河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）郑行终字第2号
上诉人（原审原告）魏胜，男，汉族，1972年12月4日出生，住郑州市金水区。
委托代理人马连，河南正大永信律师事务所律师。
委托代理人常静，河南正大永信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）郑州市公安局郑东分局，住所地郑州市郑东新区兴荣街36号。
法定代表人张予西，局长。
委托代理人胡红星，郑州市公安局郑东分局工作人员。
委托代理人牛元龙，郑州市公安局郑东分局工作人员。
被上诉人（原审第三人）杨世青，男，汉族，1987年4月10日出生，住河南省信阳市平桥区。
委托代理人胡敏，女，汉族，1975年12月3日出生，住郑州市金水区。
上诉人魏胜因诉郑州市公安局郑东分局（以下简称郑东分局）行政处罚一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开行初字第145号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，�2015年1月13日对本案进行了公开开庭审理。上诉人魏胜及其委托代理人马连、常静，被上诉人郑东分局的委托代理人胡红星、牛元龙，杨世青的委托代理人胡敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年4月30日21时许，案外人杜倩称其在郑州市郑东新区通泰路龙鑫苑小区2号楼2单元门洞口被第三人杨世青非礼摸胸，后原告魏胜等多名男子赶到现场对第三人进行殴打，并将其打伤；第三人家人报警后其余参与打人的人员已逃离现场，原告被第三人家人抓住，被派出所的民警带走。2014年5月1日，河南省第三人民医院为第三人出具的诊断证明书为第三人杨世青“多发外伤、口腔黏膜挫裂伤”；2014年5月8日，郑州市公安局物证鉴定所出具的（郑）公（刑）鉴定（伤检）字（2014）11572《法医学人体损伤程度检验意见书》，检验意见为“杨世青所受损伤构成轻�伤”。2014年5月1日，被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款之规定，对原告魏胜作出行政拘留10日并处罚金500元的处罚决定；后原告向郑州市公安局申请了行政复议，2014年7月21日，郑州市公安局作出郑公复决字（2014）71号行政复议决定书，维持了被告对原告作出的郑公郑东（治）行罚决字（2014）0293号行政处罚决定书。原告不服，诉至法院。
原审认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定：“侵害人身权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”。本案被告郑州市公安局郑东分局具有作出本案被诉具体行政行为的职权。原告魏胜故意殴打第三人杨世青，致杨世青受伤，经鉴定为轻微伤。该处罚决定事实清楚，有证人证言，当事人陈述和郑州市公安局物证鉴定所出�的（郑）公（刑）鉴定（伤检）字（2014）11572《法医学人体损伤程度检验意见书》，诊断证明相佐证。其中，证人魏某的证言直接证明原告在现场参与殴打第三人，且该证人与打架双方无利害关系，其证言可以采信，故原告称自己在现场劝架并未参与打人的说法，无证据证明，与事实不符。综上，被告作出本案被诉的行政处罚决定书认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款的规定，判决维持被告郑东分局于2014年5月1日对原告魏胜作出的郑公郑东（治）行罚决字（2014）0293号行政处罚决定书。
上诉人魏胜上诉称：一、一审判决对事实和证据认定错误。1、一审法院仅依据被上诉人郑东分局、杨世青提交的证据认定上诉人故意殴打杨世青并致其轻微伤明显错误。一审法院对上诉人对郑东分局证据4的异议置若罔闻，认为“被告及第三人提交的证据，可以证明案件的基本事实，本院予以采信”，有失公允，有袒护行政机关之嫌。2、一审法院对证据的采信存在错误。法律规定证人应当出庭作证，而在一审中证人均未出庭作证，其证言不合法，即使这些不合法的证据也证明不了本案必须得证明的事实——上诉人是否有殴打杨世青并致其轻微伤的事实。这些证据得出的结论不具唯一性、排他性。3、其当庭还称，魏胜并未参与打人，其到达现场时打架已基本结束，如其参与打人其同样可以像其他打人者一样逃离现场；魏某、杜倩、李素萍、杨世青、李某等人笔录中均称具体是谁打的没有看清；监控录像显示，2014年4月30日21时31分殴打杨世青开始，21时43分44秒从嫌疑车辆上下来三名嫌疑人，郑东分局监控说明中称跑在第一位的体貌特征与魏胜极为相似，但事实上魏胜进入小区的时间是当天21时48分50秒，同行的还有魏胜儿女及魏胜二审申请出庭的证人邓某（当晚邓某一直和魏胜在一起，能证明魏胜并未打人），郑东分局说魏胜打人时间显然不符。