吉林市船营区人民法院民 事 判 决 书（2017）吉0204民初3253号原告（反诉被告）：吉林市吉化集团隆飞建筑安装有限责任公司，住所地吉林市昌邑区通潭大路松江苑小区A号楼18号网点。法定代表人：王斌，总经理。委托诉讼代理人：关辉，吉林佰助律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雅麟，吉林佰助律师事务所律师。被告（反诉原告）：吉林省东旭木业有限公司，住所地九台市东湖镇黑林村八社。法定代表人：刘营，总经理。委托诉讼代理人：关大力，吉林天地泽律师事务所律师。原告（反诉被告）吉林市吉化集团隆飞建筑安装有限责任公司（以下简称隆飞公司）与被告（反诉原告）吉林省东旭木业有限公司（以下简称东旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员王晶独任审判，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）隆飞公司的委托诉讼代理人关辉、被告（反诉原告）东旭公司的法定代表人刘营及委托诉讼代理人关大力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）隆飞公司向本院提出本诉诉讼请求：一、要求被告东旭公司支付合同约定的处罚金65万元整（计算至2015年9月25日）；二、要求被告东旭公司承担保全费、诉讼费。事实和理由如下：2014年3月隆飞公司开始承建位于吉林市船营区长春路55号的吉林热带雨林温泉酒店工程（当时为暂定名，未办理营业执照，现执照已办理，名称为吉林隆晟温泉酒店有限公司）。2015年5月25日隆飞公司与东旭公司签订《购销订货合同》一份，约定酒店的客房、吧台、大套房橱柜等木工工程由东旭公司承建，东旭公司负责加工并安装。约定质量标准必须符合国家质量标准，工程款结算方式按工程进度付款。施工安装过程中，东旭公司提出企业经营困难，请求隆飞公司提前付款时间，考虑到东旭公司的请求以及酒店的工程进度。隆飞公司分五次共计给付东旭公司法定代表人刘营工程款75万元整，该工程款的给付是根据东旭公司工程负责人张继丰的要求直接存入东旭公司法定代表人刘营银行卡，东旭公司法定代表人刘营在得到最后一笔付款10万元后，于当日（2015年9月24日）所有施工人员离开酒店工地。经隆飞公司的工程负责人当日与东旭公司的工程负责人取得联系，对方明确表示：这个活我们不干了，如果接着干下去，由于我们已违约（合同约定交货竣工日期为2015年7月20日前），你们单位也不会给我们剩余款项（合同总价款为100万元整，余款为25万元整），这就是我们离开工地的理由。该工程未完工，处于搁置状态，隆飞公司无奈，只能又找到其他施工单位重新设计安装，并支付相关费用。因东旭公司不仅未按合同约定时间交工，并且从根本上未履行完毕合同义务，由于东旭公司的严重违约行为，导致酒店无法按原定时间开业，给隆飞公司造成了严重的经济损失。根据双方签订的《购销订货合同》第三条“如到期未完工按每延长一天按合同总价的1%处罚供方”，双方约定的竣工时间是2015年7月20日，东旭公司施工人员离开酒店工地时间是2015年9月24日，东旭公司已延长工期65天，并且未完工，东旭公司应向隆飞公司支付合同约定的处罚金65万元。被告（反诉原告）东旭公司针对本诉辩称：第一，我方是在依照合同约定实施了依法的抗辩，并不构成违约。第二，实际上是由于隆飞公司没有按照合同约定的进度付款，于2015年7月13日应该支付30万元，然而由于隆飞公司突然提出他们自己所做的施工基层出了问题，要求我方等对方将基层重新改造，再让我方重新安装。这样导致施工延到2015年7月20日之后，隆飞公司在提出这一请求的时候承诺因为隆飞公司的返工而造成我方重新施工不算违约。