江苏省东海县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）连东刑初字第403号
公诉机关江苏省东海县人民检察院。
被告人周某，女，1978年12月22日出生于江苏省沭阳县，居民身份证号码3208231978********，汉族，初中文化，平安保险公司业务员，住江苏省沭阳县沭城镇东兴小区5号楼四单元607室。因涉嫌非法经营罪，于2014年8月4日被新沂市公安局取保候审，同年10月23日被东海县公安局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于江苏省连云港市看守所。
被告人李阳，系被告人周某丈夫，男，1976年3月10日出生于江苏省沭阳县，居民身份证号码3208231976********，汉族，初中文化，无业，住江苏省沭阳县沭城镇东兴小区*号楼*单元***室。曾因犯流氓罪，于1996年4月8日被沭阳县人民法院判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年；曾因犯抢劫罪、抢夺罪，于2003年11月18日被江阴市人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元，剥夺政治权利三年，2010年11月19日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪，于2014年10月23日被刑事拘留，2014年11月27日被取保候审。经本院决定于2015年8月19日被逮捕，现羁押于江苏省东海县看守所。
江苏省东海县人民检察院以东检诉刑诉（2015）332号起诉书指控被告人周某、李阳犯非法经营罪，于2015年6月18日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省东海县人民检察院指派代理检察员汪玮出庭支持公诉，被告人周某、李阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省东海县人民检察院指控：
1、被告人周某、李阳未取得烟草专卖零售许可证，于2014年8月3日18时许，驾驶苏N×××××号小型轿车从山东省郯城县非法购买香烟回沭阳销售，途经江苏省新沂市被新沂市公安局和烟草专卖局查获，查获“利群（新版）”香烟19条、“中华（硬）”香烟150条，价值人民币69970元。
2、被告人周某、李阳未取得烟草专卖零售许可证，于2014年10月23日7时许，驾驶苏N×××××号小型轿车从山东省莱芜市非法购买香烟回沭阳销售，途经江苏省东海县被东海县公安局和烟草专卖局查获，查获“中华（硬）”香烟17条、“苏烟（五星红杉树）”香烟225条、“南京（红）”香烟250条，价值人民币79810元。
为了证明指控的事实，公诉机关随案移交了被告人照片及户籍证明、发破案及到案经过、刑事判决书、出狱证明、卷烟价格证明、扣押清单；被告人周某、李阳供述和辩解；江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站江苏省烟草质量监督检测站NO.苏烟检第JS2014110001号、第JS2014080047号卷烟鉴别检验意见；现场检查笔录等证据。
公诉机关认为，被告人周某、李阳违反国家规定，未经许可非法经营卷烟，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人周某庭审时自愿认罪，无辩解。
被告人李阳辩称其不知道周某是去买烟的。
经审理查明：
一、被告人周某未取得烟草专卖零售许可证，从山东省郯城县非法购买香烟回江苏省沭阳县销售，2014年8月3日18时许，其运输非法购买香烟的苏N×××××号小型轿车途经江苏省新沂市时被新沂市公安局和烟草专卖局查获，从该车上查获“利群（新版）”香烟19条、“中华（硬）”香烟150条，价值人民币66970元。
二、被告人周某、李阳未取得烟草专卖零售许可证，于2014年10月23日7时许，驾驶苏N×××××号小型轿车从山东省莱芜市非法购买香烟回沭阳销售，途经江苏省东海县时被东海县公安局和烟草专卖局查获，查获“中华（硬）”香烟17条、“苏烟（五星红杉树）”香烟225条、“南京（红）”香烟250条，价值人民币79810元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人周某供述和辩解，证实2014年8月3日下午李阳开其苏N×××××号轿车带着其从山东省郯城县购买的169条香烟途经新沂时被查获，其在郯城县开车去购买香烟时，让李阳下车了，购烟回来时让李阳上车带其回沭阳的；2014年10月22日晚其让李阳开车到山东莱芜遇到小商站就停下，其下车收烟，李阳在车上未下车，收好烟回沭阳途经东海县时被查获，其与李阳同居在一起，可以说是夫妻关系，李阳不知道其买烟的事，其买烟是回沭阳卖的，新沂那次被查以后李阳才知道其做烟生意。
2、被告人李阳供述和辩解，证实2014年8月3日下午周某叫其开着她苏N×××××号车带着她从沭阳县到山东郯城县，过了郯城收费站，往北到一个镇上，周某叫其下车后开车走了，其在路边等了有一个小时左右，周某开车回来，其又开车回沭阳的，在新沂就被查获了，车上被查出烟；2014年10月22日晚饭后周某开车带其出去在路上陪她说话，夜里到山东在一个红绿灯路口将其放到路边，半小时后她开车回来带其回沭阳的，到东海县的时候被查了，在莱芜期间其没有帮周某开过车，只在高速公路上帮周某开过车，其不知道她在莱芜买烟，其和周某是同居在一起，可以说是夫妻。
3、证人刘某甲的证言，证实工商银行卡卡号为62×××66的卡是用其身份证办的，不是其用的，2014年天气较热时，其对象表姐刘玉荣（表姐夫叫刘某丙）曾借其身份证办理银行卡，表姐电话是155××××4119、132××××8923。
4、证人刘某乙的证言，证实其女儿叫刘玉荣、女婿刘某丙不做生意也不开店。
5、证人刘某丙的证言，证实户名为刘某甲的工商银行卡（账号62×××66）是周某让其用别人身份证办的，用于做烟生意的，该账户上2014年10月22日晚上转入的53050元是其与周某最后一次做烟生意周某付的购烟款，当天晚上周某电话约好后，其开车将烟送到在莱芜的约定地点，周某用手机将烟款转给其后，其将烟卸到周某的车跟前，然后其帮周某装了一两包到车后备箱里，周某说不要其装，其就走了，周某的车是红颜色的车，是一个男的开的车，男的未下车，其卖给周某的烟有五星红杉树、硬中华等品牌，号码为132××××8923的手机是其用的，其家属刘玉荣也用。
