辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽09民终429号
上诉人（原审被告）：阜新市精神病防治院。
法定代表人：马宏凯，该医院院长。
委托代理人：李宝祥，该院法律顾问。
委托代理人：赵勇，该院副院长。
被上诉人（原审原告）：辽宁华夏天通安防工程有限公司。
法定代表人：李昂，公司经理。
委托代理人：许凯，阜新市妇女儿童维权法律服务所法律工作者。
上诉人阜新市精神病防治院与被上诉人辽宁华夏天通安防工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2017）辽0911民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。阜新市精神病防治院的委托代理人李宝祥、赵勇，被上诉人辽宁华夏天通安防工程有限公司的委托代理人许凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
阜新市精神病防治院上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人不承担工程款165861.9元；2、判决被上诉人退还上诉人多付工程款25337元；3、一二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、原审判决不仅对上诉人不公允，也对法律造成伤害，本案工程款应按审计价格结算，上诉人所建项目属于财政性投资项目，必须经过财政评审中心完成审计认定后，依据审计金额拨款。二、工程款不应再按原合同中约定的金额结算。1、双方先后签订了两份合同，但工程是不可分割的，虽然签订合同约定按固定总价方式结算，但依据规定，当变量较大时，应采用固定单价方式结算。2、如果依然按照固定总价合同结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该施工图纸及竣工图纸上标明只有三个火焰探测器，实际也只安装了三个，但清单中列明有296个，实际减少了293个，并且市财政评审中心审减的内容就是减少的火焰探测器相应的综合单价，一审法院对此有失公允。
被上诉人辽宁华夏天通安防工程有限公司辩称：本案双方签订2份施工合同，是包工包料，固定总价，第一份是122万，第二份1530752元，双方补充协议约定价格为906947元，两份合同在施工中有所变化，上诉人承认金额54万元，增加项上诉人承认价格121303元，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人称合同固定总价无效，是错误的，合同法规定，约定大于法定，并且被上诉人在施工中没有过错，合格完成了两份合同所有项目，并各项检测达标，一审认定合计3215861.9元，上诉人只给了305万元，尚欠165861.9元，一审判决正确。
辽宁华夏天通安防工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：2012年4月25日至2012年10月30日，原告经投标承包被告防治楼消防工程和补签综合病房楼消防工程，承包方式为包工包料，合同价款分别为1620131.9元和1530751.89元。原告如期完工，并于2013年6月14日工程整体验收合格。被告截止到2015年2月陆续给付原告工程款共计3000000元，被告至今尚欠原告工程款150884元和工程增项170692.59元，合计321576.59元。原告多次向被告催要，2017年初被告单方进行核算，降低工程款给付数额，原告不同意诉至法院。请求：1、请求法院依法判令被告给付原告工程款271576.59元及违约金（每天0.5%）；2、诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明：2012年4月，原告辽宁华夏天通安防工程有限公司与被告阜新市精神病防治院签订建筑工程施工合同书，约定原告承包阜新市精神病防治院大楼消防工程，承包方式为包工包料，合同价款为1620131.9元，合同价款采用固定总价方式确定。2014年11月27日，原告辽宁华夏天通安防工程有限公司与被告阜新市精神病防治院签订建筑工程施工合同书（综合病房楼消防工程补签），约定原告承包阜新市精神病防治院综合病房消防工程，承包方式为包工包料，合同价款为1530751.89元，合同价款采用固定总价方式确定。同日，原被告签订阜新市精神病防治楼综合病房楼消防工程合同补签说明，内容为经被告研究决定，与原告补签综合病房楼消防工程合同书，合同价格为1530751.89元，此价格以最终审计价格为准等。经审计部门审计阜新市精神病防治楼综合病房楼消防工程审定价格为906947元，综合楼消防变更审定价格为567480元，综合楼增加项审定价格为121303元。原告按约定完成了上述工程，被告共支付了3050000元工程款。一审法院所确认的上述事实，有建筑工程施工合同书、建筑工程施工合同书（综合病房楼消防工程补签）、阜新市精神病防治楼综合病房楼消防工程合同补签说明及当事人陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭对质和一审法院审查，可以采信。
