湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鄂武汉中行终字第00020号
上诉人（原审原告）吴又平，，男，1949年8月3日出生，汉族，湖北省汉川市人，无业。
被上诉人（原审被告）武汉市防汛抗旱指挥部，住所地武汉市江岸区沿江大道211号。
负责人唐良智，男，指挥长。
委托代理人尹淙泉，男，1975年1月5日出生，汉族，武汉市水务局工作人员。
委托代理人袁音，湖北金卫律师事务所律师。
上诉人吴又平因诉武汉市防汛抗旱指挥部（以下简称武汉市防指）不履行事先通知法定职责一案，不服武汉市江岸区人民法院作出的（2013）鄂江岸行初字第00014号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日受理后，依法组成合议庭，并于2014年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人吴又平，被上诉人武汉市防指的委托代理人尹淙泉、袁音到庭参加诉讼。审理中，经征询，各方当事人愿意协调，2014年1月27日本案进入协调和解程序，因分歧较大，协调无果，2014年7月14日，结束协调和解程序。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告吴又平系鄂孝感趸江汉明珠趸船所有人，该趸船常年停靠在汉口江滩崇仁路口汉江边从事经营活动。受2011年9月上旬汉江上游强降雨影响，丹江口水库水位大幅上涨。为缓解汉江下游的防汛压力，湖北省防汛抗旱指挥部办公室于2011年9月9日请示长江防汛抗旱总指挥部办公室增开丹江口水库闸门泄洪，以腾出一定库容迎接上游来水。长江防汛抗旱总指挥部办公室协调丹江口水库于当日17时30分开启两个深孔，于同年9月10日14时10分增开一个深孔、一个溢洪孔，于同年9月12日10时10分增开一个深孔闸门泄洪。2011年9月13日11时30分起，长江防汛抗旱总指挥部开始对丹江口水库进行调度，最多开启九个深孔四个堰孔泄洪。同年9月14日，长江防汛抗旱总指挥部办公室向湖北、陕西、河南省防汛抗旱指挥部下发《关于做好当前汉江防汛工作的紧急通知》（长防总办（2011）94号），通知了汉江流域雨水情并对防汛工作作出部署。湖北省防汛抗旱指挥部当日即以鄂汛办电（2011）79号明传电报向汉江沿线各有关市防办等转发了该文件。2011年9月16日，被告武汉市防指的办事机构武汉市防汛抗旱指挥部办公室向汉江沿线各区防办等作出《武汉市防汛抗旱指挥部办公室关于做好当前汉江防汛工作的紧急通知》（武汛办（2011）42号），通知了丹江口水库流量和水位，对安全防御等防汛工作作出部署，并通过报纸等媒体进行了公告。2011年9月17日，被告武汉市防指向各成员单位下发《武汉市防汛抗旱指挥部关于迅速贯彻落实省市领导对汉江秋汛工作重要批示的紧急通知》（武汛（2011）19号），就做好汉江秋汛防范工作作出通知。原告吴又平认为，根据《中华人民共和国防汛条例》（以下简称《防汛条例》）第三十三条第一款的规定，被告武汉市防指对丹江口水库2011年9月9日开孔泄洪事项应负有事先通知义务，其同年9月16日才作出通知的行为未履行法定职责，违反法律规定，故诉至法院，诉请如前。
另查明，丹江口大坝位于湖北省丹江口市，丹江口水库的调度由水利部长江委员会负责，水上行政由丹江口水利枢纽局执行。根据长江防汛抗旱总指挥部《关于对﹤丹江口水利枢纽2011年度汛方案及兴利调度计划﹥的批复》（长防总办（2011）70号）精神，2011年度当丹江口水库下泄流量在6000立方米每秒以内，丹~碾区间未发生洪水时，原则上丹江口水利枢纽管理局可以自主调度并报长江防汛抗旱总指挥部核备；当丹江口水库下泄流量大于6000立方米每秒时，洪水调度由长江防汛抗旱总指挥部做出决定，丹江口水利枢纽管理局负责执行；当汉江中下游及武汉河段防汛形势紧张时，由长江防汛抗旱总指挥部下达调度指令。
