重庆市第四中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）渝四中法民终字第01114号
上诉人（原审原告）：简登寿农村承包经营户。
诉讼代表人：简登寿，男，苗族，1939年5月22日生，农民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
诉讼代表人：简文昌，男，苗族，1972年9月26日生，农民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：向福伦，重庆市彭水县保家法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：简文兵农村承包经营户。
诉讼代表人：简文兵，男，苗族，1965年3月9日生，农民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
诉讼代表人：简文军，男，苗族，1973年10月14日生，农民，住重庆市彭水苗族土家族自治县黄家镇先锋*组。
诉讼代表人：简文学，男，苗族，1970年6月20日生，农民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：袁伟，重庆绿荫律师事务所律师。
委托代理人：陈华，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。
原审第三人：彭水苗族土家族自治县靛水街道洋霍村二组。
负责人：苏金皇，该组组长
上诉人简登寿农村承包经营户（以下简称简登寿户）与被上诉人简文兵农村承包经营户（以下简称简文兵户）、原审第三人彭水苗族土家族自治县靛水街道洋霍村二组（以下简称洋藿村二组）土地承包经营权纠纷一案，重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院于2014年10月16日作出（2014）彭法民初字第01806号民事判决，上诉人简登寿户不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月13日对上诉人简登寿户及其委托代理人向福伦，被上诉人简文兵户及其委托代理人袁伟、陈华进行了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：第一轮土地承包时简登禄户分得承包地为：1.七树林，2.下包二朝，3.黑头坪，4.坑塘塘，5.张家湾，6.秦家坝子，7.高桥，8.河沟，9.晃二坡，10.高习子。第一轮土地承包时简登寿户分得承包地为：1.花塔，2.杨家湾，3.对门，4.平行，5.上平行，6.朝土地，7.土地，8.田家弯弯，9.当门平，10.简家边，11.任家土，12.卢家顶，13.上杨家湾。简登禄户分得的土地较简登寿户分得的土地海拔较低。
简登寿与简登禄为同胞兄弟，简文昌系简登寿的儿子，简文兵、简文军、简文学系简登禄的儿子。简登禄一家搬到黄家镇居住生活后，房屋和土地、柴山均闲置。1992年简登福、晏清碧（简登福之妻）就搬到简登禄的房屋居住并耕种简登禄户的部分土地。1996年，简登寿一家也搬到简登明的房屋居住并耕种简登禄户的部分土地。
1998年第二轮土地承包时，两户人的上述承包地被互换登记（即简登寿户的承包地登记在了简登禄的土地登记薄上，简登禄户的承包地登记在了简登寿的土地登记薄上）。简登寿户称互换土地是经简登禄同意的，而简文兵户称互换土地未得到简登禄户成员的同意，系简登寿本人利用队（组）长的身份私自互换登记的，其一直不知此事。
经核查双方1998年的土地登记薄，其中发包方组长签名为“简登寿”，承包方签名为“简登寿”和“简登禄”，记录人签名为“周权”，时间为：“1999年7月28日”。所有签名均为同一人笔迹，经比对简登寿在一审庭审笔录中的签名，可以确认1998年两户的土地登记薄上的签名均不是简登寿所签。
退耕还林还草分户卡中，户主“简文兵”的签字，经比对简文兵在一审庭审笔录中的签名，可以确认退耕还林还草分户卡中的签名不是简文兵所签。
