.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省张掖市甘州区人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）甘0702民初5267号原告：张掖市甘州区方圆饲料厂。经营场所：甘肃省张掖市××区。统一社会信用代码：92620702MA731UK23A经营者：管祁厚，系该厂经营者。委托诉讼代理人：李克锋，甘州区西街街道法律服务所法律工作者。被告：张掖市七建建筑安装有限责任公司。住所：张掖市东北郊新区火车站西路。统一社会信用代码：916207026815470351法定代表人：李嘉年，系该公司总经理。委托诉讼代理人：沈建勤，该公司工作人员。委托诉讼代理人：姜炳权，该公司法律顾问。原告张掖市甘州区方圆饲料厂与被告张掖市七建建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月24日立案受理。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张掖市甘州区方圆饲料厂的经营者管祁厚及其委托诉讼代理人李克锋、被告张掖市七建建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人沈建勤、姜炳权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张掖市甘州区方圆饲料厂向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告双方签订的《工程建设总承包合同》；2.判令被告承担合同解除补偿金125687.66元（见合同条款第19.2.3条约定）;3.判令被告承担工程逾期罚金135000元(见合同条款第19.2.3条约定）；4.判令被告承担擅自拉走施工设备离开施工现场违约金5000元(见合同条款第7.1条和第19.2.1条约定)；5.判令被告返还原告借款45000元及利息5250元;6.判令被告承担施工期间电费5972.49元;7.判令被告承担保全证据公证费800元;上述六项合计:322710.15元。8.针对被告不履行《工程建设总承包合同》的违约行为，支持原告拒退被告所交的履约保证金50000元（见合同条款第9.1条约定）；9.判令被告对其施工现已断裂的多处砖混围墙底圈梁进行维修（见合同条款第8.2.6条约定）；10.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年8月12日，原告与被告委托代理人高成柱签订一份《工程建设总承包合同》，约定由被告承建原告发包的甘州区方圆饲料厂年产10万吨饲料加工及微生物发酵生产项目的施工工程，承包方式为包工包料，工程价款为1256876.58元，其中砖混围墙16万元、道路硬化36万元、室外工程574080.08元、前大门工程119599.11元、后大门工程43197.39元，双方约定的付款方式及比例为：被告完成合同总工程量的70%后，原告支付工程总价款的30%。至2014年11月4日，被告突然收拾完施工工具擅自离开工地，撤离工地时仅完成了砖混围墙独立基础及底圈梁混凝土的浇筑工程量，现砖混围墙多处底圈梁断裂。原告曾于2014年11月21日电话通知被告及甘州区鑫泉打井队负责人舒东红（与被告同时期在原告工地上施工凿井的施工人）结算各自施工期间的用电电费，被告无故拖延，并声称其经济困难无力开工，原告借给被告3万元助其复工，直至2015年7月被告仍未复工，原告再次致电催促，被告明确表示不再施工。无奈原告又与张掖市鑫厦建设工程有限责任公司协商并于2015年7月15日签订了《工程建设总承包合同》，该公司于2015年8月16日开工续建。2016年春节，被告到原告经营者管祁厚家中声称经济困难春节难过，原告又于2016年1月28日借给被告现金15000元。综上，被告违背诚信拒不履行双方签订的合同，致使原告建设项目至今未投产，给原告造成巨大经济损失，现提起诉讼，请求判如所请。庭审中，原告撤回对第八项诉讼请求的起诉，主张在另一案中予以处理。被告张掖市七建建筑安装有限责任公司辩称：1.原、被告签订《工程建设总承包合同》属实，但双方并未约定工程价款，至2014年11月20日被告完成围墙基础开挖和回填、柱混凝土等基础工程后，因季节原因停工，次年开春准备继续施工时，发现原告将工程已交给他人续建。被告对此已向甘州区人民法院提起诉讼，其中一项诉请即是解除双方签订的《工程建设总承包合同》，另外该份合同系被告委托代理人超越权限签订，被告不予追认，但同意解除合同。2.原告主张的借款系被告施工过程中的借支，应抵扣工程款，亦不存在利息。3.