江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终4206号
上诉人（原审被告）：单树军，男，1966年4月9日生，汉族，住江苏省南通市通州区。
上诉人（原审被告）：陈玉梅，女，1966年10月13日生，汉族，住江苏省南通市通州区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：刘鹏，江苏维业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县。
法定代表人：管学新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱永忠，男，该公司法务中心职员。
委托诉讼代理人：濮天霞，江苏省如东县掘港镇法律服务所法律工作者。
原审被告：屈汉祥，男，1965年10月20日生，汉族，住上海市浦东新区。
上诉人单树军、陈玉梅因与被上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）、原审被告屈汉祥追偿权纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初4044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
单树军、陈玉梅上诉请求：1.改判驳回顺通公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由顺通公司承担。事实和理由：1.顺通公司与江苏现代投资有限公司（以下简称现代公司）就案涉400万元及陈玉梅垫付的100万元进行了结算，确认顺通公司系该500万元的债权人。顺通公司已就保证金500万元（含案涉400万元，下同）与现代联合控股集团有限公司（以下简称现代控股集团）签订协议书，现代控股集团承担返还保证金的义务，顺通公司亦就保证金500万元提起诉讼向现代控股集团主张权利，因顺通公司就该500万元正在申请执行中，顺通公司不能就同一权利按不同的法律关系向不同的主体同时主张。2.如东县人民法院作出（2014）东民初字第01371号判决（以下简称1371号判决）时，顺通公司尚未就500万元保证金起诉现代控股集团。该判决认定，顺通公司虽然与现代控股集团达成了协议，但目前为止现代控股集团并未将500万元给付顺通公司，如将来确实存在给付不能，则单树军、屈汉祥及顺通公司如何承担该损失，则应由三方另案主张。该判决已生效，顺通公司的追偿行为理应受生效法律文书的阻却。3.顺通公司在2013年11月被法院扣划437万元后，屈汉祥两次作出还款承诺。顺通公司接受了承诺，证明该公司以行为表明不对单树军行使追偿权。4.陈玉梅为顺通公司与现代公司合同的履行，代顺通公司向现代公司支付了100万元、向顺通公司支付了400万元，该500万元的性质为垫付款，顺通公司理应将500万元返还给陈玉梅。其中的100万元陈玉梅已起诉顺通公司并胜诉，而顺通公司本案主张的400万元与该公司应返还的400万元已抵销，故顺通公司不能行使追偿权。5.南通市中级人民法院（2013）通中民初字第0023号民事调解书（以下简称23号调解书）未对案件事实进行认定，调解书内容不能作为本案认定事实的根据，且陈玉梅非该案当事人，顺通公司起诉陈玉梅无法律依据。6.如顺通公司可以行使追偿权，但违约金20万元及执行费用属于顺通公司自身原因造成的扩大损失，应自行承担，不属追偿范围。
顺通公司辩称，1.我司起诉基本证据是23号调解书，该调解书确认单树军、屈汉祥相对于债权人徐忠为主债务人，我司为连带责任人。在法院强制执行我司履行债务后，我司依法取得向主债务人追偿的权利。2.500万元保证金与案涉400万元是基于不同的法律关系而产生，必然存在两个不同的权利人享有两个不同的权利。500万元是单树军、屈汉祥为了用我司的名义与现代公司签订施工合同及满足合同生效条件而交付的履约保证金，23号调解书也证明500万元保证金的实际权利人是单树军、屈汉祥、陈玉梅。在施工合同解除后，单树军、屈汉祥要求返还保证金追讨未果，我司根据其二人的请求及现代控股集团的要求，才与现代控股集团签订还款协议，后又应二人请求，我司出面诉讼现代控股集团。根本不存在我司向不同主体同时主张权利之说。3.一审判决与1371号判决的认定没有矛盾，两份判决从不同角度表述一个意思，即如何处理现代公司收取的500万元保证金问题。1371号判决虽然也认定了本案的主要事实，但由于单树军、屈汉祥非该案当事人，没有必要也不可能为我司在本案中行使追偿权设置障碍，该判决不能阻却我司的追偿行为。