山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终2077号
上诉人(原审原告)：田明贤。
委托诉讼代理人：吴文展，山东海之源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨小青，山东海之源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王建荣。
委托诉讼代理人：尚素玉，山东雅君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许磊，山东雅君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王建春。
委托诉讼代理人：尚素玉，山东雅君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许磊，山东雅君律师事务所律师。
上诉人田明贤因与被上诉人王建荣、被上诉人王建春申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2014）崂民一初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案后，依法组成合议庭。由于符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九规定，不开庭进行了审理。上诉人田明贤的委托代理人吴文展、杨小青，被上诉人王建荣、被上诉人王建春共同委托代理人许磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田明贤上诉请求：依法撤销（2014）崂民一初字第222号民事判决，改判两被上诉人赔偿因侵权给上诉人造成的损失119477.79元；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，被上诉人王建荣恶意申请查封的主观故意明显，存在明显过错。1、被上诉人在市南法院提起（2012）南商初字第20894号一案的真正目的，是因为上诉人在另案中强制执行了被上诉人近250万元。被上诉人为了达到不让上诉人迅速拿到执行款的目的，恶意提起了（2012）南商初字第20894号一案，并声称让上诉人在生前拿不到执行款（上诉人是已近70岁的人）。2、被上诉人在（2012）南商初字第20894号一案中，先是于2012年10月16日申请市南法院查封了上诉人在青岛中级法院的250万元的执行款，后于2013年1月31日追加申请市南法院查封了上诉人位于振华路181号的价值亿元的土地使用权。其目的就是让上诉人田明贤及上诉人作为股东的青岛田润房地产公司无法正常经营。3、上述两次查封，被上诉人共申请法院查封了上诉人及其公司近亿元的财产，远远超过了被上诉人的诉讼请求，且在上诉人多次申请法院解封并要求提供上诉人的其他房屋作为替换的情况，被上诉人拒不同意，这是恶意查封行为。4、被上诉人在市南法院（2012）南商初字第20894号一案的一、二审败诉后，又在2013年7月以被上诉人担任法定代表人并实际控制的青岛汇泊丰工贸有限公司的名义另案起诉上诉人（2013南商初字第30431号），并在上述250万元执行款在2013年8月1日刚刚解封的情况下，于第二天2013年8月2日在（2013）南商初字第30431号一案中申请市南法院继续查封了上诉人在青岛中院的250万元执行款。（2013）南商初字第30431号一案的诉讼请求内容与（2012）南商初字第20894号一案的诉请内容基本一样，依据的事实也一样，同样的诉讼请求，由被上诉人王建荣和案外人青岛汇泊丰工贸有限公司两个主体来主张，相当的荒唐。
第二、原审法院认定事实错误。1、原审判决在第5页认定“2013年7月24日，被告（本案被上诉人王建荣）提出解除部分财产促使申请书，请求解除对上述土地的查封，或解除对案款的冻结。原告王建荣同意解除对案款的冻结。”原审法院对于“原告”、“被告”身份的使用错误。且不论此，原审法院认定此事实完全错误，事实是，上诉人一直向市南法院提出超额查封的异议，王建荣在市南法院即将下判决的前夜，应该是在其知道市南法院即将判决驳回其诉讼请求的情况下，为了配合另案（2013）南商初字第30431号案的查封，同意解除了对250万元执行款的查封，因此，其并非主动申请解封。2、原审法院在判决的理由部分认定“承担赔偿责任需申请人主观上存在过错，不能仅依据裁判结果来判断责任成立与否。被告王建荣申请保全的行为符合法院规定，保全金额与请求金额相当”，是完全错误的。第一、对于主观过错的认定，被上诉人不可能主动承认自己有过错，因此，认定被上诉人的保全行为是否有过错，只能通过其行为来推定，“观其果而知其树，观其行而知其人”根据当事人的行为推定当事人的主观过错，这是基本法理。