贵州省修文县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）修民初字第666号
原告李本银。
委托代理人黄锋，贵州贵达律师事务所律师，执业证号15201201210459542。特别授权代理。
委托代理人冉海龙，贵州贵达律师事务所实习律师，执业证号23011408210096。特别授权代理。
被告罗习祥。
被告徐吉碧。
二被告共同委托代理人肖飞，贵州省修文县扎佐法律服务所法律工作者，执业证号32401031101794。特别授权代理。
二被告共同委托代理人石友建，贵州省修文县扎佐法律服务所法律工作者，执业证号32401051102365。特别授权代理。
第三人王青华。
委托代理人叶仕军，贵州黔文律师事务所律师，执业证号15201201110101930。特别授权代理。
原告李本银与被告罗习祥、徐吉碧、第三人王青华承揽合同纠纷一案，本院于2015年06月24日立案受理。依法由审判员孙春光适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李本银及其委托代理人黄锋、冉海龙，被告罗习祥、徐吉碧及其共同委托代理人肖飞、石友建，第三人王青华及其委托代理人叶仕军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李本银诉称，原告自1992年起长期在贵阳周边从事挑灰沙、建房等建筑行业的工作，以此维持家庭生活。2014年07月中旬，被告在高潮村二组建房，便请原告和第三人为其吊砖。当月24日晚8时许，原告和第三人准备收工回家，被告称第二天早上要建房，强留被告和第三人加班赶工，随后安排二人吃饭，并在席间不停劝原告和第三人饮酒。饭后准备吊砖时，因被告事先未安装电灯，便要求原告从隔壁房屋接灯照明。由于当时光线较暗，原告跨在隔壁房屋墙壁上接灯时，不慎踩滑从二楼坠落。原告受伤后在金阳医院住院治疗43天。经诊断，原告病情为：1、闭合性胸部损伤：右侧多发肋骨骨折、右肺挫伤、右侧凝固性血液；2、开放性颅脑损伤；3、右侧上颌骨粉碎性骨折。经鉴定，原告伤残等级为八级，后续治疗费为13，900.00元，误工期限为270日，护理期限为90日，营养期限为120日。因治疗鉴定等事宜，原告支付了医疗费76，748.81元、交通费3，000.00元、鉴定费1，900.00元。事故发生后，原告多次找被告协商，但被告支付医疗费26，450.00元后，拒绝赔偿原告其余损失。原告认为，被告雇佣原告后，强行要求原告在夜间加班，施工前未提供施工照明设施，又不顾安全问题劝原告饮酒，又在未提供防护措施的情况下，强令原告到房屋上进行接灯的危险作业，最终导致原告受伤。因原告是在从事雇佣活动中遭受人身伤害，二被告应对原告的损失承担连带赔偿责任，且原告受伤后，有两个子女仍需抚养，原告特诉至法院，请求判决：1、二被告连带赔偿原告医疗费50，298.81元、误工费32，111.28元（3，567.92元÷30天×270天＝32，111.28元）、护理费10，703.76元（3，567.92元÷30天×90天＝10，703.76元）、交通费3，000.00元、住院伙食补助费4，300.00元（100.00元／天×43天＝4，300.00元）、营养费12，000.00元（100.00元／天×120天＝12，000.00元）、鉴定费1，900.00元、残疾赔偿金135，289.00元（22，548.21元／年×20年×30﹪＝135，289.00元）、被扶养人生活费68，645.88元（15，254.64元／年×14年×30﹪÷2人＋15，254.64元／年×16年×30﹪÷2人＝68，645.88元）、后续治疗费13，900.00元、精神损害抚慰金15，000.00元（50，000.00元×30﹪＝15，000.00元），共计347，148.73元。庭审中，原告变更诉讼请求增加医疗费355.50元、增加交通费413.50元，损失共计为347，917.73元；2、诉讼费由被告承担。
