北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终10933号
上诉人（原审被告）薛×11，男，1977年11月2日出生。
委托代理人吕品，北京市金栋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）薛×7，女，1962年8月12日出生。
上诉人薛×11因与被上诉人薛×7物权保护纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初21143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人薛×11之委托代理人吕品，被上诉人薛×7到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薛×11上诉请求：撤销原判，依法改判驳回薛×7的全部诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。一审判决认为根据2015年1月2日生效的判决书，确定了房屋属于薛×7，因此薛×11应当自此时间主动履行房屋交付义务，否则要开始向薛×7支付使用费。但根据庭审查明情况，该院落内房屋为薛×11所建，因涉及遗产纠纷，其中部分房屋在另案中，判归了薛×7所有。因此自另案判决生效前，不存在薛×11强占薛×7房屋的情况。另案继承分配房屋确定以后，薛×11从未使用房屋出租获利，诉争房屋经过历次现场勘验，也一直处于空置状态，不存在薛×11占有、使用的情况。并且诉争房屋独立供水供电，与院落内其他属于薛×11的房屋并不相连。薛×11未使用此房屋，也未出租此房屋获利，但却需要向薛×7支付房屋使用费，明显不当。薛×11在一审中明确表示从未占有房屋，房屋也没有任何门锁等，并表示薛×7随时可以入住接收房屋，并提供了房屋空置的照片等证据，相反，薛×7未提供任何其主动索要房屋、或取得房屋所有权后进驻房屋受阻的证据材料。本案为不动产侵权类纠纷，对于侵权的判断应当由薛×7举证证明其房屋被侵占，而非是仅仅证明其自何时拥有房屋，就推断其权利被侵犯。而证明其索要权利的证据，起码要有薛×11占用房屋或阻止薛×7占用房屋的证据，但一审只有薛×11提供的房屋空置的证据。一审依据房屋取得时间推断房屋权利受到侵犯明显不当。
薛×7辩称，同意一审判决，不同意薛×11的上诉请求。
薛×7向一审法院起诉请求：请求依法判令薛×11向薛×7支付房屋使用费人民币76280元（自2010年1月1日起至2016年4月17日，按每间每月300元人民币计算）。
一审法院认定事实：薛×1与毕×1系夫妻关系，育有子女七人，分别为长子薛×2、次子薛×3、三子薛×4、长女薛×5、次女薛×5、三女薛×6、四女薛×7。薛×1于1987年去世，毕×1于2008年5月5日去世。薛×4于1983年6月去世，生前未生育子女。薛×2于1998年去世，薛×2与其妻温×1生有一子薛×8和一女薛×9。薛×3于2012年3月21日去世，薛×3与其妻马×1生有一女薛×10和一子薛×11。薛×5、薛×5曾书面表示放弃继承父母的遗产份额。
薛×4于1981年7月与曹×1登记结婚，婚后居住在四眼井胡同×××号院三间北房中。1983年６月薛×4去世后，其妻曹×1就薛×4的遗产与薛×1发生纠纷诉至法院，北京市朝阳区人民法院于1983年10月对该案作出了（1983）朝民字第887号调解书。在该案中，曹×1和薛×1均认可四眼井×××号院中三间北房系薛×4在结婚前建造的，曹×1同意诉争房屋由薛×1、毕×1居住，且不再主张该房屋的任何权利，双方其他别无争执。
2008年10月薛×7诉至法院要求按照母亲的遗嘱将位于北京市朝阳区东坝乡四眼井胡同×××号院落中的房产的二分之一归其所有，一审法院于2009年4月14日作出（2008）朝民初字第31085号民事判决。薛×7不服，上诉至北京市第二中级人民法院（下称二中院）。二中院于2009年8月10日作出（2009）二中民终字第10635号民事判决并发生法律效力。二中院于2010年11月26日作出（2010）二中民监字第23327号民事裁定再审本案。二中院再审后于2011年3月18日作出（2011）二中民再终字第6837号民事裁定，撤销（2009）二中民终字第10635号民事判决及（2008）朝民初字第31085号民事判决，将本案发回一审法院重审。一审法院重审后，认为薛×3、薛×11出资翻建了北房四间，但因翻建房屋使用了原来老房的材料，其翻建的行为应视为对老房的修缮、翻新，对于薛×3、薛×11为翻建北房四间支付的合理款项，可另案向其他继承人主张。一审法院于2012年12月20日作出（2012）朝民再初字第6815号民事判决，判决内容为：一、确认薛×7对北京市朝阳区东坝乡四眼井胡同×××号院北房四间享有百分之五十二点七的份额。