辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终967号
上诉人（原审被告）：丹东嘉财恒润房地产开发有限公司。住所地：辽宁省丹东市元宝区。
法定代表人：那文志，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵连勤，黑龙江新格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡智伟，黑龙江新格律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：葵花集团有限公司。住所地：黑龙江省五常市葵花大街***号。
法定代表人：关彦斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张春艳，黑龙江新格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常鹏飞，男，1985年8月7日出生，满族，无职业，住凤城市凤山大隈村。
委托诉讼代理人；张学东，辽宁才宇律师事务所律师。
上诉人丹东嘉财恒润房地产开发有限公司(以下简称丹东嘉财公司)、葵花集团有限公司（以下简称葵花集团）因与被上诉人常鹏飞商品房预约合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市元宝区人民法院（2017）辽0602民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丹东嘉财公司的委托诉讼代理人赵连勤、胡智伟，上诉人葵花集团的委托诉讼代理人张春艳，被上诉人常鹏飞的委托诉讼代理人张学东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丹东嘉财公司上诉请求：撤销一审判决，改判继续履行商铺买断协议。事实和理由：1、因案涉协议中有仲裁协议约定，故一审法院无管辖权；2、被上诉人未与葵花集团签订合同，起诉葵花集团违背合同相对性原则；3、被上诉人购买案涉商铺后已经获得相应的收益，一审法院以被上诉人不能实现合同的目的为由解除案涉合同没有事实及法律依据；4、涉案商铺不属于商品房，涉案合同也不是商品房买卖合同，故不应适用商品房买卖合同的法律规定；办理证照的时间亦不应适用最高法院关于审理商品房案件的司法解释；5、《商铺买断协议书》中没有关于办理产权证书期限的约定，故不存在上诉人丹东嘉财公司未办产权证违约的问题；6、一审法院认定上诉人丹东嘉财公司与上诉人葵花集团做虚假广告，并适用《广告法》第38条属于适用法律错误；7、上诉人丹东嘉财公司现有地下商铺5000平方米，工作人员5人，一审法院认定上诉人丹东嘉财公司是空壳公司没有事实依据；8、被上诉人主张解除合同后，请求给付租金收益与《商铺买断协议书》的约定不符。
常鹏飞辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审法院判决的数额就是交款收据上载明的数额，上诉人主张包含租金没有事实及法律依据。
葵花集团陈述，同意上诉人丹东嘉财公司的上诉意见。
葵花集团上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人葵花集团不承担连带责任。事实和理由：1、上诉人葵花集团不是案涉合同的相对人，将上诉人葵花集团列为被告是错误的；2、上诉人葵花集团与上诉人丹东嘉财公司各自独立，经营的业务不存在混同，财务不存在混同，工作人员不存在混同，一审认定上诉人葵花集团与上诉人丹东嘉财公司存在人格混同没有法律依据；3、被上诉人无证据证明谁是上诉人丹东嘉财公司的真正出资人，就不能认定上诉人葵花集团没有出资，也不能认定上诉人丹东嘉财公司的宣传材料为虚假，一审以虚假广告为由判决上诉人丹东嘉财公司与上诉人葵花集团承担责任是错误的。
上诉人丹东嘉财公司陈述，同意上诉人葵花集团的上诉意见。
常鹏飞辩称，同上述答辩意见。
常鹏飞向一审法院起诉请求：解除合同，并判被告葵花集团与被告丹东嘉财公司返还首付款192717元。
一审法院认定事实：2013年12月3日，原告常鹏飞预购买被告丹东嘉财公司承建经营的丹东时尚新天地新安步行街地下商场的商铺，向被告交纳了诚意金5000元。2013年12月14日，原告常鹏飞与丹东嘉财公司签订《商铺预订协议书》，约定原告获得被告丹东嘉财公司承建经营的丹东时尚新天地新安步行街地下商场E区1053号建筑面积约23.18平方米的标准商铺预订资格，原告向丹东嘉财公司交纳订金32784元。2013年12月23日原告向丹东嘉财公司交纳部分商铺款154933元。原告共计向丹东嘉财公司交纳了192717元。
