山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再471号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：梁振兰，女，1957年10月3日出生，汉族，住聊城市东昌府区。
委托诉讼代理人：李爱东(系梁振兰之夫)，男，1957年10月20日出生，汉族，住聊城市东昌府区。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：聊城市香江光彩大市场有限公司，住所地聊城市香江光彩大市场内南京西路82号。
法定代表人：鲁朝慧，经理。
委托诉讼代理人：李晓京，山东万航律师事务所律师。
再审申请人梁振兰因与被申请人聊城市香江光彩大市场有限公司（以下简称聊城香江公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2014）聊民一终字第413号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年8月16日作出(2016)鲁民再471号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人梁振兰的委托诉讼代理人李爱东，被申请人聊城香江公司的委托诉讼代理人李晓京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁振兰申请再审称，请求撤销一、二审判决，支持梁振兰的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由聊城香江公司承担。事实和理由：梁振兰购买聊城香江公司的商业房，因偷工减料造成主体结构严重不合格，不合格的房屋不得交付使用。聊城香江公司长达十一年连续违约，给梁振兰造成重大损失，至今没有交付合格房屋、办理房产证。违约所造成的损失应按同地段同行业的利润收入作为赔偿标准或由专业单位进行评估。商业用房买卖合同约定是经商，从事鞋帽经营，(2008)第017号评估报告书证明违约期间的损失，房款利息即不是梁振兰的直接损失又不是可得利益。原审法院在认定事实上缺乏证据证明，适用法律错误。
聊城香江公司辩称，梁振兰购买的商品房经建设、施工、监理等单位验收合格具备交付条件，应负有配合办理商品房交接的合同义务。山东省建筑工程质量监督检验测试中心《检测鉴定报告》，未认定商品房存在结构安全质量缺陷。原审判决对于违约金的认定合法、适当，聊城香江公司不应承担违约责任。
梁振兰向一审法院起诉请求：要求聊城香江公司继续履行合同，交付梁振兰合格的房屋并支付违约金，违约金按合同约定的每日万分之十计算，从2006年3月26日起计算至2010年1月26日止，共计224455元。
一审法院认定事实：2002年7月14日，出卖人聊城香江公司与买受人梁振兰签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》各1份。合同约定，该商品房位于香江光彩大市场金海东二街104号，用途为商业楼，现浇钢筋混凝土框架结构，建筑层数为地上3层，建筑面积为101.3平方米，商品房的总价款为160919元，签订合同当日支付总价款的30%即48919元，总价款的70%即112000元通过银行贷款在合同订立后30日内付清。合同第八条（交付期限）约定“出卖人应当在2003年1月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：l、该商品房经验收合格……”第九条（逾期交房违约责任）约定“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限交付商品房，按逾期时间分别处理，……逾期超过90日后，买受人有权解除合同；买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的20%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之十的违约金。”第十一条（交接）约定“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明条件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。”合同签订后，梁振兰按约定支付了房屋总价款160919元。2002年12月份，双方约定的房屋建成竣工，聊城香江公司与勘察、设计、施工、监理单位进行了竣工验收，并共同签署了《单位工程竣工检查申请书》，该申请书认为工程质量符合《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（GBJ30088）的规定，报请质监站对工程进行竣工检查。