山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终1054号
上诉人（原审被告）：商朋朋，男，汉族。
委托诉讼代理人：翟吉祯，山东众旭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙亮，汉族。
委托诉讼代理人：谢树光，山东鲁北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东垦利农村商业银行股份有限公司。
法定代表人：徐树彬，董事长。
委托诉讼代理人：李树军，山东龙合律师事务所律师。
原审被告：杨佳明，男，汉族。
原审被告：罗玉良，男，汉族。
原审被告：黄惠，女，汉族。
上诉人商朋朋、孙亮因与被上诉人山东垦利农村商业银行股份有限公司（以下简称垦利农商行）、原审被告杨佳明、罗玉良、黄惠金融借款合同纠纷一案，不服山东省垦利县人民法院（2015）垦商初字第255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人商朋朋的委托诉讼代理人翟吉祯、上诉人孙亮的委托诉讼代理人谢树光、被上诉人垦利农商行的委托诉讼代理人李树军到庭参加诉讼。原审被告杨佳明、罗玉良、黄惠经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人商朋朋不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人对商朋朋的诉讼请求；2、一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。借款合同到期日为2011年3月3日，保证期间二年，被上诉人应于2013年3月3日前起诉。2012年9月27日、2014年5月8日，被上诉人向一审法院起诉，因未交纳诉讼费，按自动撤诉处理。该两次起诉，法院均未将起诉状副本送达商朋朋，不发生诉讼时效中断的效力。自2011年3月4日至2015年7月，商朋朋既未收到被上诉人要求履行保证义务的通知，也未收到法院关于上述纠纷的起诉状。被上诉人请求商朋朋履行保证义务已超过诉讼时效。二、一审法院违法缺席判决，严重违反法定程序。2015年11月16日10时，商朋朋到达一审法院第五审判庭附近等待开庭，因有另一案件开庭，商朋朋等到11时15分，该法庭无人传唤上诉人到庭应诉。13时30分，商朋朋再次到达第五审判庭附近，主审法官说已于10时30分开庭。商朋朋未到庭是一审法院过错导致。
上诉人孙亮不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对孙亮的诉讼请求；2、一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、保证期间内被上诉人没有向孙亮主张过权利，孙亮不应承担担保责任。二、一审程序违法。孙亮参加了2015年7月9日第一次庭审，但因部分被告未收到传票，一审法院告知孙亮需公告送达。但第二次开庭时，一审法院在能够向孙亮送达开庭传票的情况下，却向孙亮公告送达，致使孙亮未参加第二次庭审。三、即使公告送达，一审法院有义务查证是否已过担保期间。
被上诉人垦利农商行辩称，涉案担保保证期间自2011年3月3日至2013年3月2日，被上诉人在保证期间内于2012年9月27日起诉，担保合同诉讼时效中断，2014年5月8日再次起诉，诉讼时效再次中断。法律对提起诉讼未作任何限制性规定，不能因撤诉而否定之前的起诉。请求保护权利的对象是法院，只要向法院提交起诉材料，就应认定提出了权利主张，诉讼时效中断。被上诉人起诉后又撤诉导致诉讼时效中断，符合诚实信用原则的基本要求。请求驳回商朋朋、孙亮的上诉，维持原判。
垦利农商行向一审法院起诉请求：1、杨佳明立即归还借款本金89999.97元；2、杨佳明支付自2010年8月21日起至归还之日的利息（合同期内自2010年8月21日至2011年3月3日，利息按月利率8.85‰计收，对逾期利息按月利率13.275‰计收），复利（合同期内自2010年8月21日至2011年3月3日的复利，按合同约定的借款利率计收，逾期后仍未支付的利息，按合同约定的罚息利率计收复息）；3、罗玉良、商朋朋、孙亮、黄惠就上述一、二项诉讼请求承担连带清偿责任；4、杨佳明、罗玉良、商朋朋、孙亮、黄惠共同承担案件全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年3月4日，由罗玉良、商朋朋、孙亮、黄惠提供最高额保证担保，杨佳明向垦利县农村信用合作联社黄河口信用社借款90000元，三方分别签订了《借款合同》和《最高额保证合同》。在垦利县农村信用合作联社黄河口信用社与杨佳明签订的（垦黄）农信借字（2010）第03023号《借款合同》中约定：借款人为杨佳明，贷款人为垦利县农村信用合作联社黄河口信用社，借款用途为服装经营，借款金额为90000元，期限为2010年3月4日至2011年3月3日，借款月利率为8.85‰，借款按月结息，结息日为每月的20日，借款人不按合同约定的期限归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款根据逾期天数按借款凭证载明的利率加收50%的逾期利息，对借款人贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利，借款的担保方式为连带责任保证，担保合同另行签订。
