安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终760号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：安徽大业建筑安装工程有限公司，住所地安徽省铜陵市。
法定代表人：金杨军，该公司总经理。
委托代理人：孙照圣，安徽景旺律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：张中国。
委托代理人：奚玮，安徽国伦律师事务所律师。
委托代理人：周守春，安徽国伦律师事务所律师。
上诉人安徽大业建筑安装工程有限公司（以下简称大业公司）因与张中国建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院于2016年1月27日作出的（2015）芜经开民一初字第00524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年5月31日公开开庭审理了本案。上诉人大业公司的委托代理人孙照圣，被上诉人张中国的委托代理人周守春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年5月23日，大业公司与首邦公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：1、首邦公司将其位于芜湖经济技术开发区东区的“安徽首邦实业有限公司物流配送中心建设工程”交由大业公司承建，具体工程内容为图纸范围内的综合楼、多层厂房、科研中心、员工公寓以及附属工程的建设施工（不包含消防工程和装饰工程）；2、工程开工日期为2013年5月31日，竣工日期为2014年6月30日；3、合同价款按照合同计价约定核算。2013年7月15日，大业公司以芜湖大业建筑安装工程有限公司的名义与张中国签订一份《安徽首邦物流园工程土建班组承包协议书》，约定：1、大业公司将其承包的首邦物流园（与安徽首邦实业有限公司物流配送中心建设工程属同一项目）土建工程分包给张中国负责施工。2、承包范围为施工图纸以内及图纸会审、专家审查意见答复、变更等确定的所有瓦工、木工、钢筋工等工程。3、具体包括基础（含土方开挖、回填）、主体、内外粉刷等，其中：瓦工包工不包料；木工包工包料，发包方（即大业公司，下同）提供钢管及扣件；钢筋工包工不包料；发包方提供塔吊及龙门架并支付操作人员工资，其余建筑工程机械及操作人员工资均由承包方（即张中国）负责。4、工程造价按照现行规定建筑面积计算规则，一次性固定单价按照每平方米228元计算，约39000平方米。5、付款方式按照大业公司与建设单位签订的合同执行，预留3%的保险金。该合同上有案外人王金华作为大业公司的代表签字。该协议未明确具体单项工程。2013年7月15日，大业公司以芜湖大业建筑安装工程有限公司的名义与张中国又签订了一份《安徽首邦物流园工程土建班组承包协议书》，该份协议书除建筑面积、单价及该合同上有案外人夏克六作为大业公司的代表签字外，其他部分均与案外人王金华签订的协议相同。该协议也未明确具体单项工程。张中国与芜湖大业建筑安装工程有限公司在签订承包协议书之前和签订承包协议过程中，通过个人账户和他人账户向首邦公司法定代表人个人账户缴纳保证金1000000元，案外人夏克六于2013年4月25日向张中国出具收条一份，注明：今收到张中国劳务班组汇入安徽首邦实业有限公司物流配送中心工程保证金1000000元。后因首邦公司资金投入不足，工程被迫停工，大业公司未能继续向张中国支付工程款。2014年1月13日，芜湖大业建筑安装工程有限公司（甲方）与张中国（乙方）签订一份协议，协议内容为：关于安徽芜湖万春东路首邦物流工地人工工资及部分材料款年底支付如下：经甲乙双方共同协商达成一致，2013年春节前共支付工人工资及部分材料款共计6000000元，此款不包含现场总工及误工补贴。此款在2014年1月22日前全部付清，如此款不能支付到位，一切后果由甲方承担。如此款到位不能及时支付农民工工资及部分材料款，一切后果由乙方承担。案外人夏克六作为代表在该协议上签名。2014年1月23日，在开发区管委会的协调下，芜湖大业建筑安装工程有限公司（甲方）与张中国（乙方）再次达成协议，确认甲方共欠乙方农民工工资6000000元，甲方同意于2014年1月24日先支付乙方3000000元，余下3000000元工资于2014年1月25日一次性付清。如甲方无法兑现，甲方承担一切后果及法律责任。如6000000元全部到位，而乙方未将钱及时发放给工人，乙方承担一切后果及责任。