山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终963号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司永宁路营销服务部，住所地山西省吕梁市离石区前进街11号。
负责人：强小海，经理。
委托诉讼代理人：张翠芳，山西泰邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩甲，农民。
委托诉讼代理人：安兵兵，山西省航宇律师事务所律师。
原审被告：李乙。
委托诉讼代理人：李虎平，农民。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司永宁路营销服务部（以下简称“财保吕梁公司永宁路营销服务部”）因与被上诉人韩甲、原审被告李乙机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省方山县人民法院（2016）晋1128民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对上诉人财保吕梁公司永宁路营销服务部的委托诉讼代理人张翠芳、被上诉人韩甲及其委托诉讼代理人安兵兵、原审被告李乙的委托诉讼代理人李虎平进行了公开询问。本案现已审理终结。
上诉人财保吕梁公司永宁路营销服务部上诉请求：一、依法撤销山西省方山县人民法院（2016）晋1128民初35号民事判决，依法改判或裁定发回重审；二、一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审已查明被上诉人是受原审被告李乙雇佣为其开车，被上诉人是从肇事车辆上摔下来受的伤，可以认定被上诉人是肇事车辆司机且是在车上受伤，故其人身损害赔偿费用应当在商业车上人员（司机）责任险限额内赔付，原审判决上诉人在机动车交通事故责任强制保险、第三者责任保险限额内赔偿属于认定事实错误。二、孝义市司法鉴定意见书是由被上诉人单方委托，整个鉴定过程只有被上诉人一方的参与，鉴定的准确性、真实性、公开性都得不到保证；其次，诊断证明中被上诉人的伤情为右内踝骨折，腰4椎体压缩性骨折，根据公安部《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》“4.10.3c.腰椎一椎体三分之一以上压缩性骨折”之规定，被上诉人韩甲的伤情至多为十级伤残，孝义市司法鉴定中心鉴定为九级显然不能采信。三、根据被上诉人的住院治疗情况与伤残情况，被上诉人属于生活大部分能自理，不应当计算出院以后的护理费。原审以出院医嘱“继续卧床休息2个月以及术后3月内禁止患肢负重”为由判决护理天数多了87天，属于对生活自理能力概念与劳动能力概念的混淆认定。继续卧床休息与禁止患肢负重只能说明被上诉人没有劳动能力或者说不适宜劳动，但并不能证明被上诉人没有生活自理能力。原审判决出院后的护理费没有法律依据。四、根据被上诉人的实际伤情，参照前述公安部伤残评定之规定，上诉人主张按十级伤残计算残疾赔偿金、被扶养人生活费和精神抚慰金。五、根据原审被告李乙与上诉人签订的保险合同车上人员险责任条款之规定，鉴定费和诉讼费不在上诉人的赔偿范围内。
被上诉人韩甲辩称，本案存在车上人员与第三者的转换问题，是另一个司机忘记被上诉人在车上，受伤结果在车下；司法鉴定意见书具有法律效力，应作为定案依据；鉴定费是必须支出的费用，应由保险人赔偿。原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
原审被告李乙无出庭意见。
被上诉人韩甲向一审法院起诉请求：1、由被告李乙和被告财保吕梁公司永宁路营销服务部共同赔偿原告医疗费等损失227049元。包括医疗费22146.73元、住院伙食补助450元（13天×50元/天）、营养费7500元（150天×50元/天）、误工费32000元（160天×200元/天）、护理费10000元（100天×100元/天）、交通费1000元、残疾赔偿金105903.6元（24069元/天×20年×22%）、鉴定费3300元、二次手术费9409元、被扶养人生活费26140元（118818.5元×22%）、精神损害抚慰金10000元。2、由被告财保吕梁公司永宁路营销服务部在保险限额内承担。
