北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终5497号
上诉人（原审被告）：北京博维仕科技股份有限公司，住所地北京市海淀区恩济庄永安东里3号楼5层永吉鑫宾馆8203室。
法定代表人：吴月安，董事长。
委托诉讼代理人：黄复真，北京市君永律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张熊，男，1993年11月21日出生，住河北省保定市。
委托诉讼代理人：黄英龙，北京市高界律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程广辉，北京市高界律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甄庆冉，男，1978年8月15日出生，住河北省保定市。
原审被告：青海盐湖工业股份有限公司，住所地青海省格尔木市黄河路28号。
法定代表人：王兴富，董事长。
委托诉讼代理人：王德胜，男，1968年1月2日出生，住青海省西宁市。
委托诉讼代理人：白天荣，男，1964年8月18日出生，住青海省格尔木市。
上诉人北京博维仕科技股份有限公司（以下简称博维仕公司）因与被上诉人张熊、甄庆冉，原审被告青海盐湖工业股份有限公司（以下简称盐湖公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初55584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博维仕公司的委托诉讼代理人黄复真、被上诉人张熊的委托诉讼代理人黄英龙、原审被告盐湖公司的委托诉讼代理人王德胜到庭参加诉讼。被上诉人甄庆冉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博维仕公司上诉请求：撤销一审判决第二项，博维仕公司不同意承担连带赔偿责任；改判一审判决第一项中伤残赔偿金211436元为82276元；一、二审诉讼费由张熊、甄庆冉承担。事实和理由：一、一审认定博维仕公司与甄庆冉之间为发包人、分包人与接受发包、分包人是错误的。2014年博维仕公司就承揽合同纠纷将甄庆冉诉至朝阳法院，朝阳法院作出（2014）朝民初字第22167号民事判决，认定双方为承揽合同关系。在海淀法院（2015）海民初字第00167号民事判决书“本院认为”部分也对博维仕公司与甄庆冉之间为承揽关系作出了确认。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，判决博维仕公司与甄庆冉承担连带赔偿责任是错误的。一审法院适用上述司法解释的前提必须要有证据证明：1.适用该条的主体应当是发包人、分包人，及接受发包或分包的雇主。2.发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包的雇主没有相应资质或安全生产条件。3.雇员在从事雇佣活动中，所受人身损害后果（程度）属于安全生产事故。本案中，博维仕公司与甄庆冉是承揽合同法律关系，并非发包人、分包人与接受发包或分包人的关系。本案也没有证据证明发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包的雇主没有相应资质或安全生产条件，另甄庆冉承揽的工作需要相应资质的举证责任应当由张熊承担，否则应当承担举证不能的后果。张熊所受伤残等级9级并非属于安全生产事故。所以本案现有证据无法证明上述三点，博维仕公司不应当与甄庆冉承担连带赔偿责任。即使博维仕公司应当赔偿责任，也应当适用人身损害赔偿第十条的规定。三、一审判决认定张熊伤残赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算依据不足。张熊提交的村民委员会出具的证明只能证明其多年未在家居住，而不能作为其在城市居住一年以上的证据。张熊从未受雇于博维仕公司，虽然张熊是在博维仕公司与甄庆冉约定的承揽项目中摔伤，但是博维仕公司与张熊之间没有任何法律关系，博维仕公司与甄庆冉之间是承揽合同法律关系，甄庆冉与张熊之间是雇佣或劳务法律关系，认定各方之间的法律关系是本案的焦点问题，一审判决错误的将博维仕公司与甄庆冉之间的法律关系混淆。
张熊辩称，同意一审判决，针对博维仕公司所述的承包发包关系，根据博维仕公司与盐湖公司的合同约定，博维仕公司将工程发包给甄庆冉，双方关系符合司法解释中规定的发包承包关系。博维仕公司作为场地的施工方，对于施工区域以及作业环境负有认真检查，发现隐患及时处理的义务。张熊受伤的事实是由于施工区域存在重大安全隐患，博维仕公司没有尽到对工地的安全管理义务，所以一审判决博维仕公司承担连带赔偿责任没有问题。关于残疾赔偿金标准问题，一审法院按照城镇居民确定赔偿是合理恰当的。张熊确实一直在外打工，本案中受伤也是因为打工受伤。关于生效判决认定的甄庆冉与博维仕公司是承揽关系这个问题，劳务分包本身是一种特殊的承揽，从工程的性质上看，博维仕公司就是把工程劳务分包给甄庆冉，至于法律上如何定性，与本案没有关系，不妨害确定博维仕公司是发包人，甄庆冉是承包人的身份。所以博维仕公司的上诉请求不应被支持，请求维持原判。
