云南省保山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云05刑终19号
抗诉机关云南省昌宁县人民检察院。
原审被告人饶夏李，男，1991年3月31日出生于云南省昌宁县，汉族，初中文化，务农，住昌宁县。因本案于2017年5月11日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于云南省昌宁县看守所。
原审被告人徐雪艳，曾用名徐雪燕，女，1988年2月27日出生于云南省保山市隆阳区，汉族，初中文化，务农，住保山市隆阳区。因本案于2017年5月11日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于云南省昌宁县看守所。
云南省昌宁县人民法院审理的云南省昌宁县人民检察院指控原审被告人饶夏李、徐雪艳犯贩卖毒品罪，于2018年1月11日作出（2017）云0524刑初207号刑事判决。抗诉机关云南省昌宁县人民检察院以原判认定事实错误，量刑不当在抗诉期内提出抗诉。本院依法组成合议庭，并经保山市人民检察院阅卷完毕，于2018年3月13日在本院法庭通过视频方式公开开庭审理了本案。云南省保山市人民检察院指派检察员杨某1、代某出庭履行职务。原审被告人饶夏李、徐雪艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：1.2017年4月中旬的一天晚上8时许，被告人饶夏李在昌宁县兰海酒店对面的安达加油站旁边，以人民币2500元的价格贩卖给赵某毒品甲基苯丙胺130颗，净重12.22克。
2.2017年5月初的一天下午6时许，被告人饶夏李在昌宁县复印室路边，以人民币2000元的价格贩卖给赵某毒品甲基苯丙胺100颗，净重9.4克。
3.2017年5月7日，赵某再次联系被告人饶夏李购买毒品甲基苯丙胺，后通过微信转账的方式转给被告人徐雪艳人民币2000元，徐雪艳又通过微信将此款转给微信名为“爱的比你深”的男子购买毒品甲基苯丙胺100颗，到案发时被告人饶夏李仍未收到毒品。
4.2017年5月10日晚上11点左右，鲁某让饶夏李帮忙购买毒品，鲁某通过银行转账的方式给徐雪艳打款人民币1000元，徐雪艳又通过微信将此款转给微信名为“爱的比你深”的男子。5月11日凌晨2时许，饶夏李和徐雪艳在保山市金马中运附近的公路上，与“爱的比你深”的男子拿到38颗毒品甲基苯丙胺，并与鲁某约好双方在回昌宁途中相遇时交付。2017年5月11日凌晨3时许，饶夏李、徐雪艳和鲁某在见面，正当双方在车内交易毒品时被民警抓获，并当场从车内前排座中间的储物盒内查获毒品甲基苯丙胺可疑物38颗，经称量净重3.63克，后提取检材备检。经鉴定，送检材中均检出甲基苯丙胺成分。通过被告人饶夏李签字认可的侦查实验，每颗甲基苯丙胺净重0.094克。
原审法院根据上述事实认为，被告人饶夏李、徐雪艳构成贩卖毒品罪，并属共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人的地位、作用相当，不宜区分主从。对起诉书指控二被告人共同贩卖毒品甲基苯丙胺9.4克未遂的事实，认为虽然徐雪艳明知是购买毒品仍提供方便，但本次交易因意志以外的原因而未交易，属未遂，在未遂的情况下公安机关未能及时与徐雪艳做实验来确定数量，徐雪艳也未签字认可饶夏李实验数据，故该9.4克毒品不能认定在徐雪艳的犯罪数量当中，只能单独认定给饶夏李。被告人饶夏李除以上两次贩卖毒品外，还单独两次贩卖毒品甲基苯丙胺230颗，后经侦查实验为21.62克，被告人饶夏李的行为已构成贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任，并累计计算为34.65克。公诉机关指控被告人饶夏李的犯罪事实和罪名以及被告人徐雪艳参与共同贩卖毒品甲基苯丙胺3.63克的犯罪事实及罪名成立。对被告人饶夏李贩卖毒品甲基苯丙胺9.4克属未遂，可比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人饶夏李犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元（未缴纳）。二、被告人徐雪艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000元（未缴纳）。三、扣押并保存于昌宁县公安局的毒品甲基苯丙胺3.63克、卫生纸一张、手机二部、银行卡依法予以没收；黑色现代轿车一辆（车牌号MLY329）及其行驶证、车钥匙依法退还被扣押人。
云南省昌宁县人民检察院提出如下抗诉理由：1.本案中贩卖毒品甲基苯丙胺9.4克（未遂）属饶夏李、徐雪艳共同犯罪，原判决将该数量仅认定给饶夏李，属认定事实错误。
2.原判决量刑不当。本案中，饶夏李共计向他人贩卖毒品4次，贩卖毒品数量共计34.65克，徐雪艳与饶夏李共同贩卖毒品2次，共计13.03克。饶夏李具有到案后如实供述犯罪事实、多次贩卖毒品和贩卖毒品甲基苯丙胺9.4克，未遂三个量刑情节。徐雪艳具有到案后如实供述犯罪事实和贩卖毒品甲基苯丙胺9.4克，犯罪未遂两个量刑情节，二被告人的法定刑均为七年以上有期徒刑。被告人饶夏李应当在有期徒刑十一年至十三年之间量刑；被告人徐雪艳两次贩卖毒品，数量超过10克，应当在有期徒刑三年六个月至四年六个月之间量刑，原判属量刑不当。
