浙江省湖州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）浙05行赔终2号
上诉人（原审原告）徐锦华，男，汉族，1937年8月16日出生，住上海市静安区。
委托代理人徐志荣，男，汉族，1965年4月3日出生，住湖州市吴兴区。系上诉人的侄子。
委托代理人蒋子冬，北京创为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖州市吴兴区环渚街道办事处，住所地湖州市吴兴区新市陌路**号。
法定代表人傅军，该办事处主任。
出庭应诉负责人周喜玲，该办事处副主任。
委托代理人张光亮，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。
委托代理人袁逸飞，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。
上诉人徐锦华诉被上诉人湖州市吴兴区环渚街道办事处行政赔偿一案，安吉县人民法院于2016年11月23日作出（2016）浙0523行赔初2号行政赔偿判决，徐锦华不服，向本院提起上诉，本院于2017年6月5日作出（2016）浙05行赔终20号行政赔偿裁定书，裁定撤销安吉县人民法院作出的（2016）浙0523行赔初2号行政赔偿判决，发回安吉县人民法院重审。本案经重审，安吉县人民法院于2018年3月22日作出（2017）浙0523行赔初37号行政赔偿判决，徐锦华不服，向本院提起上诉，本院于2018年4月19日立案受理后，依法组成合议庭，并于2018年5月30日进行了庭询，上诉人的委托代理人徐志荣、蒋子冬，被上诉人的出庭应诉负责人周某及委托代理人张光亮到庭参加庭询。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，原告与案外人徐志荣系叔侄关系，原告因服兵役离开户籍所在地，并且已在城镇落户。湖州市吴兴区环渚街道邵家墩村（以下简称：邵家墩村）南埭8号的房屋所在土地被征收。经测量南埭8号房屋的总面积为415.90平方米，评估价格为315097元。2014年3月31日，拆迁人湖州市民生建设有限公司、受委托拆迁人湖州环渚拆迁有限公司、委托实施单位湖州敬业房屋拆迁有限公司与徐志荣签订《农房拆迁安置协议书》一份，约定拆迁房屋的建筑面积为378.59平方米并进行了拆迁安置补偿（安置人员姓名徐志荣、刘某、徐某，增加独生子女或18周岁以上未婚的1人，总共按4人安置计算）。2015年1月31日，被告拆除了邵家墩村南埭8号全部房屋415.90平方米，徐志荣不服拆除行为向湖州市吴兴区人民政府申请行政复议，2015年5月4日，湖州市吴兴区人民政府作出行政复议决定书，确认被告拆除房屋的行为违法，由被告依法给予赔偿。2015年5月21日，徐志荣向被告提出行政赔偿申请，2015年7月8日，被告作出赔偿决定如下：一、安置3＋1人，安置房面积200平方米。二、产权调换差价11045元，除产权调换外多余房屋补偿金247610元。三、房屋装修费补偿112596元。四、农具补助、过渡费、搬家费28820元。五、其他附属设施补偿金154929元。以上赔偿金合计为555000元，扣除徐志荣应该支付的75000元，实际被告向徐志荣赔偿现金480000元，安置房面积200平方米。案涉的邵家墩村南埭8号土地上37.31平方米房屋，（2016）浙05行终178号行政裁定书、（2017）浙0523行初92号行政判决书均已认定系原告徐锦华从其父辈处分得，为原告所有。以上事实由原告所举农房拆迁房屋实地丈量平面图、汇总清单、行政复议决定书、房屋拆迁安置协议、行政赔偿决定书、（2017）浙0523行初92号行政判决书以及被告所举浙江省人民政府浙土字A［2012］-0514号、浙土字A［2013］-0171号浙江省建设用地审批意见书及建设用地项目呈报材料；2012年第212号（SB28G-01号地块）《征收土地方案公告》2012年第212号（SB28G-01号地块）《湖州市国土资源局征地补偿安置方案公告》。（吴）2013年第012号（SB28A号地块）、（吴）2013年第013号（SB28B号地块）、（吴）2013年第014号（SB28G-02号地块）（吴）2013年第015号（SB27H-02号地块）《征收土地方案公告》、（吴）2013年第012号（SB28A号地块）、（吴）2013年第013号（SB28B号地块）、（吴）2013年第014号（SB28G-02号地块）（吴）2013年第015号（SB27H-02号地块）《湖州市国土资源局征地补偿安置方案公告》征地批准文书；湖州市人民政府抄告单；拆迁简报予以证明。