四川省资阳市雁江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雁江民再初字第1号
原审原告林锡律。
委托代理人陈春雷，四川瀚毅律师事务所律师。
委托代理人陈春梅，四川瀚毅律师事务所律师。
原审被告资阳鑫源房地产开发有限公司，住所地四川省资阳市雁江区东福小区。
法定代表人龚春丽，董事长。
委托代理人肖旷，四川博鉴律师事务所律师。
委托代理人唐光建，四川博鉴律师事务所律师。
原审原告林锡律诉原审被告资阳鑫源房地产开发有限公司（以下简称鑫源公司）民间借贷纠纷一案，本院于2013年7月10日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，于2013年8月21日作出（2013）雁江民初字第2086号民事判决，原审被告鑫源公司不服判决，向四川省资阳市中级人民法院提起上诉。四川省资阳市中级人民法院于2013年11月25日作出（2013）资民终字第655号民事判决，原审原告林锡律不服判决，向向四川省高级人民法院提起申诉。2014年12月2日，四川省高级人民法院作出（2014）川民提字第501号民事裁定，撤销雁江民初字第2086号民事判决和资民终字第655号民事判决，发回重审。本院遂依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告林锡律及其委托代理人与原审被告鑫源公司委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告林锡律诉称，2011年，通过原审被告法定代表人，原告了解到原审被告正在资阳市从事大规模房地产开发。张力邀请原告加入该项目。2011年12月2日、12月26日，原告分两次共向原审被告交付300万元。原审被告承诺该资金作为借款并按月20‰计算财务费（利息）。原审被告未按约给付原告财务费，也未归还原告本金，特诉请人民法院：判决原审被告立即归还原告借款本金300万元，并从2011年12月2日起至实际还款日止计算并给付利息（利息标准为月20‰）。
原审被告鑫源公司辩称，一、林锡律转款300万元给张力，系张力个人与林锡律之间的民事行为，不是鑫源公司与林锡律之间的民事行为。林锡律是将款转入张力的个人账户，林锡律是明知的，而且钱也是张力个人使用的。张力个人的私人银行账户，没有代表公司收款的法定职责。公司有专门的财务部门、专门的出纳人员并且公司在银行开立了公司账户，张力尽管是公司原法定代表人，但其个人银行账户，没有代表公司收款的法定职责，林锡律将300万元转入张力个人银行账户的行为，只能是林锡律与张力的个人民事行为。二、300万元不是工程履约保证金。林锡律个人没有工程建设的主体资格，个人没有缴纳工程履约保证金的法律法规规定。建设工程具有相应的招、投、评、中标，签订施工合同等具体程序和实际行为表现。承建工程只能是有资质的建筑公司按法律法规进行，涉及对建设工程进行协商、谈判、勘查现场、图纸、预算、取得招标文件、制作标书等等系列工作。林锡律将300万元说成是工程履约保证金是违背客观事实的谎言，该300万元不是工程履约保证金。三、两张收据，不能证明鑫源公司与林锡律之间是借款关系。首先鑫源公司没有收到林锡律300万元，其次从收据内容看是“收到林司陆交来现金”，表现的是“收”，而不是“借”。收与借是两个完全不同的意思表示。“收到”表示是应该归我所有的给我了，因此出具收条以此为凭。因此，将“林司陆”的收据，不能证明鑫源公司与林锡律之间是借款关系。四、林锡律与张力之间存在恶意串通行为。300万元是一笔巨款，林锡律将此巨款给付张力时没有任何手续的行为，是违反常理的不正常行为。如果说二人之间私人关系非常好，好到将300万元巨款给付张力不要任何手续，那么为何又要在七、八个月后补上两张收据呢？这只能说明他们隐瞒了转款时张力给付林锡律依据的事实，事后又恶意串通编造收据损害鑫源公司的利益。张力在任公司法定代表人期间，大量以林锡律这种方式在外借钱用于张力个人使用，已达4亿之巨。如果张力这种私人借款并使用的钱都由鑫源公司承担，将会对鑫源公司造成什么样的损害。请求人民法院依法公正判决，驳回原告的诉讼请求。