2014年12月1日，案外人夏克六与张中国签署一份结算清单，清单内容如下：芜湖大业建筑安装工程有限公司承建芜湖市万春东路首邦物流中心1-2#楼药品配送车间、办公楼工程、泥工（土建、主体、粉刷）、木工、钢筋工，劳务工程承包给张中国班组，本工程自2013年7月份劳务班组开始施工，至2014年1月25日止，期间由于大业公司没有资金投入，造成施工工地现场停工到现在，现芜湖大业建筑安装工程有限公司与张中国解除合同、结算工程量并且承担张中国各项损失，清单如下：1、1#楼厂房共计完成工程劳务费3034863元；2、2#楼厂房工程完成工程劳务费1504972元；3、施工现场帮项目部做点工工资55000元；4、因工期延误给劳务班组造成损失双方确认为955200元；以上合计5550035元，扣除已支付的3050000元，余款2500035元。双方还在该结算清单上明确，本结算单上所有款项金额为最终数据。案件审理过程中，大业公司申请对案涉工程造价进行鉴定，后芜湖市中级人民法院委托芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司鉴定，该公司于2015年7月17日按每平方米228元单价出具工程鉴定报告，鉴定该工程1#药品配送车间（已完工程量）结算价款2402873.56元，2#药品配送车间（已完工程量）结算价款1016240.41元，3#药品配送车间（已完工程量）结算价款2402873.56元，4#药品配送车间（已完工程量）结算价款1087893.94元。2015年3月2日芜湖市弋江区人民法院作出（2014）弋民二初字第00387号民事判决，判决大业公司支付陈秋林木材款694199元，律师费38000元以及自2014年1月31日起以694199元为基数按同期银行利率的四倍计算至判决生效确定给付之日止的逾期付款违约金。现该判决已生效。诉讼中，大业公司认可案涉工程系其实际施工，芜湖大业建筑安装工程有限公司系其控股公司，对该公司的经营行为大业公司予以认可。张中国认可收到大业公司工程款6220000元。2016年1月4日，芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司出具《情况说明》，认为由于现场材料堆放情况无法满足计算要求，故鉴定无法完成对材料价格的评估工作。大业公司认为其与张中国签订的合同无效，陈秋林起诉的模板买卖合同案应由张中国承担责任，故诉至法院请求判令：1、大业公司与张中国于2013年7月15日签订的《安徽首邦物流园土建班组承包协议书》无效，终止协议的履行；2、确认因陈秋林起诉的模板买卖合同判决金额944175.72元（按月2%计息，暂计至2015年3月31日）由张中国承担，张中国返还大业公司超额支付的工程款354294.25元；3、本案的诉讼费由张中国承担。张中国认为大业公司存在违约行为并尚欠付其工程款，故反诉诉请判令：1、大业公司支付张中国工程款2992815元（其中，1#、2#楼车间及办公楼工程欠付款项为1544835元；3#、4#楼车间、宿舍楼及科研楼工程欠付款项为1447980元）并按银行同期贷款利率支付张中国逾期付款利息损失97266元（以2992815元为基数，从2014年12月1日起计算至2015年6月16日），并继续支付逾期付款利息至工程款实际清偿之日；2、大业公司赔偿因其违约给张中国造成的经济损失1954450元（其中，1#、2#楼车间及办公楼工程工期延误的损失为955200元；3#、4#楼车间、宿舍楼及科研楼工程木工材料损失325000元、钢筋班组机械损坏费用30000元、工期延误期间人工成本644250元，合计为999250元）；3、大业公司承担本案本诉及反诉全部诉讼费用。
原审法院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的焦点在于：1、张中国与案外人夏克六、王金华代表大业公司签订的承包协议是否有效；2、案外人夏克六在案涉工程中的行为是否代表大业公司；3、案涉工程款如何计算；4、木材费用及工期延误损失如何确定。一、合同效力的认定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。张中国作为自然人，不具备建设工程施工资质，故大业公司将工程发包给张中国系违法分包，双方签订的《安徽首邦物流园工程土建班组承包协议书》因违反法律法规的强制性规定而无效，但基于张中国已实际履行了部分合同义务，故其有权按已完成的工程量主张工程价款。二、夏克六的行为性质。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故判断自然人的行为性质应从行为人是否系该企业的工作人员以及其行为是否和企业的经营活动相关。案外人夏克六系大业公司股东，股东并不一定就是企业的工作人员。