广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终1176号
上诉人（原审原告）：周海锋，男，汉族，住湖北省随州市曾都区。
委托诉讼代理人：马玉文，广东广鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶关和，广东广鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翟婉余，女，汉族，住广东省廉江市。
委托诉讼代理人：廖国敏，广东谭红玲律师事务所律师。
原审第三人：中山市丰常电气有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：翟婉余，该公司经理。
原审第三人：梁丽冰，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。
上诉人周海锋因与被上诉人翟婉余、原审第三人中山市丰常电气有限公司（以下简称丰常电气公司）、梁丽冰股东损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法东民二初字第442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周海锋上诉请求：撤销原判，改判翟婉余向丰常电气公司赔偿损失206820元（206820.44元=186806.12元＋171080.96元-151066.64元，186806.12元为丰常电气公司截止2013年2月20日的未分配利润，171080.96元为2013年2月21日至2015年12月16日期间的停业费用，151066.64元为前案确认的翟婉余侵占丰常电气公司资金数额）。事实和理由：一、一审判决查明的以下事实错误“……监控视频显示翟婉余与周海锋、梁丽冰因出货问题于2014年4月2日发生纠纷。翟婉余后未将货款转入丰常电气公司指定账户，周海锋于2013年2月向中山市公安局东凤分局同安派出所报案，但双方仍未能协商解决纠纷”。翟婉余在2013年1月将丰常电气公司货款私自存入其个人银行账户，经其他股东要求返还仍拒不返还后，周海锋于2013年2月向公安机关报案。后翟婉余于2013年4月2日强行私自出货与周海锋、梁丽冰发生出货纠纷。前次诉讼对应的翟婉余侵占公司财产的行为与本次诉讼翟婉余强行出货的行为并没有重合。二、一审判决在查明事实时确认翟婉余与周海锋、梁丽冰因出货问题发生纠纷，但对为何发生出货纠纷却只字不提。正因为翟婉余不按规定出货，没有提交合同和送货单等资料，也没有付清款项就强行出货，才造成丰常电气公司股东人心涣散，难以持续经营。因此，本案还需查清以下事实：1.翟婉余于2013年4月2日所出货物对应哪个客户，有无与丰常电气公司签订合同；2.该批货物的收货单位是谁，当天出货时货款是否付清；3.出货当天，翟婉余是否向丰常电气公司（或其他股东）出示该批货物所对应的单据等出货手续，否则当天为何会被其他股东阻拦出货；4.翟婉余在任职期间有没有召集、主持过股东会议，在周海锋提议召开股东会时，有无参加股东会议。三、一审判决适用法律错误。2013年4月2日的出货纠纷，是因为翟婉余提取该批货物时，在丰常电气公司里面既没有该批货物的合同和送货单，同时出货时也没有付清款项，手续不齐就强行出货，其他股东当然有权阻止其出货。翟婉余并不是正常履行职责，而是私自接单，私自出货，损害了丰常电气公司和其他股东的权益。故一审将翟婉余的前述出货行为认定为非违反对公司忠实义务的行为是错误的。四、一审判决以“翟婉余将公司货款存入私人账户拒绝返还违背其应负忠实、勤勉义务，确实给丰常电气公司造成损失，但丰常电气公司已提起诉讼，法院已终审判决翟婉余返还相应款项，故丰常电气公司经济损失已得到法律救济”为由，认定“周海锋无须再对前述损失承担责任”，是适用法律错误。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条的规定，董事不得侵占公司财产，挪用公司资金，并将公司资金存入其个人账户，违反该法条规定的，其所有的收入归公司所有。因此，之前丰常电气公司提起的是返还之诉，要求翟婉余返还其侵占的公司财产。而本次诉讼依据的是《中华人民共和国公司法》第一百四十九条“董事违反法律、法规、公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任”之规定而提起的赔偿之诉，“返还财产”和“赔偿损失”不能混为一谈，故受害人除了可以要求返还财产外，还可以要求赔偿损失。