广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤14民终81号
上诉人（原审被告）：兴宁市新星百货商行。
经营者：赖新星。
委托诉讼代理人：李奕钦。
被上诉人（原审原告）：陈建权。
委托诉讼代理人：陈利均，广东广兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李娜，广东广兴律师事务所实习律师。
原审被告：李杏梅。
上诉人兴宁市新星百货商行因与被上诉人陈建权、原审被告李杏梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2016）粤1481民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
兴宁市新星百货商行上诉请求:撤销一审判决第一项，改判驳回陈建权的诉讼请求。事实和理由：陈建权为兴宁市新星百货商行聘请的员工。2016年3月22日，陈建权驾驶粤MAT8**号轻型厢式货车行驶在S225线53KM+480M兴宁市合水镇龙北富和村曾屋路段时，因操作措施不当，发生交通事故。经交警部门调查取证，认定陈建权负事故的全部责任。兴宁市新星百货商行提供的车辆不存在质量问题，亦无超高超重等违章情况，陈建权受伤是因为其本人操作措施不当而引起交通事故所致。而且陈建权是职业司机，应当认识到自己职业的特性，安全驾车。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，所造成的损失应当由其本人承担，兴宁市新星百货商行不承担赔偿责任。另外，本案不属侵权案件，不应计算精神抚慰金5000元。
陈建权辩称，本案是因交通事故引起的人身损害赔偿纠纷，适用侵权责任法，计算精神抚慰金具有法律依据。最高人民法院法院相关的规定已明确雇主应承担相应的赔偿责任，兴宁市新星百货商行认为其不应承担责任不成立。
原审被告李杏梅书面述称，与兴宁市新星百货商行意见一致。
陈建权向一审法院起诉请求：1、依法判令兴宁市新星百货商行、李杏梅赔偿陈建权经济损失156072.2元；2、诉讼费由兴宁市新星百货商行、李杏梅承担。后陈建权在一审庭审中变更第1项诉讼请求为：兴宁市新星百货商行、李杏梅赔偿陈建权经济损失171692.6元。
一审法院认定事实：兴宁市新星百货商行的经营者赖新星与李杏梅是夫妻，兴宁市新星百货商行于2015年5月开始雇佣陈建权从事纸品运输工作。2016年3月22日，陈建权驾驶粤MTA8**号轻型厢式货车由兴宁市兴城镇出发沿S225线往兴宁市黄陂镇方向行驶，行至S225线53KM+480M兴宁市合水镇龙北富和村曾屋路段时，因操作措施不当，致使车辆驶出右侧路外，碰撞到路外行道树，造成陈建权受伤的交通事故。事故发生后，兴宁市公安局交通警察大队认定，陈建权承担此事故的全部责任。陈建权受伤后被送至兴宁市人民医院住院治疗至2016年5月16日，住院天数为55天，诊断为：1、右桡尺骨骨折；2、左胫骨骨折；3、左小腿挫裂伤。处理意见：1、住院期间其中前面壹月陪护人员贰人，其余时间为壹人；2、建议休养叁个月；3、拆除内固定费用约八千元。2016年6月25日，广东客都法医临床司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，评定陈建权的伤情为十级伤残，用去鉴定费3500元。陈建权住院期间，兴宁市新星百货商行聘请1名人员护理陈建权壹个月并支付相应的护理费。对陈建权此次受伤造成的损失，兴宁市新星百货商行除支付了住院的医疗费和一部分护理费外，对于其余损失如何赔偿，双方经协商未果，陈建权遂向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。
庭审中，陈建权坚持其诉讼请求，兴宁市新星百货商行认为自己已经支付了全部医疗费，陈建权自己驾驶车辆采取操作措施不当，致使车辆碰撞路外行道树，造成陈建权受伤，且陈建权在此次交通事故中负全部责任，应由陈建权自行承担损失。
