湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4804号
上诉人（原审被告）：韦苏苗。
委托诉讼代理人：祝震宇。
被上诉人（原审原告）：屠鲁婷。
原审第三人：祝震宇。
上诉人韦苏苗与被上诉人屠鲁婷、原审第三人祝震宇合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2014）鄂武东开民一初字第01013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人韦苏苗上诉请求：一、撤销武汉东湖新技术开发区人民法院（2014）鄂武东开民一初字第01013号民事判决的第一项，变更为韦苏苗已经委托祝震宇将1，900元支付给屠鲁婷，无须重复支付；二、维持武汉东湖新技术开发区人民法院（2014）鄂武东开民一初字第01013号民事判决中的第二项；三、屠鲁婷承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、本案唯一的分歧点是l，900元是否已经退还给屠鲁婷。韦苏苗及祝震宇提交了证人证言，明确证明了屠鲁婷已经收到了l，900元，而屠鲁婷也承认已经收到，该证据证明，韦苏苗已经退款完毕，此事了结。至于屠鲁婷由于种种原因，再次将款项交给祝震宇，其原因其做法，已经与韦苏苗无关，与本案无关。尤为关键的是，屠鲁婷根本拿不出任何证据，证明将1，900元钱又交给了祝震宇。二、韦苏苗与祝震宇认为已经退还了合伙款项，主动提供了证人证言，并得到了屠鲁婷的认可，该证据来源合法，内容真实，与本案直接关联，理应予以采信。三、在一审庭审中，祝震宇多次表明已经将款项退还给屠鲁婷，所提出的证据充分真实有效，甚至连屠鲁婷也认可了，一审判决对该证据不予采信，提出的理由前言不搭后语，完全没有逻辑关系，不知所云。连一审判决案件三方都认可的证据，一审法院都不采信，不能让人信服。而屠鲁婷只有主张，没有证据，不应该得到支持。
被上诉人屠鲁婷辩称，上诉人韦苏苗提供的证人与其有利害关系，且在协商结算当时并非一直在场，其证言不应采信；在2014年10月2日韦苏苗还通过微信与屠鲁婷联系解决此事，足以证明1，900元一直未付；一审庭审中，祝震宇对于法庭询问屠鲁婷是否退还1，900元，回答是记不清楚，一审判决是如实阐述；因此上诉人韦苏苗的上诉请求没有依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人祝震宇辩称，同意上诉人韦苏苗的上诉请求。
被上诉人屠鲁婷向一审法院起诉请求：1、韦苏苗退还屠鲁婷出资额2，000元；2、韦苏苗支付屠鲁婷损失1，000元；3、本案诉讼费由韦苏苗负担。
一审法院认定事实：2014年7月中旬，屠鲁婷看见韦苏苗发布的广告即与韦苏苗联系，要求加入“海盗黄焖鸡米饭财大店”经营。经双方协商，于2014年7月21日签订《合作协议》一份，约定：经双方平等协商，屠鲁婷出资2，000元加入海盗黄焖鸡米饭财大店，占15%股份，赞同本店投入、务实、认真、谦逊的文化，承诺工作兢兢业业全身心投入工作，若有变故，需要提前一个月通知，可退还原款全额，即终止合作关系。当日，屠鲁婷向韦苏苗支付2，000元，韦苏苗向屠鲁婷出具收据一份。此后屠鲁婷在该店工作。2014年8月27日，因双方就该店的经营产生分歧，屠鲁婷要求退出经营，经协商，屠鲁婷及该店经营者即祝震宇同意退还屠鲁婷1，900元（因屠鲁婷已提前预支100元，从2，000元投资款中予以扣减）。2014年9月10日晚，祝震宇将1，900元现金给付给屠鲁婷，屠鲁婷以晚上携带现金不安全为由，将现金退还给祝震宇，要求通过支付宝转账支付。但此后韦苏苗及祝震宇均未向屠鲁婷支付该款，双方遂酿成纠纷。
一审法院还查明，“海盗黄焖鸡米饭财大店”的经营者为祝震宇，该店未在工商部门注册。韦苏苗受祝震宇委托，实际负责该店的日常经营活动。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”屠鲁婷与韦苏苗订立《合作协议》，内容系双方合伙经营，且屠鲁婷按照协议支付了投资款，双方共同劳动，符合合伙经营的形式要件，一审法院认定屠鲁婷与韦苏苗构成合伙关系。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。因屠鲁婷与韦苏苗对店铺经营问题产生分歧，屠鲁婷提出退伙，虽然双方未签订书面协议，但庭审中屠鲁婷与韦苏苗及祝震宇均认可屠鲁婷退出经营的事实，且在屠鲁婷退出经营后，应退还其投资款1，900元，属于双方当事人协商后达成的协议，双方均应按照协议履行。《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人”。本案中韦苏苗受祝震宇委托实际经营“海盗黄焖鸡米饭财大店”，根据上述规定，屠鲁婷可以选择韦苏苗或者祝震宇作为相对人。故屠鲁婷选择韦苏苗作为相对人要求其承担支付义务不违反法律规定，一审法院予以支持。关于屠鲁婷要求韦苏苗支付损失1，000元的请求，缺乏合同依据及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、韦苏苗于判决生效后十日内支付屠鲁婷1，900元；二、驳回屠鲁婷其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由韦苏苗负担（此款已由屠鲁婷预交，韦苏苗于判决生效之日起十日内支付给屠鲁婷）。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，屠鲁婷与韦苏苗仅就退伙投资款1，900元是否退还存在争议，韦苏苗作为负有履行义务的一方，对其主张1，900元已退还的事实负有举证证明责任。虽然屠鲁婷陈述其收到1，900元后又将该款退还给了祝震宇，要求祝震宇使用支付宝转账，但屠鲁婷的陈述并非退伙投资款履行完毕的意思表示，韦苏苗仍需对其退还退伙投资款负有举证证明责任。现韦苏苗未能提交充分证据予以证明其事实主张，应当承担不利的法律后果。故，一审法院认定韦苏苗应退还屠鲁婷退伙投资款1，900元并无不当，韦苏苗的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人韦苏苗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人韦苏苗负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 兰
审判员 张 剑
审判员 汤晓峰
二〇一六年十月二十日
书记员 郑蓉蓉