安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖11刑终92号
原公诉机关安徽省明光市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟小拥，男，1977年11月1日出生，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地江西省分宜县，经常居住地江西省分宜县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年6月3日被明光市公安局刑事拘留，同年7月9日经明光市人民检察院批准逮捕，次日被明光市公安局依法执行逮捕。现羁押于明光市看守所。
辩护人周宝华，安徽恒维律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）安卫生，男，1973年12月10日出生，汉族，初中文化，无业，住江西省宜春市袁州区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年6月3日被明光市公安局刑事拘留，同年7月9日经明光市人民检察院批准逮捕，次日被明光市公安局依法执行逮捕。现羁押于明光市看守所。
上诉人（原审被告人）朱有平，男，1972年8月12日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省涟源市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年6月3日被明光市公安局刑事拘留，同年7月9日经明光市人民检察院批准逮捕，次日被明光市公安局依法执行逮捕。现羁押于明光市看守所。
辩护人赵天广，安徽赵天广律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周和生，男，1962年12月10日出生，汉族，初中文化，无业，住江西省宜春市袁州区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年6月3日被明光市公安局刑事拘留，同年7月9日经明光市人民检察院批准逮捕，次日被明光市公安局依法执行逮捕。现羁押于明光市看守所。
辩护人周福山，江西日泰律师事务所律师。
辩护人彭秋香，江西日泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王良喜，男，1973年11月12日出生，汉族，小学文化，无业，住安徽省青阳县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年6月3日被明光市公安局刑事拘留，同年7月9日经明光市人民检察院批准逮捕，次日被明光市公安局依法执行逮捕。现羁押于明光市看守所。
上诉人（原审被告人）王小平，男，1959年12月10出生，汉族，小学文化，农民，住湖南省涟源市。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2015年8月7日被明光市公安局刑事拘留，同年8月19日经明光市人民检察院批准被明光市公安局依法执行逮捕。现羁押于明光市看守所。
上诉人（原审被告人）陶蕾，男，1990年8月17日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省青阳县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年6月3日被明光市公安局刑事拘留，同年7月9日经明光市人民检察院批准逮捕，次日被明光市公安局依法执行逮捕。现羁押于明光市看守所。
原审被告人黄志岗，男，1978年3月29日出生，汉族，初中文化，无业，住江西省分宜县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年6月3日被明光市公安局刑事拘留，同年7月9日经明光市人民检察院批准，次日被明光市公安局依法执行逮捕。现羁押于明光市看守所。
原审被告人袁五牙，男，1969年10月8日出生，汉族，初中文化，无业，住江西省宜春市袁州区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年6月3日被明光市公安局刑事拘留，同年7月9日经明光市人民检察院批准逮捕，次日被明光市公安局依法执行逮捕。现羁押于明光市看守所。
原审被告人吴三保，男，1968年7月30日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省青阳县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年6月3日被明光市公安局刑事拘留，同年7月9日经明光市人民检察院批准逮捕，次日被明光市公安局依法执行逮捕。现羁押于明光市看守所。
