四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终148号
上诉人（原审被告）:峨眉山市驰骋机械制造有限公司，住所地：峨眉山市桂花桥镇友爱村，统一社会信用代码：915111817144718911。
法定代表人：谢志刚，董事长。
委托诉讼代理人：马显庆，四川新大州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭晓华，四川嘉诚泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：峨边平等水电有限责任公司，住所地：峨边县平等乡高岩村1组，统一社会信用代码：91511132786694453j。
法人代表：李东华，董事长。
委托诉讼代理人：罗丁，四川凉沫律师事务所律师。
上诉人峨眉山市驰骋机械制造有限公司（以下简称：驰骋公司）与被上诉人峨边平等水电有限责任公司（以下简称：平等公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省峨边彝族自治县人民法院（2014）峨边民初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人驰骋公司的委托诉讼代理人马显庆、谭晓华，被上诉人平等公司的委托诉讼代理人罗丁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
驰骋公司上诉请求：原判认定事实不清，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.上诉人系按照图纸制作并安装完毕全部电站管道，没有违约。2.在实际施工中，3号镇墩是上诉人完成管道安装后，才由被上诉人自行施工完成，上诉人向原审法院提交的事故现场照片明确显示出该镇墩的混凝土浇筑没有达到设计要求，这一问题在上诉人与被上诉人有关函件中也有明确提出，而《技术咨询意见书》中也对镇墩的重要作用作出了明确的说明。同时，被上诉人也没有提供证据证明其负责施工的3号镇墩符合设计要求。3.原审中，对损失的金额没有进行鉴定，原审法院自行计算损失金额不具有合法性。4.本案案由错误，不属承揽合同纠纷。
平等公司答辩称：上诉人制作的承揽物不符合合同约定，导致管道破裂给被上诉人造成了损失，应当承担责任。原判认定事实清楚，裁判正确，请求驳回上诉，维持原判。
平等公司向一审法院起诉请求：1.请求判令驰骋公司赔偿平等公司停产造成的发电量损失817,859元、镇墩混泥土、围墙冲毁损失916,135元，共计916,135元；2.由驰骋公司承担本案诉讼费用。一审庭审中，平等公司将诉讼请求变更为：1.请求判令驰骋公司赔偿平等公司停产造成的发电量损失98.14万元；镇墩混泥土、围墙冲毁损失10.41万元，共计108.55万元；2.由驰骋公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2010年3月22日原、被告双方经协商后签订《制作安装合同》一份，合同约定：“一、产品的制作和验收标准：1、乙方严格按照甲方提供的图纸要求制作，同时符合中华人民共和国水电行业标准SZ281-2003水电站压力钢管设计规范要求。如与规范有冲突时，按照规范要求执行，并能在实际工程中安装使用。2、甲方必要时派出监理到现场监督制造，乙方提供工作、生活方面。二、工程项目、工作范围、单价：1、工程项目：峨边平等水电公司和沐、清溪水电站压力钢管制作、运输、安装。工作范围：乙方负责制作、运输、安装压力钢管，材料为Q235、16Mn。工程总造价：钢管总数量大约200吨，含材料费、制作费用、安装费、上下车费、税费、材料人工保险等全包干单价6,480元/吨。最终以双方代表签字确认的过磅单结算为准（理论数据为参考），工程完工后按实结算。三、技术协议：1、正常情况下，按照中华人民共和国电力行业标准DL-5017-93压力钢管制作安装及验收规范和设计院电站压力钢管的制作安装图执行。2、材料为Q235、16Mn，要求严格按材料生产厂家提供的技术要求和焊接材料（包括焊丝、焊条、焊药）等执行，必须按照厂家提供的制造焊接条件实施（如退火、加温、保温等）措施，钢管制造、安装焊缝必须进行全探伤。四、工程期限：在2010年12月30日前制作安装完成。