吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终2236号上诉人（原审原告）：刘晓山，女，1991年3月25日出生，汉族，住吉林省扶余县。委托诉讼代理人：李笑春，吉林英诚律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张洪旭，男，1993年2月15日出生，汉族，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：李笑春，吉林英诚律师事务所律师。上诉人（原审原告）：付明星，男，1993年5月8日出生，汉族，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：李笑春，吉林英诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海一嗨汽车租赁有限公司，住所地上海市闻喜路555弄49号409室。法定代表人：韩洪涛，总经理。委托诉讼代理人：孙清亮，吉林路朗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。负责人：陈雪松，总经理。委托诉讼代理人：潘红，吉林铸杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙爱军，男，1989年7月8日出生，住黑龙江省克东县。被上诉人（原审被告）：华泰财产保险有限公司上海分公司，住所地上海自由贸易试验区浦东大道720号26楼。负责人：宋正光，总经理。上诉人刘晓山、张洪旭、付明星、上海一嗨汽车租赁有限公司（以下简称一嗨公司）、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人孙爱军、华泰财产保险有限公司上海分公司（以下简称华泰保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2017）吉0183民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘晓山上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一嗨公司、平安保险公司、华泰保险公司、孙爱军承担一审、二审案件受理费。事实和理由：一、一嗨公司与孙爱军（事故发生时取得驾驶资格未满一年）应当承担连带赔偿责任，一审判决将大部分赔偿款判给毫无赔偿能力的孙爱军，且其下落不明，导致判决无法执行，损害了刘晓山的合法权益，二审法院应当予以纠正，刘晓山的经济损失除保险公司赔偿外，应当由一嗨公司承担连带赔偿责任，还应当承担垫付责任。1、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确指出，车辆发生交通事故造成损害，车辆所有人或者管理人在以下4种情况下，应当承担赔偿责任：其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。2、出租或有偿借用高度危险作业的车辆，车主对公共安全负有更大的责任，车主对租借人负有谨慎审查以确保车辆交付适宜驾驶人员使用。车主虽然丧失对车辆的支配，但是其自愿放弃且目的是为了取得运营经济利益，因此，不管车主出借有无过错，但其享有“运行利益”，应与租借人共同承担连带赔偿负任。3、交通事故责任者对事故造成损失应承担赔偿责任，承担赔偿责任肇事司机暂无力赔偿，由司机所在单位或车辆所有人垫付。4、一嗨公司在本案中存在重大过错，非一定过错，一审判决对一嗨公司、孙爱军承担赔偿责任的比例划分不当，应当确认双方按照70%的比例共同承担赔偿责任，一嗨公司除承担连带赔偿责任外，还应当承担垫付责任。二、一审判决将刘晓山实际支付的医疗费352035.61元，错误地确定为350967.61元，漏算1068元。三、一审判决适用的赔偿标准（2015年度的赔偿标准）错误，导致本案的残疾赔偿金、护理费、被扶养人生活费等计算的判决结果错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第一款规定：“本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。”第二款规定：“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”即应当适用2017年度的赔偿标准，而一审判决却适用的是2015年度的赔偿标准。四、一审判决没有按照司法鉴定确定的误工期限180日计算误工费，且计算标准错误。经司法鉴定确认刘晓山的误工期限为伤后180日，根据刘晓山的工作及收入情况，其主张赔偿误工费应予支持，依据刘晓山的工资标准（月平均工资为4732元）计算误工费为39161.38元（4732元÷21.75/天×180天）。