山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终2603号
上诉人（原审被告）：山东富达装饰工程有限公司，住所地：济南市历下区环山路71号。
法定代表人：于明杰，董事长。
委托诉讼代理人：盖晓华，山东九公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张金保，农民。
委托诉讼代理人：陈芝永，平原君悦法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘建，农民。
委托诉讼代理人：刘山陵，山东铜镜律师事务所律师。
上诉人山东富达装饰工程有限公司因与被上诉人张金保等提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省德州经济开发区人民法院（2015）德开民初字第977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
山东富达装饰工程有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：张金保是跌入山东德建集团有限公司遗留的作业坑中受伤的，上诉人与被上诉人刘建于2014年1月3日签订的协议书要求刘建严禁使用无资质人员，包括刘建在内有6名持有架子工证书的人员进行工作，其中没有张金保。张金保跌入坑中与上诉人无关，其也不是为上诉人工作。刘建明知张金保没有架子工资质证而私自允许其进入自己的工地，为此所发生后果也应当由其自行承担。一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任不正确。
张金保辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
刘健辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
张金保向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费等费用50000元；2、被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3月份，原告受被告刘建雇佣在京沪高铁德州综合客运站幕墙安装工程工地工作，2014年3月7日工作期间，原告从施工架子上跌落，受伤后当日在平原县第一人民医院就诊，于2014年3月31日出院。原告住院期间被告刘建及代工班长王某缴纳了医疗费30000元。京沪高铁德州综合客运站幕墙安装工程由山东富达装饰工程有限公司承包，山东富达装饰工程有限公司将高铁综合客运站幕墙工程外架工程承包给刘建。原告张金保庭审中提出鉴定申请，德州德弘法医司法鉴定中心鉴定意见：1、被鉴定人张金保工作中高坠摔伤致右股骨粗隆间骨折，左侧足跟部外伤。经治疗，遗留左髋关节功能障碍，相当于交通事故十级伤残；2、被鉴定人张金保二次手术费用9000元人民币；3、被鉴定人张金保以上损伤的误工时间240天、营养期限150天、护理期限150天、住院期间需二人护理、出院后需一人护理。被告刘建、山东富达装饰工程有限公司对鉴定意见第3项有异议，认为误工期、营养期以3个月为宜，护理期过长，出院后不需要护理。原告主张二被告应承担赔偿责任，要求赔偿：医疗费56867.94元、误工费19200元、护理费15148元、住院伙食补助费2400元、交通费600元、精神抚慰金5000元、伤残赔偿金25860元、二次手术费9000元、鉴定费1800元，共计135875.94元。原告递交证据1、住院病历，证据2、医药费单据、住院交费明细，以证明原告受伤治疗及住院期间花医疗费56867.84元；证据3、平原县坊子乡胡屯村民小组证明信三份，证据4、张爱利的工资发放明细，以证明原告受伤前常年在外打工，平均月收入3000元，原告妻子系××人，原告受伤后由其姐姐张爱利、弟弟张金强护理，张爱利月平均公司2500元，张金强种植大棚经济作物，年收入约10万元；证据5、鉴定费单据，以证明鉴定费用1800元。原告并申请证人王某出庭作证以证明原告受刘健雇佣、在工作过程中受伤及治疗情况。被告刘建对原告递交证据的质证意见：对证据1、证据2的真实性没有异议，但表示住院医药费56867.94元，刘建交纳20000元、代工班长王某交纳10000元，因平原第一人民医院延误治疗，应承担其耽误治疗部分的医药费；对证据3有异议，没有开具证明的时间，关于张金强、张爱利与张金保亲属关系应当提供驻地派出所的证明，张金保、张金强均是农民，张金强、张爱利没有参加护理，是原告的父亲和伯伯进行的护理，该证据违背事实不予认可；对证据4的真实性没有异议，但交易明细不能证明张爱利的工作单位及进行护理的情况，并且没有误工证明；对证据5没有异议。被告山东富达装饰工程有限公司对原告递交证据的质证意见：对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3有异议，村委会没有资格证明原告及护理人员的收入情况，护理费、误工费应按农村人员收入标准计算；对证据4张爱利的工资收入认可，但不能证明原告的主张；对证据5没有异议。被告刘建向法庭提交证据：证据1、山东富达装饰工程有限公司与刘建签订的协议书，以证明山东富达装饰工程有限公司将高铁综合客运站幕墙工程外架工程承包给刘建，承包的内容是包清工，原材料、工具均是由被告山东富达装饰工程有限公司提供。原告对被告刘建提交的证据没有异议，认为此协议可以证明两被告之间存在承包关系，且协议中明确要求山东富达装饰工程有限公司对质量有监督义务，富达装饰公司应当知道刘建是否有相应的资质，二被告应承担连带责任。被告山东富达装饰工程有限公司对协议书的真实性没有异议，但认为所有清工均应当由刘建完成，其在施工中负有相应的安全保证义务，张金保系刘建雇佣，应由刘建承担赔偿责任。被告山东富达装饰工程有限公司向法庭提交证据：刘建出具的收到条3张，以证明工程款已结算完毕。原告张金保、被告刘建均对山东富达装饰工程有限公司提交的证据的真实性没有异议。
