湖南省长沙市望城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘0112民初3223号 原告：周兴辉，男，1940年11月30日出生，汉族，住长沙市望城区。 委托诉讼代理人：卞四平、方琛，湖南华湘律师事务所律师。 被告：周红兵，男，1967年10月3日出生，汉族，住长沙市开福区。 原告周兴辉与被告周红兵确认合同无效纠纷一案，本院于2017年11月1日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周兴辉及其委托诉讼代理人卞四平到庭参加诉讼，被告周红兵经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周兴辉请求依法判令：1、确认原、被告签订的《建筑施工承包合同》无效；2、对被告已完成的建设工程予以验收并交付，对建设工程合格的部分评估其造价，确定应付工程款项金额；3、请求确认原告已向被告支付工程款项38万元整；4、被告立即腾空其存放在原告安置房内外的施工设备等物品；5、由被告承担本案诉讼费用与评估费用。事实与理由：2015年9月25日，原告与被告签订《建筑施工承包合同》，双方约定：由被告承包建设原告的征收安置房，承包形式为包工包料、包质量、包安全一律大包干，承建房屋1-5层按承包价格560元每平方米计算，工期自2015年9月27日至2016年1月全部竣工验收，承建房屋的改建部分按原告出具的图纸修改到位。截止至2017年6月2日，原告多次要求被告完工，予以验收结算，但被告既未按约定完成房屋建设，也不再对未完成部分进行施工以及对已完成部分进行维护。后原告要求被告对施工现场进行腾空，但被告未予回复。原告认为被告未按合同约定按期完成房屋建设，导致原告无法按时入住并支付额外费用，被告应当赔偿原告上述经济损失，并对存放在原告房屋内外的施工设施设备予以腾空。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原告请求确认双方签订的合同无效，确认被告实际施工造价及实际支付工程款。 被告周红兵未予答辩。 原告周兴辉为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据： 1、建筑施工承包合同，拟证明原告与被告签订建筑施工合同的事实，双方对工程地址、名称、工程概况、承包方式、承包内容、付款方式、工期、质量等进行了约定，被告周红兵未按期按质交房构成违约的事实； 2、收条，拟证明被告分别于2015年9月27日、2015年11月1日、2016年元月3日、2016年元月23日、2016年4月4日共计收取原告工程款38万元的事实 3、湘英特[2018]评鉴字第009号评估鉴定报告，拟证明该项目建筑面积为1182.66平方米，周红兵实际施工量评估价值为459000元的事实。 被告周红兵未到庭参加诉讼，亦未向本院提交证据，视为放弃举证、质证权利。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，对原告提供的三份证据，本院认为，该证据符合证据的真实性、合法性、关联性原则，本院予以采信，作为本案的定案依据。 根据以上认定的证据并结合原告的庭审陈述，本院查明如下事实：2008年因西沃房产项目建设，原告周兴辉所有的房屋被政府征收，原告因此获得政府分配的两缝征收地基。2011年10月，政府统一规划的地基分配单中确定周兴辉、林玲、周建武一起参与分配，地基坐落于长沙市望城区双桥小区，周兴辉、林玲、周建武与赵云等四户的八缝房屋地基连在一起。2013年9月，周兴辉（甲方户主）与被告周红兵（乙方建筑施工承包人）签订建筑施工承包合同，委托周红兵对丁字湾街道双桥村双桥小区的西沃征收安置房进行总包建设。该合同约定西沃征收安置房工程为砖混结构，建筑面积按施工图按实计算面积，承包形式为包工包料、包质量、包安全一律大包干，房屋1至5层按560元／㎡按实际面积计算，房屋改建部分按甲方（业主）出具的图纸整改到位，甲方先把已建成5层面积的30万元付给施工方（乙方），七层主体完工按比例付款给乙方，房屋交付使用后，甲方付清全部的工程款给施工方（乙方）。合同签订后，被告陆续从原告处收取了工程款38万元，并向原告出具了收条。自2016年2月起，被告未再继续施工，并在施工现场遗留施工用的木架、竹架等材料。因被告未如期交付房屋，2017年11月，原告向本院提起诉讼，酿成本案纠纷。本院受理后，周兴辉、林玲、周建武、赵云于2018年3月23日委托了湖南英特资产评估有限公司对丁字湾街道双桥村双桥小区Ｃ8栋东头已完成建筑的建安成本评估鉴定。2018年4月18日，湖南英特资产评估有限公司作出湘英特［2018］评鉴字第009号评估鉴定报告书，该报告书对周兴辉名下的建筑物鉴定结论为“开工日期为2013年8月，建筑面积为1182.66平方米，评估鉴定单价为598.17元，完工进度为0.65，评估鉴定价值为459000元”。 本院认为，第一、关于合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定合同无效。本案中被告未取得建筑施工资质而与原告签订《建筑施工承包合同》，违反上述法律规定，对原告主张确认双方签订的《建筑施工承包合同》无效的诉讼请求，本院予以支持。第二、关于建设工程合格部分评估，确定应付工程款金额及被告支付评估费用的主张。经湖南英特资产评估有限公司评估丁字湾街道双桥村双桥小区C8栋东头的建设工程原告应付工程款为459000元，湖南英特资产评估有限公司系具有鉴定评估资质机构，评估鉴定程序合法，对上述评估结论本院予以采纳。关于本案建设工程的鉴定评估费用，因原告未提交证据证明实际发生的鉴定评估费用，故本院对此不予支持。第三、原告向被告先后支付了工程款共计38万元，故对原告主张确认已向被告支付工程款38万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。第四、因被告不具备建筑施工资质，不具有继续履行能力，被告应当将已完成建设的房屋部分立即交付给原告，并将遗留在房屋内外的施工设施设备予以清理、腾空。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十条，《中华人民共和国物权法》第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认原告周兴辉与被告周红兵签订的《建筑施工承包合同》无效； 二、确认被告周红兵已完成建设工程款项金额为45.9万元； 三、确认原告周兴辉已向被告周红兵支付工程款38万元； 四、限被告周红兵在本判决生效后十日内腾空遗留在原告周兴辉房屋内外的施工设施设备，并交付房屋； 五、驳回原告周兴辉其他诉讼请求。 本案受理费7000元，由被告周红兵负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 长  易世凯 人民陪审员  余谢毅 人民陪审员  何建平 二〇一八年五月三十日 代理书记员  叶 端 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未要求履行。 《中华人民共和国物权法》 第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。