第三，正是由于隆飞公司和东旭公司双方把这种由于隆飞公司的原因导致的重新施工而延到2015年7月20日之后，所以隆飞公司在随后的2015年9月17日，又与东旭公司在友好的气氛中续签了一个补充合同，该补充合同也足以证实隆飞公司与东旭公司不再商谈相关的违约事项，对此隆飞公司予以认可。综上，东旭公司认为是由于隆飞公司不按照施工进度付款，在2015年7月13日本应支付30万元，而其后因隆飞公司原因导致延期承诺不予追究的情况下，隆飞公司于7月29日实际付款只有15万元，仍然没有达到双方合同约定7月13日应付30万元的施工前提。在这样的前提下，依照双方合同约定东旭公司等待隆飞公司继续付款，是一种合法抗辩，请求驳回隆飞公司诉请。被告（反诉原告）东旭公司提出反诉诉讼请求：1、确认东旭公司因隆飞公司不及时付款而行使抗辩权合法（因而不构成违约）；2、判决隆飞公司给付工程欠款46.7255万元及利息；3、判决隆飞公司返还施工设施及工具（如有灭失，应赔偿相应金额4550元）；4、判决隆飞公司将为其定制的其余产品价款4.4万元给付东旭公司（隆飞公司将该产品取回）；5、反诉费及相关诉讼中产生的费用由隆飞公司承担。事实及理由如下：2015年5月25日，东旭公司与隆飞公司签订《购销定货合同》一份（见附证1），约定东旭公司作为供方，向需方“吉林热带雨林温泉酒店”供货，隆飞公司也作为需方签字盖章。该合同第八条:工程款结算方式及期限约定为：按工程进度付款;合同第三条:约定如因需方付款不及时延误工期，供方工期正常顺延。合同签订后，东旭公司及时生产了全部产品,并按合同第十二条约定，于2015年6月16日完成样板间施工并验收。随后，按照从六楼向三楼的施工顺序，2015年7月10日，已经完成六楼和五楼的全部施工，但此时隆飞公司不按约定付款，并提出由于他们自己施工的“基层”尺寸出问题，自己要返工。对于我方已安装合格的床头背景等，隆飞公司请求在他们重新完成基层后我方再重安装，同时言明：由此导致施工延到2015年7月20日后，不算违约。合同约定付款方式及期限实际完成时间隆飞公司应付款数额隆飞公司实付款数额及时间签订后预付款总价20%二〇一五年五月二十七日20万20万（2015.5.27）样板间完毕合格付总价15%2015年6月14日15万15万（2015.6.17）每层验收合格支付总价15%2015年7月10日完成6楼5楼30万（两个15%）15万，还拖延到2015.7.29根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”隆飞公司未按合同约定，在2015年7月10日六楼和五楼施工均完工并合格的情况下，给付30万工程进度款，导致东旭公司依合同将工期延后。且隆飞公司将应付的30万中只给付15万，还拖延至2015年7月29日。此时，已经因为隆飞公司不按约定付款的原因，导致跨越了合同原定的2015年7月20日竣工日期。隆飞公司称东旭公司违约未在2015年7月20日前完成工程显然无理。虽然实际上是由于隆飞公司违约导致工期延后，但是，东旭公司事实上已经将绝大部分产品运至现场并正在四楼和三楼的施工当中，从经济角度考虑，尽量协商处理此事，对双方都有益处。经东旭公司多次催款，隆飞公司才在2015年9月8日将五楼的工程款15万元补付。双方坐下来言归于好，明确表示不再追究违约责任，并于2015年9月17日签订补充合同一份（见附证2），通过该补充合同第三条，双方一致同意将竣工日期顺延至2015年10月13日。隆飞公司出尔反尔，两年后，又违反当初的承诺，反告我方违约。隆飞公司似乎忘记了这份补充协议，及其后2015年9月23日曾付款10万的事实。（相关付款违约情况见后附证据3）导致东旭公司无奈撤出的，正是这10万元付款。