江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4845号
上诉人（原审被告）：浙江乔兴建设集团有限公司,住所地浙江省湖州市杨树路18号4幢。
法定代表人：徐钱江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：倪前进，江苏金邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁一凡，江苏金邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泗阳升茂建材有限公司,住所地江苏省泗阳县临河镇杨工村。
法定代表人：张利银，系该公司主要负责人。
委托诉讼代理人：王建国，江苏义缘律师事务所律师。
原审被告：浙江乔兴建设集团有限公司淮安分公司,住所地江苏省淮安市淮安经济开发区苏州路8号。
负责人：董元俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：倪前进，江苏金邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁一凡，江苏金邦律师事务所律师。
原审被告：江苏海欣纤维有限公司,住所地江苏省泗阳县经济开发东区长江南路88号。
上诉人浙江乔兴建设集团有限公司（以下简称乔兴公司）因与被上诉人泗阳升茂建材有限公司（以下简称升茂公司）、原审被告浙江乔兴建设集团有限公司淮安分公司（以下简称乔兴淮安分公司）、江苏海欣纤维有限公司（以下简称海欣公司）买卖合同纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2016）苏1323民初5523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月26日对本案进行了开庭审理。上诉人乔兴公司的委托诉讼代理人倪前进，被上诉人升茂公司的委托诉讼代理人王建国参加了庭审。本案现已审理终结。
乔兴公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判升茂公司赔偿乔兴公司因出售混凝土不合格造成的损失970787.95元，一、二审诉讼费用由升茂公司负担。事实和理由：一、乔兴公司在一审中提供的由南京工业大学建设工程技术有限公司出具的检测报告明确记载升茂公司销售的混凝土强度低于设计要求，乔兴公司、升茂公司、海欣公司共同委托由江苏省建筑工程质量检测中心有限公司出具的检测报告也表明混凝土抗压强度低于设计要求。一审法院对上述证据视而不见，以乔兴公司在上述检测报告出具后较长时间内未与升茂公司交涉过混凝土质量问题，在结算货款时未要求减少价款有悖常理为由，推定混凝土不存在质量问题，认定事实明显错误。事实上乔兴公司曾经向升茂公司交涉过混凝土质量问题，升茂公司也表示待最终供货完毕后处理乔兴公司的损失，并承诺加强质量管理。2006年4月29日的货款结算也并非双方最终结算，乔兴公司在结算时未主张在货款中扣减相应货款用于赔偿因混凝土质量问题造成的损失是正常的，该损失可在最终结算时在货款中扣减一部分用于冲抵。二、因升茂公司供应的混凝土质量不合格导致乔兴公司委托南京舜固建筑技术有限公司（以下简称舜固公司）对工程进行加固，加固费用在2016年4月被确定为970787.95元。乔兴公司与舜固公司之间的施工合同、结算平局能够证明损失情况。同时，乔兴公司的损失在2016年4月才最终确定，乔兴公司就混凝土质量问题造成损失主张权利的诉讼时效应自2016年4月起算，至乔兴公司在一审提起反诉时，并未超过诉讼时效。从另一角度分析，乔兴公司认为其损失可以从欠付货款中冲抵，升茂公司也未明示拒绝赔偿损失，诉讼时效应自双方买卖合同履行终结时计算，一审法院以2014年6月30日作为诉讼时效的起算时间也是错误的。
