内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌前民初字第3010号
原告内蒙古锦利房地产开发有限责任公司，住所地乌拉特前旗乌拉山镇。
法定代表人罗栋，公司董事长。
委托代理人王旭，内蒙古子阳律师事务所律师。
被告魏坤军，男，31岁，汉族，工人，现住包头市。
原告内蒙古锦利房地产开发有限责任公司（以下简称锦利房地产公司）诉被告魏坤军建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员柳海梅适用简易程序公开开庭进行了审理。原告锦利房地产公司的委托代理人王旭及被告魏坤军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告锦利房地产公司诉称，2014年原告与被告签订了《建设工程承包合同》，约定被告承包建设丽都华庭3号楼地上一层以上主体工程和3号楼二次结构，计划开工日期为2014年7月1日，计划完工日期为2014年11月15日。承包方式为大清包即被告负责提供施工机械设备，原告负责提供施工用主材。承包价格是主体地上一层以上每平米380元，3号楼二次结构每平米70元，按实际施工面积计算。所承包工程的造价30％顶房（3号楼），65％的现金，5％的保修金等内容。2014年12月5日，双方就工程量核算，二至十二层工程量总计是9470.7㎡，工程支付款总计9470.7㎡×380元／㎡＝3598866元，扣除5％的质保金3598866元×5％＝179892元，支付九月份、十月份的生活费30000元，11层按工程量支付工程款60000元，应给付被告3508974元，还有零星工程款5000元，共计应该给付被告3513974元。从2014年5月18日到2015年4月份，原告陆续给付被告现金共计2941830元，塔吊30000元，抵顶丽都华庭小区3号楼4单元5楼452号房屋价值373450元，抵顶丽都华庭小区3号楼4单元5楼451号房屋价值373450元，以上几项合计给付被告3718730元。原告已经实际超额支付被告3718730元－3513974元＝204756元。现在被告不按照协议履行义务，一直拖延时间，造成原告不能及时给回迁户及其他业主交付房屋，所以现在请求人民法院1、依法解除原告与被告签订的《建设工程承包合同》和《复工协议》，被告退离工地。2、被告返还原告超额支付的工程款204756元。3、被告在丽都华庭项目施工现场的材料及机具归原告所有，质保金不予退还。4、由被告承担本案诉讼费用。
原告为支持其诉讼主张，向本院提供以下证据：
1、《建设工程承包合同》一份，证明被告承包丽都华庭3号楼地上一层以上主体工程和3号楼二次结构，计划完工日期是2014年11月15日。用于证明被告未按期完工。主体工程未封底和二次结构未做。
2、工程量核算单3份，以证明1、丽都华庭3号楼主体工程支付款总计3598866元，质保金179892元，以及2014年10月补偿被告生活费30000元，按工程量应支付被告3589740元。2、3号楼零星用工5000元。3、被告若未按约定进场或者中途退场，5％的质保金不退还，且被告的施工材料及机具无偿给与甲方。
3、复工协议一份，证明2015年5月9日被告应该进场复工。
4、收条20张，领条一张，协议书一张，借条4张，转账支票一张，证明被告以借款收款收房原告代还被告的债务等形式，共向被告支付2941830元。
5、商品房订购协议2份，以证明原告以丽都华庭小区3号楼4单元5楼452号房屋价值373450元，丽都华庭3号楼4单元5楼451房屋价值373450元，共计746900元抵顶工程款。
被告魏坤军辩称，1、我们没有拖延工期，是因为材料不到位，主要是钢筋和混凝土不到位。2、我没有多拿他们20万元，原告起诉是没有事实根据的。3、对于第三个诉求，材料本来是我们的。4、我们的保证金原告应该退还我们，质保期为一年，现在已经有一年了。
被告魏坤军为支持其辩称理由，向本院提供以下证据：
1、出库过磅单复印件一张，证明甲方给被告魏坤军的供应钢材时间，由于原告钢材不到位，导致拖延时间。
