福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽09民终1111号
上诉人（原审被告）：ＸＸ雨，男，1943年3月6日出生，汉族，住福安市。
委托诉讼代理人：ＸＸ寿（系ＸＸ雨堂弟），男，1966年7月2日出生，汉族，住福安市。
被上诉人（原审原告）：黄长辉，女，1970年12月23日出生，汉族，住福安市。
委托诉讼代理人：李仕明（系黄长辉配偶），男，1968年7月10日出生，汉族，住福安市。
原审被告：陈坚懋，男，1966年5月28日出生，汉族，户籍地福安市，现住福安市。
上诉人ＸＸ雨因与被上诉人黄长辉、原审被告陈坚懋定金合同纠纷一案，不服福安市人民法院（2016）闽0981民初3692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人ＸＸ雨及其委托诉讼代理人ＸＸ寿、被上诉人黄长辉及其委托诉讼代理人李仕明到庭参加诉讼，原审被告陈坚懋经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
ＸＸ雨上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审认定事实和适用法律上均为错误，应予撤销，并驳回被上诉人的诉讼请求。一、本案房屋买卖合同为本院，原审认定本案房屋买卖合同为预约，适用法律上和认定事实上是错误的。二、本案13万元是定金，一审认定被上诉人第二次付款10万元为房屋预付款，是错误的。首先，13万元符合常理也符合司法实务。其次，一审认定支付10万元是预付房款与之前认定预约合同冲突。再次，10万元定金白字黑字，一审在没有充分证据情况下，否定其性质，显然错误。三、3万元定金，陈坚懋仅交付给我方1万元，剩余2万元未交付给我方。
ＸＸ雨辩称：一、本案房屋买卖合同为预约。支付13万元后，多次与陈坚懋合意变成争吵，致使本约合同不能订立，收条是预约而不是本约，预约合同应当终止，已付定金应当返还。二、本案是对方违约在先。三、关于13万元性质。首先，一审认定3万元的立约定金，因本案是被告违约在先，造成我们不想买了，从法律意义上被告也应退还。其次，两张收条都是陈坚懋按民间习惯书写的，而且一般人都不明白“定金”与“订金”的区别。我方不知道法律上“定”字的含义，以为有对方亲笔写的收条，金额相符就行了。再次，因本案是对方违约在先，造成我们不想买了。10万元是预付房款，作为支付房屋价款的一部分，对方应退还。四、3万元是交付给陈坚懋，ＸＸ雨收取了10万元。
原审被告陈坚懋未作答辩。
黄长辉向一审法院起诉请求：1.被告退还原告购房定金13万元。2.本案所产生的一切其他相关费用均由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1.俩被告退还原告购房预付款13万元并按银行同期贷款利率支付利息（其中3万元从2013年6月23日开始计息，10万元从2013年9月15日起开始计息）；2.本案所产生的一切其他相关费用均由被告承担。
一审法院认定事实：2011年5月23日，被告ＸＸ雨与福安市土地收购储备中心签订《福安市高速互通至富春大道（江家渡段）拓改工程项目房屋征收补偿协议书》一份，协议书约定：由福安市土地收购储备中心对ＸＸ雨被征收房屋实行作价补偿，并向ＸＸ雨提供安置房。安置房的规划建设、选择购买、交付使用等相关事宜，由双方另立协议解决。
因被告ＸＸ雨想出卖安置房，原告黄长辉想买房，经被告陈坚懋居中介绍，双方达成合意。2013年6月23日，原告黄长辉交付3万元款项给被告陈坚懋，被告陈坚懋出具一张内容为“兹收黄长辉购买‘涧里’安置房9#楼定金30000元，实收人民币叁万元正，面积120平方米以上。如会直接落户按每平方米3900元计价。合计：468000元合人民币肆拾陆万捌仟元。如需移户，每平方米按3700元计算。合计444300元合计人民币肆拾肆万肆仟叁佰元正。其他高建指挥部交房款、移户税费等费用由黄长辉负责。本人配合抽签定房等有关事宜。收款人陈坚懋。2013年6月23日”的收条交原告黄长辉收执。后被告陈坚懋将3万元款项转交给被告ＸＸ雨。2013年9月15日，原告黄长辉交付10万元款项给被告陈坚懋，俩被告出具一张内容为“收黄长辉购买‘涧里’安置房9#楼定金100000元，实收人民币壹拾万元正。收款人：ＸＸ雨。证明人：陈坚懋。2013年9月15日”的收条交原告黄长辉收执。
