吉林省吉林市中级人�法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉02刑终110号
原公诉机关吉林省吉林市丰满区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝秋波，吉林省吉林市人，住吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年8月27日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人冯高华，吉林丁凤礼律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高凯，吉林省吉林市人，户籍所在地吉林市，住吉林市，公民身份号码×××。曾因犯敲诈勒索罪，于2008年12月11日被判处有期徒刑四年，于2011年11月2日刑满释放；因吸食毒品，于2013年10月10日被行政拘留五日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年8月28日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人宋连敏，吉林江城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑宜新，吉林省吉林市人，户籍所在地吉林市，住吉林市，公民身份号码×××。曾因吸食毒品，于2015年6月3日被行政拘留十日；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年8月27日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人孙乐，吉林盛钰律师事务所律师。
吉林省吉林市丰满区人民法院审理吉林省吉林市丰满区人民检察院指控原审被告人郝秋波、高凯、郑宜新犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月29日作出（2016）吉0211刑初150号刑事判决。宣判后，郝秋波、高凯、郑宜新不服原审判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检�员田伟、代理检查员许越迁出庭履行职务。上诉人郝秋波及其辩护人冯高华、上诉人高凯及其辩护人宋连敏、上诉人郑宜新及其辩护人孙乐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人郝秋波于2015年8月初至8月26日期间，在吉林市昌邑区哈达家居附近、昌邑交警大队附近，哈达大街鱼市附近，先后3次向吸毒人员王某甲贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共计2.11克。2015年8月26日，郝秋波在吉林市昌邑区吉林大街中国农业银行莲花分理处被公安民警当场抓获，并在其随身携带的包内查获甲基苯丙胺49.78克。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1.被告人郝秋波的供述，供认：其卖给通过朋友“大志”认识的一个女的（王某甲）三次冰毒。第一次是2015年8月初的一天13时左右，在哈达大街哈达家居附近路旁卖给王某甲5分或6分的冰毒，王某甲当时没有给钱，说有钱再给；第二次是时隔十多天，也是下午1点多，在哈达大街鱼市斜对面路旁，卖给王某甲5分或6分冰毒，王某甲给其四五百元钱，具体多少记不清了；第三次是2015年8月26日下午4点左右，在哈达大街昌邑交警大队门口路旁，卖给王某甲5分或6分冰毒，王某甲这次还是说没钱先欠着，以后有钱再给。其与王某甲用电话联系，其电话号133XX****XX，王某甲电话号186XX****XX。
2.证人王某甲证言，证实：其在一个男的（郝秋波）手里买过三次冰毒，不知道叫什么名字，电话号133XX****XX，其电话号是186XX****XX。第一次是2015年8月10日下午，在吉林市昌邑区哈达大街哈达家居附近的道边，郝秋波卖给其0.5克左右冰毒，其当时没给钱，说等有钱再给；第二次是2015年8月十六七日左右的下午，在吉林市昌邑区哈达大街鱼市附近的道边，郝秋波给其0.5克左右的冰毒，其给了郝秋波900元钱，两次一共900元；第三次是2015年8月26日16时左右，在昌邑区哈达大街昌邑交警队附近，郝秋波给其一袋冰毒大概有1克左右，其没给钱。
3.冰毒照片、实物手机等，证实：从郝秋波处扣押冰毒及手机的情况。
4.抓捕经过，载明：郝秋波系被公安机关抓获归案；
5．扣押物品、文件清单，载明：公安机关扣押郝秋波白色晶体3袋、三星手机一部。
