河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第2326号
上诉人（原审原告、反诉被告）商城县佰慧置业有限公司（下称佰慧公司）。
法定代表人李学峰，该公司总经理。
住所地：商城县美人岗路世纪商城建材市场。
委托代理人鲍益韦，该公司副总经理。
委托代理人程升，河南晓燕律师事务所律师。
被上诉人洪念成（原审被告、反诉原告），男，汉族，1962年11月4日生。
委托代理人金相成，浙江诺力亚律师事务所律师。
上诉人佰慧公司因与被上诉人洪念成商品房买卖合同纠纷一案，不服商城县人民法院（2015）商民初字第791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人佰慧公司的委托代理人鲍益韦、程升，被上诉人洪念成及其委托代理人金相成到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审查明，2010年10月8日，本诉原告（出售方）商城县佰慧置业有限公司与本诉被告（认购方）洪念成签订“世纪商城”商铺认购确认书，本诉被告认购本诉原告商城县佰慧置业有限公司开发的建筑面积为1063平米的商铺一套，认购约定：1、认购方为取得所认购房屋的优先购买权，在签订本《商铺认购确认书时》自愿交付定金30万元；2、认购方签订本认购书七个工作日内与出售方签订商品房买卖合同并交付购房（首期）款121万元（按揭151万元）；3、认购方不能按认购书约定的时间与出售方签订买卖合同的，视为认购方放弃认购权利，认购合同自行终止，已付定金不予退还，认购方对此条款在签订认购书时则表示认同且无异议；4、认购方必须严格遵守约定时间，并按照认购书中的付款方式依期如数缴付房款，否则视为认购方自行毁约，并放弃本认购书之权利，出售方有权以任何方式向第三方处理该商铺；5、本认购书只为买卖阶段性行为方式，待双方签订商品房买卖合同后，本认购书自行终止，其已付定金全部转入应付首期款内。
2010年10月8日，本诉被告洪念成按“世纪商城”商铺认购确认书约定内容向本诉原告缴纳了30万元的购房定金；2010年10月29日本诉被告洪念成又向本诉原告商城县佰慧置业有限公司缴纳了121万元的首期购房款；2011年3月2日商城县地方税务局城关税务分局出具一张付款方为本诉被告洪念成、收款方为本诉原告商城县佰慧置业有限公司、收款金额为151万元的票号为0006633的销售不动产统一发票（代开）一张。
2011年4月29日，双方当事人签订了GF-2000-0171号《商品房买卖合同》和《补充协议》，合同约定：由买受人（本诉被告）洪念成购买出卖人（本诉原告）商城县佰慧置业有限开发的位于商城县鲇鱼山乡美人岗路世纪商城大别山综合市场的1A-01号的塔楼壹座；销售的房屋为预售商品房，预售许可证号为（商品）房预售证第1015号；房屋用途为商铺；建筑面积1063平方米；商品房总价款为人民币302万元；付款方式及期限为，除在合同签订之前已交清的151万元的首付款，买受人应将余款151万元于交房前壹个月在银行办理按揭手续。若逾期付款，逾期10日内，买受人应自合同约定付款到期的第二天起至实际全额支付应付款之日止，按应付款万分之一支付违约金。逾期超20日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款10%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，自合同约定付款到期之日第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之壹的违约金；交房时间为2011年3月31日前。逾期交房的，逾期60日内，出卖人应自合同规定最后交付期限第二天起至实际交付日止向买受人支付已付房款万分之壹的违约金，合同继续履行。逾期超60日，买受人有权解除合同。合同解除的，出卖人应自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付房款，并按买受人累计已付款1%支付违约金。合同继续履行的，出卖人应自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向买受人支付已付房款万分之壹的违约金。