浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬知终字第60号
上诉人（原审原告）：顾问（香港）有限公司［consultant（hk）limited］。住所地：香港特别行政区中环美国银行中心**楼*****室。
法定代表人：李沛和，该公司董事。
委托代理人：何云龙，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市凯思尔商贸有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区东门北路翠菊楼21d。
法定代表人：蔡少娜，该公司总经理。
委托代理人：李够生，北京市铸成律师事务所律师。
上诉人顾问（香港）有限公司［consultant（hk）limited］（以下简称顾问公司）为与被上诉人深圳市凯思尔商贸有限公司（以下简称凯思尔公司）侵害商标权纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2013）甬仑知初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：2010年12月7日，顾问公司获准注册第7354796号“koolatron”商标（申请时间为2009年4月27日），核定使用商品为第11类，即：电灯；烹调器具；电炊具；冷冻机；电吹风；蓄热器；暖气装置；太阳能热水器；饮水过滤器；电暖器（截止）。2013年3月20日，顾问公司向国家商标局申请将7354796号“koolatron”商标转让给案外人拽泰克电器有限公司（以下简称拽泰克公司），2013年12月23日，该转让完成。凯思尔公司成立于2007年7月30日，注册资本人民币10万元。经营范围为：电子产品的购销及国内商业、物资供销业（不含专营、专控、专卖商品）；从事货物及技术的进出口业务（国家明令禁止及特种许可的除外）。案外人库尔特隆公司于1988年5月2日在加拿大成立。2007年5月25日，案外人库尔特隆公司在加拿大注册了“koolatron”商标，注册号tma668258，自注册日期起每15年续展一次。2011年1月18日，库尔特隆公司又在美国注册了“koolatron”商标，注册号3907747，有效期10年。国际类别为：第7类的电动食品搅拌机；电动食品加工机；电动榨汁机；家用电动搅拌机；电动家用面条机。第9类的电动诱虫灭虫器。第11类的巧克力喷泉；咖啡制作电器；酸奶制作电器；电动咖啡冲泡机；电咖啡机；电咖啡制作机；电烹调烤箱；电脱水器；电食品脱水器；电烤架；室内电烤架；电冰箱；电烤禽箱；电酸奶机；电冰激凌机；冰激凌机；食物饮料用便携式热电制冷制热机；饮料用制冷分配器；带排气扇的屋顶油脂密封系统；油脂导流器以及建筑内厨房屋顶排气扇隔油过滤器；食物饮料用电热制冷／制热器；酒冷却器，即含酒瓶架及存储架的冰柜。第20类的家用塑料雨水收集器。第21类的酒冷却器；捕虫器；便携式饮料冷却器；便携式冷却器；刮刷。第27类的汽车用地垫；车辆用地垫。2006年至2009年间，案外人库尔特隆公司曾多次通过datumlimited（大达有限公司，以下简称大达公司）委托中国境内公司生产使用“”标识的制冷机、巧克力喷泉、适配器、巧克力机、宴会冰镇机、真空吸尘器、四合一烤架、酒柜等产品。2013年6月17日，案外人库尔特隆公司出具授权书1份，载明该公司作为“koolatron”商标在加拿大和美国的商标权人，授权案外人大达公司自行生产带有“koolatron”商标的产品，亦有权转委托中国境内的其他企业代为生产带有“koolatron”商标的产品。该授权书自签订之日起生效，且其效力溯及既往。库尔特隆公司同时在授权书中确认其曾于2013年3月8日，向大达公司下达编号为po-8447的订单1份，订单内容为1000个保温袋。货物最终运抵国为美国。zoy公司2013年3月19日开具给大达公司的ft13y085号形式发票上载明，大达公司向zoy公司购买“12伏车婴儿瓶身保温袋”1000件。大达公司确认了该形式发票上大达公司董事签名及盖章属实。并确认该公司于2013年3月8日收到库尔特隆公司下达的编号为po-8447的订单1份，订单内容为1000个保温袋。货物指定装运港为中国宁波港，最终运抵国为加拿大和美国。大达公司根据上述订单内容向zoy公司询价，zoy公司于2013年3月19日向大达公司发出编号为ft13y085的形式发票，并告知大达公司货物将以本案凯思尔公司的名义发出，大达公司在确认该形式发票无误后，通知zoy公司按发票内容发货。2013年6月13日，宁波海关书面通知顾问公司，称该关查获凯思尔公司自海关出口到美国的34箱1000件保温袋（车载加热）上使用了“koolatron”商标，认为上述货物可能侵犯顾问公司在海关备案的知识产权。2013年8月5日，北仑海关作出北关法（2013）0602号《扣留（封存）决定书》，决定扣留上述货物。同月27日，北仑海关作出北关法（2013）0603号《知识产权状况调查结果通知书》，通知凯思尔公司该关不能认定上述货物是否侵犯了顾问公司在海关总署备案的“koolatron”商标。海关拍摄的照片及凯思尔公司提供的涉案被控侵权实物样品表明，被控侵权保温袋的外包装纸盒的每一面都标注了“”标识。2013年7月9日，顾问公司委托律师致函凯思尔公司，称凯思尔公司涉嫌侵犯顾问公司第7354796号“koolatron”注册商标专用权，要求凯思尔公司尽快确认是否侵权。凯思尔公司收到了该函件。
