山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终392号
上诉人（原审被告、反诉原告)卢中磊。
委托诉讼代理人：史胜霞，山东太康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)徐友。
委托诉讼代理人：孙立岗，山东雅君律师事务所律师。
上诉人卢中磊因与被上诉人徐友承揽加工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平商初字第1426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人史胜霞、被上诉人的委托诉讼代理人孙立岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢中磊的上诉请求：改判支持上诉人在一审中的反诉请求，由被上诉人支付违约金104600元。事实与理由：1、被上诉人依约应向上诉人提供石材9000平方米，但只交付了6000平方米，剩余部分至今未付，被上诉人理应承担违约责任。双方结算时，上诉人未就被上诉人的违约行为追究其法律责任，并不代表上诉人放弃该权利；2、被上诉人提供的石材存在明显质量瑕疵，已给上诉人造成严重的经济损失。在上诉人提交的《卢总胶南客运站白麻货款总明细》中，内载：另注：甲方（即本案上诉人）已付乙方（即本案被上诉人）质量补偿款20000元（此款不含在其他货款之内）。上诉人之所以在应付货款之外又向被上诉人额外支付质量补偿款，是因为被上诉人提供的石材与样品不符合质量标准，为避免损失的进一步扩大，额外向被上诉人支付质量补偿款，目的是要求被上诉人提供符合质量标准的石材。通过该证据已明确表明被上诉人提供的石材存在质量问题。原判责令上诉人承担证明被上诉人提供石材的质量瑕疵不当。
徐友答辩称，原判正确，应予维持。上诉人不能举证证明存在质量问题的货物是被上诉人提供的，且2013年供货到2016年提出质量异议，已超过法律规定的质量异议期限。
徐友向一审法院起诉请求：判令卢中磊立即支付所欠石材款和石材加工费68424元，本案的诉讼费用由卢中磊负担。
卢中磊向一审法院反诉请求：依法判令徐友支付违约金104600元，本案的反诉费用由徐友承担。
一审法院认定事实：2013年3月23日，徐友与卢中磊签订石材加工定做协议书，约定:①徐友为卢中磊加工定作厚度2mm的白麻石材约8000㎡，单价100元/㎡；厚度2mm的芝麻灰石材约1000㎡，单价90元/㎡；②供货期限为45天，卢中磊支付定金50000元。以后付款方式为货到工地付70%（24小时内到帐），余款在货齐后三个月内付清。因付款不及时造成工程延误由卢中磊负全责。③产品质量标准：石材为天然产物，略有色差，花色保证基本一致。④徐友未按时交货，每延期一天按总货值1%支付违约金。合同还约定了其他事项。合同签订后，徐友即按照卢中磊的要求加工石材，并于2013年4月10日至6月11日期间安排发货12车次，货款总额655624元。具体发货时间、对应的货款和根据协议约定应付货款分别是：⑴4月10日，货款60800元，应付款42560元；⑵4月14日，货款57152元，应付款40006元；⑶4月29日，货款75082元，应付款52557元；⑷5月7日，货款65920元，应付款46144元；⑸5月9日，货款29306元，应付款20514元；⑹5月11日，货款32000元，应付款22400元；⑺5月14日，货款80640元，应付款56448元；⑻5月21日，货款69090元，应付款48363元；⑼5月23日，货款15150元，应付款10605元；⑽6月6日，货款52200元，应付款36540元；⑾6月7日，货款42240元，应付款29568元；⑿6月11日，货款76044元，应付款53230元。卢中磊在签订协议时付定金50000元（承兑），4月11日付40000元，4月29日付100000元（承兑），5月14日付100000元（承兑），5月24日付50000元，5月25日付20000元，5月31日付10000元，6月5日付50000元，6月13日付30000元，6月17日付50000元，扣除承兑费用2000元，卢中磊共计支付498000元。