江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民一终字第724号
上诉人（原审原告、互为被告）：徐怀文，男，汉族，1975年12月30日出生，住江西省丰城市。
委托代理人：陈修林，江西周象律师事务所律师。
上诉人（原审被告、互为原告）：曾建，男，汉族，1965年12月15日出生。
上诉人徐怀文因与上诉人曾建劳动争议纠纷一案，不服南昌市青山湖区人民法院（2015）湖民一初字第26号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员黄琳、代理审判员龚江、舒婕妤组成合议庭，审判员黄琳主审，对本案公开开庭进行了审理，上诉人徐怀文及其委托代理人陈修林、上诉人曾建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月6日，徐怀文应聘到曾××南昌市××区曾氏竹木加工厂工作，同月8日下午15时40分左右，徐怀文在加工厂提药水桶时不慎被药水桶压伤。其后徐怀文被送到南昌市洪都中医院进行治疗，经诊断，徐怀文左股骨颈骨折，共住院102天，花费医疗费33131.4元。2012年8月10日，徐怀文（乙方）与曾建的儿子曾志敏（甲方）达成了一份协议，协议内容：医院治疗的吃、护理相关费用，由乙方自理，其它关于本次治疗的相关费用由甲方出，乙方先前收取的甲方5000元，后退还甲方3500元，余下的1500元算入治疗费用。同年8月28日，徐怀文（乙方）及其父亲徐泉根与曾建（甲方）又达成了一份协议，协议约定：经双方协商，乙方出院后愿由甲方付给营养费、误工费5000元；乙方复查、卸钢钉的费用由甲方负担；从此签订协议后，乙方不得再要求其它费用，医药费由甲方付出（凭发票），出院时，开一个月药带回家。当即曾建支付了5000元款。在徐怀文在洪都中医院治疗期间，曾建陆续直接为徐怀文支付了医疗费22900元。徐怀文出院后先后至丰城市人民医院治疗，花费医疗费75元，江西省中医院治疗，花费医疗费1246.6元。2013年7月11日经南昌市人力资源和社会保障局认定：徐怀文属于工伤。同年11月12日江西省劳动能力鉴定委员会认定：徐怀文伤残八级。2014年12月24日经丰城市丰安司法鉴定中心鉴定：徐怀文后续治疗费8000元。2015年1月19日南昌市青山湖区劳动仲裁委员会以湖劳人仲字（2014）第67号仲裁裁决书裁决：曾建一次性支付徐怀文医疗费等各种款项110873.1元。此后，徐怀文、曾建均不服仲裁裁决，诉至法院。
原审法院认为，徐怀文因工受伤应取得工伤保险待遇，由于曾建在用工期间未为徐怀文办理工伤保险，因此曾建负有支付徐怀文相关的费用的义务。徐怀文因工伤应取得的工伤保险待遇包括：1、医疗费；2、住院伙食补助费；3、住院期间的护理费；4、停工留薪期间的工资；5、一次性伤残补助金；6、一次性就业补助金；7、交通费。
徐怀文因伤在南昌市洪都中医院治疗的相关费用33131.4元，原、被告双方均无异议，对此部分费用予以认可；丰城市人民医院的医疗费75元、江西省中医药大学附属医院医疗费1246.6元，均有规范的门诊病历及治疗单据相佐证，对此部分亦予以认定；后续治疗费8000元，原、被告双方无异议，对此部分亦予以认定；对于徐怀文举证的其他治疗费，没有相关规范的诊断病历相佐证，对此部分费用不予认定。因此徐怀文的医疗费应认定为33131.4+75+1246.6=34453元，后续治疗费8000元。徐怀文的住院伙食补助费为45元/天×102天=4590元；交通费2000元。徐怀文住院期间的护理费为27988元/年÷365天/年×102天=7821.30元。
根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所指的工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。双方均未提供徐怀文工资收入的充分证据，徐怀文的工资应按照南昌市城镇私营单位就业人员的平均工资计算，由于徐怀文受伤时间为2012年8月6日，其受伤前12个月的工资总额应包括5个月的2011年平均工资和7个月的2012年平均工资。徐怀文工伤前12个月的工资总额应为25512元/年÷12×5+27988元/年÷12×7=26956.33元，徐怀文受伤前12月的月平均工资应为26956.33÷12=2246.36元。徐怀文伤残等级为八级。其应享有的一次性伤残补助金为11个月的本人工资。即2246.36元/月×11月=24709.97元；一次性医疗补助金为：2246.36元/月×10月=22463.6元；一次性就业补助金为：2246.36元/月×21月=47173.56元；停工留职薪期待遇为：2246.36元/月×12月=26956.32元。2012年8月10日协议中注明了曾建支付了1500元医疗费、2012年11月21日曾建向徐怀文交付了22900的医疗单据，2012年8月28日又支付5000元，应认定曾建支付了1500+22800+5000=29300元。
