安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖06刑终198号
原公诉机关淮北市烈山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄亚萍，女，汉族，1983年3月10日出生于安徽省淮北市，住安徽省淮北市杜集区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2014年12月17日被淮北市公安局烈山分局决定刑事拘留，次日被该局刑事拘留。2015年1月23日经淮北市烈山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局烈山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人卢义新，广东义轩律师事务所律师。
辩护人陈晓军，广东义轩律师事务所律师。
安徽省淮北市烈山区人民法院审理淮北市烈山区人民检察院指控原审被告人黄亚萍犯挪用资金罪一案，于2016年11月8日作出（2015）烈刑初字第00097号刑事判决。原审被告人黄亚萍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告人黄亚萍于2007年至2011年9月任淮北市惠尔普建筑陶瓷有限公司（以下简称惠尔普公司）现金会计。其间，该公司副董事长、总经理刘大伟（另案处理）安排其以个人名义开设中国农业银行账户（卡号6228483171022964718，账户616001100279201），用于该公司收取客户支付的货款。2010年3月5日至2011年6月22日间，黄亚萍利用管理该公司资金账户职务上的便利，多次挪用该账户内资金计14310余万元用于其个人购买中国农业银行短期理财产品，非法获利29486.78元。
2014年12月18日，淮北市公安局烈山分局电话通知黄亚萍到淮北市公安局，黄亚萍归案后如实供述犯罪事实。案发后，被告人黄亚萍近亲属代为退缴赃款29486.78元。
上述事实，有下列证据证实：
1.书证
（1）中国农业银行贷记卡交易明细查询、转开通知、通知转入明细表：2010年3月5日至2011年6月22日，黄亚萍先后挪用惠尔普公司资金14310余万元，非法获利29486.78元。
（2）中国农业银行股份有限公司淮北分行存款、取款凭条：2010年1月2日至2011年6月29日，惠尔普公司使用黄亚萍中国农业6228483170213380213银行卡收取货款的情况，包括黄孝全、韩建军向刘龙博购买煤炭所支付的部分货款。
（3）淮北市惠尔普建筑陶瓷有限公司收取货款明细表：侦查机关从证人魏士华处调取了惠尔普公司2010年至2011年收取货款明细账，账目共分四份，分别是2010年现金日记账（总厂4044995）、2010年现金日记账（分厂4044995）、2011年现金日记账（总厂404495）、2011年现金日记账（分厂404495）。
（4）淮北市惠尔普建筑陶瓷有限公司工资发放明细表：2011年1月-6月，黄亚萍工资收入分别为1507元、994元、598元、1507元、1429元、1542元。
（5）淮北市惠尔普建筑陶瓷有限公司基本注册信息查询单、变更信息：惠尔普公司系外资企业，于2006年1月5日注册成立。
（6）淮北市公安局烈山分局出具抓获经过：2014年12月18日，该局电话通知黄亚萍到淮北市公安局，黄亚萍归案后如实供述犯罪事实。
（7）案件款收据：2016年2月29日，被告人黄亚萍近亲属代为退缴赃款29486.78元。
（8）被告人黄亚萍户籍证明、前科查询证明及本案诉讼程序方面的法律文书：案发时，被告人系完全刑事责任能力人，经查询，被告人案发前无违法犯罪记录。
2.证人证言
（1）证人魏某某的证言：黄亚萍的月工资约1500元，直接打到黄亚萍的银行卡内。黄亚萍是现金会计，刘大伟安排客户购买瓷砖的货款直接汇到黄亚萍个人银行卡内。从户名为黄亚萍、卡号为6228483171022964718的银行卡明细看，卡内系惠尔普公司的经营资金，黄亚萍没有那么多钱。
（2）证人张某某的证言：2007年至2010年，张永灵在惠尔普公司担任主管会计，2010年至2013年在惠尔普公司从事销售工作。2007年至2011年，黄亚萍任惠尔普公司现金会计，主要负责收款和付款。客户也是直接把货款汇到黄亚萍个人银行卡上以节俭手续费用。每月月初或月末，销售部都会和会计对账，核对货款的进账和出货情况。其在和黄亚萍对账期间，没有发现黄亚萍所保管的公司资金减少过。
（3）证人王某某的证言：其自2008年开始从惠尔普公司购买瓷砖，每次都是通过网银转账到惠尔普公司的单位账户和现金会计黄亚萍、陈利的个人账户，每年向黄亚萍和陈利转账有几百万。
（4）证人牛某某的证言：其经营的牛氏陶瓷批发中心从2008年开始从惠尔普公司购买瓷砖，其先后用个人银行卡和其妹妹牛玉琴的农行卡在临泉县支行给惠尔普公司的现金会计黄亚萍汇货款，每年有几百万元。其中在2010年2月27日转支610000元、2010年3月25日转支1000000元均为货款。
（5）证人黄某某的证言：中国农业银行卡号为6228483170213504911银行卡一直由其保管和使用，其多次向刘龙博支付煤炭款，并将煤炭款转账至黄亚萍中国农业银行的银行卡，具体数额以银行转账记录为准。
（6）证人韩某某的证言：淮北市天行健物资公司刘其东多次从刘龙博处买煤，韩建军多次向黄亚萍6228483171022964718的中国农业银行银行卡转账支付1000万元，具体数额以记录为准。
（7）证人刘某某的证言：惠尔普公司的股东主要有淮北市友谊二矿、临沂冠宇瓷业公司、台湾均汇鑫有限公司。黄亚萍是公司现金会计，负责管理惠尔普公司现金，其让黄亚萍用个人名义在农行、工行、建行、徽行办理了多张银行卡用于公司收货款、银行卡的开户名是黄亚萍，但账户资金是惠尔普公司所有。每个月张永灵或魏士华会定期找黄亚萍对账。黄亚萍农行卡号为6228483171022964718，账户为616001100279201的账户内交易数额很大，是其让黄亚萍办理用于公司周转资金使用的。
