河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民五终字第212号
上诉人（原审原告、反诉被告）遆好令，男。
委托代理人刘虹彩，河南黄池律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）刘进京，男。
委托代理人常建忠、卢晓巧，河南中同合律师事务所律师。
上诉人遆好令与上诉人刘进京因建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2014）封民初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年刘进京分包了封丘县城关乡卫生院医养一体化综合楼的劳务工程。2013年5月1日遆好令（乙方）与刘进京（甲方）签订对该劳务工程的再分包协议，约定“甲方同意将城关乡卫生院医养一体化综合楼整个木工工程承包给乙方施工，经多次协商，达成以下协议条款：一、工程名称，医养一体化综合楼；二、工程地址，城南路东段路南；三、建筑面积，按国家计算建筑面积的规定计算面积；四、承包办法，包工不包料；五、工程建价，55元／㎡；六、付款办法，5层分3次付工程款，每次付形象的70％，封顶以后付70％，拆模后将跑模处理后付95％，下余5％经甲方和监理验收合格后一次付清；七、工程质量，按照图纸和变更进行施工，严格遵守现行操作规程和规范以及质检站的强制标准施工，工程按规范验收，施工中甲方或监理如发现不合格部位，其返工工料全部由乙方自负，如甲方或监理发现浪费严重给以重罚；八、工期，2013年5月1日开工，5月31日二层封顶，6月30日五层封顶，如遇不可抗力需顺延工期，不到期不能完成的每延一天罚款1000元，如2天罚款3000元，以此类推；九、其他，施工中所用的工具、小五金及副才，由乙方自理；十、乙方要保障工人的人身安全，施工人员要办理人身保险，施工中所造成的大小工伤事故由乙方承担，甲方不负任何责任；十一、材料拆除后，按塔吊所属范围之内，按甲方指定的位置放置，钢管长短分开，扣件卸下，大板大小分开，不起钉，分开放置；十二、本协议一式两份，双方各执一份，签字后生效，工程竣工款项结清后失效。甲方刘进京，乙方遆好令。”此后遆好令组织人员开始施工，刘进京提供施工所用的钢管、方木、模板等材料，遆好令自带锯、锤等工具，自备钉、胶带等小五金，进行搭脚手架、支模板、拆模板、凿模工作。该工程的总面积是7683.88㎡，遆好令的人员干了6386.84㎡。刘进京已付给遆好令报酬款269000元。其他工程所属的南楼四层、五层及南炮楼共1297.04㎡的工作由其他人员完成。遆好令所干的6386.84㎡的工程中，应由遆好令完成的凿模工作是刘进京另找郭臣良干的，刘进京按5元／㎡的价格付给了郭臣良31934元，遆好令、刘进京之间的施工合同没有履行完毕。二次结构的木工活系刘进京找边玉光干的，刘进京支付给边玉光21000元。对于双方协议中整个木工工程的具体工作内容，双方陈述意见不一，遆好令认为仅指综合楼的主体木工工作，刘进京认为是综合楼的主体、圈梁、小柱子等所有与混凝土有关的木工工作。对于工期问题，双方协议约定的条款是“如遇不可抗力需顺延工期，不到期不能完成的每延一天罚款1000元”，而该条款为双方解释不一致的争议条款。对于在工地的建筑工具、材料的保管问题，双方未约定。另查明遆好令与刘进京均无从事劳务分包的相关资质。
原审法院认为：合同成立后，合同双方均应按约全面履行。遆好令与刘进京之间形成了劳务分包合同关系，遆好令提供了劳动服务，干了6386.84㎡的木工活，刘进京应按双方约定的55元／㎡的价格支付报酬，即刘进京应支付遆好令劳务报酬款为6386.84㎡×55元／㎡=351276.2元。遆好令认可刘进京已支付269000元，故刘进京还应支付遆好令劳动报酬款351276.2元-269000元=82276.2元。刘进京主张遆好令所干的工程未验收，但未提供相关证据，该答辩理由不能成立，对此不予支持。遆好令主张工程的南楼四、五层是其又分包给他人的，刘进京应按总面积7683.88㎡给付报酬，因遆好令并未实际提供劳动服务，且再分包行为违背相关法律规定，故对该项请求不予支持。双方当事人陈述一致认为凿模活属于木工内容，刘进京找郭臣良干了6386.84㎡的凿模活，并支付了31934元的报酬款，此款项应由遆好令承担，故遆好令应支付刘进京319**元。