重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终1114号
上诉人（原审被告）：重庆五环建设工程股份有限公司，住所地重庆市江北区建新北路16号26-31，统一社会信用代码915001052028793241。
法定代表人：李德全，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：邓杰文，重庆百�律师事务所律师。
委托诉讼代理人：革启奎，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆龙建建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市万州区龙华街105号，统一社会信用代码915001012080205616。
法定代表人：ＸＸ翔，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：吴林峰，男，1985年10月19日出生，汉族，居民，户籍所在地重庆市巫山县，住重庆市渝北区。
上诉人重庆五环建设工程股份有限公司（以下简称五环公司）因与被上诉人重庆龙建建筑工程（集团）有限公司（以下简称龙建公司）、吴林峰追偿权纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院（2016）渝0232民初3180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
五环公司上诉请求：撤销一审判决，驳回龙建公司的全部诉讼请求，并承担本案的一、二审诉讼费及保全费。事实和理由：1.龙建公司将承包的重庆市武隆区鸭江镇送月村的土地整治项目（以简称送月土地整治项目）转包给吴林峰，虽然吴林峰曾是我公司员工，但签订转包协议时，我单位并未授权吴林峰代为签订合同，吴林峰是以自己的名义与龙建公司签订的合同。吴林峰才是应当承担责任的主体。我公司虽然与龙建公司出具了《履约担保书》，但吴林峰与龙建公司签订的转包合同无效，而担保行为是从属于主合同，主合同无效时，担保协议自然无效。2.一审中，龙建公司没有举示充分的证据证明代付劳务款、材料款的具体金额是2351029元。龙建公司的代付行为，并非是我公司的授权，而是武隆区农村土地整治中心为了维护稳定要求龙建公司代付劳务款、材料款。龙建公司代付的每一笔劳务款、材�款未经我公司审查核对，对代付金额也没有签字盖章认可。代付的款项没有合同、发票、出货单、入库单等相关证据印证。
龙建公司辩称，2014年1月7日，五环公司指派吴林峰与我公司签订了项目责任制合同书，将其承建的送月土地整治项目承包给五环公司，同时五环公司出具了履约担保书和其公司资质复印件。五环公司施工过程中，我公司按责任制合同约定将每一笔业主方划拨的工程进度款扣除税费后及时全额支付给了五环公司，直至工程完工。2016年6月，武隆区农村土地整治中心为维护稳定，向我公司致函，该项目拖欠民工工资和材料款约400万元，要求我公司足额兑付农民工工资以缓解社会矛盾，且业主方只欠我公司尾款60余万元。我公司与五环公司法定代表人李德全达成协议，五环公司承诺在约定时间共3次支付所欠民工工资及材料款共300万元，剩余�额部分用工程尾款和江津土地整治项目余款解决，并出具支付委托书。后五环公司找朋友代付给我公司50万元，一审起诉前，已代付了农民工工资及材料款2351029元。请求驳回上诉，维持原判。
吴林峰辩称，我应作为第三人参加诉讼。我曾是五环公司员工，在五环公司实际承建的送月土地整治项目，是五环公司法定代表人李德全安排我去签订，实际施工由五环公司进行，保证金都是五环公司支付给龙建公司的，而工程款也是龙建公司转到五龙公司账上。我系履行五环公司的职责，在该工程未完工就辞职。五环公司给龙建公司出具的承诺书也自认实际承建。一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
龙建公司向一审法院起诉请求：判决五环公司、吴林峰支付工程款2351029元及利息，利息以2351029元本金为基数按照中国人民银行同期贷款利率从2016年11月1日起计算至本金还清为止;并承担本案的诉讼费及保全费。