一审法院认定事实：原告与另一司机李建福在2015年6月9日，驾驶车牌号码为晋J×××××东风牌重型自卸货车，行驶至孝义市奥凯达化工厂门口时，前方出现堵车，车上盖的篷布松开了，停车后，原告爬到车上盖篷布，李建福未注意车外的情况就启动了车，当车移动过程中原告从车上掉下来。当天原告住入吕梁市人民医院治疗13天，于同年6月22日出院，被该院诊断为：右内踝骨折等伤情。医嘱为：继续卧床休息2个月，术后3个月内禁止患肢负重，半年内每月来院拍片复查，直至骨折愈合，1年适时取出内固定，不适随诊。原告支付医疗费22146.73元，同年11月22日原告的伤情被山西省孝义司法鉴定中心鉴定为：九级伤残一处，十级伤残一处，内固定物取出所需费用9409元，原告支付鉴定费3300元。原告系被告李乙雇佣司机，原告于2006年间就在离石区凤山街道办袁家庄村居住，以打工为生，从2011年间在离石区公安局凤山派出所办理了暂住人口登记手续。其儿子韩建，生于2004年2月11日，其父亲韩玉成，生于1949年1月1日，母亲王青梅，生于1950年8月15日，父母生育包括原告在内兄弟姐妹6人。被告李乙所有的晋J×××××货车，在被告营销服务部投保有机动车交通事故责任强制保险122000元。第三者责任保险（不计免赔率），责任限额500000元。车上人员责任险（司机）100000元（不计免赔率）等险种，均在保险期间内。
一审法院认为，第一，本案原告韩甲在受雇于李乙，在雇主的保险使用过程中发生意外事故而致其身体受到损害，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告李乙作为雇主，对原告的损害负有赔偿责任。第二条规定：受害人在对同一损害的发生或扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。原告作为事故的受害人，对其损害的发生没有故意或过失，可不减轻原告的赔偿责任。第二，事故车辆由李乙实际经营交纳保费并以自己的姓名和临县鑫鑫运业有限公司名义向被告营销服务部投保第三者责任险、机动车交通事故责任强制保险、车上人员等险种，以确保被保险车辆在使用过程中发生事故时的即时赔偿，且涉案事故为在保险期内车辆使用过程中发生的意外事故，属于保险责任事故，被告营销服务部对这一事故负有赔偿责任。第三，关于涉案事故属于机动车辆第三者责任险理赔范围，还是属于车上人员责任险理赔范围的问题。根据涉案机动车辆第三者责任保险条款第三条的规定，第三者是指投保人、被保险人和保险人以外的，因保险车辆发生以外事故遭受人身伤亡财产损失的保险车辆下的受害者。车上人员险中的车上人员，仅指发生意外事故时身处保险车辆之上的人员。本案中，原告韩甲不是涉案机动车辆第三者责任险的投保人、被保险人和保险人。韩甲在涉案保险车辆发生意外事故时，其从车上摔在地上导致严重伤害，故属于涉案机动车辆三者责任保险条款所规定的第三者。事故发生前原告韩甲虽为涉案保险车辆的车上人员，但此事实并不影响其在涉案意外事故中的第三者身份。判断因保险车辆发生保险事故而受害人属于第三者还是属于车上人员，必须以该人在意外事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为车上人员，在车下即为第三者。同时，由于机动车辆是一种交通工具，任何人都不可能永久地置身于机动车辆之上，故涉案机动车辆保险合同中所涉及的第三者和车上人员均为在特定时空条件下的临时身份，即第三者与车上人员均不是永久的、固定不变的身份，二者可以因特定时空条件的变化而转化。被告营销服务部关于本案不适用机动车交通事故责任强制保险，而适用车上人员险的答辩意见，于法无据，其理由不能成立。被告营销服务部应在第三者责任险限额内直接对原告的损害进行赔偿，不足部分由被告李乙赔偿。第四，原告的各项赔偿请求，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，以及山西省统计局的相关数据，结合本案采信的有效证据，确定计算为：1、医疗费22146.73元，其中门诊医疗费476.5元。2、住院伙食补助费195元（13天×15元/天）。3、营养费195元（13天×15元/天），出院医嘱中未体现有关营养情况，按实际住院天数确定。4、误工费26750.4元（160天×167.19元/天）。