潍坊市坊子区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0704刑初248号
公诉机关潍坊市坊子区人民检察院。
被告人赵轩，男，1993年9月18日出生于潍坊市坊子区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及现住址均为潍坊市坊子区。2015年7月28日因涉嫌犯非法经营罪被潍坊市公安局峡山分局刑事拘留，同年9月2日被取保候审，2016年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。
被告人马国峰，男，1981年3月15日出生于辽宁省大连市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地为辽宁省大连市瓦房店市，捕前住址为广东省深圳市罗湖区。2016年7月9日因涉嫌犯非法经营罪被潍坊市公安局峡山分局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。
辩护人闫振振、陈爱宝，山东中强（潍坊）律师事务所律师。
潍坊市坊子区人民检察院以坊检公刑诉〔2016〕245号起诉书指控被告人赵轩、马国峰犯非法经营罪，于2016年10月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。潍坊市坊子区人民检察院指派检察员曾丹、王新宇出庭支持公诉。被告人赵轩、马国峰及被告人马国峰的辩护人闫振振、陈爱宝到庭参加了诉讼。现已审理终结。
潍坊市坊子区人民检察院指控：自2014年4月份以来，被告人赵轩在明知无烟草专卖许可证不得销售香烟的情况下，为获取利益，在互联网上通过QQ及微信聊天的方式向全国的网友联系销售烟草专卖品。被告人赵轩直接从宋嘉敏等上线处联系购买卷烟，然后将下线客户信息及购买香烟的数量发给上线，再由上线直接将卷烟通过快递发给其下线，被告人赵轩从中赚取差价。已查明该非法经营涉案金额共计267489元，主要犯罪事实如下：
1、2014年10月6日至2015年3月31日期间，被告人赵轩通过网络多次将卷烟非法销售给宋某1，销售金额46275元。
2、2015年11月24日至2016年3月30日期间，被告人赵轩通过网络多次将卷烟非法销售给马国峰，销售金额171480元。
3、2016年1月10日至2016年4月10日期间，被告人赵轩通过网络多次将卷烟非法销售给杨某，销售金额29833元。
4、2014年8月9日至2015年4月24日期间，被告人赵轩通过网络多次将卷烟非法销售给张某，销售金额7071元。
5、2014年10月18日至2015年4月15日期间，被告人赵轩通过网络多次将卷烟非法销售给宋某3，其中通过微信销售给宋某3香烟3128元，通过支付宝销售给宋某34312元，销售总金额7440元。
6、2015年7月份，被告人赵轩通过网络将20条南京（九五）、白皮苏烟（硬）2条、白皮中华（软）4条非法销售给温永志，销售金额2390元。
7、2015年7月份，被告人赵轩通过网络将20条南京（九五）、白皮苏烟（硬）2条、白皮中华（软）4条非法销售给李俊茂，销售金额3000元。
自2015年7月份以来，被告人马国峰在明知无烟草专卖许可证不得销售香烟的情况下，为获取利益，在互联网上通过QQ及微信聊天的方式向全国的网友联系销售烟草专卖品。被告人马国峰通过直接从赵轩等上线处联系购买香烟和本人到深圳市销售香烟的门头处联系货源的方式，将香烟通过快递销售给其下线，被告人马国峰从中赚取差价。现已查明该非法经营涉案金额共计178965.68元，主要犯罪事实如下：
1、2016年7月9日，公安机关在被告人马国峰位于广东省深圳市罗湖区华丽西村22栋1单元202室租住的房屋进行搜查时，现场查获被告人马国峰用于销售的各类卷烟620条。2016年2月22日，经山东省安丘市烟草专卖局出具涉案烟草专卖品核价表，被查获的620条卷烟的总价为99176.68元。
2、2015年7月9日至2016年7月1日期间，被告人马国峰通过网络多次将香烟非法销售给李某，销售金额74229元。
3、2016年2月27日至2016年6月14日期间，被告人马国峰通过网络多次将香烟非法销售给杨某，涉案金额5380元。
4、2016年6月21日，被告人马国峰通过微信将香烟卖给周某，销售金额180余元。
对指控的上述犯罪事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、搜查笔录等证据证实。公诉机关认为被告人赵轩违反国家烟草专卖法律法规，未经许可经营烟草制品，情节特别严重；被告人马国峰违反国家烟草专卖法律法规，未经许可经营烟草制品，情节严重，二被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任，提请本院，依法惩处。