二、确认薛×8、薛×9对北京市朝阳区东坝乡四眼井胡同×××号院北房四间共同享有百分之九点八的份额，二人各占二分之一。三、确认马×1、薛×10、薛×11对北京市朝阳区东坝乡四眼井胡同×××号院北房四间共同享有百分之十八点八的份额，其中马×1对北京市朝阳区东坝乡四眼井胡同×××号院北房四间享有百分之十二点五的份额，薛×10、薛×11各享有百分之三点一的份额。四、确认薛×6对北京市朝阳区东坝乡四眼井胡同×××号院北房四间享有百分之十八点八的份额。五、驳回薛×7的其他诉讼请求。判决后，薛×11不服，向二中院提出上诉。二中院于2013年4月作出（2013）二中民再终字第2202号民事判决，驳回薛×11的上诉，维持原判。在二中院于2009年8月10日作出（2009）二中民终字第10635号民事判决后，薛×11将四间北房拆除，翻建为背靠背的坐北朝南的北房四间和坐南朝北的南房四间。薛×10和马×1表示其应当分得的份额归薛×11所有。
另查，(2012)朝民再初字第6815号和(2013)二中民再终字第2202号民事判决生效后，薛×11将薛×7、薛×6、薛×9、薛×8、马×1、薛×10诉至一审法院，要求承担其翻建原北房四间的建房款。该案中，薛×11申请对其建造房屋的造价进行评估，经一审法院委托北京泛华国金工程咨询有限公司对位于北京市朝阳区东坝乡四眼井×××号院内北房四间造价鉴定结论为：1、北房四间（坐北朝南）所涉造价为75782元，2、四间北房所涉室外雨棚所涉造价为430元；3、南房四间（坐南朝北）所涉造价为71980元；4、四间南房所涉室外雨棚所涉造价为430元。薛×11、薛×10、马×1对鉴定报告没有异议，但是希望考虑其实际用工比造价鉴定报告高的情况。薛×7、薛×8、薛×9、薛×6对造价鉴定报告不认可，理由是造价鉴定是针对新房的，未考虑使用老房原料的情况。一审法院于2014年12月16日作出(2013)朝民初字第18732号民事判决，认为薛×7翻建的北房四间包括坐北朝南的北房四间和坐南朝北的南房四间，各薛×11应按照各自占有的北房四间的比例向薛×11支付建房款，判决：一、薛×7于判决生效后七日内给付薛×11建房款七万三千七百八十元；二、薛×6于判决生效后七日内给付薛×11建房款二万六千三百二十元；三、薛×8、薛×9于判决生效后七日内给付薛×11建房款一万三千七百二十元。薛×7、薛×6、薛×8、薛×9不服该判决，向三中院提出上诉。三中院审理期间，薛×11主张其诉讼请求范围不包括坐南朝北的南房四间的建造费用。三中院经审理后认为，薛×11主张其起诉要求的建房款系翻建后北房四间的建造费用，不包括南房四间的建造用，根据民事诉讼“不告不理”的基本原则，因薛×11的诉讼请求不包含南房四间建造费用，故原审法院不宜将南房四间建造费用纳入本案一并处理。原判超出薛×11诉讼请求范围审理不当，故三中院仅对翻建后北房四间的建造费用予以处理，庭审中，鉴定机构出具《鉴定报告说明》将鉴定结果变更为北房四间（坐北朝南）所涉造价为70711元、四间北房所涉室外雨棚所涉造价为413元、南房四间（坐南朝北）所涉造价为67058元，四间南房所涉室外雨棚所涉造价为413元。建造北房四间与南房四间水费均为167元。三中院结合薛×11、马×1、薛×10同意扣减水费的答辩意见，认定翻建北房四间工程造价费用为70544元，判决：薛×7于判决生效后七日内给付薛×11建房款三万七千一百七十七元；薛×6于判决生效后七日内给付薛×11建房款一万三千二百六十二元；薛×8、薛×9于判决生效后七日内各给付薛×11建房款三千四百五十七元。
(2014)朝民初字第15046号案件中，薛×7、薛×6、薛×8、薛×9申请对位于北京市朝阳区东坝乡四眼井胡同×××号院的北房四间的区位补偿价进行评估，经一审法院委托北京东华天业房地产评估有限公司评估，评估结果为建筑物占地面积111.8平方米，区位补偿价为238973元。薛×7、薛×6、薛×8、薛×9对鉴定结论不持异议，薛×8、薛×10、马×1认为只有其中的一半房屋与本案有关。薛×8支付鉴定费2000元。法院认为，经生效的判决认定：一、确认薛×7对北京市朝阳区东坝乡四眼井胡同×××号院北房四间享有百分之五十二点七的份额。二、确认薛×8、薛×9对北京市朝阳区东坝乡四眼井胡同×××号院北房四间共同享有百分之九点八的份额，二人各占二分之一。三、确认马×1、薛×10、薛×11对北京市朝阳区东坝乡四眼井胡同×××号院北房四间共同享有百分之十八点八的份额，其中马×1对北京市朝阳区东坝乡四眼井胡同×××号院北房四间享有百分之十二点五的份额，薛×10、薛×11各享有百分之三点一的份额。四、确认薛×6对北京市朝阳区东坝乡四眼井胡同×××号院北房四间享有百分之十八点八的份额。对于上述判决中涉及的四间北房的范围，一审法院（2012）朝民再初字第6815号民事判决书第5页“本案审理中一审法院到四眼井×××号院对院内的房屋现场进行勘察，现查明，四眼井×××号院内现有北房四间，两排西房共十二间，北房四间后另有一间北房，院门内西侧有西房一间，院内共有十八间房。