山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第433号
上诉人（原审被告）：山东山海天集团有限公司，住所地：莱芜市钢城区。
法定代表人：王公营，总经理。
委托代理人：刘守福，该公司职工。
委托代理人：李庆法，山东鲁浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南通四建集团有限公司，住所地：江苏省南通市通州区。
法定代表人：陈健，总经理。
委托代理人：张明，山东圣宏律师事务所律师。
上诉人山东山海天集团有限公司（以下简称“山海天集团”）因与被上诉人南通四建集团有限公司（以下简称“南通四建”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱芜市中级人民法院（2013）莱中民一初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山海天集团的委托代理李庆法，被上诉人南通四建的委托代理人张明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审期间，原告南通四建诉称，山东莱芜山海天商场工程，是由被告投资建设的工程，位于山东省莱芜市钢城区府前大街东首南侧。该工程通过公开招投标，我方中标，双方于2007年5月9日前签订合同。双方约定：该工程的土建、安装工程（甩项电梯、中央空调）由我公司承包施工，工程内容为框剪结构，共计22层，总建筑面积41293平方米，合同暂定价43122578.32元，以决算为准；发包人应该在收到结算书等资料3个月内审计完毕（见合同专用条款六中第26）；发包人逾期审计，则视为发包人认可承包人结算书中的报值（见合同专用条款35.1）。其他内容详见合同。合同签订后，我公司积极组织施工，但是被告在进度款支付、工程款审计及支付等方面多次违约，给我公司造成了窝工、利息等重大损失。原告施工完毕后，及时向被告提交竣工验收资料，被告于2009年4月I9日组织验收，验收为合格工程。原告于2010年4月27日向被告提交全部结算资料，虽经无数次催促，被告至今没有向原告出具审计结果，早已超出双方约定的3个月，应该按原告的结算报值确定工程款。该工程土建部分的造价为35541250.75元，安装部分的造价为8323291.62元，合计43864543.7元（不含707万元钢材款）。被告支付34520000元，下欠9344543元。对拖欠的工程款被告应该依约承担利息200余万元，利息计算表附后。
另外，根据合同约定和相关规定，被告应该按照工程总造价的2.6%承担劳动保险费51.2万元（按总造价5093万元计，扣除已收到15万元）。
根据以上事实，被告共欠我方款项1185余万元，因我方支付诉讼费有困难，特先行起诉600万元，余款另行起诉。要求依法判令被告立即支付工程款450万元、劳动保险费51.2万元，及利息98.8万元，共计600万元；要求判令被告承担实现债权的费用20万元。诉讼费由被告承担。
被告山海天集团答辩称，一、原告与答辩人没有结算的原因是因该工程的消防工程至今没有验收合格，该工程还不具备结算的条件。二、原告所请求的数额过高。虽然该工程不具备结算条件，但答辩人收到原告的结算书后，委托山东三维建设项目管理有限公司莱芜分公司进行了山海天商场工程结算审核，审核值为38688211.30元，与原告提交的结算值相差甚大。三、原告所施工的工程质量没有达到合同约定的确保按现行标准验收合格并达到莱芜市“凤城杯”标准。四、原告所陈述的付款数额不正确。答辩人曾为原告垫付罚款10000元。此款应该由原告承担，抵工程款。五、原告没有按照施工合同的约定按期完成施工，导致该工程延期竣工。综上，请求法庭查清事实，依法判决。
原审归纳双方争议焦点如下：一、被告应付原告工程款是多少（包含劳动保险费、利息、被告的已付工程款）；二、原告施工工程质量是否合格，是否达到双方约定的质量标准；三、原告施工是否延期，延期的原因是什么，应否承担赔偿责任；四、原告要求被告承担实现债权的费用，有无事实和法律依据。
关于焦点一，原告提交了如下证据：证据1、中标通知书。证据2、建筑工程施工合同。证据3、土建工程结算书。证据《安装工程结算书。证据5、工程结算资料1-6份。证据6、被告为原告出具的收条。证据7、劳保手册及相关规定，证实本案工程原告应得劳保费用51.2万元，应由被告支付。证据8、被告的付款时间及数额明细，证实被告未按照合同约定支付工程款，应该承担利息等相关法律责任。以上证据证实双方之间存在建设工程施工合同，原告作为施工方已经履行合同，工程的造价是43864543.37元（不包含被告供应的707万元钢材款）。并证实双方有合同约定，原告已经按照合同约定向被告提交了工程结算资料，被告在2010年4月27日收到了原告关于工程的全部结算资料，并没有向原告提出任何异议。
经被告质证，被告对原告提交的证据1、2、5、6没有异议。对证据3、4有异议，原告造价审核报告与被告庭前提交的审核决算报告差距比较大，如按照原告的结算资料，被告供应707万元钢材款也应包含在43864543.37元之内。证据7本身无异议，但该证据不能证实劳动保险费用，不应由被告承担。证据8本身无异议，被告为原告垫付1万元的罚款。
被告提交了山东三维项目管理有限公司莱芜分公司所做的山海天商场工程结算审核报告，证实该工程总造价38688211.30元。
经原告质证对该证据有异议，认为该报告是被告单方委托，不能作为定案依据。