原审被告人方玉明，男，1969年11月23日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省青阳县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年6月3日被明光市公安局刑事拘留，同年7月9日经明光市人民检察院批准逮捕，次日被明光市公安局依法执行逮捕。现羁押于明光市看守所。
安徽省明光市人民法院审理明光市人民检察院指控原审被告人钟小拥、安卫生、朱有平、王良喜犯盗掘古墓葬罪、非法买卖爆炸物罪，周和生犯盗掘古墓葬罪、非法运输爆炸物罪，陶蕾犯盗掘古墓葬罪、非法储存爆炸物罪，王小平犯非法买卖爆炸物罪，黄志岗、袁五牙、吴三保、方玉明犯盗掘古墓葬罪一案，于2016年3月28日作出（2016）皖1182刑初13号刑事判决。宣判后，原审被告人钟小拥、安卫生、朱有平、周和生、王良喜、王小平、陶蕾不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月3日公开开庭进行了审理，滁州市人民检察院指派代理检察员李光山出庭履行职务，上诉人钟小拥及其辩护人周宝华、上诉人安卫生、上诉人朱有平及其辩护人赵天广、上诉人周和生及其辩护人彭秋香、上诉人王良喜、王小平、陶蕾到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原判认定：2015年5月，被告人王良喜、安卫生、吴三保在江西省宜春市合谋到安徽省定远县拂晓乡红光村双墩村民组盗掘大双墩汉墓。随后，被告人安卫生联系被告人袁五牙寻找出资人，为盗掘古墓提供资金。袁五牙遂与被告人钟小拥取得联系，钟答应提供资金并联系被告人黄志岗共同出资。随后，被告人王良喜、安卫生、吴三保、袁五牙、钟小拥驾车至安徽省青阳县境内与被告人陶蕾、方玉明等会合并合谋盗掘古墓。上述被告人乘坐钟小拥驾驶的车牌号为赣Ｋ×××××“丰田”轿车及陶蕾驾驶的车牌号皖Ｒ×××××“五菱”汽车前往定远县拂晓乡红光村双墩村民组，现场查看大双墩汉墓。此后，被告人黄志岗来到安徽省明某市与钟小拥等人会合。被告人钟小拥、黄志岗出资购买盗墓工具、生活用品以及摩托车等，并为王良喜、安卫生等人在明光市嘉德华府小区租住房屋一套。后被告人王良喜、安卫生等人着手实施盗墓行为，王良喜、安卫生负责打孔、挖盗洞，被告人陶蕾、方玉明、吴三保、袁五牙、朱有平等人负责倒土、望风。被告人周和生驾车在明某市区和盗墓现场之间往返接送盗墓人员，被告人钟小拥也驾驶赣Ｋ×××××“丰田”轿车在明某市区和盗墓现场之间往返接送盗墓人员。为了能顺利进行古墓盗掘活动，被告人安卫生、王良喜合谋提出购买爆炸物对古墓实施爆破，并告知钟小拥。后安卫生与被告人朱有平联系购买爆炸物，朱有平答应后，钟小拥向朱有平提供资金3800元用于购买爆炸物，随后被告人安卫生前往湖南省娄底市购买爆炸物，途中又纠集被告人周和生参与盗墓。周和生遂驾车与安卫生一起前往娄底市与朱有平会合。之后，被告人朱有平从王小平处购得爆炸物状物品和电雷管6只。随后周和生驾车与安卫生、朱有平一起将所购物品运至明某市，并于当晚运至盗墓地点，因未能成功爆炸，便将剩下的爆炸物状物品丢弃。数日后，被告人钟小拥、王良喜、安卫生再次合谋购买爆炸物，钟小拥提供资金，周和生驾车与安卫生、朱有平再次来到湖南省娄底市向被告人王小平购买爆炸物，被告人王小平在明知被告人朱有平购买爆炸物用于盗墓的情况下，仍以4000元的价款向朱有平出售爆炸物48千克、电雷管数只。被告人周和生、安卫生、朱有平驾车再次将所购爆炸物、电雷管运至明某市，并使用部分爆炸物对古墓实施爆破，剩余爆炸物及乳化物共计22.5公斤放置于被告人陶蕾所驾驶的皖Ｒ×××××汽车内。后被告人安卫生等人继续实施盗墓活动。2015年6月3日，明光市公安局将被告人钟小拥、黄志岗、安卫生、王良喜、陶蕾、方玉明、吴三保、袁五牙、朱有平、周和生抓获。
经滁州市公安司法鉴定中心鉴定：在上述涉案爆炸物中检出硝酸铵成分。经国家安全生产淮北民用爆破器材检测中心检验：公安机关送检的涉案爆炸物样品经试验，具备工业爆炸物的爆炸性。根据国家文物局第三次全国文物普查不可移交登记表以及定远县人民政府定政办秘（2011）69号文件，涉案被盗掘古墓系大双墩汉墓，登记为汉墓，为县级文物保护单位。
另查明：案发当日，被告人陶蕾在公安机关尚未掌握其非法储存爆炸物犯罪事实的情形下，主动交代了爆炸物存放于其驾驶的皖Ｒ×××××“五菱”汽车内的事实。被告人黄志岗到案后带领侦查人员指认同案被告人在本市嘉德华府住宅小区6栋2单元501室的住处，协助公安机关当场抓获被告人王良喜、袁五牙、吴三保、方玉明、陶蕾。