一审法院认为：雇佣关系是指雇员从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，原告接受被告刘建指示从事劳动活动，被告刘建接受原告提供的劳务并按约定给付报酬，原告与被告刘建系雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案中，原告受雇于刘建在工地工作时受伤，对此应由雇主刘建承担赔偿责任。原告主张山东富达装饰工程有限公司将工程非法分包给刘建，应承担赔偿责任，被告山东富达装饰工程有限公司辩称应由刘建承担赔偿责任；一审法院认为，山东富达装饰工程有限公司将工程分包给不具备任何资质且无任何安全条件的刘健，山东富达装饰工程有限公司需对刘健应承担的赔偿责任承担连带责任。被告辩称原告起诉已超过诉讼时效，一审法院认为，因原告尚在治疗当中，需进行二次手术，故原告起诉未超法定诉讼期间。原告在工作时，未尽到注意自身安全的义务，原告自身对本案事故的发生也负有一定的责任，综合本案具体情况，被告刘建应对原告因本案事故产生的合理损失承担80%的责任。原告主张医疗费56867.94元、误工费19200元、护理费15148元、住院伙食补助费2400元、交通费600元、精神抚慰金5000元、伤残赔偿金25860元、二次手术费9000元、鉴定费1800元，共计135875.94元，被告对医疗费56867.94元、住院伙食补助费2400元、二次手术费9000元、鉴定费1800元无异议，对其余各项的赔偿标准、数额提出异议。原告主张的误工费按照每月2400元计算8个月计19200元，一审法院认为，因原告未能提交在被告处的工资收入情况，原告主张的月收入2400元低于相近行业上一年度职工的平均工资，应予支持，原告误工时间240天，误工费为19200元；原告主张护理费15148元，护理人员分别为原告姐姐及弟弟，原告提交了其姐姐张爱利的收入证明月工资2467元，但未能提交张爱利因护理原告误工及工资收入减少的证据，不能证明原告出院后由其护理，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，根据鉴定结论原告因伤需要护理150天，住院期间需2人护理，出院需1人护理，参照上一年度农民人均纯收入12930元计算，住院24天，护理费为2823.6元（12930元÷365天×24天，2467元÷30天×24天）、出院后护理费4463.5元（12930元÷365天×126天），护理费共计7287.1元；原告主张600元交通费，一审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，结合就医地点、人数、次数，应予支持300元；原告主张的精神损失费5000元，一审法院认为，本案中原告与被告刘建系雇佣关系，被告刘建作为原告的雇主承担无过错责任，自然人的精神损害赔偿一般不超过5000元，原告自身亦负有一定的责任，故原告主张明显过高，应予调整，以保障2000元为宜；原告主张××赔偿金25860元，一审法院认为，原告××赔偿金根据伤残等级、按照上一年度农村居民人均纯收入标准，计算二十年，为25860元（12930元×20年×10%）。综上，原告医疗费56867.94元、误工费19200元、护理费7287.1元、住院伙食补助费2400元、交通费300元、精神抚慰金2000元、××赔偿金25860元、二次手术费9000元，合计122915.04元。被告刘建应承担80%的责任，计98332元，原告已收到的30000元，扣除原告已收到的30000元，应当支付68332元。被告山东富达装饰工程有限公司对被告刘健应承担的赔偿责任承担连带责任。判决：一、被告刘建赔偿原告医疗费、误工费等共计68332元，于判决生效后十日内执行；二、被告山东富达装饰工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。案件受理费1050元，原告525元，被告刘健负担525元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一审判决上诉人山东富达装饰工程有限公司承担连带赔偿责任是否正确、有无依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”上诉人山东富达装饰工程有限公司将工程违法分包给刘建，其有义务审查刘建是否具备相关资质及是否具备安全生产条件。上诉人未尽到充分的审查和监督义务，一审判决其承担连带赔偿责任有事实及法律依据，并无不当。综上，山东富达装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人山东富达装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜 南
审判员 陈 涛
审判员 郭依静
二〇一六年十一月二十八日
书记员 张晨晨