山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终2010号
上诉人（原审被告，反诉原告)威海航海食品加工有限公司，住所地荣成市港西镇环海路3000号。
法定代表人张桂娜，董事长。
委托代理人郭峰，该公司员工。
委托代理人周文海，山东凌云志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告)山东华奥建筑配套工程有限公司，住所地威海高区科技路205号新世纪花园-7号-701室。
法定代表人苏国宽，董事长。
委托代理人杨书涛，山东觉平律师事务所律师。
上诉人威海航海食品加工有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院(2015)荣民初字第1179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告系具有从事中央空调工程、楼宇自控、水电暖安装工程、空调、消防及楼宇自控的配套安装等资质的有限责任公司。2011年1月17日，原、被告签订《中央空调安装工程承包合同》，约定由原告承揽被告威海航海工业园车间中央空调安装工程，工期为120天，工程大包价格为3930000元，如乙方(原告)发现设计有错误或有严重不合理的地方，应以书面通知甲方(被告)，并提供修改或变更设计方案，经甲方确认后方可继续施工。工程量单次变更后双方约定限定价格2000元以内不计费；2000元以外按预算定额进行调整。付款方式为分期支付：合同签署后7日内支付总造价的30％；全部材料到达甲方工地后10日内支付至总造价的50％；设备到货10日内支付至总造价的80％；工程经验收合格后10日内支付至总造价的95％；工程及设备保修期满后30日内支付总造价的5％。乙方在请求款项支付时，须提供符合税务部门要求的发票，手续齐全后，甲方方可支付。乙方同意由甲方代扣代缴其应缴纳的税款，并提供外出经营证明、税务登记证副本复印件。工程全部完工后乙方应及时向荣成市质监站提请验收，并按国家工程验收有关规定将工程验收的所有相关资料报送甲方备案。经有关部门验收合格后，双方在验收单上签字确认，验收单是原告请求付款的必要凭证。本工程的质量保修期为一年，自验收合格之日起计算。违约责任为：乙方必须在合同约定的工期内按质按期完成所有工程并通过验收，否则每逾期一天，向甲方支付工程总造价的万分之五的违约金，逾期超过十天，甲方有权解除合同，乙方应按工程总造价的30％向甲方支付违约金；甲方需按合同约定及时支付合同款项，否则每逾期一天，向乙方支付逾期部分万分之五的违约金。合同还规定本工程为交钥匙工程。合同签订后，原告即进行工程施工。2011年10月24日，经被告方代表宋向东及徐建辉签字确认，该工程增加工程量造价12000元。同年10月，原、被告签订《示范车间空调设备采购及安装合同》和《示范车间多联式空调设备采购及安装合同》。其中《示范车间空调设备采购及安装合同》约定，工程内容为示范车间空调材料、设备采购及安装，安装工期为70天，工程大包价格为2830000元，付款方式为分期支付：合同签署后7日内支付总造价的30％；主材料到达甲方工地后10日内支付总造价的30％；设备到达甲方工地后10日内支付总造价的25％；工程经验收合格后10日内支付总造价的10％；安装工程及设备保修期满后30日内支付总造价的5％。乙方在请求款项支付时，其中材料及设备款1040000元需提供17％的增值税发票。手续齐全后，甲方方可支付；安装费1790000元乙方同意由甲方代扣代缴其应缴纳的税款，并提供外出经营证明。工程全部完工后乙方应及时向甲方提请验收，并按国家工程竣工验收有关规定，将工程验收的所有相关资料报送甲方备案。经有关部门验收合格后，双方在《验收单》上签字确认，《验收单》是原告请求付款的必要凭证。本工程的质量保修期为一年，自验收合格之日起计算。