重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终4257号
上诉人（原审原告）：吴永贵。
委托诉讼代理人：程鹏，重庆市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：重庆新凯人力资源管理有限公司，住所地重庆市渝北区凯歌路28号1幢1-5，统一社会信用代码91500112596719074M。
法定代表人：罗承中，经理。
委托诉讼代理人：崔凯，重庆缘起律师事务所律师。
上诉人吴永贵因与被上诉人重庆新凯人力资源管理有限公司（以下简称新凯公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初24931号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴永贵及其代理人程鹏，被上诉人新凯公司代理人崔凯到庭参加审理，本案现已审理终结。
吴永贵的上诉请求：请求撤销一审判决，支持吴永贵一审的全部诉请，其中下列项变更为：一次性就业补助金6106元/月×15个月×70%=64113元、一次性工伤医疗补助金6106元/月×8个月=48848元、住院伙食补助费155天×40元/天=6200元、住院护理费125天×150元/天=18705元，其余请求同一审。主要事实与理由与一审一致。
新凯公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持。
吴永贵向一审法院起诉请求：1.判令新凯公司支付吴永贵医疗费81673.97元、交通费2404.5元、一次性伤残补助金7500元/月×13个月=97500元、一次性工伤医疗补助金5175元/月×8个月=41400元、一次性伤残就业补助金5175元/月×15个月=77625元、劳动能力鉴定费400元、住院期间伙食补助费40元/天×140天=5600元、营养费2000元、停工留薪期工资7500元/月×18个月=135000元（包括住院6个月与停工留薪期12个月）、住院期间护理费150元/天×102天+80元/天×18天=16740元+出院后在家中花费的护理费39000元;2.新凯公司承担吴永贵的辅助器具费76538.29元；3.确认双方劳动关系于2017年6月28日解除。
一审法院认定事实：吴永贵出生于1964年11月9日。2015年1月12日，吴永贵在新凯公司承接的渝北区融创别墅AY12-104-2室内装饰过程中从高凳摔下受伤，伤后在重庆医科大学附属第一医院住院治疗137天，经诊断为右股骨颈骨折，住院医疗费由新凯公司支付。2016年3月11日至2016年3月23日期间在潼南区塘坝中心卫生院住院治疗12天，共计产生医疗费1528.16元，经医保统筹支付962.38元，吴永贵自行垫付此次住院医疗费565.78元。2017年4月3日至2017年4月9日期间在第三军医大学西南医院住院治疗6天，吴永贵垫付住院医疗费76538.29元。
2015年12月29日，吴永贵的受伤性质经重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年5月13日，吴永贵向重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会申请对其工伤等级进行鉴定并垫付鉴定费400元，该委于2016年6月29日作出鉴定结论，确认吴永贵伤残等级为七级，无护理依赖。后新凯公司向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委于2016年11月18日作出最终结论，确认吴永贵伤残等级为七级，无护理依赖。
吴永贵工作期间，新凯公司未为其参加工伤保险，吴永贵受伤后新凯公司支付其工伤待遇共计9000元。
另查明，案外人张福禄与新凯公司于德润、吴永贵、新凯人力资源管理公司因劳务合同纠纷诉至重庆市渝中区人民法院，该院于2016年8月31日作出（2016）渝0103民初12283号民事判决，该判决现已生效。该院审理查明，吴永贵于2015年1月15日至2015年6月2日在重庆医科大学附属第一医院住院期间由张福禄护理134天，其中2015年1月15日至2015年2月15日期间系于德润代表新凯人力资源管理公司聘请案外人张福禄对吴永贵进行护理，护理费150元/天，2015年2月16日至2015年6月2日期间共102天系吴永贵聘请张福禄对其进行护理。该院认为，新凯人力资源管理公司同意支付2015年1月15日至2015年2月15日期间护理费2800元不违反法律规定，予以支持。于德润系新凯人力资源管理公司工作人员，其行为系职务行为，于德润不应承担护理费的支付责任。对于2015年2月16日至2015年6月2日期间护理费15300元的诉讼请求，因该期间系吴永贵聘请张福禄护理，护理费应由吴永贵支付，因本案是劳务纠纷与工伤保险待遇纠纷不是同一法律关系，工伤赔付责任主体不等同于劳务关系的义务主体，故对于吴永贵主张的应由新凯人力资源管理公司支付的意见不予采信。
