辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盘中民二终字第00267号
上诉人（原审原告）刘东华，男，汉族，无业，现住辽宁省大洼县。
委托代理人孙艳霞，辽宁三公律师事务所律师。
上诉人（原审被告）大洼县第一人民医院，住所地：辽宁省大洼县。
法定代表人王立辉，该院院长。
委托代理人董志，该院骨一科主任。
委托代理人解学国，辽宁双兴律师事务所律师。
上诉人刘东华与上诉人大洼县第一人民医院因医疗产品责任纠纷一案，不服辽宁省大洼县人民法院（2014）大洼民一初字第00278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘东华及其委托代理人孙艳霞，上诉人大洼县第一人民医院的委托代理人董志、解学国到庭参加了诉�。本案现已审理终结。
原告刘东华一审诉称：2010年12月3日，原告因交通事故到被告处住院治疗18天，住院期间因原告左股骨髁上粉碎性骨折由被告实施了“切开复位、钢板内固定手术”。2011年5月19日，原告因手术处疼痛到被告处复查，发现内固定钢板折断，原告再次到被告处住院治疗30天，期间被告再次对原告实施了切开复位和钢板内固定术。手术后，原告发现手术的腿弯曲，2012年5月27日，原告复查拍片发现内固定钢板再次断裂，原告找到大洼县卫生局局长与被告协商，安排原告到大洼县清水镇卫生院治疗，经诊断为左股骨髁术后钢板折断、骨不连，需再次手术，原告又在清水卫生院住院治疗203天，并由清水医院为原告实施了左股骨内固定物取出术，左股骨死骨摘除、复位外固定架固定术，同种异体骨植骨术。在被告处住院的费用，双方已协商解决，现要求被告赔偿在清水卫生院两次住院治疗产生的各项经济损失53150.8元，并申请重新进行伤残鉴定，赔偿相应的残疾赔偿以及精神抚慰金30000元。
被告大洼县第一人民医院一审辩称：在原告诊疗过程中，被告没有诊疗过错，提供的产品是合格产品，被告没有赔偿责任，并要求对折断的钢板是否存在产品缺陷进行鉴定。
一审法院审理查明：2010年12月3日，原告刘东华因交通事故到被告大洼县第一人民医院住院治疗18天，住院期间因原告左股骨髁上粉碎性骨折由被告实施了“切开复位、钢板内固定手术”。2011年5月19日，原告因手术处疼痛到被告处复查，发现内固定钢板折断，原告再次到被告处住院治疗30天，期间被告对原告实施了切开钢板取出和钢板再次固定术。手术后，原告发现手术的腿弯曲，原告复查拍片发现内固定钢板再次断裂，2012年6月11日，到大洼县清水镇卫生院住院治疗203天，该医院为原告实施了左股骨内固定物取出术，左股骨死骨摘除、复位外固定架固定术，同种异体骨植骨术，支付医疗费22552.99元，二级护理。2013年12月6日原告再次到大洼县清水镇卫生院住院治疗21天，拆除左腿复位固定架，支付医疗费7122.69元，材料费3000元，二级护理。原告在大洼县清水镇卫生院两次住院期间的误工费为7495.04元（12213元÷365天×224天，原告有承包田，职业为农民）、伙食补助费4480元（20元×224天）、营养费3360元（15元×224天）、护理费5759.88元（9384元÷365天×224天），复印费90元。原告第一次到被告处住院的经济损失已由交通肇事的加害方进行了赔偿，其中包括残疾赔偿金，原告第二次在被告处住院时的经济损失双方已协商解决。现原告要求被告赔偿在大洼县清水卫生院两次住院的经济损失，并要求进行伤残等级鉴定的，赔偿残疾赔偿金和精神抚慰金，以及承担医疗事故鉴定和第二次伤残等级鉴定的鉴定费，共计222964.3元。
