山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终4908号
上诉人（原审原告）陈建民，男，1975年6月21日出生，汉族，住济宁市运河佳园Ａ区。
委托代理人郭庭锋，山东思雅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）济宁市华鹏物流有限公司。
法定代表人赵鹏，经理。
委托代理人董祥岗、闫秀苹，山东济信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张代峰，男，1978年3月21日出生，汉族，住济宁市任城区。
委托代理人李梅，北京市雄志律师事务所律师。
上诉人陈建民、济宁市华鹏物流有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第5856号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，被告张代峰开办了济宁市退伍军人装卸公司（未注册），原告陈建民不定期地在被告张代峰处，接受被告张代峰介绍、从事货物装卸工作，被告济宁市华鹏物流有限公司有装卸工作时亦与被告张代峰联系，由被告张代峰联系工人为其完成装卸工作，被告济宁市华鹏物流有限公司支付劳务费，被告张代峰亦从中收取一定的费用。2015年7月25日下午，被告张代峰告知原告等人到济宁市105国道和327国道交汇处向南100米路西石化加油站附近，为被告济宁市华鹏物流有限公司装卸货物，现场有被告济宁市华鹏物流有限公司的人员及其提供的装卸货物的叉车。原告在装卸货物的过程中从货车上摔下，于当日20：06被送到济宁市第二人民医院治疗，花费医疗费5685元。2015年7月26日，原告转到济宁医学院附属医院住院治疗，诊断：胸11椎体chance骨折、胸椎多发横突、棘突骨折、急性颅脑损伤、右颞叶脑挫裂伤并血肿、蛛网膜下腔出血、颅底骨折等。2015年8月18日，原告出院，共住院23天，花费医疗费等66484.4元。济宁医学院附属医院出具原告休息4个月的病休证明，从2015年8月21日起至12月21日止，并出具证明原告住院期间需陪护二人，原告出院后从2015年8月21日起至11月21日止需陪护一人。原告住院治疗期间，被告张代峰共支付25000元医疗费，被告济宁市华鹏物流有限公司未支付费用，原告为维护合法权益，诉至法院，请求判令被告张代峰赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金、陪人费、被扶养人生活费、伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费合计627321.74元及二次手术费12000元，被告济宁市华鹏物流有限公司负连带赔偿责任。庭审中，原告向本庭申请对其伤情进行鉴定，本院委托济宁市中医院司法鉴定所进行鉴定。2015年12月4日，山东金盾司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：一、被鉴定人陈建民2015年7月25日作业时摔伤，致颅脑外伤（右颞叶脑挫裂伤并血肿、蛛网膜下腔出血、右侧颞骨骨折累及乳突、颅底骨折并脑脊液漏），胸部外伤（T11爆裂骨折并椎管变窄、T9-10左侧横突、T10棘突、T12左侧乳突骨折）等。经治疗后，其颅底骨折并脑脊液漏；头部外伤后遗留颅骨部分缺损（已修补）；右耳重度听觉障碍；腰部活动功能障碍及双眼低视力I级的后遗症已分别构成道路交通事故拾级、拾级、玖级、玖级、和陆级伤残；二、被鉴定人陈建民2015年7月25日作业时摔伤，致胸11椎体骨折等，且术后内固定物置留，待骨折愈合后，若参照县（市）级医院目前行手术取出的医疗费约人民币壹万贰仟元或按医院实际收费为据。另查，原告陈建民原系济宁市任城区石桥镇高庄村村民，2012年购买了济宁市运河佳园A区17号楼东单元六层西户的房产一处，并于2013年2月1日办理了房权证，原告及其家人在该处居住。原告陈建民家庭情况：原告与陈长娥婚生长女陈梦宇（2002年2月9日出生）未成年，次女陈智莟（2013年3月5日出生）未成年。经庭审确认，原告各项损失费用为医疗费72169.4元、误工费11408元（31545元÷365天×132天，自2015年7月25日至定残前一日共计132天）、残疾赔偿金353304元（31545元×20年×56%）、陪人费9660元（住院期间70元×23天×2人+出院后70元×92天×1人）、被扶养人生活费105623.3元{19854元×（18-3）÷2×56%+19854元×（18-14）÷2×56%}、伙食补助费690元（30元/天×23天）、交通费304.8元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2900元、二次手术费12000元，以上共计：573059.5元。
