贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法少民终字第88号
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司遵义中心支公司。住所地遵义市人民路国投大厦*楼。
负责人：郑锐，该公司副经理。
委托代理人：周洪，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：汪某吉，男。
法定代理人：汪学强，男，1980年10月2日出生，汉族，遵义县人。
被上诉人（原审被告）：王琪，男，1988年3月6日出生，汉族，遵义市人，身份证号码5221211988********，住遵义市汇川区高坪镇双狮村乐村组**号。
上诉人太平财产保险有限公司遵义中心支公司（以下简称太平保险公司）为与被上诉人汪某吉、王琪机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院(2015)红少民初字第1号民事判决书，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年4月13日14时30分许，被上诉人王琪驾驶贵CH35**号轻型仓栅式货车，由泥桥往巷口方向行驶，当车行驶至巷口镇沙坪村路段时，该车右前部车体与车行方向从右往左横过道路的行人汪某吉相撞，造成汪某吉受伤及车辆受损的道路交通事故。该事故经遵义市公安局交通警察支队红花岗大队认定，王琪承担本次事故主要责任，汪某吉承担本次事故次要责任。事故发生后，汪某吉被送往遵义市第一人民医院救治，经诊断：1、失血性休克代偿期；2、左股骨中下段骨折；3、左胫骨中下段骨折；4、左小腿皮肤广泛撕脱伤；5、左腓骨小头骨折并骨骺分离；6、左额部头皮血肿。汪某吉于2014年6月9日出院，第一次住院治疗57天。王琪垫付医疗费为109399.81元，并于2014年6月9日向汪某吉监护人汪学强支付1100元现金。汪某吉于2014年7月18日第二次入院治疗，住院5天，支付医疗费为2088.78元。汪某吉两次住院共计62天。2014年10月27日汪某吉经遵义市第一人民医院司法医鉴定所作出遵一医司鉴[2014]临鉴字第0291号法医临床学鉴定意见书，鉴定：1、汪某吉于2014年4月13日因交通事故致双下肢大面积瘢痕遗留，目前情况评定为伤残X级（拾级）；2、汪某吉于2014年4月13日因交通事故致左下肢损伤遗留左下肢功能障碍，目前情况评定为伤残X级（拾级）；3、汪某吉于2014年4月13日因交通事故致右下肢损伤遗留右下肢功能障碍，目前情况评定为伤残X级（拾级）。同日，该鉴定所还作出遵一医司鉴[2014]医鉴字第0275号后续医疗评估意见书，汪某吉右股骨中下段骨折内固定术后需后续治疗费8500元。王琪垫付鉴定费1200元。
另查明，汪学强一家四口自2009年3月起至今租房居住在红花岗区巷口镇沙坪村，汪学强之女汪永凤自2011年9月至今就读遵义市红花岗区巷口镇沙坪小学，汪学强之子汪某吉20**年3月就读于遵义市红花岗区沙坪蓝天幼儿园。
还查明，贵CH35**号轻型仓栅式货车属王琪所有，贵CH35**车在上诉人太平保险公司投有交强险和限额为200000.00元第三者责任保险，交通事故发生在保险期间内。
原判认为，被告王琪驾车造成汪某吉受伤的交通事故，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”及第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，结合交警部门的认定在本交通事故中被告王琪承担主要责任，原告汪某吉承担次要责任，确定原告汪某吉承担20%的责任，被告王琪承担80%的责任。因肇事车辆已向太平保险公司投保了交强险和商业险，根据最高人民法院《关于道路交通损害赔偿司法解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定，对原告因交通事故受伤产生的各项损失，应先由被告太平保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司在商业险限额内承担80%的赔偿义务，若超出商业保险限额的部分，则由被告王琪承担赔偿责任。被告王琪辩称其为积极救护伤者，垫付的费用应当在本案中一并处理。为了减少当事人的诉累，节约司法成本，对于被告王琪的要求保险公司一并支付垫付费用的主张，予以支持。
