江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁知民终字第34号
上诉人（原审被告、反诉原告）陈国发，男，汉族，南京城市职业学院教师。
委托代理人吴俊，江苏致明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏星楠干燥设备有限公司。
法定代表人杜国建，该公司总经理。
委托代理人高洁，江苏巨楷律师事务所律师。
委托代理人肖红，江苏巨楷律师事务所律师。
上诉人陈国发因与被上诉人江苏星楠干燥设备有限公司（以下简称星楠公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓知民初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈国发及其委托代理人吴俊，被上诉人星楠公司的委托代理人高洁、肖红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
星楠公司一审诉称，原告系木材干燥设备生产企业，为了在其生产的木材干燥及炭化设备中加入木材干燥及炭化自动控制仪，经他人介绍，得知被告具有研发该自动控制仪的能力，遂与被告联系研发具体事项。2012年2月15日，原被告双方签订《木材干燥及炭化自动控制仪研制合作协议》，约定原告委托被告研制木材干燥及炭化自动控制仪。双方在合同中对样机的交付时间、调试时间、报酬及违约责任进行了约定。合同签订后，原告按约履行了相关义务，但被告在收到首付款后，未能按约向原告交付样机，虽经原告催促，被告至今未能交付样机。故原告诉至法院，要求解除原被告双方签订的《木材干燥及炭化自动控制仪研制合作协议》；判令被告返还40000元项目启动经费和违约金2000元（从2012年2月17日起至实际交付之日止每天按40000元的千分之五计算），并由被告承担本案诉讼费。
陈国发一审辩称，原被告双方签订的《木材干燥及炭化自动控制仪研制合作协议》，被告一直在按约履行，并不存在法定的合同解除条件，被告要求继续履行。且原告存在违约行为，未能及时向被告提供技术要求，也未提供研制的基础资料。在此情况下，被告花费了大量的时间和精力按约完成了两套样机的研制工作，并与原告进行了调试，原告并未提出异。故被告请求法院驳回原告的诉讼请求。
陈国发一审反诉称，陈国发系电子工程高级工程师，具备研制木材干燥及炭化自动控制仪的技术能力。2012年1月，经他人介绍，与星楠公司的代理人牟华坤进行研制该自动控制仪的商谈，当时陈国发就明确提出，星楠公司应向其提供技术要求和技术资料。在协议签订后，星楠公司未及时提供技术要求和技术资料，在此情况下，陈国发花费了大量的时间和精力按约完成了两套样机的研制工作，并与星楠公司进行了调试，星楠公司并未提出异议。故反诉原告诉至法院，要求判令反诉被告星楠公司继续履行协议，支付研制费61300元和报酬60000元，并由反诉被告星楠公司承担本案诉讼费。
星楠公司反诉辩称，陈国发与星楠公司系黄滨介绍认识。星楠公司在要求黄滨介绍研制人员时，就已将技术要求和资料交给了黄滨。黄滨将技术要求和资料交给陈国发后，才带着陈国发一起到星楠公司签订协议。协议签订后，陈国发未按约向星楠公司交付样机，2012年8月，星楠公司打电话给陈国发，要求陈国发若不能尽快交付样机就退还40000元。2012年11月，星楠公司向陈国发发出律师函，要求解除协议。故请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。
一审法院查明：
