广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终1320号
上诉人（一审原告）：湖北亿立能科技股份有限公司，住所地湖北省宜昌高新区兰台路13号中试车间8幢。
法定代表人：张新强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周政权，广东智洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚少微，广东智洋律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：张海增，男，1985年7月14日出生，汉族，住广东省翁源县。
委托诉讼代理人：李宁峰，广东佑德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁志坚，广东佑德律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：广州市和丰自动化科技有限公司，住所地广东省广州市经济技术开发区科学城科珠路232号1栋101之自编101A房。
法定代表人：刘海民，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：容伟现，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：东莞市海川博通信息科技有限公司，住所地广东省东莞市南城区周溪工业区众利路84号高盛科技园（北区）B座之第四层01室。
法定代表人：钟太良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋炜裕，广东名成律师事务所律师。
上诉人湖北亿立能科技股份有限公司（以下简称亿立能公司）因与被上诉人张海增、广州市和丰自动化科技有限公司（以下简称和丰公司）、东莞市海川博通信息科技有限公司（以下简称海川博通公司）专利权权属（专利号：ＺＬ20122036××××.Ｘ，以下简称诉争专利）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
亿立能公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判诉争专利归亿立能公司所有；2.张海增、和丰公司、海川博通公司连带赔偿亿立能公司调查取证费、律师代理费5万元。主要事实和理由：1.亿立能公司于2012年3月申请的名称为“气泡式水位测量仪”实用新型与诉争专利“一种微功耗气泡式液位计”实用新型的技术相同或者相关联，说明张海增从亿立能公司将与“一种微功耗气泡式液位计”实用新型相关的技术带至和丰公司并由和丰公司申请为诉争专利。2.张海增作为湖北前沿公司（以下简称前沿公司）及亿立能公司的员工，参与了亿立能公司的气泡式水位测量仪的研发，接触并了解该技术方案内容。3.诉争专利的技术方案及控制软件，是张海增在亿立能公司单位期间的职务发明和利用工作便利非法获取的商业秘密。
张海增二审中答辩称：1.张海增并非亿立能公司的员工，仅是基于前沿公司的股东及法定代表人身份而在双方的《委托开发协议》上签字，但并未实际参与该协议中的技术工作。2.基于前沿公司与亿立能公司计划企业合并的原因，张海增与亿立能公司签订了两份《劳动合同书》，但并未实际到亿立能公司上班，也没有负责任何涉及技术的工作。3.诉争专利的发明人以及专利权人均非张海增，其仅是和丰公司曾经的股东，并未在该公司从事实际工作。4.亿立能公司要求张海增承担调查取证费、律师代理费没有法律依据。综上，亿立能公司的上诉请求应予驳回。
和丰公司二审中答辩称：1.诉争专利权属于和丰公司，张海增仅是和丰公司设立时的股东，并无履行实际工作。2.亿立能公司的员工王某目前仍然是该公司员工，王某在一审出庭作证时指出张海增主要负责销售工作，并未涉及技术研发工作，所以诉争专利开发非属张海增的工作职务范围。综上，亿立能公司的上诉请求应予驳回。
海川博通公司二审中答辩称：1.海川博通公司仅从和丰公司处购买了诉争专利，至于亿立能公司与其他当事人之间的事实并不知晓。2.因和丰公司没有使用途径，诉争专利对和丰公司并无价值，海川博通公司经过考虑，以3000元受让了诉争专利，是合理的价格。综上，亿立能公司的上诉请求应予驳回。
亿立能公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.确认专利号为ＺＬ20122036××××.Ｘ、名称为“一种低功耗气泡式液位计”的实用新型专利权归亿立能公司所有；2.张海增、和丰公司、海川博通公司连带赔偿亿立能公司调查取证费、律师代理费5万元（其他损失，另案追索）。
