山西省长治市郊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0411刑初113号
公诉机关长治市郊区人民检察院。
被告人刘某某，男，1967年2月23日出生，身份证号，汉族，初中文化，农民，住址四川省丹棱县。2015年8月21日因涉嫌犯诈骗罪被长治市公安局高新区分局刑事拘留，同年1月30日经长治市郊区人民检察院批准逮捕，同日由长治市公安局高新区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人李宪、崔志强，山西九星律师事务所律师。
长治市郊区人民检察院以郊检公诉刑诉〔2016〕70号起诉书指控被告人刘某某犯合同诈骗罪和诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长治市郊区人民检察院指派检察员原媛、刘梅梅出庭支持公诉。被告人刘某某及辩护人李宪、崔志强到庭参加了诉讼。2017年2月8日本院作出（2016）晋0411刑初77号刑事判决书。判后，被告人刘某某不服，上诉于山西省长治市中级人民法院。山西省长治市中级人民法院于2017年5月10日作出（2017）晋04刑终179号刑事裁定书，裁定：一，撤销山西省长治市郊区人民法院（2016）晋0411刑初77号刑事判决；二、发回山西省长治市郊区人民法院重新审判。2017年5月27日受理立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长治市郊区人民检察院指派检察员徐媛媛、高江燕出庭支持公诉，被告人刘某某及辩护人李宪、崔志强到庭参加了诉讼，经长治市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
长治市郊区人民检察院指控：一、合同诈骗罪：2011年6月24日，被告人刘某某使用陕西某建设工程集团有限公司的名义与长治市某经贸有限公司就平顺杏城旅游公路修路工程签订了建筑工程施工合同。2011年7月至8月的一天，长治市某经贸有限公司法定代表人毕某某称以刘某某未交付陕西某建设工程集团有限公司合法手续及工程质量保证金等事由取消该施工合同。2013年7月5日，在长治市高新区捉马村，刘某某用陕西某建设工程集团有限公司与长治市某经贸有限公司签订的合同以及承诺让被害人李某某承包施工其中的部分工程，骗取李某某的信任，并在无法确定能否施工的情况下与李某某签订建筑工程施工劳务承包合同。同时，对李某某谎称签订合同后20天即可以开工，以此骗取李某某工程质量保证金30000元。
二、诈骗罪：（一）2013年10月份，被告人刘某某向被害人黄某某谎称和他人承包长治篮球运动学校建设工程，并称可将部分工程中分包给黄某某。10月12日，在长治市高新区捉马村刘某某以收取工程质量保证金为名骗取黄某某50000元。（二）2014年1月份，被告人刘某某向被害人黄某某谎称其和他人合伙承包河南某某生物有限公司的建设工程，并称可将部分工程中分包给黄某某，但要收取10万元工程质量保证金。1月29日，黄某某在四川通过银行转账付给刘某某工程质量保证金10万元。后刘某某归还给黄某某46000元。
针对以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人刘某某以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取他人钱财，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘某某犯数罪，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定对其数罪并罚。公诉机关同时提出被告人犯诈骗罪具有以下量刑情节：酌定从轻处罚情节：如当庭认罪，可能积极赔偿被害人损失，可能取得被害人谅解。故根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定，建议判处被告人刘某某有期徒刑三年至五年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，要求我院依法判处。
