重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00242号
上诉人（原审原告）马伶俐。
上诉人（原审被告）重庆市万州区国成建设开发有限公司。
上诉人马伶俐、国成公司因商品房预售合同纠纷一案，不服万州区人民法院（2013）万法民初字第05624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告马伶俐的委托代理人向世华、乔春长，原审被告国成公司的委托代理人张守贵等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年5月31日，原告马伶俐（乙方）与被告国成公司（甲方）签订《重庆市商品房买卖合同》，约定：乙方购买甲方开发建设的位于重庆市万州区（龙宝）牌楼小区三、四组国成江山龙苑19号楼4单元302室商品住宅房一套，建筑面积119.81平方米，总成交金额为357944.00元；首付257944.00元于合同当日付清，余款10元申请银行按揭；甲方应当在2010年12月31日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用，由于乙方的原因，未能按期交付的，自书面交房通知确定的交付使用之日起视为已交付，该房屋毁损、灭失的风险及物业服务费由乙方承担；甲方逾期交房的违约责任，除本合同第七条约定的甲方遭遇不可抗力情况外，甲方如未按本合同约定的期限将该商品房交付乙方使用，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金，合同继续履行；逾期交付超过60日。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金；办理产权登记约定在本商品房实际交付之日起60日内，由甲乙双方向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房房地产权证的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。如因甲方的责任，未能按期向房屋所在地土地房屋登记机构提交办理本商品房房地产权证的申请，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，逾期交付超过30日，乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房款万分之一的违约金，并于甲方实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金；如因乙方的责任，导致甲方未能按期向房屋所在地土地房屋登记机构提交办理本商品房房地产权证的相关资料，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，甲方不承担违约责任；合同对面积确认及差异处理、交房手续的办理及保修责任等条款进行了相应约定。同日双方签订《合同补充协议》，第一条约定：“甲、乙双方的通讯、联络以合同载明的地址、电话、传真为准，双方对所提供的真实性负责。若有变更，变更方应从变更之日起7日内以书面形式通知对方。如变更方未按约定通知对方，导致对方无法按本合同约定联系方式向变更方送达有关书面文件的，由此造成的相关责任由变更方承担。双方发出书面文件的方式包括信函、公告、登报、传真、电子邮件等”。
上述合同履行期间，原告已按期付清购房款357944.00元。2011年1月8日，被告开发的国成江山龙苑13号楼、15号楼、17号楼、19号楼主体工程竣工验收合格，1月9日国成江山龙苑12号楼、20号楼主体工程竣工验收合格，1月8日16号楼主体工程验收合格。同年8月10日该项工程七栋楼消防竣工验收备案，9月7日重庆市万州区环境保护局批复同意对该项工程生活污水处理设施进行预验收，10月26日该项工程防雷竣工验收合格，11月30日重庆市万州区民防办公室同意对该项工程建设项目人防专项验收备案，12月1日该项工程绿地指标核定合格。江山龙苑13号楼主体工程竣工验收合格后，2011年1月26日被告在万州区三峡都市报刊登《接房通知》：国成江山龙苑12、13、15、16、17、19、20号楼的购房户，请于2011年1月28日带相关手续到公司办理接房事宜。2012年12月14日，被告取得国成．江山龙苑16号楼住宅部分及12、13、15、17、19、20号楼的建设工程竣工验收备案登记证［万州区建竣备字（2012）53号］。2012年12月17日，被告在三峡都市报刊登《房屋产权证办证通知》，载明“国成江山龙苑小区12、13、15、16、17、19、20号等楼未办产权证的业主，请带购房合同书原件、不动产发票原件、购房人的身份证复印件、大修基金及契税发票原件，到我公司办理产权证资料交接的手续”，同时公布了公司地址和联系电话。
2011年10月7日，原、被告办理了房屋交接。2013年6月27日原告向被告提交办证申请和相关资料，同时委托被告国成公司协助办理买受商品房权属登记的相应义务。现该房地产权证书在办理中。
