湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终8110号
上诉人（原审原告）：谢从安，男，1972年4月2日出生，汉族，户籍住址：湖北省荆门市东宝区，
委托诉讼代理人：耿学军，湖北今天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐世友，男，1976年2月14日出生，汉族，户籍住址：湖北省房县，
委托诉讼代理人：陈华，湖北同进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉建升建设工程有限公司，住所地：武汉市江夏区郑店街办事处。
法定代表人：胡建生，系公司总经理。
委托诉讼代理人：夏光宇，湖北省正平法律服务所法律工作者。
上诉人谢从安因与上诉人徐世友、被上诉人武汉建升建设工程有限公司（以下简称武汉建升公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初3404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
谢从安上诉及辩称：请求撤销一审判决，判令徐世友、武汉建升公司连带赔偿谢从安各项损失共计187555.4元；本案诉讼费由徐世友、武汉建升公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。l、谢从安构成2个10级伤残，应当按12%的系数计算伤残赔偿金为29386元×20年×12%元=70526.4元，一审法院按一个10级判决赔偿错误。2、一审法院认定谢从安误工费的赔偿基数和误工时间是错误的。事故发生前，谢从安有稳定的收入（见证人王某出具的证明自2015年2月至2016年12月谢从安一直给其做工，月工资平均5000元），谢从安长期在外务工，月平均工资均超过5000元。虽然司法解释规定要求按前3年平均收入计算误工费，其目的是方便受害人对上一年度平均收入无法举证证明，给其一个适当较长的期间确定其平均工资，因此，谢从安已经证明前一年多的平均收入是5000元，一审判决认定“谢从安从事的非固定工作，其提交的证据亦不足以证实其事故发生前三年的平均收入状况，故误工费参照湖北省建筑业平均收入标准予以计算为9424元（P7）”错误。另外，谢从安经过法医鉴定，误工时间为180天，一审法院没有考虑谢从安还需要二次手术，按定残日前一天计算73天错误。谢从安因为工程马上要完工，完工后就无法索赔，同时，徐世友、武汉建升公司也拒绝给谢从安2次手术费用，在此紧急情况下，谢从安才提前申请鉴定。谢从安主要受伤：1、急性颅脑损伤（重型、开放性）：右额骨凹陷性骨折；2、右侧第6.7.8.9.10.111肋骨骨折；3、上颌门牙缺失；4、左侧正中神经、桡神经损伤等。谢从安还需要住院进行二次颅骨修补手术，同样需要误工时间，需要长期治疗修养，自受伤到现在仍然在休息恢复治疗，不能上班工作，以后也不能从事原来的重体力工作，若按定残日前的73天计算误工期不符合实际，且一审判决护理费按120天计算，误工期却只按定残日前73天计算也错误。3、一审法院认定精神损害抚慰金按1800元赔偿过低。如前所述，谢从安受伤构成2个10级伤残，且身体还有其他多处损伤，还需要2次手术行颅骨修补术，此次伤害给谢从安及家人造成巨大的身体损害和精神痛苦，一审法院判决的1800元精神赔偿金过低，请求依法改判。二、谢从安无过错，一审法院认定谢从安自行承担30%的责任错误。一审法院查明事实谢从安受伤是“由于操作卷扬机的人员提前启动开关，致正准备上卷扬机的谢从安摔倒在6号桩下面…”，却认定谢从安作为完全民事行为能力人，未尽到充分合理的谨慎注意义务，对自身伤害发生也有一定的过错，判决谢从安承担30%的责任是错误的。谢从安常年在工地从事打桩工作，武汉建升公司的工地安全设施不规范，谢从安在做工前均严格按规定有佩戴安全帽，没有过错，且双方在签订的《关于谢从安同志后期治疗协议》也认定系卷扬机操作者彭友富的爱人操作失误造成的（该工地已结束，现在已经无法找到卷扬机的操作者及其丈夫证明），因此，一审法院在谢从安没有过错的情况下判决谢从安承担30%的责任是错误的。
