青海省海东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青02刑终33号
原公诉机关青海省循化撒拉族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马由布，又名马有龙，马尕由布，男，撒拉族，小学文化，农民，1972年10月27日出生于青海省循化撒拉族自治县，住该县道帏乡。2003年10月15日因涉嫌犯盗窃罪负案外逃，2009年3月17日向循化撒拉族自治县公安局投案，同月18日被该局依法取保候审，后又外逃直至2017年2月16日被逮捕。现羁押于循化撒拉族自治县看守所。
辩护人刘喜全,青海河湟律师事务所律师。
青海省循化撒拉族自治县人民法院审理青海省循化撒拉族自治县人民检察院指控原审被告人马由布犯盗窃罪一案，循化撒拉族自治县人民法院在审理过程中（即庭审结束后），被告人马由布经合法传唤，无正当理由拒不到庭并脱逃，该院于2009年10月29日以（2009）循刑初字第13号刑事裁定书对该案中止审理，于2017年2月17日以（2009）循刑初字第13号刑事裁定书对该案恢复审理。2017年2月20日将2009年10月16日作出的（2009）循刑初字第13号刑事判决进行宣判。宣判后，原审被告人马由布不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年5月18日公开开庭审理本案。青海省海东市人民检察院指派检察员马臻、代理检察员马秀琴出庭履行职务，上诉人马由布及辩护人刘喜全参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2003年10月15日下午，被告人马由布获悉同村村民马某甲外出经商回家并带来一箱冬虫夏草后，于23时许翻墙进入马某甲家，将一箱5.55公斤的冬虫夏草盗至自家中藏匿，后负案外逃。案发后，公安机关从其家中搜出被盗的冬虫夏草并退还失主。2009年3月17日，被告人马由布主动到循化撒拉族自治县公安局投案。经青海省价格认证中心复核鉴定：5.55公斤冬虫夏草总价值为83250元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证明性材料
（1）报案材料、受案登记表、刑事案件立案报告表证实：2003年10月16日10许，循化撒拉族自治县公安局道帏派出所接到被害人马某甲的报案称：“我是道帏乡贺塘村50号村民，存放在家中北房沙发上的10.9斤虫草被盗，价值14万元，请求公安机关侦破，追回损失”。该局遂将此案予以立案。
（2）到案经过证实:2009年3月17日，被告人马由布到循化撒拉族自治县公安局刑警大队投案自首称：“2003年10月15日其进入同村村民马某甲家中盗走一箱虫草，重11.1斤，12万余元，藏于家中后逃匿”。2009年在此案审理阶段被告人马由布逃逸。2017年2月16日18时许，被告人马由布在该县积石镇线尕拉村韩某丙家串门时被该局民警当场抓获，并于当日被逮捕。
（3）循化撒拉族自治县公安局刑警大队的紧急协查通报：2003年10月15日晚，该县道帏乡贺塘村发生一起特大入室盗窃案，确定犯罪分子为道帏乡贺塘村132号村民马由布，此人已潜逃。望各地公安机关注意排查，发现立即拘留，并速告该队。
（4）取保候审决定书：循化撒拉族自治县公安局对马由布取保候审，期限从2009年3月17日起算，交纳保证金1万元。
（5）循化撒拉族自治县公安局办案民警的情况说明：2003年10月18日破获的马某甲被盗虫草在依法扣押时，并未秤其重量，扣押清单上所注明的虫草重量系失主自报的。
（6）在逃人员登记信息表：2009年11月7日将被告人马由布列为网上在逃人员。
（7）2012年6月4日循化撒拉族自治县人民法院关于被告人马由布盗窃一案中止审理的情况说明：该县人民检察院于2009年9月16日提起公诉，该院受理后依法组成合议庭进行了公开开庭审理，被告人、公诉人到庭参加了诉讼，同年10月14日合议庭对该案形成了一致的处理意见并经主管院长审核签发。因被告人马由布被公安机关采取取保候审的强制措施，该院于2009年10月26日下发了逮捕决定书并同时送达了公安机关和检察机关。通知被告人马由布于27日上午9时前到庭，被告人未按时到庭，即打电话讯问称其叔父急病送往甘肃省临夏县医院救治，正在返回的路上。后于其叔父电话联系称已于26日下午回到了本县。15时30分再次打被告人马由布的电话时已关机。该院立即将此情况通知了县公安局和检察院。由于被告人马由布外逃，合议庭研究经院领导同意于2009年10月29日对该案作出了中止审理的裁定。
