江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）饶中民二终字第198号
上诉人（原审被告）丁英英，个体户。
委托代理人胡国庆，江西帝经律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）吴象发，个体户。
原审被告章学军，无业。
原审被告戴胜忠。
上诉人丁英英因承揽合同纠纷一案，不服江西省铅山县人民法院（2014）铅民二初字第961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人丁英英及其委托代理人胡国庆到庭参加诉讼。被上诉人吴象发、原审被告戴胜忠、章学军经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审查明，吴象发、丁英英、戴胜忠就合伙经营铅山县复兴中路中医院隔壁中式快餐店一事签订的一份《合伙协议》（协议上未注明签订时间），约定了合伙期限为2014年6月1日至2019年3月30日，丁英英以60%现金方式出资，戴胜忠以30%现今方式出资，吴象发以10%现今方式出资，合同并约定了经工商登记管理机关批准之日生效及其他合伙事宜。后吴象发未出资，协议也未经工商登记管理机关批准。
2014年7月4日，吴象发、丁英英、戴胜忠（作为甲方）与海翔装修工程有限公司（作为乙方）签订了一份《义乌海翔装修合同》，甲方将位于铅山县河口镇街中医院隔壁的“匆满客”中式快餐店连锁店承包给乙方进行装修，工程总造价为310，000元（期限自2014年7月4日至8月8日，付款方式为开工三日内付30%即93，000元，二十日内付30%即93，000元，竣工验收合格后在开业前付40%余款即124，000元，扣除24，000元作为保修期一年内的工程维修金），如一放违约需承担20%的违约金，合同并约定了工程范围、材料验收、维修责任等事项，吴象发同时作为海翔装修工程有限公司的负责人在合同上签名。合同签订后，原告吴象发作为实际施工人进场施工，被告丁英英按合同的约定支付给了原告吴象发工程款共计186，000元。原告吴象发撤离施工现场后，双方没有进行竣工验收，原、被告因工程是否存在质量问题产生纠纷，剩余的工程款100，000元（扣除维修金24，000元）一直未付。
另查明，“匆满客”中式快餐连锁店位于2014年8月15日开始营业，并于2014年8月26日经工商登记名称为“铅山县聚味客每美食城”，登记业主为章学军，企业类型为个体工商户，实际经营者为丁英英、戴胜忠。被告丁英英在经营期间垫付了原告吴象发施工过程中拖欠的工人工资、装修材料款等共计43，571元。
原审认为，一、虽原告吴象发以海翔装修工程有限公司负责任的身份与被告丁英英、戴胜忠及其本人签订了装修合同，但海翔装修工程有限公司没有在装修合同中加盖公章，吴象发作为装修工程的实际施工人，其诉讼主体适格。二、丁英英、戴胜忠、吴象发三人作为“匆满客”中式快餐连锁店装修工程的法发包方与海翔装修工程有限公司签订了装修合同，双方均应按照合同的约定履行自己的义务，但合同签订后吴象发没有实际出资，也未参加合同经营管理，且吴象发、丁英英、戴胜忠签订的《合作协议》中约定了经工商登记管理机关批准之日生效，该协议没有发生法律效力，被告章学军、丁英英提出要求吴象发作为合伙人共同承担债务、吴象发的诉讼主体资格不符的答辩意见，不予采纳。故该装修工程款的民事责任应由被告丁英英、戴胜忠承担，吴象发不应承担相应的民事怎责任。三、“匆满客”中式快餐连锁店经工商登记的业主为章学军（字号为铅山县聚味客美食城），但实际经营者为丁英英、戴胜忠，因实际经营者和业主具有民事权利和义务上的利害关系，故对外产生的债务，由实际经营人和业主承担连带责任，被告章学军应对铅山县聚味客美食城拖欠的工程款承担连带清偿责任。四、被告丁英英、戴胜忠欠工程款100，000元未付，后被告丁英英在经营期间垫付了原告吴象发拖欠的工人工资、装修材料款等共计43，571元，有被告丁英英提供的工人、店主出具的收条、领条、收款收据证实，应予认定，原告吴象发对其中的11，595元不予认可，但未能提供证据证明，故该部分垫付款应在所欠工程款中予以扣除，被告丁英英、戴胜忠尚应当支付给原告吴象发工程款56，429元（即100，000元﹣43，571元＝56，429元）。五、虽原、被告约定了违约金，但双方一直未按合同的约定进行竣工验收，且被告丁英英在经营期间垫付了原告吴象发拖欠的工人工资、装修材料款等，被告的行为不应认定为违约，原告吴象发要求被告支付违约金62，000元的诉讼请求，本院不予支持。