本案审理期间，被告国成公司于2013年9月4日向该院提交申请，称涉案商品房楼盘未能及时取得建设工程竣工验收备案登记证的根本原因是为了解决北滨公园移民安置用地所致，依法申请该院调查取证。经该院向相关部门调查取证并收集证据，查明：2009年重庆市万州区人民政府在我区滨江路建设“北滨公园”【万川府（2009）185号批文】期间，设立北滨公园移民搬迁安置领导小组，由重庆市万州区建设开发有限公司（以下简称万州建开公司，现重庆市万州三峡平湖有限公司子公司，下称平湖公司）负责搬迁安置工作，重庆市万州城市建设综合开发公司（以下简称万州综合开发公司）提供移民搬迁用地和搬迁还房。因原设计搬迁方案用地不足，不能满足搬迁移民就地还房的需求。为尽快解决移民搬迁问题，在未征得国成公司同意的情况下，万州综合开发公司更改设计方案，占用国成公司位于万州牌楼小区原红花二组（江山龙苑商品房建设用地）1441平方米修建移民还房，万州综合开发公司拟用收回属重庆市万州区自来水公司等量国有土地面积置换上述土地，后与国成公司协商未果。从2010年下半年开始，由万州区建委、国土局等部门牵头，召集相关单位数次协调土地置换事宜。为顾全大局，解决移民搬迁难题，国成公司同意用江山龙苑商品房部分建设用地1441平方米与自来水公司进行等面积置换，不再互补差价。平湖公司于2012年2月13日就上述置换土地方案向万州区人民政府请示【万州三峡平湖文（2012）21号】，同月15日区政府批复同意置换建设用地方案，责成区建委、区国土局办理。同年3月8日，万州区国资委发文【万州国资产（2012）5号】批复同意将万州区自来水公司位于万州区牌楼街道原万安八组存量土地2657平方米中的建设用地1441平方米交由万州建开公司收储。2012年2月，万州建开公司及平湖公司与国成公司签订土地置换协议，将双方位于上述地段分别1441平方米建设用地进行对等置换，互不补偿。其后国成公司将置换用地1441平方米交付万州综合开发公司用于北滨公园搬迁还房用地，上述移民还房建设工程尚未完工交付。后因置换土地性质不同，国成公司至今未取得置换用地国有土地使用权证，未能在置换土地上承建与江山龙苑商品房工程相关的建设开发工程。由于国成公司被置换用地1441平方米原设计规划为小区停车位，因涉及土地置换未能开工建设，不符合原设计规范要求，相关部门未能及时向国成公司核发本案诉争商品房13号楼建设工程竣工验收备案登记证。2012年10月，因国成公司出售的江山龙苑商品房部分买受人办产权证未果引发纠纷。为化解矛盾，解决买受人办理产权证的具体问题，经国成公司向有关部门反映情况，2012年12月14日，万州区城乡建设委员会以部分江山龙苑商品房符合规范设计为由，为江山龙苑12、13、15、16、17、19、20号楼颁发了建设工程竣工验收备案登记证。
马伶俐起诉至一审法院时诉称：2010年5月31日，原告与被告签订《重庆市商品房买卖合同》，约定甲方应当在2010年12月31日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。同时约定在商品房实际交付使用后60日办理产权登记。合同签订后，原告按约定履行了支付购房款的义务。被告违反合同约定迟延交房，应承担违约责任。原告接房后，由于被告未取得竣工验收备案登记证，无法在约定期限内提交办理产权登记的资料并取得登记受理单，被告应承担迟延办证的违约责任。被告2011年1月26日以登报方式通知接房不符合同约定的通知方式，通知之时也不具备合同约定的交房条件。请求人民法院判令：被告支付原告逾期交房违约金25561.48元（从2011年1月1日起按已付房款每日万分之一计算至2012年12月14日止）；逾期办证违约金20835.83元（从2011年12月7日起按已付房款每日万分之一计算至2013年7月10日止）。并承担诉讼费用。
国成公司一审时辩称：原、被告签订商品房买卖合同属实。原告已接房并申请办理房地产权登记，产权证尚在办理中。2011年1月8日涉案商品房竣工验收合格，2011年1月26日被告登报通知接房，原告按通知履行了接房义务。被告开发的商品房在2012年12月14日取得竣工验收备案登记证，2012年12月17日登报通知接房的业主办理产权证。取得备案登记证迟延是因为移民还房土地置换问题造成，不影响被告交房的行为。根据建筑法第六十一条规定，房屋在竣工验收之后就可以交付使用。同时合同约定的办理产权证是双务行为，首先要原告提出办证申请才能办理产权证。原告未按合同约定期限申请办证，不存在逾期办理产权登记的事实。原告在2013年7月29日起诉主张权利已超过诉讼时效。假设被告在本案中构成违约，原告要求按已付房款每日万分之一支付违约金过高，人民法院应予调整。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，原告马伶俐与被告国成公司2010年5月31日签订的《重庆市商品房买卖合同》及《合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，合同约定的条款和内容并不违反我国法律和行政法规的禁止性规定，双方签订的上述合同及补充协议合法有效，受法律保护，双方应依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定全面履行自己的应尽义务。