甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）定中刑一终字第99号
原公诉机关岷县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭昊，曾用名彭俊林，绰号尕俊利，男，汉族，1985年12月18日出生于甘肃省岷县，小学文化，无业。2003年11月28日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，2006年7月30日刑满释放；2009年11月2日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年六个月，2011年2月12日刑满释放。2015年1月28日因本案被逮捕。现羁押于陇西县看守所。
岷县人民法院审理岷县人民检察院指控原审被告人彭昊犯聚众斗殴、故意伤害罪一案，于2015年7月23日作出（2015）岷刑初字第116号刑事判决。宣判后，被告人彭昊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
（一）原判决认定，2012年9月18日下午6时许，龚某甲向董甲、刘某甲、谈某甲提议去岷阳镇“孔亮火锅店”找买某甲（已判刑）解决矛盾，董甲等人表示同意，随后四人持刀子和菜刀到“孔亮火锅店”找到买某甲时，遭到与买某甲一起吃饭的被告人彭昊和李某甲（已判刑）等人的殴打。次日下午3时许，被告人彭昊伙同李某甲、买某甲等人又将刘某甲、谈某甲强行叫至长虹村二郎山山坡上进行殴打，致刘某甲脾脏破裂后被摘除。经法医鉴定，刘某甲的损伤程度为重伤，伤残等级为六级。
另查明，案发后，被告人彭昊与被害人刘某甲达成赔偿协议，由被告人彭昊赔偿被害人刘某甲医疗等损失共计人民币65000元，被害人刘某甲对被告人彭昊谅解。
原审认定上述事实的证据有：
1、户籍证明，证实被告人彭昊的姓名、年龄等基本身份情况。
2、证人陈甲的证言，去年9月份的一天，下午6点多下班后其、买某甲、买某甲的媳妇三人去孔亮火锅店和彭昊、外号叫“牛”和“亚”等一共五、六人吃火锅。吃饭中间，龚某甲、董甲、刘某甲、谈某甲四人进来，双方发生打架。“牛”从刘某甲手中夺下刀子，其他人就开始打刘某甲，后拉开后各自回家。后来听说刘某甲等人找买某甲是因为龚某甲和买某甲有过节，当天打架时刘某甲和龚某甲各拿一把刀子。第二天下午三、四点，彭昊叫其去公园长虹桥，彭昊、“牛”、“亚”、买某甲等六、七人在长虹桥，彭昊用鞋底在龚某甲脸上打，后董甲带他们去谈某甲家，彭昊、“牛”、“亚”、买某甲等六、七人将谈某甲、刘某甲二人叫到二郎山上，在半坡上，彭昊让他等着，他听见打刘某甲的声音，只听见有人不断叫唤着，但看不见打架的，具体怎么打的说不上。约十来分钟，彭昊下来到他手中把刀子、砍刀要去了，一阵子，买某甲下来叫他走，他就和买某甲回到他的铺子里了。当天“牛”手里拿着第一次打架时从刘某甲手中夺下的刀子，“亚”拿着一把砍刀，刚开始被其要下，后又被彭昊要走，有没有人拿枪不知道。彭昊是其表哥，外号“尕俊利”，买某甲又叫买买，其余人的情况不了解。
