新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民初380号
原告：贝拉吉奥控股有限公司（HUGE
RLIMITED），住所地：香港九龙旺角。
法定代表人：钟东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖跃丽，新疆巨臣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑永慧，新疆巨臣律师事务所律师。
被告：沙依巴克区友好北路鹿港新镇餐厅，住所地：乌鲁木齐市。
经营者：陈博豪，男，汉族，1992年6月25日出生，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：杨敏东，新疆天阳律师事务所律师。
原告贝拉吉奥控股有限公司（以下简称贝拉吉奥公司）与被告沙依巴克区友好北路鹿港新镇餐厅（以下简称鹿港新镇餐厅）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2016年7月20日立案后，依法适用普通程序，于2016年9月8日公开开庭进行了审理。原告贝拉吉奥公司委托诉讼代理人肖跃丽、郑永慧，被告鹿港新镇餐厅委托诉讼代理人杨敏东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贝拉吉奥公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵犯原告注册商标专用权行为，不得在其经营场所、服务用品及宣传海报上使用侵犯原告“鹿港小镇”、“鹿港新镇”、“BELLAGIO”注册商标专用权的文字标识，立即拆除门头招牌“鹿港新镇”字样；2.被告立即停止不正当竞争行为，变更名称字号中“鹿港新镇”字样；3.被告因侵犯“鹿港小镇”、“鹿港新镇”、“BELLAGIO”注册商标及不正当竞争行为，在《新疆法制报》显著位置公开向原告赔礼道歉；4.被告因侵犯“鹿港小镇”、“鹿港新镇”、“BELLAGIO”注册商标专用权及不正当竞争行为，赔偿原告经济损失以及为制止侵权行为所支付的各项合理费用共计150000元。事实和理由：原告系“鹿港小镇”、“鹿港新镇”、“BELLAGIO”文字及字母系列商标专有使用人。2002年3月21日，第1735930号“鹿港小镇”文字商标在第42类“餐厅、饭店、自助餐馆、快餐馆”等服务项目上注册；2003年11月28日，第3177572号“BELLAGIO”字母商标在第43类“餐馆、快餐店、自助餐馆、饭店”等服务项目上注册；2009年5月28日，第4946094号“鹿港老镇”文字商标在第43类“餐馆、快餐店、自助餐馆、饭店”等服务项目上注册；2015年9月14日，第14917874号“鹿港新镇”文字商标在第43类“餐馆、快餐店、自助餐馆、饭店”等服务项目上注册。上述商标至今合法有效。2011年6月9日，被告“沙依巴克区友好南路鹿港新镇餐厅”注册成立，经营范围及方式为中型餐馆、零售，预包装食品。被告的经营范围包含在原告注册商标核定的服务项目范围之内。原告经调查发现，被告在位于乌鲁木齐市沙依巴克区友好南路668号美美友好百货店五层“沙依巴克区友好南路鹿港新镇餐厅”店外招牌、点菜单、名片、消费单、结算单等服务用品醒目位置及宣传广告、团购网站服务平台上突出使用“鹿港新镇”、“BELLAGIO”标识。被告未经许可擅自在店外招牌、服务用品及宣传广告上使用与原告注册商标相似、相同的文字及字母标识，侵犯了原告注册商标权。2014年7月22日，原告委托代理人对上述侵权行为进行了证据保全公证。同时，原告委托代理人向被告送达律师函，要求其立即停止侵权，但被告置若罔闻，至今仍然在使用上述商标。为维护原告的合法权益及市场竞争秩序，特诉至法院，请求判令如上诉请。
被告鹿港新镇餐厅答辩称：被告并未在营业场所、服务用品及宣传海报上使用“鹿港小镇”、“BELLAGIO”文字标识，被告使用的是“鹿港新镇”标识，与原告商标差别很大，不具有相似性，也不会使消费者混淆。被告原名沙依巴克区友好南路鹿港新镇餐厅，注册于2011年6月9日，被告从2011年6月9日起就开始使用鹿港新镇这一企业字号，而原告“鹿港新镇”的注册商标注册于2015年9月14日，在被告使用之后，是被告使用在先。并且，被告并未在新疆开过一家餐厅，也未在新疆投放过任何广告，在新疆并不具备知名度，相反，通过大众点评网显示，被告在新疆乌鲁木齐具有一定的市场知名度。原告在新疆未开一家店铺，在新疆乌鲁木齐没有任何预期利益，因此并不存在实际损失。综上，原告的诉讼请求没有依据，请法院依法驳回。
