河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀11民终1093号
上诉人（原审原告）：张延海，男，1981年6月26日出生，汉族，住景县。
委托代理人：陈书军，河北泽诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李建，男，1976年11月3日出生，汉族，住景县。
委托代理人：唐治强，景县义安法律服务所法律工作者。
上诉人张延海因建设工程施工合同纠纷一案，不服景县人民法院（2016）冀1127民初第412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张延海及其委托代理人陈书君，被上诉人李建及其委托代理人唐治强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张延海诉称：2014年1月6日，我与被告李建签订工程承包协议，由被告承包我的商住楼。协议签订后被告于2014年2月21日设备进场开工，在工程施工过程中我按约支付了工程款，后我发现被告所建工程多处不合格，被告却拒绝予以整改，2014年6月3日被告在大部分工程未完工的情况下，私自撤场，且未恢复开工建设，严重的超出约定工期，后虽经我多次催促，其仍拒绝继续施工，我于2014年7月16日向景县法院提诉讼，经法院主持调解作出（2014）景民二初字第413号民事调解书，达成调解后，我按调解书履行了给付工程款的义务，而被告在履行了部分施工义务后又私自停工，并拒继续施工，无奈我向人民法院申请执行，20015年6月15日景县人民法院作出（2015）景民再字第3号民事裁定书。现在我的房屋建设工程仍未完工，为此，请求法院依法判决解除我与被告签订的工程承包合同，退还我超付的工程款37832元，并赔偿损失28100元，共计65932元，并由被告承担诉讼费用。
原审被告李建辩称原告诉我超支工程款不是事实，是原告不让我在工地施工，原告扣押了设备，造成我再也无法施工。剩余的工程由原告叫冯书元已经完成，原合同已经废止。原告扣押我的设备价值10万余元，现原告欠我的扣押设备款，被告已经不再欠原告工程款。
原审法院查明：原、被告于2014年1月6日签订工程协议书一份，由于工程量变更，双方于2014年3月7日又签订工程协议书一份。协议签订后，原告进行了施工，在施工过程中双方发生争执，于2014年7月16日原告向法院提起诉讼，要求被告退还超付工程款43740元，并赔偿损失50000元。2014年8月14日在法院主持下双方达成调解，调解书第一条约定：原告张延海于2014年8月21日前给付被告李建剩余工程款76000元的90%，即68400元，被告李建于2014年10月22日前干完原告所剩余的全部工程（除合同约定的外，另包括阳台封厦，三层楼四个窗户，楼板上铺30×30方框钢筋，楼梯踏步调整为25厘米宽。地砖要求价格20元/块，大小80厘米×80厘米；墙砖要求价格20元/箱，大小20厘米×30厘米.下水管要求材质实壁，上水管要求PPR材质）。剩余工程款76000的10%于被告李建完工凭第三人苏立辉验收签字确认后15日内由原告张延海支付给被告李建。调解书达成后，被告李建进行了施工，原告张延海向被告支付了60000元。双方在后续施工中因购买瓷砖再次发生矛盾，造成工程停工。原告申请法院执行调解书，执行庭无法执行，提交审委会讨论，于2015年6月15日作出再审裁定。于2015年12月24日作出(2015)景民再字第三号民事判决书，撤销（2014）景民二初字第431号调解书。在此期间被告与原告因施工原因和被告对不再使用的施工设备撤场时与原告发生矛盾，致使被告设备没能离场，从而导致再次停工。原告将剩余工程以30652元和7180元价格分别进行了承包施工。于2016年1月25日原告向法院提起诉讼，要求被告李建退还超付工程款37832元，并赔偿损失28100元。
