河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终6227号
上诉人(原审原告)：张其堂，男，汉族，住河南省淮阳县。
上诉人（原审被告）：亚翔建设集团有限公司，住所地商丘市归德路与长江路交叉口东北角。
法定代表人：杨亚伟，该公司总经理。
委托代理人：豆洪珍，该公司员工。
委托代理人：王建坤，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：河南豪德天下置业有限公司，住所地郑州市经三路。
法定代表人：赵海涛，该公司经理。
委托代理人：毛璐宝，河南潘胜超律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：彭卫东，男，汉族，住河南省杞县。
上诉人亚翔建设集团有限公司（以下简称亚翔公司）因与被上诉人张其堂、河南豪德天下置业有限公司（以下简称豪德公司）、彭卫东建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初4418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亚翔公司委托代理人豆洪珍、王建坤，被上诉人张其堂，被上诉人豪德公司委托代理人毛璐宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亚翔公司上诉请求：一、依法撤销河南省郑州市中原区人民法院（2016）豫0l02民初44l8号民事判决，发回重审或予以改判；二、上诉费由被上诉人承担。上诉人与被上诉人因建设工程分包合同纠纷案，不服河南省郑州市中原区人民法院（20l6）豫0l02民初4418号民事判决，特提出上诉，事实与理由：一审判决认定事实错误。上诉人亚翔公司与被上诉人张其堂没有合同关系，被上诉人无权对上诉人亚翔公司主张权利。上诉人亚翔公司与豪德公司于20l6年6月13日签订《建筑工程施工合同解除协议》，协议约定双方所签订的施工合同及协议予以解除，合同解除后的善后工作由第三人彭卫东和豪德公司负责协商处理，施工现场所有债权债务由彭卫东负责，与上诉人亚翔公司无关。2016年6月l7日第三人彭卫东向上诉人亚翔公司出具承诺书，书面承诺上述纠纷与我公司无关，由彭卫东全部承担。综上所述，一审判决在认定事实方面存在有不妥之处，请求二审法院查明事实，依法改判或发回原审法院重新审理。
张其堂辩称：我是给彭卫东干的活。我没有资格和亚翔公司签订合同，我只是提供劳务，合同已经形成事实。解除合同是2016年6月13日，我是2016年5月23日干的活，他们解除合同，应赔偿我的损失。彭卫东是亚翔委托人，其还有刑事责任要起诉，我没有能力上诉，没有钱，也为了赶时间，我是最大的受害者，我投资的钱都没有收回。
豪德公司辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确。彭卫东是挂靠亚翔公司的实际施工人，豪德公司针对本项目款项已经结算完毕。保证金已经退还彭卫东，第三人张其堂是彭卫东的施工辅助义务人，双方纠纷责任应由实际施工人彭卫东承担，亚翔公司未尽到合理审查义务，对张其堂的损失应承担相应责任，建议采取补充赔偿责任为宜。
张其堂一审法院起诉请求：1、依法判令被告亚翔公司和第三人彭卫东共同返还履约保证金及利息、支付工程款、赔偿原告损失等各项费用，共计3857418元。2、依法判令被告豪德公司在第1项诉讼请求涉及的未支付的工程款范围内承担责任。3、本案全部诉讼费用由被告承担。
