杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭下民初字第371号
原告：马政伦。
委托代理人（特别授权代理）：徐斌。
被告：浙江新世界国际旅游有限公司。
法定代表人：许敏。
委托代理人（特别授权代理）：李朝晖。
第三人：中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司。
法定代表人：徐斌。
委托代理人（特别授权代理）：傅林放。
第三人：湖南海外旅游张家界有限公司。
法定代表人：李宏力。
委托代理人（特别授权代理）：戴军。
第三人：长沙市湘辉旅行社有限公司。
法定代表人：戴智。
原告马政伦为与被告浙江新世界国际旅游有限公司（以下简称新世界公司）旅游合同纠纷一案，因被告对原告自行委托鉴定的伤残等级存在异议，故本院对案件先行予以预立案并根据当事人申请对相关事项进行了司法鉴定，之后因双方仍旧不能达成和解，本院于2014年2月13日立案受理并由审判员章幼戎独任审判，嗣后又组成由陪审员参加的合议庭进行审理。在案件审理过程中，被告新世界公司申请追加中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下简称人保杭州分公司）、湖南海外旅游张家界有限公司（以下简称张家界公司）、长沙市湘辉旅行社有限公司（以下简称长沙湘辉公司）为第三人，本院予以准许并于2014年4月3日公开开庭进行了审理。原告马政伦委托代理人徐斌、被告新世界公司委托代理人李朝晖、第三人人保杭州分公司委托代理人傅林放、张家界公司委托代理人戴军到庭参加诉讼。第三人长沙湘辉公司经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告马政伦诉称，2012年5月原告工作的永诚财产保险股份有限公司杭州余杭支公司为公司职工组织了一次赴湖南张家界旅游的活动，由被告承接该旅游业务，并签订了旅游合同。原告在内的第一批人员旅游时间为2012年5月10日至14日，在旅行过程中，5月12日，旅行团乘坐被告安排的湘A×××××号大客车从凤凰古城去张家界，途径古丈镇栖枫隧道北端出口时，因驾驶员龚某行驶措施不当，造成车辆与对向行驶的湘G×××××号大客车发生侧面碰撞，尔后原告乘坐车辆驶出路面滑入水沟，造成原告等多位游客受伤。2012年5月14日，湘西自治州公安局交警支队古丈大队做出第2012078号交通事故认定书，认定龚某负事故全部责任。事故发生后原告受伤接受治疗，仍留下残疾。原告认为：原告作为游客与被告形成旅游合同关系，被告作为旅游经营者应当保护消费者的人身、财产安全，现给原告造成的损害，应按照《消法》相关规定，承担民事赔偿责任。故诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告损失280146.33元【残疾赔偿金129270元（21545元／年×6）、一次性生活补助费129270元（21545元／年×6）、医疗费742.34元、误工费11590.59元（124.63元／天×93天）、营养费2000元、护理费5873.4元（97.89元／天×60天）、鉴定费1200元、交通费200元】；2、被告退还旅游费用2800元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告新世界公司辩称，（一）原、被告之间存在旅游合同关系的情况属实，抵达目的地后，被告委托张家界公司承担地接工作，之后张家界公司又将客运任务转委托给长沙湘辉公司。2012年5月12日长沙湘辉公司所属的车辆发生交通事故导致原告受伤。鉴于被告已经在人保杭州分公司投了旅行社责任险，故原告的损失应在规定范围内由保险公司理赔，张家界公司作为地接公司，长沙湘辉公司作为旅游辅助人应承担连带责任。（二）原告要求退还旅游费用缺乏依据，被告愿意退还其中的门票费用356元。