吴永贵于2017年6月19日向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委在审理中委托了渝北区社会保险局对吴永贵因治疗工伤产生的医疗费进行审核，经审核吴永贵在第三军医大学西南医院产生的医疗费76538.29元，符合医保目录的费用24762.89元。该委于2017年11月15日作出渝北劳人仲案字【2017】第912号仲裁裁决书，裁决新凯人力资源管理公司与吴永贵劳动关系于2017年6月28日解除并由新凯人力资源管理公司支付一次伤残补助金61594元、一次性工伤医疗补助金41400元、一次性伤残就业补助金58968元、停工留薪期待遇28428元、住院期间伙食补助费1120元、住院期间护理费16740元、鉴定费400元、医疗费24762.89元、交通费500元。此金额须扣除新凯人力资源管理公司已经支付的9000元。
一审法院认为，吴永贵新凯公司均对仲裁裁决的劳动关系于2017年6月28日解除无异议，一审法院予以确认。因新凯公司未为吴永贵参加工伤保险，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向吴永贵支付费用。
关于吴永贵的工资标准，吴永贵、新凯公司虽不能达成一致，但均不能举示出相关证据对其主张的工资标准加以证明，一审法院酌情参照其受伤时上年度重庆市在岗职工平均工资确定，为4738元/月。
吴永贵伤残等级为七级，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，一次性伤残补助金为4738元/月×13个月=61594元。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，吴永贵年满52周岁，距法定退休年龄7年以上不足8年，一次性伤残就业补助金为5616元/月×15个月×70%=58968元；一次性工伤医疗补助金为5616元/月×8个月=44928元，但吴永贵主张41400元，一审法院在其请求范围内予以支持。
根据《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。吴永贵没有举示证据证明其经劳动能力鉴定委员会确认需要配置辅助器具，故其要求新凯公司支付辅助器具费，一审法院不予支持。
《工伤保险条例》第三十三条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十一条以及《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。用人单位、工伤职工或其近亲属对延长停工留薪期确认存在争议的，由用人单位、工伤职工或其近亲属向市劳动能力鉴定委员会申请再次确认。停工留薪期确认及管理的具体办法由市社会保险行政部门制定。工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期满后或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇。未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。吴永贵右股骨颈骨折，对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S72.0，停工留薪期工资为6个月。吴永贵未举示劳动能力鉴定委员会延长其停工留薪期待遇的鉴定结论，故吴永贵的停工留薪期按规定为6个月。但根据上述“停工留薪期满后或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇”的规定，吴永贵于2015年1月12日受伤，于2016年5月13日申请劳动能力鉴定，2016年6月29日作出鉴定结论。故吴永贵的停工留薪期待遇于吴永贵申请劳动能力鉴定之日停发，吴永贵可以在劳动能力鉴定期间享受生活津贴，故停工留薪期工资为4738元/月×4个月+4738元/月÷21.75天×1天=19170元（保留整数）。
根据《工伤保险条例》第三十条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条以及《重庆市人力资源和社会保障局关于<工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》第四条之规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。新凯公司虽未为吴永贵参加工伤保险，但其承担的费用根据工伤保险条例第六十二条的规定仍然是按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付，因此经过医保审核后吴永贵应自行承担的费用不应当再由新凯公司支付，故吴永贵在潼南区塘坝中心卫生院经核保后自行垫付的565.78元，不应由新凯公司支付。对于吴永贵在第三军医大学西南医院住院治疗产生的医疗费用76538.29元，经渝北区社会保险局审核，符合医保目录的费用为24762.89元，应由新凯公司承担。
吴永贵共住院155天，但吴永贵在其请求中主张140天，一审法院予以支持，住院期间伙食补助费为140天×8元=1120元。
关于住院期间护理费。吴永贵住院治疗155天，其中2015年1月15日至2015年2月15日期间系新凯公司雇请护工护理且护理费渝中区人民法院已判决由新凯公司支付，故吴永贵需要护理的期间应为125天，但吴永贵在其请求中主张120（102+18）天，一审法院在其主张范围内予以支持。住院期间护理费应为120天×80元/天=9600元。渝中区人民法院基于劳务合同关系判决新凯公司不向吴永贵支付护理劳务费并不影响吴永贵以工伤保险待遇为由主张护理费，但吴永贵雇请护工按150元/天支付护理费标准过高，吴永贵以此为标准要求新凯公司支付护理费一审法院不予支持。吴永贵主张出院后在家的护理费无法律依据，一审法院不予支持。