但从案外人夏克六在大业公司与张中国签订的协议书中的代表人栏签名、在芜湖经济技术开发区管理委员会协调本案工程款过程中代表大业公司在会议纪要上签名以及以大业公司代表人身份与张中国结算工程款等行为来看，大业公司认可案外人夏克六在一定程度上代表大业公司，但从工资汇总表上的签名来看，夏克六仅能核对工资数额，最终支付数额需要大业公司法定代表人金杨军签名确认，特别是涉及到工程款结算，自认损失等重大事项时，夏克六在没有得到公司的特别授权时，可以认定大业公司并未授予夏克六结算的权限，况且张中国对工程款决算，自认损失的金额也未提供其他证据予以佐证，故案外人夏克六的结算行为不能够代表大业公司。三、案涉工程款如何确定。案涉工程包括1#、2#、3#、4#配送中心工程，大业公司就此工程分别与张中国签订了两份承包协议书，协议书约定的单价及建筑面积不同，也未约定具体的工程项目。但从案外人夏克六自行与张中国就1#、2#厂房进行结算来看，案外人夏克六作为大业公司代表签署的协议书应为该工程的1#、2#工程项目，案外人王金华作为大业公司代表签署的协议书应为该工程的3#、4#工程项目。案涉工程款已由芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司出具了工程鉴定报告，张中国对该鉴定报告有异议，认为案外人夏克六与张中国已就该工程中的1#、2#配送中心进行了结算，现评估机构按照每平方米228元作为单价出具鉴定报告明显不当，对此，因案外人夏克六无代表大业公司进行结算的权力，故本案工程款应当以鉴定机构出具的鉴定意见为准，即为6909881.47元。张中国提出的施工过程中原由泵车浇筑部分存在施工队手工运输、浇筑以及相关套筒由施工队购买的意见，因其未提交相应证据，故不予采纳。四、木材费用及工期延误损失如何确定。因大业公司与张中国签订的内部承包协议约定木工实行包工包料，故木材款应当由张中国负担。基于因大业公司拖延给付工程款致使工期延误，留存在施工现场的木材存在一定程度的贬值损失，故该部分贬值损失应由大业公司承担。现因现场材料堆放情况无法满足评估计算要求，评估公司无法完成对材料价格的评估工作，故木材费用可另行处理。张中国反诉要求大业公司承担因其违约所造成的经济损失1954450元（其中：1#、2#配送中心工期延误损失为955200元；3#、4#配送中心木工材料损失325000元、钢筋班组机械损坏费用30000元、工期延误损失644250元）。因对分包协议无效的法律后果双方均应当承担责任且1#、2#、3#、4#配送中心工期延误损失双方并未确认且未提交相应的证据证明；3#、4#配送中心木工材料损失应参考评估公司出具的鉴定报告，钢筋班组机械损坏费用因张中国未提供相应证据，但大业公司未按期支付工程款导致工程停工属实，鉴于双方签订的合同为无效合同且张中国也存在过错，对所造成的经济损失，张中国也应自行承担部分损失，原审法院参照鉴定所确定的工程款总数额，酌定1#、2#、3#、4#配送中心工期延误损失为500000元。综上，大业公司与张中国之间签订的《安徽首邦物流园土建班组承包协议书》系无效合同，但基于协议已部分履行，大业公司应当按照协议书约定的内容向张中国支付工程款，大业公司逾期给付工程款的行为已构成违约，应当承担继续履行、支付逾期付款利息损失以及赔偿损失的违约责任。案涉工程的工程款为6909881.47元，扣减大业公司已支付的6220000元，还应支付张中国工程款689881.47元。大业公司迟延支付工程款，张中国反诉要求大业公司自2014年12月1日起按银行同期贷款利率向其支付逾期付款利息损失的诉讼请求不违反法律规定，应予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十一条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、大业公司与张中国签订的《安徽首邦物流园土建班组承包协议书》无效；二、大业公司在判决生效之日起十日内支付张中国工程款689881.47元并以此为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自2014年12月1日起至判决生效确定给付之日止的逾期付款利息；三、大业公司在判决生效之日起十日内支付张中国工程延期损失500000元；四、驳回大业公司的诉讼请求；五、驳回张中国的其他反诉请求。本诉受理费15563元，由大业公司负担；反诉案件受理费47112元，由张中国负担35999元，大业公司负担11113元。