3、证人龚某甲的证言，2012年9月18日，董甲叫其、刘某甲、谈某甲三人去孔亮火锅店吃饭，说是买某甲（外号“买买”）叫的。在火锅店因刘某甲喝醉了，那些人说他们是来找事情的，就这样他们八、九个就把其、刘某甲、谈某甲打了一顿，没有打董甲。那天认识的人有买某甲、沈林林、亚斌（姓什么不知道），还有城关所门口买手机的年轻人。第二天，董甲打电话叫其到长虹桥，到长虹桥时买某甲、董甲、城关所旁买手机的年轻人，还有五、六个不认识的人在，有一个脸较瘦的年轻人用鞋底在其脸上打，后将其拉到谈某甲家。到谈某甲家时刘某甲也在，董甲进去把谈、刘二人叫出去领到二郎山上，那七八个人先打谈某甲，接着打刘某甲。卖手机的那个没有打，其中一个张家坪叫“护卫”的把刘某甲头发撕住，用刀把子戳刘某甲的腰，后面刘某甲跑了，脸较瘦的那个就拿出一把红色的手枪，装了一颗子弹要打刘某甲，刘某甲再没敢跑，被抓住后又开始打，打完就走了。脸上较瘦的那个让刘某甲和谈某甲给他跪着，“护卫”和其他人都打，买某甲手里拿着一把刀，另一个拿刀的人不认识，买某甲也用刀把子戳刘某甲，都没有用刀戳。
4、证人谈某甲的证言，2012年9月18日下午，尕俊利、买某甲、护卫、胖鸟等人在长虹桥将龚某甲、董甲打了一顿，后龚某甲、董甲将尕俊利等人带到其家中。先将其拉到二郎山上，尕俊利让其跪在尕俊利面前，用鞋底在其脸上抽，又指挥买某甲、护卫、胖鸟等人在其胸部、背部、腋下一顿拳打脚踢，打了半个多小时。后尕俊利又打发手下的几个人和董甲把刘某甲带到山上来，尕俊利让刘某甲跪下，刘某甲没有跪，尕俊利就指挥买某甲、护卫、胖鸟等人将刘某甲一顿乱打，中间刘某甲要跑，尕俊利用枪对在刘某甲头上，刘某甲就跪在尕俊利面前，尕俊利又指挥手下的人将刘某甲一顿打，打完后尕俊利等人就下山了，他和刘某甲就住院了。被打时，尕俊利手里拿着一把枪，是红把子，护卫、胖鸟、买某甲等人手中都拿着刀子。胖鸟名字不知道，在城关所门口开一家步步高手机店，护卫是岷县十里镇张家坪人，以前因打架坐过牢，今年4月份刚刑满释放。第二天尕俊利打电话威胁他说，如果报案就要弄死他全家。
5、证人董甲的证言，2012年9月18日下午其、刘某甲、谈某甲、龚某甲四人去火锅店是龚某甲给买某甲打电话联系的，龚某甲和买某甲有过节。去得途中刘某甲到家中去了两把匕首，一把给了龚某甲，谈某甲拿了一把菜刀。在火锅店斗殴时，对方一共有八、九人，其认识的有买某甲和买某甲的媳妇沈林林，还有外号胖鸟的人，只有刘某甲被打了，其脸上挨了几巴掌，没敢动。
第二天谈某甲家把刘某甲叫出来后他就回家了，后面的事情不知道。
6、同案犯李某甲的供证，2012年9月的一天下午7点左右，他和彭昊、陈甲、买买等人正在“孔亮火锅店”吃饭，从外面进来了三个年轻人，其中一个叫亚军，一个是“龙儿”的娃阿舅，进来后就将门关上并守在门口。“龙儿”娃阿舅对买买说：“买买，走到外面走。”买买说：“等我把这顿饭吃了再走。”他们以为是买买的朋友，就叫服务员加了三个凳子。结果三个年轻人不坐凳子，反而用凳子将门堵住，“龙儿”娃阿舅从怀里拿出一把军刺对买买说：“买买你走呢吗还是要叫我们请呢？”他们才清楚是来找买买麻烦的。买买就扑上去，他们看不下去，就把龙儿娃阿舅用拳脚打倒在地，把他拿的军刺也扣下了，之后我们再没吃饭就走了。
第二天下午三四点，陈甲给他打电话说龙儿娃阿舅叫下的龙儿在二郎山上呢，叫他赶紧来。他到南川村二郎山坡上找到陈甲他们时，见第一天找了买买的那三个年轻人在呢，当时那三个年轻人都坐在地上，好像挨打了。他就把南川村的一个又打了一顿，膝了几膝盖，搧了几巴掌。之后他们就回家了。彭昊还有一个名字叫尕俊利，陈甲的绰号叫胖巧儿。
7、同案犯买某甲的供证，去年9月中旬的一天下午六七点左右，他和对象沈某甲、陈甲等人去岷阳镇孔亮火锅店吃饭。当时是陈甲和彭昊约着去吃饭的，和彭昊一块来的还有外号叫牛的护卫，还有一个叫“俊”的和另一个叫“冬冬”的人。他们刚开吃不久，他接到一个电话，对方问他在什么地方，他说在孔亮火锅店吃饭。当时他不知道对方是谁。一阵子，包厢门被推开，龚某甲、谈某甲、董甲、刘某甲四个人进来了，他们几个都喝了酒叫他出去一下，他说等把饭吃罢再说，四个人说不成。刘某甲亮出一把刀子，谈某甲拿出菜刀，龚某甲也带着刀子但他没有亮出来。