河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终1510号
上诉人（一审被告、反诉原告）：张永才，男，汉族，1952年1月9日出生，住河南省开封市祥符区。
上诉人（一审被告、反诉原告）：张开胜，男，汉族，1976年8月13日出生，住河南省开封市祥符区。
上诉人（一审被告、反诉原告）：祥符区城关镇燕归来宾馆，住所地：祥符区城关镇人民路东段。
经营者：王文瑞，祥符区城关镇燕归来宾馆的经营者。
三上诉人共同委托诉讼代理人：曹新成、王德军，河南盛意律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：崔鲲鹏，男，汉族，1989年8月22日出生，住河南省开封县。
委托诉讼代理人：王安运、王树峰，河南时代律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人张永才、张开胜、祥符区城关镇燕归来宾馆（以下简称“燕归来宾馆”）因与被上诉人崔鲲鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市祥符区人民法院（以下简称一审法院）（2015）祥民初字第1804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
张永才、张开胜、燕归来宾馆上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审法院（2015）祥民初字第1804号民事判决并驳回崔鲲鹏的诉讼请求。2、依法改判崔鲲鹏返还张永才、张开胜、燕归来宾馆已支付的装修款420000元并赔偿张永才、张开胜、燕归来宾馆经济损失220000元。事实与理由：1、张永才、张开胜、燕归来宾馆和崔鲲鹏就涉案工程签订了《施工合同》和补充协议，双方对工程内容、工程价款、违约责任等均做出了明确约定。合同签订后，张永才、张开胜、燕归来宾馆按照约定支付给崔鲲鹏工程款420000元。但崔鲲鹏在施工过程中，却没有按照图纸进行施工。张永才、张开胜、燕归来宾馆发现后，就要求崔鲲鹏进行整改，但崔鲲鹏不但不整改，而且又擅自撤离施工现场，张永才、张开胜、燕归来宾馆多次要求崔鲲鹏按照图纸继续施工，崔鲲鹏均予以拒绝。张永才、张开胜、燕归来宾馆只得另找施工队重新施工。张永才、张开胜、燕归来宾馆为此遭受了巨大的经济损失。一审判决对崔鲲鹏的上述违约行为未予认定是错误的。2、河南豫正公信价格评估咨询有限公司出具的豫正价评字(2016)第856号价格评估报告书的评估结论不能作为定案依据。鉴定人没有对涉案工程进行实地勘验、测量，鉴定报告是依据崔鲲鹏提供的数据做出的，鉴定依据没有经过双方当事人质证。3、案涉宾馆是个体工商户，并登记有字号，燕归来宾馆实际经营者为张永才和张开胜，根据法律规定，本案适格被告应当是燕归来宾馆，张永才和张开胜仅应列为经营者，不应列为被告。
崔鲲鹏答辩称，1、张永才、张开胜经营的烟酒店就在施工现场的路对面，在施工过程中，张永才、张开胜每天都会亲自到施工现场进行查看，并委托杨盼盼在施工现场，对稍有不符合图纸情况，张永才、张开胜都会及时纠正。同时图纸也是双方共同认可的，崔鲲鹏不存在不按图施工的情况。2、案涉的司法鉴定是一审立案后经法院委托，鉴定材料经过双方质证，鉴定机构工作人员及双方同时到达施工现场进行现场勘察，在此基础上作出的司法鉴定结论是客观公正的，程序亦合法，应做为本案认定事实的依据。3、燕归来宾馆注册的经营人是王文瑞，二审张永才、张开胜、燕归来宾馆又称是张永才和张开胜，崔鲲鹏认为应当以工商登记记载为准。本案施工合同有张永才签字，补充合同有张开胜签字，一审审理过程中张开胜亦认可燕归来宾馆为家庭共同经营，且王文瑞与张永才为夫妻关系，张开胜是二人的儿子，所以张永才、张开胜、燕归来宾馆为一审被告并无不当。
