广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗中法刑一终字第16号
原公诉机关广州市海珠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某，户籍地广东省龙川县。因本案于2014年1月14日被羁押，次日被刑事拘留，同月22日被取保候审，2014年10月30日被逮捕，现羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人黄伟坚，广东启源律师事务所律师。
辩护人李增和，广东强邦律师事务所律师。
广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人郑某犯非法行医罪一案，于2014年10月30日作出（2014）穗海法刑初字第1403号刑事判决。原审被告人郑某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅卷宗，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人郑某自2013年8月起，在未取得医生执业资格，亦无卫生部门颁发的从事医疗活动许可证照的情况下，租用广州市海珠区大塘西华七巷2号一楼从事医疗活动。2014年1月14日15时许，被告人郑某到广州市海珠区汇源大街五巷14号三楼为被害人李某某进行输液治疗。被害人李某某在接受治疗后病情加重，同日19时许送广东省第二人民医院抢救无效后死亡。经鉴定，被害人李某某符合因患冠心病发作，导致急性心功能障碍死亡；被告人郑某对被害人李某某诊疗行为的违反诊疗常规之处和被害人李某某的死亡后果之间存在直接因果关系，参与度为70%。案发后，被告人与被害人家属达成谅解协议，并一次性赔偿了人民币150000元给被害人家属，被害人家属对被告人的行为表示谅解。
原判认定的证据：受案登记表、立案决定书、抓获经过、�案经过、侦查报告，现场勘验检查工作记录、现场勘验笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，死亡医学证明书，行政处罚事先告知书、被告人郑某的执业助理医师资格证复印件、广州市海珠区卫生局对郑某的询问笔录，协议书、撤诉申请、收条、情况说明，广州市海珠区卫生局出具的关于郑某执业资格审查的函、关于郑某卫生行政处罚情况的函，现场照片、注射药物及工具照片，中山大学法医鉴定中心作出的中大法鉴中心（2014）病鉴字第B8252号、中大法鉴中心（2014）医鉴字第Y0508号司法鉴定意见书，证人李某兵、黎某林的证言及辨认笔录，证人李某刚、唐某英的证言，被告人郑某的身份材料、供述及亲笔供词等。
原审法院认为，被告人郑某在未取得医生执业资格的情况下非法行医，并造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪，依法应予惩处。被告人郑某归�后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人在案发后对被害人家属进行了赔偿，并取得被害人家属的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（二）项之规定，判决：一、被告人郑某犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。二、扣押的250ml氯化钠注射液空瓶1个，100ml氧氟沙星氯化钠注射液空瓶1个，均予以没收。
上诉人郑某及其辩护人的上诉、辩护意见：一审没有认定上诉人有自首情节；上诉人的就诊行为与被害人死亡之间没有直接的因果关系，被害人在广东省第二人民医院抢救无效后死亡，但本案证据材料里没有被害人抢救情况记录及其死因说明，存在着一果多因的情况，鉴定意见里关于因果关系的论述有明显偏见，不科学；上诉人已赔偿被害人经济损失并取得被害人的谅解，系初犯、偶犯，请求二审法院予以从轻处罚。
