北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）二中民终字第16456号
上诉人（原审被告）朱长启，男，1963年7月27日出生。
委托代理人张鑫，北京市卓代律师事务所律师。
委托代理人张金澎，北京市卓代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张树旺，男，1959年8月1日出生。
委托代理人刘颖慧，北京市汉衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）冯国堂，男，1972年10月29日出生。
原审被告中铁十八局集团第五工程有限公司，住所地天津市塘沽区新北路3199号。
法定代表人冯希民，总经理。
委托代理人温兆宁，男，1974年7月31日出生。
上诉人朱长启因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2010）丰民初字第13267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2009年5月，张树旺起诉至原审法院称：张树旺受雇于冯国堂为其工地拉运沙土，冯国堂承包中铁十八局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十八局五公司）承揽的首都机场第二通道道路工程4＃标段土方清运项目，并雇佣朱长启的挖掘机进行挖土。2008年1月29日晚21点29分左右，在施工现场施工装土时，朱长启雇佣的司机驾驶挖掘机因操作不当将冻土块甩出砸伤张树旺，致张树旺身体多处受重伤。经医院诊断为：1、格林巴利综合症；2、肺部感染；3、左胫腓骨开放性骨折；4、电解质紊乱；5、营养缺乏症；6、褥疮；7、肝胆异常等14项病症。事故发生后，在中铁十八局五公司的主持下，张树旺与冯国堂、朱长启达成协议，由冯国堂、朱长启对张树旺承担赔偿责任。因张树旺是在中铁十八局五公司的施工工地上拉运由冯国堂承包的土方清运中被朱长启的挖掘机砸伤的，冯国堂、朱长启、中铁十八局五公司应承担赔偿责任。张树旺在治疗中，朱长启、冯国堂并未积极支付张树旺的医疗费用及其他相关费用，致使张树旺造成终身残疾，给张树旺造成了重大的经济损失和精神创伤。故诉至法院，请求：一、判令朱长启、冯国堂支付医疗费102293.26元（不含已付的部分医疗费）、住院伙食补助费5050元、营养费5050元、护理费14400元、误工费44800元、交通费1237元、伤残补助费49450元、精神损失费2000元、鉴定费1600元；二、判令中铁十八局五公司承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费由冯国堂、朱长启、中铁十八局五公司承担。
冯国堂辩称并反诉称：既然本案是侵权诉讼，在本案中侵权人应明确是朱长启的行为给张树旺造成了伤害，我方与张树旺仅属于承揽关系，故我方不应承担任何责任。我方基于一次性赔偿协议支付给张树旺4万元，现张树旺、朱长启、冯国堂三方之间达成的赔偿协议已经被法院判决撤销，张树旺不能再据此协议受益，故应予以返还。
朱长启辩称：张树旺入院时诊断为骨折及双侧肺炎，骨折治疗后无任何感染、发炎的记录，之后诊断的格林巴利综合症、肺部感染是由其原有病因双侧肺炎引起，与骨折无关。我方在该事故中无过错，依法无需承担赔偿责任。
中铁十八局五公司辩称：不发表答辩意见。
原审法院经审理查明：中铁十八局五公司承揽了首都机场第二通道道路工程4＃标段的工程施工，冯国堂承包该工程的土方清运。2008年1月29日晚21时29分，张树旺受雇于冯国堂驾驶运输车辆到该工程施工现场运输土方，朱长启雇佣的挖掘机挖土装车时造成冻土块甩出，将车外的张树旺砸伤。张树旺被送往武警北京市总队医院救治，经医院诊断为：1、格林巴利综合症；2、肺部感染；3、左胫腓骨开放性骨折；4、电解质紊乱；5、营养缺乏症；6、褥疮；7、肝胆异常。张树旺于2008年1月29日至同年5月9日在武警北京市总队医院住院治疗，共计101天，共发生住院医疗费用167968.28元。张树旺另发生门诊费用14327.98元。
