广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深宝法知刑初字第137号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人杨某波，男。因本案于2014年7月2日被羁押，7月3日被刑事拘留，8月8日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人唐江涛，广东深君联律师事务所律师。
被告人杨某宇，男。因本案于2014年7月2日被羁押，7月3日被刑事拘留，8月8日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人刘亚方，广东度量衡律师事务所律师。
被告人杨某，男。因涉嫌犯职务侵占罪，于7月2日被羁押，7月3日被刑事拘留，8月8日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人唐文兵，广东深鹏律师事务所律师。
被告人杨某微，男。因涉嫌犯职务侵占罪，于7月2日被羁押，同年7月3日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人彭宗群，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公二刑诉（2014）5083号起诉书指控被告人杨某波、杨某宇犯职务侵占罪、假冒注册商标罪，被告人杨某、杨某微犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派代理检察员孙云飞出庭支持公诉，被告人杨某波、杨某宇、杨某、杨某微，辩护人江涛、刘亚方、唐文兵、彭宗群均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，从2013年3月开始，中国某城计算机深圳股份有限公司售后业务员、即被告人杨某波发现该公司售后保修漏洞，提议并伙同其弟弟杨某宇和该公司售后主管、即被告人杨某以及客服小组长、即被告人杨某微合谋违规利用该公司资源翻新坏旧某城电源，再以全新电源出售获利。杨某宇在外回收一万多个坏旧某城电源，通过杨某微违规私自建立的虚拟代理商代码，以质量问题为由通过物流发送到该公司，杨某波和杨某微负责送入维修库，杨某以职务之便负责违规利用该公司的人工、外壳、电线和防伪标签等资源（涉案的外壳和电线的鉴定价值合计人民币98，690元）进行翻新，杨某波和杨某微再负责出库和以物流名义交货给杨某宇，杨某宇以全新电源销售上述赃物电源，并和杨某波主导分赃。
从2014年3月开始，由于该公司加强售后保修管理，杨某宇回收的坏旧某城电源不能全部进入该公司翻新。于是，杨某宇和杨某波预谋由杨某宇将部分坏旧电源交给造假窝点使用假冒“GretWll”注册商标的外壳、电线等改造和组装，再贴上杨某波从中国某城计算机深圳股份有限公司盗出的真实防伪标签，按照全新的某城电源出售牟利。经深圳市宝安区价格认证中心鉴定，其中600台假冒注册商标的赃物某城电源价值合计人民币96，000元。公诉机关认为被告人杨某波、杨某宇的行为已构成了职务侵占罪、假冒注册商标罪，被告人杨某、杨某微的行为已构成了职务侵占罪，诉请判处，并提交了相关证据材料。
被告人杨某波承认所控事实，愿意认罪。
辩护人唐江涛认为：1、被告人杨某波能如实供述，认罪态度好；2、被告人杨某波系初犯，社会危害性较小；3、某城公司本身管理不善，因此，建议予以从宽处罚。并提交赔偿被害人的收款收据一份。
被告人杨某宇承认所控事实，愿意认罪。
辩护人刘亚方认为：1、被告人杨某宇并非某城公司的员工，在职务侵占罪方面属于从犯；2、被告人家庭已面临崩溃，结合赔偿情况，建议予以从宽处罚。
被告人杨某承认所控事实，愿意认罪。
辩护人唐文兵认为：1、被告人杨某如实供述犯罪事实，且系初犯；2、被告人杨某积极赔偿被害人损失，取得谅解；3、被告人杨某家庭困难，综上，建议予以从轻处罚。
被告人杨某微承认所控事实，愿意认罪。
辩护人彭宗群认为：1、被告人杨某微能如实供述，且系初犯；2、被告人杨某微起次要作用，应认定为从犯，因此，建议对被告人从宽处罚。
经审理查明，“GretWll”是第682606号注册商标标记，核定使用范围包括电子计算机系统及外部设备等，注册有效有期限经续展自1994年3月21日至2024年3月20日，中国某城计算机深圳股份有限公司被许可于2012年1月1日至2014年12月31日进行使用。
被告人杨某波是中国某城计算机深圳股份有限公司售后业务员，被告人杨某则是售后主管，被告人杨某微是客服小组长。被告人杨某宇是被告人杨某波弟弟，但并非公司员工。
从2013年3月开始，被告人杨某波在发现该公司售后存在保修漏洞后，提议并伙同被告人杨某宇、被告人杨某及被告人杨某微一起利用该公司资源翻新坏旧某城电源，再以全新电源出售以牟利。杨某宇在外回收一万多个坏旧某城电源，以质量问题为由，通过杨某微违规私自建立的虚拟代理商代码，发送到该公司，杨某波和杨某微负责将其送入维修库，杨某则以职务之便负责违规利用该公司的人工、外壳、电线和防伪标签等资源（涉案的外壳和电线的鉴定价值合计人民币98，690元）对其进行翻新，杨某波和杨某微再负责出库和以物流名义交货给杨某宇，杨某宇以全新电源销售上述电源，并和杨某波主导分赃。
