广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终71号
上诉人(一审被告)：宜州市人民医院，住所地：广西宜州市庆远镇龙江路**号。
法定代表人：廖东铭，院长。
委托代理人：樊仲强，男，该院绩效办主任。
委托代理人：蒋明，广西昭义律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)：阎丽云，女，1973年6月10日出生，汉族，农民，现居住地：广西宜州市。
委托代理人：覃仕恒，广西正营律师事务所律师。
上诉人宜州市人民医院因与被上诉人阎丽云劳动争议纠纷一案，不服宜州市人民法院（2016)桂1281民初1592号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宜州市人民医院的委托代理人樊仲强、蒋明、被上诉人阎丽云的委托代理人覃仕恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宜州市人民医院上诉请求：要求撤销一审判决，驳回被上诉人阎丽云的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人认为其食堂过去是对外承包给潘照斌经营的，不是上诉人经营，在将原对外承包的食堂收回统一经营管理的前提下，才设定被上诉人（包括其他新老员工）的试用期并制定试用期工资1900元，而且，于诉人于2016年1月29日制定2016年1月工资表后，于2016年1月30日即对其发放，被上诉人已签收，但被上诉人于2016年2月3日在未事先通知上诉人的情况下自行离开上诉人单位。《劳动合同法》第三十八条规定的“用人单位未及时足额支付劳动报酬的”，劳动者可以解除劳动合同，前提须是用人单位有过错，且该等过错，只限于已严重到足以导致辞职之程度为准，轻微过错不在其内，被上诉人对上诉人的行为完全可以先提出异议，如果上诉人置之不理或不予答复或拖延不予补发差额工资，再以劳动合同法第三十八规定的“用人单位未及时足额支付劳动报酬的”为由辞职，但被上诉人采取的方式是领取完工资后的第三天，即“2016年2月3日在未事先通知被告的情况下自行离开被告单位”。一审法院在“本院认为”中，也认定“原告于2016年2月3日在未事先通知被告的情况下自行离开被告单位，违反了劳动合同法规定的法定程序解除劳动关系”。因此，应当认定为被上诉人自动辞职，适用劳动合同法第三十七条的情形，上诉人不应支付给被上诉人经济补偿。
二、因为上诉人主观上认为过去被上诉人系潘照斌承包食堂期间用工，不是上诉人用工，因此没有为其办理社会保险，如被上诉人经法院审判认定与上诉人存在事实劳动法律关系，可要求上诉人为其办理社会保险，只有当被上诉人依据生效判决书要求上诉人办理而上诉人拒绝办理的情况下，上诉人才存在“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形，并且，一审法院依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”被上诉人的请求不符合受理的二个前提条件，不予审理其请求。
因此，在被上诉人请求尚未成立的情况下，一审法院以上诉人存在“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，作为判决上诉人支付经济补偿给被上诉人的依据是错误的。根据上述事实，一审法院以上诉人违反劳动合同法第三十八条“未及时足额支付劳动报酬的”和“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”为由，判决上诉人支付给被上诉人经济补偿是错误的，应当予以撤销。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，导致作出错误的判决，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法民事权益。
被上诉人阎丽云辩称：被上诉人一直在上诉人的食堂工作，当时的工资是2100元，全部经过上诉人的财务发放工资，被上诉人和上诉人是劳动关系，用工的过程是连续的，现在上诉人在被上诉人连续工作5年后突然来试用期，是不合法的，且这5年不为被上诉人缴纳社会保险，还降低被上诉人的劳动报酬，所以说上诉人的上诉理由不成立，一审适用的法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
