新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民 事 判 决 书（2017）兵民终45号上诉人（原审原告）：中铁进出口公司，住所地北京市西城区二七剧场路东里南区商业楼。法定代表人：霍红光，该公司总经理。委托诉讼代理人：于文成，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：赵树奎，天津安拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津港保税区博斯腾国际贸易有限公司，住所地天津自贸区（天津港保税区）海滨五路31号221室。法定代表人：刘文勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝婕，北京汇融（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆北纬阳光番茄制品有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市第七师一二三团。诉讼代表人：新疆北纬阳光番茄制品有限公司管理人。负责人：宋小毛，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：钟建刚，新疆崇德律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐卉，新疆崇德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆胡杨河番茄制品有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市一三〇团昌恒里（共青镇）。诉讼代表人：新疆胡杨河番茄制品有限公司管理人。负责人：宋小毛，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：钟建刚，新疆崇德律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐卉，新疆崇德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆柳沟红番茄制品有限公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城地区乌苏市柳沟镇第七师125团团部光明里。诉讼代表人：新疆柳沟红番茄制品有限公司管理人。负责人：宋小毛，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：钟建刚，新疆崇德律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐卉，新疆崇德律师事务所律师。上诉人中铁进出口公司（简称中铁公司）因与被上诉人天津港保税区博斯腾国际贸易有限公司（简称博斯腾公司）、新疆北纬阳光番茄制品有限公司（简称北纬阳光公司）、新疆胡杨河番茄制品有限公司（简称胡杨河公司）、新疆柳沟红番茄制品有限公司（简称柳沟红公司）买卖合同纠纷一案，新疆生产建设兵团第七师中级人民法院于2016年9月22日作出（2015）兵七民二初字第26号民事判决，中铁公司不服该判决，向本院提起上诉。本院审理后于2017年1月24日作出裁定，撤销一审判决，将案件发回第七师中级法院重审。该院于2017年4月11日作出（2017）兵07民初3号民事判决。中铁公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁公司的委托诉讼代理人于文成、赵树奎，被上诉人博斯腾公司的委托诉讼代理人郝婕，三被上诉人北纬阳光公司、胡杨河公司、柳沟红公司的委托诉讼代理人钟建刚、唐卉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中铁公司的上诉请求：一、撤销新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2017）兵07民初3号民事判决，改判四被上诉人连带向上诉人返还货款33622767.25元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审法院认定事实不清，上诉人与博斯腾公司是买卖合同的当事人，就双方之间的合同履行情况上诉人的陈述与博斯腾公司出具的《承诺函》相符，且上诉人提供了相应的合同、银行回单等作为证据，可以还原双方的合同履行过程，可以认定博斯腾公司并未按照合同约定如数向上诉人履行交付义务。