内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内民终252号
上诉人（一审原告）：林学旺，男，汉族，现住福建省福清市。
委托诉讼代理人：崔斌，陕西朱西江律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：包头市福清渔港置业有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区。
法定代表人：林朝辉，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）：林朝辉，男，汉族，现住内蒙古自治区包头市昆都仑区。
被上诉人（一审被告）：余雅云，女，汉族，现住内蒙古自治区包头市昆都仑区系林朝辉之妻。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：李如东，内蒙古清林律师事务所律师。
上诉人林学旺因与被上诉人包头市福清渔港置业有限公司（以下简称渔港公司）、林朝辉、余雅云合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2016）内02民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林学旺的委托诉讼代理人崔斌，被上诉人渔港公司、林朝辉、余雅云的共同委托诉讼代理人李如东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林学旺上诉请求：1、撤销包头市中级人民法院（2016）内02民初2号民事判决，依法发回重审；2、依法判令渔港公司、林朝辉、余雅云承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，程序存在瑕疵，依法应当发回重审。1、一审法院认定事实错误。一审判决未对林学旺提供的10组证据予以认定。2、一审判决引用4条法条，而整个7页篇幅的本院查明、本院认为仅用1项，搪塞应当查明事实职责。3、一审判决认定事实不清，摘录一审判决本院认为内容与渔港公司、林朝辉、余雅云明确表示承认内容对比，可以直观判断合作投资的真相。4、程序严重违法，（2015）包民二终字第346号案件与本案一审的合议庭组成人员相同。5、一审法院不予准许调查取证没有法律依据，特别是公安机关调查约4000万元款遗留的中间对接流向。6、一审判决中经审理查明与一审法院认为，已查明确认林学旺投资包头市滨江国际房地产项目（以下简称滨江国际项目）、滨江国际项目也是林学旺投资的事实。
渔港公司、林朝辉、余雅云辩称，林学旺与渔港公司、林朝辉、余雅云之间不存在共同投资滨江国际项目的合意，也未签订投资合同及投资协议，双方之间不存在合作开发房地产的法律关系，林学旺的请求没有事实依据和法律依据。林学旺诉渔港公司、林朝辉、余雅云、襄阳佳信房地产开发有限公司（以下简称襄阳佳信公司）及林学记股东资格确认、合伙关系确认纠纷一案中，经过包头市昆都仑区人民法院及包头市中级人民法院己经查明确认林学旺不具有渔港公司的股东资格及林学旺与渔港公司之间针对滨江国际项目不存在合伙关系。
林学旺向一审法院起诉请求：1、判令渔港公司、林朝辉、余雅云向林学旺支付投资滨江国际项目1912万元股份的2014年11月份单期分红2294.3542万元；2、判令渔港公司、林朝辉、余雅云按滨江国际项目的实际投资股份比例向林学旺分配利润及延迟支付分红款项的损失5000元费用；3、判令渔港公司、林朝辉、余雅云向林学旺赔偿2010年12月21日投资2262万元（本金余额1912万元）至今主张投资股份权利的合理5000元费用；4、判令渔港公司、林朝辉、余雅云按滨江国际项目的实际投资比例，履行林学旺应有的经营、监督权利，向林学旺提供项目财务报表等全部书面经营资料；5、渔港公司、林朝辉、余雅云承担本案诉讼费用。本案一审开庭审理前林学旺增加诉讼请求：请求依法确认林学旺与渔港公司、林朝辉、余雅云存在合作开发房地产项目关系。