山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终6682号
上诉人(原审原告):原某。
上诉人（原审原告）：刘某甲。
上诉人（原审原告）：刘某乙。
上诉人（原审原告）：刘某丙。
以上四上诉人之共同委托诉讼代理人：吴振义，山东汉通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁某。
被上诉人（原审被告）：刘某丁。
被上诉人（原审被告）：刘某戊。
被上诉人（原审被告）：刘某己。
被上诉人（原审被告）：贾某。
以上五被上诉人之共同委托诉讼代理人：孙可福，青岛市崂山田丰法律服务所法律工作者。
上诉人刘某A、刘某甲、刘某乙、刘某丙因与被上诉人梁某、刘某丁、刘某戊、刘某己、贾某法定继承纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2015）崂王民初第221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘某A、刘某甲、刘某乙、刘某丙及其共同委托诉讼代理人吴振义、被上诉人梁某、刘某丁及与其他被上诉人的共同委托诉讼代理人孙可福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘某A、刘某甲、刘某乙、刘某丙上诉请求：依法撤销青岛市崂山区人民法院（2015）崂王民初第221号民事判决；依法改判确认上诉人按照法定继承按份继承位于青岛市崂山区王哥庄村419号和青岛市崂山区王哥庄村627号；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院采纳证人证言和没有产权证明效力的房屋产权证明书、房屋建筑印契证作为认定被继承人刘某D主持过分家的证据，不符合事实和逻辑，属事实认定错误。原审法院篡改证人作证和证人证言作为有效证据的概念，证人证言无证据效力，不能作为认定分家的依据，根据（2014）崂民初字第199、198号庭审笔录及原审法院工作人员的工作记录、刘某丁提供的证人证言等证据均得出，刘某D在世未主持分家，证人在（2014）崂民初字第199、198号庭审中，均回答记不得、记不清，原审法院在判决第三页第四段，认为审理查明分家事实，明显篡改证人出庭作证和证人证言作为有效证据认定的概念，逻辑上不存在分家的可能，证人所说的分家时间，刘某丁前夫刘某B尚未成年，不存在分家的基础和条件。梁某和刘某C新婚后未夫妻生活方便和父母及家庭其他成员分开居住的，符合农村实际情况，应该属实，分家和公开居住系不同的法律事实。刘某D、刘某C（梁某）均有一定文化水平，分家应该采用书面形式，但本案中，不存在书面分家单证明分家事实，一个人的证人证言系孤证，不能作为认定分家的合法有效证据。《房屋产权证明书》和《房屋建筑印契证》不是法定的产权证明书，崂山区的宅基地产权证自1991年后，全部换为加盖《青岛市崂山区土地管局》公章的《农村土地使用证》作为权属证明。原审法院认为涉案房屋80年代分家并办理产权显然不符合事实和逻辑。原审法院未调取到涉案房屋属于梁某、刘某丁或各自前夫的产权证明。在（2014）崂王民初字第198、199号案件庭审中，刘某丁、梁某向原审法院申请调取涉案房屋627、419号房屋的档案，以证明他们系合法持有人，在（2015）崂王民初字第221号亦提出调取档案的申请。原审法院两次到主管部门均未调取到能够证明梁某、刘某丁，乃至其各自前夫涉案房产合法持有人的合法证据。（2014）崂王民初字第198、199号案件卷宗中的上诉人向原审法院提供的青岛市崂山区农村土地主管部门的录音作为有证据使用，证明《农村土地使用证》系唯一合法产权证明。1988年的《赡养问题调解书》的内容亦确认了刘某D夫妇在世时与刘某B、刘某C未分过家。调解书的第一条可以看出，涉案房屋627、419号不是刘某D已经分给了梁某夫妇和刘某B（刘某丁尚未与刘某B结婚），1991年崂山区集体土地使用证统一换证时，登记在姜某A名下，再次印证涉案房产没有分家处理。