对质量问题造成的损失承担赔偿责任。由于涉案地下室顶板的裂缝是由被上诉人产品质量问题和上诉人施工不当共同造成，因此对于裂缝、顶板漏水的损失，由双方各承担50%的责任，上诉人主张为修复地下室顶板花费27万元，提供了相应的证据予以证明，数额在鉴定意见认定的修复费用592863.49元以内，本院予以认可，该费用由上诉人承担13.5万元，由被上诉人承担13.5万元。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2014）娄星民二初字第232号民事判决；
二、上诉人湖南茶园建筑工程有限公司于收到本判决7日之内向被上诉人湖南娄底南方新材料科技有限公司支付货款255992元；
三、被上诉人湖南娄底南方新材料科技有限公司于收到本判决7日之内向上诉人湖南茶园建筑工程有限公司支付误工损失费5万元，地下室顶板修复费13.5万元，合计18.5万元。
一审本诉案件受�费8050元，一审反诉案件受理费6400元，减半收取3200元，二审案件受理费14450元，二审鉴定费112000元，合计137700元，由上诉人湖南茶园建筑工程有限公司承担76650元，被上诉人湖南娄底南方新材料科技有限公司承担61050元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 王旺山
审判员 万江国
审判员 李云霞
二〇一七年四月二十六日
书记员 刘 娟
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。