新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终313号
上诉人（原审被告，反诉原告）：伊犁众泽新型建材有限公司。住所地：伊宁县。
法定代表人：高璞，该公司董事长。
委托代理人：马迎春，新疆资本律师事务所律师。
委托代理人：桂雪梅，女，汉族，1980年3月4日出生，该公司财务人员，住新疆伊宁县。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：叶伟成，男，汉族，1959年2月6日出生，无固定职业，住伊宁市。
委托代理人：刘新谊，新疆邦达律师事务所律师。
上诉人伊犁众泽新型建材有限公司（以下简称众泽建材公司）因与被上诉人叶伟成建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2013）伊州民一初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月14公开开庭审理了本案。众泽建材公司委托代理人马迎春、桂雪梅，叶伟成及其委托代理人刘新谊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月12日，众泽建材公司（甲方）与叶伟成（乙方）签订了“建筑工程承包施工合同”，约定：工程内容：厂房基础建设约850平方米（含主厂房和摆渡车间的设备基础），钢构约800平方米，设备基础浇筑月300立方米，工程完工以实际面积和工程量结算。工程承包性质，包工包料；二开工日期2011年10月18日，竣工日期2012年2月18日，合同工期总日历天数120天；三、合同价款（土建418元/㎡，钢构1038/㎡，基础浇筑330元/m3）按实际面积和工程量决算。四、工程质量要求，甲方向乙方提供整套完整图纸，乙方严格按图施工，并确保施工用料严格按照图纸标注的规格、型号、材质及国家标准采购使用，质量保证符合国家规定的标准、规范。钢板、型钢及彩钢板正负公差在规范许可范围内，达到合格，保证优良。乙方对所施工的工程自双方验收合格一年内免费保修，发生的一切费用由乙方承担。六、施工进度，乙方需严格按照双方约定的日期按期完成工程量，按时竣工交付甲方使用，在施工过程中由于甲方变更、天气原因、不可抗拒的原因，工期可由甲方确定顺延。七、工程变更，施工中甲方需对原工程设计进行变更，应提前向乙方发出变更通知，增减合同中约定的工程量，应由甲乙双方协商有关工程变更需要附加的工作其价款，因变更导致合同价款的增减采取多退少补的原则，延误的工期相应顺延。十一、补充条款：2、本工程成交价为含税价，乙方提供17%增值税发票；5、乙方工程质量不符合规定的，负责无偿修理或返工，造成损失由乙方负责。该工程为生产加气砼砌块厂房及附属设施。众泽建材公司签订了购买安装加气砼砌块的整套设备生产线，签订整套设备生产线后，与叶伟成签订“建筑工程承包施工合同”。并由设备生产线厂家派人代表众泽建材公司现场指导叶伟成施工，并且叶伟成施工期间，众泽建材公司在边施工边安装设备，同时进行现场变更增加工程，至2012年9月叶伟成施工完成后，众泽建材公司开始试生产，双方未办理任何相关竣工验收等手续。施工期间，众泽建材公司又增加了预养间、球磨间、边组间、锅炉房、配电房、室外地坪、室外龙门吊、地梁等工程，该增加工程均由叶伟成施工完成。众泽建材公司先后共计向叶伟成支付工程款1607000元现金。后双方为工程结算事宜发生争议，叶伟成诉至法院。
在审理过程中，叶伟成申请对其完成的工程造价进行鉴定，众泽建材公司申请对叶伟成施工的工程中不符合质量要求需修复费用和延误工期（2012年3月18日至2012年11月25日止）所造成的停工损失进行价值评估。原审法院分别委托新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司和新疆中远工程检测有限公司进行司法鉴定。新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司出具新丰造价字（2014）016号鉴定报告，确认工程总造价为2716884.50元，其中合同内部分为1106741.76元；合同外部分为997605.32元；高于市场价部分612537.42元。新疆中远工程检测有限公司出具新疆中远（2014）法文鉴字第044-1号和第044-2号鉴定意见书，确认众泽建材公司厂房、钢结构等工程存在质量缺陷部分（不包含地面工程）修复费用为137642.60元；对叶伟成延误所造成的停工损失费用为1648193.35元。因本案诉讼，叶伟成支付司法鉴定费40000元，众泽建材公司支付司法鉴定费90000元，并支付司法鉴定检测费13000元。
