广西壮族自治区南宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）南市行一终字第25号
上诉人（原审原告）宾阳县古辣镇平龙村委会下莫村村民小组。
诉讼代表人韦展鹏，主任。
委托代理人石东伟，广西金卡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宾阳县人民政府。住所地：宾阳县宾州镇永武街***号。
法定代表人朱亚明，县长。
委托代理人陈炳辉，宾阳县林业局工作人员。
委托代理人李金峰，宾阳县林业局工作人员。
原审第三人宾阳县古辣镇刘村村委刘村村民小组。
诉讼代表人屈达东，主任。
宾阳县古辣镇平龙村委下莫村村民小组因与宾阳县人民政府土地行政确权纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2014）青行初字第49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4�29日公开开庭审理了本案。上诉人宾阳县古辣镇平龙村委下莫村村民小组（以下简称下莫村）诉讼代表人韦展鹏及其委托代理人石东伟，被上诉人宾阳县人民政府（以下简称宾阳县政府）委托代理人陈炳辉、李金峰，原审第三人宾阳县古辣镇刘村村委刘村村民小组（以下简称刘村）诉讼代表人屈达东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，双方争议山场位于“六谷岭”，总面积为129.5亩，其中畲地19.6亩，山地109.9亩，四至范围与宾政裁（2012）2号处理决定附图一致。2006年11月30日，第三人刘村与文中宝、韦宇签订《林地使用权发包合同书》，将包括大岭山、榃峨岭在内的山场发包给文、韦二人经营管理。文、韦二人根据刘村第1号《山界林权证》的范围种植速生桉并一直经营管理至今。2009年，原告下莫村与第三人刘村发生权属争议，遂向被告申请确权。被告经调查后于2012年12月12日作出被诉处理决定，将争议地89.6亩山场林地使用权确权给刘村所有，争议地20.3亩山场林地使用权和山脚19.6亩畲地使用权确权给下莫村集体所有，争议地内109.9亩林木所有权确权给第三人文中宝、韦宇所有。原告不服，申请行政复议仍被维持后，提起行政诉讼，要求撤销被诉处理决定。
另查明，被告宾阳县政府在调处原告与第三人争议的过程中，查明第三人刘村持有的1号《山界林权证》所划定的大岭山与榃峨岭的界线与事实不符。主要原因包括：1、大岭山、榃峨岭两山山脚下约19.6亩畲地在第三人刘村于1983年取得1号《山界林权证》以前至今，一直由原告下莫村种植和管理；2、榃峨岭东面自解放以来一直由原告下莫村用于埋葬先人，在六谷岭范围内有坟墓163个。2009年11月19日，被告经南宁市人民政府批准，作出宾政发（2009）65号《关于�销古辣镇刘村村委刘村村民小组第1号山界林权证的决定》，决定撤销1983年4月30日核发给古辣公社刘村大队刘村生产队1号《山界林权证》。此决定经南宁市人民政府复议，宾阳县人民法院一审、南宁市中级人民法院二审后最终予以维持，现已发生法律效力。
一审法院确认被告具备山林土地行政确权的职能，认定：本案中，第三人刘村持有的1号《山界林权证》包含了细北庙岭、大北庙岭、细六谷岭、大六谷岭、沙古岭、大岭山、榃峨岭七个山岭，总面积为299.55亩。而被告在调处过程中查明第三人所持有的1号《山界林权证》所划定的大岭山与榃峨岭部分界线与事实不符，决定撤销该证。其撤销的主要理由是该证错误地将所有权属于原告的上述两部分地块划归第三人所有，而该证载明的其他部分林地却未予以否认。这点在南府复议（2010）32号复议决定书、（2010）宾行�字第19号行政判决书、（2011）南市行终字第20号行政判决书的查明事实和判决理由部分中都得到了印证。因此，被告将大岭山、榃峨岭两山山脚下约19.6亩畲地以及长臂岭东至水田、南至长臂岭与临桂岭之间山坳，西至道路，北至水田，面积20.3亩的山场林地（原告埋葬先人地）确权给原告所有，而将争议地的另外部分确权给第三人所有并无不当。