被告人刘某某辨称：“拿钱是事实，我不认罪，请法院宣告我无罪。我从1995年开始从事工程施工项目，最早是盖房子。我知道工程承包必须有相关的资质才能承包项目。我自己成立的没有公司，我没有工作，也不是相关有资质能承包工程的公司员工，也没有陕西某公司的授权委托手续。陈胜利和陕西某公司是朋友关系，陈胜利以负责人的身份签订合同，我当时没有核实身份。我不知道陕西某建设工程集团有限公司与长治市某经贸有限公司就平顺县杏城镇旅游公路小西天修路工程签订的《山西省建筑工程施工合同》已作废。2013年7月，我与李某某签订建筑施工劳务承包合同，收取李某某工程质量保证金3万元，但该款我已退还。2013年10月初，我向黄某某介绍有个长治市篮球运动学校的建筑工程你干不干，黄要干，陈某让我收取工程质量保证金，我就收取黄5万元，并在当天将钱给了陈某。篮球运动学校没有正式成立也没有正式的办公地点，篮球学校在长治市1路车终点站500米，我没有见过篮球学校的相关土地手续。在此情况下我觉得收黄某某的钱不合适。后我退给黄某某5万元，但是黄某某只得了4.6万元，剩下的钱我不清楚。2014年黄某某从其老家通过银行转账给我打过来的10万元，是我向黄某某借的。借条打的是欠黄某某总共有20.7万元。我和黄某某说过要把河南的工程分包一部分给他，河南某公司的相关立项土地手续我见过，我没有该公司的委托手续，也没有与该公司签订承包合同。电子版工程结构图是董某某给黄某某的，我不清楚，我没有见过电子版工程结构图，我也是听黄某某说的。我十五、六年来搞各种工程，包括土建路面工程，我知道承包工程必须有资质，但是我没有。本案中三个公司均没有给我写过任何承揽工程的授权书或者委托书。”
其辩护人提出的辩护意见是：辩护人认为公诉机关指控被告人刘某某涉嫌合同诈骗和诈骗的犯罪事实不清、证据不足，被告人刘某某在主观上并不具有以非法占有为目的，客观上也没有实施虚构事实、隐瞒真相最终骗取公私财物的犯罪事实。因此，辩护人依法为被告人刘某某做无罪辩护。辩护人提供了部分证据。
经审理查明：一、合同诈骗罪：2011年6月24日，被告人刘某某和陈胜利（侦查机关未找到本人）以陕西某建设工程集团有限公司名义与长治市某经贸有限公司法定代表人毕某某就平顺县杏城镇旅游公路小西天修路工程签订了《山西省建筑工程施工合同》。2011年7月至8月的一天，长治市某经贸有限公司法定代表人毕某某称以刘某某未交付陕西某建设工程集团有限公司合法手续及工程质量保证金等事由单方取消该施工合同，后在合同首页上写下“作废”二字。被告人刘某某称不知合同作废一事。
2013年6月份，被害人李某某听说刘某某手中有平顺杏城旅游公路修路工程要发包，但要先收取5万元的保证金。2013年6月15日，李某某在重庆给刘某某汇款5000元作为保证金。2015年7月5日，李某某到长治市捉马村旅馆见到刘某某。李某某和马某某（侦查机关未找到本人）在与刘某某协商好工程相关事宜后，签订了《建筑工程施工劳务承包合同》，合同中约定合同履约保证金为5万元。同日，刘某某收取李某某2.5万元合同履约保证金，收取马某某2万元合同履约保证金。刘某某出具了收到李某某和马某某保证金5万元的收条。后李某某找来工人准备施工，刘某某将李某某介绍到长治大庆路修路工程上干活。因平顺杏城旅游公路长期不能开工，李某某便向刘某某索要保证金，但刘某某至今未退还。刘某某妻子黄某提供的2014年1月29日的收条，想证明已退还保证金2万元，李某某称未退款。刘某某供述已将剩余的3万元全部退回给了马某某，但侦查机关未找到马某某本人。
