江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终598号
上诉人（原审原告）：尹学明，男，1947年5月29日出生，汉族，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：王佃华，连云港市海州区新东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张建，男，1980年1月19日出生，汉族，住连云港市海州区。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司，住所地连云港市海州区苍梧路1号。
负责人：杨光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ鹏，该公司职工。
上诉人尹学明因与被上诉人张建、中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司（以下简称人保连云港公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初3882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭并于同年2017年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人尹学明及其委托诉讼代理人王佃华、被上诉人张建、人保连云港公司的委托诉讼代理人ＸＸ鹏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人尹学明上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：一、一审以致伤一年后鉴定上诉人不构成伤残的正达司法鉴定中心的意见，取代之前正常鉴定期作出的鉴定为构成10级伤残的市三院司法所意见结论，不具有可比性。不是同一时期同一时间形成，认定此意见观点是对受害人的严重不公，此举是偏袒保险公司，保障无辜受害人获取救助赔偿的悔举；二、一审认定应以正达司法鉴定中心鉴定意见为准，是盲从；正达司法鉴定中心�鉴定意见不能证明市三院司法所对上诉人伤情作出的鉴定意见结论是错误的，且正达司法鉴定中心的鉴定意见内容经庭审质询，存在明显的主观倾向随意性，依法应不予确认；而一审未加分析，直接作出以正达鉴定为准，是偏袒保险公司；三、上诉人在交通事故发生前一直从事有偿劳动的工作，月收入1500元，有雇佣人的证明以及三名证人到庭作证，打工长达几个月，打临工也是事实；一审以上诉人已退休，未提供2015年5月后至交通事故发生时仍在从事其他工作及相应的误工损失情况，不支持误工损失，与事实不符，应当依法予以纠正；四、上诉人在本起交通事故中有多达12处伤，一审以司法鉴定意见书中未载明需两人护理，与上诉人的伤情不符，应当按两人护理支付护理费；五、上诉人在本案中的营养费每天34元并不过高，一审以20元一天确定，应当予以变更调整；六、上诉人在一审中支付鉴定费1900元，一审又以正达司法鉴定中心意见，认为上诉人不构成伤残，并不意味后一份鉴定意见高于或大于前一分市三院司法所的鉴定意见结论，将上诉人已支出的1900元扣减为1300元，并无法律依据。七、鉴定人员的出庭费用800元，应当由挑起事端的保险公司承担；八、一审认定上诉人在一审计算住院伙食补助的天数有误；上诉人在2015年7月18日因交通事故受伤，其7、8月均是31天，至9月8日出院共计53天，上的人在一审中计算1590元（53×30元）正确无误，而一审随意乱砍受害人伙食补助费用，依法应当予以变更。
被上诉人张建答辩称：请求依法判决。
被上诉人人保连云港公司答辩称：一审判决合理，适用法律正确，请求驳回上诉请求。
尹学明一审请求：1.被告赔偿原告伤残赔偿金等损失89842.6元；2.诉讼费用由被�承担。事实和理由：2015年7月18日22时10分许，被告张建驾驶苏Ｇ×××××号小型客车，由南向北右行驶至海州区幸福路第二人民医院门前，将行人原告撞倒致伤，随及被送往第二人民医院救治，原告住院治疗53天，本起事故经公安交警部门认定张建负事故的全部责任。原告伤情经连云港市第三人民医院司法鉴定所鉴定为10级伤残。休息期自伤起至鉴定之前一日，护理、营养期各为60天；取尺骨固定5000元，二次手术休息期30天，护理、营养期各为15天；事故车在人保连云港公司投保了交强险和三者险。故此，原告就人身损害赔偿等损失特诉至人民法院，请求依法判令两被告赔付交通事故给原告造成的人身损害等损失并承担本案的诉讼费用。
