广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河市民一终字第311号
上诉人（一审被告）：沈贞明，曾用名沈万松，男，1976年8月12日生，汉族，农民。
上诉人（一审被告）：王小梅，女，1980年2月1日生，汉族，农民。系被告沈贞明之妻。
上诉人（一审被告）：沈某甲。
上列三上诉人共同委托代理人：梁光荣，广西铁义律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：魏运奎，男，1978年10月15日生，汉族，农民。
被上诉人（一审原告）：毛小英，女，1977年6月18日生，汉族，农民。系原告魏运奎之妻。
上列两被上诉人共同委托代理人：黄昌瑞，男，罗城仫佬族自治县法律援助中心律师。
上诉人沈贞明、王小梅、沈某甲（以下简称“沈贞明等三人”）因与被上诉人魏运奎、毛小英（以下简称“魏运奎等两人”）健康权纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2012）罗民初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月26日受理后，依法组成由审判员曾铁军担任审判长、代理审判员刘国强和代理审判员韦媛参加的合议庭，于2013年9月24日公开开庭审理了本案。书记员彭华担任法庭记录。上诉人沈贞明及沈贞明等三人的委托代理人梁光荣，被上诉人魏运奎及魏运奎等两人的委托代理人黄昌瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告魏运奎、毛小英与被告沈贞明、王小梅、沈某甲均系罗城仫佬族自治县龙岸镇莲花村上尖山屯村民，被告沈某甲系被告沈贞明、王小梅之子。原告魏运奎、毛小英于2004年4月14日生育一子名叫魏广政。2011年10月11日中午，原告之子魏广政与本屯的廖某甲、沈某丙及被告沈某甲一同到本村下尖山屯拦河水坝下的水塘边玩。四人到了水边后，魏广政与廖某甲、沈某丙脱去衣服在水边玩水，被告沈某甲没有脱衣服下水。四人在玩耍过程中，被告沈某甲推了魏广政致其跌落水中。魏广政落水后不久即沉入水中，其余的人见状赶忙跑去叫人，当大人赶到救起魏广政时，魏广政已经溺水死亡。经现场勘查，事发地点的水塘位于下尖山屯水坝下，水塘的北面为水坝，西面为河堤，东面和南面均为河滩，水塘东面自岸边入水比较平缓，南面为魏广政衣服放置地点，南面岸边至水下部分较为陡峭，距离岸边约0.5米至2米平均水深约为0.7米，在水底呈平台状，平台之外有一处系当年修建水坝时遗留下的锅底状的水坑，坑底距离东、南岸边4.5米，水深1.5米，魏广政的尸体位于水坑底部。魏广政的身高约为0.9米。
一审法院审理认为，公民的民事权益受法律保护，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，被侵权人对损害结果有过错的，可以减轻侵权人的责任。一、关于责任的认定。在本案中，被告沈某甲在接受公安机关的询问时，其陈述魏广政溺水时其不在现场，其已经去了学校，事后才知道魏广政溺水死亡一事，但廖富达在接受公安机关的询问时，其陈述沈某甲当时在现场附近，被告在庭审的答辩陈述中称廖富达与魏广政、廖某甲、沈某丙及被告沈某甲同在现场，上述陈述之间存在相互矛盾。原告所提供的沈利财、廖小华的律师调查笔录虽系传来证据，但经本院向沈利财、沈某丙、廖小华、廖某甲进行了调查，廖某甲、沈某丙的陈述均表明魏广政系被被告沈某甲推入水中的，与廖小华、沈利财的陈述内容相一致。