湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂01刑终478号
抗诉机关湖北省武汉市新洲区人民检察院。
原审被告人胡明祥，无固定职业。2010年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；2011年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；2017年2月因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，2017年6月17日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2017年6月17日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于武汉市新洲区看守所。
湖北省武汉市新洲区人民法院审理湖北省武汉市新洲区人民检察院指控原审被告人胡明祥犯盗窃罪一案，于2018年1月25日作出（2017）鄂0117刑初551号刑事判决。判决宣告后，湖北省武汉市新洲区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员林江、姚岚依法出庭履行职务。原审被告人胡明祥到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月13日15时许，被告人胡明祥窜至武汉市新洲区辛冲街马河乡胡山村吴家下湾，乘无人之机，翻窗进入村民吴某1家中，窃取吴某1儿媳韩某卧室内现金人民币2万元。
2014年5月22日下午，被告人胡明祥窜至武汉市新洲区辛冲街江禹村大江家大湾，乘无人之机，翻窗进入村民江某1家中，窃取江某1现金人民币7400元。
案件审理过程中，被告人胡明祥的亲属代为退出赃款人民币27400元。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1.公安机关出具的到案经过、案件侦查情况说明。证明被告人胡明祥到案经过及案件侦破情况。
2.被害人韩某的陈述：我家2014年3月13日下午被盗了4万元现金，黄金项链1条、黄金耳环1对、黄金手镯1个、黄金戒指１个，损失总价值6万余元。被盗当天下午我18时许从外面回家发现一楼卫生间窗户上的不锈钢管防盗窗被撬开，二楼我卧室房门被撬开，衣柜内的抽屉被撬开，抽届内放着的4万元现金和４样黄金首饰被人偷走了，这4万元是使用白色封条封好的4扎１万元整纸币，是我和丈夫吴建军二人于2013年前后在武汉东西湖区的一处工地上打工挣来的工钱，工地的包工头是吴某3的弟弟吴建明，吴建明在2014年过年前两天交给我的4万元工钱。我当时在工地食堂做饭，吴某3负责施工管理，４万元是我们工资的一部分，我收到后，将这4万元放在了自己的二楼卧室的抽届里面，因为想过完年后在新洲阳逻购买房子交房款用，所以一直没有存银行。考虑到平时家里都有人居住，所以我只是将抽屉锁着。被盗的１条黄金项链价值约5000元，是2006年期间在新洲金兰珠宝店购买的，另外三样黄金首饰是2006年期间婆婆谢凤姣购买的，价值约15000余元，总共4样首饰价值2万余元。这些首饰都是多年前买的，发票不知道存在哪里了。
3.被害人江某1的陈述：2014年5月22日下午13时许，我家里没人都外出有事，下午15时许回到家中，发现我的卧室的窗子被撬了，房间里都被翻乱了，我家被盗了现金7400元，两个白金戒指，当时花了4700元，一包黑软楼，一包35元的利群香烟。我的邻居江鹏说睡时听到有摩托车的声音，大约是14时许。
4.被害人冯某1的陈述：我家2014年5月22日下午被盗。当天上午，我和江某1到城关喝酒，直到下午三四点钟回家发现一楼卧室的窗户防盗网窗的不锈钢管被人掰开，家中卧室被翻乱，卧室的白色衣柜抽屉内财物被盗，当天中午婆婆王银桃吃完中饭后，将家门锁上，到湾里邻居家中去串门了。小偷将一楼卧室柜子抽屉里的现金7400元、两枚铂金戒指、一包黄软楼香烟、一包35元利群香烟盗走，损失总价值12000余元。7400元是74张100元面值的纸币组成，这些钱是江某1和二哥江某2、堂哥江某4笑三人一起在江西省上饶市玉山县中交二航局棋盘山隧道项目工地搅拌站上班的时候结算的工资，本来有9000元工资，江某1于2014年4月因为我生孩子提前从工地老板手中结算工钱后将9000元带回家，这9000元钱中有江某1的2000元工资、江某2的2000元工资、江某4笑5000元工资组成，江某1将9000元放在衣柜抽屉内，花费了1600元钱，剩余的7400元被盗了。铂金戒指被盗了２枚，一个钻石铂金戒指，价值2900余元，另一个价值1800元，是我和江某1在2013年9月底结婚时在新洲新金珠宝店购买的，当时一共花费4700元，有发票。被盗的香烟一包黑色软黄鹤楼60元、一包利群香烟35元，另外抽屉内还有十多包二十元的香烟，小偷估计认为烟不好，没有偷走。
