北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终4358号
上诉人（原审被告）雷霆，男，1964年1月2日出生，汉族，住北京市大兴区。
被上诉人（原审原告）：徐兴顺，男，1962年9月7日出生，满族，住北京市通州区。
委托诉讼代理人：李凤黔，北京市康博律师事务所律师。
原审被告：北京北登投资顾问有限公司，住所地北京市海淀区农大南路88号2号楼南配楼四层4061。
法定代表人：梁雨，总经理。
委托诉讼代理人：李万华，北京市问中律师事务所律师。
上诉人雷霆因与被上诉人徐兴顺、原审被告北京北登投资顾问有限公司（以下简称北登公司）委托合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第34781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
雷霆上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回徐兴顺全部诉讼请求；2.上诉费用由徐兴顺承担。事实和理由：1.一审法院在未查明徐兴顺与北登公司是否存在书面协议以及协议内容的情况下，仅依据徐兴顺单方陈述，认定雷霆存在违约过错并作出一审判决，显失公允，应予纠正。一审中，徐兴顺未能提供其与北登公司签订的协议文本，其主张与北登公司存在口头合同关系且认定雷霆存在违约行为，与事实不符。二审中，雷霆能够提交徐兴顺与北登公司签订的《财务（融资）顾问协议》（以下简称协议），协议中并无承诺归还前期费用之事，雷霆亦不存在过错。2.一审法院认定雷霆与徐兴顺达成的借据系雷霆为北登公司履行还款义务，并无依据。徐兴顺依据协议将款项支付至北登公司，雷霆并非协议签字人，也不是北登公司法定代表人，即使徐兴顺与北登公司存在合同纠纷，也与雷霆个人无关，且从协议的内容看，北登公司从未作出还款承诺，雷霆已于2010年底离开北登公司，没有为北登公司还款的理由。至于雷霆与徐兴顺2011年3月达成的借据，其真实情况已于2013年经北京市房山区人民法院（以下简称房山法院）作出裁定，认定雷霆与徐兴顺不存在真实借贷关系，因此驳回了徐兴顺要求雷霆归还借款的请求，在徐兴顺没有提供新证据的情况下，一审法院认定雷霆出具借据系为北登公司代偿还款，事实上推翻了房山法院的裁定。另，徐兴顺与北登公司签署的协议有效期只有3个月，如徐兴顺有异议，应于协议期满后立即向北登公司提起合同纠纷诉讼，无需等拿到雷霆出具的借据后起诉雷霆。综上，在本案合同纠纷中，雷霆既非合同主体，亦非重大利益牵涉者，且徐兴顺与北登公司签署协议，北登公司收取费用，双方合同关系成立，雷霆作为北登公司职员，只能听从北登公司指示，从事具体工作，并无法干预北登公司决策及费用支出。
徐兴顺辩称，1.雷霆出具借据表明其已经全面接手徐兴顺与北登公司之间的权利义务，且就应否归还徐兴顺款项作出了说明，表明雷霆同意还款。2.徐兴顺与雷霆除本案之外不存在其他债权债务关系，雷霆出具借据后已经履行了部分还款义务，雷霆不能提交其他证据证明其已偿还的10万元不是本案借据项下的款项。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
