山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民再79号上诉人（一审被告、申诉人）：本溪泛亚环保热电有限公司。法定代表人:范亚军，该公司董事长。委托诉讼代理人:周庆峰。委托诉讼代理人:曲义安，辽宁新伟律师事务所律师。被上诉人（一审原告、被申诉人）：青岛鑫丰源电力设备有限公司。法定代表人:董凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝秀刚，男，系该单位员工。委托诉讼代理人：庞姝华，山东中亚顺正律师事务所律师。上诉人本溪泛亚环保热电有限公司（以下简称泛亚公司）因与被上诉人青岛鑫丰源电力设备有限公司（以下简称鑫丰源公司）定作合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泛亚公司的委托诉讼代理人曲义安、周庆峰，被上诉人鑫丰源公司的委托诉讼代理人庞姝华、郝秀刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。泛亚公司上诉请求：1、撤销山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民再3号民事判决；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间没有合同往来，无证据证明上诉人拖欠被上诉人的货款，原审法院将一审判决生效后在执行程序中上诉人做出的《还款计划》作为新证据并据此认定上诉人欠款的事实成立，判令上诉人承担还款义务，严重违犯法律规定。2、原审法院将招标采购合同认定为加工承揽合同而获得管辖权，适用法律错误。鑫丰源公司辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。鑫丰源公司向一审法院起诉请求：泛亚公司和本溪市本德森热电煤气化有限责任公司（以下简称本德森公司）支付尚欠货款465000元及原告的保证金20000元，并承担诉讼费用。庭审中，鑫丰源公司撤回对本德森公司的起诉，要求被告泛亚公司承担付款责任。一审法院认定事实：2002年5月25日，原告与本德森公司签订合同一份，约定由原告为本德森公司制作冷凝器一台，总价款485000元。原告向定作方交纳了投标保证金20000元，有定作方的收款收据为证。原告按合同约定时间向被告交付了定作物后，本德森公司被吊销营业执照，其债务由被告泛亚公司承接，被告仅向原告付款20000元（有银行进账单为证），尚欠原告加工制作费465000元及原告的保证金20000元。一审法院原审认为，被告欠原告款485000元，事实清楚，证据充分，被告应予偿还。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，原审法院判决：由被告本溪泛亚环保热电有限公司付给原告青岛鑫丰源电力设备有限公司欠款485000元，于判决生效后十日内付清。案件受理费9785元、其他诉讼费1000元，由被告承担。申诉人泛亚公司再审审理中提出以下意见：原审判决认定事实错误，应当依法驳回原审原告的诉讼请求。1、本案签订合同的是本德森公司，该公司作为法人还存在，对外独立承担债权债务，泛亚公司不可能是其法定的承继者，原审原告称泛亚公司是实际履行者没有证据证明。2、原审原告仅凭泛亚公司向其付款就要证明被告应承担合同约定义务，明显证据不足。原审原告仅凭推断不能证明本溪热电有限责任公司（以下简称本溪热电公司）是实际履行人，即便本溪热电公司应承担义务，被告泛亚公司也不应承担义务。泛亚公司是本溪热电公司与亚洲环保科技集团公司合资成立的公司，双方都是法人合资，其法人的债权债务均由其法人承担，与泛亚公司无关。3、原审原告为达到在原告所在地起诉的目的，将购销合同说成定作合同，按照加工承揽合同的相关规定，定作合同提货应在原告所在地，原告又称在被告处交货，自相矛盾。无论本德森公司、泛亚公司还是本溪热电公司都不应该承担还款责任。4、本案系指令再审案件，再审应围绕原审判决是否缺乏证据证明进行，应局限在原审提供的证据范围，而不能扩大，如原有证据不能证明基本事实，只能是由原告承担举证不能的责任。