广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终40号
上诉人（一审原告）百色旺鑫商贸有限公司，住所地百色市右江区站前路南大建材综合市场内第A栋38-39号铺。
法定代表人潘旺东，该公司总经理。
委托代理人赵颖，广西中名律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）兴华建设集团有限公司，住所地南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城1号楼13层。
法定代表人宁明忠，该公司董事长。
委托代理人邱鸣，该公司法务部员工。
一审被告李晓锋，现下落不明。
上诉人百色旺鑫商贸有限公司因与被上诉人兴华建设集团有限公司（以下简称兴华公司），一审被告李晓锋买卖合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2014）右民二初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月16日开庭进行审理。上诉人百色旺鑫商贸有限公司的委托代理人赵颖，被上诉人兴华建设集团有限公司的委托代理人邱鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实：2012年10月22日，由田林县教育局为发包人，被告兴华公司为承包人，双方签订《百色市田林县初级中学迁建项目一期工程施工承包合同》，约定由被告兴华公司承建百色市田林县初级中学迁建项目一期工程。工程内容为按施工图范围要求的综合楼、1#、2#教学楼的房屋建筑工程（土建、室外装饰装修、室内装修、水电及安装等）、食堂、1#、2#学生宿舍楼、公厕的房屋建筑工程（土建、室外装饰装修、室内装修、水电及安装等）施工。2013年1月26日，被告李晓锋以田林县初级中学迁建项目的名义（甲方）与原告（乙方）签订一份《水泥购销合同》，合同约定原告不定量向该项目供应华润红水河425型号散装及袋装水泥。甲方逾期支付应付货款的，应按逾期付款金额以每日千分之三的标准计算向乙方支付逾期付款违约金。被告李晓锋在合同落款甲方代理人处签名并加盖兴华公司的公章。在合同履行过程中，被告李晓锋于2013年5月20日向原告出具《尚欠水泥材料款支付承诺书》，确认田林县初级中学工程项目部从2013年5月21日止尚欠水泥材料款647219.30元，同意第一次从5月20日-6月20日支付20万元，第二次从6月20日-7月20日支付20万元，第三次从7月20日-8月20日支付247219.30元。被告李晓锋在承诺书上的购料商承诺人处签名并加盖兴华公司田林县初级中学迁建项目一期工程资料专用章。此后，被告李晓锋向原告支付部分水泥款，截止2013年6月26日，被告李晓锋共向原告支付水泥款470000元，尚欠原告水泥款490289.60元。原告多次向被告催款未果，诉至该院。
另查明，在诉讼过程中被告兴华公司于2014年12月29日向该院申请对涉案的《水泥购销合同》上所盖的“兴华建设集团有限公司”的公章的真实性进行鉴定，经广西公明司法鉴定中心检验分析，鉴定意见为2013年1月26日《水泥购销合同》内所盖的“兴华建设集团有限公司”印文与样本文件内同名印文均不是同一印章所留。
一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案的争议焦点是：1、原告与被告兴华公司是否存在买卖合同关系；2、被告李晓锋向原告购买水泥并出具欠款承诺书的行为是否属职务行为，被告兴华公司应否承担支付货款的责任。
关于焦点1，原告与被告兴华公司是否存在买卖合同关系问题。本案原告主张被告兴华公司向其购买水泥，双方买卖合同关系成立，并提供《水泥购销合同》、磅单、提货单、承诺书、银行借记卡明细对账单予以证实。根据原告提供的《水泥购销合同》，合同上购买方虽盖有被告兴华公司的公章及李晓锋的签名，但经广西公明司法鉴定中心检验分析鉴定，讼争的《水泥购销合同》内所盖的“兴华建设集团有限公司”印章不是兴华公司所使用的公章所留，且磅单、提货单、承诺书也没有兴华公司盖章确认，而原告亦未能提供证据证明李晓锋系被告兴华公司的员工或代理人，在支付部分货款的银行借记卡明细对账单上，付款方的开户银行名称及银行账号并未明确是兴华公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告在本案中所举证据，均不足以证明其与被告兴华公司存在水泥买卖合同的事实，原告主张与被告兴华公司存在买卖合同关系，证据不充分且于法无据，该院不予支持。
关于焦点2，被告李晓锋向原告购买水泥并在欠款承诺书上签字的行为是否属职务行为，被告兴华公司应否承担支付货款的责任问题。被告李晓锋既不是被告兴华公司聘请的员工，也没有受被告兴华公司的授权委托购买水泥并签订相关的购销合同，其与原告签订《水泥购销合同》，并在尚欠水泥材料款支付承诺书上签字确认欠原告水泥材料款，系其个人行为，不足以构成表见代理，不能代表兴华公司，产生的债务应由其个人承担。被告兴华公司提出欠款是被告李晓锋的个人行为，与兴华公司无关，其不应承担本案付款责任的抗辩理由，于法有据，该院予以采信。对于原告主张的违约金，因原告的实际损失主要为逾期付款期间资金占用的同期利息，原告请求的违约金300000元数额明显过分高于该损失的30%，根据合同的履行情况、当事人的过错及预期利益等综合因素，基于公平原则和诚实信用原则，确定违约金数额调整为以490289.60元为计算金额，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的四倍，从被告承诺付款之日即2013年5月20日起计算至本案判决确定还款之日止。