辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终1399号
上诉人（原审原告）：赵军，男，1971年3月17日出生，现住营口市西市区。
被上诉人（原审被告）：辽宁红运房地产开发有限公司，住所地营口市西市区镜湖西路9号。
法定代表人：周长洪，该公司总经理
委托代理人：高淑芝，辽宁元盛律师事务所律师。
委托代理人：高伟，女，1963年1月25日出生，住辽宁省营口市西市区.系公司员工。
上诉人赵军与被上诉人辽宁红运房地产开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院作出的（2015）营西民一初字第1033号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵军，被上诉人辽宁红运房地产开发有限公司的委托代理人高淑芝、高伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原、被告于2011年6月7日签订了商品房买卖合同，约定原告购买由被告开发的位于西市区xx河畔新城xx号楼（新兴大街西xx号楼）的一处住宅，面积85.5平方米，每平价款4490元。原告于2011年5月30日向被告交付了首付款123895元，余额贷款偿还。合同第八条约定，被告应当于2012年10月31日前交付。但被告至今未交付房屋。合同中第九条约定出卖人如未按合同的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间分别处理（不做累加）（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二条起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款的万分之五的违约金，合同继续履行；（2）…….（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。
一审法院认为：原被告签订的商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，应为合法有效合同。原、被告应按合同约定履行各自的权利义务。原告按约定已付部分房款，被告应按约履行。由于被告原因不能办理贷款手续，不能向原告交付房屋，被告应承担违约责任。关于违约金比例，合同中第九条约定出卖人如未按合同的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间分别处理（不做累加）（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二条起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款的万分之五的违约金，合同继续履行；（2）…….（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。原被告关于被告逾期交房超过30日以后的违约金计算标准并未作出约定，且根据合同文义，并不能必然得出被告逾期交房超过30日后按日万分之五的计算标准，鉴于原告并未全部支付房款，故违约金法院按照中国人民银行同期同类贷款利率的利息计算。关于违约金截止时间，因原告起诉只要求被告赔偿违约金截止到2015年6月末，而且在2015年6月末，案涉小区的房屋水、电、供暖等措施齐全，已具备合同约定的交付及入住条件，故法院将违约金截止时间确定为2015年6月30日。关于原告要求被告为原告预留停车位一节，原告称购房时被告方售楼人员向原告承诺楼房（18号楼）的后身（北部）的空地将作为给该楼业主的停车场，原告没有提供任何证据证明，故法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》第二十九条之规定，判决如下：一.被告于本判决生效之日起10日内即从2012年11月1日起至2015年6月30日止以123895元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息给付原告违约金。二.驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1303元，由被告辽宁红运房地产开发有限公司承担（原告已预交）。
上诉人赵军不服，上诉称：原审认定事实不清，没有按照合法证据做出合法判决。上诉人于2011年6月7日与被上诉人签订了《商品房买卖合同》，在被上诉人处购买了一套85．5平米的住宅，并交付首付123895元，合同第八条约定被上诉人于2012年10月31日前将验收合格的商品房交付给上诉人，但时至今日，被上诉人没有履行合同。合同第九条规定，除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同约定的期限将商品房交付买受人使用，按下列第一种方式处理：1，(1)逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款的万分之5的违约金，合同继续履行。第二项虽然没有填写具体赔偿比率，但是根据合同约定，“该比率不应小于第一项中的比率”因此上诉人要求被上诉人按照万分之5赔偿是有证据依据的。原审按照中国人民银行同期贷款利率利息做为违约赔偿金没有法律依据，侵犯了上诉人的合法权益。《合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。因此，对于合同第九条第一条第二款，上诉人有理由认为应当按日万分之5承担违约责任。原审认为，“上诉人被上诉人供关于被上诉人逾期交房超过30日以后的违约金计算标准并未做出约定，且根据合同文义，并不能必然得出被上诉人逾期交房超过30日后按万分之5的计算标准，”这种理解是适用法律错误。况且，庭审时被上诉人并没有否认双方违约金没有做出约定。原审认为“上诉人为全部支付房款，故违约金本院按照中国人民银行同期贷款利率的利息计算。”这种认定不符合客观事实和司法原则。因为合同已经明确规定，赔偿已付房款的万分之5，并没有法律规定要在全部房款付清后才可要求赔偿。只要交付房款，无论多少，被上诉人必须按比率赔偿。因此，原审的这项认定毫无道理，是对上诉人合法权益的侵犯。按照法律规定，进户就是开发商将验收合格的商品房交付给购房者，可事实上，被上诉人没有提供任何验收材料，别说《住宅使用说明书》《住宅质量保证书》、《竣工验收备案表》，就连《商品房预售许可证》都没看见。因此原审应当依法按照合同约定做出判决，其他方式的违约金没有法律依据，上诉人不能接受。请求依法撤销原判，依法判令被上诉人支付违约金60089元(按合同约定支付)；依法判令被上诉人按照约定预留停车位；诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人辽宁红运房地产开发有限公司辩称：原判认定事实正确，上诉人提到双方签订合同中有关于违约金的约定，争议就是第九条第一二项是否存在约定问题，原判认定正确，理由是合同法约定对格式条款发生争议的，适用条件双方必须从约定，本案双方签订合同中既有印刷也有手填的，所以第九条1、2项没填写是与事实不符的。第2项适用格式条款解释，条款表述不清楚，没填写说明双方没有约定，不能理解为合同逾期后万分之五违约金的约定。双方约定的违约金是补偿性的。原审中被上诉人从未对违约金是万分之五进行质认。综上原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是当事人之间真实的意思表示，合法有效，本院予以确认。双方应该按照合同的约定全面履行各自的义务。被上诉人未能按照合同约定的交房期限交付房屋，应当承担违约责任，双方约定的违约金日万分之五比例过高，结合本地区实际情况，可按已付房款的日万分之一点五计算违约金为宜。关于预留停车位问题，上诉人没有提供任何证据证明，故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2015）营西民一初字第1033号民事判决；
二、被上诉人辽宁红运房地产开发有限公司从2012年11月1日起至2015年6月30日止以123895元为基数，按照日万分之一点五计算违约金给付上诉人赵军。
三、驳回上诉人赵军的其他诉讼请求。
上述款项于判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1303元，二审案件受理费1300元，共计2603元，由上诉人赵军负担866.7元，由被上诉人辽宁红运房地产开发有限公司负担1736.3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 毅
审 判 员 宋福田
代理审判员 陈 巍
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 马 欣