山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终2998号
上诉人(原审被告)：李文革，女，1967年1月10日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：陈峰，山东锦鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：颜鹤，山东锦鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：徐长河，男，1960年2月3日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：卢军，山东国栋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高海霞，山东国栋律师事务所实习律师。
原审被告：王瑛，女，1951年10月16日出生，汉族，住济南经十路***号。
委托诉讼代理人：孙晔（系王瑛之女），女，1979年5月11日出生，汉族，住济南市。
上诉人李文革因与被上诉人徐长河、原审被告王瑛健康权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
李文革上诉请求：1、撤销一审判决书，依法改判（李文革不承担赔偿责任、医疗费、误工费计算错误）或发回重审。2、一、二审诉讼费用由徐长河承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，认定的事实无法律依据。原审判决第五页在引用济南中院的行政判决中，认为“对于李文革上诉称未打伤徐长河未予支持”，显属错误理解并引用了法院的生效判决。济南中院的行政判决书第五页“李文革殴打徐长河、故意损害财物”，认定双方确实发生了互相殴打的行为，互殴并不必然导致徐长河的伤情及肋骨骨折，公安机关也没有调查清楚这一事实，但也没有认定徐长河的外伤及肋骨骨折是由李文革、王瑛造成。通过李文革提供的住院病历、证人证言等相关证据可以证明：2016年8月20日，李文革、王瑛、徐长河三方确实发生了互相斗殴的情形，但徐长河的肋骨骨折并不是20日发现的（当天徐长河已经住院治疗，并没有肋骨骨折的诊断），而是住院两天后，22日才检查出来。另外，济南中院已确认历城公安局做出的对李文革行政处罚违法，公安机关的处罚决定不能作为本案认定事实的证据，济南中院只是认定了三方互殴的事实，未认定徐长河的伤情是由李文革造成的。证人朱和顺、柏光山、李斌的证言也证明没有看到殴打的过程。原审法院判决李文革应当承担赔偿责任的事实及证据根本不成立。二、对徐长河的误工费计算适用法律错误。依据法律规定：对有固定收入的人主张误工费的，按实际减少的收入计算赔偿。本案中，徐长河是有固定工作及收入的，其提交的工资卡前六个月收入为4798.6元，其工资减少发放原因,完全是由济钢安置分流职工导致（有相关政策依据)，单位在此期间，也一直依据分流政策为其正常发放工资，这并不是法律规定的补偿误工费的情形。原审法院将其工资减少，判决由李文革承担，完全是事实没有查清，错误适用法律。三、原审法院认定徐长河的住院用药合理，李文革不予认可。在原审过程中，王瑛对徐长河的用药合理性申请司法鉴定，李文革对该司法鉴定书不予认可，也没收到鉴定结论，也未告知如不服提出异议的权利。无故剥夺了李文革申请重新鉴定的权利。李文革在庭审过程中提出异议。其使用的丹红注射液、复方脑肽节苷脂注射液等绝大部分用药及检查治疗费用和肋骨骨折没有任何关联性，主要针对治疗徐长河的小脑梗死等疾病，小脑梗死在医学上属器质性病变，并不是由外伤导致。李文革认为,徐长河主张的医疗及检查费25666.93元中，其中22021.49元均与治疗肋骨骨折无关，且在用药时间上明显可以判断与骨折无任何关联。应当从其花费的医疗费用中扣除。
徐长河辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王瑛未陈述意见。
李文革向一审法院起诉请求：1.王瑛、李文革赔偿其医疗费25666.93元、住院伙食补助费2000元、误工费16536元、护理费2000元、营养费2000元、交通费1000元、鉴定费1700元，共计50902.93元；2.王瑛、李文革赔偿其毁损玻璃和安装费用470元；3.本案诉讼费由王瑛、李文革承担。
