辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民再108号
上诉人（原审原告、反诉被告）：曹洪宝，男，1947年4月10日出生，汉族，住辽宁省辽中县。
委托诉讼代理人：李石，辽宁天润律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘洪成，男，1964年10月6日出生，汉族，住沈阳市沈河区。
委托诉讼代理人：李莉，辽宁江公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：穆国威，男，1965年12月8日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。
被上诉人（原审被告）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区。
法定代表人：李兴国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙金玲，辽宁盈瑞律师事务所律师。
曹洪宝、刘洪成与沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市大东区人民法院于2010年9月21日作出[2010]大东民二字第923号民事判决。宣判后，曹洪宝与刘洪成均不服，向本院提起上诉。本院于2011年8月3日作出[2011]沈中民二终字第111号民事判决。该判决发生法律效力后，曹洪宝向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2013年4月17日作出（2012）辽审一民提字第59号民事裁定，撤销沈阳市大东区人民法院[2010]大东民二字第923号民事判决及本院[2011]沈中民二终字第111号民事判决，将本案发回沈阳市大东区人民法院重审。沈阳市大东区人民法院重审后，于2014年12月15日作出（2013）大东民再字第11号民事判决。曹洪宝与刘洪成均不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日作出[2015]沈中民再终字第24民事裁定，撤销沈阳市大东区人民法院（2013）大东民再字第11号民事判决，将本案发回沈阳市大东区人民法院重审。沈阳市大东区人民法院再次重审本案后，于2017年6月5日作出（2016）辽0104民再1号民事判决。宣判后，曹洪宝与刘洪成均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员王曌鋆担任审判长，审判员徐亮（主审）、孙晓娟参加的合议庭，公开开庭审理了本案。曹洪宝及其委托诉讼代理人李石，刘洪成的委托诉讼代理人李莉，北方公司的委托诉讼代理人孙金玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹洪宝上诉请求,将案件发回重审或依法改判刘洪成给付曹洪宝工程款2672759.13元。理由：原审判决认定刘洪成给付的工程款数额错误，刘洪成总计付款17289092元，工程总造价为20344744.16元，故刘洪成尚欠工程款3255652.16元。原审认定曹洪宝未施工工程款数额错误，地下室刮大白多计算了85812元，未完工程鉴定中多算了78038元，因而未完工程造价为537515元。原审遗漏罚金、质保金等事实没有审理。
刘洪成辩称，原审判决认定刘洪成给曹洪宝工程款的数额是错误的，计算少了，还有部分遗漏，刘洪成已经不欠工程款了。未施工工程原审计算错误。对原审计算的罚款没有异议，质保金不应当返还给曹洪宝。
北方公司辩称，涉案工程是翔来房屋开发公司与我公司签订总承包合同，开发商指定刘洪成作为实际施工人，至于刘洪成分包一事我公司不清楚，也没有收取任何工程款，本案与我公司无关。
