山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终3109号
上诉人（原审原告）：山西美奥电梯有限公司，住所地太原市小店区并州南路西一巷56号2幢302号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：何书霞，经理。
委托诉讼代理人：高坚强，山西华益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张文君，山西华益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西鼎兴泰房地产开发有限公司，住所地太原市小店区长风街131号华德中心广场1幢A座702房，统一社会信用代码140100200567205。
法定代表人：苏建林，经理。
委托诉讼代理人：韩艾生，山西天秀律师事务所律师。
上诉人山西美奥电梯有限公司因与被上诉人山西鼎兴泰房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初642号民事判决，向本院提起上诉，本�依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西美奥电梯有限公司委托诉讼代理人高建强、张文君，被上诉人山西鼎兴泰房地产开发有限公司委托诉讼代理人韩艾生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山西美奥电梯有限公司上诉请求：1、维持太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初642号民事判决第一项；2、变更太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初642号民事判决第二项为：”被上诉人山西鼎兴泰房地产有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人山西美奥电梯有限公司违约金405000元；”3、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决适用法律错误。一审判决在当事人没有请求人民法院减少违约金的情况下，对违约金数额予以减少是错误的，并且其计算违约金的方式是错误的。一、本案中不具备减少违约金的前提条件。1、被上诉人因违约应当按照合同约定支付上诉人违约金。上诉人与被上诉人签订的《电梯设备供货合同》约定被上诉人向上诉人购买价值135万元的电梯设备用于忻州市张家庄城中村改造工程项目；合同第7.1条约定：任何一方未经对方书面同意而单方面终止本合同的，应当向对方赔偿相当于本合同的价格百分之三十（30%）的违约金。即双方约定的违约金为405000元。一审判决已查明因被上诉人的违约行为导致合同目的无法实现，故判决解除双方之间的《电梯设备供货合同》。2、被上诉人没有请求人民法院减少违约金。本案一审过程中，被上诉人经一审法院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未在法定期限内提交答辩状及证据。一审判决已认定被上诉人自动放弃应诉答辩的权利。合同法明确规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。3、从上述法律规定可以看出，只有在当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院予以适当减少违约金时，人民法院才能做出减少违约金的裁决。因此，一审判决在被上诉人自动放弃应诉答辩的权利的情况下，主动对违约金予以减少属于适用法律错误。二、一审判决中”本院认为违约金应当以不超过造成损失的30%为宜，故违约金计算为106000元（59800+15.4万元×30%）”是错误的。一审判决已查明上诉人的损失为两笔，一笔是支付给西子奥的斯电梯有限公司的定金59800元，另一笔是订立合同时的预期利益154000元，即上诉人的损失为213800元。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。此处”超过造成损失的百分之三十的”含义是指违约金达到损失的130%以上。本案中，即使被上诉人提出请求减少违约金数额，法院最多也只能减到损失的130%，即213800×130%=277940元，而不是106000元。综上所述，一审判决在当事人没有请求人民法院减少违约金的情况下，对违约金数额予以减少属于适用法律错误，并且其计算减少违约金的方式是错误的。故上诉人请求二审法院依法审理，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人山西鼎兴泰房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一审判决系缺席判决，我方未能主张权利，因双方约定的违约金过高，现我方要求依法适当予以减少。