原审法院认为，公民享有生命健康权。原告陈建民在济宁市105国道和327国道交汇处向南100米路西石化加油站附近，为被告济宁市华鹏物流有限公司装卸货物，从货车上摔下，被送往济宁市第二人民医院、济宁医学院附属医院住院治疗，原告伤情经鉴定分别为拾级、拾级、玖级、玖级、和陆级伤残及二次手术费约人民币壹万贰仟元，事实清楚，证据充分，足以认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员要接受雇主的管理、服从雇主的指示，在一定的时期内、在雇主指定的工作场所中，利用雇主提供的生产资料或者工具，为雇主从事生产经营活动或者提供劳务，具有一定的技术含量，双方存在一定的隶属关系和人身依附关系；劳务关系的主体之间是平等的经济关系，劳动者提供劳务（基本没有技术含量），用工者支付劳动报酬，在劳动者完成与用工方约定的劳务后，双方关系自然解除。故原告陈建民与被告张代峰之间既不存在雇佣关系也不存在劳务关系，与被告济宁市华鹏物流有限公司之间不存在雇佣关系但存在劳务关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。被告济宁市华鹏物流有限公司辩称与被告张代峰是承揽关系，理由不当，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告济宁市华鹏物流有限公司作为用工方，没有对工作现场和工作人员尽到基本的安全措施和安全注意义务，故其对本次事故的发生应当承担一定的过错责任，即50%的主要责任（573059.5元×50%=286529.75元）；原告陈建民已多次从事货物装卸工作，作为成年人和熟练工应对自身的工作环境、安全措施及危险注意事项有相当的了解，因其未尽到谨慎注意的义务，故其对本次事故的发生应承担30%的次要责任（573059.5元×30%=171917.85元）。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。被告张代峰不具有中介资质，以未依法注册成立的公司名义联系业务并从中收取费用，违反法律规定，且其未对原告等人明示货物装卸工作的环境、安全要求及危险注意事项，故其对本次事故的发生应当承担20%的责任（573059.5元×20%-25000元=89611.9）。原告要求二被告赔偿损失，理由正当，合理部分，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第四百二十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告济宁市华鹏物流有限公司赔偿原告陈建民医疗费、陪人费、伙食补助费、误工费、交通费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、二次手术费286529.75元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告张代峰赔偿原告陈建民医疗费、陪人费、伙食补助费、误工费、交通费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、二次手术费89611.9元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5036.5元、诉讼保全费3670元，由原告陈建民承担2611.95元，被告济宁市华鹏物流有限公司承担4353.25元，被告张代峰承担1741.3元。