当时，东旭公司已全部完成四楼施工，三楼也基本完成（所有需安装产品已全部安装完毕），隆飞公司此时应再付32万（按合同约定的15%+17%），却只付了10万。隆飞公司一而再、再而三的进度付款违约，让东旭公司无法再相信，当时东旭公司无论怎么催款，对方也不给付，还要求东旭公司继续送货（少部分不需安装的摆放产品），东旭公司施工人员此时又受到隆飞公司严重威胁，情急之下，连施工设施和工具都没带出现场，无奈逃离现场。综上所述，隆飞公司付款进度不及时，导致已完成工程量尚欠46.7255万元工程款未付；同时，因为我方施工人员被逼走，请求返还全部施工设施和工具（如有灭失，应赔偿相应金额4550元）；因被逼走，尚有隆飞公司定制的其余产品价款4.4万元，东旭公司尚未给付（给付款后隆飞公司将该产品取回）。基于以上事项，特依法提出前述反诉请求，请贵院维护东旭公司合法权益，公正判决。原告（反诉被告）隆飞公司针对反诉辩称：东旭公司所提到的第二份合同双方并未实际履行，因此反诉请求既无事实根据又无法律依据，希望法院依法驳回东旭公司的反诉请求。隆飞公司为证实自己的主张，向本院提供如下证据：1、《购销订货合同》及《吉林热带雨林温泉酒店详细报价单》原件各一份，证明：1、2015年5月25日隆飞公司与东旭公司双方签订的合同名为购销订货合同，但通过合同内容可以确认实为工程施工合同，东旭公司采用包工包料的方式，承揽隆飞公司的酒店客房及吧台木工工程。2、根据合同第三条约定的东旭公司应于2015年7月20日前竣工，如到期未完工按每延长一天按合同总价的1%处罚被告，该合同总价款为100万元，每延长一天的合同罚金应为1万元，东旭公司于2015年9月24日撤离工程现场，并明确表示不再继续施工，截止东旭公司停工之日已超期65天，据此隆飞公司要求东旭公司承担65万元的合同约定罚金；2、《吉林银行电子银行凭证》原件五份及隆飞公司的财务凭证复印件十份，证明：1、隆飞公司对东旭公司的付款情况，2015年5月27日付20万元、6月17日付15万元、7月29日付15万元、9月8日付15万元、9月23日付10万元，共计75万元。2、东旭公司的收款经办人为当时的工程负责人张继丰，隆飞公司的财务凭证上有张继丰的收款签字，款项全部汇入东旭公司的法定代表人刘营的个人银行帐户。3、隆飞公司已按约定全面履行合同义务；3、吉林市江城公证处《公证书》原件一份，证明：1、因东旭公司2015年9月24日离开工程现场，所有工程均未完工，隆飞公司于2015年9月25日向公证处申请证据保全，对酒店的房屋室内状况进行事实保全证据公证。2、通过公证书中的照片以及影像资料能够证明隆飞公司承建的酒店正在装修中，东旭公司的木工工程处于未完工状态，工程材料也无序堆放状态；4、《施工合同》及《情况说明》原件各一份、隆飞公司的财务凭证15页，证明：1、因东旭公司无正当理由拒不履行合同义务，隆飞公司为避免造成更大经济损失，只能另找施工单位进行施工，2015年9月28日隆飞公司与吉林市兴源景观工程有限公司（以下简称兴源公司）签订施工合同，由该公司承揽酒店的客房木工工程，合同价款为37万元。2、兴源公司按时完工，隆飞公司已支付工程款35万元。