河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）信中法民终字第1513号
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司（以下简称：信阳大地财保公司）。住所地：信阳市京深路中段。
法定代表人程显山，公司经理
委托代理人杨涛，男，公司职员。
被上诉人（原审原告）周鑫，男，1989年5月21日出生。
被上诉人（原审原告）胡安月，女，1991年1月28日出生。
上述两被上诉人的委托代理人段刚，男，河南振蓼律师事务所律师。
原审被告戈磊，男，1983年9月23日出生。
委托代理人戈蒙，男，1989年4月24日出生。
上诉人信阳大地财保公司因与被上诉人周鑫、胡安月、原审被告戈磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服固始县人民法院（2012）固民初字第1747号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人信阳大地财保公司的委托代理人杨涛，被上诉人周鑫、胡安月的委托代理人段刚，原审被告戈磊的委托代理人戈蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年11月9日16时许，张其魁驾驶豫S474**中型普通客车沿固始县黎集镇至陈淋子镇公路自南向北行驶至陈淋子镇凉亭村街道周鑫超市门前路段时；停车下客，后又启动行驶时与正在路边玩耍的两原告的女儿周洁灵发生交通事故，致周洁灵经抢救无效死亡。2011年11月12日，经固始县人民检察院法医检验鉴定，周洁灵因颅脑及胸部损伤而死亡。2011年11月16日，固始县公安交通警察大队出具道路交通事故认定书，认为张其魁与周鑫负事故的同等责任，周洁灵不负事故责任。2011年11月16日，固始县陈淋子镇凉亭村村民委员会和固始县公安局陈淋子派出所出具证明材料证明，周鑫与胡安月夫妇的女儿取名为周洁灵，于2011年11月9日因交通事故死亡。另查明，豫S474**车辆登记所有人为戈磊，张其魁系被告戈磊的车辆豫S474**的驾驶员，张其魁的驾驶证记载的准驾车型为B2。被告戈磊为豫S474**车辆在被告信阳大地财保公司投保有机动车交强险和机动车保险，投保时间为2011年7月26日，保险期间为2011年7月27日至2012年7月26日止，其中第三者责任险限额为人民币100000元。诉讼中，被告信阳大地财保公司辩称对保险合同的内容已尽了送达、告知义务；但投保人否认。被告信阳大地财保公司未提供证据材料证明此部分辩解理由。
原审法院认为，两原告以其女儿周杰灵在交通事故中死亡为由，要求被告承担赔偿责任，为此原告提供了相关的证据材料用以证明原告的身份信息、主体资格、事故发生的原因、经过和责任划分，对此两被告不持异议。本院对上述材料的客观性和证明力予以确认。原告周鑫与豫S474**车辆的驾驶员张其魁分别负事故的同等责任。这表明，此起交通事故的引发、经过和损害后果的出现，周鑫与张其魁负有同等过错。周鑫因自身负有同等责任，减轻了被告方的赔偿责任。结合周洁灵系非机动车方，双方的过错责任可划分为，原告方承担40%过错责任，张其魁承担60%过错责任。张其魁系被告戈磊雇佣的驾驶员，是在雇佣期间因从事雇佣活动造成他人损害的，被告戈磊应对张其魁的侵权行为所造成的损害后果承担赔偿责任；承担的比例，按上述确定的数额赔偿。被告戈磊辩称，其车辆在被告信阳大地财保公司投保有机动车交强险和第三者责任险，对此被告信阳大地财保公司予以认可。（被告信阳大地财保公司在庭审中提供的证据材料证明了与戈磊的保险合同关系）本院对戈磊与信阳大地财保公司的保险合同关系予以确认。保险合同是投保人与保险人约定权利与义务关系的协议。保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失，应承担赔偿保险金的责任；对于被保险人给第三者造成的损害，且应付的赔偿责任是确定的，保险人应当直接向第三者赔偿保险金。因此，鉴于被告戈磊的车辆投保有机动车交强险和第三者责任险的事实，原告的损失可首先在机动车交强险各分项限额内先行赔付；超出的部分，按上述划分的责任比例，由被告信阳大地财保公司在第三者责任险限额内直接赔偿；若再有超出部分，由被告戈磊负责赔偿。