贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1283号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李贵友，男，1983年9月25日出生，汉族，住贵州省盘县，
特别授权委托诉讼代理人：何名祥，系贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201201410243255。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶ＸＸ，男，1976年6月3日出生，汉族，住贵州省盘县，
特别授权委托诉讼代理人：马静宽，系贵州滴水律师事务所律师，执业证号：15202200110189611。
上诉人李贵友因与被上诉人叶ＸＸ项目转让合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初5733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李贵友及其委托诉讼代理人何名祥，被上诉人叶ＸＸ及其委托诉讼代理人高马静宽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李贵友上诉请求：1、叶ＸＸ赔偿李贵友修建拆除挡土墙的损失228700元。2、叶ＸＸ支付李贵友因工期延误造成的损失450000元。3、李贵友不承担资金占用费损失。事实和理由：一、一审判决仅对叶ＸＸ支付李贵友的项目转让款450000元和叶ＸＸ付柳光亮100000元的内容进行认定，未对李贵友因合同无效的损失以及叶ＸＸ自行修建挡土墙未付款、被拆除，李贵友力此支付修建和拆除的损失进行认定，属明显的认定事实不清。1、对于叶ＸＸ组织修建，因不符合规划及建设要求，李贵友付款并组织拆除的挡土墙损失，一审判决认为“不能准确核定挡土墙施工所完成的总体工作量及相应应付工程款数额”与事实不符。具体事实为：李贵友因叶ＸＸ不按规划及建设要求修建挡土墙并未支付相应款项，导致后来本案项目建筑施工必须拆除，在拆除过程中实际施工人高某（一审中原告申请出庭作证而未出庭）堵工地，施工无法进行，为此李贵友被迫支付高某挡土墙费用118700元，后来拆除该挡土墙付给鲁某拆除费用110000元，李贵友因叶ＸＸ不按规划及建设要求修建挡土墙的损失为228700元，工程量的核算及工程款的数额清清楚楚。这一事实有高某签名认可的结算单和欠条，鲁某签名认可的《挡土墙拆除协议》及收条等证据足以证明。一审庭审中，由于证人鲁某忘带证件而被拒绝出庭作证，一审的做法显然违背了“查清案件事实”的原则，上诉人认为对于这种情形应当休庭，确定时间后再次开庭。因此，本案应当发回重审。2、对于李贵友主张人工费上涨的损失，一审法院认为“具有不确定性……不予准许”。剥夺了李贵友依法提出自己的诉讼请求并获得鉴定支持的程序性权利。3、对于李贵友主张的工期延误违约损失1425000元，一审法院认为“该违约金实际并未已经产生，将来也并非确定必然产生，故对反诉原告以比作为主张其损失的依据，本院不予采信”，这一认定于法于理无据。李贵友主张的违约损失是根据《县政府招待所刘艳英、范鸿飞等48户与贵州时尚宜居房地产开发有限责任公司联合建设住宅小区合作开发合同》计算而得，该合同是经盘县人民法院和六盘水市人民法院均认可的事实，合法有效。并且是李贵友履行本案争议项目开发的依据，同时也是叶ＸＸ与李贵友签订《转让合同》的依据，得到各方的一致认可，其约定的违约责任是李贵友违约所必须承担的，因叶ＸＸ原因导致的违约损失，叶ＸＸ应当承担。该违约责任是必然产生的，法院应当支持。4、对于资金占用损失，一审法院认为应当按年利率4.35％计算，由李贵友向叶ＸＸ支付，这显然不符合本案的性质，本案是项目转让合同纠纷，合同被确定无效后，应根据《合同法》的规定，认定缔约过失责任，并不意味着李贵友必须返还叶ＸＸ的项目转让款。贵州省六盘水市中级人民法院于2016年5月30日作出的（2016）黔02民终481号民事判决也没有判令李贵友返还叶ＸＸ项目转让款，现一审判决李贵友向叶ＸＸ支付资金占用损失，于法无据。二、一审判决显失公平。由于一审对案件事实认定不清，导致判决显失公平。一审法院认定事实和判决时只考虑了叶ＸＸ的损失，没有认定和考虑李贵友的损失，这显然于法于理不符。民事诉讼的双方当事人应得到公平对待和保护，才符合法治精神。
