上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪01刑终470号
原公诉机关上海市闵行区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张磊，别名“周经理”、“磊哥”、“周磊”，男，1985年10月3日出生于上海市，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地本市普陀区；因本案于2016年1月13日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人孙毅，上海恒杰律师事务所律师。
原审被告人杨飞，别名“阿飞”、“飞仔”、“杨经理”、“杨主管”，男，1996年11月15日出生于江苏省宝应县，汉族，初中文化，农民，户籍地江苏省宝应县；因本案于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月24日被取保候审。
原审被告人臧文滨，别名“臧助理”、“阿滨”，男，1987年8月24日出生于辽宁省大连市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地辽宁省大连市沙河口区；因本案于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月24日被取保候审。
上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人张磊、杨飞、臧文滨犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2017年1月12日作出（2016）沪0112刑初2294号刑事判决。原审被告人张磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月9日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员韩斌兵出庭履行职务。上诉人张磊及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：
一、诈骗事实
2015年7月至8月间，被告人张磊伙同被告人杨飞、臧文滨等人，在本市闵行区XX路XX号XX酒吧内，采用虚构招工信息、谎称讨好管理人员以便获得更好职位等手段，以缴纳服装费、宴请吃喝等为由，由被告人张磊分别将各被害人分配给杨飞、臧文滨等人接待，先后骗得被害人陶某、王某1、李某、王某2、程某1、程某2、王某3、梁某1、王某4、梁某2、王某5等人钱款共计人民币（以下币种均为人民币）34,590余元，其中张磊涉案金额为34,590余元，杨飞涉案金额为20,790余元，臧文滨涉案金额为9,500元。
二、合同诈骗事实
2015年7月，被告人张磊（自称“周经理”）、臧文滨（自称“臧助理”）与陈某2（自称“耿涛”，已判刑）结伙，虚构陈某2系上海XX有限公司负责人的事实，隐瞒陈某2无权处置该公司股权的真相，由陈某1该公司名义，与被害人沈某签订《个人投资入股协议书》，骗得沈某股权投资款共计9万元。其中2万元系由陈某2按事先约定分予张磊，张磊再将其中3,000元分予臧文滨，陈某2得赃款7万元。
2015年8月17日、2016年1月12日，被告人杨飞、臧文滨、张磊先后被公安机关抓获。三名被告人到案后均如实供述前述事实。案发后，杨飞、臧文滨向原审法院退缴了部分赃款，臧文滨获得被害人沈某的谅解。
原判认定上述事实的证据有：被害人陶某、王某1、李某、王某2、程某1、程某2、王某3、梁某1、王某4、梁某2、王某5、沈某等人的陈述及辨认笔录，证人戴某、杨某1、杨某2、顾某、袁某的证言，相关公司企业工商登记资料、档案机读材料及营业执照，个人投资入股协议书，相关手机内微信截图，公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、抓获经过，相关银行历史交易明细，相关缴款单据、谅解书，被告人张磊、杨飞、臧文滨的供述和辨认笔录等。
原审法院认为，被告人张磊、杨飞、臧文滨结伙，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其中张磊涉案金额为34,500余元，杨飞涉案金额为20,700余元，臧文滨涉案金额为9,500元，均属数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。张磊在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚。杨飞、臧文滨在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。张磊、臧文滨又与他人结伙，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，金额为9万元，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪，且属共同犯罪。张磊在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚。臧文滨在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。张磊、臧文滨均系一人兼犯两罪，依法均应予以数罪并罚。张磊、杨飞、臧文滨到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可以从轻处罚。杨飞、臧文滨已退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十二条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人张磊犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元；被告人杨飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；被告人臧文滨犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；决定执行有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；追缴被告人的违法所得。
上诉人张磊对原判的定性提出异议，并认为自己系从犯。张磊的辩护人提出，原判所援引的相关证据的制作、提取程序不符合法律规定，不应作为定案的依据，在张磊否认犯罪的情况下应作出无罪判决；即便认定张磊构成犯罪，也应认定其系从犯，且综合其系初犯等因素，对张磊从宽处罚。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人张磊、原审被告人杨飞、臧文滨犯诈骗罪、合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，且审判程序合法。上诉人张磊的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和采用的证据与原审相同。
本院认为，上诉人张磊、原审被告人杨飞、臧文滨结伙，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其中张磊涉案金额为34,500余元，杨飞涉案金额为20,700余元，臧文滨涉案金额为9,500元，均属数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。张磊在共同犯罪中起主要作用，系主犯；杨飞、臧文滨在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。张磊、臧文滨又与他人结伙，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物9万元，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪，且属共同犯罪。张磊系在共同犯罪中起主要作用，系主犯；臧文滨在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。张磊、臧文滨均一人犯两罪，应当数罪并罚。张磊、杨飞、臧文滨到案后均如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。杨飞、臧文滨退缴部分赃款，酌情从轻处罚。关于张磊的上诉理由以及辩护人所提相关辩护意见，经对相关证据核实，本院认为，侦查机关制作、提取相关证据的程序符合法律规定，具有合法性，应作为定案依据，辩护人针对相关证据所提的异议缺乏事实依据，不能成立；原判所援引的相关证据足以证实张磊伙同他人犯诈骗罪和合同诈骗罪，且在共同犯罪中起主要作用，张磊及其辩护人所提张磊无罪或系从犯的相关上诉理由和辩护意见与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当且审判程序合法。上诉人张磊的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上海市人民检察院第一分院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见符合法律规定，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李长坤
代理审判员 高丹丹
审 判 员 巩一鸣
二〇一七年五月十二日
书 记 员 马扬宁
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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