因此，丰常电气公司可以就翟婉余损害公司利益所造成的损失要求得到赔偿。五、翟婉余的上述行为与丰常电气公司的损失确实存在因果关系。翟婉余实施了以下行为：1.翟婉余于2013年1月将公司货款151066.64元侵占并存入其个人账户拒不返还，被法院终审判决认定违背忠实义务，损害公司利益；2.翟婉余侵占的公司资金占丰常电气公司未分配利润186806.12元的80.87%，造成丰常电气公司实现的利润资金被占用不能正常回流，对丰常电气公司实际运营产生不良影响；3.翟婉余于2013年4月在没有支付款项，也未提交该批货物对应的订单、合同等单据，亦未取得其他股东同意的情况下，私自强行出货；4.翟婉余没有召集、主持股东会议，在周海锋提议召开临时股东会时也拒不参加股东会议。从上述行为可以看出，翟婉余首先侵占公司资产，拒不返还，造成股东不和，同时在无法说明货物对应的单据的情况下，既不付清款项，也未取得其他股东同意的情况下，强行出货，严重破坏了股东之间最基本的人和及信任关系，致使丰常电气公司经营陷入停顿。此外，丰常电气公司经营陷入停顿后，翟婉余既不组织股东进行清算，也不召开股东会议以及拒不参加临时股东会议。根据广东执信司法会计鉴定所（2016）鉴字第J007号司法会计鉴定意见书可知：（1）2012年10月1日至2013年2月20日期间，丰常电气公司未分配利润为186806.12元；（2）2013年2月21日至2015年12月16日期间发生的费用支出金额为171080.96元；（3）丰常电气公司目前亏损状况是因翟婉余截留公司货款行为引发并与该行为直接相关。可见，翟婉余的上述损害公司利益行为与丰常电气公司的损失存在必然因果关系。六、关于存放在仓库的财产及司法会计鉴定意见书中的相应凭证问题。1.丰常电气公司在2013年4月2日翟婉余强行出货后停止生产，经营陷入停顿。2013年4月21日，翟婉余拉走部分办公设备。2013年4月21日，周海锋拉走剩下设备资产的一部分，将厂房退租还给房东，具体如下：（1）关于存货10000元。该款项是2013年1月24日玻璃件预付款，这批玻璃物料在2013年3月19日、3月25日分两次送货，用于炉具的后续生产，该玻璃配件尾款在2013年12月28日支付。（2）关于固定资产账面价值124617.17元。翟婉余在2013年4月21日从丰常电气公司拉走以下办公设备：大班台（1700元）、椅子（650元）、沙发三件套（750元）、茶几（250元）。翟婉余在2013年4月24日拉走以下设备存放仓库：大班台（1350元，原价1700元，因为缺陷减350元）、椅子（650元）、四人位办公桌（2350元）、上网办公桌（400元）、玻璃桌五件套（800元）、压缩机（1800元）、叉车（2500元）、试火台车仔（2300元）、试火台压缩机配件（611元）、流水线（60000元）、打包机（25500元）、流水线电缆（241.6元）、电脑及路由器（2350元）、周海锋原来提供的设备（20000元）。因破损和折旧原因，已无法使用丢弃在工厂的设备为：沙发三件套（750元）、茶几（250元）、铁床（200元）、电脑台（280元）。以上设备购买价值合计125682.6元，减累计折旧1065.47元，最终固定资产账面价值为124617.13元。由于上述设备在双方股东签名的收支报表中有记录，而该收支报表正是依据上述固定资产的原始凭证制作的，故上述固定资产的原始凭证没有附在司法会计鉴定意见书内。
翟婉余辩称，一、关于2014年4月出货问题。1.向丰常电气公司订购煤气炉具的系香港新凯贸易有限公司。2.向丰常电气公司订购煤气炉具的原始凭证为订货单2份［订单号分别为HS20120102、HS20130116，通过电子邮件进行订单，在（2013）中二法东民一初字第397号案中提交的订单也是同一格式的订单］。3.向丰常电气公司订购订单号为HS20120102的煤气炉具的金额为43875美元，订购订单号为HS20130116的煤气炉具的金额为78900美元。4.订单HS20120102支付了约30％的定金81000元，该款由刘丽芬于2013年1月9日通过银行转账方式转至梁丽冰的银行账户；订单HS20130116支付了约30％的定金146000元，该款由刘丽芬于2013年1月18日通过银行转账方式转至梁丽冰的银行账户。