山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终3701号
上诉人(原审原告)：山东通广传媒股份有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：孙纯雪，董事长。
委托诉讼代理人：刘国祥、徐小云，山东新润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：聊城市一尊皇牛大酒店，住所地山东省聊城市。
法定代表人：方来成，经理。
被上诉人（原审被告）：方来成，男，1963年8月5日出生，汉族，住山西省运城市。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵勇，山东昊璟律师事务所律师。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：邢迪，山东昊璟律师事务所实习律师。
上诉人山东通广传媒股份有限公司(以下简称通广公司)因与被上诉人聊城市一尊皇牛大酒店（以下简称一尊皇牛酒店）、方来成租赁合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
通广公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.依法改判支持通广公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由一尊皇牛酒店承担。事实和理由：（一）一审判决认定通广公司与一尊皇牛酒店签订的《广告位租赁合同》（以下简称租赁合同）系自始不能履行的合同，不具备履行的条件。但一审判决以此认为导致租赁合同不能履行的原因是双方均未提交证据证实租赁合同经过所有权人的同意，双方均无法提供在涉案房屋上建设广告发布设施的行政部门的准建手续，双方均不存在违反合同约定的情形。该认定没有事实及法律依据，应当予以纠正。涉案租赁合同系双方真实意思表示，合法有效。一尊皇牛酒店违反合同约定，依法应当承担违约责任。1.租赁合同第1条约定：“甲方（一尊皇牛酒店）承诺在本合同履行期内，产权人不会将楼顶户内部分的使用权单独与楼房共同出租、出售给他人。”第4条约定：“甲方保证依法享有上述楼房及广告位的处置出租权。”一尊皇牛酒店庭审中表示，其自始未取得对涉案位置的处置租赁权，其恶意违约行为明显，应当依约承担相应违约责任。2.通广公司已提交了相关行政部门许可证据，证明缴纳了相关行政审批费用，涉案广告设施系合法建设。3.根据租赁合同第4条约定：“甲方保证依法享有上述楼房及广告位的处置租赁权，并按约收益；甲方应为乙方改造施工提供必要的支持，协调施工过程中可能出现的人为干扰；对广告牌有看护义务。”涉案广告牌被案外人强制拆除，一尊皇牛酒店未能履行上述合同约定义务，构成违约。对此，一审中通广公司申请调查取证，代替案外人强制拆除广告牌的原因及具体情况，但一审法院未予处理，程序不当，未依法查明案件事实。综上，一尊皇牛酒店违约行为明显，对由此给通广公司造成的经济损失，应当承担违约责任。(二)一审判决认定因涉案广告设施于2014年3月底完成建设，具备发布广告的使用条件，通广公司实际使用涉案位置的时间超过半年，该认定与客观事实不符，依法应当予以纠正。1.一审判决已经认定租赁合同自始不能履行，不具备履行条件，不存在实际使用半年的问题。在此基础上，一尊皇牛酒店没有任何的事实及理由收取租金，所收租金当然应当返还。2.租赁合同约定租赁时间在广告牌改造安装完成，并能正常发布商业广告之日起计算租赁时间，并约定待广告牌改造完成具备使用条件，实际投入使用之日起10日内支付相应租金。庭审调查已经查明，租赁合同自始不具备使用条件，通广公司并未将涉案广告牌实际投入使用，一尊皇牛酒店也无理由收取相应租金。(三)一审判决认定广告设施建设费用应当扣除相应的折旧部分才是通广公司的实际损失，但又称通广公司未提交证据证明实际损失数额，故不支持通广公司的该项诉请，没有事实及法律依据。通广公司有证据证明实际建设情况、审计情况及实际付款情况。