河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民三终字第357号
上诉人（原审被告）邢台久亿房地产开发有限公司，住所地河北省邢台市开发区西梁庄116号。
法定代表人师现功，该公司总经理。
委托代理人邓国蓬，河北杭天律师事务所律师。
上诉人（原审原告）邢台市建筑工程有限责任公司，住所地河北省邢台市桥西区小黄河路339号。
法定代表人王连纯，该公司董事长。
委托代理人卢日高，系该公司项目负责人。
委托代理人王新文，河北甲信律师事务所律师。
上诉人邢台久亿房地产开发有限公司（以下简称久亿公司）因与上诉人邢台市建筑工程有限责任公司（以下简称邢建公司）定金合同纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2015）邢开民初字第516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月5日对本案公开开庭进行了审理。上诉人久亿公司的委托代理人邓国蓬，上诉人邢建公司的委托代理人卢日高、王新文，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年9月22日巨鹿县人民政府召开常务会议，会议原则同意《关于县城迎宾街和工商银行家属院两个旧片区改造的实施方案》，拟对上述两个旧片区，由县政府先拆迁进行收储，做到净地出让。2014年10月21日巨鹿县人民政府做出“关于县城区工商银行家属院片区改造房屋征收的决定”，决定对东韩庄以南、风清路以北、西苑街以东、魏征街以西范围内的工商银行家属院片区房屋进行征收。在房屋拆迁阶段，2014年11月9日邢台市建筑工程有限责任公司（乙方）与邢台久亿房地产开发有限公司（甲方）签订了《工程施工发包承包意向协议书》一份，该协议书主要约定：“1、甲方保证乙方有4－5万平方米的工程量；……3、津香花园工程同等条件同等价格必须给乙方建筑施工。如同等条件甲方没给乙方施工，甲方双倍返还乙方定金；4、乙方向甲方交纳工程施工定金共计四佰万元。双方签订意向性协议后款到为准。……6、乙方工程进场施工前再付甲方壹佰万元工程质保金。协议约定的计划开工时间为2015年4月1日，竣工时间为2016年8月1日。”从久亿公司提交的项目占地平面示意图中可认定，该项目占地共76316.4平方米（114.5亩），其中规划一期工程占地21897.64平方米（32.85亩），而直到2015年5月8日，巨鹿县政府才将其中的13033.34平方米（19.55亩）国有建设用地纳入土地储备中心，并在批复中要求“择机公开出让”。诉讼双方签订意向协议后，邢建公司遂于2014年11月17日向久亿公司汇款250万元，在向久亿公司汇款的同期，邢建公司的项目负责人卢日高还分别于10月22日、11月8日、11月10日、11月17日向久亿公司的副经理刘晓军汇款110万元，但直到2015年4月1日，因拆迁进展较慢，土地收储工作未能如期完成，久亿公司没有按期拍得该块土地的使用权，也没有取得该建设项目的规划和施工许可证，造成邢建公司不能按计划进场施工。
原审法院认为，2014年11月17日双方签订的《工程施工发包承包意向协议书》是双方为下一步要正式签订的《建设工程施工合同》而签订的担保合同，根据该合同第4条的规定：“乙方向甲方交纳工程施工定金共计四佰万元。双方签订意向性协议后款到为准”。该协议规定的以“款到为准”，应认定为定金数额具有一定的不确定性，而以“款到为准”，故邢建公司向久亿公司汇款250万元后，应该视为已经履行了给付全部定金的合同义务。邢建公司及其负责人卢日高向久亿公司副经理刘晓军个人帐户打款110万元，因刘晓军个人坚称该款为其个人借款，邢建公司亦无其他证据证明该款项是向久亿公司给付的定金，故对该笔借款邢建公司或卢日高个人可以另行向刘晓军主张。2015年2月4日邢建公司项目经理卢日高给久亿公司项目经理高峰打电话，要求返还部分定金，久亿公司认为这是邢建公司不再履行合同，要求退还定金的意思表示，但从久亿提交的通话录音和文字记录来看，卢日高仅表示“要么撤一点回来，先把年关过了，明年我再给你补上，要么我就撤掉了”，并没有十分肯定地表示不再履行合同，故不能以此证据认定邢建公司违约。