重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04478号
上诉人（原审被告）张欢。
委托代理人汤兵，重庆川立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘自福。
委托代理人贺吉友，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
委托代理人张树勋，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
原审被告四川省第七建筑工程公司，住所地四川省德阳市嘉陵江西路629号。
法定代表人汪涛，总经理。
委托代理人叶科文，四川泓森师事务所律师。
上诉人张欢与被上诉人刘自福、原审被告四川省第七建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，张欢不服重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第08846号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年2月16日，刘自福出具《工程委托承诺书》，该承诺书载明：委托人刘自福委托张欢联系办理工程项目承建事宜，委托方按承接的实际工程项目每平方米1.5元给受托方作为人员工资、劳务、差旅、福利资金等费用。2011年2月22日，张欢作为承包人与发包人四川省第七建筑工程公司重庆公租房民安华福项目部签订《钢筋班组劳务合同书》，约定：发包方将民安华福项目在承包范围内工程所需的钢筋劳务分包给承包人。
2013年1月29日，张欢作为甲方与乙方刘自福在《班组结算单》上签字，共同确认D4、D5#楼主体工程钢筋工程量45088.4平方米，单价24.5元／平方米，施工汇总金额为1175809.3元。张欢与四川省第七建筑工程公司之间的《建设工程造价结算书》载明：张欢钢筋班组D4、D5#楼主体钢筋工程量为44839平方米，单价26元／平方米，有项目经理签字。
2013年1月30日，刘自福作为乙方与甲方张欢签订《协议》，《协议》约定双方达成以下结算协议条款：一、甲方将诉争工程的D4、D5#楼的钢筋劳务交给乙方施工，于2011年4月5日进场施工、2011年9月10日退场；二、经双方结算，甲方应付刘自福工程款117.5809万元，已付104.1万元（另有3万元系争议的款项，以双方核实罗祥顺向甲方出具的收条为准，如核实收条金额为6万元，则甲方已付款为104.1万元，如超出6万元则甲方已付款项相应增加）；三、支付时间为甲方于2013年1月31日前直接支付乙方6万元，甲方同意乙方直接向该工程项目部收取项目部欠甲方的款项2.2785万元，如上述核实罗祥顺收条金额为6万元，则2013年2月28日前支付1万元，2013年3月31日前支付1.2024万元，自2013年4月起每月底前支付乙方1万元，直至付完为止，如上述核实罗祥顺收条金额超过6万元，则2013年2月28日前支付1万元，2013年3月31日前支付1.2024万元，2013年5月31日前支付余款，如甲方不能按前述约定时间付款，则自2012年1月1日起按未付金额的银行同期贷款利息的4倍向乙方支付利息；四、甲方于2013年2月28日前退还乙方保证金3万元，于2013年4月30日前退还保证金2.75万元，甲方如不能按期退还乙方保证金，则自2011年10月1日起，以保证金总额5.75万元为基数按月息3%的标准向乙方支付利息，直至付清为止。
一审审理中，张欢举示2011年10月1日罗祥顺出具收到张欢民工工资80000元的《收条》、2011年6月22日罗祥顺出具收到张欢民工工资155000元的《收条》，拟证明收条合计235000元，根据协议收条金额超过6万元，多出的部分应当计算到张欢已付款中。刘自福认可该收条的真实性，认可罗祥顺为刘自福班组负责人，但认为2013年1月30日的协议刘自福与张欢进行了结算，该笔费用应当包括在张欢已付款104.1万元中且与本案无关联性，张欢应当对超付款负举证责任。
张欢与四川省第七建筑工程公司共同认可：双方为劳务合同关系，约定诉争工程单价为26元／平方米，张欢与四川省第七建筑工程公司之间总工程结算金额为2414531.5元，刘自福所做诉争工程造价为1218234.5元。
四川省第七建筑工程公司举示付款单及银行转账单、2013年1月5日收条，拟证明四川省第七建筑工程公司已支付张欢工程款2424930.6元，且多支付了张欢20399.10元。刘自福认为四川省第七建筑工程公司支付给张欢的工程款不能区分四川省第七建筑工程公司有无全部支付给张欢对于刘自福所做工程的工程款。张欢认为与四川省第七建筑工程公司结算的工程款已全部支付完毕。
