浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6725号
上诉人（原审被告）：浙江暨阳建设集团有限公司，住所地:浙江省诸暨市陶朱街道城西开发区协和路77号。统一社会信用代码：91330681146211222X。
法定代表人：杨国庆，董事长。
委托代理人:叶勇幸，浙江萧和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：来关祥，男，1955年3月18日出生，汉族，住杭州市滨江区。
委托代理人：姚永祥，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人浙江暨阳建设集团有限公司（以下简称暨阳公司）与被上诉人来关祥建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初4037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年7月28日，暨阳公司与杭州天乐景观房地产开发有限公司（以下简称天乐房产）签订建设工程施工合同一份，约定由暨阳公司承建天乐房产投资开发的杭州市萧山区生态园园区内的天乐云都景观房产（翠竹苑、杨静坞、苏家溪、东坞）别墅工程，承包范围为施工招标范围内的土建及安装工程。2010年6月23日，暨阳公司与天乐房产又签署了一份天乐云都翠竹苑、临水苑（十五幢）工程施工补充协议，约定天乐房产将天乐云都翠竹苑72＃、73＃、75＃－79＃楼、临水苑134＃、136＃、121＃、117＃、165＃、166＃、168＃、169＃楼（共15幢别墅）土建项目工程交由暨阳公司施工。2007年10月20日、2010年6月12日，暨阳公司下属杭州萧山分公司将第一份总包合同项下的部分工程、即临水苑153＃、155＃、156＃、157＃、158＃、159＃、160＃、161＃、163＃、167＃、170＃、171＃、172＃、175＃、176＃、177＃、179＃、180＃、181＃、183＃、185＃、186＃、187＃、188＃、189＃别墅及补充协议项下的15幢别墅以内部承包的形式发包给来关祥施工，并签订工程项目内部经营承包协议各一份，约定工程实行先提成后分配原则，单独立帐，独立核算，自负盈亏，来关祥按工程总造价为基数的7%向暨阳公司缴纳管理费及税金；并约定来关祥按工程总造价2％向暨阳公司交纳质量安全保证金，该款不计利息，在工程竣工验收合格后结算退还。内包合同签订后，来关祥即开始施工，其中临水苑153＃-189＃楼在2009年1月18日工程竣工，2010年1月18日通过工程竣工验收。补充协议项下的15幢别墅，于2013年9月17日竣工，2014年6月20日通过竣工验收。工程完工后，经杭州炜炜工程设计咨询有限公司、杭州信达投资咨询估价监理有限公司萧山分公司对来关祥完成的工程进行造价审定，并经暨阳公司与天乐房产确认，天乐云都临水苑153＃－189＃楼（即临水苑153＃、155＃、156＃、157＃、158＃、159＃、160＃、161＃、163＃、167＃、170＃、171＃、172＃、173＃、175＃、176＃、177＃、178＃、179＃、180＃、181＃、182＃、183＃、185＃、186＃、187＃、188＃、189＃）造价为28608555元、补充协议项下的15幢别墅的造价为21496613元，安装工程的造价为538522元，合计工程款为50643690元。后暨阳公司汇给来关祥工程款32030571.80元（其中已扣7％税管费，实付工程款应为34441475.05元）、为来关祥垫付案款206000元、建设方直接汇给来关祥830000元，共支付工程款35477475.05元，加上垫付款及直接汇入款的管理费72520元，暨阳公司合计已支付来关祥工程款为35549995.05元。本院另查明，天乐房产已进入破产程序，暨阳公司已作为债权人向天乐房产管理人申报债权，金额为36064722.38元。本院还查明，庭审中来关祥明确表示税管费同意按合同约定的7％扣减。
