广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民二终字第192号
上诉人（原审被告）：蒋红伟。
委托代理人：张荣荣，广东山丰律师事务所律师。
委托代理人：方慧敏，广东山丰律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）：肇庆汇丰实业有限公司。
法定代表人：缪毕正，该公司董事长。
委托代理人：黄良军，广东晟晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹叔芳。
委托代理人：朱小明，广东南滨律师事务所律师。
委托代理人：朱成春。
被上诉人（原审被告）：龚元松。
上诉人蒋红伟、肇庆汇丰实业有限公司（以下简称汇丰公司）因与被上诉人曹叔芳、龚元松提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四会市人民法院（2014）肇四法民一初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：汇丰公司因建设厂房和宿舍楼，将工程发包给龚元松。龚元松与蒋红伟口头约定并于2012年11月22日签订了《协议书》，协议约定由蒋红伟所砌砖为四会加力水泥制品厂的标砖所砌砖为0.28元／个，厂房三面无平台位置所砌砖为0.4元／个，计算方式为120砌体为64个计算，180墙体为96个，240墙体为128个计算，最后数量以双方定量为准的价格承接龚元松承包的汇丰公司的厂房、宿舍施工项目中的全部砌砖工程。蒋红伟雇佣曹叔芳做砌砖工作，以130元／天的价格结算工资给曹叔芳。2012年10月26日上午8时许，曹叔芳在汇丰公司厂房、宿舍的建筑工地三楼施工。当曹叔芳推着手推车正跨进升降机时，蒋红伟雇请的一李姓雇工突然启动升降机，曹叔芳措手不及从三楼摔下地面。事故发生后，曹叔芳被送肇庆高新区人民医院住院治疗19天，支付医疗费4441.73元。曹叔芳住院时，由其丈夫朱成春护理。曹叔芳出院时医嘱：1、门诊随诊，不适随诊；2、建议休息三个月。曹叔芳的伤残程度经两次鉴定均为十级伤残。曹叔芳支付伤残鉴定费2400元。事故发生后，蒋红伟向曹叔芳支付了1000元作为医疗费，龚元松向曹叔芳支付了4000元作为医疗费。曹叔芳遂向原审法院提出诉讼，请求判令蒋红伟、汇丰公司、龚元松连带赔偿曹叔芳损失96603.42元；本案诉讼费由蒋红伟、汇丰公司、龚元松承担。
另查明，蒋红伟、龚元松及曹叔芳均无建筑资质或建筑从业人员资格证。曹叔芳在进行施工期间，材料及工具均由龚元松提供。曹叔芳是农村居民户口，没有固定职业，自2009年5月便在肇庆高新区工作、生活。
原审法院审理认为：汇丰公司因建设厂房、宿舍，将该工程交由龚元松完成，再由龚元松分包给蒋红伟，材料及工具均由龚元松提供。蒋红伟雇佣员工以劳务完成砌砖工作，工作以自己的名义独立完成，获取报酬是按约定的实际砌砖数量结算工程款，该工作属于承揽的性质。因此，龚元松与蒋红伟之间构成承揽合同关系。蒋红伟在承接龚元松分包砌砖工程后，雇佣并指示曹叔芳实施砌砖工作。曹叔芳是在蒋红伟具体指导下完成工作，因此，蒋红伟与曹叔芳构成劳务关系。蒋红伟雇请曹叔芳工作，应提供必要的安全生产条件，而曹叔芳在工作期间，因蒋红伟雇佣的李姓雇工突然启动升降机，致使曹叔芳从施工的三楼跌下地面受伤，蒋红伟雇佣的李姓雇工忽视安全，致曹叔芳从三楼跌下受伤，对其造成损害，蒋红伟雇请的李姓雇工负有主要过错，应向曹叔芳承担相应损害赔偿的民事责任。曹叔芳是完全民事行为能力人，自身不注意安全，对损害发生亦有次要过错，应自行承担相应责任。汇丰公司将厂房宿舍的建设施工工作交给龚元松承揽完成，属于对承揽人龚元松选任有过失，龚元松将其承接的汇丰公司厂房宿舍的建设工程中的全部砌砖工程交给蒋红伟承揽完成，属于对承揽人蒋红伟选任有过失，对承揽人蒋红伟的雇员曹叔芳因工作受伤应承担相应的赔偿责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。本案中，曹叔芳的医疗费为4441.73元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。曹叔芳住院治疗期间有护理人员一人，其护理费按每人每天80元计算，即护理费1520元（住院19天×80元／天×1人＝1520元）。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，曹叔芳的住院伙食补助费为950元（住院19天×50元／天×1人=950元）。