鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内06刑终74号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克前旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）许银山，男，1965年12月25日出生，汉族，小学文化，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，牧民。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2014年8月13日被鄂托克前旗公安局取保候审；2015年9月10日，经鄂托克前旗人民检察院决定取保候审，2016年1月8日,被鄂托克前旗人民法院取保候审,2016年5月5日,被鄂托克前旗人民法院决定逮捕。现羁押于鄂托克前旗看守所。
辩护人巴娜日苏，内蒙古蒙南律师事务所律师。
鄂尔多斯市鄂托克前旗人民法院审理鄂托克前旗人民检察院指控原审被告人许银山犯非法占用农用地罪一案，于2016年5月5日作出（2016）内0623刑初1号刑事判决，原审被告人许银山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月1日公开开庭审理了本案，鄂尔多斯市人民检察院检察员吉仁固日布、代理检察员鸿格力卓拉出庭履行职务，原审被告人许银山及其辩护人巴娜日苏、证人曹某某、鲁某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人许银山未经审批，于2012年在其位于鄂托克前旗敖勒召其镇伊克乌素嘎查自家承包的林地内推开林地50亩。于2013年3月份在自家承包的林地内推开林地359亩。2013年及2014年被告人在其所推开的409亩林地内全部种植玉米。2015年在其所开垦的林地内种植玉米80亩、西瓜124亩、油松2亩、马铃薯203亩。
上述事实，有当庭质证、认证的下列证据证实，其证明效力予以确认：受案登记表及立案决定书，毛盖图苏木伊克乌素嘎查2004年退耕还林营造林作业设计一览表、绘图、退耕还林小班（地块）调查卡及验收表，归案情况说明，户籍证明，鄂托克前旗林业局出具的证明，集体林地家庭承包合同、林权登记申请表、森林、林木、林地状况登记表、林权证示意图，森林管护责任协议书，承包草场基本情况登记表，鄂托克前旗现代农牧业示范基地喷灌机安装及运行管理合同、领取喷灌相关手续，现场勘验笔录、推地现场位置示意图及现场照片，证人许某某、苏某某的证言，被告人供述和辩解，视听资料等证据。
原审法院认为，被告人许银山违反土地管理法规，未经林业行政主管部门批准，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人未被采取强制措施之前主动到案，且如实供述了主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第六十七条第一款之规定，以被告人许银山犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金三万元。
宣判后，原审被告人许银山不服，上诉称一审判决事实不清，证据不足，其行为不构成非法占用农用地罪。其辩护人对一审判决认定许银山犯非法占用农用地罪无异议，提出许银山被鄂托克前旗评为科技示范户，在示范田内允许种植玉米，且有自首情节，一审判决量刑过重，请求从轻处罚的辩护意见。
鄂尔多斯市人民检察院认为原审法院审判程序合法，定性准确，适用法律准确，但是依据二审期间新补充的证据证明于2014年许银山被鄂托克前旗农牧业局评为示范户，允许种植玉米，故许银山种植的80亩玉米应从非法开垦的409亩中予以核减，非法占用的林地应认定为329亩，原审法院认定的部分事实应予纠正，原审法院量刑较重，建议二审法院依法改判。
经审理查明，2011年12月30日，上诉人许银山与鄂托克前旗敖勒召其镇伊克乌素嘎查签订了林地家庭承包合同，承包面积为1842亩，并在合同中明确规定，承包林地必须用于林业生产，未经依法批准，不得改变林地用途。2012年7月经鄂托克前旗林业局同意颁发了林业证，林种为防护林。上诉人许银山在未依法经相关有权审批部门审批的情况下，先后于2012年、2013年3月份在其位于鄂托克前旗敖勒召其镇伊克乌素嘎查自家承包的林地内私自开垦林地50亩、359亩。2013年，许银山将上述非法开垦的409亩林地用于从水利部门申请到的喷灌设备项目,在喷灌机安装及运行管理合同中明确规定，种植要求为优良牧草，不允许种植马铃薯等经济作物。许银山于2014年被鄂托克前旗农牧业局评为示范户，示范内容明确要求种植玉米,示范规模为440亩，并与上述开垦的409亩土地相重合。2013年、2014年，许银山在其所开垦的409亩林地内全部种植了玉米。2015年，许银山在其所开垦的林地内种植玉米80亩、西瓜124亩、油松2亩、马铃薯203亩。
另查明，2014年8月13日，鄂托克前旗森林公安局传唤许银山，许银山主动到公安机关归案，如实交代了非法开垦林地的犯罪事实。
上述事实有下列经庭审质证、认证的证据证实：
1.受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，证明鄂托克前旗敖勒召其镇森林派出所民警于2014年5月16日中午巡查发现许银山擅自开垦林地，立为行政案件。并于2014年5月16日将案件移送至鄂托克前旗森林公安局，非法开垦林地四百余亩。鄂托克前旗森林公安局于2014年7月17日立为刑事案件侦查。
2、集体林地家庭承包合同，证明2011年12月30日，鄂托克前旗敖勒召其镇伊克乌素嘎查将1842亩的林地转包给许银山，并约定了该林地必须用于林业生产，未经依法批准，不得改变林地用途。
