浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第2611号上诉人（原审原告）：杭州冠霖实业有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区九环路**号*幢*楼****室。法定代表人：孔令侠，董事长。委托代理人（特别授权代理）：郑若阳、忽少宏，浙江汉鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省永富建设集团有限公司。住所地：福建省永泰县樟城南湖花园**号楼202。法定代表人：倪章益，董事长。委托代理人（特别授权代理）：萨自勇，福建创元律师事务所律师。上诉人杭州冠霖实业有限公司（以下简称冠霖公司）为与被上诉人福建省永富建设集团有限公司（以下简称永富公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2015）杭江商初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审限三个月。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年7月23日，由冠霖公司签订的编号为20130701号租赁合同，上加盖福建省永富建设集团有限公司安徽分公司（以下简称永富公司安徽分公司）印章但无签名，内容为永富公司安徽分公司为瀚林银座项目向冠霖公司租赁钢管扣件等建筑材料，经鉴定该合同上所盖印章与永富公司安徽分公司备案印章不一致。2013年8月至2014年12月31日，冠霖公司分别与江蛟、王金进行过16次对账，统计日期为2014年12月1日至2014年12月31日的租费单由江蛟签字确认，确认累计欠租费3701386.18元。2013年8月1日，永富公司安徽分公司向冠霖公司转账10000元，标注为货款，2013年8月26日，永富公司安徽分公司向冠霖公司转账10000元，标注为押金。2014年7月29日，林振行向王志红转账200000元，2014年9月22日，林振行向王志红转账100000元，永富公司称林振行系公司出纳，冠霖公司称王志红系冠霖公司安徽分公司负责人。2013年7月26日，永富公司与武汉恒和钢管脚手架有限公司（以下简称恒和公司）签订钢管脚手架承包协议书及外墙钢管架搭设补充协议各一份，约定永富公司安徽分公司将瀚林银座（西区）项目钢管脚手架搭拆除工程委托恒和公司承包施工。2013年11月至2015年2月，永富公司陆续履行了支付工程款义务，形式包括银行转账、报销、现金领款及借款等，其中多笔转账系从林振行账户转出，林振行亦在永富公司的记账凭证财务审核意见栏中签名，多笔转账转入江蛟、黄海东、徐日升。永富公司提供的两份授权委托书复印件显示江蛟于2014年12月16日授权黄海东就瀚林银座项目与永富公司进行结算，代为领取工程款；于2015年1月1日授权徐日升全权办理瀚林银座8至15号楼后期工程一切相关事宜。2015年7月15日，永富公司安徽分公司经理陈彬光就公司印章被伪造案向蚌埠市公安局经济开发区分局报案，并经受理。永富公司称公安立案需对印章另行鉴定。另查明，庭审中冠霖公司称租赁合同系在案涉项目办公区与江蛟进行商谈，江蛟自称系案涉项目负责人但未出示表明其身份的材料，次日由江蛟将租赁合同盖好印章交给冠霖公司业务人员。永富公司称永富公司汇给冠霖公司的20000元系江蛟称要通过公司账户支付货款，其中一笔10000元系江蛟先将现金交给永富公司安徽分公司。永富公司支付印章鉴定费23000元。原审法院审理认为：本案的争议焦点为永富公司和冠霖公司之间是否成立租赁合同关系。该院认为永富公司和冠霖公司双方之间未建立租赁合同关系。虽然冠霖公司提供了租赁合同，但经鉴定合同上永富公司安徽分公司的印章与其备案印证不一致，亦无任何签名，凭此合同不能证明双方之间存在合意。冠霖公司称江蛟构成表见代理，该院认为，冠霖公司并未提供证据表明其在合同签订及履行过程中有理由相信江蛟可以代表永富公司，根据冠霖公司的陈述在签订合同时江蛟亦未出示过表明其可以代表永富公司安徽分公司的材料。虽永富公司安徽分公司曾通过其账户向冠霖公司分两次各转账10000元，其中一笔标注为货款，一笔标注为押金，该院认为并不能以此证明永富公司安徽分公司与冠霖公司之间存在租赁合同关系。冠霖公司认为林振行向王志红转账的300000元可以证明永富公司在向冠霖公司支付租金，双方成立租赁合同关系，该院认为虽然林振行系永富公司财务人员，但以其个人账户转出的款项并不能代表永富公司，并且在永富公司提供的付款凭证中亦有多笔林振行转入案外人的款项，永富公司称该300000元系根据江蛟的指示转出可信，故该院认为并不能以林振行转入王志红的300000元款项证明系永富公司履行支付租金的义务从而证明双方成立租赁合同关系。根据永富公司提供的钢管脚手架承包协议书、外墙钢管架搭设补充协议，可以证明永富公司系将案涉的脚手架工程分包给案外人，而江蛟系实际施工的负责人，永富公司提供的付款凭证可以证明其陆续履行了支付分包工程款的义务，其并未直接向冠霖公司租赁钢管等建筑材料。永富公司称应追加江蛟为本案的第三人，该院认为江蛟并非本案必要共同诉讼参加人，无需追加为第三人。