安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖06民终432号
上诉人（原审被告）：安徽亚坤建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市经济开发区紫云路北、金寨路西。
法定代表人：张求武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许光耀，安徽锦相邑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祁立民，安徽锦相邑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王成喜，男，汉族，1968年12月7日出生，住安徽省淮北市相山区。
委托诉讼代理人：张海峰，安徽众星合律师事务所律师。
原审被告：安徽亚坤建设集团有限公司第九分公司，住所地安徽省淮北市淮海西路114号供销大厦7、8层。
负责人：丁浩，该公司经理。
上诉人安徽亚坤建设集团有限公司(以下简称亚坤公司)因与被上诉人王成喜、原审被告安徽亚坤建设集团有限公司第九分公司(以下简称亚坤第九分公司)民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2016）皖0603民初4224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
安徽亚坤建设集团有限公司上诉请求：一、依法撤销相山区法院(2016)0603民初4224号民事判决书,改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；二、因诉讼发生的费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审证据偏听偏信,选择性列举证据,对上诉人的一审提交的许多证据只字未提。二、一审程序违法,被上诉人在一审第一次庭审结束前未提取证据的书面申请,法院却以职权调取了淮北市开元建设投资有限责任公司《工程款使用情况说明》及孙国先明显与本案有直接的利害关系,未依法通知其参与诉讼。三、一审认定事实严重错误,可谓颠倒黑白,是非不分。四、一审以孙国先提交的二份《证明》、孙少杰出具《证明》及银行凭证,明显存在偏袒被上诉人一方之嫌,孙国先作为借款人自己或通过孙少杰向被上诉人偿还142.6万元本案借款本金的事实应当认定。五、本案中,孙国先是借款人,作为分支机构的亚坤第九分公司是担保人,被上诉人一审主张的违约金不属于亚坤第九分公司的担保范围,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。”被上诉人在订立借款合同时明知担保人不具有保证人主体资格，却要求借款人孙国先提供亚坤第九分公司为其借款本金担保，对保证条款无效有重大过错，应当承担相应民事责任。亚坤第九分公司无过错，依法不应当承担责任。综上,一审程序违法,认定事实严重错误,应当依法予以撤销,请求二审依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
王成喜辩称，一、一审判决对双方的诉求和抗辩阐述清晰,对双方提供的证据进行了综合、客观地分析,判项有充分的证据支持。二、一审判决程序合法,被上诉人的代理人向淮北市城乡建设委员会调取相关证据被拒绝,遂向一审法院申请了调查令,一审法院颁发调查令后,相关部门仍拒绝提供相关证据。在此情况下,一审法院依职权调取证据符合法律规定。孙国先仅为案外人,一审诉讼过程中,被上诉人未提出追加其作为本案的共同被告或者第三人,也未申请其作为证人出庭,一审法院未依法通知其参与诉讼并无不当。三、一审认定事实清楚、准确,上诉人的上诉理由不成立。四、一审判决对于各方法律关系判断准确,法律适用正确。综上,一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应驳回上诉人的上诉请求。
王成喜向一审法院起诉请求：1.判令亚坤公司偿还其借款本金300万元，并支付违约金114万元（违约金按照每月2%比例计算，自2015年2月16日暂计算至2016年9月15日，之后仍按照该比例计算至本金清偿之日止）；2.判令亚坤第九分公司在其经营管理的财产范围内对上述债务承担赔偿责任；3.诉讼费用由亚坤公司、亚坤第九分公司负担。
一审法院认定事实：案外人孙国先系亚坤公司方安小区拆迁安置房项目工程项目部工作人员。2013年6月7日，孙国先作为借款人与王成喜签订借款协议书，约定借款金额300万元，借款期限自2013年6月7日至2014年6月6日，借款用途为用于淮北市方安小区拆迁安置房项目工程，双方未约定利息，但约定若借款人逾期还款应按照借款总额每日1%的标准支付违约金。孙国先作为借款人在借款协议书上签字，并加盖亚坤公司方安小区拆迁安置房项目工程项目部公章。亚坤第九分公司作为担保方以其名下资产为借款提供连带保证，并加盖公司公章。借款协议书签订当日，王成喜通过银行向亚坤第九分公司账户转账支付150万元，另通过案外人ＸＸ的账户向亚坤第九分公司支付150万元。借款期限届满后，王成喜、孙国先与亚坤第九分公司签订延期还款协议书，将借款期限延长至2015年2月15日，并约定亚坤第九分公司对300万元借款本金承担连带保证责任，担保期限至还清本金之日止，原借款协议书其他条款不变。借款展期届满后，孙国先、亚坤公司未能还款，亚坤第九分公司亦未履行保证义务，王成喜遂诉至一审法院。
以上事实，有王成喜提交的借款协议书、ＸＸ借记卡账户历史明细清单、王成喜个人活期明细查询、延期还款协议书、孙国先于2016年11月2日出具的说明及双方庭审陈述在卷为证，另有王成喜提交的商品混凝土购销合同，一审法院向淮北开元建设投资有限责任公司调取的方安小区二期安置房工程款资金使用情况说明予以佐证，予以认定。