完工日期为2015年11月20日，如果按此时间计算东旭公司的未完工延长的天数，东旭公司的违约行为造成隆飞公司的木工工程延长4个月交付竣工，根据隆飞公司与东旭公司双方合同第三条之约定，隆飞公司可向东旭公司主张122万元的合同约定罚金，但隆飞公司提起本案诉讼仅主张65万元；5、录音光盘一份，证明：2015年9月24日隆飞公司的工程负责人王会礼与东旭公司的工程负责人张继丰的两次通话录音，张继丰明确表示因为工程不能按时交工，怕隆飞公司追究东旭公司的违约行为才在收到大部分工程款后离开工程现场，未与隆飞公司进行任何协商，单方表示不再继续履行合同；6、购销订货合同原件一份，证明：2015年9月17日隆飞公司与东旭公司双方又签订一份合同但合同标的并不是2015年5月25日同样的标的，9月17日签订的合同是指对男浴池、女浴池、泳衣点超市的木工制作工程，而并非5月25日所签订3层至6层客房及吧台的木工制作工程，并且后签订的这份合同双方均未实际履行，签订后一份合同并不能证明隆飞公司认可东旭公司在前一份合同履行中存在着违约行为，只是当时隆飞公司根本不想追究东旭公司的顺延工期的违约行为，是因为东旭公司无正当理由，拒不履行第一份合同应尽的合同义务，隆飞公司才提起本案诉讼；7、证人郑河出庭证言，证明东旭公司没有正当理由，将工程搁置及离开的过程；8、证人王会礼出庭证言，证明东旭公司在收到两笔款项后担心追究其拖延工期的违约责任，无故离开工程现场以及工程现场的当时现状。东旭公司针对隆飞公司提举的以上证据，提出以下质证意见：对证据1，真实性无异议，对证明问题我方认为该合同第三条还同时约定了如因需方付款不及时延误工期，供方工期顺延，即约定了我方的合法抗辩权；对证据2，恰恰证实了6月17日付款15万元是按照合同第8条第2项样板间的15%，到2015年7月13日我方已完成6楼和5楼的施工，按照合同第8条第3项隆飞公司方应付款为15%×2=30%，而隆飞公司实际支付15万元，也就是7月29日所付款的15万元，没有达到合同约定的付款数额，依据合同第3条的抗辩事由我方有权顺延工期，不属违约；对证据3，9月24日双方发生争执的时候，6层、5层、4层均已全部施工完毕，3层有个别的活动家具没有完成每个小件的组合，公证书如果与将出庭的我方证人所述一致，我方将依据公证书所附的录像申请法庭鉴定工程总价款以得到合理的给付；第一，该录像中有隆飞公司人员承认：实际录像时间并非撤出现场当天，而是第二天。因为不是第一现场，无法保证其真实性。隆飞公司出庭证人庭审时，证实我方工具留在现场，而在录像中却把工具移走了，足以证实第一现场被毁。第二，说录像恰恰又证实了六层五层四层已施工完毕。第三，录像中出现了我方已完成施工后，隆飞公司又要重新改“基层”的地方，这是对方违约的证据。第四，如同对录音质证意见一样，录像（包括照片）重点拍摄的未完成部分都是三楼，而三楼按合同进度，根本未到施工时间。对这一点，公证处并不了解，也不关心。所以，不可单纯凭借公证书去证明谁违约，这是荒唐逻辑。对证据4，首先应该通过刚才的公证书中所附录像并结合相关的证人的证词来认定双方原合同中有哪些未完成的工程量，然后对未完成的工程量进行接续施工，如果没有认定双方原合同中未完成的工程量而进行这样的合同签订行为就有可能超越原未完成的工程量，所以我方不认可该施工合同及其价款，与本案无法建立直接的联系；对证据5，第一，该录音恰恰证实，隆飞公司不按约付款，导致施工停止。从录音中明显看出，隆飞公司王某主动打电话后，一直在通话中引诱东旭公司张某，让张某说工程没完成，没经验收等等，但东旭公司张某在不知情况下，说出了双方争执的真实原因：隆飞公司拖延时间，不验收不按时付进度款，还强令继续运货并施工，导致东旭公司运至现场货物（包括绝大部分已施工完毕的）远超已付进度款。而根据合同，按从六楼到三楼施工顺序，是完成样板间付15万，开始施工六楼；完成六楼再付15万，开始施工五楼；完成五楼再付15万，开始施工四楼；完成四楼应再付本合同其余全部款项（扣质保金3万）32万，才能开始施工三楼。这样，加上开始的制作定金20万，到东旭公司开始施工三楼，本应收到20+15+15+15+32=97万元。而隆飞公司迟迟不付款。所以，东旭公司张某在电话中坚持说：“真不是我的错呀”。第二，根据合同约定，隆飞公司应付97万时，东旭公司才应该开始三楼施工，所以三楼未完成不违反合同约定。