河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终2893号
上诉人（原审原告）高思尚（又名高建军），男，1963年8月16日出生，汉族，住河南省永城市东城区。
委托代理人张道威、李婷（实习），河南正剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南鸿基混凝土有限公司（原永城鸿基混凝土有限公司）。住所地：永城市高庄镇车集村。
法定代表人赵红梅，该公司执行董事。
委托代理人刘晖，河南旺达律师事务所律师。
上诉人高思尚与被上诉人河南宏基混凝土有限公司（以下简称鸿基公司）买卖合同纠纷一案，高思尚于2016年2月24日向河南省永城市人民法院提起诉讼，该院于2016年6月4日作出（2016）豫1481民初1509号民事判决。高思尚不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月22日公开开庭审理。上诉人高思尚及其委托代理人张道威、李婷，被上诉人鸿基公司的委托代理人刘晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：高思尚承建永城市西城区解放北路北关商住楼时，于2011年7月8日与鸿基公司签订《建设工程预拌混凝土供应合同》，高思尚在2011年7月至2011年10月使用鸿基公司的混凝土施工建设，后改用其他公司的混凝土施工。双方因给付混凝土款发生纠纷，2013年5月10日鸿基公司向永城市人民法院提起诉讼，该院于2014年6月13日作出（2013）永民初字第1580号民事判决，判决高思尚给付鸿基公司混凝土款167480元，判决生效后鸿基公司申请执行。2015年7月24日，高思尚以河南省基础建设科学实验研究院有限公司出具的检测报告检测鸿基公司提供的混凝土抗压强度低于设计要求，微普技术报告分析该混凝土配比不合格为由向永城市人民法院提起诉讼，诉求判决认定鸿基公司出售质量不合格的预拌混凝土违约，并要求赔偿20万元。在诉讼过程中，高思尚与鸿基公司于2015年12月7日达成“高思尚再给付鸿基公司3万元，双方撤诉”的和解协议，高思尚同日申请撤诉，鸿基公司撤回要求高思尚履行（2013）永民初字第1580号民事判决的执行申请，2015年12月25日永城市人民法院作出（2015）永民初字第4375号民事裁定，准许高思尚撤诉。2016年2月24日，高思尚又以鸿基公司提供的混凝土不合格为由诉至法院，要求判决认定鸿基公司支付违约金2万元，并赔偿损失8万元。原审法院受理后，高思尚申请对鸿基公司提供的商品混凝土成分及含量进行鉴定，该院委托上海华碧司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构以无法对涉案混凝土成分、含量进行鉴定为由，退回了委托鉴定材料。
原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人签订的《建设工程预拌混凝土供应合同》约定，“质量标准和验收1、商品混凝土生产企业对预拌混凝土的加工、运输（含泵送）及预拌砼的质量负责，施工企业应对预拌混凝土的现场取样的试件、浇筑、振捣、养护和成品质量负责；……3、用于交货检验的砼试样检测结果不合格，须委托有资质的检测机构对工程实体进行回弹检测，最终检测结果合格的，检测费用由甲方承担”。但高建华庭审时未能提交对鸿基公司提供的预拌混凝土砼试样检测结果不合格的相关报告，高思尚主张鸿基公司提供的预拌混凝土不合格的证据不足，故对其诉求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告高思尚的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告高思尚负担。