原审查明，原告林锡律为承建东福小区四区8号楼，分别于2011年12月2日、12月26日向被告鑫源公司当时的法定代表人张力转款200万元、100万元，共计300万元，作为交付被告鑫源公司的履约保证金，张力承诺如果不能按时开工，就转为借款。后原告未能承建东福小区四区8号楼，双方按约定将该款转为借款，并由被告鑫源公司出纳出具加盖公司财务专用章的收据两张交原告执存。两张收据载明：“入账日期：2011年12月2日收到林习陆（林锡律）财务费20‰（借款）收到其交来现金贰佰万元￥：2000000.00会计：徐文德签名，经手人：张杰签名加盖资阳鑫源房地产开发有限公司财务专用章”；“入账日期：2011年12月25日收到林习陆（林锡律）财务费20‰（借款）收到其交来现金壹佰万元￥：1000000.00会计：徐文德签名，经手人：张杰签名加盖资阳鑫源房地产开发有限公司财务专用章”。后张力向资阳市公安局经侦支队提供其高息借款的借款人资料中称该300万元，一部分用于了公司经营，一部分用于了偿还自身债务，一直未还本付息，应支付利息180余万元。该300万元中的50万元在被告鑫源公司现金日记帐上有记载。被告鑫源公司至今未归还上列借款本息。原告为维护其合法权益，于2013年7月10日起诉来院。
原审认为，原告将300万元汇入被告鑫源公司当时的法定代表人张力的个人账户，双方均承认系交付东福小区四区8号楼的保证金，并约定工程不能如期开工则转为借款，后被告鑫源公司出具借款收据交原告执存，证明了原被告双方将保证金转为借款的真实意思表示。双方对借款利息的约定均无异议，故被告鑫源公司应当按照约定偿还该借款本息。被告鑫源公司辩称该借款300元仅有50万元用于了公司，该借款应为张力的个人债务的主张，因转款时张力系被告公司的法定代表人，原告有理由相信其行为系职务行为，且收据为被告公司出具，故被告该抗辩理由不予支持。原告主张自2011年12月2日起月利率20‰计算并给付利息至实际还款日止的请求，因其中100万元的实际借款日为2011年12月26日，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，该100万元借款应自提供借款时生效，故该100万元应自2011年12月26日起开始计算利息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条的规定，判决如下：一、被告资阳鑫源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告林锡律借款300万元及利息（其中200万元自2011年12月2日起、100万元自2011年12月26日起按月利率20‰计付利息至本判决生效确定的给付之日止）。二、驳回原告林锡律的其他诉讼请求。
本院再审过程中，原审原告林锡律为支持自己的诉讼请求，提交了以下证据：
证据1：原审原告林锡律身份证（复印件）和原审被告鑫源公司工商登记信息。证明原、原审被告的基本信息和主体资格。
证据2：四川省农村信用社网内汇兑专用凭证2张（原件）。证明原审原告林锡律分别于2011年12月2日、12月26日向张力转款200万元和100万元，共计300万元的事实。
证据3：原审被告鑫源公司出具的收据2张（原件）。证明原审被告公司收到林锡律300万元，同时注明作为借款，财务费（利息）20‰。
证据4：询问笔录2份。证明300万元先是工程履约保证金，后转为原审被告公司借款。
证据5：张力个人帐户资金往来明细。证明张力作为原审被告公司法定代表人不仅仅转了50万元，所以说明明细不全面。
证据6：张力卡号尾号7713的账户转款明细。证明张力仅2012年就转给张杰的资金至少10550000元。
证据7：保全裁定书（原一审）。证明原告一审交了保全费5000元。
原审被告鑫源公司对以上证据质证意见为：对证据1无异议；对证据2真实性无异议，但对证明目的有异议，认为两笔款项都是转给张力个人的，不是转给原审被告鑫源公司的；对证据3有异议，认为是张力安排财务出具的虚假收据，并有更改，不予认可；对证据4的真实性无异议，但对表述内容和证明目的有异议；对证据5、6真实性无异议，对其证明目的有异议，认为与原告提供的张力的询问笔录相矛盾，原告的推断是错误的，不能以账号尾号7713上的1千多万就推断包含了林锡律的300万元。
