江西省定南县人民法院民 事 判 决 书（2015）定民二初字第194号原告：何新亮，男，1966年2月1日生，汉族，住江西省定南县。委托诉讼代理人：刘亭华，江西剑绅律师事务所律师，一般代理。被告：温振强，男，1964年10月3日生，汉族，住江西省定南县。被告：黄毅荣，男，1971年3月25日生，汉族，住江西省定南县。两被告共同委托诉讼代理人：李妃娥，定南县章正法律服务所法律工作者，特别代理。被告：陈志勇，男，1967年3月10日生，汉族，住江西省定南县。委托诉讼代理人：曹孟明，江西剑绅律师事务所律师，特别代理。被告：廖永光，男，1976年3月4日生，汉族，住江西省定南县。第三人：黄保平，男，1964年1月5日生，汉族，住江西省定南县。第三人：何品昌，男，1979年8月14日生，汉族，住江西省定南县。第三人：刘志强，男，1971年10月22日生，汉族，住定南县。第三人：何品祯，男，1975年11月28日生，汉族，住江西省定南县。第三人：黄爱华,男,1964年9月1日生,汉族,住江西省定南县。原告何新亮与被告温振强、黄毅荣、陈志勇、廖永光、第三人黄保平、何品昌、刘志强、何品祯、黄爱华合伙协议纠纷一案，本院于2015年6月1日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理,后因案情复杂依法转为普通程序继续审理。在案件审理过程中本院发现黄爱华为本案合伙人之一，是本案的共同诉讼人，本院依职权追加黄爱华为第三人。2015年7月27日对本案进行公开开庭审理,原告何新亮及其委托代理人刘亭华、被告温振强、黄毅荣、陈志勇、廖永光、第三人黄保平、何品祯到庭参加诉讼，第三人何品昌、刘志强经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2015年12月1日对本案进行第二次公开开庭审理,原告何新亮及其委托代理人刘亭华、被告温振强、黄毅荣及其委托诉讼代理人李妃娥、被告陈志勇及其委托诉讼代理人曹孟明、被告廖永光、第三人黄保平、刘志强到庭参加诉讼，第三人何品昌、何品祯经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2016年9月8日对本案进行第三次公开开庭审理,原告何新亮及其委托代理人刘亭华、被告温振强、黄毅荣及其委托诉讼代理人李妃娥、被告陈志勇及其委托诉讼代理人曹孟明、被告廖永光、第三人黄保平到庭参加诉讼，第三人何品昌、刘志强、何品祯经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2017年1月16日对本案进行第四次公开开庭审理,原告何新亮及其委托代理人刘亭华、被告温振强和被告黄毅荣的委托诉讼代理人李妃娥、被告陈志勇委托诉讼代理人曹孟明、被告廖永光、第三人黄保平到庭参加诉讼，第三人何品祯、何品昌、刘志强经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2017年9月14日对本案进行第五次公开开庭审理,原告何新亮及其委托代理人刘亭华、被告黄毅荣及其委托诉讼代理人李妃娥、被告陈志勇及其委托诉讼代理人曹孟明、第三人何品祯、何品昌、黄保平、黄爱华到庭参加诉讼，被告廖永光、第三人刘志强经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告何新亮向本院提出诉讼请求：1、判令被告温振强支付合伙亏损款425815.7元、被告黄毅荣支付合伙亏损款425815.7元、被告陈志勇支付合伙亏损425815.7元、被告廖永光支付合伙亏损款105463.93元；2、判令四被告按2%的利率支付利息（从2014年11月22日至实际支付日止）；3、本案诉讼费由四被告承担。事实理由：2013年7月，原告与被告及他人等共同承包岿美山625坑口，由原告担任坑长，承包期内的开支由原告先行垫付。2014年12月27日，承包期限届至时，625坑口总共9个股份，其中原告占3.5股，温振强、黄保平、黄毅荣、陈志勇各占1股，何品昌、刘志强各占0.5股，廖永光、何品祯各占0.25股。经结算，625坑口总共亏损3832342.1元，其中原告应承担亏损1490354.95元，温振强、黄保平、黄毅荣、陈志勇各承担425815.7元，何品昌、刘志强各承担212907.93元，廖永光、何品祯各承担106453.93元。