广州铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2016）粤71民终44号上诉人（原审被告）：洛阳市舜发汽车运输有限公司,住所地：洛阳市涧西区西出口路79号。法定代表人:朱振立,该公司总经理。委托代理人：张国周，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鼎和财产保险股份有限公司广东分公司，住所地：广州市天河区天河东路2号201房自编粤电广场302室。负责人：熊家维，该公司总经理。委托代理人：罗柳华，广东元道律师事务所律师。委托代理人：耿洁媛，广东元道律师事务所律师。原审被告：赵海燕,男,汉族,1981年1月5日出生,住所:河南省新安县。上诉人洛阳市舜发汽车运输有限公司（以下简称舜发汽运）因与被上诉人鼎和财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称鼎和财保）及原审被告赵海燕保险人代位求偿权纠纷一案，不服广州铁路运输第一法院（2015）广铁法民初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人舜发汽运的委托代理人张国周、被上诉人鼎和财保的委托代理人罗柳华到庭参加诉讼。原审被告赵海燕经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人舜发汽运上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回鼎和财保的起诉或驳回诉讼请求；3、将本案所涉犯罪问题移送公安机关侦查；4、一、二审诉讼费用由鼎和财保承担。事实和理由：一、涉案被盗货物已找回，不存在舜发汽运赔付的基础。本案所涉货物被盗后，湖南省衡东县公安局迅速破获了案件并追回货物，舜发汽运不应当赔付广州通通物流有限公司（以下简称通通物流）。鼎和财保的赔付过程可能存在犯罪问题。二、舜发汽运不是赵海燕与通通物流签订合同的当事人，不应当承担责任。三、本案已过诉讼时效。四、鼎和财保未提供通通物流向货主赔偿的证据。五、货物被盗不属鼎和财保的承保范围，根据鼎和财保的物流保险条款第七条约定，物流货物遭受盗窃，被保险人不负责赔偿。舜发汽运在庭询中补充以下上诉意见：1、通通物流承运的金利来服装，托运人均没有保价，根据托运凭证约定，不保价货物最高赔偿额应为运费的5倍；2、赵海燕向通通物流支付了保险费；3、涉案被盗货物全部是金利来服装，一共306件，总计价值是396024元，公安机关缴获了153件，价值是202842元，公安机关已将缴获的服装全部发还通通物流。服装外的其他货物，是通通物流自己盗窃所致；4、鼎和财保提供的公估报告与赔偿收据中的保险单号不一致，二者涉及的保险单不是同一份保险单。被上诉人鼎和财保辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、舜发汽运作为被挂靠人承担补充清偿责任，适用法律正确。我国《道路运输条例》明确禁止道路运输经营许可证的租借行为，舜发汽运作为持有道路运输经营许可证的主体以及车辆登记所有权人，允许赵海燕以舜发汽运的名义挂靠运营，并收取挂靠费，其行为明显存在过错，理应承担车辆在运营过程中造成的民事赔偿责任。三、“偷窃行为所致的损失”属于扩展盗抢责任条款的保险责任，鼎和财保据此向通通物流理赔并无不当，且通通物流已向有关货主作出了赔付。四、舜发汽运二审提交的证据不属于“新证据”，法院不应采纳。舜发汽运二审提交的证据全部都已在2012年形成，且其在一审中是知道或应当知道。但舜发汽运怠于取证，该部分证据不属于“新发现”的“新证据”。五、根据《保险协议》鼎和财保有20%的绝对免赔额，鼎和财保对通通物流的赔付相对于整个损失来说是不足的。鼎和财保对通通物流的赔付不影响通通物流主张超出该部分的权利。六、通通物流未告知鼎和财保其已取得部分的退赃。原审被告赵海燕在二审期间未作陈述。被上诉人鼎和财保向原审法院起诉请求：1、舜发汽运、赵海燕向鼎和财保赔偿损失人民币740407元及利息81836.6元，合计822243.6元;2、舜发汽运、赵海燕承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月25日,通通物流与鼎和财保签订《国内货物物流责任保险协议》，约定由鼎和财保承担其在2012年9月25日至2013年9月24日期间物流货物的保险责任,被保险人为通通物流,保险标的物为物流货物,每车保险限额100万元。2012年11月3日，通通物流将其从多厂家处承接的多种商品集为一个批次发往重庆，委托赵海燕代为承运该批货物，货物始发地在通通物流住所地。双方签订了《运货凭证（代承运合同）》，约定由承运人赵海燕承担运输途中被盗窃等意外事故的赔偿责任。