安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）滁民一初字第00087号
原告：滁州市安居房地产开发有限责任公司。
法定代表人：林廷元，该公司董事长。
委托代理人：缪崇林，安徽环滁律师事务所律师。
被告：定远县人民政府。
法定代表人：王成山，该县县长。
委托代理人：袁保友，定远县人民政府法制办副主任。
委托代理人：曹雷，安徽天定律师事务所律师。
原告滁州市安居房地产开发有限责任公司（以下简称安居房产公司）与被告定远县人民政府委托代建合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月6日公开开庭审理了本案。原告安居房产公司的委托代理人缪崇林，被告定远县人民政府的委托代理人袁保友、曹雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安居房产公司诉称；2009年2月24日，安居房产公司受定远县人民政府邀请，以定远县人民政府为委托人，定远县住房和城乡建设局为项目法人，安居房产公司为代建人，三方签订《定远县合蚌路改造安置房及附属工程代建协议》，协议约定：该项工程工期为12个月，项目资金由安居房产公司负责筹集，定远县人民政府以国有固定资产及时为安居房产公司提供融资担保，定远县人民政府在工程决算后10日内支付安居房产公司总造价及垫付费用3%的代建管理费和3%的融资成本费，并按工程总造价及垫付费用根据银行同期贷款利率计算利息。代建协议签订后，安居房产公司于2009年4月5日开工，于2010年2月5日提前竣工交付。2011年8月26日，合肥阳光工程造价咨询有限公司受该工程项目法人定远县住房和城乡建设局委托对涉案工程进行决算审计，工程决算总价为36743000.75元。定远县人民政府未能按代建协议履行，直至2013年2月6日才支付涉案工程尾款、代建管理费以及部分工程总造价利息，对剩余利息和代建管理费拒不支付，其行为构成违约。请求：1、判令定远县人民政府支付工程总造价利息1242586.37元（扣除已支付的125.66万元）；2、判令定远县人民政府支付融资成本1102290元；3、判令定远县人民政府支付违约金1749507.93元（1619914.75元×3‰×360天）；4、本案诉讼费用全部由定远县人民政府承担。
定远县人民政府在庭审中辩称：一、涉案《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》因违反法律、法规的规定应为无效合同；二、即使代建协议合法有效，定远县人民政府已超额支付了工程款银行利息。三、安居房产公司未实际履行全部融资义务，定远县人民政府则无须履行给付全部工程款融资成本的合同义务。即使有融资成本，也是资金所产生的利息，安居房产公司不能重复主张；四、定远县人民政府于2013年1月31日支付工程尾款并未违约。五、安居房产公司具有违约行为，应退还定远县人民政府已支付的代建款；六、约定的违约金过高，即使合同有效，也仅能支持迟延支付工程款期间的同期银行利率计算的利息。请求驳回安居房产公司的诉讼请求。
安居房产公司为支持自己的诉讼请求所提供的证据及定远县人民政府质证意见如下：
证据一、企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书。证明：安居房产公司的诉讼主体资格。定远县人民政府质证意见为：对该证据无异议。
证据二、《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》。证明：双方之间存在代建合同关系，并就融资成本、垫付费用的利息计算方式以及违约责任进行了约定。定远县人民政府质证意见为：对合同的真实性无异议，但该合同是无效合同。
证据三、涉案工程《工期界定表》二份、《质量竣工验收记录》及《主体分部工程质量验收记录》各十份。证明：1、涉案工程于2009年4月5日开工，于2010年2月5日完工，在代建协议约定的期限内提前竣工，并经验收合格；2、垫付的费用应于2010年2月15日前一次性支付完毕（代建协议第七条第二款），并应自2009年10月20日起按银行同期贷款利率计算（代建协议第十二条第4款）；3、因定远县人民政府未能在代建协议约定的期限内支付安居房产公司相应款项，应依据代建协议第十八条承担违约责任。定远县人民政府质证意见为：对真实性无异议，涉案工程是2009年4月5日开工，2010年2月5日完工，对该证据的其他证明目的不予认可。
证据四、合肥阳光工程造价咨询有限公司阳光审字（2011）第210号《审核报告》。证明：涉案工程的竣工结算价款经合法审计机构审核，确定工程结算总价为36743000.75元；2、该审计行为是定远县人民政府的项目法人委托，应是合法有效的审计结果。定远县人民政府质证意见为：对证据的真实性、合法性及证明目的均无异议。
