湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终1355号
上诉人（原审被告）:岳阳市金帆建筑工程有限公司，住所地岳阳市云溪区路口镇金桔路3号。
法定代表人：李和平，董事长。
委托诉讼代理人：周峰，湖南恒孚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:李大海，男，1969年10月15日出生，汉族，务工人员，住岳阳市云溪区。
委托诉讼代理人：陈琳，湖南奉宪律师事务所律师。
原审第三人：中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司，住所地岳阳市岳阳楼区站前路495号。
代表人：李勇，总经理。
委托诉讼代理人：周政斌，公司理赔中心法律部员工。
委托诉讼代理人：严凯，公司理赔中心法律部员工。
上诉人岳阳市金帆建筑工程有限公司(以下简称“金帆公司”)因与被上诉人李大海、原审第三人中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司（以下简称“人保财险岳阳公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2017）湘0603民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人金帆公司的委托诉讼代理人周峰，被上诉人李大海及其委托诉讼代理人陈琳、原审第三人人保财险岳阳公司的委托诉讼代理人周政斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
金帆公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：1、一审法院按照《交通事故人身损害鉴定标准》对李大海的伤情进行鉴定明显错误。上诉人在一审过程中提交了《重新鉴定申请书》，一审法院启动司法鉴定程序后在未进行重新鉴定时却采信《司法鉴定书》错误；2、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。第二十七条规定，“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”。李大海系在提供劳务过程中自己致伤自己，根据上述法律规定，应承担一定责任。一审法院判决上诉人承担全部责任错误。
李大海辩称，1、其与金帆公司形成了劳务合同关系，又是在提供劳务过程中受伤致残，一审法院认定事实并无错误；2、答辩人同意金帆公司提出按“工伤事故鉴定标准”进行重新鉴定的申请后，金帆公司又不同意按此标准鉴定，而要求按交通事故人身损害赔偿标准进行鉴定，这实际上改变了申请重新鉴定的原因是“鉴定标准”适用错误的理由，答辩人当然可以不予认可，法院也可不予采纳；3、一审时金帆公司未提出也未举证证明答辩人有过错。综上，请求驳回上诉，维持原判。
人保财险云溪公司述称：同意李大海的答辩意见。
李大海向一审法院起诉请求：1、责令金帆公司赔偿李大海损失166552元；2、由金帆公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：金帆公司承包了岳阳市云溪区人民检察院办案及技术用房建设工程，并成立了项目部。2016年7月7日，金帆公司向人保财险岳阳公司投保了湖南省建筑施工行业安全生产责任保险，保险期间为2016年7月26日至2017年7月4日。保单约定：意外伤害致死亡、残疾赔偿限额为每人20万元；意外医疗每人限额2.5万元；据该保险专用保险条款所附《施工人员意外伤害残疾赔付比例表》规定，九级伤残赔付比例为7%，误工费按50元每人每天补偿。金帆公司成立上述项目部后，李大海即进入项目部木工班做木工，工资为每天220元。2016年9月9日，李大海在进行木方切割作业时，不慎将其左手大拇指切断。李大海即被送往岳阳市三人民医院进行救治，至同年9月29日出院，共住院治疗20天，花去医疗费用17553.62元。经金帆公司委托，岳阳市云溪司法鉴定所于2017年1月4日作出[2017]临鉴字第01号司法鉴定意见书。鉴定意见为：李大海的左拇指离断伤，左手功能丧失20%以上，评定为九级伤残。附医疗建议及损伤误工损失日确定：1、前期手术费、医药费、治疗费按发票处理。2、休息时间自受伤之日至鉴定前一天为止。一人护理30天。3、后期医疗费6000元用于后期取钢针等费用。金帆公司共为李大海垫付或支付费用18553.62元。李大海起诉后，经金帆公司申请，一审法院依法追加人保财险岳阳公司为本案第三人参加诉讼。金帆公司在庭审时虽对原司法鉴定提出异议，但未在举证期内提出重新鉴定申请。
一审法院认为，金帆公司从事岳阳市云溪区人民检察院办案用房和专业技术用房建设工程施工时，与李大海已形成劳务合同关系。李大海作为提供劳务的雇员，在提供劳务时遭受人身损害，金帆公司作为雇主应当承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。因金帆公司在人保财险岳阳公司投保了安全生产责任保险，人保财险岳阳公司应在保险责任限额内承担赔偿责任。本案司法鉴定意见系由金帆公司委托作出，金帆公司未在举证期内提出重新鉴定申请，亦无证据证明该鉴定意见存在瑕疵，故对金帆公司提出的异议，不予采纳。李大海的损失为：1、医疗费包括前期实际发生的费用17553.62元、后期医疗费6000元，小计23553.62元。2、误工费22000元（自事故发生之日2016年9月9日至2017年1月4日，共120天，扣除20天节假日，按每日220元计算）。3、残疾赔偿金按城镇标准计算为115352元（28838元/年×20年×20%）。4、护理费应按居民服务业标准计算30天，李大海主张按100元每天计算未超出该标准，故以李大海主张的标准计算为3000元（100元/天×30天）。5、住院伙食补偿费1800元（60元/天×30天）。6、交通费酌定为600元。7、营养费，因无加强营养的医嘱，故对营养费的请求，不予支持。