四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川19民终128号
上诉人（原审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区。
法定代表人：徐小勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴永，江西建工第二建筑有限责任公司职工。
委托诉讼代理人：朱栋，江西建工第二建筑有限责任公司职工。
被上诉人（原审原告）：彭军杰，男，1970年8月10日出生，汉族，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：彭映，浙江裕丰律师事务所律师。
上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西建工二建司）与被上诉人彭军杰劳务合同纠纷一案，不服平昌县人民法院（2016）川1923民初1573号民事判决，本院于2017年1月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人江西建工二建司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定上诉人与被上诉人签订《望江名都劳务分包合同》合法有效与事实不符。上诉人已提交公安机关材料作为证据证实了案涉劳务分包合同上加盖的上诉人公司印章系他人私刻伪造，目前已经刑事拘留并逮捕刘建，其余尚在侦查中。而被上诉人也承认刘建是案涉项目的实际施工人，一审判决也认定合同是与刘建签订。即使无法认定公章是否真实，也应等公安机关核实清楚后方可判决。因此上诉人并不是案涉合同当事人，不应承担合同付款义务。另外上诉人在一审中也提出中止审理，待刑事案件终结后才能判决。2.一审法院认定四川天乾公司收取保证金却判上诉人返还保证金及利息，自相矛盾，无事实法律依据。3.一审法院在审理时遗漏关键事实，没有查明和认定，被上诉人提交的委托收款证据，上诉人已经明确印章为假章，非上诉人真实意思表示，金额组成也有争议，签字人员不是公司员工也没得到授权。且上诉人在一审中提出对工程量进行鉴定，而一审在缺乏证据情况下将该费用由上诉人承担。且该工程未经验收，合同约定须经验收后方可办理结算。二、一审判决适用法律错误，判决结果相互矛盾。一审法院已经认定被上诉人没有建筑劳务资质，签订的劳务分包合同无效，但在被上诉人未提交证据证明案涉工程竣工验收合格的情况下仍判决上诉人承担责任存在法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定建设工程施工合同无效的，其建设工程应当验收合格后才能支持支付工程款。本案案涉工程没有竣工验收，当然谈不上合格。三、一审法院认定上诉人要求被上诉人补开已收789977元价款税票理由成立，但判决内容中却不予明确释明被上诉人于规定期限内补开发票。
被上诉人彭军杰辩称，1.案涉编号5355印章真实，有旭城商混案《庭审笔录》为证，上诉人承认编号5355印章是真实有效的，并且承认望江名都使用该章，上诉认为印章为假又不申请鉴定，其理由不能成立。2.即使印章是假，但刘建作为上诉人的聘用经理，是刘建本人所签，被上诉人有理由相信刘建是职务行为，签字构成表见代理。3.即使刘建私刻印章被刑拘，也是上诉人内部管理事项，不影响其对外承担民事责任。4.中止审理不符合法定条件，本案并不需要私刻公章刑事案件审理结果为依据，不论是否私刻，都是上诉人公司员工加盖签字的。5.保证金虽是四川天乾公司所收，但该公司法人代表就是上诉人聘请的经理刘建，并且在结算中，上诉人也同意退还保证金及利息，同时已经支付的789977元也是由天乾公司支付的，故由上诉人退还保证金和利息有法律和事实依据。6.对于结算问题，一审已经查清楚。