阜新市海州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽0902刑初61号
公诉机关阜新市海州区人民检察院。
被告人杨刚，男，1973年11月18日出生，汉族，小学文化，无职业。曾因犯销售伪劣产品罪于2008年被辽宁省辽阳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。现因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2015年5月13日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于阜新市看守所。
辩护人李庆东，辽宁星业律师事务所律师。
辩护人张绣程，辽宁石忠余律师事务所律师。
阜新市海州区人民检察院以阜海检公诉刑诉（2016）43号起诉书指控被告人杨刚犯销售伪劣产品罪，于2016年2月1日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜新市海州区人民检察院检察员任品、代理检察员陈松宇，被告人杨刚及其辩护人李庆东、张绣程等到庭参加诉讼。现已审理终结。
阜新市海州区人民检察院指控：2015年5月12日23时许，在辽宁省辽阳县兴隆台村被告人杨刚所租的房屋处，杨刚从外地购买卷烟并准备销售时，被公安机关当场抓获。现场扣押中华、云烟等25个品牌卷烟700余件，共计35208条。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验鉴定，上述扣押的35208条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，经辽宁省烟草专卖局认定，上述扣押的35208条假冒伪劣烟价值人民币4369568.10元。
公诉机关认为被告人杨刚的行为已触犯了《中华人民共
和国刑法》第一百四十条之规定，应以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。为支持上述犯罪事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据。
被告人杨刚辩称：“货不是我的，库房也不是我租的，打款也不是我打的，我是帮三哥卖的，三哥曾经给我留过电话号码，我现在记不清了，三哥是哪儿的我也不清楚。”
辩护人李庆东的辩护意见为：1、对罪名无异议，但认为杨刚构成犯罪未遂；2、认为指控的数额过高，两个鉴定之间存在矛盾，一个鉴定为伪劣烟、另一个认定的时候是根据真品烟认定；3、伪劣烟没有流入市场，社会危害性小；4、自愿认罪、同意缴纳罚金，应从轻处罚。
辩护人张秀程的辩护意见为：1、杨刚系犯罪未遂；2、杨刚如实供述且认罪；3、未造成经济损失。
经审理查明，2015年5月12日23时许，在辽宁省辽阳县兴隆台村被告人杨刚所租的房屋处，杨刚从外地购买卷烟后正在卸货时，被公安机关当场抓获。现场扣押中华、云烟等25个品牌卷烟700余件，共计35208条。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验鉴定，上述扣押的35208条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，经辽宁省烟草专卖局认定，上述扣押的35208条假冒伪劣烟价格为人民币4369568.10元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认。
1、案件来源、抓捕经过，证明整个案件的来源为2014年9月，阜新市公安局经侦支队在侦办案件过程中发现一条重要线索，辽宁省辽阳市人杨刚涉嫌非法经营犯罪。经初期侦查发现，杨刚在2015年4月至5月期间，伙同他人多次从河南漯河大量购进假烟，通过汽运方式运输到辽阳，在辽阳、鞍山等地进行销售。2015年5月12日23时许，在辽宁省辽阳县兴隆镇一库房院内，将杨刚抓获。经讯问，杨刚拒不承认其实施了非法经营的犯罪事实。
