四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川15刑终221号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘长英，女，1972年3月30日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，小学文化，无业，户籍地宜宾市翠屏区，住宜宾市翠屏区。因本案于2017年9月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
辩护人袁野，四川竹海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何伽，男，1988年11月1日出生于四川省宜宾县，汉族，小学文化，无业，户籍地宜宾县，住宜宾市翠屏区。因本案于2017年9月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
辩护人高源，四川酒都律师事务所律师。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人刘长英、何伽犯贩卖毒品罪一案，于二〇一八年五月四日作出（2018）川1502刑初90号刑事判决。原审被告人刘长英、何伽均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和提讯上诉人、听取辩护人的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定,被告人刘长英、何伽系男女朋友关系，均系吸毒人员。2017年5月起至案发，刘长英从他人处购得甲基苯丙胺晶体（俗称冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）后，多次在宜宾市翠屏区范围内向李某、肖某等零包贩卖。何伽明知刘长英在贩卖毒品，为免费获取毒品吸食，偶尔帮刘长英递送甲基苯丙胺给购毒人员。其中：刘长英以冰毒0.7克/100元、麻古约50元/粒的价格多次贩卖冰毒和麻古给李某、毒资累计近万元；零包贩卖冰毒给肖某3次以上。
2017年9月18日，刘长英与文某共谋从成都购买冰毒。19日23时许，刘长英先行支付文某毒资3000元。为保证毒资安全等，刘长英安排何伽于19日晚随同文某前往成都购买冰毒。19日3时许，刘长英将7000元毒资转给何伽。收到该款后，何伽即于19日4时许将该款转给文某。因毒资不够，刘长英又于19日4时、5时分别转款1500元、1500元给文某。在成都市购得冰毒后文某与何伽于19日上午一同返回宜宾。回到宜宾后，文武在宜宾市翠屏区人民路16号2栋1单元4楼12号何伽的租住房内将刘长英从成都购得的冰毒分给何伽保管。19日11时许，公安机关根据工作线索将文某抓获。随后，文某配合公安机关在何伽上述租住处将其抓获，现场查获何伽冰毒疑似物84.74克、电子秤1台、VIVO手机1部等物。同日12时许，经何伽协助公安机关在宜宾市翠屏区象鼻街道土地堂街33号4楼房屋内将刘长英抓获，并在该房屋内一黑色手提包中查获麻古疑似物15小包、净重1.74克，冰毒疑似物1小包、净重0.71克，华为手机1部等物。经检测，上述物品检材中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定，被告人刘长英、何伽违反国家毒品管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺达50克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，刘长英起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；何伽起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。何伽协助公安机关抓获刘长英，属立功，依法予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人刘长英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人何伽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；三、宜宾市公安局临港经济开发区分局在被告人刘长英处扣押的甲基苯丙胺2.45克、犯罪工具华为手机1部，在被告人何伽处扣押的甲基苯丙胺84.74克、犯罪工具VIVO手机1部及电子秤1台，予以没收，由扣押机关负责处理。
