四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川01民终10511号上诉人（原审原告）：成都金茂物业管理有限公司，住所地:四川省成都市锦江区东光南二巷30号。法定代表人：叶毅，总经理。委托诉讼代理人：蒋琴琴，四川君合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蒋永鸿，男，1967年12月14日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：齐才，四川华神律师事务所律师。上诉人成都金茂物业管理有限公司（以下简称金茂公司）因与上诉人蒋永鸿劳动争议纠纷一案，双方均不服成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金茂公司上诉请求：撤销一审判决，改判不向蒋永鸿支付经济补偿金43000元。事实与理由：一审认定事实错误。首先，《解除劳动合同通知书》已通过快递方式送达蒋永鸿，蒋永鸿明确知晓解除劳动合同的事实，双方的劳动合同系因蒋永鸿未到新岗位上班持续旷工而解除。其次，《诚品上院车位收费情况审计报告》、《情况说明》以及证人证言已经形成证据链条，证明蒋永鸿在担任项目经理期间，存在管理失职的行为。再次，一审对《成都金茂物业管理有限公司临停车收费收入专项审计报告》未作认定，违反程序。该审计报告对蒋永鸿担任项目经理期间的临停车收费收入与现项目经理任职期间的临停车收费收入进行了对比，通过收入对比情况可知，蒋永鸿存在管理失职的行为。故金茂公司对蒋永鸿作出的调岗处罚有事实和法律依据。蒋永鸿未在规定的时间到岗报到，连续旷工10日，严重违反公司制度，金茂公司以此解除劳动合同有事实及法律依据,不应当向蒋永鸿支付解除劳动合同的经济补偿金。蒋永鸿上诉请求：改判金茂公司向其支付加付赔偿金43000元。事实与理由：仲裁裁决支持了蒋永鸿关于支付经济补偿金的请求，因此依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，应向其支付加付赔偿金43000元。蒋永鸿针对金茂公司的上诉请求辩称，（一）停车费上升，主要是因为金茂公司违规涨价、对道闸进行改造、将绿化区改为了停车位，因此停车费变化不能证明蒋永鸿有失职行为。（二）金茂公司单方调整蒋永鸿的工作岗位，致使工作地点、薪资待遇等发生重大变化，后又以“旷工”为由解除劳动合同，违反了法律规定。一审对此认定事实清楚、适用法律正确。金茂公司针对蒋永鸿的上诉请求辩称，蒋永鸿关于加付赔偿金的请求未经过仲裁和一审程序审理，属于二审新的诉讼请求，金茂公司不予认可。金茂公司向一审法院起诉请求：请求判令金茂公司不向蒋永鸿支付经济补偿金43000元。一审法院认定事实：（一）蒋永鸿于2006年2月入职金茂公司。2012年2月，担任诚品上院物业项目经理，月工资为4300元。2016年5月30日，金茂公司向蒋永鸿发出处罚通知，主要内容为：根据集团审计监察部出具的《诚品上院车位收费情况审计报告》及项目实际管理情况，诚品上院项目经理蒋永鸿在项目管理方面存在严重失职，依据公司规章制度规定，免去蒋永鸿诚品上院项目经理职务，调任蒋永鸿为光明城市物业工程维护员。并通知蒋永鸿于2016年6月13日报到，薪酬按同岗位标准执行。蒋永鸿未按通知要求到新岗位上班，向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年2月24日，该委作出成武人仲委裁字（2017）第47号仲裁裁决，裁决金茂公司支付蒋永鸿经济补偿金43000元。另查明，金茂公司规章制度规定，对因工作失职或检查不力，致使在项目管理中出现错误，损害公司利益的；知情不报，故意隐瞒而导致事态恶化的，金茂公司可视实际情况追究直接责任人与相关领导的责任。