上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黄浦民一（民）初字第500号
原告汉姆德华化工（上海）有限公司。
法定代表人BERNADRCHAMBRES。
原告汉姆德华化工（上海）有限公司广州分公司。
负责人BERNADRCHAMBRES。
两原告之共同委托代理人崔振宇，上海中夏旭波律师事务所律师。
被告丁万民。
委托代理人吴观寿，广州一粤律师事务所律师。
委托代理人霍永辉，广州一粤律师事务所律师。
被告上海市对外服务有限公司。
法定代表人李栋。
委托代理人李盼。
被告广州市汉德贸易有限公司。
法定代表人BERNADRCHAMBRES。
原告汉姆德华化工（上海）有限公司（下称汉姆德华上海公司）、原告汉姆德华化工（上海）有限公司广州分公司（下称汉姆德华广州分公司）与被告丁万民、被告上海市对外服务有限公司（下称外服公司）劳动合同纠纷一案，本院受理后，被告外服公司、被告丁万民同样不服裁决，亦在法律规定的期间内分别向本院及广州市天河区人民法院提出起诉。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，三案合并审理，以本案原、被告确定双方当事人的诉讼地位。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汉姆德华化工（上海）有限公司、原告汉姆德华化工（上海）有限公司广州分公司之委托代理人崔振宇，被告丁万民之委托代理人吴观寿、被告上海市对外服务有限公司之委托代理人李盼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汉姆德华化工（上海）有限公司、汉姆德华化工（上海）有限公司广州分公司诉称并辩称，被告丁万民于2007年与被告外服公司签署劳动合同，并被派至广州市汉德贸易有限公司（下称汉德贸易公司）任职。汉姆德华上海公司于2011年期间将汉德贸易公司的业务全部收购，并成立汉姆德华广州分公司。2011年度丁万民被派至广州分公司工作。
丁万民任职期间，多次迟到早退；并遭客户多次投诉；2012年1月，因丁万民工作表现不佳，被公司予以警告处分；然丁万民依然表现不佳，没有任何改进，被客户投诉。为此，公司于2012年7月3日再次向丁万民发出警告，并通知解约。由于丁万民严重违反了企业的规章制度，遂将丁万民退回外服公司。外服公司以此为由与丁万民解约，符合法律规定。故外服公司无须向丁万民支付解约赔偿金；公司已向丁万民支付2012年6月的工资。
请求不就外服公司支付解约赔偿金、支付6月份工资、支付2012年度年假工资承担补充清偿责任；汉姆德华广州分公司不就上述请求承担连带责任。同时，不同意丁万民的诉讼请求。
被告丁万民辩称并诉称，其于2007年4月与汉德贸易公司签署劳动合同，任销售经理；后续签合同。2011年11月，原告汉姆德华上海公司接受了汉德贸易公司的全部业务及员工，原告同时成立了汉姆德华广州分公司。同年12月，其与外服公司签署劳动合同，约定由外服公司将其派至汉姆德华广州分公司工作，合同期限至2013年11月30日止，合同工资8，000元／月，实际收入为11，500元／月＋奖金。2012年7月3日汉姆德华上海公司无故与其解聘。
要求汉姆德华广州分公司支付2007年4月－2012年7月违法解除劳动合同赔偿金156，195.60元及该时段经济补偿金78，098.80元、代通金14，199.60元；支付2012年6月的工资11，500元、未休年假工资58，756元；汉姆德华上海公司、外服公司对上述金额承担连带责任。不同意原告及外服公司的诉讼请求。
被告上海市对外服务有限公司辩称并诉称，公司于2011年11月底与丁万民签署劳动合同及派遣协议，约定丁万民的工资8，000元／月，由用工单位支付。2012年8月1日，公司收到汉姆德华上海公司以丁万民不遵守规章制度、严重违纪为由，将丁万民退回的通知，公司遂以同样的理由与丁万民解约，解约日为2012年7月3日。
汉姆德华上海公司已向丁万民支付了工资，故不存在未支付工资；公司解约合法，故不同意支付解约赔偿金；即使需要支付，应按丁万民工作7个月计算，赔偿金金额应为一个月的工资8，000元；丁万民在公司任职不满一年，故不享有年假。
