江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中商终字第0294号
上诉人（原审原告）宿迁佳华建材有限公司，住所地宿迁市宿城区埠子镇工业园。
法定代表人李兴龙，该公司总经理。
委托代理人张永旭，江苏相诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏永坤建设有限公司，住所地淮安市清浦区人民南路荷花池小区9-1号楼南201室。
法定代表人李维民，该公司董事长。
委托代理人曹翠军。
被上诉人（原审被告）宿迁市傲飞房地产开发有限公司，住所地宿迁市宿城区埠子镇人民路8号。
法定代表人殷向成，该公司董事长。
委托代理人鲁国冰，江苏通达声远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱学刚。
上诉人宿迁佳华建材有限公司（以下至判决主文前简称佳华公司）因与被上诉人江苏永坤建设有限公司（以下至判决主文前简称永坤公司）、宿迁市傲飞房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称傲飞公司）、朱学刚买卖合同纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院于2014年7月19日作出的（2013）浦商初字第1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。上诉人佳华公司委托代理人张永旭，被上诉人永坤公司委托代理人曹翠军，被上诉人傲飞公司委托代理人鲁国冰到庭参加诉讼。被上诉人朱学刚经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
佳华公司一审诉称：2012年1月，朱学刚向佳华公司购买商品混凝土用于建设惠民家园6、7、9、10号楼，该楼由傲飞公司开发，傲发公司与永坤公司签订承包合同且书面承诺自行委派项目经理，工人工资、货款等与永坤公司无关，实际由傲飞公司自行承建，即傲飞公司指派朱学刚借用永坤公司资质承建。佳华公司按约向傲飞公司和永坤公司供应混凝土后，经结算尚欠120万元。朱学刚实际上既是傲飞公司项目经理，又是永坤公司项目经理，傲飞公司对朱学刚授权内容不明，故傲飞公司、永坤公司及朱学刚应共同承担付款责任。上述货款经佳华公司多次催要，三方均未给付。故要求判令：1、永坤公司、傲飞公司、朱学刚共同支付货款120万元及利息6万元（自2013年1月28日起，按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算至2013年10月18日）；2、永坤公司、傲飞公司、朱学刚承担案件的诉讼费用。
永坤公司一审辩称：永坤公司虽然与傲飞公司签订了建设工程施工合同，但合同系无效合同，且双方也并未履行该合同，永坤公司至今未对涉案工程进行过施工，也从未收取过任何工程款项，涉案工程实际上由傲飞公司自行施工，永坤公司与佳华公司之间从未建立混凝土买卖合同关系，且傲飞公司与朱学刚的行为也非职务行为或表见代理，故根据合同相对性原则，永坤公司作为该案被告主体不适格，永坤公司并非承担给付责任的主体。佳华公司也从未与永坤公司发生过混凝土货款的结算，也不存在催要货款的事实。综上，请求驳回佳华公司对永坤公司的诉讼请求。
傲飞公司一审辩称：1、傲飞公司从未向佳华公司购买商品混凝土，不应承担付款责任；2、朱学刚作为工程实际施工人，对其欠佳华公司的混凝土货款，傲飞公司作为第三人曾经代为履行了55万元；3、傲飞公司代为履行55万元后，才知道朱学刚与佳华公司在买卖商品混凝土过程中涉嫌犯罪，已被宿迁市公安局宿城分局立案侦查，故该案不属于经济纠纷，应驳回佳华公司起诉，将该案移送公安机关处理。
朱学刚一审未答辩。
原审法院经审理查明：2012年1月28日，朱学刚以海南华成建设公司江苏分公司（需方）名义与佳华公司（供方）签订商品混凝土供应合同一份，约定：工程地点：埠子镇；施工单位：海南华成建设有限公司江苏分公司；合同总方量：18000立方米；结算方式：先垫叁仟元，后每打一次付一次现金或承兑，最后一次浇筑后，39天内付清全部工程款。需方一栏盖有“海南华成建设有限公司江苏分公司专用章（1）”印文，委托代理人一栏写有“朱学刚”三字。2012年5月20日，傲飞公司出具承诺一份，写明：本公司在宿迁市宿城区埠子镇建设的惠民嘉园（街北小区）由淮安市天南建设有限公司承建，项目经理由我公司直接安排，所发生的工程款（材料款、工人工资等）一切债权债务与淮安市天南建设有限公司无关。