河北省平山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0131刑初54号
公诉机关河北省平山县人民检察院。
被告单位河北万某房地产开发有限公司。
单位地址石家庄长安区。
诉讼代表人牛新立，系被告单位法定代表人、经理。
辩护人卢彦棉，河北百盛律师事务所律师。
被告人牛新立，男，1962年10月14日生，汉族，初中文化，群众，户籍所在地河北省石家庄市裕华区，捕前住石家庄市长安区。2016年12月3日因涉嫌非法经营罪被平山县公安局刑事拘留，2017年1月6日被平山县公安局执行逮捕，现押于晋州市看守所。
辩护人李倩，河北百盛律师事务所律师。
平山县人民检察院以平检公诉刑诉[2017]1号起诉书指控被告单位河北万某房地产开发有限公司及被告人牛新立犯非法经营罪，于2017年4月17日向本院提起公诉。因案情复杂和拆迁户集体访，2017年7月2日本院向河北省石家庄市中级人民法院申请延长审限三个月，2017年10月16日本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河北省平山县人民检察院指派检察员刘晓霞出庭支持公诉，被告单位及被告人牛新立的辩护人卢彦棉、李倩任到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2013年8月，李某3等人为开发经营位于平山县城的时代城旧城改造项目，注册成立了河北万某房地产开发有限公司及平山分公司，2013年9月，被告人牛新立出资购买了李某3在该公司所持的60%的股份（实际控股55%），接手时代城旧城改造项目，成为河北万某房地产开发有限公司及平山分公司的实际控制人，并分别于2015年1月16日、2015年2月9日起担任河北万某房地产开发有限公司法定代表人及平山分公司负责人。河北万某房地产开发有限公司及平山分公司违反国家有关法律规定，在仅取得8.049亩《国有土地使用证》，未取得其他任何相关许可证件的情况下，在平山县平山镇东街村拆迁占地70余亩，建设时代城旧村改造项目，并向社会公开销售商品房，经平山县审计局审计，自2014年1月至2016年1月，其销售额达54447927元，因其不能按约定时间交房和支付过渡费等原因，造成购房户及拆迁户多次到政府部门上访，严重影响了当地的房地产市场秩序及社会稳定。公诉机关认为，被告单位河北万某房地产开发有限公司及其直接负责的主管人员被告人牛新立，违反国家规定，未取得相关许可证、违法建设并销售商品房，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告单位的辩护人认为，本案是行政违法案件。案发后被告单位相关人员如实供述事实，单位构成自首；被告单位售房屋所得款均用于房地产项目投资，经审计该项目亏损2668余万元，请求法院认定自首，考虑单位经济状况，酌情从轻处罚。
被告人牛新立对起诉书指控的事实供认不讳，主要辨称，自己不懂法，只顾建房。卖房，早日让拆迁户入住，请求依法处理。
辩护人的辩护意见是：本案法律法规没有明确规定属刑事案件，被告河北万某房地产开发有限公司及平山分公司是合法的房地产开发单位，对外销售房屋时期营业范围，其销售房屋所得款用于偿还工程款、土地出让金、员工工资等开支，没有谋取非法利益的目的，主观上无恶意；被告人到案后多次如实供述事实属自首，且自己身体不好，家中老人年事已高，需要伺候，请求法院对被告人牛新立从轻处罚。
经审理查明，2013年8月，李某3等人为开发经营位于平山县城的时代城旧城改造项目，注册成立了河北万某房地产开发有限公司及平山分公司，2013年9月，被告人牛新立出资购买了李某3在该公司所持的60%的股份（实际控股55%），接手时代城旧城改造项目，成为河北万某房地产开发有限公司及平山分公司的实际控制人，并分别于2015年1月16日、2015年2月9日起担任河北万某房地产开发有限公司法定代表人及平山分公司负责人。河北万某房地产开发有限公司及平山分公司违反国家有关法律规定，在仅取得8.049亩《国有土地使用证》，未取得其他任何相关许可证件的情况下，在平山县平山镇东街村拆迁占地70余亩，建设时代城旧村改造项目，并向社会公开销售商品房，经平山县审计局审计，自2014年1月至2016年1月，其销售额达54447927元，开发成本70244396.96元，因其不能按约定时间交房和支付过渡费等原因，造成购房户及拆迁户多次到政府部门、北京上访，导致政府垫付拆迁户过渡费数百万元，严重影响了当地的房地产市场秩序及社会稳定。
上述事实，由控辩双方当庭举证、质证的下列证据所证实：
1.被告人牛新立供述：2013年8、9月份我到河北万某房地产开发有限公司上班，后我出资1000万元购买了李某3在该公司60%的股权，2015年初（具体时间我记不清了），公司法人变更成了我，在我经营期间只办了8.049亩的《国有土地使用证》，还有15亩的土地由工业用地证，另外《建设用地规划许可证》我给规划局提交了材料，其他的证件都没有办理。我经营期间收房款54447927元，审计经营亏损26689029.23元实际比这个数大，因为我借的款有的没有上帐。
