重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00045号
上诉人（原审原告）：何文洲，男，土家族，1985年1月14日出生，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：周柳，重庆律缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阎建明，男，土家族，1981年9月17日出生，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：马贵文，重庆市石柱县悦崃法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：马晋，男，土家族，1975年6月18日出生，住重庆市石柱土家族自治县。
被上诉人（原审被告）：马兵，男，土家族，1967年1月25日出生，住重庆市石柱土家族自治县。
上诉人何文洲与被上诉人阎建明、马晋、马兵健康权纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2014年11月25日作出（2014）石法民初字第02826号民事判决，何文洲不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2015年2月4日对上诉人何文洲的委托代理人周柳、被上诉人阎建明的委托代理人马贵文、被上诉人马晋进行询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：渝HD09**轻型货车登记在马晋名下，马晋于2012年2月20日将该车出卖给马兵，由马兵进行经营。2014年1月16日，何文洲与马兵达成口头运输合同，由马兵负责将何文洲的树苗由石柱县三益乡运往彭水县。当日下午18时许，受马兵指派的阎建明将渝HD09**轻型货车开往石柱县三益乡新田村何家湾组公路旁上货，由何文洲负责组织工人装载树苗。阎建明开始将车停在水平的地面上进行装载，在货仓装至约三分之一的时候，为了加快装载进度，何文洲让阎建明将货车的停靠位置往前移动，阎建明将货车往前移动后，车辆前轮停靠在约30度的路面，后轮停靠在水平路面，未对车辆轮胎进行塞物固定。何文洲在货厢上指挥工人装载，在树苗装满货厢的时候，该货车突然往后倒退下滑了约3米，在车辆下滑过程中，何文洲为避免车辆倒退坠落至约20米高的石坎下，选择从车厢上跳车避险，掉落至地面后受伤，于当日入住石柱县人民医院住院治疗，于2014年1月29日出院。2014年5月29日，经石柱县司法鉴定所鉴定：1、何文洲的右下肢功能障碍属X级伤残；2、何文洲住院期间需要一人护理，出院后需要一人护理6-8周；3、何文洲出院后需要休息8-10个月才能从事轻微体力劳动；4、何文洲的后续医疗费用约5000-6000元。
何文洲一审诉称，马晋与马兵系亲兄弟关系，二人共同经营一辆登记在马晋名下的车牌号码为渝HD09**轻型货车。在共同经营期间与阎建明达成合伙经营协议，约定由马晋、马兵出车，阎建明负责驾驶，除去车辆所有支出亏损后，阎建明可分车辆运输利润的一半。2014年1月16日，何文洲与马兵达成口头运输合同：由阎建明驾驶渝HD09**号轻型货车将何文洲的一车树苗从三益乡运输至彭水，运费1800元，阎建明领取300元。同日下午18时许，阎建明将车停靠在位于三益乡新田村何家湾组公路约30度的斜坡上（车头朝上，车尾朝下）装载树苗，后阎建明离开驾驶室，并未对货车四轮采取塞物固定。在装载树苗的过程中，渝HD09**号轻型货车随着重量的不断增加，突然倒退下滑，此时何文洲正在车厢上指挥工人装载树苗，不慎从车上掉落至地上，造成何文洲当场身体严重受伤。阎建明、马晋、马兵对涉案肇事车辆共同承担运输经营风险和共同按约享受利润，系典型的合伙关系，应当承担连带赔偿责任。请求人民法院依法判决由阎建明、马晋、马兵连带赔偿何文洲医疗费23461.00元、后续治疗费6000.00元、误工费46950.00元、护理费10350.00元、残疾赔偿金76262.00元、住院伙食补助费390.00元、精神损害赔偿金3000.00元、鉴定费2500元，各项损失共计174913.00元。
阎建明一审辩称：1.何文洲诉称阎建明没有做到安全措施的事实不属实；2.何文洲诉称阎建明与马晋、马兵是合伙关系，没有证据证明；3.没有依据来证明阎建明、马晋、马兵侵权；4.虽然运输合同是事实，但何文洲是老板，要承担上车下车的安全风险；5.车辆后退的事实不属实，阎建明也没有过错。请求人民法院依法驳回何文洲的诉讼请求。
马晋一审辩称：与其他人没有合伙关系，涉案车辆已经卖给马兵，不应承担责任，请求驳回何文洲的诉讼请求。
