江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1568号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司靖江支公司，住所地靖江市靖城镇江平路118号。
负责人邵铭，该公司经理。
委托代理人黄磊,江苏敏政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丁新美。
委托代理人葛彩斌，如皋市江安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王根华。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司靖江支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人丁新美、王根华机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋搬民初字第1268号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
丁新美一审诉称，2015年1月25日18时45分左右，王根华驾驶苏M×××××号小型普通客车沿如皋市高葛线由东向西行驶至江安镇宁通居××路段超车时，与对向由其驾驶的电动自行车发生碰撞，致其受伤、两车不同程度损坏。后其被送往医院抢救治疗，用去医疗费7万余元。该事故经交警部门认定，王根华负该起事故的全部责任，然王根华及保险公司仅垫付部分医疗费用，对其余损失至今未能赔偿。另王根华所驾车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期限内。现请求判令王根华及保险公司给付其医疗费损失等合计188796.26元（已扣减垫付的49000元）并承担诉讼费。
王根华一审辩称，对于事故发生的事实以及责任没有异议，事发后其垫付了39000元。
保险公司一审辩称，对于事故发生的事实以及责任没有异议。王根华所驾驶的车辆在保险公司投保了交强险及商业险（保险金额为30万元，未投保不计免赔），其司要求在商业三者险的赔偿范围内扣除20%，另本案中其司已经先行垫付10000元，要求在判决中予以扣除。
原审查明，2015年1月25日18时45分左右，王根华驾驶苏M×××××号小型普通客车沿如皋市江安镇高葛线由东向西行至宁通居××路段，超车时驶入道路左侧，客车前左部碰撞对向行驶由丁新美驾驶的“欧派”牌电动自行车的左侧偏前部，致丁新美受伤、两车不同程度损坏。如皋市公安局交通巡逻警察大队认定：王根华承担该事故的全部责任，丁新美无事故责任。苏M×××××号小型普通客车在保险公司投保了交强险及商业三者险（30万，未投保不计免赔），保险期限均为2014年6月18日至2015年6月18日。丁新美受伤后当即被送往如皋市江安医院检查，并于同日转南通大学附属医院检查及住院治疗，于2015年2月14日出院，住院19天。出院后，丁新美又多次至南通大学附属医院门诊治疗。事发后，王根华垫付给丁新美39000元，保险公司垫付给丁新美10000元。经如皋市江安法律服务所委托，南通市第一人民医院司法鉴定所于2015年11月6日作出司法鉴定意见，结论：被鉴定人丁新美因交通事故致左胫骨平台骨折，左小腿皮肤撕脱伤，遗有左膝关节活动受限，构成交通事故十级伤残；被鉴定人休息期为180日，护理期为90日，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人，营养期为60日。丁新美支付鉴定费1560元。
原审另查明，丁新美的父亲丁邦生××××年××月××日生，母亲朱翠兰××××年××月××日生，二人共生育一子丁新春、一女丁新美。丁新美与丈夫王加勇于××××年××月××日生一子王乾宇，于××××年××月××日生一女王其琪。
原审审理中，丁新美与王根华达成《协议书》一份，主要内容为：1、王根华在保险范围外一次性赔偿丁新美10000元，丁新美的损失由王根华所投保的保险公司的交强险与商业险范围内赔偿；2、王根华此前垫付39000元扣除应当赔付的10000元，余款29000元由保险公司在赔偿给丁新美的赔偿款中直接扣减返还给王根华；3、丁新美今后的二次手术等费用损失与王根华无关，双方就此次事故一次性了结，今后相互无涉；4、本协议双方签字后生效。
