广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民终710号
上诉人（原审原告）：叶向阳，男，1970年9月7日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区，
委托诉讼代理人：张子昱，广东深长城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廖文，男，1956年7月1日出生，汉族，住广东省龙川县，
被上诉人（原审被告）：东源县合成石英砂厂。住所地：广东省东源县柳城镇赤光村禺春坝。
负责人：廖文。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈文峰，广东东江勤诚律师事务所律师。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：温国强，广东东江勤诚律师事务所律师。
上诉人叶向阳因与被上诉人廖文、东源县合成石英砂厂（下称石英砂厂）合同纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院（2017）粤1622民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人叶向阳上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判廖文向叶向阳退还投资款1017503.34元及利息18654.23元；2、撤销一审判决第三项，改判廖文向叶向阳支付违约金1398600元；3、判决石英砂厂承担连带清偿责任；4、诉讼费用由廖文和石英砂厂负担。事实和理由：（一）一审查明及认定事实严重错误。叶向阳与廖文、石英砂厂从未约定廖文应当退还给叶向阳的投资款420万元中包括黄能辉欠石英砂厂的319992.65元，一审认为廖文须支付给叶向阳的款项中应当扣减黄能辉欠石英砂厂的319992.65元，与事实不符，属查明事实严重错误。1.一审查明：案外人叶某主持叶向阳与廖文对《退股协议》约定的第一期款项本金140万元及相应利息进行结算，其中本金140万元应当扣减黄能辉319992.65元，扣除之后廖文应向叶向阳支付的第一期款项本金1080007.4元，利息465600.88元，本息合计1545608.2元，在场人余振灯在付款单据上签名，随后叶向阳按照结算单支付了上述款项。一审查明的该事实，依据是叶向阳单方陈述及叶向阳提供的《第一期付款单据》。《第一期付款单据》仅有案外人叶某及叶向阳的一审代理人余振灯签字，没有廖文签字确认，廖文也从未确认或者同意将黄能辉的319992.65元从廖文应付给叶向阳的款项中扣除。一审认定上述事实，将叶向阳与黄能辉之间的债权债务强加给廖文，严重歪曲客观事实。另案外人黄能辉是否欠石英砂厂319992.65元无法确认，一审居然将无法确认是否真实存在的319992.65元，强行从廖文应付给叶向阳的款项中扣除，是枉法裁判。其次，一审认为叶向阳出具的收据金额与廖文提交的《第一期付款单据》相吻合，因此认为两份证据相互印证，从而采信《第一期付款单据》的内容，认定《第一期付款单据》是叶向阳与廖文的真实意思表示。一审如此认定，逻辑错误，所得出的结论更是荒谬。叶向阳按照廖文支付的金额填写相对应金额的收据，只能证明叶向阳收到相应的款项，根本不能证明叶向阳确认或者认可廖文单方出具的《第一期付款单据》的内容。叶向阳从未见过该证据，也从未同意该证据的任何内容。一审仅以叶向阳出具的收据金额与《第一期付款单据》相吻合，便推断叶向阳认可《第一期付款单据》的内容，从而采信叶向阳的主张，完全是主观臆想及错误推断，没有任何证据予以证实。最后，叶向阳与廖文签订《退股协议》之后，双方从未对《退股协议》的内容进行任何变更，更未对黄能辉的319992.65元达成任何一致意见。一审将无法确认是否真实存在、且不属于叶向阳的债务强加给叶向阳，严重侵害叶向阳合法权利，属认定事实严重错误。叶向阳与廖文签订的《退股协议》第二条对双方付款金额及付款期限作了十分明确的约定，并且《退股协议》第三条也明确约定协议签订之后，石英砂厂的经营盈亏由廖文负责，叶向阳参股期间的盈亏双方不再进行清算。