5、护理费8463元（100天×84.63元/天），考虑出院医嘱：继续卧床休息2个月以及术后3月内禁止患肢负重和住院13天的实际情况，确定的天数。6、交通费900元，考虑外出鉴定伤残以及吕梁市人民医院住院的实际情况确定。7、残疾赔偿金105903.6元（24069元/年×20年×22%），原告居住在离石城区多年并以打工为生，因此按城市居住居民标准计算。8、鉴定费3300元。9、二次手术费9409元，司法鉴定内固定物取出术所需费用。10、被扶养人生活费18705.32元。其中：父母7434.83元（6992元/年×29年÷6人×22%），儿子11270.49元（14637元×7年÷2人×22%）。11、精神损害抚慰金10000元，参照司法鉴定意见等因素确定。综上原告的11项费用合计205968.05元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款的规定，判决：被告中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司永宁路营销服务部在机动车交通事故责任强制保险、第三者责任保险限额内赔偿原告韩甲医疗费等十一项损失205968.05元，此款打入中国农业银行卡，卡号为：62×××73（本判决生效后七日内给付）。案件受理费4556元，减半收取2278元，由被告中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司永宁路营销服务部承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、本案应适用车上人员险还是第三者责任险对被上诉人超出交强险赔偿限额的损失部分进行赔偿；2、本案鉴定意见能否作为定案依据；3、被上诉人出院后的护理费有无事实与法律依据；4、鉴定费和诉讼费应否由上诉人负担。关于争议焦点1：“第三者”是指除投保人、被保险人和保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆之下的受害者；“车上人员”是指发生意外事故时身处保险车辆之上的人员。二者均不是固定不变的身份，而是可以因特定时空条件的变化而转变。判断因保险车辆发生意外事故而受害的人属于“第三者”还是属于“车上人员”，应以该人在事故发生时这一特定的时间节点是否身处保险车辆之上为依据。本案中，被上诉人韩甲系原审被告李乙雇佣的司机确系事实，其在事故发生之前是保险车辆的车上人员（司机），但在事故发生时已经已脱离保险车辆驾驶室与车厢，没有理由将其排除在第三者之外，更何况事故后果即被上诉人受伤这一损害结果发生在保险车辆之下，故其由“车上人员”转变成了“第三者”，本案应适用第三者责任险就交强险责任限额不足部分对被上诉人的损失进行赔偿。关于争议焦点2：上诉人二审所提公安部有关伤残评定的规定与被上诉人病历所载伤情，涉及专业问题，需经专业鉴定，而上诉人原审虽当庭提出申请重新鉴定，但其未在法庭告知的期限内提交书面申请，视为其自愿放弃权利，其亦未提供相反证据，故其该项上诉理由不能成立，不予采纳。关于争议焦点3：被上诉人受伤部位为腰部和脚部，均系支撑人体活动的要害部位，且该二部位均构成伤残；上诉人仅住院治疗13天，据出院医嘱可知，其骨折尚未愈合，尚需卧床休息2月，术后3月内禁止患肢负重等，结合受伤部位、住院时间、伤残程度及出院医嘱，原审酌定支持出院后的护理费，并不违背生活经验，亦不违反法律规定。关于争议焦点4：保险法第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定费显系被上诉人方为确定是否构成伤残及程度所支付的必要、合理费用，依法应由上诉人承担。诉讼费的负担属上诉人作为案件一方当事人败诉依法应承担的不利后果，且其一二审均未提供据以主张不承担诉讼费的车上人员责任险保险条款。
综上所述，上诉人财保吕梁公司永宁路营销服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4390元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司永宁路营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓瑜
审判员 张晓艳
审判员 张晓玮
二〇一六年九月五日
书记员 雷姗姗