山西省大同市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018晋02行终32号
上诉人（原审原告）天津华勘集团有限公司，住所地天津市河东区津塘路99号。
法定代表人唐某，该公司董事长。
委托代理人王某，天津允公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大同市工商行政管理局�住所地山西省大同市城区云中路*号。
法定代表人武某，该局局长。
参与诉讼行政负责人黄胜，该局副局长。
委托代理人李某，大同市工商行政管理局注册科科长。
委托代理人贺某，山西宝翰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西省工商行政管理局，住所地山西省太原市长风大街108号。
法定代表人张某，该局局长。
委托代理人杜某，山西省工商行政管理局副调研员。
委托代理人董某，山西省工商行政管�局法制处主任科员。
原审第三人山西能源总公司北方实业贸易公司清算组，住所地大同市大同县二十里铺村。
负责人许波，该清算组组长。
委托代理人刘某，山西向吉律师事务所律师。
上诉人天津华勘集团有限公司与被上诉人大同市工商行政管理局、被上诉人山西省工商行政管理局、原审第三人山西能源总公司北方实业贸易公司清算组因确认行政行为违法一案，不服大同市城区人民法院（2018）晋0202行初23号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津华勘集团有限公司的委托代理人王某；被上诉人大同市工商行政管理局行政负责人黄胜及委托代�人李某、贺某；被上诉人山西省工商行政管理局的委托代理人杜某、董某；原审第三人山西能源总公司北方实业贸易公司清算组的委托代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为，根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十条规定，“企业法人歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业，应当向登记主管机关办理注销登记。”第二十一条规定，“企业法人办理注销登记，应当提交法定代表人签署的申请注销登记报告、主管部门或者审批机关的批准文件、清理债务完结的证明或者清算组织负责清理债权债务的文件。经登记主管机关核准后，收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行。“第二十二条规定，“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满1年的，视同歇业，登记主管机关应当收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行”。因此，注销行为是依申请的行为，而非行政机关依职权行使的行为。注销申请只能由拟注销企业提出，原告要求被告大同市工商行政管理局主动对山西能源总公司北方实业贸易公司作出注销决定于法无据，且原告与被告大同市工商行政管理局的行为也没有法律上的利害关系。被告大同市工商行政管理局接到原告的注销申请后，口头答复原告无权提出申请，不属于行政不作为。被告山西省工商行政管理局作出的复议决定书，认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。据此，依照《最�人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十九条第一款第（十）项之规定，裁定驳回原告天津华勘集团有限公司的起诉。案件受理费50元，由本院退还天津华勘集团有限公司。
上诉人天津华勘集团有限公司诉称，一、原审法院认定事实不清，确认被上诉人山西省大同市工商行政管理局不存在行政不作为证据不足。被上诉人山西省大同市工商行政管理局为山西能源总公司北方实业贸易公司的登记主管机关。该企业自1993年成立以来，在1993年之后未进行年检，2010年山西能源总公司北方实业贸易公司清算组成立，至今已经停止经营活动满一年。根据《企业法人登记管理条例》第二十二条的规定：“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满1年的，视同歇业，登记主管机关应当收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行”。因此,被上诉人山西省大同市工商行政管理局应当依职权主动收缴其《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章，对其做出注销决定，并将注销登记情况告知其开户银行。上诉人于2017年8月25日已经向被上诉人山西省大同市工商行政管理局递交请求履行法定职责申请书的《公函》，但被上诉人收到该公函后未进行受理也未做任何处理，属于严重的行政不作为。二、上诉人属于申请山西能源总公司北方实业贸易公司清算组注销的利害关系主体。山西省太原市中级人民法院已经对山西能源总公司对山西能源总公司北方实业贸易公司100万元出资进行了查封，上诉人有权就被查封财产变现�先受偿，属于请求被上诉人山西省大同市工商行政管理局履行法定职责的利害关系人。针对被上诉人山西省大同市工商行政管理局的违法行为，上诉人于2017年12月20日向被上诉人山西省工商行政管理局递交行政复议申请，要求确认被上诉人山西省大同市工商行政管理局行政不作为违法，并责令其履行法定职责。上诉人山西省工商行政管理局作出的晋工商复决字【2018】4号行政复议决定书，决定驳回上诉人行政复议申请。上诉人认为，被上诉人山西省工商行政管理局作出的行政复议决定书认定事实不清，适用法律错误。故请求：一、依法撤销山西省大同市城区人民法院（2018）晋0202行初23号行政裁定书；二、依法确认被上诉人大同市工商行政管理局行政不作为违法；三、依法确认被上诉人山西省工商行政管理局行政复议决定违法。
