浙江省临安市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭临民初字第2246号
原告临安卓尔百货有限公司。
法定代表人张荷英，该公司总经理。
委托代理人黄雪吟，该公司职员。
被告浙江方宜电器有限公司。
委托代理人雷小珍、唐燕飞。
原告临安卓尔百货有限公司诉被告浙江方宜电器有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院于2015年10月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月15日、2016年1月4日两次公开开庭进行了审理，两次庭审，均系原告委托代理人黄雪吟、被告委托代理人雷小珍、唐燕飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2009年9月，原临安银鑫百货有限公司（后变更为本案原告）与被告签订《房屋租赁合同》，租赁期限为15年，从2009年9月27日至2019年9月26日，租赁位置临安尚城国际大厦，位于临安市锦城街道××与××马路交叉口西北角，租赁区域为地下一层，双方对租金价格、租金支付方式、违约责任等权利义务进行了约定。被告目前仅支付2013年9月27日至2014年9月26日的租金，2014年9月27日至今的租金尚未支付，截至到2015年10月26日，合同约定的应付租金为114.9308万元，滞纳金35.73万元。2014年8月30日，原告已经开具发票和缴纳税费，但被告依旧拖延不付，原告分别于2014年9月23日、2015年7月24日发出催缴函，被告仍然拒不支付，反而于2015年9月10日单方提出解除合同与债务抵销的通知。原告请求法院判令：1、解除原告与被告的房屋租赁合同，并要求被告立即腾空临安市城中街人民广场西侧尚城国际大厦一层；2、被告支付原告至2015年10月26日的房屋占有使用费1149308元及滞纳金357346.46元（滞纳金从2014年8月30日算至2015年10月26日，按日千分之一计算），其后至房屋实际交付之日按每天2906.58元计算；3、被告向原告支付被告违约提前解除合同的违约金530450元。庭审中，原告表示其第2项诉请中所述房屋占有使用费是指合同未解除前的租金以及合同解除后的占有使用费。
原告为证明其主张，向本院提供以下证据：
证据一、房屋租赁合同复印件一份，欲证明欲证明原、被告双方签订租赁合同，并对租赁时间、租金价格、违约责任进行了约定；
证据二、租金催缴函原件二份、复印件一份、合同解除与债务抵销通知一份及发送给被告的回复函一份，欲证明被告没有按照合同约定支付房租，其一直向被告催讨租金。
被告辩称：1、被告已经依法行使了合同解除权，被告于2015年9月10日向原告发送了解除通知，原告在2015年9月12日签收，根据合同法第96条规定，合同自解除通知到达时解除，因此合同已经处于终止状态。原告不能重复解除。如果原告对于被告的解除行为有异议，应当根据合同法第96条之规定，请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。该异议权的行使方式是确认之诉，确认被告的解除行为是否有效，如果有效，合同自通知到达之日解除。如果无效，则解除行为不发生效力，合同继续履行。而此次原告在本案提起的是解除合同的诉请，属于合同变更之诉。变更之诉的前提是合同的有效存续，而被告已经依照法定程序行使了解除权，解除权是形成权，通知到达即产生了合同解除的法律效果。因此除非原告以诉讼方式确认该解除行为无效，否则双方原定的租赁合同已经不具备合同变更的条件。原告提起的变更之诉也就没有事实的基础；2、解除通知当中，我们告知原告2015年11月26日腾空房屋，此后我们按照通知约定的时间已经完全腾空搬离。基于相同的理由，第二项诉请也不能成立；3、被告的解除通知与抵销通知是合并送达给原告的。抵销权也属于形成权，行使方式也是通知到达即生效，同样也赋予了合同相对方的异议权。合同法解释二第24条中，将解除权和抵销权并列，规定了相应异议权的除斥期间与行使方式。可见与抵销权相对应的异议权可以类推使用解除权的异议方式。因此，抵销异议之诉仍然应当是确认之诉，而不是给付之诉。只有确认之诉得到司法裁判支持或者否定，债权才能明确是否存在，从而能够确认是否具有提起给付之诉的事实基础。异议权也是一种形成权，相对于解除权和抵销权这种主张类型的形成权来说，异议权属于抗辩形成权，都需要积极行使，不行使权力即归于消灭。原告并未在被告催告的期限内以书面或者诉讼的方式提出异议，其权利归于消灭；4、原告的第三项诉讼请求，属于合同解除后的清算条款，根据合同法第98条规定，合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力。被告也正是基于该项法律基础，依据合同约定，向原告主张违约责任。但该条约定的权利人是行使解除权的一方，而不是相对方。因此，原告三项诉讼请求均不能成立。