通广公司已向一审法院提交了涉案广告设施的建设合同、审计材料及部分工程款项支付情况，结合一审法院查明的通广公司自始未能使用涉案广告设施的相关事实，不存在折旧的问题，通广公司主张的建设费用即为通广公司的实际损失，该损失数额明确，应当予以支持。(四)一审判决认定通广公司未提交证据证明一尊皇牛酒店存在违约行为，故就通广公司依据租赁合同约定所主张的违约金及律师费请求，不予支持。一尊皇牛酒店违约行为明显，应当按照合同约定向通广公司支付违约金并承担通广公司因主张权益而产生的律师费、诉讼费等实现债权的费用。一审判决一方面认定了一尊皇牛酒店对涉案广告位没有处置租赁权益，且未能保证通广公司正常使用广告牌，而被案外人强制拆除，即违反了租赁合同约定；一审判决认定一尊皇牛酒店在合同履行过程中没有违约行为，与事实严重不符，依法应当予以纠正。(五)一审中，通广公司向法庭提交了调查证据申请书，申请调查案外人强制拆除广告牌的原因及具体情况，该相关事实与本案案件结果具有利害关系，但是一审法院漠视通广公司的申请，未进行调查核实，在事实不清的情况下作出认定，严重错误，应当纠正。综上，一审判决部分认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。
一尊皇牛酒店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回通广公司的上诉请求，维持原判。
方来成的答辩意见同一尊皇牛酒店。
通广公司向一审法院起诉请求：1.判令一尊皇牛酒店向通广公司返还租金共计50000元及违约金200000元，共计250000元；2.判令一尊皇牛酒店向通广公司支付相关广告设施建设费用311525元、广告设施行政审批费用17972元；3.判令一尊皇牛酒店支付通广公司因诉讼所产生的律师费共计31000元；4.判令方来成对上述款项承担连带赔偿责任；5.本案诉讼费用由一尊皇牛酒店、方来成承担。
一审法院认定事实：2013年7月29日，通广公司（乙方）与一尊皇牛酒店（甲方）签订《广告位租赁合同》一份，合同约定：一、租赁地点：乙方租用一尊皇牛酒店楼顶，用于屋顶户外广告设施建设及户外商业广告经营；该户外广告设施规格为32.3米长，6米高，共约193.8平方米（以双方认可效果图为准）。楼房地点位于聊城市东昌府昌润路与东昌西路交汇处，甲方承诺在本合同履行期内，产权人不会将楼顶户外部分的使用权利单独或与楼房共同出租、出售给他人。二、租赁时间及费用：租赁时间共10年，从该广告牌改造安装完成，并能正常发布商业广告之日起计算租赁时间，满十年止。每年租金为100000元，10年租金共计1000000元（大写：壹佰万元）。合同签订后乙方即可使用该位置。三、支付方式：乙方应于签订合同后向甲方预付当年租金的10%，即10000元，待该广告牌改造完成具备使用条件，实际投入使用之日10日内支付当年租金的40%，即40000元，使用满半年再支付50%，即50000元。今后使用每满一年后，如上述广告牌及用电设备设施无任何人为破坏、损毁等情况，并且该广告牌能持续有效使用，乙方应两次付清当年租金（每半年一次，各50%），乙方应按时付款，逾期十个工作日按银行同期贷款利率计息，每次付款前甲方须开具等额发票，名称为场地租赁费。四、甲方权利和义务：1、甲方保证依法享有上述楼房及广告位的处置出租权，并按约收益；2、甲方应为乙方改造施工提供必要的支持，协调施工过程中可能出现的人为干扰；3、对广告牌有看护义务。八、本合同签订后，双方应共同信守，若其他单位及个人对租赁事项有异议或主张权益，由甲方负责解决，不得对乙方的正常使用和利益产生影响，否则视为违约。十、合同在履行期内，如一方单方面终止合同或违约，应按合同总标的额的20%向对方支付违约金，并赔偿由此给对方造成的全部经济损失和预期收益，同时承担包括但不限于因纠纷形成的诉讼所产生的律师费、差旅费等各项费用。上述合同签订后，通广公司于2013年7月31日向一尊皇牛酒店支付定金10000元、于2014年10月15日支付租金40000元。
庭审中，通广公司称广告牌于2014年3月底建成，2015年5月份被人拆除，要求一尊皇牛酒店返还租金50000元并支付违约金200000元。通广公司提交2014年10月、2015年3月、2016年6月的照片三组及光盘一份证实上述主张。方来成对于建成时间表示不清楚，且认为从上述照片中仅可看出广告牌在2015年3月份存在被破坏情况，并且只是广告的载体被破坏，其主体结构并未遭到损坏。方来成否认广告的主体已经被破坏，认为该广告牌在2016年6月还能正常使用。