原判依据国家文物局第三次全国文物普查不可移交登记表、滁州市定远县人民政府定政办秘（2011）69号文件、现场勘验、检查笔录、扣押清单、住宿登记查询清单、车辆行驶记录、理化检验报告、通话记录清单、国家安全生产淮北民用爆破器材检测中心检验报告、案发经过及到案经过、辨认笔录、提取笔录、情况说明、湖南省娄底市看守所羁押证明、无犯罪记录证明、户籍信息、明某市润达爆破技术有限公司爆破说明，证人凡秀军、胡某证言，被告人钟小拥、朱有平、王小平、安卫生、周和生、陶蕾、王良喜、黄志岗、吴三保、袁五牙、方玉明供述等证据认定上述事实。
原判认为：被告人钟小拥、安卫生、王良喜、朱有平盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，违反国家爆炸物管理的有关法律、法规，非法买卖爆炸物48千克，四名被告人的行为均已构成盗掘古墓葬罪、非法买卖爆炸物罪；被告人周和生盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，非法运输爆炸物48千克，其行为已构成盗掘古墓葬罪、非法运输爆炸物罪；被告人陶蕾盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，非法储存爆炸物22.5千克，其行为已构成盗掘古墓葬罪、非法储存爆炸物罪；被告人王小平非法买卖爆炸物48千克，其行为已构成非法买卖爆炸物罪；被告人黄志岗、袁五牙、吴三保、方玉明盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，四名被告人的行为均已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的罪名成立。在盗掘古墓葬罪的共同犯罪中，被告人钟小拥、安卫生、王良喜、黄志岗在共同犯罪中所起作用相对较大；在非法买卖爆炸物的共同犯罪中，被告人钟小拥、安卫生、朱有平均系主犯，被告人王良喜系从犯，应当减轻处罚；被告人陶蕾在非法储存爆炸物罪中，具有自首情节，依法可以减轻处罚；被告人黄志岗具有立功情节，依法可以从轻处罚；被告人钟小拥、黄志岗、安卫生、王良喜、袁五牙、方玉明、陶蕾、朱有平、周和生、吴三保、王小平到案后均能如实供述自己的犯罪事实，依法均可以从轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，对被告人钟小拥、安卫生均依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款；对被告人王良喜依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款；对被告人黄志岗依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条;对被告人朱有平依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款；对被告人袁五牙、吴三保、方玉明均依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款；对被告人陶蕾依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、二款、第六十九条第一、三款；对被告人周和生依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第一百二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款；对被告人王小平依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人钟小拥犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金一万元；被告人安卫生犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金一万元；被告人朱有平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金六千元；犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年零六个月，并处罚金六千元；被告人周和生犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；犯非法运输爆炸物罪，判处有期徒刑十年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年。