北登公司辩称，1.案涉协议是北登公司与北京天旺投资管理有限公司（以下简称天旺公司）签订，天旺公司通过北京京通港石油化工产品经销公司（以下简称京通港公司）向北登公司支付前期工作费用50万元，徐兴顺并非协议签约方，故徐兴顺和京通港公司均无权依据该协议起诉北登公司。2.案涉协议无法履行是因为协议履行过程中，北登公司发现天旺公司隐瞒了项目的真实情况，不能提供项目的合法证明材料，因此融资事项无法进行，其原因和责任均在天旺公司，对此天旺公司应为明知，所以协议终止履行后，天旺公司没有找北登公司主张过任何权利。3.即便天旺公司认为其与北登公司基于案涉协议产生纠纷，也早已超过法律规定的诉讼时效，徐兴顺找雷霆出具借据不足以证明是天旺公司向北登公司主张案涉协议的权利。综上，应当裁定驳回徐兴顺的起诉。
徐兴顺向一审法院起诉请求：判令北登公司、雷霆共同返还徐兴顺40万元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年10月，徐兴顺委托北登公司就河北一处矿山的上市收购、融资等事项进行调查，双方约定事务进行过程中的差旅费由徐兴顺负担，律师和会计师的费用由北登公司承担，包括在报酬的费用中，徐兴顺需支付北登公司报酬50万元。双方未就以上合同内容签订书面协议。当时，雷霆系北登公司的项目经理。2009年10月14日，徐兴顺委托京通港公司向北登公司支付了50万元，北登公司出具了收据。北登公司接受委托后，未能如约完成委托事项。
2011年3月28日，雷霆出具借据，载明：“今从通州通顺港公司徐兴顺先生处，借得现金50万元整，年内还清，此据。”就雷霆出具该借据的原因，徐兴顺称是因为北登公司未完成委托事项，其要求北登公司返还款项，故雷霆出面，称可以由其个人的团队继续从事委托事务，如果能完成，50万元就归其所有，不能完成，其就与北登公司共同还款；雷霆则主张其出具借据是因为北登公司接受徐兴顺的委托后，委派雷霆和工作小组进行调查，期间发生一些事情导致调查不能继续进行，根据约定，徐兴顺需将妨碍调查工作进行的事项解决后才可以继续进行调查，所以当时调查工作就暂时停止了。到2011年，由于雷霆和徐兴顺关系很好，徐兴顺提到其能否再出些费用继续进行下去，准备另外给雷霆50万元，雷霆就以个人名义先打了借条，准备以个人名义帮徐兴顺继续进行调查工作，但此后徐兴顺并没有支付这笔钱，项目也就没有继续下去。就各自的主张，徐兴顺提交了付款凭证予以证明，雷霆未提交证据。徐兴顺提交的证据显示，雷霆于2011年12月27日向徐兴顺转账10万元。徐兴顺主张该笔款项系雷霆未完成调查工作后的还款；雷霆称该款项系其借给徐兴顺的，但雷霆未就该主张举证。
庭审中，徐兴顺称其将北登公司与雷霆作为共同被告起诉，是因为当时雷霆与北登公司内部对此有协议，但是他们未告知徐兴顺协议内容，亦未告知50万元是否转给了雷霆，故其认为雷霆出具借据并表示继续从事相关调查，系雷霆加入了北登公司相关义务的履行。雷霆称其与北登公司办理委托事务的过程中支付了律师费和会计师费，但其未提交证据佐证。
一审法院认为，徐兴顺与北登公司之间的委托合同，虽未以书面形式加以确定，但徐兴顺已经按照双方的约定支付了报酬50万元，北登公司也已开展过部分工作，即双方之间的合同已经在实际履行，故双方之间的委托合同关系成立，且合同内容未违反我国相关法律、行政法规的强制性规定，当属有效。北登公司接受委托后，收取了报酬50万元，但其并未完成委托事务，故应当将收取的报酬予以返还。在徐兴顺向北登公司催促返还款项时，雷霆称其可以继续完成委托事务，并向徐兴顺出具借据，载明：“今从通州通顺港公司徐兴顺先生处，借得现金50万元整，年内还清，此据。”从表面形式上看，虽然雷霆出具的是借据，但是徐兴顺及雷霆都认可二人之间并不存在借贷关系。而对比二人所陈述的雷霆出具借据的原因，该院认为雷霆陈述的原因不足采信。因雷霆称其是由于徐兴顺另行请其继续调查并许诺给付其50万元的报酬才打借条，而按照其陈述，若是徐兴顺另行以50万元报酬向其委托事务，则应当是徐兴顺负有付款义务，在徐兴顺未付款的情况下，应当是徐兴顺出具欠条之类的凭证才符合常理；另，雷霆还于2011年12月27日给徐兴顺转账10万元，虽其称该款项是其向徐兴顺提供的借款，但其未提交任何证据佐证二人之间存在借贷的合意。