广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终2174号上诉人（原审原告）：方泽平，男，1970年12月3日出生，汉族，住湖南省洞口县。委托诉讼代理人：吴相茂，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：周敏生，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚忠，男，1977年4月1日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：王薏棉，广东佳思特律师事务所律师。原审第三人：广州市亚博展示工程有限公司，住所地广东省广州市天河区天河路208号粤海天河城大厦（即天河城东塔楼）第15层04单元。法定代表人：姚忠，总经理。上诉人方泽平因与被上诉人姚忠、原审第三人广州市亚博展示工程有限公司（以下简称“亚博公司”）建设工程合同纠纷一案，上诉人方泽平不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初6573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案,现本案已审理终结。上诉人的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人支付工程款258127.8元及其利息（以258127.8元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日计至清偿之日）；3.改判被上诉人承担一、二审受理费。事实和理由：一、上诉人已经按照与被上诉人的约定，完成了相应的全部工程量。上诉人提供的证据以及案涉工程的现状，足以证实上诉人已经按约定完成了全部工程量，其中总经理办公室卫生间、一楼卫生间是被上诉人主动要求无需施工，即双方已经合意变更了施工项目内容，此约定有证人王某的陈述佐证。其他证人亦已经证实上诉人撤场时已经完成约定的全部工程量。因此，上诉人已完成相应的举证责任，并不存在举证不能的情形。如被上诉人对此否认，则应由被上诉人承担相应的举证责任。但是根据被上诉人提供的收据、送货单、支付证明单等单据，其尚未注明施工内容及项目，其真实性亦存疑，无法证实被上诉人另行出资建设后续工程，即被上诉人所作之抗辩无证据证实。总经理办公室卫生间、一楼楼下两间卫生间是因被上诉人同意而无需施工，即使被上诉人因此另行雇人完成，也不等于上诉人未完成相应工程。而厂区大门建设不在双方约定范围之外，上诉人没有建设本在情理之中，由此更不能推倒上诉人未完成全部工程量。并且，证人刘某1、王某、刘某2的陈述根本未能证实上诉人“没有完成合同约定的所有施工工程”。二、《工程造价鉴定意见书》鉴定程序违法、鉴定意见有误，不应采信。（一）在鉴定案涉工程时上诉人未在场，鉴定可能受到被上诉人的误导，缺乏公正。在鉴定案涉工程时，上诉人并未在场，而案涉工程此时由被上诉人控制，鉴定人员在鉴定过程中极可能受到被上诉人的误导，由此作出的鉴定意见必然缺失应有的公正性，不应采信。另外，由于上诉人未到现场，且该鉴定意见书也未能反映是否有见证人员到场。是否存在见证人员未到场而鉴定机构开展鉴定活动的情形，上诉人对此存疑。（二）鉴定范围未经双方质证，导致部分项目未列入鉴定范围进而导致工程造价鉴定有误。《司法鉴定程序通则》第十五条及《最高人民法院、司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》第二条之规定的言下之意，鉴定机构只能接收已经法庭认证的鉴定材料，而案涉鉴定是一审法院根据被上诉人的申请而进行的，并且一审法院直接在（2017）粤0111委字第00097、98号司法委托书中列明鉴定范围，所列鉴定范围未经上诉人与被上诉人质证。因此，案涉鉴定对纳入鉴定范围的材料没有开庭质证确认，违反了最高法院、司法部等相关规定，属于鉴定程序严重违法。