湖北省鄂州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂07行终27号
上诉人（原审原告）郑相炳，男，1956年7月12日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。
委托代理人洪利生，鄂州市鄂城区司法局维权法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）鄂州市工商行政管理局，住所地：鄂州市，城区古城路30号。
法定代表人喻志斌，该局局长。
委托代理人祁天明，该局工作人员。
委托代理人熊鹰，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）鄂州市人民政府，住所地：鄂州市滨湖北路滨湖大厦。
法定代表人王立，市长。
委托代理人廖丹，鄂州市人民政府工作人员。
委托代理人高薇，鄂州市人民政府工作人员。
原审原告郑相炳不服被告鄂州市工商行政管理局工商行政处罚不予立案、鄂州市人民政府行政复议一案，已由鄂州市鄂城区人民法院于2016年8月8日作出（2016）鄂0704行初10号行政判决。原告郑相炳不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑相炳的委托代理人洪利生、被上诉人鄂州市工商行政管理局（以下简称市工商局）的行政负责人该局副局长艾义斌、委托代理人祁天明、熊鹰，被上诉人鄂州市人民政府（以下简称市政府）的委托代理人廖丹、高薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告郑相炳认为ＸＸ途公司与仁兴公司系“同一实体”重复注册，其目的是逃避生效裁判确定的赔偿义务，遂于2015年10月27日向市工商局递交《关于鄂州市ＸＸ途建材机械有限公司歇业后工商部门应吊销其营业执照的举报信》，反映ＸＸ途公司“设备已卖给原址原设备上成立的仁兴公司、股东已散伙、招牌拿回家、歇业（即停业）达三年”，要求依照《公司法》第二百一十一条的规定，对其吊销营业执照、依法进行清算，保护债权人利益。被告市工商局经现场查看、调取证据、询问当事人，核查到：ＸＸ途公司于2013年、2014年年度报告经营状态为歇业，该公司未正常生产，但在开展售后维修服务。该公司于2015年2月3日就买受人顾华投诉的制砖机质量纠纷，达成消费者权益争议调解书并已履行维修等事宜。被告市工商局于2015年11月10日作出被诉《关于对鄂州市ＸＸ途建材机械有限公司歇业后工商部门应吊销其营业执照举报的回复》（以下简称《回复》），内容为：吊销营业执照属于一种严重的行政处罚，是对违法主体资格的终止，依《公司法》第二百一十一条的规定，工商部门根据调查的基本事实，决定是否吊销，而非必须吊销。经调查表明，ＸＸ途公司所反映情况，不符合《公司法》第二百一十一条规定的“无正当理由的”情形，不应给予其吊销的行政处罚。故举报无故歇业行为不符合立案条件，不予立案；举报提出的清算要求，工商部门无此职责；另已责令ＸＸ途公司限期办理住所变更登记。2015年11月12日被告市工商局向原告代理人洪利生邮寄送达了《回复》，向ＸＸ途公司送达了《责令改正通知书》，责令其15日内办理住所变更登记。原告郑相炳不服该《回复》，于2015年11月25日向被告市政府提出行政复议，被告市政府于2016年1月27日作出维持《回复》的复议决定。
原审法院认为，被告市工商局接到原告郑相炳的举报后，核查到ＸＸ途公司：生产停滞，但并非无故；自报歇业，但不应纳入“异常名录”；未正常生产，但在开展售后服务，从事与经营有关的活动。故市工商局认为ＸＸ途公司无违反《公司法》第二百一十一条的行为，不应给予吊销营业执照的行政处罚，同时该局无清算的法定职责，因而不符合立案条件。其决定不予立案事实清楚，证据确定、充分。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》对立案条件没有具体规定，被告市工商局根据ＸＸ途公司有无违反《公司法》第二百一十一条行为的初步证据，决定是否立案，并无不当。该条规定的是“可以”吊销，不是“必须”吊销，原告认为“开业后自行停业连续六个月以上的”，无论有无正当理由都可吊销，属于对法律的理解错误。被告市工商局在十五个工作日内，对举报相关事项进行了核查，并将核查的事实、结果和依据告知当事人，符合工商办案程序。被告市政府在法定期限内，依法受理申请、进行审查、作出了维持的复议决定，并送达给复议当事人，其认定事实清楚、证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序；市政府对本案未举行听证，不违反《湖北省行政复议听证规则》的相关规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决：驳回原告郑相炳的诉讼请求。
