安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）宿中刑终字第00435号
原公诉机关安徽省泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王亚，男，1976年5月10日出生于安徽省泗县，汉族，大专文化，2006年6月至2009年2月任泗县某镇计划生育办公室主任。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪于2013年5月10日被泗县人民检察院决定取保候审，同年7月18日被泗县人民法院决定取保候审，同年9月11日被泗县人民法院决定逮捕，同日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
辩护人刘雷，安徽益友律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱强，男，1973年1月19日出生于安徽省泗县，汉族，农民，初中文化，2008年8月至案发任泗县某镇三陈村党支部书记。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪于2012年12月7日被泗县人民检察院决定刑事拘留，同月21日被泗县人民检察院决定取保候审，2013年7月18日被泗县人民法院决定取保候审，同年9月11日被泗县人民法院决定逮捕，同日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
辩护人董宏光，安徽益友律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李宾，男，1969年7月13日出生于安徽省泗县，汉族，大专文化，泗县计划生育委员会监察大队中队长，2006年4月至2012年6月负责联系泗县某镇计划生育抚养费征收工作。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪于2013年5月10日被泗县人民检察院决定取保候审，同年7月18日被泗县人民法院决定取保候审，同年9月11日被泗县人民法院决定逮捕，同日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
辩护人李明学，泗县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）纵淮河，男，1965年11月9日出生于安徽省泗县，汉族，高中文化，泗县计划生育委员会监察大队工作人员，2006年年底至案发与李宾共同负责联系泗县某镇计划生育社会抚养费征收工作。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪于2013年5月10日被泗县人民检察院决定取保候审，同年7月18日被泗县人民法院决定取保候审，同年9月11日被泗县人民法院决定逮捕，同日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
上诉人（原审被告人）惠某，男，1976年9月10日出生于安徽省泗县，汉族，大学文化，2007年至案发任泗县某镇党委委员、武装部部长。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪于2012年12月26日被泗县人民检察院决定刑事拘留，2013年1月8日被宿州市人民检察院批准逮捕，同日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
辩护人郑良付，安徽郑良付律师事务所律师。
辩护人孙曙生，江苏衡鼎律师事务所律师。
安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人王亚、朱强、李宾、纵淮河、惠某犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2013年10月29日作出（2013）泗刑初字第00244号刑事判决。五原审被告人均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月22日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派代理检察员陈磊出庭履行职务。五上诉人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2005年2月至2009年4月，被告人王亚任泗县某镇计划生育办公室主任。2007年至2008年11月，2010年10月至案发，被告人惠某作为某镇领导分管计划生育工作。被告人李宾和纵淮河自2006年至案发负责联系某镇计划生育抚养费征收工作。被告人朱强自2008年4月至案发任泗县某镇三陈村党支部书记，协助某镇人民政府从事计划生育抚养费征收工作。在计划生育抚养费征收过程中，五被告人将经手收取的位某乙的2.8万元、蒋某的1.5万元、李某某的2万元、位某某的1.6万元计划生育社会抚养费私分。其中，王亚、李宾、纵淮河伙同他人共同贪污7.88万元，个人分别得款1.7万元；朱强伙同他人共同贪污6.38万元，个人得款1.68万元；惠某伙同他人贪污4.28万元，个人得款8000元。案发后，王亚、朱强、李宾、纵淮河各退款1.7万元，惠某退款8000元。具体事实如下：
（一）泗县某镇三陈村村民李某某超生。2007年9月的一天，李某某和村民小组长胡某某一起到李宾家中交给李宾2万元社会抚养费。李宾将此事告知纵淮河、朱强，三人商量私分该款。李宾将此事告知王亚，王亚亦同意。后朱强、纵淮河、李宾、王亚将2万元私分，每人得款5000元。
（二）泗县某镇蒋杨村村民蒋某超生。2008年5月的一天，蒋某父亲蒋某某将1.5万元社会抚养费交给王亚，王亚将此事告知李宾和纵淮河。几天后，惠某、纵淮河、李宾到王亚办公室，四人商议私分该款，为防止村干部再找蒋某催缴社会抚养费，四人每人分得3000元，另3000元由王亚负责转交给该村书记杨某某。
