湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂黄冈中民一终字第00158号
上诉人（原审原告）张礼霞，务农。
上诉人（原审原告）高鑫，学生。
上诉人（原审原告）高倩，学生。
法定代理人张礼霞，系上诉人高倩的母亲。
三上诉人的共同委托代理人凌磊，湖北衡权律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）童树春，退休职工。
被上诉人（原审被告）孙冬娥，系童树春之妻。
被上诉人（原审被告）童荣，系童树春之子。
三被上诉人的共同委托代理人胡志平，湖北齐安律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人张礼霞、高鑫、高倩为与被上诉人童树春、孙冬娥、童荣生命权纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2013）鄂蕲春民一初字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日立案受理后，依法组成由审判员林俊担任审判长，审判员廖刚、助理审判员宋顺国参加的合议庭，并于2014年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人张礼霞及三上诉人的共同委托代理人凌磊，被上诉人童树春、童荣及三被上诉人的共同委托代理人胡志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年本案三被上诉人家建成新房后，童树春找到张礼霞之夫、高鑫、高倩之父高友红为其从事室内装饰的木工工作。之后双方协商采取包工不包料的方式结算工钱，约定由高友红负责三被上诉人家新房的二楼、四至六楼室内隔墙木工工作，工钱包干1500元，后高友红如约施工。2012年11月14日7时许，高友红来到三被上诉人家中准备完成扫尾工作，因其生产工具存放在三被上诉人房屋隔壁童树田（系童树荣的弟弟）家六楼，当天童树田家楼下大门被锁，高友红遂通过被上诉人房屋六楼顶翻墙至童树田家拿取工具，在翻墙回来过程中不慎失足跌落至一楼路面，不治身亡。事故发生后，童树春向张礼霞支付工钱1500元，同时代高友红支付雇工工钱150元。上诉人高鑫与被上诉人童荣在事故发生后签订书面协议，约定暂由童荣给付高鑫现金80000元，高鑫收款后仍可起诉，赔偿金额以法院判决为准，该80000元可以抵付。协议签订后，高鑫收到童荣支付的现金80000元。
原审认为，因高友红与童树春约定，由高友红按照童树春的要求完成木工工作并交付工作成果，童树春接受成果并支付报酬。在工作过程中，童树春并不干涉高友红的工作顺序，高友红也无须听从童树春的安排和指挥，双方之间不存在控制、支配和从属的关系，童树春只验收木工工作的成果，故双方之间的法律关系为承揽关系。张礼霞主张高友红最后一天的工作即事故发生当日的工作是按点工结算劳务报酬，双方应属雇佣法律关系，对此，因在事故发生后，其接受童树春支付的工钱1500元，并当庭认可被上诉人家木工工作包给其丈夫高友红，本应由其丈夫支付的雇工工钱150元，童树春已代为支付；同时，其未能提供相关证据证实事故发生当日工作报酬是按雇工结算，故对其主张不予支持。本案中，受害人高友红为完成工作在翻墙拿取生产工具过程中，不慎失足摔伤致死，其个人忽视安全是造成事故的主要原因，存在较大过错，应自行承担主要责任；同时，童树春、孙冬娥、童荣将具有一定风险的室内装饰木工工程承包给没有相应资质或安全生产条件的高友红个人进行施工，存在选任上的过错，违反了法定注意义务，其应对事故的发生承担一定的责任。根据案件实际情况，酌情由童树春、孙冬娥、童荣承担20％的民事赔偿责任。因高友红死亡造成张礼霞、高鑫、高倩的经济损失为：丧葬费16025元，死亡赔偿金367480元、被抚养人高倩生活费为计算为72402元、误工费411元（以上合计456318元，童树春、孙冬娥、童荣承担20%即91263.60元）；另外，张礼霞、高鑫、高倩主张的精神损害赔偿金40000元过高，酌情支持10000元。童荣在事故发生后按协议支付的80000元在赔偿总额中扣减。故判决：一、张礼霞、高鑫、高倩因其亲属高友红死亡应得赔偿总额为101263.60元；二、由童树春、孙冬娥、童荣在判决生效十日内共同赔偿张礼霞、高鑫、高倩经济损失21263.60元；三、驳回张礼霞、高鑫、高倩的其他诉讼请求。
上诉人张礼霞、高鑫、高倩不服原审法院上述判决，上诉提出：一、原审认定受害人高友红与被上诉人是承揽关系是错误的，双方应属雇佣关系，理由如下：1、事故发生的前天，证人贡某和高友红一道受雇于被上诉人在被上诉人处做工，两人何时休息吃饭何时收工回家，被上诉人是掌握着支配权的。贡某的工钱没有在高友红应得的1500元工钱中扣减，说明贡某是在为被上诉人提供劳务。2、受害人高友红所得的报酬绝大部分是劳动所得，不存在利润空间。1500元工钱除了受害人个人体力支出外，根本无利可图。3、事故发生时，只有被上诉人童树春在现场。童树春不指示受害人从六楼翻墙，受害人不敢越墙到童树春的弟弟童树田家。童树春的现场指示是事故发生的唯一原因，由此所产生的后果，被上诉人难辞其责。二、原审判决被上诉人承担精神损害抚慰金10000元过低，应认定为30000元为妥。
