安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖07民终423号
上诉人（原审被告，反诉原告）：上海申联建筑设计有限公司。
法定代表人：方晔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：施伟，安徽良实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张忠，安徽良实律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：安徽天冠设计工程有限责任公司。
法定代表人：周冠敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张武超，该公司员工。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：铜陵市城乡置业集团有限责任公司。
法定代表人：刘少敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余国富，安徽宪达律师事务所律师。
上诉人上海申联建筑设计有限公司（以下简称申联公
司）、安徽天冠设计工程有限责任公司（以下简称天冠公司）因与被上诉人铜陵市城乡置业集团有限责任公司（以下简称城乡公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院2016年5月30日作出的（2015）郊民二初字第00312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人申联公司的委托诉讼代理人施伟、张忠，上诉人天冠公司的法定代表人周冠敏、委托诉讼代理人张武超，被上诉人城乡公司的委托诉讼代理人余国富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申联公司、天冠公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判城乡公司立即支付设计费2431872元；本案的全部诉讼费用由被上诉人城乡公司承担。
事实和理由：1.城乡公司并没有按照双方合同约定的进度支付进度款，该行为属于明显违约；2.城乡公司在明显违约的情况下申请解除合同，应当按照双方约定的发包人要求解除合同情况下的解除条款解决纠纷；3.一审法院对申联公司、天冠公司一审提交的证据既不列明所交证据内容，也不对证据反映的事实进行认定，明显违法。上诉人提交的《工程勘察设计收费标准（2002修订本）》是由国家发改委、建设部联合制定的，全国所有设计单位统一遵照执行的唯一收费标准。上诉人为被上诉人前后共做了4套方案，3套达到国家规定的内容和深度要求，累计耗时5年，只主张了两套方案的设计费，应当得到支持。
被上诉人城乡公司二审辩称：1.上诉人未履行设计图纸盖章义务，故系上诉人违约在先，导致房屋无法竣工验收，大量老百姓上访，给城乡公司造成很大损失；2.合同解除不是双方一致的意思表示，而是上诉人违约在先，被上诉人起诉至法院要求解除；3.一审法院将证据经过庭审质证，不存在枉法裁判。事情因上诉人无视合同约定，肆意调整合同价格而起，上诉人关于收费标准的陈述是自相矛盾的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
城乡公司向一审法院起诉请求：1.天冠公司向城乡公司返还多付的工程设计费790000元，并立即依约履行在建筑施工图纸上签字、盖章的义务；2.解除双方之间签订的建设工程设计合同；3.申联公司、天冠公司赔偿城乡公司因无法竣工验收造成的实际损失1000000元。后城乡公司于2016年5月27日撤销了要求天冠公司依约履行在建筑施工图纸上签字、盖章的义务。
申联公司、天冠公司原审反诉请求：请求法院判令城乡公司立即支付设计费2431872元。
一审法院认定事实：2013年2月4日，城乡公司与天冠公司签订《技术服务合同》，约定：城乡公司委托天冠公司对铜陵市金御华府住宅小区三期项目进行产品定位、对设计单位方案和施工图作技术审查等技术服务工作；该项技术服务收费为400000元；服务费支付进度为合同签订后3日内付200000元、提交规划方案时付200000元；该项目技术服务费400000元将在大合同中扣除。后城乡公司依约支付天冠公司技术服务费400000元。2013年7月4日，城乡公司与申联公司签订《建设工程设计合同》，约定：由申联公司对城乡公司承建的金御华府住宅小区三期进行工程设计；设计项目为商业综合体及超市（20元∕m2）、5#-13#住宅楼（16元∕m2）、幼儿园（10元∕m2）、地下车库及设备用房（10元∕m2）；建筑面积为318694.51m2，设计费以最后完成的施工图实际建筑面积为准，总价估算为5200000元；设计费支付进度：第一次为合同签订后7日内付总设计费的30%作为定金（1560000元），第二次为待交施工图审查合格后，付总设计费的40%（如分期出图，以实际出图面积按此比例计算实际设计费进度款），第三次为单体竣工验收后，付总设计费的20%（按实际施工面积），第四次为工程规划验收后，付总设计费的10%（按实际测绘面积，付清余款）；说明：合同履行后，定金抵作设计费。