成都市青羊区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）青羊民初字第4511号
原告（被告）肖雪林。
委托代理人刘军，四川蓉兴律师事务所律师。特别授权。
委托代理人冯丽。一般授权。
被告（原告）成都市新宿墙体材料应用发展公司，住所地成都市。
法定代表人张健一，董事长。
委托代理人秦蓉清，四川典章律师事务所律师。特别授权。
委托代理人赵志彬。一般授权。
肖雪林与成都市新宿墙体材料应用发展公司（以下简称新宿公司）因劳动争议纠纷，均不服成都市劳动人事争议仲裁委员会作出的成劳人仲委裁字（2012）第835号仲裁裁决，在法定期限内分别向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员谭颖独任审判，公开开庭进行了审理。原告肖雪林及其委托代理人刘军、冯丽到庭参加诉讼；被告新宿公司的法定代表人张健一因故未到庭，其委托代理人秦蓉清、赵志彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖雪林诉称，其于2005年2月进入新宿公司作普工。经多次反映及要求，被告于2010年9月1日与原告签订为期一年的劳动合同并于2011年9月1日续签为期四年的劳动合同。自用工之日起，被告未为原告购买齐全的社会保险。2011年9月至12月，原告获得的劳动报酬低于成都市2011年最低工资标准850元/月。2012年1月，被告在未书面通知原告解除劳动合同的情况下，停止向原告支付工资。现起诉至法院，要求法院判令：⒈解除双方劳动关系，由被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金12772.5元（1703元/月×7.5个月）；⒉被告向原告支付自2008年2月至2008年12月期间未签订书面劳动合同的双倍工资18733元（1703元/月×11个月）；⒊被告向原告补足2011年9月至12月间低于最低工资标准部分的工资2739元及此部分的经济补偿金684.75元（2739元×25%）；⒋被告补发停发工资期间（2012年1月至2012年6月）的工资10218元（1703元/月×6个月）及拖欠工资的经济补偿金2554.5元（10218×25%）；⒌被告承担本案诉讼费用。
新宿公司辩称，肖雪林系长期旷工已被单位除名，双方劳动合同已解除，其已丧失提起前述诉讼请求的权利。肖雪林提出双倍工资的主张已经超过仲裁时效，不应支持。因生产特殊性和用工季节性，被告执行的是综合计算工时工作制度，肖雪林所提时间段，系新宿公司的周期性歇业，期间其未从事劳动也未回公司报到，但公司仍为其发放了费用并为其购买了社会保险。肖雪林已被除名，不存在拖欠工资及支付经济补偿金。
新宿公司诉称，成劳人仲委裁字（2012）第835号仲裁裁决认定部分有误：一是肖雪林因长期旷工已被我公司除名，其不具备申请仲裁的主体资格，且如依《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、四十六条规定，劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单位可不支付经济补偿金，加之肖雪林系参加农村低保单位无法为其缴纳社保才未予参保的，故不应裁决我公司支付经济补偿金；二是仲裁裁决认定经济补偿金的平均工资计算有误，未按照解除合同前12个月的平均工资计算，而是按照前10个月平均工资计算的。请求法院判令：⒈新宿公司与肖雪林的劳动关系基于肖雪林违反劳动纪律被解除；⒉新宿公司不支付解除劳动合同的经济补偿金；⒊本案诉讼费用由肖雪林承担。
肖雪林辩称，法律明确规定用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可随时解除劳动合同，不需要告知用人单位，且用人单位应支付经济补偿金。肖雪林是因新宿公司未安排劳动而未到岗工作而非旷工，除名只是公司的单方面行为，未书面通知到肖雪林，不能达到解除劳动关系的效果。请求驳回新宿公司诉讼请求。
