.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省大同市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）晋02民终886号上诉人（原审被告）:张某，女，1981年4月7日出生，汉族，居住地大同市。委托诉讼代理人：乔某，大同市真诚法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司大同中心支公司，统一社会信用代码×××，住所地大同市城区魏都大道730号益丰商务大厦1号楼12层A单元2号。负责人：常铁锋，经理。委托诉讼代理人：宋某，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：幸某1，男，1959年4月有11日出生，汉族，居住地大同市。被上诉人（原审原告）：赵某，女，1962年1月6日出生，汉族，住所地大同市。委托诉讼代理人：幸某2，北京市华龙律师事务所律师。上诉人张某、紫金财产保险股份有限公司大同中心支公司（以下简称紫金财保大同支公司）因与赵某、幸某1机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初1183号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。紫金财保大同支公司的委托诉讼代理人宋某、张某的委托诉讼代理人乔某、幸某1及其与赵某共同委托的诉讼代理人幸某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：1.依法撤销一审法院(2017)晋0211民初1183号民事判决的第二项；2.改判上诉人不承担被上诉人赵某在治疗中属于自身疾病与交通事故无关的医疗费；3.请求依法改判上诉人不承担被上诉人赵某、幸某1的伙食补助费7400元、营养费7400元、财产保全费620元，共计15420元；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1.被上诉人提供的病例中“6.高血压、7.低蛋白血症、8.脑水肿、9.低钠血症、10.低氯血症、11泌尿系感染”。这些显然是被上诉人赵某自身的疾病，与本次交通事故无关，6-11的治疗费用自己承担。一审法院没有对医疗费中有关此问题进行分析和判断，所以存在认定事实错误，被上诉人所诉的59604.73元医疗费不应得到支持。有关被上诉人的医疗费中涉及自身疾病的费用举证责任在被上诉人；2.对被上诉人赵某、幸某1的生活补助费和营养费的计算和承担的认定也存在错误。1)根据《人身损害赔偿解释》第23条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机构一般工作人员的出差伙食标准予以确定。根据大同市南郊区当地的标准伙食补助应该是一天补助15元，被上诉人赵某住院共74天。所以伙食补助应该是1100元，不应该是7400元；2)根据《人身损害赔偿解释》第24条规定被上诉人营养费计算天数应该是74天，按照大同市南郊区的标准一天15元，营养费共计1100元，不应该是7400元；3)对于营养费的承担，根据山西省同煤司法鉴定中心司法鉴定意见，被上诉人赵某并不需要加强营养，且医疗机构也未出具意见证明，所以不应得到支持。3.被上诉人提供的第二次住院病例中显示住院为30天，上诉人确证被上诉人实际住院仅为15天（即2017年9月15至9月29日）。因为在2017年8月30日是上诉人与被上诉人一块儿办理的住院手续，办完手续后，被上诉人在8月30日-9月14日期间的15天一直在家里住着，但手续却在医院挂着，直到做手术的前一天即9月15日被上诉人才正式住院。因此，被上诉人的住院天数应将未在医院住院的15天扣减。所以，被上诉人的两次住院天数应为59天，住院伙食补助费和营养费应按59天算。二、一审法院判决错误。1.对于医疗费的判决，因被上诉人提供的医疗证据存在瑕疵，所以让上诉人承担其59604.73元的医疗费明显不公。2.一审法院判决由上诉人承担住院伙食补助费和营养费缺乏事实和法律依据，首先，我国《道路交通安全法》第76条、《机动车交通事故强制保险条例》第21、23条，并未规定此两项费用由上诉人承担。而《交强险条例实施细则》第8条，只是一个规范，显然存在霸王条款，错误地将住院伙食补助费和营养费列入医疗费赔偿限额，明显与法律、法规相悖。上诉人还要特别提出，该《细则》中医疗赔偿限额的营养费指“合理的后续的营养费”，并没有说“前期的营养费”，这里，被上诉人在一审主张的显然不是“后期的营养费”，因此，一审判决营养费由上诉人承担显然错误。3.根据《保险法》第66条规定：责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用由保险人承担。所以本案中的财产保全费用和诉讼费用应该由保险公司承担，不应该由上诉人承担，法院判决上诉人承担财产保全费620元和诉讼费1875元明显错误。紫金财产保险股份有限公司大同中心支公司上诉请求：1.撤销山西省大同市南郊区人民法院（2017)晋0211民初1183号民事判决，改判上诉人赔偿被上诉人赵某残疾赔偿金20164元及精神损害抚慰金5000元，赔偿金额共计25164元；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定伤残赔偿金错误。