此外，双方还就发包人责任、设计人责任、违约责任等进行了约定。同日，城乡公司又同申联公司、天冠公司签订了《设计合同补充条款》，约定：由申联公司、天冠公司联合设计，由天冠公司担任该项目的策划调研、方案设计、施工图设计、设计组织、财务决算工作等，图纸由申联公司审核出图；设计价格为商业综合体20元∕m2，服务好另奖励2元∕m2、高层建筑16元∕m2、幼儿园10元∕m2、非人防地下室10元∕m2，总设计费暂估算为5200000元，以最后完工的施工图实际建筑面积为准；付款方式为本工程设计费中30%用于置换城乡公司开发的商品房，城乡公司在每次支付设计费时，同步扣除房款。定金支付30%，待交施工图审查合格后支付40%（扣回40万元规划方案费），待工程单体竣工验收后支付20%，待工程规划验收后支付10%（按实际建筑面积决算为准，付清余款）；城乡公司与申联公司签订《建设工程设计合同》只用于本项目备案，图审需要，不作为商务决算依据。申联公司向天冠公司出具一份授权委托书，载明：申联公司、天冠公司联合设计。由天冠公司担当该项目的财务决算、发票出具等工作，图纸文件由申联公司审核出图。合同签订后，城乡公司向天冠公司支付1560000元。申联公司、天冠公司累计完成施工图实际建筑面积为74299.85m2，设计费1175200元。2015年6月10日，申联公司、天冠公司向城乡公司出具一份工作联系函，载明：我方为城乡公司设计的铜陵市金御华府住宅小区三期，已建项目进入竣工验收交付使用阶段，恳求尽快对有关费用进行商定及办理设计费用结算。同年8月3日，城乡公司向申联公司、天冠公司发函、征询函各一份，分别载明：我公司开发的金御华府三期5#-9#、16#、17#、S1#、S2#及幼儿园项目已进入竣工核实阶段，为保障工作正常进行，请收函后三日内对建筑施工图进行签字、盖章。否则，因此造成的损失，将由贵司承担；考虑长期合作，特书面征询贵司是否继续参与四期规划方案设计，如有参与意愿，请在收函后三日内以书面形式告知我司，逾期视为不愿参与。同年8月6日，安徽景旺律师事务所接受城乡公司委托，向申联公司、天冠公司发出律师函一份，载明：根据工作进度和合同要求，城乡公司先后向天冠公司、申联公司付款1960000元，已远超过该期实际发生工作量74300m2，现金御华府三期已进入竣工验收阶段，但申联公司一直拖延，拒绝为已发生的工程项目图纸进行签字、盖章，严重影响项目竣工的正常进行，望申联公司于三日内履行在建筑施工图纸上签字、盖章的义务。同年8月7日、8月10日，申联公司、天冠公司向城乡公司发出工作联系函、催款函各一份，工作联系函载明：律师函已收悉，但贵公司一直未办理设计费结算等事宜。恳求贵公司尽快办理设计费决算有关事宜，理顺双方合作中的权、责、利关系，确保后续的设计服务工作回归。否则我公司认为律师函中“三日内履行在建筑施工图纸上签字、盖章”为单方不合理、不公平；催款函载明：截止2015年8月10日，我公司已于2013年完成方案报审工作，2014年74300m2施工图设计工作，按合同约定贵单位已付定金和进度款1960000元，到现阶段还应付到2273300元，尚欠313300元，待规划验收后应付119000元。另查明，城乡公司向天冠公司累计支付设计费1960000元。申联公司、天冠公司完成施工图实际建筑面积为74299.85m2，设计费1175200元。
原审法院认为：双方签订的《建设工程设计合同》、《设计合同补充条款》、系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应按合同约定履行自己的义务。现城乡公司将铜陵市金御华府住宅小区三期工程交由申联公司、天冠公司设计，并按约支付了1960000元的设计费，而申联公司、天冠公司在完成1175200元施工图设计后，拒绝履行签字、盖章义务，显属违约，应承担相应的民事责任。本案中，双方在《建设工程设计合同》中约定，合同签订后7日内付定金1560000元。合同履行后，定金抵作设计费。但在《设计合同补充条款》中又约定，定金支付30%，待交施工图审查合格后支付40%……而定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。预付款是产品或劳务的接受方为表明自己履行合同的诚意或为对方履行合同提供一定资金，在对方履行合同前率先向对方支付的部分价金或劳务报酬。二者区别是预付款实际上是合同应该履行款项的一部分，定金则不然。如果给付的意思不明确或依法不能认定具备定金条款或定金合同的，应推定为预付款。