内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阿民一终字第155号
上诉人（原审原告）:阿拉善盟国泰地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇额鲁特西路南侧。
法定代表人:刘广世，该公司总经理。
委托诉讼代理人:王燕飞，内蒙古日恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人:任永丰，内蒙古日恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:内蒙古住友建设发展有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区爱民路7号。
法定代表人:高延年，该公司总经理。
委托诉讼代理人:郝润英，慧聪律师事务所律师。
委托诉讼代理人:秦爱俊，慧聪律师事务所律师。
上诉人阿拉善盟国泰地产开发有限责任公司（以下简称国泰公司）因与被上诉人内蒙古住友建设发展有限责任公司（以下简称住友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2013）阿左商初字第98号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月3日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国泰公司委托诉讼代理人王燕飞、任永丰，被上诉人住友公司委托诉讼代理人郝润英、秦爱俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
国泰公司上诉请求：撤销阿拉善左旗人民法院（2013）阿左商初字第98号民事判决，依法发回或改判。事实和理由：一、一审未查清事实，无视双方合同约定及第三方监理资料，违背客观事实。1、一审对是否应当支付住友公司工程款的认定事实不清。被上诉人请求支付工程款应当具备付款条件，如果其所施工程未达到约定的质量要求、付款节点，未进行竣工验收，则缺乏事实和法律依据，不应得到支持。上诉人提交了详细的付款凭证，并根据被上诉人的施工进度按照合同对照付款节点的约定，充分证明了上诉人的付款不存在迟延。一审判决认定被上诉人全面履行了合同义务，与事实不符。本案在诉讼过程中，一审法院委托宁夏圣方作出的宁圣鉴【2014】第019号《阿拉善城市广场A1、A2、A3号楼工程造价鉴定书》，其结论中已明确未完工程未计入造价，即可充分说明，一审所谓的“被上诉人已全面履行合同义务”的认定是完全背离客观事实的。住友公司所施工程初验不合格，未竣工验收，既不结算也不提交工程资料，上诉人相应不予支付其初验和竣工验收两个节点的工程款，是行使先履行抗辩权的合法行为，并不属于违约。同理，住友公司对A3号楼仅完成到二次结构，未完工程造价更高达1047.5万元，后续的“整体施工完成”、“初验合格”、“竣工验收合格”直至目前仍未完成。对于该事实，第三方监理公司的《监理日志》《监理月报》予以证实。上诉人不应承担逾期付款利息。工程变更是一个不争的事实，但变更不一定必然导致延误工期。双方协议取消消防工程及个别项目被上诉人未施工程，缩减A1、A2号楼工期达50余天，缩减A3号楼工期更多达100余天，因此，变更不但未延误工期，相反极大地缩减了工期。被上诉人称，下雨、停电也是导致其延误工期的原因之一，并提供其单方制作的施工日志，A1、A2号楼紧紧相邻，两栋楼的下雨时间居然不一致。上诉人曾向其发出的A1、A2号楼计划于2012年7月25日组织进行竣工验收，以催促其尽快完成施工内容的通知，并不是双方协议变更了工期，更不等于确认工程于该日竣工验收合格，被上诉人仅以其中一项分部分项工程的验收时间，便声称工程于该日即已竣工验收，完全不去审查双方对付款条件的约定，无视《监理日志》、《监理月报》等对被上诉人对工程的完成情况的客观记录，一审法院认为“完成上述内容的验收，证明住友公司完成了合同及变更要求的全部施工任务，达到了交工要求”，充分说明，一审判决显然不是在查明事实之后应当作出的判决结果。2、一审对上诉人是否应当承担逾期付款违约金和利息的认定完全错误，存在违约才应当承担违约金，应付款而未付才应当承担利息。本案中，上诉人依照合同应当支付给被上诉人的进度款均已支付且超额支付，未付部分的工程款，尚未达到付款条件(剩余节点分别为：全部工程完工、初验合格、竣工验收合格，被上诉人均未完成），上诉人根本不存在违约事实。3、一审对工程价格标准及工程价款的认定完全错误。根据双方合同约定，对于案涉工程均采用固定总价包死的承包方式。本案中，因存在部分未完工程，法院委托中介机构进行了鉴定，但即使鉴定，也不能违背双方约定的计价标准。承包人未完成工程施工的，工程价款的确定，总完工程部分的价款和整个合同约定工程总价款（由已完和未完两部分组成）；从而得出已完工程占整体工程的比例，固定价乘以该比例确定发包人应付的工程款。