山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终4748号
上诉人（原审被告）：济南酒总商城管理有限公司，住所地济南市。
法定代表人：董鹏，总经理。
委托诉讼代理人：孔繁强，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：济南新广达图文快印有限公司，住所地济南市。
法定代表人：白峰，总经理。
委托诉讼代理人：李宙，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：席传甫，山东海扬律师事务所律师。
上诉人济南酒总商城管理有限公司（以下简称酒总商城公司）因与被上诉人济南新广达图文快印有限公司（以下简称新广达公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
酒总商城公司上诉请求：1.依法撤销山东省济南市市中区人民法院(2018)鲁0103民初69号民事判决书，并依法改判；2.一、二审诉讼费由新广达公司承担。事实与理由：一审法院适用法律错误，故导致错误下判。新广达公司在一审庭审过程中没有证据证明酒总商城公司合同违约，一审法院也在山东省济南市市中区人民法院(2018)鲁0l03民初69号民事判决书中确认酒总商城公司没有违约，反而新广达公司没有按照合同及协议约定向酒总商城公司支付保证金、2016年下半年租金及服务费、卫生费，已构成违约。故一审法院依据《最高人民法院》第十一条第(一)项之规定作为本案定案依据是错误的。综上所述，为维护国家法律的尊严，保护酒总商城公司的合法权益不受侵害，恳请贵院支持酒总商城公司的上诉请求。
新广达公司辩称，济南市市中区人民法院(2018)鲁0103民初69号民事判决正确，请二审法院依法维持，一、二审诉讼费由酒总商城公司承担。2015年9月29日答辩人与酒总商城公司订《房屋租赁合同》《协议书》一份。新广达公司承租酒总商城公司租赁的济南中银房地产开发有限公司所有的，位于济南市市中区小梁庄街277号(济南海鲜大市场三楼西厅北侧463平方米)的房屋用于办公经营。合同签订后，新广达公司就着手装修，开业不到3个月，2016年3月7日收到济南中银房地产开发有限公司的告知函，以酒总商城公司拒绝支付租金为由，要收回酒总商城公司承租的房屋。并让新广达公司在10曰内腾空房屋。由于酒总商城公司的违约行为，导致新广达公司不能实现合同目的，双方的《房屋租赁合同》《协议书》已经解除，给新广达公司造成了损失，应当赔偿。原审法院适用《最高人民法院》第十一条第(一)项之规定正确。该条款规定的违约是指酒总商城公司(出租人)在租赁期内违反合同约定解除合同，导致新广达公司不能实现合同目的，应当赔偿新广达公司的装修残值损失。原审法院认定新广达公司违反租赁协议第三条4．1．2约定，没有缴纳2016年下半年租金以及保证金，属于认定事实错误。实际情况是：在2017年4月11曰，涉案房屋的所有权人济南中银房地产开发有限公司(以下简称中银地产)将酒总商城公司诉至市中区人民法院，案号：(2017)鲁0103民初3368号。法院查明：酒总商城公司拖欠中银地产2016年1月1日-2016年9月30日的租金。最后双方和解，酒总商城公司赔偿中银地产80万元。新广达公司与酒总商城公司的合同履行开始时间也是在2016年1月1日。即新广达公司与酒总商城公司签订合同后的合同履行开始时，酒总商城公司就已经拖欠中银地产的租金，构成违约。新广达公司依约定缴纳2016年上半年租金以及物业费后就开始装修，根据合同约定需要缴纳下半年租金及保证金时，新广达公司法定代表人白峰找到当时的负责人张波，要缴纳下半年租金，当时张波回复还不知道能不能租下去都不一定，先不要交了。所以新广达公司就没有交2016年下半年租金及保证金，新广达公司没有违约的故意，新广达公司并未违反合同约定。综上，即使新广达公司没缴纳2016年下半年租金，也和酒总商城公司违约与新广达公司解除合同是两个法律关系。原审法院适用法律正确，请二审法院依法维持原审判决，驳回酒总商城公司的上诉请求。
新广达公司向一审法院起诉请求：1.判令酒总商城公司赔偿新广达公司装修残值124001元;2.判令酒总商城公司赔偿新广达公司违约金100000元；3.案件受理费由酒总商城公司承担。
