江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终7869号上诉人（原审被告）：南京三六零网络信息技术有限公司，住所地南京市玄武区玄武大道699号-22号9幢。法定代表人：付嘉，该公司董事。委托诉讼代理人：吴雅婷，女，该公司员工。委托诉讼代理人：郭海滨，江苏衡鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厉若霈，女，1991年5月21日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：汪正楼，江苏胜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶静，江苏胜衡律师事务所实�律师。上诉人南京三六零网络信息技术有限公司(以下简称三六零公司）因与被上诉人厉若霈劳动争议一案，不服南京市玄武区人民法院于2017年7月5日作出的（2016）苏0102民初4074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人三六零公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回厉若霈的全部诉讼请求。事实与理由：1.上诉人安排被上诉人厉若霈调休，其不同意并不代表可以无故旷工，上诉人不应当支付厉若霈未工作期间工资。厉若霈所在的人力资源部门工作出现重大失误，遗失员工的人事档案资料，不与劳动者签订劳动合同，导致上诉人成为被起诉的对象，且在诉讼中不能够提供涉案员工的资料，给上诉人造成了重大损失，上诉人安排厉若霈2016年4月26日开始休年�、调休，借以调整工作状态。但厉若霈在休假期间未经上诉人授权与离职员工建立微信群，上诉人为防止和避免企业商业机密外泄，行政部门负责人周伟在2016年4月底发短消息要求厉若霈到公司上班，遭到拒绝，6月23日上诉人继续用邮件和快递通知厉若霈上班，厉若霈一直未到岗，其不来公司上班的行为属于无故旷工。上诉人基于对员工关怀，依然为其交纳社保，并没有与其解除劳动合同。而厉若霈已经通过公司的入职考试，知晓公司员工手册中旷工三日即视为自动离职的规定，作为公司的人力资源管理人员，对公司的各项管理制度熟悉，其无故旷工的行为对公司其他员工造成了极其恶劣的影响。厉若霈无故旷工，2016年4月26日至2016年5月20日期间没有向上诉人提供劳动，严重违反了《员工手册》中规定的劳动纪律和规章制度，根据《江苏省工资支付条例》第二十六条的规定，上诉人当然没有义务支付其工资。一审法院判决上诉人支付厉若霈未工作期间工资，属于认定事实不清。2.上诉人依法与厉若霈解除劳动合同，没有义务支付其经济补偿金。如前所述，因厉若霈无故旷工，上诉人在通知工会后，于2016年8月12日与厉若霈解除了劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第（三）项的规定以及《员工手册》第一章的规定，上诉人解除劳动合同符合法律规定，且程序合法，不应当支付其经济补偿金。被上诉人厉若霈辩称：1.关于休息日加班工资问题。被上诉人在2016年2月前有2.5天没有调休，另外三六零公司一审提交的考勤记录中载明有3天加班，三六零公司应当支付被上诉人5.5天的加班工资。2.关于未工作期间的工资问题，因为三六零公司的原因导致被上诉人不能提供劳动，因此该期间工资�当正常支付。3.关于经济补偿金问题。本案系因为三六零公司的原因导致双方劳动合同无法继续履行，三六零公司应支付经济补偿金。请求二审法院维持原判。厉若霈向一审法院提出诉讼请求：1.支付厉若霈试用期未签订劳动合同的二倍工资差额25000元（5000元/月×5个月）（2015年3月9日至2015年7月31日）；2.为厉若霈补交试用期间社会保险费、支付2015年8至2016年5月期间三六零公司未按照厉若霈工资标准缴纳社保费产生的单位应缴部分差额共计6742.62元、补交厉若霈停职期间的社保费；3.支付厉若霈年假5天工资3405元；4.支付厉若霈加班工资36687.36元；5.支付厉若霈违法解除劳动合同的赔偿金10000元；6.支付厉若霈在职期间的各项费用报销款2955元；7.支付厉若霈2016年4月份工资6000元、停职期间的工资及社保合计10091元；8.退还三六零公司向厉若霈所募集的10000元股权款。厉若霈当庭撤回第6项和第8项诉请以及2016年4月1日至26日工资主张。一审法院对双方无争议的事实认定如下：1.2014年1月，三六零公司签发《员工手册》，即三六零公司规章制度，其中加班管理制度是：“1.