吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终217号
上诉人（原审被告）：吉林市鼎盛房地产开发有限公司，住所地蛟河市。
法定代表人：张宝江，该公司经理。
委托诉讼代理人：王凤章，蛟河市乌林法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李铁华，男，1964年3月10日出生，住吉林市昌邑区。
委托诉讼代理人：董萍，吉林市龙潭区汉阳法律服务所法律工作者。
上诉人吉林市鼎盛房地产开发有限公司（以下简称鼎盛公司）因与被上诉人李铁华民间借贷纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2016）吉0281民初2007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎盛公司的法定代表人张宝江及其委托诉讼代理人王凤章、被上诉人李铁华及其委托诉讼代理人董萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李铁华的诉讼请求。事实与理由：李铁华并未向鼎盛公司交付245万元，鼎盛公司并未收到该款，鼎盛公司不应当承担还款责任。鼎盛公司开发建设蛟河市庆岭镇瑞景家园小区项目。经人介绍与李铁华认识，经双方两次协商后达成合意，李铁华投资项目前期拆迁、办理各项手续资金，有售楼权及取得楼房赚取售楼差价，并于2013年5月18日签订《蛟河市庆岭镇瑞景家园小区项目前期合作协议书》。签订协议后第二天，李铁华开始投入资金，到2013年7月29日，分13次投入资金133.5万元。这些钱都是按协议中约定的每办理一项李铁华负责付款一项的约定，由李铁华派代理人张成恩经手，直接将钱按数付给被拆迁户或办手续的收费方，不直接交给鼎盛公司，只通知鼎盛公司到场如数记账并出条。2013年6月7日，李铁华提出将瑞景新城小区全部售楼款存入李铁华账户内，作为李铁华前期投资的保障，并要求鼎盛公司将该小区二楼三单元、四单元、五单元住宅抵押给李铁华作为前提投资的保障。鼎盛公司根据李铁华的要求与其签订了补充协议。协议签订后，李铁华开始联系售楼，联系到了张庆海、辛艳行买楼，两户价款共计134,899元，李铁华要求将房款直接打入其提供的个人账户。2013年7月2日，李铁华又提出了新的要求，不再进行投资，要求将400万元投资款剩余未投的部分变成对鼎盛公司的出借款，并要求鼎盛公司先做出还款保证和计划，以楼房做抵押，如果鼎盛公司到期不能还款，李铁华有权处理抵押房屋。此时，李铁华已投入前期动迁费、各项手续费合计114万元，还有几项已定下的设计费、质检费等支出约41万元，总计155万元，剩余245万元改为借款。2013年7月2日，李铁华约鼎盛公司负责人到吉林市化工医院附近的一家法律服务所，找到其已委托好的一名律师，起草了一份特别注重还款抵押内容的借款还款协议，数额为245万元，鼎盛公司将两个商业网点、五单元、四单元、二单元房屋抵押给李铁华。此时李铁华联系的两位购房户虽然还没交购房款，可在李铁华起草的协议中，不知出于什么原因，将还没发生的两户购房款134,899元算成13万元写成了已还13万元，鼎盛公司的借款数额变成了232万元，而最关键的李铁华如何交付这245万元却只字未提。协议签订后，李铁华仍由张成恩继续拿现金交办已定好的设计费、质检费等，至2013年7月29日，投资19.5万元，比预计少了21.5万元，至此，李铁华以合作协议投资133.5万元，没达到7月2日签订借款协议时预计的155万元，所余投资变借款的数额也不是245万元，而是266.5万元。此协议签订过程中，李铁华拿出了之前鼎盛公司给李铁华出具的13张证明李铁华支出款项的字条给鼎盛公司，鼎盛公司当场撕毁了。2013年9月23日，张庆海、辛艳行将134899元汇入李铁华账户，鼎盛公司见到二人手中的付款凭证才知道二人已经交付了购房款。2013年9月26日，李铁华又找到鼎盛公司，要求将2013年7月2日协议中约定的抵押房屋变更为签订买卖合同，双方签订了15本房屋买卖合同，至此，7月2日的还款协议，由于又有了新房屋买卖协议代替而不复存在。对最关键的245万元的借款，时至今日，李铁华也未交付。本案一审时也未查明李铁华对这245万元借款的支付情况。综上，1.没有证据证明鼎盛公司收到了借款，双方的借款、还款协议不生效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，鼎盛公司未收到借款，自然不能还款。2.一审判决认定事实不清。一审判决对借款的给付及收取均没有查清，一审法院让李铁华提供银行流水明细，鼎盛公司至今未看到。3.一审判决认定13万元是鼎盛公司的还款错误，由此认定李铁华已交付借款、鼎盛公司已经收到借款更加错误。4.协议尾部虽然标注了见证方并由见证方加盖了公章，但见证改变不了李铁华未实际交付出借款的事实，不能以此认定李铁华已经交付了借款。5.一审程序违法。一审法院已当庭释明要求李铁华提供支付借款的银行流水，一审法院未作说明直接作出裁判，剥夺了鼎盛公司的质证权利，导致关键事实不清。
