广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑二终字第151号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冼敏仪，女，1988年12月15日出生，汉族，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2013年8月2日被佛山市顺德区公安局取保候审；经佛山市顺德区人民检察院决定，于2013年11月8日继续对其取保候审；经佛山市顺德区人民法院决定，于2014年7月2日继续对其取保候审，2015年4年1日被逮捕，2015年4月3日被监视居住。
辩护人彭建球，广东勤融律师事务所律师。
原审被告人林某，女，1988年3月2日出生，汉族，原佛山市顺德区红日建筑工程有限公司文员，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2013年8月1日被佛山市顺德�公安局刑事拘留，2013年8月13日被取保候审；经佛山市顺德区人民检察院决定，于2013年11月8日继续对其取保候审；经佛山市顺德区人民法院决定，于2014年7月2日继续对其取保候审。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人冼敏仪、林某犯挪用资金罪一案，于2015年4月8日作出（2015）佛顺法刑初字第1869号刑事判决。原审被告人冼敏仪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，被告人冼敏仪系被害单位佛山市顺德区红日建筑工程有限公司（以下简称红日公司）出纳，被告人林某系红日公司文员。2010年开始，被告人冼敏仪与林某合作，利用公司漏洞，共同挪用红日公司资金。
2010年1月至2012年12月期间，被告人冼敏仪利用其管理红日公司账户及保管公司网银数字证书的职务便利，使用银行转账、兑现支票、汇票等方式与被告人林某有分有合共同挪用红日公司资金共计人民币2612904.43元。其中，通过被告人冼敏仪控制的账户共计挪用人民币187万，通过被告人林某账户共计挪用人民币742904.43元。
2013年6月，红日公司法人代表顾某发现冼敏仪、林某挪用资金。同月26日，被告人林某退还红日公司人民币20万元；2013年6月至7月3日，被告人冼敏仪共退还红日公司人民币80万元。
2013年8月1日，民警在红日公司办公室抓获被告人冼敏仪、林某。2013年8月7日，被告人林某家属退还红日公司人民币542904.43元，并取得了被害人谅解。
2013年8月1日，公安民警在佛山市顺德区容桂街道桂洲大道中9号二楼红日公司内将被告人冼敏仪、林某抓获。
以上事实，有原公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实。
1.被告人冼敏仪的供述及辨认、指认笔录。主要内容：我于2007年进入红日公司任职出纳，公司为了操作方便，让我将公司的纳税账号16×××31账户中的款项转到我的顺德农商银行的私人账号62×××09、62×××18及农业银行一个尾数为6610的账户中，然后再将这些款项转回公司16×××31、10318800044859、4449201010420092及其他人的私人账户，有的用于交货款，有的用于发工资。2011年，公司让我将公司的上述三个账号开通网银，我就开始在将红日公司账户的资金转入我私人账户并挪用其中部分款项。挪用后，有的被我到澳门赌博输掉约60万元，装修花了20万元，结婚花了20万元，其余在日常中花掉了。林某是我的同学，我和林某商量过一起作案，开始时，我挪用的资金是与林某平分的，后期因我花�大，就少分给林某了。林某个人大约挪用了30万元。此外，我还利用开出公司支票转到自己账户的方式，挪用了一张红日公司30万元的承兑汇票（是容桂乐善公司支付给红日公司的），2013年4月28日我指使林某将汇票转卖他人，林某收取了14000元的手续费，剩余的286000元都转账给我，被公司发现后，她就退回了这30万元给红日公司。因我将公司的钱转账到自己账号中的钱太多了，害怕被查，就将部分款项转到丈夫冀某一个农业银行账号和一张顺德农商行62×××39的银行卡里，冀某不知情，这两张卡一直是我在使用。2013年6月被红日公司发现后，我先后几次归还了38万元，同年7月3日又归还了42万元，都是转账到老板顾某62×××29的农商银行卡上。其挪用的130万元不包括上述已经归还的80万元。
被告人冼敏仪对被告人林某进行了辨认，对确认书进行了指认。
