河北省石家庄市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）冀01执异39号
案外人：宫彩霞，女，汉族，1979年7月26日出生，住石家庄市桥西区。
申请人：江苏博林建设工程有限公司，住所地江苏省如皋市如城街道怡年路88号。
法定代表人：石晓林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李凡，河北厚正律师事务所律师。
被申请人：石家庄上起房地产开发有限公司，住所地石家庄新华区泰华街29号。
法定代表人：刘建垄，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马杰，河北世纪联合律师事务所律师。
本院在申请人江苏博林建设工程有限公司（以下简称博林公司）与被申请人石家庄上起房地产开发有限公司（以下简称上起公司）诉前财产保全一案中，案外人对本院（2016）冀01执保208号协助执行通知查封被申请人上起公司名下坐落于鹿泉区铜冶镇北降壁村水岸豪庭项目（上起澜湾）4-1-***号房产提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
案外人宫彩霞称，请求依法解除对位于北降壁村水岸豪庭项目（上起澜湾）4-1-***房屋的查封。其理由：一、案外人于2012年12月15日与上起公司签订了《房屋认购协议》，约定案外人购买上起公司开发的位于石家庄市××与××交口西侧北××村水岸豪庭项目（上起澜湾）4-1-***房屋，房屋面积118.78平方米，单价3347元/平方米，总房款397557元，交款方式：合同签订当日交首付款124557元，余款以银行按揭贷款方式支付。另约定，上起公司应于2014年12月31日前将房屋交付案外人。上起公司如不按协议规定的日期交付房屋，每逾期一天按房价总额万分之一计算违约金赔偿案外人。协议签订后，案外人按约定支付了首付款，但上起公司至今未能按照合同约定的时间向异议申请人交付房屋、协助办理贷款，异议申请人与上起公司多次协商未果，于是诉至法院，现法院对此案正在审理中。现异议申请人得知自己购买的自用房屋被贵院查封。异议申请人是博林公司和上起公司之间的施工合同纠纷案件的案外人，贵院将异议申请人所购买的房产查封，侵犯了异议申请人的合法权益。恳请贵院立即对上述房产予以解封。二、现案外人得知，自己购买的自用房屋被贵院查封。由于案外人与博林公司和上起公司之间的施工合同纠纷案件无任何关系，且案外人购买此房的目的是自用，并非用于经营。根据我国《消费者权益保护法》之规定，国家保护消费者的合法权益不受侵害。国家采取措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益。同时规定，保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。贵院将案外人购买的房产查封，显然是侵犯了案外人的合法权益。三、从法院查封的房产看，仅查封的是被告上起公司最先对外出售的、单价最低、并早已全部出售给了未经备案的购房者的房产（即4号楼和6号楼的部分房产），其他楼号却并未涉及。案外人认为博林公司和上起公司之间的诉讼涉嫌虚假诉讼，目的是利用法律的手段、以最低的违法成本侵吞本属于业主的那部分财产。综上所述，案外人恳请贵院立即对上述房产予以解封。其提交证据如下：1、《水岸豪庭房屋认购协议》一份，欲证明于2012年12月15日与上起公司签订了《水岸豪庭房屋认购协议》；2、《收据》一份，欲证明2012年12月15日交付上起公司房款首付124557元；3、石家庄市鹿泉区人民法院民事判决书一份，欲证明其与上起公司因房屋买卖合同纠纷一案，鹿泉区人民法院已于2017年5月26日作出（2017）冀0110民初2052号民事判决书。4、石家庄市鹿泉区人民法院（2016）冀0110民初3259号民事裁定书一份，欲证明2016年10月17日鹿泉区人民法院查封了4-1-***室房产。
申请人博林公司答辩称：一、该诉讼保全行为是法律赋予博林公司的合法权利。博林公司在发现上起公司无法按期支付工程款后，为保障自身合法权益免受损害，依法在与上起公司工程施工合同纠纷立案前提供担保且申请诉前财产保全；博林公司愿意为该保全行为承担责任。二、案外人非查封房产权利人，对保全查封财产不享有所有权，仅享有未决债权；1、查封财产为登记在房地产开发企业名下的商品房，博林公司查封诉讼中被告的财产合法。2、案外人与上起公司的诉讼处于未决状态，案外人主张权利的真实性和合法性尚未确定，不能确定案外人为查封房产的权利人。3、案外人无权提起异议申请，因为其不是物权人也不是预告物权人，而且其与开发公司签订的只是购房协议，该协议并未做备案登记，其与开发商之间还只存在债权债务关系。商品房买卖的物权效力以备案登记为准。