河南省汤阴县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汤城民初字第258号
原告张凤翔（又名张某），男，1965年10月19日出生。
委托代理人于合金，北京锋锐律师事务所律师。
被告汤阴县泰盛源发展有限公司。
法定代表人杨孝杰，该公司董事长。
委托代理人苏海金、李文杰，河南岳都律师事务所律师。
被告李国军，男，1961年6月1日出生。
委托代理人李秀芳，退休工人。
原告张凤翔诉被告汤阴县泰盛源发展有限公司（以下简称泰盛源公司）、被告李国军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月23日、11月26日公开开庭进行了审理。原告张凤翔及其委托代理人于合金，被告泰盛源公司委托代理人苏海金，被告李国军及其委托代理人李秀芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张凤翔诉称，2011年被告泰盛源公司将其二期钢结构标准化厂房土建基础工程发包给被告李国军。2011年5月1日，被告李国军将上述土建工程转包给原告张凤翔，双方签订了土建工程承包合同，明确了双方的权利义务，并约定发生纠纷，由合同签订地汤阴县人民法院解决。按照合同约定，原告组织大量民工完成工程后，被告李国军却迟迟不按约定向原告支付工程款，导致原告不能及时给民工发工资，许多民工到原告家逼债，原告只有四处借高利贷支付民工工资。四年来给原告造成巨额经济负担，使原告有家不能回，在外四处流浪生存。2014年9月22日，鹤壁市淇县法院受理鹤壁丰华混凝土搅拌有限公司（以下简称丰华混凝土公司）诉张凤翔拖欠16万元混凝土款纠纷一案，经协商，原告张凤翔、被告李国军和丰华混凝土公司三方达成协议，由李国军直接支付丰华混凝土公司混凝土款16万元，李国军尚欠原告张凤翔工程款34万元。一年来，原告多次找被告李国军催要下欠工程款，李国军以开发商泰盛源公司未支付其工程款为由而拒付原告款。根据《合同法》和《建筑法》的相关规定，原告作为实际施工人，完成工程后，二被告有义务按照约定支付报酬，并承担相应违约责任。故起诉，请求判令：一、被告给付原告劳务工程款34万元及违约金2.5万元；二、由被告承担诉讼费用。
被告泰盛源公司辩称，1、被告泰盛源公司与原告张凤翔没有任何合同或者经济关系，被告泰盛源公司也不拖欠原告工程款，故该公司不应作为本案被告；2、被告泰盛源公司与安阳建力集团公司（以下简称建力公司）及被告李国军有工程承建合同，合同约定建力公司承建工程量约24570平方米，共5栋楼，合同总价款1400万元，但建力公司的李国军仅完成约2栋半楼的工程量。截止2015年9月15日，被告泰盛源公司共支付李国军工程款924.746万元。现被告泰盛源公司不欠原告任何劳务工程款，更无须支付原告违约金，故应驳回原告对泰盛源公司的全部诉讼请求。
被告李国军辩称，原告张凤翔所诉被告李国军欠其劳务工资款34万元不是事实。实际被告李国军仅欠原告工程款163302元。况且，被告李国军并未违约，故不应支付原告违约金2.5万元。原告与被告李国军存在工程承包关系是事实，但双方在合同中明确约定按国家规范质量标准，一年内出现质量问题由原告无条件维修，费用原告自理。因原告所承建的工程存在严重质量问题，外墙砖大面积脱落，地面严重起砂坑。被告李国军曾通知原告返工、维修均无果，导致开发商迟迟不支付所欠被告李国军的工程款300余万元，后开发商虽陆续支付了部分材料款，但尚欠100余万元未支付，从而使被告李国军整天在外躲避债主讨债，有家不能回，更不能支付原告工程款。因此是原告违约在先，故原告应承担因质量问题给被告李国军造成的经济损失，包括开发商迟延支付工程款造成的利息损失和工程返工、维修等损失（具体以实计算）及债权人逼债的精神损失。
