新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
执 行 裁 定 书
（2016）新40执异1号
异议人（申请执行人）：吴品华。
委托代理人（特别授权）：吴事禾,系吴品华长子。
异议人（被执行人）：新疆天工房地产开发有限公司伊犁分公司（以下简称天工分公司）。
法定代表人：蒋宏，该公司负责人。
委托代理人（特别授权）：孟旭东，新疆宇通律师事务所律师。
本院在恢复执行吴品华与天工分公司商品房预售合同纠纷一案中，吴品华和天工分公司分别于2015年11月30日和2015年12月9日向本院提出书面执行异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
异议人吴品华称，应按照（2006）新民一终字第174号民事调解书”逾期付款则承担未付款的日1‰的违约金”，认为违约金的起算时间从逾期付款之日起，违约金的止算时间为应付款付清之日，违约金计算方法为每日应付未付款的1‰。新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（以下简称伊犁州分院）作出的执行通知书和执行裁定书中确认的违约金计算起止时间错误，申请撤销本院（2015）伊州执恢字第8号执行通知书和执行裁定书。
异议人天工分公司称，在执行中，双方达成执行和解协议”以房抵款”，天工分公司按时将房产交付申请执行人后，又足额支付剩余应当支付的现金。履行完毕执行和解协议中的主要义务，伊犁州分院和新疆高院分别作出了异议、复议执行裁定书中认定被本公司履行了执行和解协议，驳回吴品华的恢复执行申请。本公司不应承担2007年7月1日至2011年4月1日期间的违约责任；按照调解书确定双方约定的违约金计算方法按日千分之一，违反了《合同法解释（二）》”违约金超出造成损失的百分之三十”的规定，请求法院对违约天数和违约金进行调整。
本院查明，吴品华与天工分公司商品房预售合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称新疆高院）于2007年3月27日作出（2006）新民一终字第174号民事调解书。调解书确认：天工分公司在2007年6月30日之前给付吴品华1085169元，如逾期付款则承担未付款的日千分之一的违约金。天工分公司未按期履行调解书确定的给付义务，吴品华于2007年7月4日向本院申请强制执行，本院同日立案执行。在执行过程中，双方于2007年11月26日达成执行和解协议，主要内容如下：一、经双方协商，吴品华同意将违约金减少10万元，双方当事人确认到2007年11月22日止，支付吴品华金额为1223144.2元；二、支付方式。1、以房抵款，天工分公司用位于XX街G区XX号（45.273平米）和G区XX号（45.969平米）门面房，以9952元╱平米的价格抵付吴品华908040.38元欠款。2007年11月26日双方签订房屋买卖合同，同时天工分公司将该房交付吴品华；2、现金支付315103.82元；三、天工分公司保证在房屋买卖合同签订后六个月后到伊宁市房产管理局登记备案，天工分公司应付现金315103.82元中，已于2007年10月20日交付法院现金10万元，余款在扣除吴品华应承担的买房契税和公共维修基金后由天工分公司于2007年11月28日前交至法院；四、天工分公司如逾期办妥房产买卖合同并依法在伊宁市房产管理局登记备案以及逾期付清现金时则承担房价款及未付现金总额的日千分之五的违约金；五、天工分公司保证在房屋依约交付使用之日起一年内将办妥的”房屋所有权证”及”国有土地使用权证”交付吴品华，否则天工分公司愿意自房屋交付使用之日起承担房价款的日千分之五的违约金；六、天工分公司必须在向吴品华交付”房屋所有权证”及”国有土地使用权证”的同时向吴品华提供房款、契税和公共维修基金有效正式发票，否则天工分公司愿意自房屋交付使用之日及扣除契税、公共维修基金之日起承担房款、契税和公共维修基金总额的日千分之五的违约金；七、吴品华有权以任何价格转让上述门面房，一旦洽谈成功时，天工分公司应在吴品华提出办理转让手续的当天将相关手续办妥，每延误一天则承担转让房价的千分之五的违约金；八、天工分公司保证房屋交付使用后的三十天时间内正常供水、供电、供暖，在房屋交付使用后的任何时间内，如与G区一层邻房相比较水、电、暖供应异常，影响吴品华正常使用，则无论产生影响的时间长短，天工分公司都愿意承担房价款日千分之五的违约金；九、2008年4月30日前的供暖费和物业管理费由天工分公司承担。和解协议签订的当日，双方签订房屋买卖合同，天工分公司给吴品华开具了购房收款收据。双方又签订《附加协议》”房屋买卖合同条款如与执行和解协议有抵触时，则以执行和解条款为准”。
