辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民六终字第136号
上诉人（原审被告）：许文辉，男，1960年3月1日出生，满族，住址：沈阳市和平区。
委托代理人：戴锡镇，系辽宁同格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘浩，男，1975年1月23日出生，汉族，住址：沈阳市和平区。
委托代理人：于浩俊，系辽宁鼎晟律师事务律师。
上诉人许文辉与被上诉人刘浩建设工程施工合同纠纷一案，不服大东区人民法院作出的（2013）大东民二初字第4064号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，审判员王纪、代理审判员王畅参加评议的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审原告刘浩诉称：2012年6月，被告在大东区小北关街边墙路13号建设幼儿园，原告为其安装弱电及消防工程。原告开工。2012年8月1日，双方签订合同。2012年9月26日，因被告不向原告支付工程款，原告停工，被告出具确认书，确认原告已经完成的工程量，原告经核算确认已完工程款为35万元人民币，被告同意，但未签字确认。后被告另找到其他施工队完成了消防、弱电工程并开始使用。经原告多次催款，被告仍拒绝给付，请求法院判令被告支付原告工程款35万元并承担诉讼费用。
一审被告许文辉辩称：原告没有弱电及消防工程施工资质，双方签订的合同无效。原告的诉讼请求不成立，请求驳回。
一审法院经审理查明：2012年6月，被告许文辉因建设大东区世纪宝宝幼儿园（现名为格瑞亚幼儿园）的消防及弱电工程，找到原告刘浩，原告随即进场施工。2012年8月1日，被告与南京市消防工程有限公司辽宁分公司签订合同书一份，约定被告作为发包人，将大东区世纪宝宝幼儿园（现名为格瑞亚幼儿园）的弱电系统工程发包给南京市消防工程有限公司辽宁分公司，工程地点在大东区小北关街边墙路13号。弱电系统工程的开工日期为2012年6月20日，竣工日期为2012年9月15日，合同价款为279，714.50元。合同第六条约定，双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或者文件视为本合同组成部分。合同第十二条约定，隐蔽工程完毕支付合同额60%（即167，828.7元），设备安装完毕支付合同额35%（即97，900元），调试完毕支付合同额5%（即13，985.7元）。被告与南京市消防工程有限公司辽宁分公司另签订合同书一份，约定被告作为发包人，将大东区世纪宝宝幼儿园（现名为格瑞亚幼儿园）的消防工程发包给南京市消防工程有限公司辽宁分公司。开工日期为2012年6月21日，竣工日期为2012年9月，合同价款为329，000元。合同第十二条约定，工程验收合格后一个月支付款项。补充条款约定，工程最终造价的确定原则为，以工程竣工图为准，含原告认可并签字的工程设计变更文件及签证单。以上两份合同均由原告作为南京市消防工程有限公司辽宁分公司的委托代理人与被告签订，合同上没有加盖南京市消防工程有限公司辽宁分公司的公章，原告亦未提供该公司的授权，但实际施工人为原告。2012年8月1日，被告签署签证单一份，其中载明凝土开孔、刨沟、投影仪网线管及砸墙工作的数量、单价及合计，以上工作价款共计15，120元。被告对该份签证单上所记载的内容认可，该部分价款包含在原告的诉讼请求中。原告自2012年6月进场施工，后因双方产生纠纷，原告于2012年9月26日撤场。在撤场当天，被告向原告出具确认书一份，其中载明，经被告确认，原告已完成与被告商定的位于沈阳市大东区小北关街边墙路13号的幼儿园消防系统、弱电系统全部隐蔽工程，其中消防系统包含消火栓（管线、箱体）；自动报警系统（管、线缆）；应急照明疏散指示系统（管、线缆）。弱电系统包含闭路电视监控系统（管、线缆）；电话系统（管、线缆）；网络系统（管、线缆）；广播系统（管、线缆）。施工期间，被告给付原告弱电工程价款2万元，2013年2月5日给付原告弱电、消防工程款2万元。在本案审理过程中，原告向本院提出司法鉴定申请，申请对原、被告均予以认可的“确认书”上的工程量的造价鉴定。因被告本人身体原因，无法亲自到场，本院经鉴定机构同意，提出先鉴定后由被告指认的鉴定方式，但被告未予同意，后经本院释明，被告仍未在指定时间内配合鉴定。
一审法院认为：原、被告签订的二份合同书是双方的真实意思表示，因作为实际施工人的原告系公民个人，不具有消防及弱电工程的施工资质，其借用南京市消防工程有限公司辽宁分公司名义签订合同并实际施工的行为，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，即“没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义”，据此，原、被告所签订的上述合同应认定为无效合同。该解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由上所述，由于原告并无相关消防及弱电工程的施工资质，其与被告订立的施工合同系无效合同，但原告所承建的弱电、消防系统全部隐蔽工程已经施工完毕并经被告确认，依据上述法律规定，本院对原告主张被告支付此部分工程款的诉讼请求予以支持。