5、再审过程中，原审原告以执行卷中的《还款计划》作为证据没有证明力。《还款计划》是法院依据原审生效判决到泛亚公司执行时，根据法院执行局调解书写，不能视为被告认可，在判决后执行过程书写的还款计划属于调解书，按照证据规则不能作为证据使用。而且执行过程中，作为被执行人的泛亚公司提出执行异议，执行局没有继续执行。6、原审原告原来提供的证据以及新提交的证据都与本案要证明的事实没有关联性，对其主张的诉讼请求没有证明力。原审原告提供的证据及辩论意见均没有说明与本德森公司签订的合同为什么由本溪热电公司承担。本溪热电公司只是泛亚公司的一个股东，后来泛亚公司与本溪热电公司经股权转让取得本溪热电公司的股权（最高院调解）。原审原告依据公司法应该向本德森公司主张权利，本德森公司被吊销营业执照，债权人有权申请成立清算小组，由清算小组履行其义务，未经清算程序，就由本溪热电公司承担本德森公司的债务是没有法律依据的。综上，原审原告提供的证据不能证明被告欠款的基本事实，被告也不应成为本案的被告，请求法院依法驳回原审原告的诉讼请求。鑫丰源公司答辩：1、原审被告仅凭合同不是和自己签订这一点说明不是履行义务主体不足以采信。泛亚公司是由“亚洲环保科技（集团）有限公司”和“本溪热电有限责任公司”成立的新公司,虽然合同不是本案双方直接所签（因这时泛亚公司正在筹备中，并不具备对外签订合同的能力），但实际上是由原审原告与泛亚公司发起人之一“本溪热电有限责任公司”所签。因为原审原告在签订合同之前是向本溪热电公司支付的2万元投标保证金，汇票上收款人本溪热电公司的账号就是合同上的账号01×××54。工商登记记载，本德森公司和泛亚公司的住所地都是本溪市明山区峪明路248号。因此，合同就是泛亚公司与原审原告签订。2、亚洲环保科技（集团）有限公司和本溪热电公司于2002年7月9日注册资金到位，2002年6月签订合同时泛亚公司还在筹建当中，合同签订后原审原告依约将加工物运抵原审被告住所地本溪市峪明路248号本溪第二热电厂院内，之后多次催要加工费，原审被告让原审原告于2003年1月12日先开出部分增值税发票（由该单位职工段连光签收），随即原审被告于2003年1月17日、11月20日两次付款共3万元。2007年12月20日原审被告财务向原审原告出具了《还款计划》，对原审原告向其开具发票的事实予以认可。并且法院从其账户中划款2万余元，原审被告未提出任何异议，足以认定原审被告就是本案合同的实际义务履行人。3、原审被告在2002年8月之前尚在筹建中，2002年6月25日合同是原审被告发起人之一为设立公司而签订，从原审被告收到冷凝器后支付加工费及财务出具还款计划，完全可以认定原审被告实际享受了合同权利，并且也实际履行了合同义务。4、从工商登记中知道，本溪热电公司接收了本溪第二热电厂的全部债权债务（本国资委发2002，9号文件），这一事实足以认定泛亚公司接收了由热电公司签订的2002年6月25日合同中的加工物（冷凝器）。5、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）：“第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”综上，原审被告未有任何证据证明自己的主张，原审原告的主张均有证据证明，请求法院公正判决。申诉人泛亚公司提交的证据及欲证明的事实：1、泛亚公司出具的情况说明一份，证明对于鑫丰源公司提供的两份汇款单，泛亚公司经查账没有该记录，当时是本溪热电公司向泛亚公司借款或泛亚公司为其垫款，泛亚公司替本溪热电公司所垫所有款项已于2008年9月18日全部对账结算，与泛亚公司无关。2、辽宁省高级人民法院（2005）辽民三初字第14号、（2010）辽民二初字第7号、最高人民法院（2011）民二终字第74号三份裁判文书复印件各一份，证实泛亚公司与本溪热电公司之间的关系在事实上已查清楚，并不互相承担债权债务，三份裁判文书中的原告诉请要求泛亚公司替本溪热电公司承担连带还款责任，均未得到法院的支持。