重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02717号
上诉人（原审被告）重庆茶山竹海旅游开发有限公司。
法定代表人刘革敏，董事长。
委托代理人杨松、阳琴琴，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆宏业建筑工程有限公司。
法定代表人洪大勇，经理。
委托代理人张志新、熊巧巧，重庆新源律师事务所律师。
上诉人重庆茶山竹海旅游开发有限公司（以下简称“茶旅公司”）因与被上诉人重庆宏业建筑工程有限公司（以下简称“宏业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第06362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年10月19日，宏业公司经过招投标活动被重庆市永川区建设工程招标投标办公室确定为重庆市永川区茶山竹海红灯笼商业街建设工程的第一中标候选人。2009年10月23日，宏业公司向重庆市永川区建设工程管理中心交纳履约保证金500万元。2009年11月18日，宏业公司（承包人）与茶旅公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由宏业公司承建重庆市永川区茶山竹海红灯笼商业街建设工程。该合同第二部分通用条款第26条对工程款（进度款）支付进行了约定：26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.2本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可以向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。该合同第三部分专用条款第26条对工程款（进度款）支付进行约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间按照招标文件第36条36.3款（2）项执行。［招标文件第36条36.3款（2）项内容为本工程建设工程款支付：当工程基础验收合格后，业主开始支付工程进度款，业主按经审核的每月完成工程量的50%支付工程款，业主在工程竣工时最多支付至总工程款的70%，业主在工程竣工验收合格并按第35款规定审计后三个月支付完所有工程款（除扣除的质量保证金5%）。业主如未能按合同约定支付完所有工程款，则业主在规定时间后按银行同期利率支付利息。签订时中标人必须按业主确定的拨款方式签订施工合同，中标人如未按业主规定签订施工合同，业主有权废除中标人资格和没收其投标保证金，并按相关要求确定其它中标人。］该合同专用条款第47条补充条款约定：1、履约保证金的退还时间约定在本工程竣工验收合格后十日内全部退还，履约保证金从缴纳之日起至全部退还之日止，发包人均不支付资金利息；……［招标文件第37条第37.4款对履约保证金的退还约定为：工程竣工合格后十日内全部返回。履约保证金从缴纳之日起至全部退还之日止业主均不支付资金利息；具体有业主在施工合同中根据实际情况确定。另招标文件第35条内容为：国有资金投资工程结算根据有关规定报审计机关审定，国有资金投资工程结算未经审定，不能作为支付结算价款的依据。］
2009年12月30日，茶旅公司向宏业公司出具收据，载明为工程建设保证金，金额为500万元。2010年5月6日，宏业公司向茶旅公司出具金额为700万元、900万元的建筑业统一发票各一张。2010年5月17日，重庆市永川区城市建设投资集团有限公司向宏业公司支付上述发票载明的工程款1600万元。
2009年12月25日，宏业公司向茶旅公司出具借条，载明宏业公司借到茶旅公司现金壹佰万元整，茶旅公司副总经理陈平在该借条上注明“该工程施工难度大，目前进展快，同意借支，呈领导审批”，茶旅公司总经理宋开颜在借条上注明“属实”，茶旅公司当时的法定代表人邓富春在借条上注明“同意借款，限期结账”，茶旅公司于2009年12月29日通过重庆农村商业银行向宏业公司转账支付该100万元，同日宏业公司向茶旅公司出具收据，收款事由为借款（借条附后做附件）。2010年1月6日，宏业公司向茶旅公司出具50万元的收据，收款事由为借款，茶旅公司副总经理陈平在该收据上注明“该工程由于山上冬季施工，建筑材料需提前准备，同意借支，呈领导审批”，茶旅公司总经理宋开颜在收据上注明“属实”，茶旅公司于2010年1月8日通过重庆农村商业银行向宏业公司转账支付了该50万元。2010年2月1日，宏业公司向茶旅公司出具250万元的收据，未载明收款事由，2010年2月4日，重庆市永川区城市建设投资集团有限公司通过重庆市商业银行向宏业公司支付了该250万元，银行进账单上注明为“代茶山竹海公司预付工程款”。