浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢商终字第30号
上诉人（原审原告）：徐进。
委托代理人（特别授权代理）：陈庆林，浙江无剑律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：彭徐震，浙江无剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：常山县国土资源局。住所地：浙江省常山县天马街道白马路***号。
法定代表人：杨春柳，该局局长。
委托代理人（特别授权代理）：樊厚成，浙江三衢律师事务所律师。
上诉人徐进与上诉人常山县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷一案，双方均不服浙江省常山县人民法院（2013）衢常商初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月31日受理后，依法组成由审判员程顺增担任审判长，审判员祝伟荣、代理审判员汪佳参加的合议庭，于2015年1月14日对本案进行了公开开庭审理，上诉人徐进的委托代理人陈庆林，上诉人常山县国土资源局的委托代理人樊厚成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年11月27日，常山县城市发展投资有限责任公司经过招投标，对常山县北门小区c组团1区块边坡进行处理。2009年2月26日，常山县国土资源局对常山县北门小区c组团1区块国有用地使用权进行公开拍卖，徐进竞得常山县国土资源局出让的位于常山县北门小区c组团1区a3号地块的国有建设用地使用权，同日双方签订《国有建设用地使用权出让合同》一份，约定出让土地面积为101平方米，出让价款为444000元，常山县国土资源局应在2009年4月30日前交付土地。合同还约定未按时交付土地的，每延期一日，应当向受让人支付出让价款1‰违约金以及未能按期交付土地应赔偿受让人直接损失等违约责任。2009年3月17日，徐进依约付清了出让价款。在交付土地过程中，因发现边坡有渗水等现象，常山县城市发展投资有限责任公司委托衢州南核工程勘察有限公司对该区块进行地质勘察。勘察公司于2009年6月4日进场，同年6月19日勘察结束，2009年6月26日作出了“岩土工程勘察报告”，认为边坡应进行治理，在边坡未治理时建筑物应避开塌滑区范围。2009年10月16日，常山县城市发展投资有限责任公司又一次招投标，对常山县北门地块c区块边坡进行处理。在边坡工程处理完毕后，常山县国土资源局于2011年10月12日将土地交付徐进，实际逾期交付895天。2013年9月12日，徐进向原审法院提起诉讼，请求判令常山县国土资源局支付逾期交付土地的违约金397380元。
原审法院审理认为：徐进、常山县国土资源局双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》，系双方的真实意思表示，内容并不违反法律规定，为有效合同，双方均应按合同的约定全面予以履行。徐进以常山县国土资源局未按时交付土地，按本合同第三十七条“未按时交付土地的，每延期一日，应当向受让人支付出让价款1‰的违约金”的约定，应支付违约金。因该区块在交付土地过程中，发现边坡有渗水等现象，如果交付了土地，可能会影响建筑物的建造及安全，所以常山县国土资源局在进行地质勘察后，对外招投标并对边坡进行了处理，消除了建筑物的安全隐患。常山县国土资源局的延期交付土地，是为了按照规定的条件履行交付土地的义务，符合本合同第三十八条“出让人……交付的土地未能达到约定的土地条件……的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失”，因此，徐进有权要求常山县国土资源局赔偿其直接损失。鉴于徐进实际具有工程延误期间土地出让金的资金占用损失，但未能提供其他直接损失的依据，该院酌定徐进的直接损失为按年10%计算的利息损失。常山县国土资源局辩解造成延期交付的原因是不可抗力造成，缺乏事实依据，不予采信。2014年12月11日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第六十条之规定，作出判决：一、常山县国土资源局赔偿徐进损失108871元。限判决生效后十日内履行完毕。二、驳回徐进的其他诉讼请求。案件受理费7261元，由徐进负担4784元，由常山县国土资源局负担2477元。
上诉人徐进不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决未按合同约定判令常山县国土资源局承担全部违约金，没有法律依据。1、双方签订的《国有建设用地使用权出让合同第三十七条明确约定，出让人未按时交付土地的，每延期一日，出让人应按受让人已支付出让价款的1‰给付违约金。既然双方对违约金的计算标准有明确约定，原审判决应按该约定计算违约金；2、因延期交付土地造成的损失已远远超过了双方约定的违约金；3、合同第三十八条是第三十七条的补充，原审判决无视合同第三十七条，直接适用第三十八条确定常山县国土资源局的违约责任，无法律依据。二、即使按照原判逻辑，原审认定直接损失仅按年10%的利息计算，明显过少。逾期交付土地至少造成已付土地款的贷款利息损失、建筑成本上涨损失、装修成本上涨损失及房屋租金损失合计532257元。上诉人徐进请求二审撤销原判，改判支持其原审全部诉讼请求。
