广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终10720号
上诉人（原审被告）：深圳市金发汽车销售服务有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗街道南约社区宝龙二路49号A3栋1楼,社会信用代码91440300664195699B。
法定代表人：覃元涛，总经理。
委托诉讼代理人：鲁明，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张曦，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李两春，男，汉族，1964年8月13日出生，住广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：周革华，广东水贝律师事务所律师。
原审被告：覃元涛，男，汉族，1964年6月6日出生，住四川省南充市顺庆区。
委托诉讼代理人：鲁明，广东华商律师事务所律师。
上诉人深圳市金发汽车销售服务有限公司（以下简称金发汽车公司）因与被上诉人李两春、原审被告覃元涛合作协议纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初13021号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
金发汽车公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、判令由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实部分不清。1.上诉人与被上诉人签订《合作协议》目的是为了在坑梓秋宝路成立新的公司，共同经营、共享收益，双方在法律认知不足的情况下在协议中约定成立深圳市金发汽车销售服务有限公司坑梓分公司，注册过程中发现分公司系公司的分支机构，无法做到经济独立，不能实现合同目的，遂在商议一致的情况下，由上诉人委派覃元灿与被上诉人在原《合作协议》中约定的场地共同成立一间新公司即深圳市金瑞曼汽车销售服务有限公司（以下简称金瑞曼公司），其他约定如占股比例、人员委派等内容不变，继续履行合同，双方签订《合作协议》后就投资数十万元搭建厂房、购买维修设备等。上诉人提交了金瑞曼公司主体信息单、有被上诉人签字的“深圳市金瑞曼汽车销售服务有限公司现金流水日记账”表、金发汽车销售单、覃元灿出具的情况说明等证据证明被上诉人与覃元灿成立独立的公司共同经营坑梓街道秋宝路的修车厂。而被上诉人在证据如此确凿的情况下声称不知道金瑞曼公司的存在，场地被霸占，还独自支付了近四年的场地使用费，明显与事实不符。被上诉人除提交《合作协议》、收据以外没有提交任何双方未实际合作的证据，原审法院仅凭上诉人未成立分公司就认定上诉人违约，判决上诉人向被上诉人支付违约金，且在没有任何证据证明上诉人独自使用场地的情况下要求上诉人独自承担所有的场地使用费用，与事实不符。2.根据上诉人提交的证据足以认定签订《合作协议》后，是金瑞曼公司一直在使用场地，或者说是被上诉人与覃元灿共同使用场地，对外经营。场地只有一个，若真如被上诉人所述，是上诉人霸占了场地，其每月像打工仔一样拿一点微薄的工资，那么上诉人又何必在签订《合作协议》后一年再委托覃元灿与被上诉人成立新的公司，上诉人完全可以按《合作协议》的约定成立坑梓分公司，每月给被上诉人一点工资就可以了。上诉人是为了保障双方的利益情况下才同意与被上诉人成立新的公司。一审法院认定上诉人未履行《合作协议》，同时要求上诉人承担其他公司的场地使用费，自相矛盾。每月场地使用费收据写着李两春名字，是因为当初签租赁合同的时候是李两春名义签署，实际支付租金的是金瑞曼公司。3.时至今日，协议中约定的修车厂仍在经营，没有任何约定或法定解除的事由出现，若不是双方协商一致变更合同条款，不再设立上诉人的坑梓分公司而是成立新的公司，原协议根本无法继续履行。二、原审法院适用法律错误。1.原审法院认为上诉人与被上诉人签订的《合作协议》“不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，协议双方应当严格按照约定履行自身义务”，实际上双方明确约定共同合作开办“深圳市金发汽车销售服务有限公司坑梓分公司”同时约定了合作范围、合作期限、投资比例、利润分配、人员委派等事项，但根据《中华人民共和国公司法》及相关司法解释，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。即便上诉人单独申请成立了坑梓分公司，在法律上仅属于公司的附属机构，经济不能独立，股份不能划分，不能实现合协议中所约定的合作目的。