北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终9373号
上诉人（原审原告）：赵根旺，男，1970年7月7日出生。
委托诉讼代理人：刘平，男，自述为北京市浩盛律师事务所职员，河北省衡水市景县留府乡闫黄古庄村委会推荐。
委托诉讼代理人：刘盾，男，自述为北京市浩盛律师事务所职员，河北省衡水市景县留府乡闫黄古庄村委会推荐。
上诉人（原审被告）：北京安正物流有限公司，住所北京市朝阳区十八里店乡西直河村村东。
法定代表人：田明，总经理。
上诉人（原审被告）：田明，男，1973年5月4日出生。
上述二上诉人之共同委托诉讼代理人：张雷，北京卓才律师事务所律师。
上述二上诉人之共同委托诉讼代理人：许倩峰，北京市蓝石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京好明投资管理有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇王立庄村西南1000米。
法定代表人：田明，总经理。
委托诉讼代理人：张伟成，男，北京好明投资管理有限公司经理。
被上诉人（原审被告）：北京新邦物流服务有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇王立庄村天河北路5号。
法定代表人：石浩文，总经理。
委托诉讼代理人：姜雪，女，北京新邦物流服务有限公司经理。
被上诉人（原审被告）：徐中民，男，1967年8月18日出生。
上诉人赵根旺、上诉人北京安正物流有限公司（以下简称：安正物流公司）、上诉人田明因与被上诉人北京好明投资管理有限公司（以下简称：好明投资公司）、北京新邦物流服务有限公司（以下简称：新邦物流公司）、徐中民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第6296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵根旺之委托诉讼代理人刘平、刘盾，上诉人安正物流公司、田明及共同委托诉讼代理人张雷、许倩峰，被上诉人好明投资公司之法定代表人田明及委托诉讼代理人张伟成，被上诉人新邦物流公司之委托诉讼代理人姜雪到庭参加诉讼，被上诉人徐中民经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
赵根旺上诉请求：我的各项损失为974148元，减去已支付的90000元，还应赔偿884148元，并且要求五被上诉人承担连带赔偿责任。具体为：1、医疗费请求支持我主张的96544元；一审法院只对有正式票据的予以确认，对于没有票据的2万元未支持，脱离了实际；2、误工费请求支持339948元，应按北京市年平均工资69521元计算，一审法院参照最低工资标准计算违反法律规定；3、被扶养人生活费请求支持44814元（28009元×60%×8年÷3姐弟），应与残疾赔偿金一样按城镇标准计算，一审按农村标准计算没有依据；4、我方对一审法院判决的伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、出院后护理费、精神损害抚慰金的数额没有异议。具体事实和理由为：第一，一审法院对于承担责任主体基本事实认定不清，好明投资公司在2012年9月变更过名称，此前的名称叫做“安正安物流有限公司”，因为被上诉人中有两个公司名字都带有“安正”字样，两个公司法人都是田明，混淆不清，所以安正物流公司与好明投资公司应当承担连带责任。第二，田明与赵根旺签订的调解协议不是赵根旺的真实意思表示，既是胁迫，又是趁人之危，应当无效。赵根旺是为了在医院做手术救命被迫签订协议。第三，被上诉人没有提供安全带和安全帽，这是事故发生的主要原因。赵根旺对于事故发生没有过错，不能减轻对方的赔偿责任。一审笔录关于赵根旺陈述“因为工头老催我，我就从第二层往下跳，跳到了第一层就掉下去受伤了”属于记录错误，赵根旺是文盲不识字，所以在笔录中签字。因为盖的只有一层，根本没有第二层。第四，田明与村委会签订租赁合同是职务行为，不是个人行为。