并且，由于鉴定材料未质证，导致上诉人所施工完成的工程项目，并未完全纳入案涉鉴定范围内，进而鉴定机构对工程造价的鉴定意见，明显低于实际价值。（三）鉴定人员无有效执业资格，该鉴定意见理当排除。被上诉人辩称，一、我方认为上诉人主张已经完成全部的工程量是不符合客观情况的。按照合同约定，结合被上诉人姚忠在一审中所提交的证据，可以认定以上事实。而总经理卫生间和一楼卫生间，合同约定由方泽平完成，而实际上则由被上诉人完成。即便如上诉人所言无需由其施工，其也无法证明已按约完成工程量。诸如室内粉刷打磨等工程其均未完成。因此一审认定事实清楚。二、关于争议的涉案工程的鉴定，在一审庭审中，上诉人对于所鉴定的范围是无异议的，并且实际上也全程参与了现场鉴定。故其上诉主张没有参与不符实际情况。而事后经过几次庭审，上诉人也未对广州金盛建设工程项目管理咨询有限公司的鉴定书提出重新鉴定的申请，故被上诉人认为案涉鉴定书是可以采信的。综上，一审认定事实正确，请求驳回上诉人的全部诉请。原审第三人广州市亚博展示工程有限公司未发表答辩意见。方泽平向一审法院起诉的诉讼请求:1.姚忠支付工程款258127.8元以及该款按照银行同期同类贷款利率从起诉之日起计算至清偿之日止的利息；2.姚忠承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2015年11月27日，姚忠（甲方）和方泽平（乙方）签订《房屋建设合同》，约定：姚忠把位于广州市白云区钟落潭镇长腰岭村长湖路2号之一的亚博公司原办公室约480平方米以包工包料的方式交由方泽平承包修建；承包价格为780元/平方米，建筑面积按每层楼外墙计算，以外墙的投影内面积作为最后的结算凭据，办公室的正面水槽及正面形象墙另补9000元，化粪池单独支付8000元，二楼彩钢按130平方米以实际滴水面积计算；捣完基础第一次即付60000元，完成第一层砖砌并捣制楼面付80000元，完成第二层以及屋顶付到80000元，工程全部完工验收合格的前提下，交验完毕付到90%，预留10%为质量保证金，完工一年内无质量问题付清尾款；主体工程工期为30天，从签订合同之次日起计算，方泽平须在2015年12月31日前完成主体工程，遇天气原因不顺延，乙方不能因各种原因拖延完工时间，所有后期装修工程必须在2016年1月25日前完工。该合同第二点详细约定了承建项目和承建要求。签订合同后，方泽平进场施工，并将工程部分分包，期间姚忠向方泽平分别于2015年12月8日转账支付了60000元、2015年12月23日转账支付了80000元、2016年1月4日转账支付了40000元、2016年1月8日转账支付了40000元、2016年1月14日转账支付了30000元、2016年1月31日转账支付了10000元。之后，方泽平向广州市白云区钟落潭镇人民政府投诉姚忠拖欠工程款，镇政府于2016年5月17日回复经联系对方不愿参加调解，建议方泽平循合法途径维护权利。2017年4月12日，姚忠（甲方）与其中三名分包人魏运燎、赖双开、曾国生（乙方）签订《协议书》，约定：双方确认承包铝合金安装工程班头的魏运燎未结工程款为9800元、承包搭棚工程班头的赖双开未结工程款为7200元、承包砌砖工程班头的曾国生未结工程款为18500元；甲方代方泽平先行垫付70%工程款至上述三人的指定收款银行账户等等。次日，姚忠向魏运燎、赖双开、曾国生分别转账支付了9800元、7200元、18500元，共35500元。另查，方泽平不具备房屋建筑工程施工资质；涉案工程已经交付使用，双方至今没有进行验收结算。诉讼中，双方对方泽平是否按照约定完成所有工程以及姚忠是否已经足额支付工程款存在争议。方泽平主张：1、其撤场时已经实际完工，并申请证人出庭作证拟证实工程已经完工交付姚忠使用，是姚忠主动提出无需方泽平对总经理办公室的卫生间和一楼卫生间进行施工。2、工厂大门建设在合同约定之外，并非由其完成施工。3、确认姚忠支付了工程款共310700元；并且前三期款项220000元姚忠是按合同约定支付了的，也说明姚忠确认其已经完成了约定的工程量。