经审理查明：上诉人郑某在未取得医生执业资格，亦无卫生部门颁发的从事医疗活动许可证照的情况下，租用广州市海珠区大塘西华七巷2号一楼非法从事医疗活动。2014年1月14日15时许，被害人李某某因腹痛，其家属到上址请上诉人郑某到广州市海珠区汇源大街五巷14号三楼为被害人李某某进行治疗。上诉人郑某诊断被害人李某某患有急性肠炎后，用打吊瓶方式为被害人李某某注射了治疗肠道感染的药物后离开。当日18时30分许，被害人李某某病情加重，被送至广东省第二人民医院抢救无效后死亡。经鉴定，被害人李某某符合因患冠心病发作，导致急性心功能障碍死亡。案发后，上诉人郑某与被害人家属达成谅解协议，一次性赔偿被害人家属人民币150000元，被害人家属对上诉人郑某表示谅解。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，立案决定书，抓获经过，侦查报告等，证实：2014年1月14日，被害人李某某在上诉人郑某治疗后，病情加重送往广东省第二人民医院抢救无效后死亡。被害人的儿子李某刚打电话报警，后公安机关将没有取得行医许可的上诉人郑某抓获归案。
2、上诉人郑某的户籍材料、执业助理医师资格证复印件，证实上诉人的身份情况及已取得执业助理医师资格。
3、死亡医学证明书，证实被害人因恶性心律失常而死亡。
4、现场勘验检查工作记录、扣押清单等，证实公安人员依法对上诉人行医场所进行了勘查，并扣押了两个空的注射液瓶子。
5、广州市海珠区卫生局出具的两份函件、讯问笔录及行政处罚事先告知书，证实上诉人未在卫生行政部门登记注册�未取得合法医师执业资格擅自执业，属非法行医，此前未对其非法行医的行为进行过行政处罚。
6、现场照片、注射药物及工具照片，证实上诉人郑某到过海珠区大塘汇源大街5巷14号3楼给被被害人治病，并输液。
7、中山大学法医鉴定中心作出的中大法鉴中心（2014）病鉴字第B8252号司法鉴定意见书，证实：（1）根据法医系统尸体解剖检验，李某某体表除医源性注射针孔外，其余部位及内脏器官未发现机械性损伤征象，故可排除机械性暴力作用致死。（2）尸体解剖及组织学检验证实死者患有左、右冠状动脉粥样硬化（管腔狭窄程度均约80％）；左心室肥厚；脑及肺淤血、水肿；脾中央动脉玻璃样变性；左肾下极囊肿，其余脏器淤血。（3）死者喉头未见水肿，且喉、肺等脏器内未见嗜酸性粒细胞浸润及肥大细胞脱颗粒，故不支持死者生前发生药物过敏反应。鉴定结�是：李某某符合因患冠心病（左、右冠状动脉管腔狭窄程度均约80％）发作，导致急性心功能障碍死亡。
8、中山大学法医鉴定中心作出中大法鉴中心（2014）医鉴字第Y0508号司法鉴定意见书，证实：（1）根据鉴定资料、尸检结果，被鉴定人存在冠心病（左、右冠状动脉狭窄程度均约8O％）；同时，肠道的大体检查和组织切片均末见到病理变化；亦未见到其他致死性疾病存在，结合被鉴定人的年龄、发病症状、死亡进展过程，明确被鉴定人李某某符合因患冠心病（左、右冠状动脉狭窄程度均约8O％）发作，导致急性心功能障碍死亡。（2）门（急）诊初诊病历记录书写内容应当包括就诊时间、科别、主诉、现病史、既往史，阳性体征、必要的阴性体征和辅助检查结果，诊断及治疗意见和医师签名等。根据目前资料，郑某在给予被鉴定人实施诊疗过程中，无任何检查基本�命体征，且无详细记录。在未明确诊断、其本身不具备医师资质的情况下就给予输液治疗，明显违反诊疗常规。（3）腹痛是临床常见症状，起病急，病因复杂，病情多变，涉及专业广，诊断处理不当，常可造成恶果。诊断时须注意病史的采集，认真体检，注意伴随症状，伴发热的提示炎症性病变、伴呕吐的常为食物中毒或胃肠炎、仅伴腹泻的为肠道感染、上腹痛伴心律失常、血压下降的心肌梗死亦需考虑。根据鉴定材料，郑某在对被鉴定人实施诊疗行为时，未对血压、心律、心率等基本生命体征检查；采集病史不详细，对腹痛的部位、程度、节律等未加注意；对被鉴定人的无呕吐、腹泻等伴随症状，未加认真思考；最终导致对被鉴定人的冠心病、急性冠状动脉综合症或急性心肌梗死误诊为肠胃炎，从而延误诊疗时机，使被鉴定人完全丧失被急救生还的可能性。（4）冠心病、心肌梗死的结局和梗死范围的大小、侧支循环产生的情况和治疗是否及时有关。根据尸检所见，被鉴定人并未出现大面积心肌梗死，且传导系统亦未有病理变化，可以预见，如及时就诊急救，被鉴定人存活的概率较大，故郑某误诊导致的延误诊治在被鉴定人死亡中应占主要因素。（5）被鉴定人被给予的药物，均系治疗肠道感染的常规药物，无促进心脏疾病进展恶化的作用。综上所述，郑某在对被鉴定人李某某实施诊疗的过程中未尽到了高度注意义务、危险结果避免义务，其诊疗行为违反诊疗常规。其诊疗行为的违规之处，直接导致被鉴定人丧失较大的生还可能性，和被鉴定人死亡存在直接因果关系。同时综合考虑医学科学的局限性，所患××具有一定的凶险性等因素，依据（（广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）�十七（二），原因力为主要因素（参与度为61％一9O％），参与度为7O％（供委托单位参考）。结论是：（1）郑某对被鉴定人李某某的诊疗行为存在违反诊疗常规之处。（2）郑某对被鉴定人李某某诊疗行为的违反诊疗常规之处和被鉴定人李某某的死亡后果之间存在直接因果关系，参与度为70％（供委托单位参考）。