安正物流公司、田明上诉请求：请求二审法院撤销原判第一项，发回重审或者依法改判驳回赵根旺要求五被告承担连带赔偿责任的请求。事实和理由为：第一，《彩钢工程施工合同协议》（以下简称施工协议）发包方的主体应该是田明个人，而不是安正物流公司。不能因为施工协议首页的承包方单位项中填写了“安正”两个字就认定系田明的职务行为。土地租赁合同证明是田明个人承租村集体土地。是田明个人承包土地进行的施工行为。第二，赵根旺受伤时所从事的工程是一个拆换彩钢的工程，是一个修缮行为，是按承包方徐中民劳务清包工的方式实施的，并非是建设工程施工合同，法律法规并没有就彩钢劳务承包必须具有施工资质作出明确规定，那么徐中民是否具有施工资质与施工协议的签订、履行没有关系，不应因为没有提交施工资质就判令发包方与徐中民承担连带责任。第三，赵根旺受伤原因和结果主要是由于其本人未尽到安全作业所引起，也是因为赵根旺延误治疗所导致，不同意按照60%赔偿。第四，赵根旺系农村居民，没有证据证明其在北京正常、连续的工作，不应按照北京城镇标准计算残疾赔偿金。第五，田明已与赵根旺签订调解协议并实际履行，一审法院直接予以撤销，违反法定诉讼程序。第六，赵根旺起诉超过诉讼时效。
赵根旺答辩称：第一，田明是公司法人，一切行为应该是职务行为，除非相反证据证明是个人行为。单凭施工协议和土地租赁协议是田明签字不能证明是田明的个人行为，必须提供田明个人出资购买施工工程的材料，明确到底是公司支付的钱还是田明个人支付的钱。而土地租赁协议已经承租6年，既然田明主张是其个人行为，那么应该提交其个人支付66万元租金的凭证。第二，彩钢板房是新盖，而非修缮，否则为何不提交此次修缮前盖仓库的施工协议。人身损害赔偿司法解释规定了发包人知道雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带责任。第三，事发实际情况是：赵根旺和三个人一起在屋顶上铺彩钢板，一块彩钢板6米长、1.1米宽、15厘米厚，吊车一次把5块彩钢板吊上去铺在屋面上，再用螺丝钉固定，赵根旺站在5块彩钢板（75厘米厚）上面取吊车钢丝绳的钩子，由于屋面是斜坡，彩钢板还没有用螺丝固定，赵根旺取完钢丝绳从75厘米高下来时，彩钢板一滑就悬空了，彩钢板和赵根旺一起掉下去了。所以，赵根旺本人没有过错。第四，赵根旺从1998年至今在北京上班居住，一审有房东出庭作证，还有北京银行卡、物业公司出具的居住证明，故应当按照城镇标准计算。
安正物流公司、田明答辩称：不同意赵根旺的上诉请求。此事与安正物流公司没有关系，是田明个人修补彩钢板过程中的事情。
好明投资公司称：我公司不同意一审判决，但没有提出上诉。我公司不同意赵根旺的上诉意见。
新邦物流公司同意原判并答辩称：事发时，我公司还没有到大兴区租赁仓库，这个案件与我公司无关。
徐中民经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利，本院依法缺席审理。
赵根旺一审起诉请求：安正物流公司、好明投资公司、田明、徐中民、新邦物流公司承担连带赔偿责任，支付我医疗费96544元、伤残赔偿金526920元，误工费339948元、被扶养人生活费44814元、住院护理费1800元、住院伙食补助费600元、营养费5100元、交通费2000元、鉴定费4400元、出院护理费109500元、精神抚慰金60000元；合计为1191626元，减去田明支付9万元，实际诉讼请求总额1101626元。
一审法院认定事实：2011年9月16日，田明（发包方，甲方）与徐中民（承包方，乙方）签订施工协议，协议中田明的单位一项写有“安正”字样，协议约定“就乙方承包甲方的彩钢安装拆换工程的有关事宜，达成如下协议，工程地点：王立庄；工程内容及做法：彩钢板封顶及侧面封堵，承包方式，乙方包工、包部分料（钉子、包机械），甲方包部分料（彩钢板，油漆，焊条及脚手架租赁）；开工日期为2011年9月15日，竣工日期为2011年10月15日，本合同造价为9元/平方米。”徐中民雇佣了赵根旺，赵根旺自述约定的工资为每日150元。田明在庭审中陈述该协议的签订系其个人行为。该工地所在土地承租人为田明个人，位于好明投资公司院内，新邦物流公司、安正物流公司亦在此挂牌。
