湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终1112号
上诉人（原审被告）：咸宁市拓新商品混凝土有限责任公司（以下简称咸宁拓新公司），住所地湖北省咸宁市。
法定代表人：杨少辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：石明辉，咸宁市咸安区永安办事处法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司咸宁分公司温泉营销服务部（以下简称人保财险温泉营销部），住所地湖北省咸宁市。
代表人：朱建忠，该营销部经理。
委托诉讼代理人：李燕，湖北秋泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭某，男，1987年3月27日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。
被上诉人（原审被告）：刘斌，男，1978年1月24日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。
委托诉讼代理人：邓巍，湖北秋泽律师事务所律师。
上诉人咸宁拓新公司、人保财险温泉营销部因与被上诉人郭某、刘斌身体权纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2016）鄂1202民初1811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
咸宁拓新公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二项，改判咸宁拓新公司不承担赔偿责任。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，责任划分不当。郭某受刘斌指派，向上诉人官埠拓新搅拌站输送水泥。上诉人现场人员曾提出郭某使用的输送水泥管卡存在严重的质量问题，并多次要求其予以更换，郭某未听取上诉人的意见，导致了事故的发生，则上诉人不应该承担相应的赔偿责任。2.一审法院适用法律错误。一审法院以提供劳务者受害责任纠纷处理本案，则上诉人不应为本案的被告。根据相关的法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。郭某与刘斌系雇佣关系，刘斌与上诉人系买卖合同关系，则上诉人与郭某不存在任何法律关系，不应承担相应的赔偿责任，
人保财险温泉营销部上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，非机动车交通事故责任纠纷，被保险车辆属于特种车辆，既可作为交通工具行驶，也可以作为生产工具施工。事故发生时，被保险车辆处于停稳状态，郭某因施工时违章操作而受伤，则本案不属于交通事故，不属于保险公司交强险和商业第三者责任险的赔偿范围。2.被上诉人郭某是被保险车辆的驾驶员和操作员，在车辆施工过程中，其驾驶员鄂操作员的身份不因其在车上车下的不同工作内容而转变，被上诉人郭某不属于交强险和商业第三者责任险中的“第三者”的范畴。3.被上诉人郭某的损失是其自身过错所导致，且发生在提供劳务过程中，应由郭某、其雇主刘斌及咸宁拓新公司承担相应的赔偿责任。
郭某辩称，1.按照咸宁拓新公司上诉认为，刘斌与咸宁拓新公司之间是买卖合同关系，则将水泥输送进咸宁拓新公司的搅拌站里应该是咸宁拓新公司的工作内容，被上诉人郭某也是在咸宁拓新公司工作人员的指导下才知道如何操作这一工作内容的，被上诉人郭某不应该承担该项工作，且咸宁拓新公司也从未要求被上诉人更换管卡。2.被上诉人郭某并不是在被保险车辆上受的伤害，而是在车下输送水泥时受伤，保险公司应该承担相应的赔偿责任。一审判决认定事实、适用法律正确，请求二审法院予以维持。
刘斌辩称，1.咸宁拓新公司的上诉理由不能成立，本案事故的地点在咸宁拓新公司，并且输送水泥的设备也是咸宁拓新公司提供的，在郭某现场施工时，咸宁拓新公司未提供人员协助，导致了本次事故的发生，咸宁拓新公司应承担相应的赔偿责任。2.保险公司的上诉理由不能成立，本案虽然不属于交通事故责任纠纷，但出现了事故，应比照交通事故进行处理。特种车辆在作业过程中导致人身损害的，应按照交通事故的处理办法由保险公司在承保的范围内承担相应的赔偿责任。请求二审法院依法驳回人保财险温泉营销部、咸宁拓新公司的上诉，维持原审判决。