如分家分给刘某C和刘某B，梁某、刘某丁没有任何理由将自己的财产登记在姜某A的名下。2、原审法院混淆了合同合法有效和合同完全履行的概念，系明显的法律理解错误，赡养问题调解书签订后，梁某、刘某丁并未按照调解书约定的内容履行义务。合同合法有效与合同依法、依约履行是两个法律概念，赡养问题调解书系当事人的意思表示，但自1996年起，梁某、刘某丁均未再对姜某A履行遗赠抚养的义务。事实上，即使在1996年前，梁某和刘某丁未按照调解书的约定尽到遗赠抚养的义务，且时常虐待姜某A，采取停水、停电措施，殴打、辱骂姜某A。1996年后，姜某A分别由四个女儿赡养，有村委会调查证明及多个证人证言为证。原审认定梁某、刘某丁在最后几年未尽到抚养义务属于错误认定，自其二人不履行义务，姜某A与他们之间的遗赠抚养协议就已经解除。遗赠抚养协议已经签订必须认真遵守，遗赠抚养协议执行长达18年，抚养人尽到所谓抚养不足6年，余下12年均由上诉人尽赡养义务。自1996年起，双方以实际行为解除调解书约定的遗赠抚养关系，因梁某、刘某丁的实际违约行为，不应认定与姜某A存在遗赠抚养协议。依据合同法第九十四条第二款以及第九十六条规定，合同解除并没有规定必须书面形式，姜某A与梁某、刘某丁的遗赠抚养协议解除，必然存在通知对方的事实，因为梁某、刘某丁亦实际不履行抚养义务的行为，事实解除了遗赠抚养关系。原审认定梁某、刘某丁履行的调解书约定的全部抚养义务，不符合事实，篡改了全部履行与部分履行、瑕疵履行的法律概念，是枉法认定。梁某、刘某丁仅仅部分瑕疵履行了遗赠抚养义务，自1988年9月签订赡养问题调解书到2007年8月，姜某A去世前近18年，1996年前，姜某A身体××，生活自理。梁某及刘某丁未尽到抚养义务；1996年后，姜某A身体不好，行动不便，梁某及刘某丁不闻不问，姜某A由四个女儿赡养，梁某及刘某丁没有履行赡养调解书的约定义务，该调解书生效，但并未履行，且梁某及刘某丁以实际行动与姜某A解除遗赠抚养关系。3、原审适用法律错误，枉法裁判，对继承法第五条和第三十一条的规定使用错误，梁某、刘某丁并未按照协议履行义务，且以事实行为解除遗赠抚养关系，应当按照法定继承处理本案。梁某及刘某丁违反继承法的司法解释第五十六条之规定，不应取得遗赠财产。4、原审法院对刘某D、姜某A遗产不按法定继承进行分割，属于枉法裁判，应按法定继承依法分割继承。刘某D去世时，未留下遗嘱且早于姜某A去世，对于刘某D遗产应按照法定继承，对于473、627号房产共8间房屋系刘某D与姜某A的共有财产，在刘某D去世后发生法定继承，因本案不存在分家事实，每个继承人继承4/7间，刘某C、刘某B依法取得继承份额。姜某A无权处分不属于自己的财产，即使刘某丁尽到抚养义务，也不能非法侵占他人的财产即刘某D其他继承人应继承的遗产部分。姜某A的遗产应依法分割，刘某C、刘某B依法应继承的份额由他们各自的继承人代位继承，原告依法继承16/21间，每个原告继承刘某D的份额加上继承姜某A的份额为4/3间。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，要求按照法定继承按份继承刘某D、姜某A的遗产。
梁某、刘某丁、刘某戊、刘某己、贾某辩称，履行的调解协议已经发生法律效力，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