原告贝拉吉奥公司向本院提交证据如下：
证据1-1：（2014）新亚证内字第7305号公证书，用以证明被告在其经营场所内、服务用品上及餐厅门头上使用的“鹿港新镇”标识与原告商标相似、使用的“BELLAGIO”字母标识与原告商标相同，足以使普通消费者误认为该服务来源于原告，构成对原告商标专用权的侵害。
被告对公证书的真实性没有异议，对使用“鹿港新镇”四个字予以认可，对使用“BELLAGIO”的英文字母标识有异议。
本院对该证据的真实性、合法性予以认定，关联性在判由部分予以阐述。
证据1-2：个体工商户登记情况查询档案，用以证明被告于2011年6月10日登记成立，开始使用“鹿港新镇”作为字号，该字号与原告“鹿港小镇”商标近似，且被告经营范围与涉案商标核定的服务项目完全一致，被告行为构成商标侵权及不正当竞争行为。
被告对该证据的真实性认可，关联性不予认可，认为自己字号注册在前，原告“鹿港新镇”商标注册在后，不构成侵权。
本院对该证据的真实性、合法性予以认定，关联性在判由部分予以阐述。
证据1-3：原告经营的鹿港小镇餐厅部分菜谱、餐厅外观及餐厅内部场景照片16张；证据1-4：大众点评网（网址：××）消费者对被告经营的鹿港新镇餐厅点评内容截屏打印件11张。上述证据用以证明被告侵害商标权和不正当竞争的行为造成了消费者混淆，误认被告经营的餐厅系原告品牌的餐厅，且因被告菜品品质不高导致消费者恶评如潮，对原告品牌和商誉造成严重负面影响。
被告对证据1-3中菜单的真实性不予认可，对其余照片认为不是自己店的门头，真实性也不认可。对证据1-4的真实性予以认可，但认为从网评中可以看出消费者对鹿港小镇和鹿港新镇分得很清楚，且也有好评意见。
本院对证据1-3因无法确认真实性，不予认定。对证据1-4予以认定。
证据1-5：律师函和中国邮政快递单各1份，用以证明2014年11月4日原告向被告发出律师函，告知其侵权行为并要求被告立即停止侵权行为。证据1-6：新疆库尔勒市工商行政管理局于2015年5月25日作出的巴库工商萨所处（2015）09号行政处罚决定书（复印件）及“库尔勒鹿港新镇台式茶餐厅”工商信息网页打印件，用以证明被告在明知侵权的情况下，为攀附原告“鹿港小镇”品牌，不断进行试探的投机行为足以证明其主观上存在恶意。
被告对律师函不予认可，称没有收到。对证据1-6认为与本案无关，亦不予认可。
因原告未提交证据证明被告收到律师函，本院对该证据不予认定。对证据1-6的真实性、合法性予以认定，与本案的关联性不予认定。
证据2-1：贝拉吉奥（武汉）餐饮管理有限公司、贝拉吉奥（上海）餐饮管理有限公司、贝拉吉奥（南京）餐饮管理有限公司2013、2014、2015年度财务报表审计报告9份及上述3个公司工商信息网页打印件，用以证明上述3个公司是原告出资成立的台港澳法人独资有限责任公司，公司收入逐年稳步上升，拥有庞大的消费者群体和极高的知名度。
证据2-2：中国国家图书馆.中国报纸资源全文数据库（网址：××）数字报纸截屏打印件8份。用以证明自2008年开始，全国范围多家报纸媒体对“鹿港小镇”品牌和餐厅特色菜品进行了报道，报道中记载了“鹿港小镇”餐厅拥有超过60家的门店，成为中国国内最大规模的台湾连锁休闲餐厅。
证据2-3:“鹿港小镇”品牌广告宣传合同5份，用以证明原告为推广“鹿港小镇”品牌，在地铁、电梯间、赞助现场活动等不同领域内持续投放广告进行宣传推广。
被告对证据2-1认为是第三方的证据，真实性不认可，同时认为自己的经营场所在新疆乌鲁木齐市沙依巴克区，但是原告举证的都是上海、南京、武汉的知名度，与自己没有关联性。对证据2-2认为无法证明在新疆的知名度；对证据2-3认为是在北京做的宣传，没有新疆的，无法证明在新疆的知名度。
本院对上述证据的真实性予以认定。
证据3-1：商标许可协议3份，用以证明原告第8880913号、第3177572号注册商标许可使用费。证据3-2：特许加盟合同2份和特许商标使用授权合作意向书1份及鹿港（上海）餐饮管理有限公司工商信息查询打印件1份，用以证明“鹿港小镇”品牌餐厅在大陆的经营时的加盟费。证据3-3：租赁合同一份，经营面积430平方米，用以证明被告的经营规模。