原告主张的其他各项诉讼请求均没有事实依据和法律依据，请求法院驳回原告的其他诉讼请求。本案经审理认定事实如下：2014年7月25日，被告就原告年产10万吨饲料加工项目及年产1万吨微生物发酵产品扩建项目土建，钢结构工程进行投标，投标总报价为1685857.83元，投标文件所附的授权委托书载明高成柱为被告代理人，授权高成柱可以被告名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改原告项目施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。高成柱于2014年7月29日向原告账户存入投标保证金5万元。2014年8月12日，原告与被告的委托代理人高成柱签订一份《工程建设总承包合同》，合同约定原告将位于××区线24km+700m处）的厂区大门、门房、围墙、室外工程、道路硬化等附属工程项目承包给被告施工(见合同条款2.1)，厂区北门、东门、南门门房、围墙项目工程自2014年8月14日至2014年11月10日止，室外工程、道路硬化项目工程至2015年4月15日止(见合同条款2.5)；具体结算价格以工程全部竣工原告验收后计算的实际完工工程量总价为准(合同条款4.1)，主要工程量单价见合同附件2各工段工程量计算清单(合同条款4.2)。被告应对在保修期内承包工程出现的缺陷进行保修(合同条款5.2.8)。原告负责协调工程用电的接头，向被告提供电源端口，由被告在端口处装表器量使用，并经原告验收确认，工程竣工后结算时按0.7977元/kwh价格及被告实际用电量从工程款中予以扣除(合同条款6.2)。为确保施工安全及施工质量，被告向原告缴纳5万元的履约保证金(合同条款9.1)。结算方式按工程实际施工进度分阶段结算，结算方法按已审定的实际完成工程量付款比例乘以工程项目最终成交工程结算总价，工程结算总价以双方议定并签字确认的工程总价款为准(合同条款17.1.1)。付款方式及比例为：工程款按工程进度拨付，被告完成到总工程量的70%后，原告支付工程议定总价款的30%，被告完成到总工程量的100%，同时将工程全部档案资料交原告档案室备案，审计部门审计完成竣工验收后，原告支付经验收审定实际完成工程量总价款的30%，待竣工验收一年后支付20%，两年后支付15%，扣留5%作为质量保证金，质保期为五年，质保期自工程全部竣工验收后开始计算(合同条款17.1.2)。因被告原因不能继续履行合同，经双方协商同意后解除合同，但被告应承担总工程款10%的补偿金及由此给原告造成的全部损失(合同条款19.2.3)。双方还约定了其他的权利义务内容。该合同最后一页附有授权委托书，委托书载明高成柱根据授权可以被告名义签署、递交、办理张掖市甘州区方圆饲料加工生产项目招投标的相关事宜。合同第十页记载有重要说明，其内容为：上表中砖混围墙原议价为按”条形基础”设计计算，实际施工中经双方商定已改为按”独立基础”施工，成本已大幅度降低，工程单价、合计将在工程施工结束后重新议价，最终结算以双方重新议价为准。合同签订后，被告进场开始对合同约定的附属工程施工，至2014年11月上旬停工时，被告完成的工程量为砖混围墙东侧、北侧、南侧围墙的独立基础以及基础上的浇筑圈梁。被告施工期间的用电系原告协调所接，实际电费双方约定从工程款中予以扣除。被告施工期间，原、被告于2014年8月31日、10月6日分别对围墙基础、北围墙底圈梁进行验收，并在工程施工质量验收单上签字确认。被告陈述停工的原因一是到了冬季强制停工时间，二是工程价款没有确定，三是原告没有提供施工蓝图，在施工过程中又不断的变增施工项目，导致工程延期。被告停工后，找原告索要部分工程款用于结算民工工资，并要求退还5万元保证金继续开工，但未果，双方为此发生矛盾。2014年11月11日，原告向张掖市忠信公证处申请对被告未完工的现状进行了证据保全，并支付公证费800元。2015年2月17日，被告代理人高成柱到原告处借支30000元，以借款的形式向原告出具借条一张。当年开工时，被告未继续施工，庭审中双方对没有开工的原因各持己见。2015年7月28日，原告举行了施工项目开工仪式，将工程项目承包给其他施工单位进行施工。2016年1月28日，被告代理人高成柱及沈建勤再次到原告处借支15000元，并仍以借款的形式出具了借条，至春节前，被告代理人带领部分民工到原告处索要工程款，双方发生争执并报警。2017年5月，本案被告将本案原告诉至本院，要求解除双方签订的《工程建设总承包合同》，并要求本案原告支付被告工程款242744元，返还招标保证金5万元，并按照年利率6%承担2014年12月1日至2017年6月1日的利息43911.6元，实际承担至履行之日。该案在诉讼中，该案的被告另行提起本案诉讼。