山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终4081号上诉人（原审原告）：烟台一诺海洋生物科技有限公司。住所地：烟台市芝罘区新安西巷*号。法定代表人：王诗岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：张仁友，山东同济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于红梅。委托诉讼代理人：刘均鹏，山东誉岳诚恩律师事务所律师。上诉人烟台一诺海洋生物科技有限公司（以下简称一诺公司）因与被上诉人于红梅劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民劳初字第596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人一诺公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，予以改判。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院确认双方存在劳动关系是错误的，据此判决上诉人支付给被上诉人未签劳动合同两倍工资和解除劳动合同经济补偿金也是错误的。上诉人和被上诉人于2014年5月22日达成口头代理协议，由被上诉人代理销售上诉人生产的水产品，被上诉人按代理销售的产品数量按比例提成，提成按月结算，被上诉人的每月提成收入由上诉人打入被上诉人的账户上。所以说双方存在的销售代理合作关系。被上诉人于红梅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。上诉人一诺公司一审诉讼请求：1、确认双方之间不存在劳动关系，双方不予补签劳动合同；2、一诺公司不予向于红梅支付未订立劳动合同的二倍工资40039.67元；3、一诺公司不予向于红梅支付解除劳动合同经济补偿金5315元；4、一诺公司不予为于红梅办理档案及社会保险关系转移手续；5、本案诉讼费用由于红梅承担。一审法院认定事实：于红梅于2014年4月23日到一诺公司从事销售业务员工作，一诺公司未与于红梅签订劳动合同，未为于红梅缴纳社会保险费。其中，一诺公司通过银行转帐的方式为于红梅发放了如下款项：2014年6月为4428元、11月为7722元、12月至1月8日为7500元、9月份为3348元、7月份为3577元；同时还以现金方式为于红梅发放了2014年4月23日至5月31日款项4343元、8月款5965元、10月款5986元。于红梅在岗工作至2015年1月8日，当日，双方劳动关系解除。2015年1月20日，于红梅申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会请求：1、确认劳动关系；2、补签劳动合同并支付2014年4月23日至2015年1月8日期间未订立书面劳动合同二倍工资42983元；3、一诺公司支付于红梅2014年4月23日至2015年1月8日期间加班工资7813.95元；4、一诺公司依法办理解除劳动合同关系手续并出具解除劳动合同证明书；5、一诺公司支付于红梅解除劳动关系经济补偿金5372.9元。2015年5月13日，该委作出烟芝劳人仲案字（2014）第82号裁决书裁决：1、于红梅2014年4月23日至2015年1月8日期间于红梅与一诺公司之间存在劳动关系；2、一诺公司与于红梅补签劳动合同；3、一诺公司支付于红梅2014年5月23日至2015年1月8日期间未订立书面劳动合同二倍工资40039.67元；4、一诺公司支付于红梅解除劳动合同经济补偿金5315元；5、一诺公司为于红梅办理档案及社会保险关系转移手续；6、驳回于红梅的其他仲裁请求。一诺公司不服裁决，诉至一审法院请求：1、确认一诺公司、于红梅之间不存在劳动关系，双方不予补签劳动合同；2、一诺公司不支付未订立劳动合同的二倍工资40039.67元；3、一诺公司不支付解除劳动合同经济补偿金5315元；4、一诺公司不为于红梅办理档案及社会保险关系转移手续。庭审中，一诺公司与于红梅对仲裁裁决的2014年5月23日至2015年1月8日间未签订书面劳动合同的双倍工资40039.67元、经济补偿金5315元的金额及计算方式均无异议；同时一诺公司表示如确认双方间存在劳动关系，同意为于红梅办理解除劳动合同相关手续。但对下列问题未能质证一致：一诺公司称：其与于红梅间系代理合作关系，按于红梅代理的业务量，给予相应的提成，提成款按月发放至于红梅的帐户内，其单位每月支付的款项系提成款。2014年1月8日，因双方发生分岐，经协商终止了代理合作关系。于红梅对此予以否认，表示其工作地点在一诺公司公司内，并从2014年11月份开始每天打卡上班，与一诺公司系劳动关系，工资按月与会计对帐，核实后就在会计那签字领取工资，一诺公司按月支付的款项系其每月的工资。