浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终1011号上诉人（原审原告）：应裕福，男，1969年3月5日出生，汉族，户籍所在地浙江省乐清市。委托诉讼代理人：魏立业，绍兴市越州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：祁洪亮，男，1970年12月19日出生，汉族，户籍所在地浙江省绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人：施国清，浙江越光律师事务所律师。上诉人应裕福因与被上诉人祁洪亮合伙协议纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初6932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。应裕福上诉请求：1.以本案的争议事实不符合合伙协议纠纷的特征为据，纠正一审法院违反不告不理的民事审案原则确认本案是合伙协议纠纷的错误；2.以（2015）绍柯商初字第102号一案中的被告吕运磊关于51万元款项的辩称内容以及其上诉的内容已为其撤诉的理由所否定的事实为依据，确认一审法院对这节事实的审理，不但犯了不告不理的错误，还明显犯了推翻生效判决，一事再理的错误；3.撤销一审判决，改判支持应裕福的诉讼请求。事实与理由：一、没有“共同出借”的权利义务约定，也未经事后追认，一审法院评判“可确认本案实质是合伙协议纠纷”没有事实依据。第一，对“共同出借”没有事先约定，双方之间的合作模式是资金往来的调头利用，不存在对某笔资金的合伙使用。第二组证据情况说明中提及的资金有三笔，双方约定明确三笔资金的归属，涉案的100万元资金是第一笔，意思表示十分清楚：“2013年12月5日吕运磊向祁洪亮借的贰佰万人民币其中壹佰万是应裕福的”。上面既没有“以祁洪亮名义出借案外人”的表述，也没有“收益由双方平分的”内容形成个人合伙的认定，一审法院关于“双方各投资100万元出借他人谋取利润”，没有事先的约定依据。第二，对“共同出借”，没有事后追认和实施。除了(2015)绍柯商初字第102号一案的起诉前应裕福为祁洪亮介绍代理人外，直到案件的二审执行，应裕福均没有参与过对该102号案的商讨，尤其是案件进入执行后，祁洪亮都是独自与执行法官联系，包括收取执行款、与对方当事人进行执行和解，均不将执行情况告知应裕福。祁洪亮自认只收取过借款人20万元，但没有将其中的10万元交付给应裕福的事实，可证明一审法院所谓“收益由双方平分”的认定，根本于实无据。第三，生效的(2015)绍柯商初字第102号判决认为“该证据(即本案的情况说明以及吕运磊及妻子的银行凭证)不能证明本案借款的出借人系案外人应裕福”。一审判决的一事两理，推翻生效102号判决的认定显属错误，二审应予纠正。所以，一审法院认定“双方系共同向案外人出借款项”既没有事实依据，亦明显与法不符。102号一案中，吕运磊提出的主张，不是本案审理的范围。一审法院违反不告不理原则，又是一事再理，再次推翻生效判决的认定。102号一案中被告吕运磊的主张，通过一审辩称，二审上诉(后撤诉)，法院已审理完毕，一、二审的审理没有错误，不存在可以再审的情形。吕运磊及其妻子汇付给应裕福的51万元，吕运磊先辩称系支付借款200万元的“部分利息”，后在举证时说的是归还本金，但既然二审法院认为在该案中因主体不符不能支持，完全可另案主张进行救济，不存在对吕运磊不公平情形。本案中，祁洪亮没有就此节事实提出抗辩，也即该节事实并没有在本案中引发争议，一审法院完全是利用职权，违法为案外人吕运磊张目，造成了推翻生效判决的后果。三、判决要旨所依据的评判理由，因显失司法的公正公平而不成立。即使依据一审法院推翻102号生效判决只有一个出借人的认定，改为认定有二个共同出借人，那么应该对祁洪亮享有的在吕运磊处的180万元债权作出分割，而不能仅限于执行到的20万元。两相对比，应裕福汇入祁洪亮账上的100万元，通过本案的审理，不但打了水漂，还须承担18800元的诉讼费，该判决结论已无司法的公正、公平可言。祁洪亮辩称，应裕福代理人的代理资格有问题。本案中提到的102号案件原告是祁洪亮，被告是吕运磊，该案中祁洪亮的代理人就是本案应裕福的代理人，其代理人身份有问题。本案中，应裕福主张其中100万元属于他，并不是应裕福对祁洪亮享有100万元债权。这200万元是双方共同出借，是合伙关系。祁洪亮通过法院执行拿到20万元，经过一审法院的认定，应裕福已经拿到了51万元。按照结算应裕福还要拿出钱来给祁洪亮。综上，200万元是双方共同出资借款给吕运磊，现在由于吕运磊还没有全部执行到位，本案应裕福要求祁洪亮归还100万元没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。应裕福向一审法院起诉请求：判令祁洪亮支付结算款项100万元及该款自2013年12月6日起至履行日止的同期银行贷款利率的四倍利息。一审法院认定事实：2013年12月5日，祁洪亮与案外人吕运磊签订借款合同一份，约定祁洪亮向案外人出借200万元。同日祁洪亮以银行卡转账形式向吕运磊交付借款200万元。2014年10月27日，应裕福、祁洪亮签订情况说明1份，该情况说明载明:2013年12月5日吕运磊向祁洪亮借的200万元其中100万元是应裕福的。