湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终1704号
上诉人（原审原告）：杨忠平，男，1956年12月7日出生，住襄阳市樊城区。
法定代理人：任凤珍，女，1956年12月25日出生，住址同上，系杨忠平之妻。
委托诉讼代理人：杜学明，襄阳市樊城区长宏法律所法律工作者。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：襄阳天一轩商贸实业有限公司。
住所地：襄阳市樊城区人民路**号东翔彩虹城。
企业代码：56547590-0。
法定代表人：周俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭寅，湖北亘恒律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：襄阳天一轩商贸实业有限公司沿江路分公司。
住所地：襄阳市樊城区沿江大道*号。
企业代码：59149741-7
代表人：周俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡雪飞，湖北元领律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人杨忠平因与被上诉人襄阳天一轩商贸实业有限公司（以下简称天一轩公司）、被上诉人襄阳天一轩商贸实业有限公司沿江路分公司（以下简称天一轩分公司）劳动争议纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨忠平的法定代理人任凤珍、委托诉讼代理人杜学明，被上诉人天一轩公司的委托诉讼代理人谭寅，被上诉人天一轩分公司的委托诉讼代理人胡雪飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨忠平上诉请求：维持一审判决第一、二、三项，另判决二被上诉人支付其2013年至2014年节假日加班工资2225.8元，延时加班工资30749.60元；本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：其在起诉状及变更诉讼请求中，仅加班工资一项的请求为19万多元，根据考勤表显示也并非只有原审判决的30579.30元。二审庭审中，杨忠平放弃对节假日加班工资的上诉请求。
天一轩公司答辩称：其与杨忠平之间没有劳动关系，记载杨忠平有17天累计假期的考勤表是天一轩分公司制作的，而非其制作，即便杨忠平在2012年4月之前有5个月的工作时间，也是要在天一轩分公司处工作，同时，天一轩分公司已经对考勤问题作出解释，即在装修及试运营期间杨忠平工作了17天，为方便记录休假及工资而在考勤中按积假认定。
天一轩分公司答辩称：原审判决已对杨忠平的加班费有明确的计算及判定，只是认为应由天一轩公司支付。
杨忠平向一审法院起诉请求：请求：一、确认其与天一轩公司及天一轩分公司之间的劳动关系及工作期限始于2011年5月；二、判决天一轩公司及天一轩分公司支付或赔偿其在其加班过劳伤住院期间的医疗费9375.1元、护理9750元，及支付伤后工资每月2500元；三、判决确认其在天一轩公司及天一轩分公司的加班次数和应付的加班工资共计192296.61元。其中延时加班工资60610.47元、双休日加班工资107093.02元、节假日加班工资17267.58元、年休假加班工资7325.58元；四、天一轩公司及天一轩分公司承担本案诉讼费。2015年3月17日庭审中，杨忠平变更第三项诉讼请求为：判决确认其在天一轩公司及天一轩分公司的加班次数和应付的加班工资共计194999.99元。天一轩公司53459.30元，天一轩分公司141540.69元。其中：①延时加班工资62965.12元（天一轩公司18062.33元＋天一轩分公司44912.79元）；②双休日加班工资103255.81元（天一轩公司30697.69元＋天一轩分公司72558.14元）；③假日加班工资13081.39元（天一轩公司4709.30元＋天一轩分公司8372.09元）；④带薪年休假工资15697.67元（天一轩分公司支付）。此案发回重审后，杨忠平于2016年4月8日庭审中，再次变更诉讼请求为，一、确认其与天一轩公司及天一轩分公司之间的劳动关系及工作期限始于2011年5月；二、判决天一轩公司及天一轩分公司支付或赔偿其在其加班过劳伤住院期间的医疗费29375元、护理47986.67元，及支付伤后工资每月2500元；三、判决确认其在天一轩公司及天一轩分公司处的加班次数和应付的加班工资共计194999.99元。天一轩公司53459.30元，天一轩分公司141540.69元。其中①延时加班工资62965.12元，天一轩公司18062.33元、天一轩分公司44912.79元；②双休日加班工资103255.81元，天一轩公司30697.69元、天一轩分公司72558.14元；③节假日加班工资13081.39元，天一轩公司4709.30元、天一轩分公司8372.09元；、④年休假加班工资15697.67元（天一轩分公司支付）；四、天一轩公司及天一轩分公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：天一轩公司成立于2010年12月14日，天一轩分公司成立于2012年3月23日，经营范围为公共浴室。杨忠平于2012年3月23日在天一轩分公司上班，从事电工工作。2012年3月、4月工资为每月1750元。2012年5月至9月工资为每月1850元，2012年10月至2013年9月工资为每月2150元，2013年10月至2014年3月，杨忠平月工资为2250元，2013年4月至2014年3月期间杨忠平月均工资为2200元。双方未签订书面劳动合同，杨忠平的社会保险由原单位湖北达九州汽车内饰材料有限公司为其缴纳。