江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02109号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该公司总经理。
委托代理人殷媛，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐振忠。
委托代理人吴立新，南通市通州区石港法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杨新炎。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人唐振忠、杨新炎机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通潮民初字第00399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年7月27日8：30，杨新炎驾驶牌号苏F×××××小型轿车由西向东行驶至南通市通州区平潮镇新三十里居华铮隆门前路段时，该车右侧后部与同方向唐振忠驾驶的无号牌电动自行车左侧发生碰撞，造成唐振忠受伤及车辆不同程度受损的交通事故。唐振忠受伤后，被送往南通市通州区第七人民医院就诊，后因伤情严重转南通市中医院住院治疗。2014年7月31日转南通市第一人民医院住院治疗，至2014年8月15日出院。出院诊断为“腰4椎体爆裂性骨折；脑梗塞；右肾囊肿”。2014年8月8日，南通市通州区公安局交巡警大队作出道路交通事故认定书，认定杨新炎驾驶机动车观察路面动态不够，遇情况未能按操作规范安全驾驶，承担事故的全部责任。唐振忠不承担事故责任。
2014年4月16日，苏F×××××轿车在保险公司投保交强险及不计免赔三责险30万元。事故发生在保期内。
南通市通州区石港法律服务所受唐振忠的委托向南通三院司法鉴定所提出司法鉴定申请，要求对唐振忠的伤残程度、休息期限、护理期限及人数、营养期限进行司法评定。该所于2015年2月5日作出鉴定意见：唐振忠因交通事故致L4椎体粉碎性压缩性骨折，评定为交通事故九级伤残。唐振忠伤后休息期限为180天；护理期限为90天（其中2人护理15天，1人护理75天）；营养期限为90天。
事故后，杨新炎已赔偿唐振忠800元现金并垫付医疗费491元。为赔偿事宜，唐振忠诉至法院，请求判令杨新炎、保险公司赔偿其损失175459.84元。
原审对唐振忠的赔偿范围认定如下：
1、唐振忠主张医疗费44158.24元。提供了南通市通州区第七人民医院的门诊病历、医疗费票据，南通市中医院住院病人费用表、医疗费票据，南通市第一人民医院门诊病历、出院记录、住院用药明细、收费收据。杨新炎质证不持异议，但认为其中491元由本人出资，票在唐振忠处（唐振忠认同）。保险公司质证对其真实性不持异议，但认为其中有治疗脑梗、囊肿的费用，结合非医保用药要求扣除15%，但未提供证据。唐振忠主张医疗费有其提供的证据为证，予以采信。关于保险公司要求扣除15%非医保的质证意见，因其未提供证据，不予采信。为此，唐振忠该项诉请列入本案赔偿范围，其中491元系杨新炎垫付。2、住院伙食补助费342元，营养费900元。3、护理费7350元［（15天＋15天＋75天）×70元／天］。4、唐振忠主张误工费18000元。构成为误工180天，标准参照江苏省2012年在岗职工的平均工资中食品加工业的标准38426元／年，每天按100元计算。提供个体工商户营业执照。营业执照载明：名称为“通州区平东镇振忠蜜蜂养殖场”，经营场所为平东镇新三十里居，经营者为唐振忠，经营范围为预包装食品销售。同时提供南通市通州区平东镇新三十里社区居委会证明1份。证明本案唐振忠多年来一直从事蜂产品加工销售工作，年收入约7万元左右。杨新炎、保险公司质证对营业执照的真实性不持异议，但认为营业执照不代表唐振忠实际在经营。对村委会证明的“三性”均持有异议，认为村委会并不具备出具工作证明的资格。另外唐振忠的具体收入村委会不应该也不可能了解。因此，唐振忠仅凭营业执照及村委会证明不足以证明唐振忠已超过退休年龄可获得误工费的赔偿。原审认为，受害者的误工损失，原则上以退休年龄为限，对超过退休年龄的受害者，一般不考虑支持误工费。但有证据证明其事故前有固定工作及稳定收入的，仍然可以考虑支持其误工损失。本案唐振忠事故前多年从事蜂产品加工及销售，有稳定的收入，有其提供的证据为证，予以确认。故对其误工损失可予以支持。5、唐振忠主张残疾赔偿金89299.60元。构成为赔偿13年（80岁-67岁），九级伤残计算20%，标准适用江苏省2014年度城镇常住居民人均可支配收入34346元计算。提供了营业执照及村委会证明加以佐证。以证明其收入为非农收入，唐振忠虽为农村户籍，但可参照城镇标准计算。杨新炎、保险公司对计算方法没有异议，但对标准有异议，认为唐振忠仅凭营业执照及村委会证明不足以证明其可适用城镇标准计算残疾赔偿金。唐振忠虽为农村户籍，但提供的营业执照及村委会证明可以证明事故前唐振忠的收入来源以蜂产品加工及销售为主要来源。为此该情形符合虽为农村户籍但可以参照城镇标准计算的情形。故对唐振忠该诉请予以支持并列入本案赔偿范围。6、精神损害抚慰金1万元。7、交通费500元。8、鉴定费1560元，列入诉讼费用中处理。
