江苏省张家港市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张民初字第01150号
原告南通四建集团有限公司，住所地南通市通州经济开发区世纪大道999号。
法定代表人陈健，该公司董事长。
委托代理人张吉，江苏名仁律师事务所律师。
委托代理人徐康，江苏名仁（南通）律师事务所律师。
被告江苏大成房地产开发有限公司，住所地张家港市塘桥镇鹿苑滩里村（大成纺机内）。
法定代表人陈斌，该公司董事长。
委托代理人顾政，江苏国之泰律师事务所律师。
委托代理人陶宛诗，江苏国之泰律师事务所律师。
原告南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）诉被告江苏大成房地产开发有限公司（以下简称大成房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月2日立案受理。2015年8月6日、11月4日对本案组织了两次质证，原告南通四建公司的委托代理人张吉、被告大成房产公司的法定代表人陈斌及其委托代理人顾政、陶宛诗均到庭参加了质证。2016年1月26日本案适用普通程序公开开庭进行了审理，原告南通四建公司的委托代理人张吉、被告大成房产公司的法定代表人陈斌及其委托代理人顾政、陶宛诗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告南通四建公司诉称，2011年9月25日，原、被告订立《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建施工由被告投资开发的张家港市大成广场土建、安装工程。后原告实际按约对土建部分进行了施工。工程于2012年3月8日开工，于2014年12月5日竣工验收合格。2015年5月12日，被告向原告出具书面《工程造价确认书》一份，明确被告已确认的工程总造价为112409430元（独立费除外）。该造价扣除被告甲供材34974278.78元款项后为77435151.22元，被告按约现应付至90%即69691636.1元。另被告应付原告工程款独立费项目合计866605元。即现已到期的被告总应付款合计70558241.1元，但被告只支付了57197000元（包括以房抵工程款），尚欠13361241.1元到期工程欠款未付。故诉至法院：1、请求判令被告支付到期工程欠款13361241.1元；2、请求判令被告承担从2015年5月12日被告出具工程造价确认书之日起至实际履行之日止，按照银行同期贷款利率计算的利息；3、请求判令原告对涉案全部工程享有建设工程价款优先受偿权；4、本案的诉讼费用由被告承担。审理中，原告认为因起诉时将一笔750万元抵房款记作付款，但由于被告原因，不配合办理相关产权手续致使原告未实际取得房屋，故将该笔付款暂时扣除。原告将第一项诉讼请求变更为请求判令被告支付工程款20254729.9元（含被告确认支付的从2015年2月12日起至2015年5月12日被告出具工程造价确认书之日止，以200万元为基数按照年利率15%计算的利息75000元）。后原告同意以750万元房屋销售价格抵偿欠付工程款，并将第一项诉讼请求调整为请求判令被告支付工程款12754729.9元（含被告确认支付的从2015年2月12日起至2015年5月12日被告出具工程造价确认书之日止，以200万元为基数按照年利率15%计算的利息75000元）。
被告大成房产公司辩称：1、本案审理结算的依据应当以备案合同为准。2、工程款的结算应当依照招标文件和备案合同确立的采用固定总价的结算方式为原则。在约定的包干范围以内，合同总价不予调整，原告要求增加人工费结算没有法律和事实依据。被告认为工程总造价应当为106962373.82元。3、截止目前，被告已经实际支付工程价款60197000元，同时被告为原告垫付了钢材款及采购费用、水电费以及支付给江苏环盛消防工程有限公司的工程款和审计费共计39087761.74元，因此被告已经支付款项合计99284761.74元，被告已经超付24411100.07元，到目前为止被告不结欠原告任何工程款。
