山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁14刑终126号
抗诉机关山东省德州经济开发区人民检察院。
原审被告人刘东平，男，汉族，1977年12月13日出生于山东省平原县，大学文化，中共党员，原德州职业技术学院基建办公室主任，户籍所在地系山东省平原县，现住德州市德城区。因涉嫌犯受贿罪，于2016年7月27日被刑事拘留，同年8月9日被德州经济开发区人民检察院取保候审，2017年4月24日被德州经济技术开发区人民法院取保候审。
山东省德州经济技术开发区人民法院审理德州经济开发区人民检察院指控原审被告人刘东平犯受贿罪一案，于2017年6月29日作出（2017）鲁1491刑初40号刑事判决。原审被告人刘东平服判不上诉，德州经济开发区人民检察院认为原审判决确有错误，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月14日公开开庭审理了本案，德州市人民检察院检察员杨光、杜骞出庭履行职务；原审被告人刘东平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2011年5月，被告人刘东平受德州职业技术学院的委派到德州双和置业有限公司担任材料科科长，负责双馨苑项目的材料采购、验收、拨款初核等具体工作。2012年至2014年期间，被告人刘东平利用职务便利先后收受材料供应商刘某甲、刘某乙、郝某甲等13人的财物，并为其谋取利益，共计收受现金107435.04元、5张德百购物卡价值6000元和一部价值5288元的苹果牌iphone5手机，总价值118723.04元，用于个人生活消费。案发后，被告人刘东平非法获利118723.04元已全部退缴侦查机关，并于2016年10月26日检举网上通缉犯，公安机关根据其提供的线索将犯罪嫌疑人抓获归案。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）物证
扣押的黑色苹果手机（照片）经被告人当庭辨认，确认是其收受刘某甲给予的财物。
（二）书证
1.德州经济开发区人民检察院立案决定书和破获经过证明，2016年7月27日，根据查证的刘某甲行贿的事实，决定对被告人刘东平涉嫌受贿一案立案侦查，并予当日对刘东平进行传讯。
2.户籍证明信证明，被告人刘东平出生于1977年12月13日，作案时具有完全刑事责任能力。
3.德州职业技术学院组织代码证、事业单位增人计划卡、干部任免表、干部履历表、工资审批表等组织材料证明，德州职业技术学院是事业法人，刘东平系德州职业技术学院干部，现任后勤基建处基建办公室主任。
4.《关于设立德州双和置业有限公司的决议》、德州双和置业有限公司章程、股东资料、营业执照、规划者、土地证经营证、施工许可证等资料证明，德州双和置业有限公司是德州职业技术学院出资成立的，指派教职工作为公司股东，该公司实行独立核算，学院对公司财务实行监管。公司的经营范围包含房地产开发，双馨苑项目系该公司开发项目。
5.关于德州双和置业有限公司内部机构设置的通知、关于朱某甲等同志职务聘任的通知、关于公司人员职责分工的通知、材料（设备）采购管理办法、材料供应部职责、材料供应部经理职责等资料证明，德州双和置业有限公司文件规定成立材料供应部，被告人刘东平任材料供应部经理，主持材料供应部工作。
6.德州经济开发区人民检察院职务犯罪检查科出具的办案说明证明，2016年7月27日，侦查人员根据刘某甲电脑中有关其向刘东平行贿的犯罪事实，将被告人刘东平传唤至办案区进行讯问，刘东平除了承认收受刘某甲财物的事实，同时还如实供述了收受其他材料供应商的财物的事实。
7.“刘某甲费用”电脑文件记录证明，2012年1月至2013年4月期间，刘某甲在向德州双和置业有限公司开发的双馨苑项目供应钢材过程中，多次给予被告人刘东平财物，价值共计38723.04元。
8.德州双和置业有限公司提供的九份《建筑钢材买卖合同》证明，刘某甲同德州双和置业有限公司存在建筑钢材买卖业务。
9.《工业品买卖合同》、双馨苑项目建筑钢材采购招投标资料、双馨苑项目钢材采购竞争性谈判资料以及双馨苑项目钢材采购竞争性谈判资料证明，2012年1月份，刘某甲向双馨苑项目供应了30多吨的首钢线材。2012年4月份，双馨苑项目建筑钢材采购招投标，刘某甲以德州龙马金建集团有限公司名义投标，但没有中标。2012年7月份，德州双和置业有限公司组织双馨苑项目主体工程用钢采购竞争性谈判，刘某甲以德州龙马金建集团有限公司的名义中标。
10.德州龙马金建集团有限公司的“情况说明”、变更函、“关于双馨苑项目钢材采购的情况说明”、德州君驰钢材经销部、德州市德城区骏驰钢材经销处、德州市昊源钢材经销部及德州市鲁丰源钢材经销处四个个体工商户信息证明，因德州龙马金建集团有限公司是一般纳税人税费高，按合同价格龙马金建无法承接双馨苑项目钢材供应业务；德州双和置业有限公司同意刘某甲不以龙马金建供货，而是以德州君驰钢材经销部供货；因业务原因变更企业名称，由德州市君驰钢材经销处变更为德州市昊源钢材经销部。
11.《建筑钢材买卖合同》证明，北京鸿安基业商贸有限公司淄博分公司同德州双和置业有限公司存在钢材买卖业务。