第三，录音中隆飞公司王某也自认未付到97万元。（见录音1中第5:00~6:04，王某试图引诱张某说，是不是已付你百分之八十？实际隆飞公司诉状中已经自认只付了75万元。）第四，录音中，东旭公司张某无防备情况下，说出撤走真相是：“现在到那就撵我，到那就撵我，你说我咋整？”（录音1第5:00~6：04）。第五，录音1第6:04~7:03,东旭公司张某说“钱没要回来，该拉的货都拉去了”。录音1第26:59~27:18，”王总（指王斌）就是逼着我，“要钱就是没有，你得给我干活”。最后一点，也是最值得法庭重视的事实：在录音2第6:01~6:32,东旭公司张某说：“咱们就按合同来，你欠我26万”“我们都可以放弃，我们是得下定很大的决心”为什么26万都不要了？在录音2第10:32~10:54有答案：“王总（指王斌）一整就生气，给你整的都吓死了，我说我是耗子，你是个猫”，谁会放着26万已完成款项不要，而撤出呢？请从常理角度予以重视。另，录音1实际时间在录音2之后。总体上刚才听的一段录音已经充分证实了隆飞公司应先打款，我方才工作，这是合同第三条明确约定的。同时还证实了活干了，钱没要上来。现场所拉来的相关材料已经超出了隆飞公司的付款。原话是说东西都在那。那么隆飞公司打款不及时，造成了东旭公司依法抗辩，工期顺延，符合合同约定；对证据6，第一，隆飞公司在事先没有提交该证据，而突然增加一份证据，东旭公司认为该证据存在对隆飞公司有利之处才会出现这样的情况；第二，双方发生争执是从2015年7月13日6楼、5楼施工合格后隆飞公司不付款开始，这份合同签订时间是在2015年9月17日，足以证实双方不再争执才会签订这份合同；第三，该份合同与前一份合同都是热带雨林内装项目，存在着高度的关联性，更存在着如果前一份合同争执不解决就不可能签订后一份合同的情况；第四，依据最高人民法院相关司法解释可以凭常理来认定既然签订了9月17日的合同，就意味着之前的5月25日合同不再有争执；对证据7，有意见，证人与隆飞公司是多年的上下级关系，属于法律上的利害关系；对证据8，有意见，证人证言与相关视听资料矛盾，不应该采信。东旭公司针对本诉为证实自己的主张，向本院提供如下证据：1、证人徐友荣出庭作证，证明施工现场的实际情况及是由于隆飞公司不按时付款及擅自要求改变已安装完毕的相关设施的基层导致工程跨越了原合同约定的2015年7月20日工期，而且隆飞公司承诺不再纠缠该工期的顺延问题；2、证人刘杨出庭作证：2015年9月24日我方撤出工地现场时从6楼到5楼到4楼都已施工完毕并合格，只有3楼有些收尾工程和活动家具以及撤出时施工设施和相关工具没能带出的事实；3、5月25日、9月17日合同复印件各一份，与隆飞公司提供合同一致，证明：两份合同恰恰证明由于隆飞公司不及时按照施工进度进行付款，导致了我方停工，那么我方不应该承担违约责任；4、刘营作为收款方中国建设银行对帐单原件一份，证明：隆飞公司没有按照合同约定的施工进度进行打款；5、证人刘杨亲自书写的遗留在现场的工具及数量清单原件一份，证明：我方迫于无奈离开现场时没有带走的工具及数量；6、中国裁判文书网下载的关于隆飞公司在其他案件中作为被告欠付工程款等39件案件清单打印件一份，证明：隆飞公司拖欠工程款及其他款项是一贯的行为。针对东旭公司提举的以上证据，隆飞公司提出以下质证意见：对证据1，根据证人证言能够证明截止到证人离开工地现场，该工程尚未交付竣工，另外，隆飞公司所要求的是成品，而不是半成品，东旭公司在收到最后两笔款项离开工程现场的事实证人并不清楚。对证据2有异议，通过证人证言能够证明东旭公司所承揽的工程并未结束，也并未通过隆飞公司的验收合格，是在工程没有交付验收和竣工的情况下私自离开现场，并且未与隆飞公司协商，甚至未通知隆飞公司，完全是因为担心隆飞公司追究东旭公司拖延工期的违约责任，在背着隆飞公司，隆飞公司完全不知情的情况下私自离开现场。