一审认定事实如下：2015年7月18日22时10分，张建驾驶苏Ｇ×××××号小客车由南向北行驶至海州区幸福路二院门前让车时，将�人尹学明、尹洁撞倒。经公安交警部门认定，张建负事故全部责任，尹学明、尹洁无责任。事故发生后，尹学明即至连云港市第二人民医院住院治疗，于2015年9月8日出院，共住院51天。尹学明因本案交通事故花费医疗费62780.5元（其中，张建垫付医疗费61913.5元）。2016年1月21日，受公安交警部门委托，连云港市第三人民医院司法鉴定所对尹学明的伤情作出如下鉴定意见：被鉴定人尹学明2015年7月18日因交通事故受伤，目前遗留左肘关节功能丧失，其丧失程度达左上肢功能10%以上（不足25%）评定为拾级伤残，余伤不足以评残，休息期从伤起至鉴定之日前一日止，护理、营养期从伤起各以60日为宜。取尺骨内固定以伍仟元（或以实际发生）为妥，二次手术建议休息30日，护理、营养各15日。尹学明为此支付鉴定费1900元。诉讼中，经人保连云港公司申请，一审法院委托连云港正达司法鉴定中心对尹学明的伤情是否构成伤残进行法医学鉴定。2016年9月22日，该司法鉴定中心作出如下鉴定意见：被鉴定人尹学明交通事故受伤致左尺骨鹰嘴开发性粉碎性骨折伴骨质缺损、左桡骨小头骨折、左肘关节开放性脱位、右侧硬膜下出血、右侧额颞区脑挫伤、蛛网膜下腔出血、双侧基底节区腔梗、左侧肋骨骨折、左尺神经损伤等，目前其左肘关节活动稍受限，尚不构成交通事故伤残等级。人保连云港公司为此支付鉴定费840元。另外，尹学明申请连云港正达司法鉴定中心和连云港市第三人民医院司法鉴定所鉴定人员出庭，为此花费出庭费用800元。2016年，上述交通事故的另一位伤者尹洁诉至一审法院，要求张建和人保连云港公司赔偿其损失。2016年8月，一审法院作出（2016）苏0706民初3761号民事判决，判决人保连云港公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿5000元（预留5000元给该交通事故的另一名伤者尹学明），在死亡伤残赔偿限额内赔偿3260元，在商业三者险责任限额内赔偿13897.8元。
尹学明退休后的2015年2月至5月期间，案外人张明成雇佣其在某工地上工作，每月劳务费1500元。诉讼中，尹学明称在离开该工地后，其一直在海州打短工。张建系苏Ｇ×××××号小客车的登记所有人，该车在人保连云港公司投保了交强险和保险责任限额为30万元的商业三者险（含不计免赔），上述交通事故发生在保险期限内。诉讼中，张建提供一份签有“何玉兰”名字的便条，欲证实其花费护理费情况，该便条主要载明：7月18号晚尹学明住院，9月8号尹学明出院，护工费160元/天，53天，8480元。但尹学明只认可张建所雇的护理人员护理了三天，其他时间均由其亲属进行护理。另外，尹学明主张的各项损失明细如下：1.医疗费867元；2.后续治疗费5000元；3.残疾赔偿金44607.6元（37173元/年×12年×10%）；4.住院伙食补助费1590元（30元/天×53天）；5.误工费9000元（1500元×6个月）；6.护理费12240元（102元/天×60天×2个人）;7.营养费2040元（34元/天×60天）；8.交通费1060元（20元/天×53天）；9.鉴定费1900元；10.精神损害抚慰金5000元；11.衣物损坏费600元；12.二次手术误工费3098元（37173元÷12个月）；13.二次手术护理费1530元（102元/天×15天）；14.二次手术营养费510元（34元/天×15天）；15.鉴定人员出庭费用800元。
一审认为，本起事故经公安交警部门认定。被告张建负事故全部责任，原告尹学明无责任，该认定能够反映客观事实，一审予以确认。苏Ｇ×××××号小客车在人保连云港公司投保了交强险和商业三者险，因此，尹学明因本案交通事故产生的损失，首先由人保连云港公司在交强险限额内承担赔偿责任�不足的部分，由人保连云港公司在商业三者险限额范围内承担赔偿责任；再有不足的，由侵权人张建承担赔偿责任。
关于尹学明的各项损失，一审综合认定如下：1、认定医疗费为62780.5元；2、残疾赔偿金44607.6元和精神损害抚慰金5000元，不予支持；3、误工费9000元和二次手术误工费3098元，不予支持；4.护理费应按1人标准计算，认定为7638.29元（37173元÷365天×75天）；5、营养费2040元和二次手术营养费510元，一审认定营养费为1500元（20元/天×75天）；6、一审认定交通费为600元；7、鉴定费1900元，因经连云港正达司法鉴定中心鉴定，尹学明的伤情不构成伤残等级，故应当由其自行承担部分鉴定费，一审酌情认定鉴定费为1300元；8、衣物损坏费600元，一审不予支持；9、鉴定人员出庭费用800元，该费用应由尹学明自行承担；10、住院伙食补助费，一审认定为1530元（30�/天×51天）；11、后续治疗费5000元，该费用未超出法律规定的赔偿范围，一审予以支持。上述费用合计80348.79元，由人保连云港公司在交强险限额范围内承担13238.29元，剩余的67110.5元由人保连云港公司在商业三者险范围内承担。人保连云港公司共应赔偿尹学明80348.79元，人保连云港公司所支付的鉴定费840元，该费用应由尹学明承担，冲抵后，人保连云港公司还应支付尹学明79508.79元。张建所提供的证据不足以证明其所垫付的护理费标准以及护理期限等情况，但尹学明认可张建所雇佣的护理人员护理了3天，故张建所垫付的护理费按3天计算，本院酌情认定为305.53元（37173元÷365天×3天），另外，张建还为尹学明垫付了医疗费61913.5元，两项费用合计62219.03元，应当予以返还，该费用从人保连云港公司应给付尹学明的79508.79元款项中予以扣除并给付张建。
