湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）株中法民四初字第281号
上诉人（原审原告）株洲市丽之源商贸有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区体育路广冶大厦805号。
法定代表人王勋模，总经理。
委托代理人何向前，湖南卓进律师事务所律师。代理权限：特别授权，即代为承认、变更或放弃诉讼请求，提起反诉，进行和解，代为领取法律文书等。委托代理人覃艳丽，湖南卓进律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）付玲，女，1987年6月22日出生，汉族，湖南省岳阳县人，无业，住湖南省岳阳县城关镇。
委托代理人黄亚辉，安徽事茂律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审第三人）岳阳现代武商购物中心有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区巴陵西路236号世界风情购物广场金鹰阁大厦1-6楼。
法定代表人许一龙，总经理。
委托代理人胡英刚，湖南唯平律师事务所律师。代理权限：特别授权，即代为承认、变更或放弃诉讼请求，提起反诉，进行和解，代为领取法律文书等。
上诉人株洲市丽之源商贸有限公司（以下简称丽之源公司）因与被上诉人付玲及被上诉人岳阳现代武商购物中心有限公司（以下简称武商购物中心）劳动争议纠纷一案，不服株洲市芦淞区人民法院（2013）芦法民一初字第660号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人株洲市丽之源商贸有限公司的委托代理人何向前，被上诉人付玲的委托代理人黄亚辉，被上诉人岳阳现代武商购物中心有限公司的委托代理人胡英刚均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月1日，原告丽之源公司（乙方）与第三人武商购物中心（甲方）签订《岳阳现代武商购物中心联营专柜合同书》，合同中约定：“……第一条，甲方向乙方提供柜位，柜位面积为16平方米，乙方在该柜位内经营蝶妆品类的商品。……第四条，联营期限：1、双方商定，联营合同期限自2011年1月1日起至2011年12月31日止。合同期满，即予终止。乙方要求继续经营，须于期满前30天书面提出申请，经甲方同意后，办理续约手续；若未于该期限内提出续约申请或已提出书面申请，但被甲方拒绝者，则依本合同期限之规定终止合同。2、乙方在联营期限内因特殊原因要求提前解除合同，需提前60天书面提出申请，经甲方同意后双方终止合同。若未经甲方同意，乙方擅自提前撤出专柜，甲方保留要求乙方赔偿经济损失的权利，赔偿金额为乙方经营期间该区域平均日销售水平×提成率×提前终止合同的天数。……第十八条，乙方专柜自行聘用营业员2名，其费用由乙方承担：1、乙方应按照国家劳动用工的法规与政策，与其所聘用的员工签订劳动合同，保证按时足额发放员工工资及奖励（含提成工资），并为员工办理养老保险、医疗保险、失业保险等基本保险福利。2、乙方派驻甲方工作的员工，甲乙双方应协同进行管理，对于乙方员工的进场、离场和调动，需在双方协商一致后方可进行；而乙方在未与甲方进行协商的情况下，擅自进行员工的进场、离场和调动，因此给甲方所造成的经济损失由乙方负完全责任。第十九条，乙方专柜营业员须接受甲方的统一培训，统一管理，遵守甲方店堂内各项规章制度：1、须在甲方餐厅统一就餐，按定编人数，餐费由甲方从乙方货款中扣除；2、原则上应统一穿着甲方制服（到甲方庶务部购买），特殊情况需自备制服，须报甲方批准。……。”合同签订后，原告丽之源公司在第三人武商购物中心设立专柜经营蝶妆品牌化妆品。2011年11月份，被告付玲应聘进入蝶妆品牌化妆品专柜从事营业员工作。工资约定为底薪900元，提成按照营业额的2%计算，另外补贴200元作为购买社会保险的费用。每月15-20日由原告丽之源公司的工作人员粟琦通过个人帐户将工资及提成等转入付玲在建设银行开立的帐户。同时，根据原告与第三人联营合同的约定，被告付玲在蝶妆柜台工作期间，要服从武商购物中心的统一培训和管理，武商购物中心为被告付玲发放工作牌、制服，并对被告付玲进行考勤。
另查明，原告与第三人的联营合同到期后，双方签订一份补充协议，协议约定联营合同期限自2012年1月1日起至2012年6月30日止。
