广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终19455号
上诉人（原审原告、反诉被告)：欧树辉，住广州市越秀区。
委托诉讼代理人：李国勇，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告)：黄佩娥，住广州市海珠区。
委托诉讼代理人：徐飞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈楚霞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告)：广州市荔湾区华之洋房地产咨询服务部，经营地广州市荔湾区恩宁路238号首层前部。
负责人：刘青。
委托诉讼代理人：罗鹏远，广东广大律师事务所律师。
上诉人欧树辉因与被上诉人黄佩娥、广州市荔湾区华之洋房地产咨询服务部（以下简称华之洋服务部）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初5745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
欧树辉上诉请求：1.撤销一审判决第二、四、五、六、七、八项；2.改判黄佩娥向欧树辉支付违约金150000元；3.改判华之洋服务部返还欧树辉预付的中介费10000元；4.驳回黄佩娥的反诉请求；5.驳回华之洋服务部的反诉请求；6.一、二审受理费由黄佩娥、华之洋服务部承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认为合同标的不包括五楼房屋，该认定与事实不符。欧树辉通过中介华之洋服务部购买涉案房屋，华之洋服务部向欧树辉宣传和推荐涉案房屋时明确表明购买涉案房屋的交易方式为买一层送一层。黄佩娥提供了涉案房屋四层、五层的五份租赁合同，并表示对四五层房屋拥有完全的物权。欧树辉是基于华之洋服务部的推荐及黄佩娥的承诺购买了涉案房屋。涉案《房屋买卖合同》第十八条亦明确约定“卖方卖四楼整层产权，送五楼整层产权使用”，该约定是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。一审法院认定以150万元价格购买两层房屋有悖常理和市场交易价格水平，这干涉了当事人意思自治，违反了合同法基本原则。即使黄佩娥签约的意思是送五楼给欧树辉使用，这也是无权处分，黄佩娥违约在先。2.一审法院认定华之洋服务部已促成交易，欧树辉应支付剩余中介费及违约金错误。黄佩娥无法交付涉案合同标的物，导致合同无法履行，黄佩娥应承担违约责任。华之洋服务部没有尽到审核五楼产权情况的义务，没有提供合格的中介服务，欧树辉在交易中无过错，不需支付中介费。二、黄佩娥无权处分将五层房产出售给欧树辉，无法交付房产，违反了买卖合同约定，在双方协商过程中，黄佩娥又于2016年8月18日将涉案房屋抵押给中国银行股份有限公司广州福中路支行，使诉争房屋无法交易，应承担违约责任。
黄佩娥二审答辩称：购买房屋当时黄佩娥已经明确告诉欧树辉买卖的标的是401、402房，详见合同第一、二、四、七条的约定。同时黄佩娥出具给欧树辉的定金收据上也载明欧树辉购买涉案房屋401、402，这些证据显示双方当事人买卖的标的是401、402，不包含501、502。合同第十八条补充约定明确约定四楼出卖的是产权，五楼仅提供给欧树辉使用。买卖合同签订之后不久欧树辉称其当时购买两套房屋是因为当时其兄弟也要买的，现其兄弟不愿意购买涉案房屋，因此欧树辉口头告知黄佩娥不愿意购买房屋。黄佩娥在8月将房屋抵押贷款是基于认为双方当事人已经不能履行合同的情况下，如果欧树辉愿意履行合同，黄佩娥随时可以将贷款还清，将抵押解除，不会影响买卖交易的正常履行。综上，黄佩娥不同意欧树辉的上诉请求，请求二审法院维持原判。
