江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民再18号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：费郁馥，女，汉族，1947年11月6日生，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：张伟，江苏盛律律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国人寿保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区汉中路88号。负责人：张乐平，该公司总经理。委托诉讼代理人：车捷、任洁，国浩律师（南京）事务所律师。再审申请人费郁馥因与被申请人中国人寿保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人寿南京分公司）保险纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2014)宁商终字第646号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月9日作出(2015)苏审三商申字第00180号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人费郁馥及其委托诉讼代理人张伟，被申请人人寿南京分公司的委托诉讼代理人车捷、任洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。费郁馥申请再审请求：撤销一、二审判决，改判人寿南京分公司对费郁馥的损失承担至少70%以上的赔偿责任。一、二审诉讼费由人寿南京分公司负担。事实和理由：1、张历自2004年进入人寿南京分公司工作，2007年后业绩突然上升，排名不是第一就是第二，人寿南京分公司未引起应有的警觉，未尽到管理责任，丧失了最佳的风险控制时机。2、人寿南京分公司在收费问题上存在明显过错。按照规定，应该由客户直接将钱打入保险公司账户，工作人员不得收取现金保费。3、人寿南京分公司在印章使用管理上存在过错。其未建立严格的印章使用管理制度，使张历可以随意出具带有人寿南京分公司印章的欠条。以上三点过错直接导致费郁馥出现过失，造成经济上的损失。人寿南京分公司辩称，一、二审判决结果正确。1、费郁馥已认可对案件事实没有异议，且一、二审法院适用法律亦不存在过错，因此本案不应提起再审。2、本案系刑民交叉案件，主要实施者张历被刑事判决书认定为犯集资诈骗罪，因此民事侵权责任的承担应该是张历负主要责任。费郁馥没有起诉张历而直接起诉人寿南京分公司，实际上是把人寿南京分公司与张历承担连带责任来考虑，显然是不正确的。3、费郁馥个人也存在很大过错，因此即便人寿南京分公司存在过错，相应的过错责任也应该是排除张历、费郁馥的过错之后剩余的部分，一、二审确定的赔偿比例是恰当的。费郁馥向一审法院起诉请求判令：1、人寿南京分公司退还费郁馥595300元。2、如认定张历的行为不构成表见代理，则基于人寿南京分公司的管理制度缺陷和过错，人寿南京分公司赔偿费郁馥由此造成的经济损失595300元。3、人寿南京分公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2004年开始费郁馥在人寿南京分公司处办理保险业务，人寿南京分公司指定业务经理张历跟费郁馥接洽并办理相关保险手续。2007年7月张历以理财产品回报率高无风险为由，向费郁馥推荐人寿南京分公司的理财产品。截止2010年12月费郁馥通过张历累计向人寿南京分公司购买理财产品合计1849200元，人寿南京分公司陆续返还费郁馥1253900元，尚欠费郁馥595300元。2010年12月张历因涉嫌集资诈骗由人寿南京分公司陪同向公安机关自首，后被南京市中级人民法院认定张历犯集资诈骗罪、诈骗罪判处张历无期徒刑，同时认定人寿南京分公司存在管理缺陷，使得费郁馥被诈骗595300元。费郁馥认为：张历系人寿南京分公司的业务经理，由人寿南京分公司指定为费郁馥进行服务，经查询人寿南京分公司内部系统张历确为费郁馥多次购买理财产品，只是因人寿南京分公司内部管理的问题在未经费郁馥同意的情况下，被张历私自退保。张历的行为使费郁馥完全有理由相信其有代理权，构成表见代理。