北京市昌平区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌民初字第3248号
原告贾志军，男。
委托代理人崔素云，北京智深律师事务所律师。
被告北京盛世通达设备安装有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇立汤路188号院北方明珠大厦1号楼25层2808。
法定代表人姜水苹，董事长。
委托代理人孙大平，男，北京盛世通达设备安装有限公司总经理。
被告姚美贤，男。
委托代理人李树兴，北京市坤荣律师事务所律师。
原告贾志军与被告北京盛世通达设备安装有限公司（以下简称盛世通达公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，被告盛世通达公司申请追加姚美贤为共同被告，本院依法追加姚美贤为共同被告，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告贾志军的委托代理人崔素云，被告盛世通达公司的法定代表人姜水苹及委托代理人孙大平，被告姚美贤的委托代理人李树兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告贾志军诉称：2012年9月，盛世通达公司承包了北京汇超房地产开发有限公司（以下简称汇超公司）的北京湾别墅小二期工程。同年10月，盛世通达公司将北京湾B区户内中央空调机的部分工程分包给贾志军，双方未签订书面合同。在施工过程中双方签订书面备忘，明确约定单价为每平方米110元，承包方式为包工包料，结算方式为工程竣工验收后一周内支付工程款的95%，剩余5%质保期满后一月内付清。2013年11月，该工程施工并验收完毕，工程总价款为1447197.5元，扣除质保金及施工过程中支付的工程进度款，目前盛世通达公司欠贾志军工程款399251.6元。贾志军多次找盛世通达公司协商要求支付剩余工程款，盛世通达公司均以没钱为由拒绝支付。为此，起诉至法院，请求：1、盛世通达公司和姚美贤立即支付拖欠工程款399251.6元；2、诉讼费由盛世通达公司和姚美贤承担。
被告盛世通达公司辩称：2012年9月，我公司和汇超公司签订了北京湾项目空调和锅炉的安装合同，后来我公司分包给姚美贤。2012年10月贾志军从姚美贤处而非我公司处获得工程，对此我公司不知情，也未经过我公司同意。我公司之前不认识贾志军，姚美贤是违法分包，姚美贤给我公司提供虚假建造师资质文件。贾志军因不明原因擅自停工给我公司和汇超公司工程进度造成影响，并于2013年5月21日以索要农民工工资为由影响汇超公司施工，此时我公司才知道姚美贤未经我公司同意将空调安装工程违法分包给贾志军的事情。姚美贤擅自截留我公司支付的工程款，造成大面积停工，无法按照汇超公司的要求完成施工任务，在此情况下我公司才与贾志军形成了备忘录。备忘录的目的是在姚美贤不支付工程款的情况下，确保施工队按照工期进行施工，备忘录并未免除姚美贤给付工程款的义务，单价每平方米110元也是贾志军停工迫使我公司形成的，违背了我公司的真实意思。姚美贤也积极参与并直接组织了围攻汇超公司，也应对工程涨价承担责任。我公司多次和贾志军协商，希望协商解决纠纷。贾志军两次以恶意讨薪的形式围攻汇超公司，严重违背备忘录的约定，损害了我公司的声誉，在施工过程中不服从管理，闹事还蓄意殴打我公司现场人员，我公司进行了报警处理。为平复我公司人员情绪，我公司对相关人员予以罚款。贾志军所称数额我公司不予认可，该数额是贾志军单方计算的，不是结算金额，维修费、水电费、汇超公司的罚款等应当扣除的款项贾志军都未进行核算。我公司已支付了工程款，工程款在姚美贤手中，贾志军要求的工程款应由姚美贤支付。
