辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终1461号
上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁金帝第一建筑工程有限公司，住所地葫芦岛市连山区兴盛街1号。
法定代表人：张凤文，该公司经理。
委托诉讼代理人：张志尧，男，1977年3月3日出生，汉族，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：陈爽，辽宁开宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省苍龙建筑劳务有限公司，住所地达州市通川区西外金地花园B幢15号。
法定代表人：胡小念，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈乃义，沈阳市东陵区长城法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：张凯，辽宁正直律师事务所律师。
上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司（以下简称金帝公司）因与被上诉人四川省苍龙建筑劳务有限公司（以下简称苍龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院(2016)辽0113民初2495号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
金帝公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判苍龙公司返还金帝公司多支付的劳务费3912211.77元；苍龙公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.苍龙公司未完工程造价应以鉴定机构出具的鉴定结论为准，从总劳务费中扣除；2.金帝公司提供的证据能够证明案涉工程存在质量问题；3.苍龙公司逾期完工，应按照合同约定支付违约金；4.因苍龙公司逾期完工造成冬季施工，苍龙公司应该支付冬季施工外加剂损失24700元。综上，苍龙公司应返还金帝公司多支付的劳务费3912211.77元。
苍龙公司辩称，要求维持原判。1.未完成工程造价应以实际损失为准，不同意以造价为准。因为法律有规定应赔偿损失，实际损失是实际支出；2.质量问题需要通过鉴定，如鉴定存在质量问题苍龙公司就认；3.逾期完工的事实存在，但是因为金帝公司原材料供应不足造成的；4.不同意承担冬季施工外加剂，虽然存在逾期，但是原因不在苍龙公司。不存在多付劳务费，实际还少给了。
金帝公司向一审法院起诉请求：要求苍龙公司返还多支付的劳务费1484884.03元，一审重审中，金帝公司根据鉴定意见变更诉讼请求为3912211.7元。
苍龙公司向一审法院反诉请求：要求金帝公司支付劳务费3314406.61元及利息，一审重审中，苍龙公司变更诉讼请求为1994300元。
一审法院认定事实：2011年11月，金帝公司将其承包的沈阳亚泰城一期二标段土建工程以劳务分包的形式承包给苍龙公司，并签订《沈阳.亚泰城一期二标段劳务承包协议》一份，协议载明：承包范围包括七栋洋房（23号、25号、26号、27号、38号、39号、40号楼的地下2层、地上4.5层）、三栋高层（20号、21号、22号楼的地下2层、地上24层）及地下车库1层；承包方式采用单价包干，洋房每平方米单价为318元，高层每平方米为295元，地下车库为每平方米280元，按实际竣工建筑面积结算，建筑面积根据《建筑工程面积计算规则》计算；付款方式：每月25日苍龙公司将本月已完工程产值报金帝公司审核，金帝公司在10日内按苍龙公司完成产值的80%支付工程进度款，竣工验收合格，无质量问题，结算完成后30日内，余款全额支付给苍龙公司。承包工程包括：土方清基、钢筋分项、模板分项、混凝土分项、砌筑分项、脚手架分项以及现场安全文明施工。开工时间以开工令为准，其中地下车库的工期为90天、洋房的工期为100天、高层的工期为210天。4.1混凝土工程：包括但不限于以下内容...应用于本工程的所有混凝土的运输、浇注、养护等所需的一切直接或间接工作；…。合同签订后，苍龙公司于2012年3月21日进场，施工过程中，苍龙公司还施工了亚泰城园区内业主会所的部分柱、梁及楼体钢筋模板工程。上述项目主体工程分别于2012年12月8日、2013年5月27日验收完毕。金帝公司、苍龙公司曾对苍龙公司施工的七栋洋房（包含一半空中庭院）、三栋高层及地下车库的劳务费进行结算，确认劳务费为20138740.96元。苍龙公司对金帝公司主张的电费26000元、苍龙公司违反文明施工罚款47669元、金帝公司委托第三人代为施工的砌围挡、清理现场及样板间的费用31225元均无异议，同意给付。截至2014年1月27日，金帝公司向苍龙公司支付工程款18725148.47元。
