河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀01民终4971号上诉人（原审原告）肖某1，男，1982年9月9日出生，汉族，现住石家庄市桥东区。委托代理人刘雅静，河北崇业律师事务所律师。委托代理人赵桂珍，女，1960年1月19日出生，汉族，现住石家庄市桥东区，系肖某1之母。上诉人（原审被告）雷某，女，1983年8月25日出生，汉族，住石家庄市新华区。委托代理人张少怀，北京大成（石家庄）律师事务所律师。上诉人肖某1、雷某因离婚纠纷一案，不服石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人王先云及其委托代理人赵英菊、被上诉人郄金玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖某1上诉请求：1、原判第四项只支持了上诉人83000元，对于另外5944元购房款一审法院没有提及，请求二审法院判决被上诉人返还上诉人购房款共计88944元；2、被上诉人购买商业险费用共计20000元，一审法院未予以分割，请求二审法院进行合理分割；3、依法分割夫妻关系存续期间购买的汉兰达汽车一辆；4、夫妻共同生活期间存款共计20万，一审法院没有进行处理；5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、位于石家庄市房屋系诉争双方婚前同居期间共同贷款所买，首付159974元，上诉人支付88944元，但是一审法院只是提及了被上诉人返还83000元，另外5944元未有提及，上诉人出资的5944元被上诉人理应返还；2、一审法院对夫妻共同财产丰田汉兰达汽车，因登记在案外人名下而不予处理，没有事实和法律依据，依法应予改判，丰田汉兰达冀Ａ×××××汽车系夫妻关系存续期间购买，应为夫妻共同财产，被上诉人在诉讼期间将该车转移至其父亲名下，被上诉人称是为偿还其父亲雷真专利技术转让款而将该车转移至其父亲名下，但被上诉人提供的专利证书因未交年费终止失效且没有登记备案记录，不具有价值，根本不可能产生专利技术转让款，另，被上诉人仅以与其父亲雷真二人之间签订一份的车辆顶账协议作为证据，不具有充分证明力，所以被上诉人的行为系恶意转移夫妻共同财产；3、诉争双方婚姻关系存续期间认真经营，努力工作，共攒下了20万的存款，存于被上诉人名下，现已经被被上诉人转移，请二审法院依法予以追查并进行分割；4、被上诉人婚后购买的商业险，后被上诉人中断缴纳，但本金可以随时取回，由于此商业险购买费用系上诉人和被上诉人婚后夫妻共同财产，价值2万元左右，望二审法院依法查明事实，对商业险购买费用进行分割。雷某辩称：1、原审认定“购买联邦东方明珠小区1-3165房屋支付首付款时，被上诉人给付上诉人83000元，属于双方之间的债务应由上诉人返还被上诉人”，没有任何事实依据及法律依据：⑴83000元属于被上诉人赠与上诉人的结婚彩礼，该钱款是为了准备结婚典礼所需物品，性质应认定为是彩礼；⑵该争议房屋是答辩人自己婚前所购，答辩人并没有实际支付房款给房地产开发公司，其也没有提供支付房款的证据，83000元认定为债务事实不清、证据不足，被上诉人主张的5944元亦没有任何证据。2、被上诉人要求分割商业险没有任何事实依据及法律依据。3、汉兰达汽车不属于共同财产，不应分割：⑴在2012年年底，上诉人之父雷真收取王淑敏专利使用费款项，为了节约转款手续费，借用上诉人农行金卡账号接收转款43万，在肖某1的鼓动下，雷某与肖某1用此款买了丰田汉兰达一台，车款298800元，后来雷真发现钱被挪用买车，便多次向雷某与肖某1催要，雷某与肖某1夫妻二人以车抵债，于2013年9月5日将该车过户给雷真，上述事实，有银行转款凭证、银行流水票据、王淑敏证明、抵账协议、雷真专利使用证书等证据形成完整的证据链条，足以证明。4、存款20万元不存在，只有30万元的债务，原审中被上诉人没有提供任何证据证明有存款，共同生活期间被上诉人长期无工作，靠上诉人的工资养家糊口，事实上20万元存款根本是不可能的，经营婚纱店期间夫妻二人欠上诉人之父雷真30万元，该债务应依法共同偿还。