河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀03刑终64号
原公诉机关秦皇岛市海港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，无业，；身份证编码：231022196308201810）。2007年1月9日因犯生产、销售假药罪被石家庄市桥西区人民法院判处罚金三千元。2014年5月29日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被秦皇岛市公安局海港分局取保候审。2015年9月6日被海港区人民法院取保候审。
辩护人张旭光，德圣律师事务所律师。
辩护人赵铁骑，德圣律师事务所律师。
秦皇岛市海港区人民法院审理海港区人民检察院指控原审被告人李某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2015年12月30日作出（2015）海刑初字第398号刑事判决，原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定，2011年6月左右，被告人李某甲使用淀粉、伟哥粉、食品添加剂等材料灌制性保健食品，并销售给李某乙、赵某、韩某、王某，销售金额约7350元。2013年9月21日，被告人李某甲开五菱面包车经过秦青警务工作站时，从其车内查获性保健食品200盒。经鉴定，该性保健品内含有“西地那非”335020mg／kg。
另查明，被告人李某甲于2014年5月29日到公安机关投案。
上述事实，有下列证据予以证实：
（1）被告人李某甲的供述和辩解证明，其于2011年6月在租用的山海关黄金庄东侧石河水库旁一平房内加工性保健品，然后批发给其在石家庄搞保健品时认识的人，通过物流给要货的人发过去，他们把钱打到其朋友赵彦辉的农行卡上和其工商行卡上。其加工的性保健品外包装及打火机是从义乌市小商品城一个姓缪的女的那儿发来的，里面的白色塑料管是从浙江省龙港市一个女的那儿发来的，塑料管里的胶囊是其在石家庄搞保健品时剩的，里面的粉末是自己配的，是淀粉、食品添加剂、草药粉、少量伟哥粉。其加工性保健品没有资质和手续。从2011年到案发时其一共加工1千多盒，卖了1万元左右。案发时被查获的货是准备到北港物流发给赤峰的张某的。其与浙江的薛某、福州的李某乙、新疆的鲁新亮、内蒙的李某丙、山西的王某、承德的胡某等人进行过性保健品的交易。赵彦辉对于其将他的银行卡用于保健品交易的事不清楚。
（2）证人张某的证言证明，其和被告人李某甲没见过面都是电话联系。2013年年初，被告人李某甲的业务员到其的保健品店里推销性保健品，并留下了五盒保健品和宣传图册，李某甲的业务员没提供相关手续。2013年上半年其看被告人留下的货的外包装打火机挺好看，就向他订了的20条，每条10盒，每盒20元，共计4000元钱，钱打到他发的一个农行卡上。他的货也没发给我，我把他留下的5盒卖了，每盒30元卖的。
（3）证人李某乙的证言证明，其于2011年左右开始在福州经营维韩保健品商店，其经朋友介绍知道李某甲的联系电话为150××××9555，其和李某甲通过电话联系，没见过他本人。其刚开始从被告人李某甲处进过一点“东北猛虎”，后来还进过一种用铁皮盒包装的保健品，外包装名字都是拼音，给李某甲付款都是物流代收货款。李某甲没有提供该产品的相关资质或手续。其从李某甲处进二千元左右的货，销售后挣了五六百元。
（4）证人赵某的证言证明，其是河北省沧州东光县建设大街32号绿洲保健品店的法人，在石家庄的一个保健品批发市场认识的李某甲。大约在2010年、2011年左右，其从李某甲处购买了13盒壮阳补肾保健品，包装是烟盒式打火机，里面是白色塑料管，白色塑料管里是胶囊，每盒11、12元，货款是物流代收的约150元，好像提供了相关手续的复印件。之后该保健品以15元的价格都卖出了。
（5）证人韩某的证言证明，其在乌鲁木齐市小商品城开了一家保健品商店，其丈夫鲁新亮是法人，但其是实际经营人。2012年8月、10月和2013年4月，其从李某甲处分三次购进一种小铁盒包装的性保健品，五元一盒购进，大约进了5000元的货。
（6）证人王某的证言证明，其在山西省阳泉市矿区开的保建品店，2012年至2013年，其打被告人李某甲的电话150××××9555跟李某甲联系订货，被告人通过物流发货，其验过货后通过银行将钱汇给李某甲，从李某甲处进了3至4次货，一种叫藏威龙是纸盒包装，每盒4小盒，每盒12元。一种叫金刚大力丸也是纸盒包装，每盒10元。每次大约进十多盒，货款200至300元。进的货都卖出去了。