经审理查明，2011年8月5日，大成房产公司委托江苏金港建设项目投资咨询有限公司（以下简称金港咨询公司）作为招标代理机构就大成广场（土建）工程进行招标。2011年9月27日，张家港市建设工程招标投标管理办公室向大成房产公司发出批准直接发包通知书，同意大成房产公司就大成广场土建安装工程采用直接发包形式。
2011年9月15日，大成房产公司（××）与南通四建公司（××）签订《大成广场项目工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议），主要内容为：工程内容：大成广场A楼、B楼及裙楼土建工程，开工日期初定为2011年9月25日，竣工日期为2012年12月15日，具体日期以开工报告为准。工程总价：固定总价为107500000元（其中100万元为财务成本补贴），合同生效：凡在执行合同过程中，以本补充协议为主，其它合同与本补充协议发生矛盾的，以本补充协议为准。××、××对合同、补充协议条款有歧义之处，按招标文件相关规定作出合理解释。双方还对协议的其他内容进行了约定。
2011年9月25日，大成房产公司（××）与南通四建公司（××）签订《建设工程施工合同》（以下简称备案合同），合同约定：工程名称：大成广场土建安装总承包，开工日期：2011年9月25日，竣工日期：2012年12月25日，合同价款：127500000元。双方还约定：1、本项目合同价款采用固定总价，本项目在施工图纸范围内，工程量已经双方核实无误，工程量不调整。2、工程审核费用：核减率在4%以内由××支付，核减率超过4%，超出部分的审核费用由××支付。3、工程款支付：根据当月完成实际工程量支付70%，竣工验收三个月审计完毕90%，余款分五年支付。双方对合同的其他内容进行了约定。
2014年12月5日，涉案工程经竣工验收合格。2015年2月11日，大成房产公司向南通四建公司出具承诺书一份，内容为：为平稳度过春节，由南通四建公司自行安排资金200万元，大成房产公司按年息15%计算至工程审计结束，在双方密切配合前提下，于2015年4月30日前审计结束，实际工程造价如按合同比例超付，则终止计息。
2015年5月12日，大成房产公司向南通四建公司出具《工程造价确认书》一份，内容为：关于我司开发贵司施工的张家港大成广场项目土建部分已完工程的造价，我司确认如下:1、我司已经确认的工程造价为112409430元；2、上述确认的工程造价中未扣除甲供材、水电费及双方争议的审计费用，具体扣款方式及金额由双方另行协商确定；3、上述第1条价款中亦不包括贵司2015年2月9日提交的《单独付款项目》，计706605元和2015年1月12日结算上报后产生的签证变更造价；4、涉及由我司代扣并应由贵司收取的专业分包单位【江苏环盛消防工程有限公司（以下简称环盛公司）、江苏地基工程有限公司（以下简称地基公司）、江苏苏鑫装饰（集团）公司（以下简称苏鑫公司）】承担的各项费用（包括但不限于配合费、水电费、罚款及其他代扣代缴费用等），需要我司与上述专业分包单位结算后确定，我司承诺该结算应于2015年12月15日之前出具审计报告，否则到时按706605元造价为基数按主合同付款方式单独支付工程款，如到2016年2月15日之前仍旧未能出具审计报告的，则以706605元为审定价向贵司另外支付706605元工程款。
审理中，双方一致确认：1、涉案工程范围为大成广场A楼、B楼及裙楼（即C楼）土建工程；2、大成房产公司已支付南通四建公司工程款49697000元（对于300万元收据是否抵作工程款、甲供钢材款是否下浮、应否计取采购费，双方有争议）；3、甲供钢材7082.681吨，单价为每吨5000元，合计钢材价款3541.3405万元；4、双方以房抵工程款签订房产销售合同（A1001-A1005、B1017共六套）价款为750万元；5、涉及到环盛公司、地基公司、苏鑫公司等专业分包公司的代扣代付款项及往来不在本案处理。
上述事实，有《建设工程施工合同》、批准直接发包通知书、《大成广场项目工程施工合同补充协议》、竣工验收报告、承诺书、《工程造价确认书》、调查笔录、质证笔录及庭审笔录等证据予以证实。