被告对证据3-1、3-2认为是原告与第三方签署的合同，真实性无法确认。对证据3-3租赁合同的真实性认可。
本院对上述证据的真实性予以认定。
证据3-5：原告为制止侵权行为而支付的合理费用21518元，分别为：①被告餐厅出具餐饮票发票、结账单各1张，金额102元。②乌鲁木齐市亚心公证处公证费发票1张，主张侵权公证费1000元。③上海市东方公证处公证费发票1张、付款通知书1份，主张商标注册证公证费5000元,本案主张1000元。④聘用律师合同1份，主张律师代理费19100元。⑤新疆自治区工商局工商信息查询发票2张，本案主张118元。⑥交通费票据20张，主张交通费200元。
被告对上海市东方公证处出具的发票认为是复印件，真实性不认可，与本案也没有关系；对律师聘用合同认为和自己无关，不予认可；对工商信息查询费的真实性认可，关联性不认可；对交通费真实性认可，关联性不予认可。
本院对上述证据的真实性予以认定。
被告鹿港新镇餐厅向本院提交证据如下：
证据1：点菜单两份，用以证明被告只使用“鹿港新镇”四个字，“BELLAGIO”英文字母不再使用。
原告质证认为蓝色的菜单至今还在使用“鹿港新镇”的商标，大一些褐色的菜单有“BELLAGIO”的英文字母，侵权行为仍在继续。
本院采纳原告质证意见，对该证据的真实性予以认定，对被告欲证明的问题不予认定。
证据2：被告的营业执照以及鹿港新镇的注册商标，用以证明被告餐厅在2011年就已注册成立，早于原告“鹿港新镇”商标注册时间。
原告对该证据的真实性认可，要证明的问题不予认可。认为被告餐厅注册之前，“鹿港小镇”商标早于取得，被告的行为就是一种攀附。
本院对该证据的真实性、合法性予以认定，关联性涉及本院对相关事实和法律问题的认定，本院将在事实查明部分和判由部分综合予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
鹿港是台湾彰化县的一个小镇，台湾歌手罗大佑1982年发行的个人专辑中第一首歌为《鹿港小镇》。贝拉吉奥则是位于意大利××小镇。
2002年3月21日，第1735930号“”文字商标被核准注册，注册人袁蕙华，核定服务项目第42类：提供食宿旅馆；咖啡馆；餐厅；饭店；自主餐馆；快餐馆；酒吧；流动饮食供应；茶馆；汽车旅馆（截止）。2012年2月6日，该商标核准续展注册有效期至2022年3月20日。2012年10月6日，该商标核准转让与原告。
第8880913号“”文字商标于2012年1月7日核准注册，注册人鹿港（上海）餐饮管理有限公司，核定服务项目第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；饭店；自助餐馆；快餐馆；汽车旅馆；酒吧；流动饮食供应；茶馆（截止）。2012年10月6日，该商标核准转让与原告。
第3177572号“”字母商标于2003年11月28日核准注册，注册人陈浩永，核定服务项目（第43类）：餐馆；快餐馆；自助餐馆；饭店；茶馆；酒吧；咖啡馆；冷热饮料店（店内食用）；备办宴席；酒会服务（商品截止）。2012年10月6日，该商标经核准转让与原告，后经核准续展注册有效期至2023年11月27日。
第14917874号“”文字商标注册于2015年9月14日，注册人为本案原告，核定服务项目第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；餐馆；酒吧服务；汽车旅馆；茶馆；旅游房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）（截止）。
2010年5月，陈博豪与新疆友好（集团）股份有限公司签订《租赁合同》，其租用位于新疆乌鲁木齐市沙依巴克区友好北路9号美美友好百货店五层2铺430㎡的营业场地经营“鹿港小镇”的场所，租期5年，第一年租金按租赁面积每平方米1.7/天收取，计26.6815万元，租金第二年、第三年每年以7%向上递增。
2011年6月10日，沙依巴克区友好南路鹿港新镇餐厅成立，经营者陈博豪，经营性质个体工商户，许可经营项目：餐饮；主食；热菜；凉菜。2012年2月27日，变更名称为沙依巴克区友好北路鹿港新镇餐厅。