经审理查明，2011年4月19日，被告李国军与被告泰盛源公司签订工程承建合同一份，合同上载明：发包方（甲方）：泰盛源公司。承包方（乙方）：建力公司。工程名称：泰盛源公司二期钢构标准化厂房工程。工程内容及承包方式：包工包料。工程量：24570㎡（共五栋）。工期：4月20日至8月30日。工程合同款价1400万元。质量标准：合格工程，按国家建筑规范规定验收。质量保修：保修期限为一年，一年内出现的质量问题由乙方无条件维修，费用乙方自理。该合同上未加盖建力公司印章，只有被告李国军在合同上乙方后面签名。原告认为该合同上没有建力公司印章，证明是被告泰盛源公司将工程发包给了没有承建工程资质的李国军，故要求被告泰盛源公司对被告李国军所欠原告的款项承担连带责任。被告李国军认可其与被告泰盛源公司签订该合同时未告知建力公司，实际是其个人与被告泰盛源公司签订的合同，并由其个人承包的工程，与建力公司无关。2011年5月1日，被告李国军将其所承包的上述工程中的土建工程承包给了原告张凤翔，双方签订了土建工程承包合同，合同约定发包方（甲方）：李国军，承包方（乙方）：张某。工程名称：泰盛源公司二期钢构标准化厂房土建基础工程。工程内容及承包方式：钢架以下基础部分，…….包工包料。工程量：共五栋。工期：100天。工程合同款价：2828215元。质量标准：按国家规范质量标准。质量保修：保修期限为一年，一年内出现的质量问题由乙方无条件维修，费用乙方自理。违约责任：违约责任由违约方承担，承担违约造成的损失并向对方赔偿合同总价款的5%的违约金。合同签订后，原告组织人员施工，被告李国军陆续支付原告部分工程款。2014年9月22日，原告张凤翔（张风祥，乙方）、被告李国军（甲方）及丰华混凝土公司（丙方）三方签订协议书一份，协议约定：一、经乙方确认截止本协议签订日尚欠丙方混凝土款16万元。二、因乙方从事的土建工程是由李国军分包给乙方的，目前甲方李国军尚欠乙方劳务工程款约50万元。现经甲、乙、丙三方协商同意：本协议第一条的混凝土款16万元自本协议签订之日起由李国军负责向丙方清偿，同时乙方同意李国军在向其支付土建工程款时，相应扣减已支付丙方的混凝土款。为此原告提供了上述土建工程承包合同和协议书。被告泰盛源公司质证认为该两份证据与泰盛源公司无关，该公司与李国军是工程承包关系，与原告张凤翔之间没有合同关系，故其不应对原告承担任何法律责任。被告李国军对原告所提供的上述证据无异议，但其认为，原告和被告李国军及丰华混凝土公司三方签订上述协议时所写李国军欠原告工程款约50万元是原告当时单方估算的，李国军除已按协议代原告承担所欠丰华混凝土公司混凝土款16万元外，实际仅下欠原告工程款163302元。为此，被告李国军提供了土建工程结算书、张凤翔（张某）账目明细及收款单据。原告对被告李国军的上述主张及所提供的证据均予以认可。为此，原告变更诉讼请求为：要求二被告支付工程款163302元及违约金163302元×5%=8165.1元，其他诉讼请求其自愿放弃。
另查明，原告与被告李国军签订上述土建工程承包合同后，原告为二被告实际施工的工程为1至5号楼的基础工程，1至4号楼的墙面瓷砖，1至2号楼的一、二层地面，3号楼的二层地面。其余工程原告未施工，其工人于2011年底撤离工地。后被告泰盛源公司又找其他人将5栋楼建好，该公司于2013年1月开始使用1号楼一层。原、被告双方至今未进行竣工验收。原告称其未按合同彻底竣工的原因是被告李国军欠其工程款，因无资金而无法继续施工。被告李国军称原告当时没有说其不继续施工了，是因为原告没有钱了，原告要被告李国军给钱后才继续施工。
还查明，被告泰盛源公司称其已与被告李国军将工程款结清，并为此提供了其与被告李国军于2011年4月19日所签订的上述工程承建合同、其支付李国军工程款明细表及所附收款单据，2015年11月1日其与被告李国军签订的决算协议书。决算协议书上载明：甲方为泰盛源公司，乙方为李国军。乙方实际完成工程总造价949.746万元，甲方已付924.746万元，实际欠乙方25万元。其中因工程质量问题需返工维修工程项目及款项共计25万元（含四项维修项目）。经双方协商，乙方同意在本协议签订之日起一周内维修完毕，如有违约，甲方可以委托第三方进行维修，并扣除工程维修费25万元。视同乙方自愿放弃维修工程及工程款项。2015年11月26日庭审时，二被告均认可上述决算协议书上所载明的四项需维修工程未实际维修。为此，被告泰盛源公司认为按决算协议约定，其已不欠被告李国军工程款。被告李国军对泰盛源公司所提供的上述证据无异议。