安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖12刑终519号
原公诉机关安徽省界首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张小秋（乳名张雪），女，汉族，1989年6月27日出生于四川省宜宾市，大专文化，务工，户籍地四川省宜宾市高县，捕前住四川省成都市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月27日被界首市公安局刑事拘留，同年5月24日经界首市人民检察院批准逮捕，次日由界首市公安局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人刘允，安徽蓝邦律师事务所律师。
辩护人杨雪梅，安徽蓝邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李林，男，汉族，1986年10月17日出生于四川省仁寿县，初中文化，务工，户籍地四川省仁寿县，捕前住新疆乌鲁木齐市新市区。因犯盗窃罪于2007年3月12日被浙江省嘉善县人民法院判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币32000元，2011年1月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月23日被界首市公安局刑事拘留，同年3月28日经界首市人民检察院批准逮捕，次日由界首市公安局执行逮捕。现羁押于界首市看守所。
辩护人李斌，安徽法卫律师事务所律师。
辩护人王朕，安徽法卫律师事务所实习律师。
原审被告人刘慧，曾用名“刘小艳”，女，汉族，1987年6月10日出生于四川省巴中市，大专文化，务工，户籍地四川省巴中市巴州区，现住四川省成都市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月13日被界首市公安局刑事拘留，同年3月28日经界首市人民检察院批准逮捕，次日由界首市公安局执行逮捕，同年6月9日被界首市人民检察院取保候审，同年6月28日被界首市人民法院取保候审。现在家。
辩护人郭鹏程，安徽省界首市法律援助中心律师。
界首市人民法院审理界首市人民检察院指控原审被告人张小秋、李林、刘慧犯诈骗罪一案，于2017年6月26日作出（2017）皖1282刑初167号刑事判决。原审被告人张小秋、李林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人、检察员意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2010年至2011年期间，魏强（已判决）以非法占有为目的在四川省成都市租房经营“成都市正宏投资有限公司”（以下简称“正宏公司”）实施电话诈骗，并先后招聘戢小松（已判决）为经理，姚骏（已判决）为主任，兰燕（已判决）、冯娜（已判决）及被告人李林、刘慧、张小秋等人为公司业务员。在诈骗共同犯罪中，由魏强提供诈骗场所、固定电话、股票代码、全国各地的移动电话号码、电话营销术、培训资料及从“黄牛”处购买的以他人名义办理的银行账号等；戢小松具体负责公司业务员的招聘、培训及冒充股票分析师等；姚骏具体负责公司的日常管理及冒充股票专家等。诈骗模式系先由公司业务员使用化名等方式拨打全国各地不特定电话，对外虚称系成都市沙湾国际会展中心、成都市西恒私募有限公司等工作人员，虚构公司有股票分析师、股票专家、掌握股票内幕信息、向客户承诺保证赚钱等事实，并向客户推荐由戢小松、姚俊等人冒充的股票分析师、股票专家等与客户联系，在骗取被害人的信任后，以交会员费、升级费、保证金、申购新股等为由让被害人将钱款汇入魏强提供的银行账户。魏强取得诈骗所得款后，给参与诈骗的人员按比例分得提成，其余被其占有。魏强等人通过上述诈骗模式和方法，多次诈骗被害人钱款，数额共计391.4997万元。其中，张小秋涉案一起，数额为61.0601万元；李林涉案三起，数额共计29.28万元；刘慧涉案一起，数额为13.85万元。
2017年2月19日，被告人李林主动到乌鲁木齐市公安局高新区分局投案。案发后，被告人刘慧退出赃款13.85万元。
具体分述如下：
（一）2011年4月份，被告人张小秋冒充刘忆、曾令东冒充江涛分别拨打被害人黎某某的电话，虚构系成都西恒私募有限公司的工作人员，虚构本公司有股票专家、股票分析师、保证赚钱等事实，后又推荐其他人与被害人联系，先后骗取被害人的信任后，以交纳会员费、做新股等为由骗取被害人钱款。自2011年4月至9月，被害人黎某某向对方提供的名为钟黎的银行账户内多次汇款，共计61.0601万元。
（二）2011年7月份，被告人李林冒充王强拨打被害人尹某某的电话，虚称系成都西恒私募有限公司的工作人员，虚构本公司有股票内部信息等事实，后又推荐叶总、叶助理与其联系，先后骗取被害人的信任后，以交服务费、申购新股等为由骗取被害人钱款。自2011年9月至10月，被害人尹某某向对方提供的名为钟黎的银行账户内多次汇款，总计10万元。
（三）2011年8月份，被告人李林冒充王强拨打被害人谢某某的电话，虚称系股票交易所工作人员，虚构有股票内部信息的事实，后又推荐叶总、小叶等与其联系，先后骗取被害人的信任后，以申购新股为由骗取被害人钱款。自2011年8月至9月，被害人谢某某向对方提供的名为钟黎的银行账户内多次汇款，共计18万元。
（四）2011年8月份，被告人李林冒充王强拨打被害人魏某某的电话，虚构本公司有股票专家、保证赚钱等事实，骗取被害人的信任后，以帮其炒股为名骗取被害人钱款。2011年8月，被害人魏某某向对方提供的名为钟黎的银行账户内两次转款，共计1.28万元。
