宁夏回族自治区固原市原州区人民法院
p t ” > 行 政 判 决 书
（2018）宁0402行初42号
原告：彭阳县牡丹沟机制木炭加工有限公司。住所地：彭阳县白阳镇任湾村安李河队。
法定代表人安有奎，该公司经理。
委托代理人马永虎，宁夏朔北律师事务所律师。特别授权代理。
被告：彭阳县人力资源和社会保障局。住所地：彭阳县兴彭大街**号附近。
负责人王建军，该局局长。
出庭负责人张金霞，该局副局长。
委托代理人贾建瑞，该局干部。特别授权。
委托代理人海连俊，宁夏茹河律师事务所律师。特别授权代理。
第三人：秦生虎，男，回族，1963年11月17日出生，宁夏彭阳县人，农民，住彭阳县，公民身份号码×××
委托代理人韩智，宁夏言宗律师事务所律师。特别授权。
原告彭阳县牡丹沟机制木炭加工有限公司不服被告彭阳县人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政确认，于2018年4月11日向本院提起行政诉讼。本院于2018年4月11日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年5月10日开庭审理了本案。原告彭阳县牡丹沟机制木炭加工有限公司的法定代表人安有奎及其委托代理人马永虎，被告彭阳县人力资源和社会保障局的副局长王金霞、委托代理人贾建瑞、海连俊，第三人秦生虎及其委托代理人韩智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告彭阳县人力资源和社会保障局于2018年1月30日作出彭人社认字（2018）3号《工伤认定决定书》，认定2017年10月26日下午18时58分，秦玉龙从彭阳县牡丹沟机制木炭加工有限公司下班途中，发生车祸死亡，符合《工伤保险条例》第十四条第六款”在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”工伤认定条款，属于工伤认定范围，同意认定为工伤。
原告彭阳县牡丹沟机制木炭加工有限公司诉称，1.请求撤销彭阳县人力资源和社会保障局作出的彭人社认字（2018）3号工伤认定决定书；2.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告因与第三人工伤认定纠纷，不服彭阳县人力资源和社会保障局作出的彭人社认字（2018）3号工伤认定决定，原告认为被告做出的工伤认定决定认定的事实采信偏差，适用法律错误，受害人因交通事故导致其死亡不能认定为工伤，应依法予以撤销，具体理由如下：
被告做出的工伤认定依据的事实错误；首先,被告彭阳县人力资源和社会保障局认定受害人秦玉龙因交通事故死亡前从何处返回家中没有查明，其依职权所做的《调查笔录》中被调查人祁某某、张某某只能证明交通事故发生的事实，并不能证明受害人秦玉龙是在提供劳务途中发生的因交通事故导致其死亡；其次,受害人秦玉龙在提供劳务期间的时间段没有查明，受害人在李某某处提供劳务的结束时间也没有查明，同时从其提供劳务返还家中需要多长时间，合理时间系多长时间也没有相应的证据证明，根据李某某的陈述，事发当日提供劳务结束时间六时十分左右，按照受害人秦玉龙正常返回家中时间计算，正常返回家中时间为30分钟左右，本案交通事故发生在7时，从时间推算明显超出受害人秦玉龙正常返回家中时间，不能认定为其上下班途中。
二、被告做出的工伤认定决定适用法律错误，秦玉龙和原告之间不存在劳动关系，第三人申请工伤认定没有事实和法律依据。
首先，原告在成立后和受害人秦玉龙没有签订劳动合同，受害人秦玉龙不是原告职工，原告和秦玉龙就劳动关系事宜未签订任何书面劳动合同关系或形成事实上的劳动关系，没有义务为受害人秦玉龙的死亡承担工伤责任；
其次，原告在烧制木炭期间，和李某某签订《木材加工协议》，协议约定按照李某某完成的木材加工费计算费用，所需人员均由李某某雇佣，原告和李某某之间系承揽合同，双方的权利义务已在《木材加工协议》中约定清楚。
3.受害人秦玉龙和李某某之间系雇佣关系，李某某为完成其承揽期间的合同义务，以每天130元雇佣受害人秦玉龙为其提供劳务，在受害人秦玉龙提供劳务结束后由李某某向受害人秦玉龙支付劳务费，这一事实李某某的证言和其提供的劳务费用发放名单能够证明这一事实
