江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3642号
上诉人（原审被告）:谢观桂。
委托诉讼代理人：谢如干。
被上诉人（原审原告）:谢中能。
上诉人谢观桂因与被上诉人谢中能排除妨害纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人谢观桂的上诉请求为：撤销一审判决，改判驳回谢中能一审的诉讼请求。事实和理由：一、涉案池塘属于沭阳县周集乡谢河村集体所有，应由村民决定如何处分该池塘，沭阳县周集乡谢河村村民委员会与谢中能之间签订的承包合同未经过民主议定程序，故该承包合同无效。二、一审法院认定事实有误。沭阳县人民法院作出了（2015）沭胡民初字第00007号民事判决后，谢观桂就已不再向涉案池塘内排放猪粪，且谢中能也未在该池塘内种植莲藕。即使谢观桂向涉案池塘内排放了猪粪，谢中能也未能举证证明其所受损失与谢观桂排放猪粪行为之间是否存在因果关系及存在因果关系的具体比例。一审法院认定谢中能所受损失的数额无事实依据，谢中能未能提供充分证据证明涉案池塘内的莲藕所受损失的具体数额，且谢中能提供的证人夏某称谢中能承包的40亩池塘内的全部莲藕售价共计30000元，但一审法院认定其中10亩池塘内的莲藕价值就已达30000元，显然有失公平。
被上诉人谢中能答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
谢中能向一审法院起诉请求：一、判令谢观桂清理淤塞在谢中能所承包池塘内的猪粪；二、判令谢观桂赔偿谢中能损失40000元。
一审法院认定事实：1994年4月15日，沭阳县周集乡谢河村村民委员会（甲方）与谢中能（乙方）签订《池塘承包经营合同》一份，该合同载明：“一、甲方将座落在谢河村一组和二、三组之间的池塘约40亩，东西54米、南北500米，承包给乙方养鱼和其他养殖业。池塘的所有权归甲方，乙方只有管理使用权和合同规定的受益权，不准买卖、出租或转让。二、承包期限为十六年，从1999年4月1日至2015年3月31日止。三、在承包期内，乙方每年应上交甲方承包款2000元人民币，于签订本合同时交第一年的承包款，以后于每年的2月10日预交下一年度的承包款（时间不得超过十天），超过限度，每超一天，按承包款的1%给甲方作为罚金。如超过一个月甲方有权终止合同。四、承包期内，乙方不得在本池塘范围内栽种树木。池塘的开挖、基础设施的投入及养鱼、放鱼、看管的费用均由乙方自理。五、甲方应对村民进行保护渔业生产的教育。如发现偷、毒、炸鱼等情况，甲方积极协助乙方处理。乙方在捕捞时，严禁使用电鱼、毒鱼、炸鱼等危险方法。六、如发生不可抗力时，双方协商解决有关问题。七、承包期满，甲方如行发包，在同等条件下，乙方有优先承包权。乙方如不再承包，则池塘范围内的乙方投入的有关设施，如在五千元以下则无偿交给甲方，如超过五千元则由双方协议作价甲方购买。协商不成由乙方带走。”后该合同经沭阳县公证处沭证（1999）沭证经内字第28号公证书公证。2011年9月20日，沭阳县周集乡谢河村村民委员会（甲方）与谢中能（乙方）签订《鱼塘续包合同》一份，该合同载明：“甲乙双方'在履行99.4.15日签约合同'诚实守信。故经双方协商村支两委及党员村民代表会通过。将原合同承包期从2015年3月31日签订至2035年3月31日止。续包年限为贰拾年，原承包金按原支配不变。后续承包年限按每年壹仟伍佰元一次性付清承包金，合计金额叁万元正。协商变更条例如下：一、原合同'乙方不准出租转让'词语予以除掉。二、原合同'四条'改为池塘承包期内由乙方自主经营。关于不动产，安全设施在修建时，乙方报甲方同意方可修建。承包结束后，不动产全部归甲方所有，原合同四条作废。三、其余按原合同条列执行。”
谢中能承包的涉案池塘被两道东西大坝隔成南、中、北三个小池塘。2008年，谢观桂在谢中能承包的北池塘岸边建设猪舍，并将养殖生猪产生的粪水排入池塘。谢中能曾于2015年1月向沭阳县人民法院提起诉讼，要求谢观桂抽干谢中能所承包池塘内的污水，清除淤塞池塘的猪粪填起的杂土，不得再将猪粪排入谢中能承包的池塘内，并要求谢观桂赔偿谢中能损失20000元。沭阳县人民法院作出（2015）沭胡民初字第00007号民事判决书，判决：谢观桂停止向谢中能承包的池塘排入生猪粪便，并赔偿谢中能损失4100元。现谢中能以谢观桂仍继续向池塘排放猪粪为由，再次提起诉讼。