一审法院认定事实：2012年7月25日，和丰公司向国家知识产权局申请名为“一种微功耗气泡式液位计”的实用新型专利，2013年10月2日获得公告授权，专利号为ＺＬ20122036××××.Ｘ，发明人为案外人王成东。2013年10月30日，诉争专利的专利权人变更为海川博通公司。经一审法院释明，亿立能公司表示本案主张诉争专利权属应归亿立能公司所有，是基于诉争专利系张海增在亿立能公司任职所作出的职务发明。
亿立能公司表示，张海增于2011年入职亿立能公司从事技术工作，至2012年3月份离职，并提交了劳动合同和工资表。亿立能公司提交的劳动合同显示，张海增在亿立能公司从事技术工作。工资表显示张海增在亿立能公司任职所在部门为研发部。亿立能公司与张海增双方确认，张海增领取工资的时间为2011年9月至2011年12月。
张海增表示劳动合同并未实际履行，签订劳动合同时，相关岗位内容是空白的，工资表亦是为了方便亿立能公司做帐而补签的，其在亿立能公司任职期间主要负责销售业务和日常管理，并未从事过技术工作，也不懂诉争专利技术，并非诉争专利的发明人。诉争专利的发明人系和丰公司员工王成东，其已于2012年辞职。
亿立能公司员工王某出庭作证陈述，其和张海增原系前沿公司股东，其于2012年7月入职亿立能公司，继续完成亿立能公司委托前沿公司的专利优化工作，该专利于2012年9月份之后完成。张海增在前沿公司任职时主要负责公司销售业务，并未直接参与技术研发工作，张海增于2011年9月份左右至2011年底左右，在亿立能公司协助总经理处理日常事务，其中包括主管技术。在2012年之前开展亿立能公司委托前沿公司的专利优化工作时，王某向张海增汇报工作。
前沿公司成立于2009年12月1日，公司股东为张海增、王某、李作明、张海芬、张多星。和丰公司成立于2012年4月23日，发起人为张海增、张海芬、钟一鸣。2013年12月17日，和丰公司股东变更为张海增与张海芬。
一审法院认为，本案为专利权权属纠纷。根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案诉争专利的专利权属是否应归亿立能公司所有；二、如诉争专利权属归亿立能公司所有，张海增、和丰公司、海川博通公司是否应赔偿亿立能公司相应的调查取证费、律师代理费。
关于本案诉争专利的权属是否应归亿立能公司所有的问题。《中华人民共和国专利法》第六条规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条规定，专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。因诉争专利申请日为2012年7月25日，距张海增从亿立能公司离职时间不足一年，因此，本案判断诉争专利的权属，应判断诉争专利是否是由张海增发明，且是与其在亿立能公司承担的本职工作或者所分配的任务有关的发明创造。对此，一审法院分析如下：1.诉争专利是否是由张海增发明。依据亿立能公司所述，诉争专利系对亿立能公司原有专利的优化和进一步研发，且该项工作由亿立能公司委托前沿公司完成，并于2012年9月份之后才完成，可见，该项工作较为困难。张海增表示其并未从事过技术工作，也不懂诉争专利技术，王某亦陈述张海增在前沿公司任职时主要负责公司销售业务，并未直接参与技术研发工作。可见，诉争专利由张海增发明的可能性较低。在诉争专利登记的发明人为案外人王成东，且亿立能公司未能充分举证证明诉争专利由张海增发明的情况下，亿立能公司主张诉争专利由张海增发明，一审法院不予采信。2.诉争专利是否与张海增在亿立能公司承担的本职工作或者所分配的任务有关。亿立能公司表示张海增入职亿立能公司从事技术工作，并提交了劳动合同和工资表为证。张海增表示其在亿立能公司任职期间主要负责销售业务和日常管理，并未从事过技术工作。王某陈述张海增在亿立能公司协助总经理处理日常事务，其中包括主管技术。如前所述，亿立能公司对原有专利的优化和进一步研发工作较为困难，即使张海增在亿立能公司任职期间的工作与技术有关联，本案现有证据并不足以证明张海增的工作系对亿立能公司原有专利的优化和进一步研发，更不足以证明张海增的工作与诉争专利的发明有关。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，亿立能公司主张诉争专利系张海增的职务发明，应归亿立能公司所有的证据不足，一审法院不予支持。
因亿立能公司关于诉争专利权属应归亿立能公司所有的诉讼主张不能成立，其请求张海增、和丰公司、海川博通公司赔偿相应调查取证费、律师代理费的主张并无依据，一审法院亦予以驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第六条第一款、《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回亿立能公司的诉讼请求。一审案件受理费1050元，由亿立能公司负担。