2、户籍证明，证明被告人杨刚的主体身份。
3、单据5张，证明从杨刚身上发现了伪劣卷烟的货单。
4、照片12张，证明抓捕现场的具体情况。
6、阜新市公安局扣押物品清单，证明共扣押中华、玉溪等品牌伪劣烟35208条。
7、辽阳市烟草专卖局2015年6月1日出具的证明，证明未在辽阳市烟草专卖系统中查询到杨刚持有烟草专卖零售许可证的信息。
8、杨刚前科判决书1份，证明杨刚曾因犯销售伪劣产品罪于2008年被辽宁省辽阳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币200000元。
9、邮政储蓄银行汇款记录1组，证明户名为郑天法及户名为潘二丹的银行卡汇入金额的情况。
10、被告人杨刚的第一次供述，证明2015年5月12日23时，我因为帮“三哥”卖烟在辽阳县刘二堡镇的一个库房被公安机关抓住了。“三哥”有50来岁，是2015年3月份在辽阳市场认识的，我叫不上他的名字，哪的人也不知道，我都是通过电话与“三哥”联系的，电话我也记不住了。我就帮“三哥”卖过这一次假烟，数量多少、什么牌子我都不知道，我包里记载烟名和数量的单子是“三哥”三天前在辽阳市场给我的，我也没问干啥的。这次帮“三哥”卖烟是2015年5月12日下午6点左右，“三哥”给我打电话，让我8、9点钟到辽阳县高速口接货，他告诉我运烟的车牌号，并让我给司机7000元钱。我大概在9点钟左右开着我的尼桑天籁轿车到辽阳县高速口，看见这台大车，我就把车拦下了，确认是“三哥”派来的车，我就把大车司机带到高速口前面的一个小饭店，然后让肖健（肖某龙）把大车开到库房，我开着我的天籁轿车也到的库房，到那正在卸货的时候被警察抓获了。这个库房是“三哥”租的，什么时间租的我不知道。
11、被告人杨刚的第二次、第三次供述没有新的内容。
12、被告人杨刚的第四次供述，主要供述内容与第一次供述一致，另外供述的内容为，我不认识河南漯河的老黑和小张，我也没有给河南漯河的一名叫郑天法的银行卡及归属地为广东的一名叫潘二丹的人汇过款。在辽阳县兴隆台镇装烟的库房不是我租的。是谁租的我不知道。我以前大概4、5年前在辽阳县烟草专卖局办过烟草专卖零售许可证，对于在辽阳市烟草专卖系统中没有我持有烟草专卖零售许可证的信息，我也不清楚是怎么回事，我没有向别人销售过假烟。
13、证人徐某的证言，证明我家经营的批发店叫徐某批发，我和杨刚是在5、6年前在刘二堡超市打工时认识的。我于2015年4月9日、4月16日、5月12日帮杨刚运输过烟。第一次的时候是杨刚晚上给我打的电话让我别动车了，我当时问他干什么活，他当时也没具体告诉我，但是告诉我出一次车给我200元钱，然后有卸货的活，卸货每个人也给200元钱，我当时就答应了。当天晚上11点左右，我按照杨刚的电话遥控，把车开到兴隆台派出所后身的一个仓库里，我把车开到院内，杨刚在院内告诉我和我父亲等着，不一会就领了一台货车进来，好像是辽H牌照的，货车到院内，杨刚让我和我父亲快点卸车，当时还有肖某龙、张某纯、张某川，卸了大约40分钟，最少有200多个纸箱，在运输过程中有的箱子坏了，我就发现里面不是女士内衣而是牡丹牌香烟，我就问杨刚，杨刚说不让打听，快卸车，卸完车后我和我父亲开车走了，杨刚给我600元钱。4月16日那次也是我和我父亲去的，我在搬运过程中感觉沉度和之前一样，应该还是烟，这次和我一起卸车的有我父亲、肖某龙、张某纯、张某川，这次大约也有200箱。5月12日这次我还有我女朋友黄某辰、我父亲一起去的，这次卸车还是和头两次一摸一样的箱子，还有肖某龙、张某纯、张某川这三个人，我们刚开始卸车，就被公安机关抓住了。
14、证人徐某的第二次证言，证明曾帮助杨刚往辽阳县黄泥洼一个地方送过从车上卸下来的货，当时有一台黑色无牌子的小型轿车在等我，然后这个人就让我上他的车，他开着我的箱货走了，大约一个小时左右这个人开着箱货回来了，箱货上的货就已经卸走了，然后我就开车回家了。4月16日那次我们从仓库卸完货，杨刚又往我车上装了有10多件货，让我送到刘二堡大市场北面的广场附近，当时接的是一辆无牌照面包车，车上就司机一个人，然后司机把我车上的10多件货倒到他车上就回去了，之后我又返回到杨刚的仓库，杨刚让我开着他的黑色天籁轿车到鞍山达道湾附近的一个地方，对方接完货，我又把车开回仓库取我自己的车拉着我父亲回家了，我的箱货车的车牌是辽K96L**。