博斯腾公司出具的货权转移证明并不能达到现实交货的目的，不能仅仅根据货权转移证明和收据就认定已经完成交货，而应当根据实际情况对是否完成交货义务作出判断。一审判决中提到的上诉人无法解释其在未收到大部分货物的情况下却不断开具信用证的原因，就此问题，上诉人在一审过程中已经明确回答过，所有的开具信用证的行为均是在合同正常履行过程中，尚未发现潜在风险，在上诉人发现风险后，立即停止了后续的业务。就原审法院对于《最高额保证合同》认定，上诉人认为与事实不符，且上诉人对一审法院对于证据的认定存有异议。杨鸿英、陈振学、蒋建飞的证明属于证人证言性质，上诉人无法认定其真实性，上述三人并未出庭作证，接受质证程序，原审法院如何认定证人证言的效力？且合同已经加盖公章，法定代表人的签字并非合同生效的条件，上诉人认为《最高额保证合同》合法有效，北纬阳光、胡杨河及柳沟红三家公司担保应承担连带保证责任。被上诉人博斯腾公司辩称，对于原一审上诉人向法庭提供的承诺函的真实性我方认可，我方已将货物交给远洋物流公司，上诉人未收到货物应向物流公司主张权利，同意一审判决结果。被上诉人北纬阳光公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，理由是：一、中铁公司已经收到博斯腾公司交付的全部货物，合同已经履行完毕，已经钱货两清。1.通过中铁公司提供的证据《承诺函》和一审法院向工商银行调取的四份信用证及附属文件可以证明，中铁公司向博斯腾公司实际支付货款46646094.25元；2.通过四份信用证附属文件证明，中铁公司已经收到了博斯腾公司交付的价值共计46646094.25元的番茄酱，博斯腾公司与中铁公司已经钱货两清；3.中铁公司在一审庭审中对四份信用证及附属文件质证时的陈述证明，双方办理货物交接是在仓库进行的；4.中铁公司向天津市高级人民法院提出财产保全异议申请可以证明，中铁公司已经收到博斯腾公司交付的货物并享有了所有权。二、中铁公司自述“所有开具的信用证行为均是在合同正常履行过程中，尚未发现潜在风险”，这种自述毫无逻辑可言。被上诉人胡杨河公司的辩称意见与北纬阳光公司的辩称意见一致。被上诉人柳沟红公司的辩称意见与北纬阳光公司的辩称意见一致。中铁公司向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带向原告返还货款33622767.25元；2.判令四被告连带向原告支付预期利润3934498.34元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月28日，中铁公司与博斯腾公司签订一份《合作协议》，约定博斯腾公司向中铁公司交付番茄酱，中铁公司以6个月国内信用证方式支付货款。同日，双方又签订了《购销合同》，对具体交付的番茄酱数量、价格及交货地点进行约定。合同签订后，博斯腾公司积极组织北纬阳光公司、胡杨河公司、柳沟红公司生产番茄酱，并按照约定交货，中铁公司的工作人员也前往博斯腾公司的仓库看过货物，博斯腾公司发货后，中铁公司出具货物收据，博斯腾公司收取了货款。之后，双方又签订并履行了三份内容基本一致的《购销合同》，双方皆按照约定完全履行了这四份合同。2014年6月2日，中铁公司和博斯腾公司签订《补充协议》，将《合作协议》中争议解决的方法由仲裁变更为诉讼。2014年7月25日，博斯腾公司最大的股东康轶“代表”北纬阳光公司、胡杨河公司、柳沟红公司与中铁公司签定的《最高额保证担保合同》上盖章，约定三公司对中铁公司与博斯腾公司之间签订的《合作协议》及《购销合同》在不高于1亿元的情况下提供连带保证责任，当时北纬阳光公司、胡杨河公司、柳沟红公司的法定代表人分别为杨鸿英、陈振学和蒋剑飞。一审法院认为，博斯腾公司与中铁公司签订的《合作协议》及《购销合同》中约定：“合同签订后15天内，在天津港港口仓库交货，卖方办理合同货物移交手续，将储存于仓库内合同货物的物权移交给买方。