黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑08民终406号上诉人（原审被告）：桦南县佳泰房地产开发有限公司，住所地黑龙江省桦南县桦南镇金泰铭苑小区。法定代表人：所全海，经理。委托诉讼代理人：吕铁军，黑龙江远东律师集团（佳木斯）事务所律师。被上诉人（原审原告）：桦南兴宇建材有限责任公司，住所地黑龙江省桦南县桦南镇幸福七队。法定代表人：杨东，经理。委托诉讼代理人：高宣林，该公司员工。上诉人桦南县佳泰房地产开发有限公司（以下简称：“佳泰公司”）因与被上诉人桦南兴宇建材有限责任公司（以下简称：“兴宇公司”）买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省桦南县人民法院（2017）黑0822民初2421号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月2日受理后,依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人佳泰公司上诉请求：1、撤销黑龙江省桦南县人民法院（2017）黑0822民初2421号民事判决，依法发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人兴宇公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1、原审上诉人对桦南县盛昌建筑工程质量检测有限责任公司（以下简称：“检测公司”）检测报告真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，原审法院就此认定上诉人认可该检测公司检测报告的结论意见与事实不符。且不顾上诉人提供的照片证据及鉴定请求，原审法院以检测公司检测报告所检的梁类、柱类构件合格，推定建筑物楼板合格，从而推定被上诉人混凝土合格，证据不足。2、双方合同约定，上诉人支付混凝土款的条件是“主体封顶后、回购安置房工程进度划款后”两个条件，桦南县人民政府只是将部分进度划款直接支付给了设备供应商，未向上诉人支付回购安置房工程进度划款，即上诉人付款的条件未成就，原审法院就此认定上诉人逾期付款牵强。二、原审法院审判程序违法。原审过程中，上诉人提交了书面申请要求对建筑物楼板质量、混凝土强度是否符合标准进行鉴定。在庭审答辩、代理人代理意见中，上诉人多次要求鉴定。原审法院组织双方到黑龙江省佳木斯市中级人民法院技术室选取鉴定机构未果。上诉人经允许通过黑龙江省佳木斯市中级人民法院技术室选取了4家鉴定机构，书面申请对建筑物楼板工程质量是否与被上诉人提供的混凝土有关进行鉴定。原审判决对上诉人鉴定申请未提及，未说明是否准许及理由。上诉人依法提出鉴定申请，原审法院组织双方选取鉴定机构未果，原审法院应当依法指定鉴定机构，原审法院未组织鉴定又不说明理由，不符合民诉法解释第一百二十一条的规定。被上诉人兴宇公司辩称，一、一审院认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人对检测公司检测报告的真实性无异议。检测单位是上诉人自行选定，并委托检测公司对上诉人开发的名人嘉园工程，被上诉人销售混凝土浇筑的梁、柱类构件混凝土强度进行鉴定，结论为符合设计要求，混凝土质量合格。案涉楼房梁、柱、楼板是一次性浇筑完成的，使用的是同一批号、同一灌装混凝土。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无须举证证明(一)众所周知的事实；(二)自然规律及定理；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”。不存在该工程梁、柱混凝土合格，而楼板混凝土不合格的事实。且被上诉人负责人与上诉人项目负责人姜丽军通电话时，姜丽军未提出涉案楼房混凝土质量存在问题，对尚欠混凝土款7411981元没有异议。现涉案楼房开始交付使用，部分住户已经开始装修房屋。高层建筑每层楼建完后需经验收合格，才能对下一层建筑施工，若混凝土质量存在问题，上诉人开发的高层建筑不可能完工。2、上诉人一审中出示的案涉楼房质量图片与混凝土的质量无关。上诉人开发的案涉楼房工程施工单位是河南华安建设集团有限公司，在该楼施工过程中违反操作规程施工，为降低混凝土粘度往混凝土中注水施工，影响混凝土质量，有河南华安建设集团有限公司施工图片为证，加之施工过程中振捣不均匀，影响工程质量，产生工程质量问题，不是被上诉人销售的混凝土存在质量问题导致的。3、关于上诉人应给付混凝土款的问题。根据双方签订的合同，上诉人应按照回购安置房工程进度给付被上诉人混凝土款，现在该楼已经在对外销售，部分住户已经将购得的房屋进行装修，已经开始实际使用该楼房。