一审法院审理查明：被告宜州市人民医院于2011年11月1日起聘请潘照斌为其食堂的厨师，并由潘照斌负责招聘厨房的其他工作人员。2011年11月1日潘照斌代理被告宜州市人民医院招聘原告阎丽云到被告食堂从事切配工作，双方没有签订书面的劳动合同。潘照斌与被告宜州市人民医院于2012年5月31日签订《宜州市人民医院食堂用工协议》和《宜州市人民医院食堂技术工人合同书》，用工协议的期限为2012年6月1日起至2013年5月31日止；合同书的期限为2012年6月1日至2013年5月31日。2013年5月31日宜州市人民医院与潘照斌续签《宜州市人民医院食堂技术工人合同书》，合同书的期限为2013年5月31日至2018年5月31日。被告将食堂承包给潘照斌经营管理，并约定潘照斌每月工资为3500元。在用工协议中约定“宜州市人民医院食堂称甲方，潘照斌称乙方（受聘厨师团体方的代表）。一、合作意向：。3、甲方将厨房工作及工作用工权包给乙方，用工人数暂订为15人，月包工费定为25500元，包括厨师、面点师和杂洗等15位乙方工作人员的工资及绩效工资。每月包工费发放时间定在次月15日前，由乙方代表领取统一发放。4、乙方工作人员工作时间，包括节假日的作息时间安排，由乙方自行安排，但必须保证食堂正常运行。节假日的补助费由甲方按医院规定发放。三、甲方的权利和义务：1、应当按照合同约定向乙方支付劳务报酬；。3、负责采购供制作菜肴及面点的原料及相应的餐具。四、乙方的权利和义务：。2、有权自主安排相应的厨师等工作人员完成劳务，但厨师等工作人员应当经甲方认可；3、乙方厨师在提供劳务期间应当统一着装，并按照甲方的规定制度上、下班。”即被告食堂的厨房工作由潘照斌负责承包管理，被告每月支付一定的包工费，厨房里的工作人员由潘照斌代理被告负责招聘任用，并安排工作人员的作息时间，工作人员工作期间须遵守被告的劳动纪律和规章制度。工作人员的基本工资、绩效工资和节假日补助费按被告制作的宜州市人民医院食堂工作人员工资表的金额发放。其中潘照斌每月领取的工资为3500元，原告阎丽云每月领取的工资为1500元。从2014年12月起至2015年11月原告阎丽云每月工资为2100元。2013年5月31日《宜州市人民医院食堂用工协议》合同到期后，被告与潘照斌没有继续签订书面用工协议，但双方继续延用《宜州市人民医院食堂用工协议》的约定，由潘照斌承包经营管理被告食堂。从2015年12月开始，被告不再对外承包食堂，收回经营权统一用工管理，对食堂工作人员进行考核和竞聘上岗。经面试及体检合格后录用原告为被告食堂的切配工，并设定2016年1月为试用期，试用期满后签订书面的劳动合同，试用期工资为每月1900元，扣除原告的体检费122元，2016年1月原告获得的工资为1778元。原告在被告食堂工作期间，被告没有为原告缴纳各项社会保险。原告认为被告没有与其签订书面的劳动合同，未足额发放工资，于2016年2月3日自行离开工作岗位至今。2016年3月15日，原告阎丽云向宜州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、依法确认原告与被告之间从2011年11月1日起至2016年2月3日止双方存在事实劳动关系。2、双方解除劳动合同后，被告未向原告支付经济补偿金，应承担2倍的赔偿金18900元给原告。3、被告未为原告缴纳失业保险金应承担经济赔偿金6076元。原告不服仲裁裁决，于2016年6月29日向本院提起诉讼。
一审法院审理认为：综合阎丽云与宜州市人民医院的诉辩，归纳本案的争议焦点为：1、原告与被告之间是否存在事实劳动关系？如果存在是从什么时间开始到什么时间止？2、原告向宜州市劳动仲裁委员会申请的各项仲裁请求是否有事实和法律依据？
