浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7129号
上诉人（原审原告）：浙江中科应化科技有限公司，住所地浙江省临安市青山湖街道鹤亭路6号。
法定代表人：那天海，董事长。
委托代理人：徐粮、毛伟刚，浙江京衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄一静，女，1974年4月16日出生，汉族，住四川省成都市高新区。
上诉人浙江中科应化科技有限公司（以下简称中科公司）因与被上诉人黄一静劳动争议一案，不服浙江省临安市人民法院（2015）杭临民初字第2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年7月12日，中国科学院长春应用化学科技总公司等三家公司法人投资成立中国科学院长春应用化学研究所杭州分所有限公司。2011年7月22日，中国科学院长春应用化学科技总公司投资成立中科公司。2008年3月31日，黄一静与中国科学院长春应用化学研究所杭州分所有限公司签订一份《全日制劳动合同》，合同期限自2008年3月19日至2011年3月18日止，此后，黄一静在中国科学院长春应用化学研究所杭州分所有限公司工作。2013年3月26日，黄一静与中国科学院长春应用化学研究所杭州分所有限公司签订《解除合同协议》。2011年8月1日起黄一静从中国科学院长春应用化学研究所杭州分所有限公司调入中科公司工作，并担任财务部长一职。双方于2011年8月1日签订了合同期为2011年8月1日至2014年7月31日的《全日制劳动合同》，并约定工资报酬为每月10000元。2014年7月，中科公司委托杭州英泰会计师事务所对公司的经营管理情况进行了审计。2014年8月5日，中科公司作出关于对黄一静工作进行调整的通知。2014年8月9日，中科公司以黄一静任职期间在临安檬特化学科技有限公司（以下简称檬特公司）兼职，违反合同约定对公司经营管理造成重大危害和影响，以及黄一静在履职期间违反公司规章制度，给公司经营管理带来危害和潜在风险为由作出关于免去黄一静财务部部长职务、予以解聘的通知，双方于2014年8月18日完成移交手续。2015年8月7日，黄一静以中科公司违法解除劳动关系、拖欠黄一静工资为由向临安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中科公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金70000元（10000元／月×3.5个月×2）；2.支付2011年8月至2013年3月拖欠的工资89340元（4467元×20个月），以及25%的经济补偿金22335元。临安市劳动人事争议仲裁委员会经审查，认为双方在合同期满后存在事实劳动关系，任何一方均可提出终止劳动关系，故作出裁决：一、中科公司于裁决生效之日起十日内支付黄一静经济补偿金34828.5元；二、驳回黄一静其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，分别于2015年10月20日、2015年10月23日诉至法院。中科公司请求：一、中科公司无需支付黄一静经济补偿金34828.5元；二、诉讼费用由黄一静承担。黄一静请求：中科公司支付违法解除劳动合同赔偿金70000元（10000元／月×3.5个月×2）；审理过程中，黄一静变更诉讼请求为中科公司支付违法解除劳动合同赔偿金130000元（10000元／月×6.5个月×2）。
另查明，黄一静自2013年3月14日开始在檬特公司担任监事一职。黄一静的工资标准为每月10000元。
原审法院认为：双方的争议焦点主要为：1.劳动关系解除是否合法；2.中科公司是否应支付经济补偿金或赔偿金给黄一静；3.计算经济补偿金或赔偿金的年限是否可以连续计算；4.黄一静申请仲裁有无超过仲裁时效。
1.关于劳动关系解除是否合法的问题。中科公司认为其没有违法解除劳动合同，中科公司与黄一静之间的劳动关系是劳动合同到期后的自然终止。就算是中科公司解除合同，也是由于黄一静在任职期间，违反公司财务制度严重失职，给公司造成巨大经济损失，黄一静营私舞弊、严重违反公司规章制度，在任职期间在另一家化工企业担任主要管理人员。根据上述原因，中科公司按照公司规章制度及相关法律规定依法解除劳动关系；黄一静认为中科公司提出其在任职期间存在严重失职，营私舞弊等情形，中科公司并没有提供充分证据来予以证明。双方之间的劳动关系是在2014年8月9日之后由中科公司单方面解除的。原审法院认为，双方签订的劳动合同约定，劳动者存在严重违反单位规章制度或严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害的或与其他用人单位建立劳动关系，对完成单位工作任务造成严重影响，或经单位提出，拒不改正的，单位可以解除劳动合同。