湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第435号
上诉人（原审原告）刘秀玲，个体工商户。
委托代理人程开忠，湖北富阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龙世贵（曾用名龙星）。
委托代理人曾满枝，湖南云盟律师事务所律师。
原审被告龙隶堂。
委托代理人孟静，湖南湘杰律师事务所律师。
委托代理人周岳平，岳阳市三湘法律服务所法律工作者。
原审被告龙世玉。
上诉人刘秀玲因合伙协议纠纷一案，不服湖南省岳阳市君山区人民法院（2014）君民初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月7日受理后，依法组成由审判员邵莉茜担任审判长，审判员王欣辉、代理审判员胡哲参加的合议庭，于2015年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人刘秀玲及其委托代理人程开忠，被上诉人龙世贵及其委托代理人曾满枝，原审被告龙隶堂的委托代理人孟静、周岳平到庭参加诉讼。原审被告龙世玉经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年4月18日，刘秀玲和龙隶堂夫妻俩与龙世贵、龙世玉协商，以湖北省广水市××人爱心表演艺术团名义合伙从事“湖南省华容县移动通信公司户外营销”的经营活动。龙隶堂负责通信公司的业务衔接，龙世玉负责团队用车，龙世贵负责舞台主持。整个经营活动期间的财务账目由龙隶堂管理和登记。2012年3月15日，龙世玉退伙，龙世贵兼负责团队用车。至2013年9月28日止，合伙人经清算确定：经营性总收入为709485元，经营性总开支为71414元，员工工资83283元，合伙经营性总利润为386342元。龙世贵从事“湖南省华容县移动通信公司户外营销”的经营活动中支取现金279357元（包括龙世贵于2013年7月29日在华容县移动公司领取的营销款59880元），龙世玉支取现金7150元。2013年7月5日，龙隶堂与龙世贵结算，龙隶堂向龙世贵出具条据载明，至2013年7月5日止，龙世贵应进营业款110126元，加上应由其支付的龙振、小丰、王云等人工资15700元，共计125826元，此款在下次活动中扣除，落款人为二叔即龙隶堂。结算以后，双方再没有发生合伙经营业务。此后，刘秀玲认为龙世贵应当返还合伙团队68957元，故诉诸法院请求判令龙世贵返还给刘秀玲合伙经营收益款68957元。
原审认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。本案刘秀玲和龙隶堂夫妻俩与龙世贵、龙世玉之间均认可是合伙关系，原审法院认为本案当事人从事“湖南省华容县移动通信公司户外营销”的经营活动符合个人合伙关系的法律特征，系个人合伙关系。在本案中，当事人对参加合伙事务的人数没有书面协议约定；但整个合伙经营活动期间的财务账目由龙隶堂管理和登记，2013年7月5日，龙隶堂与龙世贵核对账目并结算，从算账过程来看，龙隶堂与龙世贵之间对盈余的分配是“五五分配”，并且出具条据载明龙世贵应进营业款共计125826元，即便是核减龙世贵于2013年7月29日在华容县移动公司领取的营销款59880元，龙世贵尚有应进营业款。故从算账过程和结果可以看出，该合伙人实为俩人即龙隶堂与龙世贵，刘秀玲主张单独作为合伙人，要求按“三三分配”参与分配合伙盈余的理由不能成立。故此，刘秀玲的诉讼请求，无充分证据、无事实依据，予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条之规定，判决：驳回刘秀玲的诉讼请求。本案案件受理费1525元，由刘秀玲承担。
