山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终358号上诉人（原审被告）：渐忠诚，男，1956年3月8日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：张开华（系上诉人渐忠诚之妻），住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：李采薇，山东长明阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张芳荣，女，1953年3月18日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：季旭，山东祥鼎律师事务所律师。上诉人渐忠诚因与被上诉人张芳荣健康权纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初2720号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。渐忠诚上诉请求：1.撤销原判、发回重审，或查清事实后驳回被上诉人的不实诉请；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、本案所涉纠纷是因被上诉人的过错引起，上诉人具有合法的免责事由。上诉人与被上诉人是同村邻居。2017年6月8日下午，被上诉人无故到上诉人门前滋事并对上诉人进行辱骂，上诉人口头进行劝阻时，被上诉人却抬手击打上诉人面部，上诉人情急之下持脚穿的泡沫拖鞋用同样方式进行还击。之后双方被邻居拉开。被上诉人仍叫骂不休，上诉人遂报警求助。上诉人认为，鉴于上述纠纷发生的地点是在上诉人家门口，发生的原因是被上诉人无故滋事并对上诉人进行恶言辱骂，故被上诉人的过错显然是造成事件发生的直接原因。根据侵权责任法第二十六条、第二十七条、第三十条规定，结合本案事实，被上诉人是造成事件升级和损害后果发生的直接责任人。而且在整个冲突过程中，上诉人和被上诉人除相互击打脸部之外，并无其他肢体接触。故被上诉人所谓的损失均与该事件以及上诉人无关，法律不应对其违法行为进行保护。二、被上诉人主张的各项损失明显过高，请求法院严格审查，对不实部分不予支持。1.被上诉人主张的误工费不能成立。因在被上诉人提交的《山东省公安法医学活体检验鉴定委托登记表》的职业一栏内，清楚注明其为无业，且其年龄已超过六十周岁，不存在误工损失。2.被上诉人主张的护理损失不客观。因在其提交的护理人员工资表中存在明显错误，且其未能说明工资发放方式，没有纳税凭证，该系列证据无真实性、客观性。3.被上诉人主张的医疗费系××而非疗伤，与本案缺乏关联性。通过其向法庭提交的住院病案能够看出，被上诉人在入院体格检查时身体并没有明显异常，且医嘱用药中的“灯盏花素”、“脑苷肌肽注射液”等完全与外伤治疗无关。故其住院治疗显然缺乏必要性和合理性。8000多元的医疗费显然与其在事件中脸部被打的一下极不对等。故其该部分损失完全不能成立。三、经上诉人家人到被上诉人护理人员所在单位地址进行调查核实，发现该地址并没有被上诉人一审时所提供的护理人员的工作单位，故上诉人认为被上诉人有护理人员工作的信息缺乏客观性，同时鉴于被上诉人护理人员所请假时间并非整月，不是从某月的一号开始，也不是从某月的月底结束，故上诉人要求护理人员提供完整的工资发放情况。二、经上诉人持被上诉人在一审时提供的医疗费票据，用药详单和各检查报告到医院咨询专业医师，得知被上诉人在一审时所主张的医院费用绝大部分是检查费用而非治疗费用，上诉人认为该医疗费用与上诉人的行为缺乏关联性。故请求法院准予对相关医疗费用的合理性、必要性进行司法鉴定。综上所述，上诉人与被上诉人本应和睦为邻，不应出现案涉纠纷，但即便出现纠纷，也应友好协商，妥善处理。事件发生后，上诉人已基于同村邻居关系在派出所的调解下给被上诉人4000元的补偿，完全能够弥补被上诉人因该事件受到的影响，但其却借此住院并起诉索赔，显然无诚信。原判未能审查案件事实，没有甄别证据虚假，作出的判决显失公允。张芳荣辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分合理，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。一、上诉人在此次纠纷中过错更大，被上诉人的过错相对较小，且一审判决已经根据被上诉人的过错程度适当减轻了上诉人的责任。2017年6月8日下午五时许，被上诉人原本与上诉人之妻就挑麦穰一事闲谈，后上诉人与被上诉人发生口角，继而与被上诉人厮打，终导致被上诉人头部、腰部、左手、左膝关节等多处受伤，在薛城区人民医院住院治疗14天。