山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终4756号
上诉人（原审被告）：崔可元。
委托代理人：张金真，青岛黄岛灵海法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：曹立香。
原审第三人：马财。
上诉人崔可元因与被上诉人曹立香、原审第三人马财返还原物纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第5332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日受理后，由审判员张锐担任审判长，并主审本案，与审判员刘述明、代理审判员于丽人共同组成合议庭，于2016年5月24日前向各方当事人送达开庭传票，于2016年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人崔可元及委托代理人张金真，被上诉人曹立香到庭参加诉讼，原审第三人马财经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
曹立香在一审中诉称：原告于1994年承包本村山林地22亩，承包期限为30年，未签订书面合同。2003年原告将其中的6亩山林地交给崔可好耕种。2009年崔可好死亡后该土地一直由被告强行侵占耕种。原告多次索要未果。经本村村委会多次调解无效。请求法院判令被告返还非法侵占的山林地6亩以及土地使用费9600元。
崔可元在一审中辩称：被告2007年出资10000多元将山林修整，土地是从其四弟崔可好手中接手的，不是原告的。崔可好于2008年七月初三因病去世。崔可好在去世之前，因无力偿还欠被告的债务，就把自己承包的山林赠送给被告，当时崔某、崔可相、崔可玉、崔可良都在场，被告母亲也在场。
第三人马财未到庭答辩。
一审法院经审理查明，1994年，崔可效（曹立香之夫，已于2005年死亡）与黄岛区六汪镇砖瓦屯村民委会村集体口头约定承包村集体的山林地22亩，承包时间为30年，每三年缴一次承包款。后崔可效将承包的22亩山林地自行转包给本村6户村民。2003年左右，崔可效将自己承包的约6亩山林地让崔可好管理耕种。被告从崔可好手中取得6亩山林地的耕种权，对其进行修整，花费8000元，后又转给第三人马财耕种，马财在诉争土地上栽植了树苗。
被告向一审法院提交村委会缴费明细1份，证明崔可效未缴6亩山林承包费，是崔可好缴的，是崔可好向村里承包的土地。原告主张在将土地交付给崔可好之前由原告一直缴费，土地交给崔可好后，才由崔可好缴费。
被告提供证人崔某（男，×年×月×日出生，汉族，住××，公民身份号码：××、崔可相（男，×年×月×日出生，汉族，住××，公民身份号码：××、崔可玉（男，×年×月×日出生，汉族，住××。公民身份号码：××）出庭作证。
崔某出庭作证称：“原告是我侄媳妇，被告是我侄子。地原来是崔可好的，崔可好去世之前，把山林地给了崔可元。2007年，崔可元出钱把山林地修整，当时崔可好还活着，让崔可元先种着，大约六七亩地。当时崔可好还不知道自己得了癌症，2008年，崔可好得了癌症，治病的钱是崔可元拿的，去世之前，崔可好说自己治病的债务还不上了，把山林地和口粮地都给崔可元耕种。崔可好治病的钱崔可元还的，崔可元的二子为崔可好置办的丧事。”
崔可相出庭作证称：“原告是我嫂子，被告是我亲弟兄。2006年，崔可元接手崔可好的山林地，2007年修整的土地，这块山林地最后给了崔可元，2008年崔可好得了绝症，崔可元给他治病，口粮地菜园都给了崔可元了。6亩山林地崔可好从村委会直接承包的。崔可好去世之前说，别的没什么东西，饥荒还不上了，就把这些地给崔可元。”
崔可玉出庭作证称：“原告是我嫂子，被告是我哥哥。2006年，崔可元从东北回来，2007年年底修整的山林，让崔可元先种着，2008年崔可好得了肝癌，崔可元帮着崔可好治病，花了不少钱，病一天比一天严重，崔可好觉着病治不好了，饥荒还不上了，就把地、杨树、菜园、口粮地都给崔可元，让崔可元的二子为其摔老盆。”
经法官释明，被告明确主张，对修整山林的8000元被告不提出反诉，被告不要钱，要地。
一审法院认为：根据庭审查明的事实可以认定，崔可效与村委会之间系山林地承包合同关系，崔可好并未取得山林地的承包经营权，被告崔可元与崔可好系代耕关系，在崔可好代耕期间由其向村委会缴纳费用也符合常理。被告提供的证人证言证实了被告系从崔可好处接手土地的事实，但因为崔可好自身并未享有诉争土地的承包经营权，被告自然无法享有该诉争土地的承包经营权，而被告将诉争土地转给第三人马财耕种的行为并未得到原告的追认，因此，被告和第三人应当返还诉争的6亩山林地。对于第三人在诉争山林地上栽植的树苗，应由第三人移除为宜。因在崔可好代耕期间，原告并未与崔可好约定使用费，根据当地的交易习惯，应视为无偿代耕，故对原告主张的9600元土地使用费不予支持。被告对原告的承包地进行修整的费用，经法官释明，被告未提出反诉，本院不宜一并处理，被告可以另行主张。
综上所述，根据《中华人民共和国土地承包法》第十六条第(一)项、第二十二条、第三十二条，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，青岛市黄岛区人民法院作出（2015）黄民初字第5332号民事判决：一、被告崔可元、第三人马财于本判决生效之日起30日内将位于青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村曹家沟的6亩山林地上栽植的树苗移除，将该6亩山林地返还给原告曹立香。二、驳回原告曹立香的其他诉讼请求。本案案件受理费100元，由被告负担，因原告已预交，由被告于本判决生效之日起10日内付给原告100元。宣判后，崔可元不服，上诉至本院。
