中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4421号
上诉人（原审原告）香港雷博有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区铜锣湾勿地臣街1号时代广场2座36楼。
法定代表人博杨，董事会主席。
委托代理人郑洪，北京天彦昊律师事务所律师。
委托代理人刘莉莉，女，1987年1月20日出生，北京天彦昊律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市昌平区。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨少文，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人家园有限公司，住所地英属维尔京群岛托托拉岛罗德镇Drake会所。
法定代表人卡罗琳娜*玛丽娅*西卡，授权法定代表人。
委托代理人李冬云，上海雷曼（北京）律师事务所律师。
委托代理人王海燕，上海雷曼（北京）律师事务所律师。
上诉人香港雷博有限公司（简称雷博公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第6880号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年10月25日，上诉人雷博公司的委托代理人郑洪、刘莉莉，原审第三人家园有限公司（简称家园公司）的委托代理人李冬云、王海燕到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
第5047542号“雷博”商标（简称被异议商标）的申请人为家园公司，申请日期为2005年12月7日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告后，指定使用在国际分类第36类的保险、金融服务、珍宝估价、不动产管理、经纪、担保、募集慈善基金、代管产业、典当等服务上。
第3803938号“雷博”商标的申请人为雷博公司，申请日期为2003年11月18日，经商标局于2005年12月21日核准注册后，指定使用在国际分类第35类的广告、广告策划、商业调查、商业管理咨询、推销（替他人）、人员招收、人事管理咨询、计算机数据库信息系统化、审计、会计等服务上。经续展后商标专用期限自2015年12月21日至2025年12月20日。
在被异议商标的法定异议期内，雷博公司向商标局提出异议申请。商标局经审理后作出（2012）商标异字第8600号《“雷博”商标异议裁定书》（简称第8600号异议裁定），裁定雷博公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
雷博公司不服该裁定，于2012年4月5日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，其主要理由是：一、爱德华*雷门曾是雷博公司匿名董事和股东，而其与家园公司关联度非常密切，家园公司申请注册被异议商标违反了约定，明显具有恶意，损害了雷博公司的合法利益。二、被异议商标与雷博公司在先获准注册的第3803938号“雷博”商标构成相同或类似服务上的近似商标。三、被异议商标侵犯了雷博公司的在先商号权益，应当不予核准注册。四、被异议商标的注册违反诚实信用的商业原则，易产生不良影响。综上，雷博公司请求依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第（八）项、第十五条、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款等规定，裁定被异议商标不予核准注册。
雷博公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、雷博公司登记及名称变更证明文件、雷博公司北京代表处、雷博公司子公司主体资格证明文件；2、爱德华*雷门与雷博公司、RussellBrown先生往来信函及摘译；3、RussellBrown先生与公司注册代理人、商标代理人往来邮件及翻译；4、爱德华*雷门与卡罗琳娜*玛利亚*施莱克的结婚证书；5、2010年第377号、383号公司清盘案诉讼资料、2010年第1661号案件宣誓书及翻译；6、雷博公司授权银行允许家园公司使用其银行账户的相关证明文件；7、爱德华*雷门签署的商标转让承诺书；8、第3013120号、第3013121号商标转让公告及商标争议案件行政诉讼开庭笔录、再审通知；9、“LehmanBrown”及“雷博”商标、字号的使用证据；10、爱德华*雷门网站截屏等。
2013年12月23日，商标评审委员会作出商评字[2013]第139639号《关于第5047542号“雷博”商标异议复审裁定书》（简称第139639号裁定），该裁定认定：雷博公司在本案中提交的商标使用证据所指向的会计等服务与被异议商标指定使用的服务存在较大差距，不能证明雷博公司在被异议商标申请注册前已在被异议商标指定使用的服务上在先使用“雷博”商标或者其近似商标，难以认定被异议商标是对雷博公司商标的抢注，故雷博公司称被异议商标的注册违反了2001年商标法第十五条和第三十一条规定的主张缺乏事实和法律依据，商标评审委员会不予支持。
依据2001年商标法第三十一条关于在先权利的规定，对商号权予以保护应以该商号在系争商标申请之前已具有一定知名度、系争商标与该商号相同或者近似以及系争商标指定使用的商品与商号权人提供的商品或服务密切关联并足以导致误认为条件。由雷博公司提交的证据1可知，雷博公司的公司名称由美凯投资有限公司变更为LEHMANBROWNLIMITED的时间为2001年12月28日。虽然雷博公司该商号的登记时间早于被异议商标申请日，且被异议商标“雷博”与“LEHMANBROWN”呼叫相近，在实际使用中存在中英文对应关系，但是雷博公司提交的宣传材料等经营证据所证其提供的会计等服务与被异议商标指定使用的服务存在较大差距，不能证明雷博公司商号在被异议商标申请注册前已在“保险”等服务的经营中取得一定知名度。并且，在雷博公司变更名称之前，家园公司已在先申请“LehmanBrown”商标，并为两审法院所认可。综上，仅以在案证据难以认定被异议商标的申请注册会使相关公众将之与雷博公司商号相联系，进而对服务来源产生混淆误认，损害雷博公司的商号权，故雷博公司称被异议商标的申请注册损害其在先商号权的主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
