广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第198号
上诉人（一审被告）：王某某。
委托代理人：王辉，广西全州县中心法律事务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：伍某甲。
委托代理人：王海波，广西永富律师事务所律师。
上诉人王某某因扶养纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2013）全民初字第1007号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月1日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人王某某及其委托代理人王辉，被上诉人伍某甲及其委托代理人王海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年5月18日，原告伍某甲与唐某某经本院调解离婚，婚生小孩伍某乙由唐某某抚养，原告每月负担小孩抚养费300元并给付唐某某补偿款45000元。2012年3月20日，唐某某与被告王某某登记结婚，小孩伍某乙也随同前往被告家并与被告一起生活至今。2013年3月21日唐某某因病逝世，小孩伍某乙一直随被告生活，由被告抚养至今。原告伍某甲得知唐某某去世的消息后，多次与被告王某某协商，要求接回小孩伍某乙，由自己抚养，但均遭被告拒绝。
一审法院审理认为：本案争议的焦点是原告伍某甲对小孩伍某乙是否享有抚养权。原告伍某甲与讼争小孩伍某乙系亲父女关系，双方是血亲关系。被告王某某虽然与小孩生活了一年多时间，双方形成了继父女关系，但毕竟被告与小孩形成的是拟制血亲关系，且小孩年幼，尚不能完全独立地表达个人意愿。现小孩生母唐某某已去世，虽然原、被告从感情上都愿意抚养小孩伍某乙，但从有利于孩子健康成长的角度出发，孩子由其亲生父亲即原告伍某甲抚养显.然更加适宜。原告自愿补偿被告抚养费1800元，系其在法律允许的范围内对自己权利的适当处分，本院依法准许。为保护当事人的合法权益，维持稳定的婚姻家庭关系，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、三十六条之规定，判决如下：
由被告王某某在本判决生效之日起三日内，将小孩伍某乙交由原告伍某甲抚养，小孩抚养费由原告自理，并由原告补偿被告抚养费1800元。
上诉人王某某不服一审判决，上诉称：一、一审判决由原告（被上诉人）补偿被告（上诉人）抚养费1800元。这显然是没有事实依据的。同时，在一审的起诉状以及限期举证、庭审中等一审程序全过程，被上诉人一直没有提到，庭审质证及庭审发言等审理中双方也均未提到，而一审忽然又从判决中出现这一结果，这从审理的程序来看，也是违反不诉不理的民事诉讼原则。
二、被上诉人在一审中作为原告所提起的诉讼请求来看，其诉讼请求即要求将伍某乙归还原告抚养。而本案涉及的抚养权问题，从法律角度应为“变更”两字，而且上诉人（被告）为诉争女儿的继父，并一直对女儿从教育上、生活上等均一直进行着抚养，其抚养权也不随女儿母亲的死亡而消失，上诉人依法完全对继生女伍某乙享有抚养权。既然上诉人对女儿享有抚养权，对原告（被上诉人）诉争抚养权，就完全不是归还抚养权问题，应是变更抚养权，变更与归还显然是不同法律概念，不同的法规含义，为此，一审没有按此依法驳回其诉讼请求，反而还支持原告的诉讼请求，这显然是错误的。
三、一审判决以“血亲关系”与“拟制血亲关系”来作为判决的出发点，从而认定“血亲关系”的亲生父抚养小孩更有利于孩子健康成长，更加适宜，这完全是错误的。理由是：1、根据《中华人民共和国婚姻法》第二十五条、第二十七条之规定，继父母与继子女间，不得虐待或歧视。继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。从该两法条内容来看，上诉人显然对该诉争女儿享有抚养权，而且上诉人也愿意扶养该继生女伍某乙，所以，也就不存在“血亲关系”与“拟制血亲关系”之区的扶养权。2、结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，原告（被上诉人）在一审中提供的证据只有婚姻登记记录证明与民事调解书两份证明，该两份证明只证实了诉争女孩伍某乙与被上诉人为“血亲关系”，但被上诉人完全没有支持其诉请事实及其抚养更有利于小孩健康成长方面的相关证据。