5.2013年4月2日出货的炉具为570台，货值为187819元（第一张订单需出货750台，由于双方存在争议，最终只出货570台），有提单、原产地证书、收款收据及赔偿协议为证。（注：提单是收货人凭单收货的依据，所以是没有国内的收货后有签名的习惯的，丰常电气公司的外贸单的交易习惯一直如此，均无收货人的签收习惯，且有中山市锐鑫进出口有限公司的收款收据，均能证明有出货柜产生的费用及报关产生的费用，证明交付货款的情况属实）。6.由于2张订单都支付了订金，丰常电气公司出货仅出了第一张750台订单中的570台，第一张订单的货款仍未出完，出货的价值为187819元，而两张订单的定金为227000元（81000元＋146000元），由于定金金额高于出货价值，故丰常电气公司不但没有收取后续货款，另外还须退回多付的款项及赔偿，有赔偿协议为证。二、翟婉余不认可司法会计鉴定意见书，并提出以下异议：1.翟婉余在2014年曾向一审法院提起诉讼，要求对丰常电气公司进行解散，目的是解决公司存在的无法经营问题及进行清算，并不是司法会计鉴定意见书所称的至今没有向相关管理部门申请启动公司清算程序，相反是周海锋及梁丽冰两位股东明知丰常电气公司不能经营仍坚决不同意解散公司。2.司法会计鉴定意见书未查证属实，就认定“翟婉余在2013年4月2日在没有取得全体股东同意的情况下强行拉走578台成品价值”。3.司法会计鉴定意见书使用的单据，很多是后期形成的，形成的时间是丰常电气公司已经停止经营，并且公司资产已不足以支付时仍继续在支付，不符合常理。
对此，周海锋回应称，一、关于司法会计鉴定意见书的两订单需要退款的问题。丰常电气公司收了定金，但没有合同资料及付款人联系方式及身份资料信息，加上翟婉余提货时没有交货手续凭证，故司法审计时因凭证不全，经营异常，按没交货处理。既然没交货，则该款在做账时就要作“退款”处理。翟婉余对此有疑问，可联系出具司法会计鉴定意见书的会计师事务所释疑，也可申请法院要求报告人作出说明或另行委托中介机构进行审计、鉴定。另外，双方股东经对账核算最终签名确认丰常电气公司至2013年2月5日止分配利润为190689.89元，但经鉴定机构审计后，确认截止该日期，丰常电气公司未分配利润为186806.12元，并没有因为是周海锋委托就偏帮周海锋，即使是双方签名确认了，仍按行业规则予以调整，故在没有相反证据的情况下，司法会计鉴定意见书可作为定案依据。二、不准出货的原因为：1.丰常电气公司内部在2013年2月6日出现严重矛盾纠纷，翟婉余收货款后截留了151066.64元没有交回丰常电气公司；2.因为翟婉余上述货款一直不交回丰常电气公司财务，丰常电气公司决定以后出货前，必须收完货物余款再出货；3.丰常电气公司负责出货事项的是梁丽冰，翟婉余在2013年4月1日通知客人到厂验货，梁丽冰安排员工做好准备；4.2013年4月2日，翟婉余及提货人员没有提供相关提货证明资料，提货人也拒不付余款给丰常电气公司；5.翟婉余截留公司货款的事情，已失去其他股东信任，为了客人、公司及股东利益，所有股东召开临时股东会决议：暂时不出货，等手续齐全再出货。三、关于第二张订单合同没有履行的原因。翟婉余截留、侵占公司货款151066.64元拒不返还，加上还有另一订单翟婉余没有及时把余款18万余元收回公司，使FY20121227订单和FY20130108订单不能生产。四、关于翟婉余带人抢货。在丰常电气公司内部发生严重矛盾纠纷的时间段，翟婉余于2013年4月2日带了十几个不明身份的人到丰常电气公司内，不提供任何有效证明，不办理任何手续，不遵守丰常电气公司章程和关于不准出货的临时股东会决议，在其他股东阻拦的情况下，拉走丰常电气公司的货物，整个过程有视频为证。五、不认同翟婉余履行交货义务防止公司损失扩大的说法。丰常电气公司已做好货物，并准备好交货工作。翟婉余在出货前不收回尾款，不按正当途径办理手续拉走丰常电气公司部分货物，造成丰常电气公司近19万元可以收的货款没收，反而积压了172台成品炉具，加上翟婉余截留151066.64元货没有交回丰常电气公司，致使丰常电气公司没有资金采购物料生产后续订单，不能履行交货义务，严重影响丰常电气公司正常经营，给丰常电气公司带来损失。同样，丰常电气公司FY20121227订单，收了订金，因为发生翟婉余截留公司货款事件，不能正常生产，履行交货义务，周海锋与客人长时间沟通，客人理解丰常电气公司的纠纷情况，同意退还定金，无须赔偿。六、不认同翟婉余关于拉走570台炉具的说法。司法会计鉴定意见书认定，翟婉余强行拉走部分货物后，在丰常电气公司内，周海锋、梁丽冰及2个员工一起清点剩下的炉具有172台，这批炉具总共生产750台，得出翟婉余拉走578台炉具的结论。
