广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂10民终520号
上诉人（原审被告）：刘文教，男，1958年9月19日出生，汉族，农民，住广西田东县。
委托诉讼代理人：谈永机，广西龙翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:陈世坚，男，1956年4月11日出生，汉族，疾控中心退休职工，住广西田东县。
被上诉人（原审原告）：陈世忠，男，1957年6月11日出生，汉族，农民，住广西田东县。
被上诉人（原审原告）：陈祖民，男，1986年6月30日出生，汉族，个体户，住广西柳州市柳州北区。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：钟方立，广西桂百律师事务所田林分所律师。
上诉人刘文教因与被上诉人陈世坚、陈世忠、陈祖民恢复原状纠纷一案，不服田东县人民法院（2017）桂1022民初1441号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘文教及其委托诉讼代理人谈永机，被上诉人陈世忠、陈世坚及委托诉讼代理人钟方立到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。
上诉人刘文教上诉请求：1、撤销一审判决并发回重审或改判驳回三被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：1、一审遗漏被告或第三人，本案应发回重审。在上诉人房屋旁边还有刘明亮、刘明顺、刘文清、刘文翁等人的老房屋和宅地，除上诉人使用本案争议通道通行，刘明亮、刘明顺、刘文清、刘文翁等人也使用该通道通行，他们明显与本案有利害关系，应追加为本案的被告或第三人参加诉讼，以确保他们的合法权益和诉讼权益，故本案应发回重审；2、如果该处土地属于集体所有，陈世坚、陈世民是非农业人口，不是靖逸村江底屯3组村民小组成员，对本案菜地或承包地均没有经营使用权。同时本案是菜地，不是黄献娥的遗产，不存在继承问题，不能认为被上诉人的亲属黄献娥建了房子，房子旁边的土地就是其所有，种植和使用过，也不能因此就取得该处的土地权属，故陈世坚、陈世民不具备作为原告的诉讼主体资格；3、一审认定事实错误，缺乏依据。即一审认定“陈烈祥夫妇1960年间取得田东县平马镇靖逸村江底屯3组52号宅基地使用权后，在该地建造三开间瓦房居住至夫妇俩过世”是错误的，因该房屋和土地至今没有取得任何合法土地使用证，一审认定1960年间取得该宅基地使用权，证据不足。一审认定“陈烈祥夫妇1960年间取得宅基地使用权后，在该地块建造三开间瓦房居住”是错误的，因该老房原来是两开间，大约在上世纪七十年代才扩建一间，而该扩建实际上是非法侵占的行为。一审认定“该瓦房西侧为陈烈祥夫妇的菜地，菜地往西相邻于被告家的通道”是错误的，因没有证据证实涉案的土地是国有土地或者是集体土地，一审认定涉案土地为被上诉人亲属黄献娥的菜地缺乏证据。一审认定“菜地往西才是上诉人的通道”也是错误的，本案中，有证人出庭作证，证明该处通道是直行通往河边，是直行而不是拐弯到墙边；还有航运公司出具证明，该处几十年前就是历史的通道，是航运公司往河边的通道，通道是直行。一审认定“2011年原告母亲砌起围墙，被告未提出异议”和“公民享有的土地承包经营权受到法律保护，涉诉的菜地的土地承包经营权，有靖逸村村委、靖逸村三组的书面证明，明确争议菜地经营使用者为黄献娥”均有误，被上诉人没有提供该地块的土地承包合同和土地承包书，而靖逸村委、村三组书面证明并不能代替承包合同和土地承包证，不是土地权属的证明，且村委的证明没有负责人和制作证明材料人员的签名，该证明称涉案土地为黄献娥所有，而土地是国家所有或集体所有，不可能是个人所有，也没有任何土地证或承包证等证据证实涉案土地是靖逸村3组的集体所有或者黄献娥所有，且双方证人到庭确认涉案土地不是靖逸村3组所有；4、本案先是土地权属纠纷，后是通行权纠纷，土地权属不明，应裁定驳回起诉，由政府确权处理；5、一审法院适用继承法第四条作出判决是错误的，菜地不属于遗产，不存在继承问题，被上诉人在起诉状中仅认为其继承房屋后，屋旁的菜地就应属于被上诉人的财产，并没有认为该通道属被上诉人承包地。
