湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终691号
上诉人（原审被告）：湖南恒宇投资担保有限公司，住所地湘潭市岳塘区福星中路北侧盘龙名府君泽府1栋1单元3楼。
法定代表人：周炳炎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：文永康、林运，湖南湘晋律师事务所律师。
被上诉讼人（原审原告）：中国农业发展银行湘潭县支行，住所地湘潭县易俗河镇凤凰中路***号。
法定代表人：刘亚湘，该支行行长。
委托诉讼代理人：晏军、楚艳枝，湖南湘牵律师事务所律师。
被上诉讼人（原审被告）：湖南君宜生态农业有限公司，住所地湘潭县河口镇双板桥村车轭组。
法定代表人：章云亮，该公司董事长。
被上诉讼人（原审被告）：杜金凤，女，1984年6月12日出生，汉族，住湖南省湘潭县排头乡月塘村横塘组。
被上诉讼人（原审被告）：章云亮，男，1975年3月19日出生，汉族，住湖南省湘潭县排头乡月塘村横塘组。
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘慧，北京大成（长沙）律师事务所律师。
上诉人湖南恒宇投资担保有限公司（以下简称恒宇公司）因与被上诉人中国农业发展银行湘潭县支行（以下简称农发行湘潭县支行）、湖南君宜生态农业有限公司（以下简称君宜公司）、杜金凤、章云亮金融借款合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2015）潭中民二初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒宇公司上诉请求：1、依法撤销原判第三项，改判驳回农发行××县支行对上诉人恒宇公司的诉讼请求；2、判决由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原判认定事实和适用法律错误。判断恒宇公司应否承担法律责任的关键是《暂缓放款函》及《承诺》是否构成对《保证合同》内容的变更。1、农发行××县支行副行长廖建华从开始的业务洽谈到《借款合同》《抵押合同》《保证合同》的签订，事无巨细地参与了该笔贷款发放的整个过程。关于暂缓发放贷款一事，恒宇公司先行与廖建华在其办公室沟通过多次，《暂缓放款函》送达回执及《承诺》均是廖建华在其办公室签订的。因此，廖建华的上述行为系履行职务行为，也是农发行××县支行的真实意思表示，农发行××县支行应为其工作人员履行职务的行为承担法律后果。2、即使农发行××县支行未授权廖建华为上述行为，但其行为足够使恒宇公司基于此陷入错误的认识，从而相信廖建华有代理权，廖建华的行为构成典型的表见代理，农发行××县支行亦应承担其行为的法律后果。3、《保证合同》签订后，因借款人君宜公司未办理好事先承诺的反担保手续，恒宇公司发函要求农发行××县支行暂缓放款。《暂缓放款函》是恒宇公司的要约，廖建华代表农发行××县支行在送达回执上签字并出具《承诺》，系对要约作出的承诺，整个过程构成一个完整的意思表示的合意。廖建华作为该笔贷款的经办人，同时作为主管放贷业务的副行长，深知签收《暂缓放款函》及出具《承诺》的轻重缓急，其最终签收并出具《承诺》，足以说明是农发行××县支行的真实意思表示，是双方协商一致对《保证合同》内容所作的变更。当时的1550万元并未实际发放给君宜公司，农发行××县支行客观上有能力暂缓发放贷款，阻却保证事由的发生。4、恒宇公司担保的1550万元贷款，君宜公司用于偿还了其在农发行××县支行的旧贷，根据《担保法司法解释》第39条的规定，恒宇公司无须承担担保责任。5、君宜公司与农发行××县支行协议变更《借款合同》及《保证合同》中对借款用途的约定，但未征得恒宇公司的书面同意，故恒宇公司亦不应承担保证责任。