一、关于原告与被告之间是否存在事实劳动关系？如果存在是从什么时间开始到什么时间止的问题。我国劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，被告宜州市人民医院与潘照斌签订《宜州市人民医院食堂用工协议》，被告将食堂工作及用工管理权承包给潘照斌，但并未完全脱离被告的实际管理，对外仍以被告食堂的名义进行经营。潘照斌在承包管理期间，每月从被告医院领取固定工资，并没有获取工资以外的承包利益，潘照斌与被告亦是存在劳动关系。原告于2011年11月1日起由潘照斌代理被告招聘原告到被告的食堂工作，从事的工作是被告食堂的组成部分，原告的工作时间、场所是由被告决定，原告需遵守被告的工作纪律和规章制度。原告向被告提供持续性的较为长期、固定的劳务，所获得的工资是由被告给予发放。因此阎丽云与宜州市人民医院之间存在事实劳动关系。原告阎丽云从2011年11月1日起到被告宜州市人民医院食堂工作，到2016年2月3日自行离岗，双方从2011年11月1日起至2016年2月3日存在事实劳动关系。
二、关于阎丽云各项仲裁请求的支持问题。1、阎丽云请求宜州市人民医院支付双方解除劳动关系经济补偿金的2倍赔偿金（2100元/月×4个月+1050元）×2倍＝18900元问题。阎丽云从2011年11月1日起至2016年2月3日在宜州市人民医院食堂工作，双方在事实劳动关系存续期间，原告经各项考核合格的情形下，被告设定原告2016年1月为试用期，并以此降低原告的工资标准，被告的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”的规定，同时存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项“未及时足额支付劳动报酬的”，第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形，原告可以解除与被告的劳动关系。原告于2016年2月3日在未事先通知被告的情况下自行离开被告单位，违反了劳动合同法规定的法定程序解除劳动关系，双方解除劳动合同，不属于被告违法解除劳动关系。原告请求被告支付双方解除劳动关系经济补偿金的2倍赔偿金无法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”。第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，阎丽云在宜州市人民医院工作的年限为4年3个月，阎丽云被解除劳动关系前月工资为2100元，宜州市人民医院应当支付给阎丽云解除劳动关系经济补偿金4.5个月工资：4.5个月×2100元/月＝9450元。阎丽云仲裁请求支付双倍经济补偿金，无法律依据，本院不予支持。2、阎丽云请求宜州市人民医院支付失业保险金的二倍赔偿金1085元/月×70%×4个月×2倍＝6076元问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。此法条表明，劳动者起诉要求用人单位赔偿社会保险损失有两个前提，一是用人单位未为其办理社会保险手续，二是社会保险经办机构不能补办。具备两个前提条件的赔偿损失请求，人民法院才应受理。宜州市人民医院未为阎丽云缴纳失业保险费用这一事实，阎丽云尚不足以直接要求宜州市人民医院赔偿失业保险金损失。阎丽云应在宜州市人民医院为其办理解除劳动合同相关手续后，申领失业保险金。因宜州市人民医院的原因未能补办、未能领取失业保险金的，方能请求宜州市人民医院赔偿失业保险金损失。因阎丽云未存在向社会保险经办机构申领失业保险金的环节，目前无法得知其是否可以补办，补办后是否可以领取失业保险金，阎丽云所请求失业保险金的损失赔偿，不符合受理的前提，故本案不予审理。阎丽云可持解除劳动合同证明等材料向社会保险经办机构申领失业保险金，如因宜州市人民医院的原因未能补办或未能领取失业保险金的，可依法另行提起诉讼。
综上所述，阎丽云应获得赔偿、补偿的经济损失为：4.5个月×2100元/月＝9450元。依照《中华人民共和国劳动法》第十九条第二款、第三十八条、第七十九条，《中华人民共和国劳动法合同法》第十九条第二款、第三十八条（二）、（三）项、第四十六条第一项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：一、原告阎丽云与被告宜州市人民医院从2011年11月1日起至2016年2月3日止双方存在事实劳动关系；二、被告宜州市人民医院于本判决生效之日起十日内，向原告阎丽云支付9450元；三、驳回阎丽云的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
