江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第4658号
上诉人（原审被告）北京四季沐歌太阳能技术集团有限公司，住所地北京市昌平区科技园区富康路18号。
法定代表人吴典华，该公司董事长。
委托代理人徐进志，江苏云港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴翔。
上诉人北京四季牧歌太阳能技术集团有限公司因产品销售者责任纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第01740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告吴翔诉称：2015年4月12日，原告通过被告开设在第三方网络交易平台“天猫”的四季沐歌旗舰店购买了一台太阳能，交易金额2650元（包送货、包安装）。被告安排的送货安装人员于2015年4月14日将太阳能送至原告指定的徐州市鼓楼区下淀路二十五巷4排11号，进行交付并安装。在安装过程中，安装人员谎报用料，使用与约定不相符的零部件或材料，收取辅料费280元。事后，原告发现被告交付的太阳能规格型号为：Q-B-J-1-160／2.32／0.05，与其在天猫四季沐歌旗舰店中宣传销售的太阳能不同，被告宣传销售的太阳能有专利锁热排气装置且为国家一级能效，而被告实际交付的太阳能没有上述专利装置且为国家二级能效。被告以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准等方式销售商品，构成欺诈。故为维护消费者的合法权益，依据相关法律，诉至法院，请求判令：1、被告为原告无偿更换并安装符合被告在天猫四季沐歌旗舰店宣传一致的四季沐歌真空管全自动太阳能热水器；2、被告按原告购买的太阳能价款2965元（2685元太阳能主机价款＋280元辅料费）的三倍进行赔偿，计8895元；3、被告向原告书面道歉；4、被告赔偿原告误工费400元、交通费80元、通信费20元，计500元；本案诉讼费用由被告承担。
原审被告四季沐歌公司辩称：原、被告于2015年4月12日通过被告开设的第三方网络交易平台天猫上的四季沐歌旗舰店购买一台太阳能，被告在网上关于该产品的相关宣传是真实、全面的，不存在被告提供虚假表述亦未隐瞒真实情况诱使原告作出错误意思表示而与被告达成商品买卖协议。协议所指向的标的是规格型号为Q-
B-J-1-140／2.25／0.05、欢居18管、75孔距、国家一级能效、有专利锁热排气装置的太阳能，只是因为被告的经销商在处理订单发货过程中出现了瑕疵，错发为规格型号是Q-
B-J-1-160／2.32／0.05、欢居18管、78孔距、国家二级能效的太阳能，实际交付的太阳能同样有专利锁热排气装置，只是位置与被告销售网页中描述的不同。被告发错货的行为仅为履行合同中的履行瑕疵。被告承诺负责产品的交付并免费安装，但相应的安装过程中消耗的材料费用由原告承担，安装过程中工作人员错收原告的材料费用，事后已将多收的100元材料费用退还原告。在整个签订协议及履行协议的过程中，被告没有任何隐瞒真实的情况，亦未提供虚假的表述，不符合消费欺诈行为。因涉及到订单处理、人员沟通、产品流转等诸多环节，电商发错货物实属正常，若原告要求继续履行合同，被告可以重新交付给原告合同约定的产品，费用由被告承担；若原告主张解除合同，则被告退还原告支付的价款，原告将已交付的产品退还被告并承担相应费用。被告在知晓错发产品后积极与原告协商，希望弥补因履行瑕疵而给原告造成的不便，而原告不予配合，造成了其自身的损失，应由其自己承担，且原告第二、三、四项诉请无事实及法律依据。综上，被告同意原告的第一项诉请，不同意第二、三、四项诉请，请求法院依法裁判。
原审法院查明：2015年4月12日，原告通过被告在淘宝天猫商城开设的四季沐歌旗舰店购买一台四季沐歌真空管全自动太阳能热水器，支付价款2685元，订单号为920144384723882。被告在其销售网页中描述产品型号为欢居18管，能效等级为一级，水箱容量为140L，具有专利锁热排气设计，销售网页中还描述了商品的其他详情。2015年4月14日，被告将一台太阳能热水器送至原告指定地址并进行安装，收取辅料费280元，后退还原告100元。后因原告发现被告交付的太阳能规格型号为Q-
B-J-1-160／2.32／0.05，能效等级为二级，水箱容量为160L，与约定不符，引起本次纠纷。双方协商未果。庭审中，被告确认其向原告销售的太阳能热水器产品规格型号为Q-
B-J-1-140／2.25／0.05、欢居18管、75孔距、一级能效；实际交付原告的产品规格型号为Q-
B-J-1-160／2.32／0.05、欢居18管、78孔距、二级能效。
原审法院认为：关于被告应否履行更换义务的问题。本院认为，经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。本案中，被告提供的太阳能热水器不符合约定，原告请求被告为原告无偿更换并安装符合被告在天猫四季沐歌旗舰店宣传一致的太阳能热水器，有事实及法律依据，被告亦表示同意，对原告的该项诉请，本院予以支持。关于被告是否因欺诈行为而应增加赔偿的问题。本院认为，经营者提供商品或者服务不得有下列行为：（一）销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求；（二）销售失效、变质的商品；（三）销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、篡改生产日期的商品；（四）销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品；（五）销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权；（六）销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品；（七）在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；（八）销售国家明令淘汰并停止销售的商品；（九）提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度；（十）骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。经营者有第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。经营者有第（七）项至第（十）项规定行为之一的，属于欺诈行为。本案中，被告向原告销售的太阳能热水器产品规格型号为Q-
B-J-1-140／2.25／0.05、欢居18管、75孔距、一级能效；而实际交付原告的产品规格型号为Q-
