江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终1554号
上诉人（原审被告）：李佰增，男，1976年10月26日生，汉族，个体经营者，住徐州经济技术开发区。
上诉人（原审被告）：徐州市瑞祥烟花爆竹有限公司，住所地徐州市和平路125号体育局综合楼1-6号。
法定代表人：龚向阳，董事长。
委托诉讼代理人：邵春，江苏行于思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩德旺，男，1952年9月15日生，汉族，住徐州经济技术开发区。
委托诉讼代理人：张黄新，江苏红杉树律师事务所律师。
上诉人李佰增因与上诉人徐州市瑞祥烟花爆竹有限公司（以下简称瑞祥公司）、被上诉人韩德旺产品责任纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第1421号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李佰增、上诉人瑞祥公司的委托诉讼代理人邵春、被上诉人韩德旺及其委托诉讼代理人张黄新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李佰增上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、经鉴定，李佰增向韩德旺销售的烟花爆竹符合国家标准，上诉人对销售烟花不存在过错，不应该承担责任。2、上栗县天乐出口花炮厂与江西省萍乡市天乐出口鞭炮烟花燃放制造有限公司实际是两个牌子一个机构，一审法院不应以产品标识上生产厂家与实际生产厂家不一致作为涉案烟花存在缺陷或不符合国家标识的依据。3、受害人贺洪海系晚上10点酒后燃放的烟花，纯属个人燃放不当造成的，对此造成损害应当自行承担。4、韩德旺与贺洪海是另一类法律关系，与涉案烟花没有因果关系，一审判决不应以韩德旺赔偿贺洪海的数额作为判决依据，且该赔偿系双方自愿协商的结果，并不包括责任划分的问题。5、一审法院遗漏诉讼主体涉案烟花的生产厂家，不利于查清案件事实。
上诉人瑞祥公司上诉请求：撤销一审判决，改判我方上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、根据鉴定结论，涉案产品不存在质量问题，生产厂家名称正在变更之中，不存在“冒用”情况，鉴定结论中也未认定生产厂家与实际生产厂家不一致的结论，一审法院认定涉案烟花无合格证和生产日期及标识不一认定该产品存在缺陷没有事实和法律依据，且即使生产厂家和实际生产厂家不一致，与受害人身体受伤没有因果关系。2、瑞祥公司与生产厂家签有协议，约定涉案产品由生产厂家直接销售，瑞祥公司仅收取仓储费，一审法院动员被上诉人撤销对生产厂家起诉错误。
针对李佰增、瑞祥公司上诉主张，被上诉人韩德旺答辩称，1、涉案烟花产品无合格证、无生产日期、生产厂家与实际生产厂家不一致，且生产厂家与销售商均不能证明产品合格与法律规定的免责情形，一审判决据此认定涉案产品并不能排除存在燃放性能缺陷有事实和法律依据。2、根据《产品质量法》第二十七条和第三十六条以及《侵权责任法》规定，一审认定销售者存在过错，认定其应当承担相应责任有事实和法律依据。3、派出所和医院记录均能证明受害人贺洪海是晚上8点多受伤。4、贺洪海应当承担部分在另案调解中其本人已经承担，一审判决减轻了上诉人的份额，加重了被上诉人的责任，被上诉人只想尽早结案而没有上诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
韩德旺向一审法院起诉请求：判令李佰增、瑞祥公司连带赔偿其各项损失合计261000元，诉讼费、鉴定费由李佰增、瑞祥公司承担。
一审法院认定的事实：2011年10月3日，韩德旺因家中办喜事需要，到李佰增经营的鸣扬烟花爆竹总汇处购买了四箱烟花爆竹。该烟花生产者系上栗县天乐出口花炮厂（产品标注的生产厂家为江西省萍乡市天乐出口鞭炮烟花燃放制造有限公司），由瑞祥公司从上述生产厂家购得，李佰增通过瑞祥公司进得该批货物。当日20时许，受害人贺洪海在燃放烟花时，刚点燃引线，烟花即斜向射出，导致受害人贺洪海左眼、头部炸伤，当即被送往医院住院治疗，并安装了义眼。经徐州医学院司法鉴定所鉴定，认定贺洪海左眼球缺失构成七级伤残。后受害人贺洪海于2013年1月5日以人身损害赔偿为由将原告韩德旺诉至一审法院，要求韩德旺赔偿其残疾赔偿金等各项损失436772.5元，后经该院调解，双方达成调解协议，一审法院于2013年3月12日作出（2013）开民初字第55号民事调解书，确认了双方达成的调解协议：“一、被告韩德旺应赔偿原告贺洪海：医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾器具费、交通费、精神损害抚慰金等合计人民币261000元。