上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终7543号
上诉人(原审原告、反诉被告)：上海长江三宝餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：张妙英，执行董事。
委托诉讼代理人：沈孝鸣，上海市傅玄杰律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)：王华东，男，汉族，1979年11月6日出生，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：李春霞。
委托诉讼代理人：胡凯云，上海汇业律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)：顾新华，男，汉族，1979年11月30日出生，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：胡凯云，上海汇业律师事务所律师。
上诉人上海长江三宝餐饮管理有限公司(以下简称三宝公司)因与上诉人王华东、顾新华企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2015)静民二(商)初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三宝公司的委托诉讼代理人沈孝鸣，上诉人王华东及其委托诉讼代理人李春霞，上诉人王华东、顾新华的共同委托诉讼代理人胡凯云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三宝公司上诉请求：1、改判一审判决第三项，支持三宝公司要求王华东、顾新华支付三宝公司2015年9月22日至2016年1月7日的承包费532,333元(本文所涉币种均为人民币)，并按对应的日期以每日1%的利率支付逾期付款违约金；2、改判一审判决第五项，支持三宝公司要求王华东、顾新华支付2016年1月15日之前的物业管理费15,400元、增加支付社保费用22,312.50元，同时改判该项中相关费用逾期付款违约金的计算方式为：以每日1%的利率，自各项费用的最后付款日期开始计付至付清之日止；3、撤销一审判决第七项。4、一、二审诉讼费及财产保全费由王华东、顾新华承担。事实与理由：王华东、顾新华未及时支付承包费、未归还涉案场地的行为给三宝公司造成巨大损失，三宝公司的房东上海豪锦餐饮管理有限公司(以下简称豪锦公司)因此起讼要求三宝公司承担因�华东、顾新华过错造成的实际损失1,388,900元，包括4个多月的场地使用费(房租)及逾期付款违约金。王华东、顾新华至今未向三宝公司办理场地归还手续、返回物品，即使参照违约金支付场地使用费也不足以弥补三宝公司的损失。合同约定的违约金80万元是双方基于餐饮行业的特殊性协商确定的，并非用于场地使用费或租金的补偿。一审法院的判决导致王华东、顾新华作为合同的严重过错方，不但非法无偿使用涉案场地，还获取了828,323.79元的利润，对三宝公司而言不公平。王华东、顾新华至今未归还涉案场地，应当承担在此期间的物业管理费用。三宝公司与豪锦公司约定的逾期付款违约金比例为每日0.3%，豪锦公司与涉案场地实际产权人上海百乐门大酒店有限公司(以下简称百乐门大酒店)约定的逾期付款违约金比例为每日0.5%……。三宝公司与王华东、顾新华在合同中约定逾期付款的违约金比例为每日1%，该比例系为兼顾惩罚性和补偿性，在上述三宝公司应对外支付的违约金比例基础上适当上浮，该项约定合法有效，且实际用于弥补守约方的损失，应当受到法律保护。三宝公司在为王华东、顾新华代付拖欠的水、电等各项费用后，按照相关部门要求的最后付款日期开始计付逾期付款违约金合理合法，一审法院以2016年1月8日为起算日，没有事实和法律依据。此外，王华东、顾新华实际违约的时间是2015年1月13日，其违反合同约定，擅自安装POS机，每月自行收取营业款。豪锦公司实际通知三宝公司清场的时间是2015年12月17日，而非一审法院认定的同年9月2日。
