广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第720号
上诉人（原审被告）：东莞市艺盛环保建材有限公司，住所地：广东省东莞市桥头镇大洲社区大东路623号B栋。
法定代表人：翁思平，该公司总经理。
委托代理人：谢小裕，广东凯顺律师事务所律师。
委托代理人：陈金瑞，广东凯顺律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：泓远熙盛（天津）国际贸易有限公司，住所地：天津市南开区红旗南路582号2-803。
法定代表人：郭晓刚。
委托代理人：杨志，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人东莞市艺盛环保建材有限公司（以下简称艺盛公司）诉被上诉人泓远熙盛（天津）国际贸易有限公司（以下简称熙盛公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法常民二初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
熙盛公司一审诉称：2013年7月12日，熙盛公司向艺盛公司订购地板等货物，双方于当日签订八份ProformaInvoice（P／I编号为：YS-1000075、YS-1000080、YS-1000087、YS-1000088、YS-1000089、YS-1000090、YS-1000092、YS-1000093），均约定：确认订单后通过电汇方式支付20%订金，履行方式为FOB至深圳盐田，同时还分别约定了交货期限。双方确认订单后，熙盛公司依约向艺盛公司支付了100万元的订金，但艺盛公司至今未供应任何一批货物，已经构成违约，故熙盛公司为维护自身的合法权益，特诉至法院，请求判令：1.解除双方之间签订的八份ProformaInvoice（P／I编号为：YS-1000075、YS-1000080、YS-1000087、YS-1000088、YS-1000089、YS-1000090、YS-1000092、YS-1000093）；2.艺盛公司向熙盛公司返还订金100万元及利息31500元（该利息从2013年7月15日起按日万分之二点一计至同年12月15日止，但实际利息应计至该订金还清之日止）；3.艺盛公司因违约向熙盛公司赔偿直接损失591399元（包括：交通费27042元、食宿费12298元、公证翻译费1160元、退税550899元）；4.艺盛公司因违约向熙盛公司赔偿可得利益损失225931.62元；5.本案诉讼费由艺盛公司承担。
艺盛公司一审辩称：熙盛公司已经单方解除案涉八份订单，违约在先。依照合同约定，熙盛公司所支付的100万元是定金，依据定金规则，定金应不予退还，因此，熙盛公司的诉讼请求无事实与法律依据。
原审法院经审理查明：2013年7月12日，熙盛公司（丙方）与艺盛公司（甲方）及第三方（乙方）SURFACESOURCEUSAINC.公司拟签订一份三方合同（以下称为框架合同），约定艺盛公司向熙盛公司及第三方销售产品，在付款方式处约定“第一阶段20%定金，80%见提单付尾款”，该框架合同落款处只有熙盛公司与艺盛公司的签名，无第三方的签章。同日，熙盛公司、艺盛公司在上述框架合同上签章后，签署八份英文ProformaInvoice（P／I编号为：YS-1000075、YS-1000080、YS-1000087、YS-1000088、YS-1000089、YS-1000090、YS-1000092、YS-1000093）及一份中文付款备忘，八份ProformaInvoice与付款备忘一并加盖骑缝章。八份ProformaInvoice中均约定：“FOB深圳盐田；收到20%的付款后约35天至60天从中国东莞发往美国；付款方式是电汇，订单确认后支付20%的deposit，80%余款见提单后支付”；在付款备忘中列明了各份订单的编号，各份框架合同的金额，注明“20%订金”合计991619.33元，余款合计3966477.34元。2013年7月15日，熙盛公司通过农业银行账户向艺盛公司转账支付100万元，附言注明“货款”。2013年7月22日，熙盛公司向艺盛公司发出《终止ProformaInvoice内容并退还预付款通知书》，主要内容为：熙盛公司提出在2013年7月12日与艺盛公司签署八份ProformaInvoice，且已经于2013年7月15日向艺盛公司支付预付款100万元，现由于该业务居间人王亚滨先生的计算出现严重失误，可能致使熙盛公司出现损失，熙盛公司决定终止八份ProformaInvoice，并要求艺盛公司退还预付款100万元，艺盛公司确认在7月底收到该通知书，熙盛公司主张该通知书发出后，双方口头约定继续履行框架合同。熙盛公司以艺盛公司未按期供货为由提起本案诉讼，要求艺盛公司返还100万元及利息，赔偿直接损失及可得利益损失，艺盛公司主张该100万元是定金，因熙盛公司单方违约解除框架合同，定金应没收。
以上事实，有八份ProformaInvoice及译本、付款备忘、农业银行电子交易回单、美国客户与熙盛公司的订单及译本、美国客户的函及译本、出口退税的证明、翻译费／食宿费／交通费票据、《买卖框架合同》、《终止ProformaInvoice内容并退还预付款通知书》、货物的照片及原审法院庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、100万元的性质是“定金”还是“订金”，艺盛公司是否应当退还；二、艺盛公司是否应当承担违约责任。