2007年12月29日，吴品华以和解协议涉及房屋达不到交付条件为由，向本院申请确认”执行和解协议”为无效合同，并申请恢复执行。2008年1月23日吴品华从本院领取案款27万元。2008年8月20日本院评估拍卖天工分公司高层住房6套，后因无人竞买暂停拍卖。2010年10月26日本院向新疆友好（集团）有限公司发出（2007）伊州执字第35号协助执行通知书：请该公司协助提取1908664.8元直接支付到本院案款账户。天工分公司向本院提出执行异议。本院立执行异议案件进行审查后，于2011年4月1日作出（2011）伊州执异字第02号执行裁定书：双方当事人达成的执行和解协议是双方合意形成，内容符合法律规定，且未侵犯他人权益。和解协议履行中，天工分公司除全部履行和解协议约定金钱给付义务外，双方当事人将和解协议中”以房抵债”的内容通过签订商品房买卖合同方式予以履行，其履行方式不悖于法律规定。该商品房买卖合同是执行和解协议履行完毕的法律结果，涉合同约定内容属合同双方平等主体间的交易行为，对应合同主体双方具有约束力，擅自变更或解除合同应承担相应的民事责任。本案执行和解履行完毕，所形成新的商品房买卖合同纠纷不属于执行程序调整范围，天工分公司执行异议成立，应予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第五条规定:撤销本院2010年10月26日发出的（2007）伊执字第35号协助执行通知书。
吴品华不服本院作出的（2011）伊州执异字第02号执行裁定，向新疆高院申请复议要求恢复执行原调解书。新疆高院于2011年12月12日作出（2011）新执二监字第203号执行裁定:吴品华与天工分公司达成执行和解协议后，双方签订了商品房买卖合同，并签订了入住合约。现金部分虽然未在协议约定期限内履行，但吴品华已接受履行，天工分公司实际已按照该和解协议履行了义务。吴品华提出和解协议”以房抵债”的房屋不具备交付条件证据不足。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题意见》第266条的规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除，和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。故执行法院裁定不予恢复执行并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定:驳回复议申请。
吴品华不服新疆高院作出的（2011）新执二监字第203号执行裁定和本院作出的（2011）伊州执异字第02号执行裁定，向最高人民法院申诉。最高人民法院立执行监督案件进行审查，于2014年12月29日作出（2014）执监字第228号执行裁定书，认为新疆两级法院认定涉案和解协议履行完毕证据不足，本案应当恢复对原生效法律文书的执行。主要理由如下：一、现有证据不能证明天工分公司已完全履行本案和解协议规定的主要义务。本案和解协议有多项内容，根据现有证据，天工分公司仅履行了其中的给付金钱、交付涉案房屋等义务。而对于合同备案、房产证办理、水电暖的供应等其他义务的履行，执行法院并未审查，现有证据也无法证明已经履行完毕。而上述义务又都是本案执行和解协议的主要内容，在没有履行完上述义务的情况下，不能认定执行和解协议已经履行完毕；二、签订商品房买卖合同并不意味着和解协议履行完毕。首先，签订商品房买卖合同是和解协议所规定的内容之一，商品房买卖合同的签订仅意味着该项内容得到了履行。但是如上所述，执行和解协议除该内容外，尚有其他多项内容。和解协议是否履行完毕，还要看其他各项内容的履行情况；其次，由于商品房买卖合同的条款与和解协议的违约责任条款并不相同，所以商品房买卖合同不能完全涵盖执行和解协议内容；再次，双方当事人在签订商品房买卖合同的同时，还签订了附加协议，约定商品房买卖合同如有抵触，以和解协议为准。所以不能认为本案系以签订商品房买卖合同的方式完成了对执行和解协议的履行；三、从相关法律规定看，本案符合恢复执行原生效法律文书的构成要件。2007年修订的民事诉讼法第二百零七条第二款规定：一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第266条规定;一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。可见，在违反约定的救济方式上，司法解释并未将和解协议像民事合同一样，规定当事人可以通过诉讼救济，而是规定违约的相对方可以申请恢复原生效法律文书的执行。司法解释如此规定的原因在于与普通合同不同，执行程序中达成的和解协议是为了实现一个待履行的生效法律文书到完全履行时，法律首先考虑的救济途径是恢复到对原生效法律文书的强制执行程序中去。如上所述，现有证据并未证明天工分公司已经履行了和解协议的主要内容，因此当吴品华提出申请后，本案就具备了恢复执行原生效法律文书的构成要件。综上吴品华关于新疆高院和伊犁州分院裁定不予恢复原生效法律文书错误的申诉主张成立，应于支持；新疆高院和伊犁州分院认定涉案执行和解协议履行完毕证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第二百零七条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第266条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条之规定，裁定一、撤销新疆高院（2011）新执二监字第203号执行裁定；二、撤销伊犁州分院（2011）伊州执异字第02号执行裁定；三、伊犁州分院恢复对新疆高院（2006）新民一终字第174号民事调解书的执行。