根据双方合同补充协议第一条的约定，本案被告国成公司系国成江山龙苑商品房小区所涉商品房的出卖人，在出售商品房面对众多不特定买受人的情况下，为避免引起不必要的纠纷，补充协议约定双方发出书面文件采用登报等方式，应属双方当事人对履行通知义务告知和送达方式的特别约定条款，国成公司在履行接房和办证通知义务时采用简便易行的登报方式，要求相关商品房买受人履行相应义务符合双方补充协议的相关约定。原告属我区户籍所在地常住人口，国成公司选择在万州区及周边区县范围内较有影响的刊物“三峡都市报”上刊登与履行商品房买卖合同相关权利义务的通知，并未损害原告的合法权益，自登报通知之日对原告具有法律约束力。原告应按登报通知尽快履行应尽义务。故原告诉称被告以通知登报方式履行通知义务不符合双方合同约定没有合同和法律依据，该院不予支持。但因国成公司2011年1月26日通知接房时并未取得买卖商品房竣工验收备案登记证，不具备合同约定的交房条件，买受人行使后履行抗辩权拒绝履行接房义务符合法律规定，由此导致逾期交房的违约责任应由被告承担，被告国成公司应承担从约定交房之日至交付房屋之日（2011年10月7日）逾期交房的违约责任。合同约定视为接房之日起60日内原告应向被告提交办证申请及相关资料，委托原告办理买受商品房产权证书的相应义务。同时被告于2012年12月17日履行了办证的通知义务。原告应在登报通知后的合理期限内（该院酌情确认为10天）及时向被告提交办证申请及相关资料，由被告报送办证机构履行办证义务。原告怠于履行提交办证申请及相关资料的义务，未在登报后的合理期限内向被告提交办证申请及相关资料，导致具备办证条件后双方未能按合同约定共同履行办证义务，原告应自行承担登报通知合理期限后的法律后果。
被告于2011年10月7日履行交房义务已构成违约，依照双方给付逾期交房违约金的约定，被告应在实际交房之日起30日内履行支付违约金的义务。被告未按约定支付原告逾期交房违约金，原告的权利受到侵害。逾期交房违约金的诉讼时效应从原告实际接房后的第31天，即从2011年11月6日起开始计算诉讼时效，超过二年不受法律保护。原告于2013年7月22日向该院递交诉状主张权利，并未超过二年的诉讼时效，其合法权益依法予以保护。本案逾期交房共计280天（从2011年1月1日至2011年10月7日），原告已付房价款357944.00元按日万分之一计算，合同约定违约金应为10022.43元（357944.00×280×万分之一）。逾期办证违约金13888.23元（2011年10月7日＋60至2012年12月27日）×357944.00×万分之一。
该院已查明导致国成江山龙苑部分商品房竣工后未能及时取得竣工验收备案登记证的主要原因是因国成江山龙苑1441平方米建设用地土地置换事由引起，追根寻源系被告支持万州区人民政府北滨公园公益事业的建设，改善和提升人民群众日益增长的物质文化生活需求，尽快解决北滨公园移民搬迁安置的具体工作，维护社会稳定，被告国成公司主观上并无过失。上述事由虽不能免除被告的违约责任，在该院查明违约行为产生根源的情况下，部分减少被告国成公司按合同约定应付的违约金并无不当。被告要求调减违约金符合我国合同法第一百一十四条的规定，该院予以采纳。根据本案具体情况，该院对合同约定的违约金给付标准进行调整，酌情按上述违约金的20%（23910.66元×20%=4782.13）承担违约责任支付违约金较为公平合理，以利维护双方当事人的合法权益。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中国人民共和国建筑法》第六十一条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，判决：一、被告重庆市万州区国成建设开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告马伶俐逾期交房的违约金4782.13元；二、驳回原告马伶俐的其他诉讼请求。案件受理费960.00元，减半收取480.00元，原告负担190.00元，被告负担290.00元。
马伶俐不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销万州区人民法院（2013）万法民初字第05624号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付逾期交房违约金和逾期办证违约金23910.66元；2、诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：一、一审法院以“土地置换、被上诉人主观无过错”为由，调减被上诉人应承担的违约金是错误的。1、一审法院将第三方的原因作为调减被上诉人承担违约金的理由违反了《中华人民共和国合同法》第二百二十一条的规定；2、一审法院用侵权理论处理合同纠纷，以过错来划分责任却不按违约行为来承担责任错误；3、认定土地置换与违约有关，是导致被上诉人违约的唯一原因错误。二、合同约定的违约金按已付房款每日万分之一计算并不高，不应调整。三、一审法院对违约金调减80%，不是适当调减，是过分倾斜，是不公平的，法律依据在哪里？公平正义在哪里？
