广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑终43号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈伟杰，男，汉族，1962年11月15日出生，小学文化，户籍所在地广东省阳江市，住广东省阳江�阳西县。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年10月30日被羁押，同年10月31日茂名市公安局电白分局作出行政处罚决定书，对被告人陈伟杰处以拘留15日，同年11月12日茂名市公安局电白分局对被告人陈伟杰刑事拘留，同年12月19日被茂名市公安局电白分局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）曾莲招，绰号“小娜”，女，汉族，1984年6月10日出生，初中文化，户籍所在地江西省赣州市，住赣州市寻乌县。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年10月30日被羁押，同年10月31日茂名市公安局电白分局对曾莲招作出强制隔离戒毒二年的决定书，同年11月12日茂名市公安局电白分局对被告人曾莲招刑事拘留，同年12月19日被茂名市公安局电白分局执行逮捕。
原审被告人黄日胜，男，汉族，1980年9月1日出生，小学文化，户籍所在地,广东省茂名市，住茂名市电白区。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年10月30日被羁押，同年10月31日茂名市公安局电白分局对黄日胜作出强制隔离戒毒二年的决定书，同年11月12日茂名市公安局电白分局对被告人黄日胜刑事拘留，同年12月19日被茂名市公安局电白分局执行逮捕。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人陈伟杰犯贩卖毒品罪、曾莲招、黄日胜犯非法持有毒品罪一案，于2015年11月2日作出（2015）茂电法刑初字第593号刑事判决。原审被告人陈伟杰、曾莲招不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2014年10月初，被告人陈伟杰在电白区岭门镇河头附近贩卖了1200元毒品（海洛因3克、冰毒5克、麻果12粒）给被告人黄日胜；2014年10月下旬，被告人陈伟杰在电白区树仔镇文明街6号被被告人黄日�家中贩卖了1450元毒品（海洛因3克、冰毒7克、麻果24粒）给被告人黄日胜；2014年10月30日，被告人陈伟杰在电白区树仔镇文明街6号被被告人黄日胜家中贩卖了1700元毒品（海洛因5克、冰毒7克、麻果204粒）给被告人黄日胜。2014年10月30日16时许，被告人陈伟杰驾驶粤Ｋ×××××小轿车搭被告人曾莲招到电白区树仔镇文明街6号被告人黄日胜家中贩卖毒品给被告人黄日胜时被公安民警抓获，当场从被告人陈伟杰驾驶的粤Ｋ×××××小轿车副座下被告人曾莲招的女士吊袋里扣押到其非法持有疑似毒品冰毒40克、疑似毒品麻果38克及涉案手机、赃款等物品，当场从被告人黄日胜携带的腰包里面搜查出其非法持有疑似毒品海洛因5克、疑似毒品冰毒24克、疑似毒品麻果32粒。经茂名市公安司法鉴定中心鉴定，扣押到被告人陈伟杰、曾莲招非法持有的疑似毒品冰毒、麻果均检见毒品甲基苯丙胺成分，净重68.52克；扣押到被告人黄日胜非法持有的疑似毒品海洛因、冰毒、麻果，检见毒品海洛因成分，净重4.75克，检见毒品甲基苯丙胺成分，净重15.08克。
另认定，广东省阳江市中级人民法院于2003年11月25日作出了(2003)阳中法刑一初字第30号刑事判决书，以被告人陈伟杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金3万元。被告人陈伟杰于2012年5月23日执行刑满，被释放。
原判决认定上述事实的证据有：
1.被告人陈伟杰的供述，主要内容:2014年10月30日16时在电白区树仔镇树仔中心小学门口找阿胜（黄日胜）时被公安机关抓获，抓获时在我的粤Ｋ×××××小轿车里的小娜（曾莲招）的吊袋里查获了白粉、冰毒、麻果等毒品一批，陈伟杰在公安机关供述中承认有吸毒行为（冰毒），但否认贩卖毒品，称当天是去找黄日胜拿鱼。公安同时抓获其与曾莲招、黄日胜。