双方签订的《合作协议》内容虽未违反法律禁止性规定，但却有违《公司法》中对分公司在业务、资金、人事等方面受本公司管辖，不具有法人资格的分支机构的强制性规定，双方约定的内容无法实质履行。2.双方协商一致的情况下共同注册金瑞曼公司，共同投入大量资金建厂、购买机械设备，一审庭审时被上诉人对上诉人当庭提交的《深圳市金瑞曼汽车销售服务有限公司2015-2-15现金流水日记账》中签字的真实性予以认可，又谎称其不知道金瑞曼公司的存在。庭审时被上诉人有提交在深圳市市场监督局打印的金瑞曼公司内档，被上诉人对金瑞曼公司注册时签字不予认可，又未申请笔迹鉴定，一审判决中均不予确认。被上诉人称其不知道金瑞曼公司的存在，一直以来就是上诉人以自己的名义占厂经营，被上诉人应当承担举证不能的责任。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院基于本案事实情况，撤销原审判决并依法予以改判。
被上诉人李两春口头答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。二、上诉人上诉的请求和理由没有证据予以证实，仅仅是其的主观看法。三、原审法院对双方签订的合同法律效力的认定、适用的法律是正确的。关于在公司法规定的情形下，无法成立分公司的说法，不属于法院适用法律错误的问题，而是其没有依法履行合同义务的事实。四、对于上诉人所述的被上诉人李两春一方面不知道金瑞曼公司，又说交了金瑞曼公司租金的问题，本案中被上诉人自始至终都是说覃元涛签订协议后，三番五次的欺骗被上诉人会继续成立深圳市金发汽车销售服务有限公司坑梓分公司，在成立深圳市金发汽车销售服务有限公司坑梓分公司之前，其先让自己的金瑞曼公司办理业务，委托、聘请被上诉人李两春在金瑞曼公司做厂长。故对金瑞曼公司存在的问题，被上诉人没有否认过金瑞曼公司存在的事实，只是认为金瑞曼公司不是被上诉人和覃元涛共同成立的公司和共同经营的公司。综上所述，请求二审查明事实，依法维持原判。
李两春向一审法院起诉请求：1、解除原告与两被告签订的《合作协议》，被告向原告支付《合作协议》约定的部分违约金100万元；2、两被告向原告退还原告预交的合作资金20万元，并自2012年9月29日起按照人民银行的同期贷款利率标准支付利息至付清之日；3、被告向原告支付自2012年10月1日起至今的场地使用费30万元；4、两被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：一、2012年9月，原告与被告金发汽车公司签订《合作协议》，约定：合作宗旨：共同出资开办金发汽车公司坑梓分公司，以从事汽车修理、修配等维修售后业务；合作期限：2012年9月30日至2022年9月30日；出资金额、方式、期限：合作公司由双方共同投资200万元，甲方（即原告，下同）提供位于坑梓场地（承租土地，自建铁皮房等临时性建筑，约3000平米，租赁期限至2012年9月1日共计10年，等同出资30万元，开始合作后，该场地的租金由**公司承担）作为合作公司的经营地，乙方（即被告金发汽车公司，下同）出资30万元。违约责任：任何一方有违上述义务或有损害合作对方利益的行为，守约方有权要求对方赔偿损失并有权解除本协议；任何一方无正当理由不得提前解约，否则视为违约，需向另一方支付违约金100万元。《合作协议》对合作公司的盈余分配、债务承担以及争议解决方式等也均予详细约定。被告覃元涛在《合作协议》的乙方处签字捺印予以确认。二、在签订上述《合作协议》之后，2012年9月29日，原告向被告金发汽车公司支付合伙资金20万元，被告金发汽车公司向原告开具收据确认收悉该款项。三、2011年2月1日，原告与深圳市润园农业开发有限公司签订《土地租赁合同书》，深圳市润园农业开发有限公司将其位于深圳市××山新区××秋宝路旁面积2600平方米向原告出租，租赁期间为：2009年3月1日至2022年9月30日，租金为：2009年3月1日至2014年9月30日，每月租金为7800元；2014年10月1日至2018年9月30日，每月租金为9100元；2019年10月1日至2022年9月30日，每月租金为10400元。2016年9月30日，深圳市广汇源水利实业有限公司出具证明，内容如下：深圳市润园农业开发有限公司属于深圳市广汇源水利实业有限公司下属公司。深圳市润园农业开发有限公司与李两春于2011年2月1日签订《土地租赁合同书》，所应收取的租金已授权由深圳市广汇源水利实业有限公司收取，并已由深圳市广汇源水利实业有限公司向李两春出具了租金收据。原告提交深圳市广汇源水利实业有限公司于2013年1月至2015年12月期间向原告开具的收款收据，收据内容均备注为租金，原告主张在其与被告金发汽车公司签订《合作协议》之后，所租赁的场地租金均由其支付。原告提交的租金收款收据的金额累计为278200元。四、2014年4月3日，深圳市金瑞曼汽车销售服务有限公司成立，公司住所地为：深圳市龙岗区龙岗街道南联社区圳埔南通道16号-1A单元101，法定代表人为覃元灿，公司股东为谭元灿、李两春。被告金发汽车公司辩称，《合作协议》约定的金发汽车公司坑梓分公司未能成立系客观原因所致，为此，为继续履行《合作协议》，原、被告双方协商成立深圳市金瑞曼汽车销售服务有限公司。另查，截至原告起诉，《合作协议》约定的金发汽车公司坑梓分公司仍未成立。
