湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘08民终227号
上诉人(原审第三人)：瑞安市冷双大酒店，住所地瑞安市汀田镇后里路*****号。
法定代表人：李云忠，该公司经理。
委托诉讼代理人：欧震，湖南澧滨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘奎，湖南澧滨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金香，女，1974年7月8日出生，土家族。
法定代理人：石之良，男，1975年4月10日出生，土家族，与被上诉人金香系夫妻关系。
委托诉讼代理人：曹勇，湖南省张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审第三人)：黄志国，男，1972年7月4日出生，土家族。
原审原告：张家界韦斯特大酒店有限公司，住所地张家界市永定区大庸桥子午西路公园世家第8幢80001号。
法定代表人：李国林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张建春，湖南澧滨律师事务所律师。
上诉人瑞安市冷双大酒店（以下简称冷双大酒店）因与被上诉人金香、黄志国、原审原告张家界韦斯特大酒店有限公司（以下简称韦斯特酒店）劳动争议纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2016）湘0802民初3032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冷双大酒店的委托诉讼代理人欧震、被上诉人金香的法定代理人石之良、委托诉讼代理人曹勇、被上诉人黄志国及原审原告韦斯特酒店的委托诉讼代理人张建春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人冷双大酒店上诉请求：撤销一审判决书第二项，确认被上诉人金香与被上诉人黄志国存在雇佣关系。事实和理由：1、上诉人承租韦斯特酒店餐厅，已将员工食堂承包给黄志国，双方在合同中明确约定，厨房人员的招聘及薪资发放、管理均由黄志国自行负责，故与上诉人不存在劳动关系；2、上诉人没有参与本案的仲裁前置程序，审理程序违法。
被上诉人金香辩称，本人虽然以韦斯特酒店名义招聘入职，但韦斯特酒店财务专用章由冷双大酒店持有，且工作牌及工作服由冷双大酒店提供，工资由冷双大酒店发放，本人与冷双大酒店存在事实上的劳动关系；一审法院追加上诉人为当事人符合法律规定，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄志国辩称，被上诉人金香是在其承包食堂之前就已上班，他承包食堂之后，金香转由其管理。
原审原告韦斯特酒店辩称，上诉人与韦斯特酒店系租赁关系，冷双大酒店租赁后做成美食城，食堂部分承包给黄志国，由黄志国管理。
韦斯特酒店向一审法院起诉请求：1、依法判决原、被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年8月15日，张家界韦斯特大酒店有限公司与瑞安市冷双大酒店签订《餐饮承租协议书》，双方约定，乙方（冷双大酒店）租赁甲方（韦斯特酒店）临街四层铺楼及相关经营设备，主楼一层多功能厅给乙方使用，租赁期限为2014年8月15日至2017年8月14日。后韦斯特酒店又将其员工食堂外包给冷双大酒店经营管理，由冷双大酒店承包食堂后，负责食堂采买和经营管理，韦斯特酒店员工凭卡用餐、刷卡收费。2014年10月，冷双大酒店法定代表人李云忠实际接手餐饮经营，对外经营招牌为“韦斯特温州海鲜酒店.美食街”，未办理工商登记，其经营发票由原告韦斯特酒店加章出具，其他票据由承租人加盖其自行管理的“张家界韦斯特大酒店有限公司财务专用章（餐饮部）”印章出具。2015年4月，冷双大酒店与黄志国签订“厨房承包合同”，合同约定，甲方（冷双大酒店）把早餐和员工食堂承包给乙方（黄志国）管理、运作，约定的主要内容包括：1、甲方每月给付乙方总工资32000元，食材由甲方自行采购；2、甲方负责乙方工作人员的统一工作服装；3、在保证酒店正常运作和足够技术力量情况下，乙方具备自主厨房人事权，乙方若对人员调整时，须经甲方同意，并到甲方人事部门办理入职手续。厨房刷洗等勤杂工仍由甲方负责招聘和发工资，合同期限自2015年5月1日至2016年5月1日。此后双方依约履行。2016年合同双方合同约定的内容与第一次签订合同的内容一致。
金香受聘入职张家界韦斯特大酒店有限公司的员工食堂，从事切配打菜工作，未与用工方签订书面劳动合同。2016年5月24日，金香在韦斯特酒店前交叉路口发生交通事故致重伤昏迷，随后被送往医院治疗，至今未能出院。在金香交通事故发生后。冷双大酒店与黄志国补充续签了“厨房承包合同”，约定合同期限自2016年5月1日止至2017年5月1日止。
2016年10月10日，金香监护人以金香名义向张家界市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请：依法确认申请人（金香）与被申请（韦斯特酒店）之间存在劳动关系。2016年11月21日，张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决申请人与被申请人2014年10月21日至2016年11月2日之间存在劳动关系。张家界韦斯特大酒店有限公司不服该裁决，起诉至法院。