刘进京主张的遆好令违约应罚款34000元，但双方协议约定的逾期完工罚款的条款内容有歧义，不予支持。刘进京主张遆好令应支付二次结构木工报酬21000元，因双方当事人对协议中整个木工工程的内容、范围陈述不一致，应视为约定不明，亦不予支持。刘进京主张遆好令丢失了其租赁物品应支付其垫付的工资57000元并赔偿租赁物品损失29794.7元，因双方未明确约定租赁物品应由谁保管，刘进京未能提供相关充分有力证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、刘进京给付遆好令报酬款82276.2元；二、遆好令给付刘进京凿模款31934元；三、驳回遆好令的其他诉讼请求；四、驳回刘进京的其他反诉请求。上述一、二项限判决生效后10日内履行完毕。案件受理费3370元、反诉费3700元，共计7070元由遆好令、刘进京各半承担。
遆好令上诉称：从遆好令代理人与刘进京的谈话录音可以看出，刘进京未提出遆好令工程未完工的问题，而据遆好令一审诉讼中提供的证人证言，均证明已经完工，原审判决仅凭郭臣良证言认定凿模系其所干不当；另由于木工活基础一般是赔钱，而他人所干的活中有遆好令的成本，刘进京应返还成本16861.52元。综上，请求撤销原审判决第二项、第三项，依法判令刘进京给付工程款71288.8元。
针对遆好令的上诉，刘进京辩称：1、遆好令在施工一层、二层、三层的木工活时没有将该三层的凿模干完，导致无法粉刷，为了不耽误整体工程，答辩人将该三层的凿模让郭臣良进行了施工，并支付31934元，原审判决对此认定正确；2、遆好令的上诉理由前后矛盾，不能自圆其说，在遆好令施工部分工程后，因赶不上施工进度，答辩人又找他人完成了案涉工程四楼、五楼及楼梯间的施工，遆好令存在根本违约。综上，遆好令的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回遆好令的上诉。
刘进京上诉称：1、双方之间签订协议，明确约定刘进京将整个木工工程承包给遆好令施工，遆好令所承包的木工活不是只作主体，还包括拆模和处理跑模等所有木工活；2、对于工地的建筑工具、材料的保管问题，遆好令有保管工具、材料的附随义务，在其使用后应如数交还，而其未妥善保管，致使物品丢失，应当由遆好令承担；3、施工日志记载的约定封顶日期和实际封顶日期能够相互印证，足以证明遆好令违约；4、双方所签订的案涉协议第八条系违约条款，原审未从整个案件和协议背景认定，曲解双方真实意思；5、2013年5月25日遆好令承诺，如不能按期完成工程量，自己放弃工程款，因其未按约定完工，刘进京有权拒付；6、一审法院没有支持刘进京多支付的款项26000元、赔偿租赁物遗失费用29794.7元、违约金34000元错误。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项及第四项，并判令遆好令支付刘进京897**.7元。
针对刘进京的上诉，遆好令辩称：1、从合同约定来看，案涉合同第八条相当于没有约定，另该约定也违背了民法的基本原则；2、刘进京在开庭前未提到答辩人未将工程完工的情况，在接到开庭传票时为达到不支付工程款的目的提出反诉，才说整个木工活承包给了答辩人；3、刘进京将主体工程的木工活承包给答辩人，案外人所施工的二次结构，和主体工程无关，即便刘进京支出相应费用，亦和本案无关；4、案涉合同约定工具由答辩人自理，刘进京主张答辩人将工具丢失无事实依据。综上，刘进京的上诉主张不能成立，应予驳回。
二审诉讼中遆好令提供的证据有：1、天气网2013年5月份封丘县天气情况图，证明2013年5月份封丘县存在11天雨天。刘进京对该证据的真实性有异议，认为证据来源不合法，亦与本案无关。本院认为，该证据不符合证据的形式要件，亦无其他证据予以印证，不予采信。
刘进京提供的证据有：1、新乡市凤泉区天继钢管租赁站的营业执照及企业基本注册信息查询单，证明该租赁站真实存在；2、工程的施工日志，证明遆好令延期交付；3、证人焦进昌、杨培军出庭证言，证明工程施工情况及付款情况。遆好令认为证据1营业执照及基本信息查询单与一审诉讼中提供的证据不一致，名称也不一样；证据2系刘进京单方记录，不能证明其证明目的；证据3证人证言不属实，另二次构造不再遆好令施工范围之内。本院认为，刘进京提供的证据1新乡市凤泉区天继建筑设备租赁站营业执照系复印件，且亦超过该营业执照有效期；该营业执照与企业基本信息查询单企业名称、经营场所、负责人姓名及注册号等均不一致，不能证明其证明目的；证据2无其他证据相印证，不予采信；对证据3证人证明二次结构属于木工活的事实，双方当事人均无异议，本院予以采信；对该部分工程是否属于遆好令承包范围，本院将结合案件其他证据在下文中予以评判。
