河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终11789号
上诉人（原审被告）：新郑市东升炭素有限公司。
法定代表人：田秀英，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：宋慧民，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：吕尚文，河南见地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽金森源环保工程有限公司。
法定代表人：张殿坤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨先善，安徽景涛律师事务所律师。
上诉人新郑市东升炭素有限公司（以下简称东升公司）与被上诉人安徽金森源环保工程有限公司（以下简称金森源公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2016）豫0184民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人东升公司的委托诉讼代理人宋慧民、吕尚文，被上诉人金森源公司的委托诉讼代理人杨先善到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
东升公司上诉请求：1、撤销河南省新郑市人民法院（2016）豫0184民初704号民事判决，依法改判从一审判决数额中减去违约金82万元；2、本案诉讼费用由金森源公司承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清，判决错误。双方签订2011年10月6日《工程承揽合同》后，在履行中金森源公司出现多次违约。1.工程质量违约：金森源公司2013年6月8日提供的验收报告中的验收标准是依据《铝工业污染物排放标准》（GB25465-2010）表5排放限值要求。而双方签订的合同中的质量要求验收标准是《工业窑炉大气污染物排放标准》（GB9078-1996）的二级排放标准200mg／立方米及《大气污染物综合排放标准》（GB16297-1996）的二级排放标准，验收报告的质量标准与合同约定的质量标准不符，远远超出合同约定的标准200mg／立方米，因此不能视为金森源公司承揽工程合格。2.工期逾期：合同第三条约定“甲方收到乙方预付款130日内完工”，即2011年10月6日至2012年2月16日完工。工程勉强在东升公司人工帮助下料的情况下于2013年1月5日生产，逾期320日。3.施工中擅自变更设计方案：金森源公司在施工中擅自将东升公司确认设计方案中的真空带式压滤机改成框式压滤机，在东升公司发现后，发函强烈要求按照合同约定执行，金森源公司才安装真空带式压滤机，但在使用中金森源公司包设计安装的真空带式压滤机仍不能使用，东升公司无奈又加装2台框式压滤机，造成东升公司额外损失。4.未开具约定的发票：2011年10月6日合同第七条约定金森源公司应出具增值税发票，2013年11月30日合同约定金森源公司开具新郑市当地普通税票，直至今日，金森源公司也未向东升公司开具合格发票。5.双方2013年11月30日签订的《工程承揽合同》第九条约定“违约方承担合同总价20%的违约金”，由于金森源公司多次违约，应按照约定的总价420万元计算违约金，即金森源公司应向东升公司支付违约金82万元。二、一审法院认定工程合格的证据不足。2011年10月6日签订的合同对第一份合同中出现的问题因协商不成，所以双方在签第二份合同时做出了保留，约定“原合同执行中双方存在争议，暂时搁置，待该合同完成达标后双方协商解决”。从该条约定充分证明金森源公司工程不合格。
