山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁06刑终295号
原公诉机关烟台市烟台经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴明永，男，1987年2月9日出生于山东省烟台市，汉族，中专文化，山东联通人力资源服务股份有限公司员工，户籍地烟台经济技术开发区，住烟台经济技术开发区。因犯盗窃罪于2007年3月22日被烟台经济技术开发区人民法院判处罚金人民币五千元；因犯抢夺罪于2007年6月20日被烟台市福山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，2009年1月17日被假释，假释考验期至2010年3月29日止。因涉嫌犯盗窃罪于2016年1月9日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。
辩护人赵东明，山东星河泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵宝金，男，1976年7月19日出生于山东省胶南市，汉族，初中文化，个体，户籍地山东省胶南市，住青岛市黄岛区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年1月9日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。
原审被告人秦珂，男，1987年6月6日出生于山东省青岛市，汉族，中专文化，个体，中共党员，户籍地及住址均为青岛市黄岛区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年1月9日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。
原审被告人张伟生，男，1985年3月17日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，中专文化，个体，户籍地黑龙江省甘南县，住内蒙古自治区扎兰屯市。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2015年4月2日被山东省惠民县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期限自2015年4月14日起至2016年10月13日止。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2016年1月14日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。
山东省烟台经济技术开发区人民法院审理山东省烟台市烟台经济技术开发区人民检察院指控原审被告人吴明永、赵宝金、秦珂犯盗窃罪，原审被告人赵宝金、秦珂、张伟生犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二0一七年三月二十九日作出（2016）鲁0691刑初346号刑事判决。宣判后，原审被告人吴明永、赵宝金不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、盗窃罪
1、2015年11月22日晚，在上海鼎上物流有限公司八角仓库（以下简称鼎上物流），被告人吴明永用事先配制的假钥匙掉换原车钥匙，秘密窃得全新白色昂科拉汽车一辆，车辆价值人民币144900元。
2、2015年12月14日晚，在上海鼎上物流有限公司八角仓库，被告人吴明永、赵宝金事先联系配制汽车假钥匙与被告人秦珂秘密窃得全新蓝色、红色昂科拉汽车各一辆。红色昂科拉汽车价值人民币162900元，蓝色昂科拉汽车价值人民币144900元。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得罪
1、2015年11月22日晚，在烟台经济技术开发区206国道汪家村附近，被告人赵宝金、秦珂明知吴明永向二人出售的车辆无合法有效的来历凭证，以人民币32600元的价格从吴明永处收购全新白色昂科拉汽车一辆，车辆价值人民币144900元。
2、2015年11月、12月份，被告人张伟生明知赵宝金、秦珂向其出售的车辆无合法有效的来历凭证，在山东省青岛先后两次以明显低于市场价的价格向赵宝金、秦珂收购全新白色、蓝色、红色昂科拉汽车各一辆，白色昂科拉汽车价值人民币144900元，红色昂科拉汽车价值人民币162900元，蓝色昂科拉汽车价值人民币144900元。涉案车辆已全部被追回，侦查机关已发还上海鼎上物流有限公司。
