安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖01刑终556号
原公诉机关安徽省合肥市庐阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈仁华，女，1967年5月14日出生，汉族，安徽省合肥市人，初中文化，无业，户籍地合肥市庐阳区，现住合肥市庐阳区。2016年8月10日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年9月14日经合肥市公安局庐阳分局决定被取保候审，2017年6月21日经合肥市庐阳区人民法院决定逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，现羁押于合肥市女子看守所。
辩护人肖建国，安�金亚太律师事务所律师。
原审被告人陈盘妹，女，1956年11月26日出生，汉族，安徽省蚌埠市人，高中文化，无业，户籍地合肥市包河区，住合肥市包河区。2011年6月17日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。2016年8月10日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年9月14日经合肥市公安局庐阳分局决定被监视居住,2017年6月21日经合肥市庐阳区人民法院决定逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，现羁押于合肥市女子看守所。
合肥市庐阳区人民法院审理合肥市庐阳区人民检察院指控原审被告人陈盘妹、陈仁华犯诈骗罪一案，于2017年6月29日作出（2017）皖0103刑初146号刑事判决。原审被告人陈仁华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年10月12日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院检察员张树东、代理检察员张静出�履行职务，上诉人陈仁华及其辩护人肖建国，原审被告人陈盘妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年左右，被告人陈盘妹通过老年人相亲会认识了被害人宣某1，之后未继续交往。2014年5月，被告人陈盘妹因债务缠身，欲骗取被害人宣某1的钱财，便假意同其继续交往。2014年5月26日，被告人陈盘妹、陈仁华共谋，以被告人陈仁华向被告人陈盘妹逼债的方式，向被害人宣某1借钱，被害人宣某1误认为要帮助被告人陈盘妹渡过难关，遂答应帮被告人陈盘妹还款人民币7万元，并于当日向被告人陈仁华转账人民币4万元。次日，被告人陈盘妹、陈仁华又共谋，由被告人陈盘妹谎称被告人陈仁华做生意需要资金周转，被告人陈仁华予以配合，承诺月息2分向被害人宣某1借款，被害人宣某1信以为真，于当日向被告人陈仁华转款人民币7.6万元（其中3万元系�被告人陈盘妹偿还所谓欠被告人陈仁华的欠款）。2014年7月下旬，被告人陈盘妹、陈仁华再次以资金周转为由向被害人宣某1借款，并以伪造的房产证作为担保，被害人宣某1信以为真，分别于7月6日、7月8日、7月12日向被告人陈仁华转款人民币4.7万元、1.9万元、1.6万元。此后，被告人陈仁华以利息名义向被害人宣某1归还0.1万元，其余款项均被二人用于归还个人债务和赌博，挥霍殆尽。
被害人宣某1将钱借出后，发现房产证系伪造，向被告人陈仁华催要欠款，被告人陈仁华躲避不予归还。2016年6月24日，被害人宣某1向公安机关报案。
2016年8月9日12时许，公安民警在合肥市蜀山区肥西路菁之弋棋牌会所将被告人陈盘妹抓获，同日19时许，在合肥市包河区宣城路将被告人陈仁华抓获。
案发后，被告人陈仁华的朋友代其赔偿被害人宣某1人民币12万元，并取得谅解。
在本案审理期间，被告人陈盘妹赔偿被害人宣某1人民币2万元；向合肥市庐阳区人民法院退赔赃款人民币8000元。
另查明：被告人陈盘妹因犯开设赌场罪于2011年6月17日被合肥市包河区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元，其在宣告缓刑前被羁押23天；因本案于2016年8月10日被刑事拘留，同年9月14日被监视居住，于2017年6月21日经合肥市庐阳区人民法院决定并由合肥市公安局庐阳分局执行被逮捕，被先行羁押35天。被告人陈仁华因本案于2016年8月10日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审，于2017年6月21日经合肥市庐阳区人民法院决定并由合肥市公安局庐阳分局执行被逮捕，被先行羁押35天。
原判认定上述事实的证据有：被告人陈盘妹、陈仁华的供述，并有报案材料、受案登记表、立案决定书、归案经�、被害人宣某1的陈述笔录、伪造的房产证、房屋所有权登记转让审核表、汇款凭证、借条、前科材料、收据及谅解书、中国工商银行存折、公安机关出具的情况说明、合肥市公安局包河分局调取的关于被告人陈盘妹涉嫌诈骗田国某的相关材料、拘留证、监视居住决定书、取保候审决定书、逮捕证、法院暂存款收据等。
原审法院认为：被告人陈盘妹、陈仁华以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，共同骗取他人人民币19.8万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，应按照各被告人在共同犯罪中的作用、情节分别依法惩处。被告人陈盘妹在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人陈盘妹、陈仁华诈骗老年人财物，均可酌情从严惩处。被告人陈盘妹、陈仁华当庭自愿认罪，案发后退赔被害人部分经济损失，被告人陈仁华�得被害人谅解，均可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈盘妹犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2011）包刑初字第220号刑事判决书中对被告人陈盘妹犯开设赌场罪判处有期徒刑三年、缓刑四年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金50000元。二、被告人陈仁华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。三、对于被告人陈盘妹向本院退赔的赃款人民币8000元，依法发还被害人宣某1；对于剩余的经济损失50000元，责令被告人陈盘妹、陈仁华予以退赔，待退赔后发还被害人宣某1。
