湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岳中刑二终字第63号
原公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。
上诉人（原审被告人）傅某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月12日被湖南省汨罗市公安局刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押看守所。
辩护人傅志辉，农民。
湖南省汨罗市人民法院审理湖南省汨罗市人民检察院指控原审被告人傅某犯非法经营罪一案，于二0一五年三月三十一日作出（2015）汨刑初字第47号刑事判决。宣判后，原审被告人傅某不服，提出上诉。湖南省汨罗市人民法院于2015年4月21日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省岳阳市人民检察院于2015年5月14日至2015年6月3日查阅了案卷，并指派检察员严琼出庭履行职务。上诉人傅某及其辩护人傅志辉均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2008年农历6月份至2014年闰9月份，被告人傅某伙同其妻子丁某先后从李志辉、姚中辉处购进非法出版物地下六合彩码报约38.92万份，卖给下线胡某、余某等人。其中2008年农历6月至2010年农历5月，傅某以每份0.4元的价格从李志辉处购进地下六合彩码报9.8万份，然后以每份0.5元的价格卖给胡某和余某共1.96万份，以每份1元的价格由丁某在菜市场销售给路人约7万份；2010年农历6月至2011年农历5月，傅某从李志辉处以每份0.1元的价格购进地下六合彩码报约6.72万份,然后以每份0.2元的价格卖给胡某和余某共2.24万份，以每份0.5元的价格由丁某在菜市场销售给路人约4.2万份。2011年农历6月至2014年闰9月，傅某从姚中辉处以每份0.1元的价格购进地下六合彩码报22.4万份，然后以0.2元每份的价格卖给胡某和余某7.46万份，以每份0.5元的价格由丁某在菜市场销售给路人约14万份。被告人傅某从中非法获利约12.2万元。
针对上述事实，原审判决列举了公诉机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据证明：
一、书证
1、被告人傅某的户籍证明材料、到案经过。证明被告人傅某具有完全刑事责任能力且系被抓获到案。
2、通话详单。证明傅某在2014年6月至11月12日与姚中辉通话较为频繁，特别是在凌晨零时至2时的通话次数较多。
二、证人证言
1、证人丁某的证言。证明丁某从2008年6月份贩卖码报至今，一般是在地下六合彩开码后的第二天凌晨6点开始在汨罗市劳动北路菜市场贩卖，卖给菜市场买菜的人。2008年6月至2010年5月，平均每期销售250份，按每年地下六合彩开奖140期算，大约共销售了7万份，所销售的码报是以0.4元一张进的，以每张1元卖出去，每张盈利0.6元，销售金额7万元，共盈利4.2万元；2010年5月至今，平均每期销售码报300份，共四年零四个月，累计销售18.2万份，以0.1元一张进，以每张0.5元卖出，每张盈利0.4元，销售金额大约9万元，盈利7.28万元左右。所销售的码报都是由丈夫傅某提供的，听他说是从平江人姚中辉那里进来的。
2、证人余某的证言。证明余某从2008年农历6月至2014年11月8日地下六合彩第130期止，都是从傅某那里进的地下六合彩码报，傅某称呼余某为“余矮子”，平均每年贩卖大概140期地下六合彩码报，至今共贩了6年三四个月。2008年6月至2010年6月，每期进30-40余份，一年进了4000多份，两年有9000份不到10000份码报，傅某按每份0.4元卖给余，余以每张1元卖出去，共付给傅某三千八百余元，自己赚了约六千元。2010年6月至今，从傅某那里平均每期进80份左右，每份0.2元，余某以每份0.5元卖出去，共卖了5万余张码报，共付给傅某约1万元，自己赚了约1.5万元。
3、证人胡某（胡娭毑）的证言。证明胡某从2008年农历6月至2014年地下六合彩第130期，胡某所进的码报每次都是傅某骑摩托车送到家里的。2008年5月至2010年5月，傅某每期送35份左右，两年有9000多份，傅某按每份0.4元给胡某，胡某以每份1元的价格卖出去，每份赚0.6元，共付3700多元给傅某，自己赚了5500多元。2010年6月至今，平均每期进80份左右，每份0.2元，以每份0.5元卖出去，每份赚0.3元，共销售了5万多份码报，累计付了傅某一万元左右，自己赚了1.5万元。
