重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终947号
上诉人（原审被告）：重庆吉瑞商贸有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区童家桥正街175号，统一社会信用代码915001066219789929。
法定代表人：万雪梅，总经理。
委托诉讼代理人：张宗波，重庆智圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李开芬，女，1974年1月6日出生，汉族，住重庆市大足区，
委托诉讼代理人：陈菲，重庆启林律师事务所律师。
上诉人重庆吉瑞商贸有限责任公司（以下简称吉瑞公司）因与被上诉人李开芬劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初9156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉瑞公司的代理人张宗波、被上诉人李开芬及其代理人陈菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉瑞公司上诉请求：撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初9156号判决，改判吉瑞公司无需支付赔偿金105539.3元。主要事实和理由：一、吉瑞公司没有主动解除与李开芬的劳动关系。解除劳动合同的通知上面加盖的印章不是吉瑞公司现在使用或曾经使用的印章，虽然通知上的印章与工商档案材料上的印章存在相似，但之前的印章已经销毁。吉瑞公司要求对通知上的印章与工商档案材料上的印章的一致性进行鉴定，但被一审法院拒绝。李开芬一审中举示的各种通知上面加盖的印章，虽然形式上与通知上的印章一致，但均不是吉瑞公司现在或曾经使用的印章，不能达到其证明目的。李开芬在一审中举示的劳动合同及证人提交的劳动合同上的印章才是吉瑞公司现在使用的印章，盖章与通知上的印章明显不同。伍新华作为公司股东，不能代表吉瑞公司的行为。虽然伍新华与吉瑞公司法定代表人为夫妻关系，但两人感情不和，代表公司行为只能是法定代表人签字并加盖印章。二、李开芬入职时间为2011年12月2日，吉瑞公司不认可证人的证言，根据证人的劳动合同，2008年之前，证人并未在吉瑞公司工作，其陈述与实际情况不符。
李开芬辩称，一审判决清楚，适用法律正确，吉瑞公司的上诉无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
李开芬向一审法院起诉请求：判令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金113640.90元、2016年3月和4月工资11962.20元。
一审法院认定事实：李开芬曾系吉瑞公司员工，负责终端销售管理和人员的招聘、培训、管理。2012年2月25日，李开芬、吉瑞公司签订劳动合同书，约定期限为签订当日至2014年2月24日。该劳动合同书加盖“重庆吉瑞商贸有限责任公司”公章，公章编码为5001062100734。
2016年5月6日，李开芬以吉瑞公司违法解除劳动合同为由向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求吉瑞公司支付违法解除劳动合同的赔偿金143000元、2016年3月和4月工资13000元、年终奖1500元。该委于2016年5月31日作出渝沙劳人仲案字[2016]第249号仲裁裁决，裁决吉瑞公司支付李开芬2016年3月和4月工资11769.80元，驳回了李开芬的其他仲裁请求。李开芬不服，遂向一审法院提起诉讼。
审理中，双方一致确认李开芬劳动关系解除前十二个月的平均工资为5554.70元，李开芬变更其主张的违法解除劳动合同的赔偿金为105539.30元。李开芬同时认可2016年3月和4月工资按吉瑞公司主张的金额确定。
针对入职时间，李开芬主张为2007年2月25日，吉瑞公司主张为双方签订劳动合同书之日即2012年2月25日。李开芬为此申请了证人胡某出庭作证。证人提交了其于2008年1月30日与吉瑞公司签订的劳动合同书，并陈述，她在2007年7月被李开芬招入吉瑞公司，先后被安排到新世纪超市、好又多超市担任促销员。吉瑞公司认可证人与其所签劳动合同书的真实性，但认为证人证言不能证明李开芬的入职时间。李开芬还举示了QQ邮箱打印件，以证明2008年至2016年吉瑞公司及其工作人员向李开芬发送工作邮件的事实。吉瑞公司否认该邮件的真实性和关联性。李开芬于庭后补充提交了重庆市沙坪坝区社会保险局出具的证明和重庆市基本养老保险个人账户信息表，以证明吉瑞公司从2011年1月起为其参加养老保险。吉瑞公司对该组证据的真实性没有异议，并认可李开芬入职时间为2011年1月。
