广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终3969号
上诉人(原审被告)：惠州大亚湾华亿管道工程有限公司，住所地：广东省惠州市大亚湾澳头东方新天地1单元707房。
法人代表人：王桂华。
委托诉讼代理人：邱晓阳，广东商盾律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：广州市广龙土石方工程队，住所地：广州市天河区龙洞迎龙路191号自编迎龙大道商铺***号。
法定代表人：樊荣峰。
委托诉讼代理人：黄俊辉，广东环宇京茂律师事务所律师。
上诉人惠州大亚湾华亿管道工程有限公司与被上诉人广州市广龙土石方工程队因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年3月16日，原审原告广州市广龙土石方工程队向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司偿还原告的工程款100万元，并支付因被告方原因造成的机械闲置费、工人工资、工人食宿费等43.606665万元；2、判令被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司支付所欠100万元工程款的利息（以银行同期贷款利率计算，从2015年8月13日起计算至工程款还清之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。
主要事实和理由是：2015年5月21日，原告与被告签订《惠州国储项目外部管道线路部分建筑及安装（2301单元）工程非开挖水平定向钻穿越工程施工合同》，约定由原告承包被告的惠州国储项目外部管道线路部分建筑及安装（2301单元）工程非开挖水平定向钻穿越工程，工期75天，工程总造价200万元。工程施工过程中，由于被告未及时解决征地赔偿问题，导致当地村民阻塞原告出入通道，致使原告受到工程窝工损失43.606665万元。工程完工后，被告尚欠原告工程款100万元，加上原告的上述窝工损失，被告共计欠原告工程款项143.606665万元未付。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请法院依法判决支持原告的诉讼请求。
被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司辩称，原告所诉工程施工及欠款情况属实。但是，该工程未经验收，还需要进一步核算。现在由于发包方没有按约向我方支付工程款，我方也因此无法向原告支付工程款。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2013年9月6日，案外人惠州国储石油基地有限责任公司与江苏省工业设备安装集团有限公司签订《惠州国储项目外部管道线路部分建筑及安装（2301单元）工程施工合同》，将其惠州国储项目外部管道线路部分建筑及安装（2301单元）工程发包给江苏省工业设备安装集团有限公司，约定工程款按月支付，付至总工程量90%时停止支付，余款结算后付清。
上述合同签订后，江苏省工业设备安装集团有限公司随即与被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将工程分包给被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司，约定工程总造价暂定为2800万元，工程款按完成工程量的80%每月支付，付至总工程款的93%时停止支付，余款在2年保修期满无质量问题时付清。
2015年5月21日，被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司与原告签订《惠州国储项目外部管道线路部分建筑及安装（2301单元）工程非开挖水平定向钻穿越工程施工合同》，约定：由原告承包被告的惠州国储项目外部管道线路部分建筑及安装（2301单元）工程非开挖水平定向钻穿越工程，工程总造价暂定为200万元，管道工程单价为每米5500元；工期75天，具体开工、入场时间以被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司通知为准；管道回拖完成后付款80%，工程交工验收后，支付剩余款至95%，剩余5%作为保修金在被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司验收合格后1年内付清。