大业公司上诉称：一、原审判决的“酌定损失”无法律依据。本案中导致工程停止建设的根本原因在于建设单位首邦实业公司。因首邦实业公司的原因导致工程停建，大业公司是直接的受损害单位，也是损失最大的单位，张中国只是工程停建损失中的一部分。原审判决让受损失最大的一方承担损失较小的一方的50万元显然违背了公平原则。双方之间并没有损失承担的法律依据。原审判决酌定损失50万元没有事实依据。酌定的前提条件须基本确定损失的具体金额，然后根据承担损失的责任大小进行酌定。本案中，并没有合法有效证据证明张中国的损失金额。二、原审判决应当支持大业公司的“确认”请求。原审判决既已查明“（2014）弋民二初字第00387号”民事判决的相关事实，就应当支持大业公司的相关诉请。上述判决的义务主体是大业公司，大业公司必然要履行该判决的给付义务（只是因为暂无给付能力而未履行）。首先，本案原审判决中所涉及的工程总价当然包括了模板在内，也就是说模板价格已经计算在张中国的工程总价之内。张中国取得了包括模板在内的工程总价，当然应当承担此项义务。其次，从法律关系上讲，大业公司与张中国发生工程承包关系，张中国与钟诗德发生工程承包关系，钟诗德与陈秋林发生买卖合同关系，因此，大业公司要求张中国承担模板的相关给付责任是有依据的。综上，应当撤销原审判决中有关500000元损失给付的内容，改判确认有关模板损失944175.72元由张中国承担。大业公司对原审判决的其他认定无异议。
张中国答辩称：一、原审中，张中国反复请求工程损失为1954450元，并在原审中提供了相应的证据材料。工程延误的损失理应由大业公司承担，因为工程相对方是大业公司而非首邦实业公司。二、原审判决认定的50万元，张中国也认为判决过低，因为没有钱上诉，但并不表示服从该判决。三、关于模板款问题，是在承包工程期间发生的，但大业公司至今没有支付该款项，因此原审法院不支持该请求完全符合规定。即使要支持大业公司的请求，张中国也只应承担货款的本金部分，利息及违约费用因为是大业公司违约造成的，应由其自行承担。
当事人双方在二审中均未提交新证据。
本院经审理查明的事实同原判认定的事实。
本院认为：本案二审的争议焦点在于：1、原审法院酌定工程延期损失500000元是否适当；2、大业公司要求确认因陈秋林起诉的模板买卖合同判决金额944175.72元由张中国承担的相关诉请能否成立。一、关于争议焦点1。本案中，根据已查明的事实，确实存在因大业公司未按期支付工程款导致工程停建的事实，大业公司对张中国因工程停建遭受损失的事实也不持异议。大业公司辩称工程停建的根本原因在于建设单位首邦实业公司，但首邦实业公司与张中国之间并无合同关系，张中国是与大业公司签订的承包协议书，故工程停建对张中国造成的损失，大业公司应当承担相应的过错责任。大业公司因工程停建所遭受的损失，其可向首邦实业公司主张，大业公司不能以此为由拒绝向张中国承担责任。虽然张中国在原审中未能举证证明其遭受损失的确切金额，但原审法院根据公平原则结合工程停建的基本事实、大业公司的过错程度并参照鉴定所确定的工程款数额，酌定1#、2#、3#、4#配送中心工期延误损失为500000元，并不不当。二、关于争议焦点2。（2014）弋民二初字第00387号生效民事判决已确定由大业公司支付案外人陈秋林木材及模板货款694199元，并承担该案律师费38000元以及逾期付款违约金。现大业公司请求法院确认上述判决确定应支付的金额由张中国承担，其实质是要求变更生效判决内容。对此，其可依法向作出该生效判决的法院提起再审申请；或在履行上述生效判决确定的给付义务后，向相关责任人依法追偿。大业公司在未实际履行上述生效判决确定的给付义务的情况下，径直提起确认之诉，于法无据，原审法院不予支持并无不当。考虑到上述694199元木材及模板实际被张中国用于涉案工程建设，木工包工包料等事实，原审法院在确定大业公司欠付张中国的工程款中应扣除上述694199元木材及模板费用。结合涉案工程总价款及已付工程款数额可知，大业公司已超付张中国工程款4317.53元（6909881.47-6220000-694199=-4317.53）。综上，原审判决认定事实部分不清，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖经济技术开发区人民法院作出的（2015）芜经开民一初字第00524号民事判决第一、三、五项；
二、撤销安徽省芜湖经济技术开发区人民法院作出的（2015）芜经开民一初字第00524号民事判决第二、四项；
三、被上诉人张中国于本判决生效之日起十日内返还上诉人安徽大业建筑安装工程有限公司超额支付的工程款4317.53元。
四、驳回上诉人安徽大业建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费17798元，由上诉人安徽大业建筑安装工程有限公司负担7798元，被上诉人张中国负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建华
代理审判员 蒋 磊
代理审判员 丁大慧
二〇一六年六月十五日
书 记 员 李成明
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。