广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终1961号上诉人（原审原告）：中国国旅（广东佛山）国际旅行社有限公司，住所地广东省佛山市禅城区兆祥路105号首层P20号，注册号440602000192696。法定代表人：谷训才，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈汉原，广东泰扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李鸿斌，男，1987年8月18日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，委托诉讼代理人：叶凤丹，广东国慧律师事务所律师。上诉人中国国旅（广东佛山）国际旅行社有限公司（以下简称佛山国旅公司）因与被上诉人李鸿斌合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初10909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了法庭调查。上诉人佛山国旅公司的委托诉讼代理人陈汉原，被上诉人李鸿斌及其委托诉讼代理人叶凤丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。佛山国旅公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判李鸿斌支付赔偿金50000元给佛山国旅公司；二、李鸿斌负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。涉案款项是未经双方结算的、佛山国旅公司知道李鸿斌违约之时所产生的、李鸿斌应支付的赔偿金，并非2016年4月19日《协议书》中的团款。一、李鸿斌提供的《确认书》是对双方于2016年4月19日签订的《协议书》约定的团款进行结算的确认，并不包含其他款项，更并不包含涉案的广东中妇旅国际旅行社有限责任公司越秀分公司（以下简称中妇旅公司）私团违约赔偿金在内。因为此私团违约赔偿金是在上述结算之后才发生的。二、上述《确认书》所确认的只是李鸿斌在任职期间即是至2016年4月30日止的欠款，也即是双方确认在此之前的所有团款已结算完毕，即使有团款没有结算以后也不再提出。但涉案的中妇旅公司私团违约赔偿金，是双方于2016年4月19日签订协议书时没有发生的、且佛山国旅公司不知晓存在的款项，该款是“违约赔偿金”，不是李鸿斌的“未结算的欠款”。在二审法庭调查期间，佛山国旅公司补充如下上诉意见：涉案的《确认书》是李鸿斌事先准备好后让佛山国旅公司签字确认的，李鸿斌的行为不具有善意。李鸿斌答辩称：一、佛山国旅公司主张违约损失金无事实依据，其未产生相应的损失。二、佛山国旅公司与李鸿斌已经于2016年7月15日结清合同期间的一切款项，佛山国旅公司对此前行为也以《确认书》的形式予以了确认。佛山国旅公司向一审法院起诉请求：一、李鸿斌支付赔偿金50000元给佛山国旅公司；二、李鸿斌负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年11月13日，佛山国旅公司与李鸿斌就李鸿斌负责佛山国旅公司属下的平洲营业部经营事宜签订《合同书》，约定：佛山国旅公司聘任李鸿斌为平洲营业部经理，负责营业部的全面管理工作，李鸿斌对营业部的经营运作负全责，合同期为三年；李鸿斌及营业部不得进行旅游团队计调和操作，更不得有卖团或私团行为；营业部作为佛山国旅公司属下的一个部门，不设独立账户，由甲方财务部统收统支，佛山国旅公司按李鸿斌经营营业部的业务返还公司毛利的50%给李鸿斌作为营业部的一切经营费用和李鸿斌的工资、奖金，佛山国旅公司不再另行支付营业部的一切费用；营业部人员由李鸿斌定员定薪后，纳入佛山国旅公司人事编制管理，由佛山总部统一购买社保和员工意外保险，其费用在提成中扣减，造成损失和责任由李鸿斌负责；合同签订之日起10天内，李鸿斌向佛山国旅公司交纳50000元保证金，如李鸿斌及其营业部员工有违反合同的行为，则保证金作为赔偿金，不予退还；若佛山国旅公司无理解除合同，则须向李鸿斌退还保证金并赔偿与保证金相等金额的赔偿金并负担违约责任。2016年4月19日，佛山国旅公司与李鸿斌签订《协议书》，约定：双方同意提前自2016年5月1日起解除双方于2014年11月13日签订的《合同书》；李鸿斌须在2016年4月30日前把之前所有产生的团款全额结清；李鸿斌的50000元保证金转给曾永群；解除合同前花苑广场营业部的所有债权、债务由李鸿斌自行负责承担，2016年5月1日后花苑广场营业部发生的所有债权、债务与李鸿斌无关。2016年7月15日，佛山国旅公司向李鸿斌出具《确认书》，确认至该日，李鸿斌已全部交清在佛山国旅公司处任职期间的所有团款及所欠之款项，之前所立的一切欠款收据一律作废，日后不再以任何理由提出新的欠款事宜。2016年6月21日，中妇旅公司出具催款函，称李鸿斌于2015年11月18日交客9人参加其组团的老挝6天团尚欠团款。佛山国旅公司收到函件后，主张李鸿斌存在做私团的行为，遂起诉赔偿。