新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新02民终352号上诉人（原审原告）：北京卓奥鸿鼎科技有限公司。法定代表人：张群兵，系该公司总经理。委托代理人：方长雨，男，系该部门经理。被上诉人（原审被告）：中国装饰股份有限公司。法定代表人：李杰峰，系该公司董事长。委托代理人：张苏，北京市华泰律师事务所律师。上诉人北京卓奥鸿鼎科技有限公司（以下简称卓奥鸿鼎公司）因与被上诉人中国装饰股份有限公司（以下简称中国装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卓奥鸿鼎公司之委托代理人方长雨、被上诉人中国装饰公司之委托代理人张苏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人卓奥鸿鼎公司上诉请求为：1、判令撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求或将本案发回重审。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案青少年活动中心装修工程中的卫生间、水电、玻璃、铝单板、大理石等项目是由被上诉人中国装饰公司分包给上诉人卓奥鸿鼎公司的。就上述工程的施工洽谈有双方邮件往来、施工图纸、上诉人往来工地的车票凭证、上诉人和供货商签订的物资采购合同和安装合同、被上诉人给上诉人支付的部分款项凭证、发票、对账确认函、还款计划等证据。以上证据足以证明上诉人卓奥鸿鼎公司施工了青少年活动中心装修工程。2、一审法院未查清事实、举证责任分配不当。一审法院未查明涉案分包项目由谁施工、如何履行的关键事实。上诉人卓奥鸿鼎公司提交的证据足以证明其实际施工了分包工程，被上诉人中国装饰公司如若否认，应承担举证责任。被上诉人中国装饰公司向上诉人卓奥鸿鼎公司支付的工程款所开具的发票针对的哪项工程也未查清。3、吕xx是必须共同参加诉讼的当事人，一审法院未通知其作为本案共同被告参加诉讼，属于程序违法。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人中国装饰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1、上诉人卓奥鸿鼎公司认识错误，被上诉人中国装饰公司对涉案项目由谁来实际施工没有举证责任。上诉人认为事实不清是因为其一审提交的证据经被上诉人核实与事实不符造成。上诉人卓奥鸿鼎公司与被上诉人中国装饰公司有多个项目合作，上诉人卓奥鸿鼎公司现在有意混淆在一起。上诉人与吕xx有其他诉讼，因项目比较多，所有的款项没有计算清楚。2、一审程序公正。上诉人卓奥鸿鼎公司并不清楚吕xx的身份是第三人还是共同被告，且不应由法院追加，应由上诉人申请。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审中原告卓奥鸿鼎公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款2500000元；2、被告支付利息80900元；3、被告支付违约金90000元。一审法院认定事实：2015年7月4日，原告出具《对账确认函》一份，载明甲方为原告卓奥鸿鼎公司、乙方为吕xx，内容载明乙方尚欠甲方工程及展品制作款7200000元（包含兴旅公司4200000元），尾部由原告法定代表人张群兵在甲方负责人处签名，吕长宏在乙方负责人处签名。2015年8月30日，张群兵作为甲方、吕xx作为乙方，双方签订《还款计划》一份，内容载明乙方欠甲方3000000元，并达成约定，2015年8月30日还款500000元、2015年10月25日还300000元，余款2200000元在2015年11月付清。协议尾部由张群兵在甲方处签名、吕xx在乙方处签名。后因付款发生争议，故原告诉至法院。另查，2015年7月7日，经北京市工商行政管理局通州分局行政许可，原告公司名称由北京图科鸿鼎科技有限公司变更为北京卓奥鸿鼎科技有限公司。另查，原告当庭出示《克拉玛依制作明细总表》打印件一份7页，予以证实原告施工工程总价是12075568元；原告另当庭出示中国建设银行客户专用回单原件五份，予以证实向原告支付工程款的事实；原告另当庭出示增值税发票及通用机打发票原件四十份，予以证实被告支付工程款后原告向其开具相应的增值税发票。被告对于《克拉玛依制作明细总表》打印件的真实性不予认可，辩称原、被告身份均未体现，亦未有相应签字确认；被告对于建设银行客户专用回单原件五份、增值税发票、通用机打发票、记账联原件四十份的真实性没有异议，但辩称：增值税发票和记账联、普通发票都与原告出示的建设银行客户专用回单原件五份相互对应，建设银行客户专用回单原件五份中所载明的款项均系案外其他款项，与本案无关。