被告李国军认为，因原告所建工程存在质量问题，按照合同约定原告应无条件负责维修，其曾通知过原告，但原告却未尽维修义务，故其要求原告按二被告所签订的决算协议上需要维修的项目进行维修，待泰盛源公司将所扣的工程款给付李国军后，其就将所欠原告的工程款付清。为此，被告李国军提供其拍摄的显示有墙面砖脱落和地面起砂坑的照片19张，但未提供其通知原告进行维修的证据，也未对工程质量问题提出反诉。被告泰盛源公司对被告李国军所提供的照片无异议。原告对被告李国军的上述主张及所提供的照片和决算协议书均不予认可。原告认为上述照片没有拍摄地点及照片来源，不能证明是原告施工造成的质量问题，被告李国军从未通知原告对工程进行维修，二被告签订决算协议书也未通知原告。况且，其为被告李国军所建工程于2011年竣工，合同约定的保修期限为1年，现已过保修期，故应认定原告的工程质量合格，原告没有违约，而被告在原告施工结束后，长达4年的时间内，迟迟不付清原告工程款，已构成违约，故被告李国军应按合同约定向原告支付未付款项5%的违约金。
上述事实，有双方当事人陈述、原告提供的土建工程承包合同、协议书，被告泰盛源公司提供的工程承建合同、工程款明细表、收款单据、决算协议书，被告李国军提供的土建工程结算书、张凤翔账目明细及收款单据等证据证实。所有证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的根据。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，被告泰盛源公司与被告李国军签订的工程承建合同上虽载明承包方为建力公司，但该合同上并未加盖建力公司印章，且被告李国军认可其签订合同未告知建力公司，实际是其个人与被告泰盛源公司签订合同并由其本人承包工程，其本人没有建筑施工企业资质，然后其又将所承包的工程中的土建部分分包给了同样没有施工资质的原告张凤翔进行施工，故依照上述规定，应认定上述两份合同无效。但原告实际为二被告进行了施工，虽然所建工程未经竣工验收，但被告泰盛源公司已另找他人继续施工并已将5栋楼建好，且部分楼层已于2013年开始使用，故应认定二被告已实际接收了原告所建的工程。被告李国军认可其尚欠原告工程款163302元，故原告要求被告李国军支付该工程款理由正当，本院予以支持。虽然双方在合同中约定有违约责任条款，但因双方所签订的合同无效，故对原告要求被告按合同约定支付违约金的主张，本院不予支持。诉讼中，原告自愿放弃其他诉讼请求，系其真实意思表示，本院予以准许。被告李国军辩称原告所建工程有质量问题，但原告不予认可，被告李国军未提供反诉，故本院在本案中不予审理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二被告签订的决算协议书可以证实被告泰盛源公司尚欠被告李国军工程款25万元，但二被告在该协议中约定自2015年11月1日起一周之内维修完毕。如有违约，被告泰盛源公司可以委托第三方进行维修，并扣除维修费25万元，视同李国军自愿放弃维修工程及工程款。截止2015年11月26日庭审时，被告李国军认可其尚未进行维修，故依照二被告签订的上述决算协议，应视为被告李国军放弃维修工程及工程款，即被告泰盛源公司已与被告李国军结清工程款。依照上述规定，被告泰盛源公司只应在其所欠被告李国军工程价款范围内对实际施工人承担连带清偿责任，故原告要求被告泰盛源公司对李国军所欠其工程款承担连带责任之主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、限被告李国军于本判决生效之日起15日内支付原告张凤翔工程款人民币163302元；
二、驳回原告张凤翔的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6775元，原告张凤翔负担2892元，由被告李国军负担3883元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。
审 判 长 石秀芬
代理审判员 郝红吉
人民陪审员 吕 雷
二〇一五年十二月二日
书 记 员 周佳佳