浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2414号
上诉人（原审被告）：张目蕾，女，1974年7月26日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地上海市闸北区，现住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：叶志坚，浙江天册律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙佩勋，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审原告）：操根祥，男，1970年8月13日出生，汉族，无固定职业，住浙江省宁波市江东区。
委托诉讼代理人：姚善挺，浙江红邦律师事务所律师。
原审被告：上海涌续资产管理有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区富特北路***号*幢*层***室。
法定代表人：周了了，该公司总经理。
上诉人张目蕾因与被上诉人操根祥、原审被告上海涌续资产管理有限公司（以下简称涌续公司）民间委托理财合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院（2015）甬东商初字第3249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案受理后依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
张目蕾上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判张目蕾退还操根祥811437.64元。事实和理由：一、一审判决认定证据明显不当。1.操根祥起诉时提交了其自行制作的账户盈亏计算清单，后将该证据撤回。张目蕾将该材料作为己方证据提交，证明操根祥对张目蕾与案外人程杰、案外人沈红英三个账户是作为前后连贯整体进行操作，使用的是同一笔资金，进行的是同一项交易，结算也一并进行；而并非仅证明张目蕾账户资金是谁转到程杰账户。一审判决认定了该证据的真实性，却错误归纳了证明目的，最终对该证据不予认定。2.张目蕾将程杰账户明细与程杰证人证言一并提交，证明张目蕾账户10903876.28元于2015年3月9日、10日期间被全额转入程杰账户，操根祥/案外人张浙勇改用该账户继续进行期货交易，截至2015年4月7日，该账户余额为6763376.28元，程杰确认张目蕾最终从程杰处收回6763376.28元。张目蕾并未证明张目蕾账户资金是操根祥划转的，一审判决却认为该节事实与张目蕾一审第三次庭审陈述矛盾。3.案件相关争议均已澄清，不存在张目蕾未尽到举证责任的情形。一审判决有主观上认为张目蕾给法院找麻烦、带情绪断案的嫌疑。4.张浙勇和涌续公司对于使用同一笔资金连续操作张目蕾、程杰、沈红英账户的陈述，与账户资金往来相互印证，应当采信认定张目蕾、程杰、沈红英账户均纳入当时约定的结算账户范围；对于账户资金和操作独立的上海孚昂国际贸易有限公司（以下简称孚昂公司）账户，与客观证据不能相互印证，不应采信。一审判决却将张浙勇和涌续公司对于账户范围的陈述一概否定；二、一审判决适用法律明显不当。1.操根祥变更诉请是其法定权利，但是变更事实理由和基础法律关系所涉及的范围、变更已经提交的证据，是与其原先的主张明显冲突，一审法院对此予以放任。张目蕾在一审三次庭审中仅仅对张目蕾账户资金划转是否得到张目蕾确认这一事实变更陈述，且变更后的陈述属于对操根祥自认事实的确认，一审法院却认为张目蕾违背诚实信用原则。2.一审判决歪曲了张目蕾的抗辩主张。张目蕾自始要求对张目蕾、程杰、沈红英三个账户一并结算，从未主张仅对张目蕾账户进行结算。在一审第一次、第二次庭审中的主张是，对张目蕾账户按约定结算，程杰、沈红英账户的亏损因系操根祥擅自操作，故亏损由操根祥承担，不考虑操根祥恶意操作的情况下，结算后张目蕾应退还操根祥811437.64元。在一审第三次庭审中的主张是，将张目蕾、程杰、沈红英三个账户一并纳入按约结算范围，不考虑操根祥恶意操作的情况下，结算后张目蕾应退还操根祥811437.64元。3.张目蕾、程杰、沈红英账户一并结算符合客观事实，对于操根祥操作程杰、沈红英账户造成的亏损，一审判决要求当事人另行处理，不能做到案结事了，徒增诉累。4.操根祥与涌续公司之间的协议约定操根祥操作张目蕾、程杰、沈红英、孚昂公司四个账户并约定享有50%盈余或承担全部亏损，该协议对操根祥具有约束力，操根祥确认多个账户均应按约结算。涌续公司未经张目蕾授权与操根祥签订该协议，张目蕾有权对四个账户的全部或部分进行追认，张目蕾一旦追认，操根祥无权否认。一审判决却支持操根祥变更结算账户的范围；三、张目蕾尚无证据证明操根祥故意高买低卖，将利润转移到操根祥控制的其他账户，故本案唯一需要另行理直的是张目蕾主张的操根祥恶意操作的损害赔偿责任。
