上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民一（民）终字第126号
上诉人（原审被告）上海美道信息服务有限公司。
被上诉人（原审原告）史恒侠。
上诉人美道公司因肖像权纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民一（民）初字第14833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日立案受理后，依法组成合议庭于同年2月27日公开�庭进行了审理。上诉人上海美道信息服务有限公司（以下简称“美道公司”）的委托代理人郭某到庭参加诉讼。被上诉人史恒侠经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，史恒侠系具有一定网络知名度的网络名人“芙蓉姐姐”，美道公司系“赴韩整形网”（www.8682.cc）网站主办单位。2011年起，“赴韩整形网”先后刊载题为《芙蓉姐姐也整容？看芙蓉姐姐整容前后惊人变脸》、《芙蓉姐姐整容了？》、《芙蓉姐姐整容后照片138斤暴瘦至48公斤》、《芙蓉姐姐从肥婆变御姐减肥成关键》、《芙蓉姐姐韩国整容前后对比照片曝光林志玲看后倍感压力大》等文章，并随文配发了“芙蓉姐姐”整容前后的对比照片，照片上有该网站名称以及网址的水印，上述文章主要从“芙蓉姐姐”前后照片容貌反差大作为切入点，分�“芙蓉姐姐”疑似的整形点、如何瘦身的过程等，同时还呼吁“了解到芙蓉姐姐怎么瘦身的，难道你还不动心吗，赶快行动吧”。同时，该网站还刊载有《吸脂全解析，瘦出你自己》、《吸脂手术基本常识》、《大腿吸脂减肥的过程》等文章，也随文配发了“芙蓉姐姐”的照片，照片上同样有该网站名称以及网址的水印，上述文章主要对吸脂手术进行了介绍。
原审另查明，在上述刊载文章页面的右侧，为网站的“精品服务”专栏，栏目内有“整形咨询”、“专家预约”、“代办签证”、“代买机票”、“酒店预定”、“手术安排”、“专车接送”、“术后跟踪”等服务内容链接。
原审再查明，2012年11月，史恒侠委托北京智勇律师事务所向美道公司发出律师函，要求美道公司停止在网站网页中利用史恒侠照片进行整形、美容项目的商业宣传，删除侵权照片同时赔�合理损失。现上述涉案文章均已删除。
2013年9月，史恒侠诉至法院称，其系网络名人“芙蓉姐姐”，美道公司未经许可擅自利用史恒侠肖像照片用作商业宣传，构成对史恒侠肖像权的侵害，故请求判令：美道公司在《人民法院报》上登报澄清事实消除影响，并向史恒侠赔礼道歉；赔偿史恒侠经济损失人民币6万元、精神损害抚慰金2万元。
美道公司辩称，史恒侠是否就是“芙蓉姐姐”，美道公司无法确认；美道公司经营的网站并非营利性网站，转载的文章没有负面报道，并未损害芙蓉姐姐的形象。故美道公司不应承担侵权责任。
原审法院审理后认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，“芙蓉姐姐”系具有一定社会知名度的网络�人，网络上有其公开的基本信息，结合史恒侠提供的证据以及日常经验法则推断，史恒侠与“芙蓉姐姐”应为同一人，虽然美道公司对史恒侠的主体资格提出异议但未提供证据予以反驳，故法院对美道公司的该辩称意见不予采纳，确认史恒侠具有本案的诉讼主体资格。另外，从网站上公开的内容推断，美道公司提供整套赴韩整形服务，从事经营性活动，而无论美道公司在其主办的网上介绍整容资讯还是明星整容信息，都具有明显的商业推广目的，因此美道公司未经史恒侠许可，在其网站上发表涉案文章并配发史恒侠的照片，尤其是所谓的史恒侠赴韩整容前后对比照，属于营利性的宣传活动，侵犯了史恒侠的肖像权，史恒侠有权要求美道公司消除影响，赔礼道歉，并赔偿经济损失和精神损害抚慰金。关于赔礼道歉、消除影响的范围，一般应与侵权所造成不良影响的范围相当，本案美道公司仅在其网站上刊载文章及照片，相关信息的受众限于网站浏览者，美道公司通过其网站赔礼道歉足以消除不利影响，无需借助其他媒体。关于经济损失及精神损害抚慰金的具体数额，法院结合史恒侠的知名度、美道公司的过错程度、侵权行为的具体情节以及损害后果等因素酌情确定。
据此，原审法院作出判决：一、美道公司于判决生效之日起十日内在赴韩整形网首页（www.8682.cc）对使用史恒侠肖像一事赔礼道歉、消除影响（内容须经法院审核同意）；二、美道公司于判决生效之日起十日内赔偿史恒侠经济损失13，000元；三、美道公司于判决生效之日起十日内赔偿史恒侠精神损害抚慰金2，000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计300元，由史恒侠负担230元，美道公司负担70元。
原审判决后，美道公司不服，上诉至本院称：第一，被上诉人史恒侠在原审过程中并未提供证据证明“赴韩整形网”所用照片中人物是被上诉人；第二，上诉人使用涉诉照片并非以营利为目的，上诉人网站关于芙蓉姐姐减肥、整容等报道属于网络新闻报道，并未就上诉人所经营的业务及产品服务进行任何形式的推广，不应认定为侵害肖像权行为；第三，被上诉人的原审诉请之一是“判令美道公司在《人民法院报》上登报澄清事实消除影响，并向史恒侠赔礼道歉”，而原审法院却判决“美道公司在赴韩整形网首页（www.8682.cc）对使用史恒侠肖像一事赔礼道歉、消除影响”，该判决超出了史恒侠的诉请范围，属于裁判错误。综上，上诉人请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人史恒侠书面答辩称，请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，肖像是指通过绘画、照相、雕塑等各种艺术形式而使公民的面部特征在物质载体上再现的视觉形象，肖像权是自然人以自己的肖像所体现的利益为内容的权利。侵害肖像权的构成要件一般有：未经本人同意；实施了利用他人肖像的行为；使用人具有主观过错；侵害行为造成了损害后果。按照现行法律规定，是否具有营利性是认定侵害肖像权是否构成的标准。首先，本案中，上诉人美道公司在未征得肖像权人史恒侠同意的情况下，在“赴韩整形网”（www.8682.cc）上使用史恒侠肖像，所刊文章和配发图片具有明显的广告内容和作用，应认定为美道公司具有营利之目的，故原审法院根据网站公开内容、美道公司提供整形服务及其商业推广目的，认定美道�司侵害了史恒侠肖像权具有充分的事实和法律依据，本院予以认同。其次，关于本案的责任承担方式，法律规定受害人有权要求侵权人承担消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等侵权责任，原审法院结合本案具体情况，判决美道公司承担赔礼道歉之责任并无不当，酌定其赔偿史恒侠经济损失和精神损害抚慰金数额也在合理范围之内，本院予以认同。需要说明的是，消除影响的具体措施一般应与侵权行为所影响的范围一致，并非当事人可任意选择，故原审判决美道公司在涉案网站承担此责任属合理妥当。第三，关于史恒侠的主体资格问题，根据史恒侠提供的证据材料，应认为被上诉人已穷尽其举证责任，上诉人虽有异议但未能提供反证予以推翻，举证不能的不利后果只能由美道公司承担。因此，对上诉人美道公司提出的撤销原判、改判其不承担侵权责任的上诉请求，缺�充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。被上诉人史恒侠经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币175元，由上诉人美道公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛海波
代理审判员 王强祥
代理审判员 胡起达
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 任 婕
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件�经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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