山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第1176号
上诉人（原审被告）：朱春建，男。
委托代理人：李兆焱，山东世纪星律师事务所律师。
委托代理人：娄伟，山东世纪星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐军，男。
委托代理人：于文雪，山东天蓝律师事务所律师。
原审被告：李英，男。
原审被告：日照利华建筑有限责任公司，住所地日照市黄海一路97号。
法定代理人：丁元军，该公司总经理。
委托代理人：张记合，日照东港弘德法律服务所法律服务工作者。
上诉人朱春建因与被上诉人徐军、原审被告李英、日照利华建筑有限责任公司（以下简称利华建筑公司）提供劳务受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第950号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2010年2月25日，山东日照烟草有限公司与利华建筑公司签订建设工程施工合同一份，约定将其3号配送库等工程的全部土建、安装装饰、安装等项目承包给利华建筑公司。利华建筑公司于2010年将配送库大库外墙涂料承包给了朱春建，朱春建将外墙涂料人工部分按方量计算，包给了案外人赵某某，由赵某某实际组织人员完成。2014年下半年，因该工程要进行维修找补，利华建筑公司将该工程再次发包给朱春建，朱春建又联系案外人赵某某，由赵某某召集人员（另有李英、徐军、张某甲、梁某甲、徐某、李某）完成。2014年10月25涉案劳务找补干活期间，与徐军共同干活的李英在放绳时导致徐军摔下受伤，由此徐军于2014年10月25日至2014年11月12日在日照市中医医院住院治疗18天，支出医疗费19106.9元。其病情经中医诊断为骨折、气滞血瘀；西医诊断为L1椎体骨折、盆骨骨折、左眉弓皮肤裂伤及左侧坐骨神经损伤。徐军住院期间均由其妻子孙宏护理，朱春建已支付徐军医疗费9000元。2015年4月2日，日照市法医司法鉴定所对徐军的伤残程度及护理时间出具鉴定意见，结论为徐军之伤情L1椎体压缩性骨折鉴定为X级伤残，护理期限为60天。徐军支出鉴定费1320元。
关于徐军与利华建筑公司、朱春建之间的关系，徐军主张利华建筑公司承建了涉案工程，又将外墙涂料工程分包给朱春建，朱春建雇佣徐军到工地刷涂料，人工费按日工每天300元。朱春建认可自己包工包料承揽了利华建筑公司的外墙涂料修补工程，但认为自己又将该工程的劳务承包给案外人赵某某，徐军系受赵某某的雇佣，且自己将涉案工程承包给赵某某，承包费按平方计算。朱春建对自己主张的其与案外人赵某某之间系承包关系未再补充证据。朱春建无承揽工程所需相关资质。利华建筑公司认可承建涉案工程，认可将外墙涂料工程包工包料转包给朱春建。利华建筑公司与朱春建及朱春建与赵某某之间均无书面合同。
徐军主张的损失数额及计算依据为：1、伤残赔偿金58444元（29222元20年10%）；2、医疗费19106.9元，朱春建垫付9000元；3、住院伙食补助费360元（20元／天18天）；4、误工费57000元（300元／天190天）；5、护理费4200元（70元／天60天）；6、交通费300元；7、精神损害赔偿金1000元；8、鉴定费1320元；9、送达费200元。
朱春建、利华建筑公司、李英对徐军的护理期限60天有异议，认为日照市人民法医司法鉴定所没有护理期限的鉴定资质，应按实际住院天数18天计算；鉴定费收费数额应扣除对护理期限进行鉴定收取的费用；徐军提供的证据不能证实其系城镇居民，其伤残赔偿金、误工费均应按农村居民的标准进行计算，护理天数按照实际住院天数计算；精神抚慰金不应支持。徐军对其主张的城镇户口问题未再补充证据。
