吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终188号
上诉人（原审原告）：吉林省应天实业有限公司，住所地吉林省辉南县。
法定代表人：朱琳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高原嵩，吉林荣锦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：辉南县嘉隆建筑装饰有限公司，住所地吉林省辉南县。
法定代表人：王洪伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田杰，吉林辉发律师事务所律师。
上诉人吉林省应天实业有限公司（以下简称应天公司）因与被上诉人辉南县嘉隆建筑装饰工程有限公司（以下简称嘉隆公司）合伙协议纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2012）通中民初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人应天公司法定代表人朱琳及委托代理人高原嵩，被上诉人嘉隆公司委托代理人田杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
应天公司上诉请求：依法判决嘉隆公司给付应天公司利润款238.375万元，返还股金215万元。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.一审法院认定双方是合伙关系，但又确认合作意向终止，前后矛盾。应天公司认为是双方合伙事项完毕后在进行清算过程中发生的纠纷。现有证据能够证明应天公司和嘉隆公司是合伙关系。应天公司投入了300万元，这是合同的主要条款，也是一审查明的事实。嘉隆公司在庭审中已明确承认分红事实，而分红的前提是投资。所谓的合作意向终止，是辉南县人民医院新址建设工程与嘉隆公司结算之后的说辞。2.辉南县人民医院新址建设工程是政策性工程，不存在承建单位垫付资金问题。只要缴纳了保证金通过招投标中标就可以承建，嘉隆公司主张因应天公司无钱再出资而终止合同与事实不符。辉南县人民医院旧址没有出让给嘉隆公司，不存在顶新建工程（县医院新址）款的问题。嘉隆公司无证据证明其垫付了资金。3.嘉隆公司应当举证证明应天公司指令其将215万元钱款打到他人账户的证据，否则应当承担举证不能的法律后果，不能认为是应天公司自认。4.本案审理期限严重超出法律规定的审理期限。一审无期限迁就嘉隆公司，嘉隆公司要求鉴定，又不缴纳鉴定费用，一审判决针对该鉴定请求只字不提，变相纵容和袒护嘉隆公司。
嘉隆公司答辩称：请求维持原判。事实和理由：1.合作问题。双方关于合作的具体事项始终没有谈成，没有达成一致意见，没有签订合同。双方在谈合作意向的时候最初确定每方暂时出资600万（应天公司也承认），但在付款的时候应天公司仅出资300万元，明显违约。付款是合作的关键，也是合同成立的主要条件，应天公司用自己的行为表明无法履行合同。而且应天公司自身陈述也说这300万元都是借的。在应天公司所强调1700万元融资无法实现的时候，双方同意不合作，所以才共同撤销共管账户，而共管账户的撤销必须双方共同办理才可，这可以说明当时应天公司是同意不合作的。在工程施工及给付工程款过程中，所有的问题都是嘉隆公司负责实际施工的第三项目部负责处理和协调，应天公司没有做过任何工作，且无关于自己处理过工程任何问题的证据。工程结束后，应天公司和嘉隆公司、项目部已经将应天公司给项目部提供材料一事处理完毕，应天公司也收取了县医院因拖延给付投资款1200万元而给的利息，全部事情处理完毕。2.案件审理时间问题。一审庭审时，嘉隆公司的业务经理李学斌认为自己没有在应天公司所提到的对账手续上签字，要求对该签字进行鉴定，所以双方共同到鉴定部门提取检材及按鉴定部门的要求提供材料。当时法医要求应天公司的代表人杨振明亲笔写上对账手续是原件，但杨振明坚决不写，导致鉴定无法进行，之后鉴定检材的提取一再变化、一拖再拖，所以案件的拖延是由于应天公司造成的。3.政府资金问题。辉南县人民医院确实是政策性工程，所需工程款的构成是国家拨款1900万元，地方发行债券1000万元，县医院原址出售3500万元，还有一些是县医院自筹。最后结算时这些款项都没有筹齐，前期的款项都是项目部自筹的，项目部最多时垫资1700万元，累计垫资2900万元，都有据可查。工程结束项目部及欠款户上访要款时，县医院仅给付了50%工程款。4.利润问题。应天公司在整个一审过程中频繁更换其索要利润数额，且数据来源不清楚。
