浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第1810号
上诉人（原审被告）：温州市豪红进出口有限公司。
法定代表人：倪晨。
委托代理人：汪泽琳。
被上诉人（原审原告）：温州市恒宇鞋业有限公司。
法定代表人：张淑虎。
委托代理人：何景。
上诉人温州市豪红进出口有限公司（以下简称豪红公司）因与被上诉人温州市恒宇鞋业有限公司（以下简称恒宇公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿商初字第1571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月17日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员陈久松、代理审判员黄丽君参加评议的合议庭，于2013年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人汪泽琳、被上诉人委托代理人何景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：自2010年4月10日至8月2日，豪红公司与恒宇公司陆续签订皮鞋购销合同共计33份，货物总金额为5061437元，合同均约定供方为恒宇公司，需方为豪红公司，并对商品名称、规格、数量、金额、交货期限等进行了约定。2010年5月至2010年10月，恒宇公司陆续对合同约定的货物进行发货，但其中共计351240元的部分货物豪红公司不认可已发货。豪红公司已付货款共计3616706.55元。恒宇公司分别于2011年、2012年数次前往豪红公司催讨余款未果。
2013年5月13日，恒宇公司向原审法院起诉称：豪红公司因销售需要于2010年开始陆续向恒宇公司购买皮鞋，同时签订购销合同，截止2010年8月底豪红公司共向恒宇公司购买皮鞋金额为4969878.5元，而豪红公司支付恒宇公司款项为3616706.55元，恒宇公司向豪红公司开出发票金额为4092850元。经计算，双方签订的购销合同的总货款为5061437元，减去豪红公司已支付的货款3616706.55元，剩余1444730.45元货款未付。恒宇公司多次要求豪红公司支付剩余货款，但豪红公司却以种种理由推诿。现要求豪红公司支付恒宇公司货款1444730.45元及利息损失（自2013年3月5日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）。
豪红公司答辩称：一、双方签订的购销合同的总货款确为5061437元，我方确已支付货款3616706.55元；但恒宇公司有部分货物未发货（据其提供的结算单，其上未发货货款为351240元），故我方认为恒宇公司主张的未付货款应为合同总额减去未发货货款，再减去我方已经支付的货款，为1093490.45元；二、恒宇公司存在未发货、延期交货、货物质量问题等违约行为，双方本已协商将恒宇公司的违约行为抵充我方所欠货款，故我方无需再支付款项，恒宇公司起诉前从未向我方主张过权利，现已经过三年多，故本案起诉已经超过诉讼时效；三、恒宇公司存在多项违约行为，依合同本应支付违约金1518431.1元，与我方未付货款相抵后还应向我方支付424940.65元，如果非双方早已达成将恒宇公司违约行为与我方欠款相抵的一致意见，我方早已起诉要求恒宇公司支付违约金并赔偿损失，现在恒宇公司违背诚信起诉要求我方支付货款，我方保留追究该部分违约金的权利。
原审法院审理认为：豪红公司、恒宇公司之间的买卖关系，事实清楚，受法律保护。恒宇公司履行发货义务之后，豪红公司应依约支付相应货款。豪红公司称因恒宇公司存在违约行为，经双方协商豪红公司已无须再支付货款，该院认为，豪红公司未提供双方协商的证据，故对豪红公司的该主张不予采信；豪红公司认为恒宇公司起诉已超过诉讼时效，该院认为，恒宇公司曾于2011、2012年数次向豪红公司催讨货款，故诉讼时效已发生中断，恒宇公司起诉并未超过诉讼时效；豪红公司称恒宇公司存在多项违约行为，应当支付违约金，该院认为，豪红公司并未在举证期限内就违约金提起反诉，其对违约金的主张可另行提起诉请；综上，该院对豪红公司的上述辩称均不予采纳。恒宇公司要求豪红公司支付未付货款并赔偿利息损失，符合法律规定，该院予以支持。但豪红公司对于本案买卖关系中总额计351240元的部分货物不予确认，该院认为，合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，恒宇公司应就其已经履行该部分货物发货义务的事实承担举证责任。现恒宇公司未提供相应证据，应承担举证不利的相应后果。故恒宇公司主张该部分款项依据不足，该院不予支持。综上，豪红公司、恒宇公司之间买卖关系的货款总额为5061437元，豪红公司已支付货款3616706.55元，再扣减未发货物的货款351240元，豪红公司仍应向恒宇公司支付货款1093490.45元，恒宇公司主张该部分款项及相应的利息损失，符合双方约定，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：豪红公司于判决生效之日起十日内向恒宇公司偿付货款1093490.45元及利息损失（自2013年3月5日起按中国人民银行同期同档次贷款的基准利率计算至本判决确定的履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14641，由豪红公司负担。
