广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民三终字第465号
上诉人（原审被告）：清远市大华陶瓷有限公司。
法定代表人：林克强，董事长。
委托代理人：朱延红，广东平正信诚律师事务所律师。
委托代理人：雷雪梅，广东平正信诚律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：香港福益有限公司。
法定代表人：林克强。
委托代理人：苏群英，广东平正信诚律师事务所律师。
委托代理人：罗锦锋，广东平正信诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：清远市银莉置业投资咨询有限公司。
法定代表人：曾焯荣，董事长。
委托代理人：林小琳，该公司股东。
委托代理人：杨腾造，广东易之堃律师事务所律师。
上诉人清远市大华陶瓷有限公司（下称大华公司）、香港福益有限公司（下称福益公司）因与被上诉人清远市银莉置业投资咨询有限公司（下称银莉公司）公司解散纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2014）清城法民二初字第521号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，1992年4月，清远市陶瓷工业总公司与第三人福益公司签订《合资经营（清远市大华陶瓷有限公司）合同书》，双方合营清远市大华陶瓷有限公司。1992年5月，被告大华公司成立。1993年8月，清远市陶瓷工业总公司与福益公司签订《中外合资经营清远市大华陶瓷有限公司补充合同》，明确大华公司在总投资额中中方投资30%，外商投资70%。1994年12月，中方投资人变更为清远市华宝瓷厂（下称“华宝瓷厂”）。后华宝瓷厂因拖欠中国工商银行股份有限公司清远分行（下称“清远工商银行”）的欠款，清远市中级人民法院裁定将华宝瓷厂持有的大华公司30%的股权作价2714150.33元抵偿给清远工商银行。2005年5月，清远工商银行将华宝瓷厂拖欠其的债权转让给中国华融资产管理公司广州办事处（下称“华融公司”）。2006年12月，华融公司将上述资产转让给向家荣。2007年4月29日，向家荣将上述资产协议转让给陈建荣。原告银莉公司因陈建荣欠款提起诉讼，双方于2010年4月14日达成调解协议。由于陈建荣无法履行调解协议，原告银莉公司向本院申请强制执行。被告大华公司及第三人福益公司主张华融公司向向家荣、向家荣向陈建荣转让大华公司股权均未通知福益公司及大华公司，陈建荣并非大华公司合法股权持有人。福益公司及大华公司自2010年起提起执行异议、确认合同无效等一系列诉讼程序。原告银莉公司最终通过公开拍卖，于2014年1月16日竞得陈建荣所持大华公司30%的股份。2014年2月13日，原审法院向相关部门发出协助执行通知书，请求协助办理上述股权转移手续。2014年4月16日，工商登记变更手续完毕，原告银莉公司成为被告大华公司登记股东。原告银莉公司称因被告阻挠一直未能顺利办理工商变更登记及参与公司经营管理，双方协商无果遂向清远市中级人民法院提起民事诉讼，要求解散大华公司。清远市中级人民法院经请示广东省高级人民法院后，指定原审法院审理本案。另查明，1992年4月7日，清远市陶瓷工业总公司（甲方）与第三人福益公司（乙方）签订《合资经营（清远市大华陶瓷有限公司）合同书》，约定双方合营清远市大华陶瓷有限公司；合营的目的是本着加强经济合作技术交流的愿望，共同努力建设一个具有国际先进遂平，以一流技术装备的企业，生产在国内、外市场具有竞争力的高档工艺陶瓷及建筑陶瓷等各类陶瓷器产品，通过科学的经营管理，谋求取得满意的经济效益；资本构成为，甲房提供土地、厂房，乙方提供机器设备；董事会由五名董事组成，其中甲方委派一名，乙方委派四名（后变更为甲方一名、乙方三名）；董事会是大华公司的最高权利机关，决定合营公司的一切重大事宜；对合营企业延长、中止、解散等重大问题，应经董事成员一致通过，方为有效；每一位董事只有一票表决权；由于一方不履行合同、章程规定和义务，或严重违反合同、章程，致使合营公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的，视作违约方片面中止合同，对方除有权向违约方索赔外，并有权报原审批机关批准终止合同；凡因执行本合同所发生的、或与本合同有关的一切争议，如协商不能解决，应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会（或广东分会），根据该会的仲裁程序规则进行仲裁。