上海知识产权法院民 事 判 决 书（2016）沪73民终337号上诉人（原审原告）：北京周林频谱科技有限公司，住所地北京市海淀区羊坊店街道茂林居4号楼东侧。法定代表人：周林，董事长。委托诉讼代理人：陈易，上海段和段律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈若剑，上海段和段（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东骏丰频谱股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区寺右新马路111-115号2705房。法定代表人：陈险峰（ROGERCHEN），总经理。被上诉人（原审被告）：广东骏丰频谱股份有限公司美健医疗器械分公司，住所地广东省广州市黄埔区骏丰路38号自编1栋101、201（西面）301、401。负责人：刘传义。被上诉人（原审被告）：上海骏丰生物科技有限公司，住所地上海市黄浦区斜土路768号305室。法定代表人：张月清，执行董事。被上诉人（原审被告）：上海骏丰生物科技有限公司德平路经营部，住所地上海市浦东新区德平路199号1-2层。负责人：李滨。上列四被上诉人的共同委托诉讼代理人：王永红，北京市中伦（广州）律师事务所律师。上列四被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴婧倩，北京市中伦（广州）律师事务所律师。上诉人北京周林频谱科技有限公司（以下简称周林公司）因与被上诉人广东骏丰频谱股份有限公司（以下简称广东骏丰公司）、广东骏丰频谱股份有限公司美健医疗器械分公司（以下简称广东骏丰公司美健分公司）、上海骏丰生物科技有限公司（以下简称上海骏丰公司）、上海骏丰生物科技有限公司德平路经营部（以下简称上海骏丰公司德平路经营部）商业诋毁纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初25092号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周林公司的委托诉讼代理人陈易、陈若剑，被上诉人广东骏丰公司、广东骏丰公司美健分公司、上海骏丰公司、上海骏丰公司德平路经营部的共同委托诉讼代理人王永红、吴婧倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周林公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人提交的录音证据及被上诉人原销售人员的询问笔录显示，被上诉人的销售人员对外宣传时曾声称“骏丰的频谱屋是周林频谱屋的升级换代产品。骏丰频谱屋是十块频谱板，周林频谱屋是八块频谱板。骏丰的频谱板是进口的，周林的频谱板是国产的。”一审判决对该节事实未予查明。二、被上诉人在销售其频谱产品时，故意贬低上诉人产品的性能和功能，称周林频谱屋存在质量问题，产品被淘汰已不生产，进而抬高被上诉人自己的产品，提高其自身产品的销售量，造成上诉人频谱产品销售量下降和重大经济损失。综上，请求本院在查清事实的基础上依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人广东骏丰公司、广东骏丰公司美健分公司、上海骏丰公司、上海骏丰公司德平路经营部共同辩称：第一，骏丰频谱治疗保健房有10块频谱板，周林频谱保健治疗屋有8块频谱板，是客观的事实，不存在诋毁问题。上诉人根本没有证据证明被上诉人实施了上诉人所称的诋毁行为，并非一审法院没有查明被上诉人诋毁上诉人的事实。第二，“内喝外照”是被上诉人实践总结出来的组合使用方法，标明产品各自名称，且由消费者自主选择同时或单独购买产品。上诉人没有证据证明被上诉人通过宣传产品升级以贬低上诉人产品，上诉人指控被上诉人进行商业诋毁没有事实和法律依据，纯属上诉人主观臆测。综上，被上诉人不存在上诉人所谓的商业诋毁行为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周林公司向一审法院起诉请求：1.广东骏丰公司、广东骏丰公司美健分公司、上海骏丰公司、上海骏丰公司德平路经营部停止商业诋毁行为；2.广东骏丰公司、广东骏丰公司美健分公司、上海骏丰公司、上海骏丰公司德平路经营部就其商业诋毁行为在广东骏丰公司网站（www.jfcgroup.com.cn）、新浪网（www.sina.com）、新华网（www.xinhua.com）及《北京晚报》、《广州日报》、《新民晚报》上公开澄清事实，消除不良影响；3.