湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终1207号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中国化学工程第七建设有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区龙都南路***号。
法定代表人：苏富强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刁枫，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北宝力钢结构工程有限责任公司。住所地：湖北省枝江市马家店江汉大道西段（仙女段）。
法定代表人：钟泽显，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：钟长城，该公司员工。
委托诉讼代理人：寇志中，湖北三峡律师事务所律师。
上诉人中国化学工程第七建设有限公司（以下简称化学公司）因与被上诉人湖北宝力钢结构工程有限责任公司（以下简称宝力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民二初字第00054号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人化学公司的委托诉讼代理人刁枫，被上诉人宝力公司的委托诉讼代理人钟长城、寇志中到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
化学公司上诉请求：1、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民二初字第00054号民事判决第一、二、五项；2、改判支持上诉人化学公司的全部反诉请求或发回重新审理；3、本诉和反诉的上诉费及鉴定费全部由被上诉人宝力公司承担。事实和理由：1、一审判决一方面认定宝力公司加工的钢结构件确有质量问题，给化学公司造成了损失，另一方面又以钢结构件的质量问题业已经化学公司自行整改完毕，无法确认计算损失为由拒绝审理化学公司的反诉请求，同时还主观臆断推定化学公司的损失不可能超过200万元。一审法院对于化学公司要求宝力公司赔偿220余万元的反诉请求不予审理，毫无事实和法律依据。2、一审法院将化学公司与宝力公司无争议的钢结构所欠加工款，委托价格鉴定事务所鉴定，却将依法应当委托工程造价事务所鉴定的化学公司反诉请求所依据的返工工程量及造价不予鉴定，导致化学公司220万损失没有审理，对化学公司的诉权和实体权利，没有同等保护，程序违法。3、一审判决虽然判令宝力公司返还钢结构件成品26.25吨及材料90.07吨，但由于宝力公司扣留化学公司钢结构件和原材料的原因，该工程早已完工，返还钢结构件已没有必要，应当判令宝力公司按当时的钢材市场价折价补偿给化学公司。
宝力公司辩称，1、宝力公司所承做的钢结构加工整个工程只有一百零几万元，仅局限于制作，安装不是宝力公司的工程范围，化学公司将安装工程另行发包给了别的施工队完成。而且钢材原材料是化学公司供应的，宝力公司只是严格按照化学公司提供的设计图纸下料、钻孔、焊接。宝力公司至今没有收到化学公司关于下料和钻孔与设计图纸不符问题的通知和关于返工及第三方返工方案、费用的通知，不存在质量问题，宝力公司只认可漏掉一块辅助钢板的通知，而且接到通知后立即去处理，并现场认可了2500元的人工费和375元的材料费。焊缝方面，也有专门的检验验收报告证明没有问题。业主方已经验收使用多年，质保期内和期外没有出现业主因制作质量问题的任何纠纷。化学公司要求宝力公司赔偿因质量问题造成的损失，既没有证据证明具体某个部位存在质量问题，也没有证据证明是制作还是安装出现问题，还没有证据证明存在达到赔偿损失的质量返工问题，事实和理由均不成立。2、化学公司所陈述的鉴定问题，由于化学公司在一审中的证据无法将宝力公司的加工制作和第三方的安装分清，且证据的真实性也存在疑问，现场均为成品无法看出制作过程中存在的问题，且业主不同意破坏鉴定，整个厂房都通过竣工验收合格并且投入使用多年，无法鉴定。综上，化学公司的上诉理由均不能成立，请求依法驳回化学公司的上诉请求，维持原判。