一审法院认定事实：2013年9月5日，龙建公司中标了重庆市武隆区鸭江镇送月村土地整理项目。之后，龙建公司作为施工方与武隆区土地开发整理中心签订了施工承包合同。2013年11月1日，五环公司给龙建公司出具了履约担保书，其内容为：“重庆龙建建筑工程（集团）有限公司：由吴林峰（姓名）XXX(身份证号）为贵单位项目责任人承担施工的重庆市武隆县鸭江镇送月村土地整治项目工程且与贵单位签订的项目责任制合同书,当项目责任人不能完全履行或不能履行，对贵单位造成经济损失时，我单位自愿代吴林峰履行合同，对贵单位造成经济损失我公司自愿承担连带责任。……”。2014年1月7日，吴林峰作为承包人与龙建公司签订了《项目责任制合同书》。该合同书约定，龙建公司以责任制承包方式由吴林峰代表龙建公司全面履行与业主签订的施工合同。从2014年1月22日开始，龙建公司陆续收到业主方武隆区土地开发整理中心支付的工程款。收到每期款项后，龙建公司在扣除管理费后又转付给五环公司。2015年底，武隆区鸭江镇送月村土地整治项目工程完工，并通过了市级验收。之后因龙建公司承包的土地整治工程拖欠农民工工资，造成农民工集体上访。2016年6月23日，武隆区农村土地整治中心向龙建公司致函，要求龙建公司接到函件5日内足额兑付农民工工资，否则将把龙建公司列为不诚信企业名单。2016年7月4日，五环公司给龙建公司出具书面承诺书，承诺：“由重庆五环建设工程股份有限公司（以下简称本公司）实际施工承建的武隆县鸭江镇送月村土地整理项目已于2015年底完工，龙建公司收到业主方工程款后已全额支付给本公司，�经核实尚欠民工工资及材料款约400万元，经协商劳务方、材料供应商等并报业主方同意，本公司承诺2016年8月10日、20日、30日分别支付100万元，共300万元给材料商和劳务班组，其余尾款待业主方划拨到位付清，若逾期未支付，给贵公司造成经济损失和不良影响，本公司自愿承担法律责任”。之后，五环公司仅直接支付给龙建公司500000元。为了避免被列入不诚信企业名单，龙建公司从2016年8月23日至2016年10月31日陆续向孔令发、罗世斌、黄胜、唐宗平、丁元生、邓天福、丁群芳、罗世芹、张维书、刘小林、邓正龙、唐小明、陈生贵、陆应伦、刘作琼、余林、田景明、廖克辉、卫泽华、邹书伦、廖波、钱廷文、王春红、李长虹、廖清全、简永平等27人转账2851029元。2016年11月7日，武隆区农村土地整治中心对因送月土地整理项目而被拖欠工资的民工及材料款供应商名单进行了确认。经核实，收到龙建公司转账的上述人员都在名单之内。
一审另查明，2014年1月7日，吴林峰与龙建公司签订《项目责任制合同书》时系五环公司的职工。
一审法院认为，本案的争议焦点为：五环公司、吴林峰对龙建公司的追偿是否应负偿还责任及责任如何承担；二、龙建公司主张的金额是否合理。
针对争议焦点一，一审法院认为，龙建公司与武隆区土地开发整理中心签订了施工承包合同后，又以责任制承包方式将承包的项目全部转包给五环公司。现五环公司虽主张吴林峰系实际施工人，其只是履约担保人，但是五环公司并未提交证据证明其与吴林峰系挂靠或内部承包关系的相关证据。相反从龙建公司举示的划拨工程款明细张及五环公司的承诺还款书并结合吴林峰提交的社保证明、工资发放流水可以看出，五环公司是实际施工人，�吴林峰只是五环公司的员工，签约及履约行为都是履行职务的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故五环公司应对吴林峰的职务行为负责。虽然根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定可以认定龙建公司与五环公司之间的转包合同无效。但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因龙建公司承包的土地整理项目经业主竣工验收合格，因此龙建公司收到业主方的工程款并支付给实际施工人五环公司于法有据。作为承包人的龙建公司收到业主方工程款后已全额支付给了五环公司。现因五环公司未支付工人工资及材料款，造成龙建公司为其垫付，故龙建公司有权利向五环公司追偿。综上，五环公司应对龙建公司的追偿承担责任，吴林峰系履行职务行为，无责任。
