四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第6289号
上诉人（原审原告、被告）成都兴峻建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区。
法定代表人刘雅瑞，总经理。
委托代理人王静，四川金迪律师事务所律师。
委托代理人彭秀仙，女，汉族，1970年5月4日出生，住四川省资中县。
被上诉人（原审被告、原告）杨继超，男，汉族，1986年8月30日出生，住四川省资中县。
委托代理人罗云，四川弘泽律师事务所律师。
委托代理人姜云章，四川弘泽律师事务所律师。
上诉人成都兴峻建筑劳务有限公司（以下简称“兴峻公司”）因与被上诉人杨继超劳动争议纠纷一案，不服四川省郫县人民法院（2014）成郫民初字第1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，杨继超于2012年2月19日17时许因工作受伤，并于当日送往郫县中医院住院治疗至2012年5月22日，杨继超未垫付本次住院医疗费，出院时医嘱休息4个月。后因杨继超左股骨固定钢板断裂，于2012年6月9日在郫县中医院用去检查费66.05元，并于2012年6月9日至2012年7月4日在资中县球溪中心卫生院住院治疗，自行垫付本次住院医疗费22962.41元，出院时医嘱休息6个月。2013年1月31日至2013年2月16日，杨继超再次到资中县球溪中心卫生院住院治疗，并自行垫付本次住院医疗费22638.76元。事后，杨继超陆续自行垫付检查费523元。杨继超三次住院共计136天，其自行垫付各项医疗及检查费共计46190.22元。另，杨继超垫付了轮椅费998元及其他辅助器具费318元，共计1316元。
2012年10月23日，杨继超向郫县仲裁委员会申请仲裁，请求确认兴峻公司与杨继超之间存在劳动关系。2012年12月11日，郫县仲裁委员会作出郫劳人仲委裁字（2012）第201号仲裁裁决：杨继超与兴峻公司自2012年2月起建立了劳动关系，并向当事人告知了不服本裁决的起诉权。兴峻公司收到上述裁决后未向人民法院提起诉讼，该裁决书已生效。
2013年3月20日，成都市人力资源和社会保障局作出（2013）07-74号《工伤认定决定书》，认定杨继超本次受伤为工伤，并告知当事人不服本认定的复议权及起诉权。兴峻公司不服上述认定，向成都市龙泉驿区人民法院提起了行政诉讼，请求撤销上述决定，并责令该局重新作出杨继超所受伤不是工伤的认定。该院作出（2013）龙泉行初字第12号行政判决：驳回兴峻公司的诉讼请求。兴峻公司不服本判决，向成都市中级人民法院提起上诉，请求撤销上述判决。2013年10月24日，成都市中级人民法院作出（2013）成行终字第236号行政判决：驳回上诉，维持原判。该判决已生效。
经杨继超申请，成都市劳动能力鉴定委员会于2013年8月21日作出成劳鉴字（2013）03813号《成都市劳动能力鉴定（确认）结论书》，载明审查意见及伤病情况如下“经中国人民解放军第四五二医院医学检查及专家组会审，伤病情况为：右股骨上段骨折内固定术后，左股骨中段骨折，压缩小于1／2；脑震荡、多处软组织伤已愈。另左尺骨茎突骨折，左腕关节功能正常”，并载明结论“被鉴定人伤情评定为伤残八级。”该结论书告知当事人申请再次鉴定及复查的权利。兴峻公司与杨继超均未申请再次鉴定。杨继超垫付本次鉴定费300元、鉴定检查费999元，共计1299元。
2012年7月4日，经杨继超申请，四川华西法医学鉴定中心作出法临2012-2870号法医学鉴定书，对杨继超所申请的鉴定结论为：八级伤残；需取出内固定手术费用约15000元；误工损失日210天；需护理时间约130天。杨继超垫付本次鉴定费3000元。