华之洋服务部二审答辩称：不同意欧树辉的上诉请求，华之洋服务部认同黄佩娥的意见。在出卖房屋时华之洋服务部将欧树辉带到涉案房屋查看，涉案房屋的五楼从外观上看明显就是铁皮房，且华之洋服务部也明确告诉欧树辉五楼是没有产权证的，现欧树辉主张华之洋服务部没有尽到中介告知义务是错误的，请求法院驳回欧树辉的上诉。
欧树辉向一审法院起诉请求：1.黄佩娥向欧树辉支付违约金150000元，并双倍返还欧树辉购房定金100000元；2.华之洋服务部返还欧树辉预付的中介费10000元。
黄佩娥向一审法院反诉请求：1.解除欧树辉与黄佩娥于2016年5月7日签订的《房屋买卖合同》；2.欧树辉支付黄佩娥违约金150000元；3.欧树辉支付黄佩娥的50000元定金不予退还；4.欧树辉支付黄佩娥为处理本案而支出的律师费12000元；5.欧树辉承担本案受理费。诉讼过程中，黄佩娥选择仅要求欧树辉承担违约金责任。
华之洋服务部向一审法院反诉请求：1.欧树辉向华之洋服务部支付佣金10000元及违约金（利息以20000元为基数，每天按0.1%的标准，支付自2016年5月8日起至实际支付完毕佣金之日止）；2.欧树辉向华之洋服务部支付律师费3500元；3.欧树辉承担本案受理费。
一审法院经审理查明：荔湾区十八甫路福安街36号401、402房是黄佩娥所有的房产，其中401房建筑面积40.71平方米、402房建筑面积37.20平方米。登记权属时间为2010年5月6日。
2016年5月7日，欧树辉（买方）与黄佩娥（卖方）、华之洋服务部（中介方）签订了《房屋买卖合同》及附件。合同约定：买卖双方通过中介方买卖荔湾区XX路XX街36号401、402房，卖方持有该物业的权属证明（房地产证号：06××89、06××61）；物业成交价为1500000元，付款方式见附件约定；买方确认已查阅该物业的权属证明文件，对权属证明文件所载内容无异议，并已实地查看物业，故对该物业的座向、面积、楼龄、楼层、间隔、产权情况等均予以认可，买方不得借此不履行或怠于履行本合同约定的义务；买方于本合同签订之日向中介方支付20000元作为咨询及中介服务费，逾期一日应按总金额的1%支付违约金；卖方不能按合同约定出售物业给买方或因违约无法出售给买方的，应向买方支付成交价10%的违约金，同时双倍返还定金；买方不能按合同约定买入该物业，或因违约无法买入该物业的，应向卖方支付成交价10%的违约金，同时卖方所收的定金及中介方所收的中介费均不予退还；违约方除承担前述违约责任外，还需承担守约方及中介方因追究违约责任而发生的律师费、诉讼费等一切费用。合同其他事项中另行约定了：“卖方卖四楼整层产权，送五楼整层产权使用”。合同附件约定：合同签订之日，买方向卖方支付定金50000元，余下款项1450000元买方应于交易当日支付1100000元，剩余房款400000元申请贷款；买方应于2016年5月7日向贷款机构提交资料申请贷款，放款当日直接支付给卖方。
上述《房屋买卖合同》及附件签订之后，欧树辉向黄佩娥支付了定金50000元及向华之洋服务部支付了中介服务费10000元。
一审庭审中，黄佩娥、华之洋服务部均主张与欧树辉签订《房屋买卖合同》之前已告知其XX路XX街36号第五层是上一手业主出售之前搭建的违章建筑，没有产权登记的，但基于黄佩娥购买四楼后一直出租使用该五楼建筑，因此在欧树辉购买401、402房后仍然可以使用该五楼建筑；欧树辉已多次查看现场对此是清楚了解的。为此，华之洋服务部提供了十八甫路福安街36号整栋建筑现场照片拟以证实。照片上显示五楼建筑外观主要为铁皮围建，与以下楼层存在很大差异。