广东骏丰公司、广东骏丰公司美健分公司、上海骏丰公司、上海骏丰公司德平路经营部共同赔偿周林公司经济损失人民币100万元（以下币种均为人民币）；4.广东骏丰公司、广东骏丰公司美健分公司、上海骏丰公司、上海骏丰公司德平路经营部共同赔偿周林公司为诉讼支出的律师费30万元及公证费7,590元。一审法院认定事实：一、周林公司、广东骏丰公司、广东骏丰公司美健分公司、上海骏丰公司、上海骏丰公司德平路经营部及其产品的基本情况周林公司成立于1991年7月24日，经营范围包括生产及销售Ⅱ-6826-3光谱辐射治疗仪器、一类医疗器械等。周林公司研发并推出了一系列频谱类医疗器械产品，包括“WS-601”型的“周林频谱保健治疗仪”和“WS-901A”、“WS-901B”、“WS-901D”型的“周林频谱保健治疗屋”等。周林公司对其产品进行了大量宣传、推广并获得大量荣誉，其中周林频谱保健治疗仪自1994年起多次获得北京市乃至全国范围的“十大优势产品”、“北京名牌产品”、“北京市自主创新产品”、“优秀科技产品”、“消费者信得过产品”等，周林公司还成为北京20**年残奥会频谱仪供应商。广东骏丰公司成立于1995年4月24日，经营范围包括生物频谱技术的研究、开发；加工、生产（由分公司另办照经营）、销售等。广东骏丰公司美健分公司系广东骏丰公司的分公司，成立于2008年12月31日。上海骏丰公司系广东骏丰公司的子公司，成立于2014年10月22日。上海骏丰公司德平路经营部系上海骏丰公司的分公司，成立于2015年3月19日。广东骏丰公司及其“骏丰频谱”品牌、产品亦获得大量国内外荣誉，包括“广东省高新技术产品”、“广东省名牌产品”、“科技进步奖”等，广东骏丰公司的法定代表人还因发明JF-902C、JF-802、JF-139骏丰生物频谱水疗法获得2015年日内瓦国际发明展银奖。广东骏丰公司注册在骏丰频谱水治疗保健仪上的“骏丰频谱”系列商标于2008年和2013年被认定为广东省著名商标，注册在第10类水治疗保健仪、医疗器械和仪器商品上的“骏丰频谱”商标于2015年6月被认定为驰名商标。广东骏丰公司自1999年开始获得“JF型”骏丰频谱水治疗保健仪等产品的医疗器械产品注册证，其中“骏丰频谱治疗保健房（JF-902A、JF-902B、JF-902C、JF-902D）”于2009年9月获得注册证，2012年上市销售；“骏丰频谱治疗保健仪JF-802”于2015年1月获得注册证。上述产品均由广东骏丰公司研发，广东骏丰公司美健分公司生产，由包括上海骏丰公司、上海骏丰公司德平路经营部在内的众多关联公司或加盟商对外销售。二、被控侵权行为相关事实（一）“内喝外照”的宣传内容相应事实2006年4月，周林公司与广东骏丰公司签订《总代理协议书》，约定周林公司将其四个型号产品的中国区独家总代理权授予广东骏丰公司。2013年9月24日，周林公司曾向广东骏丰公司发函，以广东骏丰公司未完成合同约定的销售任务、销售仿制产品、恶意撤销周林公司商标、虚假宣传等为由，通知解除前述《总代理协议书》，双方产生纠纷。后法院以广东骏丰公司未完成合同约定的销售任务为由，判决该协议于2013年9月25日解除，判决已生效。广东骏丰公司在代理销售周林公司产品期间，在宣传中使用了“内喝骏丰频谱水，外照周林频谱仪”或“内喝骏丰频谱水，全方位外照频谱仪”及“频谱房/屋/仪从外向内，频谱水从内向外”等宣传语，并制作了《内喝外照全方位频谱产品使用方法》。产品宣传册中有以下宣传文字：“内喝外照更健康……经过不断探索与创新，科学总结出了‘内喝外照’的生物频谱自然疗法，即每人每天坚持饮用由骏丰频谱水治疗保健仪制作成的2500-3000毫升足够量的频谱水，再根据身体状况照射1-2次保健治疗屋……”、“骏丰公司是专营骏丰频谱系列产品和周林频谱高端系列产品的家用医疗器械全国性的专业公司”、“验货时首先要确定产品外包装及产品上的名称必须是‘周林频谱保健治疗屋’，且产品外包装及产品上必须为印有国家药品监督管理局批准的医疗器械注册号……”等。根据广东骏丰公司制作的《生物频谱疗法使用指南》，“内喝外照”指的是在同一时间里内喝经骏丰频谱水治疗保健仪制作的骏丰频谱水、外照周林频谱保健治疗仪（屋）。广东骏丰公司于2011年3月制作的《员工应知应会100问》中，对于“内喝外照”也有类似介绍。根据周林公司于2013年10月8日所做的证据保全公证，广东骏丰公司的网站上宣传的产品包括“内喝系列”、“外照系列”等，其中内喝系列产品包括“骏丰频谱水治疗保健仪JF-139”等，外照系列产品包括“骏丰频谱健康颈椎仪JF-316”、“周林频谱保健治疗仪WS-901A/B”、“周林频谱保健治疗仪WS-601”。