（二）金茂公司提交的《诚品上院车位收费情况审计报告》，因系金茂公司单方制作，故不予采信；对金茂公司提交的向某《情况说明》、申请出庭作证的证人缪某的证言，因证人向某未出庭作证，证人缪某的证言不能证实蒋永鸿存在失职行为，亦不予采信；对金茂公司出具的《解除劳动合同通知书》，因金茂公司不能证明该通知书已由蒋永鸿进行签收，一审法院不予采信；对金茂公司提交的双方于2013年1月签订的《劳动合同》中关于蒋永鸿岗位为工程维护员的部分，因该合同将蒋永鸿岗位部分由“项目经理”涂改为“工程维护员”，蒋永鸿对此有异议，且与金茂公司关于蒋永鸿于2012年担任项目经理的陈述矛盾，故一审法院对《劳动合同》中该部分内容不予采信。（三）关于劳动合同解除原因及时间。因金茂公司无有效证据证明其已向蒋永鸿送达《解除劳动合同通知书》，故对金茂公司提出因蒋永鸿未到新岗位上班，持续旷工，公司据此解除劳动合同的主张，不予采纳。蒋永鸿未按公司通知要求于2016年6月13日到新岗位报到，而是申请仲裁，要求金茂公司支付经济补偿金，其行为已表明蒋永鸿要求解除劳动合同的意思表示，故一审法院认定蒋永鸿提出解除劳动合同，双方劳动合同于2016年6月13日解除。一审法院认为，金茂公司与蒋永鸿签订的劳动合同对蒋永鸿岗位有明确的约定，双方虽约定金茂公司可依照公司规章制度调整蒋永鸿的工作岗位及工作地点，但金茂公司并未提供有效证据证明蒋永鸿在项目管理中存在严重失职，故其在未与蒋永鸿协商一致的情况下，单方面对蒋永鸿调岗降薪，不符合法律规定及双方约定，应视为未按照劳动合同约定提供劳动条件。蒋永鸿据此提出解除劳动合同，并主张经济补偿金，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款第一项、第四十六条、第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资（劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资）；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。蒋永鸿在职期间为2006年2月至2016年6月13日。劳动合同终止前12个月，蒋永鸿的月平均工资为4300元。金茂公司应向蒋永鸿支付经济补偿金45150元（4300元/月×10.5个月）。蒋永鸿在仲裁时只主张经济补偿金43000元，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款第一项，第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定之规定，判决：金茂公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付蒋永鸿经济补偿金43000元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由金茂公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。蒋永鸿对一审认定的事实无异议；金茂公司对一审认定事实的意见是：（一）对一审不采纳《解除劳动合同通知书》有异议，其已提供快递单和快递物流信息证明已将《解除劳动合同通知书》送达了蒋永鸿；（二）对一审法院不予采信证人缪某的证言以及蒋永鸿旷工的事实有异议。本院审核认为，金茂公司申请证人缪某出庭作证的目的是为了证明蒋永鸿存在管理失职的行为，《解除劳动合同通知书》亦载明解除与蒋永鸿的劳动合同系蒋永鸿未到新岗位报到、处于旷工状态而解除，故该两份证据材料的证明目的和内容均涉及到蒋永鸿是否存在管理失职的行为、金茂公司对蒋永鸿调岗是否符合其规章制度及法律的规定，这两项内容均是本案的争议焦点，因此对缪某的证言以及《解除劳动合同通知书》是否采信，将在“本院认为”部分阐述。二审另查明，（一）一审庭审中，金茂公司询问证人缪某：“停车费的收取情况？物业停车情况？如果你们不按时交纳停车费是否有人催缴？”，证人缪某分别回答“门口保安，没有收据和发票”；“停放不规则”；“门口保安会收，每月50元”。蒋永鸿询问证人缪某“原来的小区外围绿化现在改为停车场了？”，缪某回答：“是的，停车费不清楚，我一直停在地下”。