原告在与被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司签订合同后，依约组织施工。2015年8月13日，原告的工程完工。在2015年6月8日至10月24日期间，因被告提供的工地存在土地纠纷问题，导致当地村民阻塞原告施工出入道路，导致原告增加施工成本和撤场成本，而形成损失43.606665万元。工程完工后，原告提出，被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司尚欠原告按合同计算的工程款100万元，以及原告因征地问题影响增加的费用43.606665万元，被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司共计应付原告款项143.606665万元。被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司对应付原告的该143.606665万元工程款项予以认可，但以江苏省工业设备安装集团有限公司拖欠其工程款未付为由拒绝支付。2016年1月5日，被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司给原告开具一份委托书，注明原告是惠州国储项目外部管道工程非开挖水平定向穿越G032-G033桩实际施工方，故被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司委托原告向江苏省工业设备安装集团有限公司收取下列款项：1、惠州国储项目外部管道线路部分建筑及安装工程应付而未付的工程款100万元；2、惠州国储项目外部管道线路部分建筑及安装工程非因施工方的原因而造成的工程机械闲置费、工人工资、个人食宿费等共计43.606665万元。要求江苏省工业设备安装集团有限公司将上述款项直接支付给原告。此后，原告持被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司开具的委托书向江苏省工业设备安装集团有限公司要求付款，遭到江苏省工业设备安装集团有限公司拒绝。为此，原告于2016年3月15日向本院提起诉讼。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，惠州国储石油基地有限责任公司将工程发包给江苏省工业设备安装集团有限公司后，江苏省工业设备安装集团有限公司将工程分包给被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司，被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司又将工程再分包给原告。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司将承包的工程再分包给原告，而与原告签订的《惠州国储项目外部管道线路部分建筑及安装（2301单元）工程非开挖水平定向钻穿越工程施工合同》，违反了法律的强制性规定，为无效合同。
原告已为被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司完成的工程量，有被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司认可并写给原告的收款委托书予以证实，本院予以认定，认定为143.606665万元。被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司提出原告的工程量还需要进一步核算的主张，因未提交相关证据佐证，本院不予支持。
原告与被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司的《惠州国储项目外部管道线路部分建筑及安装（2301单元）工程非开挖水平定向钻穿越工程施工合同》无效，原告已为被告完成了相应工程的施工，被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司应当按照其认可的工程量给予原告相应的工程价款。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条规定，判决如下：被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原告广州市广龙土石方工程队支付工程价款143.606665万元，并支付其中100万元按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2015年8月13日起至付清时至的利息。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17953元，由被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司负担。
当事人二审的意见
上诉人惠州大亚湾华亿管道工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：请求将本案发回一审法院重审。