（三）泗县某镇三陈村村民位某某超生。2008年6月的一天，位某某和村主任位某甲及朱强到纵淮河家，将1.6万元社会抚养费交给纵淮河。位某某、位某甲走后，朱强、纵淮河、李宾、王亚四人商议后私分该款，每人得款4000元。
（四）泗县某镇三陈村村民位某乙超生。2009年春节前的一天，位某乙向村党支部书记朱强交了2.8万元社会抚养费，朱强把2.8万元带到某镇计划生育办公室，准备交给李宾和纵淮河，正遇纵淮河、李宾、王亚及惠某在场，经朱强提议，五人商量后决定将此款私分。惠某、王亚、李宾、纵淮河、朱强每人分得5000元，将剩余的3000元交给朱强，并让朱强负责给位某乙超生的孩子入户口。后朱强花费200元为位某乙超生的孩子在派出所入了户口。
原判认定上述事实的证据有查帐说明、收据、公证书复印件、证人证言和被告人供述等证据。
原审法院认为：被告人王亚、李宾、纵淮河、惠某身为国家机关工作人员，在从事计划生育社会抚养费征收活动中，被告人朱强身为村民委员会成员，在协助人民政府从事有关计划生育工作中，利用职务之便，共同贪污公款，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，五被告人作用均等，均系主犯；李宾、纵淮河揭发他人犯罪事实，经查证属实，系立功，并积极退赃。结合本案事实、情节及各被告人认罪态度，对李宾、纵淮河减轻处罚；王亚、朱强、惠某积极退赃，对其从轻处罚。对被告人王亚依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十九条第一款、第六十四条、第六十一条之规定；对被告人朱强依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十九条第一款、第六十四条、第六十一条和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第（六）项之规定；对被告人李宾、纵淮河依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十一条之规定；被告人惠某依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人王亚犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产二万元；二、被告人朱强犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处没收个人财产二万元。三、被告人李宾犯贪污罪，判处有期徒刑三年；四、被告人纵淮河犯贪污罪，判处有期徒刑三年；五、被告人惠某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；六、非法所得7.88万元依法追缴，上缴国库。
王亚上诉称：他没有参与分钱，原判认定的四起贪污均事实不清，证据不足；他未报销的开支应当从犯罪数额中扣除；原判量刑过重。辩护人提出的辩护意见是：关于分钱时间、谁提议分钱、谁数钱发钱的情节，各上诉人供述不一致，原判认定王亚参与四起贪污的事实不清，证据不足；即便能够认定，王亚也只能对自己所得钱款承担责任，而不能对总额承担责任；王亚未报销的开支应从犯罪数额中扣除；原判量刑过重。
朱强上诉称，他没有参与贪污，原判认定事实错误。辩护人提出的辩护意见是原判认定朱强参与犯罪的事实不清，证据不足。
李宾上诉称：原判认定的私分位某某、位某乙社会抚养费的事实不清，证据不足，他只对个人私分的钱款承担责任，不应对总额承担责任；应当从贪污数额中扣减他经镇领导同意购买摄像机而支出的费用；他具有自首、立功、退赃等从轻、减轻量刑情节，原判量刑过重，请求对其适用缓刑。辩护人提出的辩护意见与李宾的上诉理由一致。
纵淮河上诉称：他的行为应认定为自首，他具有自首、立功、积极退赃、认罪等从轻、减轻量刑情节，原判对其量刑过重，请求二审法院考虑其犯罪情节及其妻子体弱多病无人照料的家庭特殊情况，对其适用缓刑。辩护人提出的辩护意见与纵淮河的上诉理由一致。
惠某上诉称：他在侦查阶段的供述是在侦查人员恐吓下作出的，不能作为定案的证据；他没有参与分钱，原判认定事实不清，证据不足。辩护人提出的辩护意见是惠某在侦查阶段所作的供述是不真实的，惠某在恐吓、诱惑下所作的供述不能作为定案的依据。
出庭检察员的意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，各上诉人的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判；原判对朱强的刑期起止日期计算错误，建议二审法院依法予以纠正。
经审理查明：上诉人王亚、李宾、纵淮河伙同朱强共同贪污7.88万元，个人分别得款1.7万元；上诉人朱强伙同王亚、李宾、纵淮河共同贪污6.38万元，个人得款1.68万元；上诉人惠某伙同王亚、李宾、纵淮河共同贪污4.28万元，个人得款8000元的事实，有经一、二审庭审举证、质证的书证、证人证言和被告人供述等证据证实。本院对原判认定的事实和所列证据予以确认。
针对五上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及出庭检察员的意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