方来成提交2014年4月13日与案外人孙强签订的《承包协议》一份，证明方来成已于2014年4月13日将酒店转让给了孙强，对此时间之后的事情并不清楚。通广公司认为该协议为承包协议并非转让协议，且该协议系方来成与孙强之间的内部协议，不能对其产生约束力。
通广公司称委托济南润东广告装潢有限公司进行广告牌建设，已实际支付施工费34760元，根据双方签订的合同，需支付济南润东广告装潢有限公司施工费311525元，故要求一尊皇牛酒店支付相关广告设施建设费用311525元。通广公司提交2014年3月17日与济南润东广告装潢有限公司签订的《广告牌建设工程合同》一份、决算明细一份证实上述主张。方来成认为通广公司未实际履行双方签订的广告位租赁合同，且该部分费用未实际发生，故通广公司的该项主张无法律依据，不同意支付。
通广公司要求一尊皇牛酒店支付广告设施行政审批费用17972元，并提交聊城市城区城市经营办公室2013年8月30日收款收据一份、2014年9月5日票据一份证实该主张。方来成认为上述二份收据无法证实通广公司履行了户外广告的批准手续，不同意支付。
2016年4月15日，通广公司与山东新润律师事务所签订《委托代理协议》，通广公司委托山东新润律师事务所处理本案，并支付律师代理费30880.01元。
另查，2014年6月13日，原济南通广传媒公司更名为通广公司。一尊皇牛酒店系个人独资企业，方来成系其法定代表人。
上述事实，有通广公司提交的公司登记基本情况一份、企业信息一份、广告位租赁合同一份、收条一份、收款收据二份、银行转账记录二份、广告牌建设工程合同一份、决算明细一份、委托代理协议一份、律师代理费发票二份、照片三组、光盘一份，方来成提交的承包协议一份及双方当事人陈述予以证明。
一审法院认为，2013年7月29日，通广公司与一尊皇牛酒店签订《广告位租赁合同》，该合同名为广告位租赁合同，实际为对于建筑物楼顶的租赁使用。根据《中华人民共和国物权法》第三十九条规定，通广公司在与一尊皇牛酒店签订合同时，应当对于一尊皇牛酒店是否具有出租的资格进行审查。诉讼中，双方均认可一尊皇牛酒店并非涉案房屋的所有权人，双方在本案审理过程中均未提交证据证实该合同已经经过所有权人的同意，并且无法提供在房屋上建设广告发布设施的行政部门的准建手续，因此，该合同应为自始不能履行的合同，不具备履行的条件，因此，双方均不存在违反合同约定的情形。通广公司主张2015年5月所建设的广告位已经被他人拆除，认为一尊皇牛酒店违反合同约定的看管义务，应承担违约责任，支付违约金200000元，因双方签订的合同属于自始不能履行的合同，因此，通广公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。诉讼中，双方均陈述该合同已经无法履行，并认可涉案的位置已经为他人使用，该合同已经解除。通广公司要求退还租金50000元的诉讼请求，根据其提交的证据以及法庭陈述，可以证实双方争议的广告位建设已经于2014年3月底完成，即具备发布广告的使用条件，通广公司提交的2014年10月的照片也可以印证在此时间已经实际为其客户发布广告，且其主张2015年5月底广告位拆除，通广公司的实际使用时间已经超过半年，因此，其要求返还租金50000元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。通广公司已经实际使用合同约定的楼房房顶发布广告，因此，其要求一尊皇牛酒店、方来成赔偿其向相关部门缴纳的相关费用17972元，无事实和法律依据，不予支持。通广公司要一尊皇牛酒店、方来成赔偿律师代理费31000元，因其未提交证据证实一尊皇牛酒店、方来成违约的情形，因此，该请求无事实和法律依据，不予支持。通广公司要求一尊皇牛酒店、方来成支付相关广告设施建设费用311525元，因通广公司并未实际支出全部该项费用，只是支付了建设费用34760元，且因该广告牌已经使用，应当扣除相应的折旧部分才是通广公司的实际损失，因此，因通广公司未提交证据证实受到损失的数额，故通广公司的该项诉讼请求，证据不足，不予支持。