湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘10民终1006号
上诉人（原审被告）：张振智，男，l957年8月17日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李平，湖南众望归律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李庚改，男，1949年9月29日出生，汉族。
委托诉讼代理人：陈阳波，湖南锐鹏律师事务所律师。
上诉人张振智因与被上诉人李庚改劳动争议纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年5月28日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张振智的委托诉讼代理人李平，被上诉人李庚改及其委托诉讼代理人陈阳波均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张振智上诉请求：撤销原判，驳回李庚改的诉讼请求。事实与理由：1.一审认定1996年张振智筹建振兴机砖厂不是事实；2.一审认定李庚改从1997年9月在振兴机砖厂工作至2017年1月不是事实。2008年8月8日振兴机砖厂成立后李庚改有过间歇性务工，应属于间歇性劳务关系，不是连续性的劳动关系；2009年9月后李庚改年满60周岁，超过法定退休年龄并享受居民养老保险待遇，也不形成劳动关系；3.一审认定李庚改的工资由每月1700元增加到每月4400元不是事实。4.一审认定双方未签订劳动合同不是事实。双方不是劳动关系，需要签订劳动合同。5、一审错误采信苏仙区养老保险站提供的《证明》。该证据不能证实李庚改在资兴未参保或退休或享受居民养老保险待遇；6.劳动仲裁委员会不予受理本案是正确的；7.双方系劳务关系，不适用劳动法律关系调整；8.一审计算19.5个月的经济补偿错误。
李庚改答辩请求：驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.李庚改虽然已达到退休年龄，但仍具备劳动者主体资格，法律法规对劳动者的年龄上限没有作出强制性规定。2.李庚改从1997年9月至2017年1月一直在振兴机砖厂从事机修工作，有振兴机砖厂出具的《证明》，双方劳动关系成立；3.本案应适用劳动法调整。一审计算的经济补偿金正确；张振智应该对振兴机砖厂的债务承担无限责任。
李庚改一审诉讼请求：1、判令张振智向李庚改支付未签订书面劳动合同双倍工资48,400元（4400元×11个月）；2、判令张振智向李庚改支付经济补偿金88,000元（4400元×20年）。
一审法院查明：1996年张振智筹建郴州市苏仙区白鹿洞锁石桥振兴机砖厂。1997年初李庚改通过他人介绍进入该厂工作，具体从事机器维修工作，同年6月李庚改离开该厂，1997年9月李庚改又重新回到该厂工作，仍然从事机器维修工作直至2017年1月（李庚改于2009年9月29日年满60周岁），期间李庚改工资从每月1700元逐年增加至每月4400月，其与用人单位未签订劳动合同。2017年2月27日，郴州市苏仙区企业养老保险站出具《证明》，内容为：“李庚改，男，身份证号码***049X，截至2017年2月27日未在我站参加养老保险，特此证明”，同日，郴州市苏仙区企业养老保险站出具《证明》，内容为：“苏仙区企业养老保险站未查询到李庚改（身份证：***049X）的退休信息，特此证明”。
2016年6月16日李庚改在工作中被皮带轮绞伤手指，被送至郴州骨科医院治疗，诊断为：右食、中、环指伸肌腱开放性损伤，右拇指甲床开放性损伤。2017年12月20日李庚改以振兴机砖厂为被申请人（经营者张振智）向湖南省郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：一、依法裁决被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的双倍工资66,000元(6000元×11个月);二、依法裁决被申请人向申请人支付经济补偿金120,000元(6000元×20年);三、责令被投诉人依法为投诉人补缴1997年至2017年1月社会保险费。该会以“已超过法定退休年龄，不属仲裁范围”为由向李庚改送达(2017)不受字第11号不予受理申请通知书。2017年2月27日李庚改向郴州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局已受理其申请。2018年1月4日李庚改向一审法院提起诉讼。
另查明：振兴机砖厂登记开业日期为2008年8月8日，组成形式为个人经营，经营范围：煤矸石烧结普通砖，煤矸石烧结多孔砖制造、销售（以上建议项目需改建专项审批的除外）。经营者为张振智，该厂因环保原因于2016年底被政府责令关闭，该厂遂将李庚改辞退。2017年11月8日进行工商登记注销。
一审法院认为：本案争议的焦点有二，一是本案是否适用劳动法律关系调整；二是李庚改的诉讼请求是否应得到支持。
一、关于本案是否适用劳动法律关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作，本案中，李庚改自1997年9月进入由张振智筹建的振兴机砖厂从事机器维修工作直至2017年1月，其报酬由振兴机砖厂支付，并服从振兴机砖厂的管理安排，虽然振兴机砖厂登记开业日期为2008年8月8日，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条之规定，劳动者与未办理营业执照的用人单位发生争议的，应当将用人单位列为当事人，故李庚改与振兴机砖厂均符合劳动法律、法规规定的主体，故自1997年9月起至2017年1月期间李庚改与振兴机砖厂形成劳动关系，本案适用劳动法律关系调整。
对于张振智辩称李庚改达到退休年龄，不具备劳动者主体资格，即使在振兴机砖厂从事机器维修工作，也只能与用人单位形成劳务关系的答辩意见。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者。