经审理查明，肖雪林于2005年2月进入新宿公司工作。2010年9月1日，新宿公司与肖雪林签订一年期劳动合同，约定工作岗位为普工，工作时间执行综合计算工时制。劳动合同期限届满后，双方续订劳动合同，约定合同期限至2015年8月31日止，新宿公司按其依法制定的工资支付制度于每月底支付肖雪林工资。新宿公司未为肖雪林缴纳全部的社会保险费。新宿公司每月工资结算期间为当月26日到次月25日。因新宿公司自身生产任务量的波动，肖雪林分别于2011年9月在岗11.5天、2011年10月在岗2天、2011年12月在岗8天，对应领取工资分别为2011年9月841元（70.67元/日）、2011年10月209元（104.50元/日）、2011年12月452元（56.50元/日），2011年11月未在岗，2011年11月未发工资；2011年全年，肖雪林共领取工资14804元，月均1233.67元。2012年2月，新宿公司将肖雪林从原车间调整至洗车岗位，当月在岗23天；2012年3月，肖雪林因不满岗位待遇下降，曾向新宿公司提出调整要求。据肖雪林本人签字确认的考勤记录显示，肖雪林2012年2月26日至29日、3月1日至3月6日在岗，3月7日后无到岗记录。2012年3月19日，肖雪林向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2012年3月30日，新宿公司以肖雪林要求上调工资未果便旷工23天、严重违反劳动纪律为由，研究决定对肖雪林作出除名处理，解除双方劳动关系。庭审中，新宿公司未能提交2012年1月至3月已向肖雪林发放工资的证明。仲裁过程中，新宿公司自认2012年1月至3月没有发放工资。
肖雪林向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁时要求：⒈新宿公司向其支付自2008年1月至2012年2月期间未签订书面劳动合同的双倍工资19800元；⒉新宿公司向其支付2008年1月至2012年1月期间加班费45724.1元及加班费25%的经济补偿金11431元；⒊新宿公司向其支付低于最低工资标准部分的工资3150元及此部分25%的经济补偿金787.50元；⒋解除双方劳动关系，由新宿公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金12600元；⒌新宿公司补缴2008年1月至2010年9月期间的社会养老保险，并支付其停发工资期间的应付工资2100元并支付失业保险金8820元。2012年6月20日，该委作出成劳人仲委裁字（2012）第835号仲裁裁决，裁决：一、肖雪林与新宿公司之间的劳动合同于2012年3月19日起解除。二、在仲裁裁决书生效后10日内，新宿公司到社会保险经办机构为肖雪林补缴2008年1月至2010年9月期间的社会保险费，个人应缴纳部分由肖雪林承担（具体金额以社会保险经办机构核定为准）。三、在仲裁裁决书生效后5日内，新宿公司以现金形式一次性向肖雪林支付解除劳动合同的经济补偿金7663.50元。后肖雪林、新宿公司均不服该仲裁裁决，在法定期限内诉讼来院。
另查明，新宿公司系一家主营服务兼营新型墙体材料开发、生产、城市道路砖生产及技术咨询、技术服务等的全民所有制企业，实际生产经营状况决定了其存在生产任务不均衡，灵活安排工作时间的实际情况。
根据成都市人民政府规定，自2010年8月1日起，成都市最低工资标准调整为850元/月（39.10元/日）。
上述事实，有居民身份证、企业法人营业执照、劳动合同、考勤簿、工资表、成都市劳动人事争议仲裁委员会仲裁庭审笔录、会议纪要、除名通告、仲裁裁决书、庭审笔录等证据及当事人陈述等在案予以证实。
本院认为，（一）在肖雪林诉新宿公司劳动争议纠纷一案中，⒈依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第㈡、㈢项规定，凡用人单位有未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，劳动者可以解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第㈠项规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。新宿公司在规定的举证期限内及调解期间，无法提供2012年1月至3月已向肖雪林发放工资的证明及系肖雪林个人原因致单位缴纳社会保险费不能的直接证据，故肖雪林据此主张解除双方劳动关系并获得经济补偿金的诉请予法有据，应予支持。故可以认定，新宿公司与肖雪林的劳动合同于2012年3月19日解除。关于经济补偿金计算基数问题，依相关法律规定为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，新宿公司2012年1至3月未向肖雪林计发工资，且属周期性生产淡季，综合考虑该公司实际生产情况及肖雪林本人的劳动收入情况，明确以2011年的月平均工资1233.67元作为经济补偿金基数。关于经济补偿金计发年限依相关规定确定为7.5个月。即新宿公司应支付肖雪林解除劳动合同的经济补偿金9252.53元（1233.67元/月×7.5个月）。肖雪林此项诉讼请求中超过的3519.98元（12772.50元－9252.53元），本院依法不予支持。