安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终51号上诉人（原审被告）：重庆建工集团股份有限公司安徽分公�，住所地安徽省芜湖市镜湖区徽商财富广场北楼1004、1005室，统一社会信用代码913402006910800451。法定代表人：唐宏刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：范益民，安徽兴皖律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱其凡，安徽兴皖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芜湖市旭亚新材料科技有限责任公司，住所地安徽省繁昌县荻港建材园，组织机构代码76688054-X。法定代表人：俞贵德，该公司执行董事。原审被告：重庆建工集团股份有限公司，住所地重庆市经开区北区金开大道1596号，统一社会信用代码915000002028257485。法定代表人：魏福生，该公司董事长。上诉人重庆建工集团股份有限公司安徽分公司（以下简称重庆建工安徽分公司）因与被上诉人芜湖市旭亚新材料科技有限责任公司（以下简称旭亚公司）及原审被告重庆建工集团股份有限公司（以下简称重庆建工公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院作出的（2016）皖0207民初2405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。重庆建工安徽分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判重庆建工安徽分公司不承担逾期付款违约金72900元（自2016年4月1日起至2016年11月28日止，按月利率2%标准）；2、旭亚公司向重庆建工安徽分公司开具30万元增值税专用发票。事实和理由：1、旭亚公司对本公司已付的货款一直拖延未开具正规税务发票，违约在先，本公司有理由延期甚至拒绝付款，旭亚公司�求本公司支付违约金不应得到支持；2、一审法院认定双方签订合同时明确约定合同货款金额不含发票错误，双方合同虽约定货款金额不含发票，但双方于合同之后再次通过承诺书的形式达成合意旭亚公司于2015年9月10日前将所欠票据补给本公司。旭亚公司、重庆建工公司在二审中未作答辩。旭亚公司向一审法院起诉请求：1、判令重庆建工安徽分公司、重庆建工公司立即支付货款462011.4元，并按月利率2%标准支付自2016年4月1日起至实际付清之日止的逾期付款违约金；2.本案诉讼费由重庆建工安徽分公司、重庆建工公司负担。一审法院认定事实，2015年6月10日，旭亚公司与重庆建工安徽分公司签订《砌块购销合同》，约定由旭亚公司向重庆建工安徽分公司供应不同规格的加气混凝土砌块。合同对货物数量、单价、收货人、结算方式、违约责任等进行了约定。其中数量暂定8000立方米，单价为182元/立方米，暂定金额注此价不含发票，收货人为左从玉。结算方式为需方应于每月30日前对当月供货结算价款签章确认，并依据结算总价款在次月30日前支付供方50%货款，剩余50%货款待施工项目墙体砌注结束60天内一次性支付结束。违约责任为如供方违约，承担由此给需方造成的直接经济损失；如需方违约，每逾期一天，按照应付总额的千分之一承担违约金至实际付清之日止。合同签订后，旭亚公司依约履行其供货义务，双方每月进行一次结算对账。2016年1月8日，双方进行最后一次对账，对账显示旭亚公司供货共计9406.656立方，总货款为1712011.4元，重庆建工安徽分公司已付65万元，余款1062011.4元，重庆建工安徽分公司在对账函的“往来帐项正确无误”中签字确认。2015年8月6日，旭亚公司出具《承诺书》一份，载明“重庆建工安徽分公司：现有芜湖市旭亚新材料科技有限责任公司欠贵公司票据30万元整，由于近期票据紧张，我公司承诺将于2015年9月10日前将所欠票据补给贵公司。”一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。旭亚公司与重庆建工安徽分公司签订的《砌块购销合同》是双方真实的意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合同已经成立并生效，双方均受合同条款的约束。旭亚公司已履行其供货义务，重庆建工安徽分公司、重庆建工公司开庭时均未对货物的质量提出异议，并认可旭亚公司主张的欠款金额，旭亚公司主张的欠款462011.4元亦未超过双方最后对账时的欠款金额，故对旭亚公司主张的欠款462011.4元予以确认。对于该欠款的付款义务承担者，重庆建工安徽分�司作为经工商部门核准、合法设立的民事诉讼主体参与诉讼，应承担与其民事行为能力相适应的民事责任，以其直接经营管理的财产承担相应的付款义务，对分公司无力支付的部分应由总公司承担补充清偿责任。综上，对旭亚公司要求重庆建工公司、重庆建工安徽分公司共同承担责任的主张，不予支持；该货款应由重庆建工安徽分公司以其直接经营管理的财产承担付款义务，不足部分由重庆建工公司承担补充清偿责任。