安徽省凤台县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0421民初2108号
原告（反诉被告）：刘纪玉，男，1973年10月26日生，汉族，皖凤台县人，住安徽省凤台县。
委托诉讼代理人：常红丽，安徽新建律师事务所律师。
被告（反诉原告）：刘家胜，男，1974年5月10日生，汉族，皖凤台县人，住安徽省凤台县。
委托诉讼代理人：刘庆富，安徽刘传茹律师事务所律师。
第三人：刘纪飞，男，1966年11月30日生，汉族，皖凤台县人，住安徽省凤台县。
第三人：刘士敏，男，1972年8月14日生，汉族，皖凤台县人，住安徽省凤台县。
第三人：刘冠胜，男，1970年7月31日生，汉族，皖凤台县人，住安徽省凤台县。
第三人：刘纪春，男，1977年1月6日生，汉族，皖凤台县人，住安徽省凤台县
原告刘纪玉与被告刘家胜、第三人刘纪飞、刘士敏、刘冠胜、刘纪春合伙协议纠纷一案，本院于2016年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月21日、8月17日公开开庭进行了审理。原告刘纪玉及其委托诉讼代理人常红丽、被告刘家胜及其委托诉讼代理人刘庆富、第三人刘冠胜、刘纪春到庭参加诉讼，第三人刘纪飞、刘士敏经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘纪玉向本院提出的诉讼请求：要求刘家胜支付拖欠的承包费762287元、违约金1554900元、返还其垫付款251860元。事实和理由：其与刘家胜、刘士敏、刘纪飞、合伙投资成立了凤台县顾桥镇鑫佳建材厂，后刘冠胜、刘纪春也投资入伙。2013年9月20日其与刘家胜等签订承包协议，约定窑厂由刘家胜承包三年，每年承包费160万元。按协议约定，刘家胜应每两个月支付一次承包费，推迟一天罚款0.5万元。刘家胜自2013年11月份开始扣发其部分承包费，至2015年1月20日停止支付承包费，仅于2016年3月支付承包费8.3万元，严重违约。另外刘家胜扣发原告应得承包费25.186万元用于偿还个人高息贷款，属于原告垫付款项，刘家胜应当返还。
刘家胜辩称：其是与刘纪玉、刘士敏、刘纪飞合伙成立凤台县顾桥镇鑫佳建材厂，后该厂由其个人进行承包，但发包人是凤台县顾桥镇鑫佳建材厂而非刘纪玉，刘纪玉不是合同主体不享有发包人权利，应驳回刘纪玉起诉。
刘家胜向本院反诉提出诉讼请求：要求刘纪玉清偿其垫付的债务91万元及利息38.22万元（从2014年6月19日起按3.5%月利率计算至2015年6月19日，以后继续计算至实际清偿之日）。事实和理由：2013年5月刘纪玉从凤台县钱庙信用社借款300万元，该款到账后用于窑厂二道窑建设。针对该300万元的归还，按照股东在窑厂的股金比例进行分配，应由刘纪玉承担121万元本金及利息。刘纪玉只支付了30万元本金及利息（即刘纪玉名下王保琴支付7万元、刘纪春支付23万元及利息）。至2014年6月信用社借款到期时，其催促刘纪玉清偿应承担的剩余债务91万元，刘纪玉没钱请其帮助从私人借款来偿还信用社到期借款，在此情况下其从高勇、张传岭处借款及时偿还了信用社300万元借款。因此刘纪玉应偿还其代承担的借款91万元及相应利息。
刘纪玉针对反诉辩称：刘家胜主张代其偿还信用社借款91万元事实不存在，未征得其同意，不认可偿还信用社借款按比例增加其股份；并且刘家胜无证据证明借私人3分5的高息借款来偿还信用社借款。刘家胜的反诉与本诉不是同一法律关系，不应支持。
第三人刘纪飞、刘士敏未作陈述。
第三人刘冠胜述称：开始其与刘纪春分别交20万元和65万元是入在刘纪玉的名下，后来刘纪玉、刘家胜、刘士敏、刘纪飞四人分账，按刘纪玉总股份额，其分7万元高利息账，其妻王保琴直接交给窑厂会计了，其他不了解，没什么说的。
第三人刘纪春述称：其分了23万元账也交到窑厂了，其他不了解，没什么说的。
