广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗天法刑初字第950号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人缪娟，出生地广东省湛江市，户籍住址广东省湛江市廉江市。因本案于2014年9月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
辩护人朱毅华，广东尊海律师事务所律师。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉（2015）786号起诉书指控被告人缪娟犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2015年5月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派代理检察员何倩出庭支持公诉，被告人缪娟及辩护人朱毅华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广东省广州市天河区人民检察院指控：广州市某机动车安全技术检测有限公司、广州市某实业发展有限公司（以下分别简称为“某机动车安全检测公司”、“某实业发展公司”）、广州某汽车信息咨询有限公司、广州市天河区某羽毛球俱乐部、广州市某汽车信息咨询有限公司、英德市某矿业有限公司六家公司为关联公司，法定代理人均为徐某。此六家公司除公司账户外，还使用徐某及其妻子许某乙的多个私人账户用于公司运营，并由同一套财务人员全面负责六家公司的账目。
被告人缪娟于2005年入职某机动车安全检测公司任统计员，2006年担任某实业发展公司（位于本市天河区）等六家关联公司的出纳员，负责六家公司的所有账户的收入及支出业务。从2008年开始，被告人缪娟利用职务便利，多次从徐某、许某乙用于公司运作的私人账户中通过转账、提现等方式将资金转入自己的私人账户，并将钱款用于炒股、澳门赌钱、购买私家车及日常支出。
经审计，2011年4月至2014年9月期间，徐某、许某乙的六个涉案银行账户通过缪娟银行账户转出的总额为17736807.57元、转入的入账总额为5722200.56元；2013年2月1日至2014年9月15日期间，某实业发展公司等六家公司账面余额与实际余额相差共3892123.12元。另，经缪娟本人确认，其另欠某实业发展公司代收代付款400000元。
公诉机关认为被告人缪娟的行为已构成职务侵占罪、挪用资金罪，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人缪娟辩称其没有利用职务侵占公司财产，仅挪用公司约200万元用于炒股。
辩护人提出如下辩护意见：一、被告人缪娟挪用公司资金投资，用于补齐公司短款，没有非法占有的主观故意，其行为不构成职务侵占罪，应以挪用资金罪定罪处罚。二、被告人缪娟挪用的大部分资金用于公司业务，该部分不应计入犯罪金额。三、被告人缪娟是初犯，有主动投案的行为，建议法院对其从轻处罚。
经审理查明：某机动车安全检测公司、某实业发展公司、广州某汽车信息咨询有限公司、广州市天河区某羽毛球俱乐部、广州市某汽车信息咨询有限公司、英德市某矿业有限公司为关联公司，法定代理人均为徐某。此六家公司除各自公司账户外，还使用徐某及其妻子许某乙的多个私人账户用于公司运营，并由同一套财务人员全面负责六家公司的账目。
被告人缪娟于2005年入职某机动车安全检测公司任统计员，2006年担任上述六家公司的出纳员，负责六家公司所有运营账户资金的管理及收支工作。从2008年开始，被告人缪娟利用职务便利，多次从徐某、许某乙用于公司运营的多个私人账户通过转账、提现等方式挪用公司款项用于炒股等支出，期间陆续还款填补公司资金缺口。经审计，2011年4月至2014年9月期间，被告人缪娟从徐某银行账户转出人民币510000元，通过多个个人银行账户转入徐某银行账户人民币70000元；从许某乙银行账户转出人民币17226807.57元。通过多个个人银行账户转入许某乙银行账户人民币5652200.56元。2014年9月28日，被告人缪娟向公司承认挪用资金的事实，后向公安机关投案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.被害单位委托人李某的陈述：我是某实业发展公司的副总经理。该公司于1997设立，地址在广州市天河区，经营销售汽车业务。2005年又在上址设立某机动车安全检测公司，开始经营销售汽车、检测、上牌、保险一条龙服务。2006年，缪娟入职公司做出纳员，与某机动车安全检测公司签订劳动合同，但负责管理某实业发展公司和某机动车安全检测公司两间公司的资金，两家公司的资金都存放在公司账户及法人徐某与其妻子许某乙的个人账户，这些账户及密码都由缪娟一个人负责保管，如果公司需要使用资金，都由缪娟提取。2014年初，公司准备搬迁，检测业务就停止了，造成公司近期的流动资金大幅减少，缪娟无法隐瞒真相，于今年9月中旬主动向公司交代其利用职务之便侵占公司资金几百万。