《中国家庭医生》杂志则介绍“内喝外照”是指“内喝骏丰频谱水，外照骏丰频谱房”。发行于2012年7月的《频谱生活》杂志载明的“内喝外照配套”计划中称，“在促销期间，凡购买过骏丰频谱水治疗保健仪系列产品的顾客，购买‘601频谱仪+骏丰频谱颈椎仪’可享受10,800元的优惠价（原价12,760元）；购买过周林频谱保健治疗仪系列产品的顾客，购买‘139+骏丰频谱颈椎仪’可享受11,000元的优惠价（原价12,960元）；购买周林频谱保健治疗屋的顾客，则可获赠骏丰频谱颈椎仪一台”。（二）“五大升级”的宣传及“以旧换新”活动相应事实广东骏丰公司印发于2012年的骏丰频谱特别特惠订购券上有“五大升级”的宣传，包括技术升级（骏丰频谱治疗保健房系列产品的生物频谱发生器采用了现代先进的航天科技，是生物频谱技术与航天技术的完美结合）、产品升级（骏丰频谱治疗保健房由于在技术上有了升级，产品同步升级，是一种新型的高科技医疗保健设备，其频谱场全方位作用于人体，更容易被人体吸收利用）、功效升级（骏丰频谱治疗保健房同时还采用了大面积共计10块的生物频谱发生器，使人体照射的范围更大、更广从而使全身达到更好的治疗保健效果）、质量升级（骏丰频谱治疗保健房，设计更实用、更人性化）、舒适度升级（宽大舒适、内嵌式设计、单透玻璃、视野开阔）。同年4月印发的《骏丰频谱治疗保健房使用说明书》对其四款型号的骏丰频谱治疗保健房进行了介绍，即有10块频谱发生器。（三）广东骏丰公司、广东骏丰公司美健分公司、上海骏丰公司、上海骏丰公司德平路经营部销售门店的相应事实2013年9月5日，周林公司通过公证的方式在上海市斜土路768号致远大厦3楼G座标有“骏丰频谱”字样的办公室，由周林公司委托代理人（以下称咨询者）向一陈姓工作人员咨询订购相关产品事宜并录音。根据该录音内容：咨询者问“这个频谱水也是周林的”，工作人员回答“这个频谱水是骏丰的”，咨询者问“那跟周林没关系”，工作人员回答“他只是合作卖周林的产品”、“水是和周林没有关系的”。后来咨询者问“有没有2个频谱屋对比的东西给我看一下”，工作人员回答称包装盒里有说明书，咨询者又问“因为她（母亲）之前只认周林的，现在这个不是周林的是吧”，工作人员回答“这是骏丰公司研发了很长时间研发了这款新的产品，他的那个频谱原理基本上是一致的，克服了一些原先的一些缺点……这个比较温和一些。第二个就是加了2块板，对穴位的照射更整体一些。第三个是里面的木材，因为上海的湿度比较大，以前的木材是丹木，现在的木材是加工木，木材的选址也有所改变……从框架来讲他也是频谱，它是频谱屋，它是频谱房，那个都是一样，都是国家准字号医疗器械。具体的来说就是10块板相对而言的更人性化一点，对于老年人用的话相对来说更舒服一些”，并告知咨询者一个叫骏丰频谱治疗保健房，一个叫周林频谱治疗保健屋，是两个公司的高端产品。针对咨询者称家里老人要的是周林，工作人员回答“我在向顾客介绍的时候，建议都体验一下，价格是稍微有点区别”。咨询者多次问到骏丰频谱房多的2块板以及板的改进大不大，工作人员回答“一个是周林的，一个是骏丰的，板的改进呢，我们不好去讲这个多好，还是靠顾客去体会……这个比较柔和，更适合年纪大一点的人，比较舒服一点，出汗比较少一点，2种屋都有各自的好处，顾客有更多的选择，选择周林的可以，选择骏丰的也可以”。该录音中，咨询者有一次提到骏丰频谱房时用的是“902”来称呼。2013年9月9日，周林公司通过公证的方式在北京市海淀区知春路108号豪景大厦十二层“广东骏丰频谱实业有限公司”（公司前台名称为“JFC骏丰频谱”）的办公区域内，由周林公司委托代理人（以下称咨询者）与该办公区域内自称为“苗娟”（音）的女士（以下称工作人员）进行交谈并录音。根据该录音内容，咨询者问所咨询的产品和周林产品有何区别，是否8块板和10块板的区别，工作人员回答技术上有一个更新。咨询者又问该产品是什么型号，技术上是否有区别，工作人员回答型号是“C”，是10块板。咨询者追问技术上是一样的吗，工作人员回答“差不多”，再追问则回答“它这个就是更新了，比那个就更新了应该”、“治疗方面都是一样的”。咨询者问“就是技术方面还是他们的技术”，工作人员回答“不是他们技术……咱们就是说再把这技术然后弄成进一步，又重新就是改进了”。咨询者又问材料是不是一样，工作人员回答“这个你放心吧”，咨询者又追问，工作人员回答“它这个材料只能比那个先进了”，并在咨询者追问下称“比那个周林先进”，并说“你愿意用到8块板的也行，也有，都有。8块板和10块板都有”。