4、依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，案外人与上起公司签订的“房屋认购协议”既没有完整履行，更不是正式的“商品房买卖合同”，而且案外人只交了少数的房款，这就导致无法办理备案登记手续。故，其与上起公司之间只是形成了债权债务关系，案外人对开发公司建设的房屋不享有任何物权。5、根据最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条，异议人所购买的商品房已办理物权预告登记的·······应予支持。按照这条规定，反之则不应支持。而本案案外人所预购房屋并未进行预告登记，且支付的购房款均未达到50%以上。据此，案外人的异议不应得到支持。三、博林公司作为查封房产建筑工程的总承包人，对执行房产享有优先受偿权；案外人对上起公司主张享有的未决债权不得排除博林公司的保全执行。1、博林公司在与上起公司施工合同纠纷诉讼标的额仅限于博林公司为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用；2、案外人（买受人）未交付购买商品房的全部或者大部分款项，案外人（买受人）就该商品房享有的受偿权不得对抗博林公司工程款优先受偿权（承包方）；3、案外人与上起公司签订合同的合法性尚未确定；4、案外人在人民法院采取保全查封之前未合法占有该不动产。
被申请人上起公司答辩称，案外人的申请不成立。其理由：一、案外人无权提起异议申请，因为其不是物权人也不是预告物权人，而且其与被申请人签订的只是购房协议，该协议不具备预告登记的条件，并未做任何备案登记，其与开发商之间是债权债务关系。而我国法律明确规定商品房买卖的物权效力以备案登记为准。二、根据最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》有关条款的规定只有异议人所购买的商品房已办理了物权预告登记的才应予支持，反之则不应支持。而本案案外人所预购房屋并未进行预告登记，且支付的购房款均未达到50%以上。据此，案外人的异议不应得到支持，建议驳回案外人的异议申请。
本院查明，申请人博林公司与被申请人上起公司诉前财产保全一案中，本院于2016年11月3日作出（2016）冀01财保67号民事裁定书，查封冻结被申请人上起公司名下3723.0446万元银行存款或同等价值的其他财产。于2016年11月23日作出（2016）冀01执保208号协助执行通知书，查封被申请人上起公司名下坐落于鹿泉区××北××村东产，预售许可证（石家庄市商品房预售许可证，编号为201606）房号：......包含4-1-***房屋在内的62套房产。案外人针对其中的4-1-***号房产向本院提出书面执行异议。
另查明，案外人宫彩霞于2012年12月15日与被申请人上起公司签订了《水岸豪庭房屋认购协议》，约定案外人认购位于鹿泉区××北××村水岸豪庭项目4-1-***号房产，地上建筑面积118.78平方米，单价3347元/平方米，总房款397557元，交款方式：合同签订当日交首付款124557元，余款以银行按揭贷款方式支付。另约定，上起公司应于2014年12月31日前将房屋交付案外人。上起公司如不按协议规定的日期交付房屋，每逾期一天按房价总额万分之一计算违约金赔偿案外人。协议签订后，案外人按约定支付了首付款124557元，但上起公司至今未能按照合同约定的时间向案外人交付房屋。案外人与上起公司因房屋买卖合同纠纷一案，向石家庄市鹿泉区人民法院提起诉讼，石家庄市鹿泉区人民法院以（2016）冀0110民初3259号民事裁定，于2016年10月17日查封了4-1-***室房产，鹿泉区人民法院就该案于2017年5月26日作出（2017）冀0110民初2052号民事判决，但该判决尚未生效。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定，对已被人民法院可以查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的查封、扣押、冻结即自动生效。由此可见，轮候查封、扣押、冻结不产生正式查封、扣押、冻结的效力。轮候查封、扣押、冻结自转为正式查封、扣押、冻结之日起开始计算查封、扣押、冻结期限。本案中，案外人所提交的证据能够证明，该房产因其与上起公司房屋买卖合同纠纷一案，被鹿泉区人民法院依法财产保全，且其采取查封措施系首封。本院采取的是轮候查封，轮候查封不产生正式查封的效力。因此案外人提出的执行异议不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的受理条件，故其所提异议申请，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一、三款之规定，裁定如下：
驳回案外人宫彩霞的异议申请。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向河北省高级人民法院申请复议。
审判长 何东华
审判员 王珊珊
审判员 高福兴
二〇一七年六月十九日
书记员 贾胜杰