山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终1456号
上诉人（原审原告）：张克军，男，1972年10月31日出生，汉族，群众，高中，住青岛市市南区。
委托诉讼代理人：冷奎亨，山东重诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐陵市鑫兴丰家具装饰有限公司，住所地乐陵市永馆路南侧。
法定代表人：刘清凤，总经理。
委托诉讼代理人：杨国良，男，1972年11月1日出生，汉族，住乐陵市，该公司法务部职员。
委托诉讼代理人：孙学明，男，1990年4月9日出生，汉族，住乐陵市，该公司职工。
上诉人张克军因与被上诉人乐陵市鑫兴丰家具装饰有限公司(以下简称“鑫兴丰公司”）合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院于2018年2月27日作出（2017）鲁1481民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张克军上诉请求:1撤销（2017）鲁1481民初1296号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定2016年8月7日签订家具加工定作合同和2016年12月25日安装完毕错误。上诉人与被上诉人的合同于2016年4月18日已生效，一审法院查明且被上诉人已确认于2016年4月18日起收到上诉人的5万元款项，且6月26日、27日又分别收到30万元和20万元。故双方之间的合同于2016年4月18日生效，只是8月7日才补充签订的书面合同。庭审中的两位证人彭某和苏某均与被上诉人有利害关系，且均当庭承认被上诉人尚欠其部分款项，对证言依法不应采纳，法院居然采纳了一个事实上不存在的证据而认定12月25日安装完毕。二、一审法院仅仅基于笔迹鉴定系杨清英所签便认定上诉人、被上诉人双方对选材已作出确认的事实认定错误。从被上诉人提供的上面有杨清英签字的木板来看，其签字的行为仅仅是对家具颜色的确认。三、一审法院在判决书中没有对被上诉人违约的事实进行认定。根据合同第二条约定，自承揽方（被上诉人）收到全部定金后30日内将全部货物运至定作方（上诉人）项目现场。上诉人于2016年9月24日已累计向被上诉人付款137.2万元，超过合同约定全部定金数额，而被上诉人却于2017年1月25日才将最后一批家具配件运至现场，被上诉人的交货时间远远晚于合同约定的交货时间；另外，被上诉人擅自将双方约定的多层实木板更换为奥松板，加工的部分家具出现质量问题，导致至今尚未进行验收。被上诉人的上述事实已构成违约，应向上诉人承担违约责任。然而一审法院却在判决书中没有对该重要事实进行认定。四、一审法院对搬运费和追加产品款的认定错误。根据上诉人与被上诉人签订的《家具加工定做合同》（以下简称“合同”）中第一、四条的约定，安装费6.8万元已包含在上诉人支付给被上诉人的货款中，被上诉人又以不给费用不予安装为由，要求上诉人额外支付搬运费3.983万元无合同依据；双方的合同是按套计价而非按照具体明细结算，被告擅自违反合同约定追加产品共计4.0906万元否则不予安装，原告为了避免损失的扩大而只得垫付费用和追加的产品费用，故该款应予返还。五、一审法院认定本案不适用《消费者权益保护法》错误。本案中上诉人与被上诉人签订合同，上诉人因家庭生活所需向被上诉人加工定作家具，被上诉人向上诉人提供加工、定作、安装等服务。上诉人与被上诉人之间系《消费者权益保护法》中规定的消费者与经营者的关系。被上诉人擅自将双方约定的多层实木板更换成奥松板，被上诉人这一欺诈行为严重侵害了上诉人的合法权益，应适用《消费者权益保护法》中的规定，赔偿上诉人的损失。综上所述，请二审法院查明事实，依法撤销判决，予以改判或者发回重审。
