广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终1841号
上诉人（原审被告）:南宁市麦香园食品有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市江南区洪胜路5号丽汇科技工业标准厂房2号厂房1层，统一社会信用代码：91450100MA5K9TWY47。
委托诉讼代理人：覃宁斌，广西宁斌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁华娟，广西宁斌律师事务所律师。
上诉人（原审原告）:周某，女，1969年1月12日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。
委托诉讼代理人：谷文渊，广西君健律师事务所律师。
上诉人南宁市麦香园食品有限公司（以下简称为麦香园公司）因与被上诉人周某劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018）桂0305民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
麦香园公司上诉请求：撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018）桂0305民初2号民事判决；改判支持上诉人一审的诉讼请求,即上诉人无需向被上诉人一次性支付经济补偿金900元、一次性伤残补偿金12600元、一次性工伤医疗补助金14400元、一次性伤残就业补偿金10800元、停工留薪期工资2627.59元、医疗费5082.6元、劳动能力伤残等级鉴定费250元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人没有在上诉人处工作，一审法院认定被上诉人于2014年2月15日进入上诉人处从事糕点制作工作，口头约定每月工资1800元；属于证据不足，认定事实错误。一审法院以《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定作为认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系的法律依据；属于适用法律错误。二、一审法院认定被上诉人为工伤及劳动功能障碍十级，依据不足。上诉人没有收到桂林市人力资源和社会保障局关于被上诉人认定工伤一案的举证通知，也没有收到【2015】396号《工伤决定书》；因此该决定书程序违法，该证据不应得到采信，一审法院依据该决定书认定被上诉人为工伤及劳动功能障碍十级依据不足，属于事实认定错误。三、一审法院以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项的规定，认定被上诉人要求上诉人承担工伤待遇的仲裁申请没有超过法定的诉讼时效，属于适用法律错误。四、上诉人没有收到桂林市人力资源和社会保障局关于被上诉人申请工伤保险待遇（2017）505号案的申请书、开庭通知；属于剥夺上诉人参加仲裁的权利。
周某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人麦香园公司的诉讼请求，维持原判。
麦香园公司向一审法院起诉请求：1.原告无需向被告一次性支付经济补偿金900元、一次性伤残补偿金12600元、一次性工伤医疗补助金14400元、一次性伤残就业补偿金10800元、停工留薪期工资2627.59元、医疗费5082.6元、劳动能力伤残等级鉴定费250元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告于2014年2月15日进入原告处从事糕点制作工作，口头约定每月工资1800元，双方未订立书面劳动合同。同日10时10分左右，被告在南城百货七里分店中式面点专柜压面时不慎被压面机压伤右手。当即被送往桂林市某医院进行治疗，该院诊断为：（1）右拇指、食指、中指皮肤挫裂伤；（2）右手挤压伤；住院10天，开支费医疗费5082.6元（含出院后其他检查费）。2014年6月3日，被告向桂林市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2015年7月14日，桂林市人力资源和社会保障局根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项作出市人社伤认字〔2015〕396号《认定工伤决定书》，认定被告为工伤。2016年2月5日，桂林市劳动能力鉴定委员会对被告周某因工负伤情况作出劳动功能障碍为十级的鉴定意见，并支付鉴定费250元。期间，被告周某向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与被告周某存在劳动关系。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月6日以桂林市劳人仲案字（2014）190号裁决书，裁决自2014年2月15日起被告与原告存在劳动关系。原告不服于2015年12月28日向本院提起诉讼，但因超过向人民法院提起诉讼期间，故该案驳回原告的起诉。2017年4月24日，被告以原告未为其购买社会保险、未支付本人工资、医疗费为由，向原告发出《解除劳动关系的通知》。2017年5月8日，被告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法裁决：1、原告支付被告一次性伤残补助金12600元，一次性工伤医疗补助金14400元，一次性伤残就业补助金10800元，以上共计37800元；2、原告支付被告经济补偿金900元；3、原告支付被告停工留薪期工资3600元；4、原告支付被告医疗费5082.6元；5、被申请人支付申请人劳动能力伤残等级鉴定费250元。该委于2017年10月26日以桂林市劳人仲案字（2017）505号裁决书，裁决：1、原告一次性支付被告经济补偿金900元；2、原告一次性支付被告一次性伤残补助金12600元，一次性工伤医疗补助金14400元，一次性伤残就业补助金10800元，合计37800元；3、原告一次性支付被告停工留薪期工资2627.59元；4、原告一次性支付被告医疗费5082.6元；5、原告一次性支付被告劳动能力伤残等级鉴定费250元；6、驳回被告其他仲裁请求。原告不服，故诉至法院。
