广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终77号
上诉人（一审被告）：北海市创基房地产有限公司。
法定代表人：张文凤，董事长。
委托代理人：王熙聪，广西嘉友律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：朱凤梅。
委托代理人：谭彩燕，广西易桂律师事务所律师。
委托代理人：李其艺，广西园非律师事务所律师。
上诉人北海市创基房地产有限公司因与被上诉人朱凤梅商品房预约合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院作出的（2015）海民一初字第867号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月17日公开开庭进行审理。上诉人的委托代理人王熙聪，被上诉人的委托代理人谭彩燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年6月22日，原告向被告支付了5万元作为用于购买被告开发的创基大厦十二层房屋的预订金，被告未出具收据，双方亦未签订书面合同。2011年6月25日，被告通过代理商告知原告创基大厦十二层房屋其中一间已经出售，代理商未向被告反馈。原告要求被告退还上述款项，双方协商未果，为此原告诉至一审法院，提出诉讼请求：被告返还原告人民币50000元。另查明，被告于2015年1月30日取得创基大厦的商品房预售许可证。
一审法院认为：该案的争议焦点：1、原告起诉是否已经超过诉讼时效；2、原告要求被告返还50000元有无事实和法律依据。关于第一个争议焦点，该院认为，原告向被告支付的5万元是作为用于购买创基大厦十二层房屋的预订金，双方之间成立商品房预约合同关系。在被告通过代理商告知原告预订的房屋其中一间已经出售后，原告一直通过代理商在与被告进行协商退款事宜，因此原告起诉并未超过诉讼时效，被告的辩解没有事实和法律依据，该院不予采纳。关于第二个争议焦点，该院认为，原、被告于2011年成立商品房预约合同关系，原告作为买受人其签订协议的目的是期望签订正式的商品房买卖合同购买房屋，但由于原告预售的十二层房屋其中一间已经出售，并且由于被告的原因，于2015年1月30日才取得商品房预售许可证，距离双方签订协议的时间已近5年，导致买受人的合同目的长时间无法实现，时间上已超出了普通购房者能承受的合理预期，在此情况下，如果要求买受人继续履行该协议与出卖人签订商品房买卖合同，有悖于公平原则，原告要求被告返还5万元预订金的诉讼请求，具有事实和法律依据，该院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条的规定，判决：被告北海市创基房地产有限公司返还50000元给原告朱凤梅。案件受理费1050元，由被告承担。
上诉人创基公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实严重错误。2011年6月22日，被上诉人通过房地产代理商了解到上诉人开发的创基大厦的售楼信息，由于担心上诉人的房屋售完，被上诉人当即转账5万元给上诉人作为用于购买创基大厦第十二层其中一套房屋的定金。上诉人收到被上诉人的50000元定金后，多次催促被上诉人前往上诉人公司签订房屋认购协议，进一步明确相关事项。但被上诉人一直以各种理由推搪，拒绝签订认购协议。被上诉人在提起本案诉讼前，从未催告过上诉人办理购房手续，也从未提出过要解除商品房的预约和退还定金等。此外，创基大厦第十二层共有9套房屋，由于被上诉人未明确要预订哪一套，上诉人出售其中的一套房屋根本不会对被上诉人的商品房预约造成任何影响。因此，一审判决认定2011年6月25日，因为创基大厦十二层楼其中一间房屋出售，导致被上诉人提出退还50000元，属认定事实严重错误。
二、一审判决认为“由于被告的原因，于2015年1月30日才取得商品房预售许可证，距离原告支付预订金的时间已近五年，导致买受人的合同目的长时间无法实现，时间上已超出了普通购房者能承受的合理预期。在此情况下，如果要求买受人继续履行预约合同与出卖人签订商品房买卖合同，有悖于公平原则，原告要求被告返还50000元预定金的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持”，纯属事实认定不清，适用法律错误。
1、上诉人有权随时履行与被上诉人签订商品房买卖合同的义务。由于被上诉人拒签房屋认购协议，导致双方没有能够就签订《商品房买卖合同》的期限等事项进行具体的约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，如果被上诉人认为等待的时间过久，有权催告上诉人限期办理商品房预售许可证，履行签订《商品房买卖合同》的义务，但被上诉人至始至终都没有催告过上诉人，也没有提出过解除房屋的预约，因此上诉人有权随时履行与被上诉人签订商品房买卖合同的义务。此外，一审判决认为上诉人取得预售许可证时，距离被上诉人支付预订金的时间已近五年，已超出了普通购房者能承受的合理预期，这种说法纯属主观臆断，所谓的合理预期并没有任何的判定标准和依据，一审判决以一个主观的理由就判决上诉人返还50000元预订金给被上诉人，显然于法无据。