结算后第三人黄保平及时将亏损款支付给了原告。第三人何品昌、刘志强、何品祯及时与原告协商，表示亏损今后会支付给原告，对此，原告也表示同意。但四被告在结算后既不付款，也不与原告协商。被告温振强、黄毅荣辩称，2013年7月原告何新亮邀请我等人共同承包岿美山625坑口，承包股份总共10股，被告温振强、黄毅荣分别持有一股。承包初期，原告还偶尔召开过一两次股东会议，之后直至承包结束也未召集过股东会，甚至连管理股东会也未召集过，更别说财务结算会了，被告温振强、黄毅荣不存在不与原告协商的问题。被告温振强、黄毅荣根据财务报表，对财务粗略查算了一下，帐中多处出现错账、重复报账、恶意报账，并不是原告所说坑口总共亏损383万元，而是实际亏损130万元，即每股亏损13万元。每股上了20万元股金，则每股应进7万元，此款应由坑口算还给股东。更具体的情况，在进一步核查。由于原告是625坑口的发包股东，承包期间，原告有进行恶性经营的嫌疑，即有利于发包股东而有损于承包股东的恶性经营。恶意加大长期经营项目投资，给短期承包经营股东带来巨大损失，这种恶意加大的长期经营项目的投资，被告温振强、黄毅荣不予认可。被告陈志勇辩称，其一直未参与股东会议，未参与管理，不承担原告逾期的款项。并陈述其参加了2014年10月的算账，很多股东都在场，是真实的，当时经工区长和出纳口头确认的，他们表示没什么外债，都是小数，也能证明坑口账目管理混乱。另外补充的是，被告陈志勇与原告于2015年6月份达成协议，确认被告陈志勇只承担合伙债权债务的2%。被告廖永光辩称，股东会议记录没有其签名确认，也没有股东凭证，被告廖永光不是625坑口股东，未参与合伙不应承担亏损。第三人黄保平陈述，对原告的结算结果没有意见。第三人何品祯陈述，对原告的结算结果没有意见。第三人刘志强陈述，对原告的结算没有意见。第三人何品昌陈述，对原告的结算没有意见。第三人黄爱华陈述,其退股的事情其他股东应该都知道，退股后好几个月才把股金退回给黄爱华，当时黄爱华还写了退股报告。围绕本案争议的事实原告何新亮提交如下证据：1、2012年10月16日合作协议复印件一份；2、2013年7月1日内部承包协议书复印件一份；3、中标书复印件一份；4、黄绍周、聂福石书面说明复印件各一份；5、625坑口2013年7月1日至2014年11月20日结算报表复印件11份；6、收条复印件一份；7、会议记录复印件三份；8、2014年12月27日总结算单复印件一份；9、在委托赣州中浩会计师事务所有限公司进行司法鉴定过程中，原告何新亮向鉴定机构提交“反馈资料”一组，该组反馈资料全部为单据复印件，鉴定机构将该组单据退回本院；10、在本院重新委托司法鉴定过程中，原告何新亮向本院提交单据原件63张；11、岿美山钨业公司625工区承包协议复印件1份；12、鉴定费票据原件2张；13、黄爱华退股收条、转账凭证复印件各1份。被告黄毅荣、温振强向法庭提交账本一册。被告陈志勇向法庭提交协议书原件一份。以上证据本院组织了证据交换及质证。被告黄毅荣、温振强对原告何新亮提交的证据1至8组证据真实性有异议，认为账目不清楚，之前也未见到这些材料；被告廖永光对原告何新亮提交的证据7提出异议，认为会议记录中写明有10个股份，起诉时却只有9个股东，相互矛盾；被告陈志勇对何新亮提供的证据5、7、8提出异议，认为股东会议记录中股东人数有出入，没有根据制度由股东一致决定入股或退股，坑口账目管理混乱，而且作为股东，股东会议记录没有其签名，是不合法的；第三人黄保平、何品祯对原告何新亮提供的证据没有异议。对原告何新亮提供的1、2、3、4、6、7、11、12、13组证据真实性予以认定；对原告何新亮提供的第5、8组证据待审计后再予确认。被告黄毅荣、温振强对原告何新亮提交的补充票据提出异议，认为该证据超过举证期限，但因该组证据涉及案件基本事实的认定，因而须经司法鉴定后再予确认。被告黄毅荣、温振强对原告何新亮提交的票据原件63张提出异议，认为该证据超过举证期限，但因该组证据涉及案件基本事实的认定，因而须经司法鉴定后再予确认。原告何新亮对被告黄毅荣、温振强、陈志勇提交的账本认为需要鉴定机构进行审计后再予确认，对该组证据本院待司法鉴定后再予确认。对被告陈志勇提交的协议书，原告何新亮提出异议，认为协议书内容上“2%”有涂改，被告陈志勇的陈述占股比例前后矛盾，协议书是2015年写的，现在才提供不符合常理。