刘洪成上诉称，请求撤销沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民再1号民事判决，驳回曹洪宝的上诉请求，判令曹洪宝给付未完工程及工程返修款2009626元。诉讼费用和鉴定费用由曹洪宝承担。理由：1.原审认定曹洪宝施工工程总造价计算错误。鉴定机构出具的复议报告明确了工程总造价，但一审没有以此作为依据，一审认定的无争议数额亦不当，其中夹层面积未予扣除、补楼板差价计算错误、新增剪力墙应予减除、地下室坡道不应重复计算。2.一审将双方争议的833444.35元计算到工程总造价中没有依据。3.一审对已付工程款计算不准确，没有将罚款和未完工程计算到已付工程款中。4.未完工程没有调查清楚。5.刘洪成代曹洪宝向蒋文英支付的20万元工程款应予扣除。6.刘洪成就未完工程外委施工部分及对工程因质量问题而维修的部分应当得到支持。7.鉴定费由刘洪成承担不当。
曹洪宝辩称，本案经过鉴定，对诉争工程的造价的争议部分均作出了明确的说明和认定，刘洪成的反诉部分没有证据支持。质保金抵扣维修费是不成立的。关于罚款，罚款所依据的土建十日计划中有超过11次的设计变更，由此导致延期与曹洪宝无关。关于罚款，没有依据，刘洪成也没有处罚我的权利。
北方公司辩称，涉案工程是翔来房屋开发公司与我公司签订总承包合同，开发商指定刘洪成作为实际施工人，至于刘洪成分包一事我公司不清楚，也没有收取任何工程款，本案与我公司无关。
沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民再1号案件重审中，曹洪宝诉称并反诉答辩称，2007年4月20日，7月28日、9月30日，曹洪宝、刘洪成、北方公司分别共同签订了工程承包合同，工程名称为沈阳明城圣都嘉苑写字楼、酒店地下室及7、8、12、13号楼的施工合同，地址为沈阳市大东区广宜街29号。曹洪宝按照合同约定按期开工，保质保量如期完成任务，刘洪成尚欠曹洪宝工程款2888345元。经曹洪宝多次索要刘洪成拒绝给付，故曹洪宝诉至法院请求法院判令刘洪成与北方公司给付工程款2888345元及工程款利息损失（2009年11月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算，直至给付之日止）。关于刘洪成反诉曹洪宝，在反诉中陈述的维修的部分多数不是曹洪宝施工部分的维修，多数已超过质保期，我方不应承担维修责任，我方从未收到刘洪成的维修通知。双方于2009年发生纠纷。2010年起诉，2013年辽宁省高级人民法院裁定重审。在此期间刘洪成从未向曹洪宝及法院提出反诉中所列各项请求。并且反诉所依据的证据已经由鉴定机构作出结论，其证据中大多数的工程项目和工程量无图纸无现场无双方签字，不能作为定案依据，请求驳回刘洪成的请求。
刘洪成辩称并反诉称，不同意曹洪宝的诉讼请求，因为刘洪成已经不欠曹洪宝任何工程款，双方于2009年10月15日在农民工维权中心经大东区的公安、安监等政府相关部门支持下，双方进行了工程量的结算。我们已经付清了全部工程款而且还多付了，因此不应再给付工程款。因曹洪宝未完工撤出现场，及其施工的工程存在墙体渗漏、地面起砂等质量问题，导致工程迟迟不能验收合格，我方另行找其他人员进行返工修复，故我方提出反诉，请求法院判令曹洪宝赔偿刘洪成返工修复费用及代垫付款项等2752915元，判令曹洪宝对外墙脱落进行维修。
沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民再1号民事判决认定的事实，2007年4月20日、7月28日、9月30日曹洪宝与刘洪成分别签定了工程承包合同，工程名称为沈阳明城盛都嘉苑写字楼、酒店楼、地下室（二期）7#、8#、12#、13#三项工程，工程地址为沈阳市大东区广宜街29号。2009年7月，曹洪宝从施工现场撤出。2009年10月15日，因农民工维权，曹洪宝、刘洪成、沈阳北方建设股份有限公司的工作人员温志忠、刘洪成的工作人员滕然在沈阳市大东区农民工维权中心就合同内及增加工程量的工程款及付款情况签订了一份核算单，合同内一期工程款总额为902万元、二期工程款总额为830万元，合同之外增加工程量的工程款总额为272.4万元，应付款总额为2004.4万元，已付款总额为1974.7万元，其中包含刘洪成施工现场给付50万元，另已付款总额中包括扣除质保金90万元，未干完工程款100万元，工程延期罚款78万元。结算的结果为刘洪成尚欠曹洪宝工程款29.7万元。在庭审中曹洪宝承认刘洪成已付工程款为15067517元。
