广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终1225号
上诉人（原审被告）：茂名市天华房地产开发有限公司。住所地：广东省茂名市。
法定代表人：何华燕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢锡祥，广东海法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汕头市金达市政建设有限公司。住所地：广东省汕头市。
法定代表人：杨育权，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林史鑫，广东本力律师事务所律师。
原审第三人：茂名市第三建筑工程有限公司。住所地：茂名市。
法定代表人：梁镇文，经理。
委托诉讼代理人：戴艺恩，该公司副总经理。
上诉人茂名市天华房地产开发有限公司（以下简称天华公司）因与被上诉人汕头市金达市政建设有限公司（以下简称金达公司）、原审第三人茂名市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年6月15日，天华公司为甲方与三建公司为乙方签订一份合同编号[施工]003的《“粤西明珠”项目工程施工合同书》。2007年6月18日，三建公司与天华公司又签订一份《“粤西明珠”项目8、9栋施工合同补充协议》。该合同和补充协议约定，天华公司将其开发的茂名市“粤西明珠”小区东区8、9栋工程由三建公司承包施工，建筑面积包括地下室约60000平方米，工程定价暂定人民币约5000万元，总工期为18个月。
2008年12月18日，天华公司为甲方与三建公司为乙方签订一份合同编号[施工]0015的《“粤西明珠”项目工程施工合同书》。同日，双方再签订一份《“粤西明珠”项目13、15栋施工合同补充协议》。该合同及补充协议约定，天华公司将其开发的茂名市“粤西明珠”小区东区13、15栋工程由三建公司承包施工，建筑面积包括地下室约25000平方米，工程定价暂定人民币约2000万元，总工期为16个月。
2010年4月28日，天华公司为甲方与三建公司为乙方签订一份合同编号[施工]0017的《“粤西明珠”项目工程10～15栋间群楼施工合同书》。同日，双方再签订一份《“粤西明珠”项目10～15栋间群楼施工合同补充协议》。该合同和补充协议约定，天华公司将其开发的茂名市“粤西明珠”小区东区10～15栋间群楼工程由三建公司承包施工，建筑面积包括地下室约11000平方米，工程定价暂定人民币约1320万元，总工期为3个月。
上述三份工程施工合同均约定：工程承包方式为包工包料；每月若三建公司按期、按质完成工程量时，天华公司应按三建公司所完成的工程量的80%支付工程进度款；当工程全部竣工通过有关部门验收达到质量要求、工期要求时，天华公司应在一个月内付足三建公司所完成的工程造价总款17%，余款3%作为工程保修金。
上述三份工程施工合同还就工程质量保证及保修均进行了约定：土建保修期一年，给排水、电、装修工程保修期一年，天华公司留三建公司工程款3%为保修金，保修期间若有质量问题，天华公司业主或天华公司物业管理公司通知在规定时间内修复，若由天华公司物业代为修复，其维修工程款在三建公司预留的保修金中扣除。
上述三份施工合同补充协议均约定：当三建公司各单位工程通过有关部门验收达到质量要求时，天华公司应在该单位工程竣工10日内，支付该工程总额10%给三建公司，应在一个月内付足三建公司该工程的97%，余款3%作为工程保修金。
三建公司在与天华公司签订上述施工合同和补充协议后，于2007年7月25日、2008年12月18日、2010年4月28日与金达公司分别签订了三份《联营协议书》，该三份协议约定：鉴于三建公司与天华公司签订的“粤西明珠”小区建设施工总承包合同和补充合同，三建公司将“粤西明珠”小区东区8、9栋工程、13、15栋以及10～15栋间群楼工程的施工内容的任务委托给金达公司承建；金达公司遵照三建公司与建设方签订的建设施工合同的内容严格执行；本工程由三建公司委托姚仕泉任工程项目经理；金达公司自主经营，独立核算，自负盈亏，自设账户；建设方天华公司所付的工程进度款和结算款给三建公司的账户，三建公司扣除税金及管理费后当天再划给金达公司账户，保证金及垫资款不得扣除税金和管理费，金达公司必须向三建公司上缴工程实际税前造价总额的1％作为三建公司管理费，根据合同分期付的进度款按比例上缴，三建公司必须开具发票给金达公司向天华公司收取进度款。
金达公司与三建公司签订上述协议后，金达公司进场施工,上述工程现均已竣工验收，建设工程也已交付给天华公司，天华公司也已经开始出售涉案建设工程项下的商品房。
其中，“粤西明珠”小区东区13、15栋以及10～15栋间群楼的开工时间为2009年3月30日，竣工验收时间为2013年2月5日。天华公司于2013年2月5日分别在“工程质量竣工验收记录”和“建筑工程竣工验收报告”上盖章同意验收。
