上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终966号
上诉人(原审被告)：上海海溪通讯设备有限公司，住所地上海市崇明区。
法定代表人：齐林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李潜，上海市宝生律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海兴凌电讯设备有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：陈志宏，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐清彤，上海久利律师事务所律师。
上诉人上海海溪通讯设备有限公司(以下简称海溪公司)因与被上诉人上海兴凌电讯设备有限公司(以下简称兴凌公司)其他合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2016)沪0230民初4116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海溪公司上诉请求：撤销一审判决，改判海溪公司不向兴凌公司支付利润分配款。事实和理由：一、海溪公司与兴凌公司签订《合同书》时，海溪公司与中国联合网络通信有限公司上海分公司(以下简称联通公司)签订的销售合同已经履行完毕，双方之间只有这唯一一份合同，合同价格就是631,179.20元(币种为人民币，以下同)。至于合同价格曾经发生过变更，与兴凌公司无关。海溪公司与兴凌公司曾确认过该合同价格，而且该合同价格已经支付完毕，双方不可能确认其他价格。若兴凌公司述称的海溪公司没有告知其变更后的价格属实，海溪公司就须在减少14万元收入的情况下，按变更前收入多支付兴凌公司佣金，这不符合常理。故，兴凌公司述称其不知道销售合同价格变更不是事实。《合同书》是兴凌公司法定代表人多次到海溪公司处讨要利润分配款，海溪公司多次告知其无利润后不得已才签订的，海溪公司本意是通过签订《合同书》告知兴凌公司无利润。《合同书》的内容也是兴凌公司事先拟定好让海溪公司签字盖章的。二、海溪公司与兴凌公司签订《合同书》时，NEC公司早已向海溪公司报过进货价，NEC公司与海溪公司一年前已经履行该进货价，该进货价已经客观存在，是唯一进货价，并经海溪公司与兴凌公司确认。兴凌公司既然已经确认过该进货价，就无权在2年后对该进货价提出异议。至于进货价中有些项目，确实可能并不存在，而是为了安装费出账，这是海溪公司与NEC公司签订合同时确定的价格，兴凌公司予以了确认，兴凌公司不能以进货设备与销售设备不一致为由予以否认。综上，海溪公司认为，销售总价是631,172.20元，进货价格是593,583.20元，差额不到4万元，再减去税金，才是海溪公司与兴凌公司可分配的利润，经计算双方没有利润。
兴凌公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、双方《合同书》签订时，兴凌公司不知道海溪公司与联通公司间价格变动情况。海溪公司与联通公司之间把销售总价变更为631,179.20元的合同是无效的。海溪公司与联通公司签订过销售总价分别为770,000元以及631,179.20元的两份合同，而两份合同涉及的设备根本没有变化，只是价格发生了变化，说明之后的变更合同是不真实的。海溪公司与联通公司恶意签订变更合同调低了价格，损害了兴凌公司的利益。海溪公司与联通公司签订的770,000元的合同经过联通公司盖章确认，应该已经通过联通公司内部审核。而联通公司与海溪公司变更合同，联通公司内部管理未必通过审核。770,000元的销售总价，兴凌公司一开始就知晓并接受了，海溪公司并未将之后的变更合同告知并征得兴凌公司的同意。变更合同是海溪公司与联通公司单方面签订的，不能约束兴凌公司。若兴凌公司与海溪公司合作之初就知道销售总价缩水，兴凌公司不可能按照原先商定的利润分配比例签订《合同书》。另外，因海溪公司与联通公司存在长期合作关系，即便变更合同是真实的，联通公司也可在之后其他合同中给予海溪公司补偿，而兴凌公司无法获得相应补偿。二、NEC公司报价是海溪公司在一审中要求NEC公司出具的，NEC公司原则上是不会给经销商单独出具报价的，因此海溪公司述称的交易过程中始终有明确报价，不是事实。
兴凌公司向一审法院起诉请求：海溪公司向兴凌公司支付利润分配款73,183.13元。
一审法院认定事实：兴凌公司、海溪公司利用其各自业务关系就共同承接上海广场长城假日酒店(以下简称长城酒店)NECSV8500程控交换机销售项目展开合作，事前双方口头约定，去除成本、税金、人工费、佣金后的利润，兴凌公司分得三分之一、海溪公司分得三分之二。2013年3月28日，长城酒店与联通公司签订《酒店通信业务合作协议书》，约定长城酒店指定联通公司提供酒店宽带上网业务和语音业务，联通公司免费为长城酒店提供NECSV8500程控交换机一台，并就项目计费及费用缴纳期限等作出约定。上述设备，经兴凌公司、海溪公司合作于2013年5月17日安装完工。2013年11月23日，联通公司与海溪公司补签《长城假日酒店PBX通信设备采购合同》，约定联通公司从海溪公司采购长城酒店PBX通信设备，合同总价款为770,000元。2013年12月20日，联通公司与海溪公司再次签订《合同内容变更合同》，约定原合同总金额770,000元变更为631,179.20元。后联通公司分别于2014年1月26日、3月26日向海溪公司汇款504,943.36元和126,235.84元，合计631,179.20元。
2014年6月25日，兴凌公司、海溪公司就共同合作承接长城酒店交换机事补充签订《合同书》一份，约定：长城酒店NEC程控交换机采购项目是兴凌公司利用与最终用户长城酒店的业务关系，海溪公司利用与联通公司的业务关系，双方共同合作。此项目已合作成功，并在海溪公司为主，兴凌公司配合，共同派员的情况下，完成了设备安装调试和开通。上述项目利益分配方式：海溪公司与联通公司签订NECSV8500销售合同总价-