第二、在财产保全中，法院会要求申请人提供担保，如果法院不依据判决结果来认定申请人的过错，按一审法院的逻辑，是不是在申请人胜诉的情况下，申请人也可能会承担赔偿责任。第三、原审判决认定“保全金额与请求金额相当”属认定错误，王建荣申请查封的金额为700万元，实际查封了上诉人250万元的执行款和价值过亿元的位于振华路181号的土地使用权，认定“保全金额与请求金额相当”错误。第四、上诉人有足够的清偿能力，在上诉人多次申请以其他财产替换查封财产的情况下，被上诉人恶意不同意，其过错明显，本案情况下被上诉人如不承担查封错误的责任，那么要其提供担保无用。综上，一审判决认定事实错误，论理不能让人信服，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。
王建荣、王建春共同辩称，二被上诉人主观上不存在故意或重大过失，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应依法维持原判；理由是：1、2006年上海合建资产管理有限公司打包出售资产包，同年8月31日，王建荣投资设立的青岛汇泊丰工贸有限公司（以下简称汇泊丰公司）拍得包括雄鹰大厦在内的资产包，汇泊丰公司共支付拍卖佣金、利息等费用2867438元。2、2006年11月25日，王建荣、田明贤、宋德春三人签订《投资合作协议书》对三方在雄鹰大厦项目投资金额和所占比例进行了补充约定，协议第三条约定田明贤42.5%、王建荣15%，宋德春42.5%，确认了三方在雄鹰大厦项目所享有之权利。3、2006年11月29日，上海合建公司根据青岛汇泊丰公司的要求，将雄鹰大厦项目的名义受让人确认为青岛田润房地产开发有限公司，但是田润房地产开发公司实际的成立日期是2006年12月18日，足以证明雄鹰大厦是田明贤、宋德春和王建荣共同投资的。4、在田明贤诉宋德春的（2008）青民二初字第3号案件庭审过程中，审判长问“根据三方协议，雄鹰大厦由谁购买？”，原告田明贤回答“按照协议三方共同购买”。综上，王建荣以合伙协议纠纷起诉田明贤，为支持自己的主张，王建荣在诉讼过程中向法院提交了《投资合作协议》、电汇凭证等证据材料，以证明自己拥有雄鹰大厦项目15%的份额，可以证明王建荣起诉田明贤并申请诉讼保全存在合理基础，主观上并不存在通过财产保全行为限制田明贤处分财产或者给其造成不必要负担的恶意。二、王建荣已申请对山东省人民检察院不支持监督申请决定书鲁检民（行）监「2015」37000000265号进行复议。从财产保全损害赔偿的性质看，该类损害赔偿属于侵权损害赔偿。因财产保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，即只有在申请人对财产保全存在故意或重大过失的情况下，才能认定属于申请有错误，而不能简单地以申请人对诉讼结果的认识与人民法院的最终认定不一致来判断申请有错误。三、王建荣对田明贤财产的查封没有对其造成其他经济损失，应依法维持原判。田明贤被查封的250万元执行案款一直存在青岛市中级人民法院的法院账户里，银行存款一直支付利息，并不存在损失，田明贤也自始之终没有任何损失的证据足以证明其存在实际损失。综上所述，王建荣主观上不存在故意或重大过失，且保全行为没有给田明贤造成任何经济损失，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
田明贤向一审法院起诉，请求：1、依法判令两被告赔偿因侵权给原告造成的损失1190477.79元；2、诉讼费、保全费由两被告承担。事实与理由：2012年10月11日，被告王建荣因与原告之间《投资合作协议书》将原告诉至青岛市市南区人民法院并申请诉讼保全，案号为（2012）南商初字第20894号。青岛市市南区人民法院依据被告王建荣申请，冻结了原告在青岛市中级人民法院的执行案款2500000元，被告王建春为诉讼保全提供担保。该案件经两审法院审理判决驳回被告的诉讼请求，被告王建荣申请冻结原告2500000元案款的行为给原告造成了利息损失。
一审法院认定事实：王建荣于2012年因合伙协议纠纷将田明贤、宋德春、青岛润田房地产开发有限公司诉至市南区人民法院。王建荣向法院提出财产保全申请，请求冻结田明贤银行存款2500000元或查封同等价值的其他财产，王建荣、青岛汇泊丰工贸有限公司及王建春提供担保。青岛市市南区人民法院作出（2012）南商初字第20894号、20894-1号民事裁定书：查封青岛田润房地产开发有限公司所有的目前登记在中国建设银行山东支路名下的位于青岛市李沧区振华路181号的土地一块。查封担保人青岛汇泊丰工贸有限公司名下鲁B×××××号车辆，查封担保人王建春名下位于市北区宁夏路69号甲2号楼4单元602户房产。2012年10月20日，青岛市市南区人民法院向青岛市中级人民法院送达（2012）南商初字第20894号协助执行通知书，冻结田明贤在青岛市中级人民法院（2012）青民执字第356号案款2500000元。