违约责任为：乙方必须在合同约定的工期内按质按期完成所有工程并通过验收，否则每逾期一天，向甲方支付工程总造价万分之五的违约金；甲方需按合同约定及时支付合同款项，否则每逾期一天，向乙方支付逾期部分万分之五的违约金。合同还规定本工程为交钥匙工程。《示范车间多联式空调设备采购及安装合同》约定，工程内容为示范车间多联式空调设备、辅助材料采购及安装，安装工期为50天，工程总造价为500000元，包括设备及安装材料款、安装费、17％税金吊装及运费等。乙方在请求款项支付时，其中材料及设备款320000元需提供17％的增值税发票。手续齐全后，甲方方可支付；安装费180000元乙方同意由甲方代扣代缴其应缴纳的税款，并提供外出经营证明。工程全部完工后乙方应及时向荣成市质监站提请验收。合同规定的付款方式、验收规定、质量保修、违约责任与前款合同一致。上述两份合同签订后，原告依约进行了施工。2012年12月3日，被告方代表宋向东及徐建辉在示范车间管道及管廊制作安装工程签证单上签字确认并标明工程已施工完成。同年，原、被告还签订了《航海工业园供暖管道安装工程承包合同》，约定工程内容为威海航海食品加工有限公司供暖管道工程安装，安装工期为30个工作日，工程一次性包干价格为790000元，如乙方(原告)发现设计有错误或有严重不合理的地方，应以书面通知甲方(被告)，并提供修改或变更设计方案，经甲方确认后方可继续施工。工程量变更后双方约定限定价格2000元以内不计费；2000元以外按市场价格另行计费、人工费按每人100元收取。付款方式为分期支付：合同签署后30日内支付总造价的30％；全部材料到达甲方工地后10日内支付至总造价的70％；工程完工后10日内支付至总造价的85％；工程经验收合格后10日内支付至总造价的95％；工程及设备保修期满后10日内支付总造价的5％。乙方在请求款项支付时，同意由甲方代扣代缴其应缴纳的税款，并提供外出经营证明、税务登记证副本复印件，手续齐全后方可支付，否则被告有权拒付且不违约。工程全部完工后乙方应及时向国家有关职能部门提请验收，并按国家工程竣工验收有关规定，将工程验收的所有相关资料报送甲方备案。经有关部门验收合格后，双方在《验收单》上签字确认，《验收单》是原告请求付款的必要凭证。逾期甲方未组织验收完毕或未在《验收单》上签字确认，视为质量合格。本工程的质量保修期为一年，自验收合格之日起计算。违约责任为：乙方必须在合同约定的工期内按质按期完成所有工程并通过验收，否则每逾期一天，向甲方支付工程总造价千分之二的违约金，逾期超过十天，甲方有权解除合同，乙方应按工程总造价的30％向甲方支付违约金；乙方不依约履行其他义务，应按本合同总造价的10％向甲方支付违约金。甲方需按合同约定及时支付合同款项，否则每逾期一天，向乙方支付逾期部分千分之二的违约金。同年，原告借用威海市宏泰暖通设备安装有限公司的名义与被告签订《室内蒸汽管道安装工程承包合同》和《航海工业园蒸汽管道安装工程承包合同》两份，其中《室内蒸汽管道安装工程承包合同》约定，工程内容为海产品加工车间1#、2#、冷藏车间室内蒸汽管道工程安装，工期为15个工作日，工程一次性包干价格为178000元，其他涉及工程设计的变更、付款方式、竣工验收、质量保修、违约责任的规定与原、被告签订的《航海工业园供暖管道安装工程承包合同》的相关规定一致。《航海工业园蒸汽管道安装工程承包合同》除了工程内容为威海航海食品加工有限公司蒸汽管道安装工程、工期为30个工作日、工程一次性包干价格为800000元外，其余涉及工程设计的变更、付款方式、竣工验收、质量保修、违约责任的规定亦与前述两份合同一致。上述三份合同签订后，原告进行了施工。2011年10月24日，被告方代表宋向东、徐建辉在暖气管道安装工程中增加夹克管及挖槽砌检查井工程签证单上签字，确认增加工程造价13680元。2012年12月3日，被告方代表宋向东、徐建辉在蒸汽管道安装工程中1号车间供暖蒸汽管道增加工程签证单上签字，确认增加工程造价7884元，并标明工程施工已完成。