被上诉人答辩称，上诉人擅自拆除被上诉人的围墙，倾倒沙石到被上诉人经营的菜地里，已构成侵权，应当由其自行承担责任，上诉人提出一审遗漏当事人没有事实依据。陈世坚、陈祖民是适用的原告，本案讼争的围墙和菜地属于陈烈祥夫妇宅基地院落范围，该宅基地（包括房屋及院落）自上世纪60年代至今，一直由陈烈祥夫妇和被上诉人使用，陈烈祥夫妇去世后，三被上诉人基于法定继承人身份，对宅基地上房屋及院落享有继承权；上世纪60年代，陈烈祥夫妇从他人处购买本案讼争的宅基地后，在宅基地上建造房屋，上世纪80年代，又在房屋旁的宅基地上建造围墙围成院落，在院落内土地上种菜。该房屋与院落属于宅基地范围。陈烈祥夫妇在宅基地上建造房屋和围墙至今40多年，没有与他人宅基地使用权纠纷。因各种原因，讼争宅基地包括上诉人的宅基地均没有办理土地使用权证，田东县平马镇靖逸村村民的宅基地基本上没有办理土地使用权证或者房产证，而讼争的宅基地，村小组已证实为被上诉人使用的；上诉人没有法定的事由，未经被上诉人的同意，拆除讼争围墙，在菜地上铺垫沙石的行为构成侵权；讼争的土地属于集体所有，讼争土地没有集体之间或者个人之间的使用权纠纷，上诉人认为属于土地权属纠纷且与自己有利害关系，可以向国土部门提起确权申请；一审法院认定被上诉人要求停止侵权，恢复围墙、菜地原状的诉请证据充分，于法有据，但未作出恢复围墙原状的判决不当，综上，一审判决认定事实清楚，上诉人上诉理由不成立，请求二审予以驳回。
一审法院认定事实：田东县平马镇靖逸村3组陈烈祥（1994年过世）、黄献娥（2016年9月过世）夫妇生育有长子陈世泉、次子陈世坚、三子陈世忠。1960年间，陈烈祥夫妇取得位于田东县宅基地的使用权后，在该地块建造三开间瓦房用于居住至夫妇俩过世，该瓦房西侧为陈烈祥、黄献娥夫妇的菜地，菜地往西相邻于通往被告刘文教家的通道，该通道再往西相邻于田东港务站的围墙。2001年，田东水灾后，原告母亲在菜地与通往被告刘文教私宅的通道相邻处用砖头彻起围墙，之后被告刘文教未提出异议。2015年5月，被告刘文教在原通道与其私宅相邻一侧堵起来进行养禽。其原有通道无法通行，因而被告在未经原告母亲及家人的同意擅自用沙石铺一条通道从原告涉诉菜地上通行，并拆除部分菜地围墙。双方遂起纠纷，后经靖逸村民委多次调解未果。原告遂向法院提起诉讼，并提出以上诉讼请求。另查明，陈烈祥夫妇长子陈世泉于2006年去世，陈世泉生育有儿子陈祖民。
一审法院认为，公民享有的土地承包经营权受法律保护。相邻权人为使用他人土地通行应当通过友好协商的方式解决。本案中，原、被告涉讼菜地的土地承包经营权，有田东县平马镇靖逸村委、靖逸村3组的书面证明，明确了涉案争议菜地的经营使用者为黄献娥。原告母亲黄献娥从分田到户开始一直由其经营使用该涉案菜地，其间未有他人提出异议。2015年间，被告刘世教未经原告同意擅自在涉讼菜地上铺沙石、拆除围墙，已构成侵权。陈烈祥、黄献娥夫妇于1994年、2016年相继去世后，至今村民集体未予以调整，原告陈世忠作为平马镇靖逸村3组的集体成员，亦作为陈烈祥夫妻财产的合法继承人，对于承包经营权理应享有继承权。本案系物权保护的法律关系，三原告的继承问题不在本案审理范围内，但原告陈世坚、陈世民作为黄献娥的法定继承人与本案具有利害关系，其原告主体适格。因此，原告要求被告停止侵权、恢复围墙、菜地原状的诉讼请求，证据充分，事实清楚，于法有据，应予以支持。被告认为，涉讼菜地土地使用权存在争议，依法应先确权，但作为土地权利人即靖逸村民委及靖逸村3组已明确该菜地的经营使用权归原告母亲黄献娥使用，其此项主张缺乏证据，于法无据，不予采信。原告要求被告赔偿经济损失1000元，没有提交证据证实，应负举证不能的不利后果，因此，原告此项诉讼请求，不予采信。依据《中华人民共和国继承法》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、五项之规定，判决：一、被告刘文教于本判决生效之日起二十日内停止侵害原告陈世坚、陈世忠、陈祖民位于田东县瓦房西侧的菜地；二、被告刘文教于本判决生效后二十日内清除在原告陈世坚、陈世忠、陈祖民菜地上为通行而铺的沙石，并恢复菜地原状；二、驳回原告陈世坚、陈世忠、陈祖民的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告刘文教负担。
