广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）粤高法民二终字第1051号
上诉人（原审被告）：广东粤财投资控股有限公司。住所地：广东省广州市越秀区东风中路***号粤财大厦**楼。
法定代表人：梁棠，董事长。
委托代理人：叶旭东，该公司职员。
委托代理人：林扶波，广东金硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴练兴，男，汉族，1970年11月3日出生，住广东省开平市。
委托代理人：朱甲斌、邓鸿发，均系广东风采新纪元律师事务所律师。
原审第三人：开平市赤坎实业开发公司。住所地：广东省开平市赤坎镇府。
法定代表人：方健宏，总经理。
原审第三人：开平市祥兴汽车配件有限公司。住所地：广东省开平市赤坎镇中华西路***号。
法定代表人：关戈雄。
原审第三人：广东省开平市三环建材集团公司。住所地：广东省开平市赤坎堤东路**号。
法定代表人：谭国源。
上诉人广东粤财投资控股有限公司与被上诉人吴练兴、原审第三人开平市赤坎实业开发公司、原审第三人开平市祥兴汽车配件有限公司、原审第三人广东省开平市三环建材集团公司案外人执行异议之诉一案，不服广东省江门市中级人民法院（2014）江中法民一初字第6号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
吴练兴起诉称：2009年6月初，吴练兴因拟开发建设涉案土地，与开平市赤坎实业开发公司口头商定了相关的挂靠协议，并于2009年6月9日以个人名义出资缴交竞买土地保证金10万元，吴练兴再以开平市赤坎实业开发公司的名义竞买涉案土地，吴练兴支付剩余购地款。2009年6月11日，吴练兴与开平市赤坎实业开发公司签订了《挂靠开发商住楼协议书》。按协议约定，吴练兴挂靠开平市赤坎实业开发公司开发建设涉案土地GP—0916号一栋七层商住楼，开平市赤坎实业开发公司不参加本项目的任何经营，不承担一切风险；经营工作全部由吴练兴自行承担，并自负盈亏，自担风险，与开平市赤坎实业开发公司无关。此后，吴练兴于2009年6月16日与上述土地挂牌转让方签订《开平市土地使用权转让合同书》，并自费缴纳了土地转让价款及其他相关费用；并于2009年8月17日领取了上述土地的《土地使用权证》（土地使用权人为：开平市赤坎实业开发公司）。吴练兴又与邝荣炽邝某签订《补充协议》。吴练兴将上述土地使用权转让给邝荣炽邝某：协议书中所约定的权利义务由邝荣炽邝某承受，与吴练兴无关。上述转让事实，得到了开平市赤坎实业开发公司的确认。近期，吴练兴因办理上述土地的相关建设证照，而被相关行政管理部门告知上述土地已被法院查封，相关的建设证照被禁停止办理，致吴练兴商住楼无法如期开工兴建。吴练兴是上述土地使用权的实际权属人，为此向江门市中级人民法院提出执行异议申请，后被裁定驳回。吴练兴认为该裁定是错误的，为此请求：l、确认开平市三埠区中山5号地块［《国有土地使用证》，证号：开府国用（2009）第04087号】土地使用权归吴练兴所有，并中止广东粤财投资控股有限公司对该土地使用权的执行；2、本案的诉讼费用及相关受理费由广东粤财投资控股有限公司承担。
广东粤财投资控股有限公司答辩称：一、本案涉案土地是第三人开平市赤坎实业开发公司购买，而不是吴练兴购买。吴练兴提供的证据充分证明了是开平市赤坎实业开发公司购买涉案土地使用权，付款也是由开平市赤坎实业开发公司，而并非吴练兴。二、本案涉案土地使用权已经登记在开平市赤坎实业开发公司名下，而并非登记在吴练兴名下。根据我国《物权法》的规定，开平市赤坎实业开发公司对涉案土地享有无可争辩的使用权。三、吴练兴与开平市赤坎实业开发公司属于委托代理关系，吴练兴提供的证据、广东粤财投资控股有限公司提供的证据充分证明吴练兴与开平市赤坎实业开发公司是民事代理关系，是开平市赤坎实业开发公司授权吴练兴去购买涉案土地的使用权和办理相关的手续。四、吴练兴主张涉案的土地使用权是由其出资购买的证据不足。吴练兴提供的证据都充分证明了付款方是开平市赤坎实业开发公司，而不是吴练兴。