江苏省海门市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）门四民初字第00390号
原告朱某甲。
委托代理人王晓燕，江苏洲际英杰律师事务所律师。
被告王某。
委托代理人张蓉，江苏东洲律师事务所律师。
委托代理人沈燕，江苏东洲律师事务所律师。
原告朱某甲与被告王某离婚纠纷一案，本院于2015年6月8日立案受理后，依法由审判员彭文甫适用简易程序，于同年7月13日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法组成合议庭于2016年2月8日公开开庭进行了审理。原告朱某甲及其委托代理人王晓燕、被告的委托代理人张蓉到庭参加了诉讼。被告王某到庭参加了第一次庭审。本案现已审理终结。
原告朱某甲诉称，原、被告经人介绍相识恋爱，婚后初期感情尚可，后因被告与第三者保持联系，并承认次子朱某丙非原告的亲生儿子，双方为此经常争吵，被告已离开原告处。现双方因第三者导致夫妻感情破裂，请求判令：1、原告与被告离婚；2、婚生子朱某乙随原告共同生活，被告每月支付生活费600元直至孩子独立生活时止，并承担医疗费及教育费的50%，孩子朱某丙随被告共同生活，由被告独自承担孩子抚育费；3、被告返还原告抚养朱某丙的抚养费4万元，并赔偿原告精神抚慰金3万元；4、依法分割共同财产。
被告王某辩称，双方婚前感情基础较好，原告诉称并非事实，而系对被告的猜疑。被告所作保证为原告殴打后所写，其余语言系被告为刺激原告所说，并非事实。原告将被告赶出家门，而非被告自愿离家，只要原告放弃猜疑，双方仍可共建温馨家庭，故不同意离婚。原告主张返还抚养费及精神损害赔偿均无依据。
经审理查明，原告朱某甲与被告王某于2004年经人介绍相识恋爱，××××年××月××日办理了结婚登记手续，××××年××月××日生育一子名朱某乙，现在原告处，在校就读。××××年××月××日，生育一子名朱某丙，现在被告处。双方因家庭经济及孩子问题产生矛盾，并自2015年5月分居生活至今。原告以夫妻感情已彻底破裂为由诉至本院，并提出如上诉请。
庭审中，根据原告申请，本院对其与孩子朱某丙是否存在亲生血缘关系依法委托进行鉴定，因被告拒不参与、配合致未能鉴定。
以上事实，由原告提供的结婚证、出生医学证明及原告、被告当庭陈述等证据予以证实。
庭审中，本案争议焦点为：一、原、被告夫妻感情是否彻底破裂及原因。
原告认为，其在2009年发现被告有婚外情，因被告保证，双方遂和好，但原告在2015年初发现被告与该第三者继续保持不正当关系，并承认二儿子不是原告所生，引发夫妻间矛盾加剧、破裂，故原、被告夫妻感情破裂在于被告与第三者保持不正当关系并生育孩子朱某丙所致，并提供以下证据：
1、2015年3月16日协议书（即保证书），证明被告有婚外情，对婚姻有过错，当时原告尚不知次子非其所生；
2、被告（电话号码138××××8062）自2014年11月至2015年2月的通话记录、办理与退出家庭套餐的记录，证明其与第三者（电话号码151××××4958）每天频繁通话，并曾经办理过家庭套餐。
3、2015年3月至4月左右原告与被告、被告姐姐、父亲等人的录音，证明被告在婚姻关系中已两次犯错，朱某丙非原告亲生儿子，双方就离婚事宜达成一致意见。
4、2015年5月9日离婚协议书，证明原、被告曾经就孩子的抚养权及财产分割问题达成过协议。
被告王某认为，原告陈述被告有婚外情均非事实，系其对被告无端猜疑。
对于原告提供的证据，被告王某经质证认为：1、协议书（保证书）是原告殴打被告后书写，被告为保全家庭无奈签字，该保证书不能证明被告对婚姻有过错。离婚协议书由被告签字，是因被告在5月6日遭到原告殴打而绝望后签字的，协议不公平，故未登记离婚，该协议书无法律效力；2、
关于通话记录，原告不清楚电话号码的所有者是谁，无端猜疑被告与他人有婚外情。被告也不清楚138××××8062的电话号码是否系自己之前所使用，而电话号码151××××4958登记用户不清楚，但系被告的女性朋友俞红（单位管理人员）使用。被告也不清楚是否和该号码办有家庭套餐，如果有的话可能也是其办理的。被告不清楚是否和该号码有频繁联系，双方认识时小儿子还未出生，该记录并不能达到原告所要证明的目的；3、录音虽由被告所说，但因原告对被告经常殴打、猜疑，被告对原告失去信心故在极度失望的情况下，用言语刺激原告，被告陈述并非真实意思，不能证明被告有过错，且录音中被告姐姐等并不知道实情。被告提供海门市公安局四甲派出所处警备案单。