（三）原告诉请的赔偿项目：1、医疗费742.34元：应提供原始发票并对支出的合理性进行说明；2、误工费11590.59元：对原告主张的误工时间93天没有异议，但由于原告提供的劳动合同及3个月工资单不足以说明其每月的平均工资水平，且涉案系单位组织的员工旅游项目，除了影响其绩效考核奖金外，其一般性收入（如基本工资1310元等）用人单位不可能扣发，原告没有出示有效证据证明其工资收入减少；3、护理费5873.40元：答辩人对原告主张的护理期60天没有异议，但认为护理费用过高；4、鉴定费1200元：被告单方委托的由杭州求正司法鉴定所出具的《法医临床司法鉴定意见书》鉴定报告存在错误（没有事后畸形愈合的其他医学影像片是无法定残的），导致被告重新鉴定，所以该鉴定费1200元应当由原告自行承担；5、残疾赔偿金129270元、一次性生活补助费129270元：原告按照浙江省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法第54条作为索赔依据是错误的，因为原告与被告已就旅途中发生人身伤害事故做出法律适用选择。同时，法院不应适用调整侵权法律关系的《消费者权益保护法》做出判决，在合同违约之诉中要求被告承担侵权责任的赔偿后果；6、营养费2000元：根据原告的病情及治疗情况，原告主张的营养费过高；7、交通费200元：原告应当提供与就医治疗相对应的交通票佐证。此外由于湘辉旅行社已向原告单位预付包括原告在内的三名伤者治疗费用10000元，该款应在包括原告在内的三名受伤游客可获得的赔偿款中加以扣除。综上，认为责任追究应在法律范围内，要求判决驳回原告诉讼请求中的不当部分。
第三人人保杭州分公司述称，第三人与被告是旅行社责任险关系，与本案的原告无合同关系，也不是侵权人，故第三人对原告不承担赔偿责任。本案发生是在2012年5月12日，被告报案时间是在2013年9月18日，已经过了16个月，根据旅行社责任险保险条款的规定，投保人应当在事故发生后48小时内报案，投保人应当在保险期间内提出索赔，而被告在报案的时间已经超过48小时，且索赔的时间也不在保险期间内。根据被告与第三人张家界公司的合同约定，双方是组团社和旅行辅助人之间的关系，且双方在合同中约定承担连带责任，因此本案责任应当由张家界公司承担。第三人不应当承担合同责任。
第三人张家界公司述称，本案为合同纠纷，责任人应该为保险公司或直接侵权人长沙湘辉公司，己方在本案中并不应承担责任。
第三人长沙湘辉公司未提出答辩意见。
为支持其诉讼请求，原告马政伦向本院提交了如下证据材料：
1.《国内旅游合同书》，欲证明原、被告之间的旅游合同关系；
2.《交通事故认定书》，欲证明原告旅游时发生交通事故的事实；
3.门诊病历，欲证明原告的治疗情况；
4.医疗票据，欲证明原告花去医疗费的情况；
5.诊断证明书，欲证明原告休养的事实；
6.《司法鉴定意见书》，欲证明原告受伤构成伤残的事实；
7.发票，欲证明原告花去鉴定费1200元的事实；
8.《劳动合同》，欲证明原告工作收入情况；
9.工资单，欲证明原告收入情况。
上述证据经向被告以及第三人质证，被告对证据1至5无异议，对证据6的三性有异议，认为原告在痊愈之后没有拍CT，做出10级伤残的鉴定是不可能的。对证据7认为因原告在鉴定中有瑕疵，所以鉴定费用应当由原告自行承担。对证据8、9的三性有异议，认为应当提交原告连续一年的收入证明，光三个月无法证明原告的收入情况，且原告方也没有提交受伤期间的收入证明和交税凭证。第三人人保杭州分公司对上述证据1、2无异议，对证据3的三性无异议，但认为只能证明有两次就诊，所以交通费应当根据两次计算。对证据4认为存在重复理赔的嫌疑。对证据5认为应当按照被告申请重新鉴定后的误工时间计算。对证据6认为应当按照被告重新鉴定后的结论。对证据7、8、9的质证意见同被告。第三人张家界公司对证据1、2、3三性无异议。对证据4的真实性无异议，关联性认为还需要经过长沙湘辉公司的核实。对证据5的事故损伤诊断无异议。对证据6三性不予认可，提出保留重新申请鉴定的权利。对证据7、8的质证意见同被告质证意见。对证据9的三性均有异议，认为所有的单证都是电子表格且没有领受人签名。第三人长沙湘辉公司未到庭应诉，自动放弃质证权利。本院认为，对上述证据1至5的真实性可予确认，证据6、7相互印证，对于原告自行申请鉴定并支付鉴定费用的事实具有证明力，对其证据效力予以认定。证据8、9为原告自行提交，能够反映受伤期间工资扣款情况，对其证据效力予以认定。
被告新世界公司为支持其辩称意见，向本院提交了如下证据材料：
1.事故凭证，欲证明交通事故肇事方长沙湘辉公司向原告方预付医疗费用1万元；
2.团体委托接待确认单、游客名单，欲证明被告将涉案旅游团队委托张家界公司承担地面接待任务；
3.机动车行驶证、道路运输证，欲证明肇事车辆湘A×××××所有人为长沙湘辉公司；