上述承运合同载明:承运车主地址河南省新安县城关镇尤坟咀村尤西组27号,身份证号码:，车主和司机签名赵海燕，联系电话151××××5570。承运车辆行驶至湖南省境内长沙南高速收费站时，赵海燕发现部分货物被盗，即及时报警并告知通通物流。鼎和财保接到出险通知后，委托泛华保险公估有限公司重庆分公司对货物被盗一事进行调查及评估。经泛华公估重庆分公司出具公估报告显示，该批次货物被盗损失共885432元，依约扣减免赔额后的理算金额为708345元。经协商，鼎和财保已将保险金赔付给通通物流,通通物流于2013年2月2日出具了《权益转让书》，将该货物被盗损失708345元的追偿权转移给鼎和财保。鼎和财保向法庭提交的对涉案车辆冀Ｄ×××××及冀Ｄ×××××之车辆信息查询结果显示:洛阳市舜发汽车运输有限公司为承运车辆豫Ｃ×××××豫Ｃ×××××的所有人。庭审后,舜发汽运向法庭提交了涉案车辆之汽车(挂靠)服务合同,该合同显示:冀Ｄ×××××及冀Ｄ×××××的车主为赵海燕,舜发汽运为该车挂靠单位,另约定赵海燕每月向舜发汽运交纳180元服务费(一次性缴纳一年),鼎和财保对此无异议。庭审时舜发汽运向法庭提交赵海燕在涉案事故发生后与案外人所签之《转让协议》,未能提供车管部门的车辆过户证明,鼎和财保对此持异议。庭审中,应诉当事人对赵海燕驾驶涉案车辆承运涉案货物并造成部分涉案货物被盗的事实无异议,均确认涉案车辆系赵海燕所有,作为挂靠单位舜发汽运在涉案货损事故时并不知情。舜发汽运对本案的管辖权及诉讼时效不再存异议。关于涉案的公估费用,涉案承运合同之相对人并无约定。一审法院认为：本案是一宗公路货物运输保险合同代位求偿纠纷。鼎和财保作为保险人向被保险人通通物流作出保险赔偿之日起，依法取得了代位求偿权。就本案而言，涉案的承运合同和保险合同是合同各方的真实意思表示，均合法有效,各方均应按约履行。本案查明的事实表明，赵海燕驾驶其涉案车辆承运了涉案货物并造成货损、舜发汽运是涉案车辆的挂靠单位,鼎和财保与通通物流存在公路货物运输保险合同关系,双方就涉案货损发生了保险赔付行为。对上述事实应诉当事人均无异议。本案争议焦点涉及赔偿责任及货损价值问题。关于赔偿责任问题:涉案的承运合同是赵海燕与通通物流签订的，且承运合同约定由赵海燕承担运输途中被盗窃等意外事故的赔偿责任,其作为涉案货物的承运人,负有将涉案货物及时、安全运抵交货地点交付收货人的合同义务。现其承运的货物在运输途中被盗，没有证据证实失窃的发生是托运方的责任所致，也没有证据证实是因为不可抗力导致失窃的发生，其作为承运人理应依约赔偿。舜发汽运仅为涉案车辆的挂靠单位，未与托运人签订运输协议,非实际承运人,亦非运输合同的相对人,故鼎和财保要求舜发汽运与赵海燕共同赔偿涉案货损的诉求缺乏理据,本院不予支持,舜发汽运的相关抗辩理由成立,一审法院予以采信。但是，赵海燕将涉案的运输车辆挂靠在舜发汽运名下经营货运，并将舜发汽运登记为涉案运输车辆的所有人，则该车辆登记对外已产生公示的效力，舜发汽运与赵海燕之间的内部约定对外不能对抗善意第三人。且长途货物运输是高风险的行业，国家相关管理部门要求承运人取得相应的运输经营权才准予上路营运，以保障各方的安全和利益。舜发汽运作为车辆的挂靠单位，准予赵海燕以其名义运营，实际是利用其自有的运输经营权谋取利益，该行为增加了托运人利益受到损害的风险。故根据公平原则，其作为利益的归属者，理应对挂靠在其名下的车辆在经营货运中造成的托运人损失承担相应的民事赔偿责任，但该责任应以补充清偿责任为宜。舜发汽运关于涉案车辆己过户、其不再挂靠、不应承责的抗辩理由,其未能提供具有证明力的证据证实,缺乏理据,一审法院不予采信。关于赔偿依据及货损价值:虽舜发汽运主张鼎和财保之保险理赔缺乏依据,但其均未能提供有效证据,且查明的事实表明,赵海燕在事故勘查现场,当时他对被盗货物的品名、数量、价值、受损责任并未提出异议;同时货损价值的计算也与涉案托运单及受损货物评估情况等相互印证,故舜发汽运的上述抗辩理由,缺乏事实依据,一审法院不予以采信。鼎和财保关于评估费用之主张,因涉案承运合同之相对人并无相关约定,缺乏理据,一审法院不予支持。因此,赵海燕应当赔偿鼎和财保之赔偿金为人民币708345元。至于鼎和财保对上述款项之利息的主张,由于在涉案承运合同中没有约定，逾期利息应从鼎和财保权利主张之日(案件起诉之日)起计算为宜，而鼎和财保就涉案纠纷到本院起诉的时间为2015年2月4日。