欧树辉对黄佩娥、华之洋服务部主张及证据内容不予认可，其表示签订《房屋买卖合同》之前只在一天晚上查看过房屋，且之前听华之洋服务部说五楼房屋建筑是黄佩娥在购买401、402房后自己建造的，黄佩娥、华之洋服务部一直没有告知五楼没有产权登记的情况。当事人均确认五楼建筑面积与401、402房面积大致相同。
2016年10月18日，黄佩娥委托律师发函给欧树辉催促办理贷款申请手续。同年10月24日，黄佩娥再次发出律师函通知欧树辉解除已签订的合同及附件。黄佩娥、华之洋服务部为了证明各自委托律师进行本案诉讼的事实，提供了《民事委托代理合同》及发票拟以证实，证据显示黄佩娥支付律师费12000元，华之洋服务部支付律师费3500元。
一审法院认为：本案诉讼中，欧树辉提出的诉讼请求已表明其不同意继续履行房屋买卖合同及附件的约定，而黄佩娥亦反诉请求解除该合同及附件，因此，对于解除合同的请求予以支持。本案争议的焦点在于导致合同解除的各方当事人责任的认定。对此，一审法院分析如下：
首先，从常理来看，1.欧树辉欲购买价格1500000元的房屋，势必在此之前会细致查看所购房屋的相关情况，包括外观及屋内情况，但是欧树辉陈述说只是在晚上查看一次，且不认可五楼有用铁皮围建的情况但又没有提供证据予以反驳，因此欧树辉陈述的情况与常理不符。2.欧树辉虽然不认可五楼建筑在黄佩娥购买401、402房之前已建的情况，但表示说华之洋服务部有告知其五楼房屋是黄佩娥在购买401、402房后自己建造的，可见欧树辉是知晓该五楼是在四楼天台另外加建的情形；而该栋楼房并非黄佩娥私房且存在其他楼层的产权人，对于私人在公共天面加建的房屋的性质，欧树辉称不知道没有产权登记亦不符合常人应具备的常识。3.经当事人确认，五楼房屋面积与401、402房屋大致相同，而依照买卖双方约定的交易价格1500000元来看，以该价格交易四、五楼面积显然更加有悖常理和市场交易价格水平。
其次，从合同约定来看，1.合同中明确约定了买卖房屋地址为XX路XX街36号401、402房，且买方确认已查阅该两间房屋的权属证明文件，对权属证明文件所载内容无异议，并已实地查看物业，故对该物业的座向、面积、楼龄、楼层、间隔、产权情况等均予以认可，由此可见，买卖双方对于交易的标的是确认无疑的，并不存在约定不明的情形。2.从合同其他事项中另行约定的：“卖方卖四楼整层产权，送五楼整层产权使用”内容来看，明确写明是送五楼使用，与前述的卖四楼产权明显区分，欧树辉据此主张五楼房屋应属黄佩娥产权一并赠送明显与该约定不符。
基于以上分析，一审法院认为欧树辉辩称在购房之前不知晓十八甫路福安街36号五楼房屋为违建且没有登记权属的情况，并主张合同约定的是购买四楼房屋加送五楼房屋产权没有事实及合同依据，且违背常理，一审法院对此抗辩及主张不予认可。欧树辉以此为由拒不履行合同及附件约定，构成违约。黄佩娥于2016年10月25日向一审法院提出反诉要求解除《房屋买卖合同》合法合理，一审法院确认该合同及附件在该日解除。《房屋买卖合同》因欧树辉原因导致解除，故欧树辉要求黄佩娥、华之洋服务部分别承担违约赔偿责任于法无据，不予支持。对于黄佩娥要求欧树辉按照合同约定总价款的10%支付违约金150000元的请求，综合考量合同履行的阶段及可能存在损失的情形，一审法院认为该违约金数额过高，酌情调整为100000元；另因黄佩娥选择要求欧树辉支付违约金，故应向欧树辉返还已收定金50000元。华之洋服务部在已促成买卖双方签订合同且不存在违反法律规定的情况下，要求欧树辉足额支付中介服务费及逾期付款违约金符合合同约定，予以支持，但违约金应以未付金额10000为本金计算。另外，黄佩娥、华之洋服务部要求欧树辉支付因本案诉讼支出的律师费亦没有违反《房屋买卖合同》的约定，一审法院予以支持。