另有：上包二朝、中包二朝、水大坝三块土地在第一轮土地承包时分给简登寿户还是分给简登禄户的说法双方不一致，且双方均无证据佐证，但此三块土地在1998年的土地登记薄中登记在简登寿户名下。简登寿户认为此三块土地在第一轮土地承包时是简登禄户的土地，后被互换；简文兵户认为此三块土地在第一轮土地承包时就是简登寿户的土地，一直没有互换。
双方就是否互换土地发生争议，简文兵户遂向彭水苗族土家族自治县农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，要求按第一轮土地承包时下放的土地确认权属。农村土地承包仲裁委员会于2014年6月18日作出彭农仲案字（2014）第6号仲裁裁决书，支持了简文兵户的仲裁请求，但简登寿户不服该仲裁裁决，向一审法院提起本案诉讼。仲裁委在仲裁期间，向简登寿进行了调查，调查笔录载明：“问：你将简登禄的承包地填在你简登寿的土地承包合同上时，你通知简登禄没有？答：通知的，当时那个土地合同要5元钱，他们没来拿，村里就退在乡里去了，所以他没有收到，但他说没有通知他。”
再查明：简登福之妻晏清碧在靛水街道组织调解时称：“没有调，龙洞塘、秦家坝子、七树林三块地现在仍由我在耕办。”
1998年第二轮土地承包时简登寿系组长，一直到2002年合村并组时方才卸任。1998年的土地承包证因需缴纳5元钱，而简登禄家未缴纳以致至今未领到土地证。2010年完善第二轮土地承包地确权颁证时，村民小组未进行公示，仅是照抄1998年的土地承包合同资料。简登福于1998年6月去世，简登禄于2000年去世。简登禄为原黄家镇粮站正式职工，其家庭承包经营户的户主应是其妻吴顺碧，但在1998年土地承包登记薄上的户主一栏仍是填写的简登禄。退耕还林款由主管部门通过银行卡直接发放。退耕还林丈量土地时简文兵户亦无人在场。四兄弟的母亲由四兄弟凑生活费，其一直独立生活至过世。
简登寿户一审诉称：简登禄与简登寿系同胞兄弟。1996年为方便耕种和居住，简登禄主动找其弟简登寿商量，要求分别将各自的房屋、土地进行互换。当双方达成口头协议后，简登寿户于当年从自家“杨家湾”搬到简登禄居住的“地洞坝”居住。同时双方对互换土地分别实施管理、使用。1998年第二轮土地延包时，第三人通过村民大会，分别将双方互换土地登记于《土地承包合同书》中，即简登寿登记的地块为漆树林、中包二朝、下包二朝、上包二朝、花塔、水大坝、黑头坪、坑塘塘、张家湾、秦家院子，共计16.6亩。而简登禄登记的地块为中包二朝、上包二朝，花塔、水大坝、杨家湾、对门坡、平行、上平行、朝土地、土地、田家弯弯、当门、简家边、任家土、上杨家湾，面积为19.3亩。2003年发包方根据政策规定，召开村民会议，进行退耕还林还草，简文兵在《退耕还林还草分户登记卡》上签字后，并组织家人在退耕的土地中进行植树造林。之后，简文兵户从2003年到2014年5月为止，在政府已领取11年的退耕还林补偿款共计72151.5元。2010年第三轮土地延包时，双方再次获得《农村土地承包经营权证》。简文兵户于2014年6月12日以土地承包经营权确认纠纷一案向彭水县农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，而仲裁委在裁决本案时既否定了本案的仲裁时效期，又在简登寿户持有《农村土地承包经营权证》和双方分别持有《退耕还林还草分户卡》法定证据的同时，不以法定证据为判案依据，而凭主观臆断认定1996年互换土地无效，并确认互换的土地还原到1996年以前的状况。在此，人民法院对仲裁委于法无据的裁决书应予以纠正。
以上事实表明，简文兵户在洋霍村二组已分别丧失集体经济组织成员权，根据《农村土地承包法》第二十六条之规定及相关法律规定，简文兵户在洋霍村二组不能享受土地承包经营权。其次，人民法院应依法确认1996年简登禄与简登寿互换土地有效，一是双方互换土地符合《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条的规定；二是双方当事人土地互换后经历了1998年和2010年二次土地延包。