山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁07民终4060号上诉人（原审原告）：侯凤楼，男，1951年6月29日出生，汉族，住昌乐县。委托诉讼代理人：赵同爱，昌乐蓝光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王洪波，男，1977年3月27日出生，汉族，住潍坊高新技术产业开发区。原审第三人：潍坊润杰房地产开发有限公司，住所地：昌乐县城关街道站前街210号。法定代表人：陶国安，总经理。上诉人侯凤楼因与被上诉人王洪波、原审第三人潍坊润杰房地产开发有限公司（简称润杰房地产）案外人执行异议之诉一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院(2017)鲁0791民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯凤楼上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.侯凤楼在2010年11月12日、2011年8月25日分二次向润杰房地产支付全部购房款、维修基金、契税、办房产证费、垃圾处理费等，并办理水卡、电卡，实际占有使用涉案商铺，后一直对外租赁经营。侯凤楼对未办理产权登记手续不存在过错，润杰房地产明知商铺已交付侯凤楼，却与王洪波办理抵押登记，损害了侯凤楼的利益。2.侯凤楼占有涉案商铺的时间是2011年8月25日，由于建筑市场管理混乱，竣工验收时间与侯凤楼占有时间不矛盾，侯凤楼已支付全部价款并实际占有，虽未办理登记手续，但没有过错，依据《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，人民法院不得查封、扣押、冻结。王洪波未提交书面答辩意见。润杰房地产未提交书面陈述意见。侯凤楼向一审法院起诉请求：1.中止对昌乐县站前街210号中盛花园小区5号楼8号商铺的执行；2.确认侯凤楼与润杰房地产签订的商品房买卖合同有效；3.确认侯凤楼享有昌乐县站前街210号中盛花园小区5号楼8号商铺的所有权。一审法院认定事实：法院在受理王洪波诉潍坊润杰房地产开发有限公司、案外人陶国安、陶顺利民间借贷纠纷一案中，根据王洪波的财产保全申请，于2015年8月7日查封了润杰房地产名下位于昌乐县站前街210号中盛花园5号楼01、04、05、07、08、09、10、12等商铺。2015年9月2日，王洪波与润杰房地产、陶国安、陶顺利就上述案件达成调解协议并由法院制作调解书，因润杰房地产、陶国安、陶顺利未履行上述调解协议，王洪波申请强制执行。法院在执行上述案件过程中，侯凤楼以法院查封的昌乐县站前街210号中盛花园小区5号楼08号商铺门头房系其所有，提出案外人执行异议，法院于2016年3月15日作出（2016）鲁0791执异5号执行裁定书，以侯凤楼提供的证据不能证明涉案争议房产为侯凤楼所有，其证明力低于房屋登记的效力，且房产已设定抵押，抵押权人为王洪波为由，驳回了侯凤楼的异议。侯凤楼不服上述执行裁定，向法院提起案外人执行异议之诉。侯凤楼称，涉案商铺系其从润杰房地产处购买，2012年7月11日签订了商品房期房买卖合同，约定：中盛花园5号楼08商铺，总价款683220元，该商品房所分摊的土地使用权及在建工程均未设定抵押，应在2012年5月1日前交房，润杰房地产在房屋交付后60日内，将办理权属登记须由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。侯凤楼已于2010年11月12日交40万元房款，又于2011年8月25日交纳剩余房款283220元并缴纳维修基金6485元，契税20497元、办房产证费用2000元、缴纳水电卡、垃圾费等350元，涉案商铺已于2011年8月25日交付侯凤楼使用，至今没有办理房产证，经查询，至起诉之日亦未备案，侯凤楼于2015年11月30得知涉案商铺已经于2015年8月7日被法院查封的事实，认为涉案商铺系其所有并自2011年8月实际占有使用，未经侯凤楼同意擅自进行的抵押行为是无效的。侯凤楼提交以下证据证明其主张：1.2010年11月12日取款40万元的银行交易记录、2010年11月12日交付房款40万元的收款收据、2011年8月25日交房款283220元的收款收据，用以证明其以现金形式交付房款总计683220元。2012年7月11日，签订的商品房期房买卖合同，证明购买了涉案房屋，在购房行为中不存在过错。2.2011年8月25日，润杰房地产给侯凤楼出具的交维修基金、契税、办房产证、购水电卡及垃圾清运费的收款收据，于2011年8月25日交付了房屋。