陈国发系南京城市职业学院工程技术系教师，具有电子工程高级工程师资质。2012年2月15日，星楠公司与陈国发双方经他人介绍，签订了《木材干燥及炭化自动控制仪研制合作协议》，约定：星楠公司委托陈国发研制木材干燥及炭化自动控制仪，协议签订时，星楠公司及时将技术要求提供给陈国发，并在研制过程中提供技术要求解答；陈国发在2012年5月13日前完成该控制设备两套样机制作，交付给星楠公司，并按照星楠公司提供的场地现场调试，调试结束后，陈国发提供完整的产品样机两套，以及有关技术资料和产品说明书一套；合作协议签订后三个工作日内，星楠公司支付给陈国发人民币40000元作为本项目启动经费，陈国发开始设备研制和软件开发；陈国发完成样机制作，双方现场调试正常且完全符合星楠公司技术要求情况下一个月内，星楠公司支付给陈国发人民币40000元；在该产品样机调试结束并交付星楠公司客户使用稳定半年后，星楠公司支付给陈国发剩余尾款人民币20000元；星楠公司提供研制所需技术资料和国产及进口参照产品各一套，提供实验参数和实验设备、场地，陈国发按照星楠公司要求尽快完成产品研制，提供硬件技术资料和软件；星楠公司如违反本合同报酬及支付方式的约定，星楠公司应承担违约责任，每天按成交金额的千分之五支付违约金；陈国发如违反本合同约定的交货期及技术服务内容，每天按成交金额的千分之五支付违约金。
2012年2月17日，星楠公司向陈国发支付研发干燥控制仪启动经费40000元。2012年11月19日，经星楠公司授权，星楠公司法律顾问肖红律师向陈国发寄送《律师函》，要求解除双方签订的《木材干燥及炭化自动控制仪研制合作协议》，并返还预付款40000元。陈国发认为，其并未收到该《律师函》。
庭审中，陈国发认为，2012年6月，其向星楠公司交付了研制的样机，但星楠公司以该样机没有检测含水率的功能为由拒绝接受。星楠公司认为，其没有收到陈国发交付的样机，陈国发6月份是以样机的电路板中测量部分进行试验，并不是交付。
庭审中，星楠公司提交一份南京城市职业学院黄滨的《证明》，载明：经黄滨介绍，星楠公司委托陈国发设计“木材干燥及炭化自动控制仪”。2012年1月星楠公司牟老师将“木材干燥自动控制设计方案”通过QQ发给黄滨，黄滨收到后直接转交给陈国发，之后，黄滨带陈国发到星楠公司与牟老师等人洽谈了细节。陈国发认为黄滨未到庭作证，且《证明》中存在涂改的痕迹，不认可《证明》的真实性。
星楠公司提交一份星楠公司的工程师牟华坤与陈国发的录音资料，该录音资料中牟华坤问：“那你为什么要接这个活呢？”，陈国发说：“黄主任当时拿来这个项目，因为这个有多个原因，一个就是因为我看了你们的要求，看了当时你们的一些情况，再加上你们拿来的那个东西”，牟华坤说“就是我们提供的样机呀！”，陈国发说：“就是那个样机跟我们以前的比简单多了，当然我没有考虑到在木材这个测试上还有很多其他因素在里面，这不是我的专业，这是我没有预料到的”，陈国发还说：“所以那天我就自我介绍，我没有预料到，确实没有预料到这个含水率”。牟华坤问：“你说那个是样机吗？功能都没有，我要你说样机到底有没有交出来？”，陈国发说：“样机是不完善的。”牟华坤再问：“你那是不是样机？”陈国发说：“你说不是就不是。”牟华坤说：“那就不是样机！”陈国发说：“我那个是拿来做实验的。”牟华坤问：“你那个是实验吗？你只是把界面编出来了，你告诉我那个是不是样机？”陈国发说：“我们不谈那个事情，我认为我绝大部分都做了，就含水率信号没有搞出来。”牟华坤说：“你这套东西就两个部分，一个软件，一个硬件，软件完成部分。”陈国发说：“对，完成了部分。”牟华坤说：“事实就是事实，没做出来就没做出来，你把没有做出来的东西牵强说做出来。”陈国发说：“我没有做出来，但是没有做出来是有原因的。”牟华坤说：“你持续弄了三个月，拖了三个月，还没有搞好，你不能让我一等再等，但最终结果没有达到我们的要求。”陈国发说：“是有原因的，没有达到你们的要求。”陈国发对上述录音资料认为，该录音中男性的声音模糊，不能辨认是否是陈国发的声音，且内容上存在剪辑的可能性。
经一审法院释明，陈国发对上述录音资料未提出鉴定申请。同时，陈国发主张若认定其违约，则合同约定的违约金过高，请求法院予以调整。
