湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂12刑终74号
原公诉机关：湖北省咸宁市咸安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：杨镇华，曾用名杨镇东，男，1969年6月2日出生于湖北省通城县，汉族，大专文化，系湖北省镇华投资有限公司（以下简称镇华公司）法定代表人，住咸宁市咸安区。2014年4月17日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于湖北省通山县看守所。
湖北省咸宁市咸安区人民法院审理咸宁市咸安区人民检察院指控原审被告人杨镇华犯诈骗罪一案，于2016年4月12日作出（2014）鄂咸安刑初字第390号刑事判决，以合同诈骗罪、诈骗罪判处被告人杨镇华有期徒刑八年，并处罚金6万元。原审被告人杨镇华不服，向本院提出上诉，本院于2016年8月24日作出（2016）鄂12刑终100号刑事裁定，以原审法院将部分未经庭审出示、辨认、质证的证据作为定案的根据，违反法定诉讼程序，可能影响案件公正审判为由，撤销咸安区人民法院的一审判决，发回咸安区人民法院重新审判，咸安区人民法院于2017年1月4日作出（2016）鄂1202刑初363号刑事判决。宣判后，原审被告人杨镇华不服，提出上诉。本院依法另行组成合议庭,于2017年4月25日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员徐小萌、代理检察员乔某出庭履行职务。原审被告人杨镇华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
（一）合同诈骗事实
2012年5月16日，被告人杨镇华与刘某、阮某签订了一份《小额贷款公司合伙协议》，三人约定由杨镇华出资1200万、刘某和阮某各出资900万成立一家“惠某小额贷款有限公司”。2012年8月28日，杨镇华、刘某、阮某三人就申请注册成立惠某小额贷款公司的办理费签订了一份《小额贷款有限公司补充协议》，约定办理费100万元包干，由杨镇华负责经办。协议签订后，被告人杨镇华以办证需要费用为由，分两次先后骗取刘某办证费用人民币50万元。事后，杨镇华将上述办证费用挪作他用。
上述事实，有经庭审举证、质证，咸安区人民法院予以确认的下列证据证实：
1.《小额贷款公司合伙协议》、《小额贷款有限公司补充协议》各一份，证明被告人杨镇华与被害人刘某先后两次签订合伙成立惠某小额贷款公司协议的时间。
2.咸宁市人民政府金融领导小组办公室2014年10月16日出具的书面证明材料，证明此前各县（市、区）没有向其申报惠某小额贷款公司。
3.被害人刘某的陈述：我是通过我表哥的战友认识杨镇华的，他跟我介绍自己认识很多市里的领导，在城际铁路的一块地投入了6000多万，还带我到实地去看过。我觉得他有些路子和能量，就将兴旺房地产公司转给了他。2012年，杨镇华拉我一起合伙开一家“惠某小额贷款有限公司”，称他在银行里有9000万元的定期存单，注册的事情也不要我管，只要我出一部分资金和一部分注册费，说注册需要很多钱送礼打点。我便于2012年端午节前夕带20万元现金给了杨镇华。2012年5月16日，我、阮某、杨镇华三人签订合伙开小额贷款公司的补充协议后，三人确定注册费100万元，由我和阮某承担50%，我便又给了杨镇华30万元，前后一共给了杨镇华50万元。最终杨镇华没有将小额贷款公司注册起来，钱也没有退给我。我多次打杨镇华电话，杨镇华都不接，有半年以上时间都没有联系上杨镇华，直到我发信息给他说要报案，他才回了我短信。2014年3月份，杨镇华让我将公司30%的股份转给他，我要他将50万元先还我，他说钱注册公司时用了，没有钱还。那30%的股份是杨镇华要我将兴旺房地产公司转给他时承诺给我的股份，实际上是空的。兴旺公司转给他时已无任何资产，但是也没有债权和债务。公司转让给杨镇华后，法人就变更为杨镇华，杨镇华又将公司的名称变更为了现在的镇华公司。我在镇华公司没有任何投资，公司的投资情况我也不清楚。
