湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终957号上诉人（原审原告）：湖北坤洁建设有限责任公司，住所地湖北省宜昌市沿江大道万达广场C座13层，组织机构代码58545988-7。法定代表人：王地海，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡阳，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南华盛建设集团有限公司，住所地河南省林州市采桑行政街37号，统一社会信用代码91410581715632466U。法定代表人：宋俊才，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘建华，湖北三峡律师事务所律师。上诉人湖北坤洁建设有限责任公司（以下简称湖北坤洁公司）因与被上诉人河南华盛建设集团有限公司（以下简称河南华盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2016）鄂0503民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北坤洁公司上诉请求：一、依法改判河南华盛公司向湖北坤洁公司支付尚欠的工程款80万元及逾期付款违约金（以80万元为基数，按照中国人民银行计算逾期贷款利息标准的1.3倍，从2014年7月17日计算至该工程款付清之日为止）。二、一、二审诉讼费用由河南华盛公司承担。事实和理由：一、河南华盛公司并未付清全部工程款，尚欠80万元工程款没有支付。2015年5月5日的150万元转账凭证及收据河南华盛公司已经返还给湖北坤洁公司，并通知湖北坤洁公司在已支付的工程款中扣减150万元，但一审法院认定河南华盛公司利用该150万元偿还了尚欠的80万元工程款，与客观事实不符。河南华盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，实体处理正确。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。湖北坤洁公司向一审法院起诉请求：一、判令河南华盛公司立即向湖北坤洁公司支付尚欠的工程款本金及违约金共计833754.13元（暂计算至2016年6月8日），违约金计算至工程款付清之日为止。二、本案诉讼费用由河南华盛公司承担。一审法院认定事实：2013年2月25日，湖北坤洁公司与河南华盛公司签订《稻花香集团宏信地产依山郡项目土石方工程施工合同》，约定河南华盛公司（甲方）将稻花香集团宏信地产依山郡项目土石方工程发包给湖北坤洁公司（乙方），工期为2013年2月25日至2013年5月25日，合同同时约定工程量以甲方和乙方共同测量的数据为依据进行计量，单价以双方协商的单价不变，本工程量以实际工程量计算为准，工程款按进度支付，湖北坤洁公司应在当月25日上报工程进度，河南华盛公司应于当月30日审核完毕，并支付进度款，进度款按当月施工进度的90%计算，土石方工程竣工验收后，河南华盛公司应将余款在10日内付清。合同签订后，湖北坤洁公司于2013年2月底进场施工，湖北坤洁公司于2013年3月23日、2013年4月23日分别编制两份工程进度计算单及审核表，载明河南华盛公司应付工程款共计7448090.40元，但该计算单及编制表审核栏并无河南华盛公司签字盖章。湖北坤洁公司与河南华盛公司于2014年7月6日办理了决算，确认工程总价款为5613485元。河南华盛公司于2013年4月25日向湖北坤洁公司支付50万元，于2013年5月16日向湖北坤洁公司付款100万元，于2013年6月25日向湖北坤洁公司付款35万元，于2013年7月29日向湖北坤洁公司付款200万元，于2015年5月5日付款150万元。另有河南华盛公司于2013年4月17日向湖北坤洁公司付款100万元，并提供当天付款100万元的付款凭证及湖北坤洁公司收到100万元工程款的收据。湖北坤洁公司认为该笔工程款系用于南玻工程项目，但并未举证证明。另有河南华盛公司于2013年10月24日向湖北坤洁公司付款80万元，并提供湖北坤洁公司于当日收到工程款80万元的证据予以佐证。湖北坤洁公司认为该笔80万元的付款是支付到悦和土石方工程的，并提供当日河南华盛公司向湖北坤洁公司转账90万元的转账凭证（注明用途悦和土石方工程款）作为证据。一审法院认为：本案是一起因工程款的支付问题引起的纠纷，应当定性为建筑工程合同纠纷，湖北坤洁公司与河南华盛公司之间签订的《稻花香集团宏信地产依山郡项目土石方工程施工合同》系湖北坤洁公司与河南华盛公司双方真实意思表示，该合同成立并生效。本案争议的焦点为，河南华盛公司截止2015年5月5日前是否尚有180万元工程款未支付，河南华盛公司支付工程款是否逾期？一、对于河南华盛公司向湖北坤洁公司支付的工程款，湖北坤洁公司对其中多数均予以认可，有争议的为2013年4月17日河南华盛公司向湖北坤洁公司支付的100万元工程款和2013年10月24日河南华盛公司向湖北坤洁公司支付的80万元工程款。其中，对于2013年4月17日河南华盛公司向湖北坤洁公司支付的100万元工程款，湖北坤洁公司虽认为该工程款是用于南玻土石方工程，但并未举证予以证明。