原审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：建筑工程实际招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实际直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。本案众泽建材公司将工程直接发包给不具有相应资质的叶伟成，故双方所签《建筑工程承包施工合同》违反法律的强制性规定，应认定无效。鉴于诉争工程未经竣工验收，众泽建材公司已使用，故叶伟成主张参照合同约定结算工程款的理由于法有据。本案争议焦点为：1、众泽建材公司是否拖欠叶伟成工程款；2、众泽建材公司反诉主张叶伟成承担未按期交工造成的损失1648193.35元能否成立；3、众泽建材公司反诉主张叶伟成承担质量问题返工修复费用137642.60元能否成立；4、叶伟成应否提供已付款17%的增值税发票。
关于第一个争议焦点，双方签订的合同约定按实际面积和工程量决算。但在实际施工过程中增加了预养间、球磨间、锅炉房、配电房室外地坪、室外龙门吊、地梁等工程。新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司出具新丰造价字（2014）016号鉴定报告，确认工程总造价为2716884.50元，其中合同内部分为1106741.76元，合同外部分为997605.32元，高于市场价部分612537.42元。根据双方签订的合同约定土建418元/㎡，钢构1038元/㎡，基础浇筑330元/m3，该鉴定报告根据伊犁众泽新型建材有限公司的要求核实2012年钢结构工程的平均单价为900-1100元/㎡，其中包括土建及设备基础部分。但双方合同明确约定有计价标准，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。故原审法院认为叶伟成完成的工程总造价应为2716884.5元。关于已付款部分，叶伟成认可收到1607000元，众泽建材公司称付款为1892471.98元，但未提交证据予以证明，故本院确认已付款为1607000元，因双方发生矛盾，叶伟成在一年质保期内未进行回访，故应扣除合同约定5%的回访费，即135844.23元，伊犁众泽新型建材有限公司尚欠工程款974040.27元。关于第二个争议焦点：双方签订的合同工期为120天，工程内容为厂房基础建设约850平方米，钢构约800平方米、设备基础浇筑约300立方米，约定竣工日期为2012年2月18日。但在实际施工过程中增加了预养间、球磨间、边组间、锅炉房、配电房、室外地坪、室外龙门吊、地梁等工程，且在叶伟成施工期间是边设计边施工，众泽建材公司亦未能提供完整图纸，致使工期顺延，对此原审法院认为众泽建材公司现主张叶伟成未按期交工造成损失未能提交相关证据证实，故原审法院不予支持。关于第三个争议焦点：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案叶伟成施工完成的工程未经竣工验收，众泽建材公司已擅自使用，现提出质量问题返工修复费用137642.6元不符合上述规定，原审法院不予支持。关于第四个争议焦点：双方签订的合同中明确约定本工程成交价为含税价，叶伟成提供17%增值税发票，故该项请求原审法院予以支持。隧判决：一、叶伟成与伊犁众泽新型建材有限公司于2011年10月12日签订的《建设工程承包施工合同》无效；二、伊犁众泽新型建材有限公司向叶伟成支付工程款974040.27元及利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（自2012年10月1日起至付清）于本判决生效后三十日内履行；三、叶伟成向伊犁众泽新型建材有限公司提供17%增值税发票；四、司法鉴定费合计130000元，由叶伟成承担20000元，由伊犁众泽新型公司承担110000元，司法鉴定检测费13000元由伊犁众泽新型公司承担；五、驳回叶伟成其他诉讼请求；六、驳回伊犁众泽新型建材有限公司其他反诉请求。
上诉人众泽建材公司上诉称，一、一审法院认定事实不清。一审法院认定工程总造价为2716884.50元，认为双方合同约定了工程价款，从而未将612537.42元超出部分扣除是错误的。按建筑行业标准：钢构工程就包含了土建及基础浇筑工程，双方合同约定土建418元／m2,基础浇筑332元／m3，只是对钢构工程所包含的单项分别进行价格约定，并不是说土建和基础浇筑在钢构工程之外单另计算价格。如果在合同约定中，土建及基础浇筑价格之和超出钢构1038元／m2的数量，才能认定为另行约定价格。同时，如果按一审认定，对于合同外的工程，双方之间并无合同关系，因此不能依据合同约定价格计算合同外等工程。而且在支付的工程款中，有上诉人购买的材料，并由上诉人自行支付材料款285471.98元，也应从工程总价款中扣除。这样本诉中上诉方只有76030.87元[2716886.50(总价款)-1607000(叶伟城认可)-612537.42(超出部分)-285471.87(上诉方自行支付材料部分)]未支付。