宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）宁01刑终115号
原公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杨某甲，男，1987年1月28日出生，回族，宁夏计算机软件与技术服务中心职工，住宁夏回族自治区灵武市。
诉讼代理人田晓，北京市泽元（银川）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）查德云，男，1979年5月1日出生，公民身份号码×××，回族，初中文化，公交车司机，住宁夏回族自治区灵武市。2015年9月9日因涉嫌犯故意伤害罪被灵武市公安局刑事拘留，2015年10月16日经灵武市人民检察院批准逮捕，由灵武市公安局执行逮捕，2017年3月2日被灵武市人民法院决定取保候审，2018年3月21日被灵武市人民法院决定逮捕。现羁押于银川市看守所，
辩护人安丽，宁夏博略律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）查某某，男，1970年2月18日出生，回族，无业，住宁夏回族自治区灵武市。
原审附带民事诉讼被告人灵武市兴隆客运有限责任公司，住所地宁夏回族自治区灵武市嘉源路（交通局后院）。
法定代表人赵祥，系该公司经理。
诉讼代理人庄义，男，1970年8月15日出生，汉族，初中文化，灵武市兴隆客运有限责任公司副经理，住宁夏回族自治区灵武市。
宁夏回族自治区灵武市人民法院审理宁夏回族自治区灵武市人民检察院指控原审被告人查德云犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人杨某甲提起附带民事诉讼一案，于2017年2月22日作出（2016）宁0181刑初154号刑事附带民事判决。灵武市人民检察院、原审附带民事诉讼原告人杨某甲、原审附带民事诉讼被告人灵武市兴隆客运有限责任公司、原审附带民事诉讼被告人查某某不服，提出抗诉、上诉。本院受理后，于2017年7月26日作出（2017）宁01刑终154号刑事附带民事裁定，以原审判决认定事实不清为由，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审法院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，于2018年2月12日作出（2017）宁0181刑初163号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人杨某甲、原审被告人查德云、原审附带民事诉讼被告人查某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月25日公开开庭合并审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员周娜出庭履行职务。上诉人杨某甲及其诉讼代理人田晓、上诉人查德云及其辩护人安丽、上诉人查某某、原审附带民事诉讼被告人灵武市兴隆客运有限责任公司的诉讼代理人庄义到庭参加诉讼。审理期间，上诉人杨某甲就附带民事部分申请调解延长审限一个月。现已审理终结。
原判认定，2014年7月28日21时许，被告人查德云驾驶×××号公交车从吴忠市行至灵武市环保局附近时，因停靠站问题与被害人杨某甲发生争执后二人撕扯在一起，公交车售票员吴某某从前门上车将被告人查德云拉开，被害人杨某甲的妻子马某某将杨某甲拉开，二人被拉开后仍在互相谩骂。王某甲看到后，从前门上车劝架，此时被害人杨某甲的眼睛未流血受伤。期间，一个白衣男子（个人信息不详）从后门上来劝架并与被害人杨某甲发生口角、争执，随即白衣男子、被告人查德云、被害人杨某甲三人相互厮打在一起，王某甲上前拉架时被被害人杨某甲咬伤胳膊。王某乙从前门上车后，见被告人查德云、白衣男子、被害人杨某甲三人在一起撕拉，经王某乙制止拉扯后，见被害人杨某甲眼睛受伤。被告人查德云、白衣男子、被害人杨某甲等人先后下车，白衣男子离开现场。被害人杨某甲左眼受伤，经诊断为角膜裂伤、巩膜裂伤、虹膜断裂。经灵武市公安局物证鉴定室鉴定，被害人杨某甲因外伤致左眼球破裂，经治疗后现视力盲目3级，其损伤程度鉴定为重伤二级。
另查明，附带民事诉讼原告人杨某甲的各项经济损失依法确定为医药费36086.16元、误工费18800元（4700元/月×120日）、护理费13414.8元（按照2016年居民服务行业40802元/年，护理期120日计算）、住院伙食补助费1000元（100元/日×10日）、交通费1863元、住宿费900元、配镜费600元，上述费用共计72663.96元。
再查明，被告人查德云与查某某系雇佣关系。×××号公交车系查某某所有，挂靠在灵武市兴隆客运有限责任公司。