综上所述�人保连云港公司应赔偿尹学明17289.76元，人保连云港公司应给付张建62219.03元。一审遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司于本判决生效后十日内给付原告尹学明17289.76元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司于本判决生效后十日内给付被告张建62219.03元。三、驳回原告尹学明其他诉讼请求。案件受理费2020元（原告已预交），由原告尹学明负担1780元，被告张建负担240元，被告张建负担部分由被告中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司从其应给付被告张建的62219.03元款项中予以扣除并给付原告尹学明。
本院首先对一审判决中的查明事实部分，予以确认。同时，在二审审理期间，上诉人提供Ｘ线报告及Ｘ光片一组，上诉人尹学明4月11日因肢体疼痛在医院拍的左上肢仍然存在钢钉固定物的现状，证明上诉人�情依然存在，活动不能自如。被上诉人人保连云港公司质证认为：证据真实性无异议，但是上诉人内固定在位是客观事实，一审双方都知道这个情况，不能算是新证据。被上诉人张建未提出质证意见。
另外，针对上诉人尹学明在二审审理中提出的鉴定结论及护理人数的问题，经本院释明并征求意见，上诉人不同意对上述两个问题继续进行鉴定。
综上，本院认为，关于上诉人提出的营养费用是否偏低，鉴定费分担是否合理，出庭费承担是否恰当，伙食补助天数是否准确等问题，经本院核查：1、营养费标准是否偏低：一审按照20元／天进行计算，该标准符合目前的相关规定，并无不当，上诉人要求按照34元／天进行计算，与目前的规定不符；2、鉴定费分担是否合理：因一审未采信上诉人提供的鉴定意见结论，故其因进行该鉴定所支出的费用，应当�其自己负担，在此基础上，一审酌情予以扣减，并无不当；3、出庭费承担是否恰当：上诉人在一审中申请相关鉴定人员出庭接受质询，但并没有形成一审否定该鉴定意见的后果，故由其承担相应的出庭费用，符合法律规定，并无不当；4、伙食补助天数是否准确：上诉人主张其伙食补助天数为53天，一审认定为51天。经本院核查，上诉人事故发生时间为2015年7月18日22时10分，住院时间为7月19日零时10分，出院时间为9月8日，因此，7月18和9月8日不应计入住院时间，故一审认定伙食补助天数为51天，并无不当。故上诉人关于营养费用等问题的上诉理由，因与本院核查事实不符，故其上述理由，本院均不予采信。
对于本案中涉及的两份鉴定报告，应当以哪一份为定案依据的问题。本院认为，在本案诉讼中，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有申请重新鉴定的权�。上诉人在一审审理中，根据处理交通事故的公安部门的委托，由连云港市第三人民法院司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，该鉴定认定上诉人尹学明构成十级伤残。但在诉讼中，经被上诉人人保连云港公司申请，一审法院又重新委托鉴定，经连云港市正达司法鉴定所鉴定，上诉人尹学明不构成十级伤残。对此，本院认为，该两份鉴定，就委托程序的合法性而言，均符合相关法律规定，但比较而言，第三人民医院的鉴定未经对方当事人到场，系单方鉴定；市正达司法所的鉴定系由审理法院委托，双方当事人均参与鉴定过程，故一审法院根据市正达司法鉴定的鉴定意见作出相应的判决，符合民事诉讼证据规则，也保障双方当事人的参与权利，并无不当。因此，对于上诉人要求按照第三人民医院的鉴定结论进行判决的上诉意见，本院不予采信。考虑到上诉人尹学明进行鉴定的伤患部位仍存在内固定未予拆除，需二次手术。上诉人尹学明可在内固定拆除及伤情痊愈后，针对其伤情进行最终的司法鉴定，如构成伤残，其仍可就伤残赔偿部分另行诉讼解决。
对于是否应当给予上诉人尹学明相应的误工赔偿的问题。本院认为，虽然退休不是劳动能力丧失的标准，但在此情况下，当事人主张误工损失的，其应当提供相应的证据予以证明。在一审审理中，上诉人尹学明没有直接证据证明其存在误工及误工损失，仅提供相关证人到庭予以证明，一审据此认为没有证据证明上诉人尹学明存在误工的情形，符合民事诉讼证据规则的规定，也无不当。在二审审理中，上诉人尹学明虽然继续主张误工费用，但仍没有提供证据证明，故对其误工损失，本院二审不予支持。
对于护理人员人数的问题。根据相关法律规定，是否需要护理及护理人员人数，应当依据医嘱或进行相应的鉴定。本案上诉人尹学明主张两人护理，既无相应的医嘱，也不接受本院对此进行鉴定的意见，在此情况下，其要求两名护理的上诉请求，没有相应的依据，本院二审亦不予支持。
综上，本院认为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，本院予以维持。上诉人尹学明的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2020元（上诉人尹学明已预交），由尹学明负担。
本判决为终审判决。
审判长 安述峰
审判员 刘亚洲
审判员 任李艳
二〇一七年四月二十四日
书记员 马腾跃
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。