上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第1368号
上诉人（原审原告）汪悦敏。
委托代理人徐康美。
上诉人（原审被告）上海睿聘企业管理咨询有限公司。
法定代表人任越龙。
上诉人汪悦敏、上诉人上海睿聘企业管理咨询有限公司（以下简称睿聘公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，汪悦敏于2013年6月1日至睿聘公司工作，双方签订了期限至2016年5月31日的劳动合同，约定汪悦敏的工作岗位为高级顾问，月工资为税后人民币（以下币种均为人民币）8，000元。双方另签订《2013年公司业绩提成分配方案－高级顾问》，约定汪悦敏在2013年6月至2014年6月期间的目标业务指标66万元，分成四个季度考核。分配方案第三条约定：业绩提成每季度结算一次，每季度业绩少于99，000元（即目标业绩60%）就先按开票金额的5%提成，如果完成金额99，000元至165，000元之间，全部业绩按开票额的16%来提成；如果完成金额165，000元至198，000元之间的该区间内的业绩按开票额的25%来提成；如果顾问能完成业绩超过目标金额198，000元以上的，超过完成金额165，000元部分都按开票额30%来计算。第九条年终业绩奖金规定：考核周期为2013年6月1日至2014年5月31日为止；达到目标业绩80%（含80%）以上即可以享有第十三个月薪资，即全年业绩在528，000元（含）以上；如没达到，公司将不发放第十三个月薪资。汪悦敏在职期间第一季度完成业绩62，496元，睿聘公司已支付汪悦敏5%的提成3，124.80元。汪悦敏在职期间向客户德马泰克国际贸易（上海）有限公司推荐了两名候选人，经面试后已被该公司录用。睿聘公司向该客户开出“招聘服务费”发票四张，总金额为239，472元。汪悦敏工作至2013年11月12日（11月有一天病假）。
2013年11月19日汪悦敏向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求睿聘公司支付1、2013年10月15日至11月15日税后工资8，045.98元；2、业务提成48，741.60元；3、年终十三薪3，666.67元；4、未休年休假折算工资445.06元；5、赔偿金311，533.07元（含未履行合同期工资、提成、十三薪、代通金、赔偿金）。2013年12月25日仲裁委员会裁决：1、睿聘公司支付汪悦敏2013年10月工资4，000元，11月工资2，895.24元；2、睿聘公司支付汪悦敏提成款48，741.60元；3、对汪悦敏的其他请求均不予支持。汪悦敏、睿聘公司均不服裁决，起诉至原审法院。汪悦敏请求原审法院判令睿聘公司支付汪悦敏：1、2013年10月工资差额4，000元；2、2013年11月税前工资5，200.09元；3、按比例折算第13薪税前4，712.58元；4、未休年假折算工资税前2，836.41元；5、违法解除劳动合同赔偿金20，579.87元。睿聘公司请求原审法院判令不支付汪悦敏：1、2013年10月工资差额4，000元；2、提成款48，741.60元。
原审法院审理中，1、汪悦敏称因未收到2013年10月工资，故向睿聘公司法定代表人任越龙催讨，2013年11月12日下班时任越龙口头通知不用来上班，双方发生纠纷，汪悦敏遂拨打110电话报警。2013年11月15日在汪悦敏再次报警的情况下，任越龙向汪悦敏出具了解除员工劳动关系通知书、退工证明，归还了汪悦敏劳动手册。解除员工劳动关系通知书载明：兹有员工汪悦敏，目前公司由于经营不善等客观情况，故根据劳动法的相关规定，现在公司正式与该员工解除劳动关系。睿聘公司因经营不善，已陆续和多名员工解除劳动关系，汪悦敏知晓睿聘公司的经营情况，睿聘公司愿意和汪悦敏协商解除劳动关系，故睿聘公司不存在违法解除劳动合同的情形。