杨世青提供的胡富岭和王振民的证人证言，证人身份无法核实，两人并未看清是谁殴打的，且两人未出庭接受询问和质证，其证言不能做定案依据。二、被上诉人行政行为程序违法。1、根据《治安管理处罚法》第94条的规定，郑东分局存在严重的程序违法行为。其未对该案是因杨世青调戏杜倩所引起进行调查，更未对杨世青给予相应处罚却直接对上诉人作出了行政处罚决定；且其在实施行政处罚前未对上诉人做任何告知，违背程序正当原则，严重损害了上诉人的陈述权和申辩权。2、郑东分局对上诉人进行讯问时仅有一名执法人员，严重违反行政处罚的程序性规定。同时一审法院审理该案时未对行政处罚行为进行合法性审查，明显违背行政诉讼法的审理原则。何况行政诉讼法对行政处罚显失公平的，还赋予法院作出变更判决的权力，本案一审法院的审理程序会纵容行政机关滥用职权现象。3、其当庭还称，郑东分局对上诉人的法律文书送达程序严重违反《行政处罚法》第40条和《公安机关办理行政案件程序规定》第33条的规定，本案中魏胜拒签只有办案民警注明情况就视为送达违法。请求法院依法查清事实，撤销原判决。
被上诉人郑东分局答辩称：一、我局作出本案被诉行政处罚决定，有李某、李素萍、魏某等证人证言，李某、魏某对魏胜的辨认笔录，违法行为人魏胜的供述和被侵害人杨世青的陈述，以及诊断证明、鉴定意见和到案经过等证据，相互印证，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。二、上诉人认为一审证人应当出庭作证而未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。据我们所知，上诉人并没有提出证人出庭作证的申请。三、上诉人称我局未对杨世青调戏杜倩进行处罚程序违法，对调戏行为是否存在我局仍在调查取证，假使该行为存在，应当受到法律追究，上诉人等可以收集证据，也不应作为殴打他人的理由。四、我局询问上诉人时有两位民警进行，有两位民警的签字，上诉人也进行了签名确认。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨世青答辩称：被诉具体行政行为证据确凿，程序合法，适用法律法规正确。证人魏某的证言直接证明原告在现场�与殴打杨世青，且该证人与打架双方均无利害关系。其余意见同郑东分局答辩意见。请求法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：本案争议焦点是郑东分局所作行政处罚决定事实是否清楚，证据是否充分，程序是否合法。
一、关于事实认定方面。被上诉人郑东分局在作出本案被诉行政处罚决定前依法收集制作了李某、李素萍、魏某等证人证言笔录以及李某、魏某对魏胜的辨认笔录，违法行为人魏胜的供述和被侵害人杨世青的陈述，以及诊断证明、监控视频、到案经过等证据。其中，李某（杨世青的亲戚）笔录中称，其过去后看见杨世青躺在地上，有五六名男子围着杨世青拳打脚踢，其打电话报警，打人的人跑了，但有一名穿着黑灰色毛衣的男子没有跑掉被我们拦住了，警察来了之后将这名男子带到公安机关了，看见他们对杨世青拳打脚踢，好像还有人拿皮带抽，拿棍子打，被民警带回来的那名男子也用脚踹杨世青用拳头打杨世青，且作有辨认笔录辨认出了魏胜。魏某（当时居住在事发龙鑫苑小区2号楼2单元1楼西户，与打架双方均无利害关系）笔录中称，龙鑫苑小区2号楼2单元门口打架一事其当时在现场，看见地上躺着一名年轻的男子，旁边还有三名中年男子在踢打这名躺在地上的男子，其中一名中年男子还拿着一条皮带往这名躺在地上的男子身上打，旁边有三个女的在拉架，让他们不要再打了，但是这三名男子不听劝还是继续打；被打男子的家人过来了，这三名男子就没再动手打，两边争吵起来，打人的这方知道有人报警了就想跑，其中的一名男子在走时被对方那名被打的男子家人拉住了，其余两名男子跑了，后警察到场后被打男子的家人将拉住的那�打人的中年男子交给民警带上警车拉走了；其从屋里出来时就看见有三名中年男子正在打这名躺在地上的男子，他们三个一直用脚踢打这名躺在地上的男子，其中还拿皮带打人的那名男子和用脚踢打的20多岁、较瘦的男子在警察去时已经离开，另一名男子40岁左右，身高1.72米左右，圆脸，较胖，当时身穿灰色针织衫，下身穿黑色裤子，打架时也用脚踢打躺在地上的那名男子，他离开时被对方家人拉住并交给现场民警，民警将该男子带上警车拉走。且证人魏某在公安机关也作有辨认笔录辨认出了魏胜。杨世青在其询问笔录中称，过来五六名男子对其拳打脚踢，因对方人多未来得及还手就被打倒趴在地上、受伤了，还感觉有人用东西抽他。上述证人在接受公安机关询问时所作陈述相互印证，与办案民警出具的到案经过、杨世青伤情诊断证明以及证明打人现场情况和进出�区情况的部分监控视频相结合，能够证明杨世青被包括魏胜在内的多名男子以拳打脚踢等方式殴打的基本事实。郑东分局还同时收集了打人一方李素萍的证人证言和魏胜的陈述笔录，对处罚决定中认定的事发地点、事发原因、杨世青被打倒在地、魏胜现场被杨世青家人抓住并交办案民警带回派出所接受询问以及其他打人者逃跑等部分情况也分别有相应陈述。
