甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民一终字第289号
上诉人（原审原告）董仲爱，男，生于1972年12月15日，汉族，清水县人，农民，住清水县。
委托代理人王爱东，甘肃昊泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）董治国，男，生于1976年5月9日，汉族，清水县人，农民，住清水县。
被上诉人（原审被告）刘启麟，男，生于1963年7月13日，汉族，清水县人，个体户，住清水县。
委托代理人戴襄宝，天水都茂律师事务所律师。
原审被告董建国，男，生于1973年12月4日，汉族，清水县人，农民，住清水县。
原审被告白彦平，男，生于1973年2月28日，汉族，清水县人，农民，住清水县。
原审被告董军平，男，生于1976年2月12日，汉族，清水县人，农民，住清水县。
原审被告董海仓，男，生于1968年8月5日，汉族，清水县人，农民，住清水县。
上诉人董仲爱、董治国因与被上诉人刘启麟、原审被告董建国、白彦平、董军平、董海仓提供劳务者受害责任纠纷一案，不服清水县人民法院（2015）清民初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人董仲爱的委托代理人王爱东，上诉人董治国，被上诉人刘启麟及其委托代理人戴襄宝，原审被告董建国，原审被告董军平到庭参加诉讼，原审被告白彦平、原审被告董海仓经传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年7月12日，被告刘启麟与贾川乡贾川村村民周入林协商，由刘启麟以包工包料的方式承包周入林自建新农村房屋的施工建设，约定施工面积为124.7平方米，工程总造价为172086元。同年10月4日，被告刘启麟将工程中的木工活以每平方米28元的价格口头承包给被告董治国，约定木工活的施工人员由被告董治国组织，被告董治国支付其组织的施工人员的工资，施工期间的安全责任由被告董治国承担。之后，被告董治国联系了原告董仲爱、被告董建国、白彦平、董军平、董海仓五名施工人员在刘启麟承包的周入林自建新农村的房屋进行搭设竹胶板。同年10月13日上午9时许，原告董仲爱在搬竹胶板的过程中不慎从房顶掉下来受伤。事故发生后，被告刘启麟、董治国、白彦平、董军平一起将原告送至天水市第二人民医院救治，因伤情严重，当天在天水市第二人民医院医生的护送下转至第四军医大学西京医院救治。原告董仲爱被第四军医大学西京医院诊断为：1.颈椎骨折；2．颈脊髓损伤并截瘫；3．肺部感染。经手术治疗，原告脱离了生命危险，因无法负担第四军医大学西京医院高额医药费，遂于2014年10月29日出院。出院后原告董仲爱在天水市第二人民医院继续治疗。2015年1月8日在甘肃省人民医院住院治疗。原告董仲爱先后在天水市第二人民医院住院71天，花去医疗费109871.08元；在第四军医大学西京医院住院16天，花去医疗费146869.07元；在甘肃省人民医院住院46天，花去医疗费49174.58元，合计305914.73元。
诉讼过程中，原告申请对其残疾等级、后续治疗费、护理依赖程度进行司法鉴定。经本院组织双方当事人对鉴定机构进行协商，确定甘肃中泰司法鉴定所为本案鉴定机构。2015年4月20日，该鉴定机构出具甘中泰司鉴所〔2015〕临鉴字第0037号司法鉴定意见书。鉴定意见为：“1．被鉴定人董仲爱伤残等级评定为一级伤残；2．被鉴定人董仲爱后续治疗费用评定为每月需人民币500-800元，期限暂定为两年内；3．被鉴定人董仲爱护理依赖程度评定为完全护理依赖”。
本案中，原告的各项损失为：
1．医疗费：原告主张305914.73元。五被告均认可。故原告的医疗费为305914.73元。
2．误工费：原告主张16617.6元。按照建筑行业2013年平均工资33696元，每天92.32元，从事故发生之日起至定残前一日计算，误工天数为180天。被告董治国、董建国、董军平、董海仓均认可，被告刘启麟认为应按照上年度农、林、牧、渔业日平均工资，即70.50元／天的标准计算180天，误工费应为12690元。原告误工天数从受伤之日计算至定残前一日为186天，但原告主张误工天数为180天，故误工费按180天计算。被告刘启麟的质证意见符合法律规定，予以采纳。故原告的误工费为12690元（70.5元／天×180天）。
3．护理费：原告主张18753元。按2013年度农、林、牧、渔业平均工资25733元的标准计算，即按70.5元／天的标准计算，2人护理。五被告均认可。故原告的护理费为18753元（70.5元／天×133天×2人）。
4．住院伙食补助费：原告主张5320元。按照40元／天的标准，计算133天。五被告均认可。故原告的住院伙食补助费为5320元（40元／天×133天）。