⒉《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。肖雪林自2005年2月便进入新宿公司工作，于2010年9月1日方与新宿公司签订劳动合同，其自此时起就应当知道此前签订劳动合同的相关权利受到侵害，但其却于2012年3月19日才向成都市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，主张未签订劳动合同的二倍工资，该项仲裁请求已经超过法律规定的仲裁时效，成都市劳动争议仲裁委员会对该项请求予以驳回符合法律规定，故肖雪林要求新宿公司支付自2008年2月至2010年8月期间未签订书面劳动合同的双倍工资18733元的诉讼请求不符合相关法律规定，本院不予支持。⒊根据劳动部《工资支付暂行规定》第12条的规定，“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。新宿公司与肖雪林间约定执行的是综合计算工时制，2011年9月至12月，肖雪林在新宿公司的安排下工作量不饱合，未提供正常的劳动，结合其该期在岗时间计算，肖雪林的应领日工资高于当时成都市最低工资日标准；且肖雪林2011年的月均工资为1233.67元，亦高于当时成都市最低工资月标准，故新宿公司不存在未足额支付劳动报酬的情形，肖雪林主张新宿公司补足2011年9月至12月低于最低工资标准部分的工资2739元及此部分的经济补偿金684.75元的请求，事实及法律依据不足，本院不予支持。⒋关于补发2012年1月至6月的工资10218元及拖欠工资经济补偿金2554.50元。因双方劳动关系已于2012年3月19日解除，且新宿公司无证据证实已发放2012年1月至3月工资，故新宿公司应且仅应向肖雪林支付2012年1月至3月工资。因新宿公司未能提供肖雪林转岗后的工资标准及2012年1月的考勤记录，综合考虑生产淡季因素等，按其上一年度平均工资1233.67元/月补发工资1233.67元；2012年2月，肖雪林在岗23天，2012年3月肖雪林在岗10天，按其上一年度平均日工资56.72元/日(1233.67元÷21.75天)补发2月份工资1304.56元、3月份工资567.20元，合计3105.43元；肖雪林补发工资的诉讼请求中超过3105.43元元部分的7112.57元，本院依法不予支持。肖雪林要求新宿公司支付拖欠工资的经济补偿金2554.50元，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，本院依法亦不予支持。
（二）新宿公司诉肖雪林劳动争议纠纷一案中，⒈肖雪林于2012年3月19日已经向成都市劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动关系，且已于2012年3月30日起未再到新宿公司工作。而新宿公司是在2012年3月30日决定以肖雪林长期旷工为由开除肖雪林，因该劳动争议已经进入仲裁程序，故应认定劳动者提出解除劳动合同在前。新宿公司要求判令双方劳动关系基于肖雪林违反劳动纪律被解除，本院依法应予驳回。2、新宿公司要求判决不支付解除劳动合同的经济补偿金，经审理查明，新宿公司确实存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，故双方解除劳动合同后，新宿公司依法应予肖雪林相应经济补偿。新宿公司此项诉讼请求，不符合相关法律规定，本院依法应予驳回。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决如下：
一、肖雪林与成都市新宿墙体材料应用发展公司的劳动关系于2012年3月19日解除。成都市新宿墙体材料应用发展公司于本判决生效之日起十日内支付肖雪林解除劳动合同的经济补偿金9252.53元（1233.67元/月×7.5个月）；
二、成都市新宿墙体材料应用发展公司于本判决生效之日起十日内支付肖雪林2012年1月至3月工资3105.43元（1233.67元+1304.56元+567.20元）；
三、驳回肖雪林的其他诉讼请求；
四、驳回成都市新宿墙体材料应用发展公司的诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
肖雪林诉成都市新宿墙体材料应用发展公司劳动争议纠纷一案的件受理费减半收取为5元，由成都市新宿墙体材料应用发展公司负担。
成都市新宿墙体材料应用发展公司诉肖雪林劳动争议纠纷一案的件受理费减半收取为5元，由成都市新宿墙体材料应用发展公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 谭颖
二〇一三年七月十五日
书记员 刘琴