重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝04民终1556号上诉人（原审原告）：江再根，男，汉族，1964年9月19日出生，原住浙江省温岭市，现住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：李果，重庆渝一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市尧舜房地产开发有限公司，住所重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道石嘴街138号。法定代表人：龙兴顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾凡江，重庆鉴识律师事务所律师。上诉人江再根因与被上诉人重庆市尧舜房地产开发有限公司（以下简称尧舜公司）缔约过失责任纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243民初2165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2016年11月14日对上诉人江再根及其委托诉讼代理人李果、被上诉人尧舜公司的委托诉讼代理人曾凡江进行了询问。本案现已审理终结。江再根上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判支持其一审主张的信赖利益损失。事实和理由：1.江再根与尧舜公司签订的《商品房预订协议》合法有效，尧舜公司应当按协议约定切实履行。一审判决虽认定尧舜公司违背诚信原则，应承担损害赔偿责任，却将所谓损失扩大责任全部推给江再根，属于事实认定错误。2.江再根以预售许可证上的房价与预订协议上房价的差价即尧舜公司获得的超额利润作为赔偿标准不构成显示公平。建筑成本发生变化属于尧舜公司应承担的正常商业风险，显示公平制度不是为免除当事人所应承担的正常商业风险，而是禁止一方获得超过法律允许的利益。一审判决认定按照房款差价作为赔偿标准显示公平明显是偏袒缔约过错方。3.一审判决支持的费用是缔约过错方早已认可支付的费用。缔约过失损害赔偿包括实现债权的费用、善意相对人因信赖合同有效成立而丧失与第三人签订合同所受机会损失以及因合同不成立、无效、被撤销而在市场上以合理价格购买同类标的物的差价损失。一审判决除适用定金罚则外，只支持了利息损失。该利息损失只支持了重庆农村商业银行贷款利率的两倍，而当时民间借贷利率可以达到银行同期贷款利率的四倍。尧舜公司从来都表示愿意承担这样超低的资金占用利息。被上诉人尧舜公司辩称，1.由于本案是商品房认购合同纠纷，江再根作为购房人只能主张信赖利益损失，不能主张履行利益损失。2.一审法院查明的事实表明，江再根除了支付100万元定金外，没有支付其他款项，也未履行合同所支付的其他费用。同时尧舜公司在2010年曾起诉主张《商品房预定协议》无效。那时，江再根就应当预见到尧舜公司不愿意与其订立商品房买卖合同的本约，也就不应对订立本约产生信赖，对未订约的损失应当有预见。因没有采取防止损失扩大的措施，相应损失应当由江再根自行承担。故请求驳回上诉，维持原判。江再根向一审法院起诉请求：1.尧舜公司双倍返还江再根购房定金2000000元并支付利息（以1000000元为基数，按照重庆市农村商业银行同期贷款利率的两倍为标准，从2008年3月25日起计算至付清之日起）；2.尧舜公司赔偿江再根信赖利益损失（高于违约金部分）11880280元；3.尧舜公司承担案件受理费。一审法院认定事实：2008年3月24日，江再根向尧舜公司的法定代表人龙兴顺的账户转账1000000元。2008年3月25日，江再根（乙方）与尧舜公司（甲方）签订《商品房预订协议》，约定：“乙方自愿提前预订甲方拟在2008年内动工修建的‘金山广场’C栋商住楼（含广场）负一层商业用房。甲乙双方经协商，特就上述房屋预订相关事宜达成如下意向性协议：一、预订房状况。乙方预订房位于甲方拟建‘金山广场’C栋负一层，该项目的修建现处于旧房拆迁安置阶段，拟于2008年内动工修建，该大楼不具备预售资格。二、预订房面积及单价。预订房为“金山广场”C栋（含广场）负一层，面积为全层，实际面积以房屋建好后国土房管部门的测算为准。房屋单价按套内面积计算，每平方米2000元人民币。甲方交房时，乙方支付房款总额的50%，另外50%房款在甲方向乙方移交《房地产权证》时一次性付清。