山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终2510号上诉人（原审原告）：特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司，住所地山东省新泰市。法定代表人：陈星，董事长。委托诉讼代理人：梁桂栋，男，该公司法律部职员。被上诉人（原审被告）：马兆臣，男，1963年7月24日生，汉族，初中文化，住新泰市。委托诉讼代理人：张新成，山东习德律师事务所律师。上诉人特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司（以下简称特变电工）因与被上诉人马兆臣劳动争议纠纷一案，不服新泰市人民法院（2017）鲁0982民初3037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。特变电工上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：原审法院认定事实存在错误，适用法律存在错误。一、上诉人提交的规章制度中规定，门诊病假3天一请，被上诉人也参加了劳动纪律奖惩规定考试，说明被上诉人知晓该规定，上诉人多次要求被上诉人按照公司规定请假，但被上诉人表示因自己身体不好，不能频繁往来公司，上诉人基于关爱员工的考虑，并未强制要求被上诉人严格按照公司制度要求门诊病假3天一请执行，但上诉人每次都会要求，并不能因此认为上诉人就一直认可被上诉人的请假方式。根据上诉人提交的被上诉人的请假条可以看出，自2016年3月21日之后，被上诉人的请假天数多次恢复每次3天或3天以下，说明上诉人向被上诉人重申过公司的请假制度，因此被上诉人才会减少请假天数。因此原审法院认定“原告在单位规章制度公布后长达一年的时间里，原被告均认可自2015年4月至合同解除被告是以每月固定20号或21号向原告提交医院诊断书的方式请病假，原告并未给被告出具过任何审批手续，也未提交证据证明其向被告提出过异议，表明原告一直以来是认可被告的请假方式的，尽管该请假方式与原告单位规章制度的规定不一致。”的事实是错误的，被上诉人是知晓公司的请假制度的，关于上诉人认可被上诉人的请假方式也是极其错误的。二、2016年5月19日，被上诉人最后一次请假，上诉人明确表示不予准假，并要求被上诉人限期返岗。根据公司要求，对长期请病假的员工送达返岗通知书，2016年6月12日，上诉人向被上诉人邮寄送达限期返岗通知书，邮寄信息显示邮件被拒收，说明被上诉人知晓该邮件内容的。2016年6月20日，被上诉人向上诉人提交病假条，上诉人口头向其告知不予准假，限期返岗，这也是合乎常理、合乎逻辑的，虽要求被上诉人在限期返岗接受通知上签字，但被上诉人拒不签字。原审法院单以上诉人没有提交证据证明向被上诉人口头告知限期返岗，而不认可该事实，是及其错误的。2016年7月7日，人力资源部与工会共同书面送达上班通知书，已经对前述邮寄送达进行了补正，在直接送达无果的情况下，通过邮寄送达、公告送达，送达程序合法，送达应为有效。三、依据国务院工伤保险条例第三十五条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金或者伤残就业补助金”。本案中，被上诉人被上诉人解除劳动合同，既不属于工伤保险条例规定的“劳动合同期满终止”情形，也不属于工伤保险条例规定的“职工本人提出解除劳动合同”的情形，事实是，被上诉人被用人单位依法解除劳动合同，故被上诉人主张在其被用人单位解除劳动合同后由用人单位支付其一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求，不符合工伤保险条例第三十五条第（二）项的前提规定。即便存在上诉人支付一次性工伤医疗补助金的可能，因在劳动合同存续期间内，上诉人为被上诉人按时缴纳了工伤保险，该费用应由社会保险经办机构支付。上诉人提交了工伤保险缴纳证明，但原审法院认为一次性医疗补助金也应由上诉人承担，适用法律错误。综上所述，原审法院适用法律不当，请求二审法院依法改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求。马兆臣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、答辩人因常年有病，自2015年4月份起多次定期或不定期向被答辩人请病假均得到了被答辩人的批准，这说明被答辩人对答辩人请病假的方式、请病假的天数是没有异议的，是认可的，是双方达成了一致意见的，尽管答辩人的请假方式和天数与被答辩人制定的规章制度不一致，但被答辩人与答辩人双方共同以实际行为变更了规章制度的相关内容，被答辩人已经认可了答辩人的请假行为，被答辩人在未明确告知答辩人必须恢复到严格执行原规章制度的情况下，对答辩人按旷工处理是错误的、有失偏颇的，因为旷工属于劳动者明知的故意行为，而按照答辩人与被答辩人认可的之前的请假习惯，答辩人也无从知道其行为是否构成旷工，答辩人的行为不构成旷工。被答辩人以违法的方式错误的认定答辩人旷工，并以此向答辩人邮寄、公告对答辩人的处理决定和解除劳动合同关系，无论是按《劳动法》、《劳动合同法》相关的实体法还是程序法均构成违法解除。一审法院依法认定上述事实，属认定事实清楚，运用证据确实充分。一审法院在认定上述事实的基础上，根据《劳动合同法》第47条、第48条、第87条，《劳动合同法实施条例》第25条判决被答辩人因违法解除劳动合同支付答辩人赔偿金37908元，也是适用法律正确的，依法应予维持。