并且，刚才的证人只在现场待了两三天的时间，并没有参与4-6层的施工，其仅作为一名施工人员，无权对工程是否合格作出评判。在刚才的作证过程中证人根本不清楚当时留在现场的是什么设施和工具，并不是凭着真实的记忆来到法庭作证，是对一张事先写在纸上的内容进行了宣读而已，因此隆飞公司有理由认为该证人的证言不真实。对证据3、4真实性无异议，证明问题有异议，东旭公司一再强调隆飞公司没有按照施工进度付款，那么根据谁主张谁举证的证据规则，东旭公司应提供相关证据予以证明。隆飞公司完全是按照工程进度付款的。尽管东旭公司法定代表人收到款项的时间是明确的，但隆飞公司每笔付款均系按进度并且都是提前支付给被告的。对证据5，真实性、证明问题均有异议，该证人刚才已经出庭作证，应该以其向法庭表述的内容为准，而不应以事先写好的在纸上的内容为准。对证据6，与本案无任何关联性，即使隆飞公司与其他公司或他人存在民事纠纷，东旭公司也无权发表任何评判。东旭公司针对反诉为证实自己的主张，向本院提供如下证据：1、东旭公司与热带雨林2015年5月25日签订的购销订购合同原件一份，证明：该合同第8条约定了按进度付款，该合同第3条约定了如因需方付款不及时延误工期，供方工期正常顺延；2、2015年9月17日东旭木业与热带雨林签订的购销订购合同原件一份，证明：该合同是对前一合同的补充；3、隆飞公司向法庭提供的录音一、录音二及公证书中所附光盘两张，证明：东旭公司已经实际施工完6层、5层、4层，此时按照合同隆飞公司应支付97万款项，东旭公司才应该继续施工3层，而隆飞公司在录音中和其起诉状中都承认只支付了不到75万元，远远低于按进度付款的97万元，此时东旭木业不继续施工是依照合同行使抗辩权；4、证人证言两份（刘杨、徐友荣），证明问题同出庭证言笔录一致；5、由于隆飞公司不承认在工程退出前东旭公司的实际工程量，当庭提出司法鉴定申请，要求鉴定在行使抗辩权之前实际已完成工程量价款。针对东旭公司提举的以上证据，隆飞公司提出以下质证意见：对证据1、2，真实性无异议，对证明问题有异议，第二份合同并非是第一份合同的补充，是两份单独的合同，所体现的合同标的是不一致的，2015年5月25日的合同标的是客房、吧台、大套房、橱柜等，而第二份合同是男浴池、女浴池和泳衣点超市，而第二份合同签订后并未实际履行。对证据3、4，均不能证明反诉人要证明的问题，反诉人一再提到被反诉人未按工程进度付款，那么该两份证据证明不了反诉人已经按合同要求的日期施工完毕并且经验收合格。对证据5，申请不属于证据，不予质证。本院对隆飞公司、东旭公司提供的两份合同（2015年5月25日、2015年9月17日）、隆飞公司提供的《吉林银行电子银行凭证》、吉林市江城公证处《公证书》及内附光盘、2015年9月28日隆飞公司与吉林市兴源景观工程有限公司签订的施工合同及情况说明的真实性予以确认。本院审理查明如下：吉林热带雨林温泉酒店是隆飞公司开发建设的工程项目。2015年5月25日，隆飞公司与东旭公司签订了《购销订货合同》，约定东旭公司承包热带雨林温泉酒店的3－6层客房、吧台、大套房橱柜等木工工程，工程价款100万元，东旭公司应于2015年7月20日前交货竣工，如到期未完工按每延长一天按合同总价的1%处罚供方，如因需方付款不及时延误工期，供方工期正常顺延，保修两年，质量保证金为总造价的3%，开业六个月后无任何质量问题无息返还，结算方式：1、合同签订后预付合同总价的20%（人民币贰拾万元整），施工顺序由上到下依次施工；2、样板间安装完毕并需方确认合格后支付总价款的15%；3、每层验收合格后支付总价款的15%；4、最后一层货到现场支付总造价的17%；5、余3%的质量保证金，开业六个月后，无任何质量问题无息返还，附页内所含项目如有增加，造价不增加，客房内所有家俱摆放齐全，样板需在2015年6月15日到达需方现场，经需方确认后，供方方可大批施工，如需方没有确认样板，供方已经大批施工，后果由供方自行承担，需方不负任何责任。