一审法院认定事实：1.2016年8月20日中午13时许，王瑛、李文革因家务事一同来到济南市历城区唐冶街道办事处鲍德炉料公司宿舍西区即郭店铁矿小区西院徐长河家南院外，分别用砖头或石块砸毁徐长河家中阳台上的多块玻璃。之后，王瑛、李文革各自持木棍与持棍赶来的徐长河对打，造成徐长河左侧第十根肋骨骨折并多处皮下血肿、淤青，王瑛、李文革也被徐长河用木棍打到数次。经济南市价格认定中心鉴定，涉案玻璃的市场零售价格为124元。经法医鉴定，徐长河损伤程度为轻微伤。
2017年1月10日，济南市公安局历城分局对王瑛、李文革、徐长河分别作出行政处罚决定书，认定王瑛殴打他人、故意损毁财物的违法行为成立，决定给予王瑛行政拘留十五天并处罚款伍佰元的处罚；认定李文革殴打他人、故意损毁财物的违法行为成立，决定给予李文革行政拘留十五天并处罚款伍佰元的处罚；认定徐长河殴打他人的违法行为成立，决定给予徐长河行政拘留十三日并处罚款伍佰元的行政处罚。
2017年4月24日，李文革向一审法院提起行政诉讼，要求撤销济南市公安局历城区分局对李文革作出的历城公（唐冶）行罚决字（2017)10024号行政处罚决定。一审法院于2017年7月17曰作出（2017)鲁0112行初62号行政判决，驳回李文革的诉讼请求。李文革不服该判决，向济南市中级人民法院提起上诉。济南市中级人民法院于2017年10月24日作出（2017)鲁01行终601号行政判决，认为济南市公安局历城区分局提供的证据能够证明李文革与他人于2016年8月20日殴打徐长河、故意毁坏财物，济南市公安局历城区分局结合案发情节及后果，依据规定作出处罚，事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚并无不当；对于李文革上诉称未打伤徐长河、未损毁他人财物的上诉理由，无事实及法律依据，未予支持。但济南市中级人民法院认为济南市公安局历城区分局作出处罚决定书，超过规定期限，其延长办案期限审批表中存在字号问题瑕疵，依法应确认程序违法。济南市中级人民法院判决如下：一、撤销一审法院（2017)鲁0112行初62号行政判决；二、确认济南市公安局历城区分局作出的历城公（唐冶）行罚决字（2017)10024号行政处罚决定违法；三、驳回李文革的其他诉讼请求。
2.涉案纠纷发生后，徐长河被送往济南钢铁集团总公司总医院（以下简称济钢医院）急诊治疗后，为求进一步治疗，收入神经外科住院治疗。入院诊断为：（1)头部外伤：脑震荡、头皮裂伤缝合术后；（2)多发软组织损伤；（3)小脑梗塞。徐长河住院期限自2016年8月20日至2016年9月9日，实际住院20天，出院诊断为：（1）头部外伤：脑震荡、头皮裂伤缝合术后；（2）胸部外伤：肺挫伤、肋骨骨折；（3）多发软组织损伤；（4）小脑梗塞；（5）双肺结节，性质待查。徐长河支付上述急诊及住院期间的医疗费25667.18元。之后，徐长河多次返院复查，其中，于2016年11月14日支出医疗费85.4元。2016年9月19日，济南鲍德炉料有限公司向徐长河出具收入证明，载明徐长河月工资收入5512元。另，徐长河提交的银行卡工资交易明细清单体现徐长河受伤前6个月的月平均收入为4798.6元，受伤后9月份收入1274.76元、10月份收入1995.02元、11月份收入1781.23元。
3.本案在审理过程中，徐长河于2017年9月5日向一审法院提出鉴定申请，要求对其伤后误工时间、护理时间及人数、后续治疗费、营养期限进行鉴定，一审法院依法委托山东银丰司法鉴定所对上述事项进行鉴定，鉴定机构于2017年10月18日出具编号为鲁银司鉴（2017)临鉴字第587号司法鉴定意见书，鉴定意见为：徐长河伤后住院期间需1人护理，出院后无需护理；伤后误工时间为3个月；伤后需增加营养20天；今后无需特殊治疗。为此，徐长河支付鉴定费1700元。之后，王瑛于2017年11月22日向一审法院申请对徐长河住院期间的用药合理性、检查项目合理性及住院天数合理性进行鉴定。一审法院依法委托山东银丰司法鉴定所对上述事项进行鉴定，王瑛于2017年12月12日申请撤销对徐长河检查项目合理性和住院天数合理性的鉴定。鉴定机构于2017年12月25日出具编号为鲁银司鉴（2017)临鉴字第722号司法鉴定意见书，鉴定意见为：徐长河本次纠纷所致伤情住院期间用药未见不合理项。
