广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终4566号
上诉人（原审原告）：邱红玲，女，1971年11月20日出生，汉族，住武汉市武昌区。
法定代理人：杜其贵，男，1968年8月11日出生，汉族，住武汉市武昌区，是邱红玲丈夫。
上诉人（原审被告）：东莞市塘厦医院，住所地：东莞市塘厦镇环市西路**号。
法定代表人：阮少川，该院院长。
委托代理人：孙岗，该医院工作人员。
委托代理人：罗朝旭，该医院工作人员。
上诉人邱红玲因与上诉人东莞市塘厦医院（以下简称塘厦医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民一初字第1893号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年10月21日，邱红玲向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、塘厦医院赔偿邱红玲58915元［包括1.住院伙食补助费30150元（从2013年12月10日暂计至起诉之日，并继续计算至实际出院之日，670天×100元／天×45%，）；2.护理费为19899元（从2013年12月10日暂计至起诉之日，并继续计算至实际出院之日，1980元／月×670天÷30天×45%）；3.营养费4500元（按照10000元的标准×45%）；4.交通费1350元（按3000元×45%）；5.住宿费3014元（暂计算至起诉之日，并继续计算至出院之日，按300元／月×22.33个月×45%）；6.后续康复费用暂计为1元（待实际鉴定结论出具时变更）；7.后续治疗费暂计为1元（待实际鉴定结论出具时变更）。二、塘厦医院承担本案的受理费、鉴定费。
原审法院经审理查明：2009年10月29日11时许，邱红玲因交通事故致重型颅脑损伤，在塘厦医院处住院治疗，至今尚未办理出院手续，经诊断为重型颅脑损伤、失血性贫血、牙外伤等。
2010年6月23日，邱红玲以案外人刘佰权、东莞市石排下沙裕华电线制品厂（以下简称裕华制品厂）、中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司（以下简称人保分公司）、岳晖有限公司（以下简称岳晖公司）、东莞市万客通机械设备有限公司（以下简称万客通公司）为被告向原审法院提起（2010）东三法民三初字第781号道路交通事故人身损害赔偿纠纷案，原审法院依法于2010年10月18日作出（2010）东三法民三初字第781号民事判决书，判令：人保分公司赔偿110000元给邱红玲；万客通公司赔偿699660.61元给邱红玲；裕华制品厂对万客通公司的赔偿责任承担连带责任；岳晖公司对裕华制品厂的赔偿责任承担连带责任；驳回邱红玲对刘佰权的诉讼请求；驳回邱红玲的其他诉讼请求。该判决已于2011年1月18日生效。
2012年4月10日，邱红玲以塘厦医院对其的诊疗行为有过错为由提起（2012）东三法民一初2504号案件，原审法院依法委托广东康怡司法鉴定中心就塘厦医院对邱红玲的医疗行为是否存在医疗过错及过错程度进行司法鉴定，广东康怡司法鉴定中心作出康怡司鉴中心（2012）鉴意字第2156号《司法鉴定意见书》，该鉴定书认定邱红玲因交通事故致重型颅脑损伤，其双额叶脑挫裂伤内血肿及颅内感染（××、××、脑脓肿形成）、颅高压、脑积水等诸多因素对脑组织的损害是导致重度智力缺损、四肢瘫（××）的主要原因，塘厦医院在诊疗过程中存在手术延迟、观察监护与抗感染治疗不力、延误脑脓肿诊断等，未尽到足够的注意义务和必要的预见义务，存在医疗过错，其医疗过错行为与邱红玲颅脑损伤术后重度智力缺损、四肢瘫存在一定的因果关系，构成次要因素。该案中，邱红玲就伤残等级、后续治疗费提出了鉴定申请，原审法院依法委托广东南天司法鉴定所进行了鉴定。该鉴定所作出粤南（2013）临鉴字第28128号《法医学司法鉴定意见书》，认为邱红玲达一级伤残；建议其后续颅骨修补费用约30000元至50000元；后期康复治疗、防治并发症或后遗症费用难以评估，建议以实际发生额为准。