针对徐进的上诉，常山县国土资源局答辩称：本案常山县国土资源局没有按照原约定期限交付土地是客观情况有变化，而不是有能力交付而不交付，是为了徐进的安全等利益着想，是客观上不能交付，不能按照正常违约来处理，且土地延期交付并未造成徐进损失，徐进也没有提供损失依据，其要求承担违约责任缺乏客观事实和法律依据，请求驳回徐进的上诉请求。
上诉人常山县国土资源局不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、常山县国土资源局确实延期交付土地，但非其违约或其他过错所致，而是客观上该区块出现边坡渗水等安全隐患，经地质勘察需进行边坡治理后才能交付并建设施工。延期交付系不可抗力原因造成。而且即使不属于不可抗力，但确因客观情况发生变化，且也是为了徐进的安全等利益，依照情势变更的相关规定，常山县国土资源局要求变更土地交付时间，徐进也表示同意，常山县国土资源局不应承担违约责任。原审判决由常山县国土资源局承担责任，而未考虑情势变更，有违公平原则。二、徐进并未提供直接损失的证据，应承担举证不能的不利后果。原判酌定按年10%计算直接损失明显不当。虽然案涉土地延期交付，但土地使用权证中土地使用年限已经顺延，并未造成徐进损失。常山县国土资源局请求二审撤销原判，发回重审或改判驳回徐进的原审诉讼请求。
针对常山县国土资源局的上诉，徐进答辩称：一、常山县国土资源局主张构成不可抗力和情势变更没有法律依据，2008年10月27日，常山县城市发展投资有限公司已经对涉案土地边坡处理进行了招标，这块土地需要边坡处理常山县国土资源局是明知的。徐进没有同意变更土地交付的时间。二、原审法院酌定直接损失按照年10%计算是有法律依据的，该部分损失为利息损失，已实际发生，且根据约定原审法院酌定损失太少。
二审期间，上诉人徐进未向本院提供新的证据，上诉人常山县国土资源局向本院提供了以下证据：一、2009年11月24日签订的《建设工程施工合同》一份；二、2009年12月29日常山县发展和改革局文件《关于常山县北门西区c地块边坡处理工程的批复》一份；三、工程竣工报验单和单位工程竣工报告各两份，竣工验收会议纪要一份，拟证明本案在签订建设用地使用权出让合同之后出现的客观状况，对边坡可能出现的安全隐患进行处理，2009年11月委托施工单位施工，2011年8月工程施工完毕，2011年9月验收合格，才造成土地未能按时交付。
徐进质证认为：上述证据不是新证据，真实性不清楚，拟证明的事实均发生在迟延履行期间，不能构成不可抗力等理由，与本案没有关联性。
对上述证据，本院认证如下：上述证据不属于二审程序中新的证据，且无法达到其证明目的，故不予确认。
本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：双方当事人对讼争土地延期交付的事实均无异议，本案的主要争议焦点是常山县国土资源局主张不可抗力与情势变更是否成立；如果常山县国土资源局延期交付土地构成违约，应该按照合同第三十七条还是第三十八条约定承担违约责任。
常山县国土资源局主张不可抗力与情势变更的理由是出让合同签订后才出现边坡渗水的安全隐患，根据其原审所举的建设工程中标通知书等证据反映挡土墙及护坡工程在2008年11月即进行了招投标，对于安全隐患应当有所预见，且确保交付的土地无安全隐患属于其法定的瑕疵担保责任，现常山县国土资源局所举证据不能反映该安全隐患的出现系在合同成立之后发生，该事由也不构成不可抗力或情势变更，故其主张构成不可抗力或情势变更应予免责的主张均无法成立。
常山县国土资源局延期交付土地构成违约，应承担相应的违约责任。案涉合同第三十七条、第三十八条均约定了延期交付土地出让人应承担违约责任，第三十七条约定延期交付土地按照每日1‰给付违约金，属违约金条款；第三十八条约定延期交付土地或者交付土地未符合条件，应继续履行并赔偿受让人造成的直接损失，该约定属于一般性的违约责任条款。两条款都涉及延期交付土地的违约责任。违约金条款的主要目的为补偿守约方因违约造成的损失。徐进主张实际损失包含了已付土地款的利息损失、建筑及装修成本上涨损失及房屋租金损失。已付土地款在资金占用期间确实存在利息损失，建筑及装修成本上涨损失及房屋租金损失也属土地延期交付所造成，但徐进未提供充分证据证明上述损失。结合土地延期交付是常山县国土资源局为排除地质安全隐患而进行边坡处理工程施工所致、现案涉土地已按照约定条件交付等合同履行的客观情况，原审法院适用案涉合同第三十八条约定，酌定以土地款年10%计算的利息弥补徐进的损失并无不当，可予维持。但原审法院认为系依据案涉合同第三十八条关于“交付的土地未能达到约定的土地条件”的有关约定内容确定违约责任，属于适用约定有误，案涉情形应适用“出让人未能按期交付土地……的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失”的约定内容，对此本院予以纠正。
综上，上诉人徐进与常山县国土资源局的相关上诉主张均无法成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8105元，由上诉人徐进负担5628元，由上诉人常山县国土资源局负担2477元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程顺增
审 判 员 祝伟荣
代理审判员 汪 佳
二〇一五年一月十九日
书 记 员 王慧芸