3、林权登记申请表及状况登记、森林管护责任协议书、许银山林权证示意图2份，证明许银山承包林地面积为1842亩（未成林）向林业主管部门登记，主要树种为柠条，许银山拥有森林使用权，森林或林木的所有权、使用权。鄂托克前旗林业局将其中780亩森林资源委托给许银山管护，管护期限为2012年1月1日至12月31日，双方约定权利义务、违约责任及禁止从事的活动。
4、鄂托克前旗现代农牧业示范基地喷灌机安装及运行管理合同（附送材料）、领取喷灌相关手续，鄂托克前旗水务和水土保持局出具的证明及鄂托克前旗敖勒召其镇伊克乌素嘎查委员会出具的证明，证明徐凤山以自己的名义申请的喷灌项目转让予许银山后，许银山领取了喷灌机并安装使用。喷灌项目种植要求为优良牧草，不允许种植马铃薯等经济作物。
5、鄂托克前旗林业局出具的证明，证明许银山于2011年10月8日至2014年7月17日未在鄂托克前旗林业局办理林地变更相关手续。
6、上诉人许银山林权证内非法开垦林地示意图及非法开垦林地现场位置示意图、现场勘验笔录及照片、鄂托克前旗森林公安局关于许银山涉嫌非法占用农用地案中两次勘验开垦土地面积不一致的说明，证明鄂托克前旗森林公安局于2014年7月17日10时40分至11时35分，对鄂托克前旗敖勒召其镇伊克乌素嘎查许银山非法开垦林地进行勘查，在其住房西南750米，许银山非法开垦林地总面积409亩，被推地为圆形喷灌地，周围植被主为百草和籽条，现场已种植玉米；于2015年12月4日，进行了勘查，许银山在非法开垦的林地上种植了80亩玉米、124亩西瓜、2亩油松、203亩马铃薯。
7、证人许某某的证言，证明我系伊克乌素嘎查村支书。许银山于2012年开垦林地亩数约50亩，2013年春天在2012年开垦的基础上扩展开垦了全部喷灌地，开垦林地前地表植被主为杂草，少部分柠条。开垦林地时向村委会打过招呼，村委会没有审批，因为村委会无审批权。2012年鄂尔多斯市重点牧区节水灌溉项目给了许银山。享受该项目的牧民都在村委会登记造册，并享受农业补贴。许银山开垦的这块地不享受国家重点公益林补偿，但从2012年开始享受地方公益林补偿，每年每亩为3元。
8、证人苏某某的证言、敖勒召其镇伊克乌素嘎查出具的说明，证明苏某某系鄂托克前旗伊克乌素嘎查嘎查长，许银山是擅自开垦林地，未经嘎查委员会审批。
9、证人曹某某、鲁某某的证言，现场勘查笔录及照片，证明鄂托克前旗森林公安局于2016年8月24日，对鄂托克前旗敖勒召其镇伊克乌素嘎查许银山非法开垦的林地进行了勘查，由鄂托克前旗批准许银山为科技示范户种植的地块即系许银山非法占用的农用地409亩。
10、鄂托克前旗农牧业局、鄂托克前旗财政局关于呈报鄂托克前旗2014年基层农技推广体系改革与建设补助项目实施方案的报告，鄂托克前旗农业技术推广站基层农技推广补助项目信息，证明许银山于2014以来被鄂托克前旗农牧业局农业技术推广站确定为示范户，示范规模为440亩，示范内容为种植业，以玉米为主。
11、上诉人许银山的供述，证明我未经林业主管部门的审批，从2012年至2013年擅自开垦林地409亩，2013年、2014年分别种植了玉米，2015年在所开垦的林地内种植了玉米80亩、西瓜124亩、油松2亩、马铃薯203亩。2012年，伊克乌素嘎查支部书记许某某签订了鄂尔多斯市重点牧区接水灌溉项目也是旗政府鼓励的项目，因徐凤山的地不适合大亩数的喷灌，并且只能在本嘎查农民之间转让，因此将此工程转让给了我。这是旗政府鼓励、提倡的项目，所以也没有向有关单位申请，只和村委会打过招呼，村委会也知道推地和喷灌，因为2013年还享受了农业补贴。
12、鄂托克前旗森林公安局出具的归案情况说明，证明
被告人许银山于2014年8月13日被鄂托克前旗森林公安局传唤后主动归案，并于当日对其取保候审，具有自动投案情节。
13、人口信息（户籍）证明，证明上诉人许银山的主体资格身份情况。
上列证据具有合法性、客观性、关联性，其证明本院效力予以确认。
本院认为，上诉人许银山违反土地管理法规，未经林业行政主管部门批准，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。许银山经侦查机关传唤后即于当日到公安机关接受调查，应视为自动投案；其到案后又能如实供述犯罪事实，应认定为自首，依法对其予以从轻处罚。鄂尔多斯市人民检察院提出2014年许银山被鄂托克前旗农牧业局评为示范户，允许种植玉米，故许银山种植的80亩玉米应从非法开垦的409亩中予以核减，非法占用的林地应认定为329亩，原审法院认定的部分事实不清应予纠正，原审法院量刑较重，建议二审法院依法改判的意见，经审理查明的证据证实，许银山虽然被评为示范户，允许种植玉米，但许银山是在非法开垦的409亩林地内种植的80亩玉米，不应从非法开垦的409亩中予以核减，只能作为酌情从轻处罚的量刑情节予以考虑，一审在量刑中已经体现了对许银山从轻处罚，故对该意见不予支持。上诉人许银山上诉称一审判决事实不清，证据不足，其行为不构成非法占用农用地罪，经审理查明，许银山违反土地管理法规，未经林业行政主管部门批准，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为符合非法占用农用地罪的构成要件，故对其上诉意见不予采纳。其辩护人辩称许银山被鄂托克前旗评为科技示范户，在示范田内允许种植玉米，一审判决量刑过重的辩护意见，经审理查明，在案证据证实许银山是在非法开垦的409亩林地内种植玉米，一审判决量刑适当，对该辩护意见不予支持；提出许银山有自首情节，请求从轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，予以支持。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 银 福
审 判 员 孟和 巴图
代理审判员 王 蒙
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 娜仁格日乐