河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终4688号
上诉人（原审原告）：徐春生。
委托诉讼代理人：李保征，河北平一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司，住所地河北省邢台市中华大街16号。
负责人：李军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王宝丽，河北瑞实诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：游永恩。
委托诉讼代理人：王朋群，系平乡县寻召乡西游庄村民委员会推荐代理人。
被上诉人（原审被告）：邢台交通运输集团有限公司，住所地河北省邢台市桥西区郭守敬大道2316号。
法定代表人：路世尊，该公司董事长。
上诉人徐春生、中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司（以下简称太平洋财保邢台中支）因与被上诉人游永恩、邢台交通运输集团有限公司（以下简称邢台交运集团）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省高邑县人民法院（2016）冀0127民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人徐春生上诉请求：1、依法撤销原审判决对上诉人误工费、伤残赔偿金、营养费、住宿费、精神损害抚慰金和被扶养人生活费的判决，维持其他项目的判决；2、依法判令三被上诉人赔偿上诉人误工费46204.99元、伤残赔偿金20372元、营养费11150元、住宿费600元、精神损害抚慰金5000元和被扶养人生活费6134元；3、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人以机动车交通事故责任纠纷起诉的三被上诉人，要求三被上诉人承担的是基于侵权导致的人身损害责任，而不是以公路旅客运输合同纠纷起诉承担违约责任，因此，选择赔偿义务人承担违约责任还是侵权责任，权利在于上诉人而不是一审法院。2、误工费标准应当按照河北省2014年度电力、热力、燃气及水生产和供应业职业年平均工资75627元计算，而不是2013年标准计算。根据诊断证明书显示，上诉人的误工期不是145天而是223天。残疾赔偿金应当按照河北省2014年度的统计数据10186元计算为20372元。营养费应当按照每天50元计算为11150元。住宿费应当按照实际发生的600元计算。精神损害抚慰金应按照5000元计算。原审判决未支持被扶养人生活费6134元错误。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院对被上诉人徐春生各项损失不合理的认定，依法改判；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定徐春生的医疗费错误，应为32035.29元，而非32325.29元，且实际住院89天，而非115天，多余的天数实际处于挂床治疗。2、一审法院计算误工费及住院伙食补助数额过高。徐春生所在的单位为装饰公司，且没有完税证明，参考电力行业标准欠妥，应当参照建筑业的行业标准来计算误工费。3、营养费3450元判决无依据，计算天数有误。病历长期医嘱明确显示伤者只需普食，无加强营养，诊断证明虽然有加强营养的字样，但诊断证明开具时间具有滞后性，应以病历为准。4、徐春生不构成伤残，原审法院按照十级伤残计算伤残赔偿金不符合实际，精神损害抚慰金也因达不到伤残不应支持。5、鉴定费、诉讼费不属于上诉人承担范围。
被上诉人游永恩辩称，诉讼费由保险公司负担。
被上诉人邢台交通运输集团有限公司未作答辩。
上诉人徐春生向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告因事故造成的各项损失10000元；2.被告负担本案诉讼费用。庭审中，原告变更诉讼请求为167910.96元。