陈世坚、陈世忠、陈祖民向一审法院起诉请求：1、判令被告停止侵害；2、判令被告恢复原告围墙、菜地原状；3、判令被告赔偿三原告经济损失1000元；4、本案诉讼费用由被告承担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。上诉人对一审法院认定的事实有异议，即认定“陈烈祥夫妇1960年间取得田东县平马镇靖逸村江底屯3组52号宅基地使用权后，在该地建造三开间瓦房居住至夫妇俩过世”属错误，涉案的地块没有任何合法土地使用证，原涉案房屋仅有两开间，上世纪七十年代才扩建另一间，属于非法侵占。认定“该瓦房西侧为陈烈祥夫妇的菜地，菜地往西相邻于被告家的通道”和“2001年原告母亲砌围墙，被告未提出异议”也是错误的。该通道是历史直行路，并非系拐弯到墙边。被上诉人对一审法院认定的事实提出异议，即“2001年，田东水灾后，原告母亲在菜地与通往被告刘文教私宅的通道相邻处用砖头砌起围墙”与事实不相符，事实是被上诉母亲于1987年间砌起围墙，围墙的砖块为80年代的制品，这种砖块现已没有厂家制作。
对于双方当事人争议的事实，本院评判如下：从当事人在一审提交的证据来看，被上诉人父母亲建造的涉案房屋和砌围墙使用院落菜地的事实客观存在，田东县平马镇靖逸村江底屯已出具证明予以证实，应予确认。至于被上诉人家属于2001年或者1987年间砌围墙的事实，双方均提交证据支撑各自的主张，其中，村民委的证明及其调解委员会出具的调解情况材料能证实被上诉人家属于80年代已砌围墙，上诉人提出2001年间被上诉人家属砌围墙和上诉人对被上诉人家属砌围墙封路提出异议的主张，只有上诉人的陈述，没有其他证据印证，根据证据审查综合判断的原则，被上诉人主张其母亲于1987年砌围墙的证据的证明力明显大于上诉人证据的证明力，本院予以确认。至于涉案的通道是否属于直行的历史道路的问题，由于被上诉人家属于1987年间砌围墙，至2015年上诉人擅自拆除围墙，涉案的通道长达28年时间未有通行，不属于历史的通道。
综上，上诉人对一审法院认定的事实提出异议部分，本院不予采纳。本院查明认定1987年间被上诉人家属砌围墙的事实，其余的事实与一审查明的事实相符，本院予以确认。
本院认为，被上诉人以上诉人强行拆除围墙倾倒沙石开路构成侵权为由起诉到法院，其诉讼请求为停止侵权、恢复原状，赔偿损失的物权保护事由，属于法院的受案范围。至于涉案地块的土地使用权确权以及是否属违法建筑的问题，不属于本案审查范围，应由行政部门的管辖处理，故上诉人要求二审裁定驳回起诉，由政府确权处理的理由不成立，本院不予采纳。上诉人对被上诉人的父母起建房屋并砌围墙形成院落菜地的事实无异议，而被上诉人的母亲砌围墙所投入的人财物力，应属于被上诉人家庭的合法财产，被上诉人作为财产继承人，对其物权受到侵害主张权益保护符合法律规定，陈世坚、陈世民并非主张涉案土地使用权属问题，故上诉人提出陈世坚、陈世民不是靖逸村江底屯3组村民小组成员，不具备作为原告的诉讼主体资格的理由不成立，本院不予采纳。上诉人认为被上诉人起建围墙堵截通道，应当通过合法的正当的渠道协商解决。上诉人未经被上诉人的同意，擅自拆除被上诉人围墙开通道路，属于侵权行为。上诉人是实际侵权行为人，其他人即刘明亮、刘明顺、刘文清、刘文翁不存在侵权行为，被上诉人以上诉人为侵权主体起诉并无不当，至于被上诉人与刘明亮、刘明顺、刘文清、刘文翁是否存在相邻间关系的纠纷，属于另一种法律关系。上诉人以一审法院遗漏当事人为由请求二审发回重审，无法律依据，本院不予采纳。上诉人主张其开通涉案通道属于历史道路，但与本案事实不相符，本院不予采纳。至于上诉人提出其起诉有“恢复围墙原状”的请求事项，但一审法院遗漏该项判决的问题，因被上诉人在一审法院宣判后，在法定的上诉期限内未提出上诉，表示服判，按照民事审判规则，二审判决不能作出增加该判项的处理。
综上所述，上诉人刘文教的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘文教负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 黄奇智
审判员 张 莉
二〇一八年六月二十日
书记员 周丽昌