2.被告人林某的供述及辨认笔录。主要内容：我是红日公司的员工，老板顾某很信任我和冼敏仪，很多事都交给我们去做。2011年3月左右，冼敏仪向我提议，一起利用公司漏洞，私下从公司账户上挪用资金给自己使用，如果是我操作的，我挪用的钱就分冼敏仪一半，如果是冼敏仪操作的，冼敏仪也分我一半。2011年3月至2012年11月期间，我先后从公司的农业银行账号49×××92和农商银行账号16×××31分三笔共转账了人民币10万元到我农商银行62×××00账号上，我转账了5万元到冼敏仪的账号上。而冼敏仪也按约定大约分五笔共转账了35万元到我上述农商银行账号里。后来冼敏仪说被顾某发现了，2011年8月18日让我转回了10万元到冼敏仪的账号里。一直到2013年6月，我们被顾某发现了，我退还了顾某20万元。2013年5月的一天，冼敏仪说公司有一张承兑汇票，顾某急着贴现，还说成功后分我一万元好处费，经打听到可以兑现，但对方要收1.4万元手续费，后来我就帮冼敏仪将那张30万元的兑现了，对方扣除手续费后转账了28.6万元到我账户里，我将全部钱都转给了冼敏仪，没有收好处费。经我与红日公司对帐，我确认我经手参与挪用了红日公司742904.43元，大约分给冼敏仪54万多元，但后来我转回了10万元给冼敏仪。
被告人林某对被告人冼敏仪进行了辨认。
3.被害单位代表顾某的报案陈述及辨认笔录。主要内容：我是红日公司法定代表人。2013年6月20日，红日公司查帐发现，出纳冼敏仪于2011年12月13日至2013年5月30日期间，多次将公司款项1634187元挪用到冼敏仪的私人账户、冼敏仪丈夫冀某账户以及公司文员林某账户。此外，冼敏仪和林某还共同盗用公司的支票、财务章、印鉴，挪用公司60万元；还将公司客户支付的30万元的承兑汇票提前兑现、挪用分赃。冼敏仪只退赃了35万多元，林某只退赃了20万元。其公司分别欠冼敏仪、林某5400元工资。另，红日公司为办事方便，曾叫冼敏仪将资金从公司账户转到冼敏仪的私人账户去办事，我不清楚冼敏仪是否将资金从私人账户转回公司账户。此外，公司为发工资曾转账50万到林某账户再取出来。2013年7月3日，冼敏仪以转账到其私人账户的方式归还了42万元。红日公司没有借款207万元给冼敏仪，冼敏仪迄今为止共转账了80万元到她私人账户，是用于归还冼敏仪挪用公司的资金，此外，冼敏仪还欠红日公司127万元没有归还。
顾某对被告人冼敏仪、林某进行了辨认。
4.证人冀某的证言。主要内容：我名下的一张农业银行储蓄卡和一张顺德农商银行储蓄卡平时由妻子冼敏仪使用，我不知道冼敏仪有转入资金到这两张卡内，也不知道冼敏仪每月工资多少钱。
5.证人李某的证言。主要内容：2013年4月的一天，林某称红日公司的财务称为了发工资，想将一张30万元的银行汇票兑现，我答应帮忙问一下，后来我找到朋友介绍了一男一女，对方称可以兑现，但要收取一万多元的手续费，后来我找对方将上述汇票兑现了，扣除手续费后，剩余28万多元转到了林某的账户，当日林某就将钱转账给了红日公司的财务。
6.证人卢某的证言。主要内容：2013年6月下旬至7月初的一天，老板顾某称查到公司的出纳冼敏仪、文员林某挪用了公司的资金，让我到场作见证，冼敏仪和顾某查帐对数，确认冼敏仪将公司资金转账了400多万元到冼的私人账户，扣除公司办事支出的费用外，剩下的就是冼敏仪挪用红日公司的资金，冼敏仪自愿在四份挪用资金的确认书上签名，并写下欠条，他作为见证人也在确认书上签名。后�林某与红日公司对帐时，他也在场，但我没有在林某挪用公司资金的确认书中签名。林某大约挪用了50多万元，具体数目我不清楚。
卢某对被告人冼敏仪、林某进行了辨认。
7.抓获经过。证实2013年8月1日，公安民警在佛山市顺德区容桂街道桂洲大道中9号二楼红日建筑工程有限公司内将被告人冼敏仪、林某抓获。
8.户籍证明。证实被告人冼敏仪、林某的个人基本情况。
9.确认书复印件。证实该确认书系被告人冼敏仪亲笔书写，且由冼敏仪进行了指认。冼敏仪确认以下情况：（1）冼敏仪在2013年挪用红日公司资金314566.49元；（2）2011年12月13日至2013年5月30日期间，冼敏仪私自挪用红日公司1634187.78元（但其中通过冼敏仪私人账户转入红日公司工作服务费用支出应予扣减）；（3）冼敏仪贴现使用红日公司承兑汇票30万元；（4）冼敏仪�自动用红日公司支票60万元。
10.对帐单、谅解书。证实2013年8月5日红日公司与林某进行对帐，双方确认，林某共计挪用红日公司资金人民币742904.43元，林某已归还20万元，尚欠542904.43元。同月7日，林某归还红日公司剩余542904.43元，红日公司表示谅解林某，并请求对林某判处缓刑。
11.情况说明。证实民警多次组织冼敏仪、顾某进行对帐，第一次顾某对部分数目未能明确而没有对账成功；第二次冼敏仪对部分数目不能确定而没有对账成功；第三次冼敏仪则声称没有挪用红日建筑工程有限公司的款项，而没有对账成功。
12.资金流向情况说明。证实红日公司名下的10318800044859与冼敏仪账号的资金流向情况；红日公司名下的493001040003123与冼敏仪账号的资金流向情况；红日公司名下的49×××92与冼敏仪、冀某、林某账号的资金流向情况；红日公司名�的16×××31与冼敏仪、冀某、林某账号的资金流向情况。
13.交易明细表。证实红日公司账户转到冼敏仪、林某、冀某账户的交易明细。
14.证明。证实该证明是红日公司出具，称冼敏儿（身份证号为××，即冼敏仪）、林某均是公司员工，双方无经济纠纷。
