山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第780号
上诉人（原审原告反诉被告）山西盛高置地发展有限公司，住所地太原市并州南路6号A幢1004室。
法定代表人王煦菱，董事长。
委托代理人章丽丽、陈应春，上海建纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告反诉原告）北京园景园林工程有限公司，住所地北京市朝阳区润泽公馆售楼处旁商业楼303室。
法定代表人黄爱萍，总经理。
委托代理人杨利军，北京市国晟律师事务所律师。
山西盛高置地发展有限公司（以下简称“盛高置地公司”）与北京园景园林工程有限公司（以下简称“园景园林公司”）建设工程合同纠纷一案，盛高置地公司、园景园林公司均不服太原市小店区人民法院作出的（2014）小民重字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。盛高置地公司的委托代理人章丽丽、园景园林公司的委托代理人杨利军，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年4月1日，园景园林公司中标盛高置地公司“盛高·日出东山体育公园第二标段景观绿化工程”，随后，园景园林公司组织工人投入工程的施工。2010年5月27日，双方签订正式的《山西盛高·日出东山项目景观绿化工程施工合同》，合同约定，盛高置地公司为发包人、甲方，园景园林公司为承包人、乙方。施工范围与内容：（一）绿化工程：①负责土方堆坡、造型、修整和种植土开挖、回填；②种植土整平，施基肥和耕翻、改良，乔木和灌木、草皮、花卉等的种植、修剪、整形、管理、养护，绿化施工和绿化养护期内的保养管理；③种植土复土前、后，现场杂物的清理、养分的调配。（二）园建工程：①园路铺装及园林小品，包括亭子、花架、门廊、景观桥、观景平台、景墙、广场、园路、特色水景、池塘、各入户平台及残疾人坡道、花钵、陶罐、雕塑、架空层、地下车库、采光口装饰、场地的施工与铺装等，但均不含铁艺栏杆。②高尔夫、篮球场、网球场、攀岩、卫生间、马厩等构筑物的施工。③给排水工程：包括给、排水管网接驳至各绿化点，相关管沟开挖、管线铺设、水表（阀门）井修建，给、排、水设备及配件安装调试等。④电气工程：包括管沟开挖、管线铺设和电气系统安装调试、背景音乐等的施工。工期暂定为152日历天，自2010年4月1日至2010年8月30日，同时工期必须满足甲方现场整体要求（2010年5月20日必须完成80%的苗木种植）。工程暂定总价为31372023.52元，其中措施费247500元，施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：按现有场地为准，交叉施工单位已进场。工程竣工验收报告经发包人认可后15天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。合同还详细约定了其他的权利义务。在施工过程中，双方因施工图纸、报价等问题发生争议，以至于双方从2011年7月开始通过传真及邮政特快专递方式解决争议的问题。2011年9月6日，盛高置地公司向园景园林公司发出《解除合同通知书》一份，主要内容为：合同签订后，贵公司组织施工人员进行了施工，完成了一定的工程量。但自2011年5月1日起，贵公司的施工人员就离开了施工现场，只留下1、2个养护工人。6月8日起，养护工人也离开了施工现场。我公司曾就此事与贵公司多次协调沟通，要求贵公司进场施工，但一直未获贵公司响应，工程停工至今已有4个月。2011年6月28日，我公司将体育公园设计优化图纸发给贵公司，要求贵公司配合报价。贵公司虽来函表示积极配合，但拖至8月5日才提供了完整报价。由于差距较大，我公司通知贵公司派人前来核对，但贵公司未予响应。2011年8月25日我公司再次发函通知贵公司8月29日上午12时到我公司进行报价核对，但贵公司未派人来，且至今未作任何解释。贵公司的上述行为违反了合同主要义务，严重影响了项目建设进度，有鉴于此，我公司依据法律规定及合同约定正式通知贵公司，自本通知送达贵公司之日起，2010年4月双方签订的《山西盛高·日出东山项目景观绿化工程施工合同》解除。