重庆市第五中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）渝05刑终219号
原公诉机关重庆市綦江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张德强，农民。2008年1月11日因犯盗窃罪被原重庆市万盛区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币七万元，2014年5月14日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年5月6日被捉获，次日被刑事拘留，同年5月20日被取保候审，同年9月17日被逮捕。现羁押于重庆市万盛经济技术开发区看守所。
辩护人姚能江，重庆智敏律师事务所律师。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某甲，个体工商户。系本案被害人。
重庆市綦江区人民法院审理重庆市綦江区人民检察院指控原审被告人张德强犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人李某甲提起附带民事诉讼一案，于2015年12月29日作出（2015）綦法刑初字第00689号刑事附带民事判决。原审被告人张德强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员常娟出庭履行职务，上诉人张德强及辩护人姚能江、原审附带民事诉讼原告人李某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2014年9月14日21时许，在重庆市万盛经开区清溪桥121号五金日杂门市附近，被害人李某甲的朋友邵某与罗某发生轻微交通事故，双方已达成协议并准备撤离现场。被告人张德强与朋友杨某正好路过此地，张德强就要求先报警，不准撤离现场。在这个过程中被告人张德强便与被害人李某甲发生争执，李某甲被其妻子劝回门市里面，同时将卷帘门拉下。李某甲妻子被人打倒在地后，李某甲从门市里面拿出一根金属拖把杆但随即被张德强夺走，张德强使用该拖把杆对李某甲进行殴打，造成李某甲右眼受伤达盲目三级标准。经鉴定，李某甲的伤情为重伤二级。2015年5月6日，公安民警在重庆市农村商业银行万盛分行将张德强抓获。作案工具不锈钢管已灭失。
被告人张德强认可医疗费10644.76元、护理费1400元、营养费2000元、住院生活补助费896元、鉴定费1012元、交通费1006元、误工费10000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过证实，2014年9月14日21时许，在重庆市万盛经开区清溪桥121号五金日杂门市门口，李某甲被一穿花格子衣服的男子和一穿黑色衣服的男子殴打，导致李某甲等人不同程度受伤。重庆市公安局万盛经济技术开发区分局于2015年1月22日对其立案侦查。2015年5月6日17时许，被告人张德强在重庆市万盛经开区龙凤碑重庆农村商业银行被公安民警抓获。
2.户籍信息、刑事判决书、刑满释放证明书证实，张德强的身份情况，2008年1月11日被原重庆市万盛区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币七万元，2014年5月14日刑满释放。
3.被害人李某甲的病历证实，被害人李某甲于2014年9月14日22时42分至2014年9月18日14时34分在重庆市南桐总医院住院治疗诊断为：（1）右眼球挫伤：前房积血，玻璃体积血；（2）头面部多处挫裂伤；（3）右眼眶内侧壁骨骨折。解放军第三军医大学第三附属医院门诊病历诊断为：右眼钝挫伤，右眼视网膜挫伤，右眼外伤瞳孔散大，××变。
