广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终9875号
上诉人（原审被告）李志忠，住所地广州市海珠区。
委托代理人江珍来，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何月平，住所地广州市海珠区。
委托代理人李强，广州金鹏律师事务所律师。
上诉人李志忠因与被上诉人何月平物权保护纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法生民初字第955号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人李志忠不服原审判决，向本院上诉请求：1、撤销原审判决，改判确认李志忠是海珠区红卫村大塘马基大街五巷4号房屋的所有权人；改判李志忠无须返还该房屋的房地产权证原件，并无须向何月平交还该房屋：改判李志忠无须向何月平支付任何使用费、租金。2、本案一、二审诉讼费由何月平承担。事实和理由：原审法院认定的基本事实错误，导致作出错误判决。原审法院以“被告认为全部属于其出资所建．但没有提交各方当事人对此曾有重新分配房屋产权份额的约定，也没有证据证实原告将涉案房屋份额赠与给被告。”而判定涉案房屋所有权归属于何月平是错误的。李志忠认为，首先，本案中的讼争房屋确实是在李志忠改建之前已由何月平在“分家”析产时分给李志忠所有，何月平要求李志忠负责赡养父亲，由李志忠的大哥负责赡养母亲，并让李志忠自己出资重建，待建好后由何月平直接过户给李志忠。坊间的父母“分家”析产，从法律角度应视为赠与。涉案房屋在重建之前是危房，何月平将改建之前的危房分给李志忠就视为已经赠与给李志忠，因此重建之后的涉案房屋不需要再由何月平重新分配房屋产权份额。其次，双方虽然没有签订书面协议，但是当时由何月平、李志忠等一家人聚集在一起“分家”析产的，何月平口头承诺的“分家”方式应当对家庭成员之间发生法律效力，这也符合现实中大部分农村、城中村的实际情况。再次，该旧房分给李志忠之后，李志忠开始去找鉴定机构对旧房进行安全鉴定并向城管等部门办理报建手续，继而找人拆除房屋：从2013年7月份开始李志忠找包工头刘德书签订建房协议，由包工头刘德书包工包料承建该房屋，并由李志忠全额支付了建房款。(李志忠在原审提交的证据足以证明讼争房屋是李志忠重建的)：在2014年3月份该房屋建好后，李志忠一直管理、使用、出租至今：从开始建房至出租这两年期间，何月平从来没有提出过任何异议，甚至何月平为兑现其会将房屋过户给李志忠的承诺，将讼争房屋的房产证原件都给李志忠保管。所以李志忠认为即使没有何月平书面的承诺，但从上述的一系列行为完全可以认定何月平确实已经将讼争房屋分配(赠与)给李志忠这一不争的事实。最后，本案中李志忠在原审提供的证据足以证明其出资重建涉案房屋的事实。从讼争房屋产权登记来看，登记的应该是旧房屋，面积仅仅为100.2平米，两层多。而李志忠重建成6层，面积达到280多平米。何月平承诺将该房屋分配给李志忠并要求李志忠自己出资重建，实际上何月平已经同意拆除旧屋，重建新房，旧屋已不复存在!根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。所以房产证所登记的海珠区红卫村路马基大街五巷4号的两层半危房虽然有房产证，但是所有权已经灭失，目前同一地址上的6层房屋是李志忠出资重建，新产权已经设立，且新建房屋由李志忠管理、收益的，所有权应当属于李志忠，至于该房屋的房产证，何月平应当予以配合过户到李志忠名下。另，一审法院认为涉案房屋4到6层权属不清，但判决归还4到6层房屋自相矛盾。
被上诉人何月平二审辩称：认为原审判决审理事实清楚，应用法律正确，应当维持。
何月平于2015年11月17日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、依法确认广州市海珠区红卫村路大塘马基大街五巷4号房屋归何月平所有；2、判决李志忠立即向何月平返还涉案房屋及涉案房屋的房产证；3、判决李志忠向何月平返还涉案房屋的租金收益113400元（从2014年3月1日起计至2014年11月30日止，房屋的1层按5000元/月计，2层按4000元/月计，3层按3600元/月计；每月小计12600元，共计算9个月）；4、本案诉讼费由李志忠承担。