“粤西明珠”小区东区13、15栋以及10～15栋间群楼建设工程的保修期满后，天华公司认为金达公司承建的工程存在严重的质量问题，拒绝将该建设工程总造价的3%保修金退回给金达公司，双方因此产生纠纷，金达公司于2016年1月27日向原审法院提起诉讼，请求判决：1.天华公司偿还拖欠的工程款1533439.7元；2.天华公司承担上述拖欠工程款的利息171745元（暂计至2016年1月28日）；3.天华公司承担本案一切诉讼费用。
原审法院另查明：一、2013年6月3日，金达公司以涉案工程已经竣工验收，工程结算资料也已送给天华公司，但天华公司以种种理由拒不支付尚欠工程款，以及以三建公司在未取得天华公司同意的情况下，将工程全部转包给金达公司的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定为由，向本院提起民事诉讼，请求：1.确认原告金达公司与第二被告三建公司签订的三份《联营协议书》为无效合同；2.责令第一被告天华公司偿还拖欠原告的工程款39284839.1元；3.确认原告金达公司对上述工程款享有优先受偿权；4.责令第一被告天华公司承担上述工程款的利息10715160.9元；5.责令两被告承担本案一切诉讼费用。2013年11月12日，本院作出（2013）茂中法民二初字第23号民事判决，判决：1.确认金达公司与三建公司分别于2007年7月25日、2008年12月18日、2010年4月28日签订的《联营协议书》无效；2.天华公司应在本判决发生法律效力后十日内支付工程款37751399.4元及利息(其中，22155007.85元的利息从2010年6月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至履行期限届满时止；2505766.2元的利息从2011年6月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至履行期限届满时止；13090625.35元的利息从2013年3月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至履行期限届满时止)给金达公司；3.驳回金达公司的其它诉讼请求。其中，在该判决书第28-30页中认定：“（二）、关于欠付“粤西明珠”小区东区13、15栋以及10～15栋间群楼建设工程的工程款数额及利息的计算。根据三建公司出具的工程结算书，该建设工程总造价为51114657.05元，三建公司、金达公司对天华公司已支付该建设工程的工程款36490592元没有异议。因此，天华公司尚欠该建设工程的工程款14624065.05元，本院予以确认。根据三建公司与天华公司签订的《施工合同补充协议》约定，工程竣工验收合格后，天华公司应在一个月内付足三建公司所完成的工程造价总款97%；余款3%作为工程保修金，保修期为一年，保修期从天华公司在最终验收记录上签字之日起计算，保修期满一年后五天内天华公司一次性付清给三建公司。该项建设工程于2013年2月5日通过竣工验收，按上述约定，天华公司应在2013年3月5日前付清该项目工程的97%的工程款；天华公司于2013年2月5日在竣工验收报告上签字，按约定该工程项目的质量保修期限从2013年2月5日起至2014年2月5日止，天华公司应在保修期满后五天内即2014年2月10日前将该建设工程总造价的3%保修金退回给金达公司。到原告金达公司提起诉讼时，该项建设工程总造价97%的工程款的支付期限已到期，但作为工程总造价3%的保修金部分，由于质量保修期限未满，故属于保修金部分的工程款未到期支付。该项建设工程总造价为51114657.05元，保修金是工程总造价的3%即为1533439.7元（51114657.05元×3%=1533439.7元），扣减该部分保修金，天华公司在本案中因该项建设工程到期支付的工程款实际应为13090625.35元（14624065.05元-1533439.7元=13090625.35元）。关于欠付该项工程款的利息，根据《施工合同》及补充协议上述关于工程款的支付、保修金退回时间的约定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于‘利息从应付工程价款之日起计付’的规定，金达公司主张欠付该建设工程的工程款13090625.35元的利息应从2013年3月6日起计算。由于上述合同对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于‘当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息’的规定，欠付该建设工程的工程款的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”天华公司不服该判决，向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院于2015年11月13日作出（2014）粤高法民终字第7号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。该判决书现已发生法律效力。天华公司不服上述判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院经审查，已立案受理该申请再审案件，案号为（2016）最高法民申1258号，该案现在审查中。