2010年3月8日，宏业公司向茶旅公司出具150万元的收据，未载明收款事由，2010年3月15日，茶旅公司通过重庆农村商业银行向宏业公司支付了该150万元，茶旅公司庭审中举示的进账单回单上注明为“借工程款”，宏业公司认为茶旅公司故意篡改款项用途，遂提交银行向其提供的该笔款项的收账通知予以核对，该收账通知上注明为“工程款”。2010年3月29日，宏业公司向茶旅公司出具200万元的收据，未载明收款事由，2010年4月1日，茶旅公司通过重庆市商业银行向宏业公司支付了该200万元，茶旅公司庭审中举示的进账单回单上注明为“工程借款”，“借”字与“工程款”三个字不在同一行，宏业公司认为茶旅公司故意篡改款项用途，遂提交银行向其提供的该笔款项的收账通知予以核对，该收账通知上注明为“工程款”。2010年4月28日，宏业公司向茶旅公司出具20万元的收据，载明为借款，2010年4月28日，茶旅公司通过重庆农村商业银行向宏业公司支付了该20万元，茶旅公司庭审中举示的进账单回单上注明为“工程借款”，宏业公司认为茶旅公司故意篡改款项用途，遂提交银行向其提供的该笔款项的收账通知予以核对，该收账通知上未注明款项用途。2010年4月30日，宏业公司向茶旅公司出具40万元的收据，未载明收款事由，茶旅公司于2010年4月30日通过重庆市商业银行向宏业公司支付了该40万元。2010年5月14日，宏业公司向茶旅公司出具500万元的收据，载明为借款，同日，茶旅公司通过转账方式向宏业公司支付了该500万元，茶旅公司庭审中举示的特种转帐借方传票上注明转帐原因为“支付工程款借款”，宏业公司认为茶旅公司故意篡改款项用途，遂提交银行向其提供的该笔款项的特种转帐贷方传票予以核对，该传票上转帐原因注明为“支付工程款”。
2011年1月17日，宏业公司向茶旅公司开出金额为1310万元的建筑业统一发票，载明的结算项目为工程款。该案所涉工程于2010年12月28日竣工，于2011年3月28日验收合格。2014年2月19日，宏业公司向茶旅公司发函，要求茶旅公司退还履约保证金500万元。茶旅公司收到该函后于2014年2月20日在函上注明“经查2011年3月退还保证金50万元，至2014年1月还欠宏业保证金450万元，宏业公司欠我公司电费28962.19元，见附件明细分类账”。茶旅公司陈述其于2014年10月24日向宏业公司通过全球邮政特快专递向宏业公司送达了“互负债务抵销的通知”，要求将茶旅公司尚欠宏业公司的450万元履约保证金及利息在宏业公司欠茶旅公司的1310万元借款及资金占用利息中予以抵销，并举示了快递查询信息证明宏业公司于2014年10月31日收到该“互负债务抵销的通知”。宏业公司陈述其单位没有收发章，没有收到过茶旅公司寄送的“互负债务抵销的通知”。庭审中茶旅公司还举示了录音资料证明2014年10月24日茶旅公司工作人员到宏业公司处向其送达该“互负债务抵销的通知”，宏业公司陈述该该录音资料中的当事人身份无法确认，不能证明茶旅公司向宏业公司送达了该通知。
宏业公司一审诉称，2009年10月19日，宏业公司通过工程招标成为重庆市永川区茶山竹海红灯笼商业街建设工程中标单位，于2009年10月23日按照重庆市永川区建设工程管理中心的规定交纳了500万元履约保证金。2009年11月19日，宏业公司与茶旅公司签订《建设工程施工合同》，约定茶旅公司将重庆市永川区茶山竹海红灯笼商业街建设工程发包给宏业公司，合同总价款为16979499元，同时约定茶旅公司在合同所涉工程经竣工验收合格后十日内向宏业公司退还履约保证金。2011年3月28日，重庆市永川区茶山竹海红灯笼商业街建设工程经竣工验收合格，宏业公司多次要求茶旅公司按照双方合同约定退还履约保证金，截止起诉之日，茶旅公司仍欠宏业公司450万元履约保证金未退还。故起诉来院要求茶旅公司退还履约保证金450万元及利息（以450万元为本金从2011年4月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至人民法院判决确定的履行期限之日止），该案诉讼费由茶旅公司承担。
