河北省唐山市路南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0202刑初160号
公诉机关唐山市路南区人民检察院。
被告人方某某，女，1983年5月29日出生，汉族，初中文化，户籍所在地天津市宝坻区，现住址天津市宝坻区，个体工商业者。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年6月30日被唐山市公安局取保候审，于2017年4月18日被唐山市路南区人民检察院取保候审，于2017年9月19日被我院取保候审。
被告人李某某，男，1983年2月23日出生，汉族，初中文化，户籍所在地天津市宝坻区，现住址天津市宝坻区，个体工商业者。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年6月30日被唐山市公安局取保候审，于2017年4月18日被唐山市路南区人民检察院取保候审，经唐山市路南区人民检察院批准，于7月17日由唐山市公安局执行逮捕，现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人王冲，天津星聚律师事务所律师。
被告人杨某某，男，1968年9月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及现住址吉林省临江市，个体工商业者。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年7月13日经唐山市路南区人民检察院决定逮捕，于2017年8月3日因涉嫌非法生产、销售烟草制品罪被临江市公安局刑事拘留，临时羁押于临江市看守所。于2017年8月4日被唐山市公安局执行逮捕，8月8日由唐山市公安局解回，现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人高璐、董秀红，吉林政声律师事务所律师。
唐山市路南区人民检察院以唐南检刑诉〔2017〕118号起诉书指控被告人方某某、李某某、杨某某犯非法经营罪，于2017年9月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市路南区人民检察院指派检察员安杰出庭支持公诉，被告人方某某、李某某、杨某某及辩护人王冲、高璐、董秀红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
唐山市路南区人民检察院指控，被告人杨某某自2013年起，通过货车运输、邮政快递邮寄的方式向被告人方某某、李某某二人出售烟叶和经过其加工后的烟丝以及烟末。被告人方某某、李某某二人在未取得烟草专卖许可手续的情况下，自2014年至2016年1月，在二人经营的唐山关东烟店内将从杨某某处购进的烟叶、烟丝、烟末进行销售。非法销售烟草制品金额达147746.6元。其中被告人杨某某销售给被告人方某某、李某某的烟草制品价值78480元。
2016年2月24日、26日唐山市烟草专卖局的工作人员先后在李某某驾驶的面包车内以及二被告人经营的唐山关东烟店内共计查扣散装烟丝558斤，桶装烟丝412桶、半成品散烟3200支以及简易卷烟机7台，经国家烟草质量监督检验中心对查扣的烟丝、烟末抽样进行鉴别，判定为烟草及烟草制品。经唐山市物价部门鉴定，被查扣的314.704千克烟丝价值人民币20421.14元。
公诉机关提供了被告人供述及辩解、证人证言、鉴别证明等证据，认为被告人方某某、李某某、杨某某在未取得烟草专卖许可的情况下非法经营烟草制品，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人方某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名未提出异议，认罪、悔罪，并提交夹皮沟农民自产自销证明。
被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名未提出异议，认罪、悔罪。辩护人提出李某某系自首，依法应从轻处罚的辩护意见。
被告人杨某某辩称其卖的是烟末。辩护人提出杨某某不构成非法经营罪的辩护意见，并提交加工烟末机械的照片及夹皮沟黄烟合作社证明等证据。
经审理查明，自2013年起，被告人杨某某在没有国家烟草生产、销售许可证的情况下，通过货车运输、邮政快递邮寄的方式向被告人方某某、李某某二人出售烟叶和经过其加工后的烟丝以及烟末，非法经营数额为人民币78480元。
