广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终1075号
上诉人（原审原告）：董松鹤，男，汉族，住浙江省奉化市。
上诉人（原审原告）：董潘一，女，汉族，住浙江省奉化市。
上列两上诉人的共同委托代理人：周建广，男，汉族，住广东省珠海市香洲区。
上诉人（原审被告）：中山市荣基房地产有限公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：郑丽球，该公司董事长。
委托代理人：朱雪芳，广东邦仁律师事务所律师。
上诉人董松鹤、董潘一因与上诉人中山市荣基房地产有限公司（以下简称荣基公司）合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法三民一初字第324号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2010年1月19日，荣基公司（出售方）与董松鹤、董潘一（认购方）签订了檀香山认购书。双方约定：认购方向出售方认购位于中山市三乡骏豪名居（檀香山别墅区）35号楼（以下称“该单位”）；建筑面积为370平方米（该面积最终以确权面积为准）；总价为人民币7585000元，实际成交总价为人民币6400000元；签署认购书的同时，认购方向出售方支付诚意认购金1000000元；该单位取得商品房预售许可证时，诚意认购金其中的100000元自动转化为定金；在认购方按约定履行相关义务后，出售方必须按照认购书的约定将房屋出售给认购方，否则应向认购方双倍返还定金，同时将预付楼款不计利息退还认购方指定账户；认购书经出售方加盖公章及认购方签字后生效，至双方签署正式商品房买卖合同时失效；认购书一式三份，出售方两份，认购方一份，具有同等法律效力。其中，上述“认购方向出售方支付诚意认购金1000000元；该单位取得商品房预售许可证时，诚意认购金其中的100000元自动转化为定金”的内容为手写，该手写内容对应的条款原约定认购方向出售方支付定金，定金在签订正式商品房买卖合同后自动转化为购房款，但该内容已被划掉。
同日，双方签订了补充协议。约定：认购方（董松鹤、董潘一）于2010年1月19日向出售方（荣基公司）购买了位于中山市三乡镇骏豪名居35号楼，总价为人民币6400000元，出售方已收取认购方诚意认购金人民币1000000元（下称认购金）；认购方承诺于上述房地产取得中山市商品房预售许可证的五天内支付上述房地产的首付款，共计人民币5600000元（含已付之认购金），并签订统一格式的商品房买卖合同及办理银行按揭贷款手续，如逾期办理任一项的，每天按应付款及按揭贷款额的万分之三支付违约金给出售方，逾期超过一个月的，出售方则有权在任何时间选择解除认购合同，另行处理上述房地产，并没收认购方所支付的认购金；认购方承诺已知悉上述商品房买卖合同内容，因此认购方同意不以不清楚或不同意商品房买卖合同内容等为由要求退回认购金；出售方承诺2010年11月30日前办理完上述房地产的中山市商品房预售许可证。上述认购书及补充协议上均加盖有荣基公司的印章及载有董松鹤、董潘一字样的签名。董松鹤确认上述认购书及补充协议上董松鹤及董潘一字样的签名均为其所签。
2010年1月19日，董松鹤、董潘一通过银行转账的方式向荣基公司支付购房款1000000元。2010年1月20日，荣基公司向董松鹤、董潘一开具了收据，收据载明的内容为：“今收到董松鹤、董潘一交来购买骏豪名居35号楼诚意认购金”，载明的金额为1000000元。
2014年11月24日，荣基公司（出售方）与董松鹤、董潘一（认购方）分别作为甲、乙双方，签订了解除合同协议。双方约定：“乙方向甲方认购坐落于中山市三乡镇骏豪名居35号别墅，并于2010年1月19日签订檀香山别墅区认购书（以下简称认购书）。现双方本着平等、自愿的原则协商一致，就该认购书的解除事宜，达成以下条款，以资双方共同遵照执行。一、协议签订后，上述认购书以及与之有关的补充协议自动解除，双方之间就认购书的争议全部解决。除本协议明确约定外，任何一方均不对另一方主张认购书项下的权利或与认购书相关的权利。二、双方对退款及补偿事项已达成一致意见，具体如下：1、甲方于2014年12月31日前，退还乙方已支付的诚意认购金1000000元；2、甲方于2014年12月31日前，支付乙方补偿金1000000元；3、若甲方逾期付款，应当按照逾期付款金额每日万分之六向乙方支付违约金。”该协议书上加盖有荣基公司的印章及签订有董松鹤、董潘一字样的签名。2015年2月11日，董松鹤、董潘一以荣基公司拒不返还房款、补偿金为由诉至原审法院，请求判令：荣基公司向董松鹤、董潘一返还购房款（定金）1000000元和补偿金1000000元，合计2000000元，违约金暂计36000元（从2015年1月1日起按每日0.0006的标准计算至本案款项清偿之日止）、利息暂计10000元（从2015年1月1日起按中国人民银行同期一年期的贷款利率计算）；本案案件受理费、诉讼保全费、财产评估费等诉讼费用由荣基公司负担。