2015年11月23日，原告诉至原审法院称，2011年，被告找到原告，将被告的中央空调、示范车间空调等工程交由原告承建，并签订了合同。合同签订后，原告按照合同约定积极履行合同义务，但被告一直未按合同约定支付工程款。此后经双方确认，原告已完工工程造价为9111074.26元，被告已付工程款7565612元，拖欠工程款1545462.26元。要求判令被告给付拖欠工程款1545462.26元及自2014年1月1日至实际全部付清之日止的违约金(每迟延一日，按万分之五计算)；确认对被告空调和暖气管道工程享有优先受偿权。被告辩称，原、被告之间确实存在建设工程施工合同关系，双方分别于2011年1月17日签订《中央空调安装工程承包合同》、2011年8月15日签订《航海工业园供暖管道安装工程承包合同》、2011年10月签订《示范车间空调设备采购及安装合同》和《示范车间多联式空调设备采购及安装合同》。但除供暖管道安装工程外，其余工程原告没有按照约定将工程交付验收，不符合合同约定的支付余下工程款的前提条件。(一)关于《中央空调安装工程承包合同》。1、工程没有验收，结算条件不满足。根据合同规定，工程全部完工后原告应及时向荣成市质监站提请验收，并按国冢工程验收有关规定将工程验收的所有相关资料报送甲方备案。经有关部门验收合格后，双方在验收单上签字确认，验收单是原告请求付款的必要凭证。本案中，原告没有向荣成市质监站提请验收，也没有将资料交付备案。更重要的是，原告根本没有向中央空调内添加乙二醇溶液，自然就没有进行调试运行。中央空调系统包括制冷循环系统和外循环系统。根据庭审中双方的陈述，只能说明双方对外循环系统进行了打压试漏，并不能证明进行制冷系统的试运行。原告认为被告将车间投入使用了就意味着中央空调必然投入使用，显然在偷换概念，车间并不等同于中央空调。虽然被告进行海鲜加工正常应该使用空调，但是因为原告没有填充制冷剂，中央空调根本无法使用，被告只能在车间内加工对温度要求不高的海鲜或依据外部温度的变化选择适合季节进行加工，车间投入生产使用不一定中央空调就就投入使用。2、除了验收合格和验收单签字外，原告请求付款还有一个前提，向被告提交符合税务机关要求的发票。即使被告确应支付部分工程款给原告，但依据合同规定，原告同意由被告代扣代缴其应缴纳的税款，所以相应的工程税款应从工程款中扣除。(二)关于《航海工业园供暖管道安装工程承包合同》。合同约定工程完工后原告应及时向国家有关职能部门提请验收，并将所有验收资料报送被告备案。尽管原告提供的徐建辉、宋向东签字的《工程签证》中载明“2011年工程已施工完成”，但施工完毕并不等同于验收，一直到2014年9月原告才向被告提交验收资料进行验收。因此原告此项工程工期逾期明显，应承担违约责任。原告施工存在严重的质量问题，被告多次要求前来维修，原告拒绝。即使被告应支付余下工程款给原告，但依据合同约定，原告在请求款项支付时，同意由被告代扣代缴其应缴纳的税款，并提供外出经营证明、税务登记证副本，并且在代扣代缴税款后，被告不欠原告工程款。(三)关于《示范车间空调设备采购及安装合同》。工程没有验收，结算条件不满足。原告没有向空调内添加乙二醇溶液，空调没有进行运行调试。付款条件l尚未成就。根据合同规定，原告在请求款项支付时，其中材料款及设备款1040000元需提供17％的增值税发票。手续齐全后，甲方方可支付；安装费1790000元原告同意由被告代扣代缴其应缴纳的税款，并提供外出经营证明。原告未履行上述义务，故付款条件未成就。本合同项下工程至今没有验收，原告已构成违约，应按每逾期一天按工程总造价的万分之五支付违约金。(四)关于《示范车间多联式空调设备采购及安装合同》。1、工程没有验收，结算条件不满足。根据合同规定，工程全部完工后原告应及时向荣成市质监站提请验收，并按国家工程验收有关规定将工程验收的所有相关资料报送甲方备案。