咨询者又问是共同研发的，还是自己研发的，工作人员回答“他本身就是合作，战略合作伙伴关系”，咨询者又追问“他俩就一起研发”，工作人员回答“对，又在他的基础上面”，并在追问下回答“不是光改样子，它里面这个所有的设施都是改变的……”，并说“这个取决于你，你愿意要8块板那个周林那个也可以”。接下来的交谈过程中，咨询者和工作人员以“902C”、“901”、“A”、“B”、“C”、“601”、“A屋”、“B屋”、“C屋”指代相应产品。咨询者又再次问“他主要的差异在哪”，工作人员回答“没什么差异，为什么说有的顾客想着拿那个8块板的换10块板的，我们公司不让呢，技术上他就是说是一样的，他只不过是改进了，只是更柔和了……再有一个就是……里面增加了这个负氧离子，然后那个不感觉憋得慌，没有那么热”。咨询者问到是否对治疗效果有影响，工作人员回答“他跟这个温度没有太大的关系……他真正的治疗还是靠这个频谱波段来治疗的……”，并称不知道周林的波段是多少，因为是绝密的。后工作人员又建议“你要是要周林的8块板的，你就不要B屋，你要A屋，他俩上下就差不了几千块钱，他频谱版就差多了”。2013年9月23日，周林公司通过公证的方式在北京市朝阳区团结湖路30号楼1单元104室的“北京世纪骏丰频谱科技有限公司团结湖经销部”，由周林公司委托代理人（以下称咨询者）与该经销部办公区域内自称为“刘杰”（音）的女士（以下称工作人员）进行交谈并录音。根据该录音内容，咨询者来了解产品，工作人员首先推荐8块板的周林频谱治疗房，称骏丰和周林是合作伙伴，周林的所有系列的产品都是骏丰来做服务和销售，以及骏丰频谱水和周林频谱房结合起来更好。咨询者问10块板的产品，工作人员回答说“那是902C”，咨询者问两个产品的区别，工作人员回答说多了两块能照射到足三里的板，功效和作用都差不多，但周林产品的升温速度比较快，10块板的性能更温和一些，各有各的好，有人喜欢升温快的，有人喜欢温和的。咨询者再次追问除了升温快慢外是否还有其他区别，工作人员回答说可以参加活动详细了解。之后，咨询者又再追问两个屋子的区别，工作人员回答称木料也不太一样，周林的是樟木和樟子松的，902C是加拿大进口的铁杉木，木料更加耐用一些。咨询者问效果的区别，工作人员回答称自己用了产品比较不错，但用的不是大件，而是频谱水仪、601等小件。咨询者后又说“我今天来就是看看这两个产品，一个人说买这个8块板的，另一个人说买您那个10块板的，我来看看哪个更好”，工作人员回答称国家正规刊物里面都有频谱屋、频谱房的作用等，并称市面上也有好多称之为频谱的，但不能否认他们的产品，各有各的好。咨询者又问“那你怎么看待咱们这个频谱水的效果”，工作人员则以自身经历来举例。后咨询者又追问“902C是不是这个频谱屋升级的”，工作人员回答“是在这个基础之上研发的升级的。”咨询者问“10块板有什么好处？一个10块，一个8块什么区别”，工作人员回答“10块板的技术含量高一些，因为毕竟是坐在里面就能操作的……里面还有超高温报警器……”。咨询者问“国外选的是902C”，工作人员回答“902C有，901A也有，带的比较全面，带到非洲。很多国家领导人……也都用内喝外照……水是从内向外调理，这是从外向内调理，内喝外照相互结合的，真的的确效果比较好……”。2015年11月25日，周林公司以公证购买的方式在上海骏丰公司德平路经营部经营的上海市德平路的“骏丰频谱”店铺购买“骏丰频谱治疗保健仪JF-802”一台，支付11,780元，获得宣传册等材料。该宣传册中有骏丰“内喝外照”家庭全套装的宣传，产品均为骏丰品牌。宣传册中关于“JF-902C”型号产品的作用原理中介绍，该产品是“骏丰频谱公司和国家级科研院所合作，采用现代航天新材料、新技术、新工艺，开发出的一种具有生物频谱效应和负离子效应双重功效的高科技医疗保健设备。通过房内安装的10块频谱发生器装置……”。（四）其他被控侵权事实2009年6月23日，证人朱其官在上海骏丰公司的门店购买骏丰频谱水治疗保健仪JF-139一台，同年7月26日购买骏丰频谱健康浴宝JF-W136一台，2011年10月31日购买周林频谱保健治疗仪WS-601一台。2012年10月31日，经销售人员的推荐，该证人又购买骏丰频谱治疗保健房JF-902C一台，并将前述周林频谱保健治疗仪回收。三、其他事实根据广东骏丰公司的招股说明书，其2012年度的净利润为9,139.57万元，红外频谱类医疗器械在三大主营业务中的收入占比59.68%。根据周林公司所做的网页证据保全公证及其他网页打印件，在广东骏丰公司代理销售周林公司产品期间，天涯论坛、人民网等的帖子、文章内容表示，2013年8月骏丰门店销售人员通过以旧换新活动，引导消费者把周林频谱屋折价退掉，加价购买骏丰902C频谱房；央视网、网易新闻、新浪网、人民网、优酷网等媒体上有关于骏丰产品及其营销方式的不良报道文章和视频。