云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1554号
上诉人（原审被告、反诉原告)刘树祥，男，汉族，1968年12月13日出生。
上诉人（原审原告、反诉被告）王建，男，汉族，1958年1月20日出生。
上诉人刘树祥因与上诉人王建建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市东川区人民法院（2016）云0113民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘树祥上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第三项；2.由王建退还刘树祥预付的工程款5000元。事实和理由：一审判决程序不合法，认定事实不清，适用法律不当。2015年7月29日，刘树祥代表村民小组将其村小组人畜饮水水管安装工程承包给王建施工。因刘树祥文化水平有限，故协议由王建拟定。当日，王建写好一份后拿给刘树祥签字，刘树祥一时疏忽，未要求王建读给其听，便匆忙签了字。签字后刘树祥请王建将协议内容复述一遍，刘树祥听后认为有些协议内容不对，其中一条施工用什么材料在刘树祥指示下办理，刘树祥表示自己对材料不懂，具体用什么材料由王建负责，但原则上必须要求验收合格。并当场要求王建那会协议，更改后写成一式两份，次日再签字。当日，在王建的要求下，刘树祥预付了5000元工程款。王建拿到给工程款后，次日便进行了施工。在施工过程中，刘树祥多次打电话要求王建将更改后的协议拿来签字，但王建均以工期太短只有九天为由，认为没有必要再签协议，拒绝将更改后协议拿给刘树祥签。该工程完工后，经东川区自来水公司验收，因使用材料不符合标准，验收不合格，刘树祥又自己投资对该工程进行了重建。综上所述，刘树祥代表其村民小组将人畜饮水工程包给王建施工，王建还应当起诉铜都街道办事处龙潭村委会十组。因刘树祥不持有施工协议，与合同约定的双方各持一份不符。王建明知道使用不合格的材料会导致工程验收不通过，相应的后果应当由王建自行承担。并且王建应当退还刘树祥预付的工程款5000元。
王建辩称，自己是在刘树祥的要求下才使用的焊管，其知道焊管长时间使用会生锈，并且已经提醒刘树祥不要使用，但是刘树祥坚持使用。故刘树祥应当承担由此造成的工程无法验收合格的后果。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
王建向一审法院起诉请求：判令刘树祥支付下欠王建工程款23540元。刘树祥向一审法院提起反诉请求：判令王建返还刘树祥预付工程款5000元。
一审法院认定事实：刘树祥承包东川区铜都街道办事处龙潭村委会十组人畜饮水工程后，曾欲向但未双购买镀锌管，后未成交。经曾普生介绍，刘树祥将东川区铜都街道办事处龙潭村委会十组人畜饮水水管安装工程分包给王建施工（包工包料），刘树祥不听介绍人劝告，决定用焊管进行安装，并要求王建用焊管进行预算。2015年7月29日，刘树祥与王建签订协议，约定工程总价款为28540元。协议对安装水管材质未作约定。刘树祥告知王建是人畜饮水工程，并向王建预付了5000元。施工完毕后，该工程因所安装水管材质不符合人畜饮水需要，未通过验收。刘树祥组织人员重新购买水管进行了返工，现已竣工，尚未验收。返工期间王建指派鲁顺华指导返工10日。王建因水管安装工程施工支出的材料费、人工工资合计24791元。
一审法院认为：本案双方当事人所争议的是：刘树祥将东川区铜都街道办事处龙潭村委会十组人畜饮水水管安装工程分包给王建施工（包工包料），工程完工后，因水管材质不合格，未能通过有关单位验收，双方签订的施工协议未实际履行完毕。但刘树祥已经组织人员更换水管返工完毕。双方签订的施工协议实际已无法且无必要继续履行，依法应当予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。协议经一审法院解除后，王建要求按协议约定支付其下欠工程款23540元的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准造成建筑工程质量缺陷，应当承担过错责任。承包人有过错的也应当承担过错责任。本案刘树祥不听他人劝告，决定并指示王建采用焊管进行安装，致工程不能通过验收，应负主要过错责任。王建明知安装焊管会生锈，不符合人畜饮水工程要求，将会导致工程质量不合格，而不坚持使用符合要求的水管，仍然与刘树祥签订协议，并进行施工，致使工程验收不合格，对造成本案经济损失，也应承担一定的过错责任。一审法院确定刘树祥承担90%的责任，王建承担10%的责任。本案王建因工程施工实际支持费用24791元，可视为其损失，应由刘树祥承担90%，即22311.90元，扣除刘树祥已预付的5000元，刘树祥还应赔偿王建17311.90元。其余损失由王建自己承担。刘树祥要求王建返还其预付款5000元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、由刘树祥于判决生效后十日内支付王建施工损失费17311.90元；二、驳回王建的其他诉讼请求；三、驳刘树祥的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新的证据。对于双方所争议的主要事实：即刘树祥认为王建自行决定在该饮水工程上使用焊管导致工程验收不合格的意见，其未提交相应的证据证明，也与本案查证的事实不符，本院不予支持。经二审查证，一审法院认定的事实与本院二审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是安装焊管导致工程验收不合格的责任在谁，损失如何承担？
针对争议焦点，本院认为，虽然王建、刘树祥签订的协议书没有明确约定使用何种水管，但作为饮水工程中最关键的材料，并且直接关系到工程预算，王建与刘树祥在签订合同时对水管材料进行过协商。至于在协商时是谁要求用焊管，双方对此存在争议。王建、刘树祥在施工之前本不相识，系通过案外人曾普生介绍认识并签订本案施工协议。曾普生在一审中出庭作证证明刘树祥、王建在签订合同时，其参与了协商，是刘树祥要求王建使用焊管。本院认为，基于证人在本案中地位和身份，其应当了解协议签署的谈判情况，证人证言应当是可信的。并且结合合同的履行事实，该铺设饮水管道的工程系在刘树祥所在村民小组，刘树祥能够随时监管王建使用何种材料的水管，若发现所使用的焊管与合同约定不符，应当要求王建立即停止施工。但刘树祥一直到工程施工完毕验收不合格前，都没有提交证据证明其向王建提出过异议。综上所述，因该饮水工程使用焊管导致工程验收不合格的责任主要在刘树祥，王建作为专业的施工人员，明知焊管不能用于人畜饮水但仍按照刘树祥的要求施工，应承担次要责任。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，判决刘树祥承担90%的责任，王建承担10%的责任，符合法律的规定以及本案的事实，本院予以维持。故刘树祥认为王建应当向其退还5000元预付款的反诉请求，没有法律依据，本院不予支持。至于刘树祥认为本案遗漏了铜都街道办事处龙潭村委会十组作为本案被告，因协议书系王建与刘树祥之间签订，根据合同的相对性，王建起诉刘树祥符合法律规定，一审法院审理本案程序符合法律规定。
综上所述，刘树祥的上述理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费468.6元，由王建承担19.4元，由刘树祥承担449.2元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审判长 刘 涛
审判员 杨章亮
审判员 蔡 芸
二〇一七年六月五日
书记员 白游宇