山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终1426号
上诉人（原审被告）：张熙国（曾用名张西国），男，1963年8月13日出生，汉族，住泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：李敏，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵倩，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：解传芳，女，1964年7月10日出生，汉族，住泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：张茂柏（解传芳配偶），住泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：严茂峰，泰安泰山中和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张农，男，1964年4月28日出生，汉族，住泰安市泰山区。
上诉人张熙国因与被上诉人解传芳、张农民间借贷纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2017）鲁0911民初4178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张熙国上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审认定2010年6月19日，上诉人向赵焕民借款50万元的事实严重错误，证据不足。50万元的房屋购销合同疑点重重，漏洞百出；一审原告辩称是以房抵押借款，但没有证据证明该房屋买卖合同与本案的50万元借款存在联系；证人证言无法证明50万元借款的实际出借事实以及一审原告代偿50万元的事实。证人张某1更不适合以证人身份出庭作证，不符合证人条件；证人应当是与本案没有利害关系的案外人，把自己看到或者听到的事实情况向法庭反映，并帮助一方当事人查明事实；而张某1却是自己给自己作证，自己向法庭证明上诉人向自己借款50万元，规避了自己的举证责任。张爱琴、赵焕民应当作为本案当事人参加诉讼，有义务向法庭证明其向上诉人真正出借50万元的事实。一审原告作为代偿债权人，其向法庭提交的代偿50万元事实证据不足。（1）代偿方式是一审原告提供的证人张某2向同是原告方证人张某1转账382000元，是否是替上诉人代偿赵焕民债务30万元，看不出任何关联，首先不是一审原告直接向赵焕民转账，其次代偿数额不是30万元，再次，原告一方提供的两个证人之间的转账，可信度极低，体现的是两个证人之间的业务往来，看不出与本案的关联性。（2）代偿数额有争议，上诉人只认可其于2010年6月19日曾向赵焕民借款30万元的事实，另外20万元的借款事实，现处于真伪不明的状态，但一审原告又不是原始出借人，只是代偿债权人，为查明案件事实，法院应当依职权追加原始出借人赵焕民、张某1以第三人身份出庭。本案中50万元借款事实是否真实存在至关重要，因此，上诉人强烈要求追加赵焕民、张某1作为本案第三人参加诉讼。2、一审认定2010年6月29日，上诉人向被上诉人解传芳借款30万元的事实错误。认定该事实的基本证据是被上诉人的个人陈述及张农的无条件认可。该组证据是言辞证据，口说无凭，不能作为认定30万元借款发生的证据。如实际发生该借款，被上诉人解传芳还必须提供其出借当日的银行资金变动情况或者资金来源。因为普通家庭不可能在20天内（2010.6.29-7.19）就对外出借80万元；被上诉人有无大额资金出借能力、主要收入来源等应当是本案着重审查的重点。3、一审查明的2010年7月28日与赵焕民夫妇另存在30万元借贷关系的事实错误。首先，未追加赵焕民夫妇作为本案当事人，超出了被上诉人解传芳的诉讼请求范围；其次，证明该借贷事实的证据之一是2010年7月28日，仅有借款人、担保人、证明人签字的借款合同，出借人是空白的，并没有赵焕民夫妇的签字，无法证明借款合同出借人是赵焕民。第三，2010年7月28日的转账凭证有疑点，上诉人根本没有在2010年7月28日收到由张某1通过银行转账的264000元，与30万元数额不符；9559开头的银行卡是农行的老卡，为此上诉人持农行卡去开户行查询自己名下最早开卡时间，最早办卡时间是2012年11月9日，与2010年7月28日是不符的。张某1存在向法院提供虚假证据的可能，上诉人保留追究其刑事责任的权利。4、一审庭审程序违反《最高人民法院关于庭审活动录音录像的若干规定》，该规定第一条：“人民法院开庭审理第一审普通程序和第二审程序刑事、民事和行政案件，应当对庭审活动全程同步录音录像。”