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。曹叔芳的误工费10604.06元（住院19天＋出院后休息90天）×35509元／年÷365天×1人＝10604.06元）。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。曹叔芳虽然是农村居民，但其生产、生活均在肇庆高新区，且一年以上，计算其残疾赔偿金时可按城镇居民标准，曹叔芳的残疾赔偿金为60453.42元（广东省2012年度人身损害赔偿计算标准城镇居民人均可支配收入30226.71元／年×20年×10%=60453.42元）。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。曹叔芳的伤残等级为十级，确实造成了严重精神损害，该院确定曹叔芳的精神抚慰金为5000元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。曹叔芳未提交与就医地点、时间、人数、次数相符合的交通费票据，要求赔偿交通费500元的请求，该院不予支持。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。曹叔芳未提交医疗机构出具的需要加强营养的证据，对曹叔芳要求赔偿营养费1000元的请求，该院不予采纳。曹叔芳请求赔偿其支付评定伤残等级的鉴定费2400元，因曹叔芳就伤残等级的评定先后到两个不同的鉴定机构进行评定，且结果相同，汇丰公司及龚元松辩称只按一个等级计算伤残赔偿金，符合法律规定，该院予以采信，因此，该院确定曹叔芳的伤残鉴定费为1200元。综上所述，曹叔芳的损失为：医疗费4441.73元、护理费1520元、住院伙食补助费950元、误工费10604.06元、残疾赔偿金60453.42元、精神抚慰金5000元、伤残鉴定费1200元，合计84169.21元。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，曹叔芳请求由雇主蒋红伟承担赔偿责任，没有要求蒋红伟雇佣的李姓雇员承担赔偿责任，是曹叔芳自行处分自己的民事权利，符合法律规定。龚元松、汇丰公司辩称应当追加李姓雇员为第三人的抗辩意见，该院不予采纳。曹叔芳的损失应由蒋红伟承担60％赔偿责任，即50501.53元（84169.21元×60%=50501.53元），减去蒋红伟已支付的1000元医疗费，蒋红伟尚应赔偿曹叔芳损失49501.53元；汇丰公司应承担曹叔芳损失的15％赔偿责任，即12625.38元（84169.21元×15%=12625.38元），龚元松应承担曹叔芳损失的15%赔偿责任，即12625.38元（84169.21元×15%=12625.38元），减去龚元松已支付的4000元医疗费，龚元松尚应赔偿曹叔芳损失8625.38元。曹叔芳自行承担其损失10％的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，汇丰公司、龚元松应当与蒋红伟承担连带赔偿责任。曹叔芳请求龚元松、蒋红伟及汇丰公司赔偿上述损失的证据充分，该院予以支持。汇丰公司辩称其并没有违法将建设施工工程发包给龚元松和蒋红伟，未提供证据证实其主张，应承担举证不能的责任，对汇丰公司的抗辩，该院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、蒋红伟在该判决生效后十日内向曹叔芳赔偿损失49501.53元；二、龚元松在该判决生效后十日内向曹叔芳赔偿损失8416.92元；三、汇丰公司在该判决生效后十日内向曹叔芳赔偿损失12625.38元；四、蒋红伟、龚元松、汇丰公司对上述赔偿款互相承担连带赔偿责任；五、驳回曹叔芳的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2215元，由曹叔芳负担591元，蒋红伟负担1082元，汇丰公司负担271元，龚元松负担271元。