综上，该院认为冠霖公司与永富公司并无达成案涉租赁合同的合意，合同不成立，冠霖公司无证据证明其有理由相信江蛟可以代表永富公司签订或履行案涉租赁合同，亦无证据证明永富公司实际履行了租赁合同义务从而证明双方建立租赁合同关系，故该院对冠霖公司的诉请不予支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十四条、第二十一条、第二十五条、第四十九条之规定，判决：驳回冠霖公司的诉讼请求。案件受理费人民币38949元，印章鉴定费人民币23000元，由冠霖公司负担。宣判后，上诉人冠霖公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实及适用法律错误。一、民事行为贯彻私法自治、形式自由原则，租赁行为系非要式法律行为。根据合同法的相关规定，可以推知合同书的存在与否并不是判断合同成立的唯一因素。进而言之，依附于合同书上盖章的真假更不是判断合同成立的唯一方法。在建筑施工领域，由于施工管理存在很多问题，法院基于合同履行外观和实际履行事实判断，在很多涉及伪造公章的情况下，通过审查租赁物是否送至项目工地，项目工地是否为被告总承包等事实来确定合同履行的相对人，并判决由盖章的名义人承担合同义务。1.签定合同之前冠霖公司多次到该工地实地查看，该工程确为永富公司承建，合同协商及签订也在工地，永富公司也支付了押金，作为冠霖公司已尽到可能做到的全部的审慎义务。2.用于鉴定比对的公章样本并未备案。故冠霖公司根本无法通过正当的途径核实公章的真伪。3.永富公司无法证明其提供的公章样本具有唯一性。现实中很多建筑企业为了工作方便或其他原因，会刻制多枚印章。4.鉴定报告存在诸多漏洞，不能作为定案的依据。如比对样本不是原件，假章的防伪暗记比真章还多，采用的重叠检验法时根本就没有使五角星重叠等。5.冠霖公司在拿到盖好公章的案涉《租赁合同》当天，就开始提供租赁物，并送至永富公司承建的工地，合同履行长达两年时间，永富公司对此从无异议。永富公司也确认，瀚林银座项目的租赁物由冠霖公司提供，项目也是由永富公司作为总承包人施工建设。二、款项支付行为本身系履约行为，原审法院认为不能证明双方存在租赁关系于法无据。作为一个从事商业活动的主体，永富公司应当清楚向他人支付款项的法律意思。永富公司曾通过其安徽分公司的账户向冠霖公司支付了货款、押金各10000元，而在付款赁证上无任何为他人代付的意思表示，且双方除本案外不存在其他业务往来。另外，既然是有一笔款项明确用途是押金，更能说明永富公司知晓双方之间的租赁关系。永富公司的财务人员林振行分别在2014年7月29日、9月22日向冠霖公司具体承办人王志红支付了租赁费200000元、100000元。且从永富公司提供的证据看，林振行在每次打款前均会依照公司报销流程处理，在各方签名审批同意后，才将款项汇给他人，由此说明，林振行的汇款行为完全系职务行为。永富公司关于该付款系根据江蛟指示的说法，一没有证据，二更能说明江蛟就是永富公司的人，否则如何解释指示一说呢？三、冠霖公司完全有理由相信江蛟系代表永富公司对外从事行为，其法律后果应当由永富公司承担。1.冠霖公司与江蛟系在永富公司承建的工地上签署合同，且翌日江蛟将盖有永富公司公章的合同带回交给冠霖公司，冠霖公司当日就开始履行合同。2.永富公司对冠霖公司要求支付押金的行为并无异议，且以公司名义支付押金，并未告知系代江蛟为之。结合合同履行中，每月对账及回访，均是江蛟或赵国志参与，以及林振行系公司的财务人员，其打款系履行职务行为这一系列事件，更使得冠霖公司确信江蛟系永富公司员工以及案涉合同的相对方是永富公司。3.永富公司主张其曾与恒和公司订立内部承包协议书，但从现有证据看，永富公司未提供曾与恒和公司有过履行合同的证据，比如送货单、租赁单、对帐单等。且经冠霖调查，案涉工程备案的脚手架合同签订时间与其提交的不一致，且承包单位也并非恒和公司，脚手架负责人也非江蛟，更重要的是恒和公司没有在安徽省备案，不具备从事脚手架业务的资质。永富公司也从来没有将款项支付给恒和公司。江蛟并不是恒和公司的法人或股东，永富公司将很多款项交予江蛟或根据江蛟的指示付款，明显系把江蛟作为其员工使用，从而使冠霖公司更相信江蛟有代理权。由此可以看出，该工程是江蛟以个人的名义，以内部承包的形式完成。对冠霖公司而言，江蛟就是该工程脚手架的负责人，其对从事与脚手架业务有关的事项，当然代表永富公司，进而构成表见代理。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持冠霖公司的原审诉讼请求，并判令本案诉讼费用由永富公司承担。被上诉人永富公司辩称：一、原审法院认定事实正确。二、原审判决认定案涉合同不成立，定性正确。《合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。案涉合同上所加盖的公章经鉴定系伪造，江蛟既不是永富公司的授权委托人，也未在案涉合同上签字，故案涉合同并无永富公司的意思表示。冠霖公司所提供的证据既不能证明永富公司对合同全部内容的接受，亦不能证明永富公司履行了该合同或对江蛟的行为予以事后追认，故租赁合同不成立。另据本案所查明的事实，永富公司在合同签字或者盖章之前并未履行合同主要义务，故冠霖公司依据《合同法》第三十七条之规定主张合同成立，不能成立。三、江蛟的行为不构成表见代理。