2011年9月15日，园景园林公司回复：贵公司因与当地村民就搬迁事宜未能达成一致以及现场场地平整等问题，始终未能按合同约定给我公司提供工作面，致使我公司连续数月处于停工状态，若按照合同约定，贵公司已违约多次，直到2010年9月，贵公司提供了部分场地，贵公司要求我公司想尽一切办法给予抢工，并承诺按照国家相关规定及合同约定给予我公司停工及窝工补偿。其次，2011年春节后，我公司根据贵公司要求派人员进场，但贵公司仍出现迟迟不能给付作业面的情况，同时贵公司承诺的2010年抢工补偿款始终未能给付，鉴于此种停工的现实情况，为避免我公司损失的进一步扩大，我公司向贵公司现场负责人汇报后将工人撤回，等待贵公司的安排，因此不存在贵公司所说的我公司私自撤场。第三，合同约定的工作内容，由于贵公司不断改变施工图纸、变更施工方案，特别是相当一部分工作内容委托给其他施工单位，这不仅造成我公司巨大的经济损失，也致使合同的主要内容被变更，原合同已不能继续适用。尽管贵公司多次违约在先，但我公司始终希望能同贵公司继续合作，现在既然贵公司希望解除合同，我公司希望贵公司尽快将此前的停工损失及抢工补偿给予明确并支付。2011年6月底，园景园林公司撤出施工场地。2011年11月29日，园景园林公司向盛高置地公司提交了结算书，结算工程款为4299665.22元，其中工程签证费用为340726.68元，土建景观工程费用为2727169.5元，电气工程费用为24277.1元，绿化工程费用为1207491.94元。盛高置地公司对园景园林公司提交的结算书进行了审核，核定工程总费用应该为991359.4元。2011年12月31日，盛高置地公司向本院提起诉讼，要求园景园林公司返还工程款。
另查明，在合同履行过程中，盛高置地公司累计支付园景园林公司工程款3181438.49元。
诉讼过程中，园景园林公司申请法庭对其施工的绿化工程、电气工程、土建景观工程的工程造价及签证工程进行司法鉴定。原审法院委托太原市中级人民法院法庭科学研究中心对园景园林公司申请的内容进行司法鉴定。太原市中级人民法院法庭科学研究中心委托山西嘉汇工程咨询有限公司对上述工程进行了鉴定，并于2013年3月20日作出嘉汇鉴字（2013）第320号工程造价鉴定报告书，报告书将鉴定结果分为确定项目和争议项目两部分，确定项目工程造价为2150621.54元，争议项目中死亡和不良树苗造价为44083.53元，施工方单方提供签证造价为222103.06元。盛高置地公司及园景园林公司对鉴定报告中的工程造价2150621.54元均没有异议；园景园林公司认为争议项目中的死亡和不良树苗造价44083.53元和施工单方提供签证造价222103.06元盛高置地公司均应当支付，而盛高置地公司提出的质证意见则对以上两项争议项目的价款都不予认可。
确认以上事实的证据有：双方当事人向法庭提交的《山西盛高·日出东山体育公园第二标段景观绿化工程》合同书各1份，盛高置地公司给园景园林公司发出的中标通知书1份，盛高置地公司提供的双方往来函件10份，园景园林公司提供的工程联系单13份，现场签证单9份，形象进度确认表3份，山西嘉汇工程咨询有限公司嘉汇鉴字（2013）第320号工程造价鉴定报告书1份，上述证据经当庭举证、质证，另有本案庭审笔录在卷佐证，足以采信。
原审法院经审判委员会研究后认为，该案争议的焦点是工程款应支付的数额。盛高置地公司及园景园林公司于2010年5月27日签订的《山西盛高·日出东山项目景观绿化工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，系有效合同。双方均应依约履行合同的义务，但在合同履行过程中双方就施工图纸修改及报价等问题不能有效沟通，导致施工中多次发生争议，以致于双方合同不能继续履行。关于工程款的应付数额，双方没有确认。在本案诉讼过程中，根据园景园林公司的申请，原审法院委托太原市中级人民法院法庭科学研究中心作出鉴定报告，并结合园景园林公司提交的工程联系单、现场签证单及形象进度表，可以认定该鉴定报告真实、客观，对双方争议的项目应认定为应付款项目。