湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂07刑终45号
原公诉机关湖北省鄂州市华容区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤早林，男，1964年7月14日出生于湖北省鄂州市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地湖北省鄂州市华容区，住湖北省葛店经济技术开发区。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年4月8日被湖北省葛店经济技术开发区公安局刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人周少英，湖北众勤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩继志，男，1976年9月19日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，无固定职业，住湖北省鄂州市鄂城区。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年4月8日被湖北省葛店经济技术开发区公安局刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
鄂州市华容区人民法院审理鄂州市华容区人民检察院指控原审被告人汤早林、韩继志贩卖毒品罪一案，于2018年4月11日作出（2018）鄂0703刑初23号刑事判决。原审被告人汤早林、韩继志不服，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月25日公开开庭审理。鄂州市人民检察院指派检察员高铃出庭履行职务，原审被告人汤早林及其辩护人周少英，原审被告人韩继志到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年4月2日中午，被告人韩继志请托周某1帮忙购买甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”），并向周某1交付毒资人民币4200元，周某1遂请托陈某1帮忙购买。陈某1随即联系被告人汤早林购买甲基苯丙胺片剂及甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。周某1与陈某1一起来到湖北省葛店经济技术开发区大湾社区一家台球室附近与汤早林进行毒品交易。陈某1以每颗40元的价格向汤早林购买甲基苯丙胺片剂100颗及甲基苯丙胺若干，并支付毒资4500元（其中陈某1出资300元）。陈某1将毒品交付周某1，后周某1从中拿取甲基苯丙胺片剂29颗，将剩余71颗甲基苯丙胺片剂交付韩继志。
2017年4月6日，被告人韩继志在鄂州市鄂城区南浦北路商贸局宿舍楼附近，以人民币500元向吸毒人员周某2贩卖甲基苯丙胺片剂9颗。同日，公安民警在周某2家中（位于鄂州市鄂城区南浦北路商贸局宿舍）查获可疑药片8颗（净重0.75克）。经鉴定，从周某2家中查获的可疑药片中含甲基苯丙胺成分。
2017年4月7日18时许，被告人韩继志在葛店经济技术开发区鑫瑞小区被公安机关抓获。22时许，公安民警在葛店经济技术开发区光谷东郡小区1号门店将被告人汤早林抓获，同时在该门店内查获可疑药片216颗（净重20.475克）。经鉴定，从汤早林住处查获的可疑药片中含有甲基苯丙胺成分。
原审判决认定上述事实，有如下证据证实：
一、书证。1.搜查证、搜查笔录、照片、扣押决定书等证实，公安机关在汤早林的住宅查获216颗可疑药片并予以扣押的事实。
2.行政处罚决定书证实，2017年4月6日，公安机关在周某2家中查获毒品，决定对其行政拘留十日的事实。
3.甲基安非他明检测试剂、现场检测报告书等证实，周某1、汤早林、陈某1、韩继志吸食毒品的事实。
4.人口信息表证实，被告人的身份信息。
5.到案经过证实，二被告人被公安机关抓获到案的事实。
6.通话清单证实，汤早林、韩继志、周某1、陈某1在案发时间内手机通话记录的事实。
7.关于扣押清单与称重笔录数量不符的情况说明证实，公安机关对在汤早林家中查获的毒品的种类与扣押清单中记载不一致所作的说明。
二、证人证言。1.陈某1的证言证实，2017年4月2日，韩继志通过周某1托其帮忙购买麻果，并交付其4200元毒资，其找汤早林购买了4500元的麻果，后将麻果转交给周某1的事实。
2.周某1的证言证实，2017年4月2日，韩继志给其4200元购买麻果，其联系陈某1购买麻果，后陈某1驾车带其到大湾社区的一家台球室，陈某1找“四哥”（汤早林）拿了4500元麻果，陈某1将毒品转交给其，称他垫付300元毒资，让其自留部分麻果，其从中拿取29颗麻果，将剩下的麻果交付韩继志的事实。
3.周某2的证言证实，2017年4月6日，其联系152××××1937机主（韩继志）购买麻果，其购买9颗麻果，共计支付毒资500元钱，其吸食了1颗，剩余8颗被公安机关查获的事实。
三、称重笔录、取样笔录证实，公安机关在汤早林家中查获的可疑药片216颗净重20.475克；在周某2家中查获的可疑药片8颗净重0.75克。
辨认笔录证实，周某1辨认韩继志是委托其购买毒品的人，辨认汤早林是贩卖毒品的人；周某2辨认韩继志是向其贩卖毒品的人；陈某1辨认汤早林是向其贩卖毒品的人。
指认笔录证实，汤早林辨认陈某1是找其购买毒品的人。
四、鄂州市公安司法鉴定中心检验报告证实，汤早林家中查获的可疑药片216粒、周某2家中查获的可疑药片8粒，均检出甲基苯丙胺成分。
五、被告人的供述和辩解。1.被告人汤早林的供述证实，4月2日，陈某1找其购买100颗麻果和500元的“冰”，其电话联系卖毒品的人购买毒品，其收取陈某14500元钱，然后到严家湖找人拿了两包毒品，一包是100颗麻果和500元的“冰”，一包是200颗麻果。其将100颗麻果和“冰”交给陈某1的事实。
2.韩继志的供述证实，2017年4月2日，其给4200元周某1帮其购买麻果，以及其向周某2贩卖麻果9颗的事实。