王华东、顾新华辩称：双方签订的《承包经营协议书》于2015年9月22日解除，在此之后双方已无承包经营关系，不应再按合同约定来收取承包费。双方约定的每�1%的违约金过高，一审法院予以调整是正确的。双方合同解除后，物业管理费应交付给百乐门大酒店，而非三宝公司。一审法院关于社保费的判决正确，王华东、顾新华已经代付至9月份，不用另行支付了。一审法院认定豪锦公司于2015年9月2日发出清场通知是正确的，王华东、顾新华收到了该通知。王华东、顾新华没有给三宝公司造成损害，无需进行损害赔偿，押金40万元应当予以返还。王华东、顾新华没有违约，拒交承包费是合理的。
王华东、顾新华共同上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，一、二审诉讼费用由三宝公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。双方并未协商一致同意装修期间的承包费为每月11万元。王华东、顾新华不支付承包费系行使先履行抗辩权，由于三宝公司发包的酒店装修，影响正常营业，双方因此协商承包费问题，但最终未确定具体金额，且当时王华东、顾新华已经知晓三宝公司拖欠豪锦公司巨额租赁费用，产生了经营上的不安，为减少损失，故不愿意缴纳相应的承包费。王华东、顾新华并不存在违约行为，系行使合同抗辩权，实际违约的是三宝公司，豪锦公司已经发出清场通知，三宝公司无法履行涉案承包经营合同，本案是三宝公司有预谋地通过承包经营合同转移风险。一审法院不能简单认定涉案场地的物业管理公司上海百乐门大酒店有限公司百力物业管理分公司(以下简称百力物业)的催款书为合法证据，根据《合同法》第85、86条的规定，三宝公司对百力物业的抗辩权可以同时转移至王华东、顾新华，王华东、顾新华可在缴纳物业费时行使合同抗辩权。涉案承包经营合同并非三宝公司单方合法解除，而是不法解除，故三宝公司不存在实际损失。双方合同实际于2015年10月2日解除，此后相应的物业使用费应当按照租金的平均水平缴纳给百力物业，而非与三宝公司进行结算。王华东、顾新华在承包经营期间，通过“美团网”、“大众网”等平台以三宝公司的名义销售餐饮，有近10万元的收入直接汇入三宝公司账户，但一审法院未查明该节事实，导致王华东、顾新华损失巨大。由于三宝公司未及时缴纳承包费和物业费，导致百力物业于2016年1月5日停电，1月6日后完全断电，造成王华东、顾新华客户预订“年夜饭”的利润损失。涉案承包经营合同解除后，王华东、顾新华对涉案场地是合法占有，应按照场地使用面积缴纳租金，百力物业随意断电系侵权行为，应由其和三宝公司共同承担侵权责任。三宝公司在签订涉案承包经营合同时存在欺诈，王华东、顾新华有权解除合同，三宝公司应承担损失赔偿责任。一审法院认定王华�、顾新华承担80万元的违约金及逾期付款违约金不符合法律规定。即使王华东、顾新华拖欠承包费的抗辩权不成立，一审认定的违约金也超过三宝公司实际损失的30%，应予调整。
三宝公司辩称：一审判决认定事实清楚，只是在适用法律上有偏差，不存在法律规定的可将案件发回重审的情形。王华东、顾新华在涉案承包经营协议签订及实际履行中，从未书面提出因物业装修导致的相关问题。关于物业装修问题，双方已协商每月降低承包费3万元并实际履行数月，且在三宝公司因王华东、顾新华严重违约要求解除合同后，王华东、顾新华对此亦未有任何书面异议，如其认为装修影响经营，应向第三方提起诉讼。王华东、顾新华不支付承包费系违约行为。
