江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终4156号上诉人（原审原告）：吴丽君，女，1974年4月10日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。上诉人（原审被告）：福州卓恩服饰有限公司，住所地福建省闽侯县甘蔗街道陈店湖工业集中区。法定代表人：刘光军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈智勇，福建海山律师事务所律师。上诉人吴丽君与上诉人福州卓恩服饰有限公司（以下简称卓恩公司）劳动合同纠纷一案，南京市浦口区人民法院于2017年3月28日作出（2017）苏0111民初502号民事判决，吴丽君与卓恩公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴丽君上诉请求：请求撤销一审判决第三项，改判卓恩公司支付其双倍工资差额73240元；对一审判决的其他部分没有异议。事实和理由：关于2015.1-2015.12月双倍工资时效，吴丽君2016年11月在劳动监察部门主张权益时还是在时效期内，没有超过时效，2017年3月23日一审庭审时卓恩公司也没有以时效问题进行抗辩。卓恩公司辩称：关于双倍工资的诉讼时效问题，一审法院是以超过仲裁时效为由驳回劳动者这项主张的，劳动争议调解仲裁法规定的时效是指起诉消灭权，而民事诉讼中的诉讼时效是指胜诉消灭权，因此劳动仲裁是对时效问题实行主动审查制的，这与卓恩公司有没有以此为由进行抗辩没有关系。即使没有超过时效，双倍工资也不应得到支持。双倍工资是指从用工之日起没有签订劳动合同的情况，而不是在之前的劳动合同届满以后没有续签劳动合同的情况，没有续签的情况应该是视为延续之前劳动合同的条件并且视为无固定期限劳动合同。本案不是从用工之日起从未签订过劳动合同的情况。另外，双倍工资的计算标准中也应该扣除卓恩公司给吴丽君的社保补贴。关于吴丽君所说的到劳动监察部门投诉问题，她没有提供证据证明，只能以提起仲裁的时间往前倒退一年来计算时效。上诉人卓恩公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，依法改判驳回吴丽君一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定吴丽君要求卓恩公司支付双倍工资的主张已经超过仲裁和诉讼时效，显然是正确的；2.一审判决认定“吴丽君于2011年4月22日到卓恩公司工作，双方签订期限自2013年12月1日至2014年11月31日止的劳动合同……卓恩公司未为吴丽君缴纳社会保险”，并以此判决卓恩公司向吴丽君支付经济补偿金34770元，该判决认定事实和法律适用错误。第一，卓恩公司确实已与吴丽君续签劳动合同，只是由于吴丽君故意隐藏合同才导致卓恩公司无法提供该证据。一审庭审中，卓恩公司提供证据证明，卓恩公司曾将所属的南京江北大洋店公司专柜所有员工的劳动合同寄给吴丽君（包括吴丽君的劳动合同），要求吴丽君代表公司与所有员工签订劳动合同，但吴丽君只给卓恩公司回寄了其余员工签订后的劳动合同，对此，卓恩公司未能及时发现，导致举证困难，但卓恩公司认为，法院完全可以根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定之高度盖然性原则，判决认定卓恩公司已经与吴丽君续签了劳动合同；第二，卓恩公司已在工资中向吴丽君支付社会保险费，并非未为其缴纳社会保险。由于卓恩公司注册地在福州，而吴丽君常驻南京，又是南京专柜的店长，本身就负责所分管员工劳动合同的签订等事宜，为此，经双方合意，同意卓恩公司将社会保险费中企业应缴纳的部分以现金方式补贴给吴丽君，由吴丽君自行办理社会保险费缴交手续，因此，并非卓恩公司不为其缴纳社会保险费，而是交由吴丽君自行缴纳，故其在未获得卓恩公司批准的情况下擅自离职不属于依法获得经济补偿金的情况；第三，绩效奖金、社保补贴及出差费用等不属于基本工资范畴，故经济补偿金计算标准有误。卓恩公司认为吴丽君不属于依法可获得经济补偿金的情况，即使法院认定吴丽君有权获得经济补偿金，但劳动合同法第四十七条所称的经济补偿金所指合同约定的基本工资，不包含吴丽君的800元社保补贴、绩效工资、每月1000元的差旅费包干等额外收入，故一审法院判定卓恩公司按每月5795元的标准向吴丽君支付经济补偿金存在法律认识错误，应按此前合同约定的1590元基本工资计算经济补偿金。综上，一审判决认定事实和适用法律有误，并导致不公正的判决，请求二审法院依法撤销并改判。吴丽君辩称：卓恩公司所说的社保补贴和出差补贴都是不存在的，2014年11月中旬开始，卓恩公司让其负责区域业务，职务发生变动，其要求重新签订合同，因为工资构成和之前做店长是不同的，但是卓恩公司没有说工资是怎么构成，只笼统地说一个月总共是多少钱。其也不知道工资里面有社保补贴和出差补助，差旅费都是拿发票去报销的，公司明确说过出差没有补贴，保险也是其自己交的。关于离职问题，其有辞职报告，理由是和公司提过很多次职务变动了要重新签劳动合同，公司每次都答应但是一直没有与其签劳动合同。吴丽君向一审法院提出诉讼请求：1.卓恩公司支付2015年1月至2015年11月双倍工资差额73240元；2.卓恩公司支付2015年12月至2016年11月节假日加班工资1190元、双休日加班工资16952元；3.