黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终433号
上诉人（一审被告）：大庆油田牡丹江新能源有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区产业新城光伏产业园丁香路。
法定代表人：米子栋，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王中华，该公司员工。
委托诉讼代理人：谢佩虹，黑龙江龙信达律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：黑龙江庆达水利水电工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区清滨路52号。
法定代表人：孙汝岳，该公司经理。
委托诉讼代理人：李众石，黑龙江国大律师事务所律师。
上诉人大庆油田牡丹江新能源有限责任公司（以下简称能源公司）因与被上诉人黑龙江庆达水利水电工程有限公司（以下简称庆达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院（2015）牡民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月8日公开开庭审理了本案。上诉人能源公司委托诉讼代理人王中华、谢佩虹，被上诉人庆达公司委托诉讼代理人李众石到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
能源公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项、第三项，改判其给付庆达公司工程款13,200,000.00元。事实和理由：1.一审法院鉴定程序违法，鉴定意见不能作为定案依据。因该鉴定机构不具备司法鉴定资质，且没有按双方约定的计价标准进行鉴定，而是按定额标准进行鉴定。2.一审法院支持庆达公司的利息请求没有事实依据。因双方约定逾期支付工程款每日违约金为1,000.00元。而一审法院未按双方约定判令支付拖欠工程款的利息。3.一审法院判决逾期支付工程进度款违约金183,000.00元没有事实依据。因在合同履行过程中，庆达公司从未主张过工程进度款给付不足，且工程进度款的基数应以双方约定的暂定工程价款为基数，不能以鉴定时的工程价款为基数。一审法院认定该进度款违约金，实际上是让能源公司承担了双份违约责任，且明显超出了庆达公司的实际损失。
庆达公司辩称：1.一审委托的鉴定机构是双方共同选定的，是在一审法院备案的鉴定机构，具有鉴定资质。2.欠付工程款的利息是法定孳息，现法律并未规定利息与违约金不能并用。一审法院同时判决能源公司给付违约金及利息正确。3.施工合同6.3.3条款体现案涉工程为土建工程，并适用6.3.3.2条款定额及取费标准。而6.3.3.2条款约定的结算标准就是黑龙江省建设主管部门颁布的定额及费用标准。因此，鉴定机构是按双方约定的结算标准作出的鉴定，不存在未按双方约定标准鉴定的情况。综上，一审法院判决正确，应予维持。
庆达公司向一审法院起诉请求：1.要求能源公司支付尚欠工程款约40,000,000.00元及延期付款利息；2.申请司法鉴定,并以实际鉴定结论支付剩余工程款。诉讼中，庆达公司变更原诉讼请求第1项、第2项为：给付工程款56,272,248.62元及同期银行贷款利息（自2013年3月20日起至本案判决生效之日止）、给付逾期付款利息（自2012年12月31日起至本判决生效之日每日支付违约金1,000.00元）。