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十四条、第六十六条的规定，于2016年10月31日作出如下判决：一、欧树辉与黄佩娥、广州市荔湾区华之洋房地产咨询服务部签订的《房屋买卖合同》及《附件》在2016年10月25日解除；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，欧树辉向黄佩娥支付违约金100000元及律师费损失12000元；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，黄佩娥向欧树辉返还定金50000元；四、自本判决发生法律效力之日起十日内，欧树辉向广州市荔湾区华之洋房地产咨询服务部支付中介服务费10000元及违约金（以10000元为本金，按每日1%标准从2016年5月8日计算至付清本金时止，总额以不超过10000元为限）；五、自本判决发生法律效力之日起十日内，欧树辉向广州市荔湾区华之洋房地产咨询服务部支付律师费损失3500元；六、驳回欧树辉其他诉讼请求；七、驳回黄佩娥其他反诉请求；八、驳回广州市荔湾区华之洋房地产咨询服务部其他反诉请求。本诉受理费2600元、反诉受理费2309元，由欧树辉负担4334元、黄佩娥负担525元、广州市荔湾区华之洋房地产咨询服务部负担50元。
二审期间，欧树辉提供了黄佩娥于2016年8月8日与中国工商银行股份有限公司广州同福中路支行签订的两份《个人借款/担保合同》，该两份合同显示黄佩娥以涉案401、402房为抵押物，向该行申请贷款，并办理了抵押登记手续。黄佩娥称因为欧树辉向其明确表示不购买涉案房屋，其才向银行办理抵押，如果欧树辉愿意继续履行涉案合同，其可以办理涂销抵押登记手续。
经审理查明，各方当事人对一审查明事实部分均无提出异议，本院予以确认。
另查明，涉案《房屋买卖合同》约定“卖方应在办理交易过户手续前将有关该物业的产权纠纷、债务、税项、租赁以及解除抵押等事项处理完毕，并保证交易过户完成时买方无需对上述事项负责”。《合同附件》约定“买方、卖方、中介方三方同意于买方出同贷书当天，共同携带相关资料向房屋权属登记机关申请办理房屋所有权转移登记，并按照规定的期限和条件及时、全面地履行相关手续和提供完备资料”。
二审期间，各方均确认《房屋买卖合同》中并没有明确约定房屋办理交易过户手续的时间，只是约定在出具同贷书当天办理。欧树辉称其没有按照合同约定提交申请贷款资料的原因是双方在签订合同15天左右就对合同履行产生争议，其在合同签订之后怀疑五楼的使用权，所以没有递交贷款申请的资料。
黄佩娥称签订合同的时候，要求401、402房一起出卖，当时欧树辉知道且确认没有问题，后来因为欧树辉自称其兄弟不购买房屋，因此欧树辉也不想购买房屋，当事人双方都认为合同无法继续履行，欧树辉已经明确表示不购买房屋，所以其才到银行办理抵押。黄佩娥表示如果欧树辉愿意继续履行合同，其可随时还清贷款，解除抵押，不会影响买卖交易的正常履行。欧树辉称其曾催促黄佩娥办理房屋登记，继续履行合同，但未能提供相应的证据。黄佩娥、华之洋服务部均否认欧树辉曾要求黄佩娥为其办理房屋登记、继续履行合同。
广州市不动产登记中心出具的穗登记业务函[2017]00493号《购房资格证明》载明：欧树辉名下已有一套房屋，截至2017年3月16日止，欧树辉具备在本市住房限购区域内购买一套住房的资格。欧树辉称其在2012年已购买一套住房，其对本市限购政策不清楚，其有将名下已有一套住房的情况告知黄佩娥、华之洋服务部，主张涉案《房屋买卖合同》因违反限购政策应属无效。欧树辉对其该主张未能提供证据证实。黄佩娥、华之洋服务部均称欧树辉当时是与其兄弟共同购买涉案房屋，其中有一套房屋是代其兄弟购买。黄佩娥、华之洋服务部对其该主张亦未能提供证实。