李志忠原审辩称：李志忠是何月平的三儿子，2004年分家时，父母将赤岗三街珠啤宿舍9号504商品房分给大儿子李志成，母亲由其赡养；涉案房屋分给李志忠，父亲由李志忠赡养；元龙一巷8号旧平房分给二女儿李瑞芳，因李瑞芳当场表示放弃，且表示作为外嫁女不参与赡养父母，只会有空回来探望父母等。2010年，父母见元龙一巷8号房屋仍然空置，且李志成及二女儿都放弃，就将该屋交给李志忠重建。于是，李志忠自己出资将元龙一巷8号重建为4层半，将涉案房屋重建为6层。而父亲从2000年起与李志忠同吃住，由李志忠赡养至2015年10月28日。2015年5月，父母提出日后城中村改造时，元龙一巷8号房屋征收补偿时最少要分60平方米给李瑞芳，李志忠提出异议，因为房屋是李志忠出资重建，只同意分原有房产证面积38平方米，但父母和兄姐均不接受，并要李志忠交出房产证和房屋，大家由此产生纷争，并经几个舅舅多次调解仍无果。父母为此向房管局申请遗失房产证，并申请停水停电。为阻止他们，李志忠一方面将门牌摘下，以阻止房屋测量部门丈量房屋，另一方面向房管局出示了房产证，表明了双方发生纷争的原因。房管部门最终终止了遗失补办房产证手续，而供电供水部门亦恢复了供水供电。但2015年10月28日，父亲已不辞而别离开了涉案房屋。由于涉案房屋是由李志忠出资重建，李志忠也只有这两间房屋，且父亲一直由李志忠赡养；而李志成在分家时己挑了最好的商品房，其也有三间房屋；姐姐夫妻两人也有两套房屋，他们生活并不困难。因此，李志忠应享有涉案房屋的使用权和收益权。李志忠不同意何月平的诉讼请求。
原审法院经审理查明，何月平与李志忠是母子关系。据广州市国土资源和房屋管理局2003年8月7日发出的《房地产证》显示：广州市海珠区红卫村大塘马基大街五巷4号房屋权属人何月平，占有份额（全部），房屋所有权来源（新建），竣工日期（1986），层数（2-1/3），建基面积（41.99平方米），建筑面积（100.20平方米），土地使用权性质（国有土地使用权）。
该《房地产证》原件现由李志忠持有。
李志忠在本案诉讼中提供广州市城示房屋安全鉴定有限公司于2013年5月6日出具的《房屋安全鉴定报告》，表示因涉案广州市海珠区红卫村路大塘马基大街五巷4号房屋被评定为“严重损坏房”，故其于2013年对该房屋进行重建，重建后现房屋为6层；同时，李志忠还表示该房屋的1至3层从2014年4月起至今一直出租给他人居住，而4-6层由李志忠与父亲李耀辉居住使用，但否认何月平主张的租金收益。何月平对此使用状况没有异议，表示房屋重建后其没有居住过。
此外，何月平表示其与丈夫李耀辉协商一致，确定广州市海珠区红卫村大塘马基大街五巷4号房屋归何月平个人所有；并提供由其与李耀辉签订的《夫妻财产约定协议》；同时，何月平表示其诉请要求李志忠返还涉案房屋，实际上是要求李志忠腾退并交还涉案房屋，至于与租户的关系，在本案中不需作处理；如果李志忠要求继续居住房屋，就需要支付使用费。
原审法院认为，涉案的广州市海珠区红卫村大塘马基大街五巷4号房屋已于2003年8月7日登记何月平为权属人。虽然何月平、李志忠均确认该房屋于2013年进行了重建，对此，李志忠认为全部属于其出资所建，但没有提交各方当事人对此曾有重新分配房屋产权份额的约定，也没有证据证实何月平将涉案房屋份额赠与给李志忠。因此，上述房屋的权属并未发生变更。同时，何月平亦举证证明其与丈夫李耀辉已明确约定该房屋归何月平个人所有。据此，何月平要求确认其是涉案房屋(2-1/3层，建基面积41.99平方米，建筑面积100.20平方米)的所有权人，有理，原审法院予以支持。至于超出房地产权证载明的面积以外的房屋部分，因未经相关部门核准是否属于合法建筑，故在相关行政部门未作处理前，该权属本案不作判处。李志忠主张其出资改建房屋，属于另一法律关系，本案不作调处。李志忠不当持有涉案房屋的房地产权证，理应归还给何月平。
关于交还房屋及支付租金使用费的问题。何月平现要求李志忠立即腾退涉案房屋。根据查明的事实，反映涉案房屋改建后一直由李志忠居住使用，现何月平不能举证证明李志忠有其它住房去向，故何月平要求李志忠立即搬迁，理据不足，何月平宜给予2年时间让李志忠继续暂住涉案房屋的第4-6层。何月平要求李志忠支付暂住期间的使用费，原审法院予以准许，具体起算时间宜从本判决作出之日起。至于房屋的第1-3层，由于涉案房屋实际是由李志忠管业，并从2014年4月起至今一直出租收益，故何月平作为房屋权属人，要求交还该房屋的1-3层，并无不当，原审法院予以支持；同时，何月平要求李志忠返还从2014年3月1日起计至2014年11月30日止的租金收益，有理，可予支持。因何月平不能举证证明实际的租金收益，故上述租金和李志忠暂住期间的使用费，可按照有资质的评估机构参照与该房屋同地段同类型的房屋租金标准计算。