升茂公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：升茂公司供应的混凝土不存在质量问题。乔兴公司提供的由南京工业大学建设工程技术有限公司出具的检测报告，因升茂公司未参与该次检测，对该检测结果不予认可。后来升茂公司、乔兴公司、海欣公司共同委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司对混凝土质量进行检测，结论表明混凝土不存在质量问题，工程出现裂缝的原因在于乔兴公司浇注的混凝土厚度不够，施工不密实。乔兴公司对工程进行加固的原因在于其施工不规范，混凝土保护层厚度小，加固措施也是对保护层进行加厚。
升茂公司向一审法院提出诉讼请求：1.乔兴公司、乔兴淮安分公司、海欣公司支付升茂公司货款4005675元及逾期付款利息（以4005675元为基数，自2015年12月1日起至还清款之日止，按月利率20‰计算）；2.本案诉讼费用由乔兴公司、乔兴淮安分公司、海欣公司承担。
乔兴公司向一审法院提出反诉请求：1.升茂公司赔偿乔兴公司因混凝土质量问题造成的各项损失5180711.27元；2.反诉的诉讼费、律师代理费由升茂公司负担。
一审法院认定事实：
2013年7月8日，升茂公司作为卖方（乙方）、乔兴公司作为买方（甲方）签订《预拌混凝土销售合同》一份，双方约定：“……第一条、工程概况：工程名称：海欣纤维聚脂工程……第二条、砼计划数量、结算单价、技术指标等：C15，罐送单价255元/m3、泵送单价265元/m3；C20，罐送单价265元/m3、泵送单价275元/m3；C25，罐送单价275元/m3、泵送单价285元/m3；C30，罐送单价285元/m3、泵送单价295元/m3；C35，罐送单价300元/m3、泵送单价310元/m3；如需特殊材料的砼价格在补充协议中再订。（如早强防冻剂、防水膨胀剂，各种纤维等）。细石混凝土在原混凝土等级的价格上加20元每立方。第三条、价款结算及支付:1、结算方式：乙方根据甲方现场每车签收的混凝土交货单、销货确认单共同作为双方结算依据。2、付款方式：……（3）甲方未按合同约定给付货款的，须自应付之日起（15日内不计违约）超过15日每延迟一日按照应支付乙方所欠款的5‰的标准计算逾期付款违约金；且乙方有权停止供货和解除合同，所造成的损失由甲方负责，在未解除合同之前，甲方不得使用其他公司混凝土或自行搅拌，否则构成违约。（4）结算方式：经甲、乙双方友好协商：乙方先行为甲方提供垫资捌千立方混凝土，以后甲、乙双方于每月25日对账结算砼款，甲方于次月15日前付清上月所浇筑砼的所有砼款给乙方，当甲方工程主体完工后两个月内付清乙方的先行垫资款给乙方。第四条、供货的数量、质量、验收、确认及问题的处理……3、预拌砼质量检测以监理、甲方、乙方三方共同签字见证下、在现场按规范标准、随机取样制作、送检测中心标准养护的试块检测为准。4、甲方要按规范对预拌砼（含试块）进行规范施工和养护，与之相关的甲方人员必须取得相应资格并持证上岗。严禁施工单位擅自现场加水，因甲方现场施工和养护不到位而造成的质量问题，乙方不承担任何责任。乙方有权在混凝土供应及养护期间，随机对施工现场进行随访。如发现不符合相关规定的，乙方书面通知甲方后将不承担由此发生的质量责任……”
2013年10月25日，乔兴公司设立乔兴淮安分公司，负责人为董元俊。
2014年3月5日，升茂公司（乙方）与乔兴公司（甲方）签订《补充协议》一份，双方约定：“泗阳升茂建材于2013年7月8日和浙江乔兴建设集团有限公司签订（江苏海欣纤维有限公司年产50万吨聚酯工程）商品混凝土合同付款方式，（乙方为甲方提供垫支捌仟立方混凝土，以后甲乙双方于每月25日对账结算砼款，甲方于次月15日前付清上月所浇筑砼的所有砼款给乙方，当甲方工程主体完工后两个月内付清乙方的先行垫支款给乙方更改付款方式如下：（1）按月结算，甲乙双方每个月25日对账结算砼款，甲方于次月15日前付清上月所浇筑的砼款给乙方，依次类推。之前合同为甲方垫支的8000立方（约二百四十万元整）混凝土款按二次结算给乙方，第一次2014年1月15日之前付清垫支款的50%，第二次2014年3月20日之前全部结清。合同价格按照之前签订的价格和调价日期之后的价格结算……”