宣判后，上诉人豪红公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、一审法院对上诉人主张的违约金要求另行提起诉请的认定存在错误。上诉人认为一审过程中上诉人提出的关于违约金折抵货款的答辩属于抗辩。根据最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第（一）项的规定，买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩。上诉人在一审提出的三点答辩意见的第二点即提出因出卖人的违约行为应当折抵上诉人所欠被上诉人的货款，故上诉人的答辩系抗辩理由。而上诉人的答辩意见第三点关于违约金超过所欠货款部分才属于独立的诉讼请求。二、一审法院在程序上存在错误。第一，一审法院于2013年7月12日向上诉人送达的《合议庭组成人员通知书》确定由陈莹、童剑波、陈淑娴组成合议庭，而判决书上合议庭组成人员为陈莹、童剑波、黄和平。一审法院没有在开庭前向上诉人送达书面变更通知。第二，传票通知的开庭时间为2013年8月20日，但因各种原因更改了开庭时间。一审法院没有就再次开庭的时间以书面形式向上诉人送达开庭通知。第三，一审法院认为上诉人对于被上诉人的违约抗辩属于独立的诉讼请求，应当另行起诉。但一审法院没有向上诉人履行释明权。三、一审法院在证据认定及诉讼时效的认定上存在错误。本案中，被上诉人提供的三位证人均与被上诉人具有直接的利害关系，且一审法院也确定了只有部分证词能相互印证，这三份证词在真实性上存在瑕疵。而一审法院仅凭部分证词以及通过对证人的身份猜测性地确认了这三份证词的真实性是错误的。故三份证人证言不符合证据的真实性要求，应当不予采信。本案诉争已过诉讼时效，应当驳回被上诉人的诉请。四、本案诉争货款已履行完毕。由于被上诉人没有按照合同约定时间发货，导致上诉人延期报关、延期交货，从而使得上诉人与国外客户的合同发生违约并造成相关损失。上诉人原可向被上诉人主张违约金，但基于双方长期合作的原因，答应了被上诉人通过折抵合同价款的形式来弥补上诉人损失。此外，通过汇款凭证可以显示上诉人支付款项与合同价款没有对应，被上诉人开具的发票金额也与合同价款不对应，这正是双方达成部分合同价款折抵违约金的结果。故上诉人不存在拖欠被上诉人货款的事实。综上，上诉人请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人恒宇公司辩称：一、对于上诉人提出的迟延发货违约的问题，实际上这不是被上诉人主动违约，而是被上诉人根据上诉人的要求迟延发货的。该事实可以根据合同和实际交货时间看出来，被上诉人方的交货时间实际上每一笔都是相应延迟的。那是因为上诉人方与外方进行交易的过程中，交货时间的计算和我们的约定是不同的，被上诉人方一直都是等待上诉人的通知再予以发货。另外，从常理上说，若被上诉人每次都违约，每次都要赔付，每次都亏损，显然不符合经营的常理。二、一审程序是合法的。三、对于诉讼时效的问题，被上诉人已经在一审中申请了三个证人出庭，证明了诉讼时效期间产生了中断，一审的认定正确。故被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理认定：2010年4月10日至同年8月19日，豪红公司作为买受人与出卖人恒宇公司陆续签订了33份皮鞋买卖合同。该33份合同对商品名称、规格、数量、单价、金额、交货期限、交货地点、质量标准、结算方式、违约责任等均作了约定。33份合同关于违约责任均约定为：1、供方（恒宇公司）不能按期、按质、按数量、按地点交货，应向需方（豪红公司）偿付货款总额30%违约金，并承担需方所遭受的一切经济损失费用及其客人要求空运的一切责任与其费用。2、因需方责任造成中途退货，应向供方偿付货款总额30%违约金，并承担供方因此造成的经济损失。3、在本合同尚未投产时，需方客户如需作变更时，供方应积极配合，此不作为违约责任；若已投产，供方应尽力配合，但由此而造成的供方经济损失，需方应给予供方一定的补偿，具体按实际情况协商解决，此也不作为违约责任。
