青海省高级人民法院民事判决书（2015）青民一终字第160号上诉人（原审被告、反诉原告）青海金鼎房地产开发有限公司，住所地青海省海东市民和县川口镇川垣新区。法定代表人魏春峰，该公司总经理。委托代理人王延辉，青海延辉律师事务所律师。委托代理人祁增燕，青海延辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）马全孝，回族，公民身份号码×××，住青海省民和县。委托代理人潘明德，青海爱明律师事务所律师。委托代理人马淼淼，青海爱明律师事务所律师。上诉人青海金鼎房地产开发有限公司（以下简称金鼎公司）因与被上诉人马全孝商品房销售合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2015）东民二初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人金鼎公司的法定代表人魏春峰及其委托代理人王延辉、祁增燕，被上诉人马全孝的委托代理人潘明德、马淼淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年2月12日，马全孝向青海省海东市中级人民法院提起诉讼，请求：1、依法将双方于2012年9月11日签订的《商品房买卖合同》中房屋的价款由8374元/㎡变更为2200元/㎡，即每平方米减少价款6174元；2、判令被告退还原告多支付的购房款11059206元，并承担占用上述购房款期间的利息；3、金鼎公司依合同约定将金鼎佳苑第1幢201、202、203号房屋交付给马全孝，并协助办理房屋产权登记手续；4、金鼎公司承担逾期交付房屋的违约金。金鼎公司提起反诉，请求：1、马全孝支付房屋首付款600万元；2、马全孝承担逾期付款违约金396600元。一审法院查明：2012年，金鼎公司与马全孝商议，由马全孝购买金鼎公司开发建设的金鼎佳苑商品房。按照双方的约定，2012年6月6日、7月1日金鼎公司分别为马全孝出具了收到200万元及214万元购房款的收据。2012年8月11日、15日、19日，金鼎公司为马全孝出具了收到100万、86万、150万元的收据。其中的150万元的付款方式为转帐。其余的为现金，共计750万元。付清首付款后，2012年9月11日，马全孝与金鼎公司签订《商品房买卖合同》，约定马全孝以8374元/㎡的价格购买金鼎公司开发建设的金鼎佳苑第1幢201、202、203号房屋，交付时间为2013年12月20日。该合同第三条中载明：该商品房用途为商铺，建筑面积为1791.27㎡。该合同第四条中载明：总价款为1500万元。该合同第六条中载明：付款方式为首付款750万元，其余房款办理按揭贷款。签订合同的同日，马全孝就2012年6月6日、7月1日共414万元购房款的收据，向金鼎公司出具了借条及说明。2013年6月21日，马全孝向上海浦东发展银行股份有限公司西宁分行办理了房屋按揭贷款交清了剩余房款750万元。马全孝付清房款后，金鼎公司一直未向马全孝交付房屋。2015年1月5日、2015年3月3日，设计单位青海省建设建材科学研究院作出情况说明，指出涉案房屋地上二层的使用性质原来设计的为商铺，后根据开发商金鼎公司的要求变更为住宅，设计单位按此变更设计向金鼎公司提供了施工图纸，验收时也是按此施工图纸进行验收的。马全孝将房屋使用性质的变更情况向金鼎公司的行政主管部门反映之后，2015年3月20日，民和县住房和城乡建设局向金鼎公司下达了民住建（2015）字69号通知，要求金鼎公司在7个工作日内向房管局提供建设图纸，规划变更方案等相关资料进行核实，否则按设计单位提供的商业面积重新颁发《商品房预售许可证》。2015年4月9日民和县房地产管理局向马全孝作出《要求撤销（民）房预售证第11号商品房预售证的答复》（以下简称《答复》），指出设计单位给金鼎公司设计最初的设计方案为地上1-2层为商业网点，3-18层为住宅，住宅面积为29653.83平方米，商业面积为10578.72㎡，金鼎公司对此在县规划办办理了备案手续。金鼎公司在办理商品房预售许可证时提供的商铺建筑面积及住宅面积与规划备案的面积基本相符，故此，民和县房地产管理局为其办理了《商品房预售许可证》。收到马全孝反映的问题后，民和县房地产管理局会同县质监局及规划部门到设计部门进行了核查，经核实认定金鼎公司在房屋建设当中与设计单位进行了沟通，变更了设计，将2层商用变更为住宅，并提供了施工图纸。