4.《旅行社国内业务合作合同》，欲证明被告与张家界公司关于诉讼案应诉主体及责任承担的约定；
5.旅行社责任险保险单，欲证明被告投保旅行社责任险；
6.鉴定意见书及发票，欲证明鉴定结论及被告支出了鉴定费。
被告提交的上述证据经向原告以及第三人质证，原告对证据1至5的三性无异议，对证据1认为钱是给李月文的，本案原告并没有收到。对证据6的三性无异议，但是认为该笔费用是被告单方鉴定造成的，鉴定结论和原告方的一致，所以不应再由原告承担。第三人人保杭州分公司对上述证据1至6的真实性无异议，认为证据2恰恰说明张家界公司应当是最终责任人，证据4中也约定了张家界公司和被告对游客的损失承担连带责任。对证据5的投保事实本身无异议，但认为原告没有按期报案和理赔。第三人张家界公司对证据1、2、3、5三性无异议。对证据4的真实性无异议，关联性有异议，认为责任主体应当根据最高院和保险法的规定。对证据6中鉴定意见书，提出保留重新鉴定的权利。第三人长沙湘辉公司未到庭应诉，自动放弃质证权利。本院认为上述证据1中不能证明该1万元是用于原告的医疗费用，对原告关于未收到该1万元的声明被告并无异议，对其证据效力不予认定。对证据2至6因各方当事人对其真实性并无异议，且与本案亦存在关联性，故对其证据效力予以认定。
第三人人保杭州分公司向本院提交了如下证据材料：
1.报案记录，欲证明被告没有在保险期间内提出索赔；
2.旅行责任险条款，欲证明被告没有在保险期间内提出索赔。
第三人人保杭州分公司提交的上述证据经向原告、被告及其他第三人质证，原告认为证据的真实性无法确认，被告新世界公司认为系复印件，且被告在发生事故后就通过电话方式报案了，而保险条款2012年是否适用也不一定，要求法院核实。第三人张家界公司对关联性及证明效力提出异议，认为事发当时就已经报案，即使没有报案也不能免除保险赔偿责任。本案的损失到目前为止还在确认中，保险公司不能因此免除自身的赔偿责任。第三人长沙湘辉公司未到庭应诉，自动放弃质证权利。本院认为上述证据与本案纠纷并无必然关联性，在本案中对其证据效力不予认定。
第三人张家界公司及长沙湘辉公司无证据材料提交。
根据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定案件事实如下：2012年5月4日，原告马政伦所在单位永诚财产保险股份有限公司杭州余杭支公司与被告新世界公司签订了一份《国内旅游合同书》，对双方的权利义务、旅行时间、成团人数等条款作了具体约定，原告系《杭州市国内旅游合同》中约定的旅行者之一，旅游线路为“娱城长沙、最美凤凰、韶山毛主席故里、秀丽张家界双方五日游”。旅游时间为2012年5月10日至2012年5月14日共五天。就该线路的地接工作，2012年1月6日第三人张家界公司与被告新世界公司又达成有《旅行社国内业务合作合同》，双方约定由张家界公司负责在当地的旅游活动安排，对于因张家界公司原因引起的投诉，由张家界公司负责赔偿，新世界公司承担赔偿责任后有权向张家界公司追偿。如发生诉讼，张家界公司应作为连带责任人应诉，与新世界公司承担连带责任。2012年5月12日，包括原告在内的旅游团在乘坐第三人张家界公司安排的长沙湘辉公司的客车过程中，因长沙湘辉公司驾驶人龚某未安全驾驶，致使客车发生侧面碰撞，造成车上包括原告在内的三人受伤。2012年5月14日，湘西自治州公安局交警支队古丈大队做出第2012078号交通事故认定书，认定龚某负事故全部责任。事故发生后，原告被立即送往当地的古丈县人民医院进行救治，2012年5月15日原告又在余杭区第五人民医院治疗并拍片。2013年3月5日，原告到杭州求正鉴定所进行伤残等级鉴定，鉴定意见为伤残等级十级。在案件审理过程中，因被告认为仅凭事发时的腰椎影像照片，没有事后愈合影像的情况下鉴定伤残等级依据不足，故申请对包括伤残等级等事项一并进行鉴定。2013年12月30日，浙江大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定原告于2012年5月12日所致的腰椎损伤，其伤残等级被评定为损伤十级伤残，误工期120日为宜（包括住院时间）、护理期限60日为宜，伤后的营养补偿期60日为宜。
另查明，被告新世界公司在第三人人保杭州分公司处投保了旅行社责任保险，保险期间为2012年1月1日至2012年12月31日。