茶旅公司一审辩称，茶旅公司确实还有450万元履约保证金未退还，但2009年12月29日至2010年5月14日期间，茶旅公司向宏业公司共计支付了2910万元。根据招标文件及双方合同约定，茶旅公司在工程竣工时最多支付至总工程款的70%，现该案工程尚未经过专门的审计机关审计，工程款金额尚未确定，茶旅公司按照合同约定的价款最多应向宏业公司支付工程款1188.56493万元（1697.9499万元×70%），现茶旅公司已经向宏业公司支付2910万元，多支付了1721.43507万元，茶旅公司根据宏业公司向茶旅公司出具的收据及银行支付凭证认定茶旅公司向宏业公司多支付的1721.43507万元中的1310万元是宏业公司在茶旅公司处借款，上述借款均未约定还款期限。2014年10月24日，茶旅公司向宏业公司发函要求对还未退还宏业公司的450万元履约保证金及利息在借款1310万元及资金占用利息中予以抵销，该通知到达宏业公司时双方债务就已经抵销，债务相互抵销后茶旅公司不用再退还宏业公司履约保证金及利息，且按照双方合同约定茶旅公司也不应支付履约保证金利息。另即使不以合同约定价款计算，根据重庆磊鑫工程造价咨询有限公司于2014年9月5日出具的茶山竹海红灯笼商业街建设工程结算审核初稿情况汇报来看，该案工程造价为2913万元，按照招标文件及双方合同约定，茶旅公司最多向宏业公司支付工程款2039.1万元（2913万元×70%），茶旅公司已向宏业公司支付了2910万元，已经多支付了870.9万元工程款，该870.9万元工程款也可以与未退还宏业公司的450万元履约保证金及利息相互抵销。综上，要求驳回宏业公司的诉讼请求。
一审法院认为，依法成立的合同，双方均应按约履行。宏业公司、茶旅公司双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条补充条款第一款约定：履约保证金的退还时间约定在本工程竣工验收合格后十日内全部退还，履约保证金从缴纳之日起至全部退还之日止，发包人均不支付资金利息。该案工程于2011年3月28日经竣工验收合格，茶旅公司理应按照双方合同约定于2011年3月28日后十日内退还宏业公司履约保证金。
茶旅公司辩称宏业公司在茶旅公司处借款共计1310万元，其已经向宏业公司发函主张未退还宏业公司的450万元履约保证金及利息在该1310万元借款及资金占用利息中予以抵销。但从茶旅公司举示的证据来看，2010年2月4日，重庆市永川区城市建设投资集团有限公司代茶旅公司向宏业公司支付的250万元，在银行进账单上明确注明为“代茶山竹海公司预付工程款”，故一审法院认定该250万元系茶旅公司向宏业公司支付的工程款而非借款。2010年3月15日，茶旅公司通过重庆农村商业银行向宏业公司支付的150万元，茶旅公司举示的银行进账单回单上注明为“借工程款”，但银行向宏业公司提供的该笔款项的收账通知上注明为“工程款”而非“借工程款”，且茶旅公司举示的银行进账单回单上“借工程款”四字中“借”字与“工程款”三字的字间距明显不同，一审法院对茶旅公司举示的银行进账单不予采信，一审法院认定该150万元是茶旅公司按照宏业公司举示的收账通知上载明的款项用途向宏业公司支付的工程款而非借款。2010年4月1日，茶旅公司通过重庆市商业银行向宏业公司支付的200万元，茶旅公司庭审中举示的进账单回单上注明为“工程借款”，但银行向宏业公司提供的该笔款项的收账通知上注明为“工程款”，且茶旅公司举示的进账单上“借”字与“工程款”三个字不在同一行，系通过添加符号添加至“程”字与“款”字之间，一审法院对茶旅公司举示的银行进账单不予采信，一审法院认定该200万元是茶旅公司向宏业公司支付的工程款而非借款。2010年5月14日，茶旅公司通过转账方式向宏业公司支付的500万元，茶旅公司庭审中举示的特种转帐借方传票上注明转帐原因为“支付工程款借款”，与银行向宏业公司提供的该笔款项的特种转帐贷方传票上载明的转帐原因“支付工程款”不一致，一审法院对茶旅公司举示的特种转帐借方传票不予采信，一审法院认定茶旅公司向宏业公司支付的该500万元系工程款而非借款。茶旅公司于2009年12月29日、2010年1月8日、2010年4月28日分别通过重庆农村商业银行向宏业公司转账支付的100万元、50万元、20万元，宏业公司出具给茶旅公司的收据上虽然均载明为借款，但茶旅公司相关人员在相关收据、借条上注明以上费用均系与该案工程相关的款项，宏业公司收到的该款项也均用于该案工程。在实践中，以借款形式出现在工程相关款项的账务往来中并不少见，结合该案查明的事实来看，该案中的收据及借条并非真正意义上的借款，而是工程款流转过程中的记载形式，是双方进行工程款结算的依据，故从以上款项发生的原因、用途及支付情况来看，茶旅公司向宏业公司支付的上述170万元应为工程款而非借款。茶旅公司于2010年4月30日通过重庆市商业银行向宏业公司支付的40万元，收据及银行进账单上均未注明款项用途，结合该案查明的事实来看，应是茶旅公司向宏业公司支付的工程款而非借款。另茶旅公司向宏业公司支付了上述1310万元后，宏业公司向茶旅公司出具了该1310万元的建筑业统一发票，发票上载明的结算项目为工程款，茶旅公司代理人在庭审中陈述其不清楚茶旅公司是否收到该发票需庭后向茶旅公司相关人员核实，但其在庭后规定的时间内未向一审法院回复，应承担不利责任。宏业公司举示的该1310万元工程款发票与宏业公司陈述的该1310万元系茶旅公司向宏业公司支付的工程款也能够相印证。综上，茶旅公司辩称该1310万元系借款的理由不成立，一审法院不予采纳，其主张未退还宏业公司的450万元履约保证金及利息应在该1310万元借款及资金占用利息中予以抵销于法无据，一审法院不予支持。