一审法院认为：原、被告双方签订的《合作协议》系经双方充分合意的结果，是原、被告双方的真实意思表示，并且协议的内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，协议双方应当严格按照约定履行自身义务，行使自身权利。依据《合作协议》的约定，原告向被告金发汽车公司支付了合伙资金20万元，并且提供场地用以创办成立金发汽车公司坑梓分公司，每月向场地的业主支付租金，已经履行了自身的合同义务，但是被告金发汽车公司并未按照约定成立金发汽车公司坑梓分公司，系属违约，被告金发汽车公司应当按照约定向原告承担违约责任。对此被告金发汽车公司辩称，金发汽车公司坑梓分公司未能注册成立系客观原因所致，但被告金发汽车公司已经委托了其法定代表人覃元涛的亲戚覃元灿与原告在《合作协议》约定的场地共同成立了一家新的公司，即深圳市金瑞曼汽车销售服务有限公司，原告也一直与覃元灿共同经营深圳市金瑞曼汽车销售服务有限公司至今，因此，被告并未违反《合作协议》的约定。对此法院认为，被告金发汽车公司并未能提供证据证明深圳市金瑞曼汽车销售服务有限公司与《合作协议》约定成立的金发汽车公司坑梓分公司之间的关系，被告金发汽车公司据此予证明其已经履行了《合作协议》约定的义务证据不足，法院不予采信。为此，原告诉请解除《合作协议》符合协议约定，法院予以支持。原告还要求被告金发汽车公司按照约定向其支付违约金100万元，《合作协议》约定的违约金100万元金额过高，被告金发汽车公司应当按照双方约定的合作公司的投资金额200万元的20%，即40万元向原告支付违约金。另，因《合作协议》解除，原告已经向被告金发汽车公司支付的合伙资金20万元，被告金发汽车公司也应当予以返还，并自原告向被告金发汽车公司支付合伙资金之日（即2012年9月29日）起，按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。对于场地使用费部分，原告提交了《土地租赁合同书》以及租金的收款收据予以证明，租金收款收据显示的租金总额为278200元，被告金发汽车公司应当向原告返还该款项。原告还要求被告覃元涛与被告金发汽车公司共同承担本案的还款义务，因被告覃元涛系金发汽车公司的法定代表人，其在《合作协议》上签字系履行职务行为，并且在原、被告双方的往来过程中，被告均系以金发汽车公司的名义与原告往来，为此，原告要求被告覃元涛与被告金发汽车公司共同承担还款责任没有依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除原告李两春与被告深圳市金发汽车销售服务有限公司签订的《合作协议》；二、被告深圳市金发汽车销售服务有限公司应于判决生效之日起五日内向原告李两春支付违约金400000元；三、被告深圳市金发汽车销售服务有限公司应于判决生效之日起五日内向原告李两春退还合伙资金200000元以及利息（利息以200000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年9月29日计付至被告深圳市金发汽车销售服务有限公司实际清偿之日）；四、被告深圳市金发汽车销售服务有限公司应于判决生效之日起五日内向原告李两春支付场地使用费278200元；五、驳回原告李两春其他诉讼请求。上述付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费18712元，由被告深圳市金发汽车销售服务有限公司承担。
本院经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，上诉人金发汽车公司及被上诉人李两春二审均确认，双方在合作协议约定的经营地址是乌石路46号，在合作协议签订后，在该地址上对外有以“白石服务站”名义进行经营，但未进行工商登记。上诉人金发汽车公司还主张该“白石服务站”系金瑞曼公司成立前双方的合作方式。关于经营场地的租金如何支付，上诉人金发汽车公司二审陈述系由案外人金瑞曼公司现金支付，被上诉人李两春陈述系由其本人现金支付,且持有载明收到被上诉人李两春交纳租金的收款收据。