综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条之规定，原审法院于2016年5月12日判决如下：一、确认原告何月平是广州市海珠区红卫村大塘马基大街五巷4号房屋(2-1/3层，建基面积41.99平方米，建筑面积100.20平方米)的所有权人。二、被告在本判决生效之日起10日内向原告交还广州市海珠区红卫村大塘马基大街五巷4号房屋的房地产权证原件。三、被告在本判决生效之日起10日内向原告交还广州市海珠区红卫村大塘马基大街五巷4号房屋的第1-3层。四、被告从本判决生效之日起继续暂住广州市海珠区红卫村大塘马基大街五巷4号房屋第4-6层2年，期满自行搬出，并将房屋交还给原告。五、被告向原告支付广州市海珠区红卫村大塘马基大街五巷4号房屋第4-6层的使用费（从本判决生效之日起至被告实际搬迁并交还上述房屋给原告之日止，按照有资质的评估机构参照与该房屋同地段同类型的房屋租金标准计算；在每个月的10日前支付各当月的使用费）。六、被告在本判决生效之日起10日内向原告支付广州市海珠区红卫村大塘马基大街五巷4号房屋第1-3层的租金(从2014年3月1日起计至2014年11月30日止，按照有资质的评估机构参照与该房屋同地段同类型的房屋租金标准计算)。七、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13034元，由原告负担6517元，由被告负担6517元。
经二审审理查明，原审查明事实无误，李志忠、何月平对原审查明事实均无异议，本院依法予以确认。
二审中，何月平表示虽涉案房屋登记在何月平名下，但是房产证原件在李志忠手上，故要求法院确权以达到重新办房产证的目的。
本院认为：涉案房屋登记在何月平名下，何月平依法对该房屋及该房屋上的添附物均享有占有、使用、收益和处分的权利，故其要求李志忠返还该房屋的全部、该房屋的房产证及租金收益合法合理，原审予以支持并无不当，本院予以维持，但因李志忠支付给何月平的租金应以何月平主张的金额为限，本院据此对原审判决第六项作出相应调整。另鉴于涉案房屋已登记在何月平名下，何月平仍要求确认涉案房屋归其所有显然无此必要，故原审判决第一项确认何月平是涉案房屋的所有权人有误，本院予以撤销。
虽李志忠上诉要求确认其是涉案房屋的产权人，但鉴于其在原审未提起反诉，该请求属于二审新增加的诉讼请求，在何月平与李志忠就该请求不能达成一致意见的下，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百十八条的规定，李志忠可另循法律途径主张。随之，李志忠基于该请求所主张的其他请求本院亦不予支持。
综上所述，审查原审查明事实基本清楚，适用法律准确，但部分处理结果不当，本院予以纠正。上诉人李志忠的上诉主张理由不成立，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2015）穗海法生民初字第955号民事判决第二、三、四、五、七项；
二、撤销广州市海珠区人民法院（2015）穗海法生民初字第955号民事判决第一项；
三、变更广州市海珠区人民法院（2015）穗海法生民初字第955号民事判决第六项为：李志忠在本判决送达之日起10日内向何月平支付广州市海珠区红卫村大塘马基大街五巷4号房屋第1-3层的租金(从2014年3月1日起计至2014年11月30日止，按照有资质的评估机构参照与该房屋同地段同类型的房屋租金标准计算，租金总额以何月平主张的113400元为限)。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费13034元，由何月平负担10266元，由李志忠负担2768元。二审案件受理费13034元，由何月平负担10266元，李志忠负担2768元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
代理审判员 姚伟华
代理审判员 余 盾
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 邹文芳
冯镇辉