4.涉案纠纷发生后，公安机关对徐长河等人进行了询问，并制作了询问笔录，徐长河述称，2016年8月20日中午11:30分左右，其在厨房做饭时，听到房屋前方即南侧有玻璃被砸碎后落到地上噼里啪啦的声音，后觉察异常，其到客厅发现阳台上离院子门最近的两扇窗户上玻璃被砸了一个大窟窿，玻璃碴洒落一地，其看到王瑛和李文革站在院子外，边骂边捡砖头继续砸玻璃;然后，其从房门后拿了一根新买的锨柄（即一根长约一米、直径约四、五厘米的木头棍子）跑出去与王瑛、李文革进行理论，发现李斌也在现场，王瑛和李文革正在边骂边向其家中扔砖头；王瑛与李文革看徐长河拿着棍子来了，两人分别拿着一根木头棍子冲着其跑过来，当其看到王瑛和李文革向其举起手里的棍子后，其也举起棍子，在争执过程中，双方互有殴打，期间，李斌一直在劝架；在王瑛与李文革追赶其过程中，其在倒退时，不慎被石墩子绊倒，倒地后，王瑛与李文革又对其进行了殴打；后周围邻居将双方劝开，李斌将其送到济钢医院进行了治疗。关于涉案相关人员之间的亲属关系，双方述称，王瑛与李文革、李理、李琦系同母异父的姐妹关系，徐长河系李理之夫，李斌系李琦之子。
李斌述称，王瑛系其大姨、李文革系其小姨、徐长河系其四姨父，2016年8月20日，其在事发现场，看到王瑛、李文革在徐长河楼下，用砖头砸徐长河家的玻璃；随后，其看到徐长河右手拿着一根一米左右的棍子来到楼下，在其劝架的过程中，王瑛、李文革也各持一根木棍与徐长河进行了对打；在王瑛、李文革追打徐长河的过程中，徐长河在后退时被石墩绊倒，徐长河倒地后，李斌弯腰护着徐长河，当时王瑛、李文革都用棍子击打徐长河；后王瑛、李文革被周围邻居拉开，其开车将徐长河送入济钢医院进行治疗。
朱和顺述称，其与徐长河系邻居关系，事发时现场有五个人,分别为徐长河、王瑛、李文革、李琦、李斌，当时动手打架的为徐长河、王瑛、李文革；其看到徐长河、王瑛、李文革手里分别拿着棍子，李斌在劝架，因担心发生冲突，其也上前拉架，当时看到徐长河头部流血，但并未看到双方动手打架的过程。
柏光山述称，其在自家阳台，看见王瑛、李文革站在徐长河院外边骂边用石头砸徐长河家的玻璃；在其下楼后，看见徐长河手里拿着一根木棍，头顶流着血；但其没看见双方动手打架的过程。
一审法院认为，根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任；二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据当事人提交的证据以及当庭陈述，可以认定双方之间产生冲突系因赡养老人问题产生矛盾后，没有采取正确的方法解决矛盾所致，本案中，王瑛、李文革共同实施侵权行为，导致徐长河受伤，应当承担连带赔偿责任。但徐长河在纠纷发生过程中，也存在一定的过错，应承担相应的责任，结合双方的过错程度，一审法院确定由王瑛、李文革承担70%的侵权责任。
对徐长河主张的赔偿项目，一审法院分述如下：
1.医疗费。徐长河主张医疗费为25666.93元，并提交门诊病历、住院病历、医疗费票据、住院费用明细清单予以证实，王瑛、李文革均对医疗费的构成有异议，认为徐长河住院期间用药存在不合理项目。一审法院委托鉴定机构鉴定后，鉴定意见为徐长河因本次纠纷所致伤情住院期间用药未见不合理项，故一审法院认可徐长河实际支出的医疗费数额为25752.58元（25667.18元+85.4元）。王瑛主张徐长河在住院当天由李斌垫付医疗费2000元，系王瑛实际支付，但未举证证实。对此，徐长河认可住院当天收到李斌给付慰问金1500元，根据证据规则及双方的陈述情况，一审法院认可李斌先行垫付的医疗费数额为1500元，应当从赔偿数额中予以扣除。
2.住院伙食补助费。徐长河主张按照每天100元的标准计算住院期间的住院伙食补助费2000元，符合法律规定，一审法院予以认可。
3.误工费。徐长河主张其月工资为5512元，根据鉴定意见伤后误工时间为3个月，故其误工费为16536元，并提交济南鲍德炉料有限公司出具的收入证明及银行卡工资交易明细清单予以证实。王瑛、李文革认为徐长河主张的工资超过个人所得税起征点，徐长河应当提供完税证明，其工资明细上未体现其月收入为5512元，且误工期间存在工资收入。一审法院认为，受害人有固定收入的，误工费按照其实际减少的收入计算，根据徐长河提交的银行卡工资交易明细清单，其受伤前6个月的月平均收入为4798.6元，且误工费应当扣除徐长河误工期间内的实际收入，故一审法院认定误工费数额为9344.79元（4798.6元/月×3个月-1274.76元-1995.02元-1781.23元）。