经质证，原告对处警备案单无异议，双方确于5月6日发生纠纷，但并未对被告造成损害，而原告并未殴打被告，从录音可以看出即便被告承认婚外情及孩子非原告亲生之后，双方仍在协商解决。
经分析认证，本院认为：1、关于离婚协议，虽然双方就离婚、子女抚养及财产分割等达成书面意见，但根据处警备案单载明双方“为婚姻存续问题发生纠纷，双方发生揪打”且并未至有关部门进行离婚登记，故该协议不能证明被告在婚姻关系中存有过错，而相应离婚、子女抚养及财产分割事宜已诉至本院，应依法处理；2、关于2015年3月16日的协议书（保证书），该保证书有被告签字，被告认为其受原告殴打所写，但未提供证据予以证实，故对被告的辩解意见，本院不予采纳。该保证书中载明“再次让我发现一次对我朱某甲不忠的”，系被告对婚姻关系中夫妻感情等事实的认可，可与其他证据相互印证使用；3、关于通话记录及家庭套餐办理记录，根据相应记录，原告所提供的两个电话号码之间确在数月期间通话频繁及办理家庭套餐的情况，但原告未能提供直接证据证明两电话号码的各自使用者，对原告该项意见，本院不予采纳；但被告对电话号码是否系自己使用，以及是否办理家庭套餐、是否有通话等情况均陈述不清楚，违背常理，本院认定被告在庭审中有不实陈述；4、关于录音资料，被告在录音中陈述有“搞得那么清楚做什么……我不懂，不是你的你怎么办？……帮你养个聪明点的有什么错？”（录音一）、“帮她养个儿子要问他要钱，儿子给他们，给他家自己养去。你准备问他要多少钱？10-15万，养他四年，辛苦了四年”（录音三）、“错也犯了，你叫我怎么办？”（录音四）等内容，被告认为系因原告经常打骂、猜疑致被告失望，为刺激原告所说的话，其既未提供原告在录音前期殴打的证据，又在数次录音中反复进行了意思相近的陈述，难与其情绪激动、刺激原告的辩论意见相符，录音资料与前述被告所写保证书可相互印证，故对其辩论意见，本院不予采纳。被告为完全民事行为能力人，其多次相同陈述可认定为其真实意思的表示。根据协议书（保证书）、处警备案单、录音资料及双方陈述，原、被告因被告与他人关系而影响夫妻感情，为婚姻关系存续问题产生纠纷，并引发了激烈矛盾，之后虽未办理离婚登记手续但双方已就离婚、子女抚养及财产分割等事宜达成了书面协议，并自2015年5月分居生活至今，结合被告多次关于与他人不正当关系的录音陈述及在庭审中的不实陈述，可以认定双方夫妻感情已彻底破裂，且被告的行为是造成夫妻感情破裂的主要原因。
关于原告与孩子朱某丙之间是否存在亲子关系的问题，原告主张其与朱某丙之间不存在亲子关系，并已提供录音资料、被告出具的保证书等证据，可以初步证明其主张，因孩子朱某丙在被告处，经本院释明法律后果，被告既未提供相反证据又拒绝做亲子鉴定，本院据此推定原告与孩子朱某丙之间不存在亲子关系。
二、财产如何分割。
原告主张以下共同财产及债权债务，应得70%的财产份额，并提供录音资料、机动车所有权登记证与发票、中国农业银行与中国建设银行的储蓄存单证予以证实：
1、共同存款30.5万元，被告名下存单原由原告母亲锁在箱子里，被告在5月3日、4日偷拿走了存折；
2、苏F×××××汽车一辆，2013年的初售价值为83900元，并于同年5月10日转移登记在原告名下并由原告使用；
3、被告名下金额为10万元的理财保险；
4、5万元债务，原告向其母亲借款，该款在被告处。
经质证，被告认为汽车情况属实，其名下确曾有30.5万元存款，但已取出部分花费，具体取款时间不清楚，尚余10万元左右；被告对银行存单不知情，双方未向原告母亲借款。
为进一步查明案件事实，本院根据原告申请，对被告名下部分银行存取款记录进行查询。
经质证，原告对本院调取的银行记录无异议，并认为，被告名下存款多为定期存款，有的存入时间很短，但被告在5月将20多万元存款全部取出，系恶意转移财产。
经质证，被告认为并无原告所说的数额，该记录中存在重复计算同一笔钱的情况，且被告自2015年5月带孩子外出租住，花费也较大。
被告另主张以下在原告处的财产及债权债务，并认为若法院判决离婚，则被告的婚前财产归被告所有，共同财产、债权债务各半分担：
1、个人财产，床、衣橱、餐桌、茶几、梳妆台各一张，冰箱、电视机、立式空调、洗衣机、微波炉、电磁炉各一台，床头柜两个、椅子六张、沙发一套，摩托车一辆、羊毛被两条、毛毯两条、金项链一条、金手链一条、被子十八条；
2、共同财产，汽车一辆、电缝纫机一辆、台式电脑一台、电视机两台、平板电脑两台；
3、原告借给其朋友3万元，原、被告欠被告父亲3万元；
4、被告自2015年5月在外租房一年租金6000元及因本案诉讼产生律师代理费4000元，均从共同财产中支出，提供租金收条、代理费的发票。
经质证，原告认为：