被告为证明其主张，向本院提供以下证据：
证据一、民事判决书二份，欲证明1、被告于2014年10月17日先行向原告主张损害赔偿；2.该案经二审终审于2015年6月29日判决，被告于2015年7月4日签收；
证据二、催租函复印件一份、签收状态打印件一份，欲证明原告于2015年6月4日从余杭发函向原告催收租金，此时原告已退出尚城国际的经营管理。原告已经于2014年9月份与尚城国际业主解除租赁合同；
证据三、2015年7月6日催告函复印件、快递单一份，欲证明因原告经营地址变更，尚城国际变更管理人，被告于2015年7月6日致函原告的案件代理人要求与被告进行结算；
证据四、催告函复印件一份及快递单一份、关于催告函的回复一份，欲证明因原告经营地址变更，尚城国际变更管理人，被告于2015年7月6日致函业主兴盛置业请求确认其与原告的租赁关系是否有效存续。业主兴盛置业确认其与原告的租赁合同已经于2014年9月30日解除，兴盛置业已经收回租赁房屋。并要求被告重新与其签订租赁合同；
证据五、和解协议草稿打印件一份，欲证明为了保证连续经营，避免各方损失，原告、被告、业主兴盛置业方在七八月份一直在进行协商善后方案。但业主方要求重签合同，同时原告拖欠业主的租金全部由被告承担。致使协商未果；
证据六、律师函1份，欲证明业主兴盛置业于2015年8月18日委托律师向被告催收原告拖欠租金的事实；
证据七、合同解除与债务抵销通知复印件一份、快递单一份，欲证明因业主方与原告的租赁关系终止，同时与被告无法达成新的租赁合同，被告于2015年9月10日通知原告解除合同，并告知原告于2015年10月26日腾空房屋归还管理人，并催告原告15日内就解除合同和抵销提出异议；
证据八、通知一份，欲证明原告没有在被告催告的期限内提出异议，被告于2015年10月9日通知房东与原告解约的情况，并请求接收房屋；
证据九、原告致送的被告信件复印件一份、投递状态打印件一份，欲证明原告于2015年10月14日寄送异议函，被告收到已经是2015年10月16日，超过被告催告的期限，此时被告为房屋腾空已经做好了过渡工作，并通知房东；
证据十、临安兴盛皮革城商户租赁合同一份和照片11张，欲证明房屋在诉讼中和诉讼后已经处于空置状态，由业主兴盛置业招租。2015年10月5日兴盛皮革城开业；
双方当事人庭审质证及本院认证情况如下：
对原告提供的证据，被告对真实性没有异议，本院审核后对证据真实性予以确认。
对被告提供的证据一，原告对真实性没有异议，本院审核后对证据真实性予以确认；
对被告提供的证据二、四、五、六、八、十，原告称不能证明自己已经与业主兴盛置业解除合同，因该问题涉及案外人利益，本院依职权对临安兴盛置业有限公司进行了调查，该公司明确表示认可本案原、被告之间的租赁关系，并表示该公司与本案原告之间就本案所涉租赁房屋的租赁关系并未解除；
对被告提供的证据三、七、九，原告表示收到相应函件，但不认可被告的证明目的，本院经审核，对该部分证据真实性予以确认。
基于以上证据分析，并结合庭审中当事人陈述，本院认定以下案件事实：
2009年9月，原告为甲方、被告为乙方，签订房屋租赁合同一份，约定原告将位于临安市城中街人民广场西侧尚城国际大厦地下一层房屋租赁给被告使用，租赁期限为2009年9月27日至2019年9月26日；合同第三章租金价格及支付方式记载：“1、租金及设备使用费第一年合计为100万元，其中60%为本房产租赁费，其他为设备使用费。租金及设备使用费前三年不递增，第四年开始每两年同比递增3%，即第一年至第三年为每年100万元；第四年至第五年为103万元；第六年至第七年为106.09万元……；2、每年的租金及设备使用费分两期付清，……每年的租金及设备使用费于当年8月30日前及次年2月28日前各支付当年租金及设备使用费的50%”。合同第四章承租方义务第4项：“乙方保证按合同规定如期支付租金及其他乙方同意向甲方支付的费用，如未及时支付，则每延期一天赔偿甲方的损失为：应付金额的千分之一”。