5．营养费：原告主张5320元。被告董治国、董建国、董军平、董海仓均认可。被告刘启麟认为，营养费应按照20元／天-30元／天的标准计算133天。被告刘启麟的主张符合实际情况，予以采纳。营养费按照30元／天的标准计算133天，故原告的营养费为3990元（30元／天×133天）。
6．残疾赔偿金：原告主张为102160元。五被告均认可。原告的残疾赔偿金为102160元（5108元×20年）。
7．后续治疗费：原告主张为19200元。每月800元，期限为两年。被告董治国、董建国、董军平、董海仓均认可。被告刘启麟认为应按照鉴定意见书后续治疗费的标准取中间值600-650元计算。因鉴定意见书评定原告的后续治疗费为每月500元-800元，期限暂定为2年内，鉴于原告伤情严重，确定其后续治疗费为每月800元，结合鉴定意见书及审判实践，原告的后续治疗期限暂按照2年计算，故原告的后续治疗费为19200元（800元／月×24月）。
8．后续护理费：原告主张496080元。按照2013年服务业平均工资24840元计算，护理期限为20年。五被告均对计算标准予以认可，但认为护理期限应参照鉴定意见书中的“暂定为两年”计算。根据本案实际情况，参照鉴定意见，暂定后续护理期限为2年，故原告的后续护理费为49680元（24840元／年×2年）。
9．交通费：原告主张21795.5元。其中因原告受伤去西京医院治疗产生的费用为10453元，去天水市第二人民医院及省人民医院治疗产生的费用为11342.5元。五被告认为应以交通费票据为准。原告的交通费票据均为正式票据，故予以采纳的交通费为21795.5元。
10．鉴定费：原告主张3500元。五被告均认可，故鉴定费为3500元。
11．其他合理费用：原告主张2603.3元。被告董治国、董建国、董军平、董海仓均认可。被告刘启麟不认可。该费用为原告实际支出且为辅助治疗的支出，原告的主张符合伤情和实际需要，故予以采纳的合理费用为2603.3元。
综上，原告的各项损失为医疗费305914.73元、误工费12690元、护理费为18753元、住院伙食补助费5320元、营养费3990元、残疾赔偿金102160元、后续治疗费19200元、后续护理费49680元、交通费21795.5元、鉴定费3500元、其他合理费用2603.3元，合计545606.53元。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。法律要求双方当事人必须以足够谨慎的态度采取合理措施避免人身伤害事故发生。本案中，原告为被告董治国提供劳务，双方之间形成劳务关系；被告刘启麟与被告董治国之间形成承揽关系。被告刘启麟作为定作人，未提供安全防护器具，且未采取必要的安全防护措施，致使事故发生，其应承担一定责任。被告董治国作为雇主，对雇员的人身安全疏于管理，未尽到安全教育与注意义务，其应承担相应责任。原告作为完全民事行为能力人，且从事木工工作数年，应做到一个有经验的技术工人应注意的安全义务，因其疏忽大意致使自己受伤，自身存在一定的过错，应承担相应责任。被告董建国、白彦平、董军平、董海仓对原告的受害不存在故意和过失的行为，故被告董建国、白彦平、董军平、董海仓对原告董仲爱的损失不承担赔偿责任。结合全案实际情况，原告董仲爱、被告刘启麟、董治国之间的责任划分为3:4:3为宜。原告董仲爱的损失为545606.53元，原告董仲爱自行承担损失的30％为545606.53元×30%＝163681.95元；被告刘启麟赔偿原告董仲爱各项损失的40％为545606.53元×40%＝218242.61元，减去其已支付的73000元，再付145242.61元；被告董治国赔偿原告董仲爱各项损失的30％为545606.53元×30%＝163681.95元。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第三十五条，《合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十条、第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、除被告刘启麟垫付的73000元外，被告刘启麟于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告董仲爱医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、后续护理费、鉴定费、其他合理费用等共计145242.61元。二、被告董治国于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告董仲爱医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、后续护理费、鉴定费、其他合理费用等共计163681.95元。三、驳回原告董仲爱对被告董建国、白彦平、董军平、董海仓的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5120元，原告董仲爱承担1536元，被告刘启麟承担2048元，被告董治国承担1536元。