竣工验收时也按施工图纸进行了验收。金鼎公司对此变更未向行政主管部门提供任何变更手续。房管局经核实认定，完工后二层的实际结构布局及实际层高与三层以上（住宅）一样，事实上是住宅。从设计方提供的设计说明看，商业面积达也不到预售许可证确定的9206㎡。房管局已责令金鼎公司提供资料重新核发预售许可证。2015年7月9日，青海科艺房地产资产评估司法鉴定所按住宅用途对涉案房屋的单价作出《司法鉴定意见书》，价格为2411元/㎡，对此鉴定结论双方当事人均未申请重新鉴定。关于涉案商品房的用途是商铺还是住宅问题。一审法院认为，马全孝为证明涉案商品房为住宅而提交的民和县房地产管理局《答复》、民和县住房和城乡建设局民住建（2015）字69号文件，具有真实性、合法性及关联性，予以采信。《答复》证明涉案商品房的最初设计是地上1-2层为商业网点，3-18层为住宅，并在民和县规划办办理了备案手续。收到马全孝反映的问题后，民和县房地产管理局会同民和县工程质量监督部门及规划部门到设计部门进行了核查。经核实后认定，金鼎公司在房屋建设当中与设计单位进行了沟通，要求设计单位对建设方案进行了变更，将2层商用变更为住宅，并提供了施工图纸。在竣工五方主体验收中也是按该施工图纸进行了验收。金鼎公司对此变更未向行政主管部门提供任何变更手续。民和县房地产管理局经核实认定，工程完工后二层的实际结构布局及层高与三层以上（住宅）一样，事实上就是住宅的结构、住宅的层高；69号文件证明民和县房管局经核实之后，曾于2015年3月20日向金鼎公司下达通知，要求公司在7个工作日内提供施工图纸，规划变更方案等相关资料进行核实，否则重新颁发《商品房预售许可证》；马全孝提交的青海省建设建材科学研究院情况说明、建设工程竣工验收备案表、金鼎佳苑设计编号为2009c-06、图别为建施、图号为06图纸及编号为2009c-06、图别为建施改、图号为06的图纸与金鼎公司提供的施工图纸相互印证，形成证据链，证实无论是变更前还是变更后，涉案房屋设计结构布局中有客厅、卧室等，明显具备住宅功能，结构布局属住宅的结构布局。在2010年第一稿设计中一号楼的2层虽然确定的为商铺，但后金鼎公司在的要求下，设计单位将其修正变更为住宅并提供了施工图纸。金鼎公司的质证意见忽略了商品房后来的变更情况、房管局、规划部门调查核实情况、商品房销售许可证存在的瑕疵情况，片面强调涉案商品房最初设计情况及备案情况，其质证意见不能成立。金鼎公司为证明争议房屋为商铺而提交的两份设计图纸显示室内结构中均有客厅、卧室等布局。提交的民和川垣新区金鼎佳苑住宅小区1号、2号楼建筑设计方案，因房管局与规划部门、质监部门经核实后已作出答复，确定一号楼二层为住宅，结构布局和层高与三层以上一样，此证据已被行政主管部门否定，不具证明力；测绘队的职责仅仅是对房屋面积进行测绘，测绘成果报告书不具证明力；颁证机关已对商品房预售许可证进行了核实，认定金鼎公司隐瞒了将商铺变更为住宅的事实，并已责令公司提供资料重核重发，此预售许可证不具证明力。至于金鼎公司提出的民和县房管局至今仍未撤销第11号商品房预售证的意见，因金鼎公司所举的证据商品房预售证已被其颁证机关否定，对于颁证机关是否重新颁发许可证，是金鼎公司能否就其主张继续举证或出现新证据的问题，不能由此否定马全孝的证据及权利。综述，马全孝提交的关于涉案商品房为住宅的证据相互印证，足以证明涉案商品房的用途为住宅。金鼎公司的证据与其要证明内容不具有关联性，不予采信。关于马全孝是否已付清了750万元首付款的问题。一审法院认为，马全孝提交了金鼎公司为其出具的五张收据，以证明已向金鼎公司付清了首付款750万。金鼎公司提交了建设银行虚进虚出，结果为零的进账单及原告马全孝的借据及说明，以证明自己实际只收到了150万元。对于金鼎公司的证据，该院认为，五张交款收据的具体情况是：2012年6月6日金鼎公司收到200万元、2012年7月1日收到214万元、2012年8月11日收到100万元、2012年8月15日收到86万元、2012年8月19日收到150万元，马全孝向金鼎公司出具借据及作出说明的时间是2012年9月11日。建设银行进帐单显示的时间是2012年9月18日至9月26日。收据显示的时间与马全孝所述事实的时间顺序是一致的。