安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖11刑终200号
原公诉机关安徽省明光市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜宏鹏，男，1966年10月3日生，汉族，专科文化，原系明光市林业局林业总站副站长。户籍所在地明光市，住明光市。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪于2014年6月13日被明光市人民检察院决定刑事拘留，次日由明光市公安局执行，同年6月30日被滁州市人民检察院决定逮捕，由明光市公安局执行。现羁押于明光市看守所。
辩护人单玉成，安徽润天律师事务所律师。
辩护人闫法顺，安徽大森律师事务所律师。
安徽省明光市人民法院审理明光市人民检察院指控被告人杜宏鹏犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2015年3月12日作出（2014）明刑初字第00289号刑事判决。宣判后，原审被告人杜宏鹏不服，提出上诉。本院于2016年1月11日作出（2015）滁刑终字第00138号刑事裁定，撤销原判，发回重审。明光市人民法院于2016年7月27日作出（2016）皖1182刑初31号刑事判决。宣判后，杜宏鹏不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭于2016年9月20日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派代理检察员张丽、书记员陈慧出庭履行职务，上诉人杜宏鹏及其辩护人单玉成、闫法顺到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原判认定：2003年至2012年，被告人杜宏鹏在明某市林业局林业站工作期间，负责明西街道办事处境内退耕还林工程的检查验收工作。2005年7月，被告人杜宏鹏以其妻子付某，4的名义，承包明西街道办事处原贺庄村人民圩外滩（洋台后）村队集体荒滩地栽种树木。被告人杜宏鹏利用职务之便，在当年尚未栽种树木的情况下，编造虚假的《退耕还林工程造林合同书》，把其他地方被毁弃的131.1亩的2002年退耕还林地指标、28.61亩的2003年退耕还林地指标调整到付某，4名下，以付某，4的名义将其承包的不符合退耕还林条件的上述荒滩地申报为退耕还林工程项目。被告人杜宏鹏在检查验收工作中，在明知上述159.71亩不符合退耕还林条件的情况下，违反国家及安徽省关于退耕还林的法规、政策相关规定，将上述159.71亩验收为合格退耕还林坡耕地造林并上报，从2005年申某退耕还林补助款至2013年，共计领取补助款280291.05元。2006年，被告人杜宏鹏在明知以其妻付某，4名义承包的人民圩外滩荒滩地不符合退耕还林条件的情况下，其利用负责明西街道办事处境内退耕还林工程的检查验收工作的职务之便，将2005年明西街道办事处总共的220亩退耕还林指标以付某，4名义申报退耕还林工程项目，在当年将上述220亩土地验收为合格退耕还林坡耕地造林并上报，2006年至2013年，申某退耕还林补助款381700元。以上总计领取退耕还林补助款661991.05元。
案发后，被告人杜宏鹏亲属为其退出赃款33540元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.书证：“明光市明西街道办事处2013年退耕还林补贴资金申报表”，证实付某，4在2013年申请退耕还林面积总计465.7亩（其中：2003年退耕还林面积245.70亩、2005年退耕还林面积220亩），补助金额总计58212.50元。
2.书证：“明光市明西办事处2012年12月份财政补贴资金申报表”及“发放财政补贴农民资金清册”，证实付某，4在2012年领取退耕还林补助合计130312.50元。
3.书证：“明光市明西街道办事处2011年退耕还林补贴资金申报表”，证实付某，4在2011年申请退耕还林面积总计432.1亩（其中：2003年退耕还林面积212.10亩、2005年退耕还林面积220亩），补助金额总计77112.50元。
4.书证：“明光市明西街道办事处2011年1月份财政补贴农民资金清册”，证实付某，4在2011年领取退耕还林补助99383元。