原审法院作出（2012）东三法民一初2504号民事判决，判令塘厦医院承担扣减交通事故案件中已经处理部分的损失696591.42元的45%，为313466.14元（计算至2013年12月9日），并承担精神损害抚慰金22000元。邱红玲、塘厦医院双方不服该判决，上诉至本院，本院作出（2014）东中法民一终字第2247号民事判决，判决塘厦医院应当承担全部损失的45%，包括医疗费88800元、残疾赔偿金604534.2元、被抚养人生活费310744.36元、住院伙食补助费75150元、护理费174348元、误工费89271.2元、后续护理费182500元、后续治疗费50000元、营养费10000元、交通费3000元、住宿费15030元、后续更换纸尿片的费用24000元，共计1627377.76元的45%，为732319.99元，并承担精神损害抚慰金22000元。（2014）东中法民一终字第2247号民事判决书于2015年10月8日生效。
塘厦医院主张邱红玲病情已经稳定，提供神经外科诊疗指南及住院病历，证明邱红玲已经病情稳定，符合出院标准，除继续服用抗癫痫治疗，不需其他治疗，但没有提供书面出院通知书。邱红玲认为自己病情尚未稳定，仍需继续治疗。原审庭审中，塘厦医院明确表示邱红玲病情已经稳定，符合出院标准。
邱红玲申请对邱红玲的后续康复和治疗费进行司法鉴定，原审法院审查后认为原审法院审理的（2012）东三法民一初字第2504号案件中，已经委托广东南天司法鉴定所对邱红玲的伤残等级、后续治疗费等进行司法鉴定，该鉴定所于2013年11月14日作出鉴定意见书，认为邱红玲需要进行颅骨修补术，后期需康复治疗，防治褥疮、肌肉萎缩、骨质疏松、感染等并发症或后遗症，鉴定意见为：伤残等级一级、后期颅骨修补费用30000元-50000元、后续治疗费用以实际发生额为准。广东南天司法鉴定所是具备法医临床司法鉴定资质的机构，作出的司法鉴定意见书程序合法、鉴定结论依据充分，不存在需重新鉴定的情形，目前邱红玲生存状况与2013年11月鉴定时基本一致，没有发生新的情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条的规定，原审法院驳回邱红玲要求进行司法鉴定的申请。
原审法院认定上述事实的依据：（2014）东中法民一终字第2247号民事判决、生效证明书、神经外科出院标准、住院病历以及原审庭审笔录等。
原审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定以及生效的（2014）东中法民一终字第2247号民事判决确认，塘厦医院对邱红玲的诊疗行为存在过错，承担45%的赔偿责任，原审法院予以确认。对于邱红玲请求的赔偿项目问题，应作如下认定：
1.住院伙食补助费：住院时间的问题。关于邱红玲病情是否符合出院标准，由于邱红玲受伤后至今一直在塘厦医院处住院治疗，塘厦医院作为诊疗机构，与邱红玲之间为医疗服务合同关系，塘厦医院有权在自己的职责范围内对邱红玲的病情是否符合出院标准作出判断，可以在邱红玲病情稳定后通知其出院，邱红玲应当及时办理出院手续。但是由于邱红玲、塘厦医院之间的医疗损害纠纷案件一直在处理，（2014）东中法民一终字第2247号民事判决书在2015年10月8日才生效，而塘厦医院也没有向邱红玲发出书面出院通知书，在本案原审庭审中塘厦医院已明确告知邱红玲符合出院标准，故邱红玲应当办理出院手续，住院时间酌情计算至2016年4月7日。2013年12月9日之前的住院伙食补助费已经处理，故住院时间应当从2013年12月10日计算至原审庭审之日2016年4月7日共计850天。参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，住院伙食补助费从2014年7月15日由50元／天调整为100元／天，故住院伙食补助费为：50元／天×217天＋100元／天×633天=74150元。邱红玲如果认为自己尚需继续治疗，可以选择其他医疗机构进行诊治，对产生的费用另行主张。
2.护理费：住院期间邱红玲陪护两人，护理人员杜其贵月薪1980元／月，由于（2014）东中法民一终字第2247号民事判决已经支持了10年的长期护理费，应当扣减，故护理费还应当计算一人，1980元／月÷30天／月×住院850天=56100元。