4.医疗费、鉴定费、交通费等票据证实，李某甲就医住院、交通等费用。
5.指认作案现场笔录及照片证实，2015年5月6日，被告人张德强带领公安民警到重庆市万盛经开区清溪桥121号五金日杂门市门口指认该地点就是其打伤李某甲的地点。
6.辨认笔录及照片证实，（1）2014年9月23日、2015年6月2日，李某甲辨认出当天用不锈钢管子将其打伤的穿花格子衣服的男子就是张德强，穿黑色衣服的男子是杨某。（2）2014年10月21日，邵某辨认出当天穿花格子衣服的男子就是张德强；2015年6月4日，邵某辨认出当天穿黑色衣服的男子就是杨某。（3）2015年5月6日，张德强辨认出当天与其发生打架，并被其打伤的男子就是李某甲。
7.证人杨某的证言证实，2014年9月份的样子，其与张德强在万盛东林粮站工商所附近的时候看到一辆小车把一辆电瓶车撞倒了。张德强跟一个矮个子的男的说不该把车倒回去，说先报警，等交警来处理。在谈的时候，那个矮个子男的就与张德强发生言语冲突，那个男子的妻子就来劝阻。之后那个男子就往门市里面走，卷帘门就拉下来了。张德强也跟过去，过了一会，卷帘门就开了，那个男的就从门市里面拿了一根不锈钢材质的棒棒出来，张德强就夺那个男子手中的棒棒。同时，那个男子的妻子、其与那个男子的朋友也一起夺那个棒棒。最终，那根棒棒被夺成两截，其中一截被那个男子的妻子拿走，另一截被其和那个男子的朋友拿走。接着，张德强就去夺那个男子妻子手中的棒棒，同时也打了那个男子的妻子。后来张德强就拿棒棒朝那个男子身上打，其看到那个男的头上在流血。在张德强打那个男子及其家人的时候，其在跟那男子的朋友夺手中的棒棒。那个男子的朋友在那里说，算了吧，不要打了。张德强走的时候说了一句，他叫“张二娃”，有事随时可以找他。
8.证人邵某的证言证实，2014年9月14日晚上9点多钟，其开车把李某甲送到万盛经开区东林工商所旁边的五金门市，准备走时与一辆电动车发生了碰撞。李某甲与其一起和对方协商好去医院检查，双方协商好后，正准备去医院。就在那个时候，路边来了一个穿花格子衣服的男子，说是交通事故，要报警，叫保险公司及交警出现场。李某甲与穿花格子衣服的男子说已经协商好了，那个穿花格子衣服的男子不同意，便与李某甲发生争吵。其就把两人分开，李某甲妻子就把李某甲拉进门市里面，没过多久，李某甲从门市里出来后与那穿花格子衣服的男子往东林工商所方向走，没走几步就打起来了。其与李某甲妻子就去把李某甲拉进门市里面，然后同时把门拉下来，那个穿黑色衣服的男子就去把卷帘门拉开，李某甲从门市里面拿了根不锈钢棒棒出来，后被穿花格子衣服的人夺走，李某甲就被打伤了。
9.证人李某甲的证言证实，2014年9月14日晚上9点多钟，其听到门市外面有人吵架，大约二三分钟后，其母亲把父亲推到门市里面，同时叫其把门锁了。其正准备锁的时候，有人朝门外面把卷帘门拉开了，有一个穿黑色衣服的男子把其父亲拉出去。其从门市出来时，看到其母亲躺在地上，有二三个人围着其父亲，准备打他。其跑过去准备拉那个准备打其父亲的人，其头部靠近太阳穴的位置被打了一棒，就倒地下了。
10.证人黄某的证言证实，2014年9月14日晚上9点多钟，其丈夫的朋友邵某开车与一辆电动车发生了碰撞。其丈夫和他的朋友与对方已商量好先送对方去医院，就在那个时候，旁边有一个穿花格子衣服的男的说是交通事故，不要破坏现场，要先报警再说，后与其丈夫发生争吵。其把丈夫拉到门市里面，同时把卷帘门拉下来关了不让他出来。那个穿黑色的衣服男子说必须让其丈夫出来，就准备去拉卷帘门，其就去抱那男子，不让他拉开，那个男子一下就把其甩开了。那个男子就把卷帘门拉开，其丈夫就从里面出来，顺手拿了一根拖把杆，他还没打到人，就被别人抢走了，然后他们就打在一起，等其走到他们旁边时，其丈夫坐在地上，头上在流血。当天其丈夫穿的是绿色T恤。
