重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00294号
上诉人（原审被告）：陈一平，男，汉族。
委托代理人：王义勇，重庆经冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：熊德龙，男，土家族。
委托代理人：马建虎，石柱县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：廖祖英，女，汉族。
上诉人陈一平与被上诉人熊德龙、廖祖英合伙纠纷一案，重庆市石柱土家族自治县人民法院于2013年12月16日作出（2013）石法民初字第02084号民事判决。上诉人陈一平�服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月28日公开开庭进行了审理，上诉人陈一平及其委托代理人王义勇，被上诉人熊德龙的委托代理人马建虎，被上诉人廖祖英均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年11月26日，熊德龙（丙方）、陈一平（甲方）、廖祖英（乙方）签订了《合伙建房协议书》，该协议约定：“……一、建房所需一切资金，由甲、乙、丙三方平等出资（包括付给村民的补偿金玖万元）。在修建过程中，三方必须准时准备好自己应承担的资金金额，如果到时，因其中任何一方资金不到位而影响到施工进度，导致施工不能正常进行的，视为自动退出。二、共同管理，注意施工安全，如果在施工中，出现一切安全问题，由三方平等承担。三、此建房工程完工后，所得利益（三间门面、二楼和三楼的六套住房）由三方平等分取。……”。嗣后，三方出资进行施工，其中熊德龙出资49559元。在施工过程中将他人的白果树（银杏树）损毁，陈一平自己出资支付赔偿金10000元。2012年1月16日，熊德龙向陈一平提出口头退伙，之后其未参与合伙事宜。廖祖英虽系后来得知，但在庭审时表示认可熊德龙退伙的时间。熊德龙退伙后，陈一平和廖祖英继续合伙。2012年2月24日，陈一平和廖祖英共同签署了一份“说明”，廖祖英也再未进行合伙事宜。之后，陈一平自行进行房屋的修建，现基本完工。
熊德龙一审诉称：2011年10月11日，陈一平与石柱土家族自治县三河镇川主村村民陈益洪、黎帮云、谭登涛签订了建房合同，约定陈益洪、黎帮云、谭登涛将其在石柱土家族自治县三河镇川主村油房处居民点的地基提供给陈一平修建房屋，由陈一平提供资金并具体组织施工，由陈一平支付陈益洪、黎帮云、谭登涛每户现金30000元，在房屋修建完工后由陈一平给每户安置门面两间及第四层的住房一套。同年11月26日，熊德龙、陈一平及廖祖英签订合伙建房协议，约定由熊德龙、陈一平及廖祖英共同出资修建三河镇川主村村民陈益洪、黎帮云、谭登涛的房屋，共同承担相关责任，所得利益三间门面及六套住房由合伙人平等分取。协议签订后，熊德龙按协议出资并支付部分建筑材料价款。但由于合伙人内部协调不够，矛盾较大。熊德龙、陈一平经协商，陈一平同意熊德龙退出合伙，并答应在房屋修建完工后，退还熊德龙的出资额，并给予一定的报酬。然而，陈一平却不讲诚信，在房屋修建完工后，拒不返还熊德龙的出资款。请求人民法院依法判令陈一平返还熊德龙人民币59559元，并由陈一平承担本案的诉讼费用。
陈一平一审辩称，1.熊德龙诉称的签订合同的�况属实。但在开始修建过程中，务工人员将何之川的白果树损坏，导致赔偿10000元。嗣后，务工人员张代玖又受伤致残，在陈一平支付了24802.92元，熊德龙支付8000元，廖祖英也支付20000元后，随着张代玖的费用不断增加，熊德龙和廖祖英就开始躲避，不再拿医疗费，并将责任推卸在陈一平身上。熊德龙、廖祖英也不管工地情况和建房合同的履行，修房户便称“如果停一个月的施工，就自行走人”，陈一平为了避免巨大的损失，便四处借款670000元，支付利息259200元，维持施工，现尚欠借款223000元未归还。陈一平个人投入120000元，尚有部分工人工资约100000元没有结算，外墙涂料尚需50000元，另外尚有务工人员蔡国会手背骨折尚未解决，费用无法计算，目前工程尚未结束，准确亏损暂时无法计算。2.熊德龙诉称2012年1月，熊德龙、陈一平经协商，陈一平同意熊德龙退伙不是�实。实际是熊德龙为了逃避责任，而单方退伙，陈一平并未同意。3.现工程未完工，损失无法计算，应该在工程结束后，算账结算。4.熊德龙擅自放弃合伙人责任的违约行为应当承担相应的法律责任。综上，请求驳回熊德龙的诉讼请求。
