河南省陕县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民初字第786号
原告荆润福，男，生于1959年4月7日，汉族，住陕县。
委托代理人梁小峰，陕县法律援助中心工作人员。
被告吕东海，男，生于1978年9月14日，汉族，住陕县。
委托代理人刘振青、卢增锁，陕县148法律服务所法律工作者。
被告河南恒兴工程建设有限公司，住所地郑州市中原区。
法定代表人栾宁，总经理。
委托代理人张景霞、缑寒飞（实习），金博大律师事务所律师。
原告荆润福诉被告吕东海、河南恒兴工程建设有限公司（以下简称恒兴公司）身体权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告荆润福及其委托代理人梁小峰、被告吕东海及其委托代理人刘振青、卢增锁、被告恒兴公司委托代理人张景霞、缑寒飞均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告荆润福诉称：2013年11月，原告在被告恒兴公司承包的三门峡南站召公路工程干活。2013年11月22日，原告在该工地污水管道安装过程中，被工地正在施工的被告吕东海所有的挖掘机将原告从管道槽上推掉入槽内，致原告受伤，遂被送往三门峡市中医院治疗，2013年12月30日出院。现原告尚需二次手术继续治疗，原告多次找二被告协商赔偿事宜，未果，请求依法判令二被告赔偿原告各项损失46010.35元，审理中，原告因鉴定构成八级伤残，增加诉讼请求为140698.67元。
被告吕东海辩称：一、原告是为被告恒兴公司提供劳务受伤，其受伤应当由被告恒兴公司承担赔偿责任。二、原告是在为被告恒兴公司指挥施工时从沟渠的松土上滑落摔伤，被告吕东海的挖掘机没有接触原告，原告是管道安装的施工负责人，其主要职责是指挥施工，同时负责施工安全，应当知道施工的注意事项，原告作为施工现场指挥员应该在挖掘机的前方，远离挖掘机指挥，才能统揽协调施工作业。原告自己让施工机械弄伤令人匪夷所思。三、原告受伤后从没有向被告吕东海主张过权利，出事后工地施工人员从来没有人说原告是被挖掘机推下的，被告吕东海在收到原告起诉状副本时才知道此事。四、被告吕东海也是受雇于恒兴公司从事吊装管道。2013年11月20日被告恒兴公司需要使用挖掘机下管，被告吕东海经被告恒兴公司的李工、许工介绍，与被告恒兴公司康经理谈好租价，由被告吕东海安排挖掘机司机，进入工地施工。综上，被告吕东海没有雇佣原告提供劳务，原告不是被被告吕东海的挖掘机推下，不存在过错，请求法院驳回原告对被告吕东海的起诉。
被告恒兴公司未予书面答辩，庭审中口头辩称：原告所诉的侵权人是被告吕东海，并非被告恒兴公司。原告受伤后，被告恒兴公司出于人道主义给付原告5000元，已经尽到了责任，本案事故与被告恒兴公司没有关系。被告吕东海认为原告与被告恒兴公司是雇佣关系，没有事实依据。原告与被告恒兴公司，各自是独立的契约人，原告在履行合同当中发生的安全事故应由原告承担，原告在履行合同义务中，指挥勾机工作，应当对自己的安全承担责任。综上，原告受伤，被告恒兴公司不承担责任。
原告向本院提交的证据有：1、原告身份证复印件一份，拟证明原告的身份情况；2、张某甲证明及出庭证言、张某乙证明及出庭证言、张某丙证明及出庭证言、杨某甲证明一份，拟证明原告于2013年11月22日在被告恒兴公司承包的三门峡南站召公路工程工地干活时被该工地正在施工的的挖掘机撞入管道槽内受伤的事实；3、三门峡市中医院诊断证明二份、住院证一份、出院证一份、住院病历一份、住院收费票据一张，拟证明原告的伤情及治疗伤情的花费情况；4、三门峡崤山法医临床司法鉴定所鉴定意见书一份、鉴定费发票一张，拟证明原告的伤情构成八级伤残，支付鉴定费700元。
被告吕东海向本院提交的证据有：1、胡某某证明一份、吕某某证明及出庭证言、王某某证明及出庭证言、李某某证明及出庭证言，拟证明被告吕东海的挖掘机是被告恒兴公司租用的，原告受伤是自己从虚土上滑落所致，与被告吕东海无关。
被告恒兴公司未向本院提交证据。
庭审中，被告吕东海对原告提交的证据2有异议，认为该证据所证明的事实不客观、不真实，在现场的所有人员证明原告是在指挥挖掘机下管时从虚土上滑落造成受伤的。被告恒兴公司对原告提交的证据2不予质证。被告吕东海、恒兴公司对原告提交的证据3有异议，认为病历中显示原告患有高血压，治疗该病的费用与本案侵权没有关系，不应当由侵权人承担。被告吕东海、恒兴公司对原告提交的证据4有异议，认为该鉴定应当由被告和原告共同选择鉴定机构。
原告对被告吕东海提交的证据有异议，认为证人所证明事实不真实，证人吕清林不在现场，证人司机李明没有看到原告怎样受伤，该证据不能证明原告是自己滑落受伤的。
被告恒兴公司对被告吕东海提交的证据无异议。