11.证人李某乙的证言证实，李某甲最近四五年都与其在一起，××史，眼睛不近视。
12.证人罗某的证言证实，2014年9月14日晚上9点左右，其骑着电动车载着其妻子、儿子从东林往万盛方向走。在东林工商所前面时，被一辆小轿车撞倒，小车司机就说先送去医院治疗。这时，旁边有个穿花格子衣服的男子说那个开车的人在破坏现场，要负全责。在车祸不远处开门市的穿草绿色T恤的男子就和那个穿花格子衣服的男子起了争执，相互对骂起来，穿草绿色T恤的妻子就把该男子劝回店里，把门市卷帘门拉下来不准他出门市。之后，穿草绿色T恤的男子从门市里出来与穿花格子衣服的男子就往东林工商所方向那边走，然后两人打起来了。后来有人拿棒棒打了那个驾驶员朋友的头部，其看到驾驶员的朋友头部和眼部受伤。最后其看到那个穿格子衣服的男子和穿黑色衣服的男子都拿着棒棒，但谁打的不清楚。那个穿花格子衣服的男子说，他才坐牢出来，一无所有，光脚不怕穿鞋的。
13.被害人李某甲的陈述证实，2014年9月14日晚上9点多钟，其与邵某一起吃完饭后，邵某开车送其回到万盛经开区清溪桥121号的五金日杂门市。其下车后，邵某开车离开时与一辆电动车发生了交通事故，其就回到事故现场，帮邵某一起解决交通事故。其去扶电动车的时候，马路上就出现一个穿花格子衣服的男子，跟其说不要把电动车推开，交通事故不能破坏现场。其给穿花格子衣服的男子说，交通事故双方已经协商好了，要先带伤者去医院检查。穿花格子衣服的男子不同意，反复在说必须报警，其就很生气的与他吵起来了。然后，其被妻子劝开，之后其又找穿花格子衣服的男子往东林工商所方向走把事情说清楚，没走几步，双方就发生扭打。其被妻子和邵某劝开，就走进门市里，其妻子就把卷帘门拉下来。其听到其妻子在外面哭喊，紧接着有人把卷帘门拉开，其顺手就拿一根不锈钢管，后来其手中的不锈钢管就被穿花格子衣服的男子夺走了，另一个穿黑色衣服的人把其抱住，穿花格子的人就拿不锈钢管朝其头上乱打，其被打后就蹲下去了。
14.被告人张德强的供述证实，2014年9月14日晚上八九点钟，其与杨某路过万盛东林工商所旁边的家，正好碰到一起交通事故。其就说不要动现场，先把人送到医院。对方一个较矮的男子就说关其屁事，双方就发生口角并发生打架。该男子就从一个五金店里拿了一根不锈钢管子来打其，其就把管子抓住，与该男子争抢过程中，不锈钢管子被扯成两截。其拿到不锈钢管子就往该男子身上、头上乱打。后面其看到该男子蹲到地上，眼睛边上在流血。该男子还说：“你来打我噻”，其就往他脚上踢了一脚，并说其是“张二娃”，才坐牢出来，有事来找其。旁边的杨某和高个子讲普通话的男子没有参与打架，并劝说不要打架了。其手上的不锈钢管丢了，现已找不到了。其找过对方赔偿，对方要求10万元，其赔不起就没来公安机关。其当庭认可误工费10000元，李某甲其余的诉讼请求予以认可。
15.法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人李某甲右眼视力为0.02，不能矫正，达到盲目三级标准，其损伤程度属重伤二级。
一审法院认为，被告人张德强故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人张德强在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法从重处罚。李某甲对本案的发生有一定过错，酌情对被告人张德强从轻处罚并适当减轻其民事责任，被告人张德强承担90%的赔偿责任。被告人张德强认可李某甲的医疗费10644.76元、护理费1400元（50元/天×28天）、营养费2000元、住院生活补助费896元（32元/天×28天）、鉴定费1012元、交通费1006元，本院予以确认。