针对劳动合同的解除，李开芬陈述，2016年4月29日，因吉瑞公司拖欠促销员工资，其与公司出纳发生争执，吉瑞公司的实际管理人伍新华当场说将其开除，随后吉瑞公司出具了书面解聘通知。吉瑞公司陈述，2016年4月底李开芬无故不到公司上班，是自动离职。李开芬为此提供了通知一份，内容为：“李开芬：因为2016年1月15日在办公室与同事因工作上的事情发生摩擦吵架，记大过一次。2016年4月29日又在办公室与同事吵架，记大过一次。累计两次大过，给予开除处理并解除劳动合同。重庆吉瑞商贸有限责任公司。2016-4-29。”该通知的落款处加盖有“重庆吉瑞商贸有限责任公司”公章（无编码），并有“伍新华”签字。李开芬还提供了QQ群聊天信息截屏，证明吉瑞公司在公司QQ群中发布上述开除李开芬的通知，以及吉瑞公司发布的《关于端午节放假及相关事项的通知》也加盖有上述“重庆吉瑞商贸有限责任公司”公章（无编码），并有“伍新华”签字。此外，李开芬还提供了永辉连锁超市促销人员入场申请表、致永辉超市的函、促销员进场协议书、防损责任书、优质服务承诺书、永辉超市促销员管理条例，均加盖有“重庆吉瑞商贸有限责任公司”公章（无编码）。吉瑞公司否认上述证据的真实性，认为其中加盖的“重庆吉瑞商贸有限责任公司”公章（无编码）并非该公司使用的公章，该公司使用的公章为双方签订的劳动合同书上所盖公章。就2016年4月29日通知上的“伍新华”签字，吉瑞公司否认系伍新华所签，经一审法院释明法律后果，吉瑞公司明确表示不对此申请司法鉴定。吉瑞公司还表示，伍新华不在该公司上班，也未担任管理职务，其签字不能代表公司行为。
另查明，伍新华系吉瑞公司持股比例最大的股东和吉瑞公司法定代表人万雪梅之夫。吉瑞公司对员工记过和解除劳动合同没有相关规章制度。
针对未支付2016年3月和4月工资的原因，吉瑞公司提供了借款单复印件若干，以证明李开芬向其借款6万余元未还，故暂未发放该两个月工资。李开芬不认可借款单的真实性和关联性。
一审法院认为，关于李开芬、吉瑞公司建立劳动关系的时间，吉瑞公司原主张为双方签订劳动合同之日即2012年2月25日，在李开芬提交参保证明后，吉瑞公司又变更陈述，将其为李开芬参加养老保险的时间即2011年1月认可为李开芬的入职时间。对这一由用人单位掌握的确定事实，吉瑞公司作出前后两种不一致的陈述，难以让法官形成其主张为真的内心确信。李开芬申请的证人出示了其与吉瑞公司于2008年1月30日签订的劳动合同书，并证实其于2007年7月受李开芬招聘进入吉瑞公司工作，结合李开芬提供的2008年至2016年的工作邮件，可以证明李开芬在2007年至2008年就已在吉瑞公司处工作。依法负有举证责任的吉瑞公司就李开芬的入职时间没有提供证据，针对李开芬的主张也未提供反证，应自行承担不利后果。因此，一审法院对李开芬关于其入职时间为2007年2月25日的主张予以采纳。
关于吉瑞公司是否违法解除与李开芬的劳动合同。李开芬举示的通知载明其因与同事吵架而被吉瑞公司开除，吉瑞公司对该通知上“伍新华”签字的真实性予以否认，但经一审法院释明法律后果仍明确表示不申请司法鉴定，故一审法院对“伍新华”签字的真实性予以确认。伍新华作为吉瑞公司持股比例最大的股东和吉瑞公司法定代表人万雪梅之夫，李开芬主张其系吉瑞公司实际管理人，一审法院有理由相信伍新华在该通知上签字的行为能够代表吉瑞公司。吉瑞公司提出伍新华未担任管理职务，其签字不能代表公司的主张，不仅缺乏证据证明，也明显有悖于日常生活经验法则，一审法院对此不予采纳。同时，该通知上加盖有“重庆吉瑞商贸有限责任公司”公章（无编码），尽管吉瑞公司否认该公章的真实性，但李开芬还提供了吉瑞公司与其他单位发生业务往来的多份材料以及QQ群发布的相关通知，其中均加盖有该枚无编码的公章，再结合上述通知由伍新华签字确认的事实，足以认定2016年4月29日出具给李开芬的通知是由吉瑞公司作出。在吉瑞公司并无相关规章制度的情况下，吉瑞公司以李开芬与同事发生吵架并记大过两次为由对李开芬作出开除处理，不符合法律规定的解除劳动合同的条件和程序，吉瑞公司也未举证证明其解除行为具有合法性和合理性，因此，吉瑞公司解除李开芬劳动合同的行为已经构成违法解除。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。李开芬在吉瑞公司的工作期限为2007年2月25日至2016年4月29日，其经济补偿的标准为九个半月工资，故吉瑞公司应当支付李开芬赔偿金的数额为5554.70元/月×9.5个月×2=105539.30元。
