福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第270号
上诉人（原审被告）杨关首，男，1972年6月8日出生，汉族。
上诉人（原审被告）陈美连，女，1973年2月10日出生，汉族。
委托代理人胡佳贤，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑祖惠，男，1953年2月14日出生，汉族。
委托代理人陈永星、黄杰，福建勤贤律师事务所律师。
上诉人杨关首、陈美连因与被上诉人郑祖惠民间借贷纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第7050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑祖惠向原审法院提起诉讼，请求判令：1、杨关首支付借款100万元；2、杨关首按月利率2%支付从借款之日起至实际全额还款之日止的利息；3、陈美连对杨关首的上述债务承担连带清偿责任。
原审法院查明，杨关首与陈美连系夫妻关系。2011年6月22日，杨关首与郑祖惠签订借款协议，载明杨关首因资金需要向郑祖惠借款100万元，借款期限自2011年6月22日起，利率为月利率2%。同日，杨关首出某收条，载明收到郑祖惠出借的100万元，资金通过洪海珍建行松柏支行转账100万元。
庭审中郑祖惠提交借款协议、转款凭证、收条、身份证、结婚证、2013思民初字第7167号民事裁定书、2013思民初字第7168号民事裁定书、厦门律师网律师详细信息作为证据，杨关首、陈美连对除转款凭证外的其他证据的真实性均予以认可，但是认为借款已经抵偿，民事裁定书和律师网律师信息与本案无关。
杨关首、陈美连提交录音光盘及录音内容、询问笔录。郑祖惠对《录音光盘及录音内容》的真实性、合法性及关联性均有异议，认为：1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”以及《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”等相关规定，该份证据系杨关首、陈美连的代理律师在未经郑祖惠同意的情况下私自录制的，属于以非法方式取得的证据，依法不能作为定案的根据。2、杨关首、陈美连的代理律师在录音中明确表示“我们这又不是到法院去，我想说看能不能通过调解的方式把这件事情调掉”，故该份证据项下的谈话系郑祖惠基于调解目的并在杨关首、陈美连的代理律师诱导之下所进行的说词，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的相关规定，该份证据依法不能作为对郑祖惠不利的证据。3、杨关首、陈美连可能是案外人的债权人，但他是郑祖惠的债务人，杨关首、陈美连若想将其对案外人的债权转让给郑祖惠抵偿，则不仅仅是单纯地通知案外人进行债权转移，而是必须按照《中华人民共和国合同法》第五章“合同的变更和转让”项下的相关规定，在征得郑祖惠同意的基础上，由三方就此签订正式书面协议，并就主债务（即借款）、从债务（如担保等）的金额与清偿方式以及相应手续的办理等相关事项进行相应约定之后才能进行。郑祖惠对《询问笔录》的真实性、合法性及关联性亦有异议，认为：1、该份证据项下的被询问人甘海生与双方均有利害关系且未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出某的证言；……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的相关规定，该份证据是依法不能采信的。2、该份证据项下的陈述仅是甘海生的单方面陈述，没有其他任何合法有效的证据佐证，既不能证明杨关首、陈美连已经合法有效的将其对甘海生的债权转让给郑祖惠抵偿，也不能证明杨关首、陈美连所用以抵偿的债权与本案讼争的债权有关，更没有相应的书面证据加以证实，纯属单方面的不负责任的说词。另外，郑祖惠因（2014）思民初字第7050号及7051号两个案件项下的民间借贷纠纷，此前已于2013年依法向法院提起诉讼【案号：（2013）思民初字第7167号及7168号】，原委托代理人即为本案杨关首、陈美连的委托代理人胡佳贤律师，该律师在本案中的委托代理行为，包括其所进行的录音及询问等调查取证行为，已严重违反《中华人民共和国律师法》、《律师职业道德和执业纪律规范》及《律师执业行为规范》的相关规定，并已构成直接利益冲突，其所进行的举证已违反法律禁止性规定以及律师的职业道德和执业纪律，其私自录音的行为是违法和无效的。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。杨关首、陈美连在庭审中对于借款及收到借款的事实没有异议，且杨关首向郑祖惠借款有借款合同及收条为证，借款事实清楚，证据充分。本案的争议焦点在于杨关首向郑祖惠借款100万元是否已经以案外人甘海生欠付杨关首的债权抵偿。杨关首、陈美连认为，根据光盘录音内容及询问笔录可以认定100万债权已经抵偿给案外人甘海生，郑祖惠对此予以否认。经分析认为，杨关首、陈美连提交的录音内容中，胡佳贤并未告知郑祖惠谈话过程被录音，且该律师于2014年8月14日录音谈话时，声称“我是杨关首的律师，法院通知他说您这边起诉他，让我过来跟您看能不能谈一下”，根据杨关首、陈美连提交的授权委托材料，杨关首、陈美连委托律师的时间是2014年9月6日，律师事务所出某的函件是在2014年9月11日，杨关首、陈美连律师录音时尚未取得授权，因此对录音光盘及录音内容不予采信。杨关首、陈美连提交的甘海生的询问笔录属于证人证言，但是甘海生并未出庭，对其询问笔录不予采信。对杨关首、陈美连主张其欠付的100万元借款已经抵偿给案外人甘海生，不予认可。杨关首并未归还郑祖惠本金及利息，郑祖惠请求杨关首偿还借款本金100万元的诉讼请求，应予以支持。借款合同载明“借款期限自2011年6月22日起，利率为月利率2%”，郑祖惠主张杨关首应该按照月利率2%，从2011年6月22日起计算利息，符合约定内容，予以支持。陈美连与杨关首系夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。因此，郑祖惠主张陈美连应对杨关首所负债务承担连带责任，可予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：杨关首、陈美连应于本判决生效之日起十日内向郑祖惠偿还借款100万元及利息（以100万元为基数，按照月利率2%，自2011年6月22日起计算至实际还款之日止）。
