四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第425号
上诉人（原审原告）马燕华，女，汉族，生于1961年11月25日，广元市棉纺厂退休职工，现为个体工商户。
委托代理人雒缨，四川同方正律师事务所广元分所律师。
被上诉人（原审被告）马淑华，女，汉族，生于1953年1月3日，广元市食品公司退休职工。
委托代理人马广安，男，广元市中广投资有限责任公司（原广元市纺织厂）工作人员，系马淑华弟弟。
委托代理人ＸＸ莲，广元市南区法律服务所法律工作者。
原审第三人广元市三鑫商贸有限责任公司。
法定代表人马广平，总经理。
委托代理人冯建桥，四川天称律师事务所律师。
上诉人马燕华诉马淑华物权确认纠纷一案，于2006年8月9日以合伙纠纷为由提起诉讼，原审法院于2007年7月16日作出（2006）广中民初字第1277号民事判决书，马燕华不服，提起上诉，广元市中级人民法院审理后认为事实不清，以（2007）广民终字第387号民事裁定书裁定撤销广元市利州区人民法院（原广元市市中区人民法院）（2006）广民中字第1277号民事判决书，发回重审。利州区人民法院于2008年1月8日立案，审理中原审原告将案件性质由合伙纠纷变更为房屋确权纠纷，原审第三人广元市三鑫商贸有限责任公司（以下简称三鑫商贸公司）申请参加诉讼。原审法院于2008年12月20日作出（2009）广利州民初字第279号民事判决书，原审被告马淑华以及原审第三人三鑫商贸公司不服提起上诉，广元市中级人民法院作出（2009）广民终字第326号民事判决书判决驳回原告诉讼请求。马燕华不服该判决，向检察机关申诉，四川省人民检察院作出川检民抗字第72号民事抗诉书，向四川省高级人民法院提出抗诉，四川省高级人民法院作出（2011）川民抗字第2号民事裁定，提审本案，后经四川省高级人民法院审理，认为原审判决事实不清，作出（2011）川民提字第291号民事裁定，撤销四川省广元市中级人民法院（2009）广民终字第326号民事判决书和广元市利州区人民法院字第279号民事判决书，发回广元市利州区人民法院重审。利州区人民法院于2012年6月11日受理后，依法组成合议庭，于2012年7月23日、2013年3月22日公开开庭审理本案，并依法作出（2012）广利州民再字第56号判决。原审原告马燕华不服改判，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月23日、2015年1月9日公开进行了开庭审理。上诉人马燕华及其委托代理人雒缨、被上诉人马淑华及其委托代理人马广安、ＸＸ莲，原审第三人广元市三鑫商贸有限责任公司（以下简称三鑫商贸公司）法定代表人马广平及其委托代理人冯建桥均到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。
原审查明，1、马广平（原三鑫公司法定代表人）、原审原告马燕华、原审被告马淑华系亲兄妹关系；原审第三人法定代表人马鑫东是上诉人三人的亲生父亲。2、1998年8月5日，原审原告马燕华与温州公司签订《预定购房协议书》两份，一份约定：购买温州商城一层C区6号、C11号商业用房。单价7180元，预付定金4万元；另一份约定：购买温州商城二层C区11
--13号商业用房。单价1980元，预付定金1万元。温州公司出具收款收据，载明收到马燕华交付定金5万元，注明款项内容：预收一层C6、C11，二层C区11--
13购房定金。3、1998年8月28日，温州公司刘晓芳用“广元温州商城开发有限公司”函头信纸出据收三鑫公司交马淑华存折存单（七张）和汤爱菊存折存单（三张），注明存折号及开户行，金额为123400元＋151400元=274800元（主要用于质押所欠房款）。4、1998年8月28日，温州公司出具收款收据，收到原审原告付款6万元，注明款项内容：预收一层C6购房定金。1998年9月28日，温州公司出具收款收据收到原审原告付款32648元，收款收据注明款项内容：交来购房款一层C6。5、1999年3月12日，原审原、被告与温州公司签订《商品房预售专用合同书》，并由广元市公证处作出（99）广市证字第1163号公证书。合同约定：购买温州商城营业房一层C区6号，合同购买方签名处签原审原、被告名字后，签“马广平代”。