山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中商终字第249号
上诉人（原审被告）：李光民。
被上诉人（原审原告）：张立平。
原审被告：杭玉爱，农民。
原审第三人：田立刚。
上诉人李光民因与被上诉人张立平、原审被告杭玉爱、原审第三人田立刚养殖回收合同纠纷一案，不服惠民县人民法院(2014)惠商初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月１5日公开开庭审理了本案。上诉人李光民，被上诉人张立平，原审第三人田立刚到庭参加诉讼。杭玉爱经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院于2015年9月2日作出（2015）滨中商终字第249号民事裁定，裁定按杭玉爱自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告李光民在第三人田立刚的介绍下给原告张立平养殖合同鸭，张立平提供鸭苗、饲料并回收成品鸭。2013年3月11日，李光民收到张立平合同鸭4000只（4000只×7元/只=28000元）、社会鸭500只（500只×3.3元/只=1650元），以上鸭苗计款29650元。该批鸭喂用饲料750袋，计款93000元，卖合同鸭计款117836元（26480斤×4.45元/斤=117836元）、社会鸭计款4179.2元（1306斤×3.2元/斤=4179.2元），合计122015.2元，本批次亏损634.8元。2013年4月16日，李光民收到原告合同鸭3200只（3200只×6元/只=19200元），该批鸭喂用饲料641袋，计款80509.6元，卖合同鸭计款79820.35元，本批次亏损19889.25元。两批次共亏损20524.05元。张立平与李光民及田立刚因账目结算发生纠纷，张立平诉来本院要求李光民支付饲料款。
原审法院认为，被告李光民在第三人田立刚的介绍下给原告张立平养殖合同鸭，张立平提供鸭苗、饲料并回收成品鸭，张立平与李光民之间形成养殖回收合同关系，双方均应依约履行合同义务。李光民在2013年3月11日和4月16日饲养的两批鸭子共亏损20524.05元，理应赔偿给张立平。李光民以鸭子款没有结清为由不承认欠张立平款，并未提供证据予以证实，待李光民有证据时可另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、被告李光民、杭玉爱于判决生效之日起5日内支付给原告张立平饲料款20524.05元；二、驳回原告张立平的其他诉讼请求。案件受理费662元，由原告负担265元，被告负担397元，财产保全费365元，由原告负担146元，被告负担219元。
上诉人李光民不服原审判决，向本院提起上诉称，（一）起诉书及证据的送达程序不合法。根据民事诉讼法规定，法院在受理案件后给李光民送达时，应将被上诉人张立平提交的起诉状及证据一并送达给李光民，而原审法院在给李光民送达时只是送达了起诉状，没有送达任何证据，侵犯了李光民的诉讼权利，使李光民在一审中无法正常的维护自己的权益。(二)判决书的送达程序不合法。一审法院在没有通知李光民及代理人的情况下直接将判决书送达给不与李光民居住在一起的年龄近80岁的母亲，致使李光民差点错过上诉期。李光民认为2014年惠商初字第397号判决书没有合法送达到，但基于判决中的上诉期，李光民又不得不提交上诉状。(三)一审法院没有查明案件事实。一审法院认定，2013年3月11日，李光民收到张立平的合同鸭及社会鸭共4500只，用饲料750袋，与事实严重不符，正如本案第三人田立刚所陈述的那样，一只鸭子从鸭苗到成品需12斤料，一袋料是80斤，由此可以测算出4500只鸭子共需要675袋料(4500×12÷80)，每斤料1.55元，可以计算出饲料款共计83700元（675×80×1.55）。