2016年3月21日，来关祥诉请法院判令：1、确认来关祥、暨阳公司间的承包合同无效；2、暨阳公司退还来关祥质量安全保证金702800元；3、暨阳公司支付来关祥工程价款计15953690元；4、暨阳公司支付来关祥自2012年1月1日起至支付之日止的逾期利息（暂计算至2015年10月31日止为5777127.5元）。
原审法院认为：来关祥、暨阳公司2007年10月20日、2010年6月12日签订的工程项目内部经营承包协议，不具备内包合同的条件，但结合该合同履行中有关工程款的结算、支付、破产债权申报等状况分析，来关祥、暨阳公�签订的两份工程项目内部经营承包协议应认定为建设工程转包合同，而来关祥又不具备建设工程的建筑资质，因此双方签订的两份工程项目内部经营承包协议违反了法律的强制性规定，应属无效。为此暨阳公司在庭审中提出来关祥、暨阳公司之间系挂靠关系的主张不成立。虽然来关祥、暨阳公司间签订的两份合同无效，但因涉案工程已经竣工验收合格，来关祥请求暨阳公司支付工程款并无不当。根据庭审查明的事实，暨阳公司应付来关祥工程款为50643690元，减去暨阳公司汇给来关祥的工程款、为来关祥垫付案款、建设方直接汇给来关祥款项及应扣垫付款及直接汇入款的管理费，暨阳公司已支付来关祥工程款为35549995.05元，尚应支付来关祥工程款15093694.95元，为此来关祥要求暨阳公司支付工程款的合理诉请本院予以支持。至于来关祥主张的逾期利息，从本案实际出发，该院酌情确定起算时间为来关祥起诉之日。至于暨阳公司提出其余工程款因建设方未支付，暨阳公司不存在违约，以及暨阳公司认为建设方破产这一风险应由来关祥承担的抗辩，法律依据不足，其主张该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：一、浙江暨阳建设集团有限公司在判决生效后十日内支付来关祥工程款15093694.95元，并按中国人民银行同期同类贷款利息支付该款自2016年3月21日起至判决确定的履行日止的逾期付款利息；二、驳回来关祥的其他诉讼请求。如浙江暨阳建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的�务利息。案件受理费153968元，浙江暨阳建设集团有限公司负担112362元，来关祥负担46606元。财产保全费5000元由浙江暨阳建设集团有限公司负担。
宣判后，暨阳公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人对被上诉人付款义务产生的前提是天乐房产已将工程款汇入上诉人账户，在天乐房产工程款未到账的情况下，被上诉人要求上诉人支付工程款，无任何事实和法律依据。上诉人支付被上诉人的款项，系基于上诉人下属杭州萧山分公司于2007年10月20日、2010年6月12日与被上诉人之间签订的工程项目内部经营承包协议(以下简称内包协议)的约定，实际履行中，上诉人按被上诉人的指令支付款项，款项内容包括材料款、被上诉人本人的工资及人员工资等。2007年10月20日协议第四条第6项、2010年6月12曰协议第四条第6项均明确约定“工程款汇入甲方账户时，在按�例扣除应扣费用和借款后，其余款项甲方将及时下拨交由乙方支配使用(实行专款专用)，盈余均由乙方指配，在工程竣工决算，建设单位将全部工程款汇入甲方账户后二个月内结清，其中保修金按规定到期后结清。”由此说明，上诉人付款义务产生的前提是天乐房产的工程款汇入上诉人账户，事实上，双方一直都按该两份内包协议履行，也即发包人支付工程款汇入上诉人账户时，上诉人按约扣除费用后，再汇入被上诉人银行卡或按被上诉人的指定支付材料款，除扣除的费用，上诉人未占用被上诉人应获得的工程款。即便两份内包协议无效，也不能否定上诉人付款义务的产生是基于天乐房产工程款到账这个重要事实，但一审未予认定，遗漏了这一关键情节，一审对事实的认定不全面。因此，在天乐房产未将应付工程款汇入上诉人账户的情况下，一审判决由上诉人向被上诉人支付工程款无任何事实和法律依据。