一审法院认为，陈建权受兴宁市新星百货商行雇请从事纸品运输工作，陈建权与兴宁市新星百货商行之间的雇佣关系成立。陈建权在从事雇佣活动中因发生交通事故受伤，兴宁市新星百货商行作为雇主应承担无过错赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，对陈建权的受伤，兴宁市新星百货商行作为雇主，属于接受劳务的一方，对运输过程具有主动控制权，对驾驶的车辆、驾驶人员的安全负有指导义务，陈建权是在为其运输纸品过程中发生交通事故而受伤，兴宁市新星百货商行作为雇主和受益人，应当承担陈建权受伤造成损失的主要赔偿责任，即70%为宜。陈建权属于提供劳务的一方，作为成年人，自身负有安全工作的义务，因其自身在驾驶车辆中因操作不当，未注意安全，不小心撞到路旁道树受伤，所以陈建权也应负担次要责任，即30%为宜。
关于陈建权伤残等级的认定问题，兴宁市新星百货商行、李杏梅对陈建权的伤残等级有异议，认为是陈建权单方委托，对其鉴定结论不予认可，但兴宁市新星百货商行、李杏梅未能提供证据证实广东客都法医临床司法鉴定所对伤者陈建权的伤残等级评定有程序违法或在鉴定中有违法行为或鉴定人及被鉴定人之间有法律禁止性的相关规定的情况，也未申请对陈建权的伤残进行重新鉴定，同时，广东客都法医临床司法鉴定所是依法登记成立的、有资质的司法鉴定机构，对伤者陈建权作出的伤残鉴定结论程序合法，故对广东客都法医临床司法鉴定所对陈建权的伤情评定为十级伤残的结论意见予以采信。
关于李杏梅是否应承担赔偿责任的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”本案中，兴宁市新星百货商行的登记户主为赖新星，陈建权提出李杏梅是兴宁市新星百货商行的实际经营者，但其未提供证据证实，且李杏梅、兴宁市新星百货商行予以否认。故李杏梅不承担相应的赔偿责任。
对陈建权受伤造成的各项经济损失，应参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》进行计算，具体损失如下：
1、误工费，根据陈建权在兴宁市新星百货商行工作的月平均工资为2633.89元。陈建权误工天数计算至评残前一日共95天，兴宁市新星百货商行同意误工费计算145天，每月工作时间按25天计算，是其对自身权利的处分，予以支持。故陈建权误工费为2633.89元／月÷25天×145天（住院55天＋医院建议休息3个月）＝15276.56元。
2、住院伙食补助费。陈建权请求5500元（100元/天×55天），符合法律规定，且双方对住院天数55天无异议，予以准许。
3、营养费。根据兴宁市人民医院疾病证明书并未注明病人需加强营养，故营养费不予支持。
4、护理费。根据医院“住院期间其中壹月陪护人员贰人，其余时间为壹人”的医嘱建议，确定陈建权住院期间前壹个月护理人员为2人，护理天数为30天；住院后期护理人员为1人，护理天数为25天。但陈建权并未提交护理人员基本收入情况。故护理费参照当地护工报酬计算，酌情确定为100元/天。因陈建权住院期间前壹个月，兴宁市新星百货商行聘请一名护理人员护理陈建权，因此陈建权护理费5500元[100元/天×（住院55天×陪护1人）]。
5、残疾赔偿金。陈建权的伤情经广东客都法医临床司法鉴定所鉴定为十级伤残，结合陈建权的户口性质及年龄情况，残疾赔偿金为69514.4元（34757.2元/年×20年×10％）；被抚养人生活费，陈建权与卓思红婚后生育儿子陈培斌（2016年6月9日出生），从2016年7月2日陈建权定残之日起计算至陈培斌18周岁时止，需计算被抚养人生活费18年。故被抚养人生活费计算为23105.79元（25673.1元／年×18年÷2人×10%）；残疾赔偿金合计为92620.19元（69514.4元＋23105.79元）。
6、伤残鉴定费。陈建权请求鉴定费3500元有相关的发票证实，予以认定。
7、后续治疗费。陈建权请求后续治疗费8000元有兴宁市人民医院疾病证明书予以证明，予以支持。
8、精神损害抚慰金。本次事故造成陈建权十级伤残，必然会给陈建权带来精神痛苦，陈建权请求兴宁市新星百货商行赔偿精神损害抚慰金符合有关法律规定，应予支持，但陈建权请求赔偿10000元的数额偏高，根据陈建权的过错程度，以及发生交通事故所造成的后果等因素考虑，酌情确定陈建权精神损害抚慰金5000元为宜。
9、交通费。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。陈建权没有向法院提供交通费票据。根据陈建权在兴宁市人民医院住院治疗的事实，结合陈建权住院期间需乘车入院和出院、以及陈建权住院期间其亲人探望陈建权需支出交通费用的实际情况，酌情支持需交通费500元。