原审法院认为：原、被告双方就剩余建筑工程达成调解后，双方均未能按调解达成的条款全部履行，原告在本案起诉前已将剩余工程承包给第三人施工，原、被告双方的《工程协议书》已实际解除，现原告要求解除合同的诉讼请求，不予支持。原告要求被告返还超支付的工程款，符合法律规定，应予支持。被告对调解书中所约定的工程量未完成部分的价格认可为10900元，没有提供相应证据，不予采信。被告对原告所主张承包给冯书元施工的工程价款30652元，辩称其价格高出10%，但没有提供相应证据，辩称理由不予采信。对原告主张承包给冯书元施工工程价款30652元予以确认。原告对冯书元施工的30652元以外应由被告施工而没有施工的工程人工费、材料费主张价款为7180元，被告只对人工费提出异议，并未表明自己对人工费的数额主张，对原告主张的冯书元施工以外应由被告施工而没施工的人工费及材料费7180元，予以认定。按调解书双方确定剩余工程量价款为76000元核算，原告方自己向外承包施工的费用是30652元和7180元，合计37832元，推定被告在调解书达成后所施工的工程量计款为：38168元（76000元减去原告向外承包的工程款37832元），原告已给付被告60000元，原告向被告超付工程款为21832元（60000元减去38168元）。故原告要求被告返还超付工程款37832元中的21832元部分予以支持，其余16000元不予支持。原告要求被告赔偿房屋租赁损失28100元，因双方在履行合同中均存在违约行为，应各自承担应付的民事责任，故原告要求赔偿房屋租赁损失28100元的请求，不予支持。被告要求原告赔偿扣押设备损失，因与本案不属同一法律关系，本案不予理涉，被告可另行主张权利。故判决：一、被告李建于本判决生效后三日内给付原告张延海超付工程款21832元。二、驳回原告张延海的其他诉讼请求。
上诉人张延海不服一审判决主要上诉称：一、上诉人与被上诉人于2014年1月6日签订工程承包协议书，由于工程量变更，双方又于2014年3月7日签订工程协议书一份，协议签订后，由于被上诉人所建工程多处不合格且拒绝予以整改，并私自撤场，经多次催促，仍拒绝继续施工，2014年7月16日起诉至法院，经法院主持调解做出(2014)景民二初字第413号民事调解书，按调解书约定由上诉人张延海给付被上诉人李建工程款68400元，该工程款包括了地砖及墙砖款，虽然上诉人给付被上诉人李建工程款60000元，但由于墙砖及地砖是由上诉人张延海购买，所以上诉人张延海己按照调解书的约定履行了全部给付被上诉人工程款的义务，而原审法院认定上诉人张延海给付被上诉人60000元工程款是错误的，应当是68400元，也就是说上诉人张延海向被上诉人超付工程款为30232元。二、原判决以上诉人存在违约行为，驳回上诉人要求赔偿损失的诉讼请求错误，上诉人不存在违约行为，是由于被上诉人李建未在约定的期限内完工，是被上诉人李建存在违约，由于其违约行为致使上诉人欲租赁的房屋没有在约定的期限内交付使用，使上诉人与第三人签订的租赁协议无法实现，根据合同法第一百一十三条第一款的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。
被上诉人李建庭审中辩称：一审原判事实清楚，驳回上诉人上诉请求。
本院确认一审查明的事实。另查明，2014年8月14日在法院主持下双方达成调解书后，张延海应给付李建剩余工程款68400元，张延海实际给付6万元，余款8400元由张延海购买了地砖、墙砖，购买地砖、墙砖的费用包括在李建应完成的剩余工程中。
本院认为：景县人民法院做出的(2014)景民二初字第413号民事调解书中，购买地砖、墙砖的费用包括在李建应完成的剩余工程中，李建对此予以认可，张延海用应给付李建剩余工程款68400元中的8400元购买了地砖、墙砖，且地砖、墙砖已经安装完毕，故张延海已经履行了8400元工程款的给付义务，在双方解除合同后，该款亦应退还，上诉人张延海要求李建退还8400元工程款的上诉理由，本院予以支持。关于上诉人张延海要求李建赔偿损失的上诉请求，虽上诉人张延海提供了其与孟凡刚签订的房屋租赁协议，但双方签订的承包协议中并未约定违约责任条款，且双方在履行合同中均存在过错，故上诉人要求赔偿房屋租赁损失的请求，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、变更景县人民法院（2016）冀1127民初第412号民事判决第一项（被告李建于本判决生效后三日内给付原告张延海超付工程款21832元。）为：被告李建于本判决生效后三日内给付原告张延海超付工程款30232元；
二、维持景县人民法院（2016）冀1127民初第412号民事判决第二项；
一审案件受理费230元，由张延海负担125元，由李建负担105元。二审案件受理费903元，由张延海负担489元，由李建负担414元。
本判决为终审判决。
审判长 孟祥东
审判员 马友岽
审判员 李成立
二〇一六年七月五日
书记员 齐香玉