辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终1236号
上诉人（原审原告）：大连西卡建筑材料有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区。
法定代表人：康秉仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨健，辽宁刘魏李律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁上海工程局集团北方工程有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区。
法定代表人：曹军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张成乾，该公司职员。
原审第三人：包头市和立混凝土有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区滨河新区。
法定代表人沈正勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：申珊，辽宁鸿海律师事务所律师。
上诉人大连西卡建筑材料有限公司（以下简称大连西卡公司）因与被上诉人中铁上海工程局集团北方工程有限公司（以下简称中铁上海公司）及原审第三人包头市和立混凝土有限责任公司（以下简称包头和立公司）债权人代位权纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连西卡公司委托诉讼代理人杨健、被上诉人中铁上海公司委托诉讼代理人张成乾、原审第三人包头和立公司委托诉讼代理人申珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连西卡公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原判决认定事实错误。1.原审庭审中上诉人大连西卡公司与第三人包头和立公司认可被上诉人大连西卡公司已付款为1593万元，被上诉人当庭认可己付款为1593.2122万元，两者基本吻合。上诉人及第三人陈述被上诉人尚欠第三人货款为600.3132万元，被上诉人当庭认可尚欠第三人货款578万元，两者相差亦不大。而原判决认定被上诉人己付给第三人混凝土款10032122元与事实不符，系认定事实错误。2.原判决认为第三人没有按照合同约定履行对已付款开具发票，被上诉人可拒绝支付剩余30%货款。且第三人对剩余30%货款是附条件的合同，条件未成就，本条款不发生法律效力。该认定存在两处错误：一、第三人与被上诉人之间的合同并未约定第三人要对被上诉人已经支付的货款开具发票，合同6.4条约定“卖方提供发票是买方付款的前提条件”，而不是原审法院认为的要对已经支付的货款开具发票；二、原审法院认为的附条件应当是指合同6.4条，但从合同6.2条来看，该条款对支付货款的70%进行了约定，对剩余30%的货款支付期限未做具体约定。3.原判决认为第三人对剩余30%货款并不具有到期债权，上诉人对第三人享有的债权主张不成立。上诉人认为，原审法院认定剩余30%的债权未到期，是基于合同第6.4条约定卖方未向买方提供发票。上诉人对第三人的债权已经生效法律文书确认，并已进入执行程序。二、原审适用法律错误。1.合同法第七十三条第二款规定“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”上诉人认为，上诉人行使代位权的范围，并未超过上诉人对第三人的债权，且从原审庭审查明的情况看，上诉人请求的代位权也远远低于第三人对被上诉人的债权，原审法院适用合同法第七十三条第二款属于适用法律错误。2.《合同法解释一》第十一条第（三）项规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（三）债务人的债权己到期。”上诉人认为，第三人对被上诉人的债权已经到期。原审庭审中上诉人与第三人认可己付款为1593万元，被上诉人当庭认可已付款为1593.2122万元，两者基本吻合。上诉人及第三人陈述被上诉人尚欠第三人货款为600.3132万元，被上诉人当庭认可尚欠第三人货款578万元，两者相差亦不大。被上诉人认为上诉人的代位权不能成立是基于被上诉人与第三人合同6.4条约定的付款条件未成就，同时被上诉人在原审庭审中陈述，被上诉人支付给第三人货款是因为工期较紧，被上诉人给第三人的预付款，其陈述与合同6.1条“本合同不付预付款”的约定相互矛盾。上诉人认为不论被上诉人所述向第三人付款为预付款是真是假，都足以证明双方已经以实际行为变更了合同条款，双方都不在受第6条支付条款的约束。第三人根据实际履行的情况，在向被上诉人交付货物后可以随时主张货款，故第三人对被上诉人的债权已经到期。三、被上诉人与第三人的合同条款已经变更。合同法第77条规定“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”合同一般是自各方签字、盖章之日起生效，但如果在合同履行中，双方基于客观变化而达成新的合同变更，则新的变更将使变更后的合同代替原合同，合同法对合同变更并没有规定必须采用书面形式。在本案中，无论是被上诉人还是第三人，都以实际的行为变更了原合同。尽管被上诉人一再坚称第三人未能按照合同约定提供发票，第三人的剩余货款未达到付款条件，但实际上双方在履行的过程中已经将货款的支付方式变更为不再以第三人提供发票作为付款条件。故在本案中，双方对原合同中关于货款支付的默认行为，应当视为双方对合同第6.4条的变更，双方以实际行为变更了原合同的履行条款。根据我国《合同法》第七十七条的规定可知，变更买卖合同只需双方协商，并没有要求必须签订书面的变更补充协议。另根据《合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”和第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，第三人在未向被上诉人开具任何发票的情况下，被上诉人仍向第三人支付了1593万余元货款，同时该金额超过了不论是第三人还是被上诉人认可的已经履行的全部合同金额的70%。双方的行为已经默认合同条款的变更，故第三人无需再受合同6.4条的约束。
