宁夏回族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）宁行终382号
上诉人（原审原告）宁夏骏驰种植有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人马学春，男，该公司经理。
委托代理人陈宏梁，宁夏宁竞达律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）中卫市人民政府，住所地：宁夏回族自治区中卫市行政中心。
法定代表人万新恒，男，市长。
委托代理人马燕霞，中卫市人民政府法制办公室工作人员。代理权限为一般授权代理。
委托代理人康晓华，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
上诉人宁夏骏驰种植有限公司（以下简称骏驰公司）因与中卫市人民政府（以下简称中卫市政府）收回国有土地及行政补偿一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2016）宁05行初4号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人骏驰公司法定代表人马学春及其委托代理人陈宏梁，被上诉人中卫市政府的委托代理人康晓华、马燕霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2003年8月8日，原中卫县国土资源局与骏驰公司签订了土地承包开发经营合同，约定由骏驰公司承包位于原中卫县西台乡面积3500亩的土地进行开发利用，承包期限50年。2004年12月22日，宁夏回族自治区人民政府为骏驰公司承包土地中的2500亩承包地颁发了宁国用（2004）第1556号国有土地使用证。2008年9月11日，中卫市政府为实施永康镇永乐移民新村建设，召开会议研究占用骏驰公司承包地事项。2010年6月11日，中卫市国土资源局向中卫市政府汇报该局经过对宁夏3家评估公司进行咨询，最终确定由具有A级资质的宁夏恒正不动产评估咨询有限公司进行评估，该公司于2008年12月5日和12月27日两次实地踏勘，采用成本逼近法和收益还原法对骏驰公司开发土地进行了评估，评估价为402.9618万元，不包括地上林木和引水渠的12.954万元补偿款，该局经先后会同市财政局、市审计局、市监察局与骏驰公司进行两次协商，骏驰公司认为补偿费不能低于480万元，不接受402.9万元补偿款。该局建议中卫市政府在402.9万元土地评估价上再加12.954万元林木和引水渠补偿款综合审定补偿款总额。中卫市政府自2009年起给骏驰公司支付补偿款，于2011年8月25日支付完毕，共计支付420万元，骏驰公司接受了全部补偿款。2015年4月22日，宁夏恒正不动产评估咨询有限公司函告宁夏回族自治区国土资源厅称：2008年，其公司应中卫市国土资源局的要求，对骏驰公司的承包地开展了前期评估工作并出具了非正式的评估意见。2015年8月20日，骏驰公司向宁夏回族自治区人民政府申请行政复议，请求确认中卫市政府占用其承包地的行为违法。宁夏回族自治区人民政府认为骏驰公司申请行政复议超过法定期限，于2015年8月25日作出宁政复字〔2015〕第21号《不予受理行政复议申请决定书》，对其申请不予受理。骏驰公司于2015年8月26日诉至法院，请求：1.确认中卫市政府占用骏驰公司承包土地的行政行为违法；2.判令中卫市政府返还骏驰公司承包土地3500亩或按照宁政发（2010）3号文件补偿标准给付骏驰公司补偿费2952.6万元；3.案件受理费由中卫市政府承担。
为查明案件事实，一审法院依职权委托具有资质的宁夏正业通资产评估有限公司对骏驰公司在其承包地上的投入损失进行评估，该公司认为根据现有证据无法进行评估，还需提供占地时地面附着物大杂树、小杂树的具体树种、树龄、树高或胸径，以及挖土方是否需要运走等证据。一审法院于2016年6月24日组织骏驰公司、中卫市政府再次提供证据，但双方均不能提供有关证据，本案现已无法评估。
