山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1254号
上诉人（原审被告）：侯军，城镇居民。
委托代理人：徐志波，山东元德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜旭明，城镇居民，山东省莱阳市荆山路1号。
上诉人侯军因买卖合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2012）莱阳民一初字第691号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人侯军的委托代理人徐志波，被上诉人姜旭明到庭参加了诉讼。
原审法院审理查明，2002年9月，原告从贵州省仁怀市茅台镇五星酒厂购进一批白酒。自2002年9月至2003年5月期间，被告在原告处提走三家醉38度白卡256箱，三家醉38度金卡339箱，三家醉46度牛卡168箱，38度老搭档福315箱，38度老搭档122箱。当时未付款，被告给原告出具收到条一张及在原告方出库单上签名确认收货数量。因被告至今没有付款，原告诉至法院，请求判令被告付清酒款181203元，并负担诉讼费用。另查明，原告共购进五种白酒，有三家醉白卡白酒（每箱6瓶）、三家醉金卡白酒（每箱6瓶）、三家醉牛卡白酒（每箱6瓶）、老搭档福酒（每箱6瓶）、老搭档酒（每箱24瓶），之后原告将上述酒对外批发时同一名称的白酒以统一的价格对外批发。审理中，被告申请对五种白酒的价格进行评估。原审法院委托烟台天平价格评估事务所有限公司对涉案白酒进行价格评估，因鉴定机构为保证涉案标的流通合法性、食品食用的安全性以及鉴定过程的公平性，要求提供相关材料。原、被告双方当事人未能提供，鉴定机构无法对涉案白酒进行评估，予以退鉴。
双方争议的焦点：
原、被告之间形成的法律关系。
原告主张被告系购买的酒，并提交被告签名的收到条及被告在出库单签名提走酒的品种及数量，双方之间系买卖合同关系。被告对原告提供的证据没有异议，但主张双方系合伙关系，系按照各自的出资比例进行的分配。原告对被告的主张予以否认，被告对自己的上述主张未提供证据证实。
酒的价格。
原告主张：三家醉白卡白酒对外批发每箱为142.8元，三家醉金卡白酒对外批发每箱153元、三家醉牛卡白酒对外批发每箱为213.6元，老搭档福酒对外批发每箱为114元、老搭档酒对外批发每箱为163.2元。并提交出库单存根三本及莱阳市谭格庄镇西下河村委及原告批发到其它酒店酒的价格，证实不同名称的酒对外批发价格一致。对每箱酒的数量，被告无异议，对不同名称的白酒对外批发的价格被告不认可。
诉讼时效。
原告主张，原告多次到被告原住处找被告索要，一段时间找不到被告，原告又到公安查询被告的户籍，也没有找到被告，后起诉了，并没有过诉讼时效。被告称，原告一直没有找过其索要酒款，只是2010年与原告有过电话通话，谈到关于酒的销售情况，但对此被告未提供相反的证据证实。
原审法院认为，关于焦点（一），被告虽主张与原告系合伙关系，但对自己的主张未提供相反的证据证实。根据交易习惯结合被告从原告处提走酒，并给原告出具收到酒的收条及签名的出库单看，双方之间符合买卖合同的法律构成要件，故认定原、被告之间形成买卖合同关系。被告对其签名的收到条及出库单以及每箱酒的数量无异议，予以认定。关于焦点（二），因双方当时未有约定单价。审理中被告申请对白酒的价格进行鉴定，因鉴定机构需要双方提供相关材料才能予以评估，双方均提供不出，故鉴定机构无法对涉案白酒进行评估。被告购买原告酒是事实，酒类具有相当的价值，综合近十年的市场发展及物价因素，从公平合理、诚实信用的原则考虑，原审法院参照原告当时对外发货的价格予以认定。该批白酒原告对外发货时，不同名称的白酒对外同一名称的白酒单价一致。再者原告提交莱阳市谭格庄西下河村委购买白酒的欠条，该欠条注明的单价与原告发给其它客户的单价一致，对于该欠条质证时被告无异议。