宝力公司向一审法院起诉请求：1、化学公司支付所欠工程款781324元；2、赔偿因图纸变更和不及时供应主材造成的经济损失535920元；3、化学公司赔偿以1317244元为基数自2013年7月30日按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率计算的利息至实际清偿之日止；4、本案诉讼费用由化学公司承担。
化学公司一审反诉请求为：1、宝力公司赔偿化学公司因迟延交付造成的损失177860元；2、宝力公司赔偿因加工构件质量不合格造成的损失2029227.289元；3、归还剩余材料114.4145吨（若无法返还则赔偿材料款合计514865.25元）。
一审法院认定事实：2012年12月23日，宝力公司与化学公司签订《宜昌南玻硅材料有限公司一期多晶硅全面升级扩产技改项目安装工程钢结构制作安装工程合同》，约定宝力公司承揽化学公司承接的宜昌南玻硅材料有限公司一期多晶硅全面升级扩产技改项目的精馏803厂房钢结构制作。合同第七条制作单价及付款方式、时间约定：型材构件900元每吨，板材构件单价1200元每吨，工程制作完成后办理结算全部支付工程款后提货。合同第八条施工工期约定：化学公司2012年12月28日前提交全部图纸及品种齐全的部分主材，宝力公司2013年1月12日交付一层部分钢柱。合同签订后，双方并未按合同约定的内容履行合同，双方实际履行的是对宜昌南玻硅材料有限公司一期多晶硅全面升级扩产技改项目的冷氢化802厂房钢结构制作。对付款方式及钢构件交付亦未按合同的约定履行，而是化学公司分批次到宝力公司提货及给付宝力公司加工费，合同履行中，宝力公司以化学公司不给付加工费为由拒不向化学公司发货，化学公司以宝力公司加工的钢构件质量存在问题应予抵扣加工费为由抗辩，合同无法继续履行。化学公司另请其他施工队完成了剩余钢结构。
2013年1月31日、2013年3月12日、2013年3月28日化学公司分三次通过电子邮件将施工图纸发送给宝力公司，后发送的图纸并非对前图纸的设计进行了变更，而是对前图纸进行了细化。
2013年5月31日、2013年5月9日、2013年5月18日、2013年5月25日，涉案工程的监理公司向化学公司下达四份《监理工程师通知书》，通知书中对宝力公司制作的冷氢化802厂钢结构出现的质量问题发出整改通知，这些质量问题主要包括连接板与设计不符，安装孔与设计不符，钢柱柱身扭曲不符合设计要求，次梁长度与设计不符等问题。
2013年6月14日，宝力公司向化学公司提交《结算单》，化学公司经理何跃光在该《结算单》上注明：“同意设备支座按2000元每吨结算，其他部分按合同执行，结算后10日内付清。”同日，宝力公司向化学公司发送《关于宜昌南玻冷氢化钢结构制作工程澄清通知》，在通知中宝力公司承认钢构件质量确实存在一些质量问题，且已派出大量人力在现场进行了整改和安装。现场施工队（指化学公司另行聘请的施工队）的整改费用经宝力公司现场仔细核实认可以下费用：1、设备支座整改合计2500元；2、现场整改耗材电焊条、氧乙炔气合计375元；3、吊车用工合计5250元；4、所有剩余钢柱还未安装加强筋板安装费24000元。
2013年6月27日，宝力公司向化学公司发出《律师函》，要求化学公司迅速与宝力公司友好协商结算支付事宜。
2013年7月30日，宝力公司向宜昌市猇亭区人民法院就本案提出起诉，宜昌市猇亭区人民法院于2014年3月18日以本案标的超出其管辖范围为由将本案移交一审法院审理。
诉讼中，经宝力公司申请，一审法院依法委托湖北华润工程咨询有限责任公司对宝力公司已完工程造价进行了鉴定，湖北华润工程咨询有限责任公司出具《工程造价鉴定报告》，结论为：宝力公司已完工程结算造价为1042315.57元。经化学公司申请，一审法院依法委托荆州名家建筑工程司法鉴定所对宝力公司制作的钢结构质量进行鉴定，该鉴定机构以工程已经过整改无原状可查，因缺乏鉴定依据而不能受理，退回一审法院。
