浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终789号
上诉人（一审被告）：方鹏，男，1983年8月24日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托代理人：陈俊，浙江国权明达律师事务所律师。
委托代理人：冯哲宇，浙江国权明达律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：胡凤琴，女，1962年8月6日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人：朱建忠，浙江婺博律师事务所律师。
上诉人方鹏因与被上诉人胡凤琴海上货运代理合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2016）浙72民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人方鹏的委托代理人陈俊、被上诉人胡凤琴的委托代理人朱建忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
胡凤琴于2016年9月6日向一审法院起诉称：2015年9月至10月，胡凤琴在柯桥采购一批布料254匹，后经朋友介绍认识了从事货物托管和运输生意的方鹏。双方约定，由方鹏为胡凤琴保管和运输该批布料，胡凤琴按约支付费用。后胡凤琴又将30匹布料运至方鹏处，方鹏处总共有胡凤琴布料284匹及两箱花边材料。2016年3月8日，方鹏通过微信告知货物准备发出。2016年4月13日，胡凤琴在南非提货时发现284匹布料少了71匹，方鹏解释已在前一个柜子中与案外人张鹏的货物一起出运。胡凤琴询问张鹏，其表示未收到胡凤琴的货物。故请求判令：1.方鹏向胡凤琴赔偿货款155279.9元；2.方鹏返还两箱花边布料，如不能履行的，则赔偿4880元。
方鹏在一审中答辩称：一、方鹏的被告主体资格不适格。方鹏并非从事货运托管、运输生意，具体货代事由由其他公司操作；二、胡凤琴的货物已经出口。对胡凤琴将284匹货物交付方鹏的事实没有异议，但方鹏已履行义务，第一个柜子将71匹布料与案外人张鹏的货物一起装载出运，且已到南非；第二个柜子213匹布料已装载出运，胡凤琴也承认已收到；三、胡凤琴主体不适格。胡凤琴并非托运人也非收货人，无权主张涉案货物的权利；四、本案遗漏必要的诉讼当事人。提单上的收货人均为新洪基公司，胡凤琴应向该公司主张货物权利。综上，胡凤琴诉请依据不足，应予驳回。
一审法院审理查明：2015年9月至10月，胡凤琴在柯桥采购一批布料，共计254件布料和两箱花边材料，布料价值426917元，花边材料价值4880元。后经人介绍，胡凤琴委托方鹏办理货物的代理出运事宜。2015年10月，胡凤琴将254匹布料及两箱花边材料运送至方鹏处。2016年3月6日，胡凤琴又采购30匹布料，价值36540元，2016年3月7日，胡凤琴将该30匹布料运送至方鹏处。2016年3月，方鹏办理了213匹布料的出口事宜，同时其出具“布料出货费用”一张，载明：报关拖车费用5400元，仓库费用4000元，最后绍兴发义乌费用310元。2016年4月，胡凤琴在南非收到了上述213匹布料。对剩余71匹布料，方鹏主张已在2015年11月11日与他人的拼柜中报关出运，胡凤琴主张并未收到该拼柜布料且方鹏证据亦无法反映该批布料属于胡凤琴。对遗漏的两箱花边材料，双方一致同意方鹏在限定期限内返还胡凤琴，逾期不还的则赔偿胡凤琴损失4880元。因双方就纠纷协商无果，遂成讼于一审法院。
一审法院审理认为：
一、关于双方主体及法律关系问题。胡凤琴认为双方成立合法有效的货代合同关系，方鹏认为双方主体均不适格，应由真正的提单权利人或者真实货主主张涉案货物权利，而方鹏并非从事货运代理、运输生意。该院认为，根据采购单证和微信聊天记录可以看出，涉案货物是胡凤琴采购且委托方鹏出运的，胡凤琴是涉案货物的实际托运人，故胡凤琴是适格主体。方鹏虽非专业从事货运代理、运输生意的主体，但从其在微信聊天记录和出具“布料出货费用”清单的言行可以看出，其接受胡凤琴委托并办理货物从中国到南非的出口代理事宜的意思表示是明确的、真实的，故方鹏是适格主体。综上，胡凤琴委托方鹏代理涉案货物的海运出口事宜并将货物实际交付方鹏，双方成立海上货运代理合同关系。方鹏关于主体不适格及遗漏必要当事人的抗辩于法无据，不予采纳。
二、方鹏的责任问题。胡凤琴与方鹏成立海上货运代理合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，且不具有合同法第五十二条无效的情形，应依法确认有效，双方均应按约履行。胡凤琴将涉案货物交付方鹏代理出运后，方鹏理应将货物交付承运人并将提单交付胡凤琴。本案中，方鹏虽主张71匹货物在2015年11月11日的柜子中拼箱出运，但一则现有证据并无法证明该拼柜中的布料属于胡凤琴委托其出运的货物，二则即使该布料属于胡凤琴，方鹏既未事前告知胡凤琴也未事后交付该货物的提单，导致胡凤琴失去对货权的控制，因此方鹏具有过错，应对其损失承担赔偿责任。关于损失，胡凤琴主张赔偿155279.9元，该院认为，胡凤琴的损失清单系其单方制作，其布匹单价不一，现有证据也无法证明未收到的布匹属于何种单价的布料，在只能确定损失布匹数量的情形下，以总数量和总价值来确定损失金额较为妥当，故酌定损失金额为115864.25元【损失数量（71）÷总数量（284）×总价值（463457）】。关于方鹏遗漏的两箱花边材料，方鹏应在该院确定的期限内返还胡凤琴，逾期的则赔偿胡凤琴损失4880元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年10月17日判决：一、方鹏于判决生效之日起十日内赔偿胡凤琴货损115864.25元；二、方鹏于判决生效之日起十日内返还胡凤琴两箱花边材料，逾期未还的则赔偿胡凤琴损失4880元；三、驳回胡凤琴的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3503元，减半收取1751.5元，由胡凤琴负担431元，方鹏负担1320.5元。