被告姚美贤辩称：贾志军的起诉与我无关，应由盛世通达公司直接支付。不是盛世通达公司所称单方计算，而是盛世通达公司和贾志军就工程平米数和工程价款已经核算完毕。盛世通达公司称分包未经过其同意不属实，我有证据证明盛世通达公司带领人员施工，其知道分包给贾志军的事实。盛世通达公司没有空调安装资质，其和汇超公司的合同是无效的，其不能作为合法分包人。开始是姚美贤带领3个施工组进行施工，分别为向林、王春丽和贾志军。施工过程中汇超公司不断支付盛世通达公司工程款，而盛世通达公司大批拖欠姚美贤带领的3个工程队的工程款。3个施工队误认为姚美贤压着工程款不结算，去汇超公司核实情况，并没有违法围攻、群殴等情况，有派出所记录为证。2013年5月发生争议后，改变了之前结算工程款的格局。盛世通达公司陆续给了姚美贤100万元工程款，是4家的工程总款，姚美贤垫付了一部分工程款给3个施工组，其中已经给了贾志军33万元，此时盛世通达公司已经拖欠了几百万元的工程款。现盛世通达公司已经结算清楚和王春丽的工程款。195万元是应当给姚美贤的工程款。
经审理查明：2012年9月26日，汇超公司作为发包人与盛世通达公司签订《协议书》，双方约定汇超公司将北京湾别墅小二期工程发包给盛世通达公司，工程规模为：独栋别墅16#-68#，共53幢；联排别墅2#-15#，除2#西一户、2#西二户、6#西一户、15#东一户、15#东二户等5户以外，共72户。资金来源为：自筹。承包形式为包工包料，承包范围：1、通风空调系统：空调主机及附属设备、风机盘管、温控器等设备的安装；管道敷设；主机及附属设备、风机盘管、温控器的电源和控制系统的穿线及调试（不含管线的予埋）；风管的制作及安装（不含百叶风口的安装）。2、采暖系统：采暖锅炉及附属设备的安装；防爆风机的安装；采暖锅炉及附属设备、防爆风机等的电源和控制系统的穿线及调试（不含管线的予埋）。合同工期为：2012年9月26日至2013年1月26日，天数为122天。
合同签订后，盛世通达公司将其承包工程中的通风空调系统部分分包给姚美贤，双方未签订书面协议，姚美贤作为盛世通达公司北京湾项目经理安排施工。后姚美贤又将该工程分包给3个施工队进行实际施工，分别为贾志军施工队、向林施工队（刘希增未参与施工）、北京洲际蓝天环保工程有限公司（以下简称洲际蓝天公司）施工队。其中，贾志军与姚美贤之间也未签订书面的分包合同。贾志军在庭审中称当时约定的单价为110元／平米，方式为包工包料。姚美贤对此不予认可，称当时未谈具体价钱。
在施工过程中，盛世通达公司于2013年1月23日给付姚美贤工程款100万元，后姚美贤先后给付贾志军工程款325586元、给付向林工程款9万元、给付洲际蓝天公司工程款30万元。2013年4月，施工队因故停工，为免影响工期顺利进行，盛世通达公司于2013年5月20日免去姚美贤项目经理之职。
2013年5月23日，因工程款问题，姚美贤带领30余名工人在昌平区北京湾物业办公楼门外与盛世通达公司经理孙大平等人发生纠纷，昌平派出所民警出警协调，双方表示自行协商解决。盛世通达公司于当日给付姚美贤工程款95万元，并出具欠条一张，内容为“欠姚美贤75万，6月中旬给付姚美贤支票一张，支票到账后欠条作废”。姚美贤称协商结果为由盛世通达公司直接向贾志军、向林结算剩余工程款，姚美贤就此不再承担任何责任，并提交落款日期为2013年5月24日的一份说明，说明内容为：“北京盛世通达设备安装有限公司免除了姚美贤在北京湾别墅小二期空调安装工程项目经理的职务，贾志军施工队、刘希增施工队在北京湾别墅小二期空调安装工程的施工款项由北京盛世通达设备安装有限公司全部负责支出，姚美贤不再承担任何责任，但协助贾志军施工队、刘希增施工队与北京盛世通达设备安装有限公司在北京湾别墅小二期空调安装工程的合同签订和工程交接。”该说明上有贾志军的签字，无盛世通达公司的盖章，贾志军对该说明予以认可，盛世通达公司对该说明不予认可。
2013年5月27日，贾志军与盛世通达公司达成《关于4月25日停工谅解备忘录——就北京湾二期空调施工》（以下简称《备忘录》），内容为：“由于双方沟通及北京盛世通达设备安装有限公司原项目经理姚美贤的工作失误，造成所属施工队34户空调安装于2013年4月25日停工，延误施工进度，给双方造成严重的损失，达成如下谅解：1.于2013年5月20日撤销姚美贤项目经理职务，任命梁宏奎为项目经理。2.积极协调北京汇超房地产公司将原定2013年5月31日完工的计划调整至2013年6月30日，尽力不产生对公司的处罚，使双方损失降至为零。3.贾志军所属施工队2013年6月30日完工计划，积极组织工人加班加点，努力挽回工程进度，按甲方新进度计划完成施工任务，每延误一天罚款500元。