被告罗习祥、徐吉碧共同辩称，1、原告诉称事实与客观事实不符。事发当晚，被告未强留原告李本银、第三人王青华加班，吃饭时也未劝原告饮酒。第三人王青华及在场人可以证实是原告自行取酒后饮酒的，期间第三人王青华多次劝原告不要再饮酒，但原告并未听从劝说。原告称是在被告房屋上接电时踩滑摔伤，但被告家的电是从相距3米远的唐士军家接来的，而且事故发生时被告并不在场。2、原告作为具有完全民事行为能力的成年人，且从事建筑行业的高空作业，应当知道酒后不能加班，原告本人对事故发生存在过错。3、原告以提供劳务者受害为由，要求被告承担侵权责任，但未提供充分证据证实其主张，应当承担举证不能的法律后果，请求法院驳回其诉讼请求。
第三人王青华述称，1、本人与原告均受雇于被告罗习祥、徐吉碧，作为本案第三人诉讼主体不适格。2、原告诉称与客观事实不符。原告称系踩滑摔倒，但本人对此并不清楚，经事后了解，原告摔倒是由于其接灯需搭建踏脚平台时，将砖块竖放，而未按通常横放砖块的方式搭建踏脚平台，是原告自己的原因导致的。原告称其被劝酒不是事实，即使有人劝酒，原告在明知需要加班的情况下也不应饮酒。原告受伤后，本人护理原告18天，并为其垫付了医疗费20，500.00元，若法院判决承担赔偿责任，则要求在垫付款中扣除。3、由于原告存在过错，依法应承担相应的责任。
经审理查明，原告李本银长期从事挑灰沙等建筑行业工作，2014年原告李本银与第三人王青华共同出资购买吊机，从事吊砖、吊沙工作，所得收益二人均分。2014年07月，被告罗习祥、徐吉碧在高潮村二组共同修建房屋需请人吊砖、吊沙，被告罗习祥便与第三人王青华协商，二人经协商，达成一致意见，被告罗习祥将此项工作交由第三人王青华承揽，第三人王青华自带吊机，吊砖单价为每块砖七分钱、吊沙单价为每立方米七十元，双方未谈及安全责任问题。随后，王青华就此事电话询问原告李本银的意见，李本银表示同意。之后，李本银、王青华便开始为二被告吊砖、吊沙，二被告见到原告李本银为自己工作后也未阻止。当月24日，原告李本银之妻文荣英到二被告家中玩耍，被告徐吉碧请其通知李本银前来吊沙，文荣英便电话通知李本银。当日李本银与王青华便前往二被告家中吊沙，下午下班后，李本银、王青华与周某、杨某等人在二被告家中与二被告一起吃晚饭。由于二被告第二天建房需要用砖，便要求李本银和王青华将砖吊好备用。席间，罗习祥给李本银倒了半杯（一次性塑料杯）白酒，王青华称晚上要加班劝李本银不要饮酒，但李本银未听其劝说饮下该白酒。因王青华与罗习祥、徐吉碧房屋相邻，晚饭后李本银便到王青华家休息。罗习祥、徐吉碧便乘坐杨某的车辆先行离开。当晚8时许，李本银、王青华开始加班，因当时光线较暗，二被告离开前又关闭了工地上的照明灯，李本银便独自从电源处接灯至二楼的吊机处，然后登上吊机上起稳定作用的砖堆，准备订好钉子后安挂照明灯，期间不慎失足坠落至地面。王青华听到声音后，便前往查看，发现李本银受伤，便电话通知罗习祥、徐吉碧二人。罗习祥、徐吉碧得知后，立即请杨某开车返回现场，将李本银送往扎佐镇林场医院治疗。后因李本银伤情严重，转院至贵阳市第二人民医院住院治疗，经诊断为：1、闭合性胸部损伤：右侧多发肋骨骨折；2、开放性颅脑损伤：右侧额叶脑挫裂伤；3、右侧上颌骨粉碎性骨折。原告于2014年09月05日出院，共计住院43天，期间由第三人王青华护理18天，由其妻文荣英护理25天；出院诊断为：1、闭合性胸部损伤：右侧多发肋骨骨折、右肺挫伤、右侧凝固性血液、右下肺不张、右侧锁骨骨折、右侧肩胛骨骨折；2、开放性颅脑损伤（中）：右侧额叶脑挫裂伤、右侧前、中颅凹底骨折、右侧颞骨骨折、右侧视神经损伤、右侧眉骨皮肤软组织裂伤、右侧颜面部皮肤挫擦伤；3、右侧上颌骨粉碎性骨折。医嘱为：1、出院后四天回院拆除缝线；2、加强营养，不适随诊。原告住院治疗期间，产生医疗费76，040.81元。经修文县扎佐高潮村人民调解委员会调解，由被告罗习祥支付其中26，835.00元，由第三人王青华支付其中205，00.00元，原告自行支付28，705.81元。