原审法院另查明：董松鹤、董潘一不确认荣基公司提供的认购书内容的真实性，但其确认认购书上其签名的真实性，同时明确表示不申请对荣基公司提供的认购书的真实性进行鉴定。
原审法院认为：董松鹤、董潘一因向荣基公司购买涉案的商品房而发生纠纷，董松鹤、董潘一向荣基公司主张返还支付的购房款并向其支付补偿金、违约金、利息，故本案为商品房预约合同纠纷。本案争议焦点有二，一是董松鹤、董潘一与荣基公司双方在檀香山别墅区认购书中约定的诚意认购金1000000元是否属于定金；二是董松鹤、董潘一与荣基公司双方签订的解除合同协议中约定的荣基公司向董松鹤、董潘一支付1000000元的补偿金是否过高。
关于争议焦点一，即董松鹤、董潘一与荣基公司双方在檀香山别墅区认购书中约定的诚意认购金1000000元是否属于定金的问题。董松鹤、董潘一主张其支付的1000000元购房款属于定金。但双方在该认购书中已明确载明董松鹤、董潘一所支付的1000000元为诚意认购金，并约定涉案房地产取得商品房预售许可证时，其中的100000元自动转为定金。结合该手写内容对应的原合同条款可知，原合同条款虽然约定了定金，但已被删除，因此双方当事人已对原合同的定金条款进行变更，双方已通过新的合同条款明确约定董松鹤、董潘一支付的1000000元并非定金。此外，补充协议及荣基公司开具的收据分别载明董松鹤、董潘一支付的1000000元为认购金及诚意认购金，并非定金。董松鹤、董潘一虽然对荣基公司提交的认购书内容的真实性不予确认，但其确认该认购书上其签名的真实性，并明确表示不申请对认购书的真实性进行鉴定，因此其应承担举证不能的责任，原审法院对荣基公司提供的认购书的真实性予以确认。董松鹤、董潘一未能提供证据证实其与荣基公司就对董松鹤、董潘一已支付的1000000元约定为定金，并就该1000000元约定了定金罚则，故原审法院对于董松鹤、董潘一主张的其已支付的1000000元属于定金的说法不予认可。
关于争议焦点二，即董松鹤、董潘一与荣基公司双方签订的解除合同协议中约定的荣基公司向董松鹤、董潘一支付1000000元的补偿金是否过高的问题。根据审理查明事实可知，董松鹤、董潘一与荣基公司双方通过签订解除合同协议的形式解除了双方之前签订的檀香山别墅区认购书及补充协议，并对合同解除后双方权利义务进行了约定。故解除合同协议是双方当事人对各自权利义务所达成的新的协议。荣基公司主张双方在协议书中约定其向董松鹤、董潘一支付补偿金1000000元属于违约金，过分高于董松鹤、董潘一的损失，应予以下调。但该荣基公司并未举证证明董松鹤、董潘一因该公司违约所造成的损失，不能证明其向董松鹤、董潘一给付补偿金1000000元过分高于董松鹤、董潘一的损失。本案中，董松鹤、董潘一与荣基公司双方在协议书中约定的1000000元的补偿金是具体的数额，并非双方对于确定董松鹤、董潘一损失的计算方法，双方对于荣基公司支付1000000元的补偿金的约定是具体、明确的，荣基公司作为完全民事行为能力的主体，对于签订该协议书的后果应该是清楚的，荣基公司亦未能举证证明该协议书存在无效或可撤销的情形，故其应受双方上述约定的约束。原审法院对荣基公司主张的上述协议书中约定的荣基公司向董松鹤、董潘一支付1000000元的补偿金过高的抗辩主张不予支持。同时，由于双方约定的补偿金1000000元的性质属于违约金，董松鹤、董潘一再向荣基公司主张违约金及利息属于重复主张，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条之规定，判决：一、荣基公司在原审判决生效之日起七日内向董松鹤、董潘一返还购房款1000000元并支付补偿金1000000元；二、驳回董松鹤、董潘一的其他诉讼请求。案件受理费23168元，诉讼保全费5000元，共计28168元，由董松鹤、董潘一负担8168元，由荣基公司负担20000元。