3.2011年9月10日，与张美签订的租赁协议、张美的身份证复印件；2014年9月9日，与冀友田签订的租赁协议、冀友田身份证复印件；2015年9月13日，与夏贵平签订的租赁协议、照片；2016年9月24日，与韩国栋签订的租赁协议以及冀友田、毛翠欢（韩国栋之妻）的证人证言；提供2013年、2014年、2015年、2016年（1-6月份），潍坊华颐物业公司出具的物业费收款收据，2012年11月10日、2014年9月30日原告缴纳采暖费的收费票据，以及2011年9月5日-2016年1月11日的购电明细。证明侯凤楼在实际生活中占有使用涉案房屋，支付了相关的费用。对侯凤楼提交的证据，王洪波质证称：1.对商品房期房买卖合同不予认可，侯凤楼主张是全款购买的涉案房屋，但合同的第12页第25条记载，合同的份数为出卖人一份，买售人一份，房产管理部门三份，银行一份，既然是全款购买的涉案房屋，不存在银行的贷款，不需要给银行提供购房合同，该合同是一个虚假的合同。2.侯凤楼称在2010年11月12日共提取了40万的购房款，按照交易习惯完全可以通过银行转账完成购房款的支付，而本案侯凤楼是提取的现金然后又到开发商处交纳了购房款，这完全有违常理，是不真实的。侯凤楼提交的潍坊华颐物业有限公司出具的物业费收据不是正式的发票，无法判定其真实性，不能作为认定案件事实的依据，另外作为潍坊华颐物业有限公司的负责人应当出庭接受质询，否则不能依据物业费收据认定事实。对侯凤楼提供的水电表用量的证据，购买的金额和数量相互矛盾，不能判断其内容的真实性。3.对侯凤楼提供的张美的租赁合同、书面证言，张美作为证人应当出庭接受质询，其没有出庭，书面证明不能作为认定案件事实的依据。对于侯凤楼提交的其他证人证言及相关的租赁协议，由于时间都是在王洪波办理他项权证之后发生的事情，与本案没有关系，该部分证据对本案认定侯凤楼是否属于合法的租赁使用无关。润杰房地产对侯凤楼所述及提供的证据均无异议。王洪波称，润杰房地产公司因缺乏资金向其借款，2013年4月24日，在昌乐县公证处办理了借款抵押合同的公证，涉案房产作为抵押物抵押给王洪波，公证时第三人出具抵押物情况说明，抵押物无抵押、无转让，有所有权、处分权的房产，公证处也进行了公证，根据法律规定，即使侯凤楼与润杰房地产对涉案商铺有真实的交易，但该商铺未办理相关备案登记手续，不能对抗法院依法作出的查封决定。为证明其主张，王洪波提交以下证据：1.公证书一份，证明于2013年4月24日签订了借款抵押合同并办理了抵押借款公证，同时证明润杰房地产向其借款350万元，抵押了包括涉案房屋在内的多处房产。2.他项权证一份，证明双方就涉案房屋在内的多处房产办理了抵押登记并领取了房屋他项权证，以此证明王洪波享有涉案房屋的抵押权。3.昌乐县国土局出具的涉案房屋查档明细一份，以此证明润杰房地产将涉案房屋抵押之前，涉案房屋没有抵押、买卖，无出租。4.第三人出具的抵押房产租赁占用情况登记表，证明润杰房地产将涉案房屋抵押之前，涉案房屋没有出租占用情况。5.昌乐县国土局出具的竣工验收备案表，证明涉案小区开工时间是在2010年6月，竣工时间是在2011年12月，以此证实涉案房屋的竣工验收时间是在2011年12月，而侯凤楼所称涉案房屋的使用时间是在2011年8月25日，也就是说还没有竣工验收之前四个月就已经占有使用，明显有违常理。侯凤楼质证认为，对公证书真实性无异议；对查档证明和他项权证真实性无异议，但主张侯凤楼在2011年8月25日之前已全部交清房款且该房屋已经实际给付原告使用，未经其同意擅自进行的抵押行为是无效的，该争议房产的所有权应为侯凤楼所有。润杰房地产对王洪波提供证据的真实性无异议。一审法院认为，本案争议焦点为：侯凤楼就涉案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。侯凤楼主张其在2013年４月抵押登记之前，已从润杰房地产处购买了房屋，并实际占有房屋并将其另行出租。但从其提交的证据来看，商品房期房买卖合同载明签订时间为2012年7月11日，合同约定涉案房屋的交付日期为2012年5月1日。结合润杰房地产提供的昌乐县国土资源局出具的竣工验收备案表记载，涉案中盛花园5#楼工程的开工时间为2010年6月，竣工验收时间为2011年12月，均与侯凤楼关于其已于2011年8月25日，在签订商品房期房买卖合同之前就实际占有并出租房屋的主张相悖。侯凤楼提供的缴纳水、电、垃圾费、契税等收据，开票单位均系作为被执行人的润杰房地产，对此票据，不予采信。