另查明，中卫市政府占用骏驰公司的承包地上现移民新村已投入使用。
一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定，有下列情形之一的，由有关人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；依照前款第（一）项、第（二）项规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。本案中卫市政府实施永康镇永乐移民新村建设系基于公共利益需要，依据以上规定，中卫市政府有权收回骏驰公司的国有土地使用权。中卫市政府的国土资源部门与骏驰公司签订土地承包合同，中卫市政府于2008年占用骏驰公司承包地进行移民新村建设，骏驰公司明知中卫市政府占用其承包地而未对中卫市政府的占地行为提出异议，中卫市政府自2009年起支付骏驰公司补偿款，2011年8月25日支付完毕，骏驰公司全部接受了中卫市政府给付的补偿款。期间，骏驰公司获知中卫市政府将给其补偿款总额为420万元，骏驰公司认为补偿数额太低，要求至少补偿480万元，双方一直针对补偿款数额进行协商，协商期内，骏驰公司并未对中卫市政府的占地行为提出异议，应视为骏驰公司同意中卫市政府占用其承包地，双方以实际行为解除了承包合同，骏驰公司主张中卫市政府违法占地无事实及法律依据，其请求中卫市政府返还承包地的理由不能成立，不予支持。关于中卫市政府给付骏驰公司补偿款是否足额的问题，骏驰公司诉称其先后投入2460.96万元对承包土地进行开发，但未提供相应证据予以证实。骏驰公司主张中卫市政府未足额给付其补偿款，认为中卫市政府给付420万元补偿款不足以弥补其实际损失，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的规定，对收回国有土地使用权的土地使用权人给予适当补偿，并结合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。故中卫市政府是否足额给付骏驰公司补偿款应以骏驰公司的直接损失为依据。该院依职权委托宁夏正业通资产评估有限公司对骏驰公司在承包地上的投入即直接损失进行评估，但双方未能提供证据，且本案的土地原状已发生改变，评估公司无法评估，故原告主张被告未足额支付其补偿款无事实依据，不能成立，不予支持。骏驰公司请求按照宁夏回族自治区人民政府（2010）3号文件规定的标准给予补偿款，因该文件是征收集体土地的补偿标准，骏驰公司承包的是国有土地，中卫市政府基于公共利益需要时依法有权收回，无须经过征收程序，骏驰公司请求中卫市政府按照该文件规定给付其补偿款，该主张亦无事实及法律依据，不能成立，不予支持。综上，骏驰公司的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回骏驰公司的诉讼请求。
宣判后，骏驰公司不服提起上诉。
骏驰公司上诉请求撤销中卫市中级人民法院（2016）宁05行初4号行政判决，确认被上诉人中卫市政府占用上诉人骏驰公司承包土地的行政行为违法；请求判令被上诉人中卫市政府返还上诉人骏驰公司承包土地3500亩或者按照国家征收土地标准给付上诉人土地补偿费。
上诉理由：一、被上诉人中卫市政府占用上诉人骏驰公司承包地行政行为违法。1、占地没有法律依据。2、占地程序违法。3、收地程序违法。4、收回土地行为违法。二、上诉人骏驰公司要求返还土地的诉讼请求是合理的。1、骏驰公司的合法国有土地承包经营权应当受到法律保护。2、被占用的土地既没有灭失，也没有损坏，并没有全部建成房屋，大部分土地现在依然存在，能够返还。3、如果不同意返还土地，就应当参照征收集体土地的标准给予补偿。三、被上诉人中卫市政府应当对造成无法评估的后果承担责任。1、中卫市政府没有证据证明补偿420万元是适当的、合理的。2、法院委托评估公司评估，后由于资料不全评估公司回复法院无法评估，政府占用土地，有义务和责任对所占用土地进行评估，而其并未正式委托评估机构评估，造成时过境迁，土地资料灭失无法评估的后果，中卫市政府应当对造成无法评估的后果承担不利后果。四、按照《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国农村土地承包法》规定，依法取得的国有承包地被占用有获得补偿的依据。
