贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终7285号
上诉人（原审原告）：张小方，男，1982年11月12日出生，仡佬族，贵州省务川自治县人，个体工商户，住务川自治县。
委托诉讼代理人：邓长荣，女，1980年3月17日出生，汉族，贵州省开阳县人，户籍地贵州省开阳县，系张小方之妻。
上诉人（原审被告）：王超，男，1977年11月13日出生，仡佬族，贵州省务川自治县人，农民，住务川自治县。
委托诉讼代理人：申进飞，女，1979年5月13日出生，汉族，贵州省务川自治县人，个体工商户，住务川自治县，系王超之妻。
上诉人张小方与上诉人王超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州务川仡佬族苗族自治县人民法院（2017）黔0326民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张小方上诉请求：1.撤销原判并改判支持张小方的一审诉讼请求；2.诉讼费用由王超承担。事实和理由：1.王超因需要对其门面做隔断，找到张小方，张小方与任继平、张成友一同为王超提供劳务，当时口头约定工资为每天300元。张小方在做工过程中完全受到王超的控制和支配，同时结合双方调解过程，支付医疗费过程来看，双方当事人形成劳务关系，并非承揽关系。2.做工现场没有空压机，且庭审中双方没有谈到工具由谁提供及时间由谁安排，一审认定由张小方提供工具并安排时间错误，实际上，安装隔楼过程中，张小方等人是在王超的安排和指示下进行做工，且王超每天都去现场监督。同时，一审认定张小方2017年8月12日出院认定事实错误。3.一审程序违法。王超在一审庭审开始后才委托其妻子作为代理人参加诉讼，但并未提交证据证明双方系夫妻关系，一审直接认定王超与其代理人系夫妻关系认定错误；本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，王超在没有提供充分证据证明系承揽关系的前提下，直接认定为承揽关系，偏袒王超一方；庭审笔录未向张小方宣读，该笔录存在弄虚作假的嫌疑。
上诉人王超辩称，一审认定双方系承揽关系成立，事实清楚，但一审法院强加王超承担20%责任不当。隔楼工程工期短，不需要相应的资质，王超也没有审查的义务的必要，同时，本案中，王超并没有任何错误指示和放任过错，不应当承担赔偿责任。
上诉人王超上诉请求：1.撤销原判，改判张小方返还王超之前垫付的医疗费15000元；2.诉讼费用由张小方承担。事实和理由：一审认定双方系承揽关系正确，双方只是一个普通的隔楼工程，工期短，价格低，于法于理不应当考核张小方的从业资格，王超在本案中没有任何指示过错和放任过错，事故发生的主要原因是张小方将角磨机改装成电锯后，没有将防护机壳进行安装导致的，故判决王超承担20%责任没有法律和事实依据。
张小方辩称，我方只是使用电锯，并未使用角磨机。张小方与王超并未签订承揽合同，张小方只是为王超做工。
张小方向一审法院起诉请求：1.判令王超赔偿张小方医疗费、误工费等各项损失共计146233.87元；2、诉讼费由王超承担。
一审法院认定事实：双方当事人达成协议约定，张小方为王超位于务川县都××镇杨村保元一门面安装隔楼，采用包工不包料方式，报酬共计1800元，张小方便请张成友、任继平前来做工，所使用工具（焊机、切割机、空压机）由张小方提供，作业时间也由张小方自行安排，张成友、任继平做所获得报酬也由张小方自行支付。2016年7月19日，张小方在安装隔楼时不慎被电锯锯伤，张小方受伤后被立即送往务川昇辉医院进行治疗，入院诊断为：1、髌韧带断裂；2、膝关节外侧副韧带部分断裂；3、髌骨骨折。2016年8月12日原告治愈出院，出院医嘱为：1、建议休息2月，在支架保护下行膝关节功能锻炼；2、定期门诊复查调整支具角度；3、不适我科随诊。张小方为此支付医疗费为7260.17元。2016年8月2日，张小方购买膝关节固定支具支付3450元。2016年12月5日，双方当事人就此次事件经务川自治县公安局都濡派出所调解达成协议约定张小方受伤期间治疗费由王超先行支付15000元，其他费用由张小方走司法程序解决，该费用王超已于当日支付原告。2017年7月13日，张小方所受伤程度经贵州通鉴司法鉴定所鉴定为十级伤残，误工期为150日，护理期90日，营养期为60日，为此支付鉴定费1300元。另查明，张小方与其配偶邓长荣共生育子女三人，长女张雷雨生于2004年11月4日，二女阚奥麟生于2008年3月16日，三子阚ＸＸ生于2009年9月22日，其母亲申茂秀生于1957年8月15日，共生育子女两人，长子系张小方，二女取名张海燕。