一审法院认为，关于谢中能对于其所承包的池塘是否具有合法的承包经营权的问题。谢观桂主张因沭阳县周集乡谢河村村民委员会与谢中能于2011年9月20日签订的《鱼塘续包合同》是在原承包合同没有到期的情况下签订，且系谢中能与沭阳县周集乡谢河村村民委员会原书记王忠私下签订，故谢中能对于涉案池塘并不享有合法的承包经营权。因谢中能提供的《鱼塘续包合同》加盖了“沭阳县周集乡谢河村村民委员会”公章，其形式上具有合法性，在合同双方未约定解除或经法定解除前，谢中能对于涉案池塘所享有的承包经营权应受法律保护，在他人侵权遭受损失的情况下，谢中能有权向侵权人主张权利。
关于谢观桂是否存在向谢中能承包的池塘内排放猪粪的行为及如存在上述行为，则谢观桂应承担的侵权责任如何确定的问题。
谢观桂虽辩称其在沭阳县人民法院作出（2015）沭胡民初字第00007号民事判决后不存在继续向涉案池塘排放猪粪的行为，而谢中能承包池塘内的莲藕减产也可能是因为谢中能管理不当导致，但根据该案执行卷宗中的执行谈话笔录显示，执行人员问谢观桂：“你为什么至今仍然排放？”，谢观桂回答称：“没有办法不排放，因为池塘是唯一的生猪粪便排放口，不排放，猪就没有办法继续饲养了”。后谢观桂因拒不履行该判决确定的义务，于2016年1月6日被沭阳县人民法院司法拘留，其于2016年1月7日书面保证不再向涉案池塘内排放生猪粪便等任何废物废水，故可以确认谢观桂仍存在向谢中能承包的池塘内排放猪粪的行为。
关于谢中能要求在其将涉案池塘内水抽干后，由谢观桂清理淤塞在该池塘内的猪粪的请求。考虑到猪粪排入池塘后，其物理性质已发生变化，分解扩散后对整个水体不同区域影响不一，但并非受影响水域均无法再投放藕苗，故如果谢中能将涉案池塘内的水全部抽干，由谢观桂将沉积于猪舍排粪口末端与池塘交接处呈片状分布的猪粪清理较为合理（以现场勘验时拍摄的现场照片、录像为准）。
关于谢观桂向涉案池塘内排放猪粪所造成的损失如何确定的问题。经一审法院现场勘验和谢观桂庭审时确认，被污染的池塘面积约为10亩，但双方对于谢中能是否在该被污染区域投放藕苗存在争议。谢中能提供的证人夏某称：“放了一点藕，被污染的地方放不下去，藕苗会飘上来，边缘的地方能长一点”。根据其证言可知，在被污染水域的边缘莲藕的收成较少，被污染严重的地方放的藕苗会飘上水面，在此情形下，谢中能理应不会在该污染严重水域继续投放藕苗，再结合谢观桂提供的证人所作证言，可以认定谢中能所主张的10亩被污染水域因放藕不成而实际并未投放藕苗。根据证人夏某的证言以及一审法院调查的相关情况，2015年莲藕的收成约在每亩3000斤左右，批发价在每斤2元以上，在扣除每亩约1000斤藕苗投入的情况下，酌定每亩莲藕产量为1500斤，按每斤2元，共10亩计算，谢中能的总损失为30000元。综上所述，谢中能的承包经营权依法受法律保护，对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。谢观桂向谢中能承包的池塘内排放猪粪致使谢中能遭受损失，谢观桂依法应当承担赔偿责任。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、谢中能将位于周集乡谢河村民委员会一组和二、三组之间的池塘内被污染水体抽干后十日内，由谢观桂清理沉积于猪舍排粪口末端与池塘交接处呈片状分布的猪粪；二、谢观桂于判决生效后十日内赔偿谢中能损失30000元；三、驳回谢中能的其他诉讼请求。案件受理费880元（谢中能已预交440元），由谢观桂负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点是：1.谢中能是否有权要求谢观桂排除妨害，并赔偿损失；2.谢观桂应否向谢中能赔偿损失；如应承担，则数额如何确定。
