广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤15刑终90号
原公诉机关广东省海丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈晓锋，男，1984年1月19日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住广东省海丰县附城镇。因本案于2015年10月1日被海丰县公安局刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于海丰县看守所。
辩护人王远生，广东洋洲律师事务所律师。
海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控原审被告人陈晓锋犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月23日作出（2015）汕海法刑初字第567号刑事判决。宣判后，原审被告人陈晓锋不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取上诉人的上诉意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年8月至9月30日间，被告人陈晓锋向贩毒人员购买毒品甲基苯丙胺后，除部分自己吸食外，其余的分成小袋，以号码为XXXX0300的手机作为联系方式，在海丰县海城镇帝豪酒店门口、城东镇老桥头、君豪酒店门口等地将毒品贩卖给吸毒人员，其中贩卖给陈某甲3次3小袋，共重3克，得款300元；贩卖给林某甲1次1小袋，重1克，得款80元。同年9月30日23时许，被告人陈晓锋在海丰县海城镇美食街辉煌网吧门口被公安机关抓获归案，现场从其身上缴获疑似毒品1小袋及作案工具号码为XXXX0300的手机1部、毒资190元。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，在被告人陈晓锋身上缴获的疑似毒品1小袋，检出甲基苯丙胺的成分，净重4.65克。
原审认定上述事实的证据有：物证、书证、鉴定意见、证人证言、辨认笔录、被告人的供述等。
原审据此认为，被告人陈晓峰无视国家法律，违反国家对毒品的管制，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，重8.65克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人陈晓峰有期徒刑六年，并处罚金人民币3000元。
上诉人陈晓锋及其辩护人上诉提出：原审认定上诉人陈晓锋贩卖毒品的事实不清，证据不足，请求二审从轻处罚。
经审理查明：2015年8月至9月30日间，上诉人陈晓锋向贩毒人员购买毒品甲基苯丙胺后，除部分自己吸食外，其余的分成小袋，以号码为XXXX0300的手机作为联系方式，在海丰县海城镇帝豪酒店门口、城东镇老桥头、君豪酒店门口等地将毒品贩卖给吸毒人员，其中贩卖给陈某甲3次3小袋，共重3克，得款300元；贩卖给林某甲1次1小袋，重1克，得款80元。同年9月30日23时许，上诉人陈晓锋在海丰县海城镇美食街辉煌网吧门口被公安机关抓获归案，现场从其身上缴获疑似毒品1小袋及作案工具号码为XXXX0300的手机1部、毒资190元。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，在被告人陈晓锋身上缴获的疑似毒品1小袋，检出甲基苯丙胺的成分，净重4.65克。
上述事实，有公诉机关提供并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）物证、书证
1.海丰县公安局公平派出所出具的扣押清单及照片：证实扣押陈晓锋持有的疑似冰毒1小袋、三星GT手机一部（号码：XXXX0300）、毒资190元。
2.海丰县公安局附城派出所出具的户籍证明：证实陈晓锋，男，1984年1月19日出生，居民身份证号码及其他基本身份情况。
3.海丰县公安局公平派出所出具的抓获经过：证实2015年9月30日23时许，经工作发现，该所民警在汕尾市海丰县海城镇美食街辉煌网吧门口抓获涉嫌贩卖毒品的违法犯罪人员陈晓峰，随即将犯罪嫌疑人陈晓锋带至公平派出所讯问。
4.海丰县公安局出具的现场检测报告：证实陈某甲、林某甲、林某乙的尿检呈阳性。
5.海丰县公安局出具的行政处罚决定书：证实陈某甲、林某甲因吸毒被处以拘留十五日。
6.海丰县公安局出具的调取证据通知书和中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司出具的通话记录清单：证实涉案人员陈晓峰的手机号码XXXX0300于2015年8月1日至2015年11月1日的通话情况。
