山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋民终23号
上诉人（原审被告）：朔州山水新时代水泥有限公司。住所地：山西省朔州市朔城区神头镇吉庄村北。
法定代表人：杨长沙，职务董事长。
委托代理人：李美春，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托代理人：尹春风，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东鲁建工程集团有限公司。住所地：山东省济南市经五小纬四路**号。
法定代表人：张玉兴，职务董事长。
委托代理人：武秀龙，山西万行律师事务所律师。
第三人（原审被告）：山东山水水泥集团有限公司。住所地：山东省济南市长清区崮山镇山水工业园。
法定代表人：李和平，职务董事长。
委托代理人：李美春，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托代理人：尹春风，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
上诉人朔州山水新时代水泥有限公司（以下简称朔州山水公司）与被上诉人山东鲁建工程集团有限公司（以下简称山东鲁建公司）、原审被告山东山水水泥集团有限公司（以下简称山东山水公司）建设工程合同纠纷一案，不服朔州市中级人民法院（2016）晋06民初2号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朔州山水公司及原审被告山东山水水泥集团有限公司的委托代理人尹春风、李美春，被上诉人山东鲁建公司的委托代理人武秀龙，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2011年被告山东山水水泥集团有限公司对下属公司被告朔州山水新时代水泥有限公司5000t/d水泥熟料线、200吨/年水泥粉磨站主体土建工程组织招标，原告参与投标并中标后，双方于2011年9月13日在山东省××区内签订了《5000t/d水泥熟料线、200吨/年水泥粉磨站主体土建工程施工合同》。合同签订后，原告立即组织施工并按期、按质完成了相应的工程。经被告山东山水水泥集团有限公司委托审计机构审计：审计定值为151738789.41元，现二被告已支付了118740812.9元，剩余32997976.5元未付。根据施工合同专用条款26条约定，工程竣工验收后，经发包人审计部门审计确定工程造价后付款至结算总价款的90％，余10％为质量保修金，待期满后，如工程无质量问题发包人一次无息付清。发包人收到付款申请后，七日内进行复核，结果确认后七日内支付工程款。现质量保修期已届满，被告理应支付剩余全部工程款，并应自工程造价审定后次日起14日内付清工程款。现二被告逾期仍未支付，应按专用条款36条规定，承担违约责任、损害赔偿责任。被告山东山水水泥集团有限公司对下属公司的招投标工作，并对下属公司实行财务统一管理、统一采购、统一付款，应对被告朔州山水新时代水泥有限公司债务承担共同还款责任。综上，请求人民法院：1、判令被告山东山水水泥集团有限公司、朔州山水新时代水泥有限公司支付原告工程款32997976.5元及从2015年11月5日起至实际付清之日止的利息，并赔偿原告由此支出的律师费130000元。2、诉讼费由二被告承担。
被告山东山水水泥集团有限公司辩称，答辩人不是本案建筑施工合同的合同主体，该合同与答辩人没有直接关系，答辩人不是本案适格被告。
被告朔州山水新时代水泥有限公司辩称，1、原告诉求要求支付尚欠工程款无事实及计算依据。2、原告要求支付律师费无证据支持。3、合同约定，工程竣工后，计算金额应计算至90％，10％为质保金，原告所述竣工日为2015年10月，未过保修期，质保金不应支付。