同日公证处公证书签名也系马广平代表原审原、被告与温州公司进行公证行为，原审原、被告均未参加。1998年9月30日，温州公司出具收款收据收到原审原、被告付款4万元，注明款项内容：交一层C6购房款。6、1999年7月1日，温州公司出具收款收据收到原审被告付款4.5万元，注明款项内容：交一层C6购房款。7、2002年温州公司诉原审原、被告房屋买卖合同纠纷，原审原、被告均委托代理人为马广平。2002年3月13日，（2002）广中民初字第170号民事判决书判决认定原审原、被告已付一层C6购房款227648元。判决支付下欠购房款247811元。8、2002年3月13日，温州公司与马广平（代表乙方为原审原、被告及程嫒嫒）就一层C区6号、二层E区1号、7号二层J区6号达成付款395038元协议。2003年9月21日，温州公司与马广平（代表乙方为原审原、被告及程媛媛）就一层C区6号、二层E区1号、7号二层J区6号达成付款5万元协议。9、2002年12月10日，马燕华给马淑华书写：余款在办好温州商城C6房产证后，燕华给马淑华6.5万元。拿到房产证后，当天给马淑华付清陆万伍千元。［（2006）广中民初字第1277号案件已核原件；在2007年1月29日庭审中马燕华认可该款是送给马淑华在办理房产证后的感谢费。10、2003年7周10日，原审原、被告向税务局交温州商城C区6号2003年度房产税1500元。11、2004年4月18日，温州公司向原审原、被告出具四川省广元市销售（转让）不动产发票，该发票载明：座落地点温州商城一层C区6号，建筑面积66.22平方米，金额46.7648万元。备注栏注明：马淑华33.11平方米，交款233824元；马燕华33.11平方米，交款233824元（该备注部分较其它部分填写笔迹的墨迹明显不一致）。12、2004年4月19日马广平在温州公司签字领取购房发票（即事实11中的不动产发票）、购房合同、房款交清证明、登记申请书、勘查表、身份证复印件、土地证手续等房屋办证资料记录。
另查明：马燕华1997年至2005年期间在三鑫公司体育用品店和原审第三人体育用品分公司工作；1992年7月8日，三鑫公司经广元市工商局南河分局登记注册，法定代表人马广平，性质为集体所有制，注册资金30万元。2000年8月，原审第三人经广元市工商局登记注册，法定代表人马鑫东，注册资金30万元，股东为马鑫东、汤爱菊、程媛媛、马燕华、马淑华；出资额马鑫东10万元，其余股东各5万元。实际出资为营业房（面积31.2平方米，单价7180元）价值22.4万元，马鑫东货币投资7.6万元。2000年10月24日广元市工商局发原审第三人体育周品分公司营业执照，负责人马淑华，营业场所广元市北街温州商城一层C区6号。2006年4月25日，广元市工商行政管理局《关于对马燕华信访事项的复函》查明：在提交的申请设立公司文件资料中，公司设立申请书、法定代表人履历表、公司章程、授权委托书、名称预先核准申请书上各股东的签名均为马广平代签，法定代表人任职文件和选举公司董事、监事、经理的决议两份文件上的签名除汤爱菊为马燕华代签，其余均为本人签名；2009年7月，原审第三人法定代表人变更为马广平；2006年12月8日，广元市司法局因原审原告向广元市委、市政府反映购房公证未委托马广平办理等原因，作出《关于对马燕华信访事项的复函》。2007年1月25日，广元市公证处以在办理公证过程中缺少购买方（原审原、被告）必要的委托书，作出《撤销（99）广市证字第1163号公证书的决定》。
原审中，法院调查查明：经2006年11月23日法院对原公证员询问，反映公证是马广平办理。经2007年4月23日法院对陈翠兰（温州公司的遗留问题处理负责人）询问，反映从购房到交款以及房屋漏水等问题都是马广平在办理。