4、证人黄某的证言。证明黄某驾驶车牌号为湘F×××××的桑塔纳3000型的报废汽车帮姚中辉运过两次码报。姚中辉家里的码报都是他自己用家里的油印机和电脑印制的。
5、证人彭某的证言。证明从姚中辉处购买地下六合彩码报进行贩卖的有：“老付”（汨罗市长乐镇人，现住汨罗市汨新路）、杨细兵、霍新华、“兰妹子”、“老大”这些人。
三、被告人的供述
被告人傅某的供述。证明傅某从2008年农历6月份开始在李志辉处进码报并开始贩卖，一直到2011年农历5月份，李志辉看到生意不好，就不做了，傅某问他哪里有码报拿，李志辉将姚中辉的电话告诉傅某，于是傅某就在2011年农历6月份开始在姚中辉那里购买码报至今。从2008年农历6月至2014年闰9月，傅某贩卖地下六合彩码报6年零4个月，每年贩卖码报有140期，共贩卖码报约880期，总共购进码报38.92万份，再贩卖给胡娭毑和余矮子和交给其妻丁某销售，非法获利12万余元。
四、辨认笔录
1、彭某于2014年11月6日通过照片辨认出姚中辉就是向彭某和“老付”贩卖码报的人。
2、黄某于2014年11月12日通过照片辨认出姚中辉就是安排其到汨罗运送码报的人。
3、傅某于2014年11月12日通过照片辨认出姚中辉就是向其贩卖码报的平江人。
原审法院认为，被告人傅某违反国家规定，发行与地下六合彩投注有关的非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人傅某如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第（二）项、第（三）项之规定，判决：被告人傅某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万二千元。
原审被告人傅某上诉及其辩护人辩护提出：1、上诉人傅某的妻子丁某是一个有智力障碍的文盲，其证言不能作为定案依据。2、上诉人贩卖的码报虽属非法出版物，但内容仅限于买卖地下六合彩，且上线李志辉、姚中辉均未到案，一审判决主要根据上诉人的交代和有智障的丁某的证言定罪，不符合法律规定。3、一审判决认定上诉人傅某销售码报约38.92万份，获利约12.2万元，仅凭估计的约数就认定上诉人犯罪情节特别严重，导致量刑不当。请求二审法院依法改判。
出庭检察员提出：1、傅某从上线李志辉、姚中辉处购买码报后再贩卖给胡某、余某二人的事实，傅某本人的供述和证人胡某、余某的证言吻合、印证，应予确认。2、上诉人傅某关于其妻子丁某销售了多少码报的供述前后不一致，且二审期间丁某改变了证言，导致证据发生变化，建议依法认定。3、根据胡某、余某的证言和上诉人傅某的供述证明的事实，上诉人傅某构成非法经营罪，依法应受到刑事处罚。
经审理查明：2008年农历6月份至2014年闰9月，上诉人傅某先后从李志辉、姚中辉处购进非法出版物地下六合彩码报38.92份，然后贩卖给下线胡某、余某等人。其中2008年农历6月至2010年农历5月，傅某以每份0.4元的价格从李志辉处购进地下六合彩码报9.8万份，然后以每份0.5元的价格卖给胡某和余某共1.96万份。2010年农历6月至2011年农历5月，傅某从李志辉处以每份0.1元的价格购进地下六合彩码报6.72万份,然后以每份0.2元的价格卖给胡某和余某共2.24万份。2011年农历6月至2014年闰9月，傅某从姚中辉处以每份0.1元的价格购进地下六合彩码报22.4万份，然后以0.2元每份的价格卖给胡某和余某7.46万份。被告人傅某贩卖非法出版物地下六合彩码报经营额共计79980元，从中获利11660元。
上述事实，有经庭审举证、质证并经本院认证的下列证据证明：
1、上诉人傅某的户籍证明材料、到案经过。证明被告人傅某具有完全刑事责任能力且系被抓获到案。
2、通话详单。证明上诉人傅某在2014年6月至11月12日与姚中辉通话较为频繁，特别是在凌晨零时至2时的通话次数较多。
3、证人余某的证言。证明余某从2008年农历6月至2014年11月8日地下六合彩第130期止，都是从傅某那里进的地下六合彩码报，傅某称呼余某为“余矮子”，平均每年贩卖大概140期地下六合彩码报，至今共贩了6年三四个月。2008年6月至2010年6月，每期进30-40余份，一年进了4000多份，两年有9000份不到10000份码报，傅某按每份0.5元卖给余，余以每张1元卖出去，共付给傅某三千八百余元，自己赚了约六千元。2010年6月至今，从傅某那里平均每期进80份左右，每份0.2元，余某以每份0.5元卖出去，共卖了5万余张码报，共付给傅某约1万元，自己赚了约1.5万元。
