山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2133号
上诉人（原审原告）：德州信诚建筑有限公司。住所地：山东省德州市德城区马市街道办事处马市街**号。
法定代表人：赵宪波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔古平，山东古平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨晓婧，山东古平律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：山东省平原县王庙镇人民政府。住所地：山东省平原县王庙镇。
法定代表人：孙建，该镇镇长。
诉讼委托代理人：宫志军，山东乾慧律师事务所律师。
上诉人德州信诚建筑有限公司（以下简称“信诚公司”）因与被上诉人山东省平原县王庙镇人民政府（以下简称“王庙镇政府”）建设工程施工合同纠纷一案，不服德州市中级人民法院（2015）德中民初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人信诚公司的委托诉讼代理人崔古平、杨晓婧，被上诉人王庙镇政府的委托诉讼代理人宫志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
信诚公司上诉请求:1.依法变更原审判决第一项为:被上诉人于本判决生效之日起十日内给付上诉人工程款2312184.56元及利息(利息自2011年11月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止);2.一审、二审的案件受理费和其他诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人按合同约定向被上诉人报出结算价格，被上诉人未予答复,可以将上诉人报出价格作为结算依据。2010年10月16日,上诉人和被上诉人签订建设工程施工合同,上诉人承包王庙社区安置楼9#、10#、13#楼土建与安装工程；合同价款9#、10#楼为6086400元,13#楼价款为428万元，合同还约定了变更前签证等内容,2011年11月份,工程如期竣工并实际入住。2012年5月27日，上诉人将工程结算价格报送给被上诉人，9#、10#楼工程结算款为8188105.16元，13#楼结算款为5890377.60元，合计：14078482.76元，被上诉人在合同约定期间未予答复。2014年9月17日，德州市中级人民法院作出（2014）德中民初字第5号民事判决书确认了以上诉人报出的结算价格作为认定涉案工程款的依据。二、山东天罡项目管理有限公司(下称“天罡公司”)鉴证报告不能作为确定工程总价款的定案依据。1.天罡公司鉴证报告遗漏大量变更签证,存在着计价标准错误及工程量不准确等诸多问题,天罡项目管理公司审计王庙镇芙蓉豪庭13#住宅楼项目结算造价存在以下问题，鉴证数额与事实严重不符。(1)未经施工方预算员和审计方双方核对工程量,致使工程结算工程量与实际工程量不符,如下:会议纪要16条中的铝合金隔断未计;楼面地暖做法中的40厚C20细石砼未计;C20砼条基垫层工程量少;3:7灰土条基垫层工程量少;C30有粱砼条基工程量少;100#水泥砖基础工程量少;厨卫、阳台阻水台工程量少;C20砼挑檐工程量少;储藏室踢脚线工程量少;坡屋面下75厚保温板未计;踢脚板高度应为150mm；平屋面工程量少；厨房、卫生间瓷砖工程量少;外墙抹灰、涂料工程量少;厨房、卫生间防水工程量少;平屋面及挑檐防水工程量少;坡屋面SGC挂瓦板价格未含安装人工费及辅材;储藏室防盗门数量少;钢筋工程量少;人工清槽外运未计;安装工程部分工程量少;（2）施工变更因为建设方(被上诉人)原因未提供给天罡公司,施工变更未计入造价内,如下：签证基础处理中的挖土、挖淤泥外运、回填3:7灰土、砂石、2:8灰土未计;2012年11月6日签证未计;（3）部分计价项目由甲方(被上诉人)指定队伍施工或指定供应商,价格甲方确定,结算造价内未按实际施工价格计入,如下：仿瓷涂料价格；门窗；（4）部分价格与实际施工购买价格偏低,且有漏掉项目。