五、图纸资料的提供及相关问题的处理：1、甲方向乙方提供图纸资料和检验规范并办理交接手续，乙方出具收据。2、甲方需要修改图纸应书面传真给乙方并由乙方回复确认。3、乙方若对图纸有异议，必须及时与甲方设计人员联系落实，否则造成产品报废由乙方自行负责。4、乙方应严格保守图纸及技术秘密，不得向第三方泄露并保证图纸完整无缺，在工程验收结算时归还甲方。六、1、由乙方在产品制作过程中按图纸、技术要求及检验规范规定的检验项目实施并记录，甲方实施检验或抽查复验。2、产品完工后乙方向甲方提供材料进货单检验记录（或合格证）及产品检验记录，甲方监造人员按图纸尺寸、技术要求、检验规范进行复检，合格后由乙方组织发货交货安装。3、乙方交货的部件在安装完毕并经72小时运行甩负荷实验后组织验收，甲方提出质量异议的期限为上述产品最终验收合格止乙方对产品质量终身负责。七、付款方式及期限：本合同经双方签字后即生效，首先预付合同金额的50%，产品进场安装后按工程量逐步付款至合同总金额的90%，同时乙方提供100%的发票；余合同总金额的10%为质保金，质保期为12个月。八、产品提货方式、运输负担、包装要求：乙方按甲方提高的包装清单对产品进行包装，包装应符合运输要求并防止零件的运输变形，运输由乙方负责。下车费用由乙方自行负责。九、违约责任及解决纠纷方式：1、乙方若违反本合同第五条第四款的规定，泄露甲方所供图纸及技术秘密，则构成违约；造成甲方其他损失的，还应赔偿相应损失。乙方2010年12月30日前全部完工，否则按合同总金额的10%承担违约责任，并追究乙方承担甲方每延迟一天投产发电的经济损失。2、乙方交付的产品发生或出现质量问题，由甲方通知乙方派人处理，或由乙方委托甲方进行处理，所有费用由乙方承担。造成甲方损失的，还应赔偿相应损失。3、若双方发生纠纷按照《中华人民共和国合同法》的规定协商解决。协商不成，可向甲方所在地法院提起诉讼。十、此合同单价为不变价，不随材料价格变动而变动，按实际重量计算总价。现场零星制作安装等费用由乙方自行负责。十一、本合同一式四份，甲方执三份，乙方执一份。”。
另查明，《制作安装合同》签订后，驰骋公司承揽平等公司下属的和沐水电站压力钢管安装工程直到2012年7月3日才安装完毕。2012年7月4日，平等公司在通水试压时发现管道漏水严重。2012年7月6日驰骋公司派技术人员进行了补焊。2012年7月20日平等公司和沐水电站再次试水仍有漏水现象，经驰骋公司派技术人员再次补焊后漏水问题基本解决。但驰骋公司技术人员未作探伤检测，亦未进行正式竣工验收。2012年8月27日18时，平等公司再次对和沐电站空转调试运行1小时后压力钢管自叉管处爆裂，钢管内的高压水喷出冲毁了叉管处3号镇墩和该电站的围墙，并冲进机房和综合楼，淹没了大量的设备及财产。事故发生后，经平等公司通知，驰骋公司及时到现场查勘后，派技术人员割除了爆裂的压力钢管原叉管，并按新加工图返工重新制作了新的压力钢管叉管，于2012年11月13日修复安装完毕，3号镇墩进行重新浇筑养护15天后，2012年11月28日24时和沐电站才重新投入运行使用，其间造成和沐电站停运93.25天（即2238小时）。事后，原、被告双方就给和沐电站造成停产及相关损失赔偿事宜未达成协议，平等公司提起诉讼。诉讼过程中，原、被告双方同意由平等公司提出司法鉴定申请，通过司法鉴定来确定：1、案涉管道破裂原因；2、若系多因素造成案涉管道破裂，则鉴定各因素所占比例；3、案涉管道破裂后造成涉案电站的损失金额。平等公司提出司法鉴定申请后，本案的鉴定交由原、被告双方共同选定的鉴定机构四川省科学技术咨询服务中心进行，并依法将鉴定材料移送四川省科学技术咨询服务中心，2016年7月29日四川省科学技术咨询服务中心出具《技术咨询意见书》，但未出具正式鉴定报告文书。
再查明，2006年11月13日，乐山市发展和改革委员会作出乐发改能交〔2006〕526号《关于峨边彝族自治县侯山水电站项目核准的批复》批准同意建设峨边彝族自治县侯山水电站工程，电站安装2台40**千瓦卧式水轮发电机，总装机容量8000千瓦，建成后接入四川电网。平等公司取得的乐山市发展和改革委员会批复后，在修建侯山水电站过程中将侯山水电站的装机改为2台50**千瓦发电机组。2008年2月3日乐山市发展和改革委员会作出乐发改能交〔2008〕54号《关于峨边彝族自治县和沐水电站项目核准的批复》批准同意建设峨边彝族自治县和沐水电站工程，电站安装3台20**千瓦混流式水轮发电机，总装机容量6000千瓦，建成后接入四川省电网。平等公司取得乐山市发展和改革委员会批复后，在修建和沐水电站过程中将和沐水电站的装机改为2台25**千瓦发电机组，另行修建一个名为清溪电站的水电站，装机为1台12**千瓦的发电机组。平等公司的上述三个下属水电站在接入四川省电网时，系同用一个电表进行计量，各个水电站的上网电量无法进行单独分割计量。
