陕西省榆林市榆阳区人民法院民 事 判 决 书（2016）陕0802民初83号原告西安某有限公司。法定代表人魏某。委托代理人武某。被告陕西某有限公司。法定代表人李某。委托代理人邸某。原告西安某有限公司与被告陕西某有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月22日立案受理后，依法适用普通程序由审判员张晓涛、代理审判员刘庆勃、人民陪审员李云组成合议庭审判，于2016年2月1日、2016年3月10日两次公开开庭进行了审理，原告西安某有限公司委托代理人武春艳，被告陕西某有限公司委托代理人邸飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原、被告双方于2010年4月5日签订消防工程承包合同约定：“第一章工程项目：一、工程名称：榆林市榆阳中路与长城南路拆迁安置工程7#商业楼消防安装工程；总价款人民币贰佰捌拾壹万壹仟壹佰零肆元（该工程原预算价为2910165.51元，经协商在此预算价基础上乙方给甲方缴纳18%的税金及管理、配合费用；另外扣除土建施工单位预留、预埋费用1、电气94030.91元，2、管道5030.00元。）本合同总价为贰佰叁拾万零伍仟壹佰零五元（小写23005105.00元）。四、在施工过程中，甲方提出的变更，应由设计院出具变更设计，乙方根据变更通知（或变更图纸）施工。因设计与实际施工现场有变化的地方，续变更施工，乙方以书面形式通知甲方，由设计院出具变更计划，乙方可按变更图纸施工，然后甲方应组织有关部门核实增减施工量，由建设方、监理方、甲方、乙方相关人员签字认证，作为最终决算依据。五、变更、签证造价甲方仍按照18%收取税金及管理费。第五章工程价款的支付与结算：一、本合同签订后，甲方需支付乙方合同价款的30%为备料款，乙方开始施工，然后根据进度支付工程款，工程安装结束后，甲方累计支付乙方工程款至合同总价的80%，待工程验收合格后支付95%，剩余5%作为工程质量保证金，质保期一年，质保金在该工程保修期满使用正常后，一次性付给乙方，本合同终止。二、工程计算方式：合同加变更签证。主材、设备的数量以及最终安装的数量为准。支付方式：现金或转账。第七章附则：一、违约责任：如一方违约给另一方造成的一切损失由违约方承担，并支付给另一方合同价款的10%作为违约补偿金。”合同还约定其他内容。合同签订后，原告本着诚实信用的原则已履行了全部合同义务，2011年11月2日，榆林市公安局消防支队对原告的施工工程消防验收合格，随即业主将该楼和其他楼一并投入实际使用，现有承租单位“鼎上鲜火锅店”和榆林市房屋产权管理处等。2012年11月2日，工程保修期满，而被告扣除其主张的管理费外，仅于2011年11月2日前分多次共计支付了183万元，还剩余合同内工程款475015元和变更签证形成的合同外工程741520.91元至今未付。2011年至今原告多次催要，被告主张业主单位榆林市市政建设投资开发有限公司逾期付款，所以无法支付。原告提起诉讼并提出诉讼请求为：1、判令被告立即支付原告合同工程款475105元和变更签证工程款741520.91元，合计人民币1216625.91元；2、判令被告支付原告违约补偿金，以合同总价款2811104元的10%计算即281110.4元；3、本案诉讼费由被告承担。在审理中原告变更诉讼请求为：1、判令被告立即支付原告合同工程款475105元；2、判令被告支付原告违约补偿金，以合同总价款2811104元的10%计算即281110.4元；3、本案诉讼费由被告承担。陕西某有限公司辩称：1.本案缺漏诉讼主体，根据建设部《建设工程项目管理规范》和项目内部责任约定，本案所涉项目实行独立承包自负盈亏，工程质量负责制，施工、签证、安全、决算、建设债务等全部由项目经理承担而且项目经理不参与诉讼影响案件基本事实的认定。2.本案项目没有完成竣工验收，签证的事实不清楚，不排除原告与项目经理串通损害被告合法权益的可能；3.原告与被告没有签过任何合同，付款的事实不清楚；4.本案法律关系并不是买卖合同按照消防工程承包合同反映本案不仅是买卖合同原告负有消防安装工程分包义务而且还要通过消防竣工验收，涉及到专业资质许可的问题，而原告没有提供其具有的消防施工资质，合同是无效合同。原告向法庭提交了以下证据：1、消防工程承包合同一份，证明2010年4月5日被告与原告就榆林市榆阳中路，长城南路拆迁安置工程7#商业楼消防安装工程由原告负责施工的事实，原告与被告间形成消防工程承包合同关系的事实。2、工程签证单及决算一份，证明原告履行了合同义务，原、被告对工程进行了结算及结算的详细情况的事实。3、营业执照、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证各一份，建设工程消防验收意见书一份，证明原告公司资质及消防工程已验收且投入使用的事实。