同时，《商品房买卖合同》第八条和第十一条分别对房屋的交接做了如下约定：出卖人交付买受人使用的房屋应具备经验收合格的条件；商品房达到交付使用条件后，出卖人应书面通知买受人办理交付手续；验收交接时，出卖人应出示合同约定验收合格的证明文件并签署房屋交接单；由于买受人原因，未能按期交付的，逾期超过七日视为已交付，房屋的风险责任由买受人承担。合同签订后，本诉被告洪念成于2011年3月31日前前往所购商品房进行实地察看，因其认为所购房屋存在质量问题、本诉原告商城县佰慧置业有限公司预期交付的房屋不可能验收合格、本诉原告存在预期违约行为，故其未在合同约定的期限内办理银行按揭手续，且至今未向本诉原告商城县佰慧置业有限公司缴纳购房余款151万元。该房屋按本诉被告的要求进行过整改。本诉原告商城县佰慧置业有限公司以本诉被告洪念成未按合同约定期限交付购房款、构成先期违约为由，至今未向本诉被告洪念成交付房屋，且未能提供合同约定的房屋验收合格的有效证明文件。庭审过程中，双方当事人均同意解除该商品房销售合同。
原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当依照合同约定履行自己的义务。本诉原告（反诉被告）商城县佰慧置业有限公司与本诉被告（反诉原告）洪念成签订的GF-2000-0171号《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应按照合同约定依法履行自己的义务。不履行或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；双方当事人都违反合同约定的，应当各自承担相应的违约责任。本案本诉、反诉双方当事人均向法庭提出解除商品房买卖合同的诉讼请求符合法律规定，本院依法予以支持。本诉原告商城县佰慧置业有限公司要求本诉被告洪念成按合同约定支付违约金的诉讼请求符合法律规定，本院依法予以支持。反诉原告洪念成以购买房屋存在质量问题未办理银行按揭手续的反诉及抗辩理由，因未能主张有效证据予以佐证，本院不予支持。理由如下：1、房屋质量问题的认定需要经过相关鉴定机构的鉴定方能进行确认，反诉原告洪念成仅凭自身实地察看、拍照就认定购买房屋存在质量问题、商城县佰慧置业有限公司预期交付的房屋不可能验收合格、存在预期违约行为，该判定存在较大主观臆断且无事实和法律依据；2、从反诉原告陈述及举证中未能确认其实地察看购买房屋的具体时间，无法就此认定反诉被告不能按期交接验收合格的房屋、存在以行为表明不履行合同义务的可能，反诉被告预期违约的抗辩理由不符合法律规定。故反诉原告洪念成未按合同约定如期办理银行按揭手续致使房屋延期付款违反当事人合同约定，应承担相应的违约责任。反诉原告洪念成要求反诉被告双倍返还定金的诉讼请求，本院不予支持，其理由是双方当事人签订的GF-2000-0171号《商品房买卖合同》及《补充协议》已于当事人双方在合同书上签字盖章时成立，反诉原告洪念成于2010年10月8日向反诉被告缴纳的30万元的购房定金系双方当事人签订《商品房买卖合同》的定金，同时依据当事人签订的“世纪商城”商铺认购确认书约定内容，该30万元定金在双方当事人订立《商品房买卖合同》时已抵作价款转入购买房屋应付首期款。因此，反诉原告要求返还购房款应以151万元计算。本诉原告商城县佰慧置业有限公司向本院举交的《住宅工程质量保证书、住宅工程使用说明书、住宅工程质量分户验收表》内容不规范，形式要件不完备，无法证明其提供的房屋验收合格，且未能向本院提交房屋验收合格的其他证明文件，违反了当事人签订的合同中就房屋交接所作的约定，属履行合同义务不符合约定情形，对就此导致的延期交房问题应承担相应责任。另《商品房买卖合同》中就买受方延期付款的违约责任与出卖方延期交房违约责任的约定显失公平，且该约定不足以弥补反诉原告因反诉被告延期交房造成的损失，故对反诉原告洪念成要求反诉被告商城县佰慧置业有限公司根据银行同期贷款利率承担其已付房款利息损失的诉讼请求，本院予以支持。利息计算期间按合同约定应自因反诉被告（本诉原告商城县佰慧置业有限公司延期交房解除合同退还已付房款之日起算至实际返还之日止。