2012年8月28日双方签订协议后，曾建并没有履行及时按约支付相关的医疗费用的主要义务，徐怀文向南昌市青山湖区劳动人事局申请劳动仲裁实际上包括了解除协议的内容。曾建陈述应按2012年8月28日的协议履行证据不足，不予支持。综上，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条、第六十四条的规定，判决如下：一、徐怀文因工伤应取得工伤保险金178167.75元，包括：医疗费34453元、继续治疗费8000元、住院伙食补助费4590元、一次性伤残补助金24709.97元、一次性工伤医疗补助金22463.6元、一次性伤残就业补助金47173.56元、停工留薪期待遇26956.32元、交通费2000元、住院期间的护理费7821.30元。二、扣除曾建已支付的29300元款，曾建应继续支付徐怀文款178167.75－29300＝148867.75元，此款曾建必须在本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原、被告其他诉讼请求。
上诉人徐怀文不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实部分错误，其在一审中主张医疗费用96336.7元（含拆钢钉的后续治疗费8000元），提供了治疗伤脚的医疗、医药费用发票票据及相关病历，但一审法院仅认定医疗费34453元及后续治疗费8000元，未认定其他的53883.7元，判决部分错误，请求本院改判曾建向其支付医疗费96336.7元（含一审认定的医疗费34453元、后续治疗费8000元及一审未认定的医疗费53883.7元），诉讼费用由曾建承担。
针对上诉人徐怀文的上诉，上诉人曾建辩称，徐怀文上诉的这53883.7元的发票是假的，是在一天之内开具，且发票都是连号，这不符合常理。
上诉人曾建亦不服一审判决，向本院提起上诉称，徐怀文在进厂工作第二天就出事，工伤保险还来不及办，故一审判决上诉人因未办理工伤保险而支付徐怀文相关费用，理由太牵强。徐怀文在申请仲裁中从未提到要求解除协议的请求事项，而在仲裁中，上诉人向仲裁委提交了双方的协议，但仲裁裁决书却对该协议只字未提，故一审判决认定徐怀文申请仲裁的事项中实际包括了解除协议的内容，系认定事实错误。就徐怀文受伤后的赔偿，2012年8月28日，双方已经达成协议，该协议约定，徐怀文出院后可获得5000元一次性了结费用，此外不得再要求其他费用。签这份协议的背景是徐怀文同意第二天就出院，但徐怀文在收到5000元后，又赖在医院不出院，一审判决认定上诉人没有履行按约支付相关医疗费的主要义务，指的是徐怀文赖在医院不出院其后产生的费用，因是徐怀文违约，故其后又发生的费用只能由徐怀文自理。依据双方签订的协议，双方费用已经一次性了结了，徐怀文做不做工伤认定与上诉人没有关系，上诉人不应再向徐怀文支付相关费用。请求本院改判：上诉人无需向徐怀文支付住院伙食补助费、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院期间的护理费。诉讼费用由徐怀文承担。
针对上诉人曾建的上诉，上诉人徐怀文辩称，仲裁时，仲裁委对双方签订的协议的真实性予认可，合法性是不予认可的。双方协议签订后，曾建没有履行协议内容，已经违约，且曾建实际支付了29300元，与实际产生的费用相差巨大。从协议本身来看，并没有工伤赔偿的事宜，我方主张的工伤赔偿，这些并没有包含在协议内。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，除了我方主张的53883.7元医疗费外，其他都是合理的。
二审审理期间，上诉人徐怀文向本院提交了2份新证据：1、南昌市青山湖区劳动人事争议仲裁委员会湖劳仲案字（2012）第150号仲裁裁决书一份，证明双方签订的协议不合法；2、江西省南昌市人民检察院《不支持监督申请决定书》一份，证明曾建申请检察监督的理由不成立，被驳回。
上诉人曾建对徐怀文提交的新证据质证如下：证据1、协议是合法的，不是我方不履行，是徐怀文先不履行；证据2、对检察院的决定我是不服的。
本院经对上述证据进行审核，认证如下：对该2份新证据的真实性、合法性上诉人曾建均未提出异议，本院予以认可，该2份证据均与本案具有关联性，故予以采信。
