陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕07刑终100号
原公诉机关陕西省佛坪县人民检察院。
上诉人(原审被告人)闫某甲，男，1979年1月30日出生于陕西省佛坪县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年10月11日被刑事拘留，同年11月4日被执行逮捕，同月14日变更为取保候审，2017年4月12日经佛坪县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于佛坪县看守所。
辩护人赵宝贤，陕西秦汉律师事务所律师。
原审被告人付某甲，男，1963年1月5日出生于陕西省佛坪县，汉族，高中文化，农民。1996年因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年10月10日被刑事拘留，同年11月5日被执行逮捕，同月10日变更为取保候审。
原审被告人张某丙，男，1988年4月28日出生于佛坪县，汉族，大专文化，农民。2006年12月11日因犯强奸罪被佛坪县人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年10月10日被刑事拘留，同年11月4日被执行逮捕，同月10日变更为取保候审。
佛坪县人民法院审理佛坪县人民检察院指控被告人付某甲、闫某甲、张某丙犯寻衅滋事罪一案，于2017年4月13日作出（2017）陕0730刑初2号刑事判决。原审被告人闫某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人闫某甲和原审被告人张某丙，对原审认定的事实和证据均没有异议，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年10月7日，被害人杜某甲同何某甲、余某甲、胡某甲在姚某甲家麻将馆打麻将时，被告人张某丙的小妈胡某甲怀疑杜某甲偷牌，双方发生争执，杜某甲欲离开时，被告人付某甲将杜某甲拦下，要求杜某甲将赢的钱退还，并和胡某甲将杜某甲拉至姚某甲家后门外的院坝。杜某甲准备打电话时，在场的张某甲将杜某甲手机打掉在地。张某丙听到争吵后下楼，听说杜某甲与其小妈打牌时偷牌，遂与杜某甲在姚某甲家后院坝厮打，杜某甲挣脱后逃离现场，张某丙、付某甲追赶无果返回。返回后恰好遇见被告人闫某甲驾驶面包车回足浴店，张某丙便将杜某甲偷牌的事告知闫某甲，闫某甲听后很气愤，张某丙让闫某甲开车一起把杜某甲追回来，闫某甲便驾车追赶，付某甲也上车一同前往。在发现杜某甲后，三人分头追赶。闫某甲追上杜某甲后用车上的洋镐把将杜某甲打倒在地，随后赶到的付某甲扇了杜某甲几耳光，张某丙抓住杜某甲脖子衣领让其上车。杜某甲被三人控制后，付某甲让杜某甲把赢的钱交出来，杜某甲掏出300交给付某甲后，三人驾车将杜某甲带回麻将馆。临上车时，三人各分得100元。回到麻将馆，闫某甲用皮带再次抽打杜某甲，张某丙又扇了杜某甲几耳光。经在场人劝阻，杜某甲被张某乙骑摩托车送走。杜某甲被殴打后左侧第九、十肋骨骨折，双侧胸腔少量积液，胸、腹、背、右上肢软组织挫伤。经鉴定，构成轻伤二级。案发后，被告人张某丙家属先后支付杜某甲医疗费共4956.30元。另查明，2016年10月8日，杜某甲报案后，张某丙、闫某甲分别于10月9日、10月11日到公安机关投案。