庭审中，被告提供《湖州市房地产拆迁价格评估单》一份，以此证明案涉37.31平方米房屋经评估后重置成本价为13096元。原告对该证据的真实性予以认可，但对其合法性、关联性提出异议，认为上述证据并非对房屋价值进行评估，而是对装修装饰所作的评估，且评估单未送达给徐锦华，剥夺徐锦华的合法权利。该院认为，原告对该价格评估单的真实性无异议，在原告未能提供证据予以反驳的情况下，该院对该证据予以确认，并据其内容认定，江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司应被告委托，根据《房地产估价规范》〔GB∕T50291
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1999〕的规定，经现场勘察，对环渚街道邵家墩村拆迁范围内（徐志荣、徐锦华、徐云燔）的房屋，装修装饰进行了重置成本价评估，其中案涉37.31平方米房屋现值13096元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害的，由行政机关作为赔偿义务机关对造成的损害承担赔偿义务。该法第四条第四款规定，行政机关及其工作人员在行使职权时，有造成财产损害的其他违法行为情形的，受害人有取得赔偿的权利。第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。涉及本案，案涉37.31平方米房屋为原告徐锦华所有，因房屋所在地邵家墩村实施农房拆迁改造而被强制拆除。但行政赔偿与拆迁补偿安置分属不同的救济途径，且国家赔偿法第三十六条第（八）项已明确规定财产权受到损害的按照直接损失给予赔偿，该院根据《湖州市房地产拆迁价格评估单》的评估价格支持其中的13096元，超出部分不予支持。同理，原告要求被告支付律师代理费100000元亦因无证据证明，本院不予支持。除此之外，原告仍享有湖州市吴兴区环渚街道邵家墩村农房拆迁改造安置补偿的权利。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十二条、第三十六条第（三）、（八）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、被告湖州市吴兴区环渚街道办事处赔偿徐锦华房屋损失人民币13096元；二、驳回原告徐锦华的其他诉讼请求。
上诉人徐锦华上诉称，一、一审法院认定事实不清。1、一审判决未对被上诉人拆除上诉人房屋已被生效判决确认违法的事实作出认定。一审判决仅对于上诉人相邻徐志荣的房屋被确认强拆违法的事实进行了认定，而没有对上诉人房屋被确认强拆违法的事实进行认定。事实上该强拆行为已经安吉县人民法院判决确认违法。2、一审判决认定被上诉人对徐志荣作出的赔偿事实不准确。一审判决以被上诉人对徐志荣作出的行政赔偿决定认定被上诉人对徐志荣进行赔偿与客观事实不符，事实上该赔偿决定作出后徐志荣向法院提起的诉讼，法院的判决结果并不与该赔偿决定完全一致。二、一审法院适用法律不当。1、一审判决对《湖州市房地产拆迁价格评估单》中涉及上诉人房屋装修价值的认定不符合法律规定。被上诉人明知上诉人为涉案房屋权利人，在进行评估时未通知上诉人，作出的评估结果也未告知上诉人，在房屋已被违法强拆的情况下，导致上诉人实际上丧失了就该评估结果要求复核的权利。因此，该评估结果由于剥夺了上诉人的知情权、复核权不具有合法性，依法不应当作为判决的依据。2、一审判决将上诉人应当享有的拆迁安置利益排除在国家赔偿之外不符合法律规定。被上诉人违法强拆行为导致的法律后果是上诉人房屋的灭失，因此基于该房屋能够获取的利益损失当然是直接损失，应当纳入国家赔偿的范围，而拆迁安置利益正是由于房屋的灭失使上诉人失去的直接利益，因此上诉人享有的是要求被上诉人对这部分损失进行赔偿的权利，而不是在作为拆迁安置基础的房屋已不存在的情况下另行主张补偿安置的权利。并且在房屋灭失的情况下让上诉人另行主张补偿安置权利在司法实践中也缺乏程序上的可操作性，同时也违反《中华人民共和国行政诉讼法》第一条确定的“解决行政争议，保护公民合法权益”的立法目的。综上，请求：1、撤销安吉县人民法院（2017）浙0523行赔初37号行政赔偿判决；2、支持上诉人一审的诉讼请求，即要求被上诉人按照拆迁安置政策进行安置补偿，具体为：①两人安置100平方米房屋，②每人40000元安置费，过渡费每人第一年每月360元、第二年每月460元（从拆迁时计算至取得房屋止），③赔偿房屋装修装饰费50000，④支付律师代理费100000元。