还查明，平等公司下属的候山水电站、和沐水电站及清溪水电站三个水电站自2013年至2015年度三年中，与案涉发电机组在压力钢管爆裂后停运期间同期的三个月份上网发电量及电费分别为：2013年度9月发电量5984769.00千瓦时、电费1,202,951.55元，10月发电量3461538.00千瓦时、电费713,254.35元，11月发电量4603246.00千瓦时、电费1,221,889.34元；2014年度9月发电量6445564.00千瓦时、电费1,259,024.79元，10月发电量6023869.00千瓦时、电费1,185,982.88元，11月发电量4699426.00千瓦时、电费1,214,558.77元；2015年度9月发电量7459292.00千瓦时、电费1,456,708.79元，10月发电量4385359.00千瓦时、电费875,486.09元，11月发电量5343157.00千瓦时、电费1,386,270.98元。平等公司下属的上述三个水电站在2013、2014、2015三年度中9、10、11三个月份的上网发电量共计为48406220.00千瓦时、上网电费共计为10,516,127.50元。
一审法院认为，本案中原、被告双方在平等、自愿基础上签订的《制作安装合同》是一份承揽合同，该合同约定内容系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效应受法律保护。本案争议的焦点为：本案的责任如何承担；本案中平等公司损失如何确定。
一、关于本案责任如何承担的问题
本案属于承揽合同纠纷，原、被告双方签订《制作安装合同》后，双方应按照合同约定履行各自权利义务，本案中驰骋公司已为平等公司制作安装和睦水电站压力钢管，但由驰骋公司制作安装的案涉压力钢管在试运行过程中爆裂，按照《制作安装合同》第一条“乙方严格按照甲方提供的图纸要求制作，同时符合中华人民共和国水电行业标准SZ281-2003水电站压力钢管设计规范要求。如与规范有冲突时，按照规范要求执行，并能在实际工程中安装使用”的约定，驰骋公司作为承揽合同的制作方应向平等公司（定作方）提供质量合格并确保能在实际工程中安装使用的压力钢管（即定作产品），由于驰骋公司向平等公司制作安装的案涉压力钢管爆裂，未能确保平等公司实现在实际工程中使用的合同目的，驰骋公司的制作安装行为违反合同约定，构成违约。事故发生后，虽驰骋公司已经对爆裂的压力钢管进行了重新制作安装，并承担了重新制作安装的相关费用，根据《制作安装合同》第九条“违约责任及解决纠纷方式：1、……乙方2010年12月30日前全部完工，否则按合同总金额的10%承担违约责任，并追究乙方承担甲方每延迟一天投产发电的经济损失。2、乙方交付的产品发生或出现质量问题，由甲方通知乙方派人处理，或由乙方委托甲方进行处理，所有费用由乙方承担。造成甲方损失的，还应赔偿相应损失”的约定，驰骋公司派员对爆裂的压力钢管重新制作安装并承担了相关费用后，仍应向平等公司赔偿案涉压力钢管爆裂给平等公司造成的相应损失。平等公司要求驰骋公司赔偿其损失的请求，符合双方合同约定，该院予以支持。另，对于驰骋公司提出因平等公司提供的图纸存在设计问题，导致其严格按照图纸制作安装的压力钢管在试水运行中爆裂，驰骋公司的制作安装行为不违约的抗辩。由于压力钢管制作安装系一个特种行业，要求压力钢管的制造企业应取得由国家质量监督检验检疫总局颁发的相应规格产品的生产许可证。本案中，驰骋公司作为具有专业资质的制作人拥有一定专业技术，平等公司系不具有专业技术的普通企业将自己水电站的压力钢管交由驰骋公司制作安装，根据合同约定驰骋公司负有对平等公司提供的图纸负有审查其是否符合中华人民共和国水电行业标准SZ281-2003水电站压力钢管设计规范的约定义务。驰骋公司若发现平等公司提供的图纸与规范有冲突时，应及时向平等公司提出予以纠正，根据合同约定驰骋公司应按照规范要求执行，以确保制作安装的压力钢管满足平等公司能在实际工程中安装使用的合同目的。