第三人福益公司收到本院的起诉材料后，以约定仲裁为由向本院提出管辖权异议。审理期间，原审法院到被告大华公司所在地查勘厂房及生产线。被告大华公司所有生产线自已停止生产多时；生产用变压器已经拆除，保留生活办公用电变压器；生产车间堆放大量成品、半成品；办公室空置率高，工作人员不足10人；室外堆放着大批量陈旧过时的洁具存货。被告大华公司在庭审中陈述，现公司主要营业活动为销售存货，并无计划重新开展生产。近年来，被告大华公司虽有纳税，但经营一直处于亏损状态。根据2013年的审计报告，被告大华公司的主要资产在于存货（超过总资产46%，）、固定资产（超过总资产31%）。
原审法院认为，本案双方争议焦点有两个，一是本案应否适用《合资经营（清远市大华陶瓷有限公司）合同书》约定的仲裁条款；二是原告银莉公司要求解散被告大华公司依据是否充分。
关于第一个焦点，《合资经营（清远市大华陶瓷有限公司）合同书》系清远市陶瓷工业总公司与第三人福益公司在成立被告大华公司前签订的合作协议，协议主体并非原告银莉公司及被告大华公司。因此，被告及第三人以清远市陶瓷工业总公司与第三人福益公司之间的仲裁协议约束原告银莉公司及被告大华公司，依据不足。而且，被告大华公司在答辩期间并没有提出管辖异议，视为其同意由法院处理本案。福益公司系原审法院主动追加的第三人，虽然其在答辩当中提出福益公司系以有独立请求权的第三人参加诉讼，故享有相应的诉讼权利，但原审法院认为，有独立请求权的第三人参加诉讼的地位相当于原告，原告到法院参与诉讼即其对该法院的管辖权是认可的，不应当再就管辖权提出异议。退一步说，福益公司系以无独立请求权的第三人参加诉讼，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第八十二条“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉”的规定，第三人福益公司即使作为无独立请求权的第三人参加诉讼，也无权提出管辖异议。关于第二个焦点，被告大华公司及第三人福益公司自2010年起就原告银莉公司是否能取得被告大华公司中方30%股权提起多次司法程序。原告于2014年1月通过拍卖购得大华公司30%股权后，原审法院于2014年2月通过向相关管理部门发出协助执行通知的方式，要求相关部门协助办理股权变更登记，直至2014年4月16日股东工商登记才变更完毕。可见，被告大华公司及第三人福益公司一直消极接纳原告银莉公司作为大华公司股东参与公司管理，原告无法参与公司管理。在长达一年的诉讼期间，三方也无积极协商解决大华公司管理事宜。被告大华公司已经出现公司管理僵局。另一方面，大华公司虽然一直有纳税，但是公司长期处于亏损状态。大华公司现主要经营活动为销售存货，并无开展生产的计划。虽然大华公司现主要资产为存货，但存货中有大量已经陈旧过时的洁具，单靠销售存货维持公司经营发展没有现实可能性。生产线不启动生产也会迅速损坏折旧，使大华公司资产减值。因此，被告大华公司延续现在的经营状况，必然会使股东权益受到重大损失。由于原告银莉公司持有超过百分之十的股东表决权，其请求解散大华公司，事实依据充分，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第八十二条之规定，原审法院于2015年7月1日作出如下判决：解散被告清远市大华陶瓷有限公司。案件受理费100元，由被告清远市大华陶瓷有限公司负担。
大华公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求1、撤销原判；2、驳回原告的诉讼请求。主要的事实和理由：一、原审法院认定上诉人符合法定解散公司的情形证据不足，适用法律不当。1、上诉人不存在经营管理发生严重困难的情况。2、上诉人继续存续不会使股东利益受到重大损失。3、上诉人不存在穷尽其他途径仍不能解决的困难。4、公司经营亏损并不是公司解散的法定理由。二、原审法院判决解散公司的理由也不符合合营公司章程的约定，依据不足。1、上诉人不存在故意拖延章程修改、致使被上诉人无法完成股东变更登记的情形。2、被上诉人没有证据证明外方股东存在严重违约的事实。3、被上诉人认为上诉人人为设置障碍、不配合被上诉人完成变更登记为由，认为双方继续合作已不可能缺乏事实依据。4、被上诉人以一方股东违约为由请求法院解散公司缺乏法律依据。