一审原审期间，一审法院根据苍龙公司申请，委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对争议工程进行鉴定，辽隆造字（2014）4113号工程造价鉴定报告载明：1、苍龙公司施工的七栋洋房中空中庭院建筑面积为760.48平方米、三栋高层17层以上消防连廊的建筑面积为231.24平方米；2、七栋洋房11.5米处砼梁钢筋模板人工费41614.82元；3、业主会所、梁及楼梯钢筋模板人工费349960.91元（无争议部分255677.68元，有争议部分：模板未清理42832.08元、构件未施工51451.15元）。苍龙公司支付鉴定费38035元。
一审重审期间，根据金帝公司的申请，一审法院委托隆丰工程造价项目管理有限公司对争议工程进行鉴定，鉴定机构依据金帝公司提供的相关材料出具了辽隆造字（2016）4123号工程造价咨询报告，报告载明：一、未全面履行合同义务项：1、高层、洋房层面防水保护层工程人工费损失186367.95元；2.地下车库顶板屋面防水保护层工程人工费损失335407.59元；3、地下车库及高层、洋房的负一层、负二层细石混凝土地面工程人工费损失817304.91元；4、木方起钉子人工费76000元；5、地下车库垃圾清运人工费32088.88元；6、洋房负二层通往地下车库的施工洞口封堵砌筑人工费2729.11元；7、高层三栋楼烟道根部不平整维修工程人工费1950元；8、材料装卸费58783.92元。二、工程质量不合格修复整改费用：1、高层剪力墙的垂直度超出规范要求值5㎜、平整度超出规范要求值10㎜以上，造成的材料费、人工费损失；砌筑墙体平整度严重超差，达到20-30㎜，造成人工费、材料费损失；砌筑墙体平整度严重超差，达到20-30㎜，造成人工费、材料费损失共计1711967.2元；2、高层、洋房及地下车库顶的顶板的标高误差达到±15㎜、平整度超过规范要求值10㎜以上，造成的材料、人工费损失499198.69元；3、高层浇筑并抹灰后飘窗盖板拆除造成混凝土材料费损失、重新抹灰材料费、人工费损失34960元；4、23号、25号、26号、27号、38号楼约8000平方米筏板标高设计值顶70㎜，采用C20细石混凝土加厚的方案修补，造成的材料费、人工费损失；39号、40号楼及地下车库约4000平方米的筏板厚度比设计值大60㎜-80㎜，造成材料费损失共计311773.18元；5、20号楼北侧外墙垂直度超差达到100㎜，21号楼南侧立面砌筑造型位移造成垂直度偏差达到了70㎜，影响保温工程损失42000元。三、冬季混凝土施工费及外加剂的损失24700元。四、管理费用523551.81元。上述费用合计4658783.24元。金帝公司支出鉴定费74779元。
就上述鉴定项目，双方一致认同且均同意采用鉴定数额的有：洞口封堵砌筑人工费2729.11元、烟道根部维修费1950元。对于苍龙公司未完工程，现均由第三方施工完毕，金帝公司举证证明其损失如下：高层及洋房屋面砼找平层及防水保护层人工费66500元（12000元＋54500元），地下车库细石砼地面及顶板防水保护层细石砼人工费结算金额为301006元，地下车库垃圾清运费为31540元，材料装卸费50101元，木方起钉子费用与鉴定数额一致。苍龙公司对材料装卸费由其承担没有异议，但主张按金帝公司实际支出费用计算。
对于苍龙公司施工的部分工程是否存在质量问题，金帝公司不申请鉴定，理由如下：1、关于墙体的垂直度及平整度鉴定，需要不低于5%的墙体取样，进行全部拆除的破坏性检测，该项检材至少涉及40户业主，鉴于大部分业主已经入住，取材存在困难；2、关于和筏板的标高和厚度鉴定，需要在筏板上打眼，会造成筏板底部的防水层无法修复后果；3、鉴定费用在100万元以上。综合考虑上述因素，不申请鉴定。同时金帝公司主张现有证据能够证明上述工程存在质量问题，应予认定。苍龙公司认为对于工程是否存在质量问题应由有资质的机构确认，还得就质量问题产生的原因与苍龙公司施工是否有关进行认定。
金帝公司所提供的监理工程师通知书均没有苍龙公司签字，苍龙公司辩称该通知书均未向其送达。大连泛华工程建设监理有限公司向金帝公司下达开工令日期为2012年3月18日。审理中金帝公司称其按合同约定向苍龙公司拨付工程，但在2013年7月、2014年1月苍龙公司工人多次上访，为稳定工人情绪，支付了200余万元，因当时并未结算，还有质量问题均未扣款，造成了超额支付工程款。另查，苍龙公司有劳务施工资质。
一审法院认为，苍龙公司有劳务施工资质，其与金帝公司签订的《沈阳.亚泰城一期二标段劳务承包协议》有效，双方均应恪守履行。双方无争议的事项，一审法院予以确认。争议事项认定如下：