雷某上诉请求：1、依法撤销原判第二、四项并依法改判孩子肖某2由上诉人抚养、上诉人不承担返还83000元款项，并改判双方依法承担夫妻共同债务30万元；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决婚生子肖某2由被上诉人抚养，不利于孩子身心健康，判决不当：⑴原判认定“婚生子肖某2出生后，一直与其爷爷奶奶长期共同生活”，完全不符合客观事实，肖某2××××年××月××日出生，上诉人和被上诉人父母一起带孩子；自2013年8月份开始，孩子一直跟上诉人共同生活，由上诉人抚养照顾，至今三年之久，改变孩子长期居住的生活环境，对孩子健康成长明显不利；上诉人工作稳定，有能力抚养孩子；被上诉人无固定工作，收入来源无法保障，且被上诉人多次发生暴力行为且极为严重，从抚养能力和抚养条件考虑，均不利于孩子成长。⑵原审称“肖某2系男孩，随着其年龄的增长，生理的变化，离婚后跟随原告生活相对较好”，该说法不符合客观事实，也不符合常理常情，现婚生子肖某2年近6岁，如果由性情暴躁的被上诉人抚养，对孩子的健康成长是极其不利的，母亲永远是孩子的首选最佳抚养人，原审判决孩子由被上诉人抚养，严重不当。2、原审认定“购买联邦东方明珠小区1-3165房屋支付首付款时，被上诉人给付上诉人83000元，属于双方之间的债务应由上诉人返还”，没有任何事实依据及法律依据，严重错误：⑴83000元属于被上诉人赠与给上诉人的彩礼，且被上诉人称支付购房款83000元，没有任何证据予以证实；⑵诉争双方之间不存在任何债权债务关系，2008年前后，上诉人父亲雷真经营两个影楼，收入状况很好，家庭资金充足，完全没有必要向被上诉人肖某1借款；⑶原判违背了不告不理的基本原则，本案系离婚纠纷，而不是债务纠纷，被上诉人诉讼请求中，不包括请求支付债务83000元的诉请，原审法院超越了法院审理范围；⑷假如购买联邦东方明珠小区房产时被上诉人支付房款83000元，但是被上诉人已当庭承认，购买璨郡小区房产时上诉人支付了购房款78217元，事实上，结合上诉人原审中提供的证据可以证明上诉人支付购房款为13万之多，原审判决对于上诉人13万之多的债务不予审查和认定，有失公平。3、上诉人与被上诉人夫妻关系存续期间，对雷真的债务30万元，应依法偿还。肖某1辩称：孩子出生后，一直跟随答辩人及答辩人的父母生活，他们非常了解孩子的习惯，作为男孩随着年龄的增长，更需要父亲这个角色；通过原审提交的证据，被答辩人没有稳定工作且有生活作风问题，不利于孩子成长，被答辩人比较忙，没有时间带孩子，答辩人的父母退休在家有更充足的时间照顾孩子，有利于孩子成长；关于8.3万元，原审的时候没有说过是彩礼；30万元债务，婚纱摄影店是肖某1和雷某共同从汇丰元贷款和家庭财产共同成立的，雷某的父亲雷真的摄影店早已不年检，答辩人开的摄影店不需要雷真授权，雷某与雷真之间属于恶意串通，恶意转移财产；璟郡房子是我们自己出钱买的，不存在雷某出13万元的事实。肖某1向一审法院起诉请求：1、原、被告离婚；2、将子女抚养权判归原告所有；3、依法分割夫妻共同财产，共计125万元。其中房产100万元，车25万元。一审法院认定事实：原、被告经人介绍相识，××××年××月××日登记结婚，婚后于××××年××月××日生育一子取名肖某2，现随同被告生活。原、被告婚后一直与原告父母共同生活，共同抚养孩子。后原、被告因家庭琐事产生矛盾，严重影响了夫妻感情。原告主张被告感情出轨，导致夫妻感情破裂，并提供照片、手机定位信息、聊天记录等证据为证。被告否认自己出轨，对原告的证据不予认可，并辩称原告无端猜测其出轨，原告母亲把屋门锁了，被告回不了家，就回娘家了，自2013年8月份开始分居至今。原告曾于2013年8月份起诉至原石家庄市桥东区人民法院，请求法院判决其与被告离婚。原石家庄市桥东区人民法院于2013年10月30日判决不准原、被告离婚。之后原、被告未能和好。现原告以夫妻感情破裂为由再次起诉，请求法院判决原、被告离婚。经询问被告，被告亦认可夫妻感情确已破裂，并同意离婚。在庭审中，原告称其在房地产公司工作，月收入5000元。被告称其一直在影楼工作，月收入6000元左右。关于夫妻共同财产，下列为审理查明的部分及原、被告争议的诉求：（一）2008年10月8日被告雷某与石家庄联邦伟业房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》一份，被告雷某购买了石家庄市裕华区385号联邦东方明珠1-3165号房产一套，并支付购房总价款49.7069万元（其中首付150069元，从建行贷款支付34.7万元，每月还款额本息为2107.29元，还款期限为2008年11月7日起至2038年11月7日止）该房的产权登记表显示，该房屋的所有权人为雷某，建筑面积205.97平米，建成年份2010年03月31日。