赵海燕经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼,视为自愿放弃抗辩,应承担相应的法律后果,一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第三百一十一条、第三百一十二条、《中华人民共和国保险法》第六十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、赵海燕在本判决生效起十日内共同向鼎和财保支付赔偿金708345元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，赔偿金708345的逾期利息从2015年2月4日起计算至判决履行期限之日止);二、舜发汽运对上述第一项判决项下债务不足清偿部分承担补充清偿责任;三、驳回鼎和财保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12024元，由赵海燕、舜发汽运共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人舜发汽运向本院提交如下证据：证据1、湖南省衡东县人民法院（2013）东刑初字第181号刑事判决书，拟证明涉案货物为306件“金利来”冬装，价值396024元。缴获153件，价值202842元，已发还通通物流。证据2、（2013）东刑初字第181号刑事判决书诉讼卷宗正卷封面及执行通知书存根，拟证明（2013）东刑初字第181号刑事判决书已生效。证据3、讯问笔录，拟证明张筱为通通物流员工。证据4、衡东县公安局发还物品、文件清单，拟证明2012年12月6日张筱领取了发还的金利来冬装。证据5、司机投保须知，拟证明赵海燕按通通物流要求交纳了保险费。证据6、广州通通物流有限公司受理委托凭证（NO:0011666），拟证明承运的金利来服装共262箱，价值9506万，运费7950元。托运人未办理保价，如丢失，通通物流最高赔偿额为货物运费的5倍。被上诉人鼎和财保质证认为：舜发汽运提交的都不是新证据。对证据1、2、3、4的真实性由法院认定，证据1判决书第9页第3点里面被盗的物品包括服装、鞋子、插头等，并不是舜发汽运所称的只盗窃了金利来服装。对证据5的真实性、合法性、关联性均不予确认，该证据只是投保须知，不代表赵海燕缴纳了保险费。对证据6的真实性、合法性、关联性均不予确认，应以鼎和财保提交的运货凭证（代承运合同）为准。被上诉人鼎和财保向本院提交如下证据：证据1、赔偿协议、收据、收条、证明等，拟证明通通物流已向有关货主赔付。证据2、物流责任保险单（抄件）与证据3、国内水路、陆路货物运输保险（2009版）附加条款，两份证据拟证明“偷窃行为所致的损失”属于扩展盗抢责任条款的保险责任。上诉人舜发汽运质证认为：上述证据在二审开庭时才提交，已过二审举证期限。对证据1的真实性不予确认，部分收据出具日期为货物被盗之前，不合常理。对证据2的真实性不予确认，保单号与赔款收据中的保单号不一致，且该保单中附加盗窃责任保险的保险费率、保险费皆为空白。对证据3的真实性不清楚，认为附加条款存在的前提是通通物流投保了附加盗抢险。本院认为，舜发汽运二审提交的证据已超过举证期限且未有正当理由，属于逾期举证，但证据1、2、3、4因与案件基本事实相关，故本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款的规定对上述证据予以采纳。证据5仅是投保须知，无法证明赵海燕按通通物流要求交纳保险费，本院不予采纳。证据6是通通物流与其货主签订的托运单，通通物流与其货主对赔偿限额的约定与本案没有关联性，本院不予采纳。鼎和财保二审提交的证据已超过举证期限且未有正当理由，属于逾期举证，本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款的规定对上述证据不予采纳。原审被告赵海燕在二审期间未向本院提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，衡东县公安局已于2012年12月6日，将扣押的部分被盗货物金利来服装153件，发还通通物流员工张筱。该153件金利来服装经衡东县物价鉴定中（2012）第72号价格鉴定书证实价值202842元。本院认为：本案是保险人代位求偿权纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，二审仅对上诉人上诉请求进行审查。根据舜发汽运的上诉请求和鼎和财保的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：1、舜发汽运应否承担赔偿责任；2、本案是否已过诉讼时效；3、货物被盗是否属于保险人的承保范围。一、关于舜发汽运应否承担赔偿责任的问题。舜发汽运主张：1、其不是赵海燕与通通物流签订合同的当事人；2、鼎和财保未提供通通物流向货主赔偿的证据，即通通物流没有损失。综上，其不需承担赔偿责任。本院认为，事故发生时赵海燕驾驶的运输车辆挂靠在舜发汽运名下经营，舜发汽运作为被挂靠单位，通过收取管理费的方式从挂靠经营中谋利，其也应承担挂靠经营所带来的风险，原审法院判决舜发汽运对赵海燕承运期间造成的货物损失，承担补充清偿责任并无错误，本院予以维持。