12.电梯采购及安装项目招标资料、中标通知书以及电梯设备销售合同及安装合同证明，双馨苑项目电梯中标单位是德州诺亚威特电梯有限公司，双方签订了电梯买卖及安装业务。
13.双馨苑项目真石漆产品购销合同证明，青岛益群漆业集团有限公司和德州双和置业有限公司存在真石漆买卖业务。
14.蒸压加气混凝土砌块买卖合同证明，德州安邦建材有限公司与德州双和置业有限公司的双馨苑项目存在蒸压加气混凝土砌块买卖业务。
15.德州双和置业有限公司合同流程审批表、德州双和置业有限公司消防器材采购合同证明，德州双和置业有限公司和德州市消防器材维修站在双馨苑项目中存在消防器材买卖业务。
16.地砖买卖合同证明，德州双和置业有限公司和德州中嘉商贸在双馨苑项目中存在地砖买卖业务。
17.墙地砖买卖合同证明，德州双和置业有限公司和济南吴鹏建材有限公司在双馨苑项目中存在墙地砖买卖业务。
18.防水卷材买卖合同及审批表证明，德州双和置业有限公司和潍坊市宏源防水材料有限公司在双馨苑项目中存在防水卷材买卖业务。
19.记账凭证、材料出入库凭证证明，德州鑫鹰商贸有限公司与德州双和置业有限公司在双馨苑项目中具有经济往来。
20.电梯门套制作安装合同证明，德州双和置业有限公司和德州市德城区美亚石材有限公司在双馨苑项目中存在电梯门套制作安装业务。
21.德州双和置业有限公司应付款及记账凭证和德州双和置业有限公司拨款明细账及记账凭证证明，德州双和置业有限公司材料（设备）付款计划流程表中材料管理科意见处均系刘东平签名。
22.中国邮政储蓄银行通用凭证、刘东平缴款说明、山东省非税收入通用票据证明，被告人刘东平违法所得118723.04元已在侦查阶段全部上交，并于2016年10月14日上缴国库。
23.在逃人员登记信息表、撤销表、案件情况说明、移交和接收证明以及抓获经过证明，犯罪嫌疑人张某甲2005年7月24日因故意伤害致人重伤后潜逃，被网上通缉。2016年10月26日，经被告人刘东平检举，德州市德城区公安分局根据其提供的线索将犯罪嫌疑人张某甲抓获，后移交青州市公安局刑警大队。
（二）证人证言
1.杜某甲证明，德州双和置业有限公司是德州职业技术学院出资成立，用以具体运作管理双馨苑项目。刘东平是学院委派到德州双和置业有限公司工作，任材料科科长，负责双馨苑项目材料的采购、验收及拨款进度安排等工作，其工资人事档案一直在德州职业技术学院。
2.张某乙证明，刘东平是德州职业技术学院委派到德州双和置业有限公司负责双馨苑项目材料的采购、验收及材料拨款的进度安排等工作。在刘东平负责双馨苑项目期间，从未向学校或者德州双和置业有限公司上缴过在双馨苑项目中收取的贿赂、回扣等财物。
3.张某丙、朱某甲、杨某甲证明，刘东平在负责双馨苑项目期间，没有向学校或德州双和置业有限公司上缴在双馨苑项目中收取他人的贿赂、回扣等钱款或物品。
4.刘某甲证明，2012年4月，其参加双馨苑项目招投标没有中标，通过刘东平帮助成功向双馨苑项目销售了钢材；2012年7月双馨苑小区项目竞争性谈判，其以德州龙马金建集团有限公司中标。为节省税费，通过刘东平帮助以四家个体工商户名义供货。其个人和安排李某甲送给刘东平共计32435.04元现金、一张面值为1000元的德百购物卡和一部价值5288元的苹果手机。
5.李某甲证明，2012年4月，刘某甲参加双馨苑项目钢材招投标没有中标，后通过刘东平帮忙成功向双馨苑项目供货，其根据刘某甲的安排给刘东平送了32000多元的现金和一部苹果手机。并证明，德州市昊源钢材经销部是刘某甲借用其的身份证注册的个体工商户。
6.郝某甲证明，2012年下半年，德州百斯特电梯有限公司参加双馨苑项目的电梯招投标，其给刘东平送过2万元现金，后来因为德州百斯特电梯有限公司未中标，刘东平退还了5000元现金。
7.彭某甲证明，其公司参加德州职业技术学院双馨苑项目的电梯招投标，其给刘东平送过2万元现金。刘东平在招投投标过程中对其所在的电梯公司投标提供了帮助。
8.许某甲证明，2013年下半年，双馨苑项目工程的外墙涂料和真石漆项目进行招投标，为能够在外墙涂料和真石漆项目中顺利中标，其送给刘东平2000元现金。
9.刘某乙证明，其公司向双馨苑项目供货期间，其分三次向刘东平送了共计1万元现金，刘东平在钢材验收及回款中提供了方便，使其钢材顺利通过验收，并加快了回款进度。
10.李某乙证明，其系双馨苑项目水电安装承包人。2014年6月份，其给刘东平送过5000元现金，刘东平在工程验收及回款中提供了方便，并加快了回款进度。
11.张某丁证明，其系瑞冠建材有限公司总经理。为了能够顺利地供货和方便结算货款，其先后分五次送给刘东平11000元的现金。
12.黄某甲证明，2013年11月，其送给刘东平6000元的现金，通过刘东平的帮助，顺利完成验收消防器材入库，加快了回款进度。
13.黄某乙证明，2013年10月份，其送给刘东平5000元的现金，通过刘东平帮助，使其所供应的瓷砖顺利验收入库，并加快了回款进度。
14.郭某甲证明，其系双馨苑项目瓷砖招标人。2013年五六月份，其送给刘东平1万元现金，通过刘东平帮助，顺利完成验收瓷砖入库，加快了回款进度。
15.高某甲证明，2012年上半年，其送给刘东平1万元现金，通过刘东平帮助，顺利验收防水材料入库，加快了回款进度。
