广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）粤高法刑四终字第431号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张木机，男，1982年1月6日出生，汉族，福建省诏安县人，小学文化，户籍地福建省诏安县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2012年4月4日被羁押，次日被刑事拘留，同月25日被福建省诏安县公安局取保候审；因涉嫌犯故意伤害罪于2012年6月9日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。
辩护人陈志忠、梁兰芳，广东踔厉律师事务所律师。
广东省广州市人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人张木机犯故意伤害罪、聚众斗殴罪一案，于2013年3月25日作出（2013）穗中法刑一初字第22号刑事判决，判决如下：
被告人张木机犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年。
宣判后，被告人张木机提出上诉。
经本院审理，于2013年11月25日作出（2013）粤高法刑一终字第307号刑事裁定，撤销原判，发回重审。
广州市中级人民法院另行组成合议庭，于2015年8月11日作出（2014）穗中法刑一重字第5号刑事判决。
原审判决认定，2002年1月16日凌晨，被告人张木机伙同同案人张源通、张永老、张全乾、张烈钐（均已被判刑）、张进贝、张宗保等人（均另案处理），在广州市天河区黄猄坳上村62号二楼张宗保的租住处，共同密谋报复曾勒索过张源通等人钱财的被害人蒲某，并商定了实施报复的时间、地点、方式。2002年1月17日零时许，张源通以给钱为由将被害人蒲某等三人骗至广州市天河区黄猄坳上村天保汽车服务公司门口附近路段后，张木机伙同同案人张永老、张全乾等十多人分别持铁水管、铁锤等工具对被害人蒲某等三人进行围殴，致被害人蒲某等二人当场死亡（经法医鉴定，两人均符合受钝器暴力作用致重型颅脑损伤死亡），另一被害人侥幸逃离。作案后，张木机及同案人丢弃作案工具后逃离现场。
2012年4月4日凌晨1时许，被告人张木机与同案人张木松（另案处理）等人在福建省诏安县官陂镇金禄饭店吃宵夜。期间，张木机、张木松二人与张全习发生口角，并对张全习进行殴打。同日凌晨3时许，张某5、张某3、张某2、张某4（均另案处理）以替张全习出气为由，纠集十多名村民手持棍棒等工具前往官陂镇光亮村尚墩自然村报复张木机、张木松。张木机、张木松在家中闻讯后，迅速纠集十多名村民手持木棍在村口等候。待张某5、张某3、张某2、张某4等人来到后，双方互相辱骂。后张木机、张木松等人持械与张某5、张某3、张某2、张某4等人互殴，造成在场人员张某7及张某2、张某3、张某4、张木松受伤。经法医鉴定，均为轻微伤。
原审判决认定上述事实，有现场勘验笔录、鉴定意见、证人证言、同案人供述等证据证实。
原审判决认为，被告人张木机伙同同案人持械故意伤害他人身体，致二人死亡，其行为已构成故意伤害罪；被告人张木机持械聚众斗殴，致人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人张木机一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人张木机聚众斗殴后，经公安机关通知自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，对该宗犯罪依法可减轻处罚。在故意伤害一案中，被害人一方对矛盾的引发存在过错；在聚众斗殴一案中，斗殴的另外一方也对矛盾激化存在一定责任，均可对被告人张木机酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第（四）项、第五十五条、第五十六条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
被告人张木机犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年。
宣判后，被告人张木机提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张木机及其辩护人陈志忠、梁兰芳律师出庭参加诉讼。广东省人民检察院指派检察员张茉出庭履行职务。现已审理终结。