另，被告针对原告提供的建设银行2013年3月14日客户专用回单出示中国装饰股份有限公司2013年记账凭证工程款支取申请表原件一份、针对原告提供的建设银行2013年12月4日客户专用回单出示中国装饰股份有限公司2013年记账凭证工程款支取申请表原件一份、针对原告提供的建设银行2013年12月12日客户专用回单出示中国装饰股份有限公司2013年记账凭证工程款支取申请表原件一份、针对原告提供的建设银行2015年5月8日客户专用回单出示合同书复印件一份、针对原告提供的建设银行2013年5月29日电子汇划收款回单出示中国装饰股份有限公司总账凭证原件一份，予以证实上述建设银行客户专用回单原件五份中所载明的款项均系案外其他款项，与本案无关，并非原告诉称的涉案款项。另查，原告当庭出示《竣工验收交接证明书》复印件一份3页及《克拉玛依市青少年活动中心室内装饰装修科技展示及试验工程施工服务合同》复印件一份51页（合同编号2012-02-035），予以证实涉案工程的发包方是新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司，承包方是被告中国装饰公司，合同附件七载明吕xx系被告负责人。被告对于《竣工验收交接证明书》复印件一份3页及《克拉玛依市青少年活动中心室内装饰装修科技展示及试验工程施工服务合同》复印件一份51页的真实性不予认可，并辩称：合同附件七产生于《克拉玛依市青少年活动中心室内装饰装修科技展示及试验工程施工服务合同》，是这份合同的一部分，授权仅限于被告跟合同发包人之间，针对中标事项对该合同甲方的所有行动的授权；合同第1.5条约定载明授权的前提是本合同项下，即被告授权的事项是向分包人出示吕xx的被授权身份；原告出示的《对账确认函》及《还款计划》均没有附吕xx的授权书。另查，原告当庭出示机票原件5张、住宿费发票原件2张，予以证实其为本案诉讼所产生的费用。被告对以上机票及住宿发票的真实性认可，对关联性不认可，辩称被告不认可与原告之间存在合同关系，因此对原告追偿的费用不认可。原告另当庭出示克拉玛依市青少年活动中心室内装饰装修科技展示及试验工程施工图打印件一份共92页，予以证实涉案工程的一部分是原告按照图纸进行施工装修。被告对于图纸的真实性、关联性均不予认可，辩称该图纸系原告自行打印，没有被告盖章确认。另查，原告当庭认可其未办理装饰装修的工程施工资质。原告另当庭诉称，被告中标新疆克拉玛依市青少年活动中心室内装饰装修科技展示及实验工程，并将部分工程分包给原告施工，但原、被告并未签订书面协议。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原告对于其主张有责任提供证据。原告当庭出示的《对账确认函》及《还款计划》，所载明的乙方均系吕xx，尾部乙方处均由吕xx签名确认，均未加盖任何被告的印章；原告诉称《克拉玛依市青少年活动中心室内装饰装修科技展示及试验工程施工服务合同》中附件七载明吕xx系被告方负责人，但该合同系被告与工程发包人所签订，附件七载明吕xx系被告方的负责人，仅限于合同签订主体即被告与工程发包人之间，对原、被告之间并不具有约束力；此外，原告亦未提供证据证实吕xx在《对账确认函》及《还款计划》尾部乙方处签名确认系个人行为还是代表被告公司。故原告根据《对账确认函》及《还款计划》主张欠付款项的债务主体系被告中国装饰公司的诉称意见，缺乏相应的事实及法律依据，一审法院依法不予采信。原告另当庭出示的《克拉玛依制作明细总表》打印件一份7页，系其自行制作，且没有任何被告签字或盖章确认，被告对此亦不予认可，故一审法院依法对此不予采信。原告另当庭出示的《竣工验收交接证明书》复印件一份、《克拉玛依市青少年活动中心室内装饰装修科技展示及试验工程施工服务合同》复印件一份（合同编号2012-02-035），以及中国建设银行客户专用回单原件五份、增值税发票及通用机打发票原件四十份，仅能证实被告中标承包了克拉玛依市青少年活动中心室内装饰装修科技展示及试验工程施工项目以及原、被告之间有收付款项往来的事实，原告并无法证实原、被告之间是否存在被告将中标工程的部分交由原告施工的合同关系，也无法证实被告中标的部分工程是否由原告实际施工完成的事实，亦无法证实被告是否欠付原告相应工程款项的事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故原告的诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，一审法院依法不予支持。原告对于其诉讼请求，均未能够提供确实的证据予以有效证实，其诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，依法不能成立，一审法院依法不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告卓奥鸿鼎公司的诉讼请求。案件受理费14240元、邮寄送达费84.80，由原告卓奥鸿鼎公司负担。本院二审审理期间，上诉人卓奥鸿鼎公司围绕上诉请求依法提交了邮件往来清单、供货合同、车票凭证、居住证明、施工照片、被上诉人现场项目经理出具的收到施工费用的收条、上诉人公司法人记录的工作笔记、垫资协议、现场项目部的采购及报销单、设计变更单、中标保证金、现场会议纪要等12份证据，以证明卓奥鸿鼎公司实际完成了涉案项目。