吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民三知终字第63号
上诉人（原审被告）：苏荣刚，系长春市比尔森本色酒吧业主，住吉林省长春市南关区。
委托代理人：赵立伟，长春市天平法律服务所法律工作者。
委托代理人：汪俊洲，长春市天平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：深圳市本色连锁实业有限公司。住所：广东省深圳市南山区华侨城创意文化园东北区**栋*楼01。
法定代表人：李华宾，董事长。
委托代理人：胡银周，该公司工作人员。
委托代理人：邓虹，该公司工作人员。
上诉人苏荣刚因与被上诉人深圳市本色连锁实业有限公司（以下简称本色公司）侵害商标权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2014）长民三初字第37号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人苏荣刚委托代理人赵立伟、被上诉人本色公司委托代理人胡银周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本色公司原审诉称：本色公司是“本色”及“truecolor”商标的权利人。“本色”及“truecolor”商标分别于2001年10月7日和2005年10月21日相继注册在第42类、第43类酒吧、咖啡馆、餐厅等服务项目上。本色公司自1999年持续使用本色注册商标至今，并在全国各地多个城市开设本色酒吧，在相关公众中具备一定的影响力，具有较高的知名度。苏荣刚在吉林省长春市朝阳区红旗街1768号（原1388号，阳光景都二期5#）开办的长春市比尔森本色酒吧，未经权利人许可擅自使用与本色及truecolor商标相同或近似的商标，并在门头、广告牌、宣传灯箱等处突出使用，易使相关公众对苏荣刚开设的上述酒吧产生误认或者认为其与本色公司开设多年的本色酒吧具有特定的联系，从而侵犯了本色公司的注册商标专用权，给本色公司造成了商誉和经济损失。根据商标法及其实施条例等相关规定，苏荣刚的行为严重侵害了本色公司的注册商标专用权，请求人民法院判令：苏荣刚立即停止侵犯本色公司的“本色”商标权；苏荣刚在《长春日报》上登报声明以消除影响，赔礼道歉；苏荣刚赔偿本色公司经济损失及本色公司因制止侵权行为而支出的合理费用等共计10万元。本色公司当庭明确其被侵害的注册商标分别为第3034330号和第1647674号。
苏荣刚原审辩称：本色公司没有证据证明其依法取得了涉案两个商标专用权。苏荣刚经营的长春市比尔森本色酒吧是经过长春市工商行政管理局依法注册的个体工商户。其经营的长春市朝阳区红旗街1768号的长春市比尔森本色酒吧已经依法取得企业名称权，苏荣刚在经营的商铺上使用核准的企业名称不存在侵害本色公司的商标权的主观故意。客观上本色公司在长春市并没有任何经营行为，不存在对其经营产生任何的影响，不存在任何不正当竞争的行为。也没有造成侵权后果，因此本色公司所述的事实和理由请法庭不予支持。
原审法院经审理查明如下事实：
本色公司成立于2001年6月1日，注册资本1000万元，经营范围包括兴办实业；国内商业、物资供销业；企业形象策划、信息咨询；文化艺术活动策划；文化项目的投资；展览展示策划；投资咨询；经营进出口业务等。
经国家工商行政管理总局商标局核准本色公司系第1647674号“本色酒吧TrueColourClub”文字图形组合商标的注册人，核定服务项目为：第42类酒吧；茶馆；咖啡馆；餐厅；备办宴席；鸡尾酒会服务；假日野营服务（住宿）；旅馆预订；自动餐馆；饭店（截止）。该商标续展注册有效期自2011年10月7日至2021年10月6日。
本色公司系第3034330号“本色TRUECOLOUR”文字商标的注册人，核定服务项目为：第41类组织竞赛（教育或娱乐）；安排和组织学术讨论会；组织文化或教育展览；安排选美竞赛；组织舞会；培训；表演场地出租；演出；提供娱乐场所；娱乐；电影制片厂；广播和电视节目制作；录音棚；音乐厅；为艺术家提供模特（商品截止）。该商标续展注册有效期自2013年4月21日至2023年4月20日。
本色公司向法庭提供了2009年8月19日深圳特区报、2011年6月17日南方都市报、2012年12月富周刊、2012年潮杂志、2013年羊城地铁报、2013年粤澳直通车列车读物等报纸杂志以及成都电视台、广东南方电视台、广东珠江电视台、旅游卫视、湖南经视的有关宣传视听资料用以证明本色公司多年使用涉案商标，并在全国各地多个城市开设本色酒吧，涉案商标在相关公众中具备一定的影响力，具有较高的知名度。