操根祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
涌续公司未陈述意见。
操根祥向一审法院起诉请求：一、张目蕾立即退还保证金2713500元，并自起诉日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付利息至判决确定的给付日；二、涌续公司对上述债务承担连带清偿责任。一审第一次庭审中，基于张目蕾的答辩意见及陈述事实，操根祥变更诉讼请求为：一、张目蕾立即退还保证金4000000元，支付盈余款951938.64元（1903877.28元×50%），合计4951938.64元，并自起诉日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付利息至判决确定的给付日；二、涌续公司对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2015年1月21日，操根祥（合同乙方）与涌续公司（合同丙方）签订《合作投资协议》一份，协议约定：由张目蕾（合同甲方）出资20000000元，委托操根祥、涌续公司进行渤海商品交易所投资交易操作；合作投资交易账户为：天津渤海商品交易所张目蕾070400133及孚昂公司070000798；由操根祥于2015年1月21日向张目蕾提供的银行账号招商银行上海世纪大道支行62×××66打入资金2000000元作为交易保证金，张目蕾将20000000元以及该2000000元保证金于2015年1月28日前一并入账至交易账户；若账户产生亏损，账户总权益低于21000000元，则由操根祥追加保证金至账户使总权益达到22000000元；若去除追加保证金后账户总权益大于22000000元，则操根祥可要求张目蕾返还追加保证金；合作期限暂定为1年，操根祥可随时要求结束合作投资，合作因到期或操根祥提出结束后对账户进行结算，如账户亏损，由操根祥承担，如账户盈利，则操根祥提取总盈利50%，张目蕾在合作结束后一周内将保证金及盈利分成转回操根祥指定银行账户；涌续公司对张目蕾履约进行担保，若由于张目蕾违约对操根祥造成的损失由涌续公司承担。
张目蕾并未在前述《合作投资协议》中签名。张浙勇系涌续公司股东，前述《合作投资协议》由张浙勇经办。张浙勇在一审审理中确认，其未向张目蕾或张目蕾丈夫沈嘉出示过该份协议。
2015年1月21日，操根祥委托案外人徐英波向张目蕾银行账户（开户行：招商银行股份有限公司上海世纪大道支行，账号：62×××66）转账2000000元，同年2月16日，操根祥向张目蕾前述账户转账2000000元。
张目蕾在渤海商品交易所开设交易账户，其关联银行账户即前述招商银行账户。2015年1月20日，张目蕾交易账户入金5000000元（款项来源于张目蕾），2016年1月29日、2月17日，该期货账户入金各2000000元（该款项即操根祥前述所提供款项）。2015年3月9日之前，张目蕾交易账户由操根祥使用前述入金资金操作期货（香菇）交易。至2015年3月9日交易结束，该交易账户盈利1903877.28元，账户余额总计10903877.28元被分批出金至关联银行卡。
同日，张目蕾将其中10903876.28元转至程杰银行账户，并于2015年3月10日分批入金至程杰在渤海商品交易所交易账户。至2015年4月7日，程杰交易账户由操根祥操作交易，该账户记录显示，2015年3月11日出金5000000元，3月27日入金2000000元，2015年4月7日出金3763376.28元，故该账户交易亏损4140500元。另，操根祥、张目蕾均确认，沈红英期货账户仅有资金进出，未有实际交易，操根祥承认该账户由其操作。根据沈红英期货账户记录显示，2015年3月10日入金4000000元，3月11日出金4000000元，之后数次出金、入金，最后2015年3月31日出金3000000元。张目蕾自认其最终拿到款项6763377.28元（张目蕾期货账户关联银行账户剩余的1元+程杰、沈红英账户总计6763376.28元）。
操根祥在一审起诉时主张其受张目蕾委托操作（张目蕾070400133、孚昂公司070000798、沈红英025400486、程杰025400487）四个期货交易账户，后基于张目蕾抗辩事实，认为实际其与张目蕾仅就张目蕾交易账户达成委托理财及盈亏负担合意，故变更诉请，要求仅对张目蕾交易账户进行结算。