另查明，被告人吴明永系山东联通人力资源服务股份有限公司派遣到鼎上物流八角仓库的员工，担任车辆维护组组长，负责车辆的日常维护保养工作。被告人吴明永违法所得人民币91600元，被告人赵宝金、秦珂违法所得各人民币30000元，被告人张伟生违法所得人民币45000元，均未追缴到案。案发后，被告人赵宝金、秦珂亲属赔偿鼎上物流经济损失各人民币65000元，取得谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.证人胡某的证言，证实其系鼎上物流烟台运作中心八角库经理，2015年12月23日、26日发现仓库被盗白色、红色、蓝色昂科拉SUV各一辆，每车价值17万元左右，原车钥匙被人用钥匙坯掉包。吴明永是通过劳务派遣到上海鼎上物流有限公司八角库的员工，2015年9、10月份，吴明永担任日常维护组组长，主要负责测量车辆的胎压、电压、刹车盘除锈等。车辆钥匙集中保管，维护车辆时，吴明永需从钥匙房领取汽车钥匙分发给维护组组员，并负责回收。车辆维护必须在停车库内进行，不需要车辆出门证。车辆出门证由发运组负责，根据提车单开具给司机提车，出门证与提车单一一对应。
2.证人李某的证言，证实其于2015年11月22日、12月14日两次拉赵宝金和一小伙到烟台开回三辆越野车。
3.证人赵某的证言，证实赵宝金于2015年年底将两个装置放在其车后备箱内，后发现为安吉星装置，已交给公安机关。
4.证人张某1的证言及辨认笔录，证实其从事二手车贩卖，2015年12月13日以100600元的价格从张伟生处收购白色昂科拉汽车一辆，以107600元卖给艾某，张伟生开具了以艾某之妻为买车人的发票。2015年12月31日，其以105000元的价格从张伟生处购买红色昂科拉汽车一辆，待其找好买家后再由张伟生出具买车人姓名的发票。该车未出售，已交给公安机关。
该辨认出向其出售昂科拉汽车的男子为张伟生。
5.证人艾某的证言，证实其于2015年12月15日以107600元的价格从张某1处购买白色别克昂科拉越野车一辆，发票价格为142500元，车已挂牌。
6.证人张某2的证言及辨认笔录，证实其于2015年12月22日在扎兰屯以100000元的价格从张伟生处购买全新蓝色昂科拉越野车一辆，合格证、购车发票齐全，经扎兰屯市税务局验证为真发票。交易后，张伟生负责将发票改名。
该辨认出向其出售昂科拉汽车的男子为张伟生。
7.证人朱某的证言，证实其同张某2于2015年12月以100000元的价格从张伟生处购买全新蓝色昂科拉汽车一辆，张某2到当地税务部门验证发票为真发票。车提回几天后，张伟生将抬头为朱某的发票邮寄至济南，车辆挂牌后出售。
8.证人孙某的证言，证实其于2016年1月4日从朱某处以128000元的价格购买一辆蓝色昂科拉汽车，车手续齐全，后以131000元将车出售。
9.证人张某3的证言，证实其于2015年12月下旬一天，陪同其姐夫张伟生从青岛赶回全新蓝色昂科拉越野车一辆。
10.证人王某的证言，证实其于2015年两次帮内蒙古扎兰屯的朋友分别以51000元、50000元的价格从青岛收购全新白色、红色昂科拉越野车各一辆，通过物流发给对方，每次得到3000元至4000元路费报酬。车款及报酬均是通过银行转账收取。
11.受案登记表，证实被害单位报案的情况。
12.户籍信息，证实被告人吴明永、赵宝金、秦珂、张伟生达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。
13.抓获经过，证实2016年1月9日，民警在鼎上物流八角停车库将吴明永抓获；2016年1月8日，民警在青岛市黄岛区玉晶小区内将赵宝金、秦珂抓获；2016年1月14日，扎兰屯市公安局民警电话通知张伟生了解其他事情，民警在扎兰屯市公安局将张伟生传唤归案。
14.扣押清单及照片，证实公安机关扣押车载安吉星定位装置三台，扣押白色昂科拉越野车、红色昂科拉越野车、蓝色昂科拉越野车各一辆。
15.发还物品清单，证实扣押的安吉星装置、车辆已发还被害单位。
16.安吉星车载终端匹配证明，证实扣押的三台安吉星车载终端与三辆被盗车辆分别相匹配。
17.劳动合同，证实被告人吴明永与山东联通人力资源服务股份有限公司订立劳务合同，合同自2015年11月1日至2016年10月31日。
18.刑事判决书，证实被告人吴明永的犯罪前科情况。
19.刑事附带民事判决书，证实被告人张伟生于2015年4月2日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被山东省惠民县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
20.释放证明，证实被告人吴明永于2009年1月17日假释释放，假释考验期至2010年3月29日止。
21.谅解书，证实被告人赵宝金、秦珂家属自愿赔偿被害单位损失各6500元，取得谅解。
22.中国银行账户明细清单，证实王某中国农业银行账户于2015年12月3日存入51500元，12月10日存入6000元；2015年12月25日存入70000元。
23.鉴定意见，证实霓虹色四驱自动顶配昂科拉越野车价值人民币162900元；珍珠白色两驱自动标配以及天际蓝色两驱自动标配昂科拉越野车各价值人民币144900元。