一审法院认定事实：双方当事人签订两份建设工程施工合同。一份是《青北沟改道工程》合同。工程地点为牡丹江市阳明区五林镇。工程内容：1.清表工程量5352立方米；2.土方开挖35618立方米；3.土方填筑3056立方米；4.干彻石护坡工程量844立方米；5.砂垫层工程量422立方米；6.浆砌石镇脚工程量573立方米；7.镇脚土方开挖3576立方米；8、镇脚土方填筑1585立方米。承包方式：包工包料。开工时间：2012年10月1日。竣工时间：2012年12月31日。本工程价款为非招标工程，暂定合同价款为1,600,000.00元，结算价款以大庆油田有限责任公司工程造价管理中心（以下简称油田公司造价中心）审定的价款为准。本工程为土建工程适用双方合同约定的6.3.3.2款定额及取费标准，即适用黑龙江省政府建设主管部门颁布的定额与费用标准；…6.4.2在经工程师确认工作量后14日内甲方(即能源公司)支付工程进度款,在工程竣工支付总额合同价款60%,预留合同价款5%质量保证金后,其余工程款待工程竣工验收合格后56日内办理结算手续。6.4.3经甲方书面确认的追加合同价款与进度款同期支付。违约责任：17.1.1不按时拨付工程备料款,每逾期一日,向乙方即原告支付违约金1,000.00元。该工程竣工时间是2012年11月20日。
2012年9月30日，经招投标，双方当事人签订另一份《柳树河3万吨页岩油中试先导基地建设（矿山部分）矿建剥离工程》。工程地点：牡丹江市阳明区五林镇。工程内容：1.矿山部分的基建期土岩剥离和排弃工程量根据初设初步定为115.82万立方米(实方),采深约50m,运距约1.5km。2.采矿：采掘10000t油页岩矿。3.伴生矿产：采掘有用的伴生矿产（如果有）。承包方式：包工包料。开工日期：2012年10月1日，竣工日期：2012年12月31日。合同价款按6.1.2确定:本工程为三项费用下浮招标工程,合同价款暂定价为12,310,000.00元,工程价款结算按大庆油田有限责任公司现行结算办法,三项费用(措施费、企业管理费和利润)下浮5.3%，结算价款以油田公司造价中心审定的价款为准。6.3.3本工程为土建工程,适用下列6.3.3.2款定额及取费标准。土建工程（包括与安装工程配套的土建工程）适用黑龙江省（自治区）政府建设主管部门颁布的定额与费用标准。……6.3.3.4上述定额不足部分可参照套用大庆油田有限责任公司其他相关规定。6.3.3.5工程师工作量签认单。6.4.2在经工程师确认工作量后14日内甲方(即被告)支付工程进度款,在工程竣工前支付总额不得超过合同价款60%,预留合同价款5%质量保证金后,其余工程款待工程竣工验收合格后56日内办理结算手续。6.4.3经甲方书面确认的追加合同价款与进度款同期支付。17.1.1不按时拨付工程备料款,每逾期一日,向乙方(即庆达公司)支付违约金1,000.00元。17.1.2不按合同约定拨付工程进度款，每逾期一日，向乙方支付违约金1,000.00元；17.1.3无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一日，向乙方支付违约金1,000.00元。该工程竣工时间是2013年5月30日。
2015年11月30日，中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行作出牡中法[2015]法技工程造价字第36号矿建剥离工程司法鉴定报告。确定诉争工程造价为65,338,791.63元;待定部分造价金额:510,456.99元。现能源公司已给付庆达公司工程款为9,577,000.00元。
一审法院认为：双方当事人签订的《青北沟改道工程》、《柳树河3万吨页岩油中试先导基地建设（矿山部分）矿建剥离工程》合法有效。
关于庆达公司主张给付工程款的问题。根据双方当事人在合同中约定的土建工程定额及取费标准及定额不足部分可参照套用大庆油田有限责任公司其它相关规定。鉴定机构在出具鉴定意见之前，曾发函给能源公司审核，能源公司未提出异议，庭审中虽然对该鉴定意见有异议，但未举示证据证实鉴定标准错误。因此，鉴定意见予以采信。鉴定矿建剥离工程总造价为65,338,791.63元，扣除已付工程款9,577,000.00元后，尚欠工程为55,761,791.63元。鉴定意见待定款中的洒水费用246,936.28元,虽未经能源公司确认,但有监理单位签字盖章,该项费用予以支持。其他款项因无三方签字确认，不予支持。综上，能源公司应当给付庆达公司工程款56,008,727.91元。
