江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终526号
上诉人（原审原告）：方彭军，男，1970年8月30日出生，汉族，住江西省彭泽县。
上诉人（原审原告）：熊沁瑶，女，1994年11月13日出生，汉族，住福建省晋江市。
上诉人方彭军、熊沁瑶的委托诉讼代理人丁强，江西丁强律师事务所律师。
上诉人方彭军、熊沁瑶的委托诉讼代理人甘泉，江西丁强律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：严圣来，男，1951年6月10日出生，汉族，住江西省彭泽县。
上诉人（原审被告）：黎泽平，女，1954年5月4日出生，汉族，住江西省彭泽县。
上诉人严圣来、黎泽平的委托诉讼代理人殷德海，彭泽城关法律服务所法律工作者。
上诉人方彭军、熊沁瑶、严圣来、黎泽平因排除妨害纠纷一案，不服江西省彭泽县人民法院（2016）赣0430民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人方彭军、熊沁瑶上诉请求：一、撤销一审判决的第一、二项判决结果，改判由两被上诉人赔偿方彭军财产损失费16377.9元，由两被上诉人赔偿熊沁瑶财产损失费16492.4元；二、请求二审法院对漏判项目（鉴定费4000元）判由严圣来、黎泽平承担。事实和理由：一、一审法院对自然灾害因素与侵权因素比例划分不妥，严圣来、黎泽平因侵权行为应承担60%的赔偿责任。二、鉴定费应纳入方彭军、熊沁瑶的损失。
上诉人严圣来、黎泽平答辩认为，方彭军、熊沁瑶的上诉请求及其理由不成立，方彭军、熊沁瑶称我方应承担60%赔偿责任，我方不予认可，自然灾害造成的损害及后果不存在是我方侵权行为，故我方不承担赔偿责任；鉴定费票据和鉴定结果均作为证据应当在一审提交，方彭军、熊沁瑶称鉴定费票据一审未提交，应视为其在一审放弃了该项权利主张，二审再次提交不属于新证据，我方不同意承担该笔费用。
上诉人严圣来、黎泽平上诉请求依法撤销原审判决，驳回方彭军、熊沁瑶的起诉。事实和理由：一、原审认定，“二原告的损失系二被告女儿所有的房屋前由二被告请人建造的挡土墙垮塌所致，且二被告在涉案房屋居住多年，二被告可视为房屋及垮塌挡土墙的使用人，本案主体适格”，该认定于法无据；二、原审判决要求我方承担过错责任，甚至还要承担40%的过错责任，显然适用法律错误；三、原审程序违法，方彭军、熊沁瑶不是一家人，他们之间利益诉求也不一致，在本案中的责任也不一定相同，他们之间本身存在利害冲突，他们在本案中作为共同原告主张权利，程序不合法。
上诉人方彭军、熊沁瑶答辩认为，一、严圣来、黎泽平认为主体不适格不符合客观事实，涉案房屋是严圣来、黎泽平夫妇始建的，也一直由严圣来、黎泽平在该房屋内居住，包括门前的挡土墙也是严圣来、黎泽平建设的，我们一直认为该房屋所有权是严圣来、黎泽平的，在一审审理过程中严圣来、黎泽平提交了其女儿的房产证我方才得知该房屋已登记在其女儿名下，我们当庭要求追加其女儿为本案共同被告，严圣来、黎泽平当庭表示女儿对此不知情在外地工作，其作为父母可以处理此事，庭后法院还专门找了严圣来、黎泽平询问追加事宜，严圣来、黎泽平均表示不需要追加；二、关于责任问题，根据现场情况和我方提交的证据，此次塌方是因为严圣来、黎泽平违章建筑搭建挡土墙行为造成，雨季仅是推动该事故发生的导火索，故过错责任关键问题不在山体滑坡等自然灾害，是严圣来、黎泽平违章建筑行为造成事故发生；三、方彭军、熊沁瑶是亲属关系，且建房也是本案的方彭军，不存在利益冲突，故没有程序违法问题；四、山体倾斜度较大，方彭军已建立四米高的挡土墙，是足以拦住小规模的滑坡，但是由于严圣来、黎泽平搭建的挡土墙造成垂直面，形成反倾斜，才是导致坍塌的真正原因。
一审法院认定的事实：20世纪90年代末期，原告方彭军、熊沁瑶分别所有的坐落在彭泽县龙城镇××大道县党校后的两栋房屋建成，被告严圣来、黎泽平之女严晗所有的坐落在彭泽县龙城镇××大道电视台后山的1栋房屋建成，在此期间，二被告雇请他人在严晗所有的房屋前建造了挡土墙，自2006年开始二被告人住严晗所有的涉案房屋。二原告系舅舅与外甥女关系，二被告系夫妻关系，二原告与二被告系前后邻居关系。二原告与二被告居住的房屋均建造在山坳里。在连续多天的大雨冲刷下2016年7月3日二被告建造的挡土墙垮塌，垮塌下来的泥土等随雨水冲入二原告家中致二原告财产受损。为赔偿事宜双方协议未果，二原告诉至本院要求依法处理。