原审被告鑫源公司为支持自己的诉讼主张，提交了以下证据：
证据1：原审被告鑫源公司企业营业执照和组织机构代码证。证明原审被告基本信息。
原审被告鑫源公司一审向本院申请在资阳市公安局经侦支队调取的有关本案的相关证据。
证据2：张力、林锡律询问笔录2份。
证据3：张力个人帐户资金往来明细。
证据4：原审被告鑫源公司现金日记帐。
以上证据2、3、4原审被告鑫源公司证明300万元借款是林锡律与张力之间的个人民事行为，二是证明该300万元的资金流向，其中只有50万元进入原审被告公司帐上，因此该300万元不应由原审被告公司偿还。
原告对以上证据质证意见为：对证据1无异议，但只能证明当时的情况；对证据2、3、4质证认为证明了原告通过转账300万元给原审被告公司原法定代表人张力，并约定了不做工程，就将转为借款；二是张力在接受经侦支队询问时仍为原审被告公司法定代表人，其行为仍是代表公司；现金结算日记帐是原审被告自身形成，并不完整，及资金往来明细，不是张力个人全部往来情况，不能达到原审被告的证明目的。
本院在第一次庭审后就张力个人账户资金往来明细上的注明在资阳市公安局经侦支队、资阳农村合作银行取得的证明材料进行了核实。
证据1：经侦支队出具的《关于林锡律转款300万元有关情况的调查说明（附转款凭证）》，说明张力将林锡律300万元转款除50万元转入张杰账户，用于公司经营外，其他全部转入他人账户偿还张力个人借款。
证据2：资阳雁江农村合作银行调取的张力个人账户转款明细转款凭证和本院介绍信。内容为林锡律300万元除50万元转入张杰账户外，其他张力转入他人账户。以及尾号为7465的账号与尾号为8340的卡号是张力在资阳雁江农村合作银行开立的同一账户（尾号为7465的帐号为银行内部账号）。
原告对以上证据质证认为：对证据1真实性无异议，但认为与真实的交易记录是不一致的。原告转进去的账号与转出的账号是不一致的，只能证明张力转了150万元出去。但是不是原告的300万元中的说不清楚。对证据2真实性无异议，但认为同一笔款有两个转账凭条，账户是不同的，尾号7465和尾号8340不是同一个账户。对农村信用银行在法院介绍信上的回复原告不予认可。
原审被告鑫源公司对以上证据质证意见为：对证据1予以认可，对证据2予以认可。
证据3：本院责成原审被告鑫源公司提交的公司登记变更情况工商档案材料。说明原审被告公司股东、法定代表人变更情况由来。
原告质证对其真实性无异议，认为恰好说明张力是零转让股份给原审被告现任法定代表人龚春丽，张力的个人债权债务已转给了原审被告公司和龚春丽。
原审被告鑫源公司质证认为张力与龚春丽的股份转让协议明确约定公司的债务由公司承担，张力的债务由张力承担。张力的个人债务不应由公司承担。
以上证据，经举证、质证，承办人认为，原审原告林锡律提交的证据1、2因客观真实，与本案具有关联性，双方无异议，本院予以采信。证据3的真实性双方无异议，本院予以采信，但结合本案其他证据，该证据不能证明原审被告公司收到原告300万元借款，即，其合法性和关联性，无其他证据佐证，本院不予采信。证据4两份询问笔录的真实性，双方无异议，本院予以采信，对询问笔录记载的内容中：林锡律汇款300万元到张力账户，张力后来向公司转入50万元以及鑫源公司出具的收据形成过程与本案其他证据相佐证，本院予以采信，其余内容，因无其他证据予以佐证，且张力与本案判决结果有可能存在利害关系，因此，本院不予采信。证据5的真实性双方无异议，本院予以采信。证据6虽具真实性、合法性，但与本案不具关联性，本院不予采信。证据7保全裁定予以采信。
对原审被告鑫源公司提交的证据，本院认为，证据1本院予以采信。证据2两份询问笔录采信部分同原告所举证据4。证据3、4能反映本案所发生事实，本院予以采信。
对资阳市经侦支队的《调查说明》，本院认为，作为国家刑侦机关，经过侦查措施，查证核实的证据，且原告无其他证据予以推翻，本院予以采信。
对资阳雁江农村合作银行核实张力个人账户转款凭证及在介绍信上所作说明，本院认为符合证据“三性”，原告不能提供证据予以反证，应予采信。
对原审被告的公司登记变更情况工商档案材料，与本案具有关联性，本院予以采信。