金森源公司辩称：一、金森源公司不存在工程质量和工期违约的事实。首先，金森源公司不存在工程质量违约。关于质量验收标准问题，双方在2011年10月6日签订《工程承揽合同》时，未得到政府通知对东升公司治理污染物采取何验收标准，故在合同中约定工程质量验收达到郑州地区环保要求，验收按《工业窑炉大气污染物排放标准》（GB9078-1996）的二级排放标准200mg／立方米及《大气污染物综合排放标准》（GB16297-1996）的二级排放标准。合同约定的验收标准只是暂定的。合同签订后，郑州市人民政府于2012年2月22日向东升公司发出《环境污染限期治理通知书》（郑政环限（2012）048号），要求东升公司污染物排放达到《铝工业污染物排放标准》（GB25645-2010）表5排放限值要求，二氧化硫排放达到400mg／立方米以下，脱硫效率原则上不低于80%。东升公司接到该通知后将内容通知了金森源公司。环境保护部、国家质量监督检验检疫总局于2010年9月27日发布《铝工业污染物排放标准》（GB25645-2010），前言部分规定，本标准自2010年10月1日起实施，自本标准实施之日起，铝工业企业水和大气污染物排放执行本标准，不再执行《污水综合排放标准》（GB8978-1996）、《大气污染物综合排放标准》（GB16297-1996）和《工业窑炉大气污染物排放标准》（GB9078-1996）中的相关规定。东升公司属于铝用碳素厂类铝工业企业，所以，郑州市政府通知要求达到《铝工业污染物排放标准》。虽然老标准比新标准二氧化硫的限值低，但老标准无脱硫效率等方面的要求，如果东升公司称应按老标准实施，则不符合国家现行标准和市政府的要求，无法通过政府部门的验收，东升公司的合同目的不能实现。因此，金森源公司不存在违约行为。其次，金森源公司不存在工期违约。工期从东升公司支付预付款后计算，并非从合同签订之日起计算。根据合同第七条约定，金森源公司开工前东升公司应当支付预付款为合同价的30%即105万元，在设备安装前应再付合同价的20%即70万元，此时累计应付至175万元，而东升公司在2012年4月12日才付清预付款，故工期应从2012年4月13日开始计算。东升公司在2012年12月14日才付至175万元，而金森源公司在2012年11月已完工（验收监测报告有记载）。金森源公司不存在工期违约，东升公司却存在逾期付款的事实。再次，金森源公司不存在其他违约行为。金森源公司在订购设备时，因厂家生产真空带式压滤机的周期长，订购了板框压滤机，在安装前函告东升公司征求意见，东升公司不同意后，金森源公司就及时订购了真空带式压滤机。工程已验收合格，根本不存在真空带式压滤机不能使用问题，也不存在东升公司加装设备及造成损失问题。关于发票，2011年合同约定工程款中的210万元开具建筑业发票，下余140万元开具增值税发票，金森源公司先开具210万元建筑业发票交给东升公司时，东升公司拒收，要求全额开具增值税发票，双方为此发生争议。2013年合同因东升公司未付清合同款，尚未达到开具发票的约定条件。综上，金森源公司不存在违约行为，不应承担违约责任，而且东升公司在一审中未提出反诉，在二审中主张金森源公司违约及支付违约金，不应得到支持。二、一审法院认定工程合格，并无错误。金森源公司承揽的工程经政府环保部门2012年12月21日监测验收，并于2013年1月5日出具验收监测报告，因系东升公司委托，金森源公司不知情。2013年11月，东升公司告知环保部门验收未通过，要求再增加一个脱硫塔，故双方经协商于2013年11月30日又签订了一份《工程承揽合同》，从合同中约定的“待该合同完成达标后”可以看出，金森源公司当时确实不知道工程已通过政府验收，东升公司刻意隐瞒事实，违背了诚实信用原则。金森源公司承揽工程已经验收合格，不存在证据不足的问题。
金森源公司向一审法院起诉请求：1、东升公司向金森源公司支付工程款206万元。2、由东升公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年10月6日，金森源公司（甲方）与东升公司（乙方）签订《工程承揽合同》（编号为DS2011－10－06），合同主要内容为：就甲方承揽乙方24000KVA石墨化生产线气体脱硫工程一事经甲乙双方友好协商达成以下（合同）条款：一、工程名称：24000KVA石墨化炉烟气（烟气量136000立方米／小时，排硫760kg／小时）脱硫整体工程的设计，设备的制作、安装、调试、人员培训，验收直至达到郑州地区环保要求。二、整体工程造价：3500000元（含税）。三、质量要求、验收标准：工程验收按《工业窑炉大气污染排放标准》（GN9078－1996）的二级排放标准200mg／立方米；《大气污染物综合排放标准》（GB16297－1996）的二级排放标准。