湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂11民终2303号上诉人(原审原告)：叶志忠，男，1968年9月27日出生，汉族，住湖北省罗田县。委托代理人：周可，湖北神宇律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：张翔，男，1969年6月7日出生，汉族，住湖北省罗田县。委托代理人：张焕明，湖北胜智律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人叶志忠因与被上诉人张翔合伙协议纠纷一案，不服罗田县人民法院（2016）鄂1123民初2号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人叶志忠及委托代理人周可、被上诉人张翔及代理人张焕明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。叶志忠上诉请求：1、撤销罗田县人民法院（2016）鄂1123民初2号民事判决并依法改判被上诉人立即返还上诉人合伙资金50000元及利息；2、上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：2013年4月12日，我与张翔合伙投资罗田县大河岸南家山水库农家乐并签订《合伙协议书》，协议约定：“水库农家乐总投资三十万元，叶志忠与张翔共占投资的三分之一股计十万元，双方各占五万元，每月按照水库和农家乐的具体账目报表来分得经营所有利润。”我即于4月23日将五万元现金交付给张翔。2013年5月下旬，我因急需资金，就找张翔协商退伙事宜。张翔口头承诺6月就退还五万元投资款。经我多次催要，张翔不履行承诺。我遂分别于2014年12月9日、2015年1月20日向张翔电话催要并进行完整录音，该录音证明张翔承诺在当年水库取鱼后即返还五万元投资款。我从投资到要求退伙约一个月左右时间，水库农家乐的经营也谈不上盈利与亏损，且我从始至终未对水库农家乐进行管理与经营，被上诉人也未向我每月提供月账目报表，是亏是盈，我一无所知，作为合伙人的张翔理应退还我的合伙资金，并按银行同期贷款利率计息。综上，被上诉人同意退还合伙资金的意思表示真实，双方已达成一致意见，被上诉人应依法退还上诉人的入伙资金五万元。请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人张翔辩称：上诉人叶志忠的上诉请求及事实理由均不符合本案的客观事实，亦无法律依据，应予驳回；一审判决正确，应予维持。事实和理由：本案一审中，叶志忠叙述非常清楚，他与我合伙出资10万元，与余江、余意一起投资经营水库、农家乐。这说明我与叶志忠的出资全部投入到约定的合伙经营中。叶志忠诉请退还入伙股金，实际就是要求分割合伙财产，按法律规定，在退伙时分割财产，应依法进行结算。而我与叶志忠投资的水库、农家乐由于经营不善，加之市场等各方面原因，亏损严重，资不抵债，我保留起诉追偿叶志忠应承担的亏损偿还义务的权利。综上，应驳回叶志忠的诉讼请求。叶志忠向一审法院起诉称：2013年上半年，张翔与其他两人合伙投资300000元承包经营大河岸南家山水库和撞鼓山庄农家乐，其中张翔应出资100000元。他多次找到我，邀约我合伙入股经营大河岸南家山水库和撞鼓山庄农家乐，在其出资的100000元内，由我出资50000元。后我们双方签订了合伙协议书。我于2013年4月22日向张翔交付50000元合伙资金。经营一个月后，我到经营地查看，发现经营不景气，账目不清，管理不规范，就向张翔提出退伙。张翔当时同意退还入伙资金并支付利息，但后一直未退。为维护我的合法权益，特诉至人民法院。张翔抗辩称：一、原告叶志忠所诉不符合客观事实，当时是我与余意、余江合伙经营大河岸南家山水库和撞鼓山庄农家乐，我出资100000元。叶志忠知道后主动找到我要求合伙，鉴于双方多年的朋友关系，我即从自己的入伙额中分出一半股份给原告，收取叶志忠入股款50000元，并出具收条，同时双方签订合伙协议书；二、由于多方原因，水库与农家乐均没有盈利，且一直处于亏损状态。我是个正常人不可能在亏损时，仍同意将叶志忠入股的50000元退还给他，我与叶志忠至今仍未结算。故原告叶志忠的诉请无事实与法律依据，请依法驳回。