一审法院认定的事实：位于济南市市中区建设路小梁庄街277号的房屋所有权人为案外人中银公司。2015年9月29日，酒总商城公司、新广达公司签订房屋租赁合同一份，约定原告承租上述房屋中的三楼西厅北侧部分场地，租赁房屋面积为436平方米，租赁期限自2016年1月1日至2020年12月31日。2016年1月1日至2017年12月31日，租金每年66838.80元；2018年1月1日至2020年12月31日，租金每年90709。80元。双方约定实行先交租金后使用房屋的原则，乙方按约定的租金标准签约预交2016年上半年租金，在2016年元旦前，新广达公司交纳保证金9283元，2016年春节前付清2016年下半年租金。此后每年到期时提前l个月支付租金。如新广达公司逾期30天不支付房租，酒总商城公司有权停电停水并收回房屋。双方约定共用东侧货梯和西北角的一部客梯以及卫生间使用所产生的费用，双方协商新广达公司每年支付5232元给酒总商城公司，先交后用。如果新广达公司需对租赁的房屋进行装修，装修方案须报酒总商城公司审查同意及备案后实施，酒总商城公司给予配合；新广达公司的装修和改造不得改变或破坏租赁房屋的主体建筑结构，同时要符合政府有关部门如消防局等对房屋使用要求。酒总商城公司如果在新广达公司没有违约的情况下，无故擅自单方面提出解除或终止合同，必须经过双方协商同意才能解除合约，还应提前1个月通知新广达公司并支付违约金10万元。新广达公司逾期缴纳租金的，每日收取按当期应缴租金的千分之一向酒总商城公司支付违约金，逾期30天以上的，视为新广达公司违约，酒总商城公司有权解除合同。若合同期内，新广达公司累计逾期缴纳租金三次以上的，同样视为新广达公司违约，酒总商城公司有权解除合同。上述合同签订后，双方经协商变更租金标准为0.7元／天／平方米。2015年9月30日，新广达公司向酒总商城公司交纳半年租金(2016年上半年)、物业费及水电费共计60931元。新广达公司未按上述约定向酒总商城公司支付保证金及2016年下半年租金。
2015年9月29日，双方签订协议书一份，协议约定，新广达公司同意在支付租金的基础上另行向酒总商城公司支付市场服务费、卫生费。收取期限自2016年1月1日至2024年12月31日。合同执行期间，新广达公司向酒总商城公司支付年度服务费33419.40元、年度卫生费lll39.80元。双方商定实行先交费后使用房屋的原则，新广达公司应支付的费用与租金同时支付给酒总商城公司。新广达公司按照约定费用标准每半年支付一次。新广达公司逾期支付费用超过30日的，酒总商城公司有权解除本协议和双方签订的房屋租赁合同。本协议签订后，双方原签订的房屋租赁合同仍有效存续，双方因本协议履行发生分歧时，以原租赁合同的约定内容为准。上述协议签订后，新广达公司未按约定向酒总商城公司支付过服务费、卫生费。
经酒总商城公司同意，新广达公司于2015年10月17日至2015年11月10日期间，对涉案租赁房屋进行办公室装饰，并支出装修费用128000元。
2016年3月18日，双方解除上述房屋租赁合同及协议书。同日，酒总商城公司自新广达公司交纳的前述60931元中扣除水电费24931元，将剩余36000元退还新广达公司。2016年12月20日，新广达公司搬离涉案房屋。
双方对以下事实存在争议：一、酒总商城公司是否存在违约行为。新广达公司主张酒总商城公司存在违约行为，为此提交：1.案外人中银公司出具的告知函，证明因酒总商城公司没有支付中银公司租金而违约，中银公司决定与酒总商城公司解除合同，并通知承租酒总商城公司房屋的业主腾房；2.酒总商城公司出具的清场通知，证明酒总商城公司于2016年3月17日通知新广达公司将于2016年3月21日停水停电；3.新广达公司清场腾房后的照片复印件，证明新广达公司已经腾房搬走，双方合同已经解除。酒总商城公司对上述证据真实性均有异议，认为告知函、清场通知未加盖公章，不能体现出具人的信息；腾房照片末显示拍摄对象是否为涉案租赁房屋。酒总商城公司主张其不存在违约行为，反而是新广达公司未按约定交纳租金、服务费、卫生费，构成违约。一审法院审查认为，新广达公司提交的告知函、清偿通知系复印件，且酒总商城公司不予认可；新广达公司提交的腾房照片无法清晰、明确的反映拍摄地点，故对上述证据，一审法院依法不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：涉案证据不能证实酒总商城公司存在违约行为。
二、新广达公司是否存在装修费损失。新广达公司主张，根据协议书上约定的合同期间为9年，故计算方式为装修用l28000元÷l08个月×3个月=3555元，l28000-3555元=124444元。但因书写民事起诉状时误将上述数额写为l24001元，故本案中仍按该数额主张。酒总商城公司认为，涉案房屋装修残值的认定应以专业部门的评估报告为准。