刘某A、刘某甲、刘某乙、刘某丙向一审法院起诉请求：1、四原告依法继承父母刘某D、姜某A共同所有位于崂山区港东村473号、627号的房屋，并依法分割；2本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1、原某、刘某甲、刘某乙、刘某丙的父母刘某D、姜某A生前共育子女六人，分别是四原告和刘某C、刘某B；被告刘某戊、刘某己系被告梁某与其前夫刘某C所生；被告贾某系被告刘某丁与其前夫刘某B所生。七八十年代，刘某D、姜某A在崂山区港东社区建有涉案房屋两处，房号分别为627号、473号。2、庭审中，五被告主张称，80年代初，在原生产队长刘端堂等人的见证下，刘某D进行了分家，将627号房产分给长子刘某C，将473号房产分给次子刘某B。为此，刘某丁提交了《房屋产权证明书》和《房屋建筑印契证》各一份，证实房屋于1987年已过户登记在其前夫刘某B名下。同时，梁某也主张627号房屋于1983年已过户在其前夫刘某C名下，但相关《房屋产权证明书》、《房屋建筑印契证》不慎丢失。3、刘某D于1981年10月因病去世，刘某C、刘某B兄弟二人于1987年11月出海时不幸共同遇难，1988年被告梁某、刘某丁分别再婚。为维护老年人合法权益和保障老年人姜某A的晚年生活，结合当事人的家庭实际情况，1988年9月14日，在村委（现为港东社区）的主持下，姜某A与被告梁某、刘某丁达成《赡养问题调解书》（以下简称《调解书》），该调解书记载：“一、住房。赡养人梁某、刘某丁现有的房屋的所有权归姜某A所有，每处正房的东贰间永远归姜某A居住，任何人不得侵犯和挤占。姜某A百年后，房权归赡养人所有。二、生活待遇。双方赡养人每方每年给被赡养人负担标准，面粉贰佰斤、现金贰百元（包括吃、烧、穿、小型医疗费和日用小费），按季度每年分四次付清。根据物价变动情况，可随时协商变动增减被赡养人的生活待遇。三、医疗费。头疼脑热的小病医疗费由被赡养人自负，重病或住院治疗的医疗费由赡养人双方各负担50%。即一次性10元以下由姜某A自负，拾元以上由赡养人双方分担。四、被赡养者的用水由居住所在地的赡养人负担，电灯费由赡养人双方负担。五、赡养人及其亲属不得谩骂、侮辱、殴打被赡养者，否则村有权批评教育，令其改过，性质严重者交上级司法部门处理。如其他人有上述行为，赡养人有保护被赡养者的义务。六、哄孩子或者干家务活完全处于被赡养人的自愿，任何人不得强迫。七、要搞好家庭团结，加强婆媳和睦，争当五好家庭。八、此调解意见自1988年1月1日起执行，并有村委会和族中人监督执行。”双方签字盖章。4、调解书签订后，被告梁某、刘某丁二人依照调解书约定履行赡养义务。1991年崂山区集体土地使用证统一换证时，涉案的两处房产登记在姜某A名下。另查明，姜某A于2007年7月去世，在有生的最后几年，姜某A因年老、体弱行动不便，才到女儿（四原告）家居住，到2007年病危，以农村风俗不能在女儿家过世，女儿便将其送往港东村老家，不久老人去世，梁某、刘某丁支出各项费用安葬了姜某A。5、为进一步了解案情，办案人员赶赴港东村进行调查，经询问得知，双方纠纷已久，村委及司法所介入调解过该纠纷，未果。还了解到，梁某于1988年再婚后一直居住在627号房屋至今，且此处是其唯一的宅基地；刘某丁于1988年再婚后居住473号房屋，直至1996年搬离，在此期间姜某A一直与梁某、刘某丁一起居住生活。且姜某A在生前，未对梁某、刘某丁赡养问题提出异议，也未留下书面遗嘱。6、2014年8月梁某、刘某丁根据遗赠抚养协议分别就本案所涉房屋向一审法院起诉，要求确认其对涉案房屋享有所有权，后申请撤诉，一审法院依法裁定准予撤诉。在该诉讼中，刘端堂作为证人出庭作证，称三十多年前，其时任村干部，刘某D让其见证分家，刘某C分得627号房屋，刘某B分得437号房屋。一审法院认为，本案的争议焦点，1、涉案房屋是否属于刘某D、姜某A的共同遗产。2、《赡养问题调解书》的性质和效力；3、梁某、刘某丁是否依约履行了赡养姜某A的义务。对此，一审认为，一、涉案两处房屋已经分家分给了刘某C、刘某B，不属于刘某D的遗产。理由是：首先，在2014年崂王民初字第198、199号案件中，法院已查明涉案两处房产由刘某D通过分家分给了刘某C、刘某B；其次，由被告刘某丁提交的《房屋产权证明书》和《房屋建筑印契证》，可得出，房产于1987年已经登记在刘某C、刘某B名下了。综上，可得出涉案房产已通过分家分给并过户到被告梁某、刘某丁前夫刘某C、刘某B名下，涉案房屋属于刘某D的遗产。