山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终1798号
上诉人（原审原告、反诉被告）：周适，无业。
委托诉讼代理人：曹岭，上海市国泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：宋杰，无业。
委托诉讼代理人：苏建华，山东润普律师事务所律师。
上诉人周适因与被上诉人宋杰委托投资合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第1463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周适的委托诉讼代理人曹岭，被上诉人宋杰的委托诉讼代理人苏建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周适上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决第一、三、四、五、六项判决，将该案发回重审或依法改判，支持上诉人一审本诉诉讼请求。事实和理由：一、诚泰公司与被上诉人签订的《诚泰融达股权投资基金投资协议书》真实有效，根据诚泰公司营业执照记载的经营范围，诚泰公司有权对外进行股权投资，我国法律对此也未禁止。二、上诉人在签订协议时是诚泰公司法定代表人，上诉人的行为系职务行为，上诉人未以个人名义与被上诉人发生任何关系，即使须向被上诉人返还钱款，也应由诚泰公司承担，非上诉人进行返还。
宋杰辩称：一、诚泰公司没有代理投资理财的合法资质，无权代为投资理财。二、涉案资金系由上诉人周适个人收取和使用，系个人行为。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
周适一审起诉请求：依法撤销原、被告于2013年5月27日签订的《协议书》，判令被告宋杰返还原告41万元及汇款手续费25元，诉讼费由被告承担。
宋杰一审反诉请求：请求判令反诉被告周适继续履行协议，支付宋杰剩余款项42.6万元，诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定，2012年6月25日，被告（反诉原告）宋杰与山东诚泰融达股权投资管理有限公司（以下简称“诚泰公司”）签订《诚泰融达股权投资基金投资协议书》一份，约定由甲方宋杰出资74.29万元，认购乙方诚泰公司拟投资的SilvanIndustries,Inc.（西而文工业公司。据诚泰公司及周适介绍，西而文工业公司在美国注册成立，并于2010年11月1日在美国纳斯达克OTCBB市场上市，拟增发2000万股普通股股票）4.696万股股票，并委托诚泰公司依法开展对外股权投资获取收益，投资收益由全体投资人分配70%，乙方或乙方授权的第三方分配30%，管理费费率为总认缴出资额的3%/年等。上述协议，即由原告（反诉被告）周适代表诚泰公司与被告（反诉原告）宋杰签订。协议签订后，宋杰按约通过山东张店农村商业银行股份有限公司莲池支行于2012年4月24日和6月25日分两次向诚泰公司法定代表人、原告（反诉被告）周适在中国工商银行上海瑞虹支行的个人账户62×××02中汇款76万元，并支付汇兑手续费36元。周适收款后，已以诚泰公司名义分别向宋杰出具《收据》两份，并将所有款项全部转入个人股票账户进行操作，但至本判决作出时为止，周适一直未能提供足以证明其已为宋杰买入或卖出西而文工业公司股票的任何凭证等。后因投资问题宋杰与诚泰公司发生争议，为此，宋杰多次要求诚泰公司法定代表人、原告（反诉被告）周适前来山东淄博协商处理。2013年5月22日，周适到达淄博。后因宋杰等人要求周适个人返还相关投资款项，而周适则以其仅为诚泰公司名义法定代表人，并非该公司股东和实际控制人为由拒绝，双方因此发生争执。后周适向当地公安部门报案，但因属民事纠纷而非刑事犯罪等原因而未被受理。2013年5月24日，周适通过网上转账汇款方式向宋杰转款1万元，并支付手续费12.50元；同日，周适还通过信用卡套现的方式向宋杰付款96000元。2013年5月27日，周适通过网上转账汇款的方式再次向宋杰转款304000元，并支付手续费12.50元，以上共计转款41万元、支付手续费25元。2013年5月27日，原、被告达成《协议书》一份，载明“宋杰与诚泰公司签订的认购西而文工业公司的认购合同及回购协议书，由于西而文工业公司经营出现了些许问题，导致原协议（认购及回购协议）暂时无法履行，现产生经济纠纷。因目前诚泰公司不愿履行赔偿，作为公司目前法人的周适，愿意先行支付部分费用以缓解矛盾，并用名下的上海金兆股权投资管理有限公司持有的东土科技股票为余款担保，并于9月30日前抛售后进行支付。