鑫丰源公司对上述证据提出异议：证据1系泛亚公司自己出具的，不能作为证据使用，热电公司与泛亚公司本身就是一家人。证据2对三份法律文书真实性无异议，但其内容所涉债务发生于1992年之前，与本案没有任何法律关系，而本案加工的冷凝器是为泛亚公司使用。被申诉人鑫丰源公司提交的证据及欲证明的事实：1、《工矿产品购销合同》及《冷凝器设备订货技术协议》各一份，证明青岛鑫丰源公司与本德森公司于2002年6月25日签订合同，约定由鑫丰源公司为本德森公司加工制作冷凝器一台，单价485000元。并约定了交货时间、地点、结算方法、技术标准等内容。需方单位账号为01×××54。2、中国工商银行汇票委托书一份，载明：汇款人青岛鑫丰源电力设备有限责任公司，收款人本溪热电有限责任公司，账号01×××54，汇款时间2002年6月21日，金额20000元。3、青岛增值税专用发票存根联一份，载明：购货单位名称本溪泛亚环保热电有限公司，税务登记号xx，开户银行及账号“工行明山支行xx”，地址“本溪市明山区峪明路248号”，货物或应税劳务名称“冷凝器”，型号12MW，税率17%，金额93269.23元、税额15855.77元，共计109125元，由鑫丰源公司开具，开票日期2003年1月12日。证明是原审原告鑫丰源公司向原审被告泛亚公司出具的发票，名称及账号都是原审被告接受的。4、段连光所写收条一份，内容为“今收到青岛鑫丰源电力设备有限公司发票一张（壹张）段连光2003年1月13日”。证明原审被告泛亚公司已收到增值税发票。5、中国工商银行进账单一份，时间2003年1月17日，签发人为本溪泛亚环保热电有限公司，收款人为青岛鑫丰源电力设备有限公司，金额20000元。6、中国人民银行电划贷方补充报单第三联一份，付款人为本溪泛亚环保热电有限公司，收款人为青岛鑫丰源电力设备有限公司，时间2003年11月20日，金额壹万元整。7、本案在执行过程中2007年4月2日双方达成的《还款计划》一份、法院案款发还通知单一份。8、本溪泛亚环保热电有限公司的工商档案复印件一宗。9、本溪本德森热电煤气化有限责任公司的工商档案复印件一宗。泛亚公司对上述证据提出异议：对证据1合同和技术协议的真实性无法确定，泛亚公司不是合同签订的当事人；证据2保证金银行汇票委托书不能证明与本案有关联性；证据3泛亚公司没有收到这份增值税发票；证据4中段连光经核实不是泛亚公司人员；证据5不能证明是上述《工矿产品购销合同》的货款，对证据5和证据6两份汇款单，经泛亚公司查账没有该记录，当时是本溪热电有限公司向泛亚公司借款或者泛亚公司为其垫款，泛亚公司替本溪热电有限公司所垫所有款项已于2008年9月18日全部对账结算，与泛亚公司无关；证据7《还款计划》和《案款发还通知单》对本案不能产生证明力，是一方面泛亚公司尊重法院生效判决出具《还款计划》，另一方面泛亚公司按照法律程序通过再审维护权益；对证据8泛亚公司的工商登记档案的真实性没有异议，但只能证明泛亚公司与本溪热电公司是法人合股共同经营，双方为独立的法人，对外独立承担权利义务。对证据9的真实性没有异议，但是本溪市明山区峪明路248号这个地址当时是多家公司住所地，并不能证明是同一家公司。2011年之后经过本溪热电公司的股权转让，现在这个地址仅有泛亚一家公司办公。一审法院再审查明，2002年6月25日，被申诉人鑫丰源公司与本德森公司签订合同和《冷凝器设备订货技术协议》，约定由鑫丰源公司为本德森公司加工制作冷凝器一台，总价款485000元，2002年8月26日前交货，交货地点为本溪二电厂厂内，货到付合同总价的50%，验收安装后12月25日以前付合同总价40%，余款一年内付清。合同载明：需方单位名称为“本溪本德森热电煤气化有限责任公司”，账号“01×××54”。在上述合同签订之前，2002年6月21日鑫丰源公司通过工商银行汇款交付履约保证金20000元，收款人为“本溪热电有限责任公司”，账号为“01×××54”。2003年1月12日鑫丰源公司向本溪泛亚环保热电有限公司开具增值税专用发票，发票载明：税率17%，价税合计109125元，货物或应税劳务名称为“冷凝器”。