浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初3896号原告：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：义乌市稠城银龙A区宾王路6号。法定代表人：张建民，董事长。委托代理人：龚凯红，系公司员工。委托代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。被告：金忠。被告：何造余。原告义乌市掌中数码产品有限公司诉被告金忠、何造余合同纠纷一案，本院于2016年3月14日立案受理，依法由审判员吴新辉适用简易程序独任审判，后因被告金忠、何造余公告送达，本案转普通程序，本院依法组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭进行了审理。原告委托代理人龚凯红到庭参加诉讼；被告金忠、何造余经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告义乌市掌中数码产品有限公司诉称：2015年1月26日，原、被告签订《零预存话费租机协议书》一份，担保人为被告何造余，协议约定，被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为130××××1199；被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。然而，原告赠送被告的130××××1199这个号码已于2015年3月2日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约。原告为“零预存话费租机活动”投入了巨额的人力、财力，以及不断的广告推广。由于被告的违约行为，不但给原告造成了话费、手机等直接损失，还使得原告无法取得二年合约期满后可获得的可得利益。为此，原告发函并上门告知被告要求被告支付协议内剩余入网月的最低消费额、赔偿损失并承担违约责任，但被告置之不理。为此，请求：1、解除原、被告双方于2015年1月26日签订的《零预存话费租机协议书》。2、被告赔偿话费损失8712元并支付违约金3600元。3、被告赔偿本案邮政EMS快递费20元。4、被告承担本案律师代理费3300元。5、判令被告何造余对上述请求承担连带赔偿责任。庭审过程中，原告变更诉讼请求第1、2项为：1、解除原、被告双方于2015年1月26日签订的《零预存话费营销协议》。2、被告支付协议内剩余入网月最低消费额8712元并支付违约金3600元。被告金忠、何造余未作答辩，也未向法庭提供证据。原告义乌市掌中数码产品有限公司为支持自己的主张，向本院提供以下证据：证据1，《零预存话费营销协议》（原件）一份，证明原、被告存在合同关系的事实。1300元不清楚什么意思。证据2，律师函（复印件）及快递单（原件）各二份，证明被告违约原告通知解除合同及要求承担违约责任、快递费的依据。证据3，律师费发票及委托代理合同（原件）各一份，证明原告因本案支付的律师费。证据4，拆机证明（原件）一份，证明被告在本案协议里绑定的联通号码的消费情况。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证的权利。原告提供的上述证据，本院认证如下：证据1，系原件，由被告签字确认，本院对其真实性予以确认。其中协议右上角空白处的显著位置手写标注了“预存400,1300”的内容，原告陈述“预存400”系被告金忠当场开通使用号码预交的话费，“1300”不清楚什么意思，但原告在此前类似案件中陈述款项为置换手机相关配置补交的差价，现其又主张不清楚什么意思，也无法合理说明注明“1300”的原因，故可认定被告金忠在签订合同后向原告支付了1700元的费用，其中400元根据协议文字字面意思可以认定为被告金忠预交的话费；其余1300元，本院认定系被告金忠为其将来履行协议可能产生的费用而预交给原告的款项。证据2，本院对其真实性予以确认。证据3，系委托代理合同及律师费发票，本院对其证明力予以确认。证据4，该证据加盖了通信运营商的公章，本院对其真实性予以确认，该证据载明130××××1199号码的受理工号为掌中数码，使用人为被告，于2015年3月2日停机，2015年8月13日拆机，实际使用时间为2个月，可以说明原告与通信运营商存在协议以及被告已经违约的事实。综上，本院认定本案事实如下：原告系一家主营数码产品、手机、电脑及配件批发、零售的企业。为拓展业务，原告与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2015年1月26日，被告金忠作为甲方，原告作为乙方，被告何造余作为丙方签订《零预存话费营销协议》一份，约定：乙方提供苹果牌6型手机终端一台，手机市场零售价为5988元；乙方随机赠送甲方号码一个，号码为：130××××1199；甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费为396元，以运营商资费为准；甲方停机2个月未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权回收重新利用；甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，还应向乙方支付违约金3600元；甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担；甲方为非本地客户的，丙方可凭本地区身份证作为甲方的担保人，担保人对本协议的履行承担连带保证责任等内容。协议签订后，被告金忠为其将来履行协议可能产生的费用而向原告交纳了1300元款项，并领取了苹果手机一台，开通了赠送的号码，预存了话费400元。该赠送的号码于2015年3月2日停机。嗣后，原告多次向二被告催讨尚欠的剩余入网月的最低消费未果，故诉至本院。原告因邮寄律师函支出邮政EMS快递费20元。为本案诉讼支出律师代理费2500元。本院认为：本案原、被告签订的零预存话费营销协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现原告已按约将手机及号码交付给被告，被告金忠也应当按照约定保证130××××1199号码在网不低于24个月。然而，被告金忠在交纳2个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，以致130××××1199号码在2015年3月2日就断网停机，经原告催告后，被告金忠仍未履行，应当认定被告已构成根本违约。故原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如被告金忠出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告金忠还应向原告支付违约金3600元，考察上述约定，即使130××××1199号码已经停机断网，被告金忠仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告金忠承担上述违约责任无需以联通通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告金忠仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，而法律对此并无禁止，故本院予以确认。本案中，被告金忠仅交纳了2个月的话费，故原告主张被告金忠支付剩余入网月的最低消费8712元及违约金3600元，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。被告金忠在领取手机时交纳的1300元，应在违约金中予以抵冲。原告依约要求被告金忠支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，亦符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。被告何造余为上述债务提供连带责任保证，但双方未约定保证范围与保证期间，应认定保证范围为被告金忠在本合同中的所有义务，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，故被告何造余在此期间应对上述债务承担连带保证责任。二被告经本院合法传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。综上，对原告诉请中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司和被告金忠、何造余于2015年1月26日签订的《零预存话费营销协议》。二、被告金忠于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费及违约金共计11012元。三、被告金忠于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费、快递费共计2520元。四、被告何造余对上述债务承担连带清偿责任。五、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。被告金忠、何造余如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190元，由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担50元，被告金忠、何造余负担140元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费190元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账号：196999010400040900000106003，开户银行：中国农业银行金华市分行，或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。审 判 长  吴新辉人民陪审员  王春洋人民陪审员  朱翠玉二〇一六年八月四日代书 记员  黄 超