上诉人张礼霞、高鑫、高倩为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
张礼霞、高鑫、高倩的委托代理人对贡某所作的调查笔录一份。拟证明高友红生前与三被上诉人之间形成雇佣关系。
被上诉人童树春、孙冬娥、童荣未在法定答辩期内递交答辩状，庭审时辩称：一、受害人高友红生前与被上诉人之间形成的是承揽关系，而不是雇佣关系。在施工过程中，受害人是完全独立的，被上诉人对其并无支配权。在高友红承揽工程之前，被上诉人并不认识贡某，贡某是高友红雇请的。二、原审判决10000元的精神损害抚慰金并无不当之处。
被上诉人童树春、孙冬娥、童荣为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
署名为“江国良”的证人出具的证明书一份。拟证明被上诉人将房屋乳胶漆、水电、木工等不同的工程承包给不同的人进行施工。
经当庭质证，被上诉人童树春、孙冬娥、童荣对上诉人张礼霞、高鑫、高倩提交的证据认为不是二审中的“新证据”，同时认为证人应出庭作证；另外从调查笔录的内容看，认为贡某根本不认识童树春，不可能受童树春雇请，贡某也没有直接陈述受害人高友红生前与被上诉人童树春、孙冬娥、童荣之间形成的是雇佣关系。上诉人张礼霞、高鑫、高倩对被上诉人提交的证据认为不是二审“新证据”，同时认为证人应出庭作证；从证明的内容看，认为与本案无关联性。本院认为，双方当事人提交的证据从证据形式上看均属于证人证言，因证人贡某与江国良均未出庭作证，而质证方对举证方提交的证人证言的真实性均持异议，故对双方当事人提交的证据均不予采信。
本院经审理查明，高友红生前无木工专业资质。
本院查明的其余事实与原审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点有二点：一是高友红与被上诉人童树春、孙冬娥、童荣之间形成的是承揽关系还是雇佣关系，事故责任比例应如何划分；二、上诉人主张的精神损害抚慰金应如何计算。针对上述争议焦点，本院作如下评判：
一、关于高友红与童树春之间形成的法律关系认定问题和责任比例划分问题。
承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。雇佣关系，是指雇员为雇主提供劳务服务，由雇主按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。雇佣关系的特征是：1、雇员为雇主提供劳务服务，由雇主按照约定支付报酬；2、雇员以自身的劳力或技能为雇主完成劳务；3、雇员受雇主的指挥和监督。而承揽关系的特征是：1、承揽合同交付的是工作成果。2、承揽工作具有独立性，承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，独立完成工作，不受定作人的管理、监督。3、承揽人一般对工作成果的完成承担风险，承揽人不得擅自将承揽工作交给第三人完成，且对完成工作过程中遭受的意外风险负责。
本案中，从高友红在与童树春协商好室内隔墙木工工作事宜后，即自备工具进行施工，其具体工作过程也不受童树春、孙冬娥、童荣的监管、指挥等实际情况来看，高友红是按照童树春的要求完成室内隔墙木工工作并交付隔墙木工的成果，童树春、孙冬娥、童荣则按1500元的包干价支付室内隔墙木工工作的报酬，高友红与童树春、孙冬娥、童荣之间的关系符合承揽合同关系的特征，双方之间形成的是承揽关系。至于约定报酬的多少并不影响对双方当事人之间法律关系性质的认定。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”高友红为完成承揽的木工任务而冒险翻墙拿取生产工具，不慎失足摔伤致死，其对自己的人身安全未尽到一般理性人的注意义务，存在重大过失；但被上诉人一方将室内隔墙木工工作承包给无相应木工资质和安全保障生产条件的高友红个人进行施工，存在选任过失，应承担一定的赔偿责任。原审判决被上诉人童树春、孙冬娥、童荣共同承担赔偿责任，三被上诉人均未提起上诉，本院二审予以确认。关于具体的责任比例，原审根据当事人的过错程度和案件的具体情况确定由三被上诉人承担20％的赔偿责任并无不当。上诉人张礼霞、高鑫、高倩提出的童树春指示受害人高友红翻墙造成损害后果的发生的上诉理由因其没有提交合法有效的证据证实，对其该上诉理由本院不予支持。
二、关于精神损害抚慰金数额的确定问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本案中，高友红存在重大过失，童树春、孙冬娥、童荣存在选任过失，原审结合侵权人的过错程度及当地居民平均生活水平等情况确定由童树春、孙冬娥、童荣赔偿精神损害抚慰金10000元也无不妥。
综上，上诉人张礼霞、高鑫、高倩的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1825元，由上诉人张礼霞、高鑫、高倩承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 俊
审 判 员 廖 刚
代理审判员 宋顺国
二〇一四年九月十日
书 记 员 董 欢