33份合同约定的货物总价款为5061437元，因其中编号为HS-10230合同原约定货物价款为274572元，在履行中变更为87264元，故33份合同实际总价款为4874129元。恒宇公司有351240元货物没有交付，实际交付给豪红公司的货物价值为4522889元。另外，豪红公司已支付给恒宇公司的货款总计为3616706.55元，未支付货款金额为906182.45元。
恒宇公司在向豪红公司履行交货义务时，除编号为HS-10091与编号为HS-10142两份合同按期履行外，其余31份合同均逾期履行交货义务或没有履行，该31份合同货款总额为4708130元。
本院认为：上诉人豪红公司与被上诉人恒宇公司签订的33份买卖合同均合法有效，依法受法律保护。双方当事人应全面履行合同义务。
根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人恒宇公司是否存在违约行为，应承担违约责任；二、被上诉人恒宇公司向上诉人豪红公司主张本案诉争债权是否已超过诉讼时效期间；三、原审判决是否存在严重违反法定程序的情形。
关于争议焦点一，本院认为，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第（一）项的规定“买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩”，上诉人在一审中答辩“恒宇公司存在未发货、延期交货、货物质量问题等违约行为，双方本已协商将恒宇公司的违约金抵充我方所欠货款，故我方无需再支付款项”，其实质是主张出卖人减少价款，属于抗辩理由。原审判决认为上诉人豪红公司应对违约金的主张另行起诉，不符合法律规定，应予以纠正。被上诉人是否违约的问题属于本案审理范围。被上诉人在履行其中31份合同时，未按合同约定的交货日期交付货物的事实清楚。被上诉人恒宇公司辩称其是按照豪红公司的要求延迟发货，缺乏事实依据，本院不予采信。按照合同约定，供方（恒宇公司）逾期交货，应向需方（豪红公司）偿付货款总额30%违约金，并承担需方所遭受的一切经济损失费用及其客人要求空运的一切责任与其费用。而被上诉人逾期履行的货物总额为4708130元，在不考虑合同约定的其他赔偿事项的情况下，仅根据合同约定的货款总额30%的标准计算违约金已经达到1412439元，远高于未付货款906182.45元。故上诉人要求以违约金折抵合同价款的主张，本院予以支持。
关于争议焦点二，本院认为，第一、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言。”被上诉人为了证明诉讼时效发生中断，提供三份证人证言证明存在被上诉人向上诉人催讨货款的事实。但三位证人均是被上诉人的供应商，并与被上诉人法定代表人是朋友关系，显然属于与被上诉人有利害关系的证人，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。且被上诉人陈述其仅通过上门催讨的方式向上诉人主张权利，并没有其他催讨方式。本案三位证人的证言未能得到其他证据佐证，原审判决予以采信不当，应予以纠正。第二、部分证人证言明显不具有合理性。证人吴某陈述因被上诉人欠其3万元货款，在没有携带合同或其他凭证的情况下，上门向与其不存在债权债务关系的上诉人催讨所有的欠款。而根据被上诉人在一审起诉时的诉讼请求，被上诉人向上诉人主张的欠款金额为157万多。证人吴某的陈述显然不符常理。其他两位证人在欠款金额等基础事实方面的陈述也不一致。因此，被上诉人提供的与其有利害关系的证人证言，缺乏其他证据佐证，部分证言不符常理，不足以证明诉讼时效中断。故被上诉人向上诉人主张权利已超过诉讼时效期间。
关于争议焦点三，本院认为：第一，原定开庭时间延期后，虽然没有向上诉人再次发送书面通知，但已通过其他方式通知上诉人到庭参加诉讼，上诉人的诉讼权利并未受到影响。第二，变更后的合议庭成员已在开庭时告知双方当事人，也不存在应当回避而未回避的情形。故原审并不存在严重违反法定程序的情形。上诉人对原审判决提出的程序方面的异议，理由不能成立，本院不予支持。
综上，基于被上诉人的违约行为，上诉人主张以违约金折抵未付货款的理由成立，且被上诉人提起本案诉讼已过诉讼时效期间，故原审判决对被上诉人的诉讼请求予以部分支持不当，应予以纠正，驳回被上诉人的全部诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿商初字第1571号民事判决；
二、驳回温州市恒宇鞋业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费14641，二审案件受理费14641元，均由温州市恒宇鞋业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
审 判 员 陈久松
代理审判员 黄丽君
二〇一三年十二月十五日
书 记 员 吴润崇