4、证人胡某（胡娭毑）的证言。证明胡某从2008年农历6月至2014年地下六合彩第130期，胡某所进的码报每次都是傅某骑摩托车送到家里的。2008年5月至2010年5月，傅某每期送35份左右，两年有9000多份，傅某按每份0.5元给胡某，胡某以每份1元的价格卖出去，每份赚0.6元，共付3700多元给傅某，自己赚了5500多元。2010年6月至今，平均每期进80份左右，每份0.2元，以每份0.5元卖出去，每份赚0.3元，共销售了5万多份码报，累计付了傅某一万元左右，自己赚了1.5万元。
5、证人黄某的证言。证明黄某驾驶车牌号为湘F×××××的桑塔纳3000型的报废汽车帮姚中辉运过两次码报。姚中辉家里的码报都是他自己用家里的油印机和电脑印制的。
6、证人彭某的证言。证明从姚中辉处购买地下六合彩码报进行贩卖的有：“老付”（汨罗市长乐镇人，现住汨罗市汨新路）、杨细兵、霍新华、“兰妹子”、“老大”这些人。
7、上诉人傅某的供述。证明傅某从2008年农历6月份开始在李志辉处进码报并开始贩卖，一直到2011年农历5月份，李志辉看到生意不好，就不做了，傅某问他哪里有码报拿，李志辉将姚中辉的电话告诉傅某，于是傅某就在2011年农历6月份开始在姚中辉那里购买码报至今。从2008年农历6月至2014年闰9月，傅某贩卖地下六合彩码报6年零4个月，每年贩卖码报有140期，共贩卖码报约880期，总共购进码报38.92万份，再贩卖给胡娭毑和余矮子和交给其妻丁某销售。
8、辨认笔录。彭某于2014年11月6日通过照片辨认出姚中辉就是向彭某和“老付”贩卖码报的人。黄某于2014年11月12日通过照片辨认出姚中辉就是安排其到汨罗运送码报的人。傅某于2014年11月12日通过照片辨认出姚中辉就是向其贩卖码报的平江人。
本院认为，上诉人傅某违反国家规定，销售与地下六合彩投注有关的非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人傅某如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。
上诉人傅某及其辩护人提出，上诉人妻子丁某是一个有智障的文盲，其证言不能作为定案依据；上诉人贩卖的码报虽属非法出版物，但内容仅限于买卖地下六合彩，且上线李志辉、姚中辉均未到案，一审判决主要根据上诉人的交代和有智障的丁某的证言定罪，不符合法律规定；一审判决认定上诉人傅某销售码报约38.92万份，获利约12.2万元，凭约数认定情节特别严重不当。出庭检察员提出，傅某从上线李志辉、姚中辉处购买码报后再贩卖给胡某、余某二人的事实，傅某本人的供述和证人胡某、余某的证言吻合、印证，应予确认；上诉人傅某关于其妻子丁某销售了多少码报的供述前后不一致，且二审期间丁某改变了证言，导致证据发生变化，建议依法认定；根据胡某、余某的证言和上诉人傅某的供述证明的事实，上诉人傅某构成非法经营罪，依法应受到刑事处罚。经查，上诉人傅某的供述，证人胡某、余某的证言在证明傅某购进码报，然后贩卖给胡某、余某一节事实上均稳定，且印证、吻合，足以认定。而傅某通过丁某贩卖码报的事实，因傅某的供述不确定，证人丁某在二审期间的证言亦发生变化，故认定证人丁某所作证言证明力不够，不予采信。根据本案证据，本院确认上诉人傅某贩卖非法出版物地下六合彩码报经营额共计79980元，从中非法获利11660元，其行为构成非法经营罪。上诉及辩护提出原判采信证据不当，导致量刑过重的意见及出庭检察员提出上诉人傅某构成非法经营罪，依法应予追究刑事责任的理由和意见均成立，本院予以采纳。
综上，因本案证据发生变化，二审对上诉人傅某的犯罪事实作出新的确认，并对其法律适用和量刑予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省汨罗市人民法院（2015）汨刑初字第47号刑事判决对上诉人傅某犯非法经营罪的定罪。
二、撤销湖南省汨罗市人民法院（2015）汨刑初字第47号刑事判决对上诉人傅某犯非法经营罪的量刑。
三、上诉人傅某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月12日起至2015年7月11日止。）
本判决为终审判决。
审判长 张伟良
审判员 黎小忠
审判员 赵顺容
二〇一五年六月十七日
书记员 綦 燕