上诉人刘秀玲对原审判决不服，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人之间的合伙利润分配是上诉人占30%，被上诉人与原审被告龙隶堂、龙世玉三个合伙人按出勤率分配利润；2、合伙总利润只有386342元，被上诉人从合伙中已经领取279357元，超过了其应当分配的利润68957元；3、被上诉人提供的由“二叔”出具的条据无效，落款的二叔与指明的老四无法认定；4、一审法院将上诉人与龙世玉认定为合伙人却将两人排除在利润分配之外明显错误；5、龙世玉未参加本案庭审，违反法律程序，造成本案审判不公。综上，一审法院缺席判决，认定事实不清，判决错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判被上诉人龙世贵返还非法侵占的合伙经营收益款68957元并承担本案诉讼费用。
被上诉人龙世贵辩称，1、上诉人与原审被告龙隶堂是夫妻关系，两人权利义务是一致的，龙隶堂与被上诉人口头约定了两人“五五分成”，且在龙隶堂制作的账本上也有体现，上诉人主张的分配方式错误，龙世玉是按日领取工资，不是合伙人；2、本案的证据已经可以证明龙隶堂作为二叔向龙世贵即老四出具了结算条据，被上诉人还应当分配利润125826元。本案认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审被告龙隶堂辩称，1、本案的基本事实是被上诉人多领取了利润68957元，一审法院认定了本案四位当事人均是合伙人，错误认定了己方向被上诉人出具了被上诉人还应当分配利润125826元的条据；2、被上诉人应当向上诉人返还68957元利润，上诉人应当向龙世玉支付利润70664元，龙世玉应当向己方支付利润31757元。
原审被告龙世玉未予答辩。
上诉人刘秀玲在二审期间提供了一份条据复印件，拟证实被上诉人在一审时提供的条据原件上注明的时间和加盖的印章是事后添加，经过了人为改造，且条据内容与事实不符。
被上诉人龙世贵在二审期间补充提交了部分龙隶堂制作的账本的复印件，拟证实：1、账本7、91页内容体现了龙世玉是领取工资的工作人员，不是合伙人；2、账本34、76页内容体现了龙世贵与龙隶堂是五五分成；3、账本34、35页内容体现了刘秀玲投资的钱已经作为开支返还了。
经质证，被上诉人龙世贵认为上诉人刘秀玲提交的条据不是原件，复印件经过了电脑修改，对真实性、合法性、关联性均有异议。原审被告龙隶堂认为条据是虚假的，起不到证明作用，对真实性、合法性、关联性均不予认可。
上诉人刘秀玲对被上诉人龙世贵提交的账本复印件发表如下质证意见：1、一审已经认定龙世玉是合伙人，龙世贵无权提出异议，且四个合伙人有三个认可龙世玉的身份；2、证据没有原件，且己方未参与记账，是龙世贵与龙隶堂恶意串通损害己方利益；3、龙世贵的主张与己方实际投资不符。原审被告龙隶堂对被上诉人龙世贵提交的账本复印件发表如下质证意见：1、对账本7、91页内容的意见与刘秀玲一致，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；2、对账本34、76页的真实性、合法性、关联性均不予认可，上面没有写五五分成的事，达不到龙世贵的证明目的，也证明了是己方与龙世贵串通损害刘秀玲的利益；3、账本34、35页上虽然记录了刘秀玲投资作为开支，但实际并没有返还给刘秀玲。