15.收款收据复印件。证实2013年7月11日冼敏仪退回红日公司人民币42万元；2013年7月20日，林某退回红日公司人民币20万元。
16.对帐单和情况说明。证实2013年12月27日，民警再次组织被告人冼敏仪与被害人顾某进行对账。经过对账，冼敏仪声称其只是借用红日建筑公司账户中款项，扣除其在2013年7月3日前所归还80万元人民币，剩下人民币107万元还未归还给顾某。顾某称上述款项就是冼敏仪挪用红日建筑公司的款项，其根本没有借款给冼敏仪。冼敏仪声称只是借用红日建筑公司人民币107万元，并且拒绝在对账单上签名捺印。顾某在对帐单上签名确认。
17.银行账户、账户的消费、取现明细。涉案的冼敏仪、冀某账户情况。
18.对帐情况记录。证实民警于2014年4月30日再次组织顾某、冼敏仪双方对帐，顾某认定冼敏仪挪用其公司资金人民币127万元，冼敏仪只承认借用红日公司107万元，双方不能达共识。
19.出生医学证明、《出生医学证明》首次签发登记表。证实：冼敏仪于2014年2月22日产子。
20.资产状况调查说明、证明、银行账户清单。证实：冼敏仪名下有两处房产（分别位于容奇大道中33号泓都名邸2座902号、容奇大道183号上城名邸7座5A），均办理了抵押登记；冼敏仪名下的银行账户的余额均不超过人民币100元。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人冼敏仪、林某无视国家法律，利用职务便利挪用�单位的资金归个人使用，数额巨大，均已构成挪用资金罪。在共同犯罪中，被告人冼敏仪起主要作用，是主犯；被告人林某起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚；被告人冼敏仪、林某归案后如实供述了其犯罪事实，依法可从轻处罚；案发后，被告人冼敏仪退出了部分赃款，被告人林某退出了全部赃款并取得被害单位谅解，对二被告人均可酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：
一、被告人冼敏仪犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年零六个月。
二、被告人林某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
宣判后，原审被�人冼敏仪不服，上诉及其辩护人提出辩护意见称冼敏仪挪用的是顾某的私人款，而非红日公司的资金；原审认定冼敏仪挪用资金数额过多；原审量刑过重。
其辩护人另提出辩护意见称红日公司财务管理混乱，存在过错。
经审理查明，原审判决认定上诉人冼敏仪、原审被告人林某犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人冼敏仪及其辩护人提出冼敏仪挪用的是顾某的私人款，而非红日公司的资金；原审认定冼敏仪挪用资金数额过多；原审量刑过重的上诉意见，经查，上诉人冼敏仪原为被害单位红日公司的出纳员，原审被告人林某原为红日公司的文员。根据上诉人冼敏仪及原审被告人林某在侦查阶段以及一审庭审时的供述证实，两人经密谋后利用红日公司财务管理漏洞，有分有合多次从红日公司账户挪用资金归个人使用，该供述有被害单位红日公司法人代表顾某的陈述、红日公司账户交易明细表等证据印证，足以认定。冼敏仪在侦查阶段、一审庭审、二审提审时均供述其挪用了红日公司资金187万元，林某与红日公司对帐时确认其挪用了红日公司资金742904.43元，原审认定两人挪用红日公司资金共计人民币2612904.43元并无不当。冼敏仪已归还红日公司80万元，尚有107万元拒不退还，原审根据上诉人冼敏仪的犯罪事实、情节、社会危害程度和悔罪表现，在法定刑幅度内对其量刑适当。上诉人及其辩护人的该上诉意见及辩护意见与事实不符，不予采纳。
对于上诉人的辩护人提出被害单位红日公司财务管理混乱，存在过错的辩护意见，经查，红日公司在财务管理上是否有漏洞不能成为冼敏仪犯罪的理由。该辩护意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人冼敏仪、原审被告人林某无视国家法律，利用职务便利挪用本单位的资金归个人使用，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪。在共同犯罪中，上诉人冼敏仪起主要作用，是主犯；原审被告人林某起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚；上诉人冼敏仪、原审被告人林某归案后如实供述了其犯罪事实，依法可从轻处罚；案发后，上诉人冼敏仪退出了部分赃款，原审被告人林某退出了全部赃款并取得被害单位谅解，对二人均可酌情从轻处罚。原审被告人林某有悔罪表现，可以宣告缓刑。上诉人冼敏仪及其辩护人提出的上诉意见及辩护意见均理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 静
代理审判员 张 华 伟
代理审判员 黄 志 庆
二〇一五年六月十五日
书 记 员 欧阳余国力