福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）岩刑再终字第3号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张东东，男，1982年3月14日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，无业，住龙岩市新罗区。2009年10月27日因犯故意伤害罪被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；2011年8月30日因犯盗窃罪被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。因本案于2011年12月17日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同日被龙岩市公安局新罗分局取保候审；2012年1月9日再次被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同日被龙岩市公安局新罗分局取保候审；2013年9月22日被龙岩市新罗区人民法院取保候审。2013年12月16日龙岩市新罗区人民法院决定逮捕，2013年12月19日由龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。现在永安监狱服刑。
福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人张东东犯贩卖毒品罪一案，福建省龙岩市新罗区人民法院于2013年11月27日作出（2012）龙新刑初字第777号刑事判决。该判决发生法律效力后，经龙岩市新罗区人民法院院长提交审判委员会讨论，于2014年7月28日作出（2014）龙新刑监字第2号刑事裁定，决定对本案进行再审。龙岩市新罗区人民法院经过再审审理，于2014年9月17日作出（2014）龙新刑再初字第1号刑事判决。判决宣判后，原审被告人张东东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
龙岩市新罗区人民检察院指控：2011年10月以来，被告人张东东以每克人民币320元的价格向“小杨”、“二杨”等人（均另案处理）购买毒品海洛因后，除自己吸食一部分外，其余的毒品海洛因均以每克人民币400-500元的价格卖与他人。具体如下：1、2011年10月至2011年12月16日，被告人张东东在龙岩市新罗区南城溪南同仁医院附近以每克毒品海洛因人民币400元的价格卖与卢旭辉（另案处理），每次交易0.5-1克，计交易数量20克。2、2011年11月以来，被告人张东东在龙岩市新罗区南城溪南同仁医院附近以每克毒品海洛因人民币400元的价格卖与邱益健（另案处理），交易20余次、每次交易0.5-1克，计交易数量15克。3、2011年11月至12月中旬，被告人张东东在龙岩市新罗区南城溪南同仁医院附近以每克毒品海洛因人民币400元的价格卖与廖正达、俞芬夫妇（均另案处理），交易3次，计交易数量10克。4、2012年1月5-9日，被告人张东东每天在龙岩市新罗区南城溪南同仁医院附近，以每克毒品海洛因人民币500元的价格卖给张和纲（另案处理），每次交易0.2克，交易数量1克。2011年12月16日12时许，公安人员在龙岩市新罗区南城溪南南路同仁医院门口抓获被告人张东东，之后，公安人员在被告人张东东住处查获10.07克毒品疑似物。2012年1月9日，被告人张东东与张和纲交易毒品海洛因时被公安人员当场抓获。公安人员在被告人张东东住处查获3.65克毒品疑似物。经龙岩市公安局刑事科学技术研究所鉴定，从被告人张东东身上和其住处查获的毒品疑似物均检出海洛因成分。上述事实有被告人张东东的身份证明、抓获经过等书证；证人卢旭辉、邱益健、廖正达、俞芬、张和纲的证言；龙岩市公安局物证研究鉴定所出具的理化检验报告；被告人的供述与辩解等证据为证。公诉机关认为，被告人张东东违反毒品管理法规，贩卖毒品海洛因59.72克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。请依法判处。
原审被告人张东东在原审时辩称，卢旭辉、邱益健、廖正达、俞芬夫妇都是一起去拿货，张和纲是还他货，指控的第二、三起的数量也没有这么多。
原审查明的事实：
2011年10月以来，被告人张东东以每克人民币320元的价格向“小杨”、“二杨”等人（均另案处理）购买毒品海洛因后，除自己吸食一部分外，其余的毒品海洛因均以每克人民币400-500元的价格卖与他人。具体如下：
