宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）卫民终字第397号
上诉人（原审被告）张彪，男，住宁夏回族自治区海原县。
上诉人（原审被告）蔡明莲，女，住址同上。
以上二上诉人共同委托代理人杨聪，宁夏杨聪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张登，男，住宁夏回族自治区海原县。
委托代理人王位香，女，住址同上。
委托代理人马永虎，宁夏朔北律师事务所律师。
上诉人张彪、蔡明莲为与被上诉人张登财产损害赔偿纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2015）海民初字第1308号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭进行了审理。上诉人张彪及其委托代理人杨聪，上诉人蔡明莲的委托代理人杨聪，被上诉人张登及其委托代理人王位香、马永虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2001年8月19日张登与张彪的弟弟张某签订了土地转包协议，张某将位于三河镇四营村六组的21亩土地转包给了张登经营耕种，张登在该土地上种植了六亩枸杞树，被挖前枸杞树已经挂果。2004年11月张彪弟弟张某去世，张彪母亲唐某某以张某转包土地未经其同意为由向固原市原州区人民法院起诉，要求判决该协议无效，固原市原州区人民法院判决驳回了唐某某的诉讼请求，唐某某不服上诉固原市中级人民法院，被固原市人民法院判决驳回上诉，维持原判。2010年张彪母亲用铁锨击打张登的枸杞树，海原县公安局给其进行了行政处罚。2015年3月18日张彪和蔡明莲乘张登不在家又将张登的枸杞树用铁锨毁损，并雇人挖掉，在该土地上种植了玉米，张登多次找公安机关处理，张彪母亲唐某某均以年迈，无人敢惹出面阻挠。2015年5月14日张登委托代理人以其执业的宁夏萧关律师事务所的名义，委托宁夏林业研究所股份有限公司对毁损的枸杞树价值进行了司法鉴定，鉴定结果其枸杞树损失价值为184589元，支付鉴定费4400元。后张登诉至原审法院请求：张彪和蔡明莲赔偿张登枸杞树损失184589元及鉴定费4400元，共计188989元并承担本案诉讼费。
原审法院认为，公民的合法财产受法律保护。本案争议的焦点为张彪和蔡明莲的侵权行为是否成立、枸杞树的损失额及赔偿责任的承担问题。关于张彪与蔡明莲的侵权行为是否成立，是否承担责任的问题。2001年8月19日张登与张彪的弟弟张某签订了土地转包协议，张某将位于三河镇四营村六组的21亩土地转包给了张登经营耕种，从2002年1月开始承包地的农业税是张登缴纳的，在2003年退耕还林时，固原市原州区人民政府以张登为户主，颁发了退耕还林证，应视为人民政府对张登与张某的土地转让协议是认可的。固原市原州区人民法院与固原市中级人民法院的判决书也证明了该事实。因此张登是本案争议土地合法的经营者，在该土地上种植的农作物也是张登的合法财产，任何人都不能阻挡和侵害张登对该土地的经营耕种权。然而，自2009年以来先是张彪母亲唐某某对张登的枸杞树进行破坏，2010年张彪母亲唐某某用铁锨击打张登的枸杞树，被海原县公安局进行了行政处罚。2015年3月18日张彪和蔡明莲乘张登不在家将其枸杞用铁锨毁损，并雇人挖掉，在该土地上种植了玉米，张彪和蔡明莲的侵权行为有三河镇派出所的报案材料、视频资料及证人证言证实，是成立的。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”同时又根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”因此张登的损失应由张彪、蔡明莲承担连带赔偿责任；关于张登请求赔偿的数额问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”张彪和蔡明莲损毁了张登枸杞树后，2015年5月14日张登以其委托代理人马某某律师执业的宁夏萧关律师事务所的名义，委托宁夏林业研究所股份有限公司对毁损其枸杞树价值进行了司法鉴定，鉴定结果其枸杞树损失的价值为184589元，并支付鉴定费4400元。以上枸杞树的损失价值及鉴定费用的支出符合法律规定，予以支持。张彪和蔡明莲辩称未实施侵权，不承担赔偿责任及枸杞树价值的鉴定结论不真实，不认可，均未提供相反证据反驳。其辩称主张不成立，不予支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决：张登、蔡明莲于判决生效后30日内连带赔偿张登枸杞树损失184589元、鉴定费4400元，共计188989元。案件受理费4080元，减半收取2040元，张彪、蔡明莲负担。
张彪和蔡明莲不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1、张彪和蔡明莲既没有挖诉争土地上的枸杞死树，也没有在诉争土地上种植玉米，是张某的母亲唐某某阻挡多年并于2015年找人挖掉了枸杞死树平整土地后种植了玉米，上诉人只是应唐某某的要求帮助其在枸杞园中清理过杂草，因此张彪和蔡明莲不应承担赔偿责任。本案的事实是诉争土地上的枸杞树早已死亡，2001年张登从张某手中转包的承包土地中包括张某母亲唐某某及其妹妹张某某的承包地，因唐某某不同意转包并从2005年就开始与张登打官司，虽然固原市原州区人民法院和固原市中级人民法院均驳回了唐某某的诉讼请求，但是唐某某一直阻挡不让张登在诉争土地上进行耕种，因此从2009年开始张登就没有对枸杞树进行浇水、施肥、打药、锄草等田间管理，最终导致枸杞园完全荒芜。为此张登于2010年曾向原审法院起诉要求张彪与唐某某赔偿460棵枸杞树损失3万元，但被原审法院驳回了诉讼请求，故本案属重复起诉。