北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终5598号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京鼎云通泰酒店管理有限公司，住所地北京市朝阳区潘家园东里18号楼4层4017。
法定代表人：孙苏民，董事长。
委托诉讼代理人：田挨成，北京市逢时律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋丹，北京市逢时律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：去哪儿网（天津）国际旅行社有限公司，住所地天津市武清区。
法定代表人：胡洁，执行董事。
委托诉讼代理人：刘佳佳，女，该公司法务部职员。
上诉人北京鼎云通泰酒店管理有限公司（以下简称鼎云公司）因与被上诉人去哪儿网（天津）国际旅行社有限公司（以下简称去哪儿网）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初5769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鼎云公司上诉请求：撤销一审判决主文第三项，改判去哪儿网支付鼎云公司2016年6月1日至2016年6月12日期间的包销价款416640元及以416640元为基数,从2016年6月1日起至付清上述款项之日止,按日千分之一的标准计算的违约金。事实和理由：本案的案由应为买卖合同纠纷。一审判决在事实认定上遗漏了《去哪儿网酒店预付业务合作协议(包销)》（以下简称《合作协议》）中约定的每月包销价格及包销期间。一审判决认定《合作协议》及《去哪儿网合作补充协议》（以下简称《补充协议》）于2016年6月13日解除，去哪儿网还应支付2016年6月1日至12日期间的包销价款416640元和违约金给鼎云公司。
去哪儿网辩称，去哪儿网同意向鼎云公司支付2016年6月1日至2016年6月12日期间的包销价款416640元，以及以该金额为基数自2016年6月1日起至2016年6月12日止，按每日千分之一计算的违约金4999.68元。《合作协议》提前终止，鼎云公司有权收取的最高违约金为979104元，该违约金远远高于鼎云公司的实际损失，请求法院予以适当减少。去哪儿网支付的保证金1050000元可用于冲抵前述费用。
鼎云公司向一审法院起诉请求：1.去哪儿网立即支付鼎云公司包销价款3680320元,并自2016年6月1日起以3680320元为基数按日千分之一标准支付鼎云公司违约金，直至付清包销价款之日止；2.由去哪儿网承担本案诉讼费。
去哪儿网向一审法院反诉请求：1、确认去哪儿网与鼎云公司签订的《合作协议》及其《补充协议》因去哪儿网根据前述协议提出的《终止通知函》于2016年6月13日提前终止；2、确认去哪儿网根据前述协议支付的保证金用于冲抵应当支付鼎云公司的违约金。
一审法院认定事实：2015年9月6日，鼎云公司（甲方）与去哪儿网（乙方）签订《合作协议》，约定：一、合作房源明细及价格。包销期2015年9月15日至2016年9月14日。总包销间夜45260。二、预订方式。3、对于甲方承诺的预留房数以内的预订，在乙方向甲方发出订房信息的同时，视同甲方已确认预订，因此乙方可直接先行向消费者确认订单。对于预留房数以外的预订，乙方需得到甲方确认后方可向消费者确认订单。三、结算方式。本协议总金额（不含超售）总计13609960元。乙方分四次付款：第一次2015年9月10日3688720元；第二次2015年11月30日3085120元；第三次2016年2月28日3155800元；第四次2016年5月30日3680320元。四、双方权利义务。5、提前终止：乙方如欲提前终止合作，应当提前10日向甲方发出书面通知。该通知自甲方收到之日起10日后生效，甲方无权拒绝终止，但有权收取最高不超过乙方未完成包量间夜对应预付款的30％作为违约金，剩余预付款甲方应当在10日内返还给乙方。五、违约责任。如甲乙任何一方违反本协议，违约方应向非违约方赔偿因此遭受的所有实际经济损失。七、甲方双方协商达成的其他事项。第一次付款中包含押金105万元整，待甲乙双方合作结束后退还该保证金，详情见补充协议条款。
同日，鼎云公司（甲方）与去哪儿网（乙方）签订《补充协议》，约定：一、乙方支付甲方第一次款项时应另支付105万元作为保证金，甲方应向乙方出具盖有甲方公章或合同章的等额合法收据。甲方应于协议终止且无任何遗留问题的10日内向乙方全额退还保证金（不计利息）。如乙方在合同期内未按时支付款项，且经甲方书面催告后15个工作日仍不支付的，该保证金不予退还并应承担违约责任。十三、乙方逾期付款一日，应按拖欠金额的千分之一支付违约金，经甲方书面催告后超过十个日历日仍未付款的，甲方有权解除双方之间的一切协议，乙方应支付拖欠金额及违约金。
