贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民初字第127号
原告重庆市渝万建设集团有限公司，住所重庆市万州区王牌路398号。
法定代表人刘锦云，系该公司董事长。
委托代理人朱浩兴，贵州辅正律师事务所律师。
委托代理人范嘉军，贵州辅正律师事务所律师。
被告贵州国盛隆房地产开发有限公司，住所地毕节市黔西县城关镇迎宾路国盛铭城五楼。
法定代表人徐学国，系公司经理。
委托代理人周旭，毕节市律师事务所律师。
原告重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万集团）与被告贵州国盛隆房地产开发有限公司（以下简称国盛隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月11日作出（2014）黔毕中民初字第24号民事判决，原告渝万集团不服，上诉于贵州省高级人民法院，贵州省高级人民法院于2015年4月28日作出（2015）黔高民终字第9号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，原告渝万集团的委托代理人朱浩兴、范嘉军，被告的委托代理人周旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告渝万集团起诉称，2011年9月23日，原告与被告签订《建筑施工合同补充协议》（以下简称该协议），约定被告将位于毕节市的一商住楼工程发包给原告承建，并约定了在原告向被告缴纳1000万元保证金后合同生效，但由于被告原因，该协议并未对工程的具体事项进行约定。2013年9月28日，原告依照约定将保证金1000万元汇入被告指定的账户，但时至今日，因被告原因，原告始终未能与被告就工程签订正式的建筑工程施工合同并进场施工，原被告双方也不能就协议的履行达成一致意见，导致签订的“补充协议”已无法履行，被告也拒绝返还原告向其支付的保证金并承担相应的违约责任。原告认为被告拒不返还保证金并且承担违约责任的行为已经严重侵犯了原告的合法财产权利。为此，原告依照《中华人民共和国民事诉讼法》以及相关法律之规定，故诉来法院请求：1、判令解除原被告双方签订的“建筑施工合同补充协议”。2、判令被告按原告缴纳保证金1000万元的双倍返还履约保证金。3、判令被告向原告支付资金占用费，计算至保证金还清之日止。（从保证金交付之日起计算，暂计至2014年3月20日为人民币1，647，013.00元）。4、由被告承担本案的所有诉讼费用。重审过程中，原告渝万集团将诉讼请求第2项变更为：判令被告向原告返还保证金1000万元，并支付违约金1000万元。”
被告国盛隆公司答辩称：一、原告诉称的与被告于2011年9月23日签订的《建筑施工合同补充协议》属实；二、原告诉请内容与协议约定前后矛盾，原告请求被告双倍返还保证金的前提是被告将双方约定的工程另行发包给他人，原告要提供证据证明被告将工程另行发包给他人的依据；三、原告与被告于2011年9月23日签订的《建筑施工合同补充协议》，是经原告的特别授权代理人陈世民与被告签订，当时虽明确了双方的权利和义务，但并没有约定工程期限，也没有约定开工时间，竣工时间，只是约定开工以甲方（被告）的开工令为准。四、合同签定后，由于在政府（国土部门）还有一些手续无法办理，所以导致一直无法开工。五、原告诉称的1000万元履约保证金已由“毕节市亿翔房地产开发有限公司”负责人艾平代“国盛隆公司”法定代表人徐学国支付给原告代理人陈世明，有陈世明于2012年11月12日写下的收条以及2013年8月1日的情况说明为凭。六、陈世明不仅是原告方委托代理人，也是施工项目负责人，陈世明收到“毕节市亿翔房地产开发有限公司”负责人艾平代“国盛隆公司”法定代表人徐学国支付的保证金应视为原告公司收到被告退回的保证金。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告渝万集团提供下列证据证明其主张：
证据一、渝万集团营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明，用以证明原告诉讼主体适格。
被告对该组证据真实性、合法性均无异议。
