浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙湖民终字第489号
上诉人（原审被告）：浙江海天建设集团有限公司。
法定代表人：应培新。
委托代理人：金红亮。
委托代理人：朱跃仁。
被上诉人（原审原告）：朱早兵。
委托代理人：沈海江。
委托代理人：吴臻。
上诉人浙江海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）与被上诉人朱早兵建设工程分包合同纠纷一案，湖州市吴兴区人民法院于2012年8月31日作出（2012）湖吴民初字第669号民事判决，海天公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年1月6日公开开庭进行了审理，上诉人海天公司的委托代理人金红亮、朱跃仁、被上诉人朱早兵及其委托代理人沈海江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2010年3月18日，朱早兵以湖州吴兴国梁钢管租赁站与海天公司山东分公司签订《架子分项工程承包责任合同》一份，合同约定的承包内容为：山东单县府前温州商城E1-E6楼多层，B2-B4楼小高层合为第一期工程，合计面积为5万平方米。合同还对计算面积、工期与承包单价、付款方式、违约金和工期逾期单价计算方法等进行了约定。其中合同第二项约定多层工期180天，小高层工期300天，单价工期内按每平方米40元计算，每超期一天每平方米按0.15元计算；合同第四项约定，工程余款应在架子拆完后二个月内全部付清，逾期支付工程款每日按欠付工程款的0.1%计算违约金。合同签订后，朱早兵组织人员于2010年4月1日进场进行架子施工。具体出场时间分别为：E1幢为2010年12月11日，面积3500平方米，超期天数70天；E2幢为2010年12月25日，面积为3500平方米，超期天数85天；E3幢为2011年1月15日，面积3500平方米，超期天数为105天；E4幢为2011年3月17日，面积3500平方米，超期天数为167天；E5幢为2011年4月27日，面积3500平方米，超期天数200天；E6幢为2011年5月5日，面积3500平方米，超期天数215天；B2-B4幢为2012年5月17日，面积31760平方米，超期天数478天。合同实际施工的总面积为52760平方米，按合同单价为每平方米40元计算，总工程款为2110400元。合同约定的超期费为每超期一天按每平方米0.15元计算，其中E1超期费用为36750元；E2超期费用为44625元；E3超期费用为55125元；E4超期费用为87675元；E5超期费用为105000元；E6超期费用为112875元；B2-B4超期费用为2277192元。本案合同履行中总共超期费用为2719242元。合同履行期间，海天公司已支付工程款189万元（其中2011年1月15日双支付30万元），尚欠工程款220400元至今未支付。按合同约定，剩余工程款应在架子拆完后两个月内付清。其中E1-E6幢最后拆除架子的时间为2011年5月5日，被告的付款期应为2011年7月15日；B2-B4幢至今尚未拆除，朱早兵为了起诉，超期费用暂计算至2012年5月17日。朱早兵为了便于计算，将违约金的起算时间统一从2012年1月1日开始计算。海天公司尚有点工工资6560元未支付。
原审法院经审理认为：朱早兵开设的湖州吴兴国梁钢管租赁站与海天公司山东分公司签订的《架子分项工程承包责任合同》是双方当事人真实意思的表示，未违反法律、法规禁止性规定，应认定为合法有效。双方当事人均应按照合同的约定，履行自己的义务，主张自己的权利。本案朱早兵已按照合同的约定履行了架子分项工程承包的义务，但海天公司未能按照合同的约定如期支付剩余的工程款和超期施工的工程款，是引起本案纠纷的根本原因。海天公司理应按照合同的约定和法律规定支付拖欠的工程款，并承担逾期付款的违约责任，故朱早兵要求支付拖欠工程款的诉讼请求，予以支持，但合同约定的违约金计算标准偏高，酌情调整为按每日万分之三标准计算。朱早兵为了便于诉讼对于违约金起算时间作了减少的调整，是对自己权利的放弃，予以准许。海天公司庭审答辩时对已付工程款、工程面积计算、逾期费用的计算方法均提出了异议，但在两次庭审中以及法庭指定的举证期限内，均未提交相关证据，海天公司的辩称不予支持。