另查明，经沈阳市大东区维权中心确认，刘洪成支付给沈阳市大东区维权中心作为农民工工资的总额为197万元，其中有80万元是农民工工资保证金，由刘洪成在曹洪宝的工程款中扣除，另17万元是沈阳市大东区农民工维权中心垫付的农民工工资，已由刘洪成在2009年10月15日签订核算单时替曹洪宝返还给了沈阳市大东区农民工维权中心。故结算单上的150万元不准确，应为97万元。现场给付的50万元亦不准确，经双方确认现场给付应为170575元。在2009年11月30日，刘洪成再次向沈阳市大东区农民工维权中心支付100万元，用来替曹洪宝偿还拖欠的工资款。
再查明，曹洪宝将明城盛都嘉苑水暖工程承包给蒋文英，因欠人工费，该院作出[2010]大东民一初字第267号民事判决,判决:一、自判决发生法律效力后三日内，曹洪宝给付蒋文英剩余水暖人工费258939元（已扣除从大东区农民工维权中心领取的21000元）；二、刘洪成在未支付给曹洪宝的工程款范围内向蒋文英承担连带给付责任。三、驳回蒋文英、曹洪宝其他诉讼请求。依据上述判决，该院扣划刘洪成81000元，并将该款返还给蒋文英。
曹洪宝在沈阳市大东区人民法院（2013）大东民再字第11号案件审理过程中，向该院提出对其施工的项目进行人工费鉴定。同时，刘洪成向该院提出对曹洪宝未完工程及维修工程的造价进行鉴定。辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司于2014年10月13日作出辽中价所鉴字（2014）第14号鉴定报告。曹洪宝、刘洪成与北方公司均提出复议申请，后该鉴定机构作出辽中价所鉴字（2014）第20号复议报告，最终确认沈阳明城盛都嘉苑1#写字楼、2#酒店楼和二期7#、8#、12#、13#等楼及地下室的工程量的工程款（人工费）数额鉴定金额为20344744.16元。其中双方无争议部分为19478413.71元，有争议部分为866330.45元。该鉴定机构于2014年10月29日作出辽中价所鉴字（2014）第16号鉴定报告，曹洪宝、刘洪成与北方公司均提出复议申请，后该鉴定机构作出辽中价所鉴字（2014）第21号复议报告，鉴定结果为：1、能核实工程量无法核实项目工程是谁做的造价部分：100772.89元。2、无法核实工程量的造价部分：2311717.62元。3、双方认同未施工部分造价：131235.17+570130.17=701365.34元。
沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民再1号民事判决认为，曹洪宝与刘洪成签订的建设施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，其合同效力予以确认。2009年10月15日曹洪宝与刘洪成在沈阳市大东区农民工维权中心签订的结算单并不能全面、真实地反映双方的整体工程量及付款情况。
关于最终的结算，沈阳市大东区人民法院在（2013）大东民再字第11号本案再审时，委托了辽宁申大工程造价咨询事务所有限公司对曹洪宝、刘洪成之间的施工项目进行鉴定，鉴定的最后结论是鉴定机构在复议后出具的情况说明，该情况说明在庭审时双方均未提出质证和异议。且曹洪宝及刘洪成对该份情况说明的内容均知晓。故应对该情况说明所变更的最后工程总造价金额20344744.16元，其中确认部分为19478413.71元，争议部分为866330.45元予以确认。
在征询曹洪宝及刘洪成是否重新鉴定时，其二人均表示不同意重新鉴定，双方对此应承担不利的法律后果。故对（2013）大东民再字第11号民事判决查明的事实予以确认。
综上，本案依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条一款、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、刘洪成于判决发生法律效力后十五日内给付曹洪宝工程款1342766.06元；二、曹洪宝于判决发生法律效力后十五日内给付刘洪成未施工工程款701365.34元；三、鉴定费240000元由曹洪宝承担40000元，由刘洪成承担200000元，刘洪成于判决发生法律效力后十五日内给付曹洪宝160000元；四、驳回曹洪宝其他诉讼请求及刘洪成其他反诉请求。一审案件受理费35206元，上诉费35206元，反诉费14411.7元，总计84823.7元，由曹洪宝承担56423.7元，刘洪成承担28400元。
