内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民二终字第249号
上诉人（一审原告）巴彦淖尔市万通源房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌拉特前旗乌拉山镇。
法定代表人孔二元，总经理。
委托代理人赵婷，内蒙古律源律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）乌拉特前旗纳川集中供热有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌拉特前旗白彦花镇。
法定代表人陈国光，董事长。
一审第三人王建国，男，1960年12月1日出生，汉族，退休职工，现住内蒙古自治区乌拉特前旗乌拉山镇。
上诉人巴彦淖尔市万通源房地产开发有限责任公司（以下简称万通源公司）因与被上诉人乌拉特前旗纳川集中供热有限责任公司（以下简称纳川公司）、一审第三人王建国债权转让合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2014）乌前民商字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人万通源公司的法定代表人孔二元及其委托代理人赵婷，被上诉人纳川公司法定代表人陈国光，一审第三人王建国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年4月纳川公司在筹建中吸收股东，要求孔XX投资人民币80万元即可成为公司持有1％的股份的股东。2011年4月29日因纳川公司当时未注册成立和设立公司账户，后孔XX将80万元的投资款一次性打入当时在纳川公司在任财务总监王建国的个人账户上。2011年9月8日王建国将其账户里收取的投资款一次性转到纳川公司，纳川公司收取后并给出具了收据，写明：“今收到周XX、刘X交来王建国转让款周XX60万元、刘X240万元，合计人民币叁佰万元（3000000元）。收款人王X，交款人刘X。”并加盖了纳川公司的财务专用章。2011年12月15日纳川公司给孔XX出具了一份证明，即：“此证明孔XX在我公司占1％的股份。孔XX身份证号是：152824196903241013。特此证明。乌拉特前旗纳川集中供热公司。2011年12月15日。”并加盖了纳川公司的印章。但对孔XX占1％的股份，纳川公司未登记于股份名册中，也没有在工商部门登记注册。同时也未通知孔XX参与任何股东会议及享受股东的权利义务。2010年至2014年期间，孔XX因个人经营向武XX、付X、赵XX三人借款，由于孔XX无力偿还到期借款，经与万通源公司协商，万通源公司代孔XX偿还了上述三债权人的债务2651013元。2014年9月4日孔XX与万通源公司签订了一份甲方为（转让方）孔XX，身份证号：152824196903241013，乙方为（受让方）万通源公司的《债权转让协议》。内容为：“因甲方武XX、付X、赵XX三人的债务不能偿还，故乙方代甲方向该三人偿还债务，共计人民币贰佰陆拾伍万壹仟零壹拾叁元整（2651013元）。现有纳川公司欠付人民币捌拾万元整（800000元）债务未付甲方（该款由甲方于2011年4月29日打入该公司经理王建国账户）。经甲乙双方共同协商，甲方同意将该公司欠付甲方的80万元的债权（包括本金、利息及孳息等）转让给乙方，乙方同意。甲方：孔XX。乙方：孔XX，并加盖了万通源公司的公章，而且还经过乌拉特前旗公证处进行了公证。同日经乌拉特前旗公证处，在乌拉特前旗邮政所现场监督和公证下，孔XX将一份为“纳川公司在2014年9月4日签订的《债权转让协议》，贵公司欠本人人民币捌拾万元整（800000元）债务（包括本金、利息及孳息等），于2014年9月4日起转让给万通源公司。请贵公司将该款项支付给万通源公司。特此通知。债权人：孔XX。2014年9月4日”的《债权转让通知书》共一页，并办理了EMS业务，该特快专递条形码为10868544450。