原判认为，被告人查德云因琐事与被害人发生纠纷、争执后，又与他人共同故意殴打被害人，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人查德云的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人查德云的辩护人辩护称公诉机关指控被告人查德云犯故意伤害罪的犯罪事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立的辩护意见不成立，不予以采纳。附带民事诉讼原告人杨某甲的各项经济损失依法确定为72663.96元。其中，医药费36086.16元、误工费18800元（4700元/月×120日）、护理费13414.8元（按照2016年居民服务行业40802元/年，护理期120日计算）、住院伙食补助费1000元（100元/日×10日）、交通费1863元、住宿费900元、配镜费600元），对其诉讼请求符合法律规定部分依法予以支持，不符合法律规定的诉讼请求不予以支持。附带民事诉讼原告人杨某甲要求被告人查德云及附带民事诉讼被告人查某某、灵武市兴隆客运有限公司共同赔偿被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的诉讼请求不符合法律规定，不予以支持；其主张被告人查德云及附带民事诉讼被告人查某某、灵武市兴隆客运有限公司共同承担继续治疗费的诉讼请求，因该费用未实际发生，治疗数额不确定，待实际发生后，依法另行诉讼。附带民事诉讼被告人查某某与被告人查德云系雇佣关系，依法应当对被告人查德云承担的民事责任承担连带赔偿责任。附带民事诉讼被告人灵武市兴隆客运有限公司与被告人查德云之间未形成雇佣关系，损害结果是由被告人查德云的故意行为所致，故附带民事诉讼被告人灵武市兴隆客运有限公司不承担民事赔偿责任。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第九条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定，判决：一、被告人查德云犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；二、被告人查德云赔偿附带民事诉讼原告人杨某甲各项经济损失共计72663.96元，于本判决生效后十日内一次性付清，附带民事诉讼被告人查某某对上述赔偿款承担连带责任；三、附带民事诉讼被告人灵武市兴隆客运有限公司不承担民事责任；四、驳回附带民事诉讼原告人杨某甲的其他诉讼请求。
上诉人杨某甲及其诉讼代理人的上诉理由和代理意见：一、原审判决未就白衣男子的定罪问题进行认定，认定事实不清，对查德云量刑畸轻，应从重处罚。二、原审判决只赔偿直接物质损失适用法律错误，应赔偿各项费用1035056.97元。四、公交司机查德云中途甩客严重违约，灵武市兴隆客运有限公司应承担民事责任。
上诉人查德云及其辩护人的上诉理由和辩护意见：一、认定上诉人查德云犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，且查德云与白衣男子事前不认识，事中没有共同实行殴打杨某甲的意思联络，并非成立共同犯罪，应改判上诉人查德云无罪。二、被害人杨某甲先辱骂查德云，有过错在先，上诉人查德云系初犯，具有悔罪表现，积极配合侦查机关查明真相，应对推搡杨某甲和朝杨某甲肚子踹一脚承担法律责任，应判处上诉人查德云缓刑。
上诉人查某某的上诉理由，上诉人查某某无过错，不应承担赔偿责任。
二审出庭履行职务的检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审一致。
上述事实，有一、二审当庭出示并经质证、认证的下列证据予以证实：
1.户籍证明，证实上诉人查德云犯罪时系成年人，具有完全刑事责任能力。
2.辨认笔录，证实经杨某乙从10张不同男性照片中辨认指出，3号（查德云）照片中的男子就是殴打杨某甲的司机；经杨某甲从10张不同男性照片中辨认指出，2号（查德云）照片中的男子就是发生打架时驾驶公交车的司机；经王某乙从10张不同男性照片中辨认指出，7号（查德云）照片中的男子就是打架时公交车的司机。经上诉人查德云辨认指出灵武市中兴路环保局对面马路边就是与杨某甲发生冲突的地方。
3.（灵）公（刑）鉴（法）字[2015]092号人体损伤程度鉴定意见书，证实被害人杨某甲因外伤致左眼球破裂，经治疗后现视力盲目3级，其损伤程度鉴定为重伤二级。
4.宁夏人民医院住院病案、诊断证明书、门诊病历，证实附带民事诉讼原告人杨某甲因角膜裂伤、巩膜裂伤、虹膜断裂、外伤性白内障在医院治疗的事实。
5.证人马某某的证言，证实2014年7月28日21时许，杨某甲与马某某二人从吴忠乘坐公交车行至灵武市环保局附近时，杨某甲与公交车司机查德云因停靠站问题发生争执，查德云和杨某甲相互谩骂并互相殴打，后一男（穿白色衣服）两女上车劝架，期间突然殴打杨某甲，接着查德云朝杨某甲的左眼处打了一拳，杨某甲的眼睛就受伤流血了，后查德云、售票员和两个拉架的人到车下继续对杨某甲进行殴打。
