广东省吴川市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛吴法长民初字第122号
原告：吴汶洪，男，汉族，住吴川市，身份证号码：×××2476。
委托代理人：林溥周。代理权限：一般代理。
被告：欧上福，男，汉族，住吴川市，身份证号码：×××0314。
被告：吴川市港丰商贸有限公司，住所地：吴川市。
法定代表人：魏土容，职务：董事长。
委托代理人：周曦晖，广东梅江律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原告吴汶洪诉被告欧上福、吴川市港丰商贸有限公司（以下简称吴川港丰公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年9月1日受理后，依法组成由审判员张雄担任审判长，代理审判员柯梁源、人民陪审员杨学聪参加的合议庭公开开庭审理了本案，书记员李志华担任记录。原告吴汶洪及其委托代理人林溥周，被告欧上福，被告吴川港丰公司的委托代理人周曦晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴汶洪起诉称，被告欧上福是被告吴川港丰公司的工程部经理。2013年4月14日下午，被告欧上福在工作期间（拆广告牌）使用电锯时不慎造成电锯掉落原告的左手肘部，原告当时是吴川港丰公司的临时电工，已下班准备回家。原告受伤后，在医院住院治疗203天，伤残鉴定为八级，住院医药费约63421元，两被告在原告再三请求下已支付上述医药费。此后，被告吴川港丰公司对原告置之不理。被告吴川港丰公司不与原告签订劳动合同，也没有给原告购买工伤保险，原告受伤后也没有及时申请工伤，导致原告无法享受工伤保险待遇，原告依照法定程序向劳动部门投诉并提起了劳动仲裁，但由于没法证明原告与被告吴川港丰公司的劳动关系也没法证明被告吴川港丰公司为原告购买了工伤保险、申请工伤认定等问题，劳动部门仲裁机构最终不予受理原告的仲裁请求，所以原告只能向法院提起诉讼。就本案事实来看，被告欧上福使用电锯时不慎割伤原告的行为是一种侵权行为，造成原告的身体伤害，而被告欧上福是被告吴川港丰公司的员工，是在上班工作期间履行职务行为伤害了已下班的帮工吴汶洪，所以对于原告的伤害，两被告依法承担赔偿责任。根据相关法律规定，被告除支付医药费外，还应支付残疾赔偿金181360元、住院护理费16240元、住院伙食补助费20300元、营养费2000元、精神抚慰金15000元、交通费1000元，合计225950元给原告。但两被告对于原告的请求置之不理，为此，原告具状起诉至法院，请求判令：1、判令两被告连带赔偿残疾赔偿金181360元、住院护理费16240元、住院伙食补助费20300元、营养费2000元、精神抚慰金15000元、交通费1000元，合计225950元给原告。2、两被告承担本案的诉讼费用。在本案审理期间，经本院释明本案案由定为工伤保险待遇纠纷后，原告变更诉讼请求为：1、两被告连带一次性伤残补助金20900元、住院护理费16240元、住院伙食补助费20300元、营养费2000元、交通费1000元，合计60440元给原告。2、两被告承担本案的诉讼费用。
针对原告吴汶洪的诉讼请求及理由，被告欧上福答辩称，原告当时是连续工作的，不存在临时做工情况，当天公司安排拆除广告牌工作，原告是在上班时间履行职务的，原告的理赔应按工伤程序处理更符合事实和法律规定。
针对原告吴汶洪的诉讼请求及理由，被告吴川港丰公司答辩称，1、原告吴汶洪是我公司的职员，其是在上班工伤时受伤，应当属于工伤意外，应当按照工伤处理程序进行，原告直接向法院起诉要求人身损害赔偿，明显违反有关法律规定，应当驳回其诉讼请求。2、我公司的职员欧上福因工作操作不当对原告吴汶洪造成的损伤，不属于单位或者第三人侵权的情形，原告吴汶洪起诉我公司和欧上福要求承担侵权责任，没有任何事实和法律依据，依法不予支持。3、原告吴汶洪提起诉讼已超过法定的诉讼时效，其诉讼请求依法也不能得到支持。原告是在2013年4月14日受伤被送往吴川市人民医院，后转送湛江市骨科医院救治，原告请求人身损害赔偿的诉讼时效应当从2013年4月14日起算至2014年4月14日，原告起诉已明显超过诉讼时效，依法不能得到支持。4、原告吴汶洪的赔偿项目和数额存在明显不当。一次性伤残补助金20900元不符合事实，应按原告每月的工资1700元计算11个月；原告请求营养费、交通费没有法律依据；原告请求的护理费护理期没有医嘱，其请求没有事实和法律依据；原告请求的住院伙食补助费我方已经付清，且原告请求按每天100元标准计算过高，不符合法律规定。
在本案审理过程中，原告吴汶洪提交如下证据：