故请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2014年11月24日，江西建工二建司承包四川金佛房地产开发公司开发的位于平昌县江口镇望江名都3、4号楼工程。江西建工二建司承包后将工程的劳务承包给彭军杰并与彭军杰签订劳务分包合同，合同的首页和尾部均盖有江西建工二建司编号3601000005355印章（以下简称5355印章），尾部加盖5355印章处有江西建工二建司南充分公司负责人刘建签名。双方在劳务分包合同中约定了劳务承包范围、劳务单价、价款的支付、履约保证金的缴纳和退还等。彭军杰向四川天乾建设集团有限公司（以下简称天乾建设公司）交付保证金800000元。劳务分包合同签订后，彭军杰组织人员搭设板房、购置设备并进场进行劳务作业。彭军杰在劳务作业中因江西建工二建司与四川金佛房地产开发公司解除施工合同被迫与江西建工二建司终止劳务分包合同。劳务分包合同终止后，江西建工二建司与彭军杰进行了结算，确认彭军杰现场工程量503900元、搭设板房600000元、购置设备307500元、前期损失350000元、留守人员工资45000元、保证金及利息1112000元、钢筋套筒40000元、代购钢筋34200元、补助交通费50000元，共计3042600元。2015年8月10日，彭军杰向江西建工二建司书立承诺书，承诺“本人与贵司的结算以附件一（注：总价款3042600元）为准，而附件二（注：总价款3046600元）只是作为本人到金佛公司收款的依据不作为结算依据”。同日，江西建工二建司出具加盖有5355印章委托书，委托彭军杰向四川金佛投资集团有限公司（注：应为四川金佛房地产开发公司）收取江西建工二建司所欠彭军杰人工费3046600元，委托书附件总价款3046600元结算单盖有5355印章。事后，彭军杰在四川金佛房地产开发公司未收到款项。自2015年7月至2016年2月，天乾建设公司向彭军杰及彭军杰聘请的管理人员文小春支付价款计789977元。
一审法院认为：原告彭军杰因未取得从事建筑劳务资质与被告江西建工二建司就平昌县江口镇望江名都3、4号楼工程的劳务签订的劳务分包合同应无效。劳务分包合同虽无效，但原告彭军杰已做了部分劳务且被告江西建工二建司也认可原告彭军杰已做的劳务，并对原告彭军杰已做的劳务和原告彭军杰为完成承包的劳务所做前期准备工作支出的费用、垫支的材料款、应退还的保证金及计算的利息等与原告彭军进行了结算。结算后，江西建工二建司负有按劳务分包合同约定的时间向原告彭军杰支付结算价款的义务。双方在结算时签署了内容、价款不相同的两份结算单，3046600元结算单虽盖有5355印章，但原告彭军杰向被告江西建工二建司书立的承诺书明确了以3042600元结算单为双方的结算依据，3046600元结算单为委托收款依据，故3042600元结算单为原告彭军杰与江西建工二建司之间的真实结算，为此，江西建工二建司抗辩彭军杰的承诺书不能证明双方之间已结算，只是为了委托收款及抗辩的工程未验收，也未结算的理由不成立。江西建工二建司主张并提供证据证明已向彭军杰退还保证金、支付工程价款计789977元，彭军杰予以认可，故江西建工二建司实欠原告彭军杰价款2252623元。彭军杰支付的保证金800000元虽是天乾建设公司收取，但结算单上记载有保证金800000元，说明江西建工二建司愿意退还天乾建设公司收取的保证金。劳务分包合同虽约定退还保证金不计利息，但彭军杰与江西建工二建司结算时按月利率30‰计算的利息，说明江西建工二建司愿意支付结算前的利息。双方虽约定了结算前的利息，但按月利率30‰计算过高，江西建工二建司虽在结算后向彭军杰支付了部份结算价款，但支付的结算价款是支付的那部份款项不明确，故保证金结算前的利率按月利率20‰标准计算，计208000元，多计104000元应从结算价款中减出。彭军杰要求按银行利率计付迟延付款的利息损失的主张，予以支持，但要求按年利率24%计算标准过高，应予调整。