广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤51民终139号
上诉人（原审被告）：詹某甲，男，汉族，户籍住址饶平县。
委托代理人：刘章慧，广东普罗米修（汕头）律师事务所律师。
委托代理人：方丹丹，广东普罗米修（汕头）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢某，女，汉族，身份住址饶平县新丰镇。
委托代理人：谢孝义，广东烨彰律师事务所律师。
上诉人詹某甲因与被上诉人谢某离婚纠纷一案，不服饶平县人民法院（2015）潮平法民一初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：谢某系肢体残疾人。2004年春节期间，谢某、詹某甲两人经人介绍认识。认识后第二个月，双方就按农村风俗举行婚礼，并于××××年××月××日补办结婚登记手续。××××年××月××日，夫妻共同生育女儿詹某乙。××××年××月××日，夫妻共同生育儿子詹某丙。婚后，夫妻一同在汕头市居住并经营收废品生意，两个子女也在汕头市就学，但夫妻关系并不和谐。2014年7月30日，詹某甲因怀疑谢某与婚外男人发生网恋，遂先出手打了谢某一巴掌，引起双方争执。因该事件，谢某当天向汕头市公安局龙湖分局珠津派出所报警。该事件发生后不久，谢某就以夫妻感情破裂为由向法院起诉离婚，之后于2014年9月1日自愿撤诉。2015年10月4日，双方因家庭琐事问题又发生口角。当天，谢某再次报警。在接受警方询问期间，詹某甲承认自己一时冲动有抓谢某的头发，掐其脖子。事后，谢某有前往医院就医，医院诊断其病情为头皮挫伤。此次事件发生后，谢某就返回娘家生活。双方自此分居。谢某随后提起本次离婚诉讼，请求：1、判决詹某甲与谢某离婚；2、婚生儿子归谢某抚养，婚生女儿归詹某甲抚养，抚养费各人承担；双方对对方抚养的子女享有探望权；3、夫妻今年建设的二间三层房屋（按一间建设）依法分割，由詹某甲支付15万元给谢某；4、詹某甲欠谢某之兄谢跃新5万元以及拖欠谢某舅父谢大路建材款10436元，由詹某甲负责偿还；5、詹某甲对谢某经济困难补偿5万元；6、诉讼费由詹某甲承担。诉讼中，谢某离婚态度坚决，多次请求判令离婚并要求抚养婚生儿子詹某丙。案经调解未果。
原审另查明：2015年11月2日，谢某到儿子就读学校看望儿子，并将孩子带回家乡。至于将儿子带回的原因，谢某称系因看到儿子被猫抓伤的疤痕，不放心才将儿子带回家乡医治、照顾。目前，儿子仍随谢某在家乡生活，女儿随詹某甲在汕头市××、读书。
原审又查明：詹某甲与谢某夫妻关系存续期间的夫妻共同财产、债权债务等情况如下：2015年4月，夫妻将詹某甲在老家的两间旧房子翻建，将两间合建成一间，房屋住址饶平县××××号。在谢某提起本次诉讼时，该房屋二层还没有建好（二层还未封顶）。现在詹某甲正在建三层。对于建设该房的资金来源，双方说法有异同。谢某称，其离开家时止，共用去资金10多万（15万以下）元；资金来源包括家庭以前的积蓄3万元、向其兄谢跃新借款5万元，另有因其舅父谢大路提供建筑材料，现在仍欠谢大路材料款10436元。詹某甲称资金来源包括其卖废品的积蓄3万元，还有其因要归还以前欠别人的钱而准备的8万多元，并承认谢某之兄谢跃新有支持5万元建房。双方并一致确认，谢跃新将其中的3万元通过银行转账转到谢大路的建材铺中，作为支付建材款。但詹某甲称现在只欠谢大路3千多元。詹某甲还称，为建造该房屋，至今还欠承建方詹小武（包工头）工钱5万元。双方对各自的主张，均未提交书面证据予以证明。至本案一审庭审时止，夫妻在汕头市还有部分收来的废品。至于废品的价值，谢某主张约值3千多元；詹某甲主张约值二千元，但还欠客户一千多元。
