浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0381刑初913号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人叶建克。曾因吸毒，于2011年4月1日被行政拘留十五日，于2013年6月10日被行政拘留十五日、责令强制隔离戒毒二年，后被责令社区戒毒三年，于2013年11月27日被责令强制隔离戒毒二年；又因犯贩卖毒品罪，于2011年6月7日被乐清市人民法院判处有期徒刑七个月，2011年9月15日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年2月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人黄锡楚，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被告人梅上。曾因吸毒，于2008年11月12日、2010年3月11日被行政拘留，于2013年11月16日、2013年11月27日被行政拘留十五日、责令社区戒毒三年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年2月23日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人徐飞飞，浙江瑞越律师事务所律师。（法援）
瑞安市人民检察院以瑞检刑诉[2016]985号起诉书指控被告人叶建克、梅上犯贩卖毒品罪，于2016年4月29日向本院提起公诉。本院于同日以普通程序立案，依法组成合议庭，同年5月19日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员郑玲玲出庭支持公诉，被告人叶建克、梅上及辩护人黄锡楚、徐飞飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控：2016年2月9日、16日20时许，被告人梅上两次向被告人叶建克分别以现金10000元和2500元的价格共购买毒品250克，后予以分装贩卖。同年2月22日20时许，被告人梅上将其中已分装的1包毒品以500元价格贩卖给林某。次日，被告人梅上被公安机关抓获，并从其住处查获已分装的8包毒品、1部手机、1个电子秤。经鉴定，从林某处查获的毒品重3.01克，从被告人梅上住处查获的8包毒品合计重153.55克，均检出氯胺酮成分。
同年2月23日19时许，被告人梅上与被告人叶建克电话约定购毒200克。次日21时许，被告人叶建克驾车携带2包毒品到交易地点附近时被公安机关查获，并从其驾驶车辆的副驾驶座坐垫下查获2包毒品，从其身上查获1包毒品、1部手机。经鉴定，从被告人叶建克车上查获的2包毒品合计重196.15克，从其身上查获的1包毒品重3克，均检出氯胺酮成分。
2016年2月24日，被告人梅上协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。
对于上述指控事实，公诉机关提供了相应证据，认定被告人叶建克、梅上的行为已构成贩卖毒品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定予以惩处。
被告人叶建克辩称2016年2月9日没有贩卖毒品给梅上；16日仅贩卖约50克；23日在公安控制下，没有完成交易。
被告人梅上对公诉机关指控的事实没有异议。
辩护人黄锡楚的辩护意见，1、指控的第一节事实，被告人叶建克仅于2016年2月16日贩卖“K”粉一次，数量约50克。被告人梅上供述前后不一致，应采信被告人叶建克的供述即贩卖毒品1次50克；且2016年2月9日的通话记录、手机站点信息也不能直接证明叶建克该次贩卖毒品事实。2、指控的第二节事实，被告人叶建克交付给被告人梅上的196.15克“K”粉的事实不能认定为贩卖毒品罪。该起事实不属于控制下交付，系公安机关操作并参与。被告人梅上已被公安机关控制，不可能购买毒品。被告人叶建克也不可能再次向梅上贩卖毒品。本案毒品不可能流入社会，不存在社会危害性要件，不构成犯罪。3、查获的“K”粉没有所含成分具体数量的检验结论，无法确定氯胺酮的数量。4、被告人叶建克认罪态度好。
辩护人徐飞飞的辩护意见，1、对指控的数量有异议。仅凭通话记录不能证实被告人梅上向被告人叶建克购买毒品，结合两被告人的供述，双方交易数量约50克；且被告人梅上对每次购买的毒品数量不明确，查获毒品的来源不明确。数量应认定为被告人梅上住处查获的153.55克加上其贩卖给林某的3克，未达较大。2、被告人梅上仅贩卖3.01克，其余没有贩卖，属预备犯。3、被告人梅上有立功表现、系初犯、主观恶性小、社会危害性小，请求从轻处罚。
经审理查明：
2016年2月9日20时左右，被告人叶建克在瑞安市体育馆附近向梅上贩卖毒品。同月16日20时左右，被告人叶建克在上述地点以现金2500元的价格向梅上贩卖毒品约50克。被告人梅上将购买的毒品均予以分装贩卖。同年2月22日20时许，被告人梅上在瑞安市安阳街道安康路绿色果园水果店门口，将其中已分装的1包毒品以500元价格贩卖给林某。次日，公安机关在林某处扣押毒品1包；在瑞安市安阳街道安盛路××弄×幢楼下抓获被告人梅上，并在其位于安盛路××弄×幢×单元×××室的住处查获已分装的8包毒品、1部手机、1个电子秤。经鉴定，在林某处扣押的毒品重3.01克，在被告人梅上住处查获的8包毒品合计重153.55克，均检出氯胺酮成分。
同年2月23日19时许，被告人梅上与被告人叶建克电话约定购毒约200克。次日21时许，被告人叶建克驾车到交易地点附近即瑞安市体育馆门口红绿灯处时被公安机关查获。公安机关在被告人叶建克驾驶车辆的副驾驶座坐垫下查获2包毒品，从其身上查获1包毒品、1部手机。经鉴定，在被告人叶建克车上查获的2包毒品合计重196.15克，在其身上查获的1包毒品重3克，均检出氯胺酮成分。
2016年2月24日，被告人梅上协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。
