湖南省湘潭市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）潭中行终字第57号
上诉人（原审原告）黄静波，女，1970年12月5日出生，汉族，湖南省湘潭市人。
委托代理人杨艳，女，1974年10月25日出生，汉族，湖南省湘潭市人，代理权限为特别授权。
委托代理人刘慧，北京大成（长沙）律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）湘潭市雨湖区先锋街道办事处（原湘潭市雨湖区先锋乡人民政府），住所地湖南省湘潭市雨湖区高岭路10号。
法定代表人曹晓娟，主任。
委托代理人王敏，男，1979年7月3日出生，汉族，湖南省湘潭市人，湘潭市雨湖区先锋街道办事处重点办工作人员，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局，住所地湖南省湘潭市雨湖区桔园路85号。
法定代表人丁书炎，局长。
委托代理人冯勇，男，1974年4月1日出生，汉族，湖南省湘潭市人，湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局法规科科长，代理权限为一般代理。
委托代理人颜俊，男，1982年1月14日出生，汉族，湖南省湘潭市人，湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局工作人员，代理权限为一般代理。
上诉人（原审原告）黄静波因与被上诉人（原审被告）湘潭市雨湖区先锋街道办事处、被上诉人（原审被告）湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局行政强制一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法行初字第59号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。
一审判决宣告后，黄静波不服提起上诉称：一、一审判决遗漏部分事实。上诉人在向一审法院提交的起诉状中提到两被上诉人将上诉人家中多年的合法围墙一并强制拆除，由此导致上诉人家庭人身及财产失去安全保障，一审判决书中将上诉人的这一诉称事实予以遗漏，且被上诉人原湘潭市雨湖区先锋乡人民政府乡长对于这一事实也予以认可。二、一审判决证据认定错误。上诉人提交的照片能充分证实两被上诉人违法强拆上诉人房屋，一审判决对该证据的关联性不予认定是错误的。两被上诉人在法定举证期限届满前未提交任何证据，在一审法院规定的开庭审理日无故拒不到庭，一审判决对两被上诉人在举证期届满、第一次合法开庭结束后提交的证据三性均予以认定违反了法律的相关规定。三、一审判决事实认定错误。1、一审判决认定上诉人在接到被上诉人湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局对上诉人作出的《责令停止建设通知书》后加紧施工是错误的。事实是被上诉人湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局将该通知书丢在上诉人家中后（未依法送达且未要求上诉人签收），上诉人当即停止了施工。2、一审判决认定2014年12月16日复议机关通知被上诉人，上诉人已撤回行政复议申请的认定是错误的。因被上诉人在举证期限届满后提交的证据不能作为认定案件事实的依据，且被上诉人湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局在向一审法院提交的情况说明中称其在2014年12月20日之前一直在为行政复议做准备，与一审判决的该认定自相矛盾。四、一审判决认为被上诉人有正当理由可以不到庭参加诉讼，2014年12月15日开庭缺席审理不适当是错误的。1、目前没有合法有效的证据证明复议机关于2014年12月16日通知了被上诉人，上诉人已撤回行政复议申请这一事实。2、一审法院通知当事人2015年12月15日对本案进行开庭审理，两被上诉人在当天均未到庭，一审法院进行了缺席开庭审理，两被上诉人应当按照法院传票通知的时间和地点参加庭审，即便有正当理由也应当在开庭前提出，其行为属于“无故不到庭”，应承担相应的法律后果。五、一审法院于2015年12月15日依法开庭审理完毕，在已查清本案事实、庭审结束的情况下，只需直接宣判即可，然而一审法院在没有任何法律依据的情况下，擅自决定重新开庭审理属严重程序违法。六、上诉人在一审法院安排的重新开庭审理过程中一直表示抗议，极力拒绝重新宣读起诉状、举证、质证、辩论，一审法院在两被上诉人已经丧失答辩、举证、质证和辩论等诉讼权利的情况下，擅自重新赋予了两被上诉人上述权利是错误的，违反了相关的法律规定。七、上诉人的房屋是由两被上诉人共同违法拆除的，两被上诉人均是本案适格被告，上诉人提供的证据可以证明这一事实，一审判决认定被上诉人原湘潭市雨湖区先锋乡人民政府没有实施强拆行为是错误的。八、两被上诉人强拆上诉人的房屋严重违反了《城乡规划法》、《行政强制法》等法律、法规规定。被上诉人湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局于2014年10月20日将《责令停止建设通知书》丢在了上诉人家中，未依法送达且未要求上诉人签收，上诉人当即停止施工，之后两被上诉人在没有进行任何通知和催告的情况下，共同将上诉人的房屋强制拆除。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十八条、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条等相关法条规定，在两被上诉人向上诉人下达停止建设通知后，如上诉人不停止建设房屋，两被上诉人才可实施强制拆除行为，且强制拆除房屋前应当依法先予以公告，书面催告上诉人履行义务，限期自行拆除，并告知上诉人享有陈述意见、申辩、在法定期限内可申请行政复议或者提起行政诉讼等权利。本案两被上诉人在未履行任何法定程序的情况下就将上诉人的房屋强制拆除是违法的。九、上诉人多次向一审法院请求对被拆房屋价值进行评估鉴定，一审法院未委托有关部门进行鉴定违反了法律的相关规定。综上所述，请求二审法院依法撤销湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法行初字第59号行政判决并确认两被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为违法、依法改判由两被上诉人赔偿上诉人各项损失合计156000元。
