河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民三终字第91号
上诉人（原审被告）河南恒基建设集团有限公司。
委托代理人张光平，河南瑞源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）平顶山汉飞蓝韵酒店有限公司。
法定代表人常鲁鹏，经理。
委托代理人李仕鹏，河南厚源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴东娜，女，1972年9月20日生。
委托代理人许学敏，河南成胜律师事务所律师。
上诉人河南恒基建设集团有限公司（以下简称恒基公司）、上诉人平顶山汉飞蓝韵酒店有限公司（以下简称汉飞公司）与被上诉人吴东娜建设工程施工合同纠纷一案，鲁山县人民法院于2014年12月3日作出（2014）鲁民初字第339号民事判决后，恒基公司、汉飞公司均不服向本院提起上诉。本院于2015年1月14日受理后，依法组成合议庭于2015年2月10日对本案公开开庭进行了审理。上诉人恒基公司的委托代理人张光平，上诉人汉飞公司的委托代理人李仕鹏，被上诉人吴东娜的委托代理人许学敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年10月10日，恒基公司与汉飞公司签订了建设工程施工合同，由恒基公司承建汉飞公司在鲁山县“汉飞蓝韵国际酒店”的建筑和安装工程，经手人分别是恒基公司的委托代理人吕建军和汉飞公司的常金伟。2013年4月1日，恒基公司的委托代理人吕建军以恒基公司鲁山项目部的名义与吴东娜签订了降水工程施工合同。该合同约定：“……2.3、降水起始日期为2013年4月10号，完成日期以甲方（注：指恒基公司鲁山项目部）通知为准……3.2、降水井抽水：按甲方与建设单位确定的总工程量价款的70%结算付给乙方（注：指吴东娜）工程款……3.3.4、乙方降水完成三个月后，如果甲方不能按时付款，违约金按应付价款每日千分之三支付补偿金。”2013年4月10日，恒基公司鲁山项目部与吴东娜签订协议书一份，双方约定：“降水费用以《河南省建设工程量算综合价（2008年）》即08定额为依据，以每个台班80元为总承包，即每一眼井每天三个台班240元。”合同签订后，吴东娜依约于2013年4月10日如期开工。在2013年4月10日-9月17日加盖有“河南恒基建设集团有限公司鲁山项目部资料专用章”及“河南清鸿建设监理有限公司平顶山汉飞蓝韵国际酒店项目监理部”印章的“汉飞蓝韵国际酒店项目井点降水记录表”显示，1-9号井共运行情况如下：其中，1号井共运行140天，因停电一共停工45小时；2号井共运行161天，因停电一共停工42小时；3号井共运行161天，因停电一共停工40小时；4号井共运行113天，因停电一共停工50小时；5号井共运行113天，因停电一共停工44小时；6号井共运行139天，因停电一共停工43小时；7号井共运行140天，因停电一共停工42小时；8号井共运行156天，因停电一共停工39小时；9号井共运行143天，因停电一共停工42小时。扣除停工时间387小时，折抵一台井停工16天零3小时；在9月17日-10月30日加盖有“河南恒基建设集团有限公司鲁山项目部”及“河南清鸿建设监理有限公司平顶山汉飞蓝韵国际酒店项目监理部”印章的“汉飞蓝韵国际酒店项目井点降水记录表”显示，2、7号井一共运行43天，3号井一共运行41天，扣除停工时间（其中9月18日-10月30日，3、7号井因停电一共停工36小时），折抵一台井停工1天零14小时。按照双方的合同约定，以“每一眼井每天三个台班240元”计算，降水费用：1、（140＋161＋161＋113＋113＋139＋140＋156＋143-16）天×240元-3小时×10元／小时=299970元，2、43天×240元×2台＋41天×240元×1台-1天×240元×1台-14小时×10元／小时=30100元。两项合计为330070元，则恒基公司依约应付吴东娜降水费用为330070元×70%=231049元。自汉飞公司将工程发包给恒基公司至今，没有证据证明向恒基公司支付过工程款；在降水工程完工后，作为合同一方的恒基公司亦未向吴东娜支付过工程款，从而引起诉讼。诉讼中，恒基公司以其与汉飞公司之间的工程量未查清为由，提出中止审理该案。
另查明，吕建军系恒基公司的工程负责人。
