宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）宁01刑终199号
原公诉机关宁夏回族自治区永宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马少松，男，1993年6月1日生，公民身份号码×××，汉族，河北省石家庄市人，初中文化，工人，住河北省石家庄市，捕前住宁夏回族自治区永宁县。2017年10月3日因涉嫌犯寻衅滋事罪被永宁县公安局刑事拘留，同年10月16日被永宁县公安局决定取保候审，2018年3月2日被永宁县人民检察院决定取保候审。2018年3月22日经永宁县人民法院决定，同日由永宁县公安局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人刘旭红，宁夏灵州律师事务所律师。
辩护人孙佳佳，宁夏灵州律师事务所律师。
原审被告人张洪彬，男，1991年7月24日生，公民身份号码×××，汉族，河北省石家庄市人，初中文化，个体，户籍地河北省石家庄市，现住宁夏回族自治区永宁县。2017年10月3日因涉嫌犯寻衅滋事罪被永宁县公安局刑事拘留，同年10月16日被永宁县公安局决定取保候审，2018年3月2日被永宁县人民检察院决定取保候审。2018年3月22日经永宁县人民法院决定，同日由永宁县公安局执行逮捕。2018年6月1日被永宁县人民法院取保候审。
指定辩护人张婧，宁夏梦源律师事务所律师。
原审被告人巨亮亮，男，1994年12月6日生，公民身份号码×××，汉族，河北省石家庄市人，初中文化，个体，住河北省石家庄市。2017年10月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被永宁县公安局决定取保候审，2018年3月2日被永宁县人民检察院决定取保候审。2018年3月22日经永宁县人民法院决定，同日由永宁县公安局执行逮捕。2018年6月1日被永宁县人民法院取保候审。
指定辩护人张丽娟，北京大成（银川）律师事务所律师。
指定辩护人马咪，北京大成（银川）律师事务所律师。
原审被告人马雄超，男，1992年1月18日生，公民身份号码×××，汉族，河北省石家庄市人，初中文化，农民，住河北省石家庄市。2017年10月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被永宁县公安局决定取保候审，2018年3月2日被永宁县人民检察院决定取保候审。2018年3月22日经永宁县人民法院决定，同日由永宁县公安局执行逮捕。2018年6月1日被永宁县人民法院取保候审。
指定辩护人文云波，北京市中银（银川）律师事务所律师。
宁夏回族自治区永宁县人民法院审理宁夏回族自治区永宁县人民检察院指控原审被告人马少松、张洪彬、巨亮亮、马超雄犯寻衅滋事罪一案，于2018年5月31日作出（2018）宁0121刑初40号刑事判决。原审被告人马少松不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查、讯问上诉人，核实了全案证据，审阅了上诉人的书面意见及辩护人的书面辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年10月2日中午，被告人马少松、张洪彬、巨亮亮、马雄超等人在永宁县望远镇魏家汉餐饭馆一包间内吃饭喝酒。被害人张某甲、张某乙、张某丙、郝某某等人在该饭馆同一楼层另一包间内进行家庭聚餐。15时许，被害人张某甲来到该楼层公共卫生间（单人使用）并将卫生间门锁闭。数分钟后，被告人马少松、张洪彬来到卫生间前，在发现卫生间内有人后，马少松、张洪彬数次用力脚踹卫生间门。被害人张某甲从卫生间出来后，被告人马少松、张洪彬辱骂并将张某甲推搡至一边后进入卫生间。被告人巨亮亮、马雄超也来到卫生间门口等待使用卫生间，被害人张某甲在楼道内接打电话。被告人马少松、张洪彬从卫生间出来后，张洪彬上前掌诓张某甲，马少松、巨亮亮也上前对张某甲推搡、拍打、揪扯衣领。被害人张某丙、张某乙、郝某某等人听见后走出包间进行劝解，但被告人马少松、张洪彬、巨亮亮仍继续辱骂被害人张某甲，并推搡、掌诓、脚踹、拳打被害人张某丙、张某乙、郝某某等人。被告人马雄超从卫生间出来后立刻参与了对被害人张某丙、张某乙、郝某某等人的殴打。被告人张洪彬冲入被害人所在包间，使用啤酒瓶将张某丙头部砸破。被告人马少松掏出随身携带的折叠刀将被害人划伤。后被害人拨打报警电话，民警赶到现场后将被告人马少松、张洪彬抓获归案，归案后如实供述了主要犯罪事实。被告人巨亮亮、马雄超离开现场，并乘车回到河北。10月14日，被告人巨亮亮、马雄超自动投案，如实供述了主要犯罪事实。经鉴定，被害人张某乙、张某丙、郝某某的身体损伤程度为轻微伤。