针对争议焦点二，一审法院认为，虽然龙建公司提交的付款回单显示其共支出了2851029元，由于龙建公司在庭审中自认五环公司已经偿还了500000元的垫付款，故认可的龙建公司替五环公司垫付的劳务工资及材料款为2351029元。由于作为实际施工人的五环公司逾期支付工人工资及材料款，造成承包人龙建公司垫付，给龙建公司带来了损失，故龙建公司主张的以垫付本金为基数从2016年11月1日起（最后一次打款之日）按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金还清时止的利息，予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、重庆五环建设工程股份有限公司在判决生效后10日内支付重庆龙建建筑工程（集团）有限公司为其垫付的劳务工资及材料款2351029元及利息（利息以2351029元本金为基数，从2016年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金还清时止）；二、吴林峰不承担还款责任；三、驳回重庆龙建建筑工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30800元，减半收取15400元，保全费5000元，合计20400元，由重庆五环建设工程股份有限公司负担16000元，重庆龙建建筑工程（集团）有限公司负担4400元。
二审期间，龙建公司提交了其公司与刘小�等27人签订的协议书27份、五环公司出具的委托书，拟证明龙建公司付款给刘小林等人劳务工资或材料款的依据及五龙公司委托重庆市江津区土地整治中心支付龙建公司70万元，并表明欠送月土地整治项目民工工资约400万元。
五环公司质证对委托书的真实性无异议，但认为不能作为新证据；对协议书的真实性不予认可，应在一审提交而没有提交。
吴林峰对上述证据无异议。
本院认为，该证据系武隆县农村土地整治中心向龙建公司发出有关拖欠农民工工资有关情况的函后，龙建公司对该项目所欠的民工工资、材料款与刘小林等人签订的协议，该协议涉及的金额与五环公司的承诺书一致，可以作为本案证据采信。
本院二审审理查明的事实与一审相同。
本案二审争议焦点为：五环公司对龙建公司垫付的款项是否负有偿还�任；二、龙建公司主张的垫付金额如何认定。
关于五环公司对龙建公司垫付的款项是否负有偿还责任的问题。五环公司提出，吴林峰系送月村土地项目的实际施工人，其只是履约担保人，偿还责任应由吴林峰个人承担。对此，本院认为，五环公司只是根据吴林峰与龙建公司签订的项目责任制合同书认为吴林峰是实际施工人，没有提供吴林峰与五环公司系挂靠或内部承包关系的相关证据，且五环公司的代理人在法庭上明确表示收到龙建公司的工程款后，没有支付工程款给吴林峰。而龙建公司举示的划拨工程款的电子银行交易凭证、五环公司的承诺还款书及吴林峰的社保证明、工资发放流水均表明，五环公司是实际施工人，吴林峰只是五环公司的员工，签约及履约行为都是按公司安排履行职务的行为。因此，本案应认定龙建公司与武隆县土地开发整理中心签�了施工承包合同后，又以项目责任制合同的方式将承包的项目全部转包给五环公司。龙建公司与五环公司之间的转包合同虽无，但龙建公司承包的土地整理项目经业主竣工验收合格，龙建公司收到业主方的工程款后已实际支付给了实际施工人五环公司，符合法律规定。而五环公司收到工程款后，本应足额支付工人工资及材料款却未付，导致龙建公司为其垫付。龙建公司基于垫付事实，有权向五环公司追偿，五环公司理应承担偿还责任。基于上述分析，吴林峰系履行职务行为，不应承担偿还责任。上诉人认为应由吴林峰承担龙建公司垫付款的偿还责任的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立。
关于龙建公司追偿的金额2351029元是否应予认定的问题。龙建公司主张其支付刘小林等人的劳务费及材款2351029元，提供了龙建公司法定代表人ＸＸ翔转账给刘小林等�庆农村商业银行个人业务凭条（回单），五环公司的代为付款委托书、承诺付款书，武隆县农村土地整治中心关于拖欠农民工工资有关情况的函、送月土地整治项目总费用明细，龙建公司与刘小林等因欠民工工资达成的协议书等证据证明，而五环公司没有提供任何相反的证据推翻该证据，故龙建公司主张的垫付金额应当予以确认。
综上所述，上诉人五环公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人重庆五环建设工程股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺 付 琴
审判员 陈 胜 友
审判员 杨�洋
二〇一七年六月三十日
书记员 尹 童