被告人赵轩对起诉指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪。
被告人马国峰对公诉机关指控的罪名无异议，但对起诉指控的第一笔非法经营的犯罪数额有异议，辩称在深圳买烟的时候比较便宜，数额没有那么高。
辩护人提出如下辩护意见：1、对起诉书指控被告人马国峰犯非法经营罪的罪名没有异议，但对起诉书认定的数额有异议，认为安丘市烟草专卖局认定的扣押货值为99176.68元的证据不足，金额过高；2、被告人马国峰与李某之间交易金额存在部分重复，应扣除；3、被告人赵轩归案后认罪态度好，庭审中自愿认罪，希望法庭对其从轻处罚。
经审理查明:
一、自2014年4月份以来，被告人赵轩以营利为目的，违反国家规定，在未取得烟草专卖许可的情况下，在互联网上通过QQ及微信聊天的方式向全国的网友联系销售烟草专卖品。被告人赵轩直接从宋嘉敏等上线处联系购买卷烟，然后将下线客户信息及购买香烟的数量发给上线，再由上线直接将卷烟通过快递发给其下线，被告人赵轩从中赚取差价,非法经营金额共计约267489元，非法获利约20000元，主要犯罪事实如下：
1、2014年10月6日至2015年3月31日期间，被告人赵轩通过网络多次将卷烟非法销售给宋某1，销售金额46275元。
2、2015年11月24日至2016年3月30日期间，被告人赵轩通过网络多次将卷烟非法销售给马国峰，销售金额171480元。
3、2016年1月10日至2016年4月10日期间，被告人赵轩通过网络多次将卷烟非法销售给杨某，销售金额29833元。
4、2014年8月9日至2015年4月24日期间，被告人赵轩通过网络多次将卷烟非法销售给张某，销售金额7071元。
5、2014年10月18日至2015年4月15日期间，被告人赵轩通过网络多次将卷烟非法销售给宋某3，其中通过微信销售给宋某3香烟3128元，通过支付宝销售给宋某34312元，销售总金额7440元。
6、2015年7月份，被告人赵轩通过网络将20条南京（九五）、白皮苏烟（硬）2条、白皮中华（软）4条非法销售给温永志，销售金额2390元。
7、2015年7月份，被告人赵轩通过网络将20条南京（九五）、白皮苏烟（硬）2条、白皮中华（软）4条非法销售给李俊茂，销售金额3000元。
二、自2015年7月份以来，被告人马国峰以营利为目的，违反国家规定，在未取得烟草专卖许可的情况下，在互联网上通过QQ及微信聊天的方式向全国的网友联系销售烟草专卖品。被告人马国峰通过直接从赵轩等上线处联系购买香烟和本人到深圳市销售香烟的门头处联系货源的方式，将香烟通过快递销售给其下线，被告人马国峰从中赚取差价,非法经营金额共计约178965.68元，非法获利约10000元，主要犯罪事实如下：
1、2016年4月份以来，被告人马国峰通过QQ和微信在网上发布买烟的广告，联系好下家后从广东省深圳市湖贝路卖烟的门头房购买卷烟，再发给下家，2016年7月9日，公安机关在被告人马国峰位于广东省深圳市罗湖区华丽西村22栋1单元202室租住的房屋进行搜查时，现场扣押被告人马国峰用于销售的各类卷烟620条。2016年2月22日，经山东省安丘市烟草专卖局出具涉案烟草专卖品核价表，被扣押的620条卷烟的总价为99176.68元。
2、2015年7月9日至2016年7月1日期间，被告人马国峰通过网络多次将香烟非法销售给李某，销售金额74229元。
3、2016年2月27日至2016年6月14日期间，被告人马国峰通过网络多次将香烟非法销售给杨某，销售金额5380元。
4、2016年6月21日，被告人马国峰通过微信将香烟卖给周某，销售金额180余元。
另查明，被告人赵轩、马国峰归案后，如实供述自己的犯罪事实，并在庭审中自愿认罪。
再查明，侦查机关从被告人赵轩处扣押各类香烟57盒、作案手机2部；从被告人马国峰处扣押作案手机2部、现金48600元,在审理过程中被告人马国峰自愿退缴违法所得10000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）抓获经过，证实二被告人系被抓获归案。
（2）无违法犯罪证明，证实二被告人无违法犯罪前科。
（3）户籍证明，证实二被告人身份信息情况。
（4）支付宝、微信交易记录：
被告人赵轩与马国峰支付宝交易记录，证实被告人马国峰打给被告人赵轩171480元。
被告人赵轩与宋某1支付宝交易记录，证实宋某1打给赵轩47325元，赵轩打给宋某11050元，差额为46275元。
被告人赵轩与杨某支付宝交易记录，证实杨轩打给被告人赵轩29833元。
宋某3与被告人赵轩支付宝、微信交易记录，证实宋某3通过支付宝支付被告人赵轩4312元，微信支付3128元。
被告人赵轩ｓｈｕ×××＠163.ｃｏｍ支付宝交易记录，证实被告人赵轩支付宝交易情况。
被告人马国峰与“国际Ai”支付宝交易记录,证实““国际Ai”支付马国峰74229元，马国峰支付“国际Ai”17570元。
马国峰与“晓雅”支付宝交易记录,证实晓雅支付马国峰5380元。
