安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终895号上诉人（原审被告）：利辛县鸟巢水泥有限公司，住所地安徽省亳州市利辛县阚疃镇。法定代表人：程文生，该公司董事长。委托诉讼代理人：解洪，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）:张煜，男，1982年1月1日出生，汉族，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：张磊，江苏宁嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩宇，江苏宁嘉律师事务所实习律师。上诉人利辛县鸟巢水泥有限公司（以下简称鸟巢公司）因与被上诉人张煜股权转让纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2015）亳民二初字第00091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸟巢公司法定代表人程文生及其委托诉讼代理人解洪，被上诉人张煜的委托诉讼代理人张磊、韩宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸟巢公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回张煜诉讼请求，并由张煜承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对以下款项不予认定，未在股权转让款中予以抵扣错误：1、2011年9月20日协议书中约定的30万土地费用；2、武建玲于2011年10月10日所借20万元；3、利辛县帝怡商砼有限责任公司（以下简称帝怡商砼公司）依据利辛县人民法院（2012）利民二初字第00091号民事判决及其和解协议所付款项；4、帝怡商砼公司依据利辛县人民法院（2013）利民二初字第00203号民事判决及其和解协议支所付款项；5、帝怡商砼公司依据张煜等2013年9月2日委托付门窗款10万元；6、帝怡商砼公司2012年1月1日付配件款3万元；7、帝怡商砼公司2011年11月10日垫付1万元墙头款；8、帝怡商砼公司2011年9月27日垫付0.35万元环保监测费用；9、帝怡商砼公司2011年12月29日垫付0.33万元维修水泥费用；10、2011年9月20日前帝怡商砼公司实欠鸟巢公司水泥款493万与协议注明的440万元之间的差额53万元。（以上5—10项支出张煜应承担二分之一金额）。二、一审判决认定2012年11月9日协议中第三条第三款无效无事实和法律依据。三、一审判决未判令张煜支付鸟巢公司垫付款利息错误。四、一审程序违法。本案发回重审后，张煜缺席一审庭审，应按其自动撤诉处理。张煜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序正当合法，请求依法驳回上诉，维持原判。张煜向一审法院起诉请求：判决鸟巢公司向其支付股权转让款325万元并承担因逾期支付造成的违约金、到欠款还清时止的利息及本案诉讼费用。一审法院认定事实：张煜、武亚飞两人原系帝怡商砼公司股东，各持有帝怡商砼公司50％的股份，张煜系公司的法定代表人。2011年9月20日，鸟巢公司（甲方）与武亚飞、武侠、张煜（乙方）签订《协议书》，约定：原乙方投资成立的帝怡商砼公司所有资产经甲、乙双方评估确认后，折算1548万元，与甲方重新组合。新公司经评估确认后的总资产，甲方实行控股，且变更法定代表人，法定代表人由甲方担任，甲方注入资金790万元，其中包括乙方欠甲方散装水泥款440万元，甲方占股份51%，乙方注入资金758元（从协议书上下文来看，应为758万元），乙方占股份49%。政府招商引资奖励土地60亩，即乙方商混公司的土地使用权、附属合同、招商协议书全部交给新公司无偿使用，原土地每亩10000元的费用由乙方承担。该协议约定自2011年9月21日起生效。协议甲方由程文生签字，加盖鸟巢公司印章，乙方由武侠、张煜签字，加盖帝怡商砼公司印章。2011年9月20日，帝怡商砼公司召开股东会议，张煜将其在帝怡商砼公司25.5%的股权转让给鸟巢公司。根据上述协议及股东会议纪要，鸟巢公司以394.74万元（1548万元×25.5％）购买张煜在帝怡商砼公司25.5％的股权，扣除双方约定的相关款项（张煜应承担的原帝怡商砼公司欠鸟巢公司的水泥款440万元×50%=220万元）后，应付款为174.74万元，鸟巢公司于2011年9月21日支付张煜50万元，下欠124.74万元。