山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终3823号
上诉人（原审被告）：祖丙花，女，1978年4月2日出生，汉族，金质家居五金店个体业主，户籍地：辽宁省宽甸满族自治县，现住济南市历城区凤鸣路***号金河凤鸣山庄*号楼*****室。
委托诉讼代理人：董烈富，山东九达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢崇波，男，1980年3月18日出生，汉族，济南联盈通信工程有限公司员工，住济南市。
被上诉人（原审原告）：张军，男，1982年4月15日出生，汉族，住济南市。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：张小苹，山东信如律师事务所律师。
上诉人祖丙花因与被上诉人卢崇波、张军房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
祖丙花上诉请求：撤销原审原判，依法发回重审或改判。事实与理由:一、一审认定事实不清，证据不足。1、祖丙花并未违约，是卢崇波违约。根据合同的相对性，与祖丙花签订房屋买卖合同的当事人是卢崇波，不是张军。只是到2017年3月14日办理房产证后，祖丙花才知道产权人是张军。卢崇波在限购政策下，也不符合再次购房条件，并未在合同约定的期间内取得房产权属，祖丙花付清房屋尾款的前提并不存在，违约责任的承担也就不存在。一审法院支持被上诉人的违约解除合同的理由不能成立。2、卢崇波、张军以订立合同时双方无法预见的事由解除合同，一审法院却裁判由于祖丙花违约导致合同解除。3、房屋买卖合同关系不清，中介售房时的房屋交款人是张静，卢崇波称与张静是夫妻关系；而张军称妻子是张静，在黄河工程集团上班，以张静的名字参与购房，后来办证时写到自己名下；祖丙花交的购房款却由中介支付给了徐凤敏，且多付了4万元。一审判决认定事实不清。4、遗漏了裁判内容。根据合同法规定，合同解除后，没有履行的不再履行，业已履行的恢复原状。一审诉讼中，虽然祖丙花没有提出反诉，卢崇波承诺返还除定金外的购房款。但是一审法院未裁判返还祖丙花的购房款。二、一审诉讼程序违法。1、张军应当属于无独立请求权的第三人，不享有原告主体资格。张军不是房屋买卖合同当事人，无权主张解除与祖丙花的房屋买卖合同和违约责任，其诉讼请求应属物权纠纷返还财产方面，与卢崇波的诉求当属不同案由。一审法院调查张军显然错误，应对其使用传票传唤到庭，接受当事人的质证和问询。2、一审原告诉讼代理人系卢崇波与张军共同委托，卢崇波与张军诉求利益不同，其发言和陈述应当不能被法院采纳甚至允许，并且相互冲突部分无效。综上所述，（2017）鲁0112民初5664号民事裁定书业已确认“卢崇波并非合同的相对人，其向本院提起诉讼不适格”，一审法院仍认可卢崇波具有买卖合同的履行能力，变相支持其违背房购政策的诉讼主张。一审判决既适用违约责任法律条款，又适用不能实现合同目的的解除条款，属于明显适用法律错误。请贵院发回重审或依法改判。
卢崇波、张军辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。一、卢崇波、张军主张及一审法院认定的房屋买卖合同解除的主要原因是祖丙花未能按照合同履行付款义务，也不能在合理的期限内履行，存在严重违约的行为。根据《合同法》第九十四条第三款之规定及本案房屋买卖合同第四条付款方式中的约定，祖丙花不能办理银行贷款手续�应按照合同约定一次性补足29万元剩余房款，或者是双方协商比较合理的方案解决，但祖丙花一直以各种理由推拖，直至2018年1月底一审开庭时，其仍然拒不履行合同的付款义务，这对卢崇波来说明显不公平。祖丙花因房屋限购政策不能办理银行按揭，该政策变化不是卢崇波、张军所造成，也不符合情势变更情形。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、卢崇波、张军在合同履行中并无违约行为。