浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙01刑终169号
抗诉机关（原公诉机关）杭州市余杭区人民检察院。
原审被告人张国平，男，1965年12月22日出生，汉族，大学文化，原系杭州良渚新城管理委员会副主任、党工委委员、杭州农副产品物流中心管理委员会副主任，户籍所在地杭州市余杭区，住杭州市余杭区。因本案于2015年9月10日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于浙江省临安市看守所。
辩护人陈汶强，浙江人益律师事务所律师。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控被告人张国平犯受贿罪一案，于2017年1月19日作出（2016）浙0110刑初341号刑事判决。杭州市余杭区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员徐荣及胡秋玲出庭支持抗诉。被告人张国平及其辩护人陈汶强到庭参加了诉讼。案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，被告人张国平从2008年3月起担任杭州农副产品物流中心管理委员会（系事业法人，以下简称物流中心管委会）副主任、中共杭州农副产品物流中心管理委员会党组成员，并担任杭州农副产品物流中心联防大队大队长；2009年8月起担任中共杭州农副产品物流中心、杭州市余杭高新农业示范中心委员会委员、杭州市余杭高新农业示范中心副主任、中心委员会委员及杭州农副物流集团有限公司副总经理、董事、中共杭州农副物流集团有限公司委员会委员，负责综治信访、安全生产、社会事务等工作，分管管委会、中心集团公司社会事务办、综治办工作；2012年8月起担任杭州市余杭区良渚组团管理委员会（系中共杭州市余杭区区委、杭州市余杭区人民政府的派出机构）副主任、杭州市余杭区良渚组团（杭州农副物流中心）党工委委员，协助负责物流市场管理、安全生产管理等工作，分管市场管理处，并协助管理杭州农副产品发展有限公司、杭州逸盛物业管理有限公司日常工作，2013年4月起开始协助负责物流园区城市管理工作，分管区城管执法大队物流中队，2013年5月起开始分管杭州逸盛物业管理有限公司；2015年5月6日起担任杭州良渚新城管理委员会（系机关法人）副主任，协助负责物流园区安全生产工作、市场管理工作，分管市场管理处、物流园区城管执法中队、杭州逸盛物业有限公司。
被告人张国平在担任上述职务期间，利用协助负责杭州农副产品物流中心市场管理、物流园区城市管理等职务之便，单独或伙同他人收受共计价值人民币（以下币种同）2569800元以上（个人实得2369800元以上）的财物，具体如下：
1.2008年至2015年期间，被告人张国平收受现代联合控股集团有限公司（以下简称现代联合集团公司）及其下属公司所送的共计价值58万元以上的款物。分别是：
（1）2008年左右，被告人张国平以低价购买浙江食品市场一楼6间商铺租赁权的方式收受现代联合集团公司所送的54万元以上。
（2）2013年，被告人张国平收受现代联合集团公司下属公司杭州家电市场所送的共计价值41000元的家电产品。2015年8月，在相关人员被查处后，张国平退还该市场41000元。
2.2008年至2014年期间，被告人张国平收受杭州余杭小洋坝肉品贸易有限公司法定代表人、杭州小洋坝农产品开发有限公司董事长邵某所送的30万元及共计价值13300元以上的财物。分别是：
（1）2008年，被告人张国平以借款为名，收受邵某所送的20万元。
（2）2012年至2014年，被告人张国平先后收受邵某所送的红木圆桌1张、凳子10张、实木花架4个、字画4幅、玉镯3个、石臼1个、玉琮石2块及绿化一批，部分赃物共计价值13300元。
（3）2014年年底2015年年初，邵某向被告人张国平提出借款的请求，被告人张国平利用职务之便从浙江正北实业有限公司总经理尤某处无息借得40万元，并将该笔钱款出借给邵某，后又从杭州五和肉类交易市场有限公司总经理周益平处无息借得40万元用于归还向尤某的借款。2015年8月5日，邵某归还借款时，以支付借款利息为名送给张国平10万元。
3.2008年至2014年间，被告人张国平收受个体建筑工程承包商郎某（已判刑）所送的共计价值256000元以上的财物。分别是：
（1）2008年至2009年，被告人张国平委托郎松方为其装修位于杭州市余杭区良渚街道九曲桥自然村10号的自建房，期间以少支付装修款的方式收受郎某所送的5万余元。
（2）2014年，被告人张国平收受郎某为在承接杭州农副产品物流中心垃圾分类处置项目中获得关照所送的20万元。2015年8月，在相关人员被查处后，张国平将20万元退还给郎某。