顾问公司于2013年9月11日向原审法院提起诉讼，认为顾问公司系第7354796号“koolatron”商标的权利人，该商标于2010年12月7日核准注册，核定使用商品为第11类的电灯；烹调器具；电炊具；冷冻机；电吹风；蓄热器；暖气装置；太阳能热水器；饮水过滤器；电暖气（截止）。凯思尔公司出口的保温袋外包装上使用了“koolatron”商标，凯思尔公司上述行为构成对顾问公司注册商标专用权的侵害。故顾问公司诉至原审法院，请求判令凯思尔公司：停止生产、销售侵害顾问公司第7354796号“koolatron”商标的商品的行为；销毁被控侵权商品及其生产模具；赔偿顾问公司经济损失及维权费用人民币10万元。
凯思尔公司在原审中答辩称：第一，顾问公司主体不适格。商标权的转让自转让合同生效之日完成，顾问公司2013年3月20日向商标局提交转让商标备案申请，表明其与案外人拽泰克公司之间的商标转让合同签订于2013年3月20日前，顾问公司已于2013年3月20日前将第7354796号“koolatron”商标转让给了拽泰克公司。所以至少2013年3月20日起，第7354796号“koolatron”商标的实际所有权人已经是拽泰克公司而非顾问公司。顾问公司于2013年6月18日申请海关扣留凯思尔公司涉案产品时，已非商标权人，顾问公司诉讼主体资格不合格，无权主张凯思尔公司侵犯其商标权。而且，涉案“koolatron”商标已于2013年12月20日完成商标转让公告，即使如顾问公司所称，商标转让以公告之日起才生效，则2013年12月20日之后“koolatron”商标的注册人也已经是拽泰克公司，顾问公司现在无权维权及作为诉讼主体。第二，凯思尔公司生产和出口涉案产品属于涉外定牌加工行为，定作人为加拿大的koolatroncorporation（库尔特隆公司）。该公司对涉案产品上使用的“”标识拥有在先的著作权和其它在先权利。顾问公司于2010年12月7日获准注册涉案“koolatron”商标，而库尔特隆公司自2004年1月4日起即对美术作品“”拥有在先的著作权，且该公司自2005年起一直在网站上，以及自2006年到2009年间，在其和中国公司的商业活动中，使用该美术作品。同时，库尔特隆公司对“koolatron”也拥有在先商号权。并在其定牌加工产品的销售地加拿大和美国注册了“koolatron”商标。凯思尔公司在涉案产品上使用koolatron公司“”在先作品，不侵犯顾问公司的商标权。第三、凯思尔公司的生产和出口涉案产品的行为属于涉外定牌加工行为。定作人库尔特隆公司在美国、加拿大注册了“koolatron”商标。涉案商品不在国内销售，销售渠道、消费对象都不同，不可能和顾问公司的产品混淆。本案中凯思尔公司使用“”标识的行为不构成商标侵权。第四，涉案产品使用的“”标识和顾问公司的“koolatron”商标不相同，也不近似。第五、无论顾问公司还是拽泰克公司在中国都没有实际使用“koolatron”商标，顾问公司根本没有损失。综上，应驳回顾问公司的诉讼请求。
原审法院认为：第一，《中华人民共和国商标法》第三十九条规定，转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为两年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。双方提供的证据表明，2013年12月23日，顾问公司完成了第7354796号“koolatron”商标的转让，案外人拽泰克公司成为权利人。但本案被控侵权行为发生于2013年5月，宁波海关于2013年6月13日才就此向顾问公司书面通知，也即被控侵权行为发生时，顾问公司尚系第7354796号“koolatron”商标的权利人，则其就该行为作为顾问公司于2013年9月11日起诉并无不妥，亦未超出诉讼时效。第二，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；第十二条同时规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。顾问公司称被控侵权保温袋与第7354796号“koolatron”商标核定使用商品中的“蓄热器”构成相同商品，至少是近似商品。而在《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十版）中，“蓄热器”属于1107群【加温、蒸汽设备（包括工业用炉、锅炉，不包括机车锅炉、锅驼机锅炉、蒸汽机锅炉）】，被控侵权产品“保温袋”则属于第2111群（隔热用具），可见根据《类似商品和服务区分表》的界定，第7354796号“koolatron”商标核定使用商品（第11类）中的蓄热器与被控侵权保温袋并不属于相同或类似商品。同时，也没有足够的依据可以认定两者在功能用途、生产部门、销售渠道和消费对象范围上存在重合，或根据相关公众对商品的一般认识足以认为两者存在特定联系，容易造成混淆。