一审法院认为：法律规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。同时规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求进行赔偿。也就是说产品销售者在无过错的情况下，仍有义务替代生产者先行承担责任。根据我国产品质量法，产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。产品生产者承担的是无过错责任，产品生产者主张免责的，应由其对免责事由承担证明责任。本案原告使用被告提供的钢板过程中发生钢板折断，即存在危及人身的不合理的危险，可推定该产品存在缺陷。在产品致人损害的侵权诉讼中，受害人就对其所受的损害承担证明责任，还应就损害事实与使用了缺陷产品之间的因果关系进行证明。本案中对原告使用被告提供的钢板以及钢板折断造成原告经济损失的事实双方均无异议，也就是说原告的损失与钢板折断之间存在因果关系。被告主张免责，因其承担的是代偿义务，故其应当证明产品使用与损害后果不存在因果关系，被告提供的钢板合格证，原告提出质疑，认为自己所用的产品与被告提供合格证的产品不是同一型号，被告对此未能予以合理解释，并且即使是同一批号的产品，个别产品也有可能存在缺陷，故视为未能提供证据。因此原告要求被告赔偿因第二次使用被告提供的钢板折断产生的各项经济损失，本院予以支持。原告要求给付精神抚慰金，根据原告的损伤程度及两次钢板折断的事实，酌定精神抚慰金为2000元。原告对伤残鉴定意见虽提出异议，但未能提出合法依据和合理理由，也不符合其他重新鉴定的条件，故其要求对伤残等级重新进行鉴定，本院不予支持。对于原告要求赔偿残疾赔偿金的请求，因该项请求在处理交通事故时已得到了赔偿，故不予支持。原告要求被告赔偿因鉴定产生的费用，因伤残鉴定费是原告对处理交通事故时的鉴定意见提出异议后重新鉴定所产生的费用，且鉴定结论与前一鉴定结论相同，而对医疗事故所作的鉴定所产生的鉴定费与本案无关，故原告的该项请求，本院不予支持。被告提出要求对原告所用钢板是否存在产品缺陷进行鉴定，因该钢板已不存在，无法进行鉴定。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十一条、第四十三条的规定，据此判决，被告大洼县第一人民医院赔偿原告刘东华各项经济损失人民币53860.6元及精神抚慰金2000元，在本判决生效后5日内付清。案�受理费939元（未预交）由被告大洼县第一人民医院负担。
上诉人刘东华的上诉请求及理由是：要求二审法院撤销原审判决，依法改判。理由是：应对上诉人的伤残等级进行重新鉴定；应担按照城镇标准对上诉人进行赔偿；原审认定误工费有误；原审认定精神抚慰金过低。
上诉人大洼县第一人民医院二审答辩认为：原审中刘东华已经向法院申请了伤残鉴定，定为九级伤残，该项级别与其在交通事故中的伤残同等，因此刘东华的伤残是由于交通事故造成的，与钢板折断无关；刘东华居住在清水镇小堡子村，故应当按照农村标准进行计算；按照法律规定误工费应当参照医疗部门的相应医嘱确定误工时间，故在病志中会有“需要休息”的字样，因此原审对于误工费的认定无误；关于精神抚慰金，以盘锦以往的判例，我方认为原审法院认定数额过高，但我方没有上�，故予以认可。
上诉人大洼县第一人民医院的上诉请求及理由是：请求撤销原判，依法驳回原审原告刘东华的诉讼请求。理由是：本案应该是医疗产品质量纠纷，而非医疗产品责任纠纷；钢板质量不合格的举证责任应由刘东华承担。
上诉人刘东华二审答辩认为：原审法院对案由确定正确，产品缺陷的举证责任应当由院方承担。
本案争议的焦点：1、此案为产品质量纠纷还是产品责任纠纷；2、上诉人刘东华的伤残等级应否重新鉴定；3、上诉人刘东华损失的赔付标准；4、原审认定的上诉人刘东华的误工费数额是否正确；5、原审认定的上诉人刘东华的精神抚慰金数额是否正确。
