江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终1831号
上诉人（原审被告）ＸＸ，男，1987年2月16日生，居民身份证号码3411251987********，汉族，住安徽省定远县高塘乡松树王村*组**号。
上诉人（原审被告）定远县腾龙汽车运输有限公司，住所地安徽省滁州市定远县蚌路中段。
法定代表人季业龙，经理。
被上诉人（原审原告）张为凤，男，1970年6月30日生，居民身份证号码3203241970********，汉族，住江苏省睢宁县岚山镇魏山村路*组***号。
委托代理人杨静，江苏尔雅律师事务所律师。
被上诉人王一周。
上诉人ＸＸ、定远县腾龙汽车运输有限公司因与被上诉人张为凤、王一周生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟尚民初字第0482号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年10月10日，被告王一周与被告ＸＸ口头约定，ＸＸ为王一周运输货物，货物从常熟市尚湖镇练塘颜巷村运到常熟市辛庄镇吕舍村王一周指定的客户处，运费280元。被告王一周与原告张为凤口头约定，张为凤为王一周的货物搬运到ＸＸ的车上，报酬为50元。当天上午10时多，原告开始在被告ＸＸ驾驶的皖M×××××重型普通货车的车厢上为被告王一周装货，在此过程中，被告ＸＸ移动车辆，致使原告从车厢上摔下受伤（高度1.5米左右）。事发当天18时53分许，公安部门接到报警后派员勘查事故现场后查实：该事故不属于道路交通事故，为此出具了《非道路交通事故通知书》。原告受伤后即被送往常熟市练塘卫生院，后又被送至常熟市第一人民医院住院治疗至同年10月23日出院，出院诊断为：头部外伤，右侧颞部硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血，左侧颞叶脑挫伤，右侧颞骨骨折，右侧第6肋骨骨折，右侧肩胛骨骨折。原告为此花去医疗费16372.41元。
原审另查明：2015年4月17日，江苏尔雅律师事务所委托苏州同济司法鉴定所对原告的伤残程度、误工、营养、护理期限及护理人数进行鉴定。同年5月4日，苏州同济司法鉴定所委托苏州市广济医院司法鉴定所对原告的精神状态进行鉴定，苏州市广济医院司法鉴定所于同年5月26日出具《司法鉴定意见书》，结论为：人格改变。苏州同济司法鉴定所于同年6月8日出具《司法鉴定意见书》，结论为：1、被鉴定人张为凤因外伤致颅脑损伤遗留人格改变构成十级残疾。2、被鉴定人张为凤的误工期为六个月；护理期为一人护理三个月；营养期为三个月。原告为此花去鉴定费3732.02元。
原审又查明：皖M×××××重型普通货车的实际车主为被告ＸＸ，挂靠在被告运输公司名下，该车在安邦财产保险股份有限公司滁州中心支公司投保了保险期限为2014年4月20日零时起至2015年4月19日二十四时止的机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险（30万元，不计免陪），车上人员责任险驾驶人座位（50000×1座），车上人员责任险乘客座位（50000×2座）。
原审再查明：原告受伤后，公安部门制作了事故现场图，并对ＸＸ进行了询问，ＸＸ陈述2014年10月10日上午10点30分左右其驾驶皖M×××××重型普通货车到颜巷旧货市场帮老板王一州（周）装货，其将车停好后，有工人张为凤在往其车上面装货，张为凤在其车上装一会儿后，因为其停车位置影响边上的商户，其驾车移动过程中没有告知站立在车厢的张为凤，张为凤站立不稳从车上摔到地上。后其将张为凤送医院治疗。
