辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终3439号
上诉人（原审原告、反诉被告）：大连景盛装饰工程有限公司，住所地大连市甘井子区华北路花锦园5号2单元5层2号。
法定代表人：马俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田晓东，辽宁良友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈佳宁，辽宁良友律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：大连天泰装饰工程有限公司，住所地辽宁省大连市中山区宏大路18号26层。
法定代表人：许仲明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张林，北京融商（大连）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳奥体万达广场有限公司，住所地沈阳市浑南新区世纪路1号B座1907-1室。
法定代表人：齐界，该公司董事长。
委托诉讼代理人：单百爽，辽宁东来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙蕊，辽宁东来律师事务所律师。
上诉人大连景盛装饰工程有限公司（以下简称景盛公司）、上诉人大连天泰装饰工程有限公司（以下简称天泰公司）因与被上诉人沈阳奥体万达广场有限公司（以下简称奥体万达）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初5796号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
景盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持景盛公司的诉讼请求；要求天泰公司、奥体万达承担上诉费用和鉴定费用。事实和理由：1、原审判决有漏项，瓷砖款、措施费、格林英郡项目，三笔费用没有计算到总造价内；2、一审确认的已付款项多出59898元；3、鉴定费4万元应由天泰公司承担；4、要求天泰公司承担违约责任（单方终止双方协议）和延迟支付工程款利息。
天泰公司辩称，1、漏判项中的瓷砖款因为证据的关联性和真实性存疑，没有被法院采信；措施费因为景盛公司没有完成全部施工，中途撤场，所以没有支持；格林英郡项目，景盛公司无法举证实际履约，所以没有支持；2、差额款59898元，原二审阶段双方就此问题在庭上曾进行过调查，当时得出结论是以景盛公司开出的专用收款收据为准，整个付款金额都是有收款收据的，包括59898元；3、鉴定费景盛公司一审没有举证并且原一审时在审判长释明的情况下景盛公司明确表示放弃鉴定，所以即使后来产生鉴定费也不应由天泰公司承担；4、逾期付款利息不应由天泰公司承担，因为分包协议按照工程进度作为付款节点，景盛公司撤场时至向浑南法院提起诉讼，连分包合同中约定的工程形象进度的40%都没有达到，天泰公司支付的预付款是按照合同约定支付的，因为景盛公司没有达到合同约定的付款节点导致天泰公司承包的整个工程标段都无法向总包单位请款，为了保证工程进度，所以天泰公司后期支付给景盛公司的工程款均采用借款担保形式。另外，不是天泰公司单方终止协议，是景盛公司三次罢工封楼行为导致双方合同无法继续履行，天泰公司与景盛公司协商一致后解除分包合同。
奥体万达辩称，奥体万达不是涉案合同当事人，景盛公司不属于实际施工人，奥体万达不应支付工程款。
天泰公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判景盛公司给付天泰公司工程款183329.24元；依法改判景盛公司给付天泰公司违约金及垫付的材料费、人工费总计1993786.5元；一、二审诉讼费用由景盛公司承担。事实和理由：1、工程总造价中材料汇总表第39、40项电缆款中76482.5元，天泰公司已经给付材料商，不应再给付景盛公司；2、对鉴定结论存在异议，因为鉴定机构依据的工程量清单没有经过庭审质证，也不含在双方分包合同及后附的招投标文件中的工程量清单中；3、景盛公司存在违约，三次工期重大逾期违约、没有履行质保义务的违约；4、要求支持反诉请求中的垫付医药费、垫付人工费、违约金。