为促成交易，双方商定，对马全孝应付首付款的不足部分，由金鼎公司借给马全孝凑足750万元的首付款，以满足商铺贷款的条件。为了保险起见，马全孝要求金鼎公司将答应借给自己的不足部分先写成自己已交的购房款后，才向金鼎公司交付剩余的首付款。故出现了五份收据上的时间顺序。2012年9月11日正式签订合同时，金鼎公司又不放心，要求马全孝出具了借据及借款用途的说明。建设银行进帐单是双方为了满足申请银行贷款所需条件而作出的虚假凭证，并非是双方支付款项的真实反映。马全孝的借据及说明的内容"只做商铺贷款用，不做财务商铺款，待借款到位后，抽借据。"印证了借款是为了凑足750万元的首付款，满足商铺贷款的要求而借的，借款只做商铺贷款用，马全孝要在归还借款，借款到位后，才能从金鼎公司处抽走借据。借款关系与商品房买卖合同关系不是同一法律关系。综述，金鼎公司提供的证据与其主张没有关联性，其内容不能否定其为马全孝出具的收据，也不能证明为自己的反诉主张，不予采信。综上，一审法院认为，金鼎公司将价格为2411元/㎡，结构、布局、层高等均与住宅一样的住宅房屋，按8374元/㎡的商铺房屋价格卖给马全孝，显失公平。且本案商品房屋的行政主管部门及设计单位均认定涉案房屋后来变更为了住宅，被告金鼎公司未提供任何变更手续。根据双方签订的《商品房买卖合同》第十条的约定，对商品房设计变更影响到商品房质量或使用功能的，出卖人应及时书面通知买受方，若买受方不愿退房，应另行签订补充协议。金鼎公司对房屋的变更情况既隐瞒了行政主管部门，又隐瞒了马全孝。在此情况下，马全孝要求变更商品房单价，减少价款的诉讼请求符合合同法的相关规定。在金鼎公司不能重作、维修、更换，马全孝又不愿意退房的情况下，马全孝有权选择以减少价款的方式要求金鼎公司承担瑕疵履行的违约责任，退还多交的房款、承担相应的利息，对此诉讼请求，予以支持。关于房屋的价款，马全孝虽要求在司法鉴定确定的每平方米2411元的价格上基础上进一步减少确定为每平方米2200元，但是马全孝对此主张不能提供相应的证据，不予支持。本案房屋的价格应当按照每平方米2411元的鉴定价款确定，由每平方米8374元变更为每平方米2411元，即每平方米减少价款5963元。金鼎公司应退还马全孝多支付1791.27平方米商品房的购房款10681343元，承担多交房款的利息。利息计算方法参照中国人民银行同期基准利率6.55%，期限自2013年6月21日起计算至2015年8月21日止为：10681343元×6.55%/年利率÷12个月×26个月＝1515860.60元，自2015年8月22日起每逾期一日继续承担利息直至本判决生效之日。关于交房义务及逾期交房违约责任，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务，应当承担违约责任。合同双方在合同中约定了买卖房屋的交付时间及逾期交房的违约责任，金鼎公司应按合同约定履行自己的交房义务，按合同的约定承担逾期交房的违约责任。马全孝有权要求金鼎公司依合同约定将金鼎佳苑第1幢201、202、203号房屋交付给马全孝，协助马全孝办理房屋产权登记手续并承担逾期交付房屋的违约金，对此诉讼请求，予以支持。违约金的计算方法按合同第九条之约定计算，即按日向马全孝支付已付房款万分之一的违约金，其中自2013年12月21日起至2015年8月21日止的违约金为：15000000元×0.01%×607天＝910500元，自2015年8月22日起每逾期交付一日继续承担违约金直至本判决生效之日。关于金鼎公司主张马全孝未付清房款的反诉主张，金鼎公司不能提供相反的证据否定其为马全孝出具的购房款收据，其关于实际并未收到马全孝600万元购房款的答辩及反诉主张，因不能提供相关证据，不予支持。关于金鼎公司借给马全孝414万元用于购房的借款，属于借款法律关系，可另行主张。金鼎公司在收到1086万合同款后，又以借给马全孝414万元借款未到位为由，拒不履行标的为1500万元的合同义务，也违背了合同法中的公平原则及诚实信用原则。