中铁上海公司辩称，依法驳回上诉人全部诉讼请求。1.上诉人陈述付款金额错误，不是本案争议的主要焦点，且争议数额不大，故上诉人认为该事实认定错误的观点不正确。2.我方作为次债务人依据与债务人之间的《商品混凝土合同》中6.4有关税务发票的约定“卖方提供发票是买方付款的前提条件”，对债务人提出了明确且有效的抗辩，也就是说，债权人对次债务人行使代位权的条件尚未成就。3.我方与第三人合同条款从未发生过变更。合同6.4发票的开具一直是该合同主要条款之一，由于公司严格的财务管理制度，不开具发票不可能列帐审计，我们当时只是暂时未向第三人收取发票，并非放弃开具发票作为付款的条件。同时，由于上诉人的原因，冻结了第三人主体帐号，使得第三人更没有办法开具发票。综上，希望维持原判，依法判令驳回上诉人全部诉讼请求。
包头和立公司述称，同意上诉人的上诉请求。被上诉人与第三人虽然在合同签订时约定了开具发票是付款的前提条件，但是在合同履行中，双方以实际行为更改了该条款。被上诉人在第三人未开具发票的情况下，已向第三人支付了1500多万的货款，同时，因双方签订的是混凝土买卖协议，第三人向被上诉人交付混凝土，被上诉人向第三人支付货款，这才是双方之间主要的权利义务，故希望依法改判，要求被上诉人支付货款。
大连西卡公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还货款本金人民币1136011.2元，违约金至2014年7月25日合计66797元，其他费用53270元，迟延履行期间债务利息2014年7月26日至实际还款之日止，以上合计1423355.84元；2.判令被告支付律师费142335.5元；3.判令本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告西卡公司与第三人包头和立公司及案外人沈正勇买卖合同纠纷一案，于2014年7月1日经大连市甘井子区人民法院作出（2014）甘民初字第2444号民事判决，该判决已于2014年8月24日发生法律效力并已进入执行程序。又查明，2012年11月22日，中铁九局集团第一工程有限公司（2014年9月17日变更企业名称为中铁上海公司）与第三人包头和立公司签订《商品混凝土采购合同》一份，约定第三人包头和立公司为中铁九局集团第一工程有限公司提供商品混凝土及服务，用于买方的包钢新体系铁路专用线工程的建设，合同总金额为12649145元（含税，不含冬施及泵送费用），所有费用最终按实际发生并验收合格数量计算。“付款方式为：每月30日前，卖方提供当月相关完整单据到买方项目部核对数量，双方核对无误后，买方应在次月15日前支付上个月商品混凝土货款的70%。卖方按期不办理对账结算手续，买方将不予办理付款事宜，因此而造成的损失由卖方自行承担。……付款由包钢新体系铁路专用线工程项目经理部付。相关单据如下：（1）买方确认盖章的《送货签收单》和《汇总表》。（2）卖方提供票据及砼结算明细表正本一份。”税务发票项约定，“本合同砼单价中包含发票费用，发票由卖方提供。发票必须是国家税务部门正规（普通发票）或（普通增值税发票），卖方提供发票是买方付款的前提条件。”因工程量需要，中铁九局集团第一工程有限公司与第三人包头和立公司于2013年5月10日另签订《商品混凝土采购补充合同》一份，作为2012年11月22日双方签订的《商品混凝土采购合同》的组成部分，约定预计增加C20-C50混凝土数量45000方，预计人民币金额为990万元，其他按原合同执行。依据上述合同与补充合同，截止到2013年6月，被告中铁上海公司已给付第三人包头和立公司混凝土款10032122元，第三人包头和立公司并未就上述已付款给被告中铁公司开具发票。
一审法院认为，原告大连西卡公司对第三人包头和立公司享有的债权主张行使代位权，要求被告中铁上海公司在与第三人对其享有的债权范围内直接向原告偿还债务。依据《中华人民共和国合同法》规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。第三人包头和立公司没有按照合同约定履行对已付款给被告中铁公司开具发票，故被告中铁公司拒绝支付剩余30%货款，并无不当。第三人包头和立公司对剩余30%货款是约定附条件的合同，条件未成就，本合同条款不能发生法律效力。因此，第三人包头和立公司对剩余30%货款并不具有到期债权，原告大连西卡公司对第三人包头和立公司享有的债权主张不成立。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第二款及最高人民法院《关于适用loz中华人民共和国合同法loz若干问题的解释(一)》第十一条第（三）项、第十八条的规定，判决如下：驳回原告大连西卡建筑材料有限公司的诉讼请求。