5.书证：“明光市明西办事处2009年第13批财政补贴农民资金申报表”、“明光市明西办事处2009年退耕还林补贴申报表”、“明光市明西办事处2009年第13批退耕还林粮食补助资金清册”及“明光市明西办事处2009年第13批退耕还林工程现金补助清册”，证实付某，4在2009年领取退耕还林粮食补助资金88664.10元、退耕还林工程现金补助8444.20元，退耕还林面积422.21亩。
6.书证：“明光市明西办事处2008年第11批市局审批申报表”及“明光市明西办事处2008年第11批退耕还林补贴申报表”及“2008年城西办事处第11批退耕还林现金及粮食补助清册”，证实付某，4在2009年领取退耕还林现金补助及粮食补助资金合计98258.30元。
7.书证：“明光市明西办事处2007年市局申报审批表”及“明西办事处2007年退耕还林粮食补助资金申报表”及“2007年城西办事处第14批退耕还林现金及粮食补助清册”，证实付某，4在2007年领取退耕还林粮食补助资金88559.10元，退耕还林面积421.71亩。
8.书证：“明光市明西办事处2008年第1批市局审批申报表”及“明西办2007年城西片退耕还林管护费补助申报表”，证实付某，4领取退耕还林管护费补助8434.20元，退耕还林面积421.71亩。
9.书证：“城西办事处2006年度退耕还林管护费发放花名册”，证实付某，42002年退耕还林面积131.10亩、2003年退耕还林面积28.61亩，2005年合计退耕还林面积159.71亩，领取退耕还林管护费补助3194.20元。
10.书证：“城西办事处2006年度退耕还林粮食补助发放花名册”及“明光市2006年度城西办事处退耕还林补助粮食资金申报表”，证实付某，42005年退耕还林面积220亩，2006年领取退耕还林粮食补助资金46200元；2002年退耕还林面积131.1亩、2003年退耕还林面积30.61亩，2006年合计退耕还林面积161.71亩，领取退耕还林粮食补助资金33959.10元。
11.书证：“城西办事处2005年退耕还林粮食补助清册”及“城西办事处2005年退耕还林管护费清册”，证实付某，4在2005年领取退耕还林粮食补助资金33539.10元、管护费补助3194.20元，其退耕还林面积为159.71亩。
12.书证：“土地承包合同”及“付某，4承包土地位置图”，证实在2005年7月31日，付某，4与明光市明西街道办事处贺庄村签订合同，承包人民圩外侧用于开发林木，承包期限20年。
13.书证：合作造林合同，证实在2005年9月1日，付某，4与李某、黄某，4三方签订造林合同。
14.书证：安徽省退耕还林工程造林申请书共三份，证实付某，4在2005年3月申请退耕还林131.1亩、220亩；在2005年7月申请退耕还林28.61亩。
15.书证：安徽省退耕还林工程造林合同书（编号为02-27-03-035），证实该合同书载明付某，4作为乙方承包洋台后的131.1亩地的造林任务，应在2005年1月前完成整地，在2005年3月前完成造林任务。甲方签字人是高某，乙方签字人是付某，4。
16.书证：安徽省退耕还林工程造林合同书（编号为05-27-03-001），证实该合同书载明付某，4承包洋台后220亩地的造林任务，应在2005年1月前完成整地，2005年3月前完成造林任务。甲方签字人是高某，乙方签字人是付某，4。合同上签订时间为2005年3月。
17.书证：明某市2002年度退耕还林工程造林自查验收材料，证实贺某1内无洋台后片。
18.书证：明某市2003年植树造林秋季自查验收材料及明某市退耕还林坡耕地造林历年保存情况验收材料。
19.书证：明某市退耕还林工程造林小班登记表，证实该表载明贺庄洋台后的造林时间是2002年2月、面积为131.1亩；贺庄洋台后的造林时间2003年2月、面积为26.9亩；贺某1人民圩东的造林时间是2005年3月、面积为220亩。
20.书证：明某市土地利用现状图（松庄）及明某市国土资源局出具的情况说明，证实1990年的明某市土地利用现状图显示人民圩外滩性质为滩涂用地；在2008年全国第二次土地调查时，依据《第二次全国土地调查技术规程》的要求，根据土地现状确定土地分类性质。明光市明西街道办事处人民圩外滩在当时调查时为林地，故该地块性质确定为林地。
21.书证：明某市池某管理所出具的情况说明，证实人民圩和五一圩外滩地均为行洪通道。
22.书证：明某市林业局出具的杜宏鹏工作简历，证实2000年7月至2013年12月，被告人杜宏鹏在本市林业局林业工作站工作，任副站长；2013年12月至2014年6月初，在明某市林业工作总站工作，任副站长。杜宏鹏在2003年至2012年负责古某、明西办事处。