经枣庄市公安局薛城分局作出薛公（刑）鉴（伤）[2017]305号法医学人体伤情程度检验报告，鉴定被上诉人的伤情构成人体轻微伤。上诉人身为男性，与被上诉人的身高、体力均差距悬殊，其与被上诉人厮打时，理应能够预见其很可能会造成被上诉人受伤，但其却仍然放任甚至追求这种结果，而被上诉人面对身高、体力均优于自身的上诉人作出适当抵抗也是无可厚非。因此，上诉人在此次事件中过错更大，应当承担主要责任。一审法院责任划分公正、合理，并无不妥。二、被上诉人在一审中的各项诉求合理合法，均经过一审法院的调查核实，依法应予支持。被上诉人因被上诉人打伤入院，如何用药是医生根据被上诉人的身体状况所决定的，而不可能遵照上诉人的要求。更何况人体受××，“人”是一个整体，不可割裂开来，因此，医生用药不可能像上诉人所言那样明确区分治的是××。且在一审中上诉人放弃了对被上诉人的医疗费进行复核，应当视为其对被上诉人医疗费支出合理性的认可。被上诉人虽已达退休年龄，却并未享受退休待遇，仍依靠自己的体力劳动维持生活，其因受伤入院导致收入减少，一审判决支持被上诉人的误工损失并无不妥。对于被上诉人的护理费损失，被上诉人在一审中提交了护理人员的工作及收入证明。上诉人在一审中对被上诉人护理人员的工作单位提出过质疑并向法院提供了线索。但经过一审法院调查核实，被上诉人的护理人员并非上诉人所提单位之员工。被上诉人提交的护理人员工作及收入证明符合证据的特性，依法应予认定，以此计算护理费并无不当。张芳荣向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费等总计12972.71元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系同村村民，2017年6月8日下午5时许，原告在被告家附近与被告家属因就挑麦穰一事闲谈时，原告张芳荣与被告渐忠诚发生口角，继而相互厮打，后双方被他人拉开，后原告经住院治疗花去医疗费8695.6元。原告伤情经枣庄市公安局薛城分局刑事科学技术室作出法医学人体伤情程度检验报告书，鉴定原告所损伤程度构成人体轻微伤。另查，被告渐忠诚垫付原告医疗费4000元。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的应当予以赔偿。原、被告系同村邻居，理应和睦相处，在发生矛盾纠纷时，应相互理解、包容、克制、理性的解决化解彼此纠纷。原告在本次纠纷中未能冷静处置纠纷，对本案的发生亦有一定的过错。本案结合案情，法院酌情认定被告渐忠诚承担70%的民事赔偿责任。被告辩称，原告所支出医疗费是××而不是治伤。被告渐忠诚未能举出证据证明其主张，对此辩解法院不予支持。关于原告主张住院伙食补助费过高，法院酌情认定为210元（14天×15元）。原告主张护理费过高，法院酌情认定为2921.66元[（6400+6200+6600）÷92天×14]。原告要求交通费没有提交相关证据证明其主张，法院不予支持。综上所述，原告的各项损失为：医疗费8695.6元、住院伙食补助费210元、误工费1070.44元、护理费2921.66元，以上共计12897.7元，被告垫付部分应予扣减。故综上所述，原告部分诉讼请求有事实和法律依据，法院予以支持，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告渐忠诚于判决生效后十日内赔偿原告张芳荣各项损失5028.39元；二、驳回原告张芳荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124元，减半收取62元，由原告张芳荣负担31元，被告渐忠诚负担31元，于判决生效后七日内交纳。二审中，上诉人围绕其上诉主张向本院提交如下证据：证据1：上诉人制作的被上诉人医疗费的合理性审查材料，是根据被上诉人在一审提供的证据所逐项进行的分析和对比，并提交书面鉴定申请，申请对被上诉人所支出医疗费用与此次纠纷的关联性、合理性、必要性进行审查。证据2：录像光盘，欲证明从录像中能够发现该地址并无被上诉人护理人员所提供证据上显示的单位。欲证明被上诉人护理人员在一审时提供的所在单位（光明西路118号枣庄市奚仲化工有限公司）营业执照显示的地址并无该单位的存在，同时用百度地图的导航进行搜索，也没有找到该单位。被上诉人质证称，对证据1真实性、关联性不予认可，被上诉人作为患者，在医院经过什么治疗和检查，是由医生根据被上诉人的身体状况所决定的，而并非由被上诉人自己决定，如何用药由医生决定。