6.毒品称重说明及郝秋波毒品称重光盘一张、涉案财物保管台账，载明：从郝秋波处搜出的3袋冰毒疑似物总净重49.78克；从王某甲处搜出的冰毒疑似物1.11克；毒品均已送吉林市公安局保管。
7.常住人口数据查询详细信息，载明：郝秋波已达到刑事责任年龄。
8.行政处罚决定书，载明：王某甲因吸毒被行政处罚。
9.郝秋波通话记录刻制的光盘一张，载明：郝秋波与王某甲分别于2015年8月初、8月16日、8月26日有通话记录，与二人证言基本一致。
10.理化检验鉴定报告2份，载明：送检郝秋波、王某甲处搜出的疑似冰毒检材中均检出甲基苯丙胺成分。
11.现场检测报告书8份，载明：郝秋波、王某甲尿样检测呈阳性，均吸食毒品。
12.辨认笔录及照片3份，载明：郝秋波对其贩卖毒品地点及汇款地点进行辨认，并通过照片辨认出其贩卖毒品的下线大志朋友（王某甲）。
13.辨认笔录及照片，载明：王某甲通过照�辨认出购买毒品的上线郝秋波。
14.搜查笔录2份，载明：公安机关分别对郝秋波车辆及住处进行搜查，未发现可疑物品。
15.检查笔录，载明：公安机关对王某甲随身物品进行检查，并对疑似冰毒进行扣押。
二、被告人郑宜新于2015年8月26日，在吉林市昌邑区哈达大街钢材市场中国农业银行附近、昌邑区吉林大街财物广场附近，在被告人高凯帮助下向吸毒人员宋某某贩卖甲基苯丙胺10克，向吸毒人员张某某贩卖甲基苯丙胺片剂5粒。
被告人高凯于2015年8月10日、27日在吉林市昌邑区上海路工商银行附近、吉林市丰满区地质家园小区3号楼4单元702室向吸毒人员张某某、蒋某某贩卖甲基苯丙胺共计0.7克。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予�证明：
1.被告人郑宜新的供述，供认：2015年8月26日17时左右，一个开出租车的朋友（高凯）给其打电话，高凯欠其2200元钱，让其去昌邑区交警大队旁边的中国农业银行去取钱。其开车过去了，高凯说手里就有1300元现金，高凯朋友说要给高凯打1000元钱，等高凯朋友把钱打过来再给其剩下的900元，等了一会儿钱还没到，其开车就走了。其没贩卖过冰毒。
2.被告人高凯的供述，供认：蒋某某叫其小名“秋”。其贩卖的毒品都来自一个男的（郑宜新），三十多岁，一米七八左右身高，平时开一辆雪弗兰小吉普车，车牌号其记得是×××。郑宜新手机号181XXXX****，其手机号130XXXX****。
2015年8月10日左右，蒋某某给其打电话，让其帮蒋某某同事（张某某）整点毒品。其当时手里有冰毒，和蒋某某约在吉林市昌邑区上海路工商银行附近见面，其是开出租车去的，在车窗处其卖给蒋某某和张某某2分冰毒，张某某给其拿了400元现金；2015年8月26日下午，在吉林市财富广场附近，郑宜新问其红的（麻古）能不能整出去，其就给张某某打电话，问张某某要不要。张某某问其多少钱，其说六十元一粒，张某某说行。郑宜新就给了其一个锡纸，里面包着5个麻古。在财富广场附近，其将5个麻古给了蒋某某，让蒋某某捎给张某某。其回家后，微信收到了张某某转的300元钱，张某某的微信名叫专业A大脸，随后其加上郑宜新的微信，把300元钱通过微信转给了他。其微信名叫等未来，郑宜新微信名叫蜡笔小新。
郑宜新让其帮忙联系要买冰毒的人，价格是每克冰毒220元。其给一个女性朋友（宋某某）打电话，其管她叫姐，电话133XX****XX，问宋某某要不要冰毒。其间郑�新给其发微信问你姐有信吗，因为当时没信，其没给回。过了1个多小时，宋某某给其打电话说要10克。其就开车到北极，见面后宋某某说钱不够，先给其拿了900元钱，剩下的1300元钱一会儿打其卡上，其就把中国农业银行卡号给宋某某了，随后其给郑宜新打电话说要10克冰毒。其与郑宜新在昌邑区哈达大街钢材市场附近见面，郑宜新给其10克冰毒，当时宋某某给其的900元钱让其装在了左侧裤子兜里，那个兜里还有400元钱，一共1300元都给了郑宜新。随后，宋某某给其卡里打了1200元钱，问其有100元钱吗，先给她垫上，其答应了。
2015年8月27日下午一点左右钟，蒋某某同事给其打电话买冰毒，其答应了，随后其就打车去了吉林市丰满区地质队小区蒋某某同事家，其在屋里将冰毒交给蒋某某同事，蒋某某同事用微信转账支付给其300元钱，这次冰毒是5�左右的量。
3.证人蒋某某证言，证实：2015年八月中旬的时候，其和张某某在一起唠嗑的时候都说想弄点毒品吸食，就给秋（高凯）打了电话，其和秋约定在工商银行附近见面。当天五点多钟，其和张某某与秋在工商银行门前见面，见面将钱交给秋之后，秋给了其一个纸包的东西，其知道是毒品，具体多少量不知道，其和张某某一人给了二百元钱；8月27日九十点钟，在张某某家，秋卖给其与张某某一个小的蓝色半透明塑封袋包装的冰毒，具体能有多少量不知道。其没看见张某某给现金，应该是微信转账的。其电话号码是182XX****XX，秋电话130XX****XX。
