浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字第1219号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人韦某甲，务工。因本案于2015年3月25日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人潘晓珍，浙江光正大律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2015）1195号起诉书指控被告人韦某甲犯非法行医罪，于2015年7月24日向本院提起公诉，本院于同年7月27日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员秦露露出庭支持公诉，被告人韦某甲及其辩护人潘晓珍到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关于2015年10月15日建议本院对案件延期审理，并于2015年10月22日建议本院恢复庭审。本院于当日决定恢复庭审，并重新计算审限。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：
2012年5月至8月，被告人韦某甲伙同未取得医师执业资格的妻子田某（另案处理），在本区黄龙、双屿一带，为叶某乙、林某、赵某、杨某、王某、黄某甲、郑某等七名孕妇鉴定胎儿性别，从中非法牟利。期间，被告人韦某甲负责联系、接送孕妇。其中，杨某在得知胎儿性别鉴定结果后将胎儿引产。
就指控事实，公诉机关提交了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人韦某甲的行为已构成非法行医罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款之规定，予以处罚。
被告人韦某甲辩称其没有参与非法胎儿性别鉴定的犯罪活动。其辩护人辩护称：1.孕妇前去作胎儿性别鉴定时，涉案联系号码135××××0843的接听人和接送人系同一人，但被告人韦某甲并非该号码机主。2.证人叶某甲夫妇、王某对接送车辆的外观描述与被告人韦某甲所有的车辆不一致。3.部分证人询问及辨认程序违法，不能证明被告人韦某甲即接送人。因此，指控被告人韦某甲联系并接送他人进行非法胎儿性别鉴定从而构成非法行医罪的事实不清，证据不足，应判定其无罪。
经审理查明：
2012年5月至8月，被告人韦某甲伙同未取得医师执业资格的妻子田某（另案处理），在本区黄龙、双屿一带，利用B超检查方式为叶某乙、林某、杨某、黄某甲、郑某等五名孕妇鉴定胎儿性别，从中非法牟利。期间，被告人韦某甲负责与上述孕妇联系碰面，并接送孕妇前往检查。其中，杨某在得知胎儿性别鉴定结果后，将胎儿引产。
公诉机关提供了以下证据：
1.户籍证明，证明：被告人韦某甲的身份情况。
2.抓获经过及临时羁押证明，证明：被告人韦某甲于2015年3月25日被抓获归案，当日被羁押于安徽省临泉县看守所，后于2015年4月1日押解离所。
3.鹿城区卫生监督所证明，证明：田某不具备医师资格和执业医师注册信息。
4.通话记录，证明：证人叶某甲、林某、赵某、陈某、王某、黄某甲、周某与135××××0843号码联系的情况。
5.出生证明，证明：证人叶某乙、林某、赵某、王某、黄某甲、郑某的子女出生情况。
6.户籍登记证明，证明：证人陈某、杨某在案发后至2015年1月23日期间没有生育子女。
7.证人叶某甲、叶某乙的证言和辨认笔录，证明：其二人系夫妇。2012年8月13日下午，叶某甲用其手机联系号码135××××0843做B超胎儿性别鉴定，系一男子接听。后对方主动回电，二人约定鉴定价格为人民币1000元。其夫妇二人到达对方指定的温州动车站桥下，再次联系对方告知自己车牌号并根据对方指示的路线行使。后一个40余岁外地男子驾驶一摩的上前确定其二人系来做B超检查之后，将叶某乙一人载去检查，后叶某乙被该男子送回。检查结果称叶某乙所怀系男婴。2013年1月叶某乙生下一男婴。叶某甲另称，该车辆为本田摩托车。叶某乙另称，系一妇女在某出租房楼上为其做B超检查，并收取人民币1000元。证人叶某甲、叶某乙均辨认出该接送男子即被告人韦某甲。证人叶某乙辨认出上述检查妇女即田某。
8.证人林某的证言及辨认笔录，证明：2012年5月2日，其用手机联系135××××0843号码做B超胎儿性别鉴定，一妇女接听后向其了解基本情况，并让其在市区康城住宅区瓯浦垟的一处大榕树下等。其到达后并再次电话联系。后一个男子开摩托车来接她，其步行跟着走，来到一处安置房。在一楼房间，一个妇女为其做B超后告知是男婴，其支付了人民币1000元。其于2013年8月生下一男婴。其辨认出该接送男子即被告人韦某甲、该检查妇女即田某。