本院经审理查明：遆好令的上诉请求为：要求撤销原审判决第二项、第三项，判令刘进京给付其71288.8元。对于该上诉请求的组成，遆好令主张包括凿模款31934元、成本16861.52元，剩余22493.28元未在法庭限定的时间内明确该款项性质及计算方式。
本院经审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实相同。
本院认为：双方签订案涉合同，约定由遆好令对案涉工程的木工工程进行施工，但对于遆好令的施工范围，即案涉合同约定的“整个木工工程”是否包括二次结构施工，双方存在争议。因双方当事人对二次结构属于木工工程无异议，合同规定的遆好令施工范围系案涉工程的“整个木工工程”，从合同文义看，“整个木工工程”应系涉案工程的全部木工工程，二次结构作为木工工程的一部分，当然应包含在“整个木工工程”之中，遆好令主张二次结构不属于己方施工范围未能提供充分依据，本院不予采纳。对于木工二次结构的工程价款，刘进京主张由杨培军、边玉光进行施工，并提供杨培军、边玉光证人证言及施工人收取工程价款的收据等，证据之间可以相互印证，另为减少当事人诉累，案涉二次结构价款按照刘进京支付杨培军、边玉光工程款共计26000元予以认定，并应从遆好令应得工程款中扣减。
遆好令作为案涉工程施工方提起本案诉讼，请求刘进京支付相应工程价款，应对己方完成的工程量及应得价款承担相应的举证责任。双方对凿模属于遆好令木工施工范围并无异议，对于案涉工程凿模价款，刘进京主张凿模系由案外人郭臣良进行施工，其支付施工人凿模价款31934元，并提供郭臣良收据及证言等证据，证据之间能够相互印证，应认定其已经初步举证责任，遆好令对此既未提供凿模工程系其施工完成的证据，也未提供相应反证推翻刘进京所举证据，故对刘进京的该项主张，本院予以采纳。遆好令施工6386.84平方米木工活，按照双方约定的55元／平方米，工程价款应为6386.84平方米×55元／平方米=351276.2元，刘进京已经支付269000元，尚欠82276.2元，再扣除凿模及二次结构价款，刘进京应付工程价款为351276.2元-269000元-31934元-26000元=24342.2元。
关于刘进京主张的违约金问题，刘进京对己方该项上诉主张，提供案涉工程施工记录等证据，但该施工记录系刘进京委派的技术员单方制作，无遆好令的签字，遆好令亦不予认可，刘进京提供的证据不足以证明遆好令未按合同约定期限完工，故对其该项主张，本院不予采纳。关于刘进京主张的物品损失赔偿的问题，在遆好令退出案涉工程施工后，刘进京另行委托他人对案涉工程进行施工，刘进京未提供充分证据证明系遆好令将所涉物品丢失或带离案涉施工现场，故对其该项主张本院不予支持。遆好令主张刘进京应返还其成本16861.52元，未提供充分的事实及法律依据，本院不予采纳，另对于遆好令主张刘进京应支付其的22493.28元，未在本院限定的期限内明确该款项的组成及计算依据，本院无法对其该项主张进行审查，故对其该项主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实错误，判决结果欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第（二）款之规定，判决如下：
维持河南省封丘县人民法院（2014）封民初字第00236号民事判决第二项、第三项、第四项；
变更河南省封丘县人民法院（2014）封民初字第00236号民事判决第一项为：刘进京于判决生效后十日内支付遆好令工程款56276.2元。
一审案件受理费3370元，由遆好令负担2810元，刘进京负担560元，反诉费3700元，由遆好令负担1260元，刘进京负担2440元；二审案件受理费3103元，由遆好令负担1113元，由刘进京负担1990元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈兴祥
审 判 员 郭中伟
代理审判员 曾维锋
二〇一四年十一月二十一日
代书 记员 刘 冬