上诉人刘长英上诉称，第一，原判认定刘长英向李某、肖某贩卖毒品的数量不能确定，应当以刘长英自认的五六次为准；第二，在何伽租住房中查获的84.74克毒品，并不都是刘长英让文某代买，其中部分毒品是文某为减轻罪责，故意推给刘长英和何伽的；第三，在何伽出租屋中查获的毒品应当认定为犯罪未遂，但原判未予认定，导致对刘长英量刑过重。其辩护人提出，公安机关查获的毒品应属犯罪未遂；刘长英系毒品受害者，系以贩养吸，初犯，其主观恶性和社会危害性较低。因此，请求二审法院对其减轻处罚。
上诉人何伽上诉称，其系从犯，被查获的毒品也未流向社会，还协助公安机关抓获同案犯，有重大立功表现，且当庭认罪悔罪，有坦白情节，原判对其量刑过重。其辩护人提出相同辩护意见。
二审审理查明，被告人刘长英、何伽系男女朋友关系，均系吸毒人员。2017年5月起至案发，刘长英从他人处购得甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（麻古）后多次在宜宾市翠屏区范围内向李某、肖某等人零包贩卖。何伽在明知刘长英贩卖毒品的情况下，为在刘长英处免费获取毒品吸食，偶尔帮刘长英递送甲基苯丙胺给购毒人员。其中：刘长英以冰毒100元/0.7克、麻古约50元/粒的价格多次贩卖冰毒和麻古给李某，毒资累计近万元；零包贩卖冰毒给肖某3次以上。
2017年9月18日，刘长英与文某共谋从成都购买冰毒。18日23时许，刘长英先行支付文某毒资3000元。为保证毒资安全，刘长英又安排何伽于18日晚随同文某前往成都购买冰毒。19日凌晨3时许，刘长英通过支付宝向何伽转款7000元。4时许，何伽通过支付宝将该款转给文某。因毒资不够，刘长英又于19日4时、5时分别转款1500元、1500元给文某。在成都市购得冰毒后，文某与何伽一同返回宜宾，在宜宾市翠屏区人民路16号2栋1单元4楼12号何伽的租住房内，文某将刘长英从成都购得的冰毒分给何伽。19日11时许，公安机关将文某抓获，后在文某配合下在何伽租住房处将其抓获，现场查获冰毒疑似物84.74克、电子秤1台、VIVO手机1部等物品。同日12时许，经何伽协助，公安机关在宜宾市翠屏区象鼻街道土地堂街33号4楼房屋内将刘长英抓获，并在该房屋内一黑色手提包中查获毒品麻古15小包、净重1.74克，冰毒1小包、净重0.71克，华为手机1部等物品。经检测，上述冰毒和麻古疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实，有经一审庭审质证、确认的下列证据予以证实：
1.受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、公安机关抓获经过情况说明，证实2017年9月19日，民警抓获涉嫌贩卖毒品的文某。文武带领民警到宜宾市翠屏区人民路16号抓获涉嫌贩卖毒品的何伽，当场从何伽租住房中查获冰毒疑似物80余克。后何伽又带领民警抓获刘长英，并在刘长英租住房中查获部分毒品疑似物。同日，公安机关对本案立案侦查。
2.搜查证，提取笔录，扣押决定书、扣押物品清单，称量笔录及图片说明，抽样笔录，证实（1）2017年9月19日，公安机关在宜宾市翠屏区人民路16号2栋1单元4楼12号何伽住处，依法提取并扣押下列物品：①电脑桌上一白色透明盒子内的冰毒疑似物1盒，净重83.36克，抽样2.79克送检；②电脑桌上查获冰毒疑似物2包，净重1.38克，全部送检；③VIVO手机1部（18×××85）；④电子秤1台等。
（2）同日，公安机关在宜宾市翠屏区象鼻街道土地堂街33号4楼刘长英住处，依法提取并扣押下列物品：①黑色手提包内查获麻古疑似物15包，净重1.74克，编号送检；黑色手提包内查获冰毒疑似物1包，净重0.71克，编号送检；②华为手机1部（17×××70）等物。
3.宜宾市公安局物证鉴定所（川）公（宜）鉴（化）字[2017]318号、319号理化检验报告，证实经检验，从何伽处扣押送检的冰毒疑似物中检测出甲基苯丙胺成分；在刘长英处扣押送检的麻古疑似物、冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
4.检测样本提取笔录、现场检测报告书、人体尿样毒品检测单，证实刘长英、何伽尿样甲基安非他命检测均呈阳性反应。
5.提取笔录、微信、支付宝账户聊天、转账记录截屏图片，证实（1）李某手机（182××××6263）中的微信、支付宝聊天记录以及转款记录显示，2017年5月26日至6月10日，李某通过支付宝多次向刘长英转账共计3900元，通过微信向刘长英多次转账共计6850元。二人的聊天记录，多次提到“红的”、“白的”等毒品交易内容。
