江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜中民三终字126号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司宜春市樟树支公司。住所地：樟树市京九商贸城*栋*号。组织机构代码：74606042-1。
负责人：谢淑贞，该公司经理。
委托代理人：张炜，该公司法务人员。
委托代理人：陈怡超，该公司法务人员。
被上诉人（原审原告）：杜云生，男，住樟树市。
委托代理人：黎明，江西药都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：付承芳，男，住樟树市。
被上诉人（原审被告）：熊建军，男，住樟树市。
原审被告：甘柳春，男，住樟树市。
原审被告：樟树市城乡公交有限责任公司，住所地：樟树市药都北大道68号。
法定代表人：罗鹏，该公司经理。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司樟树支公司，住所地：樟树市药都南大道71号。
负责人：陈小英，该公司经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司樟树支公司（以下简称太平洋财险樟树公司）与被上诉人杜云生、付承芳、熊建军、原审被告甘柳春、樟树市城乡公交有限责任公司（以下简称城乡公交公司）、中国人民财产保险股份有限公司樟树支公司（以下简称人保财险樟树公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2014）樟民一初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年4月14日11时03分许，付承芳驾驶熊建军实际所有的赣CJ88**厢式货车由樟树市往该市张家山街道办事处铁路涵洞口合家欢超市送货，行至樟宜线6KM＋400M处合家欢超市门口停车打开驾驶门时，撞倒了同方向杜云生驾驶的电动车致杜云生倒地，杜云生倒地后被由樟树市往该市经楼镇方向由甘柳春驾驶的赣C171**公交车右前轮辗压，造成杜云生左手粉碎性骨折的交通事故。交警部门认定，付承芳负事故的主要责任，甘柳春负次要责任，杜云生无责。杜云生受伤后，在樟树市中医医院住院324天，入院诊断为：左手掌开放性外伤骨折。花费医疗费51856.41元，其中熊建军垫付39256.41元，城乡公交公司垫付12600元。熊建军另支付杜云生8000元。2014年9月5日，江西神州司法鉴定中心对杜云生的伤残等级作出江西SZ司鉴中心（2014）临鉴字第1355号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杜云生左上肢损伤的伤残等级为九级，左手损伤的伤残等级为十级。收取鉴定费800元，支付鉴定时的检查费302.5元。本案在审理期间，太平洋财险樟树公司向该院提出申请，要求对杜云生的超出医保范围外的医疗费、伤残等级（后撤回该项鉴定）、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该院委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2014年12月31日作出赣求司（2014）医鉴字第1212号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人杜云生误工损失日评定为自损伤之日起至出院之日止；2、被鉴定人杜云生自损伤之日起护理期限及营养期限均评定为24周；3、医疗费非医保范围核减金额为15476.67元。该鉴定费由太平洋财险樟树公司支付。
另查明，杜云生系农村居民，未婚娶，无儿女，属五保户。有时在樟树市张家山农贸市场贩卖猪肉。在住院期间由其侄女婿护理。涉案肇事车辆赣CJ88**厢式货车驾驶人即付承芳是熊建军雇请的司机，该车在太平洋财险樟树公司投保了交强险和赔偿限额为20万元的商业三责险，并约定不计免赔率，保险期限均从2012年8月11日至2013年8月10日。赣C171**公交车实际车主为城乡公交公司，甘柳春是该公司聘请的司机，该车在人保财险樟树公司投保了交强险和赔偿限额为50万元的商业三责险，并约定不计免赔率，保险期限分别为2012年11月29日至2013年11月28日、2013年11月31日至2013年11月30日。
原审法院审理认为，交警部门作出付承芳负事故主要责任、甘柳春负事故次责任的交通事故认定书，杜云生、付承芳和甘柳春均无异议，该院予以采信。付承芳系熊建军聘请的司机，甘柳春系城乡公交公司的汽车司机，故杜云生因此事故造成的合理损失依法由熊建军和城乡公交公司按责任比例（熊建军承担70%、城乡公交公司承担30%）承担赔偿责任。付承芳驾驶的涉案肇事车辆在太平洋财险樟树公司投保了交强险和赔偿限额为20万元的商业三责险。甘柳春驾驶的涉案肇事车辆在太平洋财险樟树公司投保了交强险和赔偿限额为50万元的商业三责险，并均约定不计免赔率，故杜云生的合理损失依法由太平洋财险樟树公司和人保财险樟树公司在保险责任限额内承担赔偿责任。其中交强险两保险公司平均分摊，超过交强险的部分按责任比例承担赔偿责任。