河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第315号
上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，该公司总经理。
委托代理人曹峰，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）张鹏，男，1969年10月10日出生，汉族。
委托代理人徐会展，河南鼎荣律师事务所律师。
委托代理人申云欢，河南鼎荣律师事务所实习律师。
上诉人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）因与被上诉人张鹏合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第2024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天达公司的委托代理人曹峰，被上诉人张鹏的委托代理人徐会展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年9月11日，张鹏与天达公司签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，双方主要约定：天达公司（甲方）将自己所属的光彩市场三层西区1排5号营业房或商铺使用权转让给张鹏（乙方）经营使用，该营业房或商铺实用面积约15.61㎡。营业房或商铺使用权转让期限6年，自2008年9月1日起至2014年8月31日止（含装修期）。商铺使用权转让费共计132000元。乙方接受甲方指定的代理公司的物业管理。合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元。甲方负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其他附属设施的检查和维修，营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由甲方负责等。合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业费以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方。合同有效期内，乙方向甲方交纳物业管理费100元／铺／月（按年度一次性交给甲方）。违约方按照合同总额的1％承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。”张鹏分别于2007年1月14日向天达公司支付商铺租赁费132000元，2008年9月12日向天达公司支付押金5000元，天达公司给张鹏出具相应收据各一份。
2011年4月19日，张鹏与天达公司签订《补充协议书》一份，主要约定：张鹏必须自行经营购买的商铺，在2年市场培育期内（自2011年3月1日至2013年2月28日），天达公司不允许其私自转让、转租；在2年的市场培育期内，市场承诺第一年内招商率达到70%以上，第二年达到90%以上；对于自主经营的商户，市场给予原合同期限顺延至2019年2月28日的优惠政策等。在合同顺延期内，张鹏未再次向天达公司支付租金和其他费用。同日，张鹏与天达公司又签订《托管协议书》一份，主要约定：张鹏将租用的商铺委托给天达公司管理，托管时间自2011年3月1日至2013年2月28日，在此期间张鹏未经天达公司同意，不能参与商铺的经营和管理。在2年托管期内，张鹏亦未向天达公司支付租金和其他费用。
另查明，涉案商铺交付给张鹏之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司（以下简称汇基公司）签订经营合同后于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。上述事实有天达公司二期装修工程结算表、天达公司拆除铺位通知及会议纪要、商场开业宣传活动安排表等主要证据在卷证明，该院应予认定。
在诉讼过程中，张鹏提交河南卫视民生频道视频一份，显示该商场三层部分商户反映生意冷清，几个月卖不出一件衣服。2012年6月，天达公司将商场三楼封起来。视频中显示，通向三层的楼梯卷闸门关闭，电梯关闭。
上述事实，有当事人提供的证据及庭审笔录在案佐证。
