广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤04刑终494号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵干红赵某，男，1997年7月18日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区全州县。因本案于2016年3月26日被羁押并被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。
辩护人陈彪，广东显德律师事务所律师。
原审被告人蒋荣涛蒋某，男，1996年3月17日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区全州县。因本案于2016年3月26日被羁押并被刑事拘留，2016年4月27日被逮捕。
原审被告人姚翠芳姚某一，女，1976年3月1日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省武汉市黄陂区。因本案于2016年3月26日被羁押并被刑事拘留，同月29日被取保候审。
原审被告人肖湘肖某，女，1987年8月30日出生，汉族，大学文化，户籍地湖南省株洲县。因本案于2016年3月26日被羁押并被刑事拘留，同月29日被取保候审。
原审被告人李静李某某，女，1991年3月12日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省于都县。因本案于2016年3月26日被羁押并被刑事拘留，同月29日被取保候审。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人蒋荣涛蒋某、赵干红赵某犯运送他人偷越边境罪、原审被告人姚翠芳姚某一、肖湘肖某、李静李某某犯偷越边境罪一案，于2016年9月12日作出（2016）粤0402刑初1053号刑事判决。原审被告人赵干红赵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问上诉人赵干红赵某，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定：
（一）运送他人偷越边境罪
2016年3月25日晚，被告人蒋荣涛蒋某、赵干红赵某分别在“胖子”、“唐杰”（均另案处理）的安排下，从我市唐家一处海边驾驶一艘木船准备前往拱北海边接应偷越边境人员，后因船只故障，船只停靠在珠海市野狸岛附近岸边。后蒋荣涛蒋某、赵干红赵某乘车到拱北庆华酒店附近海边，驾驶另一艘木船在海边等候，姚翠芳姚某一、肖湘肖某、李静李某某及刘某1、张某1、刘某2、张某2、陈某、吴某、朱某、阮某（越南人）等11人从我市拱北夏湾市场附近乘车到达该处海边，乘船准备偷越边境到澳门。蒋荣涛蒋某负责驾船，赵干红赵某负责协助及联系澳门接应的人员，船只行至澳门友谊大桥附近海域时，被公安人员当场查获。
（二）偷越边境罪
1.2014年10月26日，被告人姚翠芳姚某一从我市港湾大道附近海边乘船偷越边境到澳门，同年11月8日被遣返回珠海，当日因偷越边境被珠海市公安局香洲分局处以行政拘留三日的处罚。
2016年2月7日，姚翠芳姚某一再次从我市不知名海边乘船偷越边境到澳门，同年2月20日被遣返回珠海，当日因偷越边境被珠海市公安局香洲分局处以行政拘留四日的处罚。
2.2014年1月20日，被告人肖湘肖某从我市湾仔附近海边乘船偷越边境到澳门，同年1月30日被遣返回珠海，当日因偷越边境被珠海市公安局香洲分局处以罚款500元的处罚。
2015年3月13日，肖湘肖某再次从我市湾仔海边乘船偷越边境到澳门，同年4月5日在澳门被澳门警方查获，后因非法再入境罪被澳门初级法院判处徒刑，2015年11月6日被遣返回珠海，当日被珠海市公安局香洲分局作出不予处罚的决定。
3.2015年12月1日，被告人李静李某某从我市不知名海边乘船偷越边境到澳门，同年12月11日在澳门被澳门警方查获，同年12月12日被遣返回珠海，当日因偷越边境被珠海市公安局香洲分局处以行政拘留四日的处罚。
2016年3月26日凌晨，被告人姚翠芳姚某一、肖湘肖某、李静李某某乘坐被告人蒋荣涛蒋某、赵干红赵某驾驶的船只，再次偷越边境过程中被查获。
上述事实，被告人蒋荣涛蒋某、赵干红赵某、姚翠芳姚某一、肖湘肖某、李静李某某在原审开庭审理过程中无异议，并有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的证人刘某1、张某1、刘某2、张某2、陈某、吴某、朱某、阮某的证言及辨认笔录，到案经过，澳门港及附近海域图，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，提请法院判决清单，行政处罚决定书，询问笔录，非法入境越南人自述表，常住人口基本信息，户籍证明，证明，无犯罪记录证明，澳门遣返名单，判决听证记录，释放命令状，不予行政处罚决定书，现场照片等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人蒋荣涛蒋某、赵干红赵某违反我国对边境管理的法律法规，运送他人偷越边境，且运送人数众多，其行为均已构成运送他人偷越边境罪。被告人姚翠芳姚某一、肖湘肖某违反边境管理法规，多次偷越边境，情节严重；被告人李静李某某违反边境管理法规，偷越边境被行政处罚一年内又偷越边境，情节严重，其行为均已构成偷越边境罪。被告人蒋荣涛蒋某、赵干红赵某、姚翠芳姚某一、肖湘肖某、李静李某某归案后如实供述自己所犯罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人姚翠芳姚某一、肖湘肖某、李静李某某的犯罪事实、情节和悔罪态度，对其适用缓刑确实不致再危害社会，均依法可以宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款第（一）项、第三百二十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人蒋荣涛蒋某犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；二、被告人赵干红赵某犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；三、被告人姚翠芳姚某一犯偷越边境罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人肖湘肖某犯偷越边境罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人李静李某某犯偷越边境罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币四千元；六、扣押在案的作案工具三无小木船一艘，由扣押机关依法直接予以没收，上缴国库。
