浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终03046号
上诉人（原审原告）：徐天福。
委托代理人：俞冰，浙江门都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑慧莉。
委托代理人：胡文雁，浙江五金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢江海。
被上诉人（原审被告）：武义云林日用金属制品有限公司，住所地：武义县熟溪街道端村。
法定代表人：郑慧莉。
上诉人徐天福为与被上诉人郑慧莉、谢江海、武义云林日用金属制品有限公司民间借贷纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2015）金永商初字第4899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：郑慧莉与谢江海于2006年8月1日登记结婚。2013年11月8日，郑慧莉与俞文勇签订《土地转让合同》，合同约定：俞文勇向郑慧莉转让其所有的坐落于金西开发区的地产，转让价款为342万元，中间人为施战南等内容。2013年11月12日，武义云林日用金属制品有限公司向施战南汇款50万元；2013年12月5日，郑慧莉通过郑伟峰向施战南汇款80万元；2013年12月6日，施战南出具收条确认收到郑慧莉支付俞文勇土地款12万元。上述款项，施战南已交付给俞文勇。2013年12月5日，郑慧莉出具借条一份，载明：本人郑慧莉向徐天福借款200万元，该借款由徐天福直接交付给俞文勇，借款于2014年1月15日前归还，利息按月利3分计算，上述债务由担保人武义云林日用金属制品有限公司提供连带责任保证，担保期限为借款期满后二年，如发生争议，协商不成的，由出借方所在地人民法院裁决等内容。当场，俞文勇出具收条一份，载明：今收到徐天福人民币200万元，郑慧莉在收条上记载“已收到以上款项”。当日，徐天福未现金交付该借款200万元。
2015年12月25日，徐天福诉至原审法院，请求判令：1、由郑慧莉、谢江海归还徐天福借款200万元，并支付利息（利息自2013年12月6日开始按月利2%计算，至起诉之日暂算利息90万元）；2、由武义云林日用金属制品有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由郑慧莉、谢江海、武义云林日用金属制品有限公司承担。
郑慧莉、武义云林日用金属制品有限公司答辩称：1、郑慧莉与徐天福不认识，从未向徐天福借款200万元，该款项实际是郑慧莉与俞文勇买卖土地的款项，但俞文勇已经死亡。2、徐天福没有交付过该款项。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为借款200万元有无实际交付。针对本案借款，徐天福主张已经通过现金方式向郑慧莉指定的俞文勇交付200万元，且郑慧莉在俞文勇出具的收条上予以确认；郑慧莉主张向俞文勇购买土地，双方就土地剩余款200万元以借条的形式予以确认，待土地转让后，由徐天福以该借条向郑慧莉主张土地转让余款。原审法院认为，首先，徐天福就借款200万元的现金来源未作出合理解释并提交充分证据予以证实，且郑慧莉在借条中已指定由徐天福交付款项给俞文勇，但又在俞文勇出具的收条中再签字确认的行为有违常理；其次，在本案庭审中，原审法院通知徐天福到庭解释款项交付，负有举证证明责任的徐天福经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭；再次，郑慧莉向俞文勇购买土地，土地价值342万元，被告郑慧莉已通过中间人施战南向俞文勇交付款项142万元，剩余200万元未交付，本案借款200万元不仅在金额上与土地转让剩余款项相一致，且借款指定交付给俞文勇，与郑慧莉陈述待土地转让成功后由徐天福向郑慧莉主张剩余土地转让款200万元的事实更加接近。综上，原审法院认定，本案借款200万元为郑慧莉向俞文勇购买土地而未支付的剩余价款，且徐天福未现金交付200万元。故徐天福要求郑慧莉、谢江海、武义云林日用金属制品有限公司归还款项的诉讼请求，缺乏依据，不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回徐天福的诉讼请求。案件受理费15000元，由徐天福负担。
