湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘02民终799号
上诉人（原审被告）：廖其安，男，汉族，1962年9月18日出生，湖南省攸县人，住湖南省收县。
委托诉讼代理人：谭祖顺，湖南顺杰律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，请求调解，接受和解，代签法律文书等。
上诉人（原审被告）：湖南兴华建设工程有限公司，住所地湘潭市岳塘区葩金路3号。
法定代表人：苏淦生，系公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋旺，湖南唯楚（株洲）律师事务所律师。代理权限为为特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，请求调解，接受和解，代签法律文书等。
委托诉讼代理人：黎心竹，湖南唯楚（株洲）律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：李建川，男，汉族，1970年11月8日出生，湖南省攸县人，住湖南省攸县。
委托诉讼代理人：陈志洪，湖南地博律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为参加诉讼、仲裁、调解、承认、变更诉讼请求，签订法律文书，请求和解，调查取证等。
上诉人廖其安、湖南兴华建设工程有限公司因与被上诉人李建川民间借贷纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院作出的（2017）湘0223民初3310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2018年5月2日，上诉人廖其安委托诉讼代理人谭祖顺，上诉人湖南兴华建设工程有限公司委托诉讼代理人蒋旺、黎心竹、被上诉人李建川及其委托诉讼代理人陈志洪到本院接受询问。本案现已审理终结。
廖其安上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判上诉人偿还被上诉人李建川62万元现金为偿还本案债务；本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、虽然上诉人出具了100万元的借条，但被上诉人李建川未按借条约定支付100万元借款；2、上诉人所偿还的62万元系偿还本案借款本金，一审认定该62万元系偿还上诉人另外138万元的债务中的一部分与事实不符，该138万元债务根本不存在。
李建川答辩称：借款是事实，证据确实充分。上诉人向答辩人偿还62万元与本案无关，系偿还另外欠答辩人138万元的借款，答辩人未起诉另外138万元的借款系对自己的合法债权自由处分权；一审法院认定上诉人廖其安向答辩人借款100万元用于兴华公司的建设工程系认定事实清楚。
湖南兴华建设工程有限公司同意廖其安的上诉意见。
上诉人湖南兴华建设工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、请求依法改判上诉人不承担偿还责任；3由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。一审法院仅凭一张借条就认定100万元借贷关系成立，严重损失上诉人的合法利益；被上诉人廖其安提交相关的转账凭证及收条证明已偿还62万元，被上诉人李建川主张是偿还廖其安之前向其另外借的138万元，但李建川对该138万元未提交转账凭证证明该笔借贷关系存在，故一审法院认定系偿还其他款项不能成立；一审法院认定被上诉人廖其安向被上诉人李建川所借100万元用于承包工程，该事实认定错误。一审法院并未查明上诉人在本案中是否系担保责任，直接将上诉人作为共同借款人进行审理并作出判决，事实认定错误。2、本案借条并未说明借款的用途是个人使用还是用于该工程项目，故应由主张该借款用于该项目的一方承担举证责任，一审将举证责任分配给上诉人错误；3、一审法院采信证据有误。本案借条及被上诉人廖其安在答辩状中的陈述不足以证明借贷关系成立。
李建川答辩称，廖其安向答辩人借款100万元事实清楚，证据确实。该借款用于攸县富兴房地产公司工程项目有施工合同及廖其安的答辩意见证实。廖其安向答辩人偿还的62万元与本案无关，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