另外，徐友履行上述协议过程中，在为卢中磊提供第二车次石材时的2013年4月14日，还在协议之外为卢中磊加工了128㎡的石材，单价100元/㎡，计加工费12800元。2014年1月22日，卢中磊又支付徐友货款100000元。双方对协议中约定的货款和徐友为卢中磊加工的128㎡的石材加工费一并进行了结算，卢中磊在货款明细表右下部书写“已付60万整下欠55624元”、“12800”、“卢中磊2014.1.22”和“68424”等内容。另查明，卢中磊针对其反诉请求，向法院提交以下证据：1、石材加工定做协议书1份，证明徐友未按照协议约定的数量、时间、质量提供货物。根据协议第1、2条，卢中磊定做的石材共计9000平方米，而徐友发货约6000余平方米，剩余的石材至今未交付。协议第2条约定的供货期限为45天，而徐友自2013年4月10日始发货至6月11日最后一次发货，共计发货天数为63天；2、货款总明细1份，证明剩余货款为55600元，而不是徐友所主张的68424元；3、照片一宗（22张）、工作联系单1份，证明协议第3条约定的石材质量标准为“石材为天然产物，略有色差，花色保证基本一致……”，而徐友交付的石材在铺设之初，颜色便不一致，直至现在在胶南西海岸客运站的地面仍有部分已经发黄的石材还在那里，甚至还有部分被西海岸客运站更换下来的石材被丢弃在垃圾堆里。徐友所供石材存在色差，在供货之初就向徐友提出过，但当时勉强可以接受，遂予以铺装。结账时没有发现质量问题，就给徐友出具了欠条。2年以后质量问题逐渐显现，导致卢中磊至今无法收回工程款；4、证宋某里的证言，证人自称系施工单位的技术员，卢中磊安装的石材未达到要求，出现漏水现象。部分石材与样品不符。出现问题的石材听说是一徐姓供货商供的货。徐友对上述证据的质证意见是：1、对证据1、2均无异议。但需要说明的是，2014年1月22日，双方在对帐时，卢中磊支付货款100000元，尚欠55600元，后卢中磊给徐友出具了55624元的欠条；2、对证据3有异议。有问题的石材不能证明是徐友供的货，当时给卢中磊供货的不只徐友，还有其他供货商。工作联系单也与本案无关；3、对证据4有异议。证人不能证明其为施工单位的技术人员，其陈述不能作为有效证据。一审法院认为，徐友与卢中磊于2013年3月23日签订的石材加工定做协议是双方真实意思的表示，该合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方均应按合同约定履行。双方在履行该合同过程中，徐友根据卢中磊的要求另外为其加工的128㎡的石材，虽然未签订书面的加工合同，但徐友供货后，卢中磊收货并在前一合同中一并结算，该合同亦为双方真实意思的表示，依法成立并生效。根据结算时卢中磊在明细表右下部的书写内容，结合双方签订的书面合同、交货明细、付款明细等交易细节，卢中磊在前一合同中尚有货款55624元未付和后一合同中尚欠石材加工费12800元未付的事实清楚，证据确实、充分。徐友要求卢中磊支付上述货款和加工费共计68424元，理由正当，予以支持。卢中磊关于对于后一合同所涉的加工费12800元当时未予认可，仅欠徐友货款55624元的抗辩，与卢中磊在“卢总胶南客运站白麻货款总明细表”右下部的书写和签字相矛盾，不予采信。关于卢中磊的反诉，其反诉理由主要集中在徐友未按期供货和所供石材存在质量瑕疵这两个方面。从双方签订的合同看，虽然约定的供货期限为45天，徐友实际供货期限为63天，但约定的供货期间只是对供货期限的大体估算，实际供货期限应当根据被告的要求（规格、型号、石材花色等），并结合施工进度、供货数量等因素综合确定，与约定的期限存在一定偏差属于正常，不能单纯以约定供货期限与实际供货期限不一致即认定徐友存在迟延履行的违约行为。庭审中，卢中磊并未提交证据证明徐友在供货期间即存在迟延履行的情形，应认为卢中磊当时对徐友的供货期限和数量并无异议。另外，双方在2014年1月22日结算时，应当对合同的全部履行情况进行概括处理。若徐友存在违约行为（延迟供货、质量瑕疵等），双方必然会对违约金与货款一并结算。而从卢中磊提交的证据看，直到徐友起诉之前，卢中磊均未对徐友是否存在合同违约以及违约金等问题向徐友提出过任何主张。卢中磊庭审中提交的照片、工作联系单和证人证言，虽能证明涉案工程存在质量问题，但不能证明该质量问题系由徐友提供的石材存在质量瑕疵引起的。因此，卢中磊的反诉理由无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、卢中磊于本判决生效后十日内支付徐友石材款和加工费68424元；二、驳回卢中磊对徐友的反诉请求。案件受理费1511元，保全费770元，共计2281元，由卢中磊负担。反诉费1196元，保全费1043元，共计2239元，由卢中磊负担。