二、2015年11月28日天乐房产被萧山区人民法院宣告破产后，上诉人向天乐房产管理人(以下简称破产管理人)申报债权，并得到破产管理人对债权数额的确认，因市场风险所致，上诉人的作为并未构成被上诉人利益的损害，因此上诉人对被上诉人也无任何因侵权而产生的赔偿责任。上诉人积极申报债权(债权数额包括案涉工程款)，并得到破产管理人对债权数额的确认，被上诉人就其债权(性质系被上诉人出借给天乐房产的款项)也自行向破产管理人申报并得以确认，从被上诉人自行就其借贷性质的债权向破产管理人申报债权的事实，从天乐房产在2015年4月20工程款对账单(属一审中被告方证据，法院对三性作了认证)上直接列名被上诉人姓名“来关祥”的事实，结合在上诉人不知情、且在天乐房产临近破产的情况下，天乐房产直接将83万元工程款支付给被上诉人的情况分析，足以说明被上诉人与天乐房产的密切关系及被上诉人熟知天乐房产的经营和财务状况，且对其应获得的工程款风险已有充分的认知，对此，在一审中上诉人提出其与被上诉人之间的关系为挂靠关系，在此也可得到直接的印证。上诉人认为，被上诉人的利益将受到天乐房产破产的损失，但这不能归咎于上诉人，而是正常的市场经营风险所致，天乐房产被法院宣告破产的发生并非上诉人所能把控，且被上诉人对此风险比上诉人有着更充分的认知，因此上诉人的作为并未构成对被上诉人利益的损害，上诉人对被上诉人也因此无任何因侵权而产生的赔偿责任，从侵权角度，被上诉人提出要求上诉人支付本应由天乐房产负担的应付工程款也无《侵权责任法》上的依据，据此，上诉人对被上诉人所主张的应付工程款也无赔偿的责任。三、�审在判决理由部分表述：“根据庭审查明的事实，被告应付原告工程款为50643690元，--为此原告要求被告支付工程款的合理诉请本院予以支持。”该理由因一审并未查明上诉人应付被上诉人工程款的事实而不能成立。首先，前述工程款系由天乐房产与上诉人之间最终确认的应付工程款数额，再扣除相关已付工程款及依内包协议扣除的费用后得出的数额，属于被上诉人应获得的工程款数额，并非上诉人向被上诉人支付工程款数额的承诺，天乐房产应付工程款未到账，上诉人如何支付，就本案所涉的天乐房产、承包方及被上诉人三方关系而言，上诉人在2015午4月20目工程款对账单上的对账确认，并不能就此推定上诉人向被上诉人承诺支付工程款；其次，上诉人从未就天乐房产应付的工程款向被上诉人提供明示的担保或加入债务或达成由上诉人承诺垫付的三方协议；再次，如果上诉人与被上诉人系转包，《建设工程施工合同司法解释》二十六条，从保护实际施工人的利益出发，已允许实际施工人突破合同的相对性，直接向天乐房产主张权利，给予程序上和实体上的救济，天乐房产的实体责任以欠付的工程款为限。在被上诉人明知天乐房产欠工程款数额的情况下(2015年4月20日工程款对账单上有被上诉人对天乐房产直接支付的83万元留有手写笔迹)，依然放弃主张权利的机会，由此引起的后果应由自己承担，再者，《建设施工合同司法解释》并没有在实体上确定转包人有对实际施工人履行垫付工程款的义务；最后，根据本案相关证据材料，结合上述第二点的分析，本案上诉人与被上诉人的关系，认定为挂靠关系比认定为转包关系依据更为充分。综上，无论从事实上、法律上还是交易习惯上，一审的判决理由均不能成立，属无理由支持被上�人在一审当中提出的完全不合理的诉请。四、被上诉人的投入已被物化，财产返还不能，内包协议无效而产生的折价补偿的主体决非上诉人，因为上诉人并非物业的享有者，至于内包协议无效产生的赔偿责任，一要论双方过错，二要论实际损失，三要论因果关系，因此内包协议无效，并不必然产生上诉人对被上诉人的补偿责任或赔偿责任，一审适用法律明显错误。一审的判决，在事实上无依据，上诉人在上述第一、第二点已作了充分的阐述，现并没有给被上诉人造成利益损失，相反，上诉人向破产管理人中报债权的行为，恰恰是为了维护被上诉人的利益，即便被上诉人利益受损，也是市场经营风险所致，对此被上诉人已有充分的认知，这在上述第二点已作了论述，因此内包协议无效，并不必然导致上诉人赔偿被上诉人本应由天乐房产支付的工程款，也不能推导出上诉人对被上诉人负有支付工程款的责任；其次，一审引用《建设工程施工合同解释》第二条，该条是作为承包人的被上诉人向天乐房产主张权利，而主张的基础是发包人与承包人订立的建设工程施工合同无效，本案是实际施工人向转包人或被挂靠人主张权利，当然不能引以为据。