福建省莆田市荔城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0304刑初391号
公诉机关福建省莆田市荔城区人民检察院。
被告人于庆国，男，1976年2月29日出生于山东省济南市，汉族，研究生文化，经商，户籍地山东省济南市市中区，居所地山东省济南市历下区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月16日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕，现羁押在莆田市第一看守所。
辩护人蔡碧霞，福建众益律师事务所律师。
辩护人许腾，福建众益律师事务所实习律师。
福建省莆田市荔城区人民检察院以荔检公刑诉（2016）391号起诉书指控被告人于庆国犯非法经营罪，于2016年7月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省莆田市荔城区人民检察院指派检察员陈奇舟出庭支持公诉，被告人于庆国到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省莆田市荔城区人民检察院指控：被告人于庆国自2012年开始未经国家有关部门许可，擅自与其上线同案人陈某某1通过QQ联系向其非法购买卫星、网络接收设备。后通过网络论坛发布信息向不特定客户出售，接受同案犯柯国坚（已判刑）等多名客户的订单，销售DISH／HD品牌机顶盒设备及为用户续缴年费以非法获利，其每销售一部机顶盒从中赚取人民币约100元，为用户续费一次赚取人民币约50元。其间，同案犯柯国坚将向被告人于庆国购买的上述机顶盒等设备在莆田市区“阔口小区”附近等地向用户销售安装等。截至2015年11月16日，被告人于庆国为销售该品牌的机顶盒设备及替用户续缴年费，共汇给其上线同案人“陈某某1”购货款及续缴年费金额计人民币3207649元，加上其非法获利的人民币103200元，被告人于庆国非法经营的数额共计人民币3310849元。
指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人于庆国的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人于庆国对起诉书指控的罪名无异议，但对涉案金额有意见，认为其向上线陈某某1汇款320多万元，只有三分之一约125万元是购买电视机顶盒和用户续费年费的费用，另外三分之二是用于购买视频传输器和高清数据线，而视频传输器和高清数据线并不是机顶盒必然配套的设备，是安装时的附属设备。其销售获利大约39000元。请求予以从轻处罚。
辩护人提交辩护意见：认为被告人于庆国向上家陈某某1汇款人民币125万元，用于购买机顶盒设备和上缴用户续缴的年费，其中机顶盒设备占金额的四分之一，用户续缴年费占金额的四分之三，而用户续缴年费只能当作是购买机顶盒设备所孳生出来的后续服务，不能计算为非法经营数额，故非法经营的金额应是125万元的四分之一，非法经营金额是人民币312500元。被告人于庆国向上家陈某某1购买机顶盒设备，向上家陈某某1续缴年费，被告人于庆国系从犯，且能自愿认罪，愿意退交违法所得款及缴纳罚金，建议判处三年以下刑期并处缓刑。
经审理查明，被告人于庆国自2012年开始未经国家有关部门许可，擅自与其上线同案人陈某某1通过QQ联系，向陈某某1非法购买卫星接收设备。后通过网络论坛发布信息向不特定客户出售，自2013年3月19日起向姜某某、浩某某1、浩某某2、粤某某和同案犯柯国坚（已判刑）等众多客户出售DISH／HD品牌机顶盒及相关卫星接收设备并收取用户收视费用，被告人于庆国用自己的支付宝账户收取姜某某支付的上述款项人民币113765元，浩某某1支付的上述款项人民币20045元，浩某某2支付的上述款项人民币332998元，粤某某支付的上述款项人民币287170元，同案犯柯国坚（已判刑）及众多客户支付的上述款项计人民币1240314元，共计人民币1994292元。被告人于庆国每销售一部机顶盒从中赚取人民币100元，用户续收视费一次赚取人民币约50元。被告人于庆国非法获利人民币39000元。
2015年11月16日，莆田市公安局荔城分局民警在济南市历下区“名士豪庭”X单元X室内将被告人于庆国抓获归案，扣押其使用的苹果4S手机一部。在本院审理期间，被告人于庆国退出违法所得款人民币39000元，并预交罚金人民币五万元候判。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.搜查笔录，证明对被告人于庆国的住处进行搜查的情况。
2.提取笔录、支付宝交易记录明细，证明被告人于庆国向姜某某、浩某某1、浩某某2、粤某某和同案犯柯国坚等众多客户出售DISH／HD品牌机顶盒及相关卫星接收设备并收取用户收视费用的情况及数额。
3.扣押清单、扣押决定书，证明公安机关从同案犯柯国坚处扣押黑色DlSH／HD牌卫星电视机顶盒一台，从于庆国处扣押苹果4S手机一部。
