江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8522号
上诉人（原审原告）：刘冬祥，男，1983年8月23日生，汉族。
委托诉讼代理人：江来文，江苏泓图律师事务所律师。
委托诉讼代理人：詹长流，江苏泓图律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：张海东，男，1982年11月18日生，汉族。
委托诉讼代理人：陈家港，江苏云港律师事务所律师。
上诉人刘冬祥因与被上诉人张海东定金合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初2773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘冬祥的委托诉讼代理人江来文和詹长流、被上诉人张海东的委托诉讼代理人陈家港到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘冬祥上诉请求：1、撤销一审判决，支持刘冬祥一审的全部诉讼请求；2、由张海东承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，刘冬祥和张海东已经就合同的主要条款达成合意，房屋买卖合同已经成立。一审法院认为刘冬祥并无证据证明买卖双方就南京市玄武区康定里小区8幢3单元608室房屋买卖的总价款、支付方式和支付时间等合同主要条款协商一致，属于认定事实错误。1、一审庭审中双方认可刘冬祥和张海东的短信聊天记录内容的真实性，该短信聊天记录内容能够证明刘冬祥和张海东已经就房屋买卖合同达成了协议，短信中也有关于合同标的物及价款的约定。2、根据交易习惯和一般的社会观念，房屋买卖属于大件物品的交易，张海东作为成年人，应该完全能够理解行为的内容和后果，如果双方未就房屋买卖合同主要条款达成一致意见，刘冬祥不可能向张海东交付定金。3、刘冬祥已经向一审法院提交房屋买卖合同成立的相关证据材料，刘冬祥认为房屋买卖合同已经成立。二、一审法院认为本案定金是履约定金属于适用法律错误。1、就双方已经明确的交易标的、房屋价格等条款而言该定金属于履约定金，而对于合同尚未约定的事项而言该定金属于立约定金。2、张海东退还定金后明确表示不愿意出售房屋事实上已经构成违约，应承担定金责任，庭审时张海东表示愿意继续履行合同已无事实和法律依据。三、即使张海东与刘冬祥未就房屋买卖主要条款达成一致，也不影响该案适用定金罚则。因为定金合同的标的是具有与相对人将来订立特定合同的行为性质，从这个意义上看其对双方施加的是必须磋商而非必须缔约的义务。本案判决书中认可双方已经就南京市玄武区康定里小区8幢3单元608室房屋达成初步意向，双方应对订立房屋买卖合同进行进一步的磋商，而张海东不愿意磋商，仅以房屋低于市场价为由明确表示拒绝卖房的行为已经构成违约；根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题解释》第四条的规定，应对张海东适用定金罚则承担违约责任。
张海东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，审判结果公平公正，并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。
刘冬祥向一审法院起诉请求：判令张海东向刘冬祥支付20000元定金罚金。
一审法院认定事实：2016年4月7日，刘冬祥和张海东就购买张海东名下位于南京市玄武区康定里小区8幢3单元608室房屋达成初步意向，但是并未就房屋总价款、付款时间、付款方式等合同主要条款达成一致意见。当日刘冬祥即向张海东支付了2万元，张海东亦向刘冬祥出具了收条。收条载明：“今收到刘冬祥（买主）贰万元整（20000.00），定金。”刘冬祥称该2万元既是立约定金，亦是履约定金，签订买卖合同以后可以冲抵房款。张海东称该2万元为诚意金，并非定金，双方约定几天后商谈签订书面合同。2015年4月8日张海东将收取的2万元退还给刘冬祥。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘冬祥并无证据证明刘冬祥和张海东双方就南京市玄武区康定里小区8幢3单元608室房屋买卖的总价款、支付方式和支付时间等合同主要条款协商一致，张海东对刘冬祥的陈述亦不予认可，故房屋买卖主合同尚未成立。即使张海东向刘冬祥告出具的收条上载明的“定金”二字系张海东所写，该定金性质为履约定金性质，因定金合同系从合同，在主合同尚未成立的情况下，从合同并不生效，故刘冬祥关于因张海东违约应适用定金罚则的主张依据不足。