董仲爱、董治国不服清水县人民法院上述判决，董仲爱上诉称：一、一审判决由上诉人承担全部损失30％的责任，缺乏事实依据。上诉人在给被上诉人刘启麟提供劳务的过程中，作为雇主的被上诉人有义务给上诉人等提供安全防护器具以及必要的安全设施，此义务是法律规定雇主应承担的法定义务，上诉人在施工前也要求雇主提供安全帽，但被上诉人不提供，所以责任在被上诉人一方。出事当前，因前一天下雨，导致施工现场湿滑，上诉人在施工过程中本身已十分小心，但因客观原因从屋顶摔下，导致终身残疾的严重后果，对于此结果的发生，上诉人不存在疏忽大意的过错，被上诉人在一审中也没有证据证明上诉人具有疏忽大意的行为存在。所以，以上判决由上诉人自行承担30％的责任没有事实依据。二、一审判决对误工费按每天70.50元计算不符合法律及司法解释的规定。上诉人请求误工费应按照建筑行业的平均工资计算符合法律及司法解释的规定。理由为，上诉人本身从事的就是建筑行业。依据司法解释的规定，受害人有固定收入的按实际减少的收入计算，无固定收入的可以参照受诉法院所在地相同或相近行业的职工的平均工资计算。因上诉人从事的行业为建筑行业，平均工资就应以建筑行业的标准执行。三、一审判决对于上诉人今后护理费的期限只认定为两年，上诉人认为违反了法律及司法解释的规定。一审判决以鉴定意见书后续治疗的期限认定后续护理费的期限违反了法律规定。人身损害赔偿司法解释第二十一条二款规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况确定合理的护理期限，但最长不能超过二十年。上诉人经鉴定为一级伤残，护理为完全护理依赖。上诉人今年才43岁，一审判决只支持两年的护理期限，两年后怎么办？所以，一审判决此项判决认定违反规定，应予以改判。四、一审判决认定被上诉人董治国为雇主，这与本案的客观事实不符。实际雇主应是被上诉人刘启麟。刘启麟并非定作方。不能以结算方式采用定额制就认定雇主成了叫上诉人一起干活的董治国。请求改判由被上诉人刘启麟全额赔偿上诉人各种损失920764.13元。
董治国上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决中，一审法院通过审理后认为：“本案中，原告为被告董治国提供劳务，双方之间形成劳务关系；被告刘启麟与被告董治国之间形成承揽关系。”“结合全案实际情况，原告董仲爱、被告刘启麟、董治国之间责任划分3:4:3为宜。”一审法院得以认定上述所谓事实并因此做出以上判决的唯一证据为一审审理本案过程中于2015年4月29日第二次开庭时被上诉人提交的一份由被上诉人书写且据被上诉人称由一审共同被告白彦平签字的“证明材料”。此份所谓“证明材料”根据《民事诉讼法》规定其性质应属一份“证人证言”。但在被上诉人提交上述书面“证人证言”后，做出此证词的本案一审共同被告白彦平本人经一审法院传唤并未出庭。故上述由被上诉人提交的所谓证词，其完全不具有证据应具有的真实性以及合法性。上诉人与被上诉人之间的关系如同其他五名工人与被上诉人之间的关系，上诉人与被上诉人之间只存在雇佣关系而无被上诉人所称的劳务承包关系，同时上诉人与本案一审原告和除被上诉人之外其他共同被告的关系也仅仅是平等的工友关系而并非劳务关系，与其他务工人员身份完全相同的上诉人从未向其他务工人员发过工资，也从未对其他务工人员进行过考勤，安全教育等任何管理工作，根据白彦平2015年2月10日做出的当庭证言以及当天由另一证人董军平当庭做出的与白彦平当庭证言内容基本相同的证言更加映证了白彦平上述当庭证言的客观真实性。而根据2015年4月29日由被上诉人刘启麟提交的号称由白彦平做出但其真实客观性完全无法证实的书面证言称，上诉人与被上诉人之间关系不是雇佣关系而是劳务承包关系。由此可知，审理过程产生的事实是：白彦平2015年2月10日做出的当庭证言与2015年4月29日由被上诉人刘启麟提交的号称由白彦平做出的书面证言之间，不但没有互相映证的关系，反倒是有着互相完全对立的关系。本案白彦平当庭证言相较以白彦平名义做出的书面证言，盖然性占优，当庭证言应当为法院采信并作为独立定案依据。二、一审判决适用法律错误。一审法院在无真实合法证据基础上，认定事实不清，故而适用法律错误。上诉人和被上诉人之间法律关系应为提供劳务的雇佣关系，既非作为一审被告的被上诉人主张的劳务承包关系，也非一审法院错误认定的加工承揽关系。三、一审法院在举证、质证、认证环节对被上诉人刘启麟多方偏袒，限制和剥夺了上诉人以及一审原告的法定诉讼权利。从一审法院整个审理过程中，可以看出一审法院违法采信被上诉人刘启麟提交的有利于被上诉人的证据，并导致认定事实错误。同时一审法院不惜以违背程序正当性和合法性的方式不予采信或拒收一审原告以及上诉人提供的有利于上诉人的证据。严重侵害了上诉人、一审原告等一审诉讼参与人的合法权利。请求依法撤销原审判决，依法改判或发回重审本案。
