广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤17刑终87号
原公诉机关广东省阳春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗胜明，曾用名谢克明，男，1981年2月12日出生于广东省阳春市，汉族，初中文化，个商业经营户，户籍地广东省阳春市，经常居住地广东省阳春市。因本案于2016年6月22日被抓获，同月23日被刑事拘留，同年7月26日被执行逮捕。现羁押在阳春市看守所。
广东省阳春市人民法院审理广东省阳春市人民检察院指控原审被告人罗胜明犯诈骗罪一案，于2017年2月10日作出（2016）粤1781刑初462号刑事判决。宣判后，原审被告人罗胜明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月4日公开开庭进行了审理。阳江市人民检察院指派检察员�凤出庭履行职务，原审被告人罗胜明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人罗胜明为购买汽车搞运输水泥赚钱，因不够资金，萌生要骗取向其定购红砖客户张某的钱财购买的歹念。2016年5月18日，被告人罗胜明对张某谎称，中材罗定水泥有限公司正在搞水泥促销活动，提前交钱可以定购325R水泥，每吨是140元，张某提供资金给其定购上述水泥1000吨，其负责在50天内销售完毕，每销售1吨水泥可以赚取利润200元，2016年6月15日结算分红利，所得利润为其和张某平分。张某信以为真，于当日先后支付现金19200元和通过农商银行转帐支付100800元，共人民币120000元给被告人罗胜明。被告人罗胜明收取张某的120000元后，于同年5月23日使用这笔款购买了一辆南骏牌大中型拖拉机为其所有。同年6月6日，被告人罗胜明又与张某就上述投资经营水泥签订了一份协议日期是5月18日的《合作投资经营水泥的协议》书。2016年6月15日至21日期间，张某按原约定多次找被告人罗胜明索要分红利钱，被告人罗胜明采取关停其手提电话机、关闭其店铺或不回家进行躲避张某，2016年6月22日上午张某及其丈夫黎某1去被告人罗胜明的店铺找到被告人罗胜明，向被告人罗胜明索要投资款，被告人罗胜明因没有钱还给张某，遂将其购买的那辆南骏牌大中型拖拉机（车架号码：L53P322B8GA564966）给黎某1予作抵押待还款。至当日下午，张某等人在被告人罗胜明的店铺将被告人罗胜明扭送河西派出所处理。上述涉案的南骏牌大中型拖拉机，经阳春市价格认证中心估价鉴定，价值人民币85140元。
原审认定以上事实的证据有：
1、罗胜明与张某签订了《合作投资经营水泥的协议》：证明双方约定合作经营广东省罗定市中材水泥325R首次壹仟吨，每吨140元。张某出资14万元人民币，罗胜明自收到该投资款之日起订货销售，并在50天内销售完首次1000吨325R的中材水泥，首批水泥销售利润于2016年6月15日结算给张某。
2、收款收据：证实2016年5月18日，罗胜明出具“今收到张某投资订购中材水泥投资款140000元（水泥1000吨，包括陈福订购100吨）”的收据。
3、中材罗定水泥有限公司出具证明:证实中材罗定水泥有限公司没有办理“一个月内销售1000吨水泥，可以以140元/吨的价格购买”的促销活动。
4、阳春市公安局经济犯罪侦查大队办案说明：罗胜明供述的他与中材罗定水泥有限公司的“健仔”签订了水泥购销合同，涉案的“健仔”暂无法查实身份。
5、现场勘验笔录、现场照片、现场方位图:根据被害人张某的报案，案发在阳春市春城镇朗北街35号一售卖建筑材料店铺，招牌挂着海螺�泥、志胜建筑材料店。经阳春市公安局河西派出所现场了解，该店铺已经多天没有开门经营。
6、抓获经过：证实2016年6月22日17时许张某等人将罗胜明扭送到阳春市公安局河西派出所，该所民警将罗胜明抓获。
7、接受证据材料清单、抵押凭据、凭据、收据：证实罗胜明妻子严某于2016年6月17日将罗胜明车架号为L53P322B8GA564966的南骏牌自卸低速货车抵押给张某，期限10天，《抵押凭据》签有“罗胜明”的名字及按捺指纹，该《抵押凭据》的内容是：“同意我妻子严某意见，我也自愿将该车抵押给张某，永不反悔”。该车辆已被严某放置在阳春市春洲大道与绵登路口交汇的停车场保管。