争议焦点：1、涉案工程造价应否以被告出具的工程造价确认书为准？
原告认为，应当以被告出具的工程造价确认书来认定工程总造价，双方对工程总造价已经确认一致，被告不能再反悔。
被告认为，被告于2015年5月12日出具给原告的工程造价确认书，是在尚未出具最终审计结果的情况下，以及原告完工后拒绝向被告提交全套工程资料的前提下，原告在诉讼过程中为了取得被告的全套工程资料进行竣工验收而被迫出具的，确认书中的工程造价总额并不准确，应当以审计部门出具的最终审计结果为依据。
本院认为，被告已经在工程造价确认书上确认工程造价为112409430元，被告在审理中认为该工程造价确认书是被告起诉原告要求递交竣工验收资料的诉讼中，为了取得原告资料而被迫作出并未提供相应的依据，且根据2015年5月7日大成房产公司委托金港咨询公司出具的工程结算审定单，审定价亦为112409430元，故对被告的抗辩意见本院不予采纳，本院认定涉案工程造价为112409430元。
2、涉案工程结算是以招投标文件、补充协议还是备案合同作为结算依据？
原告认为，涉案工程没有经过正规有效的招投标渠道，所形成的招标文件并非法律规定的招标文件，事后被告采取直接发包的方式，因涉案工程没有经过正规招标，所以招标文件的实质性内容可以进行变更，应以双方实际履行的补充协议作为涉案工程价款的结算依据。补充协议是双方实际履行的合同，根据相关司法解释，在不需要强制招投标的情况下应以实际履行的合同来结算，因此双方是按照补充协议的约定进行造价结算。关于备案合同和补充协议中有关付款期限的条款，都不属于结算条款，应当以订立在后的备案合同的约定为准。
被告认为，补充协议未经备案，且补充协议的实质性内容违背了招标文件的规定，所以补充协议不能作为工程结算的依据。我方认为应当按照备案合同进行结算。
本院认为，被告仅提供了施工招标文件，投标文件为空白，且未提供议标、开标、中标通知书等过程性资料，应认为被告招投标不符合法定程序。审理中，原告提供了张家港市建设工程招标投标管理办公室出具的批准直接发包通知书，可以认定涉案工程未经实质性招投标程序，而采用直接发包的形式签订涉案建设工程合同，故涉案工程结算不应以招投标文件作为结算依据。其次，备案合同签订时间晚于补充协议，应视为备案合同是对补充协议的变更，原告认为涉案工程实际按照补充协议进行施工未提供相应的依据，故应以备案合同作为涉案工程结算依据。
3、甲供钢材价款是否按比例下浮以及是否应计取采购费并在涉案工程款中予以扣除？
本院认为，原告主张甲供钢材价款按合同价下浮1.24%未提供相应的依据，且备案合同27.6条“××供应材料设备的结算办法”对此未作约定，故对原告要求下浮甲供钢材价款的意见，本院不予采纳。因双方在备案合同中对于采购费的计取未作约定，故对被告要求在涉案工程款中扣除采购费的意见，本院不予采纳。
4、涉案工程送审价如何确定，原告应否承担审计费。
原告认为，被告出具的2015年5月7日工程造价审定单所依据的结算资料，是原告于2015年1月份报送的结算资料，因此送审价应当是117014929.27元，被告至今没有提供具体的审计资料，被告完全是按照原告最终提交的结算资料进行的结算。根据117014929.27元的送审价计算，核减率没有达到4%，所以原告不应当承担审计费。
被告认为，送审价应当以审计部门收到的资料，明确的送审总价为准。
审理中，原告提供其于2015年1月12日编制的工程结算书，证明涉案工程原告送审价为117014929.27元，被告认为送审价121143989.4元无依据，据此审计核减率未达到4%，原告无需承担审计费。