福益公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求1、撤销原判；2、驳回原告的诉讼请求。主要的事实和理由：一、原审法院将上诉人认定为无独立请求权的第三人，无权提出管辖异议，进而认为本案不应通过仲裁方式解决，属认定事实和适用法律错误，程序违法。首先，上诉人就本案而言应当是有独立请求权的第三人。其次，上诉人已在法定期限对本案提出管辖异议，法院应当对上诉人的管辖异议进行审查并依法作出裁定。而且，原审法院认为上诉人提出管辖异议属于应诉，应诉视为认可法院的管辖权，放弃仲裁管辖，显然是颠倒先后，适用法律错误。再次，本案纠纷按照仲裁协议的约定应当通过仲裁方式解决。二、原审法院判决解散大华公司证据不足。1、原审法院判决解散公司不符合法定解散公司的情形。（1）大华公司不存在经营管理发生严重困难的情况。（2）大华公司继续存续不会使股东利益受到重大损失。（3）大华公司不存在穷尽其他途径仍不能解决的困难。（4）公司经营亏损并不是公司解散的法定理由。2、被上诉人请求法院解散公司的理由缺乏事实依据，且不符合公司章程的规定。（1）大华公司不存在故意拖延章程修改、致使被上诉人无法完成股东变更登记的情形。（2）被上诉人诉上诉人注册资金不到位与事实不符。（3）被上诉人认为上诉人人为设置障碍、不配合被上诉人完成股东变更登记为由，认为双方继续合作已不可能缺乏事实依据。
被上诉人银莉公司答辩表示对原判没有意见，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，福益公司在原审法院第一次开庭前（2015年1月30日）提交了《管辖权异议申请书》，认为应通过仲裁程序解决本纠纷，应驳回原告的起诉。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕上诉人大华公司、福益公司上诉请求的范围进行审理。为此，本案争议焦点是：一、本案是否应通过仲裁程序解决。二、如法院可受理本案，大华公司是否符合解散条件。
关于第一个争议焦点。本案中，银莉公司提起解散大华公司的诉讼，由于福益公司是大华公司的股东，原审法院追加其作为第三人参加诉讼正确，在原审第一次开庭前，福益公司提出管辖权异议，福益公司认为本案有仲裁条款的依据是1992年4月的《合资经营（清远市大华陶瓷有限公司）合同书》。对此，本院经审查认为，该合同系清远市陶瓷工业总公司与福益公司在成立大华公司前签订的合作合同，由于银莉公司非该合同的当事人，其不应受该仲裁条款的约束。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百一十五条“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外”的规定，原审法院认为本案不适用仲裁条款而继续审理并无不当，本院予以维持，上诉人福益公司的此项上诉理由依据不足，对其请求本院不予支持。
关于第二个争议焦点。从我国《公司法》立法体例看，有限责任公司兼具“人合”和“资合”的属性，而“人合”属性则更多地显示出它接近于合同的特征，这主要体现在股东之间通过合同制定章程以及设置公司的组织机构等。本案中，银莉公司是通过司法拍卖而成为大华公司的股东，其与原股东福益公司从一开始就缺乏合同（合作）的基础，这体现在工商注册过程中福益公司一直消极接纳银莉公司作为股东这一事实可以得到印证。此后在2014年4月开始一年多时间里，股东之间无法协商解决大华公司的经营管理上的问题。也就是说，股东之间“人合”性的基础缺失。另一方而，从有限责任公司“资合”性考虑，大华公司实际上已停产多年，生产设备已陈旧，如要重新经营，需要股东之间协商投入资金，而从目前股东的现状来看，再投入资金投产的可能性极小，也就是说，股东之间“资合”性的基础也缺乏。因此，原审法院经过综合判断，认为继续让大华公司的目前状况存续下去将会使股东权益受到重大损失并无不当，本院予以认同。原判判决解散大华公司，有事实和法律上的依据，本院予以维持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持，两上诉人上诉理据不足，对其上诉请求本院不予支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费各100元，由两上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢永坚
审 判 员 肖惠文
代理审判员 禹 莉
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 何 叶