江苏省睢宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）睢民初字第02611号
原告陈仁平，男，1968年6月14日生，汉族。
委托代理人王大鹏，江苏楚地律师事务所律师。
被告睢宁县鑫鑫纺织有限公司。
法定代表人邱为果，该公司经理。
委托代理人余宗辉，江苏千秋业律师事务所律师。
委托代理人邱龙，该公司职员。
原告陈仁平与被告睢宁县鑫鑫纺织有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2013年10月8日立案受理后，依法由代理审判员梁爽适用简易程序独任审判，于2013年11月22日公开开庭进行了审理。原告陈仁平及其委托代理人王大鹏，被告睢宁县鑫鑫纺织有限公司的委托代理人余宗辉、邱龙到庭参加诉讼，现已审理终结。
原告陈仁平诉称：2004年11月，原告经人介绍到被告处从事清花挡车工作，月工资750元。2005年7月14日夜12点左右，原告在工作期间右手臂被绞棉机绞伤，后被送往睢宁县中医院抢救治疗，被告承担了治疗费用，原告因工伤最终导致右手离断伤，右尺桡骨远端粉碎性骨折，造成右手缺失丧失劳动能力，后被公司安排在家休息。鉴于被告不愿承担相应的责任，严重侵犯了原告的权益，为此特诉请法院依法判令：1、解除劳动合同；2、被告支付停工留薪期间工资9000元、停工留薪期间至解除合同时的工资48450元、一次性伤残补助金17100元、一次性伤残就业补助金13800元、一次性工伤医疗补助金214592元、残疾辅助器具费、失业保险损失8640元；3、被告负担本案的诉讼费用。在诉讼过程中，原告变更其第二项诉讼请求为要求被告支付停工留薪期间工资9000元、停工留薪期间至解除合同时的工资60600元、一次性伤残补助金19800元、一次性伤残就业补助金90312元、一次性工伤医疗补助金205688元、残疾辅助器具费92000元、失业保险损失11880元。
被告睢宁县鑫鑫纺织有限公司辩称：2005年7月14日，原告因违反安全操作规程受伤，被告及时将原告送往医院抢救，治疗结束后，原、被告多次协商，已就工伤补偿事宜达成一致意见，并于2006年1月16日签订了协议书，约定被告一次性补偿原告7万元，该事情一次性处理终结。原告不得以任何理由再向被告主张权利。当时给付原告3万元，另外4万元作为借款，被告向原告出具了借据，约定年利率为15%，利息已经结算至2010年底，本金尚欠28500元，因此就工伤补偿问题，原告无权再次主张。因原告一直在公司上班至2010年初，公司也按时发放工资，2010年后公司已经拆迁停产至今，因此原告要求解除合同的理由不能成立。关于原告主张的假肢费用，没有法律依据，因此，请依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2004年11月，原告陈仁平经人介绍到被告睢宁县鑫鑫纺织有限公司工作，工作内容主要为清花挡车。2005年7月15日凌晨，原告在工作过程中因操作不慎，右臂被绞棉机绞伤，后被送往睢宁县中医院抢救治疗，经诊断为右手离断伤、右尺桡骨远端粉碎性、开放性骨折，住院治疗19天，于2005年8月3日出院，期间医疗费用由被告支付，并派一人护理。
事故发生后，被告睢宁县鑫鑫纺织有限公司未向社会保险部门提出工伤认定申请，也未告知原告申请工伤认定的各项权利义务。2006年1月16日，原、被告双方就赔偿事宜达成协议，内容为：“……（二）考虑乙方（指代原告）因伤丧失部分劳动能力，从实际出发，经双方协商，甲方（指代被告）一次性补偿乙方补偿金人民币柒万元整（包括甲方为乙方办理的人身意外伤害赔偿金）。从协议生效日起，乙方不得再以任何理由为借口向甲方提出其它要求。（三）乙方治疗期间所发生的费用，由甲方全额负责。（四）为尽力照顾乙方，甲方可根据公司需要，在乙方同意的条件下，安排乙方力所能及的工作并支付同工同酬的工资待遇。但乙方应无条件接受甲方管理，不能将照顾视作甲方的责任搞特殊化。否则甲方有权辞退乙方。（五）本协议商定的补偿金额为一次性解决本次事故的最终补偿金，在协议双方签字生效，兑现后，甲、乙双方不得因此事追加其它任何要求。……”原告陈仁平、被告睢宁县鑫鑫纺织有限公司的法定代表人邱为果在协议上签字认可。协议签订后，被告给付原告3万元，并将剩余4万元以借款形式向原告出具借据，约定年利率为15%，目前已经给付本息合计21000元。
2006年2月，原告陈仁平受被告睢宁县鑫鑫纺织有限公司安排，变更了工作内容，主要从事仓库看管、产品检查等事务，直至2010年1月因公司停业而停岗待业在家，目前仍未恢复工作。
2013年8月20日，徐州市劳动能力鉴定委员会受本院委托对原告陈仁平的伤情作出鉴定意见，认定原告的伤情符合五级伤残、无护理依赖。2013年7月11日，徐州奥宇假肢矫形技术开发有限公司对原告安装残疾辅助器具出具配置意见，建议原告配置国产普通型肌电手、价格为11500元，此假肢一般可使用三年、每年维护费为产品总造价的5%。
另查明，被告睢宁县鑫鑫纺织有限公司未按规定参加工伤保险和失业保险，未为原告陈仁平缴纳工伤保险费和失业保险费。事故发生前原告的平均月缴费工资为700元。在原告陈仁平停工留薪期间，被告支付其工资2500元。
2012年11月7日，原告陈仁平向睢宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以不属于劳动人事争议仲裁涉理范围为由，决定不予受理。原告不服，遂诉至本院。
以上事实，有当事人陈述、睢劳仲不字（2012）第31号不予受理案件通知书、住院病案、伤情鉴定意见书、残疾辅助器具配制意见书、协议书、票据、收据、工资单等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：用人单位与劳动者虽然没有签订书面劳动合同，但劳动者向用人单位提供劳务并接受其管理、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬的，应认定双方已成立事实劳动关系。原告陈仁平、被告睢宁县鑫鑫纺织有限公司之间虽未签订书面劳动合同，但原告陈仁平自2004年11月到被告睢宁县鑫鑫纺织有限公司处从事清花挡车工作，为被告提供劳务，接受被告的管理、指挥、监督，被告也支付原告陈仁平一定的劳动报酬，故应认定原、被告之间已成立事实劳动关系，双方的劳动权利义务依法受劳动法律法规的调整。
根据《工伤保险条例》第十四条第一项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”之规定，原告的伤情应当认定为工伤。被告睢宁县鑫鑫纺织有限公司作为用人单位，应当依照《工伤保险条例》第十七条第一项之规定自原告陈仁平发生事故伤害之日即2005年7月15日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，但被告睢宁县鑫鑫纺织有限公司既未在规定的期限内申报工伤，也未向作为劳动者的原告陈仁平告知申请工伤认定的各项权利义务。根据《工伤保险条例》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”、第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，被告睢宁县鑫鑫纺织有限公司依法为其全部职工参加工伤保险，是其作为用人单位的法定义务。被告睢宁县鑫鑫纺织有限公司未履行为原告陈仁平参加工伤保险的义务，在原告陈仁平发生工伤，且徐州市劳动能力鉴定委员会作出原告陈仁平伤情符合五级伤残，无护理依赖的鉴定结论后，其应依法按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告陈仁平支付费用，原告陈仁平有权享受劳动法律、法规所规定的工伤待遇。