双方当事人在2003年退耕还林还草分别就互换土地进行植树、管理，获得补偿，即依法登记的土地使用权和所有权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯；最后，根据《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第十八条之规定，当事人申请的时效期为二年，自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，那么，简文兵户从1998年至现在已16年之久。特别是2003年退耕还林还草时，简文兵户既在《登记卡》上签字确认，又实际组织家人植树，同时领取退耕补偿款11年，那么简文兵户无论是仲裁还是诉讼皆过时效期。请求人民法院纠正仲裁委的枉法错判，依法判令：1.确认1996年简登禄（已故）与胞弟简登寿土地互换协议有效；2.双方分别互换后获得的《农村土地承包经营权证》及《退耕还林还草分户卡》为依据，对其登记的土地进行管理、使用和收获；3.简文兵户向彭水县农村土地承包仲裁委员会申请已过仲裁时效，其请求不受法律保护，请求对彭水县农村土地承包仲裁委员会作出的彭农仲案字（2014）第6号仲裁裁决书不予采信。
简文兵户一审辩称：简登禄不是本集体经济组织成员，不具备资格，在没有获得授权的情况下，互换协议的事实不成立，土地承包的互换效力因第一轮承包期满而自然中止，效力不能延续；简登寿户要求按照互换后的土地进行管理没有法律和事实依据；1998年的土地使用权证来源不合法，简登寿利用自己特殊的身份擅自操办，以合法手段掩盖非法目的，是简登寿利用自己队长的身份写的，属于他一人所写；简登寿户针对仲裁提起的是互换纠纷，而我们申请仲裁为权属确认纠纷，该仲裁已经发生法律效力；关于仲裁时效的请求不属于法院的审理范围。请求驳回简登寿户的诉讼请求。
洋霍村二组未到庭，也未提交书面答辩意见。
一审法院认为，结合查明事实，现对本案的几个争议焦点认定如下：
一、关于简登禄一家户主的问题。简登禄是原黄家镇粮站正式职工，是城镇户籍，不能再承包农村土地，故其家庭承包经营户的户主当是其妻吴顺碧，但在1998年土地承包登记薄上的户主一栏仍是填写的简登禄，故在本判决书中为了表述方便，仍然表述为简登禄户。而简登禄于2000年过世后，由其长子简文兵为户主。
二、关于双方争议的土地范围。双方争议的土地共有23块，另有上包二朝、中包二朝、水大坝三块土地在第一轮土地承包时分给简登寿户还是分给简登禄户的说法不一致。但此三块土地在1998年的土地登记薄中登记在简登寿户名下。简登寿户认为此三块土地在第一轮土地承包时是简登禄户的土地，后被互换；简文兵户认为此三块土地在第一轮土地承包时就是简登寿户的土地，一直没有互换。此三块土地在第一轮土地承包时下放给双方哪一方，双方说法不一致且无书面证据佐证，此三块土地现登记在简登寿户的名下，此三块土地现当由简登寿户享有，由其管理、使用和收益。
三、关于仲裁裁决的效力。
《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第四十八条：“当事人不服仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。”仲裁中的被申请方简登寿户不服该仲裁向本院起诉，则仲裁裁决不发生效力。简文兵户辩称本案与仲裁系不同的纠纷，故不能认为是不服仲裁的起诉，仲裁当发生效力。仲裁中简文兵户是请求的按第一次土地下放确认土地使用权的权属，究其本质，即是要否认互换，并对双方共计23块土地进行权属确认；而简登寿户的本次诉讼，其本质是要求承认互换，并对双方共计23块土地进行权属确认。虽然双方在仲裁和诉讼中的诉求表述不同，但其本质完全一样，故简登寿户的本次诉讼就是对仲裁裁决不服提起的诉讼，故仲裁裁决未发生效力，简文兵户的此项辩称意见不予采纳。
