湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民商终字第01587号
上诉人（原审被告）：李宗珉，男，1984年7月2日出生，汉族。
委托代理人：李芳华（李宗珉之母），1950年5月14日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：武汉农村商业银行股份有限公司洪山支行，住所地武汉市洪山区武珞路586号。
负责人：李丽，该支行行长。
委托代理人：方昕然，该行员工。
委托代理人：王茜红，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人李宗珉为与被上诉人武汉农村商业银行股份有限公司洪山支行劳动争议一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2013）鄂洪山民初字第00360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2013年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人李宗珉的委托代理人李芳华，被上诉人武汉农村商业银行股份有限公司洪山支行的委托代理人方昕然和王茜红，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年8月17日，李宗珉入职武汉农村商业银行股份有限公司洪山支行（下称洪山农商行）处，从事金融岗位工作。双方未签订劳动合同。2012年2月27日，洪山农商行以李宗珉在试用期间不符合录用条件和考核不合格为由决定解除与李宗珉的劳动关系，并向李宗珉送达了解除劳动关系通知书。李宗珉收到解除劳动关系通知书后未再上班。2013年2月8日，李宗珉申请仲裁，要求继续履行劳动合同，并由洪山农商行支付双倍工资至签订书面劳动合同之日计52375元、违法解除劳动合同赔偿金3960000元、失业救济金980元，并由洪山农商行为李宗珉缴纳社会保险和住房公积金。仲裁裁决如下：一、洪山农商行应自裁决生效之日起15日内向李宗珉支付未签订劳动合同的双倍工资差额10643元；二、洪山农商行与李宗珉继续履行劳动合同；三、驳回李宗珉其他仲裁请求。洪山农商行不服仲裁裁决，起诉至原审法院。
原审法院另查明：李宗珉2011年8月17日至2012年2月27日共领取工资15309.3元，月平均工资为2339.38元。李宗珉2011年年度考核为不称职。洪山农商行在解除与李宗珉劳动关系后额外向李宗珉支付了经济补偿1650元。庭审中，洪山农商行提交了向其工会呈送的《解除与李宗珉劳动关系的通知书》及其工会作出的《关于解除与李宗珉劳动关系的回复》，回复中工会同意洪山农商行解除与李宗珉的劳动关系，并向李宗珉支付经济补偿一个月本人工资的决定。
洪山农商行原审时诉称：因李宗珉在试用期间不符合录用条件和考核不合格，为此，洪山农商行向李宗珉下发了解除劳动关系通知书，并向李宗珉发放了一个月基本工资的经济补偿金。洪山农商行向李宗珉支付的月实际工资为1529元，而不是2000元，未签劳动合同支付的双倍工资应以月实发工资为标准。洪山农商行与李宗珉从未签订劳动合同，并已解除了劳动关系，洪山农商行无须再向李宗珉继续履行劳动合同的义务。请求：1、判决洪山农商行向李宗珉支付双倍工资8137元；2、判决洪山农商行不与李宗珉继续履行劳动合同。
李宗珉原审时辩称：李宗珉在洪山农商行处上班6个月的工资共计14036.30元，月平均工资为2339.38元，5个月零10天的双倍工资为12547.62元。李宗珉是洪山农商行录用职工，工作6个月就直接转正。李宗珉工作期间学习刻苦、工作主动、积极向上、表现优秀。洪山农商行诉称李宗珉考核不合格，纯属造假，打击报复。李宗珉已过试用期，洪山农商行却以李宗珉试用期间不符合录用条件为由解除劳动关系，并强迫李宗珉在解除劳动关系通知书上签字，强行违法与李宗珉解除劳动关系，应依法按经济补偿标准的工资向劳动者支付赔偿金。洪山农商行在解除劳动关系事隔很久才支付李宗珉扣除保险后一个月工资的经济补偿，且少支付689.38元。洪山农商行应支付李宗珉共计15576.38元，而不是洪山农商行诉称的8137元。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。洪山农商行要求判决不与李宗珉继续履行劳动合同毫无道理，没有法律依据。洪山农商行从2012年3月至今未支付李宗珉工资，也未给李宗珉办理缴纳社会保险和住房公积金，强烈要求洪山农商行依法给李宗珉补发18个月的工资，补交社会保险和住房公积金。综上，请求驳回洪山农商行的诉讼请求，维持仲裁裁决。