23.书证：明某市林业局出具的明某市退耕还林坡耕地历年分乡镇验收人员一览表，证实杜宏鹏在2003年至2012年负责验收古某、明西办事处的退耕还林工程。
24.书证：明光市林业局出具的“关于明西街道西徐村（原贺庄村）付某，4户造林地享受政策补贴有关情况的说明”，证实付某，4户位于西徐村（原贺庄村）洋台子（人民圩外滩）的造林地，该户造林地享受工程补贴标准情况如下：1、2002年度、2003年度工程造林指标系调整后取得，该地块从2005年开始领取工程资金补贴，在2005年-2010年期间，每亩每年享受补助标准为230元（粮食补贴每亩210元、林木管护费每亩20元）；在2011年-2013年期间，每亩每年享受补助标准为125元（粮食补贴每亩105元、林木管护费每亩20元）。2、2005年度工程造林地块从2006年开始领取工程资金补贴，在2006年-2012年期间，每亩每年享受补助标准为230元（粮食补贴每亩210元、林木管护费每亩20元）；在2013年度，每亩每年享受补助标准为125元（粮食补贴每亩105元、林木管护费每亩20元）。
25.书证：明某市林业局出具的“关于退耕还林小班调整情况说明”，证实按照该局每年退耕还林年度验收业务会议部署，工程验收人员对退耕还林小班进行必要的调整，以保证本市退耕还林工程面积的完整性。因退耕还林小班涉及农户较多，部分小班或部分年度变更无局领导签批等手续。其中，明西街道原贺庄村人民圩外滩付某，4造林地块历年小班变更也无相关审批手续。
26.书证：明某市林业局出具的“关于退耕还林工程相关工作流程情况说明”，证实该局验收人员每年按局退耕还林年度验收业务会议统一部署，按既定包点分工，代表林业局分赴乡镇逐块验收。按照退耕还林有关技术要求，进行核查验收，最后形成小班登记表，将核查符合退耕还林技术要求的小班地块表，交由乡村组进行分户登记造册。包点验收人员负责把所包乡镇经核查符合退耕还林技术要求的小班及面积数据报林业局集中汇总，验收人员上报年度验收结果形式不限，验收材料由包点验收技术人员自行保管。现存有明西街道原贺庄村人民圩外滩付某，4造林地2010年、2011年和2012年共三年度的核查人员验收小班表，其余年度验收小班表经查询没能找到，无法提供。
27.书证：明某市林业局出具的“2010年度退耕还林工程退耕地还林阶段验收小班表”、“明某市2011年度退耕还林工程退耕地还林阶段验收小班调查表”及“退耕还林工程退耕地还林阶段验收小班调查表（表七）”及图片。
28.书证：明光市人民检察院反渎职侵权局出具的案发经过，证实被告人杜宏鹏涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪一案由该局在工作中发现。在初查期间，办案人员通过明光市林业局通知杜宏鹏到明光市人民检察院接受调查询问。后杜经本市林业局领导陪同，到明光市人民检察院接受该局的调查询问，并能主动交代相关犯罪事实。明光市人民检察院于2014年6月13日立案侦查，次日对其刑事拘留，2014年6月30日经滁州市人民检察院决定逮捕。
29.书证：退赃收据，证实在案发后，被告人杜宏鹏亲属为其退出赃款33540元。
30.书证：户籍证明，证实被告人杜宏鹏的年龄等身份情况。
31.证人高某证言，证实其从2005年4月份至2010年任明光市明西街道办事处主任。期间，明西街道办事处林业站的梁某找其，说是补办退耕还林手续需要其签字，其以为是工作的需要，没有问具体情况就在编号为02-27-03-035和05-27-03-001的两份“安徽省退耕还林工程造林合同书”上面签了字。
32.证人梁某证言，证实其从1999年4月至2007年3月任明光市明西街道办事处林业站站长。2005年秋，杜宏鹏和李某找到其，说要完善退耕还林手续，让其把编号为02-27-03-035和05-27-03-001的两份“安徽省退耕还林工程造林合同书”递给办事处主任高某签字。当时材料里还有杜宏鹏妻子付某，4的三份“安徽省退耕还林工程造林申请书”。杜宏鹏把材料递给其的时候，内容都是填好的。
33.证人姜某证言，证实其2005年任某贺某1文书。杜宏鹏以其家属付某，4的名义，承包了原贺某1人民圩外滩的几百亩土地栽种树木。这块地归三个自然村的八个村民组所有，几乎全是荒滩，涨水的时候就被淹，所以没人种庄稼。每年其开票据找杜宏鹏要钱，承包费都交到村里。
34.证人徐某，4证言，证实其系西徐村支部书记。原贺某1沿池某边的一块滩涂地在2005年被付某，4承包栽树，并申报国家退耕还林补助。
