贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终2668号
上诉人（原审被告）：周廷松，男，汉族，1979年10月29日生，住贵州省桐梓县。
委托诉讼代理人：周朝生，男，汉族，1951年3月2日生，住贵州省桐梓县，系周廷松之父。
委托诉讼代理人：梁宏，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李庆由，男，汉族，1974年1月17日生，汉族，住桐梓县。
被上诉人（原审原告）：杨某1，男，汉族，2011年8月29日生，住桐梓县。
法定代理人杨某2，男，汉族，1984年10月20日生，住桐梓县，系杨某1之父。
法定代理人黄某，女，汉族，1983年10月7日，住桐梓县，系杨某1之母。
上诉人周廷松、李庆由因与被上诉人杨某1饲养动物致人损害责任纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322民初2720号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
周廷松上诉请求：1.撤销（2016）黔0322民初2730号民事判决；发回重审或依法改判。2.本案一二审诉讼费用由被上诉人杨某1负担。事实及理由：1.被上诉人杨某1将上诉人立为被告，主体不适格，应当驳回其起诉；2.本案被上诉人举证不足，应当承担举证不能的不利后果；3.一审认定事实不清，适用法律错误，证据不足；4.一审在举证责任分配上，违反了“谁主张、谁举证”的原则，一审认定李某与一审被告李庆由系亲表妹关系，与事实不符，杨某1提交的录音录像不能作为定案依据。
李庆由上诉请求：不服贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322民初2720号民事判决，请求改判上诉人李庆由不承担赔偿责任.事实及理由：原判认定事实不清，原审法院仅仅根据录制视频不能证明基本事实，本案中举证责任在被上诉人，而非上诉人和周廷松。2.上诉人在遵义市××区××十多年，并提交了书面证明，一审未做评判；3.本案上诉人不是侵权人，原判适用法律错误，上诉人不应当承担责任。
杨某1答辩称：1.周廷松常年居住于官××××村，与其父亲周朝生共同居住并在当地经商，也是本案所涉白狗的饲养人，因此一审判决周廷松赔偿主体适格。李庆由虽然在外务工，但是隔三差五就会回来，且李庆由的姐夫鄢文忠在事发后亲自说过“那只黑狗是李庆由的女儿从婆家带过来饲养的”，其辩称在外居住多年不足以推翻其饲养狗的事实。2.本案关键证人李某时隔一年，仍然完全记得杨某1被狗追逐撞到的事实，恰好说明本案杨某1所受伤系被狗撞到的因果关系。本案证人李某母亲与李庆由是亲表妹关系，一审法庭表述有误，但是不影响本案的定性。3.关于上诉人辩称本案“杨某1提供的录音录像不能作为定案的依据”问题的答辩意见，杨某1母亲黄某找证人李某了解案发时的具体情况，并对证人李某详细叙述过程进行录音录像的过程，有证人李某的父母及另一邻居在场，提交证据时已提交了通话录音，足以证明该证据的合法性。
原审法院查明事实：2016年1月5日，杨某1在桐梓县官仓镇楠木村响水街上黄国杨家门口玩耍时,被周廷松家的一条白狗与李庆由家的一条黑狗在追打过程中撞倒摔伤。后杨某1两次到遵义医学院附属医院进行治疗，共花去28,597.4元，其伤经遵义医学院附属医院司法鉴定中心鉴定为伤残9级、护理60-90日、营养60-90日，花去鉴定费1200元。
原审法院认为：本案争议的焦点杨某1章之伤是否系周廷松、李庆由饲养的狗所致。庭审中杨某1章为证明受伤之因，举出李某青视频光碟一张，该视频李某青明确表杨某1章之伤是周廷松、李庆由的狗所致，李某青是未成年人，录制该视频时有其家长在场，李某青与李庆由系亲表妹关系，而周廷松、李庆由也未举出充分的证据证杨某1章之伤不是其饲养的狗所致，故杨某1章提出的其伤系周廷松、李庆由饲养之狗所致的主张，予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”的规定杨某1章有权要求周廷松、李庆由承担赔偿责任。杨某1章受伤时还不到五周岁，受伤地是大路边，结合当地饲养狗的习惯杨某1章的监护人对其之伤有很大的监护过错，故酌情确定周廷松、李庆由各承担20%的过错责任。