2013年7月24日，被告提出解除部分财产保全申请书，请求解除对上述土地的查封，或解除对案款的冻结。原告王建荣同意解除对案款的冻结。2013年8月1日，青岛市市南区人民法院作出（2012）南商初字第20894-2号民事裁定书：解除对被告田明贤在青岛市中级人民法院（2012）青民执字第356号案款2500000元的冻结。2013年8月2日，青岛市市南区人民法院作出（2012）南商初字第20894号民事判决书：驳回原告王建荣的诉讼请求。2014年2月13日，青岛市中级人民法院作出(2014)青民二商终字第29号民事判决书：驳回上诉，维持原判。理由如下：上诉人王建荣主张其对雄鹰大厦享有15%的按份权利，无事实与法律依据，与生效判决认定的事实不符，其请求分配销售利润和分割实物，依法不能成立，不予支持。一审院查明事实清楚，在认定王建荣对雄鹰大厦享有利润分成不当，但判决驳回王建荣的诉讼请求正确，予以支持。一审法院认为，民事诉讼法规定的因保全发生的损害赔偿应为过错责任，承担赔偿责任需申请人主观上存在过错，不能仅依据裁判结果来判断责任成立与否。被告王建荣申请保全的行为符合法律规定，保全金额与请求金额相当，提供了相应担保，不存在故意或重大过失，其诉请与裁判结果的差异是其主观上难以预知的。故原告诉请，理由不当，不予支持。据此，判决驳回原告田明贤的诉讼请求。案件受理费1145元，保全费2690元，共计3835元，由原告田明贤承担。
本院二审期间，上诉人田明贤提交如下证据：
1、（2012）青岛市中级人民法院（2014）青中民申字第405号民事裁定书、山东省人民检察院鲁检民（行）监[201537000000265号不支持监督申请决定书各一份。证明被上诉人王建荣针对青岛市中级人民法院（2014）青民二商终字第29号民事判决提起的申诉和抗诉均已被驳回，中院判决认定被上诉人王建荣对雄鹰大厦并不享有15%的权利是正确的。被上诉人在已经明知雄鹰大厦权属以及六方《补充协议》内容的情况，仍然起诉保全上诉人的在中级法院的执行款，实属恶意为之。
2、青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第30431号民事判决书、青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第2536号民事判决书各一份。证明被上诉人王建荣在结束了与上诉人的（2012）南商初字第20894号案件后，又以其控制的青岛汇泊丰工贸有限公司的名义，以同一事实和理由，又恶意对上诉人提起了诉讼，继续查封上诉人的资金。
3、青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第30431号协助执行通知书、送达回证各一份。证明：被上诉人王建荣在提前知道（2012）南商初字第20894号案件没有获得支持的判决结果后，于2013年8月2日败诉判决作出前，又于2013年7月31日以青岛汇泊丰工贸有限公司的名义起诉上诉人并再一次保全了上诉人在中级法院的执行款，其意图就是不让上诉人得到中院的执行款，主观恶意非常明显。
4、青岛市中级人民法院案款发放领取单复印件，表明上诉人田明贤2014年12月3日领取保全的执行款2426623元（扣去执行费）。
被上诉人质证认为：对证据1并不知情，需落实和确认；对证据2，认为，王建荣和汇泊丰分别有各自的股份，他们以各自的名义去索要各自的股份合情合理；对证据3，认为证明事项均是上诉人的猜测，对方应举证证明我方提前知道；对于证据4，被上诉人认可，保全的案款上诉人领取。
被上诉人未在二审提交新证据。
本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。案经调解未果。
本院认为，本案为申请诉中财产保全损害责任纠纷。本案争议的主要焦点问题是：被上诉人王建荣对上诉人田明贤执行案款的诉讼保全是否承担相应的损害赔偿责任。一审法院根据被上诉人王建荣的申请两次连续保全上诉人的执行款及保全了青岛田润房地产开发有限公司近亿元的财产，远远超过了被上诉人的诉讼请求，其查封属于其申请超标的额查封的行为，而且在上诉人多次申请法院解除保全并要求提供上诉人的其他房屋作为反担保的情况，被上诉人拒不同意解除。2014年11月10日的青岛市中级人民法院（2014）青中民申字第405号民事裁定书、2016年2月5日的山东省人民检察院鲁检民（行）监[201537000000265号不支持监督申请决定书，证明被上诉人王建荣针对青岛市中级人民法院（2014）青民二商终字第29号民事判决提起的申诉和抗诉均已被驳回。诉讼中的财产保全申请人提出保全申请，应基于现有的事实和证据对自已是否行使申请财产保全的权利作出合理的判断和预见，对相关的法律风险进行评估，否则应承担相应的法律后果。本案中，被上诉人王建荣在提起（2012）南商初字第20894号案件诉讼之前，基于已有的事实和证据，可以认识到其对雄鹰大厦并不享有所有权份额，已能够清晰地预见诉讼的结果不会得到法院支持，但被上诉人王建荣在明知其对雄鹰大厦不享有权属、其诉讼请求不能成立的情况下，保全了上诉人青岛市中级人民法院的执行款，以主张雄鹰大厦的权属为由提起诉讼，并申请保全上诉人的245万元执行款，可以证明被上诉人申请保全的行为存在主观过错，其应当承担相应的法律后果。