庭审中，陈国发提交了其研发的木材干燥及炭化自动控制仪产品样机和软件系统源代码。陈国发认为该产品样机不具备含水率测量功能。星楠公司认为木材干燥及炭化自动控制仪的主要功能就是采集木材温度和含水率，但陈国发至今未向星楠公司交付样机。
一审法院认为：
星楠公司和陈国发签订的《木材干燥及炭化自动控制仪研制合作协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。陈国发在收到开发经费后至今未交付研发成果，致使不能实现合同目的，构成根本违约。星楠公司作为委托人有权要求解除合同，陈国发应退还研发经费。对星楠公司主张的违约金，陈国发认为协议约定的违约金过分高于星楠公司的实际损失，本院综合考虑双方当事人合同履行情况、过错程度等因素，依据诚实信用和公平原则，酌定违约金为2000元。
星楠公司提交的一份其工程师牟华坤与陈国发的录音资料，该录音资料证明陈国发明知星楠公司的研发要求，并收到了样机。故对陈国发认为星楠公司未及时提出技术要求和技术资料，要求判令星楠公司继续履行协议的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第三百三十四条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）江苏星楠干燥设备有限公司和被告（反诉原告）陈国发于2012年2月15日签订的《木材干燥及炭化自动控制仪研制合作协议》。二、本诉被告陈国发应于本判决生效之日起十日内一次性返还本诉原告江苏星楠干燥设备有限公司40000元经费，并支付违约金2000元。三、驳回反诉原告陈国发的诉讼请求。
一审案件受理费850元，反诉受理费1300元，由陈国发负担。
陈国发不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回原人民法院重审或依法改判，由被上诉人承担本案上诉费用。其理由：一、一审程序存在违法情形：1、涉嫌超期限审理；2、涉嫌案件内部流转；3、一审两次开庭合议庭组成人员不一致；4、证人金飞出庭作证不符合法律规定；4、本案中的录音证据没有当庭播放、质证。二、一审判决认定事实错误：一审对上诉人提出的反诉“置之不理’，未予全面审查；在认定事实的证据方面，仅依据“录音资料”即将本案全部事实加以认定，是依据错误的证据作出的错误判决。
星楠公司答辩意见：上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审中，本院依法就黄滨的证言进行核实，并制作谈话笔录一份，上诉人与被上诉人对该谈话笔录的真实性不持异议。但上诉人认为黄滨所言与事实有部分不符，认为其当时根本没拿到过《星楠公司木材干燥自动控制方案》，黄滨也没给过该方案，其只在黄滨的电脑中看过涉案方案，大致了解该方案。二审中，当庭播放了被上诉人提交的录音光盘（2012年8月22日），经与被上诉人整理的文字材料比对，其内容基本相符。上诉人与被上诉人对该录音证据均发表了质证意见。上诉人陈国发认为该录音来源不合法，系对方当事人私自录制，并且在双方争吵情况下进行的录音，对其真实性持有异议。
二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：
2012年2月15日，星楠公司与陈国发签订《木材干燥及炭化自动控制仪研制合作协议》（以下简称协议）后，双方分别着手履行《协议》，在此过程中，双方就“木材干燥及炭化自动控制仪”的技术要求多次进行交流、研讨。陈国发还另行委托南京辅仁科技有限责任公司、王永江进行《木材干燥及炭化自动控制仪结构设计及机械加工》、软件设计等工作。2012年5月13日，陈国发未能完成双方约定的研制任务，至同年8月22日，陈国发前往星楠公司商谈“木材干燥及炭化自动控制仪”研制事宜，仍未能交付产品样机，双方发生争执。