4.被告人杨镇华的供述：我与刘某、阮某签订了合伙办小额贷款公司的协议属实，我对刘某说，注册贷款公司不成问题，我朋友有一个亿的资金，不过要3分的息，且资金由别人掌控，但是后来注册费用和一个亿的利息没有筹集起来，所以公司没有注册好。刘某给我的50万元是公司装修和购置办公设备用的，我接手公司的时候，公司没有任何资产，没有办公地点，也没有员工。我为申报贷款公司花了20多万元的费用，刘某没有出钱，我打电话给刘某，刘说不在家，后来不接我电话，贷款公司因此没有办下来。
（二）诈骗事实
1.被告人杨镇华与咸宁温泉太乙观道长陈某1相识后，称其可以利用与咸宁市某领导是好朋友的关系帮助陈某1连任咸宁市道教协会会长一职，并开发太乙观道教文化养生园项目，取得陈某1的信任。2012年11月3日，杨镇华以帮陈某1找关系为由，骗取陈某1人民币10万元。
2.2013年5月，杨镇华以市委某领导需要钱用为由，通过贡某骗取邱某10万元、张某5万元。其本人以镇华公司搞庆典活动需要钱公关为由，骗取沈某3万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，咸安区人民法院予以确认的下列证据予以证实：
1.借条2张，证明被告人杨镇华向邱某、张某借款均出具了借据。
2.汇款凭证，证明陈某12012年11月3日向杨镇华的工行卡汇款10万元。
3.邱某的手机短信，证明邱某2013年7月26日至10月16日期间多次向杨镇华追讨欠款，杨镇华以各种理由搪塞。
4.被害人陈某1的陈述：杨镇华2012年初到太乙观上香与我相识后，在聊天的过程中多次向我透露其与市委某领导很熟，可以帮助我继续连任咸宁市道教协会会长一职并帮助发展太乙观养生文化园。2012年7月至10月期间，杨镇华多次向我提到要带我与该领导见面，并要我准备10万元钱。2012年11月4日，杨镇华再次向我提及此事，我表示同意，遂往杨镇华指定的工行账户上汇了10万元。此后，我多次询问杨镇华与领导见面的事，杨镇华均以领导忙没时间与我们见面为由推托。直到后来贡某到太乙观向我诉苦，称被杨镇华骗了100多万，我才知道自己受骗。
5.被害人邱某的陈述，2013年4月，贡某出面要我到杨镇华开办的镇华公司负责文化方面的工作，我没有答应。2013年4月底，贡某称她在镇华公司有投资，请我去帮她，我答应了贡某的要求。2013年5月12日左右，贡某称杨镇华要帮市委某领导筹20万元钱，请我借给杨镇华周转一下。我从银行取了10万元现金当着贡某的面给了杨镇华。杨镇华承诺半个月还款，但是经我多次催讨，杨镇华均以各种理由推托。
6.被害人张某的陈述：2013年5月份，我通过有点亲戚关系的贡某与杨镇华相识。贡某称镇华公司资金周转困难，杨镇华承诺付3分的利息，要我借10万元钱给镇华公司，我表示同意。2013年5月14日，贡某和镇华公司的毛某一起持杨镇华出具，并盖有镇华公司财务印章的借条到我办公室找我借了5万元。一个月的借款期满后，我打电话找贡某催讨欠款，贡某称就在这几天还。过几天后，杨镇华打电话给我，称他在出差，回来就还钱。半个月后，我不见杨镇华有还钱的动静，就主动打电话找杨镇华催讨借款，杨镇华找各种借口推托。2013年9月18日，我到镇华公司和杨镇华家中催款，发现人去楼空，后杨镇华的电话也一直处于停机状态。我遂找贡某讨说法，贡某称她也在找杨镇华。
7.被害人沈某的陈述：2012年底，我通过贡某和某金与杨镇华相识。2013年5月22日左右，杨镇华称镇华公司有个庆典活动，需要借点钱公关，市委某领导找他要20万元钱。杨镇华给我看了手机信息，称是市委某领导和区委某领导给其发的短信。我因贡某和杨镇华是合伙关系，并且信任贡某和某金，就从他人手上借3万元钱给了杨镇华。此款经我多次催讨，杨镇华未归还。
8.证人贡某的证言：有一天杨镇华到办公室来找我和某金，给我和某金看市委某领导给他发的短信，短信上写该领导的女儿在国外急需20万元，2天内必须到账，要我去借钱。我就找邱某借了10万、张某借了5万。
