湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终1918号
上诉人(原审被告)：张明虎，男，1984年10月17日出生，汉族，住枣阳市。
上诉人(原审被告)：张雄伟，男，1982年9月26日出生，汉族，住枣阳市。
共同委托诉讼代理人：王占武，湖北胜和律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：宁宗玉，女，1959年3月22日出生，汉族，住枣阳市。
委托诉讼代理人：黄长凤，湖北鸣天律师事务所律师。
原审被告：谢正宝，男，1983年10月10日出生，汉族，住枣阳市。
上诉人张明虎、张雄伟因与被上诉人宁宗玉、原审被告谢正宝健康权纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2016）鄂0683民初4035号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张明虎、张雄伟上诉请求：依法撤销湖北省枣阳市人民法院（2016）鄂0683民初4035号民事判决，改判驳回宁宗玉对张明虎、张雄伟的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.本案不属于共同侵权行为，被上诉人宁宗玉在一审明确主张被张雄伟拐搡倒地受伤，侵权事实清楚，一审判决张明虎、张雄伟承担连带清偿责任错误。2.上诉人在一审举证证实宁宗玉的损害由其子谢正宝造成，一审对该事实未予采信错误。3.宁宗玉因本案造成轻伤，属于公诉案件，应按照先刑后民的程序处理，一审径行判决赔偿属程序违法。4.一审以无法确定侵权人为由认定本案属于共同危险行为，共同危险人应全部承担连带责任，但一审将谢正宝的连带责任免除，不符合法律规定。
宁宗玉辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宁宗玉向一审法院起诉请求：判令张明虎、张雄伟赔偿医疗费90925.04、二期手术费60000元、护理费12796.40、误工费27051元、营养费4560元、住院伙食补助费4560元、残疾赔偿金108204元、鉴定费1945元、交通费2000元、精神抚慰金6000元，合计312041.44元其中的224428.70元。
一审法院认定事实：张明虎、张雄伟为同胞兄弟，同住一处房屋，谢正宝与张明虎、张雄伟均居住在枣阳市××南街，张明虎与谢正宝妻子系初中时同学，平时有同学之间的微信往来。
2016年2月6日晚上10时左右，谢正宝以张明虎与其妻子有较亲近超出同学正常交往的微信往来，谢正宝带一锤子即到张明虎的家中叫出张明虎在小南街上理论，张雄伟听到争吵声音后即从屋中出来帮忙，谢正宝、张明虎、张雄伟三人在小南街上发生了争吵及肢体冲突，谢正宝母亲宁宗玉及父亲、张明虎、张雄伟的父母听闻之后即从屋中出来劝阻，宁宗玉在劝阻谢正宝、张明虎、张雄伟三人之间的肢体冲突时，不知被谁碰到宁宗玉摔倒在地受伤。谢正宝向公安机关报警，枣阳市王城镇派出所出警控制了事态，宁宗玉被送往枣阳市第一人民医院治疗，住院35天，花医疗费24263.58元。枣阳市第一人民医院出院诊断：左股骨颈骨折，出院医嘱：１.加强营养，患肢禁止负重６个月，床上加强肌肉等长收缩，患膝屈曲抬高锻炼（脚跟不离床、循环渐进），同时对症、支持治疗；２.术后４周复查左股骨胫正侧位片，以后每月复查一次，由专科医师根据复片结果决定伤肢负重时间，住院期间严格遵守医嘱，过早负重造成的内固定脱落，断裂，后果自负；３.不适我院随时复诊，骨折愈合后建议取出内固定。如骨折不愈合或股骨头坏死需再次手术治疗。2016年8月15日，宁宗玉再次在枣阳市第一人民医院治疗，住院22天，花医疗费66661.46元。枣阳市第一人民医院出院诊断：1.左股骨胫骨不连、左股骨颈内固定术后、骨质疏松，出院医嘱：加强营养，回当地医院继续康复、抗骨质疏松、抗凝（五周）治疗；2.继续卧床休息，两周后来院复查，床上行双下肢功能锻炼，术后4周可扶双拐下地，术后八周可扶单拐行走，术后3月方可拐行走，出院后注意终身不可侧卧，不盘腿，髋关节屈曲不超过90°（不坐矮凳、不跷二郎腿），以防人工髋关节脱位；定期来院复查，不适随诊。