2.《退股协议》根本没有约定双方还须对每次或每期支付的款项进行结算，协议对付款金额及期限约定清楚，根本不存在需要结算的问题。但一审判决写明：“因原告叶向阳一直未与被告廖文进行结算，无法确认剩余本息数额，被告廖文在2017年1月19日后停止向其付款”。一审判决再次将不属于叶向阳的义务强加给叶向阳。所谓的“结算”，一直都是廖文的单方主张。相反《退股协议》对廖文应付款项及期限约定明确，廖文只需要按照协议约定支付相应的款项即可。一审认定叶向阳应当与廖文进行款项结算，毫无事实根据，属认定事实严重错误。3.一审认定廖文应支付的第一期款已结清，且廖文在2017年1月20日前基本按《退股协议》约定付款，同时认为叶向阳未与廖文进行结算，存在明显过错，因此认为廖文无需向叶向阳支付违约金。一审对此认定，实属枉法裁判。首先，一审认为廖文已付清第一期款，是基于应当扣减黄能辉的319992.65元，利息也是以本金420万元扣减319992.65元之后的本金予以计算。但黄能辉的319992.65元与叶向阳没有任何关系，一审予以扣减缺乏事实根据。其次，《退股协议》第二条约定，廖文应当从《退股协议》签订开始，每三个月支付一次利息。《退股协议》是在2014年2月20日签订，按协议约定付息时间为：第一次付息在2014年5月20日，第二次付息在2014年8月20日，第三次付息在2014年11月20日，第四次付息在2015年2月20日前。但根据双方所提供的付款记录，廖文在2014年5月20日第一次付息，在2014年10月14日第二次付息,在2015年4月21日第三次付息。暂且不论廖文所付利息是否足额，仅从付款时间来看，廖文第二次付息便已超过双方约定的时间56天，第三次付息更是超出双方约定的时间5个月。从双方的付款记录可以看出廖文早已违反《退股协议》约定的付款时间，但一审认定廖文在2017年1月20日前基本按《退股协议》约定付款，认为廖文已按约定付款，毫无事实根据。最后，叶向阳与廖文根本没有约定需要结算，叶向阳拒绝廖文的结算要求没有违反法律规定，更不存在过错。一审不但不追究廖文逾期付款的违约责任，反而认为叶向阳拒绝廖文无理的结算要求存在明显过错，一审认定缺乏事实根据与法律依据。综上，一审认定廖文已基本按照《退股协议》约定付款，并认定廖文无须向叶向阳支付违约金，查明和认定事实错误，严重损害叶向阳的合法权益，明显枉法裁判。（二）一审适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。廖文提交的证据完全无法证明叶向阳同意或认可黄能辉的319992.65元应由叶向阳承担，双方的证据均能证明廖文逾期且未足额支付《退股协议》约定的款项。按照上述规定，廖文应承担举证不能的法律后果。廖文的一审代理人余振灯不具备法律规定的可以作为诉讼代理人的相应身份。叶向阳一审开庭时已提出异议，一审还强行开庭审理，严重违反法律规定，属诉讼程序及适用法律错误。
被上诉人廖文和石英砂厂辩称，（一）廖文已按约定付清第一期退股款和利息。廖文与叶向阳于2014年2月20日签订《退股协议》，约定廖文退回叶向阳持有石英砂厂的28%合伙份额投资款42O万元，分三期返还，即2015年2月28日前返还140万元;2016年2月28日前返还140万元;2017年2月28日前返还14O万元。投资款返还期间按月利率1%计算利息，从签订协议开始计算，每三个月支付一次(第三个月的3O日前)，2015年2月28日前利息每月42000元;2016年2用28日前每月利息28000元;2017年2月28日前每月利息14000元。2015年4月21曰，廖文叫叶向阳、叶某、余振灯及廖文在场，对廖文应付给叶向阳的退股款和利息进行结算，并由叶向阳的亲叔叶某列明第一期付款单据。《第一期付款单据》明确列明退股款扣除叶向阳的妹夫黄能辉侵占石英砂厂的款项319992.65元，剩余退股款为3880007.4元，2014年2月20日至2015年2月20日应支付的本金为1080007.4元，利息为465600.88元，合计1545608.2元，该金额与叶向阳出具的编号为3513002《收据》所载明的金额一致，《第一期付款单据》和《收据》能相互印证。