安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖07民终376号
上诉人（原审被告）：何志虎，男，1976年3月29日出生，汉族，居民，户籍地安徽省枞阳县,经常居住地安徽省枞阳县。
委托诉讼代理人：朱贵胜，安徽枞杨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：枞阳县世全家居广场，住所地安徽省枞阳县枞阳镇通宜路，注册号340823600250423。
经营者：叶世全，男，1973年7月1日出生，汉族，居民，住浙江省文成县。
委托诉讼代理人：徐光敏，枞阳县世全家居广场法律顾问。
被上诉人（原审原告）：殷传益，男，1965年6月29日出生，汉族，居民，住安徽省枞阳县。
委托诉讼代理人：吴小琴，女，1969年6月4日出生，汉族，居民，系殷传益妻子，住安徽省枞阳县。
委托诉讼代理人：邱春生，安徽枞城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：枞阳县红雨广告有限责任公司，住所地安徽省枞阳县枞阳镇连城东路。统一社会信用代码91340762595712217T（1-1）。
法定代表人：何志虎，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：汪芳云，女，1977年1月18日出生，汉族，居民，户籍地安徽省枞阳县,经常居住地安徽省枞阳县。
原审被告：中国人寿保险股份有限公司安庆分公司，住所地安徽省安庆市湖心北路50号中国人寿大厦，统一社会信用代码91340800851339731T（0-1）。
负责人：虞坚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程志来，安徽中天人律师事务所律师。
上诉人何志虎、上诉人枞阳县世全家居广场因与被上诉人殷传益、被上诉人汪芳云、被上诉人枞阳县红雨广告有限责任公司、原审被告中国人寿保险股份有限公司安庆分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院（2017）皖0722民初2600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何志虎及其委托诉讼代理人朱贵胜，上诉人枞阳县世全家居广场的委托诉讼代理人徐光敏，被上诉人殷传益的委托诉讼代理人吴小琴和邱春生，原审被告中国人寿保险股份有限公司安庆分公司的委托诉讼代理人程志来到庭参加诉讼，被上诉人枞阳县红雨广告有限责任公司和被上诉人汪芳云经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何志虎上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一项；2、将枞阳县红雨广告有限责任公司垫付的医疗费纳入赔偿款一并处理；3、依法改判何志虎赔偿殷传益各项经济损失的40%，并扣减何志虎已支付的赔偿款44900元和垫付的医疗费141053.91元；4、何志虎和汪芳云对上述赔偿款不承担连带赔偿责任；5、本案二审诉讼费用由殷传益和枞阳县世全家居广场负担。事实和理由：1、枞阳县红雨广告有限责任公司为殷传益垫付的医疗费用与本案相关，有一并处理的必要，另案处理会增加诉累；2、殷传益与枞阳县红雨广告有限责任公司之间属于雇佣关系，并与公司按月结算劳务报酬，何志虎和汪芳云与殷传益之间不存在雇佣关系，作为枞阳县红雨广告有限责任公司的股东，以其认缴的出资额为限对公司承担责任，一审认定何志虎和汪芳云两股东承担赔偿的连带责任，存在人格混同，没有依据；3、殷传益在工作中安全意识淡薄，对本起事故的发生存在很大过错，应自行承担25%以上的责任，一审认定枞阳县红雨广告有限责任公司承担50%的赔偿责任显然过高，应以40%为宜。
枞阳县世全家居广场辩称，何志虎的上诉请求和理由与其上诉主体的身份不符，涉及到枞阳县红雨广告有限责任公司和汪芳云，但枞阳县红雨广告有限责任公司和汪芳云没有上诉，相关请求不应纳入本案的审理范围。枞阳县世全家居广场对殷传益过错责任应为25%认可，但对何志虎应承担40%责任不认可。本案的用人单位是枞阳县红雨广告有限责任公司，应为劳动者的工伤事故承担赔偿责任，不受赔偿比例的限制。