关于上述房屋，在庭审中原告称，东方明珠小区1-3165（3F2217）室房屋，在2008年10月11日肖某1与雷某共同出资交首付164030元购买，其中肖某1出资83000元，其余首付款由雷某出资，该房屋的银行贷款婚后共同还贷。该房目前市场价值大约为每平方米5000元至6000元。该房产权证登记在雷某名下，属于夫妻共同财产，应依法分割。对此，被告辩称，该房产是2008年9月31日同石家庄联邦伟业房产公司购买，10月11日支付首付款为164030元，2008年11月7日与建设银行签订的个人住房商业用房借款合同，按揭34.7万元，原、被告是××××年××月登记结婚，根据婚姻法属雷某的个人婚前财产。该房产现在市场价值约为每平方米3000元到4000元。（二）石家庄国泰房地产开发有限公司与王书山签订《购房意向书》一份，2008年1月17日石家庄国泰房地产开发有限公司与王书山签订又《内部购房补充协议书》一份，根据上述协议，王书山购买了石家庄国泰房地产开发有限公司开发的“国泰家园”项目13A-2-203室房屋一套，但王书山需于2008年1月17日前将所购商品房的首期认购房款223468元（包含已缴纳的购房定金）以及暖气集资款3680元、天然气集资款3500元全部交纳给出卖人石家庄国泰房地产开发有限公司。王书山分别于2007年11月17日交纳购房款150000元、于2008年1月17日交纳购房款7180元和73468元。2008年1月30日王书山、赵兰珍与肖某1签订《赠与协议》一份，王书山、赵兰珍夫妻将已购的石家庄国泰房地产开发有限公司开发的“国泰家园”项目13A-2-203室房屋一套赠与肖某1一人所有。关于上述房屋，在庭审中原告称，璟郡小区的13A-2-203房产是2007年11月17日肖某1的姨夫王书山购买的，2007年11月27日其缴纳首付款17万元，2008年1月17日缴纳80648元，2008年1月30日王书山将房屋赠与肖某1，该房屋是肖某1婚前个人财产。婚后付的该房屋尾款78217元，该房屋没有房产证，有购房合同，登记在肖某1名下，根据婚姻法，该房屋不应分割。目前该房屋每平米市场价约为7000到8000元。对此，被告辩称，璟郡小区的房产是2009年6月11日以肖某1的名义与石家庄国泰房地产公司签订买卖合同，原、被告双方是在××××年××月××日登记结婚，该房产属于夫妻共同财产。雷某为购买该房屋支付了13、14万元。原告陈述说是其姨夫赠与，王书山是一个工薪阶层，家里也有孩子，不可能将该房屋赠送给原告。原告只是利用了其姨夫的购房资格。该房产的目前市场价值为每平方米11000元到12000元之间，房屋建筑面积为90.16平方米（从房管局查的资料）。（三）个体工商户营业执照（注册号130108600033869）显示：字号为裕华区罗威婚纱摄影翟营店的经营者为雷某，组织形式为个人经营，发证日期为2011年5月20日。关于裕华区罗威视觉婚纱摄影店，被告雷某与其父雷真于2010年3月25日签订了《协议授权书》一份，该协议约定，雷真授权被告雷某为罗威视觉婚纱摄影店的负责人并负责经营，雷某只是名义上的负责人不承担法律责任，法律责任义务由雷真负责，雷某每年上缴家里10万元，雷真具有“罗威视觉婚纱摄影店”负责人的变更权。关于上述摄影店，在庭审中原告称，婚纱摄影店属于夫妻共同财产，位于东方明珠，现在店铺已卖了，卖的时间、卖了多少钱我不清楚、营业执照现在也变了，法人是张琛。对此，被告辩称，婚纱摄影店是雷某父亲家庭经营财产，影楼的装修及投入都是雷某的父亲投入的，影楼迁到3F-2-2-24的房产，不属原、被告夫妻共同财产。（四）关于原、被告争议的冀Ａ×××××汉兰达车一辆，机动车购车发票显示，开票日期为2011年11月30日，购车人为雷某，购车款为278800元。2013年9月3日被告雷某与其父亲雷真签订《车辆顶账协议》一份，根据该协议，被告雷某将冀Ａ×××××汉兰达车一辆抵账给雷真。