在一审法庭调查过程中，林学旺将诉讼请求变更为：1、依法确认林学旺与渔港公司、林朝辉、余雅云在滨江国际项目存在合作开发房地产关系；2、判令渔港公司、林朝辉、余雅云向林学旺支付合作开发的滨江国际项目1912万元比例的2014年11月份单期分红2294.3542万元；3、判令渔港公司、林朝辉、余雅云按滨江国际项目的实际合作开发房地产比例向林学旺分配利润的延迟支付分红款项的损失5000元费用；4、判令渔港公司、林朝辉、余雅云向林学旺赔偿2010年12月21日合作开发房地产2262万元（本金余额1912万元）至今主张合作开发房地产权利的合理5000元费用；5、判令渔港公司、林朝辉、余雅云按合作开发滨江国际项目的实际投资比例，履行林学旺应有的经营、监督权利，向林学旺提供项目财务报表等全部书面的经营资料；6、判令渔港公司、林朝辉、余雅云承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2014年7月29日，包头市昆都仑区人民法院受理了林学旺诉渔港公司及第三人林朝辉、余雅云、林学记、襄阳佳信公司股东资格确认纠纷一案，案号为（2014）昆民初字第2787号。该案林学旺的诉讼请求为：1、依法确认林学旺在渔港公司的股东资格；2、依法确认林学旺在渔港公司滨江国际项目中的合伙投资人权益；3、诉讼费用由渔港公司负担。包头市昆都仑区人民法院于2015年6月16日对该案作出一审判决，判决：一、确认林学旺与渔港公司在滨江国际项目中形成合伙关系；二、驳回林学旺的其他诉讼请求。该案一审宣判后，林学旺及渔港公司均向包头市中级人民法院提起上诉，该院依法受理后，案号为（2015）包民二终字第346号，经审理查明，2010年，渔港公司开发滨江国际项目，该项目由渔港公司及襄阳佳信公司共同投资建设。2010年12月21日，林学旺向其弟林学记投资2262万元用于襄阳佳信公司在滨江国际项目投资。2011年1月10日，林学记退还林学旺投资款850万元。2011年1月30日，林学记给林学旺出具《投资证明》，内容为：”2010年12月21日林学旺包头投资2212万元，林学记长丰园9、10号楼借利润50万元，合并汇林学记2262万元。2011年1月10日林学记退投资款850万元还林学旺。包头投资改为3亿的4%，1200万，张怀顺借150万，别人退出补12万，计1362万。包头项目林学旺总投资款人民币1362万元。说明：本投资证明由林学记签字后，正本由林学旺保管，复印交林学凤1份、交林学记1份。”2011年4月14日，林学旺又向林学记追加投资500万元用于襄阳佳信公司在滨江国际项目的投资，后林学旺与林学记之间发生纠纷。2012年2月12日，林学旺与林学记就林学旺在林学记经手的项目总投资1862万元及林学记在西安长丰园2、9、10号楼利润问题签署《承诺书》，内容为：”一、林学记在西安长丰园2、9、10号楼利润按260万元留置，林学记不得再参与并停止任何西安方面起诉林学旺的诉讼活动。林学记给林学旺退回240万元投资款，即2011年4月14日增资500万元款处理完毕。二、林学旺2010年12月21日在林学记经手的项目投资1362万元的处理方法，投资本金、利息按项目投资情况正常收回。利润部分一是保留420万元投资100%股份,二是另外的942万元投资款股份林学旺、林学记利润各分50%。”2013年2月23日，林学耀、林学旺、林学凤、陈香弟、陈阿福、林学记、陈祖明、林凤英又签署了《长丰园2、9、10号楼项目清算协议书》，该协议书显示：”林学耀（513万）、林学凤（142.5万）、陈阿福（217.5万）、林学记（114元）、陈祖明（39.9万）、林凤英（17.1万）、林学旺（42万）以上七个股东合计1086万利润向林学旺投资在林学记包头项目中要回股份，林学记给各股东再签订投资或转股林华书事宜。其中林学旺投资或转股42万元另行处理，另给林学旺158万元，合计给林学旺支付现金200万元。以上款项作为林学旺手上拿到公司所有资金的结算依据，各股东一次性解决长丰园9、10号楼项目分红余款，内部不再算账。”该清算协议签订后，林学记称其已陆续退还林学旺的全部投资款及利润，双方债权债务已经结清。林学旺则称林学记未退还其投资款，故其以民间借贷纠纷及合伙协议纠纷两次将林学记诉至福州市中级人民法院，后均撤诉。现林学旺认为其委托林学记投资渔港公司的滨江国际项目，而渔港公司不认可其股东资格也不退还其投资款，故诉至法院，请求确认其在渔港公司的股东资格及在滨江国际项目的合伙投资人权益。另查明，渔港公司成立于2009年3月3日，法定代表人林朝辉，股东为林朝辉、余雅云。襄阳佳信公司法定代表人为林学记，其股东为林学记、陈滨、林学旺。林学旺与林学记系亲兄弟关系。该案二审法院认为，该案双方争议的焦点为：林学旺与渔港公司之间的法律关系问题。具体从以下两方面进行分析：一、关于林学旺是否为渔港公司股东的问题。林学旺主张其对渔港公司进行出资，为渔港公司股东。但从庭审查明事实来看，首先，林学旺并未与渔港公司之间签订任何协议，渔港公司也未向其出具出资证明书、将其记载于股东名册、公司章程或者在工商部门进行登记，不符合作为公司股东的形式要件。