关于上诉人称一审法院仅依据被上诉人郑东分局、杨世青提交的证据认定上诉人故意殴打杨世青错误，一审法院对上诉人对郑东分局证据4（询问笔录及辨认笔录）的异议置若罔闻，一审中证人均未出庭作证、其证言不合法不应被采信，以及郑东分局认定魏胜打人时间不符问题。1、因魏胜在一审诉讼中未提供任何证据，放弃了其举证权利，故一审法院依据郑东分局和杨世青提交的证据认定案件事实并无�当。上诉人在二审诉讼中申请邓某作为其证人出庭作证，证明事发当晚邓某和魏胜一直在一起，魏胜到打人现场后仅是劝架并没有打人。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条明确规定“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”本案魏胜未向一审法院提出证人出庭申请，也未申请法院调取，其放弃了举证权利，二审其申请邓某出庭作证不予接纳。杨世青在一审诉讼中提交的胡富岭和王振民的证人证言，分别形成于2014年8月29日和9月1日，在本案被诉处罚决定作出后，仅是杨世青对其被魏胜殴打基本事实予以印证的证据，即便如上诉人所称两证人身份无法核实，未出庭接受双方询问质证，两人并未看清是谁殴打的，证言不能采信，亦不影响法院对本案基本事实的认定。2、据一审庭审笔录，上诉人一审中对李某和魏某的证人证言以及杨世青陈述的真实性、合法性有异议，认为李某与杨世青有亲属关系、李素萍也在现场其证言却未被采信、杨世青当时已被打晕不能证明魏胜打他，本院认为凡是知道案件事实的人都有作证的义务，李某虽与杨世青有亲属关系，但其证言和与各方均无利害关系的现场证人魏胜的证言相互印证；上诉人虽怀疑李某和魏胜证言的真实性，却未提供任何证据予以证明；李素萍（杜倩的母亲）在其笔录中称，其一直在现场，没有见有人打杨世青，这显然与杨世青被打且诊断伤情明显的客观情况不符；杨世青询问笔录中仅陈述对方五或六名男子不由分说就开始对其拳打脚踢，因对方人多其还未来得及还手就被几名男子打倒趴在地上，之后发生的事情就不知道了，也记不清打其的几名男子的特征，并未陈述是魏胜打的他，郑东分局亦非单独依据杨世青陈述来认定魏胜打人。魏胜笔录中称其在现场其仅是劝架并未打人的陈述与郑东分局收集的李某和魏某的证言等证据证明内容显然不一致。因此，上诉人所称一审法院对其对询问笔录及辨认笔录提出的异议置若罔闻的理由也不能成立。3、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第（三）项规定，“应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言”“不能单独作为定案依据”；而并非其证言一概不能采信，本案中证明魏胜殴打杨世青的关键证人李某和魏某的证言能够相互印证，且魏胜并未提供两人作伪证的任何证据，故上诉人称一审中证人均未出庭作证，其证言不合法、证明不了案件事实的理由亦不能成立。4、监控视频显示，2014年4月30日21时31分殴打杨世青开始，21时43分44秒从嫌疑车辆上下来三名嫌疑人，至受案登记表显示李某报警时间21时56分，期间一直处于殴打阶段。但因夜间灯光昏暗且监控为黑白影像，肉眼无法正常分辨出打人嫌疑人。大门口监控光线较强，肉眼能分辨出21时48分50秒魏胜从小区大门口步行进入小区；据各方当庭陈述，小区大门口至发生打架的2号楼2单元门洞口之间距离约一二百米，步行用时约2-3分钟，魏胜在现场时杨世青仍处于被殴打状态。郑东分局提供的监控视频详细说明中虽称三名嫌疑人从地下停车场前后来到打架现场对杨世青进行殴打，其中跑在第一位的嫌疑人体型和衣着特征和魏胜极为相似，但因监控视频辨识度不高、不能清楚辨认出从地下停车场上到打架�场的三名嫌疑人，郑东分局对监控视频的说明仅是其分析和推测，且郑东分局提供的证人证言均未证明魏胜就是从地下停车场上来的三名嫌疑人之一，郑东分局对魏胜作出的处罚决定中亦未认定该情节。故上诉人所称郑东分局认定魏胜打人时间不符的理由亦不能成立。