经有关部门验收合格后，双方在验收单上签字确认，验收单是原告请求付款的必要凭证。本案中，原告没有向荣成市质监站提请验收，也没有将资料交付备案。更重要的是，原告根本没有向中央空调内添加乙二醇溶液，自然就没有进行调试运行。2、付款条件尚未成就。根据合同规定，原告在请求款项支付时，其中材料款及设备款320000元需提供17％的增值税发票。手续齐全后，甲方方可支付；安装费180000元原告同意由被告代扣代缴其应缴纳的税款，并提供外出经营证明。原告未履行上述义务，故付款条件未成就。本合同项下工程至今没有验收，原告已构成违约，应按每逾期一天按工程总造价的万分之五支付违约金。(五)关于《室内蒸汽管网安装合同》和《蒸汽管道安装合同》。因原告没有相应的施工资质，其借用其他公司所签订的合同属无效合同。该工程未经过竣工验收，原告依据合同起诉余款没有依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求，同时提起反诉，要求原告支付各项应承担的费用、违约金及造成的损失6657349.96元。
原审过程中，原告主张中央空调安装工程于2011年1月18日开工，5月18日竣工；示范车间空调设备采购及安装工程及示范车间多联式空调设备采购安装工程于2011年10月20日开工，11月31日竣工；航海工业园供暖管道安装工程于2011年9月初开工，11月初竣工；蒸汽管道安装工程于2011年9月下旬施工，10月中旬竣工；室内蒸汽管道安装工程于2011年6月8日开工，7月29日竣工。原告提出工程完工后向荣成市质监站提出验收，但质监站不管。其将相关验收资料都交给被告，但被告提出要北京的静雅集团总部签字，而后一直没有回音。工程移交给被告之后，其多次找被告索要验收资料，直到2014年9月被告才为原告出具了一份关于航海工业园蒸汽管道安装工程的验收交接表。对于中央空调安装工程、示范车间空调设备采购及安装工程、航海工业园供暖管道安装工程，其在无奈之下于2015年2月9日通过邮政特快专递的形式再次向被告发送验收报告，被告于2月11日签收后仍拒绝为其办理相关手续。原告为此提交被告单位签收的送达回执收据，被告称没有看到具体邮寄的文件内容，对此不予认可。对于原告陈述的合同履行情况，被告提出原告安装的中央空调及示范车间空调、示范车间多联式空调没有按合同规定添加乙二醇溶液，机房末端阀门未安装，电缆未接通，没有按合同约定进行施工，一直不具备调试、验收条件；对于供暖管道安装工程则提出原告未按合同约定进行施工，至今不具备验收条件，至今无法使用，并提出该工程在安装过程中存在很多质量问题，经催办整修没有结果。在法庭调查时，问及原告安装设备的使用情况，被告则回答有的使用，有的没有使用。具体情况为中央空调没有使用；示范车间多联式空调安装完毕即使用，但发现有质量问题；示范车间空调未投入使用；供暖管道安装工程投入使用，但存在质量问题。蒸汽管道安装工程及室内蒸汽管道安装工程没有施工完毕，也没有投入使用。原审法院组织原、被告相关人员到上述合同履行地进行现场勘验。在中央空调设备安装现场，被告方代表提出未完工的部分为制冷设备未添加乙二醇，同时有几个软连接未安装，未经调试。当时打压的液体未排放干净，冬天把风机盘管冻裂。经现场查看，发现有两个卸下的软连接，还有六个软连接的螺丝被卸下。原告方代表提出空调设备系被告提供，他们只是负责安装调试，当时已安装调试完毕并且添加了乙二醇，调试结果证明设备能够正常运行。如果没有添加乙二醇，调试后风机盘管不可能冻裂。连接软管当时已全部安装，至于如何被卸下不处于他们的控制之下，不清楚。被告方代表提出当时原告是将空调安装完毕，因为后期调试发现设备不能正常运行，通知原告到现场维修时卸下的，后来再未安装。原告方对此予以了否认，称工程完工后添加了乙二醇调试完毕，没有维修之说。在配电室，被告方提出安装的空调设备未接电。