二、诈骗罪：（一）2013年10月份，被告人刘某某称已经与陈某合伙承包下了长治篮球运动学校（2012年4月28日该校已被长治市教育局取消办学资质）建设工程项目，想发包该工程中的水、电、暖项目给被害人黄某某，但要先收取5万元的保证金。2013年10月11日，黄某某让自己的合伙人黄某二在长治市与陈某签订了水电暖工程承包合同，合同中约定保证金5万元。同年10月12日，刘某某在长治高新区捉马村旅馆内收取了黄某某保证金5万元，并以自己名义出具收条。刘某某称已将黄某某的5万元保证金交给了陈某，但陈某对此否认。刘某某称已将该5万元保证金退还给了黄某某，黄某某表示曾接收到刘某某还款46000元，但与该保证金无关，是刘某某归还另外向自己借的钱。
(二)2013年春节前后，解某某（公安机关未找到）告诉我，他是河南某某生物制药公司的副总，他们公司有钢结构土建工程，并把我介绍给了他的朋友董某某（公安机关未找到），董某某让我给他找人发包某生物制药公司钢结构土建工程，并收取保证金。我找到黄某某，对黄某某说我的一个朋友在某某生物制药公司有工程，黄某某同意。黄某某在收到电子工程结构图（该图未查获）后黄某某的合伙人张某某与董某某签订了劳务工程合同。2014年1月29日在四川省雅安市通过银行汇款给刘某某100000元。2014年11月8日刘某某给黄某某出具金额为207000元的借条。并在借据上约定了还款时间。
上述事实，有下列证据予以证明：
（一）、公诉机关提交了下列证据：
1、受案登记表及立案登记表，证明2014年9月18日李某某报案称刘某某以承包工程为由诈骗钱和侦查机关当日立案。2015年8月21日黄某某报案称刘某某收取工程保证金为由诈骗其5万元和侦查机关当日立案。
2、被告人刘某某户籍表，证明其出生年龄、籍贯等情况。
3、到案证明，证实黄某某于2015年8月21日扭送刘某某到公安局。
4、被害人李某某报案材料和证言，证明李某某报案称马某某介绍刘某某是某公司经理，刘某某在山西省长治市平顺县杏城镇有修路的工程为由，收取李某某清包劳务工程保证金3万元，马某某给了刘某某2万清包劳务工程保证金。另外刘某某还从李某某处借款1.5万。
5、山西省建设工程施工合同一份，证明2011年6月24日刘某某和陈胜利以陕西某建设工程集团有限公司的名义于长治市某经贸有限公司就平顺杏城旅游公路修路工程签订了建筑工程施工合同。
6、陕西某建设工程集团有限公司的登记情况和情况说明，证明该公司工作人员现在无法联系。
7、建设工程施工劳务承包合同一份，证明2013年7月5日，刘某某和李某某、马某某就平顺杏城旅游公路修路工程签订了合同。
8、2013年7月5日收条一支，证明刘某某收取李某某、马某某保证金5万元。
9、2013年12月20日收条一支，证明刘某某借李某某1.5万元。
10、协议书一份，证明在2013年7月3日马某某和李某某就平顺杏城旅游公路修路工程签订了利益平分协议，马某某付2万元，李某某付3万元。
11、长治市某经贸有限公司证明二份，证实刘某某不是其公司职工，也未委托刘某某对外联系业务。
12、长治市某经贸有限公司营业执照，证明公司住所长治市城西路177号，法定代表人毕某某，注册资本2000万元，公司营业期限2005年11月24日至2018年5月30日。
13、证人毕某某的证言，称刘某某不是其单位职工。2010年初签订饲料加工厂车间（牛棚）的合同，后已作废。2011年6月签订修旅游公路（小西天工程）的合同，刘某某交了5万工程质量保证金，后已取消。其已退还刘某某交的5万工程质量保证金。收刘某某的5万元保证金是姓于的交纳，后退还给姓于的。其没有给刘某某打过借条。借条是写给洛阳小于的还款条，条子上一些内容不是其所写，签名是自己写的。该条是一张还款计划，原内容是借刘某某5万元钱于本月15日前还。刘某某手中的借条是写给洛阳小于的还款条，不是借条，还款后没有把还款计划条要回。