崔鲲鹏向一审法院起诉请求：请求法院判令张永才、张开胜、燕归来宾馆向崔鲲鹏支付工程款594176元并支付延迟履行期间的利息（利息按照同期银行贷款利率自2015年7月20日计算至实际支付之日）。
张永才、张开胜、燕归来宾馆反诉请求：1、请求法院依法判令解除双方所签订的合同。2、崔鲲鹏返还张永才、张开胜、燕归来宾馆已经支付的装修款450000元并支付违约金280000及张永才、张开胜、燕归来宾馆损失220000元（违约金从2015年10月1日起算至崔鲲鹏起诉之日，按每天10000元）。
一审法院认定事实，2015年5月4日签订的关于和方圆迎宾馆内部装修施工合同，双方分别由崔鲲鹏、张永才在合同签字，同时该合同分别加盖锦瑟年华装饰工程有限公司和开封县城关镇和方圆名烟店的公章。该合同约定：工程内容包括原结构的室内、外全部装饰装修工程，工期4个半月，2015年5月5日至2015年9月30日，工程造价为人民币1720000元，明确约定了详细支付办法和违约责任。合同签订后，由崔鲲鹏负责施工。在施工过程，张永才、张开胜、燕归来宾馆共支付工程款420000元。2015年9月9日张开胜与崔鲲鹏签订一份关于和方圆迎宾馆内部装修合同签订一份补充协议。该补充合同对工期、付款方式，违约金支付方式进一步明确约定。2015年9月24日崔鲲鹏以张永才、张开胜、燕归来宾馆不按合同履行支付工程款为由，停止施工，并撤离施工现场。张永才、张开胜、燕归来宾馆陈述在崔鲲鹏撤离后，张永才、张开胜、燕归来宾馆首先要求崔鲲鹏继续施工，在崔鲲鹏不恢复施工的情况下张永才、张开胜、燕归来宾馆另寻他人施工事实存在。崔鲲鹏申请对其施工的工程量进行评估，一审法院委托河南豫正公信价格评估咨询有限公司对崔鲲鹏在燕归来宾馆施工过程中实际支出的装修费用进行评估。河南豫正公信价格评估咨询有限公司做出豫正价评字（2016）第856号价格评估报告书，评估结论为：祥符区城关镇燕归来宾馆装修实际支出的费用为1014176元。一审另查明，和方圆迎宾馆后变更为祥符区城关镇燕归来宾馆，经营者为王文瑞，王文瑞与张永才系夫妻关系，张开胜系王文瑞与张永才之子。张开胜、张永才实际参与了祥符区城关镇燕归来宾馆经营。
一审法院认为，2015年5月4日签订的和方圆迎宾馆内部装修施工合同，双方分别由崔鲲鹏、张永才在合同上签字，同时该合同分别加盖锦瑟年华装饰工程有限公司和开封县城关镇和方园名烟店的公章。但是，该合同的实际施工内容是祥符区城关镇燕归来宾馆，实际施工人是崔鲲鹏，对此各方均认可。签订合同时施工方虽然加盖的是锦瑟年华装饰工程有限公司的章，盖章时该公司正在注册中，后来锦瑟年华装饰工程有限公司未注册成功。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十二条下第一款规定“（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或他组织名义进行民事活动的，以行为人为当事人。”根据该规定，崔鲲鹏作为实际施工人，可以作为原告参加诉讼。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”根据该规定，崔鲲鹏作为实际施工人，祥符区城关镇燕归来宾馆作为营业执照上登记的字号、张永才、张开胜作为祥符区城关镇燕归来宾馆的实际经营者分别以原、被告参加本案诉讼，均为适格主体。在双方履行合同的工程中，张永才、张开胜、燕归来宾馆提供的证据不足以证明其按合同约定支付工程款，违约在先。2015年9月24日崔鲲鹏停止施工，并撤离施工现场事实存在。