刘某甲还用凳子把门顶住，看样子要打他。当时把彭昊们就惹火了，就夺刘某甲的刀子，用拳头、凳子等把刘某甲打了一顿，把鼻血打淌了。把龚某甲、董甲、谈某甲页搧了几巴掌。火锅店报了警，他们就回家了。第二天，彭昊们商量说要找刘某甲讨个说法，弄得大家饭没吃成，包工的事也没商量成。彭昊说事情完全怪他，让他跟上去。那天下午他们先在长虹桥处把龚某甲和董甲叫来打了一顿，彭昊用鞋底子和巴掌打的，之后由龚某甲、董甲引路到谈某甲家找到谈某甲和刘某甲。将谈某甲和刘某甲叫到二郎山上去问话，董甲上了半截山再没去就回家了，他们将刘某甲、龚某甲、谈某甲叫到南川这面的二郎山半山腰处。他们三人中龚某甲、谈某甲先到的，彭昊们就将龚某甲、谈某甲先打了一顿，接着将后面到的刘某甲也打了一顿，把刘某甲打得严重。之后他们就回家了。打人的有彭昊、护卫、俊、冬冬，用拳砸脚踢龚某甲、谈某甲、刘某甲三人的。
8、被害人刘某甲陈述，2012年9月8日在孔亮火锅店打架是因为龚某甲说和买买有过节，就和龚某甲、谈某甲、董甲四人去火锅店找买买，去火锅店途中途中他取了两把刀子，一把给了龚某甲，谈某甲也取来了一把菜刀。第二天在二郎山被打时，打他的主要有尕俊利、李某甲、买买、还有一个叫“亚亚”的人，胖鸟（陈甲）也在场，当时没有动手。“亚亚”手里拿着一把三十公分左右的杀猪刀，枪是谁拿的没看清，是一把红把子的枪。
9、被告人彭昊的供述和辩解，2012年8、9月份的一天晚上，他和买某甲（外号买买）、王永刚、李某甲、沈航几个在岷县开发区孔亮火锅店吃饭，正吃的时候包厢里进来了四个年轻人，其中三个他认识，一个外号叫哈哈（具体名字我不知道），另一个家在二郎山下面外号叫官儿（具体名字我不知道），再一个叫龚某甲，那个不认识的后来他才知道叫刘某甲。他们四个进来之后刘某甲说要带买某甲去外面吃饭，他就说：“都认识，一起坐下吃就是了。”然后刘某甲就把包厢的门关了并用凳子顶住了门，都从怀里掏出了刀子。李某甲就转身一把拉住了刘某甲拿刀子的右手，在刘某甲脸上一拳，当时就把刘某甲打蹲在地上了。然后买某甲也就过去和李某甲打地上蹲的刘某甲，他们两个就拳打脚踢刘某甲。和刘某甲一起来的另外三个其中两个没有动手站着呢，龚某甲拿出刀子好像要去戳李某甲，他就过去把龚某甲拉住了。拉到窗子跟前他就骂龚某甲，骂了一会儿，李某甲和买某甲也再没有打刘某甲，然后和刘某甲一起来的那三个人就走了，接着他们几个也就走了。第二天中午到二郎山上他们问官儿几个“昨晚为啥要拿刀子找事情”，官儿说是来找买某甲的。正说着，李某甲和刘某甲也上山来了，离他们大约10米左右的时候，李某甲就拳打脚踢刘某甲，买某甲也就过去帮着李某甲打刘某甲，他就把官儿用他穿的布鞋在脸上打了几下，打的时候哈哈和龚某甲站着没有动，打完之后他们就就走了。第二天，又一村饭馆的老板龙儿说，刘某甲是他妻子的弟弟，被他们打的严重了，把脾脏打烂了，让他们商量赔钱看人。后来大概半年左右的时候他就通过龙儿给刘某甲赔了65000元。
10、（岷）公（法医）鉴（临床）字（2012）421号法医学人体损伤程度鉴定书及甘明鉴2013法医鉴字第182号鉴定书，证实被鉴定人刘某甲脾脏破裂，损伤程度为重伤及伤残等级为六级。
11、辨认笔录，证实经辨认人刘某甲辨认被告人彭昊、同案犯李某甲、买某甲就是殴打他的人及经辨认人陈甲辨认彭昊就是其表哥，外号叫“尕俊利”、买某甲外号叫“买买”。
12、（2013）岷刑初字第10号、第154号、（2014）岷刑初字第121号刑事判决书，证实同案犯李某甲、买某甲与被告人故意伤害他人已被判处刑罚及同案犯梁某甲与被告人聚众斗殴已被判处刑罚。
