安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）皖民二终字第00443号
上诉人（一审被告）：华北建设集团有限公司。
法定代表人：张英田，该公司董事长。
委托代理人：徐伟学，安徽皖大律师事务所律师。
委托代理人：张目强，安徽皖大律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：安徽省鑫华物资有限公司。
法定代表人：王莉，该公司总经理。
委托代理人：张海峰，安徽公德律师事务所律师。
委托代理人：王磊，安徽承义律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：蒋四旺，男，1968年8月12日出生，汉族。
委托代理人：孙海洋，男，1984年11月10日出生，汉族。
被上诉人（一审被告）：丁会，女，1965年2月1日出生，汉族。
上诉人华北建设集团有限公司（简称华北建设公司）为与被上诉人安徽省鑫华物资有限公司（简称鑫华公司）、蒋四旺、丁会买卖合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2013）亳民二初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月22日公开开庭审理了本案。上诉人华北建设公司委托代理人徐伟学、张目强，被上诉人鑫华公司委托代理人张海峰、王磊及被上诉人丁会到庭参加诉讼。蒋四旺经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：亳州市南部新区还原小区工地C区东区、西区工程系华北建设公司承建。华北建设公司把该工程承包给深圳市绿鹏城装饰设计工程有限公司（简称绿鹏城公司），双方于2011年5月12日签订《内部承包协议书》，约定承包方式为：包工、包料、包工期、包质量、包验收、包安全生产以及文明施工。该协议书第十条工程进度款（工程款）支付约定：（一）乙方（绿鹏城公司）按合同和有关规定要求，及时向业主方报送月计量报表及各种相关资料。（二）付款方式：按业主与甲方（华北建设公司）签订的合同执行。业主拨付的形象进度款到达项目收款账户后的10日内支付给乙方。2011年5月，蒋四旺以淮北市东衡机电装备有限公司（简称东衡机电公司）的名义与绿鹏城公司签订《内部承包协议书》，约定该还原小区工地C区西南片由东衡机电公司承包。蒋四旺是该还原小区工地C区西南片项目的实际施工人。为承建该工程，蒋四旺通过丁会介绍，认识孙德平，购买鑫华公司的钢材，并与鑫华公司签订《钢材买卖合同》，该合同约定，鑫华公司为甲方，华北建设公司亳州市南部新区安置还原小区C区（西南片蒋四旺）为乙方，丁会为丙方（担保方），乙方购买甲方钢材约6500吨，按实际成交量为准，交货地点为亳州市南部新区安置还原小区C区（西南片）项目现场。合同第四条垫资数量与付款期限约定：1、甲方给乙方供货垫资时间为首期从每批进场当日算起最长不超过60天；2、甲方所垫资钢材的数量最多不超过800吨；3、如甲方供货已达到以上第1条时，乙方必须先行支付甲方所垫付的钢材款项；如甲方供货先达到以上第2条而未满60天时，乙方如继续要货，则须先支付超出800吨部分的货款，甲方在收款后才向乙方继续供货；首期垫资供货800吨结算完毕以后，乙方按每月30日前支付甲方当期（30天周期）所供全部货款；如乙方没有足额按合同约定付款，甲方有权停止供货，由此造成的全部损失由乙方负责，并赔偿违约金给甲方；等等。合同第五条结算价格约定：1、以发货当日我的钢铁网（www.mysteel.com）发布所供钢材品牌规格的合肥市场建筑钢材价格行情价格＋50元／吨为暂定价格，再按每吨每天加价6元计算为结算价格。……4、延迟付款：暂定价格＋货到工地第1日起至约定该批次付款最后期限日内实际付款日的天数乘每天每吨6元整＝本合同结算价格。5、逾期付款（超过本合同第四、第七条规定的垫资时间届满日仍未付款的为逾期付款）：暂定价格＋货到工地第1日起至付清货款日的天数乘每天每吨10元整＝本合同结算价格。……第六条交货时间约定：1、乙方所需的钢材计划单须提前5日通知甲方，并确定发货进场时间。2、甲方应按照乙方材料计划单中进场的时间及时供货。3、每批钢材货到乙方工地时间，以乙方指定人签收的送货清单填写时间为准。合同第七条验收检验约定乙方指定验收签收人为陈旺利。合同第八条违约责任约定：1、如甲方发生供货时间不及时，每发生一次按未及时供应的钢材货款金额的每日0.5％支付违约金给乙方。