24.视听资料，证实被盗车辆行驶轨迹。
25.被告人吴明永的供述、辩解及辨认笔录，证实其工作地点，工作职责是负责车辆的日常维护保养。2015年11月22日晚21时许，其以调换原车钥匙的方式窃取单位全新白色昂科拉汽车一辆，在206国道汪家路口以32600元的价格卖给赵宝金、秦珂。2015年12月14日晚，其伙同赵宝金、秦珂从鼎上物流八角库盗窃全新昂科拉汽车两辆。在实施盗窃前，其让赵宝金事先准备了三套钥匙坯用来调换原车钥匙。双方按照事前商定每车30000元的价格进行交易，赵宝金扣除配制钥匙坯1000元的费用后给其59000元。
吴明永辨认笔录，证实吴明永辨认出盗窃地点、交易车辆地点，辨认出本案被告人赵宝金、秦珂。
26.被告人赵宝金的供述、辩解及辨认笔录，证实2015年11月份一天晚上，其与秦珂在烟台开发区从吴明永处以33000元的价格购买无发票、无牌照全新昂科拉越野车一辆，回青岛后将随车安吉星定位装置拆除。秦珂联系以48900元的价格卖给张伟生，由一个济宁的小伙提车。该车获利16000元与秦珂均分。之后，其又与吴明永联系买车，吴明永让其准备三套车钥匙坯调换原车钥匙。2015年12月份的一天晚上，在前往烟台的路上，其将吴明永让配制钥匙坯掉包真钥匙的情况告诉了秦珂，秦珂予以默认。当晚，吴明永将其与秦珂带到一个停车场，给其一张出门证，秦珂开出一辆车，吴明永开出一辆车，出门时其按照吴明永交代给了门卫保安50元钱。两车均是昂科拉新车，没有发票和牌照，双方事先商定价格每车30000元，其扣下1000元配钥匙钱，给了吴明永59000元。秦珂联系卖给了张伟生，张伟生到青岛提走了蓝色昂科拉，价格50000元左右。过了大约一个星期，济宁的小伙以53800元的价格提走红色昂科拉。两辆车获利43800元与秦珂均分。
赵宝金的辨认笔录，证实赵宝金辨认出交易赃车及偷车地点，辨认本案被告人吴明永、张伟生。
27.被告人秦珂的供述、辩解及辨认笔录，证实2015年11月份的一天晚上，其和赵宝金在烟台开发区以33000元的价格向吴明永购买无发票、无牌照全新昂科拉越野车一辆。之后以52000元卖给了张伟生，一个自称从济宁过来的人提的车。大约半个月后，赵宝金又联系吴明永买车。2015年12月份在去烟台的前一天，赵宝金带其到黄岛专门配车钥匙的地方取了一袋东西。第二天晚上去烟台的路上，赵宝金告诉其吴明永让准备假钥匙调换真的车钥匙。到烟台后，吴明永将他们带到一个下线新车临时停放的停车场，并给他们提供了一张出门证，并告诉如果门卫查得严就给50块钱。其与赵宝金从停车场开出一辆红色昂科拉，吴明永开出一辆蓝色昂科拉。赵宝金给了吴明永59000元，扣了1000元配钥匙钱，吴明永向赵宝金要走了配的钥匙。车卖给了张伟生，一辆是张伟生派一个济宁人来提的，另一辆由张伟生自提，价格都是50000元左右。其与赵宝金、张伟生一起吃饭时还讨论买车的事，张伟生也说这么便宜车没有正常的。其与赵宝金平分了卖车所得。
秦珂的辨认笔录，证实秦珂辨认出交易赃车、盗窃车辆的地点，辨认出本案被告人吴明永、张伟生。
28.被告人张伟生的供述、辩解和辨认笔录，证实2015年11月，其在微信群里与一个青岛人谈好以83000元购买一辆白色昂科拉越野车，让济宁的王某帮去青岛提车，汇给王某86000元，其中83000元是车钱，3000元是好处费。之后，其将该车以100000元的价格卖给了买卖二手车的张涛（张某1）。2015年12月中旬，青岛卖昂科拉的人又联系其出售两辆昂科拉车，其和张某3到青岛花83000元买回了蓝色昂科拉，以97000元的价格卖给了一个济南人。几天后，其感觉便宜，又联系青岛人以85000元买回了红色昂科拉，王某帮其提的车，给了王某5000元好处费，之后以105000元的价格卖给了张涛（张某1）。三辆车都没有购车发票，其通过互联网找人购买了车辆购置发票。2016年1月14日，其在扎兰屯刑警大队被抓获。
张伟生的辨认笔录，证实张伟生辨认出销售赃车的赵宝金。
原审法院认为，被告人吴明永在上海鼎上物流有限公司工作期间负责在单位库区内保养维护车辆，并无主管、保管、对外发运车辆等职责，其秘密窃取公司车辆的行为构成盗窃罪。被告人赵宝金明知吴明永利用假钥匙坯调换真正的车钥匙，并积极准备假钥匙坯，共同实施盗窃，其行为构成盗窃罪。被告人秦珂足以从实施作案的时间、涉案车辆停放处所环境、车辆成新、车辆出场手续查验等判断其行为性质，其亦事先知晓被告人吴明永、赵宝金准备假钥匙坯的目的在于调换原车钥匙窃取车辆，在案证据足以认定被告人秦珂明知被告人吴明永、赵宝金实施犯罪而主动参与到盗窃、销赃、分赃全过程，其行为构成盗窃罪。被告人赵宝金、秦珂、张伟生以明显低于市场价购买没有合法有效来历凭证的车辆，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人吴明永盗窃车辆总价值人民币452700元，属于数额特别巨大；被告人赵宝金、秦珂盗窃车辆总价值人民币307800元，属于数额巨大。