2、根据法无溯及力的原则，答辩人认定工伤于2009年12月31日，因工伤产生的权利救济应使用当时的《工伤保险条例》（2004年1月1日起施行），一审法院根据该2004版《工伤保险条例》第35条、第40条规定判决被答辩人支付答辩人一次性工伤医疗补助金30240元、一次性伤残就业补助金51840元，适用法律是完全正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。特变电工向一审法院起诉请求：1、依法判决原告与被告解除劳动关系系合法解除；2、原告不需支付违法解除劳动合同赔偿金37908元；3、原告无需支付被告一次性伤残就业补助金51840元、一次性工伤医疗补助金30240元；4、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告原系山东鲁能泰山电缆股份有限公司（以下简称鲁能泰山电缆公司）职工，因鲁能泰山电缆公司与新疆特变电工股份有限公司合资设立原告特变电工，2003年9月被告成为原告处职工。2009年8月11日16时30分左右，被告在转运临时放线架悬挂钢丝绳时，被弹出的钢丝绳碰伤鼻子。同年12月31日新泰市劳动和社会保障局作出新劳社工伤决字[2009]535号认定书，认定被告受到的事故伤害为工伤。2011年2月25日泰安市劳动能力鉴定委员会作出泰劳鉴字[2011]第78号劳动能力鉴定结论通知书，确认被告劳动能力障碍程度为九级，生活自理障碍程度为无护理依赖。原告已为被告缴纳工伤保险。2012年12月7日原被告签订无固定期限劳动合同书，合同书中第十二条记载“甲乙双方同意以本合同记载的地址为双方通知的地址，任何一方的通知、信函发送到该地址均视为对另外一方的有效送达。任何一方更改上述地址的，必须以书面形式通知另一方，否则将仍以本合同记载的地址为准，没有上述有效联系方式的同意以《齐鲁晚报》的公告为准。”2015年1月原告召开公司职工代表大会审议通过了《鲁缆公司员工劳动纪律管理及奖惩规定》，同年2月原告通过考试方式将上述规章制度部分内容（含请病假及旷工等规定）告知被告。2015年5月9日被告入住新泰市人民医院住院治疗20天，医院诊断为不稳定性心绞痛、××，出院医嘱为注意休息，避免剧烈活动，1个月门诊复查，如有不适及时就诊。2016年2月29日被告再次入住新泰市人民医院住院治疗13天，××、不稳定性心绞痛、高血压2级（高危）、下肢动脉硬化并斑块形成，出院医嘱为注意休息，避免剧烈活动，定期门诊复查，如有不适及时就诊。自2015年4月份开始被告每月固定20号或21号向原告交病假条至原告与被告解除劳动合同。病假条系新泰市人民医院出具的诊断书，内容为“下肢动脉硬化症、××，建议药物治疗、休息一月”。2016年6月12日原告将《关于马兆臣同志限期返岗通知书》按劳动合同中记载的住址通过邮寄方式向被告送达，要求被告于2016年6月16日前返岗，该邮件被退回。2016年7月7日原告人力资源部门协同工会人员向被告直接送达书面《上班通知书》，因城市规划拆迁未找到被告。2016年7月9日原告再次向被告邮寄送达《关于马兆臣的上班通知书》，因“查无此人，电话不接，显示空号”被退回。2016年7月13日原告通过齐鲁晚报向被告公告送达《限期上班通知》。2016年7月15日原告作出特变电工鲁缆字[2016]35号文件，认为被告自2016年7月4日起擅自离岗旷工，连续旷工达到10天，严重违反公司劳动纪律，在公司员工中造成极坏影响，决定与被告解除劳动关系，并于2016年7月20日被告向原告交病假条时，原告将解除劳动关系的文件送达被告，同月25日原告又通过登报方式向被告公告送达解除通知。被告认为原告系违法解除，应支付违法解除劳动关系经济赔偿金并支付相关工伤保险待遇，向新泰市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委于2016年12月12日作出新劳人仲案字[2016]第226号裁决书，裁决，一、确认被申请人（原告）解除与申请人（被告）之间的劳动关系系违法解除；二、被申请人（原告）自本裁决生效之日起十日内支付申请人（被告）一次性伤残就业补助金51840元、一次性工伤医疗补助金30240元，和违法解除劳动合同赔偿金37908元；三、驳回申请人（被告）的其他仲裁请求。原告不服该裁决，于法定期限内诉至本院。另查明，2015年泰安市统筹地区职工月平均工资为4320元。被告解除劳动合同前12个月平均工资为1470元。一审法院认为，本案争议焦点是原告解除与被告劳动合同的行为是否属于违法解除。原告提交的规章制度内容不违反法律规定，且经合法民主程序制定并通过考试方式予以公示，该规章制度应为有效规定。原告在单位规章制度公布后长达一年的时间里，原被告均认可自2015年4月至合同解除被告是以每月固定20号或21号向原告提交医院诊断书的方式请病假，原告并未给被告出具过任何审批手续，也未提交证据证明其向被告提出过异议，表明原告一直以来是认可被告的请假方式的，尽管该请假方式与原告单位规章制度的规定不一致。原告主张2016年5月20号被告交病假条时口头告知被告准假时间，被告不予认可且原告未提交证据证明，对原告主张本院不予采信。被告于2016年6月20日向原告递交病假条时，原告主张口头告知被告限期上岗，但未提交证据且被告不予认可，对原告主张亦不予采信。故按照之前的请假惯例被告无从知晓其行为是否构成旷工。《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定，企业通知请假、放长假、××休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工或违反规定的职工按上述规定作除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。