关于第一争议焦点。本院认为，农民集体所有的土地依法属于村民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会发包。农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。本案中，对于沭阳县周集乡谢河村村民委员会与谢中能于2011年9月20日就涉案池塘签订《鱼塘续包合同》一份，因沭阳县周集乡谢河村村民委员会有权将属于村民集体所有的土地进行发包，且谢中能也系该村集体经济组织成员，上述《鱼塘续包合同》系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律、法规的强制性规定，故该《鱼塘续包合同》合法有效，谢中能自承包合同生效时取得该池塘的承包经营权。而在上述《鱼塘续包合同》未经双方当事人约定或法定解除及未经法定程序确认无效的情况下，谢中能对于涉案池塘仍享有承包经营权，谢中能有权要求损害其承包经营权的组织和个人承担相应的民事责任。谢观桂关于沭阳县周集乡谢河村村民委员会与谢中能签订的《鱼塘续包合同》无效，谢中能无权要求谢观桂排除妨害及赔偿损失的上诉主张，并无事实及法律依据，本院不予支持。
关于第二争议焦点。本院认为，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，谢中能主张因谢观桂将其养殖生猪时所产生的猪粪排入谢中能用于种植莲藕的涉案池塘中，致使谢中能种植的莲藕无法生长，故谢中能要求谢观桂赔偿其所受损失。谢观桂则辩称其在沭阳县人民法院于2015年6月10日作出（2015）沭胡民初字第00007号民事判决后就不再向涉案池塘内排放猪粪，谢中能也未向涉案池塘内种植藕苗，且即使谢观桂在此之后向该池塘内排放了猪粪，谢中能亦未提供证据证明谢观桂的上述行为与谢中能所受损失之间存在因果关系。因谢观桂在（2015）沭胡民初字第00007号一案民事判决的执行程序中，其已自述在沭阳县人民法院作出该案民事判决后仍继续向涉案池塘内排放猪粪的事实，并出具书面保证书承诺其不再向该池塘内排放猪粪等任何废物、废水，又因涉案池塘系封闭性水域，自净能力差，谢中能种植的莲藕系水生植物，适宜在水源清洁无污染的环境中生长，而谢观桂将猪粪直接排入该池塘后，势必会对池塘内的水质造成污染，影响池塘内莲藕的种植及生长，且一审法院现场勘验的结果也表明涉案池塘内靠近谢观桂所建猪舍的粪便排放口处的莲藕无生长迹象，而远离该排放口处的莲藕仍可正常生长，故可以认定谢观桂向涉案池塘内排放猪粪的行为与谢中能所受损失之间存在因果关系，谢观桂应对于其上述行为给谢中能造成的损失承担赔偿责任。根据谢中能的自述及其提供的证人夏某所作证言，并结合一审法院对莲藕种植户夏玉超、莲藕采收人徐开银所做的调查笔录，可以确认莲藕种植户每年采藕时并非将全部莲藕采摘完毕，而是会留下池塘内三分之一的莲藕作为藕苗，除非遭遇恶劣天气或人为污染，否则无需另行补种藕苗，故对于谢观桂关于因谢中能在2015年未向涉案池塘内投放藕苗，致使该池塘内无法长出莲藕的主张，本院不予支持。
关于谢中能所受损失的数额如何确定的问题。谢中能主张涉案池塘中约有10亩水面因谢观桂排放猪粪行为导致“寸藕不生”，这与一审法院现场勘验的结果一致，谢观桂虽主张一审法院于2016年5月对涉案池塘进行勘验的结果不能作为确定谢中能在2015年所受损失的依据，但谢观桂既未能提供证据证明该池塘在2015年时被污染面积小于10亩，也未提供证据证明在一审法院现场勘查时，涉案池塘内的莲藕无法生长系谢中能个人原因导致，故对于谢观桂的该项主张，本院不予支持。而一审法院通过向案外人夏玉超、徐开银调查后确定2015年当地莲藕的正常亩产及批发价，并在扣除每亩产量中的1000斤留作藕苗的情况下，酌定谢中能在2015年因谢观桂排放猪粪导致其种植的莲藕所受损失共计30000元有事实依据，本院予以维持。谢观桂另主张谢中能将其承包的40亩池塘内的全部莲藕出售给夏某的总价仅为30000元，而一审法院判令谢观桂赔偿涉案10亩池塘内的莲藕损失就已达30000元，显然有失公平。因谢中能将其种植的莲藕以何种价格出售给夏某系其处分自身权利，亦是二人协商一致的结果，并不能据此否定一审法院确定的涉案池塘内莲藕损失的合理性，故对于谢观桂的该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人谢观桂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费880元，由上诉人谢观桂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙芳远
审 判 员 庄业富
审 判 员 王冬冬
二〇一七年二月十三日
法官助理 孙 笑
书 记 员 许小璇
第10页/共10页