原审另查明，案发后，四被告人赔偿被害人张某甲、张某丙、张某乙、郝某某各项损失共计44069.10元，各被害人对四被告人的行为予以谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
一、常住人口基本信息，证实被告人马少松、张洪彬、巨亮亮、马雄超的身份情况，案发时四人均已达到刑事责任年龄；
二、到案经过，证实马少松在作案现场被民警传唤到案；张洪彬在作案现场被民警传唤到案，有逃跑行为；2017年10月14日，巨亮亮、马雄超向永宁县公安局望远派出所自动投案；
三、案发现场监控视频资料，证实案发现场的基本情况和案发全部过程；
四、辨认笔录、提取笔录，证实经巨亮亮、马雄超、马少松、张洪彬辨认，永宁县望远镇魏家汉餐就是寻衅滋事的作案现场；经马少松辨认，巨亮亮、马雄超就是与其共同犯罪的人；经张洪彬辨认，巨亮亮就是与其共同犯罪的人；经张某乙对案发时监控视频截图辨认，穿蓝色T恤的人（张洪彬）就是殴打张某甲、郝某某、张某丙的男子，未穿衣服的人（马少松）就是手持匕首的男子，穿胸前有NIKE标志白色T恤的人（马雄超）就是殴打张某乙的男子；经郝某某对案发时监控视频截图辨认，穿蓝色T恤的男子就是殴打郝某某的人，上身未穿衣服的男子就是手持匕首的人；经马少松、张洪彬、巨亮亮、马雄超对案发时监控视频截图辨认，上身着蓝色T恤的男子是张洪彬，上身未穿衣服男子是马少松，上身着条纹T恤的男子是巨亮亮，上身着白色T恤（胸前有明显NIKE标志）的男子是马雄超，截图中用脚踹卫生间门的有张洪彬和马少松，截图中用拳头殴打他人的男子是张洪彬，截图中将蓝色暖瓶扔向他人的男子是巨亮亮，截图中手持匕首的男子是马少松，截图中殴打他人的两名男子是巨亮亮和马雄超。案发后，永宁县公安局对马少松使用的匕首予以提取，并制作提取笔录；
五、疾病诊断证明、人体损伤程度鉴定书，证实经中国人民解放军第五医院诊断，郝某某左侧背部刀刺伤；张某乙闭合性颅脑损伤、头皮挫裂伤、腰部软组织损伤；张某丙闭合性颅脑损伤、头皮划伤、右前臂划伤、心动加速；经永宁县公安局物证鉴定室鉴定，被害人张某乙、张某丙、郝某某的身体损伤程度为轻微伤；
六、证人王某某的证言，证实王某某是魏家餐厅的服务员。2017年10月2日，王某某上班时听见三楼有响声，其上三楼看见有人正在踢卫生间的门。卫生间里的人出来后，对踢门的人说”我上卫生间呢，你稍微等下”，对方那个踢门的男的就骂这个男子，双方就争吵了一会，后来就打起来了；
七、被害人张某甲、郝某某、张某乙、张某丙的陈述，证实2017年10月2日，张某甲、郝某某、张某乙、张某丙等家人在××县桃花厅家庭聚餐。15时左右，张某甲出去上厕所，有个人在厕所外面踢门。张某甲出来以后，有个胖点的男子骂张某甲，张某甲快到包间门口的时候接了个电话。胖一点的男子和光着上身的男子过来，胖点的男子在张某甲脸上扇了一巴掌，然后张某甲和这个男的吵了起来，两名男子就把张某甲围住了。张某乙、张某丙、郝某某等人听到争吵后走出包间把张某甲拉开了，胖男子追过来不让走，还打了张某甲两个耳光，后又进入张某丙所在的包间用酒瓶在张某丙的头上砸了一酒瓶。对方又来了两个男的，四个人开始对张某甲、张某乙、张某丙、郝某某等人拳打脚踢，砸暖水瓶。光身子的男子又从身上拿出一把匕首，并用匕首戳人。后来警察来了，几个打人的想跑，被张某乙等人拦住了；
八、被告人马少松的供述，证实2017年10月2日，马少松和张洪彬、巨亮亮、马雄超等人在永宁县望远镇魏家餐厅吃饭喝酒。在吃饭喝酒的过程中因为上厕所的事情和另外一个包间的人打了架，打架的过程中马少松使用了一把折叠刀。因为当时喝多了，其他细节马少松不记得了。案发时马少松上身没有穿衣服；