景盛公司辩称，1、材料汇总表第39、40项是经过双方签字确认过的，景盛公司退场时已将剩余电线转交给天泰公司，天泰公司支付给材料商的电线费用不能证明是景盛公司购买的，而且天泰公司没有代为支付的义务；2、鉴定结论有效，鉴定部门采用的是装修合计A4公寓装饰工程部分分项工程量清单8-17F、36-43F和分包合同中订立的合同单价为依据，在鉴定前经过多方开会，最终确认的鉴定结论；3、景盛公司在合同履行过程中不存在任何违约，工期调整是因为天泰公司未按合同履行支付合同相应工程对价款，导致工程进度延期且在质保期内没有找过景盛公司；4、景盛公司在合同履行过程中不存在违约责任，人工费不是景盛公司应承担的，是由天泰公司和赵伟等虚假用工材料，医药费是天泰公司应承担的责任。
奥体万达未答辩。
景盛公司向一审法院起诉请求：1、天泰公司、奥体万达支付工程款3972144.27元（包含剩余部分材料款）；2、天泰公司按合同支付其他费用（房屋租金、水电费）46101元；3、天泰公司支付应报销费用7343元；4、天泰公司承担违约责任，赔偿景盛公司违约金500000元；5、天泰公司、奥体万达支付延期支付款项的利息计算至实际给付之日止（暂计算为165891.60元）；6、诉讼费用由天泰公司、奥体万达承担。
天泰公司向一审法院反诉请求：1、确认景盛公司提供的《分包合同补充协议书》无效；2、景盛公司赔偿天泰公司的罚款损失、支付各项违约金合计1330000元；3、景盛公司返还天泰公司代为支付的医药费、人工费、第三方供应商货款、工程款总计663786.50元；4、诉讼费由景盛公司承担。
一审法院认定事实：2013年8月，中国建筑第八工程局有限公司将其从发包方即奥体万达处承建的工程中沈阳奥体万达广场A3、A4、A5公寓室内及公共区域精装修工程二标段（A4楼室内及公共区域装修）分包给天泰公司。2013年9月3日，景盛公司开始陆续安排施工人员对天泰公司承包的装修项目中8-17层、36-43层进行施工。2013年12月28日，天泰公司与景盛公司就该分包项目签订了《沈阳奥体万达广场A4公寓室内及公共区域精装修工程分包合同协议书》，确认天泰公司将其承包的装修工程中8-17层、36-43层分包给景盛公司，景盛公司以劳务分包形式派遣工人进行施工，材料由天泰公司指定并委托景盛公司进行代购。绝对施工工期为349个日历天，开工日期暂定为2013年8月15日，完工日期暂定为2014年7月29日，具体开工日期以业主或天泰公司发出的开工令（或通知）为准，合同价款为12612578.17元，景盛公司除了临时水电费押金、安全管理押金以外，不需要向天泰公司缴纳任何配合费、管理费等；工程款的支付方式为合同签订及景盛公司已按合同提交书面请款报告经天泰公司认可后14个日历天内，支付合同价款的10%作为预付款，工程完成到施工形象进度的40%并经总承包商书面检验确认后14个日历天内，支付至合同总价款的25%，工程完成到施工形象进度的6%并经总承包商书面检验确认后14个日历天内，支付至合同总价款的40%，工程完成到施工形象进度的80%并经总承包商书面检验确认后14个日历天内，支付至合同总价款的60%，工程全部完工并经总承包商竣工验收合格后14个日历天内，支付至合同总价款的75%，上报完整的经业主认可的竣工结算资料后，14个日历天内，支付至合同总价款的80%；工程实际竣工、竣工证书发出、天泰公司提交竣工图和其他一切有关资料、结算书签订并提交包括保修金在内的全额发票后14个日历天内，支付至结算总价98%的进度款，天泰公司承担结算价3%作为保修金，景盛公司承担结算价2%作为保修金，保修期满两年、保修工作完成且经业主确认无任何遗留问题及保修完成证书发出后14个日历天内，一次性无息付清剩余全部保修金。本工程天泰公司支付景盛公司措施费270000元，格林英郡代为施工费暂定为30000元，在施工过程中，因景盛公司拖欠民工工资问题造成劳资纠纷，罚款由景盛公司承担，如非恶意拖欠农民工工资不属于劳资纠纷情况，罚款由天泰公司承担。同时，合同对工程质量要求、双方权利义务、违约责任、施工材料等进行了详细约定。