四、工程地点：乙方石墨化车间东院内。五、工程完工时间和验收交接时间：合同签订、甲方收到乙方预付款130日内，完工正常运行2个月后由环保部门验收达标后交付乙方。六、供货范围：《见技术方案附件表》注：甲方承揽的是整套设备附件中列出的，及工程所需未列出零配件由甲方提供。七、结算方式：合同签订后乙方支付甲方20%的工程货款；土建人员进驻后付10%工程货款；土建（含烟囱，水池，脱硫塔及设备基础）完工后支付10%工程货款；设备及配件全部到位支付10%工程货款；整体工程全部安装完毕试车乙方出具210万元建筑发票时支付10%工程货款；试车成功运行2个月后，由环保部门验收达标（并将验收报告全部手续交给乙方）并出具140万元增值税发票，再支付35%工程货款，剩余5%工程货款，待设备正常运转6个月内支付。合同落款处甲方金森源公司加盖其公司合同专用章，乙方东升公司加盖其公司合同专用章。
金森源公司、东升公司于2011年10月6日签订的《工程承揽合同》另附附件《供货范围及分项价格表》，其中脱硫塔副筒价款为25.4万元，烟囱价款为25.98万元。
2012年7月10日，金森源公司向东升公司发出传真，主要内容为：为使本工程能按时完成，原来我公司定购的是板框压滤机，加工周期短，因贵公司未同意，按贵公司要求现改为真空带式压滤机，周期长。从目前情况看，真空带式压滤机加工周期延长25天左右，所以我公司安装工程工期顺延25天左右。请贵公司给予认可。由于贵公司运输通道过窄，以致灰仓无法顺利运入，现场仍不具备安装条件因素，请贵公司尽快协调。
2013年11月30日，东升公司（甲方）与金森源公司（乙方）又签订一份《工程承揽合同》（编号为JSY－13－11－30），合同主要内容为：一、工程范围：脱硫塔，烟囱式脱硫塔（其他详见技术协议、技术协议是该合同附件），工程费用1100000元（出具新郑市当地的普通税票），工程期限：具备安装条件一个月（阴雨天气不能施工除外）。二、质量要求、技术标准，乙方对质量负责的条件及期限：按照国家质量标准执行。保修期为：安装结束验收后一年，保修期后的维修只收取成本费。三、运输方式，交货地点：东升公司施工工地。到达港站费用负担：乙方运输并承担运费。四、验收标准、方法及提出异议期限：按照国家GB13271-2001文件相关标准验收。工程结束一个月内甲方不组织验收即视为合格。提出质量异议期限为验收合格一个月内书面提出。七、结算方法：银行承兑汇票结算。付款期限：签订合同之日预付50万元，主设备到现场人员到场付20万元（开始设备安装），主设备安装一半时10万元，安装结束付20万元开始调试，后出具新郑市当地的普通税票，调试结束验收合格付清余额。十、原合同（ds2011-10-06）执行中双方存在争议，暂时搁置，待该合同完成达标后双方协商解决。合同落款处甲方东升公司加盖其公司合同专用章，乙方金森源公司加盖其公司合同专用章。
崔峰系金森源公司在本案项目的代理人，崔峰出具《说明》一份，内容为：我公司和东升公司于2011年10月6日签订24000KVA石墨化生产线气体脱硫总包工程总造价叁佰伍拾万元3500000元，乙方宋经理市场调查后认为比市场价略高，经双方协商决定，返回乙方肆拾万元（业务费）即合同价为310万元（350万－40万），特此说明。
金森源公司认可，东升公司已付款254万元。
2013年1月5日，新郑市环境监测站出具《污染源限期治理项目竣工验收监测报告》，监测结论为：东升公司在生产过程中废气处理设施同时运行，验收监测期间生产正常，生产负荷超过75%，符合验收监测规定。验收监测期间，其主要污染物颗粒物最高排放浓度为53mg／立方米，颗粒物最高排放量为0.87kg／h，SO2最高排放浓度为238mg／立方米，SO2最高排放量为4.78kg／h，其烟尘SO2排放浓度符合国家《铝工业污染物排放标准》（GB25465－2010）表5排放标准限值，同时SO2排放浓度及脱硫效率《郑州市人民政府环境污染限期治理通知书》2012年（048）号限期治理内容要求：SO2≤400mg／立方米；脱硫效率原则上不低于80%。该项目通过限期治理工程，SO2消减量为181.3t／a，SO2排放量为34.3t／a。