原审认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，恒基公司鲁山项目部与吴东娜签订降水施工合同，是双方真实意思表示，对双方具有法律约束力，双方应该按照合同约定全面履行自己的义务。因恒基公司鲁山项目部不具有独立的法人资格，故恒基公司鲁山项目部与吴东娜签订合同所产生的权利义务应由恒基公司承担。现吴东娜已按合同约定完成了降水施工工程，因此恒基公司应按合同约定向吴东娜支付降水费用231049元，对超出部分，不予支持。按照合同约定，“乙方降水完成三个月后，如果甲方不能按时付款，违约金按应付价款每日千分之三支付补偿金。”从“汉飞蓝韵国际酒店项目井点降水记录表”可知，降水工程于2013年10月30日完工，因此补偿金应从2014年1月31日起算，但吴东娜请求将补偿金计算至2014年1月19日，故对该请求，无法支持。关于恒基公司辩称从未刻制过“鲁山项目部”的印章，因印章问题是恒基公司的内部管理问题，且庭审中恒基公司对该印章的真实性申请重新鉴定，但逾期未递交鉴定申请及缴纳鉴定费用，视为其对该权利的放弃。关于恒基公司辩称吴东娜是否真的施工及工程量问题，有加盖“河南恒基建设集团有限公司鲁山项目部资料专用章”、“河南恒基建设集团有限公司鲁山项目部”及“河南清鸿建设监理有限公司平顶山汉飞蓝韵国际酒店项目监理部”印章的“汉飞蓝韵国际酒店项目井点降水记录表”为凭，因此，对于恒基公司的辩解，不予采纳。另外，审理过程中，恒基公司以其与汉飞公司之间的工程量未查清为由，申请中止审理该案，因恒基公司所提出的理由与本案不属同一法律关系，故对该申请，不予采纳。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”因此，汉飞公司作为发包人，至今未向恒基公司支付过工程款，其应当在欠付工程款范围内对吴东娜承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南恒基建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴东娜降水费用231049元。二、被告平顶山汉飞蓝韵酒店有限公司在欠付被告河南恒基建设集团有限公司的工程款范围内对上述被告河南恒基建设集团有限公司所欠原告吴东娜的降水费用承担支付责任。三、驳回原告吴东娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5960元，由原告吴东娜负担960元，被告恒基建设集团有限公司负担2500元，被告平顶山汉飞蓝韵酒店有限公司负担2500元。
原审宣判后，恒基公司、汉飞公司均不服，提起上诉。恒基公司上诉请求1．依法原审判决，改判驳回被上诉人吴东娜对恒基公司的诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人负担。其主要上诉理由是：一、一审程序违法。主要是关于鉴定问题。一审认定的基础事实、判决恒基公司承担责任，其主要依据及关键证据是：载有河南恒基建设集团有限公司“鲁山项目部”章、“鲁山项目部资料专用章”的合同，而上述两枚章都是虚假的，恒基公司单位从未有过这两枚公章。就该事实，恒基公司己到鲁山县公安局、新乡市公安局报案，现该案正在积极调查取证中。也正是基于此，恒基公司在一审两次开庭时均提出异议，一审剥夺当事人诉讼权利，程序违法，直接导致了本案认定事实的错误。二、一审认定事实及处理结果错误。首先，一审基于上述两枚虚假公章确认降水合同的双方主体及合同法律关系存在，认定的虚假事实与事实严重相悖、是违法的。其次，一审用来印证合同关系存在、合同主体是“吴东娜”和“恒基公司”的理由是有吕建军的签字，但是这个印证性理由也存在重大问题。关于吕建军：（l）吕建军曾涉及汉飞工程，但其权限仅仅是参加招投标，恒基公司从未对其授权其他事项，涉案降水合同并不存在。（2）现吕建军因涉嫌犯罪在逃，一方面合同上是否其本人签字，真伪无法确定。另一方面，如果经最终核实，签名为真实的，那也仅是其个人行为，和恒基公司无关。同时，在本案中，是否是吕建军伪造公司印章与吴东娜恶意串通损害恒基公司利益，有待查明。再次，从常理来看，吴东娜即使承包，也知道应与施工方（即恒基公司）签订相关合同并履行正规手续，而本案证据中的上述两枚印章明显不符合建筑业关于工程项目部印章的刻制规定习惯，公章上不是具体工程项目而是“鲁山项目部”，这两枚鲁山万能公章，不符合常理。由此看来，确实不能排除吴东娜与吕建军等恶意串通损害第三方权益的可能。综上，一审依据盖有假章的合同来确认合同关系存在、合同的双方当事人是严重错误的，与事实矛盾、采信证据违法，没有法律依据。三、在本案合同虚假、不能成立的前提下，吴东娜主张的与恒基公司之间的合同法律关系是不存在的。如果吴东娜已实际施工，应该是吴东娜和未付工程款的发包方（即汉飞公司）之间的权利义务关系。因此，吴东娜是否实际施工及施工工程量的确认，应以汉飞公司的确认为准，而不是一审认定的单方计算方式。
吴东娜辩称，原审判决认定事实清楚，请求予以维持。
