甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘刑终143号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人(原审被告人)常振坤，男，汉族，1991年5月7日生于甘肃省会宁县，大专文化，学生，户籍所在地甘肃省会宁县，捕前住甘肃省兰州市七里河区兰州工业学院宿舍。因本案于2015年6月27日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
上诉人(原审被告人)董亚军，男，汉族，1993年3月17日生于甘肃省泾川县，大专文化，学生，户籍所在地甘肃省泾川县，捕前住甘肃省兰州市七里河区兰州工业学院宿舍。因本案于2015年6月27日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人丁俊平，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)王建军，男，汉族，1991年10月18日生于甘肃省静宁县，大专文化，学生，户籍所在地甘肃省静宁县，捕前住甘肃省兰州市七里河区兰州工业学院宿舍。因本案于2015年6月27日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
原审被告人张国虎，男，汉族，1989年7月21日生于甘肃省会宁县，大专文化，学生，户籍所在地甘肃省会宁县，捕前住甘肃省兰州市七里河区兰州工业学院宿舍。因本案于2015年6月27日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
原审被告人张天虎，男，汉族，1992年8月16日生于甘肃省会宁县，大专文化，学生，户籍所在地甘肃省会宁县，捕前住甘肃省兰州市七里河区铁道技术学院宿舍。因本案于2015年6月27日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控被告人常振坤、董亚军、王建军、张国虎、张天虎犯故意伤害罪一案，于2016年5月30日作出（2016）甘01刑初45号刑事判决。宣判后，原审被告人常振坤、王建军、董亚军不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2015年6月26日2时许，被告人常振坤、董亚军纠集被告人王建军、张国虎、张天虎等人到该校4号公寓楼620宿舍，对被害人冯某进行殴打，致其倒地后离开该宿舍，冯某经医院抢救无效死亡。
原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、110接处警记录单、立案决定书、抓获经过、证人证言、被告人常振坤、董亚军、王建军、张国虎、张天虎的供述、辨认笔录、法医学尸体检验鉴定报告、生物物证鉴定书、现场勘查笔录、视听资料等。
原审法院认为，被告人常振坤、董亚军、王建军、张国虎、张天虎采用暴力手段故意伤害他人身体致人死亡，其行为均构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人常振坤、董亚军、王建军起主要作用，系主犯，被告人张国虎、张天虎起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚。本案被害人对案件的引发具有一定责任，各被告人均能够如实供述犯罪事实、具有悔罪表现、当庭自愿认罪、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，均可从轻处罚。