依据上述规定，原告即使按双方劳动合同中约定的地址向被告送达《限期上岗通知书》，也应当首先采用直接送达的方式，原告明知被告固定每月20号或21号向原告提交医院诊断书请病假，原告在可以向被告直接送达书面《限期上岗通知书》的情况下，采用邮寄送达，最后采用公告送达，应视为无效，原告据此认定被告存在旷工行为并通过公告方式解除与被告的劳动关系系违法解除。故原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金，被告认可仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金37908元，不违反法律规定，本院予以认定。关于被告要求的工伤保险待遇。被告所受伤害于2009年12月31日被认定为工伤，应适用原《工伤保险条例》及原《山东省贯彻试行办法》。根据原《工伤保险条例》第四十条的规定，工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（一）丧失享受待遇条件的；（二）拒不接受劳动能力鉴定的；（三）拒绝治疗的；（四）被判刑正在收监执行的。被告不符合上述情形，故原告以被告违纪为由主张不支付被告工伤保险待遇，无法律依据，本院不予支持。根据原《工伤保险条例》第三十五条之规定，原告应支付被告一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。另据原《山东省贯彻试行办法》第十八条之规定，被告认可仲裁委裁决的一次性工伤医疗补助金30240元和一次性伤残就业补助金为51840元，不违反法律规定，本院予以认定。综上所述，原告应支付被告违法解除合同经济赔偿金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，原《工伤保险条例》第三十五条、第四十条，原《山东省贯彻试行办法》第十八条之规定，判决：一、原告特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司与被告马兆臣解除劳动关系系违法解除；二、原告特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司于判决生效之日起十日内支付被告马兆臣违法解除劳动合同赔偿金37908元、一次性工伤医疗补助金30240元、一次性伤残就业补助金51840元。三、驳回原告特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交马兆臣请假条复印件三份，原件在仲裁委。证明：2016年3月21日至2016年4月1日马兆臣先后3次请过假，请假天数为3天，说明上诉人向其重申过公司的请假制度，以后请假必须按照劳动规章制度3天请一次。被上诉人马兆臣质证认为，对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，被上诉人在交了上述三份假条后因为自身病情原因找到当时董事长陈星说明自己的身体状况，要求再恢复到之前的请假方式，董事长陈星口头同意后，被上诉人于2016年5月20日向上诉人交了一次假条，该假条上诉人没有提交，因为被上诉人交假条时一审中已经查明上诉人也承认并不向被上诉人出具任何审批手续，所以，上诉人为了自身的利益隐瞒了被上诉人2016年5月20日提交的假条。当时假条的内容是请假至2016年6月20日，一个月。上诉人在庭审中认可，有2016年5月20日的假条，因被上诉人的身体原因2015年之前请假没有固定时间，随时请假，请假期限可短可长，从请假条上看2016年也是这样的。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、上诉人与被上诉人解除劳动合同是否是违法解除；二、上诉人是否应赔偿被上诉人劳动合同补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。关于上诉人与被上诉人解除劳动合同是否是违法解除的问题，上诉人、被上诉人一审均认可自2015年4月至合同解除被上诉人是每月固定20号或21号向原告提交医院诊断书的方式请病假，原上诉人并未给被告出具过任何审批手续，二审中上诉人在庭审中认可，被上诉人向上诉人提交了2016年5月20日的假条，并认可因被上诉人的身体原因2015年之前请假没有固定时间，随时请假，请假期限可短可长，从请假条上看2016年也是这样的。2016年之前上诉人与被上诉人因被上诉人的身体原因上诉人一直以来是认可被上诉人的请假方式的，限期上岗通知书可以在被上诉人请假时直接送达，上诉人未以书面形式直接送达职工本人，即上诉人违反了《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，原审法院依据上述法律规定以及双方认可的请假方式认定上诉人与被上诉人解除劳动合同是违法解除并无不当，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人是否应赔偿被上诉人劳动合同补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题，因上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，上诉人应赔偿被上诉人解除劳动合同赔偿金，因被上诉人于2009年12月31日被认定为工伤，应适用原《工伤保险条例》及原《山东省贯彻试行办法》。根据原《工伤保险条例》第三十五条之规定，上诉人应支付被上诉人一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。上诉人的该上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭明娜审判员  王 芳审判员  井 慧二〇一七年十月三十一日书记员  马申娜