江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第03981号
上诉人（原审被告）中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市泉山区科技大道科技大厦一层，三层。
负责人孟洪洋，该公司总经理。
委托代理人毛峰，江苏金铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏磊。
委托代理人孙先进，江苏歌风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）代供存。
委托代理人张胜利，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安财保徐州中心支公司）因与被上诉人苏磊、代供存机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2015）丰宋民初字第0222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人平安财保徐州中心支公司的委托代理人毛峰，被上诉人苏磊的委托代理人孙先进，被上诉人代供存的委托代理人张胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年12月23日21时35分，代供存驾驶苏C×××××号小型轿车，沿S254省道由南向北行驶至39K＋100米处，刮撞对向左转弯驾驶电动自行车的苏磊，致其受伤，两车不同程度损坏。事故发生后，经丰县公安局交巡警大队认定，苏磊负事故的同等责任，代供存负事故的同等责任。苏磊受伤后�2014年12月23日至2015年3月19日在丰县人民医院治疗86天，被诊断为创伤性蛛网膜下腔出血、弥漫性轴索损伤、多发性颅骨骨折、右枕部头皮挫裂伤伴皮下血肿、右肺挫伤、左上臂骨折、身体多处挫伤，并于2015年1月10日做了左肱骨下段、右腓骨下段及右内踝骨折切开复位内固定术。诉前代供存为苏磊垫付了12000元医疗费，平安财保徐州中心支公司为苏磊垫付了10000元医疗费。
苏磊户籍性质系城镇户口，主要生活来源于城镇务工收入，且居住在镇区。住院期间由其父亲苏景昌及妻子护理，苏景昌的户籍性质为城镇户口。
另查明：事故车辆苏C×××××号小型轿车登记所有人为代供存，该车在平安财保徐州中心支公司投保了交强险和第三者商业责任险，交强险责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元，第三者�任险的保险限额为1000000元，且投保了不计免赔险种，事故发生在保险期间内。
2015年4月2日苏磊诉至原审法院，请求判令：代供存、平安财保徐州中心支公司赔偿苏磊医疗费167098.26元、住院伙食补助费1548元、营养费1032元、护理费8092.6元、误工费8092.6元、交通费1000元、车辆损失2850元、鉴定费200元。
原审认为，公民享有生命健康权，侵害他人生命健康权，应依法承担赔偿责任。
第一，关于应当如何向苏磊承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”基于以上规定，涉案事故车辆在平安财保徐州中心支公司投保了交强险和第三者商业责任险，且投保了不计免赔，平安财保徐州中心支公司作为事故车辆的保险人，应先在交强险责任赔偿限额内承担相应赔偿责任，超出交强险赔偿限额部分以外的损失，由商业险在保险限额内赔偿。鉴于苏磊负事故的同等责任，代供存负事故的同等责任，对于超过交强险赔偿限额以外的损失，确定机动车方承担70%的赔偿责任，非机动车方承担30%的责任。
第二，关于苏磊的各项损失应当如何计算的问题。对于苏磊的损失范围：根据查明的事实和《中华人民共和国侵权责任法》的规定，结合苏�的诉讼请求，确认苏磊因本起交通事故造成的损失为：1、医疗费：苏磊要求赔偿医疗费167098.26元，与法并无不合，予以支持；2、住院伙食补助费：苏磊要求以18元／天为标准，赔偿住院伙食补助费1548元（86×18），于法有据，予以支持；3、营养费：苏磊要求以12元／天为标准赔偿营养费1032元（86×12），于法有据，予以支持；4、护理费：苏磊住院期间由其父亲苏景昌及妻子护理，苏景昌系城镇户口，现苏磊要求以94.1元／天为标准赔偿护理费8092.6元（86×94.1），于法有据，予以支持；5、误工费：根据丰县公安局华山派出所出具的证明，苏磊系城镇户口，现苏磊要求以94.1元／天为标准赔偿误工费8092.6元（86×94.1），于法有据，予以支持；6、交通费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的�护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，苏磊要求交通费1000元，并未向法庭提交相关票据予以证实，根据苏磊的伤情及其住院治疗的实际情况，酌定赔偿交通费600元；7、车辆损失费：苏磊驾驶的电动自行车在本次事故中受损，苏磊现主张车辆损失费2850元，有丰县价格认证中心出具的价格认定结论书予以证实，予以支持；8、鉴定费：苏磊因委托丰县价格认证中心进行价格认定，因此花费200元鉴定费，有丰县物价局出具的票据予以证实，予以支持。以上各项费用合计为189513.46元。
第三、代供存、平安财保徐州中心支公司应承担的赔偿数额问题。本案中，事故车辆苏C×××××号小型轿车在平安财保徐州中心支公司投保了交强险和不计免赔商业险，事故发生在保险期间�故平安财保徐州中心支公司应首先在交强险范围内承担赔偿责任，由于涉案车辆还购买了该公司限额为1000000元不计免赔的第三者商业责任险。综上，平安财保徐州中心支公司应在交强险限额内先承担医疗费、营养费、住院伙食补助费，合计10000元（诉前已支付给苏磊）；在交强险限额内先承担护理费、误工费、交通费，合计16785.2元；在交强险限额内先承担财产损失费2000元。超过交强险限额外的各项损失，由平安财保徐州中心支公司承担70%赔偿责任，故其在第三者责任保险限额内承担的数额为112509.8元［（167098.26＋1548＋1032＋2850＋200-10000-2000）×70%］。鉴于代供存诉前已向苏磊支付了12000元，该12000元应由平安财保徐州中心支公司返还给代供存。