根据本案事实和证据，艺盛公司主张该100万元是“定金”唯一的依据是2013年7月12日的框架合同中有一条约定“第一阶段20%定金，80%见提单付尾款”，但该框架合同是需熙盛公司、艺盛公司及第三方一同对权利义务进行协商一致进而签署的框架合同，关于谁付款的约定，第一阶段是何含义并未进行明确，且第三方最终并未在该框架合同上签名确认，即三方并未最终达成一致，该框架合同并未成立，艺盛公司不能依据该框架合同进行主张。双方均确认最开始是想签署该份框架合同的，熙盛公司与艺盛公司达成的八份ProformaInvoice及付款备忘是在后形成，且同时形成，该八份ProformaInvoice是用英文书写，其中“20%deposit”的deposit并无“定金”的含义，也许因为法律体系和一词多义上的差别于翻译上存在分歧，但是付款备忘是中文书写，清楚注明“20%订金”，最终熙盛公司在转账支付该100万元时在附言注明的也是“货款”，该八份ProformaInvoice及付款备忘构成双方真实意思表示，形成合法有效的框架合同，双方都应遵循约定诚信履约，框架合同中关于20%预付款的性质注明是“订金”，并非“定金”，即便在前的框架合同中有就部分适用于熙盛公司和艺盛公司之间的约定达成一致，例如关于20%预付款的性质问题，但在后的八份ProformaInvoice及付款备忘如对在前的约定亦可以进行了变更，双方就变更后的内容再次达成一致，应当以变更后的内容为准。故，基于上述理据，原审法院认定，艺盛公司向熙盛公司预付的100万元是“订金”性质，即预付货款，并非具有债的担保性质的“定金”。
根据熙盛公司向艺盛公司发出的《终止ProformaInvoice内容并退还预付款通知书》可知，双方在签署八份ProformaInvoice及付款备忘后约十天时间，熙盛公司便向艺盛公司发出通知，单方要求终止上述八份ProformaInvoice，理由明确，是因为“该业务居间人王亚滨先生的计算出现严重失误，可能致使熙盛公司出现损失”，熙盛公司为了避免某种失误造成自己的损失而单方提出终止八份ProformaInvoice，熙盛公司虽称其后双方有口头约定继续履行框架合同，但却无证据证实该主张，应承担举证不能的不利后果，故原审法院认定是熙盛公司单方提出解除该八份ProformaInvoice，既然该八份ProformaInvoice在交货期远远未到的时候，熙盛公司已经提出解除，就不存在熙盛公司所称的艺盛公司未能如约供应任何一批货物的事实，故熙盛公司要求艺盛公司支付直接损失及可得利益损失就没有了事实基础和法律依据，原审法院不予支持。
熙盛公司提出解除案涉八份ProformaInvoice的理由并不符合法律规定，即熙盛公司是在不享有框架合同解除权的情况下违法单方解除框架合同，但艺盛公司实际也并未在本案中对熙盛公司解除框架合同的事实状态提出异议或提出继续履行框架合同的诉求，相反，艺盛公司确认和接受案涉八份ProformaInvoice已经被熙盛公司单方解除的事实，只是主张熙盛公司违约解除框架合同，艺盛公司有权没收100万元，故原审法院对该八份ProformaInvoice已经解除的事实本身予以确认。本案双方之间是买卖合同，并非租赁、仓储、保管、借用等具有持续性的合同，解除使合同效力溯及既往地消灭，需恢复合同订立前的原状，已经完成的给付变成了不当得利，故本案的100万元“订金”，艺盛公司应当向熙盛公司返还。利息基于法律规定而直接产生，是法定之债，属于占有价款方的收益，应当予以返还，应从艺盛公司收取100万元时即2013年7月15日起按中国人民银行同期基准贷款利率计付，对于熙盛公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。如因熙盛公司单方违约解除框架合同而造成了艺盛公司的损失，艺盛公司可以另案向熙盛公司主张权利。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认熙盛公司与艺盛公司于2013年7月12日签署的八份ProformaInvoice（P／I编号为：YS-1000075、YS-1000080、YS-1000087、YS-1000088、YS-1000089、YS-1000090、YS-1000092、YS-1000093）已经解除；二、限艺盛公司在判决发生法律效力之日起七日内向熙盛公司退还100万元及利息（按中国人民银行同期基准贷款利率从2013年7月15日起计算至判决确定清偿之日止）；三、驳回熙盛公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10720元，由熙盛公司承担4922元，由艺盛公司承担5798元。
上诉人艺盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定熙盛公司支付的100万元是“订金”即预付款，并非具有债的担保性质的“定金”，是定性错误。一、双方于2013年7月12日签订的框架合同，自双方签章时已成立。第三人有没有在该框架合同上签章，并不影响艺盛公司与熙盛公司之间的框架合同成立。1.根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，艺盛公司与熙盛公司签字盖章时，框架合同已经成立。2.该框架合同没有涉及到第三方的权利义务，因此第三方有没有签字盖章仅是对第三方来说没有成立或生效，并不影响框架合同在艺盛公司与熙盛公司之间已经成立或发生法律效力的结果。二、八份ProformaInvoice并不具备框架合同的必要条件，不是独立的买卖合同，而是从合同，也是对上述框架合同的补充。ProformaInvoice的涵义是形式发票，并非是独立的买卖框架合同。