4.屈汉祥自认其与单树军系合伙关系，事实上单树军、屈汉祥共同与徐忠签订工程分包协议，单树军、陈玉梅积极参与筹集500万保证金的行为也能证明合伙关系的存在，我司视其为一个整体，屈汉祥的承诺即代表了单树军。我司在被法院强制执行后多次要求单树军、屈汉祥还款，屈汉祥才出具书面承诺承认偿还款项，证明我司没有放弃对单树军的追偿权。5.我司本案主张的是437.0282万元而不是400万元。单树军、屈汉祥借用我司资质以我司名义与现代公司签订施工合同，为满足合同生效条件，陈玉梅将400万元经我司账户转汇给现代公司，我司根本就没有收取陈玉梅的400万元，并无返还义务，也不存在所谓的抵销。23号调解书第四项的表述证明我司的连带责任不是基于400万元产生。
原审被告屈汉祥认同顺通公司的答辩意见。
顺通公司向一审法院起诉请求：1.单树军、屈汉祥、陈玉梅偿还代偿款人民币437.0282万元，并支付利息损失计人民币67.745357万元，合计人民币504.773557万元；2.单树军、屈汉祥、陈玉梅承担本案的一切诉讼费用。
一审法院认定事实：陈玉梅与单树军系夫妻关系。2012年2月17日，陈玉梅向现代公司账户汇入100万元。2012年2月28日，顺通公司与现代公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由顺通公司承建现代公司开发的淮安国际新城邦项目，总建筑面积为200000㎡，工程造价暂定4亿元。合同自双方法人代表签字、盖章、履约保证金500万元到现代公司账户后生效。屈汉祥系顺通公司委托人，负责履行顺通公司在该项目的工作。2012年3月8日，单树军、屈汉祥与徐忠签订《建设工程施工内部承包合同》一份，约定由徐忠分包淮安国际新城邦项目中的安装工程，合同总价为8000万元，徐忠应缴纳500万元履约保证金。之后，徐忠交付给单树军、屈汉祥保证金400万元。屈汉祥、单树军向徐忠出具收条两份，金额均为200万元，落款时间分别为2012年3月9日、2012年4月5日。上述钱款均由徐忠夫妇汇入陈玉梅账户，实际汇款时间及金额为2012年3月9日200万元、2012年3月27日100万元、2012年4月5日100万元。2012年3月9日，先由陈玉梅夫妇将400万元保证金汇入顺通公司账户，然后由顺通公司将该笔钱款汇入现代公司账户。
后淮安国际新城邦项目并未实际开工。徐忠将单树军、屈汉祥、顺通公司诉至南通市中级人民法院，要求该三方返还保证金400万元并支付利息。该案经调解，南通市中级人民法院作出23号调解书，协议内容如下：一、屈汉祥、单树军给付徐忠400万元，分期履行：于2013年7月20日、8月20日、9月20日、10月20日前各给付100万元。二、屈汉祥、单树军于2013年8月20日前各给付徐忠利息10万元。三、顺通公司对上述第一项承担连带责任。四、顺通公司收到现代公司返还保证金后直接代屈汉祥、单树军给付徐忠，视为屈汉祥、单树军履行上述第一项义务。五、上述各项义务如不能按期履行，则徐忠有权就未履行的部分一并申请执行，且屈汉祥、单树军、顺通公司另行支付违约金20万元。2013年11月1日，因屈汉祥、单树军及顺通公司未按照调解书自觉履行给付义务，南通市中级人民法院从顺通公司银行账户划拨存款人民币437.0282万元。
就顺通公司被南通中院划拨437.0282万元的执行款，屈汉祥于2014年2月18日向顺通公司出具书面还款计划，约定2014年6月30日前还清款项，并按银行同期贷款利率计算利息。到期后，屈汉祥未能还款。2014年8月19日，屈汉祥再次向顺通公司出具还款承诺书：因本人承包施工的上海嘉定的工程项目周转资金困难，承诺在该工程应付款到位后偿还顺通公司437.0282万元欠款及利息，如在2014年9月30日前不能偿还欠款，同意顺通公司通过法律程序从其施工的工程项目中优先扣划工程款作偿还上述欠款。但屈汉祥仍未能还款。
