陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终467号
上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司陕西省分行，住所地:西安市新城区西新街88号。
负责人：程清洁，该分行行长。
委托诉讼代理人：张嘉悦，北京大成（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：双兰档，北京大成（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马宣，男。
委托诉讼代理人：赵新平，陕西彬泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩二兵，陕西彬泽律师事务所律师。
原审第三人：陕西瑞麟置业有限公司，住所地:西安市碑林区环城南路中段118号。
上诉人交通银行股份有限公司陕西省分行（以下简称：交行陕西省分行）因与被上诉人马宣、原审第三人陕西瑞麟置业有限公司（以下简称：瑞麟公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服西安市中级人民法院(2016)陕01民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人交行陕西省分行的委托诉讼代理人张嘉悦、双兰档，被上诉人梁少辰及委托诉讼代理人赵新平、韩二兵到庭参加诉讼。原审第三人瑞麟公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
交行陕西省分行上诉请求:1、依法撤销西安市中级人民法院（2016）陕01民初745号民事判决书；2、依法改判继续对西安市临潼区东二环西侧瑞麟君府南区5号楼21101号房产执行；事实及理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人的证据无法证明已支付房款、名下无房产以及房屋交付使用之事实。首先，被上诉人仅提供了购房合同及瑞麟公司单方出具的收款收据作为支付价款的证据，第三人瑞麟公司未出庭证明购房合同的真实性，支付高达60万元的购房款项，全部通过现金方式支付不可信，法院应审查其银行交易明细，以现金交易的还应对其取款纪录以及资金来源进行核实，否则无法证明支付价款的真实性。其次，被上诉人与瑞麟公司签订的商品房买卖合同未经备案，无法确认真实性，亦无法证明用于居住且其名下无其他房屋。西安市房屋管理局回复的财产查询反馈信息表无法全面真实反映被上诉人名下房产信息，因该系统并未全国联网，既无法覆盖全国范围，亦无法真实反映临潼区房屋局登记信息；依据最高院司法解释及执行规定，“名下无其他用于居住房屋”应包括被上诉人、被上诉人配偶及子女。依据现有法律及司法解释规定，人民法院保障被执行人的居住权，而不是房屋的所有权。同时，这种居住权应是被执行人及所扶养的家属生存所必需的，否则就不属于必要的保障。再次，瑞麟君府南区在建工程至今尚未竣工验收，更未交付且原审法院在对涉案房产评估核查过程中，并未发现有任何占有或使用行为。另外，被上诉人提供的房屋验收交接表、交房入住书复印件上被上诉人的签字与商品房买卖合同签字不一致，还存在收款收据上标明商品房用于抵债，或标明转账却仍未提供银行流水，一些收款收据的时间甚至早于合同签订时间，同一时期购房合同价款却存在大量不一致的情形，瑞麟公司及孙瑞麟对外有大量欠款，后期更是以房产直接抵债，依据民间借贷规定，该情形应按照借贷纠纷处理。二、一审法院适用法律错误。（一）《执行异议和复议规定》第27条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。上诉人属于《物权法》规定的抵押权人，在被上诉人签订商品房买卖合同之前即已依法办理抵押权登记，对涉案房产享有担保物权，属于《执行异议和复议规定》第27条规定的享有对抗案外人担保物权情形。《物权法》第191条规定，抵押期间未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。首先，被上诉人与瑞麟公司签署商品房买卖合同明显晚于抵押权设定时间，无论被上诉人事实上是否知道，均应推定为应知，并不属于无过错购买人的情形。其次，即便被上诉人不知晓涉案房产已抵押登记，但其依据签订合同主张债权债务的情形并不影响上诉人抵押权的实现，被上诉人可向瑞麟公司主张撤销或解除合同来保护其权益。虽《执行异议和复议规定》第27条作出了例外情形的规定，但适用29条的前提为要办理商品房预售登记。本案中上诉人的抵押登记已于2014年4月29日依法设立，被上诉人至今亦未办理预售登记，并不属于适用执行异议和复议规定第29条情形，所以本案应适用《执行异议和复议规定》第27条，人民法院对案外人提出的排除执行异议申请不应支持；《民事诉讼法解释》第311条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任的规定，即便依照第29条，被上诉人提供的证据亦不足以证明其符合排除执行情形，其应承担相应败诉风险。
马宣答辩称，答辩人向人民法院提交了房屋买卖合同、收据、房屋验收交接表、入住通知书等证据足以证明瑞麟公司已经向答辩人交付了涉案房屋，同时结合《民事诉讼法司法解释》第311条、第312条、第313条及《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《执行若干问题规定》第29条等法律行政法规的规定，答辩人对涉案房屋的物权期待权在顺位上优先于被答辩人对涉案房屋的在建工程抵押权，答辩人就涉案房屋享有足以排除强制执行的房屋消费者物权期待权，本案应驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。
交行陕西省分行向一审法院起诉请求：继续对西安市临潼区东二环西侧瑞麟君府南区5号楼21101号房产执行；诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2014年4月29日，原告与第三人瑞麟公司签订《公司客户委托贷款合同》，第三人以其自有的位于西安市临潼区东二环西侧瑞麟君府南区在建工程提供抵押担保，并出具了抵押物清单。西安市临潼区房管所为该抵押物办理了抵押登记，并出具编号为西房他证临字第20149**号《房屋他项权证》。同日，陕西省西安市汉唐公证处作出（2014）陕证经字第002460号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。后原告申请陕西省西安市汉唐公证处出具执行证书，2014年12月18日陕西省西安市汉唐公证处出具（2014）陕证执字第149号《执行证书》，载明瑞麟公司未在约定的期限履行还款和担保义务，原告可持公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。执行标的为支付本金87464540元整及利息、罚息。后原告依据上述《执行证书》向原审法院申请强制执行，2014年12月30日，原审法院依据生效的债权文书《公证书》及《执行证书》作出（2014）西中执证字第00059-2号执行裁定：查封被执行人瑞麟公司所有的位于西安市临潼区东二环西侧瑞麟君府南区285套房产（预售证号：临预字第201216号、临预字201215号、临预字201121号）；查封期限为二年。被告以涉案房屋为其所有为由提出执行异议。原审法院作出（2015）西中执异字第00260号执行裁定：一、案外人马宣提出的执行异议申请理由成立；二、西安市临潼区东二环西侧瑞麟君府南区5号楼21101号房屋中止执行。原告遂提起申请执行人异议之诉即本案诉讼。