上述事实，有下列已经法庭举证、质证的证据证实：
1、被告人叶建克的供述及辨认笔录，供认2016年2月16日其以2500元的价格将一包约50克的毒品贩卖给被告人梅上，2016年2月23日，其与被告人梅上约定交易毒品200克，后于次日21时开车带毒品至瑞安市体育馆门口时被公安机关抓获的事实；并辨认出被告人梅上。
2、被告人梅上的供述及辨认笔录，供认2016年2月9日、16日，其从被告人叶建克处2次购买毒品，其中一次以2500元的价格购买约50克的毒品。同月22日，其将1包毒品以500元价格贩卖给林某。同月23日，其通过电话与被告人叶建克约定购买约200克，次日叶建克被抓获的事实；并辨认出被告人叶建克、林某。
3、证人林某的证言及辨认笔录，证实其曾多次向被告人梅上购买毒品。2016年2月22日，其从被告人梅上处以500元的价格购买一包毒品的事实；并辨认出被告人梅上。
4、证人何某的证言及辨认笔录，证实2016年2月22日，其陪林某一起去安康路附近，林某从被告人梅上处以500元的价格购买一包毒品的事实；并辨认出被告人梅上。
5、理化检验报告，证实被扣押的毒品重量，均检出氯胺酮成分。
6、控制下交付报告，证实2016年2月24日的毒品交易处于公安机关控制下。
7、现场搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，证实公安机关在林某处扣押毒品1包；在被告人梅上位于安盛路××弄×幢×单元×××室的住处查获已分装的8包毒品、1部手机、1个电子秤；在被告人叶建克驾驶车辆的副驾驶座坐垫下查获2包毒品，从其身上查获1包毒品、1部手机。
8、手机通话记录、手机通话基站位置，证实被告人叶建克与被告人梅上在2016年2月9日、16日、23日、24日，有多次通话记录，且2月9日、16日，被告人叶建克与被告人梅上通话时的基站处于瑞安市体育馆附近。
9、抓获经过，证实被告人叶建克、梅上归案情况。
10、情况说明，证实被告人梅上协助抓获犯罪嫌疑人一名。
11、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实被告人叶建克、梅上的前科、劣迹情况。
12、户籍证明、人口信息，证实被告人叶建克、梅上身份情况。
上述证据经当庭质证和审查，均合法、有效，并能相互印证证实本案事实，予以确认。
关于辩护人黄锡楚提出对于毒品未进行定量检测，无法确定氯胺酮数量的意见，经查，温州市公安司法鉴定中心出具的理化检验报告已证明扣押的毒品检出氯胺酮，并对其数量予以测定，辩护人的上述意见，不予采纳。
关于辩护人黄锡楚、徐飞飞提出第一节事实中被告人叶建克仅贩卖毒品1次约50克给梅上的意见，经查，被告人梅上在公安阶段供述2次向叶建克购买毒品，且有手机通话记录、手机通话基站位置等证据印证，足以证实被告人叶建克2次贩卖毒品的事实，辩护人提出仅贩卖1次意见与事实不符，不予采纳。但本案证实2016年2月16日被告人叶建克贩卖毒品的数量及在被告人梅上住处查获毒品均来源于被告人叶建克的证据仅有被告人梅上的供述，无其他证据相印证；故公诉机关指控16日被告人叶建克贩卖毒品数量约为200克的证据不足，不予支持。辩护人的部分意见，予以采纳。
关于辩护人黄锡楚提出第2节贩卖毒品事实不应构成犯罪的辩护意见，经查，在案证据可以证实被告人叶建克有贩卖毒品的主观犯意，后经人引诱下继续实施犯罪行为，具有社会危害性，辩护人的意见与事实、法律不符，不予采纳。
关于辩护人徐飞飞提出应当以查获的数量确定被告人梅上贩卖毒品数量的辩护意见，符合有利于被告人原则，予以采纳。
本院认为，被告人叶建克、梅上明知是毒品而分别予以贩卖，其中被告人叶建克贩卖氯胺酮3次246.15克，数量较大，被告人梅上贩卖氯胺酮156.56克，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于氯胺酮的数量标准已作修改，根据从旧兼从轻原则，应按照旧的标准。公诉机关指控被告人梅上贩卖毒品数量较大不当，予以纠正。辩护人徐飞飞提出被告人梅上系犯罪预备，与事实、法律不符，不予采纳。被告人叶建克系累犯、毒品犯再犯，依法从重处罚。被告人梅上有立功表现，在庭审中认罪态度较好，依法与酌情从轻处罚。涉案部分毒品尚未流入社会，第二节事实属控制下交付，对被告人叶建克、梅上酌情从轻处罚。为严明国法，惩罚犯罪，维护社会管理秩序，保护公民身心健康，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十八条，第六十四条及2000年6月10日施行的《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）款、2007年12月18日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第三条之规定，判决如下：
一、被告人叶建克犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币32000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月24日起至2024年2月23日止。）
二、被告人梅上犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币16000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月23日起至2020年2月22日止。）
三、追缴被告人叶建克的违法所得人民币2500元、被告人梅上的违法所得人民币500元，均予以没收，上缴国库。
四、涉案毒品355.71克及作案工具手机二部，电子秤一台，均予以没收，其中手机上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 尹志望
人民 陪 审员 叶玲玲
人民 陪 审员 赵庆友
二〇一六年七月二十六日
（代）书记员 陈 丹