经质证，原审确认以下案件事实，2007年4月28日，原告中标被告山海天商场工程。2007年5月9日，原、被告签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告山东莱芜山海天商场，计划开工日期为2007年5月10日，计划竣工日期为2008年7月31日，工程质量标准确保按现行标准验收合格并夺取莱芜市“凤城杯”，力争夺取山东省“泰山杯”。合同价款即中标价款为43122578.32元。该合同专用条款26项约定：工程竣工验收达标后一个月内承包人向发包人提交竣工结算书及有关资料，发包人自收到结算书及有关资料后三个月内审计完毕，竣工结算审计完后一年内付至结算值的95%，留5%作保修金，保修期满二年后14日内拨付70%的保修金，保修期满五年后14日内付清余款。专用条款35.1项约定：如承包人如期提交月形象进度工程量报表、工程结算书，而发包人逾期审核审计，则视发包人认可承承包人所报工作量报表、结算书中的报值。2010年4月27日，被告收到原告有关山海天商场工程结算资料具体如下：1、安装工程结算书：壹本；2、土建工程结算书：壹本；3、图纸会审、工程洽商、设计变更及计算书：壹本；4、室外工程工程签证及计算书：壹本；5、施工方案及计算书：壹本；6、工程量调整部分汇总表等：壹本；7、施工签证单：壹本；8、施工签证计算书：壹本。在被告收到上述资料后三个月内未予审计完毕。该合同通用条款第13.1条约定：因下列原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：1、发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；2、发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；3、工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使工期不能正常进行；4、设计变更和工程量增加；5、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；6、不可抗力；7、专用条款中约定或者工程师同意工期顺延的其他情况。该合同专用条款第26条工程款（进度款）支付约定：按工程月形象进度完成工作量的70%支付工程进度款{［工程进度-
甲方（即被告）供材当月工程量］×70%}，即每月25日承包人（即原告）报送当月完成工作量报表，发包人（即被告）于下月五日前拔付工程进度款。工程验收达标准后I4日内工程款拔付至累计已审定工作量的80%。
在诉讼过程中，被告提出鉴定申请，要求对原告施工山海天商场工程进行造价鉴定。
原审认为，当事人的约定不违反法律、法规的强制性规定，不存在无效或者可撤销情形，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”根据上述规定以及当事人约定，被告未在三个月内审计完毕，怠于行使权利，违反约定，应当认定被告认可原告决算书计算工程量。经原审法院审判委员会研究决定，不予准许被告司法鉴定申请。被告虽然提交了山东三维项目管理有限公司莱芜分公司所做的山海天商场工程结算审核报告，但该报告系被告单方委托，且不符合双方合同约定，因此对于该鉴定报告原审不予采信。
对于被告主张供应707万元钢材款应包含在43864543.37元之内。但原告提供的土建工程结算书第1页、第9项显示，被告提供的钢材价款已经扣除。因此被告该质证意见不能成立。
关于劳动保险费512000元，参照山东省人民政府鲁政发（1995）101号和鲁政办发（1995）77号文件规定，在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳。编制招标控制价、投标报价时，应包括社会保障费。编制竣工结算时，若建设单位已按规定交纳社会保障费的，该费用仅作为计税基础，结算时不包括该费用；若建设单位未缴纳社会保障费的，结算时应包括该费用。被告没有提供证据证明其已经实际全部交纳该项费用，参照《山东省人民政府办公厅转发省建委等部门关于改革山东省建筑企业劳动保险费用提取办法的报告的通知》精神，因此该项费用应当计入工程结算。计算方式为总造价50934543.37元（43864543.37＋7070000元）×2.6%÷2-150000元=512149.06元，原告自愿主张512000元应予准许。
综上原告施工结算值为43864543.37元，但原告认可被告垫付10000元罚款，应予扣除。双方认可已经支付34520000元，下欠工程款9334543元。原告自愿先行主张450万元及利息，及劳动保险费512000万元，应予支持。
关于焦点二，原告提交如下证据：证据9、被告及钢城质检站在2009年10月8日出具的证明，证实涉案工程已经验收合格。证据10、单位工程质量竣工验收记录，由建设方、监理方、施工方、设计方共同签章确认，证实涉案工程为合格工程。证据11、建设工程竣工验收备案表，勘察、设计施工监理及建设单位、钢城区工程质检部门的签章。上述证据证实工程质量验收合格。
被告经质证，对证据10、11没有异议，对证据9有异议，认为工程是否合格应当由建设方、监理方、施工方、设计方共同确认。
对于焦点二被告没有反驳证据提交。
