山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终1900号
上诉人（原审原告)：青岛市崂山区财政培训中心创新园餐厅，×。
负责人：徐宗堂，×。
委托诉讼代理人：袁万鹏，×。
被上诉人（原审被告）：李海艳，女，×。
委托诉讼代理人：杨小青，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
原审第三人：青岛市崂山区财政培训中心，×。
法定代表人：徐宗堂，×。
委托诉讼代理人：袁万鹏，山东道安律师事务所律师。
上诉人青岛市崂山区财政培训中心创新园餐厅（以下简称创新园餐厅）因与被上诉人李海燕、原审第三人青岛市崂山区财政培训中心（以下简称崂山财政培训中心）劳动争议纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人创新园餐厅的委托诉讼代理人袁万鹏，被上诉人李海燕，原审第三人崂山财政培训中心的委托诉讼代理人袁万鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
创新园餐厅上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人自2016年8月1日至2016年9月22日期间不存在劳动关系；2、依法改判上诉人不应支付被上诉人2016年7月19日至2016年9月22日期间工资4637元；3、依法改判上诉人不需要支付被上诉人2016年5月18日至2016年9月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额10982元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。被上诉人于2016年7月18日就从上诉人处离职，其后就未在上诉人处工作。因此，自2016年8月1日起双方之间已不存在劳动关系，被上诉人未继续提供劳动，上诉人不应继续向其支付工资。2、原审适用法律错误。从被上诉人一入职开始，上诉人就曾多次主动要求与其签订书面劳动合同，该事实通过被上诉人提供的录音证据就能证实。在录音中，上诉人负责人曾多次提到“我叫你签合同你为什么不签”这一内容，从该内容可以印证被上诉人入职时曾主动要求过与被上诉人签订书面劳动合同，由于餐饮业人员流动性大，被上诉人为离职方便，就拒绝了上诉人与其签订书面劳动合同的要求，因此双方之间未签订书面劳动合同完全是由于被上诉人的过错造成的。劳动合同法第82条规定的用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资，是指用人单位违反劳动合同法的规定，在法定期限内不与劳动者签订书面劳动合同所应承担的惩罚性赔偿责任。若因劳动者原因不愿与用人单位签订劳动合同的，用人单位在未签订劳动合同的问题上并无过错，不应适用上述劳动合同法第82条的规定。本案中，显然过错在于被上诉人，上诉人并无过错，不应支付被上诉人相应的双倍工资。
李海艳答辩称，上诉人的上诉请求无任何事实及法律依据，应驳回其全部诉讼请求，维持原判。1、李海艳与上诉人自2016年4月18日起就建立了劳动关系，2016年9月22日发生工伤后，需要住院治疗才没有再出勤，不存在擅自离职的事实，上诉人之所以否认与李海艳存在劳动关系，是为了逃避其应向李海艳承担的工伤法律责任。2、不存在上诉人所称其单位负责人多次要求李海艳签订劳动合同，而李海艳拒绝的事实，在上诉人提到的通话录音中，李海艳明确表示反对，表示单位从未提供过劳动合同要求其签订，因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
创新园餐厅向一审法院起诉请求：1、依法判令确认创新园餐厅与李海艳自2016年4月18日至2016年7月31日期间存在劳动关系；2、依法判令创新园餐厅不需要支付李海艳2016年7月19日至2016年9月22日期间工资6545元；（三）依法判令创新园餐厅不需要支付李海艳2016年5月18日至2016年9月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额12551.72元。
一审法院认定的事实：李海艳于本案诉讼前，曾作为申请人，以李海艳及第三人作为被申请人，就本案诉讼争议向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2017年2月16日作出青崂劳人仲案字〔2016〕第784号仲裁裁决书，裁决：确认创新园餐厅与李海艳自2016年4月18日至2016年9月22日期间存在劳动关系、创新园餐厅自本裁决生效之日起十日内给付李海艳2016年7月19日至2016年9月22日期间的工资6545元、给付李海艳2016年5月18日至2016年9月22日期间未签书面劳动合同二倍工资差额12551.72元、驳回了李海艳其他各项仲裁请求。创新园餐厅对该仲裁裁决不服，向原审提起诉讼。
本案诉讼中，创新园餐厅主张：李海艳与其自2016年4月18日至2016年7月31日期间存在劳动关系。李海艳2016年4月至7月的实发工资分别为1808元、2333元、2340元、2700元。基本工资标准为2016年4月-5月为每月1780元，6月-7月为每月1810元。自2016年8月1日起双方之间不存在劳动关系，李海艳未继续提供劳动，创新园餐厅未再继续向其支付工资。创新园餐厅为证明其上述主张提交2016年4月至7月工资报销表四份予以证明。
本案李海艳主张其于2016年4月18日至创新园餐厅从事面点工工作，每月工资3000元，创新园餐厅向李海艳发放工资，截止到2016年10月8日，李海艳已经在创新园餐厅工作6个月，以及其在从事单位安排的工作过程中有受伤的事实，创新园餐厅未与李海艳签订书面的劳动合同也未给李海艳缴纳社会保险，创新园餐厅通过现金的方式向李海艳发放工资，工资发放需要李海艳本人签字。2016年9月22日，李海艳发生工伤事故后，其工资单位一直拖欠未予发放。李海艳为证明其诉讼主张，提交通话录音二份，李海艳主张一份是其丈夫孙成新于2016年9月29日与李海艳法定代表人徐宗堂的通话，一份系李海艳于2016年10月10日与创新园餐厅处后厨主管王发启的通话。经质证，崂山区财政培训中心不认可该录音的真实性，曾于仲裁审理期间申请鉴定，后又以鉴定费用过高撤回了该申请，本案审理期间崂山区财政培训中心未再向原审法院申请鉴定。