汉飞公司辩称，原审认定事实不清，其确定的工程量汉飞公司不予认可，且被上诉人与汉飞公司没有形成任何合同关系，吴东娜对汉飞公司进行诉讼存在主体不适格问题，另外，汉飞公司与恒基公司虽然就工程款问题没有清算单根据事实汉飞公司已经几乎全部支付了有关工程款项，原审法院认定汉飞公司没有支付工程款没有事实根据。最后，原审法院将于汉飞公司没有经济方面牵连的案件要求汉飞公司承担费用有悖国家法律规定且显失公平，因此原审判决错误，请求依法作出公正判决。
汉飞公司上诉请求，二审依法撤销原审判决，重新审理此案，并依法驳回被上诉人吴东娜针对汉飞公司的诉讼请求。一、上诉人汉飞公司与被上诉人吴东娜并没有形成任何合同关系，吴东娜诉称的工程量与汉飞公司无关。吴东娜要求汉飞公司承担责任，其诉讼主体不适格。二、汉飞公司与恒基公司之间的帐目并没有清算，而且恒基公司的工程量也没有确定，吴东娜要求汉飞公司承担责任没有法律依据和事实根据。三、原审认定事实错误，原审认定汉飞公司没有向恒基公司支付工程款，该认定是非常错误的，实际上汉飞公司已向恒基公司支付了数百万元的有关款项，虽然双方现在还没有清算，但汉飞公司实际上已将工程款支付完毕，原审认定汉飞公司没有支付工程款与事实不符。四、原审判令汉飞公司承担诉讼费用判决不公。
吴东娜辩称，汉飞公司的上诉理由不成立，汉飞公司是该工程业主，是工程的受益人，吴东娜起诉汉飞公司是有事实根据的，关于工程量问题，吴东娜所诉的工程量是由该工程的负责人以及其他负责施工人员对吴东娜施工量签字认可后，吴东娜根据这些工程量提起诉讼，恒基公司与汉飞公司的工程量是否结清不影响吴东娜的诉讼，请求维持一审判决。
恒基公司辩称，汉飞公司是适格的被告主体，因为汉飞公司是本案的最终受益方，不管工程量多少其都应当对所完成的工程量承担付款义务。汉飞公司主张工程款已经支付完毕，不符合事实，恒基公司从未收到汉飞公司任何工程款，且在原审中汉飞公司并未提供其已支付工程款的任何证据，所以汉飞公司的上诉请求不成立。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，涉案汉飞蓝韵国际酒店建设工程施工合同由吕建军代表恒基公司与汉飞公司签订，汉飞公司作为发包方认可吕建军的工程负责人身份并向吕建军支付工程款，且恒基公司对该工程的具体施工情况管理不到位，原审认定吕建军为恒基公司的工程负责人，并无不当，本院予以确认。在具体工程施工中，吕建军与被上诉人吴东娜签订了降水工程施工合同，该合同上加盖有“河南恒基建设集团有限公司鲁山项目部”及“河南恒基建设集团有限公司鲁山项目部资料专用章”印章。恒基公司尽管认为该降水工程施工合同上加盖的印章为虚假印章，但并未申请鉴定，视为恒基公司诉讼权利的放弃，恒基公司也未提供该工程印章的实际使用情况，因此原审未对涉案印章进行鉴定，并不影响本案的实体处理。故恒基公司认为原审未对涉案印章真伪进行鉴定，程序违法的上诉理由不能成立。作为恒基公司的工程负责人，吕建军代表恒基公司与吴东娜签订降水工程施工合同的行为属于履行职务行为，该行为后果应由恒基公司承担。根据涉案降水工程施工合同的约定以及涉案汉飞蓝韵国际酒店项目井点降水记录表所显示的实际施工情况，吴东娜实际完成的降水施工量对应的降水费用共计330070元。因此，恒基公司应当按照合同约定承担支付吴东娜降水费用231049元（330070元×70%）的责任。故恒基公司认为原审认定事实错误的上诉理由不能成立。涉案降水工程施工合同并未约定实际施工工程量应由汉飞公司确认，故恒基公司认为吴东娜是否实际施工以及施工工程量应由汉飞公司确认为准的上诉理由不能成立。关于涉案汉飞蓝韵国际酒店工程项目，汉飞公司与恒基公司就工程款至今没有清算，且汉飞公司也未提供其已经支付恒基公司全部工程款的证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的规定，原审判决汉飞公司在欠付恒基公司工程款范围内对本案吴东娜的降水施工费用231049元承担支付责任，符合法律规定，本院予以确认，故汉飞公司认为原审认定事实错误，判决其承担支付吴东娜的降水施工费用没有事实和法律依据的上诉理由均不能成立。恒基公司在二审中对涉案文件上加盖的“河南恒基建设集团有限公司”的印章真伪提出鉴定申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条关于申请鉴定，应当在举证期限内提出的规定，故对恒基公司在二审中提出的鉴定申请，本院不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9532元，由上诉人河南恒基建设集团有限公司负担4766元，上诉人平顶山汉飞蓝韵酒店有限公司负担4766元。
本判决为终审判决。
审判长 梁桂喜
审判员 戴铁牛
审判员 石天旭
二〇一五年四月十四日
书记员 李 甦