宣判后，陈建民不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法查清事实改判张代峰赔偿陈建民医疗费、误工费等各项费用共计639321.74元，济宁市华鹏物流有限公司对上述赔偿承担连带责任或将本案发回重审。一、二审的费用由被上诉人承担。主要理由：一、一审判决认定陈建民与张代峰之间不存在雇佣关系，张代峰只是中间介绍人，与事实不符，属于认定事实错误。陈建民与张代峰之间系雇佣关系，张代峰是雇主，陈建民是雇员。陈建民2015年4月份起在张代峰开办的“退伍军人装卸公司”工作，属于该公司装卸工人，张代峰负责安排陈建民干活,受张代峰管理，双方实际上属于雇佣关系。通过济宁市任城区安监局对张代峰所作的询问笔录中，“这个伤者想调队，没调动，可能干活的时候有情绪，再一个就是天晚了，当时干活的环境视线不好，看不清楚，我管理也不到位，对员工的安全教育不到位”清楚地显示张代峰认可陈建民是其员工，承认其对员工管理不到位导致此次事故的发生。根据赵鹏所作的询问笔录“由于我公司人手不够，我就给退伍军人装卸队张经理打电话让他安排人员过来给我装车”，可以看出陈建民去华鹏物流公司工作是应张代峰的安排。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，张代峰作为雇主，应当承担赔偿责任。二、一审法院认定陈建民与济宁市华鹏物流有限公司属于劳务关系，与事实不符。张代峰和济宁市华鹏物流有限公司之间是劳务关系。陈建民之所以会给华鹏物流干活，实际上是应雇主张代峰的安排，而且对于张代峰没有装卸资质这一事实，华鹏物流公司是明知的，其存在选任的过错。而且案发当时，虽有工人现场看着装车，但当时已过晚上7点半，天黑灯暗，已不适合装卸工作，而且在装货到车厢以上部位即货车已经装满时，陈建民应华鹏物流公司的要求仍然超载装卸，超出了车辆安全装载要求的情况，无形中加大了工作的危险性，并且没有任何防护措施，导致陈建民在装卸过程中摔伤，华鹏物流公司明显存在过错，应当承担连带责任。三、一审法院判决陈建民承担30%的责任，但陈建民在工作中不存在任何过错。陈建民是在工作中应公司老板要求，到指定地点进行装卸工作，装卸工作本身就属于高风险作业，工人在工作中受伤事件时有发生。华鹏物流公司要求陈建民等其他员工在天黑灯暗，且严重超载的情况下进行装卸，未提供适当的工作条件，导致陈建民伤害事故的发生。陈建民自身不存在过错。
济宁市华鹏物流有限公司针对陈建民的上诉，辩称：我方认可陈建民与张代峰之间系雇佣关系，但不认可华鹏物流与张代峰之间存在劳务关系，二者应属承揽关系。华鹏物流在此事故中不存在过错，不应与张代峰承担连带责任。一审判决认定陈建民本人对事故存在过错并承担部分责任，并无不当。
张代峰针对陈建民的上诉，辩称：1.张代峰与陈建民、济宁市华鹏物流有限公司三者之间的法律关系是由法律规定的，而不是争论可以决定的。2.一审法院认定陈建民与济宁市华鹏物流公司之间存在劳务关系，张代峰只是居间人，认定是正确的，陈建民与张代峰之间并非雇佣关系。张代峰与华鹏公司之间是劳务关系。张代峰在本案过程中只是提供了陈建民与华鹏公司之间提供劳务和使用劳务的一个机会，是中间人，陈建明与济宁华鹏公司之间关于就劳务对象、劳务场所、劳务条件、劳务结算及计费报酬等直接进行了洽商，张代峰并没有参与，华鹏公司的经营范围是货物配载、货物装卸，显示其有提供承揽业务的法律特征，其存在聘用劳务者的可能，陈建民是农民，经常在农闲时出去干活，只提供劳务不提供工具，在哪里干活干什么活，报酬计算及结算都是其本人和使用人单位及时洽商，并不是张代峰与用工单位洽商后形成。张代峰和陈建民之间不存在一定的隶属关系和人身依附关系，张代峰没有决定或胁迫陈建民与第三方就劳务内容和结果及出现风险以后的所有事项进行决策和管理的权利，因此，张代峰与陈建民之间不是雇主和雇员的关系，两者不存在雇佣关系。华鹏公司与张代峰之间不存在承揽关系，因为双方不具备承揽关系组成的法律要件。张代峰在询问笔录中的一些陈述只是为了终结业务，其并没有法律意识，所以陈建民仅仅就张代峰在询问笔录中的一些言辞认定其与张代峰是雇佣关系是没有证据和法律依据的。而且陈建民没有提供有效的证据证明张代峰就是雇主。张代峰虽然在陈建民出事后出了3万元医疗费，但只是出于同情和人道精神，在陈建民急需医疗费、家庭困难的前提下提供借款，该借款行为并不意味着张代峰就应该承担责任。陈建民作为完全民事行为能力人，多次从事装卸劳务，其应当意识到在提供劳务过程中存在职业风险，却没有尽到自行注意的义务。从现场录像中可以看出陈建民在提供劳务时面对的劳务箱子特别大，其应当意识到会存在装卸风险，应采取必要的措施而没有采取，所以本身是存在一定过错的，一审法院对其责任的认定是公正的。