4.原告、李某某、受害人秦玉龙是否履行了各自的义务？从提供的证据能够证明，原告和李某某签订《木材加工协议》后，李某某按照协议约定完成自身承揽工程，原告也向李某某支付了相应的承揽费用，李某某雇佣受害人秦玉龙，也向受害人秦玉龙支付了相应的劳务费用，三方各自履行了自己的合同义务和责任。
从上述事实可以认定，受害人秦玉龙和李某某之间系劳务合同关系，李某某和原告之间系承揽合同关系，原告和受害人秦玉龙之间就不存在任何法律关系。
三、根据《道路交通事故认定书》认定的事实，秦玉龙在提供劳务结束后，如何回家是其自身的责任，原告没有义务将其安全送回家中，我国现有的法律规定也没有规定接受劳务一方有此义务，且受害人秦玉龙也明知其没有驾驶摩托车的驾驶证，在驾驶期间超速行驶造成事故的发生，原告对其意外死亡表示同情，但不应承担工伤责任。
综上，原告和秦玉龙之间不存在任何劳动关系，第三人依据《工伤保险条例》规定申请工伤认定，缺乏事实和法律依据，依法不应认定为工伤，敬请法庭在查明事实的基础上，依法撤销彭阳县人力资源和社会保障局作出的彭人社认字（2018）3号工伤认定决定书，维护原告的合法权益。
原告向本院提交证据如下：
1.工伤认定决定书一份、送达回证各一份，证明该案已经做出具体行政行为，原告有权提起诉讼。
2.道路交通事故认定书一份，证明受害人秦玉龙发生交通事故的时间与提供劳务的时间存在差异，不属于法定的合理期间发生交通事故，交通事故认定记载事发时间为2017年10月26日18时58分，但根据李某某对当天陈述，秦玉龙于当日下午18时10分左右就离开提供劳务地点，中间相隔48分。
3.工伤认定举证答辩书一份，证明原告在法定期间向被告提出答辩，均不认可双方之间存在劳动关系，根据《人力资源社会保障局关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五项规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应当告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。原告对其和受害人秦玉龙之间是否存在劳动关系提出异议后，被告未能履行法定告知义务的事实。
4.木材加工协议一份，证人证言一份，李某某身份证复印件一份，证明受害人秦玉龙和原告之间不存在劳动关系，证人李某某和其之间系劳务合同关系的事实，同时证明原告和李某某之间系承揽合同关系的事实，
5.民工工资表一份，证明原告和受害人秦玉龙之间没有劳动关系的事实，受害人秦玉龙为李某某提供劳务，并按照其实际提供劳务天数计算劳务报酬，
6.承包合同一份：证明原告就木炭加工事宜和辛守明之间系承揽合同关系。
7、证人李某某、贾某某当庭证言，证明秦玉龙与李某某之间形成劳务合同关系。
被告彭阳县人力资源和社会保障局辩称，一、答辩人认定第三人之子秦玉龙返家途中发生交通事故死亡一事为工伤认定事实清楚，证据确实充分。
答辩人受理第三人提起的工伤申请后，在审查第三人提供的证人祁某某、张某某和安某某书写的证词基础上，又依职权向上述三位证明人作了调查，结合被答辩人在举证期间，向答辩人单位递交的民工工资表，能够印证秦玉龙曾在被答辩人公司上班及秦玉龙于2017年10月26日下班途中发生交通事故的事实。
二、答辩人作出的（2018）3号工伤认定适用法律正确。
被答辩人诉称其公司成立后，始终与秦玉龙之间未签订过劳动合同，且其公司与案外人李某某有劳务合同，秦玉龙给李某某提供劳务期间，发生的交通事故，以此为理由，否认双方之间存在劳动合同关系。被答辩人这种说法是站不住脚的，其理由如下：
（一）被答辩人与案外人李某某之间签订的《木材加工协议》，系其企业内部为了提高生产效率，而采用的内部承包生产经营方式，并不影响秦玉龙与被答辩人之间的劳动关系。
（二）案外人李某某与被答辩人之间签订的所谓《木材加工协议》的真实性无法考究。这从被答辩人向答辩人提交的《民工工资表》左上角注明的”安有奎工程队”以及李某某出具的”收条”载明的木材加工人工工资，足以证明秦玉龙与被答辩人之间属于劳动合同关系。
（三）秦玉龙属于无证驾驶摩托车，但作为治安管理处罚主体的公安机关对其行为并未作出认定和处理，在没有彭阳县公安局认定秦玉龙的行为违反了治安管理的情况下，就不能认定秦玉龙无证驾驶摩托的行为违反《治安管理处罚法》，既然没有证据认定秦玉龙违法，就不能以此为理由作为不能认定秦玉龙工伤的依据，况且《工伤保险条例》规定的三种不能认定工伤的情形，在秦玉龙身上并不存在。