（3）2014年底或2015年初，被告人张国平收受郎某所送的价值6000元左右的玉石1块。
4.2008年，被告人张国平在建造杭州市余杭区良渚街道九曲桥自然村10号自建房的过程中，收受个体安装工程承包商郁某所送的18万元。
5.2009年年底至2013年期间，被告人张国平利用其负责物流中心豆芽菜作坊整治行动的职务便利，多次收受杭州青山湖蔬菜有限公司总经理江某、杭州大典蔬菜有限公司总经理李某1等人所送的共计30万元。
6.2010年至2014年期间，被告人张国平收受杭州五和肉类交易市场有限公司总经理周某1所送的价值3000余元的财物以及代他人转送的3万元，共计价值33000余元。
7.2011年至2013年期间，被告人张国平收受浙江正北实业有限公司财务总监余某所送的共计20万元。分别是：
（1）2011年至2012年左右，被告人张国平以委托余某炒期货获得收益为由，收受余某所送15万元。
（2）2012年，被告人张国平收受余某所送5万元。2013年6月，张国平因害怕此事败露，将该笔5万元退还给余某。
8.2012年，被告人张国平伙同杭州农副物流集团有限公司副总经理、杭州农副产品发展有限公司董事长兼总经理黄某（已判刑）为个体通信工程承包商高某2在承接军用光缆改迁工程过程中提供关照，非法收受高某2所送的40万元，张国平个人实得20万元。
9.2013年，被告人张国平在其位于杭州市余杭区良渚街道良渚文化村竹径茶语桔园20-1号的房屋装修期间，收受杭州农副物流集团有限公司副总经理、杭州农副产品发展有限公司董事长兼总经理黄某所送的价值6500元的油烟机和燃气灶。
10.2013年下半年，被告人张国平收受杭州余杭区良渚连连花木园艺场负责人张某1等人为在周某2报考杭州余杭区农产品监测中心工作人员过程中获得被告人张国平的关照所送的5万元。
11.2013年年底，被告人张国平收受杭州寒峰冷藏服务有限公司法定代表人陈某为感谢其的关照以及继续搞好关系所送的3万元以及茅台酒等物。
12.2014年初，被告人张国平收受杭州欧本科技有限公司法定代表人贾某为在企业经营过程中谋求被告人张国平的关照而送的20万元。2015年8月，在相关人员被查处后，张国平将20万元退还给杭州欧本科技有限公司股东王某2（贾某的丈夫）。
13.2014年4、5月，被告人张国平收受杭州昌某实业有限公司法定代表人汪某所送的白色苹果6手机1部。
14.2015年，被告人张国平收受杭州华东家禽交易中心总经理高某1所送的2万元。
另查明，被告人张国平归案后检举揭发他人犯罪，经查证属实。案发后，被告人张国平亲属先后代为退出赃款共计45万元。
关于公诉机关指控2011年被告人张国平在牵头为杭州子鑫房地产开发有限公司（以下简称子鑫公司）寻找中介机构完成外资注册到账过程中收受该公司所送27万余元的事实，原审法院经审理认为，在案洪某1的证言及张国平的供述均证实，子鑫公司法定代表人洪某1并不知道张国平在资金流转过程将子鑫公司的部分钱款据为己有，洪某1或子鑫公司并无将27万余元款项作为贿赂款送给张国平的意愿，也未与张国平达成行、受贿的合意，张国平私自将钱款截留并据为己有的行为不符合受贿罪的构成要件，不应定性为受贿。故对于公诉机关该节指控不予认定。
原审法院认为，被告人张国平身为国家工作人员，利用职务便利，单独或伙同他人收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的犯罪数额有误，且指控受贿数额特别巨大与审理查明的事实不符，予以更正。根据在案的证据，被告人张国平收受现代联合集团公司所送财物过程中并未违背行贿人的意愿，其行为不应定性为索贿，公诉机关关于索贿的指控，不予认定。被告人张国平归案后检举揭发他人犯罪，经查证属实，系立功，依法予以从轻处罚。据此，依照相关法律、司法解释之规定，以受贿罪，判处被告人张国平有期徒刑九年，并处罚金一百万元；扣押在案的违法所得四十五万元判决予以追缴，上缴国库，继续追缴张国平的违法所得一百四十二万八千八百元及其余违法所得，上缴国库。
杭州市余杭区人民检察院抗诉认为，原判在事实认定和法律适用上均有错误，提请本院依法判处。1.被告人张国平利用职务之便，索取现代联合集团公司财物，依法应认定为索贿，理由是：在案证据证实，张国平作为物流中心管委会领导，具有为现代联合集团公司提供关照的职务便利，主动要求该公司在其购买商铺长期租赁权事宜上给予大额优惠，收受该公司的财物，符合索贿的行为特征，依法应认定为索贿。原判以“是否违背行贿人意愿”作为区分索取贿赂和收受贿赂的依据，实质上是以行贿人的主观意愿来区分受贿人的行为方式，进而决定受贿人的刑罚轻重，显然背离了罪责刑相适应的刑法原则。2.被告人张国平利用职务之便，非法收受子鑫公司所送27万余元，依法应认定为受贿，理由是：子鑫公司法定代表人洪某1的证言与张国平的有罪供述相互印证证实，洪某1与张国平之间有行、受贿的概括故意。张国平之所以获取这27万元，正是基于张作为物流中心管委会领导，有为子鑫公司提供关照的职务便利，体现了权钱交易的本质。杭州市人民检察院出庭检察员支持抗诉，认为被告人张国平向浙江食品市场索要租赁商铺优惠的行为应当认定为索贿；张国平和洪某1及子鑫公司具有行受贿的合意，张国平非法取得子鑫公司的27万余元，实质上是一种变相的受贿行为，应以受贿认定。因此，原判事实认定错误，适用法律不当，建议本院予以纠正，依法改判。