由此，无法认定被控侵权保温袋与“koolatron”商标核定使用商品属于类似商品。也不能认定凯思尔公司在非类似商品上使用“”标识的行为构成了对顾问公司注册商标专用权的侵害。第三，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，被控侵权商标与主张权利的注册商标构成近似，是指被控侵权的商标与顾问公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与顾问公司注册商标的商品有特定的联系。同时，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。也即商标法意义上的近似是一个法律概念，而不仅仅是一个事实概念，只有构成混淆的近似（而不仅仅是商标各要素在事实上的近似），才能构成商标侵权判定中的近似。仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似。本案中，第7354796号“koolatron”商标虽系臆造词语，但对中国的相关公众而言，显然不如汉字词语那般具有先天较强的辨识度和显著性，故除经使用产生了较强的显著性之外，一般情况下其显著性较弱。而顾问公司提供的证据并不能证明“koolatron”商标使用或宣传后取得了较强的显著性，也无法表明其在中国相关公众中具有了一定的知名度。故在“koolatron”商标并不具有较强显著性和知名度的情况下，凯思尔公司在非类似商品上使用“”标识的行为更不会导致相关公众的混淆和误认，两者亦不构成商标法意义上的近似。综上，该案中顾问公司虽具备诉讼主体资格，但因顾问公司提供的证据不足以证明凯思尔公司在相同或类似商品上使用了与“koolatron”商标近似的标识，故不能认定凯思尔公司在申报出口的保温袋上使用“”标识的行为构成了对顾问公司注册商标专用权的侵犯，顾问公司要求凯思尔公司停止侵权、销毁被控侵权产品、赔偿损失等诉请原审法院难以支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条第（三）项、第十一条第一款、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2014年3月24日作出如下判决：驳回顾问公司的诉讼请求。案件受理费人民币2300元，保全费人民币1020元，合计人民币3320元，由顾问公司负担。
顾问公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决对案外人库尔特隆公司是否在先使用“”标识的事实认定错误，认为原审中凯思尔公司提供的库尔特隆公司电子邮件公证书为单方制作，不能确保其真实性；原审判决对凯思尔公司与案外人库尔特隆公司之间是否存在授权关系的事实认定错误，认为凯思尔公司行为不属于涉外定牌加工，是单纯的商标侵权行为；原审判决对顾问公司享有的注册商标缺乏显著性的认定错误，认为其提供的销售小票、发票收据及销售合同可以证明顾问公司商标经过使用并具有显著性；原审判决对被控侵权商品与顾问公司享有的注册商标核定使用商品不构成类似商品的认定错误，认为涉案商品与原告注册商标核定使用商品类别构成类似；原审判决对顾问公司享有的注册商标与被控侵权标识不构成近似的认定错误，认为被控侵权标识与顾问公司商标至少构成近似，凯思尔公司未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，构成侵权。故请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持顾问公司原审的诉讼请求。
凯思尔公司答辩称：原审判决对事实认定无误；顾问公司无充足证据证明其对涉案商标的使用；被控侵权商品与顾问公司享有的注册商标核定使用的商品不构成类似商品；被控侵权标识与顾问公司注册商标不相同也不近似，且全部出口不会造成消费者的混淆和误认；委托凯思尔公司生产被控侵权商品的案外人公司名称和域名即为koolatron，且拥有该标识的著作权，有使用被控侵权标识的合理性；凯思尔公司对被控侵权标识拥有未注册商标的在先使用权。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未向本院提交证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实基本一致，此外本院经审理另查明：原审中顾问公司提供了东莞市佳鹰贸易有限公司（以下简称佳鹰公司）开具的3441625号日期为2013年9月15日、金额为130元的收据；3441602号日期为2013年7月8日、金额为120元的收据；发票代码为16138932、日期为2013年10月25日、项目为“koolatron电煎板1台、koolatron咖啡壶1个、koolatron电吹风1台”、金额为389元的广东省国家税务局通用手工发票一张；2013年10月20日内容为电煎板、咖啡壶和电吹风、金额为389元的销售单1张；2013年6月25日顾问公司与佳鹰公司签订的特约经销商合同书1份。凯思尔公司在原审中对该组证据质证认为该组证据系由第三方公司提供，真实性由法庭确定，原审法院对该部分证据未作认定。本院认为，该组证据的形成时间均为本案海关发出查获凯思尔公司出口到境外的相关商品上使用了“koolatron”商标后，难以证明在被控侵权行为发生前和发生时顾问公司已实际使用了涉案商标，相应地也难以证明顾问公司koolatron商标在被控侵权行为发生前具有一定的知名度，本院对该组证据拟证明的内容不予认可。
