江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏01刑终128号
原公诉机关南京市六合区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某，男，1955年5月19日出生，汉族，扬子石化金扬实业公司退休人员。2009年7月29日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月28日被取保候审，2010年8月27日因涉嫌犯故意伤害罪被监视居住，2015年12月23日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
辩护人周桂云，江苏天茂律师事务所律师。
南京市六合区人民法院审理南京市六合区人民检察院指控原审被告人朱某犯故意伤害罪一案，于2016年1月21日作出（2010）六刑初字第145号刑事判决。原审被告人朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派代理检察员王寅出庭履行职务，上诉人朱某及其辩护人周桂云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年7月7日18时19分许，刘某通过电话听候他人指使伤害时任扬子石化金扬实业公司总经理的被害人李某丙。指使者通过电话告知刘某加害对象在本区扬村二路的刘家香饭店，以及加害对象的外貌特征和所驾车辆情况。因刘某在南京城区，遂电话指使熊某帮助其“老哥”（即指使刘某之人）教训李某丙，并将包含李某丙外貌特征、所驾车辆信息，编成短信发送给熊某。熊某又电话指使陈某，陈某再指使马某甲（时年不满十八周岁）等人，马某甲纠集了杨某、马某乙、王某驾车并携带棒球棍至刘家香饭店门口守候李某丙。约19时10分许，当李某丙走出刘家香饭店并驾驶牌照为苏A×××××号的帕萨特轿车离开该处，马某甲、杨某、王某、马某乙驾车跟踪李某丙至本区扬子十二村，强行将李某丙所驾车辆逼停。其后，马某甲、杨某持棒球棍对李某丙实施殴打，王某、马某乙持棒球棍将李某丙所驾车辆玻璃砸坏。其中，马某甲持棒球棍将李某丙面部殴打致伤。后南京市公安局物证鉴定所对李某丙的伤情进行鉴定，其损伤程度属轻伤。2009年7月29日，被告人朱某被公安机关传唤到案。
原审法院综合本案证据认为，被告人朱某指使了刘某伤害被害人李某丙。鉴定人许某出庭对被害人李某丙的轻伤鉴定意见做出说明，并指出按照2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》，被害人李某丙的伤情亦构成轻伤二级。
上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实：被告人朱某的供述和辩解，被害人李某丙的陈述，证人刘某、熊某、陈某、马某甲、杨某、王某、马某乙、石某、李某甲、章某、徐某、李某乙的证言，南京扬子医院门诊病历、出院记录、诊断证明，南京市口腔医院门诊病历、牙全景片、诊断报告、伤情照片，法医学人体损伤程度鉴定书，涉案人员的手机通话记录、短信记录，情况说明，查获经过，户籍资料等。
原审法院认为，被告人朱某指使他人故意伤害被害人李某丙，并致李某丙轻伤，其行为已构成故意伤害罪。朱某指使他人故意伤害李某丙并致轻伤，构成共同犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五第一款，第二十六条第一款、第四款之规定，以故意伤害罪判处被告人朱某有期徒刑一年。
宣判后，原审被告人朱某提出上诉。
上诉人朱某的上诉理由是：1.一审法院审判程序违法；2.认定其指使他人伤人的事实错误、证据不足；3.申请对被害人的伤情重新鉴定。
其辩护人提出的辩护意见是：1.除刘某存有疑点的证言外，没有其他证据证明朱某对刘某实施了指使伤害被害人的行为，对一审法院认定的通话记录、情况说明的客观性、合法性、关联性均持有异议；2.被害人李某丙的伤情鉴定结论不客观、不公正，申请重新鉴定。
出庭检察员认为，一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明上诉人朱某犯故意伤害罪的事实及证据与原审判决一致，本院对经原审质证、认证的证据予以确认。
庭审中，朱某的辩护人当庭出示朱某妻子王洪珠用手机在家中不同房间拨打电话，手机显示不同基站号的材料，以证明案发当晚朱某在家没有出门，不可能获得有关李某丙行踪的消息。检察员认为该份材料不符合证据形式，辩护人不能提出证据来源，其客观性、真实性无法确认。
庭审中，检察员当庭出示证人许某（市公安局法医）、龚某（扬子医院医生）的证言，证明对被害人李某丙作出轻伤的鉴定意见正确，鉴定程序合法，应当作为证据采信。朱某及其辩护人认为该两位证人均是利害关系人，申请对被害人的伤情重新鉴定。
本院认为，上诉人朱某指使他人故意伤害被害人李某丙，并致李某丙轻伤，其行为已构成故意伤害罪。朱某指使他人故意伤害被害人李某丙并致李某丙轻伤，构成共同犯罪，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯。
关于上诉人朱某提出“一审法院审判程序违法”的上诉理由，经查，一审法院受理本案后，依法组成合议庭并确定开庭时间，朱某以身体患病为由使庭审均未能如期进行，法院依法延期审理，后又裁定中止审理，一审法院审判程序并无违法之处。故本院对该上诉理由不予采纳。
关于上诉人朱某提出“认定其指使他人伤人的事实错误、证据不足”的上诉理由及其辩护人提出“除刘某存有疑点的证言外，没有其他证据证明朱某对刘某实施了指使伤害被害人的行为，对一审法院认定的通话记录、情况说明的客观性、合法性、关联性均持有异议”的辩护意见，经查，被害人李某丙陈述及证人石某、李某甲等证人证言均证明，朱某与李某丙有矛盾。刘某的证言证明，案发当晚朱某打电话给其称，上次他讲的和他在单位发生争执的人（即李某丙）正在扬子刘家香饭店吃饭，让其帮忙等那人吃过饭出来后，帮他把那人的脸打肿，给那人难堪，并告诉其那人所驾车辆的车牌号码和体貌特征。当时刘某手机所处的基站位置在南京市中山码头，后刘某打电话联系熊某，并将李某丙的体貌特征和所驾车辆信息编成短信发给熊某，熊某的证言亦证明刘某在电话中告知其“他有个老哥身体不好，有癌症”，此情节与朱某的实际病情相符。上述证人证言，与通话记录、短信记录、情况说明等证据印证。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人朱某提出“申请对被害人的伤情重新鉴定”的上诉理由及其辩护人提出“被害人李某丙的伤情鉴定结论不客观、不公正，申请重新鉴定”的辩护意见，经查，公安机关作出的法医学人体损伤程度鉴定书证明，被害人李某丙的牙齿损伤构成轻伤，鉴定机构所依据的李某丙的门诊病历、出院记录、牙全景片等就诊、检查材料全面、客观、真实，鉴定程序合法，且鉴定人许某在一审庭审中出庭证明，按照2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》，李某丙的伤情亦构成轻伤二级。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原审法院判决认定上诉人朱某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但鉴于朱某在共同犯罪中的作用、情节，以及被害人李某丙构成轻伤二级的伤害后果，对朱某判处有期徒刑一年，量刑偏重，应予纠正。出庭检察员对案件事实、证据、定性、审判程序发表的出庭意见正确，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款之规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院(2010)六刑初字第145号刑事判决对于被告人朱某的定罪部分，即被告人朱某犯故意伤害罪。
二、撤销南京市六合区人民法院(2010)六刑初字第145号刑事判决对于被告人朱某的量刑部分，即判处被告人朱某有期徒刑一年。
三、上诉人朱某犯故意伤害罪，判处拘役六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的31日，即自2015年12月23日起至2016年5月22日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 斌
审 判 员 黄 霞
代理审判员 王国茂
二〇一六年五月十日
书 记 员 李秉琪
书 记 员 严志鹏