原审认为，原审原、被告以个人名义共同购买温州商城一层C区6号门面，与温州公司签订《商品房预售专用合同书》，其合同内容合法，形式具备。但原审原、被告是委托马广平代原告和被告共同购买，还是马广平代表三鑫公司以原审原、被告名义购买，即《商品房预售专用合同书》意思表示的是原审原、被告行为还是公司行为，是本案争执焦点。原审原告以自己签订《预定购房协议书》，并证明个人交付部分购房款，部分收款收据和不动产发票是自己名字等理由，主张其诉争营业房一半所有权，但原审被告、原审第三人均不予认可。1、原审被告不承认与原审原告二人共同购买门面的意思表示，并明确是马广平以原审原、被告名义为公司购买，其结果是原审被告有与原审原告主张相等的权利，原审被告如果自己出钱购买，面对其巨大的财产损失而不讲真话，使自己受损，有悖常理。2、签订两份《预定购房协议书》当日交付定金中，一楼应交定金4万元，二楼应交定金1万元，而原审原告以自己名义交付定金5万元，为同一收款收据，在原审原告明知二楼房屋不是其原审原、被告购买，不应当开在一张收据，原审原告对此没有异议，也未对温州公司请求或提示，不能作合理解释。3、与温州公司签订《商品房预售专用合同书》正式合同，由马广平代签，且代为公证，在2002年温州公司起诉原审原、被告的诉讼中有公证书质证，判决书生效后两次达成付款协议，均由马广平代理和协商处理，原审原告在数年中对公证书均无任何异议，对马广平在房屋购买过程中的部分行为还不具体知晓，不符合原审原告对房屋所有权占有、收益、支配、管理等特性。4、2004年由马广平签字领取房屋办证资料，其中领取的购房发票，马广平不承认有注明原审原、被告面积和价款，从笔迹看不一致，其注明疑添加具有合理性，没有其他证据予以排除。5、有证据证明马广平支付部分诉争营业房价款，马广平自认其行为为公司行为，故马广平支付房款为原审第三人付款。6、从再审查找的事实2、3、8综合分析，原审原、被告及马广平在支付房款时并未分一层或二层房款，是将其统一计算支付，特别是预交定金、两次付款协议、公证费支付、陈翠兰代交款等。7、三鑫公司及原审第三人虽为公司实为个体经营方式，公司管理混乱，无公司账目，个人财产与公司财产混同，没有公司管理模式。8、三鑫公司及分店的工商登记在温州商城购房时仍在经营，特别是三鑫公司体育用品店与三鑫商贸公司体育用品分公司经营人员仍为原审原、被告，经营项目基本未发生变化，只是地点变为所争议营业房，具有经营和财产继承事实。9、争议营业房是原审第三人体育用品分公司营业执照登记地址，且为其分公司实际营业地，马燕华在此上班，近五年未提出属个人财产异议，在销售中并以原审原告向客户开具原审第三人发票，马燕华对此明知和清楚。10、如争议营业房是原审原、被告私人所有财产，原审原告对原审第三人的占有、使用应当收取租金或对侵权行为提出异议。因此，原审原告对争议营业房所有权一半的诉讼请求，虽有部分直接证据，但支持其证据及理由相对于原审被告、原审第三人的抗辩，其充分性不足，存疑问题较多。故原审原告的请求不予支持；原审被告的辩解理由，具有与事实相符合的合理性和关联性，其理由予以采信；争议营业房购买行为的商谈、购房合同的签订及当时的公证、对欠房款的诉讼、与温州公司的付款协议达成、领取办证资料及温州公司的接洽证言等，表明以原审原、被告名义购房形成过程，原审第三人称争议营业房不属于原审原告的理由应予支持。故依照《中华人民共和国物权法》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决驳回原审原告马燕华的诉讼请求。
一审宣判后，马燕华不服，提出上诉称：上诉人在原审中提交充分证据证实自己是诉争房屋一半的产权所有人，但原审法院却不依法采纳。原审将上诉人诉讼中和诉讼前的行为不符合常理作为裁判依据，不符合民事诉讼裁判规则。上诉人在购买争议房屋时，原审第三人三鑫商贸公司尚未成立，其主张争议房屋是公司购买不真实。原审判决驳回上诉人的诉讼请求违背物权确认原则。请求撤销原判，支持其诉讼请求。
被上诉人马淑华辩称：马淑华没有与马燕华一起购买诉争房屋，马燕华无购房能力。马燕华对自己购房款的组成不能合理解释。（2012）广利州民再字第56号判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉。
原审第三人辩称，马燕华提供的证据不能形成证据链，不能证实是其购买诉争房屋。按马燕华主张，马淑华放弃自己出钱购买的房屋一半产权不能作合理解释。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人马燕华主张诉争商铺其拥有一半产权，即应当举证证实其购房、付款、占有使用等一系列事实客观存在。故本案需认定上诉人与案外人马广平之间是否存在真实委托购房关系，上诉人与被上诉人马淑华是否实际履行出资义务，上诉人是否有证据证实其占有使用诉争房屋。结合当事人所提交证据及庭审查明事实，本案争议焦点为：上诉人马燕华与被上诉人马淑华是否委托马广平购买本案争议房屋？上诉人马燕华是否享有本案争议房屋一半产权？