对于误工费，附带民事诉讼原告人所提交的证据不足以证明其诉讼请求，但被告人张德强认可10000元，故本院确认李某甲的合理损失为：医疗费10644.76元、护理费1400元、营养费2000元、住院生活补助费896元、鉴定费1012元、交通费1006元、误工费10000元，以上合计26958.76元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款之规定，判决：一、被告人张德强犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。二、被告人张德强赔偿附带民事诉讼原告人李某甲医疗费、护理费、营养费、住院生活补助费、鉴定费、交通费、误工费，共计24262.88元（26958.76元×90%）。此款限于本判决生效后30日内付清。三、驳回附带民事诉讼原告人李某甲其他诉讼请求。
上诉人张德强上诉称，除了上诉人以外，参与打架的还有杨某和另外一个穿黑衣服的男子，上诉人打的不是被害人李某甲，而是一个说普通话、个子比李某甲高的人；上诉人主观上并没有伤害他人的故意；对李某甲的重伤鉴定有异议，申请重新鉴定。一审判决营养费、交通费没有事实依据，不应主张；民事赔偿应当由李某甲承担主要责任。辩护人提出，一审判决认定李某甲的重伤是上诉人所致的事实不清，证据不充分。
出庭履行职务的检察员认为，一审刑事部分认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
原审附带民事诉讼原告人李某甲提出，其眼部所受重伤就是上诉人所致，对一审判决的赔偿项目、责任划分均无异议。
经二审审理查明，2014年9月14日21时许，邵某驾车送被害人李某甲到重庆市万盛经开区清溪桥121号五金日杂门市门口以后驾车准备离开时，与一辆电动车发生交通事故，导致电动车驾驶员夫妻及其儿子倒地，双方约定先送人到医院进行检查。上述情况被上诉人张德强和其朋友杨某路过看见，张德强提出应该先报警并阻止邵某、李某甲移动事故车辆，李某甲嫌张德强多事，对张德强进行辱骂，双方由此争吵继而抓扯，李某甲被其妻劝回其门市里面，同时将门市卷帘门拉下。之后，张德强等人推开李某甲的妻子并打开门市卷帘门，李某甲从门市里面拿着一根金属拖把杆出来，张德强等人从李某甲处夺过一截拖把杆后与李某甲及其妻子、儿子进行打斗，并在打斗中用拖把杆打伤李某甲头顶部和右眼，导致李某甲右眼受伤达盲目三级标准。经鉴定，李某甲的伤情为重伤二级。2015年5月6日，公安人员在万盛经开区重庆农村商业银行将张德强抓获。
上述事实，有下列经二审庭审质证的证据证实，本院予以确认：
1.公安机关《受案登记表》、《立案决定书》证实，2014年9月14日22时许，罗某到公安机关报案称当日21时许，李某甲在万盛经开区清溪桥121号五金日杂门市门口被一个穿花格子衣服的男子和一个穿黑色衣服的男子殴打，导致李某甲等人不同程度受伤。2015年1月22日，公安机关对该案立案侦查。
2.公安机关出具的《抓获经过》证实，2015年5月6日17时许，公安人员在万盛经开区龙凤碑附近的重庆农村商业银行将张德强捉获。
3.证人罗某的证言证实，2014年9月14日21时许，罗某驾驶电动车搭载妻子和儿子从万盛经开区东林往万盛方向行驶至东林工商所前面时，停在路边的一辆小汽车突然启动将罗某的电动车撞倒，罗某和妻子、儿子倒地，罗某和妻子有表皮伤，引起很多人围观。小汽车驾驶员说先把罗某等人送到医院检查，同时就往回倒车驶离事故现场。旁边一个穿花格子衣服的男子指责小车驾驶员破坏现场，事故现场旁边门市一个穿绿色T恤的男子出口辱骂穿花格子衣服的男子，双方为此相互对骂、争执起来，旁边另外一个穿黑色衣服的男子也与绿色T恤男子对骂，绿色T恤男子跑回门市拿了一根铁棍准备出来，其妻见状拉下门市卷帘门不让其出来。