16.周某甲证明，2013年一二月份春节期间，其送给刘东平1000元德百购物卡，2013年六七月份，其又送给刘东平1000元现金。通过刘东平的帮助，顺利完成验收排水管入库，加快回款进度。
17.付某甲证明，其系德州秀石石业法定代表人。2014年上半年，其送给刘东平2000元德百购物卡。通过刘东平的帮助，顺利完成工程验收，加快了回款进度。
（四）被告人的供述与辩解
刘东平供述，2012年4月，刘某甲代表德州龙马金建集团有限公司参加钢材招投标但没有中标，经过其向公司申请，公司同意德州龙马金建集团有限公司供应钢材。2012年7月该项目钢材采购竞争性谈判中，刘某甲以德州龙马金建集团有限公司的名义中标，后刘某甲以四个个体工商户供应了钢材；其收受了刘某甲、李某甲送给他的38000余元的现金、1000元德百购物卡和一部苹果5手机。在负责双馨苑项目的过程中，其还收受了招投标公司和材料供应商刘某乙、王某甲等13人共66000元现金和价值4000元的德百购物卡，其在招投标、材料验收入库以及工程回款等方面提供了帮助。
原审法院认为，被告人刘东平作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。鉴于被告人刘东平经侦查机关传讯后，除如实供述侦查机关已掌握的犯罪事实，还供述了侦查机关尚未掌握的其他大部分受贿事实，构成坦白，依法可以从轻处罚。被告人刘东平向公安机关揭发他人犯罪，并提供抓获线索，经查证属实，构成立功，依法可以从轻处罚。被告人如数退缴违法所得，并积极缴纳罚金，自愿当庭认罪，属确有悔罪表现，依法应予从轻处罚。对其适用缓刑，实行社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十二条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，以被告人刘东平犯受贿罪判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金十万元；被告人刘东平退缴的违法所得118723.04元予以没收，由检察机关上缴国库。
宣判后，原审被告人刘东平服判不上诉，原公诉机关以“被告人刘东平利用其职权收受刘俊刚、郝凤丽等13人的财物，而不是在经济往来中，违反国家规定，收受回扣归个人所有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，一审判决适用第三百八十五条第二款，属适用法律错误”为由，提出抗诉。
德州市人民检察院支持刑事抗诉意见及出庭检察员出庭意见：本案应适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第二款，一审判决属适用法律错误。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于抗诉机关提出的“被告人刘东平利用其职权收受刘俊刚、郝凤丽等13人的财物，而不是在经济往来中，违反国家规定，收受回扣归个人所有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，一审判决适用第三百八十五条第二款，属适用法律错误”的抗诉理由，及德州市人民检察院的支持刑事抗诉意见书、出庭检察员提出的“本案应适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第二款，一审判决适用法律错误”的意见，经查，原审被告人刘东平利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益；另在经济往来中，违反国家规定，收受回扣归个人所有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定。一审判决适用法律有遗漏，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由部分成立，本院部分采纳；德州市人民检察院的支持刑事抗诉意见及出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人刘东平作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益；另在经济往来中，违反国家规定，收受回扣归个人所有，数额较大，其行为已构成受贿罪。抗诉机关的抗诉理由部分成立，本院部分采纳；德州市人民检察院的支持刑事抗诉意见及出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但适用法律有遗漏，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第五十二条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉机关“一审判决适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款，属适用法律错误”的抗诉理由，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡学英
审判员 邹法东
审判员 孙文成
二〇一七年九月二十七日
书记员 李国旭