1、2011年10月至2011年12月16日，被告人张东东在龙岩市新罗区南城溪南同仁医院附近以每克毒品海洛因人民币400元的价格卖与卢旭辉（另案处理），每次交易0.5-1克，计交易数量13克。
2、2011年11月以来，被告人张东东在龙岩市新罗区南城溪南同仁医院附近以每克毒品海洛因人民币400元的价格卖与邱益健（另案处理），交易20余次、每次交易0.5-1克，计交易数量13克。
3、2011年11月至12月中旬，被告人张东东在龙岩市新罗区南城溪南同仁医院附近以每克毒品海洛因人民币400元的价格卖与廖正达、俞芬夫妇（均另案处理），交易3次，计交易数量8克。
4、2012年1月5-9日，被告人张东东每天在龙岩市新罗区南城溪南同仁医院附近，以每克毒品海洛因人民币500元的价格卖给张和纲（另案处理），每次交易0.2克，交易数量0.8克。
2011年12月16日12时许，公安人员在龙岩市新罗区南城溪南南路同仁医院门口抓获被告人张东东，之后，公安人员在被告人张东东住处查获10.07克毒品疑似物。
2012年1月9日，被告人张东东与张和纲交易毒品海洛因时被公安人员当场抓获。公安人员在被告人张东东住处查获3.65克毒品疑似物。
经龙岩市公安局刑事科学技术研究所鉴定，从被告人张东东身上和其住处查获的毒品疑似物均检出海洛因成分。
认定上述事实，有公诉机关出示下列证据证实：
（一）物证、书证
1、户籍证明、前科证明、本院（2009）龙新刑初字第386号刑事附带民事判决书、（2011）龙新刑初字第499号刑事判决书，证实被告人张东东的基本情况；因犯故意伤害罪于2009年10月27日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年；因犯盗窃罪于2011年8月30日被本院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。
2、抓获经过及情况说明。
3、扣押物品清单。
4、福建省毒品实物上缴收据及情况说明。
5、提取笔录、检验通知书。
6、张东东卧室照片。
（二）证人证言
1、证人邱益健（外号“地丢”）的证言、辨认笔录。
2、证人廖正达（外号“井大”）的证言、辨认笔录。
3、证人俞芬（外号“毛毛”，系廖正达妻子）的证言、辨认笔录。
4、证人卢旭辉的证言、辨认笔录。
5、证人马珍珍（系张东东女朋友）的证言。
6、证人张和纲证言。
（三）被告人张东东的供述与辩解及辨认笔录。
（四）鉴定结论
龙岩市公安局理化检验报告。
（五）勘验、检查笔录
上述证据，均经庭审质证，被告人对证人证言中的1、2、3、4、6及其以往的供述提出异议，认为卢旭辉、邱益健、廖正达、俞芬夫妇都是和其一起去拿货的，张和纲是还他货的，其以往的供述不正确，对其他证据并无异议。原审法院认为，上述证据，取得程序合法，各证据间能够相互印证，证明本案的事实，可以作为本案的定案依据，予以确认；但贩卖毒品的数量从有利于被告人的角度出发，就低予以认定。本案的证人证言以及被告人以往的供述，清楚地证实了是被告人张东东贩卖毒品给卢旭辉、邱益健、廖正达、俞芬、张和纲，故被告人张东东提出的异议，理由不成立，不予采纳。
原审判决认为，被告人张东东违反国家有关规定贩卖毒品海洛因计48.52克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳，但指控数量有误，予以纠正。被告人张东东有吸毒，可以认定其属以贩养吸，酌情予以从轻处罚；但被告人有前科劣迹，且多次贩卖，酌情予以从重处罚。被告人张东东提出的辩解，与所查事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第六十一条，第六十二条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人张东东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币三万元（限判决生效之日起一个月内缴清）。二、随案移送：被告人张东东的摩托罗拉、诺基亚手机各一部，属作案工具，予以没收，上缴国库。
原审宣判后，没有抗诉、上诉，判决发生法律效力。
经龙岩市新罗区人民法院院长提交审判委员会讨论，决定对本案进行再审。
一审再审庭审中，公诉机关提供的证据与原审提供的证据一致。
龙岩市新罗区人民法院经审查认为，公诉机关在再审诉讼中提供的证据来源合法，与本案具有关联性，证据之间相互印证，予以确认，作为认定本案事实的证据。
龙岩市新罗区人民法院经一审再审查明的事实与原审查明的事实一致。
