湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）怀中民一终字第362号
上诉人（原审被告）洪江市兴城建设工程有限责任公司（下称兴城公司），住所地洪江市黔城镇开元大道建设局，组织机构代码18908376-9。
法定代表人杨新宇，该公司总经理。
特别授权委托代理人沈嘉蕙，女，1976年6月23日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）怀化市建筑工程公司（下称建筑公司），住所地怀化市鹤城区湖天南大道8号。组织机构代码18888158-2。
法定代表人李湘安，该公司总经理。
特别授权委托代理人陈余喜，男，1974年8月24日出生，汉族。
委托代理人马建凌，男，1970年5月30日出生，回族。
上诉人洪江市兴城建设工程有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省洪江市人民法院（2013）洪法民一初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月24日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人法定代表人杨新宇及委托代理人沈嘉蕙，被上诉人委托代理人陈余喜、马建凌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定：2008年9月22日，建筑公司、兴城公司签订了《建筑桩基础工程分项施工承包合同》，由建筑公司承包兴城公司承建的洪江市公安局办公大楼的桩基础工程，合同从工程名称至违约责任等十一个方面进行了全面约定。其中承包单价：“大包干方式，一百零捌万元整。”承包方式：“包工包料（总桩数45个，基桩ø100cm33个，ø120cm8个，ø140cm3个，ø160cm1个）。”工程量：“按勘探和设计数据桩深为1006m，桩深砼950m3。”工程结算：“参照施工图，设计变更，隐蔽记录，如实际施工超出大包干工程量5%另行协商。”建筑公司在施工中，经洪江市公安局办公楼业主方、勘探方、监理方等确认：“该工程实际签证工程量：桩深砼为2064.3m3，回填黄土冲孔量为2726m3，回填岩块冲孔量为632m3，桩深为1041.1m”。洪江市工程预决算审核办公室依据核定的工程量对洪江市公安局办公大楼工程桩基础工程造价决算审核为2443278.4元（建筑公司已经领取工程款108万元），建筑公司自2011年8月9日知道洪江市工程预决算审核办公室核定的有关洪江市公安局办公大楼工程桩基础工程造价决算审核结果后，建筑公司、兴城公司就增加工程量的工程款发生争议，经洪江市公安局多次组织建筑公司、兴城公司协商未果。为此，建筑公司具状本院请求判令兴城公司根据建筑公司承包的洪江市公安局办公大楼桩基础增加的工程量部分给付相应工程款700000元并承担本案诉讼费。2013年3月16日，本院司法技术室委托湖南明信司法鉴定中心进行了司法鉴定，鉴定意见为：怀化市建筑工程公司承包洪江市公安局办公大楼桩基础增加工程量部分的工程造价为693144.05元（庭审中确认为675317.21元）。花鉴定费9000元。2013年6月2日，建筑公司将诉讼请求变更为“判令兴城公司根据建筑公司承包的洪江市公安局办公大楼桩基础增加的工程量部分给付相应工程款693144.05元并承担本案诉讼费。”
据此，原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，依法成立的合同受法律保护。建筑公司、兴城公司签订的《建筑桩基础工程分项施工承包合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对建筑公司、兴城公司均具有法律约束力。本案中双方对合同的其他约定没有异议，但对于工程量及工程款的支付存在争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。洪江市公安局办公大楼桩基础工程量已经业主方、勘探方、监理方认可，工程造价亦经洪江市工程预决算审核办公室进行了决算审核，其决算审核的实际工程量和造价超出了合同约定的工程量和造价，故本案涉案工程应按实际工程量结算支付工程款，在本案审理过程中，建筑公司主张的增加部分工程量的造价经司法鉴定确认为675317.21元，故本院对建筑公司要求兴城公司支付增加部分工程量的工程款693144.05元中的675317.21元的部分予以支持。关于本案诉讼时效问题，建筑公司自2011年8月9日知道洪江市工程预决算审核办公室核定的有关洪江市公安局办公大楼桩基础部分的审核结果后至提起民事诉讼时尚未达到二年，故本案并未超过诉讼时效。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条的规定判决：一、洪江市兴城建设工程有限责任公司于本判决生效后三十日内给付怀化市建筑工程公司工程款675317.21元（原已给付的108万元不计算在内）；二、驳回怀化市建筑工程公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10731元、鉴定费9000元，合计19731元，由洪江市兴城建设工程有限责任公司负担19322元；由怀化市建筑工程公司负担409元。