2014年7月22日，新疆巨臣律师事务所到乌鲁木齐市亚心公证处，称其受原告委托就新疆维吾尔自治区范围内涉嫌侵犯原告拥有的“鹿港小镇”商标专用权的行为进行证据保全公证。7月24日，公证处工作人员对新疆巨臣律师事务所的委托代理人以普通消费者身份前往新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区友好北路689号美美友好购物中心内的“鹿港新镇”餐厅进行消费的行为和过程及有关现场情况进行了监督公证，并于2014年10月22日出具了（2014）新亚证内字第7305号公证书。公证书所附照片及记录显示：该餐厅门头位置、点餐单、消费单、结算单上均有“鹿港新镇”标识，点餐单封皮上、名片上均有
“BELLAGIO”、“鹿港新镇”标识，上述两个标识呈上下排列，其中“BELLAGIO”字母书写顺序上下交错。
庭审中，原告提交大众点评网上对鹿港新镇（美美百货店）的点评若干，其中部分点评内容如下：“美美上面没有鹿港小镇，只有鹿港新镇，山寨的”；“和鹿港小镇挺像的，之前也吃过他家的三杯鸡……”;“怎么说呢，它是鹿港小镇的什么？分店？份量真的是一般般”；“秉承了鹿港小镇的一贯风格……”；“美美上的这个根本不是鹿港小镇，而叫‘鹿港新镇’……”。
贝拉吉奥（武汉）餐饮管理有限公司、贝拉吉奥（上海）餐饮管理有限公司、贝拉吉奥（南京）餐饮管理有限公司的工商档案显示上述三个公司的股东均为原告。2008年至2015年，鹿港小镇餐厅在哈尔滨、××、××等地开设门店时，《生活报》、《青岛财经日报》、《大连晚报》的报纸媒体对“鹿港小镇”品牌和餐厅特色菜品进行了报道。同时，原告还在北京地铁站、电梯间、××现场等地段以广告方式对“鹿港小镇”品牌进行宣传推广。
原告与贝拉吉奥（北京）餐饮管理有限公司、贝拉吉奥（南京）餐饮管理有限公司、贝拉吉奥（上海）餐饮管理有限公司分别签订《商标许可协议》，许可上述3个公司使用“鹿港小镇”文字及“BELLAGIO”字母商标，许可费以销售金额的百分比予以缴纳。
原告为制止被告侵权行为在本案中主张餐饮费102元、公证费1000元、律师代理费19
100元、工商档案查询费118元、交通费200元。
本院认为，本案双方当事人中原告贝拉吉奥公司系在香港特别行政区注册成立的公司，故本案纠纷具有涉港因素。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条规定，本案应当参照涉外案件处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”，本案侵权行为地及被告住所地均在中华人民共和国新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，故本院对本案享有管辖权。同时，因本案系涉港知识产权纠纷，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”，本案被请求保护地在中华人民共和国新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，应当适用内地法律作为准据法。
原告系涉案商标的商标权人，其注册商标专用权依法受到保护。
本案双方当事人的争议焦点为：一、被告的被诉侵权行为是否侵害了原告的涉案商标权；二、被告将“鹿港新镇”文字作为其企业字号注册并使用的行为是否构成不正当竞争；三、被告应如何承担民事责任。
一、关于被告的被诉侵权行为是否侵害了原告涉案商标权的问题。本案中，原告主张被告侵犯其商标权的行为包括两类：一是在其营业场所、服务用品及宣传海报上使用“鹿港新镇”、“BELLAGIO”文字标识，二是在门头招牌上使用“鹿港新镇”文字标识。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法（2001年修订）第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构等相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，判断商标是否近似应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
