广东省揭阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）揭中法民一终字第100号
上诉人（原审被告）：黄×胜，男，汉族，2004年××月×日出生，住广东省揭西县。
法定代理人：黄东雄，男，汉族，1969年×月××日出生，住广东省揭西县，系黄×胜之父。
法定代理人：杨燕芳，女，汉族，1972年×月×日出生，住广东省揭西县，系黄×胜之母。
委托代理人：刘子华，广东冠法律师事务所律师。
委托代理人：李志凯，广东冠法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄丽香，女，汉族，1953年×月×日出生，住广东省揭西县。
委托代理人：黄裕廷，男，汉族，1947年×月×日出生，住广东省揭西县，系黄丽香的丈夫。
委托代理人：刘汉云，揭西县法律援助处法律工作者。
上诉人黄×胜因与被上诉人黄丽香身体权纠纷一案，不服广东省揭西县人民法院（2013）揭西法河民初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：黄丽香与黄×胜均系揭西县××镇××村村民。2013年2月13日上午约11时许，黄丽香步行回家路过本村黄×宝的店铺门口时，看见一辆停放在店铺门口的女装摩托车上有二个小孩［一人系黄×胜，另一人系黄×胜法定代理人黄东雄妹妹黄×艳的儿子（其身份信息不详）］在争抢开车，后该车突然撞向黄丽香，致黄丽香当场被撞受伤倒地；黄丽香被撞时，黄×胜同时也从事故摩托车上摔倒在地，而另一小孩两手抓着摩托车把手两脚蹬地跨坐在摩托车上。黄丽香受伤后，即被亲友送往揭西县人民医院住院治疗，黄×胜的法定代理人黄东雄、杨燕芳也前往医院配合黄丽香办理入院手续等，并垫付款项人民币（以下同）15000元。黄丽香经医院诊断为：1、右桡骨远端开放性粉碎性骨折；2、右腕关节脱位。经住院治疗，黄丽香于2013年3月15日出院，共住院了31天。出院医嘱：定期门诊复诊（术后约2－3月复查X线）；患肢适当功能锻炼，必须在医生同意并指导下行持重功能锻炼；不适随诊。住院期间，黄丽香的医疗费共计40408.58元，黄丽香在医保处报销了21507元，自付医疗费为18901.58元。2013年7月4日，黄丽香委托汕头大学司法鉴定中心对黄丽香伤残等级、后期医疗费、护理期限及人数、营养费等进行鉴定，2013年8月26日，该鉴定中心作出鉴定意见：1.黄丽香2013年2月13日交通事故伤致九级伤残1处；2.黄丽香的后期医疗费约需10000元；3.黄丽香的护理期限为90天，其中围手术期15天需2人护理，其余75天需1人护理。营养期60天，营养费15元／天×60天＝900元。事故发生后，揭西县××镇××村村民委员会曾对本案事故主持调解，黄丽香、黄×胜家人均有派员到场，因双方对赔偿事宜无法达成一致意见，导致调解未果。
另查明，黄丽香属农业人口。
2013年9月27日，黄丽香向原审法院提起诉讼，请求判令：1.黄×胜主要支付赔偿医疗费40408.5元、住院伙食费1550元、误工费8222.8元、护理费10007.8元、交通费1500元、营养费900元，残疾赔偿金37486.8元、后续治疗费10000元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金10000元，合计121975.99元；2.案件诉讼费由黄×胜负担。本案在审理过程中，原审法院经征询黄丽香、黄×胜，双方均不申请追加黄×艳的儿子为本案共同被告。