2、张登出示的《枸杞树被损毁损失价值司法鉴定意见书》不能作为认定本案事实的依据。由于张登委托的鉴定机构在鉴定时鉴定人员从未到现场实地勘察，仅凭宁夏萧关律师事务所出具的“司法鉴定委托书”和“民事起诉状”中描述以及“本案枸杞树被损毁的照片多张”就作出鉴定意见书，该鉴定结论缺乏事实依据，不能作为认定本案的依据。另外张登支付的鉴定费4400元也超出了宁夏财政厅的收费标准（不足1900元）。3、本案遗漏了当事人，审判程序违法。2010年5月份张登曾向原审法院起诉要求张彪与唐某某赔偿460棵枸杞树损失3万元，但被原审法院驳回诉讼请求，该案的审判员和书记员与本案原审的审判员、书记员完全相同，因此本案程序违法。此外即便张登想主张损害赔偿权利，也应向张彪的母亲唐某某主张，故本案遗漏了当事人。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回张登的诉讼请求。
被上诉人张登答辩称，1、原审认定案件事实清楚，证据确实充分，张彪和蔡明莲的上诉请求、事实及理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2、张彪和蔡明莲将张登种植的枸杞树全部损毁这是事实，张彪和蔡明莲的侵权行为在原审中张登提供的公安机关证据材料能够充分证明，枸杞树是否死亡张登在原审中提供的证人已经证明，枸杞树继续挂果是事实。3、司法鉴定意见书系专业鉴定机构作出，张彪和蔡明莲在原审中对该意见书没有提出申请重新鉴定或其他理由，未在法定期限行使自己相应的权利，视为对该意见书的认可。同时在鉴定期间，张彪和蔡明莲已将枸杞树全部损毁，二人的上诉请求过于牵强。4、本案系侵权案件，唐某某不是本案直接侵权人，唐某某的阻挡行为和张彪、蔡明莲的损毁行为与该案没有直接关系。综上，请求二审法院驳回张彪和蔡明莲的上诉，维持原判。
二审中，上诉人张彪和蔡明莲提供证人张某某、何某某、贾某某的当庭证言，证明唐某某是实际侵权人。经当庭质证，张登认为证人证言不属新证据，不能作为定案依据。张某某、贾某某的证言与张彪在原审中提供的证人证言相互矛盾；何某某的证言与原审陈述、二审中张彪的上诉理由均相互矛盾。
被上诉人张登未提交新的证据。
本院认为，上诉人张彪和蔡明莲提供的三位证人的当庭证言，与原审中张彪提供的证人证言内容均相互矛盾，故三位证人证言的证明效力达不到张彪和蔡明莲的证明目的，对其效力本院不予采信。
经二审审理与一审审理查明的事实一致，故对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案中，2001年张登与张某签订土地协议时，虽然协议名称为土地承包协议，但因该协议中记载的内容为“张某将自家21亩地承包给张登耕种，承包期为三年，年承包费为1000元，承包期届满后该21亩耕地不再收取承包费而由张登管理耕种”，因此该协议对于承包期届满后的土地经营权归属问题作了明确约定，虽然唐某某在2005年就诉至法院请求确认该协议无效，但均被法院驳回，故张登现在为涉案土地的合法经营权人，任何人不得侵犯其合法权益。张彪和蔡明莲上诉认为实施侵权行为的人是唐淑芳，而非二上诉人，因此本案遗漏了当事人唐某某，但根据海原县公安局三河镇派出所的接处警登记表和视频资料可以证实，实施损毁张登土地上枸杞树的直接侵权行为人为张彪和蔡明莲，故对张彪和蔡明莲的上述意见本院不予采纳。对张彪和蔡明莲上诉认为自2009年张登就未对枸杞树进行管理，因此枸杞树已死亡，原审依据《枸杞树被损毁损失价值司法鉴定意见书》确定本案损失不当及司法鉴定机构收费不合理的意见，因张彪和蔡明莲未提交证据证明张登的枸杞树已死亡，且在鉴定机构鉴定的过程中，张彪和蔡明莲已将枸杞树全部挖掉并种植了玉米，鉴定机构依据海原县三河镇派出所拍摄的视频资料，结合其鉴定技术及鉴定原则作出鉴定结论并收取相应费用并无不当。另在原审中对鉴定意见书质证时张彪和蔡明莲既未提供其他证据反驳鉴定意见书确定损失的依据，也没有提出申请复核鉴定，原审依据该鉴定意见书确定张登枸杞树被损毁的价值并判决张彪和蔡明莲承担赔偿责任亦无不当。另对张彪和蔡明莲上诉认为本案属张登重复诉讼的意见，因张登在2010年5月起诉要求张彪和唐某某赔偿其经济损失3万元时，没有依照法定程序对被损毁的枸杞树价值进行司法鉴定，故法院以张登证据不足为由驳回了其诉讼请求，而本案中因为张彪和蔡明莲实施了新的侵权行为，张登也委托司法鉴定机构对被张彪和蔡明莲损毁的枸杞树价值进行了鉴定，并确定了损失数额，故因本案出现了新的侵权事实，张登再次起诉要求张彪和蔡明莲赔偿其经济损失并不属于重复诉讼。此外，对张彪和蔡明莲上诉认为原审审判员和书记员与2010年张登起诉张彪和唐某某赔偿损失一案的审判员和书记员完全相同属程序违法的意见，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四十五条“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”之规定，因2010年的案件与本案不属于同一案件，故两个案件的审判员和书记员相同并不违反上述法律规定，对张彪和蔡明莲的上述意见本院均不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人张彪、蔡明莲的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4080元，由上诉人张彪、蔡明莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 斌
审 判 员 蒋玉春
代理审判员 孙 静
二〇一五年十一月七日
书 记 员 李佰平
本案使用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。