广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤02行终100号
上诉人（原审原告）：南雄市雄州街道水南村民委员会第五村民小组。
诉讼代表人：武惠群，村小组长。
委托代理人：周凤麟，广东永顺律师事务所律师。
委托代理人：李英桂，广东永顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南雄市雄州街道办事处。地址：广东省南雄市雄州街道爱民路***号。
法定代表人：朱组纯，主任。
委托代理人：王小清，南雄市雄州街道办事处工作人员。
委托代理人：徐朝阳，广东言通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南雄市人民政府。地址：广东省南雄市雄州大道中***号。
法定代表人：王碧安，市长。
委托代理人：吴燕雄，南雄市法制局副局长。
委托代理人：曾凡秀，南雄市人民政府法制局科员。
原审第三人：郭秀英，女，1954年1X月X2日出生，汉族，广东省南雄市人，住南雄市。
委托代理人：李远明，广东秦唐律师事务所律师。
上诉人南雄市雄州街道水南村委会第五村民小组（以下简称第五村民小组）诉被上诉人南雄市人民政府、南雄市雄州街道办事处，第三人郭秀英集体经济组织成员资格行政裁决纠纷一案，不服南雄市人民法院（2015）韶雄法行初字第41号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：第三人郭秀英，女，汉族，1954年1月2日出生，于1974年12XX月XX11日其与原告处原村民古承华在韶关市乐昌县北乡镇民政办登记结婚，婚后夫妻双方在乐昌当地生产生活。1986年随丈夫古承华将户口迁水南村委会第五村民小组古承华父亲古昭富处落户至今，郭秀英在乐昌县北乡镇茅坪村委会矮石村小组落户期间曾取得家庭联产承包地，1986年其将户口迁出后，村小组收回其家庭承包地，再也没有享受乐昌县北乡镇茅坪村委会矮石村小组的各项权益及福利。1998年郭秀英与古承华离婚后，郭秀英仍一直在水南村委会第五村民小组生产生活，户口至今未迁出，并在原告处参加了农村合作医疗，且2007年至2009年期间的费用由原告承担，后由个人承担，但一直享受水南村委会每年10元的补贴。其参加了2014年村（居）换届选举，享有选民登记和投票权。郭秀英前夫古承华的父亲古昭富是水南村委会第五村民小组的常住居民，也是水南第五村民小组的集体经济组织成员，一直享受水南村委会第五村民小组的各项集体分红。据此，被告南雄市雄州街道办事处根据上述事实，认定第三人在原告处长期居住生活，在居住期间实际履行了该集体经济组织设定的义务，与原告形成了实体上的权利义务关系，且第三人郭秀英自户口迁入水南村第五组后已丧失原集体经济组织成员资格，在水南村第五村小组形成了新的权利与义务关系。从而作出第三人具有南雄市雄州街道水南村委会第五村民小组集体经济组织成员资格的认定。原告对该认定不服，于2015年8月17日向被告南雄市人民政府提起行政复议，被告南雄市人民政府依法受理并进行了复议审查。
另查明：第三人郭秀英前夫古承华的父亲古昭富是水南村委会第五村民小组的常住居民，也是该村民小组的集体经济组织成员，其前夫古承华是水南村委会第五村民小组的常住居民，在原告处取得了土地承包权，并参加了农村合作医疗保险，享有选民登记和投票权，一直享受村民小组的各项集体分红。
原审法院认为：根据《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条第三款：“实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，户口迁入、迁出集体经济组织所在地的公民，按照组织章程规定，经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格；法律、法规、规章和县级以上人民政府另有规定的从其规定。”综上所述，首先第三人郭秀英随前夫古承华于1986年将户籍迁至水南村委会第五村民小组落户，一直在水南村委会第五村民小组长期居住与生产生活，至今未迁出，符合集体经济组织成员资格的首要条件。其次，第三人郭秀英虽与原告处常住居民古承华离婚，但仍在本集体经济组织所在地有固定居所并长期在其居住地生产、生活，其本人无固定正式工作和收入，以本集体经济组织承包土地为基本生活保障，具备了集体经济组织成员资格的形式要件和基本特征。根据被告南雄市雄州街道办事处所作的调查笔录等证据材料以及原告、第三人双方提交的证据材料可证实，第三人郭秀英参加了选民登记和投票，享有村（居）换届选举权，且2007年至2009年期间第三人郭秀英的农村合作医疗费用也是由第五村小组集体出资办理，以上既是第三人享受水南村委会第五村小组成员待遇的事实依据也是履行其权利义务的充分体现，也是原告早已经把第三人视为本集体经济组织成员，即享受了本集体经济组织的权利。且第三人郭秀英将户口迁回原告处后就已丧失其原集体经济组织成员资格及待遇，根据《省委农办、省妇联、省信访局关于切实维护农村妇女土地承包集体收益分配的意见》的相关规定，第三人郭秀英因加入而取得水南村委会第五村民小组集体经济组织成员资格。