二、在庭审中，天华公司主张金达公司承建的工程存在严重的质量问题，天华公司向原审法院提交了如下证据：（1）70份由茂名市天华物业管理有限公司发给天华公司工程部主要内容为反映8栋、9栋、13栋、15栋部分房屋质量问题的《工作联络函》，其中15份的签发日期在质量保修期内，另55份的签发日期在质量保修期后。在55份签发日期后于质量保修期的《工作联络函》中，“关于15栋27梯1201房渗水问题”的2份函签发日期分别为2014年9月21日及2014年10月8日。（2）2份由天华公司发给13、15栋施工队主要内容为反映13栋301、302、502、1101、1103房内部分质量问题的《“粤西明珠”小区项目工作联系函》，签发日期在质量保修期内；6份由天华公司发给三建公司主要内容为反映13、15栋部分房屋质量问题的《“粤西明珠”小区项目工作联系函》，其中5份的签发日期在质量保修期内。另1份内容为反映15栋27梯1101房业主在收房时提出翻工申请书，经确认需要翻工，该份函的签发日期为2014年9月23日。（3）1份15栋27梯1101房业主刘全稳提出的翻工申请书，日期为2014年9月21日。（4）一份《渗水补漏工程》，内容为：“现有9栋22梯901房、801房大厅楼板有裂缝，修复工程难度比较大，所以公司决定，以包工包料一次性完成，同时需要保质保量，包干总工资贰仟元整（￥2000.00）元。”日期为2015年3月8日。（5）13份内容为核定翻工、补漏价格的对9栋、13栋、15栋部分房屋的《翻工、补漏确认书》。其中，1份落款日期在质量保修期内，12份落款日期在质量保修期后。在12份落款日期在质量保修期后的确认书中，1份“关于15栋27梯1101房补漏确认书”落款日期为2014年12月28日，2份“关于15栋27梯1201房补漏确认书”落款日期分别为2015年1月10日及2015年4月13日。（6）2张《现金支出证明单》，内容分别为“茂名市天华房地产开发有限公司李有权27梯1101、1201房重新室内抹灰材料、人工款45000元”及“代付9栋22梯801、901房楼板裂缝补修费用2000元”，日期分别为2014年12月23日、2015年4月3日。金达公司承认曾收到天华公司反馈的部分质量问题，但对天华公司主张支出的费用不予认可，并称在竣工后留有专门的保修施工队，天华公司向其反映的质量问题均已得到修复。
原审法院认为：本案的争议焦点为：金达公司请求天华公司支付拖欠的工程款应如何确定，是否应予支持。
关于本案涉案工程保修金的数额确定及支付时间的问题。根据茂名市中级人民法院作出的（2013）茂中法民二初字第23号民事判决书第28-30页中的认定，“粤西明珠”小区东区13、15栋以及10～15栋间群楼建设工程，该项建设工程于2013年2月5日通过竣工验收，天华公司应在2013年3月5日前付清该项目工程的97%的工程款；天华公司于2013年2月5日在竣工验收报告上签字，按约定该工程项目的质量保修期限从2013年2月5日起至2014年2月5日止，天华公司应在保修期满后五天内即2014年2月10日前将该建设工程总造价的3%保修金退回给金达公司。该项建设工程总造价为51114657.05元，保修金是工程总造价的3%即为1533439.7元（51114657.05元×3%=1533439.7元）。茂名市中级人民法院作出上述判决后，经广东省高级人民法院二审审理维持原判，现已发生法律效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第（五）项“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，原审法院对上述事实予以确认，即天华公司应在2014年2月10日前将该建设工程总造价的3%保修金1533439.7元退回给金达公司。天华公司在保修期到期后未将1533439.7元保修金退回给金达公司，金达公司请求判令天华公司支付拖欠的工程款1533439.7元，予以支持。
关于两份民事判决书的效力问题。天华公司主张其已经向最高人民法院提出再审申请，最高人民法院已经立案审查，在此情况下，茂名市中级人民法院及广东省高级人民法院对涉案工程作出的（2013）茂中法民二初字第23号民事判决、（2014）粤高法民终字第7号民事判决处于效力待定状态，其所认定的事实不能作为本案的判案依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条“……当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行”及第二百零六条“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行……”的规定，本案中，天华公司虽已向最高人民法院申请再审，但最高人民法院对该申请现仍处于审查阶段，并未决定再审，也未裁定中止原判决的执行。因此，茂名市中级人民法院及广东省高级人民法院作出的上述两份民事判决书的效力是明确的，仍为发生法律效力的裁判，对于天华公司的这一主张，不予采纳。