（四）《最高法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》第6条第一款规定：”在合理时间内往返于工作与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中”；第二款规定：”在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中”；第3款”从事日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中”，符合以上三种情形人社部门认定为职工”上下班途中”，人民法院应予支持。联系到本案，秦玉龙下班后，骑摩托车回家，在离其家门口不远处发生交通事故，导致秦玉龙死亡，符合上述三种能够认定”上下班途中”的情形，根据彭阳县交警大队作出的《道路交通事故认定书》，秦玉龙负本起事故的同等责任，符合《工伤保险条例》规定的非本人主要责任的规定。因此，答辩人据此认定秦玉龙为工伤，并无不妥。
综上答辩意见，答辩人认为，第三人之子秦玉龙虽没有与被答辩人签订书面劳动合同，但有充分的证据证明其在被答辩人公司上班，双方形成事实上的劳动合同关系。秦玉龙在下班途中发生交通事故不幸身亡，符合《工伤保险条例》及《最高法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》相关法律、司法解释规定精神，答辩人据此作出工伤认定有理有据，望你院依法判决驳回被答辩人的诉讼请求为盼。
被告彭阳县人力资源和社会保障局向本院提交了以下证据、依据：
第一组证据：工伤认定申请书、工伤认定申请表各一份，证明被告受理第三人提起的工伤认定申请的事实。
第二组证据：张某某、祁某某的身份证复印件及张某某、祁某某和安某某三份书面证明，证明秦玉龙事发当天在原告公司上班及上下班时间。
第三组证据：道路交通事故认定书一份，证明秦玉龙发生交通事故的时间、地点及责任承担情况。
第四组证据：两份调查笔录，证明被告作出工伤认定之前，向证人张某某、祁某某收集证据的事实。
第五组证据：工伤认定举证答辩书，证明原告在被告作出工伤认定前，以书面作出答辩的事实。
第六组证据：原告法定代表人身份证复印件、法定代表人身份证明、营业执照等证明原告符合用工主体资格。
第七组证据：工伤认定限期举证通知书证明被告依法定程序进行工伤认定工作。
第八组证据：收条两张，证明李某某收到原告公司的是人工工资，并非承揽费。
第九组证据：民工工资表三份，证明该工资表系原告法定代表人安有奎编造，而并非李某某编造。同时证明秦玉龙生前系原告单位职工的事实。
第十组证据：《工伤认定决定书》一份，证明被告依法认定秦玉龙死亡系工伤。
第十一组证据，工伤认定文书送达回证三份，被告作出工伤认定决定书后，依法履行了向原告、第三人送达的事实。
第十二组，光盘一张，证明我们向原告门卫安某某调查上下班时间，上班时间为上午7:00，下班时间为下午6:30，而且当天秦玉龙在原告公司上班，6:30下班回家的。
第三人秦生虎述称，秦玉龙与原告之间的劳动关系明确，下班途中发生交通事故事实清楚，被告作出工伤认定程序合法，原告的所有请求均不能成立，请求法庭驳回原告的诉请。
经庭审质证，原告对被告提供的证据质证意见为：对第一组证据的真实性无异议，但证据记载的受害人秦玉龙提供劳务时间为2017年8月27日，明显错误。同时受害人和原告之间不存在劳动合同关系，第三人提出工伤认定没有事实和法律依据。
对第二组证据的真实性无异议，但对两份证明关联性有异议。该证据仅能证明秦玉龙发生交通事故的事实，且两份证明无法达到被告的证明目的。从该证据内容可以得出，两名提供证言的证人对受害人秦玉龙死亡时间是大致推定，对其是否在提供劳务结束后发生道路交通事故这一重要事实无法证实,并且二人只是听说。对证人安某某证明的合法性提出异议，原告委托代理人在被告处复印卷宗材料时，并没有该份证明。
对第三组证据的真实性、合法性无异议，但与本案的关联性较小。交通事故认定书系道路交通管理部门就交通事故事实出具，并不能证明原告和受害人秦玉龙之间存在劳动关系，并且认定交通事故发生的时间和受害人秦玉龙提供劳务结束时间存在较大差异，不符合法定”下班途中”的三个要素条件。