2016年6月2日，携程旅行网的业务经理任维向地址为ringring0505@163.com邮箱发出题为《去哪儿网中止合作通知函》的电子邮件，载明：携程旅行网业务经理任维受去哪儿网授权委托，携程旅行网与鼎云公司就尚在有效期的包房协议的终止、未结清款项的处理等相关事宜与鼎云酒店进行谈判签约，包括决定终止的具体方案，签署终止或变更协议。相关的终止违约金方案及合同会尽快发至鼎云酒店。附件为授权书及《终止合作通知函》。授权书为去哪儿网授权携程旅行网处理与鼎云公司就尚在有效期的包房协议的终止或变更、未结清款项的处理等相关事项进行谈判、签约。《终止合作通知函》内容为：因去哪儿网目前情况发生巨大变化，希望终止双方合作，原合作终止后，双方依据原协议约定据实结算账款。邮件落款人为任维，携程旅行网，北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院304号楼C座携程旅行网办公楼，电话139XX****XX。
2016年6月6日，鼎云公司通过顺丰速递向去哪儿网寄送《通知书》，其中一封快递的收件人为任维，单位名称为携程旅行网，收件地址为北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院304号楼C座携程旅行网办公楼，联系电话为139XX****XX。《通知书》上载明：去哪儿网应于2016年5月30日前支付鼎云公司3680320元，但鼎云公司至今未收到该笔应付款项。去哪儿网应于收到本通知书之日立即将应付款项3680320元及逾期付款违约金（按日千分之一计算）一并汇付鼎云公司。如不按本通知书付款，视为去哪儿网违约不支付合同价款，鼎云公司将依法依约追究违约责任和赔偿责任。
2016年6月12日，去哪儿网通过EMS向鼎云公司寄送《终止合作通知函》，内容同2016年6月2日电子邮件的附件。
2016年6月17日，任维向地址为dinglin_81@sina.com、ringring0505@163.com的邮箱发出题为《去哪儿网酒店预付业务合作终止协议》的电子邮件，内容为：北京龙鼎华鼎云酒店丁琳：我处经去哪儿网授权，已经于2016年6月2日与鼎云酒店联系人王威传达了终止提前合作事宜，并向其邮箱（ringring0505@163.com）发送了《终止合作函》，同时以传真形式发送至酒店合同传真号码。根据包房合同约定，我方终止通知自到达酒店方之日起10日后生效，且酒店方无权拒绝。故自2016年6月13日起，终止通知已生效，双方包房合作已经解除。贵酒店在2016年6月7日发送的《催款函》，我方已多次电话回应双方终止合作，不再付款。鼎云公司对该邮件的真实性认可。
2016年7月8日，鼎云公司向去哪儿网发出《关于付款及违约责任承担通知书》，载明：一、去哪儿网在收到本通知书之日立即将房费3680320元及截至2016年7月8日的逾期付款违约金（按日千分之一计算）147212.8元一并汇付鼎云公司账户。二、根据《补充协议》第一条的约定，去哪儿网在合同期内未按时支付款项，且经书面催告后15个工作日仍未支付，105万元保证金不予退还，并应承担违约责任。三、去哪儿网于2016年6月13日寄送的《终止合作通知函》已经收到，去哪儿网来函希望终止双方合作，但鼎云公司不希望终止合作，鉴于去哪儿网未明确通知终止协议，且去哪儿网也无权终止协议，鼎云公司明确答复继续履行《合作协议》及《补充协议》。四、鉴于去哪儿网违约，去哪儿网应按《合作协议》第五条的约定，赔偿鼎云公司因此遭受的所有实际经济损失。
2016年7月14日，去哪儿网向地址为dinglin_81@sina.com、ringring0505@163.com的邮箱发出题为《龙鼎华鼎云酒店回函》的电子邮件。鼎云公司认可收到邮件。同日，去哪儿网向鼎云公司寄送上述回函。《回函》载明了双方之前多次协商的过程，主要内容为：因去哪儿网经营情况发生重大变化，提前终止双方包房合作。现就通知书中鼎云公司所述要求回复如下：一、去哪儿网于2016年6月2日书面（电子邮件）通知鼎云公司终止包房合作的《终止通知函》，鼎云公司无权拒绝终止。2016年6月13日包房合同终止。鼎云公司在接到前述终止通知后，要求去哪儿网尽快提供提前解除违约金方案及终止协议，并要求去哪儿网另行支付2016年5月31日以后入住的订单约256个间夜。2016年6月17日，去哪儿网向鼎云公司发送了《终止协议》空白范本，关于违约金计算方式及数额双方在合作协议的基础上友好协商。2016年6月下旬，双方组织了电话会议，鼎云公司法务表示不同意提前终止，希望继续履约，去哪儿网强调终止是按照协议的约定行使的。二、鼎云公司要求去哪儿网继续支付预付房费及至今的滞纳金，无依据。三、105万元保证金不予退回，无依据。四、《终止通知函》已于2016年6月13日生效。
