辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沈中民二终字第2284号
上诉人：吴金博，男，1973年10月28日出生，朝鲜族，自由职业，住址沈阳市沈河区。
委托代理人：吴来君，男，1944年5月9日出生，朝鲜族，东北大学退休教师。
被上诉人：沈阳佳益物业管理有限公司，住所地沈阳市沈河区方家栏路39号。
法定代表人：费非，该公司总经理。
委托代理人：赵惠兵，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
上诉人吴金博因与被上诉人沈阳佳益物业管理有限公司（佳益物业公司）物权保护纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民二初字第973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月25日受理后，依法由审判员董菁担任审判长，与代理审判员刘冬（主审）、代理审判员朱闻天组成合议庭，于2013年12月12日公开开庭审理了本案，上诉人吴金博的委托代理人吴来君，被上诉人佳益物业公司的委托代理人赵惠兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：吴金博系佳和新城小区的业主，其房屋坐落于沈阳市沈河区（原东陵区）方家栏路39-2号1-6-2号，建筑面积为111.70平方米。2005年4月15日，沈阳佳和房地产开发有限公司作为甲方，佳益物业公司作为乙方，签订《前期物业服务合同》，约定佳益物业公司位于沈阳市东陵区方家栏路佳和新城小区提供物业管理服务，合同期限自2005年4月15日起至2014年4月15日止；但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效，本合同自动终止。合同第二条约定，在物业管理区域内，乙方提供的物业管理服务包括以下内容：1、物业共用部位的维修、养护和管理；2、物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；3、物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；4、公共绿化的养护和管理；5、车辆停放管理；6、公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理……合同签订后，佳益物业公司为该小区一直提供物业服务至今。后由于园区内业主车辆数量较大，园区车位满足不了业主需要，经过佳和新城小区所在的社区委员会对业主进行书面意见的征询后，2011年9月，佳益物业公司在佳和新城小区内公共部位划分停车位若干，并按照每月100元的标准收取停车费。另查，佳�新城小区至今未成立业主委员会。
吴金博一审诉讼请求是要求佳益物业公司停止擅自出租园区内公共用地停车位图谋不当得利的侵权行为。诉讼费用由佳益物业公司承担。
原审法院认为：佳益物业公司与沈阳佳和房地产开发有限公司签订了《前期物业服务合同》，按照合同约定为佳和新城小区提供物业服务，并对园区车辆停放进行物业管理，佳益物业公司的物业管理行为存在合理依据。鉴于佳和新城小区园区内车位满足不了业主需求的情况，经过社区走访和书面征询意见，佳益物业公司利用佳和新城小区公共部位划分停车位，并用于小区业主停放车辆，佳益物业公司的该行为系对于园区车辆停放的管理，亦系作为物业公司维护园区公告秩序的职责，故佳益物业公司的该行为属正当履行职责，不具有侵权性。关于吴金博提出的被告图谋不当得利的主张，因未提供�效证据证明，故原审法院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，国务院《物业管理条例》第三十六条第一款，《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费人民币100元，由原告吴金博负担。
宣判后，吴金博不服，向本院提出上诉，上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、在物业管理条例与法定约束条件下居然认定事实不清。2、被上诉人提供的证据不符合证据的“三性”要求，不应被采纳。被上诉人提供的“证据”，鉴于不合法行为不产生合法权利且不符合证据的合法性、真实性和关联性要求。3、被上诉人的侵权行为蓄谋已久，图谋不当得利有�可查。二，一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人佳益物业公司答辩称同意原审法院判决。
本院经审理查明事实与一审法院查明事实基本一致。
另查明：2013年5月30日沈阳市沈河区泉园街道佳和社区委员会向沈阳市沈河区泉园街道办事处提出“关于佳和社区代行业主委员会职责的请示”，沈阳市沈河区泉园街道办事处同意了该请示。沈阳市沈河区泉园街道佳和社区委员会重新开始对园区业主是否同意在小区内设立地上停车位收费进行调查，并公示了符合法律规定人数的业主同意车位收费的调查结果。
上述事实，有前期物业服务合同、情况说明，请示、公告、收费通知等证据材料及当事人陈述，经一审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。
本院认为：佳益物业公司的在佳和新城小区公共用地内划分停车位并收费的行为属于改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动的行为，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（七）项、第二款及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题解释》第七条相关规定，该事项属于“其他重大事项”，应当经占专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数业主同意。因佳和新城园区未成立业主委员会，未召开业主大会，在这种情况下业主如何对该事项行使权利，我国法律及相关法规没有规定，但《沈阳市物业管理条例》以地方政府规章形式对其进行了补充性规定，其第七条规定“尚未设立业主大会和选举产生业主委员会的物业管理区域，街道办事处、乡镇人民政�可以指定物业所在地的居民委员会或者村民委员会代行业主委员会职责，但须经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主书面同意”。故佳益物业公司划分停车位并收费在程序上应符合该规定，本案中，沈阳市沈河区东陵街道佳和社区委员会在2013年5月份就该问题再次做了意见征询，且经过了街道办事处的同意，程序上符合《沈阳市物业管理条例》该规定，故佳益物业现阶段对划分车位并收费的行为是合法的，不属于侵害园区业主共有利益的行为，故对上诉人吴金博要求佳益物业公司停止侵权的诉讼请求不予支持。一审判决结果正确，对该结果应予维持。
综上，按照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第八十三条第二款、及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题解释》第七条、《中华人民共和国民事�讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由吴金博承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 菁
代理审判员 刘 冬
代理审判员 朱闻天
二〇一四年二月十四日
书 记 员 董晓琳
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（七）项规定：下列事项由业主共同决定：（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
《中华人民共和国物权法》第七十六条第二款规定：决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
《中华人民共和国物权法》第八十三条第二款规定：“业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题解释》第七条规定：改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。