对于夫妻共同债务，除上述涉及外，双方各说其词。詹某甲主张，夫妻除欠包工头詹小武工钱5万元外，还欠其外甥赖占4500元（所借款项有时用于进货，有时用于生活），欠张广福5000元（用于做生意，意指收废品），欠詹某甲之兄詹建强8000元（用于谢某就医、收废品等）。为证明该主张，经詹某甲申请，詹小武、赖占、张广福、詹建强等四人到庭作证。但除证人证言外，詹某甲未提交其他书面证据予以佐证。此外，詹某甲还提交只有詹某甲签名未有谢某签名的收据复印件一份，主张其于2015年向詹锡辉借款20000元。而谢某对詹某甲的主张均不予认可。双方并一致确认夫妻没有共同债权。
诉讼中，谢某称自己目前在政府照顾安排的工厂打工，月收入2500元；詹某甲称自己目前仍在从事收废品工作。而双方对对方所称均未持异议。
原审法院认为，谢某、詹某甲婚后夫妻感情并不融洽。发展到2014年7月，詹某甲因怀疑谢某与婚外男人发生网恋而先出手打了谢某，引起双方争执及经历第一次报警风波，致使夫妻感情恶化。经过一次离婚诉讼后，夫妻仍未能吸取教训，不能和谐相处。2015年10月4日，双方因家庭琐事问题又发生争执，期间詹某甲再次动手，谢某第二次报警。此次事件后，双方分居。现谢某离婚态度坚决，夫妻感情确已破裂，依法应准许双方离婚。婚生两个子女，依法应各抚养一个孩子。考虑到谢某系残疾人及当前的实际情况，可优先考虑谢某的请求，由其抚养儿子詹某丙。婚生女儿詹某乙则由詹某甲负责抚养。夫妻共同财产方面，婚后翻建的饶平县××××号房屋（不包括土地价值）属夫妻共同财产，依法应由双方共享。考虑到该房屋系由詹某甲老家房子翻建等因素，该房屋的合法权利宜由詹某甲享有，并由詹某甲给予谢某合适的补偿。同时，根据双方对建房资金的陈述，依法对有关资金来源及夫妻共同债务等作如下认定及处理：第一，资金来源中有家庭以前的积蓄3万元，双方陈述一致，应予确认；第二、谢某之兄谢跃新有帮助5万元，双方陈述基本一致，也应予以确认。并且，该5万元依法应认定为夫妻共同债务。同时，考虑到债务人谢跃新与谢某系兄妹关系的情况，确定该笔债务由谢某负担，而增加詹某甲应给予谢某的补偿数额；第三，詹某甲所主张的其他债务或只提供证人证言，或只提供未有谢某签名确认的收据复印件，均未有其他证据予以印证，证据不充分，不认定为夫妻共同债务。有关后果应由詹某甲自行承担；第四，到目前为止，夫妻尚欠谢某舅父谢大路建材款，所欠款项依法也应认定为夫妻共同债务。考虑到该笔债务的实际情况，该笔债务应由詹某甲负担，有关数额由詹某甲负责与谢大路凭单据确认；第五，因谢某系残疾人，依法应予以照顾。结合以上各方面，确定詹某甲给予谢某补偿款8万元。至于收来的废品（存放在汕头市），依法也应认定为夫妻共同财产。这些废品宜由詹某甲进行处理，由此带来的收入可归詹某甲所有（包括詹某甲所称欠客户一千多元也由詹某甲负责偿还）。而且，鉴于上述各方面的处理及双方的实际情况，不再支持谢某有关经济帮助的请求。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款第（五）项、第三十六条、第三十七条第一款、第三十八条第一款、第二款、第三十九条第一款的规定，判决：一、准许谢某与詹某甲离婚；二、婚生儿子詹某丙由谢某负责抚养，婚生女儿詹某乙由詹某甲负责抚养，抚养费各自负担；三、谢某对女儿詹某乙享有探望权，詹某甲对儿子詹某丙享有探望权；四、位于饶平县××××号房屋的相关权利归詹某甲享有；詹某甲应给予谢某相应补偿款8万元（该款应于本判决生效之日起一个月内支付）；五、谢某之兄谢跃新帮助建房的5万元属夫妻共同债务，该笔债务由谢某负担；六、欠谢某舅父谢大路建材款属夫妻共同债务，该债务由詹某甲负担（有关数额由詹某甲与谢大路凭单据确认）；七、存放在汕头市的废品由詹某甲负责处理，收入归詹某甲所有（包括詹某甲所称欠客户1千多元也由詹某甲负责偿还）。案件一审受理费150元，谢某自愿负担。
