湖北省松滋市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂1087刑初105号
公诉机关松滋市人民检察院。
被告人郑德玉，男，1977年1月18日出生于湖北省利川市，土家族，初中文化，务工，住湖北省利川市。2006年6月13日因犯盗窃罪被福建省惠安县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2007年9月21日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月24日被松滋市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
辩护人马继学，湖北图盛律师事务所律师。
被告人覃正兵，男，1977年4月25日出生于湖北省宣恩县，土家族，小学文化，务农，住湖北省宣恩县。因涉嫌犯危险驾驶罪于2017年8月11日被福建省泉州市公安局洛江分局取保候审。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月25日被松滋市公安局抓获，当日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
被告人吴胜豪，男，1996年3月24日出生于湖北省利川市，土家族，初中文化，无业，住湖北省利川市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月13日被利川市公安局汪营派出所抓获，当日被松滋市公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。2018年7月12日由本院决定取保候审。
被告人张小英，女，1979年5月16日出生于湖北省利川市，土家族，小学文化，无业，住湖北省利川市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月24日被松滋市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，同年10月25日由松滋市公安局决定取保候审。2018年3月23日由本院重新决定取保候审。
辩护人向朝东，湖北图盛律师事务所律师。
松滋市人民检察院以鄂松检刑诉〔2018〕94号起诉书指控被告人郑德玉、吴胜豪、张小英犯诈骗罪，被告人覃正兵犯诈骗罪、危险驾驶罪，于2018年3月21日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，于2018年5月16日公开开庭审理了本案。松滋市人民检察院指派检察员付鄂成出庭支持公诉，被告人郑德玉及其辩护人马继学，被告人张小英及其辩护人向朝东，被告人覃正兵、吴胜豪均到庭参加诉讼。期间，延期审理一次。现已审理终结。
经审理查明，2017年7月，被告人郑德玉、覃正兵二人相互邀约寻找地下“六合彩”庄家实施诈骗。二被告人商定，找地下“六合彩”庄家投注，若中奖，则兑换奖金，若未中奖，则不支付投注金，并切断与庄家联系（俗称“飞单”）。并分工由被告人覃正兵负责联系地下“六合彩”庄家，被告人郑德玉则负责安排人员虚假投注，被告人张小英系被告人郑德玉之妻，负责向其提供资金帮助，被告人吴胜豪听从被告人郑德玉指示安排人员进行虚假投注。
2017年7月间，被告人覃正兵通过微信（微信昵称：“刘丽”）联系到松滋市南海镇人赵某1。在得知赵某1可以联系到松滋市地下“六合彩”庄家后，承诺给予赵某1“好处费”，通过赵某1获得了松滋市洈水镇人被害人张某1的电话号码，并将被害人张某1的电话号码告知被告人郑德玉。随后，被告人郑德玉虚构身份，以“刘丽”哥哥的名义与被害人张某1商定投注事宜，约定由被告人郑德玉安排人员到被害人张某1处验资投注，若中奖，当晚兑奖，否则，当晚赔付。
2017年8月，被告人郑德玉安排人员或通过被告人吴胜豪安排人员，用手机下载中国工商银行网上银行APP，绑定用于验资的银行账号后到被害人张某1处投注，并告知投注人，若中奖，则兑奖后分赃，输多了，则听其通知“跑路”。因被告人郑德玉提供的验资账号的银行预留联系方式系其手机号码，所以投注人仅能通过手机界面查询账户余额，无法直接将资金转出。验资前，被告人郑德玉将被告人张小英提供的“保证金”转入验资账户，后由投注人向被害人张某1出示账户余额查询结果，被害人张某1见账户内有足够余额，信以为真，便接受投注。
该团伙通过上述方式，对被害人张某1实施诈骗作案4起，涉案金额371850元，其中拒绝赔付1起，涉案金额152000元。被告人郑德玉、覃正兵、张小英参与作案4起，被告人郑德玉分得赃款86950元，被告人覃正兵分得赃款85500元，被告人张小英未分得赃款。被告人吴胜豪参与作案2起，涉案金额209800元，分得赃款15600元。具体事实如下：
