河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫13民终1856号上诉人（原审被告）：李秀夫，男，汉族，生于1955年7月18日，大专文化，退休职工，住淅川县。委托代理人：王巍、王志丹，河南子午律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘转云，女，汉族，生于1954年9月22日，农民，初中文化，住�川县，现住淅川县。委托代理人：李春林，河南赏春律师事务所律师。上诉人李秀夫与被上诉人刘转云为保证合同纠纷一案，不服淅川县人民法院（2017）豫1326民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李秀夫及委托代理人王巍、王志丹、被上诉人刘转云及委托代理人李春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李秀夫上诉请求：1、请求依法撤销淅川县人民法院（2017）豫1326民初63号民事判决，依法改判或发回重审。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、法院没有依照职权和上诉人申请追加被告，程序错误。应当追加张兼、淅川县易金种植农民专业合作社为被告参加诉讼。二、一审法院认定事实错误。1、一审没有对被上诉人的虚假诉讼作出认定，�审时被上诉人矢口否认认识淅川县易金种植农民专业合作社总经理张兼及向该社投入10万元的事实。2、原审没有对案外人张兼与被上诉人签订的借款合同事实予以认定，也没有对该合同没有实际履行的事实予以认定。3、认定张兼借据“今借到刘转云现金107500元”错误，实为“今借刘转云现金107500元”。4、没有对被上诉人纠集其儿子在大街上胁迫上诉人写下：“经手人担保人”的事实予以认定。5、被上诉人及其亲属的前后回答自相矛盾，隐瞒本案事实。三、原审适用法律错误。1、将农民合作社的入股股金认定为吸收高息存款适用法律错误。2、将案外人张兼出具的借款合同认定为职务行为没有法律依据。3、将上诉人“经手人证明的担保”认定为“合作社股金的担保”，又转嫁为“借款的担保”明显适用法律错误。刘转云答辩称：1、一审法院不追加张兼符合法律规定，程序并不违法。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第126条规定：连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。2、原审认定的事实清楚。上诉人与被上诉人是亲戚关系，上诉人在该合作社工作，钱是交给了上诉人，被上诉人并不认识张兼。在一审中上诉人也认可是上诉人找到张兼写的条据而交给被上诉人。被上诉人为了自己的财产免受损失就多次找上诉人催其还款，其称受到胁迫完全不属实。3、一审适用法律正确。上诉人承担保证责任符合法律规定。请求二审维持原判。刘转云向一审法院诉讼请求：请求被告李秀夫承担保证还款责任，从速偿还借款107500元，并按月息1分5厘支付自2016年5月1日起至借款还清之日止一审法院查明的事实：原、被告系亲戚关系。被告李秀夫在2013年9月至2015年8月期间任淅川县易金种植农民专业合作社总经理，张兼为该合作社的法定代表人。2014年10月、2015年1月和3月原告通过被告以入股的形式三次在淅川县易金种植农民专业合作社入股共计100000元，约定月息为1分5厘。淅川县易金种植农民专业合作社向原告支付利息止2015年11月。后原告向被告索要本、息时，被告于2016年4月30日向原告出具一份由张兼出具的借据，内容为：“今借到刘转云现金壹拾万零柒仟伍佰元整。息已付至2016年4月份。借款人张兼2016年4月30日。”2016年11月9日原告再次向被告索款时，被告李秀夫在该借据的下方出具内容为：“刘转云拾壹万零柒仟伍佰款我是借款经手人。特此证明。担保人：李秀夫2016年11月9日。”后原告又在多次向被告索款无果于2017年1月4日诉诸本院，请求被告李秀夫清偿该笔借�的本金和利息。根据原告的申请，本院于2017年1月9日对被告李秀夫价值120000元的财产予以保全。另查明：张兼出具的借据中借款107500元中的7500元是借款本金100000元自2015年12月起至2016年4月期间的利息。一审法院认为：淅川县易金种植农民专业合作社名义上是以承诺分红的方式让原告刘转云入股经营，实际是以承诺支付高息为诱饵吸收原告存款，原告刘转云和淅川县易金种植农民专业合作社实际形成的是借贷关系。淅川县易金种植农民专业合作社的法定代表人张兼向原告出具的借据应属职务行为，被告李秀夫随后在张××借据××其为淅川县易金种植农民专业合作社向原告借款的担保。