河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）焦刑三终字第00005号
抗诉机关孟州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）芦伟伟，男，1984年9月29日出生。因涉嫌诈骗犯罪，于2012年12月19日被刑事拘留（2012年12月5日在新疆轮台县被轮台县公安局轮南派出所抓获，2012年12月6日至2012年12月17日临时羁押于新疆轮台县看守所），2013年1月16日被逮捕。现羁押于孟州市看守所。
辩护人彭松，河南路通律师事务所律师。
原审被告人曹某甲，男，1988年2月5日出生。因涉嫌买卖国家机关证件犯罪，于2013年6月15日被拘留，同年6月26日被逮捕。2013年12月25日被孟州市人民法院取保候审。
孟州市人民法院审理孟州市人民检察院指控原审被告人芦伟伟犯诈骗罪、原审被告人曹某甲犯伪造事业单位印章罪于2013年12月4日作出（2013）孟刑初字第00169号刑事判决。宣判后，孟州市人民检察院以原判决适用法律错误为由提出抗诉；原审被告人芦伟伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。焦作市人民检察院检察员王晓斐、代理检察员李璐出庭履行职务。上诉人芦伟伟及其辩护人彭松、原审被告人曹某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、2012年9月5日，被告人芦伟伟、曹某甲让他人伪造一张房屋所有权人为芦伟伟的房产证，被告人芦伟伟将该假房产证抵押在被害人张某甲、李某甲处，诈骗张某甲、李某甲9万元。
上述事实，有下列原审法院经庭审质证、认证的证据证实：
1、被害人张某甲陈述：2012年9月5日李某乙带着芦伟伟和乔某甲来厂里找我，芦伟伟说想借10万元，1个月以后还，并将在孟州市中央花园的房子的房产证抵押给我。我让人去看了房子是真的，我才相信。后来我就让芦伟伟给我打了一张借条，然后他们拿着9万元走了，利息1万元直接扣除了。过1个月以后我给李某乙打电话要钱，李某乙说芦伟伟跑了，找不到了，那房产证是假的，他也上当了。后来我和李某乙一起去找乔某甲，乔某甲说他也不知道那房产证是假的，他也上当受骗了。当时我让乔某甲和李某乙作担保人是想让借款更保险一些。借条上写出借人是李某甲是因为我身上当时没那么多钱，刚好我儿媳妇李某甲也在场，我就让李某甲去取钱。他们说就用1个月就还，我也不想太麻烦，所以欠条上写的是李某甲，实际上整个事情是照我脸儿的。
2、被害人李某甲陈述：张某甲是我公公，我是他儿媳妇。2012年9月5日芦伟伟去借钱时我在场。芦伟伟借的9万元是我们家的钱，之所以借条上写我的名字是因为我们没分家，钱也是我们家的，不想对外说是我公公张某甲的钱，所以出借人就写我的名。到现在这笔钱还了2万元。谅解书也是我出具的。
3、证人乔某甲证言：当时我、李某乙还有一个老头一起去看了芦伟伟在孟州市中央花园的房子。房子看后，芦伟伟打了一个10万元的借条，当时那个男子非让我和李某乙给芦伟伟作担保，我当时想这笔借款是以芦伟伟的房产证作抵押的，如果芦伟伟不还款，张某甲可以处置芦伟伟的房子，芦伟伟的房子价值几十万，我就是作担保人也没有啥风险，所以我才同意给芦伟伟的借款作担保的。我当时不知道房产证是假的，要知道就不会作担保人了。后来芦伟伟没有还人家钱，那个中年男子还来我家问我要过钱。