（二）原判决认定，2013年12月12日晚，被告人彭昊因琐事与岷县“红雨伞”沙场的袁某甲发生争执。次日12时许，袁某甲给彭昊打电话让来说明事情，14时许，被告人彭昊纠集刘某甲、包某甲（二人另案处理）、梁某甲（已判刑）等二十多人在岷县岷阳镇北门桥头聚集后驾驶三辆车到“红雨伞”沙场，手持枪械、砍刀、木棍等工具，将沙场里的朗某甲、梁某甲、马某甲、姚某甲四人打伤，并将停放在沙场里的六辆车砸坏。经鉴定，被砸车辆损失价值为人民币23070元；朗某甲、姚某甲的损伤程度为轻伤二级；梁某甲、马某甲的损伤程度为轻微伤。
原审认定上述事实的证据有：
1、被害人袁某甲证言，2013年12月12日晚，他们红雨伞沙场斜对面老板杨新中带人开装载机在红雨伞沙场修路，他们给阻止了。今天凌晨尕俊利给他打电话说沙场是尕俊利的，中午12时他给尕俊利打电话尕俊利说他们就过来了。过了大约一小时后沙场里就来了二三十人，有三人端着枪，拿枪的三人戴着灰色头套，其余人都拿的洋镐把，那帮人进来放了几枪，场子里的四五个人就跑了。他回家了。半小时他回来看见沙场里停下的六辆车被砸了，听说没跑掉的三个人被打伤送到医院去了。当时第一个拿枪的人没戴头套，胖点，头发像鸡冠子，身穿黑夹克，拿着带瞄准器的枪，第二个拿枪的人戴着灰色头套，拿的好像是小口径步枪，第三个拿枪的人个子高，戴着灰色的头套，穿深灰色西服，拿的好像是土火枪。他认识的有尕俊利和王红彦，其他人不认识。因为有的戴的头套，看不出面相，有一个人拿着洋镐把，当枪一响，那个人把自己戴的头套扯下来扔在地上，他一看那人就是王红彦，王红彦就开始打人砸车，他当时就跑了。他是通过王某甲认识王红彦的，一起喝过酒，关系好着呢，他不会乱咬的。
2、被害人马某甲陈述，2013年12月12日晚上11点多，斜对面开沙场的杨新忠、包书忠的挖机和铲车在他们沙场垫路，被袁某甲他们制止了。大概凌晨一点多的时候，尕俊利打电话说你们明天从沙场搬出去，这沙场爷买下了。袁某甲说有啥事明天再说。尕俊利的让他们明天等着。第二天中午袁某甲给尕俊利打电话，尕俊利说等一会就来了。大概三点多的时候，沙场树林里跑过来二三十人，手里拿的砍刀、铁棍、斧头、还有枪，其中有十多人蒙面，沙场里的铲车司机刚从车上下来，这些人就把司机腿上打了几钢棍，司机急忙说自己是开铲车的，这时跑在最前面的一个人拿着双管猎枪朝地上打了一枪，又朝天上打了两枪，他们外面坐的人就朝树林里四散跑了，这些人冲进板房里把里面的人打开了，有几个人被打急了，把板房的后墙踏开跑了，四个人被打下了，这些人又用砍刀、斧头、钢棍把板房门口停的六辆车砸了。这些人中最前面拿双管猎枪开了三枪的是尕俊利，还有北门上的王红彦，其中十多人戴着头套，看不清脸，后面听说还有陈家崖的包某甲，还有教场里的梁某甲。这些人每人手里都拿着东西，好像有四支枪，两支比较长，两支短一点，好像是猎枪，尕俊利朝地上开了一枪，枪口上喷出火花，地上的土打飞了。朗某甲的左肩被一砍刀，肩胛骨剁坏了，马某甲右手无名子骨折，头部受伤；姚某甲头部两个口子，缝合了十几针；梁某甲眼睛被打伤，全身软组织挫伤。被砸的车有包某乙的黑色吉利轿车、王某丙的黑色比亚迪轿车、姚小明的白色长安面包车、陈某乙的白色五菱红光面包车、他的白色尼桑轿车、还有一辆五菱宏光是谁寄放的说不上。当时他认下的有北门上的王红彦，其余的没认下，后来他们一起的说还有尕俊利、尕孟建等人。他和王红彦是通过王某甲认识的，在一起喝过两三次酒。
3、被害人姚某甲、朗某甲陈述，2013年12月13日，他们和姚小明、马某乙等人在红雨伞沙场板房里喝酒。从树林里出来二十多人，走在前面的三四个人手里拿着枪，后面跟着的人手里拿着砍刀和棒子，走到离他们三十米左右的时候，看见一个个子在165到170cm高，短头发的人朝他们开了一枪，他们就赶紧躲进旁边的房子里了，没过一会，房子里冲进了五六个人，那些人打马某甲着呢，两三分钟后，那些人又把姚某甲头上打了两下，左手臂打了一下。朗某甲的肩上被砍了一刀，停在板房门口的几辆车被砸了。