周海锋向一审法院起诉请求：1.翟婉余向丰常电气公司赔偿因违反勤勉、忠实义务而给丰常电气公司造成的经济损失321924.03元；2.翟婉余承担此次因监事履行职责而发生的费用（律师费）23000元。
一审法院认定事实：丰常电气公司于2012年11月登记设立，翟婉余任法定代表人，公司注册资本100000元，翟婉余出资45000元占45%股权份额，周海锋出资40000元占40%股权份额，梁丽冰出资15000元占15%股权份额。丰常电气公司经营范围为生产、加工、销售燃气灶、烟机、取暖器、燃气热水器、烤箱、水槽及其配件、五金制品（不含电镀工序）。丰常电气公司股东会于2012年10月29日表决通过，翟婉余任执行董事及经理（任期3年），周海锋任监事（任期3年）。翟婉余、周海锋、梁丽冰均在丰常电气公司任职，分别具体负责业务销售、生产管理、财务会计。
《中山市丰常电气有限公司章程》第二十条、第二十一条、第二十三条等订明如下内容：1.执行董事对股东会负责，行使下列职权：负责召集和主持股东会，并向股东会报告工作；执行股东会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；制定公司年度财务预算方案、决算方案；制订公司利润分配方案和弥补亏损方案；制订公司的增加或减少注册资本的方案；制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；决定公司内部管理机构的设置；聘任或者解聘公司财务负责人，决定其报酬事项；制订公司的基本管理制度；2.公司法定代表人由执行董事担任，法定代表人职权：负责召集和主持股东会，检查股东会的落实情况，并向股东会报告工作；执行股东会决议；代表公司签署有关文件；提名经理人选，交股东会任免；3.公司设经理一人，由股东会选举。经理对股东会负责，行使下列职权：主持公司生产经营管理工作，组织实施股东会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟订公司内部管理机构设置方案及基本管理制度；制订公司具体规章；4.公司不设监事会，设监事1人。监事行使下列职权：检查公司财务；对执行董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的执行董事、高级管理人员提出罢免的建议；当执行董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求执行董事、高级管理人员予以纠正；提议召开临时股东会会议，在执行董事不履行本章程规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；向股东会会议提出提案；依照公司法第一百五十二条的规定，对执行董事、高级管理人员提起诉讼。
翟婉余、周海锋在丰常电气公司2012年12月收支月报表上签名确认丰常电气公司当月结存385763.28元。2013年2月20日，翟婉余、梁丽冰、周海锋三方确认本月结存962074.12元、应收未收1381772.37元、应付未付2104156.6元、总结存190689.89元。监控视频显示翟婉余与周海锋、梁丽冰因出货问题于2014年4月2日发生纠纷。
翟婉余后未将货款转入丰常电气公司指定账户，周海锋于2013年2月向中山市公安局东凤分局同安派出所报案，但双方仍未能协商解决纠纷。丰常电气公司以股东损害公司利益责任纠纷为由于2013年7月9日将翟婉余诉至一审法院，请求判令翟婉余立即返还侵占款项151066.64元及利息，一审法院查明翟婉余2013年1月将丰常电气公司货款190254美元存入私人账户后拒绝返还，并于2013年9月30日一审判决翟婉余向丰常电气公司返还款项151066.64元及其迟延付款的利息损失等。翟婉余不服一审判决提起上诉，中山市中级人民法院于2014年7月18日终审判决驳回上诉，维持原判。翟婉余未履行法院判决，丰常电气公司于2014年10月15日向一审法院立案执行，但该案尚未执结［详见一审法院（2013）中二法东民一初字第297号民事判决书及（2014）中二执字第4440号执行案件、中山市中级人民法院（2014）中中法民一终字第126号民事判决书］。
翟婉余则以公司解散为由于2014年12月9日将丰常电气公司、周海锋、梁丽冰诉至一审法院，一审法院经审理后认定翟婉余所持主张不符合公司章程的约定以及解散公司的法定理由，故一审驳回翟婉余的诉讼请求。双方均未提起上诉，一审法院（2015）中二法东民二初字第54号民事判决书已发生法律效力。