本院二审查明事实与一审法院重审认定的事实基本一致。
另查明，2007年4月20日，刘洪成（甲方）与曹洪宝（乙方）签订《工程承包合同》，约定，工程名称为沈阳明城盛都嘉苑（写字楼、酒店楼），承包范围包括：土建、水暖、电器及加固部分（柱、梯、板）、不含防水工程、电渣焊及二次装饰。甲方有权对在施工过程中发生质量事故，原材料浪费及不按设计、规范施工，操作者进行处罚及终止本合同（加拾倍罚款）。乙方在施工过程中发现工程隐患没有及时返工处理和因工程质量及操作未达到设计及规范标准，又没有及时处理者，收到甲方、监理及质检站写出整改通知单的以每项处罚（5000元）10000元以上……价格确定：见后附页。该合同后附页载明：加固7层以上，合计130元/㎡、柱子加固720元/根、新建楼梯1700元/1层/1个、新建电梯井2500元/1层/1个，抹灰只抹梁、柱、剪力墙、外墙皮。加固1-6层以下合计132元/㎡、柱子加固780元/根、新建楼梯1700元/1层/1个、新建电梯井2500元/1层/1个，抹灰只抹梁、柱、剪力墙、外墙皮。
2007年7月28日刘洪成（甲方）与曹洪宝（乙方）签订《工程承包合同》，约定，工程名称为沈阳明都嘉苑地下室（二期），承包范围：土建、水暖、电器（不含消防喷洒、弱电系统配线及防水及钢筋压力焊），价格确定：建筑面积175元/㎡。甲方有权对在施工过程中发生质量事故，原材料浪费及不按设计、规范施工，操作者进行处罚及终止本合同（加拾倍罚款）。
2007年9月30日，刘洪成（甲方）与曹洪宝（乙方）签订《工程承包合同》，约定工程名称：明城盛郡7#、8#、12#、13#；工程地址：大东区广宜街；承包范围：水暖、电、土建等，不含防水、外墙涂料、消防、电渣压力焊、二次装修；价格确定：框架240元/㎡（高层）、205元/㎡（六层）、大白承担7元/㎡；甲方有权对在施工过程中发生质量事故，原材料浪费及不按设计、规范施工，操作者进行处罚及终止本合同（加拾倍罚款）。
再查明，依据曹洪宝的申请，经一审法院委托，2014年10月13日，辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司（简称中大公司）出具辽中价所鉴字（2014）第014号鉴定报告，鉴定结论：沈阳明城盛都佳苑1#写字楼、2#酒店楼和二期7#、8#、12#、13#等楼及地下室的工程量的工程款（人工费）数额鉴定定案金额为20587412.18元。
2014年12月1日，中大公司出具辽中价所鉴字（2014）第020号复议报告，定案结果：不含争议部分为19378222.26元，争议部分881709.51元。
2014年12月10日，中大公司出具情况说明，将复议定案结果变更为20344744.16元，确认部分为19478413.71元，争议部分为866330.45元。
2015年4月14日，中大公司出具情况说明，将原2014年12月10日出具的情况说明作废，将定案结果变更为20499366.13元，确认部分为19394726.92元，争议部分为1104639.21元。
依据刘洪成申请，经一审法院委托，中大公司于2014年10月29日作出辽中价鉴字（2014）第016号鉴定报告，鉴定结论：广宜街明城嘉苑未完工程及维修工程的造价定案金额为2543725.68元，其中：能核实工程量部分10772.89元，无法核实工程量部分2311717.62元，补充鉴定部分131235.17元。
2014年12月1日，中大公司作出复议报告，鉴定结果：能核实工程量无法核实项目工程谁做的造价部分：100772.89元，无法核实工程量的造价部分：2311717.62元，双方认同未施工部分造价：701365.34元。