4、被害人姚小明陈述，2013年12月13日大概三点左右，从树林里走过来二十多人，手里拿着棍棒、斧头之类的，紧接着一声枪响，他当时吓懵了，赶紧下来往树林里跑了，远处听见车玻璃被砸的声音，过了几分钟他过去看时板房门口停放的六辆车全被砸了，和他们一起来的朗某甲、马晓军、姚某甲，还有马某乙父亲的一个朋友被打伤了。
5、被害人梁某甲陈述，这时沙场来了大约二十多人，带头的有尕俊利、王红彦、包某甲、梁海燕，其他的人都蒙着面。尕俊利拿一把长枪，王红彦拿一把砍刀，包某甲拿一把长刀，梁海燕拿的不是刀就是棍，来的人都拿下工具，蒙面的人还拿下两三把枪，尕俊利先朝天开了一枪，其他拿枪的人也朝天开了几枪，沙场里的人就乱跑开了，尕俊利把他脸上打了一枪坨，其他的人把他脊背和腿上用棍乱打，他的八个门牙被打掉了。尕俊利等人还把沙场里的六辆车砸了。尕俊利拿的枪有瞄准器，是把长猎枪，其他两个戴灰色头套的人拿着两把长把子枪。其他人拿的长把刀子和洋镐把。
6、被害人马某甲陈述，他听见外面好像枪响了一声，看见有二十几个人来了，前面三四个人拿下枪，后面的人拿的砍刀、斧头、钢棍、木棒等东西，其中几个人到房子里进来，其中一个个子有1.65米左右，寸头，圆脸，穿白色夹克的人进来，那人喊了一声打，就用袋子里装的石头把他打倒了。然后就用木棒在他的腰上、脊背里、腿上、手上、脖子里乱打。还把房子里的姚某甲、朗某甲用木棒、砍刀乱打。还砸坏了六辆车。
7、证人马某乙证言，2013年12月13日下午一点多，他和姚某甲、朗某甲、马某甲、陈某乙等人开两辆新车去他父亲的沙场，在他们喝酒的时候。突然从树林里走过来二三十人，手里拿的铁棍、斧头之类的，走在前面的几个手里拿的长枪，沙场内刚停放的装载车司机刚从车上下来，几个人就过去把司机身上一顿乱打，司机说他是开装载机的司机，这帮人就朝板房冲过来，走在最前面的开了几枪，他看见情况不对，就往树林里跑了，站在远处看见这帮人用斧头、铁棍、砍刀砸停放在板房门口的车，梁某甲被几个人追到沙场内打着呢，板房内没有跑脱的被打下了，这些人走后他过去看见板房门口停放的六辆车全被砸了，和他们一起来的朗某甲、马某甲、姚某甲、他父亲的朋友梁某甲被打伤了。
8、证人孙某甲证言，2013年12月13日，他和马某甲、袁某甲、王某甲、梁某甲等七八人在他们红雨伞沙场喝酒闲聊时，来了二十几个年轻人，把沙场里的六辆车砸了，还把一起浪的梁某甲等四人打伤了，当时他就打110报案了。当时来的人有二十几人，啥地方的说不上，他们拿下木棒，铁棍，还有一个拿下一支带瞄准镜的枪，另外两个拿下两支火枪，还有几个戴着头套。他们走了后地上撇着七八根木棒和一根铁棍。
9、证人王某甲证言，2013年12月13日下午，红雨伞沙场老板袁某甲打电话叫他去商量事情，两点多他到沙场后，袁某甲说尕俊利给他打电话说要来商量事情，他说再没事干了和他商量啥事呢。之后他就去林里面上厕所。一会就听见“砰、砰”的两声枪响，就看见沙场里的人向树林里乱跑了。没看见来闹事的人是谁。事发当晚七八点钟，王红彦给他打了三次电话，他在医院看望受伤的人就没有接。第三天中午一点多，王红彦给他打电话让他叫上袁某甲、马忠财等人，他把尕俊利叫上，大家吃个饭把打了架的事情商量解决一下，他说都报案了，公安局管着呢，就把电话挂了。第四天下午四点多，王红彦打电话叫他去喝酒，去后他问王红彦参与砸沙场的事情没有，王红彦说自己没有参加。