本院认为，本案为合作协议纠纷，争议焦点系上诉人金发汽车公司与被上诉人李两春签订的《合作协议》是否履行、未能履行的过错及责任分担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人金发汽车公司与被上诉人李两春签订《合作协议》，对合作成立“深圳市金发汽车销售服务有限公司坑梓分公司”达成一致，并对出资金额、方式、盈余分配债务分担和违约责任等关键细节均有详细约定，该合作协议系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。被上诉人李两春起诉主张协议签订后支付了合作的资金20万元，并提供了场地，但截至起诉前，双方协议约定的“深圳市金发汽车销售服务有限公司坑梓分公司”并未成立，要求上诉人金发汽车公司承担违约责任。上诉人金发汽车公司主张因成立分公司无法按照合作协议约定的持股比例、盈余分配和债务比例进行工商登记，但先以“白石服务站”（未进行工商登记）名义对外经营，后委托上诉人金发汽车公司的法定代表人覃元涛的弟弟覃元灿与被上诉人李两春在同一场所另外设立金瑞曼公司继续进行合作经营，故未存在违约行为。上诉人金发汽车公司据此提供了金瑞曼公司的工商登记资料、企业档案和覃元灿的证人证言，被上诉人李两春对此不予确认，主张设立金瑞曼公司并作为股东的资料并非其本人签名。上诉人金发汽车公司未能提供充分证据证明“白石服务站”的经营状况，亦未能证实金瑞曼公司系上诉人金发汽车公司与被上诉人李两春在合作协议约定的“深圳市金发汽车销售服务有限公司坑梓分公司”不能设立后双方另外达成的合意，约定由金瑞曼公司作为双方新的合作载体。因此，上诉人金发汽车公司关于合作协议已经以金瑞曼公司的形式履行的主张不能成立，本院不予采纳。但由于双方在合作协议中对合作公司的成立及股份的归属作了明确的约定，但在实际履行中出现不可能实现合同目的的情形时，双方未及时沟通协商达成一致协议合意。对此，双方均有责任，被上诉人李两春主张解除与上诉人金发汽车归属签订的合作协议，理由充分，本院予以支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权赔偿损失。本案中，因双方约定的合作载体因客观原因不能成立，合同目的无法实现，现被上诉人李两春请求解除合同并返还合作资金20万元及利息，于法有据，应予以支持。至于被上诉人李两春以上诉人金发汽车公司违约为由请求支付违约金，缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定上诉人金发汽车公司对合同不能履行存在单方过错并承担违约责任不当，本院予以纠正。关于双方争议的场地使用费用278200元的问题，该场地系由被上诉人李两春从案外人处承租，且出租人开具证明载明收到的系被上诉人李两春支付的租金，上诉人金发汽车公司主张上述租金系由金瑞曼公司现金支付而非被上诉人李两春支付，但未提供充分证据，故本院不予采信。而被上诉人李两春支付的租金作为场地使用费，是否应当由上诉人金发汽车公司承担，首先，该场地在双方签订合作之后，按照上诉人金发汽车公司的陈述，系由“白石龙服务站”以及后面的金瑞曼公司使用，并非被上诉人李两春使用，但场地的租金由被上诉人李两春支付，系被上诉人李两春的损失；再者，无论是开始的“白石龙服务站”及后来的金瑞曼公司，均系在被上诉人李两春原实体经营的地方进驻经营，亦即被上诉人李两春放弃了在本场所经营，因此，上述费用应当由上诉人金发汽车公司在合同约定经营载体未能成立后支付给被上诉人李两春。至于本案各方当事人和金瑞曼公司之间的关系，因属不同法律关系，本院不予审查，当事人应另循法律途径解决。
综上，上诉人金发汽车公司的部分上诉理由和请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初13021号民事判决第一、三、四项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初13021号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人李两春其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费18712元，由上诉人深圳市金发汽车销售服务有限公司负担5788元，被上诉人李两春负担12924元；二审案件受理费18712元，由上诉人深圳市金发汽车销售服务有限公司负担5788元，被上诉人李两春负担12924元。
本判决为终审判决。
审判长 曾 瑞 香
审判员 唐 国 林
审判员 伍 芹
二〇一七年八月二十八日
书记员 曾秋红（兼）
附法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。