四川省绵竹市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川0683民初427号
原告安德孝。
委托代理人谢俊礼，绵竹市富新法律服务所法律工作者。
被告绵竹市坤鑫机械有限公司，住所地四川省绵竹市富新镇五里墩村。
法定代表人，蔡华林。
上列原、被告劳动争议纠纷一案，本院于2016年2月29日立案受理。依法由代理审判员尚梦雪适用简易程序于2016年4月6日、4月27日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人谢俊礼到庭参加了诉讼，被告经本院传票传唤，两次庭审均无正当理由拒不到庭应诉。本案缺席审理，现已审理终结。
原告诉称：原告从2006年11月起一直在被告公司处上班，从事产品泡砂工作。用工期间，双方没有签订书面劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险。2015年5月底，被告公司因成兰铁路修建，厂房被政府占地拆迁而停产，停产期间原告未再上班，被告也未向原告支付任何费用。原告于2016年2月25日向绵竹市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以不属于法定的受案范围为由不予受理。因原告不服该仲裁结果，故诉至法院，请求判令：1、解除双方劳动关系；2、被告支付原告解除劳务合同一次性经济补偿金10800元（1200元/月×9月）；3、被告支付原告最低生活费12420元（1380元/月×9月）；4、被告为原告购买从2008年1月至2016年2月的社会保险。诉讼过程中，原告变更其第二项诉讼请求为：被告支付原告解除劳动关系经济补偿金16200元（1800元/月×9月）。
被告未到庭应诉，但在答辩期间向本院提交2份书面答辩意见。针对原告第一次诉讼请求，被告辩称：原、被告双方没有签订劳务合同，属于做一天给一天的计件工资。公司从2015年5月起因政府行为停产，此时双方劳务关系已经解除，原告在停产期间没有提供劳务当然被告不应向其支付报酬。另外，原告主张被告向其支付解除劳务关系经济补偿金，该请求没有法律依据，不应支持。原告提到的社保问题也不属于法院管辖范围。针对原告变更后的诉讼请求，被告辩称：原、被告双方不存在事实劳动关系，原告在2009年已经届满60周岁，且其报酬属于做一天给一天计算，因此，双方建立的仅仅是事实劳务关系。公司从2015年5月起停产，双方劳务关系自动解除，原告在双方劳务关系自动解除后主张被告向其给付报酬和经济补偿金，没有法律依据，不应支持。
经审理查明：一、原告从2006年11月起在被告公司上班。用工期间，双方未订立书面劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险。2015年5月，被告停产。停产期间原告未再上班，被告也未向其支付任何费用。
二、2016年2月25日，原告以被告为被申请人，向绵竹市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日以“不属于法定的受案范围”为由，向原告作出《不予受理案件通知书》。2016年2月29日，原告向本院提起诉讼。请求判令：1、解除双方劳动关系；2、被告支付原告解除劳务合同一次性经济补偿金10800元（1200元/月×9月）；3、被告支付原告最低生活费12420元（1380元/月×9月）；4、被告为原告购买从2008年1月至2016年2月的社会保险。诉讼过程中，原告变更其第二项诉讼请求为：被告支付原告解除劳动关系经济补偿金16200元（1800元/月×9月）。
以上事实，有双方当事人的陈述和答辩意见，并有原告提供的身份证明、《不予受理案件通知书》、银行工资发放记录等书面证据在卷予以证实。上述证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采纳。
因被告未到庭应诉，致本案调解不能进行。
本院认为：被告两次答辩均未对原告陈述的双方存在用工关系、用工关系起始时间、用工期间双方未签订合同以及未缴纳社会保险等基本事实提出异议，且涉及用工关系、人事资料等证据均由被告掌握，但其在经本院合法传唤后无正当理由拒不到庭应诉，应视为其自动放弃举证权利。故本院对原告陈述的上述事实予以认定。
关于原、被告之间是劳动关系还是劳务关系。双方对于彼此存在用工关系均无异议，争议的是仅仅是用工关系的性质。被告辩称双方为劳务关系的理由之一为原告报酬属于做一天给一天的计件工资。本院认为，无论是按天还是计件制计发报酬，均属于报酬给付的一种方式。而劳动关系与劳务关系的最大区别并不在于报酬给付方式的不同而是在于双方是否具有人身的依附性。对此，被告并未提供证据予以说明。因此，被告的上述抗辩理由不能成立，本院不予采信；其次，根据前面内容阐述，原告从2006年11月起一直在被告处从事产品泡砂工作。从其工作性质、年限以及原告出示的2009年银行工资发放记录来看，双方建立的是长期且稳定的用工关系。因此，应当认定双方建立的是劳动关系而非劳务关系；最后，被告辩称双方为劳务关系的理由之二为原告在2009年已经届满法定退休年龄。本院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干法律问题的规定（三）》第七条的规定，已享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者仍在向用人单位提供劳动的，双方之间产生的用工纠纷按劳务关系处理。可见，劳动者是否已享受养老保险待遇或领取退休金才是决定劳动者与用工单位之间用工关系性质的决定性因素，而劳动者是否已达到退休年龄并不是决定劳动者与用工单位之间用工关系性质的决定性因素。原告于2006年11月进入被告公司时尚未届满法定退休年龄，此时其已与被告建立劳动关系。在达到法定退休年龄后，被告也未与原告终止劳动关系而持续至今，现被告也未提供证据证明原告已享受养老保险待遇或领取退休金，因此，被告的上述抗辩理由不能成立，本院不予采信。综合以上分析，应当认定原告与被告之间建立的是劳动关系。