此外，张海东表示只要双方能就房屋总价、交付时间等合同主要条款达成一致，张海东仍愿意将涉案房屋出售给刘冬祥，但双方就房屋总价至今无法协商一致，即使该2万元为立约定金，因双方对未能签订书面合同均不存在过错，故本案不适用定金罚则。判决：驳回刘冬祥的诉讼请求。一审案件受理费300元，因适用简易程序减半收取为150元，由刘冬祥负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
对于一审法院认定的事实，上诉人对一审判决认定“2016年4月7日，原告和被告就购买被告名下位于南京市玄武区康定里小区8幢3单元608室房屋达成初步意向”有异议，认为双方并非是达成初步意向，而是已经达成了口头协议，对于合同价款也已达成了一致意见。上诉人还认为，一审法院未对上诉人提供的上诉人与被上诉人短信聊天记录做出认定不当。
对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
另查明，一审审理中，上诉人提供了其与被上诉人短信聊天记录。该记录反映，被上诉人4月8日向上诉人提出对于昨晚所谈的房子其不同意卖了，定金已退还到上诉人支付宝了；上诉人表示希望双方再坐下来聊一下。该聊天内容还反映了双方交涉过程。上诉人：“有什么好聊的，149万，我不可能亏本卖给你。你也知道市场价。”被上诉人：“那你这样就有点过分了！”上诉人：“你想怎么谈，在哪谈？”被上诉人：“那你也清楚自己定的价格，昨天我们谈好的128.5万，你同意了，定金也收了！今天你反悔，我这很被动。”被上诉人：“我不愿意这个价格卖给你，很正常。”上诉人：“这不是正常的问题，对房子是你的，你有决定权！你不觉得太儿戏了？”被上诉人：“我跟你口头协议，现在市场价确实不是这个价格，你要是能买就买，不买拉到（倒）……”被上诉人：“如果需要违约金我给你，你走法律程序也可以……”上诉人：“我们是想省钱，不想多给中介费，但是也没多还你价格，比你老婆要求的129万，让了我们五千。”被上诉人：“我们也是被中介忽悠的。”上诉人以上述聊天记录证明双方存在涉案房屋买卖合同关系和被上诉人违约的事实。对于上述聊天记录，被上诉人张海东质证表示对真实性无异议，认可聊天内容是其所说。
被上诉人张海东在一审中也提供了双方短信聊天记录。该记录中张海东表示：“我跟你也只是口头上定价格，你要是愿意出150万我可以卖给你。买卖也是你情我愿的，我也是被中介瞎报价害得。”张海东以此证明双方商谈时总价并未确定。
本院认为，当事人对于其主张应提供证据予以证明。
双方提供的聊天记录可以证实双方于2016年4月7日就涉案房屋的出售总价进行了磋商。房屋买卖合同的商谈中，双方最为关心且首先要确定的是房屋价格，从上诉人向被上诉人支付定金，被上诉人亦收取了上诉人的定金的情形，再结合双方聊天内容，可以认定2016年4月7日双方就房屋总价已经达成了一致意见。上诉人提供的聊天短信中，其两次提到双方谈好的房屋总价为128.5万，被上诉人均未予以反驳，可以认定双方2016年4月7日对于涉案房屋的总价为128.5万已经达成一致意见。在双方就房屋总价达成一致意见后，被上诉人收取了上诉人支付的定金，双方之间就涉案房屋成立了预约合同，双方当事人均负有按照已经协商一致的内容签订正式合同的义务。预约合同为独立的合同，双方当事人均应按约履行。之后，被上诉人单方对于已经协商一致的内容表示反悔，不同意签订正式合同，构成违约，应当承担违约责任，上诉人要求其双倍返还定金符合法律规定。因被上诉人已将20000元定金返还给上诉人，故被上诉人按定金罚则再向上诉人支付20000元即可。
综上所述，上诉人刘冬祥的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初2773号民事判决；
二、张海东于本判决生效后10日一次性向刘冬祥支付20000元。
一、二审案件受理费各300元，均由被上诉人张海东负担（此款均由刘冬祥预交，本判决生效后10日内张海东将此款直接支付给刘冬祥）。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 汪海燕