人寿南京分公司一审辩称，张历与人寿南京分公司之间不存在劳动合同关系，张历系人寿南京分公司保险代理人。张历的行为不构成表见代理，理由如下：第一、人寿南京分公司并没有实际收到费郁馥所诉的任何资金，不负有返还义务。刑事判决书已认定费郁馥的损失系张历诈骗行为所致，张历构成集资诈骗罪，刑事判决继续追缴张历集资诈骗赃款，发还各被害人。追缴赃款就是对费郁馥的损失赔偿事宜作出判决，实际上也是对张历民事责任的追究，费郁馥的损失应通过司法机关追赃获得赔偿；第二、费郁馥购买过保险产品，应当知道保险产品主要是保险保障功能及有一定的分红（但有不确定性），也应当知道保险公司的投保流程和保险合同成立生效条件。费郁馥给予张历巨额资金并从张历处获得36%年利息的高额回报，实质是参与张历的非法集资行为；第三、张历行为已被认定为集资诈骗犯罪行为，不应当再构成表见代理。张历构成集资诈骗罪，表明法律已经对其行为作出否定性评价，张历应承担相应的刑事责任和民事责任，而如果同一行为在民事法律上被视为表见代理，则表明该行为属于有效行为，属于法律的肯定性评价。对同一行为两种相反的评价，显然是矛盾的。张历的个人犯罪行为，法律明确规定后果责任应由行为人自己承担，但如果将这种行为再作为表见代理的话，其犯罪行为却要对人寿南京分公司构成有效代理，属于公司行为，产生合法效力的话，这种结果是违背法理的；第四、本案中费郁馥行为并非善意且存在明显过失，不构成表见代理。人寿南京分公司亦不应承担侵权责任，理由如下：第一、本案的侵权人为张历，应由张历个人承担侵权赔偿责任。首先应追缴赃款，如经过追缴或退赔仍不能弥补损失的，被害人可以对张历另行提起民事诉讼；第二、费郁馥自身存在重大过错，费郁馥轻信张历的个人承诺，未经核实将资金交给张历个人，并从张历处获得利息；费郁馥购买过人寿南京分公司的分红型保险产品，知道保险合同的生效条件，知晓投保和退保程序及保险合同利益，清楚人寿南京分公司收取保费后有制式的收款收据或保险费发票，但却轻信张历承诺的高额回报，未经任何核实，费郁馥的逐利心理导致其丧失应有的警惕性，对种种异常视而不见，不惜投入巨额资金给张历，自身存在重大过错，应自行承担责任；第三、保险法规定，保险公司应当建立起保险代理人登记管理制度，加强对保险代理人的培训和管理，不得唆使、诱导保险代理人进行违背诚信义务的活动。保险代理合同中约定，保险公司依照国家及地方有关法律法规和行政规章对委托代理活动进行监督、检查，履行管理职责。据此，人寿南京分公司仅对张历从事人寿南京分公司授权的代理活动有监督、检查的权利，但是张历从事的是集资诈骗行为，并非保险代理行为，因此人寿南京分公司对其个人犯罪行为没有监督管理的义务，且人寿南京分公司也不可能管理和控制个人犯罪行为。一审法院认定事实：张历，女，汉族，大学文化程度，1957年3月10日生，自2004年开始从事人寿保险业务，系人寿南京分公司保险代理人。2004年，费郁馥与张历通过偶然的机会认识。2006年9月14日，费郁馥通过张历投保了中国人寿鸿丰保险，保险费20000元，投保须知中载明“分红型人身保险产品中红利的多少要根据当年度本公司分红保险的经营业绩确定”、“投资收益具有不确定性”。费郁馥通过保险费自动转账付款方式支付保险费，并取得保险费收款收据及保险单。2006年9月26日，费郁馥申请解除上述保险合同，收到退保费19990元。2007年起，张历要求费郁馥帮其完成保险公司任务，购买理财产品，并答应给费郁馥月息3%的利息。自2007年1月9日起至8月7日，费郁馥（含黄克健、黄磊，分别为费郁馥的丈夫、儿子）共交给张历150000元，人寿南京分公司出具五份保单，后该五份保险合同均已经解除，其中三份解除申请书中显示为黄磊、黄克健委托张历办理，退保费用由张历领取，另三份解除申请书为费郁馥本人办理，退保费用由费郁馥领取，对此费郁馥陈述系按照张历的意思去办理并签字，退保费用交给了张历。此外，自2007年7月10日至2010年12月，费郁馥另行向张历个人交付1365600元，从张历处收取利息1254623元，费郁馥没有收到人寿南京分公司出具的保单。2010年12月21日，张历因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，2011年1月20日被逮捕。