经庭审质证，对原、被告均未提出异议的原告提交的证据1予以认定。对被告吕东海提出异议的原告提交的证据2，因该证据所证明的事实相互印证，客观真实，且被告所提供证据不足以推翻该证据，故可以作为本案的有效证据。对被告吕东海、恒兴公司提出异议的原告提交的证据3，4，因原告所做的伤残鉴定，是本院依照法定程序进行委托的，该证据形式合法，内容客观真实，且二被告未能提供能推翻该证据的反正，故可以作为本案的有效证据。对原告提出异议的被告吕东海提交的证据，因该证据不足以证明原告受伤的真实情况，故不能作为本案的有效证据。
本院根据原、被告当庭陈述、举证、质证及诉辩意见，对本案事实确定如下：2013年11月，原告荆润福与被告恒兴公司口头协议，被告恒兴公司将其承包的三门峡南站召公路工程的污水管道安装工程承包给原告荆润福。协议达成后，原告即组织人员进行施工，同年11月22日11时许，原告在工地指挥下管时，被该工地正在施工的被告恒兴公司租用的被告吕东海所有的挖掘机在回旋时撞入管道槽内，致原告受伤。遂被送往三门峡市中医院治疗，经该院诊断，原告的伤情为：1、左Pillon粉碎性骨折；2、左腓骨下段粉碎性骨折；3、左内踝骨折；4、左距骨骨折；5、高血压病。原告住院38天。花用医疗费29550.35元。后原告就赔偿事宜与二被告协商未果，原告起诉来院。审理中，本院根据原告的申请，委托三门峡崤山法医临床司法所鉴定所对原告的伤残程度进行评定，经该所鉴定，原告的伤情为八级伤残，原告支付鉴定费700元。
另查明：原告受伤后，被告恒兴公司给付原告5000元。
本院认为：原告荆润福在承包被告恒兴公司的污水管道安装工程施工中，指挥下管时被该工地正在施工的被告恒兴公司租用的被告吕东海所有的挖掘机在回旋时撞入管道槽内致伤，事实清楚，应予认定。被告吕东海辩称其挖掘机没有接触原告，原告是从虚土中滑入槽内，无充分的证据证实，本院不予采信。本案恒兴公司租赁吕东海的挖掘机，吕东海为恒兴公司提供劳务并在其控制、支配、指挥下开展工作。恒兴公司接受吕东海派遣司机为其提供劳务，而挖掘机在租赁期间使用权属于恒兴公司，挖掘机施工过程中受恒兴公司的指挥、安排、监督。故恒兴公司与吕东海的雇佣司机之间形成雇佣关系，恒兴公司为吕东海雇佣司机的用人单位。根据《中华人民共和国侵权责任法》第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的由用人单位承担侵权责任，被告恒兴公司对原告身体受到伤害造成的损失应承担相应的赔偿责任。原告作为污水管道安装工程的劳务承包人，应当负责施工过程中的安全管理，清楚知道不注意施工，安全的危险性和可能预见、可能发生事故的后果，但其明知挖掘机在吊运管道，却在距离挖掘机较近的现场指挥，对损害结果存在重大过失。故应减轻被告的赔偿责任，综合本案案情，被告恒兴公司应承担责任60%，原告应承担40%为宜。被告吕东海虽为挖掘机的所有权人，但其将挖掘机租给被告恒兴公司使用，根据《中华人民共和国合同法》第246条规定：承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。且吕东海雇佣的驾驶员有从事该机的驾驶证，故被告吕东海对原告的损害没有过错，不承担赔偿责任。
对于原告诉求的赔偿范围及数额，本院确认如下：1、原告诉请的医疗费29550.35元，有票据作证，应予支持。2、原告诉请的误工费，参照2013年度河南省农村居民纯收入8475.34元／年，误工期限从原告受伤之日算至定残的前一日计275天，计算为6385.53元，应予支持。3、原告诉请的护理费3023.28元、住院伙食补助费1140元、营养费760元，残疾赔偿金50852.04元、鉴定费700元。符合法律规定，应予支持。4、原告诉请的精神损害抚慰金，根据原告的伤残及侵权人的过错程度，酌定为9000元。5、原告诉请的二次手术费尚未实际发生，待发生后另行起诉。综上，原告的各项损失合计为101411.2元。被告恒兴公司应当承担赔偿责任的60％，即60846.72元，被告恒兴公司已给付原告的5000元，应从中扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十二条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第二百四十六条之规定，判决如下：
一、被告河南恒兴工程建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告荆润福因人身损害造成的损失费55846.72元；
二、驳回原告荆润福的其他诉讼请求。
若未按限定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3110元，原告荆润福负担1310元，被告河南恒兴工程建设有限公司负担1800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。
审 判 长 曹存厚
人民陪审员 许仲芳
人民陪审员 阴建国
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 张 歌