综合现场情况及证人证言，可认定魏广政的死亡系被告沈某甲的行为所致。对于死亡结果的发生，原告方亦没有尽到监护责任，对损害结果的发生应承担一定的责任，根据案件情况，由被告承担70%的责任，原告承担30%的责任。因被告沈某甲系未成年人，对于其所造成的损害由其监护人即本案的二被告沈贞明、王小梅向原告承担责任。二、关于原告的诉讼请求。原告请求的死亡赔偿金90860元、丧葬费15921元有事实和法律依据，予以支持；原告请求的交通费500元、误工费1500元，因没有相关证据证实，不予支持；原告请求的精神抚慰金30000元，其请求数额过高，酌情支持10000元。原告的损失总额为116781元，被告承担81746.70元（116781元×70%），由被告沈贞明、王小梅向原告赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十六条、第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任问题的解释》第十条，并参照《2012年广西道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，判决：一、被告沈贞明、王小梅赔偿原告魏运奎、毛小英各项损失81746.70元；二、驳回原告魏运奎、毛小英的其他诉讼请求。一审案件受理费3076元，由原告魏运奎、毛小英承担1264元，由被告沈贞明、王小梅承担1812元。
上诉人沈贞明等三人上诉称：一审判决认定的事实不清，证据不足，实体错误，具体表现：1、一审认定魏广政的死亡是上诉人沈某甲的行为所致。该认定事实不清，证据不足。本案事实是：2011年10月11日中午12时午，沈某甲、魏广政、周川、周东、廖富达、钟喜哲、沈某丙、廖某甲等几个小孩一同到下尖山屯水坝河滩玩耍洗凉。魏广政、廖某甲、沈某丙、周川、周东脱衣下水洗凉，沈某甲没有脱衣服，站在旁边自己玩。廖富达证实：“我和沈某甲在河滩边玩，魏广政和沈某丙在河坝下的浅滩游水，我见魏广政一边玩水一边往深的地方游去，我听见魏广政喊救命，于是赶紧喊大人来救，情况就是这样。”上述事实说明，魏广政溺水身亡，是其自己游到深水处，不是沈某甲的行为使其溺水身亡（详见证据1）。2、一审判决的唯一证据是原告聘请的韦春和、黄昌瑞律师的两份调查笔录（下称原告律师两份笔录）。第一份是2013年3月24日调查廖小华笔录，第二份是2012年4月7日调查沈利财笔录。本案魏广政溺水身亡时间是2011年10月11日中午12时许。而韦春和、黄昌瑞律师是在事隔4个月后调查廖小华，在事隔5个月后调查沈利财，而廖小华是听其6岁小孩子廖某甲讲是沈某甲推魏广政下水，沈利财是听其5岁的孙子沈某丙讲是沈某甲推魏广政下水。可以肯定，5岁的沈某丙和6岁的廖某甲在事隔4个月和5个月后其所述的真实性是不可靠的。特别是沈某丙和廖某甲在本案庭审中的证言与原告律师两份笔录证实的内容完全相反。需要强调说明的是，法院通知沈利财、廖小华出庭作证，沈利财、廖小华不敢出庭作证。有条件出庭而未出庭作证的证人证言，是不能作为定案依据的。庭审证人沈某乙（沈某丙父亲）证实：“我问过沈某丙有关魏广政是否被人推下水，沈某丙说魏广政没有被人推下水。”证人韦某（沈某丙老师）证实：“我问沈某丙是否有人推魏广政下水，沈某丙说不知道。”证人沈某丁同时证实：“廖小华问儿子廖某甲：‘阿平，你看见有人推魏广政下河水吗？答：没有人推，是魏广政自行下河水的”。据此，原告律师的两份笔录举证的廖某甲、沈某丙陈述前后完全相反，依法应予排除。一审判决以原告律师两份笔录作为本案唯一的定案依据，确属事实不清，证据严重不足。