张立平提供的有李光民签字的饲料欠款单证据，经过质证，李光民发现有几张单子上的签名系张立平伪造，在一审开庭时李光民提交书面申请要求对签名做司法鉴定，以证实真伪，但是法院没有支持。申请鉴定，由鉴定机构出具鉴定意见书，是李光民在积极的承担举证义务，在此，李光民还是向二审法院表明李光民坚持申请做鉴定，若鉴定结论不被法院采纳，李光民自愿承担相应的法律风险。一审法院对卖合同鸭计款的计算标准没有任何根据，张立平没有提交有效的证据证明2013年3月11日李光民养的那批合同鸭重量为26480斤，成品鸭是在邹平县卖的，而被李光民出具的记载成品鸭称重信息的单据是济阳县的一家公司出具的，单据上记载的信息完全不是李光民卖成品鸭的信息。2014年8月1日，李光民家中发生火灾，房屋全部烧毁，存放于房中的有关证据也一并灭失，存放在鸭棚中的记录本载明2013年3月11日养的那批鸭子称重为27838斤（李光民每次买鸭子后都会记录下来，以备后续与张立平结算）。综上，李光民不欠张立平任何款项，反而还应该获得相应的报酬。2013年4月16日，张立平是依据3900只鸭子的标准给李光民送料，每只鸭子从鸭苗到成品需12斤料，一袋料是80斤，由此可以测算出3900只鸭子共需要585袋（3900×12÷80），每斤料1.57元。根据李光民的记账显示，2013年4月16日，李光民养殖的合同鸭称重为19664斤，当时单价为4.38元，买合同鸭计款应为86128.32元。所以，一审法院对于亏损的计算与事实严重不符。(四)张立平在原审中的诉求是要求李光民给付饲料款，而一审法院判决书载明2013年3月11日及4月16日饲养的两批鸭子共亏损20524.05元，从而判决李光民给付被李光民饲料款20524.05元，亏损并不等同于饲料款，是两个不同的概念。张立平手中的李光民的饲料款欠条应该在鸭子出售并与张立平结算后，由李光民收回或者出具新的欠条，无亏损，李光民收回欠条并应取得报酬；有亏损，李光民收回原来的欠条，按照结算数额出具新的欠条，而根据判决书上的证据显示，李光民打的饲料款欠条仍在张立平手里，这就说明这2批鸭子张立平与李光民根本就没有进行结算。综上，李光民不欠张立平任何款项，反而是张立平欠李光民的劳动报酬。请求：1、撤销惠民县人民法院作出的（2014）惠商初字第397号民事判决书；2、一、二审诉讼费由张立平承担。
被上诉人张立平辩称，其是与原审第三人田立刚达成口头协议，约定鸭苗、饲料、成品鸭的回收价格，然后田立刚再与养殖户订立口头合同。
原审第三人田立刚陈述称，其与养殖户协商，养殖户同意饲养鸭子后，按照与被上诉人张立平订立的价格，向养殖户提供鸭苗和饲料。
二审中，上诉人李光民提交以下证据：
证人左某、孙某证言各一份，该两位证人均是鸭子养殖户，与被上诉人张立平、原审第三人田立刚是合作关系，证明田立刚自2013年开始就没有与养殖户结算。
证人李某证言一份，证明2013年5月13日的饲料款李光民实际收到80袋，不是欠条上所写的125袋。
经庭审质证，对上诉人李光民提交的证人左某、孙某证言，被上诉人张立平认为该两证人是养殖户，对原审第三人田立刚是否与养殖户结算不清楚。田立刚认为证言内容不属实，该两位证人是养殖户，账都已进行了结算，只是有时候结算的不及时。对证人李某证言，张立平对证言的真实性有异议，认为其给李光民送了125袋饲料，否则李光民不会在欠条上签名。
被上诉人张立平提交以下证据：
证据1、两批次鸭子盈亏情况的记录，证明被上诉人张立平于2013年3月11日给上诉人李光民送鸭苗4500只（其中4000只是合同鸭，500只是社会鸭），李光民饲养4500只鸭子赔了709元。2013年4月16日又送鸭苗3900只，李光民饲养3900只鸭子赔了24163元。
证据2、山东惠泽农牧科技有限公司毛鸭收购结算单一份，是我与该公司结算的单据，证明上诉人李光民2013年4月16日饲养的鸭子重量为9095.95公斤，共计83137.5元。