一审再审另查明，2011年8月30日，龙岩市新罗区人民法院作出（2011）龙新刑初字第499号刑事判决书，判决原审被告人张东东犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。缓刑考验期自2011年9月13日起，至2013年3月12日止。
原公诉机关在法庭辩论时认为，原审被告人张东东在缓刑期间重新犯罪，应撤销缓刑，进行数罪并罚。
原审被告人张东东对原审判决的事实、定性无异议。但认为其被抓获时，公安人员从其身上扣押的毒品海洛因13.72克，应认定为非法持有毒品罪，不应计算在贩卖毒品的数量里。
龙岩市新罗区人民法院再审认为，原审被告人张东东违反国家有关规定贩卖毒品海洛因计48.52克，其行为已构成贩卖毒品罪。原公诉机关指控的罪名成立，予以采纳，但指控其贩卖毒品数量为59.72克有误，予以纠正。原审被告人张东东有吸毒，可以认定其属以贩养吸，酌情予以从轻处罚；但原审被告人有前科劣迹，且多次贩卖，酌情予以从重处罚。原审认定原审被告人张东东犯罪事实及定性是正确的，但原审只认定原审被告人张东东有前科劣迹，而遗漏了原审被告人张东东是在缓刑考验期间犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应撤销其缓刑，对新犯的贩卖毒品罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。原审遗漏了该事实，未对原审被告人张东东实行数罪并罚，而是直接对原审被告人张东东所犯新罪贩卖毒品罪进行下判，应予以纠正，故原公诉机关在再审中提出的意见，理由充分，予以采纳。原审被告人张东东属以贩养吸，其身上非法持有的毒品应计算至其贩卖毒品数量里，故原审被告人张东东提出的辩解，理由不充分，不予采纳。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十一条，第六十二条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决：一、撤销（2011）龙新刑初字第499号刑事判决中对原审被告人张东东的缓刑判决。二、维持本院（2013）龙新刑初字第777号刑事判决的第二项，即：随案移送被告人张东东的摩托罗拉、诺基亚手机各一部，属作案工具，予以没收，上缴国库。三、撤销本院（2013）龙新刑初字第777号刑事判决的第一项，即：被告人张东东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币三万元。四、原审被告人张东东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币三万元，合并前罪尚未执行完毕的刑罚有期徒刑一年三个月，总和刑期为有期徒刑十四年九个月，并处罚金人民币三万元，决定执行刑罚有期徒刑十四年三个月，并处罚金人民币三万元。
原审被告人张东东不服一审再审判决，提出上诉，称办案人员两次从其住处查获的毒品，共计13.72克，这些毒品没有任何交易，是本人吸食用，不能算成贩卖毒品的数量，这部分数量应该是犯罪未遂。原审被告人对罪名及事实和证据无异议。
本院二审查明的事实和证据与一审再审相同。
本院二审认为，上诉人张东东违反国家有关规定贩卖毒品海洛因计48.52克，其行为已构成贩卖毒品罪。龙岩市新罗区人民法院一审再审定性准确，予以维持。原公诉机关指控其贩卖毒品59.72克，数量有误，一审再审认定贩卖数量为48.52克，证据充分。上诉人张东东属以贩养吸，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，上诉人张东东认为从其住处查获的13.72克毒品不能算成贩卖毒品的数量，应认定为犯罪未遂的上诉理由不充分，不予采纳。一审再审考虑到上诉人吸食毒品的情节，对其酌情予以从轻处罚适当；但其有前科劣迹，且多次贩卖，酌情予以从重处罚。上诉人张东东在缓刑考验期间犯新罪，依法应撤销其缓刑，数罪并罚。一审再审量刑适当，予以维持。综上，一审再审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新刑再初字第1号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴 景 彤
审 判 员 黄 美 华
代理审判员 陈 煌 华
二〇一四年十二月三日
书 记 员 涂秀文（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；