其次，滨江国际项目是渔港公司与襄阳佳信公司共同投资建设的。林学旺的投资款虽然最终用于滨江国际项目，但从林学旺一审提交的《投资证明》、转款凭证及林学记二审提交的《承诺书》、《长丰园2、9、10号楼项目清算协议书》来看，林学旺投资的相对方是林学记，并非渔港公司。林学旺称其委托林学记向渔港公司进行投资没有证据证实，对该主张未予采纳。故林学旺也不符合作为渔港公司股东的实质要件。因此，林学旺要求确认其为渔港公司股东的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。二、关于林学旺与渔港公司在滨江国际项目中是否存在合伙关系的问题。经庭审查明，林学旺投资款经林学记、陈滨、渔港公司最终用于滨江国际项目。但该投资款的最终流向并不能代表林学旺的投资对象为渔港公司。根据本案中《投资证明》、《承诺书》、《长丰园2、9、10号楼项目清算协议书》内容可知，林学旺与林学记及其亲友之间在滨江国际项目之前就合伙投资长丰园2、9、10号楼项目，并约定了合伙利润分配比例。本案的滨江国际项目同样也是林学旺与林学记及其亲友共同合伙投资的，这与渔港公司无关。即林学旺与渔港公司在滨江国际项目中并不存在合伙关系。林学旺要求确认其在渔港公司滨江国际项目中的合伙投资人权益，其前提是其与渔港公司之间在滨江国际项目中存在合伙关系，但林学旺未能提供证据证明其与渔港公司在滨江国际项目中形成合伙关系，故对于其该诉讼请求法院亦不予支持。综上，一审认定部分事实错误，依据《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2014）昆民初字第2787号民事判决；二、驳回林学旺的诉讼请求。该二审判决已生效。
以上事实有包头市昆都仑区人民法院（2014）昆民初字第2787号民事判决、包头市中级人民法院（2015）包民二终字第346号民事判决及双方当事人陈述在案佐证。
一审法院认为，本案双方争议的焦点问题为：1、林学旺与渔港公司、林朝辉、余雅云在滨江国际项目中是否存在合作开发房地产关系；2、渔港公司、林朝辉、余雅云是否应当向林学旺支付滨江国际项目分红款及其他损失。一、关于林学旺与渔港公司、林朝辉、余雅云在滨江国际项目中是否存在合作开发房地产关系的问题。首先，林朝辉和余雅云均不认可与林学旺在滨江国际项目中存在合作开发房地产关系。滨江国际项目的开发系渔港公司的经营行为，渔港公司作为具有独立法人资格的有限责任公司，公司对外的经营行为及因经营产生的民事责任应当由公司承担。林学旺亦未能提交足以证明其与林朝辉和余雅云在滨江国际项目中存在合作开发房地产关系的相关证据。因此，林学旺关于其与林朝辉和余雅云在滨江国际项目中存在合作开发房地产关系的主张无事实和法律依据，不予支持。其次，本案与林学旺在包头市昆都仑区人民法院提起诉讼的（2014）昆民初字第2787号案件相比较，第一，从当事人看，本案渔港公司、林朝辉、余雅云也是（2014）昆民初字第2787号案件中的当事人。第二，从林学旺主张的案件事实、理由及提交的证据来看，本案中，林学旺主张其与渔港公司在滨江国际项目中存在合作开发房地产关系所依据的事实、理由以及为证明其主张所提交的证据，与其在（2014）昆民初字第2787号案件中主张的主要事实、理由及提交的证据基本一致。包头市昆都仑区人民法院作出（2014）昆民初字第2787号民事判决后，林学旺及渔港公司均向包头市中级人民法院提起上诉，该院经审理后作出（2015）包民二终字第346号民事判决，现已发生法律效力。该判决认定，滨江国际项目是渔港公司与襄阳佳信公司共同投资建设的。林学旺的投资款虽然最终用于滨江国际项目，但从林学旺一审提交的《投资证明》、转款凭证及林学记二审提交的《承诺书》、《长丰园2、9、10号楼项目清算协议书》来看，林学旺投资的相对方是林学记，并非渔港公司；林学旺投资款经林学记、陈滨、渔港公司最终用于滨江国际项目。但该投资款的最终流向并不能代表林学旺的投资对象为渔港公司。根据该案中《投资证明》、《承诺书》、《长丰园2、9、10号楼项目清算协议书》内容可知，林学旺与林学记及其亲友之间在滨江国际项目之前就合伙投资长丰园2、9、10号楼项目，并约定了合伙利润分配比例。该案的滨江国际项目同样也是林学旺与林学记及其亲友共同合伙投资的，这与渔港公司无关。即林学旺与渔港公司在滨江国际项目中并不存在合伙关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。