浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0782民初02581号
原告：陈小斌。
委托代理人：陈临建。
被告：义乌市泰利建设工程有限公司。
法定代表人：何春生。
原告陈小斌为与被告义乌市泰利建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2016年2月4日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭进行了审理。原告陈小斌及其委托代理人陈临建到庭参加了诉讼；被告义乌市泰利建设工程有限公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈小斌诉称，2013年10月24日，被告与义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司（前身为义乌市城乡新社区投资建设有限公司）签订了一份《义乌市工业园区集聚建设项目临时展示用房土建工程施工合同》（以下简称施工合同）。根据该合同约定，义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司将义乌市工业园区集聚建设项目临时展示用房土建工程发包给被告施工，土建工程完成80%后，付工程款20万元，工程完工验收合格并完成结算后一次性付至结算工程的95%，履约保证金10000元在扣除相应违约金后同时退还，留5%为质量保修金，二年期满后无保修事项无息退还。被告又与原告约定该工程由原告负责实际施工，并履行施工合同其他义务，被告收到工程款扣除6%的税点后支付给原告，同时原告享受施工合同的其他权利。后原告按约定进行施工，义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司也按约支付给被告工程进度款20万元，被告收到义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司20万元工程进度款扣除6%的税点后，将188000元转帐支付给原告。后原告按约完成全部施工任务，工程完工验收合格并于2014年3月12日由浙江明达工程造价咨询有限公司做出浙明公（2014）第160号工程造价咨询报告书，审定工程造价为471210元。结算审核后，义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司按约支付给被告工程款247649，返还履约保证金10000元。被告收到上述款项，并未将相应的工程款232790元（扣除6%的税点后工程款）和履约保证金10000元支付给原告。为此原告多次要求被告支付该款项，至今未果。为此，要求判决：被告支付工程款232790元，并返还履约保证金10000元。
被告义乌市泰利建设工程有限公司未作答辩。
原告为证明自己的主张，向本院提供证据如下：
一、公司更名迁地告知函一份，证明名称变更情况。被告未到庭发表质证意见。本院对该证据予以采信。
二、施工合同复印件一份，证明施工合同约定情况。被告未到庭发表质证意见。本院认为，该合同虽系复印件，但加盖了合同甲方义乌市城乡新社区投资建设有限公司的原件章，被告亦未到庭提出异议，故本院对该施工合同的真实性予以认定。
三、证明一份，任职情况打印件一份，证明施工合同实际履行情况。被告未到庭发表质证意见。本院认为，该组证据结合证据四，证明了该证明的出具人陈斌系工程发包人义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司在涉案工程中的经办人员，且该证明内容情况亦与证据四相互印证，故本院对该证据予以采信。
四、工程咨询报告书一份，证明结算审核情况。被告未到庭发表质证意见。本院对该证据予以采信。
五、进账单一份，证明义乌市城乡社区投资有限公司支付给被告工程款的事实。被告未到庭发表质证意见。本院对该证据予以采信。
六、银行电子回单两份，证明义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司支付给被告工程款及返还保证金情况。被告未到庭发表质证意见。本院对该证据予以采信。
七、发票复印件两份，证明甲方支付给被告工程款情况。被告未到庭发表质证意见。本院认为该发票系复印件，真实性无法确认，故本院不予采信。
八、银行业务凭证一份，证明被告支付给原告工程款的情况。被告未到庭发表质证意见。本院对该证据予以采信。
九、证人赵某、陈某、姜某、余某的证言，证明涉案工程是原告实际施工，款项也都由原告支付。同时也证明原告与被告之间约定工程款扣除被告收取的百分之六之后，剩余工程款支付给原告的事实。被告未到庭发表质证意见。本院认为，该组证人证言陈述的事实与原告提供的其他证据相互印证，故本院对该证人证言均予以采信。
被告未向本院提供证据。
经审理查明，2013年10月25日，义乌市城乡新社区投资建设有限公司（甲方）与被告义乌市泰利建设工程有限公司（乙方）签订《义乌市工业园区集聚建设项目临时展示用房土建工程施工合同》一份，双方约定：工程质量标准为一次性验收合格；承包方式为一次性包干，包工包料；承包金额为本工程估算价48万，让利率8.09%，中标估算价为480000×（1-8.09%）=441168元，工程量按实结算，扣除中标让利率作为中标单位的总决算价；工程款的支付方式为本工程不支付预付款，土建工程（含土石方）完成80%后，付工程款20万，工程完工验收合格并结算后一次性付至计算工程款的95%，同时退还履行保证金（不计息），留5%为质量保修金（保修期屋面为五年，其余为二年），二年期满无保修事项无息退还；施工合同签订后，乙方提交10000元（壹万元整）工程履约保证金；合同竣工验收合格经扣除相应违约金后无息退还。被告义乌市泰利建设工程有限公司承包上述工程后，交由原告陈小斌实际施工并口头约定工程款项在扣除6%的税点后支付。2014年1月15日，义乌市城乡新社区投资建设有限公司更名为义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司。原告陈小斌将上述工程施工完毕并通过竣工验收。随后，义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司将上述工程委托给浙江明达工程造价咨询有限公司进行工程造价审定，后由其与被告义乌市泰利建设工程有限公司确认上述工程审定价格为471210元。
另查明，义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司按《施工合同》约定向被告义乌市泰利建设工程有限公司支付了上述工程的决算价471210元的95%的工程款即447649元，并退还履行保证金10000元。被告义乌市泰利建设工程有限公司仅向原告陈小斌支付了上述工程款188000元（200000元扣除6%税点），剩余工程款至今未向原告陈小斌付清。
本院认为，被告义乌市泰利建设工程有限公司未经发包人同意将涉案工程整体工程转包给没有资质的实际施工人即本案原告陈小斌对涉案工程进行实际施工系属非法转包，原、被告之间虽未签订过书面的合同，但双方口头约定的建设工程施工合同的行为亦属无效。但由于原告陈小斌实际施工的的涉案工程已施工完毕并经竣工验收合格，原告陈小斌有权要求参照约定支付工程价款。被告义乌市泰利建设工程有限公司尚欠原告陈小斌工程余款（471210元×95%-200000）×（1-6%）=232790元未付事实清楚，证据充分，故原告要求被告支付工程余款232790元的诉请，于法有据，本院予以支持。关于履约保证金10000元，原告陈小斌提供证据的证据不足以证明该履约保证金系其向被告义乌市泰利建设工程有限公司或者向涉案工程的发包人交纳，故原告陈小斌主张被告义乌市泰利建设工程有限公司退还履行保证金的诉请，本院不予支持。综上，原告合理部分的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告义乌市泰利建设工程有限公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法可缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下:
一、被告义乌市泰利建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈小斌工程款232790元。
二、驳回原告陈小斌的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4942元，由原告陈小斌负担151元，由被告义乌市泰利建设工程有限公司负担4791元。公告费650元，由被告义乌市泰利建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费4942元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账号：19×××03，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室，联系电话：8205****、8205****。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）
审 判 长 俞霞珍
人民陪审员 郑欢欢
人民陪审员 楼忠民
二〇一六年十一月三日
书 记 员 张艳琳