原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：原、被告双方在2012年1月至2012年8月6日之间是否存在事实劳动关系？根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，确认事实劳动关系主要从以下三个方面来认定：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告付玲具有劳动权利能力与劳动行为能力，原告丽之源公司具有用人主体资格，二者均符合法律、法规规定的主体资格；原告丽之源公司在第三人武商购物中心设立专柜是进行化妆品的销售，而被告付玲在原告设立的蝶妆柜台从事化妆品销售工作，属于原告公司的业务范围。原告丽之源公司根据每月的销售业绩向被告付玲发放工资和提成，对被告付玲进行劳动管理。原告辩称不是被告付玲的用工主体，没有进行管理是不成立的。此外，根据原告丽之源公司与第三人武商购物中心签订的联营合同的约定，“乙方（丽之源公司）自行聘用营业员2名，其费用由乙方承担：1、乙方应按照国家劳动用工的法规与政策，与其所聘用的员工签订劳动合同，保证按时足额发放员工工资及奖励（含提成工资），并为员工办理养老保险、医疗保险、失业保险等基本保险福利”可以看出，原告辩称被告付玲是武商购物中心的员工而不是原告丽之源公司的员工是不成立的，根据联营合同的约定，原告在第三人武商购物中心处设立的柜台由其自行聘请营业员，并与营业员签订劳动合同，发放工资和提成，办理社会保险。综上，原告丽之源公司与被告付玲之间存在事实劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：原告株洲市丽之源商贸有限公司与被告付玲2012年1月至2012年8月6日期间存在事实劳动关系。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告株洲丽之源商贸有限公司承担（予以免交）。
宣判后，上诉人丽之源公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2013）芦法民一初字第660号民事判决；2、改判上诉人丽之源公司与被上诉人付玲2012年1月至2012年8月6日期间不存在事实劳动关系；3、被上诉人付玲、武商购物中心承担全案的诉讼费用。事实与理由：1、劳动关系最典型、最本质的法律特征是劳动者与用人单位之间有关劳动力管理的隶属性，即劳资双方存在管理与被管理的关系，本案中付玲始终都是服从武商的管理和遵守其管理的规章制度，包括考核、工作安排及工资发放等，而丽之源公司远在株洲，从未对付玲实施过任何与劳动用工有关的管理行为。2、丽之源公司与武商购物中心在《岳阳现代武商购物中心联营专柜合同书》中约定合作关系所发生的人力资源成本费用由丽之源公司承担只是约定的分担方式并不能表示丽之源公司与雇员之间成立了劳动关系，亦不能作为认定付玲与丽之源公司存在事实劳动关系的依据。
被上诉人付玲答辩称：被上诉人付玲认为上诉人的上诉的理由与事实不实。一审的判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人武商购物中心答辩称：我方认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应予维持。上诉理由：劳动关系最本质就是劳动者与用人单位之间有关劳动力管理的隶属性，劳动关系的存在是劳动者提供劳动，株洲丽之源跟付玲存在劳动关系，包括对付玲的应聘，面试等。被上诉人现代武商公司不跟付玲存在事实劳动关系，而是特殊的一种管理，不是劳动关系的管理。仅仅因为被上诉人付玲受现代武商公司管理就推定是与现代武商公司存在劳动关系不符合事实。
二审中，各方均未提交新证据，各方当事人对一审认定的事实均无异议。本院经审理查明的案件事实与一审认定案件事实一致无异，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。本案二审双方争议的焦点是：上诉人与被上诉人2012年1月至2012年8月6日是否存在事实上的劳动关系？本院分析如下：上诉人丽之源公司在被上诉人武商购物中心设立专柜是进行化妆品的销售，而被上诉人付玲在上诉人设立的蝶妆柜台从事化妆品销售工作，上诉人丽之源公司根据每月的销售业绩向被上诉人付玲发放工资和提成，该发放工资及提成的行为，就是对劳动者支付报酬的行为，这是劳动用工关系的显著特征。上诉人辩称不是付玲的用工主体，没有进行管理是不成立的。此外，根据上诉人丽之源公司与原审第三人武商购物中心签订的联营合同的约定，“乙方（丽之源公司）自行聘用营业员2名，其费用由乙方承担：1、乙方应按照国家劳动用工的法规与政策，与其所聘用的员工签订劳动合同，保证按时足额发放员工工资及奖励（含提成工资），并为员工办理养老保险、医疗保险、失业保险等基本保险福利”可以看出，上诉人辩称付玲是武商购物中心的员工而不是上诉人丽之源公司的员工是不成立的，根据联营合同的约定，上诉人在原审第三人武商购物中心处设立的柜台由其自行聘请营业员，并与营业员签订劳动合同，发放工资和提成，办理社会保险。综上，上诉人丽之源公司与被上诉人付玲之间存在事实劳动关系。故上诉人丽之源公司提出的“其与被上诉人付玲之间不存在事实劳动关系，而是被上诉人武商购物中心与付玲之间存在事实劳动关系”的上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人株洲市丽之源商贸有限公司承担，本院决定予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 晶
审 判 员 李少华
代理审判员 李 黎
二〇一四年二月十日
书 记 员 文 宇
附法律条文如下：
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。