江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终3159号上诉人(原审被告)：周汉珍，女，1953年9月24日生，汉族，住江西省宁都县。被上诉人(原审原告)：蓝辉，男，1987年8月18日生，畲族，户籍所在地：江西省宁都县，现住赣州经济技术开发区。委托诉讼代理人：黄衍明，江西南芳律师事务所律师。原审被告：刘亨俦，男，1941年11月8日生，汉族，住赣州市章贡区。原审被告：曾春秀，女，1945年4月28日生，汉族，住赣州市章贡区。上述两原审被告共同委托诉讼代理人：陈远财，江西红土地（于都）律师事务所律师。上诉人周汉珍因与被上诉人蓝辉、原审被告刘亨俦、曾春秀民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2016）赣0791民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人周汉珍上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，并改判上诉人向被上诉人清偿借款本金计人民币194500元，并从2015年4月19日起至付清之日止按月利率2%计息（已支付24600元利息依法核减）；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人向原审法院提交的由被上诉人书写的收条足以证实上诉人按月利率2.5%向被上诉人付清了2015年4月18日前的利息，并有原件予以核对，故已付超过月利率2%部分的利息依法应抵扣本金。2、上诉人向原审法院提交的银行流水、微信转账记录能够证实上诉人于2015年10月至2016年11月期间共向被上诉人支付了24600元利息。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判。被上诉人蓝辉答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告刘亨俦、曾春秀述称，对上诉人的上诉没有意见，证据已在原审阅看，可以证实上诉人已经支付了2015年4月18日前的利息，且需要核减本金。被上诉人蓝辉向一审法院起诉请求：1、判令被告周汉珍立即偿还借款本金200000元；2、判令被告周汉珍立即支付自2014年2月25日起至付清之日止按月利率2%计算的利息；3、判令被告曾春秀对上述费用承担连带清偿责任；4、判令对被告刘亨俦所有的产权证号“赣房权证字第××号”房屋拍卖或变卖，原告对拍卖或变卖所得款优先受偿；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月24日原告蓝辉与被告周汉珍、刘亨俦签订借款抵押合同，合同约定：原告蓝辉为甲方（贷款人、抵押权人），被告周汉珍为乙方（借款人）、被告刘亨俦为丙方（抵押人），乙方向甲方借款人民币200000元，借期三个月，实际借款人以借据为准；借款用途为流动资金；借款利率为1．86％；付款方式为在甲、乙、丙三方办理好本合同项下用于抵押房产的抵押登记后一日内，甲方一次性将人民币200000元付给乙方；丙方自愿以其单独所有的坐落于赣州市章××区××室（赣房权证字第××号）设定抵押作为为乙方向甲方借款的抵押担保；抵押担保的范围包括但不限于借款本金、利息、违约金、诉讼费、律师费、差旅费和实现债权的其他合理费用。同时对违约责任等进行了约定。同日三方在江西省××赣南公证处对该份借款抵押合同进行了公证，江西省××赣南公证处出具（2014）赣虔市证内字第188号公证书，认定三方签订的借款抵押合同的内容符合《中华人民共和国合同法的规定》，合同上三方签字属实。第二天即2014年2月25日，原告蓝辉与被告周汉珍签订借款合同，双方约定，被告周汉珍向原告借款人民币200000元，借款期限90天，月利率3．5％，借款用途因南康消防工程需要，同时对违约责任进行了约定。被告刘亨俦、曾春秀作为担保人在该借款合同上签字。同日，原告蓝辉分四次向被告周汉珍转账人民币200000元。被告周汉珍出具借条给原告收执，被告刘亨俦、曾春秀在该借条上以担保人的身份签字。2014年3月14日原告与被告刘亨俦办理了抵押登记，原告取得被告刘亨俦所有的坐落于赣州市章××区××室（赣房权证字第××号）房屋抵押权。后因被告周汉珍未按期归还借款，原告与被告又签订借款展期协议，�方约定该借款展期至2014年8月20日，到期后，被告周汉珍仍然未按期归还借款，原告遂诉至法院。一审法院认为，被告周汉珍向原告蓝辉借款有双方签订的借款抵押合同、借条、借款展期协议、借款抵押合同、公证书、转账凭证证明。双方的债权、债务关系事实清楚、证据充分。被告周汉珍也当庭认可，故对被告周汉珍向原告蓝辉借款200000元的事实予以确认。关于被告刘亨俦抵押担保的200000元是否是原告提起诉讼的该笔200000元借款问题，一审法院认为，从原、被告签订的借款抵押合同约定来看，在该合同中，三方约定办理好本合同项下用于抵押房产的抵押登记后一日内，甲方一次性将人民币200000元付给乙方，从该合同可以看出，原、被告约定的是先办理抵押事项，后办理借款事项，该约定符合常理，且经查证，被告周汉珍仅向原告借款200000元，没有其他借款。关于被告提出借款合同和借款抵押合同约定的利率不同的问题，一审法院认为，在被告周汉珍签订的借款合同中双方变更了借款利率，被告刘亨俦、曾春秀在该合同上以担保人的名义签字，且系在签订借款合同后再行办理抵押登记，故被告刘亨俦、曾春秀应当知道原告与被告周汉珍对借款利率进行了变更，其仍然同意为该借款进行担保和抵押，故原告与被告刘亨俦、曾春秀签订的借款抵押合同及担保合法有效，但原告与被告签订借款展期后并未告知被告曾春秀和刘亨俦，且在展期界满六个月内并未向被告曾春秀和刘亨俦主张权利，根据担保法的规定，被告曾春秀和被告刘亨俦的担保责任可以免除。