2.证人韩某的证言：河北万某房地产开发有限公司是2013年8月由我、袁某、李某3发起成立的，在石家庄市工商局登记成立，住所在石家庄市长安区。当时注册资本1000万人民币，我占35%股份，袁某占10%股份，李某3占55%股份，成立目的是为了承建平山的时代城项目，同时为了开展时代城业务方便，注册了河北万某房地产开发有限公司平山分公司，其实分公司和河北万某房地产开发有限公司实际是一回事，分公司也没有独立核算，公司的法定代表人和负责人都是李某3。公司注册成立了一个多月后，项目没有进展，李某3把牛新立介绍到公司，接手李某3的股份，牛新立把公司财务部门换成了他的人。
3．证人范某的证言：2013年9月份左右，我受朋友牛新立委托到河北万某房地产开发有限公司，担任法人代表并兼职总经理，负责公司的全面工作。我只是受朋友牛新立的委托，担任名义上公司法人和总经理，这个公司的实际出资人是牛新立和韩某，他俩出资分别占公司股份的55%和35%，还有一个叫袁某的占公司10%的股份。刚开始是韩某和一个叫李某3两个人出资注册成立的公司，后来牛新立出资购买了李某3在这个公司的股份，并委托我代表他到这个公司担任名义上的法人代表和总经理，公司的实际控制人是牛新立，因为他在这个公司所占股份最高，占公司总股份的55%。2015年1月份公司将我所持有的股权转让给牛新立，牛新立没有向我出资购买，因为我持有公司55%股份本身就是牛新立出资购买李某3的股份，我没有出一分钱，所以牛新立也不会出资向我购买，我只是辞职前从形式上将本来属于牛新立的股权变更给他本人。2014年公司股权发生变更，我没有参与也不知道，2015年春节前我去变更法人代表及股权变更给牛新立时才知道公司原其他两个股东变更为另外两个股东陈建伟和杨某2两个人。
4.证人袁某的证言：2013年7月份左右，我到河北万某房地产开发有限公司工作，任副经理，主要负责拆迁工作。当时公司法人是李某3，股东有李某3、韩某和我三人，为了鼓励我工作，两大股东李某3和韩某各给了我5%的管理股份，但我实际没有投资，名义上我占了公司10%的股份。在我到公司任职2个月后，公司的法人代表李某3将股权转让给了叫范某的人，还有一个叫牛新立的人也进入公司主持工作，在公司工作时感觉牛新立在公司里权力更大些。2013年底我从公司辞职。2014年股权变更协议上我的签名不是我本人写的，我不可能参加他们的股东大会。
5.证人杨某1的证言：我在河北江涛房地产开发有限公司任项目经理，专门负责平山县万某时代城项目。我公司是2016年4月份接手经营平山县万某时代城项目的。由于万某房地产公司欠江涛房地产公司债务，万某房地产公司法人牛新立无偿还能力，2016年初经双方协商，牛新立将万某时代城项目交于江涛房地产公司经营并转让部分股份，万某时代城项目接手后由江涛房地产全额注资开发。详细情况是牛新立与江涛房地产公司法人陈某协商的，具体情况不详。我不清楚我公司与万某房地产公司是否签订合作开发协议。
6.证人李某1的证言：2011年我通过郄志刚介绍到河北金志远辉房地产开发有限公司上班，该公司负责开发金辉时代城项目，我在公司上班负责拆迁工作。2013年6月份，河北万某房地产开发有限公司平山分公司接手了时代城项目，我仍负责拆迁工作。2013.8.16县里成立了拆迁指挥部，与拆迁户谈好条件后，拆迁户与史某1签订拆迁协议，再由我负责拆迁工作的具体实施。万某公司接手前，共拆迁东街村民35户，万某公司接手后，共拆迁239户，拆迁共计274户。范某是法人代表兼总经理，牛新立是董事长。2015年初牛新立成为公司法人。时代城项目公开宣传过售楼事宜，在集市上发过宣传单，到村里喷过宣传标语。2015年初牛新立成为公司负责人之后，为快速筹集资金，以每套20万元价格对外出售，但必须是全款一次性付清。买每套20万元的房子没有要求，谁都可以购买。牛新立让我和史某1以每套20万的价格卖20套房子，并且对购房人承诺在交房之前每半年给予8000元利息，但是利息从来没有支付过。
7.证人史某1的证言：2010.8到2013.6，开发时代城的是河北金志远辉房地产开发有限公司，2013.6之后是河北万某房地产开发有限公司平山分公司。我负责拆迁工作。2011年3月份开始建1号楼，2014年12月整体完工，到2015年3月份，1号楼交了70多套房。2015.5开始建5号楼，2015年底主体完工。2014.3，开始建2、8、10、11号楼，只建了几层。2011年拆了35户，2013.8.16县里和镇上成立拆迁指挥部，到2014年5月份，拆迁工作基本完成，还剩15户，回迁户的楼至今一栋也没建。1号楼、5号楼基本卖光，其他楼都有卖的，具体卖了多少我也不清楚。河北万某房地产开发有限公司平山分公司的董事长是牛新立，法人和总经理是范某。
