湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘12刑终293号
原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨盛忠，男，1983年6月1日出生于湖南省中方县，汉族,小学文化,农民，住湖南省中方县。曾因犯故意伤害罪于2014年12月30日被湖南省怀化市鹤城区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月19日被刑事拘留，2016年1月26日被逮捕。现押于怀化市看守所。
上诉人(原审被告人)陈传发，绰号“款子娃”，男，1987年11月24日出生于湖南省中方县，汉族，初中文化，农民，住湖南省中方县。曾因犯开设赌场罪于2013年1月29日被湖南省怀化市鹤城区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月19日被刑事拘留，2016年1月26日被逮捕。现押于怀化市看守所。
上诉人(原审被告人)陈杰，男，1988年2月27日出生于湖南省中方县，汉族，初中文化，农民，住湖南省中方县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月19日被刑事拘留，2016年1月26日经怀化市公安局鹤城分局决定被监视居住，同年3月25日经怀化市鹤城区人民检察院决定被监视居住，同年7月27日经湖南省怀化市鹤城区人民法院决定被逮捕。现押于怀化市看守所。
辩护人戴万赢，湖南金州律师事务所律师。
原审被告人陈承杰，男，1990年1月17日出生于湖南省中方县，汉族，高中文化，农民，住湖南省中方县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月19日被刑事拘留，2016年1月26日被逮捕。现押于怀化市看守所。
原审被告人张天生，绰号“安娃”，男，1990年9月16日出生于湖南省中方县，汉族，初中文化，农民，住湖南省中方县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月19日被刑事拘留，2016年1月26日被逮捕。现取保候审在家。
原审被告人杨修刚，绰号“半虎”，男，1986年11月16日出生于湖南省中方县，汉族，初中文化，农民，住湖南省中方县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月19日被刑事拘留，2016年1月26日被逮捕。现取保候审在家。
原审被告人陈喜军，绰号“宝三”，男，1995年8月5日出生于湖南省中方县，汉族，初中文化，农民，住湖南省中方县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月19日被刑事拘留，2016年1月26日经怀化市公安局鹤城分局决定被监视居住，同年3月25日经怀化市鹤城区人民检察院决定被监视居住，同年7月27日经湖南省怀化市鹤城区人民法院决定被逮捕。现押于怀化市看守所。
湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人杨盛忠、陈传发、陈承杰、张天生、杨修刚、陈杰、陈喜军犯开设赌场罪一案，于2016年9月13日作出（2016）湘1202刑初309号刑事判决。原审被告人杨盛忠、陈传发、陈杰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定：2015年12月10日至同年12月18日期间，被告人杨盛忠、陈传发、陈承杰及周某1（另案处理）经预谋先后在怀化市鹤城区中心汽车站附近人民路宾馆四楼和新街智旺新村B栋104室，以用扑克牌“锤点子”的方式开设赌场，安排人员从赌局抽头渔利，每天参赌人数多达二三十人，赌资高达数万元。其中周某1负责召集赌徒和保管水钱，被告人杨盛忠、陈传发、陈承杰负责坐庄打牌，被告人张天生、陈杰负责抽取水钱，被告人杨修刚、陈喜军负责捡牌。通过开设赌场，上述被告人每人非法获利从一千元到数千元不等。
案发后被告人陈杰主动在公安机关退缴赃款人民币5000元。另查明，公安机关于案发当日扣押被告人陈传发人民币1780元，扣押被告人张天生人民币415元，扣押被告人陈杰人民币1975元，扣押被告人陈喜军人民币1210元，扣押被告人杨修刚人民币125元（上述款项均未随案移送）。
上述事实，七名被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有户籍证明、归案情况说明、刑事判决书等书证，证人周某2等人的证言，指认现场笔录及照片，现场勘验笔录、现场示意图及照片，辨认笔录，七名被告人的供述等证据证实。