本院再审查明，2011年12月2日，林锡律向张力在资阳雁江农村合作银行开户账号为：62×××40（银行内部账号为：88×××65）的个人账户汇款200万元，在汇兑凭证用途一栏注明为：“转款”。12月5日，从张力该账户转款157.5万元到古成东账户，偿还张力借古成东借款利息。12月12日，从张力该账户转款30万元到曹钢账户，偿还张力借曹钢借款利息。12月14日，从张力该账户取款4.95万元，偿还张力借童忠巨、杨玉芳借款利息。12月14日，从张力该账户直接转款6.3万元至冯春账户，偿还张力借冯春借款利息。以上四次转款共计：198.75万元。12月26日，林锡律再次向张力该账户汇款100万元，汇兑凭证用途一栏注明为：借款。12月27日，从该账户直接转款30万元至黄永红账户，偿还张力其他债务。2012年1月6日，鑫源公司原财务人员张杰直接从张力该账户转款50万元至以自己名义开户的银行账户。该笔50万元转款记入鑫源公司现金日记帐，现金日记帐记明该50万元用于公司各项开支。1月9日，从张力该账户直接转款10万元至陈琳账户，偿还张力其他债务。2月8日，从张力该账户直接转款10万元至曹钢账户，偿还张力借曹钢借款利息。以上四次转款共计100万元。至此林锡律汇入的300万元，共计转出298.75万元。2012年8月，张力安排鑫源公司当时的财务人员张杰出具收据两张，并加盖鑫源公司财务专用章，送到林锡律和张力等候的茶楼。两张收据分别载明：“入帐日期：2011年12月2日，收到林习陆收到其交来现金金额（大写）贰佰万元，￥：2000000.00元，会计：徐文德（签名），经手人：张杰（签名）”、“入帐日期：2011年12月25日收到林习陆，收到其交来现金金额（大写）壹佰万元，￥：1000000.00元，会计：徐文德（签名），经手人：张杰（签名）”。林锡律指出自己名字写错后，张力在上述两张收据上的“收到林习陆”之后括号添加（林锡律），以及“财务费20‰（借款）”字样。2013年1月21日张力到资阳市公安局经侦支队，将自己高息借款涉及的借款人的相关资料提供给公安机关，并在询问笔录中陈述，林锡律的300万元一部分用于了公司经营，直接以其私人银行卡转账到张杰的账户或公司的对公账户，公司入了帐，一部分用于了偿还自己其他债务，一直未还本金，应支付利息180万元。2月26日，经侦支队对林锡律进行询问，林锡律称自己已知道是关于自己与张力之间借款的事。
另查明，2006年11月，鑫源公司原股东伍志田将自己所有的股份（出资额420.16万元，占比52%）全部转让给张力，张力成为该公司法定代表人。2009年12月，鑫源公司原股东罗良玉将自己所有的股份（出资额347.44万元，占比43%）全部转让给龚春丽，原股东刘荣建将自己部分股份（出资额4.06万元，占比0.5%）转让给龚春丽，将部分股份（出资额36.34万元，占比4.5%）转让给张力。至此，鑫源公司股东为张力（法定代表人）出资额456.60万元，占比56.5%；股东龚春丽出资351.50万元，占比43.5%。2010年12月张力和龚春丽分别将自己部分股份10%（以80.8万元作价）转让给张玉光。2013年1月张力涉嫌经济犯罪，公安机关开始进入刑侦阶段。同年7月10日，林锡律向本院提起诉讼，诉请判决鑫源公司偿还该笔300万元本金及利息。7月18日，张力将自己所有的股份（占比46.5%，计933.72万元）以零价款方式无偿转让给龚春丽。股权转让前和转让后，公司债权债务由公司依法承担。法定代表人变更为龚春丽。
再查明，2014年1月9日，林锡律依据中院（2013）资民终字第655号判决书，向本院申诉执行。2014年1月28日执行完毕，林锡律收到判决确定的借款50万元和利息22万元，合计72万元。