中卫市政府二审答辩认为：一、原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、原判认定答辩人基于公共利益需要占用上诉人的土地性质为国有土地的事实正确，适用法律正确。2、原判认定骏驰公司主张中卫市政府未足额支付其补偿款无事实依据正确，中卫市政府已足额支付了补偿款。3、原判认定骏驰公司诉请返还土地及按照集体土地补偿标准支付其补偿费用无事实和法律依据正确。二、骏驰公司的起诉已超过法定起诉期限。
中卫市政府向一审法院提交了以下证据：
第一组证据：1-1中卫市政府专题会议纪要（专题[2008]130号）一份；1-2中卫市国土资源局《关于对占用宁夏骏驰种植有限公司农业开发用地补偿问题的请示》（卫国土资发[2009]30号）一份；1-3中卫市政府市长办公会议纪要（2009第69次）一份；1-4中卫市国土资源局《关于解决宁夏骏驰种植有限公司土地补偿款的办理意见》一份；1-5骏驰公司收据七份，拟证明中卫市政府重视占用骏驰公司承包地问题，期间多次与骏驰公司就补偿问题进行协商，并统筹安排相关单位调查核实土地的使用情况。经对土地使用情况进行初步评估，最终给予骏驰公司420万元补偿款，该公司接受了全部补偿款。
第二组证据：2-1《关于中卫市抢占我公司土地赔偿意见的报告》一份；2-2中经前沿决策顾问中心西北办事处《关注宁夏骏驰种植有限公司2500亩土地被占经济补偿问题的函》（中经西办函[2012]39号）一份；2-3中卫市政府《关于宁夏骏驰种植有限公司补偿调查核实情况的说明函》（卫政函[2012]209号）；2-4宁政复字[2015]第21号《不予受理行政复议申请决定书》一份，拟证明骏驰公司未在法定期限内提起行政诉讼，应依法裁定驳回起诉。
骏驰公司向一审法院提交以下证据：
1、《土地承包开发经营合同》一份，拟证明2003年8月8日，骏驰公司承包3500亩国有土地，承包期限50年的事实；2、原中卫县国土资源局卫土资发（2003）70号文件复印件一份，拟证明骏驰公司承包土地用于种树种草发展生态农业以及土地的四至范围；3、宁夏回族自治区国土资源厅《关于骏驰公司种植林草药材畜养基地项目用地情况证明》复印件一份，拟证明骏驰公司承包的3500亩土地中有2500亩进行了平整配套灌溉设施，达到了种植利用条件；4、宁夏回族自治区人民政府宁国用（2004）第1556号国有土地使用证一份，拟证明骏驰公司达到种植条件的2500亩土地依法进行了登记；5、中卫市国土资源局卫国土资发（2009）30号、（2009）294号、（2010）45号、（2011）246号文件复印件各一份，拟证明中卫市政府建设永ＸＸ态移民新村占用骏驰公司3500亩承包地，并给付部分补偿费的事实；6、航拍照片2张、现场照片4张，拟证明骏驰公司的承包地被中卫市政府占用时的地面种植现状和占用后的地面房屋状况；7、中卫市人大常委会办公室《关于马学春信访案件督办情况的报告》、中卫市政府卫政函（2013）180号《中卫市人民政府关于马学春信访问题的回复函》一份，拟证明2013年10月21日，中卫市政府以书面形式向中卫市人大常委会报告，称对骏驰公司的土地进行了评估补偿的事实；8、宁夏恒正不动产评估咨询有限公司《关于”宁恒正（2007）技Q第32号技术报告以及有关情况的回函》一份，拟证明该公司没有向中卫市政府出具有效《土地估价报告》的事实；9、宁夏回族自治区国土资源厅《关于骏驰公司信访事项核查办理情况及意见》一份，拟证明2015年8月12日宁夏回族自治区国土资源厅以书面形式告知骏驰公司可对中卫市政府占地补偿事宜申请行政复议或提起行政诉讼，及骏驰公司自2015年8月12日起知道中卫市政府没有评估报告的事实；10、宁夏回族自治区人民政府宁政发（2010）3号文件复印件一份，拟证明中卫市政府占用骏驰公司的土地永康镇（南山台子）2010年的征地补偿标准是每亩12045元的事实；11