2.天罡公司没有遵循客观公正中立的鉴证原则。被上诉人在第一次审理一审败诉后,找到上诉人调解，称共同委托审计后付工程款，要求委托天罡公司(平原县财政局指定审计机构)审计，称审计结果和一审差不太多，二审开庭(15年2月6日)后,省高院给了15天调解期限，调解不成要依法判决，被上诉人指示天罡公司马上出具审计报告，天罡公司在上诉人预算员生孩子不能到场核对工程量的情况下，根据被上诉人单方意见出具审计报告，上诉人于15年2月17日向天罡公司邮寄声明书，对天罡公司在未经上诉人核对工程量情况下出具的审计报告不予认可。3、根据人民法院对天罡公司的调查情况可以印证上诉人的主张,天罡公司的鉴证报告不能采信。2015年11月2日,人民法院对天罡公司进行调查，调查笔录中，天罡公司明确认可了以下事实:（1）上诉人和被上诉人双方共同委托进行鉴证;（2）没有上诉人对工程量认可的签字而且没有上诉人方提供的变更签证等鉴证资料;（3）上诉人提供变更签证也不能追加造价,必须要双方同意才可以。（4）出具的鉴证报告未经上诉人对工程量及签证签字认可;从上述调查事实可以看出,天罡公司按照被上诉人指示出具鉴证报告,其鉴证报告不全面、不真实、不可信，重审法院已经查明天罡公司的鉴证报告存在大量的漏项及遗漏了工程量的变更签证，却没有进一步查明案件事实，仍然按天罡公司的鉴证报告进行判决,有明显的偏袒政府之嫌，重审法院依据天罡公司的鉴证报告进行判决很难让人信服，尤其是被上诉人拖欠工程款已经几年的时间,该工程的材料商及人工费仍然存在大量拖欠,材料商及工人都在等法院依法公正判决后能够拿到钱,这样的判决结果让材料商及工人们难以接受,引起工人及材料商情绪激动和不满，极易引发群体事件。三、德州光大工程造价咨询有限公司(下称“光大公司”)的鉴证报告书应当作为本案工程造价的定案依据。上诉人核对工程量变更及材料价格后,发现天罡公司的项目结算存在工程量不符、漏项、造价标准错误等问题,上诉人向天罡公司邮寄送达《王庙9#、10#楼签证》、《王庙13#楼签证》、《工程预结算书》,希望给予追加工程造价，天罡公司对上诉人追加造价未予答复。被上诉人拖欠工程款，上诉人经营状况恶化，法院委托造价审计的审计费太高,上诉人委托光大公司对涉案工程进行造价审计,核定造价:9#楼2784875.01元,10#楼4500712.70元，13#楼5172456.85元，预算签证总计12458044.56元，被上诉人并未申请重新审计。上诉人报出结算总价格14018482.76元，天罡公司鉴证工程造价10397502.67元，光大公司作出的造价在上诉人报出结算价格和天罡鉴证造价中间,主要是增加了遗漏的变更签证。这个价格客观公正。
王庙镇政府答辩称：一、上诉人称山东天罡建设项目管理有限公司鉴证报告不能作为确定工程总价款的定案依据，明显是故意歪曲客观事实，不应支持。2015年1月19日，答辩人与上诉人达成“平原县王庙镇芙蓉小区9#、10#、13#楼结算评审会议纪要”，要对涉案工程结算执行标准做出了明确约定：纪要内容与施工合同及补充协议有冲突，执行纪要内容条款。同日，答辩人与上诉人共同委托山东天罡建设项目管理有限公司签订《山东省工程造价咨询合同》，委托该单位就涉案工程的造价进行鉴证。天罡公司在独立、科学、客观、公正的原则下，会同相关人员，依据有关法规及评审会议纪要，在各相关单位的配合下，经实地考察，根据施工图纸及有关规定进行核算，作出鲁天罡基审字（2015）第028号《平原县王庙镇芙蓉小区9#、10#、13#安置楼工程鉴证报告》，应作为定案依据。二、上诉人称德州广大工程造价咨询有限公司的鉴证报告应当作为本案工程造价的定案依据，无事实和法律依据，不应支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