还查明，2015年4月21日刘洪成委托诉讼代理人穆国威与曹洪宝在本案再审中形成“说明”一份，载明：2015年4月21日，曹洪宝与刘洪成对辽宁中大工程造价咨询事务所于2015年4月14日出具的《情况说明》进行核对，认可曹洪宝施工人工费总额为20499366.13元，双方争议部分明确如下：1.签证单73号163244.4元，1、2号楼柱子、剪力墙加固、地面凿毛；2、签证单97号8947.09元，后浇带施工（1号楼）；3、签证单45号37800.56元，1、2号楼外墙堵窗口，外墙面砖；4、签证单70号61452.30元，1、2号楼室内楼梯理石；5、签证单53号，780元，消防通风补洞；6、1、2、7、8、12、13号楼夹层建筑面积应否扣除（待算面积）；7、新增剪力墙119320元；8、梁加固（待算）；9、棚顶抹灰59万元。
还查明，本次庭审中，刘洪成与曹洪宝一致确认：工程总价款为20499366.13元，争议部分共8项，不包括2015年4月21日双方确认的说明中的第5项消防通风补洞，第3项1、2号楼外墙堵窗口，外墙面砖争议数额确定为2.8万元，第8项梁加固双方确认争议数额为10263元。
还查明，刘洪成、曹洪宝双方一致确认双方无争议的已付工程款为17489092元，包括工程款15067517元、通过农民工维权中心给付的197万元、现场给付的170575元、刘洪成代曹洪宝给付蒋文英的8.1万元、刘洪成向一审法院执行局交付的20万元。双方一致确认下列款项是否应计入已付工程款中存在争议，包括：逾期付款违约金78万元、因施工人员偷盗刘洪成对曹洪宝作出的22万元罚款、质保金90万元、刘洪成给付曹洪宝的93731元。此外，刘洪成还主张未完工程及对曹洪宝施工工程进行维修的费用共计2009626元应计算在已付款中。
上述事实，有曹洪宝提供的三份工程承包合同、签证单、现场票据、情况说明及原审被告刘洪成提供的土建十日计划、电工十日计划、通知、工作联系函、结算单、收条、保证、专用收款收据、鉴定报告等证据材料，经当庭质证以及各方在庭审及询问中的陈述等在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，本次审理中，曹洪宝、刘洪成一致认可工程总价款为20499366.13元，对此工程总价款数额应予确认。本案双方争议部分主要体现在已完工程价款、已付工程款数额及未完工程和维修工程价款三个方面。
一、已完工程价款数额。即关于双方争议的曹洪宝施工的已完工程部分的工程价款中是否应计算入工程总价款问题。双方对已完工程部分中的8个工程项目存在争议，包括：写字楼（1号楼）、酒店楼（2号楼）剪力墙凿毛，1号楼后浇带施工，1号楼、2号楼外墙堵窗口、外墙面砖，1号楼、2号楼室内楼梯理石铺设，1、2、7、8、12、13号楼夹层，新增剪力墙，梁加固，棚顶抹灰。曹洪宝认为上述工程均不在合同约定范围内，属于新增工程，所以应将上述工程价款计入工程总价款中，刘洪成则认为上述8项工程属于合同约定之内的工程，不应作为新增工程计入工程总价款中。结合本院（2015）沈中民再终字第24号审理中刘洪成与曹洪宝达成的“说明”及本次审理中双方的确认，工程总价款中已经包含了双方争议的8项工程，但双方就8项工程的工程价款是否应计入工程总价款中存在争议，经本次再审询问，刘洪成、曹洪宝双方就其中的1号楼后浇带施工，1号楼、2号楼室内楼梯理石铺设，1号楼、2号楼外墙堵窗口、外墙面砖三项工程达成一致，一致认可1号楼、2号楼室内楼梯理石铺设从工程总价款中扣除30452.30元、1号楼后浇带施工从工程总价款中扣除4447.09元、1号楼、2号楼外墙堵窗口、外墙面砖从工程总价款中扣除8000元，对此应予确认。关于其它争议项目，本院认为：
1.写字楼（1号楼）、酒店楼（2号楼）剪力墙凿毛，项目价款为163244.40元。刘洪成、曹洪宝双方在本院（2015）沈中民再终字第24号审理中刘洪成与曹洪宝达成的“说明”中载明的该争议项目为“1、2号楼柱子、剪力墙加固、地面凿毛”，本次审理中，双方均确认该争议项目仅为1、2号楼剪力墙凿毛。刘洪成认为该项目属于旧楼改造中应包含的工程，在合同约定的范围内，曹洪宝认为在合同签订后，涉案工程的开发商出具了《单项工程技术措施》，在该技术措施中约定了该项目，因而属于新增工程量。