张历在公安及检察机关的讯问笔录中陈述“2004年进入公司后，业绩始终不太好，到2007年公司的要求变得更高，所以想出了这个办法”，2011年12月23日南京市人民检察院指控张历犯集资诈骗罪、诈骗罪，向南京市中级人民法院提起公诉，南京市中级人民法院作出（2012）宁刑二初字第2号刑事判决书，认为“张历在担任中国人寿保险股份有限公司南京分公司客户经理期间，虚构保险理财产品，以高额回报率为诱饵，通过向被害人出具欠条、加盖保险公司业务处理专用章的说明等手段骗取被害人信任，以帮助购买保险理财产品名义骗取被害人钱款，共计骗取23577566元，其中骗取费郁馥393877元。”最终判决“张历犯集资诈骗罪、诈骗罪，执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产”，“继续追缴张历集资诈骗及诈骗赃款，发还各被害人。”至今追赃无果。一审法院认为：关于张历的行为是否构成表见代理的问题，南京市中级人民法院（2012）宁刑二初字第2号刑事判决已经认定张历所实施的行为系违法犯罪行为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律法规的行为无效，这与表见代理行为的有效性相冲突。因此，张历的行为不构成表见代理。关于人寿南京分公司是否应当承担侵权责任的问题，首先，费郁馥自身存在过错。张历系人寿南京分公司的保险代理人，其代理权限为销售保险公司指定的保险产品，其在代理期限内虚构并推销人寿南京分公司不存在的保险产品属于超越代理权的行为。在一般的投保流程中，投保人作为对保险合同不太了解的一方，对保险条款的理解通常来自于保险代理人的说明，并且信赖保险代理人作出的解释，但本案中保险代理人承诺不要保险单收益率可达到年36%，费郁馥作为有一定社会经验的完全民事行为能力人，足以对代理人承诺的过高保险利益产生合理怀疑，且费郁馥本人居住在南京市，有条件了解核实张历所说“内部理财产品”的真伪，但事实上费郁馥并未通过其他途径去了解核实产品内容，而是仅仅听信他人介绍就相信张历，并屡次向张历个人账户汇款去购买所谓的“理财产品”。同时，费郁馥曾在张历处购买过国寿鸿富两全保险（分红型），清楚投保的流程与分红的不确定性，了解保险产品包括有合同、条款、保险单以及交费发票等资料，张历所述的不出保险单显然不符合一般的投保程序，其将巨额资金交给张历的行为是不慎重、不理智的。因此，费郁馥存在疏忽懈怠的重大过失，其自身过错是造成自己财产损失的主要原因。其次，人寿南京分公司存在一定过错，且其过错与费郁馥的损失之间存在因果关系。人寿南京分公司与张历系保险代理关系，在保险代理关系中，保险公司付给代理人佣金，代理人为保险公司承担产品销售和服务平台的职责。但实践中保险代理人人数众多、素质参差不齐，保险工作流程繁杂，在此种现状下，保险公司对自己的保险代理人具有不可推卸的管控责任。张历作为人寿南京分公司代理人，在人寿南京分公司的湖南路营业部有自己的办公场所，接待客户的行为也大都在办公室进行，自2007年开始其业绩大幅上升，而人寿南京分公司作为专业的保险公司，对此没有进行相应的调查和了解，对犯罪行为没有相应的预警措施，没有尽到对保险代理人的监督和管理义务，存在一定的过失。人寿南京分公司在2010年之前允许代理人收取保险费再交至保险公司的资金管理方式，存在一定管理漏洞。综上，人寿南京分公司管理上存在过失，且该过失与费郁馥的损失之间具有因果关系。根据双方的过错程度，一审法院酌定人寿南京分公司对费郁馥的损失承担5%的过错赔偿责任。关于费郁馥损失的认定，费郁馥提交了银行汇款凭证来证明其汇至人寿南京分公司账户的资金数额，人寿南京分公司提交了保险单及解除合同申请书来证明费郁馥的上述汇款系购买保险产品且保险合同已经解除、退保费用已经领取，但费郁馥对于解除合同申请书上黄磊、黄克健的签名不予认可，并陈述费郁馥本人签名亦系受张历指示所为，退保费用交给了张历。因费郁馥与人寿南京分公司提交的证据均不足以证明本案事实，故对于费郁馥与人寿南京分公司的陈述，一审法院均不予采信。刑事判决书已认定费郁馥的损失为393877元，费郁馥未能提供充分的证据来证明其损失与刑事判决书所认定的数额不一致，故一审法院认定费郁馥的损失为393877元，人寿南京分公司应按5%赔偿费郁馥19693.85元，对费郁馥的其他诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国保险法》第十三条、一百二十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、人寿南京分公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿费郁馥19693.85元；二、驳回费郁馥的其他诉讼请求。