关于利息的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日计付。当事人付款时间没有约定或约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，根据双方当事人确认本案诉争工程实际竣工时间为：2013年5月30日竣工矿建剥离工程。根据双方合同约定工程款给付应在工程竣工验收合格后56日内办理结算手续。又根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。据此，庆达公司的该项诉讼请求予以支持。但因庆达公司在诉讼请求中主张给付工程款的利息及违约金的起算日期为2013年7月27日，因此，对于欠付工程款的利息应从2013年7月27日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效时止；
关于违约金的问题。本案中，双方当事人约定，无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一日向庆达公司方支付违约金1,000.00元。本案诉争工程于2013年5月30日交付竣工，能源公司从该工程竣工投入使用至今尚欠付工程款56,008,727.91元未支付，未达到双方约定的在工程竣工前给付诉争工程款的70%的约定，构成违约。据此，庆达公司的该项诉讼请求予以支持。能源公司应当按照合同的约定，从2013年7月27日起给付庆达公司每日逾期违约金1,000.00元至本判决生效时止。
关于逾期给付工程进度款违约金的问题。根据能源公司提供的证据即给付庆达公司工程款的票据最后给付的时间2013年1月21日，该工程的实际竣工日期为2013年5月30日，按照双方约定56日内办理结算手续。因此，庆达公司主张给付工程进度款违约金的起算日期应为2013年1月22日至2013年7月26日共计183天×1,000.00元为183,000.00元予以支持。
综上，判决：一、能源公司于本判决生效之日起三十日给付庆达公司工程款56,008,727.91元,利息自2013年7月27日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效时止；二、能源公司于本判决生效之日起三十日给付庆达公司逾期支付工程款违约金自2013年7月27日起给付庆达公司每日逾期违约金1,000.00元至本判决生效时止；三、能源公司于本判决生效之日起三十日给付庆达公司逾期支付工程款违约金183,000.00元四、驳回庆达公司的其他诉讼请求。案件受理费323,161.00元，由能源公司负担321,642.14元；由达水公司负担1,518.86元；鉴定费700,000.00元,由能源公司负担597,800.00元；由庆达公司负担102,200.00元。
本院二审期间，能源公司围绕其上诉请求举示新证据如下：
证据一，2016年8月31日，煤炭工业沈阳工程造价管理站回复能源公司的函。该函主要内容：油页岩露天矿剥离工程计价不宜采用土建工程大型土石方定额，施工中的冻土宜采用爆破施工。意证明：案涉工程应进行爆破施工，一审法院委托鉴定机构鉴定时套用土方工程定额错误。
庆达公司质证认为：该证据无证明效力。因为该管理站既不是鉴定机构的主管部门，也不是本省的建设管理部门下设的定额管理站。该站依据能源公司的单方咨询，不能否定双方约定的结算标准。另外，该管理站不了解本案案情，因施工地点距牡佳铁路线500米，不能采用爆破施工方式，且内业资料能够体现能源公司要求不采取爆破方式施工。
证据二，《2010年黑龙江省建设工程计价定额》，该定额说明中体现一般工民建设工程适用此定额。意证明：一审法院委托鉴定机构鉴定时套用此定额错误。
庆达公司质证认为：双方当事人签订的施工合同6.3.3条款中明确约定“本工程为土建工程”，且招标邀请书中明确“资质条件：土石方工程专业壹级资质”，而庆达公司具备土石方工程专业壹级资质。现能源公司否认案涉工程的性质，无事实依据。
证据三，与《2010年黑龙江省建设工程计价定额》配套适用的“GB-50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》”（卷二P28）附录A【《建筑工程工程量清单项目及计算规则》中的“一、实体项目A.1土（石）方工程”】、附录F【《矿山工程工程量清单项目及计算规则》中的“一、实体项目F.1露天工程F.1.1爆破工程。】（卷二P19）。意证明：一审法院委托鉴定机构鉴定时，不应套用附录A，应套用附录F。