证据五、代建协议的项目法人向定远县人民政府提交的《关于支付合蚌路示范街8#地块安置楼工程款的请示》、定远县安置房建设资产、资金清理登记工作领导小组办公室向定远县人民政府提交的《关于滁州安居公司代建合蚌路8号地26#-37#楼工程项目资金结算的情况汇报》。证明：1、定远县人民政府支付安居房产公司工程款的情况及计算相应期间利息的依据；2、该报告对利息仅按中国人民银行公布的1-3年同期贷款基准利率执行，未能按安居房产公司实际贷款利率计算，且仅支付88.71万元；3、该报告对应支付的融资成本未予考虑。定远县人民政府质证意见为：对该证据的真实性、合法性无异议，对1、3的证明目的无异议，但对第2个证明目的有异议，安居房产公司从未为本案工程进行过贷款且定远县人民政府已支付125.66万元的利息。
证据六、安居房产公司出具给涉案项目法人的《关于贷款利息计算的说明》及《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程费用及利息结算表》、滁州市安居塑业科技有限公司出具的《贷款说明》、营业执照复印件、贷款凭证及转账凭证。证明：1、安居房产公司因代建涉案工程请滁州市安居塑业科技有限公司代为贷款的事实；2、定远县人民政府付清涉案工程款时已超过三年，故对工程款利息应按3-5年的银行同期贷款利率计算，安居房产公司要求按一年期的信用社贷款利率计算实际贷款利息，应予以保护。定远县人民政府质证意见为：真实性、合法性、关联性均不予认可。
证据七、中国建设银行股份有限公司定远支行出具的《情况说明》。证明：因定远县人民政府无法提供合法有效的抵押担保，未能依据代建协议第四条约定为安居房产公司提供融资担保义务，理应依约支付融资成本费用。定远县人民政府质证意见为：对真实性有异议，且不具有关联性。
证据八、工程完成量进度表。证明：工程进度。定远县人民政府质证意见为：是复印件，对真实性不予认可。
定远县人民政府为支持自己的抗辩理由所提供的证据及安居房产公司质证意见如下：
证据一，关于国家开发银行合蚌路安居一期工程项目贷款资金安排的请示、借款合同、关于借款安排的请示、汇款凭证。证明：1、工程建设期间，定远县人民政府向安居房产公司交付建设资金18417200元，该部分款项安居房产公司无权收取银行利息。2、安居房产公司未进行融资，不应享受融资的合同权利。安居房产公司的质证意见为：对关于国家开发银行合蚌路安居一期工程项目贷款资金安排的请示的真实性无法确定，已经支付18417200元是事实，是分阶段支付的，对电汇凭证的真实性无异议，对证明目的不认可。
证据二、工程验收记录十份。证明：安居房产公司未能履行代建合同约定的管理义务，故不应享受收取代建管理费用的权利。安居房产公司的质证意见为：工程验收记录的真实性无异议，对证明目的不认可。
本院对证据的分析认证意见为：安居房产公司提供的证据一、二、三、四、五，定远县人民政府对真实性均无异议，因上述证据来源合法且与本案具有关联性，故本院对上述证据的真实性予以确认。证据六，《关于贷款利息计算的说明》、《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程费用及利息结算表》是安居房产公司单方制作，定远县人民政府不予认可，滁州市安居塑业科技有限公司出具的《贷款说明》、贷款凭证及转账凭证，与本案无关联性，故对该组证据的真实性及证明目的均不予确认。证据七，与本案无关联性，对该证据的证明目的，本院不予确认。证据八，无原件核对，定远县人民政府对真实性也不予认可，故对该证据的证明目的不予确认。定远县人民政府提供的证据一，安居房产公司对其真实性无异议，故对该证据的真实性予以确认。证据二，安居房产公司对真实性无异议，但不能证明安居房产公司未履行代建合同的管理义务，故对该证据的证明目的不予确认。
经审理查明：2009年2月24日，安居房产公司与定远县人民政府签订《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》，委托人为定远县人民政府，项目法人为定远县建设局，代建人为安居房产公司。协议约定：项目资金由代建人负责筹集，委托人以国有固定资产及时为安居房产公司的融资提供抵押担保，代建人代建部分合蚌路改造工程安置楼及相关辅助性工程，最终以双方确认的图纸为准。安置楼及附属工程规划在合蚌路8号地块工厂路以南，26号－37号安置楼总面积约40643平方米，概算总投资约为4100万元（以最终实际决算为准）。安置楼建设工期为12个月，自代建人与委托人签订代建协议，并依法取得相关开工手续15天后开始计算工期。工程建设资金支付方式：委托人在代建工程竣工验收合格6个月内，支付工程中标总价的30%，自验收合格之日起12个月内再支付工程中标总价的30%，自验收合格之日起24个月内再支付工程中标总价40%。由代建人垫付的所有费用，委托人在工程验收合格后10日内一次性支付完毕。施工企业选择方式：安置楼及附属工程采用公开招标或邀请招标方式来确定相应的施工企业。安置楼及附属工程招标价由委托人、项目法人、代建人共同确定。工程结算方式和依据：工程款以货币支付，结算总价为中标价加减变更价款加减人材机调差价款。安置楼及附属工程竣工后，根据项目法人委托的跟踪审核单位对变更价款及人材机调差价款的审核结果，确定安置楼及附属工程造价，委托人与代建人双方进行结算。项目法人应在收到代建人报送的竣工决算后60天内完成由审计部门审计确认的竣工结算价款，否则，应视同认可代建人报送的竣工决算。