10、证人包某乙证言，2013年12月13日中午12点多，他和袁某甲、王某丙、马某甲、王某甲在红雨伞沙场板房外面喝酒，马某甲的儿子和其朋友在板房里面喝酒。大概喝了一两个小时，袁某甲接了个电话，电话里面说一分钟就到的话，没过一会，从沙场旁边树林里出来一帮人大约二三十人，走在最前面的四五个手里拿着枪，后面跟着一部分人戴着头套，那些人走到离我们二三十米左右的时候，走在最前面的人手里拿着双管枪朝天开了一枪，他们坐在房子外面的人就跑了，大概过了二十几分钟，他回到沙场的时候公安民警就来了，他看见停在沙场的几辆车被砸了。后面听说马某甲儿子的几个朋友也被打了。走在最前面的人个子不大，头发短，手里拿着一把双管枪，大概80公分长，铁把子，还有其他几个手里拿着枪，特征没看清楚。他听马某甲说拿枪的人里面有马某甲认识的王红彦和王某丙认识的尕俊利，那帮人里面他认识一个叫包某甲。
11、证人王某丙证言，2013年12月13日中午，他和袁某甲等人在红雨伞沙场喝酒，袁某甲说昨天晚上1点多，一个叫尕俊利的打电话说沙场是尕俊利的，让袁某甲不要再挖了，还让袁某甲小心着。袁某甲说完情况后，就给尕俊利打了个电话，让尕俊利来把事情说清楚，尕俊利说一分钟就过来了。过了一会，尕俊利就带着二十几人来到红雨伞沙场，离他们二十几米的时候，他看到尕俊利拿着一把80厘米左右的火枪朝天放了一枪，然后说往死里打，他和马某甲、包某乙就往树林里跑了，房子里的孙某甲还有几个不认识的人被那些人围在房子里打。那些人走了后，他到沙场时发现六辆车玻璃全部被砸了。这些人里带头的是尕俊利和王红彦，别的他不认识。他看到尕俊利拿着一把80厘米长的枪，有的人拿的砍刀，有的拿一米多长的棍。
12、证人包某丁证言，他听说红雨伞沙场被砸了，具体谁砸的不清楚。他和杨新忠开的沙场要到青年林河滩采砂，要经过红雨伞沙场的路，他和红雨伞沙场的袁某甲等人商量后，他们修路时被人挡住，袁某甲说不是他们的人，第二天袁某甲打电话给他说社会上的混混把他骂了，让他去帮忙修理一下小混混，他把袁某甲还劝了一下，他就没去。到下午他听说袁某甲们的沙场被砸了。具体是谁砸的他不清楚。
13、同案犯刘某甲供证，2013年12月份的一天中午12点多，“尕俊利”给他打电话让他到岷县岷阳镇北门桥头来一下，他去时桥头停下两辆车，一辆蓝色的五菱宏光和一辆银白色长城塞弗，“尕俊利”在五菱宏光面包车中间坐着呢，头上戴下一个线帽子，“尕俊利”让他坐在长城赛弗车上，尕孟建（包某甲）和他坐在一起，他对他说打架去哩，车上除“尕俊利”和尕孟建外还有四、五个人，其他人他都不认识。他们到清水青年林时把车停放在公路边，当时车上放下些洋镐把（木棒）。他下车后顺便拿了一个洋镐把，他们就去了红雨伞沙场，“尕俊利”那天拿下一把一米多长的枪，还有另外一个他不认识的人也拿下一把枪，尕孟建也拿下一个洋镐把，“尕俊利”车上的梁海燕也拿下一个洋镐把，他们将近二十人，有几个带着头套，到沙场后，“尕俊利”开了一枪后，沙场里的人都跑了，当时院里停下五六辆车，他就过去砸了三四块玻璃，他看见尕孟建把一个人脊背里打了一洋镐把，当时场面比较混乱，后来还开了两三枪。打完后他们就各自跑了。
是尕俊利叫他去打架帮忙的，具体为啥要到青年林红雨伞沙场砸车打人，他不知道，尕俊利也没说过。他们去了三辆车，二十个人左右。一辆是蓝色五菱宏光和一辆银白色长城赛弗，长城赛弗挂下天水牌子，车号他记不清了，车是尕俊利的，蓝色五菱宏光是谁的他不知道。他认识的就有尕俊利、尕孟建（包某甲）、梁某甲三个人，其他人他都不认识，因为那天有好几个带着头套，还有些没见过面。那天打架都是尕俊利拿下一把一米多长的枪，包某甲和他拿下洋镐把。当时他看见一共就拿两把枪，一共开了三四枪，第一枪是尕俊利开的，后面几枪是谁开的他不知道。