农发行××县支行辩称，恒宇公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。理由：不论是职务行为还是表见代理，其前提是该职工或无权代理的行为人所签订的协议合法有效。而本案中，所涉的《暂缓放款函》及《承诺》均未生效。1、《保证合同》对于合同生效条款有特别的约定，双方均应遵守。根据该合同第8.1条、8.2条的约定，不论是主合同还是变更协议，均需是经双方协商一致，并经双方签字并盖章的书面协议。本案中，《保证合同》以及其他相关协议《借款合同》《抵押合同》，都是经过双方签字并盖章后生效的。《暂缓放款函》及《承诺》均系《保证合同》的补充协议或从合同，根据合同法的一般原则，从合同未约定的事项，需参照主合同执行。而《暂缓放款函》及《承诺》均不涉及合同生效条款，那么依据主合同《保证合同》的约定，《暂缓放款函》和《承诺》须经双方签字并盖章后才能生效。而该两份文件上均没有答辩人的盖章确认，均没有生效。2、《暂缓放款函》上不仅有单位盖章栏，还有法定代表人（主要负责人）签字栏，恒宇公司之所以将函件设置单位盖章和代表签字两栏，是因为恒宇公司知道，根据主合同，所有的变更都要经过双方签字并加盖公章才能生效。而该函件之所以没有答辩人的盖章，是因为答辩人并没有认可该函件内容，双方并没有达成实质上的一致意见，该协议并没有生效。3、本案中，需要讨论的不是《暂缓放款函》及《承诺》上的签字人是否有权，而是其所签字的文件根本就没有生效，没有达到合同的生效条件，不论签字人是否有权，均对答辩人不具有约束力。4、《保证合同》系《借款合同》的从合同，《借款合同》对于债权人、债务人的权利义务有明确的约定，也明确了放款时间，《暂缓放款函》涉及对放款时间的变更，相当于变更了《借款合同》中债权人与债务人的权利义务，且并未经过债务人的同意。如果债权人按照《暂缓放款函》执行，无疑将损害债务人的权利，答辩人不可能认可该函件内容，因而没有在函件上盖章，双方没有达成变更的合意。
君宜公司、杜金凤、章云亮未予答辩。
农发行××县支行向一审法院起诉请求：1、依法判决被告君宜公司按编号为43032101-2013年（潭县）字0044号的《流动资金借款合同》立即向原告偿还借款本金38120000元及罚息（自2014年12月21日起暂计算至2015年11月20日止为2334954.19元，后续还应计算至实际偿还之日止）；2、依法判决原告对被告君宜公司提供的抵押财产在借款本金24100000元及利息、罚息、违约金等范围内享有优先受偿权；3、依法判决被告恒宇公司对上述借款（38120000元）在借款本金15500000元及利息、罚息、违约金等范围内承担连带清偿责任；4、依法判决被告章云亮、杜金凤对上述借款38120000元及利息、罚息、违约金等承担连带清偿责任；5、依法判决四被告承担本案全部诉讼费、保全费。在审理过程中，原告放弃其关于违约金的主张，并将第一项的罚息变更为2388760.46元。
一审法院认定事实：2013年11月6日，农发行××县支行与君宜公司签订了编号为43032101-2013年（潭县）字0044号的《流动资金借款合同》，合同约定君宜公司向农发行××县支行借款40000000元，借款期限为壹拾贰个月，自2013年11月12日起至2014年11月11日止。借款利率为年利率6%，逾期借款的罚息利率在原借款利率基础上加收30%。合同项下约定的借款逾期时，对未按时支付的利息计收复利。借款的罚息利率遇中国人民银行贷款基准利率调整随之调整，分段计息。2013年11月15日，农发行××县支行向君宜公司发放了上述40000000元贷款。上述贷款发放后，君宜公司仅归还本金1880000元。截止2015年11月20日，君宜公司尚欠本金38120000元，罚息及复利共计2388760.46元。
为担保上述《流动资金借款合同》的履行，君宜公司与农发行××县支行签订了六份《最高额抵押合同》，合计对上述借款在最高债权本金余额24100000元内承担抵押担保责任。具体情况如下：
2012年7月17日，农发行××县支行与君宜公司签订了编号分别为43032101-2012年潭县（抵）字第0008号、43032101-2012年潭县（抵）字第0009号《最高额抵押合同》，约定君宜公司分别以其位于河口镇××村，产权证号为潭国用（2012）第A08004号的土地使用权、位于河口镇××村，产权证号为潭房权证湘潭县字第××号的房产为君宜公司在2012年7月17日至2015年7月16日止在农发行××县支行办理主合同项下约定业务所形成的债权提供最高额抵押担保，此担保的最高债权本金余额分别为3450000元、9240000元，担保范围为债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用及所有其他应付费用，并办理了抵押登记手续（土地他项权证为潭他项（2012）第044号，房屋他项权证为潭房他证湘潭字第000186**号）。
