湖南省益阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益法民三终字第54号
上诉人（原审原告）蒋某，男，1980年9月27日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区泉交河镇XX。
委托代理人姚某，湖南某某律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）湖南某某建筑工程有限公司，住所地湖南省益阳市益阳大道XX。
法定代表人李双某，该公司经理。
委托代理人孙浩某，湖南某某律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人张某，湖南某某律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）中国某某财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地湖南省长沙市雨花区XX。
负责人陈思某，该公司经理。
委托代理人邓小某，湖南某某律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）李某，男，1990年10月27日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区张家塞乡长泊湖村第七村民组。
委托代理人李迎某，系李某父亲，代理权限为特别授权。
上诉人蒋某、湖南某某建筑工程有限公司（以下简称某某建筑公司）、中国某某财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称保险公司）与被上诉人李某机动车交通事故责任纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第989号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人蒋某的委托代理人姚某、上诉人某某建筑公司的委托代理人孙浩某、上诉人保险公司的委托代理人邓小某，被上诉人李某的委托代理人李迎某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年10月11日21时52分许，李某驾驶湘AHR6**号商务车沿宁牌线由欧江岔往益阳方向行驶，当行至赫山区泉交河三八桥往牌口方向1公里处地段时，撞到同方向行驶由蒋某驾驶的白色SL125-5两轮摩托车，造成蒋某受伤的交通事故。2012年12月14日，益阳市公安局交通警察支队直属三大队作出道路交通事故认定书，认定李某负事故全部责任，蒋某无责任。蒋某受伤后，先后在益阳市中心医院住院、湖南省马王堆医院住院治疗，用去医药费及门诊费247622元。蒋某住院期间，购买颈托用去300元，购买药品白蛋白用去6210元。2012年12月8日，益阳市中心医院出具病情证明，诊断蒋某在住院期间需要三人陪护，加强营养。2013年7月8日，经益阳市银城司法鉴定所鉴定，蒋某伤情构成四级、六级伤残，建议一人长期护理，该次鉴定蒋某用去鉴定费1900元。一审审理期间，某某建筑公司向法院提出申请，要求对蒋某的伤残等级及后期护理依赖与期限进行司法鉴定。2013年10月12日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定蒋某伤情构成四级、六级伤残。存在部分护理依赖，需长期一人护理。
另查明，蒋某在2006年经税务部门登记，获得工商个体户资格，从事服装、鞋帽、大小百货日杂的零售。蒋某与妻子从2010年8月起租赁益阳市赫山区泉交河镇老正街XX号蔡某门店，经营童装零售生意。蒋某子蒋博某已年满5岁，系益阳市泉交河镇中心幼儿园学生，与蒋某及妻子共同居住。事故发生时，蒋某之父年满58岁，蒋某之母年满60岁，两人均系益阳市赫山区欧江岔镇北坪村新建村民组村民。事故发生后，某某建筑公司已经垫付蒋某医药费300000元。李某系某某建筑公司员工，从事汽车驾驶员工作。2012年10月11日，李某下班后将车开出接朋友到益阳，在接朋友的过程中发生交通事故。李某驾驶湘AHR6**号商务旅行车系某某建筑公司所有，该车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和20万元商业第三者责任险（以下简称三者险），且购买不计免赔，事故发生在保险期间内。
原审认为，李某驾驶湘AHR6**号商务车与蒋某相撞，致蒋某受伤。蒋某依法有权请求侵权人承担赔偿责任。公安交警部门作出的交通事故认定书合法有效，可以作为本案划分责任的依据。湘AHR6**号商务车在保险公司投保了交强险和三者险，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，保险公司在交强险责任限额内先对蒋某予以赔偿，不足部分损失，由保险公司在三者险保险范围内依据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由李某一方依据交通事故责任认定的责任予以赔偿。因李某系某某建筑公司的驾驶员，驾驶公司车辆在下班后私用期间发生交通事故，属公车私用，公车私用发生交通事故，应由单位承担责任，故某某建筑公司对蒋某的损失应承担赔偿责任。驾驶员李某在此次交通事故中具有重大过错，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，应与某某建筑公司承担连带赔偿责任。