2012年11月9日，张煜（甲方转让方）与程文生（乙方受让方）签订《股权转让协议书》，约定：鸟巢公司以500万元购买张煜在帝怡商砼公司24.5％的股份。双方还约定：甲方于股权转让协议生效并收到乙方全部转让对价后配合乙方进行公司交接及变更登记；不再担任公司任何职务。协议生效之日起，标的公司的2011年9月20日欠（应为前）债权债务由甲方负责，2011年9月20日后的债权债务与甲方无关。乙方保证按约定于协议约定日期在扣除乙方为甲方代付的款项后，一次性付清转让款。乙方如不依约支付上述款项则承担违约赔偿责任，赔偿标准为不能支付数额部分银行同期贷款利率的四倍并放弃抗辩权；甲方如不依约履行则承担违约赔偿责任，赔偿标准为收到款项部分银行同期贷款利率的四倍并放弃抗辩权。乙方应于协议生效之日一次性支付全部转让款对价500万元。该协议甲方由张煜签字，乙方由程文生签字，加盖鸟巢公司印章。鸟巢公司于2011年11月29日支付张煜200万元，2011年11月30日分两笔共支付张煜100万元，下欠200万元。一审法院另查明：2011年10月13日，帝怡商砼公司进行公司信息变更，变更前法定代表人张煜，变更后为程文生，变更前股东出资情况为张煜50%，武亚飞50%，变更后股东出资情况为张煜24.5%，武侠24.5%，鸟巢公司51%。2012年12月3日，帝怡商砼公司再次进行变更登记，变更前股东出资情况为张煜24.5%，武侠24.5%，鸟巢公司51%，变更后股东出资情况为鸟巢公司75.5％，武侠24.5％。一审法院再查明：2011年11月3日，鸟巢公司向巨星快捷宾馆支付住宿费5436元，2011年11月22日武建玲在该票据上签字“同意实付肆仟元”，2012年4月10日张煜签字“意见同上”。2012年3月5日，张煜出具借条，主要内容为：今借到程总叁拾万元整（￥300000.00），用于提前支付李清秀供应沙石料款。2012年5月15日，张煜出具收条，主要内容为：“今收到利辛县鸟巢水泥厂人民币叁拾陆万元，用于支付帝怡商砼股权转让前债务（欠蒙城李清秀石料款及违约金、利息）该款从公司原股东占用公司款一方的股权转让款中扣除。经手人：张煜”。2012年4月10日，张煜、武亚飞与程文生签订《关于原公司欠款的处理方案》，约定：1、原公司与搅拌车主的债务处理，必须要原财务提供具体的数字明细，请程文生同志负责筹款代为支付，借款利息按2.5%计算，由原股东武亚飞、张煜承担。2、上述款项，用武侠、张煜二人的投资分红担保偿付。一审法院又查明：2012年5月12日，利辛县人民法院（2012）利民二初字第00091号民事判决书判决：帝怡商砼公司给付安徽丽华装饰工程有限公司水泥款821729.20元及违约金19434.58元并承担19660元的诉讼费及保全费。2012年7月20日，帝怡商砼公司与安徽丽华装饰工程有限公司双方和解，由帝怡商砼公司一次性给付安徽丽华装饰工程有限公司50万元，余额360823.78元，帝怡商砼公司协调安徽丽华装饰工程有限公司从鸟巢公司按市场价购买水泥，钱款由帝怡商砼公司支付。2013年6月30日，利辛县人民法院（2013）利民二初字第00203号民事判决书判决：帝怡商砼公司给付田萍油料款298187元并承担诉讼费7163元，后经鸟巢公司与田萍调解，由鸟巢公司给付田萍30万元。2012年9月16日，张煜出具委托书，内容为：“本人因工作原因及身体状况不便，现委托父亲张洪斌以股东身份全权代为处理本人在帝怡商砼有限责任公司一切事宜”。2013年2月1日，张洪斌出具内容为“程总：经核，同意支付给郭文彬楼房工程款壹拾伍万元整（￥150000.00），请电话核实”的字据，鸟巢公司于2013年2月6日支付给郭文彬15万元。2013年2月5日，张洪斌出具内容为“程总：双桥加油站欠款同意支付壹拾万元整（￥100000.00），电话沟通转账（附账单、收条）”的字据，鸟巢公司于2013年2月7日支付给双桥加油站10万元。2013年2月6日，张洪斌出具内容为“程总：经核对，同意支付张义廷货款壹拾伍万元整，电话约定转账”的字据，鸟巢公司于2013年2月7日支付给张义廷15万元。2013年2月7日，张洪斌出具内容为“程总：请付给李志江货款伍万元正（￥50000.00），电话不在认（应为电话不再确认），转给李晓斌”的字据，鸟巢公司于2013年2月支付给李晓斌5万元。2013年9月2日，武亚飞、张洪斌签订内容为“帝怡公司：兹有原欠公司办公大楼安装门窗款，为了使办公大楼正常能办公，先付给人民币壹拾万元整。（￥100000.00）”的条据。