上诉人蒋红伟不服原审判决，向本院提起上诉称：1、汇丰公司将其厂房宿舍建设工程发包给龚元松，违反了相关法律强制性规定。根据建筑法相关规定，建设单位应将建设工程发包给具有相应施工资质的承包方，并依法进行报建，取得建设工程施工许可证。龚元松作为自然人，显然不具备相关施工资质。因此，一审法院认定汇丰公司将厂房宿舍建设工程交给龚元松承揽完成，形成承揽合同关系是错误的。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，曹叔芳与汇丰公司形成事实劳动关系，曹叔芳在建设工地所受到的伤害事故应由汇丰公司承担责任。2、蒋红伟与曹叔芳均是以提供劳动获取劳动报酬的农民工，均为建筑工地提供劳动并无实质性差别，利用龚元松提供的材料与工具，在建筑工地上进行施工，对于工程质量如何均不影响他们劳动报酬的取得。至于2012年11月22日蒋红伟与龚元松签订的《协议书》，该协议书是因工资纠纷而形式上补签的，其内容是对工资报酬计价方式的约定，不能认定蒋红伟与龚元松之间形成承揽合同关系。而且龚元松自身没有任何建设工程施工资质，将厂房宿舍的建设工程分包给蒋红伟是违反法律法规强制性规定，是不合法的。因此，一审法院认定龚元松将厂房宿舍的砌砖工程交给蒋红伟承揽完成，形成承揽关系是错误的。综上，蒋红伟是提供劳动的农民工，对于曹叔芳在工地上受伤的意外事故没有任何过错，无需承担任何责任。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1、依法撤销原审判决，驳回曹叔芳对蒋红伟的诉讼请求，即改判蒋红伟在本案中不承担赔偿责任；2、本案上诉费用由曹叔芳、汇丰公司、龚元松承担。
针对蒋红伟的上诉，曹叔芳答辩称：蒋红伟作为曹叔芳雇主的事实清楚，法律明确规定雇主在雇佣关系中对雇员的人身损害承担赔偿责任，雇主招聘利用雇员谋取利益，按照权益与义务一致原则，雇主对雇员在雇佣关系中遭受的人身损害进行赔偿是毋庸置疑的。
针对蒋红伟的上诉，汇丰公司答辩称：1、根据一审时蒋红伟提交的协议书，清楚表明蒋红伟在本案中处于承包承揽地位的客观事实，协议书约定工程款结算、工程量等均证实蒋红伟处于承包商的地位；2、根据蒋红伟签名给曹叔芳的证明，表明从2012年8月至2012年10月26日止，曹叔芳受聘于蒋红伟，曹叔芳与蒋红伟之间存在雇佣关系，且一审庭审中蒋红伟亲口承认曹叔芳是受雇于他的，原审法院对该问题认定是正确的。
上诉人汇丰公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审中曹叔芳并没有提供其居住证原件，庭审后也没有提供居住证原件让汇丰公司质证。曹叔芳提供的其他证据并不能证实其长期在大旺高新区生活。曹叔芳在大旺并没有固定职业，当然也就没有固定收入。曹叔芳既没有证据证实自己在大旺生活一年以上，同时也没有证据证明自己有固定收入。所以，曹叔芳的残疾赔偿金应按农村居民标准计算，原审法院按城镇居民标准计算其残疾赔偿金不当，应予纠正。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，本案中操作升降机的李姓雇工与蒋红伟存在雇佣关系，并不符合上述条文中雇佣关系以外的第三人的规定。应当追加操作升降机的人为本案被告。否则就应该扣除应由李姓雇工承担的部分责任。请求二审法院撤销原审判决第二、三项，即撤销汇丰公司对蒋红伟的赔偿款承担连带责任部分。汇丰公司愿意承担其和龚元松对曹叔芳的赔偿款的连带责任。
针对汇丰公司的上诉，曹叔芳答辩称：1、关于汇丰公司是否应对蒋红伟的赔偿款承担连带责任问题。汇丰公司是属于工程的发包方，将其宿舍、厨房等砌墙工程发包给没有资质的龚元松，龚元松又将该砌墙工程转包给蒋红伟，龚元松在其中既是承包者也是非法转包者，汇丰公司作为发包方应当对整个事件承担连带责任。2、关于曹叔芳是否应适用城镇居民标准计算残疾赔偿金的问题，曹叔芳是农村户口，但她们夫妻从2009年1月就已经到肇庆大旺高新区，2009年5月至今居住大旺高新区没有更改，对于曹叔芳在大旺糖厂生活、居住的事实，在一审庭审中蒋红伟已经清楚陈述“我认识她已经六、七年，她在那里住了五、六年了”。至于曹叔芳的居住证原件在一审时没有提交，开庭时确实没有带来。二审中曹叔芳带来了居住证原件，汇丰公司可以进行核对，曹叔芳在大旺生活居住有部分时段办理居住证的事实是清楚的。曹叔芳提供的流动人口信息登记表真实性不容怀疑，当地居委会盖章签名而且注明情况属实，至于地址不一致，从笔迹可以看出写“情况属实”字样为同一个人书写，由于大旺的路名经常发生变动，恰恰证明事发时曹叔芳已经在大旺糖厂居住至今超过6年。曹叔芳开始在天福拉链厂工作，后又到理士电池厂工作，最后到工地打工，均有固定收入，曹叔芳的残疾赔偿金应适用城镇居民标准计算。开升降机的李某本身就是蒋红伟的员工，蒋红伟已经清楚陈述记不起该人名字，无论李某有什么责任，其责任均由雇主蒋红伟承担。没有追加李某作为本案被告不影响本案事实的查明，并不影响本案的判决。
