云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民初字第134号
原告陈荣，男，汉族，1978年1月28日生。
委托代理人梁翠霞，山东齐鲁律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人田华，山东齐鲁律师事务所律师，特别授权代理。
被告魏琼英，女，汉族，1976年4月24日生。（未到庭）
委托代理人高学礼，云南和欣律师事务所律师，特别授权代理。
被告马竟豪，男，汉族，1978年12月27日生。（未到庭）
委托代理人姜波，云南华汇律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人高颖，女，汉族，1976年11月26日生，特别授权代理。
被告魏成剑，男，汉族，1980年11月28日生。
原告陈荣与被告魏琼英、马竟豪、魏成剑民间借贷纠纷一案，本院于2014年3月25日受理后，依法组成合议庭于2014年5月21日公开开庭审理了本案，原告陈荣及其委托代理人梁翠霞、田华，被告魏琼英的委托代理人高学礼，被告马竟豪的委托代理人姜波、高颖，被告魏成剑到庭参与诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2012年7月9日，原告与第一被告魏琼英签订《借款协议》，根据该协议及第一被告向原告出具的借条，第一被告向原告借款人民币600万元整，借款期限为一年，即自2012年7月9日至2013年7月9日，第一被告逾期还款的按同期麒麟区信用社流动资金贷款利率的四倍向原告支付逾期利息，逾期超过30日的，除支付逾期利息外，还应按逾期还款额的8%向原告支付逾期还款违约金。另按《借款协议》第九条，第一被告还应承担原告为本案支付的诉讼费、财产保全费及律师费用。协议签订后，原告按约定向第一被告按时、足额支付了借款共计600万元整，但第一被告并未按期归还借款，直到2013年8月才归还了部分借款，后经协商，双方于2013年9月14日签订《借款补充协议》。该补充协议对第一被告剩余欠款及利息支付方式作了约定，但第一被告并未按约定履行该协议。2013年12月28日，双方协商签订了《协议书》，约定了剩余欠款的支付方式及违约责任的承担方式，第一被告在协议书签订后，多次违约，截止起诉之日，仍欠原告借款本金3679291元整，原告多次催要，但第一被告至今未归还。第二被告马竟豪与第一被告系合法夫妻关系，因该债务是两人夫妻关系存续期间的共同债务，所以第二被告应对上述债务承担共同还款责任，而第三被告魏成剑同意对上述债务承担连带保证责任。综上，请求人民法院：1、判令被告魏琼英偿还原告借款本金3679291元整；（庭审事实调查阶段，变更为3113325元。）2、判令被告魏琼英支付原告上述欠款利息至本案判决生效之日止（以3113325元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的四倍从2014年3月25日起开始计算）；3、判令被告魏琼英承担原告为本案支出的律师费用15万元整；4、判令被告马竟豪对上述债务承担共同还款责任；5、判令被告魏成剑对上述债务承担连带保证责任；6、本案的案件受理费及保全费由三被告承担。
被告魏琼英答辩称，1、自己实际的借款金额为480万元，并非600万元。双方在《借款合同》虽然约定借款期内不计息，但事实上120万元的利息已经在本金中进行了扣除。实际收的借款金额为480万元，故被告只能出示480万元的转账凭证。收条上写的120万元现金是不存在的，没有收到过现金，故才会出现借款合同上约定的转账账号上只有480万元的转账凭证。2、2013年9月3日至2014年1月23日期间，分26笔，偿还原告欠款4213600元，原告诉请的3679291元本金不是事实。3、与原告在2013年12月28日签订的《协议书》已把之前约定的有息借款变更为无息借款了，故原告诉请的第二项诉请没有法律依据。2012年7月9日与原告签订了《借款协议》，后因无力依约还款，故2013年9月14日又签订了《借款补充协议》。此两份协议书对我不依约还款时我应向原告承担利息及违约金进行了约定，且《借款补充协议》第二款第6条明确约定：“本协议作为《借款协议》的补充协议，与《借款协议》具有同等效力。”但2013年12月28日，再次签订了《协议书》，此协议对原来签订的两份协议内容进行了重大变更，该协议没有约定自己应向原告承担借款利息，只约定自己不按协议履行的话，将向原告每天承担1万元违约处罚。此处约定的违约处罚，从法律上讲应当定性为预期付款违约金或预期罚息。根据现有法律规定，只有向原告承担逾期付款利息的义务，并非原告诉请的四倍银行贷款利率。4、原告诉请第三项请求不应支持。原告诉请该项请求的依据是《借款协议》第九条的约定，但《借款协议》已经被2013年12月28日签订的《协议书》推翻了，故原告的第三项诉请不应得到支持。