2、汪悦敏称2013年10月工资经其催讨后睿聘公司只通过银行转账支付了汪悦敏4，000元，尚欠汪悦敏4，000元。睿聘公司称通过现金方式发放了汪悦敏4，000元。为此，睿聘公司申请了证人陈某出庭作证，证人证明2013年11月11日汪悦敏向任越龙催讨工资，任越龙要求证人通过手机转账支付了汪悦敏4，000元，听任越龙说有现金4，000元，并看见任越龙交给汪悦敏一个信封。汪悦敏否认收到任越龙信封。
3、睿聘公司称汪悦敏完成的业绩的客户端沟通并非汪悦敏完成的，且汪悦敏将业绩集中在一个季度显失公平，故不同意支付汪悦敏提成48，741.60元，只同意按汪悦敏第二季度业绩239，472元的16%计算支付汪悦敏提成38，315.52元。汪悦敏表示该业务客户确实为任越龙开发，故汪悦敏未主张客户端5%的提成，但是和候选人联系、沟通、安排面试均为汪悦敏所完成，按分配方案汪悦敏应得48，741.60元提成。
4、汪悦敏称汪悦敏在职5.5个月完成业绩为301，968元，按全年完成52.8万元目标考核计算，该时间段已达到发放十三薪的条件，故要求睿聘公司按比例支付汪悦敏该时间段十三薪4，712.58元。睿聘公司认为，十三薪是对工作满一年员工的奖励，但汪悦敏没有工作满一年，不具备领取条件。
5、汪悦敏称其1998年5月上班工作，连续工龄有十多年，进入睿聘公司公司后休过两天年假，经折算仍有2天年休假未休，故要求睿聘公司支付未休年休假工资2，836.41元。睿聘公司表示双方约定的年休假为7天，且汪悦敏入职未满一年，不应享受年休假。
原审法院认为：证人陈某到庭证明2013年11月11日听到睿聘公司法定代表人任越龙有现金4，000元，并看到任越龙交给汪悦敏一信封。但证人的证词并未明确看到任越龙交付汪悦敏4，000元现金，且如任越龙现金支付汪悦敏工资，而没有汪悦敏签收，也不符常理。故睿聘公司称已另行支付汪悦敏2013年10月工资现金4，000元，不予采信。睿聘公司应当支付汪悦敏2013年10月工资差额4，000元。2013年11月汪悦敏工作至12日，实际出勤7天，病假1天，睿聘公司应支付汪悦敏11月工资2，895.24元。汪悦敏要求睿聘公司支付的业绩提成，计算符合业务提成分配方案的约定。睿聘公司起诉要求不支付该款，于法无据，不予支持。业务提成方案中已明确年终十三薪的考核周期至2014年5月31日，汪悦敏、睿聘公司劳动合同解除时未到考核周期，不符合支付条件，汪悦敏的该项请求，不予支持。依据汪悦敏的劳动手册显示的工龄，汪悦敏每年应有10天年休假。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。经计算汪悦敏的年休假应为4天，汪悦敏已休2天，睿聘公司应支付汪悦敏2天年休假折算工资1，471.26元。睿聘公司因经营不善，面临歇业，与汪悦敏解除劳动合同，属于客观经济情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行，睿聘公司应当按法律规定支付汪悦敏经济补偿金。但该情形不属于违法解除劳动合同，汪悦敏要求睿聘公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，不予支持。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，作出判决：一、上海睿聘企业管理咨询有限公司应于判决生效之日起十日内支付汪悦敏2013年10月工资差额人民币4，000元、2013年11月工资人民币2，895.24元；二、上海睿聘企业管理咨询有限公司应于判决生效之日起十日内支付汪悦敏业务提成人民币48，741.60元；三、上海睿聘企业管理咨询有限公司应于判决生效之日起十日内支付汪悦敏未休年休假折算工资人民币1，471.26元；四、汪悦敏的其他请求，不予支持；五、上海睿聘企业管理咨询有限公司的诉讼请求，不予支持。
原审判决后，汪悦敏、睿聘公司均不服，分别向本院提起上诉。