三宝公司向一审法院起诉请求：1、确认三宝公司与王华东、顾新华签订的承包协议书解除，王�东、顾新华向三宝公司返还经营场地；2、王华东、顾新华支付三宝公司承包费900,000元(2015年7月125,000元，8至12月每月140,000元，2016年1月75,000元)；3、王华东、顾新华支付三宝公司违约金800,000元；4、王华东、顾新华支付三宝公司承包费逾期付款赔偿金1,095,400元(暂计算至2016年1月15日，要求计算至付清止，2015年每月140,000元的每天1%，1月6天、3月5天、7月205天、8月175天、9月145天、10月115天、11月85天、12月55天，2016年1月按照75,000元计算25天)；5、王华东、顾新华支付物业费277,200元(至2016年1月15日)；6、王华东、顾新华支付代付的水电费43,759元；7、王华东、顾新华支付代付社保费22,312.50元(每月4,462.50元自2015年9月至2016年1月)；8、王华东、顾新华支付代付税费90,531.99元；9、王华东、顾新华支付财务公司费用3,000元；10、王华东、顾新华支付煤气费32,552.70元；11、上述第5-10项�逾期支付赔偿金409,144元(均按每日1%并要求计算至付清日止)；12、王华东、顾新华归还税控钥匙及未使用的发票；13、王华东、顾新华共同连带承担以上12项请求(共计金额3,650,853.38元)。
王华东、顾新华向一审法院反诉请求：解除承包经营合同、三宝公司返还王华东、顾新华押金400,000元、返还代收的网上销售收入119,166.67元(至4月底24,348.18元、5至9月89,165.59元、12月5,652.90元)、支付餐饮费10,116.60元、赔偿无法正常经营的利润损失500,000元、赔偿因停电造成生鲜食品变质损失200,000元、赔偿装修损失200,000元。
一审法院认定事实：2014年11月23日，三宝公司与王华东、顾新华签订《承包经营协议书》，约定：王华东、顾新华承包经营三宝公司的位于上海市南京西路XXX号百乐门大都会7楼的晶堂饭店，期限自2014年12月1日起至2016年11月30日；承包费为第一年每月14万元，第二年每月15万元，王华东、顾新华必须提前10天支付至三宝公司指定的账户；王华东、顾新华应在合同签订后立即支付三宝公司“定金/押金”400,000元；王华东、顾新华应对饭店进行装修，费用不少于200,000元，该装修在承包到期或提前终止结束时不作价，赠送给三宝公司；经营中王华东、顾新华必须保证每月账户留有45万元资金，用于支付上月员工工资、社保、供应商款、税收、物业管理费、水电煤电话和宿舍费用及上网费用等，每月按时结清，如有逾期承担违约责任；王华东、顾新华同意三宝公司在承包经营期间有免费签单权限每月8,000元，超过该金额的按照7折买单；三宝公司的所有充值卡今后的消费全部以5折由三宝公司向王华东、顾新华结算；任何一方违约，应承担违约金并赔偿对方的全部损失；王华东、顾新华逾期付款的，王华东、顾新华应支付每�1%违约金，三宝公司可以采取停水停电等警告，逾期超过7天的，视为严重违约，三宝公司可以单方解除承包协议，王华东、顾新华严重违约造成解除合同的，无论三宝公司损失多少，王华东、顾新华必须向三宝公司支付解约违约金800,000元，二年后不存在。因2015年2月底至7月中旬，涉案饭店所处的物业进行部分装修，三宝公司、王华东、顾新华协商同意在装修期间王华东、顾新华应付的承包费为每月110,000元。
2015年1月10日，三宝公司、王华东、顾新华确认2015年每月应付各项费用为：5日支付宿舍水电煤；8日支付百乐门大酒店物业费30,800元、社保2,386.70元和水电费；10日支付上海友利财务管理咨询有限公司服务费1,000元和缴纳税款、中国移动通讯费；12日支付中国电信电话费；15日支付中国电信宽带费、员工工资；10至15日支付蔬菜、酒水、调料、粮油、物�、洗涤费；25日支付燃气费；每2月支付万春街宿舍房租4,200元；每3月支付光复西路407室房租2,400元、507室房租2,400元、万航渡路房租3,500元。