一审法院审理查明：原告山东鲁建工程集团有限公司在被告朔州山水新时代水泥有限公司5000t/d水泥熟料线、200吨/年水泥粉磨站主体土建工程组织招标时中标后，与被告朔州山水新时代水泥有限公司（发包人）于2011年9月13日在山东省××区内签订了《5000t/d水泥熟料线、200吨/年水泥粉磨站主体土建工程施工合同》（合同编号为SZ11082011）。合同约定：工程名称为朔州山水新时代水泥有限公司5000t/d水泥熟料线、200万吨/年水泥粉磨站主体土建工程；工程地点朔州山水新时代水泥有限公司厂区内；工程内容包括发包人提供的图纸中所示的土建、给排水、照明等工作内容；承包范围发包人提供的图纸中所示的土建、给排水、照明等工作内容；承包方式为本工程采用固定单价承包方式，包工、包料、包工期、包工程质量、包安全生产、包竣工、保维修。合同专用条款33.3，发包人确认竣工决算书后30天内，如承包人无异议，发包人与承包人结算其余款项。专用条款26（1）付款方式，工程竣工验收后，经发包人审计部门确定工程结算总价款后付款至结算总价款的90％，余10％为质量保修金，待质量保修期满后，如无工程质量问题、承包人无违约行为，发包人一次无息付清。工程质量保修书第五项质量保修金的返还，工程竣工验收合格之日起一年后，如工程无质量问题、承包人无违约行为，发包人将剩余保修金返还承包人。合同还约定双方的其他权利义务及违约责任。合同签订后，原告山东鲁建工程集团有限公司立即组织施工并按期、按质完成了相应的工程。2015年5月20日涉案工程竣工。2012年3月一一2015年10月被告朔州山水新时代水泥有限公司共支付原告山东鲁建工程集团有限公司工程款十笔计118740812.9元。另，2013年1月25日，原告山东鲁建工程集团有限公司与被告朔州山水新时代水泥有限公司签订4000t/d水泥熟料生产线建设项目水泥石灰岩矿矿山运输道路及采准工程合同，合同编号SZl3011051。同年2月6日，被告朔州山水新时代水泥有限公司支付原告山东鲁建工程集团有限公司工程预付款3845294.3元。
2015年10月19日原告山东鲁建工程集团有限公司将涉案工程造价上报被告山东山水水泥集团有限公司（被告朔州山水新时代水泥有限公司系被告山东山水水泥集团有限公司下设的具有独立法人资格的有限公司）审计部，要求结算工程款。受被告山东山水水泥集团有限公司委托，万隆建设工程咨询集团有限公司山东分公司作为编审单位与建设单位、施工单位核对确认后于2015年10月20日作出《建设工程造价审核定案表》并审定结算价款为151738789.41元。被告山东山水水泥集团有限公司对其单位审计部的公章真实性无异议。该《建设工程造价审核定案表》同时注明：经三方会审定案后以此结算为竣工决算依据，任何一方不得擅自变更。被告朔州山水新时代水泥有限公司于2015年11月27、28日在涉案工程的质量反馈单”质保期内是否存在问题”一栏显示”无存在问题”，”余款可否支付”一栏显示”同意办理”，各栏均有经办人签字。公司法定代表人杨长沙在”公司总经理意见”一栏签字并加注意见”同意办理”。现被告朔州山水新时代水泥有限公司已支付原告山东鲁建工程集团有限公司工程款118740812.9元，尚欠工程款32997976.5元未付，其中包含工程质保金151738789.41元及原被告双方经对账均同意在原告诉讼请求中核减的电费215148.45元。
一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部的财产对公司的债务承担责任。被告朔州山水新时代水泥有限公司属被告山东山水水泥集团有限公司下设的具有独立法人资格的有限公司。涉案工程由被告朔州山水新时代水泥有限公司与原告山东鲁建工程集团有限公司签订的合同，工程竣工后，
亦由被告朔州山水新时代水泥有限公司管理使用。故原告山东鲁建工程集团有限公司与被告朔州山水新时代水泥有限公司签订的建设工程合同合法有效，依法应予保护。工程竣工后原告山东鲁建工程集团有限公司作为施工单位、被告朔州山水新时代水泥有限公司作为建设单位、万隆建设工程咨询集团有限公司山东分公司作为编审单位三方会审上报被告山东山水水泥集团有限公司，审定结算价款为151738789.41元。该行为并不违反法律规定，本院对此予以确认。被告朔州山水新时代水泥有限公司依法应对尚欠的工程款承担给付责任。被告山东山水水泥集团有限公司虽对涉案工程进行核定，此行为应视为对下属公司的日常经营管理行为，但其非合同的相对人，不应承担所欠工程款的给付责任，不是所欠工程款的给付主体。