案件受理费18891元，由原告大连西卡建筑材料有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为,本案的争议焦点为：第三人包头和立公司对被上诉人中铁上海公司剩余30%的债权是否到期，上诉人大连西卡公司能否对被上诉人中铁上海公司行使代位权。经查，虽然被上诉人与第三人在《商品混凝土采购合同》中6.4条约定“卖方提供发票是买方付款的前提条件”，但在合同实际履行过程中，双方并没有按照该条款去执行，在第三人未开具任何发票的情况下，截止2013年6月被上诉人支付货款10032122元，第三人亦接收了上述货款。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同…”的规定，应当视为双方协商一致对合同约定的付款条件进行了变更，被上诉人以自己的实际付款行为在事实上变更了《商品混凝土采购合同》中有关“卖方提供发票是买方付款的前提条件”的付款条件。由于该合同变更行为并不违反法律法规的强制性规定，应合法有效。在第三人已经履行给付货物主合同义务的情况下，被上诉人对尚欠第三人30%的剩余货款应当履行给付义务。故第三人对被上诉人剩余30%的债权已经到期，上诉人基于其对第三人的合法债权，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定对被上诉人行使代位权并无不当。而一审判决仍以合同约定开具发票为付款条件，认为第三人对被上诉人的剩余债权并未到期以及上诉人的代位权不成立系适用法律错误，本院应予纠正。
综上，上诉人的债权人代位权成立，对于上诉人主张的货款本金1136011.2元予以支持；关于上诉人主张的律师代理费及诉讼相关费用问题，经查，根据（2014）甘民初字第2444号生效判决记载，上诉人起诉第三人买卖合同一案的律师代理费32720元及诉讼相关费用20550元由第三人承担。由于上述费用系上诉人根据该生效判决对第三人依法享有的债权，且并未超出一审庭审中被上诉人自认其尚欠第三人的货款额578万元，故上述费用应在代位权的范围内由被上诉人承担。而本案上诉人起诉被上诉人、第三人债权人代位权一案的律师代理费及诉讼费用，经查，虽然一审中上诉人提交《法律服务委托合同》，证明其为行使本案代位权诉讼发生的律师代理费为诉讼金额的10%，但该收费标准仅能约束上诉人与代理人，对其他人不产生法律约束力。根据合同法第七十三条第二款“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”以及《2016年辽宁省律师法律服务收费行业指导标准》的规定，本案1136011.2元争议标的的收费金额为72800元，该费用应由第三人承担；本案诉讼费37782元（包括一、二审诉讼费各18891元）根据合同法司法解释（一）第十九条“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担”的规定，应由被上诉人承担；关于上诉人主张的违约金问题，经查，（2014）甘民初字第2444号民事判决判令第三人自该判决生效之日起10日内给付上诉人货款本金，违约金自2014年1月11日起至该判决确定的给付之日止按照货款本金日万分之三标准计算。由于该判决已于2014年8月24日生效，故对于该判决确定的违约金自2014年1月11日起至2014年9月2日按照货款本金日万分之三标准计算为79747.99元（1136011.2元×0.0003元/天×234天），该违约金亦系上诉人根据生效判决对第三人依法享有的债权，且未超出第三人对被上诉人的债权，故应在代位权的范围内由被上诉人承担；关于上诉人主张的迟延履行期间的债务利息问题，由于第三人未在2014年9月2日给付上诉人货款本金，根据（2014）甘民初字第2444号民事判决应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，故自2014年9月3日起至实际付款之日止，第三人按照货款本金日万分之一点七五标准加倍支付迟延履行期间的债务利息。但由于上诉人二审中仅要求到2017年8月22日二审开庭之日的利息，系上诉人对其权利的处分应予准许。故自2014年9月3日至2017年8月22日迟延履行期间的债务利息为215302.52元（1136011.2元×0.000175元/天×1083天），同理该款亦应在代位权的范围内由被上诉人承担。
综上所述，大连西卡建筑材料有限公司的上诉请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第七十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初1300号民事判决；
二、被上诉人中铁上海工程局集团北方工程有限公司于本判决生效后10日内给付上诉人大连西卡建筑材料有限公司货款本金1136011.2元、律师代理费32720元及诉讼相关费用20550元、违约金79747.99元、迟延履行期间的债务利息215302.52元，以上合计1484331.71元；
三、原审第三人包头市和立混凝土有限责任公司及其法定代表人沈正勇于本判决生效后10日内给付上诉人大连西卡建筑材料有限公司律师代理费72800元；
四、驳回上诉人大连西卡建筑材料有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各18891元，共计37782元，由被上诉人中铁上海工程局集团北方工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于开升
审判员 王玉龙
审判员 方结平
二〇一七年九月二十日
书记员 李 响