原告的诉请由法院依法判决；不同意丁万民的诉讼请求。请求不向丁万民支付6月的工资11，500元、解约赔偿金120，840.93元、2011年及2012年的未休年假工资7，931元。
原告提供的证据有：
1、工资清单（2011年7月－11月汉德贸易公司支付的工资、2011年12月－2012年7月汉姆德华上海公司支付的的工资），证实丁万民离职前的工资收入。
2、缴社保记录，证实原告已为丁万民缴纳社保至2012年7月。
3、《员工手册》及签收页，其中第12.3条规定了具体的内容，证实丁万民知晓规章制度，解约符合规定。
4、年中考核表及签收页，证实2012年年中丁万民的业绩表现及丁万民知晓考核结果。
5、第一次书面警告，2012年1月5日发送，载明：……你没有遵守我们的方针政策及工作进度，因此，要求你立即改进你的工作表现及行为……。证实公司要求丁万民改进工作表现。
6、最后警告和停职通知，2012年7月3日发送，证实丁万民没有遵守员工手册，故公司与之解约。
7、广州粤海天河城大厦物业对原告函件的回复，丁万民6月11日－6月30日期间，进出公司的情况，证实丁万民存在迟到、早退。
8、广州朔宇化工公司2012年5月17日的投诉信，记载：由丁万民代理原告的业务一直未有兑现，严重影响了公司的作业，造成损失2万余元。要求更换联系人，要求以折让的方式赔偿损失6万元。证实丁万民工作表现不佳，遭投诉。
9、德意志银行回单（2份），证实公司于7月13日已向丁万民支付6月份工资9，569.62元。
10、丁万民2012年6月的工资单，证实丁万民6月份工资构成。
11、2011年11月－2012年6月工资发放明细及计算依据，证实已向丁万民支付6月份的工资。
12、德意志银行回单（附组成），证实2012年7月25日已向丁万民支付离职补偿金13，615元，其中含4天未休年假工资及一个月工资的补偿金。
13、丁万民申请年假的记录，证实2011年剩余年假5.5天，2012年剩余年假4.5天。
被告丁万民对原告证据1予以确认，但称，它未包括已支付的提成工资部分；证据2确认，但公司未足额缴纳社保；证据3不予认可，其在《员工手册》的每一页均签有名字，而原告提供的文本没有其签名；证据4不确认，其签署的是“产品专题讨论会”的内容，是年度计划，并非考核表；证据5未收到，不予确认；证据6确认，证实非法解约；证据7不予确认，没有该司的印章，且门口并非出入的唯一通道，从停车库也可进入公司；证据8不予认可，它反映的情况不实；证据9确认，但7月13日支付的是7月份的工资；证据10，6月份的工资应按11，500元标准计算；证据11，若与其提供的发放工资明细一致，则予以确认；证据12确认收到钱款，但它并非补偿金及年假工资，而是提成工资；证据13，予以确认。
被告上海市对外服务有限公司对原告的证据均予确认。
被告丁万民的证据有：
1、与汉德贸易公司签署的劳动合同（2份），证实与之间的劳动关系。
2、2011年12月工龄核算通知书，证实原告确认其在汉德贸易公司的工龄连续计算。
3、2011年底与外服公司签订的派遣协议书，证实外服公司将其派至汉姆德华广州分公司工作。
4、原告发出的最后警告和解约通知，原告无故将其解约。
5、2011年6月－2012年3月的银行转帐记录，证实工资收入；4月、5月的工资确认原告提供的证据。证实离职前的月均工资金额。
6、公司于2011年底发出的加薪通知，证实2012年1月起，工资为11，500元。
7、公司颁发的荣誉证书。
8、《员工手册》中关于年休假的规定，证实其应享有的年假天数。
9、《员工手册》中关于奖惩措施的规定，手册的每一页均由其签名，证实其应享有15天年假；其没有违反该条款规定的任何一条；原告系违法解约。
原告对丁万民证据1－6、8、9确认，但对证据5上记载的“工资”，则不能认为均系公司向丁万民支付的工资，也有可能是其他单位支付的；证据7不予认可。
被告外服公司对丁万民的证据3、4予以确认，其他证据不发表意见，且公司与丁万民未就年假有任何约定。
被告上海市对外服务有限公司提供了“退回通知书”，证实2012年8月1日，原告以丁万民不遵守员工手册为由，将丁万民退回。