1.一审法院判决所依据的司法鉴定意见书不符合法律规定，不能作为定案依据。首先，山西同煤司法鉴定中心及相关鉴定人员不具备鉴定资质。被上诉人赵某系颅脑受损，而精神智力致残程度等级鉴定的专业性较强，如智商检查受很多因素的影响（如测试者水平、被测试者合作程度、智测工具本身等），且智商结果只能作为参考，必须结合精神检查综合评价智商测定结果的真实性，法医临床鉴定人仅根据精神科诊断难以准确评定，因此，原则上应当由法医精神病鉴定资质的司法鉴定人进行精神科致残程度等级的鉴定。但是，山西同煤司法鉴定中心及其人员显然不具备法医精神病鉴定资质。2.从鉴定意见书第（二）点法医临床检查可见，司法鉴定中心只是对被上诉人进行简单的测试，根本未进行智商测试，也未结合精神检查综合评定，而若没有准确的智商测试值，又如何来划分十级伤残和九级伤残的标准？而从被上诉人的病历可见，被上诉人神志清楚，未达到九级伤残的程度。因此，司法鉴定机构简单测试得出的鉴定结论显然不能作为定案的依据。第二、一审法院依据的司法鉴定意见书系被上诉人单方委托，程序违法。山西同煤司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书委托人处为：被上诉人幸某1（被上诉人赵某配偶），即被上诉人在没有与上诉人或本案侵权人协商的基础上自行选定鉴定机构进行鉴定，且其在选定鉴定机构后也没有通知上诉人，在鉴定时上诉人也未能参与鉴定程序，而鉴定意见列明的查体情况与被上诉人赵某的实际情况差距较大，该鉴定意见明显不能作为定案的依据。综上所述，一审法院认定被上诉人的伤残赔偿金按照九级标准40328元计算显然是错误的，应当按照十级伤残的标准即20164元予以赔偿。二、一审法院认定精神损害抚慰金过高。依据山西省高院的相关规定及司法实践，十级伤残所对应的精神损害抚慰金应当为5000元，并非一审法院认定的10000元。被上诉人幸某1、赵某答辩称：上诉人认为赵某的医疗费中有治疗自身疾病的费用，举证责任在上诉人，伙食补助费应当按照山西省机关出差标准每天100元共计7400元合理合法，财产保全费由上诉人承担合理合法，住院天数应当以病例显示认定，一审判决正确，应当维持。赵某、幸某1诉向一审法院起诉请求：判令被告赔偿因事故造成的各项损失221460.73元，其中：医疗费69564.73元，（幸某1医疗费573.5元，共花费129131.73元，扣除被告张某垫付的59527元）、误工费10600元（2017年4月29日起至11月14日止，共200天，每天53元）、护理费12700元（护理时间200天，幸某1护理每天56元，另加护工护理15天，每天100元，计1500元）、住院伙食补助费7400元（共住院74天，每天100元）、营养费7400元、残疾赔偿金76196元（19049元/年×4年）、精神抚慰金10000元、后续护理费20160元、交通费2600元、车辆损失2100元、鉴定费2500元、拖车费200元。一审法院认定的事实：2017年4月28日11时许，被告张某驾驶其所有的×××号丰田牌小轿车沿208国道由南向北行驶至泉落路丁字路口处左转弯时，与由北向南幸某1驾驶的两轮电动车侧面碰撞，造成二原告受伤、两车不同程度损坏的交通事故。该事故经公安交警管理部门处理认定，被告张某负事故的全部责任，二原告无责任。事故发生后，二原告被送往同煤集团总医院进行救治，原告赵某先后住院治疗74天，支出医疗费128558.23元，原告幸某1支出医疗费573.5元。原告赵某在住院治疗期间，被告张某为其垫付医疗费59527元，被告紫金财保大同支公司为其垫付医疗费10000元。出院后，原告赵某的伤情经鉴定为九级残疾。为此，原告支出鉴定费2500元。原告赵某2017年4月份工资收入为1378元。原告幸某12017年4月份工资收入为1456元。另查明，被告张某所有的车辆在被告紫金财保大同支公司投保了交强险，事故发生时，被保车辆尚在保险期间内，事故发生后，原告又支出拖车费200元。在审理期间，二原告又提出在提起诉讼前，已向本院申请财产保全，并支出保全费600元，该保全费亦应由被告承担。一审法院认为，国家有关法律规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿。超出责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任”。本案中，由于被告张某所有的×××号丰田牌小轿车在被告紫金财保大同支公司投保了交强险，事故发生时被告车辆尚在保险期间内，故首先由被告紫金财保大同支公司对二原告的损失在交强险责任限额内予以赔偿；剩余的不足部分由被告张某予以赔偿。二原告主张的医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、拖车费、鉴定费、保全费符合有关法律规定，应予支持。但医疗费中应扣除被告紫金财保大同支公司所垫付的10000元。二原告主张的护理费，由于原告赵某在第一次住院治疗后，需要间隔三个月后二次住院进行手术治疗，原告赵某在住院及间隔期间需要护理，且二原告主张的护理费亦未超过本省上年度在岗职工居民服务业、修理和其他服务业平均工资标准，故亦予以支持。二原告主张的残疾赔偿金，其引用的赔偿标准有误，应予调整。二原告主张的后续护理费，因其未提供有效证据予以证实，故不予支持。