原审法院认为：2011年，李宗珉至洪山农商行处工作，双方未签订书面劳动合同，但对试用期6个月时间有口头的约定。2011年度，李宗珉经洪山农商行考评为不称职，洪山农商行支付李宗珉1个月工资补偿后，于2012年2月27日向李宗珉下达了解除劳动关系的通知，李宗珉签收通知后离开工作岗位。李宗珉在试用期虽考核不称职，但其在应聘至离职时已超过6个月试用期的时间，因此，洪山农商行以此为由解除与李宗珉的劳动关系，违反了法律规定。由于李宗珉自洪山农商行提出解除劳动关系后至今未再回到洪山农商行处工作，应视为双方的劳动关系已构成事实解除，故洪山农商行要求不与李宗珉继续履行劳动合同的诉讼请求，应予以支持。李宗珉对仲裁裁决虽未提起诉讼，但其在仲裁申请和诉讼中均提出要求洪山农商行支付违法解除劳动关系赔偿金，故洪山农商行应按经济补偿的二倍支付李宗珉违法解除劳动关系赔偿金4678.76元（2339.38元×1个月×2倍）。劳动关系建立应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。洪山农商行自李宗珉入职之日起未与李宗珉订立书面劳动合同，但由于李宗珉对仲裁裁决未提起诉讼，故洪山农商行应支付李宗珉未订立书面劳动合同二倍工资差额10643元。李宗珉在辩称中的其他请求，不属法院管辖范围，对此应不予处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、第八十七条之规定，原审法院判决如下：一、洪山农商行不与李宗珉继续履行劳动关系；二、洪山农商行于判决生效之日起十日内向李宗珉支付双倍工资10643元；三、洪山农商行于判决生效之日起十日内向李宗珉支付违法解除劳动关系赔偿金4678.76元；四、驳回洪山农商行其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元免于收取。
上诉人李宗珉不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人是被上诉人洪山农商行录用的职工，试用期满即已转正，不是聘用职工。法律规定试用期最长不得超过6个月，上诉人在被上诉人处工作超过6个月，被上诉人以上诉人在试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同，违反了法律规定。另外，上诉人入职只有3个多月，尚处于学习阶段，不能参加年度考核，被上诉人强迫上诉人在空白的年度考核表上签字，该表格中的民主测评情况、本单位评鉴意见和审核单位意见都是造假的结果，该年度考核结果不能作为认定案件事实的依据。被上诉人出具的《解除与李宗珉劳动关系的回复》落款是“武汉农村商业银行股份有限公司工会委员会”，印章却是“武汉市农村商业银行股份有限公司洪山支行工会委员会”，也不能作为认定案件事实的依据。这些都是上诉人在工作期限坚持原则，得罪相关领导后被报复的结果，被上诉人据此解除劳动关系，没有事实和法律依据。被上诉人违法解除劳动关系，双方应当继续履行事实上的用工关系。被上诉人解除劳动关系后，上诉人不可能再到岗工作，原审法院以上诉人未继续到岗工作为由，认定双方劳动关系事实解除，判令双方不履行劳动合同，适用法律错误。2、被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，应当支付二倍工资差额。原判认定的上诉人平均工资有误，按银行对帐单计算，上诉人的平均工资应为2339.38元，被上诉人应当支付的二倍工资差额应为12503.60元，而不是10643元。3、被上诉人违法解除劳动关系，应当支付赔偿金4678.76元。另外，被上诉人解除劳动关系时支付的一个月工资1650元，低于平均工资，还应当支付差额689.38元。4、被上诉人应当为上诉人补缴2012年3月至今的社会保险费和2011年8月至今的住房公积金。5、被上诉人强迫上诉人签收《解除劳动关系通知书》，不签字就不准上诉人回家，这种趁人之危形成的证据，不能认定为有效。