辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽07刑终118号
原公诉机关辽宁省锦州市古塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李楠，男，1981年6月25日出生于辽宁省锦县，汉族，大专文化，干部，捕前住辽宁省锦州市凌河区兰花里，户籍地辽宁省锦州市凌河区市场里。因本案于2015年2月16日被刑事拘留，同年3月26日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。
辩护人李艳阳、张静，均系辽宁锦逸律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何某，女，1993年7月22日出生于辽宁省锦州市，汉族，中专文化，无业，捕前住辽宁省锦州市凌河区，户籍地辽宁省锦州市凌河区兴华里。因本案于2015年2月28日被取保候审，同年5月14日被刑事拘留，同年5月28日被监视居住，同年7月27日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市女子看守所。
辩护人骆景宏，辽宁融基律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）田金，男，1995年10月17日出生于辽宁省凌海市，汉族，初中文化，无业，捕前住辽宁省凌海市松山镇。因本案于2015年3月4日被取保候审，同年5月14日被刑事拘留，同年5月28日被监视居住，同年7月31日被取保候审，2016年5月19日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。
辩护人周诗越，辽宁李庆丰律师事务所律师。
辽宁省锦州市古塔区人民法院审理古塔区人民检察院指控原审被告人李楠、何某、田金犯诈骗罪一案，于2016年5月20日作出（2015）古刑初字第00091号刑事判决。宣判后，原审被告人李楠、何某、田金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员李德军、代理检察员么潇逸出庭履行职务，被害人王某某、上诉人李楠及其辩护人、上诉人何某及其辩护人、上诉人田金及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月至2015年1月间，被告人李楠多次伪造房产、车辆的证照等材料，独自或指使被告人何某、被告人田金使用上述伪照的证照等材料，通过以房产或车辆抵押借款的方式，骗取被害人王某某钱款。三人具体犯罪事实如下：
1、2014年8月8日，李楠伪造锦州市凌河区兰花里怡合嘉园某房屋的房照并隐瞒该房屋已向银行抵押贷款的事实，以该房抵押借款的形式，骗取王某某20万元。
2、2014年8月15日，李楠在锦州某源汽车租赁有限公司租赁一辆本田歌诗图轿车，同日以该车抵押借款的形式骗取王某某钱款。扣除利息后，获得17万元。
3、2014年9月28日，李楠伪造锦州市太和区宝地曼哈顿C区某门市房的房照和房屋租赁合同后，指使田金以该房抵押借款的方式骗取王某某钱款。扣除利息后，获得66.5万元。
4、2014年12月15日，李楠指使何某在某超汽车租赁行租赁一辆宝马轿车。同日李楠指使何某持伪造的车辆手续和借据等材料，以该车抵押借款的方式骗取王某某钱款。扣除利息后，获得19万元。
5、2014年12月29日，李楠在锦州某源汽车租赁有限公司租赁一辆奔驰轿车，指使何某在同公司租赁一辆凯迪拉克轿车。同日李楠指使何某持伪造的车辆手续和借据等材料，以上述车辆抵押借款的方式骗取王某某钱款。扣除利息后，获得47.5万元。
6、2015年1月14日，李楠指使他人在锦州某森汽车租赁有限公司租赁一辆别克昂克雷越野车。同日李楠指使何某持伪造的车辆手续和借据等材料，以该车抵押借款的方式骗取王某某钱款。扣除利息后，获得18.5万元。
7、2015年1月19日，李楠指使他人在锦州某弘汽车服务有限公司租赁一辆奥迪Q5越野车。同日李楠指使何某持伪造的车辆手续和借据等材料，以该车抵押借款的方式骗取王某某钱款。扣除利息后，获得20万元。
8、2015年1月17日，李楠指使何某持伪造的车辆手续，以登记在何某名下的一辆途观吉普车为抵押借款的方式，骗取王某某钱款。扣除利息后，实际获得12万元。同月19日，李楠指使何某使用他人在沈阳某浩汽车租赁有限公司租赁的一辆奥迪A6轿车，欲以同种方式骗取王某某钱款。王某某同意何某将之前抵押的途观吉普车开回，并承诺次日给付12.5万元。次日，因王某某得知何某所持车辆手续系伪造，故未支付12.5万元。
2014年8月至2015年1月间，李楠本人及通过何某、田金等人，通过银行存款方式付给王某某利息17.08万元（其中涉及何某0.5万元，涉及田金3.5万元）。