2011年9月17日，赵根旺在好明投资公司院落内彩钢板工地施工过程中掉落摔伤，受伤当日被送至北京丰台右安门医院救治并入住该院，后于2011年9月29日出院，实际住院12天，出院诊断为：1、胸12、腰1椎体爆裂骨折；2、脊髓损伤，双下肢不全瘫；3、左桡骨远端骨折；4、颈部、腰背部、骶尾部多处软组织损伤；5、胸11棘突、右侧椎板骨折，胸12棘突骨折；出院医嘱为：1、卧床休息、轴位翻身，多食用蔬菜、水果及粗纤维食物，促进排便；2、加强双下肢功能锻炼，一周后伤口拆线；3、做好会阴部护理，每两周门诊复查一次，更换尿管；4、继续口服抗炎药物及促进骨折愈合药物。住院期间共发生医疗费72945.27元（由田明支付）。为治疗伤情，其后赵根旺花费医疗费3598.83元。
2011年9月22日，田明（甲方）与赵根旺（乙方）签订调解协议，协议载有：2011年9月16日，乙方在北京市大兴区黄村镇王立庄由徐中民承包的甲方的工地上施工，因其工作操作失误，造成乙方脊椎骨折、手腕骨折等多处伤害，后乙方被送往右安门医院就医，为了使乙方能够得到更好的医疗，现甲乙双方经过平等友好的协商，就手术医疗费用及补偿费一次性解决事宜达成如下协议：1、乙方在右安门医院接受的脊椎、手腕等多处伤害的手术费用及住院治疗所花的医疗费用共计8万元整由甲方支付，乙方不得再以手术所造成的任何风险向甲方主张任何权利（手术费及医疗费支付方式：由甲方直接支付给医院用作治疗）；2、甲方另行补偿乙方1万元整，于调解协议签订之日起支付给乙方；3、在支付上述一、二项费用后，甲方不再承担其他任何赔偿责任，乙方亦不得以任何其他理由或情形，要求甲方承担任何赔偿责任；4、本协议是双方真实意思的表示，双方均认可没有欺诈、胁迫、引诱或趁人之危等不诚实信用之情形；5、本协议于双方签字后生效，共两份，甲乙双方各执1份，具有同等法律效力。田明、赵根旺均在该协议上签字，赵根旺并签有“以上条款我看过，同意其内容”。庭审中，赵根旺认为该协议系当时为了得到救治不得已而签订，对该协议的效力不予认可，但认可收到9万元。
2012年10月22日，好明投资公司（甲方）与新邦物流公司（乙方）签订租赁合同，合同约定甲方将其位于大兴区黄村镇王立庄的房屋租赁给乙方使用，用于办公存储，房屋面积共计7660平方米，其中仓库面积6400平方米，办公室面积1260平方米。租赁期限为8年，自2012年11月1日起至2020年10月31日。
2013年9月29日，赵根旺在大兴法院因本案事实以田明、新邦物流公司为被告提起（2013）大民初字第11707号民事诉讼，后撤诉。在该次诉讼中，赵根旺本人出庭参加了诉讼，在庭审中其陈述受伤原因为“因为工头老催我，我就从第二层往下跳，跳到了第一层就掉下去受伤了”，在该案庭审中，田明陈述施工协议系安正物流公司与徐中民签订。
2015年3月20日，中天司法鉴定中心出具中天司鉴中心[2015]临鉴字第230号法医临床鉴定意见书（以下简称：司法鉴定书），鉴定意见为：被鉴定人赵根旺的伤残等级为5级，被鉴定人赵根旺的营养期约为3个月，护理期约为24个月。为本次鉴定，赵根旺支出鉴定费用4400元。
2015年河北省衡水市景县后留名府乡闫黄古庄村村民委员会和景县公安局后留名府派出所共同出具家庭关系证明，证明赵根旺母亲张桂英（出生日期为1939年10月5日）健在，赵根旺兄妹共计三人。
庭审中，为证明护理费用，赵根旺提交一份欠款协议，该协议出具日期为2013年10月1日，内容为“因2011年9月17日赵根旺在北京打工受重伤，2011年9月29日在北京右安门医院出院回老家，全身瘫痪，小便插着尿管，大便不通要用东西抠，每天要到村里诊所治疗。故请护工24小时护理，150元一天。从2011年9月30日起至2013年9月30日止，730天×150元一天=109500元。由于无力支付护理费就用房子抵押，待打赢官司支付护理费之后再退回房子。欠款人：赵根旺，护工：赵圣军”。为证明赵根旺事故发生前在北京居住，赵根旺提交了北京国宇嘉物业管理有限公司出具的证明，证明赵根旺自2009年来京务工后，一直居住在北京市海淀区田村北路畅茜园碧森里小区5号楼地下室二层。为证明医疗费用，赵根旺提交证人证言一份，证明“赵根旺在村里诊所治疗情况是这样的，2011年9月底到2013年8月初，在这2年期间，赵根旺全身瘫痪，在地上爬行，小便插着尿管，大便不通要用东西抠，没有钱去大医院治疗，被逼无奈在村里诊所治疗，医疗费2万元，诊所条件简陋，既无发票，也无公章”。对方对上述证据均不予认可。