原告对该证据予以确认。丁万民对该证据称不了解。
结合原、被告各方的证据及陈述，本院查明事实如下：
丁万民于2007年4月23日入职广州市汉德贸易有限公司工作，任销售经理，双方签署无固定期限劳动合同；2010年7月，双方再签无固定期限劳动合同。2011年年末，原告汉姆德华上海公司承接了汉德贸易公司的员工及所有业务。同年12月2日，汉姆德华上海公司向汉德贸易公司的全体员工发出通知：……汉姆德华上海公司将计入你们在汉德贸易公司的工作经历及工龄。
2011年11月底，丁万民与外服公司签署劳动合同及派遣协议，约定：合同期限至2013年11月30日止；外服公司将丁万民派至汉姆德华广州分公司工作，工资8，000元／月。2011年底，汉姆德华上海公司向丁万民发出薪酬通知，载明：自2012年1月1日起，你的月工资将增加为税前11，500元。业务提成……。
2011年12月22日，丁万民签署“员工声明”，确认已经阅读《员工手册》，同意遵守这些条款或任何修改。汉姆德华上海公司的《员工手册》第3.2条“休假”规定：除法定节假日外，所有员工都被准予15天带薪休假……。未休完假期，可被转到新一年，但须在新一年3月31日前休完。所有未休完的假期在此日期后均为无效。第12.3条“纪律处分”规定：纪律处分的种类：第1级-口头警告第一次以口头形式告知员工。……员工被告知需改进自己的行为及绩效，并要在规定期限内改正错误，以及如果无法做到将要产生的后果；第2级-书面警告第二次警告将以书面形式发出。……如员工有异议，总经理将修改书面警告或撤销书面警告，如总经理认为警告合适，将发出解雇通知；第3级-最终警告第三份将是书面通知，以终止这种持续令人不满的状况……。解雇违纪员工包含但不限于以下事例：a.违纪已达第三级，但仍未令人看到任何明显改进；b.未经批准，一年连续或累计缺勤时间达到或超过3天；c.贪污……；d.酗酒、吸毒……；e.系统性效率障碍；f…….拒绝工作；g.违法犯罪；h.渎职犯罪；i.赌博；j.泄露机密……；k.当事员工被给予第3级警告。
2012年6月18日，原告对丁万民年中业绩进行考核，载明：能力－胜任下半年工作的能力……；来自员工的意见－提高自律……；来自管理者的意见－良好的商业触觉，但需提高自律；来自总经理的意见－能胜任产品部经理工作；不过，如果丁万民希望继续在此工作的话，仍需立即进行不断的改进。6个月后，如仍没有任何切实改进，管理层决定不再给予其更多的时间。丁万民在“员工业绩考核”所载“培训内容”的下方签署了名字。
2012年7月3日，原告向丁万民送达“最后警告和停职通知”，载明：你的行为与我们的规则相矛盾，尽管我们提出多次警告，然你仍未遵守手册规则，你缺乏专业精神，还接到一次客户投诉。虽然你之前接到了一次书面警告及多次口头警告，但无奈你并未改进你的态度及工作质量。我们没有其他选择，只能按照规则及法律，与你于2012年7月3日终止合同。我们将支付你的薪资至7月中旬，截至7月3日你还余4天年假。7月4日起，丁万民未再上班。
另查，丁万民在2011年7月－2012年6月期间的工资分别为：14，069元、19，259元、18，309元、15，651元、10，266元＋6，512.88元、8，000元、14，108.41元＋4，850元、13，790.30元、23，300.15元＋9，700元、14，579.87元、15，589.67元、12，166.27元。原告于2012年7月3日向丁万民发放6月的工资（实发金额为9，569.62元），次日，该款遭退汇；7月13日，原告再次向丁万民汇入该款。7月25日，原告向丁万民汇入13，615元。
又查，丁万民于2005年6月参加工作。原告给予丁万民每年可享年假15天。2011年度丁万民使用年假9.5天，余5.5天；2012年度，剩余年假4.5天。
再查，汉德贸易公司已于2013年8月13日被广州市工商行政管理局经济技术开发区分局核准注销。2014年3月（本案审理期间），原告及被告丁万民、被告外服公司均申请撤销对汉德贸易公司的起诉。