公安机关查获我的手机中发现以下信息内容：⑴10月30日13:14分收到黄日胜的电话发的“杰哥，出发了吗？这边的客户路途有点远，所以想早点赶路。”⑵157××××2553发的“杰哥，你还记得今早和我说的什么话吧，我已经和客户说好今晚八点三十分见面，你跟我说还有更好的货。今天一定给我送十粒，还有最好的水桃也送五个来，为什么到现在还没有送来给我！”⑶138××××1705发的“啊老公克叫你给他点最靓的那种给他拿去给客户试一下，客户我见过，拿那枚桂花那个味道的给他吗，如果可以的话那个客户要很多的，我在加油站对面公路等你。”⑷创发的“6210985923000047903”。⑸2014年10月9日16时18分131××××2055发的“我是啊梅，杰老板现在生意做是有钱给你的知道吗！麻烦你速速回电话来给我的手机知道吗是一�猪的”⑹2014年8月3日16时57分武强发的“一盒猪肉多少钱，还要二几三十过白粉多少钱啊”8月6日16时25分“杰哥，我在门口的，拿三东西下来可以吗”8月9日16时08分“在哪里的。拿四个东西给我可以吗”等的信息内容我都不知道具体的意思，我也没有使用账户进行毒品交易。
2.被告人曾莲招的供述，主要内容:2014年10月30日下午，陈伟杰叫我和他去电白区树仔镇找黄日胜拿鱼，我被抓之前是第一次见到黄日胜，然后我就上车，这时陈伟杰拿了一个包子东西塞进我的吊袋里再放在小车副座下，我看了一眼是猪肉和麻果颗粒。到了电白区树仔镇325国道旁停车，陈伟杰就下车了，过了好久他才回来，然后公安机关就来了把我和陈伟杰查获，我没有看到他拿鱼。吊袋是我的，里面的毒品是陈伟杰的，曾莲招在公安机关承认吸毒（冰毒），否认车上缴获的毒品是其的，�是陈伟杰放在其吊袋里的，看到民警从陈伟杰棕色挂包搜出1700多块，挂包是陈伟杰被抓时随身携带的。
3.被告人黄日胜的供述，主要内容:2014年10月30日12时左右，我打给陈伟杰叫他送45克海洛因、7克冰毒及麻果20粒左右来我家。14时左右，陈伟杰打给我说他到了，他驾驶粤Ｋ×××××小车来到树仔小学路口，我看到车上还有一位女青年，我上车后就和陈伟杰去我家，我和陈伟杰入屋，陈伟杰从他包里拿出事先包好的海洛因5克、冰毒7克，并说今天免费送20粒麻果一共是1715元，让我给1700就行。我从身上拿出准备好的1700元（有伍元、拾元、壹佰元面额）交给陈伟杰，陈伟杰收好后就放在他带来的包里。然后我们就在大厅里烘烤冰毒、麻果，吸完毒后我们准备出去吃饭就被民警抓住了。向陈伟杰买过三次，第一次2014年10月初在电白区岭门镇河头附近买海洛因3克、冰毒5克、12粒麻果共1200元。第二次2014年10月下旬（六天前）的一天中午在我家买海洛因3克、7克冰毒、24粒麻果共1450元。第三次是被抓这一次，买海洛因5克、冰毒7克，免费送20粒麻果共1715元，陈伟杰收了我1700元，我购买的毒品除了部分自用，其他的贩卖给其他人（树仔圩的钟胜林、伟雄、山美村的詹伟、“老虎”等人），以贩养吸。我和陈伟杰是在监狱里认识的，出来后碰上了多联系就熟悉起来了。
在我的手机里由我发给陈伟杰的信息⑴10月30日13:14分发给陈伟杰的信息“杰哥，出发了吗？这边的客户路途有点远，所以想早点赶路。”我发信息给陈伟杰就是想从他那里拿毒品，里面的客户就是我的下家。
4.证人赖某的证言，主要内容：在2014年10月份之前，我所吸食的毒品吗啡（白粉）是向从树仔镇树仔村委会叫黄日胜的手中购买来的，后来黄日�被抓，我就向树仔镇大塘村头铺村叫“七娣”那里购买。
5.搜查证、搜查记录，证明公安机关对陈伟杰、曾莲招人身及车辆进行搜查，对黄日胜人身进行搜查，并搜查出毒品及其他赃款赃物的事实。
6.调取证据通知书茂公电调证字〔2014〕00405号调取证据通知书证明公安机关向移动、电信公司调取手机号码：157××××4524、180××××8977、180××××8713的通话记录及邮政银行调取卡号为：62×××85、62×××59（陈伟杰）、6217995800002026734、6217995800013686708的交易记录。