2015年11月12日，升茂公司（乙方）、乔兴淮安分公司（甲方）、海欣公司（丙方）签订《付款协议》一份，约定：“甲方承建丙方（江苏海欣纤维有限公司工程）所用混凝土由乙方供应。截至2015年9月15日共计欠款人民币贰佰肆拾伍万元整（2450000.00元），经甲乙丙三方友好协商，达成如下协议：一、以上款项由江苏海欣纤维有限公司支付给甲方后监管甲方支付给乙方。二、2015年11月份起甲方每月应支付乙方叁拾万元整（300000.00元）至欠款结清为止。（除2016年2月份春节支付款伍拾万元整外，￥500000.00）……四、如甲方逾期未付款，则承担月息2%给乙方，逾期一周以上未支付的乙方有权停止供货……七、甲方同意接受丙方监管，并保证按照本协议的约定，在丙方支付甲方工程款后按时足额支付当期应付给乙方的货款，若甲方未能及时支付，丙方有权在甲方工程款中扣除，对此甲方不持异议。如因甲方违约导致乙方停止供货的造成甲方不能或者拖延施工的，甲方按当次应付给乙方货款的20%向丙方支付违约金。”
2016年4月20日，升茂公司（乙方）与乔兴公司（甲方）签订《补充协议》一份，约定：“甲方承建的泗阳海欣纤维工程所用混凝土由乙方泗阳升茂建材有限公司提供，本着双方公平、友好的原则，特签订以下补充协议：1.甲方截止2016年1月31日止欠乙方混凝土款共计人民币贰佰柒拾陆万玖仟陆佰元整（小写：2769600.00）。2.甲方于2016年6月30日之前付清所欠乙方混凝土款，如在2016年7月30日前无法付清所有混凝土款，则剩余款项按月息一分二计息给乙方……”
本案在一审审理过程中形成如下争议焦点：一、乔兴公司尚欠升茂公司的混凝土款数额。
一审法院认为，乔兴公司、乔兴淮安分公司对升茂公司提供的2016年4月20日的《补充协议》真实性无异议，本院予以确认。故截至2016年1月31日，乔兴公司共欠升茂公司混凝土款2769600元。关于2016年7月22日的对账单是否系升茂公司与乔兴公司的结算。首先，升茂公司提供的法定代表人张利银与乔兴公司员工姚明旭的微信记录、短信记录以及与张新建的短信记录，乔兴公司不予认可，但未提供相反证据证实，故对于该证据的真实性予以确认。上述证据能够证明乔兴公司承建的被告海欣公司工程，该工程的混凝土、钢材负责人为多人，前期负责人是张健忠，后期为左小祥，且双方之间存在混凝土总方量的明细单。其次，原告提供的2016年7月22日的对账单中有左小祥签字确认，且截至2016年1月31日的欠款数额也能够与2016年4月20日的欠款数额相对应。最后，左小祥已在2016年7月22日对账单中注明，根据合同及调价函价格约定数量属实截止到2016年7月22日总欠款为肆佰万伍仟陆佰柒拾伍元整（4005675.00）。综上，升茂公司提供的上述证据能够形成证据锁链，可以证实2017年7月22日的对账单系升茂公司与乔兴公司的结算，且乔兴公司尚欠升茂公司混凝土款4005675元。
二、涉案的混凝土款是否符合支付条件。
一审法院认为，升茂公司与乔兴公司于2016年4月20日签订的《补充协议》约定，截止2016年1月31日，乔兴公司尚欠升茂公司混凝土款2769600元于2016年6月30日前付清，现已逾期，故2016年1月31日之前的混凝土款已符合支付条件。对于2016年1月31日之后的混凝土款，原告最后一次供货时间为2016年6月12日，按照升茂公司与乔兴公司于2014年3月5日签订的《补充协议》约定每月25日对账，次月15日付款。则应于2016年6月25日对账，于2016年7月15日付款，故之后的混凝土款也符合支付条件。综上，涉案的混凝土款已符合支付条件。
三、升茂公司主张的利息是否合理。