此外，原告持有的1962年12月3日党员会议记录主要记载了原告对集体所有的鱼塘进行了分配。至于六谷岭部分，虽然该会议记录亦有相关记载，但未记载原告在六谷岭“埋人地”“放牛地”的具体位置，无法确定其四至范围，原告据此主张争议地的权属依据不足，本院不予支持。综上所述，被诉处理决定认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律、法规正确，依法应予维持。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，故不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告宾阳县人民政府于2012年12月12日作出的宾政裁（2012）2号《山林权属纠纷处理决定书》。案件受理费50元，由原告宾阳县古辣镇平龙村委会下莫村村民小组负担。
上诉人下莫村上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不正确，请求二审法院撤销原判，撤销被诉处理决定。理由是：争议地六谷岭在上世纪六十年代已经明确划分给上诉人，时任古辣镇政府司法助理员的施天香已证实，他当时专门负责上诉人与原审第三人之间的六谷岭调处工作，经双方代表行山踏界三天，总结一天，最后对六谷岭的处理结果是：以山顶分水为界，东南面为上诉人所有，西北面为刘村所有，双方无异议。此后，直至2006年前，双方从无纠纷。施天香所陈述界线与上诉人诉求范围一致。但一审判决对这一关�证据只字未提，也忽视了上诉人长期对争议地经营管理的事实；其次，上诉人持有的1962年党员会议记录，对整个六谷岭的分配管理表述清楚。但一审判决以未记载上诉人在六谷岭埋人地、放牛地位置，无法确定其四至范围为由，不予认定。但争议地四至范围清楚，上诉人的诉求是针对整个六谷岭而非仅对埋人地或放牛地提出，一审判决这一认定是对上诉人诉求的曲解；会议记录之所以对鱼塘有较多记载是要分配到具体生产队所需，虽对六谷岭山地没有过多内容，但其中明确规定六谷岭属于全村所有，用作埋人地及放牛地，表述清楚，足以证明上诉人对整个六谷岭经营管理的事实。在原审第三人持有的山界林权证已被撤销，其内容已依法无效的情况下，被诉处理决定的内容本不应作为判决依据，一审却以决定为依据，对上诉人不公。
被上诉人宾阳县政府答辩请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由是：2006年，刘村将包括大岭山、榃峨岭在内的山场发包给文中宝、韦宇经营管理。两人根据当年刘村持有的1号山界林权证的范围种植速生桉，一直经营管理至今。种植四至范围西从凉水坳起，南至山脊，东至水田，北至山塘、水田，总面积为109.9亩。现争议地上附着物为第一代人工林，树种为巨尾桉。下莫村对大岭山、榃峨岭提出权属主张，双方发生纠纷。因刘村持有的1号山界林权证四至范围包括了大岭山、榃峨岭两山东面的畲地（面积19.6亩）和榃峨岭东面山冈的林地，而畲地一直由下莫村经营管理，榃峨岭东面山冈20多亩地自解放以来均为下莫村坟地，且该村保存有1962年该村解决鱼塘、六谷岭分配立据等经营管理的书面材料，因此，县政府于2009年8月28日决定撤销刘村持有的1号山界林权证。六谷岭山场除以上畲地和坟地外，�放以来一直属刘村经营管理。至于施天香的证言，他虽在当时办过水利、山林纠纷学习班，但上诉人不能提供古辣区公所处理该山场的相关文件或当事人达成的有关协议，不能证明争议山场已确权归上诉人所有。党员会议记录没有记载涉及的具体范围，调处中县政府调查查明，争议地除畲地、坟地外，下莫村没有提供管理其他部分的证据材料。上诉人称上世纪六十年代已对争议地确权却不能提供有关政府文件或协议，且林业三定时期，平龙村委没有组织下莫村代表到双方争议的山场行山踏界，故县政府决定撤销刘村的1号山界林权证是对其中不妥部分的修正。
原审第三人当庭要求维持原判。