庆达公司质证认为：本案工程性质是矿建工程中的土石方工程，是将地表土与其下的页岩油层剥离，并非矿山采掘工程，且招标邀请书中明确要求土石方专业工程一级资质单位招标，招标邀请书中并未说明是矿山工程。不存在鉴定时套用附录F的情形。
证据四，“GB-50859-2013《矿山工程工程量计算规范》”。意证明：该规范前言部分明确规范中的黑体字标志的条文为强制性条文，必须严格执行。总则1.0.2条款“矿山工程计价必须按本规范规定的工程量计算规则进行工程计算”。术语2.0.2条款“矿山工程是以矿产资源为基础，在矿山进行资源开采作业的工程”。2.0.3条款“露天工程是对煤矿进行露天开采时在地表面所形成的采场、排土场及地面生产系统的总体”，故案涉工程为矿山工程。
庆达公司质证认为：该份证据是对矿山工程工程量的计算规范，与本案无关联。因双方当事人签订的是建设工程施工合同，合同中也约定了“本工程为土建工程”，且该施工合同是由能源公司提供的格式合同，一审法院审理期间，能源公司并不否认是土建工程，二审期间改变施工合同的性质，认为是矿山施工合同，法院不应支持。
证据五，（1）双方及监理单位人员签字并加盖公章的2012年非冬季施工的4份《工程量确认单》及2012年冬季施工的9份《工程量确认单》。该13份《工程量确认单》中主要记载剥离黑土面积、深度，最后得出剥离黑土的体积。（2）案涉工程设计单位出具的《柳河3万吨页岩油矿山项目基建工程量情况说明》，主要内容：因并冻土是持续发生，不能一次性测量而得到。（3）案涉工程监理单位出具的《关于贵公司对工程量认证单进行说明的函的回复》，主要内容：2013年3月20日的《工程量确认单》监理单位处仅有王慧飞本人签字及执业印章，无监理公司公章。上述三份证据意证明：该13份《工程量确认单》中没有体现冻。设计单位证明冻款不能一次性测量得出。且2013年3月20日的《工程量确认单》监理单位处未加盖监理单位的公章。因此，一审法院委托鉴定机构鉴定时依据2013年3月20日的《工程量确认单》上没有体现具体的剥离黑土面积及深度，而直接记载冻土713492.5立方米，与事实不符。
庆达公司质证认为：该13份《工程量确认单》是双方最后汇总剥离黑土工程量之前的确认单，在2013年3月20日双方及监理单位人员签字及加盖公章的《工程量确认单》是双方最后确认的总工程量确认单，鉴定机构依据该份确认单认定总工程量及冻土工程量正确。该确认单监理单位处加盖的公章较淡，再复印时不明显，实际上是加盖了监理单位公章。
证据六、《公证书》一份。主要内容：2013年1月5日至2013年3月9日期间，庆达公司施工现场管理人员毕博向能源公司下属五林油矿矿长杨森绿QQ信箱发送的电子邮件体现，该期间挖掘虚土方量45.19万立方米，除以松散系数1.35后，实土方量为33.4741万立方米，其中：无冻层土方量4.79万立方米，冻层土方量28.69万立方米。意证明：庆达公司施工案涉工程实际冻土土方量为28.69万立方米，并非双方结算时的71.3495万立方米。
庆达公司质证认为：能源公司举示公证时间段的土方量仅是施工过程中的一部分。没有包括2013年1月5日之前及2013年3月9日之后的冻土施工量。牡丹江冬季施工期为10月20日至下一年的4月20日，并非公证时的2013年1月5日至2013年3月9日期间。故对能源公司举示该证据意证明的问题不予认可。
对能源公司与利达公司二审争议的事实，本院认定如下：
1.有关双方约定的结算标准及鉴定标准的事实。
2012年9月24日，庆达公司中标案涉工程，工程名称为《柳树河3万吨页岩油中试先导基地建设（矿山部分）矿建剥离工程施工》，计划投资1231万元，中标价按大庆油田有限责任公司现行结算办法中规定三项费用（措施费、企业管理费和利润）下浮5.3%确定报价。
2012年9月30日，双方当事人签订《柳树河3万吨页岩油中试先导基地建设（矿山部分）矿建剥离工程》。
2012年10月1日，双方当事人签订《柳树河3万吨页岩油中试先导基地建设（矿山部分）青北沟改道工程》。