廖其安同意湖南兴华建设工程有限公司的上诉意见。
李建川在一审的诉讼请求：1、判令两被告共同偿还原告借款本金100万元及其利息（利息自2012年9月29日起按月利率20‰计算至实际还款之日止）；2、本案诉讼费由两被告承担。
原审查明：攸县富新房地产开发有限责任公司开发攸县金色港湾住宅小区，由被告湖南兴华公司承建施工，于2012年9月3日，双方签订了《施工合同书》，且合同中第七条（8）项明确公司委派工程现场负责人为被告廖其安。合同签订后，被告湖南兴华公司株洲分公司，于2012年9月30日作为该项目施工发包方，与被告廖其安签订了《项目承包合同书》，由被告廖其安承包施工。合同约定承包方式为合同总价包干上缴管理费……实行自负盈亏……发包方向承包方收取工程结算总价款1％的管理费，一次付清……工程所需的垫资由乙方（廖其安）负责……。2012年12月15日，被告湖南兴华建设工程有限公司株洲分公司又与被告廖其安签订了《合伙及监管协议书》，该协议明确了：“该金色港湾住宅小区项目经湖南兴华建设工程有限公司同意，在湖南兴华建设工程有限公司株洲分公司监管下由项目负责人廖其安承包经营”。2013年3月14日，被告湖南兴华公司又与建设单位攸县富新房地产开发有限责任公司签订了《湖南建设工程施工合同》作为在攸县住建局备案合同。合同签订后，被告廖其安以被告湖南兴华公司的名义，负责攸县富新房地产开发有限公司开发的金色港湾A、B、C栋及地下车库工程项目施工。2012年9月2日至2012年9月28日，被告廖其安因承包金色港湾项目的前期垫资需要，向原告李建川借款。2012年9月28日，被告廖其安以工程承包人的名义，向原告李建川出具了100万元借款的书面借条。载明：“此款月利率3分，借款期限约定为三个月，如本借款在约定期限未偿还，本人同意由湖南兴华公司株洲分公司从攸县富新房地产开发公司攸县金色港湾工程项目部工程款在约定借款期限内扣除。本借款由湖南兴华工程建设有限公司株洲分公司担保。”借条出具后，时任被告湖南兴华公司株洲分公司的负责人刘良明在借条上作为保证人签名，并加盖了湖南兴华公司株洲分公司的公章。借款到期后，原告多次要求被告廖其安及湖南兴华公司株洲分公司承担相应还款责任，但被告未能偿还借款。
另查明，1、被告湖南兴华公司株洲分公司系被告湖南兴华公司的分支机构。2015年8月26日，被告湖南兴华公司以湖南兴华（2015）第004号文，作出撤销株洲分公司的决定，并于2015年10月14日进行了工商注销。
2、2017年9月2日，被告廖其安偿还了原告李建川借款62万元。原告李建川向被告廖其安出具了收条，载明“今收到廖其
安偿还李建川借款共计陆拾贰万元整。小写（620000.00元）”。
3、2013年1月12日，被告廖其安向原告李建川出具借条，载明“今借到李建川现金壹佰叁拾捌万元整<1380000元>，是实。借款人：廖其安2013.元.12号。<注此款不计利息>。”
原审认为，本案系民间借贷纠纷。本案争议的焦点是：1、借款主体的确认，即：被告湖南兴华公司是否应对本案借款承担偿还责任的问题；2、本案借款金额的确定及结欠情况，现根据证据和庭审所查明的事实，做如下分析：
（一）2012年9月3日，被告湖南兴华公司与攸县富新房地产开发有限责任公司签订《施工合同书》，并于2013年3月24日双方签订了《湖南建设工程施工合同》，由被告湖南兴华建设工程有限公司承建攸县富新金色港湾A、B、C栋及地下车库工程。被告湖南兴华公司取得承建权后，交由其株洲分公司负责施工。2012年9月30日，被告湖南兴华公司株洲分公司与被告廖其安签订了《项目承包合同书》，被告廖其安以被告湖南兴华公司的名义，负责攸县富新金色港湾项目工程实际施工。根据该项目承包合同书的约定，湖南兴华公司株洲分公司未予在资金、设备、人力等方面给予被告廖其安相应支持，并收取合同总价款1％的管理费。被告湖南兴华公司作为该项目的施工单位，其将本案涉案项目以内部承包的方式违法转包给没有施工资质的被告廖其安，允许被告廖其安以公司的名义实施工程项目管理。《项目承包合同书》和《合伙及监管协议书》，确认了该项目经被告湖南兴华公司同意，在株洲分公司的监管下，由项目负责人廖其安承包经营。被告廖其安作为实际施工人按照承包合同确认的自负盈亏的模式履行该转包合同，基于项目负责人的身份，以被告湖南兴华公司的名义施工，因在施工建设中急需资金，向原告李建川借款。