4.证人张某某的证言，证实：2015年8月初的一天，其跟同事蒋某某说想吸点冰毒，蒋某某就给他一个朋友（高凯）打电话买冰毒，约在上海路中国工商银行门前见面，高凯来�递给蒋某某一包东西，蒋某某给高凯400元钱，这400元其与蒋某某一人承担200元；第二次是2015年8月26日，高凯给其打电话问其买不买麻古，说最便宜六十元钱一粒，其答应买五粒，由蒋某某捎给其，其通过微信转给高凯300元钱；第三次是2015年8月27日11时左右，其给高凯打电话买一包冰毒，其当时在地质家园小区家中，其告诉高凯详细地址，大约12时左右，高凯来到其家中给其一个蓝色小塑料袋，里边装了一包冰毒，说给300元钱就行，其用微信给高凯转了300元钱。
5.证人宋某某证言，证实：2015年8月26日12时左右，高凯给其打电话说他朋友手里有冰毒，问其要不要。16时30分左右，高凯又给其打电话问其凑到钱没有，其说先给其拿10个吧。高凯说给其220元一个，一共2200元。17时左右，高凯给其打电话说到其家楼下222医院后门的市场了，其到那将手里900元钱给了高凯，说剩下的钱转到高凯卡里去。高凯走了40多分钟以后，其又给高凯的卡号内转了1200元，差的100块钱其打电话让高凯先帮其垫上。19时左右，在其家小区正门，高凯开着红色的出租车来的，高凯将一个深紫色烟盒给其了，说是10个。其给高凯转账的账号是×××，是中信银行的储蓄卡，用户名是宋某某，高凯的账号其记不住了，是农业银行的卡，用户名就是高凯。其手机号码是133XXXX****，高凯的电话是130XX****XX。高凯的微信名字叫等未来，其微信名叫错爱。
6.冰毒、冰毒片、雪佛兰汽车、手机、吸毒工具、电子秤等照片，证实:在郑宜新、高凯、张某某处扣押毒品及相关物品情况。
7．抓捕经过，载明：被告人郑宜新、高凯均系被公安机关抓获归案；
8.扣押物品、文件清单、发还清�，载明：扣押郑宜新、高凯、张某某、王某甲物品情况。
9.毒品称重说明及高凯、张某某毒品称重光盘各一张、涉案财物保管台账，载明：从高凯处搜出的冰毒疑似物0.21克；从张某某处搜出的冰毒疑似物0.38克，冰毒片疑似物0.06克；从宋某某住处搜出的冰毒疑似物2.27克；以上毒品均送吉林市公安局保管；
10．手机短信及微信照片，载明：2015年8月26日15时39分，高凯（等未来）通过微信向郑宜新（蜡笔小新）转账300元；2015年8月26日16时17分，郑宜新（蜡笔小新）向高凯（等未来）发微信“你姐有信”；2015年8月26日19时29分，高凯（尾号8575）向郑宜新（尾号7777）发短信“哥钱到了卡号”；张某某（专业A大脸）两次通过微信向高凯（等未来）分别转账300元；
11.刑事判决书、释放证明书、行政处罚�定书，载明：被告人高凯、郑宜新的前科劣迹情况；
12．常住人口数据查询详细信息，载明：被告人郑宜新、高凯个人信息，均已达到刑事责任年龄；
13.银行卡客户交易明细单，载明：被告人宋某某、高凯银行账户查询情况，2015年8月26日宋某某通过手机银行向高凯农业银行账户转账1200元；
14.行政处罚决定书，载明：宋某某因吸毒被行政处罚；
15.高凯、郑宜新、蒋某某等通话记录及通话记录刻制的光盘，载明：高凯与郑宜新通话情况（8月19日-8月26日，除8月22日每天都有多次通话记录），高凯与蒋某某通话情况（8月23日、24日、26日多次通话记录）
16.情况说明，载明：高凯配合公安机关将宋某某抓获。
17.理化检验鉴�报告3份，载明：从高凯、张某某、宋某某处搜出的疑似冰毒、疑似冰毒片检材中均检出甲基苯丙胺成分。
18.现场检测报告书3份，载明：郑宜新、高凯、宋某某尿样检测呈阳性，证实均吸食毒品。
19.辨认笔录及照片3份，载明：高凯辨认其购买毒品及贩卖毒品地点，并通过照片辨认出其购买毒品的上线“蜡笔小新”（郑宜新）。
20.辨认笔录及照片2份，载明：张某某、蒋某某分别通过照片辨认出购买毒品的上线高凯。
21.搜查笔录3份，载明：公安机关分别对郑宜新车辆及住处进行搜查，未发现可疑物品；对高凯住处进行搜查，并对吸毒工具进行扣押。
22.检查笔录2份，载明：公安机关分别对张某某、宋某某住处进行检查，并对疑似冰毒、麻古、�毒工具进行扣押。
23.手机拍摄视频光盘一张，载明：2015年8月26日18时许，公安机关在昌邑区哈达大街昌邑交警大队附近的农业银行蹲守时拍摄到的郑宜新与高凯见面视频。与高凯供述二人在此见面并交易毒品的供述一致。