违约金是合同当事人在合同中预先约定一方不履行合同或不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定金额的补偿性经济制裁措施，其与损害赔偿金的同时适用不得超过违约行为造成的实际损失，故对反诉原告违约金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十九条第三款、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百五十条、第一百二十条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十八条第二款、第二十三条之规定判决：一、解除本诉原告（反诉被告）商城县佰慧置业有限公司与本诉被告（反诉原告）洪念成签订的编号为GF-2000-0171号的《商品房买卖合同》；二、本诉被告洪念成于本判决生效后十日内向本诉原告商城县佰慧置业有限公司支付151000元的逾期付款违约金；三、反诉被告商城县佰慧置业有限公司于本判决生效后十日内返还反诉原告洪念成已购房款1510000元，并按中国人民银行规定的同期贷款利率向反诉原告洪念成补偿已付购房款1510000元的利息损失（计算期间自2011年6月30日起至实际履行之日止）。四、驳回反诉原告洪念成的其他诉讼请求。上述款项，如本诉原告（反诉被告）商城县佰慧置业有限公司、反诉原告（本诉被告）洪念成未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费3320元，由本诉被告洪念成负担；反诉诉讼费10600元，由反诉被告商城县佰慧置业有限公司负担。
佰慧公司不服上诉称，一、原审认定上诉人承担延期交房责任属认定事实错误，且违反了举证责任承担的法律规定。1、被上诉人违反其负有先期支付购房款义务，上诉人有权依据合同法相关规定，追究其先期违约责任，并依据合同法119条之规定采取暂不交付房屋的适当措施防止损失扩大。2、上诉人不负有对被上诉人诉请主张的举证责任，原审将该举证责任倒置给上诉人没有法律依据。二、原审对《商品房买卖合同》中违约责任条款的约定“显失公平”的认定及处理不符合法律规定。1、双方签订的《商品房买卖合同》中的约定责任条款不存在“显失公平”。2、即使存在“显失公平”，也应当依据法律规定的程序，提起合同变更或者撤销之诉，而不是由原审法院直接作出没有依据的错判。三、原审适用的部分法律条款有误。原审适用《民法通则》第113条、《合同法》第120条关于当事人双方违约的责任承担，与本案不符。因上诉人不存在违约行为，不适用该条规定。原审适用《合同法》第150条关于出卖人负有保证第三人不得向买受人主张权利的问题与本案无关。
洪念成答辩称，一、原审判决被答辩人对房屋验收合格负举证责任，对延期交房承担相应责任正确。双方签订的《商品房买卖合同》第八条、十一条分别对房屋的交接作了约定，即出卖人交付买受人的房屋应具备验收合格的条件，达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，并签署房屋交接单。根据相关法律规定，上诉人负有举证义务，其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的法律后果。一审认定被答辩人提供的《住宅工程质量保证书、住宅工程使用说明书、住宅工程质量分户验收表》内容不规范、形式要件不完备，无法证明房屋验收合格，构成违约，承担延期交房违约责任正确。二、双方签订的《商品房买卖合同》中违约责任条款约定显失公平，原审判决被答辩人承担已付购房款利息损失符合法律规定。合同虽对双方违约责任均进行了明确约定，但约定对答辩人逾期付款超过20日，被答辩人解除合同的，答辩人以累计应付款的10%向被答辩人支付违约金，而被答辩人逾期交房超过60日，答辩人解除合同的，被答辩人以累计已付款的1%支付违约金，该约定明显显失公平，且不足以弥补答辩人因被答辩人延期交房造成的损失。基于违约责任约定不公平，原审按银行同期贷款利率自延期交付解除合同退还已交房款之日至实际返还之日利息损失正确。同时判决被上诉人承担151000元违约金不当。
根据双方诉辩意见，并征得双方同意，本院归纳二审争议是：1、原审认定上诉人承担延期交房责任是否有误，该认定是否违反举证责任承担的法律规定。2、原审对违约责任的认定及处理有无事实及法律依据。3、原审适用法律是否有误。
二审诉讼中上诉人为支持其上诉主张，向法庭提交诉争房屋工程质量保证书、说明书、验收表；豫商城20110608号房屋建设工程竣工验收备案证书等证据，证明涉案房屋不仅在2011年5月30日经建设单位、施工单位、监理单位等5单位验收合格，而且在2011年6月22日在商城县建设局进行了竣工验收备案，并申请二审法院调取竣工验收的相关证据原件或者盖章确认的复印件。