原审法院认为：本案属身体权纠纷。根据本案双方当事人的起诉、答辩，本案争议焦点是：一、黄丽香受伤是否系黄×胜的行为所致；二、黄×胜应否赔偿黄丽香的损失以及赔偿金额。经庭审调查，本案无争议的事实是2013年2月13日黄丽香被摩托车撞伤的事故中，肇事摩托车上共有二人：一人系黄×胜，另一人系黄×艳（黄东雄的妹妹）的儿子。黄×胜的母亲杨燕芳承认与黄东雄在知道黄丽香受伤后立即赶往医院配合黄丽香办理入院手续、手术等，以及黄×胜方已经支付了黄丽香医疗费、红包、营养费等；揭西县××镇××村村民委员会也证明曾对本案事故主持调解，双方均有家人参加。以上事实足以证明黄丽香的受伤与黄×胜有利害关系，而黄×胜抗辩黄丽香的损害并非黄×胜行为所致，但其没有提供证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”关于高度盖然性证据标准的规定，并综合本案案情，因黄×胜对自己的抗辩没有举证，不能证明自己没有过错，故其应承担因举证不能的法律后果，因此，对黄丽香提出的诉讼请求所依据的事实，予以确认，黄丽香的受伤是黄×胜的行为所致，黄×胜应依法承担侵权责任；同时考虑到黄丽香路过事发地点时，知道小孩在争开摩托车可能对其造成伤害的情况下，本应引起高度注意、采取避让防范措施，但黄丽香没尽到注意义务，也存在一定的过错，应承担一定的民事责任。结合本案实际，黄丽香应承担30%的责任，黄×胜应承担70%的责任。因此，黄丽香请求黄×胜赔偿损失，理由正当，予以支持。关于黄丽香请求赔偿的各项损失，应按照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》计算：（1）黄丽香的医疗费为40408.58元，抵除黄丽香在医保报销了21507元后，医疗费实为18901.58元。（2）住院伙食费，按2012年度的住院伙食补助费每天50元计为50元×31天＝1550元；（3）误工费，按2012年广东省国有同行业在岗职工年平均工资（农业）11200元标准及住院31天计为1人×11200元÷365天×31天＝951.23元，黄丽香要求赔偿8222.81元，超出赔偿标准部分，不予支持；（4）护理费，根据法律规定护理费可参照其他服务业及司法鉴定机构的意见，黄丽香损伤的护理期限为90天（手术期15天需2人护理，其余75天需1人护理），即34788元／年÷365天×（15天×2人＋75天×1人）＝10007.50元；（5）交通费，因黄丽香没有提供正式交通费票据，不予支持；（6）营养费，可以参照司法鉴定机构的意见为900元；（7）伤残赔偿金，黄丽香伤残被评定为九级，应为9371.70元／年×20年×20%＝37486.8元；（8）后续治疗费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定及汕头大学司法鉴定中心作出的鉴定意见为10000元；（9）司法鉴定费1900元，因本次事故造成了黄丽香的伤残，该鉴定费是进行司法鉴定所必须发生的费用，属赔偿范围，黄×胜应予赔偿；（10）精神抚慰金，因本次事故造成黄丽香九级伤残，使其受到了一定的精神损害，应适当给予经济抚慰，结合本案实际，可酌情为10000元。以上各项共计91697.11元，因黄×胜应承担70%的责任，即赔偿黄丽香64187.98元，黄×胜已支付黄丽香款项15000元，应在其上述赔偿款中抵除，黄×胜实际应赔偿黄丽香49187.98元。因黄×胜系无民事行为能力人，应由其法定代理人黄东雄、杨燕芳承担民事赔偿责任。黄×胜的法定代理人杨燕芳经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确实民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年3月10日作出（2013）揭西法河民初字第77号民事判决：一、黄×胜应于本判决书生效之日起十五日内赔偿黄丽香住院伙食费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费、司法鉴定费、精神抚慰金共计49187.98元；二、驳回黄丽香的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期限内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2739.52元，由黄丽香负担1635元，黄×胜负担1104.52元。