关于最低生活费的问题。原告主张被告向其支付（2015年6月至2016年2月）最低生活费1380元/月×9月=12420元。本院认为，根据已查明的事实，被告在2015年5月停产，而对停产原因，被告陈述系政府行为，即非劳动者原因所致。另外，根据被告答辩意见“停产即劳务关系自动解除”反映，停产期间被告并未通知原告要求解除劳动关系。依照《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”的规定，原告现主张被告向其支付“最低生活费”，实质就是要求被告支付原告在停产期间的基本生活费。本案中，被告非因劳动者原因停产，且原、被告双方在停产期间未解除劳动关系，被告也未安排原告从事其他工作，因原告未实际提供劳动，被告应当支付原告2015年6月至2016年2月公司停产期间的基本生活费。关于具体金额，因四川省无相应规定，参照《北京市工资支付规定》【北京市人民政府令（第142号）】第二十七条之规定“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的……用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。”本地的最低平均工资，在2015年7月之前是1250元/月、之后为1380元/月。综上，被告应当支付原告基本生活费（2015年6月至2016年2月）为1月×1250元/月×70%+8月×1380元/月×70%=8603元。
关于劳动关系解除及经济补偿金的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，且未支付劳动报酬的，劳动者提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金。本案中，被告未支付原告停产期间基本生活费，也未为原告缴纳社会保险费用，故原告有权提出解除双方劳动关系，并由被告向其支付经济补偿金。因此，本院对原告要求解除双方劳动关系的诉讼请求予以支持。关于经济补偿金的计算年限，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行。故本案经济补偿金的年限应从２００８年１月１日起开始计算。另外，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，被告应当支付原告８．５个月工资的经济补偿金。原告要求被告支付9个月工资的经济补偿金，于法无据，本院不予支持。关于用于计算经济补偿金的原告月工资标准。原告认为应以1800元/月进行计算。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款:“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，计算经济补偿金的月工资标准应为原告申请仲裁前一年即2015年3月至2016年2月期间的月平均工资。关于原告2015年3月至5月的工资，因被告未能提供有效证据证明其支付原告工资的情况，应承担举证不能的不利后果，该期间月工资应以原告本人主张为准，即1800元/月。关于原告2015年6月至2016年2月的工资，根据前面内容阐述，该期间原告应获得的基本生活费为8603元。因此，原告2015年3月至2016年2月期间的月平均工资为（1800元/月×3月+8603元）÷12月=1166.92元/月，低于本地最低工资标准1380元/月，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“……劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算……”的规定，应按照1380元/月予以计算。因此，被告应支付原告的经济补偿金应为1380元/月×8.5月=11730元，原告请求的经济补偿金过高，不能全部满足，本院对原告该项请求中超出11730元的部分不予支持。
关于社会保险的问题。依照《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第五十九条、第六十三条、第八十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，只有在劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院才予以受理。本案中，原告要求被告为其补缴社会保险费用的争议，不属于人民法院劳动争议受案范围，故在本案中不予处理。
综上所述，本院为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项及第（三）项、第四十六条第一款、第四十七条第一款及第三款、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，参照《工资支付暂行规定》第十二条之规定，缺席判决如下：
一、解除原告安德孝与被告绵竹市坤鑫机械有限公司的劳动关系；
二、被告绵竹市坤鑫机械有限公司应于本判决生效之日起15日内支付原告安德孝基本生活费8603元；
三、被告绵竹市坤鑫机械有限公司应于本判决生效之日起15日内支付原告安德孝解除劳动关系经济补偿金11730元；
四、驳回原告安德孝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案征收案件受理费5元，由被告绵竹市坤鑫机械有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。
代理审判员 尚梦雪
二〇一六年五月十八日
书 记 员 王高喜