詹某甲不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院独任审判人员和书记员参与了谢某第一次起诉离婚的审判工作，又参与本案谢某的第二次离婚诉讼的审理，违法了《民事诉讼法》有关的执行回避的规定，所作判决结果严重违法。谢某于2014年8月向一审法院提起离婚诉讼。一审法院适用简易程序进行审理，独任审判员为张雪君、书记员为黄志雄。詹某甲未收到任何起诉书和开庭通知的情况下，一审法院于2014年9月1日径行作出了（2014）潮平法民一初字第l51号民事裁定书。一审法院也未将该裁定书送达给詹某甲。2015年10月27日，一审法院又受理了谢某第二次起诉离婚请求。一审法院同样适用简易程序进行审理，依然独任审判员为张雪君、书记员为黄志雄。依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第四十五条“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”以及最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（法发（200015号）第三条“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”，因此一审法院独任审判人员组成人员违反了回避规定，所作的判决结果违法。（二）谢某诉称詹某甲有家庭暴力行为，证据不足，缺乏事实依据。谢某提供了2015年10月4日汕头市公安局龙湖分局珠津派出所出具的报警回执和自己拍摄的相片证明詹某甲有家暴行为，同时詹某甲也提供了该次报警所作的笔录证明谢某所称事实子虚乌有，又未能提交其他有关的法医鉴定和证人予以佐证。2014年3月，谢某与一位名为“微笑人生”的QQ网友（真实姓名夏胡建）发生婚外情，双方聊天内容暧昧，语言肉麻。最后谢某发展到和该位网友在重庆约会，并被网友拍下裸照相威胁被骗走了詹某甲放在谢某银行卡里的l7300元。为此，谢某于2014年6月24日向汕头市公安局新津派出所报案。2015年12月10日，汕头市公安局新津派出所出具了一份《证明》可以证实。谢某与陌生网友发展婚外情是导致离婚的直接原因，谢某对离婚负有直接过错应当赔偿詹某甲相应的精神损失。一审法院未尽职查明谢某与詹某甲离婚的真实原因，未对詹某甲提交的有关谢某有婚外情导致离婚，谢某有直接过错的事实进行认定。（三）一审法院对詹某甲与谢某的子女抚养权归属判决缺乏事实根据，加深了詹某甲与谢某之间的家庭矛盾，破坏了儿子詹某丙和女儿詹某乙之间的手足亲情。谢某起诉离婚之前，儿子詹某丙和女儿詹某乙与詹某甲在汕头居住生活。儿子詹某丙，已满9周岁，在汕头市××区新厝寮小学就读三年级。女儿詹某乙，已满10周岁，在汕头市××区陈厝合小学就读五年级。2015年11月2日，谢某偷偷地把儿子詹某丙抱回饶平娘家生活。学校和詹某甲多次短信及电话通知谢某，要求詹某丙回学校读书，谢某都置之不理。儿子詹某丙和女儿詹某乙已随詹某甲在汕头居住生活上学多年，因谢某的过错和任性使得兄妹俩分割两地，不能一起成长生活。（四）一审法院对詹某甲与谢某共同财产和共同债务事实认定错误。