2012年8月16日，农发行××县支行与君宜公司签订了编号分别为43032101-2012年潭县（抵）字第0018号、43032101-2012年潭县（抵）字第0019号《最高额抵押合同》，约定君宜公司分别以其位于河口镇××村，产权证号为潭国用（2012）第A08003号的土地使用权、位于河口镇××村，产权证号为潭房权证湘潭县字第××号的房产为君宜公司在2012年8月16日至2015年8月15日止在农发行××县支行办理主合同项下约定业务所形成的债权提供最高额抵押担保，担保的最高债权本金余额分别为2630000元、5350000元，担保范围为债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用及所有其他应付费用，并办理了抵押登记手续（土地他项权证为潭他项（2012）第055号，房屋他项权证为潭房他证湘潭字第000187**号）。
2013年5月13日，农发行××县支行与君宜公司签订了编号分别为43032101-2013年潭县（抵）字第0003号、43032101-2013年潭县（抵）字第0004号《最高额抵押合同》，约定君宜公司分别以其位于排头××××村，产权证号为潭国用（2009）第A11001号的土地使用权、位于锦石乡××村，产权证号为潭国用（2009）第A10001号的土地使用权及潭房权证湘潭县字第××、00××92、00044993、00××94、00044995号的房产为君宜公司在2013年5月13日至2016年5月12日止在农发行××县支行办理主合同项下约定业务所形成的债权提供最高额抵押担保，担保的最高债权本金余额分别为770000元、2660000元，担保范围为债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用及所有其他应付费用，其中除了位于锦石乡××村，产权证号为潭国用（2009）第A10001号的土地使用权没有办理抵押登记手续，其他均办理了抵押登记手续（土地他项权证为潭他项（2013）第017号，房屋他项权证为潭房他证湘潭字第000209**号）。
2013年11月6日，恒宇公司与农发行××县支行签订了43032101-2013年潭县（保）字第0004号《保证合同》，在借款本金15500000元及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用以及所有其他应付费用范围内为君宜公司与农发行××县支行签订的43032101-2013年（潭县）字0044号《流动资金借款合同》承担连带保证责任。保证期间为主合同约定的债务履行期届满之次日起两年。其中6.14条约定，当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。截止2015年11月20日，恒宇公司担保的15500000元本金的罚息及复利共计974720.54元。同日，章云亮与农发行××县支行签订了编号为20134303210010005的《自然人保证合同》，约定章云亮为君宜公司在43032101-2013年（潭县）字0044号《流动资金借款合同》项下的40000000元债务提供连带责任担保。其中6.16条约定，当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。保证担保的范围包括：主合同项下的主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用以及所有其他应付费用。保证期间为主合同约定的债务履行期届满之次日起两年。杜金凤在配偶一栏签字。
一审法院认为，农发行××县支行与君宜公司签订的《流动资金借款合同》《最高额抵押合同》，与恒宇公司签订的《保证合同》，与章云亮签订的《自然人保证合同》均系各方当事人的真实意思表示，其内容合法，形式完备，依法应认定为有效，各方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。农发行××县支行已依约向君宜公司发放了贷款。43032101-2013年（潭县）字0044号《流动资金借款合同》项下的贷款已到期，君宜公司应依约履行还本付息的义务。