具体到本案，首先，被告经营项目包含餐饮，与原告商标核准服务范围中的餐馆属于同种服务。其次，被告在点餐单封皮上、名片上使用“BELLAGIO”的标识与原告注册商标“”相同，在餐厅门头位置、点餐单、消费单、结算单上使用的“鹿港新镇”标识与原告“鹿港小镇”商标构成近似。“鹿港小镇”一词虽非原告原创，但经过原告在餐饮行业的使用及宣传，具有一定的知名度，“鹿港新镇”与“鹿港小镇”虽存在一字之差，但被告的突出使用行为，以相关公众的一般注意力的判断标准，易对服务来源产生误认或认为其服务来源与原告注册商标存在特定联系，这一点从原告提交的大众点评网上部分消费者的点评意见可进一步证实，因此，被告的被诉侵权行为构成对原告“鹿港小镇”、“BELLAGIO”商标权的侵害。本案中原告认为被告的上述侵权行为还侵害了第8880913号“”、第14917874号“鹿港新镇”商标，本院认为，前者注册于2012年1月7日，后者注册于2015年，均晚于被告字号注册时间，而且被告也未提交实际使用“鹿港新镇”商标的证据。《中华人民共和国商标法》第五十九条规定第三款规定：“商标注册人申请注册商标前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标志”，故对原告该项主张，本院不予支持，但被告在使用时应附加适当的区别标志。
二、被告将“鹿港新镇”文字作为其企业字号注册并使用的行为，是否构成不正当竞争。
《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品……。从上述规定可以看出，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用的行为是否构成不正当竞争，除需判定是否误导公众外，还需考虑商标的知名度及显著性。经查，“鹿港”系台湾彰化县一座小镇，因台湾歌手罗大佑所唱的歌曲“鹿港小镇”具有了一定知名度，因此“鹿港小镇”作为商标注册其固有的显著性不足。其次，庭审中，原告虽然提交审计报告、宣传资料来证明商标的知名度，但涉及的地域均在江浙及北京一带，不能证明涉案商标在全国范围内已享有极高知名度的事实。综上，被告未规范使用其企业名称的行为构成了商标侵权，但若规范使用会避免混淆的发生，故对原告认为被告将“鹿港新镇”文字作为其企业字号注册并使用的行为构成不正当竞争的诉讼请求，本院不予支持。
三、被告应如何承担民事责任的问题。
被告的被诉侵权行为构成商标侵权，故对原告要求被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。
关于赔偿损失的金额。鉴于“鹿港小镇”及“BELLAGIO”商标在疆内知名度不高，且原告在本市未开办直营店和加盟店，没有进行市场开发，故不宜以许可费为标准来确定赔偿金额。因此，本院综合考虑侵权行为的性质、被告的经营期限、所处的经营地段、对原告商誉造成负面影响的程度等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及合理费用50000元。
因原告未举证证明其商标商誉因被告侵权行为受到严重损害，故对原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第八条、第九条第二款规定，判决如下：
一、被告沙依巴克区友好北路鹿港新镇餐厅（经营者：陈博豪）于本判决生效之日起规范使用字号名称，停止突出使用“鹿港新镇”等侵犯原告贝拉吉奥控股有限公司第1735930号“”、第3177572号“”商标专用权的行为；
二、被告沙依巴克区友好北路鹿港新镇餐厅（经营者：陈博豪）于本判决生效之日十日内赔偿原告贝拉吉奥控股有限公司经济损失及合理费用50000元；
三、驳回原告贝拉吉奥控股有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案请求标的150000元，给付金额50000元，占请求标的的33%，应收案件受理费3300元（原告已预交），由原告负担67%即2211元，被告负担33%即1089元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。缴纳上诉费的期限为上诉期限届满后七日内，逾期将按自动撤回上诉处理。
审 判 长 唐 楠
代理审判员 王洪乾
人民陪审员 陈 青
二〇一七年十月二十八日
书 记 员 周 芳