关于上述冀Ａ×××××汉兰达车一辆，在庭审中原告称，2012年婚姻关系存续期间花费33万元购买冀Ａ×××××汉兰达车一辆，该车登记在雷某名下，2013年原告起诉后，雷某将该车过户至其父亲名下，该车目前市场价值大约为20万元；对此，被告辩称，汉兰达汽车是用雷某的父亲专利技术指导费购买，花费339800元，该车是在2012年年底购买，当时是为了节省转款的手续费，用了雷某的银行卡号，原、被告双方没有经过被告父亲的同意就购买了该车。在2013年9月份我又将该车过户到我父亲的名下，之后因为我父亲需要用钱，就把车卖了，具体卖了多少钱我不清楚，现在的车辆价格约为17万元左右。（五）在庭审中，原告称，夫妻共同存款27万元，在雷某的中国农业银行石家庄北城支行赵陵大街分理处；雷某名下的商业保险，是用夫妻共同财产缴纳的，中国人寿、农银人寿共计缴纳2.7万元，该保险是用夫妻共同财产购买的，应依法分割；对此，被告辩称，没有存款27万元。商业保险不是用夫妻财产交的保险，不应分割。（六）根据2008年---2011年石家庄市机关事业单位养老保险个人账户对账单，截止2011年原告的养老保险金账户金额累计为67075.8元，其中个人缴费合计为4025.32元。在庭审中，被告称，原告肖某1名下有养老保险金自2008-2011年共计67075.8元及冀Ａ×××××轩逸汽车一辆，另还欠被告父亲30万元债务。对此，原告辩称，原告养老保险金个人缴纳部分只有4000多元，只能分割这4000多元，其余部分不属于夫妻共同财产。冀Ａ×××××轩逸汽车一辆，登记在原告母亲名下，属于原告母亲财产。没有欠被告父亲30万元债务。（七）在庭审中，原告称，东方明珠房子里存放有木质组合沙发一套（共3件一大二小）、木质双人床两张、木质鞋柜一个、吊灯一个、油烟机一台、灶具一个、热水器二台；璟郡小区的房产里存放着海信46寸平板电视一台、三星三开门冰箱一台、西门子滚筒洗衣机一台、热水器一台、木质双人床两张、油烟机一台、灶具一个。璟郡小区的钥匙在原告处保管。东方明珠的钥匙在被告处。对此，被告辩称，还有一台55寸电视。璟郡小区里有欧式沙发一套及茶几、欧式电视柜、松木实木餐桌及四把椅子。东方明珠有一张双人床而非两张，东方明珠有一台罗格热水器而非两台。其他的家具家电，原告陈述的属实。（八）根据被告申请，法院调取证据，在石家庄市住房保障和房产管理局查询得知，关于璟郡小区13A-2单元203室房屋，备案合同的签订时间为2009年6月11日，出卖人为石家庄国泰房地产开发有限公司，买受人为肖某1，建筑面积90.16平方米，总价款312855元。一审法院认为，原、被告经人介绍相识，婚前感情基础一般。婚后初期原、被告夫妻感情尚可，并生有一子肖某2。自2013年起，原告对被告产生不信任，称被告感情出轨，被告否认其出轨，并称原告对其无端猜测。由于原、被告双方不能妥善处理家庭矛盾分歧，严重影响了夫妻感情。原告曾于2013年8月份起诉至法院，请求与被告离婚。原石家庄市桥东区人民法院判决不准原、被告离婚。之后，原、被告未能和好。现原告再次起诉至法院，请求与被告离婚，经询问被告亦认可夫妻感情确已破裂，并同意离婚，因此本院应准许原、被告离婚。关于子女抚养问题，婚生子肖某2出生后一直与其父母及爷爷奶奶长期共同生活，肖某2又系男孩，随着其年龄的增长生理的变化，离婚后跟随原告生活相对较好。被告雷某作为肖某2的母亲，依法应当负担肖某2必要的抚养费，根据目前石家庄市消费水平及肖某2的实际需要，被告每月负担1000元较为合理。对于夫妻共同财产的处理问题，原、被告争议的坐落于石家庄市房屋一套，购房总价款为49.7069万元（其中首付150069元，从建行贷款支付34.7万元，每月还款额本息为2107.29元，还款期限为2008年11月7日起至2038年11月7日止），系被告婚前于2008年10月8日购买，但在被告支付首付款时，原告支付了被告83000元。原、被告于××××年××月××日登记结婚。关于该房自2009年1月份起至2013年8月2日止，合计还款共55个月，每月还贷款额为2107.29元，合计还款额为115900.95元，该款属于婚后共同还款额。因此关于该房既有被告的婚前份额，又有婚后的共同还贷部分而形成的共同份额，还有婚后尚未偿还完银行贷款而形成的债务。关于原、被告争议的璟郡小区13A-2单元203室房屋一套，根据审理查明的事实，2008年1月30日原告之姨夫王书山夫妇将房屋赠与肖某1，后原、被告婚后支付该房尾款78217元，属于婚后共同财产，因此关于该房既有原告的婚前份额，又有婚后共同支付尾款78217元而形成的婚后共同份额。