一审法院认为，本案的争议焦点为双方当事人之间形成的是劳务关系还是承揽关系。区分劳务关系和承揽关系可以从控制从属关系、劳动报酬对应的是劳动行为还是劳动成果、劳动工具设备、作业时间安排等特征进行综合分析，如果当事人之间是存在控制、支配和从属关系，由一方提供劳动工具，具体安排工作时间，定期支付劳动报酬，劳动报酬对应的是劳动行为本身，这种情况下应认定为劳务关系，反之应认定为承揽关系。本案中，张小方在务川县都××镇杨村保元门面的隔楼工作期间，张小方自行决定具体工作时间，安装隔楼所使用的工具由原告自带，生活自行安排，另还自行雇请张成友、任继平为其做工，双方并不存在控制、支配和从属关系，张小方具有人身和工作的独立性，王超向张小方支付1800元的劳动报酬所对应的是张小方劳动成果，可见双方当事人之间应认定为承揽关系。关于张小方的损伤被告是否应承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，张小方在隔楼工作过程中不慎被电锯锯伤，应由其自身承担责任，但王超在选任时仅根据张小方的宣传名片载明经营范围就与其达成承揽协议，而未实际审查张小方是否具备安装隔楼资质，存在一定的选任过失，综合本案实际情况，王超承担20%的赔偿责任，张小方自担80%的责任为宜。关于张小方的损失认定，根据《解释》的相关规定并结合2017年贵州省道路交通事故损害赔偿数据标准（以下简称“标准”）予以确定。其中张小方的具体赔偿项目及金额为：①医疗费及鉴定费,根据《解释》第十九条的规定凭据计算，金额为8560.17元（医疗费为7260.17元，鉴定费为1300元）。②误工费，根据《解释》第二十条的规定，结合张小方受伤情况、医院医嘱及评定的误工期为150日，并参照“标准”中农、林、牧、渔业收入标准计算，金额为48077÷365×150=19757.67元，张小方诉请19755元，符合法律规定，一审法院予以确认。③护理费，根据《解释》第二十一条的规定,结合张小方受伤情况和评定的护理期为90日，参照“标准”中居民服务业收入计算，金额为35528÷365×90=8760.33元，其超出部分，一审法院不予支持。④住院伙食补助费，根据《解释》第二十三条的规定参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按50元每天计算，金额为50×25=1250元，其超出部分，一审法院不予支持。⑤交通费，根据《解释》第二十二条规定，结合张小方就医时间、地点，一审法院酌情支持200元。⑥营养费，根据《解释》第二十四条的规定，结合出院医嘱和评定的营养期60日，酌情支持1800元。⑦残疾赔偿金，根据《解释》第二十五条的规定并结合“标准”中上一年度城镇居民人均可支配收入和鉴定意见，金额为26742.62×20×0.1=53485.24元，张小方诉请53485.2元符合法律规定，一审法院予以确认。⑧被扶养人生活费，根据《解释》第二十八条的规定并结合“标准”中上一年度城镇居民人均消费性支出计算，张小方的被抚养人为四人，抚养费金额为43203.78元（其母申茂秀金额为19201.68×0.1×20÷2=19201.68元，其长女张雷雨金额为19201.68×0.1×6÷2=5760.50元，其二女阚奥麟金额为19201.68×0.1×9÷2=8640.76元，其三子阚ＸＸ金额为19201.68×0.1×10÷2=9600.84元），张小方诉求42243.5元，系对其权利的处分，一审法院予以准许。⑨精神抚慰金，根据《解释》第十八条的规定和结合原告伤残等级鉴定，一审法院酌情支持2000元。⑩残疾辅助器具费，根据《解释》第二十六条的规定和结合原告受伤部位及发票，张小方诉求3450元，符合法律规定，一审法院依法予以确认。关于住宿费,根据《解释》第二十三条的规定，张小方是在务川昇辉医院进行住院治疗且并未提供相应的住宿票据，一审法院对该项费用不予支持。综上，张小方因此次事件造成的损失共计为141504.2元，即王超应赔偿张小方的损失为141504.2元×0.2=28300.84元，扣除王超先行垫付的15000元，还应赔偿张小方13300.84元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告王超自本判决生效之日起十日内赔偿原告张小方医疗费、误工费等各项损失共计13300.84元；二、驳回原告张小方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1032元，减半收取计516元，由张小方负担468元，王超负担48元。