虽然书面借条是被告廖其安出具的，被告湖南兴华公司的株洲分公司在借条上加盖了公章，并承诺在约定期限内未予偿还，由被告湖南兴华公司株洲分公司从攸县富新房地产公司攸县金色港湾项目部的工程款中扣付给原告，且时任被告湖南兴华公司株洲分公司负责人刘良明予以担保，由此说明该借款确实是用于该工程项目建设。且被告廖其安在原告就本案第一次起诉时的答辩状中陈述，其向原告所借款项已用于金色港湾项目前期垫资，故被告湖南兴华公司依法不能以其内部约定的由被告廖其安自负盈亏，对该工程所发生的一切债权债务概由廖其安负责来规避其在该工程项目中应承担的主体主责。原告李建川出于被告廖其安借款是用于金色港湾项目建设，且被告湖南兴华公司系该工程的施工单位，而向被告廖其安出借现金100万元。故原告李建川在被告廖其安以金色港湾工程项目负责人身份请求借款过程中，有理由相信被告廖其安是能够代表被告湖南兴华公司。被告廖其安利用被告湖南兴华公司的资质，取得了自身难以取得的信用担保，从而获得了原告的借款。且被告兴华公司与被告廖其安签订承包合同中约定项目的前期垫资由被告廖其安负责，即借款用于项目运转得到了被告湖南兴华公司的允许，所借款项保障了该项目正常运转也是为维护被告湖南兴华公司的名誉及利益，且湖南兴华公司还收取合同价款1%的管理费，与廖其安共同拥有完成工程并获利的权益。故被告湖南兴华公司依法应当对被告廖其安应偿还的借款承担共同偿还责任。且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条之规定，企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。除非是出借人明知借款人是个人借款或出借人与借款人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，法院才不予支持。本案中被告湖南兴华公司未能举证证明是被告廖其安用于该承包工程之外的个人借款或是被告廖其安与出借人的原告恶意串通，有意损害被告公司的利益，故原、被告双方之间形成了民间借贷关系。
（二）被告廖其安代理人辩称，原告未依约提供足额的借款；被告兴华公司的委托诉讼代理人辩称，因自然人之间的民间借贷系实践性合同，以出借人提供借款时生效，因原告并未提供100万元借款的银行转账凭证，故该100万元借款并未实际发生，原告与被告廖其安之间的借款合同系无效合同。原审认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。因被告并未提供证据证明，向原告出具的借条非其真实意思表示，况且被告廖其安在书面答辩中，也认可向原告借款100万元的事实，故原审对两被告代理人的上述抗辩理由，不予支持。应认定被告廖其安向原告李建川借款100万元。原告在借款到期后要求两被告还款，被告未依约履行还款义务，系违约，应承担违约责任。被告廖其安辩称，2017年已向原告偿还借款62万元，系偿还了本案的借款，应予扣减。原告认为，被告廖其安已偿还62万元与本案无关，是被告廖其安偿还另外欠原告138万元中的借款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”因被告廖其安与原告还存在其他到期的债务，且被告廖其安也未提供证据证明在偿还借款62万元时，双方约定是偿还本案债务，原告在出具收条时，也未向被告廖其安注明是收取本案中100万元借款的还款，故被告廖其安的上述辩称，原审不予采信。被告仍应偿还本案原告借款本金为100万元及利息。因原、被告在借款时约定的借款利息为月利息30‰，高于民间借贷利率的法律规定，但原告诉请利息按月利率20‰计算的诉讼请求符合法律规定，原审予以支持。
综上，被告廖其安作为金色港湾工程项目负责人，向原告李建川借款100万元，用于被告湖南兴华公司承建的工程项目建设，故该借款应该由被告湖南兴华建设工程有限公司与被告廖其安共同偿还，并按月利率20‰自2012年9月29日起至实际还款之日止向原告计付利息。原告的诉讼请求原审予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决如下：由被告湖南兴华建设工程有限公司与被告廖其安在本判决生效后十五日内共同偿还原告李建川借款100万元及利息（利息自2012年9月29日起按月利率20‰计付至实际还款之日止）。本案案件受理费13800元，由被告廖其安、湖南兴华建设工程有限公司共同负担。