再次，一审引用合同法109条，该条是以有效合同作为基础，现一审既然认为内包协议无效，已丧失了引用该条的依据。最后，一审引用《建设工程施工合同司法解释》第十七条，该条的适用是以欠付工程款为前提，但根据法院查明的事实，上诉人并没有对被上诉人欠付工程款，或者说被上诉人并未直接对上诉人享有债权，上诉人依天乐房产所汇的工程款为基础，该付的已依约支付，上诉人在天乐房产工程款未到账前，付款条件尚未成就，何来欠付工程款之说，既然欠付工程款的事实不存在，�条对本案当然无适用的余地。综上，一审所适用的法律，均未有相应的事实作为大前提，一审法院适用法律明显错误。另补充：两笔款项数额的关系问题和三个时间节点。1、来关祥主张的工程款及利息，上诉人作为工程款及利息申报债权数额。一审虽然认定了数额，但没有就上诉人申报债权数额，包括来关祥主张的工程款及利息数额。2、2016年2月3日，上诉人向破产管理人申报债权，债权包括来关祥主张的工程款及利息。2016年3月11日，第一次债权人会议，债权表上认定临时债权金额。2016年3月21日，来关祥就上诉人已经申报债权部门，向萧山法院起诉，其失去了诚信。综合上述，天乐房产的应付工程款未汇入上诉人账户时，上诉人对被上诉人的付款义务尚未产生，且被上诉人并未对上诉人直接享有债权，一审判决由上诉人对被上诉人支付本应由发包人负担的工程款�事实和法律依据，上诉人的行为未对被上诉人的利益构成侵害，上诉人对被上诉人也无赔偿责任，一审的判决理由显然不能成立。一审因无相应的事实作为大前提而导致适用法律明显错误。被上诉人放弃向天乐房产追索工程款，又无视上诉人已就案涉工程款向破产管理人申报债权的事实，而以要求法院确认内包合同无效为由而将本应由自己承担的市场经营风险转嫁给上诉人，其行为有悖市场交易诚信，我国法律一直禁止不诚信者获益，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人来关祥答辩称：一、本案当事人间的合同关系属转包关系，而非挂靠关系。上诉人在上诉状中陈述的“上诉人对被上诉人付款义务产生的前提是发包方天乐房产已将工程款汇入上诉人帐户，在发包方天乐房产工程款未到帐的情况下，被上诉人要求上诉人支付式程款，无任何事实和法律依据”其上诉理由不能成立。理由是：被上诉人承包完成的二个标段的工程项目，正像上诉人在上诉状中陈述的是基于双方间内部经营承包协议，该二份内包合同的发包主体均为上诉人，其与建设单位签订建设工程施工总包合同后，又将其中的部分工程项目以内部承包的形式转包给了被上诉人，因此，根据合同相对性，无论建设单位的款项是否按约支付上诉人，均不影响被上诉人依据内部经营承包协议，向上诉人主张要求支付工程价款这一权利的行使，对此，一审判决对此事实的认定是正确的。二、本案属合同之债，并非侵权之债。上诉人提出的：“2015年11月28日发包方天乐房产被萧山区人民法院宣告破产后，上诉人向天乐房产破产管理人申报债权，并得到破产管理人对债权数额的确认．因市场风险所�，上诉人的作为并未构成被上诉人利益的损害，因此上诉人对被上诉人也无任何因侵权而产生的赔偿责任”。对此观点，被上诉人不能认同，本案的上诉人正是基于其与建设单位间签订的建设工程施工合同，在获悉建设单位破产后。根据破产债权申报规则，将上诉人自己承包完成的尚未收回的工程余款及本案所涉工程价款向破产管理人申报，这一破产债权申报的行为也恰恰证明了本案当事人间是转包关系，而非挂靠关系，如系挂靠，则无此必要将被上诉人完成的工程价款以上诉人名义向破产管理人申报。三、上诉人应支付被上诉人工程款证据确凿。一审判决之所以在判决书的理由部分表述“根据庭审查明的事实，被告应付原告工程款为50643690元，减去被告汇给原告的工程款、为原告垫付案款、建设方直接汇给原告款项及应扣垫付款及直接汇入款的管理费，被告已实�支付原告工程款为35549995.05元，尚应支付原告工程款15093694.95元，为此原告要求被告支付工程款的合理诉请本院予以支持。”