湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终1690号
上诉人（原审原告、反诉被告）袁平龙。
委托诉讼代理人：袁盛金（袁平龙之子）。
委托诉讼代理人：张响林，湖南楚信律师事务所律师，受邵阳市大祥区法律援助中心指派。
被上诉人（原审被告、反诉原告）邵阳市龙祥房地产开发有限公司。
法定代表人：张雪凡，该公司股东。
委托诉讼代理人：杨梅坤，湖南富强律师事务所律师。
上诉人袁平龙因与被上诉人邵阳市龙祥房地产开发有限公司（以下简称龙祥公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省邵阳市大祥区人民法院（2016）湘0503民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。双方当事人及委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
袁平龙上诉请求：撤销原判或者将本案发回重审。事实和理由：龙祥公司雇请了一位唐姓护工，其按每天150元的标准支付了护理费，原审按照每天101.3元的标准计算护理费错误，龙祥公司交纳的医疗费为243500元，原审认定为245500元错误，住院伙食补助费认定标准过低。
龙祥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
袁平龙向一审法院起诉请求：1、判令解除双方劳动合同关系；2、判令龙祥公司支付一次性伤残补助金58500元，一次性工伤医疗补助金67500元，一次性伤残就业补助金67500元，住院伙食补助费46800元，交通费5000元，停工留薪期间待遇54000元，医疗费13800元，护理费75816元。营养费3000元，劳动能力鉴定费845元，共计392761元。
龙祥公司向一审法院起诉请求：一、对袁平龙的护理费、住院期间伙食补助费只按365天计算；二、请求对其在袁平龙治疗期间以工资、生活费方式多支付的停工留薪期待遇16495元用于折抵其他相应的赔偿款项；三、判决其只需赔偿袁平龙各项工伤待遇款项总计62026.23元。
一审法院认定事实：2014年5月，袁平龙应聘到龙祥公司工作，按工时计算工资，双方没有签订劳动合同。2014年12月14日15时，袁平龙在龙祥公司开发的某项目工作时受伤，2015年7月16日，经邵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤；2016年1月15日，邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定袁平龙为七级伤残。袁平龙在邵阳医专附属医院住院治疗468天，住院期间前5个月陪护2人，后续治疗期间陪护1人，医院诊断为左胫腓骨多段开放性粉碎性骨折等全身重型多发伤，袁平龙在住院期间，共花费医药费257063.22元，龙祥公司为袁平龙预交医药费245500元。袁平龙垫付劳动能力鉴定费及鉴定检查费用共845元。在袁平龙工伤期间。龙祥公司支付给袁平龙生活费22500元、护理费19200元、工资23020元、医药费3500元、车费300元。2016年4月，袁平龙向邵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年6月7日邵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出邵劳人仲案字（2016）第45号仲裁裁决书，裁决龙祥公司向袁平龙支付89231.63元赔偿金。袁平龙不服遂诉来法院。另查明，袁平龙2014年8月工资2565元、9月工资290元、10月工资3330元、11月工资2835元。龙祥公司没有为袁平龙购买工伤保险。
一审法院认为，本案是因工伤补偿引起的劳动争议纠纷。袁平龙在工作中因工受伤并构成七级伤残，龙祥公司未为袁平龙缴纳工伤保险，根据《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》（湖南省人民政府令第267号）第三十六条之规定，龙祥公司应按《工伤保险条例》和《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》规定的工伤保险待遇项目和标准支付袁平龙相关费用。根据龙祥公司提交的工资表可知，袁平龙2014年8月工资2565元、9月工资290元、10月工资3330元、11月工资2835元，由于袁平龙2014年9月工资仅为290元，未达到邵阳市2014年度职工最低工资标准，应按2014年度邵阳市最低工资标准945元／月补足。根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第一款的规定：“在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资”。因此袁平龙的计算工伤待遇的工资标准应为2418.75元／月。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，龙祥公司应支付袁平龙一次性伤残补助金31443.75元。根据《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》（湖南省人民政府令第267号）第二十六条、二十七条之规定，袁平龙在因工受伤时离退休年龄相差一年，龙祥公司应支付袁平龙一次性工伤医疗补助金3628.13元、一次性伤残就业补助金3628.13元。袁平龙住院治疗468天，住院期间前5个月陪护2人，后续治疗期间陪护1人，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，龙祥公司应按发生工伤上年度邵阳市职工月平均工资3040元标准支付袁平龙住院期间护理费62624元，扣除龙祥公司已支付的19200元护理费，龙祥公司还应支付袁平龙护理费43424元。按照《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿支付标准规定》第五条之规定，袁平龙应按住院期间每天10元的标准支付袁平龙住院期间伙食补助费4680元。龙祥公司关于对袁平龙的护理费、住院期间伙食补助费待遇只按365天计算的诉讼请求，经查没有法律依据，不予支持。根据《湖南省关于工伤保险工作若干问题的意见》{湘劳社政字（2004）20号}第四条及《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》（湘劳{1997}169号）之规定，可认定袁平龙的停工留薪期为12个月，龙祥公司应支付袁平龙停工留薪待遇29025元，龙祥公司已支付袁平龙生活费和工资共计45520元，龙祥公司多支付16495元，故袁平龙主张54000元停工留薪待遇的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。