中铁公司以6个月信用证方式向博斯腾公司支付货款。”根据该约定，博斯腾公司发货后将单据交由付款银行，银行审核单证后付款，中铁公司付款后赎单，然后持单据提货，也就是说，卖方博斯腾公司只有发货并将单据交由付款银行，接受付款银行审核通过后，方能获得买方中铁公司开具的信用证项下货款。关于中铁公司认为其付了货款却没有收到全部货物的主张，因该公司无法解释其在未收到大部分货物的情况下却不断开具信用证付款的原因，且该主张与国内信用证的结算方法及流程相矛盾，结合中铁公司开具的货物收据及曾去仓库看过货物的庭审陈述，能够证明该公司已经收到合同项下全部货物，故对该主张不予支持。关于中铁公司认为博斯腾公司虽然交付了货物，但该货物被天津市高级人民法院查扣，所以博斯腾公司并未完成交货义务，构成违约，应当返还货款并支付预期利润的意见，因博斯腾公司已经按约交货，交货后货物毁损、灭失的风险，应当由中铁公司承担，中铁公司作为货物的所有人，完全可以向查扣货物的单位主张权利，而不是向守约方博斯腾公司要求退款，故对中铁公司的该主张不予支持。博斯腾公司称同意中铁公司的诉求，却又辩解货物一直在中国远洋天津物流有限公司的监管之下，博斯腾公司不是交货人，该观点没有证据予以证实、且与庭审查明的事实相悖，不能印证博斯腾公司的主张，故对此不予采纳。关于中铁公司要求北纬阳光公司、胡杨河公司、柳沟红公司连带承担返还货款、支付逾期利润的主张，北纬阳光公司、胡杨河公司、柳沟红公司关于三公司的法定代表人对《最高额保证担保合同》不知情，不应承担连带保证责任的辩解，因北纬阳光公司、胡杨河公司、柳沟红公司并非《购销合同》的当事人，没有返还货款支付预期利润的义务，且主合同即《购销合同》已经履行完毕，博斯腾公司并未违约；另外，公司为他人提供担保，须由董事会或股东会决议，担保权人应善尽合理注意义务查阅公司章程，并在形式上审查公司担保决策机构相关决议的合法性，而在本案中，担保权人中铁公司没有《最高额保证担保合同》中代表担保公司盖章的签订人经三公司的授权或者经三公司追认的证据，也没有三公司董事会或股东会关于提供保证决议的证据，该担保合同对三公司并不发生法律效力，因此北纬阳光公司、胡杨河公司、柳沟红公司也不应当承担连带保证责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百四十二条、《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告中铁公司的诉讼请求。案件受理费229586元，由原告中铁公司负担。本院二审中，当事人均未提交新的证据。二审中，上诉人中铁公司除对一审判决认定的“博斯腾公司发货后，中铁公司出具货物收据”表述有异议外，对一审判决认定的其他事实没有异议。被上诉人博斯腾公司、北纬阳光公司、胡杨河公司、柳沟红公司均对一审判决认定的事实没有异议。本院对一审法院查明的以上当事人均无异议的事实予以确认。二审另查明，一、2013年10月28日双方签订的《购销合同》约定：货物为2013年产季番茄酱，数量2000吨，价格7000元/吨，合同签订后两周内买方（中铁公司）向卖方（博斯腾公司）开立国内信用证，金额为货款总额的70%，即980万元。同日，博斯腾公司分别向中铁公司出具2份《番茄酱物权转移证明》，内容为“根据合同CRIEC-2-2013EXGX222要求，现将博斯腾公司项下1399.752吨（601.954吨）CB36/38番茄酱货权转移至中铁公司，批次明细如下（略）……即日起，以上货物物权转移至中铁公司。仓库名称：中国远洋天津物流有限公司。”2013年11月1日，中国工商银行股份有限公司北京长安支行（简称工商银行长安支行）开具了以中铁公司为申请人、博斯腾公司为受益人的信用证，业务编号为：02000033130017，开证金额为980万元，有效日期为2013年12月31日，货物描述为：番茄酱，1400吨，单价7000元，金额980万元。2013年11月10日，中铁公司出具《货物收据》，确认收到博斯腾公司提供的02000033130017号信用证项下的番茄酱1400吨，单价7000元/吨，金额980万元。2013年11月11日，工商银行长安支行向博斯腾公司支付款项980万元。二、2013年12月25日，中铁公司与博斯腾公司签订《购销合同》，合同编号为CRIEC-2-2013EXGX245。