一审审理中，刘自福与张欢共同确认双方均无工程施工资质，刘自福认为其与张欢的承包合同关系无效且双方签订的协议无效，刘自福与张欢、四川省第七建筑工程公司共同确认刘自福所做工程通过验收质量合格。张欢出具收到刘自福工程保证金57500元收条，张欢陈述没有证据证明将保证金退还给刘自福，但按照工程款综合计算已退还保证金给刘自福。
刘自福在一审中诉称，2011年2月22日，张欢与四川省第七建筑工程公司的重庆公租房民安华福项目部签订《钢筋班组劳务合同》，承包九龙坡区“华岩公租房D4、D5#工程”劳务，劳务单价26元／平方米。随后张欢将该劳务转包给刘自福施工，张欢向刘自福收取了57500元工程保证金，约定保证金于2012年2月8日退还。2011年4月5日，刘自福组织人员进场施工，2011年9月10日工程完工。2011年10月20日，经张欢与四川省第七建筑工程公司结算，四川省第七建筑工程公司声称已将刘自福的劳务费全部支付给了张欢，但张欢一直未支付刘自福工程劳务费。后经协调，2013年1月29日，张欢与刘自福结算，却只按照24.5元／平方米计算，经结算双方签订《协议》确认张欢应付刘自福工程劳务费1175809元，已支付1041000元，尚欠刘自福工程劳务费134809元及保证金57500元，共计192309元未付，并约定134809元的支付时间，同时约定逾期付款则自2012年1月1日起按未付金额的同期银行贷款利率四倍支付利息，张欢应于2013年2月28日退还保证金3万元，于2013年4月30日退还保证金27500元，如不能按期退还，则以5.75万元为基数按月利息3%向刘自福支付利息至付清时止。四川省第七建筑工程公司称已将刘自福施工部分工程劳务费支付给张欢但未提供相应材料证明，张欢扣去了刘自福每平方米1.5元的转包费共67632.6元。张欢无发包资格属非法转包工程劳务，无权扣取差价转包费，应支付给刘自福。故刘自福向法院起诉要求：一、判令张欢、四川省第七建筑工程公司连带支付工程劳务费134089元，并从2012年1月1日起以134089元为本金按照中国人民银行同期贷款利息的4倍支付利息至本金付清时止；二、判令张欢、四川省第七建筑工程公司连带退还工程款保证金57500元，并从2011年10月1日起以57500元为本金，按照月息3%支付利息至本金付清时止；三、判令张欢、四川省第七建筑工程公司连带支付刘自福扣取的工程劳务转包费67632.6元；四、判令张欢、四川省第七建筑工程公司承担本案诉讼费。一审审理中，刘自福明确其诉讼请求基于刘自福、张欢之间合同关系无效以及签订的协议无效来主张，刘自福主张工程劳务费及保证金的利息实际是违约金，刘自福放弃第二项诉讼请求中月息3%超过中国人民银行同期贷款利息的4倍的部分，明确只按照中国人民银行同期贷款利息的4倍来主张。
张欢在一审中辩称，对刘自福诉请的金额有异议，请求驳回刘自福诉请，如法院支持刘自福诉请违约金部分，请求法院依法调低。
四川省第七建筑工程公司在一审中辩称，四川省第七建筑工程公司不应承担对刘自福的付款责任及连带责任，刘自福提出的第三项诉讼请求无法律依据，请求驳回刘自福诉请，如法院支持刘自福诉请违约金部分，请求法院依法调低。
一审法院认为：刘自福与张欢签订《工程委托承诺书》，从张欢处承包诉争工程，但刘自福无施工资质，刘自福与张欢之间签订的《工程委托承诺书》及《协议》无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，刘自福有权请求张欢参照合同约定支付工程价款。
关于刘自福诉请由张欢、四川省第七建筑工程公司支付工程劳务费、退还保证金及转包费问题。首先，对于工程劳务费问题。虽刘自福与张欢之间合同关系及签订的协议无效，但诉争工程经验收合格，刘自福请求参照协议约定支付工程价款，应予支持。一审法院认可刘自福与张欢之间结算行为的效力，《班组结算单》中确认诉争工程量为45088.4平方米、单价24.5元／平方米、施工汇总金额为1175809.3元。对于张欢已付工程劳务费，协议约定张欢应付刘自福工程款1175809元，已付1041000元，但同时协议约定另有3万元系争议的款项，以双方核实罗祥顺向张欢出具的收条为准。张欢举示两张合计235000元的罗祥顺收条以主张收条超出60000元则张欢已付款项相应增加，但协议未明确罗祥顺出具收条的具体时间、份数，张欢亦未能明确罗祥顺收条的具体指向，且双方明确只产生30000元的争议，收条分别在2011年6月22日、2011年10月1日做出并由张欢持有，而协议在2013年1月30日签订，应当视为2013年1月30日签订协议时双方已对该两张收条进行过结算，故对于张欢的抗辩应不予支持，应认定张欢已付刘自福工程劳务费1041000元，张欢应支付刘自福工程劳务费尾款134809元，刘自福主张张欢支付134089元，应予以尊重。其次，对于保证金问题。诉争工程完工并验收合格，张欢无证据证明其已退还刘自福保证金，故张欢应当退还刘自福工程保证金57500元。最后，对于转包费问题。刘自福与张欢并未签订合同约定工程单价，但双方按照24.5元／平方米进行结算，系双方真实意思表示，刘自福主张张欢退还扣取的工程劳务转包费67632.6元无约定及法定依据，应不予支持。