一个穿黑色衣服的男子上去把绿色T恤男子的妻子拉开，过了一会，绿色T恤男子拿着一根铁棍从门市出来，把穿花格子衣服的男子往旁边拉，说我们不打架到一边去说，穿黑色衣服的男子就问绿色T恤男子要把花格子衣服的男子拉到哪里去。这时，绿色T恤男子的妻子上前把两边的人拉开，有人就将绿色T恤男子的妻子打倒，穿黑色衣服的男子、花格子衣服的男子就和绿色T恤的男子打起来。有人用棒棒打绿色T恤男子的头部，小汽车驾驶员在中间劝，绿色T恤男子的儿子出来拉打绿色T恤男子的人，结果被另外一个人用棒棒打倒，后来又有人拿棒棒朝绿色T恤男子的头部打了一棒，绿色T恤男子就说你们要打就打，穿花格子衣服的男子说“老子反正才坐牢出来，一无所有”之类的话，接着用棒棒朝绿色T恤男子的头部打去，被驾驶员推开没有打到。打架结束以后花格子衣服的男子和穿黑色衣服的男子都拿着棒棒，但打架过程中具体谁拿棒棒打穿绿色T恤的男子的不清楚。穿黑色衣服的男子和穿花格子衣服的男子在打架中均使用了棒棒。穿花格子衣服的男子身高一米六几；穿黑色衣服的男子身高一米八，身体比较壮。
4.证人邵某（户籍地山西省）的证言及其《辨认笔录》证实，2014年9月14日21时许，邵某驾车送朋友李某甲到万盛清溪桥东林工商所旁边的五金门市后准备开车离开时，与后方过来的一辆电动车发生碰撞，李某甲、邵某与驾驶电动车的男子协商后准备驾车送对方到医院检查。一个穿花格子衣服的男子说交通事故要先报警通知保险公司、交巡警出现场，邵某、李某甲告诉穿花格子衣服的男子说已经与对方说好先去医院，穿花格子衣服的男子站在旁边不让走，邵某表示要报警就报警、先带伤者到医院去，接着弯腰去扶被撞的电动车，这个时候李某甲和穿花格子衣服的男子争吵起来，邵某站在中间把两人分开，叫李某甲回门市，李某甲的妻子就把李某甲推进门市里并拉下卷帘门。一个穿黑色衣服的男子走到门市前面叫把门打开，并表示非要打李某甲不可，接着把李某甲的妻子推倒在地，然后拉开卷帘门，李某甲的儿子先出来，接着李某甲出来，他们父子俩出来的时候不知其中是谁拿个一根不锈钢的拖把杆。李某甲出来后拉着穿花格子衣服的男子往东林工商所方向走，没走几步不锈钢管就被穿花格子衣服的男子夺走，之后李某甲和穿花格子衣服的男子、穿黑色衣服的男子打起来，具体怎么打的不清楚，当时当邵某的注意力在李某甲儿子身上。等邵某转身，看见穿花格子衣服的男子和穿黑色衣服的男子还围着李某甲打，邵某去拖靠的比较近的黑衣男子，穿花格子衣服的男子就用从李某甲处夺过的不锈钢管打邵某，但被邵某挡开，然后黑衣男子质问邵某打他做什么，邵某回答不要打了，然后黑衣男子和花格子衣服的男子就停手了。李某甲头部和右眼被打破在流血，李某甲的儿子右面部被打肿，李某甲妻子肘部被擦伤。李某甲妻子的伤是穿黑色衣服的男子造成的，但邵某没有看见是谁打伤的李某甲和其儿子。穿花格子衣服和穿黑色衣服的男子都大约30多岁，穿花格子衣服的男子身高约一米七、平头、体形中等，穿黑色衣服的男子身高约一米七八、短头发、略胖。李某甲当天穿的一件绿色衣服。李某甲被打以前眼睛没有疾病，眼睛不近视。
邵某的《辨认笔录》证实，2014年10月21日16时许，邵某对公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片进行辨认，指出张德强就是案发当晚穿花格子衣服的男子。2015年6月4日14时许，邵某对公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片进行辨认，指出杨某就是案发当晚同张德强一道的穿黑色衣服的男子。
