中华人民共和国
浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬知终字第5号
上诉人（原审被告）：浙ＸＸ润慈客隆超市有限公司。
法定代表人：蔡立斌。
委托代理人：罗煜。
被上诉人（原审原告）：NBAProperties。
授权代表人：AyalaDeutsch。
委托代理人：孔勤。
委托代理人：周世兴。
被上诉人（原审被告）：浙江万事龙体育用品有限公司。
法定代表人：林鹏程。
委托代理人：姜毅国。
上诉人浙ＸＸ润慈客隆超市有限公司（以下简称华润公司）为与被上诉人美商NBA产物股份有限公司（以下简称NBA公司）、浙江万事龙体育用品有限公司（以下简称万事龙公司）侵害商标权一案，不服中华人民共和国浙江省慈溪市人民法院（2013）甬慈知初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：“NBA”商标（注册号：1170761）由NBA公司在中国依法注册，核定使用商品为第25类，包括足球鞋、鞋、运动鞋、旅游鞋等，该商标的有效期限至2018年4月27日。2013年6月17日，NBA公司委托的申请人与浙江省杭州市东方公证处的公证人员来到位于浙江省慈溪市解放中街201号的华润万家超市老浒山店和浒山路78号的华润万家超市教场山店，分别购得运动鞋一双并当场取得了盖有“浙ＸＸ润慈客隆超市有限公司发票专用章”的购物凭证各一张。购买行为结束后，公证处将购得的运动鞋分别进行封存，并出具了（2013）浙杭东证字第14141号、14142号公证书。经开封核查，两双运动鞋的外侧和内侧均标注了与NBA公司注册商标完全相同的“NBA”字样，运动鞋的合格证上标有“浙江万事龙体育用品有限公司”字样。
原审法院另查明，华润公司成立于1998年10月16日，注册资本人民币124000000元，经营范围包括：百货、服装、针纺织品、鞋、日用杂品等。华润公司在慈溪地区共开设门店二十余家，门店基本覆盖慈溪地区各街道、乡镇，且均位于城乡繁华路段。2012年，华润公司因在其名下多家分店超市内公开陈列并出售侵犯原告第1170761号“NBA”商标权的侵权运动鞋，曾被NBA公司起诉至原审法院，请求判令华润公司立即停止侵权、登报消除影响并赔偿经济损失人民币500000元。后经原审法院主持调解，NBA公司与华润公司于2012年8月3日达成民事调解协议，华润公司承诺立即停止对NBA公司注册商标权的侵害并赔偿NBA公司经济损失人民币200000元。
NBA公司于2013年8月27日向原审法院提起诉讼，请求判令华润公司、万事龙公司：一、立即停止侵犯原告第1170761号“NBA”注册商标权的行为；二、在《宁波晚报》上公开登报，消除影响；三、赔偿原告损失人民币500000元（包括原告因调查、保全证据、追究被告的侵权行为所产生的律师调查费、服务费、差旅费等费用损失及其他损失）；四、承担本案诉讼费。
华润公司在原审中答辩称：本案所涉商品为华润公司供应商慈溪市长河佳一百货商行（以下简称佳一商行）以合作联营的方式经营，且系佳一商行从被告万事龙公司进货，华润公司作为商场的经营方和管理方会承担对外销售侵权商品的法律责任，但法院应当查明侵权程度并合理地分配赔偿责任；根据所核实供应商的销售规模和业务性质，涉及侵权的商品只在教场山店和老浒山店这两家门店进行销售，且销售的数量和金额极小，华润公司与供应商的经营模式远不足以达到原告所称的造成重大影响的程度。华润公司请求法院依法确定赔偿责任。
万事龙公司在原审中未到庭亦未作答辩。
原审法院审理认为：NBA公司的“NBA”商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册（注册号为1170761），核定使用商品为第25类，包括足球鞋、鞋、运动鞋、旅游鞋等，该商标在有效期内。NBA公司作为该注册商标的商标权人，在核定使用的商品上对“NBA”商标所享有的注册商标专用权应受到法律的保护。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于商标侵权行为。本案中，万事龙公司生产的运动鞋的外侧、内侧等醒目位置均有“NBA”标识，该标识与NBA公司的“NBA”注册商标完全相同，故万事龙公司在被控侵权商品上使用“NBA”标识侵犯了NBA公司的注册商标专用权，其作为生产者应对NBA公司承担侵权的民事责任。但NBA公司诉称万事龙公司存在许诺销售行为，依据不足，不予采信。华润公司作为销售者，在明知“NBA”系NBA公司依法注册的商标的情况下，在经营活动中未尽合理审查义务，公然销售侵犯注册商标权的运动鞋，应作为被控侵权商品的销售者对NBA公司承担侵权的民事责任。