2、上诉人和被上诉人的商品房预约合同关系具备可履行性，合同目的完全能够实现。上诉人取得商品房预售许可证(2015年1月30日)后即通知被上诉人办理签订《商品房买卖合同》等购房手续，并于2015年2月18日在北海日报刊登公告，通知被上诉人在2015年3月28日前办理购房的相关手续。据此，上诉人已全面履行了商品房预约合同关系的出卖人义务，目前创基大厦第十二层仍有多套房屋可供被上诉人选择，被上诉人的合同目的完全能够实现。但被上诉人在上诉人多次催促后仍未前往签订商品房买卖合同，反而向法院提起本案诉讼。上诉人认为，被上诉人的行为不但构成违约，而且还违背了诚实信用原则。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，被上诉人应当继续履行买受人义务，与上诉人办理签订《商品房买卖合同》等购房手续。
三、上诉人依法不应返还被上诉人5万元定金。上诉人与被上诉人之间成立商品房预约合同关系，被上诉人支付上诉人的50000元为购房定金。由于上诉人全面履行了出卖人义务，且没有任何过错和违约的情形。而被上诉人在上诉人多次催告后仍没有前往签订房屋认购协议，在上诉人取得商品房预售许可证后，也未前往签订商品房买卖合同，其单方具有过错，构成违约。因此，即使双方的商品房预约合同关系解除的，上诉人也不应返还其50000元定金。
综上所述，上诉人有权随时履行与被上诉人签订商品房买卖合同的义务，上诉人和被上诉人的商品房预约合同关系具备可履行性，合同目的完全能够实现，上诉人不应返还被上诉人50000元定金。一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：我方缴纳的款项是定金与事实不符，因为上诉人没有出具收款收据，也没有签订协议，所以不能认定是定金，只能认定为预付款，坚持一审判决认定的事实，我方预定的是12楼的整层，而不是其中一间，上诉人出售其中一间，就没有达到我方的使用目的。我方缴纳的款项，上诉人没有出具收据，协商至今有五年的时间，导致我方的合同目的无法实现，时间上超出了购房者的合理预期，如果要求我方继续签订，就有悖于公平的原则，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
双方当事人二审期间均无新证据提交。
上诉人对一审查明事实的“原告要求被告退还上述款项”有异议，被上诉人没有向上诉人提出过上述请求。被上诉人对一审查明的事实没有异议。本院认为，一审查明的上述事实是依据上诉人在一审自认的事实进行认定，二审上诉人要求推翻，但没有提供新证据证实，本院不予支持。
一审查明的事实正确，本院予以确认。二审审理查明的事实与一审查明的一致。
综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：双方当事人达成的口头商品房预约合同是否达到法定或者约定的解除条件？被上诉人请求上诉人返还50000元诚意金是否有事实和法律依据？
本院认为，双方当事人对于达成了口头商品房预约合同均无异议，但对预约的是讼争项目的12层整层还是12层中的某一间商品房二审双方产生了分歧。但从一审庭审笔录显示，上诉人在一审庭审时自认被上诉人预约的是12层整层，二审上诉人提出不同意见，但不能提供证据进行推翻原陈述，本院不予支持。对双方当事人自认的被上诉人缴纳50000元预约讼争项目的12层整层的口头协议，本院予以确认。该口头协议是双方当事人为磋商购买涉案商品房而签订的预约合同，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的预约合同。
预约合同签订后，双方当事人应严格依照协议的内容履行合同。但从一审庭审笔录内容可知，上诉人与被上诉人均表示12层的其中一间商品房被代理商销售出去了，被上诉人认为其中一间商品房的售出导致其整层整体利用的购房目的无法达成，遂要求上诉人退还已交50000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及第九十四条第（四）款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，本院认为，上诉人擅自将预订的房屋出售他人，没有依约履行预约的内容，构成违约。该违约行为导致被上诉人整体利用12层的购房目的无法实现，被上诉人为此要求解除口头协议有事实和法律依据，本院予以支持。
因上诉人违约导致《协议》解除，上诉人基于《协议》继续占有被上诉人的50000元诚意金没有了合同依据，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，上诉人应返还被上诉人已经收取的50000元诚意金。一审认定正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人北海市创基房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何能媛
审 判 员 叶 萍
代理审判员 明 智
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 何 俊
附本判决书引用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失；
第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。