云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终435号
上诉人（原审被告）：昆明誉邦建筑劳务分包有限公司。住所地：昆明市富民县永定街道办事处前街108号，统一社会信用代码：915301245993293703。
法定代表人：李伟，系该公司经理。
委托诉讼代理人：董宝涛，云南晨昀律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）：顾云波，男，1988年2月2日出生，汉族，初中文化，个体工商户，现住元谋县。
委托诉讼代理人：尹以世，云南晨昀律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：官正文，男，1994年10月5日出生，汉族，初中文化，农民，现住大理白族自治州。
委托诉讼代理人：邓志惠，云南南诏律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：凡以林，男，1965年9月18日出生，汉族，初中文化，农民，住楚雄市。
委托诉讼代理人：张福林，民申法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。
上诉人昆明誉邦建筑劳务分包有限公司（以下简称誉邦公司）、顾云波因与被上诉人官正文、凡以林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服元谋县人民法院（2016）云2328民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，上诉人誉邦公司委托诉讼代理人董宝涛、顾云波委托诉讼代理人尹以世、被上诉人官正文及其委托诉讼代理人邓志惠、被上诉人凡以林及其委托诉讼代理人张福林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人誉邦公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人官正文对上诉人一审的全部诉讼请求；2、判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定不清、法律适用错误，以至错误判定由上诉人誉邦公司承担连带赔偿责任。1、被上诉官正文系雇主凡以林雇工，并与凡以林约定劳动报酬，由凡以林支付工资，系凡以林的雇员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害依法应由雇主凡以林承担赔偿责任。一审法院在事实认定部分，错误将被上诉人官正文认定为顾云波的雇员，与事实依据不符，而且回顾整个庭审过程，均难以得出官正文系顾云波雇员的结论。一审法院强加错误事实与法律认定。2、一审法院错误认定“上诉人系建筑施工的分包人，并认为其将部分工程分包给不具相应施工资质和营业执照的顾云波工程队，之后对顾云波分包的工程安全监管不到位”，据此判决上诉人与顾云波承担连带赔偿责任系适用法律错误。第一，上诉人将工程承揽给顾云波，顾云波以包安全、包质量、包设备的方式完成桩身成孔及混泥土灌注定作任务，并按定作量结算承揽款，并明确约定“在完成定作任务过程中发生的一切安全事故由承揽人自行承担，与定作人无关”，双方已经明确约定出现安全事故责任的承担方式，根据双方的约定，上诉人也无需承担本案的赔偿责任。第二，上诉人与顾云波之间系承揽合同关系，而非建筑工程承包合同关系。根据合同法规定，承揽人无需具备特别的资质，只要合同内容不违法，则该承揽合同及行为均有效，上诉人在本案中不存在任何定作、指示的过失，对此上诉人不应承担连带赔偿责任。第三，被上诉人官正文之所以受伤，系自身在做工过程中，擅自实施制作土炸弹，而官正文作为完全民事行为能力人，明知制作土炸弹为违法违规行为还故意为之，而整个制作过程上诉人均不知情。被上诉人官正文做工均由雇主凡以林安排、指挥，在施工过程中未采取任何安全防护措施，系雇主凡以林安全措施关注不到位，就雇员本身而言，明知制作土炸弹的危险性，也未提任何安全要求，在从事这样的危险作业活动中对自身的安全也未尽到注意义务，甚至是故意行为，其自身应承担过错责任。