上述两份合同结算条款均相同（一审引用结算条款不全）：
“6.合同价款与结算6.1本工程价款按6.1.2款确定6.1.1（略）6.1.2本工程为三项费用下浮招标工程，合同价款为暂定价，计人民币1231万元（含税价），工程价款结算按大庆油田有限责任公司现行结算办法，三项费用（措施费、企业管理和利润）下浮5.3%，结算价款以大庆油田有限责任公司工程造价管理中心审定的价款为准。6.2价格调整的因素工程遇到下列情况忆方应在10日内，将调整原因、金额以书面形式通知甲方，甲方确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。6.2.1法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；6.2.2国务院有部门……公布的价格调整；6.2.3一周内非乙方原因停水、停电、停气造成的停工累计超过8小时；6.2.4招标工程甲方同意工程量增减或设计变更。6.3价格调整的依据6.3.1（略）6.3.2（略）6.3.3本工程为土建工程，适用下列6.3.3.2款定额及取费标准。6.3.3.1（略）6.3.3.2土建工程（包括与安装工程配套的土建工程）适用黑龙江省政府建设主管部门颁布的定额与费用标准。6.3.3.3（略）6.3.3.4上述定额不足部分可参照套用大庆油田有限责任公司其他相关规定。”
2015年10月31日，能源公司向鉴定机构提出：本工程属于矿山剥离工程，是否应采用矿山剥离定额计取。
2015年11月30日，鉴定机构作出的《司法鉴定报告》中体现鉴定依据包括《2010年黑龙江省建筑工程计价定额》（土建、高装、水暧、电气、修缮）《黑龙江省建设工程费用定额》及《黑龙江省市政工程计价定额》，上述两工程造价为54,141,141.91元，增项等其他工程为11,247,649.72元，合计总造价为65,388,791.63元。
2015年12月28日，能源公司对鉴定意见发表质意见：鉴定机构套用2010年有关定额错误。
本院庭审时，庆达公司称：鉴定机构鉴定时根据合同6.3.3条款及6.3.3.2条款套用2010年有关定额规定符合双方约定。能源公司辩称：合同6.3.3条款及6.3.3.2条款不是双方结算的条款，而是价格调整的条款，双方约定的结算条款是6.1.2条款，该条款明确结算标准“按大庆油田有限责任公司现行结算办法”而鉴定机构却将全部工程按双方约定的价格调整条款进行鉴定，致鉴定数额远大于双方约定的暂定价。本院要求双方当事人共同举示签订施工合同时大庆油田有限责任公司现行结算办法。
本院庭审后，庆达公司举示了大庆油田有限责任公司2011年2月9日印发并执行的《大庆油田有限公司2010年建设项目竣工结算、决算办法的通知》及2012年12月19日印发并执行的“庆油规计发（2012）33号”《大庆油田有限责任公司2012年建设项目竣工结算、决算办法》，该办法“第十一条本规定自发布之日起施行，已结算完工程不再调整；以往规定与本规定不同之处，以本规定为准”。意证明：该办法即是双方结算时应按施工合同约定的结算办法。该办法体现黑龙江省建筑工程计价定额，而2012年执行的定额就是2010年黑龙江省建筑工程计价定额。说明即使按能源公司主张的6.1.2条款执行大庆油田有限责任公司现行结算办法，也与鉴定机构鉴定时所依据的2010年黑龙江省建筑工程计价定额标准一致。但唯一区别的是人工费标准不一致，大庆地区人工费定额53元，牡丹江地区是75元，因施工地点在牡丹江，故鉴定机构按牡丹江地区计取人工费，符合实际情况。
能源公司对此发表质意见：该办法不适用案涉工程的结算。因为它不包括矿山工程。设计单位于2012年12月作出的案涉工程《调整概算书》是以1995年1月煤炭工业部制定的《煤炭工业露天剥离工程综合预算定额》、2007年《煤炭建设地面建筑工程概算指标》、2008年煤炭建设协议《煤炭建设工程费用定额及造价管理有关规定》等为依据。因此，应按上述有关定额及规定进行结算。庆达公司辩称：能源公司主张的结算标准并非双方约定的结算标准，不同意按此标准进行结算。