为此，驰骋公司提出因平等公司提供的图纸存在设计问题，导致其严格按照图纸制作安装的压力钢管在试水运行中爆裂，驰骋公司的制作安装行为不违约的抗辩主张，因其理由不能成立，不予支持；此外，对于驰骋公司提出平等公司负责浇筑的镇墩空洞明显，混泥土浇筑没有对压力钢管形成有效包裹，起不到对压力钢管的支撑补偿，案涉压力钢管爆裂与驰骋公司的制作安装没有任何因果关系的抗辩。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，由于驰骋公司对其此项抗辩主张未提供充分证据予以证明，驰骋公司对此应承担举证不能的不利后果，对驰骋公司的此项抗辩主张，该院亦不予支持。
二、关于本案中平等公司损失如何确定的问题
本案中，平等公司主张的损失包括案涉压力钢管爆裂后平等公司的发电量损失及案涉压力钢管爆裂后平等公司被冲毁的镇墩混泥土及围墙损失两部分。
1、关于案涉压力钢管爆裂后平等公司的发电量损失的确定问题。根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方……履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，本案中案涉压力钢管爆裂后给平等公司造成的发电量损失，系原、被告双方在订立合同时驰骋公司应能预见到或者应当预见到的，平等公司要求驰骋公司赔偿其案涉发电机组在压力钢管爆裂后造成的停运损失，符合法律规定。鉴于，案涉压力钢管自爆裂后至经修复重新投入运行使用时止，其间案涉发电机组共计停运93.25天（即2238小时）。案涉发电机组（和沐水电站）生产出的电量在接入四川省电网时系与平等公司下属的候山水电站、清溪水电站所生产出的电量共用一个电表进行计量，案涉发电机组装机在上述三个水电站中所占比例为：5000千瓦÷（10000千瓦＋5000千瓦＋1250千瓦）。庭审已查明，上述三个水电站自2013年至2015年三年度中与案涉发电机组停运期间同期的9、10、11三月上网电费共计为10,516,127.50元，其间上述三个水电站每天的平均上网电费为38,520.61元/天〔即10,516,127.50元÷3年÷（30天＋31天＋30天）〕。案涉发电机组停运期间发电损失为：1,105,245.19元〔5000千瓦÷（5000千瓦＋10000千瓦＋1250千瓦）×38,520.61元/天×93.25天〕。虽案涉发电机组停运期间的发电量损失金额1,105,245.19元已高于平等公司庭审结束前最终主张的发电量损失98.14万元，但根据不告不理的民事诉讼原则，对于案涉发电机组高出98.14万元的部分发电量损失，因平等公司未主张，该院不予支持。为此，对于案涉压力钢管爆裂后给平等公司造成的案涉发电机组发电量损失，该院依法确定其为：98.14万元。
2、关于平等公司和沐水电站被冲毁镇墩混泥土、围墙等损失的确定问题。对于平等公司主张的和沐水电站镇墩混泥土、围墙等被冲毁损失共计10.41万元，由于平等公司只提供了自己单方制作的工程结算单、工程验收单以及平等公司单方进行评估的资产评估报告书等证据予以证明，且对平等公司提供的上述证据驰骋公司均有异议，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，平等公司对自己的该诉讼主张负有举证证明责任，因平等公司提供的证据不足以证明其诉讼主张，平等公司应承担举证不能的不利后果。平等公司要求驰骋公司赔偿其被冲毁镇墩混泥土、围墙等损失共计10.41万元的诉讼主张，不符合法律规定，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告峨眉山市驰骋机械制造有限公司在本判决生效后十日内一次性赔偿原告峨边平等水电有限责任公司损失98.14万元。二、驳回原告峨边平等水电有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,961元、鉴定费用60,000元，共计72,961元，由原告峨边平等水电有限责任公司负担7,296元；被告峨眉山市驰骋机械制造有限公司负担65,665元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实除下列事实外与一审法院查明的一致。