因此，NBA公司要求华润公司、万事龙公司立即停止侵犯商标权的诉讼请求，合理合法，予以支持。根据法律规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权所支付的合理开支；侵权人的获利或被侵权人的损失难以确定的，人民法院可以酌情确定赔偿数额。鉴于NBA公司的损失及华润公司、万事龙公司的获利均难以确定，原审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，涉案商标的知名度，NBA公司为制止侵权行为所支付的合理开支以及当事人的主观情况等因素，酌情确定赔偿数额。NBA公司的商标经多年宣传和推广，在相关的公众中具有较高的知名度。万事龙公司作为专业生产运动鞋服类的公司，应知“NBA”系他人依法注册商标，但仍生产侵权商品，可见其侵权故意明显，且其作为生产商系源头侵权，侵权后果严重。华润公司作为专业化的销售商认可其对门店销售商品的品牌均负有审查义务，在明知“NBA”系NBA公司依法注册的商标且作出过停止侵权承诺的情况下，华润公司本应更审慎地履行审查义务以履行停止侵权的承诺，也应在经营活动中更易辨别相关侵权商品，但其仍将侵权运动鞋上架销售，系重复销售侵权，主观恶意明显；且华润公司经营时间较长，经营规模较大，其门店在慈溪地区覆盖面广，又多位于城乡繁华地段，是当地极具规模与影响力的大型超市，消费者对其销售的商品具有较高的信任度与认可度，侵权运动鞋通过华润公司这一销售渠道更易进入消费者群体，故侵权后果亦更为严重。因此，对华润公司主张的其侵权行为不足以对NBA公司商标权造成严重影响的辩称，不予采纳。虽NBA公司未提供因本案所产生律师调查费、服务费、差旅费等费用的发票，但上述费用系原告为调查、保全、追究两被告侵权行为而必然产生，故对相关合理费用也予以酌情考虑。因NBA公司未提供证据证明华润公司、万事龙公司之间存在侵权的共同故意且在庭审中明确华润公司、万事龙公司应分别承担侵权责任，原审法院根据上述理由酌定华润公司赔偿NBA公司经济损失人民币300000元，万事龙公司赔偿NBA公司经济损失人民币200000元。消除影响的民事责任主要适用于涉及侵犯他人名誉权、商誉权等情形，而NBA公司没有证据表明华润公司、万事龙公司的侵权行为客观上对其商誉造成实际上的损害，故对NBA公司要求华润公司、万事龙公司在《宁波晚报》上公开登报、消除影响的诉讼请求，不予支持。万事龙公司经法院合法传唤无正当理由未到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项，第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条，第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2013年10月20日判决：一、华润公司、万事龙公司立即停止侵犯NBA公司第1170761号“NBA”注册商标权的行为；二、华润公司于判决生效之日起七日内赔偿NBA公司损失人民币300000元，万事龙公司于判决生效之日起七日内赔偿NBA公司损失人民币200000元；三、驳回NBA公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费人民币8800元，由NBA公司负担人民币800元，华润公司负担人民币4800元，万事龙公司负担人民币3200元，于判决生效之日起七日内交纳原审法院。
上诉人华润公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决在侵权行为的性质认定、多个侵权主体主次责任分担方面，认定事实不清，适用法律错误，判决失当。华润公司只是无意侵权、存在零星销售行为的销售商，不应承担主要赔偿责任。请求二审法院依法改判华润公司承担不超过20%的次要侵权赔偿责任。
被上诉人NBA公司答辩称：华润公司属于重复侵权，在2012年8月双方曾就同一商标侵权达成过民事调解协议，故其主观上对涉案商标权属是明知的，在此情况下，再次发生侵权行为，理应要加重侵权责任，承担惩罚性的赔偿。而且，华润公司作为商场，经营时间长、经营规模大、门店覆盖广是客观事实。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人万事龙公司答辩称：原审判决关于赔偿责任分担比例的判决合理合法，但原审判决赔偿总金额过高，请求二审法院酌情调整。
上诉人华润公司和被上诉人NBA公司、万事龙公司在二审中均未向本院提供证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