九、被告人张洪彬的供述，证实2017年10月2日，张洪彬和巨亮亮、马雄超等人在永宁县望远镇魏家餐厅吃饭喝酒。张洪彬喝多了，去卫生间的时候看卫生间的门关着，就和马少松用脚踢了卫生间的门。其他细节不记得了。案发时张洪彬上身穿蓝色短袖；
十、被告人巨亮亮的供述，证实2017年10月2日，巨亮亮和马少松、张洪彬等人在永宁县望远镇吃饭喝酒。马少松、张洪彬和几个人打架，巨亮亮上去在一个男子背上打了两拳，然后朝对方砸了一个玻璃水壶。后来巨亮亮和马雄超离开现场坐火车回老家了。案发时巨亮亮上身穿黑白色条纹短袖；
十一、被告人马雄超的供述，证实2017年10月2日，马雄超和巨亮亮、马少松、张洪彬等人在永宁县望远镇吃饭喝酒。马雄超去卫生间的时候看见马少松、张洪彬还有几个人在打架，具体因为什么打架马雄超不知道，马雄超拿了个玻璃杯砸在一个男子身上。案发时马雄超上身穿白色T恤；
十二、人民调解协议书、谅解书，证实案发后，四被告人赔偿被害人各项损失共计人民币44069.10元，各被害人对四被告人的行为予以谅解。
原判认为，被告人马少松、张洪彬、巨亮亮、马雄超随意殴打他人，致三人轻微伤，情节恶劣，其行为侵犯了社会公共秩序，已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人马少松持凶器寻衅滋事，可以酌定从重处罚。但被告人张洪彬、巨亮亮、马雄超对马少松携带凶器并当场使用不能预见，且属实行过限，故该情节对张洪彬、巨亮亮、马雄超不予酌定从重处罚。被告人张洪彬在案发过程中曾阻止、拦截马少松继续使用凶器伤人，可以酌定对被告人张洪彬从轻处罚。被告人巨亮亮、马雄超自动投案，如实供述所犯罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。本案为共同犯罪，被告人巨亮亮、马雄超在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人马少松、张洪彬归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。四被告人当庭自愿认罪，赔偿被害人经济损失并取得谅解，可以酌定从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。关于被告人马少松的辩护人所提被害人张某甲对矛盾的激化负有责任的意见。因为根据查明的事实，本案的发生、发展、结果均系四被告人逞强耍横、无事生非所致，被害人无过错和过激行为，故对以上辩护意见，不予采纳。关于被告人张洪彬的辩护人所提张洪彬不构成寻衅滋事罪，是醉酒之后行为失控的事出有因的故意行为，没有寻衅滋事的主观故意和犯罪动机。张洪彬的行为不是滋事，是随被害人的言行很自然的反应，案发时被害人数多于被告人，双方形成对殴局面，张洪彬进入被害人包间后的行为变成了防卫或互殴的意见。因为张洪彬无事生非、随意殴打他人，完全符合寻衅滋事罪犯罪构成的主客观要件，其醉酒后的违法犯罪行为，系自陷行为，不影响张洪彬罪、责、刑的认定与考量。案发时双方人数的多少与犯罪行为之间没有关联性，且在本案中恰是辩护人所称人数少的一方，即被告人一方主动挑衅、殴打另一方，被害人在案件的发生和发展过程中保持了足够的克制、忍让，所实施的行为没有超出合理、必要限度，没有主动伤害行为，更没有不法侵害行为，双方也没有对殴或互殴行为发生。故对以上辩护意见，不予采纳。关于巨亮亮的辩护人所提巨亮亮对打架没有引诱和助推作用，对被害人轻微伤的结果没有直接的因果关系，巨亮亮的行为不构成寻衅滋事罪的意见。因为本案系共同犯罪，巨亮亮与其他被告人在主观上有共同的犯罪故意，在客观行为上相互联系、相互配合，客观行为又与损害结果之间具有直接的因果联系，故对以上辩护意见，不予采纳。关于马雄超的辩护人所提本案事实不清，且马雄超对双方发生冲突没有起到任何作用，马雄超的行为显著轻微，不应当认定为犯罪的意见。因为本案事实清楚，证据确实充分，马雄超在共同犯罪中与其他同案犯当场共同随意殴打被害人，其行为是犯罪得以实施、完成的重要组成部分，社会危害性大，故对以上辩护意见，不予采纳。