3.电子数据
U盘2个、光盘1张，证明：被告人黄亚萍记录的电子日记账及相关关联账户交易记录明细。
4.被告人黄亚萍供述：2007年至2011年9月，其在惠尔普公司任现金会计，2012年4月至今在淮北市龙威工贸有限公司任记账会计。在担任惠尔普公司会计期间，负责管理公司的全部现金，主要工作是收取、支出公司销售产生的现金，发放工人工资，包括现金发放和通过徽商银行转账支付。公司的销售收入一部分直接交的现金，多数是转账到其银行卡。刘大伟曾让其以个人名义到徽商银行办理多张银行卡或账户用于公司经营，开户行包括工行、农行、中行、建行、农商行和徽商银行。卡号为6228483171022964718，账号是616001100279201，卡号和账号代表都是一张卡，平时由其个人管理，密码只有其本人知道，网银U盘由其本人管理。卡号为6228483171022964718的农业银行卡中“转开通知”是购买理财产品，“通知转入”是理财产品到期后，银行连本带息返还。其在挪用公司资金时没有向刘大伟汇报过，公司其他人也不知情，是其个人行为。其挪用资金购买理财产品的收益大概有20000多元。在银行的理财产品到期后，其根据产品的利息数额从保险柜里拿出同等数额的现金自用，以保证现金数额冲账是平的，公司不会发现。理财产品的收益被其用于个人、家庭日常支出。
原审法院认为：被告人黄亚萍利用其担任淮北市惠尔普建筑陶瓷有限公司会计管理公司资金账户职务上的便利，多次挪用公司资金14310余万元进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于辩护人辩称起诉书指控的挪用资金数额应扣除黄亚萍帮助刘龙博保管的黄孝全、韩建军支付给刘龙博的煤款约3000余万元的辩护意见，经查，黄亚萍挪用的资金均是淮北市惠尔普建筑陶瓷有限公司卡号为6228483171022964718，账号是616001100279201上的资金，由该公司占有、管理和使用，应视为淮北市惠尔普建筑陶瓷有限公司资金，被告人黄亚萍利用其保管该账户资金的便利挪用该账户上的每一笔资金均应计入挪用资金的数额，故对辩护人的辩护意见不予采纳。关于辩护人辩称被告人黄亚萍具有自首情节的辩护意见，经查，被告人黄亚萍当庭供认在2014年国庆节后，其接到纪检监察机关电话，认为是配合调查其他案件。后被告人黄亚萍挪用资金的犯罪线索被移交公安机关，黄亚萍接到公安机关电话传唤后交代了办案机关掌握的线索所针对的事实。黄亚萍的行为不符合自首的构成要件，故对该辩护意见不予采纳。黄亚萍归案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案发后，被告人黄亚萍近亲属积极代为退缴赃款，庭审期间被告人黄亚萍自愿认罪，可以酌情从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条之规定，判决如下：一、被告人黄亚萍犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年；二、被告人黄亚萍违法所得，依法予以追缴。
宣判后，黄亚萍不服，提起上诉，请求撤销原审判决，认定其构成自首、对其减轻或者从轻处罚。理由如下：上诉人经电话通知到案，应当认定为自动投案；上诉人自动投案后如实供述自己的罪行，构成自首；根据刑法第六十七条的规定，其系初犯，是自首，且积极退赃，应当对其减轻或者从轻处罚。
其辩护人提出了相同的辩护意见并建议减少基准刑的40%以上。
经审理查明：黄亚萍犯挪用资金罪的事实，有一审判决认定的相关证据予以证实，所列的证据均经一审庭审举证、质证并查证属实。二审中，黄亚萍及其辩护人没有提供新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人黄亚萍利用其担任淮北市惠尔普建筑陶瓷有限公司会计、管理公司资金账户职务上的便利，多次挪用公司资金进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。对上诉人黄亚萍及其辩护人关于黄亚萍经电话通知后、自动投案、如实供述犯罪事实、构成自首的上诉、辩护意见，经查，中国共产党淮北市烈山区纪律检查委员会出具的移交函、淮北市公安局烈山分局经侦大队出具的抓获经过，证实淮北市烈山区纪委在查办刘大伟案件过程中，发现原淮北市惠尔普建筑陶瓷有限公司会计黄亚萍、陈书良存在挪用该公司资金用于购买银行理财产品等问题，移交公安机关处理；经公安机关侦查员电话传唤，黄亚萍自行到案，如实供述了犯罪事实，黄亚萍的行为符合自首的构成要件，系自首，且其亲属代为退缴赃款，依法可以从轻处罚；对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持淮北市烈山区人民法院（2015）烈刑初字第00097号刑事判决第二项，即被告人黄亚萍违法所得，依法予以追缴；
二、撤销淮北市烈山区人民法院（2015）烈刑初字第00097号刑事判决第一项，即被告人黄亚萍犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年；
三、上诉人黄亚萍犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月18日起至2020年12月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘夫军
审 判 员 张 琦
代理审判员 朱 磊
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 孙 雨
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；