综上，被告人李楠的诈骗数额为215.92万元，其中诈骗未遂12.5万元；被告人何某的诈骗金额为129万元，其中诈骗未遂12.5万元；被告人田金的诈骗数额为63万元。上述钱款均交给李楠，被其偿还个人欠款及挥霍。被告人李楠于2015年2月16日被公安机关抓获；被告人何某、田金分别于2015年2月27日、3月4日向公安机关投案。
原审法院认为，被告人李楠、何某、田金以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，已构成诈骗罪。被告人何某、田金在各自所参与的犯罪事实中，隐瞒事实真相，帮助被告人李楠骗取钱财，分别与被告人李楠构成共同犯罪。被告人李楠在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人何某、田金系受被告人李楠指使实施犯罪行为，事后将诈骗款项亦交给李楠支配，二人在各自所涉及的共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯。综合考虑被告人何某、田金各自的犯罪情节，依法对被告人何某、田金减轻处罚。被告人李楠在公安机关立案前已支付的利息应予扣除，其中涉及被告人何某、田金的部分也应在何某、田金的诈骗数额中予以相应扣除。关于公诉机关第9起指控，被告人李楠、何某已经着手实施诈骗犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，应认定为犯罪未遂，在量刑时从轻处罚。被告人李楠、何某多次诈骗，在量刑时酌情从重处罚。被告人李楠当庭表示自愿认罪，如实供述基本犯罪事实；被告人何某、田金虽对各自行为的性质予以辩解，但如实供述了相关犯罪事实，依法可以从轻处罚。三被告人未退赔被害人的损失应当依法责令退赔。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人李楠、何某、田金的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人李楠犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。三、被告人田金犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。四、责令被告人李楠退赔被害人王某某人民币二十三万九千二百元；责令被告人李楠、何某退赔被害人王某某一百一十六万五千元；责令被告人李楠、田金退赔被害人王某某六十三万元。
上诉人李楠的上诉理由，1、原判认定的第一起犯罪事实，其向王某某抵押锦州市凌河区兰花里怡合嘉园某房屋，只是制作假房产证，无非法占有的主观故意，不应认定为诈骗罪。2、原判认定的第二起犯罪事实，其向王某某抵押一辆本田歌诗图轿车时如实告知该车辆系他人所有，此次借款属于民事纠纷。3、原判认定的第三起犯罪事实，其向王某某抵押锦州市太和区宝地曼哈顿C区某门市房时，出具了借条，提供了担保人，此次借款属于民事纠纷。4、原判认定的第八起犯罪事实，其没有虚构事实，无非法占有的主观故意，其不构成诈骗罪。5、其有自首情节，被害人有过错，其系初犯，原判量刑重。
其辩护人李艳阳提出与上诉理由一致的辩护意见。
其辩护人张静的辩护意见，1、一审判决认定李楠的第二起犯罪事实中，与李楠系共同犯罪的另案被告人梁某已经赔偿了被害人经济损失，二审期间同案被告人何某也赔偿了被害人部分经济损失，被害人的实际经济损失已经相应减少，依法可以减少基准刑。2、应认定李楠具有自首情节。
上诉人何某当庭表示自愿认罪，认为原判量刑过重，希望法院从轻处罚。
其辩护人的辩护意见，1、何某是基于对李楠的信任帮助李楠办理抵押借款，其未获利，没有非法占有的主观故意，与李楠不构成共犯，不构成诈骗罪。2、何某主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，应从轻处罚。3、原判量刑过重，何某的家属已经退赔了被害人经济损失，与被害人签订了和解协议，取得了被害人谅解，建议对何某从轻处罚并适用缓刑。
上诉人田金当庭表示自愿认罪，认为原判量刑过重，希望法院从轻处罚。
其辩护人的辩护意见，田金虽客观上帮助李楠实施了诈骗行为，但主观上不知道假房产证系李楠伪造，未分得赃款，社会危害性较小。被害人未审慎审查抵押物有过错。田金在本案中系从犯，主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，其本人愿意赔偿被害人经济损失并缴纳罚金，原判量刑过重，希望法院从轻处罚。
锦州市人民检察院的出庭意见，本案事实清楚，证据确实、充分，上诉人的上诉理由均不能成立，原判决在认定事实、采信证据，适用法律和审判程序上并无不当，鉴于上诉人何某二审期间认罪、悔罪，其家属赔偿被害人经济损失，对何某可从轻或减轻处罚。
经本院审理查明，原审判决认定上诉人李楠、何某、田金犯诈骗罪的事实清楚。另查明，在本院审理过程中，经上诉人何某同意，上诉人何某的亲属代其退赔被害人王某某款物折合人民币75万元，王某某表示认可，并对上诉人何某表示谅解。
