内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内07民终375号上诉人（一审被告）大庆市丰富建安工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区。法定代表人史富，董事长。委托代理人孙洪兴，黑龙江鸿英律师事务律师。被上诉人（一审原告）苏景武，男，满族，无职业，现住内蒙古自治区阿荣旗。委托代理人李晓菊，内蒙古云龙律师事务所律师。上诉人大庆市丰富建安工程有限公司与被上诉人苏景武建设工程分包合同纠纷一案，不服扎兰屯市人民法院（2015）扎民初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理本案后，依法组成由审判员汪伟担任审判长、审判员李豫元、代理审判员宋维慧参加评议的合议庭，于2016年5月4日公开开庭审理本案。上诉人大庆市丰富建安工程有限公司的委托代理人孙洪兴，被上诉人苏景武及其委托代理人李晓菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2010年6月17日，呼伦贝尔东北某某有限公司与被告大庆市丰富建安工程有限公司签订《建设工程施工合同》，将其土建、水、电、暖及装修工程发包给被告大庆丰富建安工程有限公司施工。2010年9月1日，刘某某以被告大庆市丰富建安工程有限公司的代表人的身份与呼伦贝尔市东北某某有限公司分别就热点循环水池和焙烧工段、干吸工段、循环槽厂房工段、烟囱基础工段签订两份协议，协议约定由被告大庆市丰富建安工程有限公司进行上述过程的施工。协议签订后，刘某某将上述工程转包给刘某某甲与苏景武，后因刘某某甲没有施工能力被清退出场地，由苏景武组织施工。2012年11月7日，呼伦贝尔市东北某某有限公司与被告大庆市丰富建安工程有限公司（刘某某经办）共同出具《工程结算审核定单》，其中原告苏景武承包的案涉工程审定价款为7142118元，原告苏景武自认已收到工程款数额4060000元。另外，被告大庆市丰富建安工程有限公司与刘某某于2012年9月3日、10月8日签订两份《工程项目联营协议书》，依据协议书约定，被告大庆市丰富建安工程有限公司为刘某某提供资质证照，由刘某某出资，被告授权刘某某为项目经理，全权负责案涉工程的现场管理工作。原告苏景武承建的涉案工程工地人员张某因被拖欠劳务费向大庆高新技术产业开发区法院起诉，该案于二O一五年三月十二日由大庆市中级人民法院作出终审判决，判决大庆市丰富建安工程有限公司在刘某某甲不能支付的工程款及利息共计1054334.19元范围内承担给付责任。一审法院认为，被告大庆市丰富建安工程有限公司将其建设施工资质借给刘某某，授权刘某某为项目经理，该项目部在承建工程的过程中形成的权利义务应由被告大庆市丰富建安工程有限公司享有与承担。本案之中，原告苏景武提交了工程项目联营协议书原件、与被告大庆市丰富建安工程有限公司之间往来账目、银行对账单以及证人赵某某、宁某某、孙某某的证言，上述证据足以形成一个完整的证据链，根据证据采信规则，原告苏景武与由刘某某代表的被告大庆市丰富建安工程有限公司之间存在建设工程分包关系；《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效”，根据上述法律规定，被告大庆市丰富建安工程有限公司将案涉工程分包给没有相应资质的苏景武与刘某某甲，而原告苏景武亦没有提供相关证据证明其具有相关资质，故被告大庆市丰富建安工程有限公司与原告苏景武之间形成的建设工程分包合同关系是无效的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原告苏景武已按照口头约定全面履行了施工任务后，被告大庆市丰富建安工程有限公司应承担支付工程款的义务。关于被告主张的案外人张某的工程款问题，因其已被生效文书判令被告大庆市丰富建安工程有限公司予以给付，而张某又系原告苏景武与其前期合伙人刘某某甲雇佣人员，庭审中原告苏景武提供的证人赵某某已证实此事，故已被生效文书判令的给付内容应从被告大庆市丰富建安工程有限公司欠付原告苏景武的工程款中予以扣除，故对被告大庆市丰富建安工程有限公司该项主张予以采纳。关于被告大庆市丰富建安工程有限公司主张其与呼伦贝尔市某某混凝土有限公司案件中所判令的给付内容原告苏景武应予分摊的主张，因被告大庆市丰富建安工程有限公司未出具相关证据证明应由原告苏景武予以分摊以及分摊数额，无法支持本案被告大庆市丰富建安工程有限公司该项主张，对其主张不予采纳。被告大庆市丰富建安工程有限公司尚欠原告苏景武工程款的数额为2027783.81元（该数额由案涉工程审定价款为7142118元减除原告苏景武自认收到4060000元及法院判令被告大庆市丰富建安工程有限公司向张某支付的1054334.19元后得出数据），原告苏景武主张2000000元系其自由处分权利，应予尊重，故对其予以维护。关于原告苏景武主张的利息，根据相关法律规定，应予维护，计数依据中国人民银行同期贷款利率6.15%，计算为138375元（自2012年11月7日计算至2014年12月22日）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，判决，被告大庆市丰富建安工程有限公司给付原告苏景武工程款2000000元，给付利息138375元，本息2138375元，于判决生效后十日内给付。