山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第59号
上诉人（原审被告）：李中卫，男，1966年12月25日出生，汉族。
委托代理人：孟庆化，山东信法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李成章，男，1953年3月14日出生，汉族。
委托代理人：李杰，系被上诉人之子。
原审被告：徐州中创铸造有限公司。住所地：江苏省徐州市丰县。
法定代表人：谢强，该公司经理。
原审被告：谢强，男，1970年11月8日出生，汉族，居民。
上诉人李中卫因与被上诉人李成章、原审被告徐州中创铸造有限公司（以下简称中创公司）、原审被告谢强民间借贷纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2013）单民初字第1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月12日公开开庭进行了审理。上诉人李中卫及其委托代理人孟庆化，被上诉人李成章委托代理人李杰，原审被告谢强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李成章一审诉称，被告谢强、李中卫于2006年分三次以徐州中创铸造有限公司名义向原告借款50000元，并分别签下借据，约定利息为月息千分之十（有借据为凭）。此后原告多次向中创公司催要时，中创公司陆续偿还了30000余元（内含中创公司欠原告工资款10794元），现还有30000元未偿还。2012年原告再次向中创公司催要时，得知中创公司已被谢强、李中卫在未经清算的情况下办理了税务登记注销手续，现中创公司已无任何财产，公司实体已不复存在。其行为侵犯了原告的合法权益，请求依法判令被告中创公司偿还欠原告李成章的借款30000元，并按约定支付借款利息23400元（日期2006.11-2013.4）；被告谢强、李中卫对上述借款及利息承担连带责任；本案诉讼费由三被告承担。
徐州中创铸造有限公司和谢强一审辩称，该笔借款是以被告徐州中创铸造有限公司名义借的，有会计签名和公章，具体借款是孙某某操作的，里面的具体情况我不知道，具体偿还了多少我不知道，也不知是谁偿还的，我只是在公司收据上面签了字，该笔欠款不应由我偿还。
李中卫一审辩称，这些钱款和条子，我以前并不知道这些事情，我离开公司较早，后来没有参与公司经营，原告所述我恶意注销公司是不存在的。
原审法院审理查明：被告谢强、李中卫与孟某某（孙某某之妻）、单某某、苗某某五人每人出资50000元，于2004年8月31日共同筹资成立了徐州中创铸造有限公司，法定代表人为谢强，公司自2008年上半年就没有正常经营。在被告徐州中创铸造有限公司经营期间分三次向原告借款共计50000元，并为原告出具借条收据三份，该收据内容分别为：“收据，入账日期，2006年8月21日，收款方式，现金，人民币（大写），贰万元整，￥20000.00，收款事由（借李成章款，月息10‰），2006年8月21日，经办，刘某某”，该份收据背面并签署了孙某某的名字及09.11.22日；“收据，入账日期，2006年9月26日，交款单位，李成章，收款方式，现金，人民币（大写），壹万元整，￥10000，收款事由，用于发工资借李成章现金按月息10‰支付，2006年9月21日，复核，谢强，06.9.26，经办，刘某某”；“收据，入账日期，2006年11月17日，交款单位，李成章，收款方式，现金，人民币（大写），贰万元整，￥20000，收款事由，用于发工资借李成章现金按月息10‰支付，2006年9月21日，复核，谢强，06.11.17，经办，刘某某”，以上三份收据均加盖了被告徐州中创铸造有限公司公章。对以上三份收据的真实性经被告谢强质证，对其真实性均无异议；经被告李中卫质证，称三份收据其都不清楚，对该三份收据均不认可。自被告徐州中创铸造有限公司出具以上三份收据后，经原告催要，孙某某已将有其签名的收据本息和原告部分工资偿还了31000元。对有谢强签名的两份收据，经原告催要未还。原告于2013年4月19日诉至本院，要求被告徐州中创铸造有限公司依法偿还借款30000元，并按约定支付借款利息23400元（日期2006.11-2013.4）。
另查明，被告徐州中创铸造有限公司于2005年8月18日登记为有限责任公司，注册资本50万元，由五股东组成，股东谢强占60%股份，其他股东各占10%的股份。2008年10月被告徐州中创铸造有限公司办理了税务登记注销手续。根据徐州某某企业登记资料查询表显示，被告徐州中创铸造有限公司最后年检日期为2008年6月17日，企业状态为在业。被告谢强陈述其在2008年上半年就没有参与公司经营，被告谢强主张公司资产已被另一股东孟某某卖完了，对其陈述，被告谢强也未能提供相应证据。