本院认为，本案系涉港侵害商标权纠纷，根据有关规定，应参照涉外侵害商标权纠纷处理。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，原审法院作为侵权商品查封扣押地的人民法院对原审案件享有管辖权。因被请求保护地在中华人民共和国大陆，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，本案应适用中华人民共和国的法律解决双方纠纷。本案被控侵权行为发生及原审起诉时间均在《中华人民共和国商标法（2013修正）》及《中华人民共和国商标法实施条例（2014修正）》实施前，故应适用修正前的商标法及商标法实施条例。根据顾问公司陈述的上诉请求和理由以及凯思尔公司陈述的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点是：一、原审判决对相关事实的认定是否有误；二、被控侵权商品与顾问公司商标核定使用商品是否构成类似；三、被控侵权标识与顾问公司商标是否构成近似；四、凯思尔公司主张的被控侵权标识不构成侵权的其他抗辩理由（案外人对被控侵权标识拥有在先著作权、顾问公司对其注册商标并未实际使用、被控侵权标识为在先使用未注册商标）是否成立；五、民事责任如何承担。
一、对于顾问公司在二审中提出的关于原审判决相关事实认定错误的上诉意见，本院认为：1.关于凯思尔公司与案外人库尔特隆公司之间是否存在贴牌加工授权关系的事实，原审法院就案外人库尔特隆公司出具授权书并下订单给案外人大达公司、案外人zoy公司开具发票给大达公司及zoy公司以凯思尔公司名义通过海关发货等事实进行了认定，就该部分事实，凯思尔公司在原审中提供的授权书、订单和发票等能够相互印证，且顾问公司并未提供相反证据予以反驳，原审法院对该部分事实的认定并无错误。2.关于案外人库尔特隆公司是否在先使用“”标识的事实，凯思尔公司在原审中提供了库尔特隆公司与中国公司往来邮件等内容的公证证据，用于证明案外人库尔特隆公司自2006至2009年间在其与中国公司的商业活动中已经使用“”标识的事实，且其在二审庭审中亦主张“”应作为中国地区的在先未注册商标予以保护。原审法院就此认定，2006年至2009年间，案外人库尔特隆公司曾多次通过大达公司委托中国境内公司生产使用“”标识的商品。本院认为，相关证据经过公证认证，原审法院对该部分事实的认定并无错误，但根据凯思尔公司提供的现有证据难以证明“”在2006年至2009期间已经具有一定的影响力和知名度。3.关于顾问公司是否实际使用涉案商标的事实，原审中顾问公司提供了佳鹰公司开具的发票、收据及2013年6月25日顾问公司与佳鹰公司签订的特约经销商合同书1份，可以证明标有“koolatron”商标的产品在国内销售的事实。但该组证据的形成时间均在海关发出凯思尔公司出口到境外的相关商品涉嫌商标侵权的通知之后，其难以证明在本案被控侵权行为发生前和发生时顾问公司对涉案商标的实际使用情况及涉案商标的知名度情况。本院认为，该组证据反映出的事实与本案并无关联性，顾问公司认为原审法院对该部分事实认定有误的主张与本案的实体判决无关。
二、关于被控侵权商品与顾问公司商标核定使用商品是否构成类似，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；第十二条同时规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。原审法院认为在《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十版）中，“蓄热器”属于1107群【加温、蒸汽设备（包括工业用炉、锅炉，不包括机车锅炉、锅驼机锅炉、蒸汽机锅炉）】，被控侵权产品“保温袋”则属于第2111群（隔热用具），可见根据《类似商品和服务区分表》的界定，第7354796号“koolatron”商标核定使用商品（第11类）中的蓄热器与被控侵权保温袋并不属于相同或类似商品。同时，也没有足够的依据可以认定两者在功能用途、生产部门、销售渠道和消费对象范围上存在重合，或根据相关公众对商品的一般认识足以认为两者存在特定联系，容易造成混淆。由此，无法认定被控侵权保温袋与“koolatron”商标核定使用商品属于类似商品。顾问公司在二审中主张被控侵权的保温袋与第7354796号“koolatron”商标核定使用商品中的蓄热器或者电暖器构成类似商品。凯思尔公司在二审庭审中答辩称车用保温袋不属于电器类，其属于第21类的2111群的隔热用具。本院经审理查明，涉案保温袋名称为“12vbabybottlewarmer”（12v婴儿奶瓶加热器），使用方式和原理为将其与车上电源连接后，圆筒状保温袋内排列的电阻丝发热，将奶瓶放置其中即实现加热功能。本院认为，该保温袋虽具有一定的隔热功能，但由于其工作方式主要为通电后加热奶瓶，因此涉案保温袋不属于第21类2111群的“隔热用具”；且结合保温袋实物及实际使用效果，其内部不存在蓄热液体等可用于储存热能的物质，不能实现存储热能的功能，亦不属于第11类1107群的“蓄热器”；涉案保温袋用途为加热婴儿奶瓶，将其归入取暖器亦有不妥。结合其商品名称、使用方式及加热原理，将其归类于第11类1104群“奶瓶用电加热器”更为妥当，且该保温袋与第1104群中的其他商品在功能用途、生产部门、销售渠道和消费对象范围上存在重合。综上，本院认为，涉案保温袋与顾问公司注册商标核定使用的属于第11类第1104群中的电炊具构成类似商品。原审法院对于商品类别的认定有误，应予纠正。
