中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1654号
上诉人（原审原告）安格洛联营公司，住所地英国伦敦大风车街38号。
法定代表人蔡伟文，董事。
委托代理人周健康，北京市鑫诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人来佳。
上诉人安格洛联营公司（简称安格洛公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4552号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：
引证商标一系第3050013号商标（见判决书附图），由宝爱贸易（青岛）有限公司于2001年12月24日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，核准日期为2005年4月28日，核定使用在国际分类第25类鞋、靴、皮鞋等商品上。经查，该商标已经商标无效程序予以撤销。
引证商标二系第3506351号商标（见判决书附图），由虞铭坤于2003年3月31日向商标局申请注册，商标号为3506351，核准日期为2009年6月14日，核定使用的商品为国际分类第25类游泳衣、袜、跑鞋（带金属钉），该商标专用期至2019年6月13日止。
引证商标三系第853675号商标（见判决书附图），由朱剑刚于1994年8月8日向商标局申请注册，商标号为853675，核准日期为1996年7月7日，核定使用的商品为国际分类第25类服装，该商标专用期至2016年7月6日止。
申请商标系第10450911号“BOY及图”商标（见判决书附图），由安格洛公司于2012年1月30日向商标局申请注册，指定使用的商品为国际分类第25类服装、鞋、皮带（服饰用）、帽、裤子、T恤衫、腰带、靴、皮衣、背心。
针对该申请商标的注册申请，商标局于2013年1月16日作出编号为ZC10450911BH1的《商标驳回通知书》，根据2001年修订的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定驳回申请商标在指定商品上的注册申请，理由是申请商标与引证商标一、二、三构成使用在类似商品上的近似商标。
安格洛公司不服商标局作出的上述驳回决定，依法向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，主要理由为：申请商标为安格洛公司独创，具有显著性，与引证商标一、二、三未构成同一种或类似商品上的近似商标。引证商标二是对申请商标的恶意抢注，其不应成为申请商标获准初步审定的在先权利障碍。
2013年11月25日，商标评审委员会作出商评字（2013）第116489号《关于第10450911号“BOY及图”商标驳回复审决定书》（简称第116489号决定）。该决定认定：申请商标与引证商标一、二、三在呼叫、外观等方面相近，使用在同一种或类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；安格洛公司提交的证据不足以证明申请商标具有可注册性；安格洛公司关于引证商标二的注册构成恶意抢注的主张不是本案审理的范围。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定对申请商标的注册申请予以驳回。
安格洛公司不服第116489号决定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在一审庭审过程中，安格洛公司明确表示认可本案的争议焦点仅限于申请商标与引证商标一、二、三是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
上述事实有申请商标和引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、第116489号决定及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于引证商标一已经通过商标无效程序被撤销，已经不能作为引证商标用于评述申请商标的申请注册是否违反《商标法》第二十八条的规定，而引证商标二、三仍然为合法有效的商标，仍可作为引证商标用于评述申请商标的申请注册是否符合《商标法》的相关规定。申请商标指定使用的“服装、鞋、皮带（服饰用）、帽、裤子、T恤衫、腰带、靴、皮衣、背心”，与引证商标二核定使用的“游泳衣、袜、跑鞋（带金属钉）”、引证商标三核定使用的“服装”在功能用途、销售渠道、消费对象等方面相同或类似，或者存在较强的关联性，构成相同或类似商品。申请商标为图文组合商标，由文字“BOY”及一只展翅欲飞的鹰组合而成；引证商标二为图文组合商标，由文字“MEMORIAL”及一图形组合而成，其中图形部分，具有设计独特，具有较强的显著性，为其显著识别部分之一；引证商标三亦为图文组合商标。申请商标与引证商标二、三在构成要素、整体外观等方面近似，构成近似商标，申请商标与引证商标二、三若共存于市场，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标，申请商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。商标评审委员会作出的第116489号决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，予以维持。
北京市第一中级人民法院依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第116489号决定。
安格洛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，由商标评审委员会重新作出决定并承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：一、安格洛公司早在三个引证商标申请注册前的1995年就分别在第14、18、25类商品上向中国商标局申请注册了含有本案申请商标图形的商标，申请商标是安格洛公司独创的商标，经广泛宣传和使用，为广大消费者熟知，不会引起相关公众的混淆误认。二、申请商标与引证商标二、三在读音、含义、整体外观等方面具有明显区别，未构成近似商标。三、引证商标二、三可以共存于市场，说明二者未构成类似商品上的近似商标，据此，申请商标与引证商标二、三亦未构成类似商品上的近似商标，可以共存于市场。
商标评审委员会服从原审判决。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于申请商标与引证商标二、三是否构成使用在类似商品上的近似商标。
《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》（法释（2000）8号）第九十七条的规定，“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”。参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第十一条、第十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考依据，但不是判断标准，是否容易造成相关公众混淆才是判断标准。本案中，申请商标指定使用的“服装、鞋、皮带（服饰用）、帽、裤子、T恤衫、腰带、靴、皮衣、背心”，与引证商标二核定使用的“游泳衣、袜、跑鞋（带金属钉）”、引证商标三核定使用的“服装”在功能用途、销售渠道、消费对象等方面相同或类似，或者存在较强的关联性，构成相同或类似商品。
参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第九条的规定，商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，申请商标为图文组合商标，由文字“BOY”及一只展翅欲飞的鹰组合而成；引证商标二为图文组合商标，由文字“MEMORIAL”及一图形组合而成，其中图形部分，具有设计独特，具有较强的显著性，为其显著识别部分之一；引证商标三亦为图文组合商标。申请商标与引证商标二、三在构成要素、整体外观等方面近似，构成近似商标。申请商标与引证商标二、三若共存于市场，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标，申请商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。安格洛公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。安格洛公司的上诉理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由安格洛联营公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一六年一月二十六日
书记员 张梦娇