叶ＸＸ辩称，关于拆除挡土墙所造成的二十二万余元损失的问题，不应当由被上诉人承担，挡土墙是被上诉人修建完成而且符合规划设计。上诉人没有拆除挡土墙重新修建的必要，而且上诉人也未提出拆除挡土墙的有关证据。工期延误四十五万元也不应当由被上诉人承担，因为该损失尚未发生，上诉人也未提出相关证据证明已经支付了四十五万元的款项。而且该转让合同被生效判决确认为无效合同也不存在承担违约损失的理由。关于资金占用费的上诉请求不符合法律规定，因为该转让合同被确认无效后上诉人就应当退还被上诉人所支付的有关款项，而上诉人没有及时退还就导致了上诉人资金被占用，从而造成了资金占用损失，因此上诉人应当承担被上诉人资金被占用的损失。
一审本诉原告叶ＸＸ向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告返还项目转让款450000元，并支付2014年4月26日至2016年11月14日按中国人民银行2014年同期贷款年利率6.15%计算的资金占用费70571.25元，之后的资金占用费仍按中国人民银行2014年同期贷款年利率6.15%计算至被告还清全部项目转让款之日止；2、判令被告向原告返还原告垫付的工程款133000元，并支付2014年8月13日至2016年11月14日按中国人民银行2014年同期贷款年利率6.15%计算的资金占用费18403.88元，之后的资金占用费仍按中国人民银行2014年同期贷款年利率6.15%计算至被告还清全部垫付工程款之日止；3、本案诉讼费用由被告负担。
一审反诉原告李贵友向一审提出反诉请求：1、判令对反诉原告因合同无效造成的损失2892130.50元，包括挡土墙修建和拆除费用237450.50元、人工费上涨损失1229680元、工期延误违约损失1425000元，其中挡土墙修建和拆除费用237450.50元，由反诉被告向反诉原告进行赔偿，其中人工费上涨损失1229680元、工期延误违约损失1425000元，由反诉被告与反诉原告共同承担，因反诉被告已付反诉原告450000元，尚有1114790.50元，应由反诉被告向反诉原告进行赔偿；2、本案诉讼费用由反诉被告负担。
一审法院认定事实：2011年3月2日，盘县人民政府招待所刘艳英等48户与蒋泽禄等150户签订了《协议》一份，约定合伙竞投红果经济开发区王家山2010-G-48号地块，竞拍所得土地由县政府招待所刘艳英等48户使用其中2亩。之后，土地竞拍成功，刘艳英等48户依约获得了其中2亩土地的使用权。2013年7月25日，经贵州红果经济开发区住房和城乡建设局调整，将刘艳英等48户于2006年竞拍的位于盘县残疾人联合会旁的653.4平方米土地调整至王家山××路旁。上述两块土地共计约2.98亩的土地使用权归刘艳英等48户所有。为开发该土地，刘艳英等48户与贵州时尚宜居房地产开发有限责任公司于2014年4月3日签订了《县政府招待所刘艳英、范鸿飞等48户与贵州时尚宜居房地产开发有限责任公司联合建设住宅小区合作开发合同》，约定由刘艳英等48户将王家山R21-G48宗地地块中1986.70平方米的土地提供给贵州时尚宜居房地产开发有限责任公司开发使用，贵州时尚宜居房地产开发有限责任公司于合同签订后15日内展开地勘、开挖基坑、边坡支护及完善施工图等相关工作。在贵州时尚宜居房地产开发有限责任公司完成工程量达到相关部门允许预售时，刘艳英等48户将土地过户至贵州时尚宜居房地产开发有限责任公司名下，并在土地过户时一次性支付贵州时尚宜居房地产开发有限责任公司96万元作为土地性质变更、过户及办理48户房产证、土地使用证等相关手续所产生的税金及费用补助。此外，该合同还就其他相关事项进行了约定。2014年4月18日，被告（反诉原告）李贵友作为甲方与原告（反诉被告）叶ＸＸ作为乙方签订了《转让合同》一份，合同约定：“经甲乙双方协商一致，甲方自愿将盘县政府招待所联合建房项目所有权转让给乙方，具体条款如下：一、甲方在此项目中（王家山R21-G48宗地地块）开发权转让给乙方，建成给甲方5820平方米、车位22个，建设费用由乙方承担，并负责把住房和车位的房产证和土地使用手续办理到指定的55个住户名下，所产生的税费由乙方承担。二、乙方支付甲方人民币壹佰贰拾万元（120万元），签订合同之日乙方支付甲方伍拾万元（50万元），余款柒拾万元由甲方从政府招待所领取的玖拾陆万元作为补偿转让费，余下贰拾陆万元归乙方，甲方所交的贰拾万元质保金退取后归乙方。