垦利县农村信用合作联社黄河口信用社与罗玉良、商朋朋、孙亮、黄惠签订了（垦黄）农信高保字（2010）第03023号《最高额保证合同》，约定：债权人为垦利县农村信用合作联社黄河口信用社，债务人为杨佳明，保证人为罗玉良、商朋朋、孙亮、黄惠，保证人自愿为债务人自2010年3月4日起至2011年3月3日止，在债权人处办理约定的各类业务，实际形成的债权的最高余额折合人民币90000元提供担保，担保的范围包括债务人依主合同与债权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。
2010年3月4日，杨佳明在№000496976号贷转存凭证（借款借据）上签字、按手印并加盖了个人私章，垦利县农村信用合作联社黄河口信用社向杨佳明发放借款90000元（发放到了杨佳明在垦利县农村信用合作联社黄河口信用社开立的9050105501048080034323账户上），№000496976号贷转存凭证（借款借据）上载明的合同号为03023，贷出日为2010年3月4日，到期日为2011年3月3日，利率为8.85‰。借款人仅偿还了借款本金0.03元以及截至2010年8月20日的借款利息，借款本金89999.97元及2010年8月21日之后的利息借款人及担保人至今均未偿还。
2012年9月27日，垦利县农村信用合作联社就上述借款以杨佳明、罗玉良、商朋朋、孙亮、黄惠为被告向一审法院起诉，因垦利县农村信用合作联社未按通知在7日内预交案件诉讼费，一审法院于2012年10月9日作出（2012）垦商初字第309号民事裁定书，裁定按自动撤诉处理；2014年5月8日，垦利农商行就上述借款以杨佳明、罗玉良、商朋朋、孙亮、黄惠为被告向一审法院起诉，因垦利农商行未按通知在7日内预交案件诉讼费，一审法院于2014年5月16日作出（2014）垦商初字第244号民事裁定书，裁定按自动撤诉处理。
庭审中，垦利农商行主张以借款本金89999.97元为基数，自2010年8月21日至2011年3月3日，按合同约定的贷款月利率8.85‰计算，金额为5442.75元；自2011年3月4日至付款之日，以89999.97元为基数，按合同约定的逾期贷款月利率13.275‰计算利息。
另查明，垦利县农村信用合作联社黄河口信用社系垦利县农村信用合作联社下属的分支机构，不具有法人资格。根据中国银行业监督管理委员会山东监管局银监鲁准〔2012〕856号批复，垦利农商行于2012年12月19日成立，垦利农商行成立的同时，垦利县农村信用合作联社自行终止，其债权债务由垦利农商行承担。
一审法院认为，垦利县农村信用合作联社黄河口信用社2010年3月4日与杨佳明签订的《借款合同》、与罗玉良、商朋朋、孙亮、黄惠签订的《最高额保证合同》，均是当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效。因垦利县农村信用合作联社黄河口信用社系垦利县农村信用合作联社下属的分支机构，不具有法人资格，根据中国银行业监督管理委员会山东监管局银监鲁准〔2012〕856号批复，垦利县农村信用合作联社已自行终止，其债权债务由垦利农商行承担，故垦利农商行主体资格合法。垦利县农村信用合作联社黄河口信用社于2010年3月4日履行了借款合同约定的发放借款的义务后，杨佳明应按合同约定的期限按时偿还借款本息，杨佳明未按合同约定偿还借款本息是造成本案纠纷的原因，应承担相应的法律责任。上述借款罗玉良、商朋朋、孙亮、黄惠提供了最高额连带责任保证担保，担保的债权最高余额折合人民币90000元，因此罗玉良、商朋朋、孙亮、黄惠应对上述借款本金及利息在最高余额折合人民币90000元范围内承担连带清偿责任；根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，罗玉良、商朋朋、孙亮、黄惠承担保证责任后有权向杨佳明追偿。垦利农商行根据合同约定主张的借款利息符合法律规定，依法予以支持。杨佳明、罗玉良、商朋朋、孙亮、黄惠经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己相应诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨佳明欠山东垦利农村商业银行股份有限公司借款本金89999.97元、利息5442.75元（利息计算至2011年3月3日），于判决生效之日起十日内向山东垦利农村商业银行股份有限公司付清。二、自2011年3月4日起至判决付款之日止的新生利息及复利以借款本金89999.97元为基数、按约定的逾期贷款月利率13.275‰计算，由杨佳明与上述第一项一并向山东垦利农村商业银行股份有限公司付清。三、罗玉良、商朋朋、孙亮、黄惠对上述第一、二两项款项在最高余额90000元范围内承担连带清偿责任。四、罗玉良、商朋朋、孙亮、黄惠承担清偿责任后有权向杨佳明追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2858元，由杨佳明、罗玉良、商朋朋、孙亮、黄惠负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人商朋朋为证明其主张，向本院提交：2015年11月16日，山东省垦利县人民法院《传票》一份。证明：一审法院传票通知商朋朋于2015年11月16日10时30分到第五审判庭应诉。2015年11月16日10时，商朋朋到达第五审判庭附近（一审法院三楼走廊门厅）等待开庭。10时30分，商朋朋到第五审判庭内询问开庭时间，因正在审理其他案件，商朋朋在三楼门厅等待，直到11时15分，法庭无人传唤商朋朋应诉。因此一审法院认定商朋朋无正当理由未到庭与客观事实不符。