宣判后，兴城公司上诉称：原审判决认定事实不清，即没有弄清楚工程量和材料用量的区别，本案桩基础工程的工程量是桩长1006米，桩芯砼950立方米，材料用量可能超过工程量；本案桩基础工程量增加的深度及砼方没有达到合同约定另行协商工程款的标准；认定的鉴定结论存在不具备资质的人员参加鉴定、重复套取定额、工程量计算错误等问题；合同约定对增加工程量超过百分之五的部分工程价款双方协商解决，本案双方没有进行协商；建筑公司的起诉超过了诉讼时效。
原审判决程序违法，即同意建筑公司的鉴定申请和不同意兴城公司重新鉴定的申请违法，原告变更诉讼请求后法院没有重新确定举证期限违法，庭审中允许案外旁听人员发言违法。
请求驳回被上诉人的诉讼请求并判决其承担一切诉讼费用。
被上诉人建筑公司辩称：原审判决程序合法。建筑公司申请司法鉴定完全符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条的规定。兴城公司拒不参加鉴定机构的选择、收到鉴定结论后未提出异议、开庭时才以鉴定人员不符合条件为由申请重新鉴定，原审法院不予支持是正确的；建筑公司根据鉴定结论减少诉请的金额，对兴城公司的举证权利没有任何影响。
原审判决认定事实清楚。本案工程量根据设计、监理方确认，确已超过双方约定的百分之五，对超出部分建筑公司有权要求给付工程款；鉴定人员的资质符合《司法鉴定程序通则》第十九条的规定；建筑公司于2011年8月9日得知洪江市预决算审核办公室对本案桩基础工程造价决算审核为2443278.40元，遂向兴城公司主张权利，并未超过诉讼时效。
请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审法院认定的事实属实。针对上诉人上诉提出的程序和事实问题，二审查明：建筑公司首先起诉的工程款为70万元，鉴定结论对增加工程款确认后，其变更诉请标的为693144.05元；本案参加司法鉴定的人员有三名，即王春明、刘卫东、廖志刚，均有司法鉴定人执业证书；原审法院于2013年6月21日向兴城公司送达了司法鉴定书。原审法院第一次开庭时间为2013年7月5日，庭审中兴城公司对鉴定结论有异议，对审判人员提出是否申请重新鉴定的答复是“考虑一下”。2013年8月23日第二次开庭时，法庭及诉讼双方对鉴定人员进行了询问，法庭辩论终结后，兴城公司申请重新鉴定。事后原审法院对是否准许重新鉴定没有回复。根据双方约定，超过百分之五的工程量之外的部分才协商计付工程款，百分之五之内的部分不计付工程款。鉴定结论中根据超过部分工程量核算的工程款并没有扣除不应计付的百分之五，即54000元（1080000x5％=54000元），超过合同约定且双方应协商解决的工程量的工程款为621317.21元即（675317.21-54000=621317.21元）。
本院认为：工程量与材料用量确非同一概念，但二者之间也存在正比例关系。本案确认的工程量是兴城公司与建设方结算所使用且经监理方确认的工程量，并非材料用量；本案桩基础部分工程量超过合同约定的部分确已超过了百分之五，对百分之五以外的超过部分应当计付工程款，建筑公司主张权利并无不当，应予支持；参与鉴定的人员具有鉴定资格，对于重复计算的部分经庭审核实后原审判决中已予扣除，所以不存在鉴定人员不具备资质而参加鉴定、重复套取定额等问题；因兴城公司与业方结算前，工程量并未确定，故不能确认工程量超过合同约定的事实。建筑公司在其施工的桩基础工程工程量得到业方认可且据此与兴城公司结算后，即提起诉讼，并未超过诉讼时效。建筑公司申请鉴定符合法律规定，也是确定诉讼争议事实所需，人民法院同意建筑公司的鉴定申请并无不当；兴城公司在法庭辩论终结后申请重新鉴定，不符合举证的程序规定，人民法院不予准许符合法律规定，不属程序违法；建筑公司根据鉴定结论所变更的诉讼请求，不是对诉讼标的类别及诉讼标的性质进行的变更，仅是减少原诉讼请求的部分金额，不影响兴城公司的举证，无需重新确定举证期限。故上诉人的上诉理由不能成立。
本案鉴定结论没有扣除超过的百分之五以内部分工程量的工程款，不符合双方合同的约定。原审判决未予扣除不当，理应扣除，即本案争议的工程量应计付工程款应认定为621317.21元。
综上所述，原审法院认定部分事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定，判决如下：
一、维持湖南省洪江市人民法院（2013）洪法民一初字第35号民事判决第二项及案件受理费的负担；
二、撤销湖南省洪江市人民法院（2013）洪法民一初字第35号民事判决第一项；
三、由洪江市兴城建设工程有限责任公司给付怀化市建筑工程公司工程款621317.21元（原已给付的108万元不计算在内），于本判决生效后三十日内付清。
二审案件受理费10731元，由洪江市兴城建设工程有限责任公司负担10000元，怀化市建筑工程公司工程款负担731元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张义泰
审 判 员 曾美英
审 判 员 金 丽
二〇一三年十二月九日
代理书记员 周丽坤