本院认为，陈国发、星楠公司双方所订立的《协议》，虽冠以合作二字，但从合同内容及双方责任与义务的约定、双方实际履行情况看，该协议符合我国《合同法》有关技术委托开发合同的特征，属技术委托开发合同。该合同的签订系双方当事人真实意思的表示，没有违反法律和行政法规的规定，且无法律、行政法规规定的应当办理批准、登记等手续生效的情况，故该协议依法成立，具有法律效力。上诉人与被上诉人双方应在上述合同约定和法律规定的范围内享有权利、承担义务。
上诉人陈国发上诉理由不能成立。理由如下：
（一）关于程序问题的审查：1、超期限审理问题。一审案卷材料显示，本案2013年2月21日立案，2013年8月21日结案，就案件审理期限而言符合法律规定的一审案件审理期限。2、案件内部流转问题。本案一审立案案由为承揽合同纠纷，而本案实为技术合同纠纷，故一审法院依法将本案移送至有管辖权的审判庭审理并无不当。3、一审两次开庭合议庭组成人员不一致问题。经审理查明，本案一审法院分别于2013年3月27日、6月27日两次开庭进行审理，两次庭审合议庭组成人员有所变化，审判长依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，宣布合议庭组成人员并告知双方当事人合议庭组成人员变更情况，原、被告双方均未对此提出异议，亦未提出回避申请。4、证人金飞出庭作证不符合法律规定。另查，星楠公司于2013年3月27日即开庭当日向法院递交证人出庭作证申请书，此举不符合相关法律的规定，且证人金飞系星楠公司员工，其与一方当事人有利害关系，故其证言不能单独作为认定案件事实的依据。一审法院亦未采信此证据。4、本案中的录音证据是否当庭播放、质证。一审期间，星楠公司提交了录音光盘及根据录音整理的文字材料，庭审中，陈国发表示庭后听录音。此后，一审审判人员专门组织原、被告双方对该录音证据进行质证，双方均发表了质证意见。陈国发对录音中的声音是否为其本人提出质疑。故陈国发认为该录音未经质证的上诉理由不能成立。
（二）关于事实问题的审查。上诉人陈国发认为一审法院仅依据“录音资料”即将本案事实加以认定，是依据错误的证据作出错误判决。针对星楠公司提交的谈话录音，陈国发既未提交证据证明该录音系伪造、裁剪，亦未申请对该录音进行鉴定。依据相关法律规定，未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料可以作为证据使用，除非是以侵害他人合法权益，或者违反法律禁止性规定的方法取得的录音谈话资料。故对该录音的真实性本院予以确认，该录音结合其他证据可以作为认定案件事实的证据。上诉人陈国发还主张星楠公司从未向其提供涉案木材干燥及炭化自动控制仪技术要求等技术资料，黄滨亦未将涉案技术方案交与自已。本院认为，陈国发与星楠公司所签《协议》中，虽没有明确约定木材干燥及炭化自动控制仪具体技术要求、验收标准，但该条款的缺失并不影响《协议》有效成立。由于双方所签《协议》中，没有体现木材干燥及炭化自动控制仪技术要求、验收标准，这就为合同履行及纠纷的解决带来了困难。对此，合同双方均负有责任。根据本案现有证据，即使黄滨未将涉案《星楠公司木材干燥自动控制设计方案》交与上诉人陈国发，陈国发在签订《协议》前，从黄滨电脑中对涉案木材干燥及炭化自动控制方案及技术要求也有所了解；《协议》签订后，陈国发、星楠公司双方在实际履行《协议》过程中有过多次交流、讨论；结合全案证据，可以推定陈国发对星楠公司涉案木材干燥及炭化自动控制仪技术要求是知悉的。故一审法院依据星楠公司提交的谈话录音及综合其他证据，认定本案事实亦无不当。
综上，陈国发提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决查明事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币2150元，由上诉人陈国发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶波平
审 判 员 谢慧岚
代理审判员 陈宏军
二〇一四年三月三日
书 记 员 俞梦霏