四川省威远县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民初字第895号
原告李良成，男，1953年4月9日出生，汉族，威远县人，住威远县严陵镇河东街。
委托代理人李小英，女，1985年7月29日出生，汉族，威远县人，住威远县严陵镇。
被告威远县建业鑫茂瓷业有限公司。
法定代表人付建勋，董事长。
委托代理人刘作良，四川法锐律师事务所律师。
原告李良成诉被告威远县建业鑫茂瓷业有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2013年7月22日立案受理，于2014年7月8日作出（2013）威民初字第1451号民事判决书，原告李良成不服判决提起上诉，2014年11月25日，内江市中级人民法院作出（2014）内民终字第496号民事裁定书，裁定发回本院重审。2015年4月22日，本院受理该发回重审案，依法由审判员李自强、审判员潘春川、人民陪审员陈强另行组成合议庭，并由李自强担任审判长，公开开庭进行了审理。原告李良成其委托代理人李小英，被告威远县建业鑫茂瓷业有限公司的委托代理人刘作良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李良成诉称：原告原系被告处职工，按照被告生产（工作）需要，在烧成车间工作。2012年3月21日，原告上夜班拉砖时，车间大班长马文章临时安排原告当晚不再上夜班，改上第二天的中班。因换班时间很晚，没有厂车，原告走到厂门口时遇见组长张洪明，便搭乘张洪明的二轮摩托车回家，行至新威中转盘时，因张洪明操作不当，致使摩托车与转盘花坛刮碰，造成李良成受伤、摩托车受损的交通事故。原告受伤后，即送四川威玻职工医院治疗，因该医院不具备治疗条件，被转送到威远县人民医院住院治疗，入院诊断为右胫腓骨开放性粉碎性骨折，左小腿软组织挫裂伤，左胫骨股肌断裂，头面部皮肤擦伤。住院307天后于2013年1月22日好转出院。2012年4月19日，被告就原告受伤一事向威远县人力资源和社会保障局申请工伤认定，2012年4月28日，该局作出威人社工决（2012）286号《工伤认定决定书》认定，原告所受伤害为工伤。2013年4月27日，原告的工伤伤残等级被内江市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，无护理依赖。原告受伤后，被告虽向原告支付了部分费用，但其支付的费用远远不能弥补原告因工伤所造成的经济损失。原告在被告处工作期间，被告没有依法为原告交纳社会保险，原告为了维护自身合法权益，于2013年7月15日向威远县劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，但威远县劳动争议仲裁委员会拒绝受理原告的仲裁申请。现诉至法院，请求判令被告向原告支付工伤待遇费用共计249690.21元，请求判令被告向原告支付经济补偿金5201元。
被告威远县建业鑫茂瓷业有限公司辩称：1、原告受伤是下班途中乘坐摩托车发生交通事故，经认定为工伤无异议，单位在社保部门为原告交纳了工伤保险。2、根据四川省人民政府文件川府发（2003）42号《四川省人民政府关于贯彻﹤工伤保险条例﹥的实施意见》第十条“职工上下班途中受到交通机动车事故伤害，或者履行工作职责和完成工作任务过程中遭受意外伤害，按﹤条例﹥规定认定为工伤和视同工伤的，如第三方责任赔偿的相关待遇已经达到工伤保险相关待遇标准的，用人单位或社会保险经办机构不再支付相关待遇；如第三方责任赔偿低于工伤保险相关待遇，或因其他原因使工伤职工未获得赔偿的，用人单位或社会保险经办机构应按照规定补足工伤保险相关待遇”之规定，原告应当先主张道路交通事故人身损害赔偿，原告已在道路交通事故人身损害中主张了护理费、伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、复印费、拐杖费、后续治疗费、交通费等费用，生效判决确定的赔偿额均已超过相应工伤项目待遇金额，被告不应再赔偿。3、由于单位参加了工伤保险，原告主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金不应在本案中主张，应由社保部门向原告支付。4、原告已满60岁且已退休，故不应支付一次性伤残就业补助金。5、原告主张的经济补偿金，公司已经在每月的工资中按8%支付，不应再支持。6、原告受伤住院时被告垫付了30000元的医疗费，应当返还给被告。7、工伤保险条例规定的应当由社会保险部门支付的工伤保险待遇，不应当由用人单位支付。