一审法院认为，其一，根据新广达公司提交的装饰合同及发票，新广达公司装饰装修支出费用l28000元；其二，因新广达公司清场腾房前对装修材料进行了拆除，故涉案房屋不具备鉴定条件；其三，新广达公司主张的装修残值按9年计算，其9年是协议书中对市场服务费、卫生费的收费期间的约定，而双方签订的房屋租赁合同中明确约定，涉案房屋的租赁期间为5年，故本案装修费残值应按5年折算。一审法院认定，装修残值具体计算标准为以128000元为基数，按租期5年折算，即装修残值为l21600元[128000元-(128000元÷5年÷l2个月×3个月)]。
一审法院认为，双方签订的房屋租赁合同及协议书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以确认。《最高人民法院》第十一条第(一)项之规定：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持……”。双方租赁合同中约定租期为5年，新广达公司依约向酒总商城公司交纳2016年上半年租金、物业费、水电费并对涉案房屋进行了装修。因双方解除涉案租赁合同时，未对装饰装修的处理作出约定，故根据一审法院认定的事实及对前述第二个争议焦点的分析，对新广达公司主张的装修残值中的121600元予以支持，对超出的部分不予支持。关于新广达公司主张的违约金10万元，一审法院认为，涉案租赁合同及协议书签订后，新广达公司末按约定向酒总商城公司支付保证金、2016年下半年租金及服务费、卫生费，已构成违约，在现有证据不能证实酒总商城公司先行违约的情况下，不应适用涉案合同关于“酒总商城公司如果在新广达公司有违约的情况下，无故擅自单方面提出解除或终止合同，必须经过双方协商同意才能解除合约，还应提前1个月通知乙方并支付违约金10万元……”的约定，故新广达公司要求酒总商城公司赔偿其违约金10万元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院》第十一条第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、济南酒总商城管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿济南新广达图文快印有限公司装修残值l21600元；二、驳回济南新广达图文快印有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4660元，济南新广达图文快印有限公司负担1880元。济南酒总商城管理有限公司负担2780元。
二审期间，双方均未提交新的证据。经审理，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，新广达公司提交的告知函、清偿通知均系复印件，酒总商城不予认可，且告知函未加盖中银公司公章，两份证据的真实性无法确认，一审对上述证据不予采信，符合法律规定，本院予以维持。上述证据不能证明涉案合同解除系酒总商城公司拖欠中银公司租金所导致，但是酒总商城公司未按合同约定的期间履行合同，构成违约，一审依据《最高人民法院》第十一条第(一)项“因出租人违约导致合同解除承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持”的规定支持新广达公司装饰装修残值损失121600元，本院予以维持。一审关于新广达公司未按约定向酒总商城公司支付保证金、2016年下半年租金及服务费、卫生费，已构成违约，在现有证据不能证实酒总商城公司先行违约的情况下，不应适用涉案合同关于违约金约定的认定，是指在新广达公司未按约定向酒总商城公司支付保证金、2016年下半年租金及服务费、卫生费之前，酒总商城公司不存在“先行”违约，而非对本涉案合同的履行都不存在违约。因此，酒总商城公司关于一审法院未认定其违约而判决其承担装饰装修损失的上诉理由，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4660元，由济南酒总商城管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘彦亭
审判员 郭维敬
审判员 赵 雯
二〇一八年八月三日
书记员 韩 笑