经庭审质证，被告对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性及证明目的均有异议，认为原告并没有与被告签过合同，本案缺漏诉讼主体项目部；对证据2的真实性及证明目的均有异议，认为该证据不是原件，建设单位没有盖章，施工单位没有经过被告确认，存在虚假的可能性，不予认可；对证据3被告认为原告公司资质经法庭核实后确认，对建设工程消防验收意见书真实性无异议。被告未向法庭提交证据。本院对经庭审举证质证的证据作如下认证：原告提交的证据1被告对其真实性及证明目的均有异议，经审查，该合同有原告及被告陕西某有限公司7号安置楼项目部的盖章及双方授权代表的签字，且被告未在规定的时间内提交相反证据，与本案的待证事实有关联性，对本案有证明力，依法予以采信。对证据2的真实性及证明目的均有异议，经审查，原告已放弃工程变更部分的诉请，不予认证。对证据3被告对其真实性均无异议，程序合法，内容真实，依法予以采信。本院根据当事人的陈述、举证，质证及本院认证，查明以下事实：2010年4月5日原、被告双方签订消防工程承包合同约定，工程名称：榆林市榆阳中路与长城南路拆迁安置工程7#商业楼消防安装工程；总价款人民币（大写）贰佰捌拾壹万壹仟壹佰零肆元（该工程原预算价为2910165.51元，经协商在此预算价基础上原告给被告缴纳18%的税金及管理、配合费用；另外扣除土建施工单位预留、预埋费用1、电气94030.91元，2、管道5030.00元。）本合同总价为贰佰叁拾万零伍仟壹佰零五元（小写23005105.00元），四、在施工过程中，原告提出的变更，应由设计院出具变更设计，被告根据变更通知（或变更图纸）施工。因设计与实际施工现场有变化的地方，需变更施工，被告以书面形式通知原告，由设计院出具变更计划，原告可按变更图纸施工，然后被告应组织有关部门核实增减施工量，由建设方、监理方、甲方、乙方相关人员签字认证，作为最终决算依据。五、变更、签证造价甲方仍按照18%收取税金及管理费。第五章工程价款的支付与结算：一、本合同签订后，被告需支付原告合同价款的30%为备料款，原告开始施工，然后根据进度支付工程款，工程安装结束后，被告累计支付原告工程款至合同总价的80%，待工程验收合格后支付95%，剩余5%作为工程质量保证金，质保期一年，质保金在该工程保修期满使用正常后，一次性付给原告，本合同终止。二、工程计算方式：合同加变更签证。主材、设备的数量以及最终安装的数量为准。支付方式：现金或转账。第七章附则：一、违约责任：如一方违约给另一方造成的一切损失由违约方承担，并支付给另一方合同价款的10%作为违约补偿金。”合同还约定其他内容。合同签订后，原告本着诚实信用的原则已履行了全部合同义务。2011年11月2日，榆林市公安局消防支队对原告的施工工程消防验收合格，随即业主将该楼和其他楼一并投入实际使用。2012年11月2日，工程保修期满，而被告扣除其主张的管理费外，仅于2011年11月2日前分多次共计支付了183万元，还剩余合同内工程款475015元至今未付。2011年至今原告多次催要，被告主张业主单位榆林市市政建设投资开发有限公司逾期付款，所以无法支付。致原告提起民事诉讼并提出上述诉讼请求。本院认为，原告与被告签订的消防工程承包合同体现了双方当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法确认为有效合同。合同签订后，原告已履行了全部合同义务，被告理应全额支付工程款，但被告于2011年11月2日前分多次共计支付了183万元，还下欠合同工程款475015元未付。被告不能履行该义务已构成违约，应承担继续赔偿的违约责任。被告抗辩本案项目没有完成竣工验收，经审查，2011年11月2日，榆林市公安局消防支队对原告的施工工程消防验收合格，随即业主将该楼和其他楼一并投入实际使用，故被告该抗辩理由无事实依据，本院不予采纳。原告主张被告支付合同工程款475105元的诉讼请求依法予以支持。被告抗辩缺漏诉讼主体陕西某有限公司7号安置楼项目部，经审查，陕西某有限公司7号安置楼项目部系被告的施工单位，不具有诉讼主体资格，不能独立对外独立承担责任，故抗辩理由不成立。原告主张被告以合同总价款2811104元的10％支付违约金281110.4元的诉讼请求，经审查，合同中虽有“如一方违约给另一方造成的一切损失由违约方承担，并支付给另一方合同价款的10％作为违约补偿金”的约定，但该约定明显高于造成的实际损失，应当以实际下欠工程款的10%即47510.5元作为违约金赔偿较为适宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：本判决生效后十日内，由被告陕西某有限公司支付原告西安某有限公司工程款475105元及违约金47510.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18270元，由原告西安某有限公司负担5643元，由被告陕西某有限公司负担12627元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。（本页无正文）审 判 员  张晓涛代理审判员  刘庆勃人民陪审员  李 云二〇一六年五月三十日书 记 员  张 浩