本案一审过程中，张煜申请对涉案的委托书上的“张煜”的签名是否其本人所签进行鉴定，经一审法院委托华东政法大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见书结论为：检材《委托书》落款“委托人”处的“张煜”签名字迹与样本材料上的“张煜”签名字迹是同一人所写。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、关于2011年9月20日协议书中约定的土地费用承担是否应在本案中一并处理；2、关于鸟巢公司所支付的垫付款是否应按约定计算利息；3、2012年11月9日所签订的股权转让协议书第三条第三款关于债权债务的约定是否有效；4、鸟巢公司代原帝怡商砼公司支付的款项是否系原帝怡商砼公司2011年9月20日前所负债务，是否系张煜或委托人要求支付，该款项与鸟巢公司所欠的股权转让款能否相抵销；5、鸟巢公司是否还欠张煜股权转让款。关于焦点一，双方所签订的2011年9月20日协议书中约定土地费用由乙方（武亚飞、武侠、张煜）承担，因此原土地每亩10000元的费用并非由张煜一人承担，该费用由鸟巢公司与武亚飞、武侠、张煜另行处理为宜。关于争议焦点二，从该《关于原公司欠款的处理方案》的具体内容来看，所涉及的债务为原帝怡商砼公司与搅拌车车主的债务应计算利息，但鸟巢公司并未在本案中说明哪笔债务属于与搅拌车车主的债务，故本案所涉垫付款不应按该处理方案进行计息。关于争议焦点三，2012年11月9日所签订的股权转让协议书第三条第三款关于债权债务的约定中关于标的公司的2011年9月20日前债权债务由张煜负责的约定应无效，因2011年9月20日前帝怡商砼公司所欠的债务应属公司债务，不应仅由作为公司股东之一的张煜来偿还。关于争议焦点四，结合本案的具体情况，帝怡商砼公司2011年9月20日前所欠的债务，鸟巢公司已垫付的钱款（在2011年9月20日协议书及股东会议后）经张煜个人或其委托代理人张洪斌签字同意支付的可从鸟巢公司欠张煜的股权转让款予以抵扣，无张煜或其委托代理人张洪斌的签字的垫付款不能予以抵扣。张煜或张洪斌的签字不应理解为仅是对原帝怡商砼公司欠款的一种确认，还应理解为同意鸟巢公司代张煜支付上述欠款。至于张煜如认为该款属于原帝怡商砼公司的欠款，应由其余股东共同承担，则张煜可另行主张权利。故张煜已签字同意实际支付的4000元住宿费、借款30万元及张洪彬签字同意支付的张义廷15万元、双桥加油站10万元、郭文彬15万元、李晓斌5万元，均可在鸟巢公司所欠的股权转让款中加以扣除。2012年5月15日，张煜收到36万元的收条中，虽注明该款从公司原股东占用公司款一方的股权转让款中扣除，但张煜收取了该款，又不明确从谁的股权转让款中加以扣除，应认定该注明不具有法律效力，该款可从鸟巢公司所欠张煜的股权转让款进行抵扣。张煜如认为不应由自己承担，可另行向义务人主张权利。综上，以上共计1114000元均可从鸟巢公司所欠的股权转让款进行抵扣。对经利辛县人民法院判决的（包含判决后达成和解的）安徽丽华装饰工程有限公司的860823.78元及田萍的30万元，因无张煜及其委托代理人签字，不能从鸟巢公司欠张煜的股权转让款中抵扣，鸟巢公司对此债务可向原公司股东另行主张权利。2013年9月2日，武亚飞、张洪斌共同签字的10万元也应由鸟巢公司向两人另行主张权利。2012年1月的配件款3万元，2011年9月30日的墙头款收条1万元，2011年9月27日的环保检测费3500元，2011年12月29日的欠水泥325#拾吨，因无张煜及其委托代理人签字，不能从鸟巢公司欠张煜的股权转让款中抵扣，鸟巢公司对此债务可另行主张权利。鸟巢公司提出的2013年4月涉及郭文彬38.1754万元、杨文10万元、俞家新17.9536**万元，因鸟巢公司均未实际支付，其要求从欠张煜的股权转让款中予以扣除的理由不能成立，不予支持。鸟巢公司主张的4.62万元应收账款，经询问，鸟巢公司明确表示不要求在本案中从应给付张煜的股权转让款中予以扣除，因此该笔4.62万元在本案中也不予扣除。关于争议焦点五，张煜与鸟巢公司之间就股权转让先后两次签订协议，双方对约定的应付股权转让款共计为674.74万元，鸟巢公司已支付350万元均予以认可。但双方对第一次的股权转让款未约定给付期限及违约责任。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因张煜第一次的股权转让款还剩余124.74万元未支付，在第一次股权转让至第二次股权转让期间，鸟巢公司共垫付了66.4万元，故第一次的股权转让款尚余58.34万元尚未支付。第二次的股权转让款尚余200万元未支付，扣除垫付的45万元，尚余155万元未支付。因第一次的股权转让款双方未约定违约金，对剩余的58.34万元的违约金可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。