云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民三终字第773号
上诉人（原审原告）谢从平，男，汉族，1973年5月4日出生。
上诉人（原审原告）张英，女，汉族，1977年8月10日出生。
两上诉人共同委托的诉讼代理人朱瀚中、张鑫陈，云南行动律师事务律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）冯建荣，男，汉族，1970年6月24日出生。
诉讼代理人陆伟，富民法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）富民县罗免彝族苗族镇者北村民委员会。
法定代表人何银贵，村委会主任。
诉讼代理人马路，富民法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）富民县罗免彝族苗族镇者北村民委员会河里下村村民小组。
村民小组长沐贵德。
诉讼代理人史昀东，富民县永定镇法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）富民县罗免彝族苗族镇人民政府。
镇长张建新。
诉讼代理人韩勤学，富民县罗免法律服务所法律工作者，特别授权代理。
上诉人张英、谢从平因与被上诉人冯建荣、富民县罗免彝族苗族镇者北村民委员会（以下简称“村委会”）、富民县罗免彝族苗族镇者北村民委员会河里下村村民小组（以下简称“村小组”）、富民县罗免彝族苗族镇人民政府（以下简称“镇政府”）物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服云南省富民县人民法院（2015）富民初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月21日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审情况：
原告谢从平、张英诉称：2014年11月26日下午5点左右，原告的儿子谢瑶鹏在富民县罗免镇者北村民委员会河里下村民小组小龙潭玩耍时跌入旁边未完工的水窖内，不幸溺水身亡。该水窖系被告镇政府（以下简称镇政府）为解决者北村民委员会河里下村民小组村民饮水问题，于2010规划设计，由镇政府、富民县罗免镇者北村民委员会（以下简称村委会）共同筹集资金并发包给被告冯建荣（无任何资质）修建。施工进行过程中，被告冯建荣将建筑材料堆放至施工现场后便无故停工，直至本案施工发生时水窖都未完工。停工时，水窖窖口并未封闭，而是裸露在外，作为施工人的被告冯建荣并没有在没有完工的水窖旁设置任何警示标志，也没有设置任何安全措施，仅是在井口部分覆盖了一块五合板。水窖停工后的几年内，被告镇政府、村委会、村小组及冯建荣个人均没有对水窖进行过任何管理。事故发生时，覆盖在井口的五合板早已因为长年的风吹日晒，已经腐坏，谢瑶鹏便是因为误踩在已经腐坏的五合板上而跌入水窖内。原告认为，被告镇政府、村委会、村小组将水窖施工工程发包给没有任何资质的被告冯建荣施工，施工工程停止后，被告冯建荣没有设立任何警示标志也没有采取安全措施，镇政府、村委会、村小组在停工后也没有积极组织继续施工，没有尽到积极管理的责任，有严重过错，前述四被告的行为共同导致本次事故发生，其行为与谢瑶鹏的死亡有因果关系，为维护原告合法权益，依法向法院起诉，请求判令四被告连带赔偿原告儿子死亡赔偿金122820元、丧葬费24498.5元、误工费1000元、交通费1000元、精神损害抚慰金100000元等各项费用共计249318.5元的80%，即请求判令四被告连带赔偿原告199454.8元；本案诉讼费由被告承担。
被告冯建荣辩称：原告起诉被告要求赔偿经济损失无事实依据和法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：2011年，由于连年干旱，被告村小组经被告村委会的引见，就把其村小组的两个水池建设工程发包给被告冯建荣施工。当年5月份，两个水池就全部建好，特别是建在河边的水池，在建好后，水池口是用木板盖着，从田进入水池的路是用砖堵着。并在当年5月份就交付给被告村小组使用、管理。当时原告谢从平是村小组组长，其又为水池拉了电，安装了水管，抽水给村民饮用，被告村小组还安排专人对水池进行管理，每年还向用水的村民收取水电费，至今也有3年多时间。对于被告冯建荣承建的水池，工程款为7万多元，被告村小组到现在一分钱都没有支付给被告冯建荣。另外，原告的儿子死亡，是由于原告没有尽到监护责任所致。综上，在本案中，对于发生事故的水池，是被告村小组发包给被告冯建荣承建，2011年被告冯建荣建好后就交付被告村小组管理使用，现水池的所有权、使用权、管理权都属于被告村小组，原告的儿子死亡，是由于原告没有尽到监护责任所致。现原告起诉被告要求赔偿经济损失是无任何事实依据和法律依据的，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告村小组辩称：原告起诉村小组无任何事实及法律依据，村小组不应承担任何法律责任。原告的儿子谢瑶鹏仅3岁多，在其母亲的看护和监管范围之内发生的意外事故，责任应由其自身承担。抽水水井的施工工程是镇政府和村委会与建设方冯建荣之间直接发生关系，村小组不是发包方。该抽水水井还处于施工过程中，尚未交工和完工，还处于建设方管理中。该井口进行过适当防护，井口有五合板覆盖，通往井口的小桥前用砖堆砌阻断人畜进出。综上所述村小组对谢瑶鹏的死亡无事实法律上的关系，应驳回原告对村小组的诉讼请求。