被告马竟豪答辩称，其不知道这笔借款，在今年年初原告追款时才知道。认可被告魏琼英的答辩意见。对借款本金经核算，欠本金40、50万元左右。对利息的约定不清晰，有矛盾冲突部分。对于没有偿还的本金及利息应该按照最后一份协议追究违约责任。
被告魏成剑答辩称，1、原告与被告魏琼英2013年12月28日对主合同的变更行为已经免除了自己的保证责任。原告与被告魏琼英2012年7月9日签订的《借款协议》及2013年9月14日签订的《借款补充协议》上，确实是以保证人身份签了字。但2013年12月28日，原告与被告魏琼英在没有取得自己书面同意的情况下，对此前的两份协议进行了重大变更。一是把原协议约定履行时间从2013年12月31日前变更为还清款项之日。二是把还款方式变更为用“曲靖味道”企业和“银春阁”餐饮店的每日营业收入款的50%进行偿还。而“曲靖味道”从法律上讲，属于曲靖味道饮食文化有限公司的产业，“银春阁”餐饮店从法律上讲属于曲靖银福顺饮食文化有限公司的产业。两家公司具备独立的法人资格，用这两家公司的营业额进行偿还的行为，已表明原债务已由被告魏琼英个人变更为上述两家公司了。债务人发生了实质性的变更，且三方已按此协议实际进行了履行。2、原告对我个人的房屋申请诉讼保全错误。
原告向法庭提交了以下证据：
1、《借款协议》一份，证明第一被告向原告借款600万元整，双方对借款期限及利息、违约责任的承担方式做了约定。第三被告同意对该笔借款承担连带责任保证。
2、收条及转账凭证，证明原告已按期、足额向第一被告提供借款600万元整。
3、《借款补充协议》，证明因第一被告未按期、足额偿还借款，双方经协商对剩余欠款的归还期限及违约责任的承担方式进行了重新约定。第三被告对该借款仍承担连带责任保证。
4、《协议书》，证明因第一被告未按照《借款补充协议》履行其义务，经协商，原告无奈再次与其签订《协议书》，对剩余欠款的归还期限及违约责任的承担方式再次进行了约定，但第一被告仍未按约定履行。
5、麒麟区民政局出具的证明一份，证明马竟豪和魏琼英是夫妻关系。
经质证，被告魏琼英认为：对证据1的真实性及关联性无异议，但《借款协议》第七条违约金责任的约定违反了法律禁止性规定，这部分约定部分无效；对证据2，信息查询无异议，在2012年7月9日确实收到原告方480万元借款转款金额。对于120万元现金是没有收到的，约定作为利息；对证据3的真实性、关联性无异议，但合同第二条部分的约定违反了法律禁止性规定，所以合同部分无效。具体表现在第二条第2、4、5款；对证据4的三性均无异议，但该《协议书》把之前签订的《借款协议》和《借款补充协议》在双方协商一致的情况下进行了重大变更。首先，没有时间期限限制，偿还日期发生改变。其次，对利息部分进行重大变更。《借款协议》和《借款补充协议》约定借款期间魏琼英要承担利息，但是在《协议书》中没有约定魏琼英还需承担利息，只是说不按期还款，只需支付逾期还款的罚息，不承担利息；对证据5无异议。
被告马竟豪质证认为，对证据1真实性无异议，但是协议第六条明确指明了借款人需履行款项拨付到指定账户的义务。第一被告没有收到600万元借款；证据2，借条与《借款协议》有冲突和不一致的地方。借条中有120万元的所谓现金，不知道是否真实。这个现金和借条约定的借款是不是一个事情，尚不清楚，不明确；对证据3，真实性无异议，但是《借款补充协议》本身没有得到执行，很快又被其他协议替代，所以《借款补充协议》没有意义。该协议是对没有还款部分作出的约定。对证据4，《协议书》是2013年12月28日双方又签订的协议，也是对于未还清部分做的约定，对借款未偿还清楚的情况下是由甲方魏琼英经营的两个企业（曲靖味道和银春阁）的营业额偿还。而不再由魏琼英个人偿还剩余款项。有意义的协议是双方2013年12月28日签订的协议；对证据5无异议。
