山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第160号
上诉人（原审原告）青岛金茂建设工程有限公司。
法定代表人孙立晏，董事长。
委托代理人朱传昌，山东青衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛源春建筑劳务有限公司。
法定代表人张敬红，总经理。
委托代理人张忠清，青岛源春建筑劳务有限公司职工。
委托代理人张强，青岛源春建筑劳务有限公司职工。
上诉人青岛金茂建设工程有限公司（以下简称金茂公司）因与被上诉人青岛源春建筑劳务有限公司（以下简称源春公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第1551号民事判决，于2014年12月4日向本院提起上诉。本院于2015年1月4日受理后，依法组成由审判员赵建担任审判长、代理审判员徐镜圆主审本案、代理审判员迟金铜参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年1月22日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人金茂公司的委托代理人朱传昌，被上诉人源春公司的委托代理人张忠清、张强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金茂公司在原审中诉称，2011年8月16日，金茂公司与源春公司就青岛胶南瑞源纸业有限公司1#车间工程，签订建筑劳务合同，合同约定施工期120天，即从2011年6月18日开始，至2011年10月18日完工。因源春公司拖延工期，金茂公司迫于无奈于2012年5月单方终止了合同。合同约定若因源春公司的原因延误工期，承担因此造成的一切损失，并按照合同总价款每天3%的标准支付违约金。源春公司迟延工期7个月，应依法承担违约金567000元（900000元×0.3%×30天×7个月）。合同约定，乙方全面负责工程抄平放线，并负责施工质量的检查监督，然而，源春公司在地基施工放线过程中出现了严重的错误，放线严重不符合图纸要求，导致地基重新施工，造成金茂公司30万元的损失。源春公司未按照图纸要求施工，致使北侧楼梯施工错误，严重影响到建设单位的使用功能。请求依法判令源春公司：1、支付给金茂公司因延误工期的违约金267000元；2、赔偿金茂公司因地基返工造成的物料损失300000元；3、北侧楼梯重建；4、源春公司承担本案的一切诉讼费用。庭审中金茂公司变更诉讼请求，1、支付给金茂公司延误工期的违约金207902元；2、赔偿金茂公司因地基返工造成的物料损失200000元；3、赔偿金茂公司楼梯施工错误造成的损失100000元。
源春公司在原审中辩称，1、关于逾期竣工的违约金问题。金茂公司要求源春公司支付逾期交工的违约金于法无据、于理不通，其请求应予驳回。源春公司按照《建筑劳务合同》约定按时按量完成了金茂公司要求的工作，工程已经竣工验收合格。金茂公司未按照合同约定的时间供料和付款、因金茂公司轴线放错需等待变更设计图纸，导致工期延误并造成源春公司的损失，源春公司依法可以顺延工期，并保留追究金茂公司违约责任的权利；2、关于工程基础质量问题。规划处、瑞源纸业和金茂公司三方定点并放好轴线时，源春公司方不在现场，源春公司进入工地时，金茂公司的施工人员已经把轴线与水准点全部放完并通过了验线程序，源春公司是在金茂公司标识好了各种轴线、水准点的基础上进行的劳务施工。源春公司是在金茂公司的指挥下进行劳务，在整个工程施工过程中，只有瑞源纸业、金茂公司和监理人员共同对验线合格后才能进行施工。源春公司在施工过程中发现基础部分存在问题，经规划设计院进行矫正后，源春公司将基础错误部分进行了整改，源春公司施工不存在任何过失，所以基础错误与源春公司无关；3、楼梯变更是发包方和金茂公司方人员现场指导变更的，该工程已经竣工验收合格，应以验收合格证为准。