此外，广东骏丰公司的关联公司在销售周林公司产品（周林频谱保健治疗仪WS-601）及广东骏丰公司产品（骏丰频谱水治疗保健仪JF-139、骏丰频谱治疗保健房JF-902C）的过程中，曾因宣传内容超出其医疗器械注册登记表中载明的适用范围，而被法院认定为虚假宣传，对消费者构成欺诈。根据广东骏丰公司所做的网页证据保全公证，1997年5月16日的《南方周末》对周林公司伪造产品鉴定、伪造名人评语和病例的营销方式进行了报道；在广东骏丰公司代理销售周林公司产品之前，周林公司产品也曾因发布违法医疗器械广告而被监管部门处罚。周林公司为包括本案在内的三个案件共支出律师费100万元，公证费33,590元。周林公司曾以基本相同的事实于2013年11月向北京市第一中级人民法院起诉广东骏丰公司、广东骏丰公司美健分公司及关联公司不正当竞争，后于2014年12月撤诉。一审法院认为，鉴于周林公司曾以基本相同的事实于2013年11月对包括广东骏丰公司、广东骏丰公司美健分公司在内的多家公司提起不正当竞争之诉，并于2014年12月撤诉，故诉讼时效因此而中断。现周林公司提起本案诉讼尚在诉讼时效内，故对广东骏丰公司、广东骏丰公司美健分公司、上海骏丰公司、上海骏丰公司德平路经营部提出的周林公司起诉已超过诉讼时效的意见，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条的规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，周林公司指控的广东骏丰公司、广东骏丰公司美健分公司、上海骏丰公司、上海骏丰公司德平路经营部的商业诋毁行为均不成立。（1）关于“内喝外照”的宣传。在“内喝外照”的宣传内容中，“内喝”的产品是指广东骏丰公司的频谱水治疗保健仪，“外照”的产品包括周林公司的频谱屋、频谱仪产品及广东骏丰公司的颈椎仪、频谱房等多种产品。可见，该组合宣传中的单品既包括周林公司产品，也包括广东骏丰公司产品，消费者可基于自身需求选择购买套装还是单品。广东骏丰公司在推销中称“内喝外照”的组合使用方式更健康，从文义上看并不包含对其中单品功效的贬低，也不可能包含对单品功效的贬低。（2）关于“五大升级”的宣传。该“五大升级”宣传语系对广东骏丰公司产品在技术、功效、质量、舒适度等方面进行宣传，并未针对周林公司产品，不存在任何捏造虚伪事实，损害周林公司产品声誉的内容，更不会导致相关消费者误认为广东骏丰公司产品是周林公司产品的升级版。（3）关于广东骏丰公司产品的负面评价，均系媒体或网友等关于广东骏丰公司涉嫌对其产品功效作夸大或虚假宣传的单方陈述，其中并不涉及对周林公司或其产品的评价。同时，在广东骏丰公司代理销售周林公司产品之前，周林公司及其产品也有类似的负面报道，并曾因相应违规宣传行为被处罚。可见，即便广东骏丰公司在代理合同履行期间以“内喝外照”的方式将周林公司、广东骏丰公司产品一并销售和宣传，也不会因广东骏丰公司及其产品的上述负面报道而导致周林公司产品的声誉遭受损害。（4）关于周林公司就广东骏丰公司对外宣称周林公司系其子公司、周林公司的频谱技术非常落后、周林公司产品存在质量问题且已被淘汰、周林公司的法定代表人将不久于人世、周林公司的经营出现重大问题的指控，鉴于并无相应证据予以证明，一审法院不予支持。综上，周林公司提交的证据并不足以证明广东骏丰公司、广东骏丰公司美健分公司、上海骏丰公司、上海骏丰公司德平路经营部实施了商业诋毁的不正当竞争行为，一审法院对周林公司的主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回周林公司的诉讼请求。一审案件受理费16,568.31元，由周林公司负担。本院二审期间，上诉人周林公司、被上诉人广东骏丰公司、广东骏丰公司美健分公司、上海骏丰公司、上海骏丰公司德平路经营部围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交了如下证据：证据一、证人胡立权的《律师调查笔录》（笔录中记载的询问时间为2016年6月25日），用以证明：1.据消费者胡立权称被上诉人在销售其频谱水时对外宣称“内喝外照”，并称这样效果会更好；2.被上诉人宣传称“902C”是“901A”、“901B”的升级版，而且是直接以“902”、“901”等介绍产品；3.胡立权受被上诉人宣传的误导，以为购买的是周林公司的“901A”的升级版，其实是被上诉人自己的产品“902A”；4.被上诉人的“902A”产品使用后效果非常不好。