因周廷松、李庆由杨某1章举出的医疗票据和鉴定的真实性及计算标准无异议，杨某1章受伤损失如下：一、医疗费为28,597.4元；二、残疾赔偿金98,318元；三、酌情确定护理和营养天数各为70天，即护理费7000元、营养费3500元；四、鉴定费1200元。另外，因杨某1之伤主要是杨某1监护人的过错所致，结合其伤情，故对杨某1的精神损害抚慰金诉求，不予支持。以上共计138,615.4元，按双方过错，周廷松、李庆由各承担27,723.08元，且周廷松、李庆由对周廷松、李庆由赔偿责任总和承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条之规定，判决：一、周廷松、李庆由于本判决生效后各自立即向杨某1赔偿27,723.08元，周廷松、李庆由对该款承担连带赔偿责任。二、驳回杨某1的其他诉讼请求。案件受理费3332元，由杨某1负担2000元，周廷松、李庆由各负担666元。
本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。就争议的证据和事实，本院认定如下：1.李庆由提交的桐梓县官仓镇楠木村民委员会证明、遵义市汇川区大连路街道办事处香港路社区居委会证明。两份证明材料除加盖单位印章外，无任何人签名盖章，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证”的规定，上述证明材料欠缺法定形式要件，不能作为本案的定案根据。退一步而论，即便上述证明材料具有证据效力，也只能证明李庆由长期在遵义城区居住的事实，不能证明李庆由并非案涉动物的管理人。2.李某证言的证据能力和证明力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，原则上证人应当出庭作证，但原审法院考虑到证人年龄较小及曾因陈述本案事实受到刺激的特殊情况，未要求李某出庭作证并无不当，本院亦予认同。杨某1法定代理人在一审庭审中提交的李某陈述本案相关事实的视听资料，是李某在监护人的陪同下对杨某1摔倒情况陈述的拍摄视频，该视听资料是事发后的第一手证据材料，最能体现证人所知晓的全部情况,原判予以采信并无不当。周廷松提交的视频中李某对本案事实的陈述与第一次陈述确实不同，但前后两次陈述存在时间间隔，对事实的记忆逐渐淡化甚至消失亦实属正常，不能简单以李某第二次陈述与第一次陈述存在差异就整体否定李某证言的证明力。另外，原判认定李某与李庆由系亲表妹关系有误，但该项表述错误并不影响本案的裁判结果，本院在此一并说明。
本院认为，各方当事人对杨某1损失的列项、计算方式、金额均无异议，本院予以确认。根据前述证据分析、认定，李庆由在二审期间提交的证据并不足以证明其未在桐梓县官仓镇生活居住，同时即便其确未在桐梓县官仓镇生活居住，也不能就此认为其对案涉“黑狗”不负有管理职责。杨某1父母在代为起诉时并非主张李庆由长期饲养案涉“黑狗”而负有监管职责，而是主张案涉“黑狗”由李庆由从外带回家中饲养而负有监管职责，对此，李庆由虽然否认其饲养了案涉“黑狗”，但亦认可其父“养了一只黑色的狗”，根据李某的证言以及周廷松所作“这狗是李庆由在外边拉来的，在老家是他父亲养的”陈述，可以认定案涉“黑狗”由李庆由从外带回家中饲养的事实，据此李庆由亦应有监管职责，其上诉所提并非适格主体不承担责任的主张不能成立，本院不予采信。另外，根据李某的证人证言，结合作为周廷松二审代理人身份的其父周朝生所作“在老家养了一只白狗”以及其与周廷松“一起居住”的陈述，亦可认定案涉白狗即是周廷松、周朝生父子在家共同饲养、管理的白狗。综上所述，上诉人周廷松、李庆由的上诉理由均不成立，本院不予采纳，二人作为案涉动物的饲养人、管理人，应当承担侵权责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2116元，由上诉人周廷松承担1058元，上诉人李庆由承担1058元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 付甫金
审 判 员 罗小龙
代理审判员 唐 川
二〇一七年六月二十六日
法官 助理 吴 月
书 记 员 牟 蕊