被告魏成剑质证同意被告魏琼英的意见。
原告补充说明，鉴于被告魏琼英承认当时借了480万本金，120万是第一年的利息。那么真实情况是借款协议上写了600万元借款，实际上借款本金是480万元，120万元是第一年的利息。
被告魏琼英、马竟豪、魏成剑对原告的补充说明没有意见。
本院认为，原告所举证据1、3、4、5，被告对真实性均无异议。本院依法予以采信。证据2，因原被告庭审中均认可借款本金是480万元，120万元是第一年的利息。故对证据2不予采信。
被告魏琼英向法庭提交了以下证据：
证据1、被告的身份证复印件一份，证明被告的身份情况。
证据2，中国农业银行转款凭证、收条、转款银行流水账共计26份，证明被告在2013年9月3日至2014年1月23日此段期间，分26次，共计偿还了原告4213600元款项的事实。
经质证，原告认为，对证据1、证据2的真实性无异议，但认为魏琼英从2013年9月3日起至2014年3月25日共支付款项25笔，而不是26笔。第一被告答辩状中第二条的日期是2013年9月3日至2014年1月23日期间，实际上是到2014年3月25日。2013年9月3日出具的收到魏琼英50万元人民币的收条，认可该收条的真实性，但是魏琼英尚未向我方支付该50万元款项。魏琼英在我方出具该收条时承诺在2013年9月份归还该款项，但一直未归还，在原告多次催促下，其于2014年1月18日向原告账户汇入55万元人民币。这一笔还款与被告说的2013年9月3日现金给付50万元是同一笔，属于重复计算。所以魏琼英截至今日共向我方支付25笔款项，合计3713600元。
被告马竟豪、魏成剑对被告魏琼英所举证据1、2没有意见。
本院认为，对2013年9月3日出具的收到魏琼英50万元人民币的收条，一方当事人提出的书证原件或者与书证原件核对无误的复印件对方当事人提出异议，但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。且原告对证据的真实性无异议。因此对被告魏琼英所举证据1、2本院依法予以采信。
被告魏成剑提交了以下证据：
曲靖味道饮食文化有限公司、曲靖市银福顺饮食文化有限公司的组织机构代码证、企业法人营业执照各一份，欲证明2013年12月28日的补充协议，将债务转由味道和银春阁营业额还款，免除了自己的担保责任。
经质证，原告认为，协议中出现的是“曲靖味道”，而营业执照上的是曲靖味道饮食文化有限公司，“曲靖味道”与味道饮食文化有限公司是什么关系，我们不知道。这两个公司与协议中约定的“曲靖味道”与“银春阁”是什么关系我们不知道。12月28日签订的协议甲方是魏琼英、乙方是陈荣。虽然里面出现“曲靖味道”和银春阁，但合同履行主体仍是魏琼英负有还款义务，并未将该债务转移给其他第三方或公司。不能免除担保人的担保责任。
被告魏琼英、马竟豪对以上证据无意见。
本院认为，被告魏成剑所举证据，经质证，原被告均无异议，本院依法予以采信。
被告马竟豪未向法庭提交证据。
经庭审举证、质证，本院确认如下法律事实：
2012年7月9日，被告魏琼英经营急需资金，向原告陈荣借款600万元，并签订了书面《借款合同》。合同约定，借款期限为一年，自被告魏琼英收到借款本金之日起计算。逾期利息按麒麟区信用社流动资金贷款利率的四倍计算，若逾期超过30日，除支付逾期利息外，还需支付逾期还款违约金（按逾期还款8%计算）。同时约定因乙方不能按期归还借款本金及利息、违约金而发生诉讼费用，应承担诉讼费、财产保全费、律师费（按诉讼标的4%计算）。被告魏成剑作为保证人签字。
2012年7月9日，原告通过银行转账方式向被告魏琼英在借款合同中指定的农行账户转入了480万元本金。庭审中，原被告均认可：收条上写了600万元借款。借款本金是480万元，120万元作为第一年的利息，未支付给被告。
借款期限届满，被告魏琼英于2013年9月3日分两笔向原告还款300万元后，未继续履行还款义务。2013年9月14日，原告与其签订了《借款补充协议》。该协议确认了双方2012年7月9日签订的《借款协议》的借款期限为2012年7月9日至2013年7月9日，约定了被告在规定的时间、分批次偿还规定的还款金额，及按约定还款的相应利息。若不按约定履行还款，原告保留随时按《借款协议》追究被告的法律责任。被告魏成剑作为保证人签字。