鑫兴丰公司辩称，一、双方家具订作承揽合同关系事实清楚，证据确实、充分。被上诉人与上诉人经过反复多次自愿协商，于2016年8月7日签订了合同，合同对产品名称、规格、数量单价、金额、交货时间、交货方式、结算方式及期限、验收方式与违约责任等内容都进行了明确的约定，并由双方签字盖章确认，充分证明双方建立加工承揽合同关系的法律事实。上诉人主张前期洽谈、合同订立期间存在欺诈行为，主张擅自更换板材、追加运费、追增产品等内容与事实严重不符。上诉状混淆了洽谈协商与签订合同的概念，且根据证据规定，时间在后的书面合同效力远远大于所谓的口头之约。而法院认定2016年12月25日安装完毕，是基于在场二名当事人经质证的证人证言和刘清英签字的确认单等所形成的完整证据链，在无任何证据的情况下妄言法院认定错误是毫无根据的。上诉状对双方承揽合同关系故作不知，主张法院认定不适用《消费者权益保护法》错误则是无稽之谈。二、被上诉人严格履行合同约定，根据上诉人选定材质制作家具，并在监工人现场验货、现场监督下进行安装，主张擅自更换板材、追增货物与事实严重不符。我方严格按照定作方选定的样板定作家具，选定板材时有现场监工人上诉人妻子杨清英的签字确认。在安装过程中，我方还会根据定作方要求，对有关家具的样式、材质等进行调整，所送货物中有些为业主修改、问题翻修及追增货物。一审中因上诉人否认材质板材上的签名为杨清英的签字才提出笔迹鉴定申请，而确认为杨清英签字后，在二审中才申辩是对颜色的确认，既违反法律规定，又毫无事实根据，纯属信口雌黄。上诉状第三项所述所谓违约事实的认定，上诉人已在其变更诉讼请求申请书中将迟延履行违约的诉讼请求去除，一审法院方才不予审理，其在二审中作为新的诉讼请求提出，我方请求告知其另行起诉。而且，根据合同第四条、第八条的约定及双方支付款凭证证明的实事，上诉人多次未按照合同约定期限支付货款，违约延迟履行在先，根本无权主张违约赔偿。关于擅自更换板材问题，由于301户与202户使用的主要板材基本相同，且301户在先，在整个家具安装期间，定作方从未提出板材问题，却在家具全部安装完毕，经由安装人员、业主验收签字确认后，主张我方擅自更换202户板材既与家具定作业务常理严重不符，也违反了法律规定和双方合同的约定。追加产品是应上诉人要求进行的追加。由于增货属于合同外的增加产品，增货清单和合同均经由双方审定后，我方才会按照业主的要求制作家具，并在业主付清增加款后进行送货安装。主张我方擅自追加、强迫付款纯属无稽之谈。三、关于上诉状第四项所述一审法院搬运费用认定错误问题。所述搬运费实际包括乐陵至青岛运货11次的合计运费3.11万元、卸车费0.298万元、上楼搬运费0.675万元。根据双方合同第三条的约定，车辆运费3.11万元应该由定作方承担，而上诉人实际仅支付运费2.483万元，并没有支付卸车费与上楼搬运费。综上所述，被上诉人认为，我方一审提供的证据完全符合真实性、合法性、关联性的要求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。
张克军向一审法院起诉请求：1、依法判令被告增加赔偿原告因遭受欺诈造成的损失50.4万元；2、返还原告已支付给被告的物料上楼搬运费用3.983万元；3、将202户的奥松板更换为合同约定的多层实木板；4、退还合同履行过程中追加的产品共计4.0906万元。
一审法院认定事实：原、被告于2016年8月7日签订家具加工定作合同，被告承揽原告的青岛远洋公馆301室和202室家具加工定作安装工程。合同约定总价款166.8万元，包括安装费6.8万元。合同第三条约定交货方式：被告代办托运；车辆费用由原告承担，到达施工现场后由安装人员倒运至安装现场。安装费用由原告承担。合同第四条约定结算方式：合同签订二日内原告付总货款的80%；即133.44万元为订金，安装费的50%；即3.4万元。初始安装301室客厅部分确认颜色、材质、品种等后，原告付至总货款额的95%，剩余货款于301室全部安装完毕后一次性付清，剩余安装费于202室开始安装时付清。同时，合同第二条、第八条，对交货时间及双方的违约责任进行了约定。原告主张已经支付货款173.283万元，被告公司现场安装监督管理人彭某，在施工期间向原告借款1.5万元，应在安装费中扣除。被告认可收到货款173.283万元，对彭某向原告的借款1.5万元不予认可，称此款系原告与彭某之间的债务关系与被告公司无关，原告对此未进一步举证。被告于2016年8月8号开始陆续送货，至2016年12月25日安装完毕。原、被告对已支付的货款173.283万元陈述一致。