关于涉案工程的质量问题。天华公司主张存在严重的质量问题，并以此为由拒绝退还工程保修金给金达公司。但根据天华公司提交的《工作联络函》、《“粤西明珠”小区项目工作联系函》、《翻工申请书》及《翻工、补漏确认书》。由于这些材料上的内容均是反映质量问题，并没有处理结果的记载，也无因修复这些质量问题而支出费用的凭证。虽然金达公司承认曾收到天华公司反馈的部分质量问题，但对天华公司主张支出的费用不予认可，因此天华公司提交的上述证据无法证明涉案工程存在的质量问题至今尚未得到解决，也无法证明天华公司在保修期内为修复工程质量问题而支出的维修金数额。虽然天华公司提交的两份《现金支出证明单》证明其因修复质量问题支出了维修金，但由于这两份单据的日期分别为2014年12月23日、2015年4月3日，均在本案涉案工程质量保修期2014年2月5日之后支出。且与《现金支出证明单》内容相对应的“关于15栋27梯1201房渗水问题”的2份《工作联络函》签发日期分别为2014年9月21日、2014年10月8日；1份内容为反映15栋27梯1101房业主在收房时提出翻工申请书，经确认需要翻工的《“粤西明珠”小区项目工作联系函》签发日期为2014年9月23日；1份15栋27梯1101房业主刘全稳提出的翻工申请书日期为2014年9月21日；一份《渗水补漏工程》，内容为：“现有9栋22梯901房、801房大厅楼板有裂缝，修复工程难度比较大，所以公司决定，以包工包料一次性完成，同时需要保质保量，包干总工资贰仟元整（￥2000.00）元。”日期为2015年3月8日，上述反映质量问题的材料落款日期也均在质量保修期后。因此，这两张现金支出证明单记载的内容及费用不属于在保修期内发生的质量问题及支出的费用，不应在工程保修金中扣除。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，天华公司未能举证证明涉案工程存在的质量问题至今尚未得到解决，也无法证明天华公司在保修期内为修复工程质量问题而支出的维修金，应承担举证不能的不利后果。对天华公司就涉案工程质量存在问题而提出的抗辩，不予采纳。
关于天华公司拖欠的工程款利息应如何计算的问题。根据茂名市中级人民法院作出的（2013）茂中法民二初字第23号民事判决书第28-30页中的认定，由于金达公司与天华公司对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据《施工合同》及补充协议上述关于工程款的支付、保修金退回时间的约定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日起计付”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告欠付本案工程保修金的利息应从2014年2月11日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清之日止。金达公司请求判令天华公司承担上述拖欠工程款的利息，符合法律规定，予以支持。
原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百九十六条、第二百零六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第九十三条第（五）项的规定，判决天华公司在本判决发生法律效力后十日内支付工程款1533439.7元及利息(从2014年2月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至还清时止)给金达公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20147元，由天华公司负担。
上诉人天华公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决严重违法。1.本案金达公司于2016年1月起诉，而原审法院却于2015年6月12日作出判决，显然，本案属于金达公司尚未起诉而原审法院即按金达公司的要求作出判决，其后再由金达公司补充起诉手续的情况，违反了民事诉讼法的“不诉不理”的基本原则。2.原审判决明确其判决的依据是（2013）茂中法民二初字第23号民事判决和（2014）粤高法民终字第7号民事判决，该两份判决已就本案金达公司提出的1533479.7元保修金作出处理。原审法院在本案中对金达公司的该诉讼请求的处理属重复处理，违反了民事诉讼法“一事不再理”的基本原则。二、原审判决认定天华公司未能就涉案工程存在质量问题完成举证责任依据不足。天华公司在原审中提供的证据足以证实金达公司主张工程质量保证金的13、15栋楼房存在大量的工程质量问题，本案还未符合支付工程保修金的条件。1.涉案工程存在质量问题是客观事实。