原审查明，2011年6月28日，金茂公司与青岛胶南瑞源纸业有限公司（以下简称瑞源纸业公司）签订《青岛市建设工程施工合同》，金茂公司承包了瑞源纸业公司的1#车间工程。2011年8月16日，金茂公司与源春公司又签订《建筑劳务合同》，该合同约定：源春公司承包瑞源纸业公司的1#车间图纸范围内的所有土建工程（水电暖、消防、门窗安装、外墙保温、外墙涂料、内墙腻子、墙砖及地砖粘贴、防水工程除外）。工程工期：1、施工工期120天。2、源春公司拖延工期每天支付合同总价款3%的违约金。3、工期顺延条件按照金茂公司与建设单位的本工程“建设承包合同”中的约定执行。承包工程造价及结算方式：1、工程量（建筑面积）计算方式：正负零下按实际工程量计算，已经包括230元以内，正负零以上按层数计算。2、工程单价：本工程人工费价格每平方米230元，此价格不包括税金，如有变更以有关单位和金茂公司人员签证为准按实际追加。3、结算及付款方式：金茂公司按实际完成的工程量进度经验收合格付款。源春公司完成主体一层框架付总人工费款工程量的30%，源春公司完成主体二层框架付总款的30%，源春公司内外墙抹灰工程结束付总款的20%，源春公司完成地面泛水付总款的5%，保修金5%一年内付清。双方责任：1、金茂公司责任：金茂公司及时提供源春公司所需工程所有材料，因金茂公司材料不到位引发工程延误以及造成人工窝工现象，由金茂公司承担一切责任。金茂公司负责技术方面的管理，提供该工程的施工图纸及工程的各种轴线、水准点、对各分部、分项工程进行技术交底，并负责质量、安全及生产管理。对源春公司完成的工程质量做到及时检查验收，验收合格后源春公司方可进行下道工序施工。按合同约定支付工程款。2、源春公司责任：源春公司进入施工现场的所有工作人员必须服从金茂公司管理，自觉接受金茂公司的检查、指导和监督。源春公司在该工程施工中安排技术人员不少于1人、专职质检员1人、专职安全员1人、工地负责人1人、信号工2人，全面负责本工程抄平放线、质量的检查监督。合同还对工程质量、安全生产等事项进行了约定。合同签订后，源春公司按照开工令规定的时间于2011年6月18日进行了施工，金茂公司已经支付源春公司工程劳务费520000元，瑞源纸业公司的1#车间整体工程（包括源春公司施工的劳务工程部分）已于2012年10月29日取得了建设工程竣工规划验收合格证。
金茂公司主张：1、请求判令源春公司支付给金茂公司因延误工期的违约金207902元（按照金茂公司和总发包方签订的合同约定的工程款900000元为基数，每日千分之三，计算了7个月）。提交了建筑劳务合同、（2012）胶南民初字第3007号民事判决书、（2013）青民一终字第193号民事判决书、开工令，证明源春公司逾期交工、金茂公司支付源春公司劳务费520000元。2、赔偿金茂公司因地基返工造成的物料损失200000元。按照合同第八条第六款约定，工程定点、放线应当由源春公司完成，因源春公司对地基错误施工造成质量隐患，导致建设方索赔（现在金茂公司还没有赔偿）。提交证人崔某在（2012）胶南民初字第3007号案件中的证言和建设方工程索赔通知予以证明。证人崔某证明：他们的点怎么打的我不清楚，说是工程出了问题，我只是去复核了一下，我进入工地时，工程基础已经起来一半了，我去的时候是按原来的点施工的，发现错误修改时已经改了点了，工程施工错误是谁造成的我不清楚。工程索赔通知载明：你公司承包我公司1#厂房工程，在施工过程中因自身施工管理原因基础放线错误，导致混凝土基础重大轴线位移，造成严重工程质量隐患，属于重大质量事故，根据合同索赔你公司人民币10万元。北侧楼梯施工错误严重影响我公司商业，属于重大质量事故，根据合同索赔你公司人民币10万元。你公司因自身材料供应等原因造成未按合同竣工，索赔违约金41.58万元。3、赔偿金茂公司楼梯施工错误造成的损失100000元。因源春公司为按照图纸施工，导致发包方索赔（现在金茂公司还没有赔偿）。提交发包方索赔通知证明金茂公司的上述请求。
经质证，源春公司对劳务合同、（2012）胶南民初字第3007号民事判决书、（2013）青民一终字第193号民事判决书、开工令没有异议。对索赔通知认为是发给金茂公司的与源春公司劳务无关。源春公司认为，1、逾期交工的原因是金茂公司没有按时支付工程款和施工材料造成的。（2012）胶南民初字第3007号判决书，证明源春公司完成的工程劳务费共计1004878.34元，金茂公司至今尚欠源春公司劳务费43万余元。提交金茂公司与源春公司签订的补充协议，证明因金茂公司拨款不足造成停工。金茂公司的工地材料员石磊也证明，金茂公司供料、付款都不及时。因此，源春公司依法可以顺延工期，并保留追究金茂公司违约责任的权利。2、基础错误与源春公司无关，源春公司施工不存在任何过失。