甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兰民一终字第781号
上诉人（原告原告）曹云曹某，男，汉族，1980年12月8日出生，无固定职业，住兰州市西固区。
被上诉人（原审被告）王宏刚王某，男，汉族，1981年10月13日出生，中国石油渤海物资装备兰州石油化工机械厂职工，住兰州市西固区。
被上诉人（原审被告）莫涛莫某，男，汉族，1983年12月26日出生，无固定职业，住兰州市西固区。
上诉人曹云曹某因与被上诉人王宏刚王某、莫涛莫某合伙协议纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2014）西民二初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：2012年12月1日，原告曹云曹某与被告王宏刚王某、莫涛莫某签订《合伙协议》一份，约定“三方共同出资经营兰州市西固区嘉隆银河网吧，合伙期限为三年，自2012年12月1日至2015年12月1日，并约定被告王宏刚王某以现金及资产出资67.5万元，莫涛莫某以现金及资产出资45万元，原告曹云曹某以现金出资12.5万元，各合伙人的出资于2012年12月1日前交齐，逾期不交或未交齐的，应对未交部分付银行利息，并赔偿由此造成的损失，对盈余分配，协议约定以股份为依据，每月拿出3000元，按比例分配，“剩余盈利存入共有账户，统一保管按月分红”，协议签订后，原告曹云曹某以现金12.5万元履行了出资义务，被告王宏刚王某、莫涛莫某以以前开设网吧时购置的电脑、桌椅、营业执照及租房、装修房屋等花销作为出资。网吧于2012年12月28日开始营业，三方口头约定王宏刚王某为合伙负责人，但网吧开业后实际由原告曹云曹某夫妇负责经营。在经营期间，未进行过分红，被告王宏刚王某先后从网吧的营业收入中拿走138800元用于支付开设网吧的房租，自己为网吧垫付房费65200元，垫付网费13740元，承担未及时交纳网费的违约金7470元。另外，被告莫涛莫某自己为网吧购买电脑偿还贷款66600元。网吧开业经营大约一年半后，因开设网吧租赁的房屋手续欠妥，不能办理消防许可证，网吧于2014年4月30日停止营业。原审另查明，原、被告三方用于开设网吧的房屋系被告王宏刚王某与第三人签订房屋租赁合同所承租，网吧停业后，尚拖欠2014年5月至7月房租。2014年7月被告王宏刚王某以出租人收回房屋为由，在预留一台样机、桌椅后，将网吧内的全部电脑及桌椅出售，得款52330元。被告王宏刚王某为做鉴定预留的电脑及桌椅价值1000元，在网吧停业时，网吧盈余1200元，以上合计54530元（其中53330元在王宏刚王某手中，另外1200元在曹云曹某手中）。原告曹云曹某于2014年6月9日以被告王宏刚王某、莫涛莫某未足额出资为由提出鉴定申请，要求对位于兰州市西固区嘉隆银河网吧的资产进行评估，在法院通知原告曹云曹某选择评估机构的时候，原告曹云曹某撤回了评估申请，不再对网吧资产进行评估，其认可被告王宏刚王某处理网吧设备的价值。
原审法院认为：原告曹云曹某与被告王宏刚王某、莫涛莫某于2012年12月1日签订的《合伙协议》合法有效，依据该协议约定的出资比例，原告曹云曹某履行了12.5万元的现金出资义务，原告曹云曹某认为被告王宏刚王某、莫涛莫某并未按协议约定足额出资，对此，本院告知二被告限定其在十五日内提供按约定出资的相关证据，二被告举证证明他们为网吧开业前期购买电脑等设备及装修，付房租合计917887.85元，对此，原告曹云曹某在庭审中对购买电脑等设备涉及的四份购销合同提出异议，认为其中2笔买卖行为发生在2009年，一笔发生在2010年，最后一笔发生在2012年12月，而网吧是2012年12月份才开业的，其认为这些电脑及设备并不能证明是二被告的出资，另外，对装修房屋产生的装修费，认为系二被告单方所为，没有原告的签字确认，也不予认可。对四份购销合同涉及的购买电脑及设备的花销行为虽然发生在网吧开业之前，但二被告以以前网吧的资产折价作为股份与原告重新合伙这一事实原告事先知道。装修房屋产生的装修费虽然没有原告的签字确认，但确系二被告为嘉隆银河网吧开业前期的投入。因此原告对该证据不予认定的理由不能成立。原告曹云曹某主张二被告出资不到位、应承担违约责任，根据《合伙企业法》之规定，“合伙人首先按照合伙协议约定的出资比例分配利润、分担亏损。如未做约定或约定不明的，由合伙人按实际出资比例分配利润、分担亏损。无法确定实际出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”本案中，二被告以以前开设网吧的电脑、设备、营业执照作为出资，原告认为二被告未按约定的出资比例出资、出资未达到约定的份额，应按照实际的出资比例确定出资份额。由于原告在申请对网吧资产进行评估过程中，撤回了评估申请，因此无法查清二被告的实际出资份额，故对于原告认为二被告出资不到位、应承担违约责任的主张不予采信。