原审庭审中，原被告对公安部门制作的事故现场图以及ＸＸ在接受公安部门询问时的陈述不持异议。原告认为其是受被告王一周雇佣，要求被告王一周赔偿损失，其余被告对此承担连带赔偿责任，要求被告赔偿医疗费16372.41元、住院伙食补助费700元、营养费4500元、护理费9000元、误工费36000元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、交通费800元、鉴定费3732.02元，合计144796.43元。原告为证明其误工费主张，向法院提供了周计龙、陈印春出具的证明以及常熟市公安局尚湖派出所出具的原告居住信息证明，以此证明其受伤前已多年居住在常熟市尚湖镇蒋巷镇村，从事搬运工作，每天收入200元左右。三被告认为周计龙、陈印春均未到庭作证，常熟市公安局尚湖派出所不具有对外作证的资格，不确认其每天误工费200元。被告王一周认为其临时雇佣原告，以前也曾临时雇用过原告。其与ＸＸ之间是运输合同关系，现在由于ＸＸ的过错导致原告受伤，应由ＸＸ赔偿，其没有过错，不应承担赔偿责任。被告ＸＸ认为其和原告共同受雇于被告王一周，原告损失应由被告王一周赔偿，其不应承担赔偿责任。三被告对医药费不持异议，住院伙食补助费认可每天30元，营养费认可每天30元，误工费认可农村标准期限按照住院期间及出院后28天计算，护理费认可每月2000元期限按照住院期间及出院后28天计算，交通费认可280元，鉴定费按照票据计算，残疾赔偿金按照农村标准计算，精神损害抚慰金认可4000元。
以上事实，由病历、医药费票据、司法鉴定意见书、挂靠合同、交警部门的询问笔录及《非道路交通事故通知书》、本案庭审笔录等予以证实。
原审原告张为凤的诉讼请求为：被告赔偿损失144796.43元，诉讼费由被告承担。
原审法院认为，根据原被告各自陈述及查明事实，原审法院认定原告张为凤为被告王一周装运货物属提供劳务，被告ＸＸ为被告王一周运输货物，双方之间系运输合同关系。关于原告主张的赔偿费用，应按照法律规定的范围、项目和标准进行计算。
1、关于医疗费，原告主张16372.41元，根据原告提交的病历、票据等证据材料，原审法院予以认定。
2、关于住院伙食补助费，原告主张700元（50元／天×14天），原告住院13天，原审法院认定650元。
3、关于营养费，原告主张4500元（50元／天×90天），在合理范围内，原审法院予以认定。
4、关于护理费，原告主张9000元（3个月×3000元／月），在合理范围内，原审法院予以认定。
5、关于误工费，原告主张36000元（6000元／月×6个月），根据原告工作情况，原审法院认为应按照2014年度装卸搬运和运输代理业在岗职工平均工资年收入62990元计算，原审法院认定为31495元（62990元／年÷12个月／年×6个月）。
6、关于残疾赔偿金，原告主张68692元（34346元／年×2年），在合理范围内，原审法院予以认定。
7、关于精神损害抚慰金，原告主张5000元，在合理范围内，原审法院予以认定。
8、关于交通费，原告主张800元，未能提供相关票据，原审法院酌情认定300元。
9、关于鉴定费，原告主张3732.02元，原告提交了相关票据，原审法院予以认定。
综上，原告的损失合计139741.43元。原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告和被告王一周均没有过错，原告所受伤害是由被告ＸＸ造成的，故ＸＸ应当赔偿原告损失139741.43元，被告运输公司对被告ＸＸ的赔偿责任承担连带赔偿责任。被告运输公司抗辩认为如其承担赔偿责任，应该由其投保的保险公司替代赔偿，于法无据，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条之规定，判决如下：
一、被告ＸＸ赔偿原告张为凤人民币139741.43元，于本判决生效之日起十日内履行。
二、被告定远县腾龙汽车运输有限公司对上述ＸＸ的债务承担连带清偿责任。
上述款项如采用转帐方式支付，请汇入常熟市人民法院，开户行：常熟农村商业银行金龙支行，账号：10×××79。
三、驳回原告张为凤的其他诉讼请求。
案件受理费减半收取562元，由被告ＸＸ和定远县腾龙汽车运输有限公司负担（原告同意其预交的诉讼费中由被告负担部分由被告直接向其支付，原审法院不再退还。由被告在判决生效后十日内直接向原告支付）。