上诉人崔可元称，1、本案定性错误。本案的土地属青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会所有，一审判决将争议土地返还给被上诉人错误。2、一审判决认定事实不清。根据上诉人提交的青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会的分户明细可以看出，自2002年年底，崔可效不再享有争议山林的承包经营权，应属于崔可好的。3、一审法院认定代耕行为错误。争议山岭可能是1994年由村委会对外发包，但并没有书面承包合同，应为不定期发包行为，2002年年底村委会的分户明细清楚表明是再发包行为，而不是代耕行为。4、本案的山林承包经营权纠纷不属于民事案件受理范围。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人曹立香辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。涉案的山林系曹立香的丈夫崔可效于1994年承包的22亩山林当中的一部分，上诉人只是代耕，没有承包权。上诉人未经被上诉人的许可将争议的六亩山林转包给第三人马财，应当返还。本案是否属于民事案件及应否受理应由法院审查，与当事人无关。
本院二审查明，二审期间，上诉人提供了青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会的分组明细表及缴费明细表、明细账，用以证明崔可效没有承包本案争议的山林。经查分组明细表记载该组人员为崔功文、崔田文、崔波文、崔可效。承包亩数35亩，年缴金额35元。缴费明细表记载崔可效交承包费35元。明细账记载2000年3月崔可好欠山林费88元。被上诉人质证称，认可上述证据的真实性，但认为上述分组明细表、缴费明细表证明了崔可效另外承包的山林，与本案争议的山林不是一块。明细账记载2000年3月崔可好欠山林费88元证明了崔可好的地就是崔可效的。还查明，上诉人崔可元提供的2002年分组明细表记载：系2002年底重新整理的，包括崔可效、崔可好在内共计六户，每户年缴费14.67元，共计22亩，崔可好缴纳的是29.34元。崔可元主张是承包了两块山林地。被上诉人曹立香称这六户包括崔可太，不包括崔可好，崔可好之所以缴纳两倍的费用，是因为崔可好耕种了崔可太和崔可效的山林。
另查明，一审审理期间，法院调查了原村干部刘富、崔可福、崔可兴、崔海林等，均证实崔可效带头承包了村里22亩山林。青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会也出具证明予以证实。其他事实与原审查明的一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一、本案是否属于民事案件受理范围；二、曹立香是否有权主张返还本案争议的山林。
关于焦点一，本院认为，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（二）承包经营权侵权纠纷。本案中，被上诉人曹立香主张对争议的山林享有承包经营权，认为上诉人崔可元强行侵占耕种其承包的山林，请求上诉人崔可元返还。该纠纷属于民事纠纷，法院应当受理。因此，上诉人崔可元主张法院不应受理本案，没有法律依据，本院不予支持。
关于焦点二，本院认为，崔可效与青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会虽无书面的山林承包合同，但根据一审法院调查原村干部的笔录及村委会的证明，足以证实崔可效与青岛市黄岛区六汪镇砖瓦屯村村民委员会之间存在山林承包合同关系，被上诉人提交的2002年的村委会山林分户明细表也可以证明崔可效带头建立与村委的承包关系。该2002年分组明细表是2002年底重新整理的，其记载包括崔可效、崔可好在内共计六户，每户年缴费14.67元，共计22亩，但崔可好缴纳的是29.34元，这与被上诉人曹立香主张的崔可好耕种了崔可效的林地能够互相印证。出庭证人的证言不能推翻上述事实，无法证明上诉人的上诉主张。因此，本案争议的林地承包权归崔可效享有。本案中无证据证明崔可好与崔可效之间存在转包关系，也无证据证明崔可好将争议的山林交由上诉人崔可元耕种，经过了被上诉人的同意，上诉人占有争议的山林，属无权占有。被上诉人曹立香作为崔可效的继承人主张返还争议山林的承包权符合法律规定，应予支持。上诉人在二审中提交的相关证据与本案无关，不能证明其主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人崔可元的上诉理由及请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费110元，由上诉人崔可元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 锐
审 判 员 刘述明
代理审判员 于丽人
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 张鲁滨
书 记 员 司文雯