辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第00276号
上诉人（原审被告、反诉原告）：辛凤珍，无职业。
委托代理人：王文和，辽宁金刚石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：由忠跃，无职业。
委托代理人：肖本春，辽宁坤诚律师事务所律师。
原审第三人：张书华，无职业。
委托代理人：张书旗，女，1957年9月13日出生，汉族。
原审原告（反诉被告）由忠跃与原审被告（反诉原告）辛凤珍、第三人张书华房屋抵押合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2014年12月3日作�（2013）瓦民初字第1372号民事判决，辛凤珍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人辛凤珍的委托代理人王文和、被上诉人由忠跃的委托代理人肖本春、原审第三人张书华的委托代理人张书旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告由忠跃一审诉称：2004年4月，原告妻妹张书华购买瓦房店市XX酒店，价格180万元，已付100万元，尚欠80万元以他人住宅房抵押作保。其中原告以自己住房作价15万元与瓦房店市XX酒店老板娘辛凤珍签订了“抵押借款合同”做担保。双方言明担保抵押期限为一年时间。合同到期后，原告多次寻找辛凤珍，但辛凤珍为躲避债务，原告至今也没有找到。为了维护原告的合法权益，诉至法院，请求解除原告与被告之间房屋抵押关系；被告返还原告用于抵押的第XX号房产执照；诉讼费用由被告承担。
被告辛凤珍一审辩称：不同意原告的诉讼请求。因原告所述事实和理由不符合案件事实，原告本身就是债务人，是自己为自己提供担保，在债务未履行的前提下不具备解除的条件和法定事由。因此，应驳回原告的诉讼请求。
反诉原告辛凤珍一审反诉称：2004年4月12日，反诉被告由忠跃自愿替其内妹张书华承担债务15万元。由忠跃用位于大连市XX区XX街XX号房屋（执照号为××号）为自己做抵押担保；并在大连市房地产交易中心进行抵押登记，他项权证书为XXX号。抵押借款合同载明：抵押人由忠跃，借款人由忠跃，抵押权人辛凤珍，抵押金额15万元，履行期限至2005年4月12日。债务到期后，由忠跃迟迟不予还款，催要无果，故诉请判决反诉被告由忠跃立即还清欠款人民币15万元整，并从逾期之次日起给付利息至还清日止；诉讼费由反诉被告由忠跃承担。
反诉被告由忠跃一审辩称：不同意辛凤珍的反诉意见，理由如下：我替第三人张书华承担担保责任属实，但不是以债务关系承担责任，而且第三人也已经承认只是房屋抵押，期限一年，不是承担债务关系。请求驳回辛凤珍的反诉请求。
第三人张书华一审述称：2004年4月9日，由忠跃为我欠付辛凤珍80万元中的15万元用案涉房屋进行担保，担保期是一年，一年期限届满后由我进行偿还，因为我经营饭店有偿还能力，当时辛凤珍同意。
一审法院审理查明：由忠跃的妻子张书琴系第三人张书华的大姐；辛凤珍与瓦房店市XX酒店经营者王传斌系母子关系。2004年4月5日，瓦房店市XX酒店经营者王传斌（甲方）与第三人张书华（乙方）签订酒店买卖合同，内容为：双方经协商，甲方将位于瓦市岭东办XX村的瓦房店市XX酒店整体出卖给乙方，并就具体事宜达成如下条款，共同遵守：一、数量：土地使用证（2004XX号）所载土地使用面积720平方米；房屋所有权证（2004XX号）所载房屋建筑面积2092.16平方米；酒店现有经营设施。二、质量：以现场查看现状为准（乙方已查看），甲方不承担瑕疵担保责任。三、价格：壹佰捌拾万元人民币。四、履行方式：自签订合同之日起首付人民币100万元后甲方将房权证书交付乙方。余款80万元，自房照变更登记之日起7日内交付20万元；45天之内交付60万元。五、保证方式：乙方用姐姐的一套住宅（15万元）；谢庆远位于共济办事处瓦权委共济小区（砖混）1号603室，面积45.60平方米；刘绪永位于XX办事处XX小区512室，面积82.60平方米（两套房屋作价15万元）做抵押。同时房屋抵押不足部分，乙方用变更后的原富海酒楼房屋抵押给甲方。待乙方将价款交清之后，所有权转移。如到期未还，乙方用所抵押的部分房产作价抵偿。六、费用承担：变更登�费用由乙方承担。甲方王传斌、乙方张书华均在合同上签字。
瓦房权证岭单字第××号房屋所有权证载明：房屋所有权人瓦房店市XX酒店，房屋坐落岭东办事处岭东委，房屋总层数6层，所在层数1-6层，建筑面积2092.16平方米，设计用途私营，共有人0人。
2004年4月9日，瓦房店市房产管理处向第三人张书华颁发瓦房权证岭私字第××号房屋所有权证。