2003年1月17日申诉人泛亚公司通过工商银行向鑫丰源公司汇款2万元，2003年11月20日泛亚公司通过中国人民银行再次向鑫丰源公司电划汇款1万元。在本案执行过程中，2007年4月2日泛亚公司出具《还款计划》，载明：“本溪泛亚环保热电有限公司欠青岛鑫丰源电力设备有限公司设备款48.5万元（肆拾捌万伍仟元整），2003年已还款13900元（壹万叁仟玖佰元整），余款471100元（肆拾柒万壹仟壹佰元整），该单位已起诉并且进入执行阶段。经双方共同协商达成如下协议：一、2007年12月20日给付（已开的增值税17%发票）款额95000元（玖万伍仟元整）。二、其他事项，双方再议。”此后，泛亚公司未按协议付款。另查明，泛亚公司于2002年7月23日成立，由亚洲环保科技（集团）有限公司和本溪热电有限责任公司合资组建，注册地址为辽宁省本溪市明山区峪明路248号。2013年6月25日，由于本溪地名细划，该公司注册地址变更为明山区峪明路百兴巷28-5栋1至6层。本德森公司工商登记住所地为本溪市峪明路248号，企业类型为中外合资企业，项目投资中方名称为“本溪热电有限责任公司”，外方名称为“美国赫德森电气公司”，2002年4月18日成立，2003年11月4日吊销营业执照。本案原审判决生效后，经鑫丰源公司申请，胶州市人民法院已执行案款21190元（已领取），并已从泛亚公司账户扣划104万元。一审法院再审认为，本案焦点问题为泛亚公司是否应当承担付款义务。被申诉人鑫丰源公司与本德森公司签订加工承揽合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。虽然本德森公司系合同签订者，但并未实际履行合同，泛亚公司应为合同一方的实际履行人。根据鑫丰源公司提供的证据，首先，2002年6月25日与鑫丰源公司签订合同的本德森公司是由本溪热电有限责任公司和美国赫德森电气公司合资成立。合同载明，交货地点为“二电厂”，即本溪市第二热电厂，鑫丰源公司提交的工商档案证明本溪市第二热电厂在2001年6月19日已注销。2002年7月，本溪市国资委下发《关于本溪第二热电厂在建工程移交给本溪热电有限责任公司的通知（本国资委发（2002）9号），即鑫丰源公司在2002年8月按照合同约定将货物运抵交货地点“二电厂”之时，第二热电厂的在建工程已全部移交给本溪热电公司。本案合同需方单位名称虽然为本德森公司，但根据鑫丰源公司支付投标保证金2万元汇票的记载，合同中需方单位开户银行账号实际为本溪热电公司的账号。工商档案中2002年本溪市发改委《关于成立中港合资项目建议书的批复》（本计发（2002）77号）证明，本溪热电公司以原二电厂“热电联产”工程已建设形成的固定资产，与亚洲环保科技（集团）有限公司于2002年7月合资成立了“本溪泛亚环保热电有限公司”，共同恢复和扩建其“热电联产”工程。因此，“二电厂”在2002年8月交货之时既是本溪热电公司的地址，又是泛亚公司的地址。其次，鑫丰源公司因本案合同事项于2003年1月向泛亚公司开具了增值税专用发票，发票上购货单位为本溪泛亚环保热电有限公司。虽然泛亚公司庭审中表示未曾收到该发票，但泛亚公司在2007年4月2日出具的《还款计划》中有“已开的增值税17%发票”的内容，即对收到发票的事实已经予以认可。且发票价税合计109125元，扣除泛亚公司《还款计划》中认可已偿还13900元，余额95225元，恰好与《还款计划》中协议“给付（已开的增值税17%发票）款额95000元”相印证。再次，泛亚公司于2003年1月和11月两次向鑫丰源公司付款，共计3万元，对此泛亚公司虽有辩解，但对已方曾向鑫丰源公司付款这一事实认可。最后，泛亚公司出具的《还款计划》中明确写明了泛亚公司对于鑫丰源公司的欠款事实。因此，泛亚公司应为本案合同实际履行的一方当事人，应当依约履行付款485000元以及返还鑫丰源公司保证金20000元的义务。扣除泛亚公司已付款33900元（20000元+13900元），尚余471100元泛亚公司应当支付鑫丰源公司。原一审初审认定本德森公司的债务由泛亚公司承接不当，应予纠正，但认定泛亚公司应当承担付款义务的结果正确，应予维持。