经审理查明：
1、2010年7月1日，原告李良成与被告威远县建业鑫茂瓷业有限公司签订《劳动合同》，合同载明：一、劳动合同期限：劳动合同期限从2010年7月1日起至2013年6月30日止。二、工作内容：乙方同意按甲方生产（工作）需要，在烧成车间工作，完成该车间工作岗位所承担的各项工作内容，完成规定的工作数量，达到规定的质量标准。确认乙方不能胜任本岗位（工种）工作的，可以调整乙方的岗位（工种）工作。三、劳动时间及劳动报酬：1、劳动时间，每天以三班轮流制及完成当天产量、工作数量。2、甲方以计件工资形式支付乙方工资。具体形式按甲方现行规定为准。甲方以法定货币形式于次月5日前支付乙方工资，并造表签字。因甲方原因或其他不可抗拒因素造成甲方停产、歇业，按实际劳动天数支付工资。四、社会保险：1、乙方每月在甲方工作满25天的，甲方按社保局当年规定向乙方支付基本养老保险金，根据本人申请，基本养老保险金甲方凭乙方缴纳基本养老保险金发票报销，报销金额按甲方规定执行。2、经济补偿金：甲方按劳动合同法一年支付一个月，工资分解为按当月工资的8%每月支付给乙方。合同到期或解除劳动合同时，甲方不再另支付乙方经济补偿金。3、甲方为乙方投保人身意外伤害保险。如乙方发生工伤事故，首先由保险公司赔偿医疗费，医疗费不足部分，甲方视其责任酌情解决医药费。工伤生活补助费按20元／天发放，伤残补助按工伤保险条例办理。四、劳动纪律：甲乙双方应严格遵守法律、法规、规章和政策。乙方应服从甲方的各项规章制度和管理，严格遵守各项安全操作现程。该《劳动合同》还就劳动合同变更、解除、终止条件，发生劳动争议等进行约定。
2、李良成自签订《劳动合同》后2010年的7、8、9、10、11月在被告单位上班，中途无故离开被告单位9个月，于2011年9月再次回单位上班至2012年3月受伤时止。
3、2012年3月21日，原告李良成下夜班后搭乘公司职工张洪明驾驶的川K93B**二轮摩托车回家途中，于3月22日0时10分行至威远中学转盘时与转盘花坛刮碰，造成李良成受伤，发生交通事故。威远县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定被告张洪明承担事故的全部责任，李良成不承担责任。
原告受伤后，即送四川威玻职工医院治疗，后被转送威远县人民医院住院治疗，入院诊断为：右胫腓骨开放性粉碎性骨折，左小腿软组织挫裂伤，左胫骨股肌断裂，头面部分皮肤擦伤。住院307天后于2013年1月22日好转出院。用去医疗费用68074.21元（含被告威远县建业鑫茂瓷业有限责任公司预支的30000元）。出院病情证明书及出院记录上载明：门诊随访，院外休息半月，逐步功能锻炼；每半月或1月复查X光片；左下肢暂不负重；加强营养、护理，院外需护理人员一名。长期医嘱上2012年3月22日至2012年4月13日、2012年6月6日至2012年6月12日、2013年1月10日有治疗或用药记录，2012年3月22日注明留陪伴2人，2012年6月6日注明二级护理，2013年1月10日留陪伴1人，临时医嘱上记截2012年4、5、6、7、9、10月及2013年1月有复查X片记录。2013年7月14日，经四川谨诚司法鉴定所，李良成交通事故受伤构成两处十级伤残，后续治疗费需6000元-7000元（需后续治疗住院30天）。
4、2012年3月22日，威远县建业鑫茂瓷业有限公司以李良成在下班途中发生工伤事故向威远县社会保险事业管理局填报《内江市社会保险事业局职工工伤速报表》，同日，威远县社会保险事业管理局签署同意受理的意见。2012年4月28日，威远县人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤，在是否参加工伤保险一栏上填写为“是”。
2013年4月27日，内江市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告之伤符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB／T16180-2006八级，无护理依赖。