2014年11月24日，王华东、顾新华支付三宝公司押金400,000元。2014年12月1日，王华东、顾新华支付三宝公司2014年11月23日到30日15,000元、12月承包费140,000元。此后王华东、顾新华按照约定支付三宝公司承包费至2015年6月，2015年7月起王华东、顾新华未支付三宝公司承包费。2015年5月10日，三宝公司、王华东、顾新华确认了4月的各项费用，确认王华东、顾新华在三宝公司处余额为24,348.18元。2016年1月7日，王华东、顾新华关门停业。
2015年8月19日，因王华东、顾新华2015年7月以后未支付三宝公司承包费，三宝公司向王华东、顾新华发出催款函，要求王华东、顾新华支付2015年7、8月份的承包费。2015年9月22日，三宝公司向王�东、顾新华发出违约通知函，要求王华东、顾新华支付7、8、9月份的承包费，并表示王华东、顾新华如在收函后3天内仍未支付，三宝公司立即终止合同并按照合同约定的王华东、顾新华严重违约处理。2015年11月23日、2016年1月7日，三宝公司两次发函给王华东、顾新华要求收回场地、支付欠款。
王华东、顾新华经营期间，按照约定王华东、顾新华应当承担的除承包费以外的其他费用为：2015年5月以后的每月30,800元物业管理费、水电费43,759元、2015年9月以后的社保费、税费90,531.99元、财务费用3,000元、电话费1,291.37元、煤气费32,552.70元。三宝公司在王华东、顾新华经营期间，因用餐应付王华东、顾新华8,974元，因网上销售应付王华东、顾新华5,652.90元。
一审另查明，2015年7月30日，百力物业向三宝公司书面催交2015年1月至7月的物业管理费215,600元。2015年9月2日，豪锦公司向三宝公司发出清场通知，表示：因三宝公司未支付租金，故要求三宝公司停止营业、归还场地、支付欠款。
一审法院认为，三宝公司、王华东、顾新华间的承包经营合同关系合法有效，当事人应遵守约定。王华东、顾新华未按照约定的期限支付三宝公司承包费构成违约，应当承担支付逾期付款违约金的违约责任并继续履行义务，逾期付款违约金计算方式一审法院予以调整。王华东、顾新华经三宝公司催告履行合同义务而仍未履行，三宝公司有权解除合同，2015年9月22日三宝公司向王华东、顾新华发出的违约通知函有解除合同的明确意思表示，该通知到达王华东、顾新华合同即告解除。合同解除后，按照约定王华东、顾新华应当支付三宝公司解约违约金，因解约违约金已能弥补三宝公司因解除合同而产生的损失，故解除合同后三宝公司不能再要求王华东、顾新华按照合同约定的金额支付承包费。合同解除后直至王华东、顾新华停止营业，期间产生的物业管理费、水电费等费用，应由实际经营使用的王华东、顾新华承担，各项费用的金额应按照实际支出计算(其中社保费的金额因双方曾经作出确认，故因按照约定金额处理)。反诉请求中，押金因合同并未约定王华东、顾新华违约可以不予返还，故三宝公司应返还。三宝公司用餐费用和网上销售费用中三宝公司未确认的部分，因王华东、顾新华未提供充分的证据证明，故一审法院不予支持。因大楼装修影响经营，三宝公司、王华东、顾新华已经通过协商减少承包费的方式予以处理，王华东、顾新华亦按照双方的协商结果支付承包费，故王华东、顾新华现再以此为由追究三宝公司的责任，一审法院不予支持。食品损失的反诉请求，因王华东、顾新华未提供�分的证据证明损失数额以及损失是由三宝公司造成，故一审法院不予支持。装修费用损失的反诉请求，因合同约定不作价赔偿，故一审法院不予支持。