鉴此，该院采信徐兴顺的陈述，认定雷霆出具借据，系加入北登公司相关义务的履行，其承诺年内还清款项，即是指若2011年年内不能完成委托事务，则需承担向徐兴顺返还款项的义务。因北登公司、雷霆均未能在2011年年内完成委托事务，雷霆未举证证明其在从事委托事务的过程中支付了哪些费用，且已经返还了徐兴顺10万元，故现徐兴顺要求北登公司、雷霆再返还40万元具有事实和法律依据，该院予以支持。北登公司经该院公告送达出庭传票无正当理由拒不到庭，视为其放弃庭审抗辩权，不影响该院根据查明的事实依法判决。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：北登公司与雷霆于判决生效之日起10日内返还徐兴顺款项40万元。
二审中，雷霆向本院提交了以下证据材料：证据1.天旺公司与北登公司于2009年9月22日签订的协议，证明：徐兴顺与北登公司签订过书面协议，徐兴顺向北登公司支付的款项性质是前期费用，无需归还；证据2.北京通顺港工贸有限公司（以下简称通顺港公司）房产证复印件，上面加盖了天旺公司和通顺港公司的公章；证据3.天旺公司土地使用证复印件；证据4.通顺港公司的营业执照复印件，上面加盖了通顺港公司的公章；证据5.京通港公司的土地使用证复印件，上面加盖了通顺港公司的公章；证据2-5共同证明：天旺公司与北登公司签订的协议是真实有效的；证据6.河北省涞源县兰关铅锌矿考察报告和关于参股河北省涞源县兰关铅锌矿的项目建议书，证明：雷霆作为这个项目北登公司的经办人，实际履行了协议项下的合同义务。
北登公司申请证人沈某出庭作证，并提供了北登公司出具的任职证明，证明：沈某自2007年12月至今担任北登公司总经理，北登公司与天旺公司之间洽谈并签订案涉协议的情况。
经本院庭审质证，徐兴顺对雷霆提交的证据1-5的真实性予以认可，对证据6的真实性不予认可，对证明目的均不予认可。北登公司对雷霆提交的的证据均予以认可。对于北登公司证人沈某出庭作证一节，徐兴顺对沈某任职情况有异议，但对其作证所述北登公司和雷霆之间的合作模式基本认可，雷霆对证言内容均予以认可。
本院经审查并结合各方当事人的质证意见后认为，鉴于徐兴顺和北登公司对雷霆提交的证据1-5的真实性均无异议，本院对真实性亦予以认定；雷霆提交的证据6系其单方制作，徐兴顺不予认可，故本院对该证据不予认定。北登公司申请沈某出庭作证，对其证言内容，本院予以认定。
本院依法补充查明以下事实：2009年9月22日，徐兴顺通过天旺公司（甲方）与乙方北登公司签订一份协议，约定：一、甲方同意聘请乙方作为企业财务（融资）顾问，为甲方企业制定全面发展（包括：产业整合、融资收购、资本运作）战略，为达成上述目标，甲方同意向乙方提供相关工作所需的全部财务数据及法律文件，并保证上述资料真实、合法、有效。二、乙方同意接受甲方聘请担任甲方企业财务（融资）顾问，并为甲方提供如下服务：1.担任甲方企业财务顾问，调整、规范甲方财务结构，使之能够达到向金融机构融资的要求，并制定企业中长期所需资金计划。2.为甲方企业提供融资6500万元，用于甲方收购河北省涞源县铅锌矿项目，该笔融资的年利率原则上不超过10％，使用期限为三年。三、为使上述合作能够在公正、务实的原则下进行，甲方同意向乙方支付财务顾问费用，共计300万元，支付方式为：在本协议签字之日，向乙方支付前期工作费用50万元，其余部分在乙方对甲方融资资金（6500万元）到位后三日内，由甲方一次性支付给乙方。