山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终1768号
上诉人（原审原告）：王文峰，男，1961年9月9日出生，汉族，高中文化，务工，住河南省长垣县。
委托诉讼代理人：杨东贞，山东卓知律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李帅，山东卓知律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肥城市广厦建筑安装工程有限责任公司，住所地肥城市上海路16号。
法定代表人：朱联合，经理。
委托诉讼代理人：张晖东，山东信望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李征，男，1980年8月6日出生，汉族，住肥城市。
被上诉人（原审被告）：肥城市城建房地产开发有限公司，住所地肥城市泰西大街026号。
法定代表人：宋绪民，经理。
上诉人王文峰、肥城市广厦建筑安装工程有限责任公司（以下简称广厦公司）因与及被上诉人李征、肥城市城建房地产开发有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院(2016)鲁0983民初3984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王文峰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判令李征支付工程款314650.4元及利息；3.广厦公司对上述款项承担连带责任。事实和理由：1.上诉人递交了账目清单，已经自认收到了319000元，并在工程款总额中进行了剔减，李征在本案发回重审后提交的60000元收条已经包含在了319000元中；2.上诉人与李征签字的施工协议记载保温及真石漆为120元/平方，系综合单价，一审法院直接调取另案相关材料来对工程单价进行认定违背双方意思自治及双方合同约定，两个案件没有直接的关联性；3.肥城城建公司应承担连带责任。一审法院将肥城城建公司和广厦公司之间是否存在欠付工程款及欠付工程款数额的举证责任分配给上诉人是不当的；4.上诉人垫支鉴定费10000元，而本案未予审理判决。
广厦公司辩称，1.一审法院认定广厦公司承担连带责任错误；2.城建开发公司已经将工程款支付给我们公司。
李征、城建公司未作答辩。
广厦公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判驳回王文峰对广厦公司诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由王文峰承担。事实和理由：1.一审法院认定广厦公司承担连带责任错误，没有法律规定广厦公司承担连带责任；2.一审法院以“广厦公司在明知被告李征无施工资质的情况下将工程分包给李征，故广厦公司对李征应当承担的责任承担连带责任”错误，违反法律规定。
王文峰辩称，广厦公司作为承包单位转包给不具有施工资质的李征，李征转包给王文峰，王文峰要求广厦公司承担连带责任以及城建公司在未付工程款范围内承担连带责任有事实及法律依据。
李征、城建公司未作陈述。
王文峰向一审法院起诉请求：1.请求判令被告李征支付原告工程款315374元并自2013年10月1日起按照同期银行贷款利率以315374为基数支付利息，被告广厦公司承担连带责任，被告城建公司在未付工程款范围内承担连带责任；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年7月16日，被告城建公司（发包方）与被告广厦公司（承包方）签订建设工程施工合同一份，合同约定工程名称为肥城市惠民小区11-18号楼，工程内容包括土建水电暖。2011年7月11日，被告广厦公司（甲方）与被告李征（乙方）签订建筑安装工程承包合同协议书一份，甲方将惠民小区11号楼建筑工程、装饰工程承包给乙方，双方就施工具体要求及工程款结算进行了约定。2012年7月22日，被告李征又将惠民小区11号楼外墙保温及真石漆工程分包给无施工资质的原告王文峰施工，双方签订施工协议书一份，协议约定：工程为包工包料，理论工程款为3500平方米，结算以实际工程量为准。工程单价为保温及真石漆为120元∕平方米。工期为60天，自2012年7月25日至2012年9月25日。2012年10月3日，被告李征与原告王文峰就工程款支付进度又签订协议书一份，协议约定:“甲方于10月12日付给乙方10万元，甲方于10月25日付给乙方5万元，30日付给乙方5万元，约竣工完成90%付给乙方5万元，竣工验收后，付至总造价约80%。乙方在甲方资金保证前提下，与11月15日前完成工程达到竣工验收条件，逾期每拖延一天，罚款与城建开发公司同步。剩余20%的工程款一年内付清。证明：孙继业”后原告王文峰对其承包的惠民小区11号楼外墙保温及真石漆进行了施工，惠民小区11号楼于2013年10月20日竣工验收合格。