应天公司向一审法院起诉请求：1.嘉隆公司给付利润分成款238.75万元；2.嘉隆公司承担迟延付款损失69万元；3.嘉隆公司立即给付215万元本金及利息（从2011年5月30日到本案判决生效时止按人民银行同期贷款利率计算）；4.本案诉讼费、保全费由嘉隆公司负担。
一审法院查明：2009年6月，应天公司与嘉隆公司协商合作投资开发辉南县人民医院新建工程项目及辉南县人民医院旧址开发利用，双方为保证工程中标，各出资300万元作为保证金。嘉隆公司中标该工程后，与辉南县人民医院签订了建设工程施工合同，并完成了中标工程。在嘉隆公司施工过程中，应天公司又垫付了材料款105万元。截止2011年6月28日，嘉隆公司共给付应天公司485万元。
一审法院认为：双方当事人之间系合伙协议纠纷。1.关于双方当事人就辉南县人民医院项目是否建立合作开发关系问题。应天公司与嘉隆公司均认可前期有合作意向，并且双方均出资300万元作为保证金，但双方并未就合作达成共识，签订书面合作协议。嘉隆公司与应天公司提供的协议书均系单方协议，对方均未签字盖章，因此均不能作为建立合作关系的依据。应天公司提供的嘉隆公司会计“李学彬”和应天公司会计“杨振明”签名的工程情况表及工程款明细，没有嘉隆公司的公章，且上述证据中没有利润分成及合作等内容，只是款项名称及数据罗列，证明不了嘉隆公司同意与应天公司进行利润分配和双方存在合作关系。至于杨振明及朱宝成的证言，因二人与应天公司存在利害关系，其陈述内容也无法证明合作内容及利润分配问题。对于应天公司前期的投入及垫付资金，嘉隆公司已及时偿付，足以证明双方合作意向已终止。2、关于应天公司是否收到嘉隆公司支付的215万元的问题。应天公司在第一次庭审中的自述及提供的情况说明中均自认此款已收到，系按其指示打入辛永明账户。在第二次庭审中，应天公司又主张此款未实际收到，但未给出合理解释及提供证据推翻其自认。针对此215万元，嘉隆公司提供了收据，应天公司对该收据真实性无异议，可以认定应天公司实际收到了此款。
综上，应天公司提供的证据不足以证明与嘉隆公司就辉南县人民医院项目建立了合作开发关系，其关于嘉隆公司仍应给付其利润分成款238.375万元及损失69万元的请求不予支持，关于嘉隆公司应向其支付215万元本金及利息的主张亦不能成立。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应天公司应承担举证不能的不利后果，判决：驳回应天公司的诉讼请求。案件受理费55390元，保全费5000元，合计60390元，由应天公司负担。
本院二审查明：2009年6月,应天公司与嘉隆公司协商合作投资开发辉南县人民医院新建工程项目及辉南县人民医院旧址，并各自出资300万元，其中应天公司出资的300万元，嘉隆公司于2009年6月26日给其出具收据，收款事由为项目股金。6月29日，嘉隆公司中标辉南县人民医院综合楼工程，并于7月15日与辉南县人民医院签订了建设工程施工合同,后完成该工程。期间,应天公司与嘉隆公司曾于2009年8月设立共管账户，并于2009年10月撤销。在嘉隆公司施工过程中，应天公司又垫付材料款105万元，嘉隆公司于2009年10月20日给其出具收据，收款事由为项目股金。后嘉隆公司多次付款给应天公司，截止2011年6月28日，共给付应天公司485万元。
本院认为：1.双方争议法律关系的性质系就辉南县人民医院项目开发双方是否存在合伙关系及相关事项而产生的合伙协议纠纷。应天公司与嘉隆公司均认可前期有合作意向，且均已实际出资，但双方未能就合作事项签订书面协议，应天公司提供的其他证据亦不足以证明双方对于合作内容、利润分配等合作具体事项存在约定，不足以证明其与嘉隆公司建立了合作开发关系。且案涉工程系嘉隆公司中标并施工完成，对于应天公司投入的405万元及收益，嘉隆公司已经偿付，能够说明双方合作意向终止。故对嘉隆公司应给付利润款的主张不予支持。
2、关于应天公司是否收到嘉隆公司支付的215万元的问题。嘉隆公司提供了此款的收款收据，应天公司对该收据的真实性无异议，且在一审第一次庭审中的自述及提供的情况说明中均自认此款已收到，后又在未给出合理解释及证据的情况下主张未实际收到，故不予支持。
综上所述，应天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55390元，由上诉人吉林省应天实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 许家娟
二〇一六年八月十五日
书 记 员 冯红红