8、协助查询财产通知书、客户回单、个人活期账户查询、个人客户附加信息查询、个人活期明细查询：证实广东农村商业银行户名张某账号在2016年5月18日转�100800元到广东农村商业银行罗胜明的80010001546529884账户。
9、辨认笔录：证实经照片辨认，罗胜明、张某、黎某1相互辨认出对方。
10、涉案机动车照片：经罗胜明辨认其持有的南骏牌大中型拖拉机（车架号码：L53P322B8GA564966）已转户给张某的丈夫黎某1。
11、春价鉴〔2016〕514号价格认定结论书、机动车销售统一发票、行驶证：证实南骏牌大中型拖拉机（车架号码：L53P322B8GA564966）销售发票开票日期2016年5月24日，车辆所有人为罗胜明，前述机动车经阳春市价格认证中心估价鉴定，价值人民币85140元。
12、常驻人口个人信息表及无犯罪记录证明：证实罗胜明的身份情况及罗胜明在辖区未发现有犯罪记录在案。
13、被害人张某报案陈述：2016年5月18日，我来到罗胜明经营的志胜建筑材料店，罗胜明对我说现在罗定市的中材水泥�活动，一次性订购1000吨的水泥可以按每吨140元的价格进货，在市面卖出1吨水泥，至少可以赚200元，他负责在一个月内卖清，他和我各分红100元，叫我给钱他投资订购，6月15日左右就有分红，我相信同意和罗胜明合作，当即我给罗胜明现金19200元，又在农商行汇了100800元给罗胜明，共是12万元，罗胜明写了一张14万元的投资收据给我。后来我和罗胜明在我家签订了合作投资水泥的协议，我丈夫黎某1也在场。2016年6月15日上午，我多次打电话问罗胜明拿分红，罗胜明说是下午可以分红，最后又说经销商正在划钱来，此后一直向我推脱，并关了他的电话机，不接我的电话，直到2016年6月21日晚上，罗胜明打电话约我商量处理这件事，我和丈夫黎某1来到罗胜明的志胜建筑材料店要求罗胜明退钱给我。罗胜明因没有钱退给我，加上罗胜明尚欠我红砖货款约49000元，罗胜明于2016�6月22日上午将其那辆南骏牌货车过户给我丈夫黎某1，我又在罗胜明的店铺运了5吨多的水泥到我的工地，同日下午6时许，我和丈夫黎某1将罗胜明带到派出所。
14、证人黎某1（张某丈夫）证言：2016年4月，我交了64000元给罗胜明订购红砖盖房子，罗胜明仅交了价值约15000的红砖给我。2016年5月18日，罗胜明对张某说罗定中材水泥厂正在搞活动，现在买水泥便宜很多，叫张某投资点钱给他，到时分红给张某，合同讲好2016年6月15日会有第一笔分红。张某信以为真，于当天先后共给了12万元罗胜明。罗胜明收款后过了几天，罗胜明和张某签订了一份合作投资水泥协议，当时我也在场。2016年6月15日上午，张某多次打电话联系罗胜明要分红利，罗胜明说当天可以分红，后又说经销商正在划钱给我们，但罗胜明一直没有给钱我们而关停他的电话机。我和张某到罗胜明的家�无法找到他。2016年6月21日晚上，我和张某去罗胜明的店铺找到罗胜明，罗胜明没有钱给我们。2016年6月17日，罗胜明的妻子严某在黎湖一间车行和张某签订了一份《抵押凭据》，内容为：“为了抵顶经营建筑材料店所欠张某订购的部分材料货款，本人（严某）自愿将罗胜明新购置未上市牌的南骏牌自卸低速业货车（整车型号NJP4010PD8）抵押给张某，期限10天。”6月22日，我和张某在罗胜明店铺找到罗胜明，罗胜明因没有还钱给我们，罗胜明同意其妻子与我们签订的上述抵押协议，并将他的车过户给我。当天下午，我们带罗胜明到河西派出所处理。
15、证人陈某证言：中材罗定水泥有限公司在阳江市设立阳江市冠利建材有限公司总代理，并在阳春市设立中材水泥强达水泥铺分销点，凡是阳春市区其他小店铺需售卖中材的水泥，都要经过强达水泥铺这个分销点�我是阳江市片区的经理，我们公司建厂以来没有举办过月内销售1000吨水泥可以以140元/吨的购销活动。
16、赖某强证言：我在阳春市区经营的强达水泥铺，是阳江市冠利建材有限公司阳春市区的分销点，主要销售中材、海螺、华润等品牌的水泥。2016年以来，我销售的中材水泥没有举办过月内销售1000吨水泥可以以140元/吨的购销活动。我不认识也没有听说过“健仔”做中材水泥业务的人。
17、证人严某（罗胜明妻子）证言：2016年6月中旬，张某和她的丈夫来到我家，说她投资了十几万给罗胜明合作做生意，现在罗胜明不见了，投资的钱也没有了，叫我找罗胜明出来面对这事情，我请了两天假去找罗胜明，但没有找到。2016年6月17日，张某约我到罗胜明的店，要求我在十天内找到罗胜明，并提出要我将罗胜明新买的货车抵押给她们，我答应她们的要求在抵押单上签了名。2016年6月21日，罗胜明同张某夫妇在罗胜明的店铺商量这次纠纷的事。