本院二审期间，张小方提交了刘太贤、张成友、杨兴爱、任继平、彭爱的《证实》及一审宣判后张小方代理人的录音，证明张小方与王超之间系劳务关系，一审法院偏袒王超一方。王超质证认为，张成友、任继平的《证实》不能证明王超与张小方是劳务关系，王超并不认识该二人；关于一审法官偏袒王超的问题，当时一审法官系在对王超做调解工作，征询王超的底线，并不存在偏袒行为；对于张小方代理人录音并非庭审录音，不能达到证明目的。本院认为，关于张成友与任继平的《证实》，该二人只能证实其工资为每天300元，并不能证明该工资是由王超直接向其发放，事后，王超向张小方支付1800元费用，再由张小方向该二人支付，可以证明该二人并非王超雇请的工人，同时结合张成友在一审庭审的证言，该二人的《证实》均不能证明张小方与王超之间系劳务关系；刘太贤、杨兴爱、彭爱的《证实》及张小方代理人的录音，均认为一审法官存在偏袒王超一方，经本院对一审庭审录音录像进行观看，一审法官在庭审中并未遗漏张小方的意见，也不存在偏袒王超的情形，故对张小方二审提交的证据本院不予采信。王超在本院二审中提交了导致张小方受伤的同类型角磨机照片，证明系张小方私自改装角磨机后，该角磨机防护罩无法安装导致受伤。张小方质证认为，其并非使用该类型角磨机受伤。本院认为，该照片仅系相关角磨机的图片，不能反映张小方是因该类型角磨机受伤，也不能证明张小方是在改装角磨机后因无法安装防护罩受伤，故对王超提交的证据亦不予采信。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是张小方与王超之间是何法律关系。一审法院对双方当事人的责任划分比例是否适当。
关于第一个焦点。正如一审法院所论述“区分劳务关系和承揽关系可以从控制从属关系、劳动报酬对应的是劳动行为还是劳动成果、劳动工具设备、作业时间安排等特征进行综合分析，如果当事人之间是存在控制、支配和从属关系，由一方提供劳动工具，具体安排工作时间，定期支付劳动报酬，劳动报酬对应的是劳动行为本身，这种情况下应认定为劳务关系，反之应认定为承揽关系。”本案中，张小方承接王超门面隔断工作，自行联系人员、安排工作时间，不受王超监督制约，隔断工作完成后，王超向张小方支付1800元的劳动报酬所对应的是张小方劳动成果，双方符合承揽关系的定性。同时结合张小方的实际情况，其作为个体工商户，长期从事广告装璜相关工作，在经营中也会经常承揽相关同类业务，其为王超制作门面隔断工作也可视为其经营或承揽范围。故一审认定双方系承揽关系定性准确。
关于第二个焦点。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，张小方作为成年人，且长期承揽相关同类业务，应当具有安全防范意识，作业时应采取基本的自我保护和安全措施，而其在操作工程中，未尽安全注意义务，操作不当，导致事故的发生，存在重大过错，且其作为承揽人，应当承担事故的主要责任。搭建门面隔断属于较小工程，并无证据表明需要何种资质，一审认定王超存在选任过失不当。但该隔断的施工处于门面的夹层中，操作不便且照明不足，王超作为定做人，在并未提供必要的安全生产条件，也存在一定的过失，应承担相应的赔偿责任。一审根据双方当事人之间的法律关系及过错程度，酌情认定张小方承担80%的责任，由王超承担20%的责任并无不当。
关于张小方认为一审法官存在偏袒王超一方、错误认定出院时间、未向其宣读庭审笔录、遗漏代理意见、王超代理人身份关系认定不当等问题。本院二审中对一审庭审录音录像进行了观看，结合本案相关证据及双方当事人在一审中的诉辩意见，一审法官并无偏袒王超一方、遗漏代理意见的情形，且张小方在一审中已经委托了执业律师作为其代理人，是否宣读庭审笔录并不必然导致其权利受到侵害。根据王超与申进飞的结婚证复印件看，一审认定王超与申进飞系夫妻关系正确。根据一审判决书审理查明部分，一审法院对张小方的出院时间认定正确。故张小方所持的以上上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人张小方、王超的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2064元。由上诉人张小方负担1032元，由上诉人王超负担1032元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 川
审 判 员 任建毅
代理审判员 付甫金
二〇一七年十二月八日
法官 助理 潘 晓
书 记 员 张群斌