河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫12刑终76号
原公诉机关义马市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴国顺，男，1953年6月4日出生，汉族，大专毕业，无业，住北京市丰台区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月21日被北京市公安局丰台分局东高地派出所抓获，2月22日至2月25日临时羁押于北京市丰台区看守所，2016年2月25日被义马市公安局刑事拘留，4月1日被逮捕。
原审被告人张文富，男，1957年9月15日出生，汉族，初中毕业，无业，住北京市通州区。因犯诈骗罪于2015年7月13日被长春市绿园区人民法院判处有期徒刑四年九个月，并处罚金50000元。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月30日被义马市公安局刑事拘留，2月25日被逮捕。
原审被告人刘生华，男，1956年4月15日出生，汉族，初中毕业，中原油田退休职工，捕前暂住北京市西城区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月14日被北京市公安局西城分局刑事侦查大队抓获，1月14日至1月18日临时羁押于北京市城区看守所，2016年1月18日被义马市公安局刑事拘留，2月25日被逮捕。
义马市人民法院审理义马市人民检察院指控原审被告人张文富、刘生华、吴国顺犯诈骗罪一案，于2017年1月16日作出（2016）豫1281刑初160号刑事判决。原审被告人吴国顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门峡市人民检察院指派检察员陈丽霞、王亚磊出庭履行职务，原审被告人张文富、刘生华、吴国顺到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2012年3月份，因被告人张文富的孩子张某1结婚买房急需用钱，张文富以国务院重点项目办负责人的身份，虚构国家“十二五”规划重点工程鄂尔多斯海水淡化项目并伪造该项目施工许可证及工程图纸；安排被告人吴国顺在北京新华京兆宾馆设立办公室，向吴国顺提供了30多页“护坡园林绿化”图纸，吴国顺在没有对张文富真实身份进行核实，且已意识到张文富提供的图纸有严重问题的情况下，按照张文富的授意，通过他人找到被告人刘生华，让刘生华找一个注册资本在三亿元以上的建筑企业资质。刘生华通过他人找到江苏建兴建工集团有限公司的资质，刘生华在没有对张文富、吴国顺真实身份及江苏建兴建工集团有限公司的资质真实性进行核实的情况下，将该资质交给了吴国顺，吴国顺在没有江苏建兴建工集团有限公司授权的情况下代表江苏建兴建工集团有限公司与张文富代表国务院十二五计划办公室签订鄂尔多斯海水淡化项目的虚假合同；吴国顺起草并撰写了江苏建兴建工集团有限公司《关于批准吴国顺等同志启用2号印章的批复》、《关于批准吴国顺等任命批复》、《任命通知》等相关文件，与刘生华以江苏建兴建工集团有限公司的名义进行发文，对吴国顺、刘生华等人予以任命，骗取其他人的信任。期间，张文富谎称前期已垫付工程图纸费300万元，在吴国顺安排刘生华交纳图纸费350万元后，刘生华通过汪某、徐某1、徐某2、朱某、李某1、李某2等人，经李某2介绍被害人张某2，张某2为了承揽该工程同意交纳该图纸费，后刘生华将吴国顺提供的张文富银行卡号交给李某2，张某2按照李某2提供的账户将100万元汇入李某1的银行账户，通过李某1给张文富汇款99万元，李某2给刘生华汇款51万元，刘生华将该51万元汇给了张文富。张文富收到上述150万元后，就组织开会并安排相关人员到内蒙古鄂尔多斯市举行工程“剪彩仪式”，刘生华带领工程施工相关人员和吴国顺先后到达鄂尔多斯，在鄂尔多斯没有找到具体施工地点，且已对该工程产生怀疑的情况下，刘生华私刻了江苏建兴建工集团有限公司2号印章及第一至第十三项目（工程处）的印章，被告人吴国顺以江苏建兴建工集团有限公司的名义与被告人刘生华以江苏建兴建工集团有限公司第一工程处的名义签订虚假工程施工合同，虚构合同价款2150亿元；被告人刘生华以江苏建兴建工集团有限公司第一工程处的名义与朱某代表被害人张某2签订二份虚假工程施工合同，工程价款36亿元和72亿元；合同签订后刘生华要求张某2缴纳工程保证金300万元。2012年6月初，张某2安排合伙人张某3分别向张文富汇款150万元，向刘生华二次汇款150万元。后因工程迟迟不能开工，张某2、张某3发现被骗，便多次索要被骗的款项；张文富通过徐某1把其中的30万元退给李某1，李某1又将其借的70万元，共计100万元退还给了张某2。后来张文富、吴国顺、刘生华见事情败露，相继逃匿。
被告人张文富将诈骗所得的赃款用于其子张某1购买北京市通州区怡乐园一区29号楼3层332室房屋一套及个人消费。被告人刘生华将赃款部分用于在北京及鄂尔多斯期间的花费，部分用于偿还个人债务及消费。经河南明泰资产评估事务所评估，位于北京市通州区怡乐园一区29号楼3层332室房屋价值521.528万元。