所有员工的加班经由部门领导调配。2.普通员工加班（周六、周日及节假日为加班日），应由部门领导同意后方可加班，加班前应并在OA中填写加班登记表，并应由其部门领导签收，人力资源将在电子档中记载。平常加班日下班后加班需在部门领导的允许下进行……3.如未经领导分配而自行加班的行为不在此制度之内；如有员工因工作原因需加班，应向部门领导提出申请，经领导同意并分配后，可按此制度执行。4.部门领导分配员工加班，应由部门领导填写申请表格，员工和领导签字确认后，交至人力资源部，每月统一进行考勤校对。5.员工加班�司将进行统一登记，今后以调休的方式补给。”2.2014年12月4日，三六零公司召开全体员工大会，大会通过三六零公司前述《员工手册》。3.2015年3月9日，厉若霈签署一份汇友广告传播有限公司的《入职通知书》，系告知厉若霈岗位为行政部门行政职务，共6个工作日的培训期，入职第一天会做考勤机登记，其他规章制度详见《公司规章制度》，并学习该部门员工培训书。4.2015年3月9日，厉若霈签署一份《承诺书》：本人在汇友广告传播有限公司所任职的岗位具有特殊性，能够接触到有关公司经营管理等方面的保密材料。本人在此郑重承诺，本人已经知晓公司关于保障经营，维护公司管理等方面的全部规定，遵守保密义务。如果因本人在职或离职后泄露公司经营、管理方面秘密而导致公司权益受损的，本人愿意承担一切法律责任。厉若霈作为人资助理，参加《汇友传媒制度考核》。其中对于“公司的全称”填空，厉若霈答：“南京汇友广告传播有限公司、南京三六零网络信息技术有限公司、南京灵博智点广告有限公司”。5.三六零公司与厉若霈签订了期间为2015年8月1日至2017年7月31日的《南京市劳动合同书》，落款日期为2015年8月1日。6.三六零公司与厉若霈签订过一份《补充协议》，落款日期为2016年1月1日。7.厉若霈2015年3月至2015年7月应发工资标准为3500元/月，2015年8月起应发工资标准为5000元/月。8.2015年7月，厉若霈以家中有事为由，请调休假0.5天，时间是2015年7月22日，对应加班时间为2015年3月14日。9.2016年5月，厉若霈与三六零公司周姓负责人短信通讯记录，其中11日的内容有：“厉若霈：今天11号，昨天是公�发薪日，但我的工资既没有正常打卡，也没有电话或短信通知我去公司领取，请问公司准备什么时候发给我……周：领导上月底微信发消息给你复职喊你来上班，你都不回复，打电话你也不接，你不来，我也不知道你准备怎么样。厉若霈：……公司当着所有人的面通知人力资源部集体停职一个月，并在当天将我们以离职员工的待遇移除所有QQ群、微信群、钉钉企业号，然后再单线发个消息给我让我回去复职，你让我以一个什么样立场回去……”；16日的内容有：“厉若霈：周组，我今天早上去公司和朱总谈过，我回去后也认真考虑过了，公司给到的标准我确实无法接受，所以，非常抱歉。”10.2016年5月20日，厉若霈向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求同本案诉请。该仲裁委员会经审理，以厉若霈书面不同意该委继续审理为由，终结该案审理�11.2016年7月7日，厉若霈确认2016年4月1日至26日工资共计4091元。12.2016年8月，三六零公司在书面告知南京徐庄软件产业基地总工会后，以厉若霈旷工达60日以上为由，根据三六零公司《考勤管理制度》和双方签订的《劳动合同》约定，解除厉若霈劳动合同。一审法院对双方有争议的事实分析和认证如下：1.关于三六零公司提供的《补充协议》的前面4页与厉若霈认可的第5页是否是构成同一份协议。三六零公司主张构成同一份协议，且协议共5页，三六零公司与厉若霈分别为甲乙方，双方约定2015年3月9日至2015年7月31日为厉若霈培训考核期，第4页最后一行：“因执行本协议而发生纠纷，双方协商解决。协商、调解不成或者一方不愿意调解、协商”；第5页记载：“的，任何一方都有权提起诉讼�…本协议一式两份，甲乙双方各执一份。”厉若霈质证主张该证据前4页内容未签订过，对于第5页处的签名认可，记不清签名所涉内容。一审法院认定如下：厉若霈不认可双方三六零公司提供上述证据前4页内容，但厉若霈认可的最后一页即签名页与前一页内容连贯，且厉若霈未提供反驳证据，故一审法院对该证据真实性予以采信。2.厉若霈离职前是否还有加班未调休。厉若霈主张具体的休息日和法定节假日加班日期为：2015年3月14日、3月28日、4月11日、4月25日、5月9日、5月23日、6月13日、6月27日、9月3日（法定节假日）、9月19日、9月20日、10月10日、10月18日（半天）、11月21日、11月22日（半天）、12月19日；2016年1月1日（法定节假日）、1月2日、1月3日、1月30日、3月5日、3月19日、3月26日（半天）、4月9日、4月16日（半天）。