一审案件受理费9753元，由费郁馥负担9453元，人寿南京分公司负担300元费郁馥向二审法院上诉请求：撤销一审判决，依法改判人寿南京分公司赔偿费郁馥196938.5元，并承担本案诉讼费。事实和理由：一、2007年费郁馥与侯明、刘春如、方秀梅一起首次向人寿南京分公司购买保险理财产品，该业务经办人系人寿南京分公司业务经理张历。在交费时，因当时银行人员较多，费郁馥等人将款项直接交给张历，由张历出具欠条后代其向银行交款，并将付款凭证交给费郁馥等人。费郁馥也按期收到人寿南京分公司支付的利息；二、2009年6月，费郁馥再次向人寿南京分公司购买保险理财产品，也是按前述方式将款项直接交给张历，但该次张历出具的欠条上未加盖保险公司印鉴。但其好友方秀梅持有的欠条上有保险公司印鉴，因此，费郁馥有理由相信张历行为能够代表人寿南京分公司。张历在投案自首前曾电话告知费郁馥，案涉款项均在人寿南京分公司处，让费郁馥放心；三、张历自2007年后，每年均被人寿南京分公司评为“业务明星”，其收到的业务款项均已进入人寿保险公司银行账户。费郁馥等人在购买保险理财产品时已尽到应有的注意义务，一审法院却认定费郁馥等人有重大过失。如人寿南京分公司管理正规，案涉款项也不可能被取走。据此，人寿南京分公司理应赔偿损失。人寿南京分公司二审答辩并上诉称：一、在本案中费郁馥基于同一事实既主张合同之诉，又主张侵权之诉，明显违反法律规定，一审法院据此却作出一审判决，程序不当。一审法院未追加张历作为本案当事人参加诉讼，致使争议事实未予查清，影响本案公正判决；二、一审法院将正常保险代理行为与张历的犯罪行为混为一谈，据此认定人寿南京分公司存在过错，系认定事实不清，继而适用法律有误，判决失当。（一）张历虚构并销售人寿南京分公司根本不存在的保险理财产品的行为业已被生效刑事判决认定为刑事犯罪，其个人被判处刑罚。投保单上已明确提示投保人，一切与投保单各项内容及保险条款相违背或者增减的业务员说明及解释均属无效，一切告知均以书面为准；(二)人寿南京分公司应对其业务人员正常业务范围的行为进行管控，但对张历的犯罪行为并无管控职责，一审法院认为人寿南京分公司对张历的犯罪行为存有管控之责，实属强人所难。费郁馥等人为获取高额利息，将款项交与张历或汇入其可控的银行账号，据此也从张历处取得部分高额利息，上述行为与人寿南京分公司无关。此前，费郁馥将正常退保所得款项交与张历属于其个人行为，并非再次购买保险理财产品，实属参与张历非法集资。对张历犯罪行为给费郁馥等人造成的损失，一审法院判令人寿南京分公司予以部分赔偿过于牵强；三、案涉损失属于费郁馥等人参与张历非法集资所造成，应由其自行承担或向张历追偿，不应转嫁给人寿南京分公司。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回费郁馥的诉讼请求，并由费郁馥承担诉讼费。二审法院查明事实与一审法院相同。二审法院另查明：在2010年之前，人寿南京分公司允许张历代为向客户收取保费。二审中，费郁馥已明确其基于侵权之诉，要求人寿南京分公司予以赔偿。二审法院认为：费郁馥虽以表见代理为由诉请人寿南京分公司返还保险费用，同时又增加了如表见代理不构成，则请求判令人寿南京分公司承担侵权损害赔偿责任的诉请。该两项诉请因分别为合同之诉和侵权之诉而不应存在于一案当中。但鉴于费郁馥为个人，诉讼能力不足，且从减少讼累和彻底解决矛盾纠纷的角度，一审法院在未采纳费郁馥表见代理的诉由后，按照侵权之诉对本案予以处理并不影响本案实体认定和当事人诉讼权利，二审中，费郁馥也明确基于侵权之诉，要求人寿南京分公司予以赔偿。（2012）宁刑二初字第2号生效刑事判决书已对张历诈骗费郁馥钱财的相关犯罪事实予以查明，并判决追缴张历的赃款，据此即可确认张历的侵权行为，张历无须作为本案被告参加诉讼。据此，人寿南京分公司主张原审程序违法的上诉理由，不能成立，不予支持。张历利用其保险代理人的身份及代收保险费的工作职责，以骗取费郁馥的信任，导致费郁馥款项损失，其理应为主要责任人。该认定已为（2012）宁刑二初字第2号刑事判决所确认。人寿南京分公司允许其下属保险营销人员直接收取保险费的制度设计，存在疏漏，被张历所利用，导致投保人的款项存在安全隐患。