2011年10月7日本色公司作为商标使用许可方与深圳市福田区本色酒吧作为商标使用被许可方签订了商标使用许可合同，合同约定本色公司许可深圳市福田区本色酒吧在广东省深圳市范围内使用第1647674号商标，许可使用的服务项目为酒吧、茶馆、咖啡厅、餐厅等。许可使用期限自2011年10月7日至2016年10月6日，许可使用费人民币1000000元，自合同签订之日起5日支付。2012年5月1日本色公司作为商标使用许可方与成都本色蝴蝶酒吧有限公司作为商标使用被许可方签订了商标使用许可合同，合同约定本色公司许可成都本色蝴蝶酒吧有限公司在四川省成都市范围内使用第1647674号商标，许可使用的服务项目为酒吧、茶馆、咖啡厅、餐厅等。许可使用期限自2012年5月1日至2017年4月30日，许可使用费人民币1000000元，自合同签订之日起5日支付。2011年6月1日本色公司作为商标使用许可方与广州本色酒吧有限公司作为商标使用被许可方签订了商标使用许可合同，合同约定本色公司许可广州本色酒吧有限公司在广东省广州市范围内使用第1647674号商标，许可使用的服务项目为酒吧、茶馆、咖啡厅、餐厅等。许可使用期限自2011年6月1日至2016年5月30日，许可使用费人民币1000000元，自合同签订之日起5日支付。
本色公司虽提供上述商标使用被许可人支付合同约定的商标使用许可费的票据，但是其关于被许可人以现金方式支付总额300万元人民币许可使用费且本色公司收到上述费用后随即全额消费的说法欠缺合理性，法庭不能认定被许可人向本色公司支付了合同约定的商标许可使用费。
为证实苏荣刚存在被控侵权行为，本色公司提供了自行拍摄的以2014年2月25日长春日报为时间参照的“比尔森本色酒吧”经营场所外景照片，照片显示某经营主体门脸突出使用了“比尔森”及“本色酒吧”标识。苏荣刚代理人根据法庭的要求通过手机传输手段获得了苏荣刚所开设长春市比尔森本色酒吧经营场所外观及内部部分装潢的照片，其中苏荣刚经营场所外观照片与本色公司提供的自行拍摄的“比尔森本色酒吧”外景照片一致，均显示苏荣刚经营场所的门头是比尔森本色酒吧，比尔森显示红色，大字突出，本色酒吧显示灰色，字体略小一些。
苏荣刚开设的长春市比尔森本色酒吧成立于2013年10月14日，经营场所吉林省长春市朝阳区红旗街1768号（原1388号，阳光景都二期5#），经营范围酒吧服务；酒水、干果零售。
本色公司此次维权的部分合理支出合计312元，其中包括：2014年2月25日本色公司在长春市内维权时支出的部分室内交通费56元，2014年2月26日开具的住宿费150元，2014年2月25日激光彩色打印费40元，2014年3月4日、2014年3月11日、2014年4月16日本色公司邮寄有关诉讼文书或证据支出邮寄费66元。
原审法院认为：在第42类核定服务项目上注册的第1647674号“本色酒吧TrueColourClub”文字图形组合商标以及在第41类核定服务项目上注册的第3034330号“本色TRUECOLOUR”文字商标的注册人为本色公司，我国法律保护本色公司对上述注册商标所享有的注册商标专用权。本色公司认为存在侵犯其注册商标专用权行为并引起纠纷的，可以向人民法院起诉。
通过庭审已经查明苏荣刚在其开办的长春市比尔森本色酒吧外部门脸突出、放大使用了“本色酒吧”标识，本色公司指控该行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。苏荣刚则辩称该行为属于对其个体工商户名称或字号的合法使用。
苏荣刚在其服务上突出、放大使用“本色酒吧”标识的行为究竟是合法使用个体工商户名称或字号的行为还是商标使用行为？对此原审法院分析如下：商标是区别不同商品或者服务来源的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合等。个体工商户可以不使用名称，为更好地区分不同市场主体，个体工商户可以决定使用名称，其名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。包括个体工商户在内的市场经济主体在对外经营中使用名称应当遵循诚实信用原则，其使用的名称应当与其登记注册的名称相同，不得利用广告或者采取变换字体大小、颜色和变换灯箱亮度等方式将其名称的某一部分突出使用。《个体工商户名称登记管理办法》第十九条规定：个体工商户名称牌匾可以适当简化，但不得对公众造成欺骗或者误解。苏荣刚开办的个体工商户核准登记的名称为长春市比尔森本色酒吧，其仅可在牌匾上适当简化使用其名称且不得对公众造成欺骗或者误解，而苏荣刚在经营场所门脸突出、放大使用“本色酒吧”标识没有任何法律依据，应认定为对其个体工商户名称的不适当使用。苏荣刚在其服务上突出、放大使用“本色酒吧”标识的行为不属于对其名称、字号的合法使用。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”规定，苏荣刚在其服务上突出、放大使用“本色酒吧”标识的行为应定性为商标使用行为。
