吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终499号
上诉人（原审被告）：鲍继华，住吉林市。
委托诉讼代理人：吴春国，吉林明达伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲍春生，吉林市江城监狱警察，住吉林市。
被上诉人（原审原告）：鲍继萍，住吉林市。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙宇，吉林权维律师事务所律师。
上诉人鲍继华因与被上诉人鲍春生、鲍继萍所有权纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2016）吉0204民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鲍继华及其委托诉讼代理人吴春国，被上诉人鲍春生、鲍继萍及其委托诉讼代理人孙宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲍继华上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由如下：一、原审法院程序违法，所列诉讼主体错误。二、原判决认定事实错误。诉争厂房是鲍万玉、张淑兰资助我建造的，且由我管理。诉争的住宅是我实际购买的，原审法院采信录音证据断章取义。三、原判决适用法律错误。鲍万玉、张淑兰资助我建房并将房屋登记在我名下，赠与行为已经完成并发生法律效力。
鲍春生、鲍继萍辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、原审判决程序合法，上诉人是重审中的被告，其无论如何不能成为原告。二、原判决认定事实正确。上诉人所说诉争厂房是鲍万玉、张淑兰资助建造的无证据证明，在鲍万玉、张淑兰在世时当庭予以否认。三、原判决适用法律正确。本案系因合法建造的事实行为而原始取得的物权，故适用法律正确。
鲍春生、鲍继萍向一审法院起诉请求：1.确认吉房权船字第301-001号、301-002号、301-003号房屋系鲍万玉、张淑兰遗产；2.确认吉林市房权证船字S0000939**号房屋系鲍万玉、张淑兰遗产；3.本案的诉讼费用依法裁决。
一审法院认定事实：鲍万玉、张淑兰系夫妻，育有子女三人，分别为长子鲍春生、长女鲍继萍、次女鲍继华。
2001年，鲍万玉、张淑兰在吉林市船营区新山村卧云（现致和街卧云胡同）自建厂房三套，因欲帮助鲍继华建立吉林市船营区继华筛网加工厂，将此三套房屋登记在吉林市船营区继华筛网加工厂名下，分别为吉房权船字第301-001号（建筑面积152平方米）、吉房权船字第301-002号（建筑面积152平方米）、吉房权船字第301-003号（建筑面积160平方米）。三套房屋的房屋所有权证均由鲍万玉持有。吉林市船营区继华筛网加工厂经核准于2005年6月8日登记成立，经营者鲍继华，组成形式个体经营，经营场所吉林市船营区致和街卧云4-2号，经营场地及房屋产权归属为租赁。该厂未实际经营，于2005年6月23日经申请注销营业执照。此三套厂房建成后一直对外出租，承租人与鲍继华签订租赁协议，鲍万玉、鲍继华均收取租金（租金给谁不一定，承租人谢某某、杨连军称二人谁在租金就给谁）。2014年12月15日，鲍万玉、张淑兰、鲍春生、鲍继萍、鲍继华签订房屋产权分配证明一份，载明：“现将北山公园内，鲍万玉的房产分配如下：一、将西侧继华筛网厂，彩钢瓦顶152平方米房屋产权给长子鲍春生。二、将西厢房继华筛网厂、豆腐房产产权160平方米给长女鲍继萍。三、将东侧152平方米房屋产权给小女儿鲍继华。”鲍万玉、鲍春生、鲍继萍、鲍继华均在此证明上签字、按指纹确认，张淑兰因不会写字，在证明上按指纹确认。嗣后，谢某某、鲍万昆、杨连军在此证明上以证明人身份签字、按指纹。房屋产权分配证明签订后，鲍万玉将其持有的吉房权船字第301-002号、吉房权船字第301-0**号房屋所有权证交于鲍春生、鲍继萍，现两处房屋由鲍春生和张淑兰管理。鲍继萍并向承租人谢某某出示此房屋产权分配证明，告知其房屋产权分配情况，称自此以后房租由鲍继萍收取。
