湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终1058号
上诉人（原审原告）：刘学芬，女，1964年12月4日出生，汉族，住湖北省十堰市白浪经济技术开发区。
委托诉讼代理人：李茂富，湖北郧华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北天达建筑实业有限公司。住所地：湖北省十堰市张湾区公园路**号。
法定代表人：刘燕子，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄冰钰，湖北车城律师事务所律师。
原审被告：孝感市大兴建筑劳务有限公司十堰分公司。住所地：湖北省十堰市张湾区车城街办田沟社区。
代表人：陈文芳，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄冰钰，湖北车城律师事务所律师。
上诉人刘学芬、湖北天达建筑实业有限公司（以下简称天达建筑公司）因与被上诉人孝感市大兴建筑劳务有限公司十堰分公司（以下简称大兴十堰分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初2599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘学芬上诉请求：1.依法撤销原判，改判天达建筑公司、大兴十堰分公司赔偿各项损失286305.15元；2.一、二审诉讼费由天达建筑公司、大兴十堰分公司承担。事实与理由：1.一审判决刘学芬承担60%的过错责任，显示公允，受害人有重大过错的才可以减轻义务人的赔偿责任，而本案并无证据�明刘学芬提供劳务过程中存在重大过错；2.一审判决以刘学芬存在重大过错为由不支持精神损害抚慰金，不符合常理，且刘学芬并无过错；3.一审判决不依据建筑行业支持刘学芬误工费缺乏事实和法律依据；4.一审判决刘学芬承担全部诉讼费，显失公平。
针对刘学芬的上诉，天达建筑公司辩称，第一，一审判决刘学芬仅承担60%的过错责任属认定事实不清，刘学芬与天达公司和大兴公司之间均不存在雇佣关系；其次，一审判决认定刘学芬是在工地上受伤，没有任何事实根据和法律依据；第三，刘学芬一审中没有提供任何证据证明其从事的行业、工种，故刘学芬的上诉理由不能成立。
天达建筑公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回刘学芬对天达建筑公司的赔偿请求或发回重审；2.二审诉讼费由刘学芬负担。事实与理由：一、一审判�对本案的基本事实未查清。1.一审判决认定天达建筑公司将土建分包给大兴十堰分公司是错误的，金港商谷项目是由天达建筑公司承建的土建施工工程，大兴十堰分公司是一家劳务派遣公司，项目中部分工人是劳务派遣工人，两者之间不存在土建分包关系；2.一审判决认定刘学芬经人介绍到大兴十堰分公司干活，与大兴十堰分公司存在临时雇佣关系，完全是刘学芬单方的陈述，没有任何事实依据，也与案件事实不相符；3.一审判决仅依据证人张某、高某在原来案件中的二份书面证言认定刘学芬在工地上受伤，一审中两个证人无正当理由不到庭作证。刘学芬在原来案件中自己陈述其受伤时无人看到，但其提供的证人证言有人看到其受伤，相互矛盾。其提供的二个证人证言也是相互矛盾，证人描述的受伤时间完全与客观情况不符。天达建筑公司提供的二个证人的书面证言，均描述刘学芬没有在金港商谷工地干过活，刘学芬到工地上询问过，因已经处于竣工阶段，工地不需要人就让她回去了；二、一审判决适用法律错误。刘学芬不是天达建筑公司工人，也不是大兴十堰分公司的派遣人员，其与两家公司均不存在雇佣关系，刘学芬也没在工地上干过活，不是在工地上受伤，天达建筑公司、大兴十堰分公司不应承担赔偿责任。
针对天达建筑公司的上诉，刘学芬辩称，第一，刘学芬在第一次起诉时只列了天达建筑公司为被告，开庭过程中天达建筑公司向一审法院提交了劳务分包协议，以证明其公司将施工工程分包给了大兴十堰分公司。因此，刘学芬撤回起诉，重新起诉时追加大兴十堰分公司为共同被告。而天达建筑公司上诉称没有将工程分包给大兴十堰分公司，自相矛盾，大兴十堰分公司没有上诉，证明该公司对一审法院认定刘学芬在该工地受伤的事实予以认可；第二，刘学芬在工地受伤的事实有工友张某和高某证实，而且天达建筑公司在一审过程中向法院提交了工地门卫的证言证实刘学芬早上上班去过工地，过了不久又从工地离开了，再一次证明刘学芬在天达建筑公司的工地受伤的事实。综上，天达建筑公司的上诉理由不能成立，应该依法予以驳回。
大兴十堰分公司未向本院陈述意见。
刘学芬一审时请求：1.判令天达建筑公司、大兴十堰分公司赔偿刘学芬各项损失共计286305.15元；2.本案诉讼费用由天达建筑公司、大兴十堰分公司负担。
一审法院认定事实：2015年12月5日，刘学芬经工友张某介绍，到天达建筑公司承建的位于十堰市凯旋大道隧道西口的金港商谷商住楼项目工地做泥瓦工，天达建筑公司将土建发包给大兴十堰分公司。当日7点30分，刘学芬在工�上用手推车拉砖过程中砸伤腰部。经十堰市太和医院诊断，此事故造成刘学芬腰椎骨折，住院治疗19天，花医疗费32499.15元。