本院经审理认定事实如下：凤台县顾桥镇鑫佳建材厂成立于2012年7月12日，登记类型为个体工商户、经营者为刘纪玉。2013年9月20日凤台县顾桥镇鑫佳建材厂作为甲方、刘家胜作为乙方签订承包协议书，主要内容为：乙方承包建材厂三年，每年承包费160万元，每二个月底付承包费按平均数计算，每推迟一天罚款5000元等。刘纪玉、刘家胜、刘士敏、刘纪飞均在协议上�名。2013年11月20日，刘纪玉、刘家胜、刘士敏、刘纪飞四人确认每人股份分别为3451776元（含刘纪春65万元、刘冠胜20万元）、4109957元、693730元、500000元，建材厂股份合计为8755463元。2013年6月18日，刘纪玉以个人名义从凤台县钱庙信用社借款300万元用于建材厂扩建，借款一年到期后，由刘家胜个人筹资将信用社借款偿还。庭审中，刘家胜对刘纪玉主张的截止2016年7月19日应得承包费合计762287元及应得垫付款251860元无异议；刘纪玉认可2014年11月28日、2015年1月21日分别收到建材厂会计刘纪飞80000元和47430元。
本院认为，凤台县顾桥镇鑫佳建材厂虽登记为个体工商户，但后期实际由刘纪玉、刘家胜、刘士敏、刘纪飞四人合伙投资经营，本案刘纪玉、刘家胜提出的诉讼请求均系合伙人在合伙期间产生的债务纠纷，应为合伙协议纠纷。
关于刘纪玉主张的应得承包费及垫付款合计1014147元，刘家胜并无异议，本院予以确认。刘家胜辩称应扣除其承包期间维修扩建费用及刘纪玉已领取的两笔费用127430元，因刘纪玉对维修扩建费用不予认可，刘家胜作为实际经营者不能提供原始会计凭证，合伙人刘士敏、刘纪飞未到庭予以证实，刘家胜申请的证人王某出庭证言与刘家胜主张亦不一致，本院暂不作处理，刘家胜可提供相关证据另案起诉；刘纪玉已领取的127430元应当扣除，故刘家胜应支付刘纪玉承包费及垫付款为886717元。
关于刘家胜主张的代刘纪玉垫付的债务91万元及利息38.22万元，因刘纪玉向信用社借款300万元系用于建材厂扩建，应当认定为合伙债务。刘家胜作为实际经营者自行筹资300万元偿还信用社并无不妥，是代偿合伙债务，其按合伙人的投资比例分配刘纪玉承担91万元亦合情合理，有权向刘纪玉追偿；刘家胜主张91万元按月利率3.5%计算一年利息，因其扣发刘纪玉同期部分应得承包费，又未提供证据证明300万元是借他人高息借款及实际偿还情况，无事实及法律依据，本院不予支持，可按91万元扣除刘纪玉2014年6月19日至2015年6月19日的应得而未领取的承包费后，参照偿还信用社借款时的年利率15.75%计算，酌定利息为12.4万元。
关于刘纪玉主张的违约金155.49万元，首先，自2013年11月20日起至2014年6月19日刘家胜扣发刘纪玉应得的承包费构成违约，但刘纪玉主张按每天5000元计算违约金明显过高，刘家胜亦向本院提出予以减少违约金的请求，本院根据期间刘纪玉应得的承包费，酌定违约金为3.15万元；刘纪玉自2014年6月19日起即应承担刘家胜代为偿还信用社借款的91万元债务，刘家胜因双方互负债务而扣发刘纪玉应得承包费并不构成违约，不应承担违约金。故对刘纪玉多主�的部分违约金，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）刘家胜于本判决生效后五日内支付原告（反诉被告）刘纪玉承包费（计算至2016年7月19日）元及垫付款886717元、违约金31500元，合计918217元；
二、原告（反诉被告）刘纪玉于本判决生效后五日内支付被告（诉原告）刘家胜代偿债务91万元、利息（计算至2015年6月19日）12.4万元，合计103.4万元；
三、驳回原告（反诉被告）刘纪玉、被告（反诉原告）刘家胜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给�金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费27352元，由刘纪玉负担17576元、刘家胜负担9776元；反诉案件受理费8215元，由刘纪玉负担6574元、刘家胜负担1641元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
审 判 长 许 波
审 判 员 张世春
人民陪审员 桂春树
二〇一六年十二月六日
书 记 员 李 辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。
合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约�超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。