2013年7月，在上述（2012）南商初字第20894号案件还没有审理终结的情况下，由被上诉人王建荣担任法定代表人并实际控制的青岛汇泊丰工贸有限公司，又以同一事实、同一理由另案起诉上诉人，案号为（2013）南商初字第30431号。上述（2012）南商初字第20894号案件中已查封的245万元执行款在2013年8月1日刚刚解封的情况下，又于第二天即2013年8月2日在（2013）南商初字第30431号一案中，被市南区人民法院依王建荣的申请，继续再次查封。（2013）南商初字第30431号一案与（2012）南商初字第20894号一案的诉讼请求的内容、诉讼主张所依据的事实与理由均一致，不同之处只是在于：分别由被上诉人王建荣和青岛汇泊丰工贸有限公司（被上诉人王建荣实际控制并担任法定代表人）以两个不同的主体名义起诉而已。被上诉人王建荣以青岛汇泊丰工贸有限公司的名义另行提起诉讼又延长了保全时间，阻止上诉人得到从被上诉人王建荣处执行到的案款。对此，（2014）青民一终字第2536号民事判决中，做出明确认定：“……可以看出，本案当事人的诉争已经生效的判决认定和判处。尽管本案中当事人的罗列及诉讼地位和诉讼请求似有所变化，但是法律关系及利益的争执没有本质的区别。当事人对人民法院生效的判决不服，可以申诉。……”被上诉人王建荣在不能取得任何实体诉讼利益的情况下，其以青岛汇泊丰工贸有限公司名义再次提起（2013）南商初字第30431号一案的行为，可以印证了被上诉人在（2012）南商初字第20894号一案中申请法院查封上诉人245万元执行款，目的就是为了阻止青岛市中级人民法院（2012）青民执字第356号一案项下的执行案款及时发放给上诉人。以上事实，足以证明被上诉人就是为了阻止青岛市中级人民法院（2012）青民执字第356号一案项下的执行案款及时发放给上诉人，而有意提起诉讼并申请财产保全，应判断被上诉人存在主观故意的行为过错。由于被上诉人王建荣对上诉人的上述保全措施，造成了上诉人在青岛市中级人民法院（2012）青民执字第356号一案中的执行案款迟迟无法得到发放，上诉人因此遭受了不能及时使用相应案款的损失，现上诉人按同期银行贷款利率计算可得收益损失合理，被上诉人王建荣应当对该损失予以赔偿。在（2012）南商初字第20894号案件中，被上诉人王建春为被上诉人王建荣的保全提供了担保。依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，对于王建荣给上诉人造成的经济损失，被上诉人王建春应当对被上诉人王建荣的赔偿责任承担连带赔偿责任。故，上诉人的上诉请求，本院予以支持。
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，被上诉人王建荣在明知雄鹰大厦权属已经确定的情况下，为了阻止上诉人从被上诉人王建荣处执行到的案款，故意提起诉讼并采取保全措施，属于因被上诉人过错侵害他人的财产依法应当承担民事责任的行为，被上诉人的主观过错行为与上诉人损失的发生存在因果关系，符合侵权责任构成要件，被上诉人应当赔偿上诉人的损失。青岛市中级人民法院案款发还领取单，证明因被上诉人的错误保全导致上诉人在（2012）青民执字第356号一案中实际应发还的执行案款2426623元未能及时领取，自（2012）南商初字第20894号民事裁定书2012年10月16日保全至（2012）南商初字第20894-3号民事裁定书2013年8月1日解除保全共计290天，上诉人以2426623元为基数按同期银行贷款年利率6%计算的可得利益损失为￥115680.11元（￥2426623*6%/365天*290天=￥115680.11元）。
综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第七条、第八条、第十五条、《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院(2014)崂民一初字第222号民事判决书；
二、被上诉人王建荣、被上诉人王建春于判决生效后十日内赔偿上诉人田明贤造成的经济损失115680.11元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一二审案件受理费2290元，保全费2690元，共计4980元由被上诉人王建荣、被上诉人王建春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 涛
审 判 员 杨海东
代理审判员 唐伟柏
二〇一六年八月八日
书 记 员 刘云龙
书 记 员 李 勇