宣判后，上诉人荣基公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.原审判决以荣基公司并未举证证明董松鹤、董潘一损失为由，不支持荣基公司请求，为举证责任分配错误，事实认定不清。本案中1000000元补偿金是违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，该违约金过高，应予下调。下调幅度为以1000000元购房款为计算基础，按照人民银行逾期贷款利率上浮30%。2.原审判决以1000000元补偿金约定明确、不存在无效或可撤销的情形为由，不支持荣基公司请求，属于适用法律错误。解除合同协议书是双方首次约定荣基公司的违约责任，荣基公司并非违约，1000000元补偿金实在是畸高于董松鹤、董潘一的损失。请求二审法院：变更（2015）中一法三民一初字第324号民事判决第一项，将“支付补偿金1000000元”变更为“支付补偿金，补偿数额为以1000000元购房款为计算基础，从2010年11月30日起按人民银行逾期贷款利率上浮30%计算利息至款项实际清偿之日起”。
上诉人董松鹤、董潘一亦不服原审判决，向本院提起上诉称：1.董松鹤、董潘一与荣基公司签订的解除合同协议分两部分，一是解除双方此前签订的檀香山别墅区认购书及补充协议；二是退还董松鹤、董潘一已支付的诚意认购金1000000元，另支付补偿金1000000元，同时还约定若逾期付款，荣基公司应当按照逾期付款金额每日万分之六向董松鹤、董潘一支付违约金。由此可见，荣基公司因严重违约，长期无偿占有董松鹤、董潘一1000000元资金而自愿承诺限期向董松鹤、董潘一支付1000000元补偿金，荣基公司理应严格遵守和全面履行双方新签订的解除合同协议。2.荣基公司又一次违约，没有按照双方重新签订的解除合同协议明确约定的期限返还预付房款和补偿金，更没有支付新协议约定的违约金和利息，给董松鹤、董潘一造成了新的直接和间接经济损失。因荣基公司新的违约，董松鹤、董潘一依法请求法院按照解除合同协议第二条第3款的规定判令荣基公司支付违约金合理、合法。3.补偿金与违约金是两个不同性质的法律术语，董松鹤、董潘一请求法院判令荣基公司支付2000000元和违约金及利息并非重复主张，原审法院认定补偿金1000000元属于原合同的违约金不当。请求二审法院：撤销（2015）中一法三民一初字第324号民事判决第二项，改判荣基公司向董松鹤、董潘一支付违约金36000元（万分之六×30天×2000000元；时间从2015年1月1日起计至本案款项全部清偿日止），并判令荣基公司另行支付利息暂计10000元（从2015年1月1日起计至本案判决生效之日止，按中国人民银行同期固定贷款利率计算），并由荣基公司负担本案一、二审诉讼费及财产评估费3200元。
针对荣基公司的上诉请求，董松鹤、董潘一答辩称：本案实质上是民间借贷纠纷而非商品房预售合同纠纷。1.此前的购房认购书及补充协议，已经双方协商一致签订新的解除合同协议解除，双方一致确认在2014年12月31日前，荣基公司应向董松鹤、董潘一退还购房本金1000000元及补偿金1000000元，共计2000000元；2.荣基公司没有在规定时间履行给付2000000元的义务，形成新的违约，因此理应按照约定支付每日万分之六的违约金，并按银行同期贷款利率计算逾期付款利息；3.因为双方协商一致签订了新的合同，该合同构成符合债的要件，所以不应按商品房买卖合同司法解释的有关规定审理本案，而是应该按照民事诉讼法司法解释和民间借贷司法解释的规定进行裁判，因为之前的补偿金是由双方协商一致，故不存在违约金计算方法等问题；4.荣基公司提出1000000元违约金过高，但没有举证证明，应当承担不利的后果。请求二审法院驳回荣基公司上诉请求，支持董松鹤、董潘一的上诉请求。
针对董松鹤、董潘一的上诉请求，荣基公司答辩称：1.董松鹤、董潘一称本案是借贷合同纠纷，但事实上不存在借贷事实，故二审法院应直接驳回董松鹤、董潘一的诉讼请求；2.董松鹤、董潘一的损失只有其本人才有能力举证，应由其承担举证不能的责任，由于对方没有举证，所以应当按照商品房买卖合同司法解释第十七条和合同法解释（二）第二十九条的规定，按银行逾期贷款利率上浮30%来确定其损失；3.根据合同法第一百一十四条，违约金和赔偿损失是不可兼用的，即使本案最终确定赔偿数额为1000000元，也不应再支持1000000元以外的任何违约金、利息损失及其他费用。请求二审法院驳回董松鹤、董潘一上诉请求。
二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系董松鹤、董潘一与荣基公司在履行双方于2014年11月24日签订的解除合同协议中产生的纠纷，故本案系合同纠纷。本案二审争议焦点为：一、荣基公司主张将双方约定荣基公司支付董松鹤、董潘一的1000000元补偿金变更为荣基公司从2010年11月30日起按人民银行逾期贷款利率上浮30%向董松鹤、董潘一支付补偿金是否有事实和法律依据；二、董松鹤、董潘一主张荣基公司从2015年1月1日起按每日万分之六支付违约金并另行支付利息是否有事实和法律依据。
