新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终1701号上诉人（原审被告）：赵太平，男，1955年2月5日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区石化十四区。委托诉讼代理人：刘延林，新疆国法律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵江（系赵太平儿子），1986年7月12日出生，汉族，乌鲁木齐市石化公司化肥厂工人，住乌鲁木齐市米东区石化十四区。被上诉人（原审原告）：刘群，男，1964年1月5日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区铁厂沟镇石化新村铁厂沟路。被上诉人（原审原告）：刘俊秧（系刘群妻子），1972年11月7日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区铁厂沟镇石化新村铁厂沟路。上诉人赵太平因与被上诉人刘俊秧、刘群合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民一初字第1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵太平的委托诉讼代理人刘延林、赵江与被上诉人刘俊秧、刘群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵太平的上诉请求：1.请求撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民一初字第1620号民事判决第一项、第三项；2.依法改判第一项驳回刘群、刘俊秧的诉讼请求；3.依法改判第三项，判决拆除刘群、刘俊秧在我方宅基地上的非法建筑。事实和理由：一、我方不应当赔偿刘群、刘俊秧的损失。刘群、刘俊秧在我方土地上建造的是非法建筑，其行为不受法律保护，应当驳回刘群、刘俊秧要求我方赔偿损失的诉讼请求，支持我方要求拆除非法建筑的上诉请求。二、一审法院判决我方承担80%的过错是错误的。导致房屋转让行为无效双方均存在过错，我方发现刘群、刘俊秧建房时立即进行了制止，但刘群、刘俊秧仍继续建房，因此我方认为�合划分过错，刘群、刘俊秧应承担80%，我方承担20%。三、一审法院对于鉴定的数额认定上存在错误。综上，请求二审法院支持我方的上诉请求。被上诉人刘群、刘俊秧辩称，我们的房子买了十几年了，如今因为合同效力的问题，我们就没房子可住了，所以我们认为赵太平赔偿的太少了，不足以补偿我们的损失，用赔偿款我们现在已买不上房子了。我们不同意拆除房屋，赵太平应当向我们赔偿损失。被上诉人刘群、刘俊秧向一审法院起诉请求：1、判令赵太平赔偿因房屋买卖行为无效造成我方新建两层房屋及附属设施的经济损失1,421,500元；2、由赵太平承担本案诉讼费用。上诉人赵太平向一审法院反诉请求：判令刘群、刘俊秧拆除在我方的宅基地上搭建的房屋及其相关设施。一审法院认定事实：2002年，刘群、案外人蒋�付与赵太平的妻子潘文娟口头协商，将位于米东区石化新村的住宅出售给刘群及蒋全付。房屋出售后，刘群和蒋全付取得房屋并将此块土地一分为二，以围墙隔开，每人一半。2014年，刘群在此块土地上另行修建了二层楼及其附属设施。后赵太平于2014年12月19日起诉至米东区人民法院，要求确认双方宅基地转让行为无效并返还宅基地。2015年6月12日，米东区人民法院作出(2015)米东民一初字第120号民事判决书，判决内容为：赵太平与刘群之间的房屋转让行为无效，刘群向赵太平返还位于乌鲁木齐市米东区石化新村的宅基地（东至刘利、西至秦俊民、北至刘宾、南至土山），赵太平返还刘群已付房款12,000元。上述判决生效后，刘群、刘俊秧认为赵太平的不诚信行为使其承受了巨大的经济损失，故诉至法院。本案在审理过程中，刘群、刘俊秧向一审法院提交申请对位于乌鲁木齐市米东区石化新村铁厂沟路石化20巷19号的房屋及其附属设施工程造价进行评估鉴定。经一审法院委托，新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2016年5月23日出具天丰基鉴字[2016]第064号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：经详细计算，委托书所指鉴定内容“刘群、刘俊秧与赵太平房屋买卖合同纠纷案”所涉及的工程造价如下：（一）、无争议部分造价结论意见：可以确定的造价为85,820.7元；（二）、争议部分造价结论意见如下：1.旧房改造项目（铺地砖、墙面抹灰粉刷、堵门、新做推拉门、屋面防水等工程）造价为8,747.64元，申请人的意见是：因房子要居住，需要对旧房进行改造，此费用应计入造价。被申请人的意见是：此项目确实发生，但申请人在改造时并未通知我方，我方对此并不知情，因此我方不予认可；2.室外建筑项目（围墙砌筑、大门安装、院内地坪铺砖、水渠上修桥、翻修排水沟等工程）造价为14,094.4元，申请人的意见是：此项为我方施工，应计入造价。