原告方提出当时调试时已接通电源，不然无法调试，并提出配电室中标明XL-21六个动力柜系其制作安装。经勘查该六个同一型号的动力柜有三个正通电运行，三个未运行。被告方提出有两个正运行的配电柜有两个非原告安装，是连接冷冻设备使用的，与原告安装的空调设备无关。被告方提出空调设备未接电的依据是配电室内有两根电缆未连接到供电设备上。经现场查看，该配电室内有两根未连接任何供电设备的电缆。对此原告方提出，当时调试空调设备时电缆已连接到供电设备上，至于现存电缆为何没有连接，不是原告的原因。在示范车间多联式空调及示范车间空调现场，原、被告方均认可已安装完毕只不过原告方提出添加了乙二醇，经过调试可以正常使用；而被告方提出没有添加乙二醇，未经调试，不能使用。在供暖管道安装工程、蒸汽管道安装工程及室内蒸汽管道安装工程现场，原告方提出，所有这些管道工程均已安装调试完毕可以正常使用；被告方则称这些工程原告的确安装完毕，并且管道安装的三个工程是连在一起的整体系统，他们也进行了局部使用，但在使用后发现有质量问题。10号及11号车间楼顶蒸汽管道当时是固定在墙上，离屋面60公分高，在使用中支架脱落，管道直接打在屋面上。原告认为所谓的质量问题，是被告在使用过程中从事其他施工将保温层碰掉所致，并且管道工程已验收合格。经现场查看，11号车间上部部分蒸汽管道打在屋面上。审判人员现场询问被告方，从事产品生产时是否需要使用空调设备以及从何时开始生产产品。被告方的答复是工人生产产品时，对工人来讲需要使用空调，因为空调大部分安装在更衣间，其公司从2012年开始一直生产到现在。在此次现场勘查之前，在庭审中曾询问过被告代理人，公司平时生产何种产品。其回答是加工各种海参、海米等各种海鲜；公司生产这些产品时是否需要使用空调及蒸汽。其回答是应该使用，不然没有办法生产。
对于涉案的六份合同的工程价款、付款及欠款情况，原告提交了对账清单一份：其中中央空调合同部分：合同金额3930000元，增加签证12000元，总金额3942000元，已付3153904元，尚欠788096元；示范车间空调部分：合同金额2830000元，增加签证49510.26元，总金额2879510.26元，已付2496928元，尚欠382582.26元；示范车间多联式空调部分：合同金额500000元，已付425000元，尚欠75000元；暖气管道部分：合同金额790000元，增加签证13680元，总金额803680元，已付685180元，尚欠118500元；蒸汽管道部分：合同金额800000元，已付680000元，尚欠120000元,室内蒸汽管道部分：合同金额178000元，增加签证788元，总金额185884元，已付124600元，尚欠61284元。以上涉案工程总额9111074.26元，已付7565612元，尚欠1545462.26元。经质证，被告对上述付款及欠款情况没有异议。原告为证明白己的主张另提交了一份被告方财务部长王华的电话录音，证实经对账，被告欠款数额为1545462.26元。经质证被告认可王华为其财务部长。在庭审调查中，被告认可用其生产的产品抵顶了970000元的工程款，原告据此主张其施工的工程被告均已使用，但被告则认为不能以此认定其使用了涉案工程。
被告于2016年4月8日提出反诉，对其反诉请求在庭审中称没有向法庭提供证据证明，此后亦未在举证期内提交证据。同年6月13日，被告提交鉴定申请，要求对涉案工程完工及未完工情况、完工部分是否符合合同约定或国家规定的标准、未完工部分和不合格部分工程造价、因原告违约或施工不当造成被告财产和经营损失进行鉴定。原告对此表示了异议，认为被告的鉴定申请已经过了法定和法院指定的期限，也与法院的勘察笔录相违背，不属于新证据，不同意其鉴定请求。原审经审查后，亦没有准许其鉴定请求。
上述事实，有当事人陈述、工程承包合同、工程签证单、工程款支付对账明细、录音资料、以及其它书证在案为凭。