张目蕾在一审第一、二次庭审时均主张（代理律师陈述）：张目蕾丈夫沈嘉经张浙勇接洽，由张浙勇找操盘手对张目蕾在渤海商品交易所开设的账户进行香菇期货交易，口头约定双方各出资5000000元，亏损由操盘手承担，盈利各半分。在张目蕾期货账户2015年3月9日交易结束时，双方应进行结算，但操根祥或张浙勇擅自将款项转至程杰交易账户，并恶意做多香菇交易，导致亏损。张目蕾在一审第三次庭审中改变陈述称（代理人沈嘉陈述）：张目蕾账户余额转至程杰账户系其丈夫沈嘉在张浙勇通知下指示程杰操作，故张目蕾同意将程杰、沈红英期货交易账户纳入双方结算范围。
一审法院认为，涉案《合作投资协议》未经张目蕾签名，故对其不发生效力。但根据张目蕾的陈述，其系认可张浙勇提出的找操盘手（即操根祥）操作香菇期货交易，双方共同出资、盈利各半、亏损由操盘手负担的约定，并实际履行了出资义务，据此，操根祥与张目蕾虽未签订书面合同，但双方通过张浙勇或涌续公司间接达成了委托理财合同关系，且均已按口头约定履行了付款和代为理财的义务，故双方间合同合法有效。
案件的争议焦点在于委托理财的账户范围。操根祥认为其起诉时主张四个账户系基于中间人涌续公司（经办人张浙勇）的单方意思，因审理中张目蕾明确双方实际仅对张目蕾期货账户达成委托理财合意，故虽操根祥操作过程杰、沈红英、孚昂公司账户，因不属于双方合意范围，仅能对张目蕾账户进行结算。张目蕾认为，张目蕾账户理财余款由张目蕾全额转至程杰交易账户，中间部分款项又进出沈红英交易账户，操根祥实际操作了程杰、沈红英账户，故程杰、沈红英账户应纳入结算范围，但应分张目蕾账户和后两账户两段结算。涌续公司（经办人张浙勇）主张委托理财涉及四个交易账户。
该院认为，涌续公司（经办人张浙勇）虽系中间人，但因委托理财账户范围大小直接影响涌续公司承担担保责任的大小，故其陈述不宜直接采信。操根祥与张目蕾均表示直到纠纷发生前双方并不相识亦无交流，结合操根祥提供的《合作投资协议》内容、涌续公司主张的委托理财账户范围、涉案期货账户间资金走向等分析，操根祥起诉时主张四个理财账户，后基于张目蕾对理财账户范围的确认而变更诉请，操根祥上述诉讼行为具有合理性。对于张目蕾，其在一审第一、二次庭审中均明确委托理财账户仅限于张目蕾期货账户，第三次庭审中始主张将程杰、沈红英账户纳入委托范围，其对委托理财账户范围主张的变化主要基于其对账户款项转移事实的改变陈述。对于该节事实陈述的重大改变，其解释：一审第一、二次庭审代理律师陈述内容系张目蕾本人向代理律师交代，但张目蕾实际并未参与涉案理财事宜，实际均由其丈夫沈嘉参与，后因向其丈夫沈嘉核实，才得知实际系沈嘉指示其公司员工程杰操作。前述解释缺乏合理性，首先，张目蕾与沈嘉系夫妻关系，张目蕾在发现银行账户有1000多万元被他人转移后，即便当下未与丈夫沟通，在诉讼发生后5个月之久，双方仍未作沟通，不合常理，尤其在一审第二次庭审中明确要求其进一步举证证明款项由他人擅自转走的情形下，其在之后长达3个月之久既未提供证据又未作出说明，却在一审审判人员口头催促举证情况下突然改变陈述，导致一审第三次开庭，上述情况均不符合常理；其次，张目蕾称代理律师在一审第一、二次庭审中陈述内容主要来自张目蕾本人，这与张目蕾未参与涉案理财事宜的表述相互矛盾，故对其解释理由不予采信。张目蕾作为证据提供的程杰书面证言显示程杰对前述转账事宜并不知情，现张目蕾主张转账由程杰操作，与前述证言矛盾，但未提供任何证据予以证明，故对其改变陈述所主张的事实难以采信。纵观张目蕾在一审第一、二次庭审中辩称事实明确，而一审第三次庭审，陈述事实发生重大变化，其行为违反诚实信用原则，其改变委托理财账户范围陈述，但缺乏充分证据推翻其先前陈述，故不予采信。
该院认为，虽操根祥实际还操作了沈红英、程杰理财账户，但张目蕾在一审审理中已明确沈嘉与张浙勇口头约定仅对张目蕾期货账户进行操作，亦明确在2015年3月9日应对张目蕾账户进行结算，同时，操根祥明确其诉讼目的系处理其与张目蕾对理财委托及盈亏负担达成合意的交易账户的盈亏结算，故就操根祥起诉的范围，应仅就张目蕾期货账户盈亏进行结算。至于程杰、沈红英期货账户的交易，因款项并非由操根祥转移，且张目蕾现无充分证据证明操根祥、张目蕾就该两账户的委托理财或盈亏负担达成合意，故不在处理范围之内，双方可另行理直。截至2015年3月9日，张目蕾期货账户余额10903877.28元，盈利1903877.28元（10903877.28元-5000000元-4000000元）。按照双方经张浙勇口头达成的盈利分配约定，操根祥可得盈利部分的50%即951938.64元，现双方明确已合作结束，故对于操根祥所投入的4000000元，张目蕾亦应当予以返还。操根祥同时主张以前述应付款项4951938.64元为基数自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计收利息损失，应予支持。