2013年1月25日，佳华公司（甲方）与殷向成（乙方）签订协议一份，约定：因宿迁佳华建材有限公司供应朱学刚所建房屋（惠民家园7、8、9、10号楼）商品混凝土欠款事宜，达成以下协议：一、乙方替朱学刚垫付欠宿迁佳华建材有限公司混凝土款55万元，甲方应写收条交乙方并注明收款事由。二、朱学刚欠宿迁佳华建材有限公司混凝土款120万元，写成欠条交给甲方保管。三、甲乙双方约定双方都有责任认真努力、千方百计催要该欠款，所要回的欠款按甲乙双方各50%分配。四、朱学刚与宿迁佳华建材有限公司签订的混凝土供应合同，待朱学刚写好欠条后当即废止。五、以上各条经甲乙双方协商同意，双方承诺不再反悔，共同遵守，如有违约，承担违约金100万元。2013年1月28日，朱学刚出具条据一份，载明：今欠到人民币120万元；用途说明为欠宿迁佳华建材有限公司货款。2013年1月29日，傲飞公司代朱学刚向佳华公司支付了55万元货款。
原审法院另查明，2012年9月17日，佳华公司的工作人员黄某到宿迁市公安局宿城分局埠子派出所报案，2012年10月15日宿迁市公安局宿城分局以朱学刚涉嫌伪造变造公文证件印章罪立案侦查，后朱学刚在取保侯审期间传讯未及时到案。2012年12月30日，宿迁市公安局出具（宿）公（物）鉴（文）字（2012）41号文件检验鉴定书，载明：案情摘要：2012年1月，朱学刚以海南华成建设有限公司江苏分公司名义与他人签订供货合同，经查，该合同上“海南华成建设有限公司江苏分公司专用章（1）”疑似伪造；鉴定意见：海南华成建设有限公司江苏分公司提供的样本中“海南华成建设有限公司江苏分公司专用章（1）印文2枚与朱学刚签订的《商品混凝土供应合同》上需方盖章处的“海南华成建设有限公司江苏分公司专用章（1）印文1枚不是同一印章盖印形成。
原审法院认为：根据庭审调查以及各方诉辩意见，该案主要解决以下几个问题：
一、朱学刚以海南华成建设有限公司江苏分公司名义与佳华公司签订买卖合同及合同履行过程中的行为是否属于代表永坤公司、傲飞公司的职务行为。
佳华公司主张朱学刚以海南华成建设有限公司江苏分公司名义与佳华公司签订的买卖合同中的印章系虚假印章，故该合同系无效合同，而朱学刚既是傲飞公司项目经理，又是永坤公司项目经理，其买卖的混凝土也实际用于惠民家园工程，故朱学刚履行的行为系代表傲飞公司与永坤公司的职务行为。而永坤公司与傲飞公司均否认朱学刚的行为系代表永坤公司与傲飞公司的职务行为。原审法院认为，朱学刚在与佳华公司签订混凝土买卖合同时，系以海南华成建设有限公司江苏分公司的名义，故当时佳华公司认为的合同相对方系海南华成建设有限公司江苏分公司，而非永坤公司与傲飞公司。且在佳华公司举证的2013年1月25日协议中也载明“一、乙方替朱学刚垫付欠宿迁佳华建材有限公司混凝土款55万元……。二、朱学刚欠宿迁佳华建材有限公司混凝土款120万元……。三、甲乙双方约定双方都有责任认真努力、千方百计催要该欠款，所要回的欠款按甲乙双方各50%分配”，以上内容均表明佳华公司所认为的混凝土买卖合同的相对方不是傲飞公司与永坤公司，故朱学刚的行为并非代表傲飞公司与永坤公司的职务行为，该买卖合同的相对方也并非傲飞公司与永坤公司。
二、该案是否应当移送公安机关处理。
傲飞公司辩称朱学刚在买卖商品混凝土过程中涉嫌犯罪，已被宿迁市公安局宿城分局立案侦查，故该案不属于经济纠纷，应驳回佳华公司起诉，将该案移送公安机关处理。原审法院认为，佳华公司实际向朱学刚供应了混凝土，尽管佳华公司向公安机关报案朱学刚涉嫌伪造变造公文证件印章罪，并已被公安机关立案侦查，但并不影响佳华公司通过民事诉讼途径索要混凝土款，故该案无需再移送公安机关侦查。对于被告傲飞公司的上述抗辩意见，原审法院不予采纳。
原审法院认为，行为人没有代理权以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。该案中，朱学刚以海南华成建设有限公司江苏分公司名义与佳华公司签订的买卖合同及其后发生的混凝土买卖关系的法律责任应由朱学刚承担。朱学刚也出具了欠佳华公司120万元混凝土货款的条据，扣除傲飞公司垫付的55万元，朱学刚应给付佳华公司混凝土款65万元并承担拖欠佳华公司货款的违约责任。佳华公司主张利息6万元的计算方法为以120万元为基数，自2013年1月28日起，按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算至2013年10月18日止，原审法院认为，该利息应以65万元为基数，自2013年1月28日起，按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算至2013年10月18日止，对于超过该标准的部分，原审法院不予支持。