被告陈志勇对此解释涂改的2%是原告本人涂改的，之所以现在才拿出来是因为没有找到，协议书是原告本人书写的，协议书来源合法，内容真实。对被告陈志勇陈述意见本院予以采信，对原告何新亮提出的异议本院认为不成立，不予采信。对该协议书本院对其三性予以认定。第三人对原被告提供的证据未提出具体的质证意见。2015年12月5日，因被告温振强、黄毅荣、陈志勇、廖永光对原告提交的结算单不予认可，经原告何新亮申请，本院委托赣州中浩会计师事务所有限公司对岿美山625坑口原、被告合伙经营期间纠纷一案进行会计司法鉴定，2016年8月9日赣州中浩会计师事务所有限公司出具了“赣中浩会审字（2016）第0015号审计报告”。该审计报告经庭审质证，原告何新亮及被告温振强、黄毅荣、陈志勇均对该鉴定意见有异议，并当庭申请重新鉴定。本院认为原、被告经庭审质证均对该鉴定意见提出异议,并申请重新鉴定，该鉴定意见不适合作为认定本案事实的依据，对原、被告重新鉴定申请，本院予以准许。该鉴定花费50000元。2017年4月27日本院委托赣州东升会计司法鉴定所对岿美山625坑口2013年7月至2014年11月合伙经营的财务情况进行会计司法鉴定，2017年9月8日赣州东升会计司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见认为：（一）625坑口投入股金合计1800000元（共计9股），承包金升值600000元。（二）2013年7月至2014年11月总收入7206756元，总支出11960638.63元，亏损4753882.63元。（三）9位股东应承担亏损2353882.63元（4753882.63元－1800000元－600000元）。其中：1、何新亮投资700000元，占3.5股，加承包金升值分配233333元，应承担亏损1848732.63元，实际应分摊亏损915399.63元。2、温振强投资200000元，占1股，加承包金升值分配66667元，应承担亏损528209元，实际应分摊亏损261542元。3、陈志勇投资200000元，占1股，加承包金升值分配66667元，应承担亏损528209元，实际应分摊亏损261542元。4、黄毅荣投入200000元，占1股，加承包金升值分配66667元，应承担亏损528209元，实际应分摊亏损261542元。5、廖永光投资50000元，占0.25股，加承包金升值分配16667元，应承担亏损132052元，实际应分摊亏损65385元。6、黄保平投资200000元，占1股，加承包金升值分配66667元，应承担亏损528209元，实际应分摊亏损261542元。7、何品昌投资100000元，占0.5股，加承包金升值分配33333元，应承担亏损264105元，实际应分摊亏损130772元。8、刘志强投资100000元，占0.5股，加承包金升值分配33333元，应承担亏损264105元，实际应分摊亏损130772元。9、何品祯投资50000元，占0.25股，加承包金升值分配16666元，应承担亏损132052元，实际应分摊亏损65386元。对该鉴定意见，原告何新亮提出异议，认为对鉴定意见第5页第（五）项有异议，本案合伙经营中，承包金升值60万元记入收入不恰当；第9页第（十二）项，60万元的亏损承担问题，应由现在的合伙人承担；第8页第（八）、（十）项，电费不止28万元，工伤费用已经由被告温振强聘请任少华律师处理，但是还没有付清，这笔费用要记入支出；第4页第4项明确了电费是39.3万元；第7页的第（四）项，现在仍欠山场租金。对该鉴定意见，被告黄毅荣、温振强提出异议，认为：一、对第3页第（三）项的第1点，补列支出钨砂358909.83元，是凭空杜撰出来的，不是实事求是的，是主观的。2014年12月5日收到江西钨业公司钨砂684706元是客观存在的事实，所谓这项收入的“成本配比”358909.83元是凭空的，本方不予认可。二、对第4页第5项，补列利息支出702000元，并不客观，客观事实是：承包者在生产过程中，收砂款大多数都是欠着民工的，工程款也只预付了小部分，再加上钨业公司的收砂预付款来支撑，少量的借款及利息支付，在财务中现金已经很充足。702000元利息的产生与承包无关，本方不予认可。三、第4页第7项，山场是坑口主体部分，即是发包，承包的组成部分，山租应该是由发包方在承包金中列支的，而不是由承包方承担，这是路人皆知的。14569元出租分摊，本方不予承担。