15、证人张某川的证言，证明是通过给别人开车认识杨刚的，曾和杨刚一起送过三次货，第一次送的是四箱“安丹”（红牡丹），送到202国道边上距离首山10多公里的路边草地上了；第二次送两箱到辽阳，卸货的时候发现纸箱上写的是“安丹”我就知道是牡丹烟；第三次送10箱“安丹”，送到辽阳市内的一个平房里。杨刚找我干活都是给我打电话说帮他卸货，卸货的地点是兴隆台派出所后身，卸完货给200元钱。我给杨刚四月份卸过三次货、五月份卸过两次，具体时间记不清了，每次卸货至少有300件。每次卸货经常有我、肖某龙、徐某、张某纯这几个人，我们一开始不知道是烟，后来杨刚亲口跟我们说的我们才知道。杨刚的烟有红塔山、红牡丹、白沙、七匹狼，我知道的就这些。杨刚进的烟都是从外地进的，存烟的库房是他租的。
16、证人肖某龙的证言，证明我的大名叫肖某龙，也有人管我叫肖健，我是给别人开车的时候认识的杨刚，杨刚和我说他是开沙场的。我给他卸过三次货，卸一次货给我200元钱，卸货地点是兴隆台派出所后面的一个院内，有时也帮他送过货。我一共帮他送过三次货，具体什么烟我不知道，但是我知道是烟，因为虽然箱子上写着女士内衣，但是纸箱上用签字笔写的“安丹、安中、安白、辽中”等，别的我就记不住了。
17、证人张某纯的证言，证明我和杨刚是朋友关系，每次给他搬运货物给我200元钱，我共给他卸过三次烟，每次卸货有徐某、肖某龙、张某川和我，卸货地点是兴隆台派出所后面的一个院内，杨刚的烟箱子外面都写着内衣，里面全是烟，杨刚的假烟有牡丹、红塔山、长征、白狼等，我没有帮他送过烟。
18、证人王某军的证言，证明其工作为大货车主，主要是在网上找配货。这次也是在网上联系的，运费一万元，啥货没说。和我联系运货的货主我不认识，手机号是1823620****，具体装多少货我不知道，但是高速过秤的时候有5-6吨。我当时问是什么货了，但是他说问那么多干什么，挣钱就行呗。我的车是蓝色解放大货车，车号是晋M502**。我带的司机叫任某飞，和我一个村。这次运费是一万元，从漯河出来给我3500元，余款还没给我。
19、证人王某君的证言，证明2015年10月份将自己在兴隆台村的一处房子租给了一个圆脸、个子不太高、当地口音的人（经照片辨认为杨刚），没有租房协议，租金为一个月300元，他一次性给我3000元租金，说到期在续租。他用的手机号为1874020****，房子租给他后我没有再去过。
20、证人姜某秀的证言，证明我是辽阳县刘二堡镇河北邮储营业所柜员，对于2015年4月11日8时许，汇给广东一名叫潘二丹卡上，金额为48.48万元，汇款人是徐某萍的这笔业务是我经办的，但是这笔款不是徐某萍本人汇的，是杨刚汇的。杨刚是我们这的大客户，我们很熟，所以我就借了我同事徐某萍的身份证给杨刚办理了这笔汇款。对于2015年4月17日13时许，汇给广东潘二丹的卡上，金额为29.39万元，汇款人签名是高景纲的这笔业务也是我办理的。这笔业务实际也是杨刚办的，当时他来说没带身份证，我就用高景纲的身份证给他办理了这笔业务。这两笔汇款凭证单上的客户签名都是我签的。
21、证人王某钰的证言，证明我是辽阳县刘二堡镇河北邮储营业所柜员，2015年4月8日13时，汇给郑天法的一笔金额为27.69万元，汇款人是孟祥斌的这笔业务是我办的，但是实际是杨刚来办理的，杨刚是我们这的大客户，他每次汇款基本都不带身份证，也不使自己的身份证，所以我就用那天来办业务的孟祥斌的身份证复印件给杨刚办的汇款业务，孟祥斌不知道我用他身份证办理了这笔汇款业务。
22、证人徐某萍的证言，证明2015年4月11日汇往广东潘二丹的48.48万元不是我汇的，当时我同事姜某秀向我借身份证给我们大客户杨刚办的汇款业务。
23、证人车某印的证言，证明我是跑运输的，自己养了一台车牌号为辽H814**的黄牌子大车。我一共给辽阳这个男的送了四、五回货大概2000件左右。刚开始告诉我是毛衣，第三次拉的时候，有一个箱子坏了，我发现里面装的是烟，之后感觉不好怕犯事，就不给他拉了。每次拉货的时候跟我联系的河南许昌货主的联系电话我记不住了，他每次都使用不同的号码，每次送货到辽阳的那个人也是每次都用不同的电话号码。