翟婉余、周海锋、梁丽冰以及丰常电气公司在公司解散纠纷一案中承认丰常电气公司已停止营业，经营场所已退回出租方，丰常电气公司财产则由周海锋、梁丽冰等搬离原经营场所。周海锋、梁丽冰及丰常电气公司称丰常电气公司尚有应付款220000元债务，翟婉余则称丰常电气公司并无任何债务。
周海锋、梁丽冰于2013年11月28日出资设立中山市凯盈炉具制造有限公司（以下简称凯盈公司），周海锋任法定代表人，公司经营范围：一般经营项目：生产、销售炉具、燃气灶、电灶、燃气烤箱、电烤箱及五金配件；货物进出口。凯盈公司后出资50000美元（占20%股权份额）与外方合资设立中山凯盈炉具设备制造有限公司。
2015年8月30日，周海锋、丰常电气公司与广东广鸿律师事务所签订编号（2015）广东广鸿律民代字第253号的民事案件委托代理合同1份，周海锋委托该所代理其与翟婉余损害公司利益责任纠纷一案，双方约定律师费为23000元。周海锋于2015年9月2日支付律师服务费10000元。
周海锋对损失赔偿数额及理由分析如下：2013年2月20日股东三方结算确认丰常电气公司盈余190689.89元，因翟婉余违反忠实义务行为造成丰常电气公司至2015年9月收支月报表总值为负值131234.13元，两者累加损失赔偿321924.03元。翟婉余则对周海锋主张损失理据及2015年9月收支月报表均不予确认。
一审法院认为，周海锋占丰常电气公司40%股权份额，且经股东会决议通过任监事，故周海锋直接以监事身份提起本案诉讼并无不当。丰常电气公司以股东损害公司利益责任纠纷为由于2013年7月9日诉至一审法院，中山市中级人民法院作出终审判决，但周海锋现以监事身份提起诉讼，并不违反一事不再理原则，故对翟婉余该抗辩意见不予采纳。翟婉余至今仍为丰常电气公司法定代表人、执行董事及经理，是否存在损害公司利益行为须全盘审查，故对翟婉余超过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，翟婉余任丰常电气公司法定代表人、执行董事以及经理，但于2013年1月将丰常电气公司货款存入私人账户后拒绝返还，且经法院终审判决后仍拒绝将相应款项返还公司，故翟婉余前述行为确实违反法律、行政法规或者公司章程的规定。虽然翟婉余确于2013年4月提取货物，但翟婉余为丰常电气公司执行董事、经理且具体负责销售，该行为不属于《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定的董事及高级管理人员禁止行为的情形，亦非丰常电气公司章程或股东会决议约束行为，故翟婉余前述行为并非违背对公司忠实、勤勉的义务。综上，翟婉余将丰常电气公司货款存入私人账户拒绝返还违背其应负忠实、勤勉义务，且确实给丰常电气公司造成损失，但丰常电气公司已提起诉讼，法院已终审判决翟婉余返还相应款项，故丰常电气公司经济损失已得到法律救济，故周海锋无须再对前述损失提起诉讼。周海锋称翟婉余损害公司利益行为导致丰常电气公司由2012年2月20日盈余190689.89元转为2015年9月亏损131234.13元，但现有证据仅能证明翟婉余截留货款的损害利益行为，且丰常电气公司有关经济损失已得到救济，周海锋现未能证明丰常电气公司其他经营状况与翟婉余上述行为存在必然因果关系，且周海锋所称经济损失未经股东或股东会或第三方核实确认，故对周海锋赔偿经济损失的请求不予支持。周海锋确因本案诉讼签订委托代理合同，并已支付律师费10000元，但前述费用并非本案纠纷的必然支出，故对周海锋关于负担律师费的请求不予支持。综上，周海锋的诉讼请求，于法无据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：驳回周海锋的诉讼请求。案件受理费6128元，减半收取3064元，由周海锋负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。周海锋提交了以下证据：（一）2016年3月29日中山市执信会计师事务所出具的粤执会鉴所（2016）鉴字第J007号司法会计鉴定意见书一份，拟证明丰常电气公司截止2013年2月20日止的未分配利润为186806.12元，2013年2月21日至2015年12月16日期间的费用支出金额为171080.96元，丰常电气公司目前亏损状况是因翟婉余截留丰常电气公司货款行为引发并与该行为直接相关。（二）丰常电气公司记账凭证一套（共37页），拟证明2012年12月31日丰常电气公司资产负债表的固定资产价值为83682.6元，2013年2月20日丰常电气公司资产负债表的固定资产价值为125682.6元。翟婉余不确认2014年7月20日的6000元收据的真实性，确认其余证据的真实性。丰常电气公司没有派员到庭发表质证意见。梁丽冰没有到庭发表质证意见。