黄×胜不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定黄丽香受伤是黄×胜的行为所致的证据有：1.杨燕芳承认与黄东雄在知道黄×胜受伤后立即赶往医院配合黄丽香办理入院手续、手术等；2.黄×胜已经支付黄丽香的医疗费、红包、营养费等；3.揭西县××镇××村村民委员会证明曾对本案事故主持调解，黄×胜、黄丽香家人参加。对此，黄×胜认为这些证据既无法证实黄丽香的受伤与黄×胜有利害关系，更无法证实黄丽香受伤是黄×胜的行为所致，理由有：（一）黄×胜的父母在知道黄丽香受伤后并没有配合黄丽香办理入院手续、手术等，而是送黄×胜到医院进行医治，因为黄×胜在本次事件中也受伤。即便黄×胜的父母配合黄丽香办理入院手续也是人之常情，尽人道主义，所以不能因为黄×胜为黄丽香办理入院手续就认为黄×胜与本案存在利害关系。（二）黄丽香的医疗费、红包、营养费并非黄×胜所支付。在本案中，由于黄丽香受伤并非黄×胜所致，因此，黄×胜根本没有也无须为黄丽香支付上述医疗费等费用，上述费用实际上均是黄×艳所支付。（三）揭西县××镇××村村民委员会出具的《证明》无法证实黄丽香的受伤是黄×胜的行为所致。《证明》的内容是：“兹有我村村民黄丽香于2013年2月13日在回家路上被黄佳×骑摩托车撞伤，严重骨折，经村多次调解，至今都无法解决。”该《证明》不能作为认定本案黄丽香受伤是黄×胜行为所致的依据。1.《证明》中事发时间与黄丽香起诉状事发时间相矛盾。《证明》载明事发时间是2013年2月13日，但究竟是上午或者下午甚至几时许均没有清楚载明；而黄丽香起诉状中载明的时间是2013年2月13日上午约11时，显然证明内容时间与黄丽香诉状中的事发时间相矛盾。2.《证明》中证实的侵权事实与黄丽香诉状中描述的事实也相矛盾。黄丽香在起诉状载明的是因黄×胜玩摩托车将在正常行路的黄丽香碰撞倒地致伤，而《证明》证实的是黄丽香被黄×胜骑摩托车撞伤，显然黄丽香描述的事实是黄×胜玩摩托车撞伤黄丽香，而该证明证实的是黄×胜骑摩托车撞伤黄丽香，“玩”和“骑”是明显两个不同的概念。3.村民委员会并不清楚本案的事故发生过程，而且其作为自治组织无权出具此份《证明》。4.黄丽香是揭西县××镇××村村民，与揭西县××镇××村村民委员会存在利害关系。因此，该证明不能作为认定本案的依据。5.根据黄×胜提供的揭西县××镇××村村民委员会出具的《证明》，该证明证实黄×胜及其父母的姓名是黄丽香一方所提供，村民委员会不清楚。由此可见，村民委员会连当事人的姓名都不知道，均是由黄丽香提供，更谈不上知道本案的事实过程。（四）原审判决认定黄丽香、黄×胜双方均有家人参加调解错误。根据黄×胜提供的揭西县××镇××村村民委员会出具的《证明》，村民委员会调解时黄东雄不在场，足以证实黄×胜及父母均没有在场，而本案的事实是当时调解在场的是黄东雄的妹妹黄×艳，但黄×艳已经出嫁，并非是黄×胜的家人，黄×艳在场调解并不能代表黄×胜及父母，因为黄×胜及父母并没有授权给黄×艳。（五）原审判决认定黄丽香受伤是黄×胜行为所致，但所认定的事实与黄丽香起诉的事实相矛盾。黄丽香起诉的是黄×胜在“玩”摩托车撞伤黄丽香，而原审判决在查明事实部分认定是二小孩在“争抢”摩托车撞向黄丽香，而在判决理由则认定两小孩在“争开”摩托车，显然判决认定的事实与黄丽香起诉的内容相矛盾。二、黄丽香受伤是黄×艳的儿子而非黄×胜的行为所致。1.2013年2月13日，黄×胜搭乘黄×艳的儿子驾驶的摩托车出去购物，途径××村黄×宝店铺门口时，黄×艳儿子驾驶的摩托车与黄丽香发生碰撞，造成黄丽香受伤，同时黄×胜也被摔出摩托车倒地，造成多处挫伤。然而，原审判决没有对此予以查明，偏听偏信黄丽香的一面之词，由此错误认定黄丽香的受伤是黄×胜的行为所致。2.原审判决已认定黄×胜从摩托车摔倒在地，而另一小孩两手抓着摩托车把手，两脚蹬地跨坐在摩托车上。由此可知，摩托车的驾驶人是黄×艳的儿子，并非黄×胜。如果黄×胜确是驾驶人，摔倒时抓摩托车把手的应该是黄×胜。3.黄×艳的儿子已经15岁，而黄×胜在事发时仅有8岁，8岁的孩子根本不懂如何驾驶或者争抢摩托车。