武汉建升公司辩称：一、一审法院按一个10级残疾计算伤残赔偿金是正确的。谢从安伤后经鉴定伤残程度为2个十级伤残，一人多处受伤后鉴定2个以上部位构成伤残等级的，按其中最高的一个等级计算伤残赔偿金。谢从安被鉴定为2个十级伤残后，一审法院按10级伤残计算伤残赔偿金并无不妥，谢从安认为应按12%的系数计算赔偿金缺乏依据。二、一审法院判决赔偿小擦误工费计算的赔偿基数和误工时间符合法律规定。1、谢从安上诉称事故发生前有稳定的收入，在王某打工，王证明每月平均工资5000元。该证据法院未予采信是对的，一是王某出具的证明谢从安自2015年2月至2016年12月一直在其做工，未提供谢从安领取月工资的工资表或收条，二是王某未出庭作证，因此，王某出具的证明不能作为证据使用。三是谢从安不能提供事故发生前三年的平均收入情况，一审法院依照湖北省建筑业年收入标准47121元计算误工费符合法律规定。2、一审法院误工时间认定为73天是正确的。谢从安于2017年4月3日受伤，同年6月15日以个人名义委托鉴定机构做司法鉴定，委托人不能是被鉴定人，鉴定时间应是伤后100天之后才能做鉴定，因此，谢从安所做的鉴定是违规的。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间可以计算至定残日前一天。谢从安司法鉴定意见是2017年6月16日作出的，一审法院认定误工时间为73天是正确的，符合法律规定，谢从安认为误工时间应为180天不符合上述司法解释的规定。三、谢从安有过错，应承担一定的责任。谢从安受伤时从事的是井下工作，按规定要佩戴安全帽，系好安全绳，当时谢从安只戴了安全帽，未系安全绳，卷扬机提前启动后由于谢从安未系安全绳才摔倒在6号桩井内受伤，一审法院认为谢从安有一定的过错承担30%的责任是对的，谢从安认为自己无过错与事实不符，理由不足。关于谢从安认为精神抚慰金判决偏低一事，系法院作出的判决，答辩人不作答辩，由法院裁决决定。综上所述，答辩人认为一审法院判决事实清楚，适用法律正确，谢从安上诉无理，请二审法院驳回谢从安的诉求，维持一审法院判决，上诉费由谢从安负担。
徐世友上诉及辩称：请求撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初3404号民事判决，查清事实后依法改判；本案的一、二审诉讼费用由谢从安、武汉建升公司分担。事实及理由：一审判决认定“徐世友与谢从安之间形成了个人劳务关系”与事实不符。一审法院仅依据徐世友签字确认的《关于谢从安同志后期治疗协议》中的记载“谢从安是徐世友请来的工人”，就片面的认定“徐世友与谢从安之间形成了个人劳务关系”，实际上谢从安是徐世友帮忙给武汉建升公司请来的工人。《关于谢从安同志后期治疗协议》明确记载“谢从安的前期所有的医疗费用由我建设工程有限公司支付，结合出院时的诊断证明，出院康复期间的费用暂时由工头徐世友支付，如二次手术所涉及的费用由建升工程、徐世友等四方共同协商解决，徐世友同志牵头联系解决”，综合整个协议内容结合本案其他证据来看，徐世友只是武汉建升公司的一名管理者。实际上徐世友（工头）是武汉建升工程有限公司找来，并且要求其招募工人来干活的，此时，徐世友与武汉建升公司构成一种接受委托的关系，徐世友与所招募的工人一样，一起干活、负责施工，只是代理武汉建升公司对工人进行管理，发放工资由武汉建升公司负责，徐世友并不比工人多拿多少工资，就算比工人多点，应视为武汉建升公司支付的管理岗位薪金。徐世友所拿到的工资与承包工程所获得的利润是完全不能比的。因此，徐世友与武汉建升公司之间构成了委托管理的关系，徐世友的行为应适用《合同法》中关于委托合同的相关规定，而非工程合同中的承包关系。根据《合同法》第四百零二条之规定，谢从安应直接向武汉建升公司主张权利，要求其承担赔偿责任。
武汉建升公司辩称：一、徐世友与答辩人系承包关系。2017年1月20日，答辩人（甲方）与徐世友（乙方）签订了一份《协议书》，约定答辩人将青龙山边坡应急治理工程中的水磨钻工程每立方以800元的价格包给徐世友施工，同时约定机械设备、人员、安全事故等均由徐世友负责；消耗材料、现场道路、水电、临时住所由答辩人负责。2017年2月26日，答辩人与徐世友又签订了一份《补充协议》，约定水磨钻工程原定价格800元1立方调至到1000元1立方，同时对工期等事项进行了约定。工程完工后，双方于2017年5月11日结算时，甲、乙双方在完工单和情况说明上均签了名并盖了印章。以上事实说明，青龙山水磨钻工程答辩人系发包方，徐世友系承包方。徐世友上诉称其系答辩人的一个管理者，受答辩人的委托招募工人来干活，与答辩人已构成委托关系，认为谢从安伤后所造所的损失，谢从安应直接向答辩人主张权利和理由不能成立。二、徐世友与谢从安已形成了劳务关系。1、谢从安在起诉书上陈述，谢从安于2017年3月2日受徐世友邀请到武汉建升公司青龙山抗滑桩工地务工，谢从安已指认其系徐世友请来务工的。2、2017年5月17日徐世友等人签订的《关于谢从安同志后期治疗协议》上明确记载谢从安与彭友富二人及各自老婆是我徐世友请来的工人，以上事实充分证实谢从安是徐世友雇请来的工人，他们之间已形成了个人劳务关系。徐世友上诉称谢从安是徐世友帮忙答辩人请来的工人与事实不符，其理由不能成立。为此，徐世友对谢从安的伤后损失依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，应承担一定赔偿责任。综上所述，答辩人认为一审法院判决事实清楚，适用法律正确，谢从安上诉无理，请二审法院驳回谢从安的诉求，维持一审法院判决，上诉费由谢从安负担。