郭某向一审法院起诉请求：1.请求依法判令刘斌赔偿其医疗费、住院伙食补助费、护理费等损失共计350217.26元，并由咸宁拓新公司、人保财险温泉营销部承担相应的赔偿责任。2.由刘斌、咸宁拓新公司、人保财险温泉营销部承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年9月，刘斌雇佣郭某为其从事送水泥业务，约定工资5500元/月，郭某与刘斌形成事实上的雇佣关系；2014年6月6日，郭某受刘斌指派，驾驶刘斌的鄂Ｌ×××××号水泥泵车运送水泥前往咸宁拓新公司所属的官埠拓新搅拌站搅拌。到达拓新搅拌站后，因咸宁拓新公司无工作人员在现场接应，郭某下车后在自行通过车上气压管输送水泥至搅拌机内时，被脱落的气压管击中头部，昏迷倒地并被气压管内涌出的大量水泥掩埋，致使郭某急性重型颅脑外伤、双眼角膜碱烧伤、环枢椎旋转半脱位和全身多处软组织损伤。从2014年6月6日至2014年6月28日，郭某在武汉大学中南医院住院治疗22天；从2014年6月28日至2014年8月5日，郭某在咸宁市中心医院再次住院治疗38天，其中挂床天数为21天；郭某两次住院合计60天，其中挂床天数为21天，共花去医疗费172670.79元。2015年2月11日，郭某经咸宁市中心医院法医司法鉴定所的咸中心司法鉴定所（2015）临鉴字第116号《法医学意见书》鉴定：郭某2014年6月6日所受伤属重伤二级，构成八级伤残；休息时间至定残前一日，护理时间按休息时间1/2天数计算。刘斌在郭某住院治疗期间，已为郭某支付医疗费共计86669.49元。
同时查明，刘斌于2014年6月4日在人保财险温泉营销部为其鄂Ｌ×××××号水泥泵车投保了机动车交通事故强制保险和第三者责任险（B）等险种，保险期限均为一年，均从次日即2014年6月5日起算至2015年6月4日；其中，机动车交通事故强制保险的死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元和第三者责任险（B）赔偿限额为300000元。郭某的父亲郭父，1967年12月10日出生；郭某的母亲郭母，1971年1月26日出生；郭某有兄弟姐妹3人，其中弟弟郭弟、1988年6月11日出生，妹妹郭妹、1990年6月9日出生；郭某现有子女两人，其中长子郭子、2011年6月14日出生，长女郭女、2013年1月27日出生。郭某的父母亲、子女均为农业户口。
一审法院认定：郭某受刘斌雇佣，驾驶刘斌的鄂Ｌ×××××号水泥泵车为其从事送水泥业务，在提供劳务的过程中遭受人身损害，作为雇主的刘斌应当承担相应的赔偿责任。根据《机动车商业保险条例》第四条“本保险合同中的车上人员是指发生意外事故的瞬间，在被保险机动车车体内或车体上的人员，包括正在上下车的人员。”，故保险中的“第三者”界定时间应为“发生意外事故的瞬间”；本案中，刘斌在被告人保财险温泉营销部为其鄂Ｌ×××××号水泥泵车投保了机动车交通事故强制保险和第三者责任险（B），鄂Ｌ×××××号水泥泵车作为特种车辆，其主要用途是特殊作业而不是在道路上行驶，郭某在受伤事故发生前虽是经投保人即刘斌允许的保险特种车辆鄂Ｌ×××××号水泥泵车驾驶员，但受伤事故发生时不在车上驾驶而在车外作业，没有操控保险车辆，符合保险中的“第三者”，应视为交通事故并适用该机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险（B）；刘斌与人保财险温泉营销部签订的保险合同合法有效，应依法予以保护，刘斌已依约缴纳保险费用，故人保财险温泉营销部对保险期间发生的保险事故承担相应保险责任。郭某是在咸宁拓新公司所属的官埠拓新搅拌站受伤的，事发时咸宁拓新公司无工作人员在场提供协助，未尽合理、应尽的安全义务，故咸宁拓新公司应当承担相应的赔偿责任。郭某作为完全民事行为能力人，在作业过程中对自身安全没有尽到应有的安全注意义务，违章操作，有一定过错，也应当对自身伤害自行承担一定责任。根据本案实际情况和法律关系，综合考虑各主体过错程度、受益大小和经济情况等，本案责任归属的划分情况为：首先，人保财险温泉营销部先行在机动车交通事故强制保险的死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元（限医疗费等）的范围内承担赔偿责任；其次，人保财险温泉营销部在承担机动车交通事故强制保险责任后剩下责任归属情况，刘斌应承担剩下50%的责任，咸宁拓新公司应承担剩下40%的责任，郭某应自行承担剩下10%的责任；再次，刘斌应承担剩下50%的责任最终归属，因刘斌投保的第三者责任险（B）在被保险人负主要事故责任时的免赔率为10%，故人保财险温泉营销部还应在第三者责任险（B）赔偿限额为300000元范围内实际承担剩下45%的责任，刘斌自行承担剩下5%的责任。因此，人保财险温泉营销部先行在机动车交通事故强制保险的死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元（限医疗费等）的范围内承担赔偿责任，并在第三者责任险（B）赔偿限额为300000元的范围内实际承担剩下45%的责任；刘斌自行承担剩下5%的责任，咸宁拓新公司承担剩下40%的责任，郭某自行承担剩下10%的责任。关于郭某的各项经济损失认定如下：1、住院医疗费171827.70元（相关收费票具和病历资料予以证明，一审法院予以确认为172670.79元，扣减床位费843.09元）。2、住院伙食补助费1950元（按住院39天，每天50元计算）。3、护理费8185.80元（护理期为104天，参照2015年湖北省居民服务、修理和其他服务业收入28729元计算，护理费为28729元／年÷365×104天=8185.80元）。