李铁华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
李铁华向一审法院起诉请求：鼎盛公司偿还欠款232万元及利息（利息从2013年7月2日起至付清本金时止，利率按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2013年，鼎盛公司因开发蛟河市庆岭镇瑞景新城家园小区缺少资金，该公司法定代表人张宝江找到李铁华融资。双方于2013年5月18日签订合作协议书一份，约定：李铁华负责前期动迁、办理各项工程所需资金合计400万元，每办理一项其负责付款一项，不负责施工期间任何款项；项目所需资金鼎盛公司在2013年12月30日前向李铁华付清400万元，如鼎盛公司售楼资金达不到400万元，年底其必须向李铁华付款300万元；鼎盛公司将瑞景新城家园第三、四单元房屋抵押给李铁华并办理抵押手续；鼎盛公司的所有售楼款必须存入李铁华的指定账户。双方又于2013年6月7日签订投资补充协议一份，约定：瑞景新城小区全部售楼款必须存入李铁华指定银行内，以作为李铁华前期投资的保障；鼎盛公司将该小区二号楼3单元、4单元、5单元住宅抵押给李铁华作前期投资的保障，所有售楼款必须先保证李铁华的投资款；鼎盛公司必须履行前期的合作协议和补充协议，如违约李铁华有权终止协议。协议签订后，李铁华投入部分资金，双方又于2013年7月2日在吉林市龙潭区汉阳法律服务所的见证下，重新协商达成协议书一份，协议书载明：鼎盛公司因开发蛟河市庆岭镇瑞景新城家园小区项目向李铁华借款人民币245万元（已还13万元），尚欠232万元。鼎盛公司将上述开发项目的部分房屋抵押给李铁华，对于抵押房屋双方共同出卖，出卖款归李铁华抵顶欠款，至还清全部欠款时止；2014年1月28日前还不上100万元，李铁华有权收回合同中约定价格处理抵押房屋，2014年6月30日前余款还不清，李铁华有权收回合同中约定价格处理抵押房屋。同日，为了实现抵押，以售楼款抵顶欠款，双方签订了15份商品房买卖合同。现李铁华因鼎盛公司迟迟未获得楼房预售许可证，导致双方约定的抵押房屋无法出售，欠款无法回收，而提起告诉。审理中，鼎盛公司自认李铁华为其投资金额为133.5万元。另查明，双方在2013年7月2日协议书中约定的“已还13万元”系用张庆海、辛艳行应交付的购房款抵顶，2013年9月23日，张庆海、辛艳行分别向李铁华账户内支付购房款56,060元、78,839元，合计134,899元。一审法院认为,鼎盛公司与李铁华先后签订了合作协议书、补充协议书、协议书各一份，这些证据表明双方签订上述协议的真实意思表示为鼎盛公司向李铁华借款用于瑞景新城家园小区的开发建设，双方于2013年7月2日签订的协议书系双方最终形成的合意，双方对于张庆海、辛艳行应交付的134,899元购房款按照13万元在借款总额中予以扣除系真实意思表示，应予确认，协议书内容表明双方之间实际存在民间借贷的事实，双方之间的民间借贷行为成立并生效。故根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，鼎盛公司应当按约偿还借款本金及法律规定的逾期利息。对于逾期利息计算方式，应当按照如下方式计算为宜：以100万元为本金，时间自2014年1月29日至2014年6月30日；以232万元为本金，时间自2014年7月1日至付清本金时止；利率均按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率予以计算。对于李铁华主张的借款期间利息，因双方并无约定，故不予支持。对于鼎盛公司提出的双方签订的三份协议书不是基于一个事实，双方之间存在合作关系，还没有履行完毕，而双方于2013年7月2日签订的协议书是其欲从李铁华借款245万元，签订协议书后，李铁华并没有实际交付借款，双方没有实际形成借贷关系，故其在本案中不应承担责任的抗辩理由，一审法院认为，双方先后形成的三份协议书内容足以表明双方之间形成的合作行为及借款行为具有延续性，基础事实的同一性，双方对于李铁华有权出售房屋、以房屋作为抵押等事项的约定实则是对李铁华借款利益的保障及鼎盛公司偿还义务的担保，且根据双方2013年7月2日协议书载明的内容“已还13万”的文字表述，可以认定双方之间在签订协议时已经实际发生了借款行为，形成了事实上的民间借贷关系，故对其抗辩理由不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定作出判决。判决：一、鼎盛公司于判决生效后立即偿还李铁华借款本金232万元及逾期利息（逾期利息以100万元为本金，时间自2014年1月29日至2014年6月30日；以232万元为本金，时间自2014年7月1日起至付清本金时止；利率均按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率予以计算）。二、驳回李铁华的其他诉讼请求。