（如开发商和总包原因造成延误，工期顺延）。4.双方各自承担停工期间的损失。5.公司支付贾志军施工队工程款60万元整作为工程进度款，加原项目经理姚美贤给付的325586元，共计925586元，贾志军给公司提供所用材料款的发票，公司按施工进度支付贾志军施工队工程进度款。6.盛世通达设备安装有限公司按每平米110元包工包料（不含燃气锅炉项目安装，空调室外机由公司吊装到位，由贾志军施工队负责校正安装，材料不含主机、风机、盘管、温控开关、水泵风机等设备类材料。）工程竣工验收后一周内支付到工程款的95%，剩余5%质保期满后一月内付清（如业主自行更改管道原设计，本施工队不承担后续维修工作）。变更洽商单独计量。7.领导好自己的施工队伍，服从公司现场管理。8.积极处理好施工中的矛盾，不能发生胁迫甲方为由的任何无理举动。”2013年5月25日至2013年6月19日，盛世通达公司共支付贾志军空调安装人工费、材料费共计65万元。
后贾志军施工队负责的空调安装工程部分完工，并已经竣工验收合格。盛世通达公司、贾志军均确认贾志军施工队完成施工总面积12674.25平方米，按单价110元／平米计算，总工程款为1394167.5元，扣除5%的质保金后，贾志军施工队应得空调安装工程款为1324459.13元。庭审中，姚美贤认可施工面积，但不认可施工单价及结算金额。
贾志军称签订《备忘录》后，其与盛世通达公司另行洽商增加部分工程，包括主管包铁皮27200元（34户，每户800元）和过墙洞25830元（369个，每个70元），主张盛世通达公司扣除5%质保金后应将剩余款项给付贾志军。盛世通达公司对主管包铁皮27200元认可，主张过墙洞单价应按照每个55元计算。双方对各自主张的过墙洞单价均未提交证据。盛世通达公司主张应从贾志军应得工程款中扣除86282.28元，包括：1.贾志军施工队所用水电费用3802.28元；2.因室外机吹水的维修费用2380元；3.因空调冷凝水调试室外主机地脚螺栓固定的维修费用5100元；4.贾志军于2013年10月23日、2014年1月21日带领施工队到汇超公司聚众闹事2次应罚款4万元；5.白铁皮未按时完工造成汇超公司处罚的3万元；6.贾志军工程队延误工期10天的违约处罚款5000元。盛世通达公司提交收据、施工合同、结算单、会议纪要、电子邮件打印件及其所制作的扣款确认单、工作联系单等证据予以证明，上述证据中无贾志军签字。贾志军对盛世通达公司提交的证据不予认可，称从未收到盛世通达公司的扣款确认单、工作联系单等，对盛世通达公司所主张的扣款事项亦不予认可。姚美贤主张洽商部分与其无关。
2013年底，向林将盛世通达公司、姚美贤作为被告诉至本院，要求二被告支付工程款871212.25元。本院审理后于2014年1月14日作出（2013）昌民初字第15088号民事判决书，判决姚美贤支付向林空调安装工程的工程款871212.25元，驳回向林的其他诉讼请求。姚美贤对该判决不服，提起上诉，北京市第一中级人民法院审理后于2014年4月19日作出（2014）一中民终字第3307号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判，该判决现已生效。
上述事实，有《备忘录》、结算表、支票存根、支出凭单、扣款确认单、工作联系单、收据、施工合同、结算单、会议纪要、电子邮件打印件、《更换项目经理的通知》、接处警记录、欠条、（2013）昌民初字第15088号民事判决书、（2014）一中民终字第3307号民事判决书等证据及当事人的陈述在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第一，关于空调系统安装工程。根据本院查明的事实，盛世通达公司将自汇超公司处承包的北京湾别墅小二期空调安装工程分包给姚美贤，姚美贤再将该工程分包给贾志军、向林、洲际蓝天公司。姚美贤作为自然人，不具备法定的施工资质，其与盛世通达公司达成的口头分包协议违反法律强制性规定，应属无效。贾志军系本案工程的实际施工人，其作为实际施工人与姚美贤达成的口头分包协议亦属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。