广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终2111号
上诉人（原审被告）：江门市名冠金凯悦大酒店有限公司。所在地：广东省江门市蓬江区发展大道***号。
法定代表人：邓意祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐方清，该公司人力资源部经理。
委托诉讼代理人：高泳娟，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：刘源华，男，汉族，1975年9月16日出生，身份证登记地址：广西博白县，现住广东省江门市蓬江区。
上诉人江门市名冠金凯悦大酒店有限公司（以下简称江门金凯悦）因与被上诉人刘源华劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：江门金凯悦于2003年9月9日核准登记成立，法定代表人为邓意祥。金凯悦酒店和东莞市寮步名冠金凯悦大酒店有限公司（以下简称寮步金凯悦）均为广东名冠集团有限公司（以下简称名冠集团）旗下的具有独立法人资格的有限责任公司，在行政管理上由广东名冠集团有限公司统一经营方向，经济上则是自负盈亏、独立核算。
刘源华1998年3月任职寮步金凯悦保安部，并于2002年7月起建立了社会保险关系，社会保险费缴纳至2008年6月。2008年6月20日，刘源华根据名冠集团的安排，由寮步金凯悦调任江门金凯悦保安部任职夜总会副经理。同年8月11日，江门金凯悦与刘源华签订劳动合同，合同约定：试用期税前月工资3500元，已包括每周8小时的加班费在内，并不设任何加班和超时补助等酬劳；实行6天工作制，每工作6天休息一天，每天工作8小时；在任职期间可享有国家规定的假期；工资以银行转账的方式于每月15日发放。刘源华在江门金凯悦工作期间，上班需要进行电子考勤。2016年2月19日，江门金凯悦向刘源华发出终止聘用通知，同月20日双方终止劳动合同，但双方就经济补偿问题未能协商一致，于3月20日办理了离职交接手续。江门金凯悦已结清刘源华2016年2月前的工资。期间，江门金凯悦有逐年调整刘源华的月工资，其中2014年1月起调整为4500元、2016年1月开始调整为4700元。庭审中，双方确认终止劳动合同前12个月的平均工资为4516元。
2016年2月22日，刘源华向江门市蓬江区劳动人事仲裁委员会（以下简称蓬江区仲裁委）申请劳动仲裁，请求江门金凯悦支付：1、违法解除劳动关系赔偿金112800元；2、支付代通知金4700元；3、2008年6月20日至2016年2月19日法定节假日加班费33252元。蓬江区仲裁委于同年4月7日作出蓬江劳人仲字（2016）0446号《仲裁裁决书》，裁决：一、江门金凯悦应自裁决生效之日起三日内支付刘源华加班工资5341.21元；二、江门金凯悦应自裁决生效之日起三日内支付刘源华经济补偿86950元；三、驳回刘源华其他仲裁请求。刘源华与江门金凯悦均不服上述裁决，分别向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：1、刘源华与江门金凯悦是否协商一致解除劳动关系；2、刘源华与江门金凯悦在本案中的诉讼请求应否得到支持。
第一，关于江门金凯悦是否违法解除与刘源华的劳动关系的问题。本案中，双方对于江门金凯悦提出解除劳动关系并无争议，只对刘源华的经济补偿存在争议，且实际办理了离职交接手续。因此，原审法院确认双方经协商一致解除劳动合同关系，刘源华主张认为江门金凯悦违法解除与其劳动关系的意见，依法无据，原审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，第四十六条第㈡项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。”根据上述规定，江门金凯悦应向刘源华支付经济补偿金。
如前所述，原审法院确认了刘源华与江门金凯悦于2016年2月20日协商一致解除劳动合同关系，而双方又确认终止劳动合同前12个月的平均工资为4516元，由此，该月平均工资数额可作为计算经济补偿金的工资基数。
对于经济补偿的年限问题。刘源华在本案中提交的员工人事变动表、关于人员调动事宜及参保人险种缴费明细表等证据，能够佐证刘源华在2008年6月从寮步金凯悦调任至江门金凯悦的事实。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，因刘源华是经调任至江门金凯悦，江门金凯悦应保留刘源华的相关人事调任等档案记录，并应对刘源华在寮步金凯悦的工作年限承担举证责任。江门金凯悦至今未能提交相关的证据，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对刘源华主张在寮步金凯悦的工作年限予以确认。同理，江门金凯悦未能提交证据证明寮步金凯悦在刘源华调任至江门金凯悦时已有支付刘源华经济补偿，故原审法院对刘源华主张未领取经济补偿的意见予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条关于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，原审法院认为，在核算刘源华经济补偿的工作年限时，应将其在寮步金凯悦的工作年限合并计算为江门金凯悦的工作年限。
对于经济补偿数额问题。《劳动合同法》第九十七条第三款规定了：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，第九十八条规定了：“本法自2008年1月1日起施行”，另劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第五条又规定了：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”，根据上述规定，刘源华在1998年3月入职寮步金凯悦，其在2008年（不包含2008年）前的经济补偿应为10个月工资，再根据《劳动合同法》第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，双方劳动合同在2016年2月20日终止，刘源华在2008年（包含2008年）后的经济补偿应为8.5个月工资。综上，江门金凯悦应支付刘源华经济金为83546元（4516元／月×18.5个月）。
第二，关于刘源华请求支付代通知补偿金4700元的问题。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：㈠劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；㈡劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；㈢劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”根据上述规定，刘源华并未举证证明其与江门金凯悦终止劳动合同时存在上述法律规定的情形，其该项请求依法无据，原审法院不予支持。
