湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民终1945号
上诉人（原审原告）：王新民，男，1956年6月27日出生，汉族，住湖南省攸县。
委托诉讼代理人：罗伟峰，湖南德信律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：罗明华，湖南德信律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：夏四立，男，1966年10月25日出生，汉族，住湖南省攸县。
委托诉讼代理人：张珍萍，湖南人信律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人王新民因与被上诉人夏四立合伙协议纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院（2016）湘0223民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年2月19日公开开庭进行了审理。上诉人王新民及其委托诉讼代理人罗伟峰、被上诉人夏四立及其委托诉讼代理人张珍萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王新民上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：1.本案中双方不符合个人合伙应当“共同经营、共担风险”的原则，双方实为民间借贷关系，一审判决认定为个人合伙关系属适用法律错误；2.上诉人要求对方支付本金4000000、违约金1000000元及每年880000元的固定回报至本金全部还清之日止的诉讼请求不违反法律规定，法院应予支持。
被上诉人夏四立辩称，双方约定了“王新民的4000000元股本随公司股价的升降而升降”，因而双方系个人合伙关系，合伙协议中关于固定回报的条款违反个人合伙的法律规定应为无效，上诉人要求退回4000000元及支付违约金1000000元不符合协议约定的条件。
上诉人王新民向一审法院起诉请求：判令被告夏四立支付原告王新民本金4000000元，支付回报3080000元（已支付的440000元除外），并按每年880000元的标准支付从2016年1月4日至偿还之日止的回报及违约金1000000元。
一审法院认定事实：2012年1月3日，原、被告签订股份转让协议书，载明：“转让方：王新民（以下简称甲方）受让方：夏四立（以下简称乙方）甲、乙双方共同投资兴办创建株洲丰盛矿业有限公司，因公司经营管理需要，2011年11月22日全体股东在攸县海悦国际大酒店召开了全体股东大会，大会决议公司所有股份作价1.5亿元，按全体股东出资比例确定各股东现值退股金额，并由夏四立一人全部受让（收购）。根据公司2011年11月22日公司股东会议决议，甲、乙双方协商订立如下条款：一、经确认甲方转让给乙方股份比例为2.75%。2、转让股金为413.22万元。二、本协议签订后三天内甲方办好移交手续后一次性支付。三、本协议双方签字后，甲方在株洲丰盛有限公司的股权随之消失，并不再享有公司的权利和承担公司的债务，权利义务随之转让给乙方。2、甲方股权转让后不得对公司进行任何干扰，否则视为违约，并向乙方赔偿违约金为甲方所退股金总额的10%，并赔偿相关损失。3、转让后公司所发生的债权债务由乙方承担，与甲方无关，转让后甲方与外界发生的债权债务甲方自行承担。……五、本协议双方签字生效，任何一方不得反悔，谁违约均应向对方支付违约金100万元。……”
同日，原、被告又签订了出资协议书，载明：“出资方：王新民（以下简称甲方）借资方：夏四立（以下简称乙方）甲方原在株洲丰盛矿业有限公司出资200万元，占有股份2.75%。2011年12月公司整体改制，由夏四立一个人收购，其他股东全部退出，经核定甲方退股金413.22万元，现经甲、乙双方协议，甲方将400万元股金投入乙方名下收取回报（剩余13.22万元由乙方退回甲方），为此双方达成如下协议：一、甲方400万元作为股金重新投入在乙方名下，同时包干每年收取固定回报88万元。二、丰盛矿业有限公司现估价1.5亿元，今后公司股价升降甲方的400万元股本随着升降。三、无论丰盛矿业利润和亏损多少甲方概不负责，多分不享受，少分不减利，每年88万元不变。四，甲方不得再以股东身份到丰盛矿业公司提任何无理要求或要求安排工作参与管理，如无理取闹损害公司利益必须赔偿，并从88万元中扣除。五、乙方在公司股份退股时甲方随之退出，由乙方根据股价的升降，按股份支付给甲方，本协议终止。六、固定回报的付款方式：每年6月30号和12月30号分两次支付，每次支付44万元。七、本协议双方签字立即生效，任何一方违约向对方支付违约金100万元。”后被告夏四立向原告王新民支付了13.22万元。次日，被告夏四立就此向原告王新民出具收条1份，载明：“收到王新民出资丰盛公司资金计肆佰万元整（4000000元）收款人：夏四立2012.元月4号。”