根据鉴定报告，盛高置地公司应支付园景园林公司工程造价2150621.54元、死亡和不良树苗造价44083.53元、施工方单方签证造价222103.06元，以上三项总计2416808.13元,双方确认已付工程款为3181438.49元，因此，盛高置地公司多支付园景园林公司工程款764630.36元，此款应由园景园林公司退还。由于双方诉前未进行结算，因此，关于盛高置地公司主张利息损失，不予支持。关于园景园林公司提出支付剩余工程款及利息和窝工损失、其它损失的反诉请求，其理由和证据不足，不予支持。综上，原审法院判决：“一、被告（反诉原告）北京园景园林工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）山西盛高置地发展有限公司工程款764630.36元。二、驳回原告（反诉被告）山西盛高置地发展有限公司的其它诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）北京园景园林工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24321元（盛高置地公司已预交），由盛高置地公司负担15809元，园景园林公司负担8512元；反诉案件受理费14303元（园景园林公司已预交），由园景园林公司负担。鉴定费90000元，盛高置地公司和园景园林公司各半负担。”
原审判决后，盛高置地公司上诉称，原审判决确定的返还工程款金额不对，根据鉴定单位出具的嘉汇鉴字第320号工程造价鉴定报告书，双方无争议的造价鉴定金额是2150621.54元，该价款已含死亡苗木金额44083.53元，原审法院却在2150621.54元基础上又追加44083.53元，属于对鉴定报告理解错误；原审法院将鉴定单位明确列入争议内容的单方签证价款222103.06元计入上诉人应付工程款也属于对事实认定错误，应当予以纠正。上诉人认为，根据鉴定报告园景园林公司已完成的工程价款为2150621.54元，由于上诉人已支付3181438.49元，故园景园林公司应返还上诉人工程款1030816.95元，而不是原审法院确认的764630.36元，故请求二审法院撤销原审判决第一项并予以改判。
园景园林公司答辩称，虽然答辩人对原审判决也不予认可，但盛高置地公司上诉所主张的不能成立，原审判决对答辩人所完工程量的认定是正确的，鉴定报告中包含的死亡和不良树苗金额以及签证款计入到工程量中是正确的。
园景园林公司上诉称，盛高置地公司未按照双方合同约定履行提供施工场地的合同主要义务，并擅自变更项目设计图纸及施工方案等，导致合同无法如约履行，应当承担违约责任，赔偿园景园林公司遭受的全部损失。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回盛高置地公司的诉讼请求。
盛高置地公司答辩称，一、双方签订的承包合同已经解除。由于园景园林公司擅自撤离施工现场，在接到我公司要求进场复工的通知后又未进场复工，我公司于2011年9月7日发函通知园景园林公司解除合同，园景园林公司回函并没有表示不同意解除合同，2011年11月园景园林公司还向我公司提供了已完工程结算书，园景园林公司的行为表明其对解除合同本身没有意见。因此，我们认为，双方的合同已经解除。二、盛高置地公司是合法解除合同，因而无需赔偿园景园林公司所谓的损失。三、盛高置地公司没有根本违约，园景园林公司主张解除合同没有法律依据。1、园景园林公司认为，由于我公司没有按约定先行提供施工场地，因而构成根本违约。但双方签订的合同专用条款中关于“发包人的工作”是这样约定的，“施工场地具备施工条件的要求和完成的时间是按现有场地为准”，可见合同并没有约定盛高置地公司应当在开工前一次性提供所有施工场地，该合同是招标文件的一部分，园景园林公司对此应当是清楚的，且中标时的现场情况园景园林公司也是亲眼所见的。另外，提供施工场地只是发包人的合同义务之一，而不是主要义务，不履行合同主要义务构成根本违约，可以解除合同，不履行合同其他义务，经催告后仍不履行的，园景园林公司可以解除合同，但应当通知我公司。