24、证人徐某祥的证言，证明2015年5月12日，我儿子徐某跟我说杨刚要用我家车，这样我就和我儿子徐某、我儿子的未婚妻黄某辰一起来到杨刚的仓库，到那有8点半左右，呆到9点左右进来一辆大货车，杨刚让我将大货车上的箱子搬到我车上，刚搬运几箱，你们警察就来了。杨刚是辽阳县刘二堡子镇人，和我儿子关系比较好，具体干什么我不清楚。我家是经营小商品批发的买卖，但是我家不卖烟，更没有卖过假烟。
25、证人黄某辰的证言，证明2015年5月12日晚上10点左右，我对象徐某和我说出去一趟，我就和我对象还有他的父亲一起开着车去了辽阳县首山镇的一个平房仓库，仓库有个大院，当时到了后，我对象和他父亲就下车了，我在车里没下车，没过多一会，一辆大货车就开进院里，大货车装了将近一车的纸箱，然后我就上大货车上帮着他们往下传递箱子，他们在把箱子搬到我对象家车上，我刚帮着往下递两箱，就被公安机关抓住了。我对象家是做批发矿泉水、饮料、火腿肠等小食品批发，有时候也往农村送货，我对象徐某家开的批发部据我知道没卖过香烟
26、辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告，证明涉案卷烟为假冒注册商标且系伪劣卷烟。
27、辽宁省烟草局价格认定，证明涉案物品数量为35208条，涉案价格为4369568.10元。
28、辨认笔录4份，证明经车某印辨认，杨刚是在辽阳与其接货的人。经王某娟辨认，杨刚是租其房子的人。经姜某秀、王某钰辨认，杨刚是在其柜台办理汇款业务的人。
本院认为，被告人杨刚为了非法牟利，明知是伪劣烟草制品而欲销售，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人杨刚的犯罪事实及罪名成立，应予支持。被告人杨刚系有前科，属从重处罚量刑情节；被告人杨刚的伪劣烟草制品尚未销售，货值金额为人民币4369568.10元，属于犯罪未遂，应减轻处罚。对于被告人杨刚辩称自己是为别人卖烟、仓库也不是其租的、也没有汇过款的辩解，有证人王某军、王某君、姜某秀、王某钰的证言及辨认笔录予以证明，故不予采纳。对于其辩护人提出的认为指控的数额过高，两个鉴定之间存在矛盾，一个鉴定为伪劣烟、另一个认定的时候是根据真品烟价格认定的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款之规定：“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”，故鉴定意见并无不当，对辩护人该意见不予采纳。对于公安机关扣押的未随案移送的伪劣卷烟应予没收。公诉机关适用法律的意见适当，应予采纳。综上，本院根据被告人杨刚犯罪的事实，犯罪的性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人杨刚犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十三年零六个月，并处罚金人民币4360000元（罚金限其在判决生效后三十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月13日起至2028年11月12日止）。
二、对于扣押的伪劣卷烟35208条予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省阜新市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 佟 强
审 判 员 赫 鑫
人民陪审员 曹芳菲
二〇一六年六月二十日
书 记 员 李 哲
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。“由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。