原审法院认为，被告人付某甲、闫某甲、张某丙在公共场所借故生非，随意殴打他人，强拿财物，致被害人杜某甲轻伤，三被告人的行为均构成寻衅滋事罪。三被告人共同参与了对被害人的殴打行为，均为主犯。在犯罪过程中，闫某甲持械伤人，其社会危害程度较其余二被告严重，张某丙在被害人逃离现场后约闫某甲追赶并殴打被害人，所起作用次于闫某甲。付某甲殴打被害人的情节较轻，但其强拿被害人钱物，整个犯罪过程中所起作用与张某丙相当，其认罪悔罪程度不及其余二被告人。被告人闫某甲、张某丙均具有自首情节，张某丙积极救治被害人，均可从轻处罚。张某丙的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的社会危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，社区矫正机关也同意对其适用非监禁刑，可对其宣告适用缓刑。据此，原审法院根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第八条的规定，对付某甲以犯寻衅滋事罪判处有期徒刑两年零两个月；对闫某甲以犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年零十一个月；对张某丙以犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月，宣告缓刑，缓刑考验期三年。
上诉人闫某甲及其辩护人提出，闫某甲受张某丙指挥参与犯罪，只实施了两次殴打杜某甲的行为，且用洋镐把仅打了杜某甲腿部，应认定为从犯，且有自首情节，原审量刑过重，请求二审改判缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人闫某甲和原审被告人付某甲、张某丙寻衅滋事的犯罪事实清楚、准确。有下列证据予以证明：
1、受案登记表、到案及配合情况说明证明，2016年10月7日13时许，被害人杜某甲报警至佛坪县公安局；2017年10月9日，张某丙经电话传唤到佛坪县大河坝派出所投案；2017年10月11日，闫某甲到佛坪县公安局投案。
2、被害人杜某甲陈述，2016年10月7日中午，他在街上一个麻将馆打麻将时，把牌弄到袖子里了，同桌的人说他偷牌，为此他和右下手一个女的发生了争吵。他看牌打不成了准备走，这时一个戴眼镜的约五十多岁的男人（付某甲）把他拉住让退钱，在门外一个平台上，那个男的扇了他几耳光。他拿出手机准备叫他朋友，结果手机被打掉。他捡手机时，楼上一个30多岁的小伙冲下来朝他头打了一拳，把他扑倒在地，他爬起后就跑，那两个人就追。他跑到一个土坡位置时，看到后面追来一辆面包车，车上下来三个人。开车的那个男的（闫某甲）拿了一个洋镐追上他后朝他身上一顿乱打，这时候戴眼镜的那个人赶来扇了他几耳光，用脚踢他，让他把钱拿出来，他就把身上的300元钱交给了戴眼镜的人，之后戴眼镜的男的给另外两个人一人100元。他被三个人带回麻将馆后，那三个人轮番打他，面包车司机还用皮带抽他。后来，一个老头用摩托车把他送到大路边，他就到医院了。
3、证人姚某甲证明，2016年10月7日，一个外地人（杜某甲）和何某甲、胡某甲、余某甲在她家打牌。期间，胡某甲和杜某甲吵了起来，说杜某甲偷牌。杜某甲准备走时，被付某甲在楼梯口堵住，后拉到一楼门外院子里，杜某甲准备打电话时，张某甲一把将手机打在地上。杜某甲捡手机时，张某丙从楼上冲下来和杜某甲扭打起来，之后杜某甲跑了，她看见门口围了好多人，有人说杜某甲偷牌，闫某甲听后非常气愤，就和张某丙开上面包车去撵杜某甲。她去了一趟卫生院回来后，看见杜某甲坐在门口，旁边围了好些人，闫某甲用皮带抽了杜某甲几下，张某丙扇了杜某甲几耳光。她觉得杜某甲可怜，就让张某乙骑摩托车把杜某甲送走了。
4、证人余某甲证明，他和何某甲、胡某甲、杜某甲在姚某甲家麻将馆打麻将时，胡某甲怀疑杜某甲偷牌，双方发生争执。
5、证人胡某甲证明，张某丙是她侄儿，她在姚某甲家麻将馆和杜某甲等人打麻将时，发现杜某甲偷牌袖子里掉出两张牌，就和杜某甲吵了起来，让杜某甲退钱。杜某甲不给退准备走时，被一个高个子戴眼镜的人（付某甲）拦住了，她们一起把杜某甲拦到姚某甲家后院，杜某甲打电话叫人，张某甲一把把手机打落在地上。杜某甲找手机时，张某丙把杜某甲打了一拳，打倒在地后，杜某甲爬起来跑了。张某丙和付某甲就追，但被姚某甲叫回来了。
6、证人张某甲证明，2016年10月7日，他路过姚某甲麻将馆时，看见胡某甲和一个四十多岁的人（杜某甲）争吵，付某甲就把杜某甲堵在楼梯口不让他走，并把杜某甲推推搡搡拉到麻将馆一楼后院。杜某甲拿出手机准备打电话，他觉得偷牌比较可恶，就把杜某甲手机打落在地。张某丙下来后和杜某甲扭打在一起，一两分钟后，杜某甲挣脱跑了。