另查明，2016年广西壮族自治区在岗职工平均工资为5019.92元/月。
一审法院认为，本案争议焦点为：（一）原、被告双方是否存在劳动关系；（二）原告是否应支付被告一次性经济补偿金；（三）被告应否享有工伤待遇；（四）原告应否支付被告停工留薪的工资；（五）原告应否支付被告的医疗费；（六）原告应否支付被告劳动能力鉴定费；（七）《认定工伤决定书》及工伤保险待遇仲裁案件是否剥夺了原告参与仲裁权利；（八）被告提起劳动争议仲裁是否已超过诉讼时效期间。
争议焦点一、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”被告于2014年2月15日入职，虽然其未与原告订立书面劳动合同，但双方存在实际用工关系，且桂林市劳动人事争议仲裁委员会以桂林市劳人仲案字（2014）190号裁决书予以确认，故原、被告双方存在事实劳动关系。
争议焦点二、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”据此，被告出院后，原告未与被告签订书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的;（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”被告于2017年4月24日以原告未为其购买社会保险、未支付本人工资、医疗费为由，向原告发出《解除劳动关系的通知》，至此双方的劳动合同已解除，故原告应向被告支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十七条第一款的规定“经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。”被告于2014年2月15日入职，于2017年4月24日离职，共计工作3年2个月10天。被告离职前12个月平均工资为1800元/月，因此，原告应支付被告经济补偿金6300元（1800元/月×3.5个月）。但被告要求原告支付其解除劳动合同的经济补偿金900元的仲裁请求，没有超过应支付的数额，该院予以支持。
争议焦点三、根据桂林市人力资源和社会保障局作出市人社伤认字〔2015〕396号《认定工伤决定书》，认定被告为工伤，并作出劳动功能障碍十级的鉴定意见。为此，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”原告未为被告缴纳工伤保险费，故原告应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付被告工伤费用。《工伤保险条例》第三十七条第一项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”以及《广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法》第二十四条规定：“五至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：（一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发20个月，六级伤残计发18个月，七级伤残计发15个月，八级伤残计发13个月，九级伤残计发11个月，十级伤残计发9个月。（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发13个月，八级伤残计发11个月，九级伤残计发9个月，十级伤残计发7个月。前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300%计算；本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。”为此，原告应当按照上述规定支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，其计算方式为：1、一次性伤残补助金为7个月的本人工资，故一次性伤残补助金为12600元（1800元/月×7个月）；2、一次性工伤医疗补助金，按照被告解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资其，而被告月工资1800元低于2016年广西壮族自治区在岗职工平均工资的60%，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算，故一次性工伤医疗费为27107.57元（5019.92元/月×60%×9个月），但被告要求原告支付一次性工伤医疗费为14400元的仲裁请求，没有超过应支付的数额，该院予以支持；3、一次性伤残就业补助金，按照被告解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资计，而被告月工资1800元低于2016年广西壮族自治区在岗职工平均工资的60%，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算，故一次性伤残就业补助金为21083.65元（5019.92元/月×60%×7个月），但被告要求原告支付一次性伤残就业补助金为10800元的仲裁请求，没有超过应支付的数额，该院予以支持。
