广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤14民终412号
上诉人（原审原告）：何康斌。
上诉人（原审原告）：何妙真。
上述两上诉人的共同委托代理人：黄长云，系广东粤梅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗武标。
被上诉人（原审被告）：苏国勇。
被上诉人（原审被告）蓝永新。
被上诉人（原审被告）管伟良。
上述四被上诉人的共同委托代理人：吴建华，系广东法豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东中人爆破工程有限公司。
法定代表人：夏清泉。
上诉人何康斌、何妙真因与被上诉人罗武标、苏国勇、蓝永新、管伟良、广东中人爆破工程有限公司排除妨碍纠纷一案，不服梅州市大埔县人民法院于2016年1月25日作出的（2015）梅埔法民一初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人一审起诉和答辩意见
原告何康斌、何妙真诉称，位于大埔县西环路34号的402房系两原告的夫妻共同房产，房屋所有权登记在原告何康斌名下。被告罗武标、苏国勇拟拆除重建原告房屋所载的整栋楼房，仅仅与部分房主协调，未经得原告同意且未达成任何拆迁协议的情况下，就进行强行拆除房屋。被告苏国勇在2014年12月16日与被告广东中人爆破工程有限公司签订了《拆除房屋协议书》，被告广东中人爆破工程有限公司即着手拆除。原告知道后，已向被告提出异议，但被告毫不理睬，竟然于2015年3月16日进行强拆。原告整栋楼房外墙已搭满了竹架，被告已经开始实施拆除。被告的行为已经严重威胁到原告及家人的人身安全及财产安全，被告在拆除临近的一栋楼房时，把石块、淤泥堆积在原告出入通道上，造成原告无法通行。请求法院判令被告：1、立即停止强行拆除原告套房及整栋楼房的行为；2、清理原告出入通道的障碍物；3、恢复原告套房的原状；4、赔礼道歉并支付5万元的精神抚慰金给两原告；5、支付从2015年5月21日起至恢复原告套房并清理了原告出入通道之日止每月600元的租房费用，以及支付原告儿子何钢生从2015年3月开始至恢复原告套房原状日止每月5000元的误工损失；6、赔偿因强拆造成原告家具的损失共计15万元。
被告罗武标、苏国勇、广东中人爆破工程有限公司辩称，大埔县西环路86号是大埔县林业局宿舍，16户住户。88号是大埔县水务局宿舍，10户住户（包括原告何康斌的402房）。2003年6月间决定自筹资金，进行改建。相关部门同意两幢楼的改建方式。2003年8月3日，蓝永新与各住户订立了《旧房改造协议书》。协议书订立后，由于有些住户一时没能力搬开，有些住户因病仍需继续居住等原因，两幢楼暂停改建。2012年8月间，原改建方蓝永新为了做好改建工作，被告罗武标、苏国勇与两幢楼住户订立《旧房改造合同》。合同订立后，被告进行旧房改造的前提工作，2014年9月28日，旧房改造的前提工作已做好，书面告知各业主于2014年9月30日起至10月20日为各业主搬迁时间，时间到后被告按合同的约定拆楼，从事改建工程。拆楼工程由被告广东中人爆破工程有限公司按工程合同进行，已先拆除了86号整幢楼。88号已有9户自行搬迁，已拆除住户的门窗、大部分楼板，楼梯已拆除部分，该楼已成危楼。被告按照与各住户订立的协议合同拆除旧房进行旧房改造，不存在原告诉讼请求所提到的情况，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告蓝永新辩称，为进行旧房改造，2003年8月3日，答辩人与原告等各住户订立了《旧房改造协议书》。2012年2月初，答辩人作为原改建方为了继续更好更快地推进改建工作，与被告罗武标、苏国勇、管伟良订立股东合作协议书，商定旧房改造由被告苏国勇为负责人，负责该项目的具体工作。答辩人带着《旧房改造协议》，四股东到各住户再订立《旧房改造合同书》，因何康斌没在家中，将合同书交给何康斌家中居住的女儿何文生，并详细告知相关具体事项，几天后何文生将签有何康斌名字的合同书交回本人。2014年9月28日以苏国勇和答辩人的名义发出告知书，要求各住户在2014年9月30日起至2014年10月20日为各业主搬迁时间。逾期后答辩人按合同约定拆除两幢旧楼房，工程由被告广东中人爆破工程有限公司按工程合同进行工作，已先拆除了86号整幢楼。88号已有9户自行搬迁，已拆除住户的门窗、大部分楼板，楼梯已拆除部分，该楼已成危楼。被告的行为依法依规，依协议、合同进行旧房改造请求法院依照有关法律规定，依法驳回原告的诉讼请求。