而后，双方又针对上述合同签订《分包合同补充协议书》1份，该补充协议对分包合同中支付款项条款进行了修改，确定了每次付款金额为固定金额，但该补充协议已经双方确认终止履行。分包协议签订后，景盛公司开始正式对承包工程进行施工，但在没完全施工完毕的情况下于2014年4月23日撤场。在撤场前后，景盛公司与天泰公司对景盛公司施工的工程量进行了确认，并由天泰公司签字确认了《材料汇总表》（该汇总表上注明其中有两项需等公司审核）、《A4公寓装修给排水工程》（工程款为407,526.72元）、《A4公寓电气工程量汇总》（工程款为354,617.69元）、《A4公寓样板间工程量清单》（工程款为164,848.39元）、《A4公寓装饰工程分部分项工程量清单8-17F、36-43F》（该清单注明部分单价暂定，工程量已确认）、《补充协议》（工程款为67,986元），现天泰公司对《A4公寓电气工程量汇总》、《A4公寓样板间工程量清单》、《补充协议》予以确认，对《材料汇总表》、《A4公寓装饰工程分部分项工程量清单8-17F、36-43F》的工程款不予确认，理由为《材料汇总表》中有部分款项已支付且注明需等公司审核的两项未经过公司批准同意，并对《A4公寓装饰工程分部分项工程量清单8-17F、36-43F》中按未确定的单价计算的工程款不予确认。截止目前，天泰公司以大连中泰建筑设计装饰工程有限公司及其工作人员胡海梅、李小燕的名义，以转账或借款的形式共计向景盛公司支付2216257.81元。景盛公司撤场后，欠付部分农民工工资，在景盛公司的确认下，天泰公司代为支付3-4月份的木工工资36868元。
一审另查明，涉案工程系卢启斗介绍景盛公司与天泰公司合作的，且卢启斗亦以个人名字承包涉案工程中的部分水电工程，在景盛公司撤场后，卢启斗继续在现场对水电工程进行施工，至2014年10月份施工完毕。景盛公司曾于2014年1月14日出具《授权委托书》授权卢启斗代表其参加涉案装修工程项目的施工管理及工程款请款签字。
一审又查明，奥体万达已按合同约定向天泰公司支付合同额80%的工程款即27898836.80元。
一审再查明，一审法院依景盛公司的申请对《A4公寓装饰工程分部分项工程量清单8-17F、36-43F》中的单价进行司法鉴定，经沈阳市中级人民法院技术处委托辽宁志城建设工程管理咨询有限公司进行司法鉴定，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司于2017年7月5日出具司法鉴定报告，鉴定结论为：天棚叠级吊顶（一级顶上无石膏）综合单价为73.81元，天棚平面吊顶（只有主副龙骨）综合单价为60.42元，石膏线条综合单价为12元，户内混凝土梁包石膏板综合单价为78.03元，卫生间1:3水泥砂浆挂网抹类基层综合单价为38.57元，卫生间防水及保护层综合单价为50.20元，烟道挂网抹灰（原合同价+挂网组价）综合单价40.98元，天棚吊顶（主龙骨、边龙骨、灯骨）综合单价60.42元，天棚叠级吊顶（主龙骨、边龙骨、灯骨）综合单价61.54元，墙面墙砖CT-01（墙面干挂瓷砖钢骨架）综合单价132.93元。天泰公司收到该鉴定报告在规定期限内提出复议，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司于2017年9月12日出具鉴定报告复议答复，天棚叠级吊顶（一级顶上无石膏）综合单价调整为78.03元，其余没有变化。按照鉴定结论的综合单价计算《A4公寓装饰工程分部分项工程量清单8-17F、36-43F》的工程款为2067377.8元。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案景盛公司要求天泰公司支付剩余工程款及利息的诉讼请求，因景盛公司与天泰公司并未对施工工程进行总体结算，仅对工程量进行了确认，且在《材料汇总表》中有“需要公司审核”的字样，因天泰公司对《A4公寓装修给排水工程》、《A4公寓电气工程量汇总》、《A4公寓样板间工程量清单》、《补充协议》以上四份单据的工程价款总计994978.80元没有异议，予以确认，《材料汇总单》中除去瓷砖款、房租款因天泰公司签字时已注明需公司审核，并未同意该款项的支付，不予确认外，剩下的244039.46元予以确认，综上，根据上述证据可认定景盛公司施工完成的工程总价款为1239018.26元。