综上，请求撤销原判，并改判：1、驳回被上诉人洪山农商行的原审诉讼请求，2、判决被上诉人洪山农商行继续履行与上诉人的无固定期限劳动合同，3、判令被上诉人洪山农商行支付2011年8月17日至2012年2月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额12503.60元，4、判令被上诉人洪山农商行支付违法解除劳动关系赔偿金4678.76元，5、判令被上诉人洪山农商行支付经济补偿差额689.38元，6、判令被上诉人洪山农商行为上诉人补缴拖欠的住房公积金，7、判令被上诉人洪山农商行为上诉人补缴2012年4月至今的社会保险费用，8、判令被上诉人洪山农商行支付拖欠的2012年3月至今的正常工资、福利、补贴、津贴等。
被上诉人洪山农商行辩称：1、上诉人的上诉请求相互矛盾，双方未签订过劳动合同，也未约定过试用期，不存在继续履行劳动合同的问题。2、上诉人的第7项和第8项请求，未经过仲裁前置程序，不属于本案审理的范围，被上诉人也不同意就此两项进行调解。3、上诉人所称的不公正待遇不属实，上诉人经长期培训仍无法胜任本职工作。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人李宗珉向本院书面申请，要求对被上诉人洪山农商行的工作人员王国斌进行调查，证明被上诉人强行要求上诉人重新填写空白的考核表，只允许签名，不允许填写自我评定意见。本院认为，该事项不属于申请人民法院调查的范围，故不予准许。
经查，原判认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：武汉市劳动人事争议仲裁委员会裁令洪山农商行与李宗珉继续履行劳动合同、支付二倍工资差额10643元之后，洪山农商行不服，起诉请求判决双方不继续履行劳动合同，并判决其仅支付二倍工资差额8137元，李宗珉则未起诉，因此，本案审理的范围仅应限于双方是否应当继续履行劳动合同和应支付的二倍工资差额这两项内容。李宗珉的上诉请求中，关于请求判令洪山农商行支付经济补偿差额689.38元、2012年3月至今的工资等待遇，以及补缴住房公积金和社会保险费用等，超出了本案应当审理的范围，本院二审依法不予审理。李宗珉上诉请求判令洪山农商行继续履行无固定期限劳动合同，与其申请仲裁时要求的继续履行劳动合同存在差异，本院仍按其申请仲裁时的相应请求进行审理。由此，本案二审的争议焦点为：1、洪山农商行应当向李宗珉支付的二倍工资差额的金额？2、双方是否应当继续履行劳动合同？
一、关于洪山农商行应支付的二倍工资差额的金额。从李宗珉2011年8月17日入职洪山农商行起，至洪山农商行于2012年2月27日通知解除劳动关系止，双方劳动关系共存续6个月零10天。在该期间内，双方未签订过书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，洪山农商行应当向李宗珉支付5个月零10天的二倍工资差额。按李宗珉在劳动关系存续期间的月平均工资2339.38元计算，洪山农商行应当向李宗珉支付的5个月零10天的二倍工资差额显然高于武汉市劳动人事争议仲裁委员会裁决的二倍工资差额10643元，因李宗珉未就仲裁裁决提起诉讼，视为其认可仲裁结果，故原审判令洪山农商行支付二倍工资差额10643元，并无不当。李宗珉上诉请求判令洪山农商行支付二倍工资12503.60元，本院不予支持。
二、关于双方是否应当继续履行劳动合同。李宗珉与洪山农商行在劳动关系存续期间未签订过书面劳动合同，同时，该劳动关系存续期间不足一年，尚未达到《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”规定的可以视为已经订立了无固定期限劳动合同的条件，应当认定双方当事人之间根本不存在劳动合同，自然也不存在劳动合同的履行和解除问题，李宗珉要求洪山农商行与其继续履行劳动合同、支付违法解除劳动合同赔偿金，因无事实依据，本院均不予支持。原审法院判令洪山农商行支付违法解除劳动关系赔偿金4678.76元之后，该行未提出上诉，是认可原审判决的行为，本院对原审该判项予以维持。
综上，李宗珉的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 胡怡江
审判员 周 靖
二〇一四年二月十七日
书记员 胡 鹏