2002年12月份，聊城香江公司电话通知梁振兰交房。交接过程中，梁振兰认为房屋存在质量问题，双方为此发生争议，梁振兰拒绝接收房屋。2003年10月14日，聊城香江公司向施工单位下达了由建设、施工、业主代表共同签署的《金海东二街104号商铺整改方案通知》。该通知载明，商铺存在以下质量问题：1、顶棚出现锈，楼地面有起砂现象；2、暖气管道有银粉脱落现象，卫生间洗手盆水龙头轻度滴水；3、外墙门窗洞口处出现八字裂缝，有空鼓现象。要求施工单位按照整改方案于2003年10月31日前处理完毕，其余未尽事宜（1、墙体位移。2、柱子偏位。3、楼板裂缝）另外处理。2004年5月3日，聊城香江公司再次致函施工单位的董事长、总经理，催促其尽快解决工程质量和梁振兰提出的违约金问题。2004年12月21日，梁振兰向聊城市东昌府区人民法院提起民事诉讼，请求聊城香江公司对该商铺存在的质量问题予以整改并承担逾期交房违约金。聊城市东昌府区法院于2005年5月23日驳回梁振兰的诉讼请求。2006年3月28日，梁振兰向聊城市东昌府区人民法院起诉，请求聊城香江公司支付2003年2月1日至2006年3月25日期间的逾期交房违约金184552.3元。该案审理过程中聊城香江公司于2006年5月30日提出申请，聊城市东昌府区人民法院委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心就墙体移位、柱子偏位、楼板裂缝是否构成楼房主体结构质量问题进行了鉴定。该中心出具的JG0608076号《检测鉴定报告》载明，本案房屋“于2002年7月10日开工，2002年12月15日竣工，其竣工验收备案文件于2004年4月14日交付并由聊城市建设工程质量监督站同意备案。”（1）关于墙体位移问题，在二层东、西墙取4个点进行检测，其中1号点、2号点、4号点的墙面轴线间距偏差符合GB502032002（《砌体工程施工质量验收规范》）规定的允许偏差，鉴定意见为“墙体轴线间距偏差有1点（即3号点）超出规定的要求，该工程为框架结构，墙体为围护构件，因此不影响结构安全”；（2）关于柱子偏位问题，取房屋二层南、北立柱进行检测，其中北柱的柱轴线间距偏差超出规范GB502042002（《混凝土结构工程施工质量验收规范》）规定的允许偏差，鉴定意见为“柱子与设计轴线间距偏差超出规范GB502042002的要求，为主体结构质量问题，按实测偏心验算，承载力满足GBJ1089（《混凝土结构设计规范》）的要求”。（3）关于楼板裂缝问题，检测发现三层楼面板跨中有裂缝1条，鉴定意见为“现浇板裂缝及板厚的平均值小于设计值为主体结构质量问题；现浇板混凝土强度和板底钢筋间距满足设计要求；已测数据取实测值，其他参数按原设计对板承载力进行验算，满足GBJ1089的要求”。该鉴定报告附加说明：1、现浇板裂缝为非荷载受力裂缝，但对正常使用有一定的不利影响，应进行适当处理。2、现浇板设计活荷载为1.5KN／m，使用中不得超载。被告聊城香江公司以房屋经验收合格、梁振兰主张的违约金过高为由进行抗辩，请求驳回梁振兰的诉讼请求或予以减少。聊城市东昌府区人民法院作出（2006）聊东民一初字第557号民事判决，判决聊城香江公司在判决生效后10日内支付梁振兰从2003年2月1日至2006年3月25日期间的违约金16016元。该判决生效后，山东省聊城市人民检察院认为（2006）聊东民一初字第557号民事判决适用法律错误，提出抗诉。聊城市东昌府区人民法院作出（2008）聊东民一再字第1号民事判决，判决：一、撤销聊城市东昌府区人民法院作出的（2006）聊东民一初字第557号民事判决：二、聊城香江公司在判决生效后10日内支付梁振兰自2003年2月1日至2006年3月25日期间违约金38061.4元。梁振兰与聊城香江公司均不服，提出上诉，聊城市中级人民法院作出（2008）聊民再字第24号民事判决，驳回上诉，维持聊城市东昌府区法院（2008）聊东民一再字第1号民事判决。聊城市中级人民法院再审认为：本案有两个争议焦点，一、聊城香江公司是否构成逾期交房违约；二、逾期交房违约金是否应予减少。关于聊城香江公司是否构成逾期交房违约。本案房屋虽经施工、监理等单位联合验收，但司法鉴定结论证明，该房屋存在主体结构质量问题。在履行期限届满之前聊城香江公司交付存有质量缺陷的房屋，属于不适当履行债务的行为，梁振兰可以行使拒绝接收的权利。鉴于房屋主体系混凝土浇注结构，竣工后即成为特定的不动产，双方均应遵循诚实信用原则，正确行使权利和履行义务。