综合全案情节，被告人张洪彬、巨亮亮、马雄超符合宣告缓刑条件，故决定对被告人张洪彬、巨亮亮、马雄超宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告人马少松犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；二、被告人张洪彬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月；三、被告人巨亮亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；四、被告人马雄超犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。五、随案移送折叠匕首一把，予以没收。
上诉人马少松的上诉理由及辩护人辩护意见，一审法院量刑过重。1、上诉人具有坦白情节，恳请法院从轻处罚；2、上诉人犯罪情节轻微，主观恶性较小，且事发后积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可以从轻处罚；3、上诉人在水果批发市场工作，随身携带水果刀。所以本案不应认定上诉人持凶器寻衅滋事。综上，请求二审依法改判。
原审被告人张洪彬辩护人的辩护意见，原审被告人张洪彬不是随意殴打他人，是互殴过程中的正当防卫行为。原审被告人主观上没有扰乱社会秩序，不符合寻衅滋事罪的构成要件。综上，请求维持原判或从轻处罚。
原审被告人巨亮亮辩护人的辩护意见，对巨亮亮构成寻衅滋事罪没有异议，但巨亮亮是在听到外面吵架的声音后才参与其中的。一审没有考虑巨亮亮有如下应当减轻或从轻处罚的情节：本案是偶发性事件，巨亮亮主动终止殴打行为、主观恶性较小；被害人轻微伤的结果并非是巨亮亮造成的；巨亮亮是初犯、偶犯，无犯罪前科。综上，请求对巨亮亮免于刑事处罚。
原审被告人马雄超辩护人的辩护意见，一审认定马雄超与其他原审被告人共同犯罪不当，马雄超与他人并没有共同犯罪的主观故意，且马雄超对冲突的发生并没有责任。请求宣告马雄超无罪。
履行职务检察人员意见，一审法院认定原审被告人马少松、张洪彬、马雄超、巨亮亮犯寻衅滋事罪的事实清楚、证据确实充分，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审当庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人马少松、原审被告人张洪彬、巨亮亮、马雄超随意殴打他人，致三人轻微伤，情节恶劣，已构成寻衅滋事罪。原审被告人张洪彬、马雄超辩护人称张洪彬、马雄超称其不构成寻衅滋事罪，经查，在案辨认笔录、提取笔录、被害人陈述与监控视频相互印证，能够证实原审被告人张洪彬与马少松、巨亮亮推搡、掌诓、脚踹、拳打被害人张某丙、张某乙、郝某某等人。原审被告人马雄超参与了对被害人的殴打。其二人的行为已构成寻衅滋事罪，对原审被告人张洪彬、马雄超辩护人的辩护意见不予采纳。上诉人马少松及辩护人称上诉人马少松不应认定为持凶器寻衅滋事，经查，上诉人马少松持折叠刀将被害人划伤，一审认定其持凶器寻衅滋事，属情节恶劣的情形，上诉人马少松及辩护人的该上诉理由和辩护意见不予采纳。上诉人马少松及辩护人称上诉人马少松有坦白情节及赔偿谅解的从轻情节，经查，上诉人马少松的坦白和赔偿谅解的情节，一审法院在量刑时已经予以考虑。原审被告人巨亮亮辩护人称巨亮亮主观恶性小、没有造成被害人轻微伤应免予对巨亮亮刑事处罚，经查，原审被告人巨亮亮主动参与寻衅滋事行为中，情节恶劣，已构成犯罪，其辩护人的该辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐玉芳
审判员 李 刚
审判员 郭 鹏
二〇一八年八月九日
书记员 刘铧之
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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