两份合同中虽有“定金”约定，但其给付的意思并不明确，且不能认定具备定金条款内容，该1560000元应推定为预付款。故对城乡公司要求申联公司、天冠公司返还多付的工程设计费790000元的诉讼请求，予以部分支持；对要求解除双方之间的建设工程设计合同的主张，因申联公司、天冠公司在庭审中同意解除，对该主张予以支持；关于要求申联公司、天冠公司赔偿城乡公司因无法竣工验收造成的实际损失1000000元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。关于申联公司、天冠公司要求城乡公司立即支付设计费2431872元的反诉请求，因双方在合同中并未约定方案设计的收费标准，且申联公司、天冠公司也未就方案设计工作量及应支付的费用提出评估或鉴定申请，无法确定应付的方案设计费，故证据不足，不予支持。案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款之规定，判决：1.解除原告铜陵市城乡置业集团有限责任公司与被告上海申联建筑设计有限公司、安徽天冠设计工程有限责任公司之间签订的《建设工程设计合同》、《设计合同补充条款》。2.被告上海申联建筑设计有限公司、安徽天冠设计工程有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告铜陵市城乡置业集团有限责任公司工程设计费784800元。3.驳回原告铜陵市城乡置业集团有限责任公司的其他诉讼请求。4.驳回被告（反诉原告）上海申联建筑设计有限公司、安徽天冠设计工程有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20910元，财产保全费5000元，合计25910元，由原告铜陵市城乡置业集团有限责任公司负担14550元，由被告上海申联建筑设计有限公司、安徽天冠设计工程有限责任公司负担11360元。反诉案件受理费13125元，由被告上海申联建筑设计有限公司、安徽天冠设计工程有限责任公司负担。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人申联公司提交如下证据：1.2011年天冠公司和中和公司签订的《联合设计协议》，本案中所称的第一套方案系天冠公司和中和公司联合设计成果，天冠公司对设计成果处分的权利，但技术服务费由天冠公司单方收取，与本案无关，不应计算在城乡公司已付设计费之中；2.2015年4月27日申联公司开具给城乡公司的发票，证明城乡公司通过谎称开具发票就支付我方设计费的方式，骗取申联公司加盖相应的公章，使其工程通过验收的事实。证明了城乡公司在起诉之前，是认可尚欠我方设计费的事实；3.《工程勘察设计收费标准》（2002年修订本），证明我方主张的各项费用的计算标准，是国家发改委、建设部制定的国家标准，相关费用可以通过该收费标准直接计算得出。
天冠公司对申联公司提交的证据的真实性、关联性及合法性予以认可。
城乡公司质证认为：1.证据3与本案无关，项目是经过招投标的，申联公司是以优惠的价格中标了，中标后却拿出国家标准来进行收费，这是欺诈行为；2.发票证明了上诉人完成的数量，说明上诉人完成了价值1100000元设计方案；3.联合设计协议是无效的，本案的中标方是申联公司，一审中上诉方拿出很多证据，包括委托其他人设计的协议，上诉人转委托没有经过被上诉人的同意，而且上诉人在一审没有将该证据出示，在二审庭审前也未提交，已过举证期限。
本院对该证据认证如下：1.证据1《联合设计协议》系天冠公司和案外人签订，城乡公司不予认可，其真实性无法确认，故该证据的效力不予认可；2.发票由于双方认可，故对其真实性、合法性及关联性予以确认；3.《工程勘察设计收费标准》（2002年修订本）的真实性、合法性予以确认，但收费标准还是应当以双方签订的合同约定为准。
天冠公司、城乡公司二审没有新的证据向法庭提交。
对于原审经审理查明的事实，申联公司认为：1.400000元是技术服务费，在大合同中扣除也是有条件的扣除；2.设计费的计算标准问题，原审认定的事实没有列明设计费的计算方式；3.没有施工图实际建筑面积的说法，我们出了80000平方米的图，但是被上诉人只建了70000多平方米的建筑，但是我们收费是按照出图的面积收费的。天冠公司同意申联公司提出的异议。城乡公司对原审经审理查明的事实没有异议。
本院查明事实同一审。
双方二审争议焦点：1.应付设计费总额为多少？2.400000元设计费是否应当扣回；3.双方当事人是否存在违约行为？4.申联公司、天冠公司提出的另外两套设计应当取费的诉讼请求是否应当支持？
本院认为：1.双方签订的建设工程设计合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方在合同中约定暂计的面积和总价，且约定以最后完成的施工图实际建筑面积为准。根据铜陵市城乡规划局最后核实的实际建筑面积，情况如下：