另查，2014年5月30日，被告与第三人瑞麟公司签订《商品房买卖合同》，约定，被告购买第三人位于西安市临潼区东二环西侧瑞麟君府南区5号楼21101号房屋，合同价款60万元。被告依约支付第三人瑞麟公司购房款60万元。2015年2月15日，《商品房买卖合同》在西安市临潼房管所登记备案，现涉案房屋已交付使用。经原告申请，原审法院到西安市房屋管理局查询后，该局答复被告名下未登记其他居住房屋。
一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，2014年8月7日，被告为购买西安市临潼区东二环西侧瑞麟君府南区5号楼21101号房屋与房地产开发企业瑞麟公司签订《商品房买卖合同》，该《商品房买卖合同》已在临潼房管所备案登记，其真实性已得到房屋管理部门的确认。后马宣向瑞麟公司支付了全部购房款并对该房屋居住使用。因原告向原审法院申请强制执行，原审法院遂根据西安市汉唐公证处出具的债权文书《公证书》及《执行证书》，于2014年12月30日作出执行裁定，将尚登记在房地产开发企业瑞麟公司名下的上述房屋予以查封。由于被告在人民法院查封之前已经与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》，并支付了全部购房款，所购房屋用于居住使用，且西安市房屋管理局答复原审法院被告名下未登记其他居住房屋，因此，被告对人民法院查封诉争房屋提出异议，于法有据，异议理由成立，原审法院裁定对西安市临潼区东二环西侧瑞麟君府南区5号楼21101号房屋中止执行，并无不当。交行陕西省分行诉称其对诉争房屋已经办理抵押登记，享有对抗被告的优先受偿权，因与上述司法解释的规定相悖，依法不能成立。另交行陕西省分行起诉称被告与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》不真实，被告并非消费者亦未真实支付购房款，所购房屋并非用于居住，因与原审所查明的事实不符，依法未予采信。综上，交行陕西省分行要求对西安市临潼区东二环西侧瑞麟君府南区5号楼21101号房屋继续执行之诉请，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条第（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、二十九条之规定，遂判决：驳回原告交通银行股份有限公司陕西省分行的诉讼请求。案件受理费100元，由原告交通银行股份有限公司陕西省分行负担。
本院二审查明，一审查明的事实属实，予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为:交行陕西省分行请求继续执行涉案房屋能否成立。
交行陕西省分行以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定为依据，主张其对涉案执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，故一审法院对案外人马宣提出的排除执行异议不应支持。但同时，该二十七条也规定了“法律、司法解释另有规定的除外。”根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条的规定，判决执行标的能否执行，需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，根据马宣在本案诉讼中提供的证据是否能够证明在人民法院查封之前其已与第三人瑞麟公司签订了合法有效的书面买卖合同、所购商品房系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十等予以认定。
首先，关于马宣与瑞麟公司签订的《商品房买卖合同》是否合法有效的问题。经查，2014年5月30日，马宣与第三人瑞麟公司签订《商品房买卖合同》，约定马宣购买瑞麟公司位于西安市临潼区东二环西侧瑞麟君府南区5号楼21101号房屋，合同价款为60万元。该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。
其次，马宣所购商品房是否用于居住且其名下无其他用于居住房屋的问题。本案中，马宣所购房屋的性质为居住用房，且马宣提交涉案房屋验收交接表、交房入住书、钥匙、二期物业管理服务合同等证明，其已装修入住涉案房屋。另，一审法院到西安市房屋管理局就马宣名下是否有其他用于居住的房屋进行查询，该局答复马宣名下未登记其他居住房屋。
第三，马宣是否已支付合同约定总价款的百分之五十购房款的问题。马宣与瑞麟公司签订的《商品房买卖合同》约定的房屋价款为60万元。经查，2014年9月26日、12月11日，瑞麟公司向马宣出具收据载明，收到马宣购房款50万元及10万元，马宣已经支付瑞麟公司涉案房屋的全部购房款，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。
综上，根据现有证据应当认定马宣就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，一审判决对此认定正确。
交行陕西省分行称其对诉争房屋已经办理抵押登记，享有对抗马宣的优先受偿权，因与上述司法解释的规定相悖，原审判决未予支持，并无不当。另交行陕西省分行称马宣与瑞麟公司签订的《商品房买卖合同》不真实，马宣并非消费者亦未真实支付购房款，所购房屋并非用于居住的主张，因其不能提供充分证据证明，本院不予采信。
综上所述，交行陕西省分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人交通银行股份有限公司陕西省分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓锋
审 判 员 王小凤
代理审判员 李勇杰
二〇一七年六月十三日
书 记 员 朱 梅