在一审时上诉人对被上诉人的医疗费的合理性提出过质疑，但没有在规定时间内向法庭提出对医疗费合理性进行鉴定，应视为上诉人对被上诉人医疗费合理性的认可。对证据2，护理人员的公司地址在光明西路宏源大酒店西面路南、天江酒店的东边，有一个门市房，庭后其将公司地址拍摄照片提供法庭。被上诉人针对其答辩主张向本院提交护理人员工作单位的照片一组。上诉人质证称，1.该照片中的门头及门牌均是在二审开庭之后出现，此前，该店面闲置且无任何标识；2.店面门头悬挂的“恒康劳保”门头与被上诉人解释不符，该店面门前张贴“开业大吉”字样说明新设立或开业，并非持续经营，故被上诉人护理人员在此工作并领取报酬不能成立；该公司营业执照记载注册资本为50000元，工资表中却有12个领取报酬人员，结合其特殊经营范围，不可能出现在该二十平方米的门市房经营；工资表中存在错误及明显涂改痕迹；护理人员应提供2017年6月份的当月工资表，以体现该月是否存在扣发或减少收入及实际领取情况；3.从外观上看店面是二审开庭后新装修，与本案无关，被上诉人的待证事实不能成立。二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。本院认为，一、关于双方过错责任认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案双方当事人于2017年6月8日发生纠纷，从当天起枣庄市公安局峄城分局相继对相关人员进行了询问，综合公安部门的询问笔录、法医学人体伤情程度检验报告书及本案当事人陈述，双方虽对本次纠纷的起因、经过的陈述存在一定的出入，但可以认定双方确实发生口角纠纷继而相互厮打等情节。公民的健康权依法受法律保护，侵权人因过错造成他人人身损害的，应承担赔偿责任，受害人亦有过错的，可减轻侵权人的责任。本案双方系同村邻居，理应和睦相处，而双方不能正确对待矛盾，引发纠纷，致被上诉人身体受到损害。一审法院综合考虑本案的起因、损害事实及后果等因素，对双方责任划分并无不当。二、关于赔偿范围及数额问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”；第二十一条第一款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”原审法院根据查明的事实并结合被上诉人的收入状况，确定本案误工费标准，符合法律规定，并无不当。被上诉人虽提供护理人员工作单位证明及护理人员此前三个月的工资表，但未有工资实际发放的证明或者相关证据加以印证，故不足以证明其护理人员实际减少的收入，被上诉人亦未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故可参照其相同或者相近行业标准即按批发和零售业日均收入160.69元计算。原审法院对于被上诉人护理费标准的认定不当，应予纠正。对于上诉人主张医疗费系××而非疗伤的事实，因未能提供有效证据足以反驳被上诉人提出的证据，故对其所提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出对被上诉人支出医疗费与此次纠纷的关联性、合理性、必要性进行审查的鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外”的规定，一审中上诉人虽对被上诉人支出医疗费提出异议但并未就此提出鉴定申请，且一审庭审过程中法庭询问其是否对医疗费用药情况进行复核时，上诉人明确表示不申请复核医疗费，故对上诉人二审中提出的该项鉴定申请，本院不予准许。综上所述，上诉人渐忠诚的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初2720号民事判决第二项“驳回原告张芳荣的其他诉讼请求”及案件受理费的负担部分“案件受理费124元，减半收取62元，由原告张芳荣负担31元，被告渐忠诚负担31元，于本判决生效后七日内交纳”；二、变更山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初2720号民事判决第一项“被告渐忠诚于本判决生效后十日内赔偿原告张芳荣各项损失5028.39元”为上诉人渐忠诚于本判决生效后十日内赔偿被上诉人张芳荣各项损失4557.99元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费124元，由上诉人渐忠诚负担74元，被上诉人张芳荣负担50元。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  朱海燕审判员  赵 慧二〇一八年五月二十九日书记员  马馥君