上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪02刑终1191号
原公诉机关上海市静安区人民检察院。
上诉人(原审被告人)葛啸，男，1989年11月17日出生，汉族，住浙江省。
指定辩护人俞玮月，上海思义律师事务所律师。
原审被告人王伟松，男，1985年6月4日出生，汉族，住浙江省。
上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人王伟松、葛啸犯集资诈骗罪一案，于二○一六年九月二十八日作出(2016)沪0106刑初610号刑事判决。原审被告人葛啸不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员张某某出庭履行职务。上诉人葛啸及其指定辩护人俞玮月均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市静安区人民法院根据被害人范某某、汤某某、王某等人的陈述、辨认笔录；证人叶某某、应某某、单某某的证言；同案犯鲁佳艳、李娜、冯肖龙的供述；《个人出借咨询与服务协议》、《收款确认书》、担保函、宣传单，营业执照、档案机读材料、纳税人涉税信息证明，《扣押决定书》、《扣押清单》、《扣押笔录》、《调取证据通知书》、《调取证据清单》，分户明细对帐单、帐户交易明细、《上海市房屋租赁合同》，上海市公安局闸北分局出具的关于借条查证情况的证明，浙江省宁海县公安局出具的《检查证》、检查笔录、现场检测报告书以及原审被告人王伟松、葛啸的供述等判决认定：
一、关于王伟松、葛啸集资诈骗的犯罪事实
2014年9月，王伟松、葛啸租赁本市恒丰路XXX号XXX室、XXX室成立上海棱锐投资管理有限公司(以下简称棱锐公司)，由王伟松担任公司法定代表人，葛啸负责公司经营活动。两人虚构棱锐公司有实体公司及长期合作的企业和客户，以高额年化收益为诱饵吸收公众资金，并印制“棱锐财富”理财产品宣传单在居民小区等处发放。随后，葛啸招募鲁佳艳、李娜、叶某某担任客服人员，向前来咨询的人员承诺按月支付高额利息并保本，又提供相关借款给他人的借条复印件以取得其信任，至2015年2月，共吸收20余人的资金共计人民币180余万元(以下币种均为人民币)转入王伟松的个人帐户。王伟松除支付公司相应开支和员工工资外，将部分钱款用于个人购买毒品吸食，其余钱款去向不明，后因无力兑付本息，遂关闭公司逃匿。
二、关于王伟松容留他人吸毒的犯罪事实
2016年1月4日，王伟松邀单某某至他人位于浙江省宁海县桃源街道李和村竹口路XXX号XXX楼一房屋内，由其提供毒品容留单某某吸食。另，2015年1月初至2月间，王伟松在浙江省宁海县曼哈顿丽景酒店8611客房容留单某某吸食毒品3次。
2015年11月28日，葛啸在浙江省宁海县一KTV内被公安民警抓获，其到案后如实供述非法集资的事实。2016年1月4日，王伟松被抓获后主动交代容留他人吸毒共计三次的事实，并如实供述集资诈骗的事实。
上海市静安区人民法院认为，王伟松、葛啸以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪；王伟松容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。王伟松在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。在共同集资诈骗犯罪中，王伟松系主犯，葛啸系从犯，对葛啸依法减轻处罚。王伟松、葛啸到案后如实供述集资诈骗的罪行，依法可以从轻处罚。王伟松又主动供述司法机关尚未掌握的容留他人吸毒的罪行，是自首，对其所犯容留他人吸毒罪依法亦可从轻处罚。葛啸在家属帮助下退赔了个人违法所得及部分集资款，亦可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第三百五十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第二款和第三款、第六十四条之规定，对王伟松犯集资诈骗罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元，犯容留他人吸毒罪判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万一千元；对葛啸犯集资诈骗罪判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；责令退赔违法所得，作案工具银行卡、账册等物予以没收。
葛啸上诉提出，其并未虚构棱锐公司有实体公司及客户的情况，对棱锐公司进行管理也是听从王伟松的安排，主观上没有集资诈骗的故意。其指定辩护人进一步提出，棱锐公司的设立、租赁、资金管理使用皆由王伟松决定，葛啸对于资金的最终去向并不知情，其行为应以非法吸收公众存款罪论处，且葛啸到案后如实供述自己的罪行、积极退赔，请求本院依法改判。