争议焦点四、根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的公司职工在停工留薪需要护理的，由所在单位负责。”被告因工受伤后至解除劳动合同的期间共计3年2个月10天，但因被告未向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请确认延长停工留薪期，故被告的停工留薪期为12个月的本人工资为21600元（1800元/月×12个月）。但被告对工伤待遇的劳动争议仲裁未提起诉讼，表明其服从仲裁裁决，故桂林市劳动人事争议仲裁委员会裁决的停工留薪期间的工资2627.59元，该院予以支持。
争议焦点五、根据《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”该条第六款规定：“工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。”原告未为被告缴纳工伤保险费，故原告应承担被告的医疗费用5082.6元，该院予以支持。
争议焦点六、根据《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第三项的规定：“工伤职工的劳动能力鉴定费按照下列规定承担：“未参加工伤保险的，由用人单位承担。”原告未为被告缴纳工伤保险费，故原告应承担劳动能力伤残鉴定费，故被告要求原告支付劳动能力伤残等级鉴定费250元的仲裁请求，该院予以支持。
争议焦点七、原告以《认定工伤决定书》及工伤保险待遇仲裁案件的申请书、开庭通知、剥夺了原告参与仲裁权利起诉意见，没有事实依据，该院不予采信。
争议焦点八、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利侵害之日起计算。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项的规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生日。”本案中，原告未承诺支付工资、经济补偿金、福利待遇支付时间，应以被告于2017年4月24日向原告发出《解除劳动关系的通知》之日起计算工伤待遇劳动争议时效期间。被告于2017年5月8日向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，未超过诉讼时效期间，原告以被告申请仲裁超过时效期间，该院不予采信。
综上，原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。被告申请的仲裁请求，符合法律规定，该院予以支持。为此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第六款、第三十三条、第三十七条第（一）项、第六十二条第二款、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第三款、第二十四条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第七条、第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、驳回原告南宁市麦香园食品有限公司的诉讼请求；二、原告南宁市麦香园食品有限公司一次性支付被告周某经济补偿金900元；三、原告南宁市麦香园食品有限公司一次性支付被告周某一次性伤残补助金12600元；一次性工伤医疗补助金14400元；一次性伤残就业补助金10800元；四、原告南宁市麦香园食品有限公司一次性支付被告周某停工留薪期工资2627.59元；五、原告南宁市麦香园食品有限公司一次性支付被告周某医疗费5082.6元；六、原告南宁市麦香园食品有限公司支付被告周某劳动能力伤残等级鉴定费250元。本案收取案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告已付该院），由原告负担。
二审期间，上诉人麦香园公司围绕上诉请求提交了新证据。EMS邮寄单。上诉人主张该证据证实邮寄单的收件人是贺灵不是上诉人。
被上诉人周某围绕上诉请求提交了新证据。电脑咨询单。被上诉人主张该证据证实贺灵系上诉人公司的股东。
经庭审质证，被上诉人对上诉人提供的EMS邮寄单的真实性认可，但对证明内容有异议，其主张社保局邮寄的收件人是上诉人公司的名称，贺灵系上诉人公司的股东。上诉人对被上诉人提供的电脑咨询单予以认可，其主张贺灵系上诉人公司的股东是事实。本院认为，对于上诉人提供的EMS邮寄单及被上诉人提供的电脑咨询单，对方当事人对其真实性均未提出异议，且双方对社保局邮寄EMS的签收人为上诉人公司的股东贺灵也是认可。故本院对上诉人提供的EMS邮寄单及被上诉人提供的电脑咨询单予以采信。