6.证人王某乙的证言，证实2014年7月28日21时许，王某乙执勤时有人指着广场西南拐角处说”路口的公交车有人打架”。王某乙赶往现场从公交车前门上车，看见被告人查德云背对着王某乙站着，查德云前面站着杨某甲和马某某，二人身后站着穿白色上衣的男子。查德云、白衣男子和杨某甲撕扯在一起，杨某甲右手拉着白衣男子，白衣男子推搡着杨某甲，查德云拉着杨某甲的左手把杨某甲拉向自己的方向，马某某阻止查德云拉杨某甲。王某乙制止拉扯后，发现杨某甲的左眼受伤流血了。经询问后得知杨某甲与公交车司机查德云因停靠站问题发生争执，
7.证人王某甲的证言，证实2014年7月28日21时许，在灵武市街心广场的西南拐角处，王某甲看到公交车上有四个人，两个男子在互相骂着，两个女的在拉架，王某甲就从前门上车拉架，上车后将查德云往其身后拉，此时杨某甲的眼睛还没有流血。杨某甲的妻子马某某是大肚子，一边骂查德云一边往查德云跟前走，王某甲就上前拉住马某某，接着从后门上车拉架的一个白衣男子与杨某甲互相骂着，骂着就打了起来，其他人都没有动手。王某甲过去将白衣男子与杨某甲拉开时，被杨某甲咬伤胳膊，旁边的人将白衣男子与杨某甲拉开，下车后王某甲看到杨某甲左眼流血。王某甲上车后看到四个人在打架。
8.证人吴某某的证言，证实2014年7月28日21时许，杨某甲与公交车司机查德云因停靠站问题发生争执，查德云和杨某甲相互谩骂后撕扯起来，吴某某将查德云拉开，马某某将杨某甲拉开，接着有一白衣男子与一个女的上车拉架，拉架的人劝杨某甲与马某某的时候，几人发生争执后互相撕扯起来，杨某甲扇了白衣男子一巴掌后，二人用拳头打在对方的脸上身上，吴某某过去拉劝架的白衣男子，王某甲劝杨某甲与马某某的时候，被杨某甲咬伤胳膊，王某甲大喊起来，查德云过来将白衣男子拉开，几人下车后发现杨某甲的眼睛受伤了。当时打杨某甲的有查德云、拉架的白衣男子。
9.证人周某某、杨某丙、纪某某的证言，证实2014年7月28日21时许，周某某、杨某丙、纪某某三人路过案发现场，看见查德云在场，杨某甲在旁边骂查德云，杨某甲的眼睛受伤在流血，听查德云说是一个白衣男子把杨某甲打伤的。
10.证人查某某的证言，证实2014年7月28日20时许，吴某某给查某某打电话说公交车上乘客打架了，查某某赶到现场后看见查德云等人都在现场，打架已经结束，杨某甲眼睛受伤了。其所有的×××号公交车挂靠在兴隆客运有限责任公司，查德云是其雇佣的驾驶员，月工资4500元。
11.证人杨某乙的证言，证实大概是晚上八点多，其看见公交车上有人打架，公交车司机和一个穿白衣服的男子正在和杨某甲互相厮打，白衣男子握拳头朝杨某甲的身上还有后脑勺打，查德云用拳头朝杨某甲的头部自上而下打。
12.被害人杨某甲的陈述，证实2014年7月28日21时许，杨某甲与马某某二人从吴忠乘坐公交车行至灵武市环保局附近时，杨某甲与公交车司机查德云因停靠站问题发生争执，查德云和杨某甲相互谩骂并互相殴打，查德云直接朝杨某甲的左眼处打了一拳，杨某甲的眼睛就受伤流血了，公交车售票员吴某某上车后与查德云一同对杨某甲进行殴打，后来还有一白衣男子也上车和查德云一起殴打杨某甲。
13.上诉人查德云的供述，证实2014年7月28日21时许，杨某甲与马某某二人从吴忠乘坐查德云驾驶的公交车行至灵武市环保局附近时，杨某甲与查德云因停靠站问题发生争执，吴某某（售票员）当时也在场。查德云和杨某甲相互谩骂并互相推搡，但是查德云没有殴打杨某甲的头部或面部，后二人被吴某某拉开后继续互相谩骂。这时从车后门上来一男（穿白色上衣）两女也来劝架，不知为什么劝架的那个男子也跟杨某甲争吵起来，后来他们双方厮打在一起。劝架的白衣男子将杨某甲按在座椅上用拳头朝着杨某甲的头部和背部打。查德云和其他人上前拉架，拉开后，查德云发现杨某甲眼角受伤流血了。
14.医药费票据，证实杨某甲治疗眼睛花费医药费共计36086.16元。
15.交通费票据，证实银川至灵武的大巴票价为16元，银川至北京西的硬卧火车票单程261.5元，北京西至灵武的硬座火车票单程148.5元。
16.配镜费票据，证实杨某甲配眼镜花费配镜费600元。
17.工资证明，证实杨某甲每月工资4700元。
18.兴隆客运有限责任公司道路运输安全联保责任书、机动车行驶证道路运输证、营业执照、道路运输许可证及收据，证实查某某所有的×××号公交车挂靠在兴隆客运有限责任公司。
在二审期间，上诉人查德云的亲属自愿赔偿上诉人杨某甲各项经济损失100000元，赔偿款已交至本院。
