辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终4221号
上诉人（原审原告）：徐广仁，男，1973年4月7日生，汉族，农民，住瓦房店市。
上诉人（原审原告）：徐广庆，男，1976年9月3日生，汉族，农民，住瓦房店市。
上诉人（原审原告）：徐英，女，1974年9月28日生，汉族，联通公司大连分公司职员，住大连市甘井子区。
三上诉人共同委托诉讼代理人：张兆伟，辽宁诚高律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司，住所地营口市老边区公园路46甲号-甲1号、46号-甲8号。
法定代表人：王庆禄，公司经理。
委托诉讼代理人：马晓亮，辽宁方槊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张滨，男，1976年11月8日生，汉族，个体业主，住营口市。
被上诉人（原审被告）：营口昊翔船货代理有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区黄河路南万丰公寓号楼2号门市。
法定代表人：ＸＸ，该公司经理。
委托诉讼代理人：王长辉，男，1979年5月9日生，汉族，该公司职员，住营口市。
委托诉讼代理人：徐展，北京大成（大连）律师事务所律师。
上诉人徐广仁、徐广庆、徐英、安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张滨、营口昊翔船货代理有限公司（以下简称船货代理公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐广仁、徐广庆、徐英的共同委托诉讼代理人张兆伟、上诉人保险公司的委托诉讼代理人马晓亮、被上诉人张滨、被上诉人船货代理公司的委托诉讼代理人王长辉、徐展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐广仁、徐广庆、徐英上诉请求：撤销一审判决第一、三、四、五项判决,并依法改判。
事实和理由：一、案涉车辆超载事实清楚。在原审法院审理本案肇事司机刘士龙交通肇事罪一案中,庭审期间,被上诉人张滨和被上诉人保险公司均承认案涉车辆超载；二、原审判决依据交通事故认定书认定的主次责任判定受害人自担30%的责任,显然混淆了交通事故认定责任和民事侵权责任确定的原则不同,且忽视了交通事故认定书认定事实不清的这一重要事实。肇事车辆系重型仓栅式半挂车,在超载的情况下越道路中心双黄实线超车,违章程度十分严重恶劣。在此种情况下,即使徐成林有证驾车也同样酿成惨剧,因此徐成林对事故的发生没有实施积极的能动的行为,不应该承担过高责任。主次责任一般分配为主责占70%责任,次责30%责任划分。本案中,事故认定书没有考虑肇事车辆违法超载的事实,因此,应当考虑其存在违法超载行为而增加10%的责任,以及肇事车辆与受害人驾乘车辆危害性严重不对等的因素再增加10%的责任；第三、原审认定精神损害抚慰金130000元错误。”子欲孝而亲不待”,本案三上诉人的父母惨遭车祸不幸双亡,由此给三上诉人带来巨大精神痛苦,上诉人要求精神抚慰金18万元。
保险公司辩称，我们认可车辆存在超载情况，因此保险公司的挂车商业险限额5万元有10%的绝对免赔额，保险公司赔偿的限额为4万元。拖车100万元全部免赔，挂车5万元我们只同意赔偿4万元。对于精神损害抚慰金，因肇事司机已构成刑事犯罪，保险公司不应给付。
张滨辩称，事故认定书没有认定超载，仅凭上诉人陈述不能认定我有超载行为。
船货代理公司辩称，我公司不承认超载。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。
事实和理由：案涉车辆拖车在我公司投保商业三者险标的额100万元，保险单特别约定中约定本保险车辆以集装箱拖头投保，若牵引非集装箱体货柜，保险人不承担保险责任。在投保人声明一栏中保险人已将投保险种对应的保险条款（含包括责任免责部分）向本人作明确说明，本人充分理解，上述内容均属实，同意以此投保单作为订立保险合同的依据。第4页投保人自行书写，保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果，本人确认收到条款，并由船货代理公司盖章。船货代理公司在已收到上诉人提交保险单、保险条款、保费发票、保险卡、商业保险免责事项说明书、强制险标志回执处进行盖章，上述证据说明保险公司与被保险人之间的商业合同依法成立并生效。双方对上诉人的保险义务的免除进行明确约定，并且上诉人已就责任免除向被保险人进行提示和说明。本案交通事故发生时案涉车辆所拖挂的并非集装箱，而是开放式挂车，所以违反了双方特别约定，保险公司应在拖车（牵引车）商业保险范围内免除赔偿责任。标的车辆挂车存在超载，挂车5万元商业险我公司依据保险条款有10%的免赔，根据三者保险责任条款第9条第2项。张滨在事故发生后垫付了7万元，对此在一审中没有查明。精神损害抚慰金我公司认为不应赔偿。