、宁政复字[2015]第21号《不予受理行政复议申请决定书》一份，拟证明骏驰公司对中卫市政府占用土地的行为经过了行政复议的事实；12、2008年10月13日国土资源部国土资发[2008]202号文件、2002年8月2日《吉林省土地管理条例》、2010年3月15日宁夏回族自治区办公厅宁政办发[2010]43号文件、2015年12月25日宁夏回族自治区人民政府宁政发[2015]101号文件，拟证明被占用的国有承包地应当参照征收集体土地的标准予以补偿；13、2005年12月21日宁夏回族自治区办公厅宁政办发[2005]241号文件，拟证明中卫市政府在处理骏驰公司的占地补偿问题时是参照宁政办发[2005]241号文件来执行的，该文件中明确规定征收农业用地中的山区水浇地每亩补偿标准是8700元。
上述证据均已随案移送本院。
本院二审经开庭审理，双方在二审庭审中对上述证据的质证意见与一审相同，均未提交新的证据。
经二审庭审质证，对上诉人骏驰公司在一审中提交的证据的确认意见与一审法院无异。对被上诉人中卫市政府提交的证据本院认为，第一组证据能够证明被上诉人中卫市政府占用上诉人骏驰公司国有承包地时召开了专题会议，研究、商讨土地补偿问题，而且与骏驰公司协商补偿事宜，但未达成协议。同时可以证明中卫市政府分七次支付骏驰公司土地补偿款共计420万元并已领取的事实。但不能证明中卫市政府已足额支付骏驰公司土地补偿款及骏驰公司领取了420万元的行为视为以实际行动承认并接受补偿款数额。第二组证据经核实，由于骏驰公司至今仍持有涉案土地的国有土地使用证。因此，该组证据不能证明骏驰公司一审起诉超过法定起诉期限。
经二审审理查明，2003年8月8日，原中卫县国土资源局与骏驰公司签订了国有土地承包合同，承包国有荒地3500亩，承包期限50年。2004年12月22日，宁夏回族自治区人民政府为骏驰公司颁发了2500亩的国有土地使用证。2008年9月11日，中卫市政府为实施移民新村建设占用了骏驰公司国有承包地，中卫市政府参照宁夏恒正不动产评估咨询有限公司出具的初步评估意见，认定涉案土地评估价值为402.9618万元，不包括地上附着物12.954万元，中卫市国土资源局先后会同市财政局、市审计局、市监察局与骏驰公司进行协商，骏驰公司认为补偿数额太低，不接受402.9万元补偿款。中卫市国土资源局建议中卫市政府在402.9万元土地评估价上再加12.954万元林木和引水渠补偿款综合审定补偿款总额。中卫市政府自2009-2011年分七次给骏驰公司支付补偿款，共计支付420万元，骏驰公司领取了全部补偿款。2015年4月22日，宁夏恒正不动产评估咨询有限公司函告宁夏回族自治区国土资源厅称：”2008年，其公司应中卫市国土资源局的要求，对骏驰公司的承包地开展了前期评估工作并出具了非正式的评估意见。”2015年8月20日，骏驰公司向宁夏回族自治区人民政府申请行政复议，请求确认中卫市政府占用其国有承包地的行为违法。宁夏回族自治区人民政府认为骏驰公司申请行政复议超过法定期限，作出《不予受理行政复议申请决定书》，骏驰公司遂起诉，请求：1.确认中卫市政府占用骏驰公司承包土地的行政行为违法；2.判令中卫市政府返还骏驰公司国有承包土地3500亩或按照宁政发（2010）3号文件补偿标准给付补偿费2952.6万元；3.案件受理费由中卫市政府承担。为查明案件事实，一审法院依职权委托具有资质的宁夏正业通资产评估有限公司对在承包地上的投入损失进行了评估，该公司认为根据现有证据无法进行评估，还需提供相关证据。一审法院经组织双方按要求提供证据，但双方均不能提供，涉案土地现已无法评估。另查明，中卫市政府占用骏驰公司的承包地上现移民新村已投入使用。
本院认为，本案双方争议的焦点问题是骏驰公司一审起诉是否超过法定起诉期限；中卫市政府占用骏驰公司承包土地行为是否违法；中卫市政府是否已足额支付占用骏驰公司国有土地补偿费。
关于骏驰公司一审起诉是否超过法定起诉期限的问题。经查，上诉人骏驰公司至今仍持有涉案的国有土地使用证，从法律角度看该涉案国有土地使用人仍是骏驰公司。因此，骏驰公司一审起诉请求确认中卫市政府占用其国有承包地违法并未超过法定起诉期限，中卫市政府认为骏驰公司起诉已超过法定起诉期限的答辩理由不能成立，本院不予支持。