本院认为，上诉人查德云与他人共同殴打被害人杨某甲，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。关于上诉人查德云及其辩护人提出查德云没有殴打杨某甲，应改判查德云无罪的上诉理由和辩护意见，经查，被害人杨某甲的陈述、证人马某某、吴某某、杨某乙的证言等证据，可以证实上诉人查德云与他人共同对被害人杨某甲实施殴打的事实，上诉人查德云的行为构成故意伤害罪，该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人查德云及其辩护人提出被害人杨某甲先辱骂查德云，有过错在先，查德云系初犯，具有悔罪表现，积极配合侦查机关查明真相，对推搡杨某甲和朝杨某甲肚子踹一脚承担法律责任，应判处上诉人查德云缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人查德云与他人共同伤害杨某甲，到案后不如实供述犯罪事实，且不认罪悔罪，不符合适用缓刑的条件，该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人杨某甲及其诉讼代理人提出原审判决未就白衣男子的定罪问题进行认定，认定事实不清的上诉理由和代理意见，因现未查清白衣男子的身份，白衣男子也未归案，不能对白衣男子进行定罪，该上诉理由和代理意见不予采纳。关于上诉人杨某甲及其诉讼代理人提出原审判决对查德云量刑畸轻，应从重处罚的上诉理由和代理意见，经查，原审法院根据上诉人查德云的犯罪性质、情节、社会危害以及悔罪情况，对上诉人查德云量刑符合法律规定，并无不当，该上诉理由和代理意见不予采纳。关于上诉人杨某甲及其诉讼代理人提出原审判决只赔偿直接物质损失适用法律错误，应赔偿各项费用1035056.97元的上诉理由和代理意见，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第二款之规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。经核实上诉人杨某甲的经济损失为：医药费36086.16元、误工费18800元、护理费13414.8元、住院伙食补助费1000元、交通费1863元、住宿费900元、配镜费600元，共计72663.96元，原审判决判令赔偿经济损失符合法律规定，该上诉理由和代理意见不予采纳。上诉人查德云的亲属在二审期间自愿赔偿上诉人杨某甲各项经济损失100000元，已超出法定的赔偿数额，本院予以支持。关于上诉人杨某甲及其诉讼代理人提出公交司机中途甩客严重违约，灵武市兴隆客运有限责任公司应承担民事责任的上诉理由和代理意见，经查，上诉人杨某甲在本案既主张侵权责任，又主张违约责任，根据法律规定，两个责任存在竞合，只能择一责任主张，而不能同时主张两个责任，该上诉理由和代理意见不予采纳。关于上诉人查某某提出其不应承担赔偿责任的上诉理由，经查，其与查德云系雇佣关系，根据法律规定，雇员因故意致人损害的，应与雇主承担连带赔偿责任，其应承担连带赔偿责任，但在二审期间，上诉人查德云的亲属已赔偿了上诉人杨某甲的经济损失，且赔偿款已交至本院，上诉人查某某不再承担连带赔偿责任。上诉人查德云的亲属已自愿赔偿了上诉人杨某甲的经济损失，在量刑时酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，判令赔偿经济损失适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款、第一百五十七条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区灵武市人民法院（2017）宁0181刑初163号刑事附带民事判决第三、四项，即三、附带民事诉讼被告人灵武市兴隆客运有限公司不承担民事责任；四、驳回附带民事诉讼原告人杨某甲的其他诉讼请求。
二、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2017）宁0181刑初163号刑事附带民事判决第一、二项，即一、被告人查德云犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。二、被告人查德云赔偿附带民事诉讼原告人杨某甲各项经济损失共计72663.96元，于本判决生效后十日内一次性付清，附带民事诉讼被告人查某某对上述赔偿款承担连带责任。
三、上诉人查德云犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押一年五个月二十二天予以折抵，即自2018年3月21日起至2020年3月28日止）。
四、上诉人查德云赔偿上诉人杨某甲各项经济损失100000元（已交至本院）。
本判决为终审判决。
审判长 李 刚
审判员 郭 鹏
审判员 徐玉芳
二〇一八年七月十八日
书记员 陈丽萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百五十五条对附带民事诉讼做出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。
第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。