被上诉人垦利农商行质证认为，对该证据真实性无异议，但不能证明商朋朋的证明目的，该证据只能证明一审法院向商朋朋送达开庭传票。
上诉人孙亮质证认为，对证据真实性无异议，因一审法院未将2015年11月16日开庭传票送达孙亮，孙亮对具体情况不清楚。
上诉人孙亮为证明其主张，向本院提交以下证据：
证据1，2015年5月29日，山东省垦利县人民法院开庭传票一份。证明：一审法院能通知到孙亮，却采用公告送达方式，程序违法。
证据2，委托诉讼代理人谢树光工作记录一份。证明：2015年7月9日，孙亮及其委托诉讼代理人谢树光参加庭审，一审法院告知因有被告未送达，开庭延期等待通知。
被上诉人垦利农商行质证认为，对证据一真实性无异议，但该证据只能证明在2015年7月9日开庭时能够向孙亮送达传票，不能够证明延期开庭时法院仍然能向孙亮送达传票。证据二系上诉人单方制作，对真实性不予认可。工作记录只是对孙亮参加诉讼程序的简单记录，也不能证明在延期开庭时法院能够向孙亮送达传票。
上诉人商朋朋质证认为，对证据一真实性无异议，第二次开庭通知即使不能通知到孙亮，也可以通知到孙亮的委托诉讼代理人，一审法院程序违法。对证据二的真实性及证明目的均无异议。
本院向山东省垦利县人民法院调取了（2012）垦商初字第309号、（2014）垦商初字第244号卷宗。
上诉人商朋朋、孙亮认为，两案民事起诉状或传票未送达商朋朋、孙亮，两次起诉不引起诉讼时效中断。
被上诉人垦利农商行认为，两次起诉能够引起诉讼时效中断。
经审理查明，（2012）垦商初字第309号、（2014）垦商初字第244号案件中，因垦利农商行未交纳案件受理费，山东省垦利县人民法院未向杨佳明、罗玉良、商朋朋、孙亮、黄惠送达起诉状副本及民事裁定书。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本案的焦点问题为，一、涉案担保是否超过保证期间；二、垦利农商行对上诉人商朋朋、孙亮的诉请是否超过诉讼时效；三、原审法院是否违反法定程序。
关于焦点一，涉案担保是否超过保证期间的问题。本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。上诉人商朋朋、孙亮承担保证责任的期限应为主债务履行期限届满之日起两年内，即2013年3月2日之前。垦利农商行于2012年9月27日向一审法院提起诉讼，要求担保人罗玉良、商朋朋、孙亮、黄惠承担保证责任。因垦利农商行未按照一审法院要求交纳案件受理费，该案按自动撤回起诉结案。一审法院并未向各担保人送达起诉状副本及民事裁定书，垦利农商行要求保证人承担保证责任的意思表示未到达保证人，因此不发生在保证期间内向保证人主张权利的法律效果。垦利农商行主张在保证期间内除向法院起诉外，亦向保证人主张权利，但不能说明主张权利的方式亦未提交证据，对该主张本院不予支持。2014年5月8日，垦利农商行再次向一审法院提起诉讼，亦未交纳诉讼费，一审法院未向保证人送达起诉状副本及民事裁定书，且该次诉讼已超过保证期间。
关于法院应否主动审查保证期间的问题。保证期间的性质为除斥期间，即实体权利的消灭期间，债权人未在保证期间主张权利，保证债权消灭，保证人免除保证责任，与超过诉讼时效期间仅导致权利人胜诉权消灭和债务人不履行抗辩权发生，债权债务关系并不消灭有本质不同。是否超过保证期间是确定保证债权是否消灭的基础，法院在案件审理中对保证债权是否超过保证期间应主动审查。故，虽担保人罗玉良、黄惠经公告送达传票未出庭应诉并提出抗辩，但经本院审查，两保证人承担的保证债务亦超过保证期间，保证责任免除。
关于焦点二，垦利农商行对上诉人商朋朋、孙亮的诉请是否超过诉讼时效的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。即在保证期间内，债权人未依法定方式行使权利的，保证期间经过，保证人免除保证责任，无须计算保证债务的诉讼时效。在保证期间内，债权人依照《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条规定行使权利的，在连带责任担保中，自债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算诉讼时效。本案，垦利农商行在保证期间内未依法定方式要求保证人承担保证责任，不存在开始计算保证债务诉讼时效的问题，诉讼时效是否中断及超过诉讼时效更无从谈起。
关于焦点三，原审法院是否违反法定程序的问题。本院认为，上诉人商朋朋、孙亮提交的证据，不能证明原审法院违反法定程序，对该上诉主张，本院不予支持。
综上，因垦利农商行未在保证期间内向保证人罗玉良、商朋朋、孙亮、黄惠主张权利，各保证人免除保证责任。一审法院适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省垦利县人民法院（2015）垦商初字第255号第一项、第二项民事判决；
二、撤销山东省垦利县人民法院（2015）垦商初字第255号第三项、第四项民事判决；
三、驳回山东垦利农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2858元，由杨佳明负担。二审案件受理费2858元，由山东垦利农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 隋美玲
审 判 员 李万海
代理审判员 郭芳芳
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 屈梦蔚