湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鄂恩施中行终字第00011号
上诉人（原审原告）李明英（又名李戌姐），女，生于1946年12月30日，土家族，湖北省鹤峰县人，农民。
委托代理人陈才志，鹤峰县人民法院退休干部，系上诉人李明英之夫。代理权限：特别授权。
委托代理人谭平，湖北施南律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人邱兵，湖北施南律师事务所律师。代�权限：特别授权。
委托代理人关宏然，鹤峰县人民法院退休干部，系上诉人李明英的亲戚。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）鹤峰县中营乡人民政府。
法定代表人肖红胜，该乡乡长。
第三人陈才国，男，生于1971年6月28日，土家族，湖北省鹤峰县人，系中营乡农业服务中心工作人员。
上诉人李明英因与被上诉人鹤峰县中营乡人民政府林地行政处理一案，上诉人李明英于2013年6月28日向鹤峰县人民法院提起行政诉讼，2013年7月4日鹤峰县人民法院报请恩施州中级人民法院，由恩施州中级人民法院指定来凤县人民法院审理，现上诉人李明英因不服来凤县人民法院（2013）鄂来凤行初字第00009号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2004年，原告李明英与第三人陈才国之姐陈腊英因“尖坝”山林的�至界线“茶梯中潭”和第三人山林“竹园偏坎”东至界线“茶梯沟”的具体位置的经营管理权发生争议，陈腊英申请被告中营乡人民政府确权，中营乡人民政府作出中营政发（2004）53号《关于李明英与陈腊英林木林地权属争议的处理决定》，陈腊英不服向鹤峰县人民政府申请行政复议。在复议期间，中营乡人民政府以所作出的处理决定中陈腊英不具备行政相对人主体资格为由，于2005年2月26日自行撤销了中营政发（2004）53号处理决定。2006年1月15日中营乡人民政府作出中营政发（2006）5号《关于陈才国与李明英山林纠纷的处理决定》，李明英不服申请行政复议，复议机关维持了此处理决定。李明英于2006年6月1日向鹤峰县人民法院提起行政诉讼，同年8月8日鹤峰县人民法院以事实不清，证据不足撤销了中营政发（2006）5号《关于陈才国与李明英山林纠纷的处理决定》。2006年10月18日，中营乡人民政府又作出中营政决字（2006）5号《关于陈才国与李明英林权争议的处理决定》，争议林地的使用权和林木所有权为陈才国所有。李明英不服于2007年3月16日再次向鹤峰县人民法院提起行政诉讼，鹤峰县人民法院于2011年7月5日作出（2007）鹤行初字第3号行政判决书，以主要证据不足，处理程序违法判决撤销了中营政决字（2006）5号《关于陈才国与李明英林权争议的处理决定。2012年12月14日，被告鹤峰县中营乡人民政府再次作出了中营政发【2012】26号《关于李明英与陈才国林权纠纷的处理意见决定》，裁定争议林地“东至李明英屋前茶梯湾直下河，西至何桃英茶梯直下河，南至田边，北至河边”的林地使用权和林木所有权为第三人陈才国所有。李明英不服中营政发【2012】26号《关于李明英与陈才国林权纠纷的处理意见决定》，于2012年12月28日向鹤峰�人民政府提起行政复议，鹤峰县人民政府于2013年6月17日作出鹤政复决字【2013】20号《行政复议决定书》，维持了中营政发【2012】26号《关于李明英与陈才国林权纠纷的处理意见决定》。原告李明英不服，向法院提起行政诉讼。
另查明，原告李明英所持的1984年“山林证”N00004215号上序号2地名为“尖坝”一栏载明：东至路下中岭，南至大路，西至茶梯中潭、北至河。第三人陈才国所持的1984年“山林证”N00004209号序号2地名为“竹园偏坎”一栏载明：东至茶梯湾，南至田边，西至大路，北至河边。
原审认为，处理林权纠纷，应当尊重历史和照顾现实。本案原告与第三人林权争议的焦点是原告山林“尖坝”的西至界线“茶梯中潭”和第三人山林“竹园偏坎”东至界线“茶梯沟”的具体位置。被告通过调查取证得出“茶梯中潭”和“茶梯沟”的具体位置是原告李明英屋�茶梯湾直下河。于是被告作出中营政发［2012］26号《关于李明英与陈才国林权纠纷的处理意见决定》，裁定争议林地“东至李明英屋前茶梯湾直下河，西至何桃英茶梯直下河，南至田边，北至河边”的林地使用权和林木所有权为第三人陈才国所有，有当时直接参与分山人之一周召祥等人的证言及周召祥当庭证词证实；且与争议林地相邻的承包地村民陈克乾等土地承包经营合同上记载的界址都与第三人的山林（现争议的林地）交界等证据佐证；也符合当时分山的实际情况，现争议林地下面的“贤代保”山林是第三人的山林。