云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云05民终47号
上诉人赵家茂，男，1970年8月18日生，汉族，龙陵县人，住龙陵县。
委托代理人：杨恩虎，金桥法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
上诉人吴国显，男，1958年9月7日生，汉族，龙陵县人，住龙陵县。
委托代理人李加翠，律师事务所律师
被上诉人岳正庆，男，1981年6月7日生，汉族，龙陵县人，住龙陵县。
委托代理人，唐春旺，男，龙陵县水务局职工，代理权限为特别授权。
上诉人赵家茂、吴国显与被上诉人岳正庆买卖合同纠纷一案，不服龙陵县人民法院（2016）云0523民初第20号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵家茂、吴国显、被上诉人岳正庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赵家茂的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求并由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：
（一）一审判决认定事实错误。
1，案由确定错误。涉诉山林系上诉人赵家茂与被上诉人吴国显共有。被上诉人吴国显在未征得上诉人同意的情况下擅自转让，根据《中华人民共和国物权法》的规定，属侵权行为，应按侵权责任纠纷处理，一审判决按买卖合同纠纷处理显然错误。
2，被上诉人吴国显与被上诉人岳正庆恶意串通，损害上诉人赵家茂的合法权益，但一审判决未予认定。被上诉人岳正庆明知被上诉人吴国显处分的山林系吴国显与赵家茂共有且林权证在赵家茂手中，在没有赵家茂参与的情况下与吴国显购买，故双方在转让山林过程中存在恶意串通。
3，一审认定吴国显与岳正庆转让山林的价格符合市场行情，岳正庆取得山林是善意取得，也与现实不符。首先，该山林在上诉人赵家茂和被上诉人吴国显向被上诉人岳正庆购买时价格为78000元，后吴国显转卖给岳正庆时为34500元，虽然政府政策会对山林价值有一定影响，但一半不到的价格明显与市场行情不符。其次，被上诉人岳正庆自始至终都知道山林是赵家茂、吴国显共有，吴国显在赵家茂不在场的前提下转让，是一种无权处分行为，上诉人赵家茂有权追回被侵犯的财产。
（二）一审判决适用法律错误。本案属于侵权纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》及《中华人民共和国物权法》调整，原审引用《中华人民共和国合同法》是错误的。
上广诉人吴国显的上诉请求是：一审判决认定事实不清，证据不足，请二审法院依法撤销并由被上诉人承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：
（一）判决书认定“岳正庆对赵家茂、吴国显分山的情况并不知情”是错误的。上诉人吴国显卖给被上诉人岳正庆的山林是吴国显、赵家茂共同向岳正庆购买的山林中的一部分，这是上诉人与岳正庆协商时已向其讲清楚的，上诉人出具给岳正庆的收据中也予以注明，而且上诉人吴国显与被上诉人岳正庆协商时，被上诉人赵家茂并不参与，而山林是吴国显、赵家茂向岳正庆共同出资购买，对此岳正庆是明知的，因为山林本来就是向岳正庆购买的。故一审判决认定岳正庆对赵家茂、吴国显分山的情况并不知情，是根本不能成立的。
（二）一审判决认定“吴国显将转包合同原件交还岳正庆，对岳正庆与吴国显第二次买卖协议的范围，本院推定为全部”，此推定亦不能成立。本案所涉林权的转移依据主要是林权证。转包的基本过程是：林权所有人郑加庆、何应早、段国旺等转包给岳正庆，林权证交到岳正庆手中；岳正庆转包给赵家茂、吴国显，林权证转交到赵家茂手中。转包合同并不能代表林地的范围。而且，由于未将转包的林地范围全部写入合同中，该合同应是一份无效合同。因此，一审判决以吴国显将转包合同原件交还岳正庆推定第二次转包范围为全部是错误的。
（三）一审判决认定“因林业政策调整，不能伐木烧炭，为挽回损失，吴国显以较低价格将山林又转让给岳正庆，符合客观事实”，这一认定既无事实依据，也无法律依据。上诉人吴国显将自己出资39000元购买的林地树木以34500元卖给被上诉人岳正庆，是因为林地离家太远不方便管理，而非不能烧炭，岳正庆转包回林地后将洋芋沟地的5.6亩树木全部砍伐烧炭，充分说明法院认定“不能伐木烧炭”的事实是错误的。认定以78000元价格购买的林地树木以34500元出售，也是与市场行情明显相悖的。