关于旭亚公司主张的逾期付款违约金，其一，对起算时间，旭亚公司与重庆建工安徽分公司在购销合同中约定剩余50%货款待施工项目墙体砌注结束60天内一次性支付结束。双方对施工项目墙体砌注结束时间说法不一致，也均未提供证据证明。但2016年1月8日双方最后一次对账时，旭亚公司应已供货结束，旭亚公司货供工地后重庆建工安徽分公司应及�安排砌注，且供货结束后60天内付款也给予重庆建工安徽分公司必要的准备时间。旭亚公司主张自重庆建工安徽分公司最后一次付款（2016年1月29日）往后推两个月，即2016年4月1日起算逾期付款违约金，该主张不违反法律规定，重庆建工安徽分公司、重庆建工公司也未提供证据证明该主张违反双方约定，故对旭亚公司的该主张，予以支持。其二，对违约金计算标准，旭亚公司与重庆建工安徽分公司在购销合同中约定需方逾期付款，每逾期一天，按照应付总额的千分之一承担违约金至实际付清之日止。该标准超过法律规定，该院酌定按月利率2%计算逾期付款违约金。故对旭亚公司主张的逾期付款违约金，该院认定按月利率2%计算自2016年4月1日起至实际付清之日止。关于重庆建工安徽分公司、重庆建工公司要求旭亚公司承担开票的义务，重庆建工安徽分公司、重庆�工公司认为2015年8月6日旭亚公司出具《承诺书》时承认欠重庆建工安徽分公司票据30万元，但旭亚公司认为此处的票据是指旭亚公司的三联单收据，而非税务发票。该院认为，旭亚公司与重庆建工安徽分公司在签订合同时明确约定合同货款金额不含发票，旭亚公司出具的《承诺函》中载明的是票据，而非发票，且重庆建工安徽分公司、重庆建工公司认可对其已支付的货款，旭亚公司从未开具发票，故对重庆建工安徽分公司、重庆建工公司要求旭亚公司开具发票的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第五项规定，判决：一、被告重庆建工集团股份有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内支付原告芜湖市旭亚新材料科技有限责任公司货款462011.4元，并按月利率2%标准支付逾期付款违约金自2016年4月1日起至实际付清之日止；二、被告重庆建工集团股份有限公司对被告重庆建工集团股份有限公司安徽分公司应承担的上述第一项支付义务向原告芜湖市旭亚新材料科技有限责任公司承担补充清偿责任；三、驳回原告芜湖市旭亚新材料科技有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费8786元，减半收取计4393元，保全费3020元，合计7413元，由原告芜湖市旭亚新材料科技有限责任公司负担297元，被告重庆建工集团股份有限公司负担7116元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、一审支持旭亚公司违约金诉请有无事实及法律依据；2、重庆建工安徽分公司在二审上诉时要求旭亚公司开具30万元增值税专用发票有无法律依据。（一）关于一审支持旭亚公司违约金诉请有无事实及法律依据，合同系重要的法律行为，乃实施私法自治重要的制度，合同系由两人以上意思表示一致而成立的双方行为，具体到本案中，旭亚公司与重庆建工安徽分公司签订的《砌块购销合同》因双方意思表示一致成立、生效，双方均应按合同约定享受权利，履行义务，上述合同明确约定需方逾期付款，每逾期一天，按照应付总额的千分之一承担违约金至实际付清之日止，故旭亚公司诉请重庆建工安徽分公司迟延付款应支付违约金具有事实依据。重庆建工安徽分公司上诉�为因旭亚公司未及时开具发票，其未付款行使的是法律规定的抗辩权，本院认为双方之间的合同明确约定价款为不含发票价格，虽然2015年8月6日旭亚公司出具的承诺书认可差欠重庆建工安徽分公司票据30万元，但该承诺书未明确约定旭亚公司不及时提供票据是重庆建工安徽分公司拒付款的抗辩理由，即重庆建工安徽分公司仍应按《砌块购销合同》的约定付款，故一审法院按双方签订的《砌块购销合同》约定酌定支持旭亚公司要求重庆建工安徽分公司支付违约金的请求符合法律规定，本院予以支持。（二）关于重庆建工安徽分公司在二审上诉时要求旭亚公司开具30万元增值税专用发票有无法律依据，本案系第二审民事诉讼，由于重庆建工安徽分公司在原审中并未提起反诉，其在二审上诉时要求旭亚公司开具30万元增值税的请求，本院不予审查，对于该项请求，重庆建�安徽分公司可另行主张。综上，重庆建工安徽分公司的上诉请求和理由均不成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1623元，由上诉人重庆建工集团股份有限公司安徽分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐胡龙审 判 员  杨 洋代理审判员  陈 勇二Ｏ二Ｏ一七年二月二十八日书 记 员  徐文洁附：本案适用法律条款第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（�）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。