浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终5639号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李晓凤，女，1980年8月2日出生，汉族，住江苏省邳州市。
委托诉讼代理人：黄孟苏，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：寿碧佩，女，1968年5月9日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：叶旭、张茹，浙江旭峰律师事务所律师。
上诉人李晓凤因房屋租赁合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初4884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李晓凤上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持李晓凤的原审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决程序违法。本案案情复杂，双方争议很大，一审法院适用简易程序审理本案，显属错误。二、一审判决认定事实不清。2014年5月15日，涉案房屋出现大面积漏水�但寿碧佩一直不予理会，导致李晓凤无法正常经营，损失惨重。寿碧佩未能提供符合约定的租赁房屋，其违约在先，在其履行维修义务前李晓凤有权暂缓或拒绝支付租金。一审判决李晓凤向寿碧佩支付租金、占有使用费及违约金，亦属错误。三、一审判决证据认定存在瑕疵。一审中，李晓凤提交了证明房屋漏水情况的照片以及证明停业损失情况的《核准停业通知书》等，一审法院对上述证据均不予认定，对李晓凤不公。四、一审中，寿碧佩的诉讼请求并不包括要求注销工商登记，一审判决第五项既违反了不告不理原则，又违反涉案合同的约定。五、不管漏水原因是房屋自身还是第三人原因导致，出租人均应负责维修。一审法院认定李晓凤负有采取维修措施防止损失扩大的义务，亦属错误。
被上诉人寿碧佩辩称：一、法院有权决定适用简易程序审理本案，且一审中李晓凤没有对适用简易程序提出过异议。二、一审法院判决李晓凤注销工商登记并结清税金、水电费后寿碧佩向其返还押金，符合涉案合同的约定。三、李晓凤没有具体指出一审判决认定事实存在哪些错误。先履行抗辩权不适用于本案。四、一审证据认定不存在瑕疵。请求驳回上诉，维持原判。
寿碧佩向一审审法院起诉，请求：1.依法确认双方于2014年5月14日签订的《房屋租赁合同》于2016年7月8日解除；2.李晓凤立即腾空并返还租赁房屋；3.李晓凤支付寿碧佩租金65300元及延迟支付租金的违约金（按未付租金的日千分之一自2015年12月16日起计算至2016年7月8日止）；4.从2016年7月8日参照租金及违约金的标准从2016年7月9日起支付逾期腾房占有使用费至实际腾空返还之日止，并赔偿损失（按日千分之一从2016年6月15日起计算至实际履行之日止）；5.依法确认寿�佩不用返还履约押金100000元。一审审理中，李晓凤提起反诉，请求：1.依法解除双方签订的《房屋租赁合同》；2.寿碧佩返还履约押金100000元；3.寿碧佩赔偿李晓凤租赁房屋装修折价及营业损失350000元。
一审法院认定事实：2014年5月14日，寿碧佩与李晓凤签订《房屋租赁合同》，约定由李晓凤承租寿碧佩所有的坐落于温州市鹿城区乘凉桥27号房屋；租赁期限五年，自2015年5月21日至2020年6月30日止；租金每年为240000元整，每半年支付一次，先付后用，且租金须提前15天支付（即规定每年的6月15日、12月15日为“半年租金”的支付日），同时寿碧佩收取李晓凤押金100000元整；并约定违约责任如下：1、若李晓凤逾期交付租金，李晓凤应每日向寿碧佩支付租金的千分之一作为违约金，逾期30日的，寿碧佩有权解除本合同，收回店铺，没收李晓凤的押金等。合同签订后，�碧佩按约交付涉案房屋由李晓凤占有使用。但李晓凤未于2015年12月15日前向寿碧佩支付2016年1月至6月的租金，之后，经寿碧佩多次催讨李晓凤于2016年1月15日支付2016年1月份至3月份租金60000元，但2016年4月份至2016年7月8日租金至今未付。期间，涉案房屋出现漏水现象。之后，因双方协商未果，遂诉至一审法院。
李晓凤至今未腾空涉案房屋。寿碧佩与李晓凤同意《房屋租赁合同》于2016年7月8日解除，李晓凤尚欠寿碧佩2016年4月份至2016年7月8日租金合计65300元。李晓凤向寿碧佩交付的押金100000元尚在李晓凤处。
