云南省宾川县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云2924刑初267号
公诉机关宾川县人民检察院。
被告人陈岗，曾用名陈刚，男，1963年9月13日生，汉族，高中文化，中共党员，云南省宾川县人，农民。原宾川县州城镇蹇街村委会党总支书记，宾川县第十六届人大代表，州城镇第四届人大代表。住宾川县。
被告人吴汝兵，男，1968年2月12日生，汉族，大专文化，中共党员，云南省宾川县人，公务员。住宾川县。
被告人代志猛，男，1968年12月11日生，汉族，初中文化，中共党员，云南省宾川县人，城镇居民。住大理市。本案2016年10月3日被刑事拘留，同年10月10日被宾川县人民检察院取保候审，12月2日被本院继续取保候审。
辩护人覃光文，云南星震律师事务所律师。
被告人倪艳蕾，女，1974年8月14日生，汉族，大专文化，中共党员，云南省宾川县人，农民。原宾川县州城镇蹇街村委会主任，宾川县第十六届人大代表，州城镇第四届人大代表。住宾川县。
辩护人刘洪升，兴宾律师事务所律师。
宾川县人民检察院以宾检公诉刑诉（2016）228号起诉书指控被告人陈岗、吴汝兵、代志猛、倪艳蕾犯贪污罪，于2016年11月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宾川县人民检察院依法指派检察员杜某出庭支持公诉，被告人陈岗、吴汝兵，被告人代志猛及其辩护人覃光文，被告人倪艳蕾及其辩护人刘洪升到庭参加诉讼。现已审理终结。
宾川县人民检察院指控，2011年至2012年间，宾川县州城镇蹇街村委会在受州城镇人民政府委托实施宾川县州城镇蹇街村委会三条沟、田心村扶贫开发整村推进项目建设过程中，时任蹇街村委会党总支书记兼主任的被告人陈岗、时任蹇街村委会副书记兼报账员的被告人倪艳蕾、时任宾川县州城镇人民政府经济发展办公室副主任科员的被告人吴汝兵与负责三条沟老年活动场所工程的被告人代志猛，在三条沟老年活动场所建设中，通过虚增工程量，套取扶贫资金人民币10000元，予以私分，被告人陈岗、吴汝兵、倪艳蕾各得赃人民币2000元，被告人代志猛得赃人民币4000元。案发后，2016年9月12日，被告人陈岗、吴汝兵、代志猛、倪艳蕾退缴赃款共计人民币10000元。针对指控事实，公诉机关向法庭出示了相应证据。公诉机关认为，被告人陈岗、吴汝兵、代志猛、倪艳蕾无视国家法律，利用职务之便，侵吞扶贫资金人民币10000元予以私分，四被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，应当以贪污罪追究刑事责任。被告人陈岗、吴汝兵、代志猛、倪艳蕾系共同犯罪，案发后积极退缴赃款，无犯罪前科，可以从轻处罚。建议对被告人陈岗、吴汝兵、代志猛、倪艳蕾判处六个月以上一年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人陈岗、吴汝兵、代志猛对公诉机关的指控无异议。
被告人倪艳蕾辩称，没有参与商量套取工程款，不知道资金的来源和性质，不构成贪污罪。
被告人代志猛的辩护人覃光文提出，被告人代志猛不属于国家工作人员，其只能成立贪污罪的共犯，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。被告人代志猛案发后积极退缴赃款，归案后如实供述犯罪事实，且无犯罪前科，认罪悔罪，可以从轻处罚。被告人代志猛的行为完全符合《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款规定，建议对被告人代志猛免于刑事处罚。
被告人倪艳蕾的辩护人刘洪升提出，首先，公诉机关指控的犯罪事实与在案证据证实的法律事实不符。在案证据所证实的法律事实是：被告人倪艳蕾未伙同被告人陈岗、吴汝兵、代志猛商量虚增工程量，套取扶贫资金，也未实施制作虚假材料、套取扶贫资金的行为，倪艳蕾仅在陈岗办公室收取了代志猛拿给的辛苦费人民币2000元。其次，公诉机关指控被告人倪艳蕾构成贪污罪的指控不成立。被告人倪艳蕾与被告人陈岗、吴汝兵、代志猛无共同犯罪的意思联络，也未实施基于共同犯罪意思联络下的任何行为，与其余三被告人不成立共同犯罪。即便勉强认定倪艳蕾与陈岗、吴汝兵、代志猛构成共同犯罪，但其不属于共同犯罪的主犯，不应对套取的人民币10000元承担刑事责任，仅只应对自己获得的人民币2000元承担法律责任，但2000元未达到贪污罪的犯罪起点，倪艳蕾不构成贪污罪。综上，被告人倪艳蕾的行为仅属于一般违法行为，不构成贪污罪，公诉机关的指控不能成立，应当宣告无罪。
经审理查明，2011年至2012年间，宾川县州城镇人民政府为实施蹇街村委会三条沟、田心村扶贫开发整村推进建设项目，成立了州城镇扶贫开发建设领导小组，时任蹇街村委会党总支书记兼主任的被告人陈岗，时任州城镇人民政府科协主席、扶贫专干的被告人吴汝兵作为领导小组成员参与项目实施。负责三条沟老年活动场所施工的被告人代志猛与被告人陈岗、吴汝兵共同商量，通过虚增三条沟老年活动场所的工程量，套取扶贫资金人民币10000元，与时任蹇街村委会副书记兼报账员的被告人倪艳蕾予以私分。陈岗、吴汝兵、倪艳蕾各得赃人民币2000元，代志猛得赃人民币4000元。2016年9月12日，被告人陈岗、吴汝兵、代志猛、倪艳蕾向宾川县人民检察院退缴赃款共计人民币10000元。
