福建省厦门市翔安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）翔民初字第1473号
原告何朝明，男，1967年9月4日出生，住贵州省凤冈县委托代理人陈海林，福建知圆律师事务所律师。
被告许成杰，男，1976年3月7日出生，住福建省厦门市翔安区
被告李生贤，男，1986年6月2日出生，住四川省合江县委托代理人许海军、柳晓婷，福建汇丰联盟律师事务所律师。
原告何朝明与被告许成杰、李生贤提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年5月28日予以立案受理，依法由审判员张春雷适用简易程序公开开庭进行了审理。原告何朝明及其委托代理人陈海林、被告许成杰、被告李生贤的委托代理人许海军与柳晓婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何朝明诉称，其受被告李生贤雇佣给被告许成杰建房，每天工资为210元（币种为人民币，下同）。2015年2月7日7点多，何朝明在施工时不慎从三楼摔下受伤，后即被送至翔安区同民医院住院治疗，经诊断为胸腰椎多发骨折伴双下肢不全瘫、肋骨多发骨折等损伤。何朝明于2015年3月1日出院，前后住院22天，因本次伤害造成如下损失：1、医疗费60579.169元；2、误工费暂计23520元（210元／天×112天）；3、护理费暂计1540元（70元／天×22天）；4、住院伙食补助费1320元（60元／天×22天）；5、交通费500元；6、营养费6100元，上述损失暂计93559.169元，实际损失待伤残等级等鉴定后再行变更。其中，医疗费均已由被告李生贤承担。何朝明认为，许成杰将房屋建设施工交由无建筑资质和安全生产条件的李生贤，存在选任过错，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，对何朝明的损失承担相应的赔偿责任，李生贤作为何朝明的雇主应当对损失承担雇主的相应赔偿责任。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，许成杰应当与李生贤承担连带责任。何朝明请求判令：1、许成杰、李生贤连带赔偿何朝明各项损失32980元；2、残疾赔偿金、鉴定费、护理费、后续治疗费、精神抚慰金待鉴定后明确；3、本案诉讼费用由许成杰、李生贤承担。
被告李生贤辩称：1、原告何朝明与李生贤之间并非雇佣关系而系合伙关系。李生贤与何朝明之间不存在雇佣劳务法律关系，李生贤仅仅是承揽工作的组织者，是由民工推选出来的相对具有活动能力、热心负责的民工代表。李生贤作为民工代表出面承揽工程，代领工程预付款，召集何朝明在内的多位民工一起完成施工，按工作量大小领取报酬。李生贤与何朝明的施工组仅承揽泥水土建劳务部分，技术含量较小，纯属劳务工作。在施工中所有参加人自行分工协作，每个人的具体工作不是李生贤负责安排的，不受其控制、指挥和监督，在完成施工后李生贤只是作为民工代表与房主进行结算，结算来的工钱扣除预支生活费用及吊机等设备的租赁费用后，由所有参加施工的人按多劳多得的原则分配。故李生贤仅是民工代表而非雇主，双方不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。2、钉模板包工头许秋德私自拆卸螺丝是导致何朝明摔伤的主要原因。李生贤及何朝明泥水班组所使用的吊机使用前均需用螺丝固定在楼板上，且另安装钢绳斜拉增加安全系数。而钉模板包工头许秋德为了方便钉模板，在未告知李生贤班组人员的情况下，私自将固定吊机的螺丝拆卸下，导致吊机的承载能力下降，是吊机及操作吊机的何朝明摔下楼的主要原因，应承担赔偿责任。3、发包人应承担相应的赔偿责任。被告许成杰即房屋的所有权人，将房屋建设施工交由无建筑资质的泥水班组施工，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。4、何朝明擅自操作吊机，对自身摔伤具有一定的过错责任。施工现场的吊机一直是由经验丰富的工人李再富操作，何朝明作为完全民事行为能力人，明知自己不具备吊机操作技能，在事发当日却擅自操作吊机，且操作前未认真检查吊机是否固定好，其自身未尽到安全注意义务，对事故的发生应承担相应的责任。5、李生贤对何朝明已尽到了合伙人的人道义务。在何朝明受伤后，作为合伙人、民工代表的李生贤并非对其不管不问，而是及时将何朝明送往医院救治，并且四处筹借款项帮其垫付医药费，积极为其治疗伤情，共垫付医疗费达60579.169元，李生贤对原告已完全尽到合伙人的人道义务，答辩人保留讨回代垫款的权利。综上所述，李生贤与何朝明之间不存在劳务雇佣法律关系，何朝明对李生贤的诉讼请求、事实理由既无事实根据，也无法律依据，请求依法予以驳回。
被告许成杰未作答辩。