天华公司为证明涉案工程存在的质量问题已提交了《工作联络函》、《“粤西明珠”小区项目工作联系函》、《翻工申请书》及《翻工、补漏确认书》、《关于13、15栋竣工验收问题》、《13、15栋验收需整改水电部分问题》等，以上证据证明的质量问题种类涉及墙面、天花板等渗水问题；供水及电线线路问题；室内砂浆批挡标号局部偏低；墙体垂直度偏差需要翻工问题；因墙体水泥脱落，无法装修导致翻工问题；楼板开裂问题等。这些证据均反映了涉案工程的质量问题，虽然大部分没有处理结果的记载，但无处理结果答复的责任在于三建公司和金达公司，金达公司亦在原审中承认收到天华公司反馈的质量问题，其应当修复，修复后的处理结果三建公司应及时答复天华公司。且无处理结果不代表无质量问题，更不能证明上述质量问题已得到解决。2.《关于13、15栋竣工验收问题》、《13、15栋验收需整改水电部分问题》所反映的问题发生在工程竣工前、出具竣工报告后，天华公司曾在2013年3月18日、2013年5月11日、2013年6月17日、2013年6月26日四次发《工作联系函》给三建公司及其第二项目部即金达公司，均未得到回复，这一事实在金达公司据以提起诉讼的两份判决对应的案件中天华公司与三建公司已确认至今尚未整改完毕。而在2012年12月19日和2014年9月23日的两份《“粤西明珠”小区项目工作联系函》上有相关问题的处理回复意见，说明三建公司或金达公司对其应对天华公司反映的问题是明知的，按照工作流程也应当答复。原审中，金达公司称天华公司反映的质量问题均已得到修复，其应对修复结果承担举证责任。3.天华公司提供的关于涉案工程的质量问题的证据（包括竣工前，也包括约定的质保期内及质保期外发生的）是为证明涉案工程存在严重的质量问题，而非用来证明所反映的质量问题至今仍未解决。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定及涉案工程施工合同的约定，天华公司可就质量问题要求金达公司承担损害赔偿责任，该赔偿责任并非仅限于质保期内。除《补漏确认书》及《现金支出证明单》记载的维修费用共计59150元外，天华公司并未主张其他维修金，故未对其他质量问题提供维修金的支出凭证。原审法院认为《现金支出证明单》的出具日期在保修期后，对应的问题《工作联络函》、《“粤西明珠”小区项目工作联系函》的签发日期也在保修期后，故不属于在保修期内发生的质量问题及支出的费用，不应在工程保修金中扣除，而《补漏确认书》无支出费用的凭证，应承担举证不能的不利后果，对天华公司就涉案工程存在质量问题提出的抗辩不予采纳，是对天华公司抗辩理由的曲解。且原审法院在不支持约定的质保期外发生的修复费用的同时，要求天华公司提供证据证明涉案工程存在的质量问题至今尚未得到解决，是明显矛盾的两种标准。4.原审法院对质保期的认定有误。天华公司与三建公司签订的施工合同约定的质量保证条款中，土建保修期1年，给排水、电、装修工程保修期1年。但根据国务院《建设工程质量管理条例》第四十条关于建设工程最低保修期限的约定，（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。上述约定因违反行政法规而无效，根据该法定最低保修期限，前述证据材料反映的问题均在质保期内。而《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”5.三建公司在一审中已对天华公司提出的涉案工程存在严重的质量问题和工期延误的问题确认属实，且愿意按照合同的约定和法律规定承担相应的法律责任，构成自认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”6.三建公司、金达公司派出的施工代表姚仕全与天华公司工程部于2013年1月21日认可《关于13、15栋竣工验收问题》、《13、15栋验收需整改水电部分问题》，证明13、15栋的《建筑工程竣工验收报告》虽然已经各方签章，但该《建筑工程竣工验收报告》并不能证明13、15栋楼房不存在质量问题。7.金达公司在举证期限内，并未能提供任何证据证明，天华公司及茂名市天华物业管理有限公司在《工作联系函》中反映的质量问题已得到解决，金达公司应当承担举证不能的法律责任。综上，涉案工程存在严重的质量问题证据确实、充分，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，天华公司在原审中提出质量问题的抗辩属有效抗辩。三、原审法院未对天华公司所提出工期延误的抗辩理由作出审理，既未充分保护天华公司的抗辩权，亦导致原审判决依法无据。金达公司作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定提起本案诉讼，天华公司在欠付三建公司的工程款范围内对实际施工人承担责任，亦即天华公司对金达公司的所有抗辩均可对抗金达公司。本案中，天华公司提出的一个重要抗辩理由是三建公司存在严重的工期延误问题，如经独立第三方审核天华公司确有欠付三建公司工程款，天华公司欠付的工程款应抵销施工方的工期延误赔偿责任。