湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘13刑终49号
原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李作荣，无业。因吸毒，2012年4月23日被湖南省怀化市公安局鹤城分局行政拘留十五日、强制戒毒二年；因犯盗窃罪、抢劫罪，2013年6月14日被怀化市鹤城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元，于2014年11月20日减刑释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年4月8日被刑事拘留，2015年5月15日被逮捕。现押娄底市看守所。
原审被告人刘建才（外号“老刘”），无业。因吸毒，2014年4月2日被娄底市公安局娄星分局行政拘留十日；因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年4月8日被刑事拘留，2015年5月15日被逮捕。现押娄底市看守所。
湖南省娄底市娄星区人民法院审理娄底市娄星区人民检察院指控被告人李作荣、刘建才犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月15日作出（2015）娄星刑初字第397号刑事判决，被告人李作荣不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2015年4月初，被告人李作荣让被告人刘建才找人用甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）换其手中的甲基苯丙胺（冰毒），刘建才应允。2015年4月7日中午，严清（化名）打电话联系刘建才，称其手中有甲基苯丙胺片剂，问刘建才是否能联系到人换甲基苯丙胺，刘建才即将此事告诉了李作荣，李作荣同意交易。尔后，刘建才带着李作荣到娄底市娄星区八喜快捷酒店8409房间与严清见面，经刘建才介绍，三人试吸了毒品，严清与被告人李作荣对对方的毒品都很满意。经严清与李作荣商议，约定将双方的毒品作价交易，李作荣的甲基苯丙胺为每克95元，如果严清需要向李作荣购买甲基苯丙胺，以此价格购进，如果李作荣需要向严清购买甲基苯丙胺片剂，也需向严清支付现金。当时，严清向李作荣要求购买甲基苯丙胺50克，李作荣答应去想办法。随后，李作荣和严清离开了酒店，两人并留下了联系方式。严清在准备好交易的钱后，与李作荣进行了短信联系。当日晚上19时许，严清在娄底市娄星区八喜快捷酒店8409房间等李作荣前来交易，刘建才接到李作荣的电话后先赶到了该房间，随后李作荣在“小黑”的陪同下也来到了该房间。李作荣进入房间后，将一个黄色芙蓉王香烟盒给了严清，烟盒内用塑料袋装有一包白色晶体物，并告诉严清数量不到40克，严清接过后直接放在桌子上。“小黑”待了一会儿就离开了该房间，等“小黑”离开后，严清将4000元钱给了李作荣。后刘建才准备离开房间，刚打开门，公安民警进门将被告人李作荣、刘建才抓获，在该房间地板上发现一黄芙蓉王烟盒，内有一透明塑料袋包装的白色晶体可疑物，遂将该袋毒品可疑物进行缴获；还从李作荣的钱包内缴获了上述毒资及一包白色晶体毒品可疑物。经鉴定，黄色芙蓉王烟盒内的那包白色晶体物净重31.8884克，从李作荣处缴获的白色晶体毒品可疑物净重2.0226克，均含有甲基苯丙胺成分。
原审认定上述事实的证据有：
1、立案决定书、抓获经过，证明公安机关依法对本案立案侦查及被告人李作荣、刘建才系被动到案。
2、户籍证明，证明被告人李作荣、刘建才犯罪时已年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。
3、抓获现场照片、毒品当场称重照片、提取笔录，证明2015年4月7日21时许，公安民警在在娄底市娄星区新星南路八喜快捷酒店8409房间内抓获了被告人李作荣、刘建才及吸毒人员严清，从该房间内的地板上发现一黄芙蓉王烟盒，烟盒内有一透明塑料袋包装的白色晶体可疑物，在李作荣携带的黑色钱包内发现有面值100元的人民币4000元，钱包的另一夹层有1100元，在钱包的中间发现一小包白色晶体可疑物，经称重，烟盒内的白色晶体可疑物毛重32.63克，一小包白色晶体可疑物毛重为2.07克。公安民警将上述物品以及李作荣使用的白色三星牌手机一台、刘建才使用的黑色华为手机一台进行了拍照，并依法将查获的物品予以提取。
4、扣押物品清单，证明公安机关将被告人李作荣持有的毛重2.07克白色晶体可疑物、黑色钱包1个、人民币4000元、被告人李作荣持有的三星手机一个（手机号码为187××××1651），被告人刘建才持有的黑色华为手机（手机号码133××××2238），吸毒人员严清持有的黄芙蓉王烟盒内的一包毛重32.63克白色晶体物依法予以扣押。
5、娄公物鉴（理化）字（2015）139号毒品检验鉴定报告，证明2015年4月7日公安民警在娄底市娄星区新星路八喜快捷酒店8409房间内抓获被告人李作荣、刘建才和吸毒人员严清，并从被告人李作荣身上缴获的白色毒品可疑物和从该房间内缴获的用黄芙蓉王烟盒及塑料袋袋装的白色毒品可疑物。经鉴定，从被告人李作荣身上缴获的白色晶体物品净重2.0226克，从该房间内缴获的白色晶体可疑物净重31.8884克，均检测出甲基苯丙胺成分。