该案一审适用的是普通程序，按规定应全程同步录音录像，但实际开庭时没有录音录像。5、庭前开庭传票载明的合议庭组成人员是李建勇、法清文、霍广乐，但判决书上合议庭署名是李建勇、法清文、李强，合议庭组成人员有变更，但没有向当事人释明，违反合议制规定。6、借款合同为实践性合同，被上诉人作为本案出借人应承担证实款项交付的举证责任，但是在庭审过程中被上诉人并没有提供有效证据证实被上诉人曾向上诉人交付过或在上诉人指示下替上诉人代偿他人借款款项，借款合同不成立，一审法院未查清事实，认定款项实际交付系认定事实错误。第一，被上诉人在庭审中提交的证实被上诉人替上诉人代偿50万元的证据仅有其曾经让证人张某2向张爱琴账户中支付款项38.2万元的银行凭证及证人证言。但是被上诉人解传芳至今未提供该笔38.2万元系替张熙国偿还张某1赵焕民夫妇款项的其他有效证据。第二，如果被上诉人替上诉人代偿50万元的行为真实存在，应当以上诉人张熙国从张某1赵焕民夫妇处借款50万元真实存在为前提。但是至今被上诉人并没有提交上诉人张熙国借款50万元的借款合同以及证实张某1赵焕民夫妇将50万元交付给上诉人张熙国的证据。7、关于50万元借条是否存在，在鲁09**民初527号案卷中2016年5月30日庭审笔录第15页显示，当法官询问证人张某150万元是否已经偿还时，证人张某1称“这50万元是张茂柏还我的”，并称曾去过张茂柏在东湖附近的办公室，“就是张茂柏把剩余的钱以现金的方式还我，我就将借条给了张茂柏。”由此可知，证人张某1自己证实确实存在上诉人张熙国从张某1、赵焕民处借款50万元的借条且借条在被上诉人解传芳、张茂柏夫妇处，这也符合一般的代偿行为的逻辑，但是被上诉人至今未提交该份证实上诉人从赵焕民、张某1夫妇处借款50万元的借条，一审法院亦未对此进行核实。8、关于赵焕民、张某1夫妇是否将50万元交付给上诉人张熙国，被上诉人申请出庭作证的证人证言存在诸多漏洞和矛盾之处，被上诉人未提交有效证据证实50万元款项交付，且一审法院未予审查，认定事实错误。证人张某1出庭时称在东湖附近的家里用点钞机点了30多万元，把钱交给谁记不清了，在场会计是男是女也记不清了。但是30多万元款项并不是一个小数目，证人并不能说明该30多万元款项的来源以及为何以现金方式支付，法院亦未进行调查。而对于剩余的近20万元的款项证人张某1在鲁09**民初527号案卷中2016年5月30日庭审笔录第16页中称，50万元中30万元是现金支付，剩余的钱“是以我对象赵焕民的名义转账的”。但是至今被上诉人也没有提交证据证实20万元款项由赵焕民、张某1夫妇支付给上诉人张熙国的转账凭证。证人所称的交付过程存在诸多矛盾和不合情理之处，仅有证人证言，却完全没有可以形成证据链的其他证据对50万元的交付过程进行有效证实。9、关于被上诉人提交的证实50万元借款存在且解传芳、张熙国夫妇替上诉人张熙国代偿了该笔50万元借款的其他证据均无法证实其真实性及与本案关联性，不应作为定案依据：（1）赵焕民与泰安市世纪恒元置业有限公司签订的房屋购销合同与本案主体不一致，无法证实与本案张熙国借贷纠纷存在关联性，且该合同的真实性无法确认；（2）岱岳创新法律服务所刘刚未出庭接受质证且提供诉状等的时间和真实性均无法证实；关于证人证言，在出庭的证人中张某2称是为了替张熙国向张某1还款的证言为转述他人的表述，系传来证据；张某1作为代偿债务中的原债权人，其与本案存在明显利害关系，又与张茂柏、解传芳夫妇系较好的朋友关系，其作出的对被上诉人不利的证人证言及情况说明均不应被法庭采纳；录音证据中没有一则录音明确体现出张熙国从赵焕民处借款50万，且存在文字整理过程中的断章取义，不应直接作为定案依据。10、一审法院认定被上诉人向上诉人借款30万元系认定事实错误。上诉人张熙国并不存在向解传芳借款30万元的事实，被上诉人既未提供借条或借款合同，也没有出具交付该30万元款项的证据。在庭审中，被上诉人作为证据出具的由张茂柏书写的收条仅能证实上诉人向张茂柏交付过几次款项，但是该款项用途实际为让张茂柏转交给解传芳、张某1夫妇的还款款项，由于上诉人张熙国2010年6月份手头拮据需要筹集借款时是通过张茂柏、解传芳夫妇的介绍得以认识赵焕民、张某1夫妇并借款30万元的。关于2014年3月29日张茂柏出具的张农已替张熙国还本金的证明，该证明也侧面证实了张茂柏作为上诉人张熙国2010年6月份从赵焕民、张某1夫妇处借款30万元，还款事宜通过张茂柏进行。上诉人张熙国与赵焕民、张某1夫妇之间仅存在2010年6月份的一笔借款，该笔借款于2010年7月份在张茂柏要求下又重新更换了一次借款合同。仅仅通过张茂柏偿还款项的收条及断章取义的通某并不能证实上诉人与张茂柏、解传芳夫妇之间存在借款关系。解传芳、张茂柏夫妇并未提供任何有效证据证实张熙国从赵焕民、张某1夫妇处借款真实存在。11、原审被告张农由于与本案存在严重利害关系，且因此前与被上诉人之间存在个人矛盾，其所做陈述存在极大倾向性，且在本案中所做陈述均没有提供其他相关的有效证据予以证实，不能直接作为款项交付的有效证据。关于全部借款款项的交付，仅凭不具关联性和真实性的证据以及与本案存在严重利害关系的张农的陈述无法认定，原审审查不清，认定事实错误。
