安徽省亳州市谯城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1602刑初457号
公诉机关安徽省亳州市谯城区人民检察院。
被告人黄某某，男，1966年9月6日出生于安徽省六安市，汉族，小学文化，住六安市金寨县。因涉嫌犯销售假药罪，于2016年8月16日被金寨县公安局抓获归案，同年8月23日被亳州市公安局刑事拘留，同年9月28日由亳州市人民检察院批准逮捕，同日被该局执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人樊家杰，安徽世邦律师事务所律师。
辩护人齐如意，安徽世邦律师事务所实习律师。
亳州市谯城区人民检察院以谯检刑诉（2017）452号起诉书指控被告人黄某某犯销售假药罪，于2017年6月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月3日公开开庭审理了本案。亳州市谯城区人民检察院指派检察员赵金龙、佘彬出庭支持公诉。被告人黄某某及其辩护人樊家杰、齐如意到庭参加诉讼。现已审理终结。
亳州市谯城区人民检察院指控：被告人黄某某于2015年12月29日到河南省桐柏县王立强（另案处理）处，以每公斤10元的价格，从王某3强处购买大籽蒿（非中药材植物）15430公斤，后以每公斤13.5元的价格将该批大籽蒿以中药材野菊花销售给亳州市药商被害人刘某1。后经亳州市食品药品检验所检验，该批中药材野菊花为假药。
公诉机关针对上述事实，当庭出示了相关证据，认为被告人黄某某明知是假药，仍然购买并进行销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人黄某某对公诉机关指控的犯罪事实辩解称，并没有销售这批野菊花，只是经自己的手帮刘某1购买的。是代购不是贩卖，其购买的是野菊花杆子粉，不是野菊花。辩护人樊家杰的主要辩护意见是：刘某1从黄某某处购买的物品是野菊花粉，并非中药材野菊花。其系为刘某1代购，不是贩卖。其从王某3强处购买时，不知道是购买的大籽蒿,被告人是在刘某1确认同意后才购买并发货，没有欺骗行为和调包、掺杂、掺假行为。黄某某的行为不构成销售假药罪。
经审理查明：被告人黄某某于2015年12月29日到河南省桐柏县王立强（另案处理）处，以每公斤10元的价格，从王某3强处购买大籽蒿（非中药材植物）15430公斤，后以每公斤13.5元的价格将该批大籽蒿以中药材野菊花销售给亳州市药商被害人刘某1。后经亳州市食品药品检验所检验，该批中药材野菊花为假药。
上述事实，有下列证据在案证实：
1、物证证明：公安机关扣押了涉案的大籽蒿。
2、抓获经过证明：被告人黄某某于2016年8月16日被金寨县公安局抓获归案。
3、无违法犯罪记录证明：目前未发现被告人黄某某违法犯罪记录。
4、户籍证明证明：黄某某具有完全刑事责任能力。
5、被告人黄某某供述证明：其一共卖给刘某1三次中药材野菊花，2015年上半年其卖给刘某1600多公斤野菊花，收购价是14.5元，卖给刘某1的价格是17.5元每公斤。2015年11月份，其和刘某1到其姓杜的朋友那买了500公斤野菊花，30元每公斤买的，刘某1将15000元汇至其账户上，其未发货，2015年12月底刘某1问其能不能买到野菊花粉，就是野菊花下脚料，其联系了几家都没有卖的，最后联系的王某3强，以10元每公斤的价格收购了15吨货，以每公斤13.5元的价格给了刘某1，可赚取差价53550元，刘某1给其汇款18.5万元，其转账给王志强15.3万元。其只承认是帮刘某1买的这批货。对于这批货其不清楚是真是假，但是不论真假，只要能赚钱，其就做。这批货是野菊花杆子打的粉，还掺杂着其他不知道叫什么植物的假货，这批货价格之所以这么低，是因为这批货是中药材野菊花的下脚料，这批货里面掺的有颗粒状的其也不知道叫什么的非中药材野菊花的植物。
6、证人刘某1陈述证明：其与黄某某做过四次生意，都是进行的野菊花交易。最后一次是其打电话让黄某某帮忙购买野菊花。一共购买15.43吨左右的货，当时黄某某给其发的有图片，不是特别清晰，隐约能看见类似野菊花的颗粒和野菊花粉，黄某某告诉其有一半的野菊花颗粒和一半的野菊花粉。其汇款给黄某某18.5万元，2012年经过磅，该批货净重15430公斤，其之前三次买的都是精选货，前两次买的价格是17至18元每公斤，第三次买的价格是24元每公斤，第四次买的是统装货，每公斤是13.5元，第四次买的货到亳州后其发现该批货不正常。
7、证人刘某2证言证明：其父亲刘某1与黄某某先后做过四次生意。第四次就是买的中药材野菊花统货。拉回来之后，发现这批货是假的，和真正的中药材野菊花粉不一样。买药材的货款是自己通过亲友袁某的银行卡汇过去的。
8、证人王某1证言证明：其是经常帮刘某1卸货，那天自己卸货感觉重量和平时不一样，因为干自己这行，对于重量很敏感。就叫刘某1打开看看，一打开发现里面有很多的杂质和沙子。
9、证人刘某3证言证明：自己是帮刘某1卸货的，当天感觉重量不会，就让刘某1打开，结果货里面都是沙子。
10、证人刘某4证言证明：刘某1是自己父亲，购买黄某某500公斤精选的野菊花是自己给黄某某汇款的，汇了12000元。
11、证人袁某证言证明：刘某1是自己姐夫的父亲，2015年12月29日下午4点左右，姐夫刘某4把18.5万元汇到其药都银行卡里面，让其转账给一个叫黄某某的人。其知道这是一笔货款，购买的中药材野菊花。
