河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00134号
上诉人（原审原告）武陟县华昌纺织有限公司。住所地：武陟县城朝阳三街。
法定代表人宋振东，总经理。
委托代理人陈平顺，河南国昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郝海军，男，1969年1月17日生，汉族，住武陟县。
委托代理人古中利，武陟县法律援助中心指派法律工作者。
上诉人武陟县华昌纺织有限公司（以下简称华昌公司）与被上诉人郝海军劳动争议纠纷一案，华昌公司于2013年6月13日向武陟县人民法院提起诉讼，请求判令：1、撤销武劳人仲案字（2011）115号仲裁裁决，驳回郝海军的各项请求。2、诉讼费由郝海军承担。
武陟县人民法院于2015年1月4日作出（2013）武民一劳初字第00011号民事判决。华昌公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人华昌公司的委托代理人陈平顺，被上诉人郝海军及其委托代理人古中利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，郝海军于1986年11月到武陟县棉织厂参加工作，系固定工。武陟县棉织厂经过整体出让进行民营化转制，于2003年1月成立华昌公司和武陟县瑞丰棉纺有限公司，郝海军被华昌公司接收并承担期间的社会保险。2005年6月17日，郝海军向华昌公司交欠款2000元；2008年4月11日向华昌公司交纳停薪留职管理费1508元。郝海军的养老保险在华昌公司的账户上，交至2000年11月；华昌公司没有为郝海军参加失业、医疗保险。
原审法院认为，郝海军系华昌公司接收的在册职工，华昌公司称其与郝海军之间已不存在劳动关系，因其提供的证据不能证明其主张，说明华昌公司与郝海军之间的劳动关系并未解除。华昌公司应当为郝海军参加社会保险，缴纳社会保险。本案中华昌公司没有为郝海军参加失业、医疗保险，拖欠养老保险的行为，违反了法律规定的应尽义务。郝海军于2011年12月22日以华昌公司不发工资、生活费，拖欠养老保险，未参加失业、医疗保险为由要求解除劳动关系，并支付未参加失业保险造成的损失和解除劳动关系经济补偿金，提出仲裁请求，于法有据，予以支持。郝海军请求的医疗保险，因不能提供单位未为其参加对其造成的损失，此请求不予支持。华昌公司没有为郝海军参加失业保险，致使郝海军在双方解除劳动关系后不能到武陟县社会保险经办机构享受失业救济金，华昌公司应承担郝海军的失业损失。仲裁裁决作出后郝海军未起诉，说明其同意仲裁裁决的各项内容。
原审法院判决：一、从2013年5月22日起解除被告郝海军与原告武陟县华昌纺织有限公司之间的劳动关系。二、原告武陟县华昌纺织有限公司本判决生效后十日内向武陟县社会保险经办机构补缴被告郝海军2000年12月至2013年5月的养老保险单位缴费部分，被告郝海军承担个人缴费部分（以武陟县社会保险经办机构核定为准）。三、原告武陟县华昌纺织有限公司支付被告郝海军经济补偿金19250元。四、原告武陟县华昌纺织有限公司支付被告郝海军失业保险损失24401.04元；五、驳回被告郝海军的其他请求。上述第三、四项合计43651.04元，在本判决生效后十日内由原告支付给被告。
华昌公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的仲裁请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，遗漏了一项主要诉讼请求。1、认定事实错误。一审法院认为“原告提交的2003年对被告再次除名的相关通知、文件、证人证言等，三位证人并未见到被告本人，其均称在被告妻子单位见到了被告妻子，其中证人谢自力对时隔十年多通知的月日讲的确切，不符合记忆规律。原告的证人证言不予采信；原告主张的2003年对被告除名的事实证据不能认定。”上诉人认为，一审法院的上述认定是错误的，因为三个证人在出庭时说的很清楚，因谢自力是当时给郝海军送传票的负责人，他对当时的送达过程记忆犹新是完全可能的，根本不违背记忆规律，而且即便谢自力的证言有瑕疵，但其他两个证人的证言并没问题，更何况有当时上班通知、除名通知、回执等书面文件相印证，完全可以证实2003年上诉人对郝海军的除名事实。