虽然原告陈仁平与被告睢宁县鑫鑫纺织有限公司于2006年1月16日达成协议，约定被告一次性补偿原告7万元。但根据《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第十条“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定。且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”的规定，原告陈仁平直至2013年8月20日才知晓自己伤情构成五级伤残，7万元显然低于其应得的赔偿数额，因此原告要求撤销该协议，本院予以支持。
关于原告主张的停工留薪期间工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，原告陈仁平在事故发生前月平均工资为700元，被告已实际发放原告停工留薪期内工资2500元。本案原告陈仁平的停工留薪期应自2005年7月15日至2006年2月15日，其停工留薪期工资应为4900元（700元／月×7个月），扣除被告已实际发放原告停工留薪期内工资2500元，尚欠原告停工留薪期工资2400元。
关于原告主张的一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项“职工因伤致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资。”的规定，原告因伤致五级伤残，因此一次性伤残补助金为12600元（700元／月×18个月）。
关于原告主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”以及《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条第一款“职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准为：（一）一次性工伤医疗补助金。按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，五级的，每满一年发给1.4个月的当地职工平均工资；……（二）一次性伤残就业补助金。以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，分别发给1-36个月的一次性伤残就业补助金。……（三）作为一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。”的规定，原告陈仁平提出与用人单位解除劳动合同、终止劳动关系，是对其权利的处分，因此终止劳动关系之日应为其提出解除之时。根据统计部门最近一次公布的徐州市人口平均预期寿命为74.35岁（男）、工伤保险待遇中一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计发基数为3673元的数据，原告主张的一次性工伤医疗补助金应为150923.6元［（74.35岁-45岁）×1.4×3673元］，一次性伤残就业补助金为66114元（3673元×18个月）。
关于原告主张的残疾辅助器具费，根据《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”的规定，被告睢宁县鑫鑫纺织有限公司应当参加工伤保险而未参加工伤保险，因此相关工伤保险待遇项目费用应当由被告支付，故原告主张的残疾辅助器具费92000元（11500元×7＋11500元×5%×20年）应当由被告支付。
关于原告主张的停工留薪期间至解除合同时的工资，因原告自2010年1月至今并未为被告提供劳动，因此双方的劳动关系处于中止状态，其要求被告支付此期间的工资并无法律依据，因此本院不予支持。
关于原告主张的失业保险损失，因原、被告双方的劳动关系直至原告提出解除申请时才终止，原告在解除劳动合同后才符合领取失业保险的条件，因此其现在主张失业保险的损失无法律依据，本院不予支持。
据此，根据查明的事实，结合本案的案情，并尊重原告对其合法权利的处分，本院确定原告依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准所应享受的工伤待遇如下：一、停工留薪期工资2400元；二、一次性伤残补助金为12600元；三、一次性工伤医疗补助金为150923.6元；四、一次性伤残就业补助金为66114元；五、残疾辅助器具费92000元；六、司法鉴定费2080元。
综上，依照《工伤保险条例》第二条、第十四条、第十七条、第三十二条、第三十三条、第三十六条、第六十二条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第十条，《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告陈仁平与被告睢宁县鑫鑫纺织有限公司之间的劳动合同；
二、被告睢宁县鑫鑫纺织有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈仁平275117.6元（停工留薪期工资2400元＋一次性伤残补助金为12600元＋一次性工伤医疗补助金为150923.6元＋一次性伤残就业补助金为66114元＋残疾辅助器具费92000元＋司法鉴定费2080元-其已支付的51000元）；
三、驳回原告陈仁平的其他诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告睢宁县鑫鑫纺织有限公司负担。鉴于上述诉讼费用原告陈仁平已预交，被告睢宁县鑫鑫纺织有限公司负担的诉讼费用于履行义务时一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
代理审判员 梁爽
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 于佩
附：相关法律条文
《工伤保险条例》
第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。第三十二条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》
第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定。且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期限的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。