主要事实和理由：一、本案应当中止审理而未终止审理，在涉案工程中，上诉人是从江苏省工业设备安装集团有限公司（以下简称江苏省安）承接惠州国储石油基地有限责任公司（以下简称国储）的2031单元输油管劳务分包工程的，鉴于江苏省安因征地工作未能及时进行，导致工程进度严重拖延，上诉人也无法及时进行施工。后为了赶工程进度以及变更了施工方案，单凭上诉人一处施工无法加快施工进度，遂经过江苏省安的同意后分包了四条定向钻工程给四家施工单位，其中就包括本案的工程。后因江苏省安征地工作进度缓慢，工期拖延成本加重，拖欠上诉人工程款，直接导致上诉人也无法按照合同约定按时支付定向钻的施工费用给被上诉人以及其他几家施工单位。因江苏省安拒不支付工程款给上诉人，上诉人无法支付工程款给数位分包商，从而引起分包商起诉上诉人，上诉人起诉江苏省安以及国储（案号：（2016）粤1391民初第2826号），导致系列案件发生。被上诉人作为上诉人下游的定向钻分包人，应当待上诉人与江苏省安、国储之间的工程款纠纷审理完毕分清责任后才能继续审理本案，在另一案件中：（2106）粤1391民初1874号，一审法院已经中止审理。同一法院对同一工程出现了两个截然相反的审理结果，事实上是一审法院草率审案而造成的结果。二、本案并未违法分包，一审法院未查清案件事实，窝工损失也不应当由上诉人承担。1、本案工程分包经过江苏省安的同意。上诉人分包涉案定向钻工程系经过江苏省安的同意才分包下去的，在举证阶段上诉人已经向一审法院提供了经过江苏省安确认的已完成工程量清单（证据三），里面详细记载着已完成的增加定向钻部分就含本案的这条定向钻。原审并未秉着公平、谨慎、仔细的态度去审理本案。原审法院颠倒窝工责任人且不应当支持窝工损失。2031单元输油管工程的总包系江苏省安，征地工作也是由江苏省安负责，因为征地工作进度缓慢，施工场地无法提供，单项施工项目无法按照原计划进行，从而导致了施工周期延长。上诉人在一审中已经明确的提供了相关证据证明涉案的2031单元输油管工程计划竣工时间以及工作日报证明因征地工作未能按时完成才导致整个工程周期的延误，也导致了其他分项工程的进度拖延。原审法院直接忽视合法分包的事实，直接确认合同无效。既然确认合同无效，那么相应的合同条款也就随之无效，也不存在依据合同计算损失的情况，因为窝工损失的前提是依据合同约定的施工工期计算，更不应该支持窝工损失。即使是要计算窝工损失，也应当分清责任是由何方承担，原审法院直接不提江苏省安以及国储的责任问题，未查清案件事实草率判案，该判决书是无法让人信服的。三、本案缺少必要的当事人。本案事实上是因为江苏省安不予以支付工程款才引发系列诉讼，被上诉人原来是将江苏省安以及国储作为二、三被告列入本案中，但是后面又撤销了二者，对此，上诉人对此事有如下的意见：原审法院应当将江苏省安以及国储列为当事人才能查清本案。上诉人拖欠被上诉人的工程款事实上是因为被江苏省安拖欠工程款所导致，在本案中上诉人也详尽的提供了相关证据对此事予以佐证，江苏省安以及国储与本案有直接的利害关系，无论从何种角度或者是同一工程中的其他案件中，江苏省安以及国储是查清本案事实的核心当事人。原审法院所做出的《民事裁定书》以及《民事判决书》时间仅相隔一日，且上诉人是在同一个邮寄快件收到的两份法律文书，剥夺了上诉人的合法权利，程序违法。原审法院在8月1日撤回被告的《民事裁定书》，又在8月2号作出了《民事判决书》，用同一个快递邮寄至上诉人处，这在程序上是有严重瑕疵的。江苏省安以及国储作为本案的必要当事人，原审法院准许被上诉人撤销被告已经是有不妥当之处，并且最高法关于适用《民事诉讼法》的解释第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当按照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。”，江苏省安、国储作为必要的共同被告，原审法院直接在做出裁定后又作出判决，同时寄给上诉人，完全剥夺了上诉人追加被告的合法权利，是极其不公平的！上诉人从未否认未支付被上诉人工程款的事实，但事出有因，且上游案件未审理完毕便做出判决是有失妥当的，并且原审法院严重剥夺上诉人的合法权利！对此，请求二审法院能够在查清案件事实的情况以及审查程序合法性的基础上予以支持上诉人的上诉请求，将本案发回重审！被上诉人广州市广
被上诉人广州市广龙土石方工程队答辩称:上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请合议庭驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人提交了一份新证据，惠东县人社监案字【2016】第6号，即惠东县劳动保障监察案件的笔录，证明：一审判决认为本案是违法分包，这与事实不相符，实际上本案工程得到了总包的同意，详见证据内容。
被上诉人广州市广龙土石方工程队对上述证据发表了质证意见：1、上诉人提交的证据不能作为新证据提交，2、真实性不予确认，该份证据只是复印件，3、关联性不予确认，这份证据与本案涉及内容没有因果关系，4、知道不等于同意，即使知道并同意了，这样的行为也违反了合同法约定，所以原审法院认定和判决是正确的。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明以下事实：
另查一，上诉人惠州大亚湾华亿管道工程有限公司庭后提交了两份证据：证据一《个人活期明细信息》，客户名称张建明，卡号62×××37，银行流水中显示：2016年2月4日张建明向朱慧锋账户62×××06转账了2笔金额均为50000元的款项。证据二“收据”，时间为2016年2月4日，内容显示：今收到惠州大亚湾华亿管道工程有限公司交来32桩定向钻（朱慧锋）班组人员工资，金额是100000元，经手人是朱慧锋。