张永才、张开胜、燕归来宾馆陈述在崔鲲鹏撤离后，张永才、张开胜、燕归来宾馆首先要求崔鲲鹏继续施工，在崔鲲鹏不恢复施工的情况下张永才、张开胜、燕归来宾馆另寻他人施工事实存在。关于崔鲲鹏实际施工的工程量问题，经崔鲲鹏申请、一审委托河南豫正公信价格评估咨询有限公司依法进行评估，对于评估结论，崔鲲鹏予以认可。张永才、张开胜、燕归来宾馆认为，崔鲲鹏撤离后张永才、张开胜、燕归来宾馆为减少损失，又找其他工程队施工并对崔鲲鹏施工中不合格的部分拆除重新施工，鉴定时的状况不是崔鲲鹏的实际工程量。对其主张张永才、张开胜、燕归来宾馆未能提供相关证据证明。因此对河南豫正公信价格评估咨询有限公司关于祥符区城关镇燕归来宾馆装修实际支出的费用为1014176元的鉴定结论一审予以认可。张永才、张开胜、燕归来宾馆应支付崔鲲鹏工程款1014176元，已支付420000元，尚欠594176元未支付。崔鲲鹏要求张永才、张开胜、燕归来宾馆支付延迟履行期间的利息（利息按照同期银行贷款利率自2015年7月20日计算至实际支付之日），提供的证据不足予证明其主张，一审不予支持。张永才、张开胜、燕归来宾馆提出反诉主张要求，1、依法解除合同；2、要求崔鲲鹏返还已经支付的装修款450000元，支付违约金及各项损失500000元（违约金从2015年10月1日起暂算至崔鲲鹏起诉之日，按每天10000元，共计280000元，另外220000元是损失）共计950000元；3、要求一审诉讼费用由崔鲲鹏承担。根据双方的陈述及双方提供的相关证据双方所签订的关于祥符区城关镇燕归来宾馆的内部装修合同及补充协议已实际解除，张永才、张开胜、燕归来宾馆又未提供相关证据证明其反诉主张，认定其反诉理由不成立。因此，对张永才、张开胜、燕归来宾馆的反诉请求一审不支持。崔鲲鹏因向一审申请评估支付评估费10000元，要求张永才、张开胜、燕归来宾馆承担，其主张不违反法律规定，一审予以支持。一审法院判决：一、张永才、张开胜、祥符区城关镇燕归来宾馆于判决书生效后10内支付崔鲲鹏工程款594176元，鉴定费10000元，共计604176元。二、驳回崔鲲鹏要求张永才、张开胜、祥符区城关镇燕归宾馆按照同期银行贷款利率支付自2015年7月20日计算至实际支付之日利息的诉讼请求。三、驳回张永才、张开胜、祥符区城关镇燕归来宾馆的反诉请求。如未按判决书确定的期限履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费10300元，由张永才、张开胜、燕归来宾馆承担，于判决书生效后7日内向一审法院缴纳。反诉费13000元由张永才、张开胜、燕归来宾馆承担从预交诉讼费中支付。
二审期间，张永才提供张永才个人活期明细信息（新一代）一份，证明除了崔鲲鹏认可收到的420000元外，张永才于2015年8月7日转给崔鲲鹏50000元工程款，于2015年9月10日支取现金30000元，按照崔鲲鹏的要求付了空调款，上述两笔付款崔鲲鹏均未为张永才出具收据，张永才、张开胜、燕归来宾馆实际已支付崔鲲鹏470000元，并代崔鲲鹏垫付了空调款30000元。对张永才主张的50000元，崔鲲鹏认为在张永才、张开胜、燕归来宾馆所付的420000元内，不应再计算。对于张永才主张的30000元，崔鲲鹏不认可。本院经审理查明，一审审理期间，崔鲲鹏申请对案涉工程所实际支出的装修费用进行鉴定（包含材料及人工）。2016年6月6日一审法院针对崔鲲鹏提供的装修费用票据1组129页、预算单1组22页、施工合同1组8页及完工照片1组93页，组织双方进行质证。张永才、张开胜、燕归来宾馆质证后认为装修费用票据1组129页、预算单1组22页及完工照片1组93页均为崔鲲鹏单方提供，张永才、张开胜、燕归来宾馆不予认可，对于崔鲲鹏提供的施工合同，证明了崔鲲鹏不是适格的诉讼主体。