侯凤楼提供的华颐物业服务公司出具的物业费票据，属于单方证据，王洪波对此不予认可，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，其单位负责人或出具材料的相关人员应当出庭接受质询，否则对其真实性，不予采信。侯凤楼提供的与张美的租赁合同及张美出具的证明，性质上属于证人证言，张美未出庭接受质询，真实性不能确定，不予采信。侯凤楼提供的其他证人冀友田、毛翠欢等人的证言及租赁合同，时间均在设定抵押权之后，抵押权设立后，抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。综上，侯凤楼提供的证据不足以证明其实际占有的主张。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，王洪波与润杰房地产办理了抵押借款公证，并办理了抵押登记领取他项权证书，王洪波对涉案房产依法享有抵押权。抵押权作为担保物权属于限制物权的范畴，根据法律规定，其担保物权足以对抗案外人主张所有权的，不论案外人主张的所有权是否成立，申请执行人的优先受偿权应获得优先保护。王洪波提供的昌乐县房管局出具的查档证明载明，包括争议房产在内的第三人名下多处房产在办理抵押登记时无占有、无出租，直至涉案房屋在2015年被查封时仍未办理登记备案手续，房屋产权仍然登记在第三人润杰公司名下，查封并无不当。即使侯凤楼真实购买了涉案房屋，未办理产权登记备案，不能对抗抵押权。润杰房地产在向王洪波借款、办理抵押公证，《抵押房产租赁占用情况登记表》中亦载明涉案商铺并无出租、使用等占有情况，而在执行过程中作为被执行人又于2016年3月28日出具对侯凤楼有利的证明、同意侯凤楼的陈述，前后矛盾，故对其出具的证明及答辩意见，不予采信。综上，侯凤楼未能就其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担充分的举证责任，应当承担相应的后果，对其要求中止对涉案房屋执行的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条规定，判决：驳回侯凤楼的诉讼请求。案件受理费100元，由侯凤楼负担。本院二审期间，侯凤楼申请证人高某、石某出庭作证，旨在证实侯凤楼已交清购房款并实际占有、使用该房屋，享有该房屋的所有权。本院查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：侯凤楼对涉案房屋是否享有足以对抗抵押权并排除强制执行的民事权益。上诉人侯凤楼虽主张其已付清涉案房屋的全部购房款，实际占有并对外出租涉案房屋。但因其未办理登记手续，依据《中华人民共和国物权法》第九条规定，应认定侯凤楼未取得涉案房屋的所有权，从其主张来看其对涉案房屋仅享有债权。而被上诉人王洪波在涉案房屋上设定了抵押权，其对涉案房屋享有的是担保物权。债权效力要优于物权效力，需有明确的法律依据。上诉人依据《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，主张中止对涉案房屋的查封。但该规定所规范的是查封、扣押、冻结等具体的执行措施，而非针对整个执行程序进行评价，故不能作为中止执行程序的法律依据。从现有规定来看，在最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条中，规定了交付大部分房款的消费者债权请求权优于承包人工程价款优先受偿权，亦优于抵押权；但此批复中的消费者的含义，应与《消费者权益保护法》中规定的消费者含义相同。根据《消费者权益保护法》第2条规定，消费者是为生活需要购买、使用或者接受服务，其权益受消费者权益保护法的保护。即购房者需是为生活消费需要购买房屋而不是为经营需要。本案中上诉人主张其购买的房屋系商铺，且已对外出租获取收益，故应认定上诉人并非因生活消费需要而是为了经营需要而购买涉案房屋,上诉人不属于最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定的消费者，其以缴清房款并占有房屋为由对抗抵押权，没有法律依据，对其上诉主张，本院不予支持。因上诉人主张中止执行程序的法律依据不足，为避免对上诉人可能享有的民事权益造成影响，故无需再对上诉人所述的商品房买卖合同的签订与履行情况进行审查，对一审判决中所涉及的相关内容，本院依法予以纠正。综上，一审法院的实体处理结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人侯凤楼负担。本判决为终审判决。审 判 长  宫 磊代理审判员  石建军代理审判员  陈 静二〇一七年七月二十四日法官 助理  殷庆伟书 记 员  王 旭