2016年2月18日，受枣阳市公安局王城派出所委托，宁宗玉伤情经湖北省枣阳市公安司法鉴定中心鉴定，（枣）公（刑）鉴（法）字[2016]168号法医学人体损伤程度鉴定书认定：宁宗玉左下肢损伤致左侧股骨颈骨骨折，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.4f条之规定，其损伤程度为轻伤二级，宁宗玉为此花去鉴定费445元。
2016年10月21日，宁宗玉伤情经枣阳市楚威司法鉴定所鉴定，枣阳楚威法鉴[2016]临鉴字第908号司法鉴定意见书认定：1.宁宗玉左下肢损伤依据，评定为IX级伤残；2.依据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理费营养期评定规范》，其误工损失日为356日，护理期限为150日；3.II期手术费髋关节1关节翻修一次费用约需陆万元，宁宗玉为此花去鉴定费1500元。
一审法院认为，公民享有生命健康权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危机他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能够确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”共同危险行为是指数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害结果，而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。共同危险行为，具有以下四个特征:1.行为是由数人实施的。2.行为的性质具有危险性，即侵害他人合法权利的可能性。首先在主观上，行为人没有致人损害的故意，在数人中，既没有共同的故意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失；其次在客观上，数人实施的行为有致人损害的可能性；再次是行为没有人为的特定的侵害方向。3.这种具有危险性的共同行为是致人损害的原因，也就是这种共同行为的危险性已经转化为现实的客观的损害。4.损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明其中谁是加害人。
结合本案，根据各方当事人在派出所的调查笔录以及法院调查和庭审情况可以认定，2016年2月6日事发当晚，谢正宝、张明虎、张雄伟三人在王城镇××南街发生了肢体冲突，宁宗玉等人在劝阻谢正宝、张明虎、张雄伟之间的肢体冲突过程中不知谁碰撞了宁宗玉倒地受伤，谢正宝、张明虎、张雄伟三个参与人都有可能碰撞到宁宗玉，但现没有充分证据证明谁碰撞宁宗玉，参与人之间均为共同危险行为人，因此，本案符合共同危险行为，由此产生的损害，三人应承担连带赔偿责任。
张明虎、张雄伟共同辩称宁宗玉受伤与其二人的行为没有因果关系，宁宗玉等人在劝说自己的儿子谢正宝时，被自己的儿子谢正宝推倒受伤，与其二人无关，被告谢正宝辩称其母亲宁宗玉是因为张明虎、张雄伟二人的行为所导致的，根据《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第四条第㈦款“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任”规定，本案应由张明虎、张雄伟、谢正宝承担证明其行为与宁宗玉的损伤不存在因果关系的举证责任，同时张明虎、张雄伟、谢正宝还应提供充分证据予以证实实际侵权人，在不能证实实际侵权人的，应承担应连带责任，张明虎、张雄伟、谢正宝未能举证证明，承担举证不能后果，故免责事由不能成立。张明虎、张雄伟另辩称先刑事后民事，对于侵权案件，且属于刑事案件的，只有故意伤害且造成轻伤以上的后果可按先刑事后民事处理，张明虎、张雄伟、谢正宝均无伤害宁宗玉的故意，无证据证明属于刑事案件，故张明虎、张雄伟此项辩称理由不能成立。
由于本案的特殊性，三个共同危险行为人，其中一人为宁宗玉儿子谢正宝，宁宗玉只对其中另外二个侵权人主张权利，为了查明案件事实，同时为了减少诉累，合理处理本案，一审法院追加谢正宝作为本案被告参加诉讼，并对内部责任分担作出评判，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定原则确定责任。谢正宝不能正确处理妻子与同学之间的交往，晚上其带锤子到张明虎家中理论，是本案纠纷产生的起因，张明虎、张雄伟也不能正确处理纠纷，致本案纠纷发生，一审法院酌情确定谢正宝承担其中50%的责任，张明虎、张雄伟连带承担其中50%的赔偿责任，宁宗玉请求张明虎、张雄伟承担连带赔偿责任，依法予以准许。