马兵一审辩称：1.本案不属于连带责任，关于误工费、护理费的计算，何文洲诉称在种植苗圃，那应当按农业生产标准计算赔偿；误工费计算时间过长，后续治疗费和精神损失费重复计算，计算方法和法律依据都不符合规定；2.马晋与马兵是车辆买卖关系，何文洲运输超重，且系自己跳车导致受伤。请求驳回何文洲的诉讼请求。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一是何文洲受伤后赔偿责任主体及责任比例；二是何文洲的实际损失。评判如下：
一、关于何文洲受伤后赔偿责任主体及责任比例的问题。（一）关于赔偿责任主体的问题。首先，关于马晋是否合伙经营渝HD09**轻型货车的问题，马晋对于合伙经营的事实予以否认，虽然该车登记在马晋名下，但是马晋已将该车出卖给马兵，由马兵进行经营，马兵和阎建明也未主张马晋参与合伙，何文洲也未举示马晋参与合伙经营的证据，因此，马晋没有合伙经营渝HD09**轻型货车。其次，关于马兵与阎建明是合伙经营还是马兵雇请阎建明的问题，马兵与阎建明约定将车辆运输利润的一半作为阎建明的工资，阎建明的工资最低保证3000.00元，马兵虽主张与阎建明是合伙经营，但是并未举示相应证据予以证明，因此应当认定阎建明是受马兵雇请驾驶车辆，二人之间形成劳务关系而不是合伙经营。第三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。马兵与阎建明之间形成劳务关系，阎建明在提供劳务过程中，造成何文洲受伤，应当由接受劳务一方即马兵承担侵权责任。（二）关于责任比例的问题。首先，从现有证据来看，车辆后退下滑的原因力是多种可能性，既有车辆停靠位置不当的原因，也有车辆载重过重的原因，但是本案中车辆停靠位置不当，造成车辆倒退下滑的原因力相对较大，阎建明作为车辆驾驶员，对车辆的安全运行具有注意义务，因此阎建明对事故的造成存在较大过错。其次，何文洲对损害的发生也存在一定过错：一是在装载过程中，指示阎建明将原本停在水平地面的车辆往前移动，使得车辆停靠位置不当存在安全隐患；二是何文洲作为装载树苗的组织者，在车辆停靠位置存在安全隐患的情况下，仍然在货厢上指挥，自身忽视安全注意义务，因此，何文洲自己对造成的损害应当承担一定责任。即使何文洲自己从车上跳下，也属紧急避险，应当由引起险情的人承担责任。综上，酌定何文洲自行承担40%的责任，阎建明承担60%的责任。
二、关于何文洲的实际损失。认定如下：（一）医疗费：何文洲主张23461元，有正式医药费收据为凭，予以确认；（二）后续治疗费：根据鉴定意见约需5000元至6000元，酌定支持5500元；（三）误工费：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；何文洲于2014年1月16日受伤入院，2014年5月29日定残，则何文洲的误工时间为133天。因何文洲不能举证证明其固定收入标准和最近三年的平均收入状况，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，2013年度重庆市城镇私营单位职工年平均工资35666元，则误工费为12996.1元（35666元／年÷365天×133天）；（四）护理费：何文洲住院13天，根据鉴定意见出院后需一人护理6至8周，取内固定住院期间需一人护理12至15天，其主张需要护理的期限为69天，予以支持，参照重庆市2013年度城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业标准32185元计算，护理费为6084.28元（32185元／年÷365天×69天）；（五）残疾赔偿金：何文洲受伤构成X级伤残，受伤之前在城镇连续居住一年以上且有正当收入来源，可以按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，2013年度重庆市城镇居民人均可支配收入为25216元，则残疾赔偿金为50432元（25216元／年×20年×10%）；被扶养人有长女何思函和次女何锦熙，扶养人有何文洲和其妻子全晓利，2013年度重庆市城镇居民人均消费性支出为17814元，则被扶养人何思函（2009年1月1日出生）的生活费为11579元（17814元／年×13年×10%÷2），被扶养人何锦熙（2012年5月29日出生）的生活费为14251元（17814元／年×16年×10%÷2）。故残疾赔偿金共计76262元；（六）住院伙食补助费：住院治疗13天，何文洲主张390元符合法律规定，予以支持；（七）精神损害赔偿金：何文洲因受伤构成伤残，结合双方的过错，酌定2000元；（八）鉴定费：有正式票据为凭，予以支持。据此，何文洲的合理损失共计129193.38元。