亚坤公司辩称孙国先并非亚坤公司工作人员，其与亚坤公司之间系施工合同关系，并提交淮北市开元建设投资有限责任公司说明欲加以证明，但亚坤公司未能在本院要求的期限内提交其与孙国先之间的施工合同，对于亚坤公司的答辩主张，该院不予采信。
一审法院认为：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。孙国先系亚坤公司方安小区拆迁安置房项目工程项目部工作人员，其以个人名义向王成喜借款300万元并在借款协议书上加盖方安小区拆迁安置房项目工程项目部公章，作为亚坤公司分支机构的亚坤第九分公司作为连带保证人在借款协议书上加盖其公章，可见孙国先的借款行为得到了亚坤第九分公司的认可。另，借款汇入亚坤第九分公司账户，用途为用于方安小区拆迁安置房项目工程，系用于亚坤公司的经营行为，综上，亚坤公司应对孙国先的借款行为承担还款责任。
借款后，孙国先个人或亚坤公司、亚坤第九分公司均未向王成喜偿还300万元借款的本金，现王成喜诉请判令亚坤公司偿还借款本金300万元，于法有据，予以支持。另，王成喜诉请判令亚坤公司自2015年2月16日起按照月利率2%支付违约金，符合法律规定，予以支持。亚坤公司辩称孙国先已偿还借款本金142.6元，因王成喜与孙国先之间另有其他资金往来，且该主张被孙国先于2016年11月2日出具的说明予以否定，不予采信。
关于亚坤第九分公司的责任问题。亚坤第九分公司作为亚坤公司的分支机构，未经亚坤公司授权，对孙国先的借款行为提供连带保证，其与王成喜之间的保证合同无效，根据相关法律规定，亚坤第九分公司应在其经营管理的财产范围内对王成喜的损失承担赔偿责任，但亚坤第九分公司不具有独立法人资格，其民事责任应由亚坤公司承担，在亚坤公司承担还款责任的情况下，判令亚坤第九分公司承担赔偿责任无任何意义，故，对于王成喜要求亚坤第九分公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。一审判决：一、安徽亚坤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还王成喜借款本金300万元并支付违约金（按照月利率2%自2015年2月16日起计算至借款本金清偿之日止）。二、驳回王成喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39920元，由安徽亚坤建设集团有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，双方均坚持一审质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为一、一审法院以职权调取证据及未通知孙国先参与诉讼适用程序是否违法。二、一审法院认定亚坤公司偿还涉案本金及违约金是否错误。
关于争议焦点一。在一审诉讼中,被上诉人的代理人向淮北市城乡建设委员会调取相关证据被拒绝,遂依法向一审法院申请了调查令,在一审法院颁发调查令后相关部门仍拒绝履行相关法律义务的情况下,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定司法解释》第十七条规定,符合下列条件之一的当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收的其他材料。一审法院依职权调取证据符合法律规定。在本案中,被上诉人并未提出追加孙国先作为本案的共同被告或者第三人,也未申请其作为证人出庭,根据民事诉讼法的规定,孙国先在本案的诉讼地位应为案外人,一审法院未依法通知其参与诉讼并无不当,一审法院在适用法律程序上正确。
关于争议焦点二。在本案中,孙国先以个人名义向王成喜借款300万元并在借款协议书上加盖方安小区拆迁安置房项目工程项目部公章，作为亚坤公司分支机构的亚坤第九分公司作为连带保证人在借款协议书上加盖了其公章，且根据王成喜提交的商品混凝土购销合同及一审法院向淮北开元建设投资有限责任公司调取的方安小区二期安置房工程款资金使用情况说明等材料,作为王成喜有理由相信孙国先以亚坤公司名义对外签订合同的代理权,王成喜对孙国先行为尽到了一定的审查义务,王成喜的行为善意并无过失,孙国先的个人行为对亚坤公司应构成了表见代理行为。另一审法院作出(2015)相民一初字第01932号裁定认定的诉讼纠纷虽然与本案当事人重合，但是两个独立的不同案件。本案有亚坤第九分公司的加入，本案涉及的300万元的款项是直接汇到第九分公司银行账户上，两案的借款金额以及利息约定的方面也是有区别的,上诉人所称孙国先作为借款人自己或通过孙少杰向被上诉人偿还142.6万元与本案无关联性。涉案借款汇入亚坤第九分公司账户，表明用途为用于方安小区拆迁安置房项目工程，系用于亚坤公司的经营行为，故王成喜诉请判令亚坤公司按照月利率2%支付违约金，也是符合法律规定。综上，一审法院认定亚坤公司偿还涉案本金及违约金正确。
综上，安徽亚坤建设集团有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但认定孙国先系职务行为有误，其行为应为表见代理，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39920元，由上诉人安徽亚坤建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杨
审 判 员 郑孝军
审 判 员 化启武
二〇一八年七月十六日
法官助理 吴 灿
书 记 员 马娜娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。