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条第（三）款，《最高人民法院关于审理买卖合同适用法律若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条的规定，判决：一、变更马全孝与金鼎公司于2012年9月11日签订的《商品房买卖合同》中房屋的价款，由每平方米8374元变更为每平方米2411元；二、金鼎公司于本判决生效之日起十日内退还马全孝多支付的购房款10681343元，承担马全孝多付购房款的利息1515860.60元（自2013年6月21日至2015年8月21日，利率为6.55%，2015年8月22日起继续承担利息直至判决生效之日）；三、金鼎公司于本判决生效之日起十日内将金鼎佳苑第1幢201、202、203号房屋交付给马全孝，协助马全孝办理房屋产权登记手续；四、金鼎公司于本判决生效之日起十日内给付马全孝逾期交付房的违约金910500元（自2013年12月21日起至2015年8月21日，自2015年8月22日起继续承担违约金直至本判决生效之日）；五、驳回马全孝的其它诉讼请求；六、驳回金鼎公司的反诉请求。案件受理费102437元、反诉费28288元、鉴定费13000元，由金鼎公司负担。金鼎公司上诉称，一、一审法院认定变更双方签订的《商品房买卖合同》中的房屋价款认定事实错误。（一）一审法院无权直接认定涉案房屋的性质属于住宅还是商铺。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条：在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上人民政府房产管理部门核实颁发房屋所有权证书。房屋的性质属于住宅还是商铺，需要房管部门核实后颁发房屋所有权证，如果颁发的房产证上记载涉案房屋属于住宅，马全孝才可依据该房产证向人民法院提起诉讼，因此人民法院不能仅凭设计部门的设计方案来认定涉案房屋的性质。（二）一审法院依据房管局作出《答复》及建设局作出的民住建（2015）字69号文件认定涉案房屋为住宅，无事实根据。上述两份文件为马全孝向有关部门反映情况后，房管局和建设局要求金鼎公司提供相关材料来进一步核实情况，并不能直接证明涉案房屋的性质。另外，金鼎公司己将涉案房屋按照商铺的性质办理了《房屋预售许可证》，且该《房屋预售许可证》至今仍未撤销，故涉案房屋的性质仍应按照行政机关在《房屋预售许可证》中认定的为准。（三）涉案房屋的性质实际上确为商铺。涉案房屋的《规划许可证》上显示涉案房屋为商住，设计部门青海建筑建材科学研究院出具的设计方案的结构设计中也写明一二层为商铺。施工单位也实际按照二层为商铺进行了施工，竣工验收后，办理的《房屋预售许可证》显示涉案房屋却为商铺。因此涉案房屋从规划、设计、施工及验收均可证明金鼎公司不存在隐瞒涉案房屋性质的行为，且交付的房屋符合双方的合同约定。二、由于涉案房屋的性质确为商铺，金鼎公司对于多余房款不存在退还的问题。另外，根据双方签订的《商品房买卖合同》，房屋总价款为1500万元，马全孝至今仍欠付金鼎公司600万元房款。三、由于马全孝没有付清房款，金鼎公司亦不存在违约，故金鼎公司有权不协助马全孝办理房屋产权登记手续。四、双方在合同中约定房屋的总价款为1500万元，马全孝至今仍未按照合同约定付清房款。金鼎公司虽向马全孝出借414万元，但实际并未收到该房款。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法支持金鼎公司的上诉请求。马全孝辩称，一、一审判决认定交付的房屋为住宅，并支持马全孝的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确。1、双方签订《商品房买卖合同》中明确约定房屋用途为商铺，而马全孝提交房屋的一层、二层和三层的平面图及施工图纸足以证明本案所涉及的房屋无论是变更前还是变更后，设计结构布局中有客厅、卧室等，明显具备住宅功能，结构布局属住宅的结构布局。金鼎公司虽然提交了金鼎佳苑的《商品房预售许可证》和设计方案，但经马全孝申请，房管局会同规划部门、质监部门经核实后给予马全孝明确答复，确定一号楼二层为住宅，结构布局和层高与三层以上一样。因此金鼎公司提交的《商品房预售许可证》及设计方案已被行政主管部门否定，不再具有证明力，而马全孝关于涉案房屋为住宅的证据相互印证，形成证据链，足以证明涉案房屋用途是住宅的事实，因此一审判决根据以上证据将涉案房屋认定为住宅与客观事实相符。2、涉案房屋行政主管部门、房屋设计单位均可以证明金鼎公司在房屋的开发过程中，已对房屋的性质由商铺改变为住宅，但并没有提供任何变更手续。