贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终2667号
上诉人（原审被告）：贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市播州区南白街道，统一社会信用代码：91520321214813306H。
法定代表人：胡洪吉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈仁超，男，1964年6月26日生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区，系该公司法务部主任。
被上诉人（原审原告）：袁昌兵，男，1970年11月25日生，汉族，重庆市长寿区人，住重庆市长寿区。
被上诉人（原审原告）：张吉伟，男，1985年11月12日生，汉族，贵州省正安县人，住贵州省正安县桴焉乡桃子坪村石保组，现住贵州省遵义市汇川区。
共同委托诉讼代理人：陈娟，贵州舸林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐伟，男，1986年8月7日生，汉族，重庆市南川区人，住重庆市南川区。
上诉人贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司（以下简称鸿发公司）因与被上诉人袁昌兵、张吉伟、徐伟建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初4286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司上诉请求：撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初4286号民事判决，将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定的案件事实不清且错误。1、一审中，鸿发公司提供的贵州省遵义县公安局遵县公（刑）立字[2015]1338号立案决定书，证明本案九方分公司负责人李东涉嫌犯罪，民事部分应当中止审理，但一审法院对该证据未作认定；2、2015年1月20日收条是李东出具，袁昌兵等三人支出的50万元保证金是李东收取。一审法院对该证据及事实未作认定；3、《模板单项工程施工劳务分包合同》，只能证明订立该合同的真实性，但该合同所涉工程根本不存在，一审法院对该证据及事实未作认定。二、一审法院程序违法。李东是本案主要当事人，鸿发公司在一审中申请追加李东为被告，但一审法院未准许李东参与诉讼，损害了鸿发公司的合法利益。综上，特提起上诉。
被上诉人袁昌兵、张吉伟、徐伟共同辩称：一、一审法院认定事实清楚、正确，适用法律准确，不存在被撤销的事实与理由。首先，鸿发公司是退还保证金的主体。本案中，袁昌兵等三人与鸿发公司九方分公司签订《模板单项工程施工劳务分包合同》这一行为属实，袁昌兵等三人已按照约定将50万元保证金通过银行转账的方式分三次支付给了九方分公司，虽然袁昌兵等三人没有直接与鸿发公司签订施工合同，但根据《公司法》的相关规定，九方分公司作为鸿发公司的分公司，不具备独立的法人资格，虽然与袁昌兵等三人签订了施工合同，但不具备承担返还保证金的能力和主体资格，返还保证金的责任应由鸿发公司承担。其次，鸿发公司提供的贵州省遵义县公安局遵县公（刑）立字[2015]1338号立案决定书不能证明李东涉嫌犯罪这一事实。2015年6月12日，九方分公司负责人李东因涉嫌合同诈骗罪被播州区公安局立案侦查，2016年5月9日，播州区人民检察院作出不起诉决定书，决定对李东不起诉。本案是一般民事纠纷而非刑事案件。二、一审法院适用程序正确。本案的当事人是袁昌兵等三人与鸿发公司，李东作为九方分公司的负责人，其在履行职务过程中所产生的权利和义务应由鸿发公司承担，袁昌兵等三人基于对鸿发公司的社会地位和影响与九方分公司之间建立施工合同关系，现该合同因九方分公司的原因无法履行，导致袁昌兵等三人经济利益受损，鸿发公司应当承担相应的民事责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人袁昌兵、张吉伟、徐伟向一审法院起诉请求：1、请求判令鸿发公司立即返还张吉伟、徐伟、袁昌兵工程保证金340,000.00元；2、请求判令鸿发公司支付从2015年1月20日起按年利率24%计算至履行完毕之日止的资金占用期间的利息；3、案件受理费由鸿发公司承担。
一审法院认定事实：2014年5月8日，鸿发公司决定成立鸿发公司九方分公司，任命：李东为分公司经理，刘林任分公司施工员，陈明晋任分公司会计，2014年5月28日，鸿发公司九方分公司经原遵义县市场监督管理局登记正式成立，经营范围为：为公司业务提供管理和服务。2015年1月18日，张吉伟、徐伟、袁昌兵与鸿发公司九方分公司签订了《模板单项工程施工劳务分包合同》，合同约定：发包人：鸿发公司九方分公司，承包人：徐伟、袁昌兵、张吉伟，工程名称：钟山区农资仓储物流中心，工程地点：六盘水市钟山区水月循环经济试验区市场组团，分包价：按建筑面积计算，后浇带二次模板制作安拆综合单价为135元/平方米，履约保证金600000.00元，完成工程量2万平方米退还保证金，工作内容：模板工程，根据本工程的施工图，设计变更、技术核定单中所有的现浇构件及现场预制梁板的模板制作、安装、拆除；材料清收、堆放、保管。同时合同还对工期、工程结算、付款方式、双方职责、违约责任等方面进行了约定。张吉伟分三次向鸿发公司九方分公司支付履约保证金合计500000.00元。2015年1月20日，鸿发公司九方分公司负责人李东向张吉伟出具收条一份，载明“今收到张吉伟工程保证金人民币伍拾万元整（500000.00元）”。支付保证金后，因其未能进场施工，已收到鸿发公司九方分公司返还的工程保证金160000.00元。2015年9月23日，鸿发公司依法将鸿发公司九方分公司注销。张吉伟、徐伟、袁昌兵现以鸿发公司依法应承担分支机构的民事责任为由，诉请支持其诉讼请求。