被告信阳大地财保公司辩称，驾驶员张其魁所持有的B2证与所驾车型不符，根据保险合同的约定和保险条款的规定，不属于保险责任，保险公司免责，不承担赔偿义务。被告戈磊在庭审中辩称，未见到保险合同，保险合同上没有其签名，更没有见到免责条款。诉讼中，信阳大地财保公司未能提供证据材料证明保险合同被告戈磊已签字，更没有提供证据材料证明保险合同中的免责条款已经送达给被告戈磊并履行了告知或解释义务。保险条款未送达给被告戈磊，免责条款对被告戈磊不产生法律效力。被告信阳大地财保公司此部分的抗辩意见，本院不予采纳。信阳大地财保公司要求若判决其承担赔偿责任，应在判决书中明确其享有追偿权。本院认为，被告信阳大地财保公司在被告戈磊投保时，保险合同上应有被告戈磊的签名，在免责条款的特别约定中应有戈磊的签名，但保险公司未能提供证据材料证明其履行了上述义务。保险公司应该承担上述赔偿义务，而不是其不应承担责任代替他人履行义务后可以行使追偿权；保险公司在此案中，已丧失了行使追偿权的前提条件。因此，保险公司此部分抗辩意见，本院不予采纳。原告的具体诉讼请求中，丧葬费用、死亡赔偿金的标准和数额符合法律规定，应当支持；精神损害抚慰金数额略高，应予降低，按30000元赔偿，较为合适。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第二条、第十条、第十七条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条、第七十六条之规定判决：一、原告周鑫、胡安月的具体诉讼请求中，丧葬费15151.5元，死亡赔偿金150498.80元（每年7524.94元，按20年计算），精神损害抚慰金30000元；共计195650.30元，被告信阳大地财保公司首先在交强险各分项限额内赔偿两原告损失110000元；超出部分85650.30元，被告信阳大地财保公司赔偿60%，即赔偿两原告损失51390.18元。二、驳回两原告周鑫、胡安月其余诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十五日内一次履行完毕。案件受理费4100元，两原告负担1600元，被告戈磊负担2500元。
上诉人上诉称：原判适用法律错误，判决结果不当，请求撤销原判，依法改判。其具体理由：1、本案属于证驾不符，事故车辆驾驶员张其魁所持有的B2证与所驾车型不符，根据保险合同的约定和保险条款的规定，不属于保险责任，保险公司免责，不承担赔偿义务；2、本公司不应承担赔偿责任；3、原审判决本公司丧失了追偿权与法律相违背；本公司已尽了免责条款的告知说明义务。
被上诉人周鑫、胡安月及戈磊答辩称：原判认定事实清楚，判决正确，应当予以维持。
合议庭归纳诉辩双方争议的焦点：1、在证驾不符的情况下，信阳大地财保公司应否交强险、商业险保险责任；2、在承担交强险赔偿责任后应否享有追偿权。
经审理二审查明的基本事实与一审相一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的相关规定，在证驾不符的情况下，上诉人信阳大地财保公司应依法在交强险限额内赔偿后方可向其追偿。原判认为上诉人不具有在交强险限额内赔偿后的追偿权与上述司法解释规定相违背，本院予以纠正，但此不当表述并不影响本案的判决结果。关于上诉人应否承担商业险保险责任的双方争议焦点，因上诉人在一、二审期间未能提供充分的证据证明保险合同中的免责条款已经送达给被告戈磊并履行了告知或解释义务，没有尽到《中华人民共和国保险法》第十七条规定的说明义务。故该免责条款对被告戈磊不应产生法律效力。原判认定的基本事实清楚，审判程序合法，判决上诉人在交强险、商业险保险责任限额内承担赔偿责任并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元由上诉人信阳大地财保公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 余继田
审判员 任 钢
审判员 陈 钢
二〇一三年十一月二十八日
书记员 杨 帆