如果质量缺陷在客观上能够补救且不影响使用安全，聊城香江公司应当采取补救措施后重新交付，梁振兰亦可以选择行使退房权利或接收房屋后追究质量责任；如果质量缺陷在客观上已不能补救或影响使用安全，合同的目的不能实现，双方应选择行使解除合同或变更履行的权利；总之双方均不能旷日持久地放任权利和义务，以避免给自己造成或扩大造成损失。但是，自履行期限届满之日即2003年2月1日至2006年3月25日，香江公司既不采取补救措施，也不主张变通履行或合同不能履行，而是放任房屋质量缺陷呈持续状态，其行为不能认定为有效履行债务，既应当承担继续交付房屋的义务，又应当承担逾期交房违约责任。聊城香江公司上诉称，房屋已经联合验收合格，并不构成逾期交房违约，不予采纳。关于逾期交房违约金是否应予减少。本案合同第九条约定的逾期交房违约金，实际上是约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法。即，因逾期交房所造成的损失按购房款产生的损失作为计算对象，计算方法为购房款的日万分之十。双方因逾期交房违约金是否减少产生争议，实质上是争议该约定是否合法有效。作为合同的特别约定，不按房屋的可得利益损失作为计算对象，而按房屋对价款的损失作为计算对象，并不违反法律规定且简捷易行，属于合法有效约定。但是，损失赔偿额计算方法是否合法有效，应以其是否过分高于购房款的法定损失，或者是否过分高于房屋的可得利益损失进行评价。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原审判决将购房款损失作为一种计算方法，按中国人民银行规定的定期贷款利率计算；同时将房屋可得利益损失作为一种计算方法，按司法鉴定机构评定的同地段同类房屋的租金价格计算；取其较高者确定为逾期交房所造成的损失，按造成的损失30%为标准将本案诉争的违约金定为38061.4元，该判决并无不当。但需要明确的问题是，梁振兰本案仅主张逾期交房违约金，实际上是主张继续履行合同。在合同继续履行状态下，梁振兰所支付的房价款及按揭利息，属于其应当先期履行的合同义务，也是其应当支付的合同对价，不属于因迟延交房所受到的直接损失。只有在合同解除或客观上不能履行时，聊城香江公司获得房价款才能构成不正当获益，房价款及利息才能成为梁振兰的直接损失。（1）关于聊城香江公司所主张的损失计算方法。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商品房买卖合同未约定违约金或损失赔偿额计算方法的，逾期交房违约金参照有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋的租金标准确定。结合违约金具有补偿性质，该条司法解释实际上是确立了逾期交房导致可得利益损失的计算标准，也即是法律直接规定的逾期交房违约金。在合同已经约定了逾期交房损失计算对象的前提下，应首先根据约定的计算对象确定损失：只有房屋租金价格高于购房款的法定利率时，才能以房屋租金价格确定损失。因此，聊城香江公司上诉按房屋租金标准计算损失，不符合本案合同的特别约定，不予采纳。（2）关于梁振兰所主张的损失计算方法。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，因逾期交房所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利息，也即间接损失，或可得利益。所谓可得利益，是指签订合同时能够预见或者合同在客观上能够支配和达到的确定性利益。本案合同系商业用房预售合同，合同履行时仅转移鞋帽经营用房的所有权；至于鞋帽经营是否能够获得良好的利润，则受到市场、投资等诸多因素影响，是签订合同时所不能预见的。同时，合同履行后，梁振兰仅能获得该商业用房的占有、使用或收益价值，并不能获得占有、使用该房屋进行鞋帽销售所获得的全部商业利润（包括负利润），也即鞋帽销售收入－鞋帽投资支出－其他营业费用支出，这是合同不能预见且不能支配和达到的利益，不属于可得利益的范畴。梁振兰主张以经营损失计算可得利益并请求司法鉴定，实质上是主张后者即鞋帽经营利润，并未考虑到前者即房屋利润必须从鞋帽经营利润中体现。即使鞋帽经营利润能够确定，也必须从鞋帽经营利润中提取房屋利润作为经营损失，这实质上就是房屋折旧成本或租金价格。因此，原审判决认定梁振兰的主张不属于可得利益，且没有必要进行司法鉴定，并无不当。梁振兰据此提出的上诉理由，亦不予采纳。上述判决生效后，聊城香江公司已按判决支付了违约金。
一审法院委托鉴定机构对涉案房屋的主体结构问题是否能够修复、修复后能否达到安全使用标准进行鉴定，鉴定机构以委托事项不明确、无法做出正确结论为由不予受理。聊城香江公司未提交证据证明2006年3月26日之后对涉案房屋进行了维修，经维修后该房达到交付条件。梁振兰至今未接收涉案房屋。一审法院于2014年2月19日对梁振兰进行询问，梁振兰称其购房实际损失的计算应首先遵循合同的约定，聊城香江公司既未请求减少违约金，也未提交违约金过高的证据。本案不应按同地段同类房屋的租金价格计算实际损失，因无证据证明梁振兰购房是为了出租，梁振兰不提交租金的证据。