金鼎公司对房屋性质发生改变的事实既对行政主管部门予以隐瞒，又对购房人马全孝予以隐瞒，已违反合同法的诚信原则，马全孝要求减少价款符合法律规定。二、金鼎公司擅自改变房屋结构、功能，致使房屋性质发生重大变化，严重影响合同约定的房屋功能质量，根据法律规定，其行为已违反全面履行合同义务的原则。金鼎公司未能按合同的约定履行交房义务，应承担逾期交房的违约责任。三、一审判决未支持金鼎公司的反诉请求正确。马全孝通过转帐方式向金鼎公司支付了150万元、以现金方式分两次向上诉人支付了186万元，首付款中不足的414万元是金鼎公司自愿出借给马全孝，用于凑足750万元的首付款，一审判决认定马全孝已付清首付款并无不当，至于金鼎公司主张的借款关系因与商品房买卖合同关系不是同一法律关系，金鼎公司应另案主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。金鼎公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审经审理查明，因金鼎公司对民和县房地产管理局、民和县住房和城乡建设局以及青海省建筑建材科学研究院分别出具的《要求撤销（民）房预售证第11号商品房预售证的答复》（以下简称《答复》）、民住建（2015）字69号《关于核实金鼎佳苑1#、2#高层商住楼商业面积的通知》（以下简称《通知》）、《民和川垣新区金鼎佳苑住宅小区东1#、东2#楼设计情况说明》（以下简称《设计情况说明》）真实性持有异议。本院依法到上述单位进行了调查核实。经核实，民和县房地产管理局认可出具上述材料的真实性、客观性，认为因双方发生纠纷，民和县房地产管理局会同质监部门、规划部门到设计单位进行核查，认定因金鼎公司在建设中将二层商业用房设计变更为住宅后，并未办理变更备案手续。工程完工后二层房屋为住宅，结构布局与三层以上住宅相同，验收单位在竣工验收时对二层房屋亦是按照住宅进行了验收。民和县房地产管理局虽向金鼎公司颁发了《商品房预售许可证》，但因该预售许可证的预售期限已过，工程项目已为现房，撤销预售许可证已无实际意义，故民和县房地产管理局未予撤销该预售许可证的事实。2015年12月18日，本院依法到案涉工程的设计单位进行调查核实，设计单位青海省建筑建材科学研究院组织相关设计人员进行了答复，认可之前出具的《设计情况说明》的真实性、客观性，并向我院出具《金鼎佳苑住宅小区东1#、东2#楼设计情况说明》，确认该院形成的最终施工图设计为地上1层为商业网点，2-18层为住宅。在竣工验收时，设计院是按照该施工图进行验收。民和县房地产管理局就该房屋的设计变更情况向其调查核实，该院进行了书面回复并提供了相关施工图纸等事实。另查明，2015年11月16日，金鼎公司到民和县城镇房屋产权登记发证办公室为马全孝办理案涉1号楼201-203商铺的房屋所有权证，该室以金鼎公司的办证申请不符合《房屋登记办法》的有关规定为由，未予受理金鼎公司的申请，并向金鼎公司出具了《不予受理通知单》。2015年12月7日，金鼎公司以民和县房地产交易管理所为被告，向民和县人民法院提起行政诉讼，请求依法撤销被告作出的《不予受理通知单》，并责令限期为马全孝办理案涉1号楼201-203商铺的房屋所有权证。诉讼中，金鼎公司以该行政案件的审理结果与本案有法律上的利害关系为由，申请中止诉讼。2015年12月25日，民和县人民法院作出（2015）民行初字第49号行政裁定书，以该行政案件的审理需以本案裁判为依据为由，裁定中止了该案诉讼。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。根据双方当事人的诉辩意见及已查明的事实，现对归纳的本案争议焦点逐一分析与认定。一、关于金鼎公司交付的案涉商品房为商业用房还是住宅问题以及金鼎公司是否构成违约问题。本院认为，本案系双方因合同履行问题存在争议，当事人请求变更合同履行方式并承担违约责任的纠纷，故本案双方争议的主要问题之一是金鼎公司交付的房屋是否符合合同约定。诉讼中，马全孝提供了民和县房地产管理局、民和县住房和城乡建设局以及青海省建筑建材科学研究院出具的《答复》、《通知》、《设计情况说明》以及施工图纸等证据，用于证明金鼎公司应按合同约定交付商铺，而实际交付住宅的事实。