二审期间，上诉人廖其安提交（2016）湘0223民初2446号民事裁定书。拟证明李建川就本案借款此前向法院起诉过，在法院主持调解下，廖其安偿还了李建川62万元。
湖南兴华建设工程有限公司质证认为，对廖其安提交的裁定书三性无异议。就本案李建川起诉过一次，且2017年4月撤回起诉，加之廖其安的还款行为应推定，李建川与廖其安就本案达成了相关意向之后李建川才可能撤诉，完全符合交易习惯，应认定廖其安偿还的62万元系偿还本案借款。
李建川质证认为，对证据真实性无异议，对证明目的有异议。假如是在法院调解情况下偿还62万元，应该有法院的调解书予以确定。该62万元与本案100万元借款无关。是偿还廖其安与李建川发生的其他债务，而本案债务是两上诉人共同债务。
上诉人湖南兴华建设工程有限公司提交中标通知书、设计修改/变更通知单、图纸会审记录。拟证明兴华公司株洲分公司与廖其安签订项目合同的时间是2012年3月12日，图纸会审时间为2012年12月25日，设计修改变更时间为2013年1月28日，正式全面开工时间更在之后的3月份，在廖其安向李建川借款并出具借条时，廖其安显然还不具备兴华公司株洲分公司代理人的资格，兴华公司事先没有授权，事后兴华公司株洲分公司也没有追认，立案工程都还未开工，廖其安当时是不可能将借款用于工程建设的。该组证据的原件都提交给另一案用于审计，故本案只能提交复印件。
廖其安质证无异议。
被上诉人李建川质证认为，证据都系复印件，且没有加盖相应单位公章，对其真实性存在异议，兴华公司提交的证据不能达到证明目的，根据廖其安与兴华公司签订的项目合同、监管协议书等都证明上诉人100万元借款用于建设项目工程，且廖其安收到借款后是用于建设小区工程。
被上诉人李建川提交以下证据：
证据1、2011年12月27日的工商银行转账流水及个人业务凭证。拟证明2011年12月27日被上诉人李建川借款128万元给上诉人廖其安；
证据2、2011年12月27日个人业务凭证。拟证明2011年12月27日被上诉人按上诉人指定龙曼生账户转账18万元，用于上诉人支付钢材款；
证据3、2013年元月12日上诉人出具给被上诉人的借条两张及转账凭据一张。拟证明2013年元月12日经上诉人与被上诉人结算，上诉人尚欠被上诉人借款本金200万元，利息138万元，上诉人就借款本金及下差利息分别出具了借条（其中40万元系2013年1月22日按上诉人要求在出具借据后十日后支付到其女婿聂宏账户上）；
证据4、2015年8月11日上诉人廖其安承诺书及2015年9月20日上诉人出具的收据，拟证明廖其安承诺东莞松湖幸福花园工程款用于偿还被上诉人借款376万元，但被上诉人至今未收到上述借款。
被上诉人廖其安质证认为：对上述证据三性均有异议；在一、二审期间李建川只提供138万元借条今天又提交200万元的借条，根据廖其安的陈述借贷关系不成立；根据李建川提供的流水，转帐时间为2011年而出具借条时间是2013年，时间跨度太大，其中与龙曼生的转账往来与本案没有关联性，故被上诉人提交的证据不能作为定案依据。
上诉人湖南兴华建设工程有限公司质证认为：对被上诉人提交的上述证据三性均有异议，转账时间与出具借条时间不一致，其中收款人也不是廖其安，不能达到被上诉人的证明目的，两张借条根据李建川陈述138万借条系根据200万借条按利息3分结算出来的利息金额，而两张借条时间均为同一天，存在矛盾，更不宜认定廖其安偿还的62万元系偿还该138万元，李建川提供的廖其安出具的证明及承诺书约定本案借款由东莞松湖幸福花园项目工程款偿还，更能证明本案借款没有用于本案涉案工程。兴华公司不是本案借款人。
本院审核认为，对廖其安提交的证据，其他当事人对其真实性无异议，予以采信。对湖南兴华建设工程有限公司提交的证据均系复印件，无法核实真实性，不予采信。李建川提交的证据，可以证实李建川与廖其安之间除本案100万元借款关系外，双方还有其他借款往来，可予以采信。
对一审证据的采信和事实的认定，本院予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。二审的争议焦点为：1、本案借款金额是否为100万元，已经偿还的62万元能否冲抵本案借款；2、兴华公司是否为本案借款主体，兴华公司是否应对本案借款承担还款义务。现作如下分析认定：