B-J-1-160／2.32／0.05、欢居18管、78孔距、二级能效。被告收取原告价款而不按照约定提供太阳能热水器，符合上述规定中属于欺诈行为的情形。被告关于未按约定提供商品系发错货所致的抗辩，无事实及法律依据，本院不予采信。经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍，增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。本案原告购买涉案太阳能热水器支付的价款为2685元，原告支付的280元材料款并非该太阳能热水器的价款，故本院认定被告应赔偿原告8055元（2685元×3）。原告要求被告书面道歉，但未能提供证据证明被告存在侵害其人格尊严、侵犯其人身自由或者侵害其个人信息依法得到保护的权利的情形，本院不予支持。关于原告请求的误工费400元、交通费80元、通信费20元，无事实和法律依据，本院亦不予支持。遂依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条、第四十条、第五十五条之规定，判决：一、被告北京四季沐歌太阳能技术集团有限公司于本判决生效后七日内为原告吴翔无偿更换并安装符合淘宝网订单号920144384723882指向的四季沐歌真空管全自动太阳能热水器；二、被告北京四季沐歌太阳能技术集团有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告吴翔8055元；三、驳回原告吴翔的其他诉讼请求。
上诉人北京四季沐歌太阳能技术集团有限公司不服上述民事判决向本院提起上诉称：被上诉人通过上诉人开设在第三方网络交易平台“天猫”订购的太阳能热水器，上诉人在网上关于该产品的宣传是真实、全面、客观的，不存在虚假表述，亦未隐瞒真实情况，骗取被上诉人作出错误意思表示，继而与上诉人订立合同。上诉人不存在欺骗，被上诉人订购的太阳能热水器已经发货并予以安装，目前产品使用正常。上诉人错发产品，是履行合同中的瑕疵，被上诉人尚未向上诉人支付价款，应承担违约责任。一审法院适用《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第十款“骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务”的规定无事实依据。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判。
被上诉人吴翔辩称：上诉人发货产品和其网上表述的产品截然不同，上诉人认为是其工作人员疏忽造成的错误，并不存在故意，没有事实依据。涉案产品高度工业化，外观是一样的，如果没有产品的详细型号是无法发货的，被上诉人不认可上诉人发货是疏忽大意造成的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案的争议焦点：上诉人赔付被上诉人涉案太阳能价款3倍的费用是否有事实和法律依据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款所称的欺诈，是指故意告知消费者虚假情况，作引人误解的宣传或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误意思表示的行为。被上诉人向上诉人订购的太阳能热水器产品规格型号为Q-
B-J-1-140／2.25／0.05、欢居18管、75孔距、一级能效，该产品真实存在，被上诉人没有充分证据证明上诉人以虚构产品，夸大宣传，诱使消费者作出错误意思表示。被上诉人网上查阅的产品宣传并据此订购的产品并非是虚构产品，涉案合同目的因产品真实存在有实现的基础。上诉人向被上诉人实际交付的太阳能热水器产品规格型号为Q-
B-J-1-160／2.32／0.05、欢居18管、78孔距、二级能效。被上诉人发现实际安装的产品与其实际订购的产品规格型号不符后，向上诉人进行了交涉，上诉人认可错发产品，并与被上诉人积极协商，如被上诉人选择继续履行合同，上诉人可为被上诉人更换其订购的产品，自愿承担相应的费用并作出一定的补偿，被上诉人亦可选择退货，上诉人可承担来回运费及相关费用。本院认为，第一，被上诉人能发现实际安装的产品规格型号不符，也由此可以证明上诉人未对实际交付的产品进行掩盖、故意隐瞒，混淆两种产品差别，致消费者难以判断真实的情况，而致其受到损失。第二，两种产品规格型号虽有差别，但没有证据证明被上诉人订购产品价款高于实际安装产品价款的情形，上诉人骗取消费者价款或者费用证据不足，亦没有充分的证据证明上诉人故意不提供或者不按照约定提供被上诉人订购的产品。第三，涉案的欢居产品两种型号均是18管，产品具有相似性，工作人员疏忽错发产品型号是可能发生的，上诉人未对其回避、掩盖，上诉人不具有故意欺骗消费者的意思表示和行为。被上诉人提交的证据不足以证明经营者即上诉人具有《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第（一）项至第（六）项规定的行为之一，且实施了欺骗、误导消费者的行为；被上诉人提交的证据也不足以证明经营者即上诉人具有《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第（七）项至第（十）项规定的行为。综上，一审法院认定上诉人构成欺诈事实，证据不足，被上诉人主张上诉人赔付其所购产品价款的3倍，缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人虽不构成欺诈，但其未按照约定履行义务，提供的产品和服务不符合质量要求，该问题是上诉人的原因造成的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条、第四十条应承担无偿更换产品和赔偿损失的责任，鉴于被上诉人因此产生的直接或间接损失，本院酌定上诉人赔付被上诉人损失1000元，并承担一、二审诉讼费用。被上诉人的其他诉讼请求本院不予支持。
综上，一审判决事实不清，适用法律不当，依法应予变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第01740号民事判决第一项和第三项；
二、撤销江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第01740号民事判决第二项；
三、北京四季沐歌太阳能技术集团有限公司于本判决生效后七日内赔偿吴翔1000元。
一审案件受理费210元减半收取105元、二审案件受理费210元，均由北京四季沐歌太阳能技术集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刁国民
审判员 刘 鹏
审判员 张誓言
二〇一五年十二月二十三日
书记员 吉彬彬