2013年6月8日郑州市环境保护局出具《郑州市污染源限期治理项目验收表》，主要内容为：东升公司生产设备及污染防治设施运行稳定正常，验收组认为该厂污染防治设施具备了稳定达标的条件，同意通过验收。
在2016年5月10日庭审笔录中，金森源公司认可，在签订2011年10月6日《工程承揽合同》后，合同附件所载明的第二项2“脱硫塔副筒”、第五项“烟囱”均没有施工。而是变更为“脱硫塔主塔增高”，由24.5米增加到30米直接排放；另在主塔内增加一组旋流板。金森源公司称，增高的部分和增加的旋流板价款与未施工的脱硫塔副筒和烟囱价款，双方口头协商在合同总价款中冲抵。东升公司并不同意此陈述意见，辩称双方并没协商价款冲抵事项。
一审法院认为，金森源公司与东升公司于2011年10月6日、2013年11月30日签订的两份《工程承揽合同》均是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家相关法律法规，合法有效。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
本案中，金森源公司、东升公司分别于2011年10月6日、2013年11月30日签订两份合同，而两份合同所涵盖的工程内容金森源公司是否全部施工完毕是本案的调查重点。在2016年5月10日庭审笔录中，金森源公司认可其公司并没有对2011年10月6日合同（以下简称合同一）中脱硫塔副塔及烟囱进行施工，而在合同一工程内容未全部完工的情况下，金森源公司、东升公司又签订2013年11月30日合同（以下简称合同二），结合庭审调查内容，一审法院认为合同二是对合同一施工内容的补充，金森源公司承揽的工程款应当按照其实际完成的合同款计算。
关于工程款数额双方存在争议，根据东升公司提交的金森源公司的职工崔峰《证明》中写明“乙方宋经理市场调查后认为比市场价略高，经双方协商返回乙方肆拾万元（业务费）即合同价为310万元”，由此可以证实，金森源公司已认可合同一的总价款应为310万元，而不是金森源公司在诉状和庭审陈述中一直陈述的350万元。因合同一中脱硫塔副塔及烟囱金森源公司并未施工，故未施工的工程款不应计入总价款310万元范围内。根据东升公司提交的合同一附件的《供货范围及分项价格表》，脱硫塔副塔价款为25.4万元，烟囱价款为25.98万元，金森源公司对合同一中脱硫塔副塔和烟囱没有施工并无异议，故脱硫塔副塔和烟囱的工程款应从合同一总价款310万元中扣除，即合同一东升公司应支付的工程款为258.62万元。
关于金森源公司陈述，虽然合同一中脱硫塔副塔及烟囱未施工，但变更为脱硫塔主塔增高（由24.5米直接增加到30米），并在主塔内增加一组旋流板。东升公司辩称金森源公司擅自变更施工，但根据庭审调查可以证实东升公司对于变更施工的事实并无异议。关于变更的工程款，金森源公司主张应将变更工程款和增加旋流板工程款与未施工的脱硫塔副塔及烟囱价款相互抵扣，在2016年5月10日庭审笔录中，金森源公司陈述关于抵扣工程款事宜双方口头协商在合同总价款中冲抵，一审法院认为，金森源公司提交的2012年3月7日《工程变更联系函》，东升公司并未盖章或签字认可，不能证实对于抵扣工程款一事双方已协商达成一致意见，金森源公司也并未提交其他书面证据予以佐证，故对金森源公司的此项主张一审法院不予支持。
关于合同二的价款，合同约定为110万元。根据金森源公司、东升公司均提交的《郑州市污染源限期治理项目验收表》，环保部门在2013年6月8日对涉案工程已同意通过验收，东升公司对于金森源公司按照合同二内容施工的事实予以认可，故东升公司应当按照合同二约定价款向金森源公司支付工程款110万元。
对于东升公司辩称，因合同一中金森源公司承揽设计施工的工程未达到环保要求，也达不到合同约定的脱硫标准，在签订合同二并施工完毕后仍达不到公司大量生产所需的脱硫效果，金森源公司存在合同违约。一审法院认为，环保部门已出具验收意见，涉案工程也已通过环保验收，东升公司的上述辩称意见不足以证实其主张，故一审法院不予支持。
