福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽09刑终272号
原公诉机关福建省古田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢永贵（绰号“鸡仔”），男，1976年11月20日出生于福建省古田县，汉族，文盲，无业，住古田县。2000年12月1日因犯贩卖毒品罪被古田县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，2000年12月26日刑满释放；2011年11月1日因犯盗窃罪被古田县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元，2012年3月3日刑满释放；2013年4月10日因犯盗窃罪被古田县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币9000元，2015年2月7日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年5月25日被古田县公安局刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于古田县看守所。
辩护人邱昌登，福建华忠盛律师事务所律师。
原审被告人陈绍尧（绰号“大汉”），男，1965年11月12日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无业，户籍地古田县，住所地。2000年1月26日因犯贩卖毒品罪被本院判处无期徒刑，并处没收财产，剥夺政治权利终身，2014年12月21日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年6月20日被古田县公安局刑事拘留，同年7月28日被逮捕，2017年4月19日被取保候审。
福建省古田县人民法院审理福建省古田县人民检察院指控原审被告人谢永贵犯盗窃罪、非法持有枪支罪、原审被告人陈绍尧犯盗窃罪一案，于2017年4月7日作出（2017）闽0922刑初96号刑事判决。原审被告人谢永贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合�庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）盗窃
1、2016年4月至2016年5月，被告人谢永贵分别到古田县凤都镇上坪村上东路49号厝、53号厝、古田县凤都镇碓垅头村碓垅头路1号、石峰村路下路1号厝、古田县平湖镇赖墩村赖垱路29号厝、古田县凤埔乡福全村福全过溪柴坪5号盗得两对柜门、8元硬币、电脑主机一台、电脑显示器一个、键盘一个、音响一个、鼻烟壶一个、金色人物模型八个、银制首饰六个、火筷一副、古钱币二十三枚、陶器十三件、竹制扁担一副、竹制莴箩一个，木制观音雕像一个、青色圆形陶器一个、纱制手工包一个、黄金吊坠一个等物。经古田县价格认证中心鉴定，被盗黄金吊坠价值人民币（币种，下同）449元。
2、2016年5月18日凌晨，被告人谢永贵伙同他人到古田县城东街道利洋村老人会和旧村委会，盗得垫在旧村委会大厅柱子下方的两个石柱础、放置在老人会大厅前楼梯下方的八个石柱础及镶嵌在老人会大厅墙壁上的五块石碑。事后，谢永贵等人又到古田县城东街道利洋村文化路林某1自建房前空坪处，盗走林某1停放在该处的一辆宗申牌三轮摩托车用以运载石柱础和石碑。谢永贵等人驾驶三轮摩托车运载赃物行驶至廷元里村时被群众拦截，遂弃车逃离。经鉴定，已追回的五块石碑、十个石柱础均为一般文物。经评估，已追回的宗申牌三轮摩托车价值为8550元。
3、2016年5月19日2时许，被告人谢永贵到古田县城东街道解放二支路2号厝行窃。期间，谢永贵电话联系被告人陈绍尧前来帮忙，陈绍尧到现场后，明知谢永�正在行窃，仍驾驶三轮车先后两次帮忙搬运赃物，并将部分赃物藏匿其位于古田县汇城国际7号楼二单元607室住所。二被告人共盗得木制衣柜两个、白酒五瓶、葡萄酒一箱、古田自酿红酒一箱、竹篓两个、木箱一个、木椅两把、人参类饮料一箱、“国某”压榨油茶籽油一盒、“欧丽微亚”特级初榨橄榄油一盒、茶五盒叶、茶几一个等物。经鉴定，被盗茶籽油一盒、橄榄油一盒共计价值478元。
原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的被害人袁某、叶某1后、吴某、林某1、卓某1、陈某、丁某等人陈述，证人余某、卓某2、林某2、林某3等人证言，古田县公安局现场勘查笔录、现场示意图、照片、监控视频，通话清单，古田县公安局依法查获的钢筋剪、撬棍、螺丝刀、茶籽油、橄榄油、饼担、莴箩、电脑等物证，福建省文物鉴定中心涉案文物鉴�报告、古田县价格认证中心价值鉴定意见，刑事判决书、释放证明书，户籍证明，到案经过，被告人谢永贵、陈绍尧供述等证据证实。
（二）非法持有枪支
2016年5月初，被告人谢永贵未取得持枪资格，从网上购买一支射钉枪，并对其进行改装。同月25日4时许，古田县公安局干警在古田县汇城国际小区内抓获谢永贵时，从其驾驶的闽Ｈ×××××夏利牌小车内查获该枪。经宁德市公安局物证鉴定所鉴定，该支改装射钉枪系以火药燃烧为动力，可正常击发金属弹丸，可以认定为枪支。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的扣押决定书、扣押清单、扣押照片，宁德市公安局物证鉴定所出具的检验报告，被告人谢永贵的供述等证据证实。
另查明，到案后，公安机关从�告人谢永贵处扣押到大柜门两扇、小柜门两扇、冰壶一个、金色首饰一个、瓷器十三块、电脑主机一台、电脑显示器一个、键盘一个、音响一个、饼担一副、莴萝一个、陶器一个、手工包一个、观音雕像一座、火筷一副、古钱币二十三枚、银制首饰六个、金色人物模型八个、鼻烟壶一个、钢筋剪一把、双肩背包一个、斧头一把、撬棍一把、螺丝刀一把、闽Ｈ×××××号夏利小轿车一辆、自制枪支一支。公安机关从被告人陈绍尧处搜查到“国某”压榨油茶籽油一盒、“欧丽微亚”特级初榨橄榄油一盒。随后，公安机关将金色首饰一个、瓷器十三块、电脑主机一台、电脑显示器一个、键盘一个、音响一个、饼担一副、莴萝一个、陶器一个、手工包一个、观音雕像一座、火筷一副、古钱币二十三枚、银制首饰六个、金色人物模型八个、鼻烟壶一个、“国某”压榨油茶籽油�盒、“欧丽微亚”特级初榨橄榄油一盒分别发还给被害人。