原审法院认为：张鹏与天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效，该院应予认定。双方均应依据合同履行权利和义务。张鹏依据合同履行了支付商铺使用权转让费132000元及保证金5000元的合同义务，虽然天达公司履行了交付商铺的义务，但是所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为张鹏等商户提供良好的经营环境，也不能保证张鹏等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行。《补充协议书》作为原合同的补充和组成部分，合同期限顺延到2019年2月28日，现张鹏要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》和《补充协议书》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于法定解除的规定，该院予以解除。本案中所涉《托管协议书》因合同托管履行期间已过，该合同已经自然到期，故张鹏诉求解除该合同，该院不予支持。
由于张鹏已向天达公司支付了2008年9月1日至2014年8月31日期间的商铺使用权转让费，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年9月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费72930元（132000元÷72月×39.78月）。在商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于张鹏等商户负有充分考察商场经营环境及配合天达公司对商场经营进行培育的义务，张鹏等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，该院认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，酌定天达公司承担60%的责任，应向张鹏返还从商场正式开业日即2011年12月24日至至商铺使用权转让的终止日期间即2014年8月31日的使用权转让费的60%即35453元（132000元÷72月×32.23月×60%）。综上所述，天达公司应当共计返还张鹏商铺使用权转让费108383元。同时，张鹏支付的押金5000元是合同履行过程中的水电保证，由于合同未实际履行，所以押金应全额返还。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决如下：一、解除张鹏与河南天达实业发展有限公司于2008年9月11日签订的《营业房及商铺使用权转让合同》和2011年4月19日订立的《补充协议书》。二、河南天达实业发展有限公司于判决生效后十日内返还张鹏使用权转让费108383元。三、河南天达实业发展有限公司于判决生效后十日内返还张鹏保证金5000元。四、驳回张鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3340元减半收取1670元，由张鹏负担299元，由河南天达实业发展有限公司负担1371元。
宣判后，天达公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实和适用法律严重错误，应予纠正。理由如下，一、在房屋租赁合同关系中，交付符合租用目的，能够安全使用的商铺本身，是出租人的主要义务，在此之外，要求出租人承担更多义务，必须基于合同的约定或法律的规定。本案中，天达公司与张鹏双方成立租赁关系，根据合同约定，天达公司已经尽到交付合格的出租商铺，提供水电等适租义务，但一审判决超越租赁关系，在当事人的约定之外，用笼统、模糊的词语认定被出租商铺所在市场“未达到经营条件，未真正开业”，并在没有证据的情况下，认定市场“不断装修改造”持续至“重新招标”，继而根据“过错责任”判定天达公司构成“根本违约”承担几乎全部责任。一审判决作出如此错误的认定和判决，没有事实依据。天达公司请求二审法院予以纠正。1、涉案光彩市场在2007年就已经开业并正常经营至今，市场因经营活动与外界发生了不计其数的社会关系，根本不存在经营条件不符合约定，迟迟不能开业的情况。商铺交付张鹏后如期开业是基本事实不可否定，一审认定直到2011年12月24日商场“重新招商”才开业违背客观事实。2、天达公司出租给张鹏的商铺，自始符合正常的租赁经营使用要求。一审判决依据所谓“二期装修工程结算表，拆除铺位通知及会议纪要、商场开业活动安排表等”证据，认定商场未达到经营条件，明显错误。天达公司根据合同约定仅负有交付合格商铺、提供水电、空调、电梯等设施，配合国家消防、治安、工商、税收等行政管理的要求，一审无权强加给天达公司更多义务并认定违约构成。二、一审判决错误认定天达公司有若干具体“违约”情形，并无事实依据和有效证据佐证，相关证据几乎均为复印件、打印件，其真实性及关联性根本经不起推敲；判决“解除合同、适用过错原则归责、几乎全额返还”，要求天达公司“对市场负有进行培育、完善经营环境、广告宣传等更多方面的责任”，是对天达公司的不公。而且张鹏已经实际占用商铺经营数年，一审判决全部维护了承租人的利益，让天达公司承担几乎全部责任，缺乏法律依据，显属错误。经营活动中收益与风险并存是亘古不变的真理，根据合同和法律，天达公司并不负担、也无能力保证租户承租的盈利。