一审法院仅仅要求被上诉人为其故意行为承担20%的责任明显过低。另外需要关注的是违法行为是任何公民禁止实施的行为，被上诉人等擅自违法，其行为与工作任务无关，其行为后果应当由其自己承担。三、一审判决遗漏认定事实，法律适用错误，导致诉请的各项赔偿费用的认定及计算有误。1、医疗费7500元，鉴于被上诉人官正文未能提交合法有效的票据原件证实该笔医疗费为自己所支付，而事实上该笔医疗费由顾云波予以垫付。该笔医疗费用不应得到支持。2、误工费，楚雄正源司法鉴定中心鉴定意见书认定误工期为160天，认定误工天数过长，评定缺乏依据，且以167元/天计算明显过高。3、护理费、住院伙食补助费、营养费，被上诉人未提交相关护理医嘱，而且结合其伤情也无需专人护理，且住院期间并无需加强营养医嘱，相关护理费、住院伙食补助费、营养费计算不符合法律规定，不应得到支持。以及其他费用损失，与上诉人无关。请支持上诉人上诉请求。
上诉人顾云波上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人官正文对上诉人一审的全部诉讼请求；2、判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定不清、法律适用错误，以至错误判定由上诉人承担连赔偿责任。1、被上诉人官正文系雇主凡以林喊工，并与凡以林约定劳动报酬，由凡以林支付工资，系凡以林的雇员，其遭受人身损害依法应由其雇主凡以林承担赔偿责任。一审法院在事实认定部分，错误将被上诉人官正文认定为上诉人顾云波的雇员，与事实依据不符，而且回顾整个庭审过程，均难以得出官正文系顾云波雇员的结论，一审法院强加错误事实与法律认定。2、被上诉人官正文系凡以林的雇员，其遭受人身损害依法应由雇主凡以林承担赔偿责任，上诉人顾云波与本案无任何事实及法律上的利害关系，即不是本案责任承担主体。誉邦公司将工程承揽给上诉人，上诉人接受定作任务后，经人介绍将两台钻机以每月18000元的价格包给凡以林，凡以林雇佣官正文、杨洪富、ＸＸ等人于2015年3月底左右到现场施工，吃住均在现场，雇员招收、工资发放均由凡以林承担，顾云波只管钻机出租、收租。对此，从事实与法律关系上来说，上诉人顾云波与被上诉人官正文亦无法律上的关系，亦不是本案适格被告、责任承担主体。一审法院事实认定不清，适用法律错误，以至于错误认定上诉人与官正文系雇佣关系，并要求其承担雇主责任错误。二、被上诉人官正文之所以受伤，系自身在做工过程中，擅自实施制作土炸弹，而官正文作为完全民事行为能力人，明知制作土炸弹为违法、违规行为还故意为之，而整个制作过程上诉人顾云波均不知情。被上诉人官正文做工均由雇主凡以林安排、指挥，在施工过程中未采取任何安全防护措施，系雇主凡以林安全措施关注不到位。就雇员本身而言，明知制作土炸弹的危险性，也未提任何安全要求，在从事危险作业活动中对自身的安全未尽注意义务，甚至是故意行为，其自身应承担过错责任。一审法院仅仅要求被上诉人为其故意行为承担20%的责任明显过低。另需要关注的是违法行为是任何公民禁止实施的行为，被上诉人等擅自违法，其行为与工作任务无关，其行为后果应当由其自已承担。三、一审判决遗漏认定事实，法律适用错误，导致诉请的各项赔偿费用的认定及计算有误。1、医疗费7500元，鉴于被上诉人官正文未能提交合法有效的票据原件证实该笔医疗费为自已所支付，而事实上该笔医疗费由顾云波予以垫付。该笔医疗费用不应得到支持。2、误工费，楚雄正源司法鉴定中心鉴定意见书认定误工期为160天，认定误工天数过长，评定缺乏依据，且以167元/天计算明显过高。3、护理费、住院伙食补助费、营养费，被上诉人未提交相关护理医嘱，而且结合其伤情也无需专人护理，且住院期间并无需加强营养医嘱，相关护理费、住院伙食补助费、营养费计算不符合法律规定，不应得到支持，以及其他费用损失，与上诉人无关。请支持上诉人上诉请求。
被上诉人官正文答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。请驳回誉邦公司及顾云波的上诉请求。