加之对此类营销人员的管理过于松散，使得张历得以完成诈骗行为。对此，人寿南京分公司存有一定的过错。费郁馥对于张历明显不合理的保险产品介绍和投保流程过于轻信，对于自身财产的保管缺乏必要的谨慎，存在重大过失，亦是造成其财产损失的重要因素。一审法院综合考量各行为主体的过错程度，以及过错对损失产生的原因力，据此认定人寿南京分公司对费郁馥的损失承担5%的赔偿责任，并无不当，予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费4239元，由费郁馥负担3947元，人寿南京分公司负担292元。再审期间，费郁馥提交了《中国保险监督管理委员会关于印发的通知》（保监发[2007]127号）、《中国保险监督管理委员会关于加强人身保险收付费相关环节风险管理的通知》（保监发[2008]97号），用以证明中国保险监督管理委员会（以下简称保监会）早已要求加强收费及印章的管理，而人寿南京分公司未按要求落实。如果人寿南京分公司能够落实这些制度，本案的损失都不会发生。人寿南京分公司对该两份文件的真实性认可，但是认为不属于新证据。本院对该两份证据的真实性、关联性确认。本院另查明：2007年12月26日印发的《保险业内涉嫌非法集资活动预警和查处工作暂行办法》第九条规定，保险机构和保险中介机构要建立保险业内涉嫌非法集资活动预警和查处工作机制，制订工作方案，密切关注行业内外以保险名义从事非法集资活动的行为，防止非法集资的风险传递到保险行业中。2008年11月13日下发的《中国保险监督管理委员会关于加强人身保险收付费相关环节风险管理的通知》第一点为“加强收付费管理”，其中第（二）条规定，保险公司在营业场所外通过保险公司员工、保险营销员收取现金保费，依照保险合同单次金额不超过人民币1000元的，可以采取现金收付费方式，其他应采取非现金收付费方式。该办法第三点为“加强印章管理”，其中第（三）条规定，保险公司应严格管理印章的领取、交接、保管、使用和销毁，建立严格的印章使用审批登记制度，全面记录印章使用申请人、批准人、用印事由、时间和次数。在2006、2007年人寿南京分公司出具给费郁馥的中国人寿保险股份有限公司的制式收款收据的客户联，其中均盖有张历出具理财产品说明时使用的人寿南京分公司业务处理专用章。在（2014）宁商终字第481、482号案件2014年5月28日的庭审中，上诉人赵开军、朱维亚的代理人提交了一份郭婉君丈夫单位给工作人员购买团体保险后，人寿南京分公司出具的团体年金类保险个人凭证，其中盖有南京同仁堂药业有限责任公司公章以及人寿南京分公司业务处理专用章。人寿南京分公司对该凭证真实性认可，并陈述：这个章是配合该凭证的格式和文义才能使用。这枚印章原来不应当盖在这张凭证上的。郭婉君当庭陈述，这张保单是其丈夫单位办理的，之前也办过两次同样的保单，已经在柜面上兑付过了。本院再审认为：本案系民事侵权纠纷，涉案侵权行为发生于2010年7月1日前，但持续至2010年7月1日后，且侵权损害结果也发生于2010年7月1之后，因此本案可以适用《中华人民共和国侵权责任法》。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。人寿南京分公司与张历对涉案损害发生均有过错，并共同导致损害发生，人寿南京分公司应在其过错范围内与张历共同对费郁馥的损失承担连带赔偿责任。一、二审法院确定的赔偿额也明显过低，应予调整。具体分述如下：首先，费郁馥本人对其损失的产生存在较大过错。主要表现在：第一，费郁馥对于张历承诺的年息达36%的理财产品没有进行必要的全面了解与核实，就轻信了张历的陈述，并将大量资金交给张历，未尽到审慎注意义务。第二，费郁馥一开始办理过正式的保单，对人寿南京分公司保单中的风险提示条款，未详细阅读并引起足够重视，未向人寿南京分公司进一步核实张历所述事实。第三，在缴纳了保费而长期未拿到保单的情形下，仅因张历一直支付利息，就不及时到人寿南京分公司询问相关情况，且在未拿到前次保单的情况下，仍继续给张历汇款。可以认定其因主观上贪图张历支付的高利息，导致了其损失的进一步扩大，存在明显过错。其次，人寿南京分公司存在过错，且该过错与费郁馥的损失存在一定的因果关系，应在其过错范围内承担责任。人寿南京分公司的过错表现在：第一，公司印章管理混乱。本案系十多起关联案件之一。在其他的关联案件中，张历出具给绝大多数受害人的说明中都加盖了人寿南京分公司的业务处理专用章。