福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终1576号
上诉人（原审原告）:董科林，男，1982年5月18日出生，汉族，农民，住福建省长汀县，
委托诉讼代理人：伍小杰、项水君，福建紫杉律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：福建省121地质大队，住所地福建省龙岩市新罗区曹溪中粉路35号，统一社会信用代码1235000049099107XN。
法定代表人：王有东，该大队队长。
委托诉讼代理人：李俊强，北京盈科（厦门）律师事务所执业律师。
上诉人董科林与被上诉人福建省121地质大队劳动争议纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初3679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董科林的委托诉讼代理人伍小杰、项水君，被上诉人的委托诉讼代理人李俊强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董科林上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定的事实不清,证据不足，根据主观臆断得出的判决结果显然是错误的。上诉人对原审法院认定上诉人自2009年5月起与被上诉人建立了劳动关系无异议,但是原审法院并未查清以下与本案密切关联的问题：1.上诉人与被上诉人的劳动关系是否解除?2.若双方的劳动关系己经解除,是上诉人解除的还是被上诉人解除的?3.若是被上诉人解除了双方的劳动关系,是违法解除还是合法解除?关于第1个问题，原审法院认定上诉人自2016年3月起便未再到福建省福建省××地质大队而上诉人于2016年3月31日便向龙岩市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告支付补偿金、赔偿金、社会保险费等相应的补偿。因此，在这期间，上诉人并不存在旷工的行为，更不存在自动离职的行为。那么原被告双方的劳动关系是否会因上诉人向劳动争议仲裁委员会提起仲裁而自动解除呢？上诉人自始自终都没有提出和被上诉人解除劳动关系，而被上诉人却以单位没活了的借口辞退了上诉人，若原审法院认定上诉人的证据不足以证明被上诉人口头辞退了上诉人及解除劳动关系，那么上诉人与被上诉的劳动关系是否解除了？解除双方劳动关系的行为具体表现在哪里？关于第2个问题原告自2009年5月份至2016年3月31日止,从未向单位提交辞职信、辞职报告等解除劳动关系的手续,若原审法院不认定是被上诉人口头解除劳动关系,那么双方的劳动关系解除到底是上诉人解除还是被上诉人解除呢?若认定为上诉人解除，解除行为表现在哪里?关于第3个问题，原审法院认定上诉人没有证据证明福建省12福建省××地质大队劳动关系的行为。那么,一审法院应该明示：是上诉人没有证据证明被上诉人解除劳动关系，还是没有证据证明被上诉人解除劳动关系存在违法解除的行为？如果是上诉人的证据无法证明被上诉人解除了劳动关系，结果就是被上诉人没有解除劳动关系，双方的劳动关系依然存在；如果是上诉人的证据不足以证明被上诉人解除了劳动关系，那被上诉人解除劳动关系的理由又是什呢？二、原审法院的判决缺乏法律依据。原审人民法院根据主观臆断就认定上诉人是“自动离职”，明显是错误的。上诉人自2016年3月份起未在被上诉人处工作，但是不能简单的推定为是上诉人自动离职，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条均规定，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。作为管理者，用人单位始终处于主动地位，故用人单位应就其有关职工“自动离职”的主张承担举证责任。如果上诉人在工作期间突然矿工,那么单位就应当通知上诉人上班,若上诉人仍然无故旷工,则单位应根据管理制度处罚上诉人,作出除名或者按照自动离职处理,但是被上诉人不仅从未通知上诉人,更没有任何处罚措施。原因在于并非上诉人自动离职而是被口头辞退。因此,原审法院根据主观臆断认定上诉人是自动离职是错误的,毫无法律依据。
福建省12福建省××地质大队答辩人系公益事业单位，不是《劳动法》的适格主体。首先，根据原劳动部办公厅1994年9月5日印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明＞＞的通知（劳办发［1994］289号）对答辩人这样的事业单位中适用劳动法的适用范围作了明确的说明，即通过劳动合同（包括聘用合同）与建立劳动关系的劳动者才能适用《劳动法》，显然，本案答辩人与上诉人双方不存在劳动合同，不应适用《劳动法》的规定。其次，答辩人这类事业单位，应按《事业单位公开招聘人员暂行规定》（中华人民共和国人事部第6号令），《事业单位人事管理条例》（中华人民共和国国务院令第652号）等法规进行规制，实际上，答辩人录用人员也是按上述规定和《福建省属事业单位公开招聘工作人员考试暂行办法》等要求进行的。2.根据《劳动合同法》第三条的规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。显然答辩人并非平等自愿，也未与上诉人协商一致订立劳动合同。
董科林向一审法院起诉请求：1.121地质大队支付自2009年6月至2010年5月止因未签订劳动合同的双倍工资44000元；2.121地质大队支付违法解除劳动关系的赔偿金57726元；3.121地质大队支付2009年至2015年的高温补贴费5600元；4.121地质大队支付因未为董科林缴交失业保险而造成的损失11466元。