原告主张被告赔偿原告因遭受欺诈造成的损失50.4万元，并将202室的奥松板更换为约定的多层实木板。理由为合同签订前，被告提供的是案外公司山东万兴家具集团木饰价格表，价格低于合同价格。山东万兴家具集团法定代表人与被告公司的法定代表人系夫妻关系，属关联关系。被告将约定的实木多层板偷换为奥松板，价格降低十多倍。根据消费者权益保护法被告应赔偿原告商品价格的三倍，即480万元，原告只主张50.4万元。提供证据有家具加工定作合同及图纸、山东万兴家具集团木饰价格表、公司登记信息。被告对原告提供的家具加工定作合同无异议，对图纸、山东万兴家具集团木饰价格表真实性有异议，未经出具人签字确认。案外公司与被告的关系与本案无关联性。原告要求被告将202室的奥松板更换为约定的多层实木板，被告不予认可。被告主张家具加工的选材是经原告的现场监督人杨清英和301业主“袁某”签字确认。并提供杨清英签字的板材，经鉴定系杨清英本人所签。杨清英与原告系夫妻关系。
原告主张被告返还物料上楼搬运费用3.983万元。被告否认向原告收取物料上楼搬运费用。被告认可原告所付款中有部分运费但不足，不同意返还。被告提供运送家具费用单据21张，证明从加工地至原告安装地运费3.11万元，原告尚欠部分运费。原、被告签订的家具加工定作合同第三条约定，运费应由原告承担，不应返还。
原告主张被告退还合同履行过程中追加的产品款4.0906万元。原告主张原、被告签订的合同，已经将301室和202室所需家具全部包括，被告增加的家具亦应包括在160万元货款中。原告给付的追加产品款4.0906万元，应当返还。被告不予认可。提供追加的产品清单，证明该家具系应原告要求增加的，原告已经接受且已支付了货款，是对口头增加产品的确认，不应返还。
被告提供该业务联系人、现场安装管理人彭某，安装工人苏某出庭作证，证明安装过程及验收情况。二人出庭证明家具安装完毕后，由原告之妻即现场监督人杨清英书写了“301、202家具安装全部完毕”的证明条。该条由苏某保管，因洗衣服损毁，苏某提供手机拍照照片。
原、被告所签合同涉及金额，家具款166.8万元（包括6.8万元的安装费）、追加产品款4.0906万元、运费3.11万元，共计174.0006万元，原告已付款共计173.283万元。
以上事实有家具加工定作合同等书证、签字确认的板材等物证、证人证言、鉴定结论及当事人陈述为证。
一审法院认为，原、被告于2016年8月7日签订的家具加工定作合同，已经原、被告签字确认且不违反法律规定，本院予以认定。原告主张适用消费者权益保护法，要求被告赔偿原告因遭受欺诈造成的损失50.4万元。原告提供的案外公司山东万兴家具集团价格表，主张被告以此价格表低价宣传、高价签单存在欺诈行为，被告不予认可。原告未能举证证明该价格的出处、来源及与本案的关联性，本院不予采纳。通观原、被告签订的家具加工定作合同、图纸、分项单价标注及总价款构成，约定详尽、前后一致，原告未能提供存在欺诈的有效证据。原告主张被告使用板材不符合合同约定，被告不予认可。被告提供原告之妻即现场监督人杨清英确认的板材样品，经鉴定签字确系杨清英所签。原告未能进一步举证，家具使用的板材与确定板材样品的区别。因此，原告主张被告存在欺诈，履行合同不符合合同约定要求被告赔偿，本院不予支持。同理，原告请求被告将202室使用的奥松板更换为约定的多层实木板，本院亦不予支持。
原告主张被告返还物料上楼搬运费用3.983万元，被告提供运送家具费用单据21张，证明从加工地至原告安装地运费3.11万元。综合合同涉及家具的数量、运输距离及运输人员的签字支款情况，对被告提供的运费支款条，本院予以采纳。根据原、被告签订的合同第三条约定，运输费用由原告承担。原告支付款项尚且不足，原告要求返还，本院不予支持。
原告主张被告退还追加产品款4.0906万元。原告认为原、被告签订的家具加工定作合同，已将301室、202室所需家具全部包括，被告不予认可。被告主张追加产品系应原告要求，提供追加家具产品清单，证明追加产品不包括在原合同之内。并且原告自认收到追加的产品，该货款已支付给被告。原告主张被告退还追加产品款，本院不予支持。
综上所述，本案确定为承揽合同纠纷更为适当，原告主张适用消费者权益保护法保护权利，本院不予采纳。原告主张被告履行合同不符合合同的约定，未能提供证据支持其主张，并且合同履行过程中双方以实际行为变更了合同，应以变更后的合同为准。因此，原告主张本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告张克军的诉讼请求。案件受理费11807元，由原告承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据.