三六零公司认可厉若霈在2015年3月14日、3月28日、4月11日、4月25日、5月9日、5月23日、6月27日、10月10日、11月21日、12月19日及2016年1月30日加班，但均在每年7、8月份及次年春节集中调休。厉若霈具体调休时间是：2015年7月27日、8月7日及2016年2月4日至2月6日、2月14日至2月16日调休。三六零公司还安排厉若霈在2016年4月26日至5月2日休假，共调休4天。厉若霈其他休息日及法定节假日加班主张不予认可，延时加班因未经审批不予认可。三六零公司并提供2016年2月、3月及4月厉若霈电子考勤记录明细证据，考勤记录均备注：本资料为工资计发依据，望按时填报；员工签名处签名均为“厉若霈”，其中2月考勤记录记载，2月4日至2月6日、2月15日至2月16日调休，2月14日考勤记录为公休，3月考勤记录记载，3月5日、3月26日共加班2天，3月19日出差杭州4月考勤记录记载，4月9日加班1天，4月16日�公休。此外，三六零公司提供2015年7月和8月手写考勤记录证据，其中7月考勤记录记载，厉若霈在22日调休半天，在27日休年假1天；8月考勤记录记载，厉若霈在7日休年假1天。两份记录中均记载有三六零公司其他多名员工在该月休年假。三六零公司还提供厉若霈在职期间的全部电子考勤明细记录证据作为上述证据佐证。厉若霈质证认为，电子考勤记录真实性无法确认，认可2015年2月的调休，但2月14日记载的是公休，不是调休；两天的年休假也不是调休。厉若霈另主张，三六零公司没有统一的调休制度。三六零公司补充主张，厉若霈所休年假即为调休，理由是厉若霈当时入职不到一年，无权休年假。一审法院认定如下：三六零公司《员工手册》签发日期为2014年1月，但三六零公司全体员工大会已于2014年12月4日通过，可以作为双方之间劳动�议处理依据。《员工手册》规定：“每月统一进行考勤校对”，加班应经过三六零公司批准。厉若霈作为劳动者，对于加班事实承担举证责任。厉若霈主张延时加班，未提供经过审批的任何证据，故厉若霈延时加班主张一审法院均不予采纳。对于2016年2月之前的休息日和法定节假日加班事实，除三六零公司认可的加班外，厉若霈无其他证据证明加班事实存在，故厉若霈相应加班主张一审法院不予采纳。三六零公司主张厉若霈2015年7月和8月记载的年休假为调休，厉若霈不予认可，因厉若霈在本案中已主张5天的年休假工资，故三六零公司主张合理，一审法院予以采纳。2016年2月14日原为休息日，但国家相关部门已调整该天为工作日，因此，厉若霈在当天的公休应为调休，三六零公司在2016年2月前共安排厉若霈调休8.5天，厉若霈还有2.5天（11-8.5）未调休。至于2016年3月和4�的休息日加班，三六零公司提供的证据记载了共3天的加班，厉若霈未提供证据证明还存在其他休息日加班，且该证据均有厉若霈签名确认，故厉若霈在2016年4月26日前共有5.5天（2.5天+3天）休息日加班未调休，三六零公司理应发放厉若霈相应加班工资。三六零公司主张2016年4月26日至5月2日安排厉若霈调休，因厉若霈不同意系调休，故一审法院不予采纳三六零公司主张。3.双方劳动合同如何解除。厉若霈主张三六零公司在2016年4月26日违法解除双方劳动合同。三六零公司主张厉若霈无故旷工达60日以上，故三六零公司依法解除双方劳动合同。一审法院认定如下：三六零公司以厉若霈所在部门工作失误为由要求厉若霈调休，厉若霈虽未认可，但不能据此认定三六零公司已解除厉若霈劳动合同；厉若霈据此要求三六零公司支付赔�金，实际上是解除双方劳动合同，且系被动解雇。本案因双方各执己见，致调解不成。一审法院认为，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案中，当事人双方签订的书面合同记载了试用期的具体情况，故三六零公司无需支付厉若霈未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因厉若霈尚有5.5天休息日加班未调休，故三六零公司应支付厉若霈休息日加班工资2499.2元（227.2元/天×5.5天×2）。三六零公司主张安排厉若霈调休，厉若霈并未同意，厉若霈并于2016年5月20日提起涉案仲裁，故三六零公司应支付厉若霈未工作期间工资，其中2016年4月共909元（5000元-4091元）、2016年5月共3218.39元（5000元/月÷21.75天/月×14天），合计4127.39元。