本院另查明，经二审组织双方至现场勘查，依据双方合同约定的施工内容，崔鲲鹏未施工项有72项，价款852114.50元，部分未完成项有25项，价款239567元，总计未完工价款为1091681.50元，扣除9.05%的优惠后，实际未完工价款为992884.32元。户外亮化照明工程双方均认可是由张永才、张开胜、燕归来宾馆1购买材料，崔鲲鹏负责施工，张永才、张开胜、燕归来宾馆认可崔鲲鹏产生人工费2000元。对于2.3.5层的过道地毯工程，现场勘查时崔鲲鹏认为有加项，但并未提供证据证明。
本院认为，张永才、张开胜、燕归来宾馆主张由于崔鲲鹏的违约行为造成其经济损失，但并未提供崔鲲鹏的具体违约情形及违约的原因，对其经济损失亦未提供相应的证据予以证明，对张永才、张开胜、燕归来宾馆的此项上诉请求，本院不予支持。
对于张永才提供其个人活期明细信息表，虽能证明张永才于2015年8月7日转给崔鲲鹏50000元，于2015年9月10日张永才提取现金30000元，由于崔鲲鹏对张永才此两笔款的主张不认可，张永才又不能提供相反的证据予以证明，且其主张与一审的反诉请求及对崔鲲鹏起诉状的答辩意见不一致，张永才的此项主张证据不足，本院不予支持。
对于河南豫正公信价格评估咨询有限公司出具的豫正价评字(2016)第856号价格评估报告书的评估结论能不能作为定案依据的问题，经本院查明，鉴定公司未进行实地勘验测量，对崔鲲鹏按合同完成的工程量未进行核算，依据崔鲲鹏提供，张永才、张开胜、燕归来宾馆不予认可的票据作出的崔鲲鹏实际支出费用评估结论不具有客观性，不应采信。双方签订合同时对每项工程的工程量、单价、总价及具体施工内容、所有材料约定明确具体，均可量化。对于部分未完工项目崔鲲鹏实际完成比例，在二审勘查现场时，双方均达成了一致意见。后双方虽有异议，但双方在现场认可完成的比例较为客观公平，参照双方在现场达成的意见进行计算较为合适。从二审现场勘验可知，依据双方合同约定的施工内容，崔鲲鹏未施工项有72项，涉及价款852114.50元，部分未完成项有26项，涉及价款271167元，总计未完工价款为1123281.50元，扣除9.05%的优惠后，实际未完工价款为1021624.52元。合同总价款为1720000元，崔鲲鹏实际完成工程价款为698375.48元，张永才、张开胜、燕归来宾馆已支付崔鲲鹏工程款420000元，应再支付崔鲲鹏工程款278375.48元。
案涉宾馆是个体工商户，并登记有字号，燕归来宾馆实际经营者登记为王文瑞，并非张永才和张开胜，一审法院将张永才和张开胜列为被告并无不当，张永才、张开胜、燕归来宾馆此项上诉请求本院不予支持。
综上，一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持开封市祥符区人民法院（2015）祥民初字第1804号民事判决第二、三项。
二、变更开封市祥符区人民法院（2015）祥民初字第1804号民事判决第一项为“张永才、张开胜、祥符区城关镇燕归来宾馆于判决书生效后10内支付崔鲲鹏工程款278375.48元”。
三、驳回崔鲲鹏的其他诉讼请求。
四、驳回张永才、张开胜、燕归来宾馆的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10300元，崔鲲鹏承担5300元，张永才、张开胜、燕归来宾馆承担5000元；一审鉴定费10000元由崔鲲鹏承担。二审案件受理费15998元，崔鲲鹏承担5300元，张永才、张开胜、燕归来宾馆承担10698元。
本判决为终审判决。
审判长 王 荟
审判员 李新广
审判员 张 洁
二〇一七年十月十日
书记员 殷亚娜