证据二、2011年9月23日原告与被告签订的《建筑施工合同补充协议》，用以证明原、被告之间签订了建筑施工合同补充协议，该协议具有预约合同性质。被告违反约定，未将工程交给原告施工，根据补充协议第十六条第八项的规定，被告应承担总工程造价5%的违约金，我们的诉讼请求变更为被告除返还保证金1000万以及资金占用费以外，还应承担违约金1000万。
被告对该证据真实性、合法性及关联性均无异议。
证据三、付款凭证，用以证明原告向被告支付了1000万元的保证金。
被告对证据真实性、合法性及关联性均无异议，质证意见是该款被告已委托毕节市亿翔房地产开发有限公司支付给原告工作人员陈世明。
证据四、重庆市公安局渝北区分局的询问笔录一份和陈世明的说明一份。证明艾平所称向陈世明支付一千万的事实是虚假陈述。
被告质证认为我们认为艾平的陈述是客观真实的，与在此之前艾平出庭作证的证言吻合，所以我们申请追加亿翔房开为第三人参加诉讼。款项涉及亿翔房开，当时是亿翔房开欠国盛隆房开的钱，后亿翔公司替被告付款。陈世明的说明是完全不负责任的说明。证人应到庭，但陈世明没有出现，导致案件事实无法查清。如果他没收到钱，就不该写收条。他所做的说明的真实性无法知晓。这份证据不符合证据三性，不予认可。
被告国盛隆公司提供下列证据证明其抗辩主张：
证据一、国盛隆公司的营业执照，组织机构代码证，法定代表人身份证明，用以证明被告的主体资格。
原告对该组证据的真实性、合法性及关联性无异议。
证据二、《建筑施工合同补充协议》、陈世明身份证，用以证明原告的委托代理人陈世民与被告签订施工合同，但没有明确工期，也没有明确开工时间、竣工时间。
原告的质证意见是对证据的真实性没有意见，但陈世明的代理权限为施工和签订合同。
证据三、《合作开发协议》，用以证明被告国盛隆公司与毕节市亿翔房地产开发有限公司合作开发项目时明确由原告承建，但该项目与原被告之间于2011年9月23日签订的《施工合同补充协议》所指项目无关。
原告对证据真实性、合法性和关联性无异议，认为被告与毕节市亿翔房地产开发有限公司的合同对原告没有约束力。合作开发协议书，和本案无关联性。
证据四、《变更建设工程施工合同协议书》，用以证明由于原、被告签订了施工合同后一直没有进场施工，被告与毕节市亿翔房地产开发有限公司合作开发的项目明确由原告承建，所以原告与毕节市亿翔房地产开发有限公司签订了施工合同。
原告认为与本案无关联性，这是和亿翔房开的法律关系。
证据五、收条、情况说明，以证明原告支付的1000万元保证金已由毕节市亿翔房地产开发有限公司的艾平支付给原告公司委托代理人陈世明。
原告质证认为对真实性不予认可。1、陈世明没有到庭，根据最高人民法院证据规则的规定，证人不到庭的，其证言不得采信，不应作为证据使用，同时没有相关银行转账凭证予以证实。2、即便陈世明确已收到艾平的款项，实际上是陈世明擅自将原告的公司债权用以抵消自己和艾平之间的个人债务，这不符合法定抵消的要件，是无效的。3、被告声称陈世明的说明有艾平的签名因此效力更高是错误的，因为艾平本身就是作为被告的证人或是利害关系人，因此不存在证明力高一说，大额款项支付必须有相应的银行凭证，不能仅凭个人说明或者收条单独证实。
证据六、移交合同清单，用以证明被告已将原告代理人陈世明的授权委托书及建设项目补充协议等资料移交给毕节市亿翔房地产开发有限公司。
原告质证认为对真实性不予认可，因为它是由两个利害关系人亿翔公司和被告之间所签，同时关于陈世明的授权委托证明，授权范围和内容并不清楚，不能达到被告是证明目的。
证据七、《七星关区东城区城市项目投资合同》，用以证明原告渝万集团修建的国贸大厦系国盛隆公司转给毕节市亿翔房地产开发有限公司，该工程是原告渝万集团全权委托陈世明负责。
原告质证认为只能证明陈世明是我们的工作人员，原告授权他签订合同，包括本案的补充协议，但不能证明陈世明有权收取公司对外的款项。
证据八、《清单（2011-cr-19号地块）原件移交》、用以证明国盛隆公司的项目转给毕节市亿翔房地产开发有限公司后，此项目由原告渝万集团施工，被告是按合同约定让原告渝万集团进行施工的，陈世明是原告的代理人。原告质证认为真实性不予认可，和本案也没有关联性，它只是被告和亿翔公司之间的业务往来。