三、乙方自愿按接收甲方在2014年4月3日与盘县人民政府招待所刘艳英等48户签订的《县政府招待所刘艳英、范鸿飞等48户与贵州时尚宜居房地产开发有限责任公司联合建设住宅小区合作开发合同》的所有条款内容，整个项目手续办理由甲方协助，所产生的所有税费由乙方负责。四、贵州时尚宜居房地产开发有限责任公司过户给乙方，所产生的费用由乙方负责。五、违约责任：以上条款甲乙双方共同遵守，任何一方违约，处违约方违约金人民币贰佰万元（200万元）。本合同自甲乙双方签字之日生效……”合同签订后，于2014年4月26日，叶ＸＸ向李贵友支付了项目转让款其中450000元，并开始了上述建房项目部分基础工程的施工。叶ＸＸ还于2014年5月21日向柳光亮支付了平整场地费用100000元。之后，李贵友与叶ＸＸ因履行上述《转让合同》产生纠纷，李贵友诉至本院，本院于2015年12月28日作出（2015）黔盘民初字第3451号民事判决，在该民事判决中，本院以李贵友将贵州时尚宜居房地产开发有限责任公司取得的合作开发项目以个人名义转让给叶ＸＸ开发，叶ＸＸ不具备房地产开发经营的资质，且未经刘艳英等48户县政府招待所职工同意，违反了法律的规定为由，认定上述李贵友与叶ＸＸ于2014年4月18日签订的《转让合同》无效。之后，李贵友对前述一审判决提出上诉，贵州省六盘水市中级人民法院于2016年5月30日作出（2016）黔02民终481号民事判决，驳回了李贵友的上诉，维持原判。另查明，中国人民银行于2015年10月24日公布的1年期以下的贷款基准年利率为4.35%。
一审法院认为，经贵州省六盘水市中级人民法院于2016年5月30日作出终审判决，李贵友与叶ＸＸ于2014年4月18日签订的《转让合同》，被认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，前述项目转让合同无效后，李贵友因签订合同而取得的财产，即从叶ＸＸ处取得的项目转让款450000元，应予返还叶ＸＸ，故对叶ＸＸ诉请李贵友向其返还项目转让款450000元，理由成立，应予支持；同时，在前述项目转让合同被最终认定为无效之日即2016年5月30日起，李贵友就应及时返还叶ＸＸ前述项目转让款450000元，然而其至今未予返还，对此，李贵友存在过错，应一并支付叶ＸＸ相应资金占用损失，故李贵友应向叶ＸＸ支付自2016年5月30日起至本案判决确定的履行期限届满之日止，以实际未归还项目转让款本金为基数，按年利率4.35%计算的资金占用损失，对叶ＸＸ诉请超过部分，理由不能成立，本院不予支持。在上述项目转让合同签订后，叶ＸＸ向案外人柳光亮支付有平整场地费用100000元，该费用系叶ＸＸ在与李贵友签订项目转让合同后所投入资金，现因合同被认定无效，应属叶ＸＸ所遭损的损失，对此，应根据双方过错情况，确定相应赔偿责任。鉴于李贵友将贵州时尚宜居房地产开发有限责任公司取得的合作开发项目以个人名义转让给叶ＸＸ开发，叶ＸＸ在不具备房地产开发经营资质的情况下接受转让并进行开发，且相应合同的签订未经刘艳英等48户县政府招待所职工同意，叶ＸＸ与李贵友均违反了法律的规定，对此，双方具有同等过错，故对上述叶ＸＸ投入的资金即平整场地费用100000元，应由李贵友赔偿叶ＸＸ50000元（100000元×50%）、由叶ＸＸ自行承担50000元（100000元×50%）。本院在支持并核定了该损失的基础上，不应再次重复计算资金占用损失，故对叶ＸＸ诉请平整场地费用100000元部分的资金占用损失，理由不能成立，本院不予支持。针对叶ＸＸ诉请李贵友赔偿损失，包括向王开修及高某支付的工程款30000元、向重庆市桓大建设（集团）有限公司贵州分公司支付的水电费3000元，以及相应部分资金占用损失，针对李贵友反诉叶ＸＸ赔偿损失，包括挡土墙修建及拆除费用、工期延误违约损失，前述诉称损失，本院在本案中未能确认及核定，故对叶ＸＸ的前述诉讼请求与李贵友的前述反诉请求，本院均不予支持。对其中将来可能产生的损失，相关权利人可待损失实际产生后，另行向相关义务人主张相应权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告李贵友于判决生效后十日内返还原告叶ＸＸ项目转让款450000元，并支付原告叶ＸＸ自2016年5月30日起至本案判决确定的履行期限届满之日止，以实际未归还项目转让款本金为基数，按年利率4.35%计算的资金占用损失；二、被告李贵友于本判决生效后十日内赔偿原告叶ＸＸ投入资金损失即平整场地费用50000元；三、驳回原告叶ＸＸ的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告李贵友的诉讼请求。