河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终394号
上诉人（原审原告）：吴松申，男，汉族，1977年10月15日出生，住河南省驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人:李红耀，河南同立律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南天腾置业有限公司，住所地河南省郑州市金水区郑汴路南、商贸路西升龙凤凰城A区8幢17层1707房间。
法定代表人：麻言胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢世启，河南一帆律师事务所律师。
原审第三人：王任，男，汉族，1978年1月29日出生，住河南省汝南县。
委托诉讼代理人：王玉祥，河南尚成律师事务所律师。
上诉人吴松申与上诉人河南天腾置业有限公司（以下简称天腾公司）、原审第三人王任民间借贷纠纷一案，吴松申与天腾公司均不服河南省驻马店市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2015）驻民一初字第00065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日受理后依法组成合议庭，对本案进行了调查审理。上诉人吴松申的委托诉讼代理人李红耀，上诉人天腾公司的委托诉讼代理人卢世启，原审第三人王任及其委托诉讼代理人王玉祥参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
吴松申上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判天腾公司偿还吴松申本金900万元及利息；2、天腾公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、天腾公司已收到吴松申出借款项900万元。2014年5月30日，吴松申与天腾公司签订《天腾盛世认购协议》后即向天腾公司账户内转款300万元，王任向吴松申出具收到300万元的收条。2014年9月26日，吴松申又向王任账户转入600万元，当天王任向驻马店市华凯盛世商贸有限公司（以下简称华凯公司）转款540万元，用途为还贷。同时天腾公司向吴松申出具了收到房款900万元的收据，并加盖了天腾公司的财务专用章，经手人王任、柳钦在该收条上签字。二、一审法院将2014年7月31日王驰个人转入吴松申卡内的300万元认定为天腾公司返还给吴松申的购房款不当。首先，王驰与王任是姐弟关系，吴松申已经提交了王任个人曾经与吴松申有其他借款关系的证据，以证明王驰给吴松申转款300万元系代其弟王任偿还个人其他借款的事实。其次，王驰于2014年7月31日转款给吴松申300万元，而2014年9月25日天腾公司向吴松申出具了加盖天腾公司财务专用章的900万元收据，说明天腾公司在2014年9月25日仍确认收到吴松申900万元房款。且与王驰证言中陈述其是根据天腾公司安排代天腾公司向吴松申退还购房款300万元是相互矛盾的。因此本案本金应为900万元，而非600万元。综上，原审认定事实有误，判决结果不当，请求二审法院查明事实，依法改判天腾公司偿还吴松申借款本金900万元及利息。
天腾公司答辩称：天腾公司仅收到吴松申300万元，但该300万元已经于2014年7月31日由王驰偿还吴松申；2014年9月16日，吴松申并未将600万元出借款项转入天腾公司账户，而是转给了王任，该600万元与天腾公司无关。
天腾公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判天腾公司不承担责任；2、一、二审诉讼费用由吴松申承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审认定王任为天腾公司的实际股东并参与公司的经营与管理，但王任不是天腾公司的实际股东，其也未参与过天腾公司的经营与管理。王任与天腾公司没有关系，其没有取得天腾公司的授权，其向吴松申借款是其个人行为。王任在收条上加盖天腾公司的公章是王任在未征得天腾公司同意的情况下，私自盗用公章而加盖的。天腾公司对王任的借款不是明知的。因此一审判决天腾公司承担还款责任没有依据。二、原审判决适用法律错误，程序不当。