被告李晓锋经该院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应承担放弃抗辩权利的不利后果。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由被告李晓锋支付给原告百色旺鑫商贸有限公司货款490289.60元及迟延付款的违约金（违约金计算，以490289.60元为计算金额，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的四倍，从2013年5月20日起计算至本案判决确定还款之日止）；二、驳回原告百色旺鑫商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11703元，司法鉴定费7500元，由被告李晓锋负担。
上诉人百色旺鑫商贸有限公司对一审判决不服，上诉称，1、虽然被上诉人否认其委托李晓锋与上诉人签订合同，亦否认李晓锋系其单位员工，但被上诉人于2013年2月6日通过中国农业银行南宁春晖支行汇10万元货款给上诉人的行为，代表认可李晓锋与上诉人签订合同的事实，亦认可与上诉人的合同关系。2、上诉人送水泥到“田林县初级中学迁建项目一期工程”工地时，由被上诉人的工地管理员或者收货员对建筑材料进行签收，这一做法符合行业的交易习惯。被上诉人的公章存放在南宁的公司，如果上诉人每次送货均需被上诉人盖章才能证明双方发生交易，这一做法既不合情也不合理。3、虽然鉴定意见为2013年1月26日《水泥购销合同》内所盖的“兴华建设集团有限公司”印文与样本文件内同名印文均不是同一印章所留。但不能据此认定《水泥购销合同》上所盖兴华公司的公章就是假公章，理由是，作为鉴定样本的两组材料均由被上诉人及南宁市工商局提供，但经鉴定两组样本所盖的公章确是两枚不同的印章。由此说明被上诉人对于公章的管理非常混乱，被上诉人至少持有三枚以上不同的公章。因此不能依据鉴定结论来推定《水泥购销合同》上所盖的兴华公司的公章就是假公章。被上诉人应承担对公章管理不善的法律后果。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，导致判决错误，恳请二审法院撤销（2014）右民二初字第297号民事判决第二项，改判为“由兴华建设集团有限公司对490289.60元货款及迟延付款的违约金承担连带支付责任”。
被上诉人兴华公司答辩称，一审判决正确，被上诉人与上诉人之间不存在合同关系，被上诉人对上诉人没有支付义务，恳请二审法院维持原判。
上诉人百色旺鑫商贸有限公司在二审期间向本院申请调取了潘旺春的账户为62×××12于2013年2月6日收到李鼎三汇入的10万元的明细清单，并提交了《兴华建设集团有限公司关于田林县初级中学迁建项目一期工程项目部印章配备及使用范围的公告》，证明李鼎三是兴华公司的职工，是被上诉人指定的项目管理员，并持有项目部的印章，李鼎三代替被上诉人于2013年2月6日通过银行转账10万元货款给上诉人的行为，代表被上诉人认可其与上诉人之间的买卖合同关系。被上诉人经质证认为，对银行明细清单的关联性有异议；对《兴华建设集团有限公司关于田林县初级中学迁建项目一期工程项目部印章配备及使用范围的公告》该份证据的真实性有异议，且李鼎三仅是印章管理员，李鼎三和上诉人有经济往来不能证实上诉人与被上诉人存在买卖合同关系。本院认为，银行明细仅能证实李鼎三与百色旺鑫商贸有限公司指定的个人交易账户有经济往来，但无法证明兴华公司与百色旺鑫商贸有限公司存在买卖关系，不能达到其证明目的，本院不予采纳。《兴华建设集团有限公司关于田林县初级中学迁建项目一期工程项目部印章配备及使用范围的公告》是复印件，无原件核对，来源不清，本院不予采信。
被上诉人兴华公司在二审期间向本院提交了《立案告知书》，用于证明李晓峰伪造印章的事实。上诉人对该份证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。本院认为，该份证据证实李晓峰有涉嫌伪造兴华公司印章的行为，与本案有关联性，本院予以采纳。
经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。
本院认为，经广西公明司法鉴定中心检验分析鉴定，上诉人提交的《水泥购销合同》上所盖的“兴华建设集团有限公司”印文不是兴华公司所用的公章所留，上诉人亦无法提供证据证实李晓峰与其订立买卖合同是履职行为或者受兴华公司之托，且从本院依当事人申请调取的百色旺鑫商贸有限公司指定的交易账户中，虽有李鼎三于2013年2月6日转账10万元的事实，但李鼎三并非兴华公司的法定代表人，上诉人亦未能提供证据证明李鼎三受兴华公司委托进行转账。故根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，上诉人未能提供充分证据证实其与被上诉人兴华公司存在买卖合同关系，故对上诉人提出与被上诉人存在买卖合同关系的主张，本院不予支持。上诉人要求被上诉人与李晓峰对货款490289.60元承担连带责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。一审被告李晓峰经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状，视为放弃抗辩、举证、质证的诉讼权利。综上，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8654元，由上诉人百色旺鑫商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭承峙
审 判 员 杨玉林
代理审判员 陈菲菲
二〇一六年四月六日
书 记 员 陈妍妍