被上诉人湖州市吴兴区环渚街道办事处答辩称，一、市北分区28号区块征收基本情况。经浙江省人民政府审批同意，2013年1月25日，湖州市人民政府公布了征收土地方案公告，明确征收邵家墩村集体土地，征收目的是进行保障房建设，邵家墩村集体土地位于市北分区28号地块，本案争议的房屋位于邵家墩村南埭8号，面积37.31平方米，属于土地征收范围。2013年10月10日，湖州市农房拆迁管理办公室发布了《市北分区28号区块保障房建设前期工程农房拆迁安置政策及补偿标准》，明确了拆迁人为湖州市民生建设有限公司，拆迁实施单位为湖州市吴兴区环渚街道办事处和湖州敬业房屋拆迁有限公司及相关的安置条件和补偿标准。被上诉人没有与上诉人就拆迁补偿达成协议，为了推进保障房建设，2015年1月30日，被上诉人组织人员将邵家墩村南埭8号面积37.31平方米房屋拆除。二、被上诉人针对上诉人提出上诉的事实理由答辩如下：1、上诉人认为一审判决没有对被上诉人拆除上诉人房屋违法行为进行认定。被上诉人认为，从一审判决依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条规定作出的判决来看，上诉人的说法是错误的。2、房屋评估报告已经以公告形式送达了上诉人。从上诉人在一审提交的证据吴某（2015）3号《行政复议决定书》查明的事实可以看出：2013年1月10日，湖州市民生建设有限公司发布公告，公布了市北分区28区块农房拆迁评估机构选择结果为江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司，2013年3月20日，评估结果在村内张贴公示，所以上诉人认为评估报告没有送达是错误的。3、上诉人不属于拆迁安置对象。湖州市人民政府颁布的《湖州市中心城市规划区征用土地农房拆迁补偿安置管理办法》第二十二条规定，“下列人员为拆迁安置对象：（一）在拆迁范围内具有合法户籍及土地承包经营权、合法的房屋所有权并实际居住的人员；（二）原在拆迁范围内具有合法户籍，现在外的未婚的现役军人、援外工作人员、留学生、大中专毕业生及其他在校学生；（三）原在拆迁范围内具有合法户籍，现正在劳动教养、服刑的人员；（四）现在拆迁范围内具有土地承包经营权和合法户籍的在外从事劳务者；（五）在拆迁范围内具有土地承包经营权或合法居住用房，但现户籍按本市自行购房迁户、购买户口、投亲靠友政策及高级知识分子户口农转非政策，转为本市城镇居民户籍的未享受房改房、拆迁安置户、单位自建房的人员。”第二十四条规定，“被拆迁范围内有下列情况之一的，不得作为安置对象：（一）不符合规定迁入户口或分户的；（二）无正式户口长期租房、借房居住的；（三）已分配住房的人员（包括已享受单位自建房、房改房、拆迁安置房等）。”根据上述规定看出，作为农房拆迁安置对象不仅在拆迁范围内有合法的房产，还应具备一定的条件。上诉人徐锦华在拆迁范围内虽有37.31平方米房屋，但其身份证显示，至少2005年3月其户口已经迁到上海市静安区襄阳北路6弄44号102室，已经不具有本市城镇户籍，其没有拆迁区域内的土地承包权，也没有实际居住，对照《湖州市中心城市规划区征用土地农房拆迁补偿安置管理办法》第二十二条第五项规定和《市北分区28号区块保障房建设前期工程农房拆迁安置政策及补偿标准》规定第四条规定，上诉人徐锦华不属于安置对象。请求驳回上诉，维持一审判决。
二审期间，双方当事人均未提交新证据，一审期间提交的全部证据材料，已由一审法院移送至本院。本院经审理查明，对原审法院认定的案件事实予以确认。
二审过程中，双方当事人围绕着一审判决事实认定是否清楚、法律适用是否正确，程序是否合法进行了辩论。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项之规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）违法征收、征用财产的。”安吉县人民法院作出的（2017）浙0523行初92号行政判决书已经确认湖州市吴兴区环渚街道办事处于2015年1月30日对湖州市吴兴区环渚街道邵家墩村南埭8号房屋中37.31平方米房屋实施的强制拆除行为违法，且该判决业已生效，故上诉人享有对受到侵犯的财产予以赔偿的权利。
关于本案的赔偿，本院认为主要涉及两个焦点问题：