证据九、《关于重庆渝万集团建设公司打入壹仟万保证金给黔西县国盛隆开发有限公司归还的说明》，原告渝万集团在毕节承建的项目都是委托陈世明负责的，原告渝万集团支付给被告国盛隆公司的1000万保证金已退还给陈世明。
原告质证认为意见同第五份证据质证意见一致。
证据十、《委托（授权）书》，用以证明陈世明是原告渝万集团的委托代理人，其代理事项包括经济及法律责任。
原告质证认为该份委托书是原告于2009年4月26日委托陈世明负责《国盛铭城》项目的施工，和本案无关联性，本案补充协议是2011年签订的，不能据此委托书认为陈世明有权代收原告的公司款项。并且此委托书的内容也没有代收款项的授权。
证据十一、《收据》，用以证明1000万保证金已由毕节市亿翔房地产开发有限公司工作人员艾平代国盛隆公司支付给陈世明，陈世明分别向毕节市亿翔房开的艾平和国盛隆公司出具了收条。
原告质证认为这两份收据的内容是虚假的，理由如下：1、根据艾平的询问记录，付款时间是2013年，是分四五次支付的，但陈世明出具的是分别两张五百万的收据，时间是2012年11月13号，显然陈世明的说明和艾平的陈述矛盾，陈世明的说明是虚假的。2、其他质证意见同证据五。
证据十二、被告申请毕节市亿翔房地产开发有限公司工作人员艾平出庭作证证明：渝万集团支付给国盛隆公司的1000万保证金已由艾平代国盛隆公司支付给了渝万集团的代理人陈世明。
原告质证认为：1、艾平本身与本案被告有利害关系，被告提供的证据也说明他们之间有业务往来，因此该证据的证明力不能确认。2、艾平陈述的付款情节和其他的事实相矛盾，且没有提供银行相关付款凭证，因此不能仅凭其陈述就确认付款事实存在。
证据十三、被告申请毕节市亿翔房地产开发有限公司法定代表人聂浩祥出庭作证证明：国盛隆公司与毕节市亿翔房地产开发有限公司签订《合作开发协议书》时附加了毕节市亿翔房地产开发有限公司要把双方合作的项目给渝万集团承建，陈世明为此工程的项目负责人，同时，国盛隆公司欠渝万集团1000万合同保证金委托艾平支付给渝万集团项目负责人陈世明。
原告质证认为聂浩祥的证言不能证明艾平付款的事实存在。另外，聂浩祥与被告有利害关系，其所作出的证言不应当予以采信。质证完毕。
本院依职权向案外人艾平进行调查形成《询问笔录》以及向艾平调取了三张中国工商银行个人业务凭证。
原告质证认为艾平在询问笔录中称其支付了500万元，另有500万元作为陈世明的入股，没有支付。但其在重庆市公安局渝北分局所作的询问笔录中又称其是分4、5次打给陈世明的，由此可见艾平的陈述严重矛盾，不应予采信；2、根据艾平陈述，已经可以得知其与陈世明之间有长期的业务往来及合作事实；3、即使艾平所言属实，陈世明也无权擅自以原告的债权作为其出资向艾平的公司入股。被告仍然应当承担返还责任。银行凭证属艾平提供，且未加盖银行公章予以确认，真实性不能确认，应在银行核实后方能确认其真实性；其只能证明艾平与陈世明之间曾经发生过财务往来，如前所述，艾平与陈世明之间存在款项往来也是必然存在的，该组整证据反映的转账事实，不能证明是艾平与陈世明退还保证金。收据在转账发生前，明显违背常理。由此也印证，被告提交的收据以及情况说明等证据的真实性存在重大缺陷。各证据之间相互矛盾，且无法做出合理解释。
被告经本院通知，未对本院调取的证据发表质证意见。
本院结合各方陈述及质证意见，对各方提交的证据认定如下：原告提交的第一、二、三组证据，能够核实其真实性，予以确认。第四组证据中的陈世明的说明，无正当理由未出庭作证，且无法核实是否系陈世明所写，不予确认。
对于被告提交的证据：证据一、证据二能核实真实性，且所反映的事实与本案相关联，予以确认。证据三、四能够确认真实性，反映的事实与本案有关联性，予以确认。第六组证据、第八组证据、能够核实真实性，反映的事实与本案相关联，予以确认。第七组证据、第十组证据，与本案之间无法说明具有关联性，不予确认。
另外，原告提交的陈世明在重庆市公安局渝北区分局的询问笔录中的陈述，被告提交的证据五、九、十一、十二、十三，本院向案外人艾平进行调查形成的《询问笔录》、向艾平调取的三张中国工商银行个人业务凭证，这些证据相互之间在内容上、时间上有较大冲突，无法确定其真实性，全部不予确认。