被上诉人岳正庆答辩称：二上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判决。理由是：上诉人吴国显将山林卖给我的时候说清楚，是将我原来卖给他和赵家茂的所有山林卖给我的。因为吴国显和我关系比较好，卖山林的时候没有写合同，付款也没有写收据，仅只是吴国显将原来的合同交还给我。后因林权证在赵家茂手中，我去找他拿林权证，他才说他们分过山，才发生的纠纷。
上诉人赵家茂向一审法院起诉请求：吴国显私自将原告赵家茂转得的山林转让给岳正庆，严重损害原告的合法权益，请法院判令二被告赔偿原告山林转让费39000元及利息16000元。
一审法院认定的法律事实：2011年8月6日，岳正庆将与郑加庆、何应早、何有三户转包来的山林以该三户的名义转包给赵家茂、吴国显，双方签订了《山林转包合同》，合同甲方为郑加庆、何应早、何有，乙方为赵家茂、吴国显。合同约定：“一、甲方将象达乡勐蚌村坡头组鸡罩树的山林转包给乙方砍伐使用，林权证号2308005665，面积37.4亩。四至界限为：东接郑加旺林地以土坑为界，南接郑家组林地以梁子心为界，西接何应早林地以土坑为界，北接何定毕、莫再炳林地洼子心为界（与郑加庆户鸡罩树林权证记载一致，但不包含何应早户林地）；二、转让期限自2011年8月6日至2016年8月6日；三、转包用途为烧制木炭。四、山林界线争执由甲方负责，若乙方在合同期限内未砍伐，由甲乙双方共同重新协商。五、转让金额为52000元整。合同中注明：如5年内不得采伐，每年补给山主500元。”岳正庆作为证明人签名。合同签订后，岳正庆将郑加庆、何应早、何有（何应早、何有两户共有）、段国旺三户的林权证交给赵家茂保管。双方转包合同中确定的转让范围为37.4亩，应为鸡罩树郑加庆户(林地面积14.9亩)、何应早户（林地面积22.5亩）两户林地。郑加庆户鸡罩树林地现尚未砍伐，原、被告双方对界线无争议。何应早户鸡罩树林地林权证记载为：“面积：22.5亩。四至：东接郑加庆林地以土坑为界，南接郑家组林地以土坑为界，西接高苍兴林地以土坑为界，北接张加成、张加维、张加全、郑再强、李数昌、李波林地以洼子心为界。”对何应早户林地，原告与岳正庆在界线上有争议，赵家茂认为西边接高苍兴户林地，岳正庆认为西边接莫再培户林地，面积没有赵家茂认为的大。段国旺户承包山林地名为“洋芋地沟”，面积为5.6亩，双方转包合同中未涉及，对该林地的转包价格，从双方提供的证据不能确定。
2013年6月，因林业政策调整，不能伐木烧炭，吴国显到勐堆岳正庆家中，与其协商，将从岳正庆手中转来的山林又转让给岳正庆，价款为34500元，但双方对转让的山林范围是一半还是全部有争议，吴国显收取转让费后将双方原签订的《山林转包合同》交还岳正庆。吴国显将山林转让还岳正庆后，岳正庆对鸡罩树何应早户山林进行了部分砍伐用以烧炭，面积约4.8亩（林权证登记面积为22.5亩），对段国旺户洋芋地沟山林全部进行了砍伐，林权证登记面积为5.6亩。约2016年初，因山林承包经营权人打电话让赵家茂归还林权证，并告知山林已被砍伐的情况，赵家茂才知道吴国显将山林卖还给岳正庆，并且岳正庆已将部分林木砍伐。2016年1月1日，岳正庆到河头赵家茂家中，向其要回双方转让山林的林权证，因何应早户的林木被砍伐，赵家茂将该户林权证归还岳正庆，其余两户林权证仍在赵家茂手中。双方协商赔偿事宜，赵家茂与吴国显订了《分山协议》，鸡罩树山林上段归赵家茂，下段及洋芋地沟归吴国显，经协商双方不能达成一致，原告遂向法院起诉。
一审法院认为：原告以侵权为由起诉，但本案争议实为对林木的买卖合同争议，本案案由应确定为买卖合同纠纷。岳正庆将转包来的山林再次转包给赵家茂、吴国显，双方签订的转包合同仅为鸡罩树郑加庆、何应早户的林地，且合同上林权所有人未签名，仅岳正庆作为证明人签名，因此合同仅能约束原、被告双方。段国旺户的山林并不在双方转包合同载明的四至范围中，因赵家茂持有林权证，并且双方在诉讼过程中无异议，可认定在双方之间买卖关系成立。其次，在吴国显与岳正庆的2013年6月第二次买卖合同关系中，双方对买卖的范围各执一词，均无有效证据证明。岳正庆对赵家茂、吴国显分割山林的情况并不知情，且吴国显将转包合同原件交还岳正庆，对岳正庆与吴国显第二次买卖协议的范围，本院推定为全部。因林业政策的原因，不能伐木烧炭，为挽回损失，吴国显以较低的价格将山林转还给岳正庆，符合客观实际，双方不存在恶意的串通。虽岳正庆未征求赵家茂的意见，但该转让价格符合市场行情，吴国显的行为应视为对赵家茂形成有效的代理，故该转让行为有效。