双方签订合同时，明确涉案房屋的所有权人是卢崇波，并明确了办理房产证的期限范围。一审时，卢崇波、张军向法院提交了涉案房屋的职工换购房审批表以及房屋产权证书，涉案房屋虽然登记在张军名下，但张军明确表示该房屋已经出售给卢崇波，并表示无条件协助办理房屋过户手续。在房屋买卖中，卢崇波、张军均如实相告涉案房屋的所有信息，不存在所谓的欺骗�及掩盖事实的情形。至于祖丙花在上诉状中称的购房款的返还问题，可以另案主张，与本案无关。三、一审法院诉讼程序正确。济南市历城区法院（2017）鲁0112民初5664号案件，是因为卢崇波对法律的理解错误而导致，但在案件庭审中，法院审判人员对卢崇波进行了释明，告知其应当按照法律规定的程序进行诉讼，并在该案中法院未对案件的实体进行审理和认定。涉案房屋因登记在张军名下，一审法院向张军调查其权属，符合法律规定。综上，请求法院依法维持原判。
卢崇波、张军向一审法院起诉请求：1.请求判令解除卢崇波与祖丙花签订的编号为0025771的房屋买卖合同；2.请求判令祖丙花腾出、返还房屋，并支付房屋占有使用费暂计算为22500元（实际数额自2016年9月13日计算至祖丙花实际腾空房屋之日止）；3.请求判令祖丙花支付卢崇波、张军违约金126000元（按照房屋总价款的30%计算）4.判令祖丙花承担律师费用18000元。事实和理由：2016年9月4日，卢崇波与祖丙花在中介济南屹立房地产经纪有限公司处签订编号为0025771的《房屋买卖合同》，就本案涉案房屋即位于济南市历城区凤鸣路777号金河凤鸣山庄5号楼4-602室房产进行买卖，双方约定付款方式为按揭贷款，并明确约定剩余房款29万元由银行按揭支付，如祖丙花不能办理按揭贷款或者贷款银行确定的贷款金额少于本合同约定的贷款金额，祖丙花应一次性补足。合同签订后，祖丙花交付了13万元的首付款（含定金1万元），于同年9月13日卢崇波、张军按照合同约定将房屋交付给祖丙花，祖丙花即入住并居住至今。后，在办理贷款以及房查过程中，因为祖丙花为外地户口以及未缴纳社保等原因，其购房资格受到限制，无法办理贷款、网签等手续，导致本次房屋买卖合同无法�续履行。经卢崇波、张军多次催促以及济南屹立房地产有限公司居中多次协调，祖丙花仍占有涉案房屋，拒不返还。为维护卢崇波、张军的合法权益，特诉至贵院，请求判如所请。
一审法院认定事实：2016年9月4日，出卖人卢崇波为甲方、买受人祖丙花为乙方和居间人21世纪不动产济南屹立加盟店（济南屹立房地产经纪有限公司）签订房屋买卖合同，合同约定：一、房产状况：甲方自愿出售坐落于济南市历城区金河凤鸣山庄5-4-602的房产给乙方，房屋所有权人为卢崇波；房屋建筑面积为约66平方米，地下室面积约10平方米；（以上内容以《房屋所有权证》登记为准），附属设施包含：地下室一个；房屋抵押、租赁情况：无抵押、无租赁；二、成交价格：甲、乙双方经协商一致，同意本合同项下房产及其附属设施的总价款为：人民币（大写）肆拾贰万元整（小�￥420000元整）；三、定金：乙方在买卖合同签订时向甲方支付定金：人民币（大写）壹万元整（小写￥10000元整）……；四、付款方式：按揭贷款：乙方于2016年9月10日前，将首付房款人民币（大写）壹拾叁万元整（含定金）（小写￥130000元整）存入甲方指定账户；剩余房款人民币（大写）贰拾玖万元整（小写￥290000元整），在银行发放贷款之日由银行向甲方直接支付，以上款项具体金额以贷款银行确定的金额为准，如果按揭贷款不能办理或贷款银行确定的贷款金额少于本合同约定的贷款金额，乙方应一次性补足；若有尾款，待该房屋权属过户手续办理完毕及物业交割后当日内，乙方向甲方结清全部房款；五、甲乙双方办理过户手续所产生相关税费：甲方承担：下证费用；乙方承担：营业税、契税、评估费、金融服务费、个税等过户所产生的所有费用。