一审法院据此判决：一、三宝公司与王华东、顾新华2014年11月23日签订的《承包经营协议书》于2015年9月22日解除；二、王华东、顾新华应于判决生效后十日内归还三宝公司位于上海市南京西路XXX号7楼的经营场所；三、王华东、顾新华应于判决生效后十日内支付三宝公司承包费367,667元(计算至2015年9月22日)、承包费367,667元的逾期付款违约金(按照每日0.05%，125,000元自2015年6月21日起算、140,000元自2015年7月21日起算、102,667元自2015年8月21日起算,均计算至判决生效日止)；四、王华东、顾新华应于判决生效后十日内支付三宝公司违约金800,000元；五、王华东、顾新华应于判决生效后十日内支付三宝公司物业管理费246,400、水电费43,759元、社保费9,546.80元、税费90,531.99元、财务费用3,000元、电话费1,291.37元、煤气费32,552.70元以及上述款项的逾期付款违约金(按照欠款金额的每日0.05%，自2016年1月8日起算至判决生效日止)；六、王华东、顾新华应于判决生效后十日内归还三宝公司税控钥匙和11卷发票；七、三宝公司应于判决生效后十日内退还王华东、顾新华押金400,000元和王华东、顾新华留存在三宝公司处的现金余额24,348.18元；八、三宝公司应于判决生效后十日内支付王华东、顾新华网上销售收入5,652.90元、用餐费8,974元；九、三宝公司的其他本诉诉讼请求，王华东、顾新华的其他反诉诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费14,276.50元、财产保全费5,000元，由三宝公司负担4,000元,王华东、顾新华负担15,276.50元；一审反诉案件受理费8,831.70元，由三宝公司负担2,400元，王华东、顾新华负担6,431.70元。
二审中，三宝公司向本院提交下列证据：1、三宝公司与上海鼎苑餐饮管理有限公司签订的租赁合同，证明涉案经营场地每月租金31万元，双方约定的逾期付款违约金为每日0.3%；2、百乐门大酒店、上海鼎苑餐饮管理有限公司签订的场地租赁合同，证明涉案经营场地租金和物业管理费的逾期付款违约金为每日0.5%；3、豪锦公司的变更诉讼请求书、租金及违约金计算，证明王华东、顾新华非法占用涉案经营场地期间的场地使用费是1,070,000元、逾期付款违约金是318,900元;4、情况说明及(2015)静民一(民)初字第2772号案件民事裁定书，证明实际房东豪锦公司起诉三宝公司，追讨因王华东、顾新华非法占用涉案经营场地�间的场地使用费和违约金；5、王华东、顾新华非法占用涉案经营场地期间2015年9月至12月的财务报表，证明其在此期间的实际利润为828,323.79元。6、豪锦公司向三宝公司发出的告知书，证明三宝公司于2015年12月17日收到该清场通知。
王华东、顾新华质证称：1、关于三宝公司与豪锦公司之间的租赁合同内容，王华东、顾新华事先并不知晓，涉案承包经营协议解除后，相关物业的占用费应向实际业主百乐门大酒店支付；2、不认可该项证据的证明内容，违约金只在双方的合同之间产生；对于证据3和4，三宝公司、豪锦公司之间的诉讼与王华东、顾新华无关；5、对证据的真实性、合法性不予认可，系三宝公司自行编制，且双方合同解除后，王华东、顾新华的经营与三宝公司无关；6、豪锦公司于2015年9月2日在现场张贴了清场通知。
王华东、顾新华向本院�交下列证据：1、豪锦公司诉三宝公司租赁合同纠纷案的开庭录音，证明三宝公司已经被豪锦公司诉至法院，要求三宝公司支付拖欠的巨额租金。2、上海市静安区南京西路XXX号百乐门7楼报警记录，证明涉案经营场地2016年1月5、6日停电的事实；3、王华东、顾新华在经营期间的客户定金记录及订餐总额，证明由于百力物业随意断电造成王华东、顾新华的损失；4、王华东、顾新华的餐饮销售收入进入三宝公司资金结算账户的证据明细及相关微信、网站截图；5、招商银行付款回单，证明王华东、顾新华承包三宝公司期间的资金往来是以三宝公司的名义结算。
三宝公司质证称：1、开庭录音系非法证据，与本案没有关联性；2、对报警记录的真实性予以认可，但不认可其关联性；3、对该组证据的真实性无法确认，双方协议已于2015年9月22日解除，之后王华东、顾新�系非法占有使用，非法经营无合法性，且该组证据与本案并无关联；4、该组证据无原件，且证据中的时间和数字与王华东、顾新华的主张并不吻合，微信及网站截图未经公证，不具有合法性，对上述证据的真实性、关联性均不予认可；5、该项证据系重复提交，一审中已质证表示真实性无法确认。