翟婉余提交了以下证据：（一）2013年1月2日GENERATECL.TRADING（买方）与丰常电气公司（卖方）签订的HS20120102订单一份（交货期限为2013年2月底），拟证明订单数量750台，金额43875美元，需要支付30％定金，定金支付至梁丽冰账户；（二）转账单一份（载明2013年1月9日刘丽芬向梁丽冰转账支付81000元），拟证明按合同转账约30％的定金81000元至梁丽冰账户；（三）2013年1月16日GENERATECL.TRADING（买方）与丰常电气公司（卖方）签订的HS20130116订单一份（交货期限为2013年3月15日），拟证明订单数量2350台，金额78900美元，需要支付30％定金，定金支付至梁丽冰账户；（四）转账单一份（载明2013年1月18日刘丽芬向梁丽冰转账支付146000元），拟证明合同转账约30％的定金146000元至梁丽冰账户；（五）2013年4月11日打包单一份（出货方为金牌公司，收货方为GREENSQUARE公司），拟明打包的炉具的台数为570台，件数为285件（每件2台）；（六）2013年4月14日提单一份（出货方为金牌公司，收货方为GREENSQUARE公司），拟证明收货人凭提单在海关提货，提单显示件数为285件（每件2台，即570台）；（七）2013年4月11日原产地证书一份（原产地为中国），拟证明外贸单需要附上原产地证书，证书上显示件数为285件；（八）2013年4月20日中山市锐鑫进出口有限公司出具的收款收据一份（载明“今收到翟婉余支付交来中山市丰常电器有限公司四月报关费1200元、返空费1500元、拖车费1000元、查柜费2000元，柜号TCNU8531518”），拟证明2013年4月20日翟婉余向进出口公司支付上述货款报关、拖车、查柜等费用；（九）汇款信息一份（载明2013年4月15日翟婉余向林栋转账支付1945元），拟证明因出货不够交付的船公司文件费（应出货750台，仅出货570台）；（十）2013年4月18日香港新凯贸易有限公司（甲方）与丰常电气公司（乙方）签订的赔偿协议一份［载明：2013年1月2日和2013年1月16日，甲方分别向乙方订购炉具，订单号分别为HS20120102、HS20130116，总价分别为43875美元（折合人民币272025元）和78900美元（折合人民币489180元），甲方分别于2013年1月9日和2013年1月18日从刘丽芬的农业账号向乙方指定的梁丽冰农行账号汇入定金人民币81000元和146000元，约定交货期为收到定金45天内，由于乙方在收取定金后直到2013年4月11日才向甲方提供订单号HS20120102的570台炉具（价值人民币187819元），而订单HS20130116的产品一直未供货。现甲、乙双方就上述订单的后续赔偿事宜，达成以下协议：1.乙方退还甲方余款人民币39081元（81000＋146000-187819）；2.乙方赔偿总货款的10%（即人民币76120.5元）给甲方，以赔偿延期交货及不能正常交货的损失；3.本协议自双方签字盖章之日生效，并于3天内支付赔偿款（人民币115201.5元）；4.乙方支付上述款项后，甲、乙双方关于上述订单的赔偿事宜全部了结，并不得再次追究］，拟证明香港新凯贸易有限公司收到的货为570台，下订的订单为两单，并按合同支付了定金，现因定金比交货的570台的价值还多，其他不能交货，需退回多支付的款项及赔偿损失；（十一）经香港律师公证的证明书一份（其中的2013年12月31日香港新凯贸易有限公司董事书面决议载明以下决议内容：1.本公司与中山市丰常电器有限公司所签的赔偿协议，是由本公司唯一董事周宝婷代表本公司于2013年4月18日所签署及加盖本公司的有效印章，行为本公司予以认可；2.