上海市高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）沪民终389号
上诉人(原审原告)：苏玉科，男，1970年5月17日出生，汉族，住山东省章丘市。
委托诉讼代理人：乔振海，山东洞察律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘云玲，山东洞察律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海创绿餐饮设备有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：李志英，执行董事。
委托诉讼代理人：乐卫国，上海申浩律师事务所律师。
上诉人苏玉科因与被上诉人上海创绿餐饮设备有限公司(以下简称创绿公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2017)沪73民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苏玉科的委托诉讼代理人刘云玲与被上诉人创绿公司的委托诉讼代理人乐卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏玉科上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，支持上诉人的一审诉请。
创绿公司辩称：一审事实查明无误，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。
苏玉科向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告“无烟烧烤炉(2)”外观设计专利的产品、销毁库存产品；2.判令被告赔偿原告经济损失人民币(以下币种同)60万元，以及为制止被告侵权行为所支付的合理费用8万元，合计68万元。
一审法院认定事实：
一、涉案专利情况
涉案外观设计专利的名称为“无烟烧烤炉(2)”，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.5，专利申请日为2015年11月4日，授权公告日为2016年4月13日，专利权人为苏玉科，专利权期限为十年，自申请日起算。目前该专利权仍在保护期内。上述专利外观设计图片为一烧烤炉的主视图、后视图、左视图、右视图和俯视图。该外观设计专利证书的简要说明记载：该外观设计产品的设计要点在于产品形状和图案的结合；最能表明本外观设计要点的图片或照片为主视图；省略其它视图。从主视图看，该烧烤炉顶部呈圆帽状，并装饰有云朵样式的花纹，中部呈长方形，底端为滚轮；烧烤炉的门设置于中部靠中间部位，由长方形的门及上部装饰的半圆形组成，门上部的半圆形中间部位设置有表盘；烧烤炉中部的右上角有外方内圆的图形；烧烤炉中部的底部位置中间有带把手的长方形，右侧有一带凸起圆形。后视图显示有三根竖状管子，左侧两根较长，右侧一根较短。左视图和右视图无任何设计内容。中华人民共和国国家知识产权局就涉案专利出具的外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。其中记载：该专利产品未请求保护色彩，属于形状和图案相结合的外观设计，该专利与现有设计在烧烤炉的整体形状、比例，门的位置及形状，产品表面的装饰纹样等均有较大差异，上述区别点对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，因此该专利与现有设计之间具有显著差异等内容。
2016年4月13日，济南助成餐饮咨询管理有限公司(以下简称助成公司)(甲方)与原告(乙方)签订《专利实施许可合同》，约定乙方以排他方式许可甲方实施涉案专利权，许可实施使用费为每年30万元。2017年4月13日，双方签订《协议》，就上述许可合同延期一年。助成公司向原告支付了两年的许可实施使用费。
二、原告主张的被控侵权产品情况
2016年9月28日，受原告委托，案外人樊某某向被告订购烤羊炉并签订《订货单》一份，涉及商品为1台蒙古烤羊炉、1台蓝天白云款烤羊炉，金额分别为23,800元和26,800元，另配有2套工具，合计优惠价为43,000元。交货方式为汽运，费用由需方承担。付款方式为定金5,000元，出货前付清尾款38,000元后供方发货。收货地址为滨州市邹平黛西四路XXX号。
樊某某支付全款后(相关款项实际由原告支出)于2016年10月26日委托上海精准德邦物流有限公司六灶分公司从被告处托运两台烤羊炉及配件一宗(共木箱4件，由铁条封箱)发往山东省邹平县，运费及保价费合计4,166元。上海玉翔物流有限公司承运了该批货物并于2016年10月29日至被告处取货后运送到山东省邹平县，后由郝文庆与樊某某沟通后转运至山东省章丘市官庄济王路XXX号(骄龙餐饮保障中心)。
2016年11月4日8时26分，经原告委托代理人樊某某的申请，山东省章丘市公证处公证人员孙倩、李敏、王涛到达济王路XXX号骄龙餐饮保障中心对樊某某收货、验货及封存货物的行为进行公证。同日8时48分，车牌号为鲁CSXX**的货车到达，8时54分，收货人樊某某与货车司机郝文庆办理交接货手续，取得“货物回单”一份，共收到大小木箱共四个。工作人员现场开启上述木箱，共收到樊某某称为蒙古烤羊炉(古铜色)和蒙古烤羊炉蓝天白云款(蓝色)的设备各一台、配件及上海增值税普通发票两张，发票号码分别为XXXXXXXX(货物名称：蒙古烤羊炉、价税合计19,000元)、XXXXXXXX(货物名称：蒙古烤羊炉蓝天白云款、价税合计24,000元)。10时20分，樊某某和郝文庆验货完毕，樊某某支付郝文庆转运费200元。10时55分，樊某某将两台设备及配件、发票分别转入原木箱。后经公证人员在木箱上加贴封条、装入仓库、加锁后于13时27分封存完毕。公证处对以上过程进行了录像和拍照，并出具(2016)章证民字第739号公证书，该公证书附光盘4张、照片84张。原告就该公证支出公证费3,200元。该公证书所附照片显示，被控侵权产品标有欧匠标识及“欧匠烤炉400-882-0633”，上述信息与被告提供的宣传册及被告官网上体现的信息一致。
另，原告提供的视频以及宣传册中均体现有被控侵权产品。
一审审理过程中，经比对，被控侵权产品与涉案专利在整体形状、门的位置及形状、产品表面的装饰纹样等均相同，仅中部的右上角及底部设计不同。被控侵权产品背部上方有一凸起的块状长方形，该凸起块状上固定有一竖状圆柱形管子，上述设计与专利设计后视图有明显差异。被告确认被控侵权产品与涉案专利仅存在细微差异。