2014年09月01日，经高潮村人民调解委员会对原告的损失赔偿事宜调解未果。2015年03月09日，原告委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对其伤残等级、后期治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该司法鉴定中心于2015年04月24日作出鉴定，鉴定意见为：1、李本银因钝性外力致右侧多发肋骨骨折、右肺挫伤、右侧凝固性血液胸、右下肺不张、右侧锁骨骨折、右侧肩胛骨骨折、右侧额叶脑挫裂伤、右侧前、中颅凹底骨折、右侧颞骨骨折、右侧眼眶内外侧壁骨折、右侧视神经损伤、右侧上颌骨粉碎性骨折。经治疗后，现遗留右眼无光感等，该损伤构成八级伤残；2、李本银右侧3-7肋骨内固定物取出及后期颅脑、胸部影像学检查所需的医疗费用为11，520.00元至13，900.00元之间；3、李本银所受损伤的误工期限评定为270日，护理期限评定为90日，营养期限评定为120日。原告支付检查费708.00元、鉴定费1，900.00元。诉讼中，被告罗习祥、徐吉碧对原告的伤残等级提出异议并申请重新鉴定，经本院依法委托，贵阳医学院法医司法鉴定中心于2015年08月24日作出鉴定，鉴定意见为：1、李本银因外伤致颅底骨折并右侧视神经损伤遗留右眼视力障碍属八级伤残；2、李本银因外伤致右侧多发肋骨骨折属十级伤残；3、李本银因外伤致颅底骨折并脑脊液、鼻漏属十级伤残。原告李本银支付检查费355.50元，被告罗习祥支付鉴定费1，800.00元。
另查明，原告李本银与妻子文荣英结婚后，双方于2010年04月11日生育子女李思怡，于2011年12月03日生育子女李思琴，婚后文荣英以农业作为其主要收入来源。被告罗习祥、徐吉碧于1992年03月11日登记结婚，于2014年5月28日登记离婚，离婚后二人仍共同居住生活，二人修建房屋时未办理建房许可手续。
上述事实，有原、被告及第三人的陈述，原告李本银提供的身份证、户口簿、户籍证明、高潮村民委员会出具的证明二份、结婚证、离婚登记审查处理表、离婚协议书、调解协议一份、情况说明一份、现场照片五张、住院病历、贵警院司鉴中心（2015）法临鉴字第429号《司法鉴定意见书》、医疗费发票七张、金阳医院出院病人费用清单、鉴定费发票一张，被告罗习祥、徐吉碧提供的身份证、调解协议、高潮村村民委员会出具的证明一份、医疗费发票复印件一张、贵医司法鉴定中心（2015）临鉴字第3344号《鉴定意见书》，第三人王青华提供的调解协议等证据在卷佐证，上述证据，经庭审质证，来源合法、客观真实，本院依法予以认定。
对于证人周某、杨某出庭作证的证词，因两份证词部分存在矛盾，本院予以部分采信。对于原告李本银提供的高速公路过路费发票两张、油费发票七张、交通费发票二十九张、复印费发票一张，因不能证明原告主张支付交通费3，413.50元的事实，本院不予认定。
本案争议焦点为：1、对原告损失承担赔偿责任的主体应如何认定及赔偿责任如何划分；2、原告的损失应如何计算。
本院认为，关于焦点1，被告罗习祥出面与第三人王青华口头协议，约定将吊砖、吊沙工作任务交由第三人王青华，王青华自带吊机等劳动工具，王青华以自己的设备、技术和劳力完成工作任务，罗习祥、徐吉碧并按计件方式支付其工资，不完全支配王青华的人身和工作，被告罗习祥、徐吉碧是定做人，第三人王青华是承揽人，被告罗习祥、徐吉碧与第三人王青华之间形成承揽合同关系。虽然达成口头协议时，原告李本银并未直接与二被告协商，但因李本银与王青华系共同出资购买吊机、共同劳动、共享报酬的合作关系，且李本银实际工作时，二被告得知李本银与王青华的关系后也未阻止李本银参与施工，可以视为接受李本银参与承揽吊砖、吊沙工作，故原告李本银与被告罗习祥、徐吉碧之间亦形成承揽合同关系。