徐天福不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案借款发生于2013年12月份，上诉人资产雄厚，具有现金交付的能力，在原审中也已申请证人证明借款来源。二、被上诉人以及案外人俞文勇出具的收条足以证明借款交付的事实。三、本案借款系郑慧莉用于向案外人俞文勇购买土地，但并不是土地转让成功后的尾款。四、即使该200万系土地尾款，那也说明郑慧莉与俞文勇也已经对200万的支付方式进行了重新约定。综上，请求撤销原判，依法改判。
郑慧莉、谢江海、武义云林日用金属制品有限公司答辩称，第一，上诉人所述与事实不符。据查，上诉人从2014年便有经济纠纷，现在其也被诉诸多法院，并非上诉人陈述的其资金雄厚。第二，上诉人一审陈述借条、收条、交付现金，上诉人、被上诉人、俞文勇三方在场，在被上诉人在场的情况下，由俞文勇出具收条，并由被上诉人签字确认，只能说明借条、收条出具在前，但并未实际交付。即使认为是郑慧莉、俞文勇土地买卖的尾款，但土地并没有转让成功，达不到支付的条件。因此，上诉人陈述其已经交付现金与事实不符。一审认定事实清楚，请求驳回上诉。
二审中徐天福提供了以下证据：1、询问笔录（被询问人是金某）一份，并申请证人金某作证（金某是俞文勇的配偶），证明2013年12月份俞文勇曾经拿回200万现金，跟她有提到过这笔钱是郑慧莉向其购买的土地款。2、2013.11.26签订的土地置换协议复印件一份，证明案外人俞文勇与被上诉人曾经签订土地置换协议的事实；俞文勇已经交给金华市经济技术开发区的252万保证金归本案被上诉人所有的事实。郑慧莉、武义云林日用金属制品有限公司对证据1质证认为，证人说先付了100多万元，后来的200万约定好是先办理好土地过户手续之后再支付的。事实上80万元的汇款和借条的200万是同一天。明显与实际不符，对上述证据不予认定。对证据2质证认为土地置换协议中内容是比较清楚的，剩余的款项是在置换手续办好后才付清余款。签署的实际时间是2014年6月份左右，而不是2013年11月26日。本院认为证据1中证人证言的内容与俞文勇、郑慧莉签订的《土地转让合同》约定付款时间不一致，且证人证言与法庭调查内容相矛盾，故本院对该证人证言及询问笔录不予认定。本院对证据2的真实性予以认定。
郑慧莉提供了以下证据：1、说明一份，证明该土地是无法交易，原因是在于涉案人俞文勇没有取得金华市经济技术开发区管委会土地的所有权，所以200万的支付条件没有成就。2、律师出具的证明及盖有律师印章的土地置换协议各一份、聊天记录一份、施战南的证明一份，共同证明土地置换协议的形成时间是2014年9月28日。徐天福对证据1质证认为说明没有明确上面无法过户的原因是由俞文勇造成的。该说明仅仅只能证明被上诉人与俞文勇存在土地交易的事实和情况，与本案无关。对证据2的真实性均有异议，律师出具的证明并没有明确的显示土地置换协议的内容。微信聊天记录：不能明确签订时间是在2014年9月份，俞志超也没有对签订时间予以确定，且明确了他是不清楚的。证明属于证人证言，证人应当出庭作证。本院对证据1予以认定，到目前为止，郑慧莉与俞文勇签订的《土地转让合同》并未履行完毕。证据2中的律师、施战南出具的证明均属于证人证言，证人应当出庭作证，聊天记录也并未明确土地置换协议的形成时间，故本院对上述证据不予认定。
本院经审理认定的事实和原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为本案200万借款的交付问题。本案各方对借款的用途并无异议，即是郑慧莉为了支付案外人俞文勇土地转让的对价。根据庭审调查，郑慧莉、俞文勇对同块土地签订的《土地转让合同》、《土地置换协议》均约定，土地总价款342万，郑慧莉支付土地定（订）金50万，待郑慧莉或武义云林日用金属制品有限公司与金西开发区办理好土地置换手续后付清余款。《土地转让合同》还约定案外人施战南作为土地转让的中间人，土地转让款交中间人保管。之后，郑慧莉共支付施战南142万元，但截至目前郑慧莉或武义云林日用金属制品有限公司并未获得俞文勇的出让土地，故郑慧莉支付受让土地剩余款项的条件并未成就，且案外人施战南在一审中作为证人明确陈述出具借条的当日并未有现金交付，郑慧莉在未成功受让俞文勇的土地前就支付全部土地款也有违常理，证人金某（俞文勇配偶）也陈述“俞文勇跟我说过这个200万是办理土地过户手续之后，再支付的”，徐天福也未提供充分证据证明涉案的200万元借款已实际交付，故本院认定涉案的200万借款未实际交付。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30000元，由上诉人徐天福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄玉强
代理审判员 郑望鑫
代理审判员 谭雪梅
二〇一六年九月二十六日
代书 记员 金巧芳