江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民初字第7号
原告（反诉被告）：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，住所地南京市北京西路5号。
法定代表人彭向峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：华洪群，江苏天之权律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盛勇，江苏天之权律师事务所律师。
被告（反诉被告）：常州夏利里拉酒店有限公司，住所地常州市莱蒙都会商业街7-401。
法定代表人：HARILELA，ARONHARI，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：况皓，上海汉商律师事务所律师。
被告（反诉原告）邢元明，男，1963年3月14日生，汉族，住江苏省通州市。
委托诉讼代理人：杨幼敏，上海市外滩律师事务所律师。
本诉原告（反诉被告）中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称中江公司）与本诉被告（反诉被告）常州夏利里拉酒店有限公司（以下简称里拉酒店）、本诉被告（反诉原告）邢元明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月6日立案，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案；原告中江公司委托诉讼代理人华洪群及盛勇、被告里拉酒店的委托诉讼代理人况皓、被告邢元明的委托诉讼代理人杨幼敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中江公司向本院提出初始诉讼请求：1.请求判令被告里拉酒店支付工程款、垫付款、利润损失、利息损失其他损失合计7784119.86元，并自2012年1月13日起至实际支付之日止按同期银行贷款基准利率标准计算的利息。{中江公司将邢元明和上海世家装饰实业有限公司(以下简称上海世家公司)列为第三人}。2.本案的诉讼费用由里拉酒店承担。事实与理由：经被告里拉酒店委托的招投标后，2011年8月12日，中江公司与里拉酒店签订《常州中心快捷假日酒店室内装修总承包工程合同》1份，约定：中江公司承包里拉酒店位于钟楼区的酒店四至七层之精装修工程及屋面、地下室垃圾房相关工程等，合同总价3500万元人民币。合同签订后，中江公司按里拉酒店的要求进场施工，已完成了部分工程量。中江公司也按里拉酒店的要求开具银行履约保函交给里拉酒店，并按里拉酒店的要求配合招标办流程。后因里拉酒店办理招标办流程不当，致使中江公司不能中标继续施工。虽然里拉酒店及时要求招标办重新招标，但未果。在处理工程中，中江公司被迫停止施工。2012年1月，因中江公司的内装部分施工人邢元明带工人到相关部分投诉和组织工人到中江公司总部堵门，里拉酒店和中江公司分别支付了邢元明工程款65万元和105万元。2012年2月，中江公司因要求里拉酒店支付工程款预付款285万元未果起诉至常州钟楼法院。钟楼法院判决认定合同无效。之后，里拉酒店另行将工程发包给上海世家公司，并签订了合同，在中江公司已施工额基础上继续施工。该案经中江公司上诉，二审终审确认合同有效，但认为因一审判决后上海世家公司已实际进场施工为由，认定合同无法继续履行，同时明确对于中江公司已完成的工程量的价款及造成的损失等中江公司可以另行主张。基于此，中江公司提出了上述诉讼请求，请法院依法予以支持。另，因为上海世家公司是在中江公司原施工基础上继续施工的，且其实际施工人为邢元明，故将该两主体列为第三人。由于邢元明在两个合同中均为内装部分的施工人，故邢元明作为中江公司施工人时已完工程量应当由其自行与上海世家公司结算，不得再向中江公司主张，中江公司因此垫付的105万元应当由里拉酒店返还中江公司，另行从上海世家公司工程款结算中扣除。鉴于里拉酒店行为导致合同不能履行，损害了中江公司合法权益，各项损失合计7784119.86元，中江公司向法院提起诉讼，请求支持中江公司诉请。
