浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙05民终342号
上诉人（原审原告）：何伟华，男，1970年4月25日出生，汉族。住址：浙江省湖州市吴兴区。
委托诉讼代理人：吴文斌，浙江乾衡（湖州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖州鼎兴建设有限公司，住所地浙江省湖州市金茂广场B座12B01室至12B03室（14楼）。
法定代表人：沈建新，公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈杰，浙江南太湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐雪平，浙江银湖律师事务所律师。
上诉人何伟华因与被上诉人湖州鼎兴建设有限公司（以下简称鼎兴公司）买卖合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初7356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。
何伟华上诉请求：1、撤销湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初7356号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由鼎兴公司承担。事实与理由：首先，案外人陶建发与鼎兴公司之间系内部承包关系，内部承包系鼎兴公司内部合同，对外法律主体及法律责任仍应为鼎兴公司。根据一审当中鼎兴公司向一审法院提供的证据《工程项目内部承包合同》来看，可以确定，鼎兴公司认可其与案外人之间的工程承包关系并非是普通的分包关系，而是内部承包关系。内部承包系鼎兴公司内部合同，对外法律主体及法律责任仍应为鼎兴公司，故一审认定何伟华及鼎兴公司之间不具有合同关系是错误的。其次，陶建发的行为对何伟华而言构成表见代理。一审判决中认定鼎兴公司与案外人陶建发系内部承包关系，陶建发一直以该工程的项目部负责人的名义向何伟华购买建筑材料，合计价值492820元，其后2016年1月30日，陶建发又以该工程项目部负责人的名义与何伟华签订材料总结单一份，确认尚欠材料253000元未付。嗣后，鼎兴公司再次向何伟华支付货款60000元。根据上述一审法院认定事实可以确认，案外人陶建发一直以鼎兴公司所承包工程之项目部负责人对外缔结合约，相关款项又由鼎兴公司支付，由此可见，何伟华有理由相信，鼎兴公司是认可案外人陶建发工程项目实际负责人的身份，故陶建发的行为对何伟华而言构成表见代理。最后，案外人陶建发对外构成表见代理，鼎兴公司对该表见代理的形成具有重大过错，如不承担相应责任，有违公序良俗。正如上述，案外人陶建发一直以鼎兴公司承包工程项目实际负责人的名义对外与何伟华进行建筑材料买卖业务，而鼎兴公司又如实向何伟华支付相应材料款。那么在此极易对外构成表见代理风险的情形下，如果鼎兴公司并不认为案外人陶建发是其项目负责人，而其向何伟华支付货款的行为也只是代案外人陶建发履行支付材料款的行为，那么，鼎兴公司就应该及时向何伟华明确该事实，而并不是不做任何措施导致本诉形成。由此可见，即便对于何伟华认为案外人陶建发在本案中系职务行为，鼎兴公司的过错责任是非常明确的，应当承担相应责任。综上，何伟华认为一审事实不清，请二审法院查明事实，依法作出裁判。