到2015年4月1日，因拆迁进展较慢，土地收储工作未能如期完成，久亿公司没有按期拍得该块土地的使用权，也没有取得该建设项目的规划和施工许可证，而拆迁、土地收储、规划许可证和施工许可证的审批，均是政府应当完成的实现合同目的的前期工作，该工作无法按期完成，是诉讼双方所不能控制的事实，应认定为“不可抗力”，根据《合同法》第九十四条的规定，“因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”。久亿公司认为，邢建公司如果要进场施工，还要交纳质保金100万元，邢建未能交纳质保金，也是违约行为，但法院认为，因在2015年4月拆迁工作尚未完成，致使合同目的无法按时实现的情况下，邢建公司可以要求解除合同，当然也享有不安抗辩权，不必再向久亿公司支付质保金。庭审中，双方均表示要解除合同，故对邢建公司要求解除合同的诉讼请求，法院予以支持。综观本案事实，双方均不存在明显的违约行为，仅因为拆迁进展缓慢，土地收储工作至今无法完成，规划和施工许可证不能及时通过审批，令双方无法实现合同目的，故应解除合同，返还定金。邢建公司要求双倍返还定金，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十二条的规定，因不可抗力无法履行主合同的，不适用定金罚则，故对邢建公司要求双倍返还定金的诉求，法院无法支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十二条的规定，判决如下：一、解除邢台市建筑工程有限责任公司与邢台久亿房地产开发有限公司在2014年11月9日签订的《工程施工发包承包意向协议书》；二、邢台久亿房地产开发有限公司应当在本判决生效之日起十日内，返还给邢台市建筑工程有限责任公司定金250万元，并支付从2015年4月1日起至实际履行本判决时止的按同期同档中国人民银行贷款利率计算的利息。案件受理费62200元，由邢台市建筑工程有限责任公司负担35400元，由邢台久亿房地产开发有限公司负担26800元。
上诉人久亿公司不服河北省邢台经济开发区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：（1）、一审判决查明，因拆迁进展较慢，土地收储工作未能如期完成，造成邢建公司不能按计划进场施工与客观事实不符。（2）、一审判决认定，邢建公司向上诉人久亿公司汇款250万元后，应视为已经履行了给付全部定金的合同义务实属错误认定（3）、邢建公司的签约代表人卢日高，其明示不再履行涉案协议，属于根本违约。故邢建公司无权收回定金。请求二审法院依法撤销原审判决，并判决驳回邢建公司一审诉讼请求。
上诉人邢建公司的代理人当庭口头答辩称：（1）、上诉人久亿公司述称涉案开发项目只剩下两户没有拆迁不是事实，至今还有十多家住户、商铺均正常居住、经营。（2）、涉案开发项目不是拆迁慢，而是事实上没有取得开发权，工程施工合同事实上无法履行。
上诉人邢建公司亦不服河北省邢台经济开发区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：（1）、一审判决没有依法认定双方的法律关系为工程承包定金合同，属于认定事实错误。（2）、一审判决没有认定久亿公司的副总刘晓军收取110万元定金是职务行为，属于认定案件基本事实错误。（3）、一审判决没有认定久亿公司根本违约，没有适用定金罚则而判令双倍返还邢建公司所交付的定金，属于认定事实错误。（4）、一审判决认定久亿公司没有履行定金合同，构成不可抗力，属于认定事实错误。请求二审法院依法撤销原审判决，并改判久亿公司承担双倍返还720万元定金的民事责任。
上诉人久亿公司的代理人当庭口头答辩称：（1）、邢建公司所提出的第一个上诉理由，属于对定金合同的曲解。（2）、邢建公司所支付的250万元，确定了定金性质。其所支付的另外110万元，属于案外人刘晓军的个人行为。（3）、应当判决久亿公司不予向邢建公司返还定金。
上诉人邢建公司在二审程序中，向法庭新提交了两组证据。证据一、照片四张，内容为巨鹿县金鹏宾馆的坐落位置及建筑外观。证据二、照片二十张，内容为涉案开发片地的外围存留建筑及广告牌。久亿公司的质证意见为：对于证据一所显示的金鹏宾馆确实存在，认可涉案争议的250万元是公司行为，其他110万元不是公司行为，意向协议签订以前发生的转款并没有指向定金。对于证据二认为诉讼双方签订的意向协议，只涉及到开发建设项目中的第一期，一期的拆迁工作已在2015年2月前拆迁完毕。另外邢建公司还申请证人孟某出庭，其证实的内容是曾跟着卢日高一起到巨鹿县金鹏宾馆，找过案外人刘晓军，谈的是承揽津香花园开发项目打桩基础工程。合议庭经评议认为，上诉人邢建公司所提交的上述证据，与所证明的案件事实没有直接关联性。二审庭审所查明的案件事实与原审查明的案件事实相一致。