框架合同约定的是买卖主要条款，约定了双方的权利义务等，而ProformaInvoice对具体批次买卖合同的数量、品种、金额等条款的细化与补充，但不具备买卖合同的基本条款及必要条款，所以不构成独立的框架合同。因此框架合同是一份主合同，其余的ProformaInvoice充其量就是从合同，是一份订单。三、付款备忘不是框架合同条款，更不是对框架合同条款的变更，其内容仅是对ProformaInvoice的内容的分类统计，并非双方协商一致的结果，不是对权利义务的约定。综上，熙盛公司向艺盛公司支付的100万元是定金。根据定金规则，熙盛公司关于退还定金的请求应予以驳回。基于上述理由，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回熙盛公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由熙盛公司承担。
被上诉人熙盛公司二审口头答辩称：一、熙盛公司不同意艺盛公司的上诉请求。1.艺盛公司与熙盛公司、第三方签订的框架合同并没有成立。该协议明确约定有效期自三方签订之日起，生效的条件是三方签订，因此该框架合同没有成立。2.关于涉案的100万订金，属于预付款订金。艺盛公司依据框架合同主张该款是定金，但是框架合同没有成立，因此该理由不成立。艺盛公司与熙盛公司签订了数份采购框架合同，实际上具备了协议的构成要件。3.即使该框架合同成立，但是双方当事人对该框架合同作出了实际性的变更，这100万元是属于订金。综上，熙盛公司认为一审判决认定事实清楚，应当维持原判。
本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，一、一审庭审期间，艺盛公司述称：双方先签订案涉框架合同，后签订八份订单即ProformaInvoice及付款备忘录；而该合同“当时只有两方盖章，只有原、被告两方来签订，是原告起草好框架合同，至于乙方为何没有，不清楚”。框架合同载明：“本合约自三方签订日期有效为12个月。”二、二审期间，艺盛公司又提交了一份内容与其一审期间出示的框架合同完全一致的合同原件，但后者的乙方即第三方落款栏有签字及加盖印章。艺盛公司称：1.该原件来源于第三方，艺盛公司将其一审出示过的合同交给了第三方，第三方将己方盖章后的合同交给艺盛公司；2.该乙方栏签字出自第三方代表，但艺盛公司不认识该签字人，合同的盖章形成于美国；3.一审期间没有提交该证据的原因是当时没有找到，且代理人认为没有必要提交。三、熙盛公司对艺盛公司二审期间出示的框架合同原件的真实性、合法性、关联性均不予确认，并认为通过肉眼可以判断，该合同是艺盛公司在其一审期间出示的框架协议上加盖第三方的印章而形成。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对艺盛公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，结合双方的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点在于：熙盛公司支付的100万元是否属于定金，艺盛公司应否退还。对此，本院分析如下：
首先，艺盛公司于二审期间出具了一份乙方栏经签字、盖章的框架合同，拟证明该三方框架合同已成立且生效。本院对此不予采信，理由如下：其一，艺盛公司称该证据形成于美国，却未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定履行相关的证明手续，不符合举证的正当程序。其二，艺盛公司称一审期间没有提交该证据的原因是当时没有找到，且代理人认为没有必要提交。由于艺盛公司一审期间明确表示框架合同只有本案双方当事人签字，而该证据原件却出现了第三方签字盖章，对案情有重大影响艺盛公司理应积极提交，其所解释的一审期间未提交该证据的理由不合理。其三，从肉眼判断，艺盛公司先后提交的两份合同中甲方、丙方的签名及盖章的形态、位置并无区别，而后者却出现了第三方的签章，艺盛公司既未能提交一审期间出示过的合同原件以示区别，也没有提交第三方的证词等证据辅助证明确有上述两份独立的合同原件。基于程序原因及证据本身的疑点，本院对该二审提交的证据及证明内容不予采纳。
其次，艺盛公司一审提交的框架合同明确载明“本合约自三方签订日期有效为12个月”。可见合同应自三方签订后生效，而该框架合同既无乙方签字或盖章确认，即未生效。因此，对于艺盛公司要求按框架合同约定来认定案涉款项为定金的主张，原审法院不予支持，并无不当。
最后，在双方盖章确认的八份ProformaInvoice中，载明的“20%deposit”的deposit并无“定金”的含义，而同样在双方盖章确认的付款备忘中则清楚注明“20%订金”，熙盛公司在转账支付该100万元时在附言注明的也是“货款”。根据上述事实，原审法院认定熙盛公司支付的100万元为预付款而非定金，并无不当。原审法院判令艺盛公司返还100万元及相应利息，本院予以维持。
综上，上诉人艺盛公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费13800元，由上诉人东莞市艺盛环保建材有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃婴桃
代理审判员 万思露
代理审判员 谢佳阳
二〇一四年八月十二日
书 记 员 袁文芬
附相关法律条文：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第十一条当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。