3.营养费、交通费：（2014）东中法民一终字第2247号民事判决中已经处理，本案不重复支持。
4.住宿费：邱红玲的亲属护理确需住宿费用，参考本地的一般出租房的租金水平，原审法院酌情按300元／月计算住宿费850天，截至本案原审庭审时为300元／月×850天÷30天／月=8500元。
5.后续康复费和后续治疗费：由于邱红玲处于植物生存状态，广东南天司法鉴定所作出的司法鉴定意见书认为后续康复治疗费根据实际发生额为准，邱红玲没有提供证据证明实际发生的后续治疗费用，邱红玲没有进行后续的颅骨修补术，目前邱红玲生存状况与2013年11月鉴定时基本一致，没有发生新的情况，故邱红玲此项请求未实际发生，原审法院不予支持。
以上费用合计138750元。由塘厦医院承担45%，为62437.5元。邱红玲超出部分的诉讼请求，缺乏法律及事实依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2016年4月20日判决：一、东莞市塘厦医院于判决发生法律效力之日起五日内赔偿邱红玲62437.5元。二、驳回邱红玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1272元，由邱红玲负担636元、东莞市塘厦医院负担636元，邱红玲已预交636元，东莞市塘厦医院应在判决生效后向原审法院缴交636元。
邱红玲不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定广东南天司法鉴定所是具备法医临床鉴定资质的机构，作出的司法鉴定意见书程序合法，鉴定结论依据充分，不存在需要重新鉴定的情形。目前邱红玲生存状况与2013年11月鉴定时基本一致，没有新的情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条的规定，驳回邱红玲要求进行司法鉴定的申请，这一认定情形与事实不符，应准予申请，重新鉴定。实际上，邱红玲与2013年11月鉴定时病情有所好转，意识肢体活动能力都有所加强，如积极进行治疗或能恢复意识，减少损失的，此情形与原审认定不符。××人情况、技术条件，作出的鉴定结论合法有效，但不代表以后根据病情发展，后续治疗费、康复费用或者护理依赖、医疗依赖就无法作出，或者别的机构也无法做出鉴定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条明确规定：因康复继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费，赔偿义务也应当予以赔偿，如果驳回邱红玲申请，无异于从机制上阻断了改变本案的司法途径，因现实情况是邱红玲经过几年的住院，××，而塘厦医院不但不积极治疗，还时刻要赶邱红玲出医院，以减少其应承担的责任，更谈不上出钱为邱红玲看病或转院治疗。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第十九条规定，人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当在举证期内送达书面通知书，当事人及其诉讼代理人可以申请复议一次，原审直接驳回邱红玲申请，在程序上也阻断了邱红玲进一步提出诉求的权利，因（2014）东中法民一终字第2247号判决书就邱红玲更换纸尿布的费用从2009年10月29日至2012年4月10日共计895天，计3356.25元的费用未提出诉求，本案中应追加进来。（二）原审法院在住院伙食补助费认定时，认为原审庭审中塘厦医院已明确告知邱红玲符合出院标准，邱红玲应当办理出院手续，住院时间酌情计算至2016年4月7日，此认定错误。塘厦医院从未告知邱红玲神经外科治疗标准，××人病情稳定也不是出院标准，如果要有一标准，××人有意识生活能基本自理，而现实情况是医院方没有尽到积极的救治义务，只是消极保守治疗，尽可能减少塘厦医院损失。原审认定一个植物人不需要治疗，达到出院标准是错误的。