……十一、甲乙双方同意，甲方于收到首付款3日内通知乙方进行房屋验收交接；乙方应在收到通知之日起3日内对房屋及其装饰、设备情况进行查验，查验后签订《物业交割单》作为房屋转移占有的标志，交付之前发生的费用由甲方结清；……十二、违约责任：1、若发生与甲方有关的权属纠纷或债务纠纷（包括但不限于继承纠纷、抵押、查封等权利限制情况），由甲方负责解决，并向乙方承担本条款第2项的计算标准承担损失，乙方也有权解除合同；2、甲、乙双方在签订本合同后，如甲、乙任一方未按本合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖的相对方支付本合同总房款3‰的违约金（或者违约方承担合同总房价30%的违约金，具体承担哪一项违约责任，由守约方选择），并赔偿对方因此所遭受的损失（包括律师费、诉讼费用、交通费等）；3、甲方不履行办证、交房义务、缴纳约定税费的义务，或者乙方不履行付款义务、缴纳约定税费的义务，除承担本条款第2项的违约责任外，守约方有权在履行义务期限届满后30日后解除合同。4、委托代理人签订本合同需出示委托人的书面授权委托书，委托代理人应保证该委托书的真实性，否则由此产生的法律后果由委托代理人按照本条款第2项的计算标准承担损失；5、签订合同后，若甲方违约，则定金双倍返还给乙方；如乙方违约，则定金不退。甲、乙任何一方违约，造成合同无法继续履行的（或者解除合同的），由违约方承担丙方佣金（总房款的百分之贰）；若甲乙协商解除合同，且双方均不违约，应当由乙方承担丙方佣金。十三、其他约定事项：甲方保证房产证2017年12月31日之前办理完毕。……
2016年9月10日，祖丙花向中介支付购房首付款13万元，2016年9月13日�卢崇波将房屋交付给祖丙花，涉案房屋现由祖丙花占有使用，2016年9月14日，中介公司将该首付款转付卢崇波。
2017年1月1日，祖丙花因受济南市房屋限购政策限制，不具备购房资格。2017年3月14日，张军取得本案涉案房屋的房产证。
2017年9月26日，卢崇波以房屋买卖合同纠纷向历城区人民法院提起诉讼，请求解除其与祖丙花签订的房屋买卖合同、请求祖丙花腾出房屋并支付占有期间的租金12000元整、请求祖丙花承担违约金（合同总房价的30%）126000元、请求祖丙花承担律师费用21000元，历城区人民法院以（2017）鲁0112民初5664号案件立案受理，2017年9月28日，祖丙花领取该案的起诉状副本等诉讼材料，后因涉案济南市历城区凤鸣路777号金河凤鸣山庄5号楼4-602室登记在案外人张军名下，卢崇波自述其系受张军的委托签订涉案房屋买卖合同，历城区人民法�认为卢崇波代理房屋所有权人张军签订房屋买卖合同，其本人并非合同的相对人，其向法院提起诉讼主体不适格，裁定驳回了卢崇波的起诉，该裁定书现已发生法律效力。
另查明，本案的涉案房屋于2017年3月14日取得房产证，现登记在张军名下。经一审法院向张军调查，张军自述，其爱人参加集资建房购得该房屋，后以张军的名义办理了房产证，大约在2010、2011年左右其将房屋出卖与卢崇波，并商定张军协助卢崇波办理产权及房屋过户手续。张军向一审法院提供了职工换购房审批表一份，其中载明的购房职工为张军，张军自述与卢崇波系表兄弟关系。
以上事实由卢崇波、张军提交的房产证复印件、房屋买卖合同、委托代理合同原件一份、代理费增值税发票原件一张，张军提交的职工换购房审批表一份，祖丙花提交（2017）鲁0112民初5664号民事裁定�影印件一份及当事人及委托诉讼代理人陈述等证据予以证实。
一审法院认为，卢崇波与祖丙花签订的房屋买卖合同，虽在（2017）鲁0112民初5664号案件中，卢崇波主张系以张军代理人的身份签订合同，但该案并未就案件实体进行审理和认定，卢崇波在本案中以本人已自张军处买受房屋，又将房屋出卖与祖丙花，要求处理双方的合同关系，属于以新的事实提起的诉讼，结合祖丙花认可其系与卢崇波协商达成和履行的房屋买卖合同，且张军也认可其已将涉案房屋卖与卢崇波，并对卢崇波与祖丙花的合同无异议且愿意配合履行等情况，故应当认定卢崇波系房屋买卖合同的相对人且有履行能力，卢崇波与祖丙花之间成立房屋买卖合同关系，双方均应依约履行。