关于原告解除《合伙协议》的请求，依据《合伙协议》第九条“合伙的终止”第一款第三项“合伙事业完成或不能完成”之规定，本案中，由于开办网吧的房屋不能办理消防许可证，该房屋不具备开办网吧的条件，被禁止经营，而致使合伙事务不能完成。该第九条第一款第三项约定，当合伙事业不能完成时合伙便解散。该约定实为附解除条件的法律行为，条件成就时协议解除、合伙解散，因此对原告解除《合伙协议》的请求应予支持。对于原告曹云曹某要求二被告返还投资款12.5万元、赔偿损失11531元的诉请。起诉后，本院组织三方当事人于2014年8月4日进行了对账，确认被告王宏刚王某、莫涛莫某共同偿还购买电脑的分期付款66600元。对此，原告曹云曹某认为，此款系二被告对网吧的投资，不能作为合伙债务。而被告王宏刚王某、莫涛莫某也认可属于他们共同的出资，并表示由他们二人共同偿还。三方合伙开办网吧的房屋，系被告王宏刚王某与第三人签订合同租赁而来，王宏刚王某负责向第三人交纳房租，已交纳的房租中，其中138800元系从网吧的经营收入中支出、65200元系王宏刚王某个人垫付，此外王宏刚王某还垫付网费13740元、交纳拖欠网费的违约金7470元，对此，原告曹云曹某及被告莫涛莫某表示认可。另外，被告王宏刚王某陈述网吧停业后，拖欠2014年5—7月房租，原告曹云曹某及被告莫涛莫某也表示认可，但拖欠房租是否由被告王宏刚王某已交纳？具体交纳了多少？被告王宏刚王某未提交证据证明，对此本院不予认定。以上合计被告王宏刚王某在合伙期间共垫付86410元。该费用是为了合伙企业的正常经营所垫付，应认定为合伙债务。原告曹云曹某与被告王宏刚王某、莫涛莫某三人合伙开办兰州市西固区嘉隆银河网吧期间共盈余54530元。债务与盈余折抵后合伙企业仍在负债。根据《合伙企业法》之规定，“合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的一种组织形式”，其最大的特点是“共负盈亏、共担风险”。原告曹云曹某作为完全民事行为能力人，出资与二被告合开网吧时，应认识到合伙不同于民间借贷，并应预见到投资的风险。纵观本案，原、被告三人在合伙开办网吧的一年半时间里，由于经营管理不善，加之一些客观原因，导致合伙事业不能继续，且盈亏相抵仍在负债。因此，原告曹云曹某要求返还投资及赔偿损失的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条一款、第三十八条、第八十五条第二款之规定，判决：一、解除原告曹云曹某与被告王宏刚王某、莫涛莫某签订的合伙协议。二、驳回原告曹云曹某要求被告王宏刚王某、莫涛莫某返还投资12.5万元及赔偿损失的11531元的诉讼请求；三、案件受理费3031元（原告已预交），减半收取1515.50元由原告曹云曹某自行承担。
宣判后，曹云曹某不服上诉称：一、原审法院认定事实不清，证据不足。王宏刚王某虽没有每天在店里管理，但定期到网吧查看帐务、检查各方面情况，且从店里拿走138800元，一审认定上诉人为实际经营者，属认定事实错误。一审认定“被告莫涛莫某自己为网吧购买电脑偿还贷款66600元”，该认定错误。一审认定“上诉人无法证实二被上诉人的实际出资额，对应承担的违约责任的主张不予支持”的认定错误。被上诉人应对自己的出资予以证明，一审中二被上诉人没有举出有效证据证明其出资额，且上诉人已对电脑及桌椅的售出价值予以认可，没有必要再进行评估。一审认定本案当事人的出资、垫付款及网吧的盈余认定也存在错误。二、一审适用《合伙企业法》之规定判决此案，属适用法律错误。综上，请求二审撤销原判，改判被上诉人返还上诉人125000元并赔偿损失11531元。
经审理查明，原审判决认定事实正确，予以确认。
本院认为，上诉人曹云曹某与王宏刚王某、莫涛莫某签订的合伙协议系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合伙协议第九条对合伙的终止及终止后的事项三方进行了约定，依据该条约定，上诉人与二被上诉人合伙事业已不能完成，且三方均对解除合伙协议无异议，原审解除合伙协议正确。合伙协议解除后，依据协议第九条第二项之规定，合伙终止后三方应进行清算，并按约定的顺序分配剩余财产，现因三方合伙终止后未按合伙协议进行清算，对合伙终止时的盈余亏损无相应的证据证明，故上诉人主张二被上诉人返还投资款无事实依据及法律依据，其主张返还投资款的请求不能成立。关于上诉人主张两被上诉人出资不实应予赔偿的理由，经查，合伙协议中约定王宏刚王某、莫涛莫某的出资均是以现金及资产方式出资，现因双方合伙时对资产未进行评估、验资，且上诉人无充分的证据证明两被上诉人未足额出资，故其主张两被上诉人赔偿损失的理由亦不能成立。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3031元，由上诉人曹云曹某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秉德
代理审判员 张煜枫
代理审判员 张惠东
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 任继芳