济南市天桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）济天民三初字第944号
原告辛集市三盛防水材料有限公司，住所地河北省石家庄市。
法定代表人贾保永，总经理。
委托代理人苑永兵，山东康桥律师事务所律师。
被告山东汇工实业有限公司，住所地济南市。
法定代表人刘秀英，董事长。
委托代理人姜晓焱，女，1973年6月26日出生，汉族，该公司法律顾问，住济南市。
委托代理人张双丽，女，1991年9月11日出生，汉族，该公司法律顾问，住山东省平原县。
原告辛集市三盛防水材料有限公司（简称三盛公司）与被告山东汇工实业有限公司（简称汇工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告三盛公司的法定代表人贾保永及委托代理人苑永兵，被告汇工公司的委托代理人姜晓焱均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告三盛公司诉称，原、被告于2011年6月2日签订工程承包合同，合同约定：被告将位于济南市济洛路94号山东通讯城楼顶防水工程交由原告承包施工，承包方式为包工包料；承包范围为将原屋顶防水材料铲除后，实铺二层SBS防水；承包工期为15天。合同签订后，原告根据被告的要求及时进驻了施工工地，为了保证按时竣工，原告雇佣了大量施工人员，仅用九天时间就工程竣工，并根据被告验收人员的意见及时进行了部分整修。根据合同约定单价55元/平方米和实际工程量11025.15平方米计算，被告应向原告支付工程款606383.25元，扣除5%的保证金30319元，再减去被告已经支付的25万元，还需支付326064.25元，但被告一直拖延支付，故原告诉至法院，请求依法判令被告汇工公司支付工程款326064.25元及利息（按银行同期贷款利率标准计算，自2011年7月2日起计算到付款之日）。
被告汇工公司辩称，原告主张支付工程款的2011年6月2日的合同来源于双方于2008年3月24日签订的《防水工程合同书》，是在质保期内对此工程进行的翻修，由于被告于2008所做的防水工程有问题，双方于2011年又签订涉案合同对防水进行的第二次处理。根据涉案合同第4条约定，工程竣工验收按《中华人民共和国国家标准防水工程规范》及济南市有关规定验收，另根据合同法第279条的规定，原告应交付质量合格的工程，是其请求支付工程款的前提条件。但涉案工程经修复后鉴定，仍存在诸多质量问题；且原告没有施工资质，故涉案合同应属无效，另工程亦未经竣工验收，故原告的诉讼请求无事实及法律依据，依法应当予以驳回。
经审理本院认定，2011年6月2日，原告作为承包方（乙方）和发包方即被告（甲方）就山东通讯城楼顶防水工程签订合同1份，主要载明：通讯城防水工程由龙箭集团（总包单位为长兴集团）承包，2006年工程竣工后，防水工程出现质量问题，2008年经多次协商，和三盛公司签订防水工程合同，费用由汇工公司、长兴集团、龙箭集团各承担三分之一，在质保期内今年又出现漏雨和SBS大面积开裂现象需要重新处理，鉴于通讯城所有者已变更为汇工公司，经协商，达成如下协议……承包方式为包工包料，3mm,4mm,搭接处不少于10cm，承包价格为55元/平方米；工程采用材料及规格：（-10℃）聚酯胎SBS防水卷材；承包范围及面积：将原来旧屋面铲除后，实铺2层SBS防水；工期为接到甲方通知后72小时内进入工地现场，总工期15天；工程量按实际面积结算，附加层不计算，工程总价款=屋面表面面积*55元/平方米；拨款方式，材料全部进入工地后，预付工程款25万元，工程完工后扣除5万元质保金，付剩余工程款；工程竣工验收按《中华人民共和国国家标准GB50207-2000防水工程规范》及济南市有关规定验收；防水工程竣工后5年内，乙方应无偿保换，六年保修；保修金为5万元，保修期满5年后无质量问题即付清……。合同签订后，原告进行了施工，完工后双方未进行竣工验收，亦未进行结算。被告已经支付工程款25万元。