五、一审判决扣减5000元的精神损害抚慰金于法无据。刘晓山因交通事故受伤达到伤残程度，获得适当的精神损害抚慰合情合理。根据伤残级别、过错程度等情况，刘晓山要求精神损害抚慰金30000元在交强险中优先赔付并无不妥，符合法律规定，应当予以支持。六、一审判决对刘晓山因本次交通事故在住院治疗期间使用的外用口服药143.10元、住院用品1110.50元及因本此交通事故丢失的苹果手机价值7500元不予保护，损害了刘晓山的合法权益。七、一审判决对刘晓山的亲属因处理本次交通事故所花费的住宿费1960元、交通费1358.50元不予保护，损害了刘晓山的合法权益。张洪旭上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一嗨公司、平安保险公司、华泰保险公司、孙爱军承担一审、二审案件受理费。事实和理由与刘晓山上诉事实和理由第一项一致。付明星上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一嗨公司、平安保险公司、华泰保险公司、孙爱军承担一审、二审案件受理费。事实和理由与刘晓山上诉事实和理由第一项一致。另外，一审判决由付明星负担案件受理费1136.40元实属不当。平安保险公司辩称，刘晓山、张洪旭、付明星的上诉请求没有事实及法律依据，一审认定事实及分项数额合理正确，但未扣除被保险人未投保不记免赔的份额。一嗨公司辩称，一嗨公司已尽到提示审查的注意义务，对于损害的发生一嗨公司没有过错，不应由一嗨公司承担赔偿责任，一审判决第十三项、第十四项、第十五项、第十七项存在错误，依法应撤销。一嗨公司上诉请求，撤销一审判决第十三项、第十四项、第十五项、第十七项；一嗨公司不应承担一审案件受理费757.60元，二审诉讼费用全部由刘晓山、张洪旭、付明星、孙爱军承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决中“上海一嗨汽车租赁有限公司作为专业汽车租赁机构，在审查孙爱军驾驶资格、与孙爱军签订租赁合同时，明知孙爱军取得驾驶资格未满一年，但上海一嗨汽车租赁有限公司并未在文本上作出足以引起承租人注意的提示，也未对交通管理部门的规定以书面或者口头形式向承租人作出明确说明，故上海一嗨汽车租赁有限公司作为车辆所有人对孙爱军驾驶车辆在高速公路上行使发生交通事故造成的损害存在一定过错。根据各侵权方的过错程度……由上海一嗨汽车租赁有限公司承担20%的赔偿责任”，这一事实认定存在明显错误。首先，根据《一嗨租赁合同通用条款》第二条承租方的权利及义务第2-5款的内容为“承租方应按照车辆行驶证载明的性能、机动车操作规程及相关法律、法规的规定正确使用租赁车辆，并在每次使用车辆前进行必要的安全检查……不得进行任何有可能影响车辆安全行驶的行为……”。一嗨公司在出租车辆的过程中己尽到提示承租方孙爱军严格按照车辆的性能、操作规程及相关法律法规使用车辆的义务。其次，根据《一嗨验车单》载明孙爱军承租车辆的车牌号为×××，车架号为LSVAC4BRXDNI09537，车辆外观性能完好，一嗨公司出租的车辆符合安全要求。而且孙爱军承租车辆时已提供了身份证、驾驶证，驾驶证号码230230198907082111，孙爱军具有驾驶资格。一嗨公司在将车辆出租时已进行了必要的审查，车辆符合安全要求、司机具有驾驶资格充分说明一嗨公司已经尽到应有的注意义务。再次，交通事故发生在肇事司机孙爱军租赁使用车辆期间，该车辆在租赁期间是否上高速行驶已不受一嗨公司的管控，一嗨公司没有能力也不可能24小时的管控孙爱军不许其上高速行驶。一审法院认定一嗨公司未对驾龄未满一年不许上高速行驶进行提示说明，继而判决一嗨公司承担赔偿责任，这明显扩大了一嗨公司的义务。驾龄未满一年不得上高速行驶系《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部第123号）第六十五条之规定，并且在第七十九条还规定了该行为的处罚方式。驾龄未满一年不得上高速行驶在上述交通法规中有明确规定，属于肇事司机在申领驾驶证时的应知内容，是众所周知的，是驾驶车辆时必须要遵守的交通法规。而对于交通法规中的各项规定，是由公安机关交通管理部门宣传提示并负责具体实施的，一嗨公司没有提示义务。而且驾龄未满一年不得上高速行驶的规定明显不属于《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条列举的情形，一嗨公司作为机动车所有人没有过错不应承担责任。2015年11月8日事故发生时，肇事车辆由孙爱军占有使用，已不受一嗨公司管控，一嗨公司对于该车辆己完全丧失了运行支配力，该车辆由肇事司机孙爱军享有运行支配力，孙爱军作为《侵权责任法》第四十九条规定中的“机动车使用人”应承担全部的赔偿责任。