方鹏不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审遗漏必要共同诉讼当事人。本案应将提单记载的收货人新鸿基公司追加为必要共同诉讼人才能查明事实。二、方鹏已履行代办出运义务，无须承担赔偿责任。1.案涉布料根据2015年11月11日的报关单显示已经报关出口，最终由提单中的收货人新鸿基公司收取，应当认定方鹏已经履行代办出运义务。2.本案前后两份提单项下货物均由货代公司联系操作，同样的操作模式下，胡凤琴只收到第二份提单项下的布料与常理不符。如确实未收到相应的货物，也只能向提单中的收货人新鸿基公司主张权利。3.一审法院认定方鹏理应将货物交付承运人并将提单交付被胡凤琴，与本案事实不符。具体出运事宜由胡凤琴指定的货代公司负责，方鹏客观上无法取得提单。三、一审法院认定的赔偿数额无事实与法律依据。胡凤琴主张的损失清单由其自行制作，现有证据无法证明损失数额，应判决驳回胡凤琴的诉请。综上，请求撤销原判，改判驳回胡凤琴的一审诉讼请求。
针对方鹏的上诉请求和理由，胡凤琴答辩称：一、一审不存在遗漏第三人的问题。根据合同相对性原则，胡凤琴将货物交给方鹏，与方鹏发生合同关系，如果方鹏未按合同约定履行合同义务，应当对胡凤琴承担违约赔偿责任。至于方鹏与第三人之间的纠纷，可另案向第三人主张。而且，方鹏也未提交证据证明新鸿基公司与本案有直接关系。至于方鹏称该批货物与案外人张鹏的帽子拼柜出运，一方面其没有提供证据予以证明，再则即使如此，方鹏也应当将相关信息告知胡凤琴人，其未履行相应义务导致胡凤琴失去对货物的控制，其也应当承担赔偿责任。二、方鹏已自认将货物发出时，应案外人张鹏的要求没有通知胡凤琴，足以说明方鹏没有履行合同义务。三、关于损失，胡凤琴一审时已提交证据，但方鹏没有提供相反证据予以反驳，一审判决采纳胡凤琴的证据合情合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，方鹏提供了一份方鹏与胡凤琴的微信聊天记录，用以证明2015年10月10日至13日期间，方鹏已经将案涉货物与案外人张鹏拼柜出货的事实告知了胡凤琴。胡凤琴质证认为：该证据不属二审新证据，对该证据的真实性有异议，即便这份微信聊天内容是真实的，也不能免除方鹏的赔偿责任。
本院经审查认为：方鹏提供的微信聊天记录系打印件，没有原件可供比对，胡凤琴对其真实性不予认可，且从其内容而言，虽然方鹏在聊天中告知了案涉货物将与案外人张鹏的货物一并出运，但不能证明胡凤琴已经收到案涉货物。故对该证据不予认定。
综上，对于原判认定的事实部分，有相应证据予以证明，本院对于一审查明的事实予以认定。
本院认为：根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案争议的焦点为：一审是否遗漏必要共同诉讼当事人；方鹏应否就案涉丢失的货物承担赔偿责任；一审判决确定的赔偿金额是否正确。双方当事人对于本院归纳的争议焦点均无异议。
关于争议焦点一，即本案是否需要追加新鸿基公司为当事人。根据双方一审确认的聊天记录和诉辩意见，胡凤琴将案涉货物委托方鹏办理海运出口事宜，货物业已交付给方鹏，方鹏也向胡凤琴出具了费用清单收取费用，故双方之间的海上货运代理关系足以认定。虽然方鹏提供的提单显示托运人和收货人均为新鸿基公司，但该提单并未交付给胡凤琴，本案也无证据显示新鸿基公司与方鹏和胡凤琴之间的货运代理合同有关，故一审未追加新鸿基公司为本案当事人并无不当。
关于争议焦点二，即方鹏应否对丢失的货物承担赔偿责任。胡凤琴向方鹏交付了284匹布料，但在目的港仅收到213匹。对于丢失的71匹布料，虽然方鹏上诉称系与案外人张鹏的货物拼箱出运，但方鹏没有提供证据证明其已将该批货物的到港时间通知胡凤琴，也未向胡凤琴交付提取货物的凭证，导致胡凤琴无法向案外人收取货物或者主张权利，货物下落不明。因此，方鹏在代理过程中存在明显的过失，应对案涉丢失的货物承担赔偿责任。至于方鹏提出其仅代办出运义务，具体出运事宜由胡凤琴指定的货代公司负责的上诉理由，与本院查明双方存在海上货运代理关系的事实不符，本院不予采信。
关于争议焦点三，即一审判决确定的赔偿金额是否正确。胡凤琴主张的损失金额为155279.9元，一审法院考虑到案涉布匹的单价不同，故按照丢失数量与总数量的比例乘以总价值来计算，该就低保护的计算方法并无明显不当。方鹏以胡凤琴提供的证据不足以证明其损失为由，要求全额不予保护，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。
综上，胡凤琴与方鹏之间的海上货运代理合同关系成立，胡凤琴将货物委托方鹏出运后，尚有部分货物没有收到，方鹏未能说明货物下落，也未向胡凤琴交付相关货运单据，在代理过程中存在重大过失，应当承担相应的赔偿责任。方鹏的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3503元，由上诉人方鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裘剑锋
代理审判员 郑恩亮
代理审判员 储宁玉
二〇一七年二月八日
书 记 员 丁 琳