本院经审理查明，2015年2月7日，原告何朝明在为被告许成杰的新建房屋进行施工时从三楼摔下受伤，后被送往厦门市翔安区同民医院，入院诊断及出院诊断为胸腰椎多发骨折伴双下肢不全瘫、肋骨多发骨折等。何朝明住院治疗22天，花费医疗费60579.16元，该项费用系由被告李生贤垫付。
对于施工中的有关情况，各方陈述如下：何朝明称其由李生贤通过一付姓老乡介绍到该工地，双方约定报酬为每天210元；何朝明在事故发生当天比较早到现场，当时泥水已经搅拌好了，但楼上没有人，为了早点开工，所以才到楼上开吊机要把泥吊上去。李生贤陈述称与许成杰约定其负责做房屋土建部分，包括砌砖和抹墙，包工不包料每平方160元，所需设备由李生贤租赁，施工人员亦由李生贤召集；现场管理、分工和工作时间均由李生贤负责，其安排李再富负责操作吊机；报酬由李生贤向许成杰领取后，扣除机械租金再发放给参与施工人员。
李生贤申请三名证人出庭作证。证人李再富陈述称：其是李生贤叫来负责开吊机的，每天工资150元，其每天开吊机前都会到楼下去看螺丝有没有固定好；何朝明事故当天去得比较早，就自己去操作吊机，何朝明与李再富一起做工一周，之前从未开过吊机。证人芮文银陈述称：吊机是李再富操作的，发生事故之前何朝明未开过吊机，但在其他工地开过。证人石梦林陈述称：其是师傅，每天报酬250元，吊机是李再富负责操作的，何朝明在事发前未开过吊机。
审理中，何朝明申请对其伤残等级、后续治疗费、出院后的护理期限进行司法鉴定。本院依法予以委托后，福建正泰司法鉴定中心于2015年9月2日出具法医临床司法鉴定意见书，认为：1、何朝明的损伤后遗构成交通事故八级伤残；2、建议出院后护理期限120天；3、预估后续治疗费用18000元。
何朝明根据鉴定意见将其诉讼请求变更为请求许成杰、李生贤连带赔偿何朝明各项损失共计345860.3元（包括：1、医疗费60579.169元，由李生贤垫付并已扣除；2、误工费210元／天×206天=43260元；3、护理费，住院共计22天，出院后鉴定护理期为120天，计为70×142天=9940元；4、交通费500元；5、住院伙食补助费为22天×100元／天=2200元；6、营养费6100元；7、残疾赔偿金39625元／年×20年×30%=237750元；8、被抚养人生活费，因何朝明的女儿需要抚养1年，故计为27402元×1年×30%÷2人=4110.3元；9、后续治疗费18000元；10、精神损害抚慰金24000元）。
另查明，何朝明有一女儿何娅出生于1998年8月20日。
根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和赔偿标准，以及双方当事人的举证质证情况，参照一审法庭辩论终结时厦门市上一年度的统计公报，本院对何朝明因事故造成的经济损失认定如下：
1、医疗费。何朝明主张因事故支出医疗费60579.169元，根据其提供的医疗费票据，本院确认何朝明的医疗费为60579.16元。
2、误工费。何朝明主张误工费为210元／天×206天=43260元。本院认为，因事故发生于2015年2月7日，何朝明于2015年9月2日定残，故其主张的误工时间未超出法律规定。同时，李生贤主张何朝明未能举证证明其收入状况，误工费应以2015年厦门市劳动力市场混凝土初级工的工资指导价即2997元／月为标准，即2997元／月÷30天=99.9元。因李生贤主张的标准不低于法定的误工费计算标准，故本院予以照准。综上，何朝明的误工费应为99.9元／天×206天=20579.4元。
3、护理费。何朝明主张的护理费为70元／天×142天=9940元，包括住院22天及出院后的护理期120天。因何朝明事故发生后住院治疗22天，且鉴定意见认为出院后的护理期为120天，故本院认定其护理费为（22天＋120天）天×70元／天=9940元。
4、住院伙食补助费。何朝明主张该项费用为22天×100元／天=2200元，因其计算标准和计算时间未超出法律规定，本院确认其住院伙食补助费为2200元。
5、交通费。何朝明主张交通费500元，本院认为其虽未提供相应票据，但该项费用必然发生，结合何朝明的住院时间，其该项诉求数额尚属合理，本院予以照准。
6、营养费。何朝明主张营养费6100元，本院认为，何朝明主张的数额未明显偏高，应予支持。
7、残疾赔偿金。何朝明主张残疾赔偿金为39625元／年×20年×30%=237750元，被抚养人生活费为27402元×1年×30%÷2人=4110.3元。根据鉴定意见，何朝明的伤残等级为八级伤残，但何朝明未能举证证明其事故发生前在厦门市居住生活满一年以上，故何朝明的残疾赔偿金应按厦门市农村居民标准计算。本案一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2014年度厦门市农村居民人均纯收入为16220元，故何朝明的残疾赔偿金应为16220元／年×20年×30%=97320元。对于被扶养人生活费部分，何朝明的女儿何娅出生于1998年8月20日，且何朝明的误工费已计算至2015年9月1日，综合考虑何朝明的伤残等级和受伤的部位，本院将其被抚养人生活费认定为14142元／年×0.97年×30%÷2人=2057.66元。综上，本院认定何朝明的残疾赔偿金共计为99377.66元。