二审庭审时，被告人张国平及其辩护人提出如下辩护意见：1.关于通过低价购买商铺租赁权收受现代联合集团公司财物一节，实际上是张国平与章某约定好的“名为投资，实为借款”的行为，不应认定为受贿，更谈不上索贿。2.关于以借款、支付借款利息为名分别收受邵某所送20万元、10万元二节中，该20万元系借款且已于2009年归还给邵某；对该10万元是要还给邵某的，张国平对此没有非法占有故意，上述共计30万元不应认定为受贿。3.张国平已支付郎某自建房装修款共计17万元，不存在以少付装修款方式收受郎某所送的5万余元；在帮助郎某承接垃圾分类处置项目中收受郎所送的20万元，系用于支付项目考察费用，张国平并无非法占有该20万元的故意，上述共计25万余元不应认定为受贿。4.关于先后收受余某所送共计20万元中，15万元系张国平委托余某投资期货所得的收益，并非受贿款；收受的5万元已主动退还给余某，并非因害怕查处才退还。5.关于伙同黄某收受高某240万元中，张国平没有共同受贿的故意，原判认定共同受贿错误，张国平只应对其个人收受的20万元负责。此外，针对抗诉机关认为原判未认定张国平收受子鑫公司27万余元错误的抗诉理由，辩护人认为，子鑫公司法定代表人洪某1并不清楚张国平从兑换美元的款项中扣留了27万余元款项，该款项是张国平私下单方面扣留的，因此原判认定张国平与子鑫公司之间没有行、受贿的合意，上述27万余元不应认定为受贿款的结论正确。综上，张国平提出，原判量刑过重，请求从轻处罚；辩护人请求在查清事实的基础上，依法驳回抗诉。
经审理查明，原判认定被告人张国平受贿的事实，有关于张国平职务任免、分工通知的文件，证人章某、魏某3、魏某2、鲁某、王某1、邵某、尤某、周某1、李某2、郎某、郁某、江某、李某1、彭某、余某、郑某、黄某、高某2、张某2、陈某、贾某、王某2、汪某、高某1等人的证言，商位经营合同及补充协议、商位转租委托合同、借款协议，家电收款收据及发票，银行交易明细，关于涉案工程的相关材料，价格认定结论，随案移送赃款物品清单、票据，破案经过，情况说明，户籍证明等证据证实，被告人张国平亦均曾供认在案，所供与前述证据反映的情况相互印证。
关于抗诉机关、出庭检察员提出的抗诉理由、出庭意见和被告人张国平及其辩护人提出的针对性辩护意见，本院综合评判如下：
1.证人章某、王某1、洪某2、魏某3、魏某2等人的证言，商位经营合同及补充协议、借款协议以及被告人张国平在侦查阶段的曾有供述互为印证证实，时任物流中心管委会副主任的被告人张国平主动向现代联合集团公司法定代表人章某提出要求低价购买张国平管辖区域内浙江食品市场的商铺租赁权，章某为与张国平搞好关系以获得关照才同意以明显低于市场的价格向张国平出售商铺租赁权，后因相关人员案发，经张国平要求而将之前签订的购买协议改为借款协议。因此，张国平的上述行为属于以交易形式收受贿赂，且系主动索取贿赂。抗诉机关及出庭检察员提出该节应认定为索贿，原判未认定索贿适用法律错误的抗诉理由、出庭意见成立，本院予以采纳；张国平及其辩护人提出该节实际上是张国平与章某约定好的“名为投资，实为借款”的行为，不应认定为受贿，更谈不上索贿的辩护意见，缺乏依据，故不予采纳。
2.虽然在案证据证实被告人张国平在负责兑换美元作为子鑫公司外资注册资金过程中非法获取了27万余元，但子鑫公司法定代表人洪某1及张国平一致证实，在上述过程中，洪某1、张国平均无行贿、索要贿赂的行为或者意思表示。原判据此认定洪某1、与张国平未达成行、受贿的合意，张之行为不应定性为受贿，具有事实和法律依据，并无不妥。抗诉机关及出庭检察员提出该节应认定为受贿，原判事实认定错误的抗诉理由、出庭意见，依据不足，本院不予采纳；辩护人所提相关辩护意见成立，予以采纳。