已付人民币21000元，应再付人民币240000元，此款由被告韩德旺于2013年6月12日之前支付人民币120000元，2013年9月12日之前付清人民币120000元。如被告韩德旺有任何一次违约，原告贺洪海有权按照人民币240000元扣除已付款后申请人民法院强制执行；二、原告贺洪海、被告韩德旺之间的人身损害赔偿纠纷一次性了结。案件受理费人民币2450元（原告已预付），减半收取人民币1225元，由原告贺洪海承担。”现韩德旺已经实际向贺洪海赔偿261000元。
另查明，一审法院依法从徐州市公安局东山派出所调取了事发后封存的烟花残骸，并经韩德旺与李佰增、瑞祥公司等各方质证无异议后，该院根据上栗县天乐出口花炮厂的申请依法委托国家烟花爆竹产品质量监督检验中心对涉案烟花的产品质量进行鉴定。2015年2月10日，国家烟花爆竹产品质量监督检验中心就涉案烟花出具质量分析报告，其鉴定结论为：“……四、综合结论1、所送样品浪漫情缘5号（情意绵绵）烟花残骸，是已燃放的烟花产品，且外包装有部分破损，所以无法对其引燃装置（含引燃时间、引火线是否安装牢固）、燃放效果、药量、药种、药物安全性能等指标进行检验，其他项目检验：标志（除未见合格证和生产日期）、外观、包装、引火线部件、筒体、主体平稳性等符合国家标准GB10631-2004《烟花爆竹安全与质量》、GB19593-2004《烟花爆竹组合烟花》要求。2、所送样品未发生炸筒、散筒、穿孔、断火、冲底等致命缺陷，符合国家标准GB10631-2004《烟花爆竹安全与质量》、GB19593-2004《烟花爆竹组合烟花》要求。”
韩德旺在提起本案之诉时，曾将涉案烟花的生产者上栗县天乐出口花炮厂列为被告，后在案件审理过程中撤回了对其的起诉，原审法院依法裁定准许。
一审法院认为：关于原告损失的确定：虽原告并非受害人，但受害人贺洪海系根据原告的要求燃放的烟花，受害人贺洪海向一审法院起诉要求原告赔偿40多万元，经该院主持调解，原告与贺洪海达成调解协议，由原告韩德旺赔偿贺洪海医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾器具费、交通费、精神损害抚慰金等各项费用共计261000元，并经该院民事调解书确认，且原告也实际赔偿了上述款项，故应当认定原告在本案中因烟花燃放造成的损失为261000元。
关于责任主体的选择：根据侵权责任法第四十三条的规定，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，原告在本案中选择向销售者主张权利并不违反法律规定，予以支持。且销售者在承担赔偿责任后可向生产者追偿，特别是对烟花爆竹产品而言，选择销售者承担赔偿责任，更有利于促进销售者控制产品质量风险。
关于本案责任的承担：首先，涉案烟花无合格证和生产日期，产品标识上的生产厂家与实际生产厂家不一致，根据产品质量法第三十六条“销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定”以及第四十六条“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”等规定，可以认定涉案烟花存在缺陷，其造成他人人身损害，销售者应当予以赔偿。其次，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”，而本案的生产者以及销售者被告李佰增、瑞祥公司均未提供证据证明本案存在产品质量法规定的免责情形，且根据鉴定机构的鉴定结论，涉案烟花是已燃放过的烟花产品，且外包装有部分破损，所以无法对其引燃装置（含引燃时间、引火线是否安装牢固）、燃放效果、药量、药种、药物安全性能等指标进行检验，故涉案烟花并不能排除存在燃放性能缺陷，故应当适用过错推定原则推定生产者、销售者存在过错，现原告韩德旺依法选择向销售者主张权利，被告李佰增、瑞祥公司应当作为涉案烟花的销售者向原告韩德旺承担赔偿责任。
关于具体责任比例的确定：原告韩德旺并未提供证据证明受害人贺洪海及其本人在燃放涉案烟花时已经采取了相应的安全措施等，其自身对损害的发生也存在相应过错，在综合考虑受害人贺洪海的燃放行为、损害后果等因素，以及原告并非实际燃放行为人，且已经向实际燃放人赔偿完毕，酌定原告应对其损失自行承担25%的责任，对于剩余的损失195750元由作为销售者的被告李佰增、瑞祥公司予以连带赔偿。
