宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁05民终129号上诉人（原审被告）：中卫市玉龙水电建筑安装有限公司建材分公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区工业园区。负责人：张文辉，该公司经理。委托诉讼代理人：高茜，宁夏鸣钟律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：周成信，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：马丽蓉，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人中卫市玉龙水电建筑安装有限公司建材分公司(以下简称玉龙水电建材分公司)因与被上诉人周成信劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初1321号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人玉龙水电建材分公司的委托诉讼代理人高茜，被上诉人周成信及其委托诉讼代理人马丽蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉龙水电建材分公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回周成信的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由周成信承担。理由：1.周成信在玉龙水电建材分公司连续提供劳动的时间为2个月零8天，即自2014年3月至2014年5月9日。玉龙水电建材分公司经营的预制场自设立之日至2014年2月前，用工时间为每年的3月至11月，12月至次年的2月用工关系自动终止。周成信自2013年3月至2013年11月连续在玉龙水电建材分公司工作，2013年12月至2014年2月，玉龙水电建材分公司停止用工，双方劳动关系终止。2014年3月至2014年5月9日，周成信在玉龙水电建材分公司工作。自2014年5月10日以后，周成信再没有到玉龙水电建材分公司工作，亦未向玉龙水电建材分公司请假。一审认定双方订立无固定期限劳动合同不符合客观事实；2.玉龙水电建材分公司与周成信之间的劳动关系自2014年5月10日解除。双方存续劳动关系的时间为2014年3月1日至2014年5月9日。即使周成信有充分的证据证明其非因工受伤需要治疗休息等，按照相关规定，周成信在玉龙水电建材分公司的工作年限为2个月零8天，医疗期为3个月，玉龙水电建材分公司支付周成信医疗期内工资的期限应自2014年5月10日至2014年8月10日。周成信提起仲裁之日即2016年3月7日已过1年仲裁时效。一审认定周成信24个月的医疗期内工资29280元没有事实和法律依据；3.一审判决玉龙水电建材分公司为周成信补缴1995年1月1日至2016年3月1日期间的养老、医疗、失业保险，为周成信支付经济补偿金317200元没有事实和法律依据。周成信与玉龙水电建材分公司之间的劳动关系不存在连续性。因此，周成信主张的2014年3月前的养老、失业、医疗保险、经济补偿金，均已超过劳动仲裁时效。对于2014年3月至2014年5月9日期间的保险及经济补偿金，亦已过仲裁时效，均不应支持；4.一审按周成信的工作年限26年核算26个月的经济补偿金，违反我国《劳动合同法》第四十七条第一款”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付......”、第二款”......向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年......”之规定。周成信辩称：1.玉龙水电建材分公司主张其公司与工人每年12月至次年2月之间劳动关系自动终止，与周成信的劳动关系自2014年5月10日已解除没有事实和法律依据。一审法院认定双方形成无固定期限劳动合同符合法律规定；2.周成信非因工负伤后在法定医疗期内，玉龙水电建材分公司无权解除劳动关系，且在周成信提起劳动仲裁前其本人也没有提出解除劳动关系；3.玉龙水电建材分公司负有为周成信补缴1995年1月至2016年3月的保险及支付医疗期内法定工资的义务；4.一审判决玉龙水电建材分公司向周成信支付26个月的经济补偿金符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平合理，请二审法院予以维持。周成信向一审法院起诉请求：1.判令解除周成信与玉龙水电建材分公司之间的劳动关系；2.判令玉龙水电建材分公司为周成信补缴1990年3月至2016年5月的养老、医疗、失业保险；3.判令玉龙水电建材分公司向周成信支付各项经济损失共计116610元，具体为医疗期内工资29280元（1220元/月×24月）、经济补偿金32330元（1220元/月×26.50月）、未签劳动合同的双倍工资差额55000元（5000元/月×11月）；4.本案诉讼费用由玉龙水电建材分公司承担。一审法院认定事实：玉龙水电建材分公司系水泥制品生产企业，主要从事水泥制品的预制。玉龙水电建材分公司原名称为中卫县迎水水泥制品厂，成立于1990年6月22日，经营至2003年后经改制重组，更名为玉龙水电建材分公司，成为中卫市玉龙水电建筑安装有限公司（原中卫县兴水建筑建材有限公司）的分支机构。周成信于1990年3月份到玉龙水电建材分公司工作，从事水泥件预制工作，月底以计件数量结算当月工资，工作时间为每年3月至11月。每年12月至次年2月玉龙水电建材分公司停工放假，放假期间周成信不向玉龙水电建材分公司提供劳动。2014年5月10日，周成信非因工负伤住院，并于2014年5月21日出院，医院建议转上级医院就诊，玉龙水电建材分公司协助周成信办理意外伤害保险理赔后，周成信回家休养，再未到玉龙水电建材分公司上班。周成信在玉龙水电建材分公司上班期间，玉龙水电建材分公司没有与周成信签订劳动合同，也没有为周成信缴纳养老、医疗、失业保险。