广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂10民终598号上诉人（原审被告）：广西百色一号南菜北运有限公司，住所地广西百色市右江区冬笋路23号第6栋。法定代表人：杨春台，该公司董事长。委托诉讼代理人：满文勇，广西思贝律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄昌升，广西思贝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄大超，男，1961年9月26日出生，汉族，住广西平南县。委托诉讼代理人：祁孙兵，广西万晖律师事务所律师。上诉人广西百色一号南菜北运有限公司（以下简称“百色菜运公司”）因与被上诉人黄大超劳动争议一案,不服百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初1884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月16日召集双方当事人到庭进行法庭调查。上诉人广西百色一号南菜北运有限公司的委托诉讼代理人满文勇、黄昌升，被上诉人黄大超的委托诉讼代理人祁孙兵到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。百色菜运公司上诉请求：一、撤销百色市右江区人民法院(2016)桂1002民初1884号民事判决第一项和第二项；二、驳回原审原告的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对未签订书面劳动合同的事实认定不清，双倍工资差额计算错误。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》《以下简称“《劳动合同法》”第八十二条的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被上诉人实际到岗工作的时间为2014年10月份，虽然上诉人在工商登记部门登记成立的时间为2014年7月21日，但事实上各项业务并未实际开展，公司管理机构混乱，并于2015年6月起已全面停止运营。在短短的几个月时间内，上诉人无法按照正常的公司运转模式经营公司。未能在合法期限内与被上诉人签订书面劳动合同存在客观不能的情形，上诉人亦按时向被上诉人支付了劳动报酬。上诉人全面停运后，所有员工均已安置或离职，双方事实上解除了劳动合同关系。因此，被上诉人要求因未签订书面劳动合同双倍工资差额缺乏事实和法律依据。2、上诉人在诉状中提及其在一定的期间内工资数额是不同的，一审法院在未查明被上诉人每个月实际工资数额的基础上，以平均工资作为计算依据，不符合法律的规定。二、一审判决未在查明被上诉人的保险交纳状态的基础上判决上诉人向被上诉人支付经济补偿11485元，缺失事实依据。1、根据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，认定上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险，同时经营管理严重困难，业务经营无法维系，遂支持被上诉人要求经济补偿的请求，被上诉人自2014年7月工商登记成立至2015年6月全面停运的期间内，均未将其社会保险转至上诉人，而其在原公司仍然缴纳社会保险，因此，上诉人未向被上诉人缴纳社会保险不存在过错。2、根据一一对比前述法条，被上诉人不存在符合应获得经济补偿的法定事由及情形，一审法院认定的经营管理困难，无法经营等事由并不符合《劳动合同法》第四十六条规定的情形，且上诉人未实际开展业务就停止运营，故被上诉人的要求缺乏事实和法律依据。综上，请二审法院撤销一审法院判决第一项和第二项，驳回原审原告的诉讼请求。黄大超答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄大超向一审法院起诉请求：请求法院依法判决被告支付原告：1、2014年9月12日至9月30日的工资15200元；2、2015年1月1日至4月30日被代扣的绩效工资28000元；3、未签订书面劳动合同二倍工资差额65200元；4、解除劳动关系的经济补偿金24000元。一审法院认定事实：为经营百色“南菜北运”项目，广西百色开发投资集团有限公司、百色百矿集团有限公司和百色恒惠南菜北运股份有限公司合资成立了被告广西百色一号南菜北运有限公司，并于2014年7月21日依法登记注册成立。2014年10月，原告进入被告公司任副总经理，双方没有签订书面劳动合同，被告没有为原告缴纳社会保险费，原告到被告处工作7个月，被告向原告发放了7个月的工资共计133630元，其中600元为副食品补贴，800元为水电补贴，200元为物业费补贴。2015年4月23日，原告向被告提出辞职。