四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川01民终2241号
上诉人（原审原告）：四川巨凯工程机械设备有限公司。住所地：四川省成都市武侯区草金路**号。
法定代表人：杨水平，总经理。
委托诉讼代理人：高原羚，四川明炬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾令根，男，汉族，1973年11月4日出生，住四川省叙永县。
被上诉人（原审被告）：曾坪，男，汉族，1990年1月1日出生，住四川省叙永县。
四川巨凯工程机械设备有限公司（以下简称巨凯公司）与曾令根、曾坪买卖合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初9628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日受理本案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人巨凯公司的委托诉讼代理人高原羚到庭参加诉讼，被上诉人曾令根、曾坪经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
巨凯公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持巨凯公司一审的全部诉讼请求，即：1.曾令根向巨凯公司支付到期及未到期工程机械款664176元，违约金以210722元为基数，按日万分之五的标准支付，自2016年4月7日起至实际付清之日止，并支付拖车费50000元及实现债权的费用5000元；2.曾坪对上述第一项诉讼请求承担连带责任。事实及理由：1.一审法院对双方合同约定的条款认定有误。合同第十条第三款约定的所有权保留是赋予巨凯公司的债权实现方式，并非限制巨凯公司仅能采取此方式实现债权；同时，合同第十条第四款也明确约定：在任何情况下，如果乙方在本合同约定的还款期间内累计欠款数额达到二期以上时，甲方有权就全部欠款及权益向乙方主张权利，即在任何情况下，无论巨凯公司是否取回案涉设备，只要对方存在违约情形，巨凯公司即有权主张全部权利。2.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条的规定是“出卖人可以另行出卖”，而非“应当出卖”，即出卖人是否另行出卖、何时出卖是出卖人的选择权，而不是为其增设的必须出卖的义务。
曾令根、曾坪未作答辩。
巨凯公司向一审法院起诉的请求与其上诉请求一致。
一审法院认定以下事实：2014年8月13日，巨凯公司（甲方）与曾令根（乙方）及曾坪（丙方）签订《工程机械买卖合同》1份，约定乙方向甲方购买厦门工程机械股份有限公司生产的XG825LG型GC138型挖掘机1台（机号CXG00825ALC1B0641，发动机号：303900），价款1084176元（机价88万元，运费25000元，保险35000元，利息10万元；费用44176元）。乙方应于本合同签订之日付首付款12万元；余964176元，乙方向甲方出具欠条并按照乙方签字确认的《还款计划表》履行还款义务。乙方未完全履行本合同约定的支付价款义务或者其他义务时，标的物的所有权属于甲方。丙方自愿作为乙方的保证人，对乙方履行合同约定的付款义务提供连带责任保证。乙方应当严格按照合同约定，按时足额向甲方支付分期款及利息……如乙方延迟付款期数累计达到二期以上时，视为乙方无条件同意合同中购买的工程机械占有控制权交给甲方，即甲方不需另行通知乙方有权随时随地无条件将工程机械拖走，取得工程机械的占有控制权；甲方取得工程机械占有控制权，或乙方出现上述违约行为，甲乙双方同意按以下约定处理：1、乙方在一个月内付清甲方所有债务，包括乙方欠甲方的全部分期款（已到期和未到期），利息和违约金，甲方从乙方拖取工程机械的所有费用，诉讼的相关费用（包括诉讼费、执行费、评估拍卖费、律师费等
----
按照诉讼标的的20%计算），甲方发生的其它损失和费用。乙方清偿甲方上述全部债务，清偿全部购机款后，乙方将工程机械从甲方取回，费用自行承担。2、如果乙方在甲方取得工程机械占有控制权后一个月内，不清偿甲方的上述债务，即视为乙方同意甲方对工程机械进行变卖或者拍卖……所得价款除变卖或者拍卖费用外，用于支付乙方尚欠甲方的前述所有债务及费用，不足部分必须补足，多余部分退还给乙方。在任何情况下，如果乙方在合同约定的还款期间内，累计欠款数额达到二期以上，甲方即有权就全部欠款（含到期及未到期）及权益向乙方主张权利。
同日，巨凯公司向曾令根交付了案涉挖掘机。曾令根、曾坪（作为保证人）向巨凯公司出具《欠条》及《还款计划表》，确认欠巨凯公司首付款105000元；对于首付款外的余款按如下方式分期清偿：2014年9月15日至2014年11月15日期间，每月十五日还款34000元；2015年1月15日至2017年10月15日期间，每月15日还款23866元。
巨凯公司自认曾令根已支付货款42万元；2016年3月巨凯公司已取回案涉挖掘机。