同时，因该工程属无效合同，被上诉人属个人施工，不可能存在养老保险、社会保险等十项鉴定报告内容所载明的费用，被上诉人末支出上述费用，故该费用不应计算在总工程款中。因此，双方之间的工程款一直存在争议，二审法院判决支付利息也明显错误。二、一审法院适用法律错误。针对返工修复费用问题，在开始诉讼中，上诉方并没有提出质量不符约定的主张，只是以未按期交工造成损失进行抗辩，但在案件审理过程中，即该第一次庭审之后，才出现建筑彩钢房顶塌陷、地基下沉等问题(见上诉方的鉴定申请书)，而最高人民法院所述的条款是提交时就产生的质量问题。法律规定施工人要在工程使用年限内对工程质量承担责任，上诉在使用后出现的质量问题，施工人必须承担修复等责任。请求二审法院：1、依法撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2013）伊州民一初字第48号民事判决第二项、第四项、第六项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、改判支持上诉方反诉请求中提出的137642.6元的返工修复费用。3、一、二审诉讼费用由被上诉承担。
被上诉人叶伟成答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉人请求，维持原判。
二审中上诉人提交增值税普通发票1份，证明其购买了35244.0元的材料，应当从工程款中予以扣除。被上诉人质证，对该证据的真实性认可，关联性不认可，对于该笔款项上诉人在一审中并未提出，双方签订的合同是包工包料，不能证明该材料用于工程中。本院对该证据的真实性予以确认，该发票开票日期为2015年6月17日，不能证明该材料用于本案2011年的工程中，本院对该证据的关联性不予确认。
被上诉人叶伟成提交7份社保卡复印件，证明其为施工人员缴纳了社保费用。上诉人质证，对该7份证据的真实性、合法性及关联性不予认可。因该7份证据均为复印件，本院对该组证据的真实性不予确认。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、是否应当从工程总价款2716886.50中扣除高于市场价部分的612537.42元，上诉人主张的购买材料款320715.87元是否应当扣除？二、上诉人主张的返工维修费137642.60元是否成立？
一、是否应当从工程总价款2716886.50中扣除高于市场价部分的612537.42元，上诉人主张的购买材料款320715.87元是否应当扣除的问题。
双方签订的《建设工程承包施工合同》中约定，增减合同中约定的工程量，应由甲乙双方协商有关工程变更需要附加的工作其价款。对于叶伟成完成合同约定之外工程的事实，上诉人众泽建材公司不予否认，但是未提交证据证明其针对超出合同约定部分工程价款进行了另行协商约定，故原审法院依据合同约定的价款计算合同外工程并无不妥，本院予以维持。
高于市场价部分612537.42元，是鉴定部门按照双方签订的《建设工程承包施工合同》第三条约定的价款，即土建418元／m2,基础浇筑332元／m3，结合实际面积和工程量计算得出的。从《建设工程承包施工合同》第三条合同价款的表述来看，土建、钢构工程和基础浇注是分别计价的，另外，土建和钢构工程计价单位为平方米，而基础浇注的计价单位为立方米，由此也可知基础浇注无法包含在钢构工程中。该合同条款是双方意思自治的体现，对合同价款进行了明确约定。虽然鉴定机构认为该部分超过市场价，但是上诉人无证据证明其关于土建和基础浇筑的价格是计算在钢构工程价格之内的主张。原审法院未将该612537.42元从工程总价款中扣除并无不当，本院予以维持。
上诉人众泽建材公司主张从工程总价款中扣除其支付的材料款320715.87元，但对其上述主张未提供有效证据予以证明，故本院对该项主张不予支持。
养老保险、社会保险等费用属于规费的内容，是工程总价款的组成部分，上诉人以被上诉人属个人施工，不可能存在养老保险、社会保险等费用为由，要求从工程总价款中予以扣除的主张无法律依据，本院不予支持。
二、上诉人主张的返工维修费137642.60元是否成立。
原审法院以上诉人与被上诉人双方发生纠纷，被上诉人在一年质保期内未进行回访为由，从工程总价款中扣除了合同约定的5%的回访费，即135844.23元。结合在未进行竣工验收的情况下，众泽建材公司擅自使用涉案工程的情况，对于众泽建材公司提出质量问题返工修复费用137642.60元不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。上诉人众泽建材公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17726.21元（伊犁众泽新型建材有限公司已预交），由伊犁众泽新型建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 湘 虎
代理审判员 赵 亚 丽
代理审判员 库西塔尔
二〇一六年六月十七日
书 记 员 田 忠 顺