上述事实，由原告提交的工程建设总承包合同、投标资料、公证书、授权委托书、借条、(2017)甘0702民初4191号民事案件应诉通知书、诉状副本、证明、视听资料、照片、票据等证据，被告提交的工程施工质量验收单、诉状副本等证据，本院依原告申请调取的张掖经济技术开发区管理委员会情况说明、调查笔录，以及原、被告陈述在卷佐证，并经庭审质证属实，足以认定。本院认为：原、被告签订的工程建设承包合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应合法有效。被告对合同约定的部分附属工程进行施工后，双方因工程变增、工程价款、工程资金、退还投保保证金等问题发生纷争，次年开工时被告未继续施工，此后因双方纠纷未予解决，被告将原告诉至本院要求解除合同并支付工程款以及返还保证金等，该案在诉讼过程中，原告另行提起本案诉讼，其中一项诉请亦是解除合同。本案在审理过程中，原、被告均同意解除双方签订的《工程建设总承包合同》，对解除合同双方意见一致，对此本院予以确认。被告虽辩解不予追认其代理人高成柱签订合同的行为，但根据原告提交的授权委托书，代理权限包括就涉案工程代理人可以被告名义签订合同，故高成柱签订合同的行为应视为代理行为。综合原、被告在本案中的其他诉辩意见，双方争议的焦点分述如下：1.关于原告主张的合同解除补偿金125687.66元及工程逾期罚金135000元的诉请。我国合同法第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。涉案的格式合同对工程结算总价的约定并不明确具体，按照合同约定，工程结算总价的确认方式要以双方议定的价格且经原告签字确认为准，砖混围墙改为按”独立基础”施工后，其单价和总价亦要在工程完工后重新议价，在工程价款不确定的情况下，付款方式和付款比例的约定对原告不具有约束力，对被告而言则意味着垫资施工，即便工程完工后双方对议定价格亦存在达不成一致意见的可能，被告在施工中因资金问题向原告要求预付工程款存在合理性和公平性。原告主张合同解除补偿金的适用条件是”乙方（指被告）原因不能继续履行合同经协商解除合同的”，且以总工程价款的比例为计算依据，涉案合同中未对工程价款进行明确约定，原告亦未提交足以证明工程价款确定的相关证据，其主张的金额没有依据，且原告亦未举证证明解除合同和工期逾期的原因在于被告，对此原告应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。2.关于原告主张被告擅自拉走施工设备离开施工现场承担违约金5000元的诉请。涉案合同条款第7.1条约定被告自备的设备按双方约定按时进场，设备进场后，应通知原告现场认定并备案，被告自行负责看管，未经原告允许不得擅自离开施工现场，否则承担违约责任。本案原告未提交任何证据证明其主张的事实，应承担不利的法律后果。3.关于原告主张被告返还原告借款45000元及利息5250元的问题。根据庭审查明的事实，原、被告就工程价款、工程资金、投标保证金退还等相关问题发生纷争后，被告代理人找原告索要工程款，期间原告向被告给付45000元，在双方形成建设工程合同的法律关系且原告未支付任何工程款的情况下，即便被告向原告出具了借条，反映的也并非借贷的真实意思表示，该款项的性质应认定为工程款。本案被告就工程款已提起诉讼，该款项应并入工程款在另一案中予以处理，本案处理不适当。4.关于原告主张的被告施工期间产生的电费5972.49元的问题。原、被告对施工期间的供电进行了约定，被告施工期间产生的实际用电费用从工程款中予以扣除，因此，被告实际用电量的确认以及电费金额应在另一案中并入工程款予以扣减处理，本案不宜处理。5.关于原告主张的公证费800元的问题。原告在被告停工后申请公证机关对被告的施工现况进行录像保全，该费用系原告为实现自己的目的产生，不属于本案诉讼后所必然发生的损失，原告要求被告承担公证费的主张缺乏法律依据，本院不予支持。6.关于原告主张被告对断裂的多处砖混围墙底圈梁进行维修的问题。原告提供的视听资料及照片不能证明被告施工的工程存在质量问题，其应承担不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除原告张掖市甘州区方圆饲料厂与被告张掖市七建建筑安装有限责任公司于2014年8月12日签订的《工程建设总承包合同》；二、驳回原告张掖市甘州区方圆饲料厂的其他诉讼请求。案件受理费5390元，原告张掖市甘州区方圆饲料厂负担5320元，被告张掖市七建建筑安装有限责任公司负担70元。原告已交纳，被告直接给付原告，本院向原告退还变更诉讼金额后多收取的受理费750元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审判长侯红梅审判员孙秀芳人民陪审员黄钰财二〇一八年五月二十五日书记员夏雪