上诉人马燕华主张，本案诉争房屋温州商城一楼C-6号商铺是其委托兄长马广平代签购房合同，但马广平予以否认。从历次庭审查明的事实以及上诉人马燕华提供的证据看，上诉人马燕华一直主张该房屋是和马淑华共同购买，但却从未主张过委托手续是上诉人与马淑华共同向马广平授权的，亦未主张是马淑华委托上诉人代为委托他人办理购房手续。且上诉人对其委托马广平的权限陈述相互矛盾，其在诉讼中陈述“从来没有委托任何人买房”，又辩称“只是委托他（马广平）代签合同”，辩称“自己没有亲自去付购房款，是委托马广平代为支付，装修也是委托马广平办理的”。作为购买商铺这一重大民事行为，虽然当事人委托他人代为办理符合法律规定，但对自己的委托权限、委托事项应当清楚，上诉人对委托事项的陈述前后不一，应当提供更充分证据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”之规定，对本案争议事实是否存在委托行为，上诉人马燕华应提供证据进一步证实，在其未能提供证据证实、且其受托人予以否认的情形下，应由上诉人承担举证不能的法律后果。
三鑫有限责任公司和本案原审第三人三鑫商贸公司先后成立，虽两个公司主体各自独立，但均是名为公司实际采用个体经营方式，公司法定代表人及经营人员均由其家庭成员负责，且均未按照公司法及中华人民共和国企业所得税法等法律规定建立公司财务账簿，三鑫有限责任公司的三鑫公司体育用品店与三鑫商贸公司体育用品分公司经营人员一直为上诉人与被上诉人马淑华，经营项目基本一致，两个公司不但企业财产不清，且个人财产与企业财产存在混同。
上诉人主张C-6号商铺是其和马淑华共同出资购买，但双方既未对原预定合同和购房合同予以变更，亦无其他证据证实双方就此达成一致协议。为证实其购买诉争房屋的事实，上诉人在诉讼中多次对其出资情况进行了说明，但其解释相互矛盾，出入较大且不能作合理解释，亦未提供证据证实这些资金的合理来源。1998年8月5日的条据上载明预交一层C-6、C-11、二层C11-13购房定金5万元，上诉人认为该笔资金是自己所交的C-6定金，但不能合理解释为何注明其他房屋的原因。上诉人马燕华主张2004年4月18日的收据上明确注明自己与被上诉人马淑华分别享有C-6商铺的50%产权，并当庭陈述该发票是刘晓芳当其面一人、一笔、一次书写完毕后交付自己的，但此联发票上的备注内容与其他内容笔迹明显不一。上诉人主张1998年9月28所交32648.00元亦是自己交付的购房款，但在支付该笔款项时，其尚有大部分购房款并未履行，后上诉人在诉讼中多次陈述其另履行了一笔11176.00（71176.00）元的款项，且该笔款项后亦有部分款项未付，对这种有悖常理的履行债务方式，上诉人也未提供证据证实履行的依据及原因。上诉人仅从总金额角度计算自己主张的付款情况，却对存在疑点证据的不予提供证据证实，根据民事诉讼证据规则规定，应当由其对该待证事实承担举证不能的后果。
上诉人主张C-6从2001年起即归自己和被上诉人马淑华管理和使用，店名是“华凯体育用品”。但在卷证据证实，二○○○年十月，广元三鑫商贸开发有限公司体育用品分公司取得广元市工商行政管理局颁发的营业执照，营业场所注明为广元市北街温州商城一层C区6号，负责人为马淑华。上诉人主张自己占有使用该商铺并交纳相关物业水电费用，但却未能提供相关证据证实。原审第三人提供证据证实其以三鑫公司名义一直交纳C-6商铺的物业管理相关费用。上诉人主张自己占有使用诉争房屋，但却对以上事实不能举出相反证据予以证实，其主张占有使用房屋的事实证据不足。
综上，上诉人马燕华主张其与被上诉人马淑华共同出资购买本案诉争房屋，其请求判决确认对该商铺拥有一半物权的主张，因其证据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4807.00元，由上诉人马燕华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 明
审 判 员 王振茂
代理审判员 李建林
二〇一五年一月九日
书 记 员 王麒霁