湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂08刑终142号
抗诉机关湖北省京山县人民检察院。
原审被告人周京会，男，1964年6月11日出生于湖北省京山县，汉族，大专文化，住京山县，2000年3月至2003年3月任京山县惠亭水库管理处综合科副科长，2003年3月至2008年8月任京山县惠亭水库管理处工程管理科副科长，2008年3月至案发前任京山县惠亭水库管理处工程管理科科长。因涉嫌犯受贿罪于2014年5月9日被刑事拘留，同年5月23日被依法逮捕，同年8月7日经京山县人民检察院决定被取保候审，2015年3月16日被依法逮捕，同年3月25日经京山县人民法院决定被取保候审。现在家。
辩护人李丹丽，湖北京中金律师事务所律师。
京山县人民法院审理京山县人民检察院指控原审被告人周京会犯受贿罪一案，于二〇一七年四月二十五日作出（2015）鄂京山刑初字第00128号刑事判决。京山县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于二〇一七年八月九日公开开庭审理了本案，荆门市人民检察院指派检察员杨路出庭履行职务，原审被告人周京会及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
京山县人民法院判决认定：被告人周京会在担任京山县惠亭水库管理处工程管理科科长期间，利用其主管京山县惠亭水库灌区节水改造与续建配套工程（以下简称灌区工程）施工现场管理及工程量核定的便利条件，收受工程施工方现金68000元，其中：
1、2009年至2013年，王某1每年均承接了部分京山县惠亭水库灌区工程。为了与被告人周京会疏通关系，在工程施工过程中得到被告人周京会的关照，2011年至2014年，王某1每年都以拜年的名义四次共送给被告人周京会现金53000元。其中：2011年初的一天，王某1与被告人周京会电话联系后，在被告人周京会家楼下送给周现金1000元；2012年春节前的一天，王某1与被告人周京会电话联系后，在被告人周京会家楼下送给周现金2000元；2013年春节前的一天，王某1与被告人周京会电话联系后，在被告人周京会家楼下送给周现金30000元；2014年春节前的一天，王某1与被告人周京会电话联系后，在被告人周京会家楼下送给周现金20000元。2014年4月，因检察机关调查京山县惠亭水库管理处副处长雷白玉，被告人周京会担心受贿的事情败露，遂退还王某1的儿子王某2现金50000元。
2、2009年至2013年，朱某每年都承接了部分京山县惠亭水库灌区工程。为了与被告人周京会疏通关系，在工程施工过程中得到被告人周京会的关照，2012年至2014年每年春节前的一天，朱某都以拜年的名义三次共送给被告人周京会现金5000元。其中：2012年春节前的一天，朱某与被告人周京会电话联系后，在被告人周京会家附近的路上，送给周现金1000元；2013年春节前的一天，朱某与被告人周京会电话联系后，在被告人周京会家附近的路上，送给周现金2000元；2014年春节前的一天，朱某与被告人周京会电话联系后，在被告人周京会家附近的路上，送给周现金2000元。2014年4月，因检察机关调查京山县惠亭水库管理处副处长雷白玉，被告人周京会担心受贿的事情败露，将5000元退还给朱某。
3、2009年、2010年，马某与丁某合伙承接了部分京山县惠亭水库灌区工程。为了与被告人周京会疏通关系，在工程施工过程中得到被告人周京会的关照，马某四次共送给被告人周京会现金10000元，其中：2009年下半年的一天，丁某邀请被告人周京会到仙桃市玩，在打麻将期间，马某以借“麻将本”的名义，送给被告人周京会现金2000元；2011年春节前的一天，马某在被告人周京会家附近，以拜年的名义送给周现金1000元；2014年春节前的一天，马某与被告人周京会一起吃饭，饭后马以拜年的名义送给周现金1000元；2013年6月27日，马某陪同被告人周京会到仙桃市购买二手车，马某以借购车款的名义送给周其现金6000元。
原判认定上述事实，有证人王某1、王某2、朱某、马某的证言，中共京山县委组织部文件、京山县惠亭水库管理处出具的被告人周京会简历、银行交易明细、京山县惠亭水库管理处出具的惠亭水库工程建设情况表及施工单位人员统计表、收条、归案经过、户籍证明及被告人周京会的供述等证据证实。