徐广仁、徐广庆、徐英辩称，对上诉人保险公司提供的保险合同真实性没有异议，但我方认为保险公司在签订这份合同时存在过错，被上诉人将所有车辆在保险公司投保，车辆包括集装箱车辆及非集装箱车辆，对此保险公司是明知的，在签订保险合同时均签订了案涉相同的合同，对此保险合同存在过错。在合同履行过程中保险公司也是明知的，车辆采集的信息有照片能够显示投保人投保的实际车辆是非集装箱车辆，因此保险公司不应依据该条款免除其保险责任。根据司法实践及相关司法解释，免赔对象只能是受到刑事处罚的被告人，三上诉人（原审原告）关于精神损害抚慰金的请求应得到支持。
张滨辩称，交警队没有确定存在超载情况，对于牵引车免赔，保险公司投保时都有牌照，而且我有行车证，行车证都注明是牵引车。
船货代理公司辩称，我盖章时是空白的，没有文字。
徐广仁、徐广庆、徐英向一审法院起诉请求：判令被告张滨赔偿707430.10元（其中徐成林死亡赔偿金、高日清死亡赔偿金合计469920元、丧葬费合计72444元、医疗费3167.22元、精神抚慰金200000元。以上赔偿总额减去交强险赔偿限额110000元×90%+交强险限额110000元）；2、判令营口昊翔船货代理有限公司承担连带赔偿责任；3、判令被告安邦财产保险股份有限公司在保险责任范围内承担保险责任。保险公司在交强险中赔偿精神损害抚慰金，不足部分在商业险中赔偿。
一审法院认定事实：2017年5月9日6时20分许，刘士龙驾驶号牌为×××的牵引号牌为辽HM7**的陆峰牌重型仓栅式半挂车的解放牌重型半挂牵引车，由北向南行驶至202国道1593KM+800M（瓦房店市阎店乡杨店村）路段，越道路中心双黄实线超车时，与前方同方向徐成林驾驶的载乘高日清的无号牌正三轮电动轻便载货摩托车发生交通事故。致高日清当场死亡，徐成林受伤，造成车辆损坏。徐成林经抢救无效死亡。为抢救徐成林，三原告向医疗单位支付医疗费3167.17元。其中有非医保医疗费189.05元。造成事故的双方过错是：刘士龙驾驶机动车超速行驶、越双黄线时未确保安全驾驶，徐成林未依法取得机动车驾驶证、未戴安全头盔、驾驶未经公安机关交通管理部门登记的正三轮电动轻便载货摩托车并且载人。2017年5月12日，瓦房店市公安局交通警察大队对本起交通事故责任作出如下认定：刘士龙负此事故的主要责任，徐成林负次要责任，高日清不负事故责任。号牌为×××的解放牌重型半挂牵引车的实际车主、号牌为辽HM7**的陆峰牌重型仓栅式半挂车的实际车主均为被告张滨。该两辆车均挂靠在被告营口昊翔船货代理有限公司名下。刘士龙系被告张滨雇佣的司机。被告营口昊翔船货代理有限公司为×××号解放牌重型半挂牵引车向被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业机动车第三者责任保险，为辽HM7**号陆峰牌重型仓栅式半挂车向被告保险公司投保了商业机动车第三者责任保险。发生本起交通事故时，上述保险均在有效期内。交强险的有关赔偿限额为：医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元。两份商业机动车第三者责任保险赔偿限额分别为1000000元、50000元。死者徐成林、高日清系夫妻二人生前系居住在瓦房店市阎店乡杨店村鞠屯160号的农民。徐成林生于1952年9月14日，高日清生于1951年4月7日。三原告系徐成林、高日清的子女。2017年9月27日，本院判决被告人刘士龙犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
一审法院认为，瓦房店市公安局交通警察大队对本起交通事故责任所作的认定合理，本院应予采信。原告对其提出的关于被告肇事车辆超载的事实没有证据证明。因此，对原告提出的该项事实，本院不予认定。被告营口昊翔船货代理有限公司为×××号解放牌重型半挂牵引车向被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业机动车第三者责任保险，为辽HM7**号陆峰牌重型仓栅式半挂车向被告保险公司投保了商业机动车第三者责任保险。因此，对于原告的合理损失，应先由被告保险公司在交强险赔偿限额内予以赔偿，不足部分，由被告保险公司根据商业第三者责任保险合同予以赔偿。根据双方的过错程度和造成徐成林、高日清死亡的原因力，确定三原告自担30%的合理损失，被告保险公司对在交强险赔偿后尚存的合理损失在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿70%为宜。《中华人民共和国道路交通安全法》第八条规定：国家对机动车实行登记制度。第九十一条第一款规定：驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。徐成林的机动车未被登记，徐成林没有取得机动车驾驶证。因此，徐成林没有驾车上路行驶的权利。任何在道路上行驶的机动车相对于在本道路上的人畜或其它机动车都是可能造成交通事故的危险物。根据该两点理由，可以认定徐成林违法驾车行为对本起交通事故的发生是积极的能动的。因此，对原告提出的关于徐成林没有实施积极的、能动的导致交通事故发生的任何行为的主张，本院不予认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款的规定，可以确定徐成林对违法驾车上路行驶的行为不仅应当承担事故的行政责任，还应当承担事故的民事责任。