8、精神抚慰金为10000元。李大海的损失总额为176305.62元，除去金帆公司垫付的费用18553.62元，尚应获得赔偿额为157752元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第二条、第二十三条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司赔偿李大海医疗费23553.62元、残疾赔偿金14000元（20万元×7%）、误工费5000元（50元/天×100天），合计人民币42553.62元。二、岳阳市金帆建筑工程有限公司赔偿李大海损失115198.38元（157752元－42553.62元）。三、驳回李大海其他诉讼请求。上述款项，均限于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3620元，由李大海负担220元，由岳阳市金帆建筑工程有限公司负担3400元。
本院二审工作间，金帆公司申请了证人宋某、卢某出庭作证，拟证明李大海系因操作不当及事发前一天晚上在其他地方通宵工作才导致受伤事故发生。本院认证认为，二位证人陈述的李大海事发前一天晚上在其他地方通宵工作因均系听他人陈述，属传来证据，未形成证据链，李大海亦不认可，故本院对该事实不予认定。
本院二审查明，金帆公司承包了岳阳市云溪区人民检察院办案及技术用房建设工程后将砌筑、木工、钢筋等劳务作业分包给了戴一波。戴一波将木工作业转包给了宋某等人，按施工面积向宋某支付报酬。宋某雇请李大海从事木工作业，做工时按220元／天计酬，工资由宋某发放。李大海系左手按住木板切割时受伤。李大海陈述切割时还可以采取用夹子夹住木板的安全方式进行作业。戴一波、宋某均未成立企业或公司，不具备劳务作业分包资质。金帆公司二审提出李大海的伤情重新鉴定应以最新标准即《人体损伤致残程度分级》为依据。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议的焦点主要有二个：一是是否应采纳金帆公司的重新鉴定申请；二是李大海是否应自负一定责任。
关于第一个焦点，首先，李大海的伤情鉴定系依金帆公司的申请作出，以《道路交通事故受伤人员伤残评定》为鉴定依据，在一审诉讼过程中金帆公司申请以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》为依据重新鉴定，但众所周知，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对伤残的认定标准比《道路交通事故受伤人员伤残评定》对伤残的认定标准宽松，亦即以《道路交通事故受伤人员伤残评定》为依据对金帆公司而言，只会有利而不会有害；其次，金帆公司并无证据证明鉴定结论错误；再者，金帆公司二审又提出如重新鉴定则要求以《人体损伤致残程度分级》为依据，明显改变了原申请重新鉴定的理由，且李大海受伤发生在《人体损伤致残程度分级》实施之前，其要求以《人体损伤致残程度分级》为依据没有理由。故综合上述三点，本院对金帆公司认为一审未采纳重新鉴定申请错误的意见不予采纳，对其要求重新鉴定的申请不予支持。
关于第二个焦点，根据二审查明的事实可以确认，宋某等人招用李大海为其从事木工工作，双方之间形成了劳务关系。李大海作为从事多年的木工，明知其从事的是具有一定危险性的工作，应注意自身和他人安全，防范事故发生。但李大海在有其他更安全的方式进行切割作业时却未采取，从而导致了事故发生，显然自身未尽到安全注意义务，具有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，李大海应自负一定责任，本院酌情认定其自负20%的责任，自行承担损失33261.12元[（176305.62元－10000元）×20%]。金帆公司应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质仍将劳务作业分包，具有明显过错，其违法分包也是本案事故发生的原因，应与宋某等人承担连带赔偿责任。但鉴于李大海以提供劳务者受害责任纠纷起诉时，仅选择将金帆公司作为被告，且金帆公司在一审未提出其不是直接赔偿责任主体的抗辩，二审也并未提起上诉认为其不是本案的直接赔偿主体，故本院对一审法院根据李大海的起诉将其作为直接赔偿主体的认定予以维持。李大海的损失总额为176305.62元，扣除金帆公司垫付的费用18553.62元及李大海自行承担的33261.12元，尚应获得赔偿额124490.88元[（176305.62元－18553.62元－33261.12元）]。
综上，金帆公司认为，李大海对损害发生有过错，应承担一定责任的上诉请求成立，应予支持；其余上诉请求，不能成立，应予驳回。本案一审认定部分事实不清，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第二条、第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市云溪区人民法院（2017）湘0603民初39号民事判决的第一项；
二、撤销湖南省岳阳市云溪区人民法院（2017）湘0603民初39号民事判决的第三项；
三、变更湖南省岳阳市云溪区人民法院（2017）湘0603民初39号民事判决的第二项为：岳阳市金帆建筑工程有限公司赔偿李大海损失81937.26元(124490.88元－42553.62元)；
四、驳回李大海的其他诉讼请求。
上述款项，均限本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3620元，由岳阳市金帆建筑工程有限公司负担3200元，由李大海负担420元。二审案件受理费2604元，由岳阳市金帆建筑工程有限公司负担2000元，由李大海负担604元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立春
审判员 甘春汉
审判员 付 妮
二〇一七年十月二十三日
书记员 王 楠