解传芳辩称，本案事实清楚，证据充分，解传芳提交的证据可以证实双方的借贷事实，张熙国在2010年7月28日向赵焕民夫妇借款30万元，与本案无关，张熙国主张遗漏案件当事人、追加赵焕民夫妇为当事人，无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张农辩称，其在前几次庭审中的陈述都是真实的。
解传芳向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告张熙国偿还原告借款900000元及利息（自2010年11月20日起按年利率24%支付至实际付清之日止），被告张农承担连带保证责任；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定的事实：2010年6月19日，被告张熙国通过张茂柏（原告配偶）介绍，由被告张农及案外人张现超担保向赵焕民夫妇借款50万元（现金和转账方式支付），月利率10%，借期一个月。2010年6月29日，被告张熙国由被告张农担保向原告方借款30万元本金。2010年7月18日，被告张熙国支付给原告方现金4万元，7月19日支付给原告方现金1万元。2010年7月19日，原告方委托张某2向张爱琴（赵焕民之妻）打款382000元，原告方又支付给赵焕民夫妇现金118000元，共计50万元，用于代被告张熙国偿还其所欠赵焕民夫妇50万元借款（2010年6月19日所借）。原告方代被告张熙国偿还50万元借款后，赵焕民夫妇将被告张熙国出具给他们的50万元原始借款凭证交给了原告方。2010年9月17日，被告张熙国通过银行转账支付给原告方14000元。2010年9月29日，原告方收到被告张熙国支付的利息现金2万元。2010年10月20日，原告方和被告张熙国进行对账，被告张农在场。双方汇总原告方代被告张熙国偿还赵焕民夫妇50万元借款和借给被告张熙国现金30万元后，被告张熙国给原告出具了90万元的借条和收到条，记载“今借到解传芳现金90万元，使用期限一个月，如超期本人自愿支付利息及滞纳金每天3000元”，由被告张农担保。被告张熙国出具借条和收到条后，原告方将被告张熙国于2010年6月19日借赵焕民夫妇50万元的原始借款凭证及被告张熙国借原告方30万元现金的原始借款凭证一并交给了被告张熙国，被告张熙国当场销毁。2010年10月28日，原告配偶张茂柏代赵焕民夫妇收取被告张熙国利息1万元。此外，被告张熙国辩称只在2010年6月19日由被告张农担保向赵焕民夫妇借款30万元，原告及被告张农均提供2010年7月28日借款合同，证实被告张熙国曾于2010年7月28日与赵焕民夫妇之间另存在30万元的借贷关系。一审法院认为，被告张熙国对于借款90万元借条及收据真实性无异议，该借条及收据明确了被告张熙国向原告借款的事实，可以作为定案依据。被告张熙国作为完全民事行为能力人，应当知道借条及收据向原告出具的法律后果，在向原告出具后，直到原告起诉，被告才提出异议辩称其自己没有收到借款，明显与日常生活经验不符，与常理不符。作为被告同时也为担保人的张农，不仅在答辩中认可了借条及收据的真实性，承认借款的形成过程，而且对于借条中“冯霞”的签名及手印均清楚无异地表明为被告张熙国所为，对于此，说明被告张农陈述更能还原借款当时情况，具有客观性。根据查明事实，该借据系汇总原告方代被告张熙国偿还赵焕民夫妇50万元借款和借给被告张熙国现金30万元以及利息10万构成，双方之间系民间借贷纠纷，被告张熙国应向原告履行偿还80万元欠款本金及利息的义务。关于利息主张，原告要求自2010年10月20日按照年利率24%支付利息，一审法院注意到原告要求的时间，晚于代偿50万元时间2010年7月19日和实际借款30万元时间2010年6月29日，其要求起算点本身对被告有利，属于原告自行处置自己的权利，一审法院依法予以准许。原告陈述被告张熙国分数次向其支付了共计84000元，分别为2010年7月18日支付4万元，7月19日支付1万元，2010年9月17日支付1.4万元，2010年9月29日支付现金2万元，对此，一审法院认为，双方于2010年10月20日汇总借款时，多汇总10万元，此10万元大于实际偿还的8.4万元，因此，关键在于偿还的8.4万元是否超出双方约定和法律规定。