浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2669号
上诉人（原审原告）：胡顶丰。
委托代理人：陈一成。
被上诉人（原审被告）：温州美艾琦鞋业有限公司。
法定代表人：陈志达。
委托代理人：章魁者。
上诉人胡顶丰因劳动争议一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2015）温龙民初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实已经核对清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2012年2月，原告胡顶丰到被告温州美艾琦鞋业有限公司（以下简称：美艾琦鞋业）处工作，双方约定由原告对被告处的下料岗位实行包岗。期间双方没有签订劳动合同。在2013年9月至2015年3月间，被告有为原告办理工伤保险手续。未办理其他社会保险。2015年农历正月起，原告没有到被告处上班，被告亦未通知原告去上班。另查明，被告提供的领款凭证显示，由原告领取的2014年2月-5月、7月-12月下料岗位工资，分别为7200元（领款凭证上注明20天）、15240元（领款凭证上注明63508双×0.24元／双）、10800元、10800元，9360元（领款凭证上注明26天）、10800元、11128元（领款凭证上注明46366双×0.24元／双）、10800元、10800元、10800元（领款日期为2015年1月14日，凭证上注明：12月份＋1月份12天，共10800元＋4320元＝15120元）。2015年3月11日，原告向温州龙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决：1.解除双方劳动关系。2.美艾琦鞋业支付胡顶丰未签订劳动合同二倍工资118800元。3.美艾琦支付胡顶丰经济补偿金32400元，年休假工资7448元，双倍失业损失13200元。原告仲裁申请书副本于2015年3月24日送达被告。仲裁过程中，原告当庭增加要求被告为胡顶丰补缴社会保险（从2012年2月至2015年2月止）的仲裁申请。2015年4月27日，该仲裁委作出龙劳仲案字（2015）第108号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方劳动关系已于2015年2月解除。二、美艾琦鞋业自裁决生效之日起五日内支付胡顶丰带薪年休假工资4965.52元。三、驳回胡顶丰的其他仲裁请求。2015年5月12日，原告不服该仲裁裁决，向本院起诉。
原判认为，本案属于劳动争议，已经劳动仲裁前置程序。关于双方是否是劳动关系问题。该院认为，上述原、被告提供的领款凭证上显示，原告工资以领款凭证的形式结算，领款凭证上载明领款部门为“下料”等，工资金额达每月近万余元的情形及被告提供的证人有关该岗位有两人工作的陈述（其中证人秦某陈述其在原告手下工作，工资到原告处领取）。并考虑温州当地的工资水平，该院对证人陈述的下料岗位有两人工作，另一人工资由原告发放的情况予以确认。故本案可认定被告处的下料岗位由原告以包岗方式与被告进行工资结算，上述工资系下料岗位两人工资总额。但因原告工作场所在被告处，机器由被告提供，且领款凭证上有关工资金额与工作时间挂钩的备注，足以认定原告具体工作由被告安排，服从被告管理，故该包岗制属于劳动关系中一种工资结算方式，并非法律意义上的承揽关系。被告辩称双方系承包关系，不属于劳动关系。但其提供的证据不足以证明本案中具备原告在工作上无需受被告安排、管理等承揽关系区别于劳动关系的要件，且其提供的领款凭证上每月报酬均写明是“工资”，其中2015年1月14日的领款凭证上被告自行添加的内容也有“解除劳动关系、无任何劳动争议”的字样，说明被告也认识到双方是劳动关系，故被告相应辩解该院不予采纳。关于双方的劳动关系存续时间及原告诉请双倍工资问题。本案中双方均确认原告于2012年2月进入被告处工作。至于劳动关系终止日期，原告主张被告于2015年农历正月初九单方辞退原告，但其未就此提供证据，该院不予确认。原告主张双方曾于2012年、2013年签订过劳动合同，但未就此提供证据，其主张该院不予确认。因双方均未提供劳动合同，故该院确认原告在被告处工作超过一年双方没有签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，视为被告与原告已订立无固定期限劳动合同。因此，原告可主张未签订劳动合同双倍工资的期间为2012年3月至2013年2月，相应的期间在原告提出仲裁申请时，已超过一年的仲裁时效，故原告相应的诉请该院不予支持。因双方关系已视为订立无固定期间的劳动合同，故原告虽于2015年正月开始未到被告处上班，亦不能视原告该行为是解除劳动合同意思表示。而原告在仲裁时提出解除劳动合同，并要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金、失业损失等仲裁申请系书面表示，且被告未为原告办理养老保险、失业保险等社会保险手续，原告解除劳动合同的理由成立。该仲裁申请书副本于2015年3月24日送达被告，故该院确认双方劳动关系于2015年3月24日解除。