济宁市华鹏物流有限公司亦不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法查清事实改判，一、二审的费用由被上诉人承担。主要理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。济宁市华鹏物流有限公司与张代峰之间存在承揽合同关系。2015年7月25日，济宁市华鹏物流有限公司有装卸工作与张代峰联系，张代峰派其员工陈建民等人为济宁市华鹏物流有限公司在105国道和327国道交汇处向南100米路西石化石油站附近完成装卸工作时，陈建民不幸摔伤。济宁市华鹏物流有限公司与张代峰之间存在承揽关系，张代峰在承揽工作中，导致陈建民受伤，应由承揽人张代峰对陈建民承担赔偿责任。根据人身损害解释第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。济宁市华鹏物流有限公司作为定作人不存在过错，不应承担赔偿责任。张代峰与陈建民存在雇佣关系，并非居间关系。陈建民在张代峰开办的济宁市退伍军人装卸公司（未注册）从事装卸工作，由张代峰负责为陈建民发放工资。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动时受伤应由雇主承担责任。只有第三人在雇员受伤过程中存在过错的情况下，赔偿权利人才有权选择雇主或者第三人承担赔偿责任，而无权要求两者承担连带责任。济宁市华鹏物流有限公司与陈建民之间不存在法律关系，不应该为陈建民的受伤承担赔偿责任。济宁市任城区安监局执法科对张代峰和赵鹏作的询问笔录能够证明陈建民在张代峰开办的退伍军人装卸公司工作，属于该公司装卸工人，双方系雇佣关系。对于张代峰为了支持自己的主张向原审法院提交的证人证言，因为证人均是张代峰的员工，他们之间存在有利害关系，证人的陈述部分不属实，不能作为定案的依据。济宁市任城区安监局执法科对张代峰的询问笔录，和张代峰在案件审理过程中出具的证人证言明显的矛盾，询问笔录中张代峰承认陈建民系其员工，而证人证言却证明双方之间是居间关系。根据法律规定，安全生产行政执法文书询问笔录的法律效力高于证人证言，原审法院不能以证人证言作为定案的依据，属于法律适用错误。
陈建民针对济宁市华鹏物流有限公司的上诉，辩称：我们认可陈建民与张代峰之间存在雇佣关系，张代峰与济宁市华鹏物流有限公司之间是劳务关系，并非承揽关系。济宁市华鹏物流有限公司把业务分包给了张代峰，张代峰又安排的陈建民去工作。
张代峰针对济宁市华鹏物流有限公司的上诉，辩称：张代峰和济宁市华鹏物流有限公司之间不是承揽关系，华鹏公司也不是陈建民与张代峰雇佣关系之外的第三人。在本次业务中，济宁市华鹏物流有限公司有货要装卸，其主动联系了张代峰，张代峰又联系了陈建民，华鹏公司与陈建民之间就劳务对象等洽商一致，张代峰并没有参与，现场的管理、安全等全部是由济宁市华鹏物流有限公司所控制。陈建民等提供劳务，济宁市华鹏物流有限公司提供报酬和劳动条件、环境等，双方之间存在平等的用工关系。因此，济宁市华鹏物流有限公司与陈建民之间是劳务关系。张代峰并不像陈建民所述承揽了该笔业务又安排陈建民等人去提供劳务，张代峰只是作为一个劳务平台给劳务提供方和劳务使用方提供合作的机会。虽然张代峰作为中介方在实际的业务中接受一些劳务方或劳务者的信息并发布出去，但这并不能改变张代峰作为中介的身份。在整个作业过程中，济宁市华鹏物流有限公司有现场工作人员在场，对现场进行了指挥和管理，没有尽到基本的安全措施和义务。
二审审理期间，陈建民提交如下证据：
证据一、退伍军人装卸公司管理制度原件1份，证明退伍军人装卸公司装卸队是一个用工单位，虽然没有进行工商登记注册，没有营业执照，但现实中退伍军人装卸公司客观存在，并且制定了较为详细的管理制度。张代峰作为公司的负责人系雇主，与公司的陈建民等员工之间存在雇佣关系。
证据二、2014年11月3日的通知1份、2015年6月的通知2份、2015年8月30日的奖励1份、2015年9月26日奖励1份。证明张代峰作为雇主对公司员工进行实际管理，行使管理职能，同时该通知能够证实王曾立、孙善标、乔远秋、吴茂波、徐强等人都是雇主张代峰的雇员，接受其管理。同时证明徐强在干活两年来没有一家客户反映问题、维护客户较好，公司非常满意，奖励35元。吴茂波、卢生为公司的安全生产利益着想每人奖励50元。
证据三、2015年5月31日的奖励1份，证明2015年5月31日，陈建民指挥较好特此奖励30元，进而证明陈建民系张代峰的雇员，双方存在雇佣关系。
证据四、名片1张，百姓网网页1份，证明济宁市退伍军人装卸公司（又名退伍军人装卸队）的负责人是张代峰，张代峰曾用名张峰，联系电话相同，百姓网招聘信息显示退伍军人装卸队正在招聘员工，是用工单位，不是劳务中介。