遂判决：一、被告李佰增、瑞祥公司于判决生效后三十日内一次性连带赔偿原告韩德旺人民币195750元；二、驳回原告韩德旺的其他诉讼请求。案件受理费人民币1705元，由原告韩德旺负担人民币300元，由被告李佰增、瑞祥公司负担人民币1405元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为：一、关于原审程序是否适当的问题。涉案烟花生产者系上栗县天乐出口花炮厂，李佰增、瑞祥公司均上诉主张一审程序未将生产者列为共同被告程序违法。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿”之规定，韩德旺在一审程序中撤回对生产者的起诉，系其对诉讼权利的处分，一审法院据此仅将涉案烟花销售者列为被告程序适当，并不违反法律规定。
二、关于上诉人李佰增、瑞祥公司应否对韩德旺的损失承担赔偿责任的问题。首先，关于瑞祥公司是否系涉案产品销售者的问题。一审中瑞祥公司提供了其公司（××）与上栗县天乐出口花炮厂（××）签订的《江苏省烟花爆竹买卖合同》（一审卷宗第99页），证明涉案烟花系从该厂买进。瑞祥公司虽上诉主张其公司对涉案烟花仅收取仓储费，仍由上栗县天乐出口花炮厂直接销售，因此其公司不是涉案烟花的销售者。但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，以及“禁反言”之原则，应当认定瑞祥公司系涉案烟花的销售者，故本院对瑞祥公司的上述主张不予采信。其次，关于涉案产品是否存在缺陷的问题。《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”《中华人民共和国产品质量法》第三十条规定:“生产者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。”根据查明的事实，可以看出涉案烟花产品标识上的生产厂家与实际生产厂家不一致，考虑到烟花爆竹类产品的特殊性，本院认定上述情形属于产品标志不齐的范畴，根据国家标准GB/T10632-2004《烟花爆竹抽样检查规则》的规定，“标志不齐”属于涉及安全性能的缺陷，故原审判决认定涉案烟花爆竹存在缺陷，并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定：“因产品缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”涉案烟花爆竹存在缺陷，其造成他人人身损害，销售者应当予以赔偿。故瑞祥公司、李佰增应在本案中承担赔偿责任。
三、关于涉案损失数额应如何确定的问题。贺洪海因燃放涉案烟花受伤造成左眼球摘除，经鉴定为七级伤残。后受害人贺洪海在一审法院对韩德旺提起诉讼，要求赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾器具费、精神损害赔偿金等共计439772.5元。后经调解，一审法院作出（2013）开民初字第55号民事调解书，韩德旺向受害人贺洪海赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾器具费、精神损害赔偿金等共计261000元。韩德旺已经依据上述调解书向贺洪海履行了赔偿义务。一审法院根据受害人贺洪海的伤残情况、医疗费、户籍和工作性质以及残疾器具费等因素，以（2013）开民初字第55号民事调解书中确认的赔偿数额作为本案赔偿依据并未超出合理范围，符合案件实际情况。此时，一审法院结合韩德旺和贺洪海对本案事故发生的过错程度，认定韩德旺对上述确定的损失自行承担25％的责任，并无不当。上诉人虽主张调解书确认的赔偿数额未包括责任比例划分，以该数额作为赔偿依据不当，但在本案中一审法院已经根据韩德旺和贺洪海的过错程度，判定韩德旺自行承担部分损失，且上诉人未能提供证据证明调解书书确认数额超过明显合理范围，因此上诉人该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人李佰增、瑞祥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2756元，由上诉人李佰增负担1378元；上诉人徐州市瑞祥烟花爆竹有限公司负担1378元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
代理审判员 孙守明
代理审判员 汤孙宁
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 王俞卜