二审期间，双方均未提交新证据。二审期间，上诉人认可被上诉人向法院提交的《卢总胶南客运站白麻货款总明细》签字的真实性，该证据内载：“已付60万整下欠55624元，12800,68424卢中磊2014.1.22”。原判采信该证据，并据以认定上诉人欠款68424元正确。本院二审确认的其他事实与一审一致。
本院认为，关于上诉人所提被上诉人未依约定的数量、质量、期限向其提供石材构成违约，应当赔偿其违约金的上诉理由，经查，双方在2014年1月22日确认欠款数额时，未就质量或数量提出异议，依据《最高人民法院关于买卖合同司法解释》第十九条规定，除非当事人另有约定，不能视为上诉人放弃异议,但上诉人应当在合理期间内提出异议。涉案加工合同未约定质量异议期，依据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、第一百五十八条、最高人民法院《关于买卖合同司法解释理解与适用》第二十条规定，上诉人就质量问题存在异议，应当在约定的质量检验期间内通知被上诉人。没有约定检验期间的，应当在合理期间内通知被上诉人。当事人对质量保证期没有明确约定，两年期间为最长合理期间。两年期间经过后，上诉人主张标的物的数量或质量不符合约定的，法院不予支持。因此，上诉人关于质量异议的期间已经经过，该上诉理由不成立，本院不予支持。关于质量问题，上诉人还主张涉案的《卢总胶南客运站白麻货款总明细》中，内载：另注：甲方已付乙方质量补偿款20000元（此款不含在其他货款之内）。甲方即本案上诉人，乙方即本案被上诉人。上诉人之所以在应付货款之外又向被上诉人额外支付质量补偿款，是因为被上诉人提供的石材与样品不符合质量标准，为避免损失的进一步扩大，额外向被上诉人支付质量补偿款，目的是要求被上诉人提供符合质量标准的石材。该证据已明确表明被上诉人提供的石材存在质量问题。上诉人的陈述，被上诉人不予认可，且有悖常理，本院不予认可；
关于供货数量，经查，首先，双方约定的数额是“白麻约8000㎡，芝麻灰约1000㎡”，是一个大约的数；其次，上诉人没有证据证实其在被上诉人2013年6月11日交付最后一笔货后至一审庭审前即2015年11月9日前，向被上诉人主张过数量异议。因此，上诉人关于数量异议的期间亦已经过，该上诉理由亦不成立，本院不予支持；
关于上诉人主张被上诉人未按期供货，经查，双方约定，供货期限45天，被上诉人在供货期内供货九车，履行了大部分供货义务。另查明，双方约定，在上诉人向被上诉人交付定金后，之后的付款方式：货到工地付70%（24小时内到账）余款在货齐三个月内全部付清。被上诉人自2013年4月10日开始发货，计发货十二车。自2013年4月14日被上诉人向上诉人交付第二车货后，上诉人的每车货款均未依约支付，均存在迟延付款行为。自被上诉人2013年6月11日交付最后一笔货至2014年1月22日双方结算时，上诉人仍欠被上诉人货款，直至涉讼至今。被上诉人在一审诉讼中仅诉请给付货款本金，其在履行供货义务时，仅部分供货期限存在轻微瑕疵，且存在上诉人屡屡迟延付款在先。因此，原判未支持上诉人的反诉请求，难谓不当。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院均不予支持。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3760元，由上诉人卢中磊负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋丽华
审判员 王 琳
审判员 盛新国
二〇一七年四月五日
书记员 冷晓燕