原判认为，被告人谢永贵以非法占有为目的，多次单独或伙同他人入户秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人谢永贵还违反枪支管理规定，非法持有一支以火药为动力的枪支，其行为构成非法持有枪支罪。对被告人谢永贵应依法实行数罪并罚。被告人陈绍尧伙同他人入户盗窃，其行为已构成盗窃罪。被告人谢永贵系累犯，依法予以从重处罚。被告人谢永贵还有犯罪前科，吸毒劣迹，依法予以酌情从重处罚。被告人谢永贵到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人陈绍尧系累犯，依法予以从重处罚。被告人陈绍尧到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百六十四条、第六十�条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条之规定，依法作出如下判决：一、被告人谢永贵犯盗窃罪，判处有期徒刑八年一个月，并处罚金人民币10000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人陈绍尧犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；原判未执行剥夺政治权利五年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，剥夺政治权利五年六个月；三、已扣押的射钉枪一把，由扣押机关予以没收、销毁；四、继续追缴本案被盗物品，依法返还失主。
上诉人谢永贵上诉称：其对原判认定的盗窃、非法持有枪支的事实和罪名均无异议，但原判量刑畸重，请求二审法院撤销原审判决。
辩护人作相同意见的辩护。
经审理查明，原判认定上诉人谢永贵于2016年4月至2016年5月间，分别到古田县凤都镇上坪村上东路49号厝、53号厝、古田县凤都镇碓垅头村碓垅头路1号、石峰村路下路1号厝、古田县平湖镇赖墩村赖垱路29号厝、古田县凤埔乡福全村福全过溪柴坪5号、古田县城东街道利洋村老人会和旧村委会、古田县城东街道解放二支路2号厝等处，多次入户盗窃他人财物以及在未取得持枪资格情况下非法持有一支改装射钉枪支，原审被告人陈绍尧于2016年5月19日伙同谢永贵共同盗窃他人财物的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审举证质证，能够相互印证形成证据链，足以证明原判认定的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢永贵以非法占有为目的，多次单独或伙同他人入户秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人谢永贵还违反枪支管理规定，非法持有一支以火药为动力的枪支，其行为构成非法持有枪支罪。对上诉人谢永贵应依法实行数罪并罚。原审被告人陈绍尧伙同他人入户盗窃，其行为已构成盗窃罪。上诉人谢永贵系累犯，依法予以从重处罚。上诉人谢永贵具有前科，依法予以酌情从重处罚。上诉人谢永贵到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。原审被告人陈绍尧系累犯，依法予以从重处罚。原审被告人陈绍尧到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人谢永贵及其辩护人诉称原判量刑偏重的意见，经查，原判将涉案的一般文物依据国家馆藏的一般文物予以量刑，明显不当，应予以纠正。该诉辩意见有理�予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二百六十四条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十九条第一款、第三款、第七十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持古田县人民法院（2017）闽0922刑初96号刑事判决中第一项对上诉人谢永贵定罪部分，第二、三、四项对原审被告人陈绍尧定罪量刑及对涉案赃物没收、退赔之判决。
二、撤销古田县人民法院（2017）闽0922刑初96号刑事判决中第一项中对上诉人谢永贵量刑部分之判决。
三、上诉�谢永贵犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月25日起至2023年11月24日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 林雪义
审 判 员 谢瑞琴
审 判 员 史玲芝
二〇一七年七月二十一日
法官助理 颜重阳
书 记 员 黄 洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期�刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条盗窃一般文物、三级文物、二级以上文物的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
盗窃文物，无法确定文物等级，或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的，按照盗窃的文物价值定罪量刑。
第十三条案件涉及不同等级的文物的，按照高级别文物的量刑幅度量刑；有多件同级文物的，五件同级文物视为意见高一级文物，但是价值明显不相当的除外。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定�回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
PAGE