本院审理查明，原告国盛隆公司原公司名称为黔西县国盛隆房地产开发有限公司。2011年9月23日，被告国盛隆公司有意向进行商住楼开发，原告渝万集团委托代理人陈世明与被告国盛隆公司法定代表人徐学国遂签订了《建筑施工合同补充协议》，约定被告将工程发包给原告建设。协议就工程地点、项目内容、工程结构、建设面积、取费等级、工程承包范围、工程质量及安全文明施工、工程量的确认方式、工程验收及评审办法、工程结算标准、工程款支付方式、合同履行方式以及其他特别事项进行了约定。其中合同履行方式为：“1、双方签订合同半个月内乙方（即渝万集团）向甲方（即国盛隆公司）缴纳保证金1000万元（壹仟万整），合同生效；合同签订后甲方不得将其工程另行发包，否则甲方应承担保证金的双倍违约；乙方应严格遵守合同，否则所缴纳保证金不予退还。2、保证金退还时间：在转换层主体结构完成后退300万保证金；完成标准层第10层主体结构退200万保证金；完成标准层第20层主体结构退200万保证金；主体结构封顶退200万保证金；余100万保证金在工程全部完工后一次性退还。”该协议未明确工程名称、工期、开工日期和竣工日期以及具体的工程地址。《建筑施工合同补充协议》签订后，原告渝万集团于2011年9月28日通过银行支付了1000万元保证金到被告国盛隆公司建行账户上。之后由于被告未获得土地进行商住楼进行开发，《建筑施工合同补充协议》未得履行。庭审中，原、被告双方均认可2011年9月23日签订的《建筑施工合同补充协议》性质为预约合同，并非建设工程施工合同，双方均同意解除。
2012年11月6日被告与毕节市亿翔房地产开发有限公司签订《合作开发协议书》，约定双方合作开发位于毕节市政府行政办公楼旁面积约7296.04㎡的地块，项目名称为“贵州省毕节市炜翔综合楼”；毕节市亿翔房地产开发有限公司一次性支付被告62800000元作为被告对项目前期投入的补偿收益；项目承建单位继续由与被告签订施工合同的原告公司承建，施工合同条款不变，由毕节市亿翔房地产开发有限公司单独与其另行签订《施工合同》。合同签订后毕节市亿翔房地产开发有限公司将工程项目名称变更为“国贸中心”。2013年12月25日毕节市亿翔房地产开发有限公司作为甲方与被告渝万集团（乙方）、陈世明（丙方）签订《变更建设工程施工合同协议书》，由渝万集团承建毕节市亿翔房地产开发有限公司的“国贸中心”项目。被告委托毕节市亿翔房地产开发有限公司从其应支付给被告公司的款项中支付1000万元给原告渝万集团的代理人陈世明，作为被告国盛隆公司退还原告渝万集团支付的保证金。
被告质证中称，该1000万元保证金已由毕节市亿翔房地产开发有限公司的艾平支付给了陈世明。本院向案外人艾平进行调查，艾平称自己系毕节市亿翔房地产开发有限公司的股东及负责人，被告公司委托支付的1000万元，其中500万元是通过转账、代付陈世明支付欠款的方式支付，剩余500万元是作为陈世明入股楼盘的股金，没有退，后因陈世明退股，股金由其按照陈世明的指定，支付到他人名下，还代付了其他款项，已经付清。
本案审理过程中，被告申请追加陈世明作为第三人参加诉讼。原告以《建筑施工合同补充协议》已经无法履行，被告拒绝退还保证金违约为由，诉来本院。
本院认为，对于被告申请陈世明作为第三人参加诉讼，陈世明对本案来说只涉及到陈世明是否有权代收保证金及收了多少保证金的问题，这一问题的核实只是作为处理原告、被告之间的权利义务的依据，不会对陈世明本人的权利义务进行设定，因此陈世明对本案没有权利义务上的厉害关系，其身份应当是证人而非第三人，故本院不同意被告的申请，未予追加。
本案的争议焦点一是涉案合同的效力和性质应如何认定，如果有效，被告应否承担违约责任；二是渝万集团是否授权陈世明代为收取退回的保证金；三是如果陈世明有权代收退回的保证金，其是否实际收取涉案一千万元保证金。
对于焦点一：双方签订的《建筑施工合同补充协议》对渝万集团承建的商住楼建设面积、工程造价、工程承包范围、工程验收及评审办法、工程结算标准、工程支付方式、违约责任均有约定，因此双方签订的合同符合建设工程施工合同的法律特征，应属于建筑工程施工合同，并非原被告双方认为的预约合同。因原告和被告在签订《建筑施工合同补充协议》时，被告并未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，且至今未取得土地进行开发，故双方签订的《建筑施工合同补充协议》有《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的无效情形，应当认定为无效，对原告第一项诉讼请求不予支持。因合同无效，原告方主张的违约金于法无据，不予支持。