国成公司上诉并答辩称：一、一审法院认定在土地置换中国成公司无过错属实，土地置换影响了验收事宜是客观事实，因此，责任不应由国成公司承担；二、国成公司在2011年1月8日已对房屋验收合格，房屋可以交付，一审法院认定国成公司有违约行为是错误的；三、一审法院以被上诉人实际接房日为国成公司交房日，国成公司构成逾期交房并承担违约金与客观事实不符；四、一审时我方明确提出了违约金过高应予调整，一审法院有权调整；五、一审认定国成公司构成逾期办证，与客观事实不符，被上诉人未提交办理本商品房《房地产权证》的申请等资料之前，国成公司不构成逾期办证；六、一审判决认定本案系政府的原因造成的，是客观事实；七、一审认定以土地置换作为调整违约金于法有据，土地置换是政府的决定，是为了满足三峡库区移民的要求；八、土地置换过程中我方没有过错，故约定的万分之一的违约金过高，一审法院依据我方的请求而调整是合法的。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人马伶俐的委托代理人向世华、乔春长，上诉人国成公司的委托代理人张守贵，针对一审法院认定的事实各自陈述了意见和理由，均没有提供确实、充分、相关联的证据推翻一审法院认定的事实，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是一审法院将逾期交房和逾期办证的违约金调减为合同约定的按已付房价款每日万分之一的20%是否恰当。
针对马伶俐的上诉请求及理由、国成公司的上诉请求及理由，结合本案的争议焦点，评析如下：
国成公司与马伶俐签订的《重庆市商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、法规的禁止性规定，该合同合法有效。合同当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，国成公司认为约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本院认为，违约金过高的认定标准要以实际损失为基础并参考合同的履行情况、违约方的过错程度、合同当事人的预期利益等因素进行综合评断。从本案查清的事实来看，国成公司主观上没有逾期交房和逾期办证的故意，造成逾期交房和逾期办证的主要原因是万州区政府修建北滨公园而与国成公司进行土地置换，导致原规划的地上停车位不能按规划建成，造成竣工验收、消防竣工验收备案、工程绿地指标等验收延迟，应当认定为是国成公司所不能左右和控制的外在因素所致，故一审法院认为是不可归责于国成公司的原因，支持国成公司调减违约金的请求并无不当。现实中违约的形态是多种多样的，违约的理由也是千差万别的，如果不对违约方的过错程度加以区分对待，而是认为只要违约情况出现后一律按违约金条款执行，这就无法做到公平、合理地对违约金进行适度干预，也不利于利益平衡及纠纷的化解，故马伶俐认为一审法院没有依照《合同法》第一百二十一条判决，用侵权法理论处理合同纠纷系适用法律错误的上诉请求，本院不予支持。结合本案置换土地是为了支持万州区政府的移民还房和社会公共利益修建北滨公园的事实，本院认为造成逾期交房、逾期办证的违约事实，国成公司的过错程度不大，故本院综合考量当事人的实际损失并兼顾合同的履行情况、违约方的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认为逾期交房所造成的损失相对于逾期办证造成的损失要大些，故一审法院将逾期办证的违约金调减为合同约定的按已付房价款每日万分之一的20%系行使自由裁量权，处理结果并无不当，应予维持。一审法院将逾期交房的违约金调减为合同约定的按已付房价款每日万分之一的20%比例过大，应予纠正。国成公司应当支付从2011年1月1日至2011年10月7日按马伶俐已付房款357944.00元每日万分之一计算的50%支付逾期交房违约金5011.22元（357944.00元×280天×万分之一／天×50％）。
综上，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，但对逾期交房的违约金调减不当，应予纠正。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第05624号民事判决的第二项；
二、变更重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第05624号民事判决的第一项为：重庆市万州区国成建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内向马伶俐支付逾期交房和逾期办证的违约金共计7788.86元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费960.00元，减半收取480.00元，由马伶俐负担190.00元，重庆市万州区国成建设开发有限公司负担290.00元；二审案件受理费398.00元，由马伶俐负担198.00元，重庆市万州区国成建设开发有限公司负担200.00元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 柯 言
审 判 员 肖 毅
代理审判员 杜 抗 洪
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 欧阳星宇