对于原告提出被告南雄市雄州街道办事处在处理本案过程中程序违法。经审查，被告南雄市雄州街道办事处受理本案后，依法调取证据并组织双方调解、听证，程序基本完善。对此，不予采信。综上所述，被告南雄市雄州街道办事处作出的雄处行认字（2015）第022号《关于郭秀英申请确认为集体经济组织成员资格的认定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法、适用法律、法规正确，本院予以支持。被告南雄市人民政府作出的雄府复决字（2015）08号《行政复议决定书》适用法律、法规正确，原告起诉理由不充分。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告南雄市雄州街道水南村委会第五村民小组的诉讼请求。
上诉人不服原审判决上诉称：一、原审判决查明事实部分遗漏重要事实。原审判决没有查明第三人是否已履行集体经济组织设定的缴纳300元入股及缴纳公余粮、农业税、享受了种粮补贴等义务。因此，没有任何充分有效证据证明其已履行了《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条第二款的规定：“实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，集体经济组织成员所生的子女，户口在集体经济组织所在地，并履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员”之义务。而上诉人的其他集体组织成员却履行了上述义务。原审判决在未查明上述重要事实的前提下，直接认定第三人享有集体经济组织资格，既于事实不符，也于法相悖，势必对其他成员不公。二、原审判决实体处理错误。上诉人认为：“依据《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条第三款的规定，第三人申请本村小组集体经济组织成员资格条件有一个重要条件即需经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格。”这就表明，类似户口迁入集体组织的第三人，应由本集体经济组织采取利民意思自治的方式即经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格，而非通过行政确认的方式确定其成员资格。据此，南雄市雄州街道办事处、南雄市人民政府以行政确认的方式认定第三人享有集体组织成员资格显然是错误的，这明显超越其法定职权的错误行政行为。另外，依照《妇女权益保障法》第三十条有关妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田和宅基地等，应当受到保障之规定以及《农村土地承包法》第三十条有关承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地之规定。本案中，上诉人已经没有土地承包，其原居住地必须要保留其承包地。因此，原审判决认定第三人郭秀英婚后就丧失其原集体经济组织成员资格及待遇完全错误。其原居住地收回其承包地明显侵权，第三人应寻法律途径向原集体经济组织提起诉讼，而非向上诉人申请确认集体经济组织成员资格。上诉人没有安置第三人的法律义务。三、被上诉人南雄市雄州街道办事处在作出该决定书时违反法定程序，被上诉人南雄市人民政府却对此视而不见，违背事实，作出错误的行政复议决定书。1、自被上诉人南雄市雄州街道办事处受理第三人申请集体经济组织成员资格一案起，直至上诉人收到认定书之日止，被上诉人南雄市雄州街道办事处自行收集的证据（包括案件调解笔录及案件审理调解笔录等）均没有向上诉人及第三人出示，更没有经过质证就直接作为认定本案的事实，实质上剥夺了上诉人质证、辩论的诉讼权利。同时，被上诉人南雄市人民政府在没有任何证据的情况下，就认定被上诉人南雄市雄州街道办事处在调处过程中，就本案证据已向双方进行过质证、辩论，这是严重违背事实的。2、上诉人在申请复议时提出“负责作出本案原行政行为的经办人李国正所长又在本案中继续任负责人，其与本案具有利害关系，可能影响本案的公正审理，本应自动回避，但其却未回避，违反了法律规定的回避制度。”被上诉人南雄市人民政府却认为李国正所长与本案没有利害关系，不必回避，这是严重违背法律精神的。在最高人民法院发布的《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第一条中规定“审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避；（三）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；”并在最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见中规定“发回重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。”这些规定都是为了防止机关办案人员在具体案件中有先入为主的偏见，导致错案，冤案，经办人李国正所长在原行政案件中是负责人，在因同一事由引起的新行政案件中，他就必须回避。