2、承诺书一份，证明工程量的核算以及原告承诺每天16000元的补偿费都没有给付。
3、复工协议一份，结算单里面的时间差，由于原告的原因导致无法正常运行，一是材料二是工程款。
4、工人工资款情况统计表9份以及欠条一份，以证明原告一直拖欠我们工资。
5、收条一份及费用报销单2份，证明被告替原告垫付的吊车费以及运费，都没有计算进去。
6、结算单一份，证明原告应该付我方工程款。
7、建筑工程承包合同施工合约，证明原被告存在合作的事实，被告确实给原告干过活。
经质证，被告对于原告提供的1号、2号、3号证据无异议，其中4号证据的2015年5月30日的收条有异议，不是其本人签字。2014年8月5日的收条有异议，是被告收到钱然后去给原告买钢材用的。2014年9月13日的收条也有异议，收条是六楼的一套房，应该是3718730元，不是416130元。5号证据商品房订购协议与原告无关，其余的没有异议。对被告魏坤军提供的证据，原告对于1号证据不认可，是复印件，其次没有体现丽都华庭任何的字样，对于2号证据举证目的不认可，3号证据真实性认可，举证目的不认可，4号证据不予认可。5号证据与原告无关。6号、7号证据的真实性无异议，原告已经超额给付，且被告的举证目的也不认可。经审核，原告提供的1号-3号证据及4号证据中除2014年8月5日的收条外的其他证据、被告提供的2号、3号、6号、7号证据真实客观，且与本案有关联，故本院予以采信。对于原告提供的5号证据，系案外人与原告锦利房地产公司签订的商品房订购协议，且被告魏坤军亦不认可该笔款项折抵工程款，故本院不予采信。对于原告提供的2014年8月5日收条，收条中标明是款项用途是购买钢材，与被告魏坤军的工程款没有关联，故本院不予采信。对于被告提供的1号、4号、5号证据，与本案没有关联，故本院不予采信。
综上举证、质证、认证以及双方当事人陈述，本案经审理查明：2014年，原告锦利房地产公司与被告魏坤军签订一份甲方为锦利房地产公司，乙方为魏坤军的《建筑工程承包合同》，约定第一条工程名称为丽都华庭3＃楼，工程地点为乌拉特前旗运输路东、教育路南。第二条工程承包范围：3＃楼地上一层以上主体工程，3＃楼二次结构。第三条工程工期1、计划开工日期为2014年7月1日，计划完工日期为2014年11月15日，总日历天数为135天；第四条、承包方式、价格及包含的内容1、承包方式：大清包，乙方负责提供施工用的有大、小型机具、塔机、周转材料，甲方负责提供施工用主材，包括（钢筋、混凝土、按施工需要应由甲方提供的材料）。承包单价为主体地上一层以上每平方米380元，3#楼二次结构每平方米70元。2014年9月28日，原告锦利房地产公司与被告魏坤军共同出具工程量核定单，核定工程名称丽都华庭3#楼工程，工程内容为3#楼零星用工，倒运现场材料、C段底店地砖搬运、小区围挡修理，工程量核定为总计工费2200元。2012年12月5日，原告锦利房地产公司与被告魏坤军共同出具工程量核定单，核定工程名称为丽都华庭3#楼工程，工程内容为3#楼零星用工，施工内容为10楼、11楼外墙彩条布围挡，楼内生火保温施工，工程量核定计款为2800元。2014年12月5日，原告锦利房地产公司与被告魏坤军共同出具工程量核定单，核定工程名称为丽都华庭3#楼工程，工程内容为3#楼主体工程，工程量核定为3508974元，经甲乙双方协商，达成如下协议，工程定于2015年4月5日开工（根据天气情况再定），如乙方未按约定进场或进场施工后中途退场，违反合同约定，2015年4月5日未能进场施工现场内乙方材料及机具无偿给予甲方，5%的质保金不予退还。若中途退场甲方可不予支付乙方工程款，或扣除乙方相应款项。以上三份工程量核定单合计工程价款为3513974元（不包括质保金179892元）。2014年10月29日，被告魏坤军与原告锦利房地产公司的法定代表人罗栋签订协议一份，协议约定由锦利房地产公司为被告魏坤军偿还借款在魏永旺处的借款15万元。