2013年7月15日，原告向威远县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决威远县建业鑫茂瓷业有限公司支付工伤待遇231107.21元，支付经济补偿金5201元。威远县劳动争议仲裁委员会以威劳仲案字（2013）第136号仲裁裁定不予受理，其理由：申请人于2012年3月22日在被申请人工作后的下班途中，乘坐川K92B**普通二轮摩托车发生交通事故。2012年4月28日威远县人力资源和社会保障局认定为工伤。根据《工伤保险条例》、四川人力资源和社会保障厅川人社函（2011）957号《关于因第三方责任造成职工工伤（亡）的民事赔偿与工伤保险补偿问题的批复》的规定，申请人在申请仲裁工伤待遇前，应先行进行交通事故的赔偿。申请人未进行交通事故赔偿，故决定不予受理。随后，原告于2013年7月22日向本院提起诉讼，要求被告向原告支付工伤待遇费用即医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性就业补助金和一次性医疗补助金、交通费、其他费（米袋、其他护理费、复印病历工本费）、后续治疗费、拐杖费、鉴定费、后续治疗误工费、等共计249690.21元，支付经济补偿金5201元。
2013年9月24日，本院受理李良成诉张洪明机动车交通事故责任纠纷案，原告请求判令张洪明赔偿其各项损失222699.01元。2013年11月25日，本院以（2013）威民初字第1986号民事判决书，认定李良成在交通事故中的各项损失：医疗费68518.21元、护理费70元／天×180天×2人＋70元／天×15天=26250元、住院伙食补助费15元／天×195天=2925元、营养费15元／天×195天=2925元、误工费70元／天×255天=17850元、残疾赔偿金20307元／年×20年×12%=48736.80元、复印费100元、拐杖费100元、后续治疗费7000元、精神抚慰金3600元、交通费800元、鉴定费2190元，合计180995.01元。除精神抚慰金3600元全部由张洪明赔偿外，其余认定的各项损失共计177395.01元，由张洪明赔偿90%即159655.51元，由李良成自行承担承担10%即17739.50元。张洪明在交通事故中应赔偿李良成163255.51元，迭扣已付款2050元（张洪明护理18天计1260元作为已付款及垫付重新鉴定费790元），还应赔偿161205.51元。
5、威远县建业鑫茂瓷业有限公司的职工工资表显示李良成受伤前2011年9月至2012年3月每月的工资为：2011年9月1062元、10月1614元、11月1630元、12月1499元，2012年1月1375元、2月960元、3月1797元（每个月的工资中均含有不等的补偿金），该7个月的月平均工资为1420元。原告受伤后被告向其发放工资情况：2012年4月900元、5月900元、6月900元、7月900元、8月900元、9月600元、10月600元、11月600元、12月600元、2013年1月600元，合计发放工资7500元。
6、原告李良成向本院申请强制执行张洪明机动车交通事故责任一案，2014年1月16日，本院以（2014）威执字第109号执行裁定书裁定，查明张洪明无任何财产可供执行，裁定终结（2013）威民初字第1986号民事判决书的本次执行，权利人如发现被执行人有可供执行的财产，可向有管辖权的人民法院申请恢复执行。2014年2月25日，威远县建业鑫茂瓷业有限公司以张洪明在公司工作，每月工资1500元左右，有财产可供执行，不应终结执行为由，向本院提出执行异议申请，要求撤销终结执行裁定，恢复执行。2014年3月3日，本院向威远县建业鑫茂瓷业有限公司发出通知，认为（2014）威执字第109号执行裁定书裁定终结（2013）威民初字第1986号民事判决书的本次执行，属于执行程序裁定并非执行行为，因此，提出的执行异议不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，本院不予审查。同日，本院以（2014）威执字第109-1号执行裁定书裁定，每月提取被执行人张洪明在威远县建业鑫茂瓷业有限公司工资收入500元。至今，李良成未获得该执行款。
7、内江市社会保险事业管理局养老人员个人情况表载明，李良成，参工日期为1999年01月01日，退休日期为2013年12月25日，离退休类别为正常退休，原职务为参照个体，养老待遇672.98元。