2012年7月20日丁万民（申请人）向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求汉姆德华广州分公司（第一被申请人）支付：违法解除劳动合同赔偿金156，195.60元、代通金14，199.60元及解除劳动合同经济补偿金78，097.80元（后撤销补偿金请求）；2012年6月的工资11，500元，7月1日－7月7日的工资3，701元；2011年度及2012年度未休年假工资合计7，391元。汉姆德华上海公司（第二被申请人）、汉德贸易公司（第三被申请人）、上海外服公司（第四被申请人）对上述金额承担连带责任。2012年11月28日该委裁决［（2012）穗天劳仲案非终字第1746号］：第四被申请人支付申请人：违法解除劳动合同赔偿金120，840.93元；2012年6月的工资11，500元；2011年度及2012年度未休年假工资7，931元；第一被申请人对第一、二、三项承担连带责任；第二被申请人对第一被申请人的连带责任承担补充责任；驳回申请人的其他请求。原、被告各方对裁决均不服，先后诉至法院。
本院认为，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。用人单位因劳动者严重违反公司规章制度而与劳动者解除劳动合同的，此举对劳动者而言，是一种较为严厉的处置，用人单位对此应当慎而又慎。因此，原告及被告外服公司必须对丁万民严重违反公司规章制度、可以直接解约的事实进行充分举证，不仅举证证实丁万民存在严重违纪的事实，而且还应当证实作出解约决定的程序合规，公司的解约是有章可循。
原告提供日期为2012年1月5日的书面警告，以证实向丁万民发出了警告，但原告并无证据证实已向丁万民送达了这一书面警告，更没有证据佐证警告信所载内容的真实存在，在原告缺乏证据的前提下，本院对该书面警告的真实性不予采信。原告又提供2012年7月3日的书面警告及解约通知，该警告信已向丁万民送达，但是，原告依然没有提供证据证实丁万民存在“缺乏专业精神”、“并未改进态度及工作质量”的事实，仅凭原告的警告信所载的内容，难以就此认定该事实的存在。况且，在此所指的“态度”究竟为何物？是工作态度，还是待人接物的态度，原告未作明示。“态度”是抽象的概念，它不能具体的、实际的衡量好或坏。再说，警告信所载的这些内容，并不是丁万民违法劳动纪律的表现。假若原告所载内容属实，丁万民充其量也是工作能力达不到原告的要求。从原告6月18日对丁万民年中的考核可见，丁万民是“能够胜任工作，但需要不断改进”，“6个月后，如仍没有任何切实改进，管理层决定不再给予其更多的时间”，从原告该考核的文字中可以看出，原告对丁万民给予颇高的要求和希冀。暂且不论原告所载的内容是否属实，凭该结论，原告给予丁万民改进的期限是6个月，即当丁万民在12月18日前仍未有改进，原告可以不再“给予更多的时间”。但原告仅在两周的时间里，即判断出丁万民无药可救、无能改进，即作出解约的决定。显然，原告作出的这一解约，并没有按照考核程序进行，它在程序上是错误的；在实体上也是没有事实依据的。对于原告主张，丁万民存在迟到早退现象，但对此原告的证据并不充分，本院难以采信。且即使存在迟到早退，原告亦没有依据可以直接解约。外服公司以原告的解约为前提，与丁万民解除劳动合同，是违反法律规定的。原告及外服公司不同意向丁万民支付违法解约赔偿金之请求，本院不予支持。被告外服公司应当向原告支付违法解约赔偿金。对于补偿金的年限，尽管丁万民与外服公司建立劳动关系的时间不足一年，但丁万民从汉德贸易公司进入原告处，非其本人原因，而是企业之间归并所致；丁万民再从原告处进入外服公司，并与外服公司签署劳动合同，也非本人原因，而是原用人单位原告对丁万民的安排，因此，这一情形符合法律所规定的工龄连续计算的情形。按丁万民的连续工龄计算，其在原告处的工作年限为5.5年，故补偿金应为5.5个月的工资，赔偿金为11个月的工资。至于工资金额，虽然外服公司与丁万民约定的工资为8，000元，但丁万民在与外服公司签约之前以及之后，其实际月收入始终在1.3万元以上，在此不排除用工单位（原告）通过派遣的形式规避法律的做法。鉴于丁万民的月均收入高于市平工资的三倍，故补偿金的金额按12，993元／月的标准计算。外服公司拒绝支付解约赔偿金之请求，本院不予支持。汉姆德华广州分公司系丁万民的用工单位，故原告汉姆德华广州分公司对外服公司支付的解约赔偿金承担连带责任。汉姆德华上海公司作为汉姆德华广州分公司的母公司，对此亦应承担相应的责任，以确保丁万民的合法权益。故原告不同意承担支付解约赔偿金连带责任、补充责任的诉请，本院不予支持。至于丁万民主张的经济补偿金一节，丁万民仲裁期间，已撤销该请求，该请求属于未再经仲裁，故丁万民此项请求，本院不予处理。代通金事项，丁万民主张的是用人单位（用工单位）非法解约，而代通金不属该范畴，故丁万民的此项诉情于法无据，本院不予支持。