原审法院认为，原、被告签订的《中央空调安装工程承包合同》、《示范车间空调设备采购及安装合同》、《示范车间多联式空调设备采购及安装合同》以及《航海工业园供暖管道安装工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律的强制性规定，属有效合同，双方应当全面、积极履行合同义务。对于原告借用其它企业名义与被告签订的《室内蒸汽管道安装工程承包合同》和《航海工业园蒸汽管道安装工程承包合同》，因违反国家相关的资质管理规定，属无效合同。但如果原告已履行了合同义务且工程已经竣工验收并交付使用，则被告应当参照合同价款履行支付工程款的义务。在本案当中，原告是否已全面履行了合同义务并将涉案工程交付被告使用、其主张被告支付工程款的条件是否已具备以及被告的反诉请求是否具有事实及法律依据是双方的争议焦点。
首先就原告履行合同的情况看，原告称涉案工程已全部完工并交付被告使用，被告则称涉案工程未完工、未验收，亦未调试使用。根据本案庭审调查，被告所称工程未完工主要是指空调设备未添加制冷剂乙二醇、供暖、蒸汽管道未按规定安装，并且均未调试使用。而从现场勘验情况看，被告方代表除了提出空调未添加制冷剂乙二醇外，认可原告对涉案工程均已安装完毕，承认管道工程为一个整体系统，已部分投入使用，并认可原告对安装的中央空调的打压调试行为，同时被告方代表也承认生产产品时需要使用空调设备并且该公司从2012年开始一直从事产品生产。再结合庭审中被告代理人陈述示范车间多联式空调安装完毕进行了使用、其公司生产产品应当使用空调设备及蒸汽等情况，可以认定被告对涉案工程进行了使用。其次，从另一个角度讲，如果原告没有将涉案工程施工完毕并交付使用，被告作为一个海鲜食品生产企业是不可能有进行产品生产加工条件的，也不可能在长达三年的时间里持续不断的生产产品。况且从本案被告反诉的请求看，其自认因原告未履行合同义务给其造成巨大的损失，故此即便是被告在扣除尚欠原告部分后续工程款情况下，也不足以弥补其损失。在这种情况下，被告长期没有向原告索赔或主张权利，显然是不符合常理的。再次，从欠付工程款的情况看，被告的欠款数额已经其财务部门确认，足以说明双方对涉案工程进行了最终的审查定案。综合以上情节，足以认定涉案工程原告已完全履行了合同义务，并已交付被告进行了使用。虽然双方合同约定要进行竣工验收，但因工程完工后在未进行验收的情况下被告已投入使用，故应视为被告已认可原告施工的工程质量，在此情况下被告向原告支付后期工程款的条件已具备，且工程已过质保期，被告应将剩余工程款支付给原告，故原告之请求理由正当，予以支持。虽然在现场勘查时发现有电缆未连接及软连接被卸下的情况，但在原告施工完毕后被告使用设备长达三年且涉案设备不处于原告控制的情况下，不能作为原告未完工的凭据。被告在上述问题上的答辩主张没有事实依据并且存在逻辑矛盾之处，不予采信。被告申请鉴定的请求，因不存在新事实及新证据的情形且原审通过庭审调查已可确认涉案合同的履行情况，故其鉴定请求没有实际必要。对于被告提出的原告没有提供发票符合付款条件及应代扣代缴税款的答辩理由，虽然双方合同约定了该条件，照章纳税及收款后出具发票也是从事生产经营企业的法定职责，但因被告一直未履行合同付款义务也未履行代扣代缴职责，在此情况下，再从应付原告工程款中扣除税款已无必要，可由原告依法缴纳；被告在支付工程款后，原告应依法依约向原告出具发票。
对于被告的反诉请求，因没有事实及法律依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，判决：一、被告威海航海食品加工有限公司于判决生效后10日内支付原告山东华奥建筑配套工程有限公司工程款1545462.26元及违约金(自2014年1月1日起至判决确定执行之日，按日万分之五计算)。二、原告山东华奥建筑配套工程有限公司对其施工的空调及暖气管道工程享有工程价款优先受偿权。三、驳回被告威海航海食品加工有限公司的反诉请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10624元、反诉案件受理费29201元、诉讼保全费5000元，由被告负担。