认定该女儿由被上诉人抚养更有利于健康成长，更加适宜，证据不足的。3、根据我国的相关司法解释及审判实践来看，变更抚养权主要为三种情形：第一、年满10周岁以上的小孩，有选择权；第二，一方不愿扶养小孩；第三，原扶养方有虐待、歧视等不利于小孩健康成长的，可变更抚养权。所以结合本案所有证据表明本案扶养权没有符合该些法定情形。因此，一审判决没有考虑。4、一审没有尊重客观事实即没有事实依据，导致错判。这从以下客观事实可以表明：第一，从一审判决第4页中对被告（上诉人）提供的证据效力性予以确认，而从判决所查明和认定中又没有表明，反而还作出与事实相反的认定，这显然是相互矛盾的判决；第二，从上诉人在一审提供的事实证据来看，首先，上诉人自始自终有愿意扶养小孩的良好愿望，且一直扶养的很好，不论从生活、教育、吃、穿、住、行各方面一直照顾扶养该女儿很好，上诉人与诉争女儿也产生了深厚的父女感情，上诉人到任何地方进进出出都与该女儿形影不离，上诉人还送该女儿上镇街读书并每天接送，就在开庭当时，该小孩都睡在其继祖父的怀中达两个多小时之久，这显然反映出小孩在健康中成长的一面，同时也表明是一个完整美好的幸福家庭，该种家庭应当维护，不能打破。所以，上诉人与诉争女儿已建立了浓厚的父女之情，女儿也已适应了目前的生活环境，因此，保持现状应更有利于小孩的身心健康；第三，该诉争女儿户口已落于上诉人处，为方便女儿今后的生活和教育，以及方便小孩今后的身心健康成长，应判决小孩由上诉人抚养才更为宜。第四，从本案一审审理过程中原告（被上诉人）仍在外打工，并未亲自参加诉讼，也从侧面反映出原告（被上诉人）对变更抚养权并非十分重视，同时若将四、五岁的幼童由在外务工的原告（被上诉人）抚养，且突然改变其生活环境，这显然对儿童的健康成长也并非十分有利。第五，从该诉争女儿怀在其母亲的胎中，到生下落地，又到现在，被上诉人均没关心该小孩，双方也从没见面，完全形同陌生人，假设小孩由被上诉人抚养，开始的几个月甚至整年也完全在哭痛不安之中成长，完全与被上诉人不容洽，这显然存在现实的障碍，同时这又不利于小孩健康成长。第六，从上诉人一审提供的证据均相互应证了上诉人带扶该女儿很好，并有条件扶养小孩，特别有利于小孩健康成长，相反，被上诉人扶养小孩会影响其健康成长。这就从该女儿的外祖父母、表叔等亲戚的证明证词证实了这一点，并要求上诉人抚养，不给予被上诉人抚养，而且也当庭证实了这些情况。所以，一审判决均没考虑到以上事实情况和相关法律依据，导致作出了错误的判决，一审判决事实错误，证据不足。四、一审判决对关于对被上诉人抚养小孩，有利其健康成长，其抚养更加适宜的事实错误，显然也是亳无一点事实依据的。一审判决从血亲关系这一表面现象直接考虑，从而导致适用《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、三十六条之规定，也可说是一审判决对法律的理解错误，即适用法律错误。
综上所述，一审判决程序和实体上存在错误，特别查明和认定的事实错误，且显然证据不足，恳请桂林巿中级人民法院查明事实，并本着有利于未成年子女健康成长方面的考虑，在并未出现不利于未成年子女成长因素的情况以及小孩未到选择扶养权能力下，不应随意更改未成年子女现有的成长环境，特别诉争女儿与被上诉人形同陌生人，一旦小孩随被上诉人抚养生活，小孩完全有成年累月不安宁的哭泣之悲痛现象，从而也影响到了小孩的健康成长。为此，为保护上诉人的合法权益，能够让小孩在稳定的生活环境下健康成长，而且更为了小孩今后也在健康中成长，请求：1、请求依法撤销（2013）全民初字第1007号民事判决书，并依法改判或发回重审，将女儿伍某乙判给上诉人抚养。