但上述行为仅代表周适个人为缓解矛盾而进行的无奈之举，周适有追讨该款项的权利”等，在该《协议书》尾部，周适和宋杰分别以付款人和收款人的名义签名并摁了指印。同日，双方还达成与前述《协议书》内容基本一致的《协议》一份，载明“愿意先行支付部分费用，以缓解矛盾，并用名下的上海金兆股权投资管理有限公司持有的东土科技股票为余款担保，并于9月30日前抛售后进行支付。但上述行为仅代表周适个人为缓解矛盾而进行的无奈之举，周适有追讨该款项的权利，并希望得到配合追讨的义务”等。后周适离开淄博，并于2014年5月9日起诉来院，要求按其所诉。2014年9月10日，被告宋杰提出反诉，要求周适继续履行合同，并支付剩余款项42.6万元（总投资76万元+约定收益7.6万元-
已返还41万元=42.6万元）等。本院受理后，已与本诉合并进行了审理。
另查明，山东诚泰融达股权投资管理有限公司（诚泰公司）原于2012年2月3日经有关工商行政管理部门注册成立，注册号：370000200022083，注册资本3000万元，住所为淄博市××路××层，企业类型为自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为吴晓波（执行董事兼总经理），股东分别为吴晓波（发起人，认缴出资额2700万元，实缴出资额900万元，持股90%）、董学傅（发起人，认缴出资额300万元，实缴出资额100万元，持股10%），经营范围为“以自有资金对外进行投资及相关咨询服务（需经许可经营的，须凭许可证经营）”。2012年3月1日，该公司进行了第1次工商变更登记，即将经营范围变更为“以自有资金对外进行投资及相关咨询服务；企业管理咨询（需许可经营的，须赁许可证经营）”。2012年4月18日，该公司进行了第2次变更登记，即将公司执行董事兼总经理(法定代表人)吴晓波变更为周适。2014年1月15日，该公司进行了第3次工商变更登记，变更事项共6项，分别为：1、住所变更为淄博市张店区新村西路24号；2、经营范围变更为净水处理技术、化工产品及催化剂的研发等；3、法定代表人变更为郑蓉；4、企业类型变更为有限责任公司（自然人独资）；5、公司名称变更为山东瑞发能源科技有限公司；6、股东发起人变更为郑蓉1人（认缴出资额3000万元，持股100%）等；2014年3月3日，该公司进行了第4次工商变更登记，即将注册资本变更为3311万元；2014年9月22日，该公司进行了第5次工商变更登记，即将住所变更为淄博开发区中润大道49号等。现该公司已查无下落，法定代表人郑蓉亦无法取得联系。庭审中，诚泰公司原法定代表人吴晓波（该吴现已因涉嫌经济诈骗而被有关公安机关刑事拘留）在法庭作证称，其与周适原为朋友关系，诚泰公司成立后，因周适对股权投资方面比较懂，并向我们推荐了西而文工业公司的股权投资项目。我们看过以后，感觉还可以，准备运营时，周适却提出该项目应由他所在的公司全权代理，为方便经营，我们便将诚泰公司的执行董事兼总经理(法定代表人)变更为周适本人，由其全权代理并负责相关项目的投资和运营等。后来陆续有人投资，并将相应投资款项全部打入了周适的个人账户。周适原说投资100万元就有股权证，但至今我们也不知道他将钱投到那里去了，不知道他到底有没有将相关投资款项投入西而文工业公司，也买没买西而文工业公司的股票，更未见其将相应股权证或收益交付给相关投资人员，且未见其将相关款项\\\收益及账目等交到诚泰公司。后来，周适与包括被告（反诉原告）宋杰等人在内的相关投资业户发生纠纷，并在当地派出所达成协议。过后不久，周适就离开了诚泰公司。本案在审理过程中，原告（反诉被告）周适曾于2016年2月18日向提出追加第三人申请，请求追加山东瑞发能源科技有限公司为本案第三人参加诉讼，但后因该公司原址已查无下落，公司法定代表郑蓉亦无法取得联系,且被告（反诉原告）宋杰等人亦不同意追加等原因而主动放弃。
一审认为，原告（反诉被告）周适为吸引他人投资，在未取得任何部门或机构批准或授权，或其具有投资外国股市股票资格的情况下，明知自己并非原山东诚泰融达股权投资管理有限公司（诚泰公司）股东或实际控制人，仍以出任该公司执行董事兼总经理（法定代表人）之名，借与包括被告（反诉原告）宋杰等多人在内的投资者签订《诚泰融达股权投资基金投资协议书》之机，以代理他人投资理财为手段，全额收取他人投资进入私人账户，用以个人黑市买卖或者投资所谓美国纳斯达克OTCBB市场公开上市的SilvanIndustries,Inc.（西而文工业公司）增发股票，以图达到“个人受益，法人担责”之目的，且其至今也未能提供为包括被告（反诉原告）宋杰等人在内的投资者买卖SilvanIndustries,Inc.