广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民三终字第279号
上诉人（原审原告）：吴长钊。
委托代理人：罗利明，广东方正联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：惠州市浩龙玩具厂。
负责人：韩盛伦。
委托代理人：骆春声，广东惠泰律师事务所律师。
委托代理人：孙亚芹，广东惠泰律师事务所实习律师。
上诉人吴长钊因与上诉人惠州市浩龙玩具厂劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法陈民初字第905号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
2013年9月16日，上诉人吴长钊向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求裁决：1、支付2013年7月及8月份工资23150.6元；2、确认双方劳动关系于2013年8月31日解除；3、支付经济补偿金173601元；4、支付未签订书面劳动合同二倍工资138881元；合计：335632.6元。惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月12日作出惠仲劳人仲案字（2013）0381号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人的仲裁请求。
吴长钊不服仲裁裁决，向原审法院起诉，请求：1、判令被告支付原告2013年7月份、8月份工资共23150.6元（11573.43元／月×2个月）；2、判令被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金247203.9元（11573.43元／月×l5个月×2倍）；3、判令被告支付原告自2012年9月1日起至被辞退前因未签订书面劳动合同享有的二倍工资差额，即138881.16元（11573．43元／月×l2个月）；4、判令被告支付原告经济补偿金人民币173601.45元（11573．43元／月×l5个月）；以上四项诉讼请求共计582837.11元。
原审法院经审理后，判决如下：一、被告惠州市浩龙玩具厂应于本判决生效之日起五日内向原告吴长钊支付2013年7月、8月工资人民币23096.62元。二、被告惠州市浩龙玩具厂应于本判决生效之日起五日内向原告吴长钊支付解除劳动合同经济补偿金人民币77827.5元。三、驳回原告吴长钊的其他诉讼请求。
上诉人吴长钊和上诉人惠州市浩龙玩具厂均不服原审判决提起上诉，吴长钊上诉要点及上诉请求为：请求撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2013）惠城法陈民初字第905号《民事判决书》第二项，改判决为：判令被上诉人立即支付上诉人解除劳动合同经济补偿金人民币124524元，或发回重审；事实和理由为：一审法院查明认定的上诉人在被上诉人处提供劳动的工龄年限事实有误。1、上诉人吴长钊于1998年8月份入职被上诉人处的时间是明确且被上诉人也是认可的；2、上诉人与被上诉人双方均明确劳动关系终止于2013年8月31日；3、自入职以来，上诉人一直在被上诉人处工作，被上诉人也按月支付上诉人工资并为上诉人购买职工社保（有持续购买社保的记录证实）综上，请二审法院支持上诉人因被上诉人解除劳动关系而享有的自1998年8月份至2013年8月份期间经济补偿金（10377元／月×12个月），并作出公正判决。
上诉人惠州市浩龙玩具厂答辩要点为：对方上诉人上诉理由不成立，其陈述的事实和客观事实不相符，请求法院依法驳回对方的上诉请求。