2010年6月，鲍万玉、张淑兰欲购买吉林市船营区越山路桃源新村2号楼3单元1层31号房屋（欲登记在张淑兰名下），因不能交付房屋全部价款，需办理贷款，但鲍万玉、张淑兰均已超过60周岁，无法办理贷款，便决定以鲍继华名义购房。2010年6月22日，鲍继华（乙方）与王立水（甲方）签订房屋转让（出卖）协议书，约定：王立水自愿将船营区桃源新村2号楼3单元1楼31号，面积79.85平方米房屋转卖给鲍继华，房价277,000.00元，房屋更名费由鲍继华负责；鲍继华预交定金50,000.00元，余款在办理完房证及供热更名手续后一次到位，计227,000.00元。双方并约定了其他权利义务。协议签订后，以鲍继华名义交于王立水首付款107,000.00元（分两次给付，2010年6月21日给付50,000.00元，2010年7月5日给付57,000.00元），2010年7月在中国建设银行以鲍继华名义办理购房贷款170,000.00元。2010年7月25日，该房屋自王立水名下变更登记到鲍继华名下，房屋所有权证号为吉林市房权证船字第S0000939**号。办理变更登记时以鲍继华名义花费契税1397.38元、登记费72.00元、手续费407.00元。前述购房贷款于2013年8月29日还清，贷款本息合计偿还201,622.69元。购买此房首付及偿还贷款等鲍万玉、张淑兰共出资24万元，其他款额由鲍继华出资。此房现由鲍继华居住。
鲍万玉、张淑兰与鲍继华因上述三套厂房及一套桃源新村住宅房屋产生权属争议，鲍万玉、张淑兰诉至法院，要求对上述四套房屋确权。鲍万玉于2015年10月5日死亡，张淑兰于2016年5月1日死亡。鲍春生和鲍继萍作为继承人，要求变更为本案原告，请求法院确认上述四套房屋为鲍万玉和张淑兰遗产。
一审法院认为，鲍万玉、张淑兰于2015年4月21日诉至法院，要求对吉房权船字第301-001号、301-002号、301-003号房屋和吉林市房权证船字第S0000939**号房屋确权。鲍万玉于2015年10月5日死亡，张淑兰于2016年5月1日死亡。鲍春生和鲍继萍作为继承人，要求变更其主体地位，请求法院确认上述四套房屋为鲍万玉和张淑兰遗产，符合法律规定，本院予以准许。依法建造房屋，属于基于法律行为以外的原因原始取得所有权，不适用基于法律行为取得物权的原则，建造人于建造房屋的行为成就之时，可以当然取得该房屋的所有权，而不以登记为要件。因物权的归属发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。一、吉房权船字第301-001号、301-002号、301-003号房屋系鲍万玉、张淑兰遗产。关于此三套厂房所有权归属问题，应属因建造房屋这一事实行为取得所有权问题，本院将综合双方证据效力据以认定。针对此问题，原告提供了房屋产权分配证明、三套厂房的私有房屋所有权证存根、吉林市船营区继华筛网加工厂的个体工商户营业执照及申请歇业登记表和谢某某、杨连军、鲍万昆证人证言。1.房屋产权分配证明，名为证明，实属协议，为针对诉争三套厂房的赠与分配协议。该证明内容已体现为系对鲍万玉房产的分配，而作为家庭成员的鲍万玉、张淑兰、鲍春生、鲍继萍、鲍继华均在此证明上签字或是捺印表示了认可，鲍继华虽称系被胁迫签字，其并未能提供充足证据证明胁迫情形的存在，拉电闸事件经报警后民警出警调解已解决完毕，并不能构成胁迫情形，鲍继华主张系其将自己的财产于本协议中赠与更无事实及法律依据。