一嗨公司已尽到提示、审查等注意义务，对于损害的发生没有过错，不应承担赔偿责任。二、一审判决违反法定程序。本案在一审开庭前刘晓山没有提交任何书面的变更诉讼请求申请，导致一审法院也没有将变更诉讼请求申请的书面材料送达一嗨公司，一审判决违反了法定程序，依法应予撤销。刘晓山、张洪旭、付明星辩称，驳回一嗨公司的上诉请求，一嗨公司应承担连带赔偿责任，份额占70%，同时一嗨公司按法律规定应承担垫付责任。平安保险公司辩称，与平安保险公司无关，不发表答辩意见。平安保险公司上诉请求：撤销一审判决第四项至第六项；依法改判平安保险公司在商业三者险限额内赔偿刘晓山、张洪旭、付明星合计42500元（异议金额7500元）；判令刘晓山等承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：孙爱军驾驶的事故车辆在平安保险公司投保了商业三者险，保险限额为50000元，且未投保不计免赔。此次事故中孙爱军负主要责任，依据保险合同约定免赔率为15%，据此平安保险公司在此次事故中的保险限额为42500元。刘晓山、张洪旭、付明星辩称，不同意平安保险公司的上诉请求、事实及理由，应当予以驳回。一嗨公司辩称，代理人不清楚一嗨公司是否投保了不计免赔。刘晓山、张洪旭、付明星向一审法院起诉请求：1.赔偿刘晓山残疾赔偿金180406.86元、护理费11309.40元、误工费39161.38元、精神损害抚慰金30000元、医疗费352035.61元、住院伙食补助费4900元、后续治疗费30000元、营养费8000元、被扶养人生活费32372.76元、鉴定费4700元、律师代理费30000元、住宿费1960元、交通费1358.50元、外用口服药143.40元、住院用品1110.50元、丢失苹果手机7500元，赔偿张洪旭医疗费1401.70元，赔偿付明星医疗费3179.66元；2.以上损失由华泰保险公司、平安保险公司分别在交通事故责任强制保险责任限额内和商业第三者责任险承保范围内赔偿，不足部分由孙爱军、一嗨公司承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由华泰保险公司、孙爱军、一嗨公司、平安保险公司承担。一审法院认定事实：2015年11月8日17时50分许，孙爱军驾驶×××号小型轿车沿京哈高速公路长春方向行驶，行驶至998公里加100米处，与前方由付明星驾驶的、横在左侧车道和右侧车道之间的×××号微型轿车右侧相撞，造成两车不同程度损坏、路产损失、×××号微型轿车驾驶员付明星及乘车人刘晓山、张洪旭受伤的交通事故。经吉林省公安厅交通警察总队高速公路支队长余大队《道路交通事故认定书》认定，孙爱军承担此事故的主要责任，付明星承担此事故的次要责任，张洪旭、刘晓山无责任。刘晓山受伤后被送往吉林大学第二医院住院治疗49天，出院诊断为：休克、酸碱平衡紊乱—呼吸性酸中毒、骨盆骨折、电解质紊乱、右胫腓骨开放性骨折、全身多发软组织损伤、头皮血肿、头部外伤、右锁骨骨折、颜面部皮肤挫裂伤、闭合性胸外伤、多发肋骨骨折、胸腔积液、肺部感染、蛛网膜下腔出血、硬膜下积液、弥漫性轴索损伤等。经刘晓山委托，吉林中正司法鉴定所于2016年3月30日出具鉴定意见：1.被鉴定人刘晓山骨盆外伤后果构成八级伤残，右上肢伤情评定为十级伤残，右下肢伤情评定为十级伤残；2.被鉴定人刘晓山后续治疗费约需30000元；3.被鉴定人刘晓山误工期限应以伤后180日为宜；4.被鉴定人刘晓山护理期限应以伤后90日为宜；5.被鉴定人刘晓山营养费应以8000元为宜。另外，张洪旭、付明星在事故发生后也到吉林大学第二医院进行了检查、治疗。另查明，×××号小型轿车所有人为一嗨公司。2015年11月6日，一嗨公司与孙爱军签订租赁合同，孙爱军向一嗨公司交纳基本租车费296元、手续费25元、保险费160元后，一嗨公司将×××号小型轿车出租给孙爱军使用4天。一嗨公司与孙爱军签订的租赁合同服务手册第1条“保险说明”中注明“一嗨租车为租赁车辆购置了以下保险说明列表中所列保险……”，其中“机动车第三者责任商业保险”一栏中记载的保额为“20万元”，同时约定“保险公司及一嗨需承担20万元以内保险公司核定理赔的100%”。×××号小型轿车在华泰保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（保险期间自2015年3月26日0时起至2016年3月25日24时止），在平安保险公司投保了商业第三者责任保险（保险期间自2015年9月26日0时起至2016年3月25日24时止，赔偿限额50000元）。孙爱军驾驶证记载的准驾车型为C1，初次领证日期为2014年11月21日，实习期至2015年11月20日。