被告村委会辩称：因为多年来的干旱，造成村小组用水紧张，为了解决人、畜饮水问题，大约在2011年初村小组口头向村委会申请，要求修建水池来解决村民用水难的情况。而村委会从中协调并介绍了施工队为其施工。在约2011年3、4月份动工，并于当年就将水池修建结束。在此次修建水池中，因修建的水池不属政府部门的立项项目，故而村委会也没有筹借过或者出过任何的资金。因此，原告起诉村委会筹集资金并将水池承包给他人修建是不符合事实的。水池修建结束后，村小组就架设了水管，安装了电线，开始蓄水并用水泵抽水供村民使用，这些年中一直由村小组使用、管理，至今已近3、4年。原告起诉称水窖未完工，未进行过管理等，与事实严重不符。综上所述，原告的起诉没有事实依据，而且村委会并不是本案中水池的所有人及使用人和管理人，原告的起诉也没有法律依据，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告镇政府辩称：关于原告起诉理由与事实不符，被告镇政府自2010年至今，没有与任何单位或个人签订过被告村小组小龙潭旁水窖的建设施工协议，也没有自行或委托过任何第三方建设过水窖，更没有向任何单位或个人拨付过水窖建设资金。该水窖的建设、使用主体均为被告村小组，该水窖自投入使用起至事发当日，由村小组一直在使用。镇政府并不是该水窖的建设主体和管理、使用主体，没有权利或义务要求施工方对该水窖进行施工建设。原告在其儿子谢瑶鹏溺水身亡后，镇政府积极协助原告妥善处理善后事宜。并救助了原告2000元人民币及75公斤大米。在此事件的处置中，镇政府已经尽到了一级人民政府应尽的责任，不存在过错或过失。综上所述，原告的诉求缺乏事实和法律依据，请依法驳回原告对镇政府的诉讼请求。
一审法院经审理确认事实如下：2014年11月26日下午，原告张英带着儿子谢瑶鹏（2011年3月29日出生）到自家承包田中摘花。过了一会，谢瑶鹏经原告张英准许便到小龙潭河边通往村上的蓄水水池的小桥处玩耍。当日17时左右，谢瑶鹏从水池口掉入水池中溺水身亡。该水池系被告冯建荣于2011年3、4月份承建，2011年5、6月份完工，为被告村小组饮用水源蓄水用。水池用木质五合板（已腐朽）遮盖池口。水池距离原告张英摘花的田地至少20米以上。现原告谢从平、张英认为被告镇政府、村委会、村小组将水池施工工程发包给没有资质的被告冯建荣施工，四被告的行为共同导致本次事故发生，其行为与谢瑶鹏的死亡有因果关系，应判令四被告连带赔偿原告各项经济损失199454.8元。
一审法院认为：本案中，谢瑶鹏掉入的水池虽为被告冯建荣承建，但已于2011年6月投入使用，并不存在继续施工或停工问题，故被告冯建荣不应承担责任。投入使用的水池口已用木板覆盖，但由于天长日久、风吹雨淋，木质盖板腐化，存在安全隐患。被告村小组作为水池的使用人和管理人，疏于对水池的安全隐患及时排除，未尽到管理职责，导致谢瑶鹏掉入的水池中溺亡，应承担民事赔偿责任。原告提出的被告镇政府、村委会将水窖施工工程发包被告冯建荣施工并无相应证据予以证实，且水池已建成并投入使用多年，故对原告要求被告镇政府、村委会会承担连带赔偿的民事责任不予支持。另就原告的儿子溺亡，是与原告张英远距离长时间疏于履行监护人职责分不开的，其对本案损害的发生存在主要过错，可以减轻侵权人的责任。关于原告各项损失的计算，一审法院确认原告的损失范围是：1、丧葬费27184元（2014年国有经济单位在岗职工平均工资54368元÷2）；2、死亡赔偿金149120元（2014年农民人均纯收入7456元×20）；3、精神损害抚慰金10000元。误工费、交通费因原告之子溺亡发生在本村村旁，不应予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第九十一条；《中华人民共和国民法通则》第十八条、第一百零六条第二款、第一百三十一条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十七条、第二十九条的规定，判决：一、由被告富民县罗免镇者北村民委员会河里下村村民小组于本判决生效之日赔偿原告谢从平、张英因儿子溺亡的丧葬费和死亡赔偿金176304元的20%，再加精神抚慰金10000元，合计人民币45260.8元。