四川省广元市利州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广利州民初字第256号
原告四川川力化工有限责任公司，住所地：成都市新都区新都镇圣谕亭巷36号附22号。
法定代表人李玉淼，总经理。
委托代理人刘明祥，四川致中吉律师事务所律师。
被告浙江中富建筑集团股份有限公司，住所地：浙江省上虞市新河路2号。
法定代表人王建新，总经理。
委托代理人范其安，四川英特信联合律师事务所律师。
原告四川川力化工有限责任公司（以下简称：川力化工公司）与被告浙江中富建筑集团股份有限公司（以下简称：浙江中富公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，并于2013年12月24日作出（2013）广利州民初字第1239号民事判决书。被告浙江中富公司不服该判决，上诉至广元市中级人民法院。广元市中级人民法院作�（2014）广民终字第380号民事裁定书，裁定将该案发回本院重审。本院另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告川力化工公司的委托代理人刘明祥，被告浙江中富公司的委托代理人范其安均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告川力化工公司诉称：2010年2月27日，原告与被告的八二一厂广元项目部签订《建设工程施工专业分包合同》，被告的八二一厂广元项目部将其总承包的“八二一厂广元生活小区一期”建设工程中的高层住宅楼外墙外保温工程分包给原告施工。合同约定：工程总造价约为人民币1020万元（具体金额按实际展开面积计算）外墙保温工程每平方68元人民币，计量支付。双方在该合同中第三部分专用条款第21.2条中约定“甲方向乙方收取总承包服务费，总承包服务费的金额为本合同与施工责任区和乙方书面约定价格的差额部分”。合�签订后，原告又分别与四个施工责任区承包人签订了外墙保温施工分包合同。后原告按约进场施工，外墙保温工程于2010年下半年竣工，双方对施工面积进行了确认，双方签字确认的面积为106000平方米，按照合同约定单价每平方米68元，被告应当支付7208000元。而被告仅从其第十一分公司账户向原告陆续支付工程款370万元，剩余工程款被告以种种理由拒绝支付。在本案的审理过程中，原、被告双方共同委托四川求实司法鉴定所对原告完成的工程量鉴定为128691㎡，故现被告的应付工程款应当按司法鉴定确认的工程量进行计算。同时，被告在分包合同中约定了收取“总承包服务费”，但被告方作为该工程的总承包方，将外墙保温工程分包给原告，按约定应支付给原告工程费用，被告不能再以“总承包服务费”名义向分包方收取其他费用，且被告也未向原告提供任何服务，�据权利义务一致原则，被告方收取该项费用于法无据，收取总承包服务费条款应为无效。原告作为外墙保温工程的分包人，已全部完成施工，被告应当按照合同约定的68元／㎡单价向原告支付工程款。现要求：1.确认合同第三部分专用条款第21.2条中约定的向原告收取“总承包服务费”条款无效；2.判令被告按双方共同委托司法鉴定的128691㎡的工程量，以68元／㎡单价计算工程价款，扣减已付款后，向原告支付下余工程款。
被告浙江中富公司辩称：1.原告的诉请第一项确认合同第三部分专用条款第21.2条中约定的向原告收取“总承包服务费”条款无效没有法律依据，该条款是双方真实意思表示，合法有效；2.68元／㎡的施工单价是暂定价，原告所完成工程的单价按照合同约定应当以原告与被告下属施工责任区之间签订的合同为计算依据即按每平方米48元计算；3.�于原告未向被告交付施工资料致使本案所涉工程既未通过验收也未办理工程结算和审计，而按合同约定被告方应在通过最终审计结果28天内支付工程尾款，故目前付款条件尚不具备，被告不应继续向原告支付工程款；4.按建设工程施工专业分包合同的约定质量保修期为5年，该保修期时间尚未届满，即便被告向原告支付工程款也应当扣留质保金；5.原审审理过程中对工程量的司法鉴定是在违反法定程序的审判过程中进行的，该司法鉴定结论不应作为认定案件事实的依据，原告具体的施工面积应当以双方共同认可的工程量为准；6.被告已向原告支付的工程款金额为375万元；7.请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2010年2月27日，原告川力化工公司与被告浙江中富公司所属的八二一厂广元项目部签订了《建设工程施工专业分包合同》，该合同约定：1.被告浙江中�公司八二一厂广元项目部将其总承包的中核集团八二一厂广元生活小区工程中的一期高层住宅楼外墙保温工程分包给原告川力化工公司；2.分包合同价款约1020万元（具体金额按实际展开面积计算，外墙保温工程每平方米单价68元，计量支付）；3.开工日期2010年3月15日，竣工日期2010年5月30日；4.组成分包合同的文件包括：本合同协议书，本合同专用条款，本合同通用条款，本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件等其他相关文件；5.