被告人张天虎犯罪情节较轻，有悔罪表现，再犯罪危险性小，对所居住社区也无重大不良影响，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人常振坤犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年。二、被告人董亚军犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。三、被告人王建军犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。四、被告人张国虎犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。五、被告人张天虎犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
上诉人常振坤、王建军、董亚军及其辩护人均提出：被害人对引发本案有重大过错，案发后如实供述、自愿认罪，认罪态度好，积极赔偿被害人经济损失，取得被害人家属的谅解，应从轻或减轻处罚。原判量刑过重。
上诉人常振坤还提出：本案是因义愤引发的突发性犯罪；其有自首情节。
上诉人董亚军及其辩护人还提出：受害人的死亡不是其直接行为造成的；其为共同犯罪中的从犯；有自首情节。
上诉人王建军还提出：上诉人的行为与被害人死亡结果没有因果关系；在共同犯罪中起次要作用，属从犯。
经审理查明：2015年6月26日2时许，上诉人常振军、董亚军酒后在兰州工业学院南校区4号公寓楼下与买啤酒返回的被害人冯某等人相遇，冯某对董亚军进行殴打，董亚军、常振坤与冯某及邢某、张某1等人发生打斗后离开现场。后上诉人常振坤、董亚军纠集上诉人王建军、张国虎、张天虎等人到该校4号公寓楼620宿舍找冯某报复，将冯某头部压在宿舍桌子上，上诉人常振坤持酒瓶、上诉人董亚军持木棒殴打冯某头部、背部等处，上诉人常振坤、董亚军、王建军、张国虎、张天虎又殴打冯某致其倒地后离开。被害人冯某头部遭受多次钝性外力作用致闭合性颅脑损伤经医院抢救无效死亡。
认定上述事实的证据有：
1、110接处警综合记录单、受案登记表、抓获及破案经过、冯小平报案笔录，证明了案件的来源和受理经过。
2、证人豆某证言证明，2015年6月25日晚，其和冯某、张某1、邢某、王某五人在宿舍里喝啤酒至26日1时许，酒喝完后，其和冯某、张某1下楼买了啤酒往回走时，冯某和一个小伙子发生争吵并互相推搡起来，其放下啤酒给对方道歉后，发现冯某的脸、眼睛被打肿了。这时邢某来了，其便和邢某、张某1三人把打冯某的人踏了几脚，冯某也用拳头打了几拳后就回宿舍了。十分钟后有人在外面敲门，冯某把门打开后，就见十几个人走进宿舍一拥而上殴打冯某，打完就走了。
3、证人邢某证言证明，2015年6月25日晚，其和冯某、张某1、豆某、王某五人在宿舍里喝啤酒到26日1时许，冯某、张某1、豆某三人又下楼去买啤酒。约半小时后，张某1打电话说，打起来了，让其下楼帮忙。其下楼后看见一个戴眼镜的小伙和冯某撕扯在一起，旁边还有一个尕胖子，其就上前去劝他们，但冯某不依，先动手打戴眼镜的小伙，将双方拉开后就回了宿舍。约20分钟后，有人敲宿舍门，冯某不听劝阻，打开了门。戴眼镜的小伙和尕胖子带着十多个小伙进来，冯某趁乱溜出去，其余四人被堵在宿舍。很快冯某又回到宿舍，对方所有人围住冯某将其压在宿舍桌子上用啤酒瓶及拳头乱打，几分钟后见冯某不动弹，就跑了。其四人将冯某送到了武警甘肃总队医院。