因此，该证明应系所有签字、捺印人员（鲍万玉、张淑兰、鲍春生、鲍继萍、鲍继华）的真实意思表示，即鲍万玉、张淑兰将自己的财产无偿给予受赠人鲍春生、鲍继萍、鲍继华，受赠人鲍春生、鲍继萍、鲍继华表示接受了赠与，该赠与协议不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。此证据可证明家庭成员均认可了诉争三套厂房归鲍万玉、张淑兰所有的事实。2.三套厂房的私有房屋所有权证存根体现，此三套厂房系自建，说明了此三套厂房系属建造房屋这一事实行为取得所有权的情况。3.吉林市船营区继华筛网加工厂的个体工商户营业执照、申请歇业登记表及鲍继华提供的吉林市船营区继华筛网加工厂个体工商户工商登记档案中经营场地及房屋产权归属为租赁，正与鲍万玉所陈述的为帮助鲍继华建厂而将房屋登记在吉林市船营区继华筛网加工厂名下相互印证，鲍继华称其当时没正式工作，其父亲说给赞助点，办房票时哥、姐谁也不要，父亲就说办到其名下了，更可印证了诉争厂房非鲍继华所建，而是鲍万玉所建。4.谢某某、杨连军、鲍万昆证人证言，虽不具有直接证据的效力，但可作为印证诉争厂房归鲍万玉所有的间接证据。5.鲍继华认可诉争厂房的私有房屋所有权证始终由鲍万玉持有。鲍继华对于诉争厂房所有权归属问题，提供了撤销赠与协议、拉电闸情况说明、出警情况说明及吉林市船营区继华筛网加工厂工商登记档案。1.撤销赠与协议，属其单方行为，非向相对人做出，真实性亦无法确认，无法采信。2.拉电闸情况说明及出警情况说明并不能证明房屋所有权归属问题，如前所述，亦不能证明胁迫情形的存在，并不具备证明力。3.吉林市船营区继华筛网加工厂工商登记档案，鲍继华用以证明登记在该加工厂名下的房屋应属经营者鲍继华所有，但其档案体现经营场地、房屋权属为租赁，所以也不能证明诉争厂房归鲍继华所有，且即便未登记为“租赁”，如前所述，此诉争厂房属自建，此案应属基于建造房屋这一事实行为原始取得所有权，不以登记为要件，亦不能依据房屋登记情况证明诉争厂房所有权归属。综上，鲍春生和鲍继萍提供证据的证明力明显大于鲍继华提供证据的证明力，并结合鲍万玉一直持有诉争厂房房屋所有权证、鲍万玉亦收取房屋租金的事实，可认定本案诉争三套厂房实际所有权人为鲍万玉、张淑兰，该三套厂房系鲍万玉、张淑兰遗产。二、吉林市房权证船字第S0000939**号房屋系鲍万玉、张淑兰遗产。虽此房屋登记在鲍继华名下，但据审理中当事人各方举证情况，鲍继华未能提供有效证据证明其有能力购买此房，相反从鲍万玉、张淑兰提举的对话录音体现，鲍继华已明确讲出购买此房首付加还贷等鲍万玉、张淑兰出资了24万元，且也明确讲出此房屋确系欲办至张淑兰名下，只因鲍万玉、张淑兰年龄原因无法贷款方办至鲍继华名下，由此可见实际购房人为鲍万玉、张淑兰，鲍继华仅为“代为办理”，因此该房屋实际所有权人应为鲍万玉、张淑兰，此房屋应归鲍万玉、张淑兰所有。综上，对原告鲍春生、鲍继萍合理的诉讼请求予以支持。原审依照《中华人民共和国物权法》第三十条、第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百八十五条、《中华人民共和国继承法》第三条、第五条之规定，作出判决。
一审判决：一、坐落于吉林市船营区新山村卧云（现为致和街卧云胡同）、现登记为吉房权船字第301-001号、301-002号、301-003号的房屋系鲍万玉、张淑兰遗产；二、坐落于吉林市船营区越山路桃源新村2号楼3单元1层31号、现登记为吉林市房权证船字第S0000939**号房屋系鲍万玉、张淑兰遗产；案件受理费3,895.00元由原告鲍春生、鲍继萍负担973.00元（已交纳），被告鲍继华负担2,922.00元，于本判决生效之日起五日内向本院交纳。
