吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书吉24民终1097号上诉人（原审原告）：郎胜财，男，满族，1955年11月15日生，住吉林省珲春市哈达门乡四道沟村*组。委托诉讼代理人：徐金花，吉林张云龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：城开建设集团有限公司。住所：江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大街***号江山大厦*座***室。法定代表人：赵云飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：全炯，该公司珲春项目部经理。上诉人郎胜财因与被上诉人城开建设集团有限公司承揽合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2016）吉2404民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人郎胜财、被上诉人城开建设集团有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郎胜财上诉请求：上诉人与被上诉人签订的内部大清包合同系被上诉人提供的格式合同，对于上诉人在施工过程中就地取土和培土是双方口头约定的。施工开始后，由于当地村民反对就地取土，被上诉人的主管人员与当地村民协商未果，要求上诉人立即施工，工资及施工所需费用与国土局、哈达门乡政府领导到现场时再重新协商承包费，再签订书面合同，但直到上诉人施工完毕，被上诉人也未签新的合同。2015年11月2日，上诉人施工完毕后多次与被上诉人协商工程单价问题，因被上诉人只愿意承担3.5元/米，双方未能达成一致。原审法院仅以内部大清包协议书认定事实错误。协议书只是表象，实际上双方并未按协议书的约定履行，而是在施工过程中遇到困难随时变更。根据实际的施工量，合同约定的19316元是远远不够的，无论是从逻辑推理还是实际施工或对工程进行评估，都将超过原审确定的劳务费。原合同中对异地取土还是就地取土约定并不明确，按照通常的标准每米1元是就地取土的价格。如果是异地取土，1元的价格连成本都不够。现在上诉人因异地取土的损失已达到承包价的4.5倍，如果仍然按原合同履行的话，显失公平，该合同就不是上诉人的真实意思表示，应予调整，请求二审法院以实际施工情况依法变更合同价款。综上，原审判决认定事实不清，裁判结果错误，请求二审法院撤销一审判决，依法支持上诉人的诉请，并承担一、二审的诉讼费用。城开建设集团有限公司二审答辩称：我公司与上诉人之间的关系是发包与承包的承揽合同关系，不是劳务合同关系。上诉人主张双方口头约定变更了原合同价款的事实，根本不存在。本案合同是一次包死价格，上诉人主张的租赁设备及人工费等应由其自行承担，与我公司无关。合同原来约定的取土方式指的就是异地取土，因为只有在异地取土的情况下才需要铲车、挖掘机、自卸车等。所以在合同中我们约定挖土机、铲车、自卸车、工人等一切费用由上诉人承担。如果是按上诉人说的合同约定的取土方式是就地取土，那么只有一部挖掘机就够了，合同就不用再约定铲车、自卸车等费用由谁承担的问题。合同还约定要由承包人自行解决混砂和素土，如果是就地取土也就不用约定混砂和素土的问题。所以说合同约定的取土方式指的就是异地取土。本合同单价为一次性包死价格，在合同实施期间不因其他因素变化而调整变动。我公司严格遵守合同条款，同时规定了变更合同必须采取书面形式，因此双方并未变更合同内容。在合同未变更的情况下，郎胜财主张的机械设备租赁费和人工费应由其自行承担，与我公司无关。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求二审法院依法驳回上诉人的诉请。郎胜财向一审法院诉讼请求：2015年9月23日，我与城开建设集团有限公司签订内部大清包协议，约定：我为其施工珲春市高标准基本农田建设稍加整治工程（三标段—四标段），约定由我自己解决素土培土修复露肩，每延长米1元，总长9700米，左右培土共计劳务费19400元（9700米×1元×2）。施工过程中，因无法就地取土培土完成露肩，需要外地取土，经双方协商一致，口头变更合同，劳务费中包括机械设备租赁费和人工费（其中大挖掘机租赁费16800元、小挖掘机租赁费8400元、拖拉机租赁费11700元、人工费4875元）。综上，该工程机械租赁费和人工费共计41775元，该工程于2015年11月3日验收合格，现城开建设集团有限公司已支付15000元，尚欠26775元未付。