原审法院认为，本案的争议焦点为被告武汉市防指是否具有对丹江口水库开孔泄洪事先通知的义务。根据《防汛条例》第三十三条第一款规定：“当河道水位或者流量达到规定的分洪、滞洪标准时，有管辖权的人民政府防汛指挥部有权根据经批准的分洪、滞洪方案，采取分洪、滞洪措施。采取上述措施对毗邻地区有危害的，须经有管辖权的上级防汛指挥机构批准，并事先通知有关地区。”该条款中载明的“分洪”是指在河流险区上游，将超过河槽安全泄量的多余洪水分流入邻近河流、湖泊、洼地（分洪区），也可绕过险区再归入原河，或直接入海，借以减轻下游河段洪水威胁的措施；“滞洪”是指汛期暂时拦蓄洪水，消减洪峰流量，减轻下游河道供水负担的措施；“事先通知有关地区”的义务是针对有管辖权的人民政府防汛指挥部采取分洪、滞洪措施对毗邻地区有危害的情形。而“泄洪”则是指河流或水库洪水安全下泄的措施，本案中丹江口水库开孔泄洪的行为不是《防汛条例》第三十三条第一款中规定的分洪、滞洪，且被告武汉市防指对丹江口水库亦无管辖调度权，故原告吴又平要求被告武汉市防指对丹江口水库开孔泄洪履行事先通知义务没有事实和法律依据，对其请求确认被告武汉市防指不履行法定职责违法的诉讼请求原审法院依法不予支持。据此，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告吴又平的诉讼请求。案件受理费人民币50元、邮寄送达费人民币20元，合计人民币70元由原告吴又平负担。
上诉人吴又平不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决适用法律错误。原审法院认为：被上诉人对“丹江口水库开孔泄洪履行事先通知义务没有事实和法律依据”错误。《中华人民共和国防洪法》第四十条第三款、第四十一条明确规定：各级防汛指挥机构必须根据防御洪水方案做好防汛抗洪准备工作，并根据当地洪水规律，规定汛期起始日期。及时通知水上作业人员，是被上诉人最基本的准备工作之一，故上诉人的要求于法无据，原审法院的上述认定错误。其次，原审法院认定事实不清。原审法院未能正确认识被上诉人的职能及职责。原审法院认为：被上诉人对丹江口水库无管辖权故而没有通知义务。原审法院混淆了管辖权与通知义务的关系，事先及时通知是为了防治洪水，防御、减轻洪涝灾害，维护人民的生命和财产安全，是被上诉人的法定义务，也是该机关成立的目的和意义所在。为此，请求：1、撤销原判，依法改判；2、两审诉讼费用均由被上诉人负担。
被上诉人武汉市防指辩称，对开孔泄洪，被上诉人没有通知的法定职责，作为被上诉人，有根据水位来预警的职责，水位上涨后，对堤防有影响属于被上诉人管理的职责，对社会和各职能部门发公告，对上诉人本人没有直接指挥的职责。职权依据是《中华人民共和国防洪法》第39条第三款的规定。水的流速对航行船舶的影响不属于被上诉人的职责。请求驳回上诉人的上诉请求。
各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院。本院认证和采信证据的理由与原审相同。根据有效证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，虽然《防汛条例》第三十三条第一款规定，有管辖权的人民政府防汛指挥部根据批准采取分洪、滞洪措施对毗邻地区有危害时，有事先通知有关地区的职责，但本案中长江防汛抗旱总指挥部于2011年9月9日调度丹江口水库开闸泄洪的行为系“泄洪”措施，不同于《防汛条例》第三十三条第一款规定中所说的分洪、滞洪，不适用该规定。且现行法律法规规章中，对于有管辖权的防汛指挥机构实施泄洪措施是否应履行事先告知义务并无明确规定。被上诉人武汉市防指与上诉人吴又平之间并不存在管理与被管理关系，原审判决驳回上诉人吴又平的诉讼请求并无不当。故上诉人吴又平要求被上诉人武汉市防指对丹江口水库开孔泄洪履行事先通知义务理由不成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件诉讼费人民币50元，由上诉人吴又平负担。
本判决为终审判决。
审判长 李莉荣
审判员 姚建勇
审判员 曹 波
二〇一四年七月十七日
书记员 彭 婕