二审庭审中，各方当事人对一审判决所认定事实均无异议，合议庭已当庭予以确认，并组织各方当事人对证据进一步发表了质证意见。综合双方当事人对证据的质证意见，本院�证据作如下确认：
被上诉人提供的证人证言中，施天香作为当时负责调处的司法助理员，以其亲身经历对上诉人及原审第三人之间六谷岭争议的调处经过所作的证言，得到刘村村民屈则敬和下莫村村民韦喜珍的佐证，证实了争议双方曾在上世纪六十年代由公社干部组织调处并达成口头协议的过程，军屯村陈某乙的证言也证实了施天香曾负责组织调处的事实。虽然争议双方对于协议内容说法不一，但施天香的证人证言具有亲历性，且有双方当事人陈述印证，故对其真实性和关联性应予认定。
证人陈某甲、吴某、屈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁、韦某甲、屈某乙、韦某丙等人作为周围村屯的村民，与本案无利害关系，因此他们的证人证言效力优于下莫村村民和刘村村民。上诉人诉讼中提供的韦天恩、韦生传、韦如健三人的证人证言，不属于被上诉人在行政程序中�要求提供而拒不提供的证据，故三人的证言应予采纳；证人屈某丙、屈某乙的证言属于传来证据，其证言效力低于作为亲历者的证据，但以上证人证言内容均证实“六谷岭一直以来均为下莫村经营管理”同一事实，其内容相互佐证，而证人屈某丁、韦某乙、韦某丙虽做了对第三人有利的证言，两相比较，六谷岭系由下莫村经营管理的证言具备优势证明标准，故陈某甲等14人的证人证言应予采信，作为定案依据。
案外人吴少斌只证实了山界林权证颁证时的踏界过程，与本案争议焦点无关，故对其证言与本案的关联性不予确认；1962年12月5日记录涉及对六谷岭用途的约定，而调处过程中对下莫村坟墓的清点和以上证人证言均印证了下莫村将六谷岭作为埋人地和放牛地的事实，故对该记录的真实性予以确认；刘村持有的1号山界林权证，已被生效裁判文书确认予以全部撤�，故对其合法性和关联性不予确认；41号山界林权证虽系政府颁发，但其内容既不能直接证明争议的六谷岭的权属，也不能证实该证本身的合法性，故对其真实性、合法性和关联性不予确认；双方对林地使用权发包合同书的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，但因据以承包的1号山界林权证已被撤销，且该发包行为引发了本案争议，故该合同书不能作为经营管理事实的认定依据。
根据以上确认的证据，本院认定以下事实：上诉人与原审第三人争议的六谷岭范围，四至范围与被诉处理决定认定的一致。争议地在土改、合作化时期均未确定权属，但一直作为下莫村村民埋葬地和放牛地，下莫村亦在岭上种植有松木，但不成林。1962年12月5日，下莫村召开党员、正副队长、贫下中农代表及妇女代表大会，将村内鱼塘作了分配，并约定“六谷岭定为下莫村全村所有，作为埋人地、放牛地，任何生产队不得占用”。至今，下莫村均在争议地范围内埋葬及放牧。至发生争议时止，经政府派员清点，争议地范围内共有下莫村各个时期下葬的坟墓163个。
1966年间，时任古辣区公所民政助理的施天香，组织古辣区范围内有山林、水利纠纷的生产队在大陆村组织学习，学习期间由施天香带队到山林纠纷地实地考察，先由争议双方介绍争执纠纷界线，然后集中讨论，对照政策，各村代表提出处理意见后，综合代表意见，以多数代表意见，宣布山林纠纷界线。下莫村与刘村当时因六谷岭发生争议，也参加了学习并达成了口头协议。上世纪七十年代，下莫村砍伐了六谷岭上的松木，作为建校木材和薪柴使用。解放至今，下莫村村民均耕种六谷岭东北面山脚下的畲地，并于上世纪八十年代推行承包责任制时将其分田到户。