被告管伟良辩称，答辩意见与被告蓝永新的意见一致。
一审法院查明的事实和判决结果
一审经审理查明，座落地址为大埔县湖寮镇西环路34号402房，依据1993年间填发的粤房字第10820**号《房屋所有权证》、埔府国用总字第0006191号埔府国用字（1993）第14220104009号《国有土地使用证》，所有权人为原告何康斌。原告何康斌、何妙真系夫妻关系，该套房所有权为两原告婚姻存续期间所取得，系两原告的夫妻共同财产。该套房所处的一幢楼房共五层10户。2014年12月16日，被告苏国勇与被告广东中人爆破工程有限公司签订了一份《拆除房屋协议书》，协议约定：苏国勇将大埔县城西环路林业、水务局宿舍（即原告涉诉房产所处楼房）承包给广东中人爆破工程有限公司拆除。被告广东中人爆破工程有限公司随后着手搭竹架等进行拆除作业。其后，原告在无法继续居住的情况下搬出该402房，现在别处租房居住。原告于2015年3月25日向一审法院起诉被告罗武标、苏国勇、广东中人爆破工程有限公司，请求法院依法判令被告：1、立即停止强行拆除原告套房及整栋楼房的行为；2、清理原告出入通道的障碍物。案件受理后，被告仍继续拆除原告套房所载该幢楼房。原告于2015年5月11日向一审法院提出诉讼保全申请，请求保全原告的上述房产不被被告非法拆除。一审法院于同日作出（2015）梅埔法民一初字第89号《民事裁定书》，裁定：被告罗武标、苏国勇、广东中人爆破工程有限公司对原告何康斌、何妙真的位于大埔县湖寮镇城西社区居委西环路34号402的套房不得实施拆除行为。依一审法院现场拍摄照片，原告套房及所处的整幢楼毁损严重，可见天顶、楼面、阳台、护栏，多层多处被毁坏洞穿，一楼楼梯已毁坏。另查明，被告罗武标、苏国勇、蓝永新、管伟良共认四人于2012年2月15日签订了《股东合作协议书》，在对大埔县西环路林业局86号、水务局88号（即原告套房所处的大埔县湖寮镇西环路34号）二幢旧房改造中是股东合作关系，四人共同投资、共同经营、按份共享盈利、共担风险。四人主张拆除原告套房是因已分别在2003年8月3日由被告蓝永新与原告何康斌签订《旧房改造协议书》；在2012年8月15日由被告罗武标、苏国勇与原告何康斌签订《旧房合作改造合同》。被告依合同拆除房屋，并已在拆除楼房前于2014年9月28日各楼层张贴搬迁告知，要求各业主在2014年10月20日前搬迁。原告则否认被告的主张，认为被告提交的所有证据中原告何康斌的签名均非原告所签名；四被告所签的《股东合作协议书》不排除是诉讼期间所签订的虚假证据。被告认可2012年8月15日的《旧房合作改造合同》不是与原告何康斌签订当面签订，并申请对2003年8月3日由被告蓝永新与原告何康斌签订的《旧房改造协议书》中何康斌的指模的真实性进行鉴定。一审法院于2015年11月19日委托广东南天司法鉴定所鉴定，广东南天司法鉴定所于2015年12月3日复函认为“何康斌”签名处指印捺印部位面积小、细节特征少，不具备鉴定条件。另外，为查明原告套房在严重毁损的情况下能否恢复原状，一审法院于2015年9月18日委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对原告房屋能否恢复原状，即有无恢复原状的价值；若有恢复原状的价值，则恢复原状所需的合理费用和时间进行鉴定。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2015年10月10日作出《受理鉴定回复函》，要求一审法院通知当事人预缴鉴定费用30000元。一审法院向原告发出预缴鉴定费通知后，原告明确表示不同意预缴。一审法院经征询被告，被告亦明确表示不同意预缴。经一审法院向原告释明，并征询原告是否将恢复原状的诉讼请求部分变更为赔偿损失，但原告坚持要求被告立即停止强行拆除原告套房及整栋楼房的行为；清理原告出入通道的障碍物；恢复原告套房的原状的诉讼请求。
一审法院审理认为，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织和个人破坏。损坏他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。原告对本案涉诉房产拥有所有权，受法律保护。被告主张与原告签订有旧房改造合同，但在原、被告有纠纷的情况下首先应当通过法律途径确认合同的法律效力。被告在纠纷没有解决之前自行拆毁原告的房产不当，应当依法承担相应的法律责任。一审法院委托鉴定机构对涉诉房产能否恢复原状进行鉴定，当事人不同意预缴鉴定费。