主要内容为：货物为2013年产季番茄酱；数量2000吨；价格7700元/吨；合同总价1540万元；合同签订后两周内，买方（中铁公司）在收到卖方（博斯腾公司）提交的物权转移证明及增值税发票后以6个月的国内信用证方式向卖方支付合同货款。2014年1月8日，博斯腾公司向中铁公司出具2份《番茄酱物权转移证明》，数量分别为1417.352吨、588.023吨。2014年1月17日，工商银行长安支行开具了以中铁公司为申请人、博斯腾公司为受益人的信用证，业务编号为：02000033140001，开证金额为10913610.40元，有效期为2014年2月28日，货物描述为：番茄酱，1417.352吨，单价7700元，金额10913610.40元。2014年1月21日，中铁公司出具《货物收据》，确认收到博斯腾公司提供的02000033140001号信用证项下得番茄酱1417.352吨，单价7700元/吨，金额10913610.40元。2014年1月23日，工商银行长安支行向博斯腾公司支付款项10913610.40元。三、2014年1月22日，中铁公司与博斯腾公司签订《购销合同》，合同编号为CRIEC-2-2014EXGX016，合同总价1600万元。约定合同签订后两周内，买方在收到卖方提交的物权转移证明及增值税发票后以6个月的国内信用证方式向卖方支付合同货款。2014年2月21日，博斯腾公司向中铁公司出具2份《番茄酱物权转移证明》，数量分别为1372.445吨、631.031吨。2014年3月7日，工商银行长安支行开具了以中铁公司为申请人，博斯腾公司为受益人的信用证，业务编号为：02000033140006，开证金额为10979560.00元，有效日期为2014年4月4日，货物描述为：番茄酱，1372.445吨，单价8000元，金额10979560.00元。2014年3月10日，中铁公司出具《货物收据》，确认收到博斯腾公司提供的02000033140006号信用证项下的番茄酱1372.445吨，单价8000元/吨，金额10979560.00元。2014年3月10日，工商银行长安支行向博斯腾公司支付款项10979560.00元。四、2014年4月16日，中铁公司与博斯腾公司签订《购销合同》，合同编号CRIEC-2-2014EXGX028，数量3000吨，合同总价2100万元。合同签订后两周内，买方在收到卖方提交的物权转移证明及增值税发票后6个月的国内信用证方式向卖方支付合同货款。2014年4月10日，博斯腾公司向中铁公司出具2份《番茄酱物权转移证明》，数量分别为846.842吨、2136.132吨。2014年4月30日，工商银行长安支行开具了以中铁公司为申请人、博斯腾公司为受益人的信用证，业务编号为：02000033140014，开证金额为14952923.85元，有效期为2014年5月30日。2014年4月，中铁公司出具《货物收据》，确认收到博斯腾公司提供的02000033140014号信用证项下的番茄酱2163.3132吨，金额14952923.85元。2014年5月7日，工商银行长安支行向博斯腾公司支付款项14952923.85元。本院认为，本案二审争议的焦点为被上诉人博斯腾公司是否应当向上诉人中铁公司承担返还货款33622767.25元的责任及三被上诉人北纬阳光公司、胡杨河公司、柳沟红公司对此货款应否分别承担连带保证责任。根据本院认定的案件事实和相关法律规定，现对上诉人的上诉请求进行分析评判：首先，关于被上诉人博斯腾公司是否应当向上诉人中铁公司承担返还货款33622767.25元的责任问题。中铁公司作为一审原告，其是以买卖合同纠纷为由主张博斯腾公司返还未供货物货款的。该主张能否成立，则应看中铁公司是否支付了货款及博斯腾公司是否履行了《购销合同》中约定的供货义务。从一、二审查明的事实及证据分析，以中铁公司在庭审中提交的2013年10月28日双方签订的《购销合同》为例，合同签订后两周内买方（中铁公司）向卖方（博斯腾公司）开立国内信用证、工商银行长安支行开具了以中铁公司为申请人、博斯腾公司为受益人的信用证、中铁公司出具货物收据、银行付款。从证据的形式及内容上看，双方已对《购销合同》实际履行。其他几份《购销合同》的履行情况均与2013年10月28日的《购销合同》履行情况一致。