殷传益辩称，1、枞阳县红雨广告有限责任公司垫付了医疗费141053.91元，但枞阳县红雨广告有限责任公司并没有提起上诉，何志虎上诉主张一并处理没有事实和法律依据；2、汪芳云在一审判决后并没有提出上诉，何志虎主张汪芳云不应承担连带赔偿责任明显不能成立；3、殷传益和枞阳县红雨广告有限责任公司之间存在雇佣关系，认定何志虎和汪芳云承担责任，是基于枞阳县红雨广告有限责任公司与其股东之间存在人格混同，不是双重主体的雇佣关系，一审法院认定枞阳县红雨广告有限责任公司和何志虎、汪芳云股东人格混同的事实清楚，证据充分；4、何志虎受伤致残是因为枞阳县红雨广告有限责任公司安全措施不到位。综上，何志虎上诉所依据的事实和理由依法不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
中国人寿保险股份有限公司安庆分公司辩称，请求二审法院维持一审法院对中国人寿保险股份有限公司安庆分公司的判决，中国人寿保险股份有限公司安庆分公司依据相关规定承担相应的责任。
枞阳县红雨广告有限责任公司和汪芳云均未作答辩。
枞阳县世全家居广场上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回殷传益向枞阳县世全家居广场提出的全部诉求，或裁定发回重审；2、一审及二审案件受理费由殷传益、枞阳县红雨广告有限责任公司、何志虎、汪芳云负担。事实和理由：1、一审案由定性不当，一审程序违法。本案应为劳动争议（工伤待遇）纠纷，殷传益和枞阳县红雨广告有限责任公司之间存在事实劳动关系，应按照处理劳动争议的有关规定处理；2、枞阳县世全家居广场与枞阳县红雨广告有限责任公司之间为合法有效的广告合同关系，不是承揽合同关系，枞阳县世全家居广场对殷传益的损害结果发生没有过错，依法不应承担民事责任；3、一审判决适用法律错误，在归责原则、赔偿项目、赔偿数额等方面也存在认定错误，应适用《工伤保险条例》和《广告法》。
何志虎辩称，1、一审程序并无违法和不当，殷传益和枞阳县红雨广告有限责任公司之间并不存在劳动关系，双方没有签订劳动合同，没有考勤，殷传益务工按日计酬，符合劳务关系的特点。殷传益选择劳务关系起诉是对自己权利的合理处分，枞阳县红雨广告有限责任公司也认同双方存在劳务关系；2、枞阳县世全家居广场和枞阳县红雨广告有限责任公司之间成立承揽关系，枞阳县世全家居广场没有提供广告合同，不能因双方有广告合作关系就否定双方之间存在承揽合同的事实。枞阳县世全家居广场将广告牌拆除工作交由枞阳县红雨广告有限责任公司来完成，足以认定其是拆除工作的定作人，定作人选任不当的，依法应当承担连带赔偿责任。综上，请求驳回枞阳县世全家居广场的上诉请求。
殷传益辩称，1、本案属提供劳务者受害责任纠纷，一审法院认定殷传益和枞阳县红雨广告有限责任公司之间存在雇佣关系，符合本案客观事实和法律规定；2、枞阳县世全家居广场未能审查枞阳县红雨广告有限责任公司是否具备安装、拆除资质，也没有审查殷传益等施工人员是否具有相关从业资格，且未提供必要的安全条件，存在选任、指示过失，对殷传益造成的损失应承担相应的赔偿责任；3、殷传益在一审中各项赔偿请求均基于劳务者受害的事实，根据相关的法律、司法解释及有关规定，一审判决并无不当。
中国人寿保险股份有限公司安庆分公司辩称，请求二审法院维持一审法院对中国人寿保险股份有限公司安庆分公司的判决，中国人寿保险股份有限公司安庆分公司依据相关规定承担相应的责任。
枞阳县红雨广告有限责任公司和汪芳云均未作答辩。
殷传益向一审法院起诉请求：1.判决枞阳县红雨广告有限责任公司赔偿其医疗费等经济损失1077660.16元；2.枞阳县世全家居广场、中国人寿保险股份有限公司安庆分公司、何志虎和汪芳云承担连带赔偿责任；3、枞阳县世全家居广场、中国人寿保险股份有限公司安庆分公司、枞阳县红雨广告有限责任公司、何志虎、汪芳云负担本案诉讼费。
一审法院认定事实：枞阳县红雨广告有限责任公司与殷传益之间属雇佣关系的事实，结合双方当事人的陈述以及相关证人证言，足以认定。何志虎与汪芳云系夫妻关系,两人均是枞阳县红雨广告有限责任公司的股东,其中何志虎为该公司的法定代表人，枞阳县红雨广告有限责任公司经营范围是国内广告设计、制作、发布及广告材料销售。枞阳县红雨广告有限责任公司承接的广告牌安装工作长期由殷传益等人实施,枞阳县红雨广告有限责任公司按180元/天标准与殷传益个人结算劳务报酬,殷传益并非在该公司领取固定工资，亦未订立劳动合同，双方雇佣关系持续至殷传益受伤事故发生时间。2015年6月2日，何志虎通过自己的中国农业银行股份有限公司枞阳县支行62×××17帐号，为殷传益在中国人寿保险股份有限公司安庆分公司缴纳362.20元保险费，投保了国寿e家吉祥送福综合意外伤害保险（2013版），保险金额为227400元，保险期间为2015年6月3日至2016年6月2日。2016年3月29日，何志虎安排殷传益等人去枞阳县枞阳镇金山路枞阳县世全家居广场拆除旧广告牌，施工中殷传益不慎摔伤。