本案鉴定中，在未以相同标准对未完工程造价进行鉴定,从而得出按同一标准计算的工程量造价的情况下，根本无法得出已完工程所占整体工程比例，因此无法通过比例计算原告应得工程款。4、一审对建设工程分部分项验收与竣工验收的概念不清，导致认定事实错误，对于建设工程的验收，必须遵循我国《建筑工程施工质量验收标准》，该《标准》第6部分专章规定了“建筑工程质量验收程序和组织”，被上诉人未完成全部施工内容，已完工程存在众多质量问题，既未向建设单位国泰公司提交工程验收报告请求组织该工程验收，也不向国泰公司提交完整的工程资料，其以施工过程中的分部分项工程验收合格为由，主张工程已竣工验收合格，明显是混淆概念，完全违背事实。5、一审对上诉人已付工程款数额、代扣工程款税费数额、应返还保修金数额认定错误，一审对于其中付毛蛋承兑汇票50万元及给李虎顶车30万元未予认定应予纠正。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人住友公司辩称：一审对A1、A2、A3三栋楼已完工程总造价、已付及剩余未支付工程款、违约金、银行同期贷款利息计算标准、起算时间的认定事实清楚，证据确实，上诉人上诉理由不能成立，应予以驳回。一、双方认可不争的事实。1、双方签订的施工合同及补充协议合法有效。双方认可A1、A2、A3号楼各分部分项工程、主体工程均验收合格；认可国泰公司分别从A1、A2号楼合同价中核减收回消防工程价款36.0887万元；从A3号楼核减其收回的消防工程257.7562万元。二、上诉人国泰公司在履行合同中因多次多处变更原设计及原工程做法、增加原设计及原工程做法、增加原设计没有的项目工程；再加下雨、停电冬施依建筑规范应停工、逾期给付工程款等多种原因，事实上已将合同约定的A1、A2号楼竣工日变更为2012年7月25日；将A3号楼变更为2012年11月7日，住友公司已经全面履行了合同义务及变更要求的工期，不存在任何逾期交工的违约事实。1、A1、A2号、A3号楼存在变更，应顺延工期。2、下雨、停电等原因停工19.5天；3、冬季停工后于2012年3月15日复工，共计停工115天；根据建筑法规定应合理顺延工期；4、上诉人逾期不按合同约定的比例足额支付工程进度款，工人上访罢工停工13天，工期应顺延13天。综上，工期至少应顺延147.5天。三、一审判决对A1、A2、A3三栋楼已完工程总价款、已付及剩余未支付工程价款、给付违约金、银行同期贷款利率计算标准，起算时间的认定事实清楚，证据确实，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。四、七个分部分项工程由五个法人单位验收合格，是上诉人法律认识错误。A1、A2号楼被上诉人自检后已将竣工验收报告送质检站，因上诉人没有施工许可证，被退回。A3号楼已部分完工，分部分项验收合格，至今没有竣工验收是上诉人的问题。
住友公司一审诉讼请求：1、被告给付原告拖欠的阿拉善城市广场A1号楼、A2号楼、A3号楼工程款。其中A1号楼欠工程款433.1453万元，A2号楼欠工程款494.0558万元，A3号楼欠工程款1091.7484万元（A1号楼、A2号楼、A3号工程款合计2018.9495万元）；2、按合同约定赔偿A1号楼所欠工程款433.1453万元的逾期给付违约金65.8381万元,同时支付从2012年8月25日至2014年9月25日银行同期贷款利率利息57.6083万元,并判令给付2014年9月25日至实际给付之日的利息；3、按合同约定赔偿A2号楼所欠工程款494.0558万元，逾期给付违约金75.0965万元,同时支付2012年8月25日至2014年9月25日银行同期贷款利率利息65.7094万元,以及2014年9月25日至实际给付之日的利息；4、按合同约定赔偿A3号楼所欠工程款1091.7484万元逾期给付违约金144.1108万元；同时支付2012年12月5日至2014年9月25日银行同期贷款利率利息126.0969万元，以及2014年9月25日至实际给付之日的利息；5、案件受理费、保全费、律师代理费由被告承担。
一审法院认定，2011年5月5日，国泰公司向住友公司发出建设工程中标通知书，住友公司为国泰公司开发建设的阿拉善城市广场A1、A2、A3号楼项目中标单位，中标价4758.41万元。2011年5月10日，住友公司与国泰公司分别签订了阿拉善城市广场A1号楼《建设工程施工合同》，A2号楼《建设工程施工合同》。两份合同价款、工期、施工面积、质量等条款内容一样，只是楼号不同。工期均为2011年5月10日至2011年11月15日，188天；合同价款均为1060万元，按总承包价一次性包干；总建筑面积均是7501.65㎡；质量均要求达到盟级优良工程；工程竣工验收合格后发包方总工程款均付至95%，余下5%为保修金；工程进度款支付均一样，即第一次（主体3层封顶后7日内）：（1060万元×55%）×60%×60%；第二次（主体6层封顶后7日内）：（1060万元×55%）×20%×60%；第三次（主体封顶后7日内）：（1060万元×55%）×20%×60%；第四次（二次结构完成后7日内）：（1060万元×15%）×60%；第五次（项目施工完成后7日内）：（1060万元×30%）×60%；第六次（项目初验合格后7日内）：1060万元×10%；第七次（项目竣工验收合格后7日内）：1060万元×25%。