原告锦利房地产公司分别于2014年5月18日、2014年7月25日、2014年8月5日、2014年8月21日、2014年9月5日、2014年9月6日、2014年9月12日、2014年9月13日、2014年9月15日、2014年9月20日、2014年10月8日、2014年11月1日、2014年11月20日、2014年11月25日、2014年11月28日、2014年12月17日、2015年2月11日、2015年2月12日、2015年4月30日、2015年5月30日向被告魏坤军支付工程款3000元、1万元、7000元、4.5万元、8万元、1.6万元、1万元、41.613万元、74.69万元、14万元、50万元、7900元、8.16万元、3000元、2万元、30万元、2万元、18万元、3000元、2000元，2014年9月13日，被告魏坤军又从原告锦利房地产公司领取手机一部，价值300元，以上合计支付2734830元。2015年5月4日，经甲乙双方协议，对3#楼复工施工安排及工程款支付计划达成如下协议：1、乙方在接到甲方通知后，安排施工现场管理人员及各个班组的施工人员进场，按照政府主管部门的要求做好复工前的准备工作，甲方支付乙方30万元的复工资金。注：甲方在3个工作人内支付乙方复工资金到指定的账户，乙方负责提供账户，在收到复工资金后的5个工作日安排人员进场。2、乙方按照图纸及规范要求在3#楼主体完工后，进行总工程量核定，核定总工程款后，甲方按合同要求支付乙方工程款……。3、余款在工程完工后的二个月内付清，对于主体工程施工中的质量问题甲方可扣除相应的维修费用，二次结构由乙方继续施工则质量问题由乙方自行负责。协议签订后，原告认为被告不按照协议履行义务，故诉至法院请求人民法院1、依法解除原告与被告签订的《建设工程承包合同》和《复工协议》，被告退离工地。2、被告返还原告超额支付的工程款204756元。3、被告在丽都华庭项目施工现场的材料及机具归原告所有，质保金不予退还。4、由被告承担本案诉讼费用。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中被告魏坤军在与原告锦利房地产公司签订建设工程承包合同与复工协议时，其承建的工程包括有3＃楼地上一层以上主体工程等工程，而其并没有取得房屋工程的施工资质，故原告锦利房地产公司与被告魏坤军签订的建设工程承包合同及复工协议为无效合同，无效合同自始没有法律约束力，对无效合同不存在解除情形，亦不能依据无效合同的约定要求被告魏坤军在丽都华庭项目施工现场的材料及机具归原告锦利房地产公司所有，故对原告锦利房地产公司要求依法解除原告与被告签订的《建设工程承包合同》和《复工协议》及被告在丽都华庭项目施工现场的材料及机具归原告所有及质保金不予退还的诉讼请求，本院不予支持。对于原告锦利房地产公司要求被告魏坤军返还多付的工程款204756元，因原告锦利房地产公司未能提供有效证据证明其所付工程款已超出双方结算的工程款总额，故本院不予支持。对于原告锦利房地产公司要求被告魏坤军退出工地的诉讼请求，因原、被告双方签订的合同为无效合同，合同自始无效，原、被告双方不受合同约束，原告锦利房地产公司可以基于物权请求被告魏坤军退出工地，但与本案的合同关系是不同的法律关系，原告主张的是合同关系，该项诉讼请求，被告可另行解决，故原告锦利房地产公司要求被告魏坤军退出工地的诉讼请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，判决如下：
驳回原告锦利房地产公司的诉讼请求。
案件受理费4371元，减半收取2186元，由原告锦利房地产公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。
代理审判员 ：柳海梅
二〇一五年十月十六日
书 记 员 ：吴晓雪
附相关法律法规
《中华人民共和国合同法》
第五十二条第（五）项（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条第（五）项（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。