重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03109号
上诉人（原审被告）胡碧华。
委托代理人刘志杰，重庆市九龙坡区九龙法律服务所。
上诉人（原审被告）童涛。
委托代理人王于根，重庆金点律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜彬周。
委托代理人凌忠实，重庆百事得律师事务所律师。
原审被告黄雄。
委托代理人王定胜，重庆市盛全律师事务所律师。
原审被告张红兵。
原审被告永安财产保险股份有限公司重庆分公司。
负责人王骞，职务经理。
委托代理人邓涛。
上诉人胡碧华、童涛与被上诉人杜彬周，原审被告黄雄、张红兵、永安财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称永安公司）机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2014年3月28日作出（2013）九法民初字第13767号民事判决，胡碧华、童涛对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年6月18日、7月8日公开开庭进行审理。上诉人胡碧华及委托代理人刘志杰、童涛的委托代理人王于根，被上诉人杜彬周及委托代理人凌忠实，原审被告黄雄及委托代理人王定胜，永安公司的委托代理人邓涛到庭参加诉讼，张红兵未到庭。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年5月21日，黄雄驾驶车牌号为渝A×××××的普通二轮摩托车搭乘杜彬周，沿九龙坡区华龙大道由半山转盘往美每家方向行驶，当车行至九龙坡区华龙大道木材市场路段中间车道时，为避免和前车追尾，黄雄采取措施不当，导致摩托车失控后摔倒，杜彬周被摔至右侧车道，其左腿被同向行驶的由谭长和驾驶的渝A×××××号重型自卸货车碾压，造成杜彬周受伤。2013年6月7日，重庆市公安局九龙坡区分局交通巡逻警察支队认定黄雄承担事故的主要责任，谭长和承担次要责任，杜彬周不承担责任。
杜彬周伤后被送至解放军第三军医大学大坪医院及重庆市九龙坡区第二人民医院住院治疗。经诊断为左大腿毁损伤，左下腹、会阴大面积皮肤撕脱伤并缺损，全身多处皮肤挫擦伤，左侧髋臼、耻骨下肢骨折，左髋侧臼骨折，耻骨下肢骨折，失血性休克等。杜彬周共计住院67天，其中杜彬周垫付医疗费21726.24元，黄雄垫付13000元，胡碧华垫付40000元，童涛垫付33469.1元，永安公司垫付医疗费10000元。2013年9月12日，重庆市法医学会司法鉴定所鉴定认为，1、杜彬周左下肢缺失伤残等级属五级，盆骨畸形愈合属十级，全身遗留疤痕等级属十级。2、左下肢换药抗感染治疗需要人民币5000元左右。3、左下肢安装国产普及型假肢，需人民币64620元左右，每五年更换一次，每年维修费为5%。4、目前为部分护理依赖，护理时限为安装假肢后半年。
另查明，渝A×××××号重型自卸货车实际车主为童涛，谭长和系其雇请的驾驶员。渝A×××××号重型自卸货车在被告永安公司投保了交强险及第三者责任险，其中第三者责任险保险金额为100万元，在负次责的情况下免赔率为5%。杜彬周及黄雄均系胡碧华设立的九龙坡区石坪桥渝森电器维修服务部（以下简称服务部）员工，事发当天被告黄雄搭乘杜彬周系根据服务部安排外出安装空调。
一审法院认为，公民的身体健康权及生命权受法律保护，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；对于不足部分，按照过错比例分担责任。同时，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。对于杜彬周因此次交通事故受到的损害，首先应当由保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，对于不足部分，由于杜彬周在本次交通事故中无责，故由黄雄和谭长和按责任比例进行分摊，考虑本案实际情况，一审法院酌情认定由黄雄承担70%赔偿责任，谭长和承担30%责任。由于黄雄、谭长和均系因提供劳务造成他人损害，故其赔偿责任应当由其雇主即胡碧华和童涛承担。杜彬周未举示被告张红兵系胡碧华配偶及胡碧华经营的维修部属于夫妻共同财产的证据，故对于杜彬周要求张红兵承担赔偿责任的请求一审法院不予支持。
对于杜彬周因此次交通事故造成的损害及金额，一审法院作如下认定：
1、医疗费，根据杜彬周、童涛垫付的金额，一审法院认定杜彬周目前产生的医疗费为118195.34，且目前左下肢及右大腿还需要抗感染治疗，需要续医费5000元，故一审法院认定杜彬周医疗费为123195.34元。
2、住院伙食补助费，杜彬周住院67天，按32元每天计算为2144元（32元／天x67天）。
3、营养费，根据杜彬周的伤情状况并参照医嘱，一审法院酌情认定2000元。
4、××赔偿金，杜彬周的伤残等级为一个五级，两个十级，故本院认定其××赔偿金为293990.4元（22968元x20年x64%）。
