辽宁省营口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）辽08民终1177号
上诉人（原审原告）：营口洲盛置业有限公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地。
法定代表人：许细访，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙桂帅，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄永辉，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：营口宏泰建筑工程有限公司，住所地辽宁省营口市西市区。
法定代表人：柳德清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：齐高山，辽宁海润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：柳金枝，男。
委托诉讼代理人：李晓岚，辽宁长弓律师事务所律师。
上诉人营口洲盛置业有限公司因与被上诉人营口宏泰建筑工程有限公司、柳金枝建设工程合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2017）辽0803民初1804号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人营口洲盛置业有限公司的委托诉讼代理人孙桂帅、黄永辉，被上诉人营口宏泰建筑工程有限公司的委托诉讼代理人齐高山，上诉人柳金枝及其委托诉讼代理人李晓岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
营口洲盛置业有限公司上诉请求：撤销营口市西市区人民法院（2017）辽0803民初1804号民事裁定书，依法对本案进行审理或将本案发回重审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决认定“现原告在超过质保期限的情况下提出工程存在质量问题，亦未提供证据证明”，这一认定是错误的。1．上诉人不是超过质保期提出工程质量存在问题题，而是在质保期内要求被上诉人履行保修义务。《建设工程质量管理条例》第41条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”案涉工程于2011年9月30日签订协议，2013年6月22日初验，2014年1月验收备案。在保修期内，上诉人于2014年1月10日、2016年等几次通知被上诉人对质量不合格的工程进行维修，被上诉人仅在2015年简单予以处理，未完全修复，且还有部分工程没有进行维修，虽然被上诉人同意用质保金予以处理，但质保金的数额远远不够。上诉人在一审期间提供了需要维修工程的现状照片，也提供了通知被上诉人予以维修的相关函件，表示法院也可以到现场查勘，同时为准确确定维修费用，上诉人申请司法鉴定。关于工程使用的保温板，在验收时监理及质检站等就已通知被上诉人进行整改，但被上诉人至今也未整改。以上证据足以证明上诉人的请求明确具体，证据确实充分。2．一审判决认定“原告在诉讼中提出对请求的各项费用鉴定一节，因其相关费用未实际发生，无鉴定依据”，这一说法也是错误的。首先，关于维修费用，部分工程已经维修，发生费用十多万元，部分工程未维修，需要确定锥修费用，为此，上诉人为准确确定维修费用的数额，才向法院申请鉴定。其次，关于更换保温板的费用，因为被上诉人使用了不合格的保温板，在工程验收时就已经通知其整改，至今未整改，无须对保温板是否合格进行鉴定，而是需要对更换发生的费用进行鉴定。第三，关于维修给业主造成的损失，虽然没有发生，但属于必然发生的费用，上诉人申请鉴定，也是为了准确确定数额。未实际发生并不是“无鉴定依据”。第四，关于被上诉人在施工期间，擅自占用上诉人的厂房，依法应当承担使用费，一审判决对上诉人的此项请求此只字未提，也未明确支持与否。这是上诉人见过的最荒唐、最不负责任的判决。一审判决适用法律错误。1．一审判决适用的法律如下：《民事诉讼法》第119条第1款第三项的规定“起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由”。第154条第1款第三项的规定“裁定适用于下列范围：（三）驳回起诉”。一审法院一边在本院经审查认为中论述上诉人“在超过质保期限的情况下提出工程存在有质量问题，亦未提供证据证据证明。在诉讼中提出对请求的各项费用鉴定一节，因其相关费用未实际发生，无鉴定依据，本院不予支持”，一边又以没具体的诉讼请求和事实、理由裁定驳回起诉，二者是矛盾的。2．上诉人既有明确的诉讼请求，又有事实和理由，一审法院驳回起诉显然适用法律错误。