按照合同约定：工程定点、放线应当由金茂公司完成，源春公司干劳务前，定点、轴线由金茂公司已经放好了。金茂公司请求的物料损失是金茂公司自身原因造成的，瑞源纸业公司的索赔与源春公司无关。证人崔某是根据建设单位的变更图纸和万德进的技术人员邢云征、监理共同定点，崔某是按点进行修改的，所以，我们只是劳务方，必须按照甲方要求进行施工，不能证明前面的轴线是我方定点的。提交金茂公司的技术人员刑云征的录音，证明各种轴线、水准点由金茂公司的技术员邢云征、项目经理万绪东、技术员老薛、副总徐德荣共同定的各种轴线、水准点。金茂公司公司的法定代表人孙立晏提供的建筑工程放线程序，证明定点放线应当由金茂公司完成。建筑工程放线程序载明：第一步，建设单位先找勘查测绘单位到工程现场定点放线。第二步，由总承包企业根据勘查测绘单位指定的点，打好木角，钉好平板确定工程轴线、尺寸、水平点，第三步，总承包企业根据图纸设计要求，定开间尺寸或柱等轴线。第四步，总承包企业负责该项目的工程管理技术，劳务公司在总承包方指导下进行施工，并接受承包方、监理单位的监督、监理。3、楼梯变更是金茂公司方的技术员万绪灯现场挪得线改的。提交万绪灯的录音予以证明。提交建设工程规划验收合格证证明源春公司的上述主张。经质证，金茂公司对源春公司提交的补充协议、建设工程规划验收合格证无异议，对孙立晏提供的建筑工程放线程序、石磊的证言、刑云征和万绪灯的录音，金茂公司主张按照有关规定证人应当出庭作证。
原审认为，金茂公司与源春公司双方签订的《建筑劳务合同》及补充协议均合法有效，依法应予维护。第一、关于金茂公司请求的逾期竣工违约金。原审认为，中华人民共和国合同法规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。本案中，1、金茂公司的工地材料员石磊证明，金茂公司供料、付款都不及时。2、金茂公司与源春公司签订的补充协议证实，因金茂公司拨款不足造成工程停工。3、生效判决认定源春公司已经完成的工程量计款1004878.34元，按照合同约定，工程竣工时金茂公司应当支付源春公司95%的劳务费，即954634.42元，但金茂公司至今尚欠源春公司434634.42元。综上，涉案工程逾期竣工是因金茂公司未按照约定的时间和要求提供原材料、资金等违约行为造成的，系金茂公司违约在先，源春公司依法可以顺延工期。故金茂公司要求判令源春公司赔偿逾期竣工违约金的请求缺乏事实和法律依据，原审不予支持。第二、关于金茂公司请求的因地基返工造成的物料损失。原审认为，1、金茂公司与源春公司签订的合同约定：金茂公司负责技术方面的管理，提供该工程的施工图纸及工程的各种轴线、水准点、对各分部、分项工程进行技术交底，并负责质量、安全及生产管理，对源春公司完成的工程质量做到及时检查验收，验收合格后源春公司方可进行下道工序施工。2、金茂公司的法定代表人向法庭出具了建筑工程放线程序，证明应由金茂公司根据勘查测绘单位指定的点，打好木角，定好平板确定工程轴线、尺寸、水准点，并根据图纸设计逾期定开间尺寸或柱等轴线，负责工程管理技术，源春公司在金茂公司指定下进行劳务施工，并接受金茂公司和工程监理单位的监督、监理。3、金茂公司与源春公司签订的建筑劳务合同虽然约定源春公司全面负责本工程抄平放线，但源春公司应该是在金茂公司提供的各种轴线、水准点，对各分部、分项工程进行技术交底的基础上进行抄平放线。4、崔某仅证明开始按原来的点施工，发现错误修改时已经改了点了，但没有证明工程施工错误是由源春公司造成的。5、金茂公司未能提供证据证明具体的物料损失情况。综上，金茂公司要求源春公司赔偿因地基基础施工错误造成的物料损失缺乏事实和法律依据、证据不足，其该项请求原审不予支持。第三、关于金茂公司请求的因楼梯施工错误造成的损失。金茂公司与源春公司对变更了楼梯设计图纸进行楼梯施工的事实均没有异议。双方争执的焦点是源春公司擅自变更图纸施工，还是源春公司在金茂公司的指导下进行的施工。原审认为，1、金茂公司与源春公司签订的合同约定：金茂公司负责技术方面的管理，对源春公司完成的工程质量做到及时检查验收，验收合格后方可进行下道工序施工。如果源春公司擅自变更楼梯图纸施工，金茂公司有责任及时发现并予以纠正。但在源春公司变更楼梯图纸施工过程中至涉案整个工程取得竣工规划验收合格证期间，金茂公司、建设方及工程监理工程师均没有提出过任何异议。2、源春公司提供的金茂公司方技术人员万绪灯的录音也证实，万绪灯根据发包方经理张元金的指示要求源春公司变更楼梯图纸施工。3、金茂公司也未提供证据证明因楼梯变更图纸施工造成的具体损失数额。综上，现金茂公司要求源春公司赔偿因擅自变更楼梯图纸施工造成的损失，证据不足，其请求原审不予支持。