35.证人曹某2（曾用名：曹某1）证言，证实其2005年任原贺庄村村长。杜宏鹏通过贺某2介绍，承包该村池某边上的滩涂地种树。这块地在池某边常年发水，不能正常耕种，也没有发包给社员，属村集体所有。2005年7月份签订合同时杜宏鹏、付某，4夫妇都在场，字是付某，4签的，其签合同时写的是“曹某1”。树是在2006年初种的。
36.证人黄某，4证言，证实其系贺某2妻子。2005年，杜宏鹏承包原贺庄村八个村民组所有的人民圩外滩池某边的土地栽树。这块地在池某边，经常被水淹没，属于荒滩地，也没有承包到户。杜宏鹏是通过李某找到其丈夫贺某2出面帮他协调的，贺时任贺某1支部书记。2005年底，贺某2出车祸成植物人。2006年，杜宏鹏和付某，4找其签了一份协议，确定杜宏鹏承包土地栽树有其四分之一的股份。这块地的退耕还林补助都是杜宏鹏领取的，每年都分一点给其，其都打条子给杜的，但具体金额其记不清了。
37.证人李某证言，证实其系原明光市明西街道办事处农技站副站长。2005年夏，其和贺某2、杜宏鹏三人合伙承包了贺某1人民圩外滩滩涂土地，其和贺某2算一股，杜宏鹏算一股。所有的退耕还林补助都是杜宏鹏以其家属付某，4的名义领取的，杜宏鹏把补助钱扣除管理费等费用之后，按比例分给其等人，其一共领取约三、四万元。并证实树是在2005年11月、2006年初分两批栽种的。2006年初，本市池某管理所的工作人员曾到场制止，说该地是池某行洪通道，不能栽树，后杜宏鹏找人协调此事的。
38.证人贺某3证言，证实在2005年，杜宏鹏承包贺某1人民圩外滩种树，杜雇佣其帮他栽树和看护林木。杜宏鹏是在2005年底和2006年初分两次栽树的，种的都是杨树。
39.证人付某，4证言，证实其和杜宏鹏原系夫妻关系，两人在2014年初离婚。2005年，杜宏鹏提出要把明西办事处贺某1人民圩外滩的几百亩地承包下来栽树，后其和杜宏鹏一起找到李某和贺某2，请他们出面帮忙协调村队。签订承包协议时其和杜宏鹏都到场的，协议是其签的，领取退耕还林也是以其的名义领取，但申报手续都是杜宏鹏办理的。
40.被告人杜宏鹏曾经供述，其供认在2003年至2012年，其负责明西街道办事处境内的全部退耕还林工程的检查验收。2005年7月，其通过李某找到贺某2、曹某1，承包贺某1人民圩外滩的三、四百亩土地用来种树。承包合同是其家属付某，4与贺庄村的八个村民组集体签订的，后领取退耕还林补助款，也是以付某，4的名义。其分别于2005年11月和2006年春天，两次在该土地上种树。在种树期间，本市池某管理所制止过，后其找人协调的。159.71亩的退耕还林，是其在2005年秋季核查验收的时候，统一调整到人民圩外滩地上的。该159.71亩中的131.1亩指标是其从2002年指标中调整过来的；剩下28.61亩指标是其从2003年指标中调整过来的。“安徽省退耕还林工程造林合同书”是为了申报131.1亩国家退耕还林补助，在2005年下半年后补的，合同上付某，4的签名是其签的。该28.61亩，其在2005年下半年也后补了退耕还林合同和申请书，用来申请退耕还林补助。根据《退耕还林条例》等相关规定，退耕还林土地必须是承包到户，并且是6度坡以上的坡耕地。这块地不是承包到户，严格上是不符合退耕还林条件的。并供认其在2005年开始申报领取159.71亩的退耕还林补助至今；2005年明西街道办事处共有220亩退耕还林指标，其把这220亩指标都放在这块林地上，并从2006年起领取退耕还林补助至今。2006年至2013年发放给付某，4的159.71亩和220亩退耕还林补助实际上都是其领取的。
原判根据上述事实和证据认为被告人杜宏鹏的行为已构成贪污罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，认定一、被告人杜宏鹏犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十六万元；二、对被告人杜宏鹏退缴的赃款三万三千五百四十元，予以没收，上缴国库。对下余赃款继续予以追缴。
杜宏鹏及其辩护人提出：杜宏鹏在2005年领取的159.71亩退耕还林款3万多元构成贪污罪；在2006-2013年领取的所有退耕还林款均系合法所得，不构成犯罪。理由如下：1、付某，4造林地块为集体组织的耕地，参与退耕还林的土地符合《退耕还林》条例；2、杜宏鹏参与退耕还林验收工作，是按照明某市林业局要求的条件，会议部署要求所有验收人员验收时不要考虑必须是6度以上坡耕地，同时不要考虑必须是承包到户的土地；3、退耕还林补助用于真实造林，专款专用。综上，杜宏鹏领取2006年至2013年退耕还林补助款60余万元不构成贪污罪。且杜宏鹏具有自首情节，原判量刑过重，请求撤销原判，对杜宏鹏免予刑事处罚。