并处罚金五千元；被告人王良喜犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑九年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金一万元；被告人王小平犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年；被告人黄志岗犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金八千元；被告人陶蕾犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金六千元；犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑六年；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金六千元；被告人袁五牙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金六千元；被告人吴三保犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金六千元；被告人方玉明犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金六千元；对扣押在案的作案工具赣Ｋ×××××丰田轿车、皖Ｒ×××××五菱汽车、对讲机、铁锨、铁镐、电锯、电钻、胶鞋、雨衣、摩托车、金属管、电缆线、凹槽工具等均依法予以没收。
钟小拥及其辩护人上诉提出：安卫生向其要7000元时，并未告知是购买爆炸物，其不构成非法买卖爆炸物罪，其只构成盗掘古墓葬罪，原判认定事实错误，量刑畸重，请求依法改判。
安卫生上诉提出：老板是钟小拥和黄某，墓是陶蕾发现的，老板不是其联系的，其和大家一样干活，其在盗掘古墓葬罪中所起作用并非相对较大，且其不是非法买卖爆炸物罪的主犯。
朱有平及其辩护人上诉提出：其对两罪名不持异议，但属于牵连犯，应按非法买卖爆炸物罪定罪处罚。另辩护人在二审期间出示关于朱有平检举他人犯罪的情况说明、看守所在押人员坦白检举犯罪线索转递函、坦白检举犯罪线索查证回执联、拘留证、举报材料、刑事判决书，证实朱有平举报叶某参与盗掘古墓葬，叶锋已被明光市人民法院判处拘役四个月，并处罚金三千元。
周和生及其辩护人上诉提出：安卫生购买爆炸物途中邀集其到安徽盗墓，他们一起租用了一辆奇瑞车到湖南娄底购买爆炸物，其不是非法运输爆炸物罪，而构成非法买卖爆炸物罪，且是从犯。
王良喜上诉提出：其只负责挖墓，没有参与爆炸物的买卖，不构成非法买卖爆炸物罪。
王小平上诉提出：其没有生产爆炸物，只是联系人，恳请从轻判处。
陶蕾上诉提出：其不构成非法储存爆炸物罪。
滁州市人民检察院出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，建议对王小平的上诉驳回，对钟小拥、安卫生、朱有平、周和生、王良喜、陶蕾六名上诉人的判决适用法律错误，六名被告人的目的是盗掘古墓葬，目的行为构成盗掘古墓葬罪，采用的手段是购买爆炸物进行爆破，手段行为构成非法买卖、运输、储存爆炸物罪，二者具有牵连关系，构成牵连犯，应择一重罪处罚，建议二审法院对六名上诉人依法改判。
原判所列证实原审被告人钟小拥、安卫生、朱有平、王良喜犯盗掘古墓葬罪、非法买卖爆炸物罪，周和生犯盗掘古墓葬罪、非法运输爆炸物罪，陶蕾犯盗掘古墓葬罪、非法储存爆炸物罪，王小平犯非法买卖爆炸物罪，黄志岗、袁五牙、吴三保、方玉明犯盗掘古墓葬罪事实的全部证据均经庭审举证、质证，查证属实后确认。本院对原判认定的事实及所列证据及二审期间辩护人出示的关于朱有平检举他人犯罪的情况说明、看守所在押人员坦白检举犯罪线索转递函、坦白检举犯罪线索查证回执联、拘留证、举报材料、刑事判决书等依法予以确认。
对上述上诉人及其辩护人提出关于本案的事实、定性、犯罪形态以及各被告人在共同犯罪的地位和作用的相关上诉理由和辩护意见。本院评判意见如下：
对于上诉人钟小拥及其辩护人、上诉人王良喜提出其不构成非法买卖爆炸物罪及上诉人朱有平及其辩护人、上诉人安卫生提出其二人在非法买卖爆炸物罪中系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，本案各被告人的供述等证据相互印证，足以证实由王良喜和安卫生商议购买爆炸物用于炸墓，安卫生告知钟小拥需要购买爆炸物后，由钟小拥出资，由安卫生和朱有平联系购买爆炸物，购买后由王良喜现场实施爆破行为，故上述四名上诉人均构成非法买卖爆炸物罪，其中钟小拥、安卫生、朱有平在非法买卖爆炸物罪的共同犯罪中积极出资并联系他人购买爆炸物，起主要作用，系主犯，王良喜起次要和辅助作用，系从犯。故上述四名上诉人及其辩护人提出的此节上诉理由和辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。