理由是：双方签订的劳务分包合同虽无效，但不影响结算条款的效力；双方结算后，江西建工二建司应根据劳务分包合同第四条“结算确认后6个月内支付97%……”向彭军杰支付结算价款，但江西建工二建司至今支付的价款未达到结算总价的97%，3%的保修金已过保修期；根据劳务分包合同第十一条“在约定时间不能按时支付工程款，超过25个工作日后按银行同期利息计息”之约定，江西建工二建司下欠彭军杰的结算价款减去保证金利息后的1940623元应从2016年3月18日起按人民银行公布的同期贷款年利率4.35%计付利息损失至结算价款付清日止。江西建工二建司对彭军杰提供的盖有5355印章的证据质证认为“5355印章已于2012年5月3日被公安机关销毁，销毁后启用的是编号3601000064397印章（以下简称4397印章），证据上盖有5355印章是伪造的”理由不成立，理由是法院在审理（2015）平民初字第2761号一案中，江西建工二建司对平昌旭城商品混凝土有限公司提供的盖有5355印章的买卖合同质证无异议，江西建工二建司不服判决在二审中也未提及5355印章是伪造的，说明江西建工二建司认可5355印章的使用；江西建工二建司认为5355印章是伪造的，但又未申请鉴定。江西建工二建司申请本案中止审理理由不成立，本案无须以刘建涉嫌伪造公司印章罪一案的审结为依据，理由是：即使劳务合同上没有加盖5355印章，江西建工二建司对其南充分公司负责人刘建在劳务合同上的签名也应承担民事责任；即使5355印章是刘建伪造的，但江西建工二建司也未否认与彭军杰之间的劳务合同关系。江西建工二建司抗辩彭军杰已拉走了结算的设备和相关材料的理由，但未提供证据证明，江西建工二建司虽申请证人刘昭强、刘昭信出庭作证，但申请的目的不是证明彭军杰已拉走了结算的设备和相关材料，故对其抗辨理由不予支持。江西建工二建司要求法院组织双方对工程进行造价鉴定、据实结算的理由不成立，理由是双方已确认彭军杰已做劳务的劳务费503900元，并非劳务价款是3042600元；结算总价款虽是3042600元，但其中包含有应退还的保证金及利息、彭军杰为完成承包的劳务所做前期准备工作支出的费用、垫支的材料款等。江西建工二建司辩称“彭军杰在施工中给江西建工二建司造成损失，应由彭军杰承担”，但江西建工二建司未提供证据证明，故对其抗辩不予支持。江西建工二建司辩称“彭军杰在施工中的设备和相关材料已拉走，同时以欺骗的方式恶意诉讼，应追究其法律责任”理由不成立，理由是江西建工二建司未提供证据证明彭军杰已拉走了已折价的设备和相关材料；彭军杰根据劳务分包合同做了部份劳务，彭军杰与江西建工二建司之间存在权利义务之争。江西建工二建司要求彭军杰补开已收789977元价款的税票的理由成立，因劳务承包人提供税票是劳务承包人的法定义务。彭军杰以劳务分包合同纠纷起诉，一审法院登记立案时将本案性质确定为建设工程分包合同纠纷不当，根据双方诉争之权利义务，本案应为劳务分包合同纠纷。综上，被告江西建工二建司应向原告彭军杰支付结算价款2148623元（结算总价款3042600元－已支付789977元－多计利息104000元＝2148623元）并支付利息损失。据此判决：一、限被告江西建工第二建筑有限责任公司在判决生效后10日向原告彭军杰支付下差结算价款2148623元；二、限被告江西建工第二建筑有限责任公司在判决生效后10日向原告彭军杰支付自2016年3月18日起以1940623元为基数按年利率4.35%计付迟延付款的利息损失。