盐湖公司述称，同意一审判决。
甄庆冉未答辩。
张熊向一审法院起诉请求：1.要求甄庆冉赔偿医疗费2408.51元、误工费33600元（240天÷30天/月×4200元/月）、住院伙食补助费2800元（28天×100元/天）、护理费23600元[28天×200元/天×2+（90-28）天×200元/天]、营养费1.2万元（120天×100元/天）、住宿费及交通费3000元、鉴定费4400元、伤残赔偿金211436元（52859元/年×20年×20%）和精神损害抚慰金5万元。2.要求博维仕公司承担连带赔偿责任；3.要求盐湖公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2013年6月20日，博维仕公司将位于青海省格尔木的青海盐湖综合利用项目二期工业电视系统安装工程发包给甄庆冉。甄庆冉承包工程后，雇佣张熊从事设备安装。2013年9月25日，张熊在安装设备过程中摔伤。当日，张熊被送往格尔木人民医院住院治疗，被诊断为腰1、2椎体压缩性骨折，右跟骨粉碎性骨折，建议手术治疗。2013年9月30日，张熊自格尔木人民医院出院。格尔木市人民医院住院病案载明，张熊实际住院5天。2013年10月1日，张熊回原籍入住保定市第一中心医院住院治疗，后于2013年10月16日出院。保定市第一中心医院住院病案载明，张熊实际住院15天。2014年10月10日，张熊在曲阳县人民医院住院治疗，后于2014年10月15日出院。曲阳县人民医院住院病案载明，实际住院5天。张熊在格尔木人民医院、保定市第一中心医院和曲阳县人民法院住院期间，医院未提出护理建议。张熊在入住格尔木人民医院和保定市第一中心医院期间的医疗费用，大部分由甄庆冉支付，张熊自行支付了保定市第一中心医院和曲阳县人民医院共计464.2元的医疗费用。
2014年，张熊向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与博维仕公司自2013年6月28日起存在劳动关系，并要求博维仕公司支付2013年6月28日至同年9月25日的工资12600元。博维仕公司否认与张熊存在劳动关系。2014年11月14日，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会作出京海劳仲字[2014]9828号裁决书，裁决确认张熊与博维仕公司自2013年6月28日起存在劳动关系，同时裁决博维仕公司支付张熊2013年6月28日至2013年9月25日的工资12068.97元。博维仕公司不服裁决，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。2015年8月10日，北京市海淀区人民法院依法作出（2015）海民初字第00167号民事判决书，判决确认张熊与博维仕公司未建立劳动关系，并确认博维仕公司无需向张熊支付2013年6月28日至2013年9月25日的工资12068.97元。张熊不服判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。2016年1月19日，北京市第一中级人民法院依法作出（2016）京01民终729号民事裁定书，裁定准许张熊撤回上诉，双方均按一审判决执行。
本案在审理过程中，张熊申请对其伤残程度、误工期、护理期及营养期进行司法鉴定。经各方当事人分别选择，一致确定由中天司法鉴定中心进行鉴定。2016年11月28日，中天司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定结论是张熊伤残等级为九级、误工期240日、护理期90日、营养期120日。各方当事人对中天司法鉴定中心司法鉴定意见书均没有异议。另外，张熊提交曲阳县燕赵镇西沟南村村民委员会出具的证明，内容是证明张熊是该村村民，自成年后常年在北京、石家庄等地工作，常年居住在城镇，收入均来源于非务农收入。甄庆冉、博维仕公司和盐湖公司均表示不予认可。张熊未就其主张的误工费、护理费、住宿费和交通费提交证据。此外,庭审结束后，张熊将其庭审中主张的医疗费2408.51元降低至464.2元。