另查明，《合同书》中约定的平洲营业部被取消后，李鸿斌转而负责经营花苑广场营业部，《协议书》中涉及的花苑广场营业部亦按照《合同书》继续履行，双方仅签订过一次《合同书》。一审法院认为，本案系佛山国旅公司主张李鸿斌存在做私团的违约行为而产生的合同纠纷。本案争议焦点有三，一是合同的效力；二是双方的关系；三是李鸿斌应否向佛山国旅公司支付赔偿金。就此，法院分析和认定如下：一、合同的效力。佛山国旅公司与李鸿斌签订的《合同书》，为双方的真实意思表示,合同关系成立，合法有效。关于李鸿斌抗辩《合同书》是格式条款，大部分条款明显加重李鸿斌的责任，根据不利于格式条款提供方解释的原则，赔偿金应按实际损失予以计算，应认定合同条款无效的意见。当事人为了重复使用可预先拟定格式条款，经审查，双方签订的《合同书》并未存在明显加重李鸿斌责任的情形。至于赔偿金数额，虽双方约定，如李鸿斌违约时保证金作为赔偿金，不予退还，但同时也约定了在佛山国旅公司无理解除合同的情况下，其须向李鸿斌退还保证金并赔偿与保证金相等金额的赔偿金，该赔偿金数额50000元是对双方的约束，而非仅仅针对李鸿斌一方。因此，李鸿斌抗辩《合同书》是格式条款且无效的意见，依据不足，法院不予采纳。二、双方的关系。涉案《合同书》虽出现“聘任”、“经理”等字样，但综合整个合同的约定内容，可以看出：一方面，李鸿斌负责营业部的全面管理工作，对经营运作负全责，佛山国旅公司根据李鸿斌经营营业部的业务返还公司毛利的50%作为提成，给李鸿斌作为营业部的一切经营费用和李鸿斌的工资、奖金，也就是说，营业部的一切费用是由李鸿斌进行支出，并非由佛山国旅公司负担；另一方面，营业部人员由李鸿斌定员定薪后，纳入佛山国旅公司人事编制管理，由佛山总部统一购买社保和员工意外保险，其费用在提成中扣减，造成损失和责任由李鸿斌负责，也就是说，营业部聘用的人员薪资均是在营业部提成中扣减，是由李鸿斌支出的。因此，可以认定，营业部实际由李鸿斌作为经营者进行承包经营，自负盈亏，双方非劳动关系，故李鸿斌抗辩本案应经过仲裁程序的意见，依据不足，法院不予采纳。三、李鸿斌应否向佛山国旅公司支付赔偿金。佛山国旅公司称在李鸿斌结清全部款项后才知道李鸿斌做私团的事情，又因已将保证金退还李鸿斌，遂要求李鸿斌另行支付赔偿金50000元；李鸿斌则认为已结清合同履行期间的一切款项。本案中，中妇旅公司在2016年6月21日作出对李鸿斌催收团款的函件，但函件邮寄至佛山国旅公司，现佛山国旅公司无法提交证据证明何时收到该函件，而佛山国旅公司确认与中妇旅公司长期都有业务合作，按照通常习惯，作出函件后会尽快发出，也就是佛山国旅公司应在2016年6月21日后不久即能收到函件。至2016年7月15日佛山国旅公司出具《确认书》，经历了25天，在此期间，佛山国旅公司理应收到中妇旅公司的函件，也就是其在出具《确认书》之前，已清楚知道李鸿斌存在做私团的行为。因此可以认定在佛山国旅公司出具《确认书》确认的款项中包含李鸿斌支付的做私团的赔偿金，若不包含赔偿金，那佛山国旅公司在明知李鸿斌存在违约行为，仍出具《确认书》确认李鸿斌结清合同期间的全部款项，并作出不再以任何理由提出新的欠款事宜的承诺，是对自身权利的自由处分。故法院认为李鸿斌抗辩意见成立。佛山国旅公司主张李鸿斌支付赔偿金50000元的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回佛山国旅公司的诉讼请求。一审案件受理费525元，由佛山国旅公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，一审法院查明事实清楚，本院依法予以确认。本院认为：本案为合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，针对佛山国旅公司的上诉主张，本案二审争议的焦点为李鸿斌是否应向佛山国旅公司支付赔偿金。依本案已查明事实可知，2016年4月19日，佛山国旅公司与李鸿斌签订《协议书》，双方确认合同关系于2016年5月1日解除，并对合同权利义务进行了清理。同年7月15日，双方再签署《确认书》一份，确认李鸿斌已全部缴清在佛山国旅公司任职期间的所有团款，已全部结清任职期间所欠之款项。在双方合同关系已经解除的情况下，《确认书》显然是对合同权利义务的清理确认。从该《确认书》的签署背景及内容来看，其反映的含义应为双方权利义务终止。佛山国旅公司在签署该《确认书》后再以李鸿斌违约为由请求赔偿理据不足。另外，正如一审判决所认定的，中妇旅公司对李鸿斌的催款函件形成于2016年6月21日，与上述《确认书》的形成时间相距20余天，在佛山国旅公司与中妇旅公司存在长期合作关系的情况下，佛山国旅公司理应在《确认书》签署之前便已收到该催款函。佛山国旅公司未在签署《确认书》时提出相关主张，反映其已放弃对李鸿斌的赔偿请求。因此，佛山国旅公司上诉请求李鸿斌向其支付赔偿金50000万元缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人中国国旅（广东佛山）国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  刘 坤审判员  何希红二〇一七年五月二十五日书记员  史 伟