对工期延误及处理方式，三建公司在庭上已明确予以承认，因此，天华公司该抗辩应适用于金达公司。但原审判决确认天华公司提出该抗辩后，对该抗辩理由是否成立未作任何的审理，依法无据。天华公司认为工期延误为本案的客观事实，三建公司及金达公司也予以承认，三建公司作为法律上的承包人，明确向法庭申明愿意承担工期延误的违约责任，而金达公司又未能为其关于工期延误不构成违约的答辩提供任何的依据；又由于原审判决所依据的茂名市中级人民法院及广东省高级人民法院生效判决从未对天华公司的工期延误抗辩理由作出审理。在此等情形下，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行辩权制度，应认定天华公司工期延误的抗辩理由成立。四、涉案工程未经双方结算，未经有资质的审价机构对工程价款进行审价，本案的工程价款尚未能确定，而天华公司已付工程款95355361元给金达公司，因此，本案是否需要退回保修金也未能确定。原审法院仅凭金达公司单方制作的、明显造假的所谓结算而认定其工程价款，进而认定金达公司存在工程质量保修金1533439.7元明显错误。五、本案应中止审理。天华公司对原审判决所依据茂名市中级人民法院及广东省高级人民法院作出的上述两份生效判决已提起再审，最高人民法院已正式立案审查，为避免出现冤假错案，本案应当中止审理，待最高人民法院就本案的申诉作出明确处理后再作判决。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法。请求二审法院判决：1.撤销原审判决，驳回金达公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由金达公司承担。
被上诉人金达公司答辩称：一、涉案工程经竣工验收合格则证明工程质量合格，天华公司上诉主张涉案工程质量不合格，但所提供的《工作联系函》等证据都是其单方提出的意见，未经施工方确认。天华公司提供的关于2013年1月21日的验收问题是在涉案工程竣工验收前出具的，不能说明天华公司同意在存在质量问题的情况下进行验收。二、天华公司提供的《工作联系函》等证据是天华公司单方出具的，没有实际施工人确认，也没有经第三方鉴定机构进行鉴定确认。三、国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定是对建设工程最低保修期限的约定，保修期与质保金和质量保证期限是不同概念，根据建设部、财政部联合发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，工程质量保证期可同发包方、承包方在6个月、12个月、18个月和24个月的期限内约定。本案中，本案合同中约定的质量保修期为1年并没有违反上述规定。在1年的质量保证期内，只要天华公司没有证据证明金达公司拒绝维修或者维修后仍然存在质量问题，天华公司就应将质保金退还给金达公司。四、最高人民法院只是受理了天华公司的再审申请，并没有裁定对原生效判决进行再审，因此，本案所依据的生效判决依然具有法律效力，原生效判决认定的工程款及天华公司拖欠的保修金数额及返还期限仍有效。请求二审法院维持原审判决。
原审第三人三建公司述称：一、天华公司提出的关于13、15栋工程中存在的渗水、墙面批档标号偏低的问题，三建公司确实接到天华公司提出的质量问题反映和整改通知，也接到天华公司转来的由茂名市天华物业管理有限公司发出的质量问题反映和整改通知。三建公司已及时将相关问题向金达公司反映，但金达公司一直拖延不整改，采取逃避不理的态度，该责任应当由金达公司承担，与三建公司无关。二、天华公司提供的《关于13、15栋竣工验收问题》、《13、15栋验收需整改水电部分问题》两份文件，该两份文件确实由天华公司、金达公司和三建公司三方协商签订。验收时，三方对13、15栋工程存在质量问题，需要整改的事实是确认的。但为了保证验收，由三方先行签字验收后，再由金达公司整改。但金达公司在验收后拒不整改。三、“粤西明珠”东区第13、15栋及10—15栋间的群楼工程款结算事宜，三建公司作为承包方与建设方天华公司已于2013年4月10日达成了审价协议，双方签订《协议书》一份，约定同意委托建筑咨询公司审核涉案工程结算事宜，但金达公司并未遵守协议约定，不配合审价工作而以其单方结算于2013年6月6日向茂名市中级人民法院提起诉讼。三建公司对金达公司的单方结算是不认可的，涉案工程款应以有资质的建筑工程咨询机构审价为准。如果经审价的工程款超出天华公司已付工程款，则本案存在质保金返还问题，若经审价的工程款少于天华公司已付工程款，则本案不存在质保金返还问题。
本院审理查明，原审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：一、天华公司为甲方与三建公司为乙方签订的《“粤西明珠”小区项目（13、15栋）施工合同书》第十三条约定：保修期从甲方在最终验收记录上签名之日起计算，土建保修期一年，给排水、电、装修工程保修期一年，甲方留乙方工程款3%为保修金。保修期满一年后3日内甲方一次性付清给乙方。保修期间若有质量问题，甲方业主或甲方物业管理公司通知在规定时间内修复，若由甲方物业代为修复，其维修工程款在乙方预留的保修金中扣除。”