首先，本案案由是民间借贷纠纷，但吴松申是按照商品房买卖合同起诉的，一审开庭时，法庭明确询问吴松申是否变更诉讼请求，吴松申明确表示拒绝。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，应当依法驳回吴松申的起诉，而一审法院直接作出判决，属于适用法律错误。其次，一审时，吴松申的委托诉讼代理人刘海泳与吴松申没有亲戚关系，其作为吴松申的诉讼代理人不符合法律规定。再次，根据各方在一审中提供的证据，可以看出王任盗用天腾公司公章向吴松申借款，王任涉嫌诈骗，一审未中止审理不当。原审程序不当，认定事实有误，判决结果不当，请求二审法院查明事实，依法判决天腾公司对本案借款不承担还款责任。
吴松申答辩称：一、一审程序合法，适用法律正确。关于刘海泳的诉讼代理资格问题，一审审判长向天腾公司询问各方对对方委托诉讼代理人身份有无异议时，天腾公司没有提出异议；一审未中止审理本案是正确的，因天腾公司没有证据证明王任涉嫌诈骗。关于一审适用法律问题，吴松申已经将起诉事由由房屋买卖合同纠纷变更为民间借贷纠纷，本案不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定。二、天腾公司应对本案借款承担还款责任。天腾公司与吴松申签订有认购协议，加盖有天腾公司的公章，且向吴松申出具收到900万元的收据，并加盖有天腾公司的财务专用章，并有王任和授权法人柳钦的签名，对吴松申而言，该行为为天腾公司的法人行为，天腾公司应承担900万元本金及利息的还款责任。
王任陈述意见称：本案所涉900万元借款本息应由天腾公司承担还款责任。因本案相关证据已证明柳钦是天腾公司开发合同中法定代表人，有权对开发的有关事项对外行使权利，王任也是天腾公司的总经理，管理和经营天腾公司的日常事务。且王任实际占有天腾公司40%的股份。王任在一审判决后与吴松申协商，以一套房屋折价60万元冲抵本案借款，该60万元应从借款本金中予以扣除。其他同意吴松申的意见。
吴松申于2015年5月5日向一审法院起诉请求：1、撤销2014年5月30日吴松申与天腾公司签订的《天腾盛世认购协议》；2、天腾公司返还房款900万元，并自收款之日起按月息2%支付利息至还清之日止；3、天腾公司负担本案的诉讼费用。2015年5月22日，天腾公司申请追加王任为本案的当事人参加诉讼。2015年6月24日，一审法院通知王任作为第三人参加本案诉讼。2015年11月30日，吴松申向一审法院提交《变更诉讼申请书》一份，其将原诉讼请求变更为：判令天腾公司返还借款900万元及利息（300万元从2014年5月30日起至付清之日止，600万元从2014年9月26日起至付清之日止，按月息2%支付利息）。
根据吴松申、天腾公司及王任的诉辩意见并征得各方当事人的同意，本院将二审争议焦点归纳为：1、一审程序及适用法律是否不当。2、本案尚欠的借款本金数额是多少。3、天腾公司应否承担还款责任。
一审法院查明：2012年4月28日，任俊德以天腾公司法定代表人的名义给柳钦出具一份授权委托书，内容为：本授权仅限用于天腾盛世二期项目的开发，如授权人所签署的文件内容不是用于天腾盛世二期项目的开发，视为授权无效。授权有效为开发销售完毕止。2014年5月30日，吴松申与天腾公司签订《天腾盛世认购协议》一份。协议约定：吴松申购买天腾公司开发的位于驻马店市××大道与××大道××腾盛世××北侧××沿街商铺××、××、××、××、××、××商铺××层，建筑面积约为1138.14平方米，单价为每平方米8000元，总价款为910.5120万元，签订协议时缴纳首期房款300万元，余款610.5120万元于2015年12月30日前付清，双方签定商品房买卖合同后本协议自动失效，如未能签定商品房买卖合同，按月息2％退还本息等，并加盖天腾公司公章及王任、柳钦签名。协议签订后，吴松申当日2014年5月30日向天腾公司帐户转入300万元，王任向吴松申出具收到300万的收条。2014年9月26日，吴松申向王任帐户转入600万元，当日王任向华凯公司（该公司股东为柳钦、麻言胜、许诺飞，原法定代表人为柳钦；于2015年4月20日变更为麻言胜。）帐户转入540万元。用途为还贷。2014年9月26日，天腾公司向吴松申出具一份打印的收条，主要内容为：今收到吴松申交来天腾盛世二期北侧商铺房款900万元，加盖了天腾公司财务专用章，经手人王任、柳钦在该收条上签名。