审理过程中，原告提出司法鉴定申请，请求对涉案工程的工程量进行测量，经本院委托，济南市勘察测绘研究院于2013年8月14日出具测绘报告，意见为：济南市济洛路94号山东通讯城楼顶防水工程的表面积总计为11025.15平方米。
另被告亦提出司法鉴定申请，请求鉴定涉案工程质量是否合格，经本院委托，山东国泰建筑工程司法鉴定所于2014年10月30日出具山东国泰建筑工程司法鉴定所（2014）鉴字第12号鉴定意见书（简称12号鉴定书），鉴定意见为：1、防水材料为聚酯胎SBS防水卷材，材料厚度局部基本满足3mm，4mm，搭接长度局部不满足10cm；2、女儿墙泛水处没按规范处理，无卷材防水封头做法；3、屋面天沟、变形缝处没有把原防水材料拆除，直接在原有的防水卷材之上铺设了两道防水卷材，天沟、变形缝处存在粘接不牢固、雨水渗透现象；4、由于存在渗水现象，雨水由变形缝处渗漏，造成室内墙面面层、顶棚吊顶污染、剥落以及顶棚变形缝金属封口锈蚀。
后原告针对12号鉴定书提出异议，认为：1、搭接长度不满10公分，国家标准最小不低于5公分，鉴定的最小7公分，故是合格的；2、女儿墙上翻没按规范处理与其无关，因当时原告提出要求剔凹槽、或者钉铝条、打密封胶，需要被告出钱，但被告的王科长为了省钱，让原告再补10公分卷材；3、因被告出的施工价比成本价还低12元/㎡，屋面天沟、变形缝处没有把原材料拆除，当做附加层使用，是之前给被告说好的，不然被告的人员每天在屋面上监工，是不会同意这样施工的，故该问题也与我方无关；4、渗水现象在施工之前就存在，当时原告提前4天完工，被告的王科长、刘经理和杨主任口头验收合格，但被告的领导不批钱，后来下雨出现几个漏水的地方，当时的情况很容易修复，但被告的领导不让原告修理，故漏水现象是被告违约造成的，亦和原告无关。山东国泰建筑工程司法鉴定所仅对第一条进行答复，维持了其鉴定意见，对于其他三项异议，认为与鉴定无关，未作答复。
后被告提出司法鉴定申请，请求鉴定涉案防水工程的维修费用，本院委托山东航宇建设工程管理咨询有限公司进行鉴定，该公司于2015年7月21日向我院出具“申请事项需要明确的函”，载明鉴定前需要明确的事项为：1、本次鉴定工程的防水范围，是整个屋面工程（包括女儿墙、泛水天沟）还是双方共同指定的屋面的哪一部分；2、由于屋面漏水而引起的室内墙面面层、天棚污染、剥落以及顶棚变形、金属风口锈蚀等部位是否需要维修，如需要维修，请明确具体的位置尺寸及做法；3、防水屋面工程维修的工作内容：1）铲除原屋面的防水层、找平层，2）做找平层（是做冷底子油找平还是做水泥砂浆找平还是二者都做），3）铺设卷材防水层还是其它做法，4）还有没有其它需要补充的做法；4、由于屋面漏水而引起的室内墙面面层、天棚污染及其它部位需要维修的工作内容：1）铲除面层、找平层，2）恢复原墙面面层、天棚面层的做法，3）还有没有其它需要补充的做法；5、本次鉴定工程的结算方式需要双方确认：1）双方合同中约定的，按双方合同中约定的结算方式结算，2）双方合同中未约定的，按照山东省济南市定额站发布的相关定额、文件及建设工程造价信息等相关文件结算。
针对该函原告于2015年8月10日书面答复如下：1、本案防水工程完全按照双方合同约定施工，在规定的工程期限内，保质、保量竣工，不存在漏水现象，更不存在经济损失问题。2、（1）涉案工程如果不存在漏水现象，被告也不会找原告做防水工程。（2）山东国泰建筑工程司法鉴定所是在天气较长时间未下雨的情况下拍照、搜集鉴材，而做出的鉴定意见，该意见是不客观、不准确、不公正的。（3）室内墙面有漏水痕迹、天棚污染、剥落现象是原告在接手涉案工程前楼顶漏水留下的痕迹，并不是原告的原因造成。