虽然吴练兴提供了一份农村信用社的流水清单，但这清单只是证明吴练兴在某一段时间某一账户的往来，不能证明这些款项是吴练兴支付涉案土地的相关费用，而且吴练兴提供的证据不能排除吴练兴与开平市赤坎实业开发公司有三角债关系。但现在为止吴练兴也没有提供开平市赤坎实业开发公司的流水账户。所以广东粤财投资控股有限公司认为吴练兴提供的证据不具有排他性，不能证明买地款项是吴练兴支付的。退一步说，就算涉案的土地是吴练兴支付了相关的款项，但是也不影响涉案土地使用权的归属。这是一个物权与债权的关系，如果吴练兴认为其代为支付了相关的费用而开平市赤坎实业开发公司没有返还，吴练兴可以另案起诉开平市赤坎实业开发公司。五、吴练兴没有必要用开平市赤坎实业开发公司的名义购买上述土地使用权。
开平市赤坎实业开发公司、开平市祥兴汽车配件有限公司、广东省开平市三环建材集团公司没有答辩，也没有提供证据。
原审法院查明：2009年6月初，吴练兴因拟开发建设位于开平市三埠区中山5号土地，与开平市赤坎实业开发公司口头商定了相关的挂靠协议，并于同月9日以其个人名义向开平市土地交易中心出资缴交GP—0916土地竞投保证金10万元。次日，开平市赤坎实业开发公司向开平市土地交易中心参加上述土地的竞买，以617200元的价格竞得，吴练兴作为开平市赤坎实业开发公司的委托代理人的身份参与竞买。同月12日，吴练兴向开平市土地交易中心支付该土地余下价款517200元。开平市赤坎实业开发公司于2009年6月16日与开平广播电视台签订《开平市土地使用权转让合同书》，约定开平广播电视台以617200元的价款转让开平市三埠区中山5号土地给开平市赤坎实业开发公司，吴练兴作为开平市赤坎实业开发公司的委托代理人参与该合同的签订。开平市人民政府于2009年8月17日确认开平市三埠区中山5号地的土地使用权人为开平市赤坎实业开发公司，并颁发开府国用（2009）第04087号土地使用权证。
吴练兴与开平市赤坎实业开发公司签订《挂靠开发商住楼协议书》，约定：吴练兴挂靠开平市赤坎实业开发公司开发建设位于开平市三埠区中山五号地GP—0916号的商住楼，挂靠开发项目的用地面积为2212㎡，开平市赤坎实业开发公司不再参与本项目的任何经营，不再承担一切经营风险；经营工作全部由吴练兴自行承担，并自负盈亏，自担风险，与开平市赤坎实业开发公司无关；挂靠费为500元正。吴练兴与邝荣炽邝某于2011年10月17日在该协议书下面签订《补充协议》，协议约定：经开平市赤坎实业开发公司同意，上述协议所述地块已转让给开平市水口镇洋南村邝荣炽邝某所有，本挂靠开发商住楼协议书所约定的协议均由邝荣炽邝某负责，与吴练兴无关。开平市赤坎实业开发公司在该协议盖章确认情况属实。
广东粤财投资控股有限公司与开平市祥兴汽车配件有限公司、开平市赤坎实业开发公司、广东省开平市三环建材集团公司借款合同纠纷一案，原审法院于2005年5月30日作出的（2005）江中法民二初字第144号民事判决已发生法律效力。依据该判决，开平市祥兴汽车配件有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内清还借款本金人民币544万元及其利息给广东发展银行股份有限公司开平支行；开平市赤坎实业开发公司、广东省开平市三环建材集团公司对上述债务承担连带保证责任，并在承担连带责任后有权向开平市祥兴汽车配件有限公司追偿。案件受理费46978元，由开平市祥兴汽车配件有限公司、开平市赤坎实业开发公司、广东省开平市三环建材集团公司连带负担。因开平市祥兴汽车配件有限公司、开平市赤坎实业开发公司、广东省开平市三环建材集团公司没有按上述判决履行，广发开平支行向原审法院申请强制执行，原审法院以（2006）江中法执字第10号案立案执行。2006年10月31日，广发开平支行与广东粤财投资控股有限公司签订债权转让协议，将其对开平市祥兴汽车配件有限公司涉案借款合同项下的债权转让给广东粤财投资控股有限公司。广东粤财投资控股有限公司即向原审法院申请变更为本案申请执行人。2011年11月2日，原审法院依法作出（2006）江中法执字第10号恢字1-2号执行裁定，变更广东粤财投资控股有限公司为本案的申请执行人。2013年7月29日，原审法院作出（2006）江中法执字第10号恢字1-3号执行裁定，查封了开平市赤坎实业开发公司位于开平市三埠区中山5号地块［证号：开府国用（2009）第04087号］的土地使用权。执行期间，吴练兴对上述土地的执行提出书面异议，原审法院以（2014）江中法执外异字第168号执行裁定书裁定驳回吴练兴提出的执行异议。上述裁定生效后，吴练兴依法向原审法院提起本案诉讼。
