山东省威海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁10刑终81号
抗诉机关山东省荣成市人民检察院。
原审被告人时永涛，男，汉族，1982年3月15日出生于山东省威海市文登区，初中文化，装卸工，住威海市文登区。因犯盗窃罪于2009年4月1日被山东省文登市人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元。2017年4月28日被假释，假释考验期至2020年4月21日。因涉嫌犯盗窃罪于2017年10月7日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。
山东省荣成市人民法院审理荣成市人民检察院指控原审被告人时永涛犯盗窃罪一案，于二○一八年三月二十七日作出（2018）鲁1082刑初7号刑事判决。荣成市人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威海市人民检察院指派检察员孙威宁、赵新江出庭履行职务，原审被告人时永涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年10月3日12时许，在荣成市上庄镇东上庄村，被告人时永涛将被害人原某停放在路边的车牌号为鲁Ｋ×××××的白色马自达三厢轿车及车上的红米NOTE3手机一部盗走，所盗车辆及手机共计价值人民币104600元。
另查明，被告人时永涛所盗的鲁Ｋ×××××号马自达轿车已被公安机关追缴并发还给被害人原某。
原审法院认定上述事实的证据如下：
1、被害人陈述
原某陈述，她住在荣成市上庄镇东上庄村，2017年10月3日中午12时15分左右，她将鲁Ｋ×××××的白色马自达三厢轿车停放在家门口路边，车钥匙未拔。14时许，她出门发现车辆被盗，车上还有红米NOTE3手机一部。
2、证人证言
宋吉伏证实，2017年10月4、5日左右，他看到时永涛开了一辆没有车牌的挺新的白色马自达轿车，问时永涛是哪来的，时永涛说是买的盗抢车。
3、鉴定意见
荣成市价格认证中心价格认定结论书证实，鲁Ｋ×××××号马自达轿车价值人民币104000元，红米NOTE3手机价值人民币600元，共计价值人民币104600元。
4、书证
（1）抓获经过，证实2017年10月7日下午16时许，公安干警在荣成市石岛管理区港湾街道办事处炮台东村渔港一处宿舍楼下方的空地内发现被盗车，并蹲点守候于当日晚19时许将时永涛抓获归案。
（2）被盗车辆照片、本地机动车详细查询结果单、机动车销售统一发票，证实被盗车辆的基本情况及购买价格。
（3）扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实鲁Ｋ×××××号马自达轿车被公安机关从时永涛处扣押，发还给原某。
（4）户籍证明，证实被告人时永涛出生于1982年3月15日。
（5）刑事判决书、刑事裁定书、罪犯档案资料，证实被告人时永涛因犯盗窃罪于2009年4月1日被山东省文登市人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元。2017年4月28日被假释，假释考验期至2020年4月21日。
（6）微信聊天记录，证实时永涛欲将该车出售，描述该车为盗抢车。
5、视听资料
讯问录像，证实公安机关讯问被告人时永涛时的相关情况。
6、被告人供述
时永涛供述，2017年10月3日中午，他在荣成市上庄镇东上庄村溜达，看到村南面水泥路路北停了一辆白色的马自达轿车，车钥匙放在挡位那里。他看车辆没有上锁，就将车偷走了，驾车走到半路上沿途陆续把车里的“大绿本”、保险单据、还有小米手机扔路边了。
原审法院认为，被告人时永涛盗窃他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。被告人时永涛在假释考验期限内犯新罪，应撤销假释，数罪并罚。被告人时永涛归案后，如实供述罪行，且所盗的鲁Ｋ×××××号马自达轿车已被追缴发还，可以从轻处罚。为维护社会秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，撤销山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07刑更400号对被告人时永涛假释的刑事裁定；以盗窃罪判处被告人时永涛有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；与前罪没有执行的刑罚二年十一个月二十四日并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；责令被告人时永涛向被害人原某退赔人民币600元。
宣判后，荣成市人民检察院提出抗诉，理由是原审被告人时永涛在被裁定减刑后于2017年10月3日假释期间犯新罪，按照相关司法解释的规定经减刑裁定减去的二年七个月刑期不应计入其已经执行的刑期，但法院判决却将时永涛经裁定减去的刑期计入其已经执行的刑期，系适用法律错误。威海市人民检察院派员出庭，除以相同理由对荣成市人民检察院的抗诉意见予以支持外，另提出一审判决没有对原判决未执行完毕的罚金刑和剥夺政治权利进行合并执行，适用法律错误。当庭未提供新的证据。
原审被告人时永涛对检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见提出异议，认为在改造过程中是通过自己的努力获得的减刑，经减刑裁定减去的二年七个月刑期应计入其已经执行的刑期，原审被告人时永涛当庭未提供新的证据。
经二审审理的查明的事实及证据除与原审相同外，另查明，原审被告人时永涛在前罪服刑期间，缴纳罚金5000元。
本院认为，原审被告人时永涛盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人时永涛归案后，如实供述罪行，且所盗的鲁Ｋ×××××号马自达轿车已被追缴发还，可以从轻处罚。原审被告人时永涛在假释考验期限内犯新罪，依法应撤销假释，数罪并罚。关于荣成市人民检察院的抗诉意见及威海市人民检察院支持抗诉意见，经查，《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条的规定：“罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原判死刑缓期执行减为无期徒刑、有期徒刑、或者无期徒刑减为有期徒刑的裁定继续有效”；《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”，《中华人民共和国刑法》第六十九条第三款规定：“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”据此，原审被告人时永涛在假释考验期限内犯新罪，数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不应计入已经执行的刑期，对原判决未执行完毕的罚金刑和剥夺政治权利应进行合并执行，原审判决适用法律错误，本院予以纠正。抗诉机关抗诉意见成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、维持山东省荣成市人民法院（2018）鲁1082刑初7号刑事判决第一、三项及第二项中对被告人时永涛所犯盗窃罪的定罪和量刑，即：撤销山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07刑更400号对被告人时永涛假释的刑事裁定；被告人时永涛犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；责令被告人时永涛向被害人原江风退赔人民币600元。
二、撤销荣成市人民法院（2018）鲁1082刑初7号刑事判决第二项中对被告人时永涛数罪并罚决定执行的刑罚，即“与前罪没有执行的刑罚二年十一个月二十四日并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。”
三、原审被告人时永涛犯盗窃罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；与前罪没有执行的刑罚五年六个月二十四日，剥夺政治权利三年，罚金人民币九万五千元并罚，决定执行有期徒刑八年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十九万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月7日起至2025年10月6日止，罚金于判决生效后一个月内向原审法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张丽娟
审判员 牛建军
审判员 方 波
二〇一八年六月八日
书记员 王颖超