甘肃省合水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）合刑初字第9号
公诉机关甘肃省合水县人民检察院。
被告人杨军，又名杨甲友，男，生于1985年11月29日，汉族，大专文化程度，甘肃省合水县人，住合水县西华池镇北街005号，系合水县文化局职工。2012年9月5日因涉嫌合同诈骗罪被合水县公安局刑事拘留，9月28日执行逮捕，现羁押于合水县看守所。
辩护人司小龙，甘肃隆庆律师事务所律师。
合水县人民检察院以合检刑诉（2013）第13号起诉书指控被告人杨军犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2012年12月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合水县人民检察院指派检察员赵艳平出庭支持公诉，被告人杨军及其辩护人司小龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
合水县人民检察院指控：2011年10月28日至2012年7月2日，被告人杨军编造做生意需资金周转的谎言，在朋友处借款或骗得亲友担保，从贷款公司高息借贷巨额现金，在网上购买“重庆时时彩”彩票。杨军以借条形式骗得任某某现金6万元，贺某某现金14万元，王某某现金8万元，诈骗现金共计28万元；以借款合同形式骗得庆阳市鼎惠典当行现金30万元，南某现金45万元，“同杏”小额贷款公司现金20万元，刘某甲现金60万元，合同诈骗现金共计155万元。杨军的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条（二）项、（五）项之规定，构成诈骗罪、合同诈骗罪。杨军犯罪后主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条一款之规定。杨军一人犯数罪，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。
被告人杨军对起诉指控的犯罪事实无异议，并当庭自愿认罪，但辩解辩护其借刘某甲款给付时扣除了2.1万元利息，借南某款时扣除了1.68万元利息，应从数额中减除。其辩护人辩护意见：1、起诉书认定杨军犯合同诈骗罪、诈骗罪两个罪名不当，应构成合同诈骗罪。杨军以借条借任某某、贺某某、王某某三人的款项，借条符合合同的形式构成要件，也符合合同诈骗罪中的“合同”本质特征，因此本案宜定为“合同诈骗罪”一个罪名。2、借任某某、贺某某、王某某、刘某甲、庆阳鼎惠典当有限责任公司的118万元，不构成诈骗罪或合同诈骗罪。杨军借任某某6万元时没有虚构事实，任某某基于朋友的信任，为了赚取高额利息，不构成诈骗；借贺某某、王某某、刘某甲的三笔款属于正常借贷，不构成诈骗或合同诈骗罪；借庆阳市鼎惠典当有限责任公司40万元，是其提供了杨某甲、杨某某、贺某某、刘某某四名公职人员担保，杨军没有欺诈行为，案发后该公司没有向公安机关报案，应属于正常借贷关系，不构成合同诈骗罪。总之，杨军在主观上没有非法占有上述借款的目的。3、杨军借“同杏”小额贷款公司的20万元，提供了两个公职人员担保，担保人能够偿还，不能定为合同诈骗。4、对犯罪数额认定应将借款时提前预扣利息减除，以实际取得借款数计算。5、杨军属于合同诈骗罪中的数额巨大，且具有自首情节，其宣告刑应在三年以上十年以下。
经审理查明，2011年8月份，被告人杨军经陶某某介绍，在网上购买“重庆时时彩”彩票，将自己多年的积蓄花完。之后杨军编造做生意需资金周转等谎言，在朋友处借款或骗得亲友担保，从贷款公司高息借贷现金，在网上继续购买“重庆时时彩”彩票。
2011年10月28日，经李某甲介绍，杨军以做生意为由，在合水县邮政局职工任某某处以借条形式借得现金6万元，期限六个月，口头约定月息1.5%。
2012年2月10日、2月17日、2月24日、6月13日，杨军以其承包了几个学校的多媒体教室安装工程资金周转困难为由，分四次向其同事贺某某以借条形式借得现金14万元，口头约定月息3%。
2012年6月29日、7月2日，杨军以承包多媒体教室安装工程资金周转困难为由，分两次以借条形式从王某某处借得现金8万元，口头约定月息2%。
2012年4月13日，杨军用伪造的一份购房合同及收款收据作抵押，并以刘某某工资担保，杨军之妻王某甲作为共同还款人，以急需工程周转金为由，在“同杏”小额贷款公司以借款合同形式借得现金20万元，期限3个月，月息2%。
2012年5月11日，杨军以杨某甲、贺某某、杨某某、刘某某作为连带保证人，在庆阳市鼎惠典当有限责任公司以借款合同形式借得现金40万元，期限三个月，口头约定月息5%，2012年6月底杨军归还本金10万元，剩余30万元未还。
2012年6月5日，杨军以归还庆阳市鼎惠典当有限责任公司借款为由，骗得杨某某、杨某甲作为连带保证人，并伪造杨某甲、杨军在合水县荣发花苑的两份购房合同及收款收据做抵押，以借款合同形式在南某处借得现金45万元，期限3个月，口头约定月息4%。