关于第四组证据，首先调查笔录的形式不合法。证人张某某出具证明的时间为2017年12月16日，调查笔录时间为2017年1月15日。根据《工伤认定办法》第十条之规定，社会保险行政部门进行调查核实，应当由两名以上工作人员共同进行，并出示执行公务的证件，从调查笔录内容中无法反映出被告在调查时有两名工作人员，是否出具执行公务的证件，所做的调查笔录中调查人和记录人的签字只有一人即贾建瑞的签字，明显不符合法律规定。在调查笔录中，显示不出来两位执法人员出示了执法证件。
对第五组证据的真实性及合法性无异议，但被告未就工伤认定答辩书提出的双方不存在劳动关系异议予以合理处理。被告应当履行法定职责，就原告提出双方不存在劳动关系一事应当告知原告可以向劳动人事仲裁委员会申请仲裁，在劳动关系确定后，才能申请仲裁。
第六组证据，对真实性及合法性无异议，但不能达到被告的证明目的。且原告不属于建筑施工矿山企业，也未将工程发包给不具有用工主体资格的单位，不符合关于确立劳动关系有关事项的通知第四项规定的情形。
第七组证据，对真实性无异议，但该证据记载第三人于2017年12月1日提出工伤认定，但受理通知书记载时间为2017年11月30日，明显属于程序错误。
第八组证据，对真实性无异议，但不能达到被告的证明目的。该证据显示刘志杰收到的系人工工资，与木材加工协议约定的相符，双方属于承揽合同关系。
第九组证据，对真实性无异议，但不能达到被告的证明目的。工资表系李某某为方便向受害人及其他人员支付工资，自行制作，且有其他工人签字确认。从该证据中能够反映秦玉龙和其他工人每日提供劳务的时间、报酬、工资发放按照提供实际劳务计算。也能证明秦玉龙生前和原告没有劳动关系这一事实。
第十组证据，对证据形式无异议，但该证据对事实认定错误，适用法律错误、程序错误，依法应予以撤销。从被告提供的工伤认定限期举证通知书确定第三人于2017年12月1日提出工伤认定，被告已立案受理，工伤认定作出时间为2018年1月30日，超出法定60日认定期限，程序明显违法。
对第十一组证据无异议。
对第十二组证据的真实性无法确认，从光盘内容中不能显示系被告向视频中的人员确定案件事实。根据原告向视频中人员了解，该视频系第三人及其亲属作出，被告和第三人在此案中，存在串供的行为，原告保留向有关单位追究被告行政机关工作人员的责任。
被告对原告提供的证据质证意见为：对证据1的证明目的无异议；证据2-5的证明目的有异议；证据6与本案没有关系。证人李某某、贾某某的证言不真实。
第三人对原告提供的证据的质证意见为：对上述证据的前五组证据的三性均没有异议，但对除证据1外的其他证据的证明目的均不予认可。秦玉龙是为原告提供劳动，服从原告管理，从事原告安排的工作，与原告的事实劳动关系明确，且根据最高院（2009）行他字第12号答复意见，人社部门具有确认劳动关系的职权，无需中止工伤认定程序，告知当事人确定劳动关系，且确认劳动关系不是人社部门确定工伤认定的必经程序。对证据中的《承包合同》、《木材加工协议》的三性均不予认可，因为没有原件核对，且该组证据的工资表列明李某某领取工资，属于原告的工作人员。工资表明确记载安有奎工程队且秦玉龙有明确的上班天数、领取工资的记录。证人李某某、贾某某的证言不一致，因此不真实。
本院对上述证据认证如下：被告提供的证据中，证人祁某某、张某某作为受害人秦玉龙的同村村民，他们出具的证明及被告所做的调查笔录内容不能直接证明秦玉龙与原告之间形成劳动合同关系，且上述证据与原告提供的李某某、贾某某的证言以及原告与李某某签订的《木材加工协议》用以证明受害人秦玉龙与李某某之间形成劳务合同关系的证据相互对抗，且祁某某和张某某作为秦玉龙同村村民，其证言效力不高，故本院对被告提供的祁某某和张某某证明及调查笔录不予认定。被告提供的调查证人安某某（原告公司门卫）光盘一张，经审查，该视频资料无头无尾，不具有完整性。且证人安某某应当是该案中证明受害人秦玉龙与原告之间是否形成劳动关系极为重要的证人，被告却没有形成调查笔录，对于该光盘的合法性、真实性本院不予认定。原告提供的李某某证言、原告与李某某签订的《木材加工协议》、原告与辛守明签订的《承包合同》，被告在其作出的《工伤认定决定书》并没有否定其真实性，故本院对其真实性、与本案的关联性予以认定。原、被告均予以提供的民工工资表三份（8、9、10月份），经本院审查，具有真实性，本院予以认定。被告提供的其他证据可以证实其按照法律规定履行了正当程序，本院予以认定。