某某建筑公司辩称李某系擅自驾驶单位车辆私用，单位只承担过错责任的请求，因未提供充分证据，不予支持。蒋某因此次交通事故所产生医药费250664元，住院伙食补助费6840元，鉴定费1900元，有相关票据证实，予以确认。蒋某户籍地虽在农村，但从2007年起蒋某在益阳市泉交河镇老正街73号门面从事服装零售，并居住在此，残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入标准依法确认319785元。根据居民服务行业标准依法计算住院期间护理费为34189元。根据鉴定结论依法计算蒋某后期护理费为360670元。根据批发零售业行业标准，误工费计算至第一次定残前一日，依法认定26687元。事故发生时，蒋某之母已经达到被抚养年龄，蒋某子是幼儿园学生，根据农村居民人均年生活消费性支出和城镇居民人均消费性支出依法计算蒋某母被扶养人生活费为44025元，蒋某之子被抚养人生活费为71218元。此次交通事故造成了蒋某残疾，给蒋某精神上带来了一定的痛苦，酌情认定精神抚慰金20000元，营养费5000元。交通费酌情认定为2000元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、中国某某财产保险股份有限公司长沙市分公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿蒋某医疗费10000元，残疾赔偿金项下损失110000元，合计120000元；二、中国某某财产保险股份有限公司长沙市分公司在商业第三者责任险范围内赔偿蒋某损失200000元；三、某某建筑工程有限公司赔偿蒋某损失822978元，扣减已支付300000元，还应赔偿522978元；四、李某与某某建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。案件受理费8960元，减半收取4480元，由某某建筑公司、李某负担3000元，蒋某负担1480元。
蒋某不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人蒋某的定残日应以法院采信的第二份法医学鉴定日期为准；二、上诉人蒋某的误工费和鉴定前护理费的日薪应以年薪除以261天而不是以年薪除以365天；三、上诉人蒋某的父亲应享有扶养费；四、残疾赔偿金赔偿系数有误；五、精神抚慰金太低。上诉人蒋某请求二审予以改判，支持上诉人蒋某的上诉请求。
某某建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。湘AHR6**号商务车系上诉人某某建筑公司所有，肇事司机李某是上诉人某某建筑公司聘用的机动车驾驶员，但不是湘AHR6**号车的固定驾驶员。肇事司机李某在下班后已将车钥匙交于公司，晚上又偷拿车钥匙，偷开公司车辆接送朋友而发生交通事故。上诉人某某建筑公司完善并执行了车辆管理制度，李某本人也承认了偷拿车钥匙、偷开车辆的事实。李某的行为应属于擅自驾驶单位车辆；二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，上诉人某某建筑公司作为机动车所有人依据其过错大小承担相应的赔偿责任。上诉人某某建筑公司请求二审法院依法改判。
保险公司不服一审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误，适用法律错误。本案肇事车辆湘AHR6**号商务车的被保险人为湖南某某建筑工程有限公司下属的长沙市分公司。本案交通事故的发生，是因为李某违反了公司车辆管理制度，偷拿车钥匙，擅自外出，导致事故的发生。根据三者险条款关于责任免除的规定，李某未经公司允许，偷拿钥匙开车，符合保险条款第五条第（八）项约定的责任免除情形。上诉人保险公司请求二审依法驳回蒋某对保险公司的诉讼请求。
蒋某辩称：一、一审法院认定事实正确，李某是某某建筑公司的职员，也是该车驾驶员，不管是公车私用还是职务行为，根据相关规定，某某建筑公司都应该承担连带责任；二、保险公司的上诉理由不能成立，没有证据证实李某是偷开车辆，保险公司应承担保险限额内的赔偿责任。
某某建筑公司辩称：一、一审法院对蒋某损失部分查明的事实清楚，判决正确，请二审予以认定；二、对保险公司的上诉，请二审予以驳回，依法维持原审判决。
保险公司辩称：一、针对蒋某的上诉，保险公司的答辩意见同某某建筑公司答辩意见相同；二、对某某公司的上诉意见，保险公司无异议，请二审依法支持。
李某辩称：请求二审依法判决。
二审中，上诉人保险公司提供了一份三者险保险条款，拟证明保险公司在三者险的范围内不担赔偿责任。蒋某、某某公司对保险条款的真实性不持异议，对证明目的有异议，李某对保险条款不持异议。
本院认证如下，对上诉人保险公司提供的保险条款的真实性因各方当事人均不持异议，对真实性予以认定，对其证明目的，因保险公司未提供证据证明就该保险合同的免责条款向投保人尽了明确的解释说明义务，该份证据不能达到保险公司的证明目的。
二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
二审另查明，肇事车辆湘AHR6**号商务车所有人为湖南某某建筑工程有限公司长沙分公司所有，某某建筑公司为该车投保了交强险和三者险。李某系某某建筑公司的驾驶员，肇事车辆湘AHR6**号商务车在事发时由某某建筑公司使用和管理。本案交通事故发生后，李某于2012年10月19日向某某建筑公司出具一份检讨书，内容为“我于2012年10月11日晚未经公司同意，公车私用，私自驾驶公司的湘AHR6**号小车外出，在泉交河地段发生严重交通事故，使公司造成严重损失，因此，我特向公司作出深刻检讨，并承诺愿意承担所有，因事故引起的相关法律和经济责任。”事故发生后，某某建筑公司支付了30万元赔偿款给李某之父李迎某，李迎某为蒋某交纳了20万元的医药费，支付蒋某10万元。