2、如乙方逾期付款，则视为违约，按未及时付款金额的每日0.5％计算赔偿违约金给甲方，同时甲方有权停止供货，由此造成的一切后果由乙方承担。3、合同签订后，如任何一方不履行合同或中途解除合同，除应赔偿另一方的损失外，还应按合同未履行标的额的10％支付违约金。合同第九条约定：本合同设丙方为乙方担保，在乙方不能履约和按时付款时，由丙方负责，并自愿承担一切经济法律责任。该合同甲方由鑫华公司李新华签名并加盖鑫华公司印章，乙方由蒋四旺作为代表签名，没有加盖华北建设公司的印章，丁会作为合同的担保人在合同上签名。之后，鑫华公司按合同约定给亳州市南部新区安置还原小区C区西南片蒋四旺负责的工地运送钢材共1125.473吨，每次送货均由合同约定的指定收货人陈旺利、欧阳群生签收。2012年7月3日，蒋四旺通过绿鹏城公司的账户汇款给鑫华公司孙德平个人账户40万元，同年8月21日通过网上银行汇款100万元，同年8月23日汇款50万元，共计190万元。2012年7月25日蒋四旺给鑫华公司出具情况说明，证明蒋四旺在负责华北建设公司亳州市南部新区安置还原小区C区西南片项目施工期间，经手与鑫华公司签订了钢材买卖合同，鑫华公司共向蒋四旺负责的工地供应钢材1125.473吨。
另，蒋四旺负责承建的亳州市南部新区安置还原小区C区西南片工程，钢材供应商原是尹春，因华北建设公司未及时支付钢材款，尹春不再向蒋四旺承揽的工地供应钢材，并向安徽省合肥市瑶海区人民法院起诉要求华北建设公司支付钢材款，2013年3月8日安徽省合肥市瑶海区人民法院作出一审判决，判令华北建设公司支付尹春钢材款并按中国人民银行同期贷款利率的四倍赔偿尹春的利息损失。宣判后，华北建设公司不服提起上诉。
2013年元月，鑫华公司诉至一审法院，请求判令华北建设公司、蒋四旺、丁会：1、支付下欠钢材款4443612.06元，并对以上欠款互负连带责任（暂计至2012年11月20日，此后按照合同约定的价格计算至实际还款日）；2、支付逾期付款的违约金80万元，并对以上违约金互负连带责任（暂计至2012年11月20日，此后违约金计算至实际还款日）；3、支付合同未履行部分的违约金70万元，并对以上违约金互负连带责任；4、承担本案诉讼费用。
一审法院认为：蒋四旺以华北建设公司亳州市南部新区还原小区工地C区西南片的名义与鑫华公司签订《钢材买卖合同》，从蒋四旺出具的《情况说明》及一审庭审看，鑫华公司已根据蒋四旺的要求履行了交货义务，蒋四旺也已通过绿鹏城公司支付了鑫华公司190万元钢材款，故蒋四旺对下余钢材款应当支付。
关于华北建设公司应否承担偿还钢材款的责任。华北建设公司虽然并非本案讼争买卖合同的缔约主体，但其作为“亳州市南部新区还原小区工地C区”的中标施工单位，其将工程以内部承包的方式发包给绿鹏城公司，该公司又以包工包料等全包方式，把部分工程内部承包给东衡机电公司，绿鹏城公司和东衡机电公司并无建筑施工资质，故二者之间的行为属于工程挂靠性质。无论是绿鹏城公司或是东衡机电公司或者蒋四旺，对外均系以华北建设公司的名义施工建造，华北建设公司第一次开庭时认可该工程承揽后没有转包、分包的情形。鑫华公司与实际施工人蒋四旺签订钢材买卖合同，是出于对华北建设公司的信任，鑫华公司对华北建设公司的内部承包并不知情，华北建设公司虽然没有在蒋四旺与鑫华公司签订的钢材买卖合同上加盖印章，但蒋四旺购买鑫华公司的钢材用到华北建设公司承建的亳州市南部新区还原小区工地C区西南片的工程上，蒋四旺以该公司亳州市南部新区还原小区工地C区名义签订钢材买卖合同的行为构成表见代理，其行为后果应当由华北建设公司承担，因此，华北建设公司应对挂靠其名义从事经营行为所产生的债务承担清偿责任。
鉴于鑫华公司共向亳州市南部新区还原小区工地C区西南片工地供应钢材1125.473吨，按照双方签订的钢材买卖合同约定计算，总价款为4850935.07元，加上每吨加价50元和60天加价344660.63元，共计5251869.35元，扣除已支付的190万元，还应支付3351869.35元。关于鑫华公司要求支付违约金问题。因蒋四旺未能按买卖合同约定的期限足额给付货款的行为构成违约，鑫华公司有权向蒋四旺主张延期付款违约金。根据双方合同约定，逾期付款按暂定价格＋货到工地第1日起至付清货款日的天数乘每天每吨10元整＝本合同结算价格。据此，截至鑫华公司起诉时，蒋四旺、华北建设公司应支付加价款1266996.71元，该加价款应属违约金性质，鑫华公司起诉主张80万元违约金是按照《钢材买卖合同》第八条第二款约定“如乙方逾期付款，则视为违约，按未及时付款金额的每日0.5%计算赔偿违约金给甲方，同时甲方有权停止供货，由此造成的一切后果由乙方承担”，但该约定与上述加价款约定系对违约金的重复计算，故本案违约金应认定为1266996.71元。另，根据《钢材买卖合同》约定，货款计算按实际成交量为准，故鑫华公司请求判令蒋四旺、华北建设公司支付合同未履行部分的违约金70万元不予支持。