14、同案犯包某甲的供述与辩解，2013年12月份的一天早上十一点多，尕俊利（彭昊）给他打电话说有事情商量。后他就到北门桥头时，有一辆长城塞弗车，车上有尕俊利、刘某甲、还有一个开车的师傅（他不认识）。尕俊利就对他说，到青年林那边的沙场去商量个事情，让他叫上几个朋友，去给他长个精神。他就给梁某甲打了个电话说喝酒走，然后他就和开车师傅去接梁海燕了，在返回的路上他又给十里齐家村的杨江明打了个电话，问他有时间了到青年林那边有事情商量一下，杨江明说他有时间就来了。到北门桥头后他们就朝青年林方向去了，还有一辆蓝色的五菱宏光和一辆绿色的出租车。下车的时候他看见大概有十三、四个人，有些拿着洋镐把、有些拿着钢管、尕俊利拿的是一个装在袋子里面的东西，袋子口上露出些钢管，刘响利拿一个洋镐把，他和梁某甲什么也没拿。进去后听见一声枪响，再就听见谁喊的“打”，然后大家就冲进沙场，当时沙场的人就乱跑了，他们有的在砸车，有的在追打沙场的人，他和梁某甲看见几个人在打梁某甲，他们就劝开了，他顺手拾了一个木棒，把跟前的车砸了一下，然后他们就跑了。
15、同案犯梁某甲供述与辩解，2013年12月13日下午两点多，岷阳镇陈家崖村的包某甲坐着一辆皮卡汽车，说把他拉到清水乡青年林浪走，车上包括司机共四个人。他问包某甲要干啥去，包某甲说商量个事情，一阵子就来了。他就坐车到北门桥头时，那里还停着两辆车，一辆绿色的出租车，一辆蓝色的面包车。随后他们就去了清水辖区的青年林，把车停在树林后，他们步行去了红雨伞沙场，包某甲等人拿着木棒，“尕俊利”和另一个他不认识的人拿着两把火枪，还有些人拿着砍刀，到沙场后先开了三四枪，还有人喊了一声打，他们一起去的就追着打沙场里的人，还有人砸车。当时他看见本村的梁某甲在沙场，他们一起去的已经把梁某甲打了两棒，他就过去劝他们一起的不要打梁某甲。这时“尕俊利”过来把梁某甲脸上打了一枪把，他就拉劝“尕俊利”，打罢后他们就朝树林里跑了。
16、被告人彭昊的供述和辩解，2013年12月份（具体时间他忘了），早上11点多他在中山公园万顺门业铺子里时，包某甲（外号尕孟建）给他打电话说要请他到农家乐吃饭去，他在北门桥等着让他过去。他就坐了一辆出租车到北门桥头城这边，他看见包某甲的车在路边停着，是一辆越野车具体啥车他不认识，他就过去坐上，然后包某甲给他说，今天过去和别人谈判一下，为他沙场挖沙的事情。他就问是谁，包某甲说是爱宗，他就答应了。车的前面座位放着洋镐把，他就坐在车的后排座位上了，当时车上是包某甲和刘某甲，车由刘某甲开着，包某甲坐在副驾驶座位上。车快到对面北门桥头时，梁某甲在那儿站着，包某甲和梁某甲说了几句话，然后梁某甲也就坐他们车上了。去的时候他们车前面走一辆面包车，那辆面包车和他们这辆越野车开到了青年林一个场地里，他就看见前面面包车上下来七八个人手里都拿着洋镐把，包某甲、刘某甲、梁某甲三个人下车后每人拿了一根洋镐把，他没有拿的就在车上找了一根钢管，大概有七八十公分长。当时他听见有人喊了一声“打”，他就看见前面面包车上的人已经和青年林红雨伞沙场的人打了起来。他们几个也就跑过去和沙场的人打了起来，他和沙场的两个人对打着，他们其中一个拿着洋镐把，另一个拿着铁锨。他们相互打了几下他打不过，他就跑到林里面去了，他还被其中一个在背上打了两下。他跑到公路上坐了一辆公交车就回铺子了。
17、法医学人体损伤程度鉴定书，证实朗某甲、姚某甲法医学人体损伤程度为轻伤二级及梁某甲、马某甲损伤程度为轻微伤。
18、岷价认证发（2014）2号价格鉴定结论书，证实被砸车辆损失价值在鉴定基准日的损失共计人民币23070.00元。
19、扣押的钢管、木棒、灰色头套等物品，证实案发现场提取的斗殴器械。
20、合格证、行驶证，证实被砸车辆的基本信息。
21、辨认笔录，经辨认人辨认被告人彭昊就是参与岷县青年林红雨伞沙场打人砸车的人。