被上诉人广州市广龙土石方工程队对该证据发表质证意见称：一、对证据的真实性不予认可，上诉人提交的证据未能证明朱慧锋的个人身份；二、对证据的合法性不予认可，上诉人提供的付款证明是“个人明细”而不是上诉人的公司账户；三、对证据的关联性不予认可，被上诉人没有朱慧锋这个员工，上诉人也没有证据证明朱慧锋是被上诉人公司员工，也没有证据证明被上诉人委托或者指示朱慧锋代收或者直接收取工程款，故不能证明上诉人向被上诉人支付了工程款。
另查二，上诉人在一审中对应当支付给被上诉人的损失及工程共143.606665万元予以认可，但以江苏省工业设备安装集团有限公司拖欠其工程款未付为由拒绝支付。
另查三，广州市广龙土石方工程队工商登记资料显示，其经营范围为“机械设备租赁；土石方工程服务；园林绿化工程服务”
另查四，上诉人提交的惠东县人社监案字[2016]第6号卷对江苏省工业设备安装集团有限公司费控员徐春龙的《劳动保障监察调查询问笔录》显示，徐春龙称江苏省工业设备安装集团有限公司承接惠州国储事由基地有限责任公司的工程项目后，分包给惠州大亚湾华亿管道工程有限公司，而惠州大亚湾华亿管道工程有限公司又将工程项目分包给五个有资质的公司和两个施工队，江苏省工业设备安装集团有限公司在该工程项目中是包工包料。
上诉人以此主张其分包是经过江苏省工业设备安装集团有限公司同意后分包给四家施工单位，其中包括涉案工程。
另查五，江苏省工业设备安装集团有限公司与惠州大亚湾华亿管道工程有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定，将惠州国储项目外部管道下路部分建筑及安装（2301单元）工程分包给惠州大亚湾华亿管道工程有限公司，提供分包劳务内容：运输管道施工。合同还约定劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则劳务分包人将依法承担责任。
本院裁判理由和结果
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、双方当事人签订的工程施工合同的效力问题；2、惠州国储石油基地有限责任公司和江苏省工业设备安装集团有限公司是否必须作为被告参加本案诉讼，一审是否遗漏当事人。具体判析如下：
关于双方签订的工程施工合同是否有效的问题。上诉人主张其与被上诉人签订的工程施工合同是合法有效的。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”涉案工程中，江苏省工业设备安装集团有限公司与惠州大亚湾华亿管道工程有限公司签订的劳务分包合同，惠州大亚湾华亿管道工程有限公司转包的亦是其中的部分工程，依照上述司法解释的规定，涉案劳务分包合同应为有效。一审援引《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定认定涉案合同无效，适用法律错误，二审予以纠正。
被上诉人已经按照约定完成工程量，结合双方庭审中的陈述，被上诉人承包的工程于2015年8月13日已经完工，且已实际交付给上诉人，上诉人于2016年1月5日向被上诉人出具一份收款委托书，委托被上诉人向江苏省工业设备安装集团有限公司收取应付而未付的工程款100万元以及非因施工方原因造成的工程机械闲置费、工人工资、个人食宿费等共计43.606665万元。对此，应认定为上诉人对被上诉人完成工程量及损失的结算数据。一审期间，上诉人对于被上诉人所诉施工及欠款情况均自认属实。上诉人二审中否认工程量及窝工损失，没有提交证据加以证实，上诉人对此应依法承担举证不能的不利后果。故此，依照现有证据以及合同相对性原则，一审认定上诉人应当支付被上诉人143.606665万元工程款并无不当，本院予以维持。
关于惠州国储石油基地有限责任公司和江苏省工业设备安装集团有限公司是否必须作为被告参加本案诉讼，一审是否遗漏当事人的问题。上诉人主张为查明拖欠工程款的原因，应当将两者列为本案被告。对此，本院认为，上诉人与被上诉人是《惠州国储项目外部管道线路部分建筑及安装（2301单元）工程非开挖水平定向钻穿越工程施工合同》的签订主体，按照合同的相对性原则，被上诉人作为实际施工人向与其有合同关系的承包人即上诉人主张权利并无不当。其在本案中不追加发包人作为被告，亦是其对自己诉讼权利的行使。至于上诉人与江苏省工业设备安装集团有限公司之间的关系，可以另行依法主张权利。至于上诉人要求中止本案审理待其起诉惠州国储石油基地有限责任公司、江苏省工业设备安装集团有限公司工程款纠纷一案审理完毕后再行继续审理，在本案二审庭审后延长的举证期至本案二审下判前，上诉人均无提交该案审理的进展及相关证据证明该案审理结果与本案实体处理的关联性，故对上诉人终止审理的请求本院不予采纳。
综上所述，原审认定事实基本清楚，虽适用法律部分欠当，但最终处理并无不当，二审予以维持。上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费17953元，由上诉人惠州大亚湾华亿管道工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 莹
审 判 员 邓耀辉
审 判 员 黄宇乐
二〇一八年六月二十一日
法官助理 徐春玲
书 记 员 李丽莎
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。