《借款补充协议》签订后，被告魏琼英未实际履行该协议。2013年12月28日，原告再次与被告魏琼英签订《协议书》，约定：因被告魏琼英欠原告借款，到期后无法一次性偿还清，采用甲方经营的“曲靖味道”企业、“银春阁”餐饮店当日营业收入的50%向原告支付借款，直至借款付清为止。如被告魏琼英不按以上约定履行，将承担每天1万元的违约处罚，直至继续履行。
2014年1月1日起至2014年3月25日，被告魏琼英分24笔，向原告偿还了部分欠款，共计1213600元。双方在合同中没有约定还款的本金和利息的冲抵顺序。
另查明，马竟豪、魏琼英系夫妻。曲靖市银福顺饮食文化有限公司法定代表人是魏琼英，银春阁是该公司下设的一个餐厅，股东是魏琼英、魏成剑。曲靖味道饮食文化有限公司法定代表人是魏琼英，股东是马竟豪、魏琼英。
本院认为，本案争议焦点为：1、原告陈荣与被告魏琼英借贷关系是否成立。2、《协议书》的约定是否对《借款协议》和《借款补充协议》内容进行了变更。3、2013年9月3日原告书写的50万元的收条，被告魏琼英是否支付欠款给原告。4、被告还应支付原告的借款本金和利息的数额。5、律师费是否应当支持。6、被告马竟豪对原告与被告魏琼英的债务是否承担共同赔偿责任。7、被告魏成剑对原告与被告魏琼英的债务是否承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。……”。原告陈荣与被告魏琼英签订了《借款协议》、原告履行了相应的付款义务。原被告之间的借贷关系成立。履行期限届满，被告魏琼英应当偿还借款。
2013年7月9日，原告与被告签订的《借款协议》约定了双方的权利义务。2013年9月14日原告与被告签订的《借款补充协议》虽然约定了被告还款的方式及相应的利息，但因被告魏琼英未实际履行，原告保留按2013年9月3日所签《借款协议》追究被告相应责任的权利。因此，《借款协议》有效。2013年12月28日，签订的《协议书》仅约定被告不按该协议约定的方式履行还款，被告应当对该不履行行为承担相应的责任。因此，《借款协议》中合同双方的权利和义务并未改变，也未将该债务转移第三人。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条（一）项规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”、第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”。原告陈荣陈述其写了50万元的收条给被告魏琼英，但没有收到该笔现金，因不能提供证据证实其主张，故不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”、《最高人民法院印发〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉的通知》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。
被告魏琼英向原告陈荣借款，借款本金应当按庭审中双方当事人均认可的480万元为准，双方约定的120万元是借款期间一年的利息。因合同约定的借款期间的利息和逾期利息均高于法律所保护的范围，故上述利息应按不超过中国人民银行同类贷款利率的四倍计息，并按照法律规定的还款顺序计算被告还应当偿还的借款本金。具体为：
2012年7月9日至2013年7月9日的利息：480万元×6%／年×4倍=1152000元。
2012年7月10日至2013年9月3日利息：480万元×6%／年×（55天／365天）×4倍＝173589.0411元。被告魏琼英于2013年9月3日履行第一笔还款300万元。先冲抵利息：300万元-1152000元-173589.0411元=1674410.96元，再将该款扣减480万元本金后，2013年9月3日起的本金为：480万元-1674410.96元=3125589.041元。
2014年1月1日至1月23日，因被告魏琼英所还款项不够扣减相应时期的利息，故本金也不能扣减。
至1月28日，利息为：本金3125589.041元×6%／年×（147天／365天）×4倍＝302111.7298元。被告魏琼英于2013年9月3日之后，至2014年1月28日还款总和为722810元。扣减相应该段时期的利息、本金后，1月28日起的本金为：3125589.041元＋302111.7298元-1月1日起至1月28日的还款金额722810元=2704890.771元。