（1）吴汶洪身份证一份，载明原告吴汶洪的身份。
（2）情况说明一份，载明欧上福自称是吴川港丰公司的工程部经理，于2013年4月14日下午工作期间使用电锯过程中不慎电锯掉落割伤原告吴汶洪的左肘部，当时有公司员工李达、麦春庆等人在场。
（3）湛江骨科医院的出院证、诊断证明书、入院记录、出院小结、病人费用汇总一览表各一份，发票三份，载明原告吴汶洪的伤情及治疗情况。
（4）广东申正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书一份，载明鉴定意见为：被鉴定人吴汶洪的损伤伤情稳定，××致残等级》中的八（捌）级伤残。
（5）被保险人清单一份，载明被告吴川港丰公司分别于2012年7月7日、2013年7月8日为原告吴汶洪向中国人寿保险股份有限公司湛江分司购买国寿绿洲团体意外伤害保险（A型）、国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险。
（6）吴川市劳动争议仲裁委员会不予受理申请通知书一份，载明吴川市劳动争议仲裁委员会于2014年8月18日作出不予受理申请通知书，对原告吴汶洪提出劳动争议仲裁申请不予受理。
被告吴川港丰公司、欧上福对原告吴汶洪提供的证据的质证意见为，对证据（1）至（3）的真实性、合法性、关联性均无异议，但证据（3）所涉及的医疗费用全部由吴川港丰公司主动承担；对证据（4）至（6）的真实性、合法法无异议，但对此三份证据的关联性有异议，证据（4）适用的鉴定标准是××致残等级》，证据（5）证明吴川港丰公司与原告存在劳动关系，证据（6）不能作为适用人身损害赔偿的理由。
被告吴川港丰公司在举证期限内提供如下证据：
（1）申请书、资源申请表、人员晋升/评级表、优秀员工选举签到表各一份，载明原告于2014年5月20日向被告吴川港丰公司主张赔偿50490元；原告于2012年2月20日向被告吴川港丰公司提出自3月份起每月因工作需要申请电话费50元；原告申请评薪级，店长建议转正；工程部2012年度优秀员工选举情况。
（2）被保险人清单一份，载明被告吴川港丰公司于2012年7月7日为原告吴汶洪向中国人寿保险股份有限公司湛江分司购买国寿绿洲团体意外伤害保险（A型）、国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险。
（3）考勤表一份，载明原告吴汶洪的工作考勤数据。
（4）收据一份，载明原告吴汶洪收到被告吴川港丰公司在原告住院期间的伙食费11800元。
（5）证人证言三份，分别为李达、麦春庆、黄镇科三人讲述2013年4月14日发生事故的经过。其中李达、麦春庆出庭作证。
（6）人员晋升/评级表一份，载明原告吴汶洪提出试用期满、评薪级及内部审批的情况。
（7）吴川港丰公司员工手册（P122-P126）一份，载明吴川港丰公司的电工职责。
原告吴汶洪对被告吴川港丰公司提交的证据的质证意见为，对证据（1）真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，原告主动找过被告吴川港丰公司协商，但对方不承认双方存在劳动关系，拖延时间导致原告失去在劳动部门的救济机会；对证据（2）、（4）、（6）真实性、合法性、关联性无异议；对证据（3）真实性、合法性无异议，对其证明内容有异议；对证据（5）真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据（7）不清楚。
本院对上述证据审核后认为：原告吴汶洪提交的证据（1）至（6）属实，被告吴川港丰公司提交的证据（1）至（4）、（6）、（7）以及证据（5）中李达、麦春庆的证人证言属实。被告吴川港丰公司提交的证据（5）中黄镇科的证人证言因黄镇科无正当理由不出庭作证，其书面证言不予采纳。
经审理查明，2012年2月14日，原告吴汶洪入职到被告吴川港丰公司的电工部工作。2012年6月7日经公司内部审批，原告吴汶洪试用期满转为正式员工，工资为1700元/月。2013年4月14日下午，原告吴汶洪与被告欧上福等人在吴川市海港大道拆除被告吴川港丰公司的广告牌时，被告欧上福因操作不当，致使电锯掉落，割伤原告吴汶洪的左手肘部。原告受伤后，当天被送往湛江骨科医院住院治疗，经诊断为：左肘切割伤：1、桡神经、前臂外侧皮神经断裂伤；2、头静脉断裂伤；3、肱二头肌、肱桡肌、肱肌、桡侧腕长伸肌断裂伤。原告于2013年11月7日出院，共计住院203天。湛江骨科医院出具的诊断证明书上载明原告的治疗意见为“1、注意休息，加强营养；2、加强患肘功能锻炼；3、定期门诊复诊；4、继续康复治疗；5、随诊。”原告于2013年11月7日委托广东申正法医临床司法鉴定所对自身的损伤进行伤残程序鉴定，原告的损伤构成××致残等级》中的八（捌）级伤残。之后，原告于2014年8月18日向吴川市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后者于同一日作出不予受理申请通知书并于同一日送达原告，原告收到上述通知后，于2014年9月1日向本院提起诉讼。