1.2017年8月1日，被告人郑德玉安排罗某1（另案处理）到松滋市洈水镇被害人张某1处进行虚假验资投注。当晚中奖10050元，被告人郑德玉分得赃款3550元，被告人覃正兵分得赃款3500元，罗某1分得2000元，赵某1分得1000元。次日，被告人郑德玉将“保证金”通过转账返还给被告人张小英。
2.2017年8月3日，被告人郑德玉与被告人吴胜豪商议后，被告人吴胜豪安排罗某2（另案处理）到松滋市洈水镇被害人张某1处进行虚假验资投注。当晚中奖108100元，被告人郑德玉分得赃款42500元，被告人覃正兵分得赃款43000元，被告人吴胜豪分得赃款10600元，罗某2分得10500元，赵某1分得1500元。次日，被告人郑德玉将“保证金”通过转账返还给被告人张小英。
3.2017年8月5日，被告人郑德玉与被告人吴胜豪商议后，被告人吴胜豪安排陈某（另案处理）到松滋市洈水镇被害人张某1处进行虚假验资投注。当晚中奖101700元，被告人郑德玉分得赃款40900元，被告人覃正兵分得赃款39000元，被告人吴胜豪分得赃款5000元，陈某分得14800元，赵某1分得2000元。次日，被告人郑德玉将“保证金”通过转账返还给被告人张小英。
4.2017年8月8日，被告人郑德玉向被害人张某1投注170000元。因投注金额过大，被告人吴胜豪安排的投注人罗某2、陈某不愿意继续参与，被告人吴胜豪退出。被告人郑德玉便联系赵某1，称此次投注不安排其他人员参加，但资金能够兑现。赵某1便向被害人张某1谎称，投注人与其在一起，且资金已查验，没有问题。被害人张某1信以为真，接受投注。当晚未中奖，扣除返利，被告人郑德玉应赔付被害人张某1152000元。被告人郑德玉拒绝赔付，并通知被告人覃正兵、吴胜豪等人将被害人张某1、赵某1手机号码及微信拉入黑名单，切断与被害人张某1、赵某1的一切联系。同日，被告人郑德玉将“保证金”通过转账返还给被告人张小英。
案发后，被告人郑德玉主动退缴赃款330000元。
另查明，2017年8月10日23时许，被告人覃正兵酒后驾驶其鄂Ｑ×××××小型普通客车途经泉州市洛江区万虹路与安和路路口处时，被民警查获。民警现场对被告人覃正兵进行呼出气体酒精含量检测，结果为131mg/100mL。2017年8月11日，经福建华闽司法鉴定中心鉴定：所送覃正兵血样中检出乙醇含量为118.28mg/100mL。
在本案审理过程中，本院委托利川市司法局对被告人张小英的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地居民委员会的意见等情况进行了调查。利川市司法局综合评估意见为可以对被告人张小英适用非监禁刑措施。
上述事实，四被告人在开庭审理过程中均无异议，表示自愿认罪，且有：1.移送案件通知书、受、立案文书、在逃人员信息登记表、搜查证、扣押清单、接受证据清单、“六合彩”下注单、调取证据通知书、调取证据清单、银行账户交易明细、未向涉案人员罗某1、罗某2、陈某取证的情况说明、抓获经过、朱康鑫未到案的情况说明、被告人郑德玉犯罪前科刑事判决书及罪犯档案资料、退赃情况说明及暂扣款收据、查获及呼气检测的现场照片、提取血样登记表及现场照片、交通事故处理酒精含量检测单；2.证人、被告人、被害人的身份信息、驾驶证及行驶证复印件、驾驶人信息查询结果单、机动车信息查询结果单；3.证人龙某1、赵某1、吴某、张某2、侯某的证言；4.被害人张某1的陈述；5.被告人郑德玉、覃正兵、吴胜豪、张小英的供述与辩解；6.福建华闽司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定意见通知书；7.搜查笔录、辨认笔录；8.讯问、搜查同步录音录像光盘十一张、取款监控视频光盘一张等证据证实，足以认定。
被告人郑德玉的辩护人马继学发表如下辩护意见：1.对指控的罪名和事实不持异议；2.被告人郑德玉具有以下法定或酌定从轻情节：其当庭表示自愿认罪，归案后如实供述自己的罪行，在侦查机关的12次供述均无矛盾且与其他被告人的供述相互印证，归案后还如实供述了侦查机关还未掌握的部分犯罪事实和线索，且其积极退还赃款，有悔罪表现；3.建议对被告人郑德玉处三年以上四年以下有期徒刑。
被告人张小英的辩护人向朝东发表如下辩护意见：1.对指控的罪名和事实不持异议；2.被告人张小英系初犯、偶犯，且未获得赃款，归案后能认罪悔罪，在审理中又当庭认罪，基于以上法定或酌定量刑情节，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。