9、公安机关出具的情况说明，证实唐某乙参与非法行医的证据不足，上诉人案发前未因非法行医被行政处罚，无法联系到非法行医场所的房东等。
10、协议书、撤诉申请、收条，证实被害人家属收到上诉人赔偿的15万元，对上诉人表示谅解，双方不再因此事发生任何纠纷。
11、证人李某兵的证言：我父亲1940年10月出生，平时身体一直很好，2012年5月份在广东省第二人民医院检查出有肠炎，开点药吃就好了，再无去过医院，也没有检查出其它疾病。2014年1月14日，我父亲在海珠区大塘汇源大街5巷14号3楼的家中肚子疼，我叫我老婆黎某林到海珠区大塘西华七巷2号一楼的无牌门诊找医生看病，后医生郑某被请到我家。他询问了病情，看了一些口服药（全部没有吃），给我父亲打吊瓶，一大一小，把六小只注射针剂兑入大瓶内，不知什么药。约17时左右打完吊瓶，我帮忙拨针。后我下楼给父亲买面条吃，他不饿没吃，我继续回厂做事。到18时20分许，房东给我老婆电话，称我父亲在呻吟，我赶紧回家把父亲送到广东省第二人民医院急诊室抢救，到19时许，医院确认我父亲死亡，后来我们就报警。
平时我们身体不适都到这家诊所看病，对他们比较熟悉，我父亲因喉咙不舒服也在他们家看过病，没看到他们有营业执照。后来我们和郑某达到协议，他们一次性赔偿我们15万元，我们不追究郑某的任何法律责任，双方不再因此事发生任何纠纷。
经辨认照片，证人李某兵辨认出上诉人郑某，称郑某当天给其父亲治病。
12、证人李某刚的证言：2014年1月13日晚，我父亲感觉胃不舒服，第二天下午14时许，我弟媳黎某林就去大塘西华七巷2号找医生带到家里给父亲看病。晚上18时许，房东给我弟媳打电话说我父亲情况不对，疼痛难忍，我弟弟和他工友一起用电动三轮摩托车将他送到省二医急救，后接到我弟的电话说我父亲已经在去医院的途中去世了。我赶到医院看到我父亲已经躺在那里死亡了。我们家人商量了一下，怀疑是输液导致的，于是我就打电话报警。
13、证人黎某林的证言：2014年1月14日14时30分许，我老公李某兵说我公公肚子痛走不了路，要我去到我们经常去的军医门诊找医生来看病。我到了后就找他们帮忙看病，郑某就和我一起回到家里，给我公公打上吊瓶。过了约20分钟我公公扎针的手肿了，我又叫郑某回来重新扎针。之后我陪了公公一小时后就回厂上班了，中间还回来换过一次药。约18时许，房东给我电话叫我老公赶紧回家。一会我看见我老公背着我公公，我公公一直在呻吟，表情很痛苦，叫了一辆三轮车往省二医赶。之后过了药10几分钟，得知我公公已经死亡了。我不清楚郑某的诊所有没有营业执照，我们一般有病都去该诊所看病的。
经辨认照片，证人黎某林辨认出上诉人郑某，称郑某当天给其公公治病。
14、证人唐某乙的证言：2014年1月14日14时30分许，我儿子郑某去吃饭，留下我看档。这时有病人的媳妇过来说他公公肚子不舒服，该病人以前有来过我这看病的。我打电话叫回郑某，他就跟着病人媳妇去他家了，约半小时就回来了。21时许，有公安人员过来说郑某治疗的病人死亡了。我们的诊所没牌照，没有名称，郑某有医师证，我帮忙打�卫生、煮饭，我没有帮人看病。
15、上诉人郑某的供述：2014年1月14日15时许，有一中年女子来我经营的无牌诊所找我出诊，说她父亲肚子疼。我说不出诊，怕出问题。那女子说都已经那么熟了，其父亲疼得实在走不动路，不然就自己过来了。我就带着药品和听诊器随着该女子来到海珠区大塘汇源大街×巷×号×楼给病人看病。那病人70多岁，捂着肚子喊疼，但神志清醒。我用听诊器帮他检查，认为他得的是普通急性肠炎，就用两支西米替丁注射液、三支维生素C注射液混合在一支250ML的氯化钠注射液，给他打吊针，另开一瓶100ML的氧氟沙星氯化钠注射液给他打吊针。15分钟后，我见他没异常反应，就留下电话回档口了。半小时后接电话说针头歪了，我回去重新搞好，老人感到没那么疼了，之后我交待他儿子一定要看住他父亲，不能离开，之后我就回诊所了。直到公安机�找到我，说那个老人在医院里去世了。我问过病人，他说吃过不干净的东西所以肚子疼，我就认定他是得了肠炎，另外还开了口服药，病人没有吃。我的诊所没营业执照，我也没取得医师执业资格，我妈妈主要是打扫卫生做饭等。