上海市人民检察院第二分院补充出示刘月平等人与棱锐公司的协议、往来凭证等证据，据此认为原审法院判决认定上诉人葛啸、原审被告人王伟松犯集资诈骗罪，原审被告人王伟松犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法有效。经审查，葛啸与王伟松商量公司的成立，具体事宜皆由葛啸负责，葛啸明知棱锐公司的实际情况，仍参与管理、招聘人员，离职后还与同案犯冯肖龙联系，其行为应以集资诈骗罪论处。建议本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审被告人王伟松犯容留他人吸毒罪的事实与原判相同。而关于集资诈骗一节，本院查明，2014年9月，王伟松、葛啸经商量后成立棱锐公司，经营P2P(个人对个人)民间借贷业务，并租赁本市恒丰路XXX号XXX室、XXX室作经营场所，王伟松任法定代表人，葛啸负责日常管理。王伟松虚构棱锐公司有实体公司及长期合作的企业和客户。葛啸在不知真伪的情况下，印制“棱锐财富”理财产品宣传单在居民小区等处发放，并招募鲁佳艳、李娜、叶某某担任客服人员，向前来咨询的人员承诺保本且按月支付高额利息，又提供相关借款给他人的借条复印件以取得信任。至2015年2月，王伟松、葛啸等人以棱锐公司名义以高额年化收益为诱饵共吸收20余人的资金共计180余万元，均转入王伟松的个人帐户。王伟松除支付公司相应开支和员工工资外，将部分钱款用于个人购买毒品吸食，其余钱款去向不明，后因无力兑付本息，遂关闭公司逃匿。
关于上诉人葛啸的行为定性。经查，王伟松和葛啸商量成立一家经营P2P业务的公司，约定由王伟松将吸收来的资金对外放贷，以赚取利息差额。其中王伟松提供设立公司的资金、担任法定代表人、决定公司选址、对外广告内容、资金流转、员工工资、公司开销等，葛啸作为王伟松聘请的管理人员，听从王伟松的安排，寻找注册公司代为设立公司、签订房屋租赁合同、招聘人员、制作并投放广告、负责前期财务工作等，葛啸除领取固定工资外，既无提成收入，又没有与王分赃。在案证据既不能证实葛啸伙同王伟松事先通谋设立棱锐公司以实施集资诈骗犯罪，亦无证据证实葛啸明知棱锐公司虚构业务吸收资金或资不抵债无营运能力仍帮助王吸收资金，故原判认定上诉人葛啸犯集资诈骗罪的依据不足。上诉人葛啸作为相关从业人员，在明知棱锐公司未经有关部门依法批准，仍向社会公开宣传，承诺保本付息，向不特定公众吸收资金共计180余万元，其行为应以非法吸收公众存款罪论处，采纳指定辩护人的相关辩护意见。
综上，本院认为，上诉人葛啸违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，通过公开宣传，向不特定社会公众吸收资金，并承诺高息回报，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；原审被告人王伟松以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，王伟松容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，依法均应予以惩处，其中对王伟松应予两罪并罚。王伟松、葛啸到案后如实供述自己的罪行；王伟松还主动交代司法机关尚未掌握的容留他人吸毒的罪行，是自首；葛啸在家属帮助下退赔了个人违法所得及部分集资款，依法均可从轻处罚。原判认定原审被告人王伟松犯集资诈骗罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实充分，但对上诉人葛啸犯罪的事实认定及法律适用均有误，本院依法纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项和《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第三百五十四条、第六十九条、第六十七条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市静安区人民法院(2016)沪0106刑初610号刑事判决主文第一项、第三项，即被告人王伟松犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元，犯容留他人吸毒罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万一千元；责令退赔违法所得，作案工具银行卡、账册等物予以没收。
二、撤销上海市静安区人民法院(2016)沪0106刑初610号刑事判决主文第二项，即被告人葛啸犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人(原审被告人)葛啸犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月28日起至2019年5月27日止。罚金自本判决生效之日起三十日内向上海市静安区人民法院缴纳。)
本判决为终审判决。
法官助理尹逸斐
审 判 长 陈姣莹
审 判 员 王 潮
代理审判员 朱婷婷
二〇一七年一月二十日
书 记 员 张冠文
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
二、《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条……
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。