针对汇丰公司的上诉，蒋红伟答辩称：汇丰公司作为厂房项目建设单位，应当遵循建筑法的相关规定，汇丰公司的厂房宿舍没有立项批文、没有报建，是违反法律的强制性规定，一审法院认定汇丰公司将建筑工程承揽给龚元松的加工承揽合同法律关系是错误的，本案不应适用承揽合同的法律规定。蒋红伟虽然是在龚元松的要求下，找曹叔芳去做砌墙工作，但并没有提供原材料，仅提供劳动力，蒋红伟在一审中错误认为找曹叔芳帮忙砌墙就是雇佣关系从而出具证明，本案应当适用劳动部的规定确立劳动用工法律关系，本案并不是一般的劳动合同关系，而是建筑工程合同关系。
原审法院认定的事实无误，本院予以确认。另查明，二审中，曹叔芳提供其广东省居住证原件，该证记载曹叔芳居住地址为肇庆理士电源技术有限公司。2014年1月6日，肇庆高新技术产业开发区城区街道办事处城区居民委员会出具证明，证实朱成春与曹叔芳现居住在肇庆市高新区大旺糖厂宿舍13座2号前瓦屋。
案经调解，双方当事人无法达成调解协议。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、曹叔芳的残疾赔偿金是按农村居民标准还是城镇居民标准计算；二、蒋红伟在本案中应否承担赔偿责任；三、原审法院审理本案是否程序违法。
一、关于曹叔芳的残疾赔偿金是按农村居民标准还是城镇居民标准计算的问题。曹叔芳虽为农村户口，但事发前曹叔芳已在肇庆理士电源技术有限公司工作，工作期间亦在公安机关办理了居住证，其后自己出来打工，并有固定收入，肇庆高新技术产业开发区城区街道办事处城区居民委员会也出具证明，证实曹叔芳现居住在肇庆市高新区大旺糖厂宿舍13座2号前瓦屋。原审法院认定曹叔芳的残疾赔偿金按城镇居民标准计算并无不当，本院予以维持。汇丰公司上诉认为曹叔芳的残疾赔偿金应按农村居民标准计算的事实依据不足，本院不予采纳。
关于蒋红伟在本案中应否承担赔偿责任的问题。汇丰公司将其厂房宿舍建设工程交由龚元松完成，龚元松再分包该工程砌砖部分给蒋红伟，材料及工具均由龚元松提供。蒋红伟雇佣员工完成砌砖工作，获取报酬是按实际砌砖数量结算工程款，因此，龚元松与蒋红伟之间构成承揽合同关系。蒋红伟雇佣并指示曹叔芳实施砌砖工作，可见招用曹叔芳并对其日常劳动进行组织管理并发放相应劳动报酬的主体均不是汇丰公司，曹叔芳与汇丰公司之间不具备劳动关系。蒋红伟上诉认为曹叔芳与汇丰公司构成事实劳动关系，应由汇丰公司对曹叔芳的伤害事故承担民事责任的事实依据不足，本院不予采纳。曹叔芳在工作期间，因蒋红伟雇佣的李姓雇工突然启动升降机，致使曹叔芳从施工的三楼跌落地面受伤，根据《》第第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，曹叔芳在从事雇佣活动中受伤，蒋红伟作为雇主应当承担赔偿责任。蒋红伟上诉认为其对曹叔芳的伤害事故不承担民事责任的法律依据不充分，本院不予采纳。
关于原审法院审理本案是否程序违法的问题。曹叔芳在工作期间，因蒋红伟雇佣的李姓雇工突然启动升降机，致使曹叔芳从施工的三楼跌落地面受伤，根据《》第第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，李姓雇工在从事雇佣活动中致曹叔芳发生损害，蒋红伟作为李姓雇工的雇主应当对其行为造成曹叔芳的损失承担赔偿责任。汇丰公司上诉主张本案应当追加操作升降机的李姓雇工为本案被告，否则就应该扣除应由其承担部分责任的法律依据不足，本院不予采纳。因龚元松、蒋红伟均没有相应的建筑从业资质，根据《》第第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，因发包人汇丰公司、分包人龚元松均存在选任过失，应与蒋红伟对曹叔芳的损失承担连带赔偿责任。汇丰公司上诉主张其对蒋红伟的赔偿款不承担连带责任的法律依据不足，本院不予采纳。
综上所述，蒋红伟与汇丰公司的上诉请求之法律依据不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1364元，由上诉人蒋红伟承担1038元、上诉人肇庆汇丰实业有限公司承担326元（本院已预收二审案件受理费3126元，应分别退回525元给蒋红伟、1237元给肇庆汇丰实业有限公司）。
本判决为终审判决。
审判长 罗静芳
审判员 唐 强
审判员 苏 奇
二〇一四年十月十六日
书记员 周伟航