再查明，原判认定上诉人李楠以租赁的一辆本田歌诗图轿车骗取被害人王某某17万元一节事实中，另案被告人梁某已退赔了被害人全部经济损失。
上述事实，有证人梁某关于李楠用凌河区兰花里怡合嘉园的房照转押给王某某向张某某借款20万元的证言；证人王某关于凌河区兰花里怡合嘉园房屋系二人共同财产，离婚后归其所有及李楠曾于2011年将该房抵押给银行的证言；证实李楠用伪照的房产证从王某某处抵押贷款的抵押借条和房产证（假）；证人周某某关于李楠在某源汽车租赁有限公司租赁一辆本田歌诗图轿车，其将该车取回时得知车辆被抵押的证言；证实李楠用租赁的本田歌诗图轿车从王某某处抵押借款情况的汽车租赁合同、车辆交接单、抵押借条、机动车手续复印件；证人廖某关于李楠让田金出面用曼哈顿的房子在王某某处抵押贷款，要求他为田金做担保的证言；证实田金持假房产证等材料从王某某处抵押借款情况的借条、房产证（假）、房屋租赁合同（假）、田金身份证复印件、抵押合同及锦州市房地产管理处查询结果；证人王某甲关于其将一辆宝马轿车租给一个叫梁甲的人，后因未按时间交付租金且无法联系租车人其将车自行取回的证言；证人戴某关于李楠让何某拿着梁甲的身份证和驾驶证在某超租车公司租赁一辆宝马轿车的证言；证实何某持梁甲的身份证租赁一辆宝马轿车事实的汽车租赁合同、梁甲身份证复印件；证人周某某关于李楠租赁一辆奔驰轿车，何某租赁一辆凯迪拉克轿车，其将上述车辆取回时得知车辆被抵押的证言；证人张某关于何某在某源汽车租赁有限公司租赁一辆凯迪拉克轿车，后其听说何某将该车抵押，公司将车取回的证言；证实李楠租赁一辆奔驰轿车、何某租赁一辆凯迪拉克轿车情况的汽车租赁合同、车辆交接单、何某身份证复印件、出车单、李楠身份证复印件；证人朱某关于戴某在某森租车行租赁一辆别克昂克雷轿车，后因欠租车费公司将车自行取回的证言；证人戴某关于其到某森租车行租赁一辆别克昂克雷轿车交给李楠的证言；证实戴某租赁一辆别克昂克雷越野车的汽车租赁合同；证人韩某某关于廖某在某弘租车行租赁一辆奥迪Q5轿车，后因欠租金其将车自行取回的证言；证人廖某关于其在某弘租车行帮李楠租过一辆奥迪Q5吉普车，后来得知李楠将该车抵押给王某某的证言；证实廖某租赁一辆奥迪Q5吉普车的汽车租赁合同；证人刘某某关于其将一辆奥迪车租给戴某，后得知该车抵押给他人，其将车自行取回的证言；证人戴某关于其在沈阳某浩租车行租赁一辆奥迪A6L轿车，李楠多次借用，其听何某说该车被抵押给王某某的证言；证实戴某租赁一辆奥迪A6轿车的汽车租赁合同；证实2014年8月至2015年1月间，李楠本人及通过何某、田金等人，通过银行存款方式付给王某某利息17.08万元事实的中国工商银行存款单、个人业务凭证、ATM存款单、王某某的银行流水、田金和张某某的询问笔录；证人马某关于李楠称做生意向其借款以及还款情况的证言；证人江某关于2014年7月李楠向其抵押借款20万元，8月将借款还清的证言；证实双方钱款流转情况的被害人王某某及三上诉人的银行交易流水；证实何某多次持伪造的抵押协议、机动车登记证等材料到王某某处抵押借款情况的借据、抵押借据（假）、车主身份证复印件、机动车行驶证复印件、机动车登记证（假）；被害人王某某关于其被李楠、何某、田金虚构事实，以虚假的房产证、机动车行驶证、借据等抵押给其骗取其钱款经过的陈述；上诉人李楠关于其多次伪造房产、车辆的证照等材料，独自或指使何某、田金使用上述伪照的材料，通过以房产或车辆抵押借款的方式，骗取被害人王某某钱款，所得款项被其偿还个人欠款及挥霍的供述；上诉人何某关于其多次持李楠交给其的机动车相关手续及其本人抄写的借据，在王某某处抵押借款的供述；上诉人田金关于其持李楠交给其的租赁协议、房照，对王某某称房子是其本人所有，向王某某抵押借款，所得款项均交给李楠的供述；证实三上诉人身份情况的常住人口信息；证实案件来源及三上诉人到案情况的情况说明、案件来源及抓捕经过；证实上诉人何某的亲属代何某退赔被害人王某某款物折合人民币75万元，王某某表示认可，并对上诉人何某表示谅解的和解协议及谅解书；证实另案被告人梁某退赔了李楠与梁某以租赁的辽G593**号本田歌诗图轿车骗取被害人17万元一节事实中被害人经济损失的刑事判决书等相关证据予以证明。
上述证据，均经原审、二审庭审举证、质证，本院依法予以确认。上诉人何某的辩护人提交了锦州市古塔区饶阳街道福德社区居民委员会出具的证明，与本案无关联性，且真实性存疑，本院不予采信。