另茶旅公司辩称根据重庆磊鑫工程造价咨询有限公司于2014年9月5日出具的茶山竹海红灯笼商业街建设工程结算审核初稿情况汇报来看，该案工程造价为2913万元，按照招标文件及双方合同约定，茶旅公司最多向宏业公司支付工程款2039.1万元（2913万元×70%），茶旅公司已向宏业公司支付了2910万元，已经多支付了870.9万元工程款，该870.9万元工程款也可以与未退还宏业公司的450万元履约保证金及利息相互抵销，抵销后茶旅公司也不应再退还宏业公司450万元履约保证金及利息。宏业公司陈述该案工程所涉的招标文件及原、茶旅公司签订的合同均未约定该工程可以进行社会审计，且茶旅公司委托重庆磊鑫工程造价咨询有限公司对该案工程进行审计也未经过宏业公司同意，茶旅公司在规定的时间内未向一审法院提交相关证据证明其委托重庆磊鑫工程造价咨询有限公司对该案工程进行审计经过了宏业公司同意。故一审法院对茶旅公司举示的重庆磊鑫工程造价咨询有限公司于2014年9月5日出具的茶山竹海红灯笼商业街建设工程结算审核初稿情况汇报不予采信。根据招标文件第35条规定，国有资金投资工程结算根据有关规定报审计机关审定，国有资金投资工程结算未经审定，不能作为支付结算价款的依据。双方庭审中均陈述该案工程尚未经过专门的审计机关审计。在该案工程未经专门的审计机关审计的情况下，工程款金额尚无法确定，也无法确定茶旅公司应当按照招标文件及双方合同约定向宏业公司支付工程款具体金额为多少，茶旅公司辩称其向宏业公司多支付了工程款于法无据，其主张以多向宏业公司支付的工程款与应当退还宏业公司的450万元履约保证金及利息相互抵销的理由不能成立，一审法院不予采纳。若该案工程经专门的审计机关审计后茶旅公司存在多支付工程款的情形，茶旅公司可另行主张权利。
按照双方合同约定，茶旅公司应于该案工程竣工验收合格即2011年3月28日后十日内退还宏业公司履约保证金。若茶旅公司在合同约定的时间内即2011年3月29日至2011年4月7日间退还宏业公司履约保证金，按照合同约定其不应当支付利息，但若茶旅公司超出合同约定时间未退还宏业公司履约保证金，应向宏业公司支付超出合同约定时间的资金占用利息。故宏业公司要求茶旅公司以450万元为本金从2011年4月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息符合相关规定，一审法院予以支持。
综上所述，宏业公司的诉讼请求成立，一审法院予以支持。茶旅公司的辩称意见不成立，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条之规定，判决如下：限重庆茶山竹海旅游开发有限公司于判决生效后三日内退还重庆宏业建筑工程有限公司工程履约保证金450万元并支付利息（以450万元为本金从2011年4月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期限之日止）。案件受理费42800元，减半收取21400元，由重庆茶山竹海旅游开发有限公司负担。
茶旅公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要事实和理由：一审判决部分事实认定错误。1．认定“茶旅公司向宏业公司支付的2910万元均为工程款”错误。茶旅公司向宏业公司支付款项共计2910万元，其中1600万元为工程款双方并无争议，而剩余1310万元，系双方先就款项用途达成一致意见，以借条的形式载明双方往来款项的真实用途。随后，茶旅公司通过转账支票的方式将款项支付给宏业公司。根据宏业公司向茶旅公司出具的收据显示，其中除640万元款项未标明用途外，另670万元在收据中明确标明款项用途为借款。2．一审认定“茶旅公司不存在超付工程款”错误。按照合同约定，茶旅公司工程竣工验收时支付的总工程款的70％，其计算依据并非审计机关审计的工程结算款，而是经茶旅公司审核的每月已完工程量总价款，对该已完工程量工程款金额的审核，茶旅公司有权委托第三方审计机构进行。茶旅公司委托第三方审计单位重庆磊鑫工程造价咨询有限公司已对诉争工程出具2913万元的初步审计报告，按照该2913万元审计金额计算70％，应付工程款为2913＋70％=2039．1万元，而茶旅公司实际支付2910万元，超付870．9万元工程款，该部分工程款应视为欠款。二、一审判决部分法律适用错误。一审中，宏业公司举示结算项目为工程款的1310万元的建筑业统一发票，用以证明茶旅公司对宏业公司的借款已经转为工程款。但该发票系宏业公司单方出具，只能证明宏业公司有将借款转为工程款的意思表示，但其并未举示证据证明茶旅公司己经签收该工程款发票，亦没有举证证明茶旅公司同意将借款转为工程款，应当承担举证不能的后果。综上所述，茶旅公司对宏业公司享有到期金钱给付债务，具备互负债务抵销的前提条件。
