黑龙江省林区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑林商终字第10号
上诉人（原审被告、反诉原告）黑龙江省虎林市双平粮食贸易有限公司，住所地黑龙江省虎林市。
法定代表人阚经波，男，该公司经理。
委托代理人张志喜，男，1954年4月10日出生，汉族，黑龙江省虎林市司法局虎头法律服务所法律工作者，现住虎林市虎林镇。
被上诉人（原审原告、反诉被告）周战军，男，1979年2月26日出生，汉族，农民，住黑龙江省饶河县。
上诉人黑龙江省虎林市双平粮食贸易有限公司（以下简称双平公司）因与被上诉人周战军种植回收合同纠纷一案，不服迎春林区基层法院（2014）迎商初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日受理此案后，依法组成合议庭，于2015年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人双平公司委托代理人张志喜，被上诉人周战军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年3月11日双平公司通过黑龙江省红兴隆农垦合佳水稻农民专业合作社与周战军签订了2014年度230亩地水稻订购合同，合同约定周战军使用被告提供的水稻种子、农药及肥料，费用分二次支付双平公司，双平公司于同年11月20日前收购周战军收获的水稻。合同履行中双平公司未能按约定期限收购水稻，周战军先后于同年11月27号和11月29日将118.18吨水稻卖与他人。同时，周战军也未在约定的期限内支付双平公司水稻种子、农药及肥料等款项。
原审判决认为：周战军与双平公司之间形成的是农作物种植回收合同关系。关于违约责任的确定，在本诉中，双平公司有义务按照合同约定期限收购周战军种植并收获的230亩水稻，尽管答辩中称曾打电话告知“资金暂未到位，但可以先给部分订金供你们偿还贷款，实地抽样化验后，你们可尽快送粮，资金近几天到位一次性全部结清粮款，一切按合同约定履行”。对于双平公司在履行订购合同中的这一行为，从法律角度分析是存在变更合同履行的意思表示，而合同变更的成立需要合同当事人双方达成一致意见，而本案中没有证据能够证明周战军同意合同的变更，即可以先给双平公司送粮，资金到位后结款。庭审时，周战军也否认同意对订购合同的变更，既然合同变更协议没有达成，合同双方当事人应当继续履行原合同约定的义务，即双平公司有义务继续按照原合同约定于11月20日前收购原告水稻。而双平公司答辩中自认其派人前往周战军处对所收水稻进行抽样化验是在11月25日，通过这一点就可以看出双平公司是在合同履行期满后（11月20日）才开始着手实施履行前的准备行为，而周战军是在11月27日、29日将水稻卖与他人，合同违约的主体系双平公司是显而易见的。对于订购水稻交付的地点，双平公司认为周战军应将订购的水稻送到双平公司所在地，对此主张未能提供证据证明。订购合同中对交付方式是上门收购还是原告方送货上门约定不清，而在周战军提供的黑龙江省红兴隆农垦合佳合作社出具的证明中，证实了“当时双方商定交货与结算地点在红旗岭农场东风岭合佳农民合作社所在地，进行称重后一次结清”。故周战军没有义务送货，而是应由双平公司上门收购。因双平公司没有在约定的11月20日前上门收购，也构成违约的因素之一。另外，双平公司认为自己未能在11月20日前收购周战军的水稻是因为贷款出现问题，并将一原因定性为“不可抗力”，原审法院认为双平公司用不可抗力这一免责条款来规避自己的违约责任是与法无据的，理由在于，合同法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。构成不可抗力的条件要求“不能预见”、“不能避免”和“不能克服”三个因素同时成立，在本案中“不能预见”、“不能避免”这两个条件暂且不说，单纯就“不能克服”这个条件，双平公司是能够克服的，因为双平公司在辩论中也认可了，因为贷款资金不到位，该公司从民间抬款于11月25日开始收购水稻，这就说明没贷到款，并不必然会出现资金不足情况，并不能成为逾期履行收购义务的免责事由，既然不是双平公司未在约定期间内履行收购义务的免责事由，双平公司向合作社和周战军的告知迟延履行是不合乎订购合同第十条约定的理由，故双平公司构成违约。双平公司认为违约金约定过高，应以守约方实际损失为限，但根据公平原则和诚实信用原则，结合本案双方约定的违约损失不在调整范围之内。故对周战军在本诉中请求的12.4万元的违约金应予以支持。对周战军提出的误工费、诉讼差旅费等按实际发生计算的方法并无不当，但未能当庭向原审法院提供相应证据证明，故不予支持。