一审法院查明：2013年9月23日13时许，被告游永恩驾驶属于邢台交运集团所有的冀Ｅ×××××号大型普通客车沿国道107线自北向南行驶到333KM+200M处时，因采取措施不当与道路中间隔离带树木相撞后致使冀Ｅ×××××号大型普通客车掉头并侧翻，造成客车乘员李文墨等二人死亡、原告等多人受伤的交通事故，此次事故经高邑交通警察大队认定被告游永恩负事故的全部责任，其他人无责任。原告于受伤当天被送往高邑县医院住院治疗，住院96天，花费医疗费28556.39元,出院医嘱载明:住院期间需一人陪护；加强营养；每隔两周复查一次，共复查四次。2014年11月8日至2014年11月26日原告因左肩胛骨骨折内固定术后入住涞水普泰医院住院治疗，住院19天，花费医疗费3768.9元。2014年12月3日经涞水普泰医院出具诊断证明书载明“治疗建议：取置留物，对症治疗；休息壹个月，加强营养”。原告两次住院期间由均其妻子董敏一人护理。董敏系涞水硕鑫水泥砖制造有限公司职工，月工资为3500元。原告系北京锦峰尚达装饰有限公司职工，工种为电工。2014年7月29日原告经涞水司法医学鉴定中心司法鉴定为十级伤残，为此原告支付鉴定费800元。另查明，冀Ｅ×××××号大型普通客车登记车主为邢台交运集团，该车在被告太平洋财保邢台中支处投有道路客运承运人责任保险，约定每座每次人身赔偿限额为50万附不计免赔。被告游永恩在原告住院期间为其垫付医药费28500元，原告予以认可。
一审法院认为，冀Ｅ×××××号大型普通客车营运单位为被告邢台交运集团，原告乘坐冀Ｅ×××××号大型普通客车，与邢台交运集团形成公路旅客运输合同法律关系，承运人被告邢台交运集团有义务将乘客安全送达目的地。在运输途中，因该车驾驶员游永恩操作不当造成原告受伤，因被告游永恩作为被告邢台交运集团雇佣司机，其在履行职务期间给第三者造成的损害，应由被告邢台交运集团承担赔偿责任。因冀Ｅ×××××号大型普通客车在被告太平洋财保邢台中支处投有道路客运承运人责任保险，故被告太平洋财保邢台中支应首先在道路客运承运人责任保险范围内承担赔偿责任。通过法庭调查确定原告的损失有:医疗费32325.29元；住院伙食补助费5750元（50元/天×115天）；营养费结合当地的生活水平计算标准以30元/天为宜，期间为住院期间，即3450元（30元/天×115天）；误工费因原告未提交其个税缴纳的相关证明，故其收入应参照河北省2014年度交通事故人身损害赔偿电力、热力、燃气及小生产和供应行业标准计算，误工期间应为住院期间与诊断证明载明休息时间之和，即27893元（70213元/年÷365×145天）；护理费计算标准应以董敏每月工资为准，计算期间为住院期间，即13416.67元（3500元/月÷30天×115天）；伤残赔偿金18204元（河北省2014年度农村居民人均纯收入9102元/年×20年×10%）；鉴定费800元；住宿费500元；精神抚慰金酌定为2000元；交通费酌定为1000元，以上各项损失共计105338.96元。上述损失均在道路客运承运人责任保险范围内，由被告太平洋财保邢台中支赔偿给原告。对原告请求的手机损失费，因与本案无关联性，故对原告的该项主张，本院不予支持。原告主张被抚养人生活费因未提交丧失劳动能力鉴定，本院不予支持。被告游永恩在原告住院期间垫付医药费28500元，原告应予以返还。判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司赔偿原告徐春生各项经济损失共计105338.96元。二、原告徐春生返还被告游永恩垫付款28500元。三、驳回原告徐春生的其它诉讼请求。上述第一、二项限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费3659元（其中原告缴纳3088元，被告游永恩缴纳571元），由被告中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司负担。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。
本院认为，上诉人徐春生乘坐被上诉人邢台交运集团所经营的客车，双方之间的客运关系即告成立，邢台交运集团应承担把徐春生安全送达目的地的义务。在运输途中，邢台交运集团经营的客车因司机游永恩采取措施不当导致发生交通事故，导致徐春生受伤住院治疗，且造成十级伤残的后果，邢台交运集团应当对运输过程中乘客的受伤所造成的损失承担赔偿责任。游永恩驾驶的事故车辆在上诉人太平洋财保邢台中支处投保道路客运承运人责任保险，发生事故时在保险期间内，故太平洋财保邢台中支应当依照《中华人民共和国保险法》第六十五条规定及《道路客运承运人责任保险》的约定，在每次事故每座人身赔偿限额内对徐春生的损失承担赔偿责任。徐春生作为乘客在乘车的过程中遭受人身损害，有选择侵权之诉或合同之诉的权利，其请求按照侵权之债提起民事诉讼，本院予以支持。