一审法院认定事实，董科林从2009年5月开始至121地质大队从事钻探工作，双方未订立书面劳动合同。董科林在121地质大队承接的钻探工程项目工作，接受121地质大队的管理，并根据121地质大队钻探项目地点变动，前往福建漳平、大田及江西、云南、湖南等地工作，并由121地质大队每月支付劳动报酬。工作期间，121地质大队未为董科林缴交社会保险。2016年3月起，董科林未再到121地质大队上班。2016年3月31日，董科林向龙岩市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,仲裁申请事项为：1.121地质大队支付因未签订劳动合同自2009年6月至2010年5月止的双倍工资44000元；2.121地质大队支付违法解除劳动关系的赔偿金57726元；3.121地质大队为董科林补缴自2009年5月起至2016年3月止的社会保险；4.121地质大队支付2009年至2015年的高温补贴费5600元；5.121地质大队支付因未缴交失业保险而造成的损失11466元。2016年5月13日，龙岩市劳动争议仲裁委员会作出岩劳仲[2016]92号仲裁裁决书，裁决对董科林的仲裁请求不予支持。2016年5月24日，董科林不服仲裁结果，向法院提起诉讼，请求判如所请。
一审法院认为，董科林自2009年5月起至121地质大队工作，接受121地质大队的管理，并根据钻探项目地点变动，前往福建漳平、大田及江西、云南、湖南等地从事钻探工作，并由121地质大队每月支付劳动报酬，虽然双方未签订书面劳动合同，但双方劳动关系自用工之日起建立。根据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，如用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。121地质大队未在2009年6月起至2010年4月期间与董科林签订书面劳动合同，因此，从2010年5月1日起应视为董科林与121地质大队已签订无固定期限劳动合同。董科林要求121地质大队支付自2009年6月至2010年5月期间因未签订劳动合同的双倍工资，已超出一年的仲裁时效，故对董科林主张双倍工资的诉讼请求不予支持。董科林要求121地质大队支付违法解除劳动关系的赔偿金，但董科林未提供证据证明121地质大队存在违法解除劳动关系的行为，且从121地质大队实际用工情况来看，董科林工作的地点受项目地点变动而经常变化，董科林自2016年3月起未再到121地质大队工作，视为自动离职，因此，董科林要求121地质大队支付赔偿金，没有事实和法律依据，不予支持。董科林要求121地质大队支付2009年至2015年的高温补贴费，没有事实依据，不予支持。董科林要求121地质大队支付因未为其缴交失业保险而造成的损失，但董科林未提供社保机构不能补办失业保险的证据，对该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回董科林的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由董科林负担。
在本院二审期间，双方未提供新证据。
经审理查明，福建省12福建省××地质大队认定的事实异议在于：1、一审认定“董科林从2008年7月开始至121地质大队从事钻探工作”不当，事实是到121地质大队外包劳务的项目组从事钻探工作。2、一审认定“董科林在121地质大队承接的钻探工程项目工作，接受121地质大队的管理”不当，事实是没有接受121地质大队的管理。3、一审认定“并由121地质大队每月支付劳动报酬”不当，事实是121地质大队没有向其支付劳动报酬，其支付的是劳务费。董科林对原审查明认定的事实无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于：1、上诉人与被上诉人是否建立劳动关系？还是劳务关系?2、福建省121福建省××地质大队解除劳动关系，应否支付经济赔偿金？一审法院认定上诉人董科林自动离职证据是否充分？3、福建省121福建省××地质大队缴交失业保险造成的损失？上诉人主张的高温补贴是否应当支持？
一、关于双方是否建立事实劳动关系问题。区分劳动关系还是劳务关系，需要综合考虑以下因素：1、在当事人双方的隶属关系方面，劳动关系中，用人单位和劳动者之间存在隶属关系，当事人之间地位不平等，劳动者加入用人单位，成为用人单位的职工，用人单位依据相关单位章程对职工的工作活动进行有效监管。而在劳务关系中，当事人之间是平等的关系，不存在隶属关系，双方当事人之间体现很大的自主性。2、在工资待遇方面，劳动关系中，相对较为固定，但允许有差别。在劳务关系中，劳务报酬是在不违反法律强制规定和社会公共利益的前提下自愿协商的结果，体现很大的自主性，一般较不固定且无规律。结合本案，董科林在121地质大队从事钻探工作直至2015年3月离开，期间不管有无钻探任务均有发放报酬，虽然每月报酬有差异，但工资发放较为有规律，偶尔中断时间也不长，符合劳动关系工资发放特征。另劳动者在工作中需要接受121地质大队的考勤、指挥、管理，请假制度严格，亦有相关荣誉颁发，有钻探任务时需要钻探，无钻探任务时需要看钻机，虽无签订劳动合同，但在人身上与121地质大队关系紧密，具有隶属关系。121地质大队认为各钻机的劳务已经承包给钻机机长，劳动者系项目承包人叫来的，故劳动者与121地质大队不存在劳动关系，与项目承包人之间存在劳务关系，缺乏有效证据证实，本院不予采信。一审法院认定二者存在事实劳动关系并无不当。
二、关于福建省121福建省××地质大队解除劳动关系，应否支付经济赔偿金问题。一审法院认定2015年3月起董科林自动离职，缺乏有效证据证实，本院予以纠正。本案中董科林并未提供证据证实福建省121福建省××地质大队出解除劳动关系的行为，故劳动者请求用人单位支付因违法解除劳动关系而应当支付经济赔偿金，缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。
三、关于福建省121福建省××地质大队缴交失业保险造成的损失及高温补贴是否应支持问题。本案中劳动者未提供证据证实其有失业，故其要求用人单位支付未缴交失业保险造成的损失不具有事实与法律依据，本院不予支持。关于高温补贴问题，缺乏事实依据与法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正，但其结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由董科林负担。一审案件受理费按照一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 培 清
审 判 员 陈 小 曼
代理审判员 陈 聪 聪
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 陈其溢（代）