合同还约定了其他权利义务等内容。该合同后附报价单一份，对施工内容、数量、单价、总价进行了具体约定。东旭公司依照上述合同约定于2015年6月进入热带雨林温泉酒店施工，施工过程中，隆飞公司自2015年5月27日至2015年9月23日分五次给付东旭公司工程款共计75万元，东旭公司于2015年9月24日自行撤出热带雨林温泉酒店，撤出时，木工工程未竣工及结算。2015年9月17日，隆飞公司与东旭公司签订了《购销订货合同》，约定东旭公司承包热带雨林温泉酒店的男浴室、女浴室、泳衣点超市的木工工程，工程价款10万元，东旭公司应于2015年10月13日前交货竣工，如到期未完工按每延长一天按合同总价的1%处罚供方，保修两年，质量保证金为总造价的3%，开业六个月后无任何质量问题无息返还，结算方式：1、合同签订后预付合同5万元；2、所有货品安装完工，验收合格后，预留3%质量保证金，余款一次性付清；3、余3%的质量保证金，开业六个月后，无任何质量问题无息返还；附页内所含项目如有增加，造价不增加，本合同含所有小料及五金配件，供方作为交钥匙工程提供给需方，供方严格按效果图方式，如有变动须与需方商量并经需方确认方可变动，经需方确认后，供方方可大批施工，如需方没有确认，供方已经大批施工，后果由供方自行承担，需方不负任何责任。合同还约定了其他权利义务等内容。该合同后附报价单一份，对施工内容、数量、单价、总价进行了具体约定。上述合同签订后并未实际履行。2015年9月28日，隆飞公司与吉林市兴源景观工程有限公司签订了《施工合同》，约定吉林市兴源景观工程有限公司承包热带雨林温泉酒店的三层客房、走廊，四层客房、走廊及五层、六层木工剩余工程量材料及人工，施工期间2015年10月1日至2015年12月2日，合同总价37万元整，签订合同的当日，隆飞公司向吉林市兴源景观工程有限公司支付承揽合同总价的50%、工程竣工后再支付余款。合同还约定了其它权利义务内容。2017年12月16日，吉林市兴源景观工程有限公司出具情况说明一份，内容载明：吉林市吉化集团隆飞建筑安装有限责任公司于2015年9月26日至2015年12月31日付我公司95万元工程款中包含我公司与隆飞公司2015年9月28日签定的《施工合同》工程款中的35万元（木工合同工程款共计37万元，尚欠2万元未付），该款项汇入我公司法定代表人毕子君及毕子君指定的其他银行帐户，特此说明。隆飞公司诉至法院，提出以上本诉诉讼请求，审理中，东旭公司提出反诉，诉讼请求：1、确认东旭公司因隆飞公司不及时付款而行使抗辩权合法（因而不构成违约）；2、判决隆飞公司给付工程欠款46.7255万元及利息；3、判决隆飞公司返还施工设施及工具（如有灭失，应赔偿相应金额4550元）；4、判决隆飞公司将为其定制的其余产品价款4.4万元给付东旭公司（隆飞公司将该产品取回）；5、反诉费及相关诉讼中产生的费用由隆飞公司承担。本院认为：东旭公司与隆飞公司于2015年5月25日签订了名为《购销订货合同》，但合同实质内容为东旭公司承包隆飞公司所开发酒店的木工工程即建设工程施工合同，施工合同系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照合同约定全面履行。