甲方负责为乙方办理《房地产权证》，有关税费由甲方按相关规定标准缴纳。甲方为乙方提供‘六通’安装接口，水电上户费用甲方承担，天然气、电话、宽带、电视上户费用由乙方承担。三、预订方式。本协议签订后2日内，乙方支付甲方现金1000000.00元，该款先作为甲方向乙方的借款，待甲方对拟建房屋取得预售资格后，转为乙方预订房屋的定金，该款自本协议签订之日起两年内不计利息，若两年期满，甲方不能交房，则甲方应从两年期满后的次日起，按彭水县城市信用社同期贷款利率支付乙方双倍利息。在本协议签订之日起期满四年，若甲方不能将上述拟建房交付给乙方，则视为甲方违约，甲方应退还乙方借款100万，同时支付乙方违约金100万元，并按彭水县城市信用社同期贷款利率支付乙方所借款额前两年未计息时段的双倍利息。四、其他约定。1.甲方必须保证为乙方的上述预订房设置三个进户楼梯，位置以其后所附草图为准，该楼梯宽度不少于3.9米，楼梯上口1.52米高的广告位使用权属乙方。2.本协议签订后，甲方不得将上述房屋预订或具备预售条件后转卖给他人。3.C栋（含广场）房屋未全面竣工之前的交房条件：甲方将C栋负一楼水、电消防设施安装好，四周墙、窗安装完毕，取得消防合格证。……5.甲方交房时乙方定金转为房款……”江再根举示《关于履行〈商品房预订协议〉函》（2011年1月3日、2012年2月6日）及向尧舜公司邮寄该函件的单据，但未举示邮寄送达情况，拟证明江再根曾致函要求尧舜公司履行合同义务，尧舜公司称未收到该函件。江再根举示《商品房预售备案登记申请》（2011年1月13日）及向彭水县房管局邮寄该申请的单据，拟证明江再根请求对本案所涉房屋申请备案登记。尧舜公司于2009年12月31日取得金山广场C栋的重庆市企业投资项目备案证，于2012年1月19日取得金山广场C栋的重庆市商品房预售（预租）许可证，该许可证上载明负一层整层套内面积3220.07平方米，建筑面积3995.09平方米，用途为商业，套内单价6000元/平方米。2012年底，该工程完工。2015年2月16日的，尧舜公司与重庆市武隆县港峰农业发展有限公司签订《房屋租赁合同》，约定重庆市武隆县港峰农业发展有限公司租赁被告尧舜公司的房屋，租赁范围为彭水苗族土家族自治县汉葭街道石嘴街金山广场C栋负一层、负二层房屋，租赁期限为十年零四个月。尧舜公司认可金山广场C栋负一层已经出租作为超市使用。江再根称主张的11880280元的计算依据为金山广场C栋的重庆市商品房预售（预租）许可证上载明的套内单价6000元/平方米2000元/平方米＝4000元/平方米；4000元/平方米×套内面积3220.07平方米＝12880280元；12880280元已经支付的1000000元＝11880280元。江再根称没有签订正式的商品房买卖合同是因为其坚持以2000元的价格购买涉案房屋，尧舜公司一直说等房屋修好了再说。江再根发现房屋在预售后要求尧舜公司交房，尧舜公司拒绝交付，所以才发函给尧舜公司要求履行合同。尧舜公司称没有签订正式的商品房买卖合同的原因是价格磋商不一致，达到预售许可是在签订预订协议四年后，各项成本费用大幅上涨，不可能以当时2000元的价格销售给江再根。江再根只愿意以2000元的价格购买以及对权属证书的办理时间、违约责任的约定没有达成一致意见等原因。尧舜公司认可双倍返还定金100万元，并赔偿资金占用损失48万元。2010年，尧舜公司曾向人民法院起诉要求确认本案所涉的《商品房预订协议》无效，后彭水县人民法院判决驳回尧舜公司的诉讼请求。2015年9月22日，江再根向人民法院起诉要求尧舜公司交付房屋及支付租赁费等，后彭水县人民法院判决驳回江再根的全部诉讼请求。一审法院认为，本案是一起商品房预约合同纠纷。2008年3月25日，江再根与尧舜公司所签订的《商品房预订协议》属于商品房预约合同，订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约定明确部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行磋商的过程中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约。本案中，尧舜公司表示不可能以当时2000元的价格将房屋销售给江再根，即对预约合同中的已决条款进行了否认。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，双方均认可双倍返还定金1000000元，予以支持。