通过（2015）包民二终字第346号民事判决确认的上述事实可知，林学旺与渔港公司并未形成合同关系，因此，林学旺关于确认其与渔港公司在滨江国际项目中存在合作开发房地产关系的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。二、关于渔港公司、林朝辉、余雅云是否应当向林学旺支付滨江国际项目分红款及其他损失的问题。通过上述分析认定，林学旺与渔港公司及林朝辉、余雅云在滨江国际项目中并不存在合作开发房地产关系，故其关于请求渔港公司、林朝辉、余雅云向其支付滨江国际项目分红款及其他损失的主张无事实和法律依据，不予支持。三、因林学旺申请调取证据所要证明的待证事实已有发生法律效力的（2015）包民二终字第346号民事判决所确认，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条”当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，对林学旺调取证据的申请均不予准许。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第（一）项、第九十三条第一款第（五）项之规定，一审法院判决：驳回林学旺的诉讼请求。一审案件受理费156567.71元，由林学旺负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中当事人没有提交新的证据。二审查明事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：（一）林学旺与渔港公司、林朝辉、余雅云在滨江国际项目中是否存在合资、合作开发房地产合同关系的问题；（二）渔港公司、林朝辉、余雅云是否应向林学旺支付滨江国际项目分红款及其他损失的问题；（三）本案一审中是否存在程序违法问题。
关于林学旺与渔港公司、林朝辉、余雅云在滨江国际项目中是否存在合资、合作开发房地产合同关系的问题。2016年4月7日，包头市中级人民法院作出的（2015）包民二终字第346号民事判决，认定了滨江国际项目是由渔港公司与襄阳佳信公司共同投资建设的，林学旺与渔港公司在滨江国际项目中并不存在合伙关系。林学旺对该民事判决不服，向本院申请再审，2016年9月7日，本院作出（2016）内民申1004号民事裁定，驳回了林学旺的再审申请。本案中，林学旺未与渔港公司签订过任何合资、合作协议，且林学旺不能提供有效的证据予以证明其与渔港公司、林朝辉、余雅云在滨江国际项目中存在合资、合作开发房地产合同关系，故其该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于渔港公司、林朝辉、余雅云是否应向林学旺支付滨江国际项目分红款及其他损失的问题。本案从林学旺提供的证据来看，林学旺的投资虽用于滨江国际项目，但其投资的对方是林学记，并非渔港公司，渔港公司也并未向林学旺出具过出资证明，股东花名册、公司章程及工商部门的登记都未记载林学旺的股东身份。且包头市中级人民法院（2015）包民二终字第346号生效民事判决对林学旺要求确认其是渔港公司股东的身份亦未予认定。故林学旺请求渔港公司、林朝辉、余雅云应向其支付滨江国际项目分红款及其他损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于本案一审中是否存在程序违法问题。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》[法释（2011）12号]第三条规定：凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。包头市中级人民法院的（2015）包民二终字第346号案件是股东资格确认、合伙协议纠纷案件，而（2016）内02民初2号案件是合资、合作开发房地产合同纠纷案件，是两个不同性质的案件，且系不属同一程序的两个相互独立案件，故不存在程序违法问题。林学旺主张一审判决存在程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，林学旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费156567.71元，由林学旺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨丽云
代理审判员 张雪琴
代理审判员 裴 彪
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 石俊峰