对詹某甲与谢某的共同财产分割缺乏事实依据。一审法院审理期间，詹某甲还在借钱把位于饶平县××××号的自家两间旧房进行翻新完工。因翻新旧房总计花去l7万。负债约16万元，分别结欠詹某甲其兄谢跃新5万元、工头詹小武9万元、詹锡辉2万元。进行旧房翻新之前，詹某甲对外负债2万元，分别是詹建强8仟元、张广福5仟元、外甥赖占4500元。存款3万元。旧房翻新完毕后，詹某甲负债达16万元。一审法院判决上述翻新房屋归詹某甲享有，并补偿谢某8万元与实际不符，完全没有事实依据。综上，请求二审法院：1、判决撤销原审第二项、第三项判决，并改判婚生儿子詹某丙、女儿詹某乙由詹某甲负责抚养，谢某支付抚养费l02000元（抚养费按每月500元／人计算）；2、判决撤销原审第四项、第五项判决，并改判詹某甲与谢某共同债务16万元，由詹某甲与谢某共同负担；3、判决撤销原审第六项、第七项判决；4、本案一、二审诉讼费由谢某承担。
詹某甲在二审开庭时补充以下上诉意见：一审法院将应当不公开审理的本案进行公开审理，根据《民事诉讼法》第一百三十四条的规定，一审审理程序严重违法，一审判决没有法律效力，请求二审法院发回重审。
谢某答辩称：（一）一审法院判决儿子詹某丙归谢某抚养，女儿詹某乙归詹某甲抚养，抚养费各自负担，是正确的。詹某甲要求二审法院改判两个子女全部都由詹某甲自己抚养，是无理和不合法的请求。1、谢某与詹某甲婚后生育一男一女，谢某在向法院起诉时，要求夫妻离婚后，一人抚养一个子女，并要求儿子归谢某抚养，女儿归詹某甲抚养，这一请求是合法的；2、詹某甲和谢某分居后，儿子跟谢某一起生活，女儿与詹某甲一起生活，一审法院结合两个子女的生活情况，支持谢某的诉讼请求，有利于判决的履行，维护法院判决的权威；3、詹某甲认为谢某是残疾人，无力抚养儿子。但抚养儿子是谢某的法定权利，更何况一审法院查明的事实，也确认谢某一直在政府照顾残疾人的工厂打工，自力更生。谢某有能力抚养儿子。（二）一审开庭时，双方共同确认詹某甲建房时向谢某之兄谢跃新借5万元，并确认建房的钢材是向谢某的母舅谢大路购买的，建材款尚未还，夫妻共有的债务只有拖欠谢跃新5万元和拖欠谢大路的建材款这两项，詹某甲称夫妻共有债务l6万元，证据不足，理由不成立。1、一审开庭时，詹某甲当庭确认，建设第一、二层房屋的建材，全部是从谢某的母舅谢大路购进的，建材款l0340元尚未还。同时，詹某甲还确认，建设房屋时向谢某的胞兄谢跃新借5万元。对詹某甲有关建设房屋拖欠谢某母舅谢大路的建材款和向谢某的胞兄借5万元，夫妻双方都无异议。因此，一审法院将此列为夫妻共同债务，是正确的；2、詹某甲称：“欠工头詹小武9万元、詹锡辉2万元，欠詹建强（即詹某甲二兄）8000元、张广福5000元、外甥赖占4500元”，詹某甲有关欠这些人债务的说法，证据不足，理由不成立，故不能作为夫妻共同债务进行认定。理由如下：（1）一审诉讼时，虽然詹小武有出庭作证，说明詹某甲建房欠其工钱5万元，但詹小武出庭作证时，没有向法庭提供结算单，也没有提供建房的合同，更没有提供为詹某甲建设房屋多少平方米，每平方米工钱多少等证据，只是空口说白话而已。并且，谢某也的当庭否认詹小武这一说法。因此，詹某甲有关欠工头詹小武9万元，是证据不足和理由不成立的；（2）詹某甲称欠詹锡辉2万元，但詹某甲也没有向法庭提供拖欠詹锡辉2万元的依据，只是提供一张自己于2015年9月30日写的收据，并且谢某也当庭否认。值得说明的是，詹小武出庭作证时，确认詹某甲建设房屋第一、二层的建材，全部是从谢某的母舅谢大路购进的，并且詹某甲也确认谢大路的建材款还没有付还，同时，詹某甲还确认建房时向谢某之兄借了5万元。