张军、卢崇波主张祖丙花因受到限购政策的限制，致使涉案房屋不能过户到其名下，不能办理贷�手续，且根据合同第四条第二项的约定，祖丙花在无法办理银行贷款的前提下，仍不按照合同约定一次性补齐剩余房款，祖丙花不履行合同约定的主要义务，其得其得以行使合同解除权，解除双方的房屋买卖合同。祖丙花主张在（2017）鲁0112民初5664号案件中，因卢崇波不是涉案房屋的产权登记所有权人被法院驳回起诉，其本案起诉也不应该得到支持，祖丙花系受限购政策的限制导致房屋无法过户，不能办理房屋抵押贷款，而无法按约履行，属于合同履行的情事变更，不能作为合同解除的理由，应当根据限购的内容及合同约定来确定进一步的履行事宜，卢崇波签订涉案合同的目的是获得合理的价款，价款获得后合同目的便可实现，请求法院维护正常的交易秩序，判令卢崇波继续履行合同。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十�条关于情事变更的规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。而根据卢崇波与祖丙花签订的《房屋买卖合同》第四条第二项的约定，在银行按揭贷款不能办理时，祖丙花应当一次性补足剩余房款，故在卢崇波主张祖丙花一次性补足剩余房款时，祖丙花应当在合理期限内支付，其虽因政策变化受到购房限制而不能办理房屋过户，不能以银行贷款的形式支付房款，这种政策变化并非卢崇波造成，其应当通过其他方式积极筹措款项并按约定足额支付房款，此系双方合同的约定，且继续履行也并非对祖丙花明显不公平或不能实现合同目的，不符合法律规定的情势变更的情形，祖丙花的抗辩不能成立；祖丙花怠于履行合同约定的付款义务，且在合理期限内仍未支付剩余房款，其行为应当视为迟延履行主要债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项的规定，卢崇波得行使合同解除权，卢崇波解除合同的通知已于（2017）鲁0112民初5664号案件起诉状副本送达祖丙花之日（2017年9月28日）送达，故涉案合同于2017年9月28日解除；关于卢崇波主张的房屋占有使用费，因房屋的交付是卢崇波依照合同约定积极履行的行为，故在合同解除前祖丙花均属依合同约定占有房屋，无需交付房屋占有费用，在合同解除后，祖丙花应及时搬离，但应当给其预留合理的时间，卢崇波在（2017）鲁0112民初5664号案件中向祖丙花送达的起诉状副本中载明了返还房屋的要求，祖丙花应当在合理期限内搬离�结合双方发生争议的现实情况，一审法院确定此时间为本案立案后一个月，超出部分祖丙花应当支付房屋占有使用费，原告以1500元/月主张与当地租赁房屋价格相比过高，一审法院酌定按照1000元/月计算卢崇波损失至祖丙花实际搬离之日；涉案合同解除后，祖丙花应当在合理期限内腾空房屋并返还卢崇波涉案房屋，对卢崇波要求返还房屋的请求，一审法院认为祖丙花应当在本判决生效之日起20日内搬离涉案房屋。
卢崇波主张祖丙花应按照合同约定支付其违约金126000元（按照房屋总价款的30%计算），祖丙花主张合同违约金的数额应当以实际损失为依据，进行计算。一审法院认为，因祖丙花迟延履行合同约定的主要债务，导致涉案合同解除，其应当承担违约责任，但双方约定违约金数额过高，且卢崇波未提供证据证明其实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，根据本案案情情况一审法院酌定违约金为10000元。卢崇波主张祖丙花应当支付律师代理费，其主张符合双方合同第十二条第2项的约定，一审法院予以支持。