由于原告与被告刘亨俦签订的抵押合同合法有效，故原告要求对被告刘亨俦所有的产权证号“赣房权证字第××号”房屋拍卖或变卖，对拍卖或变卖所得款优先受偿的诉讼请求，应予以支持。原、被告双方对借款利率进行了约定，现原告主动变更借款利率按照月利率2％计算符合法律规定，予以支持。被告周汉珍主张向原告支付了部分利息没有提供充分的证据证明，故对其主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十三条、第四十一条、判决：一、由被告周汉珍清偿原告蓝辉借款计人民币200000元。并从2014年2月25日起至付清之日止按月利率2％计算利息给原告，利遂本清。该款限本判决发生法律效力后十日内履行完毕；二、如被告周汉珍在规定时间内未履行上述义务，则依法对被告刘亨俦所有的产权证号“赣房权证字第××号”房屋拍卖或变卖，原告对拍卖或变卖所得款优先受偿。三、驳回原告蓝辉的其他诉讼请求。上述款项逾期未付则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6019元，财产保全费2520元，合计人民币8539元，由被告周汉珍承担。本院二审期间，上诉人周汉珍向本院提交了两组证据：1、支付利息明细一份，拟证明被上诉人蓝辉派罗嘉诚向上诉人收取了8700元利息；2、2015年3月25日的收条原件一份，拟证实被上诉人蓝辉收到上诉人5个月的利息25000元，2015年4月18日之前的利息都已付清。被上诉人蓝辉质证认为：1、对证据1的三性均有异议，被上诉人不认识罗嘉诚，该证据与本案无关，不能证明上诉人支付了利息给蓝辉；2、对证据2的三性均有异议，被上诉人在原审中提供的合同中蓝辉的签名与收条上的签名完全不一致，该收条不是被上诉人蓝辉出具的，但是只收到了五个月25000元的利息。原审被告刘亨俦、曾春秀质证认为：1、对于证据1，结合上诉人提供的微信转账和聊天记录可以证实罗嘉诚是代蓝辉收取利息的，罗嘉诚与周汉珍没有其他经济往来，而且罗嘉诚因为这件事情多次到上诉人店里找上诉人;2、对于证据2的三性均无异议，蓝辉的签字与合同上蓝辉的签名一致，收条载明至2015年4月18日止，结合交易习惯可以认定2015年4月18日前的利息上诉人都还清了。本院对于上诉人周汉珍提交的证据综合评判如下：1、证据1系上诉人周汉珍单方所做的支付记录，并无其他证据予以佐证，无法核实其真实性，故对该份证据本院不予采信；2、对于2015年3月25日的收条，因被上诉人蓝辉认可收到了五个月25000元的利息，其虽认为未向上诉人出具收条，但并未对该收条申请笔迹鉴定，应由其承担举证不能的法律后果，故本院对该份证据予以采�。被上诉人蓝辉、原审被告刘亨俦、曾春秀在二审中均未提交新的证据。本院二审查明：被上诉人蓝辉于2015年3月25日向上诉人周汉珍出具收条一份，该收条载明收到周汉珍欠款贰拾万利息5个月（至2015年4月18日止）共计贰万伍仟元整（25000元）。二审查明的其他事实与一审判决认定的一致。本院认为，各方当事人对于上诉人周汉珍向被上诉人蓝辉借款200000元并由原审被告刘亨俦以其所有的产权证号“赣房权证字第××号”房屋提供抵押担保的事实均无异议，本院予以确认。关于上诉人周汉珍主张案涉200000元借款利息实际支付至2015年4月18日的问题。因上诉人周汉珍在二审中提交了2015年3月25日的收条原件，被上诉人蓝辉虽认为该收条并非其所出具，但并未对该收条申请笔迹鉴定，故应由其承担举证不能的法律后果，根据该收条�明的内容，结合民间借贷交易习惯，能够证实上诉人周汉珍已实际支付利息至2015年4月18日止，上诉人周汉珍的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于上诉人周汉珍主张其已支付的超过月利率2%部分的利息应抵扣本金的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，因上诉人周汉珍与被上诉人蓝辉均认可上诉人实际按月利率2.5%支付利息，但并未超过年利率36%，故上诉人主张其已支付的超过月利率2%部分的利息应抵扣本金的上诉请求于法无据，本院不予支持。关于上诉人周汉珍主张其于2015年10月至2016年11月间共向被上诉人支付了24600元利息应予以核减的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果”，本案中，上诉人周汉珍提交的证据并不足以证明其于2015年10月至2016年11月间向被上诉人支付了24600元利息，应由其承担举证不能的法律后果，故本院对上诉人周汉珍的该项上诉请求亦不予支持。综上所述，一审判决部分事实认定不清，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州经济技术开发区人民法院（2016）�0791民初871号民事判决第二、三项；二、变更江西省赣州经济技术开发区人民法院（2016）赣0791民初871号民事判决第一项为：上诉人周汉珍应于本判决生效之日起十日内向被上诉人蓝辉清偿借款本金200000元及利息（利息自2015年4月19日起至还清借款之日止按月利率2%计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8539元，二审案件受理费1914元，合计10453元，由上诉人周汉珍负担9815元，被上诉人蓝辉承担638元。本判决为终审判决。审 判 长  张春明审 判 员  朱志梅审 判 员  林欣茹二〇一七年十二月二十五日代理书记员  李丽华代理书记员  葛 彦