（5）搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及照片，证实从被告人赵轩、马国峰处扣押了各类香烟、现金等。
（6）安丘市烟草专卖局案件移送函及材料，证实被告人赵轩销售卷烟的事实：包括温永志通过网络从被告人赵轩处购进了2390元卷烟，李俊茂通过网络从被告人赵轩处购进3000元卷烟。
（7）周某收到卷烟的快递单，证实周某从被告人马国峰处购买卷烟的事实。
2、证人证言
（1）张某的证言，证实其从赵轩处购买了7071元的卷烟。
（2）宋某1的证言，证实其从赵轩处购买卷烟，其中通过支付宝支付烟款47325元，通过微信支付4000元左右。
（3）杨某的证言，证实其从赵轩处购进29833元的卷烟，从马国峰处购进5380元的卷烟。
（4）宋某2的证言，证实其销售给赵轩卷烟的事实。
（5）宋某3的证言，证实其通过支付宝、微信付帐方式从赵轩处购进过卷烟，烟款合计8000元左右。
（6）李某的证言，证实其从国际出口专线（马国峰）处购进了74229元的卷烟，其卖给国际出口专线17570元的卷烟，其与马国峰有互相买卖卷烟的事实。
（7）周某的证言，证实其从马国峰处购买了180元的卷烟。
（8）王某的证言，证实马国峰在深圳贩卖卷烟的事实。
3、被告人的供述和辩解
（1）被告人赵轩的供述，称其以营利为目的，违反国家规定，在未取得烟草专卖许可的情况下，在互联网上通过QQ及微信聊天的方式向全国的网友联系销售烟草专卖品。
（2）被告人马国峰的供述，称其以营利为目的，违反国家规定，在未取得烟草专卖许可的情况下，在互联网上通过QQ及微信聊天的方式向全国的网友联系销售烟草专卖品。
4、鉴定意见
（1）安丘市烟草专卖局对马国峰处被搜出的卷烟价格的认定，证实从被告人马国峰处扣押的卷烟经鉴定价格共计99176.68元。
（2）涉案卷烟检验报告，证实从被告人马国峰处扣押的620条烟，除中国红（锦绣）、牡丹（软出口）、中国龙共46条是伪劣卷烟外，其余是真品卷烟。
本院认为，被告人赵轩、马国峰违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人赵轩非法经营数额为26万余元，情节特别严重；被告人马国峰非法经营数额为17万余元，情节严重，被告人赵轩、马国峰的行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人赵轩、马国峰犯非法经营罪的罪名成立，本院依法予以确认。被告人赵轩、马国峰到案后如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪，可从轻处罚。关于被告人马国峰及其辩护人提出的“对公诉机关指控的第一笔非法经营数额有异议”的辩解和辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额:(一)查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”的规定，本案查获地为山东省潍坊市，本案依据“山东省烟草专卖局关于出具2016年度涉案烟草专卖品价格证明的通知”对扣押的涉案烟草进行鉴定符合法律规定，故对该辩解和辩护意见，本院不予采纳。关于被告人马国峰的辩护人提出的“被告人马国峰与李某非法经营数额存在重复”的辩护意见，经查，辩护人提出的该辩护意见，无证据支持，且被告人马国峰、证人李某对支付宝交易记录予以签字确认，故对该辩护意见，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款、第四条第一款之规定，判决如下：
一、被告人赵轩犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已羁押一个月零六天，应折抵刑期一个月零六天。即自2016年6月16日起至2021年5月9日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、被告人马国峰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金50000元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金由其在公安机关扣押的现金中抵扣48600元，剩余罚金1400元已缴纳。）
三、被告人赵轩的违法所得依法予以追缴，上缴国库；被告人马国峰退缴的违法所得10000元，依法没收，上缴国库。
四、扣押于潍坊市公安局峡山分局的被告人赵轩涉案卷烟57盒、作案工具手机2部；被告人马国峰涉案卷烟620条、作案手机2部，依法没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本。
审 判 长 初东光
审 判 员 都正伟
人民陪审员 岳之忠
二〇一七年一月二十日
书 记 员 滕 臻