判决：一、原告卢崇波与被告祖丙花于2016年9月4日签订的房屋买卖合同，于2017年9月28日解除；二、被告祖丙花于判决生效之日起二十日内腾空济南市历城区凤鸣路777号金河凤鸣山庄5号楼4-602的房屋（含附属设施）一套，并交付原告卢崇波；三、被告祖丙花自2018年2月4日起至判决生效之日止或未及判决生效即已实际交付房屋之日止以1000元/月为标准，向原告卢崇波计付房屋占有使用费，于本判决生效之日起十日内付清；自本判决生效之次日起的房屋占有使用费，以1000元/月为标准，另行计付至房屋实际交付之日，与房屋交付时同时支付；四、被告祖丙花支付原告卢崇波违约金10000元，于判决生效之日起十日内付清；五、被告祖丙花赔偿原告卢崇波律师费18000元，于判决生效之日起十日内付清。六、驳回原告卢崇波、张军的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以认可。
本院认为，本案争议焦点为涉案合同是否应予解除及责任承担。
2016年9月4日卢崇波与祖丙花签订房屋买卖合同，该合同合法有效，双方当事人均应当按合同约定履行义务。祖丙花依约支付了首付款，卢崇波向祖丙花交付了房屋。合同对剩余款项的支付方式分两种情况进行了约定，方式一为“按揭贷款”：剩余房款人民币（大写）贰拾玖万元整（小写￥290000元整），在银行发放贷款之日由银行向甲方直接支付，以上款项具体金额以贷款银行确定的金额为准；方式二为“一次性补足”：如果按揭贷款不能办理或贷款银行确定的贷款金额少于本合同约定的贷款金额，乙方应一次性补足。
2017年3月14日涉案房屋取得房产证，登记在张军名下，张军认可其已将涉案房屋卖与卢崇波，并对卢崇波与祖丙花签订的涉案合同无异议且愿意配合履行。但祖丙花因政府出台房屋买卖限购政策，无法办理按揭贷款，直至一审开庭前，亦未能通过其他方式一次性支付剩余房款之合同义务，构成违约。期间双方虽有协商但未就此达成新的协议。故一审法院认定祖丙花承担违约责任，并无不当。祖丙花主张卢崇波违约，于法无据，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方�解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。”卢崇波解除合同通知书虽已于2017年9月28日（2017）鲁0112民初5664号案件起诉状副本送达祖丙花时送达，但鉴于祖丙花对解除合同提出异议，且（2017）鲁0112民初5664号裁定驳回了卢崇波的起诉。2018年1月4日卢崇波就本案向一审法院起诉时再次请求法院判令解除该合同，故本院确认本案起诉状副本送达之日即2018年1月18日为涉案房屋买卖合同解除之日。一审确认2016年9月4日为涉案合同解除之日，于法无据，本院予以纠正。基于此，一审判决祖丙花返还涉案房屋，并无不当，但卢崇波应将支付的购房款130000元返还祖丙花。且在卢崇波占有使用祖丙花购房款的情况下，一审判决祖丙花支付卢崇波房屋占用费有失公允，本院对此予以纠正。
关于祖丙花上诉主张一审程序违法问题，经审查，一�程序并无不当。
综上所述，祖丙花上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初175号民事判决第二、四、五、六项及案件受理费的负担；
二、变更济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初175号民事判决第一项为：上诉人祖丙花与被上诉人卢崇波于2016年9月4日签订的房屋买卖合同，于2018年1月18日解除；
三、撤销济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初175号民事判决第三项；
四、卢崇波于判决生效之日起二十日内返还祖丙花首付款130000元。
二审案件受理费3830元，由上诉人祖丙花负担1010元，卢崇波、张军负担2820元。
本判决为终审判决。
�判长褚飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一八年八月一日
书记员 李春月