贾志军施工队负责的空调安装工程已经完工，并已经竣工验收合格，依据合同相对性原则及法律规定，姚美贤应向贾志军支付剩余的工程款项。虽然姚美贤提交贾志军于2013年5月24日出具的说明用以证明其不再承担任何责任，但该说明的内容实际系为盛世通达公司设定工程款支付义务以免除姚美贤的工程款支付义务，而该说明上并无盛世通达公司的盖章确认，盛世通达公司对该说明亦不予认可，故该说明对盛世通达公司并不发生法律效力。虽然贾志军与盛世通达公司于2013年5月27日签订了《备忘录》，且盛世通达公司在之后向贾志军支付了部分工程款，但此目的系在姚美贤不支付贾志军工程款的情况下，确保施工人按照工期进行施工，不能以此推定盛世通达公司完全取代了姚美贤的合同地位而成为贾志军施工队的空调系统安装工程直接发包人，且由于姚美贤并非本案空调系统安装工程的实际施工人，因此不能免除姚美贤在盛世通达公司给付的195万空调系统安装工程款范围内所应承担的义务。贾志军称与姚美贤口头约定单价为110元／平米，姚美贤对此不予认可，但又未提出双方确定的价格及相关证据，故本院按照110元／平米计算贾志军应得空调系统安装工程款。据此，扣除5%质保金后贾志军应得工程款为1324459.13元，贾志军已得工程款为975586元，故现在姚美贤还应支付贾志军工程款348873.13元。盛世通达公司已支付姚美贤195万元，扣除姚美贤已支付给3个施工队的715586元，以及已生效判决书所判决的姚美贤应支付向林的871212.25元后，剩余的工程款已经足够支付贾志军应得工程款，故对于贾志军要求盛世通达公司给付剩余空调安装工程款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
第二，关于贾志军与盛世通达公司另行洽商增加的工程。因姚美贤分包给贾志军的空调系统安装工程中并不包含该部分工程，故该部分工程属于盛世通达公司直接分包给贾志军的工程，应由盛世通达公司直接支付贾志军工程款。盛世通达公司对贾志军所主张的主管包铁皮工程款27200元予以认可，对此本院不持异议，予以确认。贾志军主张过墙洞单价应按照单价70元／个进行计算，盛世通达公司仅认可按照单价55元／个进行计算，根据谁主张谁举证的原则，贾志军就其主张未能提交充分证据予以证明，故本院采信盛世通达公司的主张，据此计算出贾志军应得过墙洞工程款为20295元。因此，扣除5%的质保金后，现在贾志军应得洽商增加工程部分的工程款为45120.25元。盛世通达公司主张应当扣除贾志军的水电费、维修费、罚款等共计86282.28元，但盛世通达公司提交的扣款确认单为盛世通达公司单方出具，其上无贾志军的确认签字，贾志军对上述扣款又不予认可，盛世通达公司提交的其他证据亦未能形成完整有效的证据链证明盛世通达公司已支付扣款项目或扣款应由贾志军负担，故对盛世通达公司的上述主张，本院不予采纳。故此，盛世通达公司现应支付贾志军洽商增加工程部分的工程款45120.25元。
综上所述，本院依据依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告姚美贤于本判决生效后十日内支付原告贾志军空调系统安装工程款三十四万八千八百七十三元一角三分；
二、被告北京盛世通达设备安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告贾志军主管包铁皮及过墙洞工程款共计四万五千一百二十元二角五分；
三、驳回原告贾志军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费七千二百八十八元，由原告贾志军负担九十六元，已交纳；由被告姚美贤负担六千三百六十八元，于本判决生效后七日内交纳；由被告北京盛世通达设备安装有限公司负担八百二十四元，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并交纳案件上诉费，上诉于北京市第一中级人民法院。在上诉期满后七日内，未交纳案件上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 邓徐娟
人民陪审员 屈宝玲
人民陪审员 杨 明
二〇一四年八月十八日
书 记 员 张 欣