宣判后，郑相炳不服一审判决提起上诉，主要理由是：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、ＸＸ途公司在2013年、2014年、2015年均年报歇业，则登记机关应当履行收缴《企业法人营业执照》及副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行的职责。二、年报歇业是政府部门与企业双方认可真实可靠的信息，被上诉人市工商局认为ＸＸ途公司自主申报“歇业”与仍在实际经营不符，属工作渎职，应当及时更正并将ＸＸ途公司列入经营异常名录。三、上诉人举报涉案两公司系同一厂房、同一设备重复注册，属于“不具备企业法人条件或经营条件的，吊销营业执照”的情形，不应仅仅责令ＸＸ途公司办理住所变更登记。四、被上诉人曲解和滥用“可以”吊销这一规定。如果违法事实成立，“可以”就是有权处罚，有权处罚而不处罚即为渎职。上诉人举报事实已达到立案条件，而被上诉人不予立案，属滥用自由裁量权。请求撤销原判，撤销鄂州政行复决字（2016）4号行政复议决定书，撤销《回复》，责令限期对上诉人的举报申诉重新作出行政行为。
被上诉人市工商局答辩称：一、ＸＸ途公司实际未停止经营活动，不适用公司停业或歇业的相关条款。1.经调查，ＸＸ途公司虽然未正常生产，但仍对已经售出的机械设备的售后服务一直给予无间断的保障，仍在处理与公司经营相关的事务，并未停业或歇业。2.“注销”是在特定情形下依公司申请才能办理的登记行为，工商部门不能超越职权迫使其办理注销登记。该公司表示暂无解散公司成立清算组办理注销登记的意愿。二、ＸＸ途公司年报信息与实际经营情况不符与原告的举报无关。该公司的年报信息由公司自行公示，其真实性由ＸＸ途公司负责。三、ＸＸ途公司与仁兴公司的登记注册应适用《公司法》的相关规定，该法对在设立登记时的公司设备未作要求。被上诉人对两公司的登记合法。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人市政府答辩称：一、被上诉人市工商局作出的《回复》认定事实清楚、证据确实充分，程序合法。二、被上诉人市政府的行政复议决定合法有据。三、上诉人上诉理由与事实不符。ＸＸ途公司仍在处理经营有关事务，不应构成歇业。上诉人在《举报信》中的请求系吊销ＸＸ途公司的营业执照，市工商局是否将ＸＸ途公司列入异常名录与本案无关。ＸＸ途公司和仁兴公司营业执照上登记住所一致，并不一定就是同一厂房，且法律并不禁止“一址多照”。上诉人没有证据证明两公司使用同一设备。上诉人对《公司法》第二百一十一条规定的“可以由公司登记机关吊销营业执照”理解有误。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，依据《公司法》第二百一十一条规定：“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。”ＸＸ途公司虽已停止生产，但对其出售的机械继续提供售后服务的行为，表明部分经营活动仍未间断，不属于公司法规定的“停业”情形。上诉人郑相炳以ＸＸ途公司停业要求被上诉人市工商局吊销其营业执照，证据不足。ＸＸ途公司年度报告信息虽为歇业，被上诉人市工商局依据该公司的实际经营情况认定其不符合吊销营业执照情形的事实依据充分。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定：“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”被上诉人市工商局接到上诉人郑相炳要求对ＸＸ途公司吊销营业执照的举报后，在法定期限内进行了核查，并决定不予立案，符合上述规定。《公司法》第二百一十一条中关于“无正当理由”的规定，系针对公司成立后六个月未开业或自行停业的情形，不适用于本案。市工商局将该内容引用于《回复》中有误，予以指正，但不影响其结论的正确性，故不应据此撤销行政行为。被上诉人市政府所作的行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人郑相炳提出的ＸＸ途公司不具备企业法人条件或经营条件等上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人郑相炳负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡玉珍
审判员 陈 林
审判员 向红芳
二〇一六年十一月二十四日
书记员 秦 静