在介绍和宣传丹东时尚新天地新安步行街地下商场时，投资商是葵花集团，开发商是丹东嘉财恒润房地产开发有限公司，经营管理是北京葵花嘉财商业发展有限公司，宣传语为“中心之道，葵花打造，地下商业核心运营专家葵花集团携百亿打造丹东时尚新天地”。在宣传过程当中，对葵花集团的品牌力进行了宣传，其中介绍葵花集团的企业方向为：葵花商业地产本着“投资一地、回报一方，求真务实、力求至胜”的经营理念，以开发国内城市商业中心路段为战略规划目标，公司先后在20多个城市开发项目，代表项目有五常、辽阳、阜新、丹东、本溪等，力争为地方经济繁荣做出更大的贡献！葵花集团杂志《葵花风采》2015-04期，对丹东时尚新天地新安步行街地下商场项目进行了报导，称“葵花就在这里，在丹东的心脏正在绽放”。
丹东嘉财公司为台港澳独资，股东为香港胜美投资有限公司，法定代表人是刘天威，高级管理人员备案为付朔董事、关彦斌董事长、刘天威董事、宋杰监事，此四人均为葵花集团股东。付朔是北京葵花嘉财商业发展有限公司及丹东分公司的法定代表人，关彦斌是葵花集团的法定代表人。
一审法院认为，原、被告签订的商铺预定协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效。根据商铺预定协议的内容及原告认为因被告原因不能签订的商品房买卖合同（预售）的内容，原告购买的是商铺所有权，商铺预定协议相对于商品房买卖合同应视为预约合同，故本案的案由应定为商品房预约合同纠纷。被告将商铺卖给原告，除将商铺交付给原告，保证将商铺所有权转移给原告，也是被告的最基本义务。截至2013年12月23日，原告分三次交纳了购买商铺的相应款项，至今被告没能完成商铺的所有权初始登记，按照商品房买卖合同（预售）的内容，原告也不知道何时能取得商铺所有权，不能实现自己购买商铺的目的。在此情况下，原告不与被告丹东嘉财公司签订商品房买卖合同，并要求返还商铺预定款，实际上也就是要求与被告解除商铺预定协议，是依法维护自己的权利，也符合法律规定。故原告诉请解除合同并返还商铺款192717元的诉讼请求，应予支持。原告提出工程质量存在问题，主体结构私自改动，不能通过综合验收的问题，原告没有提供充分的证据加以证明，根据目前提供的证据不足以成为解除合同的理由，但这些是原告不想要商铺的原因之一。被告丹东嘉财公司辩称，预定协议中约定的仲裁条款，法院不应受理本案，应驳回原告起诉的辩解，被告的管辖权异议已被驳回并发生法律效力。故被告丹东嘉财公司的辩解，不予采纳。另外，从现有的证据看，在介绍和宣传丹东步行街地下商场时，主要是以葵花集团为主线进行大力宣传，虽然葵花集团否认授权丹东嘉财公司以葵花集团名义进行宣传，但葵花集团刊物《葵花风采》中也对丹东步行街地下商场作了宣传，因此可以认定丹东步行街地下商场宣传是葵花集团与丹东嘉财公司共同以葵花集团名义进行宣传的，该行为足以使原告相信该项目就是葵花集团的项目。如涉案项目不是葵花集团的项目，则葵花集团所作的广告即含有虚假成分，根据修订前的广告法第三十八条规定：“发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任”。此外，丹东嘉财公司、投资方香港胜美投资有限公司以及葵花集团存在人员混同，财务亦有混同现象。故原告要求被告葵花集团与被告丹东嘉财公司共同返还商铺款192717元的诉讼请求，应当支持。
一审法院判决：一、解除原告常鹏飞与被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司签订的商铺预定协议；二、被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司与被告葵花集团有限公司于本判决生效后十日内共同返还原告常鹏飞商铺款192717元。如被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司、被告葵花集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4154元，由被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司、被告葵花集团有限公司共同承担。
二审中，被上诉人提供3组证据。
