广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民一终字第731号
上诉人（原审原告）：苏金莲，女，汉族，1977年1月6日出生，现住清远市清城区。
委托代理人：江海华，广东业证律师事务所律师。
委托代理人：余学文，广东业证律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：清远市清城区中山金碧灯饰店。住所地：清远市清城区先锋西路西湖大厦**号。
经营者：邹镜锋，男，汉族，1973年11月16日出生，现住广东省清远市清城区。
上诉人苏金莲与被上诉人清远市清城区中山金碧灯饰店（以下简称金碧灯饰店）因劳动合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2015）清城法民四初字第521号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告苏金莲主张于2010年9月入职被告金碧灯饰店工作，职务是营业员，工资由基本工资800元加销售提成。双方一直没有签订书面劳动合同，被告没有依法为原告缴交社会保险费。原告上班时间分两班，日班8：30-12：00、13：30-18：30；夜班12：00-17：00、18：30-21：00，隔天轮班。2010年9月至2014年9月，原告每月休息2天，2014年10月至2015年2月每月休息3天。每年春节放假7天（年初一至初七），其他国家法定节日不准休息。2015年2月26日（年初八），被告的经营者说要搬迁到横荷装饰城美吉特那边，因原告等4人都是家在旧城的人，被告以口头方式同原告说不用回来上班，辞退了原告。
原告提供的8份考勤打卡记录显示，2014年3月、5月、6月、7月、11月份的打卡记录均记载休息2天，其中6月份考勤卡记载加班3天、7月份记载加班1天；2015年1月份休息3天，2月份打卡记录至2月17日11：52分。
原告提供发放工资的银行卡流水显示，原告2014年3月份工资2200元、4月份工资1970元、5月份工资1900元、6月份工资2350元、7月份工资1900元、8月份工资2100元、9月份工资2400元、10月份工资2552元、11月份工资2300元、12月份工资2300元、2015年1月和2月份工资共4892元。原告终止劳动关系前12个月的月平均工资为2238.67元。
原告提供的结婚登记申请书显示，邹镜锋与梁桂娟于1996年5月20日登记结婚。
原告提供个体户机读档案登记资料显示，清远市清城区中山金碧灯饰店的性质为个体户，经营者为邹镜锋。
2015年4月30日，原告申请仲裁。2015年6月25日，清城区劳动人事争议仲裁委员会作出城劳人仲案字（2015）374号仲裁裁决书，裁决被告支付原告代通知金2388元、经济补偿金11940元、失业待遇损失的金额由社会保险经办机构核定，驳回原告的其他的仲裁请求。原告不服该裁决，于2015年7月24日提起诉讼，请求判令被告向原告支付2010年9月起至2015年2月期间的加班工资10666.4元、法定休假工资7880.4元、法定带薪年休假工资5970元，解除劳动合同的代通知金2388元、经济补偿金11940元及赔偿金23880元，未签订书面劳动合同的应付工资126564元，失业保险金损失9696元。
庭审中，原告主张被告的经营者邹镜锋之妻梁桂娟参与了金碧灯饰店的经营管理，是共同经营者，但没有提供相应的证据。
原审法院认为，本案是劳动争议纠纷。本案的用人单位为清远市清城区中山金碧灯饰店，因该店的性质为个体户，故营业执照登记的经营者邹镜锋为本案的适格被告。原告主张梁桂娟是该店共同经营者，仅提供梁桂娟与邹镜锋是夫妻关系的凭证，但却未提供梁桂娟共同经营的相应证据，况且，原告在向清城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，也没有将梁桂娟作为金碧灯饰店的共同经营者要求仲裁，直接在民事诉状中列梁桂娟为被告的共同经营者属于未经仲裁的前置程序，因此，梁桂娟并非本案的适格被告。
关于原告主张被告支付2010年9月起至2015年2月期间加班工资10666.4元和法定休假工资7880.4元的请求。本案中，原告自入职之日起至2015年2月26日与被告发生劳动争议之前4年多的期间，对在2014年9月之前每月休息2天、之后每月休息3天的工作安排一直未提出过任何异议，结合原告述称营业员的基本工资为800元，而原告提供的发放工资的银行卡流水显示，原告每月的工资金额都不相同，其月平均工资为2238.67元，每月的工资金额均高于其基本工资及本市最低工资的标准；从原告提供的打卡记录显示仅有2014年6月份记载有加班3天和7月份记载加班1天来看，原告与被告虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位实际已支付的工资已包含了正常工作时间工资和加班工资，据此，可认定被告已支付了原告工作期间的加班和法定休假工资。原告主张被告支付2010年8月起至2015年2月期间加班工资10666.4元和法定休假工资7880.4元的请求因事实依据不足，对此不予支持。