从2014年3月开始，由于该公司加强售后保修管理，杨某宇回收的坏旧某城电源不能全部进入该公司翻新。于是，杨某宇和杨某波决定由杨某宇将部分坏旧电源交给造假窝点使用假冒“GretWll”注册商标的外壳、电线等进行改造和组装，再贴上杨某波从公司盗出的真实防伪标签，按照全新的某城电源出售牟利。经深圳市宝安区价格认证中心鉴定，其中600台假冒注册商标的某城电源价值合计人民币96，000元。
2014年7月2日，公安机关将杨某波、杨某、杨某微和杨某宇抓获。7月16日，公司以获得赔偿为由（杨某波及杨某宇进行了赔偿），对四人予以了谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、物证：部分假冒注册商标的电源及照片。
2、书证：抓获经过、送货单照片、被告人身份信息、员工登记信息表、鉴定书、图比鉴定说明、某城计算机公司电源事业部管理规程、商标注册证、商标说明、商标使用授权书、快递包照片、收款收据等。
3、被害人陈述：在河北发现有140台的假冒某城公司电源，经查发现是深圳宝安石岩发出，后发现公司丢失了相关的标签，查到了是被告人等人所为。
4、被告人的供述与辩解：
（1）被告人杨某波的供述，称2013年其发现有个别客户送超过保修期的电源来保修，公司也给他做了，于是自己就起了作案的念头，让自己的弟弟杨某宇去外面找电源，并让杨某微建一个代理商，让杨某把电源送入库修理，修理后把电源发给杨某宇，让其对外销售。还从某城公司拿防伪标签给杨某宇。因为今年3月开始我们公司管理变严了，所以杨某宇就在外面买了假的电源，自己拿了公司的正品标签给其销售。
（2）被告人杨某宇的供述，称杨某波是其哥哥，杨某微是其表弟，自己在外面回收近三年有质量问题的电源，发给他们利用职务进行翻新，自己再卖给别人，赚取其中的差价。2014年开始某城公司加强管理，所以不能拿电源翻新并发给自己，于是自己就在外面找别的电源，并贴上某城的标签进行销售。
（3）被告人杨某微的供述，称自己和杨某波一起在某城公司工作，后经商量由杨某宇在外面找电源，自己和杨某波拿回来翻新，侵占某城公司的人工、外壳和防伪标签等。自己还帮忙他们建立虚拟的代理商代码，方便入库维修，他们开始每个电源给提成2元。
（4）被告人杨某的供述，证实2013年3月开始利用公司的资源帮助杨某波和杨某维修不是从经销商退回的电源，他们开始给自己4元／个，后自己认为太低，就说要13元／个。这个返修是不符合公司规定的，没有回来的电源都超过了一年，只能保修，但都使用了某城公司的人工、外壳等，全部都进行了翻新。
5、鉴定意见：经鉴定，假冒注册商标的产品价值96，000元。
6、现场勘验笔录及照片。
上述证据来源合法，本院均予采信。
本院认为，被告人杨某波、杨某宇、杨某、杨某微无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人杨某波、杨某宇无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人杨某波、杨某宇应予数罪并罚。
在职务侵占的共同犯罪过程中，被告人杨某波组织并积极实施犯罪，被告人杨某宇积极实施犯罪，均起主要作用，应认定为主犯，认为被告人杨某宇系从犯的意见，与其积极实施犯罪的客观表现不符，是否是本单位人员并非区分本罪的法律标准，对相关辩护，本院不予支持；被告人杨某、杨某微应纠集参与部分犯罪环节，按固定比例分得少些利润，整体上起次要作用，应认定为从犯，相关辩护成立。
关于被告人杨某波辩护人提到所谓被害单位存在管理不善，构成被告人杨某波免责的过错理由，应当认为，该意见明显违背了法律及社会伦理，作为公司员工，在发现公司存在管理漏洞时，其基于起码的职业道德，应向公司提出整改信息，而非进行利用以牟取私利。
四被告人能如实供述犯罪，且获得被害单位谅解，可予从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百一十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人杨某波犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。总和刑期有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月2日起至2015年5月1日止）。
二、被告人杨某宇犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元，总和刑期有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月2日起至2015年5月1日止）。
三、被告人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月。
（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月2日起至2015年2月1日止）。
四、被告人杨某微犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月。
（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月2日起至2015年2月1日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 海 波
人民陪审员 潘 伟 英
人民陪审员 张 能 汉
二〇一五年一月十三日
书 记 员 张晓涛（兼）
书 记 员 林 斯 瑜
附本案相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。