（二）《成都金茂物业管理有限公司临停车收费收入专项审计报告》载明：“我们接受成都金茂物业管理有限公司委托，对成都金茂物业管理有限公司原员工蒋永鸿2012年5月至2016年5月在职期间负责成都金茂物业管理有限公司第一分公司“诚品上院”项目中临停车收费收入和新上任该项目人张磊近三月临停车收入情况进行审计……”。（三）二审中，金茂公司认可对蒋永鸿调岗，薪水会降低。金茂公司和蒋永鸿均认可双方之间劳动合同于2016年6月13解除，并均表示对一审判决的经济补偿金的金额无异议。（四）金茂公司在一审中提交的《解除通知书》的落款时间为2016年6月23日，该通知书未载明双方劳动合同的解除时间。本院认为，本案二审的主要争议焦点是：金茂公司对蒋永鸿调岗是否有依据；金茂公司是否应支付蒋永鸿解除劳动合同的经济补偿金。（一）关于金茂公司对蒋永鸿调岗是否有依据的问题。金茂公司主张蒋永鸿存在收取停车费不开具发票、临停车费未入账等管理失职的行为，金茂公司依据双方签订的《劳动合同》以及规章制度的规定对蒋永鸿调岗并未违反法律的规定。对此，本院认为，首先，金茂公司提交的《诚品上院车位收费情况审计报告》系金茂公司单方制作，蒋永鸿不予认可；《成都金茂物业管理有限公司临停车收费收入专项审计报告》系金茂公司单方委托审计，该审计报告中亦未载明蒋永鸿任职前后临停车位的数量是否变化等情况，且金茂公司申请的证人缪某出庭作证的证言亦明确陈述有“小区外围绿化现在改为停车场”的情况，故即使临停车收费收入变化，亦不能排除有车位增加等因素，故该审计报告不能证明蒋永鸿管理的项目存在临停车费未入账的事实；金茂公司申请的证人缪某，金茂公司并未举证证明缪某停车缴费属于临时停车缴费，根据缪某居住在“诚品上院”、车停放在地下、不清楚停车费情况等陈述，使得蒋永鸿关于缪某系购买了车位、其缴纳的50元系物管费、缪某并不是临停人员的辩称更符合实际情况，故缪某关于“停车无收据和发票”的陈述不能证明蒋永鸿管理的项目存在“临停车费未入账”的事实，一审对缪某的证言不予采信并无不当。因此，金茂公司所举证据均不足以证明蒋永鸿管理的项目存在“临停车费未入账，给金茂公司造成较大经济损失”的事实，故金茂公司以此为由对蒋永鸿调岗降薪无事实依据。其次，金茂公司提供的《劳动合同》以及规章制度中并未规定项目经理管理的项目存在“车位管理混乱、收取停车费不开具发票”的行为将予以调岗，因此即使蒋永鸿管理的项目存在“车位管理混乱、收取停车费不开具发票”的行为，金茂公司以此调整蒋永鸿岗位亦无制度依据。（二）关于金茂公司是否应支付蒋永鸿解除劳动合同经济补偿金的问题。根据本案查明的事实，金茂公司与蒋永鸿均认可双方劳动合同的解除时间为2016年6月13日，而该日期为金茂公司通知蒋永鸿到新岗位报到的时间，即为金茂公司调整蒋永鸿岗位的时间。如前所述，金茂公司调整蒋永鸿岗位无事实依据，系金茂公司单方对蒋永鸿调岗降薪，该调岗降薪行为不符合法律规定以及双方劳动合同的约定，应视为金茂公司未按照劳动合同的约定为蒋永鸿提供劳动条件，因此蒋永鸿以此为由申请劳动仲裁请求金茂公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，故一审判决金茂公司向蒋永鸿支付解除劳动合同的经济补偿金并无不当。由于金茂公司与蒋永鸿对一审判决的经济补偿金金额43000元均无异议，故本院予以确认。由于金茂公司在一审中提交的《解除通知书》的落款时间为2016年6月23日，晚于金茂公司认可的与蒋永鸿劳动合同的解除时间，故即使该通知书已经送达蒋永鸿，亦系在双方劳动合同解除之后，因此一审法院对该通知书不予采信并无不当，故本院对金茂公司关于一审不予采纳《解除通知书》错误的异议不予采纳。另，关于蒋永鸿主张的加付赔偿金的问题。根据本案查明的事实，该项主张并未在一审中请求，属于二审中新增加的诉讼请求，金茂公司不同意调解和合并审理，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，蒋永鸿应另行起诉。综上所述，金茂公司和蒋永鸿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成都金茂物业管理有限公司和蒋永鸿各自负担5元。本判决为终审判决。审判长 冯 燕审判员 夏旭东审判员 范艾玓二〇一七年十二月四日书记员 黄 洲