湖南省怀化市鹤城区人民法院认为，被告人杨盛忠、陈传发、陈承杰、张天生、杨修刚、陈杰、陈喜军伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。关于公诉机关指控杨盛忠、陈传发、陈承杰、张天生、杨修刚、陈杰、陈喜军抽头渔利的具体数额因证据不充分，不予认定。在共同犯罪中，杨盛忠、陈传发、陈承杰起主要作用，系主犯，张天生、杨修刚、陈杰、陈喜军起次要作用，系从犯。杨盛忠提出其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯的意见，经查，杨盛忠在开设赌场共同犯罪中参股抽头渔利，且坐方参赌，其行为实起主要作用，该辩解意见与客观事实不符，不予采信。杨盛忠在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。量刑时充分考虑各被告人如下从轻或从重处罚的情节：各被告人均如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪；陈杰在公安机关退赃人民币5000元；陈承杰、陈喜军参与开设赌场时间相对较短；陈传发具有开设赌场犯罪前科。据此判决：一、撤销本院（2014）怀某刑初字第406号刑事判决中对被告人杨盛忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年的缓刑执行部分；二、被告人杨盛忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万五千元，与前罪判处的有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人陈传发犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人陈承杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人张天生犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人杨修刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人陈杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人陈喜军犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
原审被告人杨盛忠上诉提出其在共同犯罪中不是主犯，系从犯。
原审被告人陈传发上诉提出其只分得4000元，原判判处罚金15000元过重。
原审被告人陈杰上诉提出其在共同犯罪中系从犯，认罪态度较好，系初犯，原判量刑过重。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院均予以确认。
另查明，上诉人杨盛忠、陈传发、陈杰和原审被告人陈承杰、张天生、杨修刚、陈喜军于2015年12月18日在怀化市鹤城区新街智旺新村B栋104房间赌场被公安民警当场抓获。
上述事实，有经庭审质证且查证属实的下列证据证明：
1、到案经过，证明公安民警于2015年12月18日在怀化市鹤城区新街的智旺新村B栋104房间将被告人杨盛忠、陈传发、陈承杰、张天生、杨修刚、陈杰、陈喜军抓获的事实。
2、检查笔录，证明公安民警抓获陈传发、张天生、陈杰、陈喜军、杨修刚等人时，查获上述人员疑似赌资人民币1780元、415元、1975元、1210元、125元的事实。
3、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关于案发当日扣押陈传发人民币1780元、张天生人民币415元、陈杰人民币1975元、陈喜军人民币1210元、杨修刚人民币125元；2016年1月26日扣押陈杰人民币5000元。
4、现场勘查笔录、现场示意图、指认笔录及相关照片，证明案发现场的方位、概貌等现场情况，各被告人对现场进行了指认。现场照片分别经各被告人当庭辨认均无异议。
5、证人周某2、周某3、赵某、陈某1、梁某,周某4、陈某2（均为赌博人员）的证言，均证明杨盛忠、陈传发、陈承杰等人在怀化市鹤城区中心汽车站附近人民路宾馆4楼和新街智旺新村B栋104室开设赌场抽头渔利的事实。
6、上诉人杨盛忠的供述：2015年12月10日左右，他受周某1邀约参与开设赌场，他主要负责赌场在没人坐庄时上桌打牌。该赌场除他外还有陈承杰、陈传发及周某1四个股东，另有四个“荷官”负责抽水钱、捡牌，“荷官”每场工资300元或200元，效益好每天加100元，杨修刚是他叫去负责抽取水钱的。赌场的地点在怀化市鹤城区人民路宾馆4楼和新街智旺新村B栋104室，赌场采取“翻盒盒”的方式赌博，每次参赌人员有二三十人。赌场的股东除了所有开支外，每人每天能分到2000至3000元不等，他在赌场的一个多星期总共分得七八千元钱。
7、上诉人陈传发的供述：2015年12月14日前后，他伙同杨盛忠、陈承杰及周玉妹在怀化市鹤城区人民路宾馆4楼和新街智旺新村一民房二楼开设赌场，该赌场用扑克牌以“锤点子”的方式进行赌博，每天下午、晚上各一场，每场有二三十人参赌，陈杰、张天生、杨修刚、陈喜军四人负责抽水、捡牌，每天给这四个抽水人各400元。他在开设赌场期间总共分得三四千元钱。