证据组1、图片11张。证明：葵花商业地产在葵花集团的所在地五常，以葵花集团的名义在自己的经营场所销售丹东地下商铺。
证据组2、丹东市国土资源管理局关于挂牌出售涉案土地的公示报告。证明：用途就是批发零售用地（商用）。
证据组3、丹东时尚新天地VIP卡申领单。证明：葵花集团是投资商。
上诉人丹东嘉财公司的质证意见是，1、对以上证据真实性均有异议，上述证据均属于传真或者电子证据，没有相关电子证据采集以及原始载体的证据，不属于新证据，不具有证明效力；2、从证明内容看，与本案没有关联性，无论是以谁的名义宣传，本案签订合同时被上诉人系完全民事行为能力人，其与丹东嘉财公司签订合同是明知的。是否由他人宣传，与本案是否能够达到解除合同条件没有直接法律关系，由谁宣传与焦点问题没有任何直接关系。3、证明投资应当以工商登记为准，不能以挂横幅作为投资证明；4、关于地下工程是否属于房产的问题。房地产法规定，修建在地上的属于房屋，修建在地下的不属于房屋。
葵花集团的质证意见是，1、同意丹东嘉财公司代理人意见；2、被上诉人提供的证据中土地使用权人上单位名称均是丹东嘉财公司，并不能证明是葵花集团投资打造，葵花集团不是本案涉案商铺的投资商及所有者。
综合当事人的举证、质证意见，本院认证意见为，对于证据组1和证据组2，因被上诉人未提供证据证明两组证据的来源，且二上诉人对两组证据的真实性持有异议，本院对证据组1和证据组2的真实性不予确认，不予采用；对于证据组3，被上诉人提供的该组证据加盖有上诉人丹东嘉财公司的公章，上诉人丹东嘉财公司虽对该组证据持有异议，但未提供证据否定证据组3的真实性，且该组证据与本案具有关联性，本院予以采用。
本院对于各方当事人在一审提供的证据的认证意见与一审法院的认证意见一致。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议焦点：1、本案一审法院对本案有无管辖权；2、被上诉人请求上诉人丹东嘉财公司返还案涉的购买商铺款有无法律依据；3、上诉人葵花集团应否承担共同返还责任。
关于一审法院对本案有无管辖权问题。因本院已经作出生效的民事裁定，指令一审法院审理，一审法院对本案进行了审理是正确的。上诉人丹东嘉财公司提出本案一审法院无管辖权的上诉意见，本院不予采纳。
关于应否返还被上诉人购买商铺款的问题。虽然上诉人丹东嘉财公司与被上诉人签订了《商铺预定协议书》，但协议明确载明被上诉人只获得预售商铺资格。只有双方签订正式购房合同时，双方买卖关系才真正成立。现因上诉人原因导致被上诉人一直未能取得商铺的所有权。此外，案涉商铺属于丹东市人防工程，上诉人丹东嘉财公司未向被上诉人释明案涉商铺的性质及今后可能产生的后果，致使被上诉人的合同目的无法实现，被上诉人请求上诉人丹东嘉财公司返还商铺款，应当予以支持。上诉人丹东嘉财公司提出被上诉人已经获得商铺的收益，其合同目的已经实现，一审判决其返还被上诉人商铺款错误的上诉意见，本院不予支持。
关于上诉人葵花集团应否承担共同返还商铺款的问题。从现有的证据看，在介绍和宣传丹东步行街地下商场时，主要是以葵花集团为主线进行大力宣传，虽然上诉人葵花集团否认授权丹东嘉财公司以葵花集团名义进行宣传，但上诉人葵花集团刊物《葵花风采》中也对丹东步行街地下商场作了宣传，因此，可以认定丹东步行街地下商场宣传是上诉人葵花集团与上诉人丹东嘉财公司共同以葵花集团名义进行宣传的，该行为足以使被上诉人相信该项目就是葵花集团的项目。如案涉项目不是葵花集团的项目，则葵花集团所做的广告就含有虚假成分，根据修订前的广告法第三十八条规定：“发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任”。此外，上诉人丹东嘉财公司，投资方香港胜美投资有限公司以及上诉人葵花集团存在人员混同，财务亦有混同现象。从上诉人葵花集团宣传内容看，案涉的项目亦是上诉人葵花集团地产业务的一部分，一审认定上诉人丹东嘉财公司与上诉人葵花集团存在人格混同并无不当。综上所述，一审判决上诉人葵花集团承担共同返还被上诉人商铺款，并无不当。上诉人丹东嘉财公司及上诉人葵花集团提出案涉协议与上诉人葵花集团无关，上诉人葵花集团不应当承担责任的上诉意见，本院不予采纳。
综上，上诉人丹东嘉财公司、葵花集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4154元，由上诉人丹东嘉财恒润房地产开发有限公司、上诉人葵花集团有限公司各承担2077元。
本判决为终审判决。
审判长 姜淑晶
审判员 房春堂
审判员 康 璐
二〇一八年六月二十五日
书记员 姜瑶裕