委托人支付代建人工程总造价及垫付费用3%的代建管理费和融资成本3%，代建管理费及融资成本在工程决算后10日内支付。委托人为代建人工程总造价及垫付费用的银行利息，利率结算方式根据银行同期贷款利率执行，计息时间从开工之日起6个月后计息，计息基数按序时完成工程量计算。委托人应按照协议约定支付工程建设资金，委托人迟延支付，依据迟延时间按日向代建人支付应付款千分之三的违约金，代建人未按照协议约定延迟交付安置房，超过20天代建人应向委托人支付200万元的违约金并支付由委托人承担的过渡房租。合同附件内容：代建人在工程发包之前必须按以下规定作出工程预算，并报经委托人、项目法人同意后，采用公开招标或邀请招标的方式来确定施工企业，中标价作为建设工程合同价包死，除本规定第5条规定的调整范围外，其他不得调整。第5条规定，设计变更部分以项目法人代表、监理单位、设计部门和施工单位四方签证为准，变更工程所涉及的工程造价应于施工前7天变更项目造价书，经项目法人认可后方可施工，变更工程的造价按照主体工程的造价依据执行。工程施工中包括的风险范围：项目法人所提供材料的场内运输费，本次公布的材料价格在5%以内的浮动及其它所包含的内容。风险费用的计算方法：代建人应充分考虑市场风险，除材料价格与后附材料价格相比超出或等于正负5%的浮动，决算及结算时材料差价不作调整。风险范围以外价款调整方法：图纸会审及交底、设计变更、签证所发生的材料价格差价、项目法人允许的其它重大价格调整，依据施工、监理、跟踪审计及业主单位的现场签证按超过正负5%以外的部分依实调整。涉案工程由滁州市建筑安装工程有限公司和滁州市营造实业有限公司承建，于2009年4月5日开工，于2010年2月5日竣工交付。定远县人民政府在施工期间共支付工程款18417200元。2011年8月26日，合肥阳光工程造价咨询有限公司受该工程项目法人定远县建设局委托对涉案工程进行决算审核，审核结果为：工程结算总价为36743000.75元，其中，土建工程部分为30791037.2元，水电安装部分为2673575.97元，附属工程部分为3158387.58，代付费用12万元。涉案工程决算报告中载明：以上审核结果已经建设单位代表和施工单位代表签章认可。2012年11月，定远县住房和城乡建设局关于要求支付合蚌路示范街8#地块安置楼工程款向定远县人民政府的请示，内容为：安居房产公司代建的合蚌路8号地块26－37号安置楼及附属工程总建筑面积40177.33每平方米，2009年4月5日开工建设，竣工验收合格时间2010年2月5日。该工程决算审核价为3674.3万元，代建管理费及利息等费用383.07万元，总计费用4057.37万元，截止2012年4月19日已付款3512.30万元，尚欠545.06万元，经县安置房资产资金审核小组审核确认后，应付工程款397.88万元。定远县人民政府已按审核造价支付完毕，但其中最后一笔1619914.75元于2013年1月31日支付。安居房产公司起诉认为定远县人民政府未能按代建协议履行义务。请求：1、判令定远县人民政府支付工程总造价利息1242586.37元（扣除已支付的125.66万元）；2、判令定远县人民政府支付融资成本1102290元；3、判令定远县人民政府支付最后一笔迟延支付款项的违约金1749507.93元（1619914.75元×3‰×360天）。
本院认为：综合本案诉辩双方意见，本案争议焦点为：1、定远县人民政府与安居房产公司签订的《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》是否有效；2、安居房产公司主张的支付工程总造价利息1242586.37元、融资成本1102290元、违约金1749507.93元的请求能否成立。
（一）关于定远县人民政府与安居房产公司签订的《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》是否有效问题
定远县人民政府将定远县合蚌路改造安置楼及附属工程委托安居房产公司代建，双方签订《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》，该协议不违反法律强制性规定，合法有效。定远县人民政府抗辩认为，根据《中华人民共和国招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，涉案工程属于必须进行招标的工程。因《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》的签订未进行招投标，故应为无效合同。本案中，定远县人民政府与安居房产公司签订的《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》是委托代建合同关系，且定远县人民政府不是发包人，安居房产公司亦不是承建方，涉案工程实际由滁州市建筑安装工程有限公司和滁州市营造实业有限公司承建，故涉案代建协议并非是建设工程施工合同。定远县人民政府依据上述法律规定，认为涉案《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》违反了法律强制性规定，应为无效合同的理由不能成立，本院对定远县人民政府该抗辩理由，不予采纳。
