浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终5556号上诉人（原审原告）：董金学，男，1974年4月12日出生，彝族，住云南省红河哈尼族彝族自治州金平苗族瑶族傣族自治县。委托诉讼代理人：郭庆安，浙江南越律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州辉跃机械设备有限公司，住温州市龙湾区海滨街道沙南村南安路22号。法定代表人：林华。上诉人董金学、温州辉跃机械设备有限公司因劳动争议一案，均不服温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初3288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。上诉人温州辉跃机械设备有限公司未在人民法院通知的法定期限内预交上诉案件受理费，不履行诉讼义务，依法按其自动撤回上诉处理，本院不再另行制作裁定书。本案现已审理终结。上诉人董金学上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判或发回重审；2.判令被上诉人向上诉人支付经济补偿金12000元、失业保险待遇赔偿金8982元、未提前通知的代通知金6000元、拖欠工资6000元；3.案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人长期无故拖欠上诉人工资，且至今未支付，故应当支付经济补偿金。2.上诉人的工资在一审开庭过程中已经得到对方确认，一审判决少计算了6000元，应予以补正。3.根据浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第十四条规定，上诉人系农民工，企业没有给上诉人办理失业保险，法院只需审查劳动者连续工作是否满一年，只要符合该条件的，即应予以赔偿失业保险待遇损失。温州辉跃机械设备有限公司辩称，上诉人所述非实，其没有辞退上诉人，是上诉人无故旷工，故不需要支付经济补偿金、失业保险待遇损失、代通知金等。至于拖欠的工资，上诉人同意按照确认的金额予以支持。董金学向一审法院起诉请求：1.被告应向原告支付共计140145元；2.被告为原告补缴2014年5月至2015年11月期间的社会保险。一审法院认定事实：2013年7月原告进入被告公司工作，从事焊工工作，约定每月休息一天，每天工作9小时，月工资为6000元，被告为原告参加了工伤保险，没有为原告参加其他社会保险。2015年11月19日开始原告没有再到被告处工作。2016年4月28日原告向温州市龙湾区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会于2016年7月11日出具一份证明，载明“申请人董金学等6人诉被申请人辉跃公司关于双倍工资、经济补偿金、赔偿金、失业损失、年休假、补缴社保纠纷一案，本委已于2016年5月16日受理立案，现至今未审理，本案不存在中止审理和延期审理及浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第26条之规定的情形”。原告遂诉至法院。审理中，原、被告均表示年底放假20天左右，放假期间被告未支付原告工资。一审法院认为，对于原告主张的违法解除劳动关系的经济赔偿金24000元、解除劳动关系的经济补偿金12000元、额外工资6000元及失业损失8928元的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告于2015年11月19日就离开了被告公司，但原告未提供系被告公司要求原告离开或要求与原告解除劳动关系的相关证据，原告也未提供其离开时已经以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由通知被告公司要求解除双方的劳动关系的相关证据。现原告要求被告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金24000元、解除劳动关系的经济补偿金12000元、额外工资6000元及失业损失8928元的诉请，缺乏事实和法律依据，均不予支持。对于原告主张被告应支付拖欠工资19080元的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。被告对拖欠原告工资19080元的事实无异议，现原告要求被告支付拖欠工资19080元，符合法律规定，予以支持。对于原告主张的年休假工资报酬4137元的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，对原告主张的年休假5天予以确认。因原、被告均表示年底放假20天左右，放假期间被告未支付原告工资，故应认定被告已经安排原告年休，但根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。同时，年休假工资不包括加班费，因原告每月休息一天、每天工作9小时的月工资为6000元，该6000元应已经包括加班工资，故原告在标准工时制下的月工资为3138元，即被告应支付原告年休假工资报酬为721元（3138元/月÷21.75天/月×5天）。对于原告主张的双倍工资66000元的问题。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。原告于2013年7月进入被告公司后双方一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，视为双方从2014年7月已订立无固定期限劳动合同。而根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。而本案原告于2016年4月28日才申请仲裁，因此，原告要求被告支付双倍工资，已超过仲裁时效，故不予支持。对于原告主张被告应为其补缴2014年5月至2015年11月的社会保险费的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故依法参加并缴纳社会保险费是所有用人单位和劳动者的法定义务。除工伤保险外，被告未为原告办理社会保险，现原告要求被告为其补缴社会保险费，符合法律规定，故被告应为原告补缴2014年5月至2015年11月期间的社会保险费（工伤保险除外），个人承担部分由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告温州辉跃机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告董金学拖欠工资19080元、年休假工资报酬721元，共计19801元。二、被告温州辉跃机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内按规定为原告董金学补缴2014年5月至2015年11月应由被告承担部分的社会保险费（工伤保险除外）。三、驳回原告董金学其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，予以免收。二审期间，双方均未提交新证据，经审查一审证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，在劳动争议案件审理过程中，劳动者与用人单位对是谁提出解除劳动关系或者终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。董金学主张温州辉跃机械设备有限公司解除了劳动关系，但其未举证予以证明。虽然温州辉跃机械设备有限公司拖欠董金学工资属实，但董金学并没有提供证据证明其在离开时已经明确表明是因为工资被拖欠才离职，故其要求支付未提前通知解除劳动合同关系的代通知金、经济补偿金的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《失业保险条例》第十四条规定，失业人员领取失业保险金的条件之一是非因本人意愿中断就业。本案中，董金学是何原因中断就业尚不清楚，且其也并非属于《失业保险条例》规定的农民合同制职工，不符合《失业保险条例》第二十一条关于农民合同制工人发放一次性生活补助的条件，故其以已经连续工作满一年主张失业保险待遇损失的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。至于董金学提出一审对拖欠的工资少计算了6000元的上诉意见，由于其在申请劳动仲裁时明确要求支付拖欠的工资19080元，而温州辉跃机械设备有限公司在一审答辩时确认的也是该金额，董金学并未就此提出反驳意见及证据，故一审据此作出判决并无不当。一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人董金学负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 佩审 判 员  柯丽梦代理审判员  黄百隆二〇一六年十二月十三日代书 记员  戴 扬