杨忠平从2012年4月至2014年3月，工作天数为：2012年4月出勤29天，5月出勤31天，6月出勤29天，7月出勤30天，8月出勤31天，9月出勤30天，10月出勤30天，11月出勤30天，12月出勤19天，2013年1月出勤31天，2月出勤23天，3月出勤31天，4月出勤30天，5月出勤30天，6月出勤30天，7月出勤30天，8月出勤30天，9月出勤30天，10月出勤31天，11月出勤29天，12月出勤31天，2014年1月出勤28天，2月出勤28天，3月出勤31天。杨忠平每年应休双休104天，法定节假日11天，自2012年4月起杨忠平累计双休日加班184天，法定节假日加班17天，杨忠平对上述统计数字无异议。2014年4月27日13时左右，杨忠平的儿子到公司找杨忠平，发现杨忠平晕倒在营业场所，后被送入襄阳市第一人民医院治疗，经诊断为急性脑梗死，后又分别在襄阳市中医医院、襄阳正康中医医院住院治疗，其医疗费由襄阳市医保局以城镇职工医疗保险形式予以报销。杨忠平出院后未再上班，天一轩分公司也未再发放其工资。2014年5月20日，天一轩分公司以借款的形式给付杨忠平妻子任凤珍10000元，后杨忠平女儿杨丽娜与天一轩分公司签订调解协议，天一轩分公司暂借5000元，但该协议天一轩分公司提交复印件，杨忠平不予认可。2014年6月10日，杨忠平作为申请人以天一轩公司、天一轩分公司为被申请人，向襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认申请人与被申请人之间存在劳动关系；2、被申请人支付申请人在上班时过劳意外损伤住院医疗费、护理费及停工留薪期工资；3、被申请人补发申请人在其工作期间的加班工资。仲裁委作出樊劳人仲裁字（2014）33号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人加班工资20045元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。杨忠平不服，诉至法院。本案在诉讼过程中，杨忠平的妻子向襄阳市樊城区人民法院申请宣告杨忠平为无民事行为能力人。2015年1月27日，（2015）鄂樊城民特字第00005号民事判决书，宣告杨忠平为无民事行为能力人，指定任凤珍为杨忠平的监护人。
一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，本案中天一轩公司与天一轩分公司，均有营业执照，均有用工主体资格，但天一轩分公司不具有独立的法人资格，其可以作为民事诉讼的当事人参加诉讼，但其相应民事责任还应由天一轩公司进行承担。杨忠平于2012年4月在天一轩分公司工作。而天一轩分公司提供的2012年4月的考勤表记载杨忠平有积假17天，说明在此之前，杨忠平至少已工作5个月，故杨忠平诉称此前在天一轩公司工作比较符合实际，天一轩公司否认，但未提交其工资表及考勤表，应承担举证不能的责任。故按照杨忠平提供的加班明细表，认定杨忠平2011年6月至2012年3月期间双休日加班88天，法定节假日加班9天，在此期间的工资数额比照2012年3月的工资1750元计算。杨忠平2011年6月至2012年3月的加班费应为8528.73元（1750÷21.75×88天＋1750÷21.75×9天×2）。杨忠平2012年4月至2014年4月的加班费为22050.57元（2200÷21.75×184天＋2200÷21.75×17天×2）。杨忠平在天一轩分公司营业场所晕倒，经诊断为急性脑梗死。杨忠平认为是加班过于劳累而致，要求天一轩公司与天一轩分公司支付住院期间的医疗费、护理费及受伤后工资。杨忠平上述请求，属工伤保险待遇范围。而工伤保险待遇应基于被认定为工伤的前提下才能享受，杨忠平在社会保险行政部门未进行工伤认定的情况下，提出上述请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十三条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《工伤保险条例》第十七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、杨忠平于2011年6月起至2012年3月与襄阳天一轩商贸实业有限公司存在劳动关系；二、杨忠平于2012年4月起与襄阳天一轩商贸实业有限公司沿江路分公司存在劳动关系；三、襄阳天一轩商贸实业有限公司支付杨忠平加班工资人民币30579.30元（1750÷21.75×88天＋1750÷21.75×9天×2＋2200÷21.75×184天＋2200÷21.75×17天×2）；四、驳回杨忠平的其他诉讼请求。以上给付义务，应在本判决生效后十日内履行。如逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免收。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明，原审判决认定事实属实，本院对此予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，杨忠平主张，工作期间二被上诉人每天安排其延长4小时工作时间，应就延时加班事实的存在承担举证责任。上诉人未能提供任何相关的证据，亦没有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故对该上诉，主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨忠平负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓红
审判员 黄 鹂
审判员 何小玲
二〇一六年十二月十九日
书记员 严琦童