从现有证据可知，张历出具理财产品说明时使用的业务处理专用章并非仅对内使用。在人寿南京分公司出具给费郁馥的收款收据中、出具给郭婉君丈夫的团体年金类保险个人凭证中均使用了该业务处理专用章，且并未加盖人寿南京分公司的其他印章。由此可知，该业务处理专用章对外也代表人寿南京分公司。从本案发生的业务情况来看，人寿南京分公司员工可以随意使用此印章。在保监会2008年明确提出要加强印章管理后，张历仍可随意使用该印章。本院注意到，张历2010年出具给费郁馥的欠条中并未加盖人寿南京分公司的业务处理专用章，一、二审法院也以此为由仅支持了费郁馥损失的5%。对此，本院认为，虽然费郁馥拿出来的欠条中没有人寿南京分公司的业务处理专用章，但是在张历出具给费郁馥好友方秀梅的说明中加盖了人寿南京分公司的业务处理专用章，且刘春如、方秀梅、侯明均是通过费郁馥介绍认识张历的，四人为好友，平时联系密切，因此张历出具给方秀梅的加盖了人寿南京分公司业务处理专用章的说明增加了方秀梅等对张历及人寿南京分公司的信任，也间接增强了费郁馥对张历及人寿南京分公司的信任度。故人寿南京分公司应对其对印章管理不善带来的风险与后果负责。第二，公司在业务员收费管理方面存在漏洞。在2008年保监会明确提出加强收付费管理的要求后，人寿南京分公司直到2010年才规范业务员收费，在此之前业务员可以收取大额现金。而在业务流程中，人寿南京分公司的保单滞后于客户交款时间，因此在客户缴纳现金到拿到实际保单这段时间内，资金存在管理上的空档，客户能否拿到正规保单取决于业务员是否将收取的保费交到人寿南京分公司的账户中去。本案中，张历也是利用了这一漏洞逐步取得费郁馥的信任。在费郁馥第一次去办理保险业务时，张历收取了保费，过了几天后，张历将人寿南京分公司的正式保单交给费郁馥。因为拿到了正规保单，费郁馥即认为业务员先收钱后出保单这样的操作流程是正常的。在之后的交往中，张历又按照此流程给费郁馥及其丈夫、儿子办理了多份正规保单，进一步增加了费郁馥对张历的信任度。第三，公司对保险代理人未尽到管理和监督的义务。张历在人寿南京分公司有自己的办公场所；在公司场所内开展涉案业务、出具相关借条和情况说明并加盖业务处理专用章；张历作为业务明星的照片悬挂于公司内，这些都增加了当事人对张历的行为代表公司的信任度。张历从开始业务量很少到后来的业务量突增，且在后期张历经办的保单大量退保，人寿南京分公司未充分注意到这些异常情况，未及时采取预防和管控措施，对费郁馥损失的造成亦存在一定过错。再次，张历犯集资诈骗罪已经南京市中级人民法院（2012）宁刑二初字第2号生效刑事判决书认定，其应对其犯罪行为给费郁馥造成的损失承担全部赔偿责任。人寿南京分公司虽未与张历有主观上的意思联络，但其客观上存在的过错与张历的诈骗行为间接结合，共同导致了费郁馥受骗而发生393877元的财产损失。故张历与人寿南京分公司因各自独立的侵权行为竞合产生了对费郁馥的不真正连带赔偿责任，人寿南京分公司应在其过错范围内与张历承担连带赔偿责任，在履行赔偿责任后仍有权就其赔偿部分向张历追偿。最后，关于人寿南京分公司具体赔偿数额问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审法院根据双方过错判决人寿南京分公司赔偿费郁馥5%的损失，本院认为根据再审期间查明的相关事实以及人寿南京分公司的过错大小，一审法院确定的赔偿额显然过低，应予调整。结合费郁馥、人寿南京分公司存在过错情形，本院酌情将人寿南京分公司应承担的赔偿比例调整为费郁馥损失的30%，即118163元。综上所述，费郁馥的申请再审理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第228号民事判决及江苏省南京市中级人民法院(2014)宁商终字第646号民事判决；二、中国人寿保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿费郁馥118163元；三、驳回费郁馥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9753元，由人寿南京分公司负担1936元，费郁馥负担7817元；二审案件受理费4239元，由人寿南京分公司负担2543元，费郁馥负担1696元。本判决为终审判决。审 判 长  汤茂仁审 判 员  徐美芬代理审判员  顾正义二〇一六年十二月二十七日书 记 员  张一然