证据六、2015年8月电话录音记录1份，电话录音在上诉人陈建民原审时提供的证据八中，证明陈建民受伤后，陈建民的妻子陈长娥与张代峰通电话，要求张代峰支付医疗费，张代峰承认陈建民是其员工，答应筹钱支付医疗费，后张代峰向济宁医学院附属医院分次累计交付医疗费用25000元。
济宁市华鹏物流有限公司对证据一真实性无异议，认为能够证明退伍军人装卸公司是没有工商登记的个体工商户，所以华鹏公司与该公司之间存在的关系只能是一种承揽关系而不是雇佣等劳务关系；对证据二、三、四的真实性和证明对象均无异议，进一步证明华鹏公司与陈建民之间不存在雇佣等劳务关系；对证据五、六无异议。
张代峰对证据一、二、三来源的真实性、证明内容均不认可；对证据四的内容不认可，不能证实是张代峰本人发布，而且也不是原始证据；对证据五陈建民没有提供录音原件，录制光碟是伪造的，张代峰不知道该内容。
二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案在二审阶段争议的焦点问题是：三方当事人相互之间的法律关系如何认定，对于涉案损害如何承担赔偿及比例大小。2015年7月31日，济宁市任城区安全生产监督管理局对被上诉人张代峰就涉案事故制作了询问笔录，张代峰述称，其是退伍军人装卸公司的负责人，除外还有8个队长，公司大约有40人左右，张代峰联系好活，各个队长负责具体谈价钱，干完活结完账后，队长再给工人结算，每天每个队给张代峰30元。当被问及涉案事故发生的原因和责任时，张代峰称，“这个伤者想调队，没调动，可能干活的时候有情绪。再一个就是天晚了，当时干活的环境视线不好，看不清楚。我管理不到位，对员工的安全教育不到位”。在济宁市任城区安全生产监督管理局对上诉人济宁市华鹏物流有限公司的法定代表人赵鹏所作的询问笔录中，赵鹏述称，“由于我公司人手不够，我就给退伍军人装卸队张经理打电话让他安排人员过来给我装车”，“每次联系这个装卸队没有要过他们的资质，我不知道这个退伍军人装卸队有没有资质”。另外，结合上诉人陈建民在二审时提交的一系列证据，本院认为，上诉人陈建民与被上诉人张代峰之间具有较强的隶属关系和人身依附关系，符合雇佣关系的法律特征，双方之间构成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，上诉人陈建民在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主张代峰应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”济宁市华鹏物流有限公司营业执照中登记的经营范围包含：货物配载、货物装卸。本院认为，济宁市华鹏物流有限公司作为专业从事货物装卸的正规公司，知道或应当知道张代峰经营的退伍军人装卸公司不具备货物装卸资质。在此情况下，济宁市华鹏物流有限公司将货物装卸的业务部分分包给张代峰所在的退伍军人装卸公司，确实存在过错，应按规定对涉案损害与雇主张代峰承担连带赔偿责任。另外，从查明的事实来看，上诉人陈建民对于涉案事故的发生自身确实存有过错，原审法院判令其自行承担30%的责任，并无不妥。综上，原审判决认定事实有误，适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第5856号民事判决；
二、被上诉人张代峰赔偿上诉人陈建民医疗费、陪人费、伙食补助费、误工费、交通费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、二次手术费共计376141.65元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、上诉人济宁市华鹏物流有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。
如果未按本判决限定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5036.5元、诉讼保全费3670元，由上诉人陈建民负担2611.95元，上诉人济宁市华鹏物流有限公司负担6094.55元；二审案件受理费15791元，由被上诉人张代峰负担10193元、上诉人济宁市华鹏物流有限公司负担5598元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许贵梅
代理审判员 史海洋
代理审判员 韩 飞
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 周平平