而园景园林公司并未因此而提出解除合同。因此，园景园林公司在没有解除合同的情况下是无权撤离工地，拒绝进场复工。故园景园林公司主张是我公司未按合同约定提供施工场地是错误的。2、园景园林公司认为，我公司擅自变更设计图纸及施工方案等导致合同解除。设计变更是发包人的权利，不需要征得承包人的同意，因而不存在我公司擅自变更设计一说。根据合同约定，发包人变更设计后，双方可以根据合同约定的办法确定变更价款，进而增减合同价款。我公司变更设计后，通知园景园林公司按照变更后的图纸进行报价就是根据合同约定开展工作，园景园林公司因内部混乱，没有对我公司要求进行响应，多次催促仍未报价，才导致盛高置地公司不得不解除合同。四、盛高置地公司已经超付工程款，故无需要继续支付园景园林公司工程款。综上，园景园林公司的上诉不能成立，请求二审法院维持原审判决第三项的内容。
二审审理期间，各方当事人均未提供新的证据，二审查明的事实与原审查明的基本一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一、原审法院确认的园景园林公司返还盛高置地公司工程款数额是否正确。二、盛高置地公司应否赔偿园景园林公司的损失。
围绕第一个争议焦点问题，涉案工程经过鉴定部门鉴定，各方当事人对鉴定结论并未提出异议，该鉴定报告应予采信。鉴定报告中双方无争议的工程价款为2150621.54元。争议项目为建设方提出死亡和不良树苗价格44083.54元，施工方单方提供的签证款项为222103.06元。鉴定报告中对争议项目作出说明为：关于建设方提出死亡和不良树苗的证据施工方未参与，请法庭裁定证据的有效性后，予以裁定是否扣除；施工方提供的证据未经监理方与建设方认证，请法庭裁定是否予以增加。根据上述说明可以看出：首先，死亡树苗和不良树苗价格已经在双方无争议的工程款中包括，由于仅是建设方即盛高置地公司单方提出，在法院审理中并未就此提出充分有效的证据加以证明，故该部分款项不应从工程款中扣除，而原审法院将上述费用再次计入工程款中系重复计算，应予纠正。其次，施工方即园景园林公司单方提供的未经监理方与盛高置地公司认证的签证计算的工程款为222103.06元，该部分款项施工方仅凭其单方签证而加以证明，证据不足，故原审法院对该部分款项认定为应付款不妥，应予纠正。
围绕第二个争议焦点问题，上诉人园景园林公司提出要求盛高置地公司赔偿损失的主张，由于其没有充分的证据及事实理由，原审法院未予支持并无不当。上诉人园景园林公司的上诉请求，本院不予支持。
综上，盛高置地公司应支付园景园林公司工程款为2150621.54元，双方确认盛高置地公司已付工程款为3181438.49元，故园景园林公司应返还盛高置地公司工程款1030816.95元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2014）小民重字第27号民事判决的第三项，即驳回北京园景园林工程有限公司原审的反诉请求；
二、撤销太原市小店区人民法院（2014）小民重字第37号民事判决的第一、二项；
三、北京园景园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还山西盛高置地发展有限公司工程款1030816.95元；
四、驳回山西盛高置地发展有限公司原审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费山西盛高置地发展有限公司已预交24321元，由山西盛高置地发展有限公司负担15809元，北京园景园林工程有限公司负担8512元；反诉案件受理费北京园景园林工程有限公司预交14303元，由其公司自行负担。鉴定费90000元，双方当事人各负担一半。二审案件受理费，山西盛高置地发展有限公司预交6905元，北京园景园林工程
有限公司预交22815元，由各方当事人自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张俊红
审 判 员 曹轶群
代理审判员 唐 璐
二〇一五年六月十二日
书 记 员 潘 汀