围绕本案争议的焦点问题，上诉人刘东华未提供新证据。但认为：1、刘东华的身体权、健康权受到了侵犯才引起了本次诉讼，医疗产品责任纠纷是法定案由，我方诉求的是产品责任问题，故�审法院对于民事案由的确定及相关法律的适用正确，本案应当为医疗产品责任纠纷，举证责任应当由院方承担；2、关于是否应当重新鉴定，最后一次鉴定的描述符合八级伤残标准，但是结论却是九级伤残，我方认为应当重新鉴定，刘东华的左下肢膝盖现已经不能弯曲，应当对刘东华受伤肢体功能丧失进行鉴定后再对伤残进行鉴定；3、刘东华的居住地是大洼镇永泰社区，故应当按照城镇标准计算损失；4、刘东华在大洼县第一人民医院住院两次，均没有在病志中写明需要休息多少天，故不能单纯以医院医嘱确定误工天数，应当以患者伤情的实际情况确定，我方认为应按照1038天计算误工费；5、精神损害抚慰金的给付是以受害者遭受的伤害对受害者的影响为依据的，故我方认为院方应当给付我方5万元精神抚慰金。
围绕本案争议的焦点问题，上诉人大洼县第一人民医院未提供新证据。但认为：1、钢板折断只能说明产品质量是否合格的问题，并不属于危及他人人身财产安全的不合理危险，故钢板折断是产品质量问题，不是产品缺陷问题，按照规定产品质量的举证责任应当由刘东华承担，即使是产品责任纠纷，按照规定，应当由生产者承担举证责任，我方作为销售者不承担举证责任。上诉人第二次取出钢板是在清水医院，我方无法保存折断的钢板，刘东华有义务保存。钢板折断的原因有很多，有可能是被植入人使用不当，还有可能是被植入人本身体质骨不连造成，也有可能是质量问题；2、原审鉴定程序合法，结论正确，因此不存在重新鉴定问题；3、原审按照农村标准计算损失正确；4、院方没有出具需要休息的医嘱，原审认定的误工费正确；5、原审认定的精神抚慰金数额适当。
一审判决认定事实属实。
本院认为，本案中上诉人刘东华在使用上诉人大洼县第一人民医院提供的钢板过程中，钢板两次发生断裂，即钢板存在危及他人人身的不合理危险，可以认定钢板存在产品缺陷，作为产品的销售者，上诉人刘东华可以向其主张权利。虽上诉人在原审中提供了钢板合格证，但这不能排除植入上诉人刘东华体内的钢板存在缺陷。因钢板断裂，上诉人刘东华入院治疗，因此造成的损失上诉人大洼县第一人民医院应当予以赔偿。
关于重新鉴定，上诉人刘东华对鉴定结论提出异议要求重新鉴定，但其并未提出合法的依据及理由，不符合重新鉴定的条件，故不予支持。
关于上诉人刘东华损失的计算标准，上诉人刘东华提出其居住地已经由原来的村委会变更为社区，应按城镇标准计算其损失。因上诉人刘东华因交通事故受伤的伤残等级为九级，在钢板断裂后重新进行了伤残鉴定，等级依然为九级，伤残等级未有增加，且九级伤残的伤残赔偿金在处理交通事故时已得到了赔偿，故本案中并未涉及残疾赔偿金的赔偿问题，故对于赔偿标准的争议与本案无关。
关于误工费，上诉人刘东华提出原审法院对于其误工天数的计算有误，误工天数应当从第一次钢板断裂之日起算至最后出院后90天止，一共1038天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”本案中医疗机构并未对上诉人刘东华出具需要休息的医嘱或相关证明，故对上诉人刘东华的这一主张不予支持。
关于精神抚慰金，上诉人刘东华认为原审认定的精神抚慰金过低。结合上诉人刘东华的受伤害程度，原审法院认定的精神抚慰金数额并无不当。故对刘东华的这一张不予支持。
综上，原审判�并无不当，本院应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费939元，由二上诉人各承担469.5元。预交二审案件受理费939元，退还给二上诉人各469.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 野
代理审判员 董千里
代理审判员 王 丹
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 刘 苏