广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终18603号
上诉人（原审原告）宋莉薇。
委托代理人彭湃，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人陈琳，广东卓建律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）幸福人寿保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区深南路与广深高速公路交汇处东南侧大庆大厦17层北。
负责人胡筱红。
委托代理人彭宗群，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
委托代理人黄镇京，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
上诉人宋莉薇与上诉人幸福人寿保险股份有限公司深圳分公司（下称幸福人寿深圳分公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1783号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，宋莉薇于2012年7月25日在工作中受伤，2013年10月15日，深圳市人力资源和社会保障局为此作出工伤认定。深圳市劳动能力鉴定委员作出《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》以及《深圳市工伤（职业病）职工复审鉴定结论》，评定宋莉薇为十级伤残，医疗终结日期为2014年7月24日。后深圳市劳动能力鉴定委员会又作出《深圳市工伤（职业病）职工旧伤复发确认意见》，核定宋莉薇旧伤复发，医疗期为2014年7月31日至2014年12月29日。故宋莉薇有权根据工伤保险法规享受工伤保险待遇。
宋莉薇和幸福人寿深圳分公司双方均不服原审判决，向本院提起上诉，本院结合原审判决结果针对双方的上述请求逐一评述如下：
原审判决幸福人寿深圳分公司支付宋莉薇2012年7月25日至2014年7月24日及2014年7月31日至2014年12月29日期间工资差额388470.28元，工伤医疗费37157.41元，工伤鉴定费1550元，因双方均未提起上诉，本院对上诉判项予以确认。
关于工伤医疗期间即2012年7月25日至2014年12月29日的各项补贴以及节日福利费问题。宋莉薇上诉请求幸福人寿深圳分公司支付其交通补贴36000元、通讯补贴4500元、午餐补贴13500元、高温补贴4500元、采暖补贴23100元、住房补贴39106.80元，本院认为，宋莉薇确认交通补贴、午餐补贴、通讯补贴及采暖补贴需每月提供票据进行报销，故报销款的取得应以费用发生为前提并结合相关财务报销审批制度，且《聘用通知书》明确规定宋莉薇的标准月薪为每月13866.58元，并未涉及到上述项目。故宋莉薇要求幸福人寿深圳分公司支付交通补贴、午餐补贴、通讯补贴及采暖补贴，原审不予支持并无不当。高温补贴是对劳动者在高温环境下劳动的一种补偿，宋莉薇在医疗期内并未实际提供劳动，故诉请高温补贴缺乏依据，原审不予支持正确，本院予以确认。由于宋莉薇的住房补贴自2011年4月起平安银行股份有限公司为其缴纳住房公积金后就停止发放，而宋莉薇就此当时并未提出异议，应当视为认可，而其在此时主张2012年7月25日受伤后的医疗期内的住房补贴，缺乏依据，原审对其请求不予支持并无不当，本院予以确认。幸福人寿深圳分公司上诉主张不予支付宋莉薇节日福利费20000元，本院认为，节日福利费为用人单位在节日以货币形式发放给劳动者的福利费用，宋莉薇在工伤医疗期内亦应享有。故幸福人寿深圳分公司此上诉主张不成立，本院不予支持。
关于2012年1月1日至2014年12月29日期间的年终奖问题。幸福人寿深圳分公司上诉主张不予支付宋莉薇此期间的年终奖，并主张原审计算年终奖的基数6617.21元为宋莉薇的业务佣金，不属于年终奖。本院认为，《聘用通知书》约定宋莉薇目标奖金由幸福人寿深圳分公司根据经营状况以及宋莉薇的绩效表现等因素并按照公司相关制度的规定调整发放。《聘用通知书》约定宋莉薇愿意遵守幸福人寿深圳分公司的业务考核相关规定。因此，宋莉薇主张年终奖有合同依据。在此情况下，幸福人寿深圳分公司应当对宋莉薇年度业绩、考核情况承担举证责任。但幸福人寿深圳分公司提交的证据不足以证实宋莉薇正常工作期间的业绩和考核情况，也不足以证实幸福人寿深圳分公司此前每年实际支付宋莉薇年终奖的依据以及金额，因此原审认定幸福人寿深圳分公司应承担举证不能的不利后果正确，本院予以确认。幸福人寿深圳分公司主张6617.21元为宋莉薇的业务佣金，但宋莉薇提供的银行流水明细显示该笔款项的性质并非业务佣金，为“工资”。故幸福人寿深圳分公司此主张缺乏依据，本院不予采纳。原审根据宋莉薇的银行流水明细，参照此前年终奖金的发放情况，酌定宋莉薇2012年1月1日至2014年12月29日期间的年终奖为157130.76元，并无不当。幸福人寿深圳分公司上诉主张不予支付宋莉薇年终奖，理由不成立，本院不予支持。