被申请人的意见是：此项目确实发生，除主体外的项目不认可；3.室外安装项目（室外给排水及电气等工程）造价4,691.74元，申请人的意见是：此项为我方施工，应计入造价。被申请人的意见是：此项目确实发生，但主体外的项目都不认可；4.新建房屋土建项目（新建楼梯间，内外墙抹灰，屋面保温及防水、门、一般楼地面等工程）造价为43,643.39元，申请人的意见是：此项为我方施工，应计入造价。被申请人的意见是：此项目在申请人施工期间就进行了口头劝阻，属自行建设项目，因此不认可该项；5.新建房屋装修项目（地砖、墙面和天棚粉刷、窗及隔断等工程）造价为41,853.46元，申请人的意见：新建的房子要入住必定要装修，应计入造价。被申请人的意见是：此项目属劝阻之后施工的，属自行建设项目，因此不认可该项；6.新建房屋安装项目（电气、给排水及采暖等工程）造价为9,766.94元，申请人的意见：新建的房子要入住必定要做给排水、采暖及电气安装，应计入造价。被申请人的意见是：此项目属劝阻之后施工的，属自行建设项目，因此不认可该项；7.吊车租赁项目造价为40,000元，申请人的意见是：房屋新建时，因为有条渠，且当时无其他道路通往现场，导致无法将材料（预制板）直接运到场，因此租赁吊车进行吊装，吊车一次20,000元，共两次（有吊车租赁费收据）。被申请人的意见是：价格太高，不认可；8.锅炉及锅炉安装项目费用为14,000元，申请人的意见：以票据为准。被申请人的意见是：此项目确实发生，锅炉及锅炉安装费用最高4000元，且该项不予认可。我方工作人员于2016年5月20日对锅炉部分进行市场询价，同等类型的锅炉主材价格为5,000元，本体安装费1,000元，其他零星材料为1,000元，共7,000元；（三）依据鉴定条件无法计算出钢筋工程的造价，此部分造价的估值为24,336.92元。刘群、刘俊秧方垫付鉴定费3,360元。2016年6月25日，赵太平向一审法院提交重新鉴定申请书，认为：本案中刘群系私自建房，不具备施工资质，没有规划许可，系违章建筑，不具备建筑工程估价的取费资格，不具备工程造价的身价要素，只应当计算工料、人工实际发生的费用。而本案中，鉴定机构忽视了以上情况，却按照正规的工程来评估，对人工、材料等进行了取费，并且还按照正规企业的性质对社会保险费进行了取费，由此可见该鉴定书的结论缺乏完整性和公正性，应重新进行鉴定。2016年7月4日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司对赵太平提出的上述重新鉴定申请出具回复如下：1、是否�于“无资质、无规划、系违章建筑”，不在我公司鉴定范围内，我公司仅对工程造价进行鉴定，工程造价中包含各种费用及税金；2、按赵太平所说的“只应当计算工料、人工实际发生的费用”。施工期间市场实际施工人工费用每人每天为200元左右，甚至更高（但无法确定每天发生的具体费用），远远大于估价表中的人工费（估价表中的土建人工费为85.75元每工日，装修人工费为94.32元每工日，安装人工费为87.71元每工日）。按赵太平所说的方式无法计算出实际费用；3、造价鉴定只能按照国家及当地政府的相关法律法规进行鉴定，我公司执行施工同期的《2010年乌鲁木齐地区建筑工程单位估价汇总表》、《2010年乌鲁木齐地区装饰装修工程单位估价表》、《2010年乌鲁木齐地区安装工程单位估价汇总表》及《2010年新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》，并结合现场实际情况及相应市场价格，计算初房屋造价。综上所述，我公司的鉴定结果是符合鉴定程序的，由法院依法判决。经质证，刘群、刘俊秧对上述鉴定意见书及回复均无意见。赵太平则认为上述鉴定意见书及回复缺乏完整性和公正性，不应当作为本案定案的依据并要求重新鉴定。一审法院认为，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方的无效合同得到实际履行10多年，在近年来房价特别是土地价值飙升的社会背景下，结合刘群、刘俊秧自身的情况，合同被认定无效后给刘群、刘俊秧造成较大损失。该损失的确定应根据公平合理的原则确定。本案主要争议在于两个，一是刘群、刘俊秧新建房屋及附属设施是否应拆除；二是刘群、刘俊秧损失范围如何确定即刘群、刘俊秧新建房屋及附属设施的价值。一审法院认为，农村房屋纠纷处理时应尊重历史并考虑现实。刘群、刘俊秧新建房屋及其附属设施，虽未提供办理相关审批手续的证据，但赵太平及房屋所在村集体对刘群、刘俊秧2014年新建房屋时并未提出实质异议，且建筑物客观上仍具有财产性价值。故刘群、刘俊秧新建房屋及其附属设施的价值不应否定，一审法院对赵太平反诉要求刘群、刘俊秧拆除在其宅基地上搭建的房屋及其附属设施的诉请不予支持。而刘群、刘俊秧的损失问题，一审法院依据新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的天丰基鉴字[2016]第064号工程造价鉴定意见书予以确定，并根据刘群、刘俊秧与赵太平双方履行无效合同的程度及过错，确定赵太平赔偿刘群、刘俊秧损失的80%。