后面所附的收据存根（No.1018428）是本公司所提供，拟证明退费及赔偿的事实；（十二）2013年4月20日香港新凯贸易有限公司出具的收款存根一份（载明：今收到翟婉余支付人民币115201.5元，系付中山市丰常电气有限公司订金余款和赔偿款），拟证明退回的订金款金额及赔偿的金额；（十三）2016年3月29日中山市执信会计师事务所出具的粤执会鉴所（2016）鉴字第J007号司法会计鉴定意见书附件4-2《2013年2月5日至2月20日收支表明细》复印件一份，拟证明有2张订单收取了定金的情况及金额，并且反映该2张订单已由翟婉余处理妥当，但该2单翟婉余已出货570台（有部分周海锋不准出货），导致订单金额比出货价值还高，因此退回部分定金的差额，且由于第二张订单合同没有履行，赔偿了款项给订货公司，以此证明不是翟婉余强行出货或会计报告所称的“翟婉余带人抢货”，而是翟婉余履行交货义务，防止丰常电气公司损失扩大。周海锋确认证据（二）、（四）、（十一）、（十三）的真实性，不确认其余证据的真实性。丰常电气公司没有派员到庭发表质证意见。梁丽冰没有到庭发表质证意见。
本院查明：2012年12月，翟婉余经手与国外客户达成燃气灶订单，订单总金额为409150美元。此后，国外客户通过向在香港注册登记的金牌进出口有限公司汇款美元款项等向丰常电气公司支付订单及货款，分别于2012年12月8日汇入80000美元，于2013年1月17日汇入138896美元，于2013年1月31日汇入190254美元。金牌进出口有限公司于2012年12月10日向丰常电气公司指定账户汇入80000美元，于2013年1月21日向丰常电气公司指定账户汇入138871美元。另，金牌进出口有限公司上述账户另汇款139609美元，翟婉余于2013年2月26日在汇款单上签名确认当日到账139575美元。后因其余货款未能退还丰常电气公司，周海锋于2013年2月6日向中山市公安局东凤分局同安派出所报案。周海锋在该派出所询问笔录中称翟婉余于2013年1月13日将丰常电气公司炉具销售款存入其个人账户中，且拒绝交回公司财务部管理。同日，翟婉余在该派出所询问笔录中证实其本人于10月前将丰常电气公司货款190254美元分3次存入其本人在中山市东凤镇农村信用社的私人账户中。该派出所对翟婉余、周海锋、梁丽冰、丰常电气公司之间的纠纷未立案侦查。此后，周海锋提交的监控视频显示翟婉余与周海锋、梁丽冰因出货问题于2013年4月2日发生纠纷。本院对一审查明的其他事实予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年3月29日中山市执信会计师事务所出具的粤执会鉴所（2016）鉴字第J007号司法会计鉴定意见书载明：一、基本情况。委托人：丰常电气公司股东周海锋、梁丽冰。受理日期：2015年12月17日。鉴定材料：（一）2012年10月1日至2015年12月16日期间发生的费用的原始单据；（二）丰常电气公司收支月报表；（三）公司章程、营业执照；（四）民事判决书。鉴定期间：2012年10月1日至2015年12月16日。被鉴定对象：丰常电气公司经营状况及后续维护费用支出。二、鉴定事项摘要：2012年10月1日至2013年2月20日期间，财务报表数据显示：丰常电气公司未分配利润186806.12元。三、委托鉴定事项：1.审核2012年10月1日至2013年2月20日期间的原始单据，根据审核情况编制财务报表；2.对2013年2月21日至2015年12月16日期间发生的费用进行审核统计；3.丰常电气公司目前亏损状况是否因翟婉余截留公司货款行为引发并与该行为直接相关。四、分析说明……（五）丰常电气公司目前亏损状况是否因翟婉余截留公司货款行为引发并与该行为直接相关。1.财务数据显示：2012年10月1日至2013年2月20日期间：①丰常电气公司未分配利润186806.12元；②截止至2013年2月20日丰常电气公司货币资金余额418905.19元。2013年2月21日至2015年12月16日期间丰常电气公司共支出269269.46元。2015年12月16日货币资金结余情况：①公司尚未收回的翟婉余截留资金151066.64元；②周海锋、梁丽冰垫付个人资金1430.91元的借款。151066.64-1430.91=149635.73元。2.财务指标分析：（1）丰常电气公司于2012年11月7日获工商管理局颁发营业执照，注册资本为10万元。丰常电气公司截止至2013年2月20日财务报表数据说明：①获利情况良好；②有足够的订单；③有满足订单的生产能力。（2）货币资金余额418905.19元（其中含翟婉余处已收未交公司的151066.64元），预收货款227000元的指标分析：①将报表中货币资金金额418905.19元减去翟婉余处截留未交回的资金151066.64元后，公司运营资金实为267838.55元。