以上1-9项，陈建权的各项经济损失共135896.75元，此款由兴宁市新星百货商行承担70%，即95127.73元（135896.75元×70％），由陈建权自行负担40769.02元（135896.75元×30％）。关于兴宁市新星百货商行要求陈建权返还医疗费、车辆损失费的主张，因陈建权没有在诉讼请求中请求，属另一法律关系，兴宁市新星百货商行另行申请解决。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、兴宁市新星百货商行应在判决生效后十日内赔偿陈建权各项损失共计95127.73元；二、驳回陈建权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1358元减半收取为679元，由陈建权负担303元，由兴宁市新星百货商行负担376元。
二审中，本院向兴宁市公安局交通警察大队调取了涉案交通事故卷宗。陈建权在交警部门的询问中陈述事故发生时下很大雨，视线比较模糊，刚好又是弯道路段，车辆打滑导致发生事故。同车的乘客吴奕明在交警部门的询问中陈述事故发生时很大雨，视线一般。经出示上述询问笔录，陈建权、兴宁市新星百货商行均无异议。
二审查明，陈建权的工作时间一般是从上午八点开始外出送货，下午四五点钟才能回来，远则要晚饭后才回来。陈建权的报酬构成为底薪加提成，提成应根据送货货款的百分比计算，出门多送货多则提成多。陈建权事发当日八点钟开始送货，送货地点分别为叶塘工业园、龙田镇、石马镇、龙北镇，事故发生在从石马镇前往龙北镇路段。陈建权主张全程由其开车，兴宁市新星百货商行则认为仅在石马镇至事发路段才是陈建权开车，其余为吴奕明开车。到达送货地点后陈建权、吴奕明均要搬货。事故发生在当日中午12时11分，陈建权、吴奕明未吃午餐，准备赶到黄陂镇吃午餐。兴宁市新星百货商行为事故车辆购买了保险，司乘险一人保险赔偿限额为5万元，尚未理赔。
二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是：一、一审对双方责任的划分是否正确；二、应否支持精神损害抚慰金。
关于一审对双方责任的划分是否正确的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，陈建权在提供劳务过程中因劳务自己受到损害，提供劳务者陈建权与接受劳务者兴宁市新星百货商行应根据各自的过错承担相应的责任。从事故发生的原因来看，事发当时雨势较大路滑，且位于弯道路段，比较容易发生交通事故。从陈建权当日工作强度来看，当日其八点钟开始送货，前往了多个乡镇，且事发时已经是中午，其尚未吃午餐，还要赶往下一个乡镇送货，连续的搬货开车容易造成疲劳，增加驾驶车辆的危险程度。并且，兴宁市新星百货商行为雇员设定的报酬构成为底薪加提成，提成与其送货多少相关，也易导致雇员为了多获得报酬而赶工。结合上述事故原因、工作强度、报酬构成等因素，陈建权作为提供劳务一方对自己受到的伤害并不存在重大过失。兴宁市新星百货商行作为接受劳务一方，在工作强度、报酬构成及不利天气情况下对雇员的工作安全保障不够，对雇员陈建权受到的损害存在一定过错，应承担一定责任。一审结合本案实际，认定兴宁市新星百货商行对陈建权在提供劳务中受到的损害承担70%的责任，陈建权自行承担30%的责任并无不当。兴宁市新星百货商行主张不应承担赔偿责任，理由不足，不予支持。
关于应否支持精神损害抚慰金的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”陈建权因人身损害造成十级伤残，必然会给其带来精神痛苦，陈建权请求精神损害抚慰金赔偿项目符合法律规定。
综上所述，兴宁市新星百货商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1358元（上诉人兴宁市新星百货商行已预交），由兴宁市新星百货商行负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶自辉
审判员 罗锡芳
审判员 张孟棋
二〇一七年三月十七日
书记员 刘 琴