本院二审期间，鲍继华向本院提交证据如下：一、2015年5月14日，鲍万玉、张淑兰与鲍继华共同确认的出资比例，证明：建设吉房权船字第301-001、第301-002、第301-003三处厂房双方的出资情况，间接证明上述三处厂房并非鲍万玉、张淑兰自建厂房。鲍万玉、张淑兰仅是资助鮑继华建该三处厂房。二、1992年8月24日、1993年8月16日、1997年6月26日、2000年9月11日吉林电业局出具的收据、发票共4张。证明：鮑继华在2001年建设吉房权船字第301-001、第301-002、第301-003三处厂房前，已经经营继华豆腐房多年，有收入来源，有能力有意愿出资建设上述厂房。三、（2015）船民一初字第626号（原一审）庭审笔录（是鲍万玉、张玉兰生前唯一一次出庭）证明：1.卷宗第125页的庭审笔录中，证人谢某某的证言是“鮑继华在这我就交鮑继华，鮑继华不在我就把房租给鲍万玉”证明：一审判决第19页倒数第10行“（租金给谁不一定，承租人谢某某、杨连军称二人谁在租金就给谁）”是错误的，间接证明鲍万玉在鮑继华不在时代收租金。2.卷宗第143页上数第二行，当法官问鲍万玉“你说下三个厂房怎么办到你小女儿这了？”他回答到“她没工作，让我帮帮忙……”能够证明鲍万玉、张淑兰出资行为的性质是赠与。3.卷宗143页下数8行至144页第6行，庭审中鲍万玉、张玉兰都说不清争议房屋是否贷款购买等事实，但承认买房时“她（上诉人）拿了点钱”。四、鮑继华根据鲍春生、鲍继萍提供的一审录音证据进行了整理，证明一审判决对录音证据的采信是断章取义，下面还有其他内容，而一审判决予以省略了。
鲍春生、鲍继萍质证认为：证据一不是新证据，因为该证据显示时间是2015年5月4日，这个期间，是我们第一次审之前的时间，本案经过二审发回重新审理，以及本案现在的二审，鮑继华才将此证据提出，不符合民事诉讼法关于新证据的构成，因此不具有合法性；证据二这份证据不具有真实性，因为鲍万玉本人除了会写自己的名外，不会写其他的字，这一点鲍万玉所在单位已经出具了证据以及鲍万玉的本人档案里相关内容都是求当年的其他人所写，将自己儿女的性别都写错了，由此可以证明鲍万玉名字以上的内容，并不是鲍万玉本人所写，因此不具有真实性，另外鲍万玉死亡后，鮑继华所提出的签有“鲍万玉”字样的这三个字也无法确认是鲍万玉本人所写，而且这份证据的上部和下部是两个笔所写出的，粗细不一致，结合鲍继华的签名，上面的大字也是鲍继华的笔迹，因此在没有其他证据佐证的前提下，不能证明这份证据是鲍万玉所写，不能证明这份证据的真实性；证据三证据的内容与其所要证明的内容房屋之间的关联性上存在模糊矛盾之处，因为本案涉案的是三处厂房及一处楼房，根据我方提供的鲍继华与父亲之间录音，鲍继华在楼房买卖过程中，不论是从父母的存折上还是从其代为保管租金的其个人的银行卡上，均有支取钱款的记录，因此，办房证所谓的6.9万元，是哪个房子的房证，仅仅凭这个证据无法认定，花的是谁的钱也无法认定，只能是6.9万元；综合以上几点，该证据不具有证据的三个特性，不能作为证据采信，尤其不是新证据。证据二，继华豆腐房不是鲍继华的，而是其父亲鲍万玉以其名义注册的，通过这几份证据只是电费而已，不能证明她有收入，以及收入可以建造三个厂房及楼房，因此证据不具有关联性、合法性，这份证据不具有新证据的特性。证据三原审卷宗，我们认为这个不能作为证据，因为原审卷宗是第一次审理的，2015年的卷宗，并不是不能获取，或是刚刚才能获取到的证据，因此不具有新证据的合法性、关联性，其所要证明的内容均系其自己的理解，并不是文字上的客观事实，而且笔录中记载的内容有笔误，法官问鲍万玉你三个厂房怎么办到小女儿这，他回答“让我帮帮忙”这块是笔误，当时鲍万玉的回答是她没有工作，我让她帮帮忙而且卷宗中的其他内容能够证明鲍万玉的客观真实意思是厂房是其自己自建的，而不是鲍继华替她建的。另外，关于鲍继华所谓父母都说不清房屋贷款购买的情节，是因为父母年事已高，不认识字，无法以自己名义贷款，因此以鲍继华的名义购买发生的贷款事宜都是由鲍继华代为进行的，所以老人并不清楚具体事实。证据四我们认为是一审的证据，并不是新证据，同时我方的录音整理记录是针对与本案有关的内容进行，并且前后几份笔录是可以相互印证的，即鲍继华在我们整理的笔录里不只一次承认父母出资24万元。而且承认房屋鲍万玉是想办在张淑兰名下。而代理人整理的录音记录，与录音一字不差，经得起法律推敲，至于断章取义的是鲍继华，而不是我方。