5.证人黄某（被害人李某甲的妻子）的证言证实，2014年9月14日21时许，在万盛经开区清溪桥东林工商所前面的马路边，邵某驾车送李某甲回家以后准备开车走时与一辆电动车发生碰撞，李某甲、邵某就和骑电动车的商量先送人去医院检查，旁边一个穿花格子衣服的男子说是交通事故，不能破坏现场，李某甲、邵某答应不动车先送人到医院，但那个穿花格子衣服的男子说要先报警，并说邵某已经挪动了车，让邵某把车开到事故现场原位，李某甲和花格子衣服的男子就争吵起来，黄某见穿花格子衣服的男子不对劲，就把李某甲拉回门市里面并拉下卷帘门。过了五六分钟，一个穿黑色衣服的男子和另外3个人走到门市前面，黑衣男子说让李某甲出来并表示非要打李某甲，接着上前准备拉开卷帘门，黄某抱住黑衣男子阻止拉卷帘门，黑衣男子用力将黄某甩开，接着拉开卷帘门。李某甲顺手从门市里拿了一根不锈钢拖把杆，刚一出来，拖把杆就被夺走，然后双方打在一团。等黄某走到旁边，李某甲已经坐在地上，头部流血。这个时候其他人还围着李某甲殴打，但没有使用工具殴打。后来就有人报警，对方的人就朝东林工商所跑了。李某甲头顶被打破，右眉骨骨折。儿子李某甲没有外伤，但自述头疼。黄某被推倒头部磕在地上，右肘被擦破。黄某不清楚对方是否用拖把杆殴打李某甲、李某甲。李某甲当天穿的一件绿色衣服。
6.证人李某甲（李某甲之子）的证言证实，2014年9月14日21时许，李某甲在万盛经开区清溪桥21号家里开的五金日杂门市里面吃饭，这个时候李某甲和邵某在外面公路边聊天，黄某出去叫李某甲进来吃饭。过了三四分钟，李某甲听见外面有人在吵架，又过了大概一二分钟，黄某将李某甲推进门市不准李某甲出去，同时让李某甲把卷帘门锁上。李某甲拉下卷帘门正准备上锁时，卷帘门被人从外面打开，一个黑衣男子站在门口将李某甲拉出去。李某甲见黄某躺在旁边鱼羊轩饭店外面的地上，就跑过去扶黄某，随后见有二三个人围着李某甲准备打，就跑过去拉准备打李某甲的男子，该男子就拿一根不锈钢钢管朝李某甲太阳穴打了一下，李某甲随即倒地昏迷，等李某甲清醒的时候，已经是躺在医院了。李某甲还证实，对方有四五个人。李某甲印象深刻的就是2个穿黑色衣服的男子，他们分别拿了一根不锈钢管，其中打李某甲的男子30多岁，身高一米七几，短发，脸上坑坑洼洼的、不光滑；另外一名男子30多岁，身高一米七，短发。
7.被害人李某甲陈述及其《辨认笔录》。2014年9月14日21时许，邵某开车送李某甲到万盛经开区清溪桥121号李某甲开的五金日杂门市门口后准备开车离开时，将后面过来的一辆电动车撞倒，当时电动车上有3个人，其中有一个四五岁的小孩。邵某、李某甲表示赶紧送小孩去医院检查，小孩家长也同意，李某甲将电动车移到其门市门口，邵某准备开车送被撞的伤者。一个穿花格子衣服的男子站出来不让李某甲把电动车推开，说不能破坏现场，李某甲叫穿花格子衣服的男子到一边说话，并解释说先送小孩去医院，该男子说车子不能动，然后和李某甲起了争执，黄某出来把李某甲拉进门市里面。过了2分钟左右，李某甲听见外面有人扬言要把李某甲拉出去打，然后听见黄某被打哭的声音。李某甲随即从门市顺手拿了一根不锈钢管出去，一出去就被一个穿T恤的抱住，另外2个人对李某甲拳打脚踢，李某甲随即倒地失去知觉，不清楚自己的伤具体是怎么造成的。穿花格子衣服的男子身高一米七左右、体型中等、短发；另外三个人中，穿黑色T恤的高个子大约40岁左右、短发，身高大约一米八，脸和体型较胖；一个矮个子大约30岁左右，头发较长，偏瘦，身穿格子衣服；另外一个人没有看清特征。李某甲身体××眼睛没有病史，也不近视。
被害人李某甲的《辨认笔录》证实，（1）2014年9月23日16时许，李某甲对公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片进行辨认，指出张德强就是2014年9月14日21时许在万盛经开区清溪桥121号附2号五金日杂门市门口殴打李某甲等人的穿花格子衣服的男子。（2）2015年6月2日12时许，李某甲对公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片进行辨认，指出杨某就是案发时穿黑衣服的男子。