（二）关于安居房产公司主张的支付工程总造价利息1242586.37元、融资成本1102290元、违约金1749507.93元的请求能否成立问题
涉案代建协议约定，委托人支付代建人工程总造价及垫付费用的银行利息，利率结算方式根据银行同期贷款利率执行，计息时间从开工之日起6个月后计息，计息基数按序时完成工程量计算。定远县人民政府依据该约定以中国人民银行公布的1－3年同期贷款利率计算利息为125.66万元。安居房产公司认为其公司是从信用社贷款，其利息应按实际贷款利率，即信用社贷款利率计算，对其他均未提出异议。因安居房产公司提供的证据并不能证明其是从信用社贷款对涉案工程进行融资，其应承担举证不能的法律后果，且涉案代建协议并未明确约定适用何种利率，定远县人民政府依据中国人民银行公布的1－3年同期贷款利率计算利息并无不当。安居房产公司在庭审中认为定远县人民政府仅支付88.71万元利息，定远县人民政府对此予以否认，其虽未提供支付凭证予以证明，但因安居房产公司在诉状中认可定远县人民政府已支付利息125.66万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。安居房产公司未提供证据推翻该自认，故应认定定远县人民政府已支付了125.66万元全部利息。安居房产公司主张以信用社贷款利率计算利息，工程总造价利息还应再支付1242586.37元，无事实和法律依据，对该项请求，本院不予支持。涉案代建协议约定，委托人支付代建人工程总造价及垫付费用3%的代建管理费和融资成本3%，代建管理费及融资成本在工程决算后10日内支付。涉案工程决算为36743000.75元，因定远县人民政府在施工期间提前支付工程款18417200元，且安居房产公司对该部分款项放弃主张融资成本。故定远县人民政府应支付融资成本为549774.02元（36743000.75元－18417200元）×3%。对超出部分的融资成本，本院不予支持。涉案代建合同约定，委托人在代建工程竣工验收合格6个月内，支付工程中标总价的30%，自验收合格之日起12个月内再支付工程中标总价的30%，自验收合格之日起24个月内再支付工程中标总价40%。由代建人垫付的所有费用，委托人在工程验收合格后10日内一次性支付完毕。故定远县人民政府应在涉案工程竣工验收合格后24个月内支付全部款项。涉案工程竣工验收合格时间为2010年2月5日。故定远县人民政府应在2012年2月5日前支付全部款项。安居房产公司主张定远县人民政府支付的1619914.75元款项时间为2013年2月6日，定远县人民政府不予认可，其认为该笔款项支付的时间为2013年1月31日。因安居房产公司提供的证据不能证明定远县人民政府支付的该笔款项时间为2013年2月6日，应以定远县人民政府认可的时间为该笔款项支付时间。故定远县人民政府仍迟延支付了该笔款项。依据双方合同约定，委托人迟延支付，依据迟延时间按日向代建人支付应付款千分之三的违约金。定远县人民政府认为约定的违约金过高，请求降低，要求按照银行同期贷款利率计算。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，涉案代建协议约定按日千分之三计算违约金，明显过高，双方又均未提供证据证明因迟延支付1619914.75元款项造成的损失情况。根据公平合理原则以及本案的实际情况，本院调整违约金为以1619914.75元为基数自2012年2月6日起至2013年1月31日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率四倍计算。对超出部分，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，判决如下：
一、被告定远县人民政府于本判决生效后十日内给付原告滁州市安居房地产开发有限责任公司融资成本549774.02元及违约金（违约金以1619914.75元为基数自2012年2月6日起至2013年1月31日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率四倍计算）；
二、驳回原告滁州市安居房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费39555元，由原告滁州市安居房地产开发有限责任公司负担30100元，被告定远县人民政府负担9455元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 杨 达
代理审判员 付广永
人民陪审员 叶玲俐
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 曹琰玲
附：适用的法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条
诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。