佳华公司要求永坤公司、傲飞公司承担付款责任的证据不足，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出一审判决：一、朱学刚于一审判决生效后十日内一次性给付佳华公司货款65万元并承担利息（以65万元为基数，自2013年1月28日起，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算至2013年11月11日止）；二、驳回佳华公司其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15600元，由佳华公司负担7150元，朱学刚负担8450元。
佳华公司不服原审法院判决上诉称：1、本案合同相对人是三名被上诉人，朱学刚和上诉人签订的合同经查实是冒用海南华成建设有限公司江苏分公司的名义，故不能代表海南华成建设有限公司江苏分公司，由于涉案工地实际是被上诉人委派项目经理朱学刚建设，履行的是傲飞公司、永坤公司的职务行为，该行为后果应当由被上诉人承担。2、即使朱学刚的行为不构成职务行为，那么朱学刚和永坤公司、傲飞公司恶意串通损害上诉人利益，涉案混凝土买卖合同系无效合同，朱学刚与两被上诉人所得的财产应向上诉人返还。综上，请求二审法院依法改判：1、被上诉人永坤公司、傲飞公司、朱学刚支付货款65万元及利息；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人永坤公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人傲飞公司答辩称：1、根据一审法院在宿迁市宿城区公安机关调取的相关讯问笔录，可以反映上诉人在涉案合同签订及履行过程中，上诉人都明知合同相对方是朱学刚或是海南华成建设有限公司江苏分公司，且朱学刚在公安机关的讯问笔录中也承认，其是涉案工程的承包人，即实际施工人，其与被上诉人之间不存在职务关系；2、傲飞公司开发是否违法、永坤公司是否违法承包，与本案没有关联性；3、上诉人主张三名被上诉人之间恶意串通，但并无证据证明。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。
被上诉人朱学刚无正当理由未到庭亦未提交书面答辩状。
二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，淮安市天南建设有限公司于2012年4月19日在工商部门名称变更登记为江苏永坤建设有限公司，即本案被上诉人永坤公司。
经双方当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：1、被上诉人朱学刚与上诉人佳华公司之间的涉案混凝土买卖行为是否构成职务行为；2、被上诉人朱学刚与被上诉人永坤公司、傲飞公司之间是否存在恶意串通，损害上诉人佳华公司的利益。
本院认为：第一，被上诉人朱学刚的涉案混凝土买卖行为并不构成职务行为，具体理由如下：首先，朱学刚与上诉人佳华公司签订涉案混凝土买卖合同时是以海南华成建设有限公司江苏分公司的名义，该买卖合同相对方并不是被上诉人永坤公司以及傲飞公司；其次，根据傲飞公司与永坤公司以及永坤公司与朱学刚签订的“埠子镇惠民嘉园工程施工协议”，表明即使上诉人佳华公司所供混凝土是用于该工程，但该工程系朱学刚从永坤公司承包而来，且朱学刚在公安机关的讯问笔录中对此也予以认可，因此朱学刚并不是被上诉人傲飞公司或永坤公司的员工；再次，对于上诉人主张朱学刚系被上诉人傲飞公司自派的项目经理，即使朱学刚系傲飞公司项目经理，但由于项目经理天然不具备有权代理的身份，仅是具有身份上的表象，必须经过权利人的授权或追认，现被上诉人永坤公司、傲飞公司并不认可授权朱学刚签订、履行涉案买卖合同，而上诉人所举证据包括2013年1月25日的垫付协议在内均不足以证明被上诉人傲飞公司、永坤公司已认可朱学刚是有权代理，故朱学刚在本案中与上诉人佳华公司签订混凝土买卖合同不构成职务行为。第二，虽上诉人主张被上诉人朱学刚与永坤公司、傲飞公司恶意串通损害其利益，但证据不足，故对其主张，本院不予支持。
综上，上诉人佳华公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10300元，由上诉人宿迁佳华建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 华 林
审 判 员 吴书平
代理审判员 刘 弘
二〇一五年三月十八日
书 记 员 嵇洋洋