湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0111刑初441号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人傅建辉，男，1979年3月19日出生于长沙市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地长沙市开福区，捕前住长沙市雨花区。因本案于2016年9月30日被取保候审，2017年5月27日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人李翼涵，湖南纲维律师事务所律师。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑刑诉(2017)429号起诉书指控被告人傅建辉犯非法经营罪，于2017年5月27日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市雨花区人民检察院指派检察员向益靖出庭支持公诉，被告人傅建辉及辩护人李翼涵均到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控，2016年9月29日16时许，被告人傅建辉驾驶1台装有假冒伪劣卷烟的黑色“起亚”小车行驶至京珠高速长沙段李家塘收费站时，被长沙市烟草专卖局稽查支队执法人员查获，并从其车辆中查获800条假冒伪劣卷烟，后稽查支队执法人员在其租赁的长沙市雨花区时代阳光大道251号仓库里查获185条假冒伪劣卷烟，以上查获的假烟，经湖南省烟草质量监督监测站检验均为假冒伪劣卷烟。经湖南省烟草专卖局鉴定，在被告人傅建辉驾驶的小车上查获的伪劣卷烟价格163000元，在被告人傅建辉租用的仓库查获的伪劣卷烟价格46340.6元。
公诉机关为证明上述事实提供了户籍资料、抓获经过等书证；证人汤某、徐某等人的证言，价格证明结论及被告人傅建辉的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人傅建辉违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人傅建辉对于起诉书指控的犯罪事实供认属实，没有提出异议。
辩护人的辩护意见是被告人傅建辉是初犯、偶犯，与其妻汤某共同经营超市，汤某办理了烟草专卖零售许可证，没有侵犯国家烟草专卖许可制度，其行为应构成销售伪劣产品罪（未遂），案发后认罪态度好，具有坦白情节，社会危害性较小，请求对被告人傅建辉从轻减轻处罚。
经审理查明，被告人傅建辉与其妻汤某为长沙市雨花区红晶食品商行的经营者，2012年12月办理了《烟草专卖零售许可证（个体）》。2016年9月29日16时许，被告人傅建辉驾驶1辆装有销售金额为163000元的“芙蓉王”等品牌的800条涉嫌假冒伪劣的卷烟的黑色“起亚”小轿车行驶至京珠高速公路长沙段李家塘收费站附近时，被长沙市烟草专卖局稽查支队执法人员查获，执法人员随后在被告人傅建辉租赁的位于长沙市雨花区时代阳光大道251号的1间仓库里查获销售金额为46340.6元的“芙蓉王”等品牌185条涉嫌假冒伪劣的卷烟。经湖南省烟草质量监督监测站检验，以上查获的假烟均为假冒伪劣卷烟。
案发后，被告人傅建辉如实供述了上述事实。在本案审理期间，经委托被告人傅建辉所在当地组织进行调查，被告人傅建辉符合实施社区矫正的条件。
证明上述事实的证据有:
1、报案材料、抓获经过材料，证明公安机关于2016年9月30日接到长沙市烟草专卖局稽查支队工作人员举报称2016年9月29日16时许从1辆黑色起亚小车内查获800条“芙蓉王”等品牌的涉嫌假冒伪劣的卷烟，并将嫌疑人（即被告人傅建辉）移交公安机关，遂立案侦查。
2、长沙市烟草专卖局举报登记表、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书与照片，证明2016年9月29日16时许，长沙市烟草专卖局稽查支队执法人员接到群众举报称在京珠高速公路长沙段李家塘收费站出口附近从1辆黑色起亚小车内查获800条“芙蓉王”等品牌的假冒伪劣卷烟。随后在长沙市雨花区时代阳光大道251号仓库里查获185条“芙蓉王”等品牌的涉嫌假冒伪劣的卷烟。
3、证人徐某、汤某、傅某的证言。
其中证人徐某（长沙市烟草专卖局稽查支队执法人员）证明2016年9月25日长沙市烟草专卖局稽查支队接到群众报案称有1个男子将从广州贩卖一批卷烟到长沙，遂准备进行查处。2016年9月30日下午16时许在长沙市雨花区时代阳光大道251号的1处民房附近拦下1辆黑色起亚小轿车，在该车内发现800条卷烟，遂一同将该车内的1个男子（即被告人傅建辉）带回长沙市烟草专卖局审查。经查该男子还有2个仓库，在其中发现185条涉嫌假冒伪劣的卷烟。因涉案价值较大，遂将该案移送公安机关。
证人汤某证明自己是被告人傅建辉之妻。自己有烟草专卖零售许可证，开设1家超市，由自己负责销售，被告人傅建辉负责进货，他说进到店内的卷烟是他从别人那里零散收购过来的，为此他租赁了位于长沙市雨花区时代阳光大道251号的仓库，由他进行管理。他进到店内的卷烟自己零售了一些，一般都是市场价格卖出去的。
证人傅某（被告人傅建辉之兄）证明自己是车牌照号为湘Ａ×××××的黑色起亚小轿车的车主，2016年9月25日该车被被告人傅建辉借走，至2016年9月30日止仍未归还。
4、《烟草专卖零售许可证（个体）》，证明证人汤某为位于长沙市雨花区恒大城的长沙市雨花区红晶食品商行的经营者，2012年12月24日办理了《烟草专卖零售许可证（个体）》，有效期至2017年12月12日。
5、湖南省烟草质量监督检测站《卷烟鉴别检验报告》，证明经鉴定，上述被查获的涉嫌假冒伪劣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
6、湖南省烟草专卖局出具的《价格证明》，证明涉案真品卷烟的价格。
7、收条，证明案发后已将车牌照号为湘Ａ×××××的黑色起亚小轿车返还傅某。
8、被告人傅建辉的身份、现实表现材料，证明被告人傅建辉的年龄、住所等基本信息，案发前无犯罪记录。
9、被告人傅建辉的供述，与上述证据相互印证。
被告人傅建辉在被抓获后对上述被查获假烟的事实均供认不讳。
以上证据，经当庭质证，均予核实，本院予以确认。
被告人傅建辉在讯问中均供述称被查获的800条卷烟是1个叫“眼镜”的男子要自己运输至长沙并准备转交给其他人的，但没有相关证据予以证明。鉴于此，本院不予确认。
本院认为，被告人傅建辉销售伪劣卷烟，销售金额二十余万元，其行为已构成销售伪劣产品罪，应予处罚。公诉机关指控的基本事实成立，本院予以支持。被告人傅建辉实行销售伪劣卷烟犯罪过程中因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚，而且案发后如实供述自己的部分罪行，符合实施社区矫正的条件，依法酌情从轻处罚并适用缓刑。
对于公诉机关指控被告人傅建辉构成非法经营罪的意见与辩护人的辩护意见，本院认为，鉴于被告人傅建辉与其妻汤某作为长沙市雨花区红晶食品商行的经营者，经过了烟草专卖行政主管部门的许可，从事烟草专卖品经营，不属于非法经营，故公诉机关指控被告人傅建辉构成非法经营罪本院不予支持。辩护人的辩护意见与客观事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一、三款与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、被告人傅建辉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、已被扣押的涉案假烟予以没收；已由公安机关扣押的财物由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐天喜
审 判 员 阳 勇
人民陪审员 郭建湘
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 舒 艳
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》相关条文
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。