本院对上诉人刘秀玲提供的证据认证如下：该条据是“二叔”向“老四”出具，内容为“老四”还应领取款项125826元。根据本案查明的当事人之间的亲属关系、原审被告龙隶堂记录的账本、上诉人刘秀玲提供的证据，足以认定被上诉人龙世贵与原审被告龙隶堂分别为条据载明的“老四”与“二叔”。现刘秀玲否认龙世贵是“老四”与其自己提供的证据及本案查明的事实不符，龙隶堂否认自己是“二叔”与本案查明的事实不符，后龙隶堂又主张条据是自己受龙世贵胁迫才出具，但不能提供证据证明，故可以认定该条据是龙隶堂向龙世贵出具。至于该复印件上未注明落款日期，也未加盖印章，并不能证明条据原件是伪造的，更不能证明是龙世贵伪造的，故本院对上诉人刘秀玲的证明目的不予采信。
本院对被上诉人龙世贵补充提供的证据认证如下：账本7、91页记录了龙世玉领取工资的内容；账本34、76页记录了相应收入被分成两份的内容；账本34、35页体现了部分开支的记录情况。因账本是由龙隶堂记录，龙隶堂不认可账本复印件的真实性就应当提供账本原件，现其以相应的账本原件已经遗失为由未提供相应账本原件，故本院对上述证据内容予以采信，对龙世贵的证明目的将结合本案查明的事实予以认定。
原审被告龙隶堂、龙世玉在二审期间未提供新的证据。
经审理查明，2011年，刘秀玲和龙隶堂夫妻俩与龙世贵以湖北省广水市××人爱心表演艺术团名义合伙从事“湖南省华容县移动通信公司户外营销”的经营活动。刘秀玲、龙隶堂、龙世玉三人均主张合伙人为刘秀玲、龙隶堂、龙世玉、龙世贵四人，其中刘秀玲以投资占30%的份额，另外三人以出勤情况参与分红。龙世贵则主张龙世玉不是合伙人而是领取工资的员工，合伙的利润分配是与龙隶堂五五分成。在龙隶堂记录的账本中，多处体现了龙世玉领取工资的情况，同时，在刘秀玲、龙隶堂、龙世玉三人结算出具的“团队员工工资明细”中也载明了龙世玉领取工资的情况。在经营过程中，龙隶堂负责管理具体经营事务，经营收入及支出也由龙隶堂负责记录。2013年7月5日，龙隶堂与龙世贵结算并向龙世贵出具条据，载明龙世贵应进营业款110126元加上负责支付他人的工资15700元，共计125826元。2013年9月28日，龙世贵在龙隶堂的账本上签字并认可合伙收入为709485元，龙世贵已领取款项为279357元，未涉及开支与利润情况。刘秀玲、龙隶堂与龙世贵均认可龙世贵领取的279357元款项中有58157元是龙世贵经手支付了部分开支。2013年11月11日，刘秀玲、龙隶堂与龙世玉三人结算并得出利润分配清单，认定经营性总收入为706614元，经营性总开支为71414元，员工工资83283元，投资提成即刘秀玲先分得利润165575.1元，合伙经营性总利润即龙隶堂、龙世贵、龙世玉三人可分的利润为386342元，依此计算则龙世贵多领取了68957元利润。当天，刘秀玲、龙隶堂与龙世玉三人还出具了一份“刘秀玲投资清单”，认定刘秀玲自2011年2月20日至2013年2月22日止对合伙的投资额为138170元。龙世贵对此则不予认可。
另查明，在龙隶堂记录的账本中，记录了经营收入被分成两份的情况，并且记录了2013年7月5日龙隶堂向龙世贵出具条据对应的具体算账情况，即龙世贵应得125826元是如何计算的情况。对此，龙隶堂与刘秀玲夫妻俩均主张龙隶堂与龙世贵存在串通损害刘秀玲利益的行为。龙世玉未到庭参加本案一、二审的庭审。
本院二审审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人刘秀玲要求被上诉人龙世贵返还非法侵占的合伙经营收益款68957元的诉讼请求是否应予支持的问题。
