浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终245号
上诉人（原审原告）：张建军，男，1970年8月1日出生，汉族�住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：章根源，浙江婺州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈丝，浙江婺州律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：张文奇，男，1967年3月12日出生，汉族，住浙江省东阳市。
上诉人张建军因与被上诉人张文奇保证合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初06044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张建军上诉请求：撤销原判，依法改判由张文奇归还张建军借款本金1300万元并支付利息（利息以本金1300万元为基数按月利率2%自2014年3月27日起计算至实际归还之日�）、律师费1.5万元；本案一、二审诉讼费用由张文奇负担。事实与理由：一审法院认定事实、适用法律均存错误。一、本案所涉借款行为的主合同依法有效，担保行为的从合同也依法有效。一审判决在合同效力问题的认定上，援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、五项、五十八条及《最高法关于适用担保法若干问题的解释》第八条之规定对本案进行了判决。张建军认为有几项规定不能适用于本案。理由是：第一，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【以下简称法释（2015）18号】第十三条第一项“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效”。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四�之规定，认定民间借贷合同的效力。第二，法释（2015）18号第十四条明确以列举方式确定了五种情形是最高人民法院确认的民间借贷无效的行为。第三，张建军认为单个的民间借贷这一民事法律事实，并不构成集资诈骗的刑事法律事实，因为集资诈骗的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。张建军与借款人徐谷生、担保人张文奇订立民间借贷及担保合同时，主观上是基于借贷的真实意思表示，是真实的民间借贷的表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或者以合法形式掩盖非法目的。集资诈骗的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，合同的效力的认定应当尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法�的强制性规定，就应当认定合同有效。第四，张文奇在一审庭审中既未提交书面答辩意见也未出庭应诉，不仅对法律的藐视，也是对一审诉讼请求及事实与理由的默视认可。二、一审判决书中第4页顺数第2行认定徐谷生“两笔出借款共2000万元已归还本金320万元”，没有任何证据，一审庭审中既没有出示，也没有让张建军质证。况且金华市公安局婺城分局对徐谷生的刑事起诉意见书中关于张建军的2000万元借款，认定徐谷生已支付利息128.82万元（起诉意见书第12页第49项指控），一审法院认定事实错误。
张文奇二审未作答辩。
张建军向一审法院起诉请求：一、被告立即归还原告借款本金1300万元并支付利息（利息以本金1300万元为基数按月利率2%自2014年3月27日起计算至上�借款实际归还之日止）、律师代理费15万元；二、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月27日，借款人徐谷生向原告张建军转账借款1300万元并约定借款期限1个月、月利率4%、若逾期还款借款人应承担律师费、由被告张文奇提供连带责任保证担保、担保期限为借款届期后2年等事宜。2016年7月21日，金华中院（2016）浙07刑初10号生效刑事判决书认定徐谷生犯集资诈骗罪、本案借款也属其犯罪行为所涉及款项、原告张建军分两次共出借给徐谷生2000万元（其中本案借款1300万元、另外于2014年4月11日借款700万元）、事后已归还320万元、尚有1680万元无法归还。原告为本案债权曾于2014年9月25日起诉借款人及担保人、后因徐谷生刑事案件尚在处理过程中故被移送公安处理。原告为实现本案债权支出了律师代理费1.5万元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于本案担保合同的效力问题。本案所涉借贷行为已由刑事判决认定为徐谷生集资诈骗犯罪事实的一部分，其长期从事此类借贷行为、形成一定规模，属于非法金融经营活动，违反了国家金融法律的相关规定。该民间借贷虽单独提起民事诉讼，但不应将其与被告在此期间从事集资诈骗犯罪活动割裂开来个别考量，应当结合犯罪背景，整体考虑被告在此期间从事的同种类型的借贷行为均是扰乱了金融管理秩序，损害了社会公共利益，属《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项规定的损害社会公共利益、应认定为无效的情形。同时其以非法占有为目，骗取他人借款也触犯了刑事法律规定，属《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定违反法律、行政法规的强制性规定、应认定为无效的情形。借款合同主合同无效，则担保合同从合同也无效。被告提供担保的行为客观上增强了徐谷生采用诈骗手段与原告进行资金交易的信用程度，降低了原告对资金出借的安全风险判断，对本案中主债务人清偿不能所形成的损失有因果联系，故被告对此存在过错，应承担清偿不能部分三分之一的赔偿责任；二、关于本案借款本金余额问题。刑事生效判决认定原告的两笔出借款项共2000万元已归还本金320万元，未具体区分1300万元借款和700万元借款各自归还的数额，经查阅刑事案卷材料无法确定各自归还的金额，故酌定按比例确定本案借款已归还本金208万元、本金余额1092万元未还。本案在审理过程中，就合同性质已明确向原告作了释明，其亦明确表明了态度和意见。综上，原告诉讼请求中的合理部分，予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（�）项、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张文奇于判决生效后10日内就借款人徐谷生债务1092万元、律师费1.5万元的不能清偿部分对原告张建军承担三分之一的赔偿责任；二、驳回原告张建军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费140480元，由原告张建军负担104520元、被告张文奇负担35960元。
二审期间，张建军向本院提交起诉意见书一份，证明一审判决中利用了金华中院（2016）浙07刑初10号刑事判决书中认定的320万元，张建军已收到该320万元�认定，我方认为这是错误的，我们无法看出该数额如何得出的。张建军在2015年5月22日的公安询问笔录即一审案卷第63页第2行只承认2000万元借款中总共收到还款80万元（包括在磐安法院审理另案中收到56万元），金公婺诉字第2015J004号起诉意见书第12页最后一段中第49笔只认定张建军收到利息1288200元。徐谷生陈述我们收到四、五百万元，可以证明数额是相互矛盾。
张文奇未发表质证意见也未向本院提交新证据。
本院对起诉意见书的真实性予以认定，至于关联性在下文中阐述。
经审理，原判查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，一、关于保证合同的效力问题。本案借贷系借款人徐谷生集资诈骗犯罪事实之一，因诈骗犯罪�接侵犯财产权，在刑事判决已对其侵财行为作出评价的情况下，借贷关系不宜再认定有效。原判基于主合同无效，从合同亦无效，认定涉案保证合同无效符合法律规定。合同效力问题法院在审理过程中应依职权进行审查，并不因为被告不到庭应诉而视为认可合同效力。二、关于已归还借款数额问题。业已生效的本院（2016）浙07刑初10号刑事判决已认定徐谷生从张建军处募集的2000万元已归还320万元，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条的规定，该事实当事人无须举证证明，除非有相反证据足以推翻。张建军一、二审所提供的证据均不足以推翻前述生效判决所认定的事实，原判认定系本案归还本金数额并无不当。
综上所述，张建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一�判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费117800元，由上诉人张建军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 钱 萍
审 判 员 叶金龙
二〇一八年七月二十三日
代书记员 施金金