关于中卫市政府占用骏驰公司承包土地行为是否违法的问题。《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定，”有下列情形之一的，由有关人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；依照前款第（一）项、第（二）项规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿”。中卫市政府应当在依法收回骏驰公司承包的国有土地使用权的同时，作出国有土地使用权收回决定，如果双方就补偿问题不能达成协议应及时作出收回国有土地补偿决定。经查，骏驰公司于2003年经宁夏回族自治区人民政府批准依法取得了涉案国有土地使用权，并办理了国有土地使用证，应受法律保护。中卫市政府2008年占用骏驰公司承包的国有土地进行移民新村建设，涉案土地已全部重新分配，无返还可能。据此可以认定中卫市政府的占地行为实际上属于收回国有土地的行政行为。行政诉讼审查的是行政行为的合法性。行政机关应就作出行政行为的合法性提供证据和相关法律依据。中卫市政府在一、二审未提交依法占用骏驰公司国有承包地的证据，且骏驰公司至今仍持有涉案土地的国有土地使用证。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，中卫市政府应当承担举证不能的法律责任。据此，应当确认中卫市政府占用骏驰公司国有承包地的行政行为违法。原判认定”在协商期内，原告并未对被告的占地行为提出异议，应视为原告同意被告占用其承包地，双方以实际行为解除了承包合同，原告主张被告违法占地无事实及法律依据”属认定事实不清、证据不足，应予纠正。
关于中卫市政府是否已足额支付占用骏驰公司国有土地补偿费的问题。中卫市政府一、二审答辩认为其已足额支付了骏驰公司补偿款的依据一是补偿数额的确定是根据具有资质的宁夏恒正不动产评估咨询有限公司出具的评估报告确定的数额；二是骏驰公司已全额领取420万元补偿款应视为骏驰公司以实际行动接受占用其国有承包地的事实。经查，宁夏恒正不动产评估咨询有限公司给中卫市政府出具的评估报告实际上是该公司经测算拿出的初步评估意见，该评估意见是未经中卫市政府正式委托、没有加盖评估公司印章、该公司在给宁夏回族自治区国土资源厅出具的函中亦不认可的初步评估意见，由于未按法定程序评估，评估结果骏驰公司不认可，该评估意见认定的补偿数额不能作为认定中卫市政府占用骏驰公司国有承包地补偿数额的证据；中卫市政府答辩认为骏驰公司已全额领取420万元补偿款应视为骏驰公司以实际行动接受占用其国有承包地的事实。经查，中卫市政府与骏驰公司未就占用涉案国有承包地达成补偿协议，骏驰公司只是分七次领取420万元补偿款，无证据证明领取420万元补偿款的行为可以视为骏驰公司以实际行动接受占用其国有承包地的事实。因此，中卫市政府认为其已足额支付占用骏驰公司国有土地补偿款的答辩意见本院不予支持。
综上，原判决认定事实不清、证据不足，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第八十九条第一款第（三）项的规定，判决：
一、撤销宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2016）宁05行初4号行政判决；
二、确认被上诉人中卫市人民政府占用上诉人宁夏骏驰种植有限公司国有承包土地的行政行为违法；
三、责令被上诉人中卫市人民政府于本判决生效之日起60日内依法对占用上诉人宁夏骏驰种植有限公司依法承包的国有土地作出补偿决定；
四、驳回上诉人宁夏骏驰种植有限公司其他诉讼请求。
一、二审案件受理费合计100元，由被上诉人中卫市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王鸣亮
代理审判员 马 龙
代理审判员 韩建宁
二〇一六年十二月八日
书 记 员 牛 佳