3、南雄市雄州街道办事处在案件审理（调解）笔录中五名审理人均未签名，审理程序存在重大瑕疵。综合上述，第三人的集体经济组织成员资格认定是村民意思自治的体现，依法需经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格，而非通过行政确认的方式确定其成员资格。因此，被上诉人以行政确认的方式认定第三人享有集体组织成员资格是错误的。请求：一、撤销南雄市人民法院作出的（2015）韶雄法行初字第41号行政判决；撤销南雄市雄州街道办事处作出的雄处行认字（2015）第022号《关于郭秀英申请确认为集体经济组织成员资格的认定书》；撤销南雄市人民政府作出的雄府复决字（2015）08号《行政复议决定书》；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人南雄市人民政府答辩称：一、原审判决认定事实清楚、实体处理正确。上诉人认为：“原审判决在未查明第三人是否已履行集体经济组织义务，直接认定第三人享有集体经济组织成员资格认定事实不清。南雄市雄州街道办事处、南雄市人民政府以行政确认方式认定第三人享有集体经济组织成员资格违反了村民自治的原则，原审判决实体处理错误。”南雄市人民政府认为：《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条第三款的规定是“实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，户口迁入、迁出集体经济组织所在地的公民，按照组织章程规定，经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格；法律、法规、规章和县级以上人民政府另有规定的，从其规定。”第三人郭秀英因婚姻关系随前夫古承华将户口迁至上诉人处落户，虽后来与上诉人处常住居民古承华离婚，但其户口从未迁出，仍在本集体经济组织所在地有固定居住场所并长期居住生活。因此，第三人郭秀英当然地取得集体经济组织成员资格。至于上诉人认为第三人是否具有集体经济组织成员资格应由社委会或者理事会审查和成员大会表决确定，不应由行政确认的问题。南雄市人民政府认为，众所周知，农村经济体制经多次变革，管理不健全，村民法律意识不高，第三人出生于上诉人处，虽中途将户口迁出过，但后又迁回到其父古昭富家落户，原社委会接受其入户，第三人也实际履行相应的义务，并享受集体经济组织成员的权利，如在上诉人处取得土地承包权和宅基地使用权，由村小组集体出资办理农村合作医疗，享受村（居）换届选举权和被选举权等。在原社委会迟迟未召开相应会议讨论表决第三人的集体经济组织成员资格的情况下，第三人为了维护自己的合法权益，通过行政救济途径请求雄州街道办事处进行确认，雄州街道办事处依申请作出行政确认是合法的。二、南雄市人民政府作出的行政复议决定书认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。上诉人认为雄州街道办事处对收集的证据未质证辩论，原行政行为经办人李国正未回避等程序违法，但南雄市人民政府却做了错误的认定。南雄市人民政府认为：l、根据《中华人民共和国行政复议法》第二十二条的规定，行政复议以书面审查为原则，主要是对被申请人作出具体行政行为认定的事实是否清楚，证据是否确凿，适用依据是否正确，程序是否合法，内容是否适当进行审查。从雄州街道提供的本案卷宗来看，所收集的证据材料被上诉人已在调解时出示质证和辩论，并不存在程序违法问题。2、《中华人民共和国公务员法》中对于公务员在执行公务时应当回避的情形有明确的规定，《公务员法》第七十条规定公务员执行公务时，有下列情形之一的，应当回避：（一）涉及本人利害关系的；（二）涉及与本人有本法第六十八条第一款所列亲属关系人员的利害关系的；（三）其他可能影响公正执行公务的。南雄市人民政府认为负责该案具体办理的李国正不存在《中华人民共和国公务员法》第七十条规定的应当回避的情形。而上诉人所引用的《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见，是关于审判活动中回避的规定，不应类推适应于行政机关的行政行为中。综上所述，南雄市人民政府作出的雄府复决字［20l5］08号《行政复议决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。南雄市人民法院作出的（2015）韶雄法初字第41号《行政判决书》认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人南雄市雄州街道办事处答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确、程序合法。1、一审判决认定第三人于1986年将户籍迁至第五村小组落户后，自1986年户口至今未迁出过第五村小组。郭秀英再也没有享受过原籍乐昌茅坪村委会矮石村小组的各项权益及福利。郭秀英没有正式工作，务农。故南雄市雄州街道办事处根据《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条规定认定第三人具有集体经济组织成员资格。