浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬慈逍民初字第343号
原告：马查传，农民。
委托代理人：周超，浙江相联律师事务所律师。
被告：张显，农民。
被告：慈溪市车城大酒店，住所慈溪市逍林镇新横路***号。
负责人：应和平。
委托代理人：黄新华，慈溪市邦达法律服务所法律工作者。
原告马查传诉被告张显、车城酒店（以下简称车城酒店）提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2012年11月28日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员马溢霞适用简易程序，于2013年1月17日第一次公开开庭进行审理，原告马查传及委托代理人周超，被告张显、被告车城酒店的委托代理人黄新华均到庭参加诉讼。因案情复杂，本案于2013年1月30日依法适用普通程序并组成合议庭。于2013年4月3日第二次公开开庭进行了审理，并当庭宣告判决，原告马查传及委托代理人周超，被告车城酒店的委托代理人黄新华均到庭参加诉讼，被告张显经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马查传起诉称：2011年11月12日，被告张显雇佣原告马查传在被告车城酒店从事室内装潢工作（工种为木工）。原告马查传在做吊顶的时候从梯子上摔下来，致左足跟骨骨折。原告受伤后被送至慈溪市中医医院进行住院治疗。经宁波崇新司法鉴定所鉴定，原告的伤情构成十级伤残。现要求：1、判令二被告赔偿原告医疗费18247元、后续医疗费6000元、伤残赔偿金33036元、误工费30000元、护理费9537.75元、交通费1000元、住院伙食补助费980元、营养费2400元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金5000元，合计108100.75元，扣除被告已经支付的医疗费18247元，尚应支付原告89853.75元，以上款项由二被告承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由被告承担。
被告张显未作书面答辩，在庭审中答辩称：两被告之间系包工不包料，在本案中，被告车城酒店应当承担大部分责任。
被告车城酒店未作书面答辩，在庭审中答辩称：第一，被告车城酒店与被告张显之间系承揽合同关系，酒店一楼室内装潢以包清工的形式承包给被告张显。由两被告之间结算工资而未与原告有直接联系。第二，原告与被告张显之间属于雇佣关系，应当由被告张显承担赔偿责任。第三，原告自身也应对本次事故承担责任。第四、原告部分诉讼请求过高。第五，被告车城酒店不应当承担本案责任。第六，被告车城酒店已经垫付医疗费16000元。被告车城酒店与被告张显之间的承包款已经全部结清，故答辩人作为本案被告主体不符，不应承担连带赔偿责任。
原告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供以下证据：
1、住院记录一份，证明原告受伤住院就医的事实。
2、医疗费发票一份，证明原告受伤后花费医疗费的事实。
3、司法鉴定意见书一份，证明原告伤残等级、护理期限等情况。
4、鉴定费发票一份，证明原告花去鉴定费用的情况。、
被告张显对原告提供的证据1、证据2、证据4无异议，对证据3中鉴定的护理时间、伤残等级等有异议。
被告车城酒店对原告提供的证据1、证据4无异议，对证据2，认为需要经过法院核实后确认。对证据3中所载明的后续医疗费，认为需待实际产生后才能主张。
被告车城酒店为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供以下证据：
1、结账单和付款凭证各一份，证明装修承包和木工账目已结清的事实。
2、领款凭证五份，证明被告张显向被告车城酒店暂借原告医药费共计16000元的事实。
原告马查传对被告车城酒店提供的证据1、证据2均无异议，但认为该两份证据证明了两被告之间存在承包的事实。
被告张显对被告车城酒店提供的证据1、2均无异议。
被告张显未向法庭提交任何证据。
综上，本院认证如下：
对原告提供的证据1、证据2、证据4，具有真实性、合法性、与本案具有关联性，本院予以确认。对原告提供的证据3，被告张显对伤残等级及护理时间等有异议，但未提供其他证据予以证明，故本院对原告提供的证据3予以确认。
对被告车城酒店提供的证据1、2，具有真实性、合法性、关联性，且原、被告均无异议，故本院予以确认。
本案的争议焦点为：第一、原告与两被告之间是否存在雇佣关系以及两被告之间是否存在承揽关系；第二、被告车城酒店是否存在过失；第三、原告受伤是否自身存在过错及过错的大小；第四、各项赔偿费用的合理性。
针对第一个争议焦点，对于三者的关系，原、被告均未能提供书面形式的证据，结合庭审中的陈述及本院认定的证据，本院认为：首先，原告马查传到被告车城酒店进行装潢工作系被告张显指派的；其次，原告马查传的工作也是由被告张显安排、管理的；最后，原告马查传从被告张显处领取工钱。综合上述事实，原告马查传的工作时间、工作内容均由被告张显指派，报酬亦由被告张显向原告发放，显然，原告与被告张显之间符合雇佣关系的法律特征，故本院认定原告马查传与被告张显之间存在雇佣关系。