8.上诉人张德强的供述、辩解及其《指认笔录》、《辨认笔录》，2014年9月14日晚八九点钟，张德强和杨某开车从万盛回东林张德强家途经东林工商所旁边时看见一起一辆汽车与一辆电动车之间的交通事故。张德强走到事故现场看见2个男的把被撞的电动车推开，就说不要撤现场，先把人送医院、先报警，对方一个较矮、喝了酒的男的就骂关你屁事，张德强回骂，该男子挑衅说敢不敢到旁边去说，杨某准备上来帮忙，被一个说普通话的高个男子拦住，接着较矮的男子上前抓住张德强衣领往人行道里面走，张德强辱骂该男子，该男子打了张德强面部一拳，张德强还手朝男子腹部打了几拳，高个男子拉着张德强进行劝说，那个较矮的男子进五金门市拿出一根不锈钢拖把杆走过来，张德强就跟过去。后来该男子从五金门市里面拿了一根不锈钢管出来朝张德强腹部捅，张德强与该男子争夺不锈钢管，争夺过程中不锈钢管断成两截，张德强和该男子手中各拿一截，张德强与该男子相互对打，高个男子过来挡在张德强前面劝解，这时杨某过来帮忙，较矮的男子就拿着拖把杆朝杨某迎过去。紧接着一个女的和一个青少年过来，那个女的和青少年上前打张德强，张德强把那个女的和那个青少年打倒。这时张德强看见较矮的那个男子坐在地上，其身旁站着杨某和另外一个男子，较矮的男子和杨某手里都有钢管，另外那个男子手里有没有东西记不清楚了。较矮的男子蹲在地上，眼睛边上在流血，不服气的挑衅说“你来打我撒”，张德强听见后生气的上前踢了他一脚，然后说“我叫张二娃，有事找我”，说完就离开现场。后来张德强问杨某当时站在其旁边的那个人是谁，杨某没有说什么。张德强已经记不清楚案发当晚其和杨某的衣着情况。
张德强的《指认笔录》、《辨认笔录》证实，（1）2015年5月6日19时许，张德强对公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片进行辨认，指出李某甲就是案发当晚与其发生打架的男子。（2）2015年5月6日23时许，张德强带领公安人员到万盛经开区清溪桥121号五金日杂门市门口指认该处就是2014年9月14日21时许与人打架的地点。
10.李某甲的病历材料证实，李某甲于2014年9月14日22时42分许到医院住院治疗，经专科检查，右眼睑青紫肿胀，右侧眉弓处见长约2厘米不规则裂口，创缘不整齐，深及肌层；下睑多处散在浅裂伤；球结膜充血水肿，光反射迟钝，前房积血约7/10；头顶见长约6厘米裂口，创缘较整齐，深及肌层。出院诊断为：右眼球挫伤，前房积血，玻璃体积血；头面部多处挫裂伤；右眼眶内侧壁骨折。
11.重庆市公安局万盛经开区分局（盛）公物鉴（伤）字[2015]3号《法医学人体损伤程度鉴定书》证实，被害人李某甲被打伤致右眼挫伤、右眼眶内侧壁骨折、鼻骨骨折、头面部多处挫裂伤。现右眼视力0.02，不能矫正，已达盲目三级标准。结论为李某甲的损伤属重伤二级。
其他证据：
原重庆市万盛区人民法院（2007）盛法刑初字第233号刑事判决书、重庆市南川监狱（2014）南狱释字第679号释放证明书证实，上诉人张德强于2008年1月11日因犯盗窃罪被原重庆市万盛区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币七万元，2014年5月14日刑满释放。
另查明，上诉人张德强伙同他人共同伤害李某甲身体，给李某甲造成经济损失。张德强在一审庭审中对李某甲所遭受的经济损失医疗费10644.76元、护理费1400元、住院伙食补助费896元、鉴定费1012元、误工费10000元予以认可。
该事实，有李某甲的医药费发票、交通费票据等证据以及李某甲、张德强在一审庭审中的陈述予以证实。