合同签订后，被告夏四立仅向原告王新民支付了440000元，双方因此酿成纠纷，故原告诉至法院。2012年1月18日，被告夏四立与唐祖林、贺铁明、王忠华、洪院武、樊永来签订株洲丰盛矿业有限责任公司合伙合同，载明：“合伙人夏四立，出资计人民币3947.76万元……2.本合伙出资共计人民币1.5亿元。合伙期间各合伙人的出资为共同财产，不得随意请求分割。各合伙人名下的股东各合伙人自行处理，各合伙人名下的股东要求退股及其他相关事项，与其他合伙人无关。……第七条合伙负责人1、夏四立为合伙负责人。其他负责人由合伙人商议产生。……”另查明，株洲丰盛矿业有限责任公司（以下简称丰盛公司）工商登记股东为湖南省株洲华昱矿业集团有限公司（以下简称华昱公司）、贺铁明、王忠华、洪院武、樊永来、刘露佳等，被告夏四立为该公司董事。华昱公司的登记股东为谢志云、朱明、刘贻、谢云雅和被告夏四立。2010年10月30日，丰盛公司制定的出资明细表载明，原告王新民的出资额为2000000元，被告夏四立的出资额为10726000元。
一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。本案争议的焦点为：1.原、被告之间的法律关系；2.出资协议书中约定的固定回报、一方不承担亏损的条款是否有效;3.被告夏四立是否应支付原告王新民本金4000000元及违约金1000000元。一、原、被告之间的法律关系。2011年11月，丰盛公司为便于公司管理，将公司全部股份作价1.5亿元，提出由大股东收购小股东的股份，大股东对公司进行管理的意见。原告王新民作为原股东，响应公司号召，将其原出资的2000000元，与被告夏四立商定，作价为4132200元，将其中的4000000元重新投入被告夏四立名下，由被告夏四立履行公司的股东职责，就此双方在2012年1月3日签订了股份转让协议书和出资协议书。从原、被告签订协议的初衷及协议的内容来看，原、被告签订协议的目的为便于公司统一管理，最大化的实现股东利益。出资协议中，原、被告已明确约定，原告王新民的4000000元股本随公司股价的升降而升降。因此，原、被告所签订的出资协议书应属合伙协议，原、被告之间应认定为个人合伙关系。二、出资协议书中约定的固定回报、一方不承担亏损的条款是否有效。个人合伙中应遵循共负盈亏、共担风险的原则。原、被告在协议中约定固定回报、一方不承担亏损的条款，显然有悖法律原则，故该条款应属无效条款。故原告王新民现不能举证证明其与被告夏四立的合伙事由已盈利其未分红，而主张由被告夏四立支付固定回报3080000元，并按每年880000元支付从2016年1月4日至偿还日止的诉讼请求，一审法院不予支持。三、被告夏四立是否应支付原告王新民本金4000000元及违约金1000000元。原、被告在合同中约定合同终止的条件为，被告夏四立在公司股份退股时原告王新民随之退出，并由被告夏四立根据股价的升降，按股份支付给原告王新民。现被告夏四立未退股，其仍以华昱公司的名义享受其股东权利，履行其股东职责。而双方所约定的合同终止条件并未成立，故原告王新民请求由被告夏四立支付其本金4000000元的诉讼请求，该院不予支持。鉴于原告王新民在其现主张的固定回报不成立，其也未提供证据证明被告夏四立存在其他违约行为的情况下，其所请求由被告夏四立支付违约金1000000元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决驳回原告王新民的诉讼请求。本案案件受理费68360元，由原告王新民负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
对一审采信的证据和查明的案件事实，二审予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。二审的争议焦点为：1.本案当事人之间成立何种法律关系；2.《出资协议书》的法律效力如何认定；3.上诉人王新民要求被上诉人夏四立支付本金4000000元及按约定支付固定回报及违约金是否应予支持。现分述如下：
1.关于当事人之间的法律关系。王新民认为本案系民间借贷法律关系，夏四立则认为是合伙关系。要正确认定本案的法律关系，应根据两者的区别来判断。根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但参与盈余分配的，可视为合伙人。可见，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险并对外承担无限连带责任是个人合伙的基本法律特征，无论是典型合伙关系或是视为合伙的情形，形成经营的联合体、参与盈余分配并需对外承担无限连带责任是成立个人合伙的基本要求。而民间借贷法律关系是借款合同法律关系的一种情形，是指借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的情况，其基本特征是不管借款人使用出借人出借款项是否有收益以及收益大小，借款人均应按约定到期还本付息，出借人的利息回报是确定且固定的，至于亏损，出借人无需与借款人共同承担。