被上诉人湘潭市雨湖区先锋街道办事处答辩称：一、答辩人并没有无正当理由不到庭。事实是上诉人一边向湘潭市雨湖区政府申请行政复议一边又向人民法院提起行政诉讼，申请行政复议在前，提起行政诉讼在后，该行为违反了法律的相关规定。虽然上诉人于2014年12月11日向湘潭市雨湖区政府撤回了复议申请，但复议机关直至2014年12月16日才通知答辩人，故答辩人在一审法院确定的2014年12月15日开庭当天是有正当理由不到庭参加诉讼。二、答辩人并没有实施被诉的行政强制行为，上诉人也没有任何证据证明答辩人对其实施了行政强制行为。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局答辩称：一、上诉人违法行为客观存在。上诉人未取得相关审批手续进行临时建筑物的建设，且在答辩人下达停建通知后仍然进行建设，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、《湖南省实施＜中华人民共和国城乡规划法＞办法》第三十一条等法律、法规规定。二、答辩人执法主体适格。根据《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函［2005］110号）、《湖南省人民政府关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函［2012］138号）、《湘潭市人民政府关于印发＜湘潭市城市管理相对集中行政处罚权规定＞的通知》（潭政发［2013］9号）的相关规定，答辩人执法主体适格。三、答辩人执法程序合法。1、答辩人向上诉人留置送达《责令停止建设通知书》，其母亲接下该文书但拒签，此过程有照片为证，与上诉人陈述丢在其家中的事实不符。2、依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，答辩人采取的是行政强制措施。答辩人对上诉人正在建设的违建房屋实施行政强制措施时制作了现场笔录，有见证人和现场执法人员签名，程序合法，实施行政强制措施时不需要履行催告和公告的送达程序。3、狭义的建筑物是指房屋，不包括构筑物。房屋是指有基础、墙、顶、门、窗，能够遮风避雨，供人居住、工作、学习等活动的空间场所。构筑物是指房屋以外的建筑，人们一般不直接在内进行生产和生活。本案上诉人正在建设的是个没封顶、没成型的构筑物，不能称之为建筑物，故答辩人在强制制止时不需要进行公告。四、答辩人根据检查笔录、现场拍照、勘验笔录、旁证笔录等证据认定上诉人擅自建设临时建筑的事实清楚、证据确凿。五、上诉人的上诉理由不能成立。本案上诉人首先申请了行政复议，在上诉人撤回复议申请后答辩人收到了一审法院的应诉通知书，答辩人在法定期限内拟定了答辩意见、提交了相关法律依据和证据材料。一审法院在庭审过程中依法进行了质证和当事人陈述辩论，充分保障了双方当事人的诉讼权利，审判程序严格依照行政诉讼法的程序进行，所作判决客观公正。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，2014年10月17日，被上诉人湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局接到群众举报称湘潭市雨湖区先锋乡建新村黄静波户正在违法搭建。2014年10月20日，被上诉人湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局向上诉人黄静波送达了潭雨行停字[2014]第1300552号《责令停止建设通知书》。2014年10月24日，被上诉人湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局将上诉人黄静波搭建在湘潭市雨湖区南岭南路金华轩对面的临时建筑予以强制拆除。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条第一款、第二款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案被上诉人湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局在强制拆除上诉人黄静波违法建筑前，没有依法履行催告程序，未依法作出强制拆除决定，亦未进行强制拆除前的公告，其强制拆除上诉人黄静波违法建筑的程序违法。另，上诉人黄静波在提起行政诉讼时一并提出了行政赔偿，一审判决对是否应予赔偿未进行说理并作出明确答复，遗漏了该项诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律、法规错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款（十三）项之规定，裁定如下：
一、撤销湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法行初字第59号行政判决；
二、发回湘潭市雨湖区人民法院重审。
审 判 长 谢颖
代理审判员 田晴
代理审判员 赵祝
二〇一五年十一月四日
代理书记员 刘恋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第六十三条裁定适用于下列范围：
……；
（十三）提审、指令再审或者发回重审；
……。