河南省漯河市召陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）召民初字第715号
原告张克元，男，汉族，1953年4月28日出生。
委托代理人张海军，男，汉族，1978年7月20日出生。
委托代理人赵绍虎，漯河市郾城区法律援助中心法律工作者。
被告张振民，男，汉族，1971年6月20日出生。
第三人吉林黄河粮食机械工程有限责任公司。
法定代表人顾祥明，该公司董事长。。
委托代理人张强，系该公司总经理助理。
委托代理人张敬田，吉林省吉林泰绅律师事务所律师。
原告张克元诉被告张振民提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，于2014年1月16日作出（2013）召民初字第354号民事判决书，被告张振民不服该判决，上诉于漯河市中级人民法院，该院于2014年5月20日作出（2014）漯民四终字第124号民事裁定书，裁定撤销（2013）召民初字第354号民事判决书，发回我院重审，本院依法另行组成合议庭，依法追加吉林黄河粮食机械工程有限责任公司为第三人，公开开庭进行了审理，原告张克元及其委托代理人张海军、赵绍虎、被告张振民、第三人吉林黄河粮食机械工程有限责任公司的委托代理人张强、张敬田到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张克元诉称，2011年10月份，原告跟随被告去长春打工，在锅炉安装过程中受伤。被告将原告送到医院治疗，已垫付医疗费。原告伤情严重，右臂已无法抬起，失去劳动能力，要求被告张振民赔偿医疗、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、后期护理费、精神损失费、交通费等共计200000元并负担诉讼费。
被告张振民辩称，原、被告间不存在雇佣关系，应驳回原告诉求，原告无锅炉安装质资，在施工中有明显过错，对其损伤应承担主要责任。应追加吉林黄河粮食工程机械有限责任公司为被告或第三人。因原被告劳务关系不成立，原告与吉林黄河粮食机械工程有限责任公司存在劳务关系，根据我与吉林黄河粮食机械工程有限责任公司签订合同的第6条，乙方从属于甲方，甲方对乙方存在监督与被监督，管理与被管理的关系，这正是劳务合同与与承揽合同的区别，从而认定原被告都属于吉林黄河粮食机械工程有限责任公司，受该公司监督和管理，故原被告只能是共同为公司提供劳务，受公司雇佣，而不是原告为被告提供劳务，至于提到被告代为原告发工资，因为很多公司或本公司车间员工的工资都是车间主任代发，我只是几个农民工的代表。原告是2011年10月受伤，而漯河市召陵区人民法院于2013年3月13日受理本案，显然已过诉讼时效。原告的伤不是在吉林受伤，因为漯河医专二附院病历上显示原告两天前在家受伤所致。原告在汇康糖尿病医院所有费用应该自理，因为漯河医专二附院出院时是患者及家属要求出院，而不是二附院主治医生根据病情需要让其转到糖尿病医院治疗。郑州骨科医院第二次手术费用患者应该自理，因为原告没有遵守医嘱进行必要的康复锻炼，导致神经束粘连，引发该院第二次手术。原告应该重新做伤残鉴定，因为漯河医专二附院病历显示患者右臂肌力为二级，而鉴定结果却为一级，出现病情越治越严重的不合理现象，同时，我和同村人在2012年看到过原告曾骑电动三轮车在西华县址坊乡买胶合板回来，车上坐有手臂灵活张保中，由此可见，张克元的手臂灵活程度不次于张保中，我又于2014年拍摄原告骑电动车和拿铁锹挖土而从事劳动，同时鉴定材料不完全，缺失病历，应到有权威的能治疗本疾病的单位鉴定。原告在受伤初期刚在漯河医专二附院治疗5天就主动要求转院到汇康糖尿病医院就诊糖尿病长达一月有余，很显然已错过最佳治疗时机，影响病情恢复。漯河医专附院的病历显示原告在家干活受伤两天后就诊于该院，原告应对此负主要责任。故应依法驳回原告的起诉。
第三人吉林黄河粮食机械工程有限责任公司称，对于原告所受伤的损害，我方不应承担责任，原被告提供的证据不能证明原告受伤发生在被告履行与第三人签订的乾安300吨玉米烘干项目过程中，时间地点均不确定，被告在事故发生后没有通知第三人，原告没有及时就近治疗，原告与2011年10月受伤，至今未向第三人主张过权利，诉讼时效已过，丧失了胜诉权，原告与被告之间存在着明显的劳务合同关系，理应由被告承担赔偿责任。