一审法院另认定：1、何跃光为化学公司施工经理。2、化学公司总共向宝力公司提供材料1007.1989吨。3、宝力公司交付构件867.5206吨。4、化学公司尚有26.25吨成品未领取，已领回材料23.36吨。5、化学公司已向宝力公司支付工程款562000元。
一审法院认为，尽管宝力公司与化学公司于2012年12月23日签订了《宜昌南玻硅材料有限公司一期多晶硅全面升级扩产技改项目安装工程钢结构制作安装工程合同》，但该份合同双方并未实际履行。事后化学公司向宝力公司提供了冷氢化802厂钢结构制作图纸，宝力公司亦按照该图纸进行了施工，应认定宝力公司与化学公司就冷氢化802厂钢结构制作达成了协议。宝力公司按照图纸要求完成了全部的钢结构加工任务，其有权向化学公司主张给付工程款。考虑到冷氢化802厂钢结构制作与《宜昌南玻硅材料有限公司一期多晶硅全面升级扩产技改项目安装工程钢结构制作安装工程合同》约定的精馏803厂房钢结构制作内容相似，且宝力公司与化学公司均认可按《宜昌南玻硅材料有限公司一期多晶硅全面升级扩产技改项目安装工程钢结构制作安装工程合同》约定的单价对冷氢化802厂钢结构进行结算，双方在《宜昌南玻硅材料有限公司一期多晶硅全面升级扩产技改项目安装工程钢结构制作安装工程合同》中约定的单价可作为冷氢化802厂钢结构制作的参考依据，即型材构件900元每吨，板材构件单价1200元每吨，另依据何跃光签字认可《结算单》，设备支座可按2000元每吨计算。宝力公司主张化学公司施工经理何跃光在《结算单》上签字，因此，《结算单》应作为双方结算的依据。但是，从何跃光在《结算单》的签字内容看，仅能认定化学公司同意设备支座按2000元每吨结算，并不能得出化学公司同意按宝力公司制作的《结算单》结算的结论。因此，经一审法院释明，宝力公司申请对其施工的工程造价进行鉴定。一审法院依宝力公司申请委托湖北华润工程咨询有限责任公司对宝力公司已完工程价款进行鉴定。根据湖北华润工程咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定报告》，宝力公司已完工程价款为1042315.57元，扣除化学公司已经支付的工程款562000元，化学公司尚应向宝力公司支付工程欠款480315.57元。另，宝力公司还主张化学公司给付从起诉之日起（即2013年7月30日）至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，因该项请求符合法律规定，予以支持。据此，对宝力公司主张化学公司给付工程款480315.57元及自2013年7月30日至实际给付之日止按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率计算的利息的诉讼请求予以支持。
宝力公司还主张因化学公司多次变更图纸及不及时交付主材致使其遭受损失535920元。一审法院认为，宝力公司的该项诉讼请求不应得到支持。理由如下：1、经一审法院查明，尽管化学公司分别于2013年1月31日、2013年3月12日、2013年3月28日三次向宝力公司通过电子邮件发送了图纸，但该三份图纸从结构上并非对上一份图纸进行了变更，而是图纸设计过程的必经程序，且并不影响宝力公司的加工工作。2、至于化学公司是否迟延交付主材，因双方并无书面协议（尽管双方在精馏803厂钢结构加工合同中有约定交付主材的时间，但该时间的约定并不能当然适用于冷氢化802厂钢结构加工），宝力公司亦未提供其他证据证明双方约定了化学公司交付主材的时间，故宝力公司主张化学公司延期交付主材没有事实依据。3、宝力公司亦未向一审法院提交其因化学公司多次更改图纸及延期交付主材致使其损失535920元的相关证据，故对宝力公司主张的损失535920元，不予支持。
化学公司主张因宝力公司迟延交付钢结构致使其损失177860元，一审法院认为该反诉请求不能成立，理由是：如前所述，双方对802厂钢结构制作的协议并无书面协议，化学公司亦无其他证据证明双方对何时交付钢结构有约定，且宝力公司之所以不向化学公司给付已完工的钢结构系因化学公司不给付加工费，宝力公司的该行为系行使同时履行抗辩权。因此，对化学公司的该项反诉请求不予支持。