京山县人民法院认为，被告人周京会身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计68000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应追究刑事责任。被告人周京会自动投案，归案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚。被告人周京会能退赃，依法可酌情从轻处罚。关于起诉书指控被告人周京会第一起收受朱某4万元贿赂的事实。因被告人周京会2011年年底收受请托人财物后，于2012年4月退还，请托人朱某证实其被检察机关询问是在2012年5月30日，公诉机关指控2012年4月被告人周京会因得知朱某被京山县人民检察院调查，担心其受贿的事情被发现而退还无相关证据证实。综上，被告人周京会收受请托人财物后在较短时间内主动退还，可以认定为“及时退还”，该起事实不是受贿。综合被告人周京会的主观恶性、犯罪情节以及社会危险性，结合被告人周京会的认罪态度，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律如干问题的解释》第六条第一款、第十九条的规定，认定被告人周京会犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金100000元。
京山县人民检察院抗诉提出：一审判决认定周京会于2012年4月退还4万元给朱某的行为属于及时退还，进而否定起诉书指控的第一起事实确有错误。第一，周京会收受行贿款后，历经五个月退款，不具有“及时性”。第二，周京会系因检察机关对水务系统进行调查，因害怕事情败露而退款，其缺乏退款的“主动性”。第三，周京会于2012年退款后，在2013年、2014年仍然多次收受朱某王某1的贿赂，其受贿的主观故意相当明显。
荆门市人民检察院支持抗诉的理由与京山县人民检察院相同。
原审被告人周京会及其辩护人提出：1、周京会收受朱某4万元的时间应认定为2012年1月，周京会供述及朱某证言中所称的2011年底系指2012年春节前；2、朱某系将钱放在了周京会家的沙发上，朱某走后，周京会才发现这笔钱，没有证据证实被告人已经表示收下了这笔钱；3、朱某被调查的时间在2012年5月，系在周京会退款之后，京山县检察院2012年3月对水务系统的调查亦与本案没有关联性，没有证据证实朱某退还4万元系因自身或者与受贿有关联的人被调查而退款。
经二审审理查明，原审被告人周京会在担任京山县惠亭水库管理处工程管理科科长期间，利用主管京山县惠亭水库灌区节水改造与续建配套工程（以下简称灌区工程）施工现场管理及工程量核定的便利条件，收受工程施工方现金108000元。具体事实如下：
一、2011年底，京山县惠亭水库管理处灌区工程开工后，施工方朱某和王某1为了得到原审被告人周京会的关照，二人商量决定每人拿出2万元共计4万元，由朱某到周京会家里送给周京会。2012年4月20日，原审被告人周京会将4万元现金退还给王某1。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、证人朱某的证言：2011年底，当年的灌区工程开工以后，因为周京会负责对我和王某1施工的灌区工程进行监管，我们想找周京会帮忙，把我们的工程段不要太分散，以方便施工。我和王某1商量，决定每人拿出2万元钱送给周京会。这样有一天晚上，我电话联系周京会后，开车来到周京会家。我们当时在客厅谈的，我先把图纸给他看了看，问了一下有关的技术问题。当中我趁他不注意把我包里准备好的4万元现金放在了他家客厅沙发的被子下面，一共4扎，每扎1万，都是新版面值100元的。我走了后没多久，周京会就给我打电话问我为什么送给他这么多钱，我说以后施工上还要他多关照，加上还要他在技术上多指导，周京会听我这样说就同意把钱收下了。2012年4、5月份，周京会把这4万元退给了王某1。
2、证人王某1的证言：2011年底，当年的灌区工程开工以后，因为周京会负责对我和朱某的灌区工程现场施工进行监督，我和朱某商量，每人拿出2万元送给周京会。2011年底的一天，我给了朱某2万元现金，要他去送给周京会。后面的事情是朱某办的，他后来跟我说了一声，4万元已经送给了周京会。2012年3、4月，周京会约我在网球宾馆的茶庄喝茶，周京会将4万元现金退给了我，周京会让我给他打了个收条，内容是：收到现金4万元。
3、收条，证实2012年4月20日，周京会退还朱某4万元。
4、惠亭灌区施工单位人员统计表，证实王某1、朱某系2012年惠亭灌区工程施工方。