另查明，2013年10月至2016年12月，张家界韦斯特大酒店有限公司给黄志国交纳了失业保险；2013年12月2日至2017年2月3日，张家界韦斯特大酒店有限公司给黄志国交纳了工伤保险。
还查明，金香系由第三人瑞安市冷双大酒店于2014年10月21日招聘入职的事实。
再查明，金香2015年2月份、3月份的工资系由冷双大酒店以韦斯特酒店的名义通过张家界农村商业银行股份有限公司代发，2015年4月份开始由冷双大酒店向支付食堂管理总工资，再由黄志国经手发放。
一审法院认为，企业将内部员工食堂外包给有经营资格的餐饮公司经营管理，是企业对员工食堂的管理形式之一，并不违反法律法规的规定。本案原告韦斯特酒店虽然未与第三人冷双大酒店签订书面外包合同，但双方一致确认，原告韦斯特酒店已将员工食堂外包给第三人冷双大酒店且已实际履行，另从法院调取的相关证据来看，员工食堂外包事实确实客观存在，因此，没有书面合同并不影响食堂外包关系的成立。第三人冷双大酒店具备用人资格，在接手员工食堂之后可以独立用工，金香经其招聘，入职员工食堂，为其提供劳动，并接受其管理，双方形成事实劳动关系。第三人冷双大酒店在委托经营期间虽然与第三人黄志国签订了《厨房承包合同》并将员工一并交由黄志国管理，但从合同内容来看，双方之间只是委托管理关系，第三人冷双大酒店与被告金香之间的事实劳动关系并不因此而终止。
被告金香是在员工食堂外包期间受聘入职，虽然原告韦斯特酒店财务人员在金香入职时收取了金香200元费用并由其统一发放工作服装。但原告韦斯特酒店没有对被告金香的工作进行实际管理，也不是由原告韦斯特酒店发放报酬，双方缺乏劳动关系特征，因此，原告韦斯特酒店诉称其与被告金香之间不构成劳动关系的主张，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条之规定，判决如下：一、原告张家界韦斯特大酒店有限公司与被告金香之间不存在劳动关系；二、第三人瑞安市冷双大酒店与被告金香之间自2014年10月21日起存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告金香负担。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。
本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，应予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人冷双大酒店与被上诉人金香之间是否存在事实上的劳动关系。在用人单位与劳动者未订立劳动合同的前提下，应该以劳动者与用人单位之间是否存在符合劳动关系的权利义务关系，作为评判双方是否存在劳动关系的依据，而上述权利义务的存在，应该结合劳动者在用人单位管理下提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬、缴纳社会保险等事实作为依据。上诉人冷双大酒店主张与金香不存在事实劳动关系，黄志国与金香存在雇佣关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2015）12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同的，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放表）、缴纳各项社会保险费”的规定，本案被上诉人金香通过上诉人冷双大酒店招聘，入职员工食堂，为其提供劳动，并接受其管理，工资由瑞安市冷双大酒店支付，应认定上诉人冷双大酒店与被上诉人金香之间存在事实上的劳动关系，被上诉人黄志国与上诉人冷双大酒店虽然签订了《厨房承包合同》，但从其内容看，双方之间系委托管理关系，黄志国与金香之间属于管理者与被管理者的关系，并非雇佣关系。故上诉人冷双大酒店的该上诉理由与本案事实不符，本院不予支持。上诉人主张没有参与本案的仲裁前置程序，审理程序违法。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人，被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”的规定，本案上诉人冷双大酒店虽未经过仲裁，但经审查，一审法院认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，依法追加冷双大酒店为当事人，符合法律规定，故上诉人的该上诉理由与法律规定不符，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人瑞安市冷双大酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅辉雪
审 判 员 李龙玺
代理审判员 吴桓熠
二〇一七年七月三日
代理书记员 卢昭君
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。