一、劳务费总额问题。1、关于七栋洋房11.5米处砼梁钢筋模板工程是否包含在合同之内。金帝公司主张包含在合同中；苍龙公司主张因图纸发生变更，该处人工费需另行计算；双方对此均未提供证据。一审法院认为，苍龙公司作为主张一方，未能提供证据证明图纸变更的事实，且现有图纸无混凝土楼板，无各楼层。故对苍龙公司要求给付此项费用的主张不予支持。2、关于业主会所模板清理及构件施工问题。金帝公司主张苍龙公司未清理、未施工；苍龙公司主张其进行模板清理及构件施工；双方均未提供证据。一审法院认为，苍龙公司作为主张一方，因其未提供证明其清理模板及施工构件的证据，故对这两项争议部分，不予认定。关于七栋洋房庭院面积，双方一致同意按760.48平方米的一半即380.24平方米计算，按合同约定的每平方米318元计算劳务费为120916.32元。三栋高层17层以上消防连廊面积为231.24平方米，按合同约定的每平方米295元计算劳务费为68215.8元。业主会所柱、梁以及楼梯钢筋模板无争议部分人工费为255677.68元。上述鉴定项目劳务费为444809.8元，合同内无争议劳务费为20138740.96元，苍龙公司施工工程劳务费总额为20583550.76元。
二、关于苍龙公司是否存在未完工程及劳务数额认定问题。1、关于争议的屋面、顶板防水保护层及地下细石混凝土地面工程是否在合同承包范围之内问题。根据双方签订的劳务分包合同第4.1项约定，苍龙公司的承包范围包括：应用于本工程（含施工措施使用）的所有混凝土的运输、浇注、养护等所需的一切直接或间接工作。上述争议项目从施工工序看均涉及混凝土，故金帝公司主张上述工程应由苍龙公司施工的意见，一审法院予以采纳。关于此项费用金帝公司主张依据鉴定数额计算，苍龙公司主张应按金帝公司外委第三方发生的实际损失计算。一审法院认为，金帝公司对此项主张提供了其与第三方所签订的协议及结算单，证明其代替苍龙公司向第三方付款后可扣减苍龙公司劳务费，相关证据中也标明了“所发生的费用在苍龙公司劳务费中扣除”，故该项费用应以金帝公司实际支出数额367506元（66500元＋301006元）计算。2、关于木方起钉子及地下车库垃圾清运工作苍龙公司是否完成问题。苍龙公司主张其已全部完成，但未提供证据。对此金帝公司予以否认，且金帝公司针对其主张提供了由第三方施工并支付费用的证明，故苍龙公司应承担举证不能的法律后果，这两项费用按金帝公司实际支出数额计算分别为76000元及31540元。3、关于材料装卸费数额认定问题。金帝公司主张按鉴定数额计算，苍龙公司主张按金帝公司实际支出费用计算。一审法院认为，金帝公司提供证据证明其该项损失，故应以金帝公司实际支出数额50101元计算。上述未完工程劳务费为525147元，加上双方一致认可的洞口封堵砌筑费2729.11元、烟道维修费1950元和有袁浩龙签字的费用31225元，未完工程劳务费即金帝公司主张的外委施工费总计为561051.11元。
三、关于苍龙公司施工工程是否存在质量问题，该问题与苍龙公司是否存在因果关系。金帝公司主张苍龙公司施工的剪力墙、筏板等工程均存在质量问题，要求苍龙公司赔偿人工费及材料损失。一审法院认为，金帝公司要求苍龙公司承担因质量问题而产生的修复整改费用，其首先应当证明工程存在质量问题且与苍龙公司的施工存在因果关系。现金帝公司虽然提供了相关证据，但监理证明、工程量确认单均无苍龙公司的签字确认，证人对于工程是否存在质量问题及因果关系的证言，不具有法律效力。经一审法院释明后，金帝公司考虑到诸多因素对质量问题不予鉴定，故对金帝公司该项主张，不予支持。
四、合同内工程逾期交付责任由谁承担问题。金帝公司主张由于苍龙公司施工人员不足导致工程延期，并提供了监理通知书、开工令及验收报告等证据予以证明，要求苍龙公司按约定赔偿。苍龙公司承认延期交工的事实，但主张是由于金帝公司设计变更和不能按时拨款、供料所致，但苍龙公司未提供证据。一审法院认为，关于合同内工程双方均没有交工时间的直接证据，金帝公司主张以验收时间视为苍龙公司交工时间没有依据，不予采信。金帝公司所提供的监理通知书未向苍龙公司送达，至于金帝公司被建设单位罚款与苍龙公司是否承担逾期交工违约责任不具有直接因果关系。因此，金帝公司现有证据不足以证明逾期交工责任在苍龙公司，故金帝公司此项主张不予支持。同时金帝公司主张的冬季施工外加剂损失也不予支持。
五、关于苍龙公司主张利息问题。根据合同约定，工程竣工验收合格，结算完成后30日内支付余款。现工程虽然交付，但其存在未完工程，就未完工程双方并未结算，故苍龙公司要求给付利息的请求不予支持。
综上，对于本诉部分，苍龙公司应给付金帝公司外委施工费561051.11元、电费26000元、罚款47669元，共计634720.11元。
关于反诉部分，苍龙公司施工工程款总计为20583550.76元，扣除金帝公司已支付的18725148.47元，尚欠1858402.29元。