云南省保山市人民检察院认为一审判决确有错误，并支持抗诉，提出了与抗诉机关抗诉理由一样的意见，并认为本案扣押的北京现代车辆是犯罪工具且系徐雪艳所有，应当予以没收，一审判决予以返还不当。
原审被告人饶夏李辩称，一审量刑过重，指控其第四次贩卖毒品不属实，第四次其是和徐雪艳没有贩卖毒品给鲁某，二是准备退还毒品而被抓。
原审被告人徐雪艳没有作出辩解。
经审理查明：1.2017年4月中旬的一天晚上8时许，原审被告人饶夏李在昌宁县兰海酒店对面的安达加油站旁边，以人民币2500元的价格贩卖给赵某毒品甲基苯丙胺130颗，净重12.22克。
2.2017年5月初的一天下午6时许，原审被告人饶夏李在昌宁县复印室路边，以人民币2000元的价格贩卖给赵某毒品甲基苯丙胺100颗，净重9.4克。
3.2017年5月7日，赵某再次联系原审被告人饶夏李购买毒品甲基苯丙胺，后通过微信转账的方式转给原审被告人徐雪艳人民币2000元，徐雪艳又通过微信将此款转给微信名为“爱的比你深”的男子购买毒品甲基苯丙胺100颗，到案发时原审被告人饶夏李仍未收到毒品。
4.2017年5月10日晚上11点左右，鲁某让饶夏李帮忙购买毒品，鲁某通过银行转账的方式给徐雪艳打款人民币1000元，徐雪艳又通过微信将此款转给微信名为“爱的比你深”的男子。5月11日凌晨2时许，饶夏李和徐雪艳驾驶徐雪艳所有的黑色现代轿车（车牌号MLY329）到保山市金马中运附近的公路上，与“爱的比你深”的男子拿到38颗毒品甲基苯丙胺，并与鲁某约好双方在回昌宁途中相遇时交付。2017年5月11日凌晨3时许，饶夏李、徐雪艳和鲁某在见面，正当双方在车内交易毒品时被民警抓获，并当场从车内前排座中间的储物盒内查获毒品甲基苯丙胺可疑物38颗，经称量净重3.63克。经侦查实验，本案毒品甲基苯丙胺净重约0.094克。
上述犯罪事实有一审开庭审理时经举证、质证的下列证据证实：物证照片、户口证明、抓获经过、银行卡交易记录明细表、证人赵某、鲁某、杨某2的证言；鉴定意见；勘验检查、辨认、侦查实验笔录及照片、被告人供述等。上述证据，收集程序合法、内容客观真实，对一审认定的事实具有证明作用，本院予以确认。二审期间，原审被告人及支持抗诉机关均未提交相关证据。
本院认为，原审被告人饶夏李、徐雪艳违反国家对毒品的管理制度，非法买卖毒品，其行为均构成了贩卖毒品罪。本案系共同犯罪，两原审被告人应对第三次和第四次共同贩卖的13.03克毒品甲基苯丙胺共同承担刑事责任。其中饶夏李为主贩卖毒品，系主犯，徐雪艳为饶夏李贩卖毒品提供账户和转账等行为，起辅助和次要作用，系从犯。原审被告人饶夏李还应对第一次和第二次贩卖的毒品甲基苯丙胺共计21.62克承担刑事责任。即饶夏李对全案毒品数量共计34.65克承担相应的刑事责任。贩卖毒品罪属于行为犯，一经着手即为既遂，毒品交付与否，不是衡量贩卖毒品罪既遂和未遂的区分标准，本案两原审被告人贩卖毒品的行为均属于既遂。原审指控以及原审判决均以第三次贩卖毒品未进行交付而据此认定两原审被告人该行为属于未遂，并以此对两原审被告人进行从轻判处，属定性和量刑不当，本院依法予以纠正。另侦查机关对第三次贩卖毒品所做的侦查实验程序合法，对两原审被告人均有约束力，故该侦查实验对徐雪艳亦有效，对同一宗毒品的数量仅且只能做一次有效侦查实验，不应当就同一宗毒品对不同被告人分别作不同的侦查实验。本案扣押车辆系犯罪工具，且属于原审被告人徐雪艳所有，应依法予以没收，一审判处退还不当。被告人饶夏李多次贩卖毒品，应依法惩处。抗诉机关提出的原审认定事实不清，量刑不当的抗诉理由成立，本院予以采纳。鉴于两原审被告人到案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。原审被告人徐雪艳系从犯，可减轻判处。根据本案的事实、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省昌宁县人民法院（2017）云0524刑初207号刑事判决。
二、被告人饶夏李犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元（未缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月11日起至2027年5月10日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人徐雪艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（未缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月11日起至2020年5月10日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、本案扣押并保存于昌宁县公安局的毒品甲基苯丙胺3.63克、卫生纸1张、手机2部、银行卡、黑色现代轿车1辆（车牌号MLY329）及其行驶证、车钥匙依法予以没收。
为终审判决。审判
审判长 丁友保
审判员 黄映瑾
审判员 申 力
二〇一八年四月二日
书记员 赵玉蓉