针对以上判决，上诉人赵干红赵某提出，其是被唐杰以找工作为名骗到珠海，是唐杰说蒋荣涛蒋某一人在船上，让其去陪一下蒋荣涛蒋某，其并不知道他们要做什么，直到船开到拱北才知是运送他人偷渡去澳门；其在船上什么也没做，不是负责协助及联系澳门的接应人员，其也不是组织者和策划者。请求本院念其初犯，对其从轻处罚。
辩护人提出，1.上诉人赵干红赵某没有将偷渡人员实际运送出境，参考组织他人偷越边境罪中“在他人偷越边境之前或者偷越边境过程中被查获的，应当以组织他人偷越边境罪（未遂）论处”的规定，本案应认定犯罪未遂；2.上诉人赵干红赵某系受唐杰和他人指使和安排参与本案，负责过境后联络澳门方面的接应人员，从其角色来看应认定为从犯。请求本院对上诉人赵干红赵某从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人赵干红赵某所提上诉理由，经查，上诉人赵干红赵某在侦查阶段供述唐杰让其跟船去澳门，熟悉一下线路，方便以后带路，并交给其一台手机用于与澳门方面联络，在被抓获时其将手机扔进了海里，原审被告人蒋荣涛蒋某在侦查阶段供述赵干红赵某及其朋友找其开船送人去澳门，其负责开船，赵干红赵某负责联系老板并指挥线路，二人所述相互印证，并结合本案的具体经过，可以认定上诉人赵干红赵某事先对运送他人偷越边境主观上明知，且在船上负责联络，其所提上诉理由缺乏事实依据，不予采纳。
关于辩护人所提本案应认定为犯罪未遂的辩护意见，经查，上诉人赵干红赵某及原审被告人蒋荣涛蒋某已着手运送他人偷越边境，且抓获经过显示，涉案船只是在澳门友谊大桥附近海域被查获，故不属于犯罪未遂，但对运送偷渡人员未达目的地即被查获的情节，量刑时可酌予考虑。对辩护人所提该辩护意见不予采纳。
关于辩护人所提上诉人赵干红赵某应认定为从犯的辩护意见，经查，上诉人赵干红赵某及原审被告人蒋荣涛蒋某虽是运送行为的积极参加者，但从二人供述可知，其二人是受他人指使和安排实施犯罪行为，供犯罪所用的船只、手机等工具也是由老板提供，另外据蒋荣涛蒋某供述，其和赵干红赵某每运送一人共得利人民币500元，然而姚翠芳姚某一等偷渡人员陈述其等交给组织者的偷渡费用从人民币6000元到8000元不等，可见其二人从中获利较少，基于此，可以认定上诉人赵干红赵某及原审被告人蒋荣涛蒋某在运送他人偷越边境的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。对辩护人所提该辩护意见予以采纳。
本院认为，原审被告人蒋荣涛蒋某、上诉人赵干红赵某违反我国边境管理法律法规，运送他人偷越边境，其行为均已构成运送他人偷越边境罪，且具有运送人数众多的情节。原审被告人蒋荣涛蒋某、上诉人赵干红赵某受人指使参与犯罪，起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。原审被告人姚翠芳姚某一、肖湘肖某、李静李某某违反边境管理法规，偷越边境，情节严重，其行为均已构成偷越边境罪。上诉人赵干红赵某、原审被告人蒋荣涛蒋某、姚翠芳姚某一、肖湘肖某、李静李某某归案后如实供述自己所犯罪行，均可以从轻处罚。根据原审被告人姚翠芳姚某一、肖湘肖某、李静李某某的犯罪事实、情节和悔罪态度，对其适用缓刑确实不致再危害社会，均可以宣告缓刑。原判决认定基本事实清楚，对原审被告人姚翠芳姚某一、肖湘肖某、李静李某某量刑适当，审判程序合法，唯未准确认定上诉人赵干红赵某及原审被告人蒋荣涛蒋某在本案中所处之从犯地位，致量刑过重，予以纠正。综合考虑上诉人赵干红赵某、原审被告人蒋荣涛蒋某的作案手法、获利情况、认罪表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款第（一）项、第三百二十二条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条、第五条第（二）项、第（五）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初1053号刑事判决的第一项、第二项中对原审被告人蒋荣涛蒋某、上诉人赵干红赵某的定罪部分，以及第三至六项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初1053号刑事判决的第一项、第二项中对原审被告人蒋荣涛蒋某、上诉人赵干红赵某的量刑部分；
三、原审被告人蒋荣涛蒋某犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；
四、上诉人赵干红赵某犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（上述二人的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月26日起至2019年3月25日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓琦
审 判 员 侯静晶
代理审判员 石 静
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 巫仕林
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百二十一条运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；
（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；
（三）违法所得数额巨大的；
（四）有其他特别严重情节的。
在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
第三百二十二条违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》
第四条运送他人偷越国（边）境人数在10人以上的，应当认定为刑法第三百二十一条第一款第（一）项规定的“人数众多”；违法所得数额在20万元以上的，应当认定为刑法第三百二十一条第一款第（三）项规定的“违法所得数额巨大”。
第五条偷越国（边）境，具有下列情节之一的，应当认定为刑法第三百二十二条规定的“情节严重”：
（一）在境外实施损害国家利益行为的；
（二）偷越国（边）境3次以上或者3人以上结伙偷越国（边）境的；
（三）拉拢、引诱他人一起偷越国（边）境的；
（四）勾结境外组织、人员偷越国（边）境的；
（五）因偷越国（边）境被行政处罚后1年内又偷越国（边）境的；
（六）其他情节严重的情形。