另查，2017年2月27日，经工商登记核准，北京龙鼎华鼎云酒店管理有限责任公司更名为北京鼎云通泰酒店管理有限公司。
审理中，双方均认可ringring0505@163.com为王威的邮箱。去哪儿网主张王威为鼎云公司的经理，鼎云公司对此不予认可，称王威系鼎云公司所属集团公司的员工。
去哪儿网主张依据其于2016年6月2日向ringring0505@163.com发送的题为《去哪儿网中止合作通知函》的电子邮件，《合作协议》及《补充协议》已于2016年6月13日终止。鼎云公司对此不予认可，主张邮箱不是鼎云公司的邮箱，电子邮件的形式不符合合同约定，终止合作函只是表达了希望终止的意愿，本身不构成终止通知。
双方均认可《合作协议》签订后，除了最后一期款项未付完，其他都依约履行了。
鼎云公司主张因《合作协议》约定双方之间为独家合作，其包销给去哪儿网的房间是不能自行出售的，包销期间第四季度有一万多间房，能卖到400万元，去哪儿网支付的105万元保证金及30％的违约金不能弥补损失，鼎云公司切断了与其他方的合作，故去哪儿网不能单方终止合作。去哪儿网主张违约金标准过高，请求法院予以酌减。
鼎云公司提交了2016年5月28日至2016年9月14日去哪儿网客户在鼎云公司的住宿登记表、预付订单、预订通知单等入住信息，主张去哪儿网在发送终止通知后，仍在用鼎云公司的房间。去哪儿网对此不予认可，主张上述订单发送时间均在第三季度，对于终止合作前双方已确认的订单，鼎云公司有义务确保客户入住，2016年6月2日去哪儿网发送终止通知后没有再向鼎云公司提供订单。鼎云公司认可预订通知单都在2016年5月30日之前。
鼎云公司主张如果合同终止，提前预定的房间也不会提供，在哪个时间段入住就计算到哪个季度，不是按照预订订单的时间计算。去哪儿网对此不予认可，主张依据《合作协议》第二条第三款的约定，去哪儿网接到订单后就要向鼎云公司发出住房信息，故在预订环节就已经算完成了间夜，即便合同终止，鼎云公司也无权拒绝客户入住。
鼎云公司主张如合同款项没有用完，应不予退款。去哪儿网同意不主张已支付包房款的余款。
一审法院认为：去哪儿网与鼎云公司签订的《合作协议》及《补充协议》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此合法有效，对双方具有约束力。
根据《合作协议》的约定，去哪儿网如欲提前终止合作，应当提前10日向鼎云公司发出书面通知，该通知自鼎云公司收到之日起10日后生效，鼎云公司无权拒绝终止。去哪儿网主张任维于2016年6月2日向ringring0505@163.com发送的题为《去哪儿网中止合作通知函》的电子邮件即为向鼎云公司通知提前终止合作，鼎云公司辩称其未收到该邮件，且电子邮件的形式亦不符合合同约定，终止函只表达了希望终止的意愿。该院认为，首先，鼎云公司于2016年6月6日向去哪儿网寄送《通知书》的收件人信息与任维在2016年6月2日邮件中所留信息一致。鼎云公司亦认可ringring0505@163.com为王威的邮箱，王威为其集团公司的员工。其次，去哪儿网在其于2016年6月17日及2016年7月14日向鼎云公司发送的电子邮件中，均提及其于2016年6月2日通知提前终止合作的事宜，鼎云公司认可收到上述邮件并回函，但回函中并未就此事提出异议。故对于鼎云公司辩称其未收到该邮件，该院不予采信。根据《合同法》第十一条的规定，书面形式包括以电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式，故去哪儿网发送电子邮件的形式符合协议约定。鼎云公司辩称，终止函只表达了希望终止的意愿，不构成终止，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。综上，去哪儿网的上述主张，有事实及法律依据，该院予以支持，《合作协议》及《补充协议》已于2016年6月13日终止。协议提前终止后，鼎云公司有权收取最高不超过去哪儿网未完成包量间夜对应预付款3680320元的30％（即1104096元）作为违约金。
鼎云公司主张去哪儿网在发送终止通知后，仍在使用鼎云公司的房间，如合同终止提前预订的房间也不会提供，故双方之间的协议未终止。但根据《合作协议》的约定，对于鼎云公司承诺的预留房数以内的预订，在去哪儿网向其发出订房信息的同时，视同鼎云公司已经确认预定，去哪儿网可直接先行向消费者确认订单。鼎云公司提交的客户入住信息，虽有入住时间晚于协议终止的时间，但预订通知单均发生在2016年5月30日之前，故鼎云公司的主张，缺乏事实及法律依据，该院不予采信。合同解除后，尚未履行的，终止履行。鼎云公司要求去哪儿网支付第四期包销价款并按照日千分之一的标准支付逾期付款违约金，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。