海天公司山东分公司系海天公司设立的非独立分支机构，其应负的民事责任依法应由海天公司承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、浙江海天建设集团有限公司支付朱早兵尚余工程款220400元，限于判决生效之日起十日内支付；二、浙江海天建设集团有限公司支付朱早兵工程超期费2719242元，限于判决生效之日起十日内支付；三、浙江海天建设集团有限公司支付朱早兵逾期付款违约金18116元，限于判决生效之日起十日内支付。（按220400元每日万分之三自2012年1月1日起计算至2012年8月31日判决之日止）；四、浙江海天建设集团有限公司支付朱早兵点工工资6560元，限于判决生效之日起十日内支付；五（一审判决此处笔误为四，予以纠正）、驳回朱早兵的其余诉讼请求。案件受理费30950元，减半收取15475元，由朱早兵负担309元，浙江海天建设集团有限公司负担15166元。
宣判后，海天公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、海天公司山东分公司与湖州吴兴国梁钢管租赁站签订的《架子分项工程承包责任合同》应为无效合同，因此应按朱早兵实际支出成本来结算工程款。根据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》等相关的法律法规和规章制度规定，架子分项承包属于存在较大风险的分项工程，承包架子分项工程必须取得专业承包资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定建设工程施工合同无效。朱早兵以个人名义起诉海天公司，湖州吴兴国梁钢管租赁站只是一个出租钢管、扣件的公司，并不具备架子分项工程专业承包资质。在合同履行过程中，朱早兵均以个人名义收取相关工程款，且无法提供指派的施工人员的特殊工种人员上岗证。二、一审对该工程的工程量及工程款的认定是不准确的。一审仅凭朱早兵提供的不准确工程量结算单据就认定了完成的工程量，导致工程量的计算出现较大的出入。根据建设方的统计资料可知，E1-E4的总面积为13172.182平方米，E5-E6的总面积为6007平方米，B区的总面积为29801.60平方米，包括地下室、商场。但商场部分9003平方米因朱早兵无能力提供支模架钢管，海天公司无奈只得另行向单县湖西建筑设备租赁公司、隆泰建筑设备租赁公司租赁钢管、扣件、顶丝等，且另行承包给其他木工班组施工。由此产生的费用均是由海天公司自行向该两家租赁公司和木工班组直接支付的，因此该部分工程量应该扣除。故第一期工程合计工程量为13172.182＋6007＋29801.60-9003=39977.782平方米。根据双方合同约定每平方米结算单价为40元计算，第一期工程款应为39977.782平方米×40元／平方米=1599111.28元。上述工程款海天公司在合同履行期间已经全部付清，不存在拖欠行为。至2012年8月9日止，海天公司已经支付朱早兵2678780元，不仅付清了所有工程款2333214.03元（包括第一期1599111.28元＋第二期734102.75元），还支付了超期费用345566.05元。三、一审对施工时间、超期费用的计算是不合理的。一期工程量大，且共有近10幢房屋需要施工，不可能在同一天全面展开施工，外架搭设也不是一次性搭设到顶层，朱早兵不可能在同一天就全面进行架子分项工程施工，也不可能在同一天就提供所有钢管扣件。因而，双方在合同中约定具体工期以海天公司开工报告为准。一审统一按照支模架钢管第一天进场来计算超期时间是不合理的。根据现场施工日记记录及建设方、监理公司的相关证明材料、各种签证单可知各幢房屋的具体开工日期、出场时间。如按照合同约定的高价，以及具体的进出场时间、实际施工面积来计算各幢房屋的超期费用：E1幢开始搭设支模架的时间为2010年4月23日，出场时间为2010年12月11日，超期天数为48天，面积为3017.809平方米，超期费用为21728.22元；E2幢开始搭设支模架的时间为2010年4月24日，出场时间为2010年12月25日，超期天数为62天，面积为3659.835平方米，超期费用为34036.47元；E3幢开始搭设支模架的时间为2010年5月3日，出场时间为2011年1月15日，超期天数为73天，面积为3392.84平方米，超期费用为37151.6元；E4幢开始搭设支模架的时间为2010年5月4日，出场时间为2011年3月17日，超期天数为134天，面积为3101.698平方米，超期费用为62344.13元；E5幢开始搭设支模架的时间为2010年5月12日，出场时间为2011年4月27日，超期天数为167天，面积为2960.145平方米，超期费用为74151.63元；E6幢开始搭设支模架的时间为2010年5月22日，出场时间为2011年5月5日，超期天数为174天，面积为3047.152平方米，超期费用为79530.67元。