宣判后，杨关首、陈美连不服，向本院提起上诉。
上诉人杨关首、陈美连上诉称，一、郑祖惠在录音中承认杨关首的债务已经通过案外人方凯、甘海生原欠郑祖惠的债务抵偿，杨关首已经不再欠付郑祖惠的债务。郑祖惠在庭审中拒不承认甘海生抵偿的380万元，但承认已经通过方凯抵偿200万元，该200万元足以抵偿郑祖惠诉求的债务，但原审判决刻意忽略该事实。原审查明事实部分完全采纳郑祖惠的质证意见，系明显偏袒一方。二、原审以杨关首的代理人录音时没有取得郑祖惠授权为由，否认录音内容的证明力存在错误，该录音证据并不存在任何不合法的情节，应认定合法有效。综上，请求二审撤销原审判决，改判驳回郑祖惠原审的诉讼请求。
被上诉人郑祖惠辩称，一、杨关首、陈美连关于讼争债权已经抵偿的主张，既无事实依据，更无法律依据。杨关首、陈美连的代理人提交的录音内容，无论是在债务的金额上，还是双方往来账的客观事实上，都是严重不符的。虽然之前双方有对部分债务进行过清偿，但所有已清偿的债务，不仅都与涉案《借款协议》无关，而且都是双方在认真核对和确认欠款的相关凭证、完成结算后，当场将该还的凭证返还给对方并销毁，手续两清的。关于方凯的200万元债权，郑祖惠除被杨关首、陈美连免去所有利息之外，还另外借款100余万元投入，才取得了用于抵偿债务的位于漳州云霄常山偏远的一套房子，该房现今市场价值不足200万元，已经给郑祖惠造成了重大损失。郑祖惠与杨关首、陈美连及甘海生三方始终未对“债务抵偿”达成过任何协议。杨关首、陈美连所谓的甘海生的债务抵了380万元，不仅从未得到郑祖惠的确认，而且也没有任何一份合法有效的证据以资佐证。二、原审法院对录音光盘及录音内容不予采信，符合民事诉讼法及证据规则的相关规定，适用法律正确。杨关首、陈美连的代理人在郑祖惠毫不知情的情况下对郑祖惠的谈话进行录音，并对案外人甘海生进行询问，显然已经严重侵害了郑祖惠的合法权益并且违反法律的禁止性规定，其所取得的所谓的“证据”，依法不能作为认定案件事实的证据。三、原审法院认定事实清楚，证据充分，不存在任何偏袒郑祖惠的行为。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原审判决。
经审理查明，对原审判决查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
另查明，二审中，杨关首、陈美连确认：郑祖惠与杨关首、陈美连、甘海生之间的债权转让没有书面合同，只有甘海生出某给郑祖惠一张《借条》，甘海生已明确其不愿意就本案出庭作证；在原审提交的通话录音中，郑祖惠并没有明确说过杨关首无需还钱的话。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。杨关首向郑祖惠借款100万元的事实，有《借款协议》和转账记录等证据为证，可予以确认。杨关首、陈美连提交的录音资料系其代理人在与郑祖惠商谈调解过程中录制，郑祖惠在录音过程中也没有承认讼争债务已经清偿完毕，故该录音资料不足以证明讼争债务已经通过抵偿或者债权转让而消灭的事实。杨关首主张讼争借款已经以其对甘海生所享有的债权予以抵偿，但该主张除了甘海生所作的《询问笔录》外，没有债权转让合同和其他相关证据可予以佐证。在二审审理过程中，杨关首明确表示，甘海生不愿出庭作证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》七十三条的规定，证人应当出庭作证，除非证人因健康原因等其他正当理由无法出庭的，才可以通过书面证言等方式作证，据此，杨关首提交的《询问笔录》不符合证人作证的形式要求，原审对其主张不予认可并无不当。郑祖惠依据《借款协议》请求判决杨关首、陈美连按照月利率2%支付借款利息，但根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的意见，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超过此限度的，超出部分的利息不予保护，因此，对郑祖惠主张的利息，本院在中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍的范围内予以支持，超出部分不予保护。
综上所述，杨关首、陈美连的上诉请求依据不足，原审判决除利息部分应根据司法解释确定的民间借贷利息上限予以调整外，其余判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、变更厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第7050号民事判决为：杨关首、陈美连应于本判决生效之日起十日内向郑祖惠偿还借款100万元及利息（利息以100万元为基数，按照月利率2%，自2011年6月22日起计算至实际还款之日止，但上述利率超出中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍的，应按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍执行）；
二、驳回郑祖惠原审的其他诉讼请求；
三、驳回杨关首、陈美连的其他上诉请求。
本案一、二审案件受理费各19920元，均由杨关首、陈美连负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘友国
审 判 员 张南日
代理审判员 袁爱芬
二〇一五年四月十日
书 记 员 张 艳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。