本院认为：虽然涉案《房屋买卖合同》签订时欧树辉名下已有一套本市住宅，其再在本市新购买两套房屋与本市现行限购政策不符，但限购政策只是政府的调控措施，不属于国家法律、行政法规，并非效力禁止性规定，涉案《房屋买卖合同》并无违反法律、行政法规强制性规定，一审法院认定涉案《房屋买卖合同》合法有效正确。本案的争议焦点在于涉案《房屋买卖合同》不能继续履行的责任的认定。
关于黄佩娥是否负有为欧树辉办理五楼整层产权证义务的问题。从涉案《房屋买卖合同》的约定来看，合同中明确约定双方购买的是荔湾区XX路XX街36号401、402房，合同中载明的房产证号“06××89”、“06××61”亦为401、402房的房产证号，对五楼房屋的房号、产权证号并无记载；合同约定“买方确认已查阅该物业的权属证明文件，对权属证明文件所载内容无异议，并已实地查看该物业，故对该物业的座向、面积、楼龄、楼层、间隔、质量、装修、抵押情况、产权情况及物业维修基金情况等均予以认可，买方不得借此不履行或怠于本合同约定项目的义务”，欧树辉在一审期间亦称其曾听华之洋服务部说过五楼房屋是黄佩娥在购买401、402房后自己建造，一审法院对欧树辉关于其购房之前不清楚五楼房屋没有登记权属情况的主张不予采信，并无不当。欧树辉明知涉案五楼房屋没有产权登记，涉案《房屋买卖合同》合同其他事项中所作“卖方卖四楼整层产权，送五楼整层产权使用”的约定已明确只是送五楼整层使用权，并不足以证明卖方负有为买方办理五楼整层的产权证的义务，欧树辉并无其他证据证明黄佩娥承诺为其办理五楼整层的产权证，其主张涉案《房屋买卖合同》的标的不仅包括401、402房的产权还包括五楼整层产权依据不足，本院不予支持。欧树辉主张黄佩娥不能为其办理五楼整层的权属登记构成违约、华之洋服务部没有尽到审核五楼产权情况义务依据不足，本院不予支持。
根据《房屋买卖合同》的约定，欧树辉应于2016年5月7日向贷款机构提交资料申请贷款，如前所述,黄佩娥并无为欧树辉办理五楼整层权属登记的义务,欧树辉至今未申请贷款已构成违约。欧树辉、黄佩娥、华之洋服务部均确认涉案《房屋买卖合同》只是约定在银行出具同贷书当天办理涉案房屋的交易过户手续，而欧树辉至今未向银行提出贷款申请，涉案房屋办理交易过户的条件因欧树辉的原因尚未成就。涉案《房屋买卖合同》中约定“卖方应在办理交易过户手续前将有关该物业的产权纠纷、债务、税项、租赁以及解除抵押等事项处理完毕，并保证交易过户完成时买方无需对上述事项负责”，并没有约定欧树辉在房屋抵押的情况下有权要求解除合同；黄佩娥在2016年8月8日将涉案401、402房抵押给银行时，涉案房屋办理交易过户的条件尚未成就，黄佩娥也表示如欧树辉继续履行合同，其可随时还清贷款、涂销抵押登记，欧树辉主张涉案《房屋买卖合同》因黄佩娥设立抵押而无法继续履行依据不足，本院不予支持。一审法院关于涉案《房屋买卖合同》因欧树辉的原因导致解除，并据此驳回欧树辉要求黄佩娥、华之洋服务部分别承担违约责任的诉讼请求，判决欧树辉向黄佩娥支付违约金100000元及律师费损失12000元，向华之洋服务部支付中介服务费10000元、逾期付款违约金及律师费损失的处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人欧树辉的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5733元，由上诉人欧树辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 怡
审判员 李 静
审判员 余 盾
二〇一七年三月二十二日
书记员 甄雪皓
游瑞娜