另查明，据（2013）京中信内经证字25433号公证书、（2013）京中信内经证字25434号公证书、（2013）青崂山证经字第000878号公证书显示，涉案“NBA”注册商标经NBA公司长期使用并通过大量“NBA”赛事等方式的宣传，已具有较高的知名度。
本院认为：本案系涉外侵害商标权纠纷，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，原审法院作为侵权行为的实施地的人民法院对本案享有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，知识产权的侵权责任适用被请求保护地法律，因本案所涉商标权的被请求保护地在中华人民共和国，故本案应适用中华人民共和国的法律解决双方纠纷。
NBA公司依法享有第1170761号“NBA”注册商标专用权，应受到我国法律的保护。经审理，华润公司和NBA公司、万事龙公司对原审法院认定的华润公司在其位于浙江省慈溪市的超市销售由万事龙公司生产侵犯涉案商标权的运动鞋的事实均无异议。故华润公司、万事龙公司的涉案行为依法已构成对NBA公司注册商标专用权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
本案上诉争议焦点是原审判决的赔偿金额比例是否得当。
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权所支付的合理开支；根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，侵权人因侵权所获得的利益或被侵权人因侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或依职权酌情确定赔偿数额，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
本案中，侵权人因侵权所获得的利益或被侵权人因侵权所受到的损失均难以确定的，故原审法院依据NBA公司的请求，酌情确定赔偿数额程序合法。在实体处理上，原审法院在酌定因素中重点考虑了涉案商标的知名度较高、万事龙公司系生产商、华润公司作为销售商重复侵权，主观上侵权恶意明显，华润公司在当地有众多门店，其经营时间较长、经营规模较大，地区覆盖面广，经营位置多位于城乡繁华地段，属当地极具规模和影响力的大型超市，侵权商品经华润公司的销售渠道更易进入消费者群体，其侵权后果严重，以及NBA公司为制止侵权所支出的合理费用因素，从而作出原审赔偿判决。
本院认为，一般而言，侵权商品的生产商比起侵权商品的销售商，其侵权行为的性质更严重，应承担相对更多的赔偿责任。但就本案而言，华润公司在2012年8月另案中就相同涉案商标的类似侵权事件曾与NBA公司达成民事调解，当时华润公司承诺立即停止对NBA公司“NBA”注册商标权的侵害并赔偿了NBA公司经济损失人民币200000元，在此种情况下，作为经营大型超市的华润公司对其门店销售涉及“NBA”商标的商品不应只负有一般审查义务，而应前车之鉴引以为戒，在经营活动中更易辨别相关侵权商品，也负有更审慎的审查义务，但事实上2013年6月17日华润公司又在继续销售标有与“NBA”商标相同标识的侵权商品，显然华润公司的涉案行为系重复侵权。这一重复侵权行为，不仅显示其在主观上放纵其应负的商品审查义务，也在客观上造成新的损害，相比前案其侵权情节更严重，而万事龙公司并非前案侵权商品的供货商，也无证据证明其存在长期或重复的侵权行为。另一方面，华润公司作为当地极具规模和影响力的大型超市，其侵权商品不仅更容易为相关公众所购买，而且在大型超市展示侵权商品亦更容易导致相关公众混淆，使得相关公众对商品的来源产生误认，或者认为“NBA”商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的。故综合上述因素，华润公司相对万事龙公司的侵权情节更严重，原审判处其承担较重的赔偿责任属适当。原审酌定的赔偿数额也与案情相符，亦属得当。
综上所述，原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决得当。华润公司的上诉理由，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4300元，由上诉人浙ＸＸ润慈客隆超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 洪
代理审判员 刘先霞
代理审判员 邓梦甜
二〇一四年二月十二日
代书 记员 张伟斌