至2月17日，利息为2704890.771元×6%／年×（20天／365天）×4倍＝35571.1663元。被告魏琼英还款9万元，扣减该段时期的利息、本金后，2月17日起的本金为2650461.937元。
至2月26日，利息为2650461.937元×6%／年×（9天／365天）×4倍＝15684.92544元。被告魏琼英还款7万元，扣减该段时期的利息、本金后，2月26日起的本金为2596146.863元。
至3月12日，利息为2596146.863元×6%／年×（14天／365天）×4倍＝23898.7766元。被告魏琼英还款130790元，扣减该段时期的利息、本金后，3月12日起的本金为2489255.639元。
至3月25日，利息为2489255.639元×6%／年×（13天／365天）×4倍＝21278.02081元。被告魏琼英还款20万元，扣减该段时期的利息、本金后，3月25日起的本金为2310533.66元。
原告与被告魏琼英在《借款协议》中约定，因被告魏琼英归还借款本金及利息、违约金而发生诉讼费用，应承担按诉讼标的4%计算律师费。该约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，依法成立。但双方对律师费约定计算标准过高，合理部分应予支持。结合案件难易程度、参考云南省的律师收费标准，本院酌情支持2万元。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十八条规定：“婚姻法第十九条所称‘第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任”。被告魏琼英与被告马竟豪系夫妻，2012年7月9日，在夫妻关系存续期间，被告魏琼英向原告陈荣借款，期限届满不能清偿。且夫妻双方均未举证证实双方有约定。故被告马竟豪应当对被告魏琼英所负债务承担共同赔偿责任。
《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十一条第二款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。因《协议书》仅约定被告魏琼英不按该协议约定的履行方式还款，约定被告应承担相应的责任。未变更主合同的权利义务。因此《借款协议》和《借款补充协议》仍然约束合同当事人。因被告魏成剑在《借款协议》和《借款补充协议》中均以保证人签名作保，故应当对被告魏琼英所负债务承担连带赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院印发〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉的通知》第6条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条（一）项、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告魏琼英于本判决生效之日起十日内向原告偿还借款本金2310533.66元及逾期利息（以2310533.66元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍，自2014年3月25日起计算至本案判决生效之日止）；
二、被告魏琼英于本判决生效之日起十日内向原告陈荣支付律师费20000元；
三、被告马竟豪对上述一、二项判决承担共同还款责任；
四、被告魏成剑对上述一、二项判决承担连带保证责任；
五、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费37434元，由原告陈荣承担14651.4元，由被告魏琼英、马竟豪、魏成剑承担22782.6元。保全费5000元，由被告魏琼英、马竟豪、魏成剑承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
审判长 雷仙莲
审判员 张 霞
审判员 朱绍茂
二〇一四年六月二十五日
书记员 肖雪琼