广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终825号
上诉人（一审被告）：温少聪，男，汉族，1983年10月29日出生，住珠海市香洲区，
委托诉讼代理人：田俊，北京大成（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋胜蓝，北京大成（珠海）律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：胡良杰，男，1946年10月19日出生，澳门特别行政区居民，
委托诉讼代理人：黄达兴，广东德赛律师事务所律师。
上诉人温少聪因与被上诉人胡良杰抵押合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2016）粤0491民初482号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡良杰一审起诉请求：1.撤销珠海市××区白藤湖湖滨二区x号铺的抵押登记；2.诉讼费由温少聪承担。
一审法院查明：
2010年7月14日，胡良杰向温少聪出具《借据》，载明：“本人胡良杰现借下港币壹拾贰万圆正，120000正，定于20010年7月30日前清还。迟还按银行利息计算。借款签名：胡良杰。20010年7月14日。”温少聪主张，该份借据是在借款之前由胡良杰及温少聪口头协商确认胡良杰向温少聪借款港币12万元，经手直接向胡良杰付款的是温少聪所在毅升公司的谢某，款项现场交付给胡良杰，同时胡良杰出具该份收据，该份收据是当时陪同谢某的名为胡南强的人书写的，写好之后由胡良杰现场签名，借款在澳门交付的，借据是在澳门交付现场形成的，“20010”是当时笔误多写一个“0”；胡良杰否认收到该笔借款。
2013年11月14日，胡良杰、温少聪签订《珠海市房地产借款抵押合同》，约定胡良杰因生意向温少聪借款50万元，温少聪通过银行转账方式交付胡良杰，胡良杰收款账号为交通银行45×××82的账户，胡良杰自愿提供位于珠海市××区白藤湖湖滨二区x号（《房地产权证》编号：xxxxxx）的房产作为抵押，同年11月18日，双方办理了抵押登记。2014年2月4日，温少聪写下《收条》，载明：“温少聪提前在珠海以收了胡良杰的房产权证xx**。如果谢小姐给了款，则生效。如不给款，该他项产权证则自动解除，不需要身份证和本人办理，请办证人给予解除。”胡良杰在该《收条》下方手写备注：“注：因为两次都未给钱，所以解除此证。胡良杰2014-2-19日。”温少聪主张，其没有实际出借50万元，因为在办理抵押登记前胡良杰已经借款港币12万元，双方就该笔借款的偿还问题达成办理抵押登记的一致意见，之后双方签署房地产抵押合同，办理房地产抵押登记；胡良杰不予认可，认为即使12万元港币借款属实，也早已超过诉讼时效，不可能再办理抵押登记。
2014年2月4日，胡良杰向温少聪出具《借据》1张，载明：“本人胡良杰因有急事向温少聪借款人民币拾万元正100000，此借据没有利息，于2014年5月4日前还款。”温少聪主张，在双方办理抵押登记之后，因双方对办理抵押登记的房产价值有争议，所以借款款项实际上以双方后续协商为准，在2014年春节前后，胡良杰提出借款人民币10万元，要求温少聪履行抵押合同项下出借义务，温少聪安排谢某将10万元人民币交付给胡良杰，在胡良杰去到澳门之前，胡良杰将借据写好交给温少聪，借款是在胡良杰过到澳门之后安排谢某交付给胡良杰；胡良杰主张，一般民间借贷是先写借据，再给钱，之后再书写收条，2013年，胡良杰确实需要借款，所以才找到温少聪，达成借款抵押合同，办理抵押登记。虽然2010年未借到款项，但在2013年胡良杰确实需要款项，也知道温少聪是有钱放贷，因此再次找到温少聪借款，但温少聪并未实际出借。
胡良杰就案涉借款抵押合同在珠海市斗门区人民法院提起（2014）珠斗法民一初字第498号民事诉讼，后申请撤诉。在该案庭审中温少聪申请证人谢某出庭作证，证人陈述温少聪与毅升公司的老板是合伙关系，其是毅升公司的财务，两笔借款均是毅升公司的钱，由证人支付现金给胡良杰。