诉讼中中江公司将原第三人邢元明列为被告，不再将上海世家公司列为本案第三人，并变更诉讼请求为：1.请求判令邢元明与里拉酒店共同承担对中江公司立即支付工程款、垫付款、利润损失、利息损失其他损失等合7784119.86元，并自2012年1月13日起至实际支付之日止按同期银行贷款基准利率标准计算的利息。2.本案的诉讼费用由里拉酒店与邢元明承担。中江公司称：其起诉时将邢元明列为第三人，现邢元明已作为有独立请求权的第三人进行了反诉。因此，变更邢元明第三人身份，追加邢元明为本案被告，并要求邢元明承担共同清偿责任。
审理中，中江公司主张其诉请由工程款、利润损失、利息损失三部分构成：1、工程款部分由装饰装修与机电两部分组成。装饰装修工程款已垫付邢元明105万元，现主张返还该105万元；另完成机电工程量为1275098.8元，期间，里拉酒店已支付10万元，尚欠1175098.80。合计2225098.8元；2、利润损失，涉案合同约定为3500万元，由于里拉酒店违约，造成中江公司可得利益损失，以15%利润计算，主张赔偿可得利益525万元；3、垫付105万利息主张，从2012年1月13日暂计算到2013年12月1日，按银行同期贷款利率计算所得为124321.06元；4、其他损失，1.律师费7.5万元，2.（2013）常民终152案件的一二审受理费59200元，3.175万元保函的银行手续费10500元，4.工地停工后现场水电值班人员工资4万元，共184700元。上述四项金额相加总计7784119.86元。
里拉酒店辩称，请求驳回中江公司的诉请，1.关于本案诉争的工程总承包款，中江公司已向常州市钟楼区人民法院起诉要求里拉酒店继续履行，后该案经常州市中级人民法院以（2013）常民终字第152号民事判决书作出终审判决，驳回中江公司的全部诉讼请求，现在中江公司又提出本案诉讼，目的是要求里拉酒店支付工程款；2.在2011年8月份双方签订了工程总承包合同，但因为施工手续出问题，里拉酒店又重新组织了第二次招投标，中江公司在第二次招投标过程没有中标，实际中标人为上海世家公司，因此，本案所涉工程绝大部分工程量是由上海世家公司完成；3.邢元明挂靠中江公司，双方签订了挂靠协议，邢元明借用中江公司资质承揽工程。4.对邢元明实际承揽这部分工程，邢元明与里拉酒店于2012年7月份就该部分工程进行了结算，双方确认的实际工程量为人民币777054.56元，目前尚未支付的47054.56元，其他已经付清。里拉酒店认为该部分债权应由邢元明以实际施工人的身份来主张，中江公司主张这部分请求没有法律依据，关于垫付款、利润损失、利息损失，这部分的请求没有事实及法律依据，请求法院驳回。
邢元明辩称，中江公司与邢元明之间是挂靠关系，在招标之前邢元明已经实际施工。现关于这部分施工工程量邢元明与里拉酒店已经完成了结算，双方确认的实际工程量为人民币777054.56元，目前尚未支付的47054.56元，其他已经付清。由于中江公司投标失误，导致后续工程项目未中标，由上海世家公司中标，其作为上海世家公司的实际施工人完成了后续装饰装修工程，现原告主张7784119.86元无法律依据，请求法院驳回。
邢元明提出反诉，反诉请求：1.确认中江公司与里拉酒店签订的《常州中心快捷假日酒店室内装修总承包工程合同》无效；2.确认中江公司与其签订的《承诺书》无效；3.中江公司、里拉酒店支付邢元明工程余款47054.56元；4.确认中江公司赔偿邢元明经济损失105万元。
中江公司辩称：以我公司起诉状事实与理由作为反诉答辩。
里拉酒店辩称：同意邢元明的反诉请求。
本院审理查明：2011年，里拉酒店委托贝镭华公司对常州中心快捷假日酒店室内装修工程进行招标。2011年7月28日，里拉酒店向中江公司发出《中标通知书》，2011年8月12日，双方签订《常州中心快捷假日酒店室内装修总承包工程合同》一份，合同总价3500万元人民币，邢元明以实际施工人身份入场施工。2011年11月27日，里拉酒店再次委托常州市建设局招标投标办公室对常州中心智选假日酒店（即前述常州中心快捷假日酒店）装饰工程进行公开招标，中江公司亦以投标人身份再次参加竞标，后于2012年6月8日，里拉酒店向上海世家公司发出《中标通知书》，上海世家公司以3295.9825万元的价格中标，邢元明仍以实际施工人身份完成了对涉案工程的施工。对上海世家公司中标前，由中江公司完成的工程量，2012年7月26日由中江公司与里拉酒店完成工程量结算，结算金额为777054.56元，邢元明作为施工单位代表在确认书、项目清单上签字，里拉酒店已经支付73万元，尚欠47054.56元。