本院认为，刘洪成、曹洪宝在1、2号楼的工程承包合同中约定的抹灰项目中注明“只抹梁、柱、剪力墙外墙皮”，剪力墙凿毛并未明确包含在合同约定范围内，在2007年6月8日建设单位为沈阳祥来房屋开发有限公司的单项工程技术措施中载明“对写字楼加固工程做如下施工方案（因设计变更较大，原3月做的加固只对1～36轴柱施工有效）”、“现在的情况是五层以下柱、墙均已抹灰完需剃凿”，“人工剃灰凿毛每根柱子剃灰实际工日8.5个，墙每2平方米1个实际工日，每工日55元。”从该技术措施的规定来看，该项目明显区别于抹灰、剪力墙加固等施工工程，且该项目的价格明显不同于双方在施工合同中约定的剪力墙、抹灰等项目所约定的价格，因而该项目应系刘洪成及开发商对工程作出的施工变更，该项目所发生的工程价款应计入工程总价款中，不应从工程总价款中扣除。
2.1、2、7、8、12、13号楼夹层建筑面积是否应计算在施工面积之内。经双方确认，争议的夹层建筑面积为2798.40平方米，共计457486.15元。在此之外，双方对鉴定报告中调减的114.30平方米是否应计算在总建筑面积中亦有争议。刘洪成主张依据建设部发布的《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.24第2项的规定，建筑物内的设备管道夹层不应计算面积。曹洪宝主张依照该规范条文说明第3.0.24规定，刘洪成主张的规定中仅第六项和第八项不计算建筑面积，设备管道夹层并不包含在其中。本院认为，2005年4月15日建设部发布的《建筑工程建筑面积计算规范》条文第3.0.24中的第2项规定了建筑物内的设备管道夹层不应计算面积。再结合该规范其他条款，应认定设备管道夹层不属于建筑面积，除设备管道夹层外，按照层高是否超过2.2m分别计算建筑面积。本案中，因曹洪宝认可双方争议的2798.40平方米为设备管道层，故依据上述规定，该部分不应计入工程建筑面积中，依该部分面积计算的工程款457486.15元应从工程总造价中扣除。关于双方争议的114.3平方米的面积，刘洪成认为该部分不是设备夹层，而是鉴定机构在鉴定7号楼总建筑面积时多算的面积，曹洪宝主张该部分就是设备夹层。本院认为，曹洪宝已经认可该部分为设备夹层，且依据鉴定机构2015年4月14日出具的“情况说明”，该部分层高亦不足2.2米，无法认定为标准楼层高度计入建筑总面积，因而该部分的工程造价不能计入工程总造价中，因双方认可的工程总造价中已含该部分款项，故该部分款项应从工程总价款中扣除。
3.新增剪力墙，工程价款119320元。刘洪成认为曹洪宝报价时图纸上就存在剪力墙，合同约定的是加固，实际也是加固。曹洪宝认为，1、2号楼剪力墙是新建，合同约定的是加固，属于合同之外的项目。本院认为，在2015年4月21日的说明中，双方确认的剪力墙即为新增，且在本院[2015]沈中民再终字第24号案件庭审对鉴定机构询问“鉴定成新增剪力墙的依据是什么”时，鉴定机构亦表示“依据的是合同，合同写的是梁加固、地面敷筋、剪力墙、构造柱、钢筋都是加固范围，图纸里不是加固，是属于新建。”因而该项争议的剪力墙部分应为新增工程量，刘洪成应向曹洪宝给付相应价款。
4.梁加固，工程价款10263元。本次审理中，曹洪宝表示“这1万元刘洪成已经给我了。有一项没有算钱，我与刘洪成相顶了”，又表示“该项目应从工程总价款中扣除”，其后再次表示不同意从工程总价款中扣除，在本案鉴定之时其交纳其中的2万元鉴定费用时刘洪成应承担一半，但刘洪成并没有给付，因现刘洪成不同意抵顶，故其要求刘洪成给付该鉴定费1万元。本院认为，曹洪宝的主张系基于其在交纳2万元鉴定费时承担了刘洪成应承担的1万元，故梁加固项目的1万元应不再从工程总造价中扣除，属于债务抵销，从其意思表示来看，该梁加固项目的工程价款确应从工程总造价中扣除，其实际主张的是鉴定费分担的1万元，而从其提交的证据来看，仅有刘洪成方员工代签的与曹洪宝达成的协议书一份，约定鉴定费各自承担一半，但并无证据证明曹洪宝已经实际支付了该2万元鉴定费，故对曹洪宝的该项主张无法支持，梁加固部分的10263元应从工程总造价中扣除。