庭审中，二被告辩称与原告不存在雇佣关系，不应对原告承担赔偿责任，虽然二被告与原告不存在雇佣关系，但被告罗习祥、徐吉碧作为承揽关系的定做人，未取得建房许可即违规建房，选用承揽人时也未对承揽人的施工资质、安全生产条件进行严格审查，也未提供足够的劳动作业保护措施及安全生产条件，并且要求承揽人及时吊砖备用，用餐期间又让原告饮酒，被告罗习祥、徐吉碧在定作、指示、选任方面有过失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，被告罗习祥、徐吉碧应对原告的损失承担相应赔偿责任。故二被告的该项抗辩理由，无事实和法律依据，不能成立。第三人王青华抗辩称其不是本案适格当事人，但其作为承揽合同的订立人何承揽活动的牵头人，与原告共享承揽收益共同体，理应与原告共同承担风险。第三人王青华虽具有一定的安全意识，曾劝说原告不要饮酒，但更应知道酒后作业会增加发生事故的风险，在明知原告饮酒的情况下，未制止原告到高处接灯，未陪同原告一同前往，放任了风险增加，第三人王青华在工作中未完全尽安全提醒和安全协助义务，第三人王青华的过错行为，也是原告在承揽活动中受伤受伤的原因之一，故应对原告的损失承担相应的赔偿责任，对第三人提出的该项抗辩意见，本院不予采纳。原告李本银作为长期从事建筑行业的成年人，应当熟知建筑行业的作业风险，在第三人王青华劝其不要饮酒后，仍不听他人劝说饮酒，并在酒后独自作业，不顾自身安全，最终导致自己受伤，其本身存在的严重过错，是致其受伤的首要原因，对其损失应承担相应的责任。综合原告受伤的原因、地点、过程及责任人的经济负担能力，本院酌定由被告罗习祥、徐吉碧承担35%的赔偿责任，第三人王青华承担30%的赔偿责任，原告自行承担35%的责任。被告罗习祥、徐吉碧虽已离婚，但离婚后仍共同生产生活，且建房、订立承揽合同均属于共同行为，应在其二人的赔偿份额内承担连带责任。关于焦点2，原告的损失应依法确定，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，参照《2015年贵州省道路交通事故损害赔偿标准》，原告的损失为：1、医疗费77，104.31元。依原告住院期间和进行鉴定检查时实际发生的医疗费发票计算，为76，040.81元＋708.00元＋355.50元=77，104.31元。2、误工费31，714.20元。原告主张按上一年度贵州省职工月平均工资3，567.92元误工费，二被告对此不予认可，第三人主张该费用应按农林牧渔业职工平均工资计算。经查，原告长期从事挑灰沙等建筑行业工作，以此作为其主要收入来源，本院酌情依上一年度贵州省建筑行业职工平均工资42，874.00元／年计算误工费，经鉴定，原告误工期限270天，为42，874.00元／年÷365天×270天=31，714.20元。3、护理费6，626.16元。因原告未能提供证据证明护理人员文荣英的收入状况，结合护理人员文荣英以农业作为收入来源的实际情况，本院酌情按照上一年度贵州省农林牧渔业职工年平均工资33，590.00元／年计算，经鉴定，原告护理期限为90日，扣除第三人王青华护理的18天，护理费为33，590.00元／年÷365天／年×（90天－18天）=6，626.16元。二被告主张其在医院护理原告10天，但原告予以否认，二被告亦未举证证实其主张成立，对二被告该项主张本院不予采纳。4、交通500.00元。原告主张交通费3，413.50元，但未提供相应的交通费支出票据，原告因治疗、鉴定等客观上需要支出一定的交通费，本院酌情支持500.00元。5、住院伙食补助费4，300.00元。原告实际住院43天，参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助100.00元／天计算，为100.00元／天×43天=4，300.00元。6、营养费2，700元。原告主张营养费按100.00元／天，计算120天，但未提供相关计算依据。第三人王青华主张该费用应按每天30.00元计算，本院予以采纳。经鉴定，原告营养期限为120天，营养费为30元／天×120天=3，600.00元。