对化学公司主张因宝力公司加工构件质量不合格造成损失2029227.289元的反诉请求，一审法院认为，根据监理部门四次向化学公司发出的《监理工程师通知书》可以确认宝力公司加工的钢构件确实存在质量问题，宝力公司向化学公司发出的《关于宜昌南玻冷氢化钢结构制作工程澄清通知》亦承认了其加工的钢构件存在部分质量问题。宝力公司抗辩称经化学公司将其加工的钢结构委托宜昌市建夷建设工程质量检测中心所作的《钢结构焊缝无损探伤检测报告》，宝力公司的钢结构质量是合格的，但是，《钢结构焊缝无损探伤检测报告》仅是对钢结构是否存在焊缝有无损伤的检测，并不是对宝力公司制作的钢结构是否符合设计图纸要求的质量检测报告，该证据不能证明宝力公司制作的钢结构符合质量要求，对宝力公司的该项抗辩理由不予支持。尽管一审法院认定宝力公司加工的钢构件存在质量问题，但因为化学公司在发现宝力公司加工的钢构件存在质量问题时不积极与宝力公司沟通返修事宜，也未进行证据保全，而是另请其他施工人对钢构件进行了修改致使一审法院委托的荆州名家建筑工程司法鉴定所因缺乏鉴定依据而不能对化学公司的损失进行鉴定，化学公司应承担举证不能的法律后果。化学公司主张因宝力公司钢构件不合格致使其另聘请杨清太施工队对宝力公司加工的钢构件进行了返工，化学公司与杨清太施工队办理的结算应作为化学公司损失的依据，但是，化学公司与杨清太办理的结算并未经过宝力公司的认可，且该结算认定的返工费用为200余万元，而宝力公司加工的钢结构总造价才100余万元，明显与常理不符，故对化学公司的该项主张不予支持。但一审法院同时认为，虽化学公司未能就宝力公司钢构件质量问题给其造成的损失数额进行充分举证，但宝力公司在《关于宜昌南玻冷氢化钢结构制作工程澄清通知》中自认的因其加工的钢构件质量不合格给化学公司造成的损失，应由宝力公司承担赔偿责任，即宝力公司应赔偿化学公司因宝力公司加工的钢构件质量不合格造成的损失32125元（设备支座整改合计2500元、现场整改耗材电焊条、氧乙炔气合计375元、吊车用工合计5250元、所用剩余钢柱还未安装加强筋版安装费24000元）。
对于化学公司主张归还剩余材料114.4145吨（若无法返还则赔偿材料款合计514865.25元），一审法院查明，化学公司共向宝力公司供应材料1007.1989吨，已提货（成品）867.5206吨及材料23.36吨，尚有26.25吨成品及90.07吨材料未提。对26.25吨成品及90.07吨材料，宝力公司应予返还。综上，一审法院判决：1、化学公司给付宝力公司工程款480315.57元及以480315.57元为基数自2013年7月30日至实际给付之日止按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率计算的利息。2、宝力公司给付化学公司因其加工的钢构件质量不合格给化学公司造成的损失32125元。3、宝力公司向化学公司返还钢构件成品26.25吨及材料90.07吨。4、驳回宝力公司的其他诉讼请求。5、驳回化学公司的其他反诉请求。一审判决所确定的给付义务，限判决生效后10日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（金钱债务）或支付迟延履行金（非金钱债务）。本诉案件受理费16655元、鉴定费20000元（宝力公司已预交），由宝力公司承担23459元、化学公司承担13196元；反诉案件受理费28575元（化学公司已预交），由化学公司承担22860元，宝力公司承担5715元，应由化学公司承担已由宝力公司预付的案件受理费及鉴定费由化学公司在履行该判决所确定的给付义务时一并转付给宝力公司。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人化学公司向本院提交了两组新证据：证据1：《工程竣工验收表》两份、《工程竣工报告》一份。拟证明项目已经于2013年10月30日完工，并且经过业主验收，化学公司与业主进行了结算，化学公司反诉的返还材料已经没有必要，要求折价。证据2：《南玻技改项目冷氢化结算单》一份。拟证明折价应按照4300元每吨。被上诉人宝力公司未提交新证据。