3、一审法院于2012年8月15日，8月18日分别调取了沈利财、沈某丙、廖小华、廖某甲四份调查笔录。该四份笔录直接违反最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十五条、第十六条、第十七条的规定，属违法证据，依法应予排除。上述法条明确规定：法院依申请调取的证据是指与实体无关的程序性事项。而法院调取的四份证据是与本案实体事实息息悠关、举足轻重的实体证据。这四份证据包装、美化了原告律师的两份笔录，给其披上“客现、真实”的外衣，并与之遥相呼应，形成一条违法的证据锁链。需在特别强调说明的是，一审原告律师的两份笔录是事隔4个月和5个月后调取，一审法院的四份笔录是在事隔10个月以后调取。5岁的沈某丙和6岁的廖某甲在事隔10个月后还能记到什么。一审法院调取的这四份证据一是不具有合法性，二是不具有客观、真实性。而一审法院以自己调取的四份证据作为本案唯一的定案依据，确属实体错误。4、一审认定本案事实时排除原始证据，采信传来证据。①本案的原始证据有：龙岸派出所的两份询问笔录，证明魏广政自己游进深水处溺水身亡，不是沈某甲推魏广政下水。一审法院对这一原始证据却排除不予采信。②本案的传来证据有：原告律师的两份调查笔录和一审法院的四份笔录，其所列举的关键证人廖某甲、沈某丙证言前后完全相反。象这样前后相反的两份原告律师调查笔录，被一审法院违法调取的四份笔录包装、美化后，作为定案依据，而且是唯一的定案依据，一定判决确实实体错误。一审法院到底凭什么理由、凭什么依据排除派出所的询问笔录这一原始证据，庭审笔录没有反映，一审判决书也没有说明，属于暗箱操作。原告坚决要求二审法院撤销一审判决，发回重审。5、在一审庭审笔录中，原告魏运奎、毛小英的特别授权代理人黄昌瑞律师表明魏广政与沈某甲是好朋友。从心理上说，小朋友是很讲义气的，既然魏广政和沈某甲是好朋友，在水坝河滩没有脱衣服站在旁边玩的沈某甲不可能把魏广政推下水，魏广政溺水身亡是自己游进深水处溺水身亡，与沈某甲无关。6、主审本案的审判长吴琅对一审判决的公正性没有把握。2013年7月11日上午本代理人梁光荣和上诉人沈贞明去复制本案案卷时，在吴庭长办公室与吴琅庭长交换本案看法时，吴庭长表示，本案是重大复杂的案子，时间过这么久了，我对这个判决也没有把握，也希望你们上诉，由中院多几个头脑来把关，让他们检验，由他们把关吧。综上所述，一审判决认定事实不清，证据严重不足，法官调取的四份笔录违法，判决实体错误。请二审法院依据事实和法律，秉公审理，撤销原判，发回重审。
被上诉人魏运奎等两人答辩称：一、一审判决认定魏广政的死亡系上诉人沈某甲的行为所致，认定事实清楚，证据充分。1、廖某甲、沈某丙均证实，当天一起到下尖山水坝河滩事发地点洗凉的是沈某甲、魏广政、廖某甲、沈某丙四人，当时脱衣服洗凉的只有魏广政、廖某甲、沈某丙三人，沈某甲没有脱衣服洗凉，而是在一旁陪玩，玩耍过程中，沈某甲推了魏广政一下，魏广政跌落水中，后见魏广政沉入水中，他们赶忙跑去叫人。廖某甲、沈某丙虽然是六岁左右的孩子，但他们目睹了事件的全部经过，作为朝夕相处的伙伴，看到一个活生生的生命在他们的眼前消失，他们虽然年幼，但是却是刻骨铭心的，因此，当有人问起这件事时，两个小孩都还说“阿勇哥（沈某甲）坏，阿勇哥坏，阿勇哥推广政（魏广政）下水”。廖某甲、沈某丙作为事件现场的直接目及者，他们的证言是客观真实的，虽然他们年幼，但对谁推谁下水这样的事实，他们是清楚的，也是能明确表达的，廖某甲、沈某丙两人的证词，完全符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条第二款“待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的的无民事行为能力和限制行为能力的人，可以作为证人，一审判决采信两人的证言，是正确的。