庭审中，好明投资公司、新邦物流公司、安正物流公司、田明均未能提供关于徐中民的施工资质的相关证据。
上述事实，有当事人当庭陈述、住院病历、庭审笔录、租赁合同、调解协议、医疗费票据、证人证言、证明、工作说明、司法鉴定书、照片、视频等证据材料在案佐证。
一审法院认为：就本案主体关系看，庭审过程中，各被告均未能就徐中民具有相应的施工资质提交相应证据，故发包方与徐中民应承担连带责任。新邦物流公司与好明投资公司的租赁合同签订日期晚于事故发生日期，故新邦物流公司不应承担相应的赔偿责任。就赵根旺受徐中民雇佣一节，双方当事人争议不大，双方争议的焦点主要集中于田明与徐中民签订的合同是个人行为还是职务行为，法院认为，田明二次案件中陈述存在相互矛盾，因田明系安正物流公司的法定代表人，故其二次陈述均起到自认的法律效果，因此安正物流公司、田明均应承担连带赔偿责任，庭审中，赵根旺提交的证据不足以证明好明投资公司与本案存在直接关联，故对于好明投资公司应当承担赔偿责任的证据不足，法院不予采信。赵根旺作为提供劳务一方，在从事劳务过程中应对自己的人身安全尽到审慎的注意义务，就其第一次庭审中陈述的情况以及调解协议载明的情况，足以证明其未尽到相应的安全注意义务，对损害的发生也有一定的过错，故法院确定上述责任主体应当对赵根旺的合理损失承担60%的赔偿责任。关于田明与赵根旺签订的调解协议的效力一节，根据赵根旺的伤情，结合赵根旺本人的文化水平、认知能力以及当时的具体情况，该调解协议对于赵根旺而言显失公平，现赵根旺对调解协议的效力不予认可，法院认为该种意思表示实则为要求法院对该调解协议进行撤销，根据本案确认的事实，法院确定赵根旺明确知道或应该知道被撤销的事由的时间点应当为司法鉴定书出具之日，即2015年3月20日，故其要求撤销调解协议的请求并未超过除斥期间。
结合赵根旺诉讼请求，其合理损失情况确认如下：1、关于赵根旺主张的医疗费96544元，对于其中有正式票据的76544.1元，与法有据，法院予以确认，对于没有票据予以证明的，法院不予支持；2、关于赵根旺主张的伤残赔偿金526920元，虽赵根旺提交的证据之间存在相互矛盾，但基本能够证实赵根旺经常居住地和主要收入来源地均非农村且其数额计算无误，法院予以支持；3、关于赵根旺主张的误工费，其误工期限的计算标准不违反法律规定，法院予以确认，因其未能提交证据予以证明其收入情况，故对于其误工损失标准，法院参照2014年北京职工最低工资标准1560元/月予以酌定，故该项损失，法院酌定为65520元；4、关于赵根旺主张的被扶养人生活费44814元，因赵根旺未能提交证据证明其母张桂英居住于城镇，故对于被扶养人生活费应按照农村标准进行计算，根据张桂英的出生日期（1939年10月5日），法院确定司法鉴定书出具时其年龄为75岁，故该项诉讼请求经计算为14529元；5、关于赵根旺主张的住院期间护理费1800元，与法有据，予以支持；6、关于赵根旺主张的住院伙食补助费600元，与法有据，予以支持；7、关于赵根旺主张的营养费5100元，结合赵根旺的伤情，对其按照50元每天计算营养费标准法院不持异议，依据司法鉴定书确定的营养期限，该项诉讼请求法院确定为4500元；8、关于赵根旺主张的交通费2000元，结合其伤情、复查情况、路途情况，法院酌定为1000元；9、关于赵根旺主张的鉴定费4400元，与法有据，予以支持；10、关于赵根旺主张的出院护理费109500元，依据鉴定机构出具的鉴定意见，结合赵根旺提交的证据情况，法院酌定为出院后的护理费用为120元/天，扣除其住院期间后，其出院后的护理期限为718天，该项诉讼请求经计算确认为86160元；11、关于赵根旺主张的精神损害抚慰金60000元，根据其伤残情况，法院酌定为30000元。综上，赵根旺各项实际损失总计811973.1元，其自身承担40%的责任后，各赔偿义务人应当承担的赔偿数额总计为487183.86元，田明已赔偿赵根旺90000元，应从责任人承担赔偿责任的数额中扣减，故各赔偿义务人应当承担的赔偿数额为397