（8）循化撒拉族自治县人民法院2016年7月26日作出（2009）循刑初字第13号催办通知：2009年9月16日对被告人马由布盗窃一案立案审理，2009年10月26日决定对被告人马由布依法予以逮捕，并于同日给该县公安局送达了逮捕决定书，要求该局对被告人马由布依法执行逮捕并将执行情况回复该院，但至今未将逮捕执行情况予以回复，致使该案被上级部门乃至最高人民法院多次过问和通报。现依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十八条的规定，通知该局将该案对被告人马由布的逮捕执行情况，以书面形式回复，以便上报上级法院。
（9）循化撒拉族自治县公安局对被告人马由布逮捕执行情况说明：2016年7月26日该局对此予以说明，2009年10月26日该局对被告人执行逮捕时发现马由布获悉法院要对其判处有期徒刑，欲对其逮捕，遂再次潜逃。2009年11月7日，该局将马由布上网追逃，对其进行多次追捕未果，下落不明。
（10）循化撒拉族自治县人民法院（2009）循刑初字第13号刑事裁定书：对被告人马由布盗窃罪一案恢复审理。
2、勘验、检查、辨认等笔录
（1）循化县道帏乡贺塘村马某甲家现场平面图证实：案发现场的概貌。
（2）循化撒拉族自治县公安局刑警大队现场分析报告记载：根据现场勘查情况所有房门及其他物品均无被撬痕迹，房内无凌乱迹象，现场西墙从北4.5米留有零碎足球鞋印，分析认为犯罪分子对现场布局比较熟悉，且犯罪目标单一（只盗走装有10.9斤虫草的纸箱），对受害人及其家属接触比较频繁的人员进行排查，逐次扩大侦查范围。
（3）搜查证、搜查笔录、扣押物品清单证实：2003年10月18日7时29分至8时32分，循化撒拉族自治县公安局刑警大队办案人员在见证人韩某甲的见证，马由布之妻韩克草麦在场的情况下，对该县道帏乡贺塘村132号马由布的住宅进行搜查，搜查中，从住宅西北角的牛粪堆中搜出一白色塑料袋装纸箱，开袋检查为一只芙蓉后香烟纸箱，开箱见只装一件咖啡色男式鸭绒夹克，取出夹克，见白色塑料袋装有10斤冬虫夏草及一小袋碎冬虫夏草。
3、被害人马某甲陈述：2003年10月15日18时许，我从泽库县多福顿乡坐车回到家中，我用芙蓉后香烟的纸箱内装有虫草10.9斤及碎虫草0.55斤，该纸箱内垫有面粉和大米的三个塑料袋及一咖啡色羽绒服。虫草是选装的，每斤以9200元收购的，约有1800根。其中1.37斤为特大虫草，每斤以1.8-2万元的价格，我存放在自家北房沙发边的面柜上，房门没锁。22时30分许，我和妻子马某乙睡在西房内，次日10时发现家中只盗走了虫草，其他财物完好无损。我从事贩卖虫草同村村民都知道。
4、证人证言
（1）证人马某乙、马某某丙证言：马某甲从事贩卖虫草同村村民都知道。2003年10月15日晚，马某甲从泽库回到家，并携带10.9斤虫草装在一纸箱内，存放在北房的面柜上，房门没锁。22时许我们在家睡觉，次日10时发现家中虫草被盗，其他财物完好无损。
（2）证人韩某某某乙证言：2003年10月15日晚，我和两个孩子睡觉时我丈夫马尕由布还在看电视，天亮后他告知我一宿没有瞌睡。次日，村里来了很多警察，说是马某甲家的一箱虫草被盗。还拿着搜查证在我家进行搜查，搜出我家西北角的牛粪堆中挖出一装烟的纸箱，该纸箱内有一咖啡色棉夹克，可能是马某甲家被盗的东西。
5、价格鉴定意见
（1）循化撒拉族自治县价格认证中心价格认证结论书证实：被盗11.1斤的冬虫草鉴定价格为128760元。
（2）海东地区发展和改革委员会东发价鉴定（2009）38号价格鉴定书证实：对被盗5.55公斤的冬虫草鉴定价格为32190元。
（3）青海省发展和改革委员会价格认证中心青发改认鉴字（2009）016号复核裁定结论书证实：被盗冬虫夏草鉴定的价格为83250元。