四、甲乙双方均同意自本协议签字之日起，由双方指定人员组成工作小组，在北京及河北两地，展开资料收集、企业调查、信息联络工作，双方均同意给与该工作组以配合和帮助。五、甲方承诺在聘用乙方作为财务（融资）顾问期间，不经乙方同意，不再单方面聘请其他机构从事类似工作，但由于乙方工作效率低下等原因，造成甲方企业即定工作延误的情况除外。六、甲乙双方均同意对上述合作期间，所有往来文件负有保密义务，并为由于资料泄露而给对方造成的损失负责。七、本协议的有效期为三个月，到期后视双方需要延期或解除。八、本协议一式两份，自双方盖章签字之日起生效。天旺公司一方由徐兴顺签字，北登公司一方由沈某签字。
上述合同签订后，徐兴顺通过京通港公司向北登公司支付上述合同款50万元。
雷霆作为北登公司一方经办人，实际负责上述协议的履行。
二审中，徐兴顺称天旺公司、京通港公司、通顺港公司均是其实际控制的公司，北登公司和雷霆对此无异议。
二审中，北登公司总经理沈某出庭陈述称，本案所涉协议是雷霆自行联系的业务，之后以北登公司名义签订协议，具体业务由雷霆团队负责履行。案涉协议签订前，雷霆将协议文本以邮件的方式发给沈某，再由沈某转发给北登公司法定代表人梁雨，经审核后，沈某要求财务部门负责签订协议，加盖公章，天旺公司交付了一张京通港公司出具的50万元支票，用于支付案涉合同项下的合同款。之后，雷霆称天旺公司没有提供协议中的文件材料，导致协议自然终止，北登公司以为合作项目结束了，对协议终止后的事情并不清楚，亦不知晓雷霆出具借据的情况。雷霆在做这个项目的时候，从北登公司报销过部分费用。沈某本人没有与天旺公司进行过接触，所有关于合作项目的信息均是通过雷霆进行反馈。针对北登公司与雷霆之间的合作模式，沈某称，北登公司雇佣雷霆的团队做财务业务，合作实质是业务包干，雷霆以北登公司的名义对外揽业务，雷霆自行负责所有费用开销，如其业绩超过了费用，则可以进行业务提成。雷霆离职时，北登公司与雷霆不单独就某个合作项目进行结算，而是整体结算，即合作期内的收入扣除成本后进行结算，就本案合作项目，雷霆实际报销的费用大概20万左右，与50万之间的差额部分，北登公司与雷霆进行总结算时已经结算完毕。
二审中，北登公司称其开始不清楚雷霆出具借据的原因，诉讼中其知晓雷霆是因案涉协议履行的善后事宜向徐兴顺出具借据，因此借据与北登公司无关，依据借据北登公司并无偿还义务，应由雷霆承担还款责任。
二审中，徐兴顺称雷霆是案涉协议的经办人，其个人出具了借据，故本案款项应由雷霆负责偿还，徐兴顺明确表示放弃要求北登公司承担本案还款责任的诉讼请求。
另查明：2013年，徐兴顺依据雷霆出具的借据，以借款合同纠纷为诉因将雷霆诉至房山法院，请求判令雷霆偿还剩余借款40万元及利息。房山法院经审理后认为，雷霆为徐兴顺出具的借据中所记载的50万元，实为京通港公司与北登公司之间的合同款项，雷霆与徐兴顺之间不存在真实的借贷关系，裁定驳回徐兴顺的起诉。
一审法院对协议签订及履行情况认定有误，本院予以纠正。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，徐兴顺通过天旺公司与北登公司签订协议，并通过京通港公司向北登公司支付协议约定的合同款项50万元，鉴于雷霆与北登公司之间的合作模式，案涉协议系雷霆自行承揽业务而以北登公司名义签订协议，故北登公司将协议项下的项目交由雷霆负责执行。