刘晓山的母亲黄淑莲（1966年3月6日出生，住吉林省扶余县五家站镇袁家村小城子屯3社，农业户口）身患疾病，生活不能自理。黄淑莲与其丈夫刘喜华共生育两名子女，长女刘晓山，长子刘文吉。一审法院认为，孙爱军经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，由此而产生的法律后果应由其自行承担。孙爱军驾驶小型轿车与付明星驾驶的微型轿车相撞，造成付明星及其车内乘员刘晓山、张洪旭受伤的交通事故，经公安交通管理部门认定，孙爱军承担此事故的主要责任，付明星承担此事故的次要责任，张洪旭、刘晓山无责任，各方未在法定期限内提出异议，故对事故认定书予以确认，并据此作为刘晓山、张洪旭、付明星请求损失赔偿的依据。因孙爱军驾驶的×××号小型轿车在华泰保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，在平安保险公司投保了商业第三者责任保险且本次事故发生在保险期间内，故对本次事故造成的经济损失，首先应由华泰保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，其次由平安保险公司在商业三者险范围内按照责任比例承担70%的赔偿责任。一嗨公司与孙爱军签订租赁合同并收取孙爱军车辆保险费用，在服务手册中承诺为租赁车辆购置了保额为“20万元”的机动车第三者责任商业保险，同时约定“保险公司及一嗨需承担20万元以内保险公司核定理赔的100%”，但实际上一嗨公司仅为×××号小型轿车投保了赔偿限额为50000元的商业第三者责任保险，本次交通事故造成的损失中，一嗨公司承诺的机动车第三者责任商业保险金额与其实际投保差额部分（150000元）的损失，应由一嗨公司参照机动车第三者责任商业保险规则赔付。另外，《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部123号令）第六十五条规定：“驾驶人在实习期内驾驶机动车上高速公路行驶，应当由持相应或者更高准驾车型驾驶证三年以上的驾驶人陪同……”。一嗨公司作为专业汽车租赁机构，在审查孙爱军驾驶资格、与孙爱军签订租赁合同时，明知孙爱军取得驾驶资格未满一年，但一嗨公司并未在文本上作出足以引起承租人注意的提示，也未对交通管理部门的规定以书面或者口头形式向承租人作出明确说明，故一嗨公司作为车辆所有人对孙爱军驾驶车辆在高速公路上行驶发生交通事故造成的损害存在一定过错。根据各侵权方的过错程度，本次交通事故造成的损失中，除华泰保险公司、平安保险公司、一嗨公司商业险承诺赔偿差额部分（150000元）之外的其余损失，应由孙爱军承担50%的赔偿责任，由付明星承担30%的赔偿责任，由一嗨公司承担20%的赔偿责任。根据刘晓山、张洪旭、付明星受伤后就医过程中所发生的医疗费用情况，确定刘晓山的医疗费损失为350967.61元，张洪旭的医疗费损失为1401.70元，付明星的医疗费损失为3179.66元。根据吉林中正司法鉴定所的鉴定意见，确定刘晓山的后续治疗费为30000元、护理费为11167.20元（124.08元／天×90天）、营养费为8000元；结合刘晓山受伤前长期在城镇工作、生活的实际情况，参照城镇标准确定刘晓山的残疾赔偿金为157881.18元［23217.82元／年×20年×（30%+2%+2%）］；刘晓山因伤致残持续误工，其误工时间可以自受伤之日起计算至定残日前一天（即2015年11月8日至2016年3月29日），共计143天，参照刘晓山工作单位天合富奥汽车安全系统（长春）有限公司出具的刘晓山事发前三年（2012年11月至2015年10月）实发工资情况，确定其误工期限内应得收入为15471.17元（118463.82元÷3年÷365天/年×143天），扣除刘晓山2015年11月、12月及2016年1月、2月、3月工资收入2861.09元，刘晓山的误工费损失应为12610.08元。根据刘晓山的住院天数，确定其住院伙食补助费为4900元（100元/天×49天）。刘晓山因交通事故受伤造成身体多处伤残，获得适当的精神损害抚慰金合情合理合法，但其主张的数额过高，应以25000元为宜。由于刘晓山提供的交通费票据无法与其就医地点、时间、次数相符合，故对刘晓山主张的交通费损失1358.50元不予认定。关于刘晓山主张的鉴定费4700元及刘晓山、张洪旭、付明星为寻求法律帮助而聘请律师所发生的律师代理费30000元，均与本次交通事故存在因果关系，应由付明星、孙爱军、一嗨公司按责任比例承担。虽然刘晓山委托诉讼代理人在庭审中提供欧亚卖场销售凭证证明刘晓山曾于2015年11月7日购买一部手机，但并未提供相关证据证实2015年11月8日交通事故发生时刘晓山携带了该部手机且该部手机因本次交通事故导致丢失，故对刘晓山要求赔偿其丢失苹果手机的损失7500元不予支持。