2016年3月7日，周成信以玉龙水电建材分公司未与其签订书面劳动合同以及未缴纳社会保险为由，向某某市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求玉龙水电建材分公司向周成信支付2015年3月至12月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额32000元，向周成信补缴2015年3月至2015年12月期间的养老、医疗、失业保险，向周成信支付经济补偿金72000元。经某某市劳动人事争议仲裁委员会审理查明，周成信自2014年5月10日起未向玉龙水电建材分公司提供劳动，故其主张的2014年5月之前的社会保险、经济补偿金已过仲裁时效，2015年的社会保险、双倍工资、经济补偿金于法无据，均不予裁决，驳回了周成信的仲裁请求。周成信不服上述仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，本案审理的焦点为：1.周成信与玉龙水电建材分公司之间是否存在劳动关系，如何确立周成信与玉龙水电建材分公司之间的劳动关系。周成信于1990年3月份开始到玉龙水电建材分公司工作，工作方式为计件制，月底以计件数量结算当月工资，工作时间为每年3月至11月。每年12月至次年2月玉龙水电建材分公司停工放假，放假期间周成信不向玉龙水电建材分公司提供劳动。依据《中华人民共和国劳动法》第十二条”劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同”之规定，周成信与玉龙水电建材分公司之间自用工之日起，已经形成劳动关系，但玉龙水电建材分公司未与周成信签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动法》第十四条第三款”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，周成信与玉龙水电建材分公司已订立无固定期限劳动合同。2014年5月10日周成信非因工负伤，确需停止工作医疗，依据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知第三条”企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月”之规定，周成信于1990年3月份到玉龙水电建材分公司上班，截止周成信实际在玉龙水电建材分公司参加工作的年限，其非因工负伤的医疗期为二十四个月。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。本案周成信到玉龙水电建材分公司工作，玉龙水电建材分公司没有为周成信缴纳社会保险费，依据上述法律规定，周成信作为劳动者有权解除劳动合同。周成信于2016年3月1日向某某市劳动人事争议仲裁委员会申请解除与玉龙水电建材分公司的劳动关系，玉龙水电建材分公司辩称与周成信的劳动关系早已解除，虽周成信与玉龙水电建材分公司之间对解除劳动关系的时间不一致，但鉴于双方均认可且同意解除劳动关系，可认定双方不愿再继续履行劳动合同，故视为双方之间于2016年3月1日解除劳动关系。玉龙水电建材分公司辩称与周成信的之间的劳动关系自每年11月份停工后自动解除的意见无法律及事实依据，不予采纳。2.玉龙水电建材分公司是否应当为周成信补缴各项社会保险。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条”社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”之规定，周成信在玉龙水电建材分公司工作时间较长，工作期间虽然每年存在玉龙水电建材分公司季节性停工的事实，但不影响玉龙水电建材分公司对周成信负有的法定义务，所以玉龙水电建材分公司应补缴周成信自1995年1月1日至2016年3月1日期间的养老、医疗、失业保险。玉龙水电建材分公司辩称周成信的工资中包含社会保险的意见，与事实及法律规定不符，不予采纳。周成信在仲裁时主张的是2015年3月至2015年12月期间的养老、医疗、失业保险，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条”人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”之规定，对于增加的诉请，可依法合并审理。3.玉龙水电建材分公司是否应当向周成信支付经济补偿金。玉龙水电建材分公司未为周成信缴纳各项社会保险，周成信可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第（一）项”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，向玉龙水电建材分公司主张经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。......本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，周成信于1990年3月份到玉龙水电建材分公司工作，于2016年3月1日向某某市劳动人事争议仲裁委员会申请解除与玉龙水电建材分公司的劳动关系，其在玉龙水电建材分公司的工作年限为26年，周成信主张按照2014年公布的宁夏中卫最低工资标准1220元/月计算经济补偿金不违反法律规定，经核，玉龙水电建材分公司应向周成信支付经济补偿金31720元（1220元/月×26月）。4.玉龙水电建材分公司是否应当向周成信支付未签订劳动合同的双倍工资。依据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定”本法施行之前已建立劳动关系，尚未订立书面合同的，应当在本法施行之日起1个月内订立”。周成信于1990年3月份到玉龙水电建材分公司工作，与玉龙水电建材分公司建立了劳动关系，但未签订书面劳动合同，按照上述法律规定，自劳动合同法实施之日起1个月内即在2008年2月1日前，玉龙水电建材分公司应与周成信签订书面劳动合同。