上诉人张木机上诉提出：没有参与2002年对被害人蒲某等人的故意伤害行为。原审判决认定事实证据不足，本案除三名同案人的牵强供述和一个证人的间接证明外，没有其他证据证实上诉人参与故意伤害犯罪。原审判决对上述言词证据不按法定程序进行质证，片面采信造成错判。张全乾的供述是公安人员采用疲劳审讯所得；举报人张某是为了减轻罪责，举报不符合常理；张烈钐、张源通均没有出庭作证。要求改判不构成故意伤害罪。对原审判决认定的聚众斗殴罪没有意见。
上诉人张木机的辩护人提出如下意见：
（一）张木机没有作案动机，不具备故意伤害罪犯罪构成主观要件。张木机并不认识被害人蒲某等人，与被害人之间不存在利益冲突关系。张木机不做假烟生意，没有被蒲某等人敲诈勒索过，没有证据证实与蒲某等人之间有经济纠纷或冤仇。
（二）现有证据无法证实张木机对蒲某等人实施故意伤害行为，不具备犯罪构成的客观要件。
1、现有书证、物证不能证实张木机参与故意伤害犯罪。现场遗留的作案凶器，无法查明有张木机的指纹；通话清单是原案被告人之间的通话记录，与张木机没有任何关联。
2、同案人的供述也不能直接、充分指证张木机参与故意伤害。
张永老第一个归案，始终没有提及和指认张木机（或张木枝）参与本案打架或商量。张烈钐第二个归案，在讯问笔录中指认“张木枝”参与商量与殴打。但在供述主要细节时反复提及记不清了。其供述另有重大瑕疵。现场昏暗，没有路灯，在车被阻拦、又有人围观的情况下，张烈钐在车上不可能看到打架过程。而张烈钐却能清楚描述“张木枝”参与打架的全过程，而且只见“张木枝”参与打架，有悖常理。张烈钐的叔叔曾因手机买卖与张木机发生矛盾，张烈钐存在报复的可能性。同案人张全乾指证张烈钐直接参与打架，张永老也指证跟在“大头川”后面参与打架，张烈钐供述在车上“看风”，供述不实。张烈钐的弟弟亦有可能在现场出现，并可能参与斗殴，张烈钐有为其弟加以掩盖而栽赃于张木机的可能性。张烈钐2012年7月29日的讯问笔录和辨认笔录是在酒店内进行，违反了公安机关的办案规定，见证人身份不明，属于非法证据，应予以排除。张全乾第三个归案，在其第5次供述中突然出现“张木枝”这个名字，合理怀疑公安机关对张全乾诱供或公安人员提讯张全乾时，笔录已经写好，让张全乾直接签名所致。从张全乾的供述笔录时间上可见，公安机关对张全乾采用了疲劳审讯，应予以排除。此外，张木机客观上也不认识张全乾。张全乾的供述无法指证张木机参与故意伤害犯罪。张源通第四个归案，在前面的供述中，虽然指认“张木枝”参与商量，但没有提及“张木枝”参与打架，张源通曾在2012年5月30日对张木枝进行辨认，认为张木机就是“张木枝”，并且认为“张木枝”在2002年当时年龄约30岁左右。但在2016年6月6日由张源通辨认张木机第一代身份证相片时，张源通却辨认不出来了。张源通能辨认出张木机多年后的照片，不能辨认出张木机当时的照片，不符合逻辑和常理。张源通在2012年5月30日的辨认中，见证人黄某身份不明，无论此人是韶关监狱的狱警，还是其他工作人员，或是劳改犯人，均可能影响辨认的公正性，不是适格的见证人。在同一天的讯问笔录中，突然出现“枝”、“机”、“基”同音的内容，明显是诱供。对此讯问笔录及辨认笔录均应依法排除。
张全乾、张源通、张烈钐的供述均无法肯定、直接指证张木机参与本案，而且证据都有不同程度的瑕疵。张木机参与商量的问题上，张全乾根本就不认识张木机，张源通的指证和辨认存在重大瑕疵，不能作为定案根据。在指认张木机参与打架的问题上，只有张烈钐的口供，且不可信。除张烈钐的供述外，没有第二个人见到张木机参与打架，是孤证。
3、本案证人证言不能直接指认张木机参与故意伤害。公诉机关出示的证人证言均没有提到张木机。举报人张某6证词失实，有重大瑕疵。张某6为达到立功的目的举报，不排除夸大其辞或编造谎言的可能性。张某6能说出张木机的身份证号码，但连车牌号也记不住，证言不符合逻辑和常理。张某6所述找张源通家属查看判决书，但对此片面之词并没有证据证实。张某6的笔录由看守所工作人员询问制作，在取证主体上违反规定，对该笔录应当予以排除。
（三）在张某6举报之前，公安机关没有把张木机列为犯罪嫌疑人。在张某6举报之后，公安机关才对张木机实施网上查控，在此之前12年间张木机没有改名换姓，正常使用身份证姓名。
本案证据没有达到证据确实、充分的标准，重要证据未经查证属实，请法庭依照疑罪从无的原则作出判决。