B区开始搭设支模架的时间为2010年10月23日，出场时间为2012年5月17日。B区的总面积为29801.60平方米（包括地下室、商场），但商场部分9003平方米由海天公司向他人租赁钢管、扣件、顶丝等，因此该部分面积超期费用应该扣除；B区地下室5101.6平方米不存在超时费，因为地下室没有外架，只用支模架钢管，支模架钢管在混凝土强度达到设计要求时就拆除完毕，不超过28天不能计算超时费。B3、B4楼外架已经在2011年12月20日就拆除完毕，面积为3448.8平方米。朱早兵实际包料的面积为15697平方米。其中12248.2平方米面积超期天数为267天，3448.8平方米面积超期天数为117天，超期费用分别为490540.41元和60526.44元，共计551066.85元。综上，第一期工程的超期费用应为860009.57元。四、本案为建设工程分包合同，工程分为一、二期，根据一审判决，海天公司已支付及未支付的款项总计高达625万元，但本工程总工程款仅有71617527元，仅架子分项工程就占整个工程的8.7%左右，明显不合建筑业常规，根据定额，一般情况下一个工程的机械费用只占整个工程比例的8%左右，包括架子的租赁搭设、塔吊的租赁费、人货电梯的租赁费等等。与此同时，根据双方签订的合同可知，每平方米40元的单价是包工包料的价格，其中人工费按照市场价格为14元／平方米，双方约定多层在180天内完成，小高层在300天内完成，不论工程是否延期，工程量不变，也就是完成该工程所需的人工费用是不变的。工期超期所产生的费用只是所租用钢管、扣件等周转材料的租赁费，多层每平方米／每天所需的钢管、扣件等周转材料的租赁费用应为（40元／平方米-11元／平方米）÷180天=0.161元／平方米／天；小高层则为（40元／平方米-11元／平方米）÷300天=0.096元／平方米／天。在本工程中为了平衡而约定的超期费用按每天每平方米0.15元计算的价格，该价格已远高于目前市场上钢管、扣件每天每平方米0.06元的租赁价格。综上，海天公司认为一审认定事实不清，导致其多承担付款义务，请求二审查明事实，撤销原判并依法予以改判。
被上诉人朱早兵答辩称：一审认定事实清楚，证据确凿，法律适用得当，程序合法，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人海天公司提供了以下新的证据材料：1.有关第二期工程量的计算资料69页，证明朱早兵在第一期工程中实际施工的工程量及应得的工程款的事实；2.海天公司付款的依据72页，证明海天公司已经按照合同约定向朱早兵支付了一、二期工程款及部分超期费用共计2678780元的事实；3.E1-E6及B2-B4各幢房屋具体的开工日期一份，证明朱早兵在第一期工程中各幢房屋具体的开工日期以及超期天数的事实；4.《建设施工合同协议书》3页，证明涉案工程总的工程造价为71617527元的事实；5.外架点工工资清单和20份票据，证明海天公司支付了点工工资77950元的事实。被上诉人朱早兵经质证认为，海天公司提供的均不属于二审中的新证据，其中，对证据1系原件无异议，关于一期的工程量，海天工程所称的B区商场部分9003平方是实际存在的，但其主张不是朱早兵一方做的不是事实，根据一审提供的2012年5月7日结算单，上面载明E区的外架工程量为21000平方米，2012年5月30日单县天华房地产开发有限公司出具的B2-B4小高层建筑面积为31526.80平方米；对证据2，票据与原件核对无异议，但其中海天公司提供的外架工资及钢管租赁费明细表上第11项钢管租赁费50000元是支付给李世平个人的，与本案无关；第14项钢管租赁费100000元，经核实后予以认可；第35项闹事砸手机1680元，与本案无关；第41项架子班25000元，是不存在的，收据上也没有石云林的签字；第55、56项以及2012年8月6日、7月27日、8月9日支付的款项，均为起诉之后支付的费用，与本案没有关联性；该明细表中所有涉及到支付钢管运费的款项不包含在工程款内。