谢从安向一审法院起诉请求：判令徐世友、武汉建升公司共同赔偿谢从安各项损失共计187555.4元
一审法院认定事实：2017年1月20日，武汉建升公司（甲方）与徐世友（乙方）签订了《协议书》一份，约定甲方将青龙山边坡应急治理工程中的水磨钻工程以每立方800元的价格包给乙方施工，机械设备、人员、安全事故均由乙方负责，消耗材料、现场道路、水电以及临时住所由甲方负责。2017年3月2日，谢从安通过熟人介绍联系到徐世友，双方口头约定谢从安到涉案工地从事挖石桩工作，每立方米400元报酬。同年4月3日6时40分许，由于操作卷扬机的人员提前启动开关，导致正准备上卷扬机的谢从安摔倒在6号桩下面，后被人救起送至广州军区武汉总医院治疗，住院29天，经诊断为多发伤（急性颅脑损伤、胸部闭合性损伤、上颌门牙缺失、左侧正中神经、桡神经损伤等），医疗费用66498.9元均由武汉建升公司垫付。2017年6月16日，湖北天佑法医司法鉴定所出具[2017]临鉴字第252号《司法鉴定意见书》鉴定，被鉴定人谢从安损伤致残程度分级评定为2个十级残疾，后续医疗费为50000元（或以医院实际支出为准），误工时间为180日，护理时间为120日，营养时间为90日（均从受伤之日起计算）。该鉴定意见书还记载“法医初审有关资料后告知伤者前三项伤情（颅脑损伤、多发性肋骨骨折、门牙缺失）目前可作鉴定，后两项伤情（左上肢神经损伤、右侧视力下降）需在伤后半年经复查后才能鉴定。”谢从安支付了鉴定费1800元。另查明，谢从安户籍所在地为湖北省××东宝区屈家岭管理区何集分场雅谷山队131号，户籍性质为居民户口。诉讼中，谢从安还提交了一份户籍所在地雅谷山生产队出具的证明一份，主要内容为“兹证明我队职工谢从安……常年在外务工，在队未分配土地。”2017年5月17日，谢从安、徐世友、武汉建升公司的员工王光兴共同签字确认了一份《关于谢从安同志后期治疗协议》，主要内容为“谢从安与彭友富二人及各自老婆是我徐世友请来的工人，在青龙山抗滑桩工地做事，……在治疗期间前期所有的医疗费用由我建升公司支付。结合出院时的诊断证明及出院康复期间的费用暂时由工头徐世友支付。如需二次手术所涉及的费用由建升公司、徐世友、彭友富、谢从安四方共同协商解决，徐世友同志牵头联系解决。”事故发生时，谢从安未佩戴安全绳。事故发生后，武汉建升公司还另向谢从安给付了1800元生活费。诉讼中，徐世友称事故发生后曾给予谢从安生活费3200元，谢从安表示认可收到3200元，但该款的性质不知是生活费还是支付所欠的劳务报酬。
一审法院认为，首先，从武汉建升公司与徐世友签订的《协议书》可以看出，武汉建升公司将青龙山边坡应急治理工程中的水磨钻工程以每立方800元的价格分包给徐世友施工，机械设备、人员等均由徐世友负责。其次，谢从安也与徐世友口头约定，由谢从安为涉案工程提供挖石桩劳务，由徐世友按每立方米400元的标准计付报酬。第三，徐世友签字确认的《关于谢从安同志后期治疗协议》中也明确记载谢从安是徐世友请来的工人。综上，谢从安与徐世友之间形成了个人劳务关系，徐世友辩称自己仅是介绍谢从安来做事，与事实不符，法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，徐世友作为接受劳务一方，未对工人的施工活动尽到足够的安全管理义务，应对谢从安的损失承担一定的赔偿责任。谢从安作为完全民事行为能力人，在从事具有一定危险性的工作时未尽到充分合理的谨慎注意义务，对其自身损失的发生也具有一定的过错，应自行承担一定的损失。综合考虑双方的过错，法院酌定谢从安的损失由徐世友承担70%的赔偿责任，谢从安自行承担30%的责任。根据《最高人民法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇员活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，武汉建升公司将水磨钻工程发包给没有相应资质和安全生产条件的徐世友，故应与徐世友承担连带赔偿责任。武汉建升公司辩称根据该公司与徐世友签订协议，安全事故应由徐世友负责，由于该协议系武汉建升公司与徐世友之间的内部约定，不能约束协议以外的第三人，故该辩称意见法院不予采纳。关于具体赔偿项目。1、医疗费，按照医疗费票据金额据实计算为66498.9元，谢从安主张的出院后自行支付的费用400元，由于无法证明与本案的关联性，故该部分费用法院不予支持。