君宜公司自愿为其债务向农发行××县支行提供最高额抵押担保，且其提供的抵押财产除了位于锦石乡××村产权证号为潭国用（2009）第A10001号的土地使用权没有办理抵押登记手续外，其他均办理了抵押登记手续，故农发行××县支行对上述君宜公司提供的办理了抵押登记手续的抵押物在约定的最高债权额范围内享有优先受偿权。恒宇公司与农发行××县支行签订了《保证合同》，自愿在借款本金15500000元及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用以及所有其他应付费用范围内为君宜公司与农发行××县支行签订的43032101-2013年（潭县）字0044号《流动资金借款合同》承担连带保证责任，故恒宇公司应依约承担连带保证责任。恒宇公司辩称，根据《暂缓放款函》及《承诺》，恒宇公司不需要承担责任。经查，《暂缓放款函》送达回执及《承诺》上并没有农发行××县支行盖章、法定代表人的签字，故恒宇公司不能以此为由免除其保证责任。恒宇公司还辩称，农发行××县支行应先就君宜公司提供的抵押物实现债权再承担保证责任。根据《保证合同》的约定及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，农发行××县支行有权直接要求恒宇公司承担保证责任。恒宇公司的答辩理由不能成立。章云亮与农发行××县支行签订《自然人保证合同》，自愿对君宜公司的债务提供连带责任保证担保。章云亮应当依照《自然人保证合同》的约定，对君宜公司所欠农发行××县支行的贷款本金及利息承担连带清偿责任。杜金凤仅作为配偶在《自然人保证合同》上签字，未与农发行××县支行签订《保证合同》，保证关系未成立，故杜金凤不承担保证责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十二条，判决：一、君宜公司在判决生效后十日内偿还农发行××县支行借款本金38120000元及截止2015年11月20日的罚息和复利2388760.46元及此后罚息和复利（以本金38120000元为基数，按中国人民银行六个月至一年同期基准贷款利率上加收30%的标准从2015年11月21日起计算至偿付清结之日止；同时对未按时支付的利息，按上述利率标准计算复利）；二、农发行××县支行对君宜公司提供的潭他项（2012）第044号、潭他项（2012）第055号、潭他项（2013）第017号土地他项权证，潭房他证湘潭字第000186**号、潭房他证湘潭字第000187**号、潭房他证湘潭字第000209**号房屋他项权证的抵押物在其所担保的24100000元债权范围内享有优先受偿的权利；三、恒宇公司对本判决第一项确定的给付内容在其担保的本金数额15500000元及相应利息内承担连带清偿责任（截止2015年11月20日的罚息和复利974720.54元，此后罚息以本金15500000元为基数，按中国人民银行六个月至一年同期基准贷款利率上加收30%的标准从2015年11月21日起计算至偿付清结之日止；同时对未按时支付的利息，按上述利率标准计算复利）。恒宇公司在承担保证责任后，有权向君宜公司追偿；四、章云亮对本判决第一项确定的给付内容承担连带清偿责任。章云亮在承担保证责任后，有权向君宜公司追偿；五、驳回农发行××县支行的其他诉讼请求。案件受理费244075元，财产保全费5000元，由君宜公司、恒宇公司、章云亮共同承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。恒宇公司提交了一份由君宜公司出具的《关于湖南君宜生态农业有限公司在湘潭农发行贷款事宜的情况说明》，拟证明君宜公司以新贷还旧贷。农发行××县支行质证认为，对该证据的真实性无异议，对其合法性和关联性不认可，该证据并不能证明是以新贷还旧贷。本院审查认为，该证据尚不能证明君宜公司以新贷还旧贷，不予采信。农发行××县支行提交了一组新证据，即中国农业发展银行《活期存款分户账》2份、《借款凭证》1份、《电汇凭证》17份，拟证明君宜公司于2013年11月7日之前在农发行××县支行的贷款已还清，然后农发行××县支行于2013年11月15日向君宜公司发放了4000万元贷款，4000万元中包含了恒宇公司担保的1550万元，君宜公司用于采购稻谷等原材料。恒宇公司质证认为，对该证据的真实性无异议，对其合法性和关联性有异议。君宜公司所付的款项与合同中约定的金额有较大的出入，该组证据无法证明君宜公司按合同约定使用了贷款，相反证明了君宜公司违反合同约定的借款用途使用贷款。对君宜公司的还款表无法核实，不予质证。此外，该组证据中，所有的电汇凭证都附有审批表，审批表上都有廖建华的批示，廖建华的签字都是在其签收《暂缓放款函》和出具《承诺》之后。廖建华的行为代表农发行××县支行。本院审查认为，该组证据系农发行××县支行单方提供，其内容无法核实，且恒宇公司不予认可，本院不予采信。