信诚公司向一审法院起诉请求：一、被告支付工程欠款4391512元及逾期付款的利息；二、案件受理费和其他诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2010年10月16日，原、被告双方签订《王庙社区安置楼9#、10#楼建设工程施工合同》，（以下称《9#、10#楼合同》）合同约定，原告信诚公司对王庙社区9#、10#楼进行施工，承包范围：土建与安装工程，合同工期：自2010年10月18日至2011年7月30日，合同价款暂定608.64万元，采用可调价格；合同价款调整方法：执行省市有关规定、材料价格参照同期工程造价信息，双方共同认证；合同价款其他调整因素：设计图纸内容加图纸全审加甲方认可变更加经济签证加停电损失加不可抗力加政策性文件调整；工程质量保修范围和内容：竣工验收合格，由审计部门确定工程总造价，预留工程总造价的5%作为质保金，质保期满后返还，不计利息。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的及排水设施、道路等配套工程为1年；如有质量问题，施工方须无条件修缮，如不能按时修缮，发包人从质保金中以双倍费用扣除。同日，双方订立一份《王庙社区安置楼13#楼建设工程施工合同》（以下称《13#楼合同》），合同价款暂定428万元，其余约定内容同《9#、10#楼合同》。原告信诚公司提交的《9#、10#楼合同》及《13#楼合同》有“合同价款调整方法：执行省市有关规定、材料价格参照同期工程造价信息，双方共同认证；合同价款其他调整因素：设计图纸内容加图纸全审加甲方认可变更加经济签证加停电损失加不可抗力加政策性文件调整”的内容，但被告王庙镇政府主张合同文本中无此条款。原告信诚公司称，上述两条款为时任王庙镇镇政府镇长的孟庆泉所写，法庭可传唤孟庆泉到庭核实。后双方分别就9#、10#楼、13#楼订立《补充协议》，约定：（一）施工图中外墙保温不在工程承包单价范围内；（二）材料试验费由发包方负责；（三）基础土方开挖及降水由发包方负责；（四）施工用水不计取，水费不扣除，电费按电表数字×0.7元/度由承包方负责；（五）税金由发包方代扣代缴，承包方提供税票；（六）为降低造价，双方进行图纸会审，对没必要的建筑做法可取消，会审记录作为工程结算；（七）执行《山东省96版建筑工程综合预算定额》《2001年度德州价目表》及有关规定，建筑装饰、安装工程日工资单价定位32元/工日；（八）工程类别为III类，取费等级为丙级，材料价格参考德州颁发的《造价信息》同期平原价格；（九）工程采用木胶版施工；（十）临时设施增补费执行建委有关规定；（十一）地板砖、内墙瓷砖、塑钢窗、内外墙涂料、内门、铁栏木扶手、防水、防盗门等建筑材料级安装用电线、开关、插座、卫生洁具、上下水PVC管等安装材料由建设方统一招标采购确定客户，结算时，按指定价格在议价材中进行调整。工程进度款支付：（一）机械设备等机具设施、人员进场后，付土建总价款的5%；基础灰土完成后，付土建总价款的5%；基础完成回填土后，付土建总价款的10%；一层主体完成后，付土建总价款的10%；二、三、四、五层主体完成后，分别付土建总价款的10%；主体内外装饰完成后，付土建总价款的10%；工程竣工验收结算后，三个月内付土建总价款的5%；余款留5%保修金执行合同保修及返还条例；以上付款应扣除甲方供材价款；（二）安装部分：完成主体工程后预付安装造价的10%，安装工程进度达50%时，经双方验收付安装造价的20%；结算完毕六个月内付安装造价的5%；余款留5%保修金执行合同保修及返还条例；以上付款应扣甲方供材款。案涉工程于2011年11月完工，未组织竣工验收即入住。2013年2月28日，原告信诚公司出具一份《关于王庙社区9#、13#楼地暖管渗漏解决方案的说明》，内容为：平原县王庙社区9#、13#楼由我公司整体承包施工，住宅楼地暖分项工程由德州久源发泡水泥工程有限公司承包施工。在2011-2012年冬季供暖期间，多处楼房地暖管渗漏，个别房间重复渗漏多次。后经分析，系地暖管材质量问题所致。住宅楼用户及镇政府要求9#楼及13楼渗漏住房必须全部重新铺设施工。9#、13#楼因2012年审计未完成，全面未拨款，我公司多次与地暖承包人（德州久源发泡水泥工程有限公司经理魏建利）联系维修事宜未果，我公司因资金问题不能为地暖承包人垫付维修资金，故请求镇政府自行安排地暖维修施工，所需资金在我公司质保金中扣除，全部维修费用由地暖承包方德州久源发泡水泥工程有限公司承担。