4、证人张某1证言及辨认笔录证明，2015年6月25日晚，其和冯某、邢某、豆某、王某五人在宿舍里喝啤酒到第二天凌晨1时许，其和冯某、豆某又下楼买啤酒，二人各抱一箱啤酒往宿舍走，到4号公寓楼前六七米时，身后一男子大喊了句什么话，冯某转身骂对方并冲过去用双手猛力推了一把，又踏了对方一脚，对方好像退了一下躲开了，对方另外一个戴眼镜的小伙冲过来一脚踏在了冯某的肚子上，冯被踏倒躺在地上，对方两个人冲过去围住冯某在头上连续击打好几拳，还在头上踢了几脚。其打电话叫来邢某，并和邢某一起劝架。这时冯某和对方戴眼镜的人认出双方是会宁老乡，就双手抓着对方说话，但没说几句又动手打了起来，冯某还打掉了对方的眼镜。其怕冯某吃亏，就和邢某、豆某三人围上去把戴眼镜的人踏了几脚。戴眼镜的人就开始求饶并跑向操场方向，冯某追上去打了对方好几拳，对方另外一人把戴眼镜的抱住了，其三个上前拉开冯某就抱上啤酒回宿舍了。过了几分钟，有人用力敲其宿舍门，冯某不听劝阻，硬冲着要开门打对方，冯拿起个空啤酒瓶用力摔破，手里拿着带柄的破瓶强行冲过去打开了门。一下冲进来五六人，外面还站着好几个。此时冯某悄悄离开了宿舍。在这期间他们质问谁打了他们的人，其中一人拿起宿舍的板凳腿在其肩膀上打了两下，和其打过架的戴眼镜的人用一空啤酒瓶在其头上砸了一下，和其打过架的小个子男子扇了邢某一个耳光。不知为何冯某又回到了宿舍，这几个人就围着冯某开始打，把冯某的上半身摁在宿舍桌子上，用拳头打冯某头部背部，还有一个人用空啤酒瓶砸冯某的头部，把啤酒瓶都砸碎了。被打后，冯某就躺倒在地上。他们有一个在离开时还使劲摔了一个空啤酒瓶砸在了地面上。接着他们中的几个人离开了宿舍，其中两个没离开，这两人帮助救治冯某。后把冯某送到武警医院，见到冯某的病情很危险，其立即打了110报警。
经证人张某1混合辨认，确认常振坤、董亚军就是殴打被害人冯某的人。南某、张某2是要帮被告人殴打冯某，但没动手且积极对被害人施某的人。
5、证人王某证言证明，案发当晚，其和冯某、张某1、豆某、邢某五人在宿舍里喝啤酒。酒喝完后，冯某、张某1、豆某三人又下楼去买啤酒，大约半小时后，邢某接了个电话就下楼去了。四人回到了宿舍后，有人敲宿舍门，冯某不听劝阻打开门，进来七八个小伙子，将他压在宿舍桌子上用拳头乱打。打完后冯某躺在地上昏迷不动了。大家急忙将他送到了武警甘肃总队医院抢救。
6、证人吴某证言证明，2015年6月26日凌晨1时许，其和同学在网吧上网，其同学接到张国虎电话，说常振坤被人打了。便回到南校区餐厅门口，见张国虎、张天虎、常振坤、董亚军在那里，他们又叫来了王建军等人，共有十几个人。张国虎说是620宿舍的人打的，我们十几个人就去敲开620宿舍门，张国虎、王建军、常振坤、董亚军带头进去了。王建军打了床上坐的两人各一巴掌，常振坤指着一个敞开衬衫的人说就是他打的，这时，张天虎提着一个棒子也进来了。张天虎、张国虎、王建军、常振坤、董亚军五个人就围着敞开衬衫的人打，把他打得倒在了地上。之后他们就离开了宿舍。
经证人吴某混合辨认，确认张天虎、张国虎、常振坤、董亚军、王建军就是殴打被害人冯某的人。
7、证人朱某证言证明，2015年6月26日凌晨2时许，其和吴某回学校见到常振坤、张国虎、张天虎三人，他们说常振坤被620的人打了，我们就去了6楼620宿舍。敲开门后，常振坤、王建军、张国虎、张天虎、董亚军就进去了，当一个较瘦的人进到宿舍时，王建军、常振坤、张国虎、张天虎就围着那人拳打脚踢，而后就散了。
经证人朱某混合辨认，确认常振坤、张天虎、张国虎、王建军是殴打被害人冯某的人。
8、证人张某3证言证明，2015年6月26日1时40分许，其听说常振坤被人打了，回到学校后见常振坤、张国虎叫来其他同学说要找620宿舍的人算账。我们到6楼敲620宿舍的门，一个穿短袖的人打开门，手里拿着破酒瓶子。王建军、常振坤、张国虎、张天虎、董亚军进去就把那人压在桌子上用拳头乱打，见那人从桌子上摔倒在地上，就离开了。
经证人张某3混合辨认，确认王建军、张国虎、张天虎、常振坤、董亚军就是殴打被害人冯某的人。