一审法院认定的事实：2014年6月12日，原告与被告签订《电梯设备供货合同》，约定：”被告（需方暨甲方）向原告（供方暨乙方）购买6台电梯，建筑物名称为张家庄城中村改造工程，安装地点为山西省忻州市云中路张家庄村。产品名称为HOMEX5100,型号P1000G17W-CO27/27/27。乙方在收到甲方土建图的二周内向甲方提交四套布置图供甲方批准；甲方应当根据本合同的规定购买和接收设备，在收到乙方布置图后二周内退还二套书面确认的布置图。合同总价格为人民币135万元。甲方应当在合同签订后，提货前80天内支付给乙方电梯设备合同定金（第一次付款）15万元，提货前25天支付给乙方（第二次付款）90万元的设备款，检验合格后10天内支付乙方（第三次付款）设备款23万元，甲方应将设备合同剩余的设备款7万元作为质保金在质保期满一年后的十天内支付乙方。设备将在乙方全部收到以下款项和资料后开始生产（本合同3.1条中的第一次付款；经双方书面确认的土建布置图）。乙方应当在2015年3月30日前将设备陆续生产完毕并运至甲方工地（款到乙方账户30天货到工地）。任何一方未经对方书面同意而单方面终止本合同的，应当向对方赔偿相当于本合同价格30%的违约金。合同还对交货及设备质量保证等进行了约定”。庭审中，原告诉称，合同签订后，被告未支付任何一笔货款，未向原告提供土建布置图；2016年12月1日，原告在涉案项目场地拍摄照片，张家庄城中村改造工程已安装使用”快客电梯”，该项目已经交付使用。另查明，2014年11月24日，原告与西子奥的斯电梯有限公司签订《设备买卖合同》，约定：”原告（买方暨甲方）向西子奥的斯电梯有限公司（卖方暨乙方）购买6台电梯。项目名称为张家庄城中村改造工程，项目地点忻州市张家庄村。电梯型号为ReDa。设备价合计119.6万元。在本合同签订之日起5个工作日内，甲方应向乙方支付本合同设备总价的5%（第一期款）59800元整作为合同定金，直接付至本合同乙方指定账户，若合同履行已履行部分的定金抵作本合同的货款，未�行部分的相应定金，性质不变；甲方应在本合同交货期20个工作日前将本合同设备总价的95%（第二期款）计人民币1136200元直接付至本合同乙方指定账户，乙方收到该款后按期予以发货。预交货期2015年3月15日。由承运单位运至甲方工地。合同还对产品质量保证及合同变更和违约等进行了约定”。庭审中，原告诉称，2014年11月25日，原告向西子奥的斯电梯有限公司支付定金59800元，经协商该定金对方不予退还。由于被告未提供土建布置图，导致原告不能向西子奥的斯电梯有限公司确认技术条款，西子奥的斯电梯有限公司未开始投入生产。又查明，原告的经营范围为电梯及配件、电线电缆、停车设备、车库门、给排水设备、安防设备的销售；电梯装潢；电梯销售居间服务；电梯技术咨询。
一审法院认为，原、被告签订的《电梯设备供货�同》为双方真实意思表示，且约定内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应自觉履行合同义务。被告已实际安装使用别的品牌的电梯，表明合同约定的项目不会使用原告提供的电梯，合同目的已不能实现，故原告要求解除该《电梯设备供货合同》的主张，本院予以支持。鉴于合同标的物6台电梯并未实际投入生产，原告因本合同产生的直接损失为支付给西子奥的斯电梯有限公司的定金59800元，订立合同时的预期利益约15.4万元（135万元-119.6万元）。兼顾违约金的补偿性和惩罚性，原告按合同总价135万元的30%主张40.5万元的违约金过分高于损失，本院认为违约金应当以不超过造成损失的30%为宜，故违约金计算为106000元（59800元+15.4万元×30%）。被告山西鼎兴泰房地产开发有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，系自动放弃应诉答辩的权�，应承担不利后果。判决:一、解除原告山西美奥电梯有限公司与被告山西鼎兴泰房地产开发有限公司签订的《电梯设备供货合同》；二、被告山西鼎兴泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告山西美奥电梯有限公司违约金106000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据相关法律规定，约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当的减少；原审判决认定事实或适用法律虽有错误，但裁判结果正确的，第二审法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。一审法院在被上诉人山西鼎兴泰房地�开发有限公司未到庭参加诉讼、且未就违约金进行释明的情况下，按照公平原则主动调整违约金，存在瑕疵。本院审理过程中，就一审存在的瑕疵，进行相应的纠正，针对违约金部分向双方当事人释明后，被上诉人山西鼎兴泰房地产开发有限公司认为双方约定的违约金过分高于造成损失，请求人民法院适当减少。关于审判结果的问题，原审认定合同标的物6台电梯并未实际投入生产，山西美奥电梯有限公司因本合同产生的直接损失为支付给西子奥的斯电梯有限公司的定金59800元，订立合同时的预期利益约15.4万元；兼顾违约金的补偿性和惩罚性，山西美奥电梯有限公司按合同总价135万元的30%主张40.5万元的违约金过分高于损失，认为违约金应当以不超过造成损失的30%为宜，故判决山西鼎兴泰房地产开发有限公司支付原告山西美奥电梯有限公司违约金106000元，其判决结果是正确的。综上，原审判决认定事实存在瑕疵，但判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3280元，由上诉人山西美奥电梯有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 成志刚
审判员 刘 卫
审判员 赵耀功
二〇一七年十月三十一日
书记员 张 峥