本院认为：原告马政伦所在单位与被告新世界公司签订了书面的国内旅游合同，就旅游的时间、费用、成团人数等已达成一致的意思表示，应视为原、被告双方已经形成旅游合同关系，该合同合法有效，具有法律约束力，被告有义务保障原告在旅游服务中的安全，本案中原告在旅游过程中因为被告地接社安排的交通工具发生交通事故而受伤的事实清楚，原告有权要求被告就其违约行为承担责任，而相对于原、被告而言，实际提供交通、游览的张家界公司、长沙湘辉公司均为第三方，根据合同法规定，当事人因第三人原因造成违约的，仍然应该由当事人向对方承担违约责任，当事人与第三方之间的纠纷，依照法律规定或者约定另行解决。本案中作为旅游者的原告选择了根据合同约定向旅游经营者即被告主张违约责任，为便于查明案情，便于旅游经营者承担违约责任后向旅游辅助服务者进行追偿，本院准许被告追加张家界公司、长沙湘辉公司、人保杭州分公司为第三人的申请，但被告无权决定原告对责任追究形式的选择，对被告要求第三人张家界公司、长沙湘辉公司共同承担责任的意见本院不予采纳。本案中被告新世界公司作为旅游经营者向原告提供旅游服务，双方符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条关于消费者的定义：为生活消费需要接受服务。本案纠纷发生在新消费者权益保护法施行之前，根据法不溯及既往原则，适用当时的《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》的相关规定。第三人人保杭州分公司为被告新世界公司的保险人，并非旅游合同主体，因此对于该合同产生的本案纠纷不承担赔偿责任。关于原告主张的赔偿项目，经本院依法审核：1、残疾赔偿金，原告根据伤残等级按照2012年度城镇居民人均年消费水平计算为129270元（21545元／年×6）并无不当，本院予以支持；2、一次性生活补助费，原告根据伤残等级按照2012年度城镇居民人均年消费水平计算为129270元（21545元／年×6）并无不当，本院予以支持；3、医疗费，为旅游途中发生事故造成损伤后原告接受医院治疗所支付的费用，经对有效票据予以核对为742.34元，本院予以支持；4、误工费，原告所主张的误工时间93天并未超出鉴定结论所认可的误工期限，根据原告举证，在受伤期间的扣减工资为每月423元，故本院按照其减少的固定收入计算，予以支持1311.3元（423÷30×93）；5、护理费，根据鉴定确定护理时间60天，原告主张的5873.4元未超出依照2013年度城镇居民人均收入水平计算所得，本院予以支持；6、营养费，根据原告病情，本院酌情支持1000元；7、鉴定费，原告所主张的鉴定费1200元，确系因本案纠纷而支出，且伤残等级的鉴定结论与被告一并所做的鉴定结论并无不同，本院予以支持；8、交通费，按照本案原告实际必需的费用计算，本院酌情支持100元。综上，原告受伤所产生的各项损失共计人民币268767.04元，被告应当赔偿。原告要求被告退还全部旅游费用，因原告在旅游途中发生事故，旅游活动被迫提前结束，被告仅同意退还景点门票不能弥补原告因旅游活动未能完成所产生的实际费用，本院酌情支持1000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告浙江新世界国际旅游有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告马政伦残疾者一次性生活补助费、残疾赔偿金、医疗费、误工费、交通费、鉴定费、营养费、护理费等共计人民币268767.04元；
二、被告浙江新世界国际旅游有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告马政伦旅游费用1000元；
三、驳回原告马政伦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币5544元（原告已预缴），由原告马政伦负担225元，被告浙江新世界国际旅游有限公司负担5319元（限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费5544元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 章幼戎
人民陪审员 王土根
人民陪审员 赵 珺
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 夏梦秋