183.86元。
据此，一审法院判决：一、北京安正物流有限公司、田明、徐中民连带赔偿赵根旺医疗费、伤残赔偿金、误工费、被扶养人生活费、住院护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、出院护理费、精神抚慰金共计三十九万七千一百八十三元八角六分（于判决生效后十日内履行）；二、驳回赵根旺的其他诉讼请求。
二审中，对于一审法院查明的事实，田明与安正物流公司提出异议，认为田明没有陈述过施工协议是安正物流公司与徐中民签订的。经核实，此前诉讼的笔录中记载田明作出过该种陈述。赵根旺对一审法院查明的事实部分无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。
赵根旺提交北京市企业信用信息网查询资料，证明好明投资公司变更前名称为“北京安正安物流有限公司”，变更时间为2012年9月13日。好明投资公司对此予以认可。
好明投资公司认可事故发生地是其公司的注册地址，该块土地是其公司向村委会租赁的。该公司称：我公司于2010年9月成立，2011年时，我公司建库房和办公楼，建的仓库下面是砖头的、上面是彩钢板，我公司法人田明认识徐中民，所以找的徐中民包工、包料做彩钢安装拆换，田明是和徐中民签的合同，徐中民有没有找赵根旺我公司不清楚。在发生事故的这个地址，只有我们公司盖房，安正物流公司没有在这里盖过房。我们盖房的目的是为了仓储。2012年以后，我们把仓库出租给新邦物流公司了。
田明称：好明投资公司和安正物流公司的业务范围都包括仓储，两个公司都是由我担任法定代表人。我和徐中民签的施工协议是我代表好明投资公司签的，是为了好明投资公司的仓储需要，是代表好明投资公司的职务行为。安正物流公司是2000年成立的，安正物流公司的仓储是在朝阳区，由于好明投资公司在大兴的这个仓库大，后来安正物流公司借用过好明投资公司的仓库，赵根旺拍摄的此地址挂安正物流公司牌子的时间不是事故发生的那段时间，事故发生时安正物流公司没有用过这里进行仓储。事故发生当天，好明投资公司的赵殿峰等二人在现场监工，听这两个人说，有起重机往上吊钢板，赵根旺站在彩钢板上滑下来了。
赵根旺陈述其是杂工，平时在路边趴活，徐中民找到自己说有铺彩钢板的活，其就跟徐中民一起去干这个活了。
本院认为：本案的争议焦点有四：第一为各方法律关系的性质及哪一方应当承担赔偿责任的问题；第二为责任比例问题；第三为各方提出异议的赔偿项目的数额计算；第四为田明与赵根旺签订的调解协议效力认定及处理。
第一，关于各被上诉人与赵根旺的法律关系以及是否应当承担赔偿责任的问题。
根据施工协议可知，徐中民系因与发包主体形成承包关系而承包涉案彩钢板安装工作，由徐中民包工。根据赵根旺的陈述可知，其是受徐中民雇佣参与安装彩钢板的工作。故赵根旺与徐中民形成劳务雇佣关系。赵根旺与田明及本案所涉公司均不形成劳务雇佣关系。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，涉案工程涉及的系物流仓库的彩钢板安装，作业高度较高，工期较长，赵根旺系因此劳务工作遭受人身损害，故需要判断发包人是否应当与雇主徐中民承担连带责任。
至于发包人的认定，施工协议上虽然在发包方处签署的田明的名字，但施工协议首页的承包方单位项中填写了“安正”，并且田明系本案中两家名称中带有“安正”字样的公司的法定代表人，故施工项目真正发包主体的判断需要结合施工项目资金来源、项目成果归谁使用等因素予以考虑，据此才能够判断该施工协议系田明的个人行为还是田明作为公司法定代表人的职务行为。从初步证据看，施工位置系好明投资公司的注册地址，施工涉及的并非居住用房而是物流仓库。本案一审中，田明主张该施工系其个人行为，但始终未提交账目支出或者其他证据证明该项施工系其作为自然人的个人行为和个人用途。本案二审庭审中，田明称其和徐中民签的施工协议是代表好明投资公司签的，是为了好明投资公司的仓储需要，属于职务行为，好明投资公司对此亦作出相同陈述，故好明投资公司应当认定为发包人。而在赵根旺2013年第一次起诉的诉讼中，庭审笔录记载田明本人出庭时陈述过该施工协议系安正物流公司与徐中民签订，其作为安正物流公司法定代表人的自认亦产生相应的法律效力。鉴于好明投资公司与安正物流公司的经营范围均包括仓储、两家公司法定代表人均为田明，2015年赵根旺拍摄的照片中显示好明投资公司的注册地点也挂有安正物流公司的牌子，田明解释称系由于安正物流公司借用好明投资公司的仓库；综上，在两家公司存在多方面混同且均认可过自己公司与徐中民签订施工协议的情况下，两家公司均应承担发包方的责任。