本院认为：一审法院认定诉讼双方所签订的《工程施工发包承包意向协议书》，是为双方下一步准备签订的正式《建设工程施工合同》而签订的担保合同，将本案案由确定为定金合同纠纷是正确的。并依据该意向协议的实际履行情况，判决上诉人久亿公司承担相应的民事责任也是妥当的。（一）、关于上诉人久公司提出的一审判决认定事实错误，自己不应当承担返还定金民事责任的上诉主张。上诉人久亿公司主要提出，诉讼双方签订的意向协议只涉及开发项目第一期工程，拆迁工作已经完成，具备了进场条件。邢建公司没有按照意向协议约定，完全履行支付400万元定金的义务。邢建公司的项目负责人卢日高在电话中明示不在履行意向协议，构成了根本违约，从而久亿公司无权收回定金。关于涉案开发项目拆迁进展及计划开工时间问题。诉讼双方于2014年11月9日签订的《工程施工发包承包意向协议书》，无论是协议名称，还是协议内容，均表述为意向性和计划性。作为建设工程发包方，应当知道建设工程需要经过相应的行政审批或备案程序，可能导致开发项目的进展过程与双方意向协议计划的时间不相一致。由于邢建公司在双方约定的计划开工时间2015年4月1日，不能进场展开施工，在其认为无法实现合同目的的情况下，于2015年5月18日向人民法院提起诉讼，请求解除双方签订的意向协议书，并要求上诉人久亿公司双倍返还所收取的定金。上诉人久亿公司也同意解除该合同，只是不同意返还对方已交付的250万元定金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”根据民事契约自由原则，法律并不限制当事人自愿解除合同的行为，只是应当对解除合同的后果承担相应的民事责任。根据以上法律规定，只有在有充分的证据证明，邢建公司拒绝签订正式施工建设合同的条件下，才能适用定金罚则，否则无法认定邢建公司无权要求返还定金。关于邢建公司没有按意向协议约定，全额支付400万元定金问题，不仅在意向协议书中有“双方签订意向协议后款到为准”的意思表述，也没有证据显示，上诉人久亿公司在收到250万元定金后，对邢建公司支付的定金数额提出异议。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十九条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”由于诉讼双方对于涉案定金合同的成立及生效均无异议，故上诉人久亿公司提出的该项理由不能成立。关于上诉人久亿公司提出的邢建公司要求撤回部分定金的行为，构成了根本违约的问题。上诉人在一审提交的主要证据是录音资料和证人证言，该证据并不能证明邢建公司构成了拒绝签订正式施工建设合同的根本违约行为存在。原审判决认定诉讼双方双方均不存在明显的违约行为，不适用定金罚则是正确的。由于上诉人久亿公司提出的以上上诉主张，与事实不符，且与法相悖，本院难以支持。
（二）、关于上诉人邢建公司提出的一审判决认定事实错误，久亿公司应当承担双倍返还定金民事责任的上诉主张。上诉人邢建公司主要提出，应当认定双方争议的法律关系为工程承包定金合同。应当认定案外人久亿公司的副总刘晓军收取邢建公司110万元款项是职务行为，收取款项的性质是属于意向协议书约定的定金组成部分。应当认定久亿公司根本违约，并双倍返还邢建公司所交付的定金。一审判决认定本案纠纷，属于因不可抗力无法履行合同，而不应适用定金罚，属于认定事实错误。关于上诉人邢建公司提出的应当认定双方争议的法律关系为工程承包定金合同问题。诉讼双方于2014年11月9日签订的《工程施工发包承包意向协议书》约定的主要内容为：甲方（久亿公司）将津香花园项目工程承包给乙方（邢建公司）施工，乙方充分了解该项目情况。（一）、工程概况：工程名称为津香花园；建筑规模约9万元平方米。（二）、计划开工时间2015年4月1日；计划竣工时间2016年8月1日。（三）、主要协议条款：（1）、甲方保证乙方有4－5万平方米的工程量。（2）、具体施工造价以及各项内容另行文本。（3）、津香花园工程同等条件同等价格必须给乙方建筑施工。如同等条件甲方没给乙方施工，甲方双倍返还乙方定金。（4）、乙方向甲方交纳工程施工定金共计四佰万元。双方签订意向性协议后款到为准。从双方约定的适用双倍返还定金罚则条件是，津香花园建设工程同等条件同等价格必须给邢建公司建没施工，如同等条件久亿公司没给邢建公司施工，久亿公司双倍返还邢建公司定金。