上述证据本院综合评判如下，鲍继华提交的证据一“投资共有比例”，本院对其真实性无法采信。首先，该证据是由鲍继华书写，且有二处更改，并且是不同的笔书写出来的，且鲍春生、鲍继萍主张“鲍万玉不认识字，即使鲍万玉签字也不代表其明确上面书写的内容”；其次，2015年4月21日鲍万玉、张淑兰起诉鲍继华所有权纠纷中要求确认诉争的厂房归其二人所有，而这份证据书写时间2015年5月4日，在事隔15天后鲍万玉作出不同的意思表示，而在之后的诉讼中鲍万玉始终坚持原来主张，且鲍万玉在世时，鲍继华并没有拿出该份证据；再次，2014年12月15日，鲍万玉、张淑兰与鲍春生、鲍继萍、鲍继华达成协议，对诉争的厂房进行了分割，鲍继华主张自己受胁迫签字，但并未行使法定撤销权。综上，本院对该份证据的真实性不予采信。对鲍继华提交的证据二，继华豆腐房交电费票据，该证据无法证明继华豆腐房的经营者是谁，双方均承认鲍万玉、张淑兰与鲍继华共同生活，故仅凭该份证据证明不了鲍继华予证明的问题，本院对该份证据的真实性予以采信。对鲍继华提交的证据三，因该份证据是一审的庭审笔录，本院对其真实性予以采信。对鲍继华提交的证据四，因该份证据是原审中鲍春生、鲍继萍提交的证据，原审法院已经评判，不属于新证据，本院不予评判。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、依法建造房屋，属于基于法律行为以外的原因原始取得所有权，不适用基于法律行为取得物权的原则，建造人于建造房屋的行为成就之时，可以当然取得该房屋的所有权，而不以登记为要件。因物权的归属发生争议的，利害关系人可以请求确认权属。关于吉房权船字第301-001号、301-002号、301-003号三套厂房所有权归属问题，应属因建造房屋这一事实行为取得所有权问题，原审法院综合双方证据效力作出判定。鲍春生和鲍继萍提供证据的证明力明显大于鲍继华提供证据的证明力，并结合鲍万玉一直持有诉争厂房房屋所有权证、鲍万玉亦收取房屋租金的事实，可认定本案诉争三套厂房实际所有权人为鲍万玉、张淑兰，该三套厂房系鲍万玉、张淑兰遗产。鲍继华主张“诉争厂房是鲍万玉、张淑兰资助我建造并由我管理，房屋登记在我名下，赠与行为已经完成并发生法律效力”，鲍万玉、张淑兰在世时否认资助其建造厂房的事实，鲍继华没有其他证据予以证明，故本院不予支持。二、吉林市房权证船字第S0000939**号房屋虽登记在鲍继华名下，但鲍继华未能提供有效证据证明其有能力购买此房，相反从鲍万玉、张淑兰提供的对话录音体现，鲍继华已明确讲出购买此房首付加还贷等鲍万玉、张淑兰出资了24万元，且也明确讲出此房屋确系欲办至张淑兰名下，只因鲍万玉、张淑兰年龄原因无法贷款方办至鲍继华名下，由此可见实际购房人为鲍万玉、张淑兰，鲍继华仅为“代为办理”，因此该房屋实际所有权人应为鲍万玉、张淑兰，此房屋应归鲍万玉、张淑兰所有。鲍继华主张“诉争的住宅是我实际购买的，原审法院采信录音证据断章取义”无证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2992元，由上诉人鲍继华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 陈 卓
二〇一七年三月二十七日
代理书记员 彭 悦