8、后续治疗费。何朝明主张后续治疗费为18000元，因有鉴定意见证明，本院予以照准。
综上第1至8项，何朝明因事故造成的各项经济损失为217276.22元，本院予以认定。
根据庭审双方的举证、质证情况，本院认为双方争议的焦点为：1、许成杰、李生贤及何朝明之间属何种法律关系？2、何朝明因事故造成的损失应当由谁承担？本院予以分析认定如下：
何朝明主张，李生贤作为其雇主应当对损失承担责任，许成杰将工程发包给没有资质的李生贤，应与李生贤承担连带责任。李生贤认为，其与何朝明之间并非雇佣关系而系合伙关系，李生贤仅是承揽工作的组织者，是由民工推选出来的民工代表，故不应承担责任。许成杰认为，其只是叫李生贤去做，对何朝明的受伤并不清楚，不应承担责任。
本院认为，根据各方的陈述及举证质证，可以确认以下事实：1、参与施工人员均由李生贤召集，施工过程中的分工安排、现场管理及工作时间亦由李生贤负责；2、施工报酬分配方面，李生贤与许成杰约定按每平方米160元计算，由李生贤向许成杰收取，扣除设备租金后视工种不同按天支付给施工人员。因此，可以认定李生贤在参与施工人员中处于管理者的地位，并决定报酬的发放，且报酬并非其主张的平均分配。李生贤虽主张其与何朝明之间系合伙关系，但因何朝明予以否认，李生贤的证据不足以证明其主张，且上述事实亦不符合合伙的法律特征，故本院不予采纳。因此，本院认为何朝明与李生贤之间存在劳务关系。
根据李生贤的陈述及证人李再富、芮文银、石梦林的证言，李生贤指定李再富负责操作吊机；同时，证人李再富、芮文银、石梦林均陈述称何朝明在事发工地上并未操作过吊机，仅有证人芮文银称何朝明在其他工地开过吊机。据此，可以认定操作吊机并非何朝明的工作职责范围，且何朝明未能举证证明其具有操作吊机所需的经验和技能。本院认为，作为提供劳务的一方，何朝明从事泥水工作多年，应当对工作中的风险有充分的了解，但其在施工中明知自己不具备相应技能而擅自操作吊机，未尽到充分的注意义务，导致自己跌落并受伤的后果，因此应当自行承担40%的责任。李生贤作为接受劳务的一方，未采取足够的安全保障措施避免事故的发生，亦存在过错，应承担60%的责任。许成杰作为业主，将房屋的土建工程发包给不具备相应资质的李生贤施工，应当依法与李生贤承担连带责任。
上述事实，有原告何朝明和被告许成杰、李生贤陈述在案的庭审笔录及何朝明提供的报警回执、厦门市翔安区同民医院门诊病历、出院小结、医疗费票据、居民户口簿、福建正泰司法鉴定中心正泰司鉴（2015）临鉴字第843号法医临床司法鉴定意见书、李生贤提供的证人李再富、芮文银、石梦林的证言予以佐证，以上证据已经公开开庭质证，并经本院审核，可以采信。
本院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。根据前述分析认定，原告何朝明的各项经济损失为217276.22元，被告李生贤应承担其中60%即130365.73元的赔偿责任，扣除其事故发生后已支付的60579.16元医疗费用，李生贤还应赔偿何朝明经济损失69786.57元。同时，何朝明在事故中受伤致八级伤残，给其造成了较大的精神痛苦，其主张的24000元精神抚慰金数额过高，本院予以酌定为20000元。综上，李生贤还应向何朝明赔偿经济损失69786.57元和精神抚慰金20000元，被告许成杰对李生贤的上述赔偿义务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、李生贤应于本判决生效之日起十日内赔偿何朝明的经济损失69786.57元和精神抚慰金20000元，共计89786.57元；
二、许成杰应对李生贤的上述赔偿义务承担连带责任；
三、驳回何朝明的其余诉讼请求；
李生贤、许成杰如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
本案案件受理费2080元，因适用简易程序审理，减半收取为1040元，由原告何朝明负担770元，由被告李生贤、许成杰负担270元，款均限于本判决生效之日起三日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 员 张春雷
二〇一五年十二月二十九日
代书记员 黄绿洲
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
________________________________________
提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。