基于上述查明的事实，法院认为，枞阳县红雨广告有限责任公司与枞阳县世全家居广场之间属承揽合同关系，殷传益属于法律规定的“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，在“从事雇佣活动”中遭受人身损害，枞阳县红雨广告有限责任公司作为雇主应当承担赔偿责任，鉴于何志虎及汪芳云与枞阳县红雨广告有限责任公司存在人格混同，依法应当承担连带赔偿责任。枞阳县世全家居广场未能审查枞阳县红雨广告有限责任公司是否具备安装、拆除资质，也没有审查殷传益等施工人员是否具有相关从业资格，且未提供必要的安全条件，存在选任、指示过失，对殷传益造成的损失应承担相应的赔偿责任。殷传益作为施工人员，在没有取得相应资质前即从事拆除、安装工作，明知高空作业具有一定的危险性，未尽安全注意义务，确保自身人身安全，对损害的发生存在相应过错责任。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。枞阳县红雨广告有限责任公司的委托诉讼代理人庭审中提出，请求将该公司垫付的殷传益医疗费141053.91元纳入本案一并处理。法院认为,该费用不在殷传益诉求范围内，枞阳县红雨广告有限责任公司亦未提交原始票据，同时相关方不同意在本案中一并处理，据此，枞阳县红雨广告有限责任公司可依法另行主张权利。基于行业风险，何志虎为殷传益缴纳保险费，殷传益与中国人寿保险股份有限公司安庆分公司签订了“国寿e家吉祥送福综合意外伤害保险（2013版）”保险合同，因该保险合同关系与本案分属不同的案由,且中国人寿保险股份有限公司安庆分公司认为受益人为殷传益本人，故法院认为不适宜合并审理,枞阳县红雨广告有限责任公司及殷传益可依法另行主张权利。殷传益受伤后，其本人及家属在枞阳县红雨广告有限责任公司支取了44900元，根据双方庭审中的陈述，该费用应认定为枞阳县红雨广告有限责任公司前期支付殷传益的赔偿款，可在红雨广告有限责任公司的赔偿款中折抵扣除。汪芳云庭审中陈述,枞阳县红雨广告有限责任公司按180元/天标准与殷传益个人结算劳务报酬，现殷传益只诉求按安徽省2016年度城镇职工平均工资即161.92元/天赔偿其误工费，该诉求标准虽低于枞阳县红雨广告有限责任公司认可的数额，但因属于殷传益对自己权利的自主处分及放弃，故法院对其诉求予以认定。殷传益主张的营养期、护理费及精神抚慰金，法院依据安徽天正司法鉴定中心的司法鉴定意见书及司法实践，依法予以支持。因安徽天正司法鉴定中心的司法鉴定意见与安徽同德司法鉴定所的司法鉴定意见基本一致，故重新鉴定的费用5200元由枞阳县红雨广告有限责任公司自行承担。综上，殷传益的相关损失法院结合本案事实、证据及法律规定认定如下：1.医疗费14365元(垫付医疗费765元，后续腰椎内固定取出医疗费10000元，截瘫相关医疗费暂定3600元<300元/月×12月>)；2.住院伙食补助费8820元（30元/天×294天）；3.营养费8820元（30元/天×294天）；4.护理费398099.52元[其中定残日前护理费43261.12元(121.52元/天×356天)，后期护理依赖费用354838.40元(121.52元/天×365天×20年×40%)]；5.误工费57643.52元（161.92元/天×356天）；6.残疾赔偿金489820.80元（29156元/年×20年×84%）；7.被扶养人生活费49407.12元［（19606元/年÷3人)×9年×84%］；8.精神抚慰金45000元；9.交通费2000元；10.鉴定费3200元；以上合计1077175.96元。对该损失，法院结合当事人各自过错程度，可由枞阳县红雨广告有限责任公司承担50%的赔偿责任，即538587.98元（1077175.96元×50％），扣除枞阳县红雨广告有限责任公司已支付44900元，还应赔偿493687.98元，何志虎、汪芳云对此款承担连带赔偿责任；枞阳县世全家居广场承担35%的赔偿责任，即377011.59元（1077175.96元×35％）；殷传益自行承担15%的责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十二条，第二十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十一条第一款规定，判决：一、被告枞阳县红雨广告有限责任公司赔偿原告殷传益各项经济损失538587.98元，扣除已支付44900元，还应赔偿493687.98元，被告何志虎、汪芳云对此款承担连带赔偿责任，限判决生效后十日内履行完毕；二、被告枞阳县世全家居广场赔偿原告殷传益各项经济损失377011.59元，限判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告殷传益其他的诉讼请求。案件受理费14488元，由枞阳县红雨广告有限责任公司负担7244元，枞阳县世全家居广场负担5071元，殷传益负担2173元。