对于江再根主张的信赖利益损失问题。涉案预约合同对本约的标的物、对价等已经作出明确约定，同时江再根向尧舜公司支付了1000000元的定金预订房屋。江再根在与尧舜公司签订《商品房预订协议》时，有理由相信尧舜公司会按约定履行订立本约合同的义务，而尧舜公司违反了预订协议的约定，造成了江再根信赖利益的损失。2010年尧舜公司曾向人民法院主张本案所涉的《商品房预订协议》无效，在此时江再根应该能够预见尧舜公司已经不愿意与之订立本约，客观上此时江再根就不应当对订立本约产生信赖，对未签订本约的风险，以及遭受损失应当有所预见。江再根若了解到预订协议的履行可能伴随风险，就有义务防治损失扩大，但其为了追求期待利益，不及时向尧舜公司主张赔偿责任，其不能将扩大的损失进而转嫁给尧舜公司。同时，双方于2008年签订《商品房预订协议》，2012年涉案房屋取得预售许可，之间间隔时长近四年，建筑成本等都发生了变化，江再根也仅向尧舜公司支付了款项1000000元，现江再根主张以预售许可证上的房价与预订协议上的房价之间的差价作为赔偿标准亦显示公平，不予采纳。综合考量本案的实际情况、房地产市场的变化以及江再根向尧舜公司交纳房款金额等因素，一审法院认定尧舜公司赔偿江再根损失为以1000000元为基数，按照重庆农村商业银行同期同类贷款利率的两倍为标准，从2008年3月25日起计算至尧舜公司返还全部定金时为止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、重庆市尧舜房地产开发有限公司于本判决生效后十日内双倍返还江再根定金1000000元（即总计返还原告江再根2000000元）；二、重庆市尧舜房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿江再根以1000000元为基数，按照重庆农村商业银行同期同类贷款利率的两倍为标准，从2008年3月25日起计算至尧舜公司返还全部定金时止的损失；三、驳回江再根的其余诉讼请求。案件受理费126465元（江再根已预交126465元），由江再根负担91665元，重庆市尧舜房地产开发有限公司负担34800元。二审中，尧舜公司举示了（2016）渝04民终470号民事判决，证明江再根2015年起诉请求尧舜公司履行《商品房预订协议》、交付协议约定的房屋一案已经生效判决驳回。江再根对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案系江再根要求尧舜公司赔偿因其不履行预约合同导致未签订预售合同本约造成的损失而形成的缔约过失责任纠纷。二审中双方争议的焦点为：江再根上诉请求的信赖利益损失范围（预售许可证载明的单价与《商品房预订协议》约定单价的差价乘以争议房屋面积的金额）能否成立。现就此评析如下：一方面，江再根、尧舜公司签订的《商品房预订协议》已经生效裁判确认为合法有效的商品房预约合同，而不是商品房预售合同本约。因预约是处于本约的缔约阶段，本案中尧舜公司违反《商品房预订协议》，不与江再根订立正式的商品房预售合同本约，既是对预约的违反，又导致本约不成立。因此，江再根在本案中可以选择主张预约的违约责任或者本约的缔约过失责任，而江再根实际主张的是缔约过失责任，其要求尧舜公司赔偿信赖利益损失的主张能够成立。另一方面，对于预约、本约合同纠纷信赖利益损失范围，因违反预约和缔约过失，违约方承担都是守约方信赖利益的损失，因此预约的违约责任范围大致相当于本约的缔约过失责任范围。本案中，双方在《商品房预订协议》预约合同中已经对本约标的物、对价、违约责任等作出明确约定，双方对本约的期待利益已经固化、对损失已有预见。因此一审判决参照《商品房预订协议》中违约责任的约定支持江再根的信赖利益损失并无不当。江再根上诉主张预售许可证载明的单价与《商品房预订协议》约定单价的差价乘以争议房屋面积的金额为其信赖利益损失的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，江再根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108242元，由江再根负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 玉代理审判员  刘文玉代理审判员  万永福二〇一六年十一月二十一日书 记 员  陈桂华