合同第五章合同提前终止条款第五条：“有下列情形之一，乙方有权提前终止本合同，并要求甲方赔偿其遭受的直接损失：（1）甲方违反其保证在未征得乙方同意将物业再出租给第三方、或因甲方原因致使乙方不能完全对外营业的；（2）甲方一楼不能正常营业（未经营部分面积超过该楼层商业面积30%（含）的情况持续时间15天以上）；（3）乙方所使用的通道受到严重阻碍7天以上，不能正常通行；（4）甲方提出解除本合同的要求未依据本合同允许条款；若上述情形造成乙方愿意提前终止合同，乙方应书面通知甲方。甲方应及时退还乙方结余的款项，租金照实结算，同时赔偿乙方六个月的租金；乙方亦可选择不予终止合同，但乙方仍有权要求甲方赔偿其遭受的实际损失”。合同第六章违约责任第三、四条：“合同期内如乙方没有违反合同约定，甲方单方终止、解除合同的，甲方同意赔偿乙方装修损失费30万元”；“合同期内如甲方没有违反合同约定，乙方单方终止、解除合同的，乙方同意赔偿甲方装修损失费30万元”……。合同签订后，双方开始履行合同。
2014年2月17日，原在案涉房屋一楼经营的临安衣之家百货停止营业，同年3月至6月以及9月以后，原告在案涉房屋一楼组织了间歇性、临时性的特卖会，2014年10月，浙江方宜电器有限公司诉至本院，以一楼停止营业，临安卓尔百货有限公司违约为由，要求临安卓尔百货有限公司赔偿损失，该案经二审终审，判决临安卓尔百货有限公司赔偿浙江方宜电器有限公司2014年2月17日至2015年3月25日的损失人民币20万元。2015年7月终审判决生效后，原告未自动履行该判决，且案涉房屋一楼仍未恢复到原临安衣之家百货正常经营时的状态。
2015年6月、7月，原告两次向被告发函催讨租金，2015年7月，被告向原告发函，其中第二条称：“为避免本公司的违约风险，敬请贵公司告知，截止2015年7月5日本公司的应付租金计算方式和金额、以及公司迁离注册地址之后的联系方式。以便本公司合并上一项损害赔偿金额（指生效判决确定的本案原告应支付本案被告的赔偿款项）进行抵销核算，请贵公司收到本催告函之日立即以书面形式予以回复和明确告知，否则本公司将不承担逾期付款的违约责任”。双方争议期间，本案被告向房屋业主临安兴盛置业有限公司函询该公司与原告的房屋租赁事宜，临安兴盛置业有限公司给本案被告回函称该公司已经解除与本案原告的房屋租赁关系，要求本案被告直接向临安兴盛置业有限公司支付租金。2015年9月10日，被告向原告发出《合同解除与债务抵销通知》，主要记载内容：“……租赁期限内，贵公司未能完全履行合同义务，多次长时期关停与本公司相关的经营区域，严重妨碍了本公司的正常经营。本公司由于2015年7月10日收到了业主方临安兴盛置业有限公司关于其已与贵公司解除租赁合同、并终止地下一层房屋租赁关系的通知。因贵公司已丧失房屋的承租权和转租权，致使本公司与贵公司之间的租赁合同亦因无法履行而提前终止。……根据合同第五章第五条以及第三章第三条之约定，通知贵公司解除双方签订的《房屋租赁合同》，相关法律责任清算如下：1、本公司2015年10月26日腾空房屋归还管理，请贵公司接收或协助业主接收……；2、2014年9月27日至2015年10月26日应付租金为114.9308万元；3、贵公司应赔偿本公司租赁期间一楼不能正常经营，以及通道严重受阻给本公司造成的经营性损失，暂计至2015年3月25日为20万元；2015年3月25日至2015年9月26日的经营性损失人民币70万元；因贵公司违约致使合同提前终止应向本公司赔偿的6个月租金53.045万元；装修损失费30万元，合计173.045万元；4、……本公司行使抵销权，超出部分本公司不追究；5、贵公司如有异议，应于15日内提起诉讼，逾期视为同意……”。原告于2015年9月12日收到了该《合同解除与债务抵销通知》。
案件审理过程中，临安兴盛置业有限公司派员向本院表示自己是临安市尚城国际大厦的产权单位，与本案原告临安卓尔百货有限公司就地下一层仍然存在租赁关系，以前有关给本案被告函件称已经与临安卓尔百货有限公司解除租赁关系，是基于当时本案原、被告均不缴纳租金，而基于直接向本案被告收取租金的考虑，最终以向本院出具的未解除地下一层租赁关系的证明为准。
本院认为：原、被告2009年9月签订的《房屋租赁合同》合法有效，双方应当按照合同约定履行义务，被告应当向原告支付租金，根据合同约定和双方确认，2014年9月27日至2015年10月26日的租金为1149308元，其中2014年8月30日前应支付530450元，2015年2月28日前应支530450元，2015年8月30日前应支付剩余款项。
2014年2月17日后，原告不能使一楼正常营业，在2015年9月10日仍处于该状态，故被告行使解除权，符合合同第五章的约定，根据《中华人民共和国合同法》九十六条规定：符合解除条件的解除合同通知自到达对方时解除。因此，原、被告签订的合同在原告收到被告的《合同解除与债务抵销通知》时即已经解除，原告再行诉请本院判令解除合同不予支持，另被告已经通知原告搬离时间，且根据现场状况，被告已经搬离，原告也可方便进出租赁场所，原告不予接收应自行承担法律后果，故原告要求被告搬离并主张2015年10月26日以后的费用不予支持。