二审中，鼎盛公司向本院提供庆铃镇政府结算凭证一份及证人赵连武证言，因上述证据与本案不具关联性，故本院不予采信。本院二审查明如下事实：李铁华与鼎盛公司签订的15份商品房买卖合同中的14份的总价款为1,989,655元，第15份商品房买卖合同中约定的买卖标的物为197.124平方米的商业网点，双方当事人均承认合同中约定价款为每平方米2500元。其他事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案二审时双方争议的主要焦点问题为李铁华是否已经将双方于2013年7月2日签订的协议书中约定的245万元实际交付给鼎盛公司。对该问题，李铁华主张245万是其在签订协议之前依据双方在2013年5月18日签订的合作协议书出借给鼎盛公司的各笔款项的总和，在2013年7月2日之前已经给付完毕。鼎盛公司主张该245万元是用2013年5月18日合作协议书中确定的李铁华投资数额400万元扣减2013年7月2日之前李铁华实际投资的钱款及约定好的部分前期费用共计155万元后，剩余245万元转为双方借款，协议签订后，李铁华未实际给付该款。
比较双方当事人的主张，本院认为鼎盛公司的主张明显不能成立。理由如下：
一、2013年7月2日协议中记载“鼎盛公司因开发蛟河市庆岭镇瑞景新城家园小区项目向李铁华借款人民币245万元（已还13万元），尚欠232万元”，如果该245万元李铁华并未实际给付，协议中应当载明李铁华于何时、以何方式给付该款，而协议中却对此只字未提。此外，在李铁华并未实际给付鼎盛公司245万元出借款的情况下，却在协议中载明了鼎盛公司已还款13万元，明显不符合常理。
二、依鼎盛公司所述，245万元是依据2013年5月18日合作协议书中确定的李铁华投资数额400万元扣减2013年7月2日之前李铁华实际投资的钱款及约定好的部分前期费用共计155万元后得出的数额，但除了鼎盛公司承认的李铁华前期投入133.5万元外，对“约定好的部分前期费用”的项目及数额其并未提供相应证据予以证明，故其提出的245万元的确定方式缺少证据支持。
三、从双方的交易习惯来看，无论是双方于2013年5月18日签订的合作协议书还是2013年7月2日签订的协议，均为李铁华的债权实现设定了抵押担保，现鼎盛公司承认2013年7月2日协议书中约定的抵押房屋与2013年6月7日签订的补充协议中约定的抵押房屋不同是因为补充协议中约定的抵押房屋中有部分存在被公权力机关限制处分的可能，故置换了其他房屋。那么如果鼎盛公司所述属实，李铁华之前投入鼎盛公司的133.5万元则没有抵押财产作为还款保障，明显不符合双方当事人的交易习惯。
鼎盛公司提出2013年7月2日协议中约定的抵押房屋是为了保障李铁华133.5万元及245万元债权的实现，但该协议中没有关于133.5万元债权的任何记载，且双方当事人就协议中抵押房屋所签订的商品房买卖合同的总价款不超过260万元，该数额与245万元相近，但明显低于245万元与133.5万元相加的数额，鼎盛公司提出的该项主张不能成立。
四、鼎盛公司提出李铁华在2013年7月2日前投入双方合作项目133.5万元，同时承认其在双方签订该协议时将李铁华返还给鼎盛公司的鼎盛公司在之前为李铁华出具的证明李铁华投入数额的字条当场撕毁，如鼎盛公司所述属实，双方当事人在当日就李铁华之前投入款项进行了结算，但并未签订确认协议，在该种情况下，作为完全民事行为能力人的李铁华将能够证明其之前投入资金数额的鼎盛公司的字据交由鼎盛公司当场撕毁，致使其丧失133.5万元钱款的支出证明，明显不符合常理。
五、如鼎盛公司所述属实，李铁华应在2013年7月2日签订协议后将245万元交付鼎盛公司，李铁华未交付该款，鼎盛公司应当向李铁华主张交付，但鼎盛公司并未向李铁华要求支付该笔款项，亦明显不符常理。
综上，鼎盛公司的主张明显不能成立，又未能提供确实、充分的证据证明其主张，故对其主张，本院不予支持。一审法院认定李铁华在2013年7月2日签订协议之时已经将借款交付鼎盛公司并无不当。
关于鼎盛公司提出的李铁华不能提供245万元的付款证据，不能认定李铁华已经支付了该笔款项的上诉理由，鼎盛公司承认李铁华向公司投入133.5万元，同时承认是其将能够证明李铁华实际投入资金的字据撕毁，现李铁华已不能证明其每笔资金投入的时间及数额，一审判决依照双方于2013年7月2日签订的协议中所确定的数额进行裁判并无不当。
关于鼎盛公司提出的一审判决程序违法的主张，李铁华虽于一审开庭后提供了银行流水明细，但一审法院并未将该明细作为证据予以采信，故未剥夺鼎盛公司的质证权利，鼎盛公司该项主张不成立。
综上所述，鼎盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28,344元，由吉林市鼎盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洁
代理审判员 荆媛媛
代理审判员 赵 靖
二〇一七年二月十五日
代理书记员 王 琪