二审中，亿立能公司向本院提交以下新的证据材料：证据1为《人事任命书》，该证据结合亿立能公司一审提交的该公司与张海增签订的《劳动合同书》，共同证明张海增从2011年10月起，被任命为亿立能公司副总经理，负责公司新产品的开发、技术服务及研发人员工作技能培训等日常管理工作。证据2为湖北软件评测中心出具的《技术测试报告》，拟证明诉争专利的关键技术（主要功能）与亿立能公司此前研发的技术相同。张海增对上述证据的质证意见为：（一）对证据1的真实性、合法性和关联性不予确认，该《人事任命书》系亿立能公司单方出具，且内容与亿立能公司一审提交的证据相矛盾；（二）对证据2的真实性、合法性和关联性不予确认，该报告无法确认用于测试比对的设备是否来源于和丰公司，该设备是否适用了诉争专利的技术方案亦无法确认。和丰公司对上述证据的质证意见为：（一）证据1不能作为新证据，该《人事任命书》出具时间是2011年，在一审期间法院曾针对张海增的职务进行多次审查，但亿立能公司均未提交该任命书，且该任命书的内容与王某的陈述也互相矛盾；（二）证据2无法看出测试产品的来源，与本案不具有关联性。海川博通公司的质证意见与张海增、和丰公司的质证意见相同。本院认为，证据1《人事任命书》形成于本案一审起诉之前，但亿立能公司在一审举证期限届满前并未提交，亿立能公司未能向本院说明其逾期提交的正当理由，同时，该证据显示张海增的职务与一审亿立能公司证人王某的证言存在矛盾之处，故应认定该证据不属于二审新证据；证据2《技术测试报告》为亿立能公司单方委托第三方机构进行测试，无法确定用于测试的设备来源于和丰公司，故该测试结果与本案待证事实之间缺乏关联性，依法不能作为定案证据使用。
二审庭审后，亿立能公司向本院再提交了以下证据材料以补强其上述证据：证据1为亿立能公司委托专业机构评测的《软件技术测试合同》、证据2为亿立能公司对王某进行的调查笔录、证据3为若干产品照。张海增、和丰公司、海川博通公司对此均不予确认。本院认为，证据1、3是对上述《技术测试报告》的补强证据，因《技术测试报告》测试结果与本案缺乏关联性，故证据1、3亦不能作为定案证据使用；证据2系对王某在一审所作证言的修正，基于王某系亿立能公司员工的身份，与亿立能公司有利害关系，其证言证明力较弱，存在为诉讼目的而改变证言的可能，因此，王某的证言应以其一审证言为准，该证据2亦不能作为定案证据使用。
另，亿立能公司以本案处理结果与诉争专利登记的发明人有利害关系为由申请本院追加诉争专利登记的发明人作为第三人参加诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款关于“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”的规定，无独立请求权的第三人参加诉讼的前提是其与案件处理结果有利害关系，但本案系专利权权属纠纷，诉争专利的权利人并非发明人，故无论该专利权属最终归谁所有，案件处理结果与该发明人并无利害关系，因此，亿立能公司上述申请缺乏理据，本院不予准许。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明：1.亿立能公司的专利号为ＺＬ20122011××××.8的名称为“气泡式水位测量仪”的实用新型专利申请日为2012年3月27日。根据权利要求书的记载，该实用新型适用所有常压液位的测量，解决的是现有技术中气泡式水位计只能测量水位的范围，可以将应用范围扩展到了化工、石油、煤矿等特殊行业领域，取代所有同类产品。该专利将高精度的霍尼韦尔压力传感器为应用于气泡水位计主要感测原件，适用于水位数据的采集与传输，并能实现现场或远程参数修正和设置、通讯方式选择。该水位测量仪无需建设昂贵的水位测井，安装方便，广泛适用于各种地形及气候条件。2.诉争专利系名称为“一种微功耗气泡式液位计”，申请日为2012年7月25日，后于亿立能公司上述专利申请日。根据权利要求书的记载，该实用新型解决的技术问题是提供一种微功耗气泡式液位计，能够使用气路分控单元代替电磁阀并使用微功耗的处理器芯片，实现控制简单，反应速度加快，低功耗。3.一审法院当庭要求亿立能公司明确其主张权属的专利，是张海增作为亿立能公司职工作出的职务发明，还是前沿公司与亿立能公司签订的委托开发合同的技术成果。亿立能公司当庭主张是张海增作为亿立能公司职工作出的职务发明。4.一审庭审中，亿立能公司确认王某原是前沿公司的股东和研发技术总监，2013年初成为亿立能公司股东。王某在一审作证称，其于2012年7月入职亿立能公司从事技术研发，刚入职时负责继续完成亿立能公司委托前沿公司的专利优化工作，该优化最终定型于2012年9月之后并于2013年3月申请实用新型，未获授权；张海增在前沿公司时没有从事技术研发，而是负责前沿公司所有的销售业务；2011年9、10月至2011年底2012年初，张海增在亿立能公司的主要工作是管理，也间接参与研发工作。
