北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1277号
原告上海时哥电器有限公司，住所地上海市徐汇区中山西路2025号1622室。
法定代表人王桐林，总经理。
委托代理人韦善基，北京大铭律师事务所律师。
委托代理人谢秀梅，北京大铭律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人郝运璐。
原告上海时哥电器有限公司（简称时哥公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年1月23日作出的商评字（2015）第8927号关于第11692463号“时哥SEEGEEL”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月21日依法公开开庭审理了本案。时哥公司的委托代理人韦善基、谢秀梅到庭参加了诉讼。商标评审委员会经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
商标评审委员会在被诉决定中认定：第11692463号“时哥SEEGEEL”商标（简称诉争商标）的中文识别部分与第11602586号“时哥”商标（简称引证商标，）同为“时哥”，上述商标同时使用在计算机等同一种或类似商品上，易导致消费者对商品的来源产生混淆误认，已构成同一种或类似商品上的近似商标。时哥公司提供的在案证据不足以证明诉争商标经广泛使用已具有一定的知名度，从而取得商标应有的显著性。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
时哥公司不服上述被诉决定，向本院提起诉讼。其诉称：一、诉争商标为臆造词汇，经长期使用进一步增强了显著性；而引证商标申请人除了在第9类，还在第6类、第11类商品上申请了“时哥SEEGEEL”商标，其注册行为属恶意抢注，违反了诚实信用原则；二、在公告期内，我公司对引证商标提出了异议申请，引证商标权利待定。综上，请求撤销被诉决定。
商标评审委员会辩称：坚持其在被诉决定中的认定意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。商标评审委员会请求人民法院依法维持被诉决定。
本院经审理查明：
引证商标（商标图样附后）由长沙德爵建材科技有限公司（简称德爵公司）于2012年10月15日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第9类的计算机、假币检测器、考勤机、手提电话、扬声器音箱、运载工具轮胎低压自动指示器、电源材料（电线、电缆）、电开关、眼镜、电池。2014年4月1日，商标局受理了就引证商标提起的异议申请，该申请由时哥公司与宁波市鄞州时哥电器有限公司（以下简称宁波时哥公司）共同提出。目前该案尚在审理过程中。
诉争商标（商标图样附后）由时哥公司于2012年11月2日向商标局提出注册申请，指定使用商品为第9类的量具、视听教学仪器、电测量仪器、镜（光学）、个人用防事故装置、防事故、防辐射和防火服、照相机（摄影）、电池、电子管、计算机、带有图书的电子发声装置、光学数据介质、无线电设备、全球定位系统（GPS）设备等。
针对时哥公司的商标注册申请，商标局以诉争商标在使用的商品上与在类似商品上已注册的引证商标近似，违反《商标法》第三十条的规定为由，于2013年11月5日作出ZC11692463BH1号《商标部分驳回通知书》：一、初步审定在“镜（光学）、量具、防事故、防辐射和防火服装、个人用防事故装置、照相机（摄影）、衡器、电测量仪器、视听教学仪器”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、诉争商标与申请在先的引证商标近似，驳回在“电池、电子管、计算机、带有图书的电子发声装置、光学数据介质、无线电设备、全球定位系统（GPS）设备”上使用该商标的注册申请。
时哥公司不服，向商标评审委员会申请复审，主要理由为：申请商标为申请人独创臆造，并在长期使用过程中增强了显著性；申请前已经在本类指定的产品上使用该标识，产生了一定的影响力；引证商标申请人属于恶意抢注，违反了诚实信用原则。
2015年1月23日，商标评审委员会作出被诉决定。
本院另查明，北京森林雨装饰有限公司（简称森林雨公司）系商标“时哥”与“SEEGEEL”商标（简称在先商标）在第11、19、20、21类上的原注册人，在先商标专用期限自2010年6月至2020年6月。上述在先商标于2013年9月27日被核准转让给宁波时哥公司。2010年9月21日至2013年9月20日期间，经森林雨公司许可，时哥公司与宁波时哥公司获得上述在先商标的独占性许可使用权。
本案开庭审理时，时哥公司认可：申请商标与引证商标属于近似商标，二者使用的商品属于类似商品；诉争商标仅在赠品上使用过，没有在其他商品上使用。
时哥公司还提交了时哥形象样本设计工作合约书、广告发布合同、展会参展合同、广告照片等用于证明诉争商标具有独创性且具有一定的知名度；还提交了百度地址查询打印件以及德爵公司在第6、9、11类上注册“时哥”及“SEEGEEL”商标的商标档案等，用以证明德爵公司注册引证商标存在主观恶意。
上述事实，有诉争商标和引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、时哥公司在行政程序及诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、被诉决定是否应当适用《商标法》第三十条的规定
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
适用该条，首先应当考察引证商标的状态，即在诉争商标申请时是否“已经注册”或者获得“初步审定”；其次还应当判断商品是否相同类似，商标是否相同近似。本案中，引证商标的申请日为2012年10月15日，而诉争商标的申请日为2012年11月2日，根据该时间段，可以判断引证商标在诉争商标提出申请时的状态既非“已经注册”，亦非“初步审定”，故商标评审委员会适用《商标法》第三十条的规定审理本案属于法律适用错误。
二、被诉决定应当适用的法律
时哥公司在庭审中对诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无异议，但认为诉争商标系臆造词汇，经过使用增强了显著性。对此本院认为，根据在案证据以及时哥公司在庭审中的陈述，诉争商标仅在赠品上做过标识，尚未在申请的类别即9类上实际投入使用，难以认定经过商标意义上的使用，从而也无法认定该商标经过使用具备了能够区别于引证商标的功能，从而不会引起相关公众的混淆。本院对其主张不予采信，确认诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
在引证商标尚未获得注册或初步审定之前，应当适用《商标法》第三十一条的规定。该条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”该条确定了我国商标制度中的先申请原则。本案中，引证商标申请在先，商标评审委员会予以初步审定并公告，并无不妥；诉争商标作为在后申请的商标，商标评审委员会作出驳回复审的决定亦无不妥，但法律适用错误，本院予以纠正。
三、对时哥公司请求的回应
时哥公司还称：引证商标申请人存在抢注的恶意，其对引证商标已经提出异议申请，该异议申请正在审查过程中，本案应当中止审理。对此本院认为：首先，《商标法》鼓励申请人遵守诚信原则，不得损害他人在先权利；但同时也要尊重市场秩序的稳定性，故确立了先申请原则。引证商标申请在先，应当受到先申请原则的保护。时哥公司认为该商标的申请存在抢注的恶意，法律亦赋予其包括提起异议在内的救济途径。其次，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定：“商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求以及评审时的事实状态进行审理。”截至被诉决定作出之时，引证商标依然是合法在先申请的商标，商标评审委员会基于评审时的事实状态作出的被诉决定并无不妥。而且，在本案审理过程中，该异议申请仍在商标局审查过程中，引证商标的状态仍未改变，时哥公司请求中止审理的理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。故商标评审委员会依据当时特定情形作出的被诉决定并无不妥。
综上，本院认为，时哥公司就本案提出的主张无事实和法律依据，商标评审委员会虽然适用法律错误，但在实体处理结果上并无不妥，对被诉决定，本院不再撤销。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告上海时哥电器有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告上海时哥电器有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉至北京市高级人民法院。
审 判 长 宋鱼水
审 判 员 赵 明
审 判 员 陈 勇
二〇一五年六月十日
法官助理 吴园妹
书 记 员 梁 雪
诉争商标
引证商标