包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内02民终850号
上诉人（一审原告）闫林旺，现住包头市。
委托代理人武瑞芳，内蒙古济通律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）武瑞林,现住包头市。
被上诉人（一审被告）包头市公路工程股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市九原区,统一社会信用代码×××。
法定代表人杜成龙，公司董事长
委托代理人田会坤，内蒙古万生律师事务所律师。
上诉人闫林旺因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院(2015)包东民初字第922号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闫林旺及其委托代理人武瑞芳、被上诉人武瑞林、被上诉人包头市公路工程股份有限公司的委托代理人田会坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年被告武瑞林承包了包头市公路工程股份有限公司固阳至新建段公路建设工程，原告闫林旺分包了武瑞林承包的部分工程，2014年6月17日，被告武瑞林雇佣的司机运送沙灰到工地时，原告闫林旺及其他工人坐在沙灰车上，到达工地后，原告闫林旺从车上摔下，致使原告受伤，后到包头市第三医院进行治疗，经医院诊断为右髌骨骨折，右足外伤。被告武瑞林支付了医疗费18524.93元和伙食费1000元。2014年7月4日，原告出院诊断为1、折线后继续石膏固定6周左右，根据复查X光片决定下一步治疗；2、定期复查X光片；3、加强营养；4、定期门诊复查；5、随诊。另查名，关于原告坐在沙灰车去工地干活是否由被告武瑞林同意，双方有争议。被告武瑞林的证人李某某证实，我和原告合伙分包武瑞林部分工程，当天下了点雨，其他工人不出工，我和原告未经被告武瑞林同意坐在拉灰车上。到达工地后，原告从拉灰车上滑了下去。证人栗某某证实，我是司机，车上拉的白灰，原告等几个人要坐在拉灰车上出工，到达工地后，原告从拉灰车上摔了下来。在审理过程中，原告申请进行伤残鉴定，2015年5月28日鉴定结论为：原告闫林旺右下肢伤残为X级（十级），因双方对赔偿事宜未达成一致意见，故原告向人民法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。
一审法院认为，原告闫林旺摔伤事实客观存在，虽没有证据证明被告武瑞林同意原告乘坐拉灰车去工地干活，但被告武瑞林雇佣的司机认可原告闫林旺乘坐拉灰车，故被告武瑞林应承担相应的法律责任，原告是完全民事行为能力人，应该认识到乘坐拉灰车的危险，对造成的损害后果也应承担相应的法律责任。对于造成原告的损害结果，原告闫林旺与被告武瑞林均担。被告武瑞林系被告包头市公路工程股份有限公司的项目承包商其分包给原告部分工程，未经被告包头市公路工程股份有限公司的同意，包头市公路工程股份有限公司不应承担民事责任。关于原告损失部分，原告提出的误工费39444元（2014年6月15日至2015年5月27日，共计346天，每天114元，）计算有误，应为39216元（2014年6月17日至2015年5月27日共计344天，每天114元）。陪护费1870元（110元×17天）予以认定。住院伙食补助费1700元（100元×17天）予以认定。精神抚慰金3000元，予以认定。营养费4700元（100元×47天）按照住院期间的营养费100×17天，计1700元，予以认定，其余30天，营养费没有证据证明不予支持。伤残赔偿金56700元（28350元×20×10%）予以认定。交通费500元，没有证据证明，不予认定。被告武瑞林已支付的医疗费18524.93元，原告闫林旺、被告武瑞林各承担一半。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、法院确认原告的误工费为39216元；二、陪护费110元×17=1870元；三、住院伙食补助费100元×17=1700元（被告已付1000元）；四、精神抚慰金为3000元；五、营养费100×17=1700元；六、伤残赔偿金56700元；以上六项共计104186元。七、以上费用原告闫林旺自负52093元，被告武瑞林承担52093元（扣除已支付的10262.46元，余款41830.54元）于判决书生效后一个月内付清。八、驳回原告对被告包头市公路工程股份有限公司的诉讼请求。案件受理费2340.35元（原告已缴纳），鉴定费1720元，由原告闫林旺负担2030.175元，由被告武瑞林负担2030.175元。
宣判后，一审原告闫林旺不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿110686元。理由：一审判决认定上诉人是分包关系错误，上诉人与被上诉人武瑞林是雇佣关系，多年与武瑞林在公路工程工地上从事石基垒砌工作；一审判决责任划分有误，武瑞林应承担雇主的赔偿责任，包头市公路工程股份有限公司承担连带责任，适用法律错误，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《民法通则》，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》；一审法院对上诉人出院后复查部分未予认定；营养费只支持住院期间明显偏低，应计算至伤情基本痊愈之日止；一审不支持交通费不近人情。综上，请求二审法院查清事实的基础上，改判支持上诉人的请求，维护上诉人合法权益。
被上诉人武瑞林在二审庭审中答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉。
被上诉人包头市公路工程股份有限公司在二审庭审中答辩同意一审判决。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人武瑞林承包了被上诉人包头市公路工程股份有限公司固阳至新建段公路建设工程，上诉人闫林旺分包了武瑞林承包的部分工程，上诉人闫林旺等人坐在被上诉人武瑞林雇佣的司机运送沙灰的车上去工地，上诉人闫林旺从车上摔下受伤，到包头市第三医院进行治疗，诊断为右髌骨骨折，右足外伤；经包头市蒙医中医医院司法鉴定所鉴定意见为闫林旺右下肢伤残为X级（十级）；上诉人要求侵权人承担赔偿责任符合法律规定。上诉人提出其与被上诉人武瑞林是雇佣关系不是分包关系，但上诉人未提供充分的证据予以佐证，故其上诉主张不能成立；一审判决责任承担适当，上诉人提出被上诉人武瑞林承担雇主责任及被上诉人包头市公路工程股份有限公司承担连带责任的上诉人理由不能成立；关于出院后复查的部分费用，二审庭审中上诉人提出另案处理，本案不做审理；上诉人提出营养费只支持住院期间明显偏低，应计算至伤情基本痊愈之日止，一审判决支持住院期间符合法律规定，该上诉请求本院不予支持；上诉人提出一审判决不支持交通费不近人情，交通费应当以正式票据为凭，上诉人未提供交通票据，一审判决不予支持符合法律规定，故其上诉请求不能成立。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2430.35元，由上诉人闫林旺承担。
本判决为终审判决。
审判长 付 光
审判员 刘程燕
审判员 胡建军
二〇一六年六月三十日
书记员 卜凡琦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。