广东省肇庆市高要区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1204刑初85号
公诉机关广东省肇庆市高要区人民检察院。
被告人覃祚金，男，1996年6月15日出生，广西壮族自治区藤县人，汉族，小学文化，务工，户籍地广西壮族自治区藤县。因涉嫌非法经营罪，于2016年12月1日被刑事拘留，2017年1月6日被逮捕。
辩护人何志梅，广东安国律师事务所律师。
肇庆市高要区人民检察院以肇要检诉刑诉〔2017〕80号起诉书指控被告人覃祚金犯非法经营罪，于2017年3月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用简易程序，实行独任审判，于2017年4月1日公开开庭审理了本案。肇庆市高要区人民检察院指派检察员陈金艳出庭支持公诉，被告人覃祚金及其辩护律师何志梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肇庆市高要区人民检察院指控被告人覃祚金为牟利，在明知是卷烟且没有烟草专卖品经营许可证的情况下，仍然接受雇主“阿九”（在逃）的聘请，伙同“德爷”（在逃）先后两次从广西防港市防城区驾驶悬挂车牌号为粤Ｂ×××××（真实车牌为桂Ａ×××××）的五菱小客车运输走私卷烟到广东省汕头市普宁县销售。2016年12月1日13时许，被告人覃祚金、“德爷”驾驶上述小客车途经广昆高速公路肇庆市高要区马安收费站路段时被公安人员及烟草稽查人员查获，并从该车上发现红双喜（听装南洋吉祥龙凤）1350条（价值人民币324000元）、红双喜（听装南洋香港风景纪念版）50条（价值人民币6561元），白沙（硬蓝利事印尼版）448条（价值人民币58786.56元）。
上述事实，被告人覃祚金在开庭审理中亦无异议，当庭表示认罪，请求从轻处罚。并有公诉机关提交，经法庭审理质证、认证的下列证据证实：
1、书证：户籍证明材料、无前科查询，抓获经过、肇庆市高要区烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存证据批准书及通知书，证据提取和照片，涉案烟草专卖品价格证明，涉案物品移交清单，被告人及涉案车辆未取得烟草专卖品准运证证明，公安综合信息查询系统、机动车行驶证复印件；
2、鉴定意见：卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、鉴定意见通知书，价格认定结论书、鉴定意见通知书；
3、现场勘查笔录、照片；
4、被告人覃祚金供述了其明知没有《烟草专卖品准运证》，但为了赚钱，共参与了2次使用车牌号码为桂Ａ×××××的五菱小客车，中途更换成假车牌粤Ｂ×××××，进行非法运输卷烟的事实。足以认定指控的事实。
公诉机关认为被告人覃祚金违反国家烟草专卖管理法律、法规，非法运输卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪（未遂）追究其刑事责任。提出被告人覃祚金是犯罪未遂，又是从犯，应以非法经营罪（未遂）判处被告人覃祚金一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议。
被告人覃祚金的辩护律师辩护认为：1、被告人覃祚金是犯罪未遂，且未造成损害后果，可以比照既遂犯减轻处罚；2、被告人覃祚金认罪态度好，归案后，把公安机关并未掌握的第一次运烟事实也交代了，是坦白，依法可以酌情从轻处罚；3、被告人一贯以来遵纪守法，在自己打工过程中，偶然认识“德爷”受利益引诱参与犯罪，主观恶意小，是初犯、偶犯，是酌定从轻的情节；4、被告人覃祚金只是受人指使运输烟丝，收取1600元运输费用，并未参与收购或销售，是从犯，依法应当减轻处罚；5、被告人覃祚金家庭困难，而且又准备结婚，建议法庭考虑给被告人覃祚金改过自新机会，在判处其一年以下有期徒刑，并希望对其适用缓刑。
对于被告人覃祚金的辩护律师认为被告人是犯罪未遂，是从犯，又是初犯、偶犯，归案后如实供述，当庭自愿认罪的意见，经查属实，本院予以采纳。但以家庭困难等理由请求从轻处罚，不是法定依据。但基于被告人归案后能如实坦白交代自己的罪行，认罪态度好，确有悔罪表现，辩护人建议适用缓刑的意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人覃祚金违反国家烟草专卖管理法律、法规，非法运输卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。被告人覃祚金已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。公诉机关指控被告人覃祚金犯非法经营罪（未遂）的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以支持。被告人覃祚金在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于被告人覃祚金归案后能如实供述自己的罪行，当庭表示认罪，依法可以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。基于被告人是犯罪未遂，是从犯、初犯，归案后能如实坦白交代自己的罪行，认罪态度好，确有悔罪表现，适用缓刑有利于其回归社会，参加社区矫正中改过自新，本院予以对被告人覃祚金适用缓刑。随案移送的现由公安机关保管的车牌号粤Ｂ×××××号牌一副，是假冒套用号牌，依法予以没收，拍照存查后销毁处理；五菱牌小型普通客车一辆、车牌桂Ａ×××××一副、车行驶证一本，未能证实是犯罪分子用于作案的本人财物，予以退回移交机关处理；红双喜（听装南洋香港风景纪念版）50条、红双喜（吉祥龙凤罐装）1350条、白沙（硬蓝利事印尼版）448条是涉案的国家专营物品，依法予以没收，由负责保管的公安机关联合烟草管理部门依法处理。
为保障国家对烟草管理制度，维护市场秩序，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人覃祚金犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内付清。）
二、随案移送并现由公安机关保管的假冒粤Ｂ×××××号牌一副，依法予以没收，由公安机关拍照存查后销毁处理；红双喜（听装南洋香港风景纪念版）50条、红双喜（吉祥龙凤罐装）1350条、白沙（硬蓝利事印尼版）448条是涉案的国家专营物品，依法予以没收，由负责保管的公安机关联合烟草管理部门依法处理；五菱牌小型普通客车一辆、车牌桂Ａ×××××一副、车辆行驶证一本，未能证实是犯罪分子用于作案的本人财物，予以退回移交机关处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 李国明
二〇一七年四月十一日
书记员 黄少欣
适用法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。