上诉人惠州市浩龙玩具厂上诉要点及上诉请求为：撤销惠城区人民法院（2013）惠城法陈民初字第905号民事判决，将本案发回重审或直接驳回被上诉人的诉讼请求。主要事实与理由为：一、“一审判决”程序违法。被上诉人的第二项请求是要求支付违法解除劳动关系赔偿金，该项诉讼请求其在申请劳动仲裁时虽然曾提出过仲裁申请，但在仲裁开庭时已经明确撤回该申请，因此，该诉讼请求是未经仲裁前置程序的。二、“一审判决”认定的基本事实错误。第一，“一审判决”认定当事人之间的关系是劳动关系，是错误的，因为本案上诉人与被上诉人之间的关系是承包关系而非劳动关系，这一基本事实有被上诉人于2006年5月1日对上诉人书面提出的《关于承包裁床的几点建议》为证。一审判决认定的基本事实错误。为此，请求法院依法予以纠正。
上诉人吴长钊答辩称：关于惠州市浩龙玩具厂认定一审事实是错误的说法是不攻自破，而对方在一审也承认了吴长钊与惠州市浩龙玩具厂确实存在事实劳动关系，因此请求二审法院依法驳回惠州市浩龙玩具厂的上诉请求。
双方在二审期间没有提交新的证据。
本院经审理查明，吴长钊于1998年8月份入职惠州市浩龙玩具厂处，在裁床部任职。惠州市浩龙玩具厂辩称吴长钊于2003年已离职，至2006年5月回到惠州市浩龙玩具厂处，此时因惠州市浩龙玩具厂处裁床业务外包，吴长钊向惠州市浩龙玩具厂承包了裁床业务，直至2013年7月惠州市浩龙玩具厂搬厂与吴长钊解除承包关系，2006年至2012年2月前双方约定的承包费为13400元，2012年3月至解除合同前为12000元。吴长钊称其固定工资为12000元／月。根据吴长钊提供的账户明细查询显示，惠州市浩龙玩具厂按月通过银行转账支付吴长钊相应款项，款项名称为工资，其中2012年9月至2013年6月的平均工资为11573元／月。2006年5月1日，吴长钊与惠州市浩龙玩具厂签订了《关于承包裁床的几点建议》。2013年8月26日，惠州市浩龙玩具厂口头通知吴长钊，其因搬厂于2013年8月31日终止与吴长钊的合同关系。吴长钊自2013年8月26日后没有到惠州市浩龙玩具厂处上班。双方确认，吴长钊2013年7月、8月共有款项23096.62元，惠州市浩龙玩具厂尚未支付。
另查，惠州市浩龙玩具厂提供的《关于承包裁床的几点建议》的内容为“一、厂部下达的生产单如需要急走货的，必须提前通知；并备齐物料。如因物料不齐以及没有及时通知而影响走货的，承包者可以不负责任。二、本部门的一切机械设备，承包者自应保管和维护好，比如电剪在本部门遗失应由承包者负责赔偿，如晚上锁回仓库遗失，承包者可以不负责任。三、一切机械设备因长期使用而出现故障，厂方要及时给予维修，以免影响正常生产。四、双方协商好的承包额，无论当月货源多或少，厂方都要按时如数支付。五、如因工伤，不需厂里负责，由承包者负责。”
再查，吴长钊提供的社保缴费证明显示，从2000年10月开始至2013年7月，惠州市浩龙玩具厂均有为吴长钊缴纳社会保险。吴长钊的代理人在仲裁庭审时称其于2003年至2006年有挂靠惠州市浩龙玩具厂处购买社保；惠州市浩龙玩具厂称吴长钊自2003年离职后，一直挂靠惠州市浩龙玩具厂处购买社保。故，引发本次诉讼。
本院经审理认为，双方争议的焦点为一、惠州市浩龙玩具厂与吴长钊于2006年5月1日至2013年8月31日之间是劳动关系还是承包关系。二、解除劳动关系的经济补偿金计算年限及数额应该为多少。
关于第一个焦点问题，本院认为，惠州市浩龙玩具厂是依法登记成立的个体经济组织，吴长钊就职于惠州市浩龙玩具厂裁床部，2006年5月1日，双方虽然订有《关于承包裁床的几点建议》，但是，双方保持相对持续、稳定性的工作关系，且惠州市浩龙玩具厂作为用人单位向吴长钊提供了固定的劳动场所、对象、工具等基本劳动条件；吴长钊从事的裁床工作，属于惠州市浩龙玩具厂来料加工业务中的一道工序，也是惠州市浩龙玩具厂业务的组成部分，双方形成的关系符合劳动关系的本质属性，即劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合，劳动力作为一种生产要素被纳入生产过程的本质属性。而且，根据本案证据查明，惠州市浩龙玩具厂按月通过银行转账支付吴长钊相应款项，款项名称为工资，同时，依据吴长钊提供的社保缴费证明显示，从2000年10月开始至2013年7月，惠州市浩龙玩具厂均有为吴长钊缴纳社会保险。那么，根据2005年5月25日劳动和社会保障部公布《关于确定劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律规定、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”及第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……”。可以认定双方于2006年5月1日至2013年8月31日之间存在劳动关系。因此，原审法院认定双方于2006年5月1日至2013年8月31日期间存在劳动关系，于法有据，本院予以维持。