被上诉人施工的工程在质量保修期内存在质量问题，需要修复，上诉人提供了存在质量问题的照片，与被上诉人的联系函件，在诉讼请求中明确了要求承担维修费用，具体数额申请法院鉴定，造成的损失也申请法院鉴定，质量不合格的苯板更换费用也申请法法院鉴定具体数额，既有明确的诉讼请求，也有事实和理由，合法合情合理，一审法院没有理由不予审理，更不能裁定驳回。被上诉人擅自使用上诉人的房屋，上诉人主张房屋使用费也是有理有据，一审法院既不审理，也不提及，更是错误的。三、若一审法院裁定驳回起诉，应退还上诉人缴纳的诉讼费，但一审法院对案件受理费既没列明具体数额，也没有告知谁承担，也没有退还我公司，严重违法。
营口宏泰建筑工程有限公司答辩称，1、答辩人并没有对涉案工程进行施工，由实际施工人柳金枝挂靠在答辩人公司名下，进行施工。虽然答辩人与被答辩人签订了涉案工程的承包合同，约定被答辩人将涉案工程承包给答辩人，但合同签订后，答辩人并没有入场施工，而是由实际施工人柳金枝挂靠在答辩人公司名下，进行施工。而被答辩人对此完全知悉。2、被答辩人在一审庭审中并未向法院申请对工程质量是否符合标准进行鉴定，被答辩人不能仅凭举出的照片主张工程质量存在问题。被答辩人在上诉状中己经认可涉案工程已经验收合格，并接收使用。在此情况下，若被答辩人仍主张工程质量存在问题，被答辩人应承担举证责任予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。工程质量问题是专业的技术问题，必须要由具有法定资质的鉴定机构经鉴定后，才能确认工程是否存在质量问题，而不能仅凭被答辩人举出的照片，就认定工程质量存在问题。同时被答辩人在一审庭审中并没有向法院申请对工程质量是否符合标准进行鉴定，在此情况下，一审法院以被答辩人未能提供相关证据予以证明，裁定驳回被答辩人的起诉，合法合理。3、被答辩人不能向答辩人主张承担工程质量责任，也不能向答辩人主张在工程保修期内承担保修义务。涉案工程经被答辩人验收合格后，允许在被答辩人使用过程中出现轻微的裂缝等瑕疵问题，而该瑕疵问题与工程质量问题有着本质的区别。该瑕疵问题是在工程保修期内承担的保修义务。而工程质质量问题，是在工程未峻工验收合格发现的问题或在验收合格后经专业的鉴定机构确认为工程质量问题，由承包方、实际施工人承担的工程质量责任。但涉案工程已经由被答辩人验收合格并接收使用，在使用过程中出现的问题，答辫人不承担保修义务，理由是涉案工程并不是答辩人施工的。同时，被答辩人也未能举出确实充分的证据证明工程存在质量问题，因此被答辩人也不能向答辩人主张承担工程质量责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
营口洲盛置业有限公司向一审法院起诉请求：二被告承担维修费1086000元；承担保温板不合格费用3961676.39元（不包括拆除费）；赔偿业主营业损失1330084元；给付B1厂房使用费718200元，以上费用计7095960.39元。
一审法院认为，案涉工程已经验收并交付给原告使用。现原告在超过质保期限的情况下提出工程存在质量问题，亦未提供证据证明。原告在诉讼中提出对请求的各项费用鉴定一节，因其相关费用未实际发生，无鉴定依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第三项、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定：驳回营口洲盛置业有限公司的起诉。
本院认为，超过质量保质期并非驳回起诉的法定理由，并且本案是否超过质量保质期一审并未做事实认定，本案应作出实体判决。但考虑到驳回起诉并未损害上诉人的实体权利，一审法院驳回起诉并无纠正的必要，上诉人待证据充分后可重新起诉。一审诉讼费应予退还上诉人，一审中未裁定应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
一审诉讼费61472元退还营口洲盛置业有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔 卿
审 判 员 盖国林
审 判 员 关春秋
二〇一八年六月二十六日
法官助理 陆云生
书 记 员 翟健含