辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1107号
上诉人（原审被告）：凯荣置业（沈阳）有限公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：蔡延丰，该公司董事长。
委托代理人：刘艳姍，系辽宁明辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白玉红，女，1975年1月21日出生，满族，住址：沈阳市。
委托代理人：邵凤，辽宁恒信律师事务所沈阳分所律师。
上诉人凯荣置业（沈阳）有限公司与被上诉人白玉红因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民四初字第297号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员赵智担任审判长，代理审判员谢宏、王耀峰（主审）参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
一审原告白玉红向法院起诉称：请求依法撤销沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的沈劳人仲字（2013）1176号仲裁裁决书；给付未签无固定期限劳动合同双倍工资，计85120元（2012年9月1日至2013年9月26日）；给付违约解除劳动合同双倍赔偿金72050元（2008年9月1日至2013年9月26日）；补缴养老、医疗、失业、工伤和生育保险（2008年9月1日至2013年9月26日）；被告承担诉讼费。
被告凯荣置业（沈阳）有限公司答辩称：认可沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的沈劳人仲字（2013）1176号仲裁裁决书，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。
一审法院查明：原告原系被告单位职工。原告2008年9月1日到被告处工作。2013年9月26日原、被告解除劳动关系。此期间原、被告连续订立了四次固定期限劳动合同。第一次2008年9月1日订立，合同期限2008年9月1日至2011年8月31日；第二次2011年8月31日订立，合同期限2011年9月1日至2012年8月31日；第三次2012年9月1日订立，合同期限2012年9月1日至2013年8月31日；第四次2013年8月31日订立，合同期限2013年9月1日至2014年8月31日。2013年9月26日被告以原告在工作中不尊重领导不服从领导的合理安排与指示，并与领导发生直接冲突，影响了财务部的工作进展、公司的整体运营及累计旷工4天为由解除了与原告的劳动关系。2013年11月11日原告向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告给付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金、未休年假工资；补缴养老、医疗、失业、工伤和生育保险，被仲裁委员会以原、被告之间应属于劳动关系，不适用劳动法律的调整为由对原告的仲裁请求不予支持，原告不服来该院提起民事诉讼。
上述事实有原、被告陈述，原告提供的沈阳市劳动人事争议仲裁委员会沈劳人仲字（2013）1176号不予受理通知书、企业法人登记情况查询卡、劳动合同书、处分通告、铁西区国家税务局、地方税务局出具的考勤确认表、证明、工资明细等；被告提供的劳动合同书、人事管理制度、收阅确认书、通知、2013年考勤补充登记、开发票事宜、关于会计的处罚通知、发票及发票专用章事宜、审计报告、沈阳市河道工程维护费专用收据、关于开除白玉红的处分通告电子邮件打印搞、处分通告、离职审批表、流转表、交接详单、证明、身份证复印件、工作内容函、会计单、员工信息表、劳动保险关系告知函、电子交费凭证等在卷佐证，该院予以确认。
一审法院认为：关于原、被告是否存在劳动关系的问题，根据原、被告提供的劳动合同及原告在原告处实际提供劳动的事实，本院认为2008年9月1日至2013年9月26日期间原、被告存在劳动关系。原告在其他单位只是缴保险的行为不能否定原、被告之间劳动关系的建立。原告为被告提供劳动，通过其他单位给原告代缴保险这一行为，不能认定原告与其他单位也存在劳动关系。
关于原告是否与被告建立了无固定期限劳动法律关系的问题，原告主张被告与原告签订两次固定期限劳动合同后原、被告应签订无固定期限劳动合同。被告主张与原告签订两次劳动合同后是原告同意与被告继续订立固定期限劳动合同的，且原告与被告之外的其他单位存在劳动关系，经单位指出被告拒不改正，被告可以不与原告订立无固定期限劳动合同。针对被告主张的其与原告签订两次劳动合同后是原告同意与被告继续订立固定期限劳动合同的。本院认为，根据《劳动合同法》第十四条第二款规定，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。被告并没有提供证据证明签订过两次固定期限劳动合同后原告提出继续订立固定期限劳动合同，原告两次签订固定期限劳动合同后继续签订固定期限劳动合同的行为不能直接视为原告有放弃签订无固定期限劳动合同而订立固定期限劳动合同的意思表示；针对被告根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项主张原告与被告之外的其他单位存在劳动关系，经单位指出被告拒不改正，被告根据劳动合同法规定可以不与原告订立无固定期限劳动合同的抗辩主张，本院认为，原告实际为被告工作，其他单位为原告代缴保险的行为不能视为原告与其他单位存在劳动关系，另外，从被告举证情况来看，被告只在2013年4月和6月通过电子邮件的形式对原告提出了在其他单位未办理停保手续的指正，被告的抗辩主张不适用《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第三十九条第（四）项规定的情形。根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定，被告应支付2012年9月1日至2013年9月26日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。