另查明，2012年5月27日，原告信诚公司向被告王庙镇政府提交了工程结算审计申请，内容为：德州信诚建筑公司所承建工程结算如下：9#、10#结算值8188105.16元，13#楼结算值5890377.6元，（共计为14078482.76元）该结算已于2012年5月27日送交王庙镇政府，请尽快组织审计。但被告王庙镇政府未组织审计，亦不认可该结算金额。2015年11月3日第一次庭审中，原告信诚公司不再要求以此结算书为准请求工程价款。2015年1月19日，（2015）鲁民一终字第17号案件审理阶段，原告信诚公司与被告王庙镇政府共同委托天罡公司对案涉工程进行造价审计，并于同日形成《平原县王庙镇芙蓉小区9#、10#、13#楼结算评审会议纪要》。2015年2月17日，天罡公司出具鲁天罡基审字（2015）第028号鉴证报告，平原县王庙镇芙蓉小区9#、10#、13#楼鉴证金额为10397502.67元。原告信诚公司认为此鉴证报告未对变更签证部分进行计价，对此鉴证报告不予认可。2015年11月2日，法院两名工作人员来到天罡公司向鉴证报告负责人进行调查，该鉴证报告负责人称，一、信诚公司项目经理取走了鉴证报告初稿，但始终没有回来核对，报告出具后，信诚公司发了快件说不同意报告内容；二、在鉴定期间，除临设有签证，信诚公司未提交其他签证，只要提交签证的都附在鉴证报告中，不存在信诚公司提交但未进行造价审计的情况；三、在双方都同意的情况下，可以对案涉工程进行补充审计；四、信诚公司未交鉴定费。在本院进行审理阶段，2015年11月4日，原告信诚公司向法院申请对案涉工程进行司法造价鉴定，2016年5月，原告信诚公司撤回鉴定申请，并自行委托德州光大工程造价咨询有限公司对案涉工程进行了造价审计，审计结果为12458144.56元，原告信诚公司坚持要求以德州光大工程造价咨询有限公司的审价结果作为认定案涉工程款的依据。另查明，被告王庙镇政府已付款10145860元，具体为：9#、10#楼已付工程款574万元，其中自2013年2月1日至2013年5月9日代付维修费298610元，合计6038610元；13#楼已付工程款403.3万元，其中自2013年4月至2013年5月代付维修费74250元，合计4107250元。原、被告对此均无异议。以上事实，有建设工程施工合同、补充协议、结算审计申请、异议书、公证书、德州光大工程造价咨询有限公司预算鉴证报告书、会议纪要、山东省工程造价咨询合同、平原县王庙镇芙蓉小区9#、10#、13#安置楼工程鉴定报告、公证书、德州光大工程造价咨询有限公司造价书、调查笔录及庭审笔录在卷证实。
一审法院认为，本案出现两个建设工程施工合同，原告信诚公司提交的合同文本明显有添加内容，原告信诚公司主张该添加内容为时任被告镇长的孟庆泉书写，但未提交证据，亦未申请证人出庭作证，故原告信诚公司对其该项主张举证不能，不予认可。没有添加内容的建设工程施工合同应作为审理本案的合同依据。该建设工程施工合同为双方当事人自愿订立，不违反法律规定，为合法有效的合同。根据原告信诚公司的起诉与被告王庙镇政府的答辩，本案的争议焦点为：一、案涉工程款数额应如何确定？二、被告王庙镇政府应向原告信诚公司支付的工程款及利息具体为多少？关于焦点一，案涉工程款数额应如何确定？本案中，就案涉工程款数额出现三个数额，一是原告信诚公司在起诉时主张的14078482.76元，在2015年11月3日的庭审中，原告信诚公司已明确不再据此主张工程款；二是被告王庙镇政府主张的10397502.67元，该数额是本案发回重审前，在山东省高级人民法院二审阶段，原、被告共同委托天罡公司出具的鉴证数额，但该鉴证报告未经三方共同签字确认，原告信诚公司认为此报告存在漏项，不予认可；三是原告信诚公司于2016年5月25日主张的12458044.56元，该数额是原告信诚公司于2016年4月单方委托德州光大工程造价咨询有限公司出具的鉴证数额，被告王庙镇政府对此不认可。法院认为，工程价款的确定是审理本案的基础，原告信诚公司曾向法院提交鉴定申请，申请对案涉工程进行司法造价审计，但一直未缴纳鉴定费，并于2016年5月撤回了鉴定申请，故原、被告双方在本案审理阶段未对共同委托司法审计达成一致。