平安财保徐州中心支公司辩称，其承担的第三者责任险保险赔偿应扣除非医保用药部分。对其辩解，原审�院认为，首先，在商业第三者险保险责任限额范围内，是否应予赔偿非医保用药的问题。商业三者险与交强险在赔偿原则、赔偿范围、设定目的方面均有质的不同。商业三者险的理赔事项，应遵循双方的保险合同约定。但是，如果按基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额，那么即使在保险限额内，也仍然会有一部分医疗费用无法得到理赔，所以该条款显然减轻甚至免除了保险人责任。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条规定，“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。所以，依法认定该条款属于“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”但是平安财保徐州中心支公司庭审期间未能提供相关证据，以证实其对该条款尽了提示及明确说明义务，故依法认定相关条款不产生效力，非医保用药费用应当在商业三者险责任限额范围内赔付。综上，对平安财保徐州中心支公司不承担第三者责任险保险限额范围内非医保用药部分赔偿的辩解，不予采纳。
原审遂判决：一、平安财保徐州中心支公司于判决生效后十日内在交强险赔偿责任限额内赔偿苏磊护理费、误工费、交通费、鉴定费、财产损失费合计18785.2元；二、平安财保徐州中心支公司于判决生效后十日内在第三者责任保险�偿限额内赔偿苏磊医疗费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、财产损失费，合计100509.8元；三、平安财保徐州中心支公司于判决生效后十日内支付给代供存诉前垫付医疗费12000元；四、驳回苏磊的其他诉讼请求。案件受理费525元，由平安财保徐州中心支公司负担。
上诉人平安财保徐州中心支公司对原审判决不服提起上诉称，1、根据商业保险合同的约定，非医保费用不予赔偿。2、原审法院按照城镇标准计算误工费、护理费证据不足。3、上诉人承担70%赔偿责任过高，最高应承担65%的责任。4、鉴定费属于间接损失，不应由上诉人承担。上诉人并非该起事故的侵权人或者被侵权人，也不应承担诉讼费。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人苏磊辩称，1、医疗费是因本次事故造成的实际损失，上诉人与代供存应予以赔偿。2、原�庭审中提供的证据足以证明苏磊与其护理人员均属于城镇户口。3、苏磊驾驶的车辆属于非机动车，原审法院判决按照70%的比例赔付符合法律规定。4、鉴定费是为确定车辆损失支出的必要费用；鉴定费和诉讼费均是苏磊因本次事故产生的实际损失，原审法院判决上诉人承担并无不当。
被上诉人代供存辩称，涉案车辆已投保了交强险及商业险，且投保了不计免赔险，事故发生在保险期间内，故由代供存承担的部分应当有保险公司赔付，代供存不应承担任何费用。
本案二审争议焦点为：1、非医保费用应否赔付。2、误工费、护理费应否按照城镇标准计算。3、原审判决确定的赔偿责任比例是否适当。4、鉴定费、诉讼费如何负担。
二审查明，苏景昌户口簿明确记载其户别为“城镇户”，服务处所为“套楼合作商店”，苏磊陈述苏景昌在集�上经营食品批发部。二审查明其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：一、平安财保徐州中心支公司应当承担非医保费用。平安财保徐州中心支公司主张非医保费用应予扣除，但其未提供证据明确哪些属于非医保费用。非医保费用不予赔偿属于免责条款，平安财保徐州中心支公司也未充分举证证明其与投保人订立保险合同时就非医保费用免责问题已尽到足够的提示注意及明确说明的义务。此外，交通事故发生时，情况紧急，投保人、交通事故受害人均不可能要求医疗机构仅按照医保用药救治伤者。医疗机构在救治伤者过程中只要用药合理，从及时救治保护生命的价值衡量出发，保险公司就应予以赔偿。据此，平安财保徐州中心支公司主张不承担非医保范围的费用，本院不予支持。
二、误工费、护理费应当按照城镇标准计算。根据丰县公安局�山派出所出具的证明，苏磊系城镇户口，上诉人在二审庭审中也表示对苏磊系城镇户口，按照城镇标准计算误工费没有异议，故原审法院以城镇标准计算误工费并无不当。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”之规定，苏磊住院期间由其父亲苏景昌及其妻子护理。苏景昌的户口簿明确记载其户别为“城镇户”，服务处所为“套楼合作商店”，与苏磊陈述其父苏景昌在集镇上经营食品批发部相互印证，故原审法院根据当事人举证情况参照城镇标准的误工费计算护理费，符合上述司法解释的规定。
三、关于原审判决确定的赔偿责任比例是否适当的问题。上诉人认为原审认定其承担70%的赔偿责任过高，应当最高承担65%的赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定：“（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”；《江苏省道路交通安全条例》第五十二条条第一款第（二）项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，按照以下规定减轻机动车一方的赔偿责任：……3、非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，减轻百分之三十�百分之四十。”本案交通事故经交警部门认定，机动车方代供存与非机动车方苏磊均负事故同等责任，故原审法院依照上述规定酌定机动车一方承担70%的赔偿责任，裁量适当。
四、关于鉴定费、诉讼费如何负担的问题。依照《中华人民共和国保险法》第六十四条：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”之规定，涉案交通事故发生后，苏磊所作的鉴定，是为了确定其损失程度所支出的必要、合理的费用，故鉴定费由平安财保徐州中心支公司分担并无不当。依照《诉讼费用交纳办法》之规定，诉讼费用由败诉方负担，原审确定由平安财保徐州中心支公司承担符合规定。
综上，上诉人平安财保徐州中心支公司的上诉理由不能成立，其诉请本院不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈慧娟
审 判 员 陈 禹
代理审判员 曹 健
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 马 松