对赵家茂诉称的投资损失及利息问题，因买山烧炭受国家林业政策的限制，转包山林后，如不能通过行政审批砍伐林木，将面临投资无法收回的风险，该风险在原告投资时已经存在，也应由投资人自行承担。吴国显转让山林后，应将转让所得价款平均分配给赵家茂，因此对原告请求判令被告吴国显给付山林转让费的诉讼请求，本院予以部分支持。对被告吴国显的答辩主张，因无证据证明，本院不予采纳。对被告岳正庆的答辩主张，符合客观实际，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条、《中华人民共和国合同法》四十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）由被告吴国显于判决生效后十日内给付原告赵家茂山林转让价款人民币17250元整。（二）驳回原告赵家茂的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
上诉人赵家茂向法庭提交了以下两份证据：
证据一，龙陵县林权管理服务中心出具的《森林、林木、林地状况登记表》的附图，证明：赵家茂和吴国显向岳正庆购买的山林是何应早的22.5亩，郑加庆的14.9亩，段国旺的5.6亩。购买后进行了分割，其中，赵家茂分得的是何应早的全部林地22.5亩，现树木已被岳正庆全部砍伐了。吴国显质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明目的有异议，认为仅只砍伐了4.8亩。岳正庆质证认为，对证据的真实性合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，认为赵家茂与吴国显是否进行过分割其不清楚，何应早的林地其仅砍伐了一部份树木。
证据二，山林承包（租赁）合同一份，证明赵家茂与吴国显共同购买的林地总价款是106000元，购买后赵家茂与吴国显已砍伐烧碳一部份，剩余没有砍伐的山林价值78000元。吴国显、岳正庆质证均无异议。
上诉人吴国显向法庭提交证据二份：岳正庆、李能昌分别出具的收据各一份，以证明平时经济交往中都要出具收据。赵家茂质证无异议。岳正庆认为，对此二份收据不清楚，不认可证明目的。
被上诉人岳正庆未向法庭提交证据。
本院对上列证据作如下认定：上诉人赵家茂提交的证据一，被上诉人岳正庆、吴国显对证据的“三性”认可，本院予以认定。对证明目的，一审审理中对砍伐的范围作了现场勘验，其证明目的与现场勘验结论不一致，被上诉人吴国显、岳正庆质证亦不认可，本院不予认定；证据二，被上诉人吴国显、岳正庆无异议，本院予以认定。上诉人吴国显提交的证据，被上诉人岳正庆质证不认可证明目的，但该证据证明的金额与上诉人及被上诉人认可的交易金额一致，上诉人赵家茂质证无异议，本院予以认定。
据此，本院对各方当事人争议的事实作如下认定：
该案争议的焦点问题是：吴国显与岳正庆转包山林的范围是全部还是其分割得的那一部分？岳正庆砍伐林木是构成侵权还是违约？
（一）关于吴国显与岳正庆转包山林的范围问题。二审审理中，赵家茂向本院提交“山林承包（租赁）合同”一份，内容除林权证所有人为段国旺、段文学及林地四至不同外，其余内容与岳正庆一审时提交“山林承包（租赁）合同”基本一致。证明赵家茂与吴国显共同购买的林地总价款是106000元，分别为：何应早的22.5亩，郑加庆的14.9亩，段国旺的5.6亩，段文学40.9亩。购买后赵家茂与吴国显共同将段文学名下的40.9亩砍伐烧碳，剩余三户没有砍伐的山林购买价款为78000元。赵家茂、吴国显进行了分割，赵家茂分得何应早的22.5亩，吴国显分得郑加庆（14.9亩）和段国旺（5.6亩）名下的20.5亩。对于该证据的“三性”，被上诉人岳正庆质证无异议，但对证明目的不认可，认为其对于山林是否进行过分割不清楚。上诉人吴国显质证无异议，并向法庭提交证据二份：岳正庆、李能昌分别出具的收据各一份，以证明平时经济交往中都要出具收据，用于反驳岳正庆“没有收到吴国显出具的收条”的观点，进而证明其在出具给岳正庆的收条中注明只转让吴国显自己分割得的那一份山林的事实成立。被上诉人岳正庆质证不认可该证据的“三性”及证明目的，但未提供证据证明。本院认为，此二份证据能证明二上诉人的证明目的。理由是：赵家茂向本院提交“山林承包（租赁）合同”一份，与一审时岳正庆提交的“山林承包（租赁）合同”的范围相加才能组成赵家茂、吴国显向岳正庆转包山林的全部，一审时岳正庆提交的“山林承包（租赁）合同”只是其中的一部分，岳正庆用于证明吴国显将合同交还岳正庆即为将山林全部转回的观点不能成立。