二、被告冯建荣、富民县罗免彝族苗族镇者北村民委员会、富民县罗免彝族苗族镇人民政府不承担民事责任。三、驳回原告谢从平、张英的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人张英、谢从平不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清，适用法律部分错误。本案诉争水池并未完工，水池施工方冯建荣并无施工资质，对本案事故的发生应当承担赔偿责任。被上诉人镇政府、村委会作为发包人明知冯建荣无施工资质仍将水池施工工程发包给他，亦存在过错，应当承担赔偿责任。而村小组作为水池受益人，负有管理义务，亦应当对本案承担赔偿责任。故本案属于四被上诉人共同侵权所致。二、一审法院判定侵权人仅承担20%的赔偿责任，责任比例认定失当。被上诉人应当对本案损害后果承担主要过错，以承担60%的赔偿责任为宜。综上，上诉人请求二审法院依法判令：1、撤销一审判决第一项中除精神抚慰金10000元以外的判决内容，改判由村小组承担丧葬费、死亡赔偿金176304元60%的赔偿责任；2、撤销一审判决第二项，改判由被上诉人冯建荣、村委会、镇政府与村小组承担连带赔偿责任；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人冯建荣答辩称：冯建荣并非诉争水池的所有者、管理者及使用者，不应当承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人对冯建荣的上诉。
被上诉人村小组答辩称：诉争水池并未完工，本案赔偿责任人应当为施工人。故一审法院认定事实错误从而导致判决错误。
被上诉人村委会答辩称：村委会并非水池的发包方，并不是本案诉争水池的建设主体。一审对此认定无误，请求依法驳回上诉。
被上诉人镇政府答辩称：一审判决符合法律规定，请求驳回上诉。
二审中，上诉人张英、谢从平申请证人李贵平（男，汉族，1964年12月19日出生，身份证登记住址：云南省昆明市富民县罗免彝族苗族乡者北村委会河里下村24号，公民身份号码：530124196412192019）出庭作证，李贵平当庭陈述：其曾经担任本案被上诉人村小组副组长，在其任职期间上诉人谢从平担任村小组组长。听说本案诉争水池之上还准备建盖房屋，房屋里面有电梯，但至今该水池之上并未建盖房屋，该水池也没有验收过。水池是村委会叫来的人冯建荣负责修建的。2011年水池已经投入使用，向村民供水。在证人任职期间有专人负责看管水池。事发时水池道路上未设置障碍物。经质证，上诉人对于上诉证人证言予以认可，认为诉争水池并未完工。被上诉人冯建荣对于证人证言中关于在水池之上修建房屋的陈述不予认可。被上诉人村小组对于证人证言中关于水井已经交付使用的过程不予认可，认为水池并未完工。被上诉人村委会认为证人并不能明确陈述水池的发包方、出资方，对证人证言不予认可。被上诉人镇政府对于证人证言关于水池已经交付使用的陈述予以认可，至于水池修建是否完工，请法院核实。本院认为，证人证言中关于水池修建并未完工的陈述并无相关证据印证，本院不予确认。
二审经审理确认的法律事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：首先，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款规定：“窖井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”根据本案确认事实，事发水池自2011年至本案事发（2014年11月26日）已经为被上诉人村小组村民提供日常生产生活用水，被上诉人村小组作为水池管理人并不能证明其对水池尽到管理职责，一审法院据此判决由被上诉人村小组承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。另一方面，因本案事发水池已经实际投入使用近三年，本案中并无证据证实被上诉人冯建荣、村委会、镇政府系本案事发水池的管理人，故上诉人张英、谢从平对主张由上述三被上诉人承担赔偿责任并无事实及法律依据，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。其次，根据本案确认事实，上诉人张英作为死者谢瑶鹏的监护人，因其疏于对谢瑶鹏的监管系导致本案谢瑶鹏溺水死亡的主要因素，一审法院据此减轻被上诉人村小组的赔偿责任，认定由被上诉人村小组承担20%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4289元，由上诉人张英、谢从平承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何海燕
代理审判员 李 鸿
代理审判员 毛维清
二〇一五年九月十五日
书 记 员 江 娜