被上诉人凡以林答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。请驳回誉邦公司及顾云波的上诉请求。
官正文向一审法院起诉请求：判令各被告赔偿给原告医疗费7500元、误工费26720元（160天×167元/天）、护理费3951元（50天×79.02元/天）、伙食补助费2150元（43天×50元/天）、营养费1600元（80天×20元/天）、残疾赔偿金97196元（24299元/年×20年×20%）、鉴定费1000元、交通费2345元、食宿费655元，合计143117元。
一审法院认定事实：被告誉邦公司系成昆线永广扩能工程站前三标的分包人，2014年12月30日，被告誉邦公司与被告顾云波签订了《钻孔灌注桩劳务施工协议》，将其分包的工程中阿郎特大桥桩身成孔及混凝土灌注工作分包给不具有施工资质和营业执照的顾云波工程队。2015年3月29日，原告官正文受被告顾云波雇佣到永广铁路第三标段从事桥梁冲孔技术工作，月薪为5000元。2015年4月5日，原告官正文等人在工作过程中违规使用炸药，官正文不慎被炸伤，当时顾云波在现场附近。官正文受伤后，被送到元谋县人民医院治疗，支出医疗费1360元，费用已由顾云波支付。因伤情严重，于当天转到云南省公安边防总队医院治疗，其伤情经诊断为：1、右尺骨开放性骨折，2、全身多处爆炸伤伴异物存留，3、右前臂爆炸伤伴异物存留。在云南省公安边防总队医院住院37天，支出医疗费及购买药品的费用共计60830.12元，原告官正文自行支付了2000元，其余已由被告顾云波支付。出院后，原告又到大理市第一人民医院治疗，支出医疗费和购药费共计8452.9元，后因伤情需要，原告到药店购买了注射用鼠神经生长因子共计1284元，上述两项费用原告官正文自行支付了5500元，其余已由被告顾云波支付。经楚雄正源司法鉴定中心鉴定，官正文的伤残程度为九级伤残，误工损失日评定为160日，护理期评定为50日，营养期评定为80日，为鉴定伤情，官正文共支出鉴定费1000元。一审法院认定原告因官正文受伤产生的经济损失为:1.医疗费84311.22元；2.误工费160天×167元/天=26720元；3.护理费50天×50元/天=2500元；4.住院伙食补助费43天×30元/天=1290元；5.营养费80天×20元/天=1600元；6.残疾赔偿金7456元/年×20年×0.2=29824元；7.就医车费470元；8.鉴定费1000元，共计147715.22元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，原告官正文明知擅自使用炸药具有高度危险性，仍然在未采取任何防护措施的情况下违规使用炸药，其本身具有明显的过错，应当对造成自身损害后果承担相应的责任。被告顾云波作为成昆线永广扩能工程阿郎特大桥桩身成孔及混凝土灌注工作的实际劳务承包人，对工人的施工行为和安全有直接的管理和注意义务，却忽视施工安全，在自身不具有相应施工资质的情况下，接受分包，且其作为官正文等人的雇主，明知官正文等人在施工场所违规使用炸药，却视而不见，对原告官正文的受伤具有不可推卸的责任；被告誉邦公司作为建筑施工的分包人，对其分包的整个工程的安全负有监管职责，却将其分包的部分工程分包给不具有相应施工资质的顾云波，之后对顾云波分包部分的工程安全监管不到位，应当与顾云波承担连带赔偿责任；被告凡以林与顾云波之间的关系不符合分包的特征，被告顾云波也未提供证据证明自己与凡以林之间存在分包关系，因此被告凡以林不是本案的分包人，不应当承担赔偿责任。被告誉邦公司和被告顾云波提出官正文受伤系其故意造成的意见，因自残的说法不符合生活情理，且二被告均未提供相应的证据证明，故本院对该意见不予采纳。综合各方当事人的过错程度及对造成事故的原因力，原告官正文受伤所产生的经济损失，应当由其自行承担20%的责任，其余80%的赔偿责任由被告顾云波和誉邦公司承担。原告主张误工费的标准按顾云波支付官正文的工资（即每月5000元，每天167元）计算的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。