7.海丰县公安局公平派出所出具的情况说明：证实陈晓锋提供“大B”的基本情况不详细，该所暂无法将涉嫌贩卖毒品的“大B”查获。
8.海丰县公安局公平派出所出具的社会危险情况证据表：证实上诉人陈晓峰可能实施新的犯罪，具有多次作案、连续作案或者流窜作案的情形。
9.海丰县公安局出具的鉴定意见通知书：证实鉴定意见已于2015年10月30日告知上诉人陈晓峰，上诉人陈晓峰对鉴定结果没有意见。
（二）鉴定意见
广东省汕尾市公安司法鉴定中心刑事化验检验报告（2015）498号：证实2015年9月30日23时许在陈晓峰身上缴获的结晶状物1小袋，净重计4.65g，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。
（三）辨认笔录
1.经辨认混杂照片，辨认人陈晓峰辨认出1组10号相片的人是陈某甲、1组8号相片的人是林某甲、2组8号相片的人是阿瑶（林某乙）。
2.经辨认混杂照片，辨认人林某甲辨认出1组9号相片的人就是阿瑶（林某乙），2组12号相片的人就是陈某甲、2组6号相片的人就是阿锋（陈晓峰）。
3.经辨认混杂照片，辨认人陈某甲辨认出1组9号相片的人就是阿添（林某甲），2组9号相片的人就是阿瑶（林某乙）、2组4号相片的人就是阿锋（陈晓峰）。
4.经辨认混杂照片，辨认人林某乙辨认出辨认出1组9号相片的人就是阿添（林某甲），1组4号相片的人就是阿杭（陈某甲）、1组12号相片的人就是阿锋（陈晓峰）。
（四）证人证言
1.证人林某甲证言：我吸食的毒品冰毒是在海丰县城东镇君豪酒店门口向阿锋购买的，当时购买80元一小袋，然后回到房间与阿杭、阿瑶一起吸食。
2.证人陈某甲的证言：我吸食的毒品冰毒是向1名叫阿锋的男青年购买的，每次购买100元，共向他购买3次。第1次是2015年8月22日2时许，在海丰县帝豪酒店附近向阿锋购买100元冰毒1小袋；第2次是2015年9月8日2时许在海丰县帝豪酒店附近向阿锋购买100元冰毒1小袋；第3次是9月23日16时许，在海丰县城东镇老桥头向阿锋购买100元冰毒1小袋。2015年9月30日22时前后，阿锋出现在君豪酒店门口是阿添去向阿锋购买冰毒而拿钱给他。阿添购买完冰毒之后返回房间吸食冰毒。
3.证人林某乙的证言：我吸食的毒品冰毒是向1名叫阿锋的男青年购买的，购买了1OO元，共向他购买1次，是在2015年9月23日1时许在海丰县海城镇美食街向阿锋购买100元冰毒，1小袋。
（五）上诉人供述
上诉人陈晓峰的供述：2015年9月30日22时左右，我朋友陈某甲叫其女友阿瑶用手机号码为XXXX8380拔打我的手机（号码为XXXX0300），说要还钱给我，我与阿瑶通完电话后，我便到海丰县城东镇君豪酒店门口并拔阿瑶的手机，（号码为XXXX8380），告知阿瑶我已在酒店门口并叫其出来拿钱还我，几分钟后。林某甲从酒店出来，拿了100元给我，并对我说是陈某甲还给我的，然后林某甲又返还酒店跟陈某甲告知已将100元交还给我，不久林某甲从酒店出来后与我一起离开，我们两人至海城镇美食街辉煌网吧门口被民警现场抓获。
对于上诉人及其辩护人所提上诉意见，经查：
上诉人陈晓锋贩卖毒品冰毒的事实有吸毒人员林某甲、陈某甲、林某乙的证言证实，且有查获的毒品、毒品鉴定意见及通话记录等证据在案佐证，足以认定；上诉人及其辩护人所提原审认定上诉人陈晓锋贩卖毒品的事实不清，证据不足的上诉意见，理据不足，不予采纳。上诉人陈晓锋系以贩养吸的吸毒人员，根据最高人民法院关于《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，量刑时应当酌情考虑其吸食毒品的情节；原审判决对此欠缺考虑，本院在二审量刑时予以酌情考虑；上诉人及其辩护人所提请求二审从轻改判的上诉意见，予以采纳。
本院认为，上诉人陈晓锋无视国家法律，多次贩卖毒品冰毒给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，应依法惩处。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，唯量刑偏重，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持海丰县人民法院（2015）汕海法刑初字第567号刑事判决对原审被告人陈晓锋的定罪部分，撤销量刑部分。
二、上诉人（原审被告人）陈晓锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元。罚金限于判决发生法律效力第二日起三个月内一次性缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月1日起至2020年9月30日止）。
本判决为终审判决。
审判长 黄海钦
审判员 陈朝伟
审判员 李 平
二〇一六年五月三十日
书记员 蔡育青