经审理查明，2011年10月4日被告张振民与吉林黄河粮食机械工程有限责任公司签订乾安300吨／日玉米烘干项目热风炉砌筑合同一份，该合同载明，甲方：吉林黄河粮食机械工程有限责任公司，乙方：张振民，合同约定了该工程总价37000元，施工地点，乾安城西粮库。工程内容，1、全套热风炉砌筑，2、包括现场用料。合同工期，乙方在2011年10月4日（或按甲方通知时间）进驻现场施工，2011年10月18日完成合同内所有工程项目的施工，总工期14天。双方责任，甲方监督安装队的安装质量、安全作业和文明施工。乙方施工过程中，应严格执行操作规程，安全作业和文明施工，严格遵守建设方的有关规定，遵守建设方出入检查制度，包括施工人员和物品的出入。因乙方的行为造成的火灾或爆炸事故由乙方承担责任。在施工中发生的人员死伤亡事故和因乙方管理不善造成的其他损失，均由乙方负责，乙方不得因此影响进度和竣工日期，甲方对此不承担任何责任和费用。2011年10月10日左右，原告张克元随被告张振民在吉林黄河粮食机械工程有限责任公司所属乾安城西粮库就乾安300吨／日玉米烘干项目热风炉砌筑施工，在施工时，原告从工作台上摔下受伤，被告张振民先将原告送至当地医院治疗，后在漯河、郑州等医院治疗，并垫付了原告住院期间所花费用。经原告申请，本院委托漯河市文正法医临床司法鉴定所于2013年6月5日作出漯文正司鉴所（2013）临鉴字第63号司法鉴定意见书，认定原告张克元施工工地所受伤害后，目前之伤残等级被综合评定为四级伤残，同日漯河市召陵区人民医院医务科出具张克元护理期限为1人终身护理，护理依赖程度为部分护理依赖的评估意见书。原告张克元预交鉴定费1602元。原告张克元要求被告张振民赔偿误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金和交通费共计200000元。
本院认为，原告张克元起诉被告张振民提供劳务者受害责任，提供了与被告张振民通话录音、其受伤诊治材料及司法鉴定书等，被告张振民对通话录音的内容、事故的发生及原告受伤诊治材料均无异议，对此证据本院予以确认。被告张振民对司法鉴定虽提出异议，但未提供相应的证据，本院不予采信。被告辩解其与原告同为吉林黄河粮食机械工程有限责任公司工作，但从被告提供的其与吉林黄河粮食机械工程有限责任公司签订的合同书显示，吉林黄河粮食机械工程有限责任公司将该公司所属乾安城西粮库就乾安300吨∕日玉米烘干项目热风炉砌筑施工承包给被告张振民，被告张振民自认在该工程中，吉林黄河粮食机械工程有限责任公司所列37000元工程总价，除工程开销和雇佣人员报酬以外，剩余均归被告所有，被告张振民亦没有证据证明原告张克元与吉林黄河粮食机械工程有限责任公司之间存在劳务关系，对被告张振民辩解与原告之间不形成劳务关系，本院不予采信，应认定原、被告间形成劳务关系。因原告起诉时对其残疾程度并不知晓，故诉讼时效应当从鉴定结束开始计算，为此原告起诉并未超过诉讼时效。原告张克元因伤治疗期间被告张振民垫付了费用，原告放弃了医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费的诉求，原告诉求的误工费从其受伤至定残前一天为12289.2元，残疾赔偿金105349.2（7524.94元×20年×70%）元，其计算符合有关法律规定，本院予以采信，但其诉交通费、后期护理费和精神损害赔偿金过高，本院结合原告就医的情况和伤残等级，确定其交通费为200元，后期护理费为56437.1元（7524.94元×15年×50%），精神损害赔偿金为35000元。原、被告均无从事锅炉安装工作的质证，忽视安全生产，对事故的发生，由原告负次要责任，被告负主要责任。第三人吉林黄河粮食机械工程有限责任公司作为工程的监督者，对事故的发生亦应承担部分责任。原告诉求的误工费、伤残赔偿金、交通费、后期护理费共计174275.5元，由被告张振民负担111992.9元，第三人吉林黄河粮食机械工程有限责任公司承担10000元，原告自行负担其中的52282.7元。精神损害赔偿金35000元由被告张振民负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条和《最高人民法院＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞》第八条的规定，判决如下：
一、被告张振民于本判决生效后十日内赔偿原告张克元各项损失146992.9元。
二、第三人吉林黄河粮食机械工程有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告张克元各项损失10000元。
三、驳回原告张克元的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，鉴定费1602元，合计5902元，原告张克元负担852元，被告张振民负担5000元，第三人吉林黄河粮食机械工程有限责任公司承担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漯河市中级人民法院。
审 判 长 孟庆东
审 判 员 李广杰
人民陪审员 郭秀兰
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 袁 念