宣判后，上诉人威海航海食品加工有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、中央空调和示范车间空调，被上诉人没有添加制冷剂乙二醇，无法正常使用，上诉人自始至终未使用该两套设备。上诉人的工厂确实于2012年投入使用，但因上述二套空调设备没有添加制冷剂乙二醇（市场价约110万元），上诉人无法使用。二、原审认定的完工时间错误。被上诉人称中央空调于2011年1月18日开工，5月18日竣工，但被上诉人为中央空调工程安装的膨胀水箱、电控柜、换热器等设备铭牌上标注的生产时间均为2012年4月；同样，示范车间多联式空调设备采购安装工程被上诉人称于2011年10月20日开工，11月31日竣工，但被上诉人安装的室外机上的铭牌标注的生产时间为2012年2月。实际上，被上诉人的涉案工程除供暖管道施工合同外，一直陆续施工至2013年底方完成施工，但因中央空调和示范车间空调未添加乙二醇，被上诉人只进行的打水试压试验，未进行验收调试。故被上诉人并未依约完工，应承担违约责任。三、合同约定的付款条件尚未成就。涉案合同均约定，在被上诉人请求款项支付时，应提供增值税发票或者由上诉人代扣代缴被上诉人应缴纳的税款。同时双方应对涉案工程进行验收，验收合格后，双方在验收单上签字确认，验收单是被上诉人请求付款的必要凭证。现被上诉人未按约定提供验收资料、进行验收并提交验收单，也未按照约定提供增值税发票，上诉人已代其缴纳的61020元被上诉人也未给付。最关键的是，合同约定被上诉人出具发票的义务先于上诉人的付款义务，故原审判决判令上诉人在支付工程款后，再由被上诉人向上诉人出具发票，违背了合同当事人的真实意思表示。根据上诉人在荣成市税务局代开的180万元发票税率的3.39%，被上诉人应承担的税金为66783元（上诉人已代被上诉人缴纳61020元）。因被上诉人未向上诉人开具发票，因此对于197万元安装费之外的余款，被上诉人应按照17%的增值税率赔偿上诉人1037591.99元。四、原审认定涉案工程已被上诉人全部使用的证据不足。上诉人承认示范车间多联式空调安装完毕后，上诉人使用了个别空调；供暖管道安装后，部分进行了使用。但中央空调和示范车间空调上诉人根本未曾使用。被上诉人未提交证据证实上诉人已经使用了全部涉案工程。五、原审判决确认被上诉人对其施工的空调及暖气管道工程享有工程价款优先受偿权错误。被上诉人称涉案工程至迟于2011年11月底均竣工，而相关司法解释规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。故被上诉人主张建设工程价款优先受偿权超过了法定期限。六、原审法院不同意上诉人的鉴定申请，属于严重违反法定程序。
被上诉人华奥公司答辩称，一、涉案工程款欠款数额已经双方对账确认，且本案已过了质保期。二、涉案空调均调试合格，并由上诉人使用四年之久。三、原审过程中，上诉人自认2012年年初就开始使用涉案工程生产产品，可以确认涉案工程在上诉人使用前即已完工。四、上诉人提交鉴定申请已超过法定期限。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原审判决。
案经本院二审审理查明，上诉人提供证据一：囊式膨胀水箱等及铭牌照片打印件八张，拟证实上述照片系示范车间空调设备采购及安装合同中示范车间中央空调工程相关设备的照片，铭牌中标注的出厂日期为2012年3月或4月，故被上诉人提供的2012年3月10日的验收报告系虚假的；证据二：分集水器铭牌等照片打印件九张，拟证实，上述照片系中央空调安装工程承包合同中中央空调对应设备的照片，铭牌标注的出厂日期为2011年9月，故被上诉人提供的2011年7月20日的竣工验收报告系虚假的；证据三，荣成市地方税务局成山中心税务所于2013年12月17日代开的金额为130万元、50万元的建筑业统一发票两张，并代缴了61020元的税款，拟证实该税款应由被上诉人承担。被上诉人以上述三份证据均不属于新证据为由，不予质证。