2、廖小华、沈利财（事发时沈某丙的父亲沈某丁及母亲均在广东打工，沈某丙由祖父沈利财监护）分别作为廖某甲、沈某丙的监护人，他们的证词虽不是直接证据，但却间接地证实了沈某甲推魏广政下水这一事实。廖小华作为廖某甲的父亲，在事发第一时间内，其问儿子廖某甲事发当时的情况，廖某甲当时的陈述是在没有任何外来因素影响的情况所说，是非常真实可靠。同样，沈利财作为沈某丙的监护人，其事发当时对沈某丙询问，沈某丙的陈述同样真实。需要强调指出的是，沈利财与上诉人沈贞明的父亲还是亲堂兄弟，沈利财在村上多次表态：“对这件事，我谁也不帮，我凭良心讲话，当时娃仔哪样讲的我就哪样讲”。因此，廖小华、沈利财的证词是真实可信的，他们的证词与廖某甲、沈某丙的证词相互认证。3、人民法院的现场勘查记录证实0.5米到2米平均水深为0.7米，作为年龄6岁多，身高不足1米，且从不下过河洗凉的魏广政而言（上诉人沈某甲在公安对其询问笔录P4顺数第9-10行“魏广政才读一年级，约七岁这样，他也是不懂得游水的……”）是不可能下到这样的地方去洗凉的，因为下到这样的地方，水至少淹没到口鼻之间，这种情形对不识水性成年人来说都是非常危险的，谁还敢往深水处游？何况魏广政是幼儿，上诉人一审答辩称魏广政是自行下到离岸3米多水深1.2米的地方游水溺水死亡，既不符合情理，也是非常可笑的。事实证明，如果没有外力作用，魏广政的尸体不可能沉到离岸边达五米远的水底。上诉人上诉以沈某甲没有脱衣服，不可能下水推魏广政，是魏广政自己游进深水处溺水死亡纯属胡乱编造，是为了推脱责任。二、上诉人上诉无事实和法律依据。1、上诉人上诉称一审判决认定事实时排除原始证据（沈某甲在派出所的证言），采信传来证据（人民法院四份笔录，被上诉人律师两份笔录）错误是毫无事实依据的。上诉人沈某甲在龙岸派出所的询问笔录，完全是编造作虚假的陈述，是在为自己推脱责任。一是其陈述溺水事件发生时，其己经去学校不在现场，过后才知道魏广政溺水死亡之事，这与庭审时不得不承认在现场自相矛盾，足见其在说谎；二是故意把在另外一处洗凉玩水的周东、周川、廖富达、钟喜哲与事发地点的孩子混在一起，以达到以廖富达的证言证明其没有推魏广政下水的目的，但廖富达本人也不在现场，故其所说也是不真实的。对这种编造做假，且自相矛盾的询问笔录，人民法院予以排出是正确的。相反，上诉人律师的两份询问笔录及人民法院的四份询问笔录，真实反映了案件事实真相，且相互认证，一审法院予以认定是正确的。2、上诉人以“廖某甲、沈某丙在本案庭审中的证言与原告律师的两份笔录证实的内容完全相反”为由，企图以此否认沈某丙、廖某甲原来的证言，这也是错误的。沈某丙、廖某甲开庭时并没有出庭（开庭时廖某甲随在千里之外广东打工的父亲廖小华上学读书），因此，所谓“廖某甲、沈某丙在本案庭审中的证言与原告律师的两份笔录证实的内容完全相反”是不存在的，事实上，上诉人错误地把出庭证人沈某乙、沈某丁、韦某、杨某等人的证词当作沈某丙、廖某甲的证词，而这些证人证词均是事后道听途说，根本不能证实本案事实真相。三、上诉人上诉无事实和法律依据，且故意曲解上诉人代理人及主审法官原话本意，以达到混淆视听的目的。上诉人以被上诉人代理律师一审庭审提及魏广政与沈某甲是好朋友，并以此为由，推定沈某甲不可能把魏广政推下水。