2、后期医疗费，根据湖北天佑法医司法鉴定所出具的鉴定意见，谢从安主张50000元符合法律规定，法院予以支持。3、残疾赔偿金，谢从安户籍性质为居民户口，其户籍地基层组织也出具证明证实其在当地未分配土地，事故发生前其以从事挖孔桩等工作为主要收入来源，故谢从安主张按照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金符合法律规定，法院予以支持，但赔偿系数应按照10%计算，为58772元（29386元/年×20年×10%）。4、误工费，由于谢从安从事的非固定工作，其提交的证据亦不足以证实其事故发生前三年的平均收入状况，故误工费法院参照湖北省建筑业平均收入标准予以计算，为9424元（47121元/年÷365天×73天）。5、护理费，由于谢从安未提交证据证实其护理费的实际支出情况，护理费按照湖北省居民服务业平均收入标准计算为10743元（32677元/年÷365天×120天）。6、交通、住宿费，酌定为1000元。7、精神损害抚慰金，根据受诉法院所在地人均生活水平等因素综合考虑，法院酌定1800元。其他赔偿项目和金额依法核定。为减轻当事人诉累，武汉建升公司所垫付的款项在本案中一并处理，从武汉建升公司应承担的金额中予以抵扣。徐世友辩称向谢从安支付的3200元，由于未明确款项性质，本案中不予处理。由于谢从安左上肢神经损伤和右侧视力下降尚未进行司法鉴定，其主张对上述损伤保留索赔的权利，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、由徐世友于判决生效之日起十五日内赔偿谢从安损失138686元，武汉建升公司承担连带赔偿责任，此款与已垫付的68298.9元相抵后，还应赔付70387.1元；二、驳回谢从安其他诉讼请求。案件受理费1438元，减半收取为719元，鉴定费1800元，合计2519元，由谢从安负担841元，徐世友与武汉建升公司共同负担1678元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实无异议，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案一审中，谢从安提交了一份王某的证言，拟证明谢从安有固定收入，但证人在没有法定不出庭的情形下而未出庭作证，一审法院未采信该证据符合法律规定，谢从安亦未提交其他足以证明其有固定收入的证据，故一审法院按照湖北省建筑业平均收入标准计算其误工费并无不当。谢从安无法证明其存在固定收入，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定确定谢从安的误工时间为73天亦并无不当。故，谢从安认为一审法院认定误工费的赔偿基数和误工时间错误的主张不能成立，本院不予支持。谢从安上诉认为其构成2个10级伤残，应当按12%的系数计算伤残赔偿金没有法律依据，本院依法不予支持。一审法院根据谢从安受伤的实际情况酌定精神损害抚慰金按1800元亦无不妥。且经查明,谢从安有从事工地打桩工作的经验，应孰知工作内容及环境，应尽量避免危险发生，保证自身的安全，但其在作业过程中对自身安全未尽到足够的注意义务，对其受伤的结果自身应承担相应的责任，一审法院判令谢从安自担30%的责任并无不当。综上，谢从安的上诉主张均不能成立，本院依法不予支持。徐世友上诉其只是武汉建升公司的一名管理者，依法不应承担赔偿责任的主张，本院认为，经查明，2017年1月20日，武汉建升公司与徐世友签订了《协议书》，明确约定武汉建升公司将青龙山边坡应急治理工程中的水磨钻工程每立方以800元的价格包给徐世友施工，同时约定机械设备、人员、安全事故等均由徐世友负责；消耗材料、现场道路、水电、临时住所由武汉建升公司负责。该协议能够充分说明徐世友系青龙山水磨钻工程的承包方，且徐世友与谢从安亦约定了谢从安为涉案工程提供挖石桩劳务，由徐世友按每立方米400元的标准给付报酬，《关于谢从安同志后期治疗协议》中亦明确记载谢从安与彭友富二人及各自老婆是徐世友请来的工人。以上事实充分说明徐世友与谢从安之间已形成雇佣关系。综上，徐世友的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人谢从安、徐世友的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1438元，由上诉人谢从安负担719元，由上诉人徐世友负担719元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 曼
审 判 员 张海鹏
审 判 员 白 瑞
二〇一八年二月八日
法官助理 陈晓玲
书 记 员 陈晓玲