鼎兴公司辩称：一、内部工程承包是指发包人将其所承接的工程部分或全部转包给其下属的机构或者在职的职工，就是说内部承包合同的承包人是其下属职工或者下属机构。本案中陶建发不是公司的员工，工程名义是内部承包合同，实际是非法转包合同，陶建发是实际施工人，实际施工人是独立的民事主体，具有独立的民事权利义务和能力，对外独立承担民事责任。实际施工人是独立的诉讼主体，对发包人而言，民事诉讼主体和民事责任承担都是相对独立的，因此何伟华认为本案对外法律责任主体是鼎兴公司的观点是错误的。二、一审判决将陶建发认定为实际施工人是客观事实，对外应独立承担民事责任。陶建发以项目部名义对外采购材料不是基于公司委托或授权，完全是个人意思表示，材料数量、价款是其一手操办的，公司不知情，陶建发的个人意思表示和行为不能作为构成表见代理的表象。公司虽存在付款行为，但该付款是建立在陶建发自行编制分配计划表递交给公司，由公司根据其提供的分配表，代为支付相关款项，支付的款项是陶建发作为实际施工人在公司的到账工程款，由其领取，由公司按照陶建发指令发放，是一种代为发放的行为，公司的付款通常是经办人、财务人员、总经理签字后同意发放。因此，付款凭证及计划分配表也不构成表见代理的表象。三、鼎兴公司不存在何伟华所称的表见代理构成上的重大过错。1.公司没有法定义务向何伟华等人披露代为发放款项的法定义务，从发放款项的整个流程看，何伟华明知是公司代为发放，材料款总结算单中有2015年分配计划表和最后实际发放工程表是一致的，说明陶建发何伟华是共同参与制订了分配计划并递交公司，何伟华明知公司是代为发放。2.作为商人，应当有谨慎合理的注意义务，应当清楚是跟什么人发生交易，既然认为陶建发代表公司，应当向公司提出陶建发个人行为需要公司确认的基本要求，事实上，何伟华并未要求公司加盖公章等确认行为，可见，何伟华明知其行为是与陶建发发生的。
何伟华向一审法院诉讼请求：一、鼎兴公司立即向何伟华支付货款193000元以及利息（从2016年1月30日起按银行同期贷款利率计算至款清之日止）；二、案件诉讼费由鼎兴公司承担。
一审法院认定事实：鼎兴公司系湖州市仁皇山新区赵湾农民新村二期2标段土建与水电安装工程的承包人。2013年4月1日，鼎兴公司与陶建发签订《工程项目内部承包合同》一份，将湖州市仁皇山新区赵湾农民新村二期2标段土建部分全部工程以内部承包的方式分包给陶建发。陶建发在工程建设过程中以湖州市仁皇山新区赵湾农民新村二期2标段工程项目部负责人的名义向何伟华购买建筑材料（水泥）。在2013年3月至2015年6月期间共计购买价值为492820元的水泥。2016年1月30日，陶建发又以湖州市仁皇山新区赵湾农民新村二期2标段项目部负责人的名义与何伟华签订材料款总结单一份，确认尚欠材料款253000元未付。嗣后，鼎兴公司再次向何伟华支付货款60000元。剩余材料款何伟华催讨无着，以致纠纷成讼。
一审法院审理认为，本案的争议焦点为：鼎兴公司与何伟华之间是否存在买卖合同关系。合同具有相对性，何伟华、鼎兴公司双方未签订书面或口头的买卖合同，其交易往来都是与案外人陶建发进行的。虽然陶建发是湖州市仁皇山新区赵湾农民新村二期2标段土建部分的实际施工人，但陶建发既不是鼎兴公司在本案所涉项目中的负责人，也不是鼎兴公司在本案所涉项目中的委托代理人，陶建发与鼎兴公司是相互独立的民事主体。何伟华主张陶建发为鼎兴公司在该项目上的项目负责人，陶建发签字确认材料款总结单系职务行为，对鼎兴公司具有约束力，一审法院认为何伟华提交的证据不足以支持该主张。第一，从该项目的中标信息上来看，项目负责人为沈仁江非陶建发。第二，陶建发出具的材料款总结单抬头虽为“鼎兴建设有限公司、赵湾二期2标段工程项目”，落款为“项目负责人”，但未加盖任何鼎兴公司公章，事后也未得到鼎兴公司的追认，无法对鼎兴公司产生约束力。第三，在建设工程项目施工过程中，为防止实际施工人也就是俗称的“包工头”将工程款挪作他用，发包方根据实际施工人的发放清单直接支付工程款、货款、工资等已成为建筑行业的行业习惯。本案中，何伟华的货款确实由鼎兴公司所支付，但鼎兴公司也提供了相应的领款单，用以证明其是按照陶建发的指令支付款项，故仅凭款项支付，无法证明何伟华实际是与鼎兴公司发生买卖合同关系。最后，何伟华在本案中提交的增值税发票，为张代斌与鼎兴公司一案中张代斌交付给鼎兴公司的增值税发票，该增值税发票与本案无关。综上，原审法院认为，何伟华提交的证据不足以证明其与鼎兴公司之间存在买卖合同关系，故对其诉讼主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回何伟华的诉讼请求。案件受理费4160元，减半收取2080元，财产保全费1570元，合计诉讼费3650元，由何伟华负担。