被告向原告支付工程款385750元。原告与被告就原告所施工的工程量未进行结算，经一审法院释明后，原告申请就原告施工的工程量进行鉴定，后经一审法院委托，依照法定程序，选定泰安泰山建设项目咨询有限公司对惠民小区11号楼外墙保温和真石漆工程的工程量进行鉴定。该公司于2017年8月30日作出鉴定报告书，鉴定意见为：肥城惠民小区11号楼外墙保温及真石漆工程工程量：1、里面做保温外面做真石漆部分：4221.87㎡；2、只做真石漆部分：1058.55㎡。该报告书经双方当事人质证，双方当事人对该报告中的工程量均无异议，一审法院对该报告书予以采信，并依次计算涉案工程的工程量。另查明，原告王文峰、被告李征均从事个体建筑，无营业执照，无建筑资质。一审法院认为，本案的争议焦点：一是本案涉案工程款的数额；二是所欠原告工程款的利息如何计算；三是被告李征是否为职务行为，所欠原告的工程款应当由谁支付。关于焦点一，一审法院认为，惠民小区11号楼外墙保温及真石漆的工程量已经通过鉴定确定为：1、里面做保温外面做真石漆部分：4221.87㎡；2、只做真石漆部分：1058.55㎡。原告与被告李征签订的施工协议中明确约定保温及真石漆为120元/㎡。故保温及真石漆部分的工程价款为506624.40元（120元/㎡×4221.87㎡）。关于只做真石漆部分的价款的认定，原告称施工协议中的价款为双方约定的综合单价，即使只做了真石漆，工程单价也为120元/平方米，但未提交证据证实。被告李征称原告只做真石漆，未按照协议约定施工，属于违约，对该部分工程，不同意支付工程款。一审法院认为，惠民小区11号楼已经竣工且验收合格，被告李征以原告违约，不符合工程质量为由不支付工程款的抗辩意见，一审法院不予采纳，被告李征应当对该部分工程向原告支付工程款。原告与被告李征之间就只做真石漆的工程单价未做明确约定，庭审时双方也未能就此部分的工程单价协商一致。一审法院在依法调取（2017）鲁0983民初4057号王文峰诉刘纯建、肥城市广厦建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中关于肥城市惠民小区15号楼外墙保温工程量结算单，该结算单与原告在庭审中提交的15号楼结算单一致，该结算单中载明：外墙保温真石漆4157平方米单价：120元；真石漆1128平方米单价：60元；甲方刘纯建乙方王文峰2016年5月4日。一审法院认为，惠民小区15号楼与惠民小区11号楼同为一个小区，根据被告城建公司与被告广厦公司的建设工程施工合同，两栋楼同属于一期工程，开工时间和竣工时间相近、15号楼的工程量也与本案工程11号楼的工程量相近，故一审法院参照原告与刘纯建就15号楼的真石漆工程单价即60元/㎡计算本案工程的工程款，确定只做真石漆部分的工程款为63513元（60元/㎡×1058.55㎡）。综上，原告王文峰所施工的工程款为570137.40元。关于焦点二，原告主张自2013年10月1日开始按照同期银行贷款利率计算利息。被告李征辩称利息应当自工程结算完毕之日或者自起诉之日起计算。一审法院认为，被告李征与原告的协议中明确约定的工程款的付款时间，利息从应付工程款之日计付。原告主张按照同期银行贷款利率计算利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。故按照约定，竣工验收后，付至总造价约80%，即456109.92元（570137.40元×80%），涉案工程于2013年10月20日竣工验收，尚需向原告支付70359.92元（456109.92元-385750元）工程款，该款利息应自2013年10月21日起支付。剩余20%的工程款一年内付清，即剩余114027.48元工程款应在竣工验收一年内付清，利息应自2014年10月21日起支付。关于焦点三，被告李征辩称其为被告广厦公司的项目经理，其行为是履行职务行为，不应承担支付工程款的责任。一审法院认为，被告李征与被告广厦公司之间未签订劳动合同，被告广厦公司既不向被告李征发放工资也不为其缴纳社会保险，被告李征提交的与被告广厦公司签订的建筑安装工程承包合同补充协议载明双方之间的关系为发包方与承包方，且有明确的工程款的支付方式，被告李征的行为非为被告广厦公司履行职务行为，故对被告李征的上述辩称，一审法院不予采纳，被告李征作为惠民小区11号楼的分包人应当对原告主张的工程款承担支付责任。被告广厦公司将惠民小区11号建筑工程、装饰工程发包给无施工资质的被告李征，被告李征又将该楼外墙保温及真石漆工程分包给无施工资质的原告施工，双方形成的建设工程施工合同应认定为无效合同。但因涉案工程已经全部验收合格并已交付使用，被告李征尚欠原告王文峰工程款184387.40元（570137.40元-385750元），一审法院予以认定。被告广厦公司在明知被告李征无施工资质的情况下仍然将工程分包给被告李征，故被告广厦公司对被告李征应当承担的责任承担连带责任。