中科公司虽然提供了审计报告、记账凭证等证据，但这些证据无法充分证明黄一静在任职期间存在上述任一情形，故对中科公司的该项意见不予采纳。双方签订的劳动合同期限为2011年8月1日至2014年7月31日止。合同期满后，双方之间虽然没有继续签订书面的劳动合同，但是中科公司在2014年8月5日对黄一静作出工作调整通知，2014年8月9日作出解聘通知，说明了劳动合同期满以后，黄一静仍在中科公司工作，视为双方在2014年8月1日至2014年8月9日期间同意以原条件继续履行劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。故原审法院认为中科公司在双方合同期满后存在事实劳动关系期间，可以与黄一静解除劳动关系。2.中科公司是否应支付赔偿金或经济补偿金给黄一静的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，中科公司可以与黄一静解除劳动关系，故中科公司不需要向黄一静支付赔偿金。但双方在2014年8月1日至2014年8月9日之间存在事实劳动关系，任何一方均可提出终止劳动关系，中科公司于2014年8月9日作出解聘通知，视作其提出终止劳动关系，应向黄一静支付经济补偿金。综上，对中科公司要求无需支付黄一静经济补偿金34828.5元的诉讼请求，不予支持。经原审法院当庭释明，黄一静认可若法院判决不支持中科公司向黄一静支付赔偿金，中科公司需向黄一静支付经济补偿金。因此，中科公司需向黄一静支付经济补偿金。3.关于年限是否可以连续计算的问题。黄一静认为其从中国科学院长春应用化学研究所杭州分所有限公司调入中科公司的工龄连续计算是经过庭审举证质证过的，且在中国科学院长春应用化学研究所杭州分所有限公司劳动争议案中该公司明确提出黄一静是从2011年8月起调入中科公司。依据《劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。另外工龄连续计算也是会议纪要里面直接载明的内容，因此黄一静的工龄应连续计算；中科公司认为工龄是否需要连续计算，应重新进入仲裁程序对工龄这个争议进行裁决，中院生效判决书中的“本院认为”的内容，证据关联性不足，中科公司与中国科学院长春应用化学研究所杭州分所有限公司是不同的公司，工龄能否连续计算需要经过审理查明，黄一静是完全民事行为能力人，黄一静与中科公司签订了劳动合同，黄一静是存在选择权的，不是黄一静所陈述的非因本人原因发生的调动，因此黄一静的工龄不能连续计算。原审法院认为，黄一静从中国科学院长春应用化学研究所杭州分所有限公司调入中科公司，并与中科公司重新签订了劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。该条款规定了“非因本人原因”的具体情形，而本案黄一静原系中国科学院长春应用化学研究所杭州分所有限公司员工，自2011年8月1日起从中国科学院长春应用化学研究所杭州分所有限公司调入中科公司工作。黄一静提供的中科公司的会议纪要中第十二页第三项第一小项“将黄一静、王明权……由‘中国科学院长春应用化学研究所杭州分所有限公司’调入‘浙江中科应化科技有限公司’。调入人员从2011年8月起，各种工资、保险、福利待遇均按‘浙江中科应化科技有限公司’的标准执行……”，该条款已经明确说明了黄一静自2011年8月起调入中科公司。上述情形符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条中关于“非因本人原因”的具体情形，故对黄一静认为在中国科学院长春应用化学研究所杭州分所有限公司工作的年限与中科公司的工作年限应连续计算的意见，予以支持。4.黄一静申请仲裁有无超过仲裁时效的问题。中科公司认为双方之间的劳动关系于2014年7月31日合同期满以后终止，黄一静于2015年8月7日提出仲裁请求，仲裁申请超过仲裁时效。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。双方在2014年8月1日至2014年8月9日之间存在事实劳动关系，黄一静于2015年8月7日提出仲裁请求，并未超过1年的仲裁时效。综上，根据黄一静在中国科学院长春应用化学研究所杭州分所有限公司工作的起始时间为2008年3月，在中科公司工作的起止时间为2011年8月至2014年8月，中科公司应支付黄一静相当于其6.5个月工资的经济补偿金为65000元。关于黄一静的请求是否需要重新仲裁的问题。原审法院认为，黄一静虽提出要求支付赔偿金，但经释明，黄一静表示如赔偿金不能得到支持，则需中科公司向其支付经济补偿金，且仲裁部门也已就经济补偿金作出了裁决，其计算年限不同仅仅是经济补偿金的数额差异，并非新的独立的劳动争议，故原审法院认为针对黄一静的请求，无需重新申请仲裁。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年10月8日判决：一、中科公司应于判决生效之日起10日内支付黄一静经济补偿金65000元；二、中科公司无须支付黄一静赔偿金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。受理费20元（每案10元），由中科公司、黄一静各负担10元。