2011年7月1日，住友公司与国泰公司签订阿拉善城市广场A3号楼《建设工程施工合同》约定：工期为2011年7月1日至2012年5月15日，320天；合同价款为5140.52万元，按总承包价一次性包干；总建筑面积为36718.57㎡；工程质量标准要求达到盟级优良工程。工程竣工验收合格后发包方付至总工程款的95%，余下的5%为保修金。工程进度款支付：第一次（主体2层封顶后7日内）：支付已完工程量的60%；第二次（主体6层封顶后7日内）：支付本阶段已完工程量的60%；第三次（主体封顶后7日内）：支付本阶段已完工程量的60%；第四次（二次结构完成后7日）：支付本阶段已完工程量的60%；第五次（项目施工完成后7日内）：支付本阶段已完工程量的60%；第六次（项目初验合格后7日内）：支付总工程款的10%；第七次（项目竣工验收合格后7日内）：支付总工程款的25%。三份合同总工程价款是7260.52万元；双方约定保修金为总承包价的5%；工程竣工后如无委托维修或补偿事项，自验收合格之日起满一年时返还保修金的30%；满两年时再返还保修金的50%；满五年时返还余下保修金。三份合同“通用条款”第13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。第29.1“…承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。”第33.3“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”三份合同签订之后，每份合同又分别签订《施工合同专用条款补充条款》，在该补充条款中，A1、A2、A3号楼施工内容特别约定相同条款：合同执行期间（即施工期间）因出现设计变更所引发的费用增减，承包方与发包方可商议计算并进行调增或调减、所有材料均不调差、门窗不在本合同范围内、本项目施工采用商品混凝土、室内做法为毛墙毛地、本项目钢材采用包钢、酒钢、八钢或宣钢产品、承包人应凭收据（发票税由发包人代扣代缴，税率按5.96%计算）到发包人财务部办理工程款支取手续。A1、A2、A3号楼补充条款对施工内容约定不同的方面，其中A1、A2号楼：本项目外墙涂料采用多乐士品牌、层高改为3.9米（负一层为4.2米）；A3号楼：本项目外墙装饰面层工程不在本合同范围内、电梯、水泵等设备不在本合同范围内。
合同签订后，住友公司依约向国泰公司交纳保证金100万元，住友公司组织施工队伍，全面履行合同义务。在合同履行过程中，因存在国泰公司变更原设计、增加工程量的情形及天气、停电情况、付款情况、冬季停工的影响，针对A1、A2号楼，国泰公司于2012年5月2日向住友公司下发通知，“经公司研究决定，A1、A2号楼竣工验收时间定为2012年7月25日，为了能确保按时竣工，室外管网、道路、硬化将同时展开施工，各项目部要给予支持和配合。请在3日内将占用场地的设备、材料、临时用房等清理干净，不得影响外网及附属工程施工项目部进场施工。”而A3号楼则受同样因素的影响及未按期支付工资工人罢工的影响，能够确定的合理顺延工期时间应为147天。A1、A2、A3号楼的分部工程在施工单位、建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位的共同见证下，均完成了地基与基础分部工程质量验收、主体结构分部工程质量验收、外墙保温分部工程质量验收、建筑给、排水及采暖分部工程质量验收、建筑装饰装修分部工程质量验收、建筑电气分部工程质量验收、建筑屋面分部工程质量验收。至2012年5月30日，A1号楼完成工程内容最后一项验收即建筑屋面分部工程质量验收；至2012年5月9日，A2号楼完成工程内容最后一项验收即建筑电气分部工程质量验收；至2012年11月7日，A3号楼完成工程内容最后一项验收即建筑电气分部工程质量验收。
在庭审中，因原、被告对涉案工程由原告完成的工程内容存有争议，经委托宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心对阿拉善城市广场A1、A2、A3号楼原告已完成工程量进行工程造价鉴定。宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心于2014年7月24日出具宁圣鉴字［2014］第019号造价鉴定书，A1、A2、A3号楼工程总造价6727.9845万元，其中A1号楼工程造价1120.2509万元，每平米造价1493.34元；A2号楼工程造价1073.3558万元，每平米造价1430.83元；连廊工程造价30.7066万元，每平米造价3076.20元；A3号楼工程造价4503.6712万元，每平米造价1298.29元。