9.证人赵某的证言及辨认笔录，证明：2012年8月份，其用手机联系135××××0843号码做B超胎儿性别鉴定，一男子接听并称价格人民币1000元。其一人来到指定的新火车站高架桥附近后再次联系对方，对方开摩托车来接。对方用手机拨打确认后，其在对方带领下开车来到一个工业区。后其又坐上对方摩托车来到一出租房门口，一妇女为其做B超，结果是一男婴，其支付了1000元。后其生下一男婴。其辨认出该接送男子即被告人韦某甲，该检查女子即田某。
10.证人陈某、杨某的证言及辨认笔录，证明：其二人系夫妻关系。2012年5月9日，陈某用手机联系135××××0843号码做B超胎儿性别鉴定，一男子接听后转接另一女子，双方约好价格和地点。其夫妇二人到了约定的华侨中学门口，再次联系对方。对方女子让其原地等待，一会儿一男子骑摩托车来接。对方用电话确认后，杨某便一人随该男子去检查，结果称系女婴，并支付了800元。后又于5月20日联系复查，系一女子接听，由同一男子在上述地点接杨某去鉴定，结果仍称是女婴。6月初，二人回老家将孩子引产。证人杨某另称，检查地点系黄龙某小区地下室，由一妇女为其做B超检查。证人陈某、杨某均辨认出该接送男子即被告人韦某甲，证人杨某辨认出该检查妇女为田某。另其二人称，二人系一同前去同一地方辨认，但辨认过程系先后进行的，且均为自己辨认出。
11.证人丁某的证言，证明：其系证人陈某的母亲。2012年，杨某怀孕后，在温州做B超检查后知道怀的是女孩，后来就将孩子打掉了。
12.证人王某的证言及辨认笔录，证明：2012年6月底某晚，其用手机联系135××××0843号码做B超胎儿性别鉴定，一女子接听后让其在温州西高速出口等。其于次日中午到达后再次联系对方，对方一男子称马上就到。后一男子开黑色本田王摩托车来接。其打电话确认系该男子后，随之来到双屿某出租房，被一妇女接到三楼做B超。检查结果是男孩，其支付1000元，后被该男子送回。其辨认出该接送男子即被告人韦某甲、该检查女子即田某。
13.证人黄某乙的证言及辨认笔录，证明：2012年8月，其用手机联系135××××0843号码做B超胎儿性别鉴定，对方男子称价格为1000元并让其过几日再联系。8月15日上午，其再次联系对方，一男子接听后让其到新火车站的桥下等。其于中午11时达到，一男子骑摩托车带另一同去检查的妇女来接她。后在一出租房二楼，由一个女子为其做B超。后该男子将其送回并告知其所怀系男孩，其向该男子支付了1000元。其辨认出该接送男子为被告人韦某甲，该检查妇女即田某。
14.证人周某、郑某的证言及辨认笔录，证明：其二人系夫妻关系。2012年5月，周某用手机联系135××××0843号码做B超胎儿性别鉴定，一男子接电话称价格为800元但需再联系。5月20日上午，周某再次联系对方，对方让其在温州西出口等。下午2时许，其二人开车来到约定地点再次联系对方。一驾驶摩托车男子招手示意并确认系其二人后，郑某一人随对方来到双屿某房地下室做检查，后一人返回。检查结果称可能是男婴，共支付了800元。证人郑某另称，系一妇女带其去做B超检查。证人周某、郑某辨认出该接送男子即被告人韦某甲、证人郑某辨认出该检查妇女即田某。
15.证人韦某乙的证言，证明：2012年期间，被告人韦某甲曾带孕妇到其位于仙门村山后路3弄1-2号二楼的出租房，给其妹妹韦俐做B超胎儿性别鉴定。其驾驶一辆红色二轮摩托车，平时也有干装潢工作。
被告人韦某甲在侦查阶段称其夫妇二人在温从事油漆装潢，没有参与用B超非法鉴定胎儿性别；从事该非法活动的系其妹妹韦俐和妹夫秦连俊；其没有使用135××××0843号码，名下有一牌号为浙C×××××的钱江牌摩托车。其对其他证据不予认可。其辩护人认为：1.侦查人员没有向证人王某、郑某、周某、黄某甲告知证人作证的权利义务，在证人赵某、王某、周某的人员辨认程序中有明示或诱导辨认，证人杨某、陈某的辨认程序没有个别进行，取证程序违法。2.证人韦某乙不能证明韦某甲有接送的事实。故上述证据均不能采信。
辩护人潘晓珍在庭上提供了以下证据：
1.关于135××××0843名址查询的答复，证明：该号码案发时间的入网客户为秦连俊。
2.辩护人与赵某、陈某、王某、周某等证人的通话记录、通话内容笔录和录音，证明：在赵某辨认时，侦查人员告知其认错了，后来重新指认；在王某辨认时，侦查人员称其指错了并称是否系另一人，其予以认可；证人周某当时不能明确指认，后在侦查人员询问下进行了模糊辨认；证人陈某夫妇系在同时同地辨认。