故提出上诉，请求二审法院：一、依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第2024号民事判决第一、二、三项，改判驳回张鹏的诉讼请求，维持第四项；二、张鹏承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人张鹏答辩称：一、天达公司没有按合同约定交付符合经营条件的商铺，违反合同约定，张鹏有权解除合同并要求退还相关费用。1、天达公司向张鹏等商户转让使用权的光彩市场商铺，位于天达光彩市场楼内，并非独立的房屋，而是天达公司用石膏板等做成的楼内小隔断，其出入通道和营业时间及水电、经营类别、宣传推广等经营活动都受天达公司统一规划、管理，并不能独立自主的开展经营活动，因此双方实为商场货柜租赁合同关系。对于这种商铺，应以整个商场可以正常营业为交付条件，具体来说，包括：消防验收合格，房屋验收合格，水电、照明、空调等设施安装到位，电梯、楼梯等全部安装到位，楼内隔断装修等施工完成。
2、作为人员流动量大的购物商场，电梯是否安装到位将直接影响到商场能否正常营业、商户能否得到公平的人流量，天达公司《商户入住指南》中载明交铺时应有电扶梯20台（一期12台、二期8台）、垂直观光电梯5台（一期1台，二期4台），而天达公司提交的证据显示：截至2007年6月底，商场内仅安装了9部电扶梯，且其后长期未再加装电梯，直接影响到商场的正常经营。根据张鹏提交的证据，市场的供电设备是在2010年2月底才安装调试合格，在此之前，市场内的商铺根本无法经营使用。
3、根据张鹏、天达公司双方提供的证据，天达光彩市场一期竣工后，二期仍在施工中，因二期施工时没有按规定进行围挡且未给一期留进出通道，也对一期的正常营业产生了严重影响。从建筑结构和经营效果来看，天达光彩市场是一个经营整体，一、二期分别建设、分别营业的设计方案本来就是行不通的。二期竣工前一期是无法单独营业的。
4、根据消防法的规定，不达标的公共营业场所不准经营使用。天达公司提交的证据郑公消验（2009）第0270号建筑工程消防验收意见书显示，天达光彩市场因改建、新建及装修等原因，直至2009年4月才经消防验收。该《意见书》认定验收部分基本合格，并提出部分整改措施，要求：办理《消防安全检查意见书》后方可投入使用；验收合格的工程如有装修、改建、用途变更等应报消防部门审核。张鹏提交的证据，《郑州晚报》、《河南法制报》、《经济视点报》等多家媒体的报道显示，在2009年之后，天达光彩市场消防严重不达标，且长期不整改，在2009年3月和2010年12月被政府部门多次集中整治。
5、自2009年底起，因前期装修、设计有问题，天达公司开始不断的对市场进行装修、改造。自2010年9月天达公司强行完成商铺托管后，为配合光彩SHOW的招商，天达公司又进行了多次集中建设、装修、改造。张鹏提供的天达公司于2011年6月8日下发的集中整改施工通知、2011年8月17日发给施工单位的通知等，足以表明天达公司在此期间一直在进行施工改造，张鹏无法进行经营。已生效的（2014）郑民四终字第456号民事判决书，也认定了天达光彩市场不断进行装修改造，在2011年12月24日正式开业前未能达到经营条件这一事实。
6、《营业房及商铺使用权转让合同》约定的转让期限和后来签订的《托管协议书》和《补充协议书》的时间和期限，说明天达公司也认可前期交付商铺不合格和商铺实际已由天达公司托管。
二、在2011年12月24日后不经营商铺的原因是：张鹏履行了托管协议书，商铺自2010年起由天达公司强行托管并转租第三方致使张鹏不能经营使用，托管到期后天达公司仍拒不交还商铺，责任完全在天达公司，故应全额退还合同款。
三、考虑到天达公司在合同履行中的强势地位及实际情况，张鹏是无法保留更多的证据或证据原件的，因此应当合理分配双方的举证责任，并充分考虑贵院审理的同类案件中出现的其他证据。张鹏所提交的部分证据虽为复印件，但可与其它证据相互印证，应予采信。天达公司提交的证据无法证明天达光彩市场符合交铺条件和正常经营，视频等证据则反证商铺被托管和重新招商，市场于2011年底才正式开业的事实。《营业房及商铺使用权转让合同》、《托管协议书》等合同均由天达公司提供，并供张鹏在内的五六百名商户重复使用，属于格式合同。如果出现歧义时，应作对天达公司不利的解释。
综上，天达公司未按约定交付合格商铺，也未实施有效的管理责任，没有为商户提供良好的经营环境，也不能保证正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法履行，已构成根本性违约，张鹏有权要求解除合同退还合同款。一审判决基本正确，张鹏从诉讼成本和效率等方面考虑，认可该结果，请求二审法院予以维持。