根据法律规定，当事人对自己的主张有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对原告恢复原状的诉请，原告未能举证证明能否恢复原状，一审法院对此委托鉴定机构进行鉴定，当事人又不同意预缴鉴定费，致使鉴定无法进行。现原告套房及所处的整幢楼毁损严重，可见天顶、楼面、阳台、护栏，多层多处被毁坏洞穿，一楼楼梯已毁坏。在此情况下一审法院只能依一般的社会常识和经验进行判断，认为该套房已无恢复原状的可能。在无法恢复原状的情况下，依据法律规定，原告认为房屋遭受非法损害，可以要求赔偿损失。故原告请求恢复原状及基于恢复原状提出的立即停止强行拆除原告套房及整栋楼房的行为；清理原告出入通道的障碍物的诉讼请求，依法难以支持。原告要求被告赔偿因房屋受损而发生的租房损失，理由正当，依法予以支持。根据本地房租市价等实际情况，损失额酌定为每月600元。被告广东中人爆破工程有限公司是受被告罗武标、苏国勇、蓝永新、管伟良委托进行拆除作业，赔偿责任由委托人承担。原告诉请的其他诉讼请求，因原告没有在举证期限内提供充足的相应证据予以证实，属证据不足，理由不充分，依法难以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十五条、第一百零六条、第一百一十七条的规定，判决：一、被告罗武标、苏国勇、蓝永新、管伟良应在本判决生效之日起10日内赔偿原告何康斌、何妙真自2015年5月21日起至判决生效当日止每月600元的房租损失。二、驳回原告何康斌、何妙真的其他诉讼请求。案件受理费5118元，财产保全费30元，合计5148元，由被告罗武标、苏国勇、蓝永新、管伟良负担。
当事人二审诉辩意见
何康斌、何妙真不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人对上诉人所属房屋设施拆除行为，已构成共同侵权，依法应承担侵权责任。本案房屋是上诉人合法的共同共有财产，被上诉人共同实施对诉争房屋的拆除行为，主观上存在共同过错，罗武标、苏国勇、蓝永新、管伟良无权对诉争房屋设施拆除而委托他人实施拆除；广东中人爆破工程有限公司在明知或应当知道他人委托项目未取得合法许可的情况下，接受委托进行拆除，均有过错。被上诉人的拆除行为已经造成上诉人财产损害、精神损害、误工损失和上诉人所属物权行使构成妨碍。二、一审认定事实不清，适用法律错误。1、一审认定诉争房屋已无恢复原状的可能，无事实根据。因为诉争房屋还在，只是楼板和部分楼道被损毁，至于以何种方式恢复原状相对经济、合理，属于判决执行的问题。对于恢复方案和费用，上诉人对此有证明责任。同时，恢复原状的主张属承担民事责任方式的请求，其本身并非事实主张，上诉人无须承担原状能否恢复的举证责任。假如本案存在不能恢复原状的相关事实，应由反驳方进行举证并承担相关费用。一审判决以上诉人未预交鉴定费为由不支持恢复原状的诉讼请求，于法无据。2、按照法律规定，承担侵权责任的主要方式有：停止侵害、排除妨碍、恢复原状等，上诉人提出的停止侵害请求指向的是被上诉人拆除房屋的侵权行为，排除妨碍请求指向的是被上诉人所实施侵权行为造成的上诉人合法、正当行为物权的妨碍，恢复原状、停止侵害、排除妨碍之间并不矛盾，依法可以合并适用。3、一审判决将上诉人所主张的房租损失截止于本案判决生效之日不当，只要诉争房屋未恢复到可正常使用状态，上诉人的房租损失必将延续。4、被上诉人的侵权行为造成上诉人的精神损害、上诉人儿子维权造成的误工损失、诉争房屋自身的损害及家具损毁，上诉损失客观存在，一审判决视而不见，明显错误。5、一审判决一方面认定被上诉的行为不当，另一方面又不支持上诉人提出的承担责任的方式，存在明显的逻辑矛盾。三、一审法院在审理中明知被上诉人在另案中提起了其主张拆除诉争房屋依据的合同效力确认之诉，在该案未作出判决的情况下，作出本案判决，违反法定程序。上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、责令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