根据《补充协议》第一条的约定，保证金不予退还的条件为去哪儿网在合同期内未按时支付款项，且经鼎云公司书面催告后15个工作日仍不支付，本案中，鼎云公司于2016年6月6日向去哪儿网发函要求支付第四期预付款3680320元，但考虑到《合作协议》及《补充协议》已于2016年6月13日终止，故去哪儿网的行为不符合保证金不予退还的情形。去哪儿网要求以其依据《合作协议》及《补充协议》支付的保证金105万元冲抵其应当支付鼎云公司的违约金，有事实及法律依据，该院予以支持。
当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响该院依据查明的事实依法进行裁判，本院不予一一评述。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十一条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、确认去哪儿网解除其与鼎云公司签署的《合作协议》和《补充协议》的行为有效，该协议于2016年6月13日解除；二、去哪儿网以其依据《合作协议》和《补充协议》支付的保证金105万元冲抵其应当支付鼎云公司的违约金；三、驳回鼎云公司的全部诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，二审中，去哪儿网同意向鼎云公司支付2016年6月1日至2016年6月12日期间的包销价款416640元，以及以该金额为基数自2016年6月1日起至2016年6月12日止，按每日千分之一计算的违约金4999.68元，本院对此不持异议。
另,因双方当事人未就一审判决主文第一项和第二项提起上诉,故对该两项判决结果,本院予以维持。
在上述认定的基础上，对鼎云公司要求去哪儿网以416640元为基数，按每日千分之一的标准，从2016年6月13日开始支付违约金至实际付清之日止的上诉请求，本院作如下认定：首先，一审判决确认《合作协议》及《补充协议》于2016年6月13日解除，解除当日，去哪儿网应向鼎云公司支付违约金，鼎云公司向去哪儿网返还剩余保证金，在去哪儿网同意支付416640元之后，未完成包量间夜对应的预付款就变更为3263680元，根据协议约定的鼎云公司有权收取的违约金最高应为979104元。据此，当日，鼎云公司应至少向去哪儿网返还保证金70896元。其次，去哪儿网应在2016年5月30日即向鼎云公司支付12天的包销款416640元，去哪儿网至今未付，构成违约。鉴于鼎云公司在2016年6月13日有70896元保证金未向去哪儿网返还，故本院将鼎云公司计算违约金的基数变更为345744元。再次，综合本案中鼎云公司和去哪儿网的履约情形，协议解除后的协商情况及尚余70896元保证金未返还的事实，对去哪儿网就包销款345744元应当支付的违约金金额，本院予以调整。本院酌定，在保证金105万元冲抵违约金之后，去哪儿网除去应向鼎云公司支付包销款416640元和违约金4999.68元外，还应支付以345744元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2016年6月13日起计算至实际付清之日止的违约金。
综上所述，鼎云公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初5769号民事判决第一项、第二项；
二、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初5769号民事判决第三项；
三、去哪儿网（天津）国际旅行社有限公司于本判决生效后十日内向北京鼎云通泰酒店管理有限公司支付包销款416640元、2016年6月1日至2016年6月12日之间的违约金4999.68元及2016年6月13日后的违约金（以345744元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2016年6月13日起支付至实际付清之日止）；
四、驳回北京鼎云通泰酒店管理有限公司的其他诉讼请求。
如果去哪儿网（天津）国际旅行社有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费42838元，由北京鼎云通泰酒店管理有限公司负担37988元，由去哪儿网（天津）国际旅行社有限公司负担4850元。一审反诉案件受理费7125元，由北京鼎云通泰酒店管理有限公司负担。
二审案件受理费10541元，由去哪儿网（天津）国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄占山
审 判 员 王 晴
审 判 员 杨 力
二〇一八年八月八日
法官助理 苑 珊
书 记 员 陈剑书