一审法院认为，升茂公司与乔兴公司于2016年4月20日签订的《补充协议》约定，乔兴公司未按约定及协议付款的，应按月利率12‰向升茂公司支付利息。现原告主张利息按月利率20‰计算，本院依法调整为月利率12‰。关于利息的起算时间，双方约定于2016年6月30日前付清截止2016年1月31日的混凝土款2769600元，如在2016年7月30日前无法付清所有混凝土款，则剩余款项按月利率12‰计算利息，故该利息起算时间应为2016年7月31日；对于2016年1月31日之后的混凝土款，原告最后一次供货时间为2016年6月12日，则应于2016年6月25日对账，于2016年7月15日前付款，则该利息起算时间应为2016年7月16日。
四、乔兴淮安分公司、海欣公司是否承担责任，如承担责任，则承担责任的方式及范围。
关于乔兴淮安分公司是否承担责任问题，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，乔兴淮安分公司在履行《预拌混凝土销售合同》中产生的民事责任，应由乔兴公司承担。
关于海欣公司是否承担责任问题，升茂公司与乔兴淮安分公司、海欣公司签订的《付款协议》，实际上是建立了保证监督支付专款专用的无名合同法律关系。但是此种保证监督支付与典型意义上的保证并不相同。二者的区别主要在于：保证责任是基于保证合同的约定，在债务人不能履行债务时，由保证人以自身责任财产来承担债务人的履行义务；而未履行保证监督支付的承诺之所以应承担法律责任，是因为该违约行为导致了升茂公司在被告海欣公司已支付工程款范围内未获清偿的损害结果，即该责任的性质是违约方应当承担的违约责任。同时，与债务人本应承担的偿还责任相较，该违约责任应当属于第二顺序的责任，在债务人经依法强制执行后仍不能清偿全部债务的情形下，再由未尽监督义务一方即被告海欣公司在流失资金范围内承担补充赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十六条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”现海欣公司自认其自2015年11月12日起已支付乔兴公司工程款19472009元，而乔兴公司仅向升茂公司支付混凝土款1813000元。升茂公司与海欣公司约定海欣公司仅对截止2015年9月15日的2450000元的混凝土款监管，因乔兴公司已支付升茂公司1813000元，故海欣公司应在已支付的工程款19472009元范围内对637000元（2450000-1813000）承担补充责任。
五、升茂公司供应的混凝土是否存在质量问题，如存在质量问题，乔兴公司的损失数额如何确定及是否已超过法律保护的两年诉讼时效期间。
首先，乔兴公司提供的证据能证实乔兴公司使用升茂公司的混凝土所浇筑的梁存在裂缝，但无法证实裂缝是因混凝土存在质量问题造成。其次，如乔兴公司所称，涉案混凝土存在质量问题，但乔兴公司在检测报告出具较长时间内未与升茂公司就解决质量问题进行商谈，反而继续从升茂公司购进大量混凝土，明显有悖常理。最后，2016年4月20日，乔兴公司与升茂公司结算时，亦未就质量问题与升茂公司磋商，或要求减少价款。综上，认定升茂公司向乔兴公司供应的混凝土不存在质量问题。
关于混凝土的质量问题是否已超过法律保护的两年诉讼时效期间，使涉案混凝土存在质量问题，而乔兴公司自2014年6月30日起应当知道自己权利被侵害，其应当在知道后两年内向原告主张权利。乔兴公司也未提供证据证实其已在该法定期限内向被告主张过权利，且也无证据证明诉讼时效有中止、中断情形，其直至2016年9月20日才提出诉讼，已经超过法律保护的两年诉讼时效期间。
综上，升茂公司向乔兴公司供应的混凝土不存在质量问题，即使存在质量问题，也超过诉讼时效，故乔兴公司要求升茂公司支付相关损失的诉讼请求。买受人应当按照约定的数额支付价款。升茂公司与被告乔兴淮安分公司对货款的履行期限进行约定，现该款已逾期，乔兴公司应按照合同约定向升茂公司支付4005675元货款。