二审中何伟华提交如下证据：证据一、会议纪要三份，源于鼎兴公司与其他当事人的案件，证明陶建发代表鼎兴公司参与了发包人及监理公司在内的工地会议。证据二、湖州市中级人民法院（2017）浙05民终1683号民事判决书一份，证明会议纪要在他案中被湖州市中级人民法院认可证据效力的事实。证据三、送货单一份，证明何伟华向鼎兴公司交付部分货物时，由鼎兴公司职工沈建强签收；证据四、浙江省职工基本养老保险历年参保证明一份，证明案外人沈建强是鼎兴公司处职工。证据一至四共同证明陶建发是鼎兴公司人员，何伟华向鼎兴公司交付了相应货物。证据五、个人账户明细查询一份，证明鼎兴公司向何伟华支付货款的事实。
鼎兴公司质证认为：证据一中陶建发的名字是基于陶建发是赵湾工程的施工人，陶建发是实际施工人参加会议合乎常理。不能作为陶建发履行职务行为的依据，也不能说明构成表见代理表象，该证据与本案无关。证据二真实性无异议，何伟华证明目的不能成立，两个案子相互区别，表见代理表象取决于合同当事人认识，会议纪要在缔约和签约时何伟华不清楚，不构成表见代理表象。证据三的真实性有异议，上面收货人签名是邹胜德，即使沈建强签字，其签字也并非在收货人上，一审提交的证据证明沈建强是签字在证明人上，沈建强签字仅是证明货物拉到工地而已。证据四真实性无异议，但与本案无关。证据五真实性不能确定，但鼎兴公司向何伟华转账是受陶建发的指示。
本院对上述证据审查后认证如下：证据一、二、三、四不能证明陶建发存在代理权表象，本院对上述证据不予采信。关于证据五，鼎兴公司认可向何伟华支付过货款，本院予以认定。关于该证据的效力，本院将结合其他证据在下文论证。
鼎兴公司二审未提交证据。
二审审理查明事实与一审相同。
本院认为，本案主要争议焦点是陶建发的行为是否构成表见代理。经审理，本院认为陶建发的行为构成表见代理。理由如下：一、鼎兴公司中标案涉工程后与陶建发签订《工程项目内部承包合同》一份，约定案涉工程由陶建发承包施工，该内部承包合同并未对外公示，案涉工程项目标识牌仍表明承建单位是鼎兴公司；二、在案涉项目工地对外表明承建单位是鼎兴公司的情况下，鼎兴公司实际未参与项目建设，而是由陶建发作为项目工地实际施工人进行施工。陶建发负责人员安排、材料采购等全部事项，且对外表露的身份是鼎兴公司项目负责人；三、何伟华提供建筑材料后，鼎兴公司通过转账支票、银行汇款等方式向何伟华支付了部分货款。虽鼎兴公司主张是按照陶建发指示进行支付，但上述原因是基于鼎兴公司与陶建发之间的内部关系，无证据证明何伟华知晓上述原因。综合上述理由，陶建发对外具备了代表鼎兴公司的代理权表象，何伟华有理由相信陶建发是代表鼎兴公司向其采购建筑材料，在该交易过程中何伟华系善意且无过错方，故陶建发的行为构成表见代理，由此产生的法律责任应由鼎兴公司承担。何伟华主张的货款由陶建发出具的结算单为凭证，结合鼎兴公司付款情况，何伟华的诉请依法应当予以支持。
综上所述，何伟华上诉理由成立，依法应当予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初7356号民事判决；
二、湖州鼎兴建设有限公司支付何伟华货款193000元及逾期付款利息（以193000元为基数，自2016年10月21日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际付清之日止），限于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回何伟华其他诉讼请求。
如湖州鼎兴建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4160元，减半收取2080元，财产保全费1570元，合计诉讼费3650元，由湖州鼎兴建设有限公司负担；二审案件受理费4160元，由湖州鼎兴建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 敏
审判员 杨瑞芳
审判员 郑 扬
二〇一八年七月三十日
书记员 樊 艳