4、证人李某乙证言：2012年8、9月份的时候芦伟伟给我打电话说想借10万元。后来有一天芦伟伟和乔某甲开车带我去找张某甲说借钱的事，并把芦伟伟在孟州市中央花园的房子的房产证拿出来让张某甲看了，然后张某甲叫他朋友和我们一起去看了房子，看完房子后芦伟伟打了一张10万元的借条，月息1毛，张某甲把1万元利息直接扣除了。乔某甲作了担保，当时张某甲也让我做担保人，我犹豫了一下，心想芦伟伟的房子在那放着，这钱不会有啥问题，就是芦伟伟不还钱他的房子也值几十万，我也就签字做担保了。
5、证人芦某某证言：芦伟伟结婚时没有房子，我就把孟州市中央花园的房子让他住了，这房子是我暂时让芦伟伟住的，并不是把房子给他。到现在为止，这房子的房产证还是我的名字。
6、证人宋某某证言：2010年至2012年芦伟伟从我手里累计借了40万元左右，但他分几次借的我现在记不清了。大约是2010年的时候他就借过我钱，但他借就是几万元钱，借有好几次，他说借钱卖可口可乐。他借我几天就把钱还我了，也给过我二三千元利息。到2011年芦伟伟对我说他赌博输了，借有高利贷，让我借他点钱还债，这样他先后借我有二三十万元，借后他也还我有一部分钱，后来他有一段时间联系不上了，过有一个月又回来了，但他还欠我十几万元没还我。到2012年的时候他又找到我借钱，说是想开厂，我又借他有十几万元。后来他从孟州跑了，到现在他还欠我有15万元。
7、证人汤某某证言：芦伟伟从我手里借有15万元，是分两次借的。第一次借了10万元，第二次是5万元。后来他还我有7、8万元。
8、证人乔某乙证言：2012年芦伟伟从我手里陆续借有将近30万元。2012年9月份的时候芦伟伟还我有1万元的利息，之后又陆续还有3万元左右的利息和2万元本金。2012年10月芦伟伟从孟州跑以后我没再见过他。
9、书证：借据、假房产证复印件、中国邮政储蓄银行孟州市支行出具的证明、房产证内页复印件。
10、孟州市人民法院（2013）孟民初字第179号民事调解书、李某甲谅解书一份，证实芦伟伟诈骗李某甲9万元，对该事实李某甲向孟州市人民法院起诉，请求乔某甲、李某乙归还该款项，并达成了调解协议。李某甲对芦伟伟的行为表示谅解。
11、被告人芦伟伟供述：2012年9月的一天，我因为欠别人钱，别人一直去我单位要，我手里也没有钱了，我就想到了我在孟州市大定路中央花园住的房子，这房子是我爸买的，但房产证是我爸的名字，我就给曹某甲打电话，让他以我的姓名制作一个假房产证。曹某甲把假房产证给我后李某乙带着我和乔某甲一起去了孟州市钱塘村的一个中年男子家，告诉那个中年男子说我想借10万元，把我位于孟州市大定路中央花园的房产证抵押给他。随后我、乔某甲、李某乙以及一个60岁左右的男子去看了我的房子。看完后回去，那个中年男子让我打了一个10万元的借条，利息1毛，1个月还，借条写好后他还说让乔某甲、李某乙作担保，乔某甲、李某乙也都同意并都签了字。后来他们将1个月的利息共计1万元扣除后给了我9万元。钱到手后我还了宋某某5万元，剩下的4万元我还了乔某乙1万元利息，又还了汤某某3万元本金。后来因为我欠别人太多钱了，以我名义的借款大约有120多万元，没有能力还了，我就离开孟州跑了。
12、被告人曹某甲供述：2012年5月份左右芦伟伟说他想办个假证，但因为他在国税局上班，所以不想出面。当时我也没当回事。大约过有3、4个月，芦伟伟给我打电话问我能不能给他找人办个假房产证，他在公家单位上班，不方便给办假证的人联系，我就同意了。后来芦伟伟把他在孟州市中央花园的房产情况告诉了我，我将房产情况又告诉了办假证的人，办假证的人将假证送过来之后我看假证上面的内容和芦伟伟对我说的一致，就把假证给芦伟伟送去了。
二、2012年9月10日，被告人芦伟伟、曹某甲让他人伪造一张房屋所有权人为乔某甲的房产证，被告人芦伟伟将该假房产证抵押在被害人乔某乙处，诈骗乔某乙18.5万元。
上述事实，有下列原审法院经庭审质证、认证的证据证实：