后中江公司以里拉酒店为被告，向常州市钟楼区人民法院起诉，主张工程预付款285万元及利息。钟楼法院于（2012）钟民初字0949号民事判决书驳回原告诉讼请求，原告不服，向本院提起上诉。本院作出（2013）常民终字152号民事判决，本院认为针对里拉酒店第二次招标行为，中江公司未持异议，对里拉酒店的第二次招标予以认可，同时认为，中江公司参加了第二次招标，对未中标的可能性应该知晓，由此产生的风险自行承担，并且其与里拉酒店签订的合同实际已经终止履行，中江公司可对其实际完成的工程量价款及相关损失主张。
本院另查明，2011年9月6日，邢元明向中江公司出具承诺书，该承诺书列举了施工范围，约定机电系统安装不属于其施工范围。据此，中江公司认为邢元明虽为实际施工人，但机电项目并非在邢元明承包范围内，因此主张该机电工程项目款项为1175098.8元（已扣除里拉酒店支付的10万元，该款项各方无异议）。
2011年8月10日，中江公司中标后向委托招标的上海贝镭华建筑工程顾问有限公司发出承诺书，该承诺书载明：合同（施工合同）签订后，将由邢元明先生负责组织实施。
本院又查明，2012年年初，因拖欠工人工资，工人向常州市劳动部门反映相关情况，经劳动部门协调，由中江公司出资105万元，里拉酒店出资65万元支付工人工资。中江公司认为该105万元属于垫付，应予返还。
本案审理过程中，中江公司请求对涉案机电工程的工程量予以确认并作出造价鉴定，后造价单位以资料不全为由，退回本院。审理中，要求中江公司列举其关于机电部分施工的具体事实，中江公司列举后，邢元明认为该项目实施系由其完成，与中江公司无关，里拉酒店同意邢元明的意见。因无法固定关于机电部分具体实施的相关内容，庭审中，中江公司请求恢复鉴定，庭审后，中江公司向本院寄交恢复鉴定申请书，该申请书中江公司未加盖公司印章，也无本案委托诉讼代理人签名。
上述事实有中江公司提供的《（2013）常民终字第152号民事判决书》、《常州中心快捷假日酒店室内装修总承包工程合同》、《中标通知书》、《付款申请单》、《电子转账凭证》、《工程款收据》、《电子邮件记录》、《夏利里拉酒店农民工工资调处协议》等证据；里拉酒店提供的《已完成工程量确认书》、《承诺书》等证据以及各当事人及其代理人陈述予以证实。
本院认为，本诉原告中江公司及反诉原告邢元明的部分诉讼请求应予支持。理由为：
一、关于本诉部分。
1.关于中江公司诉请要求返还105万元垫付款及该笔款项利息问题。本案初始由中江公司与里拉酒店订立施工合同，之后邢元明以中江公司名义入场施工，依据邢元明及里拉酒店陈述，以中江公司名义施工的工程量部分已经于2012年7月26日完成结算，并由里拉酒店支付给邢元明73万元；涉案该105万元系中江公司支付工人工资，以中江公司名义施工的工程款绝大部分也已由里拉酒店支付邢元明，故该笔款项需返还给中江公司。对中江公司该主张本院予以支持。审理中，中江公司主张该105万元的利息暂计算为自2012年1月13日至2013年12月1日（按同期银行贷款利息计算），并主张至本息还清之日的利息。该请求符合法律规定，予以支持，自2012年1月13日至2013年12月1日利息为123054.17元。因涉案工程项目属里拉酒店所有，实际施工人邢元明已收取了以中江公司名义施工部分的绝大部分工程款，故该105万元应由里拉酒店与邢元明承担共同清偿责任。
2.关于中江公司主张的机电部分工程款1175098.80元的问题。依据邢元明向中江公司出具的承诺书，涉案机电工程量部分并不在邢元明承包范围内，机电项目部分并未由邢元明实际施工；且从劳动部门处理的关于农民工工资调处协议相关证据显示，机电项目实际由他人进行了施工，机电项目的农民工收到了部分工资，因此该机电项目的工程款不属邢元明所有，应由中江公司收取。