福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽08刑终197号
原公诉机关连城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄龙济，男，1967年9月21日出生于福建省连城县，汉族，初中文化，无业，住福建省连城县。因本案于2015年8月19日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。
辩护人车闽健，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。
辩护人陈永斌，福建斌建律师事务所律师。
连城县人民法院审理连城县人民检察院指控原审被告人黄龙济犯非法经营罪一案，于2016年5月24日作出（2016）闽0825刑初62号刑事判决。原审被告人黄龙济不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员李加增、张润江出庭履行职务。上诉人黄龙济及其辩护人车闽健、陈永斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年以来，被告人黄龙济在其连城县文亨镇家中，以现场收码、电话收码、微信收码等方式向谢某1、谢某3、黄某6、罗某5、周某、罗某9、罗某6等人接收‍“六合彩”投注，从中牟取非法利益，直至2015年8月18日，被连城县公安局民警当场查获。民警从被告人黄龙济处查获‍“六合彩”码单及其接受他人‍“六合彩”投注的账本。经核计，被告人黄龙济账本记录的其接受‍‍“六合彩”投注金额为人民币584210元。另查明，被告人黄龙济接受俞某、周某、罗某1、黄某1、黄某2、罗某2、邓某、罗某3等人的‍“六合彩”投注金额为共计人民币1585元。
2015年8月18日，连城县公安局扣押被告人黄龙济作案所用“六合彩”投注情况记录账本1本、六合彩码单11张、苹果5手机1部、主机1台、便携机1台、“六合彩”投注款80元。
原判认定上述事实，有经庭审当庭举证、质证的被告人黄龙济接受“六合彩”投注情况记录账本1本；立案决定书、扣押决定书、扣押清单、户籍证明、黄龙济、黄某3银行交易明细、龙岩市公安局网安支队电子数据检验鉴定报告书附光盘一张、吴某2、俞某提供的通过手机报六合彩码记录、“六合彩”码单；证人刘庆发、黄某3、谢某1、吴某1、黄某4、罗某4、巫某、谢某2、黄某5、罗某5、罗某6、罗某7、谢某3、吴某2、黄某6、江某、李某、罗某8、周某、罗某9、俞某、黄某1、邓某、罗某3、罗某2、罗某1、黄某2等人的证言；被告人黄龙济的供述与辩解；证人黄某5、罗某6等人出具的辨认笔录等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人黄龙济以营利为目的，非法从事“六合彩”经营活动，接受投注金额达人民币585795元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人黄龙济到案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》等规定，判决：一、被告人黄龙济犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。二、对公安机关扣押的“六合彩”投注情况记录账本1本、六合彩码单11张、苹果5手机1部、主机1台、便携机1台、“六合彩”投注款80元，予以没收。
上诉人黄龙济上诉称：二审期间其有立功行为，请求从轻、减轻处罚。
上诉人黄龙济的辩护人的辩护意见：上诉人黄龙济非法买卖‍“六合彩”的金额应认定为31万元左右，且应以赌博罪定罪量刑。上诉人二审期间有立功行为，可以从轻、减轻处罚。
龙岩市人民检察院出庭检察员意见：本案事实清楚，证据确实充分，一审法院定性准确。二审期间上诉人提出的立功问题，请法院依法裁判。
经审理查明，原判认定上诉人黄龙济犯非法经营罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予以确认。
另查明，在二审审理期间，上诉人黄龙济为公安机关提供他人犯罪线索，并经查证属实。上述事实，有连城县公安局提供的情况说明等证据证实，予以确认。
本院认为，上诉人黄龙济以营利为目的，非法从事“六合彩”经营活动，接受投注金额达人民币585795元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。对于上诉人的辩护人提出上诉人黄龙济非法买卖‍“六合彩”的金额应认定为31万元左右，且应以赌博罪定罪量刑的辩护意见，经查，上诉人的犯罪事实，有相关证人证言以及相关的账本等书证予以证实，上诉人黄龙济亦曾供述，各证据能够形成完整的证据链，故上诉人黄龙济的辩护人提出的该点辩护意见与所查事实不符，不能成立，不予采纳。上诉人黄龙济及其辩护人提出黄龙济在二审期间有立功情节诉请减轻处罚的理由成立，予以采纳。原判定性正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持连城县人民法院（2016）闽0825刑初62号刑事判决的第二项，即：对公安机关扣押的“六合彩”投注情况记录账本1本、六合彩码单11张、苹果5手机1部、主机1台、便携机1台、“六合彩”投注款80元，予以没收。
二、撤销连城县人民法院（2016）闽0825刑初62号刑事判决的第一项，即：被告人黄龙济犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人（原审被告人）黄龙济犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月19日起至2019年2月18日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 武 平
代理审判员 陈 瑜 皓
代理审判员 刘 晓 南
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 张桂兰（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（四）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条第一款犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。