关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”该条所规定的违约金，是指合同当事人在订立合同时就一方在将来履行合同中存在的违约行为而约定的金钱给付义务。本案中双方解除合同协议中约定的1000000元补偿金，系双方协议解除合同后，双方就荣基公司在履行认购书中存在的违约行为而约定的金钱赔偿，该补偿金产生于荣基公司履行认购书违约之后，因此不属于上述合同法第一百一十四条所规定的违约金，荣基公司主张依据合同法第一百一十四条减少该补偿金没有法律依据。荣基公司与董松鹤、董潘一解除双方之间签订的檀香山别墅认购书及补充协议后，双方就返还认购金及赔偿损失达成了新的合同，该合同系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规强制性规定，荣基公司虽然主张合同约定的1000000元补偿金畸高，但并未按照法律规定行使撤销权。故荣基公司应当按照双方合同约定，向董松鹤、董潘一返还认购金并支付1000000元补偿金。
关于争议焦点二，合同法第六十条第一款规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中荣基公司与董松鹤、董潘一在解除合同协议中明确约定荣基公司应于2014年12月31日前向董松鹤、董潘一退还认购金及补偿金，若逾期付款，应当支付违约金。荣基公司未能按照约定日期返还认购款并支付补偿金，属违约行为，应当按照合同约定向董松鹤、董潘一支付违约金。但双方约定按照逾期付款金额每日万分之六计算违约金，明显高于董松鹤、董潘一损失。合同法第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”故荣基公司请求适当减少该违约金具有法律依据，本院予以支持。违约金应以2000000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于董松鹤、董潘一主张荣基公司应另行支付利息，因双方已就荣基公司违约行为约定违约金，违约金的主要目的为填补损失，董松鹤、董潘一的损失已由双方约定的违约金所填补，董松鹤、董潘一再主张利息损失系重复主张，故本院对董松鹤、董潘一的该上诉请求不予支持。
关于董松鹤、董潘一主张的财产评估费，因董松鹤、董潘一在财产保全中可以提供多种担保方式，提供需要评估的房地产作为担保物并非唯一的担保方式，故该项费用不属于必要的诉讼费用。在双方对于该费用未作约定的情况下，本院对该费用不予支持。
综上，原审判决部分适用法律不当，判决结果失当，上诉人董松鹤、董潘一的上诉请求部分成立，本院予以支持，上诉人荣基公司的上诉请求理据不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2015）中一法三民一初字第324号民事判决第一项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法三民一初字第324号民事判决第二项；
三、中山市荣基房地产有限公司于本判决生效之日起七日内向董松鹤、董潘一支付违约金（以2000000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年1月1日起计至实际清偿之日止）；
四、驳回董松鹤、董潘一的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23168元，诉讼保全费5000元，共计28168元（董松鹤、董潘一已预交），由中山市荣基房地产有限公司负担25000元（中山市荣基房地产有限公司于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳），由董松鹤、董潘一负担3168元；二审案件受理费由14750元（中山市荣基房地产有限公司预交13800元，董松鹤、董潘一预交950元），由中山市荣基房地产有限公司负担14150元（中山市荣基房地产有限公司于本判决生效之日起七日内向本院补交350元），由董松鹤、董潘一负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 琳
代理审判员 陈爱玲
代理审判员 刘 通
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 龙战江
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