四、关于仲裁时效的问题。《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第十八条：“农村土地承包经营纠纷申请仲裁的时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”则对简文兵户知道或者应当知道的时间点如何确定？简登寿户认为，2003年退耕还林时，简文兵户所领的退耕还林款系简登寿户原来土地的部分，故此时其当是知道或应当知道的时间点；简文兵户则辩称，2013年要分家时才知道。退耕还林还草卡上面的签名不是简文兵本人所签，并且退耕还林丈量土地时简文兵户亦无人在场，而退耕还林款是通过银行直接发到银行卡上的，并未签字领取，故领取退耕还林款不能认定其知道或应当知道。主张以退耕还林作为时间点的证据不足。而超过仲裁时效系简登寿户的主张，当由其举证，其举示的证据不能证明简文兵户知道或应当知道的时间点为2003年或其它超过时效的时间点，故对简登寿户主张简文兵户申请仲裁超过时效的主张不予支持。
五、关于“互换”是否有效的问题。双方第一轮下放的土地（详见查明部分）目前已互相填在了对方的土地证上。简登寿户认为此互换系得到了简登禄本人同意后才互填的，简文兵户则认为系简登寿利用职务之便私自互填的。首先，简登寿陈述互换是其与简登禄的口头协议，达成协议时无其他人在场，简登禄现已过世。简登寿对互换土地举示了当时的村民委员会主任秦某某与苏某某的调查笔录，但既然互换是其与简登禄的口头协议，又未备案登记，而村民委员会主任和村长对其知道互换土地情况的证言中未载明其知道土地情况的来源，因此，其证言的证明力较低。其次，简登寿陈述系简登禄多次动员简登寿一家搬到下面去，而简登寿则要求互换土地才下来，三次动员简登禄答应互换土地后才下来的。此项陈述有违常理。通常“互换”需对双方均有利时才会发生，即“互换”双方均要有利益需求。简登禄动员简登寿下来是考虑到双方系兄弟，下面的生产生活更为有利，并且简登禄户已离开，土地已闲置，让其弟耕种对其无损害又能关心和爱护其兄弟，此行为本身对简登禄并无利益；若土地“互换”则简登寿获得利益（下面的土地海拔较低，更有利于生产生活），简登禄则不但没有得到利益，反而有所损害（上面的土地海拔较高，对生产生活较不利）。简登禄与简登寿仅是同胞兄弟，二者的关系还不会让一方对另一方纯付出（纯付出多存在于父母子女之间或夫妻之间），则简登禄为了让简登寿获得利益而不惜损害自己的利益与常理不符。第三，第一轮土地承包时，填写登记薄的是会计周某，双方均向其有调查笔录，简登寿户向周某的调查笔录载明：“问：1998年简登禄与简登寿的土地是怎样进行登记的？答：我便按他们两家提供的地块进行填写的。”简文兵户向周某的调查笔录载明：“在1998年土地确权登记时，是组里召开群众会，乡上下来的政策后，由村民小组在会上宣布政策后，组长把各家各户的土地面积、地块填写成表的报给村上，交到我处，我按组里交来的表上，填写的确权资料。”双方对周某的笔录上对提供地块资料的人说法不同。但结合仲裁委对简登寿的调查笔录，一审法院确认简文兵户对周某的调查笔录中周权的说法，即是按组长填的表填写的确权资料。第四，简登福之妻晏清碧一直耕办秦家坝子、七树林土地至今，且晏清碧耕办原简登禄户之土在先，若双方互换了土地，于情于理都会通知晏清碧，但晏清碧至今不知道有“互换”的事实，可以推知“互换”不存在。第五，双方的亲弟简登明陈述没有互换的事实，双方的亲侄儿简文全和简文平均陈述没有互换的事实。第六，简登寿当时是组长，其有职务便利，可以使土地互填。而在仲裁委对简登寿的调查笔录载明：“问：你将简登禄的承包地填在你简登寿的土地承包合同上时，你通知简登禄没有？答：通知的，当时那个土地合同要5元钱，他们没来拿，村里就退在乡里去了，所以他没有收到，但他说没有通知他。”从笔录可知，若系简登禄自己填报且预先知道互填，就不会通知；而简登寿陈述的“通知”简登禄这一行为即可以反应出系简登寿利用组长的职务便利，一手操办的土地互填。第七，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”因为土地互换系重大权利变更事项，签订书面协议才能更好的保护双方的利益，若达成的是口头协议，仅有协议双方在场时，若一方否认，另一方即缺乏直接证据予以证明。而本案中，所谓的“互换”并无书面协议，现简文兵一方否认“互换”事实，简登寿一方主张“互换”协议存在，但无直接证据予以佐证，一审法院不能仅凭简登寿一方当事人的陈述即认定“互换”协议存在。另一方面，简文兵一方没有承认“互换”事实，如：去耕种简登寿一方的土地，自己申报简登寿一方的土地，告知正在耕种土地的晏清碧“互换”的情况，简文兵户告知他人有“互换”的情况等行为均不存在，即不能从其它方面反应出存在“互换”协议，故对双方有“互换”行为的事实不予确认。