鉴定费400元，新凯公司应予支付；吴永贵未到统筹地区以外接受治疗，不应支付交通费，但鉴于新凯公司同意支付500元，一审法院予以支持。营养费不属于工伤保险待遇项目，一审法院不予支持。
对于吴永贵受伤后已从新凯公司领取的9000元，应在新凯公司支付的费用中扣除。
一审法院判决如下：一、吴永贵与重庆新凯人力资源管理有限公司的劳动关系于2017年6月28日解除；二、重庆新凯人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十日内向吴永贵支付一次性伤残补助金为61594元、一次性工伤医疗补助金41400元、一次性伤残就业补助金为58968元、医疗费24762.89元、鉴定费400元、停工留薪期工资19170元、住院期间伙食补助费1120元、住院期间护理费9600元、交通费500元；三、驳回吴永贵的其他诉讼请求。重庆新凯人力资源管理有限公司在向吴永贵支付上述款项时扣除已支付的9000元。若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由吴永贵负担。
本院二审期间，因吴永贵及新凯公司对一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
二审中，吴永贵陈述，其一审第一项请求中81673.97元包含了请求中的辅助器具费76538.29元。
二审中，吴永贵向本院提交了《申请书》请求调查渝北区劳动能力鉴定委员会，吴永贵因治疗全髋置换的假体植入在鉴定目录中不存在。
本院认为，关于吴永贵二审请求中变更一审诉讼请求部分，本院当庭征求新凯公司意见，新凯公司明确表示，不同意吴永贵变更请求，也不同意对此进行调解，本院对吴永贵二审中变更请求不予采纳，仍按其一审请求进行评判。因新凯公司没有为吴永贵办理工伤保险，其应当按照工伤保险条例的规定承担相应的责任。
对于医疗费的金额问题。从查明的事实看，吴永贵因工伤支付医疗费为1528.16元和76538.29元，其中，1528.16元中的962.38元已由医保统筹支付，剩余的565.78元，按照工伤保险条例的规定，由于新凯公司没有举证证明该费用已经超出了工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准范围，故应由新凯公司承担该笔费用。吴永贵在第三军医大学西南医院产生的76538.29元中，经渝北区社保局审核，符合医保目录的金额24762.89元，应由新凯公司承担，超出目录部分应当由吴永贵自行承担。新凯公司应当向吴永贵支付的医疗费金额共计24762.89元+565.78元=25328.67元。
对于护理费问题。一审法院已经认定，扣除新凯公司雇请人员护理期间，新凯公司还应承担吴永贵护理费用天数为125天，由于吴永贵仅主张120天，属于吴永贵对自身权利的处分，本院予以准许。对于护理费的标准问题，从查明的事实看，新凯公司雇请人员护理时，护理费用为150元/天，吴永贵可以按照此标准要求新凯公司按照该标准支付护理费用，一审法院对此认定错误，本院予以纠正，按照吴永贵请求，新凯公司应当向吴永贵支付护理费金额为150元/天×102天+80元/天×18天=16740元。对于出院后的护理费问题，吴永贵没有举示相应证据证明，且劳动能力鉴定意见明确无护理依赖，本院对其该部分请求不予支持。
对于停工留薪工资问题。根据吴永贵的受伤情况，按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S72.0的规定，停工留薪期工资为6个月。该金额为4738元/月×6个月=26268元，一审法院对此计算错误，本院予以纠正。
吴永贵向本院申请调查的事项，因本案医疗费用已经由社保部门审核，故不符合法律规定，本院不予准许。
其他认定同一审，本院不再累述。
综上所述，吴永贵的上诉理由部分成立，予以支持。一审法院认定事实清楚，但部分适用法律错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持渝北区人民法院（2017）渝0112民初24931号民事判决第一项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初24931号民事判决第二项、第三项；
三、由重庆新凯人力资源管理有限公司向吴永贵支付一次性伤残补助金为61594元、一次性工伤医疗补助金41400元、一次性伤残就业补助金为58968元、医疗费25328.67元、鉴定费400元、停工留薪期工资26268元、住院期间伙食补助费1120元、住院期间护理费16740元、交通费500元，共计232318.67元，扣除重庆新凯人力资源管理有限公司已经支付的9000元后，重庆新凯人力资源管理有限公司还应支付的金额为223318.67元；
四、驳回吴永贵的其他诉讼请求。
若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由重庆新凯人力资源管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆新凯人力资源管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文建
审判员 陈娅梅
审判员 李 颖
二〇一八年七月二十三日
书记员 廖婧伊