案件受理费22800元，被告大庆市丰富建安工程有限公司负担，于本判决生效后十日内交纳。上诉人大庆市丰富建安工程有限公司上诉称，一、一审认定上诉人大庆市丰富建安工程有限公司与被上诉人苏景武存在口头承包关系没有依据。二、一审认定张某所施工包括在被上诉人施工的工程范围内是错误的，张某起诉主张循环水池、焙烧工段等工程，已得到生效法律文书确认，判令上诉人大庆市丰富建安工程有限公司向张某支付款项。而被上诉人苏景武又主张其同样施工了相应工程，显然是同一工程再次主张权利，不应得到支持。最起码应在被上诉人苏景武主张的工程项目中去掉张某的这部分工程项目。三、被上诉人苏景武仅进行的人工费施工，材料均是上诉人大庆市丰富建安工程有限公司提供的。假设被上诉人苏景武是承包人，混凝土和设备租赁费也应在工程款中支出。四、被上诉人苏景武在一审中主张的工程款不明确，声称要回人工费，而一审法院按全部工程款给予支付是错误的。即使如一审认定被上诉人苏景武按全部工程款结算，涉案工程造价7142118元，存在的6.8%的税款，应由被上诉人苏景武负责，在总造价中扣减，一审未予处理。五、被上诉人苏景武除部分人工外，没有任何其他设备、材料的投入，按整个工程审定价向被上诉人苏景武结算，明显错误，即使应支付，也应审查工程审定价中的人工费是多少，按该数额支付其款项。请求撤销一审判决，驳回被上诉人苏景武要求支付2000000元的诉讼请求并由被上诉人苏景武承担诉讼费用。被上诉人苏景武答辩称，一、被上诉人苏景武起诉时，就将张某的人工费予以扣除，起诉额中并没有包括张某的款项。二、被上诉人苏景武不仅是人工费而包含相关材料的采购，从审核定单中能得到证明。三、通过审核定单证明，被上诉人苏景武施工的项目款总计为7142118元，施工过程中被上诉人苏景武得到了4060000元，剩余工程款3082118元，扣除张某10541334元，被上诉人苏景武起诉的款项是2000000元，四、由于低价承包，当时口头约定被上诉人苏景武不承担税金。因此，上诉人大庆市丰富建安工程有限公司要求被上诉人苏景武承担税金，既没有事实依据，也没有法律依据。上诉人大庆市丰富建安工程有限公司提交的混凝土的判决，混凝土上诉人大庆市丰富建安工程有限公司用在了办公楼及双职工宿舍楼中，上诉人大庆市丰富建安工程有限公司也没有提供有效证据证明混凝土用在了被上诉人苏景武的工程上。请求二审法院，驳回上诉，维持一审判决。本院审理期间，双方当事人均未提交新证据。证据如一审判决所列。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。本院认为，本案争议的焦点为：第一、被上诉人苏景武施工项目中是否包含张某施工的焙烧工段、循环水池工程项目；第二、涉案工程税款是否应由被上诉人苏景武承担；第三、被上诉人苏景武主张工程款的具体构成；第四、被上诉人苏景武主张审定价7142118元的构成依据。关于第一个焦点问题，案外人呼伦贝尔东北某某有限公司与案外人张某因劳务合同纠纷发生诉讼，对此黑龙江省大庆市中级人民法院作出了（2015）庆民一民终字第75号民事判决，依据该判决能够认定涉案工程中张某施工的焙烧工段、循环水池工程项目的劳务费及利息10054334.19元，一审法院在核算被上诉人苏景武的诉讼请求标的中已经予以扣除。关于第二个焦点问题，上诉人大庆市丰富建安工程有限公司提出“涉案工程税款应由被上诉人苏景武承担”的主张，但是既未能提交双方书面约定的证据，也未能提交上诉人大庆市丰富建安工程有限公司已经代缴的凭据。故对上诉人大庆市丰富建安工程有限公司的该项主张，本院不予支持。关于第三个焦点问题，被上诉人苏景武主张工程款的具体构成项目，经二审庭审查证为：呼伦贝尔东北某某有限公司与大庆市丰富建安工程有限公司签订的《工程结算审定单》中记载的焙烧工段1592047元、干吸工段排气筒塔架89565元、净化工段301008元、一二吸塔委吸塔干燥塔391374元、循环槽厂房841992元、水泵房117678元、循环水池3808454元。以上七项工程款合计为7142118元，从该款中剔除（2015）庆民一民终字第75号民事判决中张某施工的焙烧工段、循环水池工程项目的劳务费及利息10054334.19元及上诉人苏景武已收到的工程款4060000元，被上诉人苏景武主张的欠款是上述工程款项扣减后余款中的2000000元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人大庆市丰富建安工程有限公司对其主张，应承担举证不能的不利后果。综上，一审认定事实基本清楚，适用法律并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23907元，由上诉人大庆市丰富建安工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 伟审 判 员  李豫元代理审判员  宋维慧二〇一六年六月三日书 记 员  陈 蕾附：本案判决所依据的相关法律：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。