4.现场照片，证明从柯国坚处扣押的一台DlSH／HD牌非法卫星接收设备的情况。
5．于庆国QQ号资料，证明上线信息情况。
6.莆田市文化广电新闻出版局出具的《函》，证明本案查扣的DlSH-
HD牌卫星接收机，功能：接收解码卫星广播电视节目，性质：卫星地面接收设施，属于必须经行政许可经营的卫星地面接收设施，安装后方可收看境外卫星电视频道。认定该机顶盒为非法卫星地面接收设施。
7．抓获经过，证明被告人于庆国的归案经过。
8.户籍证明，证明被告人于庆国的出生日期及身份情况。
9.证人柯某某的证言，证明2013年年初开始，其通过网络向陈某某2、于庆国等人购买“数码天空”、DISH／HD等牌子的卫星信号机顶盒和“金鸡母”、“麦格”等牌子的网络机顶盒后开始向不特定用户安装，并替已安装这些设备的用户缴纳年费，以此从中赚取利润。其通过莆田小鱼网等论坛发布相关信息，由用户直接电话联系后上门安装收费。截止被公安机关查获为止，其安装这些设备涉案金额约57360元，为用户缴纳年费涉案金额约42101元，涉案总金额约99461元，从中获利约17850元。
10．《刑事判决书》，证明同案犯柯国坚被判处刑罚的情况。
11.被告人于庆国供述称：从2012年开始，与上线同案人陈某某1通过QQ联系，向陈某某1非法购买卫星接收设备，向上线陈某某1汇款320多万元。后通过网络论坛发布信息向不特定客户出售，向姜某某、浩某某1、浩某某2、粤某某和同案犯柯国坚等众多客户销售能够接收境外卫星信号的DISH／HD机顶盒并替用户续缴收视年费，从中赚取利润。每销售一部机顶盒从中赚取约人民币100元，续费一户赚取约人民币50元。
被告人于庆国提出“其向上线陈某某1汇款320多万元，只有三分之一约125万元是购买电视机顶盒和用户续年费的费用，另外三分之二是用于购买视频传输器和高清数据线，而视频传输器和高清数据线并不是机顶盒必然配套的设备，是安装时的附属设备，不能计算为非法经营的数额”的辩解；辩护人提出：“被告人于庆国向上家陈某某1汇款人民币125万元，用于购买机顶盒设备和上缴用户续缴的年费，其中机顶盒设备占金额的四分之一，用户续缴年费占金额的四分之三，而用户续缴年费只能当作是购买机顶盒设备所孳生出来的后续服务，不能计算为非法经营数额，非法经营的金额应是125万元的四分之一，即非法经营金额是人民币312500元”的辩护意见。经查，被告人于庆国供述下家姜某某、浩某某1、浩某某2、粤某某、柯国坚等众多客户向其支付宝账户支付了购买机顶盒及配件和缴纳收视费的钱，并有经被告人于庆国辨认后确认的下家向其购买用于接收境外电视的设备及缴纳收视费的支付宝交易明细，经统计是人民币1994292元。机顶盒之外的安装时的附属设备，是非法接收境外电视的必要设备，属非法经营的内容，收视费亦是需许可经营后方可收取的费用，属非法经营的内容。故对被告人及辩护人的上述辩解及辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人于庆国违反国家规定，以营利为目的，未经许可擅自经营法律、行政法规规定专营、专卖的物品，非法经营数额人民币1994292元，非法获利人民币39000元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。福建省莆田市荔城区人民检察院指控被告人于庆国犯非法经营罪成立。本院认定被告人于庆国从上线陈某某1处非法购买卫星接收设备后出售给众多客户并收取收视费用为其非法经营数额，故起诉书指控的非法经营数额有误，本院予以更正。被告人于庆国对其本人非法经营的行为不能认定为从犯。对辩护人提出“被告人从上线陈某某1处非法购买卫星接收设备，应认定为从犯”的辩护意见，不予支持。被告人于庆国归案后退出违法所得，主动预交罚金，酌情予以从轻处罚。辩护人据此建议予以从轻处罚的辩护意见，予以支持；建议适用缓刑的辩护意见，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人于庆国犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年十一月十六日起至二○二一年五月十五日止；罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
二、被告人于庆国退交在本院的违法所得款人民币三万九千元，予以没收，上缴国库；
三、扣押在莆田市公安局荔城分局的作案工具苹果4S手机一部，由扣押机关予以没收，拍卖款上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王荔晖
审 判 员 林雪野
人民陪审员 李竽孜
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 黄晓丹
注：本案引用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。