一审法院对上诉人证据的否定，完全是有意包庇被上诉人，否定客观事实，是错误的。2、适用法律错误。上诉人在一审中引用的法律条文很清楚地说明，被上诉人既未与上诉人签订书面劳动合同，也未与上诉人建立事实劳动关系，上诉人是没有责任和义务为其缴纳各项社会保险的。而且被上诉人没有在上诉人单位出过力，再加上长期旷工被开除公职，是不应得到任何经济补偿和失业保障的。一审法院的判决是在剥削上诉人而使被上诉人不当得利。3、一审判决遗漏了上诉人的一项重要诉讼请求，即因被上诉人的仲裁请求超过了仲裁时效期间而不受保护，一审法院故意遗漏该项请求显然是以判决的手段强令上诉人接受被上诉人的不合理请求，企图使被上诉人不当得利而让上诉人吃个哑巴亏。
被上诉人郝海军辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法维护了弱势群体劳动者应当享有的合法权益。2、上诉人认为一审判决遗漏了重要的诉讼请求，被上诉人不知所云，被上诉人认为申请仲裁未超过仲裁时效，被上诉人直到仲裁庭审时才知道被公司多次开除，但是被上诉人始终未收到任何通知。被上诉人认为上诉人的上诉请求和事实理由不能成立，希望法院维持原判。
依据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：被上诉人的各项仲裁请求是否应予支持。
针对争议焦点，双方当事人均未提交新证据。
针对本案争议焦点，上诉人华昌公司认为，被上诉人的各项仲裁请求不应支持。理由：1、双方之间从2000年起，最迟按照2003年公司第二次改制后就解除了书面劳动关系。虽然改制时国资办将郝海军名单两次移交上诉人，但只是表面现象并不意味双方建立了事实劳动关系。且郝海军从改制前一直到起诉，甚至到今天，没有证据证明给上诉人提供过劳动。根据劳动法规定，自用工之日起开始形成事实劳动关系。虽然有移交名单，但是郝海军没有提供劳动，不存在事实劳动关系。2、上诉人解除与郝海军的劳动关系手续是齐全的，程序是合法的。公司当时给郝海军下达上班通知和解除劳动通知书时都由专人负责送达，三人对送达情况是清楚的，他们在一审的作证是客观真实的。也与上诉人提供的上班通知、解除通知等书面文件相互印证。3、郝海军在一审中称公司没有通知其本人，解除合同效力无效是没有法律依据的。法律没有规定，解除通知书等手续必须送达劳动者本人，不可以给劳动者家属，也没有规定留置送达行为无效。公司确实下功夫寻找了郝海军原住地及老家等，但均未找到。4、郝海军申请仲裁超过了仲裁时效。郝海军去公司缴纳所欠的养老保险金时已经知道其保险在2000年停保了，双方在2000年已经不存在劳动关系。郝海军如果有异议应该在2009年以前申请仲裁。5、郝海军没有找过公司要求上班，反而是公司找郝海军要求上班。如果郝海军找上诉人要求上班，而公司不让上班，那么郝海军早就申请仲裁或起诉公司了。6、一审时郝海军没有要求证人辨认李丽霞。7、劳动合同是真实的，仲裁没有认可是因为郝海军认为企业与其他人的劳动合同不能证明公司与郝海军不存在劳动关系。8、解除合同时间应以2000年为准，2003年的解除是对2000年解除的进一步确认。
被上诉人郝海军认为，被上诉人的各项仲裁请求应予支持。理由：1、双方没有劳动合同，被上诉人没有为上诉人提供劳动，是由上诉人造成的。郝海军一直要求上诉人为其提供岗位参加劳动，公司没有提供岗位。2、上诉人称有三个人给郝海军送达了上班通知和解除劳动合同通知是不客观不真实的。在一审中，上诉人的证人就连参加庭审的李丽霞都没有认出来，李丽霞系郝海军爱人，而他们说向李丽霞进行了留置送达。法律没有规定企业有权实施留置送达，且留置送达的对象不是劳动者本人，而是劳动者的妻子。所以公司在没有送达情况下可以在媒体上公告或者登报来进行送达。所以我们不认可公司留置送达的行为。3、上诉人称2000年和2003年均作出过对郝海军除名的决定，还有2008年也对郝海军当面说过已经被除名，不知道究竟以哪次除名作为上诉人的主张。而郝海军始终没有接到解除合同通知书，所以不超过仲裁时效。4、一审判决上诉人支付被上诉人失业保险损失符合客观情况，由于上诉人一直没有让被上诉人上班，让郝海军处于失业状态，给被上诉人带来了巨大的劳动损失。5、一审判决认为证人对十年前送达的情况叙述十分清楚，是违反记忆规律的。而且证人也不能辨认李丽霞。6、上班通知、解除通知等回执单都是公司单方制作的，不能证明郝海军知道该事情。即使送达也没有按照送达规定去走，所以送达无效。直到2008年郝海军还向公司要求上班，所以仲裁和一审判决是正确的。