5.棚顶抹灰，工程价款59万元。刘洪成认为，该项在合同约定范围内，图纸设计说明也有此项目。曹洪宝认为，合同约定不包括棚顶抹灰，所以在2008年6月15日开发公司单独下发的技术联系单。本院认为，现双方明确该59万元的工程系指对1、2号楼的施工，依据双方于2007年4月20日就该两栋楼签订的工程承包合同的附页，在抹灰项的附页中备注“只抹梁、柱、剪力墙、外墙皮”，该备注明确不包含棚顶抹灰项，再依据2008年6月15日编号为080614的技术联系单中所载明的“经现场勘查，确定原混凝土梁、楼板、墙全抹灰”，可以确定棚顶抹灰为新增工程量，对此发生的价款刘洪成应给付曹洪宝。
综上，在双方争议的已完工程中，还应从总工程价款中扣除工程价款510648.54元。
二、未完工程及维修工程款数额。刘洪成主张的维修及未完工程共分两部分，包括鉴定报告认定的数额及鉴定报告未认定的工程款。
1.鉴定部分。经鉴定机构鉴定，确定1号楼未完成项目整改工程100772.88元；曹洪宝没有施工的刮大白人工费为568044.20元；1、2号楼散水人工费2085.97元。经本次再审询问，双方一致认可刮大白人工费为525441元，1、2号楼散水人工费2085.97元，对此应予确认。关于1号楼未完项目整改部分，曹洪宝仅认可其中人工费41519.03元，本院认为，依据双方签订的合同，曹洪宝施工仅系人工部分，故依据鉴定报告中确认的鉴定数额，该部分应认定为41519.03元。因此，此部分应从工程款中扣除的总金额为525441+2085.97+41519.03=569046元。
2.鉴定之外部分。
刘洪成反诉主张未完工程款为1010269元，维修费共计1664594.50元，本次再审中，曹洪宝认为刘洪成提出的上述工程均未明确工程部位，没有施工时间和工程量，鉴定机构也未予鉴定，且施工结束前，刘洪成均已要求曹洪宝进行了维修，故刘洪成提出的上述维修和未完工程也不存在。本院认为，刘洪成提出的现有证据不足以证明曹洪宝存在上述未完工程，也不足以证明刘洪成提出的上述工程属于曹洪宝的施工范围，因而对刘洪成主张的上述未完工程不予支持。关于刘洪成主张的上述维修工程，刘洪成提供的现有证据不足以证明曹洪宝所施工的工程存在刘洪成所主张的质量问题，其所进行的维修工程也无法证明系属于曹洪宝的施工范围，且上述施工亦未与曹洪宝协商，也未取得市工程质量监督部门同意，故刘洪成所主张的维修费用无法支持。
关于刘洪成在反诉请求中提出的请求曹洪宝将外墙面修复至合格，如不修复，则承担修复费用的反诉主张。本院认为，刘洪成并未提供充分证据证明外墙面存在需要修复的质量问题且曹洪宝应予维修，故对刘洪成的该项反诉请求不予支持。
三、已付款数额。现双方无争议的已付款金额为17489092元，有争议的已付款金额为1993731元，包括：逾期施工的违约金78万元、因员工偷盗被处罚的22万元、质保金90万元、付给王浩的93731元。
首先，关于逾期施工违约金78万元。刘洪成主张依据合同及土建十日计划和电工十日计划的约定，曹洪宝未按期完成工程量，从2009年5月6日至2009年10月8日，共逾期156天，所以应扣除工程款78万元。曹洪宝主张从5月6日至6月15日确实逾期，应按40天计算违约金，共计20万元，在这40天中还存在不应计算违约金的天数，包括因天气因素误工9.5天，增加工程量折合工日1309个、按每天出勤30人计算，应扣除43天，所以工期顺延天数为52.5天，不存在逾期违约金。本院认为，曹洪宝所主张的因天气因素误工的9.5天，因其所主张的情况均为自行记录，现有证据无法确认其主张情况确实发生并因此造成误工，因而对曹洪宝该项主张不予支持。关于其主张的因新增工程量而造成的工期顺延问题。本次再审询问中，刘洪成认可曹洪宝提出的1309个工日的工程量增加，双方亦认可该1309个工日折合26天，对此应予确认。关于具体逾期天数问题。2009年7月2日北方公司明城嘉苑项目部向曹洪宝施工队发出“工作函”载明2009年6月15日人笼开始拆除，依据土建十日计划，该计划最后阶段的4月26日至5月5日的工程内容为“1#楼人笼封完抹完，理石工程完工，拆人笼”，再依据刘洪成自认人笼为其提供、拆除，拆除后只有小工程量的工程可以施工，故2009年6月15日人笼拆除应认定为十日计划施工完成的标志，曹洪宝实际逾期的天数为40天，结合因新增工程需要扣除的26天，曹洪宝实际逾期天数为14天，依据双方约定，每逾期一日，违约金为5000元，故应扣除的违约金为70000元。
