黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑03民终133号
上诉人（原审被告）：吕东辉，男，1983年12月10日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省鸡西市鸡冠区新生委*组。
委托诉讼代理人：牟丽华，黑龙江雪原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘顺利，女，1965年5月23日出生，汉族，粉刷工，户籍地黑龙江省鸡西市城子河区东北段委*组，现住鸡西市鸡冠区中心塔小区*号楼**单元***室。
被上诉人（原审被告）：许文成，男，1964年1月4日出生，无职业，户籍地黑龙江省明水县通泉乡永发村一队，现住黑龙江省鸡西市鸡冠区红星三队。
上诉人吕东辉因与被上诉人刘顺利、许文成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2017）黑0302民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕东辉及其委托诉讼代理人牟丽华与被上诉人刘顺利、许文成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕东辉上诉请求：1、依法撤销黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2017）黑0302民初1216号民事判决书，改判驳回刘顺利的诉讼请求；2、被上诉人刘顺利、许文成承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、该案是提供劳务者受害责任纠纷，一审法院已经认定刘顺利与许文成是劳务关系，许文成与吕东辉是承揽关系，且粉刷工作是任何人都可以胜任的，不需要任何资质，因此吕东辉作为定作人无过错，许文成因自己提供的木梯造成刘顺利损害，吕东辉不应承担责任。二、刘顺利自身存在过错，一审法院判定承担10%的责任过轻，且刘顺利放弃追加孟宪伟为被告，是对自己权利的放弃，放弃权利的责任应由其自行承担，与吕东辉无关。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故请求法院撤销原判，依法改判，支持上诉人吕东辉的上诉请求。
被上诉人刘顺利辩称：刘顺利系在工作中因吕东辉提供的工具受伤，吕东辉对此应负赔偿责任。刘顺利放弃追加孟宪伟为被告是吕东辉要求的，孟宪伟应承担的责任应由刘顺利和吕东辉各承担50%。故一审判决正确，应予维持。
被上诉人许文成辩称：一审法院认定许文成是雇主是错误的。一、许文成等人为吕东辉提供的是劳务，是粉刷的一部分，不是劳动成果。吕东辉在一审时陈述的辩论意见与事实不符。二、许文成与其他工人同工同酬，工作地点、劳动工具均由吕东辉提供，工作时间由吕东辉安排，工资按工人实际出勤天数由许文成代吕东辉转发。三、吕东辉与许文成是雇佣关系非承揽关系。综上，一审法院认定许文成是雇主，事实不清，适用法律错误。
被上诉人刘顺利向一审法院起诉请求：1.要求被告吕东辉、许文成赔付医疗费14,773.32元、住院伙食补助费2,500元、护理费9,931元、交通费200元，共计54,404.32元；2.诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2016年11月15日，许文成妻子刘淑娟找到刘顺利，称许文成夫妻在吕东辉承包的鸡冠区祥光月秀二期的铁成二手车行的装修工程中提供劳务，吕东辉委托许文成再找两个粉刷工，人工费与许文成夫妻相同，每人每天160元。2016年11月16日晚，刘顺利使用吕东辉提供的木梯从事粉刷工作时，因梯腿折断，刘顺利从高处坠落，致刘顺利右足第2跖骨基底骨折。当日，刘顺利在市医院诊疗，因无床位，未住院治疗。次日，刘顺利至鸡西市中医院住院治疗25日，共支付医疗费14,773.32元。刘顺利要求吕东辉赔偿未果，诉至法院。
一审法院认定事实，2016年11月15日，被告许文成妻子刘淑娟联系原告刘顺利，约定刘顺利在吕东辉承包的鸡冠区祥光月秀二期铁成二手车行的装修工程中从事粉刷工作，每天劳务费为160元。刘顺利与胡丽欣至铁成二手车行从事粉刷工作，粉刷工具由其自行提供，工作内容由许文成安排。2016年11月16日晚，刘顺利在从事粉刷工作时，使用现场木梯时两腿分跨木梯，木梯腿折断，从高处坠落受伤。刘顺利受伤后，至鸡西市人民医院检查，支付门诊费110元，鸡西市人民医院出具放射诊断报告单，建议结合查体，必要时进一步检查。2016年11月17日，刘顺利至鸡西市中医医院住院治疗25天，诊断为右足中跖跗关节损伤、右足第二跖骨基底骨折，共支付医疗费14,663.32元。经刘顺利申请，一审法院委托鸡西协和医院司法鉴定所，对刘顺利的伤情进行司法鉴定，鸡西协和医院司法鉴定所作出鸡协和[2017]临法鉴字126号鉴定书，鉴定意见为“1.被鉴定人刘顺利无残。2.被鉴定人刘顺利医疗终结时间为150天。3.被鉴定人刘顺利护理期限评定为60天、1人护理”。刘顺利垫付鉴定费2,100元。鸡冠区祥光月秀二期铁成二手车行的装修工程粉刷工作结束时，吕东辉向许文成支付人工费1,500元，2016年12月19日，吕东辉通过微信转账方式向许文成支付1,500元，共计3,000元。