故原告山东鲁建工程集团有限公司要求被告山东山水水泥集团有限公司连带给付所欠工程款的请求，于法无据，本院不予支持。被告山东山水水泥集团有限公司辩称其非适格主体之理由，本院予以支持。因原被告双方均同意在原告诉讼请求中核减电费215148.45元，对此，本院予以确认。原告山东鲁建工程集团有限公司主张的工程款32997976.5元，扣除电费215148.45元后，被告朔州山水新时代水泥有限公司尚欠工程款17608949.2元及质保金15173878.94元，应予支付。原告山东鲁建工程集团有限公司主张按专用条款26条之约定，自工程造价审定后次日起14日内付清工程款，但该条款约定的条件不明确，应按专用条款33.3之约定执行。因此，关于迟延给付工程款17608949.2元利息的计算，被告朔州山水新时代水泥有限公司应按合同约定自收到竣工结算报告第31天起算，即自2015年11月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算。现涉案工程质保期已满，被告朔州山水新时代水泥有限公司又无证据证实工程质量有问题及原告山东鲁建工程集团有限公司作为承包人有违约行为，故返还质保金的条件已成就，被告朔州山水新时代水泥有限公司应按合同约定一次性无息付清原告山东鲁建工程集团有限公司质保金15173878.94元。被告朔州山水新时代水泥有限公司辩称尚欠工程款无事实及计算依据、工程未过质保期、不应支付质保金的理由，与本案查明的事实不符，证据不足，本院不予支持。原告山东鲁建工程集团有限公司主张的律师费，现未实际发生，待实际发生后，可另行主张。被告朔州山水新时代水泥有限公司提出对涉案工程质量及工程造价进行鉴定之申请，已超过法定期限，故对该申请不予考虑。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第三条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条之规定，判决如下：一、被告朔州山水新时代水泥有限公司自本判决生效之日起三十日内给付原告山东鲁建工程集团有限公司工程款17608949.2元及利息（利息自2015年年11月20日至本判决生效之日止）。二、被告朔州山水新时代水泥有限公司自本判决生效之日起三十日内给付原告山东鲁建工程集团有限公司质保金15173878.94元。三、驳回原告山东鲁建工程集团有限公司的其他诉讼请求。
一审法院宣判后，朔州山水公司不服，向本院提起上诉称：请求二审法院依法撤销（2016）晋06民初2号民事判决书，发回重审或在查明本案事实后依法改判。
其理由为：一、一审判决根据被上诉人与万隆建设工程咨询集团有限公司山东分公司（下称”万隆公司”）及山东山水审计部加盖印章的《建设工程造价审核定案表》即认定涉案工程总结算价款为人民币151738789.41元，属于认定事实不清、证据不足。
（一）该《建设工程造价审核定案表》上并未加盖作为建设单位的上诉人朔州山水的公章，上诉人对于该《建设工程造价审核定案表》及审定的工程结算金额并不认可。该审定表上亦未加盖山东山水的公章，所加盖的山东山水审计部的印章并不代表上诉人的真实意思。
（二）上诉人在一审审理中提交了北京中兴基业工程项目管理有限公司山东分公司出具的《朔州山水新时代水泥有限公司5000T/d水泥熟料线、200吨/年水泥粉磨站主体土建工程结算内审复核报告》，证明涉案工程的结算总价应为132892561.29元，比万隆公司对涉案工程出具的朔州山水新时代水泥有限公司5000T/d水泥熟料线、200吨/年水泥粉磨站主体土建工程结算的审定值低18846228.12元。该证据证明万隆公司审定的涉案工程结算总价存在明显错误。
（三）为查清涉案工程的工程造价，维护各方的合法权益，上诉人在一审开庭审理时向法院提交了《鉴定申请书》，申请法院另行委托司法鉴定机构对涉案工程的结算造价及工程质量进行鉴定，但一审法院却并未接受上诉人的申请，在未查清本案基本事实的基础上即作出了判决。
二、一审法院仅根据被上诉人单方提供的真实性无法确认的《质量反馈单》即认定涉案工程已通过了竣工验收且质量合格，属于认定事实错误。该《质量反馈单》并非涉案工程的竣工验收报告，不能证明涉案工程已按照合同约定进行了竣工验收。