原审审理中，丁新美将诉讼请求明确为医疗费71660.26元(含残疾器具费50元)、后续医疗费18000元（未鉴定，系酌情主张的）、营养费600元（10元/天×60天）、住院伙食补助342元（18元/天×19天）、误工费24000元（4000元/月×6个月）、护理费15808元（100元/天×19天+56406元/年÷365天×90天）、残疾赔偿金68692元（34346元/年×20年×0.1）；精神抚慰金5000元（要求在交强险范围内优先赔偿）、交通费610元、被抚养人生活费27186元（11820元/年×（16+15+10+5）/2×10%）、车辆损失1000元；鉴定费1560元。对于丁新美主张的各项损失，王根华没有异议，保险公司认为：医疗费总金额71660.26元认可，但要求扣除10%的非医保用药；营养费认可600元；住院伙食补助认可342元；误工费认可12750元（85元/天×150天）；护理费认可6300元（70元/天×90天）；残疾赔偿金认可68692元；精神抚慰金认可2000元；交通费认可300元；被扶养人生活费不予认可；车损认可1000元；鉴定费不属于保险公司赔偿范围。原审认为，公民享有生命健康权。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和商业性机动车第三者责任保险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保机动车第三者责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业性机动车第三者责任保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由赔偿义务人按照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。本案中，王根华驾驶机动车与丁新美驾驶电动自行车发生事故是事实，如皋市公安局交通巡逻警察大队对该事故所作出的责任认定客观、合法有据，予以确认。王根华承担事故的全部责任，其驾驶的车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，因而事故中致丁新美受伤的合理损失，应先由保险公司在交强险赔偿责任限额内予以赔偿，不足部分，应由保险公司在商业三者险中按合同约定予以赔偿。关于保险公司辩称要求在商业三者险中扣除10%的非医保用药，对此原审认为，案涉保险合同关于按照相关规定核定医疗费用的条款系免除或减轻保险公司责任条款，保险公司应当向投保人王根华履行提示及明确说明义务，但其未提供证据予以佐证，亦未能提供证据证明哪些药物属于医保用药、哪些药物属于非医保用药及可替代用药，其因此应承担举证不能的法律后果，故该免责条款对投保人不产生法律效力，对保险公司的该点辩称理由，不予支持。关于保险公司辩称要求在商业三者险中扣除20%的免赔，对此原审认为，根据相关法律规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法规定的提示义务。保险公司未能举证证明其已就该免责条款的概念、内容、法律后果等对王根华尽到了提示及明确说明义务，其因此应承担举证不能的法律后果，故该免责条款对投保人不产生法律效力，对保险公司的该点辩称理由，亦不予支持。
关于事故给丁新美所造成的损失，原审依法认定如下：1、医疗费71660.26元。2、后续治疗费，丁新美主张18000元，但未提供依据，且未实际发生，故在本案中不予处理，丁新美可待实际发生后另行主张。3、营养费600元（10元/天×60天）。4、住院伙食补助费342元（18元/天×19天）。5、误工费，结合司法鉴定意见支持误工期限180天，丁新美主张误工标准4000元/月并提供了南通如泰纺织品有限公司与如皋市盈来纺织厂出具的证明一份、如皋市盈来纺织厂营业执照复印件一份及工资表13份，原审结合丁新美所举证据，按照事发前三个月的平均工资122.86元/天{（3904元+3188元+3965元）÷90天}计算误工费22114.8元（122.86元/天×180天）。6、护理费，根据丁新美伤情，结合司法鉴定意见，原审支持住院期间19天二人护理，出院后一人护理71天（90天-19天）；丁新美主张护工标准依据不充分，原审按照当地护工标准90元/天计算。原审认定护理费为9810元（90元/天×2人×19天+90元/天×1人×71天）。7、残疾赔偿金68692元（36341元/年×20年×0.1）。8、精神损害抚慰金，结合丁新美伤残情况及本地生活水平、当事人经济能力等因素，原审认定5000元。该损失在交强险内优先赔偿。9、交通费400元。10、被扶养人生活费，丁新美定残时，其母朱翠兰年满64周岁，扶养年限应当计算16年，其父丁邦生年满65周岁，扶养年限应当计算15年，其子王乾宇年满8周岁，扶养年限应当计算10年，其女王其琪年满13周岁，扶养年限应当计算5年。结合2014年度江苏省农村居民人均生活消费支出11820元/年的标准及丁新美的伤残系数、扶养义务人人数，原审认定案涉被扶养人生活费为27186元（11820元/年×16年×0.1÷2人+11820元/年×15年×0.1÷2人+11820元/年×10年×0.1÷2人+11820元/年×5年×0.1÷2人）。11、财产损失1000元。12、鉴定费1560元。