4、误工费31165.33元（参照2015年度交通运输、仓储和邮政业在岗职工平均工资49674元，误工损失日为229日，误工费为49674元／年÷365×229天=31165.33元）。5、鉴定费2150元（有相关发票予以证实，一审法院依法予以确认）。6、交通费780元（考虑到郭某就医实际产生一定的交通费用，酌情按每天20元计算）。7、残疾赔偿金65094元（郭某为八级伤残，户口性质为农业，参照2015年湖北省农村居民人均纯收入10849元计算，伤残赔偿金为10849元／年×20年×30%=65094元）。8、被扶养人生活费73788.50元（郭某父亲郭父48岁，郭某的母亲郭母44岁；郭某有兄弟姐妹3人、子女2人，长子4岁，长女2岁；参照2015年湖北省农村居民人均生活消费支出8681元计算，被扶养人生活费为8681元／年×20年×30%×2÷3人＋8681元／年×30%×14年÷2＋8681元／年×30%×16年÷2=73788.50元）。9、精神损害抚慰金9000元（根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，考虑到郭某的具体伤情，一审法院核定精神损害抚慰金为9000元）。郭某损失共计363941.33元，人保财险温泉营销部先行在机动车交通事故强制保险的死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元（限医疗费等）的范围内承担赔偿责任即120000元，并在第三者责任险（B）赔偿限额为300000元的范围内实际承担剩下243941.33元的45%责任即109773.60元，两项赔偿合计为229773.60元；刘斌自行承担剩下243941.33元的5%责任即12197.07元，因其已为郭某支付医疗费86669.49元，郭某应返还其74475.42元，该部分由人保财险温泉营销部返还；咸宁拓新公司承担剩下243941.33元的40%责任即97576.53元，郭某自行承担剩下243941.33元的10%责任即24394.13元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第十四条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条第一款、第四十三条、《机动车商业保险条例》第三条、第四条、第二十二条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、参照《2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、郭某损失共计363941.33元，人保财险温泉营销部先行在机动车交通事故强制保险的死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元（限医疗费等）的范围内承担赔偿责任即120000元，并在第三者责任险（B）赔偿限额为300000元的范围内实际承担剩下243941.33元的45%责任即109773.60元，两项赔偿合计为229773.60元；刘斌应自行承担剩下243941.33元的5%责任即12197.07元，因其已为郭某支付医疗费86669.49元，郭某应返还其74475.42元，该部分由人保财险温泉营销部支付给刘斌74475.42元，余下155298.18元直接支付给郭某。二、咸宁拓新公司承担剩下243941.33元的40%责任即97576.53元。三、郭某自行承担剩下243941.33元的10%责任即24394.13元。四、上述款项限赔偿义务人于本判决生效后十日内履行完毕。五、驳回郭某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3380元，由人保财险温泉营销部承担2134元、刘斌承担113元、被告拓新公司承担906元、郭某承担227元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审法院认定的事实与二审查明的相符，本院继续予以确认。
1.咸宁拓新公司、郭某、刘斌在本案中应承担的责任。
2014年6月6日郭某受刘斌指派，驾驶刘斌的鄂Ｌ×××××号水泥泵车运送水泥至咸宁拓新公司所属的官埠拓新搅拌站后，在自行通过车上气压管输送水泥至搅拌机内时，被脱落的气压管击中头部，昏迷倒地并被气压管内涌出的大量水泥掩埋，遭受身体损伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，安全保障义务人承担的安全保障义务应表现为一种积极作为的行为，为受害人提供必要的安全保护。本案中，判断咸宁拓新公司是否尽到合理限度范围内的安全保障义务，应根据其从事的营业活动予以判断。因混凝土搅拌站的机械化程度较高，机械设备的安全使用直接关系到每个劳动者的生命安全，则咸宁拓新公司作为安全保障义务人，应尽到更为严格的安全保障义务，在施工现场应派其员工参与检查设备的运行状况，还应在发现违规违章施工时，及时予以制止，防止损害结果的发生。