另查明，原告住院期间的医药费已由被告吴川港丰公司承担，被告吴川港丰公司在原告受伤住院期间多次向原告支付伙食费，共计11800元，最后一次是于2013年10月7日支付1800元，此后被告吴川港丰公司不再支付任何赔偿给原告。原告自入职之日起至受伤前，被告吴川港丰公司与原告一直没有签订书面用工合同，亦未为原告建立工伤保险关系。
本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。原告吴汶洪因工受伤后，其用人单位吴川港丰公司在原告发生事故伤害发生之日起30日内，以及原告或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日起1年内，均没有到用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，已经超过工伤认定申请期限，原告再向吴川市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，后者以没有有关单位的工伤认定为由不予受理。原告以请求人身损害赔偿为由提起诉讼，被告吴川港丰公司辩称原告所受伤害为工伤，应按工伤程序处理。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第4条“用人单位未为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、××的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请，劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉，并告知其可另行主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外”规定，被告吴川港丰公司对原告在本次事故中构成工伤无异议，本案应定性为工伤保险待遇纠纷。本院向原告释明本案案由变更为工伤保险待遇纠纷，原告对本案案由变更没有异议，并就诉讼请求作了相应变更。根据各方当事人在诉讼中的诉辩理由，本案争议的焦点问题是：1、原告起诉是否超过诉讼时效；2、原告请求的各项赔偿金额是否得到支持。
关于原告起诉是否超过诉讼时效。本案属工伤保险待遇纠纷，诉讼时效适用劳动争议案件的相关规定处理。原告受伤住院期间，一直主张自己的权利，被告吴川港丰公司亦陆续多次支付住院伙食费给原告，直到2013年10月7日止才停止支付。原告出院后，经向吴川市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁未果，向本院提起诉讼，符合仲裁前置原则。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算……”之规定，自2013年10月7日起计至原告申请劳动仲裁（2014年8月18日），未超过一年的仲裁时效，原告自收到劳动仲裁机构作出的不予受理通知书之日起15日内向本院起诉，其起诉未超过诉讼时效。因此，被告吴川港丰公司提出原告起诉已过诉讼时效的抗辩不成立，本院不予支持。
关于原告请求的各项赔偿金额是否得到支持。原告吴汶洪在本次工伤事故中的各损失项目及数额如下：一、一次性伤残补助金。原告经鉴定构成八级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，构成八级伤残的一次性伤残补助金为11个月的本人工资，原告在事故发生的工资为1700月/元，即一次性伤残补助金为1700月/元*11月＝18700元。二、护理费。原告受伤后在湛江骨科医院住院治疗203天，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款以及《广东省工伤保险条例》第二十六条之规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。原告受伤后需要住院治疗期限较长，诊断证明左手活动受限，后经鉴定为劳动能力八级伤残，认定原告有需要护理的必要，原告主张按80元/天计符合原告住院医院所在的湛江地区的护工报酬标准，应予以支持，故护理费为80元/天*203天＝16240元。