同时查明：朱春建申请证人周某（利华建筑公司员工）到庭证实利华建筑公司的烟草配送库外墙涂料2010年承包给了朱春建，2014年维修也承包给朱春建，维修施工期间，朱春建叮嘱自己有什么质量问题找姓赵的（赵某某）。李英申请证人李某到庭证实是老板朱春建找赵某某安排人上去放绳，赵某某找活后联系李英，李英又联系的他，按日工300元找赵某某领取人工费后再扣除车费及餐费20元，当时去给朱春建干日工，赵某某也干日工；案外人赵某某到庭陈述该劳务活由朱春建提供涂料，雇员各自带工具，人工费按日工300元由其代领，七人每人干的天数及领取数额均有明细账，徐军媳妇、孩子住岚山，徐军住工地，出事前与别人合租房子不到一年等事宜；徐军申请证人梁某甲到庭证实该劳务活由赵某某召集务工人员，个人自带工具，人工费按日工300元由赵某某代支，后经统筹计算务工人员平摊路费餐费，平时谁能联系着活谁代领工资并协调路费、餐费，施工现场听老板朱春建安排；徐军申请证人徐某到庭证实该劳务活由赵某某联系并召集，自带工具，每日人工费300元，路费及餐费先由召集人垫付，在领取人工费后平摊费用，工地现场听朱春建安排，朱春建不在时由赵某某揽拢着人。
另查明：徐军立案时曾列山东日照烟草有限公司为共同被告，诉讼中，徐军申请撤回对该公司的起诉，原审法院已口头裁定予以准许。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述及诊断证明书、住院病案、出院记录、检查报告单、费用清单、收费票据、鉴定费收据、鉴定意见书、身份证复印件、租房证明、护理人员身份证明、户口本登记卡、送达票据等。
原审法院认为：徐军主张其雇主系朱春建，朱春建主张徐军的雇主系案外人赵某某，故本案争议的焦点在于确定徐军为谁提供劳务。原审法院依据当事人的陈述、认可的事实、各方提供的证人证言，结合朱春建垫付徐军医疗费等情况，综合分析认定如下：一、涉案劳务因2010年由朱春建转包给赵某某完成，2014年再由朱春建联系赵某某组织人员修补完成，牵头人系赵某某，各雇员多数自带工具。从赵某某提供的原始施工记录薄载明的工日、人数、人工费看，各务工人员包括赵某某本人均系按日工300元领取人工费（总计7500元），这亦与朱春建提交的赵某某于2014年10月30日支取人工费7500元证据及其他务工人员的证言相吻合，故朱春建主张按平方承包给赵某某，因其未提供证据，原审法院不予采信。二、涉案劳务系朱春建联系的案外人赵某某，由赵某某再联系其他人员，务工过程中由赵某某提供家中多余的劳动工具、交通工具、垫付餐费，务工结束后由赵某某代领人工费，在发放人工费后计算并平摊路费及餐费，后由各务工人员向赵某某支付路费及餐费等等，结合上述特征，再结合零散务工人员相互找活、相互介绍的特点，案外人赵某某在本次劳务中的行为仅系为减少麻烦方便众人，其并未从中获利，赵某某仅起到召集人的作用；而案外人赵某某带领的各雇员在从事劳务过程中，对于涂料质与量的提供、涂料粉刷的位置、粉刷的范围、人工费的最终获取等均受朱春建的控制，故基于以上原因，原审法院认为朱春建系众务工人员的雇主，并依法确认徐军与朱春建之间形成劳务关系。徐军及李英均为提供劳务一方，朱春建为接受劳务一方；徐军作为提供劳务一方，在劳务过程中所遭受人身损害，李英在从事雇佣活动中致人损害，作为接受劳务的雇主即朱春建应承担赔偿责任。由于徐军在从事劳务过程中不存在过错或过失，故对其所遭受的人身损害，朱春建应承担雇主责任。李英作为多年从事外墙粉刷的专业人员，其自身更应具备高度的安全注意义务，其在未完全确定、确保其他雇员安全的情况下放绳造成徐军伤残，存在重大过失，应与雇主朱春建承担连带赔偿责任。朱春建在承担雇主责任后可以向实际侵权人即李英追偿。朱春建因涉案外墙修补工程系包工包料，故其与利华建筑公司之间形成承揽合同关系。根据相关法律规定，外墙涂料施工应具备建筑装修装饰工程专业承包企业资质，利华建筑公司将工程发包给不具有相应资质及安全生产条件的朱春建，存在过错，其与朱春建应当承担连带赔偿责任。