原审法院认为：本案系申请执行人执行异议之诉。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为涉案土地使用权的实际使用权人是否属吴练兴，应否停止执行涉案土地。第一、吴练兴提供《开平市土地交易中心专用收据》，载明吴练兴交纳涉案土地竞投保证金10万元，法院确认该款项为吴练兴交纳。第二、吴练兴提供其银行账户的《账户明细》、2009年6月12日的《广东农村信用合作社现金缴款单（贷方凭证）》显示吴练兴提取款项的数额、时间与开平市土地交易中心的账户收取款项的数额、时间相同，均为517200元和2009年6月12日，印证吴练兴关于其支付涉案土地竞买成功后剩余土地转让款517200元的主张，而开平市赤坎实业开发公司作为涉案土地竞投人在本案没有对此提出任何异议，故法院对吴练兴的该项主张予以采信。第三、吴练兴支付10万元竞投保证金和517200元剩余土地转让款以及开平市赤坎实业开发公司委托吴练兴参加竞投并签订涉案土地转让合同的事实，可反映吴练兴参与涉案土地竞买。第四、吴练兴与邝荣炽邝某签订的《补充协议》载明涉案土地的出让方是吴练兴，开平市赤坎实业开发公司只是在“情况属实”字样中加盖公章，其并非出让方。从该事实可反映开平市赤坎实业开发公司只是涉案土地名义使用权人。综上，吴练兴缴交涉案土地竞投保证金10万元、支付涉案土地剩余转让款517200元以及参与涉案土地竞投、签订涉案土地转让合同的一系列事实，足以证明吴练兴是涉案土地实际使用权人，也与《补充协议》中吴练兴为涉案土地出让方的身份的事实相互印证。开平市赤坎实业开发公司作为涉案土地使用登记权属人，并没有任何异议。法院综合本案的情况，采信吴练兴关于其为涉案土地的实际权属人的主张，对其请求确认涉案土地使用权属其所有，法院予以支持。广东粤财投资控股有限公司虽然对吴练兴提供的证据有异议，但没有提供反驳证据，对其抗辩意见，法院不予采信。由于涉案土地使用权的事实物权人是吴练兴，开平市赤坎实业开发公司仅系借名登记的名义物权人，判决：一、撤销江门市中级人民法院（2014）江中法执外异字第168号执行裁定；二、确认开平市三埠区中山5号地［证号：开府国用（2009）第04087号］土地使用权属吴练兴所有；三、江门市中级人民法院（2006）江中法执字第10号案停止对开平市三埠区中山5号地［证号：开府国用（2009）第04087号］的执行；四、驳回吴练兴的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由广东粤财投资控股有限公司负担。
广东粤财投资控股有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决确定吴练兴是涉案土地权属人属认定事实错误。广东粤财投资控股有限公司提供的证据证明，并根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，开平市赤坎实业开发公司为涉案土地买受人，付款方为开平市赤坎实业开发公司，吴练兴根据开平市赤坎实业开发公司委托授权而支付购地款。吴练兴提交的一份农村信用社流水清单，无法形成有效证据链，不能排除其与开平市赤坎实业开发公司存在三角债的可能，无法证明这些款项支付土地费用。吴练兴与开平市赤坎实业开发公司不存在挂靠关系，即使存在挂靠关系也不能对抗开平市赤坎实业开发公司的债权人，作为一个商住楼盘开发的挂靠费仅收取500元明显不合理。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三条规定，吴练兴主张其无法开发所以挂靠的理由不成立。