上诉人郑某对治疗现场、注射器具照片进行了签认。
关于上诉人郑某及其辩护人提出上诉人的诊治行为与被害人死亡之间没有直接因果关系的上诉和辩护意见，经查：被害人无心脏疾病病史，之前曾到上诉人的诊所治疗过肠胃炎，案发当天被害人因腹痛请上诉人为其治疗，上诉人诊断为急性肠炎后为被害人注射了相关药物，其后被害人病情加重，经送院抢救无效而死亡。经法医鉴定，被害人是因患冠心病发作而导致急性心功能障碍死亡。法医鉴定还确认了上诉人给被害人注射的药物均系治疗肠道感染的常规药物，并无促进心脏疾病进展�化的作用。根据现有医疗资料，难以判断被害人冠心病病发的确切时间，况且冠心病病发的主要症状是胸部不适，腹痛属于非典型性症状，即便是具有合法医疗资格的医院及医生，也很难对此症状的病因作出准确的诊断。据证人李某兵的证言，被害人在注射完毕后还经过了一个小时的平稳期，由此证明被害人出现恶性心律失常是在注射完毕的一个小时之后。冠心病属高风险的严重心脏疾病，病发后往往在极短时间致人死亡。被害人的左、右冠状动脉狭窄程度均约80%，且年事已高，身体抵抗机能较弱，病情突发的凶险性更大。法医鉴定意见在分析说明表述：“根据尸检所见，被鉴定人并未出现大面积心肌梗死，且传导系统亦未有病理变化，可以预见，如及时就诊急救，被鉴定人存活的概率较大，郑某误诊导致的延误诊治在被鉴定人死亡中应占主要原因。”该判断缺乏医学根据和法律依据，即便病人只有小面积心肌梗死，只要病人出现心律失常，同样很快会死亡，救活的可能性很小。综上所述，上诉人郑某的用药不是促进被害人冠心病病发的原因，如果腹痛是被害人病发的症状，要求上诉人郑某作出正确的诊断已超出一名合格门诊医生的能力范围，有证据证明被害人是在注射完毕的一个小时后才出现心律失常。因此，对于司法鉴定意见书作出的上诉人郑某违反诊疗常规的行为与被害人死亡结果之间存在直接因果关系的鉴定意见，本院不予认可，上诉人郑某的诊治行为与被害人死亡不存在必然的因果关系。上诉人郑某及其辩护人的上述意见理由成立，本院予以采纳。
对于上诉人郑某及其辩护人提出上诉人具有自首情节的上诉和辩护意见，经查：被害人家属在被害人死亡后怀疑是上诉人注射的药物所致，遂报警，此时公安机关已�定犯罪嫌疑人并已初步掌握其犯罪事实。上诉人并非主动投案，其在被公安机关控制后如实供述犯罪事实的行为属坦白，依法不能认定为自首。因此，上诉人郑某及其辩护人的上述意见理由不能成立，本院不予采纳。
对于对于上诉人郑某及其辩护人请求二审从轻处罚的的上诉和辩护意见，经查：被害人家属明知上诉人所开诊所没有营业执照，仍找其出诊看病，应承担部分责任。上诉人归案后如实供述犯罪事实，并对被害人家属进行了赔偿，得到了被害人家属的谅解，可以对上诉人从轻处罚。因此，上诉人郑某及其辩护人的上述意见理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人郑某未取得医生执业资格非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。原审判决认定上诉人郑某非法行医的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，惟适用法律及量刑不当，本院依法予以�正。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2014）穗海法刑初字第1403号刑事判决第一项的定罪部分以及第二项。
二、撤销广州市海珠区人民法院（2014）穗海法刑初字第1403号刑事判决第一项的量刑部分。
三、上诉人郑某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月30日起至2015年10月20日止。罚金自判决发生法律效力之次日起三十日内一次性向广州市海珠区人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 易建明
审 判 员 文方遒
代理审判员 吴庆锋
二〇一五年六月八日
书 记 员 吴伟恒