关于2014年12月29日至2015年8月10日期间的工资以及2014年12月30日至2015年8月31日期间未签订劳动合同二倍工资、奖金和补贴的问题。宋莉薇在2012年7月25日受伤，工伤医疗期到2014年12月29日届满，双方最后一份聘用协议的期限日至2013年2月18日止，即在工伤医疗期间届满，故根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，聘用协议应当顺延至工伤医疗期届满之日终止。由于此后幸福人寿深圳分公司并未为宋莉薇安排工作岗位，应当视为双方未就续签聘用协议达成合意。因此，宋莉薇请求幸福人寿深圳分公司支付工伤医疗期届满之后的工资、奖金和补贴，缺乏依据，本院不予支持。基于同理，本院对2014年12月30日至2015年8月31日期间未签订劳动合同二倍工资亦不予支持。但仲裁裁决幸福人寿深圳分公司支付宋莉薇2014年12月29日至2015年8月10日期间的工资62447.43元，幸福人寿深圳分公司在收到仲裁裁决书之后，未在法定期限内起诉，应当视为认可仲裁裁决。故原审判决幸福人寿深圳分公司支付宋莉薇2014年12月29日至2015年8月10日期间的工资62447.43元，并无不当，本院予以确认。幸福人寿深圳分公司现上诉主张无须支付上述工资，本院不予支持。宋莉薇相关上诉请求超出部分，本院不予支持。
关于2009年2月19日至2012年7月期间的工资差额以及2009年2月19日至2012年7月25日期间的加班工资和年休假工资问题。宋莉薇在2015年8月14日提起仲裁，根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，用人单位应当制作工资支付表记载劳动者的工作时间及工资支付情况，且该工资支付表至少应当保存两年。根据上述规定，用人单位应当对劳动者申请仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任，即用人单位应当提供2013年8月至2015年8月期间的工资支付表。对于2013年8月以前的工资支付情况，由于已经超过《深圳市员工工资支付条例》规定的最低两年保存期限，若用人单位以未保存为由主张不能提供，并未违反法律法规的规定。但幸福人寿深圳分公司提供宋莉薇受伤前一年的工资表，原审根据双方约定的标准工资13866.58元扣除幸福人寿深圳分公司已发的工资，判决幸福人寿深圳分公司支付宋莉薇2011年8月至2012年7月期间的工资差额17383.23元，并无不当。且幸福人寿深圳分公司未提起上诉，应当视为认可。对于其他月份的工资差额，应当由宋莉薇举证证明，但宋莉薇提供的现有证据不能得出幸福人寿深圳分公司未足额支付2009年2月19日至2011年7月期间工资的结论，故宋莉薇应承担举证不能的法律后果，对其该期间工资差额的请求，原审不予支持正确，本院予以确认。关于2009年2月19日至2012年7月25日期间的加班工资，宋莉薇提交的证据亦不足以证实其主张成立，本院对其关于加班工资的主张不予支持。幸福人寿深圳分公司已对2009年2月19日至2012年7月25日期间的年休假工资请求提出时效抗辩主张，经审查，该期间的年休假工资请求确已超出诉讼时效，原审对该请求不予支持正确，本院予以确认。
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金问题。宋莉薇因工伤被评定为十级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，有权获得一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。宋莉薇2012年7月受伤，其每月标准工资13866.58元，加上平均的年终奖4364.74元/月[（45759.71+6617.21）÷12]元以及福利费750元/月，为18981.32元，此数额高于受伤前统筹地区职工平均工资百分之三百即13785元（4595元/月×3），故一次性伤残补助金应当按照13785元为基数计算。但仲裁裁决幸福人寿深圳分公司应当支付宋莉薇一次性伤残补助金97066.06元（13866.58×7）、一次性工伤医疗补助金13866.58元（13866.58×1）、一次性伤残就业补助金55466.32元（13866.58×4），幸福人寿深圳分公司未提起诉讼，应当视为认可仲裁裁决。故本院确认幸福人寿深圳分公司应当支付宋莉薇一次性伤残补助金97066.06元。幸福人寿深圳分公司上诉主张无须支付一次性伤残就业补助金，理由不成立，本院不予支持。但一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算应当根据《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定按照职工解除或终止时前十二个月的平均工资计算。宋莉薇在合同终止时统筹地区职工平均工资百分之三百为15654元（5218元/月×3），宋莉薇月平均工资为18981.32元，此数额高于统筹地区职工平均工资百分之三百，故应当以15654元为限计算一次性工伤医疗补助金为15654元（15654元×1）、一次性伤残就业补助金为62616元（15654元×4）。宋莉薇上述请求过高部分，本院不予支持。原审对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金基数计算有误，本院予以纠正。
