山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终1609号
上诉人（原审被告）：山东舜行置业有限公司，住所地庆云县光明路1288号。
法定代表人：赵秋亮，该公司经理。
委托诉讼代理人：白秋生，北京市京师（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:杜树芳，男，1965年8月7日生，汉族，住庆云县。
委托诉讼代理人：辛冬青，山东中鲁律师事务所律师。
上诉人山东舜行置业有限公司（以下简称“舜行公司”）因与被上诉人杜树芳因商品房销售合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2017）鲁1423民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东舜行置业有限公司的委托诉讼代理人白秋生、被上诉人杜树芳的委托诉讼代理人辛冬青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
舜行公司上诉请求：1、依法撤销庆云县人民法院（2017）鲁1423民初2200号民事判决，驳回被上诉人诉讼请求。2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人延期交房系不可抗力造成，依据相关法律规定上诉人不应承担违约责任。本案中，一审法院认定重污染天气应急响应期间被通知停工期间系不可抗力造成是正确的，但对涉案工程供暖施工设计方案因政策调整被强制改变造成的延误工期没有认定不可抗力是错误的。上诉人提供了庆云县住房和城乡建设局、监理公司出具的证明足以证实，因政策调整，政府职能部门对经过批准后的施工设计方案强制上诉人更改，并由此造成工程延期，明显属于上诉人无法预见、无法避免、无法克服之情形，完全符合不可抗力条件，理应认定为不可抗力。根据《民法通则》第一百八十条、《合同法》第一百一十七条的规定，不可抗力是一项免责条款，是指合同签订后，发生了合同当事人无法预见、无法避免、无法控制、无法克服的情形，以致合同当事人不能依约履行义务，发生不可抗力情形一方可以免除履行义务或推迟履行义务。二、一审判决中对于上诉人提交的关键证据没有体现、论证。上诉人为证明延期交房是因政策调整，而被政府职能部门强制调整施工设计方案造成，属于不可抗力，为此提交了庆云县城乡和住房建设局、监理公司的证明，但一审判决并未对该证据作出任何论证说明，甚至根本没有提到该证据的存在，导致部分事实认定错误。综上，一审法院认定的部分事实错误，请二审法院查清事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
杜树芳辩称，一、上诉人没有证据证明建设工程被雾霾影响。一审庭审中上诉人提交的证据均不能证明建设工程被政府有关部门通知停工，答辩人提交的两张德城区有关部门张贴的停工通知，证实在遇到重污染天气需要采取措施时，政府有关部门会书面通知具体停工的单位，并不是所有工程项目全部停工，比如建设工程虽然室外工程不能施工，但是室内以及地下工程都是可以施工的。上诉人是否被通知停工、停工时间、终止停工时间都没有提交停工通知等书面证据，也没有提交施工日志、监理日志等书面证据。二、因政府政策变动更改工程设计是可以预见的，不属于不可抗力，上诉人没有证据证明建设工程被影响。不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括自然灾害，如台风、地震、洪水、冰雹；政府行为，如征收、征用；社会异常事件，如罢工、骚乱三方面。政府政策变动更改工程设计是可以预见到的，不属于不能预见的客观情况。上诉人没有提交当时施工日志、监理日志等证据证明建设工程被影响。综上所述，上诉人逾期交房的行为显属违约，其没有证据证明其延期交房是因雾霾天气和设计变更造成。请求人民法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉。
杜树芳向一审法院起诉请求：1、判令被告按照每日75元计算支付逾期交房违约金，直至交付合格房屋为止；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年2月26日，舜行公司作为出卖人，与买受人杜树芳签订《商品房买卖合同（预售）》一份，约定由杜树芳购买舜行公司开发建设的幸福人家小区4-1-502号，该商品房预测建筑面积共90.64平方米，约定单价为每平方米3725元，储藏室价款为36580元，总价款为374214元，由杜树芳于2016年2月26日前支付首期房价款107634元，余款申请贷款支付，舜行公司于2017年5月31日前交付商品房。本案的争议焦点为：1、被告是否构成违约；2、被告主张的不可抗力是否成立。如果成立，是否必然免除赔偿损失的责任；如果不成立，舜行公司应赔偿原告违约金的数额。关于焦点1，舜行公司主张，涉案房屋于2017年9月1日就已具备交房条件，提交竣工验收备案表、竣工综合验收报告、不动产测绘报告、商品住宅使用说明书和商品住宅质量保证书复印件各一份予以证明。杜树芳主张，根据双方签订的商品房买卖合同第九条约定，商品房交付条件为1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告；3、该商品房经综合验收合格；4、办理银行按揭者，须银行手续审批通过才能如期交付。被告提供的竣工验收备案证明文件中“开工日期”一栏有涂改，填表说明中第五条载明，开发项目综合验收报告应附国有土地使用、房地产开发经营权证、建设工程规划许可证、建筑工程许可证、商品房预售许可证及有关通知或文件规定的其他许可证复印件，该验收报告并没有按要求提供上述文件的复印件，另外，该验收报告没有显示该工程已经竣工验收。表2中“设计单位意见”处没有单位负责人签字，“监理单位意见”处日期明显有涂改。表3“备案意见”处没有注明该项目已经备案。针对不动产测绘报告，原告主张应由房产机关测绘，测绘大概进行房产、土地分户测绘，而被告提交的测绘报告是由德州天邦测绘评估有限公司出具的，故原告认为该报告是被告为了应付诉讼制作的。另外，测绘工作应当在竣工验收后作出，而该测绘报告于2017年7月5日作出，在被告主张的达到竣工验收条件的时间（2017年9月1日）之前。