对证据3，是事后补的，也与建设单位实际开具的证明不相符，统一的开工单上记载日期为2010年4月1日；对证据4的工程造价没有异议；对证据5，是海天公司应当支付的费用，不包括在工程款里。经审查，本院认为，证据1包括工程量（建筑面积）书面材料1页、分户预测面积表5页、证明书1页以及租赁合同和领款凭证等62页，其中工程量（建筑面积）书面材料1页系建设单位、监理单位与施工单位出具，但缺乏结算报告等材料予以佐证，分户预测面积表也载明“仅供销售参考”；证明书1页系建设单位、监理单位与施工单位出具，从其内容看系对相关事实的证明，但建设单位、监理单位未派员出庭作证，且缺少签证单等施工过程中的相关证据予以佐证，并且证明书中出现的“甲方”、“乙方”亦未作特定指明；租赁合同等共计30页均为手写的格式单据，无隆泰建筑设备租赁公司、单县湖西建筑设备租赁公司的公章，同时相关的领款凭证共计32页未提供原件核对，对其真实性不予认定。证据2中，对于朱早兵没有异议的部分予以认定，在其提出异议的部分，其中（1）第14项2011年4月30日钢管租赁费的100000元，朱早兵在二审中认可已经收到，故予以认定，（2）涉及的钢管运费177100元（包括2012年6月6日、8月6日，即本案一审审理过程中支付的19500元运费），单据均由石云林签字，朱早兵未对其真实性提出实质性异议，故对该运费的客观支付予以认定，（3）对于第11项钢管租赁费50000元，海天公司提供的中国农业银行客户回单，仅显示支付给的户名为李世平，而没有提供相关证据证明李世平与本案的直接关联性，故朱早兵的异议成立，对该50000元不予认定；（4）第35项闹事砸手机1680元，海天公司提供的费用报销审批单未有朱早兵一方的领取签字，无法证明其与本案的直接关联性，不予认定；（5）第41项2011年10月29日支付架子班25000元，未有朱早兵一方的领取签字，难以证明其与本案的直接关联性，无法认定。证据3中，建设单位、监理单位与施工单位出具的各幢楼基础完成时间和开始搭支模架时间列表1页，建设单位、监理单位未就相关情况出庭作证，缺乏开工报告等施工材料作为佐证，且该开工时间表上所载的D7、D8、E7、C1、C2“开始搭支模架时间”与朱早兵和海天公司签订的签证单记载的“钢管脚手架进场时间”在概念上并不一致，难以认定；会议签到记录表1页上时间存在修改，监理例会记录系打印件，对其真实性难以认定。证据4，因朱早兵对工程总造价无异议，对其真实性予以认定。证据5，石云林签字的领款凭证等共9份，合计12820元，罗开阳签字的领款凭证等共11份，合计65130元，鉴于双方合同约定涉案工程中相关手续，湖州吴兴国梁钢管租赁站一方由朱早兵、石云林签字后生效，故石云林签字部分，与架子工程相关，朱早兵亦未举证证明系海天公司额外要求石云林从事工作后支付的款项，故予以认定；而罗开阳签字部分，海天公司未举证证明罗开阳获得明确授权可领取工程款项，且按照合同内容，亦非所有与脚手架相关的工作内容均由朱早兵承包，故对罗开阳签字部分款项，不予认定。
被上诉人朱早兵在二审中提交了2012年7月30日单县府前温州商贸城指挥部出具的通知一份，拟证明一期工程中B2-B4的实际超期天数远大于其计算的超期数额，以及海天公司所主张的B2-B4中的9003平方米由他人承建的主张没有依据，小高层脚手架的拆除工作全部是由朱早兵一方完成的。海天公司经质证认为对该证据来源的真实性提出异议，单县府前温州商贸城指挥部是否存在无法证实，对关联性亦有异议，并且通过海天公司支付的钢管运费时间可以看出B3、B4是在2011年12月20日拆除的。经审查，本院认为，朱早兵提供的该份通知的真实性难以认定。
经审理，截止一审判决前，海天公司就涉案山东单县府前温州商城第一期、第二期工程共支付款项2614920元（包括朱早兵无实质性异议的2425000元；运费177100元；点工工资12820元）。除此之外，本院查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为：本案二审中的争议焦点为，一、海天公司山东分公司与湖州吴兴国梁钢管租赁站签订的《架子分项工程承包责任合同》效力如何认定；二、涉案第一期工程的应付工程款应如何确定以及海天公司是否需承担逾期付款的相关法律责任；三、涉案第一期工程的超期费用如何确定。