涌续公司自愿与操根祥签订《合作投资协议》，承诺对张目蕾履约行为进行担保，虽《合作投资协议》约定的合作理财账户范围与经审查认定的账户范围不一致，但综合当事人陈述来看，涌续公司（经办人张浙勇）在操根祥与张目蕾间的涉案委托理财事宜中起中介、联络作用，从《合作投资协议》条文表述来理解，其应系对张目蕾在委托理财过程中的所有履约行为以及因张目蕾违约对操根祥造成的损失进行担保，故张目蕾的还款义务，涌续公司应负连带清偿责任。涌续公司实际承担责任后，有权向张目蕾追偿。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张目蕾归还操根祥4000000元，支付盈利款951938.64元，并支付自2015年10月9日起至实际履行日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、涌续公司对上述付款义务承担连带清偿责任；涌续公司承担担保责任后，有权向张目蕾追偿。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费46416元，财产保全费5000元，合计51416元，由张目蕾、涌续公司共同负担。
二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，操根祥与张目蕾对双方约定盈亏承担原则为“盈利各半、亏损由操根祥负担”均无异议，本案的争议焦点是委托理财的账户范围。操根祥在起诉状中主张，经操根祥统计，投资账户总体亏损1286500元；同时，操根祥向一审法院提供账户盈亏计算清单一份，载明操根祥操作张目蕾、程杰、沈红英、孚昂公司四个账户，其中张目蕾账户盈利1903877.28元，程杰账户亏损4140500元，沈红英账户无盈亏，孚昂公司账户盈利950103.11元，合计亏损1286519.61元。针对操根祥陈述的上述事实，张目蕾现确认张目蕾、程杰、沈红英账户系张目蕾委托操根祥操作，否认孚昂公司账户系张目蕾委托操根祥操作。因此，虽然操根祥变更了诉讼请求并撤回账户盈亏计算清单，但对于操根祥在起诉状及提交证据中已承认的对己不利的事实即张目蕾委托其操作张目蕾、程杰、沈红英账户的事实应予认定。至于孚昂公司账户是否系张目蕾委托操根祥操作，因张目蕾予以否认，操根祥亦不能进一步举证证明自己的主张，操根祥应当承担举证不能的不利后果。张目蕾上诉主张对张目蕾、程杰、沈红英账户盈亏分别计算后一并结算，但从操作时间来看，张目蕾、程杰、沈红英三个账户是前后连贯的整体，应当对上述三个账户盈亏进行总体结算，合计亏损2236622.72元。根据双方约定“盈利各半、亏损由操根祥负担”的盈亏承担原则，上述亏损应由操根祥负担，故张目蕾尚需返还操根祥4000000元-2236622.72元=1763377.28元，并支付自2015年10月9日起至实际履行日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。
综上所述，张目蕾的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市江东区人民法院（2015）甬东商初字第3249号民事判决；
二、上诉人张目蕾归还被上诉人操根祥1763377.28元，并支付自2015年10月9日起至实际履行日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、原审被告上海涌续资产管理有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任；原审被告上海涌续资产管理有限公司承担担保责任后，有权向上诉人张目蕾追偿；
四、驳回被上诉人操根祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费46416元，由被上诉人操根祥负担25746元，上诉人张目蕾、原审被告上海涌续资产管理有限公司负担20670元；财产保全费5000元，由上诉人张目蕾、原审被告上海涌续资产管理有限公司负担；二审案件受理费39924元，由被上诉人操根祥负担26605元，上诉人张目蕾、原审被告上海涌续资产管理有限公司负担13319元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛 姣
代理审判员 朱 静
代理审判员 李新荣
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 谢 倩