原审法院经审理查明：2015年5月，原告张其堂与第三人彭卫东签订《建筑工程劳务分包施工合同》一份，该合同“甲方（发包方）”处显示为“亚翔建设集团有限公司”，“乙方（承包方）”处显示为石家庄黄铎建筑工程有限公司，原告张其堂及第三人彭卫东分别在合同尾部甲方乙方授权签约代表处签字确认，但未加盖公司印章。合同约定的工程名称为豪德天下府邸。合同签订后，原告依照双方约定支付保证金145万元，其中100万元直接支付给豪德公司，剩余45万元支付给彭卫东本人。2015年4月，豪德公司同亚翔公司签订《建筑施工合同》，约定豪德公司开发建设的豪德天下府邸项目由亚翔公司承建。2016年6月13日，豪德公司（甲方）与亚翔公司（乙方）签订《建筑工程施工合同解除协议》，载明：“因亚翔公司委托代理人彭卫东自施工合同签订后，至今未按双方合同约定条款履行，使工程迟迟不能正常施工，严重影响整体工程进度。甲方与乙方代理人彭卫东多次沟通、协商效果不佳。彭卫东自知无能力继续施工，请求解除所签订的施工合同及协议，自愿无条件退出施工现场。我公司接受乙方请求，同意双方所签施工合同及协议解除。合同解除后的善后工作，均由乙方委托代理人彭卫东与豪德公司负责协商处理，施工现场所有债权债务由彭卫东负责，与亚翔公司无关。”针对原告主张的劳务费40万元，第三人彭卫东认可尚未向原告支付的劳务费为20万元，原告遂认可第三人彭卫东陈述的该数额，将劳务费请求减少至20万元。诉讼中，各方当事人均认可第三人彭卫东系借用亚翔公司资质同豪德公司签订合同。针对原告张其堂与第三人彭卫东签订的《建筑工程劳务分包施工合同》，原告称因原告借用了石家庄黄铎建筑工程有限公司的资质，故该合同无效。原审法院认为，本案纠纷系因第三人彭卫东借用亚翔公司资质与豪德公司签订《建筑工程施工合同》，原告张其堂（借用石家庄黄铎建筑工程有限公司资质）与第三人彭卫东（借用亚翔公司资质）签订《建筑工程劳务分包施工合同》而引发。诉讼中，各方当事人均能认识到借用资质签订合同的行为系无效行为，该院确认《建筑工程施工合同》、《建筑工程劳务分包施工合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告亚翔公司明知法律禁止建设工程挂靠行为，仍允许第三人彭卫东借用其公司资质同他人签订合同，最终导致各类纠纷的产生，在本案中，应当与第三人彭卫东承担连带责任。针对原告145万元保证金的诉讼请求，虽然其中100万元系由原告直接支付给豪德公司，但因亚翔公司同豪德公司已经就此进行了结算，且原告系基于亚翔公司同豪德公司之间的合同而向豪德公司支付该笔款项，故该145万元保证金的返还责任应当由亚翔公司和彭卫东负担。针对原告主张该145万元保证金利息的诉讼请求，因原告亦明知借用资质行为无效，故该院对其主张的利息不予支持。针对原告主张的劳务费20万元的诉讼请求，本案合同虽系无效，但原告为此付出了劳动，以折价补偿为宜，故被告亚翔公司及第三人彭卫东应当连带向原告支付该笔费用。针对原告主张的赔偿损失1540858元的诉讼请求。因原告张其堂、被告亚翔公司及第三人彭卫东对合同无效均存在过错，该院酌定损失部分由原告负担50%，被告亚翔公司和第三人彭卫东负担50%。因赔偿所涉项目较多，该院逐一分析如下：1、针对涉塔吊费用及钢管扣件租用费。原告提供的证据结合证人孟某出庭证言，可以证明原告已向孟某支付了3万元款项，系原告为履行合同而产生的损失，被告亚翔公司及第三人彭卫东应向原告支付50%即1.5万元。针对原告主张的剩余数额，原告虽然提供了相应证据予以证明，但根据合同相对性，原告提供的证据尚不足以证明其已向合同相对方支付了该部分费用，该部分费用数额尚未完全发生，处不确定状态，原告据此主张该部分费用系其已造成的损失的条件尚不成就，该院在本案中不予支持。2、针对原告工人误工费230000元的请求，有2016年5月17日原告张其堂与第三人彭卫东之间签订的《补充协议》及每日工作联系单予以证明，但考虑双方对合同的无效均有过错，应当由双方分担，该院酌定由被告亚翔公司及第三人向原告张其堂支付11.5万元，对过高部分不予支持。3、针对原告主张的2015年7月17日至2016年7月4日管理人员工资232500元的请求。原告没有提供有效证据证明该段时间内人员数量、工资数额等，但考虑原告确需相应人员对现场进行管理，该院酌定所需管理人员为二人，工资标准按河南省上一年度建筑业年平均工资38425元进行计算，以此计算，原告该项请求数额应为75356元。