一审法院判决：一、聊城香江公司继续履行其与梁振兰于2002年7月14日签订的《商品房买卖合同》；二、限聊城香江公司于判决生效后10日内支付梁振兰2006年3月26日至2010年1月25日期间的违约金66792.57元；三、驳回梁振兰的其他诉讼请求。案件受理费4667元，由梁振兰负担3197元，聊城香江公司负担1470元。
梁振兰不服一审判决，上诉称：请求二审法院依法改判聊城香江公司支付违约金157662.43元。
聊城香江公司不服一审判决，上诉请求：二审法院依法驳回梁振兰的诉讼请求。
二审法院认定事实：梁振兰在本案一审中将其诉讼请求明确为，请求聊城香江公司继续履行合同交付合格的房屋，并支付从2006年3月26日起至2010年1月26日止以合同价款160919元为基数按合同约定的每日万分之十计算的违约金共计224455元。二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。
二审法院认为，关于涉案合同是否已经解除及应否履行的问题。聊城香江公司虽提交天天快递运单和解除合同通知书证明已与梁振兰在2009年3月解除了涉案合同，但梁振兰不承认收到该通知书，且聊城香江公司也未能提供该通知书的邮寄回执，故认定聊城香江公司将该通知书送达给梁振兰的证据不足，对其主张不予支持。聊城中院（2008）聊民再字第24号民事判决认定“自履行期限届满之日即2003年2月1日至2006年3月25日，香江公司既不采取补救措施，也不主张变通履行或合同不能履行，而是放任房屋质量缺陷呈持续状态，其行为不能认定为有效履行债务，既应当承担继续交付房屋的义务，又应当承担逾期交房违约责任。”在该判决生效后，聊城香江公司未采取相应补救措施，因此，聊城香江公司仍应履行合同。关于聊城香江公司提出对涉案房屋能否修复、如何修复进行司法鉴定的请求，聊城香江公司可与梁振兰另行协商处理。
关于涉案违约金的计算问题。梁振兰曾以涉案房屋质量不合格为由提起诉讼，请求聊城香江公司承担2003年2月1日至2006年3月25日期间逾期交房的违约责任，在该诉讼中梁振兰要求以鞋帽经营利润作为计算违约金的依据，该案经聊城市东昌府区人民法院再审并二审，对涉案违约金的计算方式进行了认定，二审判决也详尽叙述了对梁振兰请求以鞋帽经营利润作为计算违约金的依据不予支持的理由。以上两份判决均已生效，梁振兰在本案中再次提出以鞋帽经营利润作为计算违约金依据的理由不能成立，一审法院依据上述生效判决计算涉案违约金也无不当。
关于梁振兰的起诉是否超过诉讼时效的问题。聊城香江公司交付存有质量缺陷的房屋，该缺陷处于持续状态致房屋未能交付，故梁振兰的起诉未超过诉讼时效。
综上，梁振兰与聊城香江公司的上诉理由均不能成立，不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4923元，由梁振兰负担3453元，聊城香江公司负担1470元。
本院再审认定的事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是：关于涉案房屋的违约责任及违约金的计算问题。
关于涉案房屋的违约责任认定问题。聊城香江公司在未对涉案房屋采取补救措施的情况下，致使房屋达不到交付条件，并于2009年3月通知梁振兰接收房屋，梁振兰有权利拒绝接收。聊城香江公司以梁振兰拒绝接收房屋为由要求解除合同，不符合法律规定，聊城香江公司在未提交证据证明对涉案房屋进行了维修，经维修后达到交房条件的情况下，应当承担继续交房的义务及逾期交房的违约责任。
关于违约金的计算问题。梁振兰主张合同约定了因违约产生损失的赔偿计算方法为购房款的日万分之十，或从鞋帽经营中提取房屋利润作为损失，该主张的违约金数额过高，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定。原审法院将违约金调整为在中国人民银行同期贷款利率的基础上上调30%作为违约金的标准并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。梁振兰的申请再审理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
维持山东省聊城市中级人民法院（2014）聊民一终字第413号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 勇
审 判 员 滕建国
代理审判员 司晓伟
二〇一七年三月十三日
书 记 员 刘 莹