�太平提出新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具天丰基鉴字[2016]第064号工程造价鉴定意见书及回复缺乏完整性和公正性、不能作为本案定案的依据并要求重新进行鉴定的抗辩意见。一审法院认为，新疆天丰建设工程项目管理有限公司派出鉴定人员到现场进行调查、取证、记录及现场踏勘，采用逐项详细计算法，并根据相关资料、市场询价及结合本案当事人提供的相关证据作出结论，具有客观性和公正性，予以采纳，并作为认定案件损失的依据。由于赵太平未提供足以推翻上述鉴定结论意见的相关证据，故对其抗辩意见及其在鉴定意见书中争议部分造价结论的1至7部分的有关意见不予采信。一审法院对上述鉴定意见书中争议部分造价结论的8部分（锅炉及锅炉安装项目费用）按照鉴定人员的市场询价7,000元予以认定。据此，一审法院认定刘群、刘俊秧各项损失合计为279,952.19元（无争议部分85,820.7元+争议部分169,794.54元+造价估值24,336.92元）。遂判决：一、赵太平向刘群、刘俊秧赔偿损失223,961.75元（279,952.19元×80%），于本判决生效后十五日内付清；二、驳回刘群、刘俊秧的其他诉讼请求；三、驳回赵太平的反诉请求。本院二审中,上诉人赵太平提交建筑工程承包合同及贾红军的证人证言两份新证据，用以证明其赔偿的金额应为12万元，被上诉人刘群、刘俊秧对两份证据不认可，认为上述两份证据与本案无关。因上述两份证据系由案外人形成，对两份证据本院结合全案综合予以认定。本院认为，根据生效判决，赵太平与刘群之间的房屋转让行为已被确认无效，按无效合同的处理原则，因合同取得的财产应予以返还，双方按过错各自承担相应的责任。一审法院依据双方履行合同的程度及过错，确定由赵太平承担80%的责任较为妥当，对此本院予以维持。赵太平上诉称其只应承担20%的责任的上诉请求，本院不予支持。赵太平上诉称刘群、刘俊秧建造的是非法建筑，应当予以拆除，对此本院认为，对于建筑物是否属于违法建筑以及是否应当拆除，是行政执法部门的职权范围，不属于人民法院审查的范围，故本院对赵太平的该项上诉请求，本院不予支持。赵太平上诉另称，鉴定报告的鉴定数额在认定上存在错误，对此本院认为，首先，关于40,000元吊车费是否应当认定的问题，一审庭审中刘群、刘俊秧出示了两张吊车费的票据，以证实其支出了40,000元的吊车费，赵太平对此不认可，认为数额过高应予以调减，但在一审及二审审理过程中，赵太平未向法院及鉴定机构提供任何证据以证实吊车费的实际数额，故本院对赵太平认为吊车费过高应予调减的上诉主张，本院不予采信；其次，关于钢筋的估值是否应当扣减的问题，刘群、刘俊秧新建的房屋结构为框架，在框架结构中必然要使用钢筋，现双方当事人均无法证明钢筋的具体数量，鉴定机构按照修建涉诉房屋应当使用钢筋的一般标准进行估算较为符合客观实际，故本院对赵太平要求扣减钢筋造价的上诉主张，本院不予支持；第三，关于鉴定取费是否合理的问题，刘群、刘俊秧修建房屋并未由正规施工企业进行施工，因此鉴定报告中所涉及的企业管理费、利润、规费和税金无法产生，此部分费用即27,282.18元应从鉴定报告中予以扣除，故刘群、刘俊秧的损失应为252,670.01元（279,952.19元-27,282.18元=252,670.01元），本院对赵太平的此上诉主张中的合理部分予以支持。综上，赵太平的上诉请求部分成立，一审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高�民法院关于适用的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民一初字第1620号民事判决第二及第三项，即“驳回刘群、刘俊秧的其他诉讼请求；驳回赵太平的反诉请求”；二、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民一初字第1620号民事判决第一项“赵太平向刘群、刘俊秧赔偿损失223,961.75元（279,952.19元×80%），于本判决生效后十五日内付清”为赵太平向刘群、刘俊秧赔偿损失202,136.01元（252,670.01元×80%）；以上赵太平应给付刘群、刘俊秧款项合计202,136.01元，须于本判决生效之日起十五日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉�法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案请求标的300,000元，核定给付标的202,136.01元，占请求标的的67%。一审案件受理费5,800元（刘群、刘俊秧已预交），由赵太平负担67%即3,907.96元，由刘群、刘俊秧负担33%即1,892.04元；二审案件受理费4,659.43元（赵太平已预交），由赵太平负担67%即3,121.82元，由刘群、刘俊秧负担33%即1,537.61元。邮寄送达费60元、鉴定费3,360元由赵太平负担，一审反诉案件受理费70元（赵太平已预交），由赵太平负担。本判决为终审判决。审判长 陈 琛审判员 曾 敏审判员 冯 宁二〇一七年七月十日书记员 石晓峰