首先，关于刘秀玲、龙世玉是否应当认定为合伙人的问题。刘秀玲提出一审法院已经认定其与龙世玉是合伙人，但又将两人排除在合伙利润分配的范围之外，属于明显错误，本院认为，本案一审法院已经明确认定“从算账过程和结果可以看出，该合伙人实为俩人即龙隶堂与龙世贵，刘秀玲主张单独作为合伙人，要求按“三三分配”参与分配合伙盈余的理由不能成立。故此，刘秀玲的诉讼请求，无充分证据、无事实依据，予以驳回”，故虽然一审法院在审理查明部分认定了龙世玉的合伙人身份，但该认定与一审法院的说理部分是自相矛盾的，且从本案查明的事实来看，龙世玉有领取工资的行为，其身份在刘秀玲、龙隶堂、龙世玉共同出具的“团队员工工资明细”中也得到了体现，故不能认定龙世玉是本案合伙的合伙人。至于刘秀玲的合伙人身份问题，刘秀玲与龙隶堂是合法夫妻，合伙的经营管理由龙隶堂负责，现刘秀玲只提供了一份龙隶堂与龙世玉认可的投资清单，没有提供其他证据证实相关投入的真实性，也未提供证据证明其投入合伙经营的款项是其个人财产而不是与龙隶堂的夫妻共同财产，加上龙隶堂在账本中体现的利润分配方式也与刘秀玲、龙隶堂夫妻现在主张的并不一致，故本院对刘秀玲以自己的投入为依据要求单独作为合伙人先分得合伙30%的利润的主张不予采纳。刘秀玲主张其与龙隶堂、龙世玉、龙世贵四人合伙，其以投资占30%的份额，其他三人以出勤情况参与分红，龙世贵应当返还多领取的68957元，其依据的主要是本人及龙隶堂的陈述，龙世玉的书面意见，以及其与龙隶堂、龙世玉三人在2013年11月11日结算的情况。但龙世玉不能认定为是本案合伙的合伙人，刘秀玲也不能认定为是其主张的应单独先分得30%利润的合伙人，且经过庭审和对本案证据的质证，刘秀玲及龙隶堂的陈述多有前后矛盾之处，包括：1、刘秀玲、龙隶堂对龙隶堂向龙世贵出具的条据的否认明显与本案事实及其自身提供的证据和陈述不符；2、龙隶堂对自己记录的账本的否认；3、刘秀玲、龙隶堂主张龙世玉是作为合伙人参与分红不领取工资，但龙隶堂记录的账本及刘秀玲、龙隶堂、龙世玉三人出具“团队员工工资明细”中都载明了龙世玉领取工资的情况；4、龙隶堂记录的账本上记载的利润分配方式与刘秀玲、龙隶堂现在主张的不一致；5、刘秀玲、龙隶堂认定的合伙总收入在利润分配清单中载明的是706614元但起诉状、上诉状载明的是709485元，对刘秀玲应分得的利润在利润分配清单中载明的是165575.1元但上诉状中载明的是168446元。龙世玉无正当理由未参加本案一、二审的庭审，龙世贵既未参与也不认可刘秀玲、龙隶堂、龙世玉三人在2013年11月11日的结算，刘秀玲、龙隶堂、龙世玉三人的结算也不能认定为是本案合伙的合法结算依据，故本院认为刘秀玲未能提供充分证据证明龙世贵多领取了合伙利润68957元，对其主张不予支持。
另外，对于刘秀玲提出与龙世贵曾经达成过调解协议，龙世贵应当返还27000元，但龙世贵事后反悔的主张，经庭审调查，双方均认可当时未达成协议，故这一主张与事实不符，本院不予采纳。对于刘秀玲认为龙隶堂2013年7月5日向龙世贵出具的条据不能予以认定的问题，本院已在证据的认证部分作了详细分析，此处不再赘述。对于刘秀玲认为合伙利润只有386342元，即使按龙世贵的主张计算，其领取的279357元也超出了其可以分得的数额的问题，因刘秀玲、龙隶堂、龙世玉三人结算得出的386342元利润是在扣除了刘秀玲先分得十六万多元利润的情况下的剩余利润，且龙世贵领取的款项中有58157元支付了合伙开支，故刘秀玲的这一主张也与事实不符。至于刘秀玲主张龙世玉未参加一审庭审违反了法定程序，应将本案发回重审的主张没有法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人刘秀玲的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1525元，由上诉人刘秀玲承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 王欣辉
代理审判员 胡 哲
二〇一五年九月十六日
书 记 员 孔灿文