河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫17刑终271号
原公诉机关河南省新蔡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋永建，男，1971年5月1日出生，汉族，初中肄业，案发前系河南创达建设工程管理有限公司新蔡县项目负责人，住汝南县。因本案于2016年9月7日被抓获，9月9日被监视居住，2016年9月12日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。
辩护人黎留中,河南发时达律师事务所律师。
原审被告人唐小瑞，女，1990年2月3日出生，汉族，初中肄业，案发前系河南创达建设工程管理有限公司新蔡县项目职工，住汝南县。因本案于2016年9月7日被抓获，9月9日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。
原审被告人胡楠，男，1978年10月3日出生，汉族，初中肄业，新蔡县疾控中心职工，住新蔡县。因本案于2016年9月16日投案后，次日被刑事拘留，2016年10月14日被逮捕。2017年2月15日被新蔡县人民法院取保候审。
原审被告人杨永红，男，1980年6月6日出生，汉族，初中肄业，中共党员，案发前任新蔡县涧头乡望城村委党支部书记，住新蔡县。因本案于2016年9月16日投案，9月18日被刑事拘留，2016年10月14日被逮捕。2017年1月15日被新蔡县人民法院取保候审。
原审被告人翟洋洋，男，1984年3月16日出生，汉族，小学毕业，新蔡县农村信用联社职工，住新蔡县。因本案于2016年9月16日投案，同月18日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。2016年12月15日被新蔡县人民法院取保候审。
河南省新蔡县人民法院审理河南省新蔡县人民检察院指控原审被告人宋永建、唐小瑞犯非国家工作人员受贿罪、串通投标罪、原审被告人胡楠、杨永红、翟洋洋犯串通投标罪一案，2017年5月31日作出（2017）豫1729刑初187号刑事判决。宣判后，原审被告人宋永建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:1.2016年8月，河南创达建设工程管理有限公司作为招标代理公司，对新蔡县农村义务教育营养餐课间加餐采购项目进行公开招标。宋永建作为河南创达建设工程管理有限公司新蔡项目负责人，2016年9月2日夜晚，驻马店市华民专业营养工程有限公司总经理李某1为了使其公司能够顺利中标，和王某一起联系负责此项目招标的宋永建，宋永建安排其公司员工唐小瑞与王某联系接收活动经费，后被告人唐小瑞在驻马店市中南阳光城门口接收王某所送20万元人民币。唐小瑞收到钱后，将20万元交给了被告人宋永建。2016年9月7日，因驻马店市华民专业营养工程有限公司没有中标，宋永建和唐小瑞将20万现金退还给王某。
上述事实，有证人王某、李某1、李某2的证言、被告人宋永建、唐小瑞的供述及相关书证予以证实。
2.2016年8月，河南创达建设工程管理有限公司作为招标代理公司，对新蔡县农村义务教育营养餐课间加餐采购项目进行公开招标。在新蔡县农村义务教育营养餐课间加餐采购项目招标过程中，被告人胡楠、杨永红、翟洋洋为了能够中标此项目，三人商量并由胡楠、杨永红和被告人宋永建谈判，后在驻马店中南阳光城附近双方达成合意，如果公司中标，三人分别给宋永建30万元的好处费，宋永建并提取标段总价款7%的好处费。被告人宋永建还为被告人胡楠、杨永红、翟洋洋三人分别联系了三家投标企业，后宋永建又以做生意周转资金短缺为由，向被告人胡楠等人借款200万元,被告人胡楠、翟洋洋、杨永红商议认为，在这次招标中还需要宋永建帮助，这笔款得给，遂通过银行以转账方式将200万元转账至被告人宋永建的弟弟宋某账户，被宋永建用于自己工地的资金周转。开标后，被告人宋永建为被告人胡楠、杨永红、翟洋洋联系的三家公司全部中标。
上述事实，有证人宋某、翟某的证言、被告人宋永建、胡楠、杨永红、翟洋洋的供述及相关书证予以证实。
3.2016年8月底，河南创达建设工程管理有限公司在取得新蔡县农村义务教育营养餐课间加餐采购项目招标代理后,宋永建作为河南创达建设工程管理有限公司学校项目负责人，违规联系河南三剑客乳业公司、宁夏夏进乳业公司、洛阳巨尔乳业公司及多家辅食企业，对新蔡县农村义务教育营养餐课间加餐采购项目进行投标。被告人宋永建让被告人胡楠、翟洋洋、杨永红作为河南三剑客乳业公司、宁夏夏进乳业公司、洛阳巨尔乳业公司的代理人，并指使胡楠、翟洋洋、杨永红分别往上述三家公司的账户汇款150万元的竞标保证金。被告人宋永建安排河南创达建设工程管理有限公司新蔡县项目部的工作人员唐小瑞对参加投标的三家乳业公司投标标书针对标底的得分项进行修改。被告人宋永健伙同唐小瑞并帮助三家公司制作3A认证书。被告人胡楠、翟洋洋、杨永红在被告人宋永建及唐小瑞的安排下，负责协助被告人唐小瑞为以上三家公司进行修改制作标书。后该三家企业均中标。因他人告发，该次中标被废标。被告人宋永建、唐小瑞、胡楠、翟洋洋和杨永红的串通投标行为造成了新蔡县农村义务教育阶段约50000名学生长达二个多月没有正常享用营养餐。