（2）刘长英手机（176****1270）内支付宝转账记录显示，2017年9月11日刘长英向文某（136××××7158）转款6200元，9月18日23时转款3000元，9月19日4时转款1500元、9月19日5时转款1500元。
（3）何伽手机（18×××85）内支付宝转款、转账记录显示，2017年9月19日3时44分，刘长英通过支付宝向何伽转款7000元，同日4时3分，何伽将该7000元通过支付宝转款给文某。
微信聊天截图，显示何伽与刘长英的聊天记录中，多次提到“红的”、“包子”、“五个”等贩毒内容。其中，2017年9月19日11:17分，何伽通过微信向刘长英发送一张盆装白色晶体状物图片及一段视频，并对刘长英说物品是湿的，他还没有完全弄干，完全弄干就赚不到钱。
5.刘长英持有的17×××70手机（机主姓名：罗某）通话清单，证实刘长英电话（17×××70）与何伽电话（18×××85）自2017年8月1日起至2017年9月19日间每日均有频繁联系。其中9月18日17时至23时电话联系9次，9月19日3时联系1次、4时联系5次、9时联系1次、10时联系2次；与肖某电话（159××××8270）于2017年8月7日、8月10日、8月23日、8月29日、9月1日至5日均有电话联系；与文某电话（173××××0281）于2017年9月18日19时许、21时许，9月19日4时40分许、5时56分均有电话联系。
6.证人证言及辨认笔录
（1）李某（吸毒人员）的证言，证实他的电话182××××6263、微信名“一生何求”；支付宝账户158××××6914，支付宝名“赤色”。刘长英微信名“一错再错”，支付宝账号17×××70。从2017年5月起，他就在刘长英处购买冰毒和麻古，他几乎每隔一天都要向刘长英买一次，冰毒是100元/包（约0.7克）、麻古35元至40元/颗。他通过微信转账、支付宝转账以及现金交易方式支付毒资，共支付了几千元。现金支付有1000多元，另外有2000多元是打游戏向刘长英买分的钱。他通过刘长英认识了何伽，是刘长英喊他加何伽的微信，然后他把钱转给何伽。
李某通过照片辨认出刘长英、何伽。
（2）肖某（吸毒人员）的证言，证实他手机号码159××××8270。他在刘长英处购买过5次冰毒。第一次是2017年8月20日21时许，他电话联系刘长英买冰毒，后他在人民路公共厕所后面那栋楼的2楼楼梯间，向刘长英买了100元一小包冰毒。第二次是此后两三天，他在相同地点，向刘长英买了200元冰毒。后面几次也是。有一次是微信转账，其余基本都是现金。
肖某通过照片辨认出刘长英。
（3）文某的证言，证实他的电话有136××××7158、17628113157、17341850281等。他通过刘长英认识何伽，刘长英和何伽是一起的。2017年9月19日凌晨，他和何伽一同前往成都金牛区购买冰毒。刘长英是通过支付宝转钱给他，他在成都也是通过微信或支付宝转钱给上家“小光”。在成都，他独自一人去找“小光”购买了250克冰毒，花了3万元。其中，文杨出了15000元，刘长英出了11500元，他自己垫付了几千元。250克冰毒中，刘长英和何伽买的是100克。买到冰毒后，他与何伽于当日9时返回宜宾。他在何伽的租住房，将100克冰毒给了何。
7.被告人供述及辨认笔录
（1）刘长英供述称，2017年9月19日12时许，民警从她租住的卧室查获一黑色手提包，从该手提包内查获了10多颗麻古和1包冰毒。她冰毒和麻古都在卖，冰毒5分（0.5克）卖200元，麻古一粒50元。她卖过冰毒给李某和肖某，都是0.7克/包，价格分别是100元/包、200元/包。因为肖某是自己吸食，所以要卖得贵点，李某还要转手卖出去，就便宜点。李某向她购买冰毒和麻古的次数太多记不清了，毒资约有几千元。李某的微信名叫“一生何求”，毒资有微信和支付宝转款，有时还有现金。李某和肖某都是通过微信、电话与她联系，有时他们上门拿，有时候何伽送下楼去，男友何伽也给肖某送过一次。她在文某处购买过两次冰毒，第一次以3000元的价格买了28克，第二次以1000元的价格买了约10克。
2017年9月17日晚，文某与她电话联系问要不要冰毒，还说成都那边便宜点，她同意了。她通过支付宝转了3000元给文某作为押金，后她为了保证资金安全，就让何伽随文某一同前往成都买冰毒。18日晚，何伽与文某包车前往成都，她转了7000元给何伽。何、文二人到成都后，她电话联系何伽，何告诉她，已将钱转给文某，文某一个人去拿毒品了。凌晨5时许，文某电话联系她称钱不够，她又分两次转了共3000元给文某。约一小时后，文某电话告诉她东西已经拿到了。同日9时许，何伽打电话说，文某把东西拿给他了，不清楚有多少数量，是湿的。她让何伽把东西晾干，她一会儿过来跟文某算账。她准备出门时就被查了。这一次，她一共拿给文某13000元。