5.证人吴某1的证言：今天下午13时许，我发现家中被翻乱了，一楼楼梯口的卫生间窗户上的防盗网被人撬断了两三根钢管，打开了一个小洞，一楼和二楼卧室房间内的物品被人翻动了，二楼大儿子吴某3的卧室及衣柜抽屉被人撬开，里面的4万元现金和四样黄金首饰都不见了。4万元现金是过年期间在工地上结算的工钱，本打算过几天用交付购房款使用的。首饰是吴某32006年结婚时购买的，有一条黄金项链，一对黄金耳环，一个黄金手镯，一个黄金戒指，价值人民币约2万元。
6.证人江某2的证言：我是江某1的二哥，江某1家于2014年5月底被盗。当时我在广州打工，江某1打电话告诉我说被盗了现金7000多元、两样首饰和两包烟，说是小偷撬开卧室窗户后将财物偷走的，其中有我借给他的2000元现金。2014年年初的一段时间，我和江某1、堂弟江某4笑三人在江西省上饶市玉山县棋盘山隧道项目工地搅拌站上班，当时我们三个人每月可领到三四千元工资，最高可以领到五千多元工资，江某4笑是搅拌站站长，工资高些，我和江某1是操作工，工资低些。到2014年4月初，我从工地辞职回家后到广州打工，当时我在江西工地上还有二千元工资没有领，就委托江某1帮我领回来，江某1在2014年4月底从工地上将我和江某4笑三人的工资一起结算回来了，共计九千元。江某1老婆冯某1怀孕，到6月份要生孩子，江某1于4月底提前结算工钱回家了。我的二千元工资、江某4笑的五千元工资也一起被江某1领走了。
7.现场勘验笔录及现场照片。证实吴某1和江某1家被盗现场状况。
8.公安司法手印鉴定书。证实吴某1家不锈钢窗上留下的指纹与胡明祥右手中指指纹相同；江某1家不锈钢窗上留下的指纹与胡明祥右手环指指纹相同。
9.现场指认笔录以及照片。证实胡明祥辨认出盗窃吴某1家的作案现场及胡明祥指认盗窃江某1家的作案现场。
10.受案登记表。证实案发当日，被害人吴某1、江某1报案的事实。
11.被告人胡明祥的身份信息资料及前科刑事判决书。证明被告人胡明祥的身份情况和前科情况。
12.被告人胡明祥的供述：2014年3月中旬的一天下午13时许，我从团风县城乘车到新洲区辛冲街靠近团风县淋山河镇的一处立交桥附近下车，在106国道旁边的湾子里面，发现一户两屋半的民房没有人在家，门锁着，附近没有其他住户，没有其他人看见，我走到该房屋后门厕所旁边，将防盗窗的三根不锈钢钢管掰开一个小洞后钻了进去，窗户里面是一个室内卫生间，从卫生间进入室内是楼梯，上到二楼后发现一个卧室门锁着，我将房门踢开后进入卧室内，在卧室翻找没发现现金，后在卧室房门边上的一个白色衣柜下角发现有一个抽屉，锁着打不开，于是我到一楼厨房里找来一把菜刀，将抽屉撬开后将衣服里面的两扎现金偷走。每扎现金一万元整，共计两万元，放在我身上穿的羽绒服内侧口袋里面。最后，我回到一楼卫生间，从撬开的窗户钻出去，逃离了现场。我只偷了两万元现金，没有偷金银首饰。
第二次入室盗窃的时间是在2014年5月下旬的一天下午，我再次从黄州搭车到新洲区辛冲街与团风县淋山河交界处的106国道上下了车，在距离国道较远的一个湾子里发现了一处不带前院子的两层民房，该房屋的后面是一个小树林，周围没有人看见，我就绕到屋后面，将卧室不锈钢防盗窗掰开一个小洞钻进去，进入到卧室翻找财物，我将卧室内衣柜中间的抽屉撬开，将抽屉里面一个书本夹着的七千元现金及两包香烟盗走。所盗七千元现金中一百元面值的有六十多张，五十元面值的七张，十元面值的有十多张。
原审认为，被告人胡明祥以非法占有为目的，入户秘密窃取公民财物，共窃取人民币27400元，数额较大，其行为侵犯了公民财产的所有权，已构成盗窃罪。被告人胡明祥对主要犯罪事实予以供认，并表示自愿认罪，且其亲属代为退出赃款，对胡明祥可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第十四条规定，认定被告人胡明祥犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；发还被害人韩某赃款人民币2万元，发还被害人江某1、冯某1赃款人民币7400元。
湖北省武汉市新洲区人民检察院的抗诉理由：1.一审认定原审被告人胡明祥盗窃被害人韩某现金人民币20000元，属认定事实错误；2.胡明祥入户盗窃他人财物价值人民币27400元，属于其他严重情节，一审判处胡明祥有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，属适用法律不当，导致量刑畸轻。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致量刑畸轻，湖北省武汉市新洲区人民检察院的抗诉正确，应予支持。为维护司法公正，准确惩治犯罪，请二审法院依法改判。