认定证据有：被告人张文富、刘生华、吴国顺的供述和辩解，证人李某1、李某2、楚某、张某1、刘某、汪某证言，被害人张某3、张某2陈述，户籍证明、刑事判决书、执行通知书、到案经过、临时羁押证明，国家发展和改革委员会证明，江苏建兴建工集团有限公司证明及印章印模，《公安部印章管理办法》，义马市公安局扣押物品清单、施工合同、营业执照、生产许可证、组织机构代码证、法定代表人身份证明、授权委托书、批复、任命通知、工程实施方案及手机短信截图，收条、银行汇款凭证及交易明细，房屋所有权转移登记申请书、房屋权属证明、义马市公安局协助查封通知书及接受协助执行法律文书登记表，房产价值评估报告等。
原判认为，被告人张文富、吴国顺、刘生华以非法占有为目的，采取虚构鄂尔多斯海水淡化项目的手段，诈骗被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在诈骗共同犯罪中，被告人张文富是主犯，被告人吴国顺、刘生华是从犯，应当从轻处罚。被告人张文富、刘生华当庭认罪、悔罪，被告人张文富案发前已通过他人退还被害人30万元，且张文富用赃款购买的房屋，被义马市公安局依法查封，量刑时均酌情予以考虑。依法判决：一、被告人张文富犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金50万元；因犯诈骗罪2015年7月13日被长春市绿园区人民法院（2015）绿刑初字第114号刑事判决书，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币5万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金55万元。二、被告人刘生华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金20万元。三、被告人吴国顺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20万元。四、责令被告人张文富、刘生华、吴国顺依法退赔被害人张某3计300万元，李某2计51万元，案外人李某1计69万元。本案查封的被告人张文富用诈骗所得赃款以其子张某1名字购买的位于北京市通州区怡乐园一区29号楼3层332室房屋一套，依法予以追缴。（执行后的实际价值先行退赔被害人及案外人共计420万元，剩余部分予以没收上缴国库）。
原审被告人吴国顺上诉称，自己从受害人不知不觉充当了骗子的帮手，自己未收过不义不财，自己主观上没有犯罪故意，原判量刑重等。
检察员发表检察意见称，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和认定证据与原判相同。
原审被告人吴国顺关于自己主观上没有犯罪故意的上诉理由，经查，本案中，原审被告人张文富虚构鄂尔多斯海水淡化项目，组织策划诈骗犯罪，原审被告人吴国顺对张文富已经产生怀疑，仍然与张文富相互配合，为张文富积极提供帮助、创造便利条件，放任诈骗结果的发生，其与张文富构成共同犯罪。该上诉理由不能成立。
原审被告人吴国顺关于原判量刑重的上诉理由，经查，原审被告人吴国顺在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据吴国顺所犯罪行及其所起作用，依法应当减轻处罚。原判对吴国顺所处刑罚，与其所犯罪行和承担的刑事责任不相适应。
本院认为，原审被告人张文富、刘生华、吴国顺以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据充分，对原审被告人张文富、刘生华适用法律正确，量刑适当。原判对原审被告人吴国顺量刑不当，应予改判。原审被告人吴国顺关于量刑重的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第六十一条、第五条之规定，判决如下：
一、维持义马市人民法院（2016）豫1281刑初160号刑事判决中第一、二、四项的判决，即被告人张文富犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金50万元；因犯诈骗罪2015年7月13日被长春市绿园区人民法院（2015）绿刑初字第114号刑事判决书，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币5万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金55万元。被告人刘生华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金20万元。责令被告人张文富、刘生华、吴国顺依法退赔被害人张某3计300万元，李某2计51万元，案外人李某1计69万元。本案查封的被告人张文富用诈骗所得赃款以其子张某1名字购买的位于北京市通州区怡乐园一区29号楼3层332室房屋一套，依法予以追缴。（执行后的实际价值先行退赔被害人及案外人共计420万元，剩余部分予以没收上缴国库）。
二、撤销义马市人民法院（2016）豫1281刑初160号刑事判决中第三项的判决，即被告人吴国顺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20万元。
三、上诉人（原审被告人）吴国顺犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月21日起至2023年2月20日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李立宏
审判员 邓 彬
审判员 杨凯民
二〇一七年六月一日
书记员 王 婷