5、原审被告人周京会的供述：2011年底，当年的灌区工程开工以后，有一天晚上，朱某给我电话说要把图纸给我看看，我就让他到我家里来了。我们在客厅谈的，他把图纸给我看了看，问了一下有关技术问题，谈完之后，他就走了。他走了之后，我发现他在我家客厅沙发的被子里放了4万元现金，共4扎新版面值100元。然后，我就找了个黑色塑料袋子把4万元现金包好，放在客厅沙发底下。接着我就打电话问朱某为什么送给我这么多钱，他说以后施工上还要我多关照，加上还要我在技术上多指导，让我先把钱拿着。后来我没说什么就把电话挂了。这4万元钱我一直放在家里。2012年3、4月的一天晚上，我约朱某的合伙人王某1在网球公园茶庄喝茶，将4万元现金退给了王某1，并让王某1给我打了个收条。
二、2009年至2013年，王某1每年均承接了部分京山县惠亭水库管理处灌区工程。为了与原审被告人周京会疏通关系，在工程施工过程中得到周京会的关照，2011年至2014年，王某1每年以拜年的名义送给周京会现金共计5.3万元。其中：2011年初，王某1在周京会家楼下送给其1000元现金；2012年春节前，王某1在周京会家楼下送给其2000元现金；2013年春节前，王某1在周京会家楼下送给其3万元现金；2014年春节前，王某1在周京会家楼下送给其2万元现金。2014年4月，因检察机关调查京山县惠亭水库管理处副处长雷白玉，周京会担心其受贿之事败露，将5万元退还给王某1的儿子王某2。
上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据证实：
1、证人王某1的证言：2011年初的时候，我考虑到在惠亭水库承接了部分灌区工程，周京会是具体负责工程施工监督和工程款支付的，这样我就准备以拜年的名义看望一下周京会。2011年初的一天，我和周京会联系好后，开车来到他家楼下，他上车后，我和他说了一些工程上的事情，后来我就将装有1000元现金的红包给了他，周京会客套了几句，后来还是把钱收下了。2012年春节前，我想为惠亭水库灌区工程上的事情和周京会搞好关系，和周京会电话联系好后，开车来到他家楼下，以拜年的名义送给周京会现金2000元。2013年初，也就是春节之前，由于周京会之前总说自己手里困难，我考虑到这一年接的工程比较多，就和周京会电话联系好后，在周京会家楼下送给他现金30000元。2014年春节前，我电话联系好周京会后，开车来到他家楼下，送给周京会现金20000元。2014年4月份，周京会将2013年、2014年送的现金50000元退给了我儿子王某2。
2、证人王某2的证言：2014年4月底的一天下午，周京会约我在京山县新市镇“新阳小区”附近的新华书店门口见面，我坐进了周京会开来的一辆小车，周递给我一个红色的布袋，称是我父亲王某1给的东西，我打开看是几扎现金，大约四五万元，我拿着钱就下车走了。
3、惠亭水库工程建设情况表、惠亭灌区施工单位人员统计表，证实2009年至2013年，王某1每年均承接了部分京山县惠亭水库管理处灌区工程。
4、原审被告人周京会的供述：2011年春节前，王某1以拜年的名义在我家楼下送给我一个红包，里面是1000元。2012年春节前，王某1和我联系好后，开车到我家楼下，在车内以拜年的名义送给我一个红包，回家后我发现里面装有2000元。2013年春节前，王某1电话联系我后，开车来到我家楼下，我上车后，他从包里拿出3万元现金，以拜年的名义送给了我。2014年春节前，有一天天快黑的时候，王某1给我打电话后，在我家楼下送给我2万元现金。2014年4月，因检察机关调查京山县惠亭水库管理处副处长雷白玉，我担心受贿的事情败露，将5万元退还给王某1的儿子王某2。
三、2009年至2013年，朱某每年均承接了部分京山县惠亭水库管理处灌区工程。为了与原审被告人周京会疏通关系，在工程施工过程中得到周京会的关照，2012年至2014年，朱某每年以拜年的名义送给周京会现金共计5000元。其中：2012年春节前，朱某在周京会家附近的路上，送给其1000元现金；2013年春节前，朱某在周京会家附近的路上，送给其2000元现金；2014年春节前，朱某在周京会家附近的路上，送给其2000元现金。2014年4月，因检察机关调查京山县惠亭水库管理处副处长雷白玉，周京会担心其受贿之事败露，将5000元退还给了朱某。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、证人朱某的证言：2009年至2013年，我都承接了部分京山县惠亭水库灌区工程。2012年春节前，我电话联系周京会后，开车停在他家附近，实验小学旁边的路上，周京会下楼上车后，我拿出一个事先准备好的装有1000元现金的红包递给了他。2013年春节前的情况也是这样，也是在实验小学这边的路上，这一次我送给他的红包里装有2000元。2014年春节前，我也是把车开到他家附近，在车上送给他装有2000元现金的红包。2014年4月底，惠亭水库管理处副处长雷白玉被调查，估计是周京会怕自己受牵连，他赶到广水，将5000元现金退给了我。