三、关于被控侵权标识与顾问公司商标是否构成近似，原审法院认为判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。也即商标法意义上的近似是一个法律概念，而不仅仅是一个事实概念，只有构成混淆的近似（而不仅仅是商标各要素在事实上的近似），才能构成商标侵权判定中的近似。仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似。第7354796号“koolatron”商标虽系臆造词语，但对中国的相关公众而言，显然不如汉字词语那般具有先天较强的辨识度和显著性，故除经使用产生了较强的显著性之外，一般情况下其显著性较弱。而顾问公司提供的证据并不能证明“koolatron”商标使用或宣传后取得了较强的显著性，也无法表明其于被控侵权行为发生时已在中国相关公众中具有了一定的知名度。故在“koolatron”商标并不具有较强显著性和知名度的情况下，凯思尔公司在涉案被控侵权保温袋上使用“”标识的行为并不会导致相关公众的混淆和误认，两者不构成商标法意义上的近似。顾问公司在上诉状及二审庭审中认为：1.被控侵权商品使用的标识与商标权人注册商标使用的语种相同、字母构成完全相同、字母排列顺序完全相同且均比较正楷，虽然其字体稍微不同、且添加两道弧线，但两者仅为细微差别，易使相关公众对商品的来源产生误认，两者属于相同或近似商标；2.原审法院认定顾问公司商标显著性较弱没有事实和法律依据。凯思尔公司在答辩状及二审庭审中认为：1.被控侵权标识与顾问公司商标有很大的区别。被控侵权标识是文字和图形的组合，顾问公司的商标纯粹是黑体字，两者字母大小写、色彩和图案有差别；2.由于被控侵权商品用于出口，消费者不可能同时接触到两种商品，不构成混淆；3.顾问公司没有实际使用其商标。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，被控侵权商标与主张权利的注册商标构成近似，是指被控侵权的商标与顾问公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与顾问公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，被控侵权标识“”主体部分为字母“koolatron”，字母上下各有两个弧形图案，整个标识上下两部分为不同颜色，顾问公司商标为统一字体的大写字母“koolatron”，两者主体部分的字母、排列及读音相同，字形、及整体效果相近似。凯思尔公司辩称，其接受案外人委托将带有被控侵权标志的商品出口至境外，被控侵权商品未在中国市场销售，不会引起中国境内消费者的混淆和误认。对此，本院认为，商标法第五十二条第（一）项规定了商标侵权的构成要件，只要符合上述法律要件、即构成商标侵权，且《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款并未对“相关公众”作地域限制，《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第三条第一款明确规定“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口”。综上，本院认为，被控侵权标识与顾问公司商标构成近似，易使相关公众产生混淆或误认，凯思尔公司的前述抗辩缺乏法律依据，原审法院对被控侵权标识与涉案注册商标不构成近似的认定有误，应予纠正。
四、关于凯思尔公司的其他抗辩理由，本院认为，顾问公司依法在我国取得了第7354796号“koolatron”注册商标专用权，应当受到我国法律保护。案外人库尔特隆公司虽在美国等地注册了“”商标，但因上述商标未在我国注册，其在美国等地取得的商标权不受我国法律保护。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。本案中，被控侵权商品的外包装盒上显著位置突出标有被控侵权标识“”，该种行为属于商标的使用行为，凯思尔公司关于案外人库尔特隆公司对“”标识拥有在先著作权，其在被控侵权商品上使用“”的行为不构成商标侵权的辩称，本院不予采纳。顾问公司是否实际使用其注册商标并非判定商标侵权的法定构成要件，本院仅将其作为判定侵权赔偿数额的考量因素。关于凯思尔公司主张被控侵权标识构成修正后的商标法中的在先未注册商标的抗辩理由，本院认为，修正后的商标法对于在先未注册商标进行保护的前提是其已具有一定的“影响力”，本案中凯思尔公司虽提交了被控侵权标识在先使用的证据，但现有证据并不足以证明其具有一定的影响力和知名度，其被控侵权标识构成有一定影响力的在先未注册商标的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。