同时，第二期款2015年3月至5月及6月至8月的实际付息数额各为84000元与剩余本金280万元应付利息数额相符。上述证据能够相互印证，足以证实廖文已付清第一期的退股款和利息。另叶向阳所持的28%股权中有2%的股权是黄能辉的，因此廖文在黄能辉2%股权款中扣除其侵占的款项319992.65元合法合理。（二）廖文不存在违约行为，无须承担违约金，无须按月利率1%支付还款期限届满之后的利息。廖文至2017年l月19日共付款2719712元给叶向阳，一直按《退股协议》约定还款，因叶向阳不配合廖文对第二期、第三期款项进行结算，不愿意交回420万元的欠条原件，导致廖文无法确定剩余退股款本息数额，因而未继续支付余额，属情理之中。造成廖文未能按约定支付余额的过错在叶向阳，廖文无须承担违约责任。协议对2014年2月20日至2017年2月28日期间的利率进行了约定，对《退款协议》期满之后的利率没有约定，导致廖文迟延付款的主要原因在叶向阳，一审判决利息按月利率1%从2017年1月21日起计至判决确定的履行期间届满之日止依据不足。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的。从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持;（二）约定了借期内的利率但末约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”据此规定，对2017年2月28日之后的利率应当按照年利率6%计付。综上，一审对本案基本事实认定正确，但对20I7年2月28日之后的利息计算错误，请予以纠正。
叶向阳向一审法院起诉请求：1.廖文退回叶向阳投资款1017503.34元及支付利息18654.23元（利息以投资款1017503.34元为基数，按月利率1%自2017年1月19日起暂计至2017年3月15日，应计至实际付清投资款及利息之日止）；2.廖文向叶向阳支付违约金1398600元（违约金以投资款420万元为基数，按月利率1%从2014年6月20日起暂计至2017年3月15日，应计至廖文实际付清投资款、利息及违约金之日止）；以上合计2434757.57元；3.石英砂厂对廖文的上述债务承担连带清偿责任；4.诉讼费用由石英砂厂和廖文负担。
一审法院认定事实：2011年7月22日，叶向阳参股廖文开办的石英砂厂，并签订《东源县合成石英砂厂参股协议书》。2012年12月12日，叶向阳和廖文、案外人黄成东、叶某签订了《东源县合成石英砂厂参股变更股份协议书》，确认廖文持石英砂厂62%股权，叶向阳持石英砂厂28%股权，黄成东持石英砂厂6%股权，叶某持石英砂厂4%股权。2014年2月20日，叶向阳将所持股份转让给廖文，并与廖文签订了《退股协议》。约定：（一）叶向阳、廖文同意并确认，叶向阳持有石英砂厂的28%股权全部退回给廖文，廖文同意承接。（二）廖文同意退回甲方投资款420万元，按以三年时间返还：1、2015年2月28日前返还投资款140万元；2、2016年2月28日前返还投资款140万元。3、2017年2月28日前返还投资款140万元；投资款在返还期间廖文按照月利率壹分计算利息，从签订本协议开始计算，每三个月支付一次（第三个月的30日前），付清前三个月利息（205年2月28日前利息每月42000元；2016年2月28日前每月利息28000元；2017年2月28日前每月利息14000元）。（三）本协议签订后，石英砂厂的经营盈亏均由廖文负责（含叶向阳参股期间的盈亏，双方不再进行清算），与叶向阳无关。（四）廖文确认，如有任何一期未按照约定时间足额返还退回的投资款或未准时足额支付利息的（逾期缓冲时间为20天，超过视为即时逾期），视为其他未到履行期限退回投资款同时到期，叶向阳有权要求廖文一次性返还剩余退回的全部退股款。逾期超过20天止，第21日起按每天罚违约金6000元给甲方。……（六）石英砂厂自愿为廖文履行本协议承担连带保证责任。担保范围包括退股款、利息、违约金及实现债权等费用；担保期限从主债务履行期限届满之日起两年。协议签订后至第一期还款期限届满前，廖文要求叶向阳结算第一期的本息，叶向阳予以拒绝。