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、浙江乔兴建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向泗阳升茂建材有限公司支付混凝土款4005675元及利息（其中以2769600元为基数，自2016年7月31日起至实际给付之日止；以1236075元为基数，自2016年7月16日起至实际给付之日止，均按月利率12‰计算）；二、江苏海欣纤维有限公司对本判决第一项中的637000元承担补充清偿责任；三、驳回泗阳升茂建材有限公司对浙江乔兴建设集团有限公司淮安分公司的诉讼请求；四、驳回浙江乔兴建设集团有限公司的反诉请求。案件受理费41318元，减半收取计20659元、保全费5000元，由浙江乔兴建设集团有限公司负担。反诉案件受理费48064元，减半收取计24032元，由浙江乔兴建设集团有限公司负担。
本案二审争议焦点:升茂公司销售给乔兴公司的混凝土是否存在质量问题，如存在质量问题，乔兴公司在本案中主张升茂公司赔偿其损失是否超过诉讼时效。
乔兴公司在二审中提供舜固公司诉状一份，拟证明舜固公司因案涉工程加固费用于2017年5月起诉乔兴公司，至此时乔兴公司因混凝土质量不合格造成的损失才确定，乔兴公司在本案一审中针对混凝土质量问题提起反诉并未超过诉讼时效。升茂公司对该证据的真实性不持异议，但认为不能证明其出售的混凝土存在质量问题。本院认为，该份证据仅能证明案外人舜固公司向乔兴公司主张工程加固费用的事实，不能证明工程该费用系混凝土质量问题导致。
本院认为：针对案涉混凝土是否存在质量问题，乔兴公司提供了分别由南京工业大学建设工程技术有限公司、江苏省建筑工程质量检测中心有限公司出具的检测报告。前一份检测报告因并无升茂公司参与，不应当然作为认定混凝土存在质量问题的依据。后一分检测报告系在乔兴公司、升茂公司、海欣公司三方共同参与下作出的检测，具有客观性，可以作为认定混凝土是否存在质量问题的依据。根据该检测报告，案涉工程部分部位设计强度为c30，但混凝土检测强度未达到30MPa，但检测结论同时指出，工程部分保护层厚度不满足设计和规范要求，根据实际检测结果，对该工程所检混凝土构件按C25进行承载能力验算，结果表明抗力与作用效应之比大于1.0，即所检构件的承载能力满足设计要求。因混凝土强度检测数值与施工方施工是否规范存在一定联系，多种原因对检测数值都会产生影响。如按照设计要求混凝土强度应为C30的工程部位是否实际使用了C30标号的混凝土，是否按标准规程对混凝土进行养护、混凝土是否密实施工过程中是否规范等，因此，该检测报告尚不足以认定混凝土存在质量问题。况且，乔兴公司与升茂公司在2015年11月12日达成了付款协议，确认了前期所欠货款的数额，并对付款期限、进度、逾期付款的违约责任进行了约定，却未提到混凝土质量问题及由此造成的损失问题。如按乔兴公司所言混凝土确实存在质量问题并给该公司造成损失，在付款协议中却对该问题只字未提，违背常理。乔兴公司称其认为该损失可以在后期货款中冲抵，所以没有明确向升茂公司交涉过混凝土质量问题。本院认为，乔兴公司的理由并不具有足够的合理性。首先，在明知升茂公司销售混凝土不合格的情况下，乔兴公司仍同意按照前付款数额付款，未提出从中扣减自身因混凝土质量问题造成的损失，不符合正常的民事主体的行为逻辑。其次，乔兴公司在其所称发现混凝土存在质量问题后，在升茂公司未采取整改措施并赔偿其损失的情况下仍继续从升茂公司购买大量混凝土，对其行为不能自圆其说。因此，根据本案现有证据，尚不足以认定升茂公司销售给乔兴公司的混凝土存在质量问题。
综上，乔兴公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件数受理费13508元，由上诉人浙江乔兴建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 庚
审判员 赵振亚
审判员 仲召虎
二〇一八年一月十日
书记员 万 岩
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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