分别来说，2010年7月18日支付4万元，只能是针对2010年6月29日借款30万元，经计算，按年利率24%计算，共20天，截止此日，利息应当为4000元，因此，实际支付4万元，包括利息4000元及本金3.6万元，因此，截至此日实际借款本金还剩余26.4万元。2010年7月19日偿还1万元，只能是针对借款30万元未偿还部分26.4万元，按年利率24%计算，共1天，实际利息为176元，实际支付1万元，包括利息176元和本金9824元，因此，截止此日实际借款本金还剩余254176元。2010年9月17日支付1.4万元，此时是针对借款30万元未偿还部分254176元和代偿借款50万元，对于未偿还部分254176元，按年利率24%计算，共计44天，实际产生利息为7455.83元；对于50万元部分，按年利率24%计算，共计44天，实际产生利息为14666.67元；合计为22122.5元，超出实际支付的1.4万元，全部为偿还的利息，不产生扣除本金的问题。2010年9月29日支付现金2万元，是针对754176元，按年利率24%计算，共计12天，实际产生利息为6033.4元，实际支付2万元，包括利息6033.4元和本金13966.6元，因此，截止此日实际借款本金还剩余为740209.4元。根据前面分析，由于2010年10月20日以前利息，原告没有主张，因此，被告应当支付原告借款本金740209.4元，并且从2010年10月20日按年利率24%支付借款利息至实际还清之日止。被告张农自愿为该欠款继续承担连带保证责任，故被告张农应对该欠款承担连带保证责任，保证人承担保证责任后有权向债务人即被告张熙国进行追偿。被告张熙国辩称：“其没有向赵焕民夫妇借款50万元，也没有单独借过原告钱，不存在原告代其偿还50万元借款一事，其只于2010年6月19日向赵焕民夫妇借过30万元；2010年10月20日出具给原告的90万元借条是单独向原告解传芳借款90万元，但原告解传芳并没有支付这90万元，该民间借贷没有形成”，因该答辩意见与证人证言、通某、借条、收到条等证据相矛盾，其对其为何出具90万收到条也未能作出合理说明，故对被告张熙国该答辩意见，一审法院不予采信。被告张熙国申请一审法院调取2010年7月28日的交易记录，与一审法院借款产生并不具有实际联系，不影响本案的审理和判决，一审法院依法不予准许。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、被告张熙国于本判决生效之日起十日内返还原告解传芳欠款本金740209.4元并支付原告借款利息（以740209.4元为基数，自2010年10月20日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、被告张农对上述第一项承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向被告张熙国追偿；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由原告解传芳承担1423元，被告张熙国、张农承担11377元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是本案借款是否实际履行。张熙国对2010年10月20日的金额为90万元的借条和收条的真实性均无异议，但认为该借款并未实际履行。解传芳主张该90万元是由三部分组成的，其中包含解传芳替张熙国偿还赵焕民的50万元、解传芳借给张熙国的30万元及10万元替张熙国还款的补偿，解传芳为证实其主张，提交了相应的银行转账凭证、证人证言等证据予以证实，尤其结合张熙国不仅出具借条，还出具了收到条的事实，可以认定张熙国在出具收到条时对借款90万元的事实是认可的，其主张借款并未实际履行与收到条的内容相矛盾，本院对其该项上诉理由不予采信。由于解传芳自认该90万元中的10万元并未实际支付，因此，借款数额应以80万元为准。一审判决对于借款本金和利息的认定，合理合法，本院予以维持。张熙国主张的一审法院程序违法问题，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，故本院对其该项上诉理由亦不予采信。
综上所述，张熙国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由张熙国负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐献武
审判员 屈玉涛
审判员 王 玥
二〇一八年八月十四日
书记员 袁 琳