卓恩公司支付经济补偿金35217元。一审法院认定事实：吴丽君于2011年4月22日到卓恩公司工作，双方签订期限自2013年12月1日起至2014年11月31日止的劳动合同，双方约定，吴丽君同意在卓恩公司安排的工作地点南京江北大洋店从事店长岗位工作。卓恩公司未为吴丽君缴纳社会保险。2016年11月10日吴丽君以卓恩公司长期不签订劳动合同，违反劳动合同法第三十八条规定为由，向卓恩公司提交“辞职报告”。吴丽君在卓恩公司工作至2016年11月16日。吴丽君离职前十二个月平均工资为5795元。2016年12月23日吴丽君向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年1月3日以宁浦劳人仲案不[2017]9号仲裁决定书决定，对吴丽君诉卓恩公司工资争议一案，依法终止审查。吴丽君在一审庭审中放弃加班工资诉请。上述事实，有吴丽君提交的仲裁决定书、专柜人员识别证、胸卡、劳动合同书、银行交易流水、工资明细、考勤表、聊天记录截图，卓恩公司提交的劳动合同书及双方的当庭陈述予以证实。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。吴丽君主张双方劳动关系于2016年11月16日解除，卓恩公司对此不持异议，一审法院对此予以确认。关于吴丽君诉请：1.卓恩公司支付2015年1月至2015年11月双倍工资差额73240元。一审法院认为，吴丽君与卓恩公司签订的劳动合同期限自2013年12月1日起至2014年11月31日止，其主张2015年1月至11月的双倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，吴丽君于2016年12月23日申请仲裁，故此诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。2.卓恩公司支付2015年12月至2016年11月节假日加班工资1190元、双休日加班工资16952元。因吴丽君当庭放弃此诉请，一审法院对此予以确认。3.卓恩公司支付经济补偿金35217元。一审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。吴丽君于2011年4月22日到卓恩公司处工作，双方劳动关系于2016年11月16日解除，吴丽君离职前十二个月平均工资为5795元，卓恩公司应支付吴丽君经济补偿金34770元（5795元/月×6个月）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款的规定，一审法院判决：一、吴丽君与卓恩公司的劳动关系于2016年11月16日解除；二、卓恩公司于判决生效后十日内给付吴丽君经济补偿金34770元；三、驳回吴丽君的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元免交。本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.吴丽君关于双倍工资差额的诉请能否得到支持；2.卓恩公司是否应支付吴丽君经济补偿金，如应支付，则经济补偿金的标准如何计算。本院认为，关于第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第二款规定，前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中，吴丽君主张自2014年12月1日起未签订书面劳动合同，其于2016年11月到劳动监察部门投诉应视为其请求权利救济的表现，故吴丽君主张2015年1月至2015年11月的双倍工资差额的诉请，并未超过仲裁时效。一审法院认为吴丽君该诉请超过仲裁时效，存在不当。但是，吴丽君在卓恩公司负责、代管几个区域，卓恩公司将空白合同交给吴丽君，并让其代表公司与其他员工签订劳动合同，说明卓恩公司与员工签订劳动合同的意愿明确，而作为员工签订劳动合同本身就是吴丽君的工作职责之一，其不为自己签订劳动合同不能归责于卓恩公司。因此，对吴丽君要求卓恩公司支付双倍工资差额的主张不应支持。一审法院适用法律存在不当，但不予支持吴丽君双倍工资差额诉请的判决结果正确。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。卓恩公司称已在工资中向吴丽君支付社会保险费，并在合同中有约定。但卓恩公司没有提供证据证明该主张。因此，吴丽君可以解除与卓恩公司的劳动合同，并要求卓恩公司支付其经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。卓恩公司称吴丽君的绩效奖金、社保补贴及出差费用等不属于基本工资范畴，故经济补偿金计算标准有误。因卓恩公司无法提供劳动合同，也没有其他证据证明吴丽君的工资组成明细，因此，一审法院根据吴丽君工资发放银行明细清单，经计算认为吴丽君离职前十二月的平均工资为5795元，并无不当。综上所述，上诉人吴丽君、上诉人卓恩公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  陈传胜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一七年八月三日书记员  尹 琪