关于被告人张国平及其辩护人提出的其他辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于张国平提出以借款、支付借款利息为名分别收受邵某所送20万元、10万元二节中，该20万元系借款且已于2009年归还给邵某；对该10万元其是要还给邵某的，主观上没有非法占有故意，上述30万元不应认定为受贿的辩护意见。经查：（1）被告人张国平在侦查阶段的供述与证人邵某的证言之间供证一致、先供后证证实，张国平在向管理对象邵某借款20万元后，在长达6年多时间内有归还能力而一直拒不归还，邵某亦从未催讨过，足以认定张国平以借为名行受贿之实。（2）证人尤某、周某1、邵某的证言及被告人张国平的供述证实，张国平利用职权帮助邵某获取无息借款后，邵某为继续取得张国平的关照而以支付利息为名送给张国平10万元。张国平主观上受贿故意明确，且该犯罪行为已经完成，张国平是否将收受10万元还给邵某并不影响犯罪认定。
2.关于张国平及其辩护人提出张国平已支付郎某自建房装修款共计17万元，不存在以少付装修款方式收受郎所送的5万余元；在帮助郎某承接垃圾分类处置项目中收受郎所送的20万元，系用于支付项目考察费用，张国平并无非法占有该20万元的故意，上述25万余元不应认定为受贿的辩护意见。经查：（1）原判综合证人郎某、张某3（系张国平的弟弟）的证言及被告人张国平在侦查阶段的供述认定的郎某为张国平装修自建房时张国平仅支付过7万元款项的事实清楚，证据确凿，而张国平所称其通过银行转账给郎某的10万元系装修款证据不足，不予采信。（2）证人郎某的证言及被告人张国平在侦查阶段的供述相互印证证实，郎某为了在承接垃圾分类处理项目过程中获得张国平的关照而送给张国平20万元，张国平收受该20万元后如何处置不影响性质的认定。
3.关于张国平及其辩护人提出张国平先后收受余某所送共计20万元中，15万元系张国平委托余某投资期货所得的收益，并非受贿款；收受的5万元张国平已主动退还给余某，并非因害怕查处才退还的辩护意见。经查：（1）证人余某的证言及被告人张国平在侦查阶段的供述一致证实，张国平系在余某保证能够获得高收益的前提下委托余某投资期货，张国平亦明知余某是为了与其搞好关系以便在市场管理过程中给予关照才主动提出保证高收益，足以认定张国平系以委托炒期货获取收益为名收受余某所送的贿赂款15万元。（2）证人郑某的证言及被告人在侦查阶段的供述证实，张国平是2012年左右收到余某所送的5万元贿赂款，后于2013年6月才将钱款退还，并未及时退还或者上交，依法应认定受贿。
4.关于张国平及其辩护人提出张国平伙同黄某收受高某240万元中，张国平没有共同受贿的故意，原判认定共同受贿错误，张国平只应对其个人收受的20万元负责的辩护意见。经查，证人高某2的证言、涉案人黄某的供述及被告人张国平在侦查阶段的供述一致证实，物流中心管委会出让土地项目中涉及的军用光缆改迁工程具体由张国平和黄某负责协调，黄某收受该工程承包商高某2所送的钱款后在将其中20万元交给张国平时，告知张该20万元系高某2所送的钱款，且张国平亦供认过黄某所收取的钱款数额应该不会少于20万元。因此，张国平与黄某具有共同受贿的故意和行为，构成共同犯罪，依法应对全案负责。
综上，被告人张国平及其辩护人提出的上述辩护意见，均与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人张国平身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，单独或伙同他人收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。部分系索贿，予以从重处罚。案发后，张国平具有揭发他人犯罪行为经查证属实，以及提供重要线索，从而得以侦破其他案件的立功表现，可以从轻处罚。抗诉机关及出庭检察员提出原判未认定张国平部分受贿系索贿适用法律错误的抗诉理由、出庭意见成立，予以支持。原判根据张国平受贿的数额、情节，综合张国平到案后的态度、退赃等情况，对张国平所处主刑并无不当，惟并处罚金数额偏低，本院予以调整。张国平及其辩护人要求从轻处罚或者驳回抗诉之请求，均不予支持。原判定罪正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第九十三条、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、第十三条、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110刑初341号刑事判决中对被告人张国平的附加刑部分，维持其余部分。
二、原审被告人张国平犯受贿罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一百六十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月10日起至2024年9月9日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋祖峰
审 判 员 蒋科宇
代理审判员 郑 庚
二〇一七年六月三十日
书 记 员 王纾仪