上述事实有证人刘庆钦、袁珑、陈玉鹏、何素叶、薛高伟等人的证言、被告人宋永建、唐小瑞、胡楠、杨永红、翟洋洋的供述、辨认笔录、电子数据等相关书证予以证实。
根据上述事实和证据，新蔡县人民法院认为，被告人宋永建利用担任河南创达建设工程管理有限公司新蔡县项目部负责人的职务之便，非法收受他人200万元人民币，又伙同其项目部工作人员唐小瑞共同非法收受他人20万元人民币，为他人谋取利益，宋永建受贿数额巨大，唐小瑞受贿数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人宋永建、唐小瑞、胡楠、杨永红、翟洋洋等人作为招标代理方和投标方串通投标，造成了新蔡县农村义务教育阶段约50000名学生长达二个多月没有正常享用营养餐，其行为均已构成串通投标罪。被告人宋永建、唐小瑞在一审宣判之前一人犯数罪，应数罪并罚；在共同受贿犯罪中，被告人宋永健起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚；唐小瑞受宋永建指实，起次要帮助作用，是从犯，应当从轻处罚。在共同串通投标犯罪过程中，宋永健全程控制，唐小瑞积极参与，二人应认定为主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚。被告人胡楠、翟洋洋、杨永红等人在实施串通投标犯罪过程中起次要帮助作用，是从犯，应当从轻处罚；且三被告人在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。对于宋永建和唐小瑞及其辩护人辩解第一起20万元受贿不成立的意见，经查，由宋永建、唐小瑞供述与证人王某、李某1证言以及手机短信记录相互印证，故对其辩解意见，本院不予采纳。对于宋永建及其辩护人关于200万元是借款，不构成受贿的意见，经查宋永建与胡楠、杨永红、翟洋洋原无经济往来，且宋永建作为学生营养餐招标操作人，向已参与投标并承诺向其提供回扣的人索要借款，明显属于索取行为。对于宋永建及其辩护人的意见本院不予采纳。对于被告人宋永建、唐小瑞及其辩护人和胡楠、杨永红、翟洋洋的辩护人关于被告人不构成串通投标罪的辩护意见，经查，被告人宋永建、唐小瑞作为招标代理方，被告人胡楠、杨永红、翟洋洋作为投标方，在新蔡县农村义务教育营养餐课间加餐采购项目招投标过程中，事前相互预谋，由胡楠、杨永红、翟洋洋分别以河南三剑客乳业公司、宁夏夏进乳业公司、洛阳巨尔乳业公司的代理人参与投标，并以利益输送相许，换取宋永建承诺让该三家公司中标，并指定唐小瑞为三家竞标公司制作涉案三家企业的信用AAA认证、制作和修改标书，其行为已构成串通投标罪，故对该辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条，第二百二十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第一款，第六十九条第一款第三款，第六十四条之规定，判决：被告人宋永建犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元；被告人唐小瑞犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑九个月，犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；被告人胡楠犯串通投标罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币7000元；被告人杨永红犯串通投标罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币5000元；被告人翟洋洋犯串通投标罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币3000元。
上诉人宋永建上诉称：原判认定其受贿20万元、200万元属定性错误，其主观上不具有占有该款的故意，不构成犯罪；串通投标罪，未造成经济损失，原判量刑重。