关于原告经济补偿金的诉请。本案中被告未为原告办理养老保险、失业保险等社会保险手续，原告在仲裁时提出解除劳动关系，并以被告未为其办理社会保险主张经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，该院予以确认。原、被告劳动关系存续期间为2012年2月至2015年3月，原告主张按3个月工资计算经济补偿金，未超出法律规定标准，该院予以确认。至于经济补偿金的计算标准，上述被告提供的有关领款凭证上的工资经认定系下料岗位两人的工资。虽证人秦某（其陈述在原告手下工作过两个半年）陈述到其工资3500元，但并无证据证明原告比秦某或该岗位的另一劳动者提供更多的劳动或更有价值的劳动，原告领取多于平均工资的金额不一定是其本人劳动价值的体现，更可能是秦某或另一劳动者的劳动差价。故该院以上述领款凭证上的总金额按两人计算的平均金额来确定原告工资。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的平均工资。本案中，双方劳动合同于2015年3月24日解除。被告提供的领款凭证上2015年1月工资4320元系注明系12天工资，而2015年2、3月份，原告没有到被告处上班，被告亦自认没有通知原告前去上班，无法确定企业是否正常生产，另2014年6月份领款凭证被告未提供，原告亦未举证该月份具体工资金额，故该院取上述2014年4-5、7-12月领款凭证上工资金额（总额为85288元）按两人标准来计算原告期间月平均工资（指计算经济补偿金的工资标准）为85288元÷8÷2＝5330.5元。故被告应支付原告的经济补偿金额为5330.5元／月×3月＝15991.5元。关于原告年休假补贴诉请。根据《企业职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条第二款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，原告工作一年以上，其2014年带薪年休待遇尚未过仲裁时效，现原告主张带薪年休假补贴按三天计算，未超出相关规定标准。至于计算带薪年休假工资标准，该院以上述被告提供的2014年2月-5月、7月-12月领款凭证（其中2014年1月、6月被告没有提供）上总额107728元／2以2014年2-5、7-12月期间共303天平均计算原告2014年的日工资为107728元／÷2÷303天＝177.77元／天。故原告的年休假补贴为5天×177.77元／天×3倍＝2666.55元。被告辩称原告不应享受年休假补贴，但双方系劳动关系如前所述已经认定，现被告未就原告已享受带薪年休待遇或原告有具备《企业职工带薪年休假条例》第四条中规定的不享受带薪年休待遇的情形进行举证，其辩解该院不予采纳。关于原告失业保险损失的诉请。本案中被告未为原告缴纳失业保险费用的事实清楚。但即便被告为原告缴纳了失业保险费用，本案中解除劳动合同系原告提出，原告的情形也不符合《失业保险条例》第十四条关于“非因本人意愿中断就业的”的失业保险金领取条件。因此原告诉请被告赔偿失业保险损失，该院不予支持。至于仲裁裁决中确定的其他仲裁项目，因原、被告均未提出异议，故在无案中无需再行审理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国仲裁法》第六条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条、《企业职工带薪年休假条例》第二、三、五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原、被告劳动关系于2015年3月24日解除。二、被告温州美艾琦鞋业有限公司内支付原告胡顶丰解除劳动合同经济补偿金15991.5元。三、被告温州美艾琦鞋业有限公司支付原告胡顶丰带薪年休假补贴2666.55元。四、驳回原告胡顶丰的其他请求。以上二、三项合计18658.05元，由被告温州美艾琦鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告胡顶丰。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，该院予以免收。
一审宣判后，胡顶丰不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额118800元。双方于2012年、2013年均签了书面劳动合同，但被上诉人均未将合同交给上诉人，应由被上诉人提供该证据。原审法院责令被上诉人提供，被上诉人故意拒不提供应承担不利后果。原签订劳动合同期满后，双方未签订书面劳动合同，应支付二倍工资差额。二、经济补偿金中月工资报酬计算错误。领款凭证上均由上诉人一人签字，应认定该领款凭证金额为上诉人一个人的月工资，二位证人均系被上诉人的职工，与被上诉人有利害关系，并且证人秦某陈述具体事实不清，不应予以采信。上诉人从事的下料岗位系高技术高难度工种，工资报酬应当享受高标准，应按月工资10800元计算。三、年休假应以10800元／月标准计算。四、失业保险损失应由被上诉人赔偿。被上诉人在2015年春节后，以岗位已招人为由解除劳动合同，但拒不出具解除劳动合同证明，且未缴纳失业保险，应予以赔偿上诉人失业保险损失13200元。综上，请求撤销原判，依法改判支持上诉人上诉请求。
被上诉人美艾琦鞋业答辩称：双方不存在劳动关系，系承包关系。带薪年休假不应支付。原审判决支付经济补偿金过高。关于二倍工资原审认定事实正确。
二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于未签订书面劳动合同二倍工资。上诉人主张双方有订立劳动合同因此时效未过，但未提供该劳动合同，且无证据证明被上诉人持有，上诉人应承担不利后果。原审根据双方建立无固定期限劳动合同之日起算仲裁时效已过并无不当。关于胡顶丰月工资。根据被上诉人提供的领款凭证及工资册，可以看出胡顶丰和公司其他员工领取工资的形式是有区别的，胡顶丰系承包了被上诉人的下料部，由其负责领取工资，并由其签字并无不当，结合证人秦某的证言，可以认定该下料部系胡顶丰及他人共同劳动，原审以此认定工资金额并无不当。上诉人主张月工资为10800元，与2014年10月30日的领款金额和2014年4月30日的领款金额也均不一致，故胡顶丰主张解除劳动合同经济补偿金和年休假补贴均应按10800元／月计算与事实不符，不予支持。关于失业保险待遇损失。根据《失业保险条例》第十四条规定，上诉人系因春节后未及时回到被上诉人处工作，因此其主张赔偿失业保险待遇与法不符，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人胡顶丰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 王 蕾
代理审判员 郭阳平
二〇一五年十二月四日
代书 记员 董丽雅