关于惠某及其辩护人所提惠某在侦查阶段所作的供述是不真实的，惠某在恐吓、诱惑下所作的供述不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见。经查：惠某分别于2012年12月12日供述并自书交代了他与纵淮河、李宾、王亚、朱强五人私分位某乙缴纳的2.8万元社会抚养费；于2012年12月21日供述并自书了除私分位某乙的2.8万元外，他和纵淮河、李宾、王亚、杨某某还私分了蒋杨村的一超生户1.5万元社会抚养费；之后，惠某分别于2012年12月26日、27日、2013年1月9日、5月7日在检察机关办案区、泗县看守所数次交代他参与的两起私分社会抚养费的事实，侦查机关制作的同步录音录像反映了惠某交代该两起事实的经过，亦能够反映出侦查人员依法讯问，合法取证的事实。根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿作出的供述，属于以刑讯逼供等非法方法取得的证据，应当作为非法证据予以排除。惠某在二审庭审中所称侦查人员对他说如果不如实交代，就对其采取强措施，他在此压力下才交代了参与分钱的事实。惠某所说的情形显然不属于上述刑讯逼供等非法取证的情形，惠某供认犯罪的供述及亲笔供词，均是其自主作出的，不属非法证据。同时，惠某供认犯罪的供述及亲笔供词的内容与证明其犯罪事实的证人证言及相关书证能够相互印证，足以确认其供述及书写内容的真实性。综上，可以确认惠某的供述及亲笔供词内容真实，来源合法，可以作为定案根据予以采信。惠某及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于王亚、朱强、李宾、惠某及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，王亚、朱强、李宾、惠某在侦查阶段对各自参与的犯罪事实多次予以供认，并写有亲笔供词，且在一审法院向其送达起诉书副本时，四人均未对贪污事实提出异议，四人的有罪供述能够与本案的书证及证人证言相互印证，足以认定王亚、朱强、李宾、惠某、纵淮河五人私分社会抚养费的事实。王亚、朱强、李宾、惠某对在庭审中翻供不能作出合理解释，又无证据证明，且与本案其他证据相矛盾，四人翻供不能成立。王亚、朱强、李宾、惠某及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于王亚的辩护人提出关于分钱时间、地点、谁提议分钱、谁数钱发放的供述存在差异，属事实不清，证据不足的辩护意见。审理认为：五上诉人在侦查阶段对每次分钱的具体细节的供述确实存在差异，但考虑到五上诉人分钱的时间跨度大，分钱次数多，分钱情节较为雷同，对部分细节记忆有差异亦属正常，是符合记忆规律的，但五上诉人对每次分钱的时间段、分钱的对象，参与分钱的人，分钱的数额等基本事实的供认是能够相互印证的，各上诉人对某些细节供述的差异，不影响对五上诉人贪污事实的认定。王亚的辩护人的前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于王亚、李宾及其辩护人所提部分为公支出应从贪污数额中扣除的上诉理由和辩护意见。审理认为：王亚、李宾等人在侦查阶段对所分钱款的去向作了明确交代，称所分钱款用于个人开支。王亚、李宾在庭审中所提交的支出票据，与各自贪污事实无关联性，不能扣减贪污犯罪数额。故王亚、李宾及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于李宾所提他只对个人私分的部分承担刑事责任，不应对总额承担刑事责任的上诉理由。审理认为：在共同贪污犯罪中，个人贪污数额是指个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不是个人实际分得的赃款数额。李宾贪污的数额是其个人参与共同贪污的数额，而不是其个人实际分得的数额。故李宾的此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于李宾、纵淮河所提其行为构成自首的上诉理由。审理认为：李宾、纵淮河在侦查机关调查期间，供述侦查机关已掌握的线索所针对的犯罪事实及与此同类的犯罪事实，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取强制措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”，“犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的”，“犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未掌握的同种犯罪事实的”，李宾、纵淮河的行为不构成自首，构成坦白，可予以从轻处罚。故李宾、纵淮河的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于王亚、李宾、纵淮河及其辩护人所提原判量刑过重，及建议对其适用缓刑的上诉理由和辩护意见。审理认为：各上诉人及其辩护人所提的量刑情节，除自首依法不能成立外，其余量刑情节，原审法院均予以认定并在量刑时予以考虑。故王亚、李宾、纵淮河及其辩护人要求再从轻、减轻处罚或适用缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分的意见，根据本院审理查明的事实及证据，原判认定五上诉人共同贪污社会抚养费的事实清楚，证据确实、充分。出庭检察员的此意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人王亚、李宾、纵淮河、惠某身为国家工作人员，在从事计划生育社会抚养费征收活动中，上诉人朱强身为农村基层组织成员，在协助人民政府从事有关计划生育工作中，利用职务之便，共同贪污公款，其行为均已构成贪污罪。其中王亚、李宾、纵淮河伙同他人共同贪污7.88万元，朱强伙同他人共同贪污6.38万元，惠某伙同他人共同贪污4.28万元。李宾、纵淮河揭发他人犯罪事实，经查证属实，系立功；犯罪后如实供述犯罪事实，积极退赃，对二人依法减轻处罚；王亚、朱强、惠某积极退赃，对三人酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。各上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。出庭检察员驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原判在计算朱强的刑期时，对朱强于2012年12月7日至21日的羁押时间没有折抵刑期不当，朱强的刑期应当自2013年9月11日起至2019年2月24日止。出庭检察员建议纠正朱强刑期起止日期的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卜庆永
审 判 员 王晓红
代理审判员 祁 磊
二〇一四年三月三日
书 记 员 陈晓苑