二、天华公司为甲方与三建公司为乙方签订的《“粤西明珠”项目工程10-15栋间群楼施工合同书》第十二条约定：保修期从甲方在最终验收记录上签名之日起计算，土建保修期一年，给排水、电、装修工程保修期一年，甲方留乙方工程款3%为保修金。保修期满一年后5日内甲方一次性付清给乙方。保修期间若有质量问题，甲方业主或甲方物业管理公司通知在规定时间内修复，若由甲方物业代为修复，其维修工程款在乙方预留的保修金中扣除。”
三、“粤西明珠”小区东区13、15栋以及10～15栋间群楼工程于2013年2月5日通过竣工验收，天华公司于2013年2月5日在“工程质量竣工验收记录”和“建筑工程竣工验收报告”上盖章同意验收。按合同约定该工程项目的质量保修期限从2013年2月5日起至2014年2月5日止，天华公司应分别在保修期满后3日、5日内即2014年2月8日、10日前将该建设工程总造价的3%保修金退回给金达公司。
四、发生法律效力的本院（2013）茂中法民二初字第23号民事判决和广东省高级人民法院（2014）粤高法民终字第7号民事判决确认，由金达公司施工建造的“粤西明珠”小区东区13、15栋以及10～15栋间群楼建设工程的总造价为51114657.05元，该工程质量保修金为1533439.7元（51114657.05元×3%=51114657.05元）。
五、天华公司为证明“粤西明珠”小区东区13、15栋工程存在质量问题，在一审时还提供了《关于13、15栋竣工验收问题》和《13、15栋验收需整改水电部分问题》两份证据，该两份材料的日期均为2013年1月21日，金达公司的管理人员姚雄发在该两份材料上都签有名字，其中，姚雄发还在《13、15栋验收需整改水电部分问题》第一页尾部写上“属于我施工队整改内容由我施工队负责”的内容。
六、2016年6月29日，原审法院以（2016）粤0902民初226号民事判决书中文字有笔误为由作出（2016）粤0902民初226号民事裁定，对（2016）粤0902民初226号民事判决书第15页顺数第十八行“二○一五年六月十二日”补正为“二○一六年六月十二日”。
本院认为：根据本案查明的事实以及当事人的上诉和答辩意见，当事人在二审争议的焦点为：一、本案是否具备支付保修金的条件；二、本案应否中止审理。
一、关于本案是否具备支付保修金的条件的问题。涉案合同约定“粤西明珠”小区东区13栋、15栋以及10栋～15栋间群楼工程（以下称涉案工程）的保修期从天华公司在最终验收记录上签名之日起计算，土建和给排水、电、装修工程的保修期均一年，天华公司留工程款3%为保修金，保修期满一年后，保修金应分别在保修期满后的3天和5天内一次性付清，保修期间若有质量问题，天华公司的业主或天华公司物业管理公司通知在规定时间内修复，若由天华公司物业代为修复，其维修工程款在预留的保修金中扣除。
涉案工程于2013年2月5日通过竣工验收，天华公司在竣工验收当日即2013年2月5日在竣工验收报告上签字，按合同约定涉案工程的保修期限从2013年2月5日起至2014年2月5日止，天华公司应分别在上述两工程的保修期满后的3天和5天内即分别在2014年2月8日和10日前将涉案工程总造价的3%保修金退回给金达公司。
本案中，天华公司上诉主张涉案工程存在严重质量问题，本案不具备退回保修金的条件，对其主张，天华公司提供的主要证据为《关于13、15栋竣工验收问题》、《13、15栋验收需整改水电部分问题》、《工作联络函》、《“粤西明珠”小区项目工作联系函》、《翻工申请书》、《翻工、补漏确认书》、《现金支出证明单》等。对此，本院认为，首先，天华公司提供的《关于13、15栋竣工验收问题》和《13、15栋验收需整改水电部分问题》，虽然反映了13栋、15栋部分工程质量存在问题，但该两份材料签注的时间为2013年1月21日，只能证明该工程在2013年1月21日可能存在部分质量问题，但天华公司作为建设单位参与了涉案工程的竣工验收，并于竣工验收当日即2013年2月5日分别在“工程质量竣工验收记录”和“建筑工程竣工验收报告”上盖章同意验收。这表明天华公司认可该项目工程的质量是合格的，并可推定天华公司在竣工验收之前提出的需要整改的事项在竣工验收时已达到质量要求。因此，涉案工程在2013年2月5日通过了竣工验收，验收结论证明涉案工程质量合格。天华公司提供的上述两份证据不能证明涉案工程在2013年2月5日竣工验收后仍存在工程质量问题。其次，天华公司提供的《工作联络函》、《“粤西明珠”小区项目工作联系函》、《翻工申请书》以及《翻工、补漏确认书》反映涉案工程质量存在问题的签发时间大部分都是在合同约定的一年保修期之后，而签发时间在保修期内的《工作联络函》、《“粤西明珠”小区项目工作联系函》、《翻工、补漏确认书》所反映的工程质量问题，并没有处理结果的记载，也没有因修复所反映的质量问题而支出费用的凭证，且这些材料所反映出的工程质量问题，金达公司并未认可，也未经相关部门的鉴定结论予以证明。