6、被告人马由布的供述与辩解：2003年10月15日下午，我在马某甲家附近抬水时见马某甲及小儿子、马某乙背着一绿色编织袋回家了。后从马某乙口中得知因虫草价格不成没卖，就携带虫草回来了。当晚在家看完电视后妻子和孩子睡觉了。约22时许，我翻墙进入马某甲家厨房隔壁的房间门口，推下门没开，后到厨房门口听见马某甲和他媳妇在说话，又到院子中间的房子，门没有锁住，我就进入该房内见沙发上放着一箱子虫草，我拿上该箱子后回到家便将被盗的虫草用编织袋封好后存放在放粮食的库房。次日，村里来了好多警察，我害怕就将该编织袋埋在牛粪堆中。后警察找我进行询问时我将虫草已藏好了，对警察没有说实话，又害怕警察发现乘机脱逃。2009年10月份，我到循化县公安局投案自首后被取保候审，在对我宣判之前得知要判处实刑，我就逃至玉树州治多县，在脱逃期间一直在外打工和挖虫草，后在民和县官亭镇官东村租房居住。2017年2月16日18时许，被我在循化县积石镇线尕拉村韩某丙家串门时被该局民警当场抓获。
7、其他证明性材料
（1）领条证实：2003年10月22日，被害人马某甲从循化县公安局刑警大队领到被盗后追回的冬虫夏草11.4斤，咖啡色男棉夹克一件。
（2）请求书证实：被害人马某甲认为马由布一时糊涂犯罪，虫草被追回，没有损失，请求对其从轻处理。
原判认为，被告人马由布以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值达83250元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；鉴于被告人在庭审中能自愿认罪，确有一定的悔罪表现，且其犯罪行为未给被害人造成实际经济损失，并得到被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体适用法律若干问题的解释》第一条和最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条之规定，以盗窃罪判处被告人马由布有期徒刑七年,并处罚金人民币30000元。
上诉人马由布及辩护人诉辩称：1、原审判决程序不符合法律规定，2017年2月20日对其进行宣判时的合议庭成员还是2009年审理该案的合议庭组成人员，他们身份是否发生变化，没有予以告知，剥夺了上诉人的权利，且原判决中没有明确其刑罚执行期间；2、原判法律适用有误，该案案发时间2003年，2017年2月20日进行宣判，法律应适用“从旧兼从轻”的原则，原判将盗窃数额83250元以盗窃数额特别巨大认定并对其量刑属适用法律错误；3、本案有三份鉴定意见，结论不一致，需要根据案件情况，综合控方、鉴定人等意见，应当以有利于被告人的意见作为定案的意见采纳；4、关于量刑问题，上诉人于2009年3月17日主动投案，归案后当庭自愿认罪，属自首，被害人的财物被追回，未造成实际损失，加之与被害人系同村村民，关系好，被害人表示谅解，要求从轻处罚，在法定从轻、酌定从轻的情节未体现。故，原判认定事实不清，证据不足，程序不合法，适用法律错误，请求依法改判。
青海省海东市人民检察院的二审出庭意见认为，原判定性准确，量刑适当，但认定自首不当，适用法律错误，刑期执行时间不明确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定的上诉人马由布与被害人马某甲系同村村民。2003年10月15日下午，上诉人马由布获悉同村村民马某甲外出经商回家并带来一箱冬虫夏草后，于23时许翻墙进入被害人马某甲家，将一箱5.55公斤的冬虫夏草盗至家中藏匿，后负案外逃。案发后，公安机关从其家中搜出被盗的冬虫夏草并退还失主。2009年3月17日，上诉人马由布主动到循化县公安局投案后外逃直至2017年2月16日被抓获。经青海省价格认证中心复核鉴定：5.55公斤冬虫夏草总价值为83250元的事实经一审庭审质证、认证的证据予以证实。事实清楚，证据确实充分，本院应予确认。
在二审庭审中，上诉人的辩护人刘喜全在法庭上提供了如下证据：
1、被害人马某甲关于对虫草价格的说明，证明被害人马某甲的虫草质量劣，杂质多及价格为31000元；
2、被害人马某甲的请求书，证明被害人马某甲要求对上诉人马由布从轻处罚。
出席二审的检察员在庭审中对上述二份证据质证认为，上述两份证据都是打印件且只有指纹捺印，证据来源不合法，真实性无法考察，对二份证据有异议，不符合证据三性的要求，与原始证据相矛盾，不能作为定案证据。对此，本院不予认定。关于被害人谅解的问题，原审判决中已予体现。