因厉若霈系被动解雇，故三六零公司应支付厉若霈解除劳动合同的经济补偿。厉若霈在提起仲裁前12个月平均每月应发工资为4625元[（5000元/月×9个月+3500元/月×3个月）÷12个月]，故经济补偿金为6937.5元（4625元/月×1.5个月）。厉若霈主张补缴社会保险费及年休假工资，不属于人民法院劳动争议案件审理范围，一审法院不予理涉。厉若霈撤回第6项、第8项和2016年4月工资主张，一审法院已准许撤回。综上所述，厉若霈部分主张合理，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，一审法院判决：一、三六零公司于判决生效之日起十日内向厉若霈支付休息日加班工资2499.2元、未工作期间工资4127.39元、解除劳动合同的�济补偿金6937.5元，合计13564.09元；二、驳回厉若霈其他诉讼请求。如未按判决规定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由三六零公司负担，予以免收。本院审理期间，上诉人三六零公司、被上诉人厉若霈对一审法院查明的双方无争议事实部分不持异议，且未提交新的证据，本院对该部分事实予以确认。二审中，上诉人三六零公司对一审法院认定的厉若霈解除前十二个月工资标准及工作年限不持异议，且对一审法院认定厉若霈2016年4月26日之前存在5.5天双休日加班的事实不持异议，但认为其已安排厉若霈2016年4月26日至5月20日调休，不应再支付加班工资。以上事实有当事人陈述予以证实。本案二审的争议焦点为：1.�若霈2016年4月26日至5月20日期间未上班的原因如何认定；2.三六零公司是否应支付厉若霈解除劳动合同经济补偿。关于第1项争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，厉若霈主张2016年4月26日至5月20日系三六零公司要求其停职，在一审提交了人事材料交接清单，三六零公司主张其未要求厉若霈停职，只是安排其调休，后通知其复职，其一直无故旷工，在一审提交了2016年5月11日、12日、16日短信记录及2016年6月22日、7月5日的催促上班通知函。本院认为，三六零公司虽对厉若霈提交的人事材料交接清单的真实性提出异议，但其提交的短信记录能够反映出，2016年4月26日三六零公司要求厉若霈等人力资源部员工“集体停职一个月”，并移除厉若霈“所有QQ群、微信群、钉钉企业号”，其后三六零公司于2016年4月底要求厉若霈复职，厉若霈未按期到岗，5月11日其要求厉若霈“提个解决方案”，2016年5月16日厉若霈至公司商谈后未能达成一致意见。据此，本院认为，首先，三六零公司提交的证据不能证明其安排厉若霈2016年4月26日后进行调休，三六零公司主张该期间的调休折抵2016年4月26日前的加班的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。现双方对厉若霈2016年4月26日前存在双休日加班5.5天的事实均不持异议，三六零公司应当依法向厉若霈支付休息日加班工资2499.2元。其次，在2016年4月26日三六零公司已要求厉若霈停职一个月并采取移除相关账号措施后，2016年5月3日至2016年5月20日双方就�否复职仍在协商阶段，厉若霈该期间未提供劳动的原因不能归责于其，一审法院判决三六零公司向厉若霈支付2016年4月27日至5月20日的工资4127.39元，并无不当，本院予以维持。关于第2项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”本案中，三六零公司于2016年4月26日要求厉若霈停职，后又未与厉若霈就复职事宜达成一致意见，且未及时发放厉若霈2016年4月1日至26日的工资，厉若霈有权依据上述规定与三六零公司解除劳动合同，该解除行为到达即生效，一审法院认定厉若霈申请仲裁之时，即2016年5月20日双方劳动合同解除，具有事实和法律依据。三六零公司于2016年8月再行作出与厉若霈解除劳动合同的决定，因当时双方劳动合同已实际解除，不发生法律效力。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因三六零公司对一审法院认定的厉若霈解除前十二个月平均工资及工作年限不持异议，三六零公司应依法向厉若霈支付解除劳动合同经济补偿6937.5元。综上，三六零公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一七年十一月二十七日书记员  尹 琪