被告人吴明永曾因犯盗窃罪、抢夺罪被判处刑罚，其仍不思悔改，再次实施犯罪行为，反映其主观恶性较大，依法应酌情从重处罚。被告人赵宝金、秦珂亲属主动赔偿被害单位损失，取得谅解，依法可酌情从轻处罚。被告人吴明永、赵宝金、秦珂归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。鉴于被告人张伟生如实供述其罪行，表示认罪，依法可从轻处罚。被告人张伟生在缓刑考验期内再犯新罪，依法应撤销缓刑，将原判刑罚与本罪实行并罚。根据本案的事实、情节，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，以被告人吴明永犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元。以被告人赵宝金犯盗窃罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币八万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。以被告人秦珂犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币十万元。以被告人张伟生犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元，撤销前罪所判缓刑，与本罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。被告人吴明永违法所得人民币九万一千六百元，被告人赵宝金、秦珂违法所得各人民币三万元，被告人张伟生违法所得人民币四万五千元，依法追缴。
原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人秦珂、张伟生服判不上诉，原审被告人吴明永、赵宝金提出上诉。
上诉人吴明永提出其行为构成职务侵占罪而非盗窃罪。其辩护人也提出一审判决书认定上诉人吴明永构成盗窃罪不当，应按照职务侵占罪量刑。请求依法纠正。
上诉人赵宝金提出其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪不应以盗窃罪定罪量刑。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人吴明永单独或伙同上诉人赵宝金、原审被告人秦珂，秘密窃取车辆的行为均构成盗窃罪。上诉人吴明永盗窃数额特别巨大；上诉人赵宝金、原审被告人秦珂盗窃数额巨大。上诉人赵宝金及原审被告人秦珂、张伟生以明显低于市场价格购买没有合法、有效来历凭证的车辆，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人赵宝金、原审被告人秦珂依法应数罪并罚。上诉人吴明永曾因犯盗窃罪、抢夺罪被判处刑罚，仍不思悔改，再次实施犯罪行为，其主观恶性较大，依法酌情从重处罚。上诉人赵宝金、原审被告人秦珂亲属主动赔偿被害单位损失，取得谅解，依法酌情从轻处罚。上诉人吴明永、赵宝金及原审被告人秦珂、张伟生归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。原审被告人张伟生在缓刑考验期内再犯新罪，依法应撤销缓刑，将原判刑罚与本罪实行并罚。
关于上诉人吴明永提出其行为构成职务侵占罪而非盗窃罪，其辩护人也提出一审判决书认定上诉人吴明永构成盗窃罪不当，应按照职务侵占罪量刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吴明永作案时在上海鼎上物流有限公司负责单位库区内车辆的保养维护，其利用工作便利，趁管理人员不备，使用假钥匙调换真正的车钥匙并窃取车辆出门证的手段，秘密窃取公司车辆的行为符合盗窃罪的构成要件，另在案证据足以证实上诉人吴明永在被害单位没有保管、对外发运车辆等职责，上诉人的犯罪行为与其职务无关，原审以盗窃罪对其定罪量刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人赵宝金提出其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪不应以盗窃罪定罪量刑的上诉理由，经查，上诉人赵宝金明知上诉人吴明永利用假钥匙坯调换真正的车钥匙的手段盗窃车辆，仍积极准备假钥匙坯，并伙同上诉人吴明永将被害单位的车辆开出单位，积极参与盗窃犯罪，其已构成盗窃罪的共犯，应以盗窃罪定罪量刑，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪刑事案件适用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁 栋
审判员 盖柏先
审判员 宫凌云
二〇一七年六月二十九日
书记员 王 莉