辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终1853号
上诉人（原审被告）：大连云山机械有限公司。
法定代表人：高文祥，该公司经理。
委托代理人：许辉，辽宁法磊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘桂有。
委托代理人：周延波，大连庄河市中乙法律服务所法律工作者。
上诉人大连云山机械有限公司因与被上诉刘桂有劳动争议一案，不服庄河市人民法院（2016）辽0283民初3307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人大连云山机械有限公司（以下简称大连云山公司）的委托代理人许辉，被上诉人刘桂有的委托代理人周延波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人大连云山公司的上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实不清。被上诉人2015年2月底自行离开上诉人单位另谋他职，该行为属于自动离职，故不应给付经济补偿金。同时认定双方于2015年4月7日解除劳动关系以及向被上诉人支付2015年2月至4月7日期间生活费是错误的。另外，被上诉人向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，明显超过一年，故被上诉人主张已过诉讼时效，不应等到支持。
被上诉人刘桂有辩称，不同意上诉人的诉请。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。其理由为：双方持续存在劳动关系至2015年4月7日被上诉人非法解除时，上诉人应当支付2015年2月至4月7日期间的生活费，由于该期间被上诉人处于放假状态，故根据相关规定应向其支付生活费用。
原告刘桂有向一审法院起诉请求：1、要求被告给付违法解除劳动合同经济赔偿金6万元及2015年1月至4月期间放假生活费；2、诉讼费由被告负担。
一审法院认定的事实：被告系经原庄河市工商行政管理局注册登记的有限责任公司，经营范围为印刷、纸箱、橡塑、粮油、包装机械及机械零部件加工等，成立日期为2002年8月5日。原告自被告成立时起，即在被告处从事钳工工作，双方未签订书面劳动合同。根据被告提供的考勤记录，2014年12月，截止到28日止，原告出勤21天；2015年1月，自25日至31日，原告出勤5.4天，此后，原告再无出勤记录。2015年4月7日，被�将原告2014年的剩余工资3105元及2015年1月份工资540元，合计3645元付清。
另查，根据被告提供的有原告签字的工资表，原告自2014年1月至2015年1月的月工资情况为：2014年1月3000元、2月2000元、3月2000元、4月2000元、5月2000元、6月2000元、7月1500元、8月2000元、9月2000元、10月1500元、11月1500元、12月3000元、2015年1月540元。2015年，庄河市最低工资标准为1200元。
2016年4月7日，原告向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付经济补偿6万元及2015年1月至4月放假期间生活费。在仲裁期间，被告先后向仲裁委提交了两份答辩状，2016年4月14日的答辩状主要内容为：“1、因市场经济不景气，临近年根天气寒冷，刘桂有于2014年12月31日放假；2015年2月26日，由于市场经济不景气将工人工资下调30%，通知刘桂有上班但其始终没上班（听说到大连找工作上班了），至此公司视其为自动离职；2、公司每月25日核算上月25日至当月24日出勤天数，员工工资每月月末最后一天支付当月60-70%工资，春节时按员工当年余工资50-60%开资，余工资在次年的5月1日前结清。”2016年4月20日的答辩状主要内容为：“企业于2014年12月31日正式通知与刘桂有解除劳动关系，剩余未结工资于2015年4月7日由刘桂有老婆到单位财务科全部结清。”2016年5月3日，庄河市劳动人事争议仲裁委员会作出庄劳人仲裁字[2016]第61号仲裁裁决，驳回原告的仲裁请求。
一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。被告自2002年8月5日成立后，原告即在被告处工作，原、被告之间自此建立了劳动关系。原告一直工作到2015年1月31日，双方均无异议。原告主张被告于2015年4月7日将其辞退，被告在仲裁期间及诉讼中称已于2014年12月31日正式通知与刘桂有解除劳动�系，表明双方均认可已解除劳动合同的事实，只是解除劳动合同的具体时间有所争议。
原告主张被告于2015年4月7日将其辞退,被告在仲裁期间及诉讼中称已于2014年12月31日正式通知与刘桂有解除劳动关系、2015年2月26日通知刘桂有上班但其始终没上班，双方均未提供充分证据证明。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：……(二)因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者�到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”根据上述司法解释的规定，在双方均认可劳动合同已经解除的前提下，因被告未提供证据证明解除劳动合同的具体时间，本院认定原告主张成立，即被告于2015年4月7日解除了与原告的劳动关系。
劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同应依法解除，根据相关司法解释的规定，本案被告应举证证明解除劳动合同理由的正当性，但被告未提供证据证明按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定与原告解除劳动关系。被告在诉讼中称通知原告上班但其始终没上班视其为自动离职，如劳动者自动离职，用人单位应及时通知劳动者回单位上班，以及依据规章制度对劳动者及时作出解除劳动合同或者相应处罚，但自动离职本身并不等同于劳动合同已经解除。故本院认定被告违法解除与原告间的劳动合同。
劳动合同法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二�月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”2015年1月，原告仅出勤5.4天，本院确定将原告2014年1月至12月的月平均工资作为计算经济补偿的标准，具体以该12个月原告签字的工资表上的工资数�加上2015年4月7日原告领取的“2014年的剩余工资3105元”综合确定，经计算为2300元[（3000＋2000元＋2000元＋2000元＋2000元＋2000元＋1500元＋2000元＋2000元＋1500元＋1500元＋3000元＋3105元）÷12]。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限计算，原告的经济补偿工作年限自被告成立之日2002年8月5日至本院认定的劳动合同解除日2015年4月7日止，共12年8个月3天，被告应支付原告经济赔偿金59800元（2300元／月×13个月×2倍）。
关于原告要求被告支付2015年1月至4月期间放假生活费的诉讼请求。《大连市关于规范企业工资支付有关问题的通知》（大劳发[2003]65号）第五条规定：“因企业生产经营原因，离开工作岗位没有与企业解除、终止劳动合同的息工人员（放假休息待岗）和离岗退养人员（内退），用人单位应支付生活费,生活费标准由用人单位与职工集体协商确定，但分别不得低于市政府规定的最低工资标准的80%和90%。用人单位支付给息工、离岗退养人员的生活费，含个人应缴纳的各种社会保险费。扣除个人应缴纳的各种社会保险费后，实际支付给息工、离岗退养人员的生活费，不得低于本市城镇居民最低生活保障线。”因2015年被告单位存在放假行为，且被告未提供证据证明停止原告放假的具体时间，被告应支付原告生活费。2015年1月原告仍在工作岗位，支付生活费的期限应为2015年2月至4月7日，按当时庄河市最低工资标准每月1200元的80%计算，经计算为2140.8元（1200元／月×2.23个月×80%）。
为保护劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条、《最高人民法�关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《大连市关于规范企业工资支付有关问题的通知》（大劳发[2003]65号）第五条之规定，判决如下：一、被告大连云山机械有限公司支付原告刘桂有经济赔偿金59800元；二、被告大连云山机械有限公司支付原告刘桂有2015年2月至4月7日生活费2140.8元。上列条款于本判决发生法律效力后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取计5元，由被告大连云山机械有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人双方对其他事实未提出异议，对一审查明的事实，本院予以�认。
本院认为，关于何时解除劳动关系问题，诉讼双方对自2002年8月5日始建立劳动关系的事实予以认可，上诉人虽主张被上诉人于2015年2月底自行离开另谋他职，属自动离职，无需给付经济补偿金，但其在一、二审诉讼中均未提供证据予以证明，且被上诉人对此否认，原审法院依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，认定双方于2015年4月7日解除劳动关系，以及上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同并无不妥，由此判决上诉人支付被上诉人经济赔偿金59800元也并无不当。关于上诉人应否向被上诉人支付2015年2月至4月7日期间生活费问题，因双方已于2015年4月7日解除劳动关系，且被上诉人于2015年2月始放假，原审法院依据《关于规范�业工资支付有关问题的通知》（大劳发[2003]65号）第五条之规定，判决上诉人支付被上诉人2015年2月至4月7日生活费2140.8元也并无不妥。关于被上诉人申请仲裁是否已过时效问题，二审诉讼中，上诉人称被上诉人向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁已超一年，主张该仲裁已过时效，因其在一审诉讼中并未对此予以主张，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持之规定，对上诉人此项主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受�费10元（上诉人大连云山机械有限公司已预交），由上诉人大连云山机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜开伦
审 判 员 张 劲
代理审判员 郭志瑞
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 冯安如
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清�实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。