依据河南华盛公司所提交的证据能够证明其于2013年4月17日向湖北坤洁公司给付工程款100万元，河南华盛公司虽未证明该工程款系湖北坤洁公司与河南华盛公司之间哪个项目的工程款，但可以证明湖北坤洁公司于当日收到工程款100万元，湖北坤洁公司主张该款非用于本案所诉争的依山郡项目土石方工程，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，湖北坤洁公司应承担证明该工程款并非依山郡项目工程的证据，而湖北坤洁公司并未举证证明，因此应承担举证不能的法律后果，因此应认定河南华盛公司于2013年4月17日已经履行了支付依山郡工程款100万元的义务。河南华盛公司提供2013年10月24日的80万元收据一份作为证据以支持其已支付80万元工程款的抗辩，但湖北坤洁公司举出当日的中国建设银行电子回单证明当日河南华盛公司向湖北坤洁公司支付工程款90万元，用途一栏载明该款系悦和土石方工程款。虽然电子银行回单的金额与收据并不一致，但时间一致。因此电子银行回单载明的90万元工程款中的80万元很可能就是2013年10月24日的收据中载明的80万元工程款。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，湖北坤洁公司已经举证证明该2013年10月24日支付的80万元工程款不具有唯一性，其证明力大于河南华盛公司所举的收据，河南华盛公司应当进一步举证证明该2013年10月24日支付的80万元工程款的电子银行回单以证明该80万元工程款的用途系用于依山郡土石方工程，而河南华盛公司未按期举证证明，依法应当承担举证不能的法律后果，故本案依山郡土石方工程项目截止2015年5月5日前，河南华盛公司尚欠工程款80万元未支付。2015年5月5日河南华盛公司支付了150万元，已付清了全部工程款。二、合同约定，“工程量以甲方和乙方共同测量的数据为依据进行计量，单价以双方协商的单价不变，本工程量以实际工程量计算为准，工程款按进度支付，乙方应在当月25日上报工程进度，甲方应于当月30日审核完毕，并支付进度款，进度款按当月施工进度的90%计算，土石方工程竣工验收后，甲方应将余款在10日内付清。”湖北坤洁公司提交的工程进度款审核单、工程进度计算清单仅有湖北坤洁公司单方签字，并无河南华盛公司审核人员的签字盖章，湖北坤洁公司亦未提交证据证明湖北坤洁公司何时将上述进度款审核单、工程进度计算清单送达给河南华盛公司，因此湖北坤洁公司并无证据证明其是否按时上报工程进度，因此，本案所涉工程进度款均无证据证明其最迟应当付款的时间，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，湖北坤洁公司应当承担举证不能的法律后果。河南华盛公司陈述其于工程结算日办理竣工验收，双方于2014年7月16日办理工程决算，因此，河南华盛公司应于2014年7月16日前支付全部工程款，故湖北坤洁公司所主张的逾期付款违约金应当自2014年7月17日起开始计算至河南华盛公司付清余款之日即2015年5月5日。河南华盛公司主张违约金标准过高，一审按照中国人民银行计算逾期贷款利息标准的1.3倍计算逾期付款违约金。基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条规定，判决：一、河南华盛公司于判决生效之日起十日内以80万元为基数，按照中国人民银行计算逾期贷款利息标准的1.3倍向湖北坤洁公司支付自2014年7月17日起至2015年5月5日止的逾期付款违约金。二、驳回湖北坤洁公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及迟延履行金。一审案件受理费12138元，由河南华盛公司负担1213.80元，由湖北坤洁公司负担10924.20元。二审中，湖北坤洁公司向本院提交2016年10月21日湖北坤洁公司、河南华盛公司共同出具的《记账说明》一份，内容为“因三方往来原因，河南华盛公司支付给湖北坤洁公司工程款150万元的收据原件，已由湖北坤洁公司收回，该款项冲减河南华盛公司应付给湖北坤洁土石方工程有限公司往来款150万元”。拟证明2015年5月5日河南华盛公司支付给湖北坤洁公司的150万元应在本案工程款中进行扣减。经质证，河南华盛公司对该证据的真实性不持异议，但认为该证据形成于一审庭审结束之后，是事后债权债务的承接问题，与本案无关联。因双方对上述证据的真实性无异议，本院予以采信。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方在一审庭审中对河南华盛公司于2015年5月5日向湖北坤洁公司支付了150万元工程款的事实均无异议。湖北坤洁公司在二审中提交的《记账说明》是在一审法院判决之后取得，经本院询问，湖北坤洁公司称其因代替河南华盛公司向第三方偿还了150万元借款，为此河南华盛公司在《记账说明》中注明认可该笔款项可在河南华盛公司应付给湖北坤洁公司的往来款中进行冲减。本院认为，湖北坤洁公司对河南华盛公司享有的该笔150万元工程款债权，在2015年5月5日河南华盛公司给付完成时即归于消灭。此后湖北坤洁公司因代偿行为与河南华盛公司形成了新的债权债务关系，但不宜在本案中进行处理，河南华盛公司可依据新的事由另行主张权利。湖北坤洁公司提出河南华盛公司已支付给湖北坤洁公司的150万元应当扣减，河南华盛公司尚欠湖北坤洁公司80万元未付的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，湖北坤洁公司提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12138元，由湖北坤洁建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  刘 强审判员  王明兵二〇一七年六月九日书记员  袁昌芹