合同约定东旭公司应于2015年7月20日前竣工，但东旭公司未能按以上约定期限完工，系违约，应该承担违约责任，双方约定如到期未完工按每延长一天按合同总价的1%处罚，故隆飞公司诉请东旭公司给付罚金65万元（即自2015年7月20日起计算至2015年9月25日），本院认为双方约定的违约金标准过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，结合本案实际情况，本院认为隆飞公司与东旭公司签订的合同约定总价款为100万元，隆飞公司已支付东旭公司工程款75万元，因东旭公司未按合同约定时间如期完成工作，又于2015年9月24日在未完工的情况下擅自离场，致隆飞公司又与吉林市兴源景观工程有限公司签订了施工合同，该合同约定工程总价为37万元，兴源公司于2017年12月16日出具情况说明，证明隆飞公司已支付35万元，本院认为隆飞公司如继续履行与东旭公司的合同则只需支付100万元工程款，因东旭公司的违约行为致酒店木工工程共支付了110万元，此10万元应属隆飞公司的实际损失，违约金可调整为13万元（10万元+10万元*30%）为宜。东旭公司关于工程延期系因隆飞公司自己所做的施工基层出问题、要求东旭公司等待基层重新改造后再重新安装、致工期延期而没有违约行为的抗辩，因未提供有效证据证明隆飞公司存在以上问题，本院不予采纳；东旭公司关于隆飞公司未按工程进度付款而致工程延期的抗辩，因东旭公司未能提供东旭公司按照合同约定完成每层楼层施工完毕并经验收确认合格的相关证据，隆飞公司于2015年7月20日之后的付款不能证明东旭公司不存在延期施工的违约行为，本院对以上抗辩不予采纳；东旭公司关于双方于2015年9月17日签订的施工合同系2015年5月25日施工合同的补充合同、能够证明隆飞公司与东旭公司不再商谈相关违约事项的抗辩，本院认为，2015年9月17日签订的施工合同内容与2015年5月25日施工合同的内容不同，系独立的合同，与2015年5月25日的施工合同无关联，不能视为隆飞公司同意东旭公司顺延工期并不追究相关的合同违约事项，本院对以上抗辩不予采纳。东旭公司关于要求隆飞公司给付工程欠款46.7255万元及利息的反诉请求，因东旭公司系在未与隆飞公司协商及结算所干工程量及工程款的情况下离开的施工现场，现东旭公司庭审中申请鉴定工程量及工程款，因隆飞公司另找吉林市兴源景观工程有限公司将施工现场施工完毕，客观上已不具备鉴定的条件，即东旭公司未能举证证明已完工程的工程量及应支付的工程款，因此本院对东旭公司的鉴定不予准许，对东旭公司的反诉请求不予支持。对东旭公司提出的其它的反诉请求，本院认为不构成本案的反诉，不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）吉林省东旭木业有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告（反诉被告）吉林市吉化集团隆飞建筑安装有限责任公司违约金13万元；二、驳回原告（反诉被告）吉林市吉化集团隆飞建筑安装有限责任公司的其他本诉诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）吉林省东旭木业有限公司的反诉诉讼请求。如被告（反诉原告）吉林省东旭木业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5150元由原告（反诉被告）吉林市吉化集团隆飞建筑安装有限责任公司负担4120元，被告（反诉原告）吉林省东旭木业有限公司负担1030元，被告（反诉原告）吉林省东旭木业有限公司负担部分于本判决生效后七日内向本院交纳，反诉案件受理费4154元由被告（反诉原告）吉林省东旭木业有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审判员王晶二〇一八年二月九日书记员邹冬