《中华人民共和国商标法》第四条第三款规定：商标法有关商品商标的规定，适用于服务商标。第五十一条规定：注册商标的专用权，以核定注册的商标和核定使用的商品为限。第五十二条第一项规定：未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。上述法律规定是认定苏荣刚所实施的商标使用行为是否侵犯本色公司第1647674号及第3034330号注册商标专用权的法律依据。
本色公司注册的第3034330号商标的核定服务项目与苏荣刚所开办的长春市比尔森本色酒吧经营范围不一致，故苏荣刚所实施的突出、放大使用“本色酒吧”标识的行为不应认定为对第3034330号商标注册商标专用权的侵犯。
苏荣刚开办的长春市比尔森本色酒吧经营范围包括酒吧服务，本色公司注册的第1647674号商标核定服务项目为第42类包括酒吧，两者属于同类服务项目；苏荣刚在其开办的长春市比尔森本色酒吧外部门脸突出、放大使用的“本色酒吧”标识与本色公司注册的第1647674号商标整体进行比对，可以发现苏荣刚使用的“本色酒吧”标识与本色公司注册的第1647674号商标中文部分的字形近似，两者读音、含义相同，易使相关公众对服务的来源产生误认，应认定为商标法第五十二条第一项所规定的近似商标；本色公司注册的第1647674号“本色酒吧TrueColourClub”文字图形组合商标中“酒吧”与“Club”属于酒吧行业的中文通用名称及其英文通用名称，而“本色”与“TrueColour”在整体商标中占主要地位，这使得该注册商标具有便于识别的显著特征。本色公司在经营中持续使用第1647674号商标并为扩大企业及商标知名度进行了一定的市场宣传以及包括在不同地域发展商标使用被许可使用人的业务拓展活动，本色公司的有关商标使用及推广、宣传活动使得其注册的第1647674号商标在相关公众中具备一定知名度。苏荣刚以“比尔森本色”作为字号开办个体工商户晚于本色公司注册第1647674号商标，苏荣刚在其开办的长春市比尔森本色酒吧外部门脸突出、放大使用“本色酒吧”标识客观上容易使相关公众混淆其服务的来源，或者误认苏荣刚开办的长春市比尔森本色酒吧提供的酒吧服务与本色公司之间存在某种特殊关系。综合本段三方面的分析，可以认定苏荣刚实施的在其酒吧门脸上突出、放大使用“本色酒吧”标识的行为已经构成对本色公司注册的第1647674号商标注册商标专用权的侵犯。
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。根据上述有关侵权责任承担方式的法律规定并结合本色公司的诉讼主张，苏荣刚应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的民事责任。本色公司要求苏荣刚承担赔礼道歉的民事责任的主张欠缺法律依据不予支持。
本色公司要求苏荣刚在《长春日报》上刊登声明以消除给本色公司造成的不良影响的请求与苏荣刚实施的侵权行为所产生不良影响的地域范围一致，且登报消除影响实属对本色公司相关权利的必要救济措施，原审法院予以支持。
《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”依据上述有关规定并综合考虑本色公司注册商标的声誉、苏荣刚侵权行为的性质、期间、后果及制止侵权的合理开支等因素确定苏荣刚应赔偿本色公司经济损失5万元，其中包括本色公司所主张的制止侵权行为所支付的部分合理开支。本色公司向法庭提交的三份商标使用许可协议虽约定第1647674号商标的商标使用许可费为100万元，但是本色公司所提交证据不足以证明被许可人按照合同约定支付了商标许可使用费，不能以其约定的数额作为确定本案苏荣刚承担赔偿责任的依据。