本院认为，上诉人张德强因琐事纠纷，伙同他人故意伤害被害人李某甲身体并致李某甲重伤，其行为已构成故意伤害罪。张德强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。张德强的犯罪行为给李某甲造成经济损失，依法应当承担民事赔偿责任。李某甲对引发本案存在过错，可对张德强酌情从轻处罚并适当减轻张德强的民事责任。
关于张德强提出没有殴打李某甲的上诉意见，经查，张德强伙同他人殴打李某甲的事实，有证人罗某、邵某、黄某、李某甲的证言、被害人李某甲的陈述以及辨认笔录等证据予以证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于张德强提出其主观上没有伤害故意的上诉意见，审理认为，张德强伙同他人殴打被害人身体导致被害人重伤，主观上明显具有伤害故意，应当以故意伤害罪论处，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于张德强对重伤鉴定意见提出异议并申请重新鉴定的意见，审查认为，鉴定机构和鉴定人具有法定资质；检材来源合法；鉴定意见的形式要件完备；鉴定程序符合有关规定；鉴定过程和方法符合相关专业的规范要求；鉴定意见论证充分、结论明确，且与李某甲的病历材料相吻合，应当作为本案定案证据，张德强的该上诉意见缺乏充分理由和事实依据，本院不予采纳。关于辩护人提出一审判决认定张德强直接致李某甲重伤的事实不清，证据不足的辩护意见，以及张德强提出不只其一人参与殴打被害人一方的上诉意见，经查，本案现有证据能够证明张德强伙同他人共同故意伤害李某甲的基本事实，但不足以证明只有张德强一人伤害李某甲并直接致李某甲眼部重伤，故该上诉及辩护意见本院予以采纳。对于张德强提出不应主张营养费、交通费的上诉意见，审理认为，张德强在一审庭审中对此表示认可，一审法院根据原告人受伤和治疗的实际情况判决主张营养费、交通费并无不当。对于张德强提出李某甲应当承担主要民事责任的上诉意见，审理认为，面对李某甲的辱骂等过错言行，张德强等人并未采取正当合法手段，而是持械殴打李某甲导致其重伤，应当对由此造成的经济损失承担主要民事责任，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定只有张德强一人与李某甲等人发生纠纷，且在纠纷过程中持械伤害李某甲身体直接导致李某甲重伤的事实不清，证据不足，并由此导致量刑不当，本院依法予以改判。一审判决民事部分适用法律正确，主张的赔偿项目、赔偿数额适当，责任比例划分合理，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款的规定，判决如下：
一、维持重庆市綦江区人民法院（2015）綦法刑初字第00689号刑事附带民事判决第一项对张德强的定罪部分，即“被告人张德强犯故意伤害罪”，以及第二项、第三项，即“被告人张德强赔偿附带民事诉讼原告人李某甲医疗费、护理费、营养费、住院生活补助费、鉴定费、交通费、误工费，共计24262.88元。此款限于本判决生效后30日内付清”、“驳回附带民事诉讼原告人李某甲其他诉讼请求”；
二、撤销重庆市綦江区人民法院（2015）綦法刑初字第00689号刑事附带民事判决第一项对张德强的量刑部分，即以故意伤害罪判处被告人张德强有期徒刑五年；
三、上诉人张德强犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月17日起至2019年3月1日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 毅
审 判 员 李重綦
代理审判员 郑雪梅
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 陈 鹤