2.证人徐某的证言：我是某机动车安全检测公司、某实业发展公司、广州某汽车信息咨询有限公司、广州市天河区某羽毛球俱乐部、广州市某汽车信息咨询有限公司、英德市某矿业有限公司等六家公司的老板，这六家公司都由一套财务人员负责公司账目，除公司账户外，我名下招商银行的两个账户，我妻子许某乙名下的六个私人账户均用于六家公司的运营。缪娟是公司出纳，主要负责这六家公司资金的收取、入库、支出。公司账户以及上述用于公司运营的私人账户均由缪娟控制，包括账户密码、U盾以及我的第一代身份证，公司也只有她一人可以操作公司的资金。公司一般每周都对账务进行盘点，但是缪娟挪用车船税、年票代收款等来填坑，所以一直没有发现问题，这次也是因为公司搬迁，没有大笔的代收款给她填坑，所以才查出问题。经核查，截至2014年9月15日，账面资金与实际资金缺口为人民币3892123.12元，另外缪娟确认拿走40万元代收款，这两笔数加起来就是缪娟侵占公司款项的金额。
3.证人许某乙的证言：我是某机动车安全检测公司、某实业发展公司、广州某汽车信息咨询有限公司、广州市天河区某羽毛球俱乐部、广州市某汽车信息咨询有限公司、英德市某矿业有限公司的副总经理，六家公司的法定代表人都是我丈夫徐某，六家公司都是一套财务人员管理公司账目。公司除了公司账户外，我和徐某的多个私人账户也用于公司运营。缪娟负责六家公司的出纳，主要负责这六家公司资金的收取、入库、支出。公司账户以及上述用于公司运营的个人账户均由缪娟控制，包括账户密码、U盾以及徐某的第一代身份证，公司也只有她可以操作所有资金。2011年1月30日，缪娟向我反映公司年底盘点短款29万元，但经我核实，当时只有13469.63元的短款，所以我认为是缪娟为了填补她侵占的钱财，将这笔29万元变成烂账。到2014年9月，公司搬迁到萝岗，当时缪娟很反常，所以才发现问题。之前公司向客户收取车船税、年票，这些都是帮政府代收的，款项都有一个月的期限，所以缪娟经常拿这些款项来填侵占公司的坑，也是因为这个原因，所以公司没有查出账目上的问题。到2014年9月15日为止，公司账面资金与实际资金缺口为3892123.12元，另外缪娟确认侵占40万代收款，所以这两笔款项就是缪娟侵占公司的总款项。
4.证人黄某的证言：我是某机动车安全检测公司、某实业发展公司、广州某汽车信息咨询有限公司、广州市天河区某羽毛球俱乐部、广州市某汽车信息咨询有限公司、英德市某矿业有限公司的财务人员，任职统计员。六家公司的老板都是徐某，都由一套人员管理六家公司的财务。除了公司账户外，徐某与其妻子许某乙的私人账户也用于公司运营。缪娟是出纳，主要负责所有公司的现金及银行的收支，还有收取客户缴纳车船税、年票的代收款。除了缪娟外，公司没有人能够直接接触公司账户资金。在工作中我曾听说缪娟去澳门、香港等地游玩，也听说她平时会打“麻将”赌钱。证人黄某通过辨认照片，辨认出被告人缪娟。
5.证人王某的证言：我是缪娟的丈夫，我曾听她说她在整理公司账目时发现少了几十万元，于是私自动用公司资金去澳门赌博，打算赢钱后填补差额，谁知道越赌越输。到2014年，她大约侵占了公司约200万元。
6.证人邓某乙的证言：我是某机动车安全检测公司、某实业发展公司、广州某汽车信息咨询有限公司、广州市天河区某羽毛球俱乐部、广州市某汽车信息咨询有限公司的财务人员，老板都是徐某。上述公司均是由同一班人处理财务，我负责做账，缪娟主要负责处理公司的现金及银行账户，还有代收客户的车船税、年票等。除了公司账户外，徐某与其妻子许某乙的个人账户也用于公司运营，只有缪娟掌握这些账户和密码、U盾，也只有缪娟才能直接接触到公司的账户和现金。公司不允许财务人员使用个人账户支付公司相关业务的款项。
7.证人张某的证言及辨认笔录：我是某机动车安全检测公司、某实业发展公司、广州某汽车信息咨询有限公司、广州市天河区某羽毛球俱乐部、广州市某汽车信息咨询有限公司的财务人员，老板都是徐某。上述公司均是由同一班人处理财务，我是会计，缪娟是出纳，她主要负责处理公司的现金、银行账户以及代收客户的车船税、年票等。除了公司账户外，徐某与其妻子许某乙的个人账户也用于公司运营，只有缪娟掌握这些账户和密码、U盾，也只有缪娟才能直接接触到公司的账户和现金。公司是不允许财务人员使用个人账户支付公司相关业务的款项。证人张某通过辨认照片，辨认出被告人缪娟。