三、上诉人在认可了山东鲁建已收到朔州山水支付的工程款人民币118740812.9元后，另行向一审法院提供了山东鲁建出具的收款收据，证明上诉人曾于2013年2月6日还向山东鲁建支付了3845294.30元工程款；但一审法院却在没有充分证据的情况下认定该3845294.30元工程款系履行双方另行签订的《矿山运输道路及采准工程施工合同》的预付款，此亦属于认定事实有误。
四、一审判决适用法律错误。
一审法院对于上诉人提出的对涉案工程质量及工程造价进行鉴定之申请，认为已超过法定期限，故对该申请不予考虑，属于适用法律错误。
被上诉人答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以认定。
本案争议焦点为：（一）涉案工程造价如何认定；（二）朔州山水公司应否返还质保金；（三）朔州山水支付的3845294.30元是否应计入涉案工程已支付的工程款。
本院认为：一、涉案工程造价如何认定的问题，万隆建设工程咨询集团有限公司山东分公司受山东山水公司委托，出具了《关于朔州新时代山水水泥有限公司5000t/d水泥熟料线、200万吨/年水泥粉磨站主体土建工程结算的审价报告》，其中《建设工程造价审核定案表》加盖有山东山水公司审计部、山东鲁建公司和万隆建设工程咨询集团有限公司山东分公司的公章。根据朔州山水公司与山东鲁建公司签订的《朔州新时代山水水泥有限公司5000t/d水泥熟料线、200万吨/年水泥粉磨站主体土建工程施工合同》专用条款26（1）的约定”工程竣工验收后，经发包人审计部门审计确定工程结算总价款后付款至总价款的90%，余10%为质量保修金，待质量保修期满后，如无工程质量问题、承包人无违约行为，发包人一次无息付清。”山东山水公司为朔州山水公司的上级单位，朔州山水公司在山东鲁建公司向其出具的《质量反馈单》（载明”合同总价：151738789.41”）上加盖公司公章和法定代表人签字，说明朔州山水公司对结算价款151738789.41元予以确认，故原审法院认定涉案工程结算价款为151738789.41元并无不当，上诉人该项上诉理由本院不予支持。
二、关于朔州山水公司应否返还质保金的问题，该涉案工程已于2015年5月20日竣工并交付使用，朔州山水公司在《质量反馈单》中表明工程在质保期内并无存在问题，且加盖公司公章和法定代表人签字予以确认。根据朔州山水公司与山东鲁建公司签订的《朔州新时代山水水泥有限公司5000t/d水泥熟料线、200万吨/年水泥粉磨站主体土建工程施工合同》专用条款26（1）的约定”......待质量保修期满后，如无工程质量问题、承包人无违约行为，发包人一次无息付清”，《工程质量保修书》第五条：”工程竣工验收合格之日起一年后，如工程无质量问题、承包人无违约行为，发包人将剩余保修金返还承包人”，故上诉人朔州山水公司应按照合同约定返还质保金，上诉人的该项上诉理由本院不予支持。
三、关于朔州山水支付的3845294.30元是否应计入涉案工程已支付的工程款的问题，2013年1月25日朔州山水公司与山东鲁建公司签订《400t/d水泥熟料线生产线建设项目水泥石灰岩矿矿山运输道路及采准工程》，依据该合同第三部分专用条款第24条约定，合同签订后10天内上诉人朔州山水公司向被上诉人山东鲁建公司支付合同暂定价款的10%的预付款，即3845294.30元，该笔3845294.30元是双方签订的《400t/d水泥熟料线生产线建设项目水泥石灰岩矿矿山运输道路及采准工程》合同的预付款，上诉人提出该笔价款应计入涉案工程已付工程款的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由事实与法律依据不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费205714元，由朔州山水新时代水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐玉厚
审 判 员 邱国义
代理审判员 成 彦
二〇一七年六月九日
书 记 员 刘 杰