二、关于处罚程序方面。1、被诉处罚决定中已认定“杜倩称在郑州市郑东新区通泰路龙鑫苑小区2号楼2单元门洞口被杨世青非礼摸胸”，已说明了杨世青被打事件的起因，但杜倩所称情况是否属实、杨世青应否受到处罚系另一个治安案件且郑东分局仍在调查处理中，并不影响对魏胜殴打他人行为的认定和处罚。上诉人所称郑东分局未对该案是因杨世青调戏杜倩引起进行调查，更未对杨世青给予相应处罚却直接对上诉人作出处罚的理由不能成立，本院不予采纳。2、郑东分局在作出处罚前制作�处罚告知笔录并向魏胜宣读，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有陈述权和申辩权。因魏胜拒绝签字，办案民警注明上述情况并签字确认。魏胜自己不书写陈述、申辩意见是其自己放弃了该项权利。3、《公安机关办理行政案件程序规定（2012修订）》（公安部令第125号）第三十三条规定“送达法律文书，应当遵守下列规定：（一）依照简易程序作出当场处罚决定的，应当将决定书当场交付被处罚人，并由被处罚人在备案的决定书上签名或者捺指印；被处罚人拒绝的，由办案人民警察在备案的决定书上注明；（二）除本款第一项规定外，作出行政处罚决定和其他行政处理决定，应当在宣告后将决定书当场交付被处理人，并由被处理人在附卷的决定书上签名或者捺指印，即为送达；被处理人拒绝的，由办案人民警察在附卷的决定书上注明�被处理人不在场的，公安机关应当在作出决定的七日内将决定书送达被处理人，治安管理处罚决定应当在二日内送达。……”本案中被处罚人魏胜拒绝在处罚决定书上签字，也拒绝接受送达，郑东分局办案民警向其宣告后，在附卷的处罚决定书上注明上述情况并签字确认，符合上述法律规定。且郑东分局也按照《中华人民共和国治安管理处罚法（2012修正）》第九十七条的规定将魏胜被执行拘留的情况及时通知了其家属。4、魏胜在接受郑东分局询问时已签字签收权利义务告知书，知悉其有权要求办案人员表明身份并出示执法证件等各项权利义务，对魏胜的询问笔录也显示询问人为两名民警且魏胜也在其笔录上签名确认，在其未提供相反证据的情况下，主张讯问时仅有一名执法人员，违反行政处罚的程序性规定，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由不�成立，本院不予采纳。郑东分局所作行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，处罚适当，一审法院予以维持并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由魏胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏丽平
审 判 员 苏 杭
代理审判员 程雪迟
二〇一五年二月十一日
代理书记员 吴 哲
附录法律法规：
1、《中华人民共和国治安管理处罚法（2012修正）》
第九十七条公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。
有被侵害人的，公安机关应当将决定书副本抄送被侵害人。
2、《公安机关办理行政案件程序规定（2012修订）》（公安部令第125号）
第三十三条送达法律文书，应当遵守下列规定：
（一）依照简易程序作出当场处罚决定的，应当将决定书当场交付被处罚人，并由被处罚人在备案的决定书上签名或者捺指印；被处罚人拒绝的，由办案人民警察在备案的决定书上注明；
（二）除本款第一项规定外，作出行政处罚决定和其他行政处理决定，应当在宣告后将决定书当场交付被处理人，并由被处理人在附卷的决定书上签名或者捺指印，即为送达；被处理人拒绝的，由办案人民警察在附卷的决定书上注明；被处理人不在场的，公安机关应当在作出决定的七日内将决定书送达被处理人，治安管理处罚决定应当在二日内送达。
……
第一百四十三条在作出行政处罚决定前，应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权。单位违法的，应当告知其法定代表人、主要负责人或者其授权的人员。
适用一般程序作出行政处罚决定的，采用书面形式或者笔录形式告知。
3、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第七条原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。
原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。
第七十一条下列证据不能单独作�定案依据：
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；
（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；
（三）应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；
（四）难以识别是否经过修改的视听资料；
（五）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；
（六）经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；
（七）其他不能单独作为定案依据的证据材料。
4、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上�，维持原判；
……