四川省乐山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）川11行终119号
上诉人（原审被告）：乐山市工商行政管理局，住所地四川省乐山市市中区天星路349号，组织机构代码00855049-6。
法定代表人：岳仲文，局长。
委托代理人：陈冬梅，该局公职律师。
委托代理人：李强，该局工作人员。
被上诉人（原审原告）：成都兴源兴融投资理财信息咨询有限公司，住所地成都市锦江区下东大街166号2楼15号。
法定代表人：陈海棠，总经理。
上诉人乐山市工商行政管理局（以下简称市工商局）与被上诉人成都兴源兴融投资理财信息咨询有限公司（以下简称兴源兴融公司）工商行政登记一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人市工商局负责人杨乐林副局长及该局委托代理人陈冬梅、李强到庭参加诉讼。被上诉人兴源兴融公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年11月18日，被告市工商局为兴源兴融乐山分公司办理了公司登记并颁发了营业执照。2016年12月27日，原告兴源兴融公司向被告提交分公司注销登记申请书、国税税务事项通知书、地税税务事项通知书、组织机构代码证正、副本原件、营业执照正、副本原件，申请注销兴源兴融乐山分公司。2016年12月30日，被告作出《登记驳回通知书》，内容为：成都兴源兴融投资理财信息咨询有限公司乐山分公司：提交的成都兴源兴融投资理财信息咨询有限公司乐山分公司注销登记申请，我局决定不予登记。不予登记理由如下：根据《四川省人民政府办公厅关于全面开展防范民间理财类公司风险工作的通知》（川办函〔2014〕90号）“在新的约束性规定出台前暂停全省范围内此类公司的工商登记”的规定，我局决定不予登记。如对本决定持有异议，可以自收到本通知后60日内依据《中华人民共和国行政复议法》的规定，向乐山市人民政府或者四川省工商行政管理局申请行政复议，也可以自收到本通知后三个月内依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，直接向人民法院提起行政诉讼。该《登记驳回通知书》于同日送达给原告的委托代理人胡兴荣。原告不服遂诉至原审法院请求判决：1.撤销被告市工商局作出的（乐）登记内驳字〔2016〕第001号登记驳回通知书，责令被告为原告办理兴源兴融乐山分公司的注销登记；2.本案诉讼费用由被告负担。
以上事实，有被告提交的乐登记内驳字〔2016〕第001号登记驳回通知书、送达回证、收到材料凭据、分公司登记申请书、指定代表或者共同委托代理人授权委托书、乐中国税税通〔2016〕36111号税务事项通知书、乐中地税税通〔2016〕5116号税务事项通知书、乐山分公司组织机构代码证、营业执照以及原审法院庭审笔录在卷证实。
原审法院认为，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条第一款“工商行政管理机关是公司登记机关”之规定，被告市工商局具有对其行政区域内的公司登记行为进行管理的法定职权。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第一款规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。第三款规定，人民法院审理行政案件，参照规章。本案中，被告作出的《登记驳回通知书》载明适用的依据为川办函〔2014〕90号《四川省人民政府办公厅关于全面开展防范民间理财类公司风险工作的通知》，该通知并非法律、行政法规和地方性法规，也不属于国务院部门或地方人民政府颁布的规章。因此，被告作出的《登记驳回通知书》没有适用法律、行政法规、地方性法规，也没有参照适用规章，属于适用法律法规错误。同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”之规定，当事人直接向人民法院提起行政诉讼的起诉期限为知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内。因此，被告在《登记驳回通知书》诉权部分中告知当事人向人民法院直接提起行政诉讼的起诉期限为三个月也属于适用法律法规错误。
综上事实和理由，被告作出的《登记驳回通知书》适用法律法规错误，依法应当予以撤销。因公司登记行为系依申请人的申请，经行政机关依法审查作出，是否准予属工商行政机关的法定职权范围。故原告要求责令被告为其办理兴源兴融乐山分公司的注销登记请求不属于本案审查范围，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：一、撤销被告乐山市工商行政管理局2016年12月30日作出的（乐）登记内驳字〔2016〕第001号《登记驳回通知书》；二、驳回原告成都兴源兴融投资理财信息咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告乐山市工商行政管理局负担。
上诉人市工商局上诉称：1.原审法院认定事实清楚，但适用法律错误。因为根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条的规定，人民法院在审理行政案件时要以法律和行政法规、地方性法规为依据。而不是只能以法律和行政法规、地方性法规为依据。在没有法律和行政法规、地方性法规规定或规定不明确的时候，以政府政策、规范性文件为依据仍然是有效的。2.一审判决书并没判明上诉人适用川办函〔2014〕90号《四川省人民政府办公厅关于全面开展防范民间理财类公司风险工作的通知》违反了什么法律。上诉人作为一级行政机关贯彻执行上级政府文件并无不当。综上所述，请求二审法院：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人兴源兴融公司未到庭参加诉讼，但提交了书面答辩意见。其答辩意见为：1.答辩人向被答辩人申请注销成都兴源兴融投资理财信息咨询有限公司乐山分公司的行为符合法律规定，应予准许注销。2.一审人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条的规定作出的判决书适用法律正确，被答辩人作出《登记驳回通知书》的具体行政行为适用法律错误。3.答辩人作为成都兴源兴融投资理财信息咨询有限公司的总公司，其撤销的只是乐山分公司，总公司依然存在，具有完全的民事责任能力，分公司注销以后其权利义务也就全部由总公司承担，故乐山分公司的注销后不会对社会造成任何的不利影响，更不会对社会稳定造成影响。并且根据《四川省人民政府办公厅关于全面开展防范民间理财类公司风险工作的通知》第二条第二款的内容“在新的约束性规定出台前暂停全省范围内此类公司的工商登记。省工商局会同四川银监局、四川证监局联合向此类公司在内的社会公众发布公告，进一步明确此类公司不能建立资金池，不能从事理财业务，私募投资等金融类业务。”可以看出该份《通知》旨在严格把控金融类公司的设立，而不是注销等。故被答辩人的行为也违反了《通知》的文件精神。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立。故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国公司登记管理条例》（简称《公司登记管理条例》）第四条第一款规定，工商行政管理机关是公司登记机关，故上诉人具有对其管理的行政区域内公司进行登记的法定职权。