被上诉人大同市工商行政管理局答辩称，一、我局在收到上诉人的《公函》后口头告知上诉人其不是所反映问题及其所提要求的利害关系人，无权要求我局作出具体行政行为，而绝非上诉人所述的我局收到其2017年8月25日发送给我局的《公函》后未进行受理也未做任何处理，不属于上诉人所称的行政不作为。二、上诉人要求我局依职权注销山西能源总公司北方实业贸易公司（以下简称“北方实业”）无法律依据，且扰乱社会经济秩序，不利于社会稳定。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十条规定：“企业法人歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业，应当向登记主管机关办理注销登记”。及《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第四十五条规定：“企业法人根据《条例》第二十条规定，申请注销登记，应提交下列文件、证件：（一）法定代表人签署的注销登记申请书；（二）原主管部门审查同意的文件；（三）主管部门或者清算组织出具的负责清理债权债务的文件或者清理债务完结的证明”。即企业的注销行为是依申请的行为，而非由行政机关依职权行使的行为。本案中，作为与拟注销企业无关的上诉人，要求我局依职权、主动对北方实业作出注销决定无法律依据且扰乱社会经济秩序，不利于社会稳定。三、上诉人与案涉行政行为无利害关系。首先，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十二条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的'与行政行为有利害关系'：（一）被诉的行政�为涉及其相邻权或者公平竞争权的；（二）在行政复议等行政程序中被追加为第三人的；（三）要求行政机关依法追究加害人法律责任的；（四）撤销或者变更行政行为涉及其合法权益的；（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的；（六）其他与行政行为有利害关系的情形。”“与行政行为有利害关系”，应具备如下条件：第一，上诉人主张的必须是权利或者类似权利的利益；第二，权益归属于上诉人；第三，权益损害实际存在而非主观臆想；第四，上诉人主张的权益受到行政规范保护。具体到本案，根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第四十五条规定：“企业法人根据《条例》第二十条规定，申请注销登记，应提交下列文件、证件：……”，上诉人主张的权益属拟注销企业自身的权益，而不归属于上诉人，即使注销，也必须拟注销企业向我局提出申请并履行相关手续方可，因此上诉人不是与本案所涉行政行为有利害关系的人。其次，上诉人提供的证据均系其与山西能源总公司的债权债务关系，而与北方实业无任何纠纷。再次，上诉人因与山西能源总公司的纠纷已查封了山西能源总公司对北方实业的出资，同时，上诉人声称北方实业公司于2010年已停止经营活动，上诉人就被查封财产优先受偿的权利已经实现。原审裁定认定事实清楚，证据确实充分，应予以维持。
被上诉人山西省工商行政管理局答辩称，我局复议行为程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原裁定。
原审第三人山西能源总公司北方实业贸易公司清算组答辩称，一、第三人与上诉人执行异议一案，已经审理完毕。第三人与上诉人无利害关系；二、行政行为是依申请而作出的，不是依职权作出。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
经审理查明,山西能源总公司北方实业公司于1993年经原雁北地区工商行政管理局登记注册成立，领取企业法人营业执照。1993年年检后，再无年检。2010年，山西能源总公司北方实业公司清算组成立。2017年8月25日，原告向被告大同市工商行政管理局递交请求履行法定职责申请书的《公函》，要求被告大同市工商行政管理局应当依职权主动收缴山西能源总公司北方实业公司《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章，做出注销决定，并将注销登记情况告知其开户银行。被告收到该公函后口头告知原告不是所反映问题及所提要求的利害关系人，原告无权要求被告作出具体行政行为。2017年12月20日，原告向被告山西省工商行政管理局递交行政复议申请，要求确认大同市工商行政管理局行政不作为违法，并责令大同市工商行政管理局履行法定职责。被告山西省工商行政管理局收到原告申请后，认为原告要求被告大同市工商行政管理局主动对企业做出注销决定无法律依据，且原告与被告大同市工商行政管理局的行为无法律上的直接利害关系，于2018年2月9日，作出晋工商复决字【2018】4号行政复议决定书，驳回原告行政复议申请。
另查明，原告提供的证据能证明其与山西能源总公司有债权债务关系，而与山西能源总公司北方实业贸易公司并无任何纠纷。山西能源总公司与山西能源总公司北方实业贸易公司均为独立法人单位。
本院认为，根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十条规定：“企业法人歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业，应当向登记主管机关办理注销登记”。《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第四十五条规定：“企业法人根据《条例》第二十条规定，申请注销登记，应提交下列文件、证件：（一）法定代表人签署的注销登记申请书；（二）原主管部门审查同意的文件；（三）主管部门或者清算组织出具的负责清理债权债务的文件或者清理债务完结的证明”。企业的注销行为是依申请的行为，而非由行政机关依职权行使的行为。注销申请只能由注销企业提出，现上诉人要求被上诉人大同市工�行政管理局主动对原审第三人作出注销决定不符合法律规定。上诉人主张的权益属拟注销企业(原审第三人)自身的权益，而不归属于上诉人。因此，被上诉人大同市工商行政管理局收到上诉人的公函后是否给予答复，该行政行为对上诉人的合法权益明显不产生实际影响。故原审法院裁定驳回天津华勘集团有限公司的起诉结果正确，但理由欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 琴
审判员 李志钢
审判员 杨 彬
二〇一八年八月八日
书记员 刘 涛