四、第4页第8项，其他费用，其中水费3600元、材料2939元、烟6260元，并没有温振强签字，也不是事实，本方不予认可。五、第4页第3项，税费125794元不应列支。因为税费统计表475794元，只是一个税费计划任务数，并不是一个发生数。没有发生的则不应计为支出。六、第3页第（二）项第4点，2014年管理人员工资78075元，既没有发放，也没有计算。七、第5页第（五）项，关于黄爱华退股20万元，黄爱华中途退股是何星亮一手造成的，其余股东不同意也不认可，各股东不承担该部分经济损失。八、承包期中实际生产钨砂115吨，坑口在民工厂中的抽成收入还未列入收入当中。九、帐上的钨砂收入比岿美山钨业有限公司2014年625工区砂单汇总中少40万元收入。{附江西岿美山钨业有限公司2014年625工区砂单汇总}。十、第4页第（三）项第9点，伙食费26278.60元本方不予认可，因为帐上已报帐伙食费，证据不实。十一、本方只认可13年的中标书中200万承包金，其中54万元是重账。十二、2013至2014年保险金返还未入账。十三、承包期间固定资产未入账。对该鉴定意见，被告陈志勇提出异议，首先同意被告温振强、黄毅荣的意见，另补充一下：被告陈志勇是上一届的承包人，没有参加股东会议，被告陈志勇在本案的这一轮没有参与，鉴定意见书的结果不符合法律规定，程序上违法。该次鉴定花费40000元。对赣州东升会计司法鉴定所出具的鉴定意见书所认定的鉴定意见，程序合法，其鉴定结论的依据充足，且经过两次鉴定,原、被告对该鉴定意见提出异议，但未提供充分的证据予以反驳，也未申请重新鉴定，对该鉴定意见所认定的亏损数额（2353882.63元）本院予以采信，但对于具体应由各合伙人分摊的亏损数额，须结合其他证据再予认定。至于原告何新亮提出的第8页第（八）项，鉴定意见建议由本院进行调查核实，根据庭审中原告何新亮的陈述：“工伤费用已经由温振强聘请任少华律师处理，但是还没有付清，”因该笔费用未完全发生，因而不能计入合伙亏损数额，待实际发生后可再予主张。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2012年10月13日原告何新亮与625工区原股东签订一份《岿美山钨业公司625工区承包协议》，约定原告何新亮以暗标的方式在股东会上取得了625工区的承包经营权，承包期至2014年12月20日。2012年10月16日原告何新亮与案外人黄绍周签订一份合作协议，就原告何新亮以《岿美山钨业公司625工区承包协议》取得的该工区承包经营权进行合作经营，合伙人包括何新亮、聂复南、陈志勇、黄绍周、聂复石、黄权、温振强，2013年6月上述合伙人之间产生矛盾，聂复南、黄绍周、聂复石、黄权等人退出合伙，由原告何新亮继续经营，并在2013年7月1日签订内部承包协议书和中标书，内部承包费用为200万元，承包期限“按原何新亮与六二五工区承包期限为准”，即自2013年7月至2014年12月20日。中标后原告何新亮邀请被告黄毅荣、第三人何品昌、刘志强、黄保平、何品祯、黄爱华以及原合伙人即被告温振强、陈志勇合伙经营岿美山625坑口，并于2013年7月12日召开股东会议，会议确认坑口按200万元进股，20万元占股10%，其中黄保平占股15%、温振强占股10%、何品昌占股5%、黄毅荣占股10%、黄爱华占股10%、刘志强占股5%、陈志勇占股10%，并确定由被告黄保平兼出纳，原告何新亮担任坑长兼会计，该次股东会议有何新亮、黄爱华、何品昌、黄毅荣、温振强、刘志强、黄保平签字。2013年7月30日又召开股东会议，会议重调整了各股东所占股比例，其中温振强占股10%、黄保平占股10%、黄爱华占股10%、黄毅荣占股10%、陈志勇占股10%、刘志强占股5%、何品昌占股5%、何品祯占股5%、何新亮占股35%，会议有何新亮、黄爱华、黄保平、刘志强、黄毅荣、温振强、何品昌签字。2013年11月份黄爱华退出合伙，该事实在2014年2月28日的股东会议中予以记录，参会股东有黄保平、温振强、刘志强、何品昌、黄毅荣、何新亮。2014年12月15日由被告温振强结算、原告何新亮审核、第三人黄保平制表产生一份“625坑口2013年-2014年届承包坑口结算单”，该结算单载明坑口亏损3832342.1元，但该结算单被告黄毅荣、温振强、陈志勇不予认可。