6、通话记录、短信截屏，证明被告人李作荣持有的187××××1651手机号码与严清持有的183××××0210手机号码有多次短信来往，其中严清手机发送的短信中有“帮我凑四十个可以不？”、“毕竟第一次打交道我也不多说，就85一个吧！”，李作荣持有的手机有短信回复为“你要的40个我只搞到了31个全部都给你了，价位先别说，好吗？如果不行我却实没办法了，出去的货只拿了5个回来”，以及刘建才与李作荣的短信联系。2015年4月6日至7日被告人刘建才持有的133××××2238手机号码于与李作荣的手机号码187××××1651的通话记录，刘建才持有的133××××2238手机号码与严清的手机号码157××××6690有多次通话记录。
7、辨认笔录，证明辨认人严清从公安机关提供的照片中分别辨认出被告人李作荣就是他花4000元钱购买冰毒的贩毒人员“李哥”，“李哥”的联系手机号码为187××××1651，辨认出被告人刘建才就是介绍他买毒品的外号叫“建建”的男子。
8、证人严清的证言，证明他外号叫“老五”、“小五”，2015年4月份他的联系手机号码是157××××6690和183××××0210。2015年4月7日上午，他通过一个朋友认识了一个外号叫“建建”（经查系刘建才）的男子。刘建才的手机号码为133××××2238，从刘建才处得知他有一个怀化的上线，可以从怀化那边进一批冰毒。于是他用手机与刘建才联系，并告诉刘建才可以用麻古去换冰毒，但要求先试货。当天14时他到娄底市娄星区新星南路的八喜快捷酒店开了8409房间。过了一会，刘建才带着怀化的“李哥”（经查系李作荣）到了该房间，他自称“老五”，李作荣叫他“小五”。相互介绍后，李作荣拿出一克冰毒，他就拿出3粒麻古，一起在房间内吸食了，大家对对方的质量都很满意。李作荣提出合伙做生意，他提出两人不是很熟，他愿意出钱从李作荣处买冰毒，如果李作荣要麻古，也出钱在他那里买，双方都给对方一个优惠的价格。他告诉李作荣他有一个朋友要50个油（即50克冰毒），要李作荣去准备，他自己也去准备现金。李作荣答应了，但说要95元一克的冰毒。刘建才就在房间内玩，他就开车送李作荣出去，李作荣还留了联系号码187××××1651给他，要他准备好钱后再联系。当他准备好4000元钱后，就发信息给李作荣，并在短信里和李作荣商讨冰毒的价格，希望再优惠点，李哥也答应他提出的85元每克的价格。晚上19时许，他到了8409房间等刘建才和李作荣。刘建才先到了房间，过了一会儿，李作荣带着“小黑”到了房间。他问李作荣带了东西没有，李作荣从身上拿出一包约30多克的冰毒给了他，冰毒是用塑料袋装好放在一个黄色“芙蓉王”烟盒内。他接过冰毒顺手放在房间的桌子上，等“小黑”接电话离开房间后，他将4000元钱给了李作荣，李作荣把钱收了起来放在钱包里。过了10多分钟，刘建才开门准备下楼，刚开房门，公安民警冲进来，他把桌子碰了一下，装有毒品的烟盒掉到桌子底下的地上了。公安民警对房间进行了搜查，从地上提取到了烟盒及其毒品，并从李作荣的身上搜出一包毒品。他要从李作荣处购买50克毒品，讲好价格85元一克，就将4000元先给了，李作荣答应晚上12点还有毒品回来，答应补足毒品数量。
9、尿样检测报告书，证明2015年4月7日，李作荣、刘建才、严清的尿液甲基苯丙胺类毒品检测，结果均呈阳性。
10、入所体检表，证明被告人李作荣、刘建才被关押入看守所时身体健康。
11、行政处罚决定书，证明被告人刘建才因吸毒，2014年4月2日被娄底市公安局娄星分局行政拘留十日的事实；
12、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、犯罪档案资料，证明被告人李作荣因吸毒，2012年4月23日被湖南省怀化市公安局鹤城分局行政拘留十五日、强制戒毒二年；被告人李作荣因犯盗窃罪、抢劫罪，2013年6月14日被怀化市鹤城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元，于2014年11月20日减刑释放。
13、被告人刘建才的供述，供称他在2013年开始吸食冰毒、麻古，2014年年底在娄底市金谷市场认识了来自怀化的李作荣，李作荣也吸食冰毒、麻古。2015年4月6日，李作荣喊他到金谷市场一招待所内去，李作荣告诉他从怀化带了一些冰毒到了娄底来了，要他去一起吸食，在吸食中，李作荣对他说没有带果子（麻古），不好卖，要他留意一下娄底这边谁有麻古，找些麻古来配冰毒。第二天上午他在洞新市场的朋友那里，严清用手机联系了他，说手上有些麻古，没有冰毒，问他哪里有冰毒买。他就讲李作荣那里恰好有冰毒，没有麻古。严清告诉他愿意用麻古换李作荣的冰毒。于是他就联系李作荣，李作荣同意了。双方决定先试一下对方的货，于是当天中午约在娄底市娄星区新星南路的八喜快捷酒店8409房间试吸，李作荣到了后拿出了一些冰毒，严清拿出了3粒麻古，双方在试吸后对对方的货都很满意。严清讲果子换油不好怎么换，干脆就将果子和油作价来购买，后来他们商谈好价格，李作荣的冰毒作价95元每克。严清说先拿50克，李作荣答应去想办法。他们商量完后都离开了8409房间。在4月7日晚上七八点钟，李作荣打电话要他陪同到娄星区新星南路的八喜快捷酒店与严清见面交易。他随后坐车到了酒店8409房间，严清已经到了房间，严清拿出一沓钞票给他看了一下，说钱准备好了。大约过了10多分钟，李作荣和“小黑”一起到了8409房间。李作荣从身上拿出一个黄色芙蓉王烟盒给严清，严清把烟盒放在桌子上，他听李作荣说不到40个（40克），严清说没有关系，有多少拿多少，“小黑”没过多久就出去了。晚上九时许，他准备离开房间，开门时，警察就进来了，并将他、严清、李作荣三个抓住，警察还从地板上找到李作荣给严清的那个黄芙蓉王烟盒及里面的那包冰毒，并在李作荣包里找到了严清给李作荣那叠钞票，具体有多少钱他不清楚。