杜云生的医疗费51856.41元提供了医院的票据，该院予以支持，太平洋财险樟树公司对杜云生的医疗费中非医保用药费用虽经鉴定机构鉴定为15476.67元，但太平洋财险樟树公司以保险条款约定免除责任要求扣除这笔费用，该院不予以支持，因该保险条款属格式条款，太平洋财险樟树公司未提供证据证实已尽到对此免责内容的明确说明义务；杜云生虽年满69周岁，又系五保老人，但杜云生就自己在涉案交通事故发生前仍在从事贩卖猪肉工作提供了相关证据，其要求熊建军赔偿误工费的请求，该院予以支持，但要求按150元／天计算明显过高，该院根据杜云生的陈述确认为30元／天，计算324天；杜云生的护理费参照居民服务业标准即90元／天，根据鉴定意见确定的168天计算；营养费根据鉴定意见168天计算；残疾赔偿金计算伤残系数为21%，确认该项损失为20284.11元；交通费酌定为2500元；精神损害抚慰金酌定为8000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七至二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认杜云生的损失为：医疗费51856.41元、误工费9720元、护理费15120元、住院伙食补助费5184元、营养费2688元、残疾赔偿金20284.11元、鉴定费1102.5元、交通费2500元、精神损害抚慰金8000元，共计人民币116455.02元。此款太平洋财险樟树公司在交强险限额内赔偿37812.05元，在商业三者险限额内赔偿27809.88元，共计65621.94元；人保财险樟树公司在交强险限额内赔偿37812.05元，在商业三者险限额内赔偿11918.53元，共计49730.58元；均限于该判决发生法律效力之日起15日内通过该院一次性付清；熊建军赔偿771.75元、城乡公交公司赔偿330.75元。综上，杜云生还应获得赔偿款56598.61元，熊建军应获得返还款46484.66元，城乡公交公司应获得返还款12269.25元。均在保险赔偿款到位后通过该院返还；二、驳回杜云生的其他诉讼请求。案件受理费4427元，杜云生负担1954元，熊建军负担1732元，城乡公交公司负担741元（均在返还款中扣除）。
太平洋财险樟树公司不服上述民事判决，向本院提起诉讼称：杜云生已超过退休年龄，即使存在误工时间也不应当计算误工费，不扣减非医保用药15476.61元是错误的，认定交通费2500元数额较大、精神损害抚慰金8000元相对稍高，鉴定费1102.5元也不在保险责任范围内，上诉人多承担了19018.16元。恳请二审法院依法改判，以切实维护上诉人的合法权益。
被上诉人杜云生答辩称：一、被上诉人杜云生是孤寡老人，无儿无女，在本案交通事故发生之前从事卖肉工作三十余年，靠卖肉维持生活，依法应该计算误工费。认定误工费三十元每天本就比实际情况偏低；二、杜云生经司法鉴定两处分别鉴定为十级伤残和九级伤残，依法应获得精神损害抚慰金，8000元的精神抚慰金是对心理和生理上的抚慰；三、保险条款为格式免责条款，上诉人没有提供任何证据证实其在保险人投保时对该免责条款尽到了明确说明义务，判决医药费全部由上诉人承担于法有据；四、交通费和进行司法鉴定的交通费是必然发生的费用，1102.5元的鉴定费的发生是由于上诉人提出鉴定所导致的，该费用由上诉人承担合理合法。综上所述，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人付承芳、熊建军及原审被告甘柳素、城乡公交公司、人保财险樟树公司未提供答辩。
二审期间，上诉人太平洋财险樟树公司、被上诉人杜云生、付承芳、熊建军及原审被告甘柳素、城乡公交公司、人保财险樟树公司未提供新的证据。
本院二审查明：本院确认原审法院查明的事实。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案查明的事实表明，交通事故致杜云生左手掌开放性骨折并在当地医院住院治疗324天，经司法鉴定杜云生的伤残两处，分别构成九级和十级伤残。本案一审期间，太平洋财险樟树公司申请重新鉴定，鉴定结论有杜云生误工损失日为损伤之日起至出院之日止、非医保用药为15476.67元等。由此可见，重新司法鉴定亦认可杜云生伤残务工日为324天。事故发生时杜云生已年满69周岁，但事发前杜云生一直从事贩卖猪肉工作，有稳定的收入来源并用之日常生活开支，虽为低保户，但其为无儿无女之孤寡老人，低保金不足以维持其正常生活开支，原审法院依据查明的事实认定杜云生误工日为324天及酌定每天30元于法有据，应予维持。保险法明确规定，为查明和确定事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中杜云生自行委托的司法鉴定并由此产生的司法鉴定费1102.50元即属必要的合理费用，原审法院认定该费用于法有据，应予维持。同理，杜云生住院324天并进行二次司法鉴定，原审法院酌定交通费2500元于法有据，应予维持。医保用药与商业第三者责任保险用药应予区分，医保与商业第三者责任保险性质不同，收费数额不同，虽重新司法鉴定认定杜云生的非医保用药费用为15476.67元，但保险合同条款属格式合同条款，太平洋财险樟树公司不能提供证据证明其已尽到明确告知义务，原审法院对非医保用药不予认定于法有据，应予维持。杜云生因事故致二处伤残，且杜云生在事故中不承担责任，原审法院依据当地生活水平，杜云生的伤残等级及基本情况，事故中各当事人的责任等酌定杜云生精神抚慰金为8000元较公平合理，于法有据。综上，对太平洋财险樟树公司关于不承担杜云生的误工费、非医保用药费用、交通费及精神抚慰金偏高的上诉理由缺乏事实和法律依据，难以成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费275元，由中国太平洋财产保险股份有限公司宜春市樟树支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李福星
审 判 员 刘建波
代理审判员 赵 东
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 邢 康