刘启麟答辩称：1、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、一审法院让上诉人承担30％的责任有法律依据。3、上诉人董仲爱说一审法院对误工费的计算不符合法律规定，对于这个，法律是有明文规定的，上诉人没有证据证明自己最近三年从事建筑行业，所以一审法院的认定具有明确依据。4、关于护理费问题，后续鉴定期限治疗为二年，所以一审法院护理费的认定是有依据的。5、上诉人与被上诉人刘启麟之间不存在雇佣关系，董仲爱应该证明他与刘启麟之间存在雇佣关系，但是一审的时候上诉人未提供证据，所以应当承担不利后果。针对董治国的上诉，关于责任承担的问题应该是一种分别责任，而非连带责任，刘启麟对董治国作为选任不承担过错。关于证据，人民法院对证据的认定是一种综合认定。刘启麟与董仲爱之间确无雇佣关系。
董建国答辩称：我和董仲爱、董海仓、董军平、白彦平都是为老板刘启麟进行工作的，所以我不认为我应该是被告，也不应该是被上诉人，我认为这有些不妥。我们也是冒着生命危险工作的，一审法院对我们的证言证词没有采纳。我们干活都是老板承担安全责任，所以这一点我认为一审认定的事实不正确。2、为了方便起见，是白彦平和董治国两个人联系的人，他们说董治国是雇主，每平米28元，董治国和白彦平联系的时候也给我们说的是每平米28元，这之间既然没有利益，哪里来的承揽？我认为我也是受害人，并不能成为一审的被告，也不应该是二审的被上诉人。
董军平答辩称：我的意见和董建国基本上一样，我就是干活却把我拉成被告。
白彦平、董海仓未提交答辩意见。
经二审审理查明：一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，刘启麟将工程中的木工活以每平方米28元的价格口头约定由董治国组织人员进行施工，后董治国联系了董仲爱、董建国、白彦平、董军平、董海仓五名施工人员共同进行搭设竹胶板，并约定以每平方米28元的价格平均进行分配。
本院认为，雇佣关系是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的法律关系。结合本案查明的事实，被上诉人刘启麟同上诉人董治国约定由董治国找人为其实施木工活工程，以每平方米28元的价格，董治国找了上诉人董仲爱、原审被告董建国、白彦平、董军平、董海仓等五名与其共同施工，六人同为刘启麟进行木工活工程，以每平方米28元的价格平均进行分配，对该事实的认定，有董仲爱、董建国、白彦平、董军平、董海仓等人在原审的陈述均可证实，应予确认。故董治国与董仲爱等人之间不存在隶属的雇佣关系，是平等的雇员关系。应认定董治国等人共同为刘启麟提供劳务，用工人应为刘启麟，刘启麟与董治国、董仲爱等人之间亦形成雇佣关系。虽然对木工活工程的价格是由刘启麟与董治国之间协商的，但其并不能影响劳务人员与其接受劳务的关系，刘启麟应承担使用人的责任。刘启麟作为使用人，在接受劳务中，对提供劳务人员未提供安全防护器具，未采取必要的安全防护措施，致使事故发生，其应承担主要责任。董仲爱作为提供劳务者，在提供劳务过程中应尽到安全注意义务，因其疏忽大意致使自己受伤，自身存在一定的过错，应承担相应责任。董治国、董建国、白彦平、董军平、董海仓与董仲爱同为提供劳务者，对董仲爱的损失不应承担赔偿责任。关于原判对董仲爱误工费的认定，按照上年度农、林、牧、渔业日平均工资标准计算，并无不当。董仲爱主张按建筑行业的标准计算的理由，无事实及法律依据，不予支持。对于董仲爱今后护理期限的判处，原判暂确定为2年计算，如2年后需继续护理，董仲爱可另行主张其权利。综上，原判认定部分事实不清，判处部分不当。董仲爱所持上诉理由不能成立，依法不予支持；董治国所持上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销清水县人民法院（2015）清民初字第43号民事判决；
二、由刘启麟于本判决生效之日起十日内一次性赔偿董仲爱医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、后续护理费、鉴定费、其他合理费用等共计545606.53元的70%即381924.57元，除刘启麟垫付的73000元外，再支付308924.57元；其余30%即163681.96元由董仲爱自行承担；
三、驳回董仲爱的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5120元，由董仲爱承担1536元、刘启麟承担3584元；二审案件受理费5120元，由董仲爱承担1536元、刘启麟承担3584元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 王梅芳
代理审判员 田东生
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 王瑞玉