金鼎公司对上述证据的真实性、合法性以及证明方向持有异议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条"国家机关或者具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明"以及第一百一十五条"单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实"的规定，本院依法向上述单位进行了调查核实。通过核实，可以认定案涉争议经马全孝向相关行政主管部门反映，民和县房地产管理局会同质监、规划等部门到设计单位进行核查，确认金鼎公司在建设中变更了施工设计，将案涉的二层商品房由商业用房变更为住宅后，由设计单位出具正式设计图纸后进行了实际施工，工程完工后对案涉房屋亦是按照住宅进行竣工验收的事实。同时，根据当事人提供的一层、二层、三层的施工图纸以及《答复》内容，亦可以反映案涉房屋的设计结构布局与一层商业用房的结构布局完全不同，其中有客厅、卧室、餐厅等布局，明显具备住宅功能，与该楼三层以上住宅的结构布局相同，该事实也已被相关行政主管部门以及设计单位予以证实的事实。因此，根据上述调查确认的事实，本院认定金鼎公司向马全孝交付的房屋系住宅而非商业用房。金鼎公司提供的证据不足以证明案涉房屋为商业用房的事实，其上诉理由不能成立，本院不予支持。关于金鼎公司认为设计方案载明二层为商铺的上诉理由，因双方发生争议后在相关行政主管部门会同规划、质监、设计部门经调查核实后已作出明确答复，确定案涉二层房屋为住宅，且房屋在竣工验收时亦按照住宅进行验收的事实，故金鼎公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于金鼎公司认为《商品房预售许可证》至今尚未被撤销的抗辩意见，由于该预售许可证上并不能直接反映案涉争议房屋的性质，且经本院调查核实，因案涉工程项目已为现房，该预售许可证的预售期限已过，撤销预售许可证已无实际意义，故相关行政主管部门未予撤销该预售许可证的事实。金鼎公司的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。关于金鼎公司是否构成违约问题。本院认为，根据双方签订的《商品房买卖合同》第十条关于"因商品房设计变更导致该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向影响到商品房质量或使用功能的，应及时书面通知买受人。若买受人不愿退房，应另行签订补充协议"的约定，金鼎公司在建设中对发生的房屋设计变更情况既未向行政主管部门办理变更手续，又未及时向买受人马全孝履行通知义务，隐瞒交付房屋为住宅的事实，构成根本违约，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条"质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的，的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任"以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条"标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，人民法院应予支持"的规定，在出卖人金鼎公司不能重作、维修、更换，买受人马全孝又不愿意退房的情况下，马全孝有权选择以减少价款的方式请求金鼎公司承担瑕疵履行的违约责任，故马全孝请求变更商品房价款的诉讼请求符合法律规定。诉讼中，一审法院依法委托鉴定机构对案涉房屋进行了价格评估，青海省科艺房地产资产评估司法鉴定所出具（2015）房地字第245号《司法鉴定意见书》，确认交易时案涉房屋的市场价格为2411元/㎡，双方虽对该评估价格均有异议，但并未申请重新或者补充鉴定，故本院对该《司法鉴定意见书》的证明力予以确认。根据双方签订的《商品房买卖合同》约定价格8374元/㎡，每平方米减少价款5963元，故金鼎公司应退还马全孝多支付的1791.27㎡商品房的购房款10681343元及承担自2013年6月21日至本判决生效之日止的资金占用利息。一审判决对此节的认定准确，本院应予维持。关于金鼎公司逾期交房违约责任问题。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务，应当承担违约责任。