关于偷盗处罚的22万元。刘洪成主张，依据2009年3月31日的通知，因工程质量问题对曹洪宝罚款2万元；因曹洪宝工人两次偷盗分别罚款10万元，以上罚款应从工程款中扣除。曹洪宝主张因工程质量问题的2万元曹洪宝签字了，但其余20万元曹洪宝没有签字，刘洪成也没有罚款的权利。本院认为，刘洪成与曹洪宝签订的3份合同中均约定了对施工过程中发生的质量问题刘洪成有罚款的权利，即“有权对在施工过程中发生质量事故，原材料浪费及不按设计，规范施工，操作者进行处罚及终止本合同”，结合曹洪宝在2009年3月31日《通知》上的签字确认，因而对该因工程质量而处罚的2万元应予支持。关于因偷盗而处罚的20万元，本院认为，依据双方合同约定，刘洪成没有对此处罚的权利，曹洪宝对两次罚款也未签字确认，再从刘洪成提供的两个“事情经过”来看，被偷盗的物品均未丢失，没有证据证明有损失发生，因而对该20万元罚款不予支持。
关于给王浩的93731元。经再审询问，双方一致确认，因曹洪宝在施工过程中墙面有裂纹起砂现象，刘洪成与曹洪宝商定委托王浩对上述问题进行维修，由曹洪宝与王善斌签订施工合同，实际施工的是王浩。双方争议的93731元为刘洪成向王浩付款，曹洪宝同意将该款项从工程总价款中扣除，对此应予确认，该款项应作为刘洪成向曹洪宝支付的已付款。
关于质保金900000元。双方一致确认质保金为900000元，刘洪成主张按照合同约定，返还质保金的条件为不发生质量问题及维修费用，但曹洪宝施工的工程质量问题严重，对工程的维修费用已经超过质保金了，因此质保金不应再返还。曹洪宝认为，鉴定报告内没有认定维修费，因而质保金应予返还。本院认为，刘洪成所主张的维修费用，除双方确认的王浩施工部分外，刘洪成所提供的证据均系其本人或开发公司自行委托，并不足以证明其所主张的维修工程实际发生且属于曹洪宝的施工范围，亦无法证明上述维修工程系因曹洪宝施工的质量问题而产生，本案中也没有充分证据证明其可能所进行的施工经过了曹洪宝的协商或经过相关质监部门的同意，故工程质保金应返还给曹洪宝，不应再从工程总价款中扣除。
综上，双方争议的已付款中，应认定刘洪成已向曹洪宝支付的工程款为70000+20000+93731=183731元，因双方一致认可的无争议已付款为17489092元，故刘洪成已向曹洪宝支付工程款17489092+183731=17672823元，其尚欠曹洪宝的工程款为20499366.13元-510648.54元（已完工程中应扣除部分）-17672823（已付款部分）=2315894.59元。曹洪宝应给付刘洪成未完工程款为569046元。
四、关于曹洪宝提出的请求刘洪成给付自2009年11月15日起的工程款利息问题。本院认为，因双方之间在曹洪宝施工结束后，就是否欠付工程款存在争议且一直未予结算，故曹洪宝所主张的工程款利息无法支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民再1号民事判决；
二、刘洪成于本判决发生法律效力之日起十五日内给付曹洪宝工程款2315894.59元；
三、曹洪宝于本判决发生法律效力之日起十五日内给付刘洪成未完工程及维修工程款569046元；
四、驳回曹洪宝、刘洪成其他诉讼请求。
如果双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费240000元，由曹洪宝承担48000元，由刘洪成承担192000元（刘洪成于本判决发生法律效力后十五日内给付曹洪宝152000元）。一审案件受理费35206元，反诉费14411.7元，由曹洪宝承担11076元，刘洪成承担38541.7元，由刘洪成于本判决发生法律效力后十五日内给付曹洪宝24130元；二审案件受理费70412元，由曹洪宝承担14082元，刘洪成承担56330元，由刘洪成于本判决发生法律效力后十五日内给付曹洪宝21124元
本判决为终审判决。
审判长 王曌鋆
审判员 徐 亮
审判员 孙晓娟
二〇一八年八月十七日
书记员 冷立皎
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。