本诉案件受理费10520元，由原告叶ＸＸ负担2692元、由被告李贵友负担7828元；反诉案件受理费7417元，因反诉原告李贵友当庭变更诉讼请求后，相应诉请金额减少，相应减少部分案件受理费3083元，应予退还反诉原告李贵友，剩余部分案件受理费4334元，由反诉原告李贵友负担。
二审中上诉人申请证人鲁某、高某二人出庭作证，用于证明高某收到李贵友修建挡土墙的费用118700元、鲁某收到李贵友拆除挡土墙费用11万元，现在挡土墙已经被拆除，挡土墙的修建和拆除是因为叶ＸＸ未按规划自行建造造成的损失，应由叶ＸＸ承担。被上诉人质证认为：两个证人的证言看均不能证明该挡土墙是不符合规划而建造，挡土墙是否符合规划要规划主管部门出具相关的结论，上诉人没有这方面的证据予以证实。并且两份证人的证言在二审属于新证据，按照证据规则要求二审只有新证据才能提交，二位证人作证应当在一审中完成，但是上诉人在一审中却没有提交，二位证人证言不属于新证据，就不应当作为证据采纳。
本院对证人证言的分析认定：二审期间上诉人申请出庭作证的二证人证言之间不能形成证据链，上诉人对此也未提供充分有力的证据加以佐证，故二证人的证言本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人的上诉请求能否得到支持。根据人民法院审理二审民事案件应围绕上诉人的上诉请求进行，并对上诉请求所依据的事实和法律进行审查的规定，本案的审理根据上诉人的上诉请求及理由进行。首先，关于上诉人主张由被上诉人支付挡土墙修建拆除的费用能否得到支持的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，上诉人认为被上诉人所修建的挡土墙不符合规定，上诉人因拆除该挡土墙产生费用以及被上诉人修建案涉挡土墙时所拖欠的工程款由上诉人支付，为此，上诉人就应提供证据证明被上诉人所修建的挡土墙须被拆除以及被上诉人在修建案涉挡土墙时欠有工程款未付的事实，由于上诉人未提供证据证明被上诉人所修建的挡土墙不符合规定必须被拆除，且上诉人所提供的证据也不能证明被上诉人在修建案涉挡土墙时是否拖欠工程款，拖欠多少工程款，拖欠的工程款是否应由上诉人支付，加之，由于上诉人对案涉挡土墙拆除与他人签订拆除协议的时间为2016年4月20日，给付建设案涉挡土墙工程款（即被上诉人修建案涉挡土墙所谓欠款）的时间为2016年5月23日的陈述与常理不符，故上诉人主张由被上诉人支付挡土墙修建拆除的损失228700元，无事实依据和法律依据不予支持。其次，关于上诉人主张由被上诉人支付延误工期损失的问题，上诉人与被上诉人所签订的《转让协议》已被人民法院生效的裁判文书认定为无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，由于上诉人所提供的证据不能证明其损失的客观存在，故对上诉人的该上诉主张本院不予支持。再次，关于上诉人在本案中是否应当承担资金占用损失的问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，当上诉人与被上诉人所签订的《转让协议》被人民法院生效的裁判文书认定为无效时，上诉人就应将依无效合同取得的财产予以返还，由于上诉人未及时返还财产，一审按未归还的款项为基数计算上诉人应承担的资金占用损失并无不当，上诉人的该上诉请求本院亦不予支持。最后，关于一审判决上诉人支付被上诉人投入资金损失50000元的问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案基于上诉人与被上诉人所签订的《转让协议》已被人民法院生效的裁判文书认定为无效，一审根据查明的事实判决上诉人支付被上诉人投入资金损失50000元并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7417元，由上诉人李贵友负担。
本判决为终审判决。
审判
审判长 张景强
审判员 谭茶芬
审判员 杨 梅
二〇一七年八月十日
书记员 李炳兰