关于《A4公寓装饰工程分部分项工程量清单8-17F、36-43F》的结算金额经司法鉴定为2067377.8元，确认景盛公司施工的总工程款金额为3306396.06元（1239018.26元+2067377.8元），故天泰公司拖欠景盛公司工程款（含质保金66127.92元）1090138.25（3306396.06元-2216257.81元），且景盛公司于2014年4月23日撤场，质保期已届满，应予返还。关于逾期付款利息，因景盛公司并未按约对涉案工程整体施工完毕，且景盛公司、天泰公司至今并未对涉案工程款进行结算，付款时间无法确认，故对景盛公司要求逾期付款利息的诉讼请求不予支持。关于景盛公司要求天泰公司支付措施费、格林英郡代为施工费等其他项目费用339330元的诉讼请求，因景盛公司并未完全对工程施工完毕，对该措施费无权全额要求，而合同约定格林英郡代为施工费为暂定价款，实际应以结算为准，至于安全保证金、瓷砖搬运费、瓷砖加工费，因原告未能提供有效证据加以证明，不予支持。关于房屋租金、水电费，虽然合同约定住房由天泰公司负担，但景盛公司并未提供证据证明其外出租房系经天泰公司同意且费用应由天泰公司承担，故对景盛公司的该项诉讼请求不予支持。关于报销费用，景盛公司没有提交证据证明该费用应由天泰公司负担，不予确认。关于违约金，景盛公司未能证明天泰公司有违约行为，且景盛公司与天泰公司在景盛公司撤场时签订的一系列清单及协议均未提及，视为双方在履行合同过程中的变更，因此没有事实和法律依据，故不予支持。
关于景盛公司要求奥体万达承担给付义务的诉讼请求，因奥体万达并非涉案合同当事人，对景盛公司并无付款义务，故景盛公司的该项请求，没有法律依据，不予支持。
关于天泰公司提出确认其与景盛公司签订的《分包合同补充协议书》无效的诉讼请求，因该协议书已经双方签字确认终止履行，故再要求法院对其效力进行确认，没有实际意义，故对天泰公司的该项请求不予支持。关于天泰公司要求景盛公司支付罚款损失、支付各项违约金的反诉请求，因天泰公司提交的罚款单的时间从2013年11月1日起至2014年9月17日止，但在其提交的于2014年5月6日签署的《关于沈阳奥体万达广场A4公寓室内装修及公共区域精装修工程的决算及相关事宜协议书》中，对上述罚款并未提及，也未进行核算，也未提及天泰公司提出的违约问题，且在景盛公司与天泰公司签订的《材料汇总表》、《A4公寓装修给排水工程》、《A4公寓电气工程量汇总》、《A4公寓样板间工程量清单》、《A4公寓装饰工程分部分项工程量清单8-17F、36-43F》、《补充协议》均未提及违约问题，应视为双方在履行合同过程中对合同履行的变更，另所有的罚款单均系赵伟和卢启斗签收，而卢启斗、赵伟在庭审中亦表示有部分是天泰公司后期一起拿来让他们签字的，同时，天泰公司也未提供证据证明发包方或总包方因景盛公司的违约行为对其进行了罚款，并已在工程款中扣除，综上，对天泰公司的该项反诉请求，因证据不足，不予支持。
关于天泰公司的20000元医药费垫付款，因发生事故的责任划分不在本案的审理范围内，天泰公司是否应承担责任、应承担多少责任无法判断，故对该反诉请求不予处理。关于天泰公司依据沈阳市浑南区农民工维权中心的要求支付的农民工工资，虽然维权中心建议该款从景盛公司工程款中扣除，但因收条及报销单上注明该款从卢启斗班组扣除，且卢启斗在景盛公司撤场后仍在施工，故仅凭该组证据无法确认拖欠的全部农民工工资均系景盛公司在施工过程中产生的，故对该项反诉请求不予支持。关于代付材料费，虽然景盛公司在出具的承诺书中同意天泰公司在代付材料费后从工程款中扣除，但仅从天泰公司提供的证据上，无法确认材料费系景盛公司购买并使用的，且从天泰公司代付的时间看，有的发生在其提供的2014年5月6日签署的《关于沈阳奥体万达广场A4公寓室内装修及公共区域精装修工程的决算及相关事宜协议书》前，但天泰公司对代付材料费未提及或结算，故天泰公司提供的证据无法证明其反诉请求，不予支持。关于代付人工费，其中2014年3-4月份木工工资表因由原告法定代表人签字，故对该金额36868元予以确认。至于大白工人工资、瓦工、力工工资、向卢启斗支付的工程款，因大白工人工资系发生于《关于沈阳奥体万达广场A4公寓室内装修及公共区域精装修工程的决算及相关事宜协议书》前，但该结算协议中并未体现，而3-4月份的瓦工工资、力工工资天泰公司并未提供证据原件，其他费用系发生在景盛公司撤场后，而天泰公司未向法院提供有效证据证明上述款项系应由景盛公司承担，或包含于景盛公司施工工程款中，故不予支持。