2008年1月30日，冯国堂、朱长启与张树旺达成一次性赔偿协议，冯国堂、朱长启根据该协议各给付张树旺赔偿金4万元。2008年11月6日，张树旺经北京盛唐法医学司法鉴定所（以下简称盛唐鉴定所）鉴定为伤残程度十级。后张树旺以签订一次性赔偿协议时显失公平为由诉至北京市丰台区人民法院，要求撤销2008年1月30日双方签订的协议。2008年12月9日，北京市丰台区人民法院作出（2008）丰民初字第21004号民事判决书，判决撤销张树旺与冯国堂、朱长启于2008年1月30日签订的协议。冯国堂、朱长启不服该判决提起上诉，北京市第二中级人民法院于2009年5月8日作出（2009）二中民终字第04986号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
盛唐鉴定所出具的关于张树旺伤残等级的《法医学鉴定意见书》中载明：被鉴定人张树旺伤后约1周出现“胃痛、胃胀，伴有憋闷感，腹部平片示：肠积气，未见液平。…”，后逐渐出现“憋气、进食困难、小便困难，四肢渐进乏力，…”，伤后约1月出现“呼吸衰竭”，当日的影像学材料示，肺纹理增粗且左肋膈角变钝，3日后行腰穿检查，临床诊断为格林巴利综合症。该病确切病因不清，可发生于感染性疾病、疫苗接种或外科处理后，也可无明显诱因，多数患者病前1－4周可追溯有胃肠道或呼吸道感染症状以及疫苗接种史。不能完全排除29日所受外伤引发该病的可能性。
朱长启主张张树旺入院时即患有肺炎且住院期间患上的格林巴利综合症系肺炎有关，张树旺否认其在入院时患有肺炎，主张其肺部感染与格林巴利综合症系因其左胫腓骨开放性骨折所导致的并发症。朱长启申请对上述争议进行法医学鉴定，张树旺未能提供其住院期间的X光片等影像学检查资料，中天司法鉴定中心表示无法进行司法鉴定，终止鉴定。
原审法院认为：公民、法人因过错侵害他人身体的，应承担相应的民事责任。朱长启的雇佣人员在操作挖掘机过程中造成张树旺受伤，朱长启应承担相应赔偿责任。中铁十八局五公司未对工地施工尽到安全管理及保障义务，亦应对张树旺的损失承担赔偿责任。张树旺应当对挖掘机作业时可能存在的危险有一定的认识，其在挖掘机作业时离开车辆走动也是造成自身受伤的原因之一，亦应承担部分责任。同时关于张树旺所患格林巴利综合症，该病症系在张树旺受伤住院期间发病，根据一般医学理论该病症发病原因尚未完全阐明，不能排除与张树旺所受外伤之间的关联性。据此法院酌定张树旺自担35%的责任。本案系侵权之诉，故应当由侵权人向张树旺承担，冯国堂系张树旺的雇主并非侵权人，雇主责任与侵权责任亦不能混同，故张树旺主张冯国堂承担责任，法院不予支持。
张树旺主张的医疗费有证据佐证，数额依票据确定为182296.26元，朱长启已付的4万元予以抵扣。张树旺主张的住院伙食补助费5050元，符合法律规定，法院对数额予以确认。张树旺未提供支出护理费的相应证据，法院对此不予支持。根据张树旺的病情，其加强营养实属合理，法院酌定营养费5000元。张树旺的交通费损失，法院酌定为500元。张树旺对其主张的误工费未提供证据证明，法院依相关司法解释规定确定其误工期间为9个月零1周，参考一般雇佣工资标准，误工费由法院酌定为18500元。张树旺主张的伤残赔偿金49450元、鉴定费1600元，具有法律及相应证据支持，法院予以采纳。根据张树旺受伤情况，其主张精神损害抚慰金2000元，理由正当且数额合理，法院予以支持。冯国堂的反诉请求基于一次性赔偿协议，属合同纠纷，与本案非同一法律关系，应另案解决。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，于2013年7月判决：一、朱长启于判决生效之日起七日内赔偿张树旺医疗费七万八千四百九十二元五角七分、住院伙食补助费三千二百八十二元五角、营养费三千二百五十元、误工费一万二千零二十五元、交通费三百二十五元、残疾赔偿金三万二千一百四十二元五角、鉴定费一千零四十元、精神损害抚慰金二千元；二、中铁十八局集团第五工程有限公司对判决第一项承担连带责任；三、驳回张树旺的其他诉讼请求；四、驳回冯国堂的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