依据《合同法》第四十九条之规定，构成表见代理须具备四个要件：（1）行为人以被代理人的名义与相对人订立合同；（2）相对人与行为人之间订立的合同应该符合合同成立和有效的要件要求；（3）客观上须有足以使相对人相信行为人具有代理权的情形；（4）相对人须为善意无过失。从本案原审所查明的事实来看，根本不具备上述要件，故冠霖公司关于表见代理的主张不能成立。四、鉴定报告可以作为定案依据，而且因为本案涉嫌陈彬光印章伪造一案，公安机关依据其规定又重新对公章进行鉴定，应该采纳鉴定人员的专业意见。五、冠霖公司没有证据证明合同是在案涉工地上签署的，连签名盖章的人员都没有在合同上签名。且冠霖公司也未要求江蛟出具任何永富公司的相关材料和能证明其身份的材料，甚至连介绍信都没有，故冠霖公司根本未尽到最基本的注意义务。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人冠霖公司向本院提交以下证据材料：1、建设工程施工劳务分包合同3份，欲证明备案的工程劳务分包与原审中永富公司提供的证据1即钢管脚手架承包协议书不一致，钢管脚手架承包协议书系伪造或未实际履行；2、建筑起重机械安（拆）、使用告知书4份，欲证明案涉公章在这些告知书中多次出现，且与本案租赁合同中的公章极为相近；3、公证书，欲证明工地上现在使用的钢管仍然是冠霖公司提供的钢管。经质证，被上诉人永富公司对证据1、2的真实性无异议，对证明对象有异议，证据1是由永富公司安徽分公司区报备的，案涉工程总共涉及建筑物18栋，其中10栋由林小钢负责，8栋由江蛟负责，故证据1与本案无关，且也不能推翻案涉合同；对证据2的真实性无异议，该公章系永富公司安徽分公司的公章，但不认可与案涉合同上的公章一致；对证据3的真实性无异议，但光盘内容不明，故无法质证。本院认证认为，证据1、2、3符合证据的形式要件，对其真实性予以确认，但无法证明待证事实，故对其证明效力不予确认。二审期间，被上诉人永富公司未向本院提交任何证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案现有证据表明，案涉《租赁合同》落款处永富公司安徽分公司的公章经鉴定与其备案公章不一致，且永富公司对该合同亦不予认可，故该书面合同对永富公司无约束力。然永富公司分别于2013年8月1日和2013年8月26日向冠霖公司转账各10000元款项，其中一笔标注为货款，另一笔标注为押金，永富公司对为何向冠霖公司支付押金和货款并未作出合理解释，结合其认可案涉瀚林银座项目工程系由其承建，且争议租赁物确系送至并用于该工地，本院认为其支付货款和押金的行为应视为实际履行行为，故双方之间存在事实上的租赁关系。因永富公司自认江蛟系案涉工地脚手架工程的负责人，本院认定江蛟与冠霖公司安徽分公司负责人王志红共同签名确认的租费单能客观反映案涉工地上争议租赁物的数量和金额。根据该租费单，截至2014年12月31日永富公司尚欠冠霖公司租赁费用及杂费共计3701386.18元。现冠霖公司仅主张截至2014年12月25日的租赁费用和杂费，且其诉请的数额并未超出双方确认的租费单上的金额，此系其对自身权利的自由处分，本院予以支持。关于违约金，因案涉《租赁合同》对永富公司并无约束力，且冠霖公司并无其他证据证明双方存在对付款时间及违约金计算方式的明确约定，故本院仅支持自起诉之日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的逾期付款利息损失。综上，冠霖公司的上诉理由部分成立，本院对其合理部分的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销杭州市江干区人民法院（2015）杭江商初字第219号民事判决；二、福建省永富建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给杭州冠霖实业有限公司租金3624228.51元以及杂费5265.20元（暂算至2014年12月25日）；三、福建省永富建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向杭州冠霖实业有限公司支付利息损失（自2015年1月14日起至实际履行之日止以3629493.71元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；四、驳回杭州冠霖实业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38949元，由杭州冠霖实业有限公司负担3771元，由福建省永富建设集团有限公司负担35178元，鉴定费23000元，由杭州冠霖实业有限公司负担；二审案件受理费38949元，由杭州冠霖实业有限公司负担3771元，由福建省永富建设集团有限公司负担35178元。就已预交的二审案件受理费中的超出部分，上诉人杭州冠霖实业有限公司于本判决生效之日十五日内到本院办理退费。被上诉人福建省永富建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）本判决为终审判决。审 判 长 施 迎 华审 判 员 袁 正 茂代理审判员 王杨沁如二〇一六年二月十九日书 记 员 胡 舒 歆??