广东省人民检察院出庭检察员提出如下意见：
（一）本案证据取得合法，可以作为定案证据。
1、取证的侦查人员主体适格。罗湖区看守所民警属于公安机关的人民警察，具有侦查违法犯罪的职责。该所民警对在押人员举报违法犯罪行为的线索进行侦查、处置完全符合法律法规。2、侦查人员取证合法。已刑满释放的张烈钐属于普通公民，侦查人员在酒店向其调查取证，不违反刑事诉讼法规定的“侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行”。在检察员提讯张源通时，张源通表示其原供述内容基本真实，没有证据显示其在侦查阶段供述系刑讯逼供取得。侦查机关制作的辨认笔录确有见证人为看守所民警、未记明见证人身份等不规范之处，但并不属于法律规定不得担任见证人的情形。3、一审法院以没有证据证实刑讯逼供情形存在，同案人多份供述以及举报人证言均能稳定指证张木机为由，裁定同案人无出庭必要并无不妥。
（二）认定张木机参与故意伤害罪的事实基本清楚。
1、同案人张全乾、张源通、张烈钐均指证张木机为福建诏安县老乡，参与了合谋报复被害人蒲某，案发时共同聚集在场。张源通证实“张木枝、张全乾等人中有人提出叫小雷出来打一顿”；张全乾在自书供词中证实“张源通、张烈钐他们十几个老乡在商量时，有一名叫张木枝的老乡到来”，证实确有“张木枝”在场；张烈钐更明确指证案发时“张木枝”持棍殴打被害人，且对“张木枝”的特征进行了描述，符合张木机的外观特征。电话清单等证据也证实三人之间在案发时通话频繁。2、张源通、张烈钐均供述诏安县方言中“枝”、“机”同音，并不知道“张木枝”是“枝”字还是“机”字。侦查人员将发音相同的张木机记录为“张木枝”符合常理。3、张烈钐对张木机的照片进行了辨认。4、张源通供述与张木机彼此不熟悉，时隔十年后未能辨认出张木机的照片符合记忆特征和一般常理。不能辨认出张木机并不能否定张木机参与犯罪的事实。4、张某6通过张源通的亲属看到判决书，证实张木机对同案人判决情况异常关注。举报张木机的趋利心理动机更能体现其举报的真实性。对熟悉的同乡，因行政区划、性别、年龄代码一致，对身份证号准确记忆也并非不合常理。证人张某1证实曾听村里人议论张木机参与广州的打架，辨认出张木机的照片，间接印证张木机辩解的不真实。
本案证据基本能够形成完整的证据链条，证明张木机参与了共同故意伤害的事实基本清楚，上诉人上诉理由不成立。当然，本案也存在证据薄弱势环节，一是对当时的手机号码使用信息没有查实，二是同案人张烈钐、张全乾没有到案辨认张木机来进一步固定和强化证据链条。提请法庭依法公正裁判。
经审理查明，2012年4月4日凌晨1时许，上诉人张木机与同案人张木松（已判刑）等人在福建省诏安县官陂镇金禄饭店吃宵夜。期间，张木机、张木松二人与张全习发生口角，并对张全习进行殴打。同日凌晨3时许，张某5、张某3、张某2、张某4（均已判刑）以替张全习出气为由，纠集十多名村民手持棍棒等工具前往官陂镇光亮村尚墩自然村报复张木机、张木松。张木机与张木松在家中闻讯后，迅速纠集十多名村民手持木棍在村口等候。待张某5、张某3、张某2、张某4等人来到后，双方互相辱骂。张木机、张木松等人持械与张某5、张某3、张某2、张某4等人互殴，造成在场人员张某7及张某2、张某3、张某4、张木松均受轻微伤。
认定上述事实的证据有：
1、福建省诏安县公安局官陂派出所出具的证明证实，2012年4月4日，上诉人张木机及同案人多人经通知，主动到官陂派出所接受调查。
2、福建省诏安县公安局刑事警察大队第三中队制作的现场勘验检查笔录、现场图及现场照片证实，现场位于诏安县官陂镇光亮大道尚墩路段。
3、福建省诏安县公安局刑事科学技术鉴定室出具的（诏）公（医）鉴（活）字（2012）171号、102号、100号、103号、101号法医学人体损伤程度鉴定书证实，张某7、张某2、张某3、张某4、张木松的损伤均属轻微伤。
4、诏安县公安局提取笔录及扣押物品清单证实，本案扣押了木棍4根。
5、福建省诏安县人民法院（2012）诏刑初字第237号刑事判决书证实，同案人张某5、张木松、张某4、张某3、张某2均因犯聚众斗殴罪判处刑罚。
6、被害人张某7的陈述：2012年4月4日3时许，下官村庵背自然村的人到我们光亮村尚敦自然村打架，我在劝架时被人打中头部。双方打架的人中，庵背村一方的人有张某3、张某5、张某4、张某2等人，尚敦村一方的人有张木机、张木松兄弟，还有张文祥、张春福等人。双方大都是持木棍，张某5拿着一根长戟。