关于刘自福主张以工程劳务费、保证金为本金按照中国人民银行同期贷款利息的4倍要求张欢支付违约金至本金付清时止的问题。协议关于该利息的约定实为违约金的计算方式，协议无效导致协议关于违约责任的约定无效，刘自福不能按照协议约定来主张张欢承担违约责任，故对于刘自福该诉讼请求应不予支持。
关于刘自福要求四川省第七建筑工程公司承担连带责任问题。因四川省第七建筑工程公司属于总承包方，虽然其将工程发包给张欢，但四川省第七建筑工程公司并非法律意义上的发包人，也不是与刘自福建立承包合同关系的相对方，四川省第七建筑工程公司对刘自福不承担给付工程款的义务，故对于刘自福要求四川省第七建筑工程公司承担责任的诉讼请求，应不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、张欢于判决生效之日起三日内支付刘自福工程劳务费134089元；二、张欢于判决生效之日起三日内退还刘自福工程保证金57500元；三、驳回刘自福的其他诉讼请求。案件受理费2594元，由刘自福负担528元、张欢负担2066元。
一审宣判后，张欢不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判由上诉人向被上诉人支付工程劳务费18309元，驳回被上诉人在一审中提出的其他诉讼请求。理由是：上诉人在一审审理过程中已举示了由罗祥顺向张欢出具的两份收条，该两份收条合计金额为235000元。根据涉案《协议》约定，罗祥顺向上诉人出具的收条金额超过60000元部分应计算为上诉人向被上诉人支付的劳务费，故上诉人已向被上诉人支付的劳务费数额为1215000元。一审法院认定该两份收条所载金额已纳入《协议》计算的已付劳务费金额没有依据，属于事实认定错误。
被上诉人刘自福答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。
原审被告四川省第七建筑工程公司答辩称：因一审判决未要求四川省第七建筑工程公司承担民事责任，故四川省第七建筑工程公司不发表意见。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由并结合被上诉人的答辩意见，归纳本案双方当事人的争议焦点为：上诉人已向被上诉人支付工程劳务费的数额如何确认。就以上争议焦点，本院作如下评述：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。本案中，上诉人与被上诉人签订的涉案《协议》载明：“经双方结算，甲方应付刘自福工程款117.5809万元，已付104.1万元（另有3万元系争议的款项，以双方核实罗祥顺向甲方出具的收条为准，如核实收条金额为6万元，则甲方已付款为104.1万元，如超出6万元则甲方已付款项相应增加）”，依据该文字表述足以判断上诉人与被上诉人在2013年1月30日签订《协议》时对于上诉人已向被上诉人支付的劳务费数额除确认已付数额为1041000元之外仅有数额为30000元的争议，而上诉人与被上诉人需要核实的是由案外人罗祥顺在《协议》签订前向上诉人出具收条的金额。鉴于该《协议》对需要核实的由罗祥顺向上诉人出具收条的时间、份数、金额均无明确指向，且上诉人理应持有向被上诉人支付劳务费的全部凭据，故上诉人对已向被上诉人支付劳务费的金额超出1041000元负有进一步的举证责任。上诉人在一审中举示由罗祥顺出具的两份收条形成时间均在涉案《协议》签订之前，而上诉人在本案一、二审诉讼过程中均未就其与被上诉人结算已付劳务费金额的全部凭据进行举示，故上诉人未能证明其举示的两份收条并不包含于双方确认的已付款项1041000元之中，其应就此承担举证不能的不利诉讼后果。因此，一审判决认定上诉人已向被上诉人支付的工程劳务费数额为1041000元并无不妥。本院对于上诉人提出的上诉理由不予采纳。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5188元，由上诉人张欢负担（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓方彬
代理审判员 何 流
代理审判员 刘恋砚
二〇一五年二月五日
书 记 员 曾 燕