本院二审查明，在涉案《流动资金借款合同》和《保证合同》尾部“授权代理人”处、《借款凭证》审批栏“负责人（签章）”处，均为廖建华签字。
另查明，2013年11月14日，恒宇公司以借款人君宜公司未办理好反担保抵押设备抵押登记手续为由，向农发行××县支行送达一份《暂缓放款函》，请求暂缓向君宜公司发放涉案贷款。该函《送达回执》上载明，如未收到恒宇公司许可放款书面函而发放贷款，概由农发行××县支行负责风险。廖建华在该函《送达回执》上签字。同日，廖建华向恒宇公司手写出具一份《承诺》，答应在未接到恒宇公司书面通知前，暂缓向君宜公司发放1550万元贷款。2013年11月15日，农发行××县支行向君宜公司发放了4000万元贷款，其中包含了恒宇公司担保的1550万元。
本院查明的其他事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：恒宇公司应否承担保证责任。
农发行××县支行与君宜公司签订的《流动资金借款合同》《最高额抵押合同》，与恒宇公司签订的《保证合同》，与章云亮签订的《自然人保证合同》，均系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按约定履行义务。恒宇公司与农发行××县支行签订的《保证合同》生效后，在涉案《流动资金借款合同》《保证合同》约定的贷款发放之前，由于借款人君宜公司未按约定办理好反担保抵押登记手续，出现了新的情况，恒宇公司为防范风险，即向农发行××县支行送达《暂缓放款函》，请求其暂缓向君宜公司发放贷款。农发行××县支行廖建华在该函《送达回执》上签字并亲笔书写《承诺》，答应在未接到恒宇公司书面通知前，暂缓向君宜公司发放1550万元贷款。本院认为，廖建华作为农发行××县支行副行长及涉案贷款的经办人，自始至终参与了该笔贷款发放的全过程，先后代表农发行××县支行在《流动资金借款合同》《保证合同》上及《借款凭证》等审批单据上签字，恒宇公司有理由相信廖建华在《暂缓放款函》送达回执上签字并出具《承诺》的行为代表农发行××县支行。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，廖建华的行为构成表见代理，该代理行为有效，其行为后果应由农发行××县支行承担。根据《合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，及双方当事人在《保证合同》第8.2条中关于合同变更的约定，可以认定涉案《保证合同》经双方协商一致而变更。同时，根据诚实信用原则和公平原则，农发行××县支行亦应对廖建华的行为后果承担法律责任。因此，恒宇公司上诉称《保证合同》经双方要约、承诺而合意变更，恒宇公司不应再承担保证责任的理由成立，本院予以支持。农发行××县支行辩称《暂缓放款函》送达回执和《承诺》上没有农发行××县支行盖章，因而没有生效，《保证合同》没有变更的抗辩理由，与法律规定不符，本院不予支持。
综上所述，恒宇公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市中级人民法院（2015）潭中民二初字第74号民事判决第一、二、四、五项；
二、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2015）潭中民二初字第74号民事判决第三项。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费244075元，财产保全费5000元，由湖南君宜生态农业有限公司、章云亮共同负担。二审案件受理费114800元，由湖南君宜生态农业有限公司、章云亮共同负担76533元，中国农业发展银行湘潭县支行负担38267元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建林
审 判 员 李建红
代理审判员 贾小弟
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 邓姣玲