原审认为，公民的健康权受法律保护。案涉交通事故造成唐振忠受伤并构成九级伤残、车辆损坏，并由杨新炎承担事故的全部责任，有公安部门的责任认定及鉴定机构的鉴定意见为据，予以采信。杨新炎的车辆在保险公司投保交强险及不计免赔30万元三责险，事故发生在保期内。为此，保险公司应先行在交强险限额内赔偿唐振忠的合理损失。唐振忠损失中医疗费用应为45400.24元（其中医疗费44158.24元，住院伙食补助费342元，营养费900元），伤残费用125149.60元（其中护理费7350元，误工费18000元，残疾赔偿金89299.60元，精神损害抚慰金1万元，交通费500元）。其中属于交强险内限额为12万元（10000元＋110000元），由保险公司全额赔偿，其中精神损害抚慰金1万元在交强险限额内优先赔付。超过交强险限额为50549.84元［（45400.24元-10000元）＋（125149.60元-110000元）］，因杨新炎承担事故的全部责任，为此超过交强险部分全部由杨新炎承担，因该部分未超出商业三责险赔偿限额，故根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应由保险公司直接赔付唐振忠。杨新炎本案中不承担赔偿责任。杨新炎已赔付唐振忠的800元及垫付的医疗费491元应由唐振忠予以返还，为减少当事人讼累，方便执行，确定由保险公司直接代唐振忠返还杨新炎1291元，故保险公司应支付唐振忠169258.84元（120000元＋50549.84元-1291元）。
为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通事故安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审判决：一、唐振忠因交通事故造成损失：医疗费44158.24元，住院伙食补助费342元，营养费900元，误工费18000元，护理费7350元，残疾赔偿金89299.60元，精神损害抚慰金1万元，交通费500元，合计170549.84元，由保险公司在交强险限额内赔偿12万元（含精神损害抚慰金1万元），在三责险限额内赔偿50549.84元，合计赔偿170549.84元，于判决发生法律效力后三十日内给付唐振忠169258.84元，给付杨新炎1291元。二、驳回唐振忠对杨新炎的诉请。三、驳回唐振忠其他诉讼请求。案件受理费减半收取639元，鉴定费1560元，合计2199元，由保险公司负担（唐振忠已垫付，待执行时由保险公司一并给付唐振忠）。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决我公司承担非医保费用不合理。2、唐振忠已超过退休年龄，其原审中提交的营业执照副本并不能证明其经营和收入状况，也不能证明其误工损失，村委会的证明不符合实际，因此原审关于误工费的认定没有依据。3、唐振忠为农村户籍，养蜂地点也在农村，现有证据并不能证明其长期从事蜂产品的加工销售，因此原审按城镇标准计算残疾赔偿金依据亦不足。4、鉴定费用不应当由我公司负担。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人唐振忠答辩称，其用药是伤情需要，不应扣除非医保。其从事蜂产品加工，有着稳定收入，虽年满60周岁但一直在工作，原审参照城镇标准计算残疾赔偿金并支持误工费符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨新炎未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点为：1、原审未扣除非医保用药费用是否正确。2、原审关于唐振忠误工费、残疾赔偿金的计算是否正确。3、原审法院判决保险公司负担鉴定费是否有依据。
本院认为，关于争议焦点1，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因保险公司未能证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，且保险公司亦未能提供非医保替代用药及其价格，故对保险公司的该项上诉主张，本院不予支持。
关于争议焦点2，男性受害人年满60周岁，视为丧失劳动能力，赔偿权利人主张受害人误工费的，一般不予支持，但确有证据证明受害人从事相对固定的工作，有相对固定收入的除外。本案中，唐振忠虽已超过法定的退休年龄，但根据其原审中提交的个体工商户营业执照、村委会证明等证据能够相互印证，形成有效证据锁链，能证明唐振忠事故前多年从事蜂产品加工及销售，有稳定的收入，因交通事故受伤无法正常上班，客观上存在误工损失，故原审支持其误工损失并无不当。关于残疾赔偿金，因唐振忠多年从事蜂产品加工及销售，主要收入来源于非农业，原审以城镇标准计算其残疾赔偿金亦无不当。
关于争议焦点3，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，鉴定费系唐振忠申请鉴定所发生，性质上属于诉讼费用。根据上述规定，原审法院确定由保险公司分担鉴定费用依法有据。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1278元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 陆媛霞