宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬镇民初字第1266号
原告：李瑞华。
委托代理人：周月华，宁波市承信法律服务所法律工作者。
被告：樊明海。
委托代理人：沈伟峰，浙江天职正律师事务所律师。
被告：刘兴华。
原告李瑞华诉被告樊明海、刘兴华雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2010年10月9日立案受理后，依法由审判员陆芳燕适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告李瑞华及其委托代理人周月华，被告樊明海的委托代理人沈伟峰，被告刘兴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李瑞华起诉称：被告樊明海因建房需要，将工程承包给没有资质的被告刘兴华，被告刘兴华作为包工头叫来李瑞华等人干活。2010年4月29日上午9时20分左右，原告在该工地干活时，毛竹搭建的架子断裂，造成原告等三人受伤的事故。原告受伤后，被告刘兴华派人将原告送往庄市佩珍医院救治，后因伤势过重，又被转送至宁波市第三医院救治。因原告文化程度不高，是老实的农民工，且当时已昏昏沉沉，受被告指派的人未为原告办理住院手续，原告被送回家休息，后原告在床上躺了将近半个月。因被告的消极行为导致原告的伤情构成九级伤残，需休养3个月，营养期限1.5个月。原告认为，被告樊明海将房屋建造工程违法承包给没有资质的被告刘兴华，应对原告的损失承担连带责任。原告为保护自己的合法权益，现向法院起诉，请求判令两被告连带赔偿原告各项损失共计人民币102731元。审理中，原告增加诉讼请求，增加因重新鉴定支出的交通费280元。赔偿项目包括：误工费9900元（110元/天×30天/月×3个月）、护理费1800元（60元/天×30天）、鉴定费1700元、残疾赔偿金50564元（12641元/年×20年×20%）、营养费1400元、被扶养人生活费29367元（儿子：9789元/年×2年×20%÷2）、父亲：9789元/年×13年×20%÷2）、母亲：9789元/年×15年×20%÷2）、精神损害抚慰金8000元、交通费280元。
原告李瑞华为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：
1．邵开华证人证言原件一份、证人身份证复印件一份，欲证明原告在事故工地受伤及当时还有其他两个人受伤的事实。2．报告单原件一份，欲证明董荣树和原告一起受伤的事实。3．司法鉴定意见书原件一份、诊断证明书原件四份，欲证明原告的伤残等级、需休养及营养等事实。4．鉴定费发票原件一份，欲证明原告的鉴定费支出。5．原告及其妻子、子女、父亲的户口簿原件一份、原告母亲身份证及户口簿复印件各一份（与原件核对一致）、近亲属情况登记表复印件（加盖忠县新立镇人民政府及忠县公安局新立派出所公章）、证明原件各一份，欲证明原告的近亲属情况。6．交通费发票原件，欲证明原告因去杭州鉴定支出的交通费。两被告质证称，对邵开华的证人证言有异议，证人应该出庭作证，是否是证人本人签字被告不清楚；董荣树的报告单无法反映原告的受伤情况；对其余证据没有异议。本院认为，被告对邵开华证人证言的质证意见成立，本院对该份证据不予认定；对董荣树报告单的真实性予以认定；对其余证据均予以认定。
被告樊明海答辩称：被告已将房屋建造工程承包给被告刘兴华，双方约定如发生事故，与被告樊明海无关。原告要求被告樊明海承担连带责任没有法律依据，原告也没有指出具体的法律规定。医疗费被告刘兴华已经付清。对原告主张的鉴定费、残疾赔偿金、营养费、原告儿子的被扶养人生活费、交通费均没有异议；原告主张110元/天的误工费没有依据，应该按照农村居民人均纯收入标准来计算；原告如能提供确需人护理的证明，则被告对60元/天的护理费标准没有异议；原告主张其父母亲的被扶养人生活费，应提供其父母亲生育子女的证明；精神损害抚慰金被告认为4000元-5000元较合理。
被告樊明海为支持其答辩意见，向本院提供了协议书原件一份，欲证明两被告签订过房屋承包协议，被告樊明海对原告的受伤不承担责任。原告质证称，该份证据表明了两被告之间的法律关系，被告樊明海将工程承包给没有资质的被告刘兴华，故应承担连带责任。被告刘兴华对该份证据没有异议。本院认为，原告虽表示不清楚是否有协议，但对两被告之间存在房屋建造关系也予以确认，故对该份证据本院予以认定。
被告刘兴华答辩称：事发那天原告很晚过来，被告告诉带班人让原告明天不用再来工作。那天是原告第一天去被告樊明海家的工地干活，之前并不是在那里干的。原告作为大工，在上去干活前应检查一下搭的跳板有没有问题，现在出了事故不能把责任都推给他人。原告陈述的被告不让原告住院治疗不属实，是否住院是由医院而不是由被告决定的。原告回家休养后的半个月中，被告有请医生去为原告治疗。关于赔偿费用，精神损害抚慰金被告不同意支付，护理费、误工费被告支付过，其余意见同被告樊明海的意见。
被告刘兴华在举证期限内申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，本院依法委托浙江大学司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定。经鉴定，原告于2010年4月29日因故所致损伤，已构成九级伤残。原告与两被告对该鉴定意见书均没有异议，本院予以认定。
根据已认定的证据，结合当事人的陈述，本院查明事实如下：