关于年假，根据丁万民的工作年限，丁万民享有的法定年假为10天。原告给予丁万民15天年假，其中5天应为企业给予的福利年假。年假通常应在当年度使用。按原告的规章制度，上年度的年假可延至次年3月底之前，因此，2011年度的年假最迟应在2012年3月底之前使用完毕，丁万民直至2012年7月，未使用上年度剩余的年假，可视为对上年度剩余年假的放弃。丁万民要求原告支付2011年度剩余年假的主张，本院不予支持。2012年，丁万民剩余年假4.5天，依照法律规定，按4天年假折算工资。原告于2012年7月25日已向丁万民支付13，615元（即：11，500元＋2，115元），按丁万民的月工资11，500元计算，4天带薪假的金额为2，115元。基于丁万民自7月4日起未再上班，原告支付了全月工资，故本院确认原告按年假工资的标准向丁万民支付了2012年度剩余年假的折算工资。丁万民要求原告支付年假工资的请求，本院不予支持。
对于原告在7月25日支付的款项（除年假工资外的部分）是提成、还是7月份的工资，从支付的金额看，原告的陈述更符合事实。丁万民主张它是提成，丁万民对此并未提供证据予以佐证，本院对丁万民之述不予采信。本院认定，原告已向丁万民支付了7月份的全月工资。对于6月份工资一节，丁万民主张在7月13日收到的是7月份的工资，按操作习惯，通常先支付的应是先期的工资。该款项是原告在7月3日向丁万民支付的，结合原告通常在月底或次月初向员工支付工资的操作习惯，该款应为6月份的工资。原告及外服公司不同意向丁万民支付6月份工资的请求，予以支持；丁万民要求原告支付6月份工资的请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、二款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款之规定，本院判决如下：
一、上海市对外服务有限公司于判决生效之日起七日内支付丁万民违法解除劳动合同赔偿金人民币142，923元；汉姆德华化工（上海）有限公司广州分公司对此承担连带责任；汉姆德华化工（上海）有限公司对汉姆德华化工（上海）有限公司广州分公司的连带责任承担补充责任；
二、上海市对外服务有限公司不同意支付丁万民2012年6月的工资人民币11，500元之请求予以支持；汉姆德华化工（上海）有限公司广州分公司对此不同意承担连带责任之请求予以支持；汉姆德华化工（上海）有限公司对此不同意承担补充责任之请求予以支持；
三、上海市对外服务有限公司不同意支付丁万民2011年及2012年期间未休年假折算工资人民币7，931元之请求予以支持；汉姆德华化工（上海）有限公司广州分公司对此不同意承担连带责任之请求予以支持；汉姆德华化工（上海）有限公司对此不同意承担补充责任之请求予以支持；
四、驳回丁万民要求上海市对外服务有限公司支付代通金人民币14，199.60元、支付2012年6月工资人民币11，500元、支付未休年假工资人民币58，756元及要求汉姆德华化工（上海）有限公司广州分公司、汉姆德华化工（上海）有限公司对上述金额承担连带责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元由汉姆德华化工（上海）有限公司、汉姆德华化工（上海）有限公司广州分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 潘峻青
审 判 员 邹靖宇
代理审判员 施慧萍
二〇一四年三月二十日
书 记 员 关蓓华
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。