依据2011年8月10日中江公司向上海贝镭华建筑工程顾问有限公司出具的承诺书，中江公司确认邢元明系涉案工程实际施工人，2012年7月26日邢元明与里拉酒店结算工程价款（包括机电项目部分）为777054.56元;中江公司虽认为机电部分工程款为1175098.80元，但由于目前涉案工程已经完工，工程子单项目已经混同，机电工程部分又属隐蔽工程，审理中，虽然中江公司申请鉴定，但造价鉴定单位以证据不足退回本院;因此，其认为的机电部分工程款为1175098.80元，中江公司并无充分证据可证实。机电工程系其他子单项目工程施工必须的前期基础工程，鉴于目前的实际情况，邢元明在代表中江公司于2012年7月26日与里拉酒店进行结算时，其应当通知中江公司而未行通知，明显不当，同时考虑到里拉酒店在于2012年7月26日结算时应当明知邢元明仅为挂靠人、实际施工人，也应通知中江公司而未通知中江公司属明显不当，故对邢元明与里拉酒店结算的工程款777054.56元中的一半388527.28元，酌定为机电项目部分的价款;鉴于中江公司认可已收到10万元，本院支持288527.28元。由于邢元明、里拉酒店均有过错，该款项应由里拉酒店与邢元明承担共同清偿责任。
3.关于中江公司诉请的可得利益525万元的问题。该请求本院不予支持，理由1.本案实际施工人为邢元明，邢元明无法定施工资质，双方之间系非法挂靠关系，中江公司不得因非法行为获益。理由2.中江公司参加了涉案工程第二次招标，该行为已表明，双方已终止合同的履行，并愿相应承担未中标的风险。
4.关于支持律师费7.5万元的诉请，涉案各方均无约定，于实无据，本院不予支持；关于（2013）常民终152案件的一二审受理费59200元，原一二审判决书已载明由中江公司承担，且诉讼费部分也应自负，本院不予支持；关于中江公司主张出具银行保函支出的费用10500元，是中江公司向里拉酒店订立合同的保证函费用，后中江公司参与了里拉酒店组织的第二次投标，该部分损失自担；关于停工后水电值班人员工资4万元，里拉酒店与邢元明对该节事实不予认可，并认为邢元明是实际施工人，负责现场施工与中江公司无关。本院认为，涉案工程实际结算人为邢元明，对于中江公司的该项诉请本院不予支持。
二、关于反诉部分。
1、关于中江公司与里拉酒店订立的《常州中心快捷假日酒店室内装修总承包工程合同》是否有效的问题。（2013）常民终字第152号案实际已作处理，故本案不再重复处理。
2、关于中江公司与邢元明签订的《承诺书》是否有效的问题。该承诺书表述的内容为邢元明挂靠中江公司对涉案工程进行施工，因邢元明无施工资质，该承诺书无效，但该承诺书关于机电部分施工的记载，系双方对施工范围的约定，该约定结合具体机电部分施工的事实，应认定邢元明承包施工的范围不包括机电部分。
3、关于要求中江公司与里拉酒店公司支付工程余款47054.56元的问题。邢元明与里拉酒店就工程款已完成结算，根据双方结算关系，对余款可向里拉酒店主张，该诉请予以支持。
4、关于邢元明要求中江公司赔偿经济损失105万的问题。邢元明该请求无依据，不予支持，依据前列认定，该105万应予返还中江公司。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：
一、常州夏利里拉酒店有限公司与邢元明于本判决生效之日起十日内支付中国江苏国际经济技术合作有限公司本金1050000元及利息123054.17元；并支付中国江苏国际经济技术合作有限公司以本金105万元计，自2013年12月2日起至本息实际还清之日止的利息（按同期银行贷款利率计算利息）。
二、常州夏利里拉酒店有限公司与邢元明于本判决生效之日起十日内支付中国江苏国际经济技术合作有限公司工程款288527.28元。
三、驳回中国江苏国际经济技术合作有限公司其他诉讼请求。
四、常州夏利里拉酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付邢元明工程款47054.56元。
五、驳回邢元明其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费66289元，由中国江苏国际经济技术合作有限公司负担22096元，常州夏利里拉酒店有限公司、邢元明负担44193元。本案反诉受理费7737元，由邢元明负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。
审判长 裴国伟
审判员 邵泽宇
审判员 孙海萍
二〇一七年六月三十日
书记员 方 栋