考虑原告对合同无效而致该项损失的产生亦有过错，该院酌定支持37678元，对过高部分不予支持。4、针对原告主张的预期可得利益500000元和逾期付款期间的利息8834元的请求，因双方合同已被确认为无效，故该院对该部分请求不予支持。5、针对原告主张的其他损失，因原告未提供证据证明，且原告称已报警，公安机关正在处理当中，故该院不予支持。综上，被告亚翔公司及第三人彭卫东应连带向原告张其堂赔偿损失共计167678元（15000元+115000元+37678元=167678元），对原告主张的过高部分不予支持。针对原告要求被告豪德公司在未支付的工程款范围内承担责任的请求，因原告未提供证据证明相应工程款范围，该院不予支持。综上所述，本案系居民居住小区建设工程，工程质量及施工涉及大量施工工人及社会大众的生命及财产安全，建设单位及施工企业严格按照法律、行政法规及行业规定等在自己的经营范围内合法合规经营是企业的法律责任，更是企业的社会责任。本案中，引起各方如此复杂纠纷的主要原因就是因借用资质而导致的不规范经营，此种行为在给社会带来安全生产事故隐患的同时，亦给当事人自己在产生纠纷后依法固定证据保障权利带来了较大难度。各方均应以此纠纷为例，警醒自己，在将来的经营中严格守法守规，如此，在给自己权利带来保障的同时，亦给社会大众的安全带来了保障。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、第三人彭卫东自该判决生效之日起十日内向原告张其堂给付保证金145万元、劳务费20万元、赔偿损失167678元。二、被告亚翔公司对第三人彭卫东上述给付义务承担连带责任。三、驳回原告张其堂其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费37659元，由原告张其堂负担19913元，被告亚翔公司及第三人彭卫东负担17746元。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案原审第三人彭卫东以亚翔公司的名义与豪德公司签订《建筑工程施工合同》，与亚翔公司形成挂靠关系。彭卫东又以亚翔公司名义与张其堂签订《工程劳务承包合同》，将承包工程部分劳务转包给张其堂。该二份合同由于实际施工主体没有建设工程施工资质，签订合同违反法律效力性强制性规定，均属无效合同。因《工程劳务承包合同》无效，张其堂交纳工程质量保证金，应予退还。对张其堂主张的损失，应当根据缔约各方过错程度，承担赔偿责任。亚翔公司违法借用施工资质给彭卫东，张其堂又明知彭卫东挂靠亚翔公司，对张其堂主张保证金及损失，挂靠人彭卫东应当承担赔偿责任，被挂靠人亚翔公司应当对彭卫东的债务承担补充赔偿责任。亚翔公司承担补充赔偿责任后，有权向彭卫东追偿。亚翔公司上诉称，张其堂与亚翔公司之间不存在合同关系，亚翔公司与豪德公司、亚翔公司与彭卫东均已约定涉案施工纠纷由彭卫东负责，与亚翔公司无关。本院认为亚翔公司与豪德公司之间约定以及彭卫东对亚翔公司的承诺，对张其堂没有约束力，不能排除亚翔公司应当依法承担赔偿责任。故亚翔公司的上诉主张不成立，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初4418号民事判决第一项即：“第三人彭卫东自本判决生效之日起十日内向原告张其堂给付保证金145万元、劳务费20万元、赔偿损失167678元”；
二、上诉人亚翔建设集团有限公司对原审第三人彭卫东债务承担补充连带责任；
三、驳回被上诉人张其堂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37659元，二审案件受理费21159.10元，二项合计58818.1元，由上诉人亚翔建设集团有限公司及原审第三人彭卫东共同负担17746元，上诉人亚翔建设集团有限公司另负担21159.10元，由被上诉人张其堂负担19913元。
本判决为终审判决。
审判长 石红振
审判员 邢彦堂
审判员 杜麒麟
二〇一七年五月十九日
书记员 胡保亚