因此，对原告提出的关于徐成林不应承担事故民事责任的主张，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。被告保险公司提出的关于刘士龙因犯交通肇事罪，被判有期徒刑三年缓刑三年，因此保险公司不赔偿精神损害抚慰金的主张与《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定相悖。因此，对被告保险公司提出的该项主张，本院不予支持。根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、被告保险公司承担赔偿责任的能力、本地区的人均生活水平等因素，具体确定原告的精神损害抚慰金的赔偿数额130000元为宜。原告提出的精神损害抚慰金的赔偿数额过高，本院不予采纳。原告提出的死亡赔偿金数额、丧葬费数额、医疗费数额的计算标准均有事实依据，并且计算准确、合乎相关规定。因此，对于该三项数额，本院应当确认。对于非医保医疗费的承担，原、被告意见一致，在作出该意见时意思表示均真实，并且该意见不违反法律的禁止性规定。因此，对于该项意见，本院应予照准。
判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司于本判决生效后十日内在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告徐广仁、徐广庆、徐英医保范围内的医疗费2978.17元；二、被告安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司于本判决生效后十日内在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告徐广仁、徐广庆、徐英精神损害抚慰金110000元；三、被告安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司于本判决生效后十日内在商业机动车第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告徐广仁、徐广庆、徐英下列损失：1.死亡赔偿金328944元[（徐成林死亡赔偿金：大连市2016年农村常住居民人均可支配收入15664元/年×16年+高日清死亡赔偿金：大连市2016年农村常住居民人均可支配收入15664元/年×14年）×70%]；2.丧葬费50710.8元（丧葬费总额72444元×70%）；四、被告张滨于本判决生效后十日内赔偿原告徐广仁、徐广庆、徐英下列损失：1.非医保范围内的医疗费132.34元（非医保范围内的医疗费总额189.05元×70%）；2.精神损害抚慰金14000元[（精神损害抚慰金总额130000元-在交强险赔偿限额内赔偿的精神损害抚慰金110000元）×70%]。五、被告营口昊翔船货代理有限公司对判决第四条确定的被告张滨应向原告徐广仁、徐广庆、徐英赔偿的非医保范围内的医疗费、精神损害抚慰金承担连带赔偿责任。如不履行本判决，则被告张滨、营口昊翔船货代理有限公司、安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，向原告徐广仁、徐广庆、徐英加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5437元，由原告徐广仁、徐广庆、徐英承担420.06元，被告张滨、营口昊翔船货代理有限公司承担5016.94元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人船货代理公司提供加盖了安邦财产保险股份有限公司辽宁分公司的机动车商业保险批单一份，载明”因出单员录入错误，经被保险人申请，本公司同意自2017年7月28日零时起减少本保单项下的特别约定1.本保险车辆以集装箱拖头投保，若牵引非集装箱箱体（货柜），保险人不承担保险责任。本保单其他条件不变。”被上诉人张滨在事故发生后向上诉人徐英一方支付70000元，上诉人徐英一方认可收到该款项。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，案涉肇事车辆为重型半挂牵引车及重型仓栅式半挂车，该牵引车在上诉人保险公司处投保了交强险及100万元商业三者险，该挂车在上诉人保险公司处投保了5万元商业三者险。关于案涉牵引车的商业三者险是否应予理赔的问题。各方当事人均认可案涉牵引车在事故发生时牵引非集装箱箱体，而在该商业三者险保单的特别约定处载明：”1、本保险车辆以集装箱拖头投保，若牵引非集装箱箱体（货柜），保险人不承担保险责任......”，该特别约定空白处载有手写的”本人确认投保勾选险种，经保险人明确说明，本人已充分了解责任免除条款的内容。被上诉人船货代理公司在该特别约定处盖章确认。前述特别约定的内容应属于免除保险人责任的条款，但鉴于该内容在案涉保险单的特别约定处作出了显著、明确的提示，且被上诉人船货公司在载有手写的关于”保险人明确说明及本人（投保人）充分了解免责条款”处盖章确认，上述事实足以认定上诉人保险公司就该条款已向被上诉人船货代理公司履行了提示、说明义务，该条款在案涉保险合同当事人之间具有法律效力。关于被上诉人船货代理公司二审提交的变更保险内容的批单，因在案涉保单的特别约定处对该条款作出明确约定，且被上诉人船货代理公司已盖章确认，故关于”因出单员录入错误”的表述没有事实依据，且该关于减少该特别约定适用的时间为2017年7月28日零时后，案涉事故发生在该时间之前，故上诉人保险公司主张该牵引车的商业三者不予赔偿具有合同依据，应予支持。