7、鉴定费1，900.00元。依原告提供的鉴定费发票计算为1，900.00元。8、残疾赔偿金64，206.84元。经鉴定，原告一处八级伤残、两处十级伤残，原告主张按伤残等级八级计算残疾赔偿金，系其对自己民事权利的处分，本院从其意愿。原告主张按上年度贵州省城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，因原告居住在农村，诉讼中亦未举证证实其在城镇居住一年以上，也未提供证据证明其主要收入来源于城镇，对原告该项主张，本院不予支持。二被告及第三人主张按农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金，符合相关规定，本院予以采纳。疾赔偿金为6，671.22元／年×20年×30﹪=40，027.32元。被扶养人生活费24，179.52元，计入残疾赔偿金。原告主张丧失劳动能力程度按30﹪计算，原告虽未举证证实其丧失劳动能力的程度，但从原告的伤残等级情况来看，依30﹪计算丧失劳动能力程度符合相关规定，本院予以支持。原告主张按上一年度贵州省城镇居民人均消费性支出计算被抚养人生活费，但原告未举证证实被抚养人李思怡、李思琴居住在城镇，对原告该项主张，本院不予支持。因被抚养人居住生活在农村，有二名被抚养人，本院参照上年度贵州省农村居民人均年生活消费支出5，970.25元／年计算被抚养人生活费。李思怡：5，970.25元／年×（18年－5年）×30﹪÷2人=11，641.99元；李思琴：5，970.25元／年×（18年－4）×30﹪÷2人=12，537.53元。二人共计11，641.99元＋12，537.53元=24，179.52元。残疾赔偿金为40，027.32元＋24，179.52元=64，206.84元。9、后续治疗费12，700.00元。经鉴定，原告后续治疗费为11，520.00元-13，900.00元之间，本院酌定后续治疗费为12，700.00元。10、精神损害抚慰金15，000.00元。原告主张15，000.00元，依据侵权人的过错程度、侵权的行为方式，所造成的后果等因素，对原告的该项主张本院予以支持。上述10项损失共计216，751.51元。根据前述酌定的被告罗习祥、被告徐吉碧、第三人王青华的责任份额，以及二被告及第三人要求在各自垫付的医疗费26，835.00元、20，500.00元内予以抵扣的意见，被告罗习祥、徐吉碧应赔偿原告的损失为216，751.51元×35%－26，835.00元=49，028.03元，第三人王青华应赔偿原告损失为216，751.51元×30%－20，500.00元=44，525.45元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十一条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
被告罗习祥、徐吉碧于本判决生效之日起十日内连带
赔偿原告李本银损失医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计人民币49，028.03元；
二、第三人王青华于本判决生效之日起十日内赔偿原告李本银损失医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、精神抚慰金共计人民币44，525.45元；
三、驳回原告李本银的其余诉讼请求。
如未按本判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3，254.00元，由被告罗习祥、徐吉碧共同负担458.00元，第三人王青华负担417.00，由原告李本银负担2，379.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。
本判决申请执行的期限为判决生效后，自动履行期限届满的二年内。
审判员 孙春光
二〇一五年十二月九日
书记员 杨 婷