同时在该造价鉴定书中对鉴定进行说明：“A1、A2号楼施工范围：全部设计图纸中所涵盖的工程施工范围和内容，层高改为3.9米（负一层为4.2米）…计入原、被告双方认可的设计变更及签证内容，未施工内容不计入。A1号楼施工增加地下储藏室工程；A1、A2号楼之间增加连廊工程。A3号楼施工范围：全部设计图纸中所涵盖的工程施工范围和内容，…外墙装饰面层工程不计入，电梯、水泵等设备不计入，9-10层1-1/4跨缩减，按实际情况扣除相应工程量计入，室外散水、台阶、坡道等原告未施工不予计入，原、被告双方认可的设计变更及签证内容计入，未施工内容不计入。”计价依据（DYD15-2009）《内蒙古自治区建筑工程预算定额》、《内蒙古自治区装饰装修工程预算定额》、《内蒙古自治区安装工程预算定额》、《内蒙古自治区建设工程费用定额》及相关资料的相应规定执行；人工费调整执行［2011］303号文，人工费上调30%；税金执行县城3.41%；材料价差综合执行阿拉善工程造价信息2011年4期材料价格信息及市场询价。
原、被告双方经对账，依法确认，A1号楼已付款723.0032万元；A2号楼已付款578.03万元；A3号楼已付款3411.9228万元。A1号楼未付工程款427.9543万元，A2号楼未付工程款495.3258万元，A3号楼未付工程款1091.7484万元，A1、A2、A3号楼未付工程款共计2015.0285万元。依原、被告双方合同约定，工程款税费由被告代扣代缴，税率按5.96%，A1、A2、A3号楼未付工程款税款为120.0957万元。A1、A2、A3号楼质保金为336.3992万元，按合同约定已达返还条件的质保金为269.1194万元。
另查明，原告在庭审中确认A1号楼的履约保证金100万元已返还原告，原告当庭撤回该项诉讼请求。
上述事实一审法院依据原告提交的中标通知书、A1、A2、A3号楼建设工程施工合同、A1、A2、A3号楼附件4施工合同专用条款补充条款、A1、A2、A3号楼分部工程质量验收记录、工程变更单、工程量签证单、2012年5月2日国泰公司发出的通知、宁圣鉴字［2014］第019号造价鉴定书、国泰公司预付账款明细及原、被告相互认可的陈述在案资证，可以确认。
一审法院认为，住友公司与国泰公司通过招投标签订的A1、A2、A3号楼《建设工程施工合同》及《施工合同专用条款补充条款》系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，依法予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，应当恪守履行。
对于住友公司已完工程的工程价款。本案在审理过程中，双方对涉诉工程阿拉善城市广场A1、A2、A3号楼已完成工程量存有争议，住友公司要求对涉诉工程因设计变更、工程变更增加的工程量所涉工程价款进行鉴定；而国泰公司要求对涉诉工程住友公司未完成的工程量所涉价款进行鉴定。一审法院综合考虑双方的诉请，经双方协商同意，最终决定由住友公司及国泰公司共同作为申请人对涉诉工程阿拉善城市广场A1、A2、A3号楼住友公司已完成工程量所涉工程价款进行鉴定。宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心接受一审法院的委托，依法出具宁圣鉴字［2014］第019号造价鉴定书。国泰公司称该鉴定结论存有计价标准与合同约定计价方式不符、未对未完成工程量及造价进行鉴定等问题，仅限于个人认识层面，没有提供相应的证据补充证明。司法鉴定机构作出的鉴定书系鉴定人运用科学技术或者专业知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断的结果，其以双方当事人确认的施工图纸、设计变更单、签证、现场勘验等内容为依据，且鉴定机构在出具鉴定结论征求意见稿时就该异议已经以书面形式一一回复，不存在缺陷或补充鉴定的问题，对该鉴定内容应予以确认。本案应以该鉴定书确定的价款为支付依据。
对于住友公司主张国泰公司支付工程款的付款条件是否成就的问题。纵观本案，双方在《建设工程施工合同》中对A1、A2、A3号楼的竣工时间均有约定，但A1、A2、A3号楼在施工过程中，存在工程设计变更、工程量变更增加、天气、停电情况、因未按约定付款工人罢工而应顺延工期及影响工期的情形，按照双方合同约定，“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。”至2012年5月30日，A1号楼完成工程内容最后一项验收即建筑屋面分部工程质量验收；至2012年5月9日，A2号楼完成工程内容最后一项验收即建筑电气分部工程质量验收；至2012年11月7日，A3号楼完成工程内容最后一项验收即建筑电气分部工程质量验收。完成上述内容的验收证明住友公司完成了合同及变更要求的全部施工任务，达到了交工要求。