本院认为，上诉人李楠、何某、田金以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。上诉人何某、田金在各自所参与的犯罪中，分别与上诉人李楠构成共同犯罪。上诉人李楠在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人何某、田金系受李楠指使实施犯罪行为，二人在各自所涉及的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人李楠、何某多次实施诈骗行为，酌情予以从重处罚。上诉人李楠、何某犯罪未遂的部分，量刑时予以综合考虑。上诉人李楠当庭表示自愿认罪，如实供述基本犯罪事实，依法可予以从轻处罚；上诉人何某、田金主动到公安机关投案，到案后如实供述了相关犯罪事实，系自首，依法可予以从轻处罚。对其尚未退赔的经济损失依法应当责令退赔给被害人。关于上诉人李楠及其辩护人所提原判决认定的部分犯罪事实属于民事纠纷，李楠不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李楠伪造相关证照，独自或指使何某、田金到被害人王某某处抵押借款，骗取被害人财物据为已有，用于偿还个人欠款及挥霍，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，该上诉理由和辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人李楠及其辩护人所提李楠构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李楠系被公安机关抓获，该上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院不予支持。关于上诉人李楠的辩护人所提一审判决认定李楠的第二起犯罪事实中，另案被告人梁某已经赔偿了被害人经济损失，二审期间同案被告人何某也赔偿了被害人部分经济损失，被害人的实际经济损失已经相应减少，依法可以减少基准刑的辩护意见，经查，梁某、何某退赔被害人经济损失一节属实，但上诉人李楠未退赔被害人经济损失，对其所提依法可以减少基准刑的辩护意见本院不予支持。关于上诉人何某的辩护人所提何某没有非法占有的主观故意，与李楠不构成共同犯罪，不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人何某到租车行租赁涉案的部分车辆，受李楠的指使以租赁的车辆到被害人处抵押借款，并与李楠事先一同伪造车主向何某抵押借款的借据，用伪造的借据说明抵押车辆来源的合法性，骗取被害人的信任，使被害人基于错误认识交付财物，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，该辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人何某、田金的辩护人所提何某、田金主动投案并如实供述犯罪事实，系自首的辩护意见，经查属实，本院予以支持。关于上诉人李楠、何某、田金及三上诉人的辩护人所提原判量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，原判决依据本案现有证据，根据上诉人李楠、何某、田金的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度在法定刑幅度内对三上诉人量刑，并无不当，原判决虽对上诉人何某、田金的自首情节未予认定，但在量刑时对其如实供述犯罪事实的情节已予以充分考虑，对该上诉理由及辩护意见本院不予支持。综上，原判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但适用法律有误，应予纠正。同时，鉴于在二审期间，上诉人何某的亲属经上诉人何某同意，代何某退赔了被害人大部分经济损失，取得被害人谅解，确有悔罪表现，对何某的辩护人所提建议法院从轻处罚的辩护意见予以采纳，对其量刑予以调整。关于何某的辩护人所提建议对何某适用缓刑的辩护意见，经查，上诉人何某所在社区出具的调查评估意见书认为何某不适合社区矫正，对该辩护意见本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古刑初字第00091号刑事判决第一项、第二项对上诉人何某的定罪部分、第三项、第四项责令上诉人李楠、田金退赔被害人王某某经济损失部分。
二、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古刑初字第00091号刑事判决第二项对上诉人何某的刑罚部分、第四项责令上诉人李楠退赔被害人王某某经济损失部分及责令上诉人李楠、何某退赔被害人王某某经济损失部分。
三、上诉人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。先行羁押的2015年5月14日至2015年5月28日折抵刑期15天。即自2015年7月27日至2018年7月11日。罚金于判决生效后三日内缴至法院。）
四、责令上诉人李楠退赔被害人王某某人民币六万九千二百元；责令上诉人李楠、何某退赔被害人王某某人民币四十一万五千元；责令上诉人李楠、田金退赔被害人王某某人民币六十三万元。
本判决为终审判决。
审判长 郭锦昕
审判员 王兴周
审判员 马 啸
二〇一六年十二月二十九日
书记员 邵丽娜