另查明，1、天腾公司的股东并任该公司财务人员王驰，于2014年7月31日以其个人银行卡转入吴松申持有驻马店商业银行卡内300万元；王驰出具证明一份内容为：“2014年5月30日，吴松申向天腾公司转款300万元。当年7月份，吴松申提出退房，我根据公司安排，于2014年7月31日将300万元退给吴松申。因为我是公司出纳，公司以我个人名义开立账户，该300万元款项属天腾公司所有”。
2、天腾公司于2014年4月24日取得驻马店市住房管理中心颁发的天腾盛世二期（2014）驻房管预字第20140063号商品房预售许可证；预售范围为5-23层；用途为住宅。该预售许可证备注栏内，注明土地及1-16层在建工程己暂做抵押；1-4层自用不申请预售。
3、2012年7月6日，甲方为驻马店市西江弘欣置业有限公司、柳钦，乙方为麻言胜，双方签订并购开发协议一份，主要内容为：就天腾二期项目一事，因甲方前期运作初步取得天腾二期项目的开发资格，现因甲方资金不足，经协商甲乙共同开发达成协议；乙方出资1900万元收购甲方公司股份的60％，甲方占公司40％股份。甲方转让给乙方公司股份后，以占公司股份的比例参与项目获利的分红。双方公司股东间的股权转让协议另行签订。协议签订后，由甲方依法到工商行政管理部门办理公司变更登记手续。甲方公司股权变更后的管理运营；新公司法定代表人由大股东决定；甲、乙双方各指派一名会计参与变更后公司财务的管理；变更后，公司帐户变更为共管帐户，非经全体股东签字认可，任何一方不得以任何名义挪用公司帐上资金；凡涉及下列事项中的任何一项，必须经全体股东签字同意方可执行：利用项目占地融资，进行抵押的；基于项目与第三方签订建设、装修、安装协议的；其它经股东商议，认为有必要的事项。甲方应在乙方出资认购股份后，三个月内向工商部门申请办理公司股东变更登记等。甲方另有人民街向阳花园项目与乙方无关系等内容。2013年12月25日，天腾公司向工商管理部门申请变更登记：股权变更为，麻言胜占5％股权，麻延卫占55％股权，王驰占40％股权。天腾公司的原法定代表人张国祥，变更为麻言胜。
4、本案在审理中，天腾公司向一审法院提出对2014年5月30日吴松申与天腾公司签订《天腾盛世认购协议》上的公司印章及2014年9月26日的900万元收款条上加盖的天腾公司财务专用章进行真伪鉴定，后天腾公司又撤回鉴定申请。庭审中，第三人王任陈述其与吴松申发生过多笔借贷及还款关系，且2014年9月26日加盖有天腾公司财务专用章的收条是其出具的；天腾公司提交2014年6月16日至当年7月27日三份借支单上注明，王驰借款（银行转帐），在该三份借支单上有王任、麻言胜及该公司财务经理张义群签名。2014年7月25日，王任向天腾公司出具承诺书一份，主要内容为：本人将资金700万元，从天腾公司账户过账，该资金来源及用途合法，不会对公司造成不利影响和损失。如给公司造成不利影响和损失，本人愿承担一切法律责任，并赔偿由此给公司带来的所有损失等。
一审法院认为：本案争议焦点是吴松申与天腾公司之间是商品房认购协议关系还是民间借贷关系，天腾公司是否应承担本案的还款责任。
关于吴松申与天腾公司之间是商品房认购协议关系还是民间借贷关系的问题。从协议约定内容上看，本案的交易对于个人数额较大，风险较大。在没有约定什么时间内签订购房合同的情况下，只签订协议签订时缴纳首期房款300万元，余款610.5120万元于2015年12月30日前付清，双方签定商品房买卖合同后本协议自动失效，如未能签定商品房买卖合同，按月息2％退还本息等。该约定有悖交易习惯及常识。从协议的履行情况看，吴松申在签订协议的当天即缴纳首期房款300万元，收款凭证是第三人王任个人出具的，且吴松申在未签订商品房买卖合同也不知道其所购买的房屋是什么状况下，提前将余款600万元于2014年9月26日转给第三人王任个人帐户内，且吴松申与第三人王任原互不相识。庭审中第三人王任陈述，本案的借款是与一投资担保公司协商后所借投资担保公司的款。结合吴松申持有天腾公司加盖财务专用章的900万元收条，更说明本案吴松申与天腾公司及第三人之间名为商品房买卖实为民间借贷关系。吴松申诉称天腾公司属欺诈行为，请求撤销《天腾盛世认购协议》，其理由无法律与事实依据，不予采纳。吴松申与天腾公司签订的《天腾盛世认购协议》应为无效协议。本案按民间借贷处理。吴松申请求返还借款，并自收款之日起按月息2％支付利息直至还清之日，其理由正当，符合有关法律规定，予以支持。