而对于A1、A2号楼的竣工验收时间，国泰公司向住友公司发出通知确定A1、A2号楼竣工验收时间为2012年7月25日，该时间是住友公司与国泰公司针对施工具体情况而重新约定的竣工时间，2012年8月《监理月报》证实进行了竣工初验。按双方合同约定，提供竣工验收报告进行验收的期间为28天，住友公司主张A1、A2号楼的竣工时间为2012年8月25日具有合理性，应予以确认。而对于A3号楼的竣工验收时间，因存在增加、变更工程量应增减的施工天数，扣除能够确认的冬季停工时间、下雨停电、工人罢工时间后，A3号楼工期至少应顺延至2012年11月。而A3号楼最后一项建筑电气分部工程质量验收时间为2012年11月7日，完成验收后，国泰公司即将A3号楼的外墙装饰装修工程交第三方施工。按双方合同约定，提供竣工验收报告进行验收的期间为28天，且在被告未按期付款的情况下，原告主张A3号楼的竣工时间为2012年12月5日具有合理性，应予以确认。据此，A1、A2、A3号楼的付款条件均已成就。
对于国泰公司已付工程款的认定。结合（2014）阿左商初字第151号案件双方的举证质证意见，国泰公司确认A1号楼已付款为803.0032万元，其中范文中付毛蛋承兑汇票50万元及范文中向李虎抵车系范文中的个人借款，与给付A1号楼工程款无关联性，不应计入已付工程款，故A1号楼已付工程款依法认定为723.0032万元；国泰公司确认A2号楼已付款为578.03万元，住友公司确认该数额，确认A2号楼已付款为578.03万元；国泰公司确认A3号楼已付款为3411.9228万元，住友公司确认该数额，故确认A3号楼已付款为3411.9228万元。
对于应付工程款的数额。依鉴定结论，A1、A2、A3号楼工程总造价6727.9845万元，减去国泰公司已付款471.2956万元，欠付工程款为2015.0285万元。A1、A2、A3号楼质保金为工程总造价的5%即336.3992万元，按合同约定已达返还条件的质保金为269.1194万元，对于未达到返还条件的质保金67.2798万元应从欠付工程款中扣除，对被扣除的质保金住友公司仍有诉权。依双方合同约定，工程款税费由国泰公司代扣代缴，A1、A2、A3号楼未付工程款税款为120.0957万元，国泰公司应向税务机关依法缴纳并领取发票。对于国泰公司辩称应付工程款中还应扣除社保金，因双方在合同中对社保金的承担没有约定，依据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》的规定，在自治区行政区域内从事新建、改建、扩建、维修和技术改造等建设工程项目的建设单位，应当向建设工程社会保障费管理机构缴纳建设工程社会保障费。且以上费用均为建设单位在办理开工许可证前，按工程项目管辖范围向建设行政主管部门交纳的费用。本案中，国泰公司系涉案项目工程的建设单位，其应为以上费用的缴费主体，故该费用不应从工程款中扣除。综上，国泰公司应付住友公司A1、A2、A3号楼的工程款为1827.653万元。每栋楼在欠付工程款中扣减相应的税费及未达到返还条件的质保金后，A1号楼应付工程款390.9387万元；A2号楼应付工程款455.0709万元；A3号楼应付工程款981.6435万元。
对于住友公司主张的逾期付款违约金及利息。依据双方合同约定，若无正当理由不支付工程款，则承担未付工程款同期同类贷款利息，并承担违约责任。利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。住友公司按未付工程款的每日万分之二主张违约金，其与利息之和并不过分高于实际损失，对该主张予以支持。关于住友公司主张律师代理费由国泰公司承担，于法无据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由被告阿拉善盟国泰地产开发有限责任公司向原告内蒙古住友建设发展有限责任公司支付A1、A2、A3号楼工程款共计18276529.99元及利息（A1号楼欠付工程款3909386.74元，利息自2012年8月25日起算；A2号楼欠付工程款4550708.69元，利息自2012年8月25日起算；A3号楼欠付工程款9816434.56元，利息自2012年12月5日起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至本判决确定的履行付款期限届满之日止）；二、由被告阿拉善盟国泰地产开发有限责任公司向原告内蒙古住友建设发展有限责任公司支付逾期付款违约金：A1号楼欠付工程款3909386.74元，自2012年8月25日起算；A2号楼欠付工程款4550708.69元，自2012年8月25日起算；A3号楼欠付工程款9816434.56元，自2012年12月5日起算。按欠付工程款日万分之二计算A1号楼每日782元、A2号楼每日910元、A3号每日1963元至本判决确定的履行付款期限届满之日止；三、驳回原告其他诉讼请求。上述给付内容于本判决生效之日起三十日内履行完毕。案件受理费158712元，保全费5000元，由被告阿拉善盟国泰地产开发有限责任公司负担。