一审判决：一、被告（反诉原告）四川省苍龙建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告（反诉被告）辽宁金帝第一建筑工程有限公司外委施工费561051.11元、电费26000元，违反文明施工罚款47669元，共计634720.11元；二、原告（反诉被告）辽宁金帝第一建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付被告（反诉原告）四川省苍龙建筑劳务有限公司劳务费1858402.29元；三、驳回原告（反诉被告）辽宁金帝第一建筑工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）四川省苍龙建筑劳务有限公司其他反诉请求。若被告及反诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息；本诉案件受理费38097元，由辽宁金帝第一建筑工程有限公司承担27950元，四川省苍龙建筑劳务有限公司承担10147元；反诉案件受理费33315元，由辽宁金帝第一建筑工程有限公司承担21526元，四川省苍龙建筑劳务有限公司承担11789元。辽宁金帝第一建筑工程有限公司垫付的鉴定费74779元，由辽宁金帝第一建筑工程有限公司承担47119元，由四川省苍龙建筑劳务有限公司承担27660元；四川省苍龙建筑劳务有限公司垫付的鉴定费38035元，辽宁金帝第一建筑工程有限公司、四川省苍龙建筑劳务有限公司分别承担19017.5元。
本院二审期间，金帝公司提供劳务结算单2组，本院组织当事人进行了质证，苍龙公司没有提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，苍龙公司为有劳务施工资质的企业，其与金帝公司之间签订的《沈阳.亚泰城一期二标段劳务承包协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格恪守。
关于苍龙公司未施工工程的造价问题，金帝公司向苍龙公司给付劳务费后，苍龙公司有一部分未完工程，经鉴定该部分未完工程的造价为1510632.36元，该数额远高于金帝公司外委第三方进行施工发生的实际费用，故未完工程的造价应按鉴定结论的数额在总劳务费中予以返还。原审判决将苍龙公司未完工程的造价按照金帝公司委托第三方施工实际发生的费用从苍龙公司的总劳务费中扣除，将使得苍龙公司因未施工而获利，故原审判决不当，本院对此予以纠正。
关于金帝公司主张苍龙公司施工存在质量问题，金帝公司并未提供充分证据证明质量问题是否真实存在以及是否为苍龙公司施工原因导致，且金帝公司明确表示对质量问题不申请鉴定，故对其提出的质量问题的抗辩理由，本院不予支持。
关于金帝公司主张的逾期完工违约金及因逾期完工导致的冬季施工外加剂损失应否支付的问题，金帝公司主张苍龙公司存在逾期完工的事实，但金帝公司现有证据不足以证明逾期交工的责任在苍龙公司，故对金帝公司该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，金帝公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈北新区人民法院(2016)辽0113民初2495号民事判决第二、四项；
二、撤销沈阳市沈北新区人民法院(2016)辽0113民初2495号民事判决第三项；
三、变更沈阳市沈北新区人民法院(2016)辽0113民初2495号民事判决第一项“被告（反诉原告）四川省苍龙建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告（反诉被告）辽宁金帝第一建筑工程有限公司外委施工费561051.11元、电费26000元，违反文明施工罚款47669元，共计634720.11元”为“被告（反诉原告）四川省苍龙建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告（反诉被告）辽宁金帝第一建筑工程有限公司未完工程劳务费1510632.36元、电费26000元，违反文明施工罚款47669元，共计1584301.36元”；
四、驳回双方当事人其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费38097元，由辽宁金帝第一建筑工程有限公司负担20000元，由四川省苍龙建筑劳务有限公司负担18097元；一审反诉案件受理费33315元，由辽宁金帝第一建筑工程有限公司负担21526元，四川省苍龙建筑劳务有限公司负担11789元；辽宁金帝第一建筑工程有限公司垫付的鉴定费74779元，由辽宁金帝第一建筑工程有限公司负担37389元，由四川省苍龙建筑劳务有限公司负担37390元；四川省苍龙建筑劳务有限公司垫付的鉴定费38035元，由辽宁金帝第一建筑工程有限公司、四川省苍龙建筑劳务有限公司分别负担19017.5元；二审案件受理费38097元，由辽宁金帝第一建筑工程有限公司负担25000元、四川省苍龙建筑劳务有限公司负担13097元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王惠丽
审 判 员 相 蒙
代理审判员 陈 铮
二〇一七年五月四日
书 记 员 张鑫桐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。