②预收货款（客户订金）227000元，占公司实际运营资金267838.55元的84.75%，即公司运营资金基本由预收的客户订金支撑。（3）未分配利润186806.12元，翟婉余截留公司资金151066.64元的分析：翟婉余截留货款151066.64元占丰常电气公司未分配利润186806.12元的80.87%，公司实现的利润资金被占用不能正常回流公司，产生公司运营资金不足的风险。（4）截止至2013年2月20日丰常电气公司实际运营资金267838.55元，2013年2月21日至2015年12月16日期间丰常电气公司共支出269269.46元的财务数据分析：①实际运营资金267838.55元-后续支出269269.46元=-1430.91元，公司尚欠周海锋梁丽冰垫付资金1430.91元。②公司尚未收回的翟婉余截留资金151066.64元。即使收回翟婉余截留货款151066.64元也不足以全部退还客户订金227000元。（5）丰常电气公司由盈利转亏损状况的分析。2013年2月21日至2015年12月16日期间丰常电气公司仅保管公司资产所支付的费用已累计达138460.96元。2015年12月16日后丰常电气公司资产维护费用仍在逐日递增。2013年4月24日丰常电气公司随着经营场所的退出和设备的搬离，公司已经名存实亡。公司不能正常持续经营时，法人代表应组织其他股东尽快进入正常的清算解散程序的责任，尽可能保存公司之前创造的利润，通过清算程序向股东进行分配，否则公司后续维护费用将与日俱增，经营利润必定不断被费用侵蚀直至全部亏完。翟婉余作为法人代表没有向相关管理部门申请启动公司清算注销程序。4.通过以上分析，我们认为：丰常电气公司目前亏损状况因翟婉余截留公司货款行为引发并与该行为直接相关。五、鉴定意见：（一）2012年10月1日至2013年2月20日期间，财务报表数据显示：丰常电气公司未分配利润186806.12元。（二）2013年2月21日至2015年12月16日期间发生的费用支出金额合计171080.96元。1.丰常电气公司后续保管费用支出金额合计138460.96元，与公司法人代表不积极主动向相关管理部门申请启动公司清算注销程序的不作为行为直接相关。2.股东纠纷律师费用支出金额合计32620元。（三）周海锋已经支付与订单FY20130108相关的材料费用98188.50元，鉴于其他合伙人有可能对采购的数量和单价存在异议，我们建议补充其他合伙人确认手续。本报告我们暂以单据金额列示。（四）根据财务指标的分析，我们认为丰常电气公司目前的亏损状况因翟婉余截留公司货款行为引发并与该行为直接相关。六、其他事项关注：（一）2013年4月2日翟婉余在没有取得全体股东同意的情况下强行拉走的578台成品灶具的成品价值，由于送审资料中缺少统一的计价依据，后附的资产负债报表中不包含该项资产的价值。建议由全体合伙人进行议价后计入公司清算财产。（二）现存放于租用仓库中的被拆除的生产线、生产设备，以及172台成品灶具，附后资产负债表所列价值为历史成本价值。建议清算时按评估价值记入公司清算财产。
本院认为：本案是股东损害公司利益责任纠纷。结合双方诉辩意见，本案的争议焦点是：周海锋要求翟婉余向丰常电气公司赔偿损失206820元（截止2013年2月20日的丰常电气公司未分配利润186806.12元＋2013年2月21日至2015年12月16日期间的丰常电气公司停业费用171080.96元-前案确认的翟婉余侵占丰常电气公司资金数额151066.64元），理据是否充分。
经审查，一、丰常电气公司的亏损金额是多少，应通过公司清算来确定，仅凭周海锋及梁丽冰（丰常电气公司的其中两名股东）委托中山市执信会计师事务所出具的粤执会鉴所（2016）鉴字第J007号司法会计鉴定意见书不足以证明。二、仅凭上述司法会计鉴定意见书，不能得出丰常电气公司的亏损金额由翟婉余（丰常电气公司的股东之一）一人全部承担的结论。综上，周海锋要求翟婉余向丰常电气公司赔偿损失206820元，理据不足，本院不予支持。
综上所述，周海锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4402元，由上诉人周海锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈亦和
代理审判员 刘运充
代理审判员 尹四娇
二〇一六年九月三十日
书 记 员 谢 冰
童天慧