湖南省衡南县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0422民初870号
原告：刘林生，男，1954年10月24日出生，汉族，衡南县人。
委托诉讼代理人：何海波，湖南溥天律师事务所律师。
被告：湖南耀星建设有限公司，住所地：衡南县云集镇保合圩街。
法定代表人：王耀辉，总经理。
被告：胡衡，男，1974年10月8日出生，汉族，衡南县人。
被告：董绍君，男，1970年1月17日出生，汉族，衡南县人。
委托诉讼代理人：王贵诚，男，1969年10月23日出生，汉族，衡南县人，衡南县云集法律服务所法律工作者。
被告：刘五生，男，1966年8月27日出生，汉族，衡南县人。
原告刘林生诉被告湖南耀星建设有限公司（以下简称耀星公司）、胡衡、董绍君、刘五生提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年11月18日立案后，于2016年12月20日作出（2016）湘0422民初1576号民事判决。原告刘林生不服，提起上诉。湖南省衡阳市中级人民法院于2017年5月23日作出（2017）湘04民终358号民事裁定，撤销原判，发回重审。2017年6月12日本院立案重审。本院决定由审判员胡庭东担任审判长，与审判员蒋成香、人民陪审员许小春组成合议庭，于2017年7月10日对本案进行了公开开庭审理。原告刘林生的委托诉讼代理人何海波、被告胡衡、被告董绍君及其委托诉讼代理人王贵诚到庭参加诉讼，被告耀星公司、刘五生经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘林生向本院提出诉讼请求：1.判决四被告赔偿原告刘林生提供劳务所受人身损伤的各项损失共计206321.6元；2.本案诉讼费由四被告承担。事实和理由：2014年9月10日，原告经人介绍到被告耀星公司承建的锦绣铭郡房地产开发项目工地上做事，从事泥工工作，工资是220元/天。被告董绍君系该项目10号、12号楼包工包料的老板即实际施工人，董绍君又将10号、12号楼的劳务用工分包给被告胡衡，胡衡又将泥工分包给被告刘五生。2014年10月14日，原告在锦绣铭郡10号楼工地工作时，一块墙体突然倒塌砸在原告身上。之后，被告胡衡组织几位工友将原告送到169医院救治共住院38天。原告的伤势经鉴定为八级伤残。原告与被告协商赔偿事宜，被告互相推诿，不予赔偿。原告向劳动部门申请工伤赔偿，劳动部门不予受理。原告便以工伤保险待遇纠纷起诉至衡南县人民法院，该案被裁定驳回起诉。根据《全国民事审判工作会议纪要》第59条就明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”因此，原告与被告董绍君、胡衡、刘五生等实际施工人存在劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告董绍君、胡衡、刘五生应对原告为其做工期间所受损伤承担民事赔偿责任。被告耀星公司将工程建设整体转包给被告董绍君，对董绍君项目的劳务用工违法分包给被告胡衡及胡衡将泥工违法分包给被告刘五生均未进行制止，致使涉案项目的10号、12号楼施工过程中缺乏规范的施工及施工安全管理，导致原告受伤，同样存在重大的不可推卸的过错，依法应对原告的受伤承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求四被告赔偿243601.6元。
被告耀星公司辩称，其不是原告刘林生的雇主，原告在雇佣活动中受伤依法应由雇主刘五生承担赔偿责任。公司与董绍君之间系加工承揽的法律关系，公司依法只承担选任不当的过错责任。本案原告存在重大过错，应承担与其过错相适用的法律责任。原告伤后所花医药费应列入赔偿总额。相关赔偿费用请求过高，应依法核减。原告请求的精神抚慰金应纳入赔偿总额进行划责。
被告胡衡辩称，其将工程以大包干的形式包给刘五生，不应承担责任。原告住院期间的医药费已由其全额支付，且另外付给原告16000元。
被告董绍君辩称，原告是为刘五生提供劳务，工作由刘五生安排，由刘五生支付工资及提供劳动工具。原告本人存在重大过错，提出的赔偿请求过高，原告住院期间护理费计算时间有误，原告本人只承担了一个星期，后期稳定后是被告请的护工进行护理，护理费董绍君已经支付，该费用在赔偿金额中应予核减。原告医药费应列入赔偿总额进行划责。
被告刘五生未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩状。