关于被告双平公司反诉的违约责任认定问题，原审法院认为，一是反诉被告周战军存在违反订购合同约定的义务。尽管没有将周战军把订购的水稻卖与他人认定为违约，但其在履行订购合同中使用了双平公司提供的种子、农药和肥料等，庭审中，周战军认可使用双平公司提供的种子、农药和肥料的事实，尽管提出质量问题，但没有相关证据证实，原审法院认为周战军应按订购合同的约定和合作社成员名册中记载的稻种2760斤，液体药液11.5瓶支付相应的价款。二是周战军将订购的水稻卖与他人，导致双平公司与他人签订的有机米销售合同不能充分履行，对此造成的损失周战军不负赔偿责任。理由在于，周战军将水稻出售与他人的行为已依法认定不构成违约，既然该行为不违法，且无过错，所以周战军不具有对由此给第三人造成的关联损害承担责任。故对双平公司要求其承担违约金的请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、本诉被告双平公司赔偿本诉原告周战军违约金12.40万元，于本判决生效后十日内自行给付；二、驳回本诉原告周战军其他诉讼请求；三、反诉被告周战军支付反诉原告双平公司水稻种子款16561元，菌类药款9200元，于本判决生效后十日内自行给付；三、驳回反诉原告其他诉讼请求。本诉案件受理费4540元，由被告双平公司负担2606元，原告周战军负担1934元；反诉费3299元，反诉被告周战军负担606元，反诉原告双平公司负担2693元。
双平公司上诉称，上诉人因办理贷款受阻，未能在2014年11月20日前收购被上诉人的水稻情况属实，但上诉人已向被上诉人说明补救方法，以先行给付部分水稻款供被上诉人偿还贷款，上诉人具有继续履行合同的诚意，并没有根本违约的行为，仅构成一般违约。上诉人认为继续履行收购合同，并未对合同主要条款变更，不属于变更合同。而被上诉人并未按合同约定7天前通知上诉人解除合同，就将水稻出售他人，应属于违约行为。原审对被上诉人违约行为未予认定，显属事实不清。原审认定的违约金过高，合同约定虽是按货款的30%来认定，但此项违约金明显高于水稻价款利息损失的30%。因此，原审判决事实不清，说理不当，适用法律错误，请求撤销原判，改判上诉人不承担违约责任，由被上诉人承担违约责任。被上诉人承担一、二审诉讼费用。
周战军答辩称：原审法院认定双平公司在履行订购合同时存在违约行为是正确的。按照订购合同双平公司应在11月20日前收购水稻，即便在此后履行也是违约。双平公司以“提出解除合同应提前7天通知对方”为由，认为我方不符合解除合同的条件。但同样的是，双平公司在根本违约的情况下，是否也有义务提前通知对方解除合同。而且原审判决未超过我们实际损失的30%范围内确定违约金是有法律依据的。
双方当事人在本院审理期间均未提供任何新证据。
基于对双方当事人提供证据的分析与认定，本院对原审查明的事实予以确认。
本案争议焦点一是本案哪方当事人存在违约行为；二是关于原审判决确认违约金是否适当。
关于本案哪方当事人存在违约行为。本院认为，上诉人双平公司因未能取得贷款资金，无法于本案诉争合同终止期限前履行收购有机水稻的法律义务。2014年11月19日双方当事人为收购合同履行的相关事宜进行协商，但未达成一致意见。这一事实双方当事人均予以认可。本院认为，本案双方当事人签订的有机水稻收购合同，约定合同终止时间是2014年11月20日，一般意义上讲，合同终止时间即为合同履行的最终期限，合同权利义务的最后履行期限。上诉人在已知无能力收购被上诉人等农户的有机水稻的情况下，未能按合同约定，主动在合同履行期限截止前七天与被上诉人等协商变更。2014年11月19日，即合同履行期限截止前一天上诉人与被上诉人等协商后，又未能达成一致意见。即双方当事人未就合同履行期限延展形成一致的意思表示。那么2014年11月20日后，本案种植回收有机水稻的合同即已发生终止的法律效力，即对双方当事人不再具有法律约束力。上诉人在2014年11月20日前仍未收购被上诉人的水稻，完全未履行合同主要义务，已构成根本性违约。而被上诉人在合同履行期限终止后出售水稻，并未违反合同义务，即不构成违约行为。上诉人主张其构成一般违约，而被上诉人构成根本违约的请求无证据支持，依法不予支持。
关于原审判决确定违约金是否适当。本案当事人在合同中约定甲方未按合同收购或在合同期中退货的，应按未收或退货部分货款总值的30%，向乙方偿付违约金。上诉人主张原审确定的违约金高于实际损失的30%，但上诉人未能提供证据证实实际损失具体数额。其主张实际损失仅是水稻价款的利息损失并不客观，本院认为，被上诉人为按约偿还银行贷款，在本案合同履行期满后将水稻出售给他人，出售价格低于本案约定的收购价格，因此价格差及支付双平公司水稻种子款、菌类药款等均应做为实际损失的范畴。因此，原审依照双方当事人签订的合同确定的违约金并不高于实际损失的30%，本院依法不予调整。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6189.50元由上诉人黑龙江省虎林市双平粮食贸易有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 丹
代理审判员 姜惠南
代理审判员 关雪娇
二〇一五年七月十五日
书 记 员 杨永鹏