2014年12月24日，祁洪亮将吕运磊、胡丽娟、董煜棋列为被告起诉至该院，要求吕运磊归还借款，该院于2015年5月25日作出（2015）绍柯商初字第102号民事判决书，判决吕运磊应归还祁洪亮借款200万元，并支付该款自2013年12月6日起至2014年12月22日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算的利息，董煜棋对吕运磊的上述债务承担连带清偿责任。现应裕福起诉要求祁洪亮支付结算款项100万元，遂成讼。另查明以下事实：其一，祁洪亮陈述其已从案外人吕运磊处收到履行款20万元；其二，（2015）绍柯商初字第102号民事判决书载明：该案被告吕运磊就该案原告祁洪亮的诉讼请求提出答辩称，借款的实际出借人为应裕福，其通过本人及妻子的账户已向出借人应裕福归还51万元。就吕运磊于该案中提出的主张，经该院询问，应裕福确认该51万元款项已实际收取，但主张系吕运磊用于支付其他款项；其三，祁洪亮于（2015）绍柯商初字第102号中支出律师代理费16000元。一审法院认为，应裕福主张其与祁洪亮双方合伙做资金生意，案涉100万元为应裕福所有，以祁洪亮名义出借案外人。祁洪亮陈述其出借给案外人吕运磊的200万元中其中100万元确系应裕福出资，但双方系共同向案外人出借款项，收益由双方平分。结合双方各自的陈述，可确认本案实质是合伙协议纠纷，应裕福、祁洪亮各投资100万元出借他人谋取利润，形成个人合伙。现出借给吕运磊的200万元款项，祁洪亮自认仅收到履行款20万元。并且，就案外人吕运磊于（2015）绍柯商初字第102号案件中提出的其已经向应裕福归还51万元的抗辩，应裕福确认收到该笔款项，虽其主张吕运磊系用于支付其他款项，却未提供证据予以证明，应认定该51万元系用于支付双方合伙出借的200万元借款事宜。故就双方合伙出借给吕运磊的200万元借款，目前证据可认定案外人吕运磊已向应裕福支付51万元，向祁洪亮支付20万元，故应裕福虽有权要求祁洪亮进行合伙结算，然其收到的款项已经超过可结算金额，故其要求祁洪亮支付结算款项100万元并无依据，无法予以支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回应裕福的诉讼请求。案件受理费13800元，财产保全申请费5000元，合计18800元，由应裕福负担。二审中应裕福、祁洪亮均未提交新的证据。应裕福在二审中要求调查（2015）绍柯商初字第102号案件的执行卷宗，用以证明应裕福未参与该案的执行程序。对此祁洪亮予以认可在执行案件中应裕福未参与。因该事实双方均予确认，故本院亦予确认。另，本院调取执行卷宗中祁洪亮于2018年4月9日出具的收条一份，证实祁洪亮已收取执行款22万元。该证据经双方当事人质证均无异议，本院予以确认。经审理，本院查明事实除一审法院查明的事实外，另查明，截止2018年4月9日祁洪亮已收取执行款22万元。本院认为，应裕福主张其与祁洪亮双方合做资金生意，祁洪亮亦认可出借的200万元款项中其中100万元系应裕福出资，故祁洪亮所称以自己名义将该双方共同出资的200万元出借给案外人并平分收益的事实与应裕福之主张并不矛盾，亦符合日常情理，一审法院确定本案系合伙协议纠纷并无不当，本院予以照准。应裕福虽确认收到案外人吕运磊支付的51万元，但其主张系案外人吕运磊用于支付其他款项，且业已生效的（2015）绍柯商初字第102号民事判决对该51万元款项未作扣减，判决内容为案外人吕运磊向祁洪亮承担还款200万元及利息的法律责任及案外人董煜棋的连带责任等，故双方应就该200万元借款本息平分收益。一审法院以应裕福无证据证明该51万元款项情况而认定为系对200万元的还款，与生效法律文书裁判内容相违背，本院予以纠正。现应裕福要求对其出资款项明晰权利，其上诉请求部分成立，双方应对200万元借款本息各半享有权利。现本院经调取新的证据，证实祁洪亮收到执行款22万元，扣减该案律师代理费支出1.6万元，该部分款项可予平分，鉴于祁洪亮未于收款后即交付应裕福，故应同时支付上述款项的相应利息损失。其余债权可待实现后双方再另行解决，如双方当事人另有为实现债权支出的费用也可收集证据后一并另行处理。综上，应裕福的上诉理由部分成立，其上诉请求合理部分，本院予以支持。因二审中调取了新的证据，致一审判决认定事实有误，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初6932号民事判决；二、被上诉人祁洪亮应支付上诉人应裕福102000元及92000元自2017年8月8日起至判决确定履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息和10000元自2018年4月10日起至判决确定履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息，款限于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回上诉人应裕福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，财产保全申请费5000元，合计18800元，由上诉人应裕福负担15460元，被上诉人祁洪亮负担3340元；二审案件受理费13800元，由上诉人应裕福负担11460元，被上诉人祁洪亮负担2340元。祁洪亮应负担部分费用限于本判决生效之日起七日内交纳。本判决为终审判决。审判长  王安洁审判员  柳雪松审判员  陆卫东二〇一八年四月十七日书记员  李佳丽?*MERGEFORMAT?6??*MERGEFORMAT?7?