综上所述，简登寿户请求确认“互换”协议有效的主张，因缺乏事实依据，不予支持。简文兵户提出没有“互换”，系简登寿私自“互填”的主张，予以支持。则1998年以及2010年被“互填”的土地承包合同和证书有误，双方可按有关程序予以更改，双方当依第一轮土地承包时分得的土地享有土地使用权。而仲裁裁决在一方不服起诉时就不产生效力，不存在采信与否的问题。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条、第三十二条、第三十三条第（一）项、第三十七条第一款，《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第十八条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认1996年简登禄（已故）与简登寿之间并无土地互换协议；二、确认现登记在简登寿农村承包经营户土地承包登记薄上的七树林、下包二朝、黑头坪、坑塘塘、张家湾、秦家坝子、高桥、河沟、晃二坡、高习子共10块土地的承包经营权由简文兵农村承包经营户享有（具体面积和四至界线以土地承包登记薄记载为准）；三、确认现登记在简文兵农村承包经营户土地承包登记薄上的花塔、杨家湾、对门坡、平行、上平行、朝土地、土地、田家弯弯、当门平、简家边、任家土、卢家顶、上杨家湾共13块土地的承包经营权由简登寿农村承包经营户享有（具体面积和四至界线以土地承包登记薄记载为准）；四、确认现登记在简登寿户土地承包登记薄上的上包二朝、中包二朝、水大坝共三块土地的承包经营权由简登寿农村承包经营户享有（具体面积和四至界线以土地承包登记薄记载为准）；五、驳回简登寿农村承包经营户的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取为40元，由简登寿农村承包经营户负担。
上诉人简登寿户不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判一、二、三项，依法改判简登寿与简登禄1996年口头互换土地合同有效，以《农村土地承包经营权证》和《退耕还林还草分户卡》为依据确认承包经营权。主要事实和理由：1.一审程序违法，一审判决漏列上诉人举示的《退耕还林还草登记卡》和《农村土地承包经营权证》等证据，背离客观事实，主观臆断；2.一审判决认定事实不清，（1）仅凭笔迹比对，没有进行笔迹鉴定，就主观臆断土地承包分户清册的名字不是简登寿书写，主观臆断退耕还林还草登记不是简文兵签名，超越了法官的自由裁量权范畴；（2）一审判决对仲裁时效的认定错误；3.认定土地互换无效错误；4.一审判决适用法律错误。
被上诉人简文兵户答辩称：1.漏列证据不属于法律规定的程序违法；2.一审判决认定事实清楚，不存在互换土地的事实；3.第二轮土地承包时，简登寿利用身为组长的职务之便私自将土地互换互填，损害了简文兵户的利益；4.请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人洋藿村二组未作答辩。
本院认为，在二审中查明简文军、简文学不是简文兵户的土地承包共有权人；在2003年退耕还林还草时，简文兵虽本人未参与退耕土地丈量、登记、确认事宜，但委托他人具体办理退耕还林还草事宜，并在退耕土地上进行了树木栽植，还按照所退土地领取了退耕还林还草补助款项达11年之久等新事实。基于出现新事实，一审判决错列诉讼代表人的程序错误，以及适用法律错误的情形，应当发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2014）彭法民初字第01806号民事判决；
二、本案发回重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院重审。
审 判 长 丁咏梅
审 判 员 何 玉
代理审判员 彭松涛
二〇一五年一月五日
书 记 员 高红林