一审法院认为，胡良杰为澳门特别行政区居民，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条、第十九条的规定，应参照涉外民事诉讼的相关规定进行审理。本案是抵押合同纠纷，庭审中，双方对于适用中华人民共和国内地法律不持异议，故依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，本案适用中华人民共和国内地法律。
根据双方确认的事实，胡良杰出于借款需要将自有房产向温少聪抵押借款并办理了抵押登记，根据双方抵押借款合同的约定，温少聪需向胡良杰出借50万元，并通过银行转账的方式支付至胡良杰指定账户，但温少聪显然没有按照合同约定履行借款义务。温少聪辩称其与胡良杰协商变更了抵押借款合同的约定，其先后两次向胡良杰出具了借款，一笔是2010年7月14日的港币12万元，一笔是2014年2月4日的人民币10万元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”之规定，温少聪应就借贷关系的成立承担举证责任。对于2010年7月14日的借款，首先，温少聪仅提交了胡良杰签名的《借据》，胡良杰否认实际收到该笔借款，而根据温少聪的陈述，该《借据》是在澳门形成，属于域外证据，依法未办理公证认证手续，不符合民事诉讼证据的形式要件；其次，即使胡良杰签字的《借据》真实，那么，根据温少聪的陈述，该笔借款是其安排谢某在澳门向温少聪交付的，谢某是温少聪投资公司的财务人员，与温少聪存在利害关系，其证言也不能单独作为认定案件事实的依据，温少聪所举证据尚不足以证明其实际提供了借款，其举证责任尚未完成；最后，退一步讲，即使上述《借据》真实、温少聪也依约提供了借款，那么，从该笔借款的履行期限届满至双方办理抵押登记之时已超过3年，早已超过诉讼时效期间，胡良杰也提出了相应抗辩意见，故温少聪以该笔“借款”作为其履行抵押借款合同义务的依据也明显不合常理。关于2014年2月4日的借款，首先，温少聪仅提交了胡良杰签名的《借据》，胡良杰否认实际收到该笔借款，仅从该证据尚不能充分证明温少聪主张成立；其次，根据温少聪的陈述，该笔借款是其安排谢某在澳门向胡良杰交付的，谢某是温少聪投资公司的财务人员，与温少聪存在利害关系，其证言也不能单独作为认定案件事实的依据，温少聪所举证据尚不足以证明其实际提供了借款，其举证责任尚未完成；最后，结合胡良杰提交的温少聪2014年2月4日《收条》来看，胡良杰一再强调2010年的借款并未实际发生，如果该笔借款仍未实际提供，则解除双方之间的抵押借款合同，可见胡良杰对于能否实际收到该笔借款是持怀疑、不信任态度的，双方之间的交易习惯与一般的民间借贷交易习惯明显不同。在此情形下，温少聪应当进一步举证证明其实际出具了借款。但温少聪并未就此进一步举证，其所举证据尚不能达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，依法应自行承担举证证明不能之不利后果。综合以上分析，温少聪所举证据不足，不足以证明其向胡良杰实际提供了借款，履行了借款抵押登记合同的义务。温少聪未履行义务早已超出合理期间，且经胡良杰通过诉讼方式催告后仍未履行，故胡良杰有权解除合同，撤销抵押登记。
综上，胡良杰的诉讼请求有理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，一审法院判决如下：解除2013年11月14日胡良杰与温少聪签订的《珠海市房地产借款抵押合同》，限温少聪于判决发生法律效力之日起十日内协助胡良杰办理位于珠海市××区白藤湖湖滨二区x号铺（《房地产权证》编号：xxxxxxx）的抵押登记注销手续。一审受理费50元，由温少聪负担。
温少聪不服上述判决，向本院提起上诉，请求：⒈撤销一审判决，驳回胡良杰的诉讼请求；⒉由胡良杰承担本案的全部诉讼费用。事实和理由如下：
一、一审查明事实有缺漏。一审法院认为“温少聪与胡良杰签订的《珠海市房地产借款抵押合同》，温少聪需向胡良杰出借50万元，但温少聪没有按照合同约定的履行借款义务”。但根据胡良杰向法院提交的《房地产借款抵押合同》（未有骑缝签章）中金额为25万元，后来用于正式办理抵押登记的《珠海市房地产借款抵押合同》中金额为50万元。显然双方协商变更了抵押借款合同的相关约定，这一细节的变化的原因值得考量。
同时根据胡良杰提交的2014年2月4日的《收条》内容可以看出，胡良杰与温少聪明显协商变更了抵押借款合同的约定，具体借款数额变更为胡良杰出具的两笔借款金额，包括2010年7月14日的港币12万元及2014年2月4日的人民币10万元。因此，一审法院查明的事实存在缺漏。