被上诉人中国装饰公司经质证对邮件的真实性不予认可，认为无法核实发送邮件者身份，邮件内容与本案无关联性；对供货合同的真实性、关联性不予认可；对车票凭证真实性认可，关联性不予认可；对居住证明的真实性、关联性均不认可，该证明是酒店出具的打印件，是否实际居住无法核实；对施工照片的真实性认可，关联性不认可，照片内容可以反映出有施工，但工人着装是被上诉人中国装饰公司的服装，不能证明上诉人卓奥鸿鼎公司实际施工；对收条真实性、关联性均不认可，经核实肖xx并非被上诉人中国装饰公司的员工；对工作笔记的真实性、关联性均不认可，笔记的出处不明确；对垫资协议的真实性、关联性均不认可，这个协议在其他案件也出现多次，也出现过合同中印章作假的情况；对报销单，肖xx并非被上诉人中国装饰公司的员工，对其真实性、关联性也不能认可；对设计变更单，其右下角加盖的被上诉人中国装饰公司项目部的章子经核对系虚假印章，对其真实性不予认可；对中标保证金的真实性、关联性均不认可，每一个支出审批单的第一行都是支出项目，但没有涉案克拉玛依青少年活动中心项目；对会议纪要的真实性、关联性都不认可，其内容也没有涉及青少年活动中心项目；对监理例会纪要，对其真实性、关联性均不予认可。上诉人卓奥鸿鼎公司另申请证人刘x出庭作证并提交一份吕xx与案外人北京兴旅国际会展有限公司签订的补充协议，以证明涉案工程中标保证金的支付问题及吕xx的身份。被上诉人中国装饰公司经质证对证人证言及补充协议的真实性、关联性均不予认可。上述事实有经当庭出示并质证的相应证据及双方当事人的陈述与答辩在卷予以证实。本案经本院二审审理，所查明的事实、认定的证据与一审判决查明的事实一致，本院依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为：一、上诉人卓奥鸿鼎公司是否实际施工了涉案青少年活动中心装修工程；二、吕xx的行为是否代表被上诉人中国装饰公司，被上诉人中国装饰公司是否应向上诉人卓奥鸿鼎公司支付工程款、利息及违约金。关于第一个争议焦点，即上诉人卓奥鸿鼎公司是否实际施工了青少年活动中心装修工程。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款之规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。上诉人卓奥鸿鼎公司主张被上诉人中国装饰公司将涉案青少年活动中心项目的装修工程交由其实际施工，双方存在分包合同关系，并提交了邮件往来清单、供货合同等多份证据证明。上述证据中因邮件往来清单、居住证明、工作笔记系上诉人自行打印提供或记录，被上诉人中国装饰公司不予认可，故本院对其真实性不予认可；施工照片虽反映出与青少年活动中心的工程有关，但不能证明与上诉人卓奥鸿鼎公司的关联性；供货合同系上诉人与第三方签订，其内容虽载明用于青少年活动中心项目，但仅能约束合同相对方；车票凭证仅能证明上诉人卓奥鸿鼎公司之法人返还北京与克拉玛依的事实，不能证明上诉人与涉案项目的关联性；肖xx出具的收条、垫资协议、采购及报销清单、设计变更单、现场会议纪要等证据均不能反映出上诉人卓奥鸿鼎公司是否实际施工了涉案项目，本院对以上证据的关联性依法不予认可。因上述证据均不能反映出上诉人卓奥鸿鼎公司实际施工了青少年活动中心项目，其应承担举证不能的不利后果。关于第二个争议焦点，即吕xx的行为是否代表被上诉人中国装饰公司，被上诉人中国装饰公司是否应向上诉人卓奥鸿鼎公司支付工程款、利息及违约金的问题。上诉人卓奥鸿鼎公司提交的《对账确认函》、《还款计划》均为其与吕xx个人签订的，并无被上诉人中国装饰公司的盖章确认；《对账确认函》内容虽涉及克拉玛依青少年活动中心项目，但系与吕xx个人的约定，上诉人卓奥鸿鼎公司并无证据证明吕xx经被上诉人中国装饰公司委托授权与其实施法律行为。上诉人卓奥鸿鼎公司另提交案外人北京兴旅国际会展有限公司与吕xx签订的《补充协议》，以证明吕长宏系被上诉人中国装饰公司的委托代理人，其行为代表中国装饰公司。因该《补充协议》由北京兴旅国际会展有限公司的总经理刘x与吕xx签字，并无被上诉人中国装饰公司签字或盖章确认，且协议书后附的《关于与中国装饰股份有限公司合作项目清单一揽》中合作单位为上诉人卓奥鸿鼎公司的项目为国家人防项目，并非涉案青少年活动中心项目，故上诉人卓奥鸿鼎公司不能举证证明吕xx的行为系经被上诉人中国装饰公司授权的职务行为，上诉人卓奥鸿鼎公司可依据合同相对性向吕xx另行主张权利。综上，上诉人卓奥鸿鼎公司要求被上诉人中国装饰公司向其支付工程款、利息及违约金的上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，证实确实充分，适用法律并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28480元，由上诉人卓奥鸿鼎公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  尼亚孜审 判 员  叶 楠代理审判员  吴 婷二〇一六年十一月二十九日书 记 员  郭 骁