且桦南县人民政府已经将应回购的楼房大部分回购完毕，尚有部分楼房未回购的原因是上诉人拖欠各种税费，桦南县人民政府欲将未回购的楼房抵偿上诉人应缴纳的各种税费，据此原因案涉楼房尚未验收，但并未影响上诉人销售楼房和回收回购房的回购款，现上诉人应当依据合同给付尚欠被上诉人混凝土款。二、原审法院审判程序合法。上诉人要求对混凝土楼板进行质量鉴定，由于上诉人已经委托检测公司进行鉴定，混凝土质量合格，上诉人已经认可，现在该楼已经实际交付使用，个别住户已经入住，上诉人为拖延给付混凝土货款时间，只能用提出鉴定的方法拖延时间，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，案涉混凝土质量合格，不需要重新鉴定。请求二审法院依法裁决。原审原告兴宇公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付商砼款及违约金合计8148520元；2.被告负担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月22日，被告接手开发建设桦南县影视家属楼（名人嘉园），书面承诺先行替原施工人李永和偿还欠原告商砼款71.32万元的一半即35.66万元，余款搁置。同年7月8日，原、被告签订商砼销售合同一份。约定：原告为被告开发建设的位桦南县镇客运站对面的名人嘉园供工程应各类强度的混凝土，并负责用泵车运输至工地，双方对不同强度等级的商砼约定了不同的价格；被告用现金和商品房各占百分之五十结算，抵偿货款的商品房为高层或商服；合同签订之日，被告支付给原告50万至100万元，前一笔预交款结清后，再预交下一笔，如果被告不能预交，则原告停止供货；工程主体工期一年，自2015年7月8日起至2016年7月8日止；如一方违约需支付另一方合同总造价百分之十的违约金。双方还就其他事项进行了约定。合同签订后原告陆续为被告供货，原告每次将混凝土运至工地后，由被告指定的驻工地代表验收后在送货单上签字作为结算依据。2016年6月18日，双方又签订商砼供货补充协议一份。约定：原合同有效，原告考虑到被告资金紧张，由原告供应商砼到主体工程封顶；原双方合意搁置的被告替李永和偿还的该工程桩基础用砼款35.66元，被告用楼房抵偿，随主体合同一并结算；被告保证主体封顶后按回购安置房工程进度划款后，所欠原告2016年货款一次性支付到位；如果被告到期未付款所欠货款用名人嘉园商品房按每平方米2000元作价抵偿。2016年9月，被告开发建设的名人嘉园工程封顶。原告持续为被告供货至2017年10月26日。被告未依约给付货款，经双方对账均认可被告2015年欠5031776.5元，李永和债务转让713200元，2016年欠3414534元，2017年欠172470.5元，合计欠混凝土款9331981元。被告在2015年给付1920000元，尚欠7411981元。2017年5月21日，被告对用楼房抵偿货款内容给原告出具明细，具体明确了32套房屋的楼号及面积。嗣后，被告将该32套楼房全部出卖，并在桦南县不动产登记中心办理了预告登记。另查明，2017年4月18日，桦南县盛昌建筑工程质量检测有限责任公司受名人嘉园工程的施工单位河南华安建设集团有限公司委托，对涉案工程质量进行了检测，结论意见为所检梁类、柱类构件回弹法检测混凝土强度推定值符合设计要求。又查明，涉案名人嘉园工程梁类、柱类与楼板均系同一批次混凝土一次浇筑而成。一审法院认为,原、被告签订的商砼销售合同及商砼供货补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，应认定有效。原告已按合同约定履行了供货义务，被告收货后应依约给付价款。合同明确约定主体封顶后按回购安置房工程进度划款后，所欠原告2016年货款一次性支付到位，桦南县人民政府已于2016年底支付了部分工程款和材料款，且主体工程已封顶，合同约定的给付条件已成就，至于划款为何未入被告账户属另一法律关系，与原告无关。故被告关于回购安置房工程进度划款政府至今未兑现，部分款项直接支付给了材料供应商，因此不构成逾期付款违约的抗辩理由不能成立。因工程何时完工原告签订合同时无法预测，亦无法控制，2017年货款原告可在混凝土停供后请求结清。原告虽然未按合同约定向被告提供商砼质量标准的相关报告，但被告持续接受并使用原告提供的混凝土，视为双方以实际行为变更了该约定。被告开发建设的工程梁类柱类及楼板系用同一批次混凝土同一次浇筑完成，梁类、柱类构件经施工方委托检测混凝土强度推定值符合设计要求。