山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋11刑终230号
原公诉机关山西省兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝正平，山西新超正平暖通工程有限公司法定代表人。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月5日被羁押于太原市铁路公安处看守所，同月6日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于兴县看守所。
山西省兴县人民法院审理山西省兴县人民检察院指控原审被告人郝正平犯诈骗罪一案，于二〇一七年三月六日作出（2016）晋1123刑初134号刑事判决。原审被告人郝正平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年4月份，被告人郝正平谎称自己在太原市坞城西路佳星园小区8号楼17层东户有一套顶账房，2014年9月交工，要求被害人郭某交一半房款预定该房。2013年4月26日，郭某将378900元购房款通过银行转入郝正平提供的自己建行卡内。后郭多次找郝要购买的房子，郝以各种理由推脱，至今未将购房款退还给郭。
原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据：
（一）书证
1、太原市银河房地产开发有限公司证明、情况说明证明，该公司隶属于山西四建集团有限公司，于2012年在坞城西路223号开发建设“佳星园”住宅项目，该项目从未与郝正平个人以及山西新超正平暖通工程有限公司签订施工合同，也未与太原市知本暖通工程有限公司签订施工合同，也不存在将8号楼1-3单元的17层东房及1-3单元中任何单元的17层东户商品房抵顶给郝正平及其公司工程款的情况，也不存在抵顶给太原市知本暖通工程有限公司，也从未内定给郝正平。该公司不存在张姓工作人员。曾经有一名长治籍郝姓男子来电并亲自到该公司咨询过佳星园小区的房价及房源，但从未与该公司有过任何购房往来。
2、中国建设银行转账凭条证明，郭某于2013年4月26日转账给郝正平378900元。
3、被告人郝正平出具的保证书证明，2015年8月29日，郝正平保证在2015年9月5日前将郭某购房一事处理完毕。
4、企业法人营业执照等证明，山西新超正平暖通工程有限公司法定代表人为郝正平，注册资本人民币五百万元，经营范围有塑料管路的安装、地暖的设计与安装等公司情况。
5、犯罪嫌疑人归案情况说明证明，网上在逃的郝正平于2016年8月4日21时30分在太原火车站附近被抓获。
6、太原铁路公安处看守所证明证实，被告人郝正平于2016年8月5日至2016年8月6日在太原市铁路公安处看守所羁押。
7、户籍证明证实，被告人郝正平的基本身份信息。
（二）被害人陈述
被害人郭某陈述，郝正平是他妻子韩某甲的侄女韩某乙的丈夫。2013年正月，韩某乙在太原市婚宴上称郝正平给开发商工地上做地暖，开发商准备拿商品房顶工程款，问他妻子韩某甲有无购买房子的意向。后韩某甲向他说起这件事，他觉得可行，让韩某甲与韩某乙落实买房子的事情。2013年4月24日许，他接到郝正平的电话，郝称自己顶工程款的那套房子位于太原市坞城西路省人大宿舍8号楼17层东户，是山西四建给省人大承揽修建的宿舍楼。郝向四建承揽铺设地暖工程，四建在地暖工程完工结算时会给郝商品房以顶替工程款，房屋面积为101.7平方米，每平方米7450元，价值757800元，并称该房预计2014年9月左右交工，但需要先缴纳一半的房款，否则不能定户型和楼层，开发商收到购房款后会把购房合同和收据给他。因为他和郝是亲戚关系，他决定把378900元先给郝汇过去，后郝将建行银行卡号给他发过来。2013年4月26日下午17时许，他夫妇一起去了实验小学附近的建设银行，通过转账方式从他卡里将378900元转给了郝提供的银行卡。郝向他承诺购买的房子具体位置在太原市坞城西路和龙城北街交叉口西北面的佳星园小区，开发商是山西四建下属的银河房地产开发公司。后他多次去太原找郝索取开发商出具的购房合同和收据，郝每次都推诿并称合同和收据在家放着，自己不在太原市，承诺会尽快给他。