吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第184号
上诉人（原审原告）：吕守业，男，汉族，农民，住柳河县。
委托代理人：沈义鹏，柳河县法律援助中心律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）：所国庆，男，汉族，农民，住柳河县。
委托代理人：尹曼，吉林辉发律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：殷彦章，现下落不明。
上诉人吕守业因与被上诉人所国庆、殷彦章民间借贷纠纷一案，柳河县人民法院作出（2011）柳民孤初字第10号民事判决，通化市人民检察院向我院提出抗诉，后由我院作出（2012）通中民抗字第36号民事裁定书，将本案指令柳河县人民法院另行组成合议庭再审。吕守业不服柳河县人民法院（2013）柳民再字第4号民事再审判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月10日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人吕守业及其委托代理人沈义鹏、被上诉人所国庆及其委托代理人尹曼到庭参加诉讼、被上诉人殷彦章经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。
吕守业一审诉称，2008年3月殷彦章向其借款45000元。2009年10月20日，吕守业要求殷彦章还款，殷彦章遂书写欠条一张，约定还款期限为一个月，由所国庆提供担保。期限届满后，其多次找到殷彦章、所国庆要求还款，二人均未履行还款义务。故诉至法院请求判决殷彦章、所国庆承担连带责任，偿还借款45000元并从2009年11月21日起按银行贷款利率支付利息。
所国庆一审辩称，借款事实、担保事实与借款1个月期限都对，期限过了之后没有人找我要钱，只是找我协调。其同意承担保证责任，但没有能力偿还。
一审法院审理查明：2008年3月殷彦章向吕守业借款45000元。2009年10月20日，殷彦章为吕守业出具欠条一张，约定一个月内偿还借款，所国庆在欠条上签字为殷彦章借款担保。石宝殿在欠条上补充：“一个月内还不上由保人还款”，所国庆未提出异议。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护”、《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。据此，殷彦章向吕守业借款并出具欠条，应当按约定返还借款；欠条上未约定支付利息，逾期后应按规定支付逾期利息。所国庆为殷彦章借款担保，约定殷彦章还不上由所国庆偿还，符合一般保证方式。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”、第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。借款人殷彦章借款至今未还，且下落不明，致使吕守业要求殷彦章履行债务发生重大困难，所国庆对该笔债务应当承担清偿责任，所国庆承担保证责任后可依法向殷彦章行使追偿。遂判决殷彦章于判决生效后立即偿还吕守业借款本金45000元及利息（自2009年11月21日起至执行完毕时止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；所国庆对上述款项承担保证责任。
判决生效后，通化市人民检察院抗诉认为原判决适用法律不当。
再审查明的事实与一审查明的事实一致。
柳河县人民法院经再审认为，2009年10月20日殷彦章向
吕守业借款45000元，约定还款期限为一个月，被告所国庆为担保人。所国庆申诉理由认为本案已过担保期间，不应承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”、第二十五条：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。本案主债权至2009年11月20日履行期限届满，吕守业2011年1月5日至法院起诉，已超过六个月。因此，保证已经超过保证期间，所国庆不应承担保证责任。原审适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款之规定，并经柳河县人民法院审判委员会讨论决定，遂判决：一、维持柳河县人民法院（2011）柳民孤初字第10号民事判决的第一项、撤销第二项；二、驳回吕守业对所国庆的诉讼请求。案件受理费925元，一审公告费520元、再审公告费780元由殷彦章负担。
上诉人吕守业不服柳河县法院再审判决，上诉请求本院撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。其理由是：1、原审判决认定事实错误，适用法律不正确。所国庆的保证方式应当属于连带责任保证，而非一般保证。依据《中华人民共和国担保法》第十七条至十九条、《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》；2、即使所国庆保证责任为一般保证，所国庆亦应当承担连带还款责任。本案中债务人殷彦章下落不明，属于债权人吕守业要求债务人履行债务发生重大困难的情形。
被上诉人所国庆答辩称，殷彦章是所国庆舅舅家的孩子，是吕守业姨家的孩子，一审的时候法官跟殷彦章通过电话，他说还款，不存在下落不明的情况。一审判决认定事实清楚，应予以维持。
二审中双方当事人的诉、辩主张同一审一致，二审中未提交新的证据。
本院认定的事实与一审认定的事实一致。
双方当事人争议的问题是所国庆应否承担保证责任以及负担何种保证责任？本院评判如下：
上诉人吕守业主张所国庆应承连连带保证责任，理由同上诉状观点。
被上诉人所国庆主张，吕守业一审诉讼时，保证人所国庆已超过保证期间，故其不应该承担保证责任。1、上诉人吕守业只引用一部分法条，依据《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条：“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证”。2、李国光、奚晓明、金剑峰编著的《＜关于适用中华人民共和国担保法＞若干问题的解释理解与适用》阐述的观点，即便所国庆应承担连带责任保证，上诉人吕守业亦应当书面通知。
本院认为，2009年10月20日殷彦章向吕守业出具欠条，双方当事人之间形成借贷法律关系，所国庆为担保人。一般保证指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证；连带保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。三方当事人约定“还款期限为一个月，1个月外还不上保人还款”符合一般保证的要件，因此所国庆承担担保的方式是一般保证。《担保法》第二十五条：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。吕守业起诉时间为2011年1月5日，故已超过保证期间，所国庆不再承担保证责任。上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费925.00元，由上诉人吕守业负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：林立洲
代理审判员 ：张学鑫
代理审判员 ：黄吉国
二〇一四年七月八日
书 记 员 ：赵婉岑