关于原告主张的违法解除劳动关系的赔偿金问题，被告主张因原告在工作中不尊重领导、不服从领导的合理安排与指示（具体指原告未给业主开具发票及拒不交出保管的发票、发票专用章），并与领导发生直接冲突，影响了财务部的工作进展、公司的整体运营及累计旷工4天，且工作中存在失职行为，给公司带来了巨大损失而解除与原告的劳动关系。本院认为，被告主张的原告未给业主开具发票、拒不交出保管的发票、发票专用章及工作中存在失职行为，给公司带来了巨大损失的事实，根据庭审举证情况，被告用以证明存在上述事实及是否因原告过错导致及损失情况证据不足。关于被告主张原告旷工的事实，根据原告提供的沈阳市铁西区国税、地税的证明，本院对被告主张的旷工的事实不予认可，被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金。
关于原告工资数额问题，根据原告提供的工资银行流水，本院根据原、被告解除劳动关系前十二个月的工资情况核算原告月平均工资为5613.30元。
关于原告要求被告补缴养老、医疗、失业、工伤和生育保险的问题，原告在庭审过程中陈述其养老、医疗、失业、工伤和生育保险已在其他单位缴纳，故该院对原告要求被告再补缴的诉讼请求不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：一、被告凯荣置业（沈阳）有限公司于本判决生效后十日内给付原告白玉红未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额72972.9元（2012年9月1日至2013年9月26日共计13个月×5613.30元）；二、被告凯荣置业（沈阳）有限公司于本判决生效后十日内给付原告白玉红违法解除劳动合同赔偿金61746.3元（2008年9月1日至2013年9月26日期间，5.5×5613.30元×2倍）；三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告凯荣置业（沈阳）有限公司承担。
宣判后，凯荣置业（沈阳）有限公司不服，向本院提出上诉，称：1、双方之间系劳务关系，不是劳动关系，被上诉人在上诉人处工作期间，存在与其他单位存在劳动关系的事实，被上诉人至今仍由东北金城建设股份有限公司缴纳社会保险；2、依据客观事实，双方签订无固定期限劳动合同不应由被上诉人提出的要求，而且双方已经依据合同实际履行，一审判决给付未签订无固定期限劳动合同双倍工资赔偿有误；3、上诉人提供了考勤表，被上诉人存在不到岗的情况，另不服从领导合理安排，故双方解除了劳动合同，上诉人的做法具有法律基础和事实依据。
被上诉人白玉红辩称：一审法院适用法律正确，事实清楚，程序正当，依法应予以维持。
本院二审审理查明，白玉红于1995年7月参加工作，其一直为东北金城建设股份有限公司的职工，后因东北金城建设股份有限公司企业改制导致白玉红下岗，双方于2010年12月31日解除劳动关系，白玉红已实际从东北金城建设股份有限公司领取过经济补偿金。其他经本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于双方是否存在劳动关系的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳动关系处理”，故在特殊情况下，我国原则上允许双重劳动关系的存在。本案中，被上诉人属于东北金城建设股份有限公司的下岗人员，在下岗期间可以与上诉人重新建立新的劳动关系，一审法院基于双方存在劳动关系基础上做出的判决并无不当。
关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，双方实际已经连续签订了四次固定期限劳动合同，在双方已经连续签订两次固定期限劳动合同后，劳动者应提出与用人单位签订无固定期限劳动合同，此时用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同就成了用人单位的义务，但劳动者仍选择与用人单位签订固定期限劳动合同，则意味着劳动者已经放弃了与用人单位签订无固定期限劳动合同的权利，同时这也是劳动者自由行使劳动权利的体现。现劳动者并未向法院提交充分证据证明其曾向用人单位提出过签订无固定期限劳动合同，应承担举证不能的后果，应视为劳动者对连续两次签订固定期限后仍签订后续固定期限劳动合同的同意。故在上述情形下劳动者提出的未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求不应支持。故一审法院对该项判决有误，本院予以更正。
关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。上诉人主张因被上诉人在工作中不尊重领导、不服从领导的合理安排与指示（具体指原告未给业主开具发票及拒不交出保管的发票、发票专用章），并与领导发生直接冲突，影响了财务部的工作进展、公司的整体运营及累计旷工4天，且工作中存在失职行为，给公司带来了巨大损失，故与被上诉人解除了劳动关系。但在一审庭审中上诉人并未提交有效证据证明被上诉人存在失职行为以及给单位造成的具体损失情况或者被上诉人的过错与损失之间是否存在必然的因果关系，另上诉人向一审法院提交的沈阳市铁西区国税、地税的证明，说明被上诉人在上诉人主张的被上诉人旷工期间存在工作的事实，一审法院从而对上诉人主张的被上诉人旷工的事实不予认定并无不当。在二审庭审中，上诉人提出被上诉人的行为违反了公司的《人事管理制度》，故而与被上诉人解除劳动合同的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”本案中，上诉人并未向本院提交有效证据证明其《人事管理制度》的制定过程是否符合上述法律规定，应承担举证不能的后果。另经查上诉人作出的《关于开除白玉红会计的处分通告》，该通告并没有任何文字记载上诉人作出与被上诉人解除劳动关系的事由为被上诉人违反上诉人单位《人事管理制度》。故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民四初字第297号民事判决第二项
二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民四初字第297号民事判决第一项
如果凯荣置业（沈阳）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回双方的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由被上诉人白玉红负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 智
审判员 谢 宏
审判员 王耀锋
二〇一五年五月八日
书记员 席红跃
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