8、诉讼中，被告向本院申请对原告的劳动能力进行复查，因劳动能力复查不属于人民法院职责范围，其申请本院未予同意。
本院认为：
1、原告李良成作为被告威远县建业鑫茂瓷业有限公司的职工在事故中受到伤害，经社会保险行政部门认定为工伤，各方当事人无异议，本院予以确认。原告有依照《工伤保险条例》的相关规定享受工伤保险待遇的权利。
2、用人单位为其职工缴纳工伤保险费，是其法定的义务，也是为了分散用人单位的工伤风险。被告威远县建业鑫茂瓷业有限公司虽为原告李良成办理了工伤保险，依照最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”之规定，赋予了工伤职工在社会保险经办机构未支付工伤保险待遇的情形下，可以向社会保险经办机构提起行政诉讼的选择权。法律没有规定社会保险经办机构支付工伤保险待遇应作为用人单位承担工伤保险待遇的前置条件，本案原告作为工伤职工基于民事法律关系选择由用人单位即本案被告作为义务主体承担工伤保险责任是基于平等主体之间的民事责任，并不违反法律规定。故被告应依照《工伤保险条例》的相关规定对原告的各项工伤保险待遇承担支付责任，被告支付后对属于工伤保险基金承担部分由其向工伤保险经办机构申报支付。
3、本案原告李良成因第三人侵权造成其人身损害，同时构成工伤，现行法律、法规没有规定工伤职工向第三人主张侵权赔偿后不能主张工伤保险待遇，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条明确的工伤职工向第三人主张侵权赔偿后在工伤保险待遇中就第三人已经支付的医疗费可以拒绝支付。工伤保险与第三人民事侵权赔偿性质不同，属于不同的法律关系，用人单位以外的第三人承担民事责任不能免除用人单位支付工伤职工工伤保险待遇的法定义务，但就侵权第三人应当支付但尚未支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等实际发生的费用应由被告在本案中向原告予以支付，被告赔偿原告后可以依法向第三人追偿（侵权第三人就本案被告可以追偿部分不再向原告支付），就侵权第三人已经支付的部分，被告可不再向原告支付。就本案而言原告在第三人处已经获得的护理费部分被告可不再向原告支付。
4、关于原告的工伤保险待遇
原告主张的工伤保险待遇项目、标准认定如下：
⑴、原告主张的医疗费68518.21元。各方对医疗费68518.21元无异议，本院予以确认。对被告已经垫付的30000元，应当予以扣除。
⑵、原告主张的护理费285天×70元／天×2人＋12天×70元／天＋15天×70元／天=41790元。因原告存在住院期间长时间挂床情况，不应以其住院显示的307天作为住院天数，应以交通事故判决认定的住院180天按2人护理以70元／天加上后续治疗15天按1人护理以70元／天予以计算，即180天×70元／天×2人＋15天×70元／天=26250元。其中作为第三人护理的18天即1260元应当予以扣除。
⑶、原告主张的住院伙食补助费337天×20元／天=6740元。应以交通事故判决认定的护理住院时间195天按15元／天予以计算，即195天×15元／天=2925元。
⑷、原告主张的营养费307天×15元／天=4605元。应以交通事故判决认定的195天按15元／天予以计算，即15元／天×195天=2925元。
⑸、原告主张的停工留薪期待遇23942元（从2012年3月21日至2013年4月26日，按1797元／月）。依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月……”之规定，原告于2012年3月22日受伤，2013年4月27日，内江市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为捌级伤残。原告的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认延长，故原告停工留薪期待遇只应计算12个月。原告受伤前在被告处连续工作7个月，该7个月的月平均工资为1420元，故原告的停工留薪期工资待遇计算为1420元／月×12个月=17040元，但应迭扣被告已经支付的7500元。