经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉和答辩，本案二审的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人双方是否存在劳动关系；二、桂林市人力资源和社会保障局、桂林市劳动能力鉴定委员会是否剥夺了上诉人参与仲裁或起诉的权利；三、被上诉人提起劳动争议仲裁是否已超过诉讼时效期间；四、被上诉人要求上诉人支付解除劳动关系经济补偿金、停工留薪期工资、医疗费、劳动能力伤残等级鉴定费、一次性伤残补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补偿金等费用是否合法有据。
关于争议焦点一。被上诉人于2014年2月15日入职，虽然其未与原告订立书面劳动合同，但双方存在实际用工关系，且桂林市劳动人事争议仲裁委员会以桂林市劳人仲案字（2014）190号裁决书予以确认。故一审判决认定上诉人与被上诉人双方存在事实劳动关系并无不当；现上诉人主张被上诉人没有在上诉人处工作，本院不予采信。
关于争议焦点二。本院认为，劳动能力鉴定意见是国家依法设立的专门性劳动能力鉴定机构依照法律程序作出的，上诉人在不能提供充分的反驳证据予以否定的情况下，应采信劳动能力鉴定意见；且根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，单位对鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，但上诉人并未提出再次鉴定申请。至于市人社伤认字【2015】396号认定工伤决定书，上诉人亦可以按照《工伤保险条例》第五十五条之规定通过行政复议或行政诉讼的途径来维护自己的权利；但其并未申请行政复议或行政诉讼。现上诉人以桂林市人力资源和社会保障局、桂林市劳动能力鉴定委员会剥夺了上诉人参与仲裁、起诉的权利，无事实依据和法律依据，本院对该主张不予采信。
关于争议焦点三。被上诉人于2014年2月15日在南城百货七里分店中式面点专柜压面时不慎被压面机压伤右手后，双方就工伤补偿问题产生纠纷，被上诉人一直在为维护自己的劳动权益申请仲裁、工伤认定、劳动能力鉴定，时间跨越虽较长，但始终在主张权利，没有放弃要求处理。上诉人对桂林市劳人仲案字第（2014）190号裁决书不服亦于2015年12月28日向法院提起诉讼，桂林市中级人民法院于2016年6月23日作出终审裁定。现被上诉人于2017年5月8日向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出本案仲裁申请，未超过诉讼时效期间，上诉人主张本案已过诉讼时效，本院对该主张不予采信。
关于争议焦点四。第一、关于停工留薪工资。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的公司职工在停工留薪需要护理的，由所在单位负责。”本案中，被上诉人2014年2月15日因工受伤住院10天，出院医嘱为建议全休壹个月，其未向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请确认延长停工留薪期，故被上诉人的停工留薪期为1个月零10天，上诉人应支付被上诉人停工留薪期工资2627.59元（1800元/月×1个月＋1800元/月÷21.75天×10天）。一审判决认定被上诉人的停工留薪期为3年2个月10天是错误的，本院予以纠正；但其根据被上诉人诉请的2627.59元判决上诉人应支付被上诉人停工留薪期工资2627.59元是正确的，依法应予以维持。第二、关于解除劳动关系经济补偿金。事实劳动关系具有实践性的法律特征，即劳动行为的发生和从属关系的形成。本案中，被上诉人于2014年2月15日入职，2014年3月25日停薪留职结束后，被上诉人未再提供劳动，亦不受上诉人的管理约束，所以2014年3月25日后双方不再具有事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，上诉人应支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金900元（1800元/月×0.5个月）。一审判决以被上诉人于2017年4月24日发出《解除劳动关系的通知》之日作为被上诉人离职时间是错误的，本院予以纠正；但一审判决根据被上诉人诉请的900元判决上诉人支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金900元并无不当，依法应予以维持。第三、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条、六十二条及广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十四条等规定，对于上述补助金的支付问题已作出明确规定，一审法院根据上述法律规定及查明的被上诉人因工负伤劳动功能障碍为十级之事实判决上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无不当，依法应予以维持。第四、关于医疗费、鉴定费。本案上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险费，故上诉人应承担被上诉人的医疗费用及劳动能力伤残鉴定费，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实部分不清，但审判程序合法、实体处分恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元由上诉人南宁市麦香园食品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕秀文
审 判 员 陈海涛
审 判 员 蒋子秀
二〇一八年七月二十七日
法官助理 龙艳祥
书 记 员 石宗明