7.扣押清单,2014年10月31日茂名市公安局电白区分局扣押了被告人陈伟杰的手机2台（型号SCH1739，手机号码180××××8977；手机号码180××××8713）、中国邮政储蓄卡4张（62×××85、62×××59、6217995800002026734、6217995800013686708）、钱包1个（黑色）、人民币2310元、戒指1个（黄金）、钥匙2串、白色�明封品袋19个、棕色斜俏背包1个；扣押了被告人曾莲招的手机2台（型号诺基亚1208、串号354196039831571、型号苹果A1332）、钱包1个（红色）、人民币1100元、钥匙1条、铁吸管1支、锡纸两条、疑似冰毒物品40克（白色晶体状、白色透明封口袋包装）、疑似麻果物品33克（红色粉末状、白色透明封口袋包装）、疑似麻果物品3克（红色颗粒状、蓝色透明封口袋包装）、疑似麻果物品2克（红色颗粒状、白色透明封口袋包装、2包）；扣押了被告人黄日胜的挂袋1个（黑色）、人民币142元、诺基亚手机1台（型号1200、串号353525026427129、手机号码147××××6833）、苹果手机1台（型号A1429，串,013473004601187、手机号码134××××7565）、麻果32粒（红色颗粒状、含包装重5克）、疑似海洛因毒品5克（白色固体状）、疑似冰毒物品15克（白色晶体）、疑似冰毒物品9克（蓝色塑料瓶包装、含包装重9克）。
8.辨认笔录，经对混乱照片辨认，黄日胜辨认出陈伟杰是卖毒品给其的人，曾莲招辨认出陈伟杰是将毒品装到其携带的黑色斜挎包中的人，陈伟杰辨认出曾莲招就是与他一起去找黄日胜的人。
9.勘验笔录、现场图、现场照片，证明案发现场的概况。
10.检查笔录、称量笔录，公安机关对陈伟杰、曾莲招、黄日胜等人进行检查搜出毒品麻果、冰毒、并现场扣押上述毒品，经过称量从犯罪嫌疑人曾莲招、陈伟杰斜挎包内缴获的疑似毒品麻果4小包，冰毒7小包读数分别是38克（含包装）和4克（含包装），曾莲招对称量照片进行签认（指认照片没有指认人签名），陈伟杰指认从其汽车内缴获毒品是曾莲招的，且对其贩卖毒品给黄日胜现场进行签认。
11.抓获经过，茂名市公安局电白区分局树仔派出所在侦查中发现黄日胜有贩卖毒品的�为，于2014年10月30日，在树仔镇文明街6号将黄日胜抓获，现场缴获毒品等涉案毒品。
12.受案登记表、立案决定书，证明案件来源和立案情况。
13.电白分局禁毒大队《证明》二份，主要证实禁毒大队收到树仔派出所转交曾莲招、陈伟杰毒品一案毒品冰毒35.8克（净重），麻果及粉剂共32.72克（净重），收到树仔派出所转交黄日胜毒品一案毒品海洛因4.75克（净重）、冰毒11.1克（净重）、麻果3.98（净重）。
14.行政处罚决定书、强戒决定书，证明公安机关对被告人及证人赖某、钟某等人进行毒品检测，均检出毒品呈阳性，并依法对相关人员进行行政处罚和强戒情况。
15.户籍资料、证明三个被告人均已达到负完全刑事责任的年龄等情况。
16.树仔派出所的证明四份，主要内容是：无法查找到黄日胜供述的伟雄、詹伟、“老虎�等人，抓获的吸毒人员赖某曾在黄日胜处购买毒品，已制作辨认笔录；在侦办过程中，无法提取到陈伟杰、曾莲招、黄日胜指纹进行比对。
17.鉴定文书，广东省茂名市公安司法鉴定中心（茂）公（司）鉴（化）字〔2014〕973号化验检验报告从曾莲招、陈伟杰粤Ｋ×××××号小轿车上缴获的白色晶体、红色片状物、红色物质均检见毒品甲基苯丙胺成分。净重分别为35.8克、2.72克、30克；广东省茂名市公安司法鉴定中心（茂）公（司）鉴（化）字〔2014〕974号化验检验报告，黄日胜处缴获的白色物质、白色晶体和红色片状物（白色物质检查海洛因成分净重4.75克，白色晶体和红色片状物检出甲基苯丙胺成分净重分别11.1克和3.98克）。