二审中，上诉人天达公司又向本院提供了下列证据：1、郑州中院已生效的（2013）郑民四终字第2093号和（2014）郑民三终字第1651号民事判决书、郑州市管城回族区人民法院已生效的（2013）管民二初字第142号民事判决书、另案起诉的起诉状三份及管城法院2015年2月15日开庭传票，证明：（1）天达公司对外出租的光彩市场具备经营条件，不存在未按期开业的情形；（2）此前涉案市场经营商户以同样理由起诉的诉讼请求被全部驳回；（3）据另案起诉的商户陈述，涉案市场在其经营期间，市场开业经营，商户正常营业。2、郑州市管城回族区人民法院（2012）管民二初字第1200号民事判决书，证明光彩市场自2007年开业，至2011年期间商户正常营业。
被上诉人张鹏发表质证意见称：一、对王爱华和王莉两案的二审判决书：一、二审法院均是以证据不足为由未支持商户的诉讼请求，并没有认定商场达到了经营条件。且该两案均为个案，并不均有代表性。该两案在一审中并未提交充分的证据。在本案中，张鹏向法院递交了很多证据，另有一、二审法院和北下街办事处的走访和调查，足以证明天达公司交付的商铺不具备经营条件的事实。另外，王爱华已经向省高院申请再审并被受理。二、对王锦的一审判决书与白福龙等三人起诉状，真实性无异议，证明目的有异议。该判决和起诉状属于个案，其所涉的位置为二楼，不能证明天达光彩市场的负一楼商铺符合经营条件。另商户对商铺是否符合经营条件存在主观认识不同，本案提供的证据足以认定商铺在天达公司正式开业前一直不符合经营条件。天达公司有500余商户，确有十几户商铺一直在自己经营并拒绝天达公司的托管，这与本案大多数商户的情况不同。王锦案中天达公司一审缺席，王锦诉求主要为后期损失，商场是否正常经营未进行审查。
二审中，被上诉人张鹏未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：天达公司上诉的主要理由是，其已交付符合租用目的并能安全使用的商铺，没有违约行为，不应承担商铺使用权转让费及押金的退还责任。故本案争议的焦点为：天达公司是否存在违约行为，张鹏可否要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》及《补充协议书》，以及天达公司应否承担退还商铺使用权转让费及押金责任。
关于涉案合同应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。本案中，天达公司与张鹏自愿签订《营业房及商铺使用权转让合同》及《补充协议书》，由此产生的商铺使用权转让关系合法有效，应受法律保护。依据商业习惯，天达公司作为商铺使用权的转让方，其收取的转让费中，除包括商铺使用所产生的租金外，还包括因商铺所处地段、经营、客源、渠道、宣传等可带来的可期待利润等，而这也正是商铺受让方愿意支付对价的基础所在。因此，在张鹏已经依约支付商铺使用权转让费和押金后，天达公司负有向张鹏交付符合租用目的、并能安全使用的商铺义务。从本案实际履行情况看，天达公司虽然交付了商铺，但是所在商场不断进行装修改造，且未进行消防验收，没有为张鹏等商户提供良好的经营环境，导致商场迟迟不能开业，合同无法履行，对此天达公司负有直接责任。张鹏据此要求解除合同关系，符合法律规定，本院予以支持。天达公司于二审中新提供的证据，不能有效证明涉案商场已按约定开业并正常经营，其上诉提出已完成提供适租商铺义务的主张，证据不足，且与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
关于商铺使用权转让费及押金的退还问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案经查，张鹏已经支付了2008年9月1日至2014年8月31日期间的商铺使用权转让费，但涉案商场在2011年12月24日才正式开业，在此日期之前因商场未达到经营条件致合同未能实际履行，张鹏并无过错，故原审判决认定由天达公司全额返还自商铺使用权转让的起始日即2008年9月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间的使用权转让费72930元，并无不当，应予以确认。但商场正式开业之后，因张鹏及天达公司均负有培育和完善商场经营环境的义务，导致合同无法继续履行，双方均有过错，原审判决酌定由天达公司承担60%的责任，符合本案实际及双方的过错程度，天达公司应按此比例向张鹏返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2014年8月31期间的使用权转让费的60%即35453元。至于5000元水电押金，由于未出现合同约定的扣款事由，张鹏要求天达公司退还该笔费用，理由正当，应予支持。
综上所述，天达公司关于撤销原审判决，改判驳回张鹏诉请的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2670元，由上诉人河南天达实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵玉章
审 判 员 谢颂琳
代理审判员 赵俊丽
二〇一五年三月十九日
书 记 员 温改婷