综上，原审根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十三条之规定，判决：一、驳回金茂公司要求源春公司支付延误工期的违约金207902元的诉讼请求；二、驳回金茂公司要求源春公司赔偿因地基基础返工造成的物料损失200000元的诉讼请求；三、驳回金茂公司要求源春公司赔偿因楼梯施工错误造成的损失100000元的诉讼请求。案件受理费9470元，由金茂公司负担。
宣判后，金茂公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人金茂公司上诉称，一、原审法院严重违反法定程序，原审判决第8页第8行：“2、原告的法定代表人向法庭出具了建筑工程放线程序”，金茂公司的法定代表人孙立宴提供的建筑工程放线程序是原审法院法官诱使孙立宴提供的，没有经过源春公司的调取证据申请，该证据的来源违法，应依法予以排除，不能作为定案依据；二、证人应当出庭作证。原审中石磊出具金茂公司付款、供料不及时的证明，但石磊没有正当理由不出庭作证，其证言不应采信，故不能认定金茂公司供料、付款不及时；三、源春公司全面负责抄平放线是合同明确约定的，对与抄平放线错误源春公司应该承担违约责任并赔偿相应损失。综上，请求法院依法判决：一、撤销原审判决，改判支持金茂公司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由源春公司负担。
被上诉人源春公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金茂公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，金茂公司与源春公司于2011年8月16日签订的《建筑劳务合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。劳务分包中，劳务承包人一般仅提供劳务，而主要材料、机具、技术管理等工作应由总承包人或分包人负责。本案中，双方在合同中约定：“1、金茂公司责任：金茂公司及时提供源春公司所需工程所有材料，因金茂公司材料不到位引发工程延误以及造成人工窝工现象，由金茂公司承担一切责任。金茂公司负责技术方面的管理，提供该工程的施工图纸及工程的各种轴线、水准点、对各分部、分项工程进行技术交底，并负责质量、安全及生产管理。对源春公司完成的工程质量做到及时检查验收，验收合格后源春公司方可进行下道工序施工。按合同约定支付工程款。2、源春公司责任：源春公司进入施工现场的所有工作人员必须服从金茂公司管理，自觉接受金茂公司的检查、指导和监督。源春公司在该工程施工中安排技术人员不少于1人、专职质检员1人、专职安全员1人、工地负责人1人、信号工2人，全面负责本工程抄平放线、质量的检查监督。”从上述双方合同约定内容看，双方对抄平放线均负有责任。现金茂公司主张源春公司应承担因抄平放线错误造成的损失，无事实和法律依据，本院不予支持。生效判决已认定源春公司完成的工程量为1004878.34元，根据双方合同约定，工程竣工时金茂公司应当支付源春公司95%的劳务费，即954634.42元。涉案工程已于2012年10月29日取得了建设工程竣工规划验收合格证，但金茂公司至今尚欠源春公司43万余元。在金茂公司欠付劳务费的情形下，其要求源春公司承担延误工期责任，于法无据，本院不予支持。金茂公司的其他上诉理由，亦无事实和法律依据，本院亦不予采信。
综上，上诉人金茂公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9470元，由上诉人青岛金茂建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 建
代理审判员 徐镜圆
代理审判员 迟金铜
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 王莉莉
书 记 员 李珊珊