本院二审期间，上诉人未提交新证据，对当事人二审争议的事实本院认定如下：上诉人国泰公司与住友公司签订的《建设工程施工合同》专用条款约定：本合同价款采用固定总价方式确定。专用条款补充条款约定：本工程承包方式为：按总承包价一次性进行包干。A1、A2号楼总承包价均为1060万元（单价1413元/平方米），A3号楼总承包价为5140.52万元（单价1400元/平方米），总承包价包含阿拉善城市广场（原名国泰时代广场）A1、A2、A3号楼全部设计图中所涵盖的工程施工范围和内容。双方口头约定取消A1、A2、A3号楼的消防工程。即A1、A2号楼消防工程价款均为36.0887万元、A3号楼消防为工程价款为257.7562万元，双方认可A1号楼变更增加工程价款为118.3154万元（包括连廊、地下储藏室等），A2号楼变更增加工程价款为55.9617万元，A3号楼变更增加工程价款为85.6337万元。由此，双方约定的固定造价变更为：A1号楼总造价为1142.2267万元（1060万元-
消防36.0887万元+变更118.3154万元）；A2号楼总造价为1079.873万元（1060万元-
消防36.0887万元+变更55.9617万元）；A3号楼总造价为4968.3975万元（5140.52万元-
消防257.7562万元+变更85.6337万元），A1、A2、A3号楼总造价为：7190.4972万元。
双方对一审法院认定的A1、A2、A3号楼已付款未提出异议，即A1号楼已付款723.0032万元（含已付款税金）；A2号楼已付款578.03万元（含已付款税金）；A3号楼已付款3411.9228万元（含已付款税金）。双方在合同中约定，工程款税费由上诉人代扣代缴，税率按5.96%。
双方对涉诉工程A1、A2、A3号楼已完成工程量存有争议，住友公司要求对涉诉工程因设计变更、工程变更增加的工程量所涉工程价款进行鉴定；国泰公司要求对涉诉工程未完成的工程量所涉价款进行鉴定。一审法院经征求双方意见，于2014年2月28日确认鉴定内容为：“双方订立合同时国家及地方相应计算规则及预算定额、材差文件以及参照市场价格作出预算价，然后与本案合同中标价相比较，算出比例系数，并以此算出已完工程及未完工程的造价”。一审法院委托宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心对阿拉善城市广场A1、A2、A3号楼国泰公司已完成工程量进行工程造价鉴定。宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心于2014年7月24日出具宁圣鉴字［2014］第019号造价鉴定书，结论为：A1、A2、A3号楼工程总造价6727.9845万元，其中A1号楼工程造价1120.2509万元，每平米造价1493.34元；A2号楼工程造价1073.3558万元，每平米造价1430.83元；连廊工程造价30.7066万元，每平米造价3076.20元；A3号楼工程造价4503.6712万元，每平米造价1298.29元。国泰公司在本案及本院审理的（2015）阿民一终字第156号案件中申请：1、对A1、A2、A3号楼已完工程及未完工程按照合同约定的固定价格进行鉴定；2、对A1、A2、A3号楼已完工程中，存在严重质量问题的工程（含未按图纸和设计要求、施工规范进行施工的工程）返工修复所需费用进行鉴定。因A1、A2号楼上诉人已接受在建工程并投入使用，经本院释明后上诉人放弃对A1、A2号楼的未完工程及质量进行鉴定。本院委托内蒙古科利京工程咨询监理有限责任公司及内蒙古建信工程项目管理有限公司对A3号楼返修部分工程进行质量鉴定及造价，鉴定结论：其中A3号楼未做工程返修造价为495.9328万元。
本案在本院主持调解时，上诉人国泰公司主张核减被上诉人在施工期间向其借款100万元。经查，A3号楼项目经理李永明向国泰公司副经理刘彦华于2011年8月22日借款100万元，双方约定月利率2%，该笔借款住友公司同意核减国泰公司所欠A3号楼工程款150万元。
上诉事实依据内蒙古科利京工程咨询监理有限责任公司对A3号楼分部分项工程质量鉴定报告、内蒙古建信工程项目管理有限公司对A3号楼返修部分工程造价报告、一审鉴定笔录、调解笔录、借条予以证实。
本院认为，住友公司与国泰公司通过招投标签订的A1、A2、A3号楼《建设工程施工合同》及《施工合同专用条款补充条款》系当事人真实意思表示，且内容不违反法律规定，该合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。