对徐军主张的各项损失，原审法院作确认如下：1、对徐军主张的伤残赔偿金58444元（29222元20年10%），因徐军病历载明其系农村户口，相关证人亦证实其妻、子在农村生活，其系在外务工，徐军主张其伤残赔偿金应按照城镇标准计算证据不足，原审法院按照农村标准确认为23764元（1188220年10%）；2、徐军主张医疗费19106.9元，因朱春建先期垫付9000元，故对10106.9元（19106.9元－9000元）原审法院予以确认；3、对徐军主张的住院伙食补助费360元（20元／天18天），不违反法律规定，原审法院予以确认；4、对徐军主张的误工费57000元（300元／天190天），因徐军系打零工，年出工日不确定，考虑徐军多年从事建筑业，原审法院按照2014年建筑业收入标准141.4元／天（51612元／年÷365天）计算，因徐军左侧坐骨神经损伤，其要求误工日按照190天计算，不违反公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第10-8-8之规定，故原审法院对误工费26866元（141.4元／天190日）予以确认；5、对徐军主张的护理费4200元（70元／天60天），因不违反法律规定，原审法院予以确认；6、对徐军主张的交通费300元，因系徐军伤残住院治疗期间产生的合理、必要支出，对该费用原审法院予以确认；7、对徐军主张的精神损害赔偿金1000元，因无法律依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院确认徐军的各项损失为：残疾赔偿金23764元、医疗费10106.9元、住院伙食补助费360元、误工费26866元元、护理费4200元、交通费300元，以上共计65596.9元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，原审判决：一、朱春建赔偿徐军残疾赔偿金23764元；二、朱春建赔偿徐军医疗费10106.9元；三、朱春建赔偿徐军住院伙食补助费360元；四、朱春建赔偿徐军住院误工费26866元；五、朱春建赔偿徐军护理费4200元；六、朱春建赔偿徐军交通费300元。上述一至六项共计65596.9元，朱春建于判决生效之日起5日内付清。七、李英、利华建筑公司对朱春建的上述债务承担连带赔偿责任；九、驳回徐军本案的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2960元，由徐军负担1491元，由朱春建负担1469元；邮寄送达费200元，由徐军负担101元，由朱春建负担99元；鉴定费1320元，由徐军负担665元，由朱春建负担655元。
上诉人朱春建不服原审判决上诉称：原审判决认定事实错误。案外人赵某某是被上诉人的雇主，被上诉人的损失应由赵某某赔偿。一、原审被告李英在一审中辩称“我和赵某某为雇佣关系，我和朱春建没关系，不清楚赵某某和朱春建是什么关系。赵某某联系我说奎山有活，我又联系徐某和李某，工资从赵某某处领取”。被上诉人与赵某某是亲属关系，与李英、徐某、李某系同一村，上诉人只与赵某某认识。第一次开庭时被上诉人、赵某某没有与李英串通的机会，李英答辩“和赵某某为雇佣关系”可信度较大，应予采信。二、被上诉人以及李英、徐某、李某的工作时间、工作内容均由赵某某安排，交通工具、生产工具也由赵某某提供，上诉人只要求赵某某对工程负责。综上，本案中，施工人员由赵某某召集，施工时间、地点由赵某某安排，施工工具由赵某某提供，施工人员的劳动报酬由赵某某发放，完全符合赵某某系徐军等人的雇主的法律特征。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人徐军答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告李英答辩称：同意被上诉人徐军的答辩意见。