出庭履行职务的检察人员提出：原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定2005年至2013年期间，上诉人杜宏鹏利用其负责退耕还林工程检查验收的职务便利，骗取国家退耕还林补助资金共计661991.05元的事实，已被一审判决所列举的证据证实，所列证据均经一审举证、质证。二审审理期间，上诉人杜宏鹏及辩护人对案件事实的认定亦未提出能够影响其犯罪事实认定的新证据。
针对上诉人的上诉理由、辩护人提出的辩护意见，根据本案事实与证据，评析如下：
1、对于杜宏鹏及其辩护人提出付某，4造林地块为集体组织的耕地，参与退耕还林的土地符合《退耕还林》条例的意见。经查，明某市土地利用现状图（松庄）及明某市国土资源局出具的情况说明，证实1990年的明某市土地利用现状图显示当时人民圩外滩性质为滩涂用地；证人姜某、曹某2的证言证实该地块在池某边常年发水，不能正常耕种；证人李某证言及被告人杜宏鹏在侦查期间的供述，也能证实在该地块栽树时，明某市池某管理所的工作人员曾到场制止，说该地是池某行洪通道，不能栽树。根据《退耕还林条例》、《安徽省退耕还林工程管理暂行办法》以及安徽省林业厅于2014年8月15日给安徽省检察院反渎职侵权局的说明等中要求安徽省2004年以后的退耕还林土地必须是承包到户，并且是6度以上的坡耕地，付某，4参与退耕还林的地块明显不符合退耕还林中耕地相关要求。故对此节上诉理由及相关辩护意见不予采纳。
2、对于杜宏鹏及其辩护人提出杜宏鹏参与退耕还林验收工作，是按照明某市林业局要求的条件，会议部署要求所有验收人员验收时不要考虑必须是6度以上坡耕地，同时不要考虑必须是承包到户的土地的意见。经查，国务院《退耕还林条例》作为行政法规，对退耕还林地的范围、认定的技术标准等均作了明确、具体的规定，依法应严格遵照执行，非经法定程序任何单位和个人不得擅自更改行政法规和规章的规定。故对此节上诉理由及相关辩护意见不予采纳。
3、对于辩护人提出退耕还林补助用于真实造林，专款专用，杜宏鹏领取2006年至2013年退耕还林补助款60余万元不构成贪污的意见。经查，杜宏鹏主观上具有非法套取国家退耕还林补助资金的故意，客观上实施了将明知不符合退耕还林条件的林地予以上报，实际占用国家退耕还林补助资金计60余万元，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件，应以贪污罪论处，对于贪污款项用于真实造林，只涉及到款项的去向，不影响贪污罪的构成。故对此节上诉理由及相关辩护意见不予采纳。
4、对于辩护人提出杜宏鹏具有自首情节，经查，被告人杜宏鹏涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪一案由明光市人民检察院反渎职侵权局在工作中发现。初查期间，办案人员通过明光市林业局通知杜宏鹏到明光市人民检察院接受调查询问，后杜宏鹏经明某市林业局领导陪同，到明光市人民检察院接受该局的调查询问，主动交代了相关犯罪事实。被告人杜宏鹏不具备自动投案的要件，故不构成自首。对此节上诉理由及相关辩护意见也不予采纳。
本院认为：上诉人杜宏鹏在明某市林业局工作期间，利用负责退耕还林工程检查验收的职务便利，骗取国家退耕还林补助资金共计661991.05元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。案发后，杜宏鹏亲属为其退出部分赃款。可对其酌情从轻处罚。原审法院根据上诉人杜宏鹏的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，充分考虑上述从轻等量刑情节，在法定幅度内量刑，并无不当。故对上诉人杜宏鹏及辩护人提出原判量刑过重，请求改判并适用免予刑事处罚的意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，对滁州市人民检察院出庭检察员提出驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李文业
代理审判员 闫 真
代理审判员 陈 丽
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 张群英
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。