收件为纳川公司，并出具了（2014）巴乌前证字第542号公证书。另查明：纳川公司于2011年11月3日注册登记。王建国当时任纳川公司的财务总监。时任纳川公司总经理刘X（同时也是该公司股东之一）于2012年11月9日去世。又查明：2013年4月3日，梁X、邓XX、高XX曾起诉马XX（刘X妻子）、刘X（刘X女儿）等刘X的继承人及第三人纳川公司股权资格确认纠纷，该院作出（2013）乌前民初字第99、100、101号民事判决书生效后，提起再审，再审审理中查明：2011年5月22日梁X、邓XX、高XX与刘X（已故）分别签订了三份甲方为刘X，乙方分别为梁X、邓XX、高XX的《乌拉特前旗纳川集中供热有限责任公司投资股份合同》。约定：刘X现欲投资960万元于新建乌拉特前旗纳川集中供热建设工程，其股份为12份。刘X将自己的投入纳川公司的12份股份分配给梁X0.5股、邓XX0.5股、高XX1股，每股资金为80万元，刘X实际投资股份为10股。其他约定……。2011年6月20日，梁X、邓XX又和刘X签订了一份甲方为刘X，乙方为梁X、邓XX的《股权代持解除协议》。协议约定：甲乙双方同意解除双方于2011年5月22签订的乌拉特前旗纳川集中供热有限责任投资股份合同。甲乙双方在签署本协议后，甲方应该将其代乙方持有的纳川公司的0.5股份、梁X0.5股、邓XX0.5股交由乙方自身持有，不再为乙方代持。甲方无条件协助乙方办理股权变更等相关事宜（包括但不限于工商变更）。2011年8月6日，纳川公司给梁X、邓XX、高XX出具了纳川集中供热公司董事会决议。决议载明：1、参会股东11人，陈XX、刘X、王XX、刘XX、王建国、张XX、张XX、严XX、张XX、贾XX、周XX。参会人员：梁X、高XX。参会股东人数所占股份占80％。会议决策符合法定程序。此次董事会决议生效。2、决议主题讨论：刘X作为纳川股东之一，占股份12股，其中12股里有高XX1股、梁X0.5股、邓XX0.5股。刘X自己拥有10股，以上12股在工商部门以刘X的名义注册登记。且参会股东均在决议上签字，但上述决议的股权变更未在工商部门办理变更登记手续。另依纳川公司章程约定：纳川供热公司为有限责任公司，公司由19个自然人共同出资设立，其中刘X出资240万元，占注册资本的12％，刘X于2012年11月9日死亡，儿子先于其死亡，刘X的继承人有其妻子马XX，女儿刘X、孙子刘XX、孙女刘XX。再审再查明：案外人李XX、张XX、王XX、王XX、张XX、孙XX、张XX、王XX诉刘X（已故）民间借贷纠纷案，法律文书生效后，向该院申请执行，该院分别以（2012）乌前执字第1579号、1580号、1605号、1606号、1607号、1608号、1609号、1632号、1634号、1650号、1650－1号执行裁定书，冻结了刘X所持有的全部股权。2014年11月4日，万通源公司提起诉讼，请求判令1、纳川公司退还万通源公司本金人民币800000元；2、纳川公司退还万通源公司本金利息248800元；3、本案诉讼费用由纳川公司承担。
一审法院审理认为，出资是股东依照公司法和公司章程以及公司设立协议向公司交付财产的行为。根据公司法相关规定，有限责任公司章程应该载明股东的姓名、出资方式、出资额和出资时间，股东应当签字盖章。有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书，上面应载明公司名称、成立日期，出资证明书由公司盖章。同时有限责任公司应当置备股东名册，记载股东的姓名及住所、出资额。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应该办理变更登记，未经登记及变更登记的，不得对抗第三人。公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，纳川公司在发起设立筹办中吸收股东出资，孔XX于2011年4月29日通过农村信用社将80万元打入时任公司财务总监的王建国账户后交纳到纳川公司，2011年11月3日纳川公司注册登记后，对孔XX出资的80万元并未登记于股东名册。