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款（一）、（六）、（八）项、第二款，《中华人民共和国商标法》（根据2００1年1０月27日中华人民共和国主席令第五十九号《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正）第三条第一款、第四条第三款、第五十一条、第五十二条（一）项、第五十三条、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》（中华人民共和国国务院令第358号）第三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第二十一条第一款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告苏荣刚自本判决生效之日起立即停止涉案侵犯原告深圳市本色连锁实业有限公司注册的第1647674号注册商标专用权的行为；二、自本判决生效之日起十日内，被告苏荣刚赔偿原告深圳市本色连锁实业有限公司经济损失五万元（其中包含为制止侵权行为所支付的合理开支）；三、自本判决生效之日起十日内，被告苏荣刚在《长春日报》上就其侵犯第1647674号注册商标专用权的行为发表声明，以消除影响（内容须经原审法院审核，如果被告逾期不履行该项义务，原告可申请本院在一家全国发行的报纸上公布本判决的相关内容，所产生的费用由被告负担）；四、驳回原告深圳市本色连锁实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
苏荣刚上诉称：（一）苏荣刚依法享有经审批的商号“长春市比尔森本色酒吧”所有权和使用权，在其经营处所牌匾上使用该商号系合法使用。原审法院认定苏荣刚突出、放大使用“本色酒吧”标识及认定该使用是商标使用行为是错误的。（二）本色公司的第1647674号注册商标核定使用商品为42类，依据《类似商品和服务区分表》，42类规定仅限于“科学技术服务和与之相关的研究与设计服务；工业分析与研究；计算机硬件与软件的设计与开发；法律服务。”苏荣刚的合法商号虽与本色公司的注册商标相近，但属跨类使用；本色公司的注册商标不是驰名商标，不受跨类保护。（三）本色公司经营范围仅局限于我国南方个别城市的一个城区，其在东北三省没有经营实体也没有宣传活动，不能证明在吉林省长春市公众中有广泛认知度，一审法院认定苏荣刚商号使用行为容易导致相关公众误解没有事实和法律依据。综上，请求改判驳回本色公司诉讼请求；本色公司承担诉讼费及维权的交通费、代理费。
本色公司二审辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。（一）本色公司的商标注册范围包括酒吧服务类；（二）苏荣刚商号取得的法律依据低于商标法，属下位法；（三）本色公司经营范围覆盖已多数城市。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：关于苏荣刚是否侵害本色公司注册商标权问题。根据第1647674号注册商标证核定服务项目，本色公司有权在酒吧行业专有使用该注册商标，并受法律保护。该商标具有区分其服务来源的特征。同时，本色公司在经营中持续使用该注册商标并进行了相应的市场宣传和业务拓展，能够认定该商标在相关公众中具有一定知名度。第1647674号注册商标中，“本色酒吧”为该商标的显著部分，苏荣刚经营的亦为酒吧，服务项目与本色公司的该商标核准服务项目相同。苏荣刚将本色公司注册在先的该商标中“本色酒吧”作为其个体工商户名称一部分进行登记，并在其经营场所突出、放大使用，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《中华人民共和国商标法》（2001年12月1日施行）第五十二条第一款（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，构成了对本色公司注册商标权的侵害，应当承担相应的民事责任。苏荣刚的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于赔偿数额问题。原审法院在苏荣刚因侵权所得利益和本色公司所受损失均难以确定的情况下，综合侵权行为的相关因素，酌定苏荣刚赔偿本色公司人民币五万元并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1100元，由上诉人苏荣刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李广军
代理审判员 杨 迪
代理审判员 李 伟
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 张海胶