本院再审认为，本案焦点一、关于原审原告林锡律转入张力个人帐户的300万元是否是向原审被告鑫源公司交纳的承建工程履约保证金。在本案现有证据中，只能证明林锡律向张力个人账户汇款300万元，汇款凭证上一次在用途栏注明为：“转款”，第二次注明为：“借款”，虽张力在公安机关陈述称林锡律向其汇款300万元系履约保证金，但无其他相应证据印证，故林锡律主张向张力汇款300万元为交付原审被告鑫源公司履约保证金的事实不能成立。焦点二、关于本案中张力收款的行为是否是代表原审被告鑫源公司的职务行为。企业法定代表人是由自然人担任，在社会生活中具有多重身份，所实施的行为可能代表不同的身份。而作为企业法定代表人的职务行为则应同时符合两个要件：一、行为实施时具有法定代表人身份，二、行为实施是以法人的名义进行。张力虽是鑫源公司的法定代表人，但本案中，却是以自己的名义，而不是以鑫源公司的名义进行。在公安机关询问询问中张力陈述称“我提供给公安机关的资料：1、黑色本子内页，记载我私人借款的人员名单，2、银行卡交易明细和凭证，3、鑫源公司通过帛秦公司的借款情况表。……所有这些资料反映以我自己的名义在外高息借款的情况。……林锡律的这笔借款，一部分我用作公司经营了，……一部份我用于偿还自己其他的债务了”由此，张力明白无误地表明了在本案中，他是以自己个人名义进行的行为，张力收款的行为不是代表鑫源公司的职务行为。焦点三、张力事后安排鑫源公司财务人员向林锡律出具两张收据的行为是否能够代表鑫源公司已经收到300万元借款。首先两张收据在张力收款七、八个月之后，安排公司财务人员出具的。收据上写的是“收到林习陆交来现金”，而实际上公司未收到现金，300万元是早在八个月之前汇兑到张力的个人账户的。其二，张杰作为经手人在出具的收据上也将交款人林锡律的名字错写为“林习陆”，出具的也是收据而不是借条，还是张力在收据上添加“借款”二字。说明作为公司财务人员的张杰并不清楚该笔款项。在张力的个人账户资金往来明细中已清楚记载张力将林锡律300万元汇款分别直接转款偿还了自己个人借款利息，共计：248.75万元，只有50万元张力用于了公司经营。鑫源公司现金日记帐上对林锡律这300万元借款也并无记载，只有经张力转入的50万元记载。这与张力在询问笔录中陈述的林锡律的300万，一部份用作了公司，从自己卡上转到张杰帐户，公司都是计入帐目了的，一部分用作偿还自己的其他债务相吻合。该笔300万，并未进入公司帐上，公司既不知晓更未收到，完全是张力个人借款。因此，说明收据载明的内容不真实，不能反映本案客观事实。况且张力与本案判决结果有存在可能的利害关系，其行为有损第三人鑫源公司的利益，因此，张力事后安排鑫源公司财务人员向林锡律出具的两张收据的行为不能代表鑫源公司已收到林锡律300万元借款。综上，审原告林锡律所称300万元是承建工程履约保证金的理由不能成立。张力是以个人名义借款，而非代表鑫源公司法定人的职务行为，300万元直接汇入张力个人账户，仅形成张力与原审原告林锡律的债权债务关系。民间借贷属实践性合同，即出借方实际交付借款，合同才成立。本案中，原审被告鑫源公司向原审原告林锡律出具收据，虽存在双方之间成立民间借贷关系的意识表示，但原审原告林锡律汇入张力账户的300万元，张力分别转款用于偿还个人债务，仅50万元进入鑫源公司账目，故可认定原审原告林锡律实际交付原审被告鑫源公司的借款金额为50万元，双方之间仅形成借款金额为50万元的民间借贷关系，原审被告鑫源公司应承担50万元本息的偿还责任，利息从2012年1月6日起按张力向林锡律承诺的月利率20‰计算。对此，资阳市中级人民法院作出（2013）资民终字第655号判决予以确认后，并已于2014年1月28日执行完毕。原审原告林锡律要求原审被告鑫源公司偿还其余250万元借款的主张不能成立，该诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原审被告资阳鑫源房地产开发有限公司偿还原审原告林锡律借款50万元及利息（从2012年1月6日起按月利率20‰计算利息至给付之日止）。该项借款及利息经本院执行，原审原告林锡律已于2014年1月28日得到清偿。
二、驳回原审原告林锡律的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30800元，诉讼保全费5000元，合计35800元，由原审原告林锡律负担33800元，原审被告资阳鑫源房地产开发有限公司负担2000元（该款项已执行完毕）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。
审判长 王 颖
审判员 孙进川
审判员 张丽珍
二〇一四年七月二十八日
书记员 李四贤