经查，创新园餐厅的法定代表人确为徐宗堂，李海艳提交的上述录音中与李海艳配偶对话的一方在关于拖欠李海艳2月工资以及工伤问题的询问中表示：“……工资叫她来开，谁说不给她开了？……工伤？她也没投保险，她也不是我的正式职工，她就是个临时工，我凭什么给她开工资？……谁管你几个月，你跟我签合同了吗？连试用期都不到……在我这受的伤，你属于误操作受的伤……。”
一审法院认为，本案焦点问题为创新园餐厅与李海艳之间劳动关系存续期间的确认以及工资标准的认定。一、关于创新园餐厅与李海艳劳动关系存续期间问题，一审认为：第一、虽然创新园餐厅主张李海艳于2016年8月1日擅自离职，但创新园餐厅提交的工资报销表仅能证明创新园餐厅支付了李海艳2016年4月至7月的工资，不足以证明李海艳在创新园餐厅的最后工作时间。故一审对创新园餐厅上述主张不予采信；第二、李海艳主张在创新园餐厅的工作时间自2016年4月18日至2016年10月8日，提交了录音证据予以证明，因创新园餐厅未提交证据推翻该录音的真实性，故该录音证据可以作为本案认定事实的依据。根据录音内容可以确认，徐宗堂在2016年9月29日通话中是认可李海艳在单位工作时受伤，并且对李海艳配偶关于李海艳在单位已经工作了6、7个月的询问并未否认，结合创新园餐厅提交的工资报销表显示创新园餐厅曾向李海艳支付2016年4月工资，一审对李海艳关于其自2016年4月18日在创新园餐厅工作，至2016年9月22日受伤未再出勤的事实予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条关于用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系之规定，一审对创新园餐厅与李海艳自2016年4月18日至2016年9月22日期间存在劳动关系予以认定。二、关于李海艳工资标准问题，虽李海艳主张每月3000元，但未提交证据予以证明，且对创新园餐厅提交的工资报销表的真实性未予否认，故一审对该证据的真实性予以确认。根据创新园餐厅提供的四份工资报销表显示，李海燕的每月平均工资应为2625元。因创新园餐厅未提交证据证明支付了李海艳2016年8月1日至2016年9月22日期间的工资，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故创新园餐厅应当向李海艳支付2016年8月1日至2016年9月22日期间的工资4637元。三、关于创新园餐厅应否支付李海艳2016年5月18日至2016年9月22日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额问题，一审认为：虽然创新园餐厅诉称曾多次要求与李海艳签订书面劳动合同，但并未提交证据予以证明，故一审对此不予采信，对创新园餐厅该项诉讼请求予以驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资之规定，由于李海艳2016年4月18日至2016年9月22日在创新园餐厅工作期间，双方没有签订劳动合同，因此李海艳有权要求创新园餐厅给付2016年5月18日至2016年9月22日期间未签订劳动合同二倍工资。故一审认为创新园餐厅应给付李海艳未签订书面劳动合同二倍工资差额10982元【2625元/月×4个月+2625/月÷21.75天/月×4天】。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回青岛市崂山区财政培训中心创新园餐厅的诉讼请求；二、确认青岛市崂山区财政培训中心创新园餐厅与李海艳自2016年4月18日至2016年9月22日期间存在劳动关系；三、青岛市崂山区财政培训中心创新园餐厅于判决生效之日起十日内给付李海艳自2016年7月19日至2016年9月22日期间的工资4637元；四、青岛市崂山区财政培训中心创新园餐厅于判决生效之日起十日内给付李海艳自2016年5月18日至2016年9月22日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额10982元。案件受理费10元，由青岛市崂山区财政培训中心创新园餐厅承担。
本院二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，关于李海艳与创新园餐厅的劳动关系存续期间问题，创新园餐厅主张其与李海艳自2016年4月18日至7月31日期间存在劳动关系，本院认为，李海艳提交的录音证据能够证明其在创新园餐厅已工作6、7个月的事实，且创新园餐厅作为用人单位也未依法举证证明李海艳的离职时间，故一审法院确认李海艳自2016年4月18日至2016年9月22日存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。创新园餐厅的该项上诉理由不成立，本院不予采信。
关于创新园餐厅应否向李海艳支付2016年5月18日至2016年9月22日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额问题，本院认为，创新园餐厅作为用人单位依法负有及时与劳动者李海艳签订书面劳动合同的义务，否则应向李海艳支付相应期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额。创新园餐厅主张系李海艳拒绝与其签订书面劳动合同，其应依法负有举证责任。因创新园餐厅所主张的录音证据并不能证明李海艳拒绝与创新园餐厅签订书面劳动合同，而创新园餐厅也未对其主张提交其他有效证据证明，故本院对创新园餐厅的该项主张不予采信。
综上，上诉人创新园餐厅的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛市崂山区财政培训中心创新园餐厅负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯 娜
审判员 王昌民
审判员 杨保国
二〇一八年六月一日
书记员 庞连捷
书记员 王 晶