故诉至法院，要求城开建设集团有限公司支付剩余劳务费26775元及利息（自2015年11月3日至2016年2月18日开庭之日，以26775元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算）。城开建设集团有限公司一审中辩称：1、郎胜财提出双方口头变更合同的内容不属实，协议书第十条第3项约定：本合同单价为一次性包死价格，在合同实施期间不因其他因素变化而调整变动。我公司严格遵守合同条款，同时规定了变更合同必须采取书面形式，因此双方并未变更合同内容。协议书第十条第2项约定的承包价格包括清单工作内容中包括了挖土机、铲车、自卸车、工人等一切费用。如果像郎胜财所述合同最初约定的是就地取土，那就没有必要约定机械费用了。因此在合同未变更的情况下，郎胜财主张的机械设备租赁费和人工费应由其自行承担，与我公司无关。2、我公司要求按协议书规定的价格结算工程款，该工程施工长度经国土局验收后为9658米，因此工程款为9658米×1元×2=19316元，我公司已支付工程款15000元，现尚欠工程款4316元。3、在施工过程中郎胜财曾三次停工，延误了工期，协议中约定了每拖延一天工期罚款500元，同时停止工程款拨付，郎胜财共拖延20天，我公司应处罚其10000元，因此，我方要求扣留其剩余工程款作为违约金，并要求其支付剩余罚款5684元，但在本案中，我公司不提起反诉，我公司另案主张。一审判决认定如下事实：2015年9月23日，郎胜财（乙方）和城开建设集团有限公司（甲方）签订《内部大清包承包协议书》，协议书的主要内容：“第二条工程承包范围：田间道、生产路路肩工程、乙方自己解决素土、装土、运土、挖土机培土做路肩、人工修复路肩等。第三条工程工期：计划开工日期2015年9月23日，计划完工日期2015年10月7日，总日历天数14天。……第十条承包方式、价格及包含的内容：1、承包方式及价格：实行单价承包方式，具体单价为田间道路肩和生产路路肩（路肩宽度25CM以上）均为每延长米1元。2、承包价格包括清单工作内容；施工期间乙方自己解决素土或混砂、挖土机、铲车、自卸车工人等一切费用、各类风险及施工人员工资和调遣费；施工排水费；预防一般性自然灾害所采取的措施用工费用。3、本合同单价为一次包死价格，在合同实施期间不因其它因素变化而调整变动。……第二十条（3）乙方必须按本合同规定的工期完成所有工程施工内容，否则，每拖延一天罚款500元，同时，停止工程款拨付（发生不可抗力除外）”。2015年9月24日，郎胜财开始施工，2015年11月2日，施工结束。经国土部门验收该工程长度为9658米。城开建设集团有限公司分别于2015年10月17日和10月23日两次共支付劳务费15000元。现郎胜财诉至法院，提出工程机械租赁费和人工费共计41775元，要求城开建设集团有限公司支付剩余劳务费26775元及利息（自2015年11月3日至2016年2月18日开庭之日，以26775元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审判决认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，郎胜财与城开建设集团有限公司签订了《内部大清包承包协议书》，双方应按协议书的约定全面履行各自的义务，现双方认可工程总长度为9658米，故劳务费应为9658米×1元×2=19316元，该工程已施工完毕并通过验收，城开建设集团有限公司应将剩余劳务费4316元（19316元-15000元）支付给郎胜财。关于郎胜财提出双方口头变更合同内容，劳务费包括工程机械租赁费和人工费，共计41775元的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。本案中，郎胜财提出双方在协议书中约定的施工方式是就地取土，后在施工过程中变更了施工方式为外地取土，于是双方口头约定变更合同价款，但城开建设集团有限公司对此不予认可。郎胜财在庭审中提供了一松亭村、新兴村、河北村村委会的证实材料，证明村里不同意就地取土因此双方变更了合同，但城开建设集团有限公司对证实材料的真实性有异议，出具证实材料的证人未出庭接受质询，因此该证实材料本院不予采信。郎胜财的证人郎永华出庭证实其自带机械参与了此次劳务，但对郎胜财和城开建设集团有限公司之间变更合同内容的事情不清楚，因证人的证明内容无法证明案件的待证事实，本院对证人证言不予采纳。郎胜财提供的其自行制作的工程计算表，证明参与施工人员的人工费和机械租赁费，城开建设集团有限公司对该证据的真实性有异议，同时提出合同中已经约定了固定价格，郎胜财自行安排机械和人员，因此超出了只能是郎胜财自身的原因。