本院审理查明，郝海军作为申请人于2011年12月以华昌公司为被申请人向武陟县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为：1、依法裁决申请人与被申请人解除劳动关系。2、依法裁决被申请人为申请人补缴2000年11月后至今的养老保险费用，办理医疗保险、失业保险等手续。3、依法裁决被申请人为申请人支付经济补偿金等费用。武陟县劳动人事争议仲裁委员会于2013年5月22日作出武劳人仲案字（2011）115号仲裁裁决书，裁决：一、从2013年5月22日起解除申请人郝海军与被申请人武陟县华昌纺织有限公司之间的劳动关系；二、被申请人武陟县华昌纺织有限公司向武陟县社会保险经办机构补缴申请人郝海军2000年12月至2013年5月的养老保险单位缴费部分，申请人郝海军承担个人缴费部分（以武陟县社会保险经办机构核定为准）；三、被申请人武陟县华昌纺织有限公司支付申请人郝海军经济补偿金19250元，双方解除劳动关系；四、被申请人武陟县华昌纺织有限公司支付申请人郝海军失业保险损失24401.04元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。第三、四条合计43651.04元，在本裁决书生效后十日内由被申请人支付给申请人。其他事实与原审法院认定的案件事实相同。
本院认为，2003年1月，华昌公司成立并再次接收了包括郝海军在内的原武陟县棉织厂的800多名职工。接收后，在华昌公司是否通知了郝海军上班而郝海军拒不上班以及华昌公司以旷工为由把郝海军除名后是否将除名通知依法送达给了郝海军等问题上，华昌公司和郝海军各执一词。根据劳动争议案件举证责任分配原则，华昌公司应当就其作出的开除、除名等主张负举证责任，虽然华昌公司提供了证人证言，但因三证人目前仍在华昌公司上班并担任重要职务，且其证言亦能让人引起合理怀疑，在缺乏其他证据进行相互充分印证的情况下，华昌公司称其与郝海军已解除劳动合同，双方不存在劳动关系的主张，本院不予支持。由于华昌公司与郝海军之间存续着劳动关系，且华昌公司未依法为郝海军缴纳社会保险，郝海军以华昌公司不发工资、生活费、未缴纳社会保险等为由要求与华昌公司解除劳动关系，符合法律规定，也不超仲裁时效，华昌公司依法应当支付郝海军经济补偿金。关于华昌公司是否应支付郝海军失业保险损失问题，由于郝海军申请劳动仲裁时，并未提出失业保险损失赔偿的请求，因此，一审法院裁决华昌公司支付郝海军失业保险损失24401.04元不当，应予纠正。另外，根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》之规定，养老保险等社会保险费的征缴、补缴是劳动社保行政机关的法定职责，属于劳动社保部门依法强制征缴的范围，不属于人民法院民事案件受案范围，对当事人关于补缴养老等社会保险的请求应予驳回。综上，一审法院关于失业保险损失和补缴养老保险的处理不妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）武民一劳初字第00011号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分；
二、撤销（2013）武民一劳初字第00011号民事判决第二、四、五项；
三、驳回武陟县华昌纺织有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回郝海军的其他请求。
二审案件受理费10元，由上诉人武陟县华昌纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓武
审 判 员 陈金刚
代审判员 王长坡
二〇一五年六月三日
书 记 员 张 冬