证人刘某1的证言主要内容为：“我帮方泽平在钟××潭××村里面的厂房施工，我负责楼梯布置和加高厕所墙体的瓷片，是做收尾工作的，我从2016年2月20日进去开始做时还有一点工程没做好，做了10天左右，等我完成自己的工作后全部工程基本做好了，工厂的人已经搬东西进厂了。撤场时工厂自己在做台阶，方泽平和我说这不属于我们的工作范围，墙体粉刷的工人是方泽平叫来的。方泽平说工厂还没有给钱他，我现在还没拿到一分钱。”王某的证言主要内容为：“我大概在2015年12月份开始进场施工，2016年农历新年前几天才撤场的。我负责铺地砖。当时我听到姚忠指派的监工说不要做总经理办公室的卫生间和一楼卫生间的工程。我走的时候主体工程已经完成了。方泽平给了一部分工钱，但没有给全。”证人刘某2的证言主要内容为：“工厂地基原来使用机器挖的，后来怕挖到别人的地基，所以叫了我们过去人工挖。当时工厂老板和方泽平、我三方共同协商的。厂方向我支付了7000多元人工费，材料费是方泽平负责的。2015年12月14日支付证明单是我签名的，但我只收到了7000多元现金。”经庭审质证，姚忠认为证人刘某1写的证明与当庭陈述的施工时间不符，且按照证人所言，工程最后完工时间在2016年3月初，证明方泽平没有按照约定时间完工，对证明不应采信。亚博公司认为证人书面证言与证人当庭陈述的施工时间不一致，且证人与方泽平有利害关系，证人证言不可信；证人刘某1证实姚忠和其司在证人施工时同步开展施工活动，并且证实证人离开后只是基本完工，工厂仍在施工（包括水槽和台阶），这与姚忠及其司主张工程逾期未完工、部分工程由姚忠安排完成是一致的；由于方泽平未足额发放工资，导致姚忠及其司的经营秩序被扰乱，在此情形下基于方泽平胁迫才又支付了100000元工程款。姚忠和亚博公司主张已经向方泽平支付了工程款326300元，并代方泽平垫付了工程款35500元，因方泽平并未按照《房屋建设合同》约定完成全部工程，其实际应得工程款应为220000元，之后姚忠之所以超额支付了款项，其中9300元是挖地基时为了让方泽平继续施工才支付的，另外97000元是因为方泽平拖欠材料费导致供应商和工人闹事，其才代为支付的，并不代表方泽平已经完工。对此姚忠提供了收据、送货单、支付证明单、收货单等单据以及照片，拟证实方泽平逾期未完工且在未完工的情况下撤场，其另行出资建设后续工程，后续工程款应当由方泽平承担。经庭审质证，方泽平认为其撤场时已经完成了全部工程，上述单据是姚忠自行加建的项目，与其无关，单据上也没有注明施工内容及项目，对单据的真实性不予确认。一审法院根据姚忠的申请依法委托广州金盛建工程项目管理咨询有限公司对涉案工程量和工程造价进行鉴定，经现场实地勘察测量记录，综合合同、现场照片和现场各方面实际情况，评估公司于2017年8月20日、2017年11月28日分别作出工程造价鉴定意见书及司法评估正稿说明，鉴定意见和结论如下：（一）工程量包括建筑面积468.79平方米、二楼彩钢的实际滴水面积254.38平方米、二层楼高3.65米、二层实际使用净高2.9米、建筑中实际建有卫生间数量6个含首层2个和二层4个；（二）按合同计价建筑装修工程总造价为424204.90元（包括建筑主体装修造价365656.20元、二楼彩钢实际滴水面积造价33069.4元、化粪池8000元、办公室正面水槽及正面形象墙9000元、内墙砌砖抹灰补差8479.30元）；（三）1、以下已完成工程的造价分别为：建造厂区大门造价8451.52元、现浇楼房门前台阶砼垫层造价1041.38元、室内粉刷打磨造价14325.92元、铺设踢脚线瓷砖造价628.12元、安装瓷盆造价1489.24元、一楼楼梯下两间卫生间造价8646.62元、二楼洗手间天花吊顶造价1700.92元；2、总经理办公室卫生间现场没有施工，参考首层卫生间尺寸计算造价为4961.20元；3、二层楼高建设影响总造价49422.98元。姚忠预付了工程造价咨询费6500元。