另查明：本案案涉3号镇墩由平等公司自行施工安装。
本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见，本案争议的焦点为：一、本案适用承揽合同纠纷的案由是否正确；二、驰骋公司是否构成违约，应否承担赔偿责任；三、平等公司的发电量损失如何确定。
关于焦点一、承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。基于本案事实，2010年3月22日平等公司与驰骋公司签订了《制作安装合同》，约定驰骋公司按照平等公司提供的图纸要求制作、安装水电站压力钢管，现平等公司以驰骋公司制作、安装的水电站压力钢管不符合合同约定，并造成其损失为由提起诉讼，故本案案由适用承揽合同纠纷并无不当。
关于焦点二、一审期间，平等公司就案涉管道破裂的原因；若系多因素造成案涉管道破裂，则鉴定各因素所占比例；案涉管道破裂后造成涉案电站的损失金额提出了司法鉴定申请，双方共同选定了四川省科学技术咨询服务中心作为鉴定机构，但该中心因故未出具正式的鉴定报告。但基于本案事实，驰骋公司承揽制作、安装的案涉压力钢管，先后在2012年7月4日、7月20日两次通水试压时均发现管道漏水，经驰骋公司派员补焊后，2012年8月27日平等公司再次对和沐电站空转调试运行时压力钢管自叉管处又发生了爆裂，上述客观事实表明驰骋公司承揽制造、安装的压力管道确存在一定的问题，并未完全符合合同约定的质量标准，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，驰骋公司应承担相应的违约赔偿责任。但同时应当指出的是，压力管道是水电站非常重要且危险的一个部分，涉及到水文、水能、工程地质、水工、金属结构、施工等诸多专业，而本案案涉压力钢管是驰骋公司按照平等公司提供的图纸要求制作安装，发生爆裂处的管道混凝土镇墩也是由平等公司自行施工安装，鉴定机构虽因故未对案涉管道爆裂的具体原因作出具体的鉴定意见，但也不能完全排除管道设计和镇墩的施工存在设计、质量问题的可能性，同时，由于案涉管道的爆裂发生在调试运行期间，平等公司也没有提供证据证明其在试验前已按照相应试运行规范完全做好了各种应急准备，因此，基于上述理由，可以适当减轻驰骋公司的赔偿责任。根据本案实际，本院酌情确认驰骋公司对本次事故造成的损失应承担60%的赔偿责任，剩余损失应由平等公司自行负担。
关于焦点三，由于平等公司下属的候山水电站、和沐水电站及清溪水电站在接入四川省电网时，系同用一个电表进行计量，各个水电站的上网电量无法进行单独分割计量，因此，原判根据案涉发电机组装机在上述三个水电站中所占比例和上述三个水电站自2013年至2015年三年度中与案涉发电机组停运期间同期的上网电费以及平等公司提出的诉讼请求，综合确定案涉发电机组停运期间的发电量损失金额为98.14万元并无不当。如前所述，本院确认驰骋公司对本次事故造成的损失应承担60%的责任，即应承担58.88万元（98.14万元×60%），剩余损失由平等公司自行负担。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但裁判不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销四川省峨边彝族自治县人民法院（2014）峨边民初字第162号民事判决；
二、上诉人峨眉山市驰骋机械制造有限公司在本判决生效后十日内一次性赔偿被上诉人峨边平等水电有限责任公司损失58.88万元；
三、驳回被上诉人峨边平等水电有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费12,961元、鉴定费用60,000元，共计72,961元，由上诉人峨眉山市驰骋机械制造有限公司负担43,776元，被上诉人峨边平等水电有限责任公司负担29,185元，二审案件受理费12,961元，由上诉人峨眉山市驰骋机械制造有限公司负担7,776元，被上诉人峨边平等水电有限责任公司负担5,185元。
本判决为终审判决。
审判长 李 春
审判员 唐海珍
审判员 张开运
二〇一七年三月十日
书记员 辜 敏
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。