14、被告人李作荣的供述，供述他来娄底的那段时间，刘建才帮他在娄底找地方购买冰毒麻古、每一克冰毒带一粒麻古价格在250元左右，价格比怀化洪江贵，他回了一趟洪江，从那里购买了一些冰毒带到了娄底，他要刘建才去帮他找麻古。2015年4月7日，刘建才介绍他认识了一个叫“小五”的人，姓严，他在手机里存为“严小五”（经查系严清），刘建才说严清有麻古，想找他换冰毒，于是他同意了。刘建才带他到了娄底市八喜快捷酒店的8409房间见到了严清，严清拿出了3粒麻古，他拿出一包冰毒，他们一起吸食了，吸食后双方对对方的毒品都满意。严清要购买50克冰毒，他愿意去想办法。因为不好换，双方都同意作价购买对方的毒品，他的冰毒作价95元每克。商量好后，两人互相留了电话号码，他与严清离开了酒店。后严清发信息给他，问他搞了多少，要他按照85元每克价格计算，他告诉严清他全部在一起只有31克左右冰毒。晚上20时许，他和“小黑”一起去了酒店的8409房间。他带去的毒品是用黄色芙蓉王烟盒装的里面有一袋用塑料袋包装的冰毒。后“小黑”有事先走了。严清给他一叠钱，说是4000元钱，他就把钱收好后，刘建才去开门，警察就进来了，并将他们三人抓获，警察从他包里搜出严清给他的钱，还有他放在包里用塑料袋包着一小包冰毒，还从地板上发现了他带到8409房间的黄色芙蓉王烟盒装的那包冰毒。
原审认为，被告人李作荣违反国家毒品管制法规，在被告人刘建才的居间介绍下，向他人出售甲基苯丙胺，数量十克以上不满五十克，其二人的行为均构成了贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人李作荣起了主要作用，系主犯。被告人刘建才起了次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人李作荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对被告人李作荣从重处罚。被告人刘建才到案后如实供述其犯罪事实，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条、第五十二条之规定，判决：一、被告人李作荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年五个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人刘建才犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年一个月，并处罚金人民币二万元。
原审宣判后，上诉人李作荣上诉提出：1、他系毒品换毒品，不构成贩卖毒品罪；2、本案存在特情引诱；3、毒品未流入社会。请求从轻处罚。
经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人李作荣原审被告人刘建才违反国家毒品管理法规，向他人出售毒品甲基苯丙胺，二人的行为均构成了贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人李作荣起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人刘建才起了次要作用，系从犯，依法从轻处罚。上诉人李作荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人刘建才到案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人李作荣提出其系以毒品换取毒品，不构成贩卖毒品罪。经查，李作荣将其所有毒品作价出售给了他人，其行为构成贩卖毒品罪，李作荣所提出的该意见与客观事实不符，本院不予采纳。上诉人李作荣另提出公安机关存在特情引诱。经查，本案有特情介入属实，但在特情介入前李作荣早已产生交易毒品的犯意；交易数量虽由特情提起，但在交易时，李作荣只把其所有的30余克毒品卖给了对方，因此，本案不存在犯意与数量引诱。上诉人李作荣提出该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人李作荣还提出毒品没有流入社会。经查，原审在对李作荣量刑时，已酌情对李作荣予以了从轻处罚。原审认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄德雄
审判员 潘建雄
审判员 张菖青
二〇一六年二月二十九日
书记员 邓叶梅
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。