吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终250号
上诉人（原审被告）：冯玉义，住吉林省安图县。
委托诉讼代理人：王首岑，吉林岑峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李志强，住吉林省安图县。
被上诉人（原审被告）：安图鑫大地建筑安装有限公司，住所地吉林省安图县明月镇鑫田小区二楼201室。
法定代表人：朴京华，总经理。
上诉人冯玉义因与被上诉人李志强、安图鑫大地建筑安装有限公司（以下简称鑫大地公司）劳务纠纷一案，不服吉林省安图县人民法院（2016）吉2426民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
冯玉义上诉请求:撤销一审判决，驳回李志强的诉讼请求。事实和理由：一、李志强与鑫大地公司存在劳动关系，李志强在鑫大地公司的建筑工地劳动时受伤，应走工伤认定、赔偿程序，一审适用《侵权责任法》第三十五条错误。本案不属于法院受案范围。应驳回李志强的诉讼请求。二、鑫大地公司是雇主,其有建工企业资质，涉案聚星城小区左侧楼房由鑫大地公司承建有所有权或建筑安装施工权，并提供建筑材料有木材、彩钢瓦、电线、钢丝绳和大型吊装机械设备铲车、吊车，还提供二个梯子完成主要工作，有现场管理、指挥人员潘勇和张洪玖，给付工人劳动报酬5000元。因此应承担赔偿李志强的人身损害赔偿责任。冯玉义是雇员之一，根据鑫大地公司的要求介绍了几名工友干活，在鑫大地公司指示范围内从事一部分安装彩钢瓦工作，只收取自己劳动的那一部分报酬，无雇主资格，也不是受益人，不应承担雇主赔偿责任。冯玉义自带一把砖、一把斧子、一个梯子（鑫大地公司的梯子），高洪君带一把砖、林立祥带一把锯、一把斧子，林立祥走后工具没拿走由李志强使用。李志强对损害的发生有疏忽大意的主要过失，楼上干活有20多人（其他人做车库防水，是鑫大地公司雇佣的另一伙人），上上下下无数次，梯子本身没有瑕疵，别人都没出事，唯独他出事，是他自己不注意造成的，有主要过失，依据法律规定可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
李志强辩称，一、李志强与鑫大地公司之间不存在雇佣关系。李志强于2016年5月18日经冯玉义介绍到鑫田小区二期工程(即聚星城小区)为冯玉义打工，安装彩钢瓦。是冯玉义从鑫大地公司包的活，工资也由冯玉义开，很明显的雇佣关系。二、李志强对损害不存在疏忽大意的过失。作为雇主，应当为雇员提供相应的工作条件，而且应该有充分的安全保障措施，对于高空作业，更应该有严格的保护条件，别人下梯子时，已经把梯子的位置关系改变，当李志强下的时候，梯子已经变成了一个危险源，此时如果有安全员纠正，则李志强不会发生危险。因此，李志强根本无责任。三、李志强与鑫大地公司之间不存在劳动关系。2016年8月18日，李志强向安图县人力资源和社会保证局申请过工伤认定，经审查无法认定李志强与鑫大地公司存在劳动关系，中止了工伤认定程序。聚星城安装彩钢瓦的工程是鑫大地公司的工程，鑫大地公司是发包人，冯玉义是分包人。在这起受伤事故中，冯玉义作为分包人，应当有负责安全生产施工的责任，并且取得相应的施工资质，但是冯玉义在该起受伤事故中，没有做到保障工人安全的义务，并且未取得相应的施工资质。鑫大地公司明知冯玉义没有施工资质发包给其工程，与冯玉义应当承担连带赔偿责任。四、李志强与冯玉义及鑫大地公司之间是雇佣关系，不是劳务关系，雇佣关系中雇员为无过错责任，而劳务关系才有过错责任，李志强受雇于冯玉义和鑫大地公司，听从冯玉义的安排。一审判决李志强承担30%的责任错误，李志强为雇员，为无过错的主体，雇主应当承担全部责任。
鑫大地公司未答辩。
李志强向一审法院起诉请求：判令冯玉义赔偿医疗费7465.58元、护理费14069.70元、误工费28139.40元、住院伙食补助费1000元、交通费200元、残疾赔偿金49801.72元、后续治疗费11000元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金2000元，合计116176.40元，鑫大地公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年5月12日，经鑫大地公司工作人员潘勇电话联系，冯玉义到聚星城与潘勇及鑫大地公司安全员张洪玖一起协商安图县鑫田小区二期工程即聚星城小区左侧楼房车库顶安装彩钢瓦工作，约定由鑫大地公司提供材料，冯玉义自带工具、自行组织人员，总价款为5000元。后冯玉义雇佣李志强和高洪君，从事安装彩钢瓦的工作。2016年5月22日11时左右，李志强下梯子(铝合金伸缩梯子)准备午休，一只脚踩到梯子第一横杆时，梯子突然收缩，倒进车库，李志强失去平衡，从车库顶摔下，造成李志强右侧跟骨粉碎性骨折，当日，李志强入安图县人民医院住院治疗，进行了右侧跟骨粉碎性骨折切开复位接骨板内固定术，于2016年6月1日出院。住院期间支出医疗费14691.19元，其中医疗保险支付了7225.61元，李志强实际支出医疗费7465.58元。后经天平司法鉴定中心鉴定为：拾级伤残，误工损失日180日，需一人护理90日，后续治疗费11000元。事故发生后，李志强多次找冯玉义及鑫大地公司协商，均未能解决。李志强认为自己受雇于冯玉义，而冯玉义没有取得相应施工资质，且未尽到安全生产的责任，应当承担赔偿责任，而鑫大地公司作为聚星城安装彩钢瓦工作的发包人，明知分包人没有施工资质却向冯玉义发包工程，应当与冯玉义承担连带赔偿责任。另查明，鑫大地公司于2016年6月2日通过中国农业银行向冯玉义汇款5000元，用于支付彩钢瓦安装款，后冯玉义向高洪君支付报酬1500元，向李志强支付报酬1000元。