本院经审理查明，上诉人徐怀文因受伤所致劳动争议曾两次向南昌市青山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，第一次案号是湖劳仲案字（2012）第150号，被申请人是南昌市青山湖区曾氏竹木加工厂，申请事项是：1、要求确认与该厂存在事实劳动关系；2、要求该厂赔偿一切经济损失。裁决结果是双方存在事实劳动关系，驳回徐怀文其他请求。第二次仲裁结果即本案起诉所依据之仲裁裁决。
另查明，2013年3月31日，上诉人徐怀文向南昌市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年7月11日作出《工伤认定决定书》认定徐怀文为工伤。上诉人曾建不服，以徐怀文、南昌市人力资源和社会保障局劳动和社会保障局为被告，向南昌市东湖区人民法院提起行政诉讼，该院于2014年3月20日作出（2014）东行初字第4号行政判决，驳回曾建的诉讼请求。曾建不服上诉至本院，本院于2014年7月18日作出（2014）洪行终字第18号行政判决，驳回上诉，维持原判。曾建不服又向本院申请再审，本院于2015年12月31日作出（2014）洪立行申定第1号行政裁定，驳回曾建的再审申请。另，曾建因不服本院（2014）洪行终字第18号行政判决，还向江西省南昌市人民检察院申请监督，该院于2016年1月29号受理，2016年4月7日，该院作出洪检行监（2016）11号《不支持监督申请决定书》。
又查明，南昌市青山湖区曾氏竹木加工厂系个体工商户，由上诉人曾建开办，该厂于2013年5月13日注销。
再查明，上诉人徐怀文在一审中提供的医疗费票据除原审法院予以认定的南昌市洪都中医院33131.4元、丰城市人民医院75元、江西省中医药大学附属医院1246.6元外，原审法院未予认定的是：丰城市铁路卫生院8张共计3838.7元，该8张发票无相应的规范门诊病历；南昌市博爱大药房1张125元；丰城市开心人大药房2张共计328元；丰城市利民医药新城大药房6张48952元，该6张发票均为2014年8月13日开具，发票号自03952627-03952632连号。
除上述事实外，本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，一、关于上诉人徐怀文的上诉请求。上诉人徐怀文主张原审法院仅认定医疗费34453元及后续治疗费8000元，未认定其另主张的医疗费53883.7元，系认定事实部分错误。本院经核对上诉人徐怀文所提供的医疗费票据，其中原审法院未予认定的17张票据大部分系由经营药品的药房出具，均无规范的相关门诊病历，且其中丰城市利民医药新城大药房开具的6张系同日开具，发票连号，数额巨大。在无其他充分证据予以佐证的情况下，这17张票据的真实性、合法性、关联性均无法认定，一审法院对该部分医疗费未予认定，并无错误，故上诉人徐怀文的上诉请求，证据不足，本院不予支持。二、关于上诉人曾建的上诉请求。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的规定，用人单位未缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。徐怀文的原用人单位是南昌市青山湖区曾氏竹木加工厂，该厂系个体工商户，由曾建开办，已于2013年5月13日注销。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，个体工商户由个人经营的，债务由个人财产承担，故徐怀文的工伤保险待遇应由曾建支付。曾建主张徐怀文工伤保险还来不及办，其不应支付工伤保险待遇，无法律依据，本院不予支持。至于双方签订的协议，该协议约定的5000元系营养费、误工费，一审法院并未判这两项费用。此外，曾建认为该协议还约定了徐怀文获得5000元后，第二天就出院，出院后不得再要求其他费用等。对此，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第五十三条第一款第（一）项的规定，造成对方人身损害的，合同中的免责条款无效。徐怀文出院的时间须依据医嘱，其出院后主张相关赔偿须依据相关法律规定，故曾建主张其与徐怀文签订了协议，可不再承担工伤赔偿责任的上诉理由无法律依据，本院不予支持。综上，二上诉人的上诉理由均不成立，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第五十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计20元，由上诉人徐怀文、曾建各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 琳
代理审判员 龚 江
代理审判员 舒婕妤
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 陶敏丽