2.有关施工方式及冻土工程量的事实。2008年3月，由设计单位于出具的案涉工程《可行性研究报告》记载“本矿不需爆破作业”。2013年3月20日，由双方当事人及监理单位人员签字并加盖公章的《现场经济签证》上记载：“所有冻土开挖前需采用腹带式液压破碎机（HB40G）破碎后开挖”。2013年3月20日，由双方当事人及监理单位人员签字并加盖公章的《工程量确认单》记载：“截止2013年3月20日，我项目部已完成土方剥离1152665m3，其中冬季施工（2012年11月5日-2013年3月20日）完成886935m3（其中冻土方713492.5m3），平均运距1.2公里，以上所完成的工程量请建设单位及监理单位予以确认。”。一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见中体现，冻土方71.34925万立方米，对应价款为38,457,100.00元（平均每立方米53.90元）。
3.有关鉴定机构有无司法鉴定资质的事实。经查：一审法院委托的鉴定机构具有甲级工程造价资质，但无司法鉴定资质。
4.有关二审期间启动补充鉴定程序及补充鉴定意见的问题。双方当事人签订的《柳树河3万吨页岩油中试先导基地建设（矿山部分）矿建剥离工程》及《柳树河3万吨页岩油中试先导基地建设（矿山部分）青北沟改道工程》两份施工合同约定结算条款均为“6.1本工程价款按6.1.2款确定。6.1.2……工程价款结算按大庆油田有限责任公司现行结算办法。”因此庭审后庆达公司举示的“庆油规计发（2012）33号”《大庆油田有限责任公司2012年建设项目竣工结算、决算办法》应作为双方结算的依据。一审法院委托鉴定机构对案涉工程鉴定时，鉴定机构依据施工合同中的“6.3价格调整的依据”条款下的分项“6.3.3.2土建工程（包括与安装工程配套的土建工程）适用黑龙江省政府建设主管部门颁布的定额与费用标准。6.3.3.4上述定额不足部分可参照套用大庆油田有限责任公司其他相关规定。”进行鉴定，不符合双方当事人的约定。为此，本院要求鉴定机构按双方当事人约定所对应的“庆油规计发（2012）33号”《大庆油田有限责任公司2012年建设项目竣工结算、决算办法》对案涉工程进行重新鉴定。鉴定机构作出的补充鉴定意见：案涉工程总造价为64,687,183.00元。待定工程价款494,585,00元。其中：有监理方签字盖章但无能源公司确认的冻土以外部分除尘现场费用233,150.00元；无能源公司及监理方确认的544天挖掘机闲置费261,435.00元。庆达公司对该鉴定意见质证称：虽然合同约定执行大庆油田公司结算办法，但该结算办法中没有与案涉工程一样或相似的定额标准，双方约定的结算标准不明确，应按适用案涉工程性质的国家或行业相应标准进行鉴定；能源公司对该鉴定意见质证称：除人工费不应按约定标准应按施工地标准执行外，对其他费用的调整无异议。
二审争议的其他事实与一审法院认定的事实一致。
综上，本院根据能源公司举证、庆达公司质证及本院所查事实，对上述证据认定如下：
能源公司举示的证据一系案外人对案涉工程结算标准及施工过程中是否采取爆破方式的建议，因双方对结算标准有特别约定，对是否采取爆破方式施工，通过双方当事人及监理单位人员签字并加盖公章的《现场经济签证》体现，案涉工程并非爆破方式施工。能源公司举示的证据一意证明的问题，实质上是否认双方对结算标准及施工方式已形成的合意行为，本院对其举示的证据一不予采信。能源公司举示的证据二至证据四涉及案涉工程的性质所对应的结算标准。虽然能源公司在招标邀请书中明确要求土石方专业工程一级资质单位投标，招标邀请书中并未说明是矿山工程，施工合同中亦体现“本工程为土建工程”。事实上，案涉工程实际上是对地表与地下页岩进行剥离的工程，而页岩是岩石的一种，页岩油是指页岩层中所含的石油，庆达公司对页岩石上的土石方剥离后由能源公司进行开采，且双方当事人签订施工合同名称中亦体现“（矿山部分）矿建剥离工程”，因此，能源公司主张案涉工程并非通常工民建中的土石方工程，而是矿山建设中的土石方工程，本院予以确认。在双方约定的结算办法中涉及《2010年黑龙江省建设工程计价定额》配套适用的“GB-50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》”附录A【《建筑工程工程量清单项目及计算规则》中的“一、实体项目A.1土（石）方工程”】、附录F【《矿山工程工程量清单项目及计算规则》中的“一、实体项目F.1露天工程F.1.1爆破工程】。