四川省资阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川20刑终98号
原公诉机关四川省简阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾温勇，男，1979年10月2日出生于四川省阆中市，汉族，高中文化，户籍地四川省阆中市桥楼乡，租住于四川省成都市龙泉驿区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年2月5日被资阳市公安局指定居所监视居住，同年2月15日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于简阳市看守所。
辩护人罗汉林，四川慧灼律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某1，男，1964年10月23日出生于四川省简阳市，汉族，高中文化，住简阳市石盘镇。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年2月27日被资阳市公安局刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于简阳市看守所。
原审被告人刘某1，男，1968年2月13日出生于四川省乐至县，汉族，初中文化，经商，户籍地四川省成都市成华区保和乡，现住成都市锦江区万科城市花园。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年5月19日被资阳市公安局取保候审。2016年5月18日被简阳市人民法院取保候审。
原审被告人吴某2，男，1968年6月5日出生于四川省成都市龙泉驿区，汉族，初中文化，住成都市龙泉驿区茶店镇。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年4月2日被资阳市公安局刑事拘留，同年4月14日被取保候审。2016年4月13日被简阳市人民法院取保候审。
原审被告人周某1，男，1965年10月26日出生于四川省成都市龙泉驿区，汉族，初中文化，住成都市龙泉驿区茶店镇。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年4月2日被资阳市公安局刑事拘留，同年4月14日被取保候审。2016年4月13日被简阳市人民法院取保候审。
原审被告人苏某某，男，1962年11月24日出生于四川省仁寿县，汉族，大学文化，住四川省成都市武侯区旅游村。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年2月5日被资阳市公安局指定居所监视居住，同年2月15日被刑事拘留，同年3月17日被取保候审；同年3月24日被逮捕，同年5月28日被取保候审。2016年5月27日被简阳市人民法院取保候审。
原审被告人倪某，男，1975年7月5日出生于四川省内江市，汉族，初中文化，户籍地内江市市中区靖民镇，现住四川省简阳市简城街道办事处广场路。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年3月31日被资阳市公安局刑事拘留，同年5月7日被逮捕，同年12月29日被简阳市人民检察院取保候审。2016年11月15日被本院取保候审。
原审被告人李某1，女，1987年8月16日出生于四川省达县，汉族，初中文化，户籍地四川省达县河市镇，住四川省德阳广汉市岳阳路。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年2月5日被资阳市公安局指定居所监视居住，同年2月15日被取保候审。2016年4月13日被简阳市人民法院取保候审。
四川省简阳市人民法院审理简阳市人民检察院以简检诉刑诉（2016）1号起诉书指控原审被告人贾温勇、吴某1、刘某1、吴某2、周某1、苏某某犯开设赌场罪和简检诉刑追诉（2016）1号追加起诉决定书指控原审被告人倪某、李某1犯开设赌场罪一案，于2016年8月26日作出（2015）简阳刑初字第455号刑事判决。原审被告人贾温勇、吴某1均不服，在法定期限内提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月1日公开开庭审理了本案。四川省资阳市人民检察院指派检察员蒋志娟、代理检察员黄孝梅出庭履行职务，上诉人贾温勇及辩护人罗汉林、上诉人吴某1均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2014年3月，被告人贾温勇以每天1.5万元的租金租得凤凰湾公司三艘游船及二艘快艇。后贾温勇利用租得的船只在龙泉湖上开设“百家乐”赌场，并按庄家赢利的5%抽头渔利。赌场由贾温勇负责联系赌客、收取盈余、催收赌债、管理入股分红、给服务人员发放工资等。被告人吴某1受邀在赌场进行现场管理，负责兑换筹码等，月薪5500元。贾温勇通过凤凰湾公司茶楼部的李某1招募唐某1等人到赌场发牌。被告人李某1帮助培训、管理发牌人员，并在人手紧张时充当发牌人员，月薪3800元。2014年3月至10月，被告人吴某2、周某1受雇驾驶快艇为赌场接送客人，领取不固定工资；同期，被告人苏某某受邀对赌场每天的收支情况进行结算。同年9月至10月底，被告人刘某1受贾温勇邀约出资20万元入股赌场，但未分得红利。同年9、10、12月中旬至案发，经贾温勇许可后，被告人倪某到赌场充当“监台”，负责监督发牌人员和赌客，并在当天的对账单上签名确认。同年10月至12月初，贾温勇将上述船只租给他人使用。同年12月中旬，贾温勇将船只收回，按原有模式重新开设赌场，并分给吴某1、吴某2、周某1各1.3%的股份,同时三人均领取月薪5500元。2015年2月5日，资阳市公安局民警在凤凰湾公司将贾温勇、苏某某、李某1挡获，并查获赌博工具及部分核算赌场赢利的票据；在贾温勇处扣押人民币42.95万元。同年2月27日在成都市郫县中铁瑞景2期一出租房内,挡获吴某1，3月31日在简阳市简城街道西苑小区挡获倪某，4月14日在成都桐梓林附近的洗浴场所挡获吴某2、周某1，5月19日刘某1接公安民警通知后自动到案。八名被告人到案后，均如实供述了上述主要犯罪事实。经对查获的记载赌场收支情况的票据进行累计，赌场共赢利人民币703.9万元。案发后，吴某2、周某1的近亲属代其退缴了违法所得6万元、4万元。贾温勇表示愿意将扣押在案的42.95万元作为违法所得予以退缴。