在此过程中，顺通公司也一直与现代公司协商退还500万元保证金事宜。在协商过程中，出现两份协议，第一份协议并未与现代公司达成一致意见，仅有顺通公司盖章，在该协议上载明“另壹佰万元由自然人陈玉梅代表乙方支付。”第二份协议，经顺通公司（乙方）与现代控股集团（甲方）协商后于2013年5月25日签订。内容为：“鉴于乙方与甲方的子公司现代公司于2011年12月18日所签订的淮安国际新城邦项目《建设工程施工合同》已经终止，甲方的子公司现代公司应当退还乙方工程履约保证金人民币500万元，但至今退还乙方人民币30万元，尚欠人民币470万元。现甲、乙双方经过友好协商，特签订协议如下：一、甲方的子公司现代公司尚欠乙方的工程履约保证金人民币470万元，由甲方负责代为其子公司退还给乙方；甲方需退还乙方的资金总额为人民币500万元，原已退还的30万元，则作为甲方的子公司在资金占用期间对乙方经济损失的适当补偿。二、甲方应在本协议生效之后，自2013年6月份开始，于每月30日前向乙方支付人民币100万元，至2013年10月30日前全部付清。若期间任何一期不按期付款，则乙方有权向乙方所在地人民法院提起诉讼，且不放弃追究甲方未及时退还保证金的全部损失。三、甲、乙双方确认由甲方每月汇至乙方指定银行账户人民币100万元整，开户名：顺通公司，开户行：如东建行营业部，账号：32×××04。四、乙方承诺在收到甲方所退还的人民币500万元整后，向甲方出具有效收款收据；并保证与甲方的子公司现代公司再无任何经济纠纷，且今后无涉。”现代控股集团及顺通公司在该协议上盖章，两公司法定代表人在该协议上签名。协议签订后，现代控股集团并未按约将保证金退还给顺通公司。顺通公司于2015年10月13日向如东县人民法院提起诉讼[（2015）东商初字第00842号]，请求法院判令现代控股集团偿还保证金500万元，并承担逾期付款损失。如东县人民法院于2015年11月27日作出（2015）东商初字第00842号民事判决书，查明：……2012年2月28日，顺通公司与现代公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由顺通公司承建现代公司开发的淮安国际新城邦项目，总建筑面积为200000平方米，工程造价暂定4亿元。合同自双方法人代表签字、盖章、履约保证金500万元到现代公司账户后生效。后顺通公司缴纳了保证金（于2012年2月17日由案外人陈玉梅汇入现代公司100万元，于2012年3月9日由顺通公司账户直接向现代公司汇款保证金400万元）。但案涉工程即淮安国际新城邦项目并未实际开工，顺通公司交纳的保证金除返还30万元外，其余款项未能返还……；依法判令现代控股集团于判决生效后十日内给付顺通公司保证金人民币500万元、赔偿顺通公司损失人民币61.498611万元（自2013年11月1日起按银行同期贷款利率计算至2015年11月15日）。判决后，双方均未上诉，该判决已发生法律效力。2016年1月8日，申请人顺通公司依据上述判决向如东县人民法院申请依法对被申请人现代联合控股集团有限公司强制执行，该执行案件正在执行过程之中。
就陈玉梅2012年2月17日向现代公司账户汇入的100万元，陈玉梅于2014年8月15日诉至如东县人民法院[（2014）东民初字第01371号,原告陈玉梅与被告顺通公司不当得利纠纷]，一审法院于2014年10月10日作出一审判决，驳回陈玉梅的诉讼请求。陈玉梅不服，向南通市中级人民法院提起上诉。南通市中级人民法院于2015年2月9日作出（2014）通中民终字第2665号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年11月20日，陈玉梅以顺通公司为被告，向如东县人民法院提起垫付款之诉[（2015）东商初字第00998号，以下简称998号案件]。一审法院经审理后，于2016年5月19日作出一审判决：顺通公司返还陈玉梅100万元垫付款并赔偿自2014年8月15日起至实际给付之日的年利率6%的利息损失。顺通公司不服，提起上诉，因未缴纳上诉费，南通市中级人民法院于2016年7月18日作出（2016）苏06民终2484号民事裁定书，按顺通公司自动撤诉处理，原审判决即发生法律效力。
就顺通公司与单树军、屈汉祥之间的关系，庭审中，顺通公司与屈汉祥均陈述双方系挂靠关系，无书面协议，但单树军不认可挂靠关系。屈汉祥陈述：与现代公司是我的关系，单树军找到我，说有项目一起做，因我资金紧张，单称，资金由他负责，于是从2011年开始谈，到2月份正式签合同前必须有100万元保证金到帐，单树军让陈玉梅汇款100万元，再签合同，后其与单树军同徐忠签了内部分包协议。