2014年1月2日，杨继超向郫县仲裁委员会提起申请，请求裁决：解除兴峻公司与杨继超之间的劳动关系；兴峻公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资66000元、经济补偿12000元、医疗费46472.22元、住院伙食补助费2720元、辅助器具费1316元、停工留薪期工资108000元、护理费34880元、一次性伤残补助金66000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金82810元、后续治疗费10000元、交通和食宿费2000元、鉴定费4299元，共计358497.22元；兴峻公司为杨继超补缴2012年2月至2014年2月期间的社会保险费。2014年3月31日，郫县仲裁委员会作出郫劳人仲委裁字（2014）第47号裁决书，裁决：杨继超与兴峻公司自2014年1月2日解除劳动关系；兴峻公司支付杨继超解除劳动关系的经济补偿4938元、医疗费46186.32元、住院伙食补助费2176元、辅助器具费1316元、停工留薪期待遇29628元、住院护理费10880元、一次性伤残补助金27159元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金82810元、劳动能力鉴定费1299元，以上共计201454.32元，扣除兴峻公司已支付的40300元，兴峻公司应支付杨继超161154.32元；兴峻公司为杨继超补缴2012年2月19日至2014年1月2日期间的社会保险，其中个人缴纳部分由杨继超承担；驳回杨继超的其他仲裁请求。兴峻公司、杨继超收到上述裁决书后，均不服相应裁决，在法定期限内向人民法院提起诉讼。
另查明，杨继超在兴峻公司从事贴外墙瓷砖工作；杨继超未垫付其第一次住院的医疗费64686.40元，且在其受伤后收到兴峻公司的预支款共计40300元；杨继超在诉讼中称其后续治疗费还需要40000元左右；杨继超于2014年1月2日以兴峻公司未为其购买社会保险为由，与兴峻公司解除劳动关系。
原审法院认定以上事实，采信的证据包括：兴峻公司提交的兴峻公司的营业执照、杨继超的身份证、郫县中医院的入院证明、住院医疗费结算票据、收条5张、司法鉴定意见书，杨继超提供的郫劳人仲委裁字（2012）第201号仲裁裁决书、工伤认定书、行政判决书两份、劳动能力鉴定结论书、资中县球溪中心卫生院两次病历资料及住院医疗费结算票据、司法鉴定费发票、轮椅发票、辅助器发票，兴峻公司与杨继超均提交的郫劳人仲委裁字（2014）第47号仲裁裁决书及其送达回执以及当事人的陈述。
原审法院判决认为，关于兴峻公司与杨继超的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，兴峻公司自用工之日起即2012年2月19日与杨继超建立劳动关系。尽管杨继超在上班第一天就遭受工伤，之后一直在治疗和休养，但双方的劳动关系一直存在。兴峻公司一直未依法为杨继超缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项的规定，杨继超有权单方解除与兴峻公司的劳动关系。2014年1月2日，杨继超以兴峻公司未为其缴纳社会保险费为由，解除与兴峻公司的劳动关系，符合法律规定，双方的劳动关系已于2014年1月2日解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款的规定，兴峻公司应向杨继超支付解除劳动关系的经济补偿。杨继超在第一天上班，因双方未签订书面劳动合同，导致兴峻公司无法就其工资标准进行举证，为此，本案参照杨继超受伤上年度建筑业月平均工资标准即2469元进行计算，杨继超的经济补偿为4938元（2469元／月×2个月）。
关于未签订书面劳动合同的双倍工资。尽管兴峻公司依法应于用工之日起一个月内与杨继超订立书面劳动合同，因杨继超在入职兴峻公司第一天就受伤，杨继超一直在治疗及休养状态，未再上班，兴峻公司未与其及时签订书面劳动合同基于上述客观情况。因此，杨继超主张兴峻公司支付其未签订书面劳动合同，原审法院不予支持。
