江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）萍刑一终字第68号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）简某香，女，1979年3月17日出生于湖北省麻城市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯非法生产、销售间谍专用器材罪，于2013年11月7日被萍乡市公安局开发区分局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
原审被告人李某杰，男，1985年10月20日出生于江西省萍乡市，汉族，小学文化。因涉嫌犯非法生产、销售间谍专用器材罪，于2013年10月12日被萍乡市公安局开发区分局刑事拘留，同年11月8日由该局决定取保候审。现在家。
原审被告人李某江，男，1989年10月13日出生于江西省上栗县，汉族，中专文化，天姿美业司机。因涉嫌犯非法生产、销售间谍专用器材罪，于2013年10月12日被萍乡市公安局开发区分局刑事拘留，同年11月8日由该局决定取保候审。现在家。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人简某香、李某杰、李某江犯非法销售间谍专用器材罪一案，于2014年6月26日作出（2014）安刑初字第138号刑事判决。宣判后，原审被告人简某香不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年9月以来，被告人简某香通过注册www.e＊＊＊＊.com网站及搜狐博客宣传并销售尔卓手机定位软件、手机监听软件、手机卧底软件（以下简称手机卧底软件），共销售该软件54套。
2013年7月，张某华为监听其子欧某林的手机要被告人李某江帮忙购买手机监听软件。李某江通过网络找到在网上宣传从事侦探业务的被告人李某杰的信息并通过手机联系向其购买手机监听软件。李某杰在网上搜索到简某香销售手机卧底软件的网站，通过手机、QQ方式与简某香联系，最终谈好以1000元的价格向简某香购买一套手机卧底软件。2013年7月24日李某杰通过ATM转账1000元到简某香中国工商银行账户。李某江从张某华处拿到欧某林的三星I9508手机（电话号码为15179****＊＊）找到李某杰。李某江用自己的电话号码申请邮箱1320799＊＊＊＊@163.com用于接收监听信息，李某杰按照简某香的指导在欧某林手机上成功安装手机卧底软件。李某江分两次共支付李某杰货款4800元。张某华分两次共支付李某江货款13000元。经江西省特种器材技术鉴定中心鉴定，该手机卧底软件具备通过将程序植入手机系统，对手机通话及收发信息等操作进行记录并通过后台发送邮件至指定邮箱的功能，属于暗藏式窃听专用器材。
原审法院认为，被告人简某香、李某杰、李某江违反国家规定，非法销售窃听专用间谍器材，其行为已构成非法销售间谍专用器材罪。归案后，三被告人均如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，被告人李某杰、李某江主动退赃，可酌情对其从轻处罚。公诉机关关于三被告人认罪态度好，可从轻处罚以及被告人李某杰、李某江主动退赃可酌情从轻处罚的公诉意见予以支持，被告人简某香的辩护人关于简某香归案后如实供述犯罪事实可从轻处罚的辩护意见予以采纳。鉴于被告人李某江归案后，如实供述自己的犯罪事实，主动退赃，有悔罪表现，上栗县社区矫正社会调查评估意见也认为其一贯表现较好，如对其适用非监禁刑愿意加强监管，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款之规定，认定：1、被告人简某香犯非法销售间谍专用器材罪，判处有期徒刑一年；2、被告人李某杰犯非法销售间谍专用器材罪，判处拘役四个月；3、被告人李某江犯非法销售间谍专用器材罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。
上诉人简某香上诉提出，一审量刑过重，请二审从轻处罚。
经审理查明，2012年9月以来，上诉人简某香通过注册www.e＊＊＊＊.com网站及搜狐博客宣传并销售尔卓手机定位软件、手机监听软件、手机卧底软件（以下简称手机卧底软件），共销售该软件54套。
