福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）厦刑终字第248号原公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡某，男，1989年7月4日出生，汉族，中专文化，公司职员。因涉嫌犯盗窃罪于2014年9月22日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。辩护人孙武艺，福建知圆律师事务所律师。福建省厦门市思明区人民法院审理福建省厦门市思明区人民检察院指控原审被告人胡某犯抢劫罪一案，于2015年4月10日作出（2015）思刑初字第355号刑事判决。原审被告人胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月26日公开开庭进行了审理。厦门市人民检察院指派检察员边爱军出庭履行职务，上诉人胡某及其辩护人孙武艺到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2014年7月31日23时40分，被告人胡某在厦门市思明区塔埔某大排档用餐时将隔壁桌被害人周某掉在地上的一部价值人民币4163元的三星S5SM-G9006V手提电话盗走。周某发现后要求胡某归还。被告人胡某拒绝归还，并用拳头殴打被害人周某头面部，致使周某左上脸皮下出血、左眼球结膜出血、左上唇缝合创1.2cm，损伤程度系轻微伤。2014年9月21日，被告人胡某在厦门市湖里区嘉园路某网吧被公安机关抓获。原判认定上述事实，有被告人胡某的供述与辩解、被害人周某的陈述、证人施某、林某、乔某、蓝某、张某、黄某的证言、辨认笔录、提取笔录、接收物品清单、扣押、发还物品清单、法医学临床检验鉴定意见、案发当时现场录像及截图、公安机关出具的到案经过、被告人胡某的户籍证明等证据予以证实。原判认为，被告人胡某以非法占有为目的，盗窃他人财物后为窝藏赃物、抗拒抓捕，当场使用暴力，其行为己构成抢劫罪。被告人的违法所得应责令其退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条及第六十四条之规定，作出判决：一、被告人胡某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五千元（刑期自2014年9月22日起至2018年4月21日止；罚金应于本判决生效后第二日起十日内缴纳）；二、被告人胡某应退赔被害人周某经济损失人民币4163元。上诉人胡某上诉提出，其系因一时贪念而临时起意盗窃被害人的手机，其后因抗拒抓捕而打伤被害人，其自愿认罪，并愿意赔偿被害人的经济损失，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出，涉案手机掉落在地且脱离被害人周某的控制犯罪，上诉人胡某的捡拾行为不属于盗窃，故原判认定胡某为窝藏赃物和逃离现场而当场对被害人实施暴力缺乏事实和法律依据，应予改判无罪；退一步说，即使胡某的行为构成犯罪，胡某在二审期间自愿认罪，由其亲属积极赔偿被害人的经济损失，且本案案发具有一定的偶然性，与典型的盗窃转化为抢劫犯罪的情形仍有所区别，请求二审法院对胡某从轻处罚并宣告缓刑。出庭检察员发表如下出庭意见：1、被害人周某的手机掉落在其椅脚边，并未脱离周某的控制，不能认定系遗失物、遗忘物；2、上诉人胡某盗窃被发现后实施暴力殴打被害人后逃离现场，符合转化型抢劫罪的犯罪构成。原判认定事实清楚，证据充分，请求二审维持原判。经审理查明，原判认定上诉人胡某于2014年7月31日23时许在厦门市思明区塔埔某大排档用餐期间盗窃被害人周某的一部手机，尔后为窝藏赃物、抗拒抓捕而拳打被害人周某并致周轻微伤的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。另查明，二审期间，上诉人胡某由其亲属代为赔偿被害人周某经济损失人民币12000元，该款暂存本院账户；被害人周某对胡某表示谅解。该节事实，有厦门市行政执法暂扣财物收据、对周某的询问笔录予以证实，本院予以认定。关于上诉人胡某的辩护人提出的涉案手机当时遗落在地，已经脱离了所有人周某的控制，系遗忘物，胡某捡拾手机的行为不应认定为盗窃行为，原判认定胡某构成转化型抢劫犯罪缺乏依据的辩护意见。经查，案发当晚胡某、张某等人与被害人周某等人在某大排档各自用餐，相邻餐桌之间距离非常近，证人张某的凳子几乎与邻桌被害人周某等人的凳子贴近而背靠背；张某证实涉案三星手机就掉落在其背后男子凳子腿的地上，该手机系坐在其背后的男子所有；证人蓝某证实其看见胡某弯腰俯身靠近被害人的凳子并伸手拿东西。综上可见，被害人周某的手机虽掉落在地，但就在周某坐的凳子脚边，且周某及其朋友当时仍在现场就餐尚未离开，故手机仍处于周某的控制之下，并非遗忘物或者遗失物。胡某以不易被被害人周某发现的方式，弯腰拾捡周某掉落在凳子脚边的手机，其行为系盗窃行为。该节辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人胡某以非法占有为目的，盗窃他人财物后为窝藏赃物、抗拒抓捕，当场使用暴力，其行为己构成抢劫罪。出庭检察员关于原判定罪准确的意见予以采纳。上诉人胡某在二审期间自愿认罪，并由其亲属代为经济赔偿被害人周某的经济损失，亦取得周某的谅解，故对胡某可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但虑及上诉人胡某在二审期间的赔偿情节及悔罪表现，以及本案案发的偶发性、胡某系初犯、偶犯等情况，本院决定对原判量刑予以调整，对胡某从轻处罚并宣告缓刑。上诉人胡某及其辩护人请求二审从轻改判并宣告缓刑的上诉及辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2015）思刑初字第355号刑事判决第一项中对上诉人胡某的定罪部分。二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2015）思刑初字第355号刑事判决第一项中对上诉人胡某的量刑部分及判决第二项。三、上诉人胡某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）四、暂存于本院的赔偿款人民币一万二千元退赔给被害人周某。本判决为终审判决。审判长郑婉红代理审判员徐艳代理审判员张杰鸿二〇一五年八月六日代书记员赵琦附：本案所适用法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。