相反原告提供的证据中，是邻组的村民及本组没有参与分山的人员的证言，不能充分证实争议林地是原告所有。原告提出双方争执的林地归原告所有的主张没有事实依据。因此，对原告提出的诉讼请求法院不予支持。关于原告在起诉书中认为被告作出的具体行政行为与原处理决定基本相同违背了行政诉讼法的有关规定是违法行政的问题，（2007）鹤行初字第3号行政判决书，以主要证据不足，处理程序违法判决撤销了中营政决字（2006）5号《关于陈才国与李明英林权争议的处理决定》。而现被告作出的中营政发［2012］26号《关于李明英与陈才国林权纠纷的处理意见决定》在对双方举行听证、调解且有充分证据的情况下作出的，不属于行政诉讼法五十五条规定的情形。据此，被告作出的中营政发［2012］26号《关于李明英与陈才国林权纠纷的处理意见决定》认定事实所依据的主要事实清楚，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《最高人民法院关于执行［中华人民共和国行政诉讼法］若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：一、维持被告鹤峰县中营乡人民政府作出的中营政发［2012］26号《关于李明英与陈才国林权纠纷的处理意见决定》。二、驳回原告李明英的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。
上诉人李明英不服原审法院前述判决，上诉称：1、一审法院认定事实错误，上诉人提交的证人证言能够充分证实争议林地在上诉人的林权证内，并且由上诉人长期经营管理。2、一审法院适用法律错误，被上诉人在没有新的证据和理由下，重新作出与前一被撤销行政行为完全一致的行政行为，明显属于程序违法，不应得到支持。3、一审法院审理程序违法，作为第三人的委托代理人，陈腊英又是本案的证人，一审法院未对出庭人员的身份进行审查，程序明显违法。请求二审法院依法撤销来凤县人民法院（2013）鄂来凤行初字第00009号《行政判决书》，判决本案争议林地由上诉人享有承包经营权，并判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人鹤峰县中营乡人民政府未予答辩。
第三人陈才国未予答辩。
二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，针对上诉人李明英的上诉理由，评析如下：
1、处理林权争议，应当尊重历史和现实情况。本案中，当年参与划山的老村干部周召祥等人的证人证言，周召祥的出庭证词，以及与争议林地相邻土地现实承包经营情况等证据，能够相互印证，可以充分证明争议林地使用权及林木所有权由第三人陈才国享有。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（八）项规定，出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言。相对于上诉人李明英提交的证人证言，一审法院优先采信周召祥的出庭证词，符合法律规定。可见，上诉人李明英关于一审判决认定事实错误的主张不能成立。
2、《最高人民法院关�执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定，人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。本案中，中营政决字（2006）5号《关于陈才国与李明英林权争议的处理决定》被撤销的主要原因是处理程序违法。故被上诉人鹤峰县中营乡人民政府重新作出中营政发【2012】26号《关于李明英与陈才国林权纠纷的处理意见决定》，不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。可见，上诉人李明英关于一审判决适用法律错误的主张不能成立。
3、一审法院在审判中，既认可了陈腊英的诉讼代理人身份，又认可其证人身份，并对其证言予以采信，有违《中国人民共和国行政诉讼法》相关规定，应予纠正。
综上，上诉人李明英的上诉请求缺乏事实依据和法律依据�其上诉理由不能成立，对其上诉请求不应予以支持。被上诉人鹤峰县中营乡人民政府作出的《关于李明英与陈才国林权纠纷的处理意见决定》（【2012】26号）事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李明英负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 斌
审判员 彭 文
审判员 聂礼刚
二〇一四年三月六日
书记员 张 宁