许文成妻子刘淑娟分别向刘顺利和胡丽欣支付劳务费320元。另查，鸡冠区祥光月秀二期铁成二手车行装修装饰工程系孟宪伟发包给吕东辉。吕东辉不具备装修装饰资质，吕东辉承包该工程后，将该工程分解为瓦工工程、木工工程、粉刷工程等，其中粉刷工程分包给许文成，许文成亦不具备相应资质。一审法院认为，劳务关系是双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的法律关系。本案中，与原告刘顺利约定至吕东辉承包铁成二手车行提供劳务及给付劳务费均系许文成，许文成主张受吕东辉委托雇佣刘顺利，应提供证据加以证明，未提供证据加以证明应承担不利的后果，且刘顺利提供劳务时的工作安排均由许文成指示，收入亦由许文成支付，故应认定与刘顺利形成劳务关系的主体系许文成。刘顺利提供劳务时，应尽到合理注意义务，对劳动工具木梯的稳固性及安全性进行检查，但刘顺利在使用木梯时未让人扶持木梯，且两腿分跨木梯，加大危险性，对其自身受到损害的后果存在过错。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”规定，刘顺利对其自身的损害应承担相应的责任，酌定按照刘顺利承担总损害的10%责任为宜。吕东辉承包铁成二手车行的装修装饰工程后将装修装饰工程分割成若干工程分包给没有相应资质和安全生产条件的许文成等自然人，其主观存在过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，应与许文成承担连带赔偿责任。另，吕东辉承包铁成二手车行的装修装饰工程，与孟宪伟形成承揽关系，孟宪伟将其铁成二手车行的装修装饰工程承包给无资质的吕东辉，存在选任不当之过。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定，定作人孟宪伟对刘顺利受到的损害后果以承担20%赔偿责任为宜。经释明后，刘顺利、吕东辉、许文成均不追加孟宪伟为被告，对孟宪伟的选任不当之过应由刘顺利、吕东辉、许文成各自承担10%。综合本案各方当事人的过错程度及法律关系，刘顺利与许文成、吕东辉承担损害责任的比例为2：8。本案中，刘顺利的损失为：1.医疗费用14,773.32元，按照刘顺利提供的医疗票据计算；2.误工费，刘顺利主张按照180元/天计算，但未提供合法有效的证据加以证明，亦未举证证明三年以来的平均收入状况，应参照上一年度黑龙江省城镇居民人均可支配性收入25,736元，根据鉴定机构确定的医疗终结时间150天计算，计10,723.33元，刘顺利诉求27,000元，对超过法定标准的部分，不予支持；3.护理费，刘顺利的护理人员为李玉菲，刘顺利未提供符合法定形式的证据证明李玉菲的收入状况，参照护理行业标准，本院酌定护理费80元/天，根据鉴定机构确定护理期限60天计算为4,800元，刘顺利诉求9,931元，对超过法定标准的部分，不予支持；4.交通费，刘顺利主张交通费200元，但未提供证据加以证明，故对该项费用，不予支持。5.住院伙食补助费，按照每天100元计算，住院25天，计2,500元。上述损失共计32,796.65元。按照双方当事人的过错比例，许文成应承担的赔偿损失数额为26,237.32元，刘顺利自行承担的损失数额为6,559.33元。综上，被告吕东辉、许文成应连带赔偿原告刘顺利损失数额为26,237.32元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：原告刘顺利医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费，共计32,796.65元，被告吕东辉、许文成于本判决生效之日起三日内连带赔偿原告刘顺利26,237.32元，其余损失原告刘顺利自行承担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人许文成举示的证据清单：一、高春梅出具的证明一份。意在证明刘顺利、许文成与吕东辉系劳务关系，非承揽关系。本院认为，因证人未出庭接受法庭质询，许文成又未提供其他充分有效的证据予以佐证，故对该证据的证据效力不予采信。一审法院对本案认定的事实正确。
本院认为，本案争议的焦点是：吕东辉对刘顺利的伤害是否存在过错，是否应负赔偿责任；一审法院责任划分比例是否合理。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，吕东辉承包铁成二手车行的装修装饰工程后将装修装饰工程分割成若干工程分包给没有相应资质和安全生产条件的许文成等自然人，其主观存在过错，应与许文成承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。刘顺利提供劳务时，应尽到合理注意义务，对劳动工具木梯的稳固性及安全性进行检查，但刘顺利在使用木梯时未让人扶持木梯，且两腿分跨木梯，加大危险性，对其自身受到损害的后果存在过错。一审判决对双方当事人在本案中的责任划分正确。综上所述，上诉人吕东辉的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费456元，由上诉人吕东辉承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭以刚
审判员 冯 莹
审判员 洪 明
二〇一八年四月二十七日
书记员 张艳红
记录员 王玉堃