2013年7月，张某华为监听其子欧某林的手机要原审被告人李某江帮忙购买手机监听软件。李某江通过网络找到在网上宣传从事侦探业务的原审被告人李某杰的信息并通过手机联系向其购买手机监听软件。李某杰在网上搜索到简某香销售手机卧底软件的网站，通过手机、QQ方式与简某香联系，最终谈好以1000元的价格向简某香购买一套手机卧底软件。2013年7月24日李某杰通过ATM转账1000元到简某香中国工商银行账户。李某江从张某华处拿到欧某林的三星I9508手机（电话号码为15179****＊＊）找到李某杰。李某江用自己的电话号码申请邮箱1320799＊＊＊＊@163.com用于接收监听信息，李某杰按照简某香的指导在欧某林手机上成功安装手机卧底软件。李某江分两次共支付李某杰货款4800元。张某华分两次共支付李某江货款13000元。经江西省特种器材技术鉴定中心鉴定，该手机卧底软件具备通过将程序植入手机系统，对手机通话及收发信息等操作进行记录并通过后台发送邮件至指定邮箱的功能，属于暗藏式窃听专用器材。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人张某华证言证实，她为了阻止儿子沉迷网络赌博，在2013年7月20日左右，通过天姿美业一李姓司机在她儿子欧某林手机上装了一套窃听软件，李姓司机装好后，并教她如何使用她儿子手机中的窃听软件，该窃听软件能够有效窃听，最终，她分两次给了李姓司机13000元钱。
2、证人欧某林证言证实，2013年7月左右，他妈妈张某华拿他的三星手机玩过几天，后来，他刚跟朋友通完电话，他妈妈就会打电话问他在哪里，要干什么，有时候他没有讲实话，他妈妈就会揭穿，当时他就猜测这台手机被他妈妈做了手脚，但没有正面问他妈妈这个事情。
3、辨认笔录及照片证实，证人张某华通过相片辨认出李某江就是帮她在她儿子欧某林三星手机上安装窃听软件的李姓司机；李某杰通过相片辨认出李某江就是从他这里购买X手机卧底软件的男客户；李某江通过相片辨认出李某杰就是以4800元的价格卖给他一套手机监听软件的李侦探；李某江通过相片辨认出张某华就是他从李侦探处买来手机监听软件再转卖的人。
4、搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单、物证照片，证实公安机关依法搜查上诉人简某香居住的麻城市＊＊＊＊7栋1单元501室，并扣押简某香黑色电脑一台；公安机关扣押欧某林三星手机一台，后又将该手机发还给欧某林。
5、勘验检查工作记录、远程勘验提取记录、销售软件清单、网站博客截图，证实公安机关从扣押的简某香电脑中检查出简某香销售手机卧底软件54套。
6、江西省特种器材技术鉴定中心窃听窃照专用器材鉴定书，证实公安机关扣押欧某林三星手机内的软件具备通过将程序植入手机系统，对手机通话及收发信息等操作进行记录并通过后台发送邮件至指定邮箱的功能，属于暗藏式窃听专用器材。
7、常住人口基本信息，证实简某香、李某杰、李某江案发时均达到完全刑事责任年龄。
8、上诉人简某香及原审被告人李某杰、李某江相应供述。
另有萍乡市公安局开发区分局刑事警察大队以及湖北省麻城市公安局公共信息网络安全监察大队出具的抓获经过，证实2013年10月8日，萍乡市公安局开发区分局刑事警察大队民警在日常工作中发现李某杰有销售间谍器材的嫌疑，于同年10月9日将李某杰传唤到该大队进行询问，了解到李某杰将间谍器材销售给李某江，李某江再将该间谍器材销售给他人，同年10月11日，该大队将李某杰、李某江传唤至刑警大队接受讯问；2013年11月7日12时许，麻城市公安局公共信息网络安全监察大队接萍乡市公安局开发区分局协查请求，在麻城市＊＊＊＊7栋1单元501室将非法销售间谍专用器材的网上逃犯简某香抓获。
另查明，案发后，被告人李某杰退缴非法所得20000元，李某江退缴非法所得7200元。该事实，有公安局扣押物品、文件清单证实。
2014年5月27日，上栗县社区矫正工作领导小组办公室出具的调查评估意见书认为李某江一贯表现良好，适用非监禁刑不致再危害社会，可适用非监禁刑。
上述证据，均已经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）简某香及原审被告人李某杰、李某江违反国家规定，非法销售窃听专用间谍器材，其行为已构成非法销售间谍专用器材罪。应依法惩处。归案后，三人均如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人李某杰、李某江主动退赃，可酌情对其从轻处罚。关于上诉人简某香提出的量刑过重的意见，因与法律规定不符，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭 竣
审 判 员 袁绍萍
代理审判员 刘 薇
二〇一四年九月十日
书 记 员 尹淑艳