2016年1月18日，原告向百色市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付：1、2014年9月12日至9月30日的工资15200元；2、2015年1月1日至4月30日被代扣的绩效工资28000元；3、2015年2月至4月未签订书面劳动合同二倍工资差额65200元；5、解除劳动关系的经济补偿金24000元。同年3月4日，百色市劳动人事争议仲裁委员会以广西百色一号南菜北运有限公司已被法院判决解散，其仲裁主体不适格为由，作出百劳人仲定字[2016]60号《仲裁决定书》，决定撤销对该案的处理，原告不服，诉至法院。另查明，被告2014年7月20日注册后，由于各股东没有按协议和章程约定履行出资义务，又因2015年3月，股东百色恒惠南菜北运股份有限公司派驻被告公司的董事、副董事长覃莫笠涉嫌刑事犯罪被南宁市公安局立案侦查，使得被告未能按要求开展经营业务，未实质性营运，为此，广西百色开发投资集团有限公司、百色百矿集团有限公司提起了诉讼，2015年9月23日，该院受理了广西百色开发投资集团有限公司、百色百矿集团有限公司与被告广西百色一号南菜北运有限公司、百色恒惠南菜北运股份有限公司解散一案，并于2015年11月2日，作出（2015）在民二初字第339号民事判决书，判决广西百色一号南菜北运有限公司自于本判决书生效之日起解散。2016年6月16日，被告其中的两个股东百色百矿集团有限公司和广西百色开发投资集团有限公司向百色市右江区人民法院提交强制清算申请书，原告提起本案诉讼时，法院尚未召开是否受理听证会。再查明，百色市2015年企业职工月平均工资为3828.34元。一审法院认为，关于广西百色一号南菜北运有限公司是否为本案适格的被告主体问题。广西百色一号南菜北运有限公司在诉讼中主张广西百色一号南菜北运有限公司已被法院判决解散，其不是适格的被告，原告的起诉不符合民事诉讼的受理条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”的规定，广西百色一号南菜北运有限公司虽被法院判决解散，但在原告提起诉讼时，尚未被注销，也未进行清算，其是本案的适格被告，可参加本案的诉讼活动。广西百色一号南菜北运有限公司的主张理由不成立，该院不予采纳。根据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条：“工资总额由下列6个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，被告向原告发放的7个月工资133630元中，有1600元为福利补贴，不属于工资总额的范围，故原告7个月的工资总额实际为132030元，月平均工资为18861.43元。关于原告2014年9月12日至30日工资问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应承担不利后果”的规定，原告诉称其2014年9月12日到被告处工作，但未能提交证据证实，同时也没有提交证据证明被告掌握原告2014年9月12日入职被告公司的证据，原告该项诉讼请求，没有事实依据，故该院不予支持。关于2015年1月1日至4月30日被代扣的绩效工资28000元问题。该院认为，绩效工资是根据职工工作岗位技术含量、责任大小、劳动强度和环境优劣确定岗级，以企业经济效益和劳动力价位确定工资总量，以职工的劳动成果为依据支付劳动报酬的工资制度。根据原告提供的“广西百色一号南菜北运有限公司员工工资表”显示，绩效工资分为月绩效和年绩效，被告从2015年1月起每月均已支付了数额不等的月绩效工资给原告，预留的是年绩效工资。而被告自从2014年7月21成立以来，由于部分股东没有按约定履行出资义务，加上公司的董事兼副董事长涉嫌刑事犯罪，造成公司管理机构混乱，严重影响了被告公司的正常经营，导致公司停止运营“南菜北运”项目，未产生任何经济效益。作为绩效工资总量基础的企业经济效益没有产生，故预留的年绩效工资并未实际发生，因此，原告要求被告支付代扣的年绩效工资28000元，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。原告2014年10月进入被告处工作，但被告一直没有与原告签订书面劳动合同，被告的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，向原告支付2014年11月1日至2015年4月30日期间的二倍工资差额113168.58元(18861.43元／月×6个月)。但原告诉请只要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额为65200元，该院予以支持。关于解除劳动关系的经济补偿问题。