一审法院认为，由于寿碧佩与李晓凤均认可已于2016年7月8日解除《房屋租赁合同》，予以确认。合同签订后，双方均应全面履行各自的义务。根据合同约定，2016年1月至6月份房租，李晓凤应于2015年12月15日前支付，逾期支付已构成违约，应按约承担违约责任。2016年1月15日，李晓凤仅支付2016年1月份至3月份租金60000元，一审庭审中，双方确认李晓凤尚欠2016年4月份至2016年7月8日租金合计65300元，予以认定。关于违约金的问题，一审法院确定为：2016年1月15日前未付租金12万元按日千分之一自2015年12月16日起计算至2016年1月15日止，违约金为3600元；2016年1月15日未付租金60000元按日千分之一自2016年1月16日起计算至2016年7月8日止，违约金为10440元，违约金合计14040元。关于押金问题，虽合同约定“若乙方（即李晓凤）逾期交付租金，乙方应每日向甲方支付租金的千分之一作为违约金，逾期30日的，乙方有权解除本合同，收回店铺，没收乙方的押金”，但该押金性质在于保证合同履行，属违约担保金性质，考虑到李晓凤已承担违约责任，寿碧佩主张没收，依据不足，不予支持。合同解除后，李晓凤应当返还租赁房屋，逾期腾�的，应依法支付逾期腾房占有使用费。故对寿碧佩主张的参照租金标准从2016年7月9日起支付逾期腾房占有使用费至实际腾空返还之日止的诉讼请求，予以支持。
李晓凤反诉主张租赁房屋漏水，经庭审查明，李晓凤仅提供一组照片及《核准停业通知书》无法证明涉案房屋漏水系房屋自身导致及漏水导致该房屋不再符合租赁用途，且李晓凤未提供证据证明其已要求寿碧佩对漏水进行维修，亦无法证明其已及时采取维修措施来防止损失的继续扩大，另就李晓凤单方出具的《造成经济损失的简要说明及清单》无法证明营业损失情况，故李晓凤对自己的主张未提供充足的证据予以证实，不予采信。故李晓凤诉请要求寿碧佩赔偿房屋装修折价及营业损失350000元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百一十六条、第二百二十条、第二百二十一条、第二百二十六条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认寿碧佩与李晓凤于2014年5月14日签订的《房屋租赁合同》于2016年7月8日解除；二、李晓凤于判决生效之日起十日内腾空并返还寿碧佩所有的坐落于温州市鹿城区乘凉桥27号房屋（即温州市鹿城区府前街金茂商厦149号）；三、李晓凤于判决生效之日起五日内支付寿碧佩租金65300元及违约金14040元；四、李晓凤于判决生效之日起五日内支付寿碧佩占有使用费（自2016年7月9日起至实际腾空涉案房屋之日止，按20000元/月计算）；五、李晓凤于判决生效之日起三日内办理坐落于温州市鹿城区乘凉桥27号房屋（温州市鹿城区府前街金茂商厦149号）工商登记注销（变更）手续，结清税金、水电费，寿碧佩于李晓凤履行完毕前述义务之日起三日内向李晓凤返还押金100000元；六、驳回寿碧佩的其他诉讼请求；七、驳回李晓凤的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3100元，减半收取1550元，由寿碧佩负担465元，由李晓凤负担1085元；反诉案件受理费4025元，由寿碧佩负担125元，由李晓凤负担3900元。
二审期间，李晓凤提供了以下证据：1、温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿东民初字第647号民事判决书，证明2014年下半年涉案房屋就出现明显的漏水现象，李晓凤就房屋漏水问题与二楼业主鲁松德及社区物业进行协商，并在温州电视台“闲事婆和事佬”栏目组织下与鲁松德进行调解的事实；2、短信记录，证明李晓凤多次就漏水问题及温州市鹿城区�民法院（2015）温鹿东民初字第647号案件的诉讼情况告知寿碧佩的事实；3、短信记录，证明李晓凤将温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿东民初字第647号案件的传票告知寿碧佩弟弟阿敏的事实；4、视频录像，证明涉案房屋无法使用的事实。寿碧佩提供了以下证据：5、短信记录，证明李晓凤提供的证据3存在删减，事实上，寿碧佩一直要求李晓凤先行维修；6、温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿东民初字647号民事判决书，证明李晓凤怠于维修房屋，忙于索赔，在索赔的过程中又怠于行使权利，放弃鉴定的事实。寿碧佩对李晓凤提供的证据的质证意见是：对证据1的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，对证据2的真实性有异议，短信内容存在删减，且李晓凤直至2015年1月17日才告知寿碧佩房屋存在漏水的情形，寿碧佩要求李晓凤先行维修，而李晓凤一直要求寿碧佩起�索赔，证据3的真实性无法核实，且与本案缺乏关联性。