对于上诉人王小平提出其没有生产爆炸物，只是联系购买爆炸物，恳请从轻处罚的上诉理由。经查，根据被告人王小平、朱有平的供述证实，被告人朱有平联系被告人王小平购买爆炸物，双方就爆炸物数量、价格、交货地点等进行了约定。在交易现场，朱有平将购买爆炸物的现金交付给王小平，王小平安排他人向朱有平交付涉案爆炸物，其行为已构成非法买卖爆炸物罪，原判根据王小平的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，充分考虑王小平到案后如实供述自己犯罪事实等量刑情节作出的判决并无不当。故王小平的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人周和生及其辩护人提出其行为应认定为非法买卖爆炸物罪的上诉理由和辩护意见，经查，被告人安卫生、朱有平、周和生的供述均能证实，被告人周和生在江西省宜春市租赁一辆汽车，在明知是爆炸物的情况下，驾车将爆炸物从湖南省娄底市运输至安徽省明某市，其行为符合非法运输爆炸物罪的构成要件。故上诉人周和生及其辩护人提出的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人陶蕾提出其不构成非法储存爆炸物罪的上诉理由，经查，检查笔录、情况说明、被告人安卫生、周和生、陶蕾、王良喜、方玉明供述等证据相互印证，足以证实陶蕾明知是用于盗掘古墓葬的爆炸物仍然同意放在其车上，其行为构成非法储存爆炸物罪。故陶蕾提出的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人安卫生提出其在盗掘古墓葬罪中所起作用并非相对较大的上诉理由，经查，各被告人供述等证据相互印证，足以证实安卫生和王良喜等人合谋实施盗墓，安卫生联系袁五牙寻找出资人，且和王良喜等人现场查看汉墓并具体实施盗墓，同时为了盗墓提出购买爆炸物等行为，其在盗掘古墓葬罪中所起作用相对较大。故安卫生提出的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人朱有平及其辩护人提出朱有平某成某的上诉理由和辩护意见，经查，朱有平在看守所羁押期间曾举报叶某资助盗掘古墓的行为，因系揭发同案犯共同犯罪事实，故不构成某。朱有平及其辩护人提出的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于出庭检察人员、上诉人朱有平及其辩护人提出该案系牵连犯，应择一重罪按非法买卖爆炸物罪处罚的出庭意见、上诉理由和辩护意见。经查，原审被告人钟小拥、安卫生等人首先实施了盗掘古墓的行为，其行为已经构成盗掘古墓葬罪，后原审被告人钟小拥、安卫生等人为盗掘古墓而购买爆炸物，在非法买卖爆炸物后又再次实施了盗掘古墓的行为，该买卖爆炸物和后实施的盗掘古墓的行为构成盗掘古墓葬罪和非法买卖爆炸物罪的牵连犯，择一重罪按非法买卖爆炸物罪论处。故钟小拥、安卫生等人行为分别构成盗掘古墓葬罪和非法买卖爆炸物罪。出庭检察人员、朱有平及其辩护人此节的出庭意见、上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人钟小拥、安卫生、朱有平、王良喜的行为构成盗掘古墓葬罪、非法买卖爆炸物罪，周和生的行为构成盗掘古墓葬罪、非法运输爆炸物罪，陶蕾的行为构成盗掘古墓葬罪、非法储存爆炸物罪，王小平的行为构成非法买卖爆炸物罪，原审被告人黄志岗、袁五牙、吴三保、方玉明犯盗掘古墓葬罪依法应予惩处。原判根据各被告人的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，充分考虑钟小拥、安卫生、王良喜、黄志岗在盗掘古墓葬罪的共同犯罪中所起作用相对较大；被告人钟小拥、安卫生、朱有平在非法买卖爆炸物的共同犯罪中系主犯，被告人王良喜系从犯；被告人陶蕾在非法储存爆炸物罪中有自首情节；被告人黄志岗具有立功情节；钟小拥、黄志岗、安卫生、王良喜、袁五牙、方玉明、陶蕾、朱有平、周和生、吴三保、王小平到案后均能如实供述犯罪事实等量刑情节作出的判决并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋珺梅
代理审判员 许 汪
代理审判员 隋鸿达
二〇一六年九月十八日
代理书记员 宋秋月
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。