本院2017年1月18日庭审时，胡立权到庭作证，其主要陈述如下：1.尤锡芬是他妻子，他们于2008年购买了频谱水治疗仪，价格是八千多元，购买时以为是上诉人的产品，之后又陆续购买了上诉人的901A频谱屋，被上诉人的浴宝和制氧机等产品，上诉人的901A频谱屋使用后效果很不错；2.被上诉人在宣传其频谱房产品时称902系列是技术升级版，是新产品，功效更好，2015年12月底他们换购了被上诉人的902A频谱房，但使用效果很差；3.他因2012年3月27日患急性青光眼，导致眼睛失明，系一级盲残人员，陈易律师找他做《律师调查笔录》时，去过他家一次，其余均是通过电话联系的，大概通过四次电话；因他无法看清笔录的内容，陈易律师将笔录读给他听，中间更正过几次后才让他签名的，他除了签名外在笔录上未写过其他字；律师找他做《律师调查笔录》的具体时间记不清了，是在一审法院开庭之前；4.本院庭审当日系上诉人的工作人员即证人沈雯琦安排上诉人的另一位工作人员徐柳瑛陪他到法院的，徐柳瑛让他记住一审法院的开庭时间是2016年5月。证据二、胡立权一家购买周林系列产品的保修单、购买骏丰频谱房系列产品的保修单和该“902A”产品照片，用以证明保修单备注栏内由被上诉人销售人员注明了“901A升级902A（特殊优惠）”字样，可见被上诉人称“902A”为“901A”的升级换代产品确实属实，另一方面从型号上看，也没有标注品牌，造成了消费者的混淆。证据三、被上诉人上海骏丰公司长宁经营部经理即证人沈雯琦的《律师调查笔录》（笔录中记载的询问时间为2016年6月14日）、被上诉人上海骏丰公司长宁经营部工作人员即证人高秀芳、杨婷婷的《律师询问笔录》（笔录中记载的询问时间分别为2016年6月13日、6月14日），用以证明：1.被上诉人利用上诉人产品的知名度对外广泛宣传“内喝外照”，即“内喝骏丰频谱水、外照周林频谱屋”，来拉动其频谱水的销售；2.被上诉人在2012年推出“JF-902C”产品，并开展“更新换代”活动，鼓动顾客将上诉人产品换成被上诉人产品，并称被上诉人产品在上诉人产品基础性能方面有提升，用了10块板，是升级版产品等；3.被上诉人产品型号“JF-902C”与上诉人产品型号“WS-901A”和“WS-902B”非常接近，会让顾客误认为是上诉人产品的升级换代产品；4.“JF-902C”上市后，被上诉人开始宣传“内喝骏丰频谱水、外照骏丰频谱房”；5.被上诉人宣称“JF-902C”是周林先生同三位科研人员与被上诉人共同研发；6.三名证人对上诉人提交的相关宣传册作了确认。证人刘根娣的《律师调查笔录》（笔录中记载的询问时间为2016年6月23日），用以证明刘根娣作为消费者因使用“以旧换新”的被上诉人的“JF-902C”产品后效果不好，且该产品价格虚高，其提出退货后被上诉人一直不予解决，故向工商部门和电视台进行投诉。本院2017年1月18日庭审时，上述证人均到庭作证。证人沈雯琦除陈述《律师调查笔录》中所涉的内容外，另陈述如下：1.她2005年3月进入被上诉人上海骏丰公司工作，任该公司长宁经营部的经理，2013年6月离职，同年8月至上诉人处工作，现任上诉人上海分公司经理；2.证人高秀芳、杨婷婷原均系上海骏丰公司长宁经营部的工作人员，2013年2月高秀芳离职，同年6月杨婷婷和她一起离职；3.当时证人胡立权使用上诉人的901A频谱屋后眼睛有好转，所以被上诉人邀请他来宣讲该频谱屋的好处，故她认识了胡立权，之后双方也有联系；4.证人刘根娣系其在被上诉人处工作时的顾客，因刘根娣换购被上诉人的902C频谱房后使用效果不好，所以她多次去刘根娣家，刘根娣希望能退货，但被上诉人一直未予解决；她与刘根娣比较熟悉，之后以好朋友的关系交流；她到上诉人处任职后，刘根娣让她继续跟公司反映902C频谱房的使用问题，她表示已离职无权去反映。证人高秀芳除陈述《律师询问笔录》中所涉的内容外，另陈述如下：1.她2010年11月至2013年2月期间在被上诉人上海骏丰公司长宁经营部从事销售工作，她在职期间，门店仅有901A频谱屋提供给顾客体验，当时902C频谱房刚推出，还没有顾客对该产品进行投诉，也没有“五大升级”的宣传资料；2.其签署《律师询问笔录》的时间为2016年6月12日，当时是上诉人的律师通过电话与她进行沟通后形成笔录发给她，她对笔录内容确认并签字后再邮寄给该律师。证人杨婷婷除陈述《律师询问笔录》中所涉的内容外，另陈述如下：1.她2011年10月至2013年6月期间在被上诉人上海骏丰公司长宁经营部从事销售工作，她在职期间，门店推出902C频谱房后提供给顾客体验的就是该产品，不再提供901A频谱屋的体验了；2.