9.证人毛某的证言：我与贡某相识十几年，2013年4月13日，贡某介绍我到镇华公司担任副总经理，同年6月25日，镇华公司的董事长杨镇华与总经理贡某为资金的事吵架。我见镇华公司什么业务都不干，我上班二个多月，一分钱工资都没有发，叫我负责财务，但是既没有出纳，也没有会计，银行账户都没有，用钱都是杨镇华、贡某二人用，2013年5月份才请了个会计来，不像个公司，就自行离开了该公司。贡某给公司的钱大约有八十多万，据杨镇华讲是贡某入股的投资款，因为杨镇华给了贡某40%镇华公司的股份。2013年5月初，杨镇华拿出手机对贡某讲市委某领导给他发了一条信息，要向他借20万元钱，公司要发展，还需要该领导的支持，要贡某想点办法。我当时也在场，杨镇华将短信给贡某看了一下。事后，贡某到我办公室叫我帮忙借钱。我对公司的状况比较了解，就对贡某讲，某领导怎么可能向杨镇华借钱呢？公司没做什么事，整天就是想着借钱。贡某没有做声，就去找邱某借了10万元，我与贡某一起去找贡的亲戚张某借了5万元钱，这两笔钱都通过贡某的手给了杨镇华。
10.被告人杨镇华的供述：镇华公司租在温泉国际大厦四楼办公。公司由我和贡某合作，我负责搞项目，贡某负责搞钱、融资。我准备搞通山客运站、实验小学、城隍庙、市教育局等工程，但因资金和其他问题，后来都没有搞成。我和陈某1是2011年认识的，熟悉后，我向陈某1借了10万元钱，陈某1将钱汇在我号码为62×××66的工行卡上，第二天我就取出来付了镇华公司的装修费和家具费。邱某的10万元和张某的5万元都是贡某经手借的，张某的5万元直接由毛某付了公司的家具费。为了支付公司的家具费，我还找沈某借了3万元钱。这些钱原打算公司赚了钱再还，工程都没做成，所以钱都没有还。
本案相关的其他证据：
1.被告人杨镇华的户籍信息，证明被告人杨镇华的出生时间及户籍住址。
2.报案材料，证明本案系由被害人贡卫华、邱春林、沈三群、张俊、陈信君联名向咸宁市公安局举报。
3.搜查笔录、扣押清单、电子证据检查笔录，证明侦查人员从被告人杨镇华家中搜查并扣押了一个U盘，并从该U盘中提取了一份《咸宁温泉生态旅游新城建设工作指挥部专题会议纪要（2013）1号文件》。
4.湖北咸宁温泉生态旅游新城管理委员会办公室《关于对“咸宁温泉生态旅游新城建设工作指挥部专题会议纪要（2013）1号”文件的情况说明》，证明该文件系伪造。
5.企业名称核准及变更信息，证明通山兴旺房地产公司变更为镇华公司，以及该公司的法人代表及股权变更情况。
6.被告人杨镇华工商银行卡62×××66交易明细清单，证明涉案资金在该卡的进出情况。
7.证人王某2的证言：我父亲王某1保与杨镇华是同母异父的兄弟。我长期在外地工作，对杨镇华的情况不是很了解。2013年5月份，杨镇华与人合伙办《今日湖北》杂志，要我从深圳回咸宁帮忙，我辞职回来后，与杨镇华相处了一个多月，因杨镇华和合伙人王某1高意见不合，杂志没有办起来。我便离开了杨镇华。杨镇华还办了个镇华公司，只是个架子，还说给我20%的股份，但没有办手续，也没有要我签字。杨镇华与贡某还搞了个世界华人企业家协会咸宁分会，内定我是协会的秘书长。2013年6月份，因杨镇华和贡某不和，就散了伙。公司的事我没有过问，只听说贡某投了资，杨镇华还立了单据给贡某、毛某等人。
8.证人赵某1的证言：2007年我在深圳经人介绍与杨镇华相识，后结婚。2009年从深圳回咸宁，我在实验小学教书，杨镇华开了一个镇华公司。我到公司办公室去过，但是对公司的状况不是太了解，偶尔杨镇华某带我和小孩一起与贡某、邱某、毛某吃饭。镇华公司想做的项目，我听杨镇华提到过实验小学和城隍庙。2013年公司的状况开始还比较正常，过了二三个月，有一天中午，贡某到学校找到我，说杨镇华是个骗子，并要求由她来负责公司的具体业务。我要她和杨镇华好好谈，和平解决纠纷。晚上杨镇华回家，说贡某在公司生气，掀翻了他的办公桌，还把员工都赶走了。到了六七月份的一天，贡某带着邱某、毛某还有一个女的到我家每个房间去找杨镇华，说公司借的钱要杨镇华出。事后我问杨镇华，杨镇华说贡某有一次去北京，只交了5万元会费，开了10万元的票，要去告贡某诈骗。