（7）证人李某丙的证言证明，2005年至2006年，其在李某甲处进过两次货，货名硬汉，纸盒包装，每次进货大约10盒，每盒10小盒，总价款共计200元，其给的现金，被告人没有向其提供相关手续。
（8）证人胡某的证言证明，大约5年前，其开的保健店从李某甲处购买过性保健品，叫大白鲨，每盒5到6元，共花100元，货款是物流代收，没提供手续。
（9）证人薛某的证言证明，其当时知道秦皇岛市一个做性保健品生产的人叫李冰，电话是150××××9555，其是在杭州性保健品交流会上认识的他的，从李冰处购买过一种铁盒包装的性保健品10包，每包6盒，性保健品名称是字母，没有汉字。其和李冰交易有时是物流代收货款、有时是按他给的卡号给他汇钱，其一共购买2、3千元的货。李冰没有提供该保健品的生产资质等相关手续。李冰是男性，50多岁，身高165厘米左右。
（10）扣押清单证明，涉案的保健食品200盒已被扣押。
（11）河北出入境检验检疫局检验检疫技术中心的检测报告证明，涉案的保健食品中含有西地那非335020mg／kg。
（12）托运单证明，李某甲于2012年8月6日、2012年10月29日、2013年4月14日给鲁新亮托运发货；于2012年11月28日、2012年10月9日、2013年4月8日给王卫国托运发货；
（13）秦皇岛佳怡物流的发货回执证明，李某甲于2013年9月18日通过佳怡快递发货给山西省阳泉区的发货单一张，签收人姓王。
（14）秦皇岛盛彤快递和韵达快递服务有限公司的证明材料证明，该公司对客户发货信息资料保存期已满，原始单据已销毁，信息已自动删除。
（15）李某甲加工保建食品的地点、原材料、包装及加工工具照片佐证了上述相关事实。
（16）石家庄市桥西区人民法院的刑事判决书的证明，被告人李某甲于2007年1月9日因犯生产、销售假药罪被石家庄市桥西区人民法院判处罚金三千元。
（17）户籍证明信证明，被告人李某甲的上述身份情况。
（18）案件来源及抓获经过，2013年9月21日，秦青检查站的工作人员在该警务站查获李某甲用的五菱面包车运输销售的涉嫌假冒性保健品200盒，后将该案移交公安机关。2014年3月21日公安机关对被告人李某甲网上追逃，被告人于2014年5月29日到公安机关投案。
原审法院认为，被告人李某甲在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料并销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。秦皇岛市海港区人民检察院指控的罪名成立。被告人李某甲犯罪后自动投案，如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人李某甲有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人李某甲的辩护人关于其当庭自愿认罪、如实供述其罪行的辩护意见，有事实依据，予以采纳。考虑被告人李某甲犯罪事实及情节，故对被告人李某甲依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：1、被告人李某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。2、依法没收被告人李某甲的违法所得七千三百五十元及扣押在案的性保健食品200盒、性保健食品的原材料、包装、加工工具。
上诉人李某甲上诉主要提出：其具有自首情节，认罪态度好，人身危险性小，患有严重高血压，对其应判处缓刑。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致。据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证，能够作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某甲在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料并销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。关于其上诉理由，经查，原审判决对其具有自首情节已予以认定，在量刑时已充分考虑其具有自首、自愿认罪等情节，上诉人李某甲有犯罪前科，其不符合适用缓刑的规定，故其上诉理由理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，定罪量刑无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴臻喜
审判员 陈 刚
审判员 王海军
二〇一六年二月二十九日
书记员 张 静