2016年11月28日，经十堰天平司法鉴定中心鉴定，刘学芬的伤残等级评定为八级伤残；后续治疗费15000元；误工时间12个月。花鉴定费1900元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，有过错，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中刘学芬经人介绍给大兴十堰分公司干活，大兴十堰分公司与刘学芬之间形成了临时雇佣关系；天达建筑公司作为承建商，将土建发包给大兴十堰分公司，应承担连带赔偿责任。
刘学芬作为工人提供劳务，注意自身安全是其基本义务，在工作中摔伤，具有重大过错，应承担60%的过错责任。大兴十�分公司、天达建筑公司雇佣刘学芬从事劳务作业，管理疏忽大意，导致刘学芬遭受人身损害，应当承担40%的次要赔偿责任。
刘学芬请求赔偿精神抚慰金9000元，因刘学芬具有重大过错，对该项诉讼请求，不予支持；刘学芬请求赔偿误工费47085元过高，可按照居民服务业标准计算。
综上，刘学芬因本次受伤而导致的损失可认定为：医疗费32499.15元、住院伙食补助费950元(50×19)、营养费570元(30×19)、误工费32677元、护理费1700.5元(89.5×19)、残疾赔偿金176316元(29386×20×30%)、后续治疗费15000元、鉴定费1900元、交通费190元，合计261802.65元。该损失由刘学芬自负60%即157081.65元，大兴十堰分公司、天达建筑公司负担40%即104721元。一审法院判决：一、大兴十堰分公司于判决生效之日起二十日内赔偿刘学芬104721元；天达建筑公司对该赔偿款承担连带赔偿�任；二、驳回刘学芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1732元，减半收取866元，由刘学芬负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，二审予以确认。
根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：1.刘学芬是否在金港商谷工地受伤，刘学芬与大兴十堰分公司是否存在雇佣关系，天达建筑公司是否应当承担连带赔偿责任；2.一审判决刘学芬承担60%的责任比例是否适当；3.是否应当支持精神损害抚慰金。
一、关于刘学芬是否在金港商谷工地受伤，刘学芬与大兴十堰分公司是否存在雇佣关系，天达建筑公司是否应当承担连带赔偿�任的问题。本院认为，刘学芬第一次起诉天达建筑公司，刘学芬申请其工友张某、高某出庭作证，证明了刘学芬系张某介绍到工地干活及刘学芬受伤的过程。天达建筑公司的该项目负责人刘万斌庭审时陈述其工地进出需要门卫登记，门卫证实一个叫刘学芬的人于2015年12月5日早上7点多到过工地，不一会功夫就出去了，没有发现异常。刘万斌的该陈述与刘学芬的陈述，及张某、高某证实的受伤时间基本吻合，能够证明刘学芬系在金港商谷工地受伤事实。天达建筑公司与大兴十堰分公司签订的分包合同显示该工地土建工程分包给大兴十堰分公司施工，由天达建筑公司根据大兴十堰分公司提供的工资表确定的工资数额直接向工人发放工资，故刘学芬系为大兴十堰分公司提供劳务。刘学芬在提供劳务过程中受伤，大兴十堰分公司应当承担赔偿责任。根据大兴十堰分公司提供的建筑企业资质证书显示，大兴十堰分公司资质类别为模板脚手架专业承包，不具有土建工程施工资质，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，天达建筑公司将工程分包给无施工资质的大兴十堰分公司，天达建筑公司应当与大兴十堰分公司承担连带责任。
二、关于一审判决刘学芬承担60%的责任比例是否适当的问题。提供劳务一方所从事的劳务活动是为接受劳务一方的利益，刘学芬到工地提供劳务时间只有一个小时即受伤，大兴十堰分公司还没有从刘学芬提供的劳务活动中获取利益，在此情况下，如果判决大兴十堰分公司承担过多的赔偿责任，会导致双方利益失衡。刘学芬作为成年人，在拉砖时自身也应当尽到安全注意义务。综合本案情况，刘学芬应对自身损失承担大部分责任。一审判决大兴十堰分公司承担40%的赔偿责任，刘学芬自担60%的责任符合本案事实。
三、关于是否应当支持精神损害抚慰金的问题。精神损害抚慰金是根据侵权的具体情节、双方的过错程度、侵权造成的后果、侵权人的经济能力及当地经济发展水平等综合因素确定的。本案中，刘学芬仅仅向大兴十堰分公司提供了一个小时的劳务，其自身也存在过错，一审法院根据上述因素判决不支持其精神损害抚慰金并无不当。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无明显不当，上诉人刘学芬、天达建筑公司的上诉均不成立，二审不予支持。依照《中华人民共和�民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1732元，减半收取866元，由刘学芬负担520元，孝感市大兴建筑劳务有限公司十堰分公司、湖北天达建筑实业有限公司共同负担346元；二审案件受理费3464元，由刘学芬负担1732元，孝感市大兴建筑劳务有限公司十堰分公司、湖北天达建筑实业有限公司共同负担1732元。
本判决为终审判决。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 祝家兴
二〇一八年五月十八日
书记员 冷春秋