2014年8月，他接到郝的电话称购买的那套房子因为开发商手续不全，无法按时交工，时间推到2015年9月左右，如急需房子的话，他再给协商一套在太原市北张村的房子。后他让韩某乙向郝落实房子的事，韩某乙反馈有房子，只是交房时间推迟到2015年9月，想退购房款的话也行。因为当时他想买房子，便继续向郝要合同和收据，但郝还是继续推诿。2015年7月29日，韩某乙和她父母告诉他，郝正平与韩某乙准备离婚，让他找郝去落实房子。8月29日，郝正平到了太原市小店区通达街四三八二厂35号院1号楼7单元2层西户，他在那里常住了几十天，郝给他写了一份保证书，承诺于9月5日给他落实坞城西路省人大宿舍8号楼17层东户房子的事情。9月5日，他让郝落实购房合同和收据，郝让他不要管之前的合同和收据并又提供了一个银行卡号，称该账号是佳星园小区开发商银行房地产公司的银行账号，让他再汇入40万元，收到钱后，开发商直接给他办网签。后郝提出去佳星园小区看他要买的房子，他去后在猫眼上看了房子，郝称还可以协调采光好的房子。因为担心上当，他没有同意给郝继续汇款。后他多次给太原市佳星园小区售楼热线打电话咨询8号楼17层东户有无出售，得知至2015年9月，太原市坞城西路佳星园小区8号楼的楼盘还没开盘，他所购买的8号楼17层中户靠近东面的那套房子一直没有卖出。迄今为止，郝没有给他落实房子的事情，也没有退还378900元。他夫妇于2015年8月31日去太原市郝正平母亲住的房子找郝，郝当晚回来称自己找的那位山西省四建领导出事了，郝的工程并没有揽成。
（三）证人证言
1、证人韩某甲（被害人郭某之妻）的证言与被害人郭某陈述的内容一致。
2、证人韩某乙（被告人郝正平之妻）的证言证明，2013年正月的一天，她在太原市婚宴上遇见她姑姑韩某甲，韩某甲和她谈起想在太原市买房子，她称郝正平常给开发商做地暖工程，有开发商用商品房顶工程款的现象。她回到家后和郝正平说了此事，郝称有房子的话会联系郭某。2013年4月的一天，韩某甲打电话称准备和郝去看房子，几天后又打电话称房子已看过了，是太原市坞城西路太原四建给省人大修的集体宿舍，他们对房子比较满意，已把一半房款378900元转账给了郝，后郭某多次联系郝正平要合同和收据，但没有要到。2014年8月，郭某打电话让她落实房子的事情，她就问郝正平，郝称之前要买的房子有，如果不想买了，也能退还给郭某购房款。2015年7月的一天，她和她父母到郭某家称她和郝准备离婚，让郭赶紧向郝落实房子的事情。郝正平直到现在也没有将购房款退还给郭某，也没有给郭购买房子。她不清楚郝正平是否承揽了太原市第四建设公司修建省人大家属楼的铺设地暖工程。郭多次向郝索要合同和收据，但至今未给，也未退款，多次到太原市找郝，郝每次推诿不见。
3、证人徐某（被告人郝正平之母）的证言证明，2015年8月的一天下午，韩某乙和郭某夫妇到了她在通达街35号院1号楼7单元3号的家中，郭称郝正平拿了郭30余万元给郭买房子，到现在房子也没买，钱也没退。郭找不到郝就住在她家等郝，后郭离开，留下韩某甲住在她家。几天后，郝正平回来和郭某夫妇谈买房子的事，郭让郝落实买房子的事，要求退50万元，否则一直住她家。她问过郝正平，郝称自己收了郭30余万元给郭买房子，房子没买下，30余万元也没退给郭。郝正平于2015年8月许给郭某写了一份保证书，内容是尽快解决房子的事，9月又写了一份保证书，内容是同意郭某夫妇住她家，她也在保证书上签了字，后郭夫妇离开她家。
（四）被告人供述与辩解
被告人郝正平供述，他有两个公司，分别是新超正平暖通工程有限公司和新超管业太原分公司。2013年正月的一天，她妻子韩某乙回到家中对他说郭某想在太原市买房，问他有无买房渠道。当时山西省四建正在坞城西路给省人大新建宿舍楼，四建领导层口头承诺让他承包该项目部分地暖工程，等项目完工后将8号楼17层的3套全商品房以顶替工程款的方式给他。2013年4月24日，他给郭某打电话称自己在太原市坞城西路省人大宿舍8号楼17层东房有一套顶账的房子，价值757800元，约2014年9月交工，但需要先缴纳一半房款才能定下户型和楼层，然后开发商收到购房款后会把购房合同和收据给郭，挂断电话后，他把自己的一张建行银行卡号发给了郭。