对第二次未支付的股权转让款155万元，应按照双方合同的约定，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算。综上，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十二条第四项、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、鸟巢公司自判决生效之日起十五日内给付张煜第一次股权转让款583400元及相应的违约金（违约金自2012年5月16日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际付清之日止）。二、鸟巢公司自判决生效之日起十五日内给付张煜第二次股权转让款1550000元及相应的违约金（违约金自2012年11月9日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算至实际付清之日止）。三、驳回张煜的其他诉讼请求。一审案件受理费32800元，由利辛县鸟巢水泥有限公司负担21531元，由张煜负担11269元。本院二审期间，鸟巢公司新提供了本案发回重审后一审法院传唤其到庭的开庭传票，以证明本案发回重审后，一审法院开庭时，张煜作为一审原告没有到庭。张煜质证认为：对该证据真实性无异议，关联性有异议。该证据只能证明一审法院在2015年12月28日向鸟巢公司发出开庭传票，但与鸟巢公司所要证明的张煜缺席庭审的事实没有关联性。关于张煜一方出庭情况，法院可在查明事实的基础上按民事诉讼法有关规定处理。各方当事人所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见亦同于原审，本院认证意见与原审一致。二审对于原审法院查明的事实予以确认。二审另查明，一审法院于2015年9月1日第一次公开开庭审理了本案，张煜的委托诉讼代理人武建玲、张磊，鸟巢公司的法定代表人程文生及委托诉讼代理人解洪均到庭参加诉讼。此次开庭进行了核对当事人身份、宣布审判人员、书记员名单、告知当事人诉讼权利义务、法庭调查、法庭辩论等环节。因张煜在此次开庭时申请对2012年9月16日委托书落款签名进行笔迹鉴定，一审法院委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2015年12月28日，一审法院第二次开庭，对鉴定意见书进行质证，鸟巢公司的法定代表人程文生及委托诉讼代理人解洪到庭，张煜未到庭。又查明，武建玲、刘士家于2011年10月10日出具借条，注明“今借到全厂员工发6—9.20（月）份工资款贰拾万元正（200,000）。”2012年1月1日，王业辉出具收条，注明：“今收到利辛县帝怡商砼有限公司配件款（程总之前）￥30000元整（叁万元）。”2012年1月19日，武建玲在该收条上签批“属实”。本院认为，本案争议焦点为：一、2012年11月9日协议中第三条第三款效力应如何认定；二、抵扣鸟巢公司股权转让款的款项应如何认定；三、鸟巢公司垫付款是否应计算利息；四、一审程序是否违法。关于争议焦点一，张煜与程文生2012年11月9日签订的《股权转让协议书》第三条第三款约定，协议生效之日起，标的公司的2011年9月20日前债权债务由张煜负责，2011年9月20日后的债权债务与张煜无关。因上述内容系公司内部股东之间的约定，不影响公司对外的民事权利义务，也不损害公司债权人的利益，其内容不违反的法律和行政法规的禁止性规定，应为有效。一审法院以2011年9月20日前帝怡商砼公司所欠的债务应属公司债务，不应仅由作为公司股东之一的张煜来偿还为由认定该条款无效，混淆了股权转让相关方之间内部协议关系和公司外部债权债务关系，不符合当事人意思自治原则，适用法律不当，本院予以纠正。但鉴于张煜在股权转让前持有帝怡商砼公司股权份额为50%，且就帝怡商砼公司2011年9月20日之前的债务，鸟巢公司诉讼中亦不认为张煜应全额承担，称其本案主张应由张煜承担的债务，系基于张煜与武亚飞之间的分账协议。因此，将该《股权转让协议书》第三条第三款理解为张煜按其持股比例承担2011年9月20日前帝怡商砼公司债务，更符合公平原则和当事人原意。故张煜应承担协议约定范围内债务的二分之一。因鸟巢公司并不能提供张煜与武亚飞之间的分账协议，其据此要求张煜全额承担前述债务的主张本院不予支持。关于争议焦点二，1、2011年9月20日协议书中约定的30万土地费用。依据该协议书约定，土地费用由乙方（武亚飞、武侠、张煜）承担，但并未约定三人承担的比例，且该笔费用并未实际支付，鸟巢公司主张张煜承担30万元土地费用以抵扣涉案股权转让款依据不足。