1、被害人乔某乙陈述：2012年9月份的时候芦伟伟和乔某甲来找我借钱，并把乔某甲的房产证抵押给我。随后我让乔某甲给我打了一张借我20万元的借条并将钱扣除1.5万元的利息后给了他们。后来他们还过一些利息，但到2012年10月15日我联系不上芦伟伟和乔某甲了，后来到2012年12月15日的时候乔某甲将20万元还给了我。
2、证人张某乙证言：2012年9月份的时候芦伟伟还我有6万元。
3、证人汤某某证言：2012年9月份的时候芦伟伟还我有钱。但是现在时间长了，我记不清了。
4、证人曹某乙证言：2012年9月份芦伟伟还我有钱。但具体数目我记不清了。
5、证人乔某甲证言：2012年9月份芦伟伟说让我以我的名义借钱，并给我办了一张房产证，当时我不知道房产证的真假。过了几天芦伟伟让我拿我的房产证抵押向乔某乙借款，并以我的名义写了一张借乔某乙20万元的借条。后来我拿我的房产证到孟州市房管局办理手续时，房管局的工作人员说我的房产证是假的。芦伟伟跑了以后我把20万元还了，我父亲把那张假房产证烧毁了。
6、证人宋某某证言：芦伟伟从我手里借有钱，也还有一部分，现在还有钱没还我。2012年9月份的时候乔某乙给我打电话说乔某甲用房产证从他那借了20万元，我对他说用房产证抵押借钱没有事。
7、书证：借条、收据。
8、被告人芦伟伟供述：我和乔某甲是同事关系。2012年9月份的时候我给曹某甲联系说想办一个假房产证，随后就将户型、地址、门牌号等信息发给他。曹某甲将假房产证送过来以后我和乔某甲去找乔某乙借款，并把假房产证抵押给了乔某乙。随后乔某乙将钱扣除1.5万元的利息后给了我们。后来我和乔某甲还过一些利息，这钱还不上我就跑了。
9、被告人曹某甲供述：第一次给芦伟伟办假房产证以后有5、6天，芦伟伟又给我打电话让我和办假证的人联系一下，并把他朋友乔某甲的房产信息告诉了我，我将假房产证办好后就给了他。
三、2012年10月7日，被告人芦伟伟、曹某甲让他人伪造一张房屋所有权人为赵某甲的房产证，被告人芦伟伟将该假房产证抵押在被害人李某乙处，诈骗李某乙5.5万元。
上述事实，有下列原审法院经庭审质证、认证的证据证实：
1、被害人李某乙陈述：2012年10月7日芦伟伟和赵某甲来找我借钱，并将赵某甲的房产证抵押给我。
2、证人赵某甲证言：2012年10月7日我和芦伟伟去找李某乙借钱，当时将利息扣除后是5.5万元。
3、证人赵某乙证言：我和赵某甲在孟州市“孟州公馆”有一套房子，但房产证上是我的名字。
4.书证：借条、还款证明、假房产证复印件、房地产抵押合同。
5、被告人芦伟伟供述：2012年10月份的时候我给曹某甲联系，把赵某甲的名字及房产信息告诉他让他帮我做一张假证，后来我和赵某甲去李某乙那借了6万元，当时赵某甲给李某乙打了一张6万元的借条，内容大概为“今借到李某乙6万元，用期10天，现将房产证抵押给李某乙，逾期不还，将此房产过户给李某乙。”当时没说利息，直接扣了5千元。后来我知道还不上钱就跑了。
6、被告人曹某甲供述：第二次给芦伟伟办假房产证有一个月左右，芦伟伟让我办一张赵某甲名字的假房产证，我将假房产证从做假证的人手里拿来后就给了芦伟伟。
另有：1、证人赵某甲、乔某甲、马某某、崔某某、张某乙、曹某乙、田某某证言和被告人芦伟伟借张某乙款的借条复印件三张、被告人芦伟伟借曹某乙款的借条复印件：证实芦伟伟没有干过饮料生意，其多次向赵某甲、乔某甲、马某某等人借款。
2、书证：被告人芦伟伟、曹某甲的户籍证明，发、破案经过，到案证明、抓获经过、羁押证明，证实芦伟伟的身份情况和到案情况。
3、孟州市房产管理中心证明两份、孟州市机构编制委员会办公室证明，证实孟州市房产管理中心的单位性质。
4、物证：作案工具假房产证两份。