被上诉人认为，这是上诉人对被上诉人代理人原话的故意曲解，被上诉人代理人律师的本意是，魏广政与沈某甲是好朋友这是事实，但出于男童调皮、好玩、戏耍或者恶作剧的心理，沈某甲见魏广政他们脱光衣裤只在岸边玩水而不下到水里去洗凉，为让他们下水弄湿全身或者看他们下水的狼狈相，其把魏广政推下水并不稀奇，沈某甲行为的目的肯定不是故意对魏广政进行伤害，发生魏广政溺水死亡结果也并非其预料或者希望。上诉人以双方是好朋友就不会推下水的推理是错误的。同样，上诉人上诉称2013年7月11日与代理人同本案主审法官交换本案意见时，本案主审法官认为本案无法把握，由上诉人上诉到中院把关。上诉人上述说法是非常可笑的，如果主审法官无法把握，其岂敢作出判决？一般情况是，对当事人对一审判决不服，法官解释可以上诉到中院，由中院最终作决定是正常的。上诉人的上述说法毫无依据，其目的很明确，就是故意歪曲主审法官原话本意，给二审法院造成一审主审法官无法把握案件，马虎办案，该案非改不可，以达到其不可告人的目的。综上所述，被上诉人认为，一审判决事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，上诉人上诉请求无事实和法律依据，恳请二审法院依法驳回其上诉请求，维持原审判决。
二审期间，沈贞明等三人对一审查明是沈某甲推魏广政下水致其跌落水中的事实有异议，认为实际上沈某甲没有推魏广政下水。魏运奎等两人对一审查明的事实无异议。
二审期间，双方当事人未提交新证据。
本院经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、是否是沈某甲推魏广政下水致其溺亡；2、本案责任如何承担。
本院认为：一、关于是否是沈某甲推魏广政下水致其溺亡的问题。本案双方当事人对该问题存在根本分歧，魏运奎等两人主张是，而沈贞明等三人主张不是，双方各自提交了证据并都申请法院调查收集证据。魏运奎等两人提交的证据是其律师对在场人廖某甲的父亲廖小华及在场人沈某丙的祖父沈利财的询问笔录，笔录中廖小华陈述听其儿子廖某甲讲当时廖某甲、沈某丙、沈某甲、魏广政在现场，沈某甲从背后推魏广政下水；沈利财陈述听其孙子沈某丙讲当时廖某甲、沈某丙、沈某甲、魏广政在现场，沈某甲从背后推魏广政下水。沈贞明等三人提交派出所对沈某甲及在场人廖富达的询问笔录作为证据。沈某甲陈述事发时其未在现场，是事后听同学讲魏广政溺亡；廖富达陈述当时廖富达、沈某丙、沈某甲、魏广政（周东、周川在上游）在场，没有看见沈某甲推魏广政下水，魏广政自己游玩到水深处，事发后曾对魏广政祖父讲的“沈某甲推魏广政下水”是乱讲的。沈贞明等三人一并申请证人韦某、杨某、沈某乙、沈某丁、廖某乙出庭作证，证明一审认定沈某甲推魏广政下水事实不清，证据不足。另外，一审法院调查核实的证据有法院对在场人廖某甲、沈某丙及廖某甲父亲廖小华、沈某丙祖父沈利财所作的四份询问笔录及现场勘察图和照片。廖某甲、沈某丙的陈述内容与魏运奎等两人律师所作询问笔录的内容一致，廖小华、沈利财才确认在律师笔录中的陈述是事实，签名是亲笔。针对双方提交的证据，本院认为，沈某甲在派出所陈述其当时不在现场，是事后听同学讲魏广政溺亡才知情。但除已死亡的魏广政外，当时在事发现场的沈某丙、廖某甲、廖富达均陈述沈某甲当时就在现场。沈某甲未能举出当时不在场的证据，且其本人的证言属当事人的陈述范围，与本案的处理结果有利害关系，故本院对其陈述不予采信。廖富达在派出所调查时陈述事发后不久曾对魏广政的祖父讲过魏广政是被沈某甲推下河的，但在派出所又陈述没有亲眼见到魏广政被沈某甲推下水，当时对魏广政祖父所讲的话是乱说的，可见廖富达对同一事实的前后陈述相互矛盾，对其证言本院不予采信。