原审被告利华建筑公司答辩称：同意上诉人的上诉意见。本案实际赔偿义务人应为案外人赵某某，赵某某是雇主，徐军的损失应由赵某某承担。李英的答辩足以证实上述事实和民事法律关系。本案与利华建筑公司没有事实上和法律上的因果关系。
本院经审理查明：二审中，上诉人当庭未提交新证据，于庭后提交了杜某出具的证明一份，载明：“在2014年10月份，日照烟草大库外墙维修工程，是朱春建把工程分包给赵某某的，赵某某负责工地一切工程质量及人员管理与人员安全”，并以进一步查清案件事实为由申请证人朱某、杜某出庭作证。
同时查明：二审诉讼过程中，被上诉人徐军于2016年3月11日向本院提出财产保全申请，要求查封上诉人朱春建名下车牌号为鲁L东风日产牌小型轿车一辆（保全标的额3万元）。本院于当日作出（2015）日民一终字第1176号民事裁定书，裁定查封上诉人朱春建名下车牌号为鲁L东风日产牌小型轿车一辆（保全标的额3万元）。
本院经审理查明的其他事实和证据与原审认定一致。
本院认为：涉案外墙涂料维修找补工程系朱春建自利华建筑公司处承包，赵某某召集包括被上诉人及李英在内的人员现场施工，李英在放绳过程中致被上诉人摔下受伤。以上事实清楚，本院予以确认。
上诉人主张，上诉人已将涉案外墙涂料修补工程转包给案外人赵某某，被上诉人系受赵某某雇佣，应由赵某某对被上诉人的损失承担赔偿责任。为证明自己的主张，上诉人提交了赵某某于2014年10月30日出具的“支烟草人工费柒仟伍佰圆”的收条，主张该7500元系整个外墙涂料修补项目的全部人工费。另外，上诉人申请证人周某出庭作证。但是，收条仅能证实赵某某自上诉人处支取人工费7500元，结合李英、李某、徐某等人证实的务工人员由赵某某召集、赵某某亦按300元／天干日工、工资由赵某某代支后按20元／天／人扣除车费和餐费后下发等事实，赵某某属于同工同酬，故仅凭收条不足以认定赵某某已承包涉案工程。至于周某的证言，其陈述“朱春建说，有什么质量问题让我联系姓赵的”，“朱春建转没转包给小赵我不知道”，亦不足以认定上诉人已将涉案工程转包给赵某某。二审中，上诉人庭后申请证人朱某、杜某出庭作证，该申请已超出本院指定的举证期限，上诉人未能说明证人一、二审未出庭作证的合理原因，不再予以准许。综上，上诉人主张其已将涉案工程按平方转包给赵某某，但未能提供双方之间的转包合同等书面证据，其提供的收条、证人证言不足以证实其主张，应承担举证不能的不利后果。原审对上诉人已将涉案工程转包给赵某某的辩解未予采信并无不当。
关于李英原审时答辩的“我和赵某某为雇佣关系，我和朱春建没有关系……我的工资由赵某某开支，徐军和我是同事关系，徐军受谁雇佣我不清楚”，李英系本案原审被告之一，案件处理结果与其有法律上的利害关系，其陈述应结合其他证据予以认定。结合涉案外墙涂料修补工程系由赵某某召集人员、赵某某代支代发工资等外部特征，李英作为非专业法律人员，也存在对于法律关系误解的可能性。因此，上诉人主张按照李英的答辩意见认定被上诉人系受赵某某雇佣，不能成立，本案各方当事人之间的法律关系应结合全案证据综合认定。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。涉案工程系上诉人自利华建筑公司处承包，被上诉人在为该工程提供劳务过程中，因共同干活的李英的行为受伤，上诉人应当承担赔偿责任。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1434元，诉讼保全费320元，均由上诉人朱春建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 李 云
代理审判员 张锦秀
二〇一六年三月十一日
书 记 员 赵小璐