2、惠亭水库工程建设情况表、惠亭灌区施工单位人员统计表，证实2009年至2013年，朱某每年均承接了部分京山县惠亭水库管理处灌区工程。
3、原审被告人周京会的供述：2012年春节前，朱某和我电话联系后，开车来到我家附近，我下楼后上了他的车，在车上他送给我一个红包，我推脱说不想要，但他坚决让我收下，后来我就收下了。回家后我发现里面装的是1000元。2013年春节前的情况也是这样的，这次他送我的红包装的有2000元。2014年春节前，朱某也是把车开到我家附近，靠实验小学这边的路上，他在车上送给我2000元的红包。2014年4月底，雷白玉被检察机关调查，我怕自己受牵连，一天下午我知道朱某在广水，就从我的工资卡里取了5000元现金，租了一辆车赶到广水，约好朱某在快进广水市区的公路边上见的面，我在他车上将5000元钱退给了他。
四、2009年、2010年，马某与丁某合伙承接了部分京山县惠亭水库管理处灌区工程。为了与原审被告人周京会疏通关系，在工程施工过程中得到周京会的关照，马某共计送给周京会1万元现金，其中：2009年下半年，丁某邀请周京会到仙桃市玩，打麻将期间，马某以借“麻将本”的名义，送给周京会2000元现金，周京会未归还；2011年春节前，马某在周京会家附近，以拜年的名义送给周京会1000元现金；2014年春节前，马某与周京会一起吃完晚饭后，以拜年的名义送给周京会1000元现金；2013年6月27日，马某陪同周京会到仙桃市购买二手车，马某以借购车款的名义送给周京会6000元现金，周京会未归还。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实:
1、证人马某的证言：2009年下半年,我和丁某合伙承接了京山县惠亭水库灌区工程，为了与周京会疏通关系，丁某接周京会去仙桃市玩，期间一起打麻将，周京会称没有带钱，我就送给周现金2000元作为“麻将本”，周京会至今没有归还。2011年春节前的一天、2014年春节前的一天，我每次都以拜年的名义送给周京会现金1000元，共2000元。2013年6月份的一天，我带周京会去仙桃市购买二手车，他看中了一辆雪铁龙牌的小轿车，后来我跟老板商定的价格是2.6万元，当时周京会跟我说他手里只有2万元，我看他这样说就拿了6000元现金给他。
2、账号18×××70的银行交易明细，证实周京会2013年6月27日在仙桃市购买二手车支取车款的明细。
3、惠亭水库工程建设情况表、惠亭灌区施工单位人员统计表，证实2009年、2010年，马某与丁某合伙承接了部分京山县惠亭水库管理处灌区工程。
4、原审被告人周京会的供述：2009年下半年，丁某接我到仙桃去玩，在打牌期间，他或马某送了我1万元现金。2011年春节前、2014年春节前，惠亭水库施工方马某以拜年的名义送给我现金共计2000元，每次1000元。2013年6月，我买车的时候，马某给了我6000元现金买车。
本案事实，另有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、中共京山县委组织部文件，证实原审被告人周京会于2008年3月31日起任惠亭水库管理处工程管理科科长。
2、京山县惠亭水库管理处出具的周京会简历，证实原审被告人周京会的履职简历。
3、归案经过，证实2014年5月9日，京山县反贪局派员至惠亭水库管理处将周京会带回办案区询问，周京会供述了自己涉嫌受贿的犯罪事实。
4、户籍证明，证实了原审被告人周京会的身份情况。
关于抗诉机关提出的抗诉理由、原审被告人周京会及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于周京会收受朱某4万元的具体时间问题。
抗诉机关指控周京会收受该4万元系在阳历2011年底。
原审被告人周京会及其辩护人则辩称，周京会的供述及朱某、王某1的证言所称的2011年底系习惯性语言，实际时间是2012年春节前，即2012年1月底。