由忠跃提交的大房权证中私字第××号房屋所有权证载明：房屋所有权人由忠跃，房屋坐落XX区XX街6号3层12号，产别私有财产，幢号2号，房号312，房屋总层数19层，所在层数3层，建筑面积50.92平方米，设计用途住宅，共有人0人等。
2004年4月12日，由忠跃（甲方）与辛凤珍（乙方）签订抵押借款合同，内容为：甲方自愿将位于中山区万民街6号3层12号（房产执照号XX）的房屋抵押给乙方，如甲方不履行合同，甲方将房屋作价给乙�。抵押金额：壹拾伍万元人民币（￥150000.00元）。债务履行期限：自04年4月12日至05年4月12日。由忠跃作为抵押人、借款人，辛凤珍作为抵押权人分别在抵押借款合同上签字。同年5月20日，大连市房地产交易所办理案涉房屋的抵押登记。2004年5月26日，大连市房地产登记发证中心向辛凤珍颁发大房中私他字第XX号他项权利证，辛凤珍为案涉房屋他项权人。大房权证中私字第××号房屋所有权证现由辛凤珍持有。
辛凤珍在庭审中陈述欠款原始人是第三人张书华，但抵押登记时，由忠跃自愿承接第三人张书华15万元的债务，辛凤珍无需向由忠跃支付借款15万元，这15万元借款是第三人张书华欠款80万元中的一部分。由忠跃否认承接15万元债务，认为是用房屋作为对第三人张书华15万元债务进行抵押担保；由忠跃认为辛凤珍主张权利已经超过法定时效。
瓦房店市人民法院受理�告瓦房店市富华房地产开发有限公司与被告张书华、张书琴、由忠跃、王立章、张书旗、谢庆远、林玉霞房屋买卖合同纠纷一案，瓦房店市富华房地产开发有限公司以张书华购买其名下的XX酒楼尚欠80万元未在约定的期限内履行给付房款义务，要求张书华、张书琴、由忠跃、王立章、张书旗、谢庆远、林玉霞给付所欠房款80万元及违约金并承担诉讼费用。瓦房店市人民法院经审理，于2007年4月10日作出（2006）瓦民房初字第36号民事判决书，判决如下：一、被告张书华欠原告瓦房店市富华房地产开发有限公司房款800，000元，于判决生效之日起二十日内立即给付，并承担违约金，按双方约定的日万分之三计算（自2006年3月29日始至付清房款之日止）；二、原告瓦房店市富华房地产开发有限公司与被告张书琴、由忠跃所签订的抵押担保合同有效；三、驳回原、被告其他诉讼请�。由忠跃不服该判决，向大连市中级人民法院提起上诉。大连市中级人民法院经审理，于2008年3月26日作出（2008）大民二终字第211号民事裁定书，裁定如下：一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2006）瓦民房初字第36号民事判决；二、发回辽宁省瓦房店市人民法院重审。重审立案后，瓦房店市人民法院于2011年3月28日作出（2008）瓦民初重字第2764号民事裁定书，裁定如下：驳回原告瓦房店市富华房地产开发有限公司对被告张书华、张书琴、由忠跃、王立章、张书旗、谢庆远、林玉霞的起诉。本案辛凤珍否认瓦房店市富华房地产开发有限公司及富海酒店的经营者王传斌收到（2008）瓦民初重字第2764号民事裁定书。
辛凤珍以瓦房店市富海酒店是家族企业，提交（2006）瓦民房初字第36号民事判决书、（2008）大民二终字第211号民事裁定书作为向由忠跃主张权利的证据，同时其�述多次向由忠跃要过借款；由忠跃陈述辛凤珍从未向其主张过权利。
一审法院认为：瓦房店市富海酒店经营者王传斌于2004年4月5日与第三人张书华签订的酒店买卖合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。该合同约定张书华欠购房款80万元，用姐姐的一套住宅及谢庆远住宅一套、刘绪永住宅一套共三套房屋做抵押。可以证明第三人张书华用大姐张书琴及丈夫由忠跃共有的房屋为欠付王传斌80万元债务中的15万元债务作抵押担保，由忠跃、张书琴与王传斌之间存在房屋抵押合同关系。因张书华未按照合同约定的时间给付购买酒店欠款80万元，瓦房店市富华房地产开发有限公司向瓦房店市人民法院提起诉讼，请求张书华、张书琴、由忠跃、王立章、张书旗、谢庆远、林玉霞给付所欠房款80万元及违约金并承担诉讼费用。辛凤珍提交的（2006）瓦民房初字第36号民事判决书及（2008）大民二终字第211号民事裁定书，可以证明瓦房店市富华房地产开发有限公司在（2006）瓦民房初字第36号房屋买卖合同纠纷案件中，已经就由忠跃及妻子张书琴用案涉房屋对第三人张书华欠款15万元进行抵押担保主张了权利。
由忠跃与辛凤珍于2004年4月12日签订抵押借款合同，约定由忠跃作为抵押人、借款人自愿将案涉房屋抵押给辛凤珍，抵押金额15万元，债务履行期限自2004年4月12日至2005年4月12日。同年5月20日，大连市房地产交易所办理案涉房屋的抵押登记。依据《中华人民共和国担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”的规定，由忠跃与辛凤珍签订的抵押借款合同于2004年5月20日生效。