8.证人许某丙的证言：我是某机动车安全检测公司、某实业发展公司、广州某汽车信息咨询有限公司、广州市天河区某羽毛球俱乐部、广州市某汽车信息咨询有限公司的财务人员，老板都是徐某。我是会计，缪娟是出纳，她主要负责处理公司的现金、银行账户以及代收客户的车船税、年票等。公司只有缪娟能接触到公司的账户及现金。公司不允许财务人员使用个人账户支付公司相关业务的款项。证人许某丙通过辨认照片，辨认出被告人缪娟。
9.证人陈某的证言：我在某机动车安全检测公司负责车船税统计工作，车船税的统计及账面由我负责，资金由缪娟负责，我接触不到车船税的现金，都是由缪娟处理。公司财务除了缪娟外，其他人都接触不到这些资金。我们平时都是一个月盘点一次，因为缪娟都是通过网上银行给我们看账户的资金，所以也没有发现问题。
10.商事登记信息、企业法人营业执照，证实涉案公司的登记信息情况，某机动车安全检测公司、某实业发展公司、广州某汽车信息咨询有限公司、广州市天河区某羽毛球俱乐部、广州市某汽车信息咨询有限公司、英德市某矿业有限公司六家公司的法定代表人为徐某。
11.劳动合同、担保书、财务管理制度、证明，证实被告人缪娟于2005年11月入职某机动车安全检测公司、某实业发展公司，任职出纳员，主要负责公司所有账户的收入及支出业务。
12.出入境记录查询，证实2012年7月至2014年8月，被告人缪娟曾先后多次持往来港澳通行证或者普通护照出境前往澳门。
13.注销车辆查询，证实2014年9月23日，缪娟将名下的车牌为粤A×××××的小型汽车出售他人。
14.被告人缪娟于2014年9月17日亲笔书写的《关于职务侵占和挪用公款的情况说明》，内容为：公司领导，本人缪娟，从2005年到2014年9月17日在某实业发展公司当出纳工作，因个人原因，挪用了公司资金以及徐某、许某乙个人账户上的资金一共约三百五十万元（以审计报告为准），本人深刻明白错误。
15.被告人缪娟于2012年3月9日、4月15日书写的《申请》，证实被告人缪娟已两次因账面差额，但又无法查出原因，向公司悔过，并承担差额的部分赔偿责任。
16.到案经过，证实被告人缪娟于2014年9月28日15时许自行到广州市公安局天河区分局经济犯罪侦查大队投案自首，供述其自己在某机动车安全检测公司工作期间利用职务之便侵占公司资金大约200万人民币。
17.广州某会计师事务所有限公司出具的《缪娟职务侵占案专项审计报告》，证实（1）2012年10月至2013年2月期间，缪娟将某实业发展公司管理于徐某银行账户中的资金多次挪用转入到缪娟多个个人银行账户中，徐某银行账户被缪娟转出的金额合计为人民币510000元。缪娟通过多个个人银行账户返还资金并转入徐某的银行账户中，徐某银行账户被缪娟转入的金额合计为人民币70000元。（2）2011年4月至2014年9月期间，缪娟将某实业发展公司管理于许某乙银行账户中的资金多次挪用转入到缪娟多个个人账户中，许某乙银行账户被缪娟转出的金额合计为人民币17226807.57元。缪娟通过多个个人银行账户返还资金并转入许某乙的五个银行账户中，许某乙的银行账户被缪娟转入的金额合计为人民币5652200.56元。
18.被告人缪娟侦查阶段供述：我大约是2005年入职公司工作，任职出纳员，一直负责某机动车安全检测公司和某实业发展公司的资金管理。平时某实业发展公司和某机动车安全检测公司两间公司的资金都是存放在公司的十几个公司账户和法人徐某及其妻子许某乙的私人银行账户内，这些账户及密码都是我一个人负责保管，如果公司需要资金，都是我去提取，即是公司的全部资金都可以由我一个人调动和使用。某实业发展公司和某机动车安全检测公司的管理很乱，而且老板都是徐某，所以没有区分两间公司的资金。每次公司需要使用资金都是老板徐某及其妻子签字同意才能使用。有一天我在做财务账时发现公司的账目不对，实际的资金比统计的应有资金少了30到40万左右，这笔钱不是我拿的，但是我是负责财务工作的，这笔钱少了，担心公司说是我拿的，于是我就通过挪用公司的资金去买股票等，从2008年至今陆陆续续从公司拿走大约200万人民币。一部分钱是我个人去炒股票，我陆陆续续从公司挪钱去炒股票，最高的时候总额有300万元左右，以为赚了可以补回公司少的那部分资金，后来炒股亏了40至50万元，我将股票全部卖掉，剩余的钱还给公司；还有我拿公司的13万多元去买一部小车，后来我将车抵押给别人得到10万元，现在10万元我已经归还给公司了；股票亏钱后没办法，我就挪用公司60万元去澳门赌博，后全部输掉；还有就是拿一部分钱用于生活上的开支，具体怎么用我记不起来了。