综上所述，东升公司应当向金森源公司支付的工程款为368.62万元［合同一（实际完工）＋合同二，即258.62万＋110万元＝368.62万元］。扣除东升公司已支付的254万元，东升公司应向金森源公司支付的下欠合同工程款为114.62万元。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新郑市东升炭素有限公司应于该判决生效后十日内支付安徽金森源环保工程有限公司下欠的工程款114.62万元。二、驳回安徽金森源环保工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23280元，由安徽金森源环保工程有限公司负担10327元，由新郑市东升炭素有限公司负担12953元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金森源公司新提交发票复印件一份及完税证复印件一份，证明金森源公司当时已经开具了210万元建筑业发票，东升公司拒收，金森源公司又把票退回去了，合同中约定210万元是建筑业发票，另外140万元是增值税发票。东升公司发表质证意见为，这个发票确实开过，建筑业发票是属地开具，不是郑州的票没法入账，所以东升公司没法要，金森源公司拿来时东升公司已经明确提出需要在新郑开具。
本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：经二审询问，东升公司称其所称的工程质量问题和工期逾期问题是针对第一份合同，因为两份合同相关联，要求参照第二份合同的违约条款让金森源公司承担违约责任。
本院认为：东升公司上诉称金森源公司在履行合同过程中存在多次违约行为，工程质量不合格，应从工程款中减去违约金82万元。关于工程质量问题，金森源公司提供的证据能够证明双方在2011年10月6日签订《工程承揽合同》时，第一条约定“验收达到郑州地区环保要求”，而双方在第三条约定的验收标准即《工业窑炉大气污染物排放标准》（GB9078-1996）和《大气污染物综合排放标准》（GB16297-1996）在铝工业企业验收时已不再执行，并且政府对东升公司发出的《环境污染限期治理通知书》中亦显示要求污染物排放达到《铝工业污染物排放标准》（GB25645-2010）表5排放限值要求，新郑市环境监测站出具的《污染源限期治理项目竣工验收监测报告》及郑州市环境保护局出具的《郑州市污染源限期治理项目验收表》中对涉案工程均是按《铝工业污染物排放标准》（GB25645-2010）验收，结论为通过验收，因此，东升公司关于金森源公司所承揽工程存在质量不合格的依据不足，本院不予采纳。关于工期问题，根据2011年10月6日《工程承揽合同》第五条、第七条约定，金森源公司进场施工及完工时间以收到东升公司相应的预付款项为准，由于东升公司未按照合同约定支付各期款项，东升公司关于金森源公司逾期完工的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于擅自变更设计方案的问题，因东升公司不同意金森源公司订购的板框压滤机，金森源公司已经更换为真空带式压滤机，东升公司也未提供证据证明金森源公司安装的真空带式压滤机仍然不能使用，故东升公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于发票问题，双方在2011年10月6日的《工程承揽合同》第七条约定210万元开具建筑业发票、剩余140万元开具增值税发票，并未明确约定开票地点，金森源公司已经在阜阳市××了210万元的建筑业发票，东升公司亦称确实开过，但因属地问题未予接收，因此，东升公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。但东升公司在履行付款义务后，金森源公司应按照合同约定开具相应的发票。由于东升公司不能提供充分的证据证明金森源公司在2011年10月6日所签订合同的履行中存在违约行为，且双方在该合同中未约定违约条款，东升公司在一审中也未提出反诉，因此，东升公司要求金森源公司参照双方于2013年11月30日签订的合同条款承担两份合同总价20%的违约金，不符合法律规定及合同约定。
综上所述，东升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23280元，由新郑市东升炭素有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一六年十二月二十九日
书记员 佟欣玮