三、住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十二条之规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。故原告的伙食补助费为100元/天*203天*70%＝14210元。四、营养费。《工伤保险条例》以及《广东省工伤保险条例》均没有关于营养费的规定，且医嘱也没有加强营养的要求，故原告请求营养费缺乏依据，本院不予支持。五、交通费。根据《工伤保险条例》第三十条以及《广东省工伤保险条例》第二十五条之规定，经批准转统筹地区以外治疗的，在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用应予以支持，原告系吴川市人，在湛江骨科医院住院治疗，治疗过程需要人员护理，实际支出了一定交通费，结合原告住所地与就医地之间的交通实际情况，酌定交通费为1000元。综上，本院核定原告吴汶洪的损失为：一次性伤残补助金18700元、护理费16240元、住院伙食补助费14210元、交通费1000元，合计50150元。根据《工伤保险条例》第十七条第四款“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在提出工伤认定申请之前发生的符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由用人单位承担”之规定，被告未在原告受伤之日起30日内提出工伤认定申请，原告因工伤所受损失由被告吴川港丰公司承担。因被告吴川港丰公司已经支付住院伙食费11800元，该费用应从赔偿款中扣除，即被告吴川港丰公司赔偿38350元（50150元-11800元）给原告吴汶洪。本院中，原告依法应享受工伤保险待遇，因被告吴川港丰公司未为原告建立工伤保险关系，原告所享受的工伤保险待遇由其用人单位吴川港丰公司承担，被告欧上福是吴川港丰公司的职工，不属于原告享受的工伤保险待遇的赔偿义务人，故被告欧上福不负赔偿责任。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第十七条、第三十条第四款、第三十三条第三款、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第四款之规定，判决如下：
一、限被告吴川市港丰商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付工伤保险待遇共计38350元（其中包括一次性伤残补助金18700元、护理费16240元、住院伙食补助费14210元、交通费1000元，扣减被告吴川市港丰商贸有限公司已支付伙食补助费11800元）给原告吴汶洪。
二、驳回原告吴汶洪对被告吴川市港丰商贸有限公司的其余诉讼请求。
三、驳回原告吴汶洪对被告欧上福的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案件受理费10元，由被告吴川市港丰商贸有限公司负担。原告已预交受理费4690元，在判决生效后退还4680元给原告。被告吴川市港丰商贸有限公司负担的受理费在履行义务时迳付给原告吴汶洪。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 张 雄
代理审判员 柯梁源
人民陪审员 杨学聪
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 李志华
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。……
《工伤保险条例》
第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、××，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。
用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
第三十条第四款职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
第三十三条第三款生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……
《广东省工伤保险条例》
第二十五条第二款职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。
第二十六条第四款工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。