综上，马兵与阎建明之间形成劳务关系，对于阎建明在提供劳务过程中造成何文洲损害的，应当由接受劳务一方即马兵承担侵权责任；受害人何文洲对于损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。结合双方的责任比例，马兵应当赔偿何文洲77516元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、马兵于判决生效之日起三十日内赔偿何文洲医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失的60%即77516元；二、驳回何文洲的其余诉讼请求。案件受理费1274元，减半收取637元，马兵承担280元，何文洲承担357元。
何文洲不服一审判决，向本院提起上诉称：一、马兵与阎建明是合伙关系，非一审认定的雇员与雇主关系。理由是：1.马兵、阎建明在第一次诉讼中即2014年9月17日的笔录中只字未提阎建明在马兵处拿保底工资的情况，且马兵在诉讼中一直认为与阎建明是合伙关系，从阎建明与何文洲洽谈运输合同细节以及领取预付车费300元的事实可以认定合伙关系的存在。2.马兵在第二次庭审中提到阎建明拿保底工资的陈述，属于阎建明唆使而为，该二人有恶意串通之嫌，因为马兵是残疾人，无经济收入来源。3.马兵与阎建明约定将车辆运输利润的一半分给阎建明，是双方对利润分配的一种方式，并非支付给阎建明的工资；二、责任比例问题。阎建明作为驾驶员，明知车辆停靠在约30度的坡上，却撤离驾驶室，也没有固定四轮，是本次事故发生的最根本原因。即使何文洲存在指挥不当之外，阎建明作为驾驶员应当及时制止，因此，阎建明应承担全部责任。故上诉请求依法撤销原判，改判阎建明、马兵连带承担何文洲各项损失共计174913元，一、二审诉讼费用由阎建明、马兵连带承担。
被上诉人阎建明答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人马晋答辩称：对一审判决没有意见。
被上诉人马兵未作答辩。
二审中，上诉人提交了2014年12月3日何文洲与马兵电话录音光盘一张，拟证明马兵与阎建明恶意串通是雇佣关系，两人之间是合伙关系，没有保底工资的约定。
被上诉人阎建明质证认为，上诉人在一审没有提供，不能作为新证据；通话人是否是何文洲与马兵，不能确定；如果录音真实，从通话内容看马兵一再强调自己负责，与阎建明没有关系，不能证明是合伙关系。
被上诉人马晋质证认为，录音时马兵身体健康存在问题。
本院审查认为，由于通话录音的真实性不能确定，不能作为新证据认定。
二审查明：马兵与阎建明在事故发生前对涉案车辆的经营约定，因马兵身体健康原因不能驾驶车辆，由阎建明负责驾驶，马兵每月支付阎建明保底工资3000元，车辆的其他经营利润双方平分。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、阎建明是否应承担本案责任；二、双方责任比例划分。
对于焦点一。从马兵与阎建明对涉案车辆经营约定看，阎建明对经营车辆虽未出资，但负责驾驶，马兵除支付阎建明工资外，对经营车辆的利润由双方平分，事故发生时也是阎建明在驾驶车辆，因此，阎建明实际和马兵一起对机动车进行“运行支配”和享有“运行利益”，阎建明应当与马兵对本案事故承担连带责任。一审判决认定阎建明是马兵的雇员，适用法律错误，应予纠正。
对于焦点二。阎建明作为车辆驾驶员，负有车辆的安全运行义务，何文洲受伤与阎建明驾驶的车辆突然滑动具有关联性，马兵与阎建明应承担主要责任。何文洲作为车辆装载树苗的组织者，对车辆运行停靠进行指示时，没有尽到谨慎注意义务，导致自身摔伤，其自身应承担次要责任。一审法院认定何文洲自身承担40%的责任并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的部分上诉理由成立，本案因二审查明的事实，导致原审判决适用法律部分错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持石柱土家族自治县人民法院（2014）石法民初字第02826号民事判决第一项；
二、撤销石柱土家族自治县人民法院（2014）石法民初字第02826号民事判决第二项；
三、阎建明对马兵赔偿何文洲的各项损失77516元承担连带责任；
四、驳回何文洲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1274元，减半收取637元，由马兵、阎建明共同负担280元，何文洲负担357元。二审案件受理费1274元，由何文洲负担510元，马兵、阎建明共同负担764元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁咏梅
代理审判员 彭松涛
代理审判员 陈明生
二〇一五年三月九日
书 记 员 高红林