原告未提交证据证实被告城建公司与被告广厦公司之间是否存在欠付涉案工程款及欠付工程款数额的事实，故对原告要求被告城建公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李征自本判决生效之日起十日内，支付原告王文峰工程款184387.40元；二、被告李征自本判决生效之日起十日内，支付原告王文峰利息（以70359.92元为基数，自2013年10月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以114027.48元为基数，自2014年10月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告肥城市广厦建筑安装工程有限责任公司对本判决的第一项、第二项承担连带责任；四、驳回原告对被告肥城市城建房地产开发有限公司的诉讼请求；五、驳回原告王文峰的其他诉讼请求。案件受理费6031元，由原告王文峰负担2043元，由被告李征、被告肥城市广厦建筑安装工程有限责任公司共同承担3988元。
二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王文峰提交鉴定费发票一张，证明：王文峰支付鉴定费10000元。该证据系一审判决作出后产生，来源合法，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、6万元材料款是否包含在上诉人自认的319000元工程款中；二、真石漆施工按60元每平计算是否适当；三、肥城市广厦建筑安装工程有限责任公司是否应承担连带责任；四、肥城市城建房地产开发有限公司是否应承担连带责任；五、鉴定费1万元如何负担。
关于争议焦点一，王文峰主张，其出具的日期为2013年10月17日60000元材料款收条已经包含在2013年1月31日的120000元中。本院认为，该主张与常理不符，王文峰无法作出合理解释，也未提交证据证实，对该主张本院不予支持。
关于争议焦点二，李征与王文峰合同中并未对单独真石漆施工价格进行约定，一审法院参照同期工程王文峰真石漆施工价格计算，处理适当。王文峰主张真石漆施工与保温及真石漆施工均按120元/平方米，未提供证据证实，亦有违交易习惯，本院不予支持。
关于争议焦点三，《中华人民共和国民事总则》第一百八十七条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。李征系与王文峰签订施工协议书，广厦公司并非发包人，也非合同一方当事人，根据合同相对性原则，王文峰应向李征主张权利，其关于判令广厦公司承担连带责任的主张于法无据，不予支持。
关于争议焦点四，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”广厦公司认可已收到城建公司全部工程款，王文峰请求判令城建公司承担连带责任于法无据，不予支持。
关于争议焦点五，一审期间，根据王文峰申请，泰安泰山建设项目咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，王文峰支出鉴定费10000元，该发票出具于一审判决作出以后，应由王文峰、李征分担。
综上所述，王文峰上诉请求不能成立，应予驳回，肥城市广厦建筑安装工程有限责任公司上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事总则》第一百八十七条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持肥城市人民法院(2016)鲁0983民初3984号民事判决第一项，即：李征自本判决生效之日起十日内，支付王文峰工程款184387.40元；第二项，即：李征自本判决生效之日起十日内，支付王文峰利息（以70359.92元为基数，自2013年10月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以114027.48元为基数，自2014年10月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
二、撤销肥城市人民法院(2016)鲁0983民初3984号民事判决第三项，即：被告肥城市广厦建筑安装工程有限责任公司对本判决的第一项、第二项承担连带责任；第四项，即：驳回原告对被告肥城市城建房地产开发有限公司的诉讼请求；第五项，即：驳回原告王文峰的其他诉讼请求；
三、驳回王文峰其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6031元，由王文峰负担2043元，由李征、负担3988元。鉴定费10000元，由王文峰负担5000元，由李征负担5000元。二审案件受理费6031元，由王文峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭明娜
审判员 王 芳
审判员 井 慧
二〇一八年八月十五日
书记员 马 鑫