3.被告人韦某甲名下摩托车的登记情况，证明：被告人韦某甲名下登记有一牌号为浙C×××××的灰色钱江牌摩托车。
4.秦连俊在（2013）温鹿刑初字第652号被告人韦俐非法行医一案中的询问笔录，证明：秦连俊曾经的联系电话为135××××0843。
公诉机关提出以下质证意见：1.公安机关就辨认程序合法性出具了情况说明，故相关证人对辩护人陈述的上述内容不具备真实性。2.上述摩托车于2013年变更登记于韦某甲名下，并非案发时间，故该登记信息与本案无关。
对控辩双方提交的证据及相应质证意见，本院评判如下：
1.关于证人赵某、王某、陈某、杨某、周某等人的辨认笔录以及证人王某、黄某甲、郑某、周某、韦某乙的证言。经查：（1）证人王某、黄某甲、郑某、周某的询问笔录中告知了证人如实作证及不得提供伪证和隐匿罪证的主要义务，并保障了证人核对笔录等作证权利，故不属于程序违法。（2）证人赵某、王某、周某均称侦查人员在辨认过程中有明显暗示或者指认的情况，但侦查机关仅出具关于辨认程序合法的书面说明，不足以排除上述辨认程序的违法嫌疑，故该三人的辨认笔录不予采信；证人陈某、杨某确认二人系分别辨认且均系自己辨认出被告人韦某甲，同时结合公安机关出具的情况说明，可以认定二人的辨认程序合法，可以采信。但因证人赵某、王某的证言缺少相应的辨认笔录，故其二人证言中关于联系人和接送人即被告人韦某甲内容亦不予采信；但证人周某的证言能与其妻子郑某的辨认笔录相结合，证明待证事实，可以采信。（3）证人韦某乙的证言，可以证明被告人韦某甲有为他人进行胎儿性别鉴定接送孕妇的行为，与案件具有关联性，可以采信。故公诉机关关于证人赵某、王某、周某的辨认程序合法的质证意见，不予支持。辩护人关于不能采信该三名证人辨认笔录的质证意见，予以支持；但关于不能采信证人陈某、杨某辨认笔录以及王某、黄某甲、郑某、周某、韦某乙的证言的质证意见，不予支持。
2.关于被告人韦某甲名下摩托车的登记情况。经查：该摩托车登记于被告人韦某甲名下的时间并非案发时间，与本案没有关联性，故不予采信。公诉机关关于该登记信息不应采信的质证意见，予以采信。
3.控辩双方提交的其他证据取证程序合法，内容真实、客观，依法均可予以确认并采纳。
关于被告人韦某甲有否联系并接送孕妇进行非法胎儿性别鉴定的问题。经查：根据证人叶某甲，叶某乙、林某、杨某、陈某、黄某甲、郑某的证言及辨认笔录，同时结合证人叶某甲、林某、陈某、黄某甲、周某与135××××0843号码间的通话记录，可以认定被告人韦某甲在接头地点使用135××××0843手机与孕妇或家属联系，并使用摩托车接送孕妇叶某乙、林某、杨某、黄某甲、郑某等五名孕妇前去做B超检查，进行非法胎儿性别鉴定。因证人林某、陈某、王某、周某等均称135××××0843号码接听者有男有女而非一人专用，现有证据亦不足以证明被告人韦某甲系用唯一车辆接送孕妇，故辩护人提出韦某甲并非该号码的持有人以及部分证人对车辆外观描述存在差异等事由不足以构成对上述事实认定的合理怀疑。因此被告人韦某甲及其辩护人关于被告人韦某甲没有联系并接送上述五名孕妇行为的辩解、辩护意见，均不予采纳。
本院认为：被告人韦某甲伙同他人未取得医生执业资格而从事非医学需要鉴定胎儿性别，电话联系并接送五名孕妇做检查，其中一名孕妇得知检查结果后将胎儿引产，情节严重，其行为已构成非法行医罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人韦某甲接送人次有误，应予纠正。辩护人关于被告人韦某甲不构成非法行医罪的辩护意见，不予支持。被告人韦某甲认罪态度差，应酌情从重处罚。公诉机关提出对被告人韦某甲判处有期徒刑九个月至一年的量刑建议，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款之规定，判决如下：
被告人韦某甲犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月25日起至2016年3月24日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚宁怡
人民陪审员 彭三豹
人民陪审员 陈春生
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 薛卓睿
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条第一款未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。