原审法院认为：被告徐州中创铸造有限公司在经营期间，分三次向原告借款50000元，这一事实有借款收据、当事人陈述、庭审笔录等证据为证，可以认定，且是双方当事人真实意思的表示，原告李成章与被告徐州中创铸造有限公司之间借贷关系明确，合法有效。根据徐州某某企业登记资料查询表显示，被告徐州中创铸造有限公司最后年检日期为2008年6月17日，企业状态为在业，其作为独立法人的资格和独立承担民事责任的能力在法律层面上仍然存在。原告履行了借款义务，被告徐州中创铸造有限公司应按合同约定的期限支付原告全部借款，而被告徐州中创铸造有限公司未履行全部上述义务，经孙某某偿还了借款中有其签名的20000元及相应利息，余款未能偿还，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款”，据此，被告徐州中创铸造有限公司应承担偿还借款本金30000元及相应利息的民事责任。根据双方约定借款月利率为10‰，双方约定该借款利率并不违反国家法律强制性规定，其约定的借款利率在法律允许范围内，该约定符合法律规定，本院予以支持。
被告谢强主张在公司经营期间，其公司资产让另一股东孟某某卖完了，被告谢强未能提供相应证据。作为公司经理的被告谢强，在公司经营期间，其应对公司财产和账务等进行管理，因被告谢强作为控股股东怠于履行妥善保管公司财产、账册的义务，致使公司资产流失，公司账务无法清算。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”，被告李中卫、谢强主张其自2007、2008年上半年不再参与经营，当时未进行股权转让，也未进行清算，对债权、债务尤其是债务如何处置未作出决定，本身就属于怠于履行义务，致使公司主要财产灭失，到目前为止未能结算，故原告依据《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条的规定，要求股东对公司债务承担连带清偿责任，本院予以支持。
被告谢强主张孙某某为实际控股人，应承担相应责任，但未能提供相应证据，本院对其主张不予支持。被告谢强还主张孟某某等人亦应承担责任，参照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，据此，原告可要求全部股东也可要求部分股东承担连带责任；连带责任人根据各自责任大小确定的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支出超出自己的赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。据此，二被告承担责任后，可另行向其他股东主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告徐州中创铸造有限公司于判决生效之日起10日内偿还所欠原告李成章借款本金30000元及相应利息（其中10000元自2006年9月26日起按月利率10‰计付至本判决确定还款之日止；其中20000元自2006年11月17日起按月利率10‰计付至本判决确定还款之日止）；二、被告谢强、李中卫对上述借款本息承担连带清偿责任，被告谢强、李中卫承担连带责任后有权向其他股东进行追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1135元，由被告徐州中创铸造有限公司、谢强、李中卫负担（原告已垫付，待被告履行时一并支付原告）。
上诉人李中卫不服原审法院上述判决上诉称：一、原审判决认定事实不清。首先，原判决没有查明原审被告徐州中创铸造有限公司是否存有公司财产、账册、重要文件等灭失而导致无法清算的法律事实。原判决在没有查明的情况下就适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条规定明显不当。其次，原判决虽然查明了原审被告徐州中创铸造有限公司办理了税务注销登记，却没有查明是哪个股东办理了该登记，对公司享有权利的实际股东孙某某的法律事实没有查明。原判决在没有查明对公司享有权利的实际股东的情况下就判决登记股东承担责任明显不妥。二、原判决程序不妥。原判决已经查明原审被告的登记股东为五人,依据《民事诉讼法》第一百三十二条规定应当通知其他登记股东参加诉讼，而原判决在没有通知其他登记股东参加诉讼，并查明公司的实际股东的情况下就迳行判决明显程序不当。正是由于原审法院没有通知其他登记股东参加诉讼才导致原判决没有查明公司的实际股东，而作出对公司不享有任何实际权利义务的上诉人承担连带清偿责任的错误裁决。三、原判决适用法律错误。首先，原判决适用《侵权责任法》第十三条、第十四条明显为适用法律错误。本案是明显的债权债务纠纷而非侵权责任纠纷，原判决依据调整侵权责任纠纷的《侵权责任法》作出判决明显不当。