经庭审质证，上诉人李光民对被上诉人张立平提交的证据1真实性有异议，认为张立平应提交李光民卖给屠宰场鸭子的存根，以证明所卖鸭子的数量。2013年3月11日饲养的鸭子卖给屠宰场鸭子的数量为7380公斤、6680公斤。2013年4月16日饲养的鸭子于2013年5月26日卖给屠宰厂，鸭子的数量为4134.4公斤（毛重5782.3公斤）、2846.7公斤（毛重3981.3公斤），这是鸭子去毛和内脏的重量。对证据2的真实性有异议，认为结算单记载的不是李光民卖鸭子的重量，结算单写的是惠民县魏集镇魏集村的梁俊同。
本院认为，上诉人李光民提供的证人证言，因证人未到庭接受质询，被上诉人张立平、原审第三人田立刚对证人证言的真实性不予认可，本院对证人证言的证明力不予确认。对张立平提交的证据1，李光民对证据的真实性有异议，本院认为，张立平提交的证据1系其单方制作，李光民不予认可，本院对证据的真实性不予确认。对提交的证据2，李光民对证据的真实性有异议，本院认为，张立平提交的证据2，该证据毛鸭收购结算单抬头处客户为梁俊同，系惠民县魏集镇魏集村，不能证明系李光民所卖养殖鸭的结算单，本院对该证据的证明力不予确认。
二审审理查明，被上诉人张立平与原审第三人田立刚订立口头合同，约定鸭苗的价格、饲料价格、回收成品鸭的价格，田立刚与上诉人李光民协商，在李光民同意饲养鸭子后，按照与张立平订立的鸭苗、饲料、回收成品鸭的价格向李光民提供鸭苗和饲料。李光民将鸭苗饲养成成品鸭，将成品鸭卖出后，张立平通过田立刚与李光民进行结算，确定盈亏。如果李光民饲养鸭子亏损，则由李光民将亏损的款项支付给张立平；如果盈利，张立平就将盈利的款项支付给李光民，张立平从鸭苗及饲料款里赚取利润。2013年3月11日、2013年4月16日，张立平分别向李光民提供鸭苗及饲料，由李光民饲养鸭子，该两次饲养的鸭子均已卖出。张立平在一审提交的证据证明，其于2013年4月21日向李光民提供齐鲁饲料鸭1号料861型100袋，齐鲁饲料鸭3号料862F型20袋；于2013年5月7日向李光民提供齐鲁饲料鸭2号料862型50袋；于2013年5月12日向李光民提供齐鲁饲料鸭3号料862F型90袋。李光民仅对张立平于2013年4月21日、2013年5月7日提供的饲料予以认可，对张立平于2013年5月12日提供的饲料不予认可，认为欠条不是其签的名。张立平认可欠条是其司机替李光民签的名。
本院认为，本案争议焦点为：上诉人李光民是否应向被上诉人张立平支付饲料款。
本院认为，被上诉人张立平通过原审第三人田立刚将鸭苗、饲料提供给上诉人李光民，由李光民饲养鸭子，李光民将鸭苗饲养成成品鸭后，将成品鸭卖出，之后，张立平与李光民进行结算，如果盈利，利润归李光民，如果亏损，亏损部分由李光民赔偿。从本案来看，张立平应在李光民将鸭苗饲养成成品鸭，将鸭子卖出后，通过与李光民结算最终确定是盈利还是亏损，如果经结算确定为亏损，张立平可以依据亏损数额向李光民主张损失赔偿。本案中，张立平提供给李光民的饲料，李光民已用于喂养鸭子，且已将鸭苗饲养成成品鸭，所饲养的鸭子均已出卖，卖鸭子的款项已由张立平收取，其在本案中再主张李光民偿还其分别于2013年4月21日、2013年5月7日、2013年5月12日向李光民提供的饲料共计34462元没有事实和法律依据。原审法院判决李光民向张立平支付20524.05元饲料款不当，张立平的诉讼请求应予驳回。
综上，上诉人李光民的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实有误，依法应予改判。据此，依照《中华民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销惠民县人民法院(2014)惠商初字第397号民事判决；
二、驳回被上诉人张立平的诉讼请求。
一审案件受理费662元，财产保全费365元，二审案件受理费662元，均由被上诉人张立平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠民
审 判 员 张 雷
代理审判员 宋蕾蕾
二〇一五年九月九日
书 记 员 于松凯