因此，天华公司提供的上述证据无法证明涉案工程在合同约定的保修期内存在质量问题经通知施工方而至今尚未得到修复，也无法证明天华公司在合同约定的保修期内为修复存在的工程质量问题而支出了维修费用。第三，虽然天华公司提交的两份《现金支出证明单》反映其因修复涉案工程支出了维修费，但由于这两份单据的日期分别为2014年12月23日、2015年4月3日，均为合同约定的1年质保期满后的支出，且与《现金支出证明单》记载的内容相对应的《工作联络函》、《“粤西明珠”小区项目工作联系函》、《翻工申请书》和《渗水补漏工程》中所反映质量问题的时间也是在1年的保修期满之后。因此，上述《现金支出证明单》反映支出的费用不属于在合同约定的保修期内发生的质量问题及支出的费用，不应在保修金中扣除。第四，建设部发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”虽然，国务院发布的《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”但《建设工程质量管理条例》只是规定施工方在最低保修期内有保修的义务，与《建设工程质量保证金管理暂行办法》中关于工程质量保证期可由发包方、承包方在6个月、12个月、18个月和24个月的期限内约定之规定并无冲突。故金达公司与天华公司在涉案合同中关于涉案工程保修期限为一年的约定并没有违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按此约定履行己方的义务。综上，天华公司提供的上述证据不能证明涉案工程存在质量问题或在合同约定的一年保修期内对出现的工程质量问题经通知金达公司修复而未得到修复，也不能证明天华公司在保修期内为修复涉案工程支出了维修费用。故天华公司上诉主张涉案工程质量存在问题，本案不具备支付保修金的条件，没有事实依据，本院不予采纳。
二、关于本案应否中止审理的问题。天华公司以其对本院（2013）茂中法民二初字第23号民事判决和广东省高级人民法院（2014）粤高法民终字第7号民事判决已经向最高人民法院提出再审申请、最高人民法院已立案审查为由，上诉主张中止本案的审理。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定：“……当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”第二百零六条规定：“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行……。”天华公司虽已向最高人民法院对上述发生法律效力的民事判决提出再审申请，但最高人民法院对天华公司的再审申请现仍处于审查阶段，并未决定再审，也未裁定中止原判决的执行。因此，天华公司上诉主张中止本案的审理，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》条一百五十条规定的中止诉讼的条件，本院不予采纳。
此外，关于天华公司上诉主张金达公司工期延误应承担违约的赔偿责任以及认为天华公司对金达公司在本案中主张的保修金具有先履行抗辩权的问题。本院认为，首先，天华公司上诉主张金达公司工期延误，但没有举证予以证明。其次，天华公司主张金达公司工期延误应承担违约的赔偿责任，但没有明确提出其所受损失的具体数额，也没有在本案中提出反诉，该主张只能另寻法律途径解决。故天华公司以金达公司工期延误应承担违约的赔偿责任为由，上诉主张其对金达公司在本案中主张的保修金具有先履行抗辩权，没有事实依据，本院不予采纳。
原审法院己于2016年6月29日作出（2016）粤0902民初226号民事裁定，将原审判决书的制作时间补正为2016年6月12日。另，本院（2013）茂中法民二初字第23号民事判决以及广东省高级人民法院（2014）粤高法民终字第7号民事判决只是认定按合同约定的涉案工程的保修金为1533439.7元，并没有判决天华公司将该保修金退回给金达公司，不属于已经对该保修金作出了处理。因此，天华公司认为原审判决违反了民事诉讼的“不诉不理”以及“一事不再理”的原则，没有事实依据，本院不予采纳。
综上所述，涉案工程的总造价为51114657.05元，根据合同约定保修金为1533439.7元（51114657.05元×3%=51114657.05元）。金达公司提起本案诉讼时，合同约定的一年保修期限已经届满，故天华公司应将该保修金1533439.7元支付给金达公司。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。天华公司的上诉理由不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20147元，由茂名市天华房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘浩江
审 判 员 曾维海
代理审判员 周靖茵
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 许增海
书 记 员 张淑贞