经本院审查，周京会收受该4万元的时间系阳历2011年底，而非2012年春节前。具体理由：第一，原审被告人周京会在侦查阶段的供述、证人朱某、王某1的证言均证实周京会收受该4万元的时间系在2011年底，当年的灌区工程开工以后，朱某在送钱时没有表示是给周京会“拜年”，而是让周京会关照。第二，朱某、王某1二人在2012年、2013年、2014年春节前亦分别单独以“拜年”为由向周京会行贿，周京会在同一次供述中及朱某、王某1在同一次证言中所称的时间均系“春节前”，而没有使用“年前”，可见三人所称的2011年底并非原审被告人及其辩护人所辩称的“习惯性语言”，而是指阳历2011年底。故原审被告人及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于周京会对收受朱某4万元是否存在受贿故意的问题。
抗诉机关认为，周京会在2012年4月退款后，于2013年、2014年春节仍然再次收受朱某、王某1的行贿，其收受贿赂的主观故意相当明显。
原审被告人周京会及其辩护人辩称，朱某系将钱放在周京会家的沙发上的被子底下的，朱某走了以后周京会才发现这笔钱，没有证据证明周京会表示收下这笔钱。
经本院审查，原审被告人周京会在侦查阶段的供述及证人朱某的证言均证实，朱某走后，周京会发现了朱某放在沙发上的4万元现金，并打电话询问朱某，朱某表示工程施工还要其关照，让其把钱收下，其没有说什么就把电话挂了。周京会在发现该4万元并给朱某打电话后，并未表示拒收该钱款，而是存放在了家里。之后的2012年春节前，朱某、王某1又以拜年为由向周京会行贿，周京会收下了受贿款，亦没有表示要退还之前的4万元。综上，可以认定周京会具有收受该4万元的受贿故意，原审被告人及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、关于周京会退还4万元是否属于及时退还的问题。
抗诉机关认为，周京会在收受贿赂5个月之后退还，其不具备退款“及时性”，且其系因水务系统被调查，害怕受贿暴露而退款，缺乏退款“主动性”，不能认定为及时退还。
原审被告人及其辩护人认为朱某被调查的时间在2012年5月，系在周京会退款之后，京山县检察院2012年3月对水务系统的调查亦与本案没有关联性，没有证据证实朱某退还4万元系因自身或者与受贿有关联的人被调查而退款。
经本院审查，原审被告人周京会于2011年底收受朱某、王某14万元贿赂，后于2012年4月20日退还。在没有客观因素阻断其退款的情况下，其在受贿达五个月之后才退还受贿款项，且在此期间于2012年春节前仍在收受朱某、王某1的贿赂，其缺乏退款的“及时性”，不能认定为及时退还。至于其究竟出于何种主观心态而退款，在本案中并不影响其受贿的构成。故抗诉机关提出的抗诉理由成立，本院予以采纳，原审被告人及其辩护人提出的辩解、辩护理由不能成立，本院不予采纳，原判未认定该起事实确有错误，本院予以纠正。
本院认为，原审被告人周京会身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计108000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应追究刑事责任。原审被告人周京会自动投案，归案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚。原审被告人周京会能退还赃款，可酌情从轻处罚。综合原审被告人周京会的犯罪情节、悔罪表现及社区矫正机构对其适用非监禁的建议，依法可对其适用缓刑。原判对法律理解错误，导致对部分事实未予认定，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第九十三条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律如干问题的解释》第六条第一款、第十九条的以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省京山县人民法院（2015）鄂京山刑初字第00128号刑事判决对原审被告人周京会的定罪部分；
二、撤销湖北省京山县人民法院（2015）鄂京山刑初字第00128号刑事判决对原审被告人周京会的处刑部分；
三、原审被告人周京会犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸＸ
审判员 李东兴
审判员 水 双
二〇一七年八月三十一日
书记员 曹 川