三、被告主张的现有设计情况
(2017)沪徐证经字第3416号公证书中显示，在搜了网(www.51sole.com)中搜索“羊东家专利烤羊炉烤羊”，搜索结果显示一条名为“羊东家专利烤羊炉烤羊配方工艺”的产品信息，进入该产品页面显示更新日期为2015年11月3日，品牌为骄龙，联系方式部分显示的公司名称为“济南助成餐饮有限公司”。被告认为被控侵权产品与该页面产品图片中的三个烧烤炉的外观除右上侧有一方块外，其余设计均一致。
(2017)沪徐证经字第3482号公证书中显示，微信公众号“羊东家”于2015年10月18日发布名为“【烤全羊】站着烤更地道”的文章；微信公众号“助成餐饮”于2015年10月8日发布名为“【烤羊神器】专利烘烤炉，加工组装车间边加工、边扩建”的文章，上述两篇文章中均有一张体现三个单门烤羊炉和一个三门烤羊炉产品的图片。其中，微信公众号“助成餐饮”的帐号主体为助成公司。被告认为被控侵权产品与该图中左侧第一个单门烤羊炉产品除右上侧有一方块外，其余设计均一致。
一审经比对，上述现有设计与被控侵权产品正面及侧面的形状、图案无实质性差异。但现有设计未能显示被控侵权产品的背部。
另，原告主张其为本案支出差旅费9,521元。
一审法院认为，原告系涉案外观设计专利的专利权人，该专利目前仍处有效状态，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，否则应当承担相应的法律责任。根据双方当事人的诉辩意见，本案一审中的争议焦点为：一是被告是否实施了制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为；二是在现有设计抗辩不成立的情况下，被控侵权产品是否落入原告专利权保护范围；三是如果构成侵权，被告应承担的民事责任。
一、关于被告是否实施了制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为
被告认为原告的公证是从货到章丘市开始的，在这之前的过程均未公证，其间可能存在掉包。一审法院认为，被告对于樊某某受原告委托向其购买烤羊炉并不持异议，被控侵权产品上印有被告使用的欧匠标识及被告的联系电话，原告为证明被控侵权产品的运输过程亦提供了相应证据。在原告提供的证据已具有高度盖然性的情况下，被告虽称公证之前可能存在掉包，但并未提供证据证明其主张，故一审法院对被告该辩称意见不予采纳。结合原告提供的宣传册以及在被告处拍摄的视频，可以认定被告实施了制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。
二、关于被告的现有设计抗辩是否成立
根据《中华人民共和国专利法》的相关规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。
一审中，被告提供了两份现有设计抗辩的证据，分别是“搜了网”和“助成公司”微信公众号上的图片。原告认为，“搜了网”上的图片仅能看到正面和侧面，不能全面反映设计特征，从一般消费者的认知来看，会将图片中的产品视为一个三门的烤羊炉，与被控侵权产品在外观设计上存在显著差异，故不构成现有设计。原告认为，“助成公司”微信公众号上的图片仅能看到正面和侧面，不能全面反映设计特征，且微信公众号只有关注的人才能查阅，具有特定性，不具有为公众所知悉的特点，故不构成现有设计。一审法院认为，首先，被告提供的公证书中相关产品及文章的发布时间均早于涉案外观设计专利的申请日。其次，被告提供的公证书中的产品图片发布于互联网上，相关文章系发布于微信公众号中。对于原告认为微信公众号发布的文章不具有为公众所知悉的特点。一审法院认为，微信公众号系开放平台，任何人均可关注，其中包含的信息具有被公众所知悉的属性，故对原告的该意见，一审法院不予采纳。一审法院认为，“搜了网”、“助成餐饮”微信公众号中显示的烤羊炉外观属于现有设计。再次，现有设计与被控侵权产品正面及侧面的形状、图案无实质性差异，虽然现有设计未能显示被控侵权产品的背部，但由于被控侵权产品的背部本身即与专利设计的后视图不一致，故本案亦无必要审查被控侵权产品的背部是否被现有设计所披露。综上，一审法院认定被控侵权产品与被告主张的现有设计无实质性差异，被告的现有设计抗辩成立。
鉴于被告的现有设计抗辩成立，其行为不构成侵害原告的外观设计专利权，一审法院对原告的相关诉讼请求难以支持。
一审法院判决：驳回原告苏玉科的诉讼请求。一审案件受理费10,600元，由原告苏玉科负担。
本院经审理查明，2018年1月26日，专利复审委员会作出第34248号无效宣告请求审查决定书，宣告专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.5的“无烟烧烤炉(2)”外观设计专利权全部无效。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款的规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。”本案中，涉案专利已被专利复审委员会宣告全部无效。虽然上诉人表示将提起专利行政诉讼，但目前涉案专利尚处于不稳定状态，可能因此自始无效，故苏玉科是否为本案诉讼的适格原告，目前无法确定。而且采取裁定驳回起诉而非中止审理的处理方式，不仅可提高专利侵权诉讼的审理效率，也通过程序上裁定驳回起诉给权利人留以司法救济的途径。倘若宣告涉案专利无效的决定于嗣后被相关专利行政判决所撤销，则苏玉科可重新提起民事侵权诉讼，因此其诉权并未因本案被驳回起诉而受损。
依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款规定，裁定如下：
一、撤销上海知识产权法院(2017)沪73民初202号民事判决；
二、驳回苏玉科的起诉。
一审案件受理费人民币10,600元，退还苏玉科；上诉人苏玉科预交的二审案件受理费人民币10,600元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 马剑峰
审判员 徐卓斌
审判员 孔立明
二〇一八年二月二十四日
书记员 刘 伟
附：相关法律条文
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》
第二条权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。
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