一审法院认为，首先，李志强作为施工人员，是由冯玉义找来的，劳务报酬由冯玉义支付，施工工具由冯玉义提供，工作时间、内容也是听从冯玉义支配，因此，李志强与冯玉义之间存在劳务关系，冯玉义是雇主，接受劳务，李志强为雇工，提供劳务。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，李志强是因劳务受到损害，冯玉义对雇员从事高处作业时未采取必要的安全措施，亦未采取相应措施保证梯子的安全，对李志强所受损害承担主要赔偿责任；而李志强明知冯玉义没有安全生产条件，且在下梯子前未尽到最基本的注意义务，存在较大过错，对其自身损害应当承担次要责任。根据双方的过错程度和原因力、影响度，酌情确定冯玉义承担70%的赔偿责任，李志强自行承担30%的责任；其次，鑫大地公司将安装彩钢瓦的工作交由冯玉义完成，成立发包和承包的关系。安装彩钢瓦过程中，因缺乏安全措施，导致李志强从梯子上摔下致残，为安全生产事故。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，即使本案中安装彩钢瓦的工作不需要施工人员具备相应资质，但从事高处作业也应有相应的安全生产条件，鑫大地公司作为发包人未对冯玉义的安全生产条件予以严格审查，且发生事故时，鑫大地公司在施工现场的安全员亦未尽到安全生产监督的义务，鑫大地公司应与冯玉义承担连带赔偿责任。故李志强要求冯玉义与鑫大地公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，予以支持。李志强要求赔偿的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费，符合法律规定，予以支持；李志强主张护理费、误工费按建筑业标准156.33元/天计算，无事实及法律依据，应当参照居民服务、维修和其他服务业的标准计算，对护理费10873.8元(120.82元/天×90天)、误工费21747.60元(120.82元/天×180天)予以支持；李志强要求赔偿的交通费，未提供证据证明，不予支持；李志强要求赔偿的精神损害抚慰金2000元过高，酌情支持1000元。综上，李志强要求赔偿的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、护理费、误工费、精神损害抚慰金，合计105389.10元，应由冯玉义与鑫大地公司连带赔偿73772.37元(105389.10元×70%)。鑫大地公司以其安全员未看到李志强在施工现场受伤为由，主张李志强不是在聚星城小区施工时受伤，证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决：一、冯玉义于判决发生法律效力之日立即赔偿李志强医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、护理费、误工费、精神损害抚慰金，合计73772.37元；二、鑫大地公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2588元，由冯玉义、鑫大地公司负担1644元，由李志强负担944元。
本案二审期间，冯玉义围绕上诉请求依法提供了高洪君、林立祥的书面证言，但该书面证言不属二审新证据，且证人未到庭作证，故不予采信。本院二审查明涉案工程的施工地点为聚星城小区两侧小二楼顶，对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，冯玉义主张李志强与鑫大地公司存在劳动关系，李志强在鑫大地公司的建筑工地劳动时受伤，应走工伤认定、赔偿程序的上诉请求，因李志强向安图县人力资源和社会保证局申请过工伤认定，经审查无法认定李志强与鑫大地公司存在劳动关系,且冯玉义所举证据无法证实其主张，对此应承担举证不能的法律后果。冯玉义主张鑫大地公司是雇主,应承担赔偿责任的上诉请求,结合本案查明事实可以认定冯玉义按照鑫大地公司要求交付安装彩钢瓦工作成果，鑫大地公司向冯玉义支付报酬5000元。李志强是按照冯玉义的指挥进行工作，劳务工作也不是以完成某种工作成果而获得报酬，而是每天200元的方式获得报酬，并且报酬是由冯玉义按每天200元的方式支付报酬，而不是由鑫大地公司向李志强支付，此案中雇佣劳务关系的双方是李志强与冯玉义。故冯玉义的上诉请求因证据不足,不予支持。
综上，冯玉义的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2588元，由冯玉义负担。
本判决为终审判决。
审判长 董志忠
审判员 崔玉& # xB;
审判员 张 新 颜
二〇一七年四月十四日
书记员 金 珲