经审理查明：原告于2014年9月10日受雇于被告刘五生在衡南县云集镇锦绣铭郡项目工地做工，从事泥工工作。2014年10月14日，原告在10号楼将墙砖敲出时，被突然倒塌的墙体砸伤。原告伤后被送到解放军169医院住院治疗38天，于2014年11月21日出院。出院诊断：1.下颌骨牙槽突骨折；2.多颗牙齿脱落；3.腰4椎体脱位、骨折并脊髓损伤；4.腰椎后路减压、RSS复位内固定术后；5.头皮挫裂伤并头皮血肿；6.面部皮肤软组织裂伤；7.鼻骨开放性骨折；8.双侧多发肋骨骨折并双肺挫伤，双侧胸腔积液；9.腰椎多发横突骨折；10.右耻骨骨折；11.左肾结石。出院医嘱：1.注意休息，避免劳累，加强营养。2.加强肢体及腰背训练。出院一周后可适当坐立。3.不适随诊，一月、三月、半年来院复查。4.继续服用药物治疗泌尿系感染：盐酸仑氨西林片0.5g口服，3次/日。5.如有不适，门诊随访。原告住院期间的医疗费110121.16元已由被告胡衡全额支付，胡衡于2014年11月21日还另行支付原告出院后三个月营养费、医药费、护理费共16000元，原告儿子刘海军向其出具了收据。被告董绍君已支付原告住院期间31天的护理费，每天120元，共3720元。2015年10月27日，原告刘林生的伤情经衡阳市衡州司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：根据伤情检验，结合医院病历，CT检查，手术记录，入、出院诊断，相关二位专家会诊，全面分析，被鉴定人刘林生2014年10月14日上午，外伤住院手术治疗后。损伤程度的伤残等级评定为八级伤残、十级伤残、十级伤残，综合评定为八级伤残。治疗及康复的总误工时间为180天，后续手术取出骨折内固定医疗手术费用，预估为壹万元。后续修补牙齿总医疗费用为9600元。
另查，耀星公司具有相应的建筑施工资质，其从大明置业投资公司承包锦绣铭郡项目工程。后耀星公司将项目的10号、12号楼施工工程整体转包给被告董绍君，董绍君将该二栋楼房的劳务工程分包给被告胡衡，胡衡又将泥工施工部分分包给被告刘五生。被告刘五生提供施工工具，组织包括原告刘林生在内的人员进行泥工施工。董绍君、胡衡、刘五生均没有相应的建筑施工资质。
上述案件事实，有经过庭审质证的原告提供的原、被告的身份信息、衡阳市衡州司法鉴定所司法鉴定意见书、庭审笔录、被告耀星公司提供的相关资料、被告董绍君提供的包工承包合同、刘林生住院病历及费用清单、被告胡衡提供的由原告方出具的16000元收据及原、被告的当庭陈述在卷证实，足以认定。
对双方有争议的事实及证据的分析与认定如下：
一、原告的各项损失能否适用城镇居民标准进行计算。
原告主张其从2009年至今一直租住在向阳镇向氮路32号，事发时已连续在城镇居住一年以上，且生活来源于城镇，其赔偿标准应适用城镇居民标准。为支持其主张，原告向本院提供了村委会、居委会证明、庭审笔录、所租房屋照片及拍照说明、原告家人的身份信息及购房合同。经审查：村委会、居委会的证明符合证据的“三性”要求，虽然其在内容上有所瑕疵，但能与房东的证言及被告刘五生在庭审中的陈述相印证，能够达到原告的证明目的，本院予以支持。根据最高院的有关复函精神，本案中，原告刘林生事发时虽然系农村户口，但在城镇居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，有关损害赔偿费用应当根据城镇居民的相关标准进行计算。
后续医疗费用19600元是否应列入原告的损失中。
原告主张其损失数额包括后续手术取出骨折内固定医疗手续费用10000元及后续修补牙齿总医疗费用9600元。为支持其主张，原告向本院提供了衡阳市衡州司法鉴定所于2015年10月27日出具的衡州所［2015］临鉴字第557号司法鉴定意见书。被告董绍君辩称该笔后续医疗费应按实际发生的票据予以核准，事发至今近三年，原告并未实际产生该费用，该19600元被告不应赔偿。庭审中，原告承认该后续医疗费尚未实际发生，故被告董绍君的辩称意见合法有据，本院予以采纳。后续医疗费用19600元暂不应列入原告的损失数额中，待该费用实际发生后，原告可凭相关票据另行主张权利。
被告胡衡支付给原告的16000元是否应纳入原告的损失总额后再予以扣减。
原告主张其在与被告胡衡协商一致后，提前办理了出院手续，同意回家休养治疗，故胡衡一次性给予其出院后三个月医药费、护理费、营养费16000元。该笔费用未列入原告的赔偿清单，故不应在赔偿总额中予以扣除。经审查：根据出院医嘱及法医鉴定意见，原告受伤后多处骨折、多颗牙齿脱落，误工期限是6个月，实际原告只在医院住院38天，原告出院后一段时间内势必会产生一定的医药费、护理费及营养费。结合被告胡衡向本院提交的由原告儿子刘海军向其出具的16000元收条来看，该收条系原、被告真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认。但该费用系原告因劳务受伤而产生的赔偿，应纳入原告的损失总额，待划分责任后，再予以扣减。