一审判决：一、被告（反诉原告）大连天泰装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告（反诉被告）大连景盛装饰工程有限公司工程款1090138.25元；二、原告（反诉被告）大连景盛装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付被告（反诉原告）大连天泰装饰工程有限公司代付人工费36868元；三．驳回原告（反诉被告）大连景盛装饰工程有限公司、被告（反诉原告）大连天泰装饰工程有限公司的其它诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44332元，由大连景盛装饰工程有限公司负担29721元，由大连天泰装饰工程有限公司负担14611元；反诉费13312元，由大连景盛装饰工程有限公司负担721元、大连天泰装饰工程有限公司负担12591元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中天泰公司与景盛公司签订《沈阳奥体万达广场A4公寓室内及公共区域精装修工程分包合同协议书》的事实存在，景盛公司以劳务分包形式对8-17层、36-43层进行施工的事实亦存在。现天泰公司对《A4公寓装修给排水工程》、《A4公寓电气工程量汇总》、《A4公寓样板间工程量清单》、《补充协议》载明的工程价款总计994978.80元没有异议，另外《材料汇总单》中除去瓷砖款、房租款因天泰公司签字时已注明需公司审核，剩下的244039.46元亦没有异议，再加上《A4公寓装饰工程分部分项工程量清单8-17F、36-43F》经司法鉴定的结算金额2067377.8元，故原审法院确认确认景盛公司施工的总工程款金额为3306396.06元并无不当，根据已付款情况确认天泰公司拖欠景盛公司工程款为1090138.25亦无不当，本院予以确认。
关于景盛公司上诉提出的要求天泰公司支付瓷砖费、措施费、格林英郡项目施工费等问题，因景盛公司提供瓷砖款证据的真实性和关联性均存在非确定性，考虑景盛公司并未完全对工程施工完毕、中途撤场，另外景盛公司没有举证证明实际履约格林英郡项目，故本院对此项上诉请求，不予支持。至于景盛公司上诉主张的差额款59898元，因景盛公司开出的专用收款收据是包括59898元在内的，故对景盛公司的该项上诉请求亦不予支持。
关于天泰公司上诉提出工程总造价中材料汇总表第39、40项电缆款中76482.5元已经由天泰公司给付材料商、不应再给付景盛公司等请求，因材料汇总表第39、40项是经过双方签字确认过的，景盛公司退场时已将剩余电线转交给天泰公司，天泰公司支付给材料商的电线费用不能证明是由景盛公司购买的，故对该项上诉请求无法支持。另外天泰公司上诉对鉴定结论存在异议的问题，纵观鉴定机构所依据的材料和鉴定过程，本院认为鉴定机构的鉴定程序符合法律规定，鉴定结论合法有效。
关于天泰公司上诉要求支持垫付医药费、垫付人工费及双方当事人均要求对方承担违约金的问题，因没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，景盛公司、天泰公司的上诉请求，均没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56923元，由大连景盛装饰工程有限公司负担29721元，由大连天泰装饰工程有限公司负担27202元。鉴定费40000元，由大连景盛装饰工程有限公司负担10000元，由大连天泰装饰工程有限公司负担30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王惠丽
审 判 员 相 蒙
审 判 员 陈 铮
二〇一八年六月五日
法官助理 吕慧子
书 记 员 张鑫桐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。