湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘02民终972号
上诉人(原审原告)：谭中华，男，1977年11月4日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。
上诉人(原审原告)：董欠英，女，1956年5月8日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。
上诉人(原审原告)：谭红艳，女，1979年9月30日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。
委托诉讼代理人：易瑞斌，株洲市中良法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：攸县炜恒物业管理有限公司，住所地：湖南省攸县网岭镇宏大村牛塘坡组。
法定代表人：罗新恒，该公司总经理。
委托诉讼代理人：付湘龙，湖南人信律师事务所律师。
上诉人谭中华、董欠英、谭红艳因与攸县炜恒物业管理有限公司劳动争议一案，不服湖南省攸县人民法院作出的（2017）湘0223民初3327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人谭中华、董欠英、谭红艳上诉请求：撤销一审判决并改判确认上诉人的父亲谭金建生前与被上诉人之间存在劳动关系。事实和理由:一审法院适用法律不当，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定,虽然上诉人已超过法定退休年龄60周岁,但其享受的是新型农村社会养老保险待遇，并不是城镇职工养老保险待遇,新型农村社会养老保险待遇是国家的一种基本福利政策,每月大概领取60多元,并不是真正意义上的养老保险待遇,上诉人的父亲谭金建生前与被上诉人之间存在劳动关系,而不是劳务关系。
被上诉人攸县炜恒物业管理有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案的劳动者已超过法定退休年龄60周岁，被上诉人也无法为其购买社会养老保险和工伤保险，不能再与被上诉人建立劳动关系，故请求依法维持原判。
谭中华、董欠英、谭红艳向一审法院起诉请求：确认其父亲谭金建生前与被告攸县炜恒物业管理有限公司之间存在劳动关系。
一审法院认定事实：原告谭中华、谭红艳系谭金建之子女，原告董欠英系谭金建之妻。谭金建出生于1953年1月12日。2015年6月，谭金建由罗新恒组织与谢宜新、陈真初等人负责清扫大唐华银攸县能源有限公司厂区的部分路段，由罗新恒管理并发放工资，工资为固定工资2000元/月。2016年2月21日，田良驾驶无号牌重型货车从攸县网岭监狱四监区往攸县网岭镇区方向行驶，16时25分许，行驶至攸县网岭监狱四监区出口（洞井村）右转弯进入106国道往攸县网岭镇区时，遇谭金建驾驶两轮电动车搭乘谢宜新由北往南行驶，临近时避让不及，导致两车相撞，造成谭金建、谢宜新被碾压当场死亡的交通事故。事故发生后，经攸县网岭镇综治办牵头调解，罗新恒以保洁公司的名义支付了2万元用于办理谭金建、谢宜新的丧葬事宜。2017年11月8日，原告向攸县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会以谭金建已过法定退休年龄，主体不适格为由，作出不予受理案件通知书。另查明，被告攸县炜恒物业管理有限公司是由罗新恒于2014年8月18日独资设立的有限责任公司，其经营范围为物业管理。
一审法院认为：本案系确认劳动关系纠纷。本案的争议焦点是谭金建能否成为劳动关系主体；谭金建与被告攸县炜恒物业管理有限公司是否存在劳动关系。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，罗新恒于2014年8月独资设立攸县炜恒物业管理有限公司，2015年谭金建、谢宜新等人陆续受雇于罗新恒负责清扫大唐华银攸县能源有限公司厂区内部分路段，由罗新恒管理，提供生产资料，并发放固定工资，被告辩称谭金建、谢宜新等人受雇于罗新恒，是罗新恒的个人行为，与本案事实不符。本案中罗新恒个人不具备用工主体资格，谭金建、谢宜新等人受雇于罗新恒从事保洁工作，与被告攸县炜恒物业管理有限公司的经营范围相一致，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受，故被告法定代表人罗新恒的雇佣行为应当视为被告攸县炜恒物业管理有限公司的行为。被告辩称其没有申办公司基本账户、税务登记和资质审批许可等手续，无法开展营业，因此谭金建与被告不存在劳动关系。一审法院认为，法人从事经营活动应当遵守商业道德，接受政府和社会的监督，承担社会责任，被告法定代表人罗新恒对外以法人名义从事经营活动，同样应遵守商业道德，接受政府和社会的监督，被告不能以其逃避政府和社会监督的行为，作为其未开展营业活动的证明。根据庭审查明的事实，谭金建出生于1953年1月12日，其在2015年6月份到被告处工作时年满62周岁，早已超过退休年龄60周岁。现原告要求确认谭金建与被告之间存在劳动关系，无事实及法律依据，一审法院不予支持，故谭金建与被告之间的法律关系应按劳务关系处理。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：驳回原告谭中华、董欠英、谭红艳的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据双方的上诉、答辩意见，本案争议焦点为谭金建生前与被上诉人攸县炜恒物业管理有限公司之间是否形成事实劳动关系。现分析如下：
一、谭金建生前与被上诉人攸县炜恒物业管理有限公司之间的劳动关系成立。本案中，证人陈真初、江再姑（谭金建生前同事）均出庭作证，证明自2015年起直至本案事故发生，罗新恒安排谭金建等人清扫大唐华银攸县能源有限公司厂区内部分路段，每月工资由罗新恒发放。被上诉人攸县炜恒物业管理有限公司系由其法定代表人罗新恒设立的一人有限责任公司。根据法律规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。由于双方并未订立书面劳动合同导致用工主体并不明确，从有利于保护劳动者的合法权益出发，根据上诉人谢雄华的诉讼请求，应将本案中罗新恒的上述行为认定为执行法定代表人职务的行为，从而认定谭金建生前与被上诉人攸县炜恒物业管理有限公司之间的劳动关系成立。
二、谭金建年满60岁且已经享受新型农村社会养老保险待遇，并不影响其生前与被上诉人攸县炜恒物业管理有限公司之间形成劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”故劳动者达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇方能终止劳动合同。由此，法律并不禁止达到或超过法定退休年龄的人员与用人单位形成劳动关系。同时，谭金建生前已经享受新型农村社会养老保险并不影响其与被上诉人攸县炜恒物业管理有限公司之间形成劳动关系。新型农村社会养老保险自2009年9月国务院出台《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》开始试点，2009年试点覆盖面仅为全国10％的县（市、区、旗）。在法律层面上，自《中华人民共和国社会保险法》于2010年10月28日颁布、2011年7月1日起施行后，覆盖全国范围的新型农村社会养老保险制度予以确立并实施。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》自2010年9月13日施行时，新型农村社会养老保险制度尚未在法律层面上正式确立。另外，从新型农村社会养老保险的支付情况看，农民每月领取的金额较少，与职工基本养老保险待遇或领取退休金金额差距甚远。故从司法解释的制定背景、制定目的等角度出发，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定中的“养老保险待遇”应当理解为“企业职工养老保险待遇”，不应包括新型农村社会养老保险待遇在内。一审判决以谭金建超过法定退休年龄60岁为由，确认谭金建生前与被上诉人攸县炜恒物业管理有限公司之间按劳务关系处理，系适用法律错误，应予纠正。
综上所述，上诉人谭中华、董欠英、谭红艳的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省攸县人民法院（2017）湘0223民初3328号民事判决；
二、确认谭金建生前与攸县炜恒物业管理有限公司之间存在劳动关系。
二审案件受理费10元，本院予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄胤彪
审 判 员 唐俊平
审 判 员 胡 芸
二〇一八年六月八日
法官助理 齐志龙
书 记 员 邓韵芳