三、原审判决适用法律不当。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，黄丽香必须举证证实其受伤是黄×胜的行为所致，但在原审时黄丽香提供的证据不仅无法证明黄×胜的行为导致黄丽香受伤，反而证实黄×胜不是加害人。本案并非属举证责任倒置案件，原审判决把举证责任强加给黄×胜显然错误。因此，黄丽香应当承担举证不能的法律后果。四、原审判决遗漏应当到庭当事人，审理程序明显违法。依据本案事故发生的实际经过，黄×胜并非本案侵权行为的责任人，导致本案事故发生责任人是黄×艳的儿子，黄×胜本身也是事故的受害人。黄丽香以黄×胜为被告提起诉讼，其诉讼主体就存在错误。即使依照原审判决认定事实，本案事故是由黄×胜和黄×艳的儿子争开摩托车导致黄丽香受伤，黄×艳的儿子也是导致本案事故发生的责任人，无论是从责任归责或是查明本案事实需要，均应追加黄×艳的儿子参加本案诉讼。五、在本案中，黄丽香的受伤并非黄×胜所致，而是黄×艳的儿子所致，因此，原审判决黄×胜赔偿黄丽香各项损失共计49187.98元是错误的。据此，黄×胜请求本院：1.撤销原审判决，驳回黄丽香的全部诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由黄丽香承担。
黄丽香答辩称：一、原审判决查明事实清楚。1.黄丽香人身受到伤害事实存在，有医院出具的证明、法医学鉴定等证据。2.黄丽香的人身伤害是被黄×胜玩摩托车撞伤倒地所造成的。首先黄丽香亲眼所见；其次有证人黄×辉证实；再次有黄×胜的法定代理人在黄丽香受伤后入院治疗时前往医院配合办理相关入院手续及垫付医疗费15000元。另外，还有当地村民委员会主持调解的证明、法庭的调查笔录等为证。二、在原审庭审时，法庭当庭征求黄×胜的法定代理人因本案肇事玩摩托车有二人，是否要追加被告。黄×胜的法定代理人黄东雄表示不追加，同时黄×胜也没有提交任何证明是黄×艳的儿子所为的证据。综上所述，请求二审驳回黄×胜的上诉，维持原判。
二审法庭调查期间，黄×胜的姑姑黄×艳作证证实：事发当天儿子黄基×（1998年出生，现住湛江市麻章区）打电话说自己驾驶摩托车搭载黄×胜去买烟花时，路上碰到一个老奶奶（黄丽香），黄基×躲向左边黄丽香也躲向左边，黄基×躲向右边黄丽香也躲向右边，导致黄丽香摔倒。事后，黄×艳直接向医院垫付7000元医疗费，在家里两次交给黄丽香丈夫款项，一次3000元、一次5000元，共垫付15000元。到××村村民委员会时也是黄×艳代表自己参加调解，当时有承认是因黄×艳的儿子导致黄丽香受伤，后因要求黄丽香提供每日用药费用清单，黄丽香没有提供，而没有调解成功。等了一个星期黄丽香还是没有提供每日用药费用清单，因孩子需回家上学，黄×艳提前返回湛江。
本院认为：本案系身体权纠纷。原审判决查明黄×胜因与其姑姑黄×艳的儿子即其表哥争抢开摩托车，摩托车突然撞向黄丽香，致黄丽香受伤倒地，黄×胜同时也从摩托车上摔倒在地，其表哥两手抓着摩托车把手两脚蹬地坐在摩托车上。该查明事实遭到黄×胜的否认，黄×胜辩称当时摩托车是其表哥所驾驶，黄丽香的受伤也是其表哥的行为所导致。二审审理期间，黄×胜的姑姑黄×艳证实儿子黄基×称是自己驾驶摩托车导致黄丽香受伤，事发后，黄×艳垫付给黄丽香医药费等15000元，也是黄×艳参与××村村民委员会组织的调解。黄×艳的证言与原审判决查明事实相矛盾，而其所知悉案件事实来源于事故当事人之一即其儿子黄基×。故究竟是黄×胜还是黄基×或者是两人共同行为导致黄丽香受伤，原审判决并没有查明。为进一步查明相关案件事实，正确处理本案纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省揭西县人民法院（2013）揭西法河民初字第77号民事判决；
二、发回广东省揭西县人民法院重审。
审判长 卢树君
审判员 王锦洪
审判员 黄小贺
二〇一四年七月三日
书记员 方敏君
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。