被告在一方面认可该结论意见的同时，又主张楼板瑕疵系混凝土质量不合格所致的抗辩理由，不符合日常生活经验，且被告未提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。被告要求调整违约金的请求缺乏法律依据，不予支持。综上，被告未按合同约定的期限给付原告货款构成违约，应承担相应的民事责任。原告要求被告给付此款，以及按百分之十的标准赔偿逾期付款违约损失的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十条九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1、被告桦南县佳泰房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告桦南兴宇建材有限责任公司混凝土款7411981元及逾期付款违约金736539元，合计8148520元；2、案件受理费68840元，财产保全费5000元，均由被告负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人佳泰公司未提交新证据。被上诉人兴宇公司举示证据1、被上诉人委托诉讼代理人高宣林与上诉人实际负责人姜丽军通话录音一份；2、照片11张。证明问题，1、桦南县人民政府大部分回购案涉楼房款已给付上诉人；2、上诉人承认欠混凝土款应当给付，没有提出混凝土质量问题；3、照片证明名人嘉园小区案涉28层高层楼房已经交付使用，虽未经验收，但已有住户实际入住，住户及上诉人完成部分装修，并投入使用。上诉人佳泰公司质证意见是对楼外观照片真实性无异议，此楼确系上诉人所盖，也是用的被上诉人的混凝土，但照片显示底下5层没有外罩面，其余照片是楼内照片无法确认是否是案涉房屋内部照片，对真实性有异议。关于录音的问题，上诉人对欠混凝土款7411981元及应承担的逾期付款违约金736539元没有异议，但桦南县人民政府只给部分楼房回购款，而且回购款直接给付建筑材料供应商，顶付上诉人楼房回购款。上诉人虽对被上诉人提供部分证据有异议，但对尚欠被上诉人混凝土款7411981元及应承担的违约金736539元没有异议。被上诉人所提交的证据属对一审法院认定的案件事实的补强证据，与本案具有关联性，并与本案中的其他证据相互印证，形成了完整的证据链条，能够证明案件事实，本院予以采信。对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人佳泰公司与被上诉人兴宇公司双方签订的商砼销售合同及商砼供货补充协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性和禁止性规定，合法有效，应受法律保护。上诉人佳泰公司对尚欠被上诉人兴宇公司商砼款7411981元及应承担的逾期付款违约金736539元没有异议，二审中双方就尚欠商砼款及应承担的逾期付款违约金的给付方式未达成一致意见。上诉人抗辩称被上诉人兴宇公司销售商砼质量不合格，上诉人佳泰公司一审中申请鉴定，原审法院未对被上诉人兴宇公司销售商砼质量进行质量鉴定，属严重违反审判程序，本案应依法发回原审法院重新审理。一审中，上诉人佳泰公司向原审法院申请对被上诉人兴宇公司销售商砼进行质量鉴定，原审法院也组织双方当事人到本院技术室选取鉴定机构，在本院登记的具有司法鉴定资质的鉴定机构中未能选中相应鉴定机构，随之由当事人自行选取鉴定机构，当事人自行选取鉴定机构必须经过双方同意认可，由于被上诉人兴宇公司不同意鉴定，故原审法院无法对外委托对案涉楼板混凝土质量问题进行鉴定。此外，本案双方在履行商砼销售合同及商砼供货补充协议过程中，被上诉人兴宇公司销售给上诉人佳泰公司商砼（混凝土）,上诉人佳泰公司为被上诉人兴宇公司出具的收料单上已注明施工部位梁、柱、板用的混凝土，且案涉楼房梁、柱、板一次性浇筑完成，用的是被上诉人兴宇公司提供的同车、同批次、同强度的混凝土，而且上诉人佳泰公司的建筑商，施工单位河南华安建设集团有限公司委托检测公司对名人嘉园A#案涉楼房梁、柱混凝土质量进行鉴定，检测公司出具的编号为2017-TH-0009主体结构检测报告，鉴定结论梁类、柱类构件回弹法检测混凝土强度推定值符合设计要求，混凝土合格。据此，原审法院认定案涉楼板混凝土合格并无不当，上诉人佳泰公司要求对楼板商砼要求质量鉴定已没有必要。上诉人佳泰公司抗辩称原审法院严重违反审判程序于法无据，本院不予支持。综上所述，佳泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68840元，由上诉人桦南县佳泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘艳军审判员  梁劲松审判员  王首佳二〇一八年六月二十日书记员  王 娇