当事人所举的证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院对一审查明的事实予以确认。
综合各方举证、质证及诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：1、殷传益和枞阳县红雨广告有限责任公司之间是劳务关系还是劳动关系；2、枞阳县红雨广告有限责任公司给殷传益垫付的医疗费141053.91元是否应在本案中一并处理；3、一审法院判决对于殷传益的损失，枞阳县红雨广告有限责任公司承担50%的赔偿责任，枞阳县世全家居广场承担35%的赔偿责任，殷传益承担15%的责任是否正确；4、何志虎和汪芳云是否应当对枞阳县红雨广告有限责任公司的赔偿款承担连带责任。
本院认为，根据一审中提交的证据和一审、二审庭审调查的事实可知，殷传益在枞阳县红雨广告有限责任公司的工作场所不固定，按提供劳务的天数支付报酬，双方没有签订劳动合同。枞阳县红雨广告有限责任公司的固定工作人员只有何志虎和汪芳云，其他员工都是在劳动力市场上临时招募的，且枞阳县红雨广告有限责任公司和殷传益均认可双方存在劳务关系。综上，一审法院认定枞阳县红雨广告有限责任公司与殷传益之间属雇佣劳务关系，并无不当。何志虎上诉请求将枞阳县红雨广告有限责任公司垫付的殷传益医疗费141053.91元纳入本案一并处理，因该费用不在殷传益诉求范围内，殷传益也不同意在本案中一并处理，故枞阳县红雨广告有限责任公司可依法另行主张权利。
公民的健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。枞阳县红雨广告有限责任公司作为雇主应当承担赔偿责任，殷传益作为雇员，在没有取得相应资质前即从事拆除、安装工作，明知高空作业具有一定的危险性，未尽安全注意义务，确保自身人身安全，对损害的发生存在相应过错责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。枞阳县红雨广告有限责任公司与枞阳县世全家居广场之间是承揽合同关系，枞阳县世全家居广场未能审查枞阳县红雨广告有限责任公司是否具备安装、拆除资质，也没有审查殷传益等施工人员是否具有相关从业资格，且未提供必要的安全条件，存在选任、指示过失，对殷传益造成的损失应承担相应的赔偿责任。一审法院判决对于殷传益的损失，枞阳县红雨广告有限责任公司承担50%的赔偿责任，枞阳县世全家居广场承担35%的赔偿责任，殷传益承担15%的责任，赔偿比例显失公平，本院酌情调整为枞阳县红雨广告有限责任公司承担65%的赔偿责任，即700164.38元（1077175.96元×65％），扣除枞阳县红雨广告有限责任公司已支付44900元，还应赔偿655264.38元，枞阳县世全家居广场承担20%的赔偿责任，即215435.19元（1077175.96元×20％），殷传益自己承担15%的责任。
根据庭审调查可知，枞阳县红雨广告有限责任公司的固定工作人员只有何志虎和汪芳云，其他员工都是在劳动力市场上临时招募的，何志虎及汪芳云与枞阳县红雨广告有限责任公司存在人格混同，依法应当承担连带赔偿责任。
综上所述，何志虎的上诉请求不能成立，应予驳回。枞阳县世全家居广场的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、被上诉人枞阳县红雨广告有限责任公司赔偿被上诉人殷传益各项经济损失700164.38元，扣除已支付44900元，还应赔偿655264.38元，上诉人何志虎、被上诉人汪芳云对此款承担连带赔偿责任，限判决生效后十日内履行完毕；
二、上诉人枞阳县世全家居广场赔偿被上诉人殷传益各项经济损失215435.19元，限判决生效后十日内履行完毕；
三、驳回被上诉人殷传益其他的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14488元，由被上诉人枞阳县红雨广告有限责任公司负担9417.2元，上诉人枞阳县世全家居广场负担2897.6元，被上诉人殷传益负担2173.2元。二审案件受理费12315元，由上诉人何志虎负担9415元，上诉人枞阳县世全家居广场负担2900元。
本判决为终审判决。
审判长 丁慧萍
审判员 范道云
审判员 戴瑞亭
二〇一八年七月二十四日
书记员 罗 颖
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。