被告人吴汝兵于2016年8月6日在宾川县纪律检查委员会主动交待了犯罪事实。
上述事实，有经庭审质证、认证确认为有效的以下证据予以证明：中共宾川县纪委关于倪艳蕾涉嫌违法线索的移送函、线索登记表、立案决定书，证明宾川人民检察院接受案件线索并予以立案的情况；到案情况，证明宾川县人民检察院书面通知被告人陈岗、吴汝兵、代志猛、倪艳蕾到案接受调查的情况；被告人陈岗、吴汝兵、代志猛、倪艳蕾的供述、自述材料、悔过书、证人赵某、徐某、杨某1、王某、陈某2、朱某、韩某、黄某、杨某2、陈某1的证言，证明被告人陈岗、吴汝兵、代志猛、倪艳蕾在宾川县州城镇蹇街村委会三条沟、田心自然村实施扶贫开发建设项目过程中，通过虚增三条沟老年活动场所工程量，套取扶贫资金的经过情况；大理州、宾川县新农村建设扶贫开发建设工程办公室文件、大理州财政局、扶贫办文件、宾川县扶贫办文件、扶贫建设项目经费补助名单、会计账目、记账凭证、拨款凭证、会计凭证、收据、银行来账凭证、提款申请、拨款通知、现金日记账、支票存根、宾川县审计局建设工程结算造价审查结果表、建筑工程结算书、施工合同、廉政合同、工程验收报告、工程验收决算凭证、农村审计报告、记账情况、三条沟老年活动场所建设验收人员名单、合格证、工程预算表、决算明细表等资料，证明宾川县州城镇蹇街村委会三条沟、田心村实施扶贫开发建设工程建设情况、资金往来情况以及三条沟老年活动场所的施工建设、预决算、验收及虚增工程量的情况；中共州城镇委员会文件、州城镇人民政府文件，证明宾川县州城镇人民政府成立田心、三条沟自然村扶贫开发整村推进项目建设协调领导组，被告人陈岗、吴汝兵作为领导组成员参加项目实施；中共州城镇委员会文件、村级党总支选举结果统计表、村党总支部班子委员当选名册、宾川县人民政府任免通知、宾川县乡科级领导干部年度考核登记表、任职情况，证明被告人陈岗、倪艳蕾、吴汝兵的任职情况；证明、营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证，证明被告人代志猛系宾川新元建筑有限责任公司第十工程处处长；宾川县第十六届人民代表大会代表名册、证明，证明被告人陈岗、倪艳蕾系宾川县第十六届人大代表，州城镇第四届人大代表；党员卡片、党费证，证明被告人陈岗、吴汝兵、代志猛、倪艳蕾系中共党员；吴汝兵同志工作表现、荣誉证书、悔过书，证明被告人吴汝兵的平时工作表现；扣押决定书、扣押清单、资金往来结算票据，证明被告人陈岗、吴汝兵、代志猛、倪艳蕾向宾川县人民检察院退缴赃款共计人民币10000元；情况说明、随案移送赃款物品清单，证明扣押在案的赃款人民币10000元，待法院判决后处理；户口证明，证明被告人陈岗、吴汝兵、代志猛、倪艳蕾的身份情况。上述证据相互印证，足以认定审理查明的事实。
本院认为，被告人代志猛与被告人陈岗、吴汝兵共同商量，在实施扶贫开发建设项目过程中，利用职务之便，通过虚增工程量的方式套取扶贫资金人民币10000元，被告人倪艳蕾明知是套取的扶贫资金仍与陈岗、吴汝兵、代志猛共同侵吞，其中被告人代志猛得赃人民币4000元，被告人陈岗、吴汝兵、倪艳蕾各得赃人民币2000元，四被告人的行为已构成贪污罪。根据从旧兼从轻的原则，本案适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正后的《中华人民共和国刑法》处罚。被告人陈岗、吴汝兵、代志猛、倪艳蕾属共同犯罪。被告人吴汝兵尚未受到调查谈话、讯问时，主动交待自己的犯罪事实，应当认定为自首，可以从轻处罚。被告人陈岗、代志猛、倪艳蕾归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人陈岗、吴汝兵、代志猛、倪艳蕾犯罪情节轻微，且案发后积极退缴赃款，结合本案的事实、情节及社会危害性，可以对四被告人免予刑事处罚。扣押在案的赃款人民币10000元，予以没收。公诉机关的指控成立，予以支持，量刑建议不当，不予采纳。被告人倪艳蕾及其辩护人刘洪升提出的辩解意见和辩护意见，不予采纳。被告人代志猛的辩护人覃光文提出被告人代志猛不属于国家工作人员，其只能成立贪污罪的共犯，代志猛案发后积极退缴赃款，归案后如实供述犯罪事实，且无犯罪前科，认罪悔罪，可以从轻处罚，建议对被告人代志猛免于刑事处罚的辩护意见和量刑建议，予以采纳，其余辩护意见不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人陈岗犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人吴汝兵犯贪污罪，免予刑事处罚。
三、被告人代志猛犯贪污罪，免予刑事处罚。
四、被告人倪艳蕾犯贪污罪，免予刑事处罚。
五、扣押在案的赃款人民币10000元，予以没收，由宾川县人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 杨 丹
审 判 员 杨正良
人民陪审员 杨本理
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 张伟东