二、温少聪已经举证证明案涉两笔借款已经完成交付，履行了借款抵押登记合同义务，但一审对此认定有误。第一，2010年7月14日的借据具有证明力。胡良杰的代理人在（2014）珠斗法民一初字第498号案庭审笔录中第9页，曾明确：签过借据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条关于“当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续”的立法目的，在于规范当事人对所提供证据真实性的举证责任。但后实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在胡良杰业已认可该证据真实性的情况下，温少聪可以不履行相关证明手续，即便确需履行，也可以通过事后补正方式处理，但一审法院迳行不予采纳，有失公允。
第二，2010年7月14日以及2014年2月4日的两笔借款确已交付，即使根据当事人的行为理性及一般经验常识等因素判断，案涉款项交付完成也无争议。本案系中小金额借款纠纷，根据司法实践，借据除作为借贷合同，一般还可对借款交付具备推定性质的轻微证明力。在本案不存虚假诉讼的基本判断前提下，如债务人提出抗辩，则需对借款未交付这一消极事实承担举证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。就案涉两笔借款的借据，均约定了借款用途、借款金额、归还时间、是否需要支付利息，胡良杰对其签名无异议，仅提出实际未收到款项，对于几个重要事实未清楚回应：为何2010年7月14日出具借据后在未收到借款的情况下，不及时第一时间提出异议、报警处理或向人民法院起诉？如果2010年7月14日的借款都未实际交付，为何其又能同意3年后在2013年11月18日办理抵押登记？如果其对温少聪能否交付借款持怀疑、不信任态度，其为何一而再请求温少聪出借款项给其？既然其未收到第一笔借款，其在有充足资产能力（有价值70万元可供抵押的房屋）的情况下为何不向金融机构或其他第三人借款，仍然联系温少聪继续第二次借贷？2013年11月18日办理抵押登记后直至2014年2月4日第二笔借款发生前，将近3个月期间里，胡良杰不急于催要或借贷款项？这一做法是否符合正常人抵押借贷的行为理性？胡良杰向法院提交的《房地产借款抵押合同》（未有骑缝签章）中金额为25万元，后来用于正式办理抵押登记的《房地产借款抵押合同》中金额为50万元，这一细节的变化原因又是什么？
温少聪认为，胡良杰在未能对其未收到款项作出合理说明的情况下，应当由其承担不利的后果。但一审法院一方面在证据审查时认定《收条》中“原告强调两次借款未交付”相关内容属于自行备注和单方陈述，不作为裁判依据，另一方面却在后续析理论证时又将这部分内容作为考量依据，认为胡良杰对于能否实际收到款项持怀疑、不信任态度，双方交易习惯明显不同，这一逻辑推演明显不能自洽。
第三，证人谢某的证言具有证明力。本案中，鉴于双方业已在（2014）珠斗法民一初字第498号案中开庭中发表相关意见，且申请了证人谢某出庭作证，故在本案中，温少聪未再申请谢某出庭作证，而是将相关笔录复制作为证据递交一审法院。
本案借款发生在澳门，温少聪申请澳门居民出庭作证，（2014）珠斗法民一初字第498号案中的证言已经清楚证实案涉款项均由谢某完成交付，谢某陈述有关房屋抵押办理程序的大概细节均能与双方陈述相吻合，前述论及的《收条》中明确记载“谢小姐”字眼，故谢某的证言应当作为本案的裁判依据或佐证。温少聪对借贷完成已经充分尽到自己的举证责任，一审法院简单以谢某与温少聪之间存有利害关系，进而对其证言不予采信，有失公正。
三、2010年7月14日借款未超过诉讼时效。2010年7月14日借款发生后，期间温少聪多次催告，后双方协商确定抵押担保事宜，胡良杰后续抵押行为已经明确其愿意偿付该债务，否则旧债未还又借新债显然不符合一般人的行为理性，何况还是在胡良杰自愿办理房屋抵押登记继续借款的背景下。上述情况属于民事诉讼法中诉讼时效经过以后义务人同意履行义务的情形，故2010年7月14日的借款自2013年11月18日变为新债，诉讼时效重新起算。故，该笔债务的诉讼时效应当自2013年11月18起算。