2015年1月8日，一诺公司通知其解除了劳动关系。一诺公司提供了以下证据：1、一诺公司公司的兼职销售人员的提成办法，内容为：兼职销售人员不需要每日到公司考勤打卡，销售时间自行掌握，每月结算一次；即食海参销售价498元/斤，提成10%；拉缸盐海参600元/斤，提成10%；淡干海参2980元/斤，提成5%；海参胶囊每盒3480元，提成10%。证明其公司对于兼职销售人员的管理的相关办法和提成的细则。证明兼职销售人员的提成依据。于红梅认为该证据属于单方证据，对真实性不予认可。2、于红梅2014年5月至2014年12月期间的每月提成报酬的计算明细一份。证明于红梅的2014年5月至2015年1月提成款分别为4343元、4428元、3577元、5965元、3348元、5986元、7722元、7500元。于红梅认为该证据属于单方证据，对真实性不予认可。并表求其是属于有基本工资的工作人员，并非兼职销售人员。一审法院限期要求一诺公司提供于红梅作为兼职人员每月提成款的具体计算明细及计算方式，至期一诺公司未能提供。于红梅提供了2015年1月8日于红梅和一诺公司法定代表人王诗岩的录音光盘及整理的书面材料各一份，基本内容为：于红梅于2014年4月23日至一诺公司单位工作，一诺公司未给于红梅缴纳社会保险费，于红梅要求一诺公司从2014年4月开始补缴，而一诺公司同意自2015年1月1日与于红梅签订劳动合同，并自2014年12月为于红梅缴纳社会保险费。证明其与一诺公司间存在劳动关系。一诺公司对录音证据的真实性没有异议，表示录音内容与整理的书面材料相一致。但认为该证据无明确谈话时间和地点，形式不完备。一审法院限期要求一诺公司提供其单位2014年4月至2015年1月期间的考期表、工资表及原始会计凭证，至期一诺公司未能提供。一审法院认为，（一）一诺公司与于红梅均符合劳动法律意义上的劳动者和用人单位主体资格。于红梅于2014年4月23日到一诺公司单位为一诺公司提供劳动，一诺公司向于红梅支付劳动报酬，于红梅所提供的劳动是一诺公司单位业务的组成部分，因一诺公司在本院限期内未能提供其单位2014年4月至2015年1月的工资表及原始会计凭证，应由一诺公司承担怠于举证的不利后果，结合于红梅与一诺公司单位法定代表人王诗岩的谈话录音，可以认定一诺公司与于红梅间自2014年4月23日至2015年1月8日间存在劳动关系，一诺公司按月向于红梅支付款项系工资。一诺公司与于红梅间系代理合作关系的抗辩理由，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。（二）依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”之规定，一诺公司应向于红梅支付2014年5月23日至2015年1月8日期间未订立书面劳动合同二倍工资40039.67元。一诺公司的此项抗辩理由，亦与法相悖，一审法院不予支持。（三）于红梅在一诺公司单位工作期间，一诺公司未与于红梅签订劳动合同，未为于红梅缴纳社会保险费，现于红梅请求一诺公司支付解除劳动合同经济补偿金5315元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，一审法院依法予以支持。一诺公司的抗辩理由，于法无据，一审法院不予采信。（四）一诺公司与于红梅的劳动关系于2014年1月8日解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，一诺公司应及时为于红梅办理解除劳动合同相关手续，现一诺公司同意办理，一审法院依法予以允准。综上所述，一审法院判决：一、确认一诺公司与于红梅自2014年4月23日至2015年1月8日间存在劳动关系。二、一诺公司于本判决生效之日起15日内为于红梅办理解除劳动合同相关手续，于红梅应予配合。三、一诺公司支付于红梅未签订书面劳动合同二倍工资差额40039.67元。四、一诺公司支付于红梅解除劳动合同经济补偿金5315元。如果一诺公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由一诺公司负担。以上三、四项及案件受理费，限一诺公司于本判决生效之日起10日内履行。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，一诺公司主张其与于红梅之间系销售代理关系，对此于红梅不予认可，一诺公司亦无法提供证据证实其主张，应对此承担不利后果。根据于红梅提供的证据，能够认定其与一诺公司之间存在劳动关系。因此，上诉人一诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台一诺海洋生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  王瑞芳审判员  栾海宁二〇一六年十月十七日书记员  付微微