2011年12月15日纳川公司给孔XX出具了一份证明，即孔XX在该公司占有1％的股份，并加盖公章，依此证实了孔XX在纳川公司有股份，根据公司法相关规定，纳川公司应将出资人的出资额登记于股东名册，并向公司登记机关登记。孔XX作为出资人其出资的目的是欲成为纳川公司的股东，而纳川公司未将其纳入股东名册，孔XX作为出资人应当依照公司法相关规定向纳川公司行使主张公司股东人格的确认。而孔XX以纳川公司未将其出资额登记在股东名册中，以双方形成了债权债务关系，并将该80万元出资款转让给万通源公司，有悖于公司法的规定，于法无据。万通源公司在不能证明孔XX与纳川公司之间形成了股东权利纠纷还是形成了特定的债权债务关系的前提下，其主张要求退还孔XX转让给其的80万元及利息248800元的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十二条、第三十三条的规定，判决：驳回万通源房地产开发公司的诉讼请求。案件受理费14237元，由万通源房地产开发公司负担。
上诉人万通源公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称，一、一审判决要求孔XX向纳川公司主张“公司股东人格确认”，侵犯了当事人的诉讼自主选择权。虽然孔XX出资80万元时，意思表示为投资纳川公司并成为股东，但因纳川公司并未将孔XX登记为股东，故孔XX既可以认为自己具有纳川公司股东资格而选择申请确认，也可选择放弃股东资格，该选择权属当事人自主权利，法院无权强制要求其必须选择确认股东资格。二、上诉人提起的返还孔XX投资款的给付之诉，已包含了孔XX不具有纳川公司股东资格，应予放弃的消极确认之诉，对此消极确认之诉上诉人无需另行诉讼。孔XX已经选择了放弃纳川公司股东资格的主张，纳川公司也主张孔XX不是公司股东，在此问题上双方无争议，不具有诉的利益。且法院应履行释明义务，告知上诉人可以增加变更诉讼请求，而不是要求另行提出确认之诉或自己驳回诉讼请求。三、一审判决查明的事实，已能够证明孔XX不具有纳川公司的股东资格。1、孔XX依法不具有纳川公司显名股东资格。孔XX与纳川公司及其股东之间，并未达成出资的合意，孔XX的出资款不具有公司资本性质。因为纳川公司筹办成立时，每股出资额为20万元而非80万元，而孔XX是按每股80万元原始出资设立公司，双方意思表示不一致，未达成合意；纳川公司并未以孔XX名义将出资款在验资机构进行验资，不能认定孔XX出资已具有公司资本性质。2、2011年12月15日纳川公司给孔XX出具的《证明》，并不能证实孔XX在纳川公司有合法、有效的股份。该《证明》仅为证权文件，而不属设权文件，且证明内容与纳川公司实际登记情况并不一致，应属纳川公司欺诈行为。3、孔XX也不具有纳川公司隐名股东资格。孔XX未与其他股东达成隐名出资的口头或书面合同，也未提出隐名出资的要求或申请，纳川公司也无任何股东认可其出资资格。4、孔XX未以受让等承继方式获得纳川公司股东资格。四、孔XX有权要求纳川公司返还其投资款本金及相应利息，并依法将该债权转让于上诉人。1、纳川公司作为该款的占用和使用人，负有返还本金及承担利息的责任。2、孔XX在纳川公司中不存在转为公司资本的资金，对其不适用“公司出资不得撤回”的原则。3、既然一审判决不能确认孔XX是否是纳川公司股东，就不能引用公司法认定该80万元转让给上诉人有悖公司法的规定。4、孔XX可以自主选择放弃取得股东资格的权利，并要求纳川公司退回其出资。综上，请求撤销一审法院判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人纳川公司答辩称，1、我方要求对2011年12月15日证明中纳川公司公章进行鉴定，是原纳川公司公章还是现在的公章，因为2012年以前的公章都是王建国和刘X保管，我们是在2013年换的公章。如果是加盖的2013年的公章则该份证据是无效的。2、孔XX的80万元是打在王建国的账户，是王建国个人行为与公司无关。3、王建国称打在公司里的300万元中有孔XX的80万元，但给刘X出具的收据是240万元，并没有提到该240万元中有孔XX的80万元，孔XX只是刘X的隐名股东。