既然建设房屋的建材款还没有付还，还有向谢某胞兄借了5万元的资金，并且詹某甲又称建房是自己提供建材，按每平方米多少工钱，给他人包工建设的，詹某甲甚至还称工钱至今未还，那么客观上不存在向詹锡辉借2万元这一问题。此外，詹某甲所称的向詹锡辉借2万元的时间，与谢某向派出所报案相差只有四天，不仅谢某否认这笔借款，詹锡辉也无出庭作证，显然，詹某甲称向詹锡辉借2万元，是证据不足和理由不成立的；（3）詹某甲称欠其外甥赖占4500元，欠张广福5000元，欠二兄詹建强8000元借款，但詹某甲没有提供证据，甚至有的是詹某甲的亲属，并且谢某也予以否认，故是詹某甲这些欠钱的说法，是理由不成立的。（三）詹某甲自夫妻结婚未满4个月，就开始殴打谢某，因为谢某是小儿麻痹症残疾者，对于詹某甲的殴打行为无力抵抗。多年来，谢某为了两个子女的健康成长，对詹某甲殴打行为都忍气吞声，但詹某甲并未领情，也没有为两个年幼的孩子考虑，对谢某三番五次殴打，一次比一次出手重，导致谢某两次报警寻求警察的帮助和保护。对此，不仅有詹某甲当庭的承认，还有谢某报案后，詹某甲在公安机关的调查笔录中承认“因家庭琐事发生口角，动手拉扯她的头发，掐她的脖子”等证据为证。1、谢某在一审起诉书中称婚后近几年来，詹某甲经常殴打谢某，还提供了向派出所报案的报警回执，以及被詹某甲打后到医院治疗的门诊病历和医药费单据、相片等证据；2、詹某甲在一审答辩中也确认有打谢某，特别是詹某甲提供的证据，即派出所询问詹某甲的调查笔录，这不仅证明夫妻双方感情确已破裂，还证明詹某甲对谢某有实施家庭暴力的行为。（四）本案是詹某甲经常殴打谢某，并且一次比一次严重，才是谢某坚决与詹某甲离婚的直接原因。詹某甲称谢某“与陌生网友发展婚外情，是导致离婚的直接原因”，纯属为了逃避责任而编造的谎言，詹某甲这一说法，是严重不实，也无证据的。1、根据民事诉讼法和最高院关于民事诉讼证据规则有关“谁主张，谁举证”的规定，詹某甲对其这一陈述，必须向法庭提供证据。但在庭审诉讼中，詹某甲没有提供任何证据来证明这一问题，应承担举证不能的法律后果；2、从詹某甲所称的所谓外遇的内容来说，詹某甲在一审答辩状第二页第一行称谢某“曾与重庆某人发生网恋，经常在网上聊些赤裸裸的信息”，并且詹某甲在一审开庭时还进一步解释说谢某“脱衣服在网上裸聊”，但詹某甲对其说法没有向法庭提供证据；3、詹某甲在上诉书中又称谢某“与一位网友发生婚外情，最后发展到在重庆约会，并被网友拍下裸照相威胁，被骗走了银行卡里的17300元”，詹某甲这一说法是无中生有的，纯属是诬告。（五）一审法院的程序合法，詹某甲要求一审法院主办法官对本案回避，缺乏事实依据和法律依据。1、一审法院主办此案的法官和书记员，不是本案当事人的近亲属，也不是本案需要回避的其他情形；2、本案不是发回重审案件，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四十五条的规定不适用于本案；3、谢某第一次向法院提起离婚诉讼之后，在法院尚未开庭审理之前，因詹某甲再三向谢某保证以后不再对其实施家暴，谢某看在两个子女的面上，才答应给詹某甲一次改过的机会，并于2014年9月1日向法院撤回离婚诉讼。但此后，詹某甲没有改正，继续多次殴打谢某。谢某才在撤诉时隔一年之后，再次向法院提起离婚诉讼；4、詹某甲称一审法院没有不公开审理本案严重违法，是詹某甲的代理人理解法律上的严重错误，一审詹某甲并没有向法院申请不公开审理，所以一审法院没有不公开审理并不违反法律规定。（六）一审法院没有支持谢某有关要求詹某甲对谢某困难补助和精神损害补助，是一种对詹某甲照顾的判决。综上，请二审法院驳回詹某甲的上诉，维持原判。