从本案现有的证据看，中铁公司提交的银行出具的信用证、收货证明、银行支付款证明及博斯腾公司提交的番茄酱货权转移证明等均可以认定，博斯腾公司作为供货方已实际履行完供货义务，番茄酱的所有权已转移至中铁公司。现中铁公司以原告的身份起诉称与博斯腾公司的《购销合同》未实际履行，公司未收到番茄酱，并且认为中铁公司对货权转移证明的意义产生了误解即认为开具货权转移证明就可以收到货，因此出具了收据。但结合本案的事实及相关证据可以看出，中铁公司的此种做法既与国内信用证的结算方法及流程相矛盾，也与其实际操作不符，即中铁公司在2013年10月至2014年5月期间在未收到番茄酱的情况下仍然不断出具货物收据并要求银行依据开出的信用证付款给博斯腾公司。同时，中铁公司与博斯腾公司签订的《购销合同》中也明确约定，在天津港港口仓库交货，卖方办理合同货物的物权移交手续，将储存于仓库内合同货物的物权移交给买方。庭审中，中铁公司亦认可与卖方博斯腾公司到天津港的仓库看到货后由博斯腾公司出具货权转移证明，在此情况下中铁公司要求博斯腾公司承担货物毁损、灭失责任没有事实及法律依据。中铁公司同时认为博斯腾公司虽然交付了货物，但该货物被天津市高级人民法院查扣，博斯腾公司不能被认定为已履行了交货义务，所以博斯腾公司仍然应当承担返还货款的责任。依据双方签订的《购销合同》约定，天津港交货，在博斯腾公司出具了货权转移证明后，货物毁损、灭失的风险，应当由中铁公司承担。中铁公司作为货物的所有人，其可以向查扣货物的法院依法主张权利。结合本案几次庭审情况，对于博斯腾公司是否按合同约定交付了货物，中铁公司与博斯腾公司在几次的庭审中前后说法均不一，因此，只能从双方提交的现有证据认定中铁公司与博斯腾公司签订的《购销合同》已实际履行，中铁公司认为合同大部分未实际履行的主张缺乏相应的事实及证据，故中铁公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。其次，关于北纬阳光、胡杨河、柳沟红三公司是否应承担连带保证责任的问题。《最高额保证合同》的签订过程及真实性、有效性在几次庭审中始终未能确定。北纬阳光、胡杨河、柳沟红三公司的诉讼代理人提交的三公司原法定代表人出具的说明证明，三个公司的原法定代表人对《最高额保证合同》内容均不知情、也未委托任何人办理该事宜。但该证据为证人证言，在中铁公司要求三公司原法定代表人出庭的情况下，原审法院未通知相关人员出庭，故三公司原法定代表人出具的说明作为证据有瑕疵，不能作为本案认定三公司不承担保证责任的证据。中铁公司的该项上诉理由成立，本院予以采纳。该《最高额保证合同》虽然加盖了北纬阳光、胡杨河、柳沟红三公司公章，但提供该证据的中铁公司及博斯腾公司始终未能提交证据证明康轶具有办理该《最高额保证合同》的代理权或其行为被北纬阳光、胡杨河、柳沟红三公司追认。涉及本案的几份《购销合同》是康轶代表博斯腾公司与中铁公司签订的，庭审中中铁公司陈述该《最高额保证合同》是由康轶经办并交给中铁公司的，从本院审理的涉及北纬阳光、胡杨河、柳沟红、博斯腾、昊汉公司、天山红番茄制品公司之间的相关诉讼案件可以看出，以上几家公司系高度关联公司，康轶实为以上几家公司的实际控制人。四份《购销合同》中，签订时间最晚的为2014年4月16日，依照该合同约定，双方已于2014年5月7日完成了供货、付款的义务，而《最高额保证合同》的签订时间为2014年7月25日，明显与《购销合同》的内容相矛盾。同时，结合《公司法》的相关规定，公司为他人提供担保，须由董事会或股东会决议，担保权人应善尽合理注意义务查阅公司章程，并在形式上审查公司担保决策机构相关决议的合法性。故在没有证据证实北纬阳光、柳沟红、胡杨河三公司对该《最高额保证合同》予以认可或追认及三公司董事会或股东会有关于保证决议的证据的情况下，则不论中铁公司与博斯腾公司签订的买卖合同是否实际履行，北纬阳光、胡杨河、柳沟红三公司都不应当承担保证责任。中铁公司要求三公司承担保证责任的上诉理由不成立，应予驳回。综上所述，上诉人中铁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费209914元，由上诉人中铁进出口公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 霞审 判 员  唐志军代理审判员  薛 梅书 记 员  田晓玲二〇一七年八月三日