本案中，施工项目涉及高处作业，没有证据显示徐中民具有相应资质或者安全生产条件，事故发生时好明投资公司有人员在现场管理，但没有证据显示施工现场有安全保障措施，故发包人属于知道接受发包业务的雇主徐中民没有相应资质或者安全生产条件的情形，故应与雇主徐中民承担连带责任。
至于新邦物流公司，在此前诉讼2013年11月25日的庭审中，新邦物流公司提交其与好明投资公司之间的租赁合同，说明新邦物流公司系2012年底才租用好明投资公司的仓库，赵根旺当庭认可起诉新邦物流公司是有误的；本次诉讼中，赵根旺亦认可自己在事发地点拍到新邦物流公司牌子的时间是2015年，在事发当年并没有看到新邦物流公司在此挂牌，故赵根旺要求新邦物流公司承担连带责任，没有任何事实和法律依据，本院对其该请求，不予支持。
赵根旺亦主张田明的所有行为均是职务行为，故其要求田明本人承担责任，缺乏法律依据。如前所述，根据施工项目的具体情况，法院已认定发包人不是田明个人，故本院对赵根旺要求田明承担连带赔偿责任的请求，亦不予支持。
综上，本案中赵根旺的损失应由雇主徐中民承担赔偿责任，安正物流公司、好明投资公司在徐中民应当承担赔偿责任的范围内作为发包人承担连带赔偿责任。
第二、关于责任比例问题。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，徐中民与赵根旺系形成劳务关系的双方。本次诉讼中，赵根旺本人未出庭，委托诉讼代理人主张前次诉讼的笔录记载错误，赵根旺是文盲不识字所以在笔录中签字了；但在前次诉讼中，是赵根旺本人及代理律师均出庭的情况下，陈述赵根旺由于工头催而往下跳。故本次代理人的上述主张，本院无法采纳。并且，即便依据本次诉讼中赵根旺之代理人的陈述，赵根旺受雇佣时知道工作内容是在屋面上铺彩钢板，有大型吊车把彩钢板吊上去，赵根旺需要把彩钢板卸下来铺到屋面上，屋面大概离地面七米，而自己并未取得高空作业证，故赵根旺自身对损害的发生亦存在过错。一审法院认定赵根旺本人未尽安全注意义务，认定其应当自行承担40%的责任，该处理并无不当。而本案中没有证据证明施工现场具有安全保护措施，故雇主徐中民应当承担60%过错责任，安正物流公司作为发包人应当对徐中民承担的过错责任承担连带赔偿责任。安正物流公司针对承担责任比例提出的上诉意见，依据不足，本院亦不予采纳。
第三，关于各方上诉提出的个别项目赔偿具体数额问题。
（一）关于医疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。故赵根旺对其主张的医疗费数额需要提供医疗机构的收款凭证以完成其必须负担的初步举证责任，并结合病历和诊断证明佐证其所花费医疗费的病因与案件的关联性。而对方如果对收款凭证中载明确实产生的花费的必要性和合理性有异议，才应对其反驳意见承担举证责任。无论是在北京的医院住院治疗还是回老家后在村里诊所治疗，赵根旺都应首先提交医疗票据证明实际支出；即便村内诊所没有发票，也应有收据证明确实产生了医疗支出以及具体数额。赵根旺上诉主张其在村里诊所花费了2万元医疗费，但不能提交任何票据，并主张对方如果对此2万元有异议，应承担举证责任。赵根旺该上诉主张与法律规定的举证责任不符，其关于2万元医疗费的上诉请求，缺乏证据，本院不予支持。
（二）关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，赵根旺自述在路边趴活干杂工，故其是否持续有活可干以及每份临时劳务工作的收入水平具有极大的不稳定性。在赵根旺对自己的收入水平不能提交任何证据的情况下，一审法院参考赵根旺的行业、工种、获取收入的稳定程度，酌情按照北京市最低工资标准计算误工费是适当的。赵根旺要求按照北京市全市职工平均工资计算，缺乏事实和法律依据，本院对其该项上诉请求，不予支持。