22、勘验、检查笔录、视听资料，证实案发现场具体位置及现场被砸车辆、遗留在现场的作案工具木棒、头套的实物照片状况。
23、洛阳市劳教委劳动教养决定书及证明，证实被告人彭昊与2001年因抢劫被劳教，后在执行期间从劳教所逃跑。
24、（2003）岷刑初字第96号、（2009）岷刑初字第104号刑事判决书，证实被告人彭昊于2003年11月28日因犯抢劫罪被岷县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2006年7月30日刑满释放。因犯故意伤害罪于2009年11月2日被岷县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年2月12日刑满释放。
25、情况说明，证实四川省成都市铁路公安处龙潭寺车站派出所民警李万民、李含羽于2015年1月28日16时50分许在成都市锦江区锦里路东路将被告人彭昊抓获。
原审法院认为，被告人彭昊目无国法，故意伤害他人身体，致人重伤；纠集多人持械斗殴致二人轻伤、二人轻微伤并造成财物较大损失，其行为已分别构成故意伤害罪、聚众斗殴罪。应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人彭昊曾因犯罪被判处有期徒刑刑满释放后五年内又犯罪，系累犯；其在聚众斗殴犯罪中起主要作用，属主犯。在开庭审理中自愿认罪，可依法从轻处罚。被告人彭昊辩解在故意伤害中，自己没有殴打刘某甲，在聚众斗殴中，自己是包某甲叫去的，他不是组织者的意见与案件事实不符，不予支持。其辩护人陈艳提出被告人彭昊已赔偿被害人刘某甲医疗等损失费用，被害人刘某甲对被告人彭昊谅解应从轻处罚的意见符合案件事实，予以支持；辩护人张莉提出被告人彭昊的行为不构成聚众斗殴罪的意见因卷内材料证实本案被告人纠集多人持械去沙场斗殴，致沙场人员受伤且将沙场停放的车辆砸毁，符合聚众斗殴罪的构成要件，故其意见不予支持。据此，根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款之规定，判决：被告人彭昊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年十个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月；决定执行有期徒刑十年六个月。
彭昊上诉称，原审适用法律和定性错误，被告人的行为不构成聚众斗殴罪，应构成故意伤害罪，且量刑畸重。
经二审审理查明的事实与原审认定的一致。其认定事实的证据已经原审开庭时举证、质证、认证。经本院审查认为，其证据来源合法，内容真实有效，具有客观性、真实性、关联性。二审应予以确认。
关于彭昊的上诉理由，经审理认为，上诉人拉帮结伙，与十数人持械殴打他人、毁坏财物，其行为已符合聚众斗殴罪的法定构成要件，故其认为不构成聚众斗殴罪的理由不能成立。上诉人曾因抢劫和故意伤害犯罪被判刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，主观恶性较深，原审依据其的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度作出的量刑亦在法定幅度之内，故其认为量刑畸重等上诉理由亦不能成立，不予支持。
本院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，判处适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何世全
审判员 李 瑛
审判员 张昱东
二〇一五年十月八日
书记员 王旭龙