7、证人张某2、张某3、张某4、张某5的证言证实：因张全习被张木松、张木机打，其4人伙同另外十多人一起持木棍、长钩刺等器械去尚敦村报复，去到时发现张木松、张木机兄弟已经组织十几名年轻人持木棍在该处等候，双方在该处发生争吵，继而发展为打斗。
8、同案人张木松供述：2012年4月4日2时左右，我和张木机等人在官陂镇阿禄饭店吃饭，下官村的张全习也到该饭店吃饭。张木机与张全习相撞争吵。我与张全习之前打过架，就上前打了张全习一巴掌，然后扭打起来。凌晨3时许，张某5等人带木棍到我村庄，我叫张木机等人拿木棍去找张某5。我们双方碰见后打在一起。
9、上诉人张木机供述：2012年4月4日凌晨1时许，我和张木松等人在福建省诏安县官陂镇的“阿禄饭店”吃饭时，遇到以前和我有矛盾的张全习，张木松就在那里和张全习打了一架。后我们在张文祥家里喝茶时，张木松接到电话得知张某3、张某5、张某4带人来打我们，就叫我们和他们拼了，拿出木棍给我们每人发了一根。我们冲到村口时，对方也已经到了村口，我们就各自拿着工具向对方打去。后来派出所的人来到，我们就散开了。
关于上诉人张木机及辩护人、广东省人民检察院出庭检察员所提意见，本院评判如下：
原审判决认定上诉人张木机参与伤害致死被害人蒲某等人一案，主要依据同案人张烈钐、张全乾、张源通的指证，以及张烈钐、张源通对张木机照片的混杂辨认确认；手机通话记录显示，张源通、张进贝（在逃）的手机号码与张烈钐指认张木机使用的手机号码在案发时段有多次通话记录；张某6在押于深圳市罗湖区看守所时对张木机的举报等证据。
经本院庭审调查，同案人张全乾于2002年12月即否认参与犯罪，推翻原供述，不指认张木机参与犯罪。同案人张源通在本院开庭审理之前，接受检察机关讯问时，亦不再指认张木机参与故意伤害犯罪，对于交由其混杂辨认的包括张木机早年照片在内的一组照片时，没有指认出张木机。同案人张烈钐在本次审理中未接受调查。
部分同案人虽然与张烈钐指认张木机使用的手机号码在案发时段有通话，但本案没有证据证实该号码与张木机有关。
证人张某6证实，因张木机让其找到张源通的家属查看了本案判决书，才发觉张木机涉案并举报。但是，本案没有证据证实张某6所述的信息来源。而张某6的举报，并不能直接证实张木机参与故意伤害犯罪。
证人张某1的证言是传来证据，不能证明具体的案件情况，不能据以认定张木机参与故意伤害犯罪。
本案除部分同案人指证外，没有其他直接证据证实张木机犯故意伤害罪，也缺乏形成完整证据链的间接证据予以证实。同案人不再指证上诉人张木机，不能辨认出张木机早年照片，使得本案在关键性证据上欠缺。本案另有多名同案人未到案，供述情况尚不明确。虽然张源通等人对张木机之前的指证可能属实，但根据证据裁判的原则，目前在案证据尚未达到确实、充分的标准，不足以裁判张木机构成故意伤害罪。对上诉人张木机及辩护人提出不构成故意伤害罪的意见，予以采纳。
本院认为，上诉人张木机伙同他人持械聚众斗殴，并致人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。张木机在聚众斗殴后，经公安机关通知自动到案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，对其所犯聚众斗殴罪可减轻处罚。在聚众斗殴一案中，斗殴的另外一方也对矛盾激化存在一定责任，可对张木机酌情从轻处罚。原审判决对张木机所犯聚众斗殴罪的认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原审判决认定上诉人张木机犯故意伤害罪证据不足，不予认定。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法刑一重字第5号刑事判决对上诉人张木机犯聚众斗殴罪的定罪、量刑。
二、撤销广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法刑一重字第5号刑事判决对上诉人张木机犯故意伤害罪的定罪、量刑。
三、上诉人张木机犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2012年6月9日起至2014年5月17日止）
本判决为终审判决。
审判长 胡晓明
审判员 刘 潜
审判员 毕凯先
二〇一六年十一月十一日
书记员 冯晓璇
书记员 陈 健
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。