第三，关于刘源华请求支付法定节假日加班费33252元的问题。刘源华在本案中的该项主张的计算期限为2008年6至2016年2月19日。刘源华于2016年2月22日申请仲裁，其应对2014年2月前是否存在法定节假日加班负举证责任，而刘源华在本案中所举的《加班工资表》，仅为其自行制作的加班登记记录，不足以证明其在2008年6月至2014年2月期间存在法定节假日加班的事实，该证据不具有证据的证明力，故原审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，对刘源华主张的该段时间的法定节假日加班费的请求，原审法院不予支持。
本案中，双方签订的劳动合同约定了对刘源华实行6天工作制，每工作6天休息一天，每天工作8小时，月工资包括每周8小时的加班费，并不设任何加班和超时补助等酬劳，并同时约定刘源华享有国家规定的假期。由此可见，刘源华工资约定仅包括周六的加班费，不包括法定节休假加班费，故江门金凯悦应支付刘源华相应的加班费。《广东省工资支付条例》第二十条规定?：“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：㈠工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；㈡休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬?；㈢法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”根据上述规定，认定刘源华的正常工作时间工资标准及出勤时间是核算加班费的基础。首先，对于刘源华正常工作时间工资标准问题，双方均确认刘源华2014年1月至2015年12月工资底薪为4500元，2016年1月调整为4700元均没有异议，由此，经折算，原审法院确认2014年1月至2015年12月、2016年1月至2月的正常工作时间工资按3050.02元、3185.57元予以认定。其次，对于刘源华在法定休假日出勤情况问题，根据江门金凯悦提供的2014年3月至2016年1月的员工考勤表显示：刘源华在2014年的“清明节”、“五·一节”和“国庆节”，2015年的“元旦”、“清明节”、“端午节”和“国庆节”（出勤2天），以及2016年的“元旦”、“春节”（出勤1天）均有出勤，累计上述期间的法定节假日共加班12天。综上，经核算，原审法院对刘源华离职前两年内的法定节假日加班费应为5085.70元，对超出数额部分的加班工资不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《广东省工资支付条例》第二十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认刘源华与江门金凯悦于2016年2月19日经协商一致解除劳动关系。二、江门金凯悦应在判决生效之日起三日内支付经济补偿金人民币83546元给刘源华。三、江门金凯悦应在判决生效之日起三日内支付2014年2至2016年2月的法定节假日加班费人民币5085.70元给刘源华。四、驳回刘源华的其它诉讼请求。五、驳回江门金凯悦的其它诉讼请求。本案受理费共人民币20元，由刘源华与江门金凯悦各负担10元。
上诉人江门金凯悦不服原审判决，向本院提起上诉称：只有B级以上的员工才会经集团同意在集团属下的公司之间调动，刘源华在寮步金凯悦仅属C级员工，根本不符合调任的条件。只是因为刘源华与江门金凯悦的某管理人员私交较好，刘源华才从寮步金凯悦离职后入职江门金凯悦。其调动并非是江门金凯悦或者名冠集团的决定，因此其在寮步金凯悦的工作时间不应计入其工作年限。请求撤销原审判决第二项，并依法改判为判令江门金凯悦向刘源华支付经济补偿金36128元。
被上诉人刘源华答辩称：原审判决正确，请求驳回江门金凯悦的上诉请求。另外，江门金凯悦应支付刘源华代通知金，请求二审予以调整。
双方当事人在二审期间并无提供新的证据。
本院认为，一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以认可。本案是劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人江门金凯悦的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。
关于刘源华在寮步金凯悦的工作时间应否作为计算其经济补偿金的工作年限问题。刘源华称其于1998年3月17日入职寮步金凯悦，2008年6月20日，因工作需要被广东省名冠集团公司调任江门金凯悦任职，并提供了员工人事变动表、关于人员调动事宜以及参保人险种缴费明细等予以证明。江门金凯悦对刘源华的工作情况并无异议，但认为刘源华提供的《关于人员调动事宜》并无江门金凯悦或者名冠集团的盖章，不能说明刘源华入职江门金凯悦是集团公司的调动，而是刘源华从寮步金凯悦离职后另行入职江门金凯悦。本院认为，江门金凯悦作为刘源华的用人单位，对劳动者的劳动档案负有管理的义务，其称刘源华并非由于集团公司的内部调动，而是离职后重新入职，但并不能提供相应的证据。本院综合《员工离职手续通知单》、江门金凯悦的规章制度以及刘源华的休假情况，对刘源华主张其非因个人原因由寮步金凯悦调至江门金凯悦的事实予以采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因个人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于”劳动者非因个人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作“：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”的规定，原审判决将刘源华在寮步金凯悦的工作年限合并计算为其在江门金凯悦的工作年限并无不当，本院予以维持。
至于刘源华在二审中请求江门金凯悦支付代通知金的问题，因刘源华并无提起上诉，故本院对刘源华此项请求不予调整。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人江门金凯悦的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江门市名冠金凯悦大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 炜
审 判 员 李 翔
代理审判员 赵 沂
二〇一六年十月十八无
书 记 员 梁丹婷