双方对原审法院的勘察结果均予以认可”。根据上述叙述是对全院进行了勘验，并对全院的房屋进行了描述，不存在漏查的情况。因此，判决书指向的北房四间就是薛×7翻建的北房四间和背靠背的南房四间。关于翻建房屋的出资，薛×11称其自行出资，薛×7等人认为是用出租房屋所得翻建的，但是其要求分割出租房屋的租金与本案不属同一法律关系，一审法院不予一并处理。上述房屋经北京泛华国金工程咨询有限公司评估造价为148622元，各方当事人应当按照各自占有的比例向其支付建房款。现各方当事人均同意对房屋进行实物分割，薛×7要求分割北房西数第一、二间及南房西数第一、二间，合法有据，一审法院准予。按照薛×7继承的份额折合成平米数，在上述房屋的分割中尚有余额，薛×7同意赠与薛×8、薛×9，一审法院准予。薛×8、薛×9要求将北房西数第三间归其所有，一审法院亦准予。关于薛×6要求分割南房西数第三、四间，其多出的平米数，本案按照（2013）朝民初字第18732号案件的造价款折价给薛×11。关于区位补偿价，在尚未确定宅基地使用权人的情况下，一审法院不进行处理。故判决：一、位于北京市朝阳区东坝乡四眼井胡同×××号院北房西数第一、二间及背靠背南房西数第一、二间归薛×7所有；二、位于北京市朝阳区东坝乡四眼井胡同×××号院南房西数第三、四间归薛×6所有；三、位于北京市朝阳区东坝乡四眼井胡同×××号院北房西数第第三间归薛×8、薛×9共同所有；四、位于北京市朝阳区东坝乡四眼井胡同×××号院北房西数第四间归薛×11、薛×10、马×1共同共有；五、薛×6于判决生效后七日内给付薛×11房屋折价款九千零六十七元。该判决于2015年1月2日生效，生效后，薛×11、马×1、薛×10申请再审被依法驳回。
现薛×7诉至法院要求确认归其所有的房屋使用费，薛×11认为其并未占有、使用涉案房屋，故不同意支付使用费。
一审法院认为，（2014）朝民初字第15046号判决确认了薛×7、薛×11之间的房屋归属情况，该判决已于2015年1月2日发生法律效力，判决生效后，薛×11应主动履行将涉案房屋交与薛×7，现薛×11未主动履行，故应支付相应的使用费用。因双方同意由法院酌定每间房屋的使用费，故一审法院根据判决的生效时间、合理履行期限等，依法确定薛×11应支付薛×7的房屋使用费。判决：一、薛×11于判决生效后七日内支付薛×7位于北京市朝阳区东坝乡四眼井胡同×××号院北房西数第一、二间及背靠背南房西数第一、二间房屋自二○一五年一月至二○一六年四月的使用费一万九千二百元；二、驳回薛×7其他诉讼请求。
本院二审期间，薛×11围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。证据1.2016年8月9日薛×7锁门视频、证据2.同日薛×7将房门上锁照片，证明薛×11从未阻止过薛×7收房，薛×7一方可以随时去收房，房屋空置是由于薛×7怠于行使收房义务，损失不应当由薛×11承担。薛×7认可已于2016年8月9日将涉案房屋上锁，但称之前是薛×11不让其收房。证据3.律师函，证明薛×11委托律师于2016年8月9日向薛×7发送律师函，要求其尽快入住接收房屋。律师函发出当日，薛×7已经收房。薛×7称系收到律师函以后才去买的锁、才去锁上涉案房屋的。薛×7未提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：薛×7已于2016年8月9日将涉案房屋上锁。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实有判决书、裁定书、生效证明、视频光盘、照片、律师函以及当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：经（2014）朝民初字第15046号判决确认，位于北京市朝阳区东坝乡四眼井胡同×××号院北房西数第一、第二间及背靠背南房西数第一、二间归薛×7所有。该判决已于2015年1月2日发生法律效力。该判决生效后，薛×11无权继续占有涉案房屋，其作为交付房屋的义务主体应主动将涉案房屋腾空交与薛×7。薛×11上诉主张其从未阻止薛×7使用该房屋，但薛×7至2016年8月9日才得以占有该房屋，薛×11亦未提供充分证据证明其主动履行了房屋交付义务，故其应支付相应的房屋使用费用。一审法院综合本案情况，针对薛×7的诉讼请求，对涉诉房屋使用费数额予以酌定，并无不当，本院予以维持。
综上，薛×11的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费280元，由薛×11负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张岚岚
代理审判员 赵 纳
代理审判员 申峻屹
二〇一六年十月十七日
书 记 员 杨 琳
书 记 员 高 明