关于工程价款问题。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案双方约定按照固定价结算工程价款，双方对每平米单价约定明确，涉案工程存在变更增加或减少工程量，应当对变更工程量及存在未完工的工程量进行鉴定。一审法院委托宁夏圣方建设工程咨询有限公司确认鉴定内容为：“双方订立合同时国家及地方相应计算规则及预算定额、材差文件以及参照市场价格作出预算价，然后与本案合同中标价相比较，算出比例系数，并以此算出已完工程及未完工程的造价”。二审庭审中，宁夏圣方建设工程咨询有限公司鉴定人出庭证实一审法院对A1、A2、A3号楼已完工程造价未按比例进行折算。一审法院启动鉴定程序后，仅对已完工程造价进行了鉴定，对未完工程造价未进行鉴定，从而无法按比例折算，其对工程价款的计算方式存在瑕疵。
关于A1、A2号楼工程价款的认定问题。根据双方合同约定A1、A2号楼固定总承包价均为1060万元，A1号楼存在增加工程价款118.3154万元和取消消防工程价款36.0887万元，故A1号楼变更后工程总造价为1142.2267万元（1060万元+变更118.3154万元-
消防36.0887万元），A2号楼变更后固定总承包价为1079.873万元（1060万元-消防36.0887万元+变更55.9617万元）。
一审法院经委托宁夏圣方建设工程咨询有限公司鉴定，A1号楼已完工程造价1150.9575万元（1120.2509万元+增加连廊等30.7066万元），A2号楼已完工造价1073.3558万元，A1号楼鉴定已完工造价超过了双方约定变更后总造价（1142.2267万元），为此，上诉人国泰公司不予认可，经本院释明，因上诉人国泰公司放弃了对A1、A2号楼的未完工程量鉴定，故本院对A1、A2号楼以全部完工予以确认。
A1号楼变更后总造价为1142.2267万元。核减双方认可A1号楼已付工程款为723.0032万元，A1号楼剩余工程款为419.2235万元（1142.2267万元-723.0032万元）。扣除A1号楼未付款税金24.9857万元（419.2235万元×5.96%），扣除未到期质保金28.5565万元（1142.2267万元×5%×50%），A1号楼剩余工程款为365.6813万元（1142.2267万元-723.0032万元-24.9857万元-28.5565万元）。
A2号楼变更后总造价为1079.873万元，核减双方认可A2号楼已付款为578.03万元，A2号楼剩余工程款为501.843万元（1079.873万元-578.03万元），扣除未付款税金29.9098万元（501.843万元×5.96%），扣除A2号楼未到期质保金26.9968万元（1079.873万元×5%×50%），A2号楼剩余工程款为444.9364万元（1079.873万元-578.03万元-29.9098万元-26.9968万元）。
A3号楼变更后约定固定总造价为4968.3975万元，住友公司认可A3号楼存在未完工程。根据一审双方确认鉴定内容：“双方订立合同时国家及地方相应计算规则及预算定额、材差文件以及参照市场价格作出预算价，然后与本案合同中标价相比较，算出比例系数，并以此算出已完工程及未完工程的造价”。二审中，本院审理的（2015）阿民一终字第156号案件对A3号楼的质量及返修进行造价鉴定，鉴定结论为：A3号楼返修工程中返修A3号楼未完工程造价为495.9328万元，故A3号楼经鉴定总工程造价为4999.604万元（鉴定已完工造价4503.6712万元+鉴定未完工造价495.9328万元）。工程变更后约定固定总造价（4968.3975万元）占鉴定总造价的99.3758%，故A3号楼已完工程造价应认定为4475.5593万元（4503.6712万元×99.3758%）。核减双方认可A3号楼已付工程款3411.9228万元，A3号楼剩余工程款为1063.6365万元（4475.5593-3411.9228万元）。扣除A3号楼未付款税金63.3927万元（1063.6365万元×5.96%），扣除A3号楼未到期质保金111.889万元（4475.5593万元×5%×50%），A3号楼剩余工程款为888.3548万元（1063.6365万元-63.3927万元-111.889万元）。核减住友公司项目经理李永明向国泰公司刘彦华借款本息150万元，A3号楼剩余工程款为738.3548万元。
关于住友公司主张的逾期付款违约金及利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款价款利息给付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。住友公司已将建设工程交付国泰公司，国泰公司应自接收工程之日起支付住友公司工程款。国泰公司至今尚欠住友公司工程款，国泰公司存在违约行为，应当依法承担相应利息及违约金。一审法院判决国泰公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息适当，本院予以支持。