承包人向分包人承诺按照合同约定的期限和方式，支付本协议书第二条约定的合同价款（注：本协议第二条约定的合同价款即具体金额按实际展开面积计算，外墙保温工程每平方米单价68元，计量支付）。同时，双方在该合同第三部分专用条款中对以下事项进行了约定：在第20.1条中对工程量的确认约定为：分包人向承包人提交已完工程量�告的时间为完工的十日内。在第9.1.（3）中约定承包人（指被告公司八二一厂广元项目部）为本分包工程的实施提供的机械设备和（或）其他设施（如有时），乙方（指原告公司）承担总承包服务费；在第21.2条中对支付工程款的时间和方式约定为：按所在施工责任区的报量时间及拨付工程款的方式执行【即每月25日报当月的工程量，甲方（指被告公司八二一厂广元项目部）于次月15日前支付上月工程量70﹪的工程款】。工程完工的七日内支付到工程总价款的80﹪，竣工验收的七日内支付到工程总价款的95﹪。质量保证金为工程总价款的5﹪，退还时间以甲方与业主方签订的《建设工程施工合同》为准。由甲方按乙方与施工责任区的书面约定向乙方直接支付工程款，并收取总承包服务费。总承包服务费的金额为本合同价格款与施工责任区与乙方书面约定价格的差额部分，即乙方实际所得价格为与该施工责任区书面约定的价格。乙方的工程总价款为乙方实际所得价格乘以乙方实际工程量计量决算面积的计算值。合同同时还对违约责任等其他相关事项进行了约定。同年3月1日，原告川力化工公司与被告浙江中富公司所属的八二一厂广元项目部签订《工程质量保修书》约定：外墙保温工程质量保修期，从每栋楼交付之日起计算五年；工程质量保修金为合同总价款的5％，由发包人从应付工程款中预留，并不计利息，待满一年后，在五年内分期按比例逐年返还完毕。
合同签订后，原告川力化工公司即进场进行了施工，外墙保温工程于2010年下半年施工完毕并交付使用，但至今未进行竣工验收。被告在原审审理过程中，对原告实际完成的施工面积提出异议，原、被告双方遂于2013年10月30日共同委托四川求实司法鉴定所对原告川力化工公司施工的外墙保温层面积进行司法鉴定。原告为此垫付鉴定费45000元。2013年11月15日该所作出了川求实鉴（2013）建5910号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：中核821小区职工宿舍楼外墙面保温层面积工程量总计为128691㎡。
同时查明：2009年2月，浙江中富公司八二一厂广元项目部与四川匠人建筑劳务有限公司、四川川筑建筑劳务有限公司、四川南峰建筑劳务有限公司、四川省精强建筑劳务有限公司分别签订了《建设工程施工劳务分包合同》，将821厂职工异地安置广元小区一期项目工程中的劳务工程分别分包给四个劳务公司。并约定该劳务分包不包括外墙保温及防水工程。其中，在与四川省精强建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中，约定劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为柴永长。该合同也是四川省精强建筑劳务有限公司委托柴永长代表其与浙江中富公司八二一厂广元项目部签订。原、被告双方确认上述四个劳务公司施工责任区即为双方在《建设工程施工专业分包合同》中约定的施工责任区。
2011年11月，中核四川环保工程有限责任公司与被告浙江中富公司补签了“中核八二一厂广元小区（一期）项目”《建设工程施工合同》。约定：承包范围为821厂职工异地安置广元小区（一期）项目工程内容确定范围内的土建、安装、装饰装修工程和发包人委托的一期相关附属工程；开工日期2009年5月1日，交付使用日期2012年4月30日。
另查明，原告在本案审理中，确认被告浙江中富公司陆续共向原告支付工程款375万元。
原告在原审审理过程中撤回了对被告浙江中富建筑集团股份有限公司八二一厂广元项目部的起诉。
上述事实，有原、被告陈述，《建设�程施工专业分包合同》，川求实鉴（2013）建5910号《司法鉴定意见书》，“中核八二一厂广元小区（一期）项目”《建设工程施工合同》，《建设工程施工劳务分包合同》等证据证实，足以认定。
本院认为：原告川力化工公司与被告浙江中富公司所属的八二一厂广元项目部之间签订的《建设工程施工专业分包合同》及《工程质量保修书》系双方真实意思的表示，且不违反国家法律规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定，全面履行各自的合同义务。浙江中富公司八二一厂广元项目部在原告按照合同约定对承包的外墙保温工程施工完毕并交付使用后，应当按照合同约定支付原告工程款。但由于该项目部不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应由作为企业法人的被告浙江中富公司承担。故原告要求被告浙江中富公司支付工程款的诉讼请求�理由正当，合法有据，应当予以支持。