原告汪某吉自2009年3月随父母居住在遵义市红花岗区巷口镇沙坪村，该地属于城郊结合地带，其父母靠务工维持生活，并未从事农业生产，故应按照城镇居民标准计算相关赔偿费用，参照贵州省2014年道路交通事故损害赔偿项目标准数据计算如下：1、医疗费2088.78元，有医疗发票为据，予以确认；2、护理费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，对原告主张出院后护理费于法无据，不予认定和支持。对原告主张住院期间的护理费，由于医嘱未注明陪护人数和天数，确定护理人数为一人，护理期限为62天，但就护理费的支出及护理人员的收入状况，其未举证证明，故按居民服务业标准计算4792.6元（77.3元/天×62天）；3、住院伙食补助费，原告受伤后住院为62天，予以确认，其住院伙食补助费为1860元（30元/天×62天）；4、营养费，原告身体受伤，为恢复健康，确有加强营养的必要，因此确定为1860元（30元/天×62天）；5、交通费，原告未举证证明，但鉴于其治疗伤病及处理交通事故必然会支付一定的交通费的客观事实，确定交通费为500元；6、残疾赔偿金，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，结合遵义市第一人民医院司法鉴定所作出的鉴定结论，原告伤残为三个十级，故原告损伤的伤残赔偿金为44880元（18700年/人×20年×0.12）；7、后续治疗费8500元，有鉴定意见书为据，予以确认；8、精神损害抚慰金，原告身体受到了伤害系客观事实，且构成三个十级伤残，必然给其身体和心理带来伤害，原告主张精神抚慰金合理合法，但结合其伤残等级等情况，酌定精神抚慰金为5000元；9、原告住院期间，被告王琪向原告垫付医药费109399.81元，有医疗发票为据，予以确认；10、被告王琪支付的鉴定费1200元，有票据为证，予以确认。以上费用为原告汪某吉受伤后产生的总损失，合计180081.19元，该总损失应当由被告太平保险公司在交强险限额内直接赔偿120000元。剩余60081.19元原告应当自行承担20%的责任即60081.19元×20%=12016.24元；被告太平保险公司在商业第三者赔偿限额范围内承担80%的赔偿责任，即60081.19元×80%=48064.95元。由于被告王琪为原告垫付了住院医药费109399.81元，鉴定费1200元，还支付给原告的1100元，合计111699.81元，应当在保险公司的赔偿款中予以扣减，并由被告太平保险公司直接支付给被告王琪。综上所述，被告太平保险公司应当在交强险和商业险赔偿限额内赔偿120000元+48064.95元＝168064.95元，其中支付给原告汪某吉的金额为168064.95元-111699.81元＝56365.14元，支付给被告王琪的金额为111699.81元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、最高人民法院《关于道路交通损害赔偿司法解释》第三条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条之规定，判决：一、由被告太平财产保险有限公司遵义中心支公司在交强险和商业第三责任险限额内赔偿因原告汪某吉在交通事故中产生的各项损失共计168064.95元，其中56365.14元支付给原告汪某吉，111699.81元支付给被告王琪，限本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告汪某吉的其他诉讼请求。案件受理费340元(已减半收取)，由被告王琪承担220元，原告汪某吉承担120元。
一审宣判后，太平保险公司不服，向本院提起上诉称：（一）交强险医疗费项下保险金额为1万元，死亡伤残金项下保险金额为11万元，一审法院判决时并未分项不当。（二）被上诉人汪某吉户籍和居住地均系农村，一审法院认定汪某吉按照城镇人口计算残疾赔偿金不符合相关司法解释规定。（三）被上诉人王琪未在上诉人保险公司投保不计免赔险，按照保险合同约定，商业险应加扣15%后再予赔付。一审法院未对此事予以认定，同时商业险内上诉人也只承担主责70%的责任。（四）交强险项下上诉人已垫付医疗费1万元，一审法院未对此事实予以认定。请求二审法院依法改判。
被上诉人汪某吉法定代理人答辩称：其子汪某吉受伤后总共
支出医疗费111488.59元，其中有1万元是上诉人太平保险公司支付，自己支付了2088.78元，其余99399.81元是被上诉人王琪支付。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王琪答辩称：其支付了汪某吉医疗费99399.81元，另外还给付汪某吉一方1100元现金以及支付1200元鉴定费。请求驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，上诉人太平保险公司提供了该公司“机动车商业险保单抄件”、“商业保险条款”以及交通事故抢救费支付单据，证明投保人未投保不计免赔险，保险人在商业险限额内有权加扣15%以及垫付10000元抢救费的事实。经被上诉人汪某吉法定代理人、王琪质证，对上诉人垫付10000元的事实予以认可，但对其加扣15%的主张不予认可。