被告质证认为，对工程结算书的真实性没有异议，但这仅是部分工程的结算资料，整个工程的完工日期应以原告将备案合同约定的所有工程资料完整提供的日期为完工日期。为此，被告提供：1、2013年10月8日原告制作的大成广场项目结算书（以下简称2013年10月8日结算书），该结算书送审价为121278242.90元，编制说明内容为：本结算的签证、联系单截止2013年10月8日，之前发生工程量待签证或以后发生的工程量，待签证完成后补充上报。2、2014年6月5日原告向被告发送的《关于会议纪要内容落实和竣工结算审计问题的联系函》（以下简称2014年6月5日联系函），主要内容为：“由我公司承建的大成广场项目于2012年3月10日开工，2013年8月6日B楼、C楼土建子单位验收完成(A楼合同内工程已经完成，由于A楼屋面增加空跨梁导致无法验收)，2014年4月18日甲方组织的土建预验收通过。我公司于2013年10月8日上报项目结算书及项目结算资料，贵公司以工程未竣工为由拒收。2014年3月25日我公司以快递方式上报项目结算书及结算资料，2014年4月14日甲方以未竣工验收为由以快递方式退还，2014年4月24日甲方于健益经理签收项目结算书及结算资料。”该联系函证明2014年4月24日被告签收了原告提供的结算资料，原告送审价为12127.8243万元。3、2016年1月25日金港咨询公司出具的情况说明，内容为：“我单位接受大成房产公司审核的大成广场商业中心（土建）工程已审计完毕，我司于2015年5月7日出具工程结算审定单以及2015年8月26日造价对比表，由于失误，上面反映的送审价为12114.3989万元，而实际我司接收建设单位委托的书面数据应为2014年4月建设单位于健益接收的送审总价为12127.8243万元的结算”。4、2016年1月25日金港咨询公司作出的工程结算审定单，写明：“送审价为12127.8243万元、审定价为11240.9430万元、核减率7.31%、核减率超4%部分施工单位承担审计费为20.0884万元。”上述情况说明及工程结算审定单证明审定单上送审价的依据是被告于2014年4月收到的由原告于2013年10月编制的大成广场土建工程结算书。
原告质证认为：1、对证据1的真实性没有异议，该结算书是我方最初整理提交给被告的，被告对该份结算书不认可，并于2014年发函我方要求重新报审，故该结算书并非是审计单位用于审计的结算书，该结算书上列明的送审价并非是我方最后的送审价。2、对证据2的真实性没有异议，恰恰可以证明原告合同内施工内容已经于2013年8月6日完工，12127.8243万元是原告最初的送审价，应以原告最后列明的送审价117014929.27元为准。3、对证据3和4的形式真实性没有异议，但是对内容的真实性、合法性有异议。第一、出具证明的单位是受被告委托，审计单位与被告有利害关系。第二、情况说明称系笔误，原告认为该解释是非常不负责任的，作为专业审计单位，不可能对送审价都没弄清楚，所以原告对变更送审价不认可，应当按照最后被告委托的审计单位参照审计的送审资料确定的送审价即117014929.27元为准。第三、该组证据恰恰可以证明被告无法举证送审价为121143989.4元的依据。
本院认为，2013年10月8日原告制作的涉案工程结算书，工程造价为121278242.90元，根据被告陈述及审计公司的情况说明，2014年4月被告收到的并交予审计公司进行审计的结算资料工程送审价为12127.8243万元。2015年5月7日审计公司以此进行审计，审定价为11240.9430万元。原告认为2015年5月7日工程造价审定单所依据的结算资料，是原告于2015年1月12日报送的结算资料，送审价应为117014929.27元，因原告未提供相应依据，对原告的意见本院不予采纳。本院认定送审价为12127.8243万元、审定价为11240.9430万元、核减率7.31%、因核减率超4%部分由施工单位承担的审计费为20.0884万元，被告尚未支付审计费，故在涉案工程款中不予扣除，待实际发生后，由被告另行向原告主张。
5、原告施工期间的水电费如何计算。
原告认为，我方于2012年3月份进场施工，于2013年8月6日前完工，因此该期间内发生的水电费691271.33元我方同意承担。期限以外所产生的水电费，原告不承担。
被告认为，原告于2011年11月份进场开始施工准备工作，从当时就发生水电费用。