9、证人南某证言及辨认笔录证明，2015年6月26日1时许，其和张某2、孙军平、王兆乾四个人聊天，张某2接了一个电话后说，常振坤被人打了，让过去看一下，张某2就一个人走了，其余三人继续聊天。过了一会其给张某2打电话问在几楼，他说在六楼，其就叫上孙军平、王兆乾、姚星，到了六楼看到一个宿舍门口围了很多人，其进到宿舍看到里面有十几个人，有张国虎、常振坤、张某2、董亚军、张某1，张某1是这个宿舍的人。张国虎让这个宿舍里的人把打人的人找出来，这些人都没说话。这时从门口进来一个小伙子直接走到里面，一只手扶着宿舍里面的桌子，看样子像是酒喝多了，没听清楚他说了一句什么话，张国虎、常振坤、还有一个不认识的小伙子就冲上去将其压在桌子上，在头、身上乱打，不到一分钟这人就从桌子边上滑着躺在地上，眼睛都不睁了，就赶紧把来宿舍的人全部推出去，只留下他们宿舍里的人。其摸了摸他的脖子，感觉跳的很微弱，就和他们宿舍的人准备送医院，但怕出事有麻烦，就上楼回宿舍了。
经证人南某混合辨认，确认张国虎、王建军、常振坤就是殴打被害人冯某的人。冯某就是被张国虎、王建军、常振坤等人共同殴打的被害人。
10、证人刘某、薛某、张某2证言证明，2015年6月26日2时许，张国虎分别给其三人打电话，说常振坤被人打了，三人先后在学校见到常振坤，说是被620宿舍的学生打了。张国虎还叫来了王建军、吴某、张某3等人，大家就到620室，王建军、常振坤、张国虎、董亚军等人进屋后，一个拿半截啤酒瓶的人要论理，王建军、常振坤、张国虎、张天虎就围着把这人的头按在桌子上殴打，被打得瘫倒在地。张某2和这宿舍的人把那人扶到床上后就各自回宿舍了。
经证人张某2混合辨认，确认董亚军、张国虎、张天虎、常振坤、王建军就是殴打冯某的人。
11、证人魏某证言证明，2015年6月26日2时许，其和周大云、顾琴龙、雒焕怡打麻将，冯某敲其宿舍门说：“魏某，你过来帮个忙，劝个架。”打开门后看见冯某的脸青肿着，他说打架着呢，把他的脸已经打肿了，让其去帮忙劝个架。说完后转身去敲对面612宿舍的门，没开，冯某就走了。其和周大云、顾琴龙先后去了620宿舍，见门口站了一堆人，没挤进去，就在门口站着，其听到宿舍里面有啤酒瓶碰撞的声音，没看见宿舍里面具体怎么打架的。之后宿舍里面的人往外出，其进到620宿舍，见冯某在宿舍地面侧卧着不动了，他们宿舍的四个同学就抬着他下楼去医院了。
12、被告人常振坤供述及辨认笔录证明，2015年6月25日23时许，其和张国虎、张天虎、董亚军等人喝啤酒至次日1时许，张国虎、张天虎要在路边吃烤饼，其和董亚军先回学校。当走到学生公寓4号楼跟前时，碰见三个小伙子，其中二人各抱一箱啤酒，一人空手。不知何故，空手的小伙子转身朝董亚军抡了一拳，董亚军就和他撕扯在一起，董亚军被打倒在地后，其上前在那人肚子上踢了一脚，将其踢倒在地，准备再打时，对方另一人把其推开道歉。不一会儿，被其打倒的那人站起来，闹着要打董亚军，并打电话叫来一个胖子，胖子和董亚军撕扯在一起，其就站在他们中间劝说，却被那人一巴掌打掉了眼镜，其便和他打了起来，但遭对方四人拳打脚踢。对方打完后，转身抱上放在地上的两箱酒回宿舍楼了，并说，要是不服气，就来620宿舍。其想不能白挨打，就让董亚军给张国虎打了电话叫过来。几分钟后，张国虎、张天虎、王建军、薛鹏兵、刘某、张某3、张某2，还有二三个说不上名字的小伙子陆续到了宿舍楼下。汇合后去了620宿舍，敲开门后，王建军、张天虎、张国虎与其陆续进去，张国虎从地上捡起一个板凳腿拿在手里，其顺手从桌子底下捡起一个空啤酒瓶。这时董亚军进来说打其的人刚从门后面跑出去了。王建军生气地抬起右手朝对方一个小伙子左侧腮帮子扇了一巴掌，同时，张国虎拿着板凳腿，隔着桌子朝右边下铺坐着的小伙子身上打，那个小伙子躲着的同时笑着道歉。其拿着啤酒瓶走到右边下铺桌子前，把啤酒瓶拿在手里墩着放在桌子上，准备打一个坐在床边的小伙子，但他满脸堆笑，连声道歉并伸出双手跟其握手言和，其就忍着没打，但刚转身面朝门，就看见在楼下打其的人不知什么时候回到了宿舍，他的后领子被王建军隔着桌子拉住，上身被压在桌子上，王建军和张天虎正在用拳头打他的头部，他没有还手，用双手抱在自己头部一动不动，身体上半部贴着桌面。我上前用酒瓶底子朝他的头部打下去，但被王建军的胳膊挡住，瓶子掉了，其就朝他头部打了两三拳。打了一阵后小伙子慢慢从桌子边上滑到地上，侧身蜷缩着没有动弹，其就说赶紧走，大家就出了620宿舍。大家提议后又去喝酒，直喝到天亮才回学校，刚走进四号公寓一楼大厅就被警察抓了。