但因本案为发还重审案件，在山东省高级人民法院进行二审审理阶段，双方曾经共同委托天罡公司对案涉工程进行造价审计，虽然原告信诚公司对该份报告不认可，但综合本案审理情况，由天罡公司作出的审计报告是双方共同委托的，相关证据经过了双方的质证，并且形成会议纪要，故法院认定案涉工程价款以天罡公司作出的审计报告为准，即10397502.67元。关于焦点二，被告王庙镇政府应向原告信诚公司支付的工程款及利息具体为多少？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，案涉工程虽未经竣验收，但于2011年冬季供暖时交付使用，被告王庙镇政府应当向原告信诚公司支付的剩余工程款及利息。剩余工程款具体为624502.67元（10397502.67元-574万元-403.3万元）。被告王庙镇政府主张应扣除维修费372860元，法院认为，虽然案涉工程属于未经竣工验收擅自交付使用，被告王庙镇政府虽然不应以使用部分质量不符合约定主张权利，但原告信诚公司在本案的庭审中认可被告王庙镇政府代付的维修费，且未对该部分费用进行其他答辩，该费用应从应付工程款中予以扣除，扣除后，被告王庙镇政府应当向原告信诚公司支付的工程款数额为251642.67元（624502.67元-372860元），此款及利息应当给付。考虑到我国北方地区冬季供暖起始日期为11月15日，案涉工程在2011年冬季供暖时已经交付使用，故工程款利息应从2011年11月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条判决如下：被告平原县王庙镇人民政府于本判决生效之日起十日内给付原告德州信诚建筑有限公司工程款251642.67元及利息（利息自2011年11月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41932元，由原告德州信诚建筑有限公司负担31932元，被告平原县王庙镇人民政府负担1万元。
本院二审期间，双方当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为案涉工程款数额如何确定。经审查，本案中存在三个案涉工程款数额，分别为：1.信诚公司在起诉时主张的14078482.76元，在2015年11月3日的庭审中，信诚公司已明确不再据此主张工程款；2.王庙镇政府主张的10397502.67元，系信诚公司与王庙镇政府共同委托天罡公司出具的鉴证数额，但该鉴证报告未经三方共同签字确认，信诚公司认为此报告存在漏项不予认可；3.信诚公司于2016年5月25日主张的12458044.56元，该数额系信诚公司于2016年4月单方委托德州光大工程造价咨询有限公司出具的鉴证报告，王庙镇政府对此不认可。本院认为，在双方对确定案涉工程款依据争执不下时，采用司法鉴定手段应视为解决双方争议的最佳途径。一审期间，法院已经准许信诚公司提交的鉴定申请，但是信诚公司未缴纳鉴定费，并于2016年5月撤回鉴定申请，同时自行委托德州光大工程造价咨询有限公司对案涉工程进行审计。信诚公司既不缴纳鉴定费继续司法鉴定，也不认可与王庙镇政府共同委托天罡公司作出的鉴证报告，一审法院认为天罡公司作出的审计报告是双方共同委托的，相关证据经过了双方的质证，并且形成会议纪要，据此认定案涉工程价款以天罡公司作出的结论10397502.67元为准，并无不当，本院予以确认。信诚公司上诉主张以其自行委托鉴定的数额支付工程价款，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人信诚公司的上诉请求及理由均不能成立。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23284元，由德州信诚建筑有限公司负担23284元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈东强
代理审判员 李明明
代理审判员 孔祥昆
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 马抒祺