本院认为，本案为专利权权属纠纷。综合各方的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为诉争专利是否应归属于亿立能公司所有。
本案一审过程中，经一审法院释明，亿立能公司坚持主张诉争专利是由张海增发明，属于职务发明创造。二审中，经本院当庭释明，亿立能公司仍然坚持主张诉争专利属于职务发明创造，具体理由为张海增任职亿立能公司期间利用亿立能公司的物质技术条件研发了诉争专利。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据《中华人民共和国专利法》第六条第一款“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人”，以及《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等”的规定，亿立能公司若主张诉争专利系该公司的职务发明创造，应举证证明该专利的发明人执行亿立能公司的任务或者主要利用亿立能公司的物质技术条件完成了该项发明创造。
诉争专利登记的发明人为案外人而非张海增，因此，亿立能公司应提供证据证明张海增具有研发能力研发了诉争专利，包括证明张海增在亿立能公司任职期间执行了与诉争专利相关的工作任务或者利用了相关物质技术条件（如资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等）发明出诉争专利。
本院对亿立能公司的举证作如下分析：其一审提供了《劳动合同》证明张海增曾任亿立能公司的技术人员，并以其员工王某的证言作为佐证。张海增当庭确认其自2011年9月至2011年12月在亿立能公司领取过工资，结合二审查明的事实，本院对张海增曾于2011年9月至2011年12月担任亿立能公司技术人员、离职时亿立能公司专利号为ＺＬ20122011××××.8的名称为“气泡式水位测量仪”的实用新型尚未申请，以及离职1年内和丰公司诉争专利“一种微功耗气泡式液位计”提交申请的事实予以认定。但是，仅凭这些事实仍不能证明张海增有研发诉争专利的能力，其仍需进一步举证证明张海增在亿立能公司任职期间参与研发过与诉争专利“一种微功耗气泡式液位计”相关的技术，或者证明张海增利用了相关物质技术条件完成了“一种微功耗气泡式液位计”的发明创造。亿立能公司在一审时申请其员工王某出庭作证。经查，王某当庭陈述张海增在前沿公司时不参与技术研发，而在亿立能公司时主要负责的是公司销售管理，对于技术研发仅为间接参与，而张海增对此不予确认，主张其未从事过技术工作。因王某系亿立能公司员工，与亿立能公司有利害关系，且王某入职亿立能公司时张海增已经离开亿立能公司，故其证言的证明力较弱，若无其他证据证明其所称的亿立能公司技术研发的具体内容，本案不能单凭王某的证言就认定张海增在亿立能公司任职期间执行了与诉争专利相关的工作任务或者主要利用了亿立能公司的物质技术条件研发了诉争专利。从现有证据看，本案欠缺张海增在亿立能公司相关技术研发文件上签名等能够证明张海增发明了诉争专利的直接证据，因张海增在前沿公司时不负责技术研发，同时，张海增入职亿立能公司之后是否参与技术研发的事实欠缺充分证据予以证实，故诉争专利由张海增发明的可能性较低。亿立能公司上诉还主张亿立能公司于2012年3月申请的名称为“气泡式水位测量仪”实用新型与诉争专利“一种微功耗气泡式液位计”实用新型的技术相同或者相关联，以此说明张海增从亿立能公司将与“一种微功耗气泡式液位计”实用新型相关的技术带至和丰公司并交由和丰公司申请为诉争专利。但是，即便依据其所主张的该事实，亦不足以证明张海增具备诉争专利的研发能力、在职期间研发了诉争专利。至于亿立能公司上诉主张的诉争专利是张海增在亿立能公司期间利用工作便利非法获取的商业秘密的问题，与本案专利权属纠纷的审理无关，亿立能公司应另循法律途径解决。
综合上述分析，本案仅凭现有证据实难认定诉争专利是张海增任职亿立能公司期间所完成的工作任务或者主要利用了亿立能公司的物质技术条件完成的职务发明创造。亿立能公司应承担举证不能的法律后果。亿立能公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院的相关认定正确，本院予以维持。
综上所述，亿立能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人湖北亿立能科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
审 判 员 肖少杨
审 判 员 叶 丹
二〇一七年八月十六日
法官助理 陈中山
书 记 员 王 雪