关于《登记驳回通知书》的性质及其适用法律、法规是否正确的问题。首先，《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第二条规定，行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。《公司登记管理条例》第三条的规定，公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。故公司工商登记行为是工商登记行政机关依公司申请，经依法审查，作出是否准许其从事经营活动的行政许可行为。《行政许可法》第十二条第五项规定，企业或其他组织的设立需要确定主体资格的事项可以设定行政许可。并且，行政许可行为是一个动态的过程，《行政许可法》规定了从行政许可的设定、变更到延续、注销等过程中的一系列行为，故本案中的公司注销登记行为亦属于行政许可行为的一种。其次，《行政许可法》第十六条规定，“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”据此，行政机关在作出行政许可时，所依据的法律规范应为规章及以上规范。本案上诉人仅根据四川省人民政府办公厅的规范性文件（川办函〔2014〕90号）作出《登记驳回通知书》，属适用法律、法规错误。此外，川办函〔2014〕90号文件的总体要求是为了防止投（融）资理财信息咨询类公司存在扰乱经营秩序的风险，需要加强对该类公司的风险进行防范，而本案申请注销的是分公司，即使上诉人经过进一步审查，认为该分公司符合注销登记的条件，同意予以注销登记，也与上述文件的总体要求不相违背。原审判决对《登记驳回通知书》予以撤销正确。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款的规定，当事人直接向人民法院提起行政诉讼的起诉期限为知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内。上诉人在《登记驳回通知书》诉权部分中告知当事人向人民法院直接提起行政诉讼的起诉期限为三个月也属于适用法律错误。
《公司登记管理条例》第五十二条规定，“除依照本条例第五十三条第一款第（一）项作出准予登记决定的外，公司登记机关决定予以受理的，应当出具《受理通知书》；决定不予受理的，应当出具《不予受理通知书》，说明不予受理的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”本案中，上诉人实际受理了被上诉人的注销登记申请并作出了《登记驳回通知书》，但未按照该条规定出具《受理通知书》，对此瑕疵本院予以指出。
关于被上诉人的诉请是否应当得到全部支持问题。被上诉人一审诉请要求责令上诉人为其办理兴源兴融乐山分公司的注销登记。本院认为，兴源兴融乐山分公司是否应予注销，仍需上诉人审查，故本案直接判决注销登记的条件并不成熟。但《登记驳回通知书》被撤销后被上诉人的注销登记申请尚在，注销登记申请事项仍需处理，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项的规定，应责令上诉人对被上诉人的注销登记申请重新作出处理。原审判决未责令上诉人重新作出行政行为，属适用法律不当。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条，第七十条第二项，第八十九条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181行初12号行政判决第一项，即撤销被告乐山市工商行政管理局2016年12月30日作出的（乐）登记内驳字〔2016〕第001号《登记驳回通知书》；
二、撤销四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181行初12号行政判决第二项，即驳回原告成都兴源兴融投资理财信息咨询有限公司的其他诉讼请求；
三、责令上诉人乐山市工商行政管理局在法定期限内对被上诉人成都兴源兴融投资理财信息咨询有限公司的注销登记申请重新作出处理。
二审案件受理费50元，由上诉人乐山市工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟小红
审 判 员 罗喆予
审 判 员 易晓芸
二〇一七年八月十日
法官助理 严 洁
书 记 员 黄睿婷
附：本案判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国公司登记管理条例》
第三条公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。
自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。
第四条工商行政管理机关是公司登记机关。
下级公司登记机关在上级公司登记机关的领导下开展公司登记工作。
公司登记机关依法履行职责，不受非法干预。
第五十二条除依照本条例第五十三条第一款第（一）项作出准予登记决定的外，公司登记机关决定予以受理的，应当出具《受理通知书》；决定不予受理的，应当出具《不予受理通知书》，说明不予受理的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
《中华人民共和国行政许可法》
第二条本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
第十二条下列事项可以设定行政许可：
（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；
（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；
（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；
（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
第十六条行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第四十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。
因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。
第五十八条经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。