山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第208号
上诉人（原审被告）：刘焕宝。
委托代理人：韩涛，山东昌智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王善岐。
委托代理人：李英堂，临邑邢侗法律服务所法律工作者。
原审被告：山东鑫盛达纸制品包装有限公司（以下简称鑫盛达公司）。住所地：临邑县华兴路中段东侧。
法定代表人：刘建刚，董事长。
委托代理人：赵庆华，临邑县法律援助中心律师。
上诉人刘焕宝因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2014）临商初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月5日，被告一刘焕宝将承包的鑫盛达公司的生产车间砖墙与基础工程转包给原告，双方签订了建筑安装合同。合同约定建筑面积2600平方米，工程造价32万元，施工期限为2013年7月5日至2013年8月20日。付款方式：基础完成付10万元，墙体完成付10万元工程竣工付清；此外双方还约定的违约责任及解决纠纷的方式。由于被告刘焕宝未按约定支付工程款，至2013年9月17日工程完工时刘焕宝仍欠原告工程款11.5万元，原告的施工设备12马力拖拉机一台及350搅拌机一台被被告二扣押，以上事实双方均认可庭审时原告提供以下证据证明：（一）建筑安装合同一份；（二）原告王善岐与被告刘焕宝及马延海协议书一份，证明刘焕宝县支付原告工程款1万元，等刘焕宝与被告二协调以后按王善岐与刘焕宝约定的付款；（三）租赁协议书一份，证明原告的12马力拖拉机一台及350搅拌机一台是租赁的临邑县德胜建设机械租赁销售部的；经被告一质证，对证据（一）、（二）认可，对证据（三）不认可，对租赁事实不清楚。经被告二质证后对证据（一）（二）真实性认可，我方不承担合同义务，对证据（三）不认可，原告不可能在设备扣押期间签租赁协议；租赁协议未加盖单位公章，旧拖拉机头每天租金150元不属实。被告一提供一下证据：1、2013年11月16日原被告签订协议一份，证明我支付原告2万元工程款，由原告处理工程墙体标高不够的问题；2、原被告2014年1月13日签订协议书一份，证明2014年1月22日支付原告2万元；证据③2014年6月3日两被告签订的协议书一份证明双方达成结算协议，因车间出现质量问题，被告二扣除被告一工程款8万元；④照片16张，证明原告所建工程车间墙体、标高不合格，墙皮脱落，基础墩有质量问题。经原告质证，发表以下质证意见：证据①、②与事实不符，该工程无设计图纸，无基础参数，对墙体高度未约定，不存在质量问题，该工程已于2013年11月8日交付被告二使用，应视为工程合格；证据③该协议与我方无关，是两被告其他工程问题，非原告的施工工程；证据④不认可，没有拍摄时间、地点，不能证明是原告的工程。经被告二质证，均认可证据①、②确实证明存在质量问题，证据③因质量问题扣除被告一工程款8万元，证据④确实是该工程的照片。法庭辩论时，原告主张被告二已实际使用了车间视为工程合格，被告一应当支付工程款及违约金，被告二应当返还扣押的拖拉机及搅拌机并赔偿租赁费22050元；被告一主张，工程质量不合格，被告二扣除自己的8万元应该由原告负担。虽然存在逾期付款的事实，但不存在违约金。原告一直参与解决工程质量问题，被告二主张扣押原告的设备是因为工程质量不合格，延误工期，扣压设备属侵权行为，与本案不属于一法律关系，不应一并审理。被告一未在法庭规定的期间对工程质量申请鉴定。诉讼期间原告放弃被告一承担违约金的请求，只请求支付利息，经调解，双方未达成协议。