关于原告主张被告支付解除劳动合同的经济补偿金11940元、解除劳动合同的代通知金2388元的请求。本案中，就劳动关系解除的原因，原告述称是被告的经营者说要搬迁到横荷装饰城美吉特经营，因原告等4人都是家住旧城的人，被告在原告休完春节假期后以口头方式通知原告等4名员工不用回来上班。被告因经营场所搬迁，属于原劳动合同发生重大变化，致使劳动合同无法履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条、第四十七条的规定，被告应提前三十日以书面形式通知原告，或向原告额外支付一个月工资的代通知金，并按原告的工龄4年6个月支付5个月的经济补偿金。据此，原告要求被告解除劳动合同的经济补偿金和解除劳动合同的代通知金的理由充分，对此予以支持。被告应向原告支付解除劳动合同的代通知金2238.67元、支付解除劳动合同的经济补偿金为11193.35元（2238.67元／月×5个月）。
关于原告主张被告支付解除劳动合同赔偿金23880元的请求。被告因经营场所搬迁，属于原劳动合同发生重大变化，致使劳动合同无法履行。原告在要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金和解除劳动合同的代通知金的情况下，又再主张被告支付解除劳动合同赔偿金的理由不足，对原告该请求不予支持。
关于原告主张被告支付2010年9月起至2015年2月期间法定带薪年休假工资5970元的请求。本案中，从原告提供的2015年2月份的打卡记录显示，原告自2015年2月17日下午起开始放假至26日（年廿九至年初八）上午回被告处上班，春节的休假时间长达8.5天来看，被告是根据经营需要，并结合中国传统和员工本人的意愿，统一安排员工在春节期间休带薪年休假。原告主张被告支付2010年9月起至2015年2月期间法定带薪年休假工资5970元的事实依据不足，对原告该请求不予支持。
关于原告主张被告支付未签订书面劳动合同工资126564元的请求。本案中，原告述称于2010年9月入职被告金碧灯饰店工作，之后双方一直没有签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”以及第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，被告应从2010年10月起每月向原告支付二倍工资至2011年9月止。但原告在入职满一年后未提出与被告订立劳动合同的请求，从2011年9月起，应视为双方已订立无固定期限的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，原告于2015年4月30日才向清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其主张被告支付2010年10月至2011年9月期间未签订劳动合同的双倍工资差额已超过劳动争议申请仲裁的时效。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条第二款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资”的规定，被告无需支付原告2011年9月之后因未订立书面劳动合同的二倍工资。据此，对原告该请求不予支持。
关于原告主张被告支付失业保险金损失9696元的请求。本案中，原告于2010年9月至2015年2月与被告存续劳动关系期间，被告存在未为原告缴纳社会保险的事实，但原告在诉讼期间，未提供其自2015年2月份与被告解除劳动关系之后处于失业状态且因此造成损失的相关依据，据此，原告主张被告支付失业保险金损失9696元的事实依据不足，对此不予支持。综上，原审法院作出判决如下：一、被告清远市清城区中山金碧灯饰店的经营者邹镜锋应于判决生效之日起三日内支付解除劳动合同的代通知金2238.67元给原告苏金莲。二、被告清远市清城区中山金碧灯饰店的经营者邹镜锋应于判决生效之日起三日内支付解除劳动合同的经济补偿金11193.35元给原告苏金莲。三、驳回原告苏金莲的其他诉讼请求。本案受理费5元，由被告负担。
原审判决宣判后，上诉人苏金莲不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付2010年9月起至2015年2月期间的加班工资10666.4元、法定节假日工资7780.4元和法定带薪年休假工资5970元，支付解除劳动合同的赔偿金23880元，未签订书面劳动合同的应付工资126564元和失业保险金损失9696元。事实与理由：一、被上诉人清远市清城区中山金碧灯饰店是邹镜锋与其配偶梁桂娟共同经营的个体工商户，领取了营业执照。在仲裁时，上诉人己将梁桂娟列上，仲裁在程序上己经审查，但没有确定梁桂娟的责任，原审法院对于该请求不支持不当。二、原审判决认定的部分事实不清。上诉人2010年9月-2014年9月工作期间每月只休息2天。2014年10月-2015年2月工作期间每月只休息3天，且五一、中秋节、国庆节等国家法定节日不准休息，也没有落实带薪年休假，被上诉人实发工资每月2388元。被上诉人没有和劳动者签订书面劳动合同，也没有依法为劳动者缴交社会保险费。对于以上事实，原审判决以春节休假几天就涵盖了，漠视了这几天也是法定假期的事实。