《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。根据生效判决以及合同约定，原告也应支付被告相应款项，双方互负金钱债务，因此，被告主张抵销权符合法律规定，其中可抵销范围，本院结合被告主张的抵销通知，评判如下：1、根据生效判决确定的2014年2月17日至2015年3月25日的损失200000元；2、2015年3月26日至2015年9月12日原告收到《合同解除与债务抵销通知》时，被告因案涉房屋一楼不能正常营业产生的损失，本院参考生效判决期间及标准，酌情确定为100000元；3、被告行使约定解除权后，根据合同第五章第五条主张的违约金，即6个月租金为530450元，上述款项合计为830450元。原告以被告违法解除合同主张违约金理由不能成立，本院不予支持，被告以合同第六章第三条规定，主张30万元装修损失，因适用该条约定的前提是原告无正当理由单方行使解除权，与本案情形不符，且合同第五章第五条已经约定了一楼不能正常经营情形下，被告行使解除权后的违约损失，该约定的违约损失应当包含不可拆除的装修在内的损失，故被告再行主张抵销装修损失不予支持。
依照合同第四章承租方义务第4项约定，被告延期支付租金应当按照应付金额的千分之一赔偿损失，且合同第五章第五条约定一楼不能正常营业时，被告解除合同时，租金仍照实结算，再依据生效判决确定的赔偿金额及行使抵销权的不同时间段，虽可认定被告在约定支付租金期限内全额拒付租金存有不当。但由于起因是原告不能保证一楼正常营业，又不能为被告消除该影响，综合考虑双方就该问题如何解决不能达成一致意见以及法院判决前赔偿数额不确定的因素，本院对原告应赔偿被告数额，在人民法院生效判决确定具体数额前，可以适当提高被告的可抗辩金额。基于以上考虑，本院酌情确定2014年8月30日前应支付530450元而未支付的租金中，被告对300000元部分享有抗辩权，其余部分应按日千分之一计算至2015年2月28日，2015年3月1日起已欠租金本金为1060900元，本院酌情确定被告对其中的650000元享有抗辩权，其余部分按日千分之一计算至2015年8月30日，2015年8月31日起本应支付的租金数额为1149308元，本院酌情确定被告对其中的298000元享有抗辩权，其余按日千分之一计算至原告2015年9月12日收到《合同解除与债务抵销通知》之日，此后应以1149308元-830450元（被告可主张的抵销金额）=318858元为基数，按日千分之一计算至原告主张的2015年10月26日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告浙江方宜电器有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告临安卓尔百货有限公司租金及占有使用费318858元；
二、被告浙江方宜电器有限公司应按日千分之一的标准，支付原告临安卓尔百货有限公司2014年8月31日起因逾期支付租金导致的损失（即原告诉讼请求中主张的滞纳金），其中2014年8月31日至2015年2月28日的损失以230450元为基数计算；2015年3月1日至2015年8月30日的损失以410900元为基数计算；2015年8月31日至2015年9月12日的损失以851308元为基数计算；2015年9月13日至2015年10月26日的损失以318858元为基数计算，该项款项合计142232元，限于本判决生效后十日内支付；
三、驳回原告临安卓尔百货有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费23097元，由原告临安卓尔百货有限公司负担14897元，被告浙江方宜电器有限公司负担8200元（被告应负担部分限于本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满之日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院的开户银行为工行湖滨分理处，帐号为12×××68）。
审 判 长 陈广智
人民陪审员 卢观机
人民陪审员 许国良
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 潘 芸