5、护理费，杜彬周住院67天需要护理，一审法院酌情按照80元每天计算为5360元；杜彬周定残后还需要部分护理半年，一审法院酌情按40元每天计算为7200元，故一审法院认定杜彬周护理费为12560元。
6、××辅助器具费，杜彬周左下肢缺失需要安装假肢，假肢费用为64620元，每5年安装一次，每年维修费为5%。目前一审法院暂按20年计算，需要安装4次假肢，其中维修年数一审法院酌情按照16年计算，共计需要假肢费258480元（64620元x4次），假肢维修费为51696元（64620元x5%x16），故一审法院认定杜彬周××辅助器具费为310176元。
7、交通费，一审法院酌情认定700元。
8、精神抚慰金，根据杜彬周的伤情程度，一审法院酌情认定24000元。
9、财产损失，杜彬周受伤造成全身多处受伤，一审法院酌情认定原告衣物损失500元。
以上费用共计金额为769265.74元。
对于误工费，由于杜彬周系胡碧华雇请的员工，故杜彬周可以通过协商或者另案解决，一审法院在本案中不作处理。
对以上费用，永安公司应当在交强险范围内向杜彬周支付医疗费1万元，支付××赔偿金等11万元，支付财产损失500元，即在交强险范围内共计支付120500元。剩余部分为648765.74.74元，由童涛承担30%赔偿责任为194629.72元，胡碧华承担70%责任为454136.02元。由于童涛还购买了第三者责任商业保险，故永安公司还应当在209701.72元范围内根据保险合同承担赔偿责任，即在负次要责任的情况下免赔5%，因此永安公司应当向杜彬周赔偿184898.23元（194629.72元x95%），童涛向杜彬周赔偿10485.09元（194629.72元x5%）。由于童涛已经垫付了33469.1元，故无需再向杜彬周赔偿，对于超出部分，双方可以另行协商处理。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第十九条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决如下：一、被告永安财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿原告杜彬周120500元（扣除已经支付的10000元，实际支付110500元）。二、被告永安财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任险范围内赔偿原告杜彬周184898.23元。三、被告胡碧华于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜彬周454136.02元（扣除已经支付的40000元，实际支付414136.02元）。四、驳回原告杜彬周的其他诉讼请求。一审案件受理费8141元由原告杜彬周自行承担141元，被告胡碧华承担5600元，被告童涛承担2400元。
胡碧华不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第13767号民事判决，改判上诉人胡碧华不向被上诉人杜彬周赔偿偿一审判决确定的金额或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、被上诉人杜彬周单方委托的伤残等级及假肢费用鉴定意见金额过高，与伤残及假肢配制需要不符，现二审重新提出鉴定申请，由多方当事人共同选定鉴定机构进行。二、原判遗漏了当事人，本案所涉渝A×××××二轮摩托车的所有人为被上诉人杜彬周的弟弟，本次事故应当先由该摩托车所有人在交强险限额内与另一涉事车辆的交强险责任限额之和先行承担赔偿责任。三、一审认定事发时黄雄搭乘杜彬周系根据服务部安排外出安装空调与事实不符，证据不足，杜彬周与黄雄在未告知服务部的情况下私自借用他人的摩托外出是其个人行为，发生交通事故责任应由其自行承担。四、原审判决认定的责任划分比例不当，货车碾压造成杜彬周受伤的直接原因，应当按各自按50%承担责任较为公平。五、黄雄有重大过错，应当承担责任。六、杜彬周户籍为农村居民，应当按照农村居民标准计算××赔偿金。
杜彬周答辩称：一、胡碧华在一审时对伤残等级和安装假肢费用并未申请重新鉴定，现二审中再提出，法院应当不予准许。二、杜彬周是搭乘摩托车的乘坐人，不是驾驶人员，故本案并不存在遗漏当事人。三、黄雄是服务部安排其去安装空调，胡碧华应当承担赔偿责任。四、关于黄雄是否承担赔偿责任的问题，由法院依法判决。五、杜彬周系城镇居民家庭户口，应当按照城镇标准主张××赔偿金。六、一审法院责任划分适当，应当予以维持。
黄雄答辩称：一审中已经查明黄雄与杜彬周是安装空调途中出现事故，所以不是个人行为与私自借车行为，胡碧华在招工时要求工作人员有摩托车或会骑摩托车，所以黄雄骑车的行为是基于胡碧华的利益要求，黄雄在本次事故中不应当承担责任。一审判决正确，应当予以维持。
童涛答辩称：一审责任划分正确，赔偿比例也是正确的，胡碧华的请求应当予以驳回。