证据4房屋漏水程度无法确定，且视频上的霉迹恰恰证明李晓凤一直怠于修复的事实。李晓凤对寿碧佩提供的证据的质证意见是：对证据5与证据1相符部分无异议，不相符部分真实性无法确定；对证据6的真实性无异议，但该证据不能证明李晓凤怠于维修房屋的事实。经审查本院认为，证据1、6可以证明涉案房屋于2014年下半年涉案房屋阁楼包厢房顶出现渗漏水痕迹以及李晓凤于2015年11月23日向一审法院起诉要求二楼业主鲁松德就涉案房屋漏水问题承担责任的事实，本院予以确认，对证据2、证据5内容一致的部分本院予以确认，但该短信记录仅能证明李晓凤曾要求寿碧佩出面与鲁松德交涉并起诉鲁松德，以及寿碧佩要求李晓凤尽快做好维修预算并愿意承担维修费的事实，不能证明李晓凤曾要求寿碧佩对房屋进行维修�证据3短信收件人身份无法确定，本院不予确认；证据4可以证明涉案房屋局部存在漏水现象，本院予以确认。
二审中，李晓凤还申请证人鲍某出庭作证，欲证明房屋出现漏水现象后李晓凤要求寿碧佩进行维修的事实，申请证人蔡某出庭作证，欲证明寿碧佩曾答应支付李晓凤诉鲁松德排除妨害纠纷一案的鉴定费，后因寿碧佩不支付鉴定费导致李晓凤的诉讼请求被驳回。经审查本院认为，鲍某原系李晓凤员工，其证言不足以单独作为认定本案事实的依据，本院不予确认。蔡某系本案一审代理人，故其不具有本案二审证人资格，且寿碧佩是否曾答应支付李晓凤诉鲁松德排除妨害纠纷一案的鉴定费与本案缺乏关联性，对其证言本院不予确认。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。本院另认定，涉案《房屋租赁合同》第八条约定：“租赁期满待乙方结清税金、水电费，并办理店铺上的工商登记变更给下一轮承租人后，甲方将退回乙方押金；乙方若不及时办理或者造成工商登记变更不能办理的，乙方的押金不予退还。”2014年下半年，涉案房屋阁楼包厢房顶出现渗漏水痕迹。李晓凤于2015年11月23日向一审法院起诉要求二楼业主鲁松德就涉案房屋漏水问题承担责任。2016年1至3月间，李晓凤多次以短信的方式要求寿碧佩出面与鲁松德交涉，并要求寿碧佩起诉鲁松德。寿碧佩则回复：“正式告诉我需要我出面，没关系，你自己可以找人预算一下，需要多少维修，告诉我，而你拖欠房租，按合同要多付的，你自（己）考虑清楚。”
二审中，李晓凤申请对涉案房屋漏水原因进行鉴定，本院认为，李晓凤未在一审法定期限内提出鉴定申请，故对其鉴定申请本院不予准许。
本院认为，关于一审确认涉案《房屋租赁合同》自2016年7月8日解除是否正确的问题。一审中，寿碧佩起诉要求确认涉案《房屋租赁合同》于2016年7月8日解除，李晓凤亦反诉要求解除涉案《房屋租赁合同》，并在一审庭审中明确解除合同的时间为2016年7月8日，一审法院据此判决确认合同于2016年7月8日解除是正确的。
关于李晓凤是否应支付租金及占有使用费的问题。《中华人民共和国合同法》第二百二十一条规定：“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”李晓凤以寿碧佩拒绝维修房屋为由认为寿碧佩无权向其主张租金，但其一、二审提供的证据均不足以证明其曾要求寿碧佩维修房屋，也不�以证明寿碧佩拒绝履行维修义务。况且，涉案房屋阁楼包厢顶部局部漏水并未导致租赁物全部不能使用，李晓凤据此主张其无需支付涉案房屋的租金，其理由不能成立。因此，一审判决李晓凤支付租金65300元及违约金14040元，并无不当。合同解除后，李晓凤应立即腾空涉案房屋，否则应参照租金的标准支付占有使用费。李晓凤至今未腾空涉案房屋，一审法院判决其腾空涉案房屋并按20000元/月的标准自2016年7月9日起至实际腾空之日止的占有使用费，亦无不当。
关于一审判决第五项是否正确的问题。一审法院判决李晓凤办理涉案房屋工商登记注销（变更）手续，结清税金、水电费之日起三日内，寿碧佩向其返还押金100000元符合涉案《房屋租赁合同》第八条的约定，李晓凤主张该项判决内容错误，依据不足。
关于一审判决程序是否合法的问题。一审法�适用简易程序审理本案并不存在程序违法的情形，李晓凤主张一审判决程序违法，同样缺乏依据。
关于一审判决认定证据是否正确的问题。经审查，现有证据尚不足以证明李晓凤的实际损失及该损失与寿碧佩的行为存在因果关系，因此，一审对李晓凤要求寿碧佩赔偿装修折价及营业损失350000元的诉讼请求不予支持，符合本案实际。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。李晓凤的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元，由上诉人李晓凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 曾 慧
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 周婷婷