因咸宁拓新公司在郭某施工操作时，并未派人在工地现场予以协助；在水泥过磅时，也仅因管卡破裂、水泥遗漏对水泥的重量予以了扣减，而并未积极的履行其应尽的安全保障义务，应承担相应的赔偿责任。咸宁拓新公司认为其与刘斌之间系买卖合同关系、将水泥泵车上的水泥安全输送至指定地点系出卖人刘斌应承担的义务；通过入库验收单能证明其已尽到合理限度范围内的安全保障义务的上诉理由，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。又因该安全保障义务对咸宁拓新公司而言是其应当承担的基本的义务，结合本案案情，本院认为咸宁拓新公司对郭某的损失应承担30%的赔偿责任。
郭某在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的刘斌应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。郭某作为完全民事行为能力人，从2013年9月开始从事该项工作，在作业过程中对自身安全没有尽到应有的安全注意义务；在明知水泥泵车存在问题后仍违章操作，自身亦有较大的过错，也应当对其损失承担一定责任，本院认为郭某对自己的损失应承担20%的赔偿责任，刘斌对郭某的损失承担50%的赔偿责任。
2.刘斌的混凝土泵车施工作业时致人损伤进行的赔偿是否属于其投保的交强险和第三者责任保险理赔范围。
适用交强险的前提，必须是道路交通事故，或道路以外机动车事故。《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定的机动车在道路以外的地方通行时发生的事故造成的损害赔偿案件，可以参照适用上述规定和司法解释。但上述规定和司法解释条文适用于道路以外，符合发生事故的机动车处于“通行”状态的条件。刘斌的混凝土泵车属于特种车辆，既可以作为交通工具，也可以作为生产工具。本案事故是在混凝土泵车停稳后，特种车辆处于停车状态下水泥输送时发生的，车辆并未处于通行状态，由此产生的损失不应认定为交强险保险人承担的赔偿范围。
《中国人民财产保险股份有限公司特种车保险条款》约定，本保险合同的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括投保人、被保险人、保险人和保险事故发生时被保险机动车本车上的人员。本案中，郭某既是被保险人刘斌允许的合法驾驶人，也是操作人员。在事故发生时，郭某虽不在被保险机动车之上，但其作为被保险机动车的驾驶人和操作人的身份并没有发生改变，被保险机动车实际上仍由郭某实际控制，按照上述保险条款第八条第（二）项的约定，“被保险机动车本车驾驶人或操作人员及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产损失，保险人均不负责赔偿”，人保财险温泉营销部在与刘斌订立保险合同时对保险条款的免责事由向刘斌进行了明确说明，则因事故导致被保险机动车驾驶人或操作人员郭某的人身伤亡，保险人不负责赔偿，郭某的人身伤害损失，人保财险温泉营销部不应在刘斌投保的交强险和第三者责任保险理赔范围内承担赔偿责任，而应由侵权人按照各自应承担的责任比例承担相应的责任。
综上所述，人保财险温泉营销部的上诉理由成立，本院予以支持。郭某的各项经济损失共计363941.33元，郭某自行承担20%的责任为72788.27元，咸宁拓新公司承担30%的责任为109182.40元，刘斌承担50%的责任为181970.66元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2016）鄂1202民初1811号民事判决；
二、郭某的各项经济损失共计363941.33元，由咸宁市拓新商品混凝土有限责任公司赔偿109182.40元；由刘斌赔偿181970.66元，扣除其已支付的86669.49元，还应承担95301.17元；郭某自行承担72788.27元。上述款项限赔偿义务人于本判决生效之日起十日内履行完毕。
三、驳回郭某的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费3380元，由郭某负担676元，咸宁市拓新商品混凝土有限责任公司负担1014元，刘斌负担1690元。二审案件受理费2625元，由郭某负担525元，咸宁市拓新商品混凝土有限责任公司负担787.5元，刘斌负担1312.5元。
审判长 赵 斌
审判员 王凯群
审判员 李 伟
二〇一七年四月十四日
书记员 蒋 昊
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《机动车交通事故责任强制保险条例》
第四十四条机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十八条机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。