原审法院认为，被告人汤早林、韩继志违反国家毒品管理法规，明知是毒品而向他人贩卖，其中汤早林贩卖甲基苯丙胺片剂共计316颗，计29.954克；韩继志贩卖甲基苯丙胺片剂共计71颗，计6.656克，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪。被告人汤早林及其辩护人关于汤早林不构成贩卖毒品罪，应该以非法持有毒品罪定罪量刑的辩护意见，经查，被告人韩继志的供述及证人周某1、陈某1证言均证实，汤早林向陈某1交付的100颗麻果系贩卖行为，而非代买行为，故汤早林及其辩护人的此点辩护意见，理由不充分，不予采纳。被告人韩继志关于只能认定其贩卖9颗麻果的辩护意见，经查，本案只有韩继志购买71颗麻果，并从中贩卖9颗麻果的相关证据，而没有韩继志吸食麻果的证据，故应当按照其购买毒品的数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，韩继志的此点辩护意见，理由不充分，不予采纳。被告人汤早林及其辩护人关于汤早林具有立功情节的辩护意见，经查，认定立功必须是揭发他人具体犯罪事实，提供线索或者协助行为对于公安机关侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人起到实际作用。被告人汤早林既没有向公安机关检举揭发他人具体犯罪事实的线索，也没有协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为，故其不具有立功情节，被告人汤早林及其辩护人的此点辩护意见，理由不充分，不予采纳。被告人汤早林、韩继志到案后如实供述其罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人汤早林持有的大部分毒品被查获，未流入社会，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人汤早林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。二、被告人韩继志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
汤早林向本院上诉称：一、汤早林是受陈某1的请托为其代买用于吸食的毒品，陈某1没有构成毒品犯罪，汤早林为陈某1代买100颗麻果也不应认定为贩卖毒品罪，从汤早林住处搜出的216颗麻果亦不能认定为贩卖毒品的数量，而应认定为非法持有毒品罪。二、汤早林提供了犯罪嫌疑人王某隐秘的联系方式，使公安机关顺利将其抓获，为公安机关抓获犯罪嫌疑人起到实际帮助作用，公安机关出具的证明表明，汤早林提供的线索对抓获王某起到很重要的作用，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，依法应认定为“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”，其行为构成立功。故，一审判决对汤早林的行为定性不准确，对其立功行为未予认定，导致判决结果畸重，请求二审依法改判。其辩护人提出了相同的辩护意见，并当庭提交陈某1的证言一份，拟证明陈某1替周某1帮忙，在汤早林处代买毒品的事实。
韩继志向本院上诉称：购买的71颗麻果只有9颗低价卖给周某2，剩下62颗全部被自己吸食，一审判决按71颗麻果认定贩卖数量不当，请求从宽处理。
鄂州市人民检察院出庭意见：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。汤早林贩卖毒品的事实，有陈某1、周某1的证言、陈某1、周某1的辨认笔录、汤早林对陈某1的指认笔录、通话清单证实，上述证据证明汤早林收取陈某1钱财并交付麻果、冰毒的时间、地点、经过、毒品数量、毒资金额并相互印证。韩继志贩卖毒品的事实，有韩继志的供述、周某2的证言、辨认笔录、通话清单证实，上述证据证明韩继志收取周某2钱财并交付麻果的时间、地点、经过、毒品数量、毒资金额并相互印证。二、根据侦查机关提供的王某的到案情况说明和汤早林的立功情况说明、讯问笔录，一审判决认定汤早林不构成立功的理由成立。三、本案没有证据证明韩继志购买的毒品并非用于贩卖，根据最高人民法院座谈会纪要的规定，一审判决以其实际购买的71颗麻果作为其贩卖毒品的数量符合法律规定。四、原审判决适用法律、量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。出庭检察员亦当庭出示陈某1的证言一份，拟证明陈某1找汤早林购买毒品的经过。
经审查，检察机关提交的陈某1的证言与陈某1在侦查阶段所作的供述内容基本一致，也与一审庭后核实的内容相符。因此，对该份证言予以采信。
本院二审审理查明，原审判决认定上诉人汤早林、韩继志犯贩卖毒品罪事实清楚，所采信的证据均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，所证内容客观真实，本院予以确认。
关于汤早林案发当日系为陈某1代购仅用于吸食的麻果，不构成贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪的上诉及辩护意见。经查，通话清单显示案发当日汤早林并没有如其所供述的与毒品上家进行过电话联系，陈某1、周某1的证言证实陈某1向汤早林支付4500元购买100颗麻果和部分冰毒的事实，汤早林亦供述其向陈某1收取4500元毒资并交付100颗麻果和500元冰毒。汤早林提出的为陈某1代购仅用于吸食的毒品的上诉理由不成立，其行为构成贩卖毒品罪。
关于汤早林具有立功情节的上诉意见。本院认为，构成立功应当是具有揭发他人犯罪行为，查证属实或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的情形。经查，汤早林虽向公安机关揭发他人涉嫌犯罪的，但没有提供具体犯罪线索，也没有协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为。其关于具有立功情节的上诉意见，不予采纳。
关于韩继志贩卖毒品数量的上诉意见。经查，韩继志购买71颗麻果的事实，有周某1的证言和韩继志的供述证实；韩继志向周某2贩卖9颗麻果的事实，有周某2的证言和韩继志的供述证实。韩继志吸食毒品，不足以证明其所购买的71颗麻果并非用于贩卖。因此，韩继志所购买的71颗麻果应认定为贩卖毒品的数量。韩继志关于其贩卖毒品的数量应按9颗认定的上诉理由，不予支持。
综上，上诉人汤早林、韩继志的上诉理由均不能成立。汤早林、韩继志违反国家毒品管理法规，明知是毒品而向他人贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。汤早林、韩继志到案后如实供述其罪行，系坦白，依法可从轻处罚。韩继志吸食毒品的情节，量刑时可酌情考虑。汤早林持有的大部分毒品被查获，未流入社会，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李慧捷
审 判 员 洪玉颜
审 判 员 宋光亮
二〇一八年八月七日
法官助理 郭培培
书 记 员 徐 莉