经本院一再释明，被告均未在指定时间内配合鉴定，故可认定被告放弃通过司法鉴定来确定原告所做工程价款的权利，在因被告原因无法对原告所做工程进行鉴定的情况下，本院以原、被告所签订的合同及被告为原告出具的确认书对工程价款予以确认。按照原、被告之间合同的约定，隐蔽工程完毕时，被告应按合同额的60%支付原告工程款，经被告确认，现原告已完成弱电及消防系统全部隐蔽工程，故被告应按照上述合同约定支付原告工程款，即被告应支付原告工程款340，348.7元［（279，714.5＋329，000）×60%＋15，120-40，000］。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告许文辉于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告刘浩工程款340，348.7元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由被告许文辉负担。
宣判后，许文辉不服原审法院判决，向本院提出上诉。请求：1、撤销大东区法院做出的（2013）大东民二初字第4064号民事判决，发回重审；2、被上诉人承担上诉费用。主要上诉理由：一、原审判决认定工程款数额事实不清，证据不足。本案为未完工程，合同约定价款因未全面履行而不能作为计算依据。两份合同书约定的合同价款是全面履行完毕的总额，但是被上诉人中途退场，导致已完隐蔽工程占全部工程的比例不能确定，合同总价款608，714.5元并未发生，不能以此作为计算依据。虽然弱电工程合同书约定了隐蔽工程完毕支付合同额60%，但是付款额度与实际施工价款并不等同，进度款指示预付款，与结算款相比可能存在差距，现一审法院已经确定施工合同无效，合同条款对双方不具有法律约束力，不能据此判决。况且，只有弱电合同约定了60%的进度款，消防合同无此约定，原审判决违背施工行业交易规则，将案涉工程款均按60%比例认定，无事实和法律依据。二、原审鉴定期间，上诉人罹患重病无法行走，无法到施工现场指认确定被上诉人实际施工范围，为此上诉人多次提供医疗诊断证明，申请原审法院中止审理，但原审法院未予采纳。根据民诉法第六十五条第二款规定，原审法院认定上诉人对无法造价鉴定承担责任，加重上诉人举证责任。三、上诉人认为，本案的争议焦点为中途退场后被上诉人已完工程款如何计价问题，不是合同无效后合同约定的总价款是否认定的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，是针对已经完工且质量合同工程在合同无效后的处理原则，不应当适用本案。
被上诉人刘浩辩称：原审判决正确，本案是2013年8月起诉，期间上诉人生病，其可以到现场鉴定，但恶意拖延时间。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院另查明：许文辉提供的2015年3月13日的诊断证明记载，2012年9月末发现肺部占位性病变，2013年5月体力减退，最终确诊为：1、急性左心衰竭；2、肾功能不全；3、肺恶性肿瘤；4、淋巴结及骨转移癌。
上述事实，有刘浩、许文辉陈述，合同书、签证单等证据材料，经一审法院庭审质证及本院审查，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为消防及弱电隐蔽部分的工程款数额。现许文辉认可刘浩完成了消防及弱电系统的全部隐蔽工程，关于弱电隐蔽工程款的计算问题，合同书约定合同价款为279，714.50元，工程款支付条件为“隐蔽工程完毕支付合同额60%即167，828.70元”，工程款约定为固定价，支付条件也未附加其他条件，虽然合同书无效，但工程已经交付并投入使用，工程款应参照合同书约定计算，故原审法院对此认定并无不当。对于消防隐蔽工程款的计算问题，合同书约定合同价款为320，000元，工程款支付条件为“工程验收合格后一个月支付款项”，现工程没有全部完工，导致上述约定条件无法实现，此部分工程量无法计算，对此刘浩在一审中申请鉴定，由于许文辉患有严重疾病，不能到现场核定工作量，导致本部分的工程量不能鉴定。此种情况涉及到举证责任分配的问题，按照“谁主张谁举证”的原则，刘浩主张许文辉支付工程款，提供了工程量确认书及合同书，能够证明工程总价款，对于无法计算的消防隐蔽工程量刘浩申请鉴定，至此，刘浩已经履行了举证责任。许文辉因身体原因不能现场核定工程量导致无法鉴定，本院审理中，释明其提供刘浩未施工部分发生的设备购买等费用的证据材料，但许文辉在指定的时间内未予提供，应当承担举证不能的后果，此部分的工程量也仅能参照弱电系统工程款支付条件计算，故一审法院对此处的认定也并无不当。关于许文辉主张合同书无效，不能依此计算工程款的问题，虽合同书被确认无效，但是刘浩已将施工完的工程交付许文辉，并已使用，双方认可了完成的工程量，对此部分的工程款，参照合同书约定计算并无不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人许文辉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李倩
审 判 员 王纪
代理审判员 王畅
二〇一五年八月六日
书 记 员 李颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；