关于工伤赔偿款。结合《中华人民共和国工伤保险条例》及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥的决定的通知》（川府发（2011）28号）的相关规定，兴峻公司应赔偿杨继超医疗费、住院伙食补助费、辅助器具费、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、后续治疗费、鉴定费等。其中医疗费（含检查费）为杨继超自行垫付的46190.22元，住院伙食补助费为2176元（16元／天×136天），住院护理费为10880元（80元／天×136天），辅助器具费为1316元，结合杨继超伤害及其未申请延长停工留薪期的情况确定停工留薪期为12个月停工留薪期工资为29628元（2469元／月×12个月），一次性伤残补助金为27159元（2469元／月×11个月），一次性工伤医疗补助金为82810元（3185.08元／月×26个月），劳动能力鉴定及鉴定检查费1299元，根据杨继超受伤情况、住院地区及住所地情况酌情确定交通费为500元，以上共计201958.22元。法医学鉴定意见中有关杨继超需要护理的时间未明确为住院护理还是生活护理，且考虑了未发生的再次手术需要护理的情况，具有不确定性，原审法院对其住院以外的护理费不予支持。杨继超主张的食宿费，没有法律依据，不予支持。杨继超主张的后续治疗费尚未发生，且鉴定所需后续治疗费与其在庭审中陈述的后续治疗费用相距很大，本案对此不予支持，杨继超在相应费用发生后，可另行依法主张。因司法鉴定意见书不是本案赔偿的依据，杨继超主张兴峻公司支付司法鉴定费3000元，没有法律依据，原审法院不予支持。
关于社会保险费。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。因此，杨继超主张兴峻公司为其补缴社会保险费的请求，不属于人民法院的受案范围，本案不作处理。但杨继超可以另行向有关行政部门申请处理。
综上，兴峻公司应支付杨继超各项费用合计206896.22元（经济补偿4938元＋工伤赔偿款201958.22元），扣除其已支付的40300元，还应支付杨继超166596.22元。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第三十八条、第六十二条第二款，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院善于修改﹤工伤保险条例﹥的决定的通知》（川府发（2011）28号）第二条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、兴峻公司与杨继超已于2014年1月2日解除劳动关系。二、兴峻公司应于判决生效后十日内支付杨继超解除劳动关系的经济补偿、医疗费用、住院伙食补助费、住院护理费、辅助器具费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定及鉴定检查费、交通费共计166596.22元。三、兴峻公司不支付杨继超未签订书面劳动合同的双倍工资、生活护理费、食宿费、后续治疗费、司法鉴定费。案件受理费20元，由兴峻公司、杨继超各负担10元。
宣判后，原审原告兴峻公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、兴峻公司与杨继超不存在劳动关系。杨继超系案外人李某、刘某私自招聘工人，事前没有告知兴峻公司，事后也未征得兴峻公司同意。因此，双方无建立劳动关系的合意。2、原审法院认定杨继超的伤残等级为八级与事实不符。杨继超受伤后在郫县中医院治疗，因医院提供的医疗产品存在质量问题，导致杨继承超左股骨固定钢板断裂，形成二次伤害，加重了杨继承超的伤残等级。对此，兴峻公司提交的司法鉴定报告有明确记载。因而，杨继超的伤残系其第二次伤害造成，而非工伤造成。3、原审认定兴峻公司支付杨继超经济补偿金有误。杨继超上班第一天就受伤治疗，之后没有提供任何劳动，其工作岗位、工作等都不明确，兴峻公司作为用人单位客观上无法为其购买社会保险。杨继超以兴峻公司未为其购买社保为由要求公司支付经济补偿金不尊重客观事实，违背了公平、公正的原则；并且，经济补偿金只应计算半个月，而非两个月。4、原审认定杨继超本人工资有误。应当按照“四川省建设工程工程量清单计价定额”中普工的工资35元／天计算其工资，每月为1050元。因此，根据其本人工资计算的经济补偿金、停薪留薪期工资、一次性伤残补助金等均存在错误。5、原审认定的护理费每天80元过高，无依据。6、原审认定的医疗费、交通费等也事实依据不足。综上，请求二审依法改判。
被上诉人杨继超答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原审判决。