辛凤珍在庭审中自认欠款原始人是第三人张书华，由忠跃自愿承接第三人张书华80万元债务中的15万元债务，其无需向由忠跃支付借款15万元。由此说明辛凤珍未向由忠跃实际支付借款15万元；由忠跃否认承接15万元债务，认为是用案涉房屋作为对第三人张书华15万元债务进行抵押担保；瓦房店市人民法院另案审理的（2006）瓦民房初字第36号房屋买卖合同纠纷一案，瓦房店市富华房地产开发有限公司已经向由忠跃及妻子张书琴主张权利。辛凤珍办理抵押登记在先，瓦房店市富华房地产开发有限公司提起诉讼在后，更进一步证明由忠跃与王传斌之间存在抵押合同关系。因此反诉原告辛凤珍与反诉被告由忠跃之间不存在借款15万元的法律关系，辛凤珍提出由忠跃承接第三人债务15万元及由忠跃是用自己的房屋为自己的债务提供担保，并以此要求由忠跃给付借款15万元及利息的反诉请求，因无事实与法律依据，不予支持。即使辛凤珍与由忠跃之间借�15万元事实的存在，依据借款抵押合同的约定，债务履行期限届满的时间是2005年4月12日，在债务履行期限届满之日由忠跃未履行还款义务，辛凤珍就应当知道其权利被侵害，辛凤珍应当在权利被侵害之日起二年内提起诉讼，但辛凤珍在2007年4月12日之前未提起诉讼。辛凤珍虽提交（2006）瓦民房初字第36号民事判决书、（2008）大民二终字第211号民事裁定书用以证明向由忠跃主张过权利，但是瓦房店市富华房地产开发有限公司与辛凤珍是两个不同的诉讼主体，依据合同的相对性，即使瓦房店市富华房地产开发有限公司向由忠跃主张过权利，亦不必然表明辛凤珍向由忠跃主张了权利，因此辛凤珍的反诉请求已过诉讼时效。
综上，由忠跃要求解除案涉房屋抵押合同，并由辛凤珍返还大房权证中私字第××号房屋所有权证的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；反诉原告辛凤珍请求反诉被告由忠跃立即返还欠款15万元及利息的反诉请求，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（五）项、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决如下：一、解除原告由忠跃与被告辛凤珍于2004年4月12日签订的房屋抵押合同；二、被告辛凤珍于判决生效之日起十日内返还给原告由忠跃大房权证中私字第××号房屋所有权证；三、驳回反诉原告辛凤珍的反诉请求。案件受理费200元，由被告辛凤珍负担。反诉案件受理费1650元，由反诉原告辛凤珍负担。
辛凤珍上诉的理由及请求是：一、一审法院认定事实不全面。虽然欠款的原始人为第三人张书华，但我与由忠跃于2004年4月12日签订的抵押借款合同及�诺书表明，由忠跃认可对张书华80万元欠款中的15万元欠款本息同原债务人张书华承担连带赔偿责任。该承接欠款债务的行为，不违反法律行政法规的强制性规定，应属有效。一审法院以富海酒店买卖合同中由忠跃是担保人、我未支付15万元即否定双方之间存在15万元债务关系，显系错误。二、一审法院已超过诉讼时效为由，驳回我的反诉请求无事实与法律依据。因由忠跃在答辩时并未提出超过诉讼时效的答辩意见，庭审时亦未涉及该问题，一审法院判决驳回我的反诉请求，违反了《最高人民法院关于审理民事案件适用时效制度若干问题的规定》第三条。因我与富华房地产开发有限公司经理兼富海酒店经营者王传斌系母子关系，且（2006）瓦民房初字第36号判决已表明，曾经在诉讼时效内主张过权利，故不能仅仅因为诉讼主体不符而否定诉讼时效中断。三、一审法院支�由忠跃的本诉请求无事实与法律依据。无论是由忠跃为自己承接的债务担保还是其为第三人张书华债务担保，我的债权均未得以实现。因债权未消灭，故抵押权亦未消灭。且抵押合同没有约定解除的条件，亦不存在法定解除事由，故不能随意解除。综上，请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的本诉请求，支持我的反诉请求。
由忠跃二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。本案是抵押合同纠纷，我对第三人的15万元债务承担的是担保责任，并非上诉人所称的借款责任。上诉人在一审诉讼过程中对此予以自认。且担保人对债权人承担的保证责任的期限是从主债权到期后六个月内，如债权人不向担保人主张权利，则担保人免除担保责任。因上诉人未在上述期限内主张权利，故应解除双方之间的担保法律关系。综上，应依法驳回上诉人的上诉请求。