分项项目名称审查合格面积
（m2）设计单价
（元∕m2）设计费
（元）幼儿园27721027720住宅楼67930.6161086899.6商业综合2660.812053216.2地下车库及设备1484.581014845.8设计费总计：27720＋1086899.6＋53216.2＋14845.8=1182681.6元；2.双方合同约定了付款进度，城乡公司在合同签订后按照约定支付了30%的定金，即1560000元；第二付费节点应当在待交施工图审查合格后支付，且和第一次付费一起要达到总设计费的70%。按照施工图设计审查合格书中载明：
分项项目名称审查合格面
（m2）设计单价
（元∕m2）设计费
（元）幼儿园27751027750住宅楼76062161216992商业综合1927.722038554.4地下车库及设备591105910即施工图审查合格时设计费应为1289206.4元，70%为902444.48元，城乡公司前期付款已经满足该节点付款要求；第三次付费要求按实际施工面积，付至总设计费的90%，即铜陵市城乡规划局最后核实的实际建筑面积的90%，总设计费如前图所示为1182681.6元，其90%为1064413.44元，故城乡公司所付款亦达到此付款节点要求。按照双方设计合同补充条款的约定，在待交施工图审查合格后支付40%即总设计费的70%时，可以扣回400000元规划方案费，400000元附条件的扣回条件已经成就，城乡公司实际付款数额在此时变为1960000元；3.城乡公司的前期付款已经满足各付款节点的付款要求，申联公司、天冠公司也履行了合同的相关义务，该涉案楼盘正常竣工验收并销售，故双方均无违约行为；4.申联公司、天冠公司认为自己为此工程共作出三套方案，但双方合同中对此以及如何取费并未做出约定。综合双方预算表中的设计状况、规划局的函以及设计审查面积和最终施工的面积，应当认定方案是经过调整的。根据双方合同第四条约定，在期间，一方提出修改要求的，应承担相应的设计返工责任，但具体责任的承担标准双方并未约定，本院本着公平原则考虑，结合《工程勘察设计收费标准（2002修订本）》中关于二套设计的取费标准，酌情认定增加相应设计返工费用为1182681.6×25%×50%=147835.2元。综上，城乡公司应付给天冠公司、申联公司的设计费为1330516.8元，现城乡公司已经支付1960000元，申联公司、天冠公司应当返还城乡公司629483.2元。
综上，案经本院审判委员会讨论决定，上诉人申联公司、天冠公司的部分上诉请求成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省铜陵市郊区人民法院（2015）郊民二初字第00312号民事判决第一项、第三项、第四项，即“解除原告铜陵市城乡置业集团有限责任公司与被告上海申联建筑设计有限公司、安徽天冠设计工程有限责任公司之间签订的《建设工程设计合同》、《设计合同补充条款》。驳回原告铜陵市城乡置业集团有限责任公司的其他诉讼请求。驳回被告（反诉原告）上海申联建筑设计有限公司、安徽天冠设计工程有限责任公司的诉讼请求。”；
二、撤销安徽省铜陵市郊区人民法院（2015）郊民二初字第00312号民事判决第二项，即“被告上海申联建筑设计有限公司、安徽天冠设计工程有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告铜陵市城乡置业集团有限责任公司工程设计费78.48万元”；
三、上海申联建筑设计有限公司、安徽天冠设计工程有限责任公司于本判决生效后十日内返还铜陵市城乡置业集团有限责任公司工程设计费629483.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费20910元，财产保全费5000元，合计25910元上海申联建筑设计有限公司、安徽天冠设计工程有限责任公司负担9112元，铜陵市城乡置业集团有限责任公司负担16798元；一审反诉案件受理费13125元，由上海申联建筑设计有限公司、安徽天冠设计工程有限责任公司负担；二审案件受理费24485元，由上海申联建筑设计有限公司、安徽天冠设计工程有限责任公司负担23359，铜陵市城乡置业集团有限责任公司负担1126元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄冬松
审 判 员 迟友林
代理审判员 盛丽娜
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 王小江
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项
原判决、裁定认定事实错误，或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。