9.证人赵某2的证言：2011年还是2012年七八月份，我和几个在广州收废品的好友在餐馆吃饭，杨镇华也在场，饭后其他人都走了，只剩下我和杨镇华二人，杨镇华拿出一叠纸质资料让我签字，我当时酒喝多了，什么都没有看，按照杨镇华的要求签了名字。当天酒醒后觉得签字这事不对头，打电话分别向广州市和咸宁市110报了警。我从来不知道还有一个叫湖北省镇华投资有限公司，也从来没有去过这个公司。
10.证人潘某的证言：2012年8月5日，杨镇华租用咸宁国际大厦四楼1050平方米是商住楼，约定租期5年，月租金33600元，杨镇华还挂了几块牌子，有世界华人企业协会、咸宁城隍庙筹建指挥部、湖北镇华投资有限公司、将军书画苑。2013年下半年，陆续有很多人找杨镇华讨账。
另查明，2013年3月份，贡某通过太乙观道长陈某1与被告人杨镇华相识。2013年4月9日，被告人杨镇华与贡某签订了一份《股权转让协议》，约定将镇华公司40%的股权以人民币400万元转让给贡某，贡某在协议生效之日以现金方式一次付给杨镇华。协议签订后，贡某先后于2013年4月15日汇款30万元、4月17日汇款20万元、4月21日汇款20万元给杨镇华。杨镇华将其中的30万元汇入咸安区人民法院支付镇华公司欠他人装修费，20万元支付镇华公司欠文德物业公司的房租。2013年7月9日，杨镇华代表镇华公司与贡某签订了一份《还款协议》，双方约定终止原签订的《股权转让协议》，确认贡某实际交付的股金为79.5万元，由镇华公司分三期按照2.2分、2分不等的利息偿还本息。该事实，有相关书证、证人贡某、潘某、毛某的证言、被告人杨镇华的供述予以证实。
咸安区人民法院认为，被告人杨镇华以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财28万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的部分事实和罪名成立。被告人杨镇华在履行合同的过程中，以其他方法骗取当事人刘某人民币50万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人杨镇华犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控被告人杨镇华骗取贡某钱财79.3万元，咸安区人民法院认为，杨镇华与贡某之间系合伙关系，贡某在合伙期间投资的79.3万元中有50万元用于支付镇华公司的装修、房租水电，杨镇华主观上并无非法占有的故意，且有证据证明，贡某在与杨镇华签订合伙协议时，对镇华公司的经营状况和资金情况是明知的，对其投资款的用途也是明知的，双方终止合伙关系后，贡某又自愿将其投资款转变为债权，公诉机关指控杨镇华以非法占有为目的，虚构事实骗取贡某钱财79.3万元的证据不足，应不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第（五）项、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人杨镇华犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币1万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5万元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币6万元。二、对被告人杨镇华的违法所得78万元继续予以追缴，发还被害人刘某、邱某、张某、陈某1、沈某。