自2014年至2016年1月，被告人方某某、李某某二人明知被告人杨某某没有国家烟草生产、销售许可证，仍在二人经营的未取得烟草专卖许可手续的唐山关东烟店内销售自杨某某处购进的烟叶、烟丝、烟末，非法销售烟草制品金额达147746.6元。
2016年2月24日、26日唐山市烟草专卖局的工作人员先后在李某某驾驶的面包车内以及二被告人经营的唐山关东烟店内共计查扣散装烟丝558斤，桶装烟丝412桶、半成品散烟3200支以及简易卷烟机7台，经国家烟草质量监督检验中心对查扣的烟丝、烟末进行抽样鉴别，判定为烟草及烟草制品。经唐山市物价部门鉴定，被查扣的314.704千克烟丝价值人民币20421.14元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实:
1、报警案件登记表、案件来源、到案经过、抓捕经过、临时羁押证明、立案决定书等书证，证实被告人方某某、李某某、杨某某的到案情况。
2、被告人方某某的供述，证实其和李某某自2012年开始经营关东烟店，主要经营旱烟烟末、桶装烟丝、烟纸、烟斗等，关东烟店以其的名字办理了工商执照，没有办理烟草专卖的相关手续，其知道应当办理。固定的买烟客户有账本记录，其经营的旱烟主要从东北一个姓杨的男子处购进，还有一部分是从保定购进。2014年10月份与姓杨男子建立联系，一直在他那里进旱烟、烟末、烟叶，有账本记录，其与李某某去吉林夹皮沟找过姓杨的，通过邮政发过几次货，有一次专门用车送来，付款都是通过银行转账，与姓杨的见过两次面，第一次是2015年10月份，当时没有买货，办理了一张邮政储蓄的卡用于转账用。第二次是2015年11月份，购进了烟叶和烟末，通过银行卡转账10万元，他雇车把货送到店里。从姓杨的男子处购买了价值十多万元的烟叶和烟末，有账本。2016年2月24日下午，李某某驾车到古冶卖烟的时候遇到检查，被烟草部门查扣。卷烟机、过滤嘴和半成品烟支在义乌购进的。
3、被告人李某某的供述，证实关东烟店以方某某的名字办理工商执照，没有烟草专卖许可证。方某某看店，其开车四处赶集卖烟，订货买烟的顾客都有登记。其经营的旱烟主要从东北夹皮沟进货，有烟叶和烟末，保定购进的是烟末。保定的是一个叫小浩的男的，其进过一次货，价值1万多元，给的是现金，烟末是他开车送来的。夹皮沟的是一个姓杨的男的，进过几次货，有账本。2016年2月24日下午，其驾车到古冶卖烟的时候遇到检查，被烟草部门查扣。其自2014年10月开始在杨某某处购进烟丝，共295盒烟丝，单价80元共计23600元。后来又在他那里购进6000斤烟叶，共计112260元。还购进1400斤烟末，共计38700元。方某某负责转账，通过邮政物流送过来。其还在保定购进过烟末，2015年6月其店里来了一个小伙子推销烟末，销售了一段时间样品后其在他那里定了7000斤烟末。
4、被告人杨某某的供述，证实2011年其跟徐某1承包“夹皮沟村农民种植黄烟合作社”，收购农民种植的黄烟进行销售，有烟叶和烟末。2014年或2015年的时候，方某某在其处买烟，转给其10万元，其把收来的旱烟烟叶用货车运到唐山，还有多次交易，具体金额记不清了。
5、证人闫某证言，证实其在古冶区经营君顺关东烟店，没有烟草专卖许可证。其在方某某处购进价值17000元左右的旱烟。
6、证人赵某1证言，证实其在开平赶集卖烟，2015年1月认识一个姓李的男子，向其推销烟丝和烟具，还在他那里进过烟斗、烟嘴、烟盒、烟叶、卷烟机。
7、证人卞某证言，证实其在古冶区林西工房经营百老泉烟酒店，没有烟草专卖手续，其在关东烟店进货，自2014年开始，购进价值8238元旱烟、烟盒、烟斗、烟嘴、卷烟机。
8、证人崔某证言，证实其摆摊经营烟叶生意，没有手续，其自2014年在方某某经营的关东烟店进货，进过烟丝、烟叶、卷烟器。
9、证人李某证言，证实其经营鑫开烟酒店，有烟草零售许可证，曾在关东烟店购进烟叶、烟斗、烟纸，现金交易。
10、证人董某证言，证实其自2014年至2015年8、9月份从关东烟店购买烟丝、烟叶，现金交易。
11、证人仲某证言，证实其赶集卖烟，赶集时有一对夫妻向其推销旱烟，他们在荷花坑市场开旱烟店，其买过他们的烟。
12、证人赵某2证言，证实其在启新市场的集上卖旱烟和烟具，没有执照，一对夫妻给其送货，女的叫方某某。
13、证人贾某1证言，证实其迁安南菜市场卖旱烟和烟具，烟丝和烟末、烟具是在关东烟店进的，自2015年上半年开始在关东烟店买烟叶。女的叫方某某。