童涛不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第13767号民事判决第二项，依法改判由永安保险公司重庆分公司在第三者险范围内赔偿杜彬周161160.62元，永安保险公司重庆分公司在第三者险范围内给付童涛23737.61元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：原审判决认定童涛垫付的款项与杜彬周另行结算，是对积极向伤者支付款项的当事人的积极性的伤害，也造成不必要的诉累。原审判决将保险公司应当理算给童涛的保险金给付给杜彬周不当，应当予以改判。
杜彬周答辩称：胡碧华的上诉理由不能成立，一审判决正确，要求维持。针对童涛上诉，同意保险公司将童涛垫付的161160.62元费用由保险公司直接支付给童涛。
永安公司答辩称：保险公司对一审判决由保险公司赔偿金额无异议，只要赔偿总额不变，对童涛垫付部分，保险公司可以将该费用直接支付给童涛。
经本院审理查明，在本次事故中，童涛垫付了33469.1元，根据其责任划分后，童涛实际多支付给了杜彬周23737.61元。在本院审理期间，杜彬周同意永安公司将童涛多支付的23737.61元，由永安保险公司直接支付给童涛。
本院二审查明的其他事实和一审查明的事实相同，本案经本院调解未果。
本院认为，针对上诉人胡碧华的上诉，本院评析如下：一、胡碧华对杜彬周受伤，是否应当承担赔偿责任的问题。胡碧华系九龙坡区石坪桥渝森电器维修服务部的经营者，黄雄、杜彬周均是该服务部的员工，黄雄与胡碧华之间形成劳务关系。根据黄雄手机在2013年5月21日9时26分显示的短信内容，要求黄雄于5月21日到九龙坡区的客户家安装空调。黄雄因在安装空调的途中驾驶摩托车造成交通事故，并根据交警队的道路交通事故认定书认定黄雄承担事故的主要责任，因黄雄是在提供劳务的过程中因交通事故造成杜彬周受伤，应当由接受其劳务的胡碧华承担侵权赔偿责任。二、一审判决是否遗漏涉案的渝A×××××摩托车所有人的问题。由于杜彬周搭乘渝A×××××摩托车发生交通事故，杜彬周在交通事故发生时系该摩托车的车上人员，不能转换成为渝A×××××摩托车第三者责任强制保险中的第三者，故渝A×××××摩托车不承担交强险的赔偿责任，渝A×××××摩托车所有人可不作为本案当事人参与诉讼。三、关于本案责任划分的问题。根据重庆市公安局九龙坡区分局交通巡逻警察支队的认定，黄雄承担事故的主要责任。据此一审法院判决黄雄的雇主胡碧华承担70%赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。四、关于杜彬周的伤残等级和安装假肢费用和××赔偿金的计算标准的问题。在一审庭审审理过程中，永安保险公司对杜彬周的伤残等级和安装假肢费用提出异议，但并未向一审法院正式提出重新鉴定的书面申请。现胡碧华要求对杜彬周的伤残等级和安装假肢费用重新进行鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。另根据杜彬周提供的户口登记显示，杜彬周家庭户口户别为城镇居民家庭户口，即非农业户籍，应当按城镇标准计算其××赔偿金。胡碧华根据杜彬周的身份证住址为重庆市忠县拔山镇汪家洞49号附4号3-5，认为杜彬周系农村户籍，并要求按照农村标准计算的××赔偿金的理由不能成立，本院依法不予支持。
针对上诉人童涛的上诉，本院评析如下：交通事故发生后，为了伤者得到及时救治，童涛垫付了33469.1元，该笔费用应当作为被保险人童涛已有效承担的损失费用在保险公司商业三者险中得到理赔偿。二审中，杜彬周和永安公司均同意将童涛多垫付的23737.61元，由永安公司在第三者责任险范围内直接支付给童涛。
综上所述，上诉人童涛的上诉理由成立，本院二审根据杜彬周和永安公司的意见予以改判。上诉人胡碧华的上诉理由不成立，对上诉人胡碧华承担责任和赔偿数额本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第13767号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第13767号民事判决第二项，即由被告永安财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任险范围内赔偿杜彬周161160.62元，支付童涛23737.61元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费用负担不变，二审案件受理费8505元，由胡碧华负担8112元，由杜彬周负担393元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务，一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履期限的最后一日起计算。
审 判 长 周海燕
审 判 员 苏致礼
代理审判员 陈 华
二〇一四年八月十日
书 记 员 冯子婷