原审法院认为，被告人郝秋波明知是毒品而向他人贩卖，且贩卖甲基苯丙胺50克以上，被告人郑宜新、高凯贩卖甲基苯丙胺10克以上，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，应当予以支持。关于公诉机关指控的被告人郑宜新于2015年8月10日，在吉林市昌邑区吉林大街财富广场附近，向被告人高凯贩卖甲基苯丙胺0.3克；于2015年8月26日直接向高凯贩卖甲基苯丙胺片剂2粒的事实，因证据不足，本院不予支持。被告人高凯刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯�依法应当从重处罚；被告人郑宜新具有劣迹；被告人郝秋波、郑宜新、高凯均系吸毒人员，酌情可从轻处罚，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告人郝秋波犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人高凯犯贩卖毒品罪判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人郑宜新犯贩卖毒品罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；四、对公安机关扣押的三星翻盖手机二部（串码×××；358075056813868/01）/COOLPAD手机一部、诺基亚手机一部、人民币二千二百元及吸毒工具，依法予以没收，上缴国库。
上诉人郝秋波的上诉理由：原审判决程序违法，证据不足，适用法律错误。
其辩护人提出的辩护意见：1.王某甲证言证实与郝秋波短信联系购买毒品，但公安机关未出具相关短信记录，王某甲的证言不真实；2.王某乙出庭作证且公安机关未能提供取证的同步录音录像，证言不能采信；3.没有充分证据证明郝秋波所持有毒品是为了贩卖，应以非法持有毒品罪定罪处罚。
上诉人高凯的上诉理由：公安机关对其刑讯逼供，其口供不真实。
其辩护人提出的辩护意见：1.高凯付给郑宜新22**元是为偿还欠款，宋某某证言是公安机关编写，无充分证据证实高凯帮助郑宜新向宋某某贩卖毒品；2.原审程序违法，办案人应回避。
上诉人郑宜新的上诉理由：1.本案在原审阶段公诉机关曾撤回起诉后变更起诉，公诉人和主审法官未回避，属程序违法�2.郝秋波供述、宋某某证言的真实性无法核实，应当进行非法证据排除；3.原审判决认定其与高凯共同贩卖毒品的证据缺乏排他性，存在矛盾，不符合客观事实。
其辩护人提出的辩护意见：1.郝秋波、高凯供述相互矛盾，宋某某证言存在疑点，均不应采信；2.客观证据也不足以认定郑宜新存在犯罪行为。
吉林市人民检察院出庭意见：本案事实清楚，证据确实充分，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人郝秋波、高凯、郑宜新违反国家毒品管理法规，为牟取非法利益向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。郝秋波系贩毒人员，从其身上搜出的毒品应计入其贩卖毒品的数量。关于郝秋波及其辩护人提出的郝秋波遭刑讯逼供，供述不真实，证人王某乙出庭作证且侦查机关也未能提供同步录音录像及双方间联络短信，证言不能采信，认定郝秋波向王某甲贩卖毒品的证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，侦查机关依照法定程序讯问了上诉人郝秋波，询问了证人王某甲，王某甲与郝秋波虽就双方间联络方式的证实存在差异，但王某甲就郝秋波向其贩卖毒品的地点、次数等细节的证实与郝秋波供述相互吻合，彼此印证，并有双方间通话记录予以佐证，足以认定郝秋波向王某甲贩卖毒品的犯罪事实，郝秋波及其辩护人未能就郝秋波遭刑讯逼供提供明确的证据或线索，其关于王某甲应出庭作证或由侦查机关提供同步录音录像的主张亦无法律依据，故郝秋波及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于高凯辩护人�出的高凯给付郑宜新钱款是偿还欠款的辩护意见，经查，高凯帮助郑宜新向宋某某贩卖毒品的犯罪事实，高凯在侦查阶段予以供认，与宋某某证言相互印证，并有银行转账单、微信聊天记录等证据佐证，足以认定该笔钱款系向宋某某贩卖毒品后所得毒资，其在审判阶段无正当理由翻供，本院不予采信，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于各原审被告人及其辩护人所提原审办案人员存在法定回避情形，程序违法的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院在公诉机关初次起诉时并未对案件作实体审理，且原审公诉机关撤回起诉后重新起诉时，指控内容已发生变化，不属于法律规定的审判人员参与同一案件不同审判程序，不符合法律规定的回避事由，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于各原审被告人及辩护人提出的应对被告人供述、证人证言进�非法证据排除的上诉理由和辩护意见，经查，各原审被告人及辩护人均未能就非法证据排除提供明确的线索或证据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯其胜
代理审判员 栾红英
代理审判员 徐建玉
二〇一七年六月六日
书 记 员 陈 雪