（三）关于残疾赔偿金，赵根旺虽为农村户籍，但其提交的物业公司的证明能够初步佐证其自事发前一年在北京居住、务工，安正物流公司、田明虽不予认可，但未提供任何反驳证据，故一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金，并无不当。安正物流公司、田明关于应当按照农村标准计算残疾赔偿金的上诉请求，本院不予支持。关于被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。2015年的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》指出：“残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。”故一审法院对于残疾赔偿金和被扶养人生活费按照不同的标准计算有误，本院对此予以更正。被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金，应与残疾赔偿金一致自定残之日起算，根据张桂英的出生日期（1939年10月5日），司法鉴定书出具时其年龄为75岁以上，被扶养人生活费依法应按5年计算。故该项诉讼请求经计算为28009元（28009元×60%×5年÷3）。本院对赵根旺关于此项请求中的合理部分予以支持。其要求自事故发生时开始计算共计8年的被扶养人生活费，不符合法律规定，本院不予支持。
第四，关于田明与赵根旺签订的调解协议效力问题。
在事故发生后、赵根旺做手术前，田明与赵根旺签订了调解协议，双方协商时对于赵根旺是否将会构成伤残并不知情，调解协议中也未对赵根旺的残疾赔偿金进行约定。而根据事后的鉴定结论，赵根旺的伤残等级较重、残疾赔偿金数额较高。赵根旺表示对调解协议效力不予认可，要求扣除田明已按调解协议支付的9万元后直接加判，一审法院以所签订的调解协议显失公平为由予以撤销，并无不当，本院予以确认。田明及安正物流公司关于协议有效、一审法院予以撤销违反法定程序的上诉理由，本院不予采纳。另外，结合赵根旺住院病历、鉴定结论确定的其伤情、现遗留的症状、伤残等级及护理期限可知，赵根旺在受到伤害后一年内行使权利是有现实障碍的，诉讼时效应当中止。另结合赵根旺知道或者应当知道撤销事由的时间，一审法院未采纳田明等提出的关于诉讼时效的意见，并无不当。
综上，对于赵根旺的上诉请求中成立的部分，本院予以支持；田明关于其本人不承担责任的上诉请求成立，本院予以支持；安正物流公司以及赵根旺的其他请求不能成立，应予驳回。由于当事人二审陈述了新事实以及一审法院计算被扶养人生活费时适用法律有误，故本院对一审判决予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第6296号民事判决第二项；
二、变更北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第6296号民事判决第一项为：一、徐中民赔偿赵根旺医疗费、残疾赔偿金（被扶养人生活费一并计入）、误工费、住院护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、出院护理费、精神抚慰金共计405271.86元，北京安正物流有限公司、北京好明投资管理有限公司承担连带赔偿责任（于本判决生效后十日内履行）；
三、驳回赵根旺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14715元，由赵根旺负担6215元（于本判决生效后7日内交纳）；由徐中民、北京安正物流有限公司、北京好明投资管理有限公司连带负担8500元（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费8604元，由赵根旺负担4302（于本判决生效后7日内交纳）；由北京安正物流有限公司、北京好明投资管理有限公司连带负担4302元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李 倩
审判员 屠 育
审判员 王云安
二〇一七年三月三十日
书记员 段 楝