而且协议书中有邢建公司充分了解该项目情况的表述，说明邢建公司就该协议的签订，与久亿公司进行了接洽、协商，并对该工程项目的相关情况进行了考察。诉讼双方所签订的意向协议书中约定的定金，以是否签订建设施工合同作为适用定金罚则的条件，就其法律性质应当认定是属于订约定金，而不是针对建设工程施工合同的履约定金。上诉人邢建公司在定金罚则适用条件成就之前，提出解除意向协议，属于对自己民事权利的自由处分，双方当事人对解除意向书均无异议应予准许。因意向书约定的适用定金罚则的条件未成就，所以也不存在适用定金罚则的问题。关于案外人刘晓军收取的110万元款项，是否属于意向协议书约定的定金组成部分问题。从上诉人提交的分五笔向刘晓军汇款的银行凭证显示：邢建公司的项目负责人卢日高分别于10月22日转款3万元（还有同日韩佳园向刘晓军转款7万元），11月8日转款30万元、11月10日转款20万元、11月17日转款50万元，分五笔共计向刘晓军转款110万元。而双方签订的意向协议书时间是2014年11月9日，前三笔转款均在签订协议之前，如果上诉人邢建公司认为是属于履行意向协议书所约定的定金，应当在该协议书中载明已预付定金数额。后两笔转款虽然时间在签订意向协议书之后，但在向久亿公司的转款的银行凭证用途栏目和附言栏目，两次明确注明了“津香花园项目工程定金”。而同日向刘晓军转款50万元银行凭证上没有明示款项的性质，且刘晓军接受款项使用的是个人银行信用卡，久亿公司接受款项使用的是对公帐户。上诉人邢建公司应当知道，签订协议的双方当事人均为法人企业，而不应当将主张履行合同的定金款项打入个人帐户。上诉人也未能提交证据，事后刘晓军已将收款110万元转入了久亿公司对公帐户，且明示其性质属于履行意向协议书的定金。上诉人在二审提交的四张照片，明显不能证明刘晓军的收款行为属于职务行为，也无法认定属于久亿公司收取的意向协议书约定的定金组成部分。虽然案外人刘晓军，认可收到了110万元转款，但其主张是个人行为，久亿公司也不认可刘晓军的收款行为属于职务行为。故原审判决作出上诉人邢建公司及其负责人卢日高可以另行向刘晓军主张的处理是妥当的。关于久亿公司是否构成根本违约，应否双倍返还邢建公司所交付的定金问题。在双方签订的《工程施工发包承包意向协议书》中，并未将久亿公司的开发项目拆迁工作进展情况及相关手续审批情况列入适用定金罚则的事由，仅是将是否签订建设工程施工合同确定为适用定金罚则的范围。纵观本案纠纷的发生过程，不管是理解合同条款，还是适用法律规定，都无法认定久亿公司在履行意向协议书中构成了根本违约的事实存在，故一审判决认定不适用定金罚则是正确的。由于上诉人邢建公司提出的上述上诉主张，没有有效的证据证明，且没有相应的法律依据，故本院难以支持。关于久亿公司没有及时取得开发项目相应审批手续，造成邢建公司不能按计划开工时间进场施工，是否属于不可抗力问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”在本案中一方是建设项目发包方，另一方是建设工程承包方，均应当知道进行建设工程施工，需要相应的行政审批手续，包括建设项目的立项审批、建设项目的规划、建设土地的招拍挂、建设工程的施工许可等等，只有完成上述工作，才能组织具体的开发项目建设施工。由此可见本案中所出现的拆迁进度快慢、行政审批手续是否完备，均不属于不可抗力所指向的不可预见、不能避免并不能克服的客观情况。一审判决在认定案件事实或作为判决依据方面，适用相关的不可抗力的法律规定，明显属于适用法律错误，二审应予纠正。关于上诉人邢建公司在提出解除意向协议后，是否给对方造成损失问题，由于当事人在本案诉讼中并未就此举证证明，该问题可以另行处理。综上，由于诉讼双方均同意解除所签订的《工程施工发包承包意向协议书》，人民法院应予准许。鉴于诉讼双方约定的适用定金罚则的约定情形并未成就，也就无从谈起适用定金罚则问题。上诉人久亿公司应当将收取上诉人邢建公司的订约定金250万元，如数退还给上诉人邢建公司。原审判决认定案件基本事实清楚，处理结果妥当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变。二审案件受理费62200元，分别由上诉人邢台久亿房地产开发有限公司与上诉人邢台市建筑工程有限责任公司各负担31100元。
本判决为终审判决。
审判长 王华青
审判员 杨恩茂
审判员 高恒振
二〇一六年二月二十三日
书记员 张姿巍