经质证，原审确认以下案件事实，2010年4月19日勘察单位、设计单位、监理单位和原、被告双方共同对于山海天商场工程进行竣工验收，并在莱芜市钢城区工程质量监督分站备案登记。该验收记录包括监理单位提交的质量评估报告、勘察设计单位提交的质量检查报告、市政基础设施的有关质量检测和功能性试验材料以及规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者批准使用文件。
原审认为，双方工程已经施工完毕并验收合格。监理单位监理师出具说明，合同范围内工程原告施工完毕，原告消防工程变更部分不在原告施工范围。且原告提交的《莱芜市建设工程竣工验收备案表》载明，涉案工程于2010年4月19日通过验收，双方签字认可，勘察单位、设计单位、监理单位签字盖章，钢城区工程质量监督分站予以备案，证明涉案工程质量已经通过验收合格。被告主张应当达到合同约定“凤城杯”的标准，但没有提供证据证明涉案工程已经参与过“凤城杯”的评比，不能证明是否符合“凤城杯”标准，且监理方出具证明被告对于部分消防工程进行了变更、由他人另行施工，且该工程已经实际投入使用，因此被告关于涉案工程不合格且未达到约定“凤城杯”标准的主张不能成立。
关于焦点三，原告提交如下证据，证据13、2008年12月6日双方签订的施工合同，证实主合同的履行期间，被告与原告签订补充合同，增加工程量，合同价约计180万元，进而证实影响工期，双方在补充合同中，没有对增加的工程量约定具体的施工时间。证据14、2009年10月I7日原告向被告提交的竣工验收报告，证实工程竣工时间。证据I5、开工报告，双方签字确认，证实双方认可的工程实际开工时间是2007年7月28日，施工许可证，被告一直没有通知原告。证据16、进度工程量跟踪审计单22份，证实施工过程中进度款数额。证据17、进度款拨付明细表及原告的收款收据存根，证实被告拨款数额时间及拖延付款时间，共计拖延160天，该时间应该顺延合同约定的工期。证据I8、2009年4月16日、6月20日两份工作联系单，证实在上述时间被告施工的很多项目没有完成，影响原告的施工进度。
被告经质证，对证据13本身没有异议，但该合同不能证实因订立该合同影响工期，根据双方合同通用条款第三项，施工组织设计和工期，第十三项工期延误约定，如果存在工期延误的七种情况，应当经工程师进行确认，在没有工程师进行确认的情况下，工期不能顺延。证据14本身没有异议，不能证实原告观点。工程竣工报告与竣工验收报告是不同的概念，双方合同约定，最终验收日期以质检部门验收为准。只有竣工验收合格才能说明工程符合合同约定。原告提供的这份工程竣工报告中，其中有一项记载了工程款支付情况，符合合同约定，说明被告付款是严格按照合同履行。对证据15、开工时间没有异议。证据16、没有被告签字认可。证据17，对付款总额没有异议，其中有被告垫付1万元罚款。通过付款不能证实被告付款拖延160天。证据18有异议，程德群是工程监理人员，无权对工程款支付情况进行确认。工作联系单与原告提交的证据14相互矛盾，被告没有加盖公章确认。根据被告付款情况，被告没有拖欠原告的工程款长达3个月。
被告提交一份补充协议，证实原告工程拖延工期，原告没有按照合同约定期限进行施工，在该份工程协议中要求原告必须订立协议后20天之内将该工程竣工验收。
原告经质证，有异议，认为双方约定被告应该立即拨款100万元，原告在收到款项20天内完成主楼工程，而不是全部工程。被告没有履行拨款100万元的义务，不能证实原告方存在工期违约。
经质证，原审确认以下案件事实，2008年12月6日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，合同编号为山海天增加01，工程名称为山东山海天商厦增加工程，计划开工日期2008年12月6日，计划竣工日期按甲方（即被告）要求，金额为180万元。该合同第13.1条约定：双方约定工期顺延的其他情况，另行协商。山海天商场工程正式开工日期为2007年7月28日计划竣工日期为2008年10月20日。工程于2009年10月17日竣工，2010年4月19日通过验收。截止2009年10月17日前原告已经完成合同约定工程量，被告共支付进度款等共计28120000元。
原审认为，工程开工日期不能以合同约定开工日期起算，应当以实际开工日期为起算日期，即2007年7月28日。双方在履行合同中，增加了工作量，但对于增加部分工程量没有约定工期变更，被告也未提供证据证明其要求的竣工日期，按照双方合同第13.1.4条约定，工程工期应当予以顺延。根据双方合同专用条款第26条工程款（进度款）支付约定：按工程月形象进度完成工作量的70%支付工程进度款，截止2009年10月17日竣工之日，被告共支付进度款、材料等共计28120000元，占双方合同约定暂定价43122578.32元的65.21%，达不到双方约定的70%。根据双方约定，工程验收达标准后14日内工程款拨付至累计已审定工作量的80%。截止2010年4月19日工程验收之日，被告共支付进度款、材料等共计29920000元，占双方合同约定暂定价43122578.32元的69.38%，达不到双方约定的80%。双方合同通用条款第13.1条约定：发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，因此被告不能及时支付进度款，工期应当顺延。按照被告提供的《补充协议》，被告应当支付原告进度款、提供由其分包的各专业施工项目完整的质量技术资料、完成审核各类工程量签证单、裙楼因多方施工不具备竣工条件等，被告提供证据不能证明完成上述约定，主张原告逾期交工、要求原告承担违约责任的意见不能成立。