关于原告要求确认合同第三部分专用条款第21.2条中约定的向原告收取“总承包服务费”条款无效问题。本院认为，该约定系双方自愿协商约定，原告未向法庭提供该约定存在无效的法定情形，故对原告的这一诉讼请求，不予支持。
关于工程量问题。本院认为，原、被告双方在诉讼过程中对工程量发生争议，双方自行共同委托司法鉴定机构对原告实际完成的工程量进行了鉴定。对该《司法鉴定意见书》，被告既未提供证据证明该鉴定程序违法，也未提供足以反驳该鉴定结论的证据，故对四川求实司法鉴定所对原告实际完成的工程量所作出的川求实鉴（2013）建5910号《司法鉴定意见书》证据的证明效力应当予以确认。从而确认原告实际完成的中核821小区职工宿舍楼外墙面保温层面积工程量总计为128691㎡。
关于工程单价和被告应付工程款问题。本院认为，虽然原、被告双方在该合同专用条款第21.2条中约定：被告浙江中富公司公司八二一厂广元项目部按原告川力化工公司与施工责任区的书面约定向原告直接支付工程款，并收取总承包服务费，总承包服务费的金额为本合同价格款与施工责任区与原告书面约定价格的差额部分，即原告实际所得价格为与该施工责任区书面约定的价格。但本案中，被告既没有提供证据证明其在原告施工过程中，给原告提供了机械设备或其他设施，或向原告提供了相应“总承包服务”的相关证据。同时，对施工责任区书面约定的价格，被告仅提供了2010年3月16日原告与柴永长个人签订的《八二一厂项目部外墙保温施工协议》复印件证据，以此证明原告与施工责任区约定的工程单价为48元／㎡，而原告对该证据的真实性予以了否认，被告又�能提供该证据的原件或能够佐证该证据的其他证据。且按原、被告双方所认可的《建设工程施工专业分包合同》中约定的施工责任区就是四川匠人建筑劳务有限公司、四川川筑建筑劳务有限公司、四川南峰建筑劳务有限公司、四川省精强建筑劳务有限公司四个劳务分包公司的施工责任区。而柴永长仅仅只是四川省精强建筑劳务有限公司委派的担任驻工地履行合同的项目经理，柴永长以个人名义对外签订的合同，不能代表四川省精强建筑劳务有限公司。加之，四川省精强建筑劳务有限公司等四个劳务公司分包的劳务中不包括外墙保温及防水工程，其无权对被告总承包工程中的外墙保温及防水工程对外签订施工合同。而从本案的现有证据来看，八二一厂广元小区（一期）项目工程中的外墙保温工程是由被告浙江中富公司八二一厂广元项目部分包给原告，并由原告完成施工。故本案不能确认原告与施工责任区签订了外墙保温及防水工程施工合同，也不能确认双方有48元／㎡施工单价的约定。对被告要求在工程款中收取原告总承包服务费的请求，证据不充分，理由不能成立，缺乏事实和法律根据，本院不予支持。而原、被告双方在《建设工程施工专业分包合同》第一部分的《协议书》中明确约定外墙保温工程每平方米单价为68元，并承诺由承包人按此约定向原告支付合同价款。所以，原、被告之间的工程价款结算应当按照合同约定的68元／㎡的单价计算。故被告应付原告工程款金额为5000988元（128691㎡×68元／㎡－已付款375万元）。
关于付款条件是否成就问题。本院认为，虽然按照合同约定，被告应当按施工进度分期支付工程款，并在竣工验收的七日内支付除5％质保金外的全部工程款。该工程在2010年下半年施工完毕后就已交�使用至今，并未经过竣工验收。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故本案工程款支付条件已经成就，被告应当按照合同约定向原告支付工程款。对被告辩称的付款条件并未成就的辩解意见，本院不予支持。
关于质量保证金是否应当扣留问题。本院认为，虽然双方在合同中约定了质保期为五年，并约定在工程款中按5％扣留质保金，待质保期满后退还质保金。但该工程已于2010年下半年施工完毕并交付使用，至今已满五年时间，而本案在审理过程中被告并未提供该工程存在质量问题的证据，且质保期限已满，原告没有再交纳质保金的必要，被告在支付原告工程款时不应再扣留工程质量保证金。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（四）项、第七十六条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告浙江中富建筑集团股份有限公司在本判决发生法律效力后二十日内，给付原告四川川力化工有限责任公司工程款5000988元；
二、驳回原告四川川力化工有限责任公司的其他诉讼请求。
案件受理费46228元，由被告浙江中富建筑集团股份有限公司负担，鉴定费45000元，原告四川川力化工有限责任公司负担22500元，被告浙江中富建筑集团股份有限公司负担22500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日�，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。
审 判 长 周 虹
人民陪审员 任坤秀
人民陪审员 陈玉素
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 杨国书