两被告之间虽未签订书面协议，但被告车城酒店因装修工程联系被告张显，再由被告张显指派原告等人到被告车城酒店进行装潢，被告车城酒店仅提供装潢材料，被告张显以自己的劳力及技术完成被告车城酒店要求的工作，而后，两被告亦进行工程款的结算。综上，应认定两被告之间成立承揽合同关系。被告车城酒店为定作人，被告张显为承揽人。
针对第二个争议焦点，被告车城酒店将一楼平顶装修工程交给被告张显承揽，并未审查被告张显是否具备从事装饰装潢的相关资质以及工商登记，其在选任上亦存在过失，故被告车城酒店作为定作人对指示、选任均存在过失，应承担相应的赔偿责任。
针对第三个争议焦点，原告马查传从事装潢木工工作近十年时间，在明知自身身高及扶梯高度加起来不足以够到4米左右的平顶时，应当预知强行作业有从扶梯坠落的风险，原告对自己的人身安全未尽到安全防范的注意义务，故原告对本案事故的发生也有一定的过错，依法应承担相应的责任。
针对第四个争议焦点即各项赔偿费用的合理性问题，本院综合认定如下：
1、医疗费：根据医疗费发票，本院确定医疗费为18117元；根据鉴定报告的意见，后续医疗费应确定为6000元；
2、残疾赔偿金：原告因伤致十级伤残，依法可得残疾赔偿金元33036元；
3、误工费：根据鉴定，原告的误工时间为200天，依据2011年宁波市全社会职工平均工资，确定原告的误工费为20900元；
4、护理费：根据鉴定，原告的护理期限为3个月，根据住院期间全部护理，出院期间部分护理，确定原告的护理费为6026元；
5、交通费：根据原告就医次数及提供的交通费发票，本院酌定交通费用为200元；
6、住院伙食补助费：根据原告住院天数，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助的标准，确定住院伙食补助费为700元；
7、营养费：根据鉴定，原告的营养期限为2个月，故本院酌情考虑原告的营养费为1600元；
8、鉴定费：根据鉴定费发票，确定鉴定费为1900元；
9、精神损害抚慰金：原告因伤致残，已影响了原告正常的生活生产，根据原告的伤残等级，考量精神损害赔偿数额对原告的抚慰功能，本院酌情认定精神损害抚慰金2000元。
综上，本院认定本案事实如下：
被告张显承揽被告车城酒店室内平顶装潢工作，双方未订立书面协议。2011年11月12日，被告张显雇佣原告马查传及案外人等人去被告车城酒店处装潢平顶。原告马查传为在平顶上安装石膏而钉螺丝时，因在扶梯上踮脚工作失去平衡而摔下扶梯，造成原告左足跟骨骨折。原告马查传受伤后被送至慈溪市中医医院进行治疗。2012年8月23日，宁波崇新司法鉴定所鉴定原告马查传的伤残等级为十级伤残，伤后的护理期为3个月，误工期为200天，营养期限为2个月，后续治疗费为6000元。原告马查传因本次事故共花费医疗费18117元，鉴定费1900元、护理费6026元、残疾赔偿金33036元、误工费20900元、交通费200元、住院伙食补助费700元、营养费1600元、精神损害抚慰金2000元。
另查明，两被告已经赔付原告18247元，其中16000元由被告车城酒店赔付，2247元由被告张显赔付。
本院认为：被告马查传雇佣原告到被告车城酒店处从事装修平顶工作，应对原告马查传在从事雇佣活动中遭受人身损害产生的损失承担赔偿责任，故本院确定被告张显应对原告的损失承担60%的责任。被告车城酒店为定作人对指示、选任存有过失，应承担相应的赔偿责任，故本院确定被告车城酒店对原告的损失承担20%的责任。原告对损害的产生存在过错，故原告马查传应对自身损失承担20%的责任。原告要求两被告承担连带赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。被告车城酒店辩称其作为被告主体不符，与事实不符，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告张显应赔偿原告马查传医疗费18117元、后续医疗费6000元，残疾赔偿金33036元，误工费20900元，护理费6026元，交通费200元，住院伙食补助费700元，营养费1600元，鉴定费1900元，精神损害抚慰金2000元，合计90479元的60%计54287.4元，扣除被告已经支付的2247元，仍需支付52040.4元。款应于本判决生效之日起七日内履行；
二、被告慈溪市车城大酒店应赔偿原告马查传医疗费18117元、后续医疗费6000元，残疾赔偿金33036元，误工费20900元，护理费6026元，交通费200元，住院伙食补助费700元，营养费1600元，精神损害抚慰金2000元，合计90479元的20%计18095.8元，扣除已经支付的16000元，仍需支付原告2095.8元，款应于本判决生效之日起七日内履行；
三、驳回原告马查传其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2046元，由原告马查传负担1123.6，被告张显负担691.8元，被告慈溪市车城大酒店负担230.6元，在本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 沈国文
代理审判员 马溢霞
人民陪审员 罗海青
二〇一三年四月三日
代书 记员 宋浏浏
附：本判决依据的法律条文及司法解释：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、申请执行的规定
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。