原审法院认为，被告人芦伟伟诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人曹某甲伙同他人伪造房产证，其行为已构成伪造事业单位印章罪。被告人曹某甲犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人芦伟伟、曹某甲庭审中认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：被告人芦伟伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金100000元；被告人曹某甲犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；作案工具：假房产证两份予以没收。
抗诉机关孟州市人民检察院抗诉认为：原判决对被告人曹某甲适用缓刑，但未认定适用缓刑的条件，也未引用《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条，属适用法律错误。
焦作市人民检察院出庭检察员同意抗诉机关的抗诉意见。
上诉人芦伟伟的上诉理由：原判认定事实有误，其行为不构成诈骗罪。1、原判认定第一起犯罪事实，即2012年9月5日芦伟伟借张某甲、李某甲9万元。芦伟伟将自已居住的房屋办了假产权证，因张某甲提出由芦伟伟的朋友担保，二人同意后，办理了借款手续。借款到期后，芦伟伟支付5000元利息。后李某甲向孟州市法院起诉李志远和乔某甲，在法院主持下达成调解协议。2013年9月20日，芦伟伟的父亲代芦伟伟偿还李某甲2.5万元，李某甲给芦伟伟出具了谅解书。该借款设定了两个担保权，一个是抵押，一个是保证。抵押未经登记，不能成立。李某甲选择起诉李某乙和乔某甲，法院予以保护，李某甲已失去向芦伟伟行使债权的权力，只有李某乙和乔某甲有权向芦伟伟行使追偿权。该起事实不应认定为芦伟伟诈骗犯罪。2、原判认定第二起犯罪事实，即2013年9月10日借乔某乙18.5万元。乔某甲和芦伟伟是一个单位同事，因二人都需要钱，商量将乔某甲本人在孟州市清风路的一套单元房制作假产权证用于借款，乔某甲给乔某乙打电话借款，又带乔某乙去看自己的房屋，亲自将假房产证交给乔某乙。并对借款进行了公证。后乔某乙亲自交给乔某甲10万元银行卡，乔某甲将该款转借给芦伟伟。第三天，乔某乙将余款8.5万元汇入乔某甲银行卡内。乔某甲将该款用于自己购买饮料的业务。三个月后，即2012年12月15日乔某甲按20万元还清了乔某乙本金。芦伟伟于2012年12月19日从新疆押回孟州市之前，乔某甲和芦伟伟不间断支付利息，因此，该借款行为是借贷行为，该借款与芦伟伟没有关系。3、原判认定第三起犯罪事实，即2012年10月7日借李某乙5.5万元，借款行为是赵某甲实施，芦伟伟仅是担保人，借款目的是为偿还赵某甲的购车款，并非芦伟伟使用。虽然芦伟伟和赵某甲购买了假房产证，但赵某甲是该房产的实际产权人，此款赵某甲已于2013年1月8日连本带息清偿完毕，赵某甲虽然使用了假房产证，但并非以非法占有为目的，故不能认定芦伟伟犯诈骗罪。
二审庭审中芦伟伟辩称，其借乔某乙18.5万和借李某乙5.5万元，属于正常的民间借贷关系，不应认定为诈骗犯罪。
辩护人的辩护意见：1、原判认定芦伟伟诈骗张某甲、李某甲9万元，事实不清。该债权已在孟州市法院起诉，经调解，制作了民事调解书，法院已经就该借款事实和双方合法的民间借贷关系做出了认定，债权人的合法债权也得到法律保护。一审法院又对芦伟伟同一行为做出了犯罪的认定，自相矛盾。2、原判认定芦伟伟诈骗乔某乙18.5万元，该事实有误。芦伟伟和乔某乙之间不存在借款行为，乔某乙是基于对乔某甲的信任和资产状况向其出借资金，不存在乔某乙被芦伟伟诈骗的事实基础。不存在虚构事实和隐瞒真相的行为。不动产抵押自办理登记时设立，无论乔某甲的房产证是否是伪造，乔某乙对该房产都不享有抵押权。