湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终1179号
上诉人（原审原告）：邓友红，男，1963年9月28日生。
委托诉讼代理人：贺美细（系上诉人邓友红之妻）。
委托诉讼代理人：唐鹏，湖南又一村律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郴州市苏仙医药有限公司。
法定代表人：雷京京，该公司经理。
委托诉讼代理人：雷翔讲，湖南楚瑞律师事务所律师。
上诉人邓友红因与被上诉人郴州市苏仙医药有限公司（以下简称苏仙医药公司）劳动争议一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2016）湘1003民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓友红的委托诉讼代理人贺美细、唐鹏，被上诉人苏仙医药公司的委托诉讼代理人雷翔讲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓友红上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判为由苏仙医药公司支付邓友红失业补偿金19,200元、工资23,265元，共计42,465元；二、一、二审诉讼费由苏仙医药公司负担。事实和理由：一、2011年1月1日邓友红与苏仙医药公司签订了《劳动合同续订书》，期限是2011年1月1日至2016年12月31日，在此期间，邓友红的工作岗位没有变动，虽然工资约定是按件计算工资，但是，苏仙医药公司还是每月按1800元发放工资。该工资发放表是苏仙医药公司保管，理应由苏仙医药公司向法庭提交，其不能提交就应承担举证不能的责任；二、一审法院对邓友红主张失业险保金超过诉讼时效认定借误。邓友红是在2016年8月1日前解除劳动合同后，到湖南省郴州市劳动局办理失业保险金领取手续时，才知道苏仙医药公司未完全履行缴纳社会保险的法定义务，此时才知道权益受损，因此未超过诉讼时效。
苏仙医药公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。
邓友红向一审法院起诉请求：一、判令苏仙医药公司支付邓友红2015年5月至2016年7月的工资23,265元；二、判令苏仙医药公司支付邓友红失业保险金19,250元；三、本案诉讼费由苏仙医药公司负担。
一审法院查明事实：邓友红从1985年8月1日起到郴州市医药集团股份有限公司郊区分公司（国企）从事货物搬运工作，2003年郴州市医药集团股份有限公司进行改制，由国企改为股份制企业（部分职工参股），其中郴州市医药集团股份有限公司郊区分公司经改制成立苏仙医药公司，但邓友红的工作岗位未变动，2009年12月22日以苏仙医药公司为甲方、邓友红为乙方签订一份《固定期限劳动合同书》，该合同约定：劳动合同期限：本合同为固定期劳动合同，于2010年1月1日生效，于2010年12月31日终止。工作内容和工作地点：第四条：乙方同意根据甲方工作需要，担任郴州市苏仙医药有限公司药品装卸及搬运岗位（工种）工作。第五条：根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为苏仙医药公司院内及医疗机构业务单位。第六条：乙方工作应达到服从公司有关负责人的工作安排，保证药品在装卸、搬运中的安全，及时准确将药品送到指定的地点，并做到随喊随到。工作时间和休息休假：第七条：乙方实行计件工时制。劳动报酬：第八条：甲方每月底以货币形式支付乙方工资，月工资为按每月完成的计件工作发放工资执行。社会保险及其他保险福利待遇：第九条：甲、乙双方按国家和地方的规定参加社会保险。甲方为乙方办理相关社会保险手续，并承担相应社会保险义务。第十条：甲方为乙方提供以下福利待遇：养老保险和医疗保险（按劳动保障部门规定最低养老保险标准缴纳）。2011年1月1日邓友红、苏仙医药公司签订一份“劳动合同续订书“，双方约定续订2011年1月1日签订的合同，期限为2011年1月1日起至2016年12月31日止。在此期间邓友红工作岗位一直未变动，后因苏仙医药公司经营不善，从2014年10月苏仙医药公司全员放假，郴州市国资委派工作组进驻苏仙医药公司并对苏仙医药公司资产进行清算，2016年8月1日苏仙医药公司终止了与邓友红的劳动关系，给予邓友红一次性经济补偿金23,400元，并补发了邓友红2015年5月前的工资，但邓友红认为，苏仙医药公司未支付其2015年5月至2016年7月的工资，且苏仙医药公司未替邓友红购买全部的失业保险，导致邓友红到劳动保障部门只按交一年的失业保险费的待遇，享受了4个月的失业保险而要求赔偿，双方协商未果，故酿成此次纠纷。
同时查明：邓友红举证证明2014年12月苏仙医药公司发给邓友红的工资单中扣除了邓友红个人应缴纳的失业保险费23元，庭审中苏仙医药公司承认经邓友红要求苏仙医药公司同意为邓友红购买失业保险，并从2013年起开始代扣邓友红个人应缴纳的失业保险费，但苏仙医药公司实际仅为邓友红缴纳了一年的失业保险费，造成邓友红终止劳动关系后，社会保障部门只按交费一年的标准给邓友红发放了4个月的失业保险金3840元。
另查明：从2015年7月1日起郴州市苏仙区失业保险金为960.5元∕月。
一审法院认为：本案双方存在劳动关系，双方无争议。本案争议的焦点是：一、2015年5月至2016年7月苏仙医药公司是否应支付邓友红工资；二、邓友红是否应全额享受24个月的失业保险。
一、苏仙医药公司是否应支付邓友红2015年5月至2016年7月的工资。劳动者在依法履行劳动义务后，应享有获得劳动报酬的权力。本案苏仙医药公司因经营不善，从2014年10月歇业，苏仙医药公司全员放假，虽然直至2016年8月1日苏仙医药公司才书面与邓友红终止劳动关系，但因在此期间邓友红未再工作，且双方签订的劳动合同约定，邓友红系按计件而非计时计算工资，故苏仙医药公司未再支付邓友红工资并无不当。邓友红诉称其一直在工作与事实不符，不予采信，故对邓友红该项诉请，本院不予支持。