当事人对一审认定的事实，无异议的部分，本院予以确认。
对一审认定的事实，当事人二审争议的部分，根据双方当事人的诉辩和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一审认定宜州市人民医院与潘照斌签订了《宜州市人民医院食堂用工协议》和《宜州市人民医院食堂技术工人合同书》，一审虽未追加案外人潘照斌为本案当事人参加诉讼，但宜州市人民医院对与潘照斌签订上述协议的事实无异议，且本案亦未影响到潘照斌相关的民事权益。为此，本院对上述协议的内容予以确认。上述协议约定，乙方(潘照斌)有权自主安排相应的厨师等工作人员完成劳务，但厨师等工作人员应当经甲方(宜州市人民医院)认可；乙方厨师在提供劳务期间应当统一着装，并按照甲方的规定制度上、下班等。另外，宜州市人民医院食堂工作人员的基本工资、绩效工资和节假日补助费按宜州市人民医院制作的《宜州市人民医院食堂工作人员工资表》的金额发放，其中潘照斌每月领取的工资为3500元(即潘照斌在承包管理期间，每月从宜州市人民医院医院领取固定工资，并没有获取工资以外的承包利益)，被上诉人阎丽云每月领取的工资为1500元。据此，可认定宜州市人民医院食堂的厨房工作由潘照斌负责承包管理，该承包管理，实际上是宜州市人民医院内部岗位责任制的一种管理形式，食堂还是宜州市人民医院经营管理。潘照斌于2011年11月1日起招聘阎丽云到宜州市人民医院食堂工作，是代理宜州市人民医院招聘阎丽云的行为。宜州市人民医院上诉称其食堂是对外承包给潘照斌经营的，不是其经营，与客观事实不符，本院不予采信。
本院认为：阎丽云于2011年11月1日起由潘照斌代理宜州市人民医院招聘阎丽云到宜州市人民医院的食堂工作，从事的工作是宜州市人民医院食堂的组成部分，阎丽云的工作时间、场所由宜州市人民医院决定，阎丽云需遵守宜州市人民医院的工作纪律和规章制度。阎丽云向宜州市人民医院提供了持续性的较为长期、固定的工作，所获得的工资亦由宜州市人民医院给予发放。而潘照斌代理宜州市人民医院招聘阎丽云到宜州市人民医院的食堂工作，并未签订有书面劳动合同。根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，可认定符合法律、法规规定主体资格的双方阎丽云与宜州市人民医院之间劳动关系成立。为此，一审认定阎丽云从2011年11月1日起到宜州市人民医院食堂工作，到2016年2月3日自行离岗，双方从2011年11月1日起至2016年2月3日存在事实劳动关系正确，本院予以确认。
阎丽云从2011年11月1日起至2016年2月3日在宜州市人民医院食堂工作。双方在事实劳动关系存续期间，宜州市人民医院又设定阎丽云20**年1月为试用期，并以此为由克扣阎丽云的工资。且阎丽云在食堂工作期间，宜州市人民医院未为阎丽云缴纳各项社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的规定。阎丽云可以单方解除与宜州市人民医院的劳动关系。阎丽云于2016年2月3日在未事先通知宜州市人民医院的情况下自行离开宜州市人民医院，可认定其单方解除其与宜州市人民医院的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，宜州市人民医院应向阎丽云支付解除劳动合同的经济补偿金。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，而阎丽云在宜州市人民医院工作的年限为4年3个月，阎丽云解除劳动关系前，每月工资为2100元。因此，一审认定宜州市人民医院应当支付给阎丽云解除劳动关系经济补偿金为4.5个月工资：4.5个月×2100元/月＝9450元；阎丽云请求宜州市人民医院支付解除劳动关系经济补偿金的2倍赔偿金，无事实、法律依据正确，本院亦予以确认。
综上，上诉人宜州市人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宜州市人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋林飞
审判员 韦 媛
审判员 张桂生
appoint
二〇一七年三月二十四日
书记员 梁 捷