对于上诉人太平保险公司提供的交通事故抢救费支付单据，被上诉人汪某吉、王琪不持异议，本院对该证据予以采信，结合双方当事人的陈述，本院认定如下事实：汪某吉受伤以后，由被上诉人王琪支付了医疗费99399.81元，由上诉人太平保险公司支付了医疗费10000元，汪某吉一方支付了医疗费2088.78元。对上诉人太平保险公司提供的“机动车商业险保单抄件”、“商业保险条款”两份证据不能证明其诉讼主张，本院不予采纳。二审查明的其余事实与一审相同。经审查，原审法院经庭审质证而认定的证据合法有效，能够证明原审查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；”的规定，对汪某吉受伤后产生的损失180081.19元，原判判决由上诉人太平保险公司在交强险限额内直接赔偿120000元并无不当，对上诉人太平保险公司关于应当区分交强险医疗费限额、死亡伤残限额的主张本院不予采纳。关于残疾赔偿金计算标准问题，被上诉人汪某吉在本案中提供了红花岗区巷口镇沙坪村委会、巷口派出所、红花岗区巷口镇沙坪蓝天幼儿园证明材料以及被上诉人汪某吉之父汪学强与贵州兴鸿建筑工程劳务有限公司签订的“协议合同”等证据，能够证明汪某吉在城镇就读，且随其父汪学强居住于城镇，汪学强收入来源于城镇的事实，故原判对其主张的残疾赔偿金按照城镇标准计算并无不当。关于上诉人太平保险公司在商业险内是否应加扣15%后，且只承担主责70%责任的问题。在太平保险公司商业第三者责任保险条款中，虽然约定有保险车辆负主要责任的，保险人承担不超过70
%的责任，且保险人免赔率15%的免责条款，但上诉人太平保险公司并未就该免责条款向投保人履行明确说明义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款关于“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，该免责条款不产生效力。上诉人该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。关于上诉人主张垫付医疗费1万元的事实，被上诉人汪某吉予以认可，本院予以确认，一并在本案中处理，结合原判认定各方无异议的事实，本院确认被上诉人汪某吉全部损失为：1、医疗费111488.59元；2、护理费4792.6元；3、住院伙食补助费1860元；4、营养费1860元；5、交通费500元；6、残疾赔偿金44880元；7、后续治疗费8500元；8、精神损害抚慰金5000元；9、鉴定费1200元。以上费用合计180081.19元。先由上诉人太平保险公司在交强险限额内直接赔偿120000元，剩余60081.19元被上诉人汪某吉应当自行承担20%即12016.24元（60081.19元×20%），上诉人太平保险公司在商业第三者赔偿限额范围内承担80%的赔偿责任，即48064.95元（60081.19元×80%）。上诉人太平保险公司应当在交强险和商业险赔偿限额内赔偿给被上诉人汪某吉1680**.95元（120000元+48064.95元），由于上诉人太平保险公司已经垫付医疗费10000元，被上诉人王琪垫付医疗费99399.81元，另行给付1100元以及鉴定费1200元，该款项应从被上诉人汪某吉获赔金额中扣除，即上诉人太平保险公司还应赔偿给被上诉人汪某吉563**.14元（168064.95元-10000元-99399.81元-1100元-1200元），支付给被上诉人王琪已经支付的费用101699.81元（99399.81元+1100元+1200元）。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，因上诉人在二审中提供新的证据，导致本案出现新的事实，本案予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院(2015)红少民初字第1号民事判决书主文第二项，即维持“二、驳回原告汪某吉的其他诉讼请求。”。
二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院(2015)红少民初字第1号民事判决书主文第一项，即撤销“一、由被告太平财产保险有限公司遵义中心支公司在交强险和商业第三责任险限额内赔偿因原告汪某吉在交通事故中产生的各项损失共计168064.95元，其中56365.14元支付给原告汪某吉，111699.81元支付给被告王琪，限本判决生效后十日内履行完毕；”。
三、由上诉人太平财产保险有限公司遵义中心支公司在交强险和商业第三责任险限额内赔偿被上诉人汪某吉563**.14元。限本判决生效后十日内履行。
四、由上诉人太平财产保险有限公司遵义中心支公司在交强险和商业第三责任险限额内支付给被上诉人王琪101699.81元，限本判决生效后十日内履行。
义务人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费340元(已减半收取)，由被上诉人王琪承担220元，被上诉人汪某吉承担120元。二审案件受理费680元，由上诉人太平财产保险有限公司遵义中心支公司承担500元，由被上诉人王琪承担180元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 吴 雨
审 判 员 张 睿
代理审判员 陈文玉
二〇一五年六月十八日
书 记 员 张 飞