由于刘晓山主张的外用口服药143.40元、住院用品1110.50元及案外人张德2015年11月26日至2015年11月28日在客栈住宿产生的住宿费1960元，无法律依据，故不予支持。由于本次交通事故三名伤者刘晓山、张洪旭、付明星的损失总额已超出华泰保险公司交强险赔偿限额，故应按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第四项、第十六条、第十七条、第二十二条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审判决如下：一、华泰财产保险有限公司上海分公司在交通事故责任强制保险责任限额内赔偿刘晓山因机动车交通事故造成的经济损失共计119885元：其中在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元（包括精神损害抚慰金25000元、护理费11167.20元、被扶养人生活费18450.26元、误工费12610.08元、残疾赔偿金42772.46元），在医疗费用赔偿限额内赔偿9885元（医疗费）；二、华泰财产保险有限公司上海分公司在交通事故责任强制保险责任限额内赔偿张洪旭因机动车交通事故造成的经济损失35元（医疗费）；三、华泰财产保险有限公司上海分公司在交通事故责任强制保险责任限额内赔偿付明星因机动车交通事故造成的经济损失80元（医疗费）；四、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在商业第三者责任保险责任限额内赔偿刘晓山因机动车交通事故造成的经济损失49556.52元（残疾赔偿金70795.03元的70%）；五、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在商业第三者责任保险责任限额内赔偿张洪旭因机动车交通事故造成的经济损失135.70元（医疗费193.86元的70%）；六、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在商业第三者责任保险责任限额内赔偿付明星因机动车交通事故造成的经济损失307.78元（医疗费439.69元的70%）；七、上海一嗨汽车租赁有限公司在其承诺的商业第三者责任保险责任限额内赔偿刘晓山因机动车交通事故造成的经济损失148665元（包括残疾赔偿金44310.12元、医疗费168068.45元，共计212378.57元的70%）；八、上海一嗨汽车租赁有限公司在其承诺的商业第三者责任保险责任限额内赔偿张洪旭因机动车交通事故造成的经济损失405元（医疗费578.57元的70%）；九、上海一嗨汽车租赁有限公司在其承诺的商业第三者责任保险责任限额内赔偿付明星因机动车交通事故造成的经济损失930元（医疗费1328.57元的70%）；十、孙爱军赔偿刘晓山因机动车交通事故造成的经济损失110307.08元（包括医疗费173014.16元、住院伙食补助费4900元、后续治疗费30000元、营养费8000元、鉴定费4700元，共计220614.16元的50%）；十一、孙爱军赔偿张洪旭因机动车交通事故造成的经济损失297.14元（医疗费594.27元的50%）；十二、孙爱军赔偿付明星因机动车交通事故造成的经济损失665.70元（医疗费1331.40元的50%）；十三、上海一嗨汽车租赁有限公司赔偿刘晓山因机动车交通事故造成的经济损失44122.83元（包括医疗费173014.16元、住院伙食补助费4900元、后续治疗费30000元、营养费8000元、鉴定费4700元，共计220614.16元的20%）；十四、上海一嗨汽车租赁有限公司赔偿张洪旭因机动车交通事故造成的经济损失118.85元（医疗费594.27元的20%）；十五、上海一嗨汽车租赁有限公司赔偿付明星因机动车交通事故造成的经济损失266.28元（医疗费1331.40元的20%）；十六、孙爱军赔偿刘晓山、张洪旭、付明星代理费15000元（30000元的50%）；十七、上海一嗨汽车租赁有限公司赔偿刘晓山、张洪旭、付明星代理费6000元（30000元的20%）；十八、驳回刘晓山、张洪旭、付明星的其他诉讼请求。以上第一至十七项应于本判决生效后五日内给付。本案经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为：一、一嗨公司在本案中应承担的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”本案中，一嗨公司将肇事车辆出租给孙爱军使用，孙爱军驾驶肇事车辆发生交通事故，故对于华泰保险公司交强险赔偿范围、平安保险公司商业三者险赔偿范围、一嗨公司商业三者险承诺赔偿差额部分之外的其余损失，肇事车辆使用人孙爱军应依法承担赔偿责任，所有人一嗨公司应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。