二原告主张的交通费、电动车损失数额偏高，交通费酌情支持1000元，电动车损失酌情支持1000元。对被告张某提出医疗费中应剔除原告赵某治疗自身疾病所产生的14766.73元费用的抗辩理由，因其未提供有效证据予以证明，故对该抗辩理由不予采信。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故强制保险条例》第二十一条、第二十三条、《交强险条例实施细则》第八条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释〉》第九条、《山西省高级人民法院〈关于二0一七年度人身损害赔偿和小额诉讼执行标准的通知〉》及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告紫金财产保险股份有限公司大同中心支公司自本判决生效后十日内在交强险责任限额范围内赔偿原告赵某、幸某1残疾赔偿金40328元、精神抚慰金10000元、护理费12700元、误工费10600元、车辆损失1000元、交通费1000元、拖车费200元、鉴定费2500元，以上共计78328元（已扣除垫付的10000元）；二、被告张某自本判决生效后十日内赔偿原告赵某、幸某1医疗费59604.73元、住院伙食补助费7400元、营养费7400元、财产保全费620元，以上共计75024.73元（已扣除垫付的59527元）；三、驳回原告赵某、幸某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4622元，由原告赵某、幸某1负担789元，由被告张某负担1875元，由被告紫金财产保险股份有限公司大同中心支公司负担1958元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，除对医药费总额、伤残鉴定等级有异议外，对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。二审期间双方争议的主要问题为：1.医疗费的赔偿数额；2.住院伙食补助费、营养费赔偿数额；3.保全费和诉讼费由谁承担；4.一审期间的伤残等级鉴定及依据伤残等级鉴定做出的残疾赔偿金及精神抚慰金的赔偿数额。一、关于医疗费赔偿数额的问题，上诉人张某主张医疗费赔偿数额应当扣除赵某因治疗自身疾病产生的费用，但其对自己提供的费用明细中属于治疗赵某自身疾病的相关费用并不清楚，应承担举证不利的后果，赵某因交通事故受伤住院，所产生的医疗费有住院诊断证明、病例及医疗费票据证明，符合法律规定，本院予以支持。二、关于住院伙食补助费和营养费数额，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。赵某因交通事故导致头部受伤，以“脑挫裂伤创伤性硬膜下血肿”被同煤集团总医院收院治疗，并实施颅脑修补术，术后需要补充营养恢复身体机能，住院伙食补助费和必要的营养费应当由赔偿义务人予以赔偿。因赵某住院病历记载首次入院日期为2017年4月28日，出院日期为2017年6月9日，共计43天，二次住院入院日期为2017年8月30日，出院日期为2017年9月29日，共计31天，一审依据病历记载计算两次住院天数为74天，并据此计算伙食补助费和营养费并无不当。上诉人张某主张二次住院的30天中，应当扣除其手术前办理了住院手续但并未在医院正式住院的15天，并无依据，不予支持。另，上诉人张某主张住院伙食补助费和营养费应当按照每天15元计算，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。《山西省公安厅交通管理局文件》规定，山西省省直机关工作人员出差伙食补助费，每人每天为100元，一审法院按此标准计算住院伙食补助费和营养费的赔偿数额并无不当，张某请求按照每天15元标准计算的请求缺乏依据，本院不予支持。三、关于财产保全费和诉讼费的承担问题，上诉人张某认为应当由保险公司承担的意见并无依据，对其请求不予支持；四、关于伤残等级鉴定及残疾赔偿金、精神抚慰金的赔偿问题，紫金财产保险股份有限公司大同中心支公司认为赵某系颅脑受损，原则上应当由具备法医精神病鉴定资质的司法鉴定人进行精神科致残程度等级的鉴定，山西同煤司法鉴定中心及相关鉴定人员不具备法医精神病鉴定资质，而且鉴定系单方委托，程序违法，对九级伤残的鉴定意见不予认可。本院认为，赵某因颅脑损伤申请进行伤残等级鉴定而未申请进行精神损伤鉴定，鉴定结论为“颅脑损伤致伤者轻度智能减退，日常生活有关活动能力中度受限，评定为九级伤残”，并未给出责任能力，行为能力以及各类精神疾病的法医精神病鉴定结论。既然不是做精神病鉴定，就无需该鉴定机构具备法医精神病鉴定资质。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。山西同煤司法鉴定中心具有合法的伤残等级鉴定资质，鉴定依据客观，鉴定程序合法，紫金财产保险股份有限公司大同中心支公司未能提出足以反驳的证据推翻九级伤残的鉴定意见，故对其重新鉴定的申请不予支持，对其请求依据十级伤残赔偿精神损害抚慰金和残疾赔偿金的请求亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费984元，由张某负担555元，由紫金财产保险股份有限公司大同中心支公司负担429元。本判决为终审判决。审判长柴涛审判员雷剑飞审判员李华二０一八年五月二十一日书记员郭嵘