关于争议焦点一，本案中，朱早兵所经营的湖州吴兴国梁钢管租赁站系从事钢管、扣件出租（涉及许可证凭证经营）的个体工商户，不具有建筑施工企业资质。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效，故海天公司山东分公司与湖州吴兴国梁钢管租赁站签订的《架子分项工程承包责任合同》应属无效。
关于争议焦点二，虽然《架子分项工程承包责任合同》应属无效，但由于涉案的外墙脚手架等已经搭建完成且由海天公司实际使用，目前亦已经拆除出场，故朱早兵要求海天公司支付工程价款的要求，于法有据，予以支持。海天公司在上诉状中对于参照合同约定单价每平方米40元支付工程款亦无异议。而关于涉案第一期工程的计算面积，朱早兵主张按照海天公司项目部副经理卢伟红签字确认的结算单计算E1-E6的面积为21000平方米，按照单县天华房地产开发有限公司出具的B2-B4小高层建筑面积31526.90平方米主张B2-B4的面积为31760平方米；而海天公司则依据二审中所提供的证据1主张E1-E6的面积为19179.479平方米，B区总面积为29801.6平方米，扣除B区商城9003平方米，为20798.6平方米。但鉴于海天公司提供的证据不足以证明其所主张的事实，而结合案件情况，朱早兵提供的证据证明力较大，且在一审中海天公司在两次庭审中以及法庭指定的举证期限内均未提交相关证据，怠于行使其诉讼权利，应当承担不利的法律后果。故一审按照实际施工总面积52760平方米，单价每平方米40元计算一期总工程款为2110400元，本院予以确认。关于海天公司已经支付的款项，现根据二审查明，海天公司在一、二期工程中共支付2614920元，其中运费部分177100元以及由石云林签字领取的点工工资部分12820元，应属朱早兵的成本范围，依据双方两份架子分项工程承包责任合同约定由朱早兵自行负担，现合同无效，该部分费用已经由海天公司支付，故应在应付工程价款中予以扣除。根据现有证据，无法确定海天公司针对一期、二期工程分别支付的工程款数额，仅能确定海天公司共支付了2614920元。鉴于二期工程的付款期早于一期工程付款期，基于双方当事人利益平衡的考虑，本院认为，海天公司支付工程款项，首先属履行二期工程款项支付义务的行为，因而海天公司支付的2614920元中，扣除支付二期工程款729581元，剩余1885339元为支付第一期的工程款。考虑到朱早兵在一审主张海天公司支付工程款189万元，且未提出上诉，故本院不再对此进行调整，认定海天公司尚欠220400元至今未支付。关于违约金，因合同无效，海天公司仍需承担因逾期支付工程款而引起的损失，海天公司关于其已经支付全部工程款而不需要承担违约金的主张，与查明的事实不符，本院不予支持。
关于争议焦点三，首先，关于超期时间的计算，由于海天公司在上诉状所主张的支模架出场时间与一审认定的出场时间一致，而提出B区地下室5101.6平方米不存在超时费以及B3、B4在2011年12月20日已经拆除完毕，但未提供相关证据予以证明，故本院不予采信。同时，海天公司认为一审统一按照支模架钢管第一天进场2010年4月1日来起算超期时间不合理。但经审查全案证据可知，双方当事人签字确认的签证单明确记载涉案一期工程钢管脚手架进场时间为2010年4月1日，并未对每一幢楼的钢管脚手架进场时间进行签证。并且双方在合同中约定“工期按支模架钢管第一天进场至外架最后拆除”，因此海天公司在二审中提供的建设单位、监理单位和施工单位确认的E1-E6、B2-B4幢的“开始搭支模架时间”，并非双方约定的支模架钢管进场时间，并且海天公司提供的该证据缺乏开工报告、签证单等文件予以佐证，本院难以认定。故本院认为，海天公司上诉主张按照每一幢楼开始搭设支模架的时间进行工期计算并分别计算超期费用，缺乏充分的证据，本院不予支持。此外海天公司主张一审按照每天每平方米0.15元计算超期费用，远远高于目前市场上钢管、扣件每天每平方米0.06元的租赁价格，缺乏充分依据，本院不予采信。
综上，本院认为，一审认定基本事实清楚，审判程序合法，虽在合同效力认定问题上出现偏差，但未对实体裁判结果产生影响。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30950元，由浙江海天建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈国祥
审判员 邱金海
审判员 朱 莹
二〇一三年七月十二日
书记员 沈 飞