胡良杰二审辩称：
一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”温少聪负有举证责任但是证据显然不足。
温少聪除了提供了借款合同以外并未对合同的生效提供足够的证据。温少聪主张借款已经发生，但却并未提供任何的出借凭证和收款凭证。显然其所举证据不足，不足以证明其向胡良杰实际提供了借款。
二、根据《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。民间借贷合同是实践性合同，因此本案借款合同未生效。而主合同未生效则从合同未生效，所以应该撤销抵押登记。1、对于所谓的2010年7月14日的借款。显然并没有出借事实，首先，其真实性存疑，签名是胡良杰签的，但手写部分却并不是其本人所写，且只有一份孤本在温少聪手里。合同约定了2010年7月30日归还，时间只有16天，也就是早到期了。诉讼时效早已超过。距离所谓的第二笔借款2014年2月4日差不多有3年之久。如果真实存在，温少聪不会在期间不追讨，后来的借款合同也应该一并写上欠款金额才合乎常理。合理的解析有两个，一是已经还款，一是根本没出借，不存在追讨问题。无论哪种，温少聪均无追讨的权利。而本案事实是根本没有出借。
对于所谓的2014年2月4日的借款和抵押合同问题。显然也没有出借事实，双方都认可的《收条》明确写明：温少聪是提前收的房产权证。“如不给款,该他项房权证则自动取消。”从这一句可以看出，首先房产抵押登记是与借款相关的，先办理抵押登记再行借款，而且当时胡良杰对温少聪显然是不信任的状态，因为当时并没有获得借款。抵押合同属于从属合同，主合同借贷合同不生效，从属合同也当然不生效。
三、民间借贷有基本的交易习惯，且要符合常理。民间借贷一般都需要有借款借据、付款记录和收款凭证。何况温少聪还是专业典当公司的老板，经手人谢某更是典当公司的专业财务人员。温少聪是专业的借贷行家，有足够的借贷常识。温少聪的说法有违常理，经不起推敲。
经审查，一审法院查明事实清楚，本院对此予以确认。
本院认为：
胡良杰系澳门特别行政区居民，本案为涉澳抵押合同纠纷，应参照涉外民事诉讼的相关规定进行审理。一审庭审中，双方对于适用中华人民共和国内地法律不持异议，故依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，一审法院适用中华人民共和国内地法律审理本案正确。
本案二审双方争议的焦点问题是：双方是否协商变更了《珠海市房地产借款抵押合同》项下借款交付方式；温少聪是否实际出借了款项。
一、双方是否协商变更了借款交付方式
胡良杰提交的温少聪2014年2月4日书写的《收条》，载明：“温少聪提前了在珠海以收了胡良杰的房产权证-
xxxxxxx-。如果谢小姐给款，则生效。如不给款，该他项产权证则自动解除，不需要身份证和本人办理，请办证人给予解除。”从《收条》载明的内容看，双方协商将借款交付方式变更为谢小姐交付借款，截止收条书写当时，借款尚未交付。温少聪上诉主张借款数额变更为2010年7月14日以及2014年2月4日的两笔借款，但在《收条》中并无体现，胡良杰亦不予认可，故应以《收条》出具后温少聪实际交付的款项为借款金额。
二、温少聪是否实际出借了款项
关于2010年7月14日的借款，如前所述，因该笔借款发生在3年前，无论该笔借款是否实际交付，均不能视为《珠海市房地产借款抵押合同》约定的借款。
关于2014年2月4日的借款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。温少聪对于2014年2月4日的借款已交付的证据仅有谢某的证言，而谢某是温少聪投资公司的财务人员，与温少聪存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，温少聪对所借款项的来源及财产变动情况均未举证证明，故仅凭谢某证言尚不足以证明其实际提供了借款。
综上所述，温少聪的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由温少聪负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑伟民
审判员 管文超
审判员 汪 栋
二〇一七年六月十二日
书记员 陈 钿