上诉人杨镇华上诉提出：收受刘某50万元属实，但该款是刘某投资镇华公司的款项，并非小额贷款公司的办理费用；原判认定其虚构事实，骗取邱某、张某、陈某1、沈某钱财与事实不符。故其行为不构成合同诈骗罪、诈骗罪。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定上诉人杨镇华犯合同诈骗罪、诈骗罪定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。检察员同时指出，根据上诉人杨镇华的供述，以及刘某的陈述和阮某的证言，应当认定：2012年5月16日，上诉人杨镇华与刘某、阮某等人签订一份《咸宁经济开发区惠某小额贷款有限公司合伙协议》，约定由镇华公司出资3000万元、杨镇华出资2000万元、刘某出资3000万元、阮某出资1000万元、吴风丽（陈某2）出资1000万元合伙成立小额贷款公司，建议二审法院对一审判决中的相应认定事实予以纠正。检察员庭审中提交了《咸宁经济开发区惠某小额贷款有限公司合伙协议》、刘某于2016年7月29日的陈述、阮某于2016年7月29日的证言等证据。
经二审审理查明，上诉人杨镇华犯合同诈骗罪、诈骗罪的事实清楚，其中，合同诈骗事实部分，杨镇华于2012年5月16日与刘某、阮某等人签订《小额贷款公司合伙协议》后，重新签订了《咸宁经济开发区惠某小额贷款有限公司合伙协议》，约定由镇华公司出资3000万元（占注册资本的30%）、杨镇华出资2000万元（占注册资本的20%）、刘某出资3000万元（占注册资本的30%）、阮某出资1000万元（占注册资本的10%）、吴风丽（陈某2）出资1000万元（占注册资本的10%）合伙成立小额贷款公司（原判没有认定杨镇华与刘某、阮某等人签订《小额贷款公司合伙协议》后，重新签订了《咸宁经济开发区惠某小额贷款有限公司合伙协议》，本院予以纠正）；原判定案的证据均已经一审庭审质证，二审开庭核实，证据确实、充分。
关于上诉人杨镇华提出其收受刘某50万元属实，但该款是刘某投资镇华公司的款项，并非小额贷款公司的办理费用的辩解。
经查，刘某陈述其和阮某等人与上诉人杨镇华先后签订《小额贷款公司合伙协议》、《咸宁经济开发区惠某小额贷款有限公司合伙协议》、《小额贷款有限公司补充协议》后被杨镇华骗取小额贷款公司的办理费用50万元，与证人阮某的证言以及书证《小额贷款公司合伙协议》、《咸宁经济开发区惠某小额贷款有限公司合伙协议》、《小额贷款有限公司补充协议》相互印证。杨镇华供认收受刘某50万元，但辩解该款是刘某投资镇华公司的款项与刘某的陈述及阮某的证言不符。故上诉人杨镇华的上述辩解不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨镇华提出原判认定其虚构事实，骗取邱某、张某、陈某1、沈某钱财与事实不符的辩解。
经查，上诉人杨镇华以市委某领导急需用钱等名义骗取邱某、张某、陈某1、沈某钱财的事实有被害人邱某、张某、陈某1、沈某陈述及证人贡某、毛某证言和相关杨镇华出具的借条等书证证实，贡某证明杨镇华以市委某领导急需用钱的名义要她借钱，她就找邱某借了10万元、张某借了5万元，与毛某证言及邱某陈述所证一致，张某亦陈述贡某、毛某持杨镇华出具并盖有镇华公司财务印章的借条借了5万元。故上诉人杨镇华的上述辩解不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨镇华以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财28万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。杨镇华在履行合同过程中，以其他方法骗取被害人刘某钱财50万元，数额巨大，其行为还构成合同诈骗罪。杨镇华犯数罪，应数罪并罚。咸安区人民法院认为公诉机关指控杨镇华以非法占有为目的，虚构事实骗取贡某钱财79.3万元证据不足的意见正确。原审法院根据杨镇华犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度判处刑罚并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董伟
审判员 艾军
审判员 沈娟
二〇一七年五月九日
书记员 张涛
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；