被上诉人伍某甲答辩称：一、一审判决其补偿上诉人抚养费1800元完全是正确的。按照（2011）全民初字第1190号《民事调解书》达成的协议，每半年付给伍某乙生活费1800元。因伍某乙母亲病逝后，其无法将半年的生活费给付。其已在一审庭审中明确表达了该要求。二、根据《民法通则》的第十六条的规定，伍某乙的母亲病逝后，被上诉人是其唯一合法的监护人，完全享有对伍某乙的抚养权。而上诉人与伍某乙仅是继父女关系，这种关系是以伍某乙母亲与上诉人再婚而成立，现在伍某乙母亲与上诉人结婚不到一年就病逝了，伍某乙与上诉人继父女的关系自然而消除，上诉人对伍某乙依法不享有抚养权。因此，一审判决上诉人将伍毅归还被上诉人抚养，而不是判决变更抚养权，完全是适用法律准确。三、被上诉人从唐某某的同学口中知道唐某某病逝后，先后三次乘飞机从四川成都赶回全州，将唐某某临终前告知同学要求被上诉人接回女儿伍某乙抚养的愿望告诉了上诉人，要求上诉人将女儿伍某乙归还被上诉人抚养并同意给付上诉人合理的抚养费。上诉人从唐某某病逝后，就将伍某乙送给其姐姐抚养，自己到桂林打工，根本没有对伍某乙尽抚养责任，而且上诉人单身一人无稳定的经济收入，根本不具备抚养伍某乙的条件，因此，一审法院判决答辩人更有利于伍某乙健康成长是正确的。
综上所述一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审依法维持一审判决。
综合双方的意见，本案双方争议的焦点为：伍某乙应跟随谁一起共同生活。
上诉人王某某对争议焦点在二审中无新的证据提交；
被上诉人伍某甲对争议焦点提供的新证据：1、广州吉众金属制品有限公司营业执照登记情况。2、电子缴税通知单，公司缴税款情况。3、伍某甲与广州吉众金属制品有限公司签订的劳动合同。4、总经理李林军与伍某甲签订的股份合同。5、房屋租赁合同。6、2013年3月至2014年3月、广州吉众金属制品有限公司工资发放表。证明被上诉人伍某甲有固定场所及工作和收入。
上诉人王某某对被上诉人提交的证据不同意质证。
本院认为：对证据的质证发表的意见，是当事人依法享有的诉讼权利，对该权利的如何处分属当事人自己的意思表示，上诉人王某某对被上诉人在二审中提交的证据发表拒绝质证的意见，亦属该证据完成质证程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，只有当事人逾期提供证据的，且在人民法院责令其说明理由，而拒不说明理由或者理由不成立的，该证据人民法院可根据不同情可不予采纳该证据。因被上诉人并不存在拒不说明理由和理由不成立的情况。且该证据属本案定案的主要证据。故，上诉人王某某对被上诉人伍某甲提交的该组证据不予质证，视为其放弃质证的权利，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
本院经开庭审理查明：一审查明的事实属实除“婚生小孩（2009年10月29日出生）伍某乙”一节外，与本院所查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院另查明：伍某乙生于2009年12月15日。
关于伍某乙应跟随谁一起共同生活的问题。
本院认为：伍某乙跟随其母亲一起共同生活，所依据的是广西壮族自治区全州县人民法院（2011）全民初字第1190号《民事调解书》中，诉讼当事人伍某甲与唐某某离婚时对婚生子女抚养及生活所达成的权利、义务。因唐某某病故，唐某某抚养婚生小孩伍某乙的权利和义务消失，作为伍某乙的亲生父亲和（2011）全民初字第1190号《民事调解书》中的诉讼当事人应承担该法律文书中所规定由唐某某负担对婚生子女抚养伍某乙的全部法定义务。上诉人王某某与唐某某经登记成为夫妻，其与伍某乙也因该段婚姻而形成继父女关系，但上诉人与伍某乙之间能的继父女关系的产生，亦源于（2011）全民初字第1190号《民事调解书》中唐某某的权利和义务。在唐某某病故后，虽然上诉人王某某与伍某乙之间依然存在继父女关系，其要求继续对伍某乙进行抚养亦符合社会公序良俗的道德规范，本院对上诉人王某某的行为予以赞扬。但从有利伍某乙健康成长的角度看，伍某乙现才5岁尚属儿童，其跟随生父一起共同生活，一方面可跟自己的亲哥哥一起生活共同成长，另一方面其可一家进行团聚。而这种亲情的团聚是其他关系无法取代的，且通过亲人们相互团聚生活更有利消除伍某乙因母亲病故所带来的心身上的阴影。因此，对比双方的基本情况后，伍某乙跟随被上诉人伍某甲一起共同生活更有利于伍某乙的健康成长。故，上诉人王某某请求伍某乙继续跟随其一起共同生活的理由不成立。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
审 判 员 陈 放
代理审判员 窦峰军
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 伍解红