2012年6月20日，杨军以在合水县购买地皮为由，骗得其表哥罗某、岳父王某乙的信任，经罗某介绍，王某乙保证，以借款合同形式在刘某甲处借得现金60万元，期限一个月，月息3.5%，刘某甲给付借款时扣除利息2.1万元。
综上，杨军共骗得现金180.9万元。
杨军将上述款项全部用于在网络上购买“重庆时时彩”彩票，无力归还。2012年9月5日主动向合水县公安局投案。
案发后杨军妹妹杨某甲归还庆阳市鼎惠典当有限责任公司本金6万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人杨军供述与起诉指控的犯罪事实相一致；
2、被害人任某某陈述证实杨军以做生意为由向其借款6万元，至今未还；被害人贺某某陈述证实杨军以承包学校多媒体教室安装工程资金周转困难及归还庆阳市鼎惠典当有限公司借款为由分四次向其借款14万元，至今未还；被害人王某某陈述证实杨军以承包了几所学校多媒体教室安装工程资金周转困难为由借其现金8万元，至今未还；被害人南某陈述证实杨军以虚假商品房购买合同作抵押，杨某某和杨某甲作为担保人，向其借款45万元，至今未还；被害人李某某陈述证实杨军在其经营的庆阳市鼎惠典当有限公司借款40万元，2012年6月底归还了10万元本金，剩余30万元未还；被害人刘某甲陈述证实经罗某介绍其给杨军借款60万元，给付借款时扣除利息2.1万元，至今未还。
3、证人刘某某证言证实其给杨军担保在“同杏”小额贷款公司贷款20万元，在庆阳市鼎惠典当有限公司贷款40万元；证人杨某某证言证实其给杨军担保在南某处借款45万元，在庆阳市鼎惠典当有限公司借款40万元；证人杨某甲证言证实其给杨军担保在庆阳市鼎惠典当有限公司贷款40万元、在南某处借款45万元；证人卢某某证言证实杨军以搞工程资金急需周转为由，以其合水县“荣发花苑”第14座三单元602室商品房作为抵押，刘某某作为担保人，从“同杏”小额贷款公司借款20万元；证人罗某证言证实杨军以购买地皮缺资金为由，经王某乙担保，在刘某甲处借款60万元；证人王某乙证言证实杨军以购买地皮缺资金为由，在刘某甲处借款60万元；证人王某甲证言证实其给杨军担保借款的事实；证人李某甲证言证实经其介绍杨军在任某某处借款6万元；证人陶某某证言证实经其介绍杨军在网上购买“重庆时时彩”网络彩票。
4、受案登记表、立案决定书证实案件来源；借款合同、贷款申请、不可撤销担保书、共同还款声明、协议、贷款借据、商品房买卖合同、收款收据证实2012年4月13日杨军借合水县同杏小额贷款有限责任公司现金20万元，杨军质押的商品房买卖合同、收款收据系伪造；借款合同、借条、保证担保承诺书证实2012年5月11日杨军借庆阳市鼎惠典当有限责任公司40万元；信用社复式记账凭证、存款、取款凭条、抵押担保合同、保证担保承诺书、购房合同及收款收据证实2012年6月5日杨军向南某借款45万元，杨军质押给南某的杨某甲、杨军两份购房合同均系伪造；借款合同、借据、保证担保承诺书证实2012年6月20日杨军向刘某甲借款60万元；借条证实杨军借任某某现金6万元，借贺某某现金共计14万元，借王某某现金8万元；还款证明证实杨军妹妹杨某甲归还庆阳市鼎惠典当有限责任公司6万元。户籍证明证实被告人杨军已达到负完全刑事责任年龄。
上述证据，本院予以确认。
本院认为：被告人杨军以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控合同诈骗罪的罪名不能成立，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》之规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。据此，杨军的行为不构成合同诈骗罪。杨军犯罪后主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，应予以从轻处罚。杨军亲属退还部分赃款，予以酌情从轻处罚。杨军辩解辩护刘某甲给付借款时扣除利息2.1万元，应从数额中扣除的意见成立，予以采纳；南某给付借款时扣除利息1.68万元的意见无证据证实，不予采纳。其辩护人意见：对犯罪数额认定应以实际取得借款数计算本金，且具有自首情节的意见成立，予以采纳，其他意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条一款之规定，判决如下：
被告人杨军犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月5日起至2026年9月4日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 侯治锋
审判员 苟晓玲
审判员 拓建芳
二〇一三年三月十一日
书记员 高永升
附：有关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。