2015年4月21日，在叶向阳叔父叶某主持下结出第一期付款单据，结算单载明：2014年2月20日至2015年2月20日，廖文应付叶向阳本金1400000元减去黄能辉319992.65元，廖文应付叶向阳1080007.4元。2014年2月20日至2015年2月20日廖文应付叶向阳本金1080007.4元，利息465600.88元，合计1545608.2元。在场人余振灯在付款单据上签名。随后廖文按结算单向叶向阳支付了第一期的退股款本息，叶向阳向廖文出具了收据。该收据载明：今收到廖文（合成退股款）2014年5月20日第一次付息￥117000元、2014年10月14日第二次付息￥115800.48元、第三次付本金利息￥1312807.8元，三笔款合计￥1545608.2元。2015年8月20日，叶向阳向廖文出具收据，载明：今收到廖文2015年6月、7月、8月利息款人民币84000元。自2015年2月21日起，廖文多次向叶向阳汇款，截止到2017年1月19日，廖文共向叶向阳付款2719712元（详见420万元投资款还本付息一览表）。因叶向阳一直未与廖文进行结算，无法确认剩余本息数额，廖文在2017年1月19日后停止向其付款。2017年3月23日，叶向阳以廖文未按时返还投资款及利息为由向一审法院提起诉讼，请求廖文返还投资款及利息并支付违约金。
一审法院认为，本案争议的焦点是：（一）返还第一期投资款双方有无结算，有无付清问题；（二）廖文在返还投资款过程中有无违约，应否支付违约金问题。
关于返还第一期投资款双方有无结算，有无付清问题。廖文主张返还第一期投资款已结清，提供了第一期付款结算单、收款单据，该两份证据能相互印证，且与第二期款2015年3至5月份及6至8月份的实际付息数额各为84000元与剩余本金280万元应付利息数额相符，故对该事实予以认定。
关于廖文在返还投资款过程中有无违约，应否支付违约金问题。从第二期起至2017年1月19日止，廖文共向叶向阳付款2719712元。根据《退股协议》约定及廖文在本案付款中的习惯，一审认定廖文向叶向阳支付本金为2275069.3元，利息为444642.7元，本金余额为524930.7元及2017年1月21日起的利息（详见420万投资款还本付息一览表）。从表中可以看出，廖文在2017年1月20日前基本按《退股协议》约定付款，对本金余额为524930.7元及2017年1月21起的利息，因廖文多次要求叶向阳与其结算，叶向阳拒绝结算，导致无法确定剩余本息数额，而未支付余额，这也在情理之中。综上，廖文虽未能按约定支付余额，但叶向阳存在明显过错，故叶向阳要求廖文支付违约金，理由不充分，不予支持。
石英砂厂自愿为廖文向叶向阳返还投资款及利息承担连带保证责任，因此叶向阳请求石英砂厂对廖文尚未返还的投资款及利息承担连带清偿责任，理据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：（一）廖文应在判决发生法律效力之日起10日内向返还投资款本金524930.7元及利息（利息以本金524930.7元为基数，按月利率1%，从2017年1月21日起计至判决确定的履行期间届满之日止）；（二）石英砂厂对廖文的上述债务负连带清偿责任；（三）驳回叶向阳的其他诉讼请求。案件受理费26278元，适用简易程序减半收取13139元，保全费5000元，合计18139元，由叶向阳负担10470元，廖文负担7669元。
当事人二审没有提交新证据。
本院审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
另查明：黄能辉是叶向阳的妹夫，叶向阳是叶某的侄子。叶向阳二审时对一审判决附表《420万元投资款还本付息一览表》中2015年5月27日以后的付款没有异议，对结清第一期本息有异议。叶向阳二审时对廖文一审时向法院提供的手机信息打印件表示确实是廖文发给叶向阳的，叶向阳也确实收到这些手机信息，只是认为没有必要再结算才支付投资款。《第一期付款单据》中的在场人余振灯二审时已出庭说明情况。
本院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”廖文二审提出的利息计算问题，因廖文没有上诉，本院不予审查。本案二审争议的问题有：（一）一审认定廖文须支付给叶向阳的款项应当扣减黄能辉欠石英砂厂的319992.65元是否正确；（二）廖文是否需要支付违约金给叶向阳。本院作如下评判：