对于焦点二和焦点三：原告公司向被告公司支付1000万元保证金的事实客观存在。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”现被告方认为代表原告与其签订《建筑施工合同补充协议》的陈世明有权代收保证金，被告方就应当提交证据证明陈世明获得原告公司代收保证金的授权，但被告方未能提供渝万集团出具的载明陈世明具有代收保证金权限的书面凭证，同时原告方提交的证据《建筑施工合同补充协议》、陈世明身份证、《合作开发协议》、《变更建设工程施工合同协议书》、收条、情况说明、移交合同清单、《七星关区东城区城市项目投资合同》、《清单（2011-cr-19号地块）原件移交》、《关于重庆渝万集团建设公司打入壹仟万保证金给黔西县国盛隆开发有限公司归还的说明》、《委托（授权）书》、《收据》、毕节市亿翔房地产开发有限公司工作人员艾平出庭证言、被告毕节市亿翔房地产开发有限公司法定代表人聂浩祥出庭证言，无一能够从内容上直接体现出原告公司对陈世明代收保证金的授权。其中的《关于重庆渝万集团建设公司打入壹仟万保证金给黔西县国盛隆开发有限公司归还的说明》、《收据》、收条、情况说明均无原告公司签字或者签章，这些证据要具有合法性取决于基础法律关系即渝万集团授权陈世明代收保证金成立，因此从法律逻辑关系上，这些证据不能用于证明基础法律关系渝万集团是否授权陈世明代收保证金；其中的《委托（授权）书》，明确载明委托时间是2009年，授权实施的项目是黔西县的项目，因此与本案无关。据此，被告提供的证据不能证明原告公司授权陈世明代收保证金。另外，本案中，被告认为其将保证金已经支付给了陈世明，已履行了退还保证金义务的抗辩要能够成立只有三种情况，一是原告公司授权陈世明代收；二是陈世明收取保证金系职务行为；三是陈世明代收保证金的行为构成表见代理。其中第一种情况，前述已经论述，被告提供的证据无法证明，第二种情况，亦无证据证明。第三种情况，被告退还巨额保证金原本可以直接以向原告公司账户转账的方式的进行，方便且安全，但被告未采取该种方式而是在陈世明未向其出示代收保证金授权书或其他明确载明陈世明有代收保证金权限的书面依据的情况下就指示毕节市亿翔房地产开发有限公司向陈世明支付保证金，显然没有尽到注意义务，故其不符合表见代理的主观构成要件。从毕节市亿翔房地产开发有限公司的艾平的陈述看，陈世明的行为不是代收，而是收为己有，也佐证否定了被告的抗辩。由于从艾平的陈述看，其与陈世明之间资金账目比较复杂，且从前面论述可知无论毕节市亿翔房地产开发有限公司是否支付了陈世明1000万元保证金，被告公司对原告的抗辩都无法成立，基于各方对现有证明付款的证据的分歧，本院不宜在本案中对毕节市亿翔房地产开发有限公司支付了多少保证金进行认定。
综上论述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告主张被告退还保证金1000万元的主张成立，予以支持；被告占用原告支付的保证金，造成资金占用损失，对原告主张的资金占用费予以支持，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2011年9月28日起计算至还清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告贵州国盛隆房地产开发有限公司自本判决生效之日起二十日内返还原告重庆市渝万建设集团有限公司保证金1000万元及资金占用费（资金占用费按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2011年9月28日起计算至还清之日止）。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费141800元，由原告重庆市渝万建设集团有限公司承担70000元；被告贵州国盛隆房地产开发有限公司承担71800元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
审判长 李 可
审判员 薛跃年
审判员 徐 洪
二〇一六年一月八日
书记员 詹 淼