关于国泰公司抗辩住友公司逾期交工应承担违约责任问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：A1号、A2号楼的工期为2011年5月10日至2011年11月15日，工期总日历天数均为188天。A3号楼的工期为2011年7月1日至2012年5月15日，工期总日历天数为320天。根据上诉人提交的《监理日志》证实，A1号、A2号楼住友公司实际交付工程时间为2012年8月，A3号楼住友公司实际交工时间为2012年11月。住友公司辩解存在工程变更增加、雨天、停电、冬季停工、工人罢工等因素，工期应顺延至实际交工之日。根据本院审理的（2015）阿民一终字第156号、第157号案件查明，A1号楼变更工程量应顺延工期15天，A2号楼变更工程量应顺延工期4天，A3号楼变更工程量应缩减工期11天；A1号、A2号楼下雨、停电14天，A3号楼下雨、停电19.5天；关于冬季停工问题。A1号、A2号、A3楼工程于2012年4月1日复工，共计停工130天，A1号楼扣除冬季停工、雨天、停电顺延工期14天及变更增加工程量顺延工期15天，A1号楼应顺延工期160天，即至2012年5月1日；A2号楼扣除冬季停工130天，雨天、停电14天，变更增加工程4天，A2号楼应顺延工期148天，即至2012年4月18日；A3号楼扣除雨天、停电19.5天、工人罢工11天，应顺延工期30天，即至2012年6月15日。住友公司存在逾期交工的违约事实。关于住友公司辩解国泰公司同意其工期顺延至2012年7月25日的意见不能成立，国泰公司于2012年5月2日发出书面通知，是要求住友公司计划于2012年7月25日竣工验收，并不能证明国泰公司同意住友公司顺延工期至此。一审法院认定A1、A2号楼工期应顺延至2012年8月，A3号楼工期应顺延至11月的事实不当，本院不予支持。
关于本案竣工日期问题。国泰公司主张住友公司未交工程资料，工程未进行竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，根据2012年8月《监理月报》证实，双方对A1、A2号楼的工程进行了竣工初验，并交付了国泰公司使用，故本案竣工日期应以国泰公司转移占有涉案工程之日为竣工日期，即2012年8月。A1、A2号楼经过了分部分项验收合格，但无证据证实整体工程经过质监部门竣工验收，已无证据证实住友公司履行了合同约定“工程质量达到优良”的事实。因此，住友公司的行为存在逾期交工等违约行为，依法应承担相应的违约责任，考虑国泰公司亦存在迟延付款的违约行为，故对双方主张违约金的请求均不予支持，故对一审认定的违约金本院不应支持。
综上，上诉人国泰公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2013）阿左商初字第98号民事判决第二项。即由被告阿拉善盟国泰地产开发有限责任公司向原告内蒙古住友建设发展有限责任公司支付逾期付款违约金：A1号楼欠付工程款3909386.74元，自2012年8月25日起算；A2号楼欠付工程款4550708.69元，自2012年8月25日起算；A3号楼欠付工程款9816434.56元，自2012年12月5日起算。按欠付工程款日万分之二计算A1号楼每日782元、A2号楼每日910元、A3号每日1963元至本判决确定的履行付款期限届满之日止；
二、变更内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2013）阿左商初字第98号民事判决第一项，即：由阿拉善盟国泰地产开发有限责任公司向内蒙古住友建设发展有限责任公司支付A1、A2、A3号楼工程款共计1548.9735万元（即A1号楼欠付工程款365.6813万元，A2号楼欠付工程款444.9374万元，A3号楼欠付工程款738.3548万元）及利息（A1、A2号楼利息自2012年8月25日起算；A3号楼利息自2012年12月5日起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至本判决确定的履行付款期限届满之日止）。
三、驳回上诉人阿拉善盟国泰地产开发有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，逾期给付则应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费158712元，由上诉人阿拉善盟国泰地产开发有限责任公司承担134508元，由被上诉人内蒙古住友建设发展有限责任公司承担24204元。一审鉴定费300000元，由上诉人阿拉善盟国泰地产开发有限责任公司承担150000元，由被上诉人内蒙古住友建设发展有限责任公司承担150000元。一审保全费5000元，由上诉人阿拉善盟国泰地产开发有限责任公司承担。
二审案件受理费79356元，由上诉人阿拉善盟国泰地产开发有限责任公司承担67254元，由被上诉人内蒙古住友建设发展有限责任公司承担12102元。
本判决为终审判决。
审判长 温美蓉
审判员 道日娜
审判员 伊丽娜
二〇一七年二月二十八日
书记员 孙 静