原告主张的护理费、住院伙食补助费计算标准过高，本院依法按本地司法实践予以认定，即护理费每天50元、住院伙食补助费每天30元。原告提出就医交通费由被告承担的诉讼请求，因其提交的交通费的票据中，部分为地方税务发票，地方税务发票不能证明原告的此部分费用用于交通支出，故本院对与其就医行程相符的交通费470元予以支持，对其它部分不予支持。根据原告官正文的伤情，住院期间客观上需要护理和加强营养，被告顾云波以医院未出具官正文需要护理和加强营养的医嘱为由，提出原告的护理费、营养费不应当支持的意见无事实和法律依据，本院不予采纳。原告主张出庭时的交通费和食宿费由各被告承担，因无法律依据，本院不予支持。原告主张残疾赔偿金按照城镇居民的标准计算，但其提交的证据不足以证明其为城镇户口，故本院不予支持。原告官正文称其住院期间的医疗费及购买药品的费用原告自行支付了7500元，其他的已由被告顾云波其支付，虽然原告未提供收款凭证，被告顾云波尚亦未提供相应的支付凭证，但被告顾云波对此部分事实予以承认，故本院予以采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定判决：一、由被告顾云波赔偿给原告官正文受伤后产生的经济损失共计118172.2元，扣除顾云波垫付的76811.2元，被告顾云波还应于本判决生效后十日内赔偿给原告官正文受伤后产生的经济损失共计41361元；二、被告昆明誉邦建筑劳务分包有限公司与被告顾云波承担连带赔偿责任；三、驳回原告官正文的其他诉讼请求。案件受理费812元，由官正文负担162.4元（已付），顾云波负担324.8元，昆明誉邦建筑劳务分包有限公司负担324.8元。
二审中，上诉人誉邦公司、顾云波及被上诉人凡以林未提交证据。被上诉人官正文提交了大理民族医院出院证明书一份，大理民族医院医药费发票一份，巍山民康医院影像学报告一份。欲证实官正文一审后取出身体内异物产生的费用，请求将这一损失作为本案的损失一并计算。经质证，誉邦公司对官正文提交的证据不予认可，认为官正文在二审中提交的证据不符合法律规定。顾云波对官正文二审中的提交的证据不予质证，认为一审辩论已经结束，该证据与本案无关。被上诉人凡以林对官正文提交的证据没有意见。
本院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉，双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。官正文在一审诉讼结束后到医院取出异物产生的相关费用属于新产生的费用，誉邦公司和顾云波不同意由第二审人民法院一并审理，也不愿意进行调解，对该费用，官正文应当另行起诉。故对官正文二审中提交的证据，本案不予评判。
本院二审期间，经征询各方当事人对一审认定事实的意见。上诉人誉邦公司认为一审认定誉邦公司与顾云波之间为劳务关系错误，誉邦公司与顾云波之间是承揽关系；一审对官正文的损失认定错误，三期鉴定意见不能作为本案认定官正文损失的依据，误工费计算标准过高；因三期鉴定不符合法律标准，故鉴定费应该由官正文承担。誉邦公司对一审认定的其余事实没有异议。上诉人顾云波认为一审判决认定誉邦公司与顾云波之间为劳务关系错误，誉邦公司与顾云波之间是承揽关系；一审认定官正文是顾云波的雇员没有证据证明，且也没有证据证明官正文的工资是5000元一个月；一审对官正文的的医疗费用计算错误，部分费用没有相应的收据予以佐证，对官正文支付的医药费没有证据证明；对三期鉴定的意见与誉邦公司的意见一致；一审对官正文的误工费计算标准过高，官正文对其主张的营养费和护理费没有相应的医疗机构的证明。被上诉人官正文和凡以林对一审认定的事实没有意见。对各方当事人没有异议的事实本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人誉邦公司与顾云波之间签订的钻孔灌注劳务施工协议，从该协议的内容看，该协议内容为建设工程施工的劳务分包协议，该协议不符合承揽合同的法律特征，二上诉人认为双方之间为承揽关系的主张不能成立。根据各方当事人提交的证据，二上诉人不能提交证据证明官正文系凡以林的雇员，在案证据能够证明官正文在顾云波从誉邦公司分包来的工地受伤，官正文与顾云波之间存在提供劳务的关系。