证人沈某乙出庭陈述问其子沈某丙是否看见有人推魏广政下水，沈某丙回答没有，但沈某乙与上诉人沈贞明是同族兄弟，存在利害关系，且沈某乙拒绝在庭审笔录上签字，视为其对证言未进行确认，故其证言证明力低。证人沈某丁表明对事实的陈述是听别人所讲，因此其证言属传来证据，且其与上诉人沈贞明是同族兄弟，存在利害关系，其证言证明力低。韦某、杨某、廖某乙的证言内容与待证事实关联性不大，不能达到沈贞明等三人的证明目的。并且韦某未在庭审笔录上签字，视为其对证言未进行确认。相比较而言，原告提交的证据内容证明是沈某甲推魏广政下水，这与法院对在场人廖某甲、沈某丙及廖小华、沈利财所作的调查询问结果相一致，由此可见廖某甲、沈某丙虽为限制民事行为能力人，但两人作为事发现场在场人，是事件发生过程的目击者。两人对于本案待证事实即“有哪些人在场，他们都做了什么”这一简单之事能辨明并能清楚表达，所作的陈述与其年龄、智力状况或精神健康状况相适应，两人是适格证人，其证言符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第二款的规定，本院对其证言予以采信。沈贞明等三人主张法院经调查制作的四份询问笔录系违法证据，有违法院公平公正立场。本院认为沈贞明等三人的理由不成立。首先，在本案中沈贞明等三人同样申请法院调查收集证据（2012年11月25日提交申请书，申请法院到事发现场勘查及到公安机关、事发村屯调查知情人）。廖某甲、沈某丙是知情人之一，虽然法院在沈贞明等三人申请法院调查了解前就已对该两人进行调查询问，但法院对知情人的调查询问并不违背沈贞明等三人申请法院调查收集证据的初衷；其次，廖某甲、沈某丙未满十岁，根据法律规定不宜出庭作证，法院对两人的询问是在两人家长在场的情况下进行。法院对于两人各自家长廖小华、沈利财在魏运奎等两人律师所作的询问笔录中的陈述内容亦进行了调查核实。法院经调查制作的四份询问笔录已向双方出示并经过双方质证，本案法院调查收集证据的程序合法；最后、本案双方当事人均申请法院调查收集证据，一审法院为了核实案件事实，公平公正处理本案，保护当事人合法权益，所作的询问调查并不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定。综合以上分析，魏运奎等两人提交证据的证明力大于沈贞明等三人提交证据的证明力，是优势证据。沈贞明等三人用以反驳沈某甲推魏广政下水的证据不充分，理由不成立，对其主张本院不予支持。由此可以认定是沈某甲推魏广政下水致其溺亡。
二、关于本案责任如何承担的问题。公民的民事权益受法律保护，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人对损害结果有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案沈某甲推魏广政下水致其溺亡，沈某甲应当承担侵权责任。因沈某甲系未成年人，应由其监护人承担赔偿责任。魏运奎等两人作为死者魏广政的父母，未尽到监护责任，对损害结果的发生应承担一定责任。一审确认魏广政死亡各赔偿项目数额及划分双方当事人责任承担比例正确，本院予以确认。
综上，沈贞明等三人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3076元（上诉人已预交），由上诉人沈贞明、王小梅、沈某甲共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾铁军
代理审判员 刘国强
代理审判员 韦 媛
二〇一三年十一月二十二日
书 记 员 彭 华