2015年2月26日，被上诉人无故裁员，又不按《中华人民共和国劳动法》第二十七条规定提前30日通知上诉人，也没有发放代通知金。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第四十五条，以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，被上诉人应向上诉人支付加班工资、法定节假日工资、法定带薪年休假工资、解除劳动合同的赔偿金、未签订书面劳动合同的应付工资和失业保险金损失。三、原审法院适用法律不当。原审判决以被上诉人可能变更地址是重大情形为由认为可以终止合同，该理解是对法律的曲解。被上诉人解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，也没有依法与劳动者协商。故原审判决偏离事实与法律规定，对加班工资、法定节假日工资、法定带薪年休假工资、解除劳动合同的赔偿金、未签订书面劳动合同的应付工资和失业保险金损失没有支持，不符合事实和法律规定，是对《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定视而不见，对《职工带薪年休假条例》第三条“国家法定节假日、休息日不计入年休假的假期”的规定完全曲解。综上，原审判决存在不当之处，请予以纠正。
另外，上诉人在二审期间提交《补充上诉意见书》，补充如下：一、上诉人作为劳动者，依法享有法定休息日。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，被上诉人应当保证劳动者每周至少休息一日，一年有52周，即上诉人每年应当至少休息52天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条和第四十五条的规定，上诉人在2010年9月起至2015年2月期间应有假期306天（年休假25天、法定节假日52天、休息日229天），被上诉人仅安排休假146天。因此，被上诉人应向上诉人支付2010年9月起至2015年2月期间的加班工资10666.4元、法定节假日工资7880.4元、法定带薪年休假工资5970元。二、梁桂娟和邹镜锋是金碧灯饰店共同经营者，原审法院以上诉人在申请仲裁时，没有将梁桂娟作为该店共同经营者要求仲裁，直接在民事诉讼中列梁桂娟为被告的共同经营者属于未经仲裁的前置程序，认定梁桂娟并非本案的适格被告，是对事实认定错误。上诉人在仲裁时已将梁桂娟与邹镜锋列为金碧灯饰店共同经营者，但仲裁中没有裁判。故法院应认定梁桂娟和邹镜锋作为该店共同经营者，并确认两人承担责任。三、本案中，被上诉人要从清城区先锋西路搬迁到清城区横荷装饰城美吉特经营，该装饰城也在清远市中心区域，有多路公交车可到达，票价均为2元，即被上诉人变更经营后的地址距离不远，根本不是重大变化，加之被上诉人根本没有与上诉人协商。因此，被上诉人是违法终止劳动关系，应该按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，向上诉人支付解除劳动合同的赔偿金23880元，未签订书面劳动合同的应付工资126564元。四、被上诉人作为用人单位，为劳动者缴纳社会保险费是法定的强制义务，其未依法为上诉人缴纳社会保险费的违法行为造成上诉人的权利受到损害，应当向上诉人支付失业保险金损失9696元。五、上诉人请求的是劳动报酬，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制。
此外，上诉人在二审庭审中提交两份证据：证据一是仲裁申请书的原本，拟证明仲裁时已经明确了“梁桂娟”为金碧灯饰店的共同经营人；证据二是一份照片拟证明美吉特华南装饰城是市中心内的，对上下班交通不造成影响。
被上诉人清远市清城区中山金碧灯饰店经本院传票传唤，未到庭参加本案诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院二审审理查明的事实与原审法院在一审诉讼期间审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人是否应向上诉人支付休息日及法定节假日工资。二、被上诉人是否应向上诉人支付法定带薪年休假工资。三、被上诉人是否应向上诉人支付赔偿金或经济补偿金。四、被上诉人是否应向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资。五、被上诉人是否应向上诉人支付失业保险金损失。
关于被上诉人是否应向上诉人支付休息日及法定节假日工资的问题。本案中，上诉人自入职之日起至2015年2月26日与被上诉人发生劳动争议之前4年多的期间，对在2014年9月之前每月休息2天、之后每月休息3天的工作安排一直未提出过任何异议，结合上诉人述称销售员的基本工资为800元，而上诉人提供的发放工资的银行卡流水显示，其每月的工资金额都不相同，其月平均工资为2238.67元，每月的工资金额均高于其基本工资及本市最低工资的标准。从上诉人提供的打卡记录显示仅有2014年6月份记载有加班3天和7月份记载加班1天来看，双方虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位实际已支付的工资已包含了正常工作时间工资和加班工资。据此，可认定被上诉人已支付了上诉人工作期间的加班和法定节假日工资。因此，上诉人请求被上诉人支付2010年7月起至2015年2月期间加班工资和法定节假日工资，缺乏事实依据，原审判决对此不予支持，并无不当。