高思尚上诉称：鸿基公司提供的预拌混凝土等存在掺杂使假使用石沫代替黄沙，现该工程仍然存在，法院可以随时去核实。涉案混凝土不符合国家标准，经河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具的检测报告检测：鸿基公司提供的混凝土抗压强度低于设计要求，微普技术报告分析该混凝土配合比不合格，永城市质监站用混凝土回弹仪回弹，结果不合格。证人宋某、高某出庭证言说明鉴定取材来自鸿基公司提供的预拌混凝土。对于鸿基公�使用石沫代替黄沙的现象，在施工现场会一直留存，法院也可以对此混凝土质量进行核实。由于鸿基公司提供的混凝土存在质量问题导致工程到现在都未竣工，故一审法院认定事实错误。根据河南省关于预拌商品混凝土生产企业专项实验室管理办法的规定，鸿基公司应当设立专项实验室并提供关于混凝土合格的证据。根据证据的举证规则，鸿基公司应当承担举证不能的败诉风险。高思尚所举证据已经达到了证据规则中的高度盖然性标准，且根据产品质量法的规定，证明产品合格的举证责任即关于混凝土质量的问题应由鸿基公司举证证明。一审法院对举证责任划分错误，适用法律错误。一审法院在审理本案时，高思尚申请出庭的两位证人的证言证明检测报告取材取自鸿基公司提供的混凝土的墙体，两位证人的证言能够相互印证，而一审法院在未说明是何原因的情况�直接对证人证言的效力不予确认，没有法律依据。本案的举证责任并非由高思尚承担，为了查明案情，高思尚申请法院对涉案商品混凝土的成分及含量进行鉴定，但一审法院未就高思尚的申请作出鉴定。河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具的检测报告可以说明涉案混凝土存在严重的质量问题，检测报告为所检构件一层30／A轴、36／A轴柱混凝土抗压强度推定值低于设计要求，微普技术报告也可看出鸿基公司提供的混凝土存在掺杂、使假的现象。鸿基公司使用石沫代替黄沙，黄沙的价格是125元／立方米，市场上石沫的价格是35元／立方米，每立方存在90元的差价。鸿基公司若对此检测报告不服，完全可以提出重新鉴定申请，且关于混凝土的质量问题本就应该由鸿基公司提供证据予以证明，但一审法院在审理时并未对此证据进行认定。一审法院在鉴定结果未作出时，迳行判决程序违法。一审法院未要求负举证责任的鸿基公司申请鉴定，以无鉴定结论为由判决高思尚承担不利后果于法无据，且显失公平。请求二审法院撤销一审判决，改判支持高思尚的诉讼请求，并判决由鸿基公司承担诉讼费用。
鸿基公司答辩称：一审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
根据双方当事人诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审审判程序是否合法。2、鸿基公司出售的混凝土质量是否合格，应否赔偿高思尚损失及违约金。双方当事人对本院归纳的争议焦点没有异议，并进行了论辩。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案系一起买卖合同纠纷。上诉人的身份证载明其姓名为高思尚，高建�是其曾用名，高思尚虽以高建军的身份与鸿基公司签订《建设工程预拌混凝土供应合同》，不影响双方之间买卖合同关系的成立，但对其姓名应确认为高思尚。在合同履行过程中，因货款及产品质量产生纠纷，鸿基公司于2013年5月10日向河南省永城市人民法院提起诉讼，请求判令高思尚给付混凝土款268450元。河南省永城市人民法院审理后，于2014年6月13日作出（2013）永民初字第1580号民事判决，判决高思尚给付鸿基公司混凝土款167480元。（2013）永民初字第1580号民事判决生效后，鸿基公司向河南省永城市人民法院申请强制执行。2015年7月，高思尚向河南省永城市人民提起诉讼，要求判令鸿基公司支付违约金并赔偿损失。2014年12月7日，高思尚与鸿基公司达成解协议，和解协议的内容为“高思尚再支付给鸿基公司3万元，欠款全部结清，双方撤诉”，该和解协议是双方对买�合同履行过程中产生的货款及产品质量争议进行协商的结果，并已实际履行。高思尚未提供证据证明和解协议存在无效和可撤销的情形，再以产品质量存在问题为由，向鸿基公司主张权利没有法律依据，原审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上，原审认定基本事实清楚，判决结果适当，但以高思尚不能证明涉案混凝土质量存在问题为由驳回其诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人高思尚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周克风
审 判 员 宁传正
代理审判员 刘冬梅
二〇一六年十月二十日
书 记 员 崔 乐