原审法院认为，被告一承接被告二的建设工程后又给原告施工，虽然双方签订了合同，但该转包行为无效，是违约的。但实际工程已完工并已交付被告二使用，被告一应当支付剩余的工程款。被告二在欠付工程款范围内承担连带责任，原告放弃请求被告以承担违约金，法院不予干涉，但其请求被告一支付利息的请求应予支持，被告一称工程质量不合格，但未在法庭规定的期间申请鉴定，应承担对自己不利的后果，其抗辩理由法院不予采信。至于原告请求被告二返还设备并赔偿租赁费一事，因与本案不是同一法律关系，可另案处理，为此，法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、十八条、二十六条之规定，原审法院于2014年9月26日作出判决：一、被告刘焕宝与本判决生效后五日内支付原告工程款11.5万元并自2013年9月17日开始依照中国人民银行同期贷款利率支付利息至工程款全部还清为止，被告山东鑫盛达纸制品包装有限公司承担连带清偿责任；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2600元、诉讼保全费1100元由两被告负担。
上诉人刘焕宝不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清。1、被上诉人王善岐所做工程质量明显不合格。通过一审时的证据：上诉人刘焕宝提交的工程现场图片、上诉人刘焕宝与被上诉人王善岐约定的修理墙高问题的补充协议、上诉人刘焕宝与鑫胜达公司结算协议（因车间质量问题，扣除上诉人工程款8万元），均可以证实王善岐所做的工程不合格，未通过竣工验收。2、虽然刘焕宝与王善岐之间没明确绘制工程图纸，但附近有已经做好的厂房车间作对比。另外，王善岐所做工程标高不够、墙皮脱落等种种问题致使后期根本无法在基础工程之上架设钢结构，在重新修理工程之前无法正常使用，刘焕宝与其签订的施工合同的目的无法实现，要求刘焕宝全额支付工程款没有事实依据。3、关于工程完成质量的举证责任应当由被上诉人王善岐承担。王善岐作为施工方，应当就自己的施工进度，施工完成质量举证，在严格完成约定的先履行义务后，刘焕宝才能按照合同的约定支付款项，而根据现有的证据无法证实王善岐无瑕疵的履行了相关的义务，根据先履行抗辩权的相关规定，刘焕宝也不应支付其工程款。相反，依据刘焕宝提供的现场图片以及后期支付的修缮工程的资金、原审被告扣除的工程款均可说明其施工的工程无法达到使用的目的，其起诉要求支付工程款的请求没有依据。请求：撤销原审判决第一项，驳回被上诉人王善岐的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王善岐答辩称，1、关于被上诉人所施工的工程质量问题。一审开庭时，上诉人没有提供合法有效的证据证明被上诉人所施工的工程存在质量问题，也没有提供验收不合格的证明。关于上诉人提供的“刘焕宝与原审被告鑫盛达公司结算协议（因车间质量问题，扣除上诉人工程款8万元）”，该协议与被上诉人无关，因该协议所涉及的工程质量问题，不是被上诉人所施工的工程，是上诉人所施工的工程存在的质量问题。假如被上诉人所施工的工程存在质量问题的话，在处理和签订协议时应该通知被上诉人到场，共同签订处理协议，或者根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定处理。鑫盛达公司没有通知处理质量问题，更没有因质量问题提起诉讼。2013年11月8日，被上诉人将所施工的工程交付后，鑫盛达公司将外墙全部刷了乳胶漆，安装了门窗并将地面全部进行了水泥预制，并使用了该车间。依据以上司法解释第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不应支持。另外根据双方签订的《建筑安装合同》第四条第6项：“工程完工后，未经验收甲方擅自使用，视为工程完全合格，再出现质量问题由甲方负责，损失由一甲方承担”。因此，被上诉人所施工的工程不存在质量问题，完全合格。二、被上诉人与上诉人所签订的《建筑安装合同》的“生产车间”没有设计图纸，无基础参数，对墙体高度没有约定，更没有约定按照“已经做好的厂房车间作对比”。被上诉人履行了《建筑安装合同》所约定的义务，将所施工的生产车间交付，鑫盛达公司已经使用该车间。