关于焦点四，原告当庭撤回该项诉求，是原告对于自己民事权利的处分，应予准许，原审不再予以审查。
综上，原审认为，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。原告施工被告山海天商场工程结算值为43864543.37元，扣除被告垫付10000元罚款和被告已经支付工程款34520000元，下欠工程款9334543元。原告自愿先行主张450万元及利息，及劳动保险费512000元，应予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”因此利息起算日期为2010年4月19日。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款的规定，判决：被告山东山海天集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告南通四建集团有限公司工程款4500000元及利息（利息自2010年4月19日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），并支付劳动保险费512000元。案件受理费55200元，诉讼保全费5000元，由被告山东山海天集团有限公司负担。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人山海天集团不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，应依法予以改判。事实和理由：一、原审认定上诉人支付被上诉人劳动保险费512000元错误。依据鲁政发（1995）101号和鲁政办发（1995）77号以及《关于进一步加强建筑企业养老保障金管理的通知》鲁建劳（2007）03号文件规定精神，建筑企业劳动保险费应由建设单位向工程项目所在地的建筑业主管部门交纳，逾期未交纳的，应补交金额。依据上述规定，建筑企业劳保费的征收主体是工程项目所在地的建筑业主管部门，即使建筑企业未交纳劳动保险费，也应向建筑业主管部门交纳，而非计入工程结算总价款。二、因涉案施工合同第三部分专用条款第40条关于保险的条款中，发包人（即上诉人）投保内容约定为无。而且向建筑业主管部门交纳劳动保险费的有关规定，不属于法律、法规，不具有强制执行效力，即使上诉人不向有关部门缴纳劳动保险费用，也不违反法律法规的强制性规定，原审参照政府文件判决上诉人承担劳动保险费用没有法律依据。请求：撤销原审判决，依法驳回被上诉人请求上诉人支付512000元劳动保险费的诉讼请求。
被上诉人南通四建答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。事实和理由：一、劳保费应该计入工程总价款，建设部建设人（1996）512号《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第十六条规定：劳保费统一计取后，劳保费仍列入工程总造价，但不参与竞标，即在工程招标和投标时，不列入标底和标价，并且建设单位不得将应缴纳的劳保费转嫁给施工企业。上诉人称不能计入工程总造价的观点错误。二、原审判决上诉人支付劳动保险费正确。上诉人虽然应该向国家有关部门缴纳劳动保险费，因上诉人不能足额缴纳，上诉人应依法应该承担我公司无法享受政府返还或拨付部分的损失。三、上诉人无任何理由免除依法缴纳劳动保险费的义务。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：原审判决上诉人山海天集团支付劳动保险费用512000元是否正确。虽然劳动保险费用是建安工程造价的组成部分，但也是社会保障体系的组成部分，根据《山东省建筑企业劳动保险费用提取办法》的规定，该费用是由建设单位即山海天集团按工程总造价的相应比例向行政主管部门缴纳，由行政主管部门按一定比例返还给施工企业即南通四建。对建设单位瞒缴、少缴及逾期交纳该费用的处罚也由相关行政主管部门负责。故南通四建请求法院判令山海天集团支付劳动保险费用于法无据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，南通四建在本案中主张山海天集团按涉案工程总造价的一定比例支付劳动保险费用不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审法院适用法律错误，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
变更山东省莱芜市中级人民法院（2013）莱中民一初字第11号民事判决为：山东山海天集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付南通四建集团有限公司工程款4500000元及利息（利息自2010年4月19日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费55200元，由山东山海天集团有限公司负担48576元，由南通四建集团有限公司负担6624元，诉讼保全费5000元，山东山海天集团有限公司负担；二审案件受理费9020元，由南通四建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
代理审判员 李守军
代理审判员 陈 浩
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 任 楷