其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条规定的，有限责任公司股东的赔偿责任和连带清偿责任应为对公司享有实际权利的股东应承担的义务。而我国《公司法》第三十三条及《公司法解释三》第二十二、二十三、二十四、二十五、二十六均规定了公司实际股东存在的合法性。那么根据权利义务相一致的原则，应当由对公司享有实际权利的股东对公司债务承担相应的责任。原审判决上诉人这一对公司不享有任何权利的登记股东承担公司债务的连带清偿责任明显不妥。另，原审认定上诉人退出经营后有怠于履行义务的情形属适用法律错误，本案原审被告徐州中创铸造有限公司的主体仍然合法存在并没有解散，公司清算的前提条件不成就，所以不存在无法清算的事实。综上所述，原判决认定事实不清，程序不妥且适用法律错误。恳请二审法院查明事实，依法纠正原判决的不当之处。改判驳回被上诉人对上诉人的原审诉求。
被上诉人李成章答辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确应予以维持。
原审被告徐州中创铸造有限公司、谢强答辩称，同意上诉人的上诉意见。
本院二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，徐州中创铸造有限公司于2005年8月18日登记为有限责任公司，注册资本50万元，由五股东组成，原审被告谢强占60%股份，上诉人及其他股东各占10%的股份。根据徐州某某企业登记资料查询表显示，被告徐州中创铸造有限公司最后年检日期为2008年6月17日，企业状态为在业。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。第三款规定，上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。由上述规定可见，股东对公司债务承担连带清偿责任需要同时具备：主体必须是享有实际权利的股东；公司股东存在怠于履行义务的情形；因公司股东怠于履行义务导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失；因公司主要财产、账册、重要文件等灭失最终导致公司在清算时无法清算。本案中上诉人虽然是原审被告徐州中创铸造有限公司的登记股东，但根据原审法院2013年5月14日调取的《徐州某某企业登记资料查询表》显示，原审被告被告徐州中创铸造有限公司的企业状态为在业。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十一条及《徐州中创铸造有限公司公司章程》规定，原审被告徐州中创铸造有限公司公司的法定解散事由并没有出现。同时《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定，只有在解散事由出现之后股东才应当成立清算组进行清算。由此可见，只有在公司解散后股东才应履行清算义务。本案一、二审期间，被上诉人作为原审原告并没有提交证据证明原审被告徐州中创铸造有限公司公司存在应当解散的原因。况且《徐州某某企业登记资料查询表》显示，原审被告被告徐州中创铸造有限公司的企业状态为在业。在公司清算的前置条件不存在的情况下必然不会进入公司清算程序。既然没有进入清算程序，也就根本不存在无法清算的法律事实。所以，原审判决认定上诉人作为股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，判决上诉人对公司债务承担连带清偿责任有悖于公司法相关规定，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求符合法律规定，应予以支持。原审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持（2013）单民初字第1138号民事判决书第一项，即徐州中创铸造有限公司于本判决生效之日起10日内偿还所欠李成章借款本金30000元及相应利息（其中10000元自2006年9月26日起按月利率10‰计付至本判决确定还款之日止；其中20000元自2006年11月17日起按月利率10‰计付至本判决确定还款之日止）；
撤销（2013）单民初字第1138号民事判决第二项，即谢强、李中卫对借款本息承担连带清偿责任，谢强、李中卫承担连带责任后有权向其他股东进行追偿；
驳回被上诉人李成章要求上诉人李中卫、原审被告谢强承担连带清偿责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1135元，由徐州中创铸造有限公司负担；二审案件受理费1135元，由被上诉人李成章负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 李 锋
代理审判员 朱大鹏
二〇一四年三月十七日
书 记 员 韩 蕊