原告对外发货的价格即38度三家醉白卡256箱，单价为每箱为142.8元；38度三家醉金卡339箱，单价每箱153元，46度三家醉牛卡168箱，单价每箱为213.60元，38度老搭档福315箱，单价每箱为114元；38度老搭档122箱，单价每箱为163.2元，对于上述白酒的价格，被告虽有异议，但未提供足够证据推翻原告的主张，故对涉案白酒的价格以此作为参考。关于焦点（三），对于收到条及出库单，双方并没有约定何时付款，故应当以原告向被告主张权利、被告拒绝付款时作为诉讼时效的起算点。本案被告自认原告从其出具收条及出库单后一直没有向其索要酒款，只是在2010年通过电话谈到酒的事情，对具体在2010年何时被告也没有提供证据证实，以此可以认定原告起诉并未过法定的诉讼时效。被告的抗辩理由不成立，不予支持。综上，原告要求被告付清尚欠的货款，理由正当，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第二项、第一百五十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条之规定，原审法院于2014年4月29日判决：被告侯军给付原告姜旭明酒款181203元于判决生效后一个月内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3924元减半收取，保全费1520元，均由被告负担。
宣判后，上诉人侯军不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误：1、原审法院认定上诉人与被上诉人购销合同关系成立是错误的，被上诉人不能仅以收到条证实购销合同关系。2、被上诉人不能举证证明涉案酒的价格，属于举证不能。上诉人在原审中申请对酒的价值进行鉴定，在原审法院委托后，因被上诉人拒不提供相关材料致鉴定不能，说明被上诉人的酒系“三无”产品，被上诉人应承担相应的责任。3、涉案白酒在上诉人处仍存有一部分，该部分应由被上诉人收回。4、上诉人申请二审法院按照实物无资料的物品进行价值鉴定。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人姜旭明答辩称，原审法院判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，被上诉人陈述：2002年期间，被上诉人到贵州仁怀市茅台镇五星酒厂，准备经销该厂的酒。被上诉人与该厂口头约定，第一批酒先卖出去，然后再签订烟威地区总代理合同，第一批酒80万元左右，进了五个品种。现在账目没有了，具体进价记不清楚了。白卡酒大约八九十元钱每箱，金卡酒120元左右每箱，牛卡酒160元每箱，老搭档福酒88元每箱，老搭档67元每箱。进价所有账目都没有了，现没有证据证明以上内容。被上诉人购买酒后，向酒店送酒、批发酒，批发价就是原审主张的价格。顾客买酒时，有的是拿现金买，有的是上门送货。如果有人到被上诉人处拿货，先找会计交钱，再开出库单，然后拿出库单到仓库提货。当时酒在市面上不好卖，2002年下半年就不想干了。上诉人多次到被上诉人家协商，先把酒一次性拿回去，半年之内给钱。被上诉人又称，上诉人与被上诉人关系很好，上诉人经常到被上诉人家，知道被上诉人进了一批酒，一开始上诉人零星到被上诉人处拿酒，为了送礼或是想在某个地方设一个点，被上诉人给上诉人酒的价格与批发给别人的价格一样，是口头约定的，酒卖不出去，也不能退。2003年5月2日前，上诉人与被上诉人协商，因被上诉人身体不好，腿不好，让上诉人接着干，其他约定都是口头的。被上诉人进酒的厂家现在仍存在。
上诉人称：被上诉人的陈述不属实，事实是上诉人与被上诉人合伙从贵州进酒，上诉人出资5万元，被上诉人出资3万元。双方约定按出资比例分配酒，不需要约定酒的价格。上诉人多次从被上诉人处提酒，送到酒店或是一些地方做样品。2003年5月2日，上诉人与被上诉人协商，由上诉人取得收到条中的酒，抵顶上诉人的出资款5万元，双方合伙终结，收到条中没有注明酒的价格。也说明双方不是购销合同关系。