张书�二审述称：同意由忠跃的答辩意见。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，根据瓦房店市XX酒店与张书华于2004年4月5日签订的酒店买卖合同的内容及各方在庭审中的陈述，各方均认可由忠跃最初以其所有的位于大连市XX区XX街6号3层12号房屋（以下简称案涉房屋）对张书华欠款80万元中的15万元作抵押担保。但各方对于之后由忠跃与辛凤珍于2004年4月12日签订的抵押借款合同的性质持不同意见，由忠跃仍认为其仅以案涉房屋为张书华的15万元债务作抵押，辛凤珍则认为该合同已变为由忠跃承接了张书华80万元债务中的15万元，并为该债务提供抵押担保。2004年4月12日双方签订的抵押借款合同中载明：“甲方（由忠跃）自愿将位于XX区XX街6号3层12号的房屋抵押给乙方（辛凤珍），如甲方不履行合同，将房屋作价给乙方。债务履行期限：自04年4月12日至05年4月12�。”从合同内容来看，该合同上载明的抵押人、借款人均为由忠跃，抵押权人为辛凤珍，并明确了债务履行期限，且合同中并无由忠跃为张书华的债务作抵押担保的内容。该合同系一审法院依申请到大连市房地产登记发证中心调取的，由忠跃在庭审中自认对该合同的真实性无异议，其虽不承认已承接张书华的15万债务，但其未提供相反证据予以证实，故应认定2004年4月12日由忠跃与辛凤珍签订的抵押借款合同已改变了2004年4月5日酒店买卖合同中确认的为张书华15万元债务作抵押的事实，已变为由忠跃承接了张书华80万元债务中的15万元债务，且由忠跃以其所有的案涉房屋为其自有的15万元债务承担抵押担保责任。因此，对于一审判决中最终确认由忠跃与王传斌之间存在抵押合同关系，予以纠正。
关于辛凤珍反诉提出由忠跃应偿还15万元债务及利息一节，辛凤珍虽提供�房店市人民法院（2006）瓦民房初字第36号民事判决及本院（2008）大民二终字第211号民事裁定，用以证明其已向由忠跃主张过权利，但该两份判决载明的原告及被上诉人系瓦房店市富华房地产开发有限公司，其与辛凤珍系两个不同的诉讼主体，且由忠跃在庭审中提出即便是其与辛凤珍之间债务关系成立，该债务亦已超过诉讼时效期限的抗辩。故一审法院并非主动援引诉讼时效事由，而是依照由忠跃提出的理由依法进行审查。一审法院经审查以辛凤珍超过诉讼时效为由主张权利判令驳回其反诉请求，并无不当。
关于由忠跃的本诉请求是否应予支持一节，根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。根据2004年4月12日双方签订的抵押借款合同的约定，债务履行期限自2004年4月12日至2005年4月12日，在债务履行期限届满之日由忠跃未履行还款义务，辛凤珍就应当知道其权利被侵害，其应当自权利被侵害之日起两年内主张权利。但辛凤珍在此期限既未自行向由忠跃主张权利，亦未向法院提起诉讼。现主债权的诉讼时效期间届满，辛凤珍作为抵押权人在主债权诉讼时效期间内未向由忠跃行使抵押权，该抵押权消灭。因案涉房屋上设立的抵押权已消灭，现由忠跃主张解除其与辛凤珍之间的房屋抵押关系，已无任何意义，故应驳回由忠跃关于解除双方之间房屋抵押关系的诉讼请求。因抵押权已归于消灭，案涉房屋所有权证仍在辛凤珍手中，辛凤珍应将房屋所有权证返还由忠跃。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、�中华人民共和国物权法》第二百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第1372号民事判决第二项、第三项；
二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第1372号民事判决第一项；
三、驳回由忠跃的其他诉讼请求。
一审案件受理费200元（由忠跃已预交），一审反诉案件受理费1650元（辛凤珍已预交），二审案件受理费1850元（辛凤珍已预交），由辛凤珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 虹
审 判 员 刘丽媛
代理审判员 陈 伟
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 王 亮
附：相关法律规定
《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
《中华人民�和国民法通则》第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
《中华人民共和国担保法》第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
《中华人民共和国物权法》第二百零二条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判�撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。