18、被告人罗胜明供述：2016年4月7日、25日，张某先后向我订购红砖，我收了张某订购款共64000元后，仅供应了约15600元的红砖给张某，又因我想买辆车搞运输水泥赚钱，但没有那么多的钱，我就想要骗张某的钱买车。2016年5月18日，张某来到我店铺，我对张某说，罗定中材集团现在搞活动，提前交钱订购325R中材水泥，每吨是140元，我现在没有这么多的钱，我叫张某负责出钱订购水泥1000吨，我负责在50天内销售完这1000吨的水泥，得到的利润大家平分，张某表示可以合作投资，张某先给了我19200元现金，后又通过银行转账汇了100800元给我，共是12万元。我收张某的钱的当天，因没有拟好合同，到了2016年6月6日或7日，我与张某签订了一份《合作投资经营水泥的协议》，合同出具日期是2016年5月18日。我收了张某的投资款后，使用这笔钱于2016年5月23日左右在阳春黎湖粤诚车行买了辆南骏牌货车，裸车86000元，连入户等手续约用了11万元。我和张某约定是2016年6月15日要给她第一次分红9万元，2016年6月14日、15日，张某和她的丈夫黎某1多次向我要分红款，因我根本没有分红给她，我就关停电话机回避她，也没有回我的店铺。2016年6月21日中午，我打电话给张某约她去我的店铺私了这事。2016年6月22日，张某他们将我店铺的十几吨水泥拉走，然后押着我去车行，叫我签名将我购买的一辆南骏牌货车过户给黎某1，但我们没有约定对该车具体抵押多少钱，后我又被他们送到阳春市公安局河西派出。
原判认为，被告人罗胜明以非法占有为目的，采取以投资购买水泥销售分取红利等虚构、隐瞒事实真相的手段，骗取他人的钱财共计人民币12万元为其使用，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于被告人罗胜明犯罪后能将其购买的一辆南骏牌拖拉机抵押给被害人以作待赔款被害人，到案后能如实供述犯罪事实，有坦白的情节，庭审自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人罗胜明诈骗犯罪尚未退出的赃款依法应予继续追缴，发还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出刑事判决：
一、被告人罗胜明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。
二、被告人罗胜明违法犯罪所得尚未退出的赃款，应予继续追缴，发还本案被害人。
上诉人罗胜明上诉提出：上诉人认为原审判决对上诉人量刑过重，请求二审法院依法对上诉人从轻或减轻处罚。
阳江市人民检察院出庭意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院维持原审判决。
经审理查明：阳春市人民法院认定本案的证据，已在原审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。本院审理期间，上诉人罗胜明未提出新的证据，本院对原审判决书所采纳的证据及认定的事实予以确认。
关于对上诉人罗胜明的量刑问题。罗胜明诈骗数额为12万元，已经超过了6万元数额巨大的标准，根据我国刑法的规定，诈骗公私财物数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决根据罗胜明的诈骗金额，并考虑罗胜明退赔了部分款项，到案后能如实供述犯罪事实等情节，给了从轻处罚。原审判决对罗胜明处以有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元，量刑恰当。上诉人罗胜明认为原审判决对其量刑过重的意见，不予采纳�
本院认为：上诉人罗胜明以非法占有为目的，诈骗他人钱财12万元人民币，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人罗胜明的上诉意见，理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赖定琳
审判员 周 俏
审判员 陈仲贯
二〇一七年五月八日
书记员 佘世韬
陈贵连