被上诉人没有新证据向法庭提交，对上诉人提交的证据质证意见如下：第二份证据“房屋建设工程竣工验收备案证书”不属于新证据，在一审中已经客观存在，且该证据系复印件，对证据的“三性”存在异议，其内容中记载验收合格时间是2011年5月30日，而房屋买卖合同第八条约定的是上诉人应该在2011年3月31日将房屋交付，如果复印件查证属实，也证明上诉人违反合同约定。第一份证据已经客观存在，内容不规范，无法达到其证明的目的。
上诉人举交的“河南省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书”复印件，经商城县住建局建筑工程竣工验收备案办公室核实，该复印件与原件一致。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人佰慧公司与被上诉人洪念成于2011年4月29日签订的GF-2000-0171号《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，该合同及补充协议合法有效，应予确认。双方应当按照合同及协议约定依法履行各自的义务。履行合同违反约定的，应承担相应违约责任。双方均违反合同约定的，应当各自承担相应的责任。因洪念成未能按合同约定期限办理银行按揭贷款或以现金方式向佰慧公司支付剩余房款，也没有证据表明其积极履行合同或采取补救措施以挽回因违约可能承担的责任。相反在一、二审诉讼中仍没有补交购房余款，放任履行合同行为明显，主观存在过错，存在根本性违约，导致合同不能继续履行，应承担相应违约责任；而佰慧公司亦没有按照双方签订的《商品房买卖合同》约定，于2011年3月31日前将所购房屋交付给买受人，并提交验收合格相关文件，佰慧公司虽提供了《河南省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》，但该工程竣工验收备案证书载明，涉案商品房于2011年5月30日验收合格，与合同约定2011年3月31日前交付房屋并提交验收合格文件资料滞后数月，存在逾期交房违约，佰慧公司违约行为既有自身主观因素，也有相关职能部门不能及时出具竣工验收文件等客观因素所致，虽不属根本性违约，但逾期交房违约事实客观存在，仍负有按合同约定承担责任的义务。佰慧公司上诉称，其不存在延期交房，不应承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于原审判决佰慧公司从2011年6月30日起按银行同期贷款利率至实际履行日止补偿洪念成已付购房款利息损失有无事实及法律依据问题。因双方签订的《商品房买卖合同》中涉及各自违约责任明显不对等，虽体现了当事人意愿及民事权益自治原则，但确实影响了合同的公平正义，洪念成虽未依照法定程序对合同显失公平条款行使权利、提起合同变更或者撤销之诉，但其反诉要求佰慧公司承担双倍返还购房款定金及支付已付购房款利息已对违约金约定过低进行了抗辩，依据相关法律规定，当事人自有约定的违约金过高或过低，请求人民法院或仲裁机构裁决增加或减少的，应予支持。鉴于双方在履行合同中均有过错且过错责任基本相当，双方均同意合同解除后，双方互不承担违约责任。但佰慧公司收取的购房款应当予以返还，利息损失应当予以补偿，根据本案实际、权衡利益损失，结合各自违约情况，本院酌定洪念成已付购房款利息损失应从原审法院立案受理日（2015年7月27日）起至实际履行完毕日止按中国人民银行同期贷款利率计算。佰慧公司该上诉理由部分成立，成立部分予以支持。原审认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持商城县人民法院（2015）商民初字第791号民事判决第一项、四项；
二、撤销商城县人民法院（2015）商民初字第791号民事判决第二项；
三、变更商城县人民法院（2015）商民初字第791号民事判决第三项为：上诉人商城县佰慧置业有限公司于本判决生效后十日内返还被上诉人洪念成已付购房款1510000元及利息（利息从2015年7月27日起至款支付完毕止按中国人民银行同期贷款利率计算）；
四、驳回上诉人商城县佰慧置业有限公司其他诉讼请求。
一审本诉诉讼费及反诉诉讼费按原判决执行；二审诉讼费13920元，上诉人商城县佰慧置业有限公司负担5920元，被上诉人洪念成负担8000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴孔玉
审 判 员 刘友成
助理审判员 王道新
二〇一六年二月四日
书 记 员 段凤娇
印15份