司法鉴定意见认为邱红玲应继续治疗，且产生的费用要以实际产生的为准，故认定邱红玲应办理出院手续，实际上剥夺了邱红玲选择就医的权利且于法无据，也与司法鉴定意见相矛盾。塘厦医院要求邱红玲出院的诉求早在（2015）东三法民三初字第287号民事判决书中被驳回，而本案件为侵权责任赔偿，以服务合同纠纷进行认定属于超出案件范围的认定，属认定无效。最后认定邱红玲的代理人要把邱红玲带离医院，不仅没有法律依据，而且实际上也侵犯邱红玲权利。（三）营养费、交通费，原审法院认为（2014）东中法民一终字第2247号民事判决已经处理，本案不重复支持，属认定错误，与事实不符。本案中邱红玲提出的营养费、交通费明确是2013年12月9日以后产生的费用，并非重复提出诉请，实际上，邱红玲也是实实在在的支出。并不是塘厦医院称的饮食方式改变，就不产生营养费用，且原审法院认定邱红玲基本情况没有变化，而在费用支出上又不新产生变化，属于自相矛盾。（四）后续康复费用、后续治疗费，原审法院以邱红玲没有提供实际发生的后续治疗费用证明，认定此项费用未实际发生是错误的。实际上邱红玲每天承担的住院费、诊疗费、护理费都是后续治疗康复费部分，只不过因邱红玲不能出院，提出鉴定申请没有做，邱红玲举证不能，此费用应当由塘厦医院去争取。（五）诉讼费用应由塘厦医院全部承担。原审认定不公平、不合理。据此，邱红玲请求本院：1.依法做出后续医疗费、康复费或医疗依赖、护理依赖的司法鉴定，并在诉求中予以支持。2.撤销原审判决，并依法改判。3.本案一审、二审受理费及鉴定费由塘厦医院承担。
塘厦医院答辩称：（一）在该纠纷的处理过程中，已经先后经由路通痕迹司法鉴定所及广东南天司法鉴定所对邱红玲的伤残等级、后续治疗费进行了鉴定，鉴定内容包括伤残等级、后续颅骨修补费用、后续治疗费用等。在粤南（2013）临鉴字第28128号法医学司法鉴定意见书中，评估邱红玲后续颅骨修补费用约30000元至50000元，并行康复治疗，防治褥疮、肌肉萎缩、骨质疏松、感染等，符合邱红玲目前的病情需要，对后续治疗费原审法院酌定为50000元，邱红玲日后实际产生的超出该部分的费用，可另行主张权利。判决生效后邱红玲代理人并没有为邱红玲进行后续的颅骨修补术，也没有进行后续康复等治疗，目前邱红玲的情况与2013年11月鉴定时基本一致，没有发生新的情况，邱红玲所请求事项并没有发生，塘厦医院并不认同邱红玲主张，也并不存在需要重新鉴定的情形。（二）塘厦医院不存在不积极治疗，还时刻要赶邱红玲出院以减少塘厦医院责任的情况。事实上，邱红玲生命体征平稳，早已达到神经外科出院标准可以出院：达到治愈或好转标准，或神经系统损害体征经治疗无进一步好转但病情稳定。但邱红玲丈夫一直拒绝将其带回家照顾治疗。（三）原审判决超出了邱红玲的诉讼请求。对后续护理费的处理，在（2014）东中法民一终字第2274号判决中，法院已经认定护理费按两人计算至2013年12月9日，从2013年12月10日后的均按照1人护理来计算，而且参照邱红玲目前的病情及年龄、护理费用的变化，已对后续护理费按照1人计算到10年。2015年10月20日邱红玲对护理费的诉讼请求是按照一人护理诉请的，实际上也是邱红玲丈夫在陪护，原审认定错误，违反不诉不理原则。（四）塘厦医院的过错程度达不到承担45%责任的程度。根据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》次要因素指损害后果主要由其他因素造成，医疗过错行为其次要作用，参与度为21%-40%，一般情况下，次要责任承担的是30%的责任，原审判决提高了塘厦医院承担的责任比例不合理。（五）关于住院伙食补助费、营养费、交通费、后续康复费用、塘厦医院已经在原审中明确说明。