六、证人占某当庭陈述看见丁英英从包里拿出三扎钱给吴象发，但具体金额不知道，其证言不能证明被告丁英英预付给了原告工程款35，000元，被告章学军、丁英英提出应在工程款中扣除35，000元的答辩意见，本院不予采纳；根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，铅山县聚味客美食城的施工工程虽未经双方竣工验收，但已于2014年8月15日开始投入营业使用，故被告章学军、丁英英提出工程质量存在问题，返工维修款23，737元及装修材料的差额部分应在工程款中扣除的答辩意见，本院不予支持；被告章学军、丁英英提供的铅山县聚味客美食城的营业账单、月报表不能证明原告造成了被告的停业损失10，000元，其要求该款在工程款中扣除的答辩意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第59条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告丁英英、戴胜忠支付原告吴象发工程款人民币56，429元（款限判决生效后五日内付清）；二、被告章学军对上述还款承担连带责任；三、驳回原告吴象发的其他诉讼请求。案件受理费3，540元，由被告丁英英、戴胜忠负担1，233元，原告吴象发负担2，307元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
上诉人丁英英对一审法院判决不服，提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判，其理由主要有：一、被上诉人在本案中诉讼主体不符。根据双方签订的《装修合同》、被上诉人并非合同乙方，乙方是义乌海翔装修工程有限公司，因此被上诉人主体资格不符。二、本案中，因《装修合同》无效，不能以合同条款确定工程款，工程款需要进行评估。三、被上诉人造成上诉人的停业损失，证据确实充分，应当得到认定。四、上诉人支付给被上诉人的35，000元工程款应当认定，补充上诉理由：一、一审判决严重偏离已经证据证明的法律事实，违反了合同相对性原则；二、一审判决在事实认定和适用法律上多处违反了相关的法律规定；三、上诉人不应承担支付装修费的义务。
被上诉人吴象发未作答辩。
在二审庭审时，上诉人丁英英向本院提交证据如下：证据1、工商银行取款明细清单，证明丁英英向吴象发支付了35，000元工程款；证据2、照片，证明吴象发参与了美食城的经营管理；证据3、证人朱某出庭作证，证明吴象发和丁英英一起合伙关系，证人徐某证明吴象发告知他美食城其有10%的股份。
对上诉人向本院提供她在工商银行取款明细清单的证明对象不予认定，因她在银行取了3万元款，不能证明是支付了给被上诉人吴象发，也没有书面证据证明她支付了3.5万元给被上诉人，对两证人的证言也不予采信，两证人一个说被上诉人参与经营活动，另一证人听被上诉人说其有10%的股份，这些都是孤证，又不能直接证明被上诉人吴象发与上诉人是合伙关系，故本院不予采信，对上诉人提供的照片也不予认定，照片上吴象发在美食城开业庆典上燃放鞭炮，但不能直接证明其就是合伙人。
二审法院认定的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，一、被上诉人吴象发符合诉讼主体资格，一审法院判决也未违反合同相对性原则。被上诉人吴象发虽然在双方签订的《义乌海翔装修合同》甲、乙方签名，这并不矛盾。因甲方是业主即发包方，被上诉人当时是作为快餐店合伙人在甲方处签名，其又在乙方承包方负责处签名，是作为该装修工程的实际承包人签名，义乌海翔装修工程有限公司并未在合同上加盖公章，也不是承包人。法律没有规定作为发包方的合伙人不能承包合伙实体的业务。本案的《装修合同》没有违反有关法律强制性规定，故双方签订的《装修合同》合法有效，上诉人应按合同约定支付工程款。一审判决认定被上诉人不是快餐店的合伙人正确，因他未实际出资，且《合伙协议》中约定，经工商登记管理机关批准之日生效，登记的业主没有被上诉人。故该协议针对被上诉人没有法律效力。上诉人在补充上诉状称，被上诉人在《装修合同》中是定作人的身份应共同承担工程款的理由不成立。二、上诉人上诉称已支付给被上诉人35，000元工程款的理由也不能成立，上诉人未能提供充分的证据证明。上诉人在一审时的证人及二审时提供的银行取款明细表都不能形成证据链证明上诉人已支付35，000元工程款的事实。三、上诉人称被上诉人造成上诉人的停业损失应当得到认定。本院认为这是另外一个法律关系不是本案审理范围。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实和适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，540元，由上诉人丁英英承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李赣江
审 判 员 李胜军
代理审判员 程云娟
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 林也力