上诉人没有按照合同的约定支付工程款，其行为严重违约，一审法院判决其支付所欠工程款11.5万元及利息是正确的。三、关于工程质量的举证责任问题。被上诉人所施工的工程不存在质量问题，已经按照合同约定交付且发包方已经使用，根据法律规定和合同约定，该工程是完全合格工程，上诉人主张该工程存在质量问题，根据“谁主张谁举证”的原则，应由其举证，上诉人在一审规定的期间对工程质量没有申请鉴定，放弃了中请鉴定的权利，以此为理由提起上诉，于法无据。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告鑫盛达公司的意见为：1、我公司与被上诉人无直接合同关系，只在欠付工程款之内负责，我公司在一审判决前与刘焕宝的工程款已经结算完毕，不再付有其他清偿责任。2、原审被告王善岐已经同意放弃我公司的连带清偿责任，我公司不再付有连带清偿责任。3、对上诉人的上诉不再发表其他意见。
本院经审理查明，二审中，原审被告鑫盛达公司提交签署被上诉人王善岐姓名的证明一份，用以证明被上诉人已经同意放弃关于其承担连带责任的请求。被上诉人质证称：是我方所写，但不是我方的真实意思表示，因为鑫盛达公司扣了我方的机械设备，我方在要求其返还机械设备时出于无奈而书写，该证据无效，我方不同意对鑫盛达公司放弃承担连带清偿责任。上诉人质证称：1、被上诉人陈述其是在被逼迫的情况下为拉出设备而违背真实意思出具的该证明，该证明是无效的，并且王善岐在本次开庭中也否认了证据内容。2、该证明是在判决书作出后出具的，不能对抗判决。3、对于鑫盛达公司的陈述我方有异议，一审时鑫盛达公司参与了整个开庭过程，其并没有提出直径全部支付给刘焕宝工程款，工程款并未全部支付。二审查明的其他事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：原审判决上诉人支付被上诉人剩余工程款11.5万元是否具有事实与法律依据。双方签订的《建筑安装合同》约定的付款方式为：基础完成付10万元，墙体完成付10万，工程竣工后付清。根据已经查明的案件事实，应当认定上述合同约定的付款条件已经具备。现上诉人与发包方已经协调完毕，被上诉人在一审中提交的双方当事人与案外人马延海三方协议中约定的付款条件也已成就。虽然上诉人在一审中提交了相关证据，用以证明因为涉案工程存在质量问题而向发包方赔偿了一定数额的款项，但并未提交相应的付款凭证，且上诉人提交证据中载明的赔偿数额与原审被告鑫盛达公司代理人在二审中的陈述不一致。另外，原审被告代理人在二审中陈述6万元款项是上诉人在收到全部工程款后向其公司返还的，且返还该款项的原因即包括质量问题还包括延误工期。综合考虑上诉人与原审被告之间的利害关系、双方均未提交付款证明及陈述不一致的事实，应当认定上诉人对于其主张的向原审被告支付款项的真实性、数额及与被上诉人直接施工工程的关联性未提交充分证据予以证明，故不应在本案中予以支持，其可在证据充足后依法另行解决。因此，原审判决上诉人支付被上诉人剩余工程款11.5万元具有事实与法律依据，并无不当。
关于原审被告鑫盛达公司是否应当承担连带责任的问题。一审判决作出后，原审被告鑫盛达公司并没有提起上诉，且被上诉人王善岐签署证明的时间在该公司的上诉期届满之后。同时，该证明中所表述的判项序号与原审判决并不一致，且未明确是在诉讼中放弃诉讼主张还是在放弃对该公司申请执行的权利。而且，被上诉人在二审调查中陈述上述证明中的相关表述并非其真实意思的表示。因此，关于原审被告鑫盛达公司提出的其不应承担连带责任的问题，本院在二审中不予审查，各方可在执行程序中予以解决。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人刘焕宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉敏
审 判 员 郭依静
代理审判员 王子超
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 张笑梦