原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息、工商登记、现场勘验笔录、平面图及照片、扣押清单、鉴定意见书、证人唐某1、庞某、费某某、赵某某、吴某3、刘某2、白某某、朱某、李某2、刘某3、毛某1、张某1、唐某2、毛某2、张某2、周某2、代某某的证言、辨认笔录及照片、八名被告人的供述等。原判认为被告人贾温勇、吴某1、刘某1、吴某2、周某1、苏某某、倪某、李某1的行为均构成了开设赌场罪，且系共同犯罪、属情节严重。贾温勇、吴某1系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；刘某1、吴某2、周某1、苏某某、倪某、李某1是从犯，均予以减轻处罚；刘某1自首，予以减轻处罚；贾温勇、吴某1、吴某2、周某1、苏某某、倪某、李某1均是坦白，予以从轻处罚；贾温勇自愿将扣押在案的42.95万元作为违法所得予以退缴，吴某2、周某1积极退缴违法所得，均酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人贾温勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元；二、被告人吴某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；三、被告人刘某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万元；四、被告人吴某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万元；五、被告人周某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万元；六、被告人苏某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元；七、被告人倪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元；八、被告人李某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元；九、对扣押在案的被告人吴某2、周某1的违法所得六万元、四万元均予以没收，上缴国库；对吴某1的违法所得五万元予以追缴，上缴国库；对被告人贾温勇的违法所得六百八十八万九千元予以追缴（含扣押在案的四十二万九千五百元），均上缴国库；对扣押在案的赌博工具等均予以没收。
原审被告人贾温勇及其辩护人上诉称其违法所得应为“703.9万元×5%=35.2万元”，原判以上诉人开设赌场情节严重定罪量刑并追缴违法所得属于认定事实不清，适用法律错误。
原审被告人吴某1以不是主犯，有坦白情节，原判量刑过重，罚金过多为由提出上诉。
经二审审理查明，原判认定原审被告人贾温勇、吴某1、刘某1、吴某2、周某1、苏某某、倪某、李某1犯开设赌场罪的事实是清楚、正确的，经庭审质证、认证的证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证，本院依法予以确认并采信。
本院认为，上诉人贾温勇、吴某1和原审被告人刘某1、吴某2、周某1、苏某某、倪某、李某1开设赌场并抽头渔利的行为均已触犯刑律，构成了开设赌场罪，且系共同犯罪，属情节严重。在共同犯罪中，贾温勇、吴某1起主要、积极作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；刘某1、吴某2、周某1、苏某某、倪某、李某1起次要、辅助作用，均是从犯，依法予以减轻处罚。刘某1主动投案并如实供述其主要犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚；贾温勇、吴某1、吴某2、周某1、苏某某、倪某、李某1到案后均能如实供述其主要犯罪事实，是坦白，依法予以从轻处罚。经查，现有证据足以证实本案开设赌场时间长达数月，参赌人数多，赌资和抽头渔利数额大，应认定是情节严重的情形。贾温勇为主开设赌场，经对查获的票据进行累计、核实，认定赌场抽头渔利的金额是正确的；贾温勇辩称其违法所得“703.9万元×5%=35.2万元”没有事实和证据支持，且是否收到欠款并不影响对开设赌场犯罪行为的违法所得的认定。吴某1从赌场开始运营起至案发，一直在现场进行管理，对赌场的开设起到了积极作用，应是主犯。原判量刑时根据上诉人贾温勇、吴某1和原审被告人刘某1、吴某2、周某1、苏某某、倪某、李某1各自的犯罪事实、情节等，及充分考虑具有的法定和酌定量刑情节，在法定幅度内确定罚金数额和判处刑罚是正确的。故原审被告人贾温勇及其辩护人、吴某1的上诉理由、辩护意见均不成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 斌
审判员 谢国强
审判员 黄安军
二〇一六年十二月五日
书记员 李 建