2013年4月26日，郭给该卡转了378900元。他将该款用来做省四建给省人大新建宿舍的项目，没有将该款给开发商。因为后来他和省四建没有协商好，没有承揽上该项目的地暖工程，但他以新超管业太原分公司和知本暖通公司的名义给该项目供水暖材料。他没有承揽到该项目的地暖工程，所以就没有顶账房。后郭某多次来太原找他索要开发商出具的购房合同和收款收据，他无法提供。2015年8月1日，郭某和韩某甲、韩某乙去了她母亲位于太原小店区通达街四三八二厂35号院1号楼的家中，让他给郭50万元或落实房子的事，否则就住着不走，因没有协商成，郭某夫妇一直住在她母亲家。2015年8月29日许，他给郭写了一份保证书，内容是尽快给郭某落实坞城西路省人大8号楼17层东户房子的事情，后郭夫妇离开。2015年9月5日18时许，郭某让落实购房合同和收款收据，他给郭提供了一个佳星园小区开发商公共账户，让郭将之前购房的剩余房款38万元汇入佳星园小区公共账户，收到钱后开发商直接给办购房合同手续。后他带郭夫妇去佳星园小区看了房子，并告诉对方还可以协调采光更好的房子。当时销售人员是张工、赵工，张工称在当时说好的价格基础上还能优惠点，8号楼17层一直未卖，给他留着。郭想让他先把房款付给开发商，等房子买下以后再把尾款付给他，他不同意，郭某又称不想买房子了，郭夫妇就一直在他母亲家，9月15日离开。到现在为止，他还没有给郭在太原买商品房，也没有将378900元退还郭。2015年4月17日左右，郭某给韩某乙打来电话，他在电话上对郭称自己没有揽上省四建的工程，但能帮郭买上所要的房子，要钱的话也能退，郭称要房子。
视听资料
视频光盘1张证明，被告人郝正平在侦查阶段接受讯问时的情况。
原判认为，被告人郝正平以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人郝正平及其辩护人关于郝正平与郭某之间只是一般民事纠纷，郝正平不构成诈骗罪的辩护意见与查明事实和法律不符，不予采纳。被告人郝正平违法所得378900元，依法应予追缴，返还被害人郭某。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条的规定，以被告人郝正平犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；被告人郝正平违法所得378900元予以追缴，返还被害人郭某。
上诉人郝正平的主要上诉意见是，其不具有非法占有他人财物的故意，没有实施虚构事实、隐瞒真相的客观行为，本案系民事纠纷，其行为不构成诈骗罪。
本院经二审审理查明的事实与原判相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经一审庭审出示、质证等法庭调查程序查证属实。二审期间，上诉人郝正平未提供新的证据，本院对一审认定的事实和采信的证据均予以确认。
本院认为，上诉人郝正平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，其行为确已构成诈骗罪，且属数额巨大，应依法惩处。关于上诉人郝正平所提本案系民事纠纷，其行为不构成诈骗罪的上诉意见。经查，在案证据能够证明，上诉人郝正平利用被害人郭某在太原市求购商品房心切之机，虚构自己由于承揽房地产开发项目的水暖工程而拥有顶账房的事实，导致郭某陷入认识错误，认为可以通过郝正平购买到郝指定的顶账房，从而实施了向郝正平交付部分购房款的财产处分行为。郝正平得款后，并未积极为郭某落实购买商品房事宜，而是将该款挪作他用，同时隐瞒真相，编造推迟交房的理由和书写保证书以推诿退款，之后逃匿并被侦查机关网上追逃，使被害人遭受巨大经济损失。以上事实充分表明上诉人郝正平主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的手段并骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，应对其以诈骗罪定罪处罚。故该上诉意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李荣海
审判员 冯秀梅
审判员 米守福
二〇一七年五月三十一日
书记员 郭 军