经核算徐春生的损失为：1、医疗费32325.29元（包含游永恩垫付的28500元），有徐春生提供的诊疗费票据在卷佐证，本院予以确认。2、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原审判决参照医疗机构诊疗意见，按照每天30元标准酌情支持徐春生住院期间115天营养费3450元并无不当。3、住院伙食补助费，徐春生在高邑县医院住院96天，按照每天50元计算为4800元，在涞水普泰医院住院19天，按照每天100元计算为1900元，共计6700元。原审判决认定有误，应予纠正。4、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。徐春生共住院115天，涞水普泰医院于2014年12月3日出具诊断证明书建议：取置留物，对症治疗；休息壹个月，加强营养，故徐春生误工时间应为住院期间及出院后壹个月，共计145天。徐春生虽提供了劳动合同书、停发工资证明、电工证等证据，但未提供用人单位营业资质、工资完税证明，其提供的证据不足以证实其月工资为9000元，亦不足以证明其从事电力行业，故原审判决按照电力、热力、燃气及水生产和供应行业标准认定徐春生工资标准有误，应予纠正。太平洋财保邢台中支认可按照建筑业工资标准计算徐春生误工费，本院予以支持。徐春生收入应参照河北省2014年度交通事故人身损害赔偿标准建筑业计算，误工费为35498元/年÷365天/年×145天=14102元。5、护理费13416.67元，各方当事人均无异议，本院予以确认。6、住宿费500元系徐春生的一审庭审主张，原审判决予以支持并无不当。徐春生在二审要求变更住宿费为600元于法无据，本院不予支持。7、徐春生主张残疾赔偿金，提供了涞水司法医学鉴定中心出具的司法鉴定意见书，本院予以支持。太平洋财保邢台中支虽对鉴定意见不认可，但未在法定期限内申请重新鉴定，也未提供证据证明鉴定意见书存在明显程序违法或证据不足的情形，故对其上诉请求，本院不予支持。本案一审法庭辩论终结时，河北省2015年度交通事故人身损害赔偿标准尚未公布，应按照河北省2014年度农村居民人均年收入9102元标准计算残疾赔偿金，为9102元/年×10%×20年=18204元，原审判决予以认定并无不妥。8、本次事故造成徐春生十级伤残，原审判决酌情支持精神损害抚慰金2000元符合法律规定，应予维持。9、交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。徐春生主张交通费1182元，其提供的票据不能完全与就医时间吻合，故原审判决酌情支持交通费1000元并无不当。10、鉴定费800元，有票据在卷佐证，本院予以确认。该费用系确定徐春生伤残等级所需，应由太平洋财保邢台中支负担。11、徐春生未进行劳动能力丧失鉴定，不能确定劳动能力丧失程度，故对其主张的被扶养人生活费，本院不予支持。以上各项费用共计92497.96元，由太平洋财保邢台中支赔偿给徐春生。游永恩在徐春生住院期间垫付的医药费28500元，徐春生应予返还。综上所述，上诉人徐春生、太平洋财保邢台中支的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、撤销河北省高邑县人民法院（2016）冀0127民初1116号民事判决；
二、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司于本判决生效后十日内，赔偿上诉人徐春生各项经济损失共计92497.96元；
三、上诉人徐春生于本判决生效后十日内，返还被上诉人游永恩垫付款28500元；
四、驳回上诉人徐春生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3659元，由被上诉人游永恩、邢台交通运输集团有限公司负担；二审案件受理费3659元，由上诉人徐春生、中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司各负担1829.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 靖
代理审判员 常晓丰
代理审判员 李 祥
二〇一七年八月十四日
书 记 员 许晓琳