7、证人张某乙证明，他到姚某甲家麻将馆去逛，看见胡某甲和一个四十多岁的人（杜某甲）争吵，胡某甲说杜某甲偷牌，杜某甲掏出手机准备打电话，张某甲把杜某甲的手机打落在地，付某甲把手机踢到坎下地里去了，张某丙从楼上冲下来把杜某甲扑倒了。过了二十几分钟，闫某甲拿皮带抽了杜某甲几下，姚某甲让他把杜某甲拉走，他骑摩托车把杜某甲带走了。
8、现场勘查笔录及照片证明案发现场情况，第一现场位于姚某甲家麻将馆后门外，第二现场位于一处坡地上树林中，第三现场位于大河坝街姚某甲家麻将馆南面门外水泥路上。杜某甲反映，他在三处现场均遭到殴打，并在第二现场拿出300元交给其中一名被告人。
9、辨认笔录及照片证明，经杜某甲混杂辨认，确认闫某甲就是用洋镐把和皮带打他的人，肋骨骨折也是闫某甲殴打所致；确认付某甲就是在麻将馆门口把他推着走，扇他耳光，并让他掏钱的人；确认张某丙就是在麻将馆外朝他脸上打了一拳，他被带回麻将馆后，又扇了他几巴掌的人。
10、辨认现场笔录及照片证明，付某甲指认，他在大河坝街姚某甲家麻将馆一楼遇到杜某甲，把杜某甲拉到房子外面的院坝。杜某甲跑了之后，他们在追上杜某甲；张某丙指认，他第一次打杜某甲的地点位于姚某甲家院坝边的田里，在收费站附近河坝边看见闫某甲打杜某甲。
11、法医学人体损伤程度鉴定意见书证明，经汉中市公安局司法鉴定中心鉴定，杜某甲胸部损伤综合评定为轻伤二级。
12、户籍证明，证明付某甲、闫某甲、张某丙均达到承担刑事责任的年龄。
13、（1996）汉中刑初字第6号刑事判决书、（1996）陕刑三终字第53号刑事裁定书、（2006）汉中刑一终字第94号刑事裁定书证明，付某甲在1996年因诈骗罪被本院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；张某丙在2006年12月11日因犯强奸罪被佛坪县人民法院判处有期徒刑三年。
14、原审被告人付某甲、张某丙的供述，证明案件事实经过。
15、上诉人闫某甲供述，10月7日下午，他开自己的面包车回大河坝，楼下，张某丙说有人在姚某甲家麻将馆打麻将偷牌，抓住后跑了，喊他去撵。他调转车头，张某丙和付某甲一起上了他的车，在一个砸石场把那个人（杜某甲）撵上了，杜某甲看见他们下车就开始跑，他开车先撵上杜某甲后，朝杜某甲腿上打了几洋镐把，又踢了杜某甲几脚，这时付某甲和张某丙从另一个方向追上来后，付某甲扇了杜某甲几耳光，张某丙也扇了几耳光踢了几脚，杜某甲喊叫别打了，愿跟他们一起走，把钱退了。快到面包车跟前时，付某甲塞给他100元钱。回到麻将馆，他解下皮带，抽了杜某甲几下，张某丙扇了杜某甲几耳光。
16、证人曾某甲（张某丙之妻）的证言、医疗费单据证明，张某丙家属积极救治杜某甲，并支付杜某甲医疗费等4956.30元。
上述证据，经一审举证、质证，控辩双方均没有异议，本院予以确认。
本院认为，原审被告人付某甲、张某丙和上诉人闫某甲借故生非，随意殴打他人并致轻伤，强拿财物，妨害了社会管理秩序，三人的行为均构成寻衅滋事罪。原公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，依法应予惩处。原审被告人张某丙和上诉人闫某甲有自首情节，依法可从轻处罚。对上诉人闫某甲及其辩护人提出闫某甲应认定为从犯的上诉意见，经查，在共同犯罪中，上诉人闫某甲积极参与犯罪，持械殴打被害人，应认定为主犯，该上诉意见不予采纳。原审考虑到上诉人有自首情节，已从轻判处，量刑适当。上诉人闫某甲持械随意殴打他人，有明显的社会危害性，且实际造成他人轻伤的损害后果，其犯罪情节与后果不符合适用缓刑的法律规定，对其上诉改判缓刑的请求不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范小朱
代理审判员 陈 婷
代理审判员 田 梅
二〇一七年十月二十六日
书 记 员 梁秋实