原审判决后，朱长启不服，上诉至本院要求依法撤销原审判决第一项，依法改判或发回重审。朱长启上诉称：原审事实不清，认定错误，张树旺治疗所花的高额费用，大部分是治疗格林巴利综合症的，张树旺所患该病是肺炎引起还是腿伤引起非常关键，朱长启再次申请法院批准鉴定申请；张树旺严重违反挖掘机及运输车操作规程，在挖掘机工作过程中擅自在挖掘机回转半径内任意走动，对自身伤害存在故意或重大过失，原审认定张树旺仅承担35%的责任，有失公允；冯国堂、中铁十八局五公司作为共同侵权人，应当承担连带赔偿责任；朱长启的行为没有违法性也不存在过错；原审程序违法，张树旺诉讼请求要求的医疗费并不含已支付部分，原审法院却对全部医疗费进行了处理，而且将朱长启已支付的4万元进行了处理；原审判决还存在审限超期、有文字错误等现象。张树旺、冯国堂均同意原判。中铁十八局五公司表示基本同意原判。
本院经审理查明：张树旺起诉后，北京市丰台区人民法院于2009年9月23日作出（2009）丰民初字第14460号民事判决书，后朱长启、冯国堂对该案提起上诉；本院于2010年4月26日作出（2010）二中民终字第04174号民事裁定书撤销了该判决并发回原审法院重审。原审法院经重新审理后作出（2010）丰民初字第13267号民事判决书。本案原审中，张树旺一方称认为案由应该是人身损害赔偿纠纷，属于侵权纠纷。
本案在本院审理过程中，本院前往武警北京总队医院对曾经为张树旺进行过治疗的曹朝阳医师进行了询问，曹朝阳医师表示：格林巴利综合症与免疫力低下有关，骨折后有免疫力低下，有可能引发格林巴利综合症，有可能诱发，但不是绝对因素；张树旺入院时候是骨折，有肺炎，没有格林巴利综合症，确诊格林巴利综合症的日期是我给他做腰穿那天，就是2月25号；肺炎不会引起格林巴利综合症，格林巴利综合症是非特异性的，与病毒感染、自身免疫力、中毒等因素有关系，最可能引起格林巴利综合症的原因就是免疫力低下。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实无异。
以上事实，有鉴定书、病历、判决书、相关票据、询问笔录及当事人陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
本案中，张树旺在涉案工程运输土方过程中，被朱长启雇佣的挖掘机挖土装车甩出的冻土块砸伤，张树旺因伤进行了治疗。对于张树旺因本次事故受伤所发生的相应损失，朱长启作为致害方应当承担赔偿责任。中铁十八局五公司作为涉案工程的承揽方，未对工地施工尽到安全管理及保障义务，亦应对张树旺的损失承担赔偿责任。张树旺作为成年人，对于挖掘机作业时的危险应有一定的认识，其在挖掘机作业时离开车辆走动，应当对自身的受伤承担一定的责任。原审法院根据本案的事实证据情况，确定的赔偿主体以及责任比例并无不当，本院予以维持。
对于张树旺主张的损失数额，张树旺提供了相应的病历以及医疗费票据等证据。对于张树旺治疗格林巴利综合症的相应损失，根据张树旺提供的住院病历等治疗证明，该病系张树旺受伤住院期间发病，根据盛唐鉴定所出具的《法医学鉴定意见书》的意见，不能完全排除29日所受外伤引发该病的可能性；同时，根据本院向为张树旺治疗的相关医师的调查，骨折后有免疫力低下，有可能引发格林巴利综合症，而肺炎不会引起格林巴利综合症。故此，本院对于朱长启上诉要求对张树旺先期双侧肺炎与后期格林巴利综合症两者关联性的鉴定申请不予准许。原审法院根据张树旺提供的医疗费相关票据所确定的数额，按照双方的责任比例划分后，对于朱长启已支付的4万元予以抵扣，从而确定的医疗费赔偿数额计算方式并无不当之处，未超过张树旺的诉讼请求。原审法院虽存在审限超期等方面的程序问题，但未存在严重违反法定程序依法应予发回重审的情形。朱长启的上诉请求不能成立，本院对其上诉请求不予支持及采信。
综上所述，原审法院判决并无不当，依法应予维持。朱长启的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费2332元，由张树旺负担332元（已交纳），由朱长启、中铁十八局集团第五工程有限公司共同负担2000元（于本判决生效后7日内交纳），一审反诉案件受理费400元，由冯国堂负担（已交纳）；二审案件受理费2951元，由朱长启负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏曙钊
审 判 员 史佳伟
代理审判员 张 斌
二〇一三年十二月六日
书 记 员 王 慧