经被告人常振坤混合辨认，确认张国虎、王建军、董亚军、张天虎就是殴打被害人冯某的同伙。
13、被告人董亚军供述及辨认笔录证明，2015年6月26日1时许，其和常振坤喝完酒后在回学校宿舍途经4号公寓楼前时，前面走着三个学生，其中两个各抱一箱啤酒，一个空手走着，因其在找常振坤时叫了一声“常哥”，空手的小伙就朝我右脸颊捣了一拳，其也朝他胸部推搡了一下，双方厮打起来。这时常振坤过来问对方为啥打人，也和对方厮打起来。此时对方抱啤酒的两学生过来拉开，并解释、道歉。可打其的学生过来想继续打，并气狠狠地说他是620宿舍的，有本事去找。不一会对方又来了一人，他们把打其的人称为老大，这人来后双方对打架一事互相进行了解释。但对方老大却不饶，突然一拳将常振坤的眼镜打掉在地上，并开始殴打常振坤，常振坤跑开后，对方四人一起追打常振坤，打了一阵后就抱上啤酒上公寓楼了。常振坤很气愤，让其给张国虎打电话，张国虎弟兄来后，又碰见王建军、刘某、薛某等人，其和常振坤就把刚刚发生的事讲了一下，他们听后都很气愤，表示要多找几个人找对方教训一下，让对方赔礼道歉，否则就把他们打一顿。张国虎打电话叫来南某和张某2，张某3也来了。然后大家上楼敲开620宿舍的门，王建军、常振坤、张国虎、张天虎、其和张某3依次进去，其他人站在门口。宿舍里面有五个人，打我们的两个站在床边，对方老大站在门背后。王建军大声问是谁打的，其就给大家指认了三个人，说话间，王建军就上去扇了对方其中一个学生一耳光。其挤进去，发现桌子上有一个板凳腿，长约40公分，就拿在手里在桌子上敲打，对王建军打了的学生说做人不能这样，应该道歉。其转过身看时，王建军撕着对方老大的头按在桌子上用拳头打，其也和张国虎、张天虎、常振坤等人用拳头在他头面部、肩部、胸腹部进行殴打，每人打了两三下。其还朝对方老大肩部打了一板凳腿。王建军松手后，对方老大不动弹了，从桌子上滑倒在地。5时40分许，其准备回宿舍时在公寓楼内被抓获。
经被告人董亚军混合辨认，确认张天虎、张国虎、常振坤、王建军就是参与殴打被害人冯某的人。
14、被告人王建军供述及辨认笔录证明，2015年6月26日1时许，其和同学薛鹏兵等人在南校区门口的KTV喝酒，薛鹏兵接了一个电话，说常振坤被人打了。其便和薛鹏兵、张某3来到4号公寓楼前，那儿站着常振坤、张国虎、刘某、刘明明、吴某、鲁伟、董亚军和几个不认识小伙子，常振坤过来说他被620宿舍的人打了，其就说上去看一下。到620宿舍后，其和常振坤、董亚军、张国虎、张天虎、薛鹏兵、张某3进到宿舍，宿舍里大概有四五个小伙子，其中一个穿白色衬衣的小伙子拿着半截啤酒瓶走出宿舍。其朝右侧高低床下面站的一个小伙子腿上踢了一脚，又朝穿黄色衣服的小伙子脸上扇了几个耳光。这时刚出去的、穿白色衬衣的小伙子从宿舍外面进来了，手里还拿着那半截啤酒瓶，其让他把手里的东西放下，他骂了一句，朝其脸上捣了一拳，把其眼镜打掉了，其扑过去把他推了一把，他就趴在宿舍中间的桌子上，其过去用双手把他的后背压住，张国虎上前抓住他的手抢半截啤酒瓶，啤酒瓶把张国虎的手划破了，张天虎拿一截木棒打在他胳膊上，半截啤酒瓶掉在地上，其和常振坤、张天虎、董亚军、张国虎用拳头朝他头部和背部乱打，那小伙子面部朝下一直趴在桌子上，很快便躺倒在地上不动。这时董亚军说了一声“走”，我们就从宿舍里出来去“M2”KTV喝酒，直到5时许回公寓楼准备睡觉，被警察抓获了。
经被告人王建军混合辨认，分别确认张天虎、张国虎、董亚军、常振坤即是一同参与殴打被害人冯某的人。