二、邓友红是否应全额享受24个月的失业保险金。本案双方形成劳动关系后，虽然在2013年以前因双方签订的劳动合同约定苏仙医药公司只为邓友红购买养老保险、医疗保险，而未包含失业保险，但从2013年起苏仙医药公司同意为邓友红购买养老保险并代扣了邓友红本人应缴纳的部分失业保险费，可见对失业保险的购买，双方在2013年达成了新的合意，亦即对原劳动合同中社会保险条款进行了变更，故对邓友红诉请的失业保险金要分段处理。对2013年以前的失业保险，因苏仙医药公司未替邓友红购买失业保险时，邓友红未在法定期限内主张权利，苏仙医药公司辩称已超过诉讼时效的主张，符合法律规定，予以支持，故对邓友红要求苏仙医药公司支付2013年前的失业保险的主张，不予支持，但从2013年起苏仙医药公司自认替邓友红购买了失业保险，邓友红亦举证证明苏仙医药公司从邓友红的工资中代扣了其个人应缴纳的失业保险费，故确认从2013年起苏仙医药公司已替邓友红购买了失业保险，但因苏仙医药公司的失误，苏仙医药公司仅从2015年起才替邓友红缴纳了一年的失业保险费，致使邓友红在劳动保障部门领取失业保险金时仅享受了4个月的失业保险费，交费时间少计算了两年，造成邓友红少享受了4个月的失业保险金。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，对邓友红造成的损失苏仙医药公司应予赔偿。同时依照《湖南省失业保险条例》第九条之规定，邓友红少计算的两年失业保险金3842元（4个月×960.5元∕月）苏仙医药公司应予赔偿。
综上所述，因邓友红从2015年5月后未再上班，且邓友红是实行计件工资，故对其要求苏仙医药公司支付其2015年5月后至劳动合同终止期间的工资的诉请本院不予支持，对邓友红诉请要求苏仙医药公司赔偿其失业保险金的诉请，因邓友红的该项诉请部分已超过诉讼时效，故对超过诉讼时效的部分，不予支持。同时虽然苏仙医药公司现在行政清算但尚未进入破产程序，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国破产法>若干问题的解释（二）》第十六条第二项规定，仲裁委认为本案苏仙医药公司正在破产而不予受理邓友红的劳动争议申请不当。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条第二款，《湖南省失业保险条例》第九条，《湖南省工资支付条例》第三条之规定判决：“一、由被告郴州市苏仙医药有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告邓友红失业保险金3842元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息；二、驳回原告邓友红的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告郴州市苏仙医药有限公司承担”。
本院二审中，双方当事人未提交新证据。
本院二审查明：苏仙医药公司自2015年5月起由湖南省郴州市国有资产管理委员会接管，随后成立了郴州市苏仙医药有限公司清算组。自2015年5月起，只有五个管理人员及门卫上班，其他人员未上班。其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、苏仙医药公司是否需向邓友红支付2015年5月至2016年7月的工资；二、邓友红是否应享受24个月的失业保险金。
关于争议焦点一。苏仙医药公司自2015年5月起，由湖南省郴州市国有资产管理委员会接管，随后成立了郴州市苏仙医药有限公司清算组。自2015年5月起只有五个管理人员及门卫上班，其他人员并未上班，邓友红也未到苏仙医药公司上班，且邓友红实行的是计件工资，故苏仙医药公司无需支付邓友红2015年5月至2016年7月的工资。
关于争议焦点二。虽然苏仙医药公司与邓友红在2013年以前签订的劳动合同未约定失业保险费的缴纳，但《中华人民共和国社会保险法》规定：在中华人民共和国境内的用人单位和个人应当依法缴纳社会保险费。社会保险费包括失业保险费。邓友红本人及苏仙医药公司未缴纳失业保险费致使不能领取失业保险金，双方应各承担50%的责任。自2013年起，苏仙医药公司自认替邓友红购买了失业保险，邓友红亦举证证明苏仙医药公司从邓友红的工资中代扣了其个人应缴纳的失业保险费，因此，邓友红应全额享受该三年的失业保险金，即8个月。因享受失业保险金最长不得超过24个月，邓友红还应享受的失业保险金为11,526元[（8个月×960.5元/月）+（16个月×960.5元/个月）×50%-已享受的失业保险金：4个月×960.5元]，苏仙医药公司应予赔偿。因邓友红是在领取失业保险金时，才知道自己的权益受损，因此，并未超过诉讼时效。
综上所述，邓友红的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第四条，《湖南省失业保险条例》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2016）湘1003民初1874号民事判决；
二、由被上诉人郴州市苏仙医药有限公司在本判决生效后十日内赔偿上诉人邓友红失业保险金11,526元；
三、驳回上诉人邓友红的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由被上诉人郴州市苏仙医药有限公司负担；二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨爱华
审 判 员 陈新德
审 判 员 黄小峰
二〇一七年七月二十四日
法官助理 袁浩飞
书 记 员 梁 艺
附相关法律条文：
《中华人民共和国社会保险法》第四条中华人民共和国培内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。
个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。
《湖南省失业保险条例》第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加一年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，但是最长不超过24个月。
本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。