何伽在人民路的租住房是她支付的房租。何伽帮她送毒品的次数很少，也没有报酬，但何伽在她处拿冰毒吸食不出钱。她与何伽在一起吃住。何伽微信号为“hjfyq5”,支付宝账户为18×××85。
刘长英通过照片辨认出李某、肖某。
（2）何伽供述称，他的微信号为“hjfyq5”，昵称“AAA、Story”，支付宝名“dj阿信喊麦网”，支付宝账户是18×××85。他和刘长英是朋友关系，共同生活约一个月了。他帮刘长英送冰毒不收费，他要吸食冰毒就在刘长英处拿。刘长英让他给李某送过一次毒品，给“飞飞”送过二次，在水池街给一个女子送过两二次，还给“胡二娃”送过一次。他没有收过钱，对方都是直接给刘长英钱。有一次，李某通过微信支付过他200元的毒资。
2017年9月18日晚，他应刘长英的要求，和文某一起坐车去成都买冰毒。路上，刘长英从支付宝向他转款7000元，并告诉他，看到货后再把钱转给文某。次日凌晨，到成都金牛区后，文某一个人下车去拿冰毒。约一小时后，文某回来，二人一起回宜宾。在他的租住房里，文某和他一起在分货（冰毒），文还说会和刘长英算账。后他电话告诉了刘长英，并称货有点湿。
19日12时左右，文某带着民警来把他抓了，并在他电脑桌上发现了他晾的冰毒，当面称量净重83.36克。
何伽通过照片辨认出李某。
8.视频光盘，证实公安机关对抓获二被告人、称量、取样、从手机中提取微信、支付宝聊天、转账记录以及讯问过程进行了同步录音录像。
9.户籍信息，证实刘长英、何伽作案时已达应负完全刑事责任能力年龄。
针对上诉人及辩护人就本案认定事实、适用法律方面所提出的辩解和辩护意见，本院评判如下：
1.关于上诉人刘长英提出，在何伽出租屋查获的毒品，并不都是其所有，部分系文某为减轻自己的罪责故意推给其和何伽的意见。
经查，首先，刘长英、何伽在侦查阶段均供述称，何伽出租屋查获的毒品都是何伽与文某在成都为刘长英购买；其次，文某的供述也能够与刘长英、何伽的供述相印证；再次，文某将该毒品交给何伽时，尚未被公安机关控制，其不可能在被公安机关抓获前，就想到要将自己的部分罪责推给他人。故对上诉人刘长英所提上列辩解意见，本院不予采纳。
2.上诉人刘长英及其辩护人提出，公安机关在何伽租住房中查获的84.74克毒品应属犯罪未遂的意见。
本院认为，刘长英为出售而购入毒品，即已构成贩卖毒品既遂。故上诉人刘长英及其辩护人所提上列查获的毒品应属犯罪未遂的诉辩意见不符合法律规定，本院不予采纳。
3.上诉人何伽及其辩护人提出，何伽到案后，协助公安机关抓获同案人刘长英，应属重大立功的意见。
本院认为，法律规定，检举、揭发他人犯罪，或者协助抓捕犯罪嫌疑人，嫌疑人可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为重大立功。本案中，同案人刘长英被判处有期徒刑十五年，故何伽的行为依法不能认定为重大立功，仅为一般立功。上诉人何伽及其辩护人所提上列诉辩意见，本院不予采纳。
4.上诉人何伽及其辩护人提出，何伽具有坦白情节的意见。
本院认为，法律规定，共同犯罪中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行外，还应当供述所知同案犯的共同犯罪事实的，才能认定为坦白。本案中，上诉人何伽虽然在侦查阶段如实供述，但其在一审庭审中又翻供，称不知道同案人刘长英在贩卖毒品，也不知道刘长英安排其到成都购买、向李某等人交付的均是毒品。因此，原判根据何伽在一审庭审中的情况，依法未认定其具有坦白情节，并无不当。对上列诉辩意见，本院不予采纳。
本院认为,上诉人（原审被告人）刘长英、何伽违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺及其片剂而向他人贩卖，数量达87.19克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，刘长英负责联系上、下家，安排何伽协助其购买或者交付毒品，支配毒资，起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；何伽受刘长英安排，帮助刘长英购买或者交付毒品，起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。何伽协助公安机关抓获同案人刘长英，属立功，依法可减轻处罚。
关于上诉人刘长英、何伽及其辩护人所提，原判量刑过重的意见。本院认为，原判充分考虑上诉人的从轻、减轻情节，在法律规定的量刑幅度范围内分别予以量刑，并未量刑过重。对上列诉辩意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨志其
审 判 员 黄 云
审 判 员 陈 敏
二〇一八年六月二十七日
法官助理 郑 江
书 记 员 陈珏劲