顾客使用902C频谱房后效果不好，向电视台投诉，电视台播放了，具体时间比较久了她也记不清了。证人刘根娣除陈述《律师调查笔录》中所涉的内容外，另陈述如下：1.她原来买的是上诉人的901A频谱屋，使用效果很好，但2013年4月换购被上诉人的902C频谱房后使用效果很不好，她与被上诉人进行交涉要求退货，但一直未解决，所以对被上诉人很不满意；2.2016年4月证人沈雯琦借给她一台上诉人的901A频谱屋供她使用，一直使用至今，没有支付过费用，也没有说借多长时间。四被上诉人对上诉人提交的证据发表质证意见如下：1.对证据一本身的真实性予以确认，但对合法性、关联性提出异议如下：（1）作为调查笔录，在调查时应同时有两名询问人在场，但该笔录中记载的询问人只有一人，没有第三人在场，无法确认询问内容的真实性、完整性，且调查笔录中没有记载具体的询问地点和时间，形式上存在重大瑕疵；（2）该证据形成于2016年6月25日，虽然晚于一审开庭时间，但仍在一审审理期间，且上诉人在2016年9月向一审法院提交了同样形成于一审开庭之后即2016年6月23日的证人刘根娣的调查笔录，说明上诉人故意隐瞒了该份调查笔录没有提交，是上诉人搞证据突袭的行为，该证据在二审中不应予以采纳；（3）上诉人提交的产品保修单中所涉产品的购买者并非证人胡立权，而是尤锡芬，证人不是相关事实的亲历者，律师的询问内容与证人无关，证人资格不适格；（4）该证据不能证明上诉人所要证明的内容。2.对证据二的真实性无异议，但从其中的产品保修单可以看出，尤锡芬购买上诉人WS-901A频谱屋的时间为2012年3月25日，根据被上诉人查阅相关购买记录，尤锡芬在2008年9月8日已经购买了被上诉人的频谱水治疗保健仪JF-138，时隔四年后才购买了WS-901A频谱屋，说明尤锡芬是先购买了被上诉人的产品，在被上诉人销售人员的积极努力下才购买的上诉人产品，证人在接受询问时所陈述的内容与事实不符。而且两份产品保修单分别以最大的字体写明了“周林系列产品保修单”和“骏丰频谱房系列产品保修单”，产品型号一栏也明确写明“WS-901A”和“JF-902A”，故无论是产品型号还是产品名称都写明了产品来源，根本不存在导致消费者混淆的问题。3.对证据三以及五位证人当庭陈述内容的真实性、合法性均不予认可，提出异议如下：（1）杨婷婷的询问笔录形成于一审庭审之前即2016年6月14日，上诉人完全可以在一审开庭前提供，该证据不属于二审新证据，不应予以采纳；（2）沈雯琦原系被上诉人上海骏丰公司长宁经营部的经理，现任上诉人上海分公司经理，高秀芳、杨婷婷原均系沈雯琦下属的工作人员；刘根娣与沈雯琦常有联系，刘根娣于2013年4月换购被上诉人的902C频谱房后一直使用正常，在沈雯琦离职后的2013年7月才突然提出投诉，且现上诉人免费提供一台新的901A频谱屋供刘根娣进行使用；二审庭审当日陪胡立权到法院的徐柳瑛原来也是被上诉人的工作人员，上诉人提供的证据二“周林系列产品保修单”上记载的销售员即为徐柳瑛，经沈雯琦拉拢，现徐柳瑛至上诉人处任职，系沈雯琦的下属，沈雯琦和徐柳瑛均与胡立权常有接触，徐柳瑛还授意胡立权出庭作证要陈述的内容；因此，五位证人与上诉人均存在利益关系，这些证人基于自身的利益，存在各种可能性去陈述自己并不清楚的事实或者歪曲所经历的事实，且证人对其所陈述的内容均没有提供任何证据予以证实，对五位证人的证言均不应予以采纳；（3）五位证人的证言均不能证明上诉人所要证明的内容。四被上诉人向本院提交了如下证据：证据一、被上诉人职员邹小花的身份信息及其出具的情况说明，用以证明邹小花作为上诉人提交的证据二中的保修单的开具人，其对该保修单所涉产品的购买过程进行了说明，可以看出该产品的销售与产品升级问题毫无关系，且当时系因为胡立权（系保修单中记载的顾客尤锡芬的丈夫）之前使用被上诉人的“JF-802”产品效果比较好，所以想换购一台被上诉人的频谱房产品。证据二、上诉人WS-901A、WS-901B保健治疗屋与被上诉人JF-902A治疗保健房的照片，用以证明被上诉人的JF-902A治疗保健房外观是六角形的，而上诉人的WS-901A、WS-901B保健治疗屋外观是四方形的，两者外观有重大差异，即使从产品正面也可以看出双方产品的门和窗口位置、产品名称、型号的位置明显不同，消费者根本不会将双方产品予以混淆。上诉人对四被上诉人提交的证据发表质证意见如下：1.