结合官正文的伤情及云南省公安边防总队医院出具的出院证记载的：1、注意休息，加强营养；2、加强患肢功能锻炼，禁止负重活动；3、一月返院复诊，不适随诊的出院医嘱，鉴定机构对官正文的误工期、护理期、营养期的鉴定意见具备真实性、合法性和关联性，鉴定意见及鉴定费发票应当作为认定官正文损失的依据。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。官正文虽然在顾云波的工地上做工几天就受伤，但官正文陈述其最近三年一直在工地上从事打桩工作，一审根据官正文的收入计算其误工费并无不当。一审根据官正文当地生活情况计算官正文的护理费、住院伙食补助费、营养费并无不当。二审中被上诉人官正文对顾云波在本案中已垫付费用没有异议。二审另查明，一审对官正文的医药费存在计算错误的情况，二审以在案证据及当事人陈述的事实予以计算，官正文的医药费包括住院医药费55862.12元，2015年4月5日购药费用4560元，2015年8月3日购买注射用鼠神经生长因子5992元，注射费400元，门诊治疗费2102.9元(含元谋县人民医院的门诊费1360元、云南省公安边防总医院门诊费408元，大理州人民医院和大理市人民医院门诊费334.9元)，医药费合计为68917.02元。一审认定官正文的其他经济损失有相应的事实和法律依据，本院予以确认。故官正文的经济损失为：医药费68917.02元、误工费26720元、护理费2500元、住院伙食补助费1290元、营养费1600元、残疾赔偿金29824元、就医车费470元、鉴定费1000元，共计132321.02元。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。本案中，顾云波作为工程的劳务承包人，在不具有相应施工资质的情况下，接受分包，且对工人的施工行为和安全有直接的管理和注意义务，却忽视施工安全，其作为接受劳务一方应承担侵权责任。官正文明知擅自使用炸药具有高度危险性，仍然在未采取任何防护措施的情况下违规使用炸药，其本身具有明显的过错，应当对造成自身损害后果承担相应的责任。誉邦公司作为建筑施工的分包人，对其分包的整个工程的安全负有监管职责，却将其分包的部分工程分包给不具有相应施工资质的顾云波，之后对顾云波分包的工程安全监管不到位，应当与顾云波承担连带赔偿责任。凡以林与顾云波之间的关系不符合分包的特征，顾云波也未提供证据证明自己与凡以林之间存在分包关系，因此凡以林不是本案的分包人，不应当承担赔偿责任。根据各方当事人的过错程度及对造成事故的原因力，官正文受伤所产生的经济损失，应当由其自行承担20%的责任，其余80%的赔偿责任由顾云波承担任，誉邦公司对顾云波承担责任部分承担连带责任。
综上所述，上诉人誉邦公司和顾云波的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，但对官正文的医药费计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事业诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销元谋县人民法院（2016）云2328民初480号民事判决；
二、由顾云波赔偿官正文各项经济损失共计105856.82元，扣除顾云波垫付的76811.2元，顾云波现实际应支付官正文受伤后产生的经济损失共计29045.62元；
三、昆明誉邦建筑劳务分包有限公司与顾云波承担连带赔偿责任；
四、驳回原告官正文的其他诉讼请求。
一审案件受理费812元（官正文已预交），二审案件受理费1382元（顾云波预交691元，誉邦公司预交691元），合计2194元，由官正文负担439元，顾云波负担1755元，昆明誉邦建筑劳务分包有限公司对顾云波负担的案件受理费承担连带责任，扣除顾云波和誉邦公司预交的1382元，由顾云波、誉邦公司在履行上述款项时，一并支付官正文案件受理费373元。
本判决为终审判决。
审判长 陈翠连
审判员 王红云
审判员 李存新
二〇一七年六月五日
书记员 潘丽萍