一审法院认定事实：2013年上半年，被告张翔与余意、余江合伙投资300000元承包经营大河岸南家山水库和撞鼓山庄农家乐，《合伙经营协议书》中记载被告张翔出资100000元。2013年4月12日，经被告张翔同意，原、被告另行签订《合伙协议书》，双方合伙在上述场所投资，在被告张翔出资的100000元内，由原告叶志忠出资50000元参与合伙。2013年4月23日原告叶志忠向被告张翔交付入股款，被告张翔出具收据（收叶志忠南家山合股款伍万元整）。2013年5月份，原告叶志忠以要求退伙为由要求被告张翔退还合伙资金50000元遭拒，现原告叶志忠诉至一审法院要求被告张翔立即退还股金50000元，并自2013年6月1日起按中国银行同期贷款利率计算利息至清之日止。一审法院认为：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第54条规定：合伙人退伙时分割合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务……。本案中，原告诉请被告退还入伙股金，实际上即是要求分割合伙财产，按上述法律规定及合伙终结分割财产惯例，一般以下顺序清退：1、支付人员工资、养老保险；2、各种费税；3、入伙股金……在前三项分割完后仍有盈余，再进行利润分红。按上述法律规定，本案中原告与被告退伙时分割财产，应提供结算等相关证据证实，确认被告应退还50000元入股资金，因原告未提供此类证据，故一审法院对其诉请难以支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（三）款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回原告叶志忠要求被告张翔偿还借款50000元的诉讼请求。本院二审中，叶志忠为支持其上诉请求，庭审时向本院提供三份证据。证据一，一审中已提供的电话录音，现整理成文字材料；证据二，证人李某的证言一份，并申请证人李某出庭作证；证据三，证人晏某、林某的调查笔录各一份。以上证据拟共同证实张翔同意归还叶志忠5万元股金的事实，并证明表面上是入股，实际上是借贷关系。张翔质证认为，证据一不符合证据的形式要件，且录音与本案没有关联性，不能达到证明目的，同时，退股与入股并不是本案当事人单方可以承诺的；证据二的证人李某是上诉人的妻妹，证言不客观真实；证据三的两份调查笔录与本案无关，只能证实叶志忠入股了水库。对以上证据均不应采信。本院认为，上诉人提供的证据一在一审时已提供，不属新证据；证据二的证人证言虽是重新调取，但证人李某与上诉人有亲属关系，证明的内容不真实，缺乏合法性，且李某在一审时已提供证言并出庭作证，亦不属于新证据；证据三的二份证人证言不能客观反映本案事实，与本案缺乏关联性。故对以上三组证据，本院依法不予采信。被上诉人张翔在庭审中提供张翔与余江、余意三人于2015年2月15日签订的《散伙协议》一份，拟证明水库、农家乐经营亏损，应该结算。叶志忠质证认为，对该《散伙协议》的真实性有异议；该协议与本案没有关联性。上诉人并未参与经营，明显是被上诉人为逃避债务所作出的，不应采信。本院认为，张翔与案外人余江、余意的《散伙协议》早已存在，而张翔在一审中并未提供，依法不属于新证据；该《散伙协议》的真实性无其他证据佐证，依法不予采信。经审理查明，二审查明的事实与一审一致。本院认为，叶志忠与张翔签订《合伙协议书》，约定以张翔的名义与他人合伙投资经营水库和农家乐，该合伙协议系张翔与叶志忠的真实意思表示，合法有效。在叶志忠与张翔各投资50000元在上述场所合伙经营一个多月后，2013年5月份，叶志忠以要退伙为由要求张翔退还合伙股金50000元。按照处理个人合伙问题的有关法律规定，在本案中，实际上即是分割合伙财产。由于叶志忠在本案中未提供退伙时对合伙财产进行结算的相关证明，一审法院对叶志忠的诉讼请求未予支持正确。叶志忠上诉提出张翔同意退还合伙资金，且其未参与合伙经营、早已退伙的上诉理由，因未提供充分的证据证实，本院不予支持。综上，上诉人叶志忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确；应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人叶志忠负担。本判决为终审判决。审判长  管小华审判员  张 立审判员  严 怀二〇一七年十二月十八日书记员  华 贞