二、一审判决依照我国《物权法》第十七条、第三十三条规定确认吴练兴为涉案土地权属人属适用法律错误。本案土地的不动产权属证书、不动产登记簿均登记在开平市赤坎实业开发公司名下，开平市赤坎实业开发公司是唯一合法的土地权属人。不动产的出资、使用都不是不动产所有权取得或转移的判断标准，不能以出资、使用为依据，而要根据当事人是否履行了不动产买卖的法律要式行为，即以自己的名义签订了购买合同并办理登记手续，取得不动产权利凭证。退一步说，即使吴练兴确实履行了出资义务，即使挂靠合同真实有效，也不能认定吴练兴为涉案土地的权属人。如果无赠与意思表示，吴练兴与开平市赤坎实业开发公司只能形成债权债务关系，不影响涉案土地的归属。综上，请求：1.撤销原审判决，驳回吴练兴的全部诉讼请求；2.诉讼费用由吴练兴负担。
吴练兴答辩称：第一，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决查实了吴练兴实际出资购买涉案土地，仅仅是借名登记到开平市赤坎实业开发公司名下，吴练兴是实际上的土地权属人，该判决应当予以维持。第二，吴练兴在一审期间提交了充分证据，包括支付购买土地款银行单据、银行流水账，包括吴练兴签订的相关文件，也提交了证据证明吴练兴出于开发土地的需要挂靠于开平市赤坎实业开发公司，签订了挂靠合同。吴练兴提交的证据充分，完全能够形成证据链，证明吴练兴就是涉案土地的实际权属人。第三，对于广东粤财投资控股有限公司补充上诉理由认为吴练兴在案发前已将土地转让他人而不具备上诉主体资格的问题，该理由不成立。首先该涉案土地现借名登记于开平市赤坎实业开发公司名下，但实际该土地的收益、处分等权力均归属于吴练兴。之前吴练兴的确与邝某签订了转让协议，但由于本案存在，该协议能否实现处于不确定状态。从案件发展情况看，当年邝某已经向江门市中级人民法院提出异议，但法院认为该土地实际权属人是吴练兴，应由吴练兴提出异议，所以在之后的程序中都是吴练兴作为实际权属人参与诉讼，广东粤财投资控股有限公司在之前没有对此提出异议，现在二审阶段提出，既不符合程序规定，也不符合事实。综上，涉案土地虽然由于挂靠原因借名登记于开平市赤坎实业开发公司名下，但实际权属人是吴练兴，应当认为该土地实际权属归吴练兴所有，应当撤销（2014）江中法执外异字第168号民事裁定。
开平市赤坎实业开发公司、开平市祥兴汽车配件有限公司、广东省开平市三环建材集团公司二审期间未到庭，亦未没有提交答辩意见。
本院对原审法院查明事实予以确认。
本院认为：吴练兴与案外人邝荣炽邝某于2011年10月17日签订《补充协议》，约定经开平市赤坎实业开发公司同意，案涉地块已转让给开平市水口镇洋南村邝荣炽邝某所有，本挂靠开发商住楼协议书所约定的协议均由邝荣炽邝某负责，与吴练兴无关。依据该《补充协议》，邝荣炽邝某与本案争议土地使用权有法律上的利害关系，亦与本案处理结果有法律上的利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一、二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”之规定，应当通知邝荣炽邝某参加本案诉讼，以便查明事实，确定当事人之间的权利义务及责任，保护相关当事人的合法权益。
综上所述，原审法院未通知邝荣炽邝某参加本案诉讼，程序不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款、第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省江门市中级人民法院（2014）江中法民一初字第6号民事判决。
二、本案发回广东省江门市中级人民法院重审。
一审案件受理费，由一审法院重审后确定。广东粤财投资控股有限公司预交的二审案件受理费100元，本院予以退回。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 洪 堂
审判员 张 学 英
审判员 陈 少 林
二〇一五年十二月十日
书记员 苏浩文慧