焦点一、本案被上诉人李建川向廖其安主张偿还100万元借款，除提交廖其安出具的借条外，还提交了部分转账记录，以及廖其安在（2016）湘0223民初2446号案件中的答辩状（廖其安认可部分转账，部分提现金），和2015年8月11日廖其安向李建川出具的证明。上诉人廖其安抗辩李建川未足额向其支付借款，根据举证责任的分配，廖其安应当对未足额支付借款的事实作出合理的说明，但廖其安在第一次诉讼时在答辩状中对借款的事实和金额予以认可，本案中廖其安反悔并没有相反证据足以推翻，故对廖其安未足额支付借款的理由不予采纳。原审认定借款金额为100万元正确，应予维持。对廖其安在（2016）湘0223民初2446号案件审理过程中及之后偿还的62万元，廖其安主张因双方协商好还款事宜李建川才撤回对（2016）湘0223民初2446号案件的起诉，故该62万元系偿还本案借款。因双方在前案审理过程中没有书面的协议，李建川出具的收条也没有注明是偿还本案借款，而李建川与廖其安之间确实还有其他借款纠纷，本案借款又有担保，而另外的借款没有担保，原审根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，认定已经偿还的62万元应优先冲抵缺乏担保或担保数额最少的债务符合法律规定，廖其安称该62万元应冲抵本案借款的理由不成立，本院不予支持。
焦点二、廖其安以借款人身份向李建川出具借条，并承诺以其承包的攸县金色港湾工程项目的工程款作担保，担保人湖南兴华建设工程有限公司株洲分公司负责人刘良明以担保人身份在借条上签字，并加盖湖南兴华建设工程有限公司株洲分公司的公章。根据合同的相对性，借款人廖其安应当对所借款项承担还款义务。廖其安以交纳管理费的方式挂靠湖南兴华建设工程有限公司承包攸县金色港湾项目，湖南兴华建设工程有限公司株洲分公司按工程结算价1%向廖其安收取管理费，廖其安与湖南兴华建设工程有限公司或其株洲分公司并不在存在劳动关系，廖其安只是金色港湾住宅小区项目的实际施工人。李建川在借款时明知廖其安的身份，廖其安也没有以湖南兴华建设工程有限公司的名义向李建川借款，故不存在相信廖其安有权代理湖南兴华建设工程有限公司借款的事实。而廖其安所借款项是否用于湖南兴华建设工程有限公司承包的项目，湖南兴华建设工程有限公司是否是该项目的受益人也不决定借款的还款责任主体。另外根据湖南兴华建设工程有限公司株洲分公司与廖其安签订的《项目承包合同书》关于廖其安负责垫资的约定，湖南兴华建设有限公司也不会因承包的项目作出向李建川借款的意思表示。综上，湖南兴华建设工程有限公司株洲分公司负责人刘良明以公司名义担保，该担保责任依法应由湖南兴华建设工程有限公司承担。因湖南兴华建设工程有限公司株洲分公司负责人刘良明在借条上没有明确保证的方式，也未约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第十九条及第二十六条规定，保证人承担的系连带保证，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。根据李建川在一审提交的刘良明及其他证人证言，可以认定李建川在保证期间向保证人主张了保证责任。原审认定湖南兴华建设工程有限公司为共同借款人，对借款承担共同偿还责任不符合法律规定，应予纠正。湖南兴华建设工程有限公司依法应对廖其安的借款对李建川承担连带偿还责任。上诉人廖其安的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人湖南兴华建设工程有限公司关于其不是共同借款人的理由成立，本院予以采信，其他上诉理由均不成立，本院不予采信。
综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省攸县人民法院（2017）湘0223民初3310号民事判决；
二、上诉人廖其安于本判决生效后十五之日内偿还被上诉人李建川借款本金1000000元及利息（利息自2012年9月起按月利率2%记付至实际还款之日）；
三、上诉人湖南兴华建设工程有限公司对上述廖其安应偿还的借款本金及利息承担连带保证责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，由廖其安、湖南兴华建设工程有限公司负担。二审案件受理费23800元，由廖其安负担10000元，李建川负担6900元，湖南兴华建设工程有限公司负担6900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢飞虎
审 判 员 段郴雯
审 判 员 曹 阳
二〇一八年七月二十日
法官助理 李 艳
书 记 员 王 琳