二审中，被上诉人申请证人唐建出庭作证，经查，唐建系原“望江名都”项目总工，证实彭军杰与江西建工二建司员工梁明道和黄冲进行过结算，结算金额约为304万元。二审审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭军杰与被上诉人江西建工二建司之间签订的《望江名都劳务结算》有江西建工二建司加盖有尾号“5355”公章，并有公司认可的黄冲签名，应当是双方真实意思的表示，内容合法有效，江西建工二建司应当承担结算费用支付义务。首先，虽然刘建因涉嫌伪造印章被南昌市公安局青云谱分局立案侦查，但并未确认该印章系伪造，同时江西建工二建司也未在本案审理中对印章真伪申请鉴定；二、即使该印章系伪造，但从审理查明情况看，尾号“5535”印章在加盖《望江名都劳务结算》之前，已经多次使用该印章对外签订相关合同并从事一系列经营活动且江西建工二建司在与平昌旭城商品混凝土有限公司买卖合同纠纷一案中，明确承认尾号“5355”印章的效力，故该印章已经形成对社会事实上的公示效力；三、刘建作为江西建工二建司聘请并认可的南充分公司负责人，无论是否伪造印章对外开展经营活动，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”综上，彭军杰有理由相信刘建加盖尾号“5355”印章以及在“望江名都”项目所从事的系列经营行为系代表江西建工二建司的职务行为，该行为的民事责任应当由江西建工二建司承担。
对于江西建工二建司辩称一审应当中止审理的问题。本院认为，刘建是江西建工二建司南充分公司负责人的身份是确凿无疑的，在江西建工二建司与“望江名都”项目开发商解除建设施工合同之前，作为江西建工二建司聘请的该项目工程施工的实际管理人与控制人，刘建无论是否涉嫌或构成伪造印章刑事犯罪，均不影响江西建工二建司在此期间因“望江名都”项目所产生的民事权利义务的享有与承担，本案所涉民事责任承担主体与江西建工二建司辩称的刑事犯罪责任主体并不一致，因此本案与刘建涉嫌伪造印章刑事犯罪案件应当适用“民刑分离”原则，故本院对该主张不予支持。
对于江西建工二建司辩称彭军杰提供的结算凭据暨承诺书附件既没有加盖印章也没有刘建签字的问题。本院认为，证据应当从多方面加以综合认定，虽然该结算附件没有盖章签字，但该承诺书及附件是依据加盖有尾号“5355”江西建工二建司公章以及有黄冲签名的《望江名都劳务结算》所作出的，该金额亦有江西建工二建司所出具给四川金佛投资集团有限公司的《委托书》佐证，且结算过程有在该项目担任工程总工职务的唐建予以证实，故本院综合认定承诺书附件是真实的结算凭证，对该主张不予支持。
对于江西建工二建司不认可唐建、黄冲为“望江名都”项目工作人员的问题。本院认为，彭军杰虽不能提供唐建、黄冲的任职文件，但是江西建工二建司自己所提供的编号为203#的《工程支付审批表》中，不仅有唐建作为总工、黄冲作为常务副总经理的签名，还有江西建工二建司所认可的外聘经理刘建的最后审批签名，即使唐建、黄冲不是江西建工二建司所直接聘请的，其也是作为外聘经理刘建所聘请并认可的，唐建、黄冲该行为应当是履行职务行为，其行为后果的民事责任应当由江西建工二建司予以承担，故本院对该主张不予支持。
对于江西建工二建司所提保证金问题。本院认为，一审法院对保证金事实认定清楚，适用法律正确，不再赘述，本院予以确认，故对江西建工二建司该主张不予支持。
对于江西建工二建司辩称本院未明确彭军杰补开已收789977元价款税票期限问题，本院认为，虽然彭军杰应当按照法律规定开具相关税票，但对开具税票问题江西建工二建司在一审中没有提出反诉，开具税票期限问题不是本案审理范围，故本院对该主张不予支持。
对于江西建工二建司辩称本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《解释》）第三条的问题。本院认为，该《解释》调整的是建设工程施工合同纠纷，暨项目发包人与承包人之间的权利义务关系，而本案彭军杰与江西建工二建司之间是非法劳务分包关系，不属于该《解释》的调整范围，故本院对该主张不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费31172元由上诉人江西建工第二建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓东
审 判 员 郭 毅
审 判 员 黎 明
二〇一七年三月三日
法官助理 苟绍阳
书 记 员 邓雨欣