本案因被申诉人鑫丰源公司提供了新证据导致原审判决的给付数额发生变化，对原审判决维持的部分，即申诉人泛亚公司应当支付的471100元仍应按照原审法律文书指定的期间履行。原审判决书最后的受送达人为鑫丰源公司，送达日期为2005年4月19日，生效日期为2005年5月5日。原审判决指定作为被告的泛亚公司履行义务的期间为原审判决生效后十日内，即自2005年5月5日至2005年5月14日止。关于申诉人泛亚公司提出再审审查应局限在原审提供的证据范围的意见，法院认为，根据民事诉讼法相关规定，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据；涉及案件基本事实的证明，对事实认定有重要意义的证据，均应当列入审查范围，因此，本案的证据审查不应仅局限于原审提供的证据范围内。关于《还款计划》，系本案双方当事人在法院执行过程中形成，应视为双方共同对欠款事实的确认，它不同于诉讼过程中达成的调解协议或和解协议，应当认定具有证明力。申诉人泛亚公司提供的法律文书不能证明其主张的泛亚公司向鑫丰源公司所付款项是为本溪热电公司的垫付款或借款的事实，且泛亚公司在两次付款之时也并未提出该款系垫付款或借款，因此对该证据不予采信。申诉人的上述意见不能成立，法院不予采纳。经审判委员会研究，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决：一、变更山东省胶州市人民法院（2005）胶民初字第0704号民事判决为：申诉人本溪泛亚环保热电有限公司付给被申诉人青岛鑫丰源电力设备有限公司欠款471100元，于原审判决指定的履行义务期间付清。（已执行案款21190元）二、驳回被申诉人青岛鑫丰源电力设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费9785元，其他诉讼费1000元，共计10785元，由申诉人本溪泛亚环保热电有限公司承担10061元，被申诉人鑫丰源电力设备有限公司承担724元。本院二审查明的事实与原审再审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点一是上诉人应否承担本案的还款责任；二是本案合同的性质。关于焦点一，本院认为，首先，从合同标的物实际占有使用及归属情况看，2002年7月，本溪市国资委下发《关于本溪第二热电厂在建工程移交给本溪热电有限责任公司的通知（本国资委发（2002）9号），即鑫丰源公司在2002年8月按照合同约定将货物运抵交货地点“二电厂”之时，第二热电厂的在建工程已全部移交给本溪热电公司。工商档案中2002年本溪市发改委《关于成立中港合资项目建议书的批复》（本计发（2002）77号）证明，本溪热电公司以原二电厂“热电联产”工程已建设形成的固定资产，与亚洲环保科技（集团）有限公司于2002年7月合资成立了“本溪泛亚环保热电有限公司”，共同恢复和扩建其“热电联产”工程。且“二电厂”在2002年8月交货之时既是本溪热电公司的地址，又是泛亚公司的地址。因此，涉案的标的物已经作为合资的资产归属上诉人泛亚公司。其次，上诉人泛亚公司于2003年1月和11月两次向鑫丰源公司付款，共计3万元，结合泛亚公司出具的《还款计划》，足以认定上诉人收到了被上诉人开具的增值税发票。根据上述证据足以证明上诉人泛亚公司同意承担本案的债务，因此，原审判令上诉人承担本案的还款责任并无不当。关于焦点二，本院认为，2002年6月25日，鑫丰源公司与本德森公司签订合同和《冷凝器设备订货技术协议》，约定由鑫丰源公司为本德森公司加工制作冷凝器一台，且在合同中约定图纸由需方本德森公司提供，涉案合同符合定作合同的构成要件，因此，一审法院认定本案合同为定作合同正确。综上所述，泛亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8518元，由上诉人本溪泛亚环保热电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  薛维红审判员  刘述明审判员  张 锐二〇一八年七月二十六日书记员  张鲁滨书记员  司文雯