据此，舜发汽运关于其不是赵海燕与通通物流签订的合同的当事人，不应承担责任的主张不当，本院不予采纳。舜发汽运关于鼎和财保未提供通通物流向货主赔偿的证据的主张。本院认为，通通物流因赵海燕违约及舜发汽运为被挂靠单位而对赵海燕、舜发汽运享有损害赔偿请求权，该请求权因承运合同中约定的事故的发生而产生，不以通通物流赔偿货主为前提，且双方合同亦没有约定。鼎和财保因向通通物流支付保险金而获得该请求权，其行使保险人代位求偿权亦无需证明通通物流已向货主承担赔偿责任，故舜发汽运的上述主张本院不予采纳。关于赵海燕应当赔偿鼎和财保的赔偿金数额问题。尽管部分被盗货物已发还通通物流，但仍有大部分货物未找回，故赵海燕仍需对其余损失承担赔偿责任。舜发汽运关于被盗货物已找回，不存在其赔付基础的主张，本院不予采纳。鼎和财保提交的公估报告显示，被盗货物损失为885432元，但该损失包含衡东县公安局已发还通通物流的价值202842元的金利来服装，故通通物流实际损失为885432-202842=682590元。鼎和财保与通通物流签订的保险协议约定“盗窃事故每次事故绝对免赔额为20000元或者损失金额的20%，两者以高者为准”，故鼎和财保应支付通通物流的赔偿金为682590＊（1-20%）=546072元，亦即赵海燕应支付鼎和财保赔偿金546072元。原审法院判决赵海燕支付鼎和财保赔偿金708345元错误，本院予以纠正。关于舜发汽运主张的被盗的仅为服装，其他货物的损失是通通物流自己盗窃所致，鼎和财保的赔付过程可能存在犯罪问题，要求移送公安机关的上诉请求，无证据证实，本院不予采纳。二、关于本案是否已过诉讼时效问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十六条第二款规定：“根据保险法第六十条第一款的规定，保险人代位求偿权的诉讼时效期间应自其取得代位求偿权之日起算。”《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”本案中，鼎和财保在向通通物流支付保险金之日起即获得保险人代位求偿权。赔款收据显示通通物流于2012年2月6日收到鼎和财保的保险赔偿金，尽管舜发汽运主张赔款收据中保单号与公估报告上的保单号不一致，经查，不一致处仅为最后一位数字，且赔款收据上的赔付金额与公估报告中的保险赔款金额一致，应为打印错误所致，即鼎和财保的保险人代位求偿权应从2012年2月6日起算。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”经查，鼎和财保于2014年12月15日向一审法院起诉，并未超过二年诉讼时效。舜发汽运关于本案已过诉讼时效的主张，本院不予采纳。三、关于货物被盗是否属于保险人的承保范围问题。舜发汽运主张鼎和财保的《物流责任保险条款》第七条规定货物遭受盗窃的，保险人不负责赔偿。经查，鼎和财保一审提交的证据3《国内货物物流责任保险协议》，复印时漏印第2页，在漏印的第2页中，鼎和财保与通通物流约定“3.扩展盗抢责任条款保险责任：对被保险货物遭受下列损失，按保险价值负责赔偿：1、偷窃行为所致的损失；……”该约定对鼎和财保单方制作的《物流责任保险条款》第七条予以变更。鼎和财保依其与通通物流的约定支付保险金并无错误，舜发汽运的上述主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持广州铁路运输第一法院（2015）广铁法民初字第89号民事判决第二、三项；二、变更广州铁路运输第一法院（2015）广铁法民初字第89号民事判决第一项为：原审被告赵海燕在本判决生效起十日内向被上诉人鼎和财产保险股份有限公司广东分公司支付赔偿金546072元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年2月4日起计算至判决履行期限之日止)。一审案件受理费12024元，由上诉人洛阳市舜发汽车运输有限公司与原审被告赵海燕共同负担8868元，被上诉人鼎和财产保险股份有限公司广东分公司负担3156元。一审公告费300元，由上诉人洛阳市舜发汽车运输有限公司与原审被告赵海燕共同负担222元，被上诉人鼎和财产保险股份有限公司广东分公司负担78元。二审案件受理费12024元，由上诉人洛阳市舜发汽车运输有限公司与原审被告赵海燕共同负担8868元，被上诉人鼎和财产保险股份有限公司广东分公司负担3156元。二审公告费560元，由上诉人洛阳市舜发汽车运输有限公司与原审被告赵海燕共同负担414元，被上诉人鼎和财产保险股份有限公司广东分公司负担146元。本判决为终审判决。审 判 长    审 判 长 王 硕代理审判员 张 珣代理审判员 刘海燕二〇一六年八月三十一日书 记 员 丘夏雯判决引用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。