关于二审出席检察员提出上诉人马由布自首不成立的问题。经查，上诉人马由布负案外逃后于2009年3月17日主动向循化撒拉族自治县公安局投案自首，属自首，依法可从轻或减轻处罚。但在一审庭审结束后上诉人马由布经合法传唤未按时到庭，后潜逃，该县公安局于2009年11月7日将上诉人马由布上网追逃。直至2017年2月16日将上诉人马由布在该县积石镇被当场抓获，并当日被逮捕。鉴于上诉人马由布逃逸的犯罪行为，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。故，二审对上诉人马由布不应认定自首。
关于上诉人马由布及辩护人提出的原判程序存在问题的上诉理由。经查，本案案发后，2009年9月28日一审法院庭审结束，同年10月27日准备对上诉人马由布宣判，上诉人马由布潜逃。2017年2月16日上诉人马由布被抓获，一审法院即对其进行了宣判，一审法院虽没有对其送达恢复审理裁定书，但制作了告知笔录，告知2017年2月20日进行宣判，没有限制或剥夺上诉人的诉讼权利，一审法院在程序上虽存在瑕疵，但不影响上诉人马由布实质的诉讼权利。故，一审法院程序合法。上诉人马由布的此上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人马由布提出的鉴定价格问题的上诉理由。经查，2003年10月20日，循化县公安局委托该县价格认证中心价格认证，鉴定虫草11.1斤×11600元/斤=12.8760元。2009年3月17日，上诉人马由布到循化县公安局投案自首，同年5月11日对价格提出异议，同日海东地区价格认证中心作出该虫草的价格为32190元。循化县人民检察院对海东地区发改委价格认证中心价格鉴定有异议，申请青海省发展和改革委员会价格认证中心复核，复核裁定标的价格为83250元，同时撤销海东地区发改委价格认证中心的鉴定结论。对此结论在一审开庭时予以出示，上诉人马由布也没有异议，原判以此价格作为定案依据。故，上诉人马由布此上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人马由布提出的原判认定盗窃数额特别巨大，对其导致量刑过重的上诉理由。经查，该案案发时间在2003年，上诉人马由布于2009年归案，按当时刑法盗窃数额标准认定为83250元，确属数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑。原审法院庭审结束并制作裁判文书准备对上诉人马由布采取强制措施予以逮捕合法传唤时，其未按时到庭并潜逃。2017年2月16日将上诉人马由布抓获后，原审法院即以先前已确定的裁判文书予以宣判。鉴于上诉人有自首情节，对其减轻处罚判处有期徒刑七年，2017年2月20日将此案进行宣判，上诉人马由布不服提出上诉，根据2013年4月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》法释【2013】8号第一条第一款和刑法“从旧兼从轻”的原则，现对上诉人马由布盗窃数额标准应认定为数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内科处刑罚。鉴于上诉人马由布在一审宣判前潜逃，二审不应认定自首，应予纠正。原判对上诉人马由布判处七年有期徒刑在法定量刑幅度内量刑并无不当。上诉人马由布提出的不属于数额特别巨大的上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人马由布以非法占有为目的，秘密窃取被害人马某甲的5.55公斤虫草，价值达83250元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但原判认定上诉人马由布的自首及数额特别巨大不当，应予纠正。上诉人马由布及辩护人刘喜全的诉辩理由不能成立，不予采纳。青海省海东市人民检察院的二审出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐玲玲
审判员 葛 新
审判员 马晓辉
二〇一七年五月十八日
书记员 才 让