2006年11月30日，刘村以持有的1号山界林权证为依据，将包括争议地在内的140亩山地发包给韦宇、文中宝两人，承包期20年，刘村与下莫村双方纠纷因此发生。2007年2月23日，下莫村向县政府提出权属纠纷调处申请，县政府组成工作队进行调查。之后，被上诉人县政府于2007年6月8日作出《山林权属纠纷调处申请不予受理决定书》，认为上诉人的调处申请不符合《广西调处条例》第二十条规定的条件，决定不予受理，但调查工作仍在继续。2009年7月20日，被上诉人县政府又作出《关于撤销﹤山林权属纠纷调处申请不予受理决定书﹥的决定》，决定撤销2007年6月8日的不予受理决定。同年7月22日，被上诉人宾阳县政府向上诉人发出《山林权属纠纷调处申请立案受理通知书》，决定受理下莫村提出的该村与刘村对新造岭、桃羊岭、临桂岭、长臂岭等山场权属纠纷。2009年11月19日，县政府作出宾政发（2009�65号《关于撤销古辣镇刘村村委刘村村民小组第1号山界林权证的决定》，决定撤销刘村持有的1号山界林权证。刘村对该决定不服而申请复议。该案历经复议、一审诉讼和二审诉讼后，于2011年2月15日经本院（2011）南市行终字第20号行政判决书判决驳回刘村上诉，维持原判，撤销决定发生法律效力。2012年12月12日，县政府作出本案被诉处理决定，上诉人不服，遂成讼。
综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于：争议地自解放以来确权和经营管理的状况如何确定；被诉处理决定是否合法。
本院认为，根据我国法律和土地政策的规定，山林权属纠纷的调处，必须考虑历史和现实状况，一般以土改、合作化、三包四固定时期确定的权属为依据，如以上历史时期没有确定权属的，则以查明的经营管理事实，结合“三个有利于”的原则予以确认。刘村与下莫村均不能提供证据证实涉案争议地在土改、合作化时期已确定权属，而刘村与下莫村解放至今分别隶属于不同的基层组织，因此两村之间不存在四固定时期重复固定土地的可能性。1962年12月会议记录载明的“六谷岭”归下莫村作为埋葬地与放牧地的决议内容，在周边村屯的证人证言以及调处过程中政府对坟墓的清点中得到了证实。其后，古辣区公所对双方就六谷岭权属争议进行调处的最终结果，虽因双方当事人对协议内容说法不一而无法认定，但历史见证人均证实当时的调处已达成口头协议。下莫村上世纪五十年代至七十年代期间在争议地上种植、砍伐林木的行为亦无人提出异议。可见，争议地长期以来一直由下莫村行使经营管理权，系周围村屯绝大多数群众认可的事实。而刘村关于曾把争议地在内的山场发包给村民的说法，因没有证据证实，本院不予采信。至于2006年11月的�包行为，正是本案纠纷的起源，故该发包行为不能够作为经营管理的事实依据，本院不予确认。
纠纷发生后，上诉人要求县政府对争议山场权属进行确权，但被诉处理决定只对争议山场的林地使用权和林木所有权进行确权，未对山场所有权进行确权，违反了法律规定；被诉处理决定认定的“六谷岭山场除上述两个地段外解放以来一直是刘村经营管理”一说没有充分的证据支持，且争议山场的历史沿革未能查清，导致案件主要证据不足，事实不清。一审判决只确认了纠纷发生过程，对于争议地历史确权情况和经营管理事实，未能在对全案证据进行分析的基础上作出认定，也没有将与本案有法律上利害关系的争议地承包人韦宇、文中宝列为本案当事人，故一审判决认定事实不清、程序违法，应予撤销。
综上所述，被诉处理决定违反法律规定，事实不清，证据不足；�审判决认定事实不清，遗漏依法应当参加诉讼的当事人，判决错误，依法均应予以撤销。上诉人上诉有理，本院予以支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销南宁市青秀区人民法院（2014）青行初字第49号行政判决；
二、撤销宾阳县人民政府2012年12月12日宾政裁（2012）2号《山林权属纠纷处理决定书》；
三、由被上诉人宾阳县人民政府对本案争议重新作出处理决定。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人宾阳县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦美云
审 判 员 韦瑞生
代理审判员 戴声长
二〇一五年八月十八日
书 记 员 林国帅
附相关的法律条文：
修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（�）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。