关于天腾公司是否应承担本案的偿还900万元借款的责任问题。根据天腾公司注册的股东情况、2012年7月6日，柳钦、麻言胜双方签定的并购开发协议的内容和天腾公司提交2014年6月16日至当年7月27日公司帐务三份借支单上的内容，及吴松申转款的去向及收条内容，可以认定第三人王任属天腾公司的实际股东（第三人王任及其姐王驰占公司40％的股份）参于公司经营和管理，其借吴松申900万元后，天腾公司向吴松申出具900万元的收据。王任认可2014年9月26日借的600万元款天腾置业公司又返还给了王任，说明天腾公司对第三人王任的借款是知情并认可。虽该600万元的借款属王任个人所用，但天腾公司应对第三人王任所借的600万元本金及利息与王任共同承担偿还责任。故吴松申请求天腾公司偿还本金600万元及利息的理由成立，予以支持。
关于吴松申转入天腾公司的300万元，天腾公司是否应予偿还的问题。吴松申虽于2014年5月30日转入天腾公司300万元，但天腾公司股东王驰己代公司返还给吴松申。吴松申辩称，王驰系代替其弟第三人王任偿还第三人王任借案外人另一笔的300万元款项，请求天腾公司对该300万元承担偿还责任的证据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百零七条的规定判决：一、限河南天腾置业有限公司、第三人王任于判决生效后十日内，偿还吴松申借款本金600万元及利息，利息按月息2％计付，从2014年9月27日起至还清之日止；二、驳回吴松申的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74800元、财产保全费5000元，合计79800元，由天腾公司、第三人王任负担53200元，吴松申负担26600元。
本院经审理查明：1、王任的姐姐王驰系天腾公司工商登记股东，并任天腾公司的出纳。2、一审判决后，王任向吴松申还款60万元。对于该款项，王任主张偿还的是本金，吴松申主张偿还的是利息。其他事实与一审查明的事实相一致。
本院认为：吴松申与天腾公司虽然签订有《天腾盛世认购协议》，但从该协议第9条：“本协议并非其他协议、合同的组成部分，双方签定《商品房买卖合同》后本协议自动失效。如未能签定《商品房买卖合同》，按月息2%退还利息”约定，及吴松申早于该协议约定的2015年12月30日前的付款时间，于2015年9月26日向王任账户转入600万元的实际履行过程且吴松申与王任原并不认识的实际情况看，该协议系名为商品房买卖合同实为民间借贷，该协议的内容不违反法律的禁止性规定，其应为有效，一审认定该协议无效不当，本院予以纠正。本案应按民间借贷关系确认双方当事人之间的权利义务。
（一）关于一审程序及适用法律是否不当的问题。天腾公司以“原审第三人王任涉嫌诈骗应中止审理，而一审未中止审理”为由主张一审程序不当。但天腾公司并未提交王任涉嫌诈骗的证据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，天腾公司应承担举证不能的法律后果，因此一审未中止审理本案并不存在程序不当的问题。天腾公司以此为由主张一审程序不当的上诉理由不能成立。
关于刘海泳作为吴松申的一审诉讼代理人参加诉讼是否适当的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定，当事人的近亲属可以作为当事人的诉讼代理人参加诉讼。本案中，刘海泳作为吴松申的一审诉讼代理人，其并未向法院提交其与吴松申有近亲属关系的证明，而一审法院对刘海泳的身份未予审查，即同意其参加诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第二款第（二）项的规定，属于程序瑕疵，但吴松申还有另一委托诉讼代理人参加了诉讼，该程序瑕疵并未影响本案的实体处理。
关于一审适用法律是否不当的问题，天腾公司主张应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定驳回吴松申的起诉，但根据最高人民法院2015年8月28日的《关于认真贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》第二条：“本《规定》施行后新受理的一审案件，适用本《规定》”的规定，2015年9月1日后新受理的一审案件，适用本《规定》，而本案的起诉时间为2015年5月5日，因此本案并不能适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，且吴松申在一审期间已经按照民间借贷法律关系变更诉讼请求，要求天腾公司返还其借款本金900万元及利息。因此一审判决适用法律并无不当，天腾公司主张一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于本案尚欠的借款本金数额是多少的问题。