审理中，双方一致确认：1、原告于2011年11月份进场。关于退场时间，原告认为是2013年12月27日抄表时退场，而被告认为根据2014年6月5日联系函，涉案工程于2014年4月18日完工；2、2011年11月水表读数为467立方米，每立方米4.5元；2011年11月电表读数为502.36千瓦时，单价0.829元，再乘以120倍。3、2013年12月27日，大成广场工地水表读数为34163立方，电表读数为8007.25千瓦时，120倍。
本院认为，原告同意将其在涉案工程施工期间发生的水电费扣除的意见，被告未有异议，本院予以采纳。关于原告施工的退场时间，根据被告提供的2013年10月8日结算书及2014年6月5日联系函的内容，截止2013年8月原告施工合同内的工程基本完工，而被告主张原告完工的时间2014年4月18日应为被告组织的土建预验收时间，时间上晚于原告施工完工的时间，原告提出其于施工退场时双方确认水电表读数的意见，符合施工常规，本院予以采信。故原告施工期间（2011年11月至2013年12月27日）发生的水费为151632元【（34163立方-467立方米）×4.5元】、电费为746586.46元【（8007.25千瓦时-502.36千瓦时）×0.829元×120】，合计898218.46元。原告施工期间发生的水电费如涉及专业分包单位，由原告与专业分包单位另行结算，本案不予理涉。
6、原告出具给被告的工程预付款收据300万元应否在应付工程款中扣除。
原告认为，关于300万元付款的举证责任在被告，现有证据不能证明300万元已抵作工程款，该300万元属于未实际支付，与抵房款的750万元完全没有关系，不应计入已付款中。
被告认为，用房抵工程款时，双方已确定抵款房屋价格为1050万元，但为了少交税，在房屋买卖合同上就将价格压到750万元，另300万元由原告出具收据给被告，视作原告已经收到工程款。
审理中，被告提供：1、大成房产公司与业主签订的商品房买卖合同五份、销售发票存根联、大成广场写字楼价格表，写字楼成交客户参照表、大成广场复式公寓价格表、复式公寓成交客户参照表（包含房号、面积、单价、总价），证明被告用于抵作原告工程款的房屋（A1001-A1005、B1017）同地段、同类型房屋的市场价值，抵款房屋的价值实际上应当为1050万元，其中750万元为约定的合同价格，其余300万元由原告出具收条作为收到工程款项的证明。2、2014年7月25日由南通四建集团有限公司433分公司向大成房产公司出具的收款事由为预付工程款、收款方式为转支、金额为300万元的收据，证明原告已经收到了预付工程款300万元，该收据与抵款房屋合同价格合计1050万元。
原告质证认为，对证据1的真实性无法确认，因为合同上是个人签名，无法核实真假。当前房地产大环境下以远低于房屋市场价甚至于对折的价格抵偿工程款的现象比比皆是。原告认为双方之间存在以房抵工程款的关系，与正常的商品房买卖完全不一样，法律并没有禁止按照低于市场价的价格抵偿工程款，即使被告能够证明同一时期，同一地段，同类房屋的市场价，也不能够证明原、被告之间必须按照市场价来以房抵工程款。另外，如被告认为以房抵款合同属于重大误解或显失公平，应当在一年内提出撤销或者变更，而被告未在一年内提出任何异议，况且以房抵款合同及约定已经实际履行，所以按照750万元抵工程款合法有效，被告应当提供实际支付300万元的依据。对证据2收据上印章的真实性没有异议，但是原告并没有收到该笔款项，况且收据上列明的收款方式是转账支票，被告要证明实际付款，应当提供银行付款凭证，收款事由是预付工程款，明显与抵房款没有关系。
本院认为，被告提供的大成广场同类型五套房屋的商品房买卖合同及销售发票存根联，相互印证，且其销售单价较为符合该地段同类型房屋的售价，故本院予以采信。根据被告提供的A楼三套参照房屋的平均销售单价为每平方米12998元，B楼两套参照房屋的平均销售单价为每平方米22909元，据此测算抵款六套房屋（A1001-A1005、B1017）的价值约为12425908元，如按照750万元折抵工程款，该六套房屋近乎以价值的六折相抵，与该地段房屋的实际售价相差悬殊，与常理不符。结合被告陈述该六套房屋作价1050万元，双方约定房屋买卖合同价为750万元，原告向被告出具300万元收据视作已收到工程款的情况，与抵款房屋的实际价值较为接近，可信度更高，且原告未就出具300万元收据的原因作出合理解释，故本院认定被告抵款六套房屋（A1001-A1005、B1017）抵作原告工程款1050万元，原告出具给被告工程预付款收据300万元应在应付工程款中扣除。