是因为在前后二次庭审调查中，上诉人对于被上诉人应获得的工程款数额没有任何异议的前提下才作出的判决，上诉人在一审期间向法庭提交的2015年4月20日由建设单位与上诉人共同签字盖章确认的工程款对帐单就是最好的证明。上诉人根本无需就发包人应付的工程款向被上诉人提供明示的担保或加入债务或达成由上诉人承诺垫付的三方协议。四、一审判决适用法律正确。虽然本案当事人问的内部承包合同无效，但根据我国目前的司法实践及审判理念，既使当事人间的承发包合同无效，但只要建设工程经竣工验收合格的，则参照有效合同处理，因此，一审法院判决引用了合同法第109条的规定是完全正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人暨阳公司提交如下证据：
1、萧山法院通知书、天乐房产破产清算债权申报资料清单，复印件，证明2015年11月28日萧山法院受理建设方天乐房产的破产案件，通知债权人申报债权，上诉人于2016年2月23日申报债权，所报的工程款中包括被上诉人来关祥的部分。项下的材料中其中包括被上诉人在一审中作为证据提交的2015.4.20工程款对账单。
2、天乐房产第一次债权人会议文件，复印件，证明2016年3月11日天乐房产公布了债权表，其中上诉人临时债权金额为36064722.38元，另发现被上诉人来关祥也自行申报了债权。来关祥知道上诉人申报的债权，工程款还没有从业主处取得，上诉人没有垫付工程款的义务。
被上诉人来关祥提交企业收款收据以及债权表，证明来关祥就其自己的民间借贷申报债权，对应上诉人提交的证据二，证明上诉人的证据2跟本案没有关联性。
被上诉人来关祥对上诉人暨阳公司提交的证据的真实性、合法性没有异议。证据1中的书证不能达到证明目的；证据2，被上诉人已经提出反驳证据，证明申报的债权跟本案工程款没有关系。对上诉人暨阳公司提交的证据的真实性、合法性本院予以确认，但对证明目的本院不予确认。
上诉人暨阳公司对被上诉人提交的证据的真实性没有异议，但是认为来关祥知道上诉人申报债权，同时说明来关祥跟天乐公司的关系密切。本院对被上诉人提交的证据的真实性予以确认。
本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，暨阳公司将从天乐房产承包来的�程于2007年10月20日、2010年6月12日分两次与来关祥签订涉案工程项目内部经营承包协议，鉴于来关祥不具备建设工程的建筑资质，因此暨阳公司与来关祥签订的两份工程项目内部经营承包协议，明为内部经营承包，实为建设工程转包合同，违反了法律的强制性规定，应属无效。因涉案工程已经竣工验收合格，故暨阳公司应向来关祥支付工程款。现暨阳公司上诉称因天乐房产被法院宣告破产，该风险系市场所致，暨阳公司也没有得到工程款，故无需向被上诉人支付工程款，并没有构成对来关祥的损失。根据合同相对性，来关祥系与暨阳公司签订合同，而非与发包人天乐房产签订合同，因此暨阳公司上诉称因天乐房产未向其支付工程款而不需要向来关祥支付工程款主张的理由不能成立，本院不予支持。对涉案的工程款，上诉人暨阳公司明确是经过三方对帐，对涉案的工程款是没有异议的。故暨阳公司应付来关祥工程款为50643690元，减去暨阳公司汇给来关祥的工程款、为来关祥垫付案款、建设方直接汇给来关祥款项及应扣垫付款及直接汇入款的管理费，暨阳公司已支付来关祥工程款为35549995.05元，尚有工程款15093694.95元应向来关祥支付，同时暨阳公司应向来关祥支付上述尚欠工程款15093694.95元自2016年3月21日起诉之日起的逾期支付工程款的利息。综上，暨阳公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费153968元，由上诉人浙江暨阳建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 张一文
代理审判员 睢晓鹏
二〇一七年一月二十日
书 记 员 何英杰