根据《商品房买卖合同》第八条、第九条、第十一条的约定，双方在合同中约定了房屋的交付期限以及逾期交房的违约责任，金鼎公司应当按照约定向马全孝交付商业用房，但实际交付的房屋为住宅，构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任"的规定，由于买受人马全孝要求继续履行合同，金鼎公司仍应当按照合同约定履行交房义务，协助马全孝办理房屋产权登记手续，并承担逾期交房的违约责任。一审法院依照双方的约定确认金鼎公司按日向马全孝支付已付房款万分之一的违约金并无不当，本院应予维持。金鼎公司的该项上诉请求无事实依据，应予驳回。二、关于马全孝是否付清房屋首付款750万元问题。本院认为，诉讼中，马全孝提交了金鼎公司分别于2012年6月6日、2012年7月1日、2012年8月11日、2012年8月15日、2012年8月19日出具的收到现金200万元、现金214万元、现金100万元、现金86万元以及转账150万元的五份收款收据，金鼎公司在五份收款收据上均注明为商铺款并加盖该公司财务专用章，可以证明马全孝以现金、转账的方式分五次向金鼎公司缴纳了房屋首付款共计750万元的事实，金鼎公司并未提供相应的反驳证据推翻该事实。同时，根据双方于2012年9月11日签订的《商品房买卖合同》中关于"房屋总价1500万元，首付款750万元，其余房款办理按揭贷款"的约定以及马全孝于2013年6月21日向上海浦发银行西宁分行借贷750万元用于支付房屋尾款的事实，亦可以印证马全孝向金鼎公司已足额支付了包括首付款在内的全部房款1500万元的事实。因此，马全孝在与金鼎公司签订《商品房买卖合同》时已足额付清了合同约定的房屋首付款750万元。关于金鼎公司在诉讼中提交了双方在中国建设银行发生的进出账单据，认为金鼎公司实际仅收到了首付款150万元，剩余首付款600万元尚未支付的问题，通过核实五张收款收据的记账时间、付款方式、建设银行的进账单时间以及当事人的陈述，可以表明马全孝与金鼎公司分别转入、转出对方账户的五笔共计750万元的资金，与马全孝提交的上述收款收据记载的五笔购房款不存在关联关系，亦不符合双方的交易习惯，金鼎公司陈述在建设银行发生的进出帐款项与马全孝提交的五笔付款不是同一付款，因此在建设银行转入、转出的750万元形成的进账单是双方为了满足申请建设银行贷款所需条件而作出的虚假凭证，不是马全孝支付房屋首付款的真实反映。马全孝认为因申请建设银行贷款未果后又向浦发银行申请贷款的陈述符合本案支付首付款的实际情况。金鼎公司的该项上诉理由不能成立。至于金鼎公司提供的《借条》以及《说明》记载的"借款414万元，只做商铺贷款用，不做财务商铺款，待借款到位后，抽借据"的内容，亦能够证明马全孝为了满足银行要求的应支付首付款750万元的贷款条件，而向金鼎公司借款414万元用于支付房屋首付款的事实。因双方发生的该借款合同关系与本案纠纷不属同一法律关系，当事人可通过其他途径解决。综上，金鼎公司没有提交相应证据证明未收到首付款600万元以及向马全孝催要首付款的事实，亦不能对出具750万元收据作出合理解释和说明。在诉讼中，金鼎公司申请办理马全孝产权证书的事实亦与其抗辩的欠付首付款的陈述存在矛盾。因此，马全孝提供的证据能够证明其已足额支付了房屋首付款750万元，并不存在违约行为的事实。金鼎公司提供的证据不足以证明马全孝欠付房屋首付款，其上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院对此节事实的认定准确，本院应予维持。综上，本院认为，马全孝与金鼎公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方应当严格按照合同约定履行义务。金鼎公司未按照约定交付符合用途的商业用房，违反诚实信用原则。一审判决认定事实清楚，适用法律准确。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费102437元、反诉案件受理费28288元、鉴定费13000元，按一审判决收取。二审案件受理费130725元，由青海金鼎房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 索晓春审判员 吉素梅审判员 韩辉二O一五年十二月二十八日书记员 梁意敏