本院审理查明，被上诉人在原审中提交出库单，以证明上诉人购买酒的数量，8张出库单均没有填写单价，后因出单号为NO.0030511的出库单不是上诉人签名，被上诉人撤回对该张出库单权利的主张。经原审质证，上诉人对于出库单上酒的数量没有异议，但不能证明酒的价格。被上诉人称，出库单上列明的产品有的已经付清款项，但拒不提供证据。被上诉人在原审庭审中称，进货是其个人进的，进货单据及单价要回家找一下，但其后未向法庭提供，二审庭审中表示，给上诉人的货的价格与其他人批发价一致，所有的酒均没有给货款，但相关证据均没有了。上诉人称，其现存存涉案酒近300箱，可以退给被上诉人。被上诉人表示不同意。
本院审理查明的其他案件事实同原审法院查明的一致。
本院认为，本案双方当事人争执的焦点问题有二个：一是上诉人与被上诉人之间形成的法律关系；二是由涉案酒总价值的认定。
关于上诉人与被上诉人形成的法律关系。上诉人主张是合伙关系，其出资5万元，被上诉人出资3万元共同从贵州仁怀市茅台镇五星酒厂购买酒，双方按出资额分配酒。被上诉人主张其单独购买80万元的酒，其是按批发给其他客户的价格将剩余的酒卖给了上诉人，上诉人应按价给款。本院认为，当事人对自己的诉讼主张应提供证据证明，不能提供证据证明或证据不足的承担对已不利的法律后果。上诉人主张其与被上诉人系合伙关系，对此未提供证据证明，上诉人该上诉主张没有事实依据，本院依法不予采信。而上诉人从被上诉人提走酒是事实，双方之间符合买卖合同关系的法律特征，应属买卖合同关系，原审法院对此认定正确，应予维持。
关于上诉人提走酒的总价值问题。上诉人主张涉案酒因被上诉人拒不提供相关材料致鉴定不能，故应按“三无”产品进行认定。本院认为，涉案的数种类型酒均系从正规厂家购进，在当地市场正常销售，上诉人未提供证据证明涉案酒系“三无”产品，上诉人的该上诉主张没有事实及法律依据，本院依法不予支持。由于上诉人的提货单上未注明价格，被上诉人提供的证明涉案酒价值的证据系其批发给其他客户的价格，并不能直接约束双方当事人，且涉案酒在当地销售范围有限，也没有其他销售者，没有交易习惯可以参照。结合被上诉人是在其个人××原因及市场行情不好的情况下一次性将剩余的酒均让上诉人提走的实际情况，本院认为，被上诉人要求按照其正常经营时批发给其他客户的价格计算上诉人提走酒的价值，依据不足。原审法院以批发给其他客户的价格认定涉案酒的价值不当，涉案酒以被上诉人在二审庭审中陈述的酒的进价进行计算更能体现公平原则。由于双方对于上诉人提走酒的数量没有异议，故上诉人提走酒的价值为：三家醉38度白卡256箱×80元＝20480元；三家醉38度金卡339箱×120元＝40680元；三家醉46度牛卡168箱×160元＝26880元；38度老搭档福315箱×88元＝27720元；38度老搭档122箱×67元＝8174元，共计123934元，该款项应由上诉人给付被上诉人。
综上，上诉人侯军的部分上诉主张成立，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百五十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省莱阳市人民法院（2012）莱阳民一初字第691号民事判决；
二、上诉人侯军于本判决生效后30日内给付被上诉人姜旭明酒款123934元；
三、驳回被上诉人姜旭明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3924元减半收取1962元，二审案件受理费3924元，保全费1520元，共计7406元，由上诉人侯军负担4930元，由被上诉人姜旭明负担2476元。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 付景波
审判员 刘 腾
二〇一五年一月二十九日
书记员 初小禄