龙祥公司请求对袁平龙治疗期间以工资、生活费方式向袁平龙多支付的停工留薪期待遇16495元用于折抵其他相应的赔偿款项的诉讼请求有理，予以支持。关于袁平龙提出的交通费5000元的诉讼请求，因没有提交相关证据予以证实，不予支持。关于袁平龙提出的营养费3000元的诉讼请求，因《工伤保险条例》没有相关的规定，不予支持。根据《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》（湖南省人民政府令第267号）第九条之规定，龙祥公司应当承担劳动能力鉴定相关费用，因此袁平龙提出的龙祥公司应承担劳动能力鉴定费及鉴定检查费845元的诉讼请求有理，予以支持。关于袁平龙提出的垫付医药费13800元的诉讼请求，经查，袁平龙住院期间花费医药费257063.22元，龙祥公司为其预交医药费245500元，后以现金形式支付给袁平龙医药费3500元，龙祥公司还应支付袁平龙医疗费8063.22元，对该项诉讼请求部分予以支持。袁平龙诉请解除与龙祥公司的劳动合同，该请求符合法律的规定，予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、根据《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》（湖南省人民政府令第267号）第九条、第二十六条、第二十七条、第三十六条、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第一款、《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿支付标准规定》第五条、《湖南省关于工伤保险工作若干问题的意见》{湘劳社政字（2004）20号}第四条及《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》（湘劳{1997}169号）之规定，判决：一、依法解除袁平龙和邵阳市龙祥房地产开发有限公司的劳动关系；二、邵阳市龙祥房地产开发有限公司在判决生效后七日内支付袁平龙一次性伤残补助金31443.75元、一次性工伤医疗补助金3628.13元、一次性伤残就业补助金3628.13元、医疗费8063.22元、护理费43424元、伙食补助费4680元、劳动能力鉴定费及鉴定检查费845元，共计95712.23元，扣除龙祥公司多支付的16495元，龙祥公司应支付的金额是79217.23元；三、驳回袁平龙的其他诉讼请求；四、驳回邵阳市龙祥房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
二审中，袁平龙就原审并无异议的载明姓名袁某某金额为2000元的住院预交凭证作出了新的陈述，称该费用并非为其预交，应当从龙祥公司为其预交医药费245500元中扣除，本院就该证据依法组织当事人重新进行了质证。龙祥公司质证认为钱是该公司支付的，一审与仲裁时双方都认可。本院认证认为，载明姓名袁某某金额为2000元的住院预交凭证，与其他为袁平龙预交费用的住院预交凭证载明的姓名不同，龙祥公司未能进一步证明该2000元系为袁平龙预交，故采信袁平龙的二审陈述，认定该2000元并非龙祥公司为其预交的医药费。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：袁平龙未能举证证明唐姓护工系固定工作人员及其固定收入，原审按照当地职工月平均工资计算护理费并无不当。袁平龙要求扣除载明姓名袁某某的住院预交凭证上的2000元理由成立，龙祥公司交纳的医疗费相应变更243500元，其还应支付的医疗费相应变更为10063.22元，一审计算住院伙食补助费的标准符合相关规定，二审予以确认。
本院认为，袁平龙与龙祥公司之间构成劳动关系，袁平龙在劳动过程中受伤，经邵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，因龙祥公司未为袁平龙投保工伤保险，龙祥公司应按《工伤保险条例》和《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》规定的工伤保险待遇项目和标准支付袁平龙相关费用。本案争议的焦点是袁平龙护理费、住院伙食补助费及载明姓名袁某某的住院预交凭证上的2000元是否应当扣除的问题。袁平龙未能举证证明唐姓护工系固定工作人员及其固定收入，原审按照当地职工月平均工资计算护理费并无不当。原审计算住院伙食补助费的标准符合《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿支付标准规定》之规定，本院予以确认。载明姓名袁某某金额为2000元的住院预交凭证，与其他为袁平龙预交费用的住院预交凭证载明姓名袁平龙不同，龙祥公司未能进一步举证证明该2000元系为袁平龙预交，应当认定该2000元并非龙祥公司为其预交的医药费，袁平龙要求扣除该2000元的上诉理由成立，龙祥公司交纳的医疗费相应变更为243500元，龙祥公司还应支付的医疗费相应变更为10063.22元，应支付的工伤保险待遇相应变更为81217.23元。
综上所述，袁平龙的上诉理由部分成立，应予部分支持。原审认定事实部分不清，导致实体处理部分不当，应予纠正。依照《工伤保险条例》第六十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省邵阳市大祥区人民法院（2016）湘0503民初834号民事判决第一项；
二、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2016）湘0503民初834号民事判决第二、三、四项；
三、由邵阳市龙翔房地产开发有限公司支付袁平龙的一次性伤残补助金31443.75元、一次性工伤医疗补助金3628.13元、一次性伤残就业补助金3628.13元、医疗费10063.22元、护理费43424元、住院伙食补助费4680元、劳动能力鉴定费及鉴定检查费845元，共计97712.23元，扣除邵阳市龙祥房地产开发有限公司多支付的停工留薪期待遇16495元，还应支付81217.23元，限本判决送达之日起七日内支付完毕；
四、驳回袁平龙的其他诉讼请求；
五、驳回邵阳市龙祥房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由袁平龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘子腾
审 判 员 陈平军
审 判 员 贺显平
二〇一六年十一月二十八日
代理书记员 王静雯
附相关法律条文：
《工伤保险条例》
第六十二条
……
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……