一审法院认为，原告辽宁华夏天通安防工程有限公司与被告阜新市精神病防治院签订的建筑工程施工合同书及建筑工程施工合同书（综合病房楼消防工程补签）及阜新市精神病防治楼综合病房楼消防工程合同补签说明是原告、被告双方的真实意思表示，该二份合同及说明真实、合法、有效，原告、被告应当按照二份合同及说明的约定履行自己的义务。原告已经完成了约定的消防工程，被告应按照约定给付原告工程款。按照约定被告应给付原告阜新市精神病防治院大楼消防工程工程款为1620131.9元。按照合同及阜新市精神病防治楼综合病房楼消防工程合同补签说明的约定，阜新市精神病防治院综合病房消防工程工程款应按审计价格结算，即被告应给付原告阜新市精神病防治院综合病房消防工程工程款906947元。原告请求被告给付其工程增加项的工程款，因原告提供证据不充分，且被告认可该工程款的审计价格121303元，故工程增加项的工程款确定为121303元。综合楼消防变更审计价格为567480元，该工程款系对合同约定的工程变更后增加的费用，且被告认可该工程款数额，故被告应将该工程款给付原告。被告应给付原告工程款总额为3215861.9元，被告已经给付3050000元，故被告应给付原告工程款165861.9元。原告请求被告给付其违约金，因原被告在合同中并未对违约金进行约定，故一审法院对于原告的该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，一审法院判决如下：一、被告阜新市精神病防治院于本判决发生法律效力后十日内给付原告辽宁华夏天通安防工程有限公司工程款165861.9元；二、驳回原告辽宁华夏天通安防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6124元，由被告阜新市精神病防治院负担。（原告已预交）
本院二审期间，上诉人阜新市精神病防治院向法庭提交以下新证据1、政府71号令，2、市财政评审中心审减的内容，3、施工图纸。证明上诉人所建项目属于财政性投资项目，必须经过财政评审中心完成审计认定后，依据审计金额拨款。被上诉人辩称证据2、3不能作为不履行合同的理由，被上诉人按照合同要求完成施工项目，并且验收合格，变更项和增加项双方已经专门列出，将出入已经解决，否则不能验收合格，并且第二份合同更改了合同总价，变更为906947元。也体现出双方统一了意见，所以应严格执行。本院认定如下：一审法院认定事实属实。
本院认为，上诉人阜新市精神病防治院与被上诉人辽宁华夏天通安防工程有限公司签订的建筑工程施工合同书及建筑工程施工合同书（综合病房楼消防工程补签）及阜新市精神病防治楼综合病房楼消防工程合同补签说明是双方的真实意思表示，该二份合同及说明真实、合法、有效，双方于2012年4月25日所签订的第一份合同即阜新市精神病防治院大楼消防工程施工合同，系合同包干，总价款为1620131.9元，第二个合同是906947元，双方无争议。阜新市精神病防治院认可工程增加项的工程款的审计价格121303元，故工程增加项的工程款确定为121303元。综合楼消防变更审计价格为567480元，该工程款系对合同约定的工程变更后增加的费用，且阜新市精神病防治院认可该工程款数额。阜新市精神病防治院应给付辽宁华夏天通安防工程有限公司工程款总额为3215861.9元，阜新市精神病防治院已经给付3050000元，故原审判决阜新市精神病防治院应给付辽宁华夏天通安防工程有限公司工程款165861.9元正确，应予维持。上诉人称296个火焰探测器18万余元应予扣除，但其没有提供证据证明在已付工程款中包含此款。被上诉人也承认在已付工程款中不包含296个火焰探测器的工程款，被上诉人亦承认在实际施工中存在增减项，施工方辽宁华夏天通安防工程有限公司认为总价款和原投标价大体一致（162万余元）。双方在投标文件中包括296个火焰探测器，但施工图纸中仅标明三个，双方均认可没有安装296个火焰探测器。由于双方没有约定以政府审计结果作为工程价款的结算依据，且被上诉人不认可，故对上诉人的此项上诉请求不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。综上所述，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6124元，由上诉人阜新市精神病防治院负担。
本判决为终审判决。
审判长 左见文
审判员 朱有明
审判员 苑明珠
二〇一八年五月二十五日
书记员 于 跃