上诉人ＸＸ、运输公司均不服原审判决，向本院共同提起上诉称：1、一审案由确定错误。本案合同关系和侵权关系存在竞合，张卫凤当庭明确作出选择由王一周承担雇主责任，意味着张为凤已经放弃了向ＸＸ主张权利。一审判决违背了当事人的意思。2、一审认定的事实和对法律关系、法律责任的认定存在错误。表现在：（1）认定张为凤和王一周作为劳务双方均没有过错；（2）认定王一周和ＸＸ之间系运输合同关系，但事实上货物还没有装上车，运输合同关系还没有成立；（3）认定张为凤和王一周之间不是雇佣关系；（4）ＸＸ移车不存在过错，却判令ＸＸ承担全部赔偿责任；（5）张为凤自身过错未得到认定；（6）王一周用人不当，对张为凤没有进行安全培训，没有提示张为凤注意安全，没有采取安全防护措施，却未认定王一周对事故发生负有赔偿责任。3、一审判决二上诉人赔偿张为凤全部损失，却认定保险公司不承担责任，显属不当。4、一审判决二上诉人承担连带赔偿责任，显属不当。5、张为凤赔偿费用认定明显缺乏证据支持。表现在：（1）医疗费只有15999.41元，其他无病历和用药清单支持；（2）营养费没有病历支持，只能认定住院期间13天存在营养费；（3）护理费也没有病历和遗嘱支持，只能计算13天；（4）病历明确休息四周，误工期应当按照13天加28天计算，误工收入标准只能按照农村居民可支配收入核算，没有证据表明应按照装卸工标准计算；（5）张为凤不可能构成伤残，病历中也没有颅脑损伤的记录，即便构成伤残也应该按照农村居民标准计算，因为张为凤事发前一年在尚湖居住不具有连续性；（6）鉴定费认定为3732.02元错误，应该是2520元。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人张为凤答辩称：我方认为张为凤的损害结果是由ＸＸ造成的，相关的赔偿原因也应该由ＸＸ承担赔偿责任，且定远县腾龙汽车运输有限公司系该车登记车主，理应与ＸＸ承担连带赔偿责任。我方认为一审判决是正确的。
被上诉人王一周未作答辩。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
二审中，张为凤明确其选择主张侵权责任。
本院认为：雇员从事雇佣活动受到人身损害的，由雇主承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案，王一周雇张为凤搬货，并请ＸＸ提供运输服务，张为凤因ＸＸ车辆移动导致损害，可以就雇佣关系或侵权关系择一主张损害赔偿。然从一审起诉情况看，王一周、ＸＸ、运输公司均被列为原审被告，张为凤在二审阶段重新明确主张侵权责任，考虑到减轻各方诉累，本院二审仍然按照侵权纠纷审理本案。本案中，张为凤按照王一周的指示，提供货物搬运劳务，并获得报酬，符合雇佣关系特征。事发时虽不处于运输途中，但ＸＸ配合张为凤装车，性质上属于运输前的准备工作，应视为其履行合同的行为，王一周与ＸＸ之间的运输合同关系已经成立。故原审法院对三方间法律关系的认定并无不当。关于ＸＸ的过错，原审依据其在公安部门的陈述予以认定应属适当。ＸＸ未经告知径行移动车辆，是造成张为凤人身损害的重要原因。至于上诉人所称的张为凤、王一周具有过错的情况，因无证据佐证，本院不予采信。ＸＸ与运输公司为挂靠关系，原审判令二者承担连带责任于法相适。根据公安部门出具的居住信息表，张为凤在常熟市尚湖镇的居住自2009年起至2015年3月具有相当程度的连续性，虽在2014年4月22日存在主动注销的记录，但考虑到事发时其仍在常熟提供劳务的事实，以及2014年4月22日后其居住记录仍发生延续的情况，原审法院适用城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金并无不当。关于张为凤的其他损失，一审认定系依据其举证之支出凭据并结合鉴定意见予以认定，并无不妥，本院不予调整。
综上，上诉人ＸＸ、定远县腾龙汽车运输有限公司的上诉依据均不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理2248元，由上诉人ＸＸ、定远县腾龙汽车运输有限公司各负担1124元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 裘 实
代理审判员 沈军芳
二〇一六年四月八日
书 记 员 沈华君