二审审查明事实与原审认定事实一致。
本院认为，兴峻公司与杨继超存在劳动关系，该事实已被郫县仲裁委员会作出的，生效的郫劳人仲委裁字（2012）第201号仲裁裁决所认定。兴峻公司主张双方不存在劳动关系，与生效裁决书认定事实不符，本院不予采纳。
关于杨继超的伤残等级，成都市劳动能力鉴定委员会在2013年8月作出的《结论书》，载明杨继超伤情为八级。兴峻公司收到《结论书》后未申请再次鉴定，目前也无证据证明杨继超八级伤残系其他原因造成，因此，本院对兴峻公司对杨继超伤残等级提出的异议不予支采纳。
关于杨继超工资标准的认定。杨继超上班第一天即发生工伤事故，双方均未举证证明其工资水平。原审参照杨继超受伤上一年度建筑业平均工资认定其工资水平，符合客观情况。经查，2011年四川省建筑行业年平均工资25470元，平均每月应为2122.5元，原审法院认定杨继超本人工资水平有误，应予纠正。
关于兴峻公司应否支付经济补偿金的问题。本院认为，杨继超系因工受伤，此后虽未回单位工作但一直接受治疗，双方劳动关系并未解除，直至2014年1月2日杨继超提出解除劳动关系。杨继超虽然在兴峻公司工作第一天即受伤，但此后兴峻公司可以为杨继超补交社会保险费用。兴峻公司未为其缴纳社保费用，杨继超以此为由解除双方劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项的规定，兴峻公司应当支付杨继超经济补偿金。因双方劳动关系存续时间超过一年半不满两年，应按两年计算，经济补偿金的具体金额为4245元（2122.5元×2）。本院对兴峻公司主张不支付经济补偿金的请求不予支持，但对原审确定的具体数额予以调整。
根据以上本院对杨继超本人工资的认定，本院对兴峻公司应支付的工伤保险待遇中涉及本人工资的项目重新认定。具体包括：停工留薪期工资应为25470元（12月×2122.5元）；一次性伤残补助金为23347.5元（11月×2122.5元）；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准为统筹地区上年度职工平均工资，而非本人工资，因此，兴峻公司主张该项按本人工资计算的依据错误，本院不予采纳。
综上，兴峻公司应支付杨继超的费用包括：经济补偿金4245元、医疗费46190.22元、住院伙食补助费2176元、护理费10880元、辅助器具费1316元、停工留薪期工资25470元、一次性伤残补助金23347.5元、一次性工伤医疗补助金和一次性残疾就业补助金82810元、鉴定费1299元、交通费500元，共计198233.72元。扣除已支付的40300元，兴峻公司还应支付杨继超157933.72元。原审认定事实清楚，适用法律正确。计算结果有误，二审对原审判决结果部分调整。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省郫县人民法院（2014）成郫民初字第1249号民事判决第一、三项，即：成都兴峻建筑劳务有限公司与杨继超于2014年1月2日解除劳动关系；成都兴峻建筑劳务有限公司不支付杨继超未签订书面劳动合同的双倍工资、生活护理费、食宿费、后续治疗费、司法鉴定费。
二、变更四川省郫县人民法院（2014）成郫民初字第1249号民事判决第二项即“成都兴峻建筑劳务有限公司应于本判决生效后十日内支付杨继超解除劳动关系的经济补偿、医疗费用、住院伙食补助费、住院护理费、辅助器具费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定及鉴定检查费、交通费共计166596.22元。”为：成都兴峻建筑劳务有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付杨继超157933.72元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决确认的金额和方式支付；二审案件受理费10元，由成都兴峻建筑劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
代理审判员 徐苑效代理审判员史洁
二〇一四年十二月一日
书 记 员 杜 平