以上1-11项合计206805.06元，其中医疗费用项下损失为医疗费71660.26元、住院伙食补助费342元、营养费600元，合计72602.26元，该损失已超过保险公司交强险医疗费用赔偿限额10000元，故应由保险公司在交强险内赔偿1万元、在商业三者险内赔偿62602.26元；属于死亡伤残项下损失为误工费22114.8元、护理费9810元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、交通费400元、被扶养人生活费27186元，合计133202.8元，该损失已超过交强险死亡伤残赔偿限额11万元，故应由保险公司在交强险内赔偿11万元（含精神损害抚慰金5000元）、在商业三者险内赔偿23202.8元；财产损失1000元，该损失未超过交强险财物损害费用赔偿限额2000元，故应由保险公司在交强险范围内予以赔偿。综上，丁新美1-11项损失206805.06元，由保险公司在交强险范围内赔偿121000元（10000元+110000元+1000元），在商业三者险范围内赔偿85805.06元（62602.26元+23202.8元），扣减保险公司垫付的1万元，尚需赔偿196805.06元。关于王根华的垫付款39000元，根据其与丁新美达成的协议，丁新美应返还29000元，为减少讼累，故由保险公司在赔偿款中直接返还。具体履行时，保险公司赔偿丁新美167805.06元，返还王根华29000元。
据此，原审根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、丁新美的损失：医疗费71660.26元、住院伙食补助费342元、营养费600元、误工费22114.8元、护理费9810元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、交通费400元、被抚养人生活费27186元、财产损失1000元，合计206805.06元，由保险公司在交强险及商业三者险范围内赔偿，扣减保险公司已垫付的10000元，尚需赔偿196805.06元，该196805.06元中，赔偿丁新美167805.06元，返还王根华29000元。上述款项均于判决生效后十日内履行，款汇至如皋市人民法院账户：开户行：农业银行如皋市支行西郊分理处，户名：如皋市财政局（预算外资金诉讼费专户），账号：70×××34。二、驳回丁新美的其他诉讼请求。案件受理1342元，减半收取671元，鉴定费1560元，合计2231元，由丁新美负担248元，由保险公司负担1983元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称：案涉事故车辆在保险公司投保30万元商业三者险，但未投不计免赔，王根华负事故全部责任，故超出交强险限额的损失应先由王根华自行承担20%，然后再由保险公司依约理赔，原审未在保险公司商业险赔偿范围内扣除20%错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人丁新美答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，保险公司的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王根华答辩称，其同意原审判决。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：保险公司主张商业险应按20%的不计免赔率扣除相应的不计免赔额应否支持。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。王根华驾驶的小型普通客车在保险公司投保了交强险和商业三者险，故保险公司应当先在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分再根据保险合同在商业三者险限额内予以赔偿。保险公司现主张扣除20%的商业三者险免赔额，但其一、二审中均未向法院提供相应的合同依据，更未提供证据证明已将相应免赔依据交付与投保人并向投保人履行了提示及明确说明义务，因此，即便案涉车辆未投保不计免赔险，并不当然推知投保人已经明知其投保不计免赔险与否，在发生交通事故时将产生不同的理赔结果并对该不同结果予以认可，故保险公司主张因投保人未投不计免赔险应减轻己方20%的保险责任，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1342元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司靖江支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 吕 敏
代理审判员 王吉美
二〇一六年七月十四日
书 记 员 陆媛霞