一审法院认为该费用应由鸟巢公司与武亚飞、武侠、张煜另行处理并无不当。2、利辛县人民法院（2012）利民二初字第00091号判决和（2013）利民二初字第00203号判决（包含判决后达成和解的）确认的帝怡商砼公司支付安徽丽华装饰工程有限公司的860823.78元、田萍的30万元，依据生效判决查明的事实，该两笔债务产生于2011年9月20日前；武建玲、刘士家2011年10月10日借条注明借款20万元用于发放6—9.20（月）份工资，该20万元债务产生于2011年9月20日前；王业辉2012年1月1日收条上注明配件款三万元系“程总之前”，且武建玲在收条上签批“属实”，故该债务亦产生于2011年9月20日前。依据股权转让协议的约定，前述4笔款项应由张煜承担并抵扣股权转让款，一审判决对该4笔款项不予抵扣涉案股权转让款不当，应予纠正。依据2012年11月9日协议第三条第三款，该款项应由张煜承担二分之一，其中，支付安徽丽华装饰工程有限公司的860823.78元、武建玲等支取的20万元、2012年1月1日支付的配件款3万元付款时间在第一次股权转让至第二次股权转让期间，应从第一次应付股权转让款中抵扣545411.89元；支付田萍的30万元付款时间在第二次股权转让后，应从第二次应付股权转让款中抵扣15万元。3、帝怡商砼公司2013年9月2日支付的门窗款10万元、2011年11月10日支付的1万元墙头款、2011年9月27日支付的0.35万元环保监测费用、2011年12月29日支付的0.33万元维修水泥费用，因无证据证明以上债务发生于2011年9月20日前，因此一审法院未予认定并无不当。4、鸟巢公司主张的2011年9月20日前帝怡商砼公司实欠鸟巢公司水泥款493万与协议注明的440万元之间的差额部分。因鸟巢公司主张其与帝怡商砼公司水泥供货款结算时间段为2011年9月20日前，440万欠款数额为双方在股权转让协议中所确认，鸟巢公司依据其单方制作的供货单据要求变更协议确认金额，依据不足，一审法院对鸟巢公司的主张不予支持并无不当。综上，鸟巢公司尚欠张煜第一次股权转让款数额为37988.11元，第二次股权转让款数额为140万元。关于争议焦点三，本案中鸟巢公司主张其垫付债务应计算利息的依据为《关于原公司欠款的处理方案》，但该处理方案内容仅涉及原帝怡商砼公司与搅拌车车主的债务利息计算问题，本案中，鸟巢公司并未证明其所列举债务中哪笔债务系帝怡商砼公司与搅拌车车主的债务，其依据该处理方案主张对全部垫付款计算利息缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点四，鸟巢公司主张张煜作为原告经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院未按张煜自动撤诉处理属程序违法。经查，一审法院2015年12月28日第二次开庭系组织当事人对华东政法大学司法鉴定中心鉴定意见书进行质证，张煜经一审法院传票传唤未到庭参加本次庭审，只能视为其放弃对鉴定意见书进行质证的权利，不影响此前其已实施的诉讼行为。一审法院未按张煜自动撤诉处理，并无不当。鸟巢公司此节上诉理由，本院不予支持。综上所述，鸟巢公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2015）亳民二初字第00091号民事判决第三项；二、变更安徽省亳州市中级人民法院（2015）亳民二初字第00091号民事判决第一项为：利辛县鸟巢水泥有限公司于判决生效之日起十五日内给付张煜第一次股权转让款37988.11元及相应的违约金（自2012年5月16日起，以37988.11元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止）；二、变更安徽省亳州市中级人民法院（2015）亳民二初字第00091号民事判决第二项为：利辛县鸟巢水泥有限公司于判决生效之日起十五日内给付张煜第二次股权转让款140万元及相应的违约金（自2012年11月9日起，以140万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至款项付清之日止）。四、驳回张煜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32800元，由利辛县鸟巢水泥有限公司负担21531元，由张煜负担11269元。二审案件受理费22775元，由利辛县鸟巢水泥有限公司负担14847元，由张煜负担7928元。本判决为终审判决。审 判 长  徐旭红审 判 员  樊 坤代理审判员  卢 慎二〇一七年四月十七日书 记 员  王晓菲