14、证人陈某某的证言，称2008年前后签订饲料加工厂车间（牛棚）的合同，刘某某没有承包修旅游公路（小西天工程）。毕某某说收过刘某某的5万元保证金，保证金是姓于的交纳，后退还给姓于的。毕某某说刘某某手中的借条是写给洛阳小于的还款条，不是借条，还款后没有把还款计划条要回。未收到刘某某妻子黄某三给的5万元。
15、证人于某某的证言，称其给刘某某的饲料加工厂车间（牛棚）工程质量保证金5万元，刘某某交给某公司毕某某。半年后毕某某退其4.8万元，其给毕某某打了收条。
16、被害人黄某某报案材料和证言，证明黄某某报案称刘某某于捉马村一招待所骗取其篮球运动学校水电工程保证金5万元。刘某某称自己在河南省某建厂为由骗取其工程保证金10万元。
17、长治市教育局文件，证明在2012年4月28日该局已取消长治市篮球运动学校办学资质。
18、山西省建设工程施工合同一份，证明2015年11月20日陈某以中国某建设工程集团有限公司名义与山西省长治市篮球运动学校冯某某签订了合同。
19、建筑工程劳务施工分包合同协议书一份，证明2013年11月12日陈某与黄某某签订篮球学校水电工程合同，约定5万保证金。
20、证人黄某二的的证言，称篮球学校合同是他签的。刘某某要5万元保证金，保证金是黄某某交纳。2014年2月，刘某某要其带工人来长治市开工，但未能施工。二十天后，刘某某要其带工人到河南某某施工，结果也未干成。
21、2013年10月12日收条一支，证明刘某某收取黄某某保证金5万元。
22、证人陈某的证言，称自己在2013年10月与黄某某签订篮球学校水电工程合同。2014年7月，自己才从黄某某处得知刘某某收取黄某某5万保证金，刘某某未将着5万元交给自己。
23、证人冯某某（篮球学校校长）的证言，称2013年1月20日其从陈某处借款6万元的收据。陈某分6次从篮球学校处借款55000元。陈某已取走55000元。他已告知陈某篮球学校未办理相关手续，陈某却仍然签订了篮球学校的合同。
24、证人马某某（在篮球学校帮忙）的证言，称2013年1月20日冯某某从陈某处借款6万元，收据在刘某某手中，刘某某当时也在场。陈某从冯某某处分批借款。
25、工程劳务合同一份，证明在2014年9月27日董某某和张某某签订的河南某某工程劳务合同。
26、汇款单一份，证明2014年1月29日黄某某给刘某某汇款10万元。
27、证人张某某的的证言，称2014年初，黄某某向其借款4万元交河南某某工程保证金。后黄某某又向其借款5万元交河南某某工程保证金给王某某。
28、上网追逃登记表一份，证明河南省某市公安局已对河南某市某造物开发有限公司法定代表人公王某某上网追逃。
29、证人钟某某的证言，称自己见到刘某某给过黄某某2万元。
30、证人黄某三（被告人刘某某妻子）的证言，称其给马某某、李某某退保证金2万元。被告人刘某某于2014年11月8日，给黄某某打借条207000元。6月28日毕某某给刘某某打5万元借条。陈某于2013年12月16日，给刘某某打借条75000元。
31、被告人刘某某的供述称，我不知道陕西某建设工程集团有限公司与长治市某经贸有限公司就平顺县杏城镇旅游公路小西天修路工程签订的《山西省建筑工程施工合同》已作废。我收取李某某工程质量保证金3万元退还。我向黄某某介绍有个长治市篮球运动学校的建筑工程你干不干，黄要干，陈某让我收取工程质量保证金5万元，在当天将钱给了陈某。我退给黄某某5万元，但是黄某某只得了4.6万元，剩下的钱我不清楚。2014年黄某某从其老家通过银行转账给我打过来的10万元，是我向黄某某借的。借条打的是欠黄某某总共有20.7万元。
(二)、辩护人提交了下列证据：