一、关于上诉人在行政赔偿中是否享有应予保护的行政补偿权益问题。行政赔偿和行政补偿系两种不同的制度，在适用过程中所涉项目、标准及方式也有所不同，但当违法强拆行为系因案涉地块集体土地征用而引发时，行政补偿制度的适用和行政赔偿案件的处理就会形成关联。本案中，案涉集体土地已被依法征用，在涉案集体土地上农房实施拆迁过程中涉及相应的拆迁补偿安置问题，被上诉人在对与上诉人徐锦华房屋共处一处的上诉人侄子徐志荣房屋评估过程中一并将上诉人的房屋评估在内，证明其早已经发现上诉人徐锦华可能存在的补偿安置权益，但在既未明确上诉人是否享有补偿安置权益，又未与上诉人达成相应补偿协议，被上诉人强制拆除涉案房屋已构成重大且明显违法。对上诉人房屋损失的赔偿，不应按照被上诉人2013年3月30日委托评估公司作出的《湖州市房地产拆迁价格评估单》上的重置价进行确定，也不应按照当时的评估时点予以确定价格，而应按照有利于保障上诉人房屋产权得到充分赔偿的原则，以被上诉人在本判决生效后作出赔偿决定时点的涉案房屋改建地段或者就近地段类似房地产的市场价格为基准确定。同时，根据《国家赔偿法》第三十六条第八项有关对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿的规定，上诉人如享有补偿安置权益，其在正常补偿安置程序中依法和依据当地补偿安置政策应当得到的利益损失，属于其所受到的直接损失，也应由被上诉人参照补偿方案依法予以赔偿。因此，本案在行政赔偿处理过程中，应当充分考虑上诉人可能存在的行政补偿权益，确保行政赔偿全面合理且充分保障上诉人的合法权益。在上诉人是否应当享受安置补偿权益尚待查明的情况下，一审判决直接认定上诉人仍享有湖州市吴兴区环渚街道邵家墩村农房拆迁改造安置补偿的权利，并判决被上诉人对上诉人房屋损失按照重置价13096元予以赔偿，显然存在处理不当，应予纠正。
二、关于本案赔偿方式、赔偿标准和赔偿项目的确定问题。结合本案中上诉人提出的诉讼请求，其主张的损失为：1、两人安置100平方米房屋；2、每人40000元安置费；3、过渡费每人第一年每月360元、第二年每月460元（从拆迁时计算至取得房屋止）；4、赔偿房屋装修装饰费50000元；5、支付律师代理费100000元。根据庭询调查可知，上诉人前三项诉讼请求系上诉人认为其与其妻子应当通过行政补偿获取的相应补偿安置的权利。被上诉人与上诉人可就上述赔偿请求进行平等协商，并以签订和解协议的形式化解本案争议。如双方不能达成一致，被上诉人应当按照本判决确定的方法及时作出赔偿决定。
（一）关于上诉人的房屋损失赔偿问题，上诉人主张的前三项赔偿请求是基于其认为应当享有补偿安置权益而获取的补偿利益，在赔偿案件中体现的是上诉人房屋损失而应享受的赔偿权利。基于对第一个焦点问题的评判，上诉人是否享有补偿安置权益尚待调查核实确定，本院认为对于房屋损失的赔偿应当分两种情况处理，一是如上诉人享有补偿安置权益，依据相关合法的补偿政策属于补偿安置对象，在赔偿过程中对上诉人房屋损失的赔偿不应低于上诉人所应得到的补偿，即根据相关补偿政策并结合上诉人的前三项诉请，确定房屋的赔偿项目和具体内容。二是如确有证据证明上诉人不享有安置补偿权益的情况下，基于涉案房屋拆除前，其所在集体土地已被征为国有，为了更好保障上诉人的居住权，对于上诉人房屋的赔偿不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。被上诉人应根据作出赔偿决定时点改建地段或者就近地段选择类似房屋有效的房地产市场评估价格为基准并结合上诉人房屋的面积计付赔偿款。
（二）关于房屋的装饰装修赔偿问题。房屋的装饰装修是上诉人对房屋进行的添附，在房屋强拆过程中受到的损害，应当予以赔偿。被上诉人委托评估公司制作的《湖州市房地产拆迁价格评估单》将上诉人徐锦华与其侄子徐志荣的房屋装饰装修未作区分而一并予以评估，不能有效保障上诉人房屋装修装饰的合法权益，但鉴于上诉人未能提供证据证明其房屋装饰装修情况，该评估单制作过程中对房屋装饰装修认定的情况，可以作为重新评估的依据，被上诉人应对房屋及房屋装饰装修情况一并重新评估后确定赔偿数额。综上，原审判决存在事实认定不清，适用法律错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安吉县人民法院作出的（2017）浙0523行赔初37号行政赔偿判决；
二、责令被上诉人湖州市吴兴区环渚街道办事处在本判决生效之日起九十日内按照本判决对上诉人徐锦华依法予以行政赔偿。
本判决为终审判决。
审判长 何育红
审判员 朱 莹
审判员 许婷婷
二〇一八年七月十日
书记员 陈 诚