关于第二个焦点问题，虽然吴长钊于1998年8月入职惠州市浩龙玩具厂，但吴长钊的代理人在劳动仲裁时自认吴长钊自2003年至2006年挂靠在惠州市浩龙玩具厂名下购买社保，与惠州市浩龙玩具厂陈述吴长钊在2003年离职后于2006年回到其处的事实相互吻合。尽管，吴长钊的代理人辩称在仲裁时只有代理人到庭，吴长钊本人并未到庭，代理人自认错误并已书面申请撤回，因此该自认内容应该予以撤回。但是，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认”、“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受到胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任”。本案中，吴长钊及其代理人的撤回承认并未经对方当事人同意且其未能提供证据证明其承认行为是在受到胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的。故，原审法院认定，在2003年至2006年4月30日期间双方不存在劳动关系，也即吴长钊与惠州市浩龙玩具厂第一次形成的劳动关系于2003年因吴长钊离职而解除，第二次劳动关系自2006年5月1日形成。惠州市浩龙玩具厂基于其生产经营需要搬厂，致使原劳动合同无法履行，于2013年8月26日通知吴长钊自2013年8月31日起终止双方的合同关系。吴长钊于8月26日后未至惠州市浩龙玩具厂处上班，现也未提供相应的证据证明其对此提出异议。原审法院视为双方协商一致解除劳动关系，判处惠州市浩龙玩具厂应支付吴长钊解除劳动合同经济补偿金期间为2006年5月1日至2013年8月31日，符合法律规定。因吴长钊离职前的十二个月平均工资已高出惠州市上一年度职工月平均工资3459元／月的三倍，原审法院认定其经济补偿金应按10377元／月（3459元／月×3倍）的标准予以计算，惠州市浩龙玩具厂应支付吴长钊经济补偿金77827.5元（10377元／月×7.5个月），并无不当，本院予以维持。
至于惠州市浩龙玩具厂认为吴长钊的第二项请求是要求支付违法解除劳动关系赔偿金，该项诉讼请求在申请劳动仲裁时虽然曾提出过仲裁申请，但在仲裁开庭时已经明确撤回该申请，因此，该诉讼请求是未经仲裁前置程序的，原审法院支持解除劳动合同的经济补偿金属于程序违法的意见。经查，吴长钊在仲裁庭审中对仲裁请求的意见为“撤回第二项仲裁请求，选择经济补偿金”，原审中又提出解除劳动关系经济赔偿金，二审庭审时审判人员对其原审中既提出经济赔偿金又提出经济补偿金如何解释的询问，吴长钊解释称惠州市浩龙玩具厂拖欠其工资及因为搬厂的原因终止与其的劳动关系均应该支付经济补偿金。据此，吴长钊尽管在仲裁庭审时对其仲裁请求有“撤回第二项仲裁请求”的表述，但是同时也表示了“选择经济补偿金”，也即其并没有明确表示放弃其基于解除劳动关系而要求的经济补偿请求，因此，原审法院认定双方视为协商一致解除劳动关系，判处惠州市浩龙玩具厂支付吴长钊解除劳动关系经济补偿金，并未违反程序，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人惠州市浩龙玩具厂、上诉人吴长钊上诉均无理，其上诉请求本院一并予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 朱莉娜
代理审判员 邱炜炜
二〇一五年一月十九日
书 记 员 卢雪丹
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。