宏业公司答辩称，1、从记帐凭证看出，茶旅公司习惯以“借款”方式支付工程款。所谓的“工程借款”，不是真正意义上的借款，只是支付工程款的方式。2、即使宏业公司写了借条，但批示的用途是用于工程。3、茶旅公司是国有企业，不是专门的借款融资机构，不可能频繁借出大笔款项。4、宏业公司已经开具了1310万元工程款发票，并交给了对方。5、如果1310万元是借款，那么后来支付的1600万元工程款应该抵销前面的1310万元。6、茶旅公司没有超付工程款。在竣工验收长达四年多的时间内没有报送审计机构审计，茶旅公司没有证据证明多付了工程款。另外如果超付，茶旅公司最后付一笔1600万元工程款。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，关于茶旅公司向宏业公司支付的1310万元款项的性质问题。茶旅公司共计向宏业公司支付了2910万元款项。其中双方对2010年5月17日支付的1600万元系工程款均无异议。余下的1310万元，双方存在争议，茶旅公司认为是借款，宏业公司认为是工程款。本院认为，1310万元中的640万元款项（即2010年2月4日的250万元、2010年3月15日的150万元、2010年4月1日的200万元、2010年4月30日的40万元）宏业公司没有出具借条，茶旅公司也没有证据证明是借款，因此茶旅公司认为此640万元系借款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对另外670万元（即2009年12月29日的l00万元，2010年1月8日的50万元，2010年4月28日的20万元以及2010年5月15日的500万元），本院也认为是工程款而非借款，理由如下：1、茶旅公司于2009年12月29日、2010年1月8日、2010年4月28日向宏业公司转账支付的100万元、50万元、20万元。宏业公司出具给茶旅公司的收据上虽然均载明为借款，但茶旅公司相关人员在相关收据、借条上注明以上费用均系与该案工程相关的款项，宏业公司收到的该款项也均用于该案工程。另从茶旅公司举示的记帐凭证也可以看出，茶旅公司也是通过借款的方式向除宏业公司外的其他建筑施工单位支付工程款。因此，一审法院结合查明的事实，认定上述170万元系工程款并无不当。2、2010年5月14日，茶旅公司通过转账方式向宏业公司支付的500万元，茶旅公司庭审中举示的票据上注明转帐原因为“支付工程款借款”，与银行向宏业公司提供的该笔款项的票据上载明的转帐原因“支付工程款”不一致，故一审法院认定茶旅公司向宏业公司支付的该500万元系工程款并无不当。综上，茶旅公司向宏业公司支付的1310万元款项是工程款，茶旅公司认为是借款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
既然茶旅公司向宏业公司支付了1310万元款项是工程款，那么茶旅公司主张尚欠宏业公司的450万元履约保证金及利息应在该1310万元借款及资金占用利息中予以抵销的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
茶旅公司上诉称，茶旅公司超付的工程款及利息也应该与茶旅公司尚欠宏业公司的450万元履约保证金及利息进行抵销。首先，由于工程未经专门的审计机关审计，无法确定茶旅公司应当按照招标文件及双方合同约定向宏业公司支付工程款具体金额为多少，茶旅公司认为超付了工程款没有事实依据。其次，茶旅公司向宏业公司发出的《互负债务抵销通知》中，明确是将茶旅公司尚欠宏业公司的450万元履约保证金及利息，在宏业公司欠茶旅公司的1310万元借款及资金占用利息中予以抵销。抵销范围并不包括超付工程款。因此，茶旅公司的该项上诉理由不能成立。
综上所述，重庆茶山竹海旅游开发有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42800元，由重庆茶山竹海旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 周媛媛
代理审判员 陈 杨
二〇一五年六月三十日
书 记 员 黄晚秋