一嗨公司作为专业的汽车租赁机构，应当预见到孙爱军可能驾驶车辆上高速公路行驶，在其明知孙爱军驾驶资格未满一年的情况下，应对交通管理部门的相关规定向承租人作出足以引起其注意的提示并进行明确说明，通过该种方式对驾驶资格未满一年的承租人驾驶车辆上高速公路行驶增加交通事故发生风险进行充分的防范，但一嗨公司未尽到风险防范义务，对孙爱军驾驶车辆上高速公路行驶发生交通事故具有一定过错，一审判决结合本案实际情况酌定一嗨公司对损害后果承担20%的赔偿责任并无不当。一嗨公司主张其无过错，不应承担赔偿责任的上诉理由不成立，不予支持。刘晓山、张洪旭、付明星上诉主张一嗨公司与孙爱军承担连带赔偿责任，且一嗨公司应承担垫付责任，该上诉主张无事实及法律依据，不予支持。二、平安保险公司主张在其赔偿数额中扣除15%免赔额应否支持的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定:“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”本案中，平安保险公司提供的《机动车综合商业保险条款（2014版）》约定，如扣除交强险赔偿数额后按事故责任比例计算的赔偿数额高于每次事故赔偿限额时，赔款的计算方式为：赔款=每次事故赔偿限额×（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率）。按照该计算方式，涉案车辆虽然投保的是50000元限额的商业三者险，但如果没有投保不计免赔，则每次理赔的实际赔偿数额都将低于投保限额，因此该赔款计算条款实际上免除了保险人的部分赔偿责任，属于免除保险人责任的条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定:“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，平安保险公司未能向法庭提供证据证明其已就保险合同中的相关免责条款尽到提示及明确说明义务，故免责条款不发生效力。故即使一嗨公司未投保不计免赔险，但由于相关赔款计算条款属于免责条款，未发生法律效力，一审判决平安保险公司在50000元限额内承担赔偿责任并无不当，对平安保险公司关于按15%的免赔率予以扣减的上诉请求不予支持。三、一审判决计算的刘晓山各项赔偿项目和数额是否正确的问题。刘晓山上诉主张一审判决对医疗费漏算1068元，但未提交证据予以证明，对该项上诉主张不予支持。本案系发回重审案件，原一审庭审时间为2016年4、5月份，一审法院以原一审法庭辩论终结时的上一年度统计数据即吉林省高级人民法院关于2015年度人身损害赔偿执行标准计算护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费并无不当，该标准距离事发时间较近，更能客观反映受害人刘晓山在当时以及此后一段时间内所可能获得的收入。刘晓山上诉主张适用2017年度赔偿标准于法无据，不予支持。刘晓山因伤致残持续误工，误工期限应计算至定残日前一天，一审判决按143天计算误工费并无不当，之后已经保护残疾赔偿金，故超出143天的误工费不再重复计算。刘晓山每月收入不固定，故应按其最近三年平均收入计算误工费，一审判决关于刘晓山误工费计算标准的确定并无不当。精神损害抚慰金应根据损害后果、过错程度、地区经济发展水平等因素判断，一审判决综合考虑以上因素酌定赔偿精神损害抚慰金25000元适当，予以维持。刘晓山主张本次交通事故导致其手机丢失，但未提交证据予以证实，故对其主张赔偿丢失手机所造成的损失7500元不予支持。刘晓山主张赔偿外用口服药费、住院用品费，亲属处理交通事故所支出的住宿费、交通费无事实及法律依据，不予支持。另，即使一嗨公司未收到刘晓山书面变更诉讼请求申请，但在开庭审理时，一嗨公司对刘晓山变更后的诉讼请求进行了答辩，未另行要求答辩期和举证期，故一审程序不违反法律规定。一审法院决定由付明星负担一审案件受理费等费用1136.40元不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3000元、邮寄送达费168元及公告送达费620元，由刘晓山负担1136.40元，孙爱军负担1894元，上海一嗨汽车租赁有限公司负担757.60元；刘晓山预交的二审案件受理费4922元自负，张洪旭预交的二审案件受理费50元自负，付明星预交的二审案件受理费50元自负，上海一嗨汽车租赁有限公司预交的二审案件受理费1082元自负，中国平安财产保险股份有限公司上海分公司预交的二审案件受理费50元自负。本判决为终审判决。审 判 长  单艳芳代理审判员  王君伟代理审判员  吴 丹二〇一八年八月十日书 记 员  李 笑