经济补偿是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，本案被告与原告建立劳动关系后，没有为原告缴纳社会保险，同时公司由于经营管理发生严重困难，股东无法继续共同经营，业务经营也无法维系，于2015年11月2日被法院依法判决解散，故被告应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者的工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”的规定，按上年度企业职工月平均工资的三倍向原告支付1个月的经济补偿11485元。原告要求被告支付24000元经济补偿的诉讼请求，该院不予全部支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第（六）项、第四十七条第一款、第二款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款、第二款、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定，判决：一、被告广西百色一号南菜北运有限公司支付原告黄大超未签订书面劳动合同二倍工资差额65200元；二、被告广西百色一号南菜北运有限公司支付原告黄大超解除劳动关系经济补偿金11485元；三、驳回原告黄大超要求被告广西百色一号南菜北运有限公司支付2015年1月1日至4月30日年绩效工资11000元的诉讼请求；四、驳回原告黄大超要求被告广西百色一号南菜北运有限公司支付原告黄大超2015年9月12日至30日的工资15200元的诉讼请求。案件受理费10元，由被告广西百色一号南菜北运有限公司负担。二审中，上诉人向本院提交百色菜运公司离职申请表、百色菜运公司员工工资表，经审查，该证据在劳动争议仲裁及一审审理期间未提交，超过了法定的举证期限，不能视为新证据。上诉人主张因进行解散清算等客观原因不能及时提交，本院认为该事由不能成为逾期举证的合法理由。对当事人争议的事实，本院采信的证据，认定的事实和理由与一审判决一致。本院认为，根据上诉人上诉的事实及理由，本案的焦点为：一、一审判决百色菜运公司支付黄大超未签订书面劳动合同的二倍工资差额65200元有无事实和法律依据；二、一审判决百色菜运公司支付黄大超解除劳动关系的经济补偿金11485元有无事实和法律依据。关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为实订书面劳动合同的前一日”的规定，本案中，被上诉人黄大超于2014年10月进入上诉人处工作，但上诉人一直没有与黄大超签订书面劳动合同，其行为违反了前述法律和条例的规定，应向黄大超支付2014年11月1日至2015年4月30日期间的二倍工资差额。上诉人主张：1、黄大超实际到岗工作的时间为2014年10月份，虽然上诉人在工商登记部门登记成立的时间为2014年7月21日，但事实上各项业务并未实际开展，公司管理机构混乱，并于2015年6月起已全面停止运营。在短短的几个月时间内，上诉人无法按照正常的公司运转模式经营公司。未能在合法期限内与被上诉人签订书面劳动合同存在客观不能的情形。上诉人全面停运后，所有员工均已安置或离职，双方事实上解除了劳动合同关系。因此，一审判决双倍工资差额缺乏事实和法律依据。2、上诉人在诉状中提及其在一定的期间内工资数额是不同的，一审法院在未查明被上诉人每个月实际工资数额的基础上，以平均工资作为计算依据，不符合法律的规定。本院认为，上诉人经营管理过程中出现问题，应根据劳动合同法的规定及时、妥善处理其与黄大超的劳动合同关系，避免因迟延与黄大超解除劳动合同而产生并扩大双倍工资所造成的损失，前述上诉理由，不能成为不予签订劳动合同和免予支付因不签订劳动合同而产生的双倍工资的理由。上诉人该主张，本院不予支持。关于焦点二，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，本案双方当事人建立劳动关系后，上诉人没有为黄大超缴纳社会保险费，依法应当向黄大超支付经济补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者的工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”的规定，一审按上年度企业职工月平均工资的三倍判决上诉人向黄大超支付1个月的经济补偿11485元，符合法律的规定。上诉人以黄大超自2014年7月工商登记成立至2015年6月全面停运的期间内，均未将其社会保险转至上诉人处，上诉人全面停运后，所有员工均已安置或离职，双方事实上解除了劳动合同关系，且上诉人未实际开展业务就停止运营为由，主张一审判决支付经济补偿无事实和法律依据的理由，不能成为免除支付经济补偿法定义务的理由，本院不予支持。综上所述，上诉人百色菜运公司上诉的理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广西百色一号南菜北运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓梅君审判员  盘宏权审判员  何双安二〇一七年六月十日书记员  周 慧