15、被告人张国虎供述及辨认笔录证明，2015年6月25日23时许，其和常振坤、董亚军、张天虎在校外酒吧喝啤酒，至26日1时许，常振坤和董亚军先回学校，其和张天虎去买上肉夹饼后回宿舍，正吃饼子时，董亚军打电话说他们被人打了，让到宿舍楼下去。其和张天虎下楼后，常振坤让其给张某2、南某、刘某打电话，并叫上薛某、吴某、张某3、王建军等人。他们来后就一块向620宿舍冲了进去，见里面有四个人，一人在门口站着，他的脸肿了，有两个人在进门后右手边靠窗户的一张高低床的下铺坐着，一人在左手靠窗户的高低床和桌子中间站着。董亚军就指着靠窗户站着的这个人说：“这个胖子就是打我的人”，其就跟着王建军朝胖子走过去，这时常振坤说：“你们牛逼得很，四个人打两个人”，王建军朝胖子的脸部打了一拳，胸部打了几拳。其从地上捡了一根板凳的横档，刚捡起来，张某3就夺了过去，其就朝胖子胸部捣了五六拳。门口站的脸肿的这个人右手提着一个破啤酒瓶站在靠门口的这张高低床前，其走过去，王建军抓住这个人的左肩膀，常振坤抓住右面肩膀，其和董亚军抓住左胳膊，一起将他压倒在桌子上，左侧脸贴在桌面上，其和王建军、董亚军在他头部、背部打了七八拳，常振坤拿了一个空啤酒瓶在他的头部打了一啤酒瓶，之后其又和王建军、董亚军每人打了二三拳，这个人就倒在地上。见此我们就去KTV酒吧喝酒，后警察来到酒吧将其抓获。
经被告人张国虎混合辨认，确认常振坤、董亚军、王建军就是殴打被害人冯某的人。冯某是其与常振坤、董亚军、王建军共同殴打的人。
16、被告人张天虎供述及辨认笔录证明，2015年6月25日20时许，其和其兄张国虎及同学常振坤、董亚军在兰州工业学院南校区对面酒吧喝啤酒，至26日1时许，准备回其兄宿舍，常振坤刚走几步便说要吐，就把他手机给其拿着。其和其兄去买完吃的回到宿舍，正准备吃饼子时，董亚军给常振坤的手机打电话，其兄接上电话后董亚军说他们被人打了。其和其兄来到宿舍楼下，见到常振坤和董亚军，帮常振坤找到眼镜，一个眼镜片碎了。常振坤和董亚军说找人去620宿舍教训那几个打他们的人，并说了几个同学的名字，其兄就挨着打电话，过了一会就来了六七个人。大家去620宿舍敲开门，进去了几个人，其找了两截拖把棒子也挤了进去。不一会儿从门口进来一个人，手里拿着半截破啤酒瓶，指着我们几个说想干什么，找着打架呢吗之类的话。其兄先上去抓着那个人拿啤酒瓶把子的胳膊，其把他手里的啤酒瓶把子夺了，接着常振坤、董亚军、还有一个不认识的人就开始在那个人身上、头上乱打，其也在那个人头顶上打了一拳。不到一分钟，那人就躺倒在宿舍地上了，然后大家就去KTV喝酒。后来警察来将其抓获。
经被告人张天虎混合辨认，确认董亚军、常振坤、王建军、张国虎就是殴打被害人冯某的人。
17、现场勘查笔录、现场方位示意图、现场提取痕迹、物证登记表、现场辨认及指认照片证明，案发现场位于兰州市七里河龚家湾兰州工业学院南校区学生公寓4号楼620室。现场提取了拖把棒1根、板凳腿3只、板凳面散件3个、破碎啤酒瓶3个、木棒1根并拍照固定。被告人常振坤、董亚军、王建军、张国虎、张天虎在侦查人员的陪同下分别对案发现场进行了辨认和指认。
18、提取笔录及扣押清单证明，案发后提取被告人常振坤、王建军、董亚军、张天虎、张国虎和被害人冯某的血样各一份、扣押被害人衣物二件。
19、手机通话记录证明，被告人常振坤、王建军、董亚军、张天虎、张国虎在案发前后的手机通话情况。
20、查体病历及死亡证明证明，武警甘肃总队医院于2015年6月26日经对被害人冯某查体发现已死亡且无抢救指征。
21、生物物证鉴定意见书证明，在现场提取的拖把棒、板凳腿、板凳面散件、破碎啤酒瓶、木棒上擦拭物中，死者衣服上可疑血迹均未检出人血反应，死者冯某双手指甲擦拭物中均未检出有效DNA分型。
22、理化检验鉴定意见书证明，所送检材未检出常规毒鼠强、常规催眠镇静药物、常规生物碱类、苯丙胺类、常规有机磷农药成分。检材检测出酒精成分，含量为143ml/100ml。