本院认为，本案争议的焦点：一、蒋某损失的认定；二、保险公司在三者险范围内的责任承担；三、某某建筑公司的责任承担。
一、关于蒋某损失的认定。一审认定蒋任因本案交通事故造成各项经济损失1142978元，蒋某上诉对误工费、护理费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金均提出异议。本院经审查认为：㈠、关于残疾赔偿金的计算，蒋某伤情构成四级、六级伤残，一审认定伤残赔偿指数四级为70%，伤残附加指数六级为5%，符合《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》的规定，二审应予维持，蒋某的残疾赔偿金的赔偿系数为75%，残疾赔偿金金额为319785元；㈡、关于误工时间的确定，虽蒋某伤情于2013年7月8日和2013年10月12日分别做了两次鉴定，但第二次伤情鉴定是对伤残等级及后期护理依赖及期限进行重新鉴定，并非对是否构成伤残存在争议，且两次鉴定的鉴定结论相同，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第二十条的规定，误工时间计算至第一次定残日前一天并无不当，二审对此予以维持；㈢、关于误工费、护理费的计算标准。一审按批发零售行业标准36212元／年计算误工费、按居民服务行业标准36067元／年计算护理费并无不妥，蒋某主张误工费、护理费应按36212元除以261天、36067元除以261天确定每天的护理费和误工费，无事实和法律依据，不予支持；㈣、关于蒋某父亲蒋乐平扶养费的问题，因蒋某父亲蒋乐平在交通事故发生时未满60岁，根据有关法律和损害赔偿原理，只有受害人在遭受人力损害时依法应当承担扶养义务的人，才可以被列入被扶养人范围。故一审未计算蒋乐平的扶养人生活费并无不妥；㈤、关于精神抚慰金，蒋某伤情构成四级、六级伤残，一审酌情认定精神抚慰金2万元并无不妥，蒋某要求赔偿精神抚慰金3万元以上无法律依据，二审对此不予变动。综上，蒋某的上诉理由均不能成立，一审认定蒋某各项经济损失1142978元，二审予以维持。
二、关于保险公司在三者险范围内的责任问题。本案中，根据保险公司与某某建筑公司签订的《第三者责任保险条款》第五条第（八）项的约定，保险公司在三者险范围内不承担赔偿责任。因该条款系保险人责任免除条款，保险公司与某某建筑公司签订合同时，保险公司应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条的规定，对保险合同的各项条款，特别是免除保险人责任的条款作出明确的说明。本案中免责条款虽采用加黑等特别标识以达到引起投保人注意的程度，但保险公司还应当对免责条款作出明确解释，否则，不能认定保险公司履行了提示说明义务。故该条款对某某建筑公司不发生法律效力，保险公司在三者险范围内应承担赔偿责任。
三、关于某某建筑公司在本案中的责任。经查，李某是在下班后擅自驾驶公司车辆接送朋友，交通事故发生时李某的驾驶行为与履行职务无关，不是履行职务行为。本案交通事故发生的根本原因是李某驾驶机动车夜间行驶未降低行驶速度，没有与前车保持足以采取紧急制动措施的安全措施，驾驶员李某应承担赔偿责任。但某某建筑公司作为车辆的管理人，未对工作人员及车辆进行有效管理，未对车辆进行妥善保管。根据《最高人民法院关于道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，应承担相应的赔偿责任即按份责任，因蒋某在本案事故中无责任，本院酌情认定某某建筑公司承担48%的赔偿责任、李某承担52%的赔偿责任为宜。
综上所述，蒋某因本案交通事故造成各项损失1142978元，保险公司在交强险责任限额范围内赔偿120000元、在三者险限额范围内赔偿200000元，李某赔偿蒋某427948.56元，某某建筑公司赔偿蒋某395029.44元，某某建筑公司已赔偿300000元，还应赔偿95029.44元。原审认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第989号民事判决的第一项、第二项；
二、撤销益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第989号民事判决的第三项、第四项；
三、李某赔偿蒋某损失427948.56元；
四、湖南某某建筑工程有限公司赔偿蒋某损失395029.44元，已赔偿300000元，还应赔偿95029.44元。
上述给付内容，限本判决生效后十日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8960元，减半收取4480元，二审案件受理费16670元，共计25630元，由蒋某承担8700元，中国某某财产保险股份有限公司6100元，李某承担5630元，某某建筑工程有限公司承担5200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艳红
审 判 员 李学军
代理审判员 昌 丹
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 贾 殷