原审被告人陈仁华上诉认为其犯罪行为是受陈盘妹指使，且骗取的钱款全部给�陈盘妹，在共同犯罪中系从犯，原判对其量刑过重。其辩护人同意其上诉理由,认为：1、上诉人陈仁华不具有非法占有的故意，也没有诈骗他人财物的主观意图，不构成犯罪；2、被害人宣某1自愿帮助陈仁华归还的7万元欠款应当从犯罪数额中扣除；3、上诉人陈仁华系从犯；4、原判对陈仁华量刑过重。
合肥市人民检察院出庭意见认为本案侦查、起诉及一审诉讼程序合法有效，原判认定的事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人陈仁华，原审被告人陈盘妹犯诈骗罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审、二审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
另查明，本院审理期间，被害人宣某1与上诉人陈仁华的朋友达成刑事和解协议，上诉人陈仁华的朋友对被害人宣某1进行了退赔，被害人对上诉人陈仁华的行为表示谅解。
关于辩护人认为上诉人陈仁华不构成诈骗罪的意见。经查，上诉人陈仁华与原审被告人陈盘妹事先预谋，以陈仁华向陈盘妹逼债、陈仁华向被害人借款等方式，共同骗取被害人宣某1的钱财，后予以分赃。上诉人陈仁华具有非法占有的目的，采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪。因此，该意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人认为被害人自愿帮上诉人归还的7万元应当予以扣除的意见。经查，上诉人陈仁华的供述、原审被告人陈盘妹的供述、被害人宣某1的陈述能够证实:陈仁华与陈盘妹之间虽有真实的债权债务关系，但二人以非法占有的目的，虚构了陈仁华向陈盘妹逼债的事实，使被害人产生了错误的判断，从而骗取被害人�钱款。因此，该部分数额应当计入犯罪数额中，该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人认为上诉人陈仁华系从犯的意见。经查，原审被告人陈盘妹系本案犯意的提起者，并邀约上诉人陈仁华共同实施诈骗犯罪，在犯罪过程中，陈盘妹积极协调二人分工，并获取大部分赃款，上诉人陈仁华按照陈盘妹的指示予以配合并实施犯罪行为，在共同犯罪中作用较小，可以认定为从犯。
本院认为：上诉人陈仁华、原审被告人陈盘妹以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，共同骗取他人人民币19.8万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，原审被告人陈盘妹是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人陈仁华是从犯，应当减轻处罚。原审被告人陈盘妹在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人陈仁华、原审被告人陈盘妹诈骗老年人财物，均可酌情从严惩处。原审被告人陈盘妹一审庭审中当庭自愿认罪，案发后退赔被害人部分经济损失，可以酌情从轻处罚。上诉人陈仁华一审庭审中当庭自愿认罪，案发后退赔被害人部分经济损失，二审期间，再次积极退赔被害人经济损失，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103刑初146号刑事判决的第一项，即被告人陈盘妹犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；撤�安徽省合肥市包河区人民法院（2011）包刑初字第220号刑事判决书中对被告人陈盘妹犯开设赌场罪判处有期徒刑三年、缓刑四年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金50000元；
二、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103刑初146号刑事判决的第二、三项，即被告人陈仁华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；对于被告人陈盘妹向本院退赔的赃款人民币8000元，依法发还被害人宣厚安；对于剩余的经济损失50000元，责令被告人陈盘妹、陈仁华予以退赔，待退赔后发还被害人宣厚安。
三、上诉人陈仁华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月21日至2019年5月16日止，已扣除先行羁押的35日。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。)
四、对原审被告人陈盘妹退赔的赃款8000元，依法发还被害人宣厚安。
本判决为终审判决。
审判长 鲍 杰
审判员 汪 蕾
审判员 高晓云
二〇一七年十月十九日
书记员 刘佳慧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者由其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第�款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后�管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检�院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
第二百二十五条第一款第（二）项
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。