丁会是案涉《钢材买卖合同》的担保人，并在合同上签名，但该合同对保证方式约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故丁会对华北建设公司不能清偿的部分应承担连带还款责任。
综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条规定，判决：一、蒋四旺、华北建设公司于判决生效之日起10日内支付鑫华公司钢材款3351869.35元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍、自鑫华公司起诉之日即2013年1月16日起计算至判决确定还款之日止）。二、蒋四旺、华北建设公司于判决生效之日起10日内支付鑫华公司违约金1266996.71元（从每次钢材到达工地的60天之后起至鑫华公司起诉之日止）。三、丁会对蒋四旺、华北建设公司的以上欠款承担连带还款责任。四、驳回鑫华公司的其它诉讼请求。一审案件受理费53405元，由蒋四旺、华北建设公司负担。
华北建设公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、根据合同相对性原则，案涉钢材买卖合同系由蒋四旺与鑫华公司签订，华北建设公司并不是该钢材买卖合同的当事人，不是本案适格被告，依法应驳回鑫华公司对华北建设公司的诉讼请求。二、本案不构成表见代理。案涉钢材买卖合同是蒋四旺以自己的名义与鑫华公司签订的，蒋四旺也未提供华北建设公司的授权手续，鑫华公司明知案涉工程的分包、转包事实，也明确要求钢材买卖合同需加盖华北建设公司的印章才同意供货，可见，其并不认为蒋四旺能够代表华北建设公司，本案不存在鑫华公司相信蒋四旺拥有华北建设公司代理权的理由。且鑫华公司长期向工程承包商供货，其对工程的转、分包等不同法律关系应当明知，其在华北建设公司一直未加盖印章且明知或应知蒋四旺无该公司代理权的情况下仍坚持供货，没有尽到合理谨慎义务，主观上不构成善意且有明显过失。综上，本案即便鑫华公司供应钢材属实，依法也应由蒋四旺承担付款责任，由丁会承担担保责任。故请求：1、撤销原判第一、二、三项；2、维持原判第四项；3、改判驳回鑫华公司对华北建设公司的诉讼请求；4、一、二审案件受理费由鑫华公司、蒋四旺、丁会负担。
鑫华公司庭审中辩称：1、华北建设公司是案涉工程的中标单位，其在一审第一次庭审时坚称不仅是该工程的中标单位，还是实际施工单位，该工程没有转包、分包情形。蒋四旺在一审中也一直承认其是案涉工程的施工负责人，代表华北建设公司施工。鑫华公司供应的1125.473吨钢材也是送到了案涉工程的施工工地。因此，华北建设公司是案涉钢材买卖合同的一方当事人，是案涉钢材的购买人，是本案适格的被告。2、案涉钢材买卖合同的介绍人丁会向鑫华公司介绍蒋四旺时称其是华北建设公司案涉工程的项目负责人，蒋四旺也从未告知鑫华公司是他自己购买钢材，其在案涉钢材买卖合同签订、履行期间，一直以华北建设公司案涉工程的施工负责人身份办理相关事宜。该公司在案涉工程的工地上设有项目部，案涉钢材款的结算及其中190万元货款的支付手续均在该项目部办理的。因此，鑫华公司有充分理由相信蒋四旺有为华北建设公司购买钢材的代理权。另，华北建设公司是具有影响力的大型建筑企业，其承建的案涉工程是亳州市重点工程，无论是鑫华公司还是亳州当地公众，都相信华北建设公司不会将其中标工程违法分包或者转包。因此，鑫华公司在案涉钢材买卖过程中已尽谨慎义务，系善意且无过失。故请求驳回上诉，维持原判。
丁会在庭审中辩称：李凯、刘克运是以华北建设公司亳州市南部新区安置还原小区C区项目部负责人的名义找到丁会要求其介绍钢材供应商的，丁会在向鑫华公司介绍业务时也称是华北建设公司购买钢材，蒋四旺是代表华北建设公司与鑫华公司签订《钢材买卖合同》的。对案涉工程的转包、分包丁会并不知道，在一审第一次开庭时，华北建设公司一直称工程没有转包，后在第二次开庭时又称工程转包给绿鹏城公司，该事实明显是虚构的，是华北建设公司逃避债务的一种手段。蒋四旺在一审中一直称其是代表华北建设公司施工，是华北建设公司的施工负责人，并要求华北建设公司还款，但其二审上诉又称自己愿意还款，其与华北建设公司存在恶意串通情形。综上，华北建设公司应承担还款责任，若该公司不承担还款责任，因丁会是为华北建设公司提供担保的，故丁会也不应承担担保责任。