（一）一审认定廖文须支付给叶向阳的款项应当扣减黄能辉欠石英砂厂的319992.65元是否正确。
一审认定廖文须支付给叶向阳的款项应当扣减黄能辉欠石英砂厂的319992.65元，主要证据有：石英砂厂2014年11月16日结算单、证人黄某、叶某2014年2月20日出具的书面证明、《第一期付款单据》、叶向阳出具的编号为3513002《收据》、叶向阳出具的编号为3513005《收据》等证据。石英砂厂2014年11月16日结算单内容为：黄能辉欠石英砂厂319992.65元。该结算单有厂会计黄辉强、出纳谢锦云、厂负责人叶某、仓管员叶剑伟签名，有石英砂厂盖章。证人黄某、叶某2014年2月20日出具的书面证明主要内容为：廖文与叶向阳在2014年2月20日签订《退股协议》前经协商确定，叶向阳口头承诺黄能辉欠石英砂厂的货款有叶向阳认数，此款在叶向阳退股款中扣除。证明人黄某、叶某签名。《第一期付款单据》主要内容为：4200000元-319992.65元=3880007.4元,按3880007.4元计息,月息1%,每月38800元利息,2014年2月20日至2015年2月20日12个月利息465600.88元，廖文应付叶向阳本金140万元减去黄能辉319992.65元，廖文应付叶向阳1080007.4元。2014年2月20日至2015年2月20日廖文应付叶向阳本金1080007.4元，利息465600.88元，合计1545608.2元。经手人叶某、在场人余振灯在单据上签名。叶向阳出具的编号为3513002《收据》主要内容为：今收到廖文（合成退股款）2014年5月20日第一次付息￥117000元、2014年10月14日第二次付息￥115800.48元、第三次付本金利息￥1312807.8元，三笔款合计￥1545608.2元。叶向阳出具的编号为3513005《收据》主要内容为：今收到廖文2015年6月、7月、8月利息款84000元。上述证据均经一审开庭质证，证人黄某一审时已出庭作证。叶某在上述证据中曾分别作为负责人、证人、经手人的身份，一审也对叶某进行了询问。《第一期付款单据》中的在场人余振灯二审时也出庭说明情况。叶向阳没有提供相反的证据足以否定上述证据，因此上述证据可作为本案的证据。欠款人黄能辉是叶向阳的妹夫，叶某是叶向阳的叔叔。根据上述证据及叶向阳与黄能辉的关系、叶向阳与叶某的关系，采信叶某在上述证据中分别作为负责人、证人、经手人身份签名确定的内容真实可信，可以证实黄能辉欠石英砂厂319992.65元是事实，也可以证实叶向阳同意在廖文应退还给叶向阳的本金140万元中减去黄能辉的欠款319992.65元是事实。根据叶向阳出具的编号为3513005《收据》内容：今收到廖文2015年6月、7月、8月利息款84000元，按《退股协议》约定按月利率1%计算利息，也可印证廖文在2015年6月、7月、8月只欠叶向阳本金280万元的事实，即廖文在2015年6月以前已付清了第一期应当支付的本金140万元。综上，一审认定廖文须支付给叶向阳的款项中应当扣减黄能辉欠石英砂厂的319992.65元正确。叶向阳上诉认为廖文须应支付给叶向阳的款项不应当扣减黄能辉欠石英砂厂的319992.65元，证据不充分，理由不成立，本院不予采纳。
（二）廖文是否需要支付违约金给叶向阳。
《退股协议》虽然约定如廖文未按约定时间足额返还退回的投资款或未准时足额支付利息超过20天，廖文应按每天支付6000元违约金给叶向阳，但从廖文一审向法院提供的手机信息打印件，可以证实廖文曾多次通知叶向阳来领取投资款及利息，并要求叶向阳提供收条。《退股协议》没有约定投资款及利息的支付方式，廖文要求叶向阳提供收条后才付款，符合当地的交易习惯，也不违反法律规定。因此一审认定廖文未能按约定付款是叶向阳存在明显过错，不支持叶向阳的违约金请求正确。
综上所述，叶向阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26278元，由上诉人叶向阳负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹建忠
审判员 曾少平
审判员 邓天仕
二〇一七年九月五日
书记员 黄纯花