2008年9月3日《中华人民共和国劳动合同法实施条例》施行，其中第七条明确规定：”用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”周成信在玉龙水电建材分公司工作，知道或应当知道用人单位与劳动者之间应当签订劳动合同，但周成信截至2009年9月3日并未提出由玉龙水电建材分公司为其支付未签订劳动合同的经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。......劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”之规定，周成信要求玉龙水电建材分公司为其支付未签订劳动合同的双倍工资并不属于周成信与玉龙水电建材分公司劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的情况，应受一年内申请仲裁时效的限制，故周成信的该项诉讼请求已超过仲裁时效，不予支持。5.关于医疗期内工资，参照劳动部印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知第59条”职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％”之规定，周成信非因工负伤治疗期为24个月，周成信依据2014年公布的宁夏中卫最低工资1220元/月的标准主张玉龙水电建材分公司应向其支付29280元的医疗期间内工资符合法律规定，且未超过仲裁时效，依法予以支持。综上，周成信虽于2014年5月10日起再未到玉龙水电建材分公司上班，但其因非因工负伤存在医疗期，双方的劳动关系于2016年3月1日解除，故某某市劳动人事争议仲裁委员会某劳人仲裁字（2016）100号仲裁裁决书认定事实不清，裁决结果不符合法律规定，不予采纳。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条、第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：1.依法解除周成信与玉龙水电建材分公司之间的劳动关系；2.玉龙水电材分公司于判决生效之日起十五日内为周成信补缴1995年1月1日至2016年3月1日期间的养老保险、医疗保险和失业保险。其中单位缴费部分由玉龙水电建材分公司承担，个人缴费部分由周成信承担，滞纳金按照社会保险经办机构的现行规定办理。补缴数额由社会保险经办机构按照规定核定结算；3.玉龙水电建材分公司于判决生效之日起十五日内支付周成信经济补偿金31720元；4.玉龙水电建材分公司于判决生效之日起十五日内支付周成信非因工负伤医疗期内工资29280元；5.驳回周成信的其他诉讼请求。案件受理费10元，由玉龙水电建材分公司负担。二审中，当事人没有提交证据。依据当事人一、二审陈述及确认效力的证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：关于玉龙水电建材分公司上诉提出周成信与玉龙水电建材分公司劳动关系存续期间应自2014年3月至2014年5月9日的意见，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条”用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、第十四条第三款”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，周成信所举证据证实其于1990年3月到玉龙水电建材分公司工作至2014年5月9日，期间每年12月至次年2月虽停工放假，但玉龙水电建材分公司无证据证实停工放假期间双方劳动关系自动终止，因此周成信与玉龙水电建材分公司自1990年3月形成劳动关系并于1991年3月起形成无固定期限劳动合同。对于终止时间，周成信于2014年5月9日非因工负伤后，玉龙水电建材分公司无证据证实其公司与周成信解除劳动关系，一审以周成信向某某市劳动人事争议仲裁委员会申请解除与玉龙水电建材分公司劳动关系的时间即2016年3月1日认定双方解除劳动关系的时间适当。故对玉龙水电建材分公司的上述意见不予采纳。关于玉龙水电建材分公司上诉提出周成信主张医疗期内工资、养老、失业、医疗保险、经济补偿金均已过1年仲裁时效，一审认定周成信24个月的医疗期内工资29280元没有事实和法律依据的意见，根据《劳动部关于发布的通知》第三条第(二)项之规定”企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：......（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月”。周成信于1990年3月到玉龙水电建材分公司上班，至其受伤之日即2014年5月9日，周成信在玉龙水电建材分公司实际参加工作的年限已超过二十年，周成信非因工负伤的医疗期为二十四个月即至2016年7月8日，周成信于医疗期内即2016年3月1日向某某市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁未超过仲裁时效。一审认定周成信的医疗期为24个月并以2014年公布的宁夏中卫最低工资1220元/月的标准认定周成信医疗期内工资29280元符合法律规定，故对上述意见不予支持。关于玉龙水电建材分公司以《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款”劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”之规定，提出一审以26个月计算周成信经济补偿金不当的意见，因一审以2014年公布的宁夏中卫最低工资1220元/月的标准计算周成信的经济补偿金，不适用上述规定，故对该意见亦不予支持。综上所述，玉龙水电建材分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中卫市玉龙水电建筑安装有限公司建材分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张瑞花审 判 员  董 瑶代理审判员  王 军二〇一七年四月二十五日书 记 员  田茹菁