陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕04民终317号
上诉人（原审原告）：鱼林，男，1985年1O月12日生，汉族，住三原县。
委托代理人吴刚，三原县法律援助中心工作人员，代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）:陕西绿地管业有限公司，住所地三原县重化工业园南大门道路东侧。
法定代表人陈良明，该公司董事长。
委托代理人王成强，陕西致易衡律师事务所律师。
委托代理人曾繁宇，该公司员工。
上诉人鱼林、陕西绿地管业有限公司因劳动争议纠纷一案，不服三原县人民法院（2016）陕0422民初1353号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鱼林及其委托代理人吴刚，上诉人陕西绿地管业有限公司委托代理人王成强、曾繁宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鱼林上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判支持上诉人在一审的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、关于上诉人主张被上诉人未签订劳动合同的双倍工资差额35500元，一审法院认为双方并非首次建立用工关系，且非因被上诉人拒绝故不适用《劳动合同法》82条的规定，是对法律规定的误读。《劳动合同法》第82条的规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。法律规定的是用工之日并非“首次”用工之日，一审法院认为“首次”显属错误。二、关于加班费上诉人在一审提出节假日加班工资，包括公休日加班工资、法定假加班工资和年休假加班工资。诉讼过程中上诉人撤销了关于年休假加班工资的请求。但是一审法院对上诉人的法定假日加班工资没有处理。法院在判决上诉人的公休日加班工资时酌定上诉人每月休息日为4天显然是对自由裁最权的滥用。另外，一审法院在认定上诉人工作月数及公休假的天数也存在错误。三、关于上诉人请求经济赔偿金16458．34元一节，被上诉人否定存在请假的事实，上诉人在请假期间在宁夏帮忙一个月确属事实，但上诉人没有违反相关法律规定，法院认定被上诉人解除劳动合同合法，对上诉人不公平。
陕西绿地管业有限公司辩称，鱼林的上诉理由不能成立，双方之间有书面合同，虽到期后未续订，但劳动关系一直延续，双倍工资不应支付；按照绿地管业公司的生产性质，每年限电期、冬季为停工休假期，鱼林为公司电工，大部分时间为待命状态，其主张的节假日加班加点不能成立；鱼林在劳动关系存续期间私自去其他单位提供劳务违反公司规定，公司解除劳动关系符合法律规定。
陕西绿地管业有限公司上诉请求：请求依法撤销原审判决第一项并依法改判驳回被上诉人关于支付加班费的诉讼请求。事实与理由：一审判决判令上诉人支付鱼林加班费19862元没有事实依据。被上诉人在上诉人处从事电工工作岗位，实行的是灵活随机工作时间，上诉人企业生产受季节性影响较大，每年春、夏、秋生产任务紧，会安排工人加班，但在每年冬季因气候不能生产，停产期间工人放假，集中补休，上诉人这一做法并不违法国家规定，被上诉人休息时间也完全得到补偿，被上诉人权利并末得到任何侵害，其起诉要求支付加班费应予驳回。
鱼林辩称，公司该节上诉理由不能成立，应予驳回。
鱼林向一审法院的起诉请求:一、要求裁定被告支付原告自2014年2月份至今节假日加班费27333.33元。二、被告支付原告11个月未签订劳动合同的双倍工资共计35500元。三、被告支付原告解除劳动合同的经济赔偿金16458.34元。
一审法院认定的事实，2014年2月起，原告应聘到被告处从事电工工作，2014年3月9日双方签订了为期一年的劳动合同，合同到期日为2015年3月8日。合同中约定原告每月工资为3000元，并约定具体工作时间由被告根据生产经营需要安排、原告应当服从，以及约定原告享有企业规定的假期休息的权利，如需临时加班，应符合法律、法规的规定并给予原告相应的报酬或安排补休。合同到期后，双方末再签订书面的劳动合同，原告仍在被告处工作。2016年3月31日，原告因孩子过满月及家中有事为由向被告申请请假2O天，被告部门主管熊纪明在原告的请假条上签字同意；原告提供通话详单证明2016年4月19日即原告所请假期到期前一日晚，原告和被告法定代表人陈良明通过一次话，证明原告与陈良明谈其续请假10天事宜并且该请假已获得陈良明的批准，被告在庭审中认可通话属实，但否认原告请假获得批准；2016年4月2O日，原告再次以家中有事为由向被告写具请假条申请请假1O天，请假条上未有任何人签字同意。根据被告出示的证据证明，原告于2016年4月4日至2016年4月29日期间在宁夏金马管业有限公司工作，从事HDPE波纹管学徒一职，庭审中，原告表示在该单位工作属实，其与该公司约定工作1个月获得报酬4000元，但原告认为其属帮忙性质不认为其与该公司建立了劳动关系，且其从事的并非波纹管学徒工作而是从事电工工作；被告2016年4月的考勤表中21日至30日考勤标记由请假涂改为旷工，被告表示涂改原因为被告的考勤员当时不了解情况误认为请假，后在了解详情后修改为旷工；2016年5月2日原告回到被告处继续工作，2016年6月21日，被告对原告作出解聘通知书，通知书中未有原告签字。2016年6月27日，原告因经济赔偿金及加班工资等争议向三原县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年7月27日该委员会作出三劳人仲案字(2016)第16号裁决书，原告不服该裁决书遂向法院起诉。另查，被告员工基本守则里第l条内容为“有事、××必须向部门经理或主管请假，不得无故旷工”；第7条内容为“员工旷工三天(含三天)以上者，属自动离职…”。该员工基本守则上有原告签名。还查明，原告出示的3份工资表中显示原告实际上班天数均为3l天，原、被告双方将每月无休、请假的上班天数所称之为满勤。原告在被告处上班共24个整月，被告出示了关于原告的7个月的工资表，该7个月工资表中除2015年5月之外的其他6个月均非满勤。