2001年商标法第十条第一款第（八）项所指的“有其他不良影响”是指商标自身的构成要素对社会公共利益和公共秩序有消极、负面的影响的情形，其立法目的在于维护社会公共秩序和利益。本案中，被异议商标不存在对社会公共利益和公共秩序有消极、负面影响的情形，未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。
2001年商标法第四十一条第一款规定中“以不正当手段取得注册”是指损害公共秩序或公共利益，或妨碍商标注册管理秩序的行为。被异议商标不属于本款所指的情形，雷博公司的该项复审理由商标评审委员会不予支持。
依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
雷博公司不服第139639号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
在原审诉讼中，雷博公司向原审法院补充提交了最高人民法院（2014）行提字第3号、第4号行政判决书作为证据。上述证据为第139639号裁定作出之后形成的，原审法院予以采纳。
家园公司向原审法院补充提交了以下主要证据：“Lehman”系列商标信息、电子邮件及公证件、雷博公司网页打印件公证件、工商登记信息。原审法院认为上述证据无法定、正当理由未在行政阶段向商标评审委员会提交，不是其作出第139639号裁定的依据，故不予采纳。
原审庭审中，雷博公司表示其诉讼理由仅为：被异议商标与雷博公司第3803938号“雷博”商标构成相同或类似服务上的近似商标，违反了2001年商标法第二十八条的规定，商标评审委员会对此未予审理，构成漏审，程序违法；被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第十五条的规定。雷博公司还表示其提供的服务主要为“会计”等服务。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
雷博公司在向商标评审委员会提出异议复审申请时，明确提出被异议商标与雷博公司第3803938号“雷博”商标构成相同或类似服务上的近似商标，违反了2001年商标法第二十八条的规定。商标评审委员会应当对此进行评审，判断被异议商标是否违反了2001年商标法第二十八条的规定，应否予以核准注册，以保障雷博公司享有的合法权利。但商标评审委员会作出第139639号裁定时，并未对此进行评审。故商标评审委员会存在程序违法之处，雷博公司的相关诉讼理由具有事实和法律依据，应予支持。
雷博公司提交的在案证据涉及的商标主要为“LehmanBrown”商标，而被异议商标为“雷博”，两者在呼叫上存在一定差异，并不构成近似，而且现有证据难以证明两者在实际使用中存在一一对应关系。因此，即便雷博公司提交的证据能够证明在被异议商标申请日前“LehmanBrown”商标系其商标，亦难以证明被异议商标“雷博”系其商标。且雷博公司提交的在案证据，证明其提供的服务主要为“会计”等服务，该服务与被异议商标指定使用的“保险”等服务在服务的内容、方式、目的等方面存在一定差异，不属于类似服务。因此，现有证据无法证明被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第十五条的规定，商标评审委员会相关认定的结论正确，应予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第139639号裁定；二、商标评审委员会重新作出异议复审裁定。
雷博公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第139639号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第十五条的规定。“LehmanBrown”和“雷博”之间存在对应关系，被异议商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务。2、被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第四十一条第一款的规定。
商标评审委员会和家园公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有被异议商标和引证商标的商标档案、第8600号异议裁定、商标异议复审申请书、第139639号裁定、各方当事人在商标异议复审及原审诉讼阶段提交的证据材料和当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院庭审中，雷博公司明确表示不再坚持被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第四十一条第一款的上诉理由。
以上事实，有当事人陈述在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。
适用该条需具备如下条件：商标申请人与异议人之间构成代表或者代理关系；被异议商标系被代理人或者被代表人的商标；被异议商标指定使用的商品或者服务与被代理人或者被代表人提供的商品或者服务类似；代表人或者代理人违反诚信原则，未经授权擅自以自己名义将被异议商标进行注册。
本案中，被异议商标指定使用的保险、金融服务、不动产管理等服务与雷博公司提供的会计等服务在《类似商品和服务区分表》中分属不同类似群组，且在服务目的、内容、方式、对象上存在较大差异，不属于类似服务。在被异议商标指定使用的服务与雷博公司提供的会计等服务不构成类似服务的情况下，被异议商标的申请注册并未违反2001年商标法第十五条的规定，雷博公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
虽然雷博公司的上诉理由及其上诉请求均不能成立，但在商标评审委员会漏审2001年商标法第二十八条的情况下，第139639号裁定程序违法，商标评审委员会仍应重新作出商标异议复审裁定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。雷博公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由香港雷博有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 俞惠斌
审判员 亓 蕾
二〇一六年十一月三十日
书记员 刘 茜