2、一审判决认定答辩人在处理本案过程中依法调取证据并组织双方调解、听证，程序合法。以上事实均有相应证据支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，请求依法予以维持。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：1988年2月26日，南雄市人民政府作出雄府（1988）29号《关于雄州镇被征地农民转非农业户口的通知》，通知内容其中有：“根据广东省国土厅粤地政函（1988）03号文《关于雄州镇征地农民转非农业户口的复函》，同意将水南管理区五队219名的农业户口转为非农业户口。水南五队剩余的土地由管理区调整，农转非人口的粮油差价由财政局负责解决，粮油供应手续由粮食局负责办理。”
本院认为：根据《广东省农村集体经济组织管理规定》第四条规定：“农村集体经济组织在乡（镇）、村中国共产党组织的领导下，依法享有独立进行经济活动的自主权，接受各级人民政府、村民委员会的监督。农村集体经济组织实行民主管理，依法选举和罢免管理人员，决定经营管理的重大事项。”第九条规定：“农村集体经济组织的最高权力机构是成员大会。凡涉及成员切身利益的重大事项，必须提交成员大会讨论决定。”第十五条规定：“原人民公社、生产大队、生产队的成员，户口保留在农村集体经济组织所在地，履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员。实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，集体经济组织成员所生的子女，户口在集体经济组织所在地，并履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员。实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，户口迁入、迁出集体经济组织所在地的公民，按照组织章程规定，经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格；法律、法规、规章和县级以上人民政府另有规定的，从其规定。农村集体经济组织成员户口注销的，其成员资格随之取消；法律、法规、规章和组织章程另有规定的，从其规定。”第十七条规定：“农村集体经济组织成员应当履行以下义务：（一）遵守法律、法规、规章和组织章程；（二）维护集体经济组织的合法权益；（三）依法开展家庭承包经营；（四）法律、法规、规章和组织章程规定的其他义务。”从上述的规定表明，是否具有集体经济组织成员资格必须具备几个条件：一是户口保留在农村集体经济组织所在地；二是履行了法律法规和组织章程规定的义务；三是户口迁入、迁出集体经济组织所在地的村民，按照组织章程规定，经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定。各级人民政府有权对社委会或者理事会审查和成员大会表决确定的事项予以监督。第三人于1974年与上诉人第五村民小组村民结婚，1986年将户口迁入第五村民小组，1998年离婚。但从1988年2月26日南雄市人民政府作出的雄府（1988）29号《关于雄州镇被征地农民转非农业户口的通知》内容来看，上诉人第五村民小组的大部分土地被征用，剩余的土地由管理区调整，当时的219名农业户口转为非农业户口，农转非人口的粮油差价由财政局负责解决，粮油供应手续由粮食局负责办理。说明第三人户口迁入到上诉人村小组后，有没有土地承包，有没有履行村集体经济组织的义务，其生活来源是否靠当地政府补贴还是靠上诉人村集体经济组织的收入分配事实不清；另外，第三人是否具备第五村民小组的集体经济组织成员资格，没有证据证明已经过村委会或者理事会审查和成员大会表决确定，被上诉人南雄市雄州街道办事处在没有经过村委会或者理事会审查和成员大会表决确定的情况下，作出的雄处行认字（2015）第022《关于郭秀英申请确认为集体经济组织成员资格的认定书》，认定第三人具有村集体经济组织成员资格程序不当。据此，南雄市雄州街道办事处作出的雄处行认字（2015）第022《关于郭秀英申请确认为集体经济组织成员资格的认定书》及南雄市人民政府作出的雄府复决字（2015）08号《行政复议决定书》，本院予以撤销。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律及所作判决不当，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南雄市人民法院作出的（2015）韶雄法行初字第41号行政判决；
二、撤销南雄市雄州街道办事处作出的雄处行认字（2015）第022号《关于谢汝凤申请确认为集体经济组织成员资格的认定书》；撤销南雄市人民政府作出的雄府复决字（2015）08号《行政复议决定书》。
一、二审案件受理费各50元由被上诉人南雄市雄州街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 李应富
二〇一六年十月二十四日
书记员 郑翠莹