23、兰州大学第一医院病理研究所解剖脏器病理学诊断报告书证明，对死者冯某脑组织进行病理诊断，结论为，第一、大脑蛛网膜下腔弥漫性出血；第二、大脑多部位软脑膜下浅表性小挫裂伤（见于颞叶、顶叶、脑干、脑桥、延髓）；第三、大脑多部位室管膜下浅表性小挫裂伤（见于右侧丘脑及脑干）；第四、脑水肿（中毒）。
24、法医学尸体检验意见书、尸体照片证明，死者头面部多处软组织损伤，解剖见右侧额枕部头皮下血肿，左枕部头皮下血肿，双侧颞肌出血，蛛网膜下腔弥漫性出血。脑组织病理学诊断报告示大脑蛛网膜下腔弥漫性出血，颞叶、顶叶、脑干、脑桥、延髓软脑膜下浅表性小挫裂伤，右侧丘脑及脑干室管膜下浅表性小挫裂伤。理化检验意见示所送检材未检出常规毒鼠强、常规催眠镇静药物、常规生物碱类、苯丙胺类、常规有机磷农药成分。检材检测出酒精成分，含量为143mg/100ml。故分析死者系闭合性颅脑损伤而死亡。鉴定意见：冯某系头部遭受多次钝性外力作用致闭合性颅脑损伤而死亡。
25、视听资料书面说明证明，经公安机关审讯，被告人常振坤、王建军、董亚军、张天虎、张国虎供述了犯罪事实并指认了案发现场。监控视频显示2015年6月26日1时30分许，冯某、张某1、豆某从兰州工业学院外买两箱啤酒进入校门，在该校四号公寓楼西南角冯某和常振坤、董亚军发生争执、打斗，常振坤对冯某拳打脚踢，将冯打倒在地。2时许，常振坤、王建军、董亚军、张天虎、张国虎等人陆续进入620室，冯某出门叫人后又回到该宿舍。2时11分，常振坤、王建军、董亚军、张天虎、张国虎等人陆续从宿舍出来，2时20分许冯某被抬出宿舍。
26、户籍及人口信息证明，证实了被告人常振坤、王建军、董亚军、张天虎、张国虎及被害人冯某的身份、信息情况。
27、刑事附带民事调解书、调解协议及谅解书证明，案发后被害人亲属与被告人家属就民事部分达成协议，被害人亲属对五被告人表示谅解。
上述证据已在一审开庭审理时宣读、出示并质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，经审查属实，本院予以确认。
关于上诉人常振坤、董亚军、王建军所提上诉理由，经查，上诉人常振坤、董亚军酒后路遇醉酒的被害人冯某，双方发生打斗，后冯某、邢某、张某1等人再次与常振坤、董亚军打斗。后常振坤、董亚军为报复而纠集上诉人王建军、张国虎、张天虎等人，对冯某实施殴打导致其死亡，被害人冯某虽对引发本案有一定过错，但非重大过错。故上诉人常振坤、董亚军、王建军所提被害人对案件的引发具有重大过错、因义愤而引发犯罪的上诉理由不能成立。上诉人常振坤提议报复后，上诉人董亚军积极响应，电话纠集他人，并主动参与斗殴；上诉人王建军听到董亚军纠集人欲寻冯某报复的消息后，立即与其他被告人集结并积极参与，实施了伤害被害人冯某的行为，三人在共同犯罪中所起作用较大，故上诉人董亚军、王建军所提应认定为从犯的上诉理由不能成立。上诉人董亚军、王建军与其他被告人共同殴打被害人，均应对被害人死亡的结果负责，故上诉人董亚军所提受害人的死亡不是其直接行为所造成、王建军所提其行为与被害人死亡结果无因果关系的上诉理由不能成立。本案各上诉人作案后即逃离现场，无报案或施某行为；公安机关接到他人报案后立即侦查并锁定了犯罪嫌疑人，并掌握了各上诉人的犯罪事实，从而抓获了上诉人常振坤、董亚军，二上诉人不具有投案的主动性，不符合自首的构成要件，故上诉人常振坤、董亚军提出有自首情节的上诉理由不能成立。原判充分考虑案发前因、各上诉人在共同犯罪中的地位和作用、案发后如实供述、自愿认罪、其家属积极赔偿被害人经济损失、取得被害人家属谅解等情节依法判处正确，各上诉人提出对其处刑过重的上诉理由不能成立。
本院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪、处刑及适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹澜平
代理审判员 赵 莉
代理审判员 沈亚中
二〇一六年十月十六日
书 记 员 季婷婷