14、证人庞某1证言，证实2014年10月份方某某在其处购进旱烟，拿了些样品，其给她收烟，她通过银行转款5万元给其，过了半个月，她说不要烟了，其把钱退给她了。
15、证人王某证言，证实其名下的邮政储蓄卡由杨某某使用。
16、证人徐某1证言，证实2011年其和杨某某一起承包六道沟镇夹皮沟村农民种植黄烟合作社。铁盒装的烟末只卖过一段时间。
17、价格认定结论书、鉴别证明、抽样取证物品清单、检查（勘验笔录），证实烟丝314.704千克价格20421.14元。简易卷烟机7台及半成品烟3200支，暂未予价格认定。涉案样品为烟草及烟草制品。
18、工商执照、银行流水、邮政包裹详情单、支付宝账户交易记录截图、农民专业合作社法人营业执照、记账单，证实本案案发过程。
19、扣押决定书、情况说明，证实涉案物品已扣押在案。其中半成品烟3200支、烟丝558斤、简易卷烟机7台、烟丝351桶已由唐山市烟草专卖局代为保管于该局烟草库房。
20、情况说明，证实被告人方某某、李某某二人经营关东烟店期间非法经营烟草专卖品获利数额为七、八千元，因没有具体详细的收支账目，所以没有具体额；被告人杨某某销售给方某某的烟草专卖品均系其自家种植后经过加工销售给方某某，故无法确定获利数额。
21、户籍证明，证实被告人方某某、李某某、杨某某的身份情况。
本院认为，被告人方某某、李某某、杨某某以非法牟利为目的，违反国家法律规定，未经许可经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应予处罚。唐山市路南区人民检察院指控被告人方某某、李某某、杨某某犯非法经营罪，事实清楚、罪名成立。唐山市烟草专卖局在被告人李某某车内及烟酒店内当场查获的烟丝、半成品散烟，因尚未销售，应认定为非法经营罪未遂。鉴于被告人方某某、李某某部分犯罪未遂、当庭表示自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。对于辩护人提出李某某具有自首情节的辩护意见，经查,李某某驾车售卖烟草制品时被执法机关现场查获，其缺乏到案的主动性，不能认定其具有自首情节，故对此辩护意见不予采信。对于被告人杨某某辩称其卖的是烟末及辩护人提出杨某某不构成非法经营罪的辩护意见，经查，扣押清单、检查笔录、保存通知书、检验报告等证据，可证实烟草专卖局对查扣方某某、李某某的烟草进行了取样，并委托国家烟草质量监督检验中心进行检验，该中心经检验判定样品为烟草及烟草制品，鉴定机构及人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定检验结论应予采信。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二条、第七条、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第三条的规定，杨某某非法销售的烟草制品属丝、末、粒状，应确定为烟丝。杨某某所售吉林省临江市六道沟镇夹皮沟村的烟叶虽未列入国家名晒目录之内，但其将烟叶加工制成烟丝、烟末，在市场上销售属于非法销售烟草制品的行为，故对此意见理据不足，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人方某某犯非法经营罪，判处罚金人民币20000元（罚金已缴纳）。
二、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一天折抵刑期一日，即自2017年7月17日至2018年1月16日，罚金已缴纳）。
三、被告人杨某某犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币10000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一天折抵刑期一日，即自2017年8月3日至2018年1月2日，罚金自判决生效后十五日内缴纳）。
四、扣押在案的账本2本、销货清单29本、半成品烟3200支、烟丝558斤、简易卷烟机7台、烟丝351桶予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王瑞华
人民陪审员 李凤平
人民陪审员 李 栋
二〇一七年十二月五日
法官 助理 周 琳
书 记 员 剧小湘