吴品华依据最高人民法院作出（2014）执监字第228号执行裁定书向本院申请恢复原民事调解书的执行，本院立案后，于2015年7月16日作出（2015）伊州执恢字第8号恢复执行通知书：本院决定恢复吴品华与天工分公司商品房预售合同纠纷一案的执行。同年2015年11月10作出（2015）伊州执恢字第8-1号执行通知书”责令天工分公司自收到本通知书之日起履行下列义务：一、向吴品华支付人民币853144.20元及违约金1327284.50元（2007年7月1日-2007年10月19日111天计违约金120453.76元；2007年10月20日-2007年12月2日43天计违约金43995.20元；2007年12月3日-2011年4月1日1185天计违约金1010975.87元；2015年5月7日-2015年11月10日计违约金151859.67元）；二、向本院缴纳执行费10931.44元等内容”。同日，本院作出（2015）伊州执恢字第8号执行裁定”一、查询、冻结、划拨被执行人天工分公司在有关单位存款853144.20元及违约金1327284.50元（120453.76元+43995.20元+1010975.87元+151859.67元）；二、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人天工分公司应当履行义务部分的财产”。吴品华和天工分公司分别于2015年11月30日和2015年12月9日向本院提出执行异议。
本院认为，本案在执行过程中，因双方当事人的申请，引起了本院、新疆高院及最高人民法院三级法院针对执行和解协议中”以房抵债”内容是否履行完毕进行审查并作出了裁决。但是三级法院立案审查的程序是不同的。其中本院及新疆高院是以执行异议和执行复议的执行程序进行审查裁决的。新疆高院于2011年12月12日作出执行裁定书认定被执行人天工分公司已履行和解协议中”以房抵债”的全部内容并驳回吴品华复议。该裁定送达后即发生法律效力。该裁定的法律效力直至最高人民法院作出的执行裁定书送达生效后止。在该裁定生效期间，作为本案被执行人天工分公司已被认定履行了和解协议中”以房抵债”的全部内容，也就不存在其违约需支付违约金的基础；其次，最高人民法院2014年12月29日作出的执行裁定认定被执行人天工分公司未履行”以房抵债”和解协议全部义务，裁定撤销本院及新疆高院作出的执行裁定，恢复原调解书的执行。该裁定生效后，本院根据该裁定确定的内容，计算被执行人天工分公司承担除上述期间之外的其他期间的违约金有法律依据；其三，本案的执行依据是发生法律效力的民事调解书，该调解书已确定了双方约定的违约金计算方式。现被执行人天工分公司在执行程序中申请调整法律文书确定的内容，执行程序无法解决，可以通过再审程序主张权利。
综上，本院在计算天工分公司承担违约金中扣除了2011年4月1日至最高人民法院作出的执行裁定生效期间天数的执行行为不符合法律规定，异议人吴品华提出异议部分理由成立，予以采纳；异议人天工分公司提出异议理由不能成立，不予采纳。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、变更本院（2015）伊州执恢字第8-1号执行通知书第一项”向吴品华支付人民币853144.20元及违约金1327284.50元（2007年7月1日-2007年10月19日111天计违约金120453.76元；2007年10月20日-2007年12月2日43天计违约金43995.20元；2007年12月3日-2011年4月1日1185天计违约金1010975.87元；2015年5月7日-2015年11月10日计违约金151859.67元）”为”向吴品华支付人民币853144.20元及违约金元1570430.60元（2007年7月1日-2007年10月19日111天计违约金120453.76元；2007年10月20日-2007年12月2日43天计违约金43995.20元；2007年12月3日-2011年12月12日1470天计违约金1254121.97元；2015年5月7日-2015年11月10日计违约金151859.67元）”
二、变更本院（2015）伊州执恢字第8号执行裁定第一项”查询、冻结、划拨被执行人天工分公司在有关单位存款853144.20元及违约金1327284.50元（120453.76元+43995.20元+1010975.87元+151859.67元）”为”查询、冻结、划拨被执行人天工分公司在有关单位存款853144.20元及违约金1570430.60元（120453.76元+43995.20元+1254121.97元+151859.67元）
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请复议。
审判长 于 雷
审判员 刘云龙
审判员 胡艺江
二〇一六年二月十四日
书记员 苏 鲁