辩护人的辩护意见：1.原判认定宋永建受贿200万元系认定事实错误，被告人供述、证人证言、借条等证据均可以证明200万元是借款，非受贿所得；2.即使该行为能够认为系受贿犯罪，但其主观上仅具有收受每个中标公司30万元好处费的主观故意，受贿数额也应为90万元；3.宋永建系犯罪未遂；4.宋永建在收受贿赂后，利用职务之便，帮助他人中标的行为，是基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，系想象竞合犯，应择一种罪处罚，而非数罪并罚
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，予以确认。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。
关于宋永建提出其接受李某120万元钱不是受贿的上诉理由，经查，宋永建作为河南创达建设工程管理有限公司新蔡项目负责人，在其公司代理新蔡县政府部门项目招标期间，明知请托人李某1要求中标这一具体请托事项，而收受李某120万元活动费用，系利用其职务之便，收受他人财物，为他人谋取利益的行为，依法构成受贿罪。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人宋永建上诉及其辩护人辩护提出原判认定宋永建受贿200万元属认定事实错误，该200万元系民间借贷关系，其行为不构成非国家工作人员受贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，宋永建作为河南创达建设工程管理有限公司新蔡项目负责人，在其公司代理新蔡县政府部门项目招标期间，为使被告人胡楠、杨永红、翟洋洋所分别代表的河南三剑客乳业公司、宁夏夏进乳业公司、洛阳巨尔乳业公司顺利中标，约定在三家公司中标以后，该三名被告人每人支付宋永建30万元好处费。随后，宋永建就向该三被告人多次索要好处费，遭回绝后，又向该三人以借款的名义索要200万元，虽出具有借条，但综合考虑因宋永建与该三人平时并无经济往来、宋亦无明确的归还意思、该三人又有求于宋帮助中标等因素，其行为属于利用职务之便，以借款名义向他人索取财物，为他人谋取利益的行为，构成非国家工作人员受贿罪。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出原判认定的第二起受贿犯罪事实，上诉人宋永建即使构成犯罪，受贿犯罪的数额也应为90万元的辩护意见，经查，被告人宋永建利用职务之便不仅具有收受被告人胡楠、杨永红、翟洋洋每人30万元共计90万元好处费的主观故意，也具有事后提取标段总价款7%好处费的主观故意。在此情况下，宋永建向该三人以借款的名义索要200万元，已构成非国家工作人员受贿罪，双方也没明确约定若胡楠、杨永红、翟洋洋所代理的三家公司中标后，从该所谓的200万元“借款”中扣除90万元，无充分证据证明宋永建主观上仅占有90万元钱的故意，而该起受贿数额应为200万元。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出针对受贿犯罪上诉人宋永建系犯罪未遂的辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
关于辩护人提出上诉人宋永建在收受贿赂后，利用职务之便，帮助他人中标的行为，是基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，系想象竞合犯，应择一重罪处罚，而非数罪并罚的辩护意见，经查，想象竞合犯是行为人只实施了一个行为，且一行为触犯了数个罪名，该案宋永建实施了两个犯罪行为，不符合想象竞合犯的基本特征。此外，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第五条第二款规定：“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”综上，本案中宋永建所犯非国家工作人员受贿罪、串通投标罪，两罪应数罪并罚。故该辩护意见不成立，本院亦不予采纳。
关于上诉人宋永建提出其构成串通投标罪，但量刑过重的意见，经查，宋永建作为河南创达建设工程管理有限公司新蔡项目负责人，在其公司代理新蔡县政府部门项目招标期间，其与投标人串通投标的行为，致使相关项目重新招投标，造成了新蔡县农村义务教育阶段约50000名学生长达二个多月没有正常享用营养餐，影响学校牛奶供给，属于具有其他严重情节。据此，原审法院根据其犯罪事实、性质、情节，以及社会危害性，以串通投标罪对其判处有期徒刑一年，属量刑适当。故该上诉理由不足，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 段桂东
审判员 郭留会
审判员 王建峰
二〇一七年七月二十四日
书记员 姜 源