所谓的“抵押”，只是对乔某甲还款能力的考察和还款的保障。事实上，该房产确实归乔某甲所有。因此，乔某甲与芦伟伟的行为是民事欺诈，不是诈骗犯罪。3、原判认定芦伟伟诈骗李某乙5.5万元，该事实不清。借款人是赵某甲，李某乙是出于对赵某甲的信任而出借资金，芦伟伟购买假房产证的行为对赵某甲的还款不产生影响，并且赵某甲具备还款能力，也已经偿还了借款，应认定为民事欺诈，不是诈骗犯罪。芦伟伟和赵某甲之间存在债权债务关系，赵某甲购二手车时向芦伟伟借款3万元，赵某甲在交给芦伟伟的款项中，有3万元是赵某甲向芦伟伟清偿欠款。综上，芦伟伟的行为不构成诈骗犯罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院经审核予确认。
关于上诉人芦伟伟及其辩护人提出芦伟伟的行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，芦伟伟明知自己无力归还借款，仍采用虚假的手段骗取他人借款，且借款亦未用于生产经营，借款到期后拒不归还，其行为符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗犯罪。芦伟伟于2012年9月5日伪造房屋产权证，诈骗李某甲9万元，为达到占有他人财产的目的，芦伟伟用伪造的房屋产权证做抵押，并欺骗李某乙和乔某甲为其担保借款，所借款为其挥霍，该款至今未能全部归还，其主观上具有诈骗的故意，客观上实施了诈骗的行为。虽然李某甲向法院起诉请求李某乙和乔某甲归还借款，但并不影响对芦伟伟诈骗犯罪的认定；芦伟伟于2012年9月10日伪造房屋产权证诈骗乔某乙18.5万元、2012年10月7日伪造房屋产权证诈骗李某乙5.5万元，在该行为中，其以非法占有为目的，伪造房屋产权证，让乔某甲和赵某甲借款归自己使用，到期后拒不归还借款，其行为符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗犯罪。综上，芦伟伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实和法律依据，均不能成立。
关于抗诉机关提出原判适用法律错误的意见，经查，原审判决对被告人曹某甲适用缓刑，未引用《中华人民共和国刑法》第七十二条和第七十三条，但是，该判决宣告以后，原审法院在上诉和抗诉期限内及时作出裁定予以补正，符合法律规定。曹某甲犯伪造事业单位印章罪，事实清楚，证据确实、充分，其犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，原判对其适用缓刑并无不当。综上，原审法院判决书存在瑕疵，不属于法律适用错误，不影响判决结果的正确性和程序的合法性，故抗诉机关的抗诉理由不能成立。
本院认为，上诉人芦伟伟以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原审被告人曹某甲伙同他人伪造房产证，其行为构成伪造事业单位印章罪。曹某甲犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。芦伟伟、曹某甲认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。抗诉机关抗诉提出原判适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。芦伟伟上诉提出其行为不构成诈骗罪的理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐利民
代理审判员 宋德勇
代理审判员 蒋扬眉
二〇一四年五月十九日
书 记 员 李 晨