综上，对原告刘林生因此次提供劳务遭受损害产生的各项合理损失认定如下：
①住院医药费，110121.16元；
②误工费，根据鉴定机构出具的鉴定意见，原告治伤及康复的总误工时间为180天。原告主张应当按473天误工期计算误工损失，但未向本院提供证据予以证实，本院不予支持。故本院认为，参照原告所从事行业，以2016年公布的2015年湖南省建筑业的年平均工资为依据，原告的误工费为44081元/年÷365天×180天=21738.58元；
③残疾赔偿金，原告请求的28838元/年×20年×30%=173028元，其计算标准、计算方式和计算结果均符合法律规定，故本院予以认定；
④住院护理费，根据原、被告的协商，住院期间的护理费为120元一天，且被告董绍君已支付了31天的费用，原告住院期间的护理费为120元/天×38天=4560元；
⑤住院伙食补助费，原告请求的住院伙食补助费为100元/天×150天=15000元，该计算标准及住院天数不符合事实及法律规定，本院不予认定。原告住院伙食补助费为30元/天×38天=1140元；
⑥住院营养费，原告主张为6000元，按2000元一个伤残等级来计算，其主张的营养费显然过高，故本院认为按住院伙食补助费的标准来计算营养费较为合适，即原告住院期间的营养费为30元/天×38天=1140元；
⑦出院后医药费、护理费、营养费，根据原、被告协商结果，为16000元；
⑧精神损害抚慰金，原告主张为15000元，结合其过错及伤情，本院酌定为12000元；
以上①-⑦项合计327727.74元。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告刘五生雇请原告刘林生做工，由其支付工资，双方形成劳务关系。原告在工作过程中受伤，系因其在作业中自身未尽到安全注意义务，过于自信导致事故发生，其自身存在重大过失，应承担本案的次要责任。刘五生作为雇主，无相应的建筑施工资质，未能提供敲墙工作应当具备的安全生产条件，未采取相应的安全防护措施，应承担本案的主要责任。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告耀星公司将10栋、12栋建设工程转包给被告董绍君，董绍君将劳务工程分包给被告胡衡，被告胡衡将泥工施工分包给被告刘五生，因董绍君、胡衡、刘五生均无相应的建筑施工资质，且各发包人、分包人均知情，故被告耀星公司、董绍君、胡衡依法应与被告刘五生对原告受伤致残的损失承担连带赔偿责任。被告耀星公司辩称原告的精神损害抚慰金应列入赔偿总额进行划责，其辩称意见与精神损害抚慰金的立法宗旨相违背，且本院在确定精神损害抚慰金的数额时也已经考虑了双方当事人的责任大小，故对该辩称意见，本院不予采纳。被告耀星公司主张其与董绍君之间系加工承揽法律关系，只承担选任不当的过错责任，与本案事实不符，本院不予支持。被告耀星公司、董绍君、胡衡、刘五生应连带赔偿原告刘林生精神损害抚慰金12000元及其他损失229409.42元，共241409.42元，被告董绍君已付原告赔偿额3720元，被告胡衡已付原告赔偿额126121.16元，合计129841.16元，应予抵扣。因此，被告刘五生还应赔偿原告刘林生损失111568.26元，被告耀星公司、董绍君、胡衡应对上述款项承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
由被告刘五生赔偿原告刘林生受伤致残的医疗费、护理费、营养费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金共计229409.42元，原告自负98318.32元；
由被告刘五生赔偿原告刘林生精神损害抚慰金12000元；
被告刘五生应共计赔偿原告刘林生241409.42元，被告湖南耀星建设有限公司、董绍君、胡衡对此款承担连带赔偿责任，扣除被告胡衡、董绍君已支付的129841.16元，四被告还应连带赔偿原告刘林生111568.26元，限本判决书发生法律效力后10日内履行；
驳回原告刘林生的其他诉讼请求。
如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4395元，由原告刘林生负担1318元，由被告湖南耀星建设有限公司、董绍君、胡衡连带负担3077元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 胡庭东
审 判 员 蒋成香
人民陪审员 许小春
二〇一七年七月二十一日
书 记 员 王 倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。