廖祖英一审述称，熊德龙退伙是出事（张代玖受伤）的前一天，同意熊德龙退伙。
一审法院认为，本案的争议焦点：一是熊德龙是否已经退伙及退伙的时间；二是熊德龙应分得多少合伙财产。
关于焦点一，熊德龙是否已经退伙及退伙的时间。陈一平在第一次庭审中称：“（熊德龙）走是在出事（张代玖是2012年1月17日受伤）前一天走的，走了还来过，他来找我退钱，因为退伙的事还没有说好。”可以看出，陈一平是同意熊德龙退伙的，只是合伙期间的合伙财产未进行清算。廖祖英同意熊德龙是在2012年1月16日退伙。鉴于以上二人的�法，可以认定，熊德龙是在2012年1月16日退伙，只是合伙财产未进行清算。
关于焦点二，熊德龙应分得多少合伙财产。从2011年11月26日熊德龙、陈一平及廖祖英签订合伙协议开始，至2012年1月16日熊德龙退伙时止，熊德龙共出资49559元，期间合伙债务只有赔偿白果树款10000元，根据熊德龙、陈一平及廖祖英签订的协议，应由三人平均分担该损失，即熊德龙应承担3334元。故熊德龙应分得的合伙财产应为49559元-3334元=46225元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第47条、第52条、第53条、第54条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈一平在本判决生效后十日内支付熊德龙46225元；二、驳回熊德龙的其他诉讼请求。案件受理费1289元，减半收取644.5元，由熊德龙承担144.5元，由陈一平承担500元。
上诉人陈一平不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回熊德龙的一审诉讼请求。主要事实和理由：1.一审判决认定的部分关键事实不清且错误。一是未认定“熊德龙在张代玖发生伤残事故后，严重不负责任，擅自退伙，导致陈一平独自履行建房合同，导致高利息借款，增大经济损失”的事实；二是认定“在张代玖发生事故的前一天，陈一平同意熊德龙退伙”的事实错误；三是未认定熊德龙为张代玖支付8000元住院医疗费的事实，也未认定（2012）石法民初字第01623号民事调解书中确定陈一平、熊德龙、廖祖英……自愿承担张代玖损失122802.92元，已支付52802.92元，现尚欠70000元的事实。2.一审判决显失公正。一是未将张代玖的伤残事故费用进行合理分摊，有失公正；二是一审判决未将熊德龙、廖祖英擅自退伙，导致陈一平履行建房合同增大的资金利息损失分担是错误的。
被上诉人熊德龙答辩称：熊德龙在张代玖出事的前一天就已经退伙了，（2012）石法民初字第01623号民事调解书确定的医疗费，他们当时说清楚的，由陈一平一人承担，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人廖祖英答辩称：熊德龙在张代玖出事的前一天就已经退伙了。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：熊德龙是否已经退伙的问题。现分析评判如下：
陈一平在二审庭审中陈述：2012年1月16日，熊德龙向他提出了口头退伙协议，他答复要廖祖英在场，之后廖德龙就没来了。廖祖英在二审中陈述：她当时在县医院工地，她妹（廖祖英委派在涉诉工地负责）当天告知了她熊德龙退伙的事�。结合一审中廖祖英陈述同意熊德龙退伙的事实，可以认定熊德龙从2012年1月16日正式退伙，之后熊德龙到工地找陈一平，也是谈退伙退钱的事宜，并没有参与合伙事宜。
上诉人陈一平提到（2012）石法民初字第01623号民事调解书中确定陈一平、熊德龙、廖祖英……自愿承担张代玖损失122802.92元，已支付52802.92元，现尚欠70000元的事实，因调解协议有当事人妥协、处分权利的行为，故调解协议依法不能作为民事案件判决担责的依据，也不能作为本案确定熊德龙是否退伙的依据。
综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1289元，由上诉人陈一平负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向重庆市石柱土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 黑小兵
代理审判员 彭松涛
代理审判员 刘文玉
二〇一四年五月五日
书 记 员 张 强