本院认为，被告人郑德玉、覃正兵、吴胜豪、张小英无视国家法律，在被告人郑德玉的组织下，相互纠集，以非法占有为目的，诈骗他人财物，据为己有，达到“数额巨大”标准，四被告人的行为均已构成诈骗罪，应当依法追究其刑事责任，应“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。因四被告人所侵犯的对象为非法的地下“六合彩”庄家的财产权利，其违法所得应予追缴，上缴国库。在本案中，被告人郑德玉组织实施诈骗，是主犯；被告人覃正兵在共同实施诈骗中起主要作用，亦是主犯。被告人吴胜豪在参与的两起犯罪中协助实施诈骗，起次要作用，是从犯；被告人张小英在共同犯罪中仅提供“保证金”供其他被告人实施诈骗，起辅助作用，是从犯。被告人覃正兵无视道路交通运输法律法规，醉酒后驾驶机动车辆上道路行驶，其行为已构成危险驾驶罪，应依法追究其刑事责任，应“处拘役，并处罚金”。公诉机关指控的事实和罪名均成立。关于四被告人实施诈骗数额的认定，诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公私财物的行为，该罪名成立的要件在于被告人获取财物是否基于他人的错误认知而主动给付，本案中四被告人尽管在主观方面是通过找地下“六合彩”庄家赌码骗钱，但只是骗取地下“六合彩”庄家的信任而同意四被告人赊账赌码，输赢是按照双方约定的“六合彩”外围赌博规则来兑付的，被害人张某1三次共计支付给被告人郑德玉等人219850元，并不是基于错误认识，而是根据双方约定的“六合彩”外围赌博规则给付的奖金，故公诉机关将四被告人所得到的219850元认定为诈骗罪数额的指控不能成立。第四次四被告人与被害人张某1相约赌“六合彩”，四被告人未中奖，但四被告人实施的行为已达到预谋的犯罪目的，其已形成完整犯罪形态，应认定为犯罪既遂，且该起犯罪按照双方约定的“六合彩”赌博规则，应由四被告人支付给被害人张某1152000元赌注，但四被告人切断与被害人张某1的联系，拒不支付赌注，导致被害人张某1财产损失152000元，即四被告人诈骗了被害人张某1财产152000元，故应将该数额认定为四被告人的诈骗罪数额，基于被害人张某1财产损失的非法性，本院不支持四被告人对被害人张某1损失予以退赔。被告人郑德玉的辩护人的辩护意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。被告人张小英的辩护人的辩护意见亦与客观事实相符，本院予以采纳。被告人郑德玉具有犯罪前科，应当从重处罚；其归案后主动如实供述侦查机关已掌握的和部分未掌握的犯罪事实，可认定为坦白，依法可以从轻处罚；其在侦查阶段已主动全部退赃，在审理中自愿认罪，可以酌情从轻处罚。在该起诈骗犯罪中，被告人郑德玉及其他三被告人所侵犯的客体是“六合彩”庄家，而“六合彩”庄家所进行的地下赌“六合彩”的行为按照我国相关法律规定系违法或犯罪行为，应受到公安机关打击和处罚。基于该事实，理应对被告人郑德玉及其他三被告人的量刑进行从轻处罚的调整。被告人覃正兵一人犯数罪，对其量刑应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。其归案后具有和被告人郑德玉一致的法定和酌定从轻情节，可以对其从轻处罚。被告人张小英是从犯，依法“应当从轻、减轻或者免除处罚”；被告人吴胜豪是从犯，且在谋划第四起作案时其主动退出，应认定为犯罪中止，依法应当减轻处罚。根据本案案情，对上述二被告人可适用减轻处罚。同时被告人吴胜豪、张小英归案后具有和两名主犯一致的法定和酌定从轻处罚情节，可以对上述二被告人从轻处罚。根据被告人张小英的实际情况，并结合利川市司法局的调查评估意见，依法对被告人张小英减轻处罚并适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十一条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第四条、第六条、第七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人郑德玉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月24日起至2020年8月23日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人覃正兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金二万二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月25日起至2020年8月24日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人吴胜豪犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月13日起至2018年7月12日止；罚金已缴纳）。
四、被告人张小英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金一万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
五、对被告人郑德玉的违法所得86900元、被告人覃正兵的违法所得85500元、被告人吴胜豪的违法所得15600元均予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李成刚
人民陪审员 吕义美
人民陪审员 王进国
二〇一八年七月三十日
书 记 员 王 鑫