⑹、原告主张的一次性伤残补助金1486元／月×11个月=16346元。依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；…”之规定，原告经鉴定为工伤八级，其一次性伤残补助金为11个月本人工资，原告的月平均工资为1420元。故一次性伤残补助金计算为1420元／月×11个月=15620元。
⑺、原告主张的一次性医疗补助金和一次性就业补助金2637元／月×26个月=68562元。依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知》川府发（2011）28号文件第二条第（三）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工医疗疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。”之规定，原告为工伤八级伤残，应享受一次性工伤医疗补助金标准为8个月，一次性伤残就业补助金标准为18个月，统筹地区上一年度职工月平均工资为28126元／年。鉴于原告因工伤主张解除劳动合同时已经达到法定退休年龄，离实际办理退休时间只有近6个月，其一次性伤残就业补助金不应全额获得，本院酌定支持20%。因此，原告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算为28126元／年÷12月／年×8个月＋28126元／年÷12月／年×18个月×20%=27188.47元。
⑻、原告主张的交通费1034元。参照原告住院、就医治疗情况，酌定交通费为800元。
⑼、原告主张的经济补偿金5201元。原告与被告签订劳动合同时，在合同内容第四条的第2项中约定“经济补偿金：甲方按劳动合同法一年支付一个月工资分解为按当月工资的8%每月支付给乙方；合同到期或解除劳动合同时，甲方不再另支付乙方经济补偿金。”。该约定系合同当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，本院予以确认。原被告已经按照该约定履行，原告主张经济补偿金5201元本院不予支持。
⑽、原告主张的米袋64元、其他护理费150元、复印病历资料100元计314元。原告主张的米袋费、病历资料复印费没有法律依据，其他护理费已经在前述护理费中予以认定，不应再支持。
⑾、原告主张的后续误工费1582元。工伤保险待遇中没有误工费这一项目，实际为停工留薪期待遇，该项目已在前述停工留薪期待遇中予以认定，原告再单独主张于法无据，本院不予支持。
⑿、原告主张的拐杖费100元。拐杖属于辅助器具，原告主张的100元拐杖费用本院予以支持。
⒀、原告主张的鉴定费700元。各方当事人对进行劳动能力鉴定支付鉴定费700元无异议，予以确认。原告支出的700元鉴定费是原告主张权利而必须花去的费用，应当由被告承担，本院予以支持。
⒁、原告主张的后续治疗费7000元。原告受伤后出院后内固定未取出，经鉴定内固定取出术需6000元-7000元，原告主张7000元并无不当，本院予以支持。
综上，原告李良成应得的工伤保险待遇为169066.68元，扣除被告已支付的医疗费30000元、停工留薪期待遇7500元，第三人已支付的护理费1260元，原告李良成还应得130306.68元。被告向原告支付后对其中的医疗费68518.21元、后续治疗费7000元、护理费24990元、住院伙食补助费2925元、营养费2925元、交通费800元合计107158.21元的90%即96442.39元可以向第三人追偿，第三人对判决确定金额中的96442.39元不再向原告支付。
依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告威远县建业鑫茂瓷业有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告李良成各项工伤保险待遇130306.68元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告李良成的其他诉讼请求。
本案受理费10元，由被告威远县建业鑫茂瓷业有限责任公司负担，于本判决生效后七日内纳清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。
审 判 长 李自强
审 判 员 潘春川
人民陪审员 陈 强
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 吴 敏