以上事实，有《房屋建设合同》、图纸、办公楼工程按合同计算工资清单、银行交易明细、《广州市房屋租赁合同》、照片、收据、送货单、支付证明单、收货单、协议书、营业执照、工程造价鉴定意见书、证人证言及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：姚忠将涉案房屋建设工程交由方泽平承建，方泽平不具备房屋建筑工程施工资质，双方签订的《房屋建设合同》无效。虽然该建设合同无效，但方泽平施工的涉案工程已经完工并交付姚忠和亚博公司使用至今，故应当参照《房屋建设合同》的约定及实际工程量计算支付工程款。双方对于方泽平实际承建完成的工程项目存在较大争议，对此一审法院认为，首先方泽平提供的证人证言证实总经理办公室卫生间、一楼楼下两间卫生间确实并非由方泽平负责施工，由此可见的确存在部分合同约定的工程由姚忠另行找人完成施工的情况；其次，方泽平自认厂区大门建设在合同约定之外，并非由其建设；再者，办公楼工程按合同计算工资清单仅是方泽平单方制作，没有双方的签名确认，方泽平提供的证人证言中只有部分证人出庭作证，且证人证言印证方泽平并没有完成合同约定的所有施工工程，故方泽平提供的证据不足以证实其已经按照《房屋建设合同》第二点承建项目完成了全部施工工程。综合以上三点分析，方泽平未能充分证实其具体施工的工程项目和工程量，应对此承担举证不能的责任。结合双方的陈述、证人证言和现场测量鉴定等综合分析，一审法院认定亚博公司厂房的建造厂区大门、现浇楼房门前台阶砼垫层、室内粉刷打磨、铺设踢脚线瓷砖、安装瓷盆、建造一楼楼梯下两间卫生间、二楼洗手间天花吊顶等工程由姚忠另行找人建设，并非方泽平完成施工，以及总经理办公室卫生间至今尚未完成施工的事实。广州金盛建工程项目管理咨询有限公司具有工程造价鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论的依据充分合理，一审法院对其作出的工程造价鉴定意见书及司法评估正稿说明予以采纳，并据此认定以下事实：涉案工程建筑装修按合同计价的总造价为424204.90元，其中并非由方泽平施工的工程项目（包括厂房的建造厂区大门、现浇楼房门前台阶砼垫层、室内粉刷打磨、铺设踢脚线瓷砖、安装瓷盆、建造一楼楼梯下两间卫生间、二楼洗手间天花吊顶）以及尚未完成施工的工程项目（总经理办公室卫生间）造价共计41244.92元，由于二层楼高建设实际低于合同约定影响总造价49422.98元，因此，方泽平施工承建应得的工程价款总额为333537元（424204.90-41244.92-49422.98）。《房屋建设合同》约定建筑面积按照每层楼外墙的投影内面积作为最后的结算凭据，方泽平主张应按外墙实际面积测量计算工程量依据不足，一审法院不予支持。经现场实地测量，内墙砌砖工程量多于合同约定量，故应当以实际工程量计算工程款，姚忠和亚博公司以合同没有明确约定砖墙间隔长度的施工需补差价为由认为不应计算“内墙砌砖抹灰补差”8479.30元在工程总造价内缺乏理据，一审法院对此不予采纳。现方泽平确认姚忠已向其支付了工程款共310700元，并且姚忠还向分包人魏运燎、赖双开、曾国生支付了工程款35500元，即姚忠支付了方泽平施工工程的工程款共346200元，已经超过了方泽平实际施工应得的工程款。因此，方泽平主张姚忠支付工程款258127.8元及相应利息缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。经工程造价鉴定，证实姚忠已经足额支付方泽平工程款，故姚忠抗辩无需再支付工程款有理，因此产生的工程造价鉴定费6500元应由方泽平承担。姚忠和亚博公司抗辩即使视为交验完毕按照合同约定也只需支付方泽平90%的工程款，对此一审法院认为，双方约定完工一年内无质量问题付清10%的质量保证金，方泽平于2016年3月初完工交付至今已超过一年，且姚忠和亚博公司未提供充分证据证实方泽平承建的工程存在质量问题，故上述抗辩理据不足，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决如下：一、驳回方泽平的诉讼请求。自本判决生效之日起三日内，方泽平向姚忠支付鉴定费6500元。