一审对宁宗玉合法损失审核认定如下：①医疗费：根据医疗费票据以及相关诊疗记录，一审法院确认为150925.04元（包含后续治疗费60000元，医疗机构出具诊断意见并有司法鉴定意见，属于合法损失；）；②住院伙食补助费：宁宗玉住院时间57天，按80元/天计算为4560元（80元/天×57天）；③营养费：宁宗玉的出院记录有“加强营养”的医嘱内容，根据其住院时间57天，按80元/天计算为4560元（80元/天×57天）；④护理费：根据宁宗玉的伤情及鉴定意见的护理期限为150日，参照居民服务业在岗职工年平均工资31138元/年（31138元/年÷365天×150天=12796.44元），宁宗玉诉求12796.40元予以确认；⑤误工费：宁宗玉虽然存在因此次受伤误工，但未提供证据证明实际误工及误工收入的减少，故其主张的误工费不予支持；⑥残疾赔偿金：事故造成宁宗玉IX级伤残，参照2016年湖北省道路交通事故损害赔偿标准，城镇居民人均可支配收入27051元/年，计算20年确认为108204元（27051元/年×20年×20%）；⑦精神抚慰金：宁宗玉主张的此项请求，因张明虎、张雄伟并非故意侵权，其该项主张不予支持；⑧交通费：根据宁宗玉伤情、需治疗情况以及实际可发生情况，一审法院酌定为1000元；⑨鉴定费：根据相关鉴定费票据以及实际支出情况，确定为1945元，合计283990.44元。张明虎、张雄伟连带赔偿宁宗玉损失141995元（一审法院核定宁宗玉的损失金额283990.44元×50%张明虎、张雄伟连带对外赔偿比例=141995.22元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第四条第（七）款之规定，判决：一、张明虎、张雄伟连带赔偿宁宗玉损失141995元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回宁宗玉的其他诉讼请求。案件受理费1422元，由张明虎、张雄伟共同负担1000元，由宁宗玉负担422元，于判决生效后三日内交纳。
二审中，各方当事人未提交新的证据。一审认定事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。
针对上诉人张明虎、张雄伟的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为：张明虎、张雄伟对宁宗玉的损害应否承担赔偿责任。
本院认为，本案纠纷发生后枣阳市王城派出所对双方当事人及参与纠纷处理的在场人和目击者进行了询问，各方当事人对宁宗玉在劝阻谢正宝、张明虎、张雄伟肢体冲突的过程中被其中一人致伤均无异议，也即宁宗玉的损害与谢正宝、张明虎、张雄伟实施的危险行为存在一定的因果关系。但关于宁宗玉摔伤的原因，既有陈述宁宗玉被张雄伟拐搡倒地，也有陈述宁宗玉拉谢正宝时被谢正宝致伤，谢正宝、张明虎、张雄伟均不能证明宁宗玉的损害后果不是由其造成，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十条的规定，二人以上共同实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任，一审判决谢正宝、张明虎、张雄伟作为共同危险行为人承担连带赔偿责任符合法律规定。宁宗玉一审未对谢正宝提起诉讼，对连带责任中谢正宝应承担的份额应予扣除，一审法院结合纠纷发生的起因和损害后果，酌定由张明虎、张雄伟连带承担50%的赔偿责任符合法律规定亦符合本案实际。关于程序问题，宁宗玉虽受轻伤，但并非张明虎、张雄伟、谢正宝故意造成，上诉人一、二审均不能提供公安机关已对本案立案侦察的相关证据，一审法院的处理符合程序规定。
综上，上诉人张明虎、张雄伟的上诉请求和理由依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1422元，由上诉人张明虎、张雄伟承担。
本判决为终审判决。
审判长 曹勇
审判员 柳莉
审判员 江涛
二〇一八年六月二十八日
书记员 徐佳