一审法院认为，原告于2014年2月在被告处从事电工工作时就与被告建立了劳动关系，原、被告于2014年3月9日签订了一份固定期限的劳动合同，合同期满后，原告仍在被告处工作，原、被告一直按照原条件继续履行劳动合同约定的权利和义务，形成事实劳动关系，双方对此也无异议，因此原、被告之间并非首次建立用工关系，且未续签合同并非因被告予以拒绝所致，故不适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，故对原告要求被告支付其未签订劳动合同的双倍工资35500元的请求，本院不予支持；对原告要求被告支付原告自2014年2月份至2016年6月2l目的节假日加班费27333．33元的请求，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告主张要求被告支付其在岗期间的加班费用，虽未就加班事实的存在提供有效证据予以证明，但从原告出示的3份工资表中可以反映出实际上班天数，故原告提出要求被告出示其上班期间的所有工资表以证明原告每月上班为满勤，根据法律规定，劳动者有证据证明加班的证据由用人单位掌握的，用人单位不提供的，应当承担举证不能的法律后果，又根据“工资支付暂行规定》用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，本案中原告在被告处上班24个整月，被告应提供原告在被告处上班的该24个月的工资表，而被告仅出示了关于原告7个月的工资表(其中6个月非满勤)，对于其他17个月的工资表被告未予提供又无合理解释，本院认为被告应对其不能提供的原告其他工资表每月按满勤计算。再根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，并结合原告在被告处任电工职务，其不需要负担生产性任务，工作强度不大，本院酌定原告每月的休息日应为四天，根据被告出具的劳动合同及工资表，确认原告每月工资为3000元，因该工资表无法明确3000元工资的构成，则本院认定原、被告在被告处上班期间的休息日加班工资为19862元(3000元／月÷21．75天／月×4天×18个月×200％=19862元)；关于原告请求被告支付解除劳动合同的经济赔偿金16458．34元的主张，根据法律规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被告主张因原告违反单位制度，长期旷工，并且在旷工期间原告又与其他单位建立劳动关系，故其辞退原告不应支付经济补偿金。根据原告出示的两份请假条可以看出，第一份请假条有被告部门主管熊纪明在请假条上签字，意为批准同意原告的请假，应属合法请假，被告对此亦予认可，第二份请假条系原告以“家中有事”为由申请请假，该请假条上未有任何人签字同意，原告虽出示通话记录及被告考勤记录证明其请假获批，但被告否认原告主张的通话内容及解释涂改原因，本院认为原告与被告法定代表人的通话记录仅能证明其通话之事实，并不能证明通话内容为请假以及请假获批准之事实，而根据原、被告请假的具体操作情况，批准请假应有部门主管的签字，而第二次请假条中未有任何人签字，本院认为原告第二次请假被告未予批准，2016年4月21日至当月月30日原告未到岗上班，应属旷工。并根据被告提供的宁夏金马管业有限公司的证明以及原告在庭审中的陈述，原告于2016年4月4日至当月29日即原告因孩子过满月及家中有事之理由向被告请假之时，原告却在宁夏金马管业有限公司工作，本院认为原告其行为已经违反了诚实信用原则以及被告单位的请假制度，故原、被告之间的解除劳动关系的行为不符合法律规定的支付经济补偿金的情形，本院对原告该请求不予支持；对于被告在庭审中提出的因原告旷工给其造成损失要求赔偿的主张，属另一法律关系，被告可另案起诉。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告陕西绿地管业有限公司于判决书生效后三十日内支付原告鱼林加班费19862元；二、驳回原告鱼林的其他诉讼请求。诉讼费10元，由原告负担7元、被告负担3元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。
本院认为，上诉人鱼林2014年2月起，应聘到陕西绿地管业公司处从事电工工作，2014年3月9日双方签订了为期一年的劳动合同，合同到期日为2015年3月8日。合同期满后，双方未续签书面合同，但鱼林仍在被告处工作，双方按照原条件继续履行劳动合同约定的权利和义务，形成事实劳动关系。陕西绿地管业公司在劳动合同到期后应按照《劳动合同法》的规定重新签订书面劳动合同,陕西绿地管业公司并未提供证据证明拒绝续签书面劳动合同是由鱼林所致，故应当支付鱼林未续签书面劳动合同的双倍工资，鱼林该节请求本院予以支持。对于鱼林上诉认为原审法院在计算节假日天数存在错误，应当增判加班费之上诉理由，本院审查认为，原审法院按照用人单位提供的加班考勤表以及未提供考勤表月份应承担的责任，结合鱼林从事工作的性质，酌情认定鱼林加班工资为19862元并无不妥。故鱼林关于增判加班工资之上诉理由及绿地管业公司关于不应支付加班工资之上诉理由均不能成立。作为劳动者，遵守用人单位合法的规章制度是劳动者的基本义务，从本案查明的事实审查，鱼林在未履行再次请假手续的情况下，为其他单位提供劳务，明显违反公司规章制度，公司解除劳动关系符合法律规定，鱼林请求支付经济补偿金于法无据，本院不予支持。综上，鱼林关于由陕西绿地管业公司支付因未续签书面劳动合同双倍工资上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由及陕西绿管业公司上诉理由不能成立，本院予以驳回。原判不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原判第一、二项;
二、由陕西绿地管业有限公司于判决书生效后三十内支付鱼林因未续签书面劳动合同双倍工资差额35500元。
上诉费20元，由上诉人鱼林、陕西绿地管业有限公司各承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 高 山
审判员 刘煜阳
审判员 张作儒
二〇一七年三月二十三日
书记员 汤小娟
主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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