2015年6月12日原告何新亮与被告陈志勇签订一份协议书，协议书载明：“关于何星亮与陈志勇在625工区股东债务一事协商如下：1、以前陈志勇在625工区会议记录的10%股份经双方协商何星亮同意陈志勇承担2%债权债务；2、2%股份按法院判结果承担；3、以上协议签字生效。协议人：何星亮、陈志勇2015.6.12”。查明，“何星亮”与本案原告“何新亮”系同一人。本院认为，关于本案案由，原、被告系个人合伙，并未成立合伙企业，案由不应定为合伙企业纠纷，应当定为合伙协议纠纷。本案的争议焦点主要是原告何新亮要求四被告支付合伙债务是否有事实和法律依据。本案中，原、被告及第三人合伙经营岿美山625坑口，承包经营期间发生亏损，亏损由原告何新亮预先垫付。经两次司法鉴定审计出亏损总额及各合伙人应承担的份额，对赣州东升会计司法鉴定所出具的司法鉴定意见书所认定的亏损总额2353882.63元本院予以确认。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”被告温振强、黄毅荣作为本案合伙协议的合伙人，理应按各自出资比例承担合伙债务，根据鉴定意见被告温振强应分摊的亏损为261542元、被告黄毅荣应分摊的亏损为261542元。对于被告陈志勇是否应承担合伙债务问题，根据原告何新亮与被告陈志勇的协议书，确认被告陈志勇由会议记录的10%变更为以2%承担合伙债务，该协议书系原告何新亮与被告陈志勇就债务承担达成的协议，系原告何新亮对自身权益的处理，不影响其他合伙人的权益，也不违反法律规定，合法有效，双方应按协议的约定履行各自的义务。被告陈志勇应承担的合伙债务为261542元×（0.2÷1）=52308.4元，其余亏损209233.6元由原告何新亮自行承担。对于被告廖永光是否应承担合伙债务问题，在原告的提交的两次股东会议记录中，并没有确认被告廖永光的占股比例，也没有被告廖永光的签名，原告陈述根据股东会议记录，被告廖永光将5万元与第三人何品祯一共入股10万元，被告廖永光当庭不予认可，原告对此并未提供相应的证据予以证明，因而应认定被告廖永光并非本案岿美山625坑口合伙经营的股东，不应承担合伙债务。对于第三人黄爱华的退股的效力问题，被告黄毅荣、温振强、陈志勇对第三人黄爱华的退股不予认可，认为未经过各合伙人同意，不承担由此造成的损失。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条之规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”本案合伙协议并未约定退伙事宜，第三人黄爱华要求退伙无须经过其他合伙人同意。至于第三人黄爱华退股时是否造成其他合伙人损失，被告黄毅荣、陈志勇未提供相应的证据予以证明，同时在第三人黄爱华退股时被告未提出要求结算，应视为被告默认第三人黄爱华按原价退回股份，对被告黄毅荣、温振强、陈志勇的答辩意见本院不予支持。对于原告何新亮要求被告自2014年11月22日起按月利率2%支付利息的问题，因本案合伙债务此前并未结算，债务未实际产生，不存在利息的损失，要求四被告支付利息没有事实和法律依据。关于重新鉴定的鉴定费用问题,被告提出以实际交的费用为准,但鉴定费用票据显示费用为4万元,应以票据为准。综上，为保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、被告温振强应在本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告何新亮合伙债务261542元；二、被告黄毅荣应在本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告何新亮合伙债务261542元；三、被告陈志勇应在本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告何新亮合伙债务52308.4元；驳回原告何新亮其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17246元，鉴定费用90000元，合计107246元，由原告何新亮承担50000元，由被告温振强承担25000元，由被告黄毅荣承担25000元，由被告陈志勇承担7246元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长 陈 建 平人民陪审员 叶 九 明人民陪审员 欧阳小红二〇一七年九月十五日书 记 员 赖 丽 娣