宣判后，中科公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对于黄一静违反公司财务制度，严重失职造成公司经济损失的事实认定错误。中科公司为了证明黄一静违反劳动合同约定的事实，向原审法院提交了杭州英泰会计师事务所出具的审计报告和檬特公司工商登记信息。审计报告多次明确指出，财务负责人在发票的报销、对外汇款的审核等违反公司章程规定，存在重大失职行为。同时，中科公司又向原审法院提交了原始记账凭证，其中反映的事实与审计报告揭示的黄一静的违规、失职行为一致。另在职期间，黄一静又在中科公司原副总经理何永矩另设的一家与中科公司同业竞争的企业檬特公司担任高管监事，其行为显然已经违背了一名员工的基本忠实义务。一审中，黄一静提交了中科公司的《规章制度汇编》，其中关于财务制度部分，清晰了规定了财务负责人对于报销、审批的权限、程序和责任；结合审计报告的内容，恰恰证明了其违反规章制度，严重失职的事实。因此，结合审计报告、原始会计凭证、《规章制度汇编》以及黄一静同期在另一家企业担任高管监事的事实，足以认定黄一静存在违规、失职的情况，中科公司与其解除劳动合同，于法有据。但原审法院却对上述事实置之不理，完全忽视黄一静作为一名企业高管在违规、失职的情况下对于企业本身造成的经济损失和恶劣影响，有违公正，存在偏袒黄一静之嫌。二、原审法院将黄一静在中国科学院长春应用化学研究所杭州分所任职期间的工龄计入本案补偿金的范围，严重违反法定程序，适用司法解释错误。根据《劳动争议仲裁调解法》的规定，劳动争议属于仲裁前置。黄一静在原审法院提起的诉请中，该部分内容从未在仲裁中提出。更重要的是，该部分内容涉及到黄一静与案外人中国科学院长春应用化学研究所杭州分所的劳动争议。原审法院该部分内容的判决，遗漏了另一重要当事人中国科学院长春应用化学研究所杭州分所，非法剥夺了当事人的诉讼权利，严重违反法定程序。原审法院仅凭一份《会议纪要》就认定中科公司应当支付黄一静在中国科学院长春应用化学研究所杭州分所工作期间的经济补偿金，依据不足，也是对最高院《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的错误适用。中科公司与案外人是两个不同的企业法人，并非机关或者事业单位。中科公司的《会议纪要》中使用了调入两个字，是计划经济时代的用语。在计划经济时代，政企不分，企业工作人员对自己的就业需要国家安排，没有相应的选择权。同时，当时又鲜有私营经济。工作人员因此在各个单位流动时，需要专门的主管部门协调两个企业进行对接，这才是调入。但黄一静既不是公务人员，也不属于事业编制，有完全的就业自主权。黄一静离开案外人，是终止了其与案外人的劳动合同，然后与中科公司重新签订了劳动合同，这是一个新的劳动关系取代一个旧的劳动关系，并非“非本人原因”。原审法院认定黄一静“非本人原因”实属臆断，而且中国科学院长春应用化学研究所杭州分所也无法在本案中提出抗辩。因此，原审法院关于黄一静工龄合并计算的判决错误的适用了司法解释。本案中，黄一静的仲裁申请已过仲裁时效。中科公司与黄一静之间的劳动关系终止于劳动合同截至之日2014年7月31日。2014年8月份，黄一静从未来中科公司工作过，双方一直处于工作交接状态。虽然在2014年8月，中科公司以文件的形式声明解除了与黄一静的劳动关系，但劳动关系的认定应当以书面劳动合同和实际工作时间为依据。2014年7月份，中科公司聘请第三方进行财务审计，在发现黄一静的种种违规现象后，中科公司就决定不在与黄一静续签劳动合同。同时，中科公司在2014年8月以文件的形式确认了与黄一静终止劳动关系的事由。原审法院对于2014年8月1日至9日，双方仍然存在劳动关系的认定错误，黄一静的仲裁申请己过时效。综上，原审法院对于本案的事实认定、法律适用存在错误，同时又遗漏了重要的当事人，程序违法。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判为无需支付经济补偿金或者发回重审；2.本案诉讼费用由黄一静承担。