五、关于民事责任的承担，本院认为，顾问公司依法在我国取得了第7354796号“koolatron”注册商标所有权，应当受到我国法律保护。凯思尔公司未经商标注册人的许可，委托他人生产并出口被控侵权商品，被控侵权商品与涉案商标核定使用商品构成类似且其外包装显著位置标有与顾问公司注册商标构成近似的被控侵权标识“”，其行为已构成商标法第五十二条第（一）项规定的未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的商标侵权行为，应当承担相应的民事责任。关于顾问公司原审中提出的要求凯思尔公司停止生产、销售被控侵权商品的诉请，由于涉案注册商标于2013年12月已完成转让，顾问公司现已非涉案商标的权利人，故对该项诉请本院不予支持。关于顾问公司原审中提出的凯思尔公司销毁被控侵权商品和生产模具的诉请，因涉案被控侵权商品已被宁波海关放行，顾问公司亦未提供凯思尔公司被控侵权商品库存和生产模具的相应证据，该项诉请本院不予支持。关于赔偿责任的承担，本案中顾问公司并未举证证明凯思尔公司因商标侵权行为所获得的利益或者顾问公司因此遭受的损失，且顾问公司在庭审中提出依照法定赔偿标准由本院确定，故本院综合考虑以下因素酌定凯思尔公司的赔偿数额：1.被控侵权商品的海关出口货值；2.涉案注册商标的实际使用情况及知名度；3.涉案注册商标在被控侵权行为发生时尚未实际投入使用的情况；4.顾问公司为本案支出的律师费、公证费等合理费用。
综上，原判认定事实基本清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。顾问公司的上诉理由和上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法（2001修正）》第五十二条第（一）项、第五十六条第一、二款，《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年实施）第三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九、十一、十二条、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省宁波市北仑区人民法院（2013）甬仑知初字第64号民事判决；
二、深圳市凯思尔商贸有限公司赔偿顾问（香港）有限公司损失人民币10000元（包括其为制止侵权行为所支付的合理开支），于本判决生效后十日内付清；
三、驳回顾问（香港）有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费人民币2300元，由顾问（香港）有限公司负担人民币1035元，由深圳市凯思尔商贸有限公司负担人民币1265元；二审案件受理费人民币2300元，由顾问（香港）有限公司负担人民币1035元，深圳市凯思尔商贸有限公司负担人民币1265元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 妍
代理审判员 邓梦甜
代理审判员 吴玉凯
二〇一四年十一月四日
代书 记员 张伟斌
适用法律：
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百三十四条第（一）项、第（七）项承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（七）赔偿损失；
……
二、《中华人民共和国商标法（2001修正）》
五十二条第（一）、（二）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……
第五十六条第一、二款侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
三、《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十一条商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
第十六条第一款、第二款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定
四、《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年实施）
第三条商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
五、《中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者使用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……