本院认为：吴松申主张“其于2014年5月30日转入天腾公司账户内的300万元，天腾公司并未偿还，尚欠借款本金900万元”。天腾公司主张“该300万元已于2014年7月31日归还吴松申”。但从该借款的履行情况看，2014年7月31日吴松申收到的300万元，系从王驰个人账户转给吴松申，并非从天腾公司账户转入吴松申账户，王任与吴松申之间又有多笔资金往来，且在2014年9月26日吴松申将600万元转入王任账户后，天腾公司于同日向吴松申出具的收据为900万元商铺房款，而非600万元，因此2014年7月31日王驰转给吴松申的300万元不应认定为天腾公司偿还的本案借款本金。对于2014年9月26日的600万元虽然未转入天腾公司的账户，但天腾公司向吴松申出具了900万元的收据，说明其对该600万元是认可的，天腾公司虽然主张900万元收据上加盖的天腾公司财务专用章是王任盗盖的，但其并未提供证据予以证明，因此应认定本案的借款人为天腾公司，尚欠借款本金数额900万元。一审判决后，王任偿还吴松申60万元，但对该60万元款项的性质，即偿还的是本金还是利息，双方说法不一，没有明确的约定，在此情况下，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，该60万元应认定为偿还利息。因此吴松申主张尚欠借款本金900万元的理由成立，本院予以支持。但该60万元应从借款利息总额中予以扣除。
（三）关于天腾公司应否承担还款责任的问题。天腾公司主张其不应承担本案借款的还款责任，但2014年5月30日的《天腾盛世认购协议》上加盖有天腾公司的印章，2014年9月26日900万元的收据上加盖有天腾公司的财务专用章，天腾公司虽然主张该印章是王任在未征得天腾公司同意的情况下，私自盗用公章而加盖的，但其并未提供王任盗盖天腾公司印章的证据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，天腾公司应承担其举证不能的法律后果。因此本案借款应为天腾公司的借款，其应承担借款本金900万元及利息的还款责任。但一审判决王任与天腾公司共同承担其中的600万元，王任对此也未提出上诉，因此本院对一审判决王任与天腾公司共同承担600万元本金及利息的还款责任予以确认；另300万元及利息由天腾公司承担还款责任。鉴于王任已偿还吴松申60万元借款利息，该60万元应从借款本金600万元所产生的利息中予以扣除。因此天腾公司主张其不应承担本案借款还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，吴松申的上诉理由成立，本院对其上诉予以支持；天腾公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省驻马店市中级人民法院（2015）驻民一初字第00065号民事判决第二项，即：驳回吴松申的其他诉讼请求；
二、维持河南省驻马店市中级人民法院（2015）驻民一初字第00065号民事判决第一项，即：“河南天腾置业有限公司、王任于判决生效后十日内，共同偿还吴松申借款本金600万元及利息，利息按月息2%计付，从2014年9月27日起至还清之日止”；
三、河南天腾置业有限公司于判决生效后十日内，偿还吴松申借款本金300万元及利息（以300万元为基数，自2014年5月30日起至实际还款之日止，按月息2%计付）；
四、王任已偿还的60万元从上述第二项的利息中予以扣除。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费74800元，财产保全费5000元，共计79800元，由河南天腾置业有限公司负担。二审案件受理费74800元，由河南天腾置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 宏
审 判 员 周 会 斌
代理审判员 尚 可
二〇一七年七月八日
书 记 员 赵登辉（代）