（西而文工业公司）股票成交的任何凭证或者材料，故其以原诚泰公司法定代表人名义与被告（反诉原告）周适于2112年6月25日所签订《诚泰融达股权投资基金投资协议书》，实为周适个人与宋杰签订，且其行为符合“恶意串通，损害第三人利益”及“以合法形式掩盖非法目的”之情形，该合同及相应行为显属无效。无效的合同或者行为，自始没有法律约束力。当事人因该合同或者行为而取得对方的财产，应当予以返还。根据权利义务相对等原则，负有返还义务的，应为原告（反诉被告）周适个人，而非原诚泰公司。至于原、被告于2013年5月27日所签订的《协议》及与之内容相似的《协议书》，因其基于前述无效《诚泰融达股权投资基金投资协议书》而产生，且非出于原告周适的真实意愿，依法予以撤销。但该《协议》或《协议书》依法被撤销后，被告宋杰因该无效协议而取得的财产，本身即属对方原告周适依前述无效投资协议而应返还之财产，故只需在其应当返还的财产总额中直接扣除，而无须重复返还。综上，原告（反诉被告）周适要求撤销2013年5月27日《协议》之请求，理由正当，依法予以支持；但其据此要求被告（反诉原告）宋杰返还相应款项41万元并支付手续费25元之请求，理由不当，依法不予支持。被告（反诉原告）宋杰要求确认2013年5月27日《协议书》有效之请求，理由不当，依法不予支持；但其反诉要求原告（反诉被告）周适返还其余委托投资款项之请求，理由正当，依法予以支持；导致相关协议无效，当事各方均有责任，故对被告宋杰反诉要求支付投资收益之请求，依法不予支持。关于应否追加山东瑞发能源科技有限公司为本案第三人参加诉讼之问题，因该公司目前已查无下落，法定代表人郑蓉亦无法联系，而被告宋杰已明确表示不同意追加，原告周适亦主动放弃，且追加与否已无实际意义，故决定不再追加。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第三项、第五十四条第一款第二项、第二款、第五十六条、第五十八条等相关法律之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）周适以原山东诚泰融达股权投资管理有限公司为名，与被告（反诉原告）宋杰签订的《诚泰融达股权投资基金投资协议书》无效；二、撤销原、被告于2013年5月27日所签订的《协议》及与之内容相似的《协议书》；三、原告（反诉被告）周适返还被告（反诉原告）宋杰委托投资款76万元，其中41万元已于2013年5月27日前事实返还，其余35万元，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告（反诉被告）周适的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）宋杰的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11295元（其中：本诉7450元、反诉3845元），原、被告双方平均负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定事实一致。
本院认为，上诉人周适代表诚泰公司与被上诉人签订的《诚泰融达股权投资基金投资协议书》及相应的《协议书》约定，被上诉人向诚泰公司指定账号打款后，被上诉人即持有SilvanIndustries,Inc.（西而文工业公司）的股票。但在上述协议签订之前，被上诉人已经将相应款项打入上诉人周适个人账户，上诉人并未将收到的款项交至诚泰公司，也未完成合同中约定的投资事宜，被上诉人并未持有约定公司的股票，对于该部分资金的去向上诉人一直不予提供。对于协议中所述的诚泰公司为SilvanIndustries,Inc.（西而文工业公司）股东及SilvanIndustries,Inc.（西而文工业公司）在美国上市及增发股票等情况上诉人也未提交任何证据证实其真实性。因此，上诉人虽然以诚泰公司的名义与被上诉人签订协议，但该部分资金在签订协议之前已经由其个人实际占有并控制，在签订协议后，上诉人既没有向诚泰公司交付资金，也未完成约定委托事项，并拒绝向被上诉人返还资金。上诉人上述行为实际是利用其公司法定代表人的身份，以公司名义签订协议的形式实现其个人占有资金的目的，上述协议应属无效协议。一审法院判决上诉人向被上诉人返还资金并无不当。上诉人主张自己行为系职务行为，应由诚泰公司返还资金的理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人周适的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10260.00元，由上诉人周适承担。
本判决为终审判决。
审判长 池卫东
审判员 孙德启
审判员 禚慧聪
二〇一六年九月三十日
书记员 张文琪