关于吴国显是否向岳正庆出具收条的事实，因吴国显提交两份收据佐证自己的陈述，而岳正庆无任何证据证明自己的陈述，因此，前者陈述的可信度高于后者，应认定吴国显向岳正庆出具了收条。而岳正庆不提交此证据，应推定对其不利，即认定吴国显在收条中注明只转让自己分割得的那一部分山林。据此，一审判决认定“段国旺户的山林并不在双方转包合同载明的四至范围中”及“在吴国显与岳正庆的2013年6月第二次买卖合同关系中，双方对买卖的范围各执一词，均无有效证据证明。岳正庆对赵家茂、吴国显分割山林的情况并不知情，且吴国显将转包合同原件交还岳正庆，对岳正庆与吴国显第二次买卖协议的范围，本院推定为全部”的事实错误，应予纠正。即认定吴国显与岳正庆的2013年6月第二次买卖合同关系中，吴国显只将自己39000元转让所得的林地（郑加庆名下的14.9亩，段国旺的名下的5.6亩）以34500元转让给岳正庆。
（二）关于何应早户的林地四至及已砍伐的林木占地面积问题。二审审理中，上诉人赵家茂向本院提交了龙陵县林权管理服务中心出具的《森林、林木、林地状况登记表》的附图，证明：赵家茂和吴国显向岳正庆购买的山林，何应早户的是22.5亩，其西至高苍兴户，应予认定。但上诉人赵家茂与被上诉人岳正庆对具体分界线争议较大，一审时未予认定，从而导致何应早户即上诉人赵家茂分割得的林地被砍伐的林木占地面积事实不清。
据此，本院认定本案事实如下：
2011年8月6日，岳正庆将与郑加庆、何应早（与何有为父子，系同一份林权证）、段国旺、段文学四户转包来的山林以该四户的名义转包给赵家茂、吴国显，双方签订了《山林转包（租赁）合同》两份，其中一份合同甲方为郑加庆、何应早、何有，岳正庆、吴国显各执一份，另一份甲方为段国旺、段文学，岳正庆、赵家茂各执一份，两份合同乙方均为赵家茂、吴国显，证明人为岳正庆。合同约定：甲方将其林权证记载范围内的林木转让给乙方，转让期限自2011年8月6日至2016年8月6日。转包用途为烧制木炭。转包总价款为106000元。合同签订后，岳正庆将转包的山林林权证交给赵家茂、吴国显保管，赵家茂、吴国显依约支付了价款，并于2011至2012年旱季将段文学名下的林地范围内的林木砍伐。2012年，赵家茂、吴国显将未砍伐的购买价格为78000元的林地分割，其中，赵家茂分得何应早名下的22.5亩，吴国显分得郑加庆（14.9亩）、段国旺（5.6亩）名下的20.5亩，双方各承担购买价款39000元。2013年6月，吴国显将其分割得的部分转让给岳正庆，价款为34500元。随后，岳正庆将何应早户的部分山林及段国旺户的全部山林（5.6亩）进行了砍伐用以烧炭，郑加庆户的山林则尚未砍伐。约2016年初，因山林承包经营权人打电话让赵家茂归还林权证，并告知山林已被砍伐的情况，赵家茂才知道吴国显将山林卖还给岳正庆，并且岳正庆已将赵家茂分割得的部分林木砍伐。后双方协商赔偿事宜不能达成一致，赵家茂遂向一审法院起诉，请求法院认定吴国显与岳正庆恶意串通，将赵家茂转让得的山林转让给岳正庆，严重损害其合法权益，要求判令吴国显、岳正庆赔偿赵家茂山林转让费39000元及利息16000元。
本院认为，上诉人赵家茂关于一审认定案由错误及部分事实认定错误的上诉理由成立，本案案由为侵权责任纠纷，侵权责任人为岳正庆，被侵权人为赵家茂，侵权事实为岳正庆未取得权利而将赵家茂转包的林地林木进行砍伐。因岳正庆砍伐了属于赵家茂承包的山林，岳正庆构成侵权，该侵权与赵家茂起诉的转让其山林构成的侵权并非同一法律事实，侵权行为人仅岳正庆一人，故该侵权责任应由赵家茂另案起诉。上诉人赵家茂以吴国显与岳正庆恶意串通，转让其所有的林权构成侵权的诉讼请求没有事实依据，应予驳回。上诉人吴国显仅将自己分割得的那一部分山林转让给岳正庆，属于依法处置自己的合法民事权益的行为，不存在侵权。其关于一审判决认定事实不清，证据不足，应予驳回对吴国显的诉讼请求的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实错误，判决结果错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销龙陵县人民法院（2016）云0523民初第20号民事判决。
二、驳回上诉人赵家茂的诉请求。
一、二审案件受理费各1160元，由上诉人赵家茂负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨明朗
审判员 张 燕
审判员 古 颖
二〇一七年二月二十七日
书记员 金佳玲