二审中，华北建设公司举证如下：
证据一：安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民二终字第00378号民事裁定书。证明：安徽省合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民二初字第00169号民事判决已被依法撤销，未发生法律效力。
证据二：银行进账单、支付系统专用凭证共5张。证明：华北建设公司已向其分包施工单位绿鹏城公司支付了工程款25895211元，其与蒋四旺之间无法律关系。
证据三：《授权委托书》、刘继国、刁元硕的身份证明、《委托付款证明书》、徽商银行转账支票（共3张）、2011年9月8日《亳州市预拌混凝土买卖合同》、2012年元月5日《承诺书》及蒋四旺银行账户信息。证明：蒋四旺一直以东衡机电公司代理人及施工负责人的身份从事民事活动，与华北建设公司没有任何关联。
证据四：《公证书》、宿州市恒瑞棉业有限公司工商登记资料及企业宣传册。证明：担保人丁会并非通过李凯认识蒋四旺，此前即与蒋四旺有紧密的利益关系，其明知蒋四旺与华北建设公司之间并无关联，明知华北建设公司与绿鹏城公司、绿鹏城公司与东衡机电公司之间的工程分包关系。
对上列证据，鑫华公司、丁会质证认为：对证据一的真实性没有异议，但该裁定书只能证明安徽省合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民二初字第00169号民事判决没有生效。证据二、三均不是新证据。《授权委托书》有伪造的可能，混凝土买卖合同中原买方华北建设公司被涂改，《承诺书》的手印新鲜，对其真实性有异议。证据四不是新证据，与本案没有关联性，也不能证明其证明目的，即不能证明丁会知道蒋四旺与华北建设公司的关系。
二审中，鑫华公司、丁会未提交新的证据。
对于华北建设公司二审中提交的证据，本院经审查认为：对其提交的证据一，因鑫华公司、丁会对该证据的真实性均认可，本院予以认定。关于华北建设公司提交的其他证据，因均是一审期间即已存在的证据，不属于二审新证据，故本院均不予采信。
二审中，蒋四旺向本院提起上诉称其愿意支付所欠钢材款，并要求对一审判决认定的违约金数额予以调整。但经本院传票传唤，蒋四旺无正当理由未到庭参加诉讼，本院已另行裁定，对其上诉按自动撤回上诉处理。
二审除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：2013年6月26日，安徽省合肥市中级人民法院作出（2013）合民二终字第00378号民事裁定，撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民二初字第00169号民事判决，发回该院重审。
本院认为：根据各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：华北建设公司是否应对案涉钢材欠款及相应利息、违约金等承担偿还责任。
华北建设公司上诉认为在案涉钢材买卖合同中其并未加盖印章，不是合同当事人，且蒋四旺签订合同的行为不构成表见代理，故其不应承担合同责任。对此，根据案涉《钢材买卖合同》首部的约定，合同乙方为“华北建设集团有限公司亳州市南部新区安置还原小区C区（西南片蒋四旺）”，且合同第一段即写明“甲方与乙方就华北建设集团有限公司亳州市南部新区安置还原小区C区（西南片蒋四旺）项目部所用钢材供应事宜……”即蒋四旺是以华北建设公司案涉工程项目部的名义与鑫华公司签订合同，合同签订后，鑫华公司所供应的钢材都是运送至华北建设公司承建的案涉工程工地，钢材亦是被该工程使用，二审庭审中，华北建设公司也认可工地现场有华北建设公司项目部的标识，虽然该工程存在转、分包事实，但华北建设公司未能提交充分证据证明作为相对人的鑫华公司对此明知，故本案蒋四旺以案涉项目部的名义与鑫华公司签订钢材买卖合同，鑫华公司基于合理的信赖签订并履行该合同，其要求华北建设公司承担还款责任具有事实和法律依据。华北建设公司的上诉理由不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费53405元，由上诉人华北建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张苏沁
代理审判员 吕巍巍
代理审判员 陈小艳
二0一四年元月二十七日
书 记 员 夏 敏
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。