原判决认为，被告人陈伟杰无视国家法律，多次向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人陈伟杰犯贩�毒品罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。被告人陈伟杰辩解其没有贩卖毒品，其辩护人辩护认为被告人陈伟杰贩卖毒品的事实不清、证据不足，经查，被告人陈伟杰犯贩卖毒品罪的犯罪事实，有被告人黄日胜供述、证人证言、搜查笔录、扣押清单、鉴定文书、签认照片、手机通讯记录等证据在案予以证实，故被告人陈伟杰及其辩护人的辩解理由不成立，不予采纳。被告人陈伟杰曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后，五年以内再犯贩卖毒品罪，属累犯，又是毒品犯罪的再犯，应当从重处罚。被告人曾莲招非法持有毒品甲基苯丙胺68.52克，被告人黄日胜非法持有毒品海洛因4.75克及毒品甲基苯丙胺15.08克，被告人曾莲招、黄日胜的行为已构成非法持有毒品罪，依法应予刑罚。公诉机关指控被告人曾莲招、黄日胜犯非法持有毒品罪，指控罪名成立，予以支持。对公安机关在侦查期间扣押被告人陈伟杰、曾莲招、黄日胜的财物，由于公安机关没有随案移送，公诉机关也没有提请本院予以没收，因此本判决对公安机关在侦查期间扣押本案被告人的财物不作处理，由公安机关依法处置。公诉机关建议判处被告人陈伟杰十五年有期徒刑，判处被告人曾莲招七年至九年有期徒刑，判处被告人黄日胜一年六个月至二年六个月有期徒刑，公诉机关的量刑建议，予以采纳。综合被告人陈伟杰、曾莲招、黄日胜的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第三十四条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款的规定，作出如下判决：
一、被告人陈伟杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元。
二、被告人曾莲招犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。
三、被告人黄日胜犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
四、缴获涉案的毒品甲基苯丙胺83.6克、毒品海洛因4.75克均予以没收（没有随案移送），由公安机关依法处理。
上诉人陈伟杰上诉称，一、没有证据证实其向黄日胜出售毒品。其没有向黄日胜出售毒品。二、2014年10月30日其被抓获时，从曾莲招挎包内查出的毒品不是其的，其不知内有毒品。三、没有证据证实曾莲招挎包内的毒品是其的。请求撤销原判决，改判其无罪。
上诉人曾莲招上诉称，其只是吸食毒品，从没在自己的挎包里存放过本案68.53克毒品。案发当天，陈伟杰把那些毒品放�其包里，其不知情。挎包里的毒品并不是其持有。原判决事实不清，证据不足。请求改判其无罪。
经审理查明，确认原判决认定的事实和相应证据。
对于上诉人陈伟杰上诉所称，经查，综合全案证据进行判断，可以认定其有贩卖毒品犯罪行为，贩卖毒品数量以其被公安机关抓获时从其车辆查获的毒品认定。其上诉请求改判无罪，理由不成立，故不予支持。
对于上诉人曾莲招上诉所称，经查，综合全案证据进行判断，可以认定其非法持有毒品甲基苯丙胺68.52克。其上诉请求改判无罪，理由不成立，故不予支持。
本院认为，上诉人陈伟杰违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为构成贩卖毒品罪，相应法定刑为：十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。上诉人陈伟杰曾因犯贩卖毒品罪被判处�期徒刑，其在刑罚执行完毕后，五年以内再犯贩卖毒品罪，是累犯，同时是毒品犯罪的再犯，应当从重处罚。上诉人曾莲招非法持有毒品甲基苯丙胺68.52克，其行为构成非法持有毒品罪。原审被告人黄日胜非法持有毒品海洛因4.75克及毒品甲基苯丙胺15.08克，其行为构成非法持有毒品罪，依法应予刑罚。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，上诉人陈伟杰、曾莲招各自的上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐忠圣
审判员 莫少芬
审判员 潘泽茂
二О二О一六年三月十五日
书记员 杨冬冬