被告主张的羊毛被没有的，其余个人财产曾是有的，但沙发为木沙发1张，冰箱、立式空调、电视机、洗衣机、微波炉、电磁炉等已破旧、损坏，摩托车已报废没有了。被子为棉被14条、，真空被1条、、鸭绒被1条。金项链、金手链系原告送的彩礼，且已由被告拿走；
2、共同财产中，汽车系抵债的二手车，2台电视机中1台是被告的嫁妆，另外1台是原告母亲购置的。其余共同财产属实，但台式电脑、平板电脑均已损坏；
3、被告所述债权债务情况并非属实；
4、对被告提供的律师代理费发票无异议，但被告实际居住在其姐姐家，又未提供房东的所有权证及租房合同等证据，对房屋租金不予认可。
经分析认证，对上述双方争议的财产及债权债务等问题，本院认为：
关于被告主张的婚前个人财产，原告对床、衣橱、餐桌、木沙发、茶几、梳妆台各一张，冰箱、电视机、立式空调、洗衣机、微波炉、电磁炉各一台，床头柜两个、椅子六张，毛毯两条、被子16条（其中棉被14条、真空被1条、鸭绒被1条）均无异议，基于当事人的自认，本院予以确认。被告主张的其余个人财产，原告未予认可，被告亦未提供证据予以证实，故对主张的其余个人财产，本院不予采信；
2、关于共同财产，双方对于平板电脑两台、汽车一辆、电缝纫机一台、台式电脑一台、电视机一台均无异议，本院予以确认；至于被告主张有电视机两台，但未提供证据予以证实，本院不予采信；关于原告主张的共同存款30.5万元，根据本院调取的被告名下部分银行存取款记录，被告于2015年5月3日多笔取款计14万元，其自认银行存款尚余10万元左右，共计24万元左右，且被告在庭审中认可其名下确曾有共同存款30.5万元，故本院认定双方曾有共同存款30.5万元。双方自2015年5月分居生活至今，双方均未提供证据证实在该期间为共同生活或置办家庭财产有重大支出，故该共同存款30.5万元应作为共同财产进行分割；至于原告主张被告名下另有10万元理财存款，但未提供证据予以证实，且与被告自认的银行存款10万元金额相重复，故对该10万元理财存款，本院不予认定；
3、债权债务。原告主张欠其母亲的债务、被告主张欠其父亲的债务及原告所享有的债权，对方均不予认可，而各自均未提供证据予以证实，故对上述债权债务本院均不予认定，本案不予处理；
4、至于被告提出的租金及诉讼代理费支出。被告所提供的代理费发票真实有效，但双方夫妻感情已破裂，被告主张从共同财产中支出该笔费用，无法律依据，亦与情理相悖，该笔费用应由被告自行负担。被告主张租金支出，其仅提供证明，且该证人未出庭接受质询，故本院对该证明不予采信，对其主张的租金不予采纳，但被告与原告分居后，双方因生活实际均确需花费，本院在分割财产时适当予以考虑。
综上所述，本院认为，原告朱某甲与被告王某有一定的婚姻基础，婚后夫妻感情一度尚可，后因被告与他人有不正当关系，致双方产生矛盾，影响夫妻感情；本院在审理中，依法启动亲子鉴定程序，被告经本院释明仍拒绝配合，致鉴定未成，本院依法推定孩子朱某丙与原告之间不存在亲子关系；而在原告发现孩子并非其亲生后，被告携朱某丙搬离原告处，双方分居生活近一年，无和好可能，且就离婚事宜双方曾多次协商并达成过书面协议，可以认定双方夫妻感情已彻底破裂，故对于原告的离婚诉请，本院予以准许。被告所生之子朱某丙应随被告共同生活，并由其负担孩子抚养费用。双方婚生子朱某乙长期随原告生活，改变其生活环境可能对其产生不利影响，故本院确定婚生子朱某乙随原告共同生活为宜；具体生活费，根据孩子生活的实际需要及本地的生活水平、双方的负担能力确定，结合江苏省农村居民人均生活消费性支出水平，本院酌定为每月人民币500元。原告与孩子朱某丙之间既无血缘关系，又无法律上的拟制血亲关系，其对朱某丙不负抚育义务。原告由于不明真相将其作为亲生子进行抚育，被告由此获利，构成不当得利。现，原告主张返还抚养费，本院予以支持；原告主张4万元，但未提供具体明细及证据证实，本院根据已抚养的年限及本地生活消费水平等酌情确定由被告返还抚养费3万元。
关于原告主张精神损害抚慰金3万元，根据侵权责任法的规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权民事责任，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以要求精神损害赔偿。原告认为其权利受到损害要求被告赔偿精神损害抚慰金，应当审查被告有无过错及是否损害了原告的合法权益。本案中，被告在与原告婚姻关系存续期间与其他异性发生关系，且怀孕生子，其亦未将与他人行为受孕的事实告知原告，使原告误认为孩子朱某丙系其亲生而教育、抚养，其基于丈夫、父亲身份所享有的亲权、人身权等权益受到了侵害，被告作为侵权人应当予以赔偿。对于受到欺骗的原告而言，其不但要承受被告与他人不正当关系、次子非亲生的现实，而且还要承受社会公众对该事件评价的压力，依社会公众的一般性判断，原告精神显然受到伤害，被告应当赔偿原告的精神损失。故被告的行为虽然不属于我国婚姻法中有关婚姻过错致离婚时的损害赔偿情形，但构成一般性侵权，应当向原告承担包括精神损害在内的赔偿责任。本院结合被告侵权的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人承担责任的经济能力及本地的生活水平等因素，酌定被告赔偿原告精神损害抚慰金2万元。