众所周知，屋顶一旦有漏水，天棚污染、室内墙面出现漏痕后，如果不及时维修、重新粉刷墙面，那么天棚和墙面上的痕迹始终会保留在上面，一年、两年…都是这个状态，故仅凭天棚有污染、墙面有漏痕就认定漏水是原告的原因，没有事实和法律依据。因涉案工程之前就有漏水现象，所以出现金属风口锈蚀等现象是正常的，但需要说明的是，以上问题均在原告接手工程前形成，故12号鉴定书的意见不能反映案件事实，不应作为有效证据使用。（4）自涉案工程竣工投入使用直到现在，被告从未通知原告有漏水现象、需要进行维修，因此原告认为涉案工程不存在漏水现象。3、找平层根本不属于原告的工程范围，被告要求鉴定此项工作内容与本案无关。4、针对第四个问题，原告的答复同上述第2点意见。5、原告要求严格按照合同约定的方式结算，本案合同在签订时，原告参照同时期、同行业项目价格标准，已经对被告做出了很大优惠，被告对此也是明知的，其以存在质量问题为由拒付工程款，违反合同约定，违反诚实信用原则。
被告不同意原告上述意见，认为因屋面防水卷材有多处粘接不牢固，形成窜水现象，不能确定具体的漏点，且原告对此工程使用的防水材料不符合双方合同约定，故此楼顶防水工程需全部重铺，所需的维修费用也就是双方合同的工程造价，故撤回了关于鉴定维修费用的申请，并于2016年6月8日向本院提出第三方询价申请书，申请对涉案工程的更换费用进行第三方询价，以确定维修费用。
另查明，被告因委托案外人维修涉案房顶漏水问题，于2009年12月27日支出费用11070元、于2011年4月6日支出13131元、于2011年12月23日支出14555元、于2012年12月7日支出5580元。
上述事实，有原告三盛公司陈述、被告汇工公司答辩及原、被告提交的证据各一宗在案为凭，足以认定。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
本案中因原告未提交证据证实其具有承接防水工程施工的相应资质，其行为违反了我国法律、行政法规的禁止性规定，故本案原、被告双方签订的防水工程合同应为无效，但原告作为实际施工人，在施工完毕后依据济南市勘察测绘研究院出具的测绘报告中记载的总面积，并参照合同约定的单价向被告主张工程款的请求合理，应予支持。对于被告应付工程款的数额，因涉案工程未通过竣工验收，原告作为施工人对涉案工程仍具有维修义务，该工程在被告多次维修后经鉴定仍存在部分质量问题，故在计算工程款时，对于被告已经实际支出的维修费用44336元和合同约定的质保金5万元，均应予以扣除，另扣除被告已经支付的25万元，其还需支付262047.25元。原告要求被告支付相应的利息，因涉案工程未经竣工验收合格，工程经鉴定尚存在部分质量问题，双方对于维修费用的扣除及应付工程款的具体数额一直未达成一致意见，故原告主张利息于法无据，本院不予支持。
综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告山东汇工实业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告辛集市三盛防水材料有限公司工程款262047.25元。
二、驳回原告辛集市三盛防水材料有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6190元，原告辛集市三盛防水材料有限公司负担1220元，被告山东汇工实业有限公司负担4970元。测绘技术服务费5000元（原告已垫付），原、被告各负担2500元。鉴定费4万元（被告已垫付），原、被告各负担2万元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 徐艳艳
人民陪审员 张士美
人民陪审员 徐照英
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 朱 瑶