原告刘转云与被告李秀夫未约定保证方式、保证期间、保证范围，被告李秀夫应承担连带保证责任，保证范围包括主债权及利息和实现债权的费用，原告刘转云请求被告李秀夫清偿借款107500元符合法律规定，本院予以支持。保证人李秀夫在承担保证责任后有权向债务人淅川县易金种植农民专业合作社追偿。借款107500元中的7500元系借款100000元孳生的利息，不应再作为本金计算利息，原告请求被告支付利息应以本金100000元按月息1分五厘支付自2016年5月1日起至借款还清之日止支持。被告李秀夫以原告所诉借款他不是借款人又不是担保人，且在张兼向原告出具的借据上的签字是受原告及原告儿子胁迫，因没有向本院提供相应的证据予以证实，且被告在两次庭审中所陈述的事实，相互矛盾，本院不予采纳。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、十九条、二十一条、第三十一条、依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条�最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告李秀夫在本判决生效后十日内偿还原告刘转云借款107500元，并按月息一分五厘支付其中100000元自2016年5月1日起至还清之日止的利息。二、被告李秀夫在承担保证责任后，有权向淅川县易金种植农民专业合作社追偿。三、驳回原告刘转云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2750元，保全费1120元,由被告李秀夫负担。二审中上诉人提交如下证据：1、两张合作社入股收据，用以证明不存在法定代表人出具收据行为。2、张兼的视频，已整理文字版，证明该款是张兼个人借款，该款被上诉人没有支付。3、证人多化年出庭作证，证实张兼对外不�在出具条据行为。刘转云质证认为：上诉人提交的证据均不属于新证据，但对两张收据真实性无异议，所谓的视频实质上顶多是证人证言，与本案没有关联性。证人出庭的证言与本案无关，陈述情况缺乏客观性，不能以证人的自己情况推断别人与合作社的情况。本院认为，上诉人提交的证据被上诉人均提出异议，张兼的视频上诉人诉称该款被上诉人没有支付，但该条据明确息已付至2016年4月份，故该款被上诉人没有支付的理由不能成立。证人出庭作证证实张兼对外不存在出具条据行为，但该条据系张兼本人出具，且是上诉人将该条据转交被上诉人。故上诉人提交的证据均不能作为有效证据采信。二审查明的事实与原审一致。本院认为，关于原审是否应当追加张兼、淅川县易金种植农民专业合作社为被告参加诉讼问题，上诉�在庭审中提交的证人证明张兼对外不存在出具条据行为，故其由要求追加张兼为被告参加诉讼存在自相矛盾。虽然该借款系被上诉人在淅川县易金种植农民专业合作社的入股资金，但被上诉人现没有持有该凭证，而是由张兼本人出具了借条，故原审没有追加淅川县易金种植农民专业合作社为被告参加诉讼并无不当。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。现被上诉人未列张兼、淅川县易金种植农民专业合作社为被告参加诉讼既是当事人诉讼权利的选择，也符合法律的规定，原审的审理程序并不违法。关于上诉人是否应当承担责任问题，这也是本案的主要争议焦点。2014年10月、2015年1月和3月被上诉人通过上诉人以入股的形式三次在淅川县易金种植农民专业合�社入股共计100000元，后被上诉人向上诉人索要本、息时，上诉人于2016年4月30日向被上诉人出具一份由张兼出具的借据，2016年11月9日再次向上诉人索款时，上诉人在该借据的下方出具内容具有担保性质证明和保证，但未约定保证方式、保证期间、保证范围，原审认定上诉人李秀夫应承担连带保证责任符合法律规定。上诉人在二审庭审中认为由张兼出具的借款条据未实际履行与事实不符，被上诉人认可该10万元是通过上诉人以入股的形式三次在淅川县易金种植农民专业合作社入股共计100000元，在索要无果的情况下由该合作社的法人代表张兼出具借条并由上诉人交给被上诉人，且该条据明确息已付至2016年4月份，故上诉人诉称该款被上诉人没有支付的理由不能成立。上诉人诉称是在胁迫的情况下所写没有提供证据予以证实。故上诉人应当依法承担支付责任，上诉人李秀夫在承担保证责任后有权向债务人淅川县易金种植农民专业合作社追偿。综上所述，上诉人李秀夫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2450元由上诉人李秀夫承担。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  罗 军审判员  王 生二〇一七年六月二十一日书记员  孙方超