一审法院认为，23号调解书中的还款义务人是单树军、屈汉祥，顺通公司是连带责任人。从该调解协议的第四条“顺通公司收到江苏现代投资有限公司返还保证金后直接代屈汉祥、单树军给付徐忠，视为屈汉祥、单树军履行上述第一项义务”来看，现代公司所收取顺通公司保证金的实际权利人是屈汉祥、单树军。这与本案庭审中屈汉祥陈述的其与单树军多次到现代公司追要保证金后未果，请求顺通公司出面诉讼现代公司的事实相吻合。因现代公司收取的保证金未能返还，顺通公司代单树军、屈汉祥履行了437.0282万元，依法取得了对单树军、屈汉祥的追偿权，单树军、屈汉祥、应给付顺通公司全部代偿款并支付相应的利息损失。陈玉梅虽不是23号调解书中的当事人，但因其与单树军是夫妻关系，依法应承担共同还款责任。单树军、陈玉梅关于“原告已通过诉讼取得在现代控股集团500万元保证金的权利，故无权再行使追偿权”的辩称，因顺通公司的该项权利尚未实现，不影响顺通公司依据调解书依法行使追偿权，单树军、陈玉梅可按现代控股集团的执行情况另行向顺通公司主张权利。一审判决：单树军、陈玉梅、屈汉祥于判决书发生法律效力后10日内共同偿还顺通公司代偿款437.0282万元，并按年息6%支付该款项自2013年11月8日起至起诉之日止的利息损失。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
单树军、陈玉梅提交以下证据：
1.如东县人民法院（2016）苏0623执第65号执行裁定书，顺通公司已经与现代控股集团就保证金500万元及损失61.498611万元达成了执行和解协议。该裁定书的时间是2016年7月8日，即在本案一审开庭之前顺通公司就与现代公司达成了和解协议，而一审开庭时顺通公司没有将该情况向一审法院陈述，导致一审作出错误认定。同时证明保证金500万元的权利主体是顺通公司。
2.南通市中级人民法院（2014）通中民终字第2665号
民事判决书，证明陈玉梅将400万元汇入了顺通公司账户并非是借用顺通公司账户走账，而是为了促成顺通公司和现代公司双方签订的建筑施工合同的生效，400万元的性质和100万元的性质都是垫付款，该判决是对1371号判决的终审判决，查明的事实和1371号判决认定的事实相同。
3.2016年6月3日顺通公司的上诉状，该上诉状是针对如东县人民法院998号案件的上诉，上诉状的第二页证明顺通公司已经自认400万元中的200万元的性质和100万元一致，自认是垫付款的事实。
4.2015年12月9日屈汉祥在998号案件中向如东县人民法院申请作为第三人参加诉讼的申请书，其中提到了100万元和400万元是陈玉梅提供，相对于顺通公司而言，实际权利人是陈玉梅。说明一审法院认定现代公司的实际权利人为屈汉祥和单树军违背了屈汉祥的意思表示。
5.2012年10月14日顺通公司与季秋野的工程项目内
部承包协议，证明顺通公司将涉案工程发包给了季秋野，从而证明并非单树军挂靠顺通公司从事该项目施工的事实。
顺通公司质证认为，证据1的真实性、合法性没有异议，但该案到目前为止仍未执行，现在已恢复执行，且该裁定与本案无关联性。证据2、3、4不属新出现和发现的证据，且与本案无关联性。证据5系复印件，对真实性、合法性及关联性均不认可。
屈汉祥表示对单树军、陈玉梅提供的证据不发表意见，但认可证据4、5属实。
本院认证意见：证据1、2系人民法院制作的法律文书，证据3、4系在诉讼过程中形成的材料，上述证据均不影响顺通公司行使基于承担连带责任后的追偿权。证据5系复印件，顺通公司对真实性、合法性、关联性均不予认可，本院不予采纳。
本院经审理，对一审法院采信的证据及据此认定的案件基本事实予以确认。
本院认为，连带责任人承担连带债务后，可依法行使追偿权。根据本院23号调解书载明的内容，案涉400万元的付款义务人是单树军、屈汉祥，顺通公司对二人的付款义务承担连带责任。因当事人未能自觉按调解书履行付款义务，该案进入执行程序后，本院从顺通公司账户划拨437.0282万元。顺通公司已承担连带债务，其向单树军、屈汉祥就全部代偿款行使追偿权，符合法律规定，应予支持。屈汉祥在顺通公司代偿债务后曾两次出具书面还款承诺，但不表明顺通公司放弃向单树军追偿的权利。陈玉梅虽非23号调解案件的当事人，但因其与单树军系夫妻关系，案涉债务为夫妻共同债务，陈玉梅应承担共同还款责任。顺通公司提起诉讼主张现代控股集团返还500万元保证金中，虽包含案涉400万元，但该诉讼系基于顺通公司与现代公司之间的施工合同，而本案顺通公司主张追偿系基于履行本院23号调解书确定的连带责任后的追偿。单树军、陈玉梅虽称案涉400万元应由顺通公司返还，故可与顺通公司本案主张的追偿相抵销，但主张抵销应为独立的诉讼请求，而非抗辩。因其二人一审仅以此提出抗辩，未提出反诉，故本案中不予理涉。单树军、陈玉梅可另行诉讼。
综上所述，单树军、陈玉梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47134元，由上诉人单树军、陈玉梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 艳
代理审判员 蒋ＸＸ
代理审判员 胡 皓
二〇一七年二月十三日
书 记 员 沈媛媛