二、《赡养问题调解书》具有遗赠抚养协议性质，协议合法有效，对姜某A及梁某、刘某丁具有法律约束力。为保护老人的利益，使老年人晚年生活有所保障，在刘某C、刘某B去世后，在村委的主持下，梁某、刘某丁自愿将涉案房屋所有权归属到姜某A名下，姜某A以赡养为条件，同时，自愿在百年后，将房权归赡养人所有，彼此起到制约作用，符合遗赠抚养协议特点。80年代，我国关于农村养老的社会保障机制尚不完善，在姜某A遭受丧子之痛、晚年生活难以保障的情况下，为使姜某A老有所依，赡养人梁某、刘某丁与被赡养人姜某A签订该《调解书》，符合当时的现实情况，不违反法律规定，且系双方真实意思表示；四原告及其他家庭成员对家庭发生重大事故后，梁某、刘某丁与姜某A签订该《调解书》应当知情并认可，故该《调解书》合法有效。从实质内容上看，该《调解书》系遗赠抚养协议。三、关于梁某、刘某丁是否尽到了《调解书》上的赡养义务，四原告称，被告梁某、刘某丁虽与姜某A签订了该《调解书》，但并未实际履行，未尽赡养义务，不能取得遗赠房产。被告梁某、刘某丁辩称，二人对姜某A已经尽到了赡养义务，且在姜某A百年后，按照农村习俗安葬了姜某A，故依法应取得协议上遗赠的房产。本院认为，被告梁某于1988年再婚后一直居住在627号房屋至今，且此处是其唯一的宅基地；被告刘某丁于1988年再婚后居住473号房屋，直至1996年搬离，在此期间姜某A一直与梁某、刘某丁一起居住生活。由此看出，在抚养自己年幼孩子的情况下，被告梁某、刘某丁还要照顾老人的生活，尽到了应有的赡养义务。只是在姜某A生前的后几年，由于体弱多病才居住到女儿家，这既是作为子女的法定义务，也是基本的道德要求。并不能因为原告后期对老人进行了一定照顾，而推出梁某、刘某丁对姜某A未尽赡养义务的结论。且姜某A作为《调解书》的一方当事人，生前并未主张梁某、刘某丁未尽赡养义务而要求撤销《调解书》，即遗赠抚养协议。故，对四原告主张被告梁某、刘某丁未依约履行对姜某A的赡养义务，不予支持。综上所述，赡养人梁某、刘某丁与被赡养人姜某A签订的《遗赠抚养协议》合法有效，且四原告对梁某、刘某丁与姜某A签订该《调解书》知悉，因此，对于四原告要求依法继承并分割父母刘某D、姜某A共同所有位于崂山区港东村473号、627号的房屋之诉请，难以支持。但，四原告在姜某A生前的后几年将姜某A接到家共同生活，也确实承担了一部分照顾老人生活起居的义务，产生了一定费用。四原告可就该部分供养费用向遗产继承人另行主张。据此判决如：驳回原某、刘某甲、刘某乙、刘某丙的诉讼请求。
本院二审期间，双方均未提交新证据。本院查明的事实与一审认定事实一致。案经调解未果。
本院认为，本案为继承纠纷。当事人争议的主要焦点问题是原判认定涉案《遗赠抚养协议》合法有效是否正确。原判依据《遗赠抚养协议》约定的内容及该协议的履行情况、履行过程中由相关当事人签署的《赡养调解书》、（2014）崂王民初字第198号和（2014）崂王民初字第199号民事案件查明的事实，认定《遗赠抚养协议》合法有效，事实和法律依据充分。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。上诉人主张梁某和刘某丁未尽到抚养义务且以行为解除了与姜某A之间的遗赠抚养协议，应承担相应的证明责任。上诉人在一审及二审中均未就上述主张的事实提交证据予以证明，结合姜某A生前亦未要求撤销该《遗赠抚养协议》的事实，依照上述法律规定，对上诉人的上述上诉理由本院不予采信，其要求按照法定继承分割涉案两处房屋的主张本院不予支持。
综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4300元，由上诉人刘某A、刘某甲、刘某乙、刘某丙共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 高中日
审判员 冷 杰
审判员 孙向东
二〇一六年九月三十日
书记员 刘云龙
书记员 于 雪