2010年3月5日，被告樊明海与被告刘兴华签订造房协议书一份，约定：被告樊明海在骆驼妙胜寺村姚家需造二间平房，面积76m2，以包工包料每平方米320元的价格交由被告刘兴华完成，并对质量、安全及付款方式进行了约定。被告刘兴华雇佣原告李瑞华在该工地上做水泥大工。2010年4月29日上午，原告在该工地上干活时，因搭建跳板的毛竹断裂，原告从3米左右的高空坠地受伤，另有两人（其中一人是董荣树）同时受伤。
原告受伤后被送往医院治疗，伤后原告病休了3个月。经宁波诚和司法鉴定所鉴定，原告伤势构成九级伤残，原告伤后的营养期为1.5个月，酌情考虑营养费为1400元，原告为此支出鉴定费1700元。被告刘兴华在举证期限内申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，本院依法委托浙江大学司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定，经鉴定，原告于2010年4月29日因故所致损伤，已构成九级伤残。原告为到杭州重新鉴定支出交通费280元。被告刘兴华先行支付重新鉴定费1200元。被告刘兴华另已替原告支付了医疗费，及伤后三个月的工资3480元（1160元/月×3个月）
另查明，原告父亲李万元于1942年8月19日出生，原告母亲陈前秀于1945年3月3日出生，原告父母亲共生育两个儿子。原告女儿李春霞于1989年2月2日出生，儿子李川福于1994年12月18日出生。
再查明，被告刘兴华长期从事农村建房承揽工作。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告受雇于被告刘兴华，原告在从事雇佣活动中受伤，被告刘兴华作为雇主未举证证明免责事由的存在，故应对原告的损失承担赔偿责任。本案争议的焦点在于原告认为被告樊明海未将房屋建造工程交由有资质的人来完成，故其应承担连带责任；而被告樊明海认为不需要有资质，故其不需要承担连带责任。本院认为，《中华人民共和国建筑法》规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽合同。而抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用《中华人民共和国建筑法》。因此，被告樊明海将自建低层（一层）住宅的房屋建造工程交由农村个体工匠刘兴华完成，双方并不是建设工程施工合同，而是农村建房的承揽合同。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。目前没有法律规定农民自建低层住宅的承揽人有资质方面的要求，故原告要求被告樊明海承担连带责任的诉请没有法律依据，本院不予支持。原告主张的鉴定费、残疾赔偿金、营养费、原告儿子的被扶养人生活费、交通费被告均没有异议，本院予以支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告主张3个月的误工时间合法有据，本院予以支持。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，依据宁波市上一年度职工平均工资计算。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。因原告未提供其伤后需要护理的证据，即使需要护理，依原告陈述，其是由妻子护理，原告也未能举证证明其妻子因护理而造成的误工损失，故对原告主张的护理费本院不予支持。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告父母亲至原告定残时已达到法定退休年龄，属于被扶养人生活费的计赔对象。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原告主张的被扶养人生活费经本院核实，应为27409.2元。本案原告以雇员受害赔偿为由起诉，被告刘兴华承担的是无过错责任，故原告要求被告刘兴华赔偿精神损害抚慰金没有法律依据，本院不予支持。原告在工地工作，因毛竹断裂跌下受伤，原告没有任何过错，被告刘兴华要求原告自己承担责任的答辩意见没有依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第八十三条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告刘兴华应赔偿原告李瑞华误工费7822.5元（31290元/年÷12个月×3个月）、鉴定费1700元、残疾赔偿金50564元（12641元/年×20年×20%）、营养费1400元、被扶养人生活费27409.2元（9789元/年×2年×20%＋9789元/年×11年×20%÷2＋9789元/年×13年×20%÷2）、交通费280元，合计人民币89175.7元，扣除被告已经支付的3480元，尚应赔偿原告85695.7元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕。
二、驳回原告李瑞华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币2360元，减半收取1180元，由原告李瑞华负担400元，被告刘兴华负担780元，均于本判决生效之日起十五日内交纳本院。重新鉴定费1200元由被告刘兴华负担，已交纳鉴定机构。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人拒不履行的，权利人可在本判决规定的履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。
审 判 员 陆芳燕
二〇一一年二月二十一日
代书记员 王玉燕