舜行公司主张，其提交的竣工验收备案表、竣工综合验收报告均是房地产主管机关出具并且加盖有公章，真实合法有效，足以证实涉案房产在2017年9月1日之前已经通过竣工验收，原告提到的所附文件、涉及人的签字、日期等问题不能影响上述证据的真实性；测绘报告本该在竣工验收之前作出，德州天邦测绘评估有限公司具有合法资质，作出的测绘报告合法有效，报告最后三页也分别对每一户的有关数据进行了列表统计；商品住宅质量保证书和使用说明书本该由被告单方作出，因原告没有收房，所以具体日期没有约定。舜行公司主张，涉案商品房达到交房条件后，其公司曾电话通知原告交房，但原告一直未予理会。舜行公司为证明自己的主张提交通话记录一份，上面显示有原告的电话与合同中载明的原告的电话一致。杜树芳主张，房屋买卖合同中载明舜行公司电话为0534-377****，而舜行公司提交的通话记录显示查询号码为131××××4291，二者不一致，无法证实是被告公司的通话记录，另外，即使通话记录中有原告的手机号码，也不能因此证明舜行公司电话通知原告交房的事实，根据商品房买卖合同第十一条“交付时间和手续”的约定，舜行公司应以书面形式通知原告交房。关于焦点2，原告向法庭提交1、《商品房买卖合同（预售）》复印件一份，证实原告的付款时间、被告应当交付房屋的时间及违约责任的约定；2、信访事项受理告知书一份，证明包括原告在内的二十个业主因被告一直不能具备竣工条件交付房屋于2017年9月11日向庆云县住房和城乡建筑局信访的事实；3、竣工验收备案表照片一份，证明工程项目竣工验收后，工程备案应在备案表最后一页，“备案机关处理意见”一栏应当注明“已备案”，并加盖住房和城乡建设局公章，而被告提交的竣工验收备案表上该栏为空白；4、测绘报告一份，证实房产测绘应当由房管部门测绘队具体实施；5、德州市德城区房屋征收中心在重污染天气应急响应期间对具体项目下发相应通知的照片两张，证明因重污染天气被要求停工，政府应向该项目发出停工通知，雾霾是可以预测的，被告主张的不可抗力没有事实及法律依据。综上，原告主张舜行公司应按照合同第十二条之约定，由舜行公司按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金，本案原告房款总价为374214元，乘以万分之二，每日违约金应为75元，截止起诉之日违约金共计10050元，此后按每日75元支付违约金，直至交付验收合格的房屋为止。舜行公司对信访事项受理告知书、竣工验收备案表照片、测绘报告、德州市德城区房屋征收中心在重污染天气应急响应期间对具体项目下发相应通知的照片两张的真实性及关联性均不予认可。舜行公司提交德州市重污染天气应急响应汇总表两份，证明在施工期间遇到重污染天气造成工程延期，合计停工106天；关于阅兵期间全市所有建筑工地全部停止施工的通知一份，证明因国庆大阅兵，舜行公司被停工三天。杜树芳主张，应急响应汇总表不能证明被告工地被政府通知停工，因该汇总表没有说明停工的范围、停工的单位以及该单位哪一部分项目需要停工，即便舜行公司被通知停工，其地下工程及室内工程仍可以继续施工；2015年阅兵期间的停工通知与本案无关，因2015年国庆阅兵期间原告还没有购买涉案商品房。
一审法院认为，杜树芳与舜行公司签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方的真实意思表示，该合同依法成立，合法、有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告按照合同约定向被告交付了购房款，舜行公司应当在合同约定的交房期限前即2017年5月31日前向原告交付所购商品房，结合舜行公司提交的证据，舜行公司于2017年9月1日具备交房条件，应当按照双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条之约定，按日计算向原告支付全部房价款万分之二的违约金。根据舜行公司提交的庆云县重污染天气应急指挥部办公室出具的证明显示，凡启动重污染天气Ⅲ级及以上应急响应期间，我县城区建筑、道路、拆迁工地全部停止施工。根据德州市重污染天气应急响应情况汇总表显示，从原被告签订合同之日（2016年2月26日）至2017年4月8日，三级及以上重污染天气共计1328小时，约为55天，属于不可抗力。综上，原告逾期交房天数共计38天。因为合同中没有有关储藏室违约金的约定，故对原告主张储藏室的价款也应由舜行公司按日计算支付万分之二的违约金，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十七条之规定，判决：被告山东舜行置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付违约金2566元。案件受理费25元，由被告山东舜行置业有限公司负担。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人舜行公司与被上诉人杜树芳签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方真实意思表示，合同合法有效。一审法院根据上诉人舜行公司出具的德州市重污染应急响应汇总表两份、庆云县重污染天气应急指挥部办公室出具的证明一份，认定上诉人舜行公司自与被上诉人杜树芳签订合同之日2016年3月4日至2017年4月8日，由于重污染天气，导致工程延期55天，属于不可抗力情形，判决上诉人舜行公司对此不承担违约责任正确。上诉人舜行公司主张取暖方式的设计变更是由于政府职能部门强制调整施工设计方案所致，属于不可抗力情形，应免除上诉人违约责任。本院认为，因上诉人舜行公司与被上诉人杜树芳签订的是房屋预售合同，取暖方式本为合同约定的内容，涉及房屋各项设计的变更属可预见性的范畴，所以取暖方式的设计变更不属于不可抗力的情形。对于取暖方式的变更上诉人舜行公司未尽到通知被上诉人杜树芳的义务，造成的延迟履行合同的后果应自负。上诉人舜行公司主张延期交房系不可抗力造成，不承担违约责任的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，山东舜行置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人山东舜行置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高振平
审 判 员 李玉鹏
审 判 员 王树强
二〇一八年七月二十五日
法官助理 马丽华
书 记 员 周 楠