宝力公司对化学公司提交的上述证据质证认为，该两组证据都不是新证据。证据1不能达到化学公司的证明目的，该证据正好证明宝力公司所制作的钢结构经过了质量验收，在竣工验收中没有质量问题。证据2是宝力公司一审提交过的证据，不发表质证意见。
本院认为，上诉人化学公司提交的证据1：《工程竣工验收表》、《工程竣工报告》一审并未提交，属于新证据，但是，该证据只能证明化学公司承建的工程经发包方宜昌南玻硅材料有限公司验收并进行了结算，并不能证明化学公司诉请返还的材料已不存在，需要折价返还，本院不予采信。上诉人化学公司提交的证据2：《南玻技改项目冷氢化结算单》，宝力公司在一审已经提交，不属于二审中新证据，本院不予评判。
本院二审期间，双方当事人对一审认定的事实均无异议。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：1、化学公司要求宝力公司赔偿因加工钢结构质量不合格造成的损失2029227.289元的反诉请求应否支持。2、一审法院判决宝力公司返还化学公司钢结构成品26.25吨及材料90.07吨是否符合法律规定。针对本案二审争议焦点，结合当事人的诉辩观点及案件事实，本院评析如下：
（一）关于化学公司要求宝力公司赔偿因加工钢结构质量不合格造成的损失2029227.289元的反诉请求应否支持的问题。
本院认为，化学公司要求宝力公司赔偿因加工钢结构质量不合格造成的损失，首先要确定宝力公司制作的钢结构是否存在质量不合格的问题，然后确定返修需要的费用，从而得出化学公司的损失。一审法院在接受化学公司申请对宝力公司制作的钢结构工程是否存在质量问题以及返工所需的工程量和费用的鉴定申请后，并非未委托鉴定，而是委托荆州名家建筑工程司法鉴定所对宝力公司制作的钢结构质量进行鉴定后，该鉴定机构以工程已经过整改无原状可查，退回鉴定。在无法确认宝力公司制作的钢结构哪些方面存在质量问题情况下，也就无法鉴定出返工所需的工程量和费用。在无法通过鉴定确定宝力公司制作的钢结构哪些方面存在质量问题的情况下，化学公司需举证证明宝力公司制作的钢结构哪些方面存在质量问题。在化学公司举证不能的情况下，一审法院并非未对化学公司要求宝力公司赔偿因加工钢结构质量不合格造成的损失2029227.289元的反诉请求进行审理，只是经过审理未支持化学公司要求赔偿2029227.289元的反诉请求，根据宝力公司在《关于宜昌南玻冷氢化钢结构制作工程澄清通知》中自认，判令宝力公司给付化学公司因其加工的钢构件质量不合格给化学公司造成的损失32125元。故化学公司有关一审法院对其要求宝力公司赔偿因加工钢结构质量不合格造成的损失的反诉请求所依据的返工工程量及造价未予鉴定，对其要求宝力公司赔偿因加工钢结构质量不合格造成的损失2029227.289元的反诉请求未予审理的上诉理由不能成立。
（二）关于一审法院判决宝力公司返还化学公司钢结构成品26.25吨及材料90.07吨是否符合法律规定的问题。
本院认为，宝力公司在化学公司未给付全部加工工程款的情况下，对化学公司委托加工的钢结构成品及提供的材料行使留置权符合法律规定，在请求化学公司给付剩余工程款时，应当返还化学公司钢结构成品及剩余材料，不能返还，才需折价赔偿。一审法院在化学公司诉请要求返还的剩余材料还在的情况下，判令宝力公司返还化学公司钢结构成品26.25吨及材料90.07吨并无不当。故上诉人化学公司有关返还剩余材料没有必要，需折价赔偿的上诉理由没有事实依据和法律依据，不能成立。
综上所述，化学公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45230元，由中国化学工程第七建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 严浩
审判员 徐艺
审判员 兰飞
二〇一六年十二月二十六日
书记员 戈凯