一审三人王建国述称，孔XX是将80万元打在了我的卡上，并不是他一个人给我打的钱，还有高XX的80万元，梁X的40万元，邓XX的40万元，共计240万元。我将该笔钱打在了纳川公司，让出纳给刘X出具的收据，是刘X的投资款。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人纳川公司是否收取孔XX80万元出资款、该款项是否应由纳川公司返还。现针对上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见本院作如下认定：
2011年4月29日，在纳川公司尚未注册成立之前，孔XX欲成为纳川公司的股东，将80万元作为出资款转账给本案第三人王建国，王建国将该款以刘X名义缴纳到纳川公司，该事实有第三人王建国出具的证明和其当庭陈述可以证实。此后，纳川公司又于2011年12月15日给孔XX出具了其在纳川公司占有1%的股份的证明，从出具该证明的行为亦可推定纳川公司认可孔XX出资80万元的事实。据此可以认定纳川公司实际收取了孔XX所缴纳的出资款。现纳川公司对2011年12月15日中证明的公章不认可并在二审庭审期间提出鉴定的申请，但其在一审庭审中认可该证明的真实性，在二审期间无新事由且未在举证期间内提出，故对其该鉴定申请不予支持。对纳川公司抗辩孔XX为其公司股东刘X名下隐名股东的主张，因孔XX与刘X之间并无以刘X名义入股的书面或口头约定，刘X名下的260万元包括有孔XX出资款80万元的事实除王建国的陈述外，并无其他证据证实，且在纳川公司2011年8月6日的董事会决议中，也并未反映刘X名下的12%的股份中包括有孔XX1%的股份，从2011年12月15日的证明中亦可反映孔XX1%的股份是独立于刘X股份之外的事实，故纳川公司的该抗辩理由不能成立。
如前述认定，纳川公司实际收取了孔XX的出资款，但并未将孔XX记载于公司章程或股东名册之中，亦未通过工商部门登记等外在形式予以公示，孔XX也并未作为股东参与过纳川公司的实际经营决策或收取红利等股东应享有的权利。在诉讼阶段，纳川公司亦不认可孔XX的股东身份，故孔XX在纳川公司不认可其股东身份的情况下，其通过公证的方式向纳川公司发出债权转让通知书，从发出该通知书之日起，其即有放弃股东身份而将诉争款项转化为债权的意思表示，该行为属于当事人的意思自治范畴，并不违反法律规定。故孔XX将该出资款转让给万通源公司，符合《中华人民共和国合同法》第七十九条的法律规定，并依据该法第八十条的规定，对该转让行为于2014年9月4日以邮寄的方式通知了纳川公司，该转让行为对纳川公司发生效力，现万通源公司要求纳川公司返还出资款的诉求应予支持。对万通源公司所主张的利息请求，因从孔XX投入出资款之日起纳川公司未将其以股东身份对待，孔XX也未通过该笔资金获取红利分配等利益，纳川公司作为该笔资金的占有和使用人，理应承担占有期间的利息。现上诉人主张利息的截止日为起诉之日，故应从其打款之日2011年4月29日起至起诉之日2014年11月4日止，以投资款80万元为基数，按中国人民银行贷款基准利率计算利息，利息数额以上诉人所主张的248800元为限。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2014）乌前民商字第52号民事判决；
二、乌拉特前旗纳川集中供热有限责任公司于本判决生效后十五日内返还巴彦淖尔市万通源房地产开发有限责任公司出资款80万元并承担利息（从2011年4月29日起至2014年11月4日止，按中国人民银行贷款基准利率计算，利息数额以248800元为限。）
一、二审案件受理费28474元，由乌拉特前旗纳川集中供热有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 伟 艳
审 判 员 邬 忠 良
代理审判员 乌力吉仗嘎
二〇一五年十一月五日
书 记 员 刘 全 普