根据二审查明的事实，庆达公司在剥离地表与页岩之间的矿建土石方时，按设计单位及能源公司的要求并未采用爆破方式施工，且双方当事人约定的是定额结算，并非工程量清单结算。因附录F的“实体项目”系爆破施工的工程量清单结算标准，故能源公司主张按附录F标准进行结算，与庆达公司实际的施工方式不符。本院对能源公司举示的证据二至证据四不予采信。对于能源公司之后又主张以1995年1月煤炭工业部制定的《煤炭工业露天剥离工程综合预算定额》、2007年《煤炭建设地面建筑工程概算指标》、2008年煤炭建设协议《煤炭建设工程费用定额及造价管理有关规定》等作为双方结算的依据，因亦不符合双方约定的结算标准，本院亦不予采信。能源公司举示的证据五，意在以2013年3月20日之前双方确认的13份《工程量确认单》否认2013年3月20日双方确认的总《工程量确认单》效力。能源公司否认总《工程量确认单》理由之一为监理单位未在该确认单监理单位处加盖公章，而事实上监理单位已在该确认单上加盖公章，与其主张的事实不符。能源公司否认总《工程量确认单》理由之二为确认单上仅有剥离土石方体积数额，未体现具体的计算过程，而先前的13份确认单上有具体的计算过程。因总《工程量确认单》记载的剥离土石方体积数额系对先前剥离土石方的累计数额，且双方当事人及监理单位人员均签字并加盖公章。能源公司以确认单上无计算过程为由否认双方的合意行为，无法律依据，本院对证据五不予采信。能源公司举示的证据六，虽然能够体现庆达公司在2013年1月4日至2013年3月8日期间施工挖掘的冻土量，但该时间段仅能证明庆达公司冬季施工中的一部分冻土量，因该证据并未全面反映庆达公司在全部冬季施工期间的冻土量，故本院对证据六不予采信。
关于二审期间鉴定机构作出的补充鉴定是否采信的问题。该补充鉴定系鉴定机构受本院委托并按双方约定的结算标准作出，对原鉴定意见中的价款进行了部分调整。能源公司以双方约定的结算标准不明确，应按其他标准结算。其主张违背了双方签订施工合同的真实意思表示，本院对此不予支持。庆达公司以人工费应实际施工地标准结算的主张，亦违背了双方签订施工合同的真实意思表示，本院对此亦不予支持。故本院对鉴定机构作出的补充鉴定意见予以采信。因“冻土以外部分除尘现场费用233,150.00元”有监理方人员签字并加盖公章，故该费用应计入工程总造价；“544天挖掘机闲置费261,435.00元”，因能源公司及监理方对此未予签字认可，故该费用不计入工程总价款。
本院认为，双方当事人签订的《柳树河3万吨页岩油中试先导基地建设（矿山部分）矿建剥离工程》、《柳树河3万吨页岩油中试先导基地建设（矿山部分）青北沟改道工程》两份施工合同，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，该两份施工合同合法有效。
关于一审法院委托无司法鉴定资质的鉴定机构是否存在程序违法的问题。根据全国人大常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律归前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的从其规定。”之规定，只有法医鉴定、物证类鉴定和声像资料鉴定实行司法登记管理。本案司法鉴定内容并非属于上述法定的司法鉴定强制管理范围，且根据最高人民法院《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》第二条之规定，一审法院委托的鉴定机构在人民法院先前审查、批准、公示程序所指定的工程造价司法鉴定名册之中。因此，虽然一审法院委托无司法鉴定资质，但具有甲级工程造价资质，且在人民法院指定的工程造价司法鉴定名册之中的鉴定机构，符合全国人大常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》及最高人民法院《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》之规定。能源公司以一审法院委托的鉴定机构无司法鉴定资质、鉴定程序违法，本院不予支持。