针对雷霆向徐兴顺出具借据的原因，徐兴顺主张系因协议未能如约履行完毕，雷霆向其出具借据表示同意偿还合同款项50万元；雷霆则主张协议因徐兴顺原因导致未能如约履行，后徐兴顺提出另外给其个人50万元继续履行协议，其先行向徐兴顺出具了借据，之后徐兴顺未向其支付借据中的款项。本院认为，虽然徐兴顺与雷霆各执一词，但能够认定雷霆出具的借据，虽然名为借据，但其出具原因并非基于双方之间具有借贷合意，且并无款项交付事实，故双方之间不存在民间借贷法律关系，借据中的50万元所指即为案涉协议项下的合同款项，此亦为房山法院生效裁定所认定。针对徐兴顺与雷霆对借据出具原因的各自陈述，本院认为，通过查明事实可知，雷霆与北登公司之间的合作模式为雷霆可以自行承揽业务后以北登公司名义对外签订合同，再由雷霆负责具体业务操作，案涉协议即遵循此种操作模式，由雷霆自行与徐兴顺洽谈，而后以北登公司名义签订协议，北登公司并未与徐兴顺有过直接洽谈沟通，因此，徐兴顺与雷霆各自均应明知北登公司仅是在形式上签订案涉协议，实质的合作相对方应为彼此二人。在协议未能如约履行的情况下，徐兴顺与雷霆进行协商，要求雷霆返还已支付的款项，故徐兴顺关于借据出具原因的陈述，具有事实依据。反观雷霆的主张，其称出具借据是因徐兴顺提出另外给其个人50万元继续履行协议，其先行向徐兴顺出具了借据，对此本院认为，借据的出具原因虽然与借款无关，但借据中关于还款的意思表示明确，若确如雷霆所述，徐兴顺提出在已支付协议项下50万元之外再行向雷霆支付50万元用于继续履行协议，则应由徐兴顺承担给付义务，而非雷霆具有还款义务，并且雷霆在未收到徐兴顺另行支付款项的情况下即出具借据表明同意偿还，不合常理。结合借据出具后，雷霆实际向徐兴顺支付10万元的事实，徐兴顺主张雷霆自愿履行了借据项下的还款义务，雷霆则对款项性质不予明确，称其向徐兴顺支付10万是为了今后徐兴顺能向其支付借据项下的50万元，本院认为，雷霆对于上述款项支付原因的陈述，实属不合常理。综合上述，本院认为，雷霆作为案涉协议项下实际负责人，其在协议终止履行的情况下向徐兴顺出具借据，表明同意偿还协议项下款项50万元，并且已实际履行部分还款义务，徐兴顺现请求雷霆偿还剩余款项40万元，具有事实及法律依据，雷霆关于其不应承担还款责任的上诉意见，本院不予支持。
本案中，在案证据未表明徐兴顺就协议未能如约履行与北登公司有过协商，亦无证据显示雷霆出具借据的行为系代表北登公司，又鉴于二审中，徐兴顺明确表示放弃要求北登公司承担还款责任的诉讼请求，故一审法院关于北登公司与雷霆共同承担还款责任的认定不当，本院依法予以纠正。
另，一审中北登公司未能到庭参加诉讼，徐兴顺否认通过天旺公司与北登公司签订过案涉协议，二审诉讼中，雷霆提交了案涉协议复印件，徐兴顺仍然予以否认，直至北登公司总经理沈某出庭作证陈述案涉协议签订的过程以及北登公司与雷霆之间的合作模式后，徐兴顺才对案涉协议的真实性予以认可。本院认为，徐兴顺针对案涉协议的签订及履行情况存在不实陈述，有违诚实诉讼原则，本院在此提出批评。
综上，雷霆的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。徐兴顺明确放弃要求北登公司承担还款责任的诉讼请求，故一审判决应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第34781号民事判决；
二、雷霆于本判决生效之日起10日内返还徐兴顺40万元；
三、驳回徐兴顺其他诉讼请求。
如果雷霆未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，由雷霆负担；公告费520元，由北京北登投资顾问有限公司负担。
二审案件受理费7300元，由雷霆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
审 判 员 刘海云
审 判 员 徐 硕
二〇一八年七月十三日
法官助理 张 岩
书 记 员 杜明洋