关于财产分割问题。根据我国婚姻法的规定，被告婚前个人财产仍归其个人所有；夫妻共同财产由本院坚持男女平等、保护妇女与儿童的合法权益、照顾无过错方的原则，从便于生活、有利发挥财产价值角度考虑分割。共同财产中原告处的平板电脑2台，电缝纫机、台式电脑、电视机各1台，本院确定平板电脑、台式电脑、电视机各1台归原告所有，平板电脑、电缝纫机各1台归被告所有，财产价值以其现存状态为依据。关于苏F×××××汽车，本院不作实物分割，由一方取得所有权，并给以另一方适当补偿；本院根据其购买价格、使用年限、一般车辆折旧率等综合确定为该车辆现存价值5万元；因该汽车在原告名下，且由原告一直使用，本院确定归原告所有，并折价给予被告补偿2万元。被告处的共同存款30.5万元，已由被告取出并花费部分，参考双方离婚协议的约定，适当考虑双方生活实际需要，酌情确定由被告得120000元，原告得185000元。另双方主张的债权债务无证据予以证实，本案不予处理。
据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款第（五）项、第三十六条第二款、第三十七条、第三十九条第一款、第四十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）》第二条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条、第7条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第8条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
准许原告朱某甲与被告王某离婚。
被告所生之子朱某丙随被告王某共同生活，朱某丙的抚养费用由被告负担。
婚生子朱某乙随原告朱某甲共同生活，自2016年4月起，被告王某每月承担孩子生活费人民币500元及教育费、医疗费的一半，至其独立生活时止。2016年4月至6月的生活费人民币1500元于本判决发生法律效力之日起十日内付清；以后的生活费每半年给付一次，分别于每年1月10日前、7月10日前付清；教育费、医疗费于每年12月31日前凭正式票据结算。
被告王某返还原告朱某甲抚养费人民币30000元。
被告王某赔偿原告朱某甲精神损害抚慰金人民币20000元。
在原告处的被告个人财产：床、衣橱、餐桌、木沙发、茶几、梳妆台各一张，冰箱、电视机、立式空调、洗衣机、微波炉、电磁炉各一台，床头柜两个、椅子六张、毛毯两条、被子16条（棉被14条、真空被1条、鸭绒被1条）仍归被告王某所有。
共同财产：在原告处的平板电脑2台，电缝纫机、台式电脑、电视机各1台、汽车1辆中，平板电脑、电缝纫机各1台归被告所有，平板电脑、台式电脑、电视机各1台、牌号为F181HHH的汽车1辆归原告所有，并由原告给付被告补偿款人民币20000元；在被告处的共同存款305000元，由被告得120000元，原告得185000元。
上述四、五、七项合并后，由被告王某给付原告朱某甲人民币215000元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；在原告处属被告所有的财产，由被告于本判决发生法律效力之日起十日内自行取回。
八、驳回原告朱某甲的其他诉讼请求。
如被告未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币765元，由原告朱某甲负担65元，被告王某负担700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币765元（该院开户银行：中国银行南通市西被闸支行；户名：南通市财政局；账号：47×××82）。
审 判 长 彭文甫
代理审判员 曲永涛
人民陪审员 李 新
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 许仲玉