关于能源公司尚欠庆达公司工程款数额的问题。依据二审查明的事实，双方当事人签订两份施工合同的结算标准均为6.1.2条款中记载的“工程价款结算按大庆油田有限责任公司现行结算办法”。虽然“庆油规计发（2012）33号”《大庆油田有限责任公司2012年建设项目竣工结算、决算办法》发布并实施的时间系在双方当事人签订两份施工合同之后，但该结算办法“第十一条自发布之日起施行，已结算完工程不再调整；以往规定与本规定不同之处，以本规定为准。”故该结算办法接近双方实际结算的时间，应作为双方结算的依据。鉴定机构重新作出的补充鉴定意见应予采信。能源公司主张按非双方约定的结算标准进行结算，本院不予支持。根据上述补充鉴定意见，案涉工程总造价为64,920,333.00元（64,687,183.00元+233,150.00元），扣除双方当事人无争议的已付工程款9,577,000.00元，能源公司尚欠庆达公司工程款55,343,333.00元。
关于逾期拨付工程进度款及逾期支付工程款违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，双方当事人约定的按每日1,000.00元分别支付不同时间段的逾期拨付工程进度款违约金及尚欠工程款违约金系上述条款中“因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。一审法院根据双方当事人约定，由能源公司向庆达公司支付上述两个不同阶段计算出的违约金并无不当。因双方当事人约定的违约金计算方法所得出的违约金数额具有以补偿为主、惩罚为辅的双重性质，具有填补非违约方“实际损失”的功能；逾期付款的利息属于逾期支付的款项在该期间产生的法定孳息，应认为债权人因债务人逾期付款而产生的“实际损失”，亦具有填补非违约方“实际损失”的功能。本案中虽然双方当事人未约定逾期付款的利息，但约定了“因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，虽然两者概念不同，但均有填补非违约方“实际损失”的功能，根据损失填补的原则，如果双方约定的违约金过高或过低，一方当事人可根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，请求减少或增加。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）法释》第二十八条之规定“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。”本案中，在双方约定的违约金计算方法所得出的违约金数额大于双方非约定的银行同期贷款利息时，即已经填补实际损失的情形下，不宜加判逾期付款的银行同期贷款利息。若如此，不仅远超出了庆达公司的实际损失，且加大了能源公司所要承担的民事责任，对此本院予以调整。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一．维持牡丹江市中级人民法院（2015）牡民初字第39号民事判决主文第二项、第三项及第四项；
二．变更牡丹江市中级人民法院（2015）牡民初字第39号民事判决主文第一项：大庆油田牡丹江新能源有限责任公司于本判决送达之日起三十日内给付黑龙江庆达水利水电工程有限公司工程款55,343,333.00元；
三.驳回大庆油田牡丹江新能源有限责任公司其他上诉请求。
如不按本判决指定期间履行义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费644,803.14元，由大庆油田牡丹江新能源有限责任公司634,159.04元，由黑龙江庆达水利水电工程有限公司负担10,644.10元；鉴定费800,000.00元，由大庆油田牡丹江新能源有限责任公司786,793.98元，由黑龙江庆达水利水电工程有限公司负担13,206.02元。
本判决为终审判决。
审判长 王广厚
审判员 王成慧
审判员 胡乃峰
二〇一六年十二月十九日
书记员 文 佳