联邦东方明珠小区1-3165室房屋一套，原、被告双方共同还贷部分为115900.95元；璟郡小区13A-2单元203室房屋一套，原、被告双方共同支付的尾款为78217元；综合上述两套房屋各自面积的大小、目前两套房屋的每平米市场价值、原、被告夫妻共同份额在每套房屋中所占的比例份额等因素考虑，联邦东方明珠小区1-3165室房屋一套归被告所有，该房的剩余银行贷款由被告雷某负责偿还，璟郡小区13A-2单元203室房屋一套归原告肖某1所有较妥。被告在购买联邦东方明珠小区1-3165室房屋支付首付款时，原告给付被告83000元，属于被告与原告之间的债务，应由被告返还原告。上述两套房产内的家具家电等相关财产，属于婚后共同财产，在离婚时应依法分割。关于原告主张分割夫妻共同存款27万元，被告否认，原告提供的证据不足，法院不应认定。关于原、被告争议的石家庄市裕华区罗威婚纱摄影店是否系夫妻共同财产的问题，原告主张上述罗威婚纱摄影店系夫妻共同财产，应当依法分割。被告辩称，罗威婚纱摄影店系其父投资属其父所有，由其父委托其管理，不属于夫妻共同财产，不应分割。因原、被告争议较大，且该店可能涉及案外人雷真的利益。因此，关于罗威婚纱摄影店是否系共同财产可待确权后，视情况另行主张。关于原、被告争议的冀Ａ×××××丰田汉兰达汽车一辆及冀Ａ×××××尼桑轩逸汽车一辆，因该车登记在他人名下，目前不能认定为夫妻共同财产，因此法院不予分割。关于被告雷某主张分割肖某1养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分4025.32元，符合法律规定，法院应当予以支持，原、被告各分得一半即2012.66元。关于被告雷某主张夫妻共同债务欠其父30万元，原告否认欠被告之父30万元。对此，可由债权人另行主张。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第十八条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十三条之规定，判决：一、判决原告肖某1与被告雷某离婚。二、婚生子肖某2由原告肖某1抚养，被告雷某每月10日前给付肖某2抚养费1000元，至肖某2十八周岁止。被告雷某有探视肖某2的权利，原告肖某1应当提供方便（自本判决生效之日起履行）。三、位于石家庄市内家具家电等财产归原告肖某1所有；位于石家庄市裕华区内家具家电等财产归被告雷某所有，该套房屋的剩余银行贷款由被告雷某负责偿还。四、被告雷某自本判决生效之日起十日内返还原告肖某183000元。五、原告肖某1名下养老金账户中婚姻关系存续期间肖某1个人实际缴付部分4025.32元，原、被告各分得2012.66元。其中被告雷某分得部分，由原告肖某1自本判决生效之日起十日内支付。案件受理费5450元，由原、被告各负担2725元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人肖某1主张有共同存款20万未予分割、另有5944元购房款应由雷某返还、雷某购买商业险费用20000元应予分割，上诉人雷某主张83000元属于肖某1给付的彩礼、有夫妻共同债务30万元未予处理，二上诉人均未能提供有效证据证实其主张，且肖某1、雷某互不认可，故原审对二上诉人的上述主张不予支持，于法有据。双方争议的冀Ａ×××××丰田汉兰达汽车，原审以该车登记在他人名下、目前不能认定为夫妻共同财产为由，不予分割，并无不当。对于子女抚养问题，应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决，原审考虑婚生子肖某2出生后一直与其父母及爷爷奶奶长期共同生活，肖某2又系男孩，随着其年龄的增长生理的变化，离婚后跟随肖某1生活相对较好，并无明显不妥。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经调解双方未能达成一致意见。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10900元，由上诉人肖某1、雷某各负担5450元。本判决为终审判决。审 判 长  李 伟审 判 员  杨根山代审判员  刘云峰二〇一七年七月六日书 记 员  王 雨