海溪公司与NEC合同签订SV8500进货价-税金-销售佣金=差价，海溪公司得差价的2/3,兴凌公司得差价的1/3。
海溪公司与联通公司签订的合同金额为770,000元的《NEC电话交换系统SV8500设备及工程报价单》中列明：寄发器板SPA-8RSTAD-A，单价12,780元，数量为2个；配线架，1,200回线，单价为3,000元，数量为1。而由NEC公司出具的总价为593,583.20元的《NEC电话交换系统SV8500设备及工程报价单》(以下简称《NEC报价单》)中列明：寄发器板SPA-8RSTAD-A，单价21,780元，数量为3；配线架，1,200回线，单价为8,000元。同时列有在上述报价单中没有列明的跳线4,000元、电脑4,500元，数量3，总计为13,500元；PBX安装开通作业费为50,000元。一审庭审中，兴凌公司、海溪公司双方均认可优惠折扣为2折。
一审法院认为，本案的争议焦点是双方计算利润时的基数也即销售总价、进货价、销售佣金应当如何确认。首先，针对销售总价，兴凌公司认为应当以海溪公司与联通公司之间签订的第一份合同也即770,000元计算，而海溪公司认为应当以变更后的总价631,179.20元计算。对此，根据兴凌公司、海溪公司的陈述，双方共同完成涉案项目之初并未形成书面的合同，兴凌公司陈述在合作之初就已知晓销售总价为770,000元，该事实由事后海溪公司与联通公司补签的《长城假日酒店PBX通信设备采购合同》得以证实。则之后的销售总价变更是否及于兴凌公司是本案的关键。因兴凌公司、海溪公司双方在项目合作之初已达成了口头利润分配方案，故双方均应当知晓销售总价是确定各自利益的重要基数。于海溪公司而言，因签订变更合同的主体是海溪公司，故海溪公司理应将销售总价的减少告知兴凌公司，并征得兴凌公司同意。又因变更合同在前，而兴凌公司、海溪公司双方形成的《合同书》在后，海溪公司应当举证证明兴凌公司在签订《合同书》之时已知晓变更之事。现海溪公司未能提供相应证据予以佐证，应当承担举证不能之后果。况且，海溪公司在未减少供货的情况下，对变更合同价款的具体原因未作合理解释。又因海溪公司与联通公司之间存在长期业务关系，假设该变更合同真实，则在兴凌公司、海溪公司双方形成的书面合同中应当有所体现。而海溪公司在明知近乎无利润分配的情况下，再就利润分配与兴凌公司补签书面合同也有违常理。综上，在海溪公司未能提供证据证明兴凌公司同意减少价款的情况下，海溪公司单方作出的损害兴凌公司利益的行为不能及于兴凌公司，海溪公司对此应当承担相应的法律责任，故一审法院确认销售合同总价应当以770,000元计算。
其次，对于SV8500设备进货价，兴凌公司认为进货价是513,127.20元，海溪公司则认为进货价应按NEC公司出具的《NEC报价单》中列明的593,583.20元计算。存在差价原因系双方对《NEC报价单》中寄发器板、配线架、跳线、电脑以及安装作业费的单价和数量存在争议。对此，一审法院作逐一分析，针对争议的寄发器、配线架，在向联通公司出具的报价单中的单价为12,780元，数量为2个，配线架单价为3,000元，数量为1个。而海溪公司向NEC公司进货的《NEC报价单》中列明的寄发器单价为21,780元，数量为3个，配线价为8,000元。海溪公司以高价进货又近一倍的低价进行销售，明显不合常理，海溪公司也未对此作出合理解释，故一审法院确认寄发器的单价应为12,780元，数量为2个，配线架的单价为3,000元。针对跳线、电脑、安装开通作业费合计67,500元，因联通公司出具的报价单中未有列明，故兴凌公司不予认可。而海溪公司认为上述费用均是为应付人工费而虚列的。因海溪公司未能举证证明其解释的合理性，故一审法院不予采信。扣除上述费用，一审法院确认进货价为513,127.20元。针对销售佣金，海溪公司认为该费用确实存在，但未能提供相应证据予以佐证，故一审法院不予采信。
综上，兴凌公司、海溪公司双方签订的合同合法有效，一审法院予以确认，双方均应按约履行。根据合同约定，涉案项目可分配利益应当等于770,000元(销售合同总价)-513,127.20元(SV8500设备进货价)-37,323.40元(税金)，即219,549.40元，兴凌公司按此三分之一计算应得73,183.13元，海溪公司理应按该金额支付。一审法院判决：海溪公司于判决生效之日起十日内支付兴凌公司利润分配款73,183.13元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,630元，由海溪公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是海溪公司与兴凌公司计算利润分配的销售总价和进货价如何确定。首先，关于销售总价。基于海溪公司与兴凌公司之间的合作关系，以及海溪公司与兴凌公司均确认770,000元系双方之前商定销售总价的情况，海溪公司并无单方减少销售总价的权利，海溪公司只有在征得兴凌公司同意后方可与联通公司协商减少销售总价。海溪公司并未提供证据证明，其减少销售总价曾征得过兴凌公司同意。故销售总价应以双方之前确认的770,000元为计算基数。其次，关于进货价。海溪公司主张《NEC报价单》中“PBX安装开通作业费50,000元”系海溪公司与兴凌公司口头约定的“人工费”，但人工费费用在海溪公司与兴凌公司《合同书》中已不作为双方计算利润的基数，故本院对海溪公司的上述主张不予采信。关于《NEC报价单》中的寄发器、配线架、跳线、电脑等费用，一审法院说理清楚，本院予以赞同，不再赘述。故进货价应以513,127.20为计算基数。
综上所述，海溪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,630元，由上海海溪通讯设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理何伟
审 判 长 汤征宇
审 判 员 高增军
代理审判员 丁海宁
二〇一七年三月八日
书 记 员 沈振宇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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