12、证人洪某证言证明：其是给黄某某运货的车主，当时从河南桐柏走的时候，黄某某特地安排他们说到亳州后就说这批货时从湖北随州拉的。该批货经过磅显示是15.4吨货。
13、证人胡银行证言：其是给黄某某运货的司机，当时从河南桐柏走的时候，黄某某特地安排他们说到亳州后就说这批货时从湖北随州拉的。
14、证人王某2证言证明：王某3强是其父亲，但是因为与父亲关系不怎么好，不太清楚他生意上的事情。
15、证人何某证言证明：其是王某3强的大姐夫，也干过中药材生意，在自家东边门面房放过中药材，里面放的是大籽蒿。2015年12月底王某3强销售的那批货和家里面剩余的货是同一批。这批货卖给安徽的一个老板了，价格应该不超过10元，装货的时候其在现场，大籽蒿与野菊花是两种东西，野菊花香，大籽蒿苦，只要是干中药材的内行，一看便知是不是野菊花。不会按野菊花去购买的，安徽的老板也是验过货了，不是按野菊花买的。
16、证人张某证言证明：其和黄某某是亲友关系，黄某某就他的事情向其咨询过，还给亳州市公安局的人写过信。
17、证人吴某证言证明：其与黄某某是生意上的合作伙伴，黄某某负责买卖野菊花，自己出钱，黄某某挣的钱，两个人均分，对于黄某某生意上的事情不清楚。
18、证人徐某证言证明：其在扣押决定书以及扣押清单上的签字日期有误，应该是2016年1月26日。
19、鉴定意见、证明证明：从王某3强处提取的中药材野菊花为假药。从刘某1处提取的中药材野菊花为假药。
20、委托说明函、亳州市食品药品监督管理局回函证明：（1）中药材野菊花收载在《中国药典》（2015年版），野菊花应为菊科植物野菊的干燥头状花序，亳州市公安局治安支队提供的材料野菊花粉（粉末），在野菊花项下无收载，从性状上无法确认优劣，应依据含量测定来判断是否为野菊花粉碎后的成品。（2）“大籽蒿”不是《中国药典》收载的中药材品种，为菊科植物大籽蒿或冷蒿的干燥地上部分。（3）按照原卫生部下发的《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》规定，中药材野菊花粉（粉末）不能作为食品食用。
21、何发粉提供事情经过证明：其与王某3强是夫妻关系，其家从事中药材购销业务已有20年左右，2015年12月左右，黄某某来到其家仓库中看货（大籽蒿），通过检验和商议价格，最后以每公斤10元的价格成交15吨，由当地搬运工人宋某、何某等人装车，由于拉货的卡车是黄某某本人安排的，拉到什么位置，其与王某3强一概不知，从此与黄某某再无联系。
22、辨认笔录证明：刘某1、刘某2、刘某4、胡银行辨认出黄某某；洪某辨认出黄某某、王某3强；黄某某、何某辨认出刘某1；胡银行辨认出王某3强。
23、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）现场勘验笔录、现场图、现场照片证明：2016年1月26日亳州市公安局对于刘某1仓库内的中药材进行勘验，发现内装中药材与刘某1提供给公安机关的中药材野菊花样品相符。
（2）提取笔录、照片证明：2016年8月31日亳州市公安局侦查人员在何某家里提取了王某3强存放在其家中的大籽蒿。公安机关对已被扣押、查封的刘某1仓库中黄某某销售的中药材野菊花进行提取，并委托检验。
（3）称重单、银行对账单及凭证证明：该批货物经称重为15430公斤，刘某1给黄某某汇款18.5万元，黄某某转账给王志强15.3万元。
上述证据，经庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。
被告人辩解及辩护人所提辩护意见，本院评判如下：
被告人黄某某对公诉机关指控的犯罪事实辩解称，并没有销售这批野菊花，只是经自己的手帮刘某1购买的。是代购不是贩卖，其购买的是野菊花杆子粉，不是野菊花。辩护人樊家杰的主要辩护意见是：刘某1从黄某某处购买的物品是野菊花粉，并非中药材野菊花。其系为刘某1代购，不是贩卖。其从王某3强处购买时，不知道是购买的大籽蒿,被告人是在刘某1确认同意后才购买并发货，没有欺骗行为和调包、掺杂、掺假行为。黄某某的行为不构成销售假药罪。经查黄某某明知其购买的是假药而有偿销售，其具有主观的故意，并有有偿销售假药的行为，符合销售假药罪的构成要件。故此节意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人黄某某明知是假药，仍购买并进行销售，情节严重，其行为已构成销售假药罪，应予惩处。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第五十二条、五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月16日至2019年8月15日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、违法所得，责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 莉
代理审判员 车海三
人民陪审员 康 飞
二〇一七年九月七日
书 记 员 史轩轩
附：本案相关法律条文：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。