关于住院伙食补助费的问题。根据宋莉薇提交的出院证明，截至2015年1月4日，宋莉薇共住院143天。但宋莉薇的工伤医疗期计至2014年12月29日，故幸福人寿深圳分公司应当支付到2014年12月29日止共计138天的住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定以及广东省因公出差伙食补助每天100元的标准，幸福人寿深圳分公司应支付宋莉薇住院伙食补助费9660元（100元/天×70%×138天），幸福人寿深圳分公司相关上诉理由成立，本院予以支持。
关于团体住院津贴保险住院津贴的问题。宋莉薇主张幸福人寿深圳分公司未按《职工保险手册》规定为其购买团体医疗保险，应赔偿其损失。本院认为，宋莉薇提交的幸福人寿深圳分公司《职工保险手册》保险对象为C、D类员工，宋莉薇主张其为B类员工，也应当参照适用，但其并没有提交证据证实，且幸福人寿深圳分公司对此不予认可。另外双方并无书面约定幸福人寿深圳分公司应当为其购买其主张的险种，且是否为员工购买商业保险系用人单位为员工提供的福利，并非法定义务，故宋莉薇的该项请求，于法无据，原审不予支持正确，本院予以确认。
关于律师费问题。原审酌定幸福人寿深圳分公司支付宋莉薇律师费4335.15元，并无不当，本院予以确认。宋莉薇关于律师费的请求超出部分，本院不予支持。
另，原审其他处理正确，本院予以确认。
综上，宋莉薇、幸福人寿深圳分公司的上诉理由和上诉请求部分成立，本院部分支持。原审判决认定事实和适用法律部分不当，导致处理欠妥，依法应当予以改判。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第五十七条、第六十六条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十四条、第十五条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1783号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第九项、第十项；
二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1783号民事判决第十一项；
三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1783号民事判决第六项为：上诉人幸福人寿保险股份有限公司深圳分公司应支付上诉人宋莉薇一次性伤残补助金97066.06元、一次性工伤医疗补助金15654元及一次性伤残就业补助金62616元；
四、变更广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1783号民事判决第八项为：上诉人幸福人寿保险股份有限公司深圳分公司应支付上诉人宋莉薇住院伙食补助费9660元；
五、驳回上诉人宋莉薇的其他上诉请求；
六、驳回上诉人幸福人寿保险股份有限公司深圳分公司的其他上诉请求。
上诉人幸福人寿保险股份有限公司深圳分公司应当于本判决生效之日起二十日内履行上述义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共20元，由上诉人宋莉薇负担5元，上诉人幸福人寿保险股份有限公司深圳分公司负担15元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 罗 巧
二〇一六年十一月二十二日
书记员 ＸＸ晶（兼）
附法律条文：
《广东省工伤保险条例》
第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。
职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
第三十六条工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十五条、第二十六条和第二十八条规定的工伤待遇。
第五十七条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。
用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。
第六十六条本条例中下列用语的含义：
（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。
《深圳市员工工资支付条例》
第五条用人单位应当按时、足额支付员工工资。
第十四条员工工资应当从用人单位与员工建立劳动关系之日起计发至劳动关系解除或者终止之日。
劳动关系解除或者终止时，员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资，按照员工实际工作时间折算计发。
第十五条用人单位支付工资应当制作工资支付表。
工资支付表应当有支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、正常工作时间工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资账号等记录。
工资支付表至少应当保存两年。
用人单位支付员工工资时应当向员工提供一份本人的工资清单，并由员工签收。工资清单的内容应当与工资支付表一致，员工对工资清单表示异议的，用人单位应当予以答复。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。