8.证人李某2的证言：2013年10月我到河北万某房地产开发有限公司平山分公司上班任财务总监。2013年10月份，牛新立接手了河北万某房地产开发有限公司平山分公司，是该公司平山分公司最大的股东，我跟着他来平山工作了。2016年4、5月份牛新立找到新的合伙人陈某后，财务有新人接管，我就不来公司了。牛新立出资1000万元从李某3手中购得60%股份，牛新立在接盘之后注资约9000万元左右，资金来源主要为：一是售楼款，二是牛新立自筹的款，两者比例约为1:1，款的主要去向为拆迁赔付、过渡费、工程款、土地款及公司的日常开销。牛新立接手之后，万某时代城大约销售了5000万元的房子。公司没有商品房预售许可证。
9.证人胡某、张某、郜某、何某、郝某、王某、白某、郑某、齐某、郄某等拆迁户、购房户的证言：证明拆迁户至今没有回迁安置，尚欠过渡费；购房户交款后至今没有入住房屋。
10、平山县房地产管理办公室的证明、行政处罚决定书：证实万某时代城项目从未在我办办理《商品房预售许可证》；因万某时代城项目，擅自预售商品房并收取预付房款，被罚款3万元。
11.2016年11月3日平山县住房和城乡建设局证明：万某时代城项目未在我局办理过施工许可证，也未提供过工程技术资料。
12.2016年11月4日平山县城乡规划局证明：平山县城市规划审批委员会于2012年5月18日（2012第2号）研究并原则通过时代城旧城改造项目规划。到目前为止，时代城项目的开发单位尚未在我局办理该项目的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。
13.平山县国土资源局关于河北万某房地产开发有限公司平山支公司土地征收及登记有关情况的说明：2014.12.24石平国用（2014）第0037号国有土地使用证，土地使用权人：河北万某房地产开发有限公司平山支公司，宗地登记面积5366平方米（8.049亩），座落：东街村，用途：城镇住宅用地，使用期限70年。2015.7.8石平国用（2015）第00029号国有土地使用证，土地使用权人：河北万某房地产开发有限公司平山支公司，宗地登记面积10054.59平方米（15.081885亩），座落：平山镇东街村平光南大街西侧用途：工业用地使用期限：50年。
14.平山县工商局出具的《内资企业登记基本情况表》：河北万某房地产开发有限公司平山分公司
注册号130131300005927
住所：平山县平山镇建设北大街金三角西侧
成立日期：2013.8.23
2015.2.9法定代表人（负责人）变更：由范某变更为牛新立。
15.平山县审计局关于万永时代城2014年-2016年1月底资产负债损益情况：2014年1月至2016年1月累计售房收入54447927元，开发成本70244396.96元。
16.平山镇人民政府关于垫付时代城过渡费的情况说明：因拆迁户上访垫付过渡费3989052元。
17.平山镇人民政府关于时代城信访案件的情况汇总：时代城拆迁改造项目，于2009年开始启动，该项目自2012年5月通过县规委会，是县城城中村改造重点项目，2013年由万某房地产开发有限公司中途承接并继续实施。该项目拆迁东街村土地77.4亩，拆迁271户，并向社会公开发售500余套住房，已完成1号楼竣工交房，其他栋楼由于开发商资金链断裂都处于停工状态，自2015年9月就没有支付被拆迁户过渡费，导致拆迁户多次进京赴省、围堵县政府反映问题。
18.被告人牛新立到案经过及户籍证明；
本院认为，被告单位河北万某房地产开发有限公司，违反我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律规定，在开发区域除8.049亩取得《国有土地使用证》外，其余土地未变更土地性质，且未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等资质的情况下，违法建设、销售商品房，非法经营额达54447927元，严重扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处；被告人牛新立系直接负责的主管人员，构成非法经营罪，依法亦应予惩处。公诉机关指控被告单位河北万某房地产开发有限公司及被告人牛新立犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告单位及被告人牛新立的辩护人关于被告单位及被告人牛新立属自首的辩护意见不符合相关法律规定，本院不予采信。为打击犯罪，维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告单位河北万某房地产开发有限公司犯非法经营罪，判处罚金200万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人牛新立犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月3日起至2017年12月2日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马正堂
人民陪审员 庄伟丹
人民陪审员 曹甜瑶
二〇一七年十月十六日
书 记 员 董媛媛