被上诉人提交证据一：付款明细，拟证实上诉人在工程完工后仍继续支付被上诉人工程款117万元，其中支付涉案二套空调设备工程款116万元；证据二：网络打印件，拟证实乙二醇的市场价格为5000元-5500元每吨，拟证实涉案工程需用量4.2吨，乙二醇价格仅为3万元。经质证，上诉人称证据一只是付款情况汇总表，资金的记录与上诉人的记录有出入，但付款的总金额一致。2014年3月付款50240元，支付的是示范车间多联式空调款，该空调确实安装完毕，但中央空调未安装完毕；证据二系网络打印件，对其真实性不予认可。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，关于上诉人应否支付欠付工程款的问题。被上诉人主张涉案工程已完工四年之久，按上诉人的主张涉案工程也已完成两年。现上诉人称，被上诉人完工后，涉案工程存在未添加乙二醇、管路电源未连接等质量问题，故并未投入使用。首先，在此期间，上诉人并未向被上诉人主张上述问题；其次，上诉人自认于2014年支付被上诉人工程款50240元，在存在上述质量问题且被上诉人违约造成上诉人损失600余万元的情况下，上诉人仍继续支付工程款，明显不符合常理。现上诉人主张涉案工程因存在诸多质量问题而未投入使用，本院不予采纳，应认定涉案工程已被上诉人投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且由于完工时间距今时间较长，上诉人所提及的问题即使确实存在，亦可能是使用过程中产生，现无法认定上述问题确实存在且确系安装引起。是故，上诉人主张涉案工程存在质量问题，本院不予采纳。此外，上诉人以被上诉人未为其开具发票为由拒绝支付工程款，违反了权利义务相对等原则，理由不当，本院不予采纳。上诉人可在支付工程款后，要求被上诉人出具发票。
关于被上诉人是否有权主张建设工程价款优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，无论合同约定的竣工日期或被上诉人主张的实际竣工日期，均已超过上述期限。故被上诉人对上诉人空调和暖气管道享有优先受偿权，于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人之上诉主张部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持荣成市人民法院（2015）荣民初字第1179号民事判决第一、三项，即：（一）、上诉人威海航海食品加工有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人山东华奥建筑配套工程有限公司工程款1545462.26元及违约金(自2014年1月1日起至判决确定执行之日，按日万分之五计算)；（三）、驳回上诉人威海航海食品加工有限公司的反诉请求。
二、撤销荣成市人民法院（2015）荣民初字第1179号民事判决第二项。
三、驳回被上诉人山东华奥建筑配套工程有限公司对其施工的空调及暖气管道工程享有工程价款优先受偿权的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10624元、反诉案件受理费29201元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费79650元，均由上诉人威海航海食品加工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 刘双双