塘厦医院亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）护理费：1.在医嘱中，邱红玲只有在车祸伤入院当天才是陪护两人。2.在（2014）东中法民一终字第2247号中，判决以两人来计算护理费至2013年12月3日，而且实际上邱红玲长期只有邱红玲丈夫一人在护理。邱红玲在塘厦医院长期客观上只有一人陪护，以两人计算护理费至2013年12月3日并且高至174348元对塘厦医院明显不公。对后续护理费的处理，法院已经认定从2013年12月10日后的均按照1人计算且计算10年。现原审判决无视（2014）东中法民一终字第2247号关于邱红玲10年之后可以根据护理依赖情况另行主张后续护理费的判决，无视邱红玲病情稳定、陪护需要越来越少、邱红玲只需一人护理。邱红玲早已符合出院标准，只是邱红玲丈夫希望巨额赔偿而将邱红玲滞留，或者对（2014）东中法民一终字第2247号判决理解错误，仍认为住院期间需要两人陪护，再次增加塘厦医院负担不合理。（二）住院伙食补助费：邱红玲在塘厦医院早已符合出院标准，所患癫痫完全可以出院带药治疗，在之前的案件中塘厦医院已明确表示过邱红玲早已符合出院标准，希望邱红玲丈夫将邱红玲带离医院，但邱红玲丈夫却提出不合理要求作为要挟，在其要求得不到满足的情况下，邱红玲丈夫一直拒绝将邱红玲带离医院，由此增加的住院伙食补助费不应由塘厦医院承担。另外，应当按照标准50元／天计算。（三）邱红玲在塘厦医院早已符合出院标准，由此增加的住宿费不应由塘厦医院承担。据此，塘厦医院请求本院：撤销原审判决第一项、第二项、第四项，改判为驳回邱红玲对塘厦医院的诉讼请求。
邱红玲答辩称：塘厦医院的上诉理由均不成立。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，本院生效的（2014）东中法民一终字第2247号民事判决确认，塘厦医院对邱红玲的损失承担45%的赔偿责任，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：
关于住院伙食补助费的认定问题。关于住院时间的的认定，原审法院根据邱红玲的病情以及双方的陈述，认定邱红玲应当办理出院手续，住院时间酌情计算至2016年4月7日，并无不当。邱红玲认为其不符合出院条件，对此未进一步举证，本院不予支持。据此，原审法院认定住院伙食补助费时间计算为2013年12月10日至2016年4月7日共计850天，并参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算住院伙食补助费为74150元，并无不当，本院予以维持。
关于护理费的认定问题。根据塘厦医院出具的《病情介绍书》确认住院期间邱红玲陪护两人，如上所述，2013年12月10日至2016年4月7日共计850天仍为住院期间，故原审认定该期间按两人计算护理费，并无不当。结合邱红玲的举证情况以及本院（2014）东中法民一终字第2247号民事判决对后续护理费的认定，原审认定塘厦医院还需支付56100元（2013年12月10日至2016年4月7日期间），并无不当，本院予以维持。
关于营养费、交通费的认定问题。邱红玲对此未提供证据予以证明，本院不予支持。
关于住宿费的问题。邱红玲的亲属护理确需住宿费用，原审酌定住宿费8500元（2013年12月10日至2016年4月7日期间），也较为合理，本院予以维持。
关于后续康复费和后续治疗费的问题。本院（2014）东中法民一终字第2247号民事判决确认了后续治疗费50000元，但邱红玲到现在也未进行相应的后续治疗，即该后续治疗费还未使用。根据邱红玲目前的身体情况，邱红玲可就康复费和治疗费实际发生后再另行主张。
另外，邱红玲未诉请更换纸尿片的费用，其上诉提出本院支持其该费用超出诉讼请求，本院不予处理。
综上所述，邱红玲、塘厦医院的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
邱红玲上诉部分二审受理费1272元，由邱红玲负担（已预交）。塘厦医院上诉部分二审受理费1360元，由塘厦医院负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎淑娴
代理审判员 黎棣华
代理审判员 徐华毅
二〇一六年九月十四日
书 记 员 郭雪莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条??第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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