8、上诉人陈杰的供述：他受周某1邀约从2015年12月10日左右到案发当日一直在怀化市鹤城区中心汽车站附近人民路宾馆4楼和新街智旺新区B栋104室的赌场内负责抽水，赌场每场能抽到5000元左右的水钱，每天下午、晚上开一场，每场赌博人员有二三十人,一天有1万多元的水钱。赌场的股东有杨盛忠、陈承杰、陈传发及周某1。他在该赌场共得约5000元工资。
9、原审被告人陈承杰的供述：2015年12月17日、18日,他和杨盛忠、陈承杰及周玉妹在怀化市鹤城区人民路宾馆4楼和新街智旺新村一民房二楼开设赌场，参与开设赌场的人负责在没人坐庄时上场打牌，周某1还负责保管水钱和召集赌客,赌场以“锤点子”方式赌博,每场有二三十个人参赌,赌场每天能抽水1万多元。陈杰、张天生、陈喜军、杨修刚负责抽取水钱、捡牌。他在开设赌场期间共分得2000元钱。
10、原审被告人张天生的供述：2015年12月13日，他到怀化市鹤城区新街智旺新村一民房二楼和人民路宾馆4楼的赌场内当“荷官”，负责捡牌和抽水，除他外还有3名“荷官”。该赌场的股东是陈承杰、陈传发、杨盛忠及周某1。赌场以“锤点子”的方式进行赌博。他每场的工资是200元，期间他总共得到约2000元工资。
11、原审被告人杨修刚的供述：怀化市鹤城区中心汽车站附近人民路宾馆4楼和新街智旺新区B栋104室的赌场是杨盛忠、陈承杰、陈传发及周某14人开的,赌场每天下午、晚上各开一场，两个地方换着开。他受杨盛忠邀约在赌场内做“荷官”，负责抽水。他在该赌场做了6天，每场200元的工资，总共得了1600元。
12、原审被告人陈喜军的供述：他从2015年12月16日开始在怀化市鹤城区中心汽车站附近人民路宾馆4楼和新街智旺新区B栋104室的赌场内负责抽水，每场工资是200元，一天开两场,他做了3天共得约1000元工资。该赌场的股东有杨盛忠、陈承杰、陈传发及周某1。
13、辨认笔录及照片，证明经证人周某2、周某3、赵某、陈某1、梁某,周某4分别辨认，均指认出原审被告人杨盛忠、陈传发、陈承杰就是开设赌场的人，原审被告人陈杰、张天生、杨修刚是在赌场内负责抽水的人；经原审被告人杨盛忠、陈传发、陈承杰、张天生、杨修刚、陈杰、陈喜军分别辨认，均指认出张天生、杨修刚、陈杰、陈喜军是在赌场当“荷官”，负责抽水的人。
14、湖南省怀化市鹤城区人民法院（2013）怀鹤刑初字第10号刑事判决书、湖南省怀化市中级人民法院（2013）怀中刑一终字第23号刑事裁定书、（2014）怀鹤刑初字第406号刑事判决书，证明陈传发因犯开设赌场罪于2013年1月29日被判处有期徒刑六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元；杨盛忠因犯故意伤害罪于2014年12月30日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年的事实。
15、户籍资料，证明原审被告人杨盛忠、陈传发、陈承杰、张天生、杨修刚、陈杰、陈喜军出生年月日等身份的基本情况。
本院认为，上诉人杨盛忠、陈传发、陈杰和原审被告人陈承杰、张天生、杨修刚、陈喜军伙同他人以营利为目的，设定赌博方式，提供赌博工具，开设专门的场所提供给他人赌博，七人的行为均已构成开设赌场罪。在共同开设赌场犯罪中，杨盛忠、陈传发、陈承杰起主要作用，系主犯，张天生、杨修刚、陈杰、陈喜军起次要作用，系从犯，均可以从轻处罚。杨盛忠在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。七原审被告人到案后均能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚；陈杰到案后积极退赃，可酌情从轻处罚。杨盛忠上诉提出其在共同犯罪中不是主犯，系从犯的理由，经查某系赌场的股东，参与抽头渔利，并坐庄参赌，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。陈传发上诉提出其只分得4000元，原判判处罚金15000元过重的理由，经查原判根据陈传发在共同犯罪中的作用、地位和本案的犯罪事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度对其判处罚金15000元并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。陈杰上诉提出其在共同犯罪中系从犯，认罪态度较好，系初犯，原判量刑过重的理由，经查，原判在量刑时已充分考虑其提出的上述量刑情节，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准备，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许云生
审判员 杨立平
审判员 陈燕琳
二〇一六年十一月十四日
书记员 刘锦标