詹某甲在二审提供了以下证据：1、网聊记录打印件一份六页，拟证明谢某与陌生网友发展婚外情；2、汕头市公安局新津派出所证明复印件一份一页，拟证明谢某被网恋情人骗取财产的事实；3、建发建房费用的清单复印件一份二页，拟证明詹某甲欠詹小武90576元建房款的事实。谢某认为詹某甲提供的不是新证据，是詹某甲自己在电脑上进行操作的，特别是建发建房费用的清单，在一审开庭时詹小武当庭作证的证词称没有任何合同和证据可以证明双方存在债权债务关系，上述证据材料全部是詹某甲造假的，不予质证。
谢某在二审没有提交新证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，二审法院审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人未提出上诉的，不予审查。本案二审争议焦点是：（一）一审审理程序是否违法；（二）原审对子女的抚养问题处理是否正确；（三）原审对夫妻共同债务的处理是否正确的。
关于一审审理程序是否违法的问题，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释第四十五条第一款“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”的规定，是指在同一个案件中，审判人员不得得再参与该案其他程序的审判，本案与（2014）潮平法民一初字第l51号是两个不同的案件，该案一审审判人员的组成并不违反规定，詹某甲上诉关于审判员张雪君和书记员黄志雄已经在（2014）潮平法民一初字第l51号案件中参与过审判工作，不得参与本案一审的审理的主张，依据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”的规定，关于离婚案件是否不公开审理，是人民法院依据当事人的申请，决定是否不公开审理，而不是法定的不公开审理，詹某甲上诉关于一审法院将本案公开审理，程序违法的主张，依据不足，不予支持。
关于原审对子女的抚养问题处理是否正确的问题，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”，本案中，婚生儿子詹某丙现随谢某在家乡生活、读书，婚生女儿詹某乙现随詹某甲在汕头市××、读书，原审法院结合本案的实际情况，判决儿子由谢某负责抚养，女儿由詹某甲负责抚养，抚养费各自负担，并无不妥，本院予以维持。
关于原审对夫妻共同债务的处理是否正确的问题，双方对夫妻关系存续期间因翻建房屋需要，向谢某之兄谢跃新借款5万元及欠谢某的母舅谢大路建材款尚未付还没有异议外，对夫妻关系存续期间的其他债务各说一词，提供的证据均未能证明各自主张的债务可认定为夫妻共同债务。原审法院结合本案的实际情况，考虑到谢某与谢跃新存在胞兄妹关系，判决欠谢跃新的债务5万元由谢某负担，而欠谢大路建材款因系由詹某甲与谢大路凭单据结算确认的，故由詹某甲负担较为合适。一审对夫妻共同债务的处理是正确的，本院予以维持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序基本恰当，应予以维持。詹某甲上诉理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币300元，由詹某甲承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 芳
审 判 员 李照雄
代理审判员 张晓霞
二〇一六年五月十九日
书 记 员 黄毅然