经审理查明，原告彭阳县牡丹沟机制木炭加工有限公司成立于2017年6月5日，经营范围为机制木炭和装潢板材加工。2017年7月11日，原告公司与李某某签订《木材加工协议》，约定由原告提供机械设备及材料，由李某某雇佣人员，在原告指定的场地内加工板材。该协议还约定了加工费的结算方式以及原告与李某某的相关义务等内容。后受害人秦玉龙及其妻子马卖燕等人经李某某雇佣加工板材，工资按日计算，且由李某某以现金方式发放。受害人秦玉龙8月份上班2天，9月份上班25.5天，10月份上班7天。2017年10月15日，李某某再未加工木材。2017年10月26日，受害人秦玉龙和其父秦生虎在家中收玉米，原告公司法定代表人安有奎给受害人秦玉龙打电话让其到其公司安装机器设备。同日18时58分，受害人秦玉龙在回家途中，无证驾驶两轮摩托车，与同向停放在道路西侧上的半挂牵引车相撞，致当场死亡。彭阳县公安局交通警察大队认定该起事故受害人秦玉龙承担同等责任。2017年11月30日，受害人秦玉龙之父秦生虎向被告提出工伤认定申请。被告受理后，经过调查，于2018年1月30日作出彭人社认字（2018）3号《工伤认定决定书》。该认定书对原告提供的两份劳务承包合同作出认定，认为李某某和辛守明属自然人，不具有劳务承包资质，双方之间的劳务协议属于违法分包行为，故工伤认定的承担主体应为原告。据此认定2017年10月26日下午18时58分，秦玉龙从彭阳县牡丹沟机制木炭加工有限公司下班途中，发生车祸死亡，符合《工伤保险条例》第十四条第六款”在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”工伤认定条款，属于工伤认定范围，遂认定为工伤。
本院认为，本案的焦点问题是受害人秦玉龙是否与原告形成事实上的劳动关系。根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第二条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。具体到本案，被告经过调查，据以认定受害人秦玉龙与原告之间形成劳动关系的证据为同村村民祁某某和张某某的证言、调查证人安某某（原告公司门卫）光盘一张以及三份《民工工资表》。上述三组证据中，祁某某和张某某与受害人秦玉龙系同村村民，并非受害人工友，证言效力不高；安某某视频不完整，且被告未制作相应调查笔录，难以确定其真实性；《民工工资表》反映所有务工人员包括受害人秦玉龙每一个月的上班天数长短不一，甚至受害人秦玉龙八月份和十月份上班天数分别为两天和七天，且按天计算务工费用，显然所有务工人员没有受到严格的考勤制度制约。结合原告提供的其与李某某签订的《木材加工协议》、李某某和贾某某的当庭证言证实受害人秦玉龙系李某某雇佣，工资是由李某某发放的，故被告据以认定受害人秦玉龙与原告之间形成事实上的劳动关系证据不足。
被告认定原告与李某某之间订立《木材加工协议》，而李某某属自然人，不具有劳务承包资质，属于违法分包行为，故工伤认定的承担主体应为原告。根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第四条规定：”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”具体到本案，原告彭阳县牡丹沟机制木炭加工有限公司经营范围为机制木炭和装潢板材加工，并非建筑施工或矿山企业，对外发包的也不是工程业务或经营权，而是板材加工，没有违反法律法规强制性规定，被告认为应由原告承担用工主体责任的理由也不能成立。
综上，工伤认定的前提条件是劳动关系的成立。被告彭阳县人力资源和社会保障局据以认定受害人秦玉龙与原告彭阳县牡丹沟机制木炭加工有限公司之间形成事实劳动关系的证据不足，理由不能成立。故原告彭阳县牡丹沟机制木炭加工有限公司要求撤销被告彭阳县人力资源和社会保障局作出的彭人社认字（2018）3号《工伤认定决定书》的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决如下：
撤销被告彭阳县人力资源和社会保障局作出的彭人社认字（2018）3号《工伤认定决定书》。
案件收费50元，由被告彭阳县人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。
审判长周勇
人民陪审员马桂梅
人民陪审员朱秀萍
二○一八年七月十三日
书记员陈晓花