另查，博维仕公司承揽工程来源于盐湖公司。博维仕公司与盐湖公司在2013年6月27日签署的安全协议约定，博维仕公司对施工区域、作业环境必须认真检查，发现隐患及时处理，由于博维仕公司违章指挥、违章作业而造成的伤亡等事故，由博维仕公司承担事故所有损失；由于博维仕公司责任造成盐湖公司人员和其他人员伤害及经济损失，盐湖公司依法追究博维仕公司责任。2013年10月8日，盐湖公司现场管理部针对2013年9月24日、9月25日供热中心项目施工现场发生的两起施工人员高空坠落轻伤事故，对包括博维仕公司在内的两家公司各处以5000元经济处罚。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张熊受甄庆冉雇佣，在施工过程中遭受人身损害，甄庆冉作为雇主应当承担赔偿责任。另外，根据上述司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。博维仕公司将工程发包给甄庆冉，而甄庆冉并不具备施工资质，也没有证据证明其具备相应的安全生产条件。因此，博维仕公司应与甄庆冉承担连带赔偿责任。张熊要求盐湖公司承担赔偿责任，没有事实与法律依据。关于博维仕公司主张的诉讼时效问题，根据张熊伤情，其疗伤需要较长期限，并在出院后便与博维仕公司发生劳动争议，张熊主张与博维仕公司存在劳动关系虽未得到法院支持，但至少表明张熊一直在向甄庆冉及博维仕公司主张权利，张熊主张与博维仕公司存在劳动关系，无非是想获得更多的补偿，博维仕公司以诉讼时效进行抗辩，不符合事实及法律规定。
关于张熊主张的464.2元医疗费，甄庆冉和博维仕公司对张熊提交的证据以及主张的数额没有异议，法院予以确认。关于张熊主张的33600元误工费，甄庆冉和博维仕公司对240日的误工期间没有异议，但对张熊主张的误工数额有异议。法院认为，张熊按照每月4200元标准主张误工损失33600元，属于合理范围，法院予以支持。关于张熊主张的2800元住院伙食补助费，张熊按照每天100元主张28天的住院伙食补助费，亦属合理，法院予以支持。关于张熊主张的23600元护理费，根据张熊伤情及鉴定结论，其确需人员护理。但是，张熊主张住院期间需两人护理，因医疗机构及鉴定机构均未提出建议，故法院确定张熊住院期间，同样按照一人标准计取住院期间的护理费用。另外，张熊虽然未聘用护工，而是由父母进行护理，亦应计取相应的护理费用。法院酌情确定按照每天150元的标准以及鉴定机构建议的90天护理期，计取护理费用13500元。关于张熊主张的1.2万元营养费，张熊主张每天营养费100元，其主张数额明显过高，法院酌情确定按照每天50元的标准计取，根据鉴定意见确定的120日的营养期间计算，营养费总额为6000元。关于张熊主张的鉴定费，属于合理损失，法院予以支持。关于张熊主张的住宿费及交通费3000元，因其未提供证据，法院不予支持。关于张熊主张的伤残赔偿金211436元，双方争议在于是按照城镇居民人均可支配收入标准还是农村居民人均可支配收入标准计算，根据张熊提交的村民委员会出具的证明以及张熊在京受雇博维仕公司提供劳务，可以证明张熊以城镇务工为主要生活来源，应按照城镇居民人均可支配收入标准计取伤残赔偿金，张熊主张的数额符合事实及法律规定，法院予以支持。关于张熊主张的精神损害抚慰金，根据其伤残等级，其主张5万元数额过高，法院酌情确定计取1万元。判决：一、甄庆冉赔偿张熊医疗费四百六十四元二角、误工费三万三千六百元、住院伙食补助费二千八百元、护理费一万三千五百元、营养费六千元、鉴定费四千四百元、伤残赔偿金二十一万一千四百三十六元、精神损害抚慰金一万元。二、北京博维仕科技股份有限公司对上述第一项甄庆冉各项赔款承担连带赔偿责任。三、驳回张熊其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自逾期之日起按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率的标准加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有工程承包合同书、住院病案、医疗门诊收费票据、发票、司法鉴定意见书、证明、当事人庭审陈述等证据在案佐证。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、博维仕公司应否对甄庆冉各项赔款承担连带赔偿责任；二、张熊主张的残疾赔偿金应否按照城镇居民人均可支配收入标准计算。
关于争议焦点一，本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据本案查明的事实，张熊受甄庆冉雇佣，在施工过程中遭受人身损害，甄庆冉作为雇主应当承担赔偿责任。博维仕公司将工程发包给并不具备劳务经营相应资质的甄庆冉，亦未提供证据证明其具备相应的安全生产条件，一审法院判决博维仕公司应与甄庆冉承担连带赔偿责任，处理正确，本院予以维持。
关于争议焦点二，本院认为，残疾赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定，本案中，张熊虽为农业户口，但根据张熊提交的村民委员会出具的证明，可以证明张熊的主要经济来源位于城镇地区，故张熊残疾赔偿金的计算应当适用城镇标准。
综上所述，博维仕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5534元，由北京博维仕科技股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
审 判 员 陈 静
代理审判员 张 弘
二〇一七年五月二十三日
法官 助理 卫孚嘉
书 记 员 高 媛