对证据一的真实性予以认可，并对该证据中记载的内容说明如下：（1）胡立权和尤锡芬系夫妻关系、被上诉人有“以旧换新”的促销优惠在该情况说明中已经予以确认；（2）按照胡立权向上诉人的陈述，他是用了上诉人的901A频谱屋感觉效果非常好，所以想更新成902系列产品，并不是用了被上诉人的频谱治疗仪802效果好；（3）上诉人提交的“骏丰频谱房系列产品保修单”上记载的销售员和填单人均为邹小花，备注栏内有“901A升级902A（特殊优惠）”字样，结合其情况说明中的内容，更加印证了被上诉人在销售其902系列频谱房时将产品宣传为上诉人901A频谱屋的升级换代产品，造成了消费者的混淆。2.对证据二的真实性不予认可，该证据并非原始证据，下面有被上诉人委托诉讼代理人所在律师事务所的名字，可能是该所制作的证据。本院对上诉人和四被上诉人提交的证据进行审核后，对双方提交的证据均不予采纳。本院对上诉人提交的证据不予采纳的理由为：1.上诉人提交的证据一即胡立权的《律师调查笔录》形成于一审庭审之后，上诉人未向一审法院提交该证据，却向一审法院提交了同样形成于一审庭审之后的刘根娣的《律师调查笔录》；证据三中证人杨婷婷的《律师询问笔录》形成于一审庭审结束之前，但上诉人在一审中并未提交该证据，而是提交了其他证人的《律师询问笔录》。对于上述在一审审理中选择性提交证据的方式，上诉人在二审中亦未能做出合理说明，故上述证据不属于二审中新的证据。2.四被上诉人对上诉人提交的证据二的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，该证据中的两张产品保修单上明确对上诉人和被上诉人的产品品牌予以区分，对产品型号予以完整记载，故仅根据该证据不足以证明上诉人所要证明的相关事实。3.上诉人申请出庭作证的五位证人均与双方有一定的利害关系，当庭陈述的内容亦存在与上诉人提交的《律师调查笔录》或《律师询问笔录》中记载的内容不相符的情况，且证人对其所陈述的内容亦未能提供相应的证据予以佐证，证人胡立权还当庭表示是上诉人的工作人员陪同他到法院，并提示他到庭作证时需要记住的相关时间点。4.上诉人在一审期间已经将证人沈雯琦、刘根娣的《律师调查笔录》、证人高秀芳的《律师询问笔录》作为证据予以提交，但上述证人均未出庭作证，现上诉人在一审判决驳回其诉讼请求的情况下，在二审中申请上述证人出庭作证，可能会对证人证言的真实性产生影响。本院对四被上诉人提交的证据不予采纳的理由为：1.四被上诉人提交的证据一中邹小花出具的情况说明，证据形式属于证人证言，上诉人虽然认为该情况说明中的相关内容可以对其主张的事实予以确认，但对其中的部分内容仍提出异议，鉴于邹小花未到庭作证，对其情况说明中所记载的内容亦未提供证据予以佐证，故本院对该证据不予采纳。2.上诉人对四被上诉人提交的证据二的真实性不予认可，四被上诉人亦未提供该证据所涉照片的原件，故本院采纳上诉人的意见，对该证据不予采纳。本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：四被上诉人的被控侵权行为是否构成对上诉人的商业诋毁。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。对于四被上诉人的被控侵权行为是否构成商业诋毁，应当从上诉人主张的宣传内容是否存在、相关宣传内容是否属于虚伪事实、四被上诉人的行为是否会损害上诉人的商誉以及四被上诉人的行为是否具有主观过错等因素予以考量。一审法院已就上诉人主张的四项行为是否构成侵权逐项进行了阐述，本院予以认同。现本院针对上诉人提出的相关上诉意见，作如下评述：第一，关于一审判决存在上诉人所称的未予查明的事实的上诉意见。一审法院根据上诉人在一审中提交的公证书及录音内容，对上诉人委托代理人在被上诉人相关销售门店中与被上诉人工作人员的对话内容已经作为事实予以查明，并不存在上诉人所称的未予查明相关事实的情况，上诉人的该项上诉意见，本院不予采纳。第二，关于四被上诉人在销售其频谱产品时，故意贬低上诉人产品的性能和功能，称周林频谱屋存在质量问题，产品被淘汰已不生产，该行为构成商业诋毁的上诉意见。上诉人主张四被上诉人存在上述侵权行为，但对此并未提供相应证据予以证明，故本院对上诉人的该项上诉意见不予采纳。综上所述，一审法院以上诉人提交的证据并不足以证明四被上诉人实施了商业诋毁行为，进而对上诉人的诉讼请求不予支持，并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币16,568.31元，由上诉人北京周林频谱科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴盈喆审 判 员  刘 静代理审判员  范静波二〇一七年五月十一日书 记 员  朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。