一审法院认为：张吉伟、徐伟、袁昌兵与鸿发公司所属分支机构鸿发公司九方分公司签订《模板单项工程施工劳务分包合同》，张吉伟、徐伟、袁昌兵作为自然人，因不具备承包劳务工程的主体资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，张吉伟、徐伟、袁昌兵与鸿发九方分公司签订的《模板单项工程施工劳务分包合同》应属无效合同。张吉伟、徐伟、袁昌兵按照合同约定支付鸿发公司九方分公司工程保证金500000.00元，应由鸿发公司九方分公司返还其保证金500000.00元。张吉伟、徐伟、袁昌兵自认已收取160,000.00元，尚欠340000.00元未返还，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中，对于张吉伟、徐伟、袁昌兵要求返还340000.00元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。对于返还主体的问题，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，李东作为鸿发公司九方分公司负责人，鸿发公司九方分公司与张吉伟、徐伟、袁昌兵签订的《模板单项工程施工劳务分包合同》收取保证金的行为系职务行为，但因鸿发公司九方分公司不具备法人资格，并被鸿发公司注销，其民事责任应由鸿发公司承担，对张吉伟、徐伟、袁昌兵该请求予以支持。关于张吉伟、徐伟、袁昌兵请求贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司按年利率24%支付资金占用期间利息的问题。虽然合同无效，该合同自始没有法律约束力，收取保证金的行为给张吉伟、徐伟、袁昌兵造成了经济损失，一审法院确定从2015年1月20日起由鸿发公司按照年利率6%支付张吉伟、徐伟、袁昌兵资金占用利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内返还张吉伟、徐伟、袁昌兵保证金340,000.00元，并从2015年1月20日起以340,000.00元为基数按照年利率6%的标准计算至付清之日止的资金占用利息；二、驳回张吉伟、徐伟、袁昌兵的其余诉讼请求。义务人如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,032.00元，由贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司负担。
本案二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院在二审中另查明：2015年6月12日，原贵州省遵义市公安局作出遵县公（刑）立字[2015]1338号立案决定书，决定对李东合同诈骗罪立案侦查。2016年5月9日，原遵义县人民检察院作出遵县检公诉刑不诉[2016]20号不起诉决定书，决定对李东不起诉。
本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一、本案是否应当中止审理；二、本案是否应当追加李东作为当事人参加诉讼。
针对争议焦点一，原鸿发公司九方分公司负责人李东涉嫌合同诈骗罪一案，原遵义县人民检察院已于2016年5月9日作出不起诉决定书，以无确实、充分证据证明李东以非法占有为目的实施了合同诈骗行为为由，决定对李东不起诉。
且根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任”之规定，承担刑事责任与否，并非应当中止民事诉讼的前提条件。故鸿发公司提出的原鸿发公司九方分公司负责人李东涉嫌刑事犯罪，本案应中止审理的上诉意见不能成立，本院不予支持。
针对争议焦点二，李东是原鸿发公司九方分公司的负责人，其代表原鸿发公司九方分公司与袁昌兵等三人签订《模板单项工程施工劳务分包合同》、收取保证金的行为属于履行职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，李东履行职务行为所产生的民事责任应由鸿发公司承担。李东并非本案必须参加诉讼的当事人，故对于鸿发公司提出一审法院遗漏本案当事人、程序违法的上诉意见，本院不予采纳。
至于鸿发公司提出袁昌兵等三人缴纳的50万元保证金系由李东个人收取的上诉意见，根据张吉伟提供的电汇凭证，该50万元保证金均系汇款至“贵州遵义鸿发建筑工程有限公司九方分公司”账户，故对该上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，上诉人鸿发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8032元，由上诉人贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁晶晶
审判员 马天彬
审判员 张 鹏
二〇一八年七月九日
书记员 刘守迪