综上，本院认为，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》合法有效，对双方均有约束力。现涉案工程已经竣工，被告已确认工程造价，原告未持异议，并按该造价主张工程欠款，应视为涉案工程已审计结束，被告应按照合同约定及时支付工程款给原告。现被告未能按约付款，引起本案纠纷的责任在被告。被告应支付结欠工程款给原告并承担逾期付款利息。
涉案工程审计完毕被告应付工程款为68307230.29元【（工程总价112409430元-甲供钢材价款35413405元-水电费898218.46元-审计费200884元）×90%】，被告已支付工程款为60197000元（已付工程款49697000元+以房抵工程款10500000元），被告还应向原告支付工程款8311114.29元（含审计费200884元）。
因被告承诺对原告自行垫付的资金200万元承担利息损失，故被告应承担从2015年2月12日起至2015年5月12日被告出具工程造价确认书之日止，以200万元为基数按照年利率15%计算的利息75000元。2015年5月12日被告确认涉案工程造价后，未能及时支付工程欠款，应承担以欠付工程款8311114.29元为基数，从2015年5月13日起至实际给付之日止，按银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。
××未按照约定支付价款的，××可以催告××在合理期限内支付价款。××逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，××可以与××协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但建设工程××行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程于2014年12月5日经竣工验收合格，至2015年6月2日原告起诉，并未超过法定的优先受偿权行使期间，故原告就涉案工程的折价或拍卖价款在欠付工程款8311114.29元的范围内享有优先受偿权。
被告主张因原告拖延工期无法按期交房，导致被告赔偿业主损失，被告可另案主张，本案不予理涉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下：
一、被告江苏大成房地产开发有限公司应给付原告南通四建集团有限公司工程款8311114.29元及利息75000元，合计8386114.29元，并承担逾期付款利息（以欠付工程款8311114.29元为基数，从2015年5月13日起至实际给付之日止，按银行同期同类贷款利率计算）。限于判决生效后10日内履行（如采用转账方式支付，请汇入原告指定的账号；或汇入张家港市人民法院，开户银行：中国银行张家港分行营业部，账号：46×××84）。
二、原告南通四建集团有限公司就涉案工程的折价或拍卖价款在欠付工程款8311114.29元的范围内享有优先受偿权。
三、驳回原告南通四建集团有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。
案件受理费102206元、保全费5000元合计107206元，由原告南通四建集团有限公司负担39919元，由被告江苏大成房地产开发有限公司负担67287元。被告负担的部分原告已预交，本院不再退还，由被告在履行本判决时直接给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户银行：中国农业银行苏州苏福路支行，户名：苏州市中级人民法院，账号：10×××76。
审 判 长 许 跃
人民陪审员 茅国兴
人民陪审员 钱汉珠
二〇一六年二月二日
书 记 员 钱佳宇