1、山西省建设工程施工合同一份，证明2011年6月24日刘某某和陈胜利以陕西某建设工程集团有限公司的名义与长治市某经贸有限公司就平顺杏城旅游公路修路工程签订了建筑工程施工合同。发包方盖有某公司合同专用章，有法定代表人毕某某的签字。签订时间是6月24日，生效时间为6月25日。承包方加盖某公司的合同专用章，负责人是刘某某和陈胜利。该合同首页无“作废”二字。
2、毕某某书写借条一份，证明毕某某写过借刘某某5万元的借条。
3、公安机关收条一份，证明在侦查过程中辩护人将毕某某书写的借条提交给公安机关。
4、收据一份，证明有马某某李某某给刘某某出具一张收到2万元钱的收据。
5、长治市篮球运动学校出具收款收据一份，证明在2013年1月20日以陈某名义给篮球学校交款6万元，交款事由是借款。
6、陈某打的借条一支，证明陈某在2013年12月16日从刘某某手中借款7.5万元。
7、借条一支，证明刘某某在2014年11月8日给黄某某出具借款20.7万的借条。
8、（2016）晋0425民初字121号平顺县人民法院的应诉通知书一份、起诉状一份、开庭传票一份，证明李某某于2015年9月16日向平顺县人民法院提起民事诉讼，其诉讼的标的保证金3万元整。李某某在向公安机关报案之后，又向人民法院提起民事诉讼。
以上证据经法庭质证认证，足以认定。
本院认为，一、合同诈骗罪：被告人刘某某虽在签订合同过程中收取他人钱财数额较大，但公诉机关提交的现有证据不能证实刘某某主观上存在以非法占有为目的，且平顺杏城旅游公路修路工程真实存在，公诉机关未提交陕西某建设工程集团有限公司是否对被告人刘某某和陈胜利有委托授权的证据，就长治市某经贸有限公司单方取消建筑工程施工合同的行为也不符合合同法的相关规定。故公诉机关指控被告人刘某某犯合同诈骗罪，犯罪事实不够清楚，证据不够充分，罪名不能成立。公诉机关可在证据充分后另行提出公诉。被告人和辩护人对合同诈骗罪的辩解成立，本院予以采纳。
二、诈骗罪：被告人刘某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。（一）被告人长期从事施工项目，知道工程承包必须有相关的资质才能承包项目。在自己没有公司，不是相关有资质能承包工程的公司的员工，也无公司授权委托手续下，仍然谎称自己承包有工程。在长治市教育局已取消长治市篮球运动学校办学资质，仍收取黄某某的工程保证金50000元骗取他人钱财数额巨大的行为，已构成诈骗罪。故公诉机关指控被告人犯诈骗罪罪名成立。被告人和辩护人对诈骗罪的辩解不成立，本院不予采纳。（二）被告人刘某某在河南某某生物开发有限公司的工程项目上，收取黄某某100000元工程保证金的事实，无证据佐证刘某某收取100000元保证金的犯罪事实。受害人黄某某在收到该工程电子图后，黄某某的合伙人张某某与董某某签订了劳务工程合同，并给某某公司交50000元保证金，上述证据证明某公司的承包过程。而且黄某某通过银行给刘某某汇款100000元，并没有注明汇款的用途和性质。刘某某给黄某某出具的207000元的借据符合民间借款的形式要件。故公诉机关指控被告人刘某某在河南某生物工程有限公司承包工程中犯诈骗罪事实不够清楚，证据不够充分，罪名不能成立。公诉机关可在证据充分后另行提出公诉，被告人和辩护人的此宗诈骗罪的辩护成立，本院予以采纳。
综上所述，经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：
被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一五年八月二十一日起至二〇一七年十二月二十日止），并处罚金20000元（本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 史贵峰
人民陪审员 燕敏兰
人民陪审员 赵书清
二〇一七年十月二十三日
法官 助理 谭燕妮
书 记 员 王路娜