针对中科公司的上诉，黄一静答辩认为：一、中科公司在上诉状中提出了《解聘通知》中未提及第三种解聘理由，即中科公司称黄一静违反了忠实义务。在《解聘通知》之外寻找解聘理由的做法本来就是强词夺理的行为，恰好说明中科公司无法证明《解聘通知》中的解聘理符合劳动合同法的规定。忠实义务在劳动法或劳动合同法中未见相关规定，但在公司法中有相关规定。公司法第一百四十六条规定存在五种情形的，公司可以解除高级管理人员的职务。值得注意的是，违反忠实义务不在上述五种情形之中。公司法第一百四十七条规定了高级管理人员对公司有忠实义务，但未规定违反忠实义务可以解除其职务或解除劳动关系。这表明，违反忠实义务视情节轻重，可以有不同的纪律处分，最严重的可以解除职务或开除，也可以在公司章程中规定、在劳动合同或聘用合同中约定违反忠实义务的纪律处分办法。首先，黄一静都不知道自己是怎么当上檬特公司监事的。黄一静即使属于违反忠实义务，也是非常轻微的。黄一静在任监事的檬特公司没有股权，没有劳动关系，没有任何日常经营管理权，与檬特公司的日常经营活动几乎没有任何关系，而担任监事只是一个虚职。众所周知，监事几乎是个摆设，特别是在私营企业中更是如此，没有任何实权不说，甚至于此监督不了任何人。相比在中科公司掌握经营管理大权，在檬特公司拥有股权担任法人掌握经营管理大权的何永矩这种情形来说，在檬特公司没有股权，不参与日常经营管理的中科公司，违反忠实义务的程度明显轻微或非常轻微，而且何永矩在檬特公司作为股东担任法人并且掌管经营，中科公司的经营秘密己被何永矩掌握，黄一静没有必要泄露中科公司商业秘密给檬特公司。所以，黄一静可能给中科公司带来的危害几乎可以忽略。违反忠实义务理应按情节轻重进行纪律处分，黄一静违反忠实义务的情节非常轻微，中科公司解聘黄一静的处分明显不当。二、到目前为止，中科公司没有提交过审计报告中所涉及事项对其造成损失的任何证据。所以，据此解聘黄一静不符合劳动合同法的规定。根据劳动合同法第三十九条第(三)项，严重失职，给用人单位造成重大损害的，用人单位才可以解除劳动合同。三、根据劳动合同法第第三十九条第(二)项，严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。但是，《解聘通知》该项解聘理由的定性是“违反公司规章制度”而非“严重违反公司规章制度”。“严重违反公司规章制度”是用人单位可以解除劳动合同的法定情形。如果黄一静有违反公司规章制度的情形但未达到严重的程度，则中科公司不可以解除与黄一静的劳动合同。黄一静没有严重违反规章制度，所以《解聘通知》中的第二项解聘理由及中科公司的上诉理由不成立。四、关于连续计算工作年限。本案审理的就是经济补偿金案件，连续计算工龄属正常审理范围，如确实符合连续计算工作年限情形的，法院按连续计算工龄审理和判决是可以的。《会议纪要》作为证明连续计算工作年限的证据，是中科公司提交的，经过仲裁和一审质证，已被依法确认。《会议纪要》中明确提出将黄一静等人调入“浙江中科”。所以，黄一静进入中科公司工作确实是“非本人原因”，该事实非常清楚。因此，原审法院连续计算工作年限是全面、正确的。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，中科公司向本院提交证据材料如下：专项审计报告1份，用以证明黄一静违反公司财务制度，严重失职；中科公司与之解除劳动关系无需支付经济补偿金。
上述证据经黄一静质证：该审计报告只片面说明由工作失误，没有任何带来损失的证据；审计报告所依据证据的完全性，不予认可。本院经审查后认为，该证据并不能当然证明中科公司主张的待证事实。
二审期间，黄一静未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为中科公司是否应当支付黄一静解除劳动合同经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。本案中，依据中科公司向黄一静作出的工作调整通知及解除（终止）劳动关系证明等证据，可确认在劳动合同期满后黄一静仍在中科公司工作，应视为双方以原条件继续履行劳动合同。在以原条件继续履行劳动合同的期间，双方均可提出终止劳动关系。根据在案有效证据及双方当事人的相关陈述，可以确认中科公司提出与黄一静解除（终止）劳动合同的事实。在此情形下，中科公司应依法向黄一静支付经济补偿金。中科公司提出的不应支付经济补偿金的抗辩，依据不足，不应予以采信。关于工龄的计算，根据本案案件实际及相关法律规定，原审法院认定黄一静的工龄应当连续计算，应属合理。因此，原审法院判决由中科公司支付黄一静经济补偿金，并无不当。综上，中科公司的上诉理由，不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由浙江中科应化科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 张诗雯