四被上诉人罗武标、苏国勇、蓝永新、管伟良共同答辩称：2003年8月3日，蓝永新与何康斌经双方自愿协商一致后订立了《旧房改造协议书》，协议书订立后，因该旧房改造工程涉及人数多，手续繁琐等原因，致使该幢旧房改造一致未能改建。2012年2月，蓝永新为了做好改建工作，与其他三人订立《股东合作协议书》，由罗武标负责旧房改造的主要工作。2012年8月15日，苏国勇、罗武标欲与何康斌签订旧房合作改造合同，专程到何康斌家，因何康斌没有在家，苏国勇、罗武标将该合同交给在该房居住的何康斌的女儿何文生，并详细告知其相关事宜。几天后，何文生将有何康斌签名及电话号码的合同书交回给苏国勇。前期准备工作做好后，四答辩人人向各户发出告知，决定自2014年9月30日起至10月20日为各业主搬迁时间，各户自行撤离后，拆除该楼进行重建。本答辩人按双方签订的《旧房合作改造合同》约定，将整幢楼拆除重建，不存在侵权的事实。原审判决查明了事实，审理程序合法。上诉人未提出新的理由，未提供新的证据，应依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人广东中人爆破工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由未参加诉讼，未提供书面答辩意见。
本院二审查明的事实及判决结果
一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。
另查明，上诉人在一审提交的《房屋所有权证》载明，诉争房屋所在建筑为石混结构，层数为五层，上诉人的房屋在四层的402号房，建筑面积95.28平方米，证件填发日期为1993年10月28日。又据上诉人一审提交的《国有土地使用证》载明，上诉人无自有使用权面积，仅有共有使用权总面积190平方米，分摊建筑占地面积19平方米。
还查明，2015年6月17日，一审法院通知蓝永新、管伟良作为本案的被告参加诉讼。
再查明，本案在一审审理期间，苏国勇、蓝永新、罗武标、管伟良于2015年11月2日向一审法院提起诉讼，要求确认与上诉人何康斌于2003年8月3日签订的《旧房改造协议书》有效。为查明该协议书上的“何康斌”签名的真实性，一审法院于2016年1月24日委托广东南天司法鉴定所对该协议书上的“何康斌”签名是否为何康斌本人签名进行鉴定。广东南天司法鉴定所于2016年1月27日作出《文书司法鉴定意见书》，认为该协议书上的签名非何康斌本人签名。2016年2月24日，苏国勇、蓝永新、罗武标、管伟良向一审法院提出撤诉申请，一审法院于同日作出（2015）梅埔法民二初字第458号民事裁定书，准许撤诉。
本院认为：本案属排除妨碍纠纷。本案二审争议焦点是：1、上诉人提出涉诉房屋应当恢复原状的诉请是否应予支持；2、上诉人要求被上诉人赔偿精神抚慰金、误工损失、家具损失是否有充分依据。
关于上诉人提出涉诉房屋应当恢复原状的诉请是否应当支持的问题。上诉人提出，虽然涉诉房屋遭到损毁，但房屋还在，土地还在，就可以恢复原状。从上诉人提交的《房屋所有权证》来看，该涉诉房屋使用时间较长，属于石混结构；据查明的情况来看，涉诉房屋所在楼房有五层共10套房屋现均已遭到严重损毁，客观上已无法继续居住，且恢复原状的费用可能远大于重新更换其他替代物的费用，故要恢复原状只能重新建设。但上诉人不同意被上诉人进行整体建设，只要求对涉诉房屋单独恢复原状。对该项主张，根据上诉人提交的《国有土地使用证》来看，上诉人并无自有使用权面积，仅有分摊建筑占地面积19平方米，本案中，当事人恢复原状的请求不仅客观上难以完成，而且也可能会造成公共利益的失衡。综上而言，原审驳回上诉人恢复原状的请求并无不当。因上诉人不同意变更恢复原状的诉讼请求，故对因此造成上诉人财产损失的赔偿由当事人另行解决。
关于上诉人要求被上诉人赔偿精神抚慰金、误工损失、家具损失是否有充分依据的问题。根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，上诉人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但在诉讼过程中，上诉人未能提供证据证明上述损失，本院不予支持。原审判令被上诉人赔偿上诉人自2015年5月21日起至判决生效当日止每月600元的房租损失，同时驳回上诉人的其他诉讼请求并无不当，予以维持。至于本判决生效当日之后的房租损失，当事人可另外解决。
综上，上诉人的上诉请求理由不足，其提出的上诉请求不予支持。原审判决虽然在未能确定本案合同效力的情况下作出判决，程序上存在一定的瑕疵，但该判决与查明的事实相符，认定事实清楚，应予维持。同时，原审判决未在具有金钱给付义务的判项之后适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5118元，由上诉人何康斌、何妙真负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖庆浪
审 判 员 叶自辉
代理审判员 曾柳青
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 刘 琴