在审理过程中，本院依二原告申请依法委托原、被告双方共同选定的彭泽仁杰司法鉴定中心对二原告的损失情况进行鉴定，结论为，方彭军房屋受损重新修复损失为17243.2元；熊沁瑶房屋受损重新修复损失为17434元；土方清理、挡土墙及下水道处理费用为20106.54元，合计为54783.74元。原审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”本案中二被告使用的挡土墙垮塌致二原告财产受损，损失经鉴定为54783.74元，二被告作为使用人应承担侵权责任。民事活动应当遵循公平的原则。鉴于二原告与二被告系多年邻居关系，且连续多天的暴雨冲刷是事故发生的主要原因，二原告及二被告的财产均不同程度受损，故为维护社会和谐有序发展，根据公平原则，二原告的损失酌情由二被告承担40%较为适宜。即原告方彭军的损失为27296.47元【房屋受损修复损失17243.2元＋土方清理、挡土墙及下水道处理费10053.27元（20106.54元÷2）】，由二被告承担40%即10918.6元；原告熊沁瑶的损失为27487.27元【房屋受损修复损失17434元＋土方清理、挡土墙及下水道处理费10053.27元（20106.54元÷2）】，由二被告承担40%即10994.9元。关于二被告辩称对二原告构成侵害的房屋不是二被告的，二被告不是本案适格主体，请求驳回原告诉请的意见。经查，二原告的损失系二被告女儿所有的房屋前由二被告请人建造的挡土墙垮塌所致，且二被告在涉案房屋里居住多年，二被告可视为涉案房屋及垮塌挡土墙的使用人，本案主体适格。故对原告该辩称意见本院依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条及《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条之规定，判决：一、被告严圣来、黎泽平于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告方彭军财产损失费10918.6元；二、被告严圣来、黎泽平于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告熊沁瑶财产损失费10994.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由二被告负担。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人严圣来、黎泽平自2006年开始居住在其女儿××在××龙城镇××大道电视台后山的房屋中，挡土墙亦是上诉人严圣来、黎泽平请人建造，故上诉人严圣来、黎泽平是涉案房屋及挡土墙的实际使用人，是致害物挡土墙发生危害时的实际合法管控人，其对自己管领下的物致使他人损害应承担替代责任。由于上诉人严圣来、黎泽平在维护、管理方面存在不完全、不完备的状态，致该挡土墙缺少应当具备的安全性，导致损害结果的发生，现其不能提供证据证明自己已经采取了充分的安全保障措施避免危险的发生，以证明自己没有过错，故上诉人严圣来、黎泽平应当按照过错推定原则承担其相应的赔偿责任，上诉人严圣来、黎泽平提出其不承担赔偿责任且其不是适格被告的上诉理由不能成立。一审认定上诉人严圣来、黎泽平承担40%的责任并无不当，上诉人方彭军、熊沁瑶要求二审改判其承担60%的责任的上诉理由本院亦不予采纳。上诉人方彭军、熊沁瑶上诉提出一审漏判了4000元鉴定费，要求二审一并处理。经查，该4000元鉴定费票据系上诉人方彭军、熊沁瑶在一审判决书送达后取得，其在一审中亦未提出该项诉请，对于上诉人方彭军、熊沁瑶该项在二审新增加的独立诉请，因对方当事人在二审不同意调解，故二审不作审理，方彭军、熊沁瑶可另行起诉。因上诉人方彭军、熊沁瑶在本案中的诉讼标的属同一种类，均为此次挡土墙垮塌造成的侵权损害赔偿，方彭军、熊沁瑶的诉讼构成普通共同诉讼，一审法院合并审理并无不当，上诉人严圣来、黎泽平提出一审程序违法的上诉理由本院不予采纳。
综上所述，上诉人方彭军、熊沁瑶、严圣来、黎泽平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费696元，由上诉人方彭军、熊沁瑶承担348元，上诉人严圣来、黎泽平承担348元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈江颖
审 判 员 周 炜
代理审判员 熊 涛
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 陈沁榕