2014年9月25日，福安市城市建设征地拆迁安置办公室出具《福安市富春溪西岸规划建设用地红线范围内房屋拆迁安置卡》（No.40号）一张交被告ＸＸ雨收执，安置卡中记载，ＸＸ雨购买安置房的基本情况为安置房坐落坂中乡涧里安置地块，安置面积335.85㎡，预计超面积购买安置面积30㎡，备注栏里记载：1.被征收人要求购买3套面积为120㎡安置房；2.被征收人原则上购买与被征收房屋建筑面积最接近的户型安置房。2015年7月2日，福安市城市建设征地拆迁安置办公室出具一份内容为“富春大道涧里征收安置房现已经落成，您的安置面积335.85㎡，安置卡号40号，根据您预选的安置房户型面积约360平方米，现通知您接到通知之日15天内到银行……预存回购安置房款432000元，并于2015年8月6日持银行存款回执单进行选房”的《选购安置房预缴购房款通知书》交被告ＸＸ雨收执。之后，原告黄长辉和被告ＸＸ雨共同去选房，选定了福安市秦阳小区（即富春大道涧里征收安置房）9#201室。因福安市秦阳小区9#201室的回购安置房款未缴纳，该房至庭审之日止还未办理产权登记手续。
一审法院认为，预约合同，一般指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意。被告陈坚懋出具的收条，系原、被告双方的真实意思表示，属预约合同，不违背法律、行政法规的强制性规定，其效力应予认定。原告在购房时即明知被告ＸＸ雨出卖的系安置房，是否会取得两权证和何时取得两权证均存在不确定性，原告本身即应承担一定的合同风险，且从被告ＸＸ雨提供的证据来看，其安置房来源合法，收条中指向的安置房并非虚构，所约定的房屋买卖意向存在现实履行的基础。原告主张双方订立的预约合同无效，没有事实和法律依据，本院不予支持。预约合同订立后，对双方均具有法律约束力，合同当事人应遵循诚实信用原则，妥善履行合同义务。原告未按约缴纳回购安置房款，规避合同约定的义务，致使预约合同无法继续履行，其行为违背了诚实信用原则，应认定为违约。现预约合同的根本目的不能实现，原告也承认双方现已无法按照预约合同的约定继续履行，因此，原告应当承担相应的违约责任，其缴纳的定金不能返还，其主张13万元的利息没有事实和法律依据，本院不予支持。因3万元属定金性质，不予返还，10万元属房屋预付款，应予返还。庭审中，原、被告双方一致确认，10万元系被被告ＸＸ雨收取，故10万元属房屋预付款应由被告ＸＸ雨个人返还，与陈坚懋无关。判决：一、被告ＸＸ雨应于本判决生效之日起十日内返还原告黄长辉房屋预付款人民币10万元；二、驳回原告黄长辉的其他诉讼请求。本案受理费人民币3338元，由原告黄长辉负担人民币1140.5元，由被告ＸＸ雨负担人民币2197.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，除了上诉人主张3万元定金，陈坚懋收取了2万元，上诉人本人仅收取1万元之外，上诉人、被上诉人对原审查明的其他事实均无异议。
本案争议焦点：2013年9月15日黄长辉交付的10万元款项是否属定金，上诉人ＸＸ雨是否应当返还？本院就此分析认证如下：
本院认为，2013年9月15日的收条虽对10万元注明为定金，但该收条系陈坚懋单方出具，而非合同订立的双方即黄长辉与ＸＸ雨的合意。其次，黄长辉已于2013年6月23日支付定金3万元，时隔三个月之久再次支付定金，不符合民间交易习惯。再次，从2013年6月23日收条来看，房屋交易总价约为44万元至46万元，若定金为13万，明显偏高于民间房屋买卖的交易习惯，且亦超出主合同标的额的百分之二十的上线。故该10万元不应认定为定金，上诉人ＸＸ雨应当予以返还。至于2013年6月23日收条是否属预约合同，并不影响10万元款项应否退还。故对此进行分析并无必要。陈坚懋是否收取了定金2万元，上诉人ＸＸ雨可另案向其主张返还。
综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人ＸＸ雨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高树惠
代理审判员 陈光华
代理审判员 易丽容
二〇一六年九月八日
书 记 员 孙丽华
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；