关于案涉车辆是否存在超载及相关赔偿的认定。通过对事故发生后车辆过磅单与车辆行驶证载明的自重、核定载重量的计算，结合上诉人保险公司、徐英一方及被上诉人张滨的陈述，案涉车辆在事故发生时存在超载的情况。上诉人保险公司关于挂车商业三者险因存在超载需采取10%绝对免赔率的上诉请求，鉴于该免责条款中并未对”超载免责10%”作出明确、具体的约定，故上诉人保险公司的该上诉理由欠缺合同依据，本院不予支持。上诉人徐英一方要求变更责任比例的上诉请求，案涉事故认定书未将该事实认定为事故发生原因，且没有证据证明该事实对事故发生存在因果关系，故一审认定的责任比例并无不当，本院予以维持。
关于精神损害抚慰金的问题。案涉事故造成两人死亡的严重后果，一审确定的130000元精神损害抚慰金符合案件实际情况，并无明显不当，但该130000元应为考虑责任比例后的数额，一审对超出交强险部分的数额再次按照责任比例予以计算不当，本院予以纠正。鉴于刑事责任与民事责任的承担相互独立，上诉人保险公司主张对精神损害抚慰金不予赔偿的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
据此，上诉人保险公司在交强险限额内赔偿上诉人徐英一方医疗费2978.17元、精神损害抚慰金110000元，在商业三者险范围内（挂车商业三者险）赔偿上诉人徐英一方50000元。被上诉人张滨赔偿上诉人徐英一方损失包括：死亡赔偿金328944元、丧葬费50710.8元、非医保范围内医疗费132.34元、精神损害抚慰金20000元，扣除上诉人保险公司商业三者险承担的50000元及其本人垫付的70000元，被上诉人张滨仍应承担的赔偿数额为279787.14元（328944元+50710.8元+132.34元+20000元-50000元-70000元）。被上诉人船货代理公司对前述被上诉人张滨应负担的赔偿项目承担连带赔偿责任。
综上所述，徐广仁、徐广庆、徐英、安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初134号民事判决第一项、第二项；
二、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初134号民事判决第三项为，上诉人安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司于本判决生效后十日内在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿上诉人徐广仁、徐广庆、徐英50000元；
三、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初134号民事判决第四项为，被上诉人张滨于本判决生效后十日内赔偿上诉人徐广仁、徐广庆、徐英残疾赔偿金、丧葬费等损失349787.14元（含已垫付的70000元）；
四、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初134号民事判决第五项为，被上诉人营口昊翔船货代理有限公司对前述第三项判决确定的被上诉人张滨向上诉人徐广仁、徐广庆、徐英承担的责任负连带赔偿责任；
如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回上诉人安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司其他上诉请求及上诉人徐广仁、徐广庆、徐英其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取5437元，由上诉人徐广仁、徐广庆、徐英负担420.06元，被上诉人张滨、营口昊翔船货代理有限公司负担5016.94元；二审案件受理费12275元（上诉人徐广仁、徐广庆、徐英预交9775元、上诉人安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司预交2500元），由上诉人徐广仁、徐广庆、徐英负担2950元，上诉人安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司负担1050元，被上诉人张滨、营口昊翔船货代理有限公司共同负担8275元。
本判决为终审判决。
审判长 宋 君
审判员 于长江
审判员 陈 薇
二〇一八年七月三十一日
书记员 唐蓉荣