一尊皇牛酒店的法定代表人方来成经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供相关证据，应承担放弃抗辩和举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条，《中华人民共和国物权法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、驳回通广公司要求一尊皇牛酒店、方来成返还租金50000元的诉讼请求；二、驳回通广公司要求一尊皇牛酒店、方来成支付违约金200000元的诉讼请求；三、驳回通广公司要求一尊皇牛酒店、方来成支付广告设施建设费用311525元的诉讼请求；四、驳回通广公司要求一尊皇牛大酒店、方来成支付广告设施行政审批费用17972元的诉讼请求；五、驳回通广公司要求一尊皇牛大酒店、方来成支付律师费31000元的诉讼请求；六、驳回通广公司的其他诉讼请求。案件受理费9905元，由通广公司负担。
二审期间，围绕上诉请求，通广公司提交新证据如下：2017年10月10日催款函一份，拟证明施工单位就通广公司欠付的广告牌建设费用向通广公司进行催款，以此证明通广公司存在广告设施建设损失费用。一尊皇牛酒店对该证据的真实性不予认可，认为该证据是通广公司与第三人之间的问题，与一尊皇牛酒店无关，该证据不能证明其存在相应的损失。经审理本院认定：一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，通广公司与一尊皇牛酒店签订的《广告位租赁合同》系双方当事人真实意思的表示，不违反相应的法律法规，合法有效。合同签订后，通广公司在涉案广告位使用期间被案外人拆除。双方均认可合同已经履行不能，均同意解除。通广公司主张一尊皇牛酒店存在违约行为，导致合同履行不能，应向其赔偿相应的损失，一尊皇牛酒店对此不予认可。本院认为，一尊皇牛酒店在对涉案广告位不存在所有权及使用权的情形下，将涉案广告位租赁给通广公司，而通广公司对此未尽到审查义务，双方均存在过错，但一尊皇牛酒店明知自己对涉案广告位没有出租的权利而故意隐瞒与通广公司签订《租赁合同》，对合同履行不能负有主要责任，通广公司负次要责任。
关于赔偿损失数额的确定。首先，通广公司主张一尊皇牛酒店返还租金，但其已经使用了涉案广告位，并发布了广告，亦应支付相应的租金，一审判决驳回其主张租金的诉讼请求并无不当。其次，通广公司主张广告牌建设费用311525元、广告设施行政审批费用17972元，根据通广公司提供的证据能够证实其为了广告位使用交纳行政审批费用17972元、部分广告牌建设款34760元，通广公司自认剩余广告建设款并未支付，故本院认定通广公司以实际支出52732元作为其损失数额，因一尊皇牛酒店占主要责任，本院酌定一尊皇牛酒店承担70%的责任，故应向通广公司支付36912元。通广公司主张的律师费31000元，但通广公司并未以实际损失作为计算律师费的依据，且提供的证据不足以证实其已经支付了相应的费用，本院对通广公司主张的律师费不予支持。另外，合同约定的违约金系在单方面终止合同或违约的情形下，向对方支付违约金20万元，但本案系双方均存在过错，不符合支付违约金的情形，故本院对通广公司主张的违约金不予支持。
综上，通广公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1127号民事判决；
二、被上诉人聊城市一尊皇牛大酒店于本判决生效之日起十日内向上诉人山东通广传媒股份有限公司赔偿损失36912元；
三、被上诉人方来成对上述第二项承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人山东通广传媒股份有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费9905元，由上诉人山东通广传媒股份有限公司负担9000元，被上诉人聊城市一尊皇牛大酒店、方来成负担905元；二审案件受理费9905元，由上诉人山东通广传媒股份有限公司负担9000元，被上诉人聊城市一尊皇牛大酒店、方来成负担905元。
本判决为终审判决。
审判长 魏希贵
审判员 宋海东
审判员 栾钧霞
二〇一八年六月十五日
书记员 张希静