我不是通过公司的对公账户挪用钱的，我挪用的大部分都是通过法人徐某及其妻子的个人银行账户转账到我的银行账户上，小部分也有现金支取的，我们公司的对公账户有6个银行账户，而法人徐某的个人账户大约有6个，其妻子的个人账户大约有8个，我所有挪用的资金都是通过这些账户拿钱的，这些银行账号我已经不记得了。法人徐某及其妻子的账户大多数都是用于公司运作，公司的资金有一部分是进入他们的个人账户，有一部分是进入公司的对公账户。我将公司的钱分别转账至我的个人账户上，银行分别是中国工商银行、招商银行、建设银行，其中记得一个账号是62×××86建设银行；招商银行有两个账号分别是46×××16、62×××19；其余的账户不记得了，而且销户了。今年9月17日，我已经向公司主动交代自己利用职务之便侵占公司的资金。之后我又主动配合公司对账目进行核对，确认我利用职务之便侵占公司大约340万元，但其中有一部分金额是重复计算了，例如我从其中一间公司的钱拿去补给另一家公司的资金，计算了两次，其实我只是拿了一次，我认为自己实际利用职务之便共侵占公司资金约200万元。
关于公诉机关的指控，以及被告人缪娟及辩护人的意见，本院综合评析如下：
一、关于被告人缪娟的行为性质。经查，被告人缪娟归案后稳定供述其在工作中因发现公司账目有不明原因的亏空，才从2008年开始挪用公司款项用于炒股票等用途，目的是为了填补公司账目亏空，后陆续归还给公司。广州某会计师事务所有限公司出具的专项审计报告，证实被告人缪娟于2011年至2014年期间从徐某、许某乙个人银行账户挪用公司运营资金转入其本人银行账户，同时也陆续向徐某、许某乙的个人银行账户转入资金。被告人缪娟的供述与专项审计报告审查核算的事实能够相互印证，证实其有挪用公司资金又退还公司资金的事实，且其在案发期间并无携款逃匿、隐匿财务账册等行为，并主动向公司承认挪用资金导致账目亏空的事实，向公安机关投案；被告人缪娟从2008年开始挪用公司资金，根据专项审计核查，直至2011年开始公司资金才出现亏空，亦能印证其在案发期间有归还公司资金的行为。故现有证据不能充分证实被告人缪娟具有非法占有公司资金的主观故意和客观行为，且综观全案，其是基于一个犯罪故意实施一个犯罪行为，依法不能以两个罪名论处；被告人缪娟利用职务便利，挪用公司资金归个人使用，其行为应以挪用资金罪论处。公诉机关指控被告人缪娟的行为构成职务侵占罪和挪用资金罪的意见不能成立，本院不予支持；辩护人提出被告人缪娟的行为仅构成挪用资金罪的意见，本院予以采纳。
二、关于本案犯罪金额认定的问题。经查，广州某会计师事务所有限公司接受公安机关委托，根据被害单位及被告人缪娟的银行账户单据等客观书证依法进行审计，出具的《缪娟职务侵占案专项审计报告》鉴定程序合法，结论真实客观，应予采信，本院据此认定被告人缪娟挪用资金的犯罪金额。辩护人对该审计报告提出的异议缺乏证据支持，本院不予采纳。广州某会计师事务所出具的《专项审计报告》，报告内容显示并非接受公安机关委托进行审计，且存在诸多瑕疵，公诉机关未能提供证据材料予以说明，本院不采纳为本案证据使用。
三、关于被告人缪娟自首认定的问题。经查，被告人缪娟主动向被害单位承认挪用公司资金，并向公安机关投案，归案后如实供述犯罪事实，其行为应认定为自首。
本院认为：被告人缪娟身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法应适用“处三年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。被告人缪娟犯罪后主动投案，如实供述罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人缪娟的违法所得，依法应予以追缴，并发还被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人缪娟犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年9月27日起至2018年6月26日止）。
二、追缴被告人缪娟违法所得，发还被害单位某机动车安全检测公司、某实业发展公司、广州某汽车信息咨询有限公司、广州市天河区某羽毛球俱乐部、广州市某汽车信息咨询有限公司、英德市某矿业有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗 成
人民陪审员 徐凡淋
人民陪审员 唐华荣
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 邓敏婧