对于张振智辩称《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，其务工关系不再是劳动关系，双方不存在劳动关系的答辩意见。一审法院认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条系对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”的解释，将“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”解释为“达到法定退休年龄”属于下位法对上位法的扩大性解释，本案理应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，李庚改虽达到退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，其劳动关系并未终止。
二、关于李庚改的诉讼请求是否应得到支持。关于李庚改要求张振智支付未签订书面劳动合同双倍工资48,400元（4400元×11个月）的诉讼请求，依据劳动合同法第十四条第三款之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同；劳动合同法施行后，李庚改与振兴机砖厂应依法订立书面劳动合同，未订立书面劳动合同满一年的视为双方已订立无固定期限劳动合同，劳动合同法自2008年1月1日起施行，李庚改与振兴机砖厂一直未订立书面劳动合同，故于2009年1月1日视为双方已订立无固定期限劳动合同。根据劳动争议调解仲裁法第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，本案未签订书面劳动合同双倍工资仲裁时效应从“视为双方已订立无固定期限劳动合同”之日起计算，即未签订书面劳动合同支付双倍工资的仲裁时效期间应从2009年1月1日起计算至2010年1月1日止，李庚改时至2017年12月20日才申请仲裁，而本案中张振智已提出时效抗辩，李庚改该部分权利不再受法律保护，不予支持。
关于李庚改要求张振智支付经济补偿金88,000元（4400元×20年）的诉讼请求，李庚改与振兴机砖厂于1997年9月9起形成劳动关系，后振兴机砖厂因生产达不到环保标准被责令关闭，故振兴机砖厂于2017年1月解除其与李庚改的劳动关系，根据劳动合同法第四十四条第一款第（五）项、第四十六条第一款第（六）项之规定，振兴机砖厂因被责令关闭解除其与李庚改的劳动关系后应依照国家有关规定给予李庚改经济补偿；根据劳动合同法第四十七条第一款、第三款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，李庚改在振兴机砖厂工作19年4个月，应按19.5个月计算经济补偿，振兴机砖厂出具的“证明”自认李庚改的月工资为4400元，故李庚改的经济补偿为4400元/月×19.5个月=85,800元。同时，因振兴机砖厂已被依法注销，依据民法总则第五十六条：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”之规定，个体工商户的债务由其经营者承担，故张振智应承担上述责任。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（五）项、第四十六条第一款第（六）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：
一、限张振智在判决生效后十日内支付李庚改经济补偿金85,800元。
二、驳回李庚改其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由张振智承担。
本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案为劳动争议纠纷，焦点在于：一、李庚改与张振智（振兴机砖厂）是否存在劳动合同关系；二、如果形成劳动合同关系，张振智（振兴机砖厂）解除与李庚改的劳动合同，是否应支付经济补偿。
关于焦点一。超过退休年龄、没有享受养老保险的劳动者可以与用人单位形成劳动合同关系，有充分的法律依据，一审法院已予论述，本院不再重复。张振智并未提供证据证明李庚改在60周岁后享受了养老保险，且农村社会养老保险与基于劳动关系而享有的养老保险二者产生的基础不同、性质不同，农村社会养老保险并非劳动法中的养老保险待遇。李庚改所提交由振兴机砖厂余深旭出具的证明中明确载明了李庚改从1997年至2017年1月间一直在振兴机砖厂从事机修工作，虽然该证明加盖的是振兴机砖厂发票专用章，但诉讼中张振智对该证明的来源并没有否认，故应该认定李庚改与张振智（振兴机砖厂）之间存在劳动合同关系。
关于焦点二。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条的规定，张振智（振兴机砖厂）解除与李庚改的劳动关系，应当支付经济补偿。但是，本案证据并不能证明2008年8月8日成立的振兴机砖厂，与李庚改之前所工作的机砖厂具有同一性，故计算李庚改的工作年限应从振兴机砖厂成立之日起计算，为8年零5个月，张振智（振兴机砖厂）应当支付李庚改8.5个月工资的经济补偿，工资标准以前述证明所载明的月工资4400元确定，为37,400元。
综上所述，一审法院认定事实清楚，上诉人张振智的部分上诉请求成立，一审法院计算经济补偿金的数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初22号民事判决；
二、张振智于本判决生效后十日内支付李庚改经济补偿金37,400元；
三、驳回李庚改的其他诉讼请求；
四、驳回张振智的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由张振智承担。二审案件受理费，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
审 判 员 许素萍
审 判 员 黄ＸＸ
二〇一八年七月十日
法官助理 邓 昕
书 记 员 廖超艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。