4.护理费。徐长河主张根据鉴定意见住院期间需1人护理，参照济南市护工从事同等级别护理劳务报酬标准100元/天计算护理费为2000元，符合法律规定，一审法院予以认可。
5.营养费。徐长河主张营养费2000元，一审法院根据徐长河实际受伤状况、住院时间以及鉴定机构认定的营养期限，一审法院酌情按照50元/天的标准支持徐长河的营养费为1000元（50元/天×20天）。
6.交通费。徐长河主张交通费1000元，但未提交证据证实，一审法院结合徐长河的伤情、住院时间、复查次数、住所与医院之间的距离等相关情形，酌情支持交通费300元。
7.毁损玻璃和安装费用。徐长河主张玻璃损失及安装费共计470元，提交了济南市历城区财运玻璃店出具的收款收据予以证实。一审法院认为，徐长河提交的收款收据不足以证实其玻璃损失情况，一审法院对济南市价格认证中心出具的价格认定结论书认定的涉案玻璃价格124元予以认可。
综上所述，王瑛、李文革应赔偿徐长河医疗费16526.8元(25752.58元×70%-1500元）、住院伙食补助费1400元（2000元×70%)、误工费6541.35元（9344.79元×70%)、护理费1400元(2000元×70%)、营养费700元（1000元×70%)、交通费210元(300元×70%)、毁损玻璃和安装费用86.8元（124元×70%)。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、王瑛、李文革赔偿徐长河医疗费16526.8元；二、王瑛、李文革赔偿徐长河住院伙食补助费1400元；三、王瑛、李文革赔偿徐长河误工费6541.35元；四、王瑛、李文革赔偿徐长河护理费1400元；五、王瑛、李文革赔偿徐长河营养费700元；六、王瑛、李文革赔偿徐长河交通费210元；七、王瑛、李文革赔偿徐长河毁损玻璃和安装费用86.8元；上述赔偿款项，限王瑛、李文革于判决生效之日起十日内履行；八、驳回徐长河的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1084元，由徐长河负担492元，王瑛、李文革负担592元；鉴定费1700元，由徐长河负担510元，王瑛、李文革负担1190元。
二审中，李文革提交济钢产能调整人员安置渠道岗位明细一份，证实徐长河工资收入并没有实际减少，工资只是实际调整了。徐长河对该证据的真实性和关联性均不予认可。王瑛无异议。
徐长河提交2017年1月至6月的银行交易明细清单一份，证实徐长河所在单位一直在生产，徐长河在这期间收入仍为4000至6000元左右。王瑛认为，这只是银行流水不能证明工资具体减少多少。李文革认为，徐长河提交的证据不是徐长河因伤实际减少收入的证明，也不是他的全部收入证明，并且最能证明徐长河实际减少收入的7-12月份的工资情况都没有，不符合收入减少证据的形式和实质要件，李文革不予认可。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，本院已生效的行政判决书认定李文革、王瑛与徐长河确实发生了互相殴打的行为，李文革亦认可与徐长河发生互殴，一审法院综合本案情况及双方的过错程度判决李文革承担赔偿责任符合法律规定。李文革主张徐长河工资减少发放原因,是由于济钢安置分流职工导致，徐长河的单位一直按分流政策为徐长河正常发放工资。但根据徐长河提交的银行交易明细清单，济南鲍德炉料有限公司除在徐长河因伤误工的2016年9-11月三个月中发放数额为1274.76元、1995.02元、1781.23元的工资外，后续至2017年6月徐长河每月工资数额均在4000元以上，又恢复至受伤前的标准，而非李文革主张的徐长河工资数额的减少系由于安置分流职工导致。故结合济南鲍德炉料有限公司出具的收入证明，可以认定徐长河存在误工损失，一审按照徐长河受伤前6个月的月平均收入计算误工费并无不当。山东银丰司法鉴定所对徐长河用药的合理性进行了鉴定，李文革对鉴定意见虽有异议，但并未提交足以推翻的证据，李文革认为应将部分花费从医疗费用中扣除的请求，本院不予支持。
综上所述，李文革的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1084元，由李文革负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭维敬
审判员 赵玉兰
审判员 陈 勇
二〇一八年六月十三日
书记员 李 杨