关于被上诉人是否应向上诉人支付法定带薪年休假工资的问题。本案中，从上诉人提供的2015年2月份的打卡记录显示，其自2015年2月17日下午起开始放假至26日上午回被上诉人处上班，春节的休假时间长达8.5天来看，被上诉人是根据经营需要，并结合中国传统和员工本人的意愿，统一安排员工在春节期间休带薪年休假。因此，上诉人请求被上诉人支付2010年8月起至2015年2月期间法定带薪年休假工资的事实依据不足，原审判决对此不予支持，并无不当。
关于被上诉人是否应向上诉人支付赔偿金或经济补偿金的问题。本案中，就劳动关系解除的原因，上诉人述称是被上诉人的经营者说要搬迁到清城区横荷装饰城美吉特经营，因上诉人等4人都是居住在旧城，被上诉人在上诉人休完春节假期后，以口头方式通知上诉人等4名员工不用回来上班。对此，被上诉人因经营场所搬迁，属于原劳动合同发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，被上诉人可以解除劳动合同。而不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同”的情形，故上诉人请求被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实依据。对此，原审法院判令被上诉人向上诉人支付解除劳动合同的代通知金和经济补偿金，符合法律规定。
关于被上诉人是否应向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。本案中，上诉人诉称其于2010年9月入职被上诉人处工作，双方一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，上诉人可请求被上诉人支付2010年10月至2011年9月期间未签订书面劳动合同的双倍工资，而上诉人于2015年4月30日才提出仲裁申请，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，对于上诉人请求被上诉人支付上述期间未签订书面劳动合同的双倍工资，因已超过一年的仲裁时效，原审判决不予支持符合法律规定。另外，上诉人在入职满一年后双方仍未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，从2011年10月起，应视为双方已订立无固定期限的劳动合同，被上诉人无需再支付上诉人用工之日起满一年之后未订立书面劳动合同的二倍工资。据此，原审判决不予支持符合法律规定。
关于被上诉人是否应向上诉人支付失业保险金损失的问题。本案中，双方于2010年9月至2015年2月期间存在劳动合同关系，被上诉人在此期间未为上诉人缴纳社会保险，但上诉人未提交相关的证据证实自2015年2月份被上诉人与其解除劳动合同关系之后，处于失业状态且因此造成损失的事实。因此，上诉人请求被上诉人支付失业保险金损失的事实依据不足，原审判决对此实体处理并无不当。
另外，清远市清城区中山金碧灯饰店是经工商登记注册、有字号的个体工商户，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，在本案中，应列“清远市清城区中山金碧灯饰店”作为当事人，同时注明该字号经营者的基本信息，并由当事人承担权利义务。据此，上诉人主张将梁桂娟列为金碧灯饰店的共同经营者，并请求由梁桂娟和邹镜锋承担责任缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人苏金莲的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，但判令经营者直接承担权利义务不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2015）清城法民四初字第521号民事判决第三项。
二、变更清远市清城区人民法院（2015）清城法民四初字第521号民事判决第一项为：清远市清城区中山金碧灯饰店应于本判决生效之日起三日内支付解除劳动合同的代通知金2238.67元给苏金莲。
三、变更清远市清城区人民法院（2015）清城法民四初字第521号民事判决第二项为：清远市清城区中山金碧灯饰店应于本判决生效之日起三日内支付解除劳动合同的经济补偿金11193.35元给苏金莲。
二审案件受理费10元，由上诉人苏金莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢伟诚
审 判 员 张廷青
代理审判员 刘永戈
二〇一六年九月五日
书 记 员 陈俊杰
附引用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。
营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。