6、周某短信照片，证实周某尾号5262卡2014年10月22日18时16分收入5200元，余额53666.79元，当日22时44分网银转账支出53050元。
7、周某苏N×××××号小型轿车所载香烟照片，证实周某2014年10月23日被查获的香烟存放情况。
8、李阳手机通讯录照片，证实李阳手机存一号码132××××8923、名称为莱（机主莱芜刘玉荣）。
9、周某工商银行账户（62×××62）交易明细，证实周某该账户于2014年10月14日、2014年10月22日分别网银转账支出44300元、53050元。
10、刘某甲工商银行账户（62×××66）交易明细，证实刘某甲该账户于2014年10月14日、2014年10月22日分别网银转账收入44300元、53050元。
11、调取证据通知书、证据清单及视听资料，证实刘某丙于2014年10月15日在莱芜工商银行一ATM取款5000元录像。
12、新沂市烟草专卖局移送财物、文件清单，证实周某被查获的香烟利群（新版）19条、中华（硬）150条已被新沂市公安局扣押的事实。
13、东海县公安局扣押物品、文件清单，证实周某被查获的香烟南京（红）250条、苏烟（五星红杉树）225条、中华（硬）17条已被东海县公安局扣押的事实。
14、江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站苏烟检第JS2014080047号卷烟鉴别检验意见，证实周某被查获的中华（硬）150条卷烟、利群（新版）19条卷烟均为真品卷烟。
15、江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站苏烟检第JS2014110001号卷烟鉴别检验报告，证实周某被查获的卷烟南京（红）250条、苏烟（五星红杉树）225条、中华（硬）17条均为真品卷烟。
16、新沂市烟草专卖局现场检查笔录，证实2014年8月3日周某非法购买卷烟路过新沂时被查获现场情况。
17、东海县烟草专卖局案件移送函及现场检查笔录，证实2014年10月23日周某非法购买卷烟路过东海时被查获现场情况及该案件被移送公安机关。
18、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明（2014年8月4日），证实卷烟价格利群（新版）130元／条，中华（硬）450元／条。
19、江苏省东海县烟草专卖局提供卷烟价格证明（2014年10月23日），证实卷烟价格南京（红）110元／条，苏烟（五星红杉树）200元／条，中华（硬）430元／条。
20、卷烟条码信息登记表，证实周某在东海县被查获的卷烟来源为山东省莱芜市。
21、江苏省沭阳县烟草专卖局证明，证实周某、李阳两人都未取得烟草专卖零售许可证。
22、莱芜市烟草专卖局核实情况证明，证实刘某甲、刘玉荣、刘某丙都未取得烟草专卖零售许可证。
23、周某剖宫产住院记录，证实周某于2014年4月8日剖宫产一女孩，住院病案联系人为李阳、关系为夫妻。
24、周某女儿李彤出生医学证明，李彤出生日期2014年4月8日，父亲一栏李阳。
25、沭阳县民政局李阳和周某婚姻登记情况查询记录，证实李阳和周某于2013年7月16日登记结婚。
26、江苏省江阴市人民法院（2003）澄刑初字第827号刑事判决书、沭阳县人民法院（1996）沭刑初字第89号刑事判决书，证实李阳前科情况。
27、江苏省溧阳监狱出狱证明、李阳刑满释放人员信息，证实李阳于2010年11月19日刑满释放。
28、发破案及到案经过证明，证实本案案发情况及二被告人到案情况。
29、被告人周某、李阳照片及户籍证明等证据。
关于被告人李阳辩称其不知道周某是去买烟的辩解，本院认为，对于公诉机关指控的第一起犯罪，被告人李阳辩解可以和周某供述相印证，现有证据又无法证实被告人李阳知情，故对公诉机关指控的被告人李阳的该起犯罪不予认定，本院对被告人李阳关于本起犯罪的辩解予以采纳。对于公诉机关指控的第二起犯罪，首先，被告人李阳的辩解理由同第一起，但与周某供述相矛盾，而证人刘某丙的证言又能证实李阳当时就在现场；其次，被告人李阳在周某在新沂被查获后，就应知道周某从事香烟非法购销活动；第三，二被告人关于二人之间关系的辩解前后不一，相互矛盾，意图由周某一人承担全部罪行；第四，第二起的492条香烟被查获时，未经包装直接放在车的后备箱和后座位上，直观上就可看到是香烟。综上，结合其他证据能够证实被告人李阳对本起犯罪是知情的，被告人李阳关于本起犯罪的辩解不合理，本院不予采信。
本院认为，被告人周某、李阳违反国家规定，未经许可经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且第二起犯罪系共同犯罪。江苏省东海县人民检察院指控被告人周某、李阳犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控二被告人的犯罪数额均不准，本院予以纠正。被告人李阳在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人李阳在原判有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月23日起至2016年4月22日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人李阳犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月19日起至2016年3月13日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳。）
三、对于扣押在案的卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 严正兵
代理审判员 秦 臻
人民陪审员 马长宜
二〇一五年九月二日
书 记 员 姜 童
法律条文附录
一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
三、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
四、《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
五、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。