具体到本案中，双方签订的《出资协议书》第一条约定，出资方王新民将4000000元投入借资方夏四立名下，每年包干收取固定回报880000元；第三条同时约定，无论丰盛矿业利润和亏损多少，王新民概不负责，多分不享受，少分不减利，每年880000元不变。该协议签订后，夏四立将上述资金用于与唐祖林、贺铁明等人共同经营的丰盛公司的经营。上述事实证明夏四立并未与王新民成立联合体进行经营，而是与他人共同投资经营丰盛公司，且王新民没有参与改制后的丰盛公司的经营，也不参与该公司的盈余分配，该公司经营风险亦与王新民无关，其也无需对丰盛公司的债务承担连带责任，王新民与夏四立之间没有共享收益、共担风险之事实，同时，丰盛公司的登记股东为华昱公司及贺铁明等人，夏四立并非该公司登记股东，其仅为华昱公司股东之一，故王新民与夏四立之间既不存在个人合伙法律关系，所涉4000000元也不属于投资款，王新民也并非丰盛公司的隐名股东。《出资协议书》约定每年收取固定回报880000元，该回报与经营状况无关，该协议第二条虽约定，丰盛公司现估价1.5亿元，今后公司股份升降甲方的4000000元股本随着升降，但双方当事人之真实意思，仍是不管夏四立用此款是否有收益，王新民仍只收取固定利息，该协议第二条并非是两人风险共担的约定，而仅仅是双方约定的退还本金时的一种结算方式，该出资协议书的本质仍然是还本付息，故本案系名为投资、实为借贷，双方当事人之间成立民间借贷法律关系，一审判决将此认定为个人合伙关系属适用法律错误，二审予以纠正。
2.《出资协议书》的效力问题。该《出资协议书》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，且4000000元借款已实际交付，该《出资协议书》已生效。因本案名为投资，实为借贷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效…”之规定，双方在结算本息时，仅对利息超过年利率36%的部分无效，而年利率24%以内的利息部分应予保护。
3.关于王新民要求支付4000000元本金、固定回报及违约金是否应予支持的问题。双方签订的《出资协议书》虽约定“乙方在公司股份退股时甲方随之退出，由乙方根据股价的升降，按股份支付给甲方”，但因本案系民间借贷法律关系，该协议中并未明确约定借款期限，且自提供借款之日至起诉之日，夏四立仅支付了半年固定回报即利息440000元，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定的“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，王新民依法有权解除合同，要求夏四立清偿诉争借款以及资金占用期间的利息，故对王新民要求返还本金、固定回报及违约金的诉讼请求应予支持，但本息总额不得超过法律规定的上限。双方虽约定“公司现估价1.5亿元，今后公司股价升降甲方的400万元股本随着升降”作为对确定本金偿还数额的结算方式，但双方在签订《出资协议书》时对丰盛公司的估价具有很大的随意性，并无客观标准，诉讼中双方对丰盛公司的现有股价估值无法达成一致，该结算方式约定不明确、缺乏可操作性，且双方在诉讼中也未能提供证据证明该公司现有股价并明确提出以此作为返还本金数额的确定依据，故不能以此作为返还本金数额的计算依据，本案本金应返还4000000元。因本案约定每年固定回报为880000元且另约定违约金1000000元，两项相加超过了法定上限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，本案借款4000000元应按年利率24%计算利息。经本院计算，截止2016年1月3日，夏四立共需支付利息4000000元×24%÷360天×1440天＝3840000元，核减已支付的440000元，尚需支付利息3840000元－440000元＝3400000元，并自2016年1月4日起按24%的年利率支付利息至实际清偿之日止。
综上所述，王新民的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省攸县人民法院（2016）湘0223民初91号民事判决；
二、夏四立自本判决生效之日起十五日内向王新民支付借款本金4000000元及截至2016年1月3日的利息3400000元，2016年1月3日之后的利息按24%的年利率计算至实际清偿之日止；
三、驳回王新民其他诉讼请求。
本案一审案件受理费68360元，由王新民负担5754元，夏四立负担62606元；二审案件受理费68360元，由王新民负担5754元，夏四立负担62606元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾海燕
代理审判员 易湘辉
代理审判员 姜胜强
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 张愉榕