经审理查明，2014年3月13日15时许，原审被告人胡明祥窜至武汉市新洲区辛冲街马河乡胡山村吴家下湾，乘无人之机，翻窗进入村民吴某1家中，窃取被害人韩某卧室内现金人民币2万元。
2014年5月22日下午，原审被告人胡明祥窜至武汉市新洲区辛冲街江禹村大江家大湾，乘无人之机，翻窗进入村民江某1家中，窃取被害人江某1现金人民币7400元及黑色软黄鹤楼香烟一包、利群香烟一包。
上述现金人民币27400元及香烟二包均被胡明祥挥霍。一审审理过程中，胡明祥的亲属代为退出赃款人民币27400元，暂存于一审法院。
证明上述事实的证据，经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于湖北省武汉市新洲区人民检察院提出一审认定原审被告人胡明祥盗窃被害人韩某现金人民币20000元，属认定事实错误的抗诉理由及湖北省武汉市人民检察院相同的意见。第一，湖北省武汉市新洲区人民检察院指控胡明祥盗窃被害人韩某现金人民币40000元的证据仅有被害人韩某的陈述，而证人吴某1的证言系传来证据，且无40000元现金来源的证据予以佐证。第二，证人吴某2对被害人韩某夫妇从其负责的工地结算的工资数额的证言与被害人韩某的陈述不一致，且其与被害人系亲属关系，其对被盗现金为人民币40000元的陈述不能排除合理怀疑。第三，胡明祥到案后在公安侦查阶段及一、二审期间的多次供述稳定、一致，均为窃取被害人的现金为人民币20000元。一审综合全案证据，从有利被告角度认定胡明祥盗窃韩某现金人民币20000元并无不当。故湖北省武汉市新洲区人民检察院的该抗诉理由和湖北省武汉市人民检察院相同的意见均不能成立。
关于湖北省武汉市新洲区人民检察院提出一审判处原审被告人胡明祥有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，属适用法律不当，导致量刑畸轻的抗诉理由及湖北省武汉市人民检察院相同的意见。经查，一审认定胡明祥入户盗窃他人财物价值人民币27400元的事实清楚，证据确实、充分。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，胡明祥的行为属于其他严重情节，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，并处罚金。胡明祥无法定减轻处罚情节，一审判处胡明祥有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，属适用法律不当，导致量刑畸轻。故湖北省武汉市新洲区人民检察院的该抗诉理由和湖北省武汉市人民检察院相同的意见成立。
本院认为，原审被告人胡明祥以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物价值人民币27400元，情节严重，其行为已构成盗窃罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但一审判决适用法律错误，量刑不当，本院依法予以纠正。胡明祥归案后对主要犯罪事实予以供认，并表示自愿认罪，可对其从轻处罚；胡明祥的亲属代为退出赃款，可酌情对胡明祥从轻处罚。湖北省武汉市新洲区人民检察院提出一审适用法律错误，导致量刑畸轻的抗诉理由和湖北省武汉市人民检察院相同的意见，本院均予以采纳；其提出一审认定事实错误的抗诉理由及意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市新洲区人民法院（2017）鄂0117刑初551号刑事判决第一项中的定罪和罚金刑部分及第二项，即被告人胡明祥犯盗窃罪，并处罚金人民币一万元；发还被害人韩旺丽赃款人民币2万元，发还被害人江仁建、冯平珍赃款人民币7400元；
二、撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2017）鄂0117刑初551号刑事判决第一项中的量刑部分，即判处被告人胡明祥有期徒刑一年六个月；
三、判处原审被告人胡明祥有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月17日起至2020年6月16日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑雄文
审 判 员 吴 艳
审 判 员 施 茜
二〇一八年七月二十三日
法官助理 姜 复
书 记 员 柳 荫