（五）2011年3月份，被告人刘慧拨打被害人许某某的电话，虚称系成都西恒私募有限公司的工作人员，虚构公司有股票内部信息等事实，后又推荐张总监、叶助理与其联系，先后骗取被害人的信任后，以交入会费、保证金、买内部高盈利股等为由骗取被害人钱款。自2011年3月至4月，被害人许某某向对方提供的名为詹奕的银行账户内多次汇款，总计13.85万元。
原判另查明，经四川省成都市龙泉驿区司法局社区矫正评估，被告人刘慧符合社区矫正条件，同意接收其为社区矫正对象。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、户籍证明、到案经过、前科证明、退赃凭证、刑事判决书、转款凭证、社区评估意见书等书证；证人魏强、戢小松等人的证言；被害人尹某某、谢某某等人的陈述；被告人李林、刘慧、张小秋的供述及辨认笔录等。
据此，原审法院认为，被告人张小秋、李林、刘慧以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱款，其中被告人张小秋诈骗数额特别巨大，被告人李林、刘慧诈骗数额巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人李林曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人张小秋、刘慧到案后如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，系坦白，可从轻处罚；被告人李林主动投案后如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，系自首，依法可从轻处罚；被告人刘慧案发后主动退出全部赃款，可酌情从轻处罚；被告人张小秋、李林、刘慧在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法可从轻或减轻处罚。综上，对被告人张小秋、刘慧减轻处罚；对被告人李林从轻处罚。被告人刘慧经社区矫正机构评估，认定对其居住的社区无重大不良影响，依法可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人张小秋犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。二、被告人李林犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。三、被告人刘慧犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。四、违法所得予以追缴。
被告人张小秋上诉称，其在公司工作半年左右，与被害人联系了一个月左右便将其交给其他人，其仅应对被害人经济损失中的十万元承担责任，同时在共同犯罪中系从犯，原判量刑过重。辩护人提出相同的辩护意见。
被告人李林上诉称，其在共同犯罪中系从犯，对于被害人被骗的292800元，其仅参与其中的41200元，由其对全部犯罪负责不公正；其有自首情节，积极缴纳罚金，原判量刑过重。辩护人提出相同的辩护意见。
原审被告人刘慧的辩护人提出，原判认定事实清楚，适用法律正确，对刘慧适用非监禁刑适当，建议本院予以维持。
检察机关认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由依法不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2011年，上诉人张小秋、李林、原审被告人刘慧在四川正宏投资管理有限公司担任业务员期间，拨打被害人电话，谎称公司有股票分析师、股票专家、掌握内部信息，保证赚钱，让对方缴纳一定费用成为会员，并推荐公司其他人冒充的更高层级人员与对方联系，进一步骗取钱款。其中，张小秋涉案一起，数额为61.0601万元；李林涉案三起，数额共计29.28万元；刘慧涉案一起，数额为13.85万元。上述事实已为原判所列经一审当庭举证、质证的证据证明，本院予以确认。
对上诉人张小秋关于其仅应对其任职期间的被害人被骗数额承担责任，上诉人李林关于其仅应对其本人骗取被害人的4万余元承担责任的上诉理由及二人辩护人相同的辩护意见，经查，张小秋、李林与戢小松、姚骏等公司其他人员系共同犯罪，互有分工并相互配合，张、李二人与被害人联系一段时间后，便将他们交由公司其他人员冒充专业老师、操盘手等继续行骗，对被害人继续被骗持希望或放任态度，应当对被害人的全部损失数额承担责任。此节上诉理由，本院不予支持；此节辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人张小秋、李林、原审被告人刘慧伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取私人财物，其中张小秋诈骗数额特别巨大，李林、刘慧诈骗数额巨大，三人的行为均已构成诈骗罪，应依法判处。张小秋、刘慧在共同犯罪中系从犯，有坦白情节，刘慧还积极退赃，对此二人可以减轻处罚。李林虽系累犯，但有自首情节，对其可以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张小秋、李林关于原判量刑过重的上诉理由，本院不予支持。检察机关建议维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 琦
审 判 员 袁理想
审 判 员 邢轶慧
二〇一七年十二月十八日
法官助理 刘钦锋
书 记 员 孙庆堂
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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