本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张克军提交了两份证据，证据一：两块板材实物以及该实物的照片；证据二：彭某确认2017年1月15日完工的便条。以上两份证据证明双方在施工过程中对板材已经确定，证明被上诉人在装修过程中未按照约定使用上诉人选定的板材。鑫兴丰公司对以上两份证据的质证意见为：1、张克军提交的证据不是新证据，在一审中完全能够出示，在涉及的彭某出庭作证的情况下，却不出示证据。所以，两块板材以及便条不能作为证据使用。2、两块板材以及便条的签字是否为彭某的签字无法确认。至于赵国良在板材上的签字是否为本人所签更无法确认。3、该两份板材为奥松加多层实木板的出处无法证实，不能依此来确定为202户的装饰板材，应以一审中张克军申请鉴定的杨清英签字的板材，确定为双方当时选定的板材。4、彭某2017年1月15日的便条与其出庭作证时所述安装完工的时间为2016年12月25日不符。对于上诉人二审提交的证据本院认证如下：根据证据规则，经法院审理质证的证据，优于无法证实的后提交的证据。因此张克军提交的证据，不能作为定案的依据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据张克军的上诉理由和鑫兴丰公司的答辩理由，本案争议的焦点问题是一、鑫兴丰公司是否应赔偿张克军50.4万元损失；二、鑫兴丰公司是否应返还张克军物料上楼搬运费用3.983万元；三、张克军请求鑫兴丰公司将202户的奥松板更换为多层实木板是否有依据；四、追加的4.0906万元产品，是否应予返还；五、鑫兴丰公司是否应承担违约责任。
关于第一个焦点问题，张克军认为鑫兴丰公司对其有欺诈行为，将约定的装修用多层实木板替换为奥松板，且鑫兴丰公司存在以低价宣传，高价订单的欺诈行为。本院认为，根据谁主张谁举证的原则，上诉人就其主张应向法庭提交证据证明双方在合同订立及履行过程中对房屋装修板材确定使用多层实木板。本案中上诉人就该主张提供了装修图纸及二审的板材实物，但装修图纸没有被上诉人签字认可，被上诉人也予以否认，一审法院对该证据不予采信并无不当；另二审中上诉人提交的板材实物不属于二审新证据且板材上签字的真实性亦未能提交证据证明，因此其证据不具备证明效力，本院亦不予采信。上诉人未能提交充分的证据证明其主张，理应承担对其不利的法律后果。一审法院将已经由上诉人在一审中申请鉴定的有上诉人妻子杨清英签字的板材认定为双方装修过程中约定的板材有理有据，在上诉人未能提交证据证明其房屋装修使用的板材与鉴定板材有区别的情形,一审法院对其主张不予支持,并无不妥。
关于第二个焦点问题，即搬运费问题。经查明，3.983万元搬运费是由3.11万元的运费、0.298万元的卸车费、0.675万元的上楼搬运费组成。依据双方签订的合同约定运费是由张克军承担的，原审查明的事实是张克军仅支付运费2.483万元，卸车费和上楼搬运费并未支付。因此，原审法院对张克军的该项诉讼请求不予保护，并无不当。
关于第三个问题，根据一审查明的事实，杨清英在板材上的签字，尽管张克军认为签字是对板材颜色的认可，不是对材质的认可。但鑫兴丰公司认为张克军的观点与一般民众普遍认知相矛盾，不认可张克军的主张。本院认为，张克军二审提交的由彭某和赵国良签字的板材证据，该证据在一审时就已存在，并且彭某在一审出庭接受质询时，张克军却不出示该证据，该证据不是新证据，本院不予采纳，上诉人的主张不能成立。因此，张克军请求将202室使用的奥松板更换为多层实木板意见，一审不予采纳并无不当，应予维持。
关于第四个问题，本案中张克军对追加的产品接受并支付货款，双方已经履行完毕。张克军在没有任何合理理由的情况下，提出解除已经履行完毕的合同，此举有违民事活动应遵循的诚实信用原则。原审法院对其请求不予保护，裁判正确，应予维持。
关于第五个问题。张克军在一审起诉时请求追究鑫兴丰公司的违约责任，但其在一审期间变更诉讼请求将此请求放弃，二审审理期间又提起该请求，鑫兴丰公司对该请求不认可，本院不予支持。
综上所述，张克军的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11807元，由上诉人张克军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高振平
审 判 员 李玉鹏
审 判 员 王树强
二〇一八年七月九日
法官助理 马丽华
书 记 员 施冬梅