本院经审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是王华东和顾新华是否应向三宝公司支付违约金、物业管理费、社保费用以及数额的认定；三宝公司是否应当向王华东、顾新华赔偿相关过错所导致的损失。
系争合同在违约责任中约定，王华东、顾新华在承包期内严重违约，造成解除合同的，无论三宝公司损失多少，必须无条件向三宝公司支付约定解约的违约金80万元。一审法院以王华东、顾新华未按时支付承包费，导致三宝公司提出解除合同后果中存在的违约行为，判令王华东、顾新华向三宝公司支付80万元违约金并无不当。三宝公司以王华东、顾新华在现场实际经营所造成的经济损失大于80万元，而要求王华东、顾新华按系争合同约定的承包费金额支付自合同解除日起至实际经营结束期间的主张，与系争合同约定不符，本院不予支持。王华东、顾新华与三宝公司所签合同约定第一年每月承包费为14万元，王华东、顾新华以此金额自2014年12月起向三宝公司支付至2015年2月，但自2015年3至6月间每月则支付11万元，之后未再支付承包费。而涉案场地所处的物业部分装修从2015年2底至7月中旬，故三宝公司所述双方因上述装修事宜协商一致将每月承包费下调为11万元，一审法院予以采信并无不当。王华东、顾新华实际交付11万元承包费的时期与装修情形的出现相吻合，但无法说明�交承包费下调、与约定不符的理由，亦未认为所涉数月少付、欠付了承包费，却否认双方系因上述装修事宜而重新对承包费进行了协商一致的调整，故本院对此上诉意见不予采信。
同时，一审法院认定王华东、顾新华在实际经营期间所产生的物业管理费理应由其承担亦无不当，本院予以认同。双方确认物业管理费每月为30,800元，鉴于双方的实际履行情况，一审法院判决确定的物业管理费为246,400元尚属合理。王华东、顾新华认为物业管理费应交给百乐门大酒店而非三宝公司，并按百乐门大酒店的实际收取的标准计算，但王华东、顾新华与百乐门大酒店并无合同关系，此项结算仍应由其与合同相对方三宝公司之间进行。
王华东、顾新华上诉时称系争合同解除应为同年10月2日，但其在三宝公司上诉意见抗辩时又称系争合同实际解除于2015年9月22日。三宝公司于2015年9月22日向王华东、顾新华送交有解除合同意思表示的违约通知函，王华东、顾新华并未通过合法途径表示不同意上述解除合同的意思表示，故一审法院以此时间作为双方合同解除时间并无不当。系争合同虽然解除，但双方间为履行合同引发的相应结算仍应在合同相对方即王华东、顾新华与三宝公司之间发生，百力物业并非系争合同相对方，故王华东、顾新华认为应向百力物业支付费用的意见，并无事实和法律依据，本院不予采信。此外，系争合同约定由王华东、顾新华负担员工的社会保险金，一审法院已经就现有证据所作结算，亦无不当。
关于王华东、顾新华主张的通过“美团网”、“大众网”等平台的销售收入直接汇入三宝公司账户的部分，因其未提供充分证据予以证明，故一审法院未予支持并无不当。王华东、顾新华还主张因三宝公司�交物业管理费，2016年1月5日起现场被物业停电所造成“年夜饭”的利润损失部分，因该期间已属系争合同解除阶段，王华东、顾新华本应离开现场而擅自留滞，故一审法院对此损失未予支持亦无不当。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10,014.88元，由上诉人上海长江三宝餐饮管理有限公司负担人民币4,335.68元，上诉人王华东、顾新华负担人民币5,679.20元。
本判决为终审判决。
法官助理刘晶
审判长 陈显微
审判员 庄龙平
审判员 肖光亮
二〇一七年四月二十日
书记员 胡雪怡
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民�和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……