本院认为，双方在协议中已经明确约定“乙方（郎胜财）自己解决素土或混砂、挖土机、铲车、自卸车工人等一切费用”，而并未约定施工方式为就地取土，同时，郎胜财未能向本院提供证据证明其与城开建设集团有限公司之间协商变更合同内容，城开建设集团有限公司对此亦不认可，故郎胜财主张劳务费总额为41775元的主张，本院不予支持。关于郎胜财要求城开建设集团有限公司支付利息的问题，本院认为，双方在协议书第十二条中约定“结算标准（必须甲方和业主方验收合同、工程价款结算后），按全路段工程款3日内完成工程量的100%结清”，2015年11月2日该工程施工完毕，因此城开建设集团有限公司应在3日内（即2015年11月5日前）给郎胜财结清劳务费，现已逾期，故城开建设集团有限公司应自逾期之日（2015年11月6日）起以未支付的劳务费4316元为本金开始支付利息。郎胜财主张利息按中国人民银行同期贷款利率计算至开庭之日即2016年2月18日，符合相关法律的规定，本院予以支持。关于城开建设集团有限公司提出郎胜财在施工过程中三次停工，要求扣留剩余劳务费4136元作为违约金的问题。本院认为，城开建设集团有限公司已经明确不在本案中主张郎胜财拖延工期的违约责任，故城开建设集团有限公司提供的三份强制停工事实证明书与本案无关，本院不予采纳，同时，城开建设集团有限公司要求扣留郎胜财剩余劳务费4136元的抗辩意见，在本案中本院不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告城开建设集团有限公司于本判决发生法律效力后立即支付给原告郎胜财劳务费4316元及利息（自2015年11月6日至2016年2月18日，以4316元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告郎胜财其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费464元，减半收取232元，由被告城开建设集团有限公司负担50元，由原告郎胜财负担182元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院二审认定的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为：一、关于双方当事人之间是劳务合同还是承揽合同关系的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，双方当事人在《内部大清包承包协议书》中已明确约定将珲春市高标准基本农田建设稍加整治项目三标段-四标段路肩工程承包给郎胜财，由郎胜财自己解决素土或混砂、挖土机、铲车、自卸车、工人等一切费用，本合同单价为一次包死价格，在合同实施期间不因其他因素变化而调整变动。故本案双方当事人之间应为承揽合同关系，而非劳务合同关系。原审确定本案案由为劳务合同关系不当，本院予以纠正。二、关于双方在协议中约定的取土方式是就地取土还是异地取土，合同履行过程中双方是否变更了合同价款的问题。双方在涉案合同中只是约定“乙方（郎胜财）自己解决素土或混砂、挖土机、铲车、自卸车、工人等一切费用”，并未约定施工方式为就地取土还是异地取土。郎胜财主张在施工过程中，双方变更了之前合同中约定的取土方式（就地取土）和合同价款，但城开建设集团公司对此不予认可。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，主张合同关系变更的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。原审中因郎胜财不能提供证据证明在合同履行过程中双方再次协商变更了之前合同中约定的取土方式和合同价款，故原审判决认为其提出的诉讼请求所依据的事实主张证据不足而不予支持，并无不当。二审中，郎胜财又主张其与城开建设集团有限公司签订的《内部大清包承包协议书》中约定的合同单价过低，如按合同约定价格履行显失公平，请求二审法院以实际发生的施工费用依法变更合同价款的请求，属于二审中新增加的诉讼请求。对该新增加的诉请，因二审中双方当事人未能达成调解，故本院二审对此不予审理。综上，原审判决确定的案由虽有瑕疵，但认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费464元，由上诉人郎胜财负担。本判决为终审判决。审判长  张新颜审判员  金春秋审判员  崔 玉二〇一六年九月六日书记员  金国花