汪悦敏上诉称，睿聘公司关于双方劳动合同解除的原因陈述前后不一，且缺乏证据支持，系违法解除，应当向汪悦敏支付违法解除劳动合同的赔偿金15，108元，并支付一个月的代通金10，282元。汪悦敏已经完成了约定业绩的80%，睿聘公司应支付其按比例折算后的第十三薪4，712.58元。汪悦敏在2013年11月工作11天，睿聘公司应支付汪悦敏底薪5，200.09元。汪悦敏认为其工资基数应包含第十三薪工资在内，原审法院对于未休年休假折算工资的计算有误，睿聘公司应支付汪悦敏未休年休假折算工资1，890.94元。汪悦敏同意原审判决第一项中关于2013年10月工资差额的部分、第二项、第五项，请求二审法院撤销原审判决第一项中关于2013年11月工资的部分、第三项、第四项，改判支持汪悦敏的上诉请求。
睿聘公司上诉称并辩称，睿聘公司已经以现金支付了汪悦敏2013年10月份的工资。对于业务提成的计算方法，睿聘公司认为汪悦敏计算错误，故不同意支付。对于汪悦敏的上诉请求，睿聘公司认为该公司经营不善，系客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法继续履行，无奈与汪悦敏解除劳动合同，故不应当支付汪悦敏代通金和违法解除劳动合同的赔偿金。第十三薪的考核周期是一年，汪悦敏工作未满一年，故不应发放第十三薪。综上，睿聘公司请求二审法院撤销原审判决，改判或发回重审。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明，原审法院审理中，汪悦敏陈述，因未收到2013年10月工资，故向睿聘公司法定代表人任越龙催讨，2013年11月12日下班时任越龙口头通知其不用来上班，之后，汪悦敏因此多次报警。2013年11月15日下午，汪悦敏再次报警，在警察的在场的情况下，睿聘公司的法定代表人任越龙出具书面解除通知，载明“……目前公司经营不善等客观情况，故根据现劳动法的相关规定，现在公司正式与该员工解除劳动关系，并即到生效”。随后睿聘公司开具退工单等。在仲裁及原审审理中，汪悦敏均称自己离职时是睿聘公司的最后一名员工。
本院审理中，睿聘公司向本院表示愿意服从原审判决，申请撤回上诉。
本院认为，公民、法人的合法权益受到法律保护。关于汪悦敏是否能够享受第十三薪，本院认为，根据双方签订的《2013年公司业绩提成分配方案——高级顾问》，明确约定年终业绩奖的考核周期为2013年6月1日至2014年5月31日，汪悦敏于2013年11月离职，不符合支付第十三薪的条件，故对于汪悦敏要求睿聘公司支付按比例折算后的第十三薪的诉讼请求，本院不予支持。如上文所述，汪悦敏认为其未休年休假折算工资的基数应包含第十三薪在内的主张，本院亦不予采纳。原审判决对汪悦敏未休年休假工资诉请的处理正确。汪悦敏与睿聘公司在劳动合同中约定汪悦敏的月工资为8，000元（税后），故原审法院根据汪悦敏2013年11月的出勤情况，判决睿聘公司应支付汪悦敏2013年11月工资2，895.24元正确。至于汪悦敏主张的违法解除劳动合同的赔偿金及代通金一节，本院认为，汪悦敏称其离职时是睿聘公司的最后一名员工，说明公司当时的经营状况已不正常，双方劳动合同无法继续履行，从汪悦敏的陈述及提供的报警记录来看，公司已多次就此与汪悦敏进行协商但未果，最终在警察在场的情况下，由公司出具书面解除通知，故睿聘公司解除劳动合同于法有据，汪悦敏要求睿聘公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的主张，本院不予支持。但睿聘公司应当根据法律规定支付汪悦敏解除劳动合同的经济补偿金。另外，汪悦敏已在原审法院第一次开庭审理中，放弃要求睿聘公司支付代通金的主张，现其上诉又提出该主张显属不当，本院不做处理。睿聘公司向本院申请撤回上诉，系当事人对自身权利的处分，于法不悖，本院予以准许。汪悦敏的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人汪悦敏负担人民币5元，上诉人上海睿聘企业管理咨询有限公司负担人民币5元。
本判决系终审判决。
审 判 长 茅维筠
代理审判员 浦 琛
代理审判员 杨 力
二〇一四年十二月三日
书 记 员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。