一审认定以上事实，采信的证据包括：《工程机械买卖合同》、《交车确认单》、《欠条》、《还款计划表》、《拖车服务合同》、《委托代理合同》、代理费发票等。
一审判决认为，巨凯公司与曾令根、曾坪签订的《工程机械分期付款买卖合同》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，双方合同约定了所有权保留条款，同时约定了行使取回权后的处理方式：付款赎回设备或者拍卖、变更设备后清算。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条规定“出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物；出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外”。现巨凯公司行使取回权后，曾令根未付款赎回设备，巨凯公司应出卖后进行清算。巨凯公司现主张未付货款及违约金，无法律依据，故一审对其请求不予支持。巨凯公司可在依法处置案涉设备后，另案解决。
一审根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条之规定，判决：驳回巨凯公司的诉讼请求。一审案件受理费11154元，减半收取5577元，由巨凯公司负担。
二审审理中，巨凯公司提交一份由四川天平资产评估事务所作出的《资产评估报告书》，以证明案涉挖掘机的现有价值。《该份评估报告载明：评估对象为巨凯公司所委估的本案案涉的厦门工程机械股份有限公司生产的XG825LC（发动机号：303900）履带式液压挖掘机，评估基准日为2016年4月11日，评估的价格为人民币42万元。因曾令根、曾坪未出庭质证，视为放弃对证据提出异议及提交反证的权利，本院经审查后认为该评估报告形式合法、内容上与本案有关联性，应作为处理本案的证据予以采信。
另查明，1.双方买卖合同第十条“违约责任”第一条约定：如果买方迟延付款，对迟延部分除按月率1%支付利息外，还应按日千分之一的比例支付违约金至欠款付清时止。2.巨凯公司自行取回挖掘机支付了拖车费5万元，支付律师费5000元。二审查明其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，双方签订的《工程机械买卖合同》系其真实意思表示，合法有效，对双方均具约束力。合同第十条第3点第一项约定，曾令根迟延付款累计达二期及以上时，巨凯公司有权要求曾令根在一个月内付清其所有债务（包括已到期及未到期工程机械款、利息、违约金、律师费等其他损失）；曾令根清偿完毕债务后，应将挖掘机从巨凯公司自行取回。根据该条款前半部分的内容，本案中巨凯公司主张曾令根支付剩余货款并承担违约责任，符合合同约定。但同时该条款后半部分约定，曾令根偿还债务后应将所购挖掘机取回。该约定本身是符合双方建立买卖关系的初衷，即曾令根取得挖掘机使用价值，而巨凯公司获取对应价款，但本案目前的情况是：曾令根从2016年3月就不再支付分期货款，并且在一、二审中均不出庭参加诉讼、不作答辩，可以认定其以行动表示要放弃挖掘机，不再要求取得挖掘机所有权；而该机械设备现由巨凯公司控制，巨凯公司可以继续使用并获取经济利益，若要求曾令根取回机械，一是实际无法履行，二是在未履行情况下巨凯公司所得利益可能会超过合同正常履行下可得利益，导致双方权益失衡。在此情况下，保持挖掘机现状，即由巨凯公司继续享有所有权、使用权，而以挖掘机现值扣抵巨凯公司损失，既弥补了巨凯公司损失，也平衡了双方利益。曾令根未付货款664176元，挖掘机的现有价值42万元，经扣减，曾令根应支付巨凯公司244176元。同时，巨凯公司主张的违约金未超过合同约定金额，拖车费及为实现债权支付的律师费符合合同约定，本院对以上费用予以支持。曾坪作为买卖合同债务的保证人，合同约定承担连带保证责任，故对巨凯公司主张曾坪与曾令根承担连带责任的请求予以支持。
经上，一审适用法律有误。巨凯公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初9628号民事判决；
二、曾令根于本判决生效之日起十日内支付四川巨凯工程机械设备有限公司机械设备款244176元，并支付欠款利息（以210722元为基数，按每日万之五的标准，自2016年4月7日付至机械设备款付清之日为止）；
三、曾令根于本判决生效之日起十日内支付四川巨凯工程机械设备有限公司拖车费50000元及为实现债权产生的费用费5000元；
四、曾坪对以上给付义务承担连带清偿责任；
五、驳回四川巨凯工程机械有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍以付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4319元，由被上诉人曾令根、曾坪负担。
本判决为终审判决。
审判长 史 洁
审判员 侯文飞
审判员 仇 静
二〇一七年五月十九日
书记员 谢巧玲