本案一审受理费5172元，由方泽平负担。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。二审另查明，涉案《房屋建设合同》第二条“承建项目”中将现浇混泥土及地面、门前台阶砼垫层；装饰室内粉刷、安装瓷盆、洗手间墙负责吊天花、建造一楼洗手间等项目明确列入其中。再查明，一审对涉案工程造价鉴定意见书组织质证时，方泽平表示对该证据的合法性无异议。而方泽平二审庭审时亦确认其收到过要求其到鉴定现场的通知。又查明，本院通过查询广东省建设执业资格注册中心网（gdzczx.gdcic.net）中的执业师信息查询，显示彭舒杰为造价工程师，仍在执业状态，有效期至2020年12月31日。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和法律适用问题进行审查。”结合方泽平的上诉意见，本案二审争议焦点包括：一、方泽平是否依约完成了全部工程项目；二、涉案工程造价鉴定意见书能否采信。关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务义务的当事人承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，本案方泽平主张其依约全面履行合同义务，其应承担相应的举证责任。方泽平为证明其按约施工所提交的证据仅为证人证言，属于间接证据且仅有部分证人出庭作证，在出庭作证的证人中仅能证实方泽平实施了部分工程。而方泽平作为施工人，其却不能提交工程量确认单、接收单、材料送货单等直接证据并不符合常理。另在出庭作证的证人刘某1的证言中“撤场时工厂自己在做台阶”、证人王某的证言中“当时我听到姚忠指派的监工说不要做总经理办公室的卫生间和一楼卫生间的工程”的陈述却能证实方泽平并没有完成合同约定的所有工程项目。故方泽平应承担举证不能的不利法律后果。一审法院结合双方的陈述、证人证言和现场测量鉴定等综合分析，认定方泽平未能依约施工并无不当，本院予以维持。方泽平上诉称其已完成了全部工程量无事实依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有效力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”本案中，一审对涉案工程造价鉴定意见书组织质证时，方泽平表示对该证据的合法性无异议，现其在二审上诉时却予以否定，但本院对其上诉理由不予支持，理由如下：第一，方泽平称在鉴定涉案工程因其未到场从而鉴定不公平的问题。因其确认在一审时其收到过要求其到鉴定现场的通知，可见在接到通知后其否到现场属于其对自身权利的处分，鉴定程序并未违法；第二，方泽平上诉称鉴定范围并未质证而导致鉴定有误的问题。根据涉案鉴定意见书其鉴定范围与方泽平提交的《房屋建设合同》一致且作为评估依据的施工合同已经双方质证，鉴定机构同时根据现场实地勘察测量记录及现场照片作出评估，程序上亦不存在违法之处；第三，方泽平上诉称鉴定人员无有效的执业资质，该鉴定意见应排除的问题。虽涉案鉴定书所附的彭舒杰的执业资格有效期至2016年12月31日，该日期早于鉴定日期。但通过查询广东省建设执业资格注册中心网（gdzczx.gdcic.net），彭舒杰作为造价工程师，仍在执业状态，有效期至2020年12月31日。故彭舒杰具有合法的鉴定资质，其所附资格证书在有效期上存在瑕疵，但不能据此认定其不具有鉴定资质而认定违法。综合上述分析，方泽平上诉称涉案工程造价鉴定意见书不应采信依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人方泽平的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5172元，由上诉人方泽平负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一八年五月四日书记员 何美婷林丽敏