关于李开芬2016年3月和4月的工资，双方均认可为8345.71元，吉瑞公司理应及时支付。吉瑞公司以借款单复印件主张李开芬向单位借款未还，真实性无法确认，其抗辩不能成立。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：限重庆吉瑞商贸有限责任公司于本判决发生法律效力后三日内支付李开芬违法解除劳动合同的赔偿金105539.30元、2016年3月和4月工资8345.71元，共计113885.01元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院予以免收。
本院二审期间，因吉瑞公司与李开芬对一审认定的事实中除有无规章制度外均无异议，本院对一审认定的该部分事实予以确认。由于吉瑞公司在一审庭审中明确表示其对记过及解除劳动合同没有相关的规章制度，且也没有举示相应证据证明，一审法院认定吉瑞公司没有相应规章制度没有不当之处，本院对该部分事实予以确认。
二审中，吉瑞公司向本院举示了如下证据：一、《新员工入职须知》、员工学习记录签字表、《<关于规范促销入职手续办理及资料上报的事项说明>的通知》《关于培训和执行<员工行为守则与规范>的通知》、制度培训记录表、培训学习记录表、岗位说明书答题卷，拟证明员工规章制度明确规定员工三次以上记过应当开除，规章制度是员工学习过并经李开芬签字认可的；二、员工奖惩单3张、2014年6月和11月的业务工资计算表两张、2016年4月营运工资核算表1张，拟证明李开芬于2014年6月24日、11月4日、2016年4月29日被吉瑞公司记大过三次，并给予了处罚，奖惩表与工资计算表能够相互印证。
上述证据，经庭审质证，李开芬发表了如下质证意见：一、认可岗位说明书及答题卷的真实性，员工学习记录签字表中确有李开芬的签名，但由于时间较长，该签字应当不是李开芬所签；吉瑞公司认为其规定了三次以上记过予以开除，但其给李开芬出具的通知仅累计两次记大过就予以开除，与规定矛盾，且上述证据违反了新证据的规定，不应采纳。二、对于员工奖惩单的三性均不予认可，李开芬在工作期间没有收到该材料，对其他三份工资核算表三性不予认可，该证据均为吉瑞公司单方制作，违反法律规定，不应采纳。
根据吉瑞公司举示的证据记载的内容及李开芬的质证意见，本院认为，对于员工学习记录签字表、《<关于规范促销入职手续办理及资料上报的事项说明>的通知》《关于培训和执行<员工行为守则与规范>的通知》、制度培训记录表、培训学习记录表、岗位说明书答题卷记载的内容与吉瑞公司解除其与李开芬之间的劳动关系没有直接关联，李开芬对此有异议；对于《新员工入职须知》，由于该证据没有记载时间，内容不符合规章制度的基本形式，李开芬对此存在异议，且该证据与前述证据均形成于一审之前，不符合我国民事诉讼法规定的新证据范畴，本院对上述证据均不予采信。吉瑞公司举示的三份工资计算表并没有李开芬的签字，三份员工惩罚单也没有其他证据佐证，李开芬对此存在异议，且不符合我国民事诉讼法规定的新证据范畴，本院对该部分证据也不予采信。
二审中，吉瑞公司陈述，一审中没有举示李开芬的入职登记表等证明其入职时间的证据，也没有证据证明一审中对入职时间先后不一致的陈述；证据不能证明何种情况应当给予记大过处分。
本院认为，关于李开芬的入职时间的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。从查明的事实，虽然双方仅在2012年2月15日签订了劳动合同，但从社保记录及证人证言，签订合同之前，双方已经建立了劳动关系，且吉瑞公司并未按照法律规定提交职工名册备查，应当由其承担举证不能的法律责任，一审法院根据查明的事实，结合本案证据情况认定双方建立劳动关系的时间并无明显不当。
关于吉瑞公司是否解除其与李开芬之间劳动关系的问题。根据本案查明的事实，李开芬已经举示了相应证据证明吉瑞公司解除与其的劳动关系，虽然吉瑞公司对李开芬举示的通知的印章及伍新华签字提出异议，但其并未举示相应的证据予以反证。根据工商档案的记载，伍新华曾经担任吉瑞公司法定代表人，现在仍然为该公司监事，档案材料中还显示，吉瑞公司曾经使用过没有编码的公司印章，且李开芬举示的多份证据中也存在吉瑞公司使用过没有编码印章的事实，故应认定吉瑞公司解除双方之间劳动关系的事实。
关于吉瑞公司解除双方之间劳动关系是否合法的问题。一审中，吉瑞公司明确表示解除双方之间的劳动关系没有相应的规章制度，虽然其在二审中举示了部分证据，但是，其举示的证据并不能证明吉瑞公司依法制定规章制度的事实，也不能证明其解除李开芬劳动关系的合法性，一审法院认定其解除行为违法没有不当。
其他认定同一审。
综上所述，吉瑞公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆吉瑞商贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文建
审判员 陈娅梅
审判员 李 颖
二〇一七年三月三十日
书记员 廖婧伊