河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第976号
上诉人（原审原告）陈新平，男，1972年7月24日出生，汉族。
委托代理人方德佛，湖北省楚天法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杨国，男，1974年8月18日出生，汉族。
上诉人陈新平因与被上诉人杨国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第4914号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈新平及其委托代理人方德佛、被上诉人杨国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈新平于2013年8月21日诉至河南省郑州高新技术产业开发区人民法院，请求判令被告赔偿原告截止定残日的医疗费25700元（已扣除支付部分28000元）、误工费109000元、护理费3824元、交通费1000元、住院伙食补助费2750元、必要的营养费2700元、伤残赔偿金163540.96元、被扶养人生活费18310.6元，精神损害抚慰金20000元和伤残鉴定费与检查费1600元，以上费用合计348425.6元；诉讼费用由被告承担。
原审法院查明：被告承揽郑州市双河湾小区4号楼4单元15层装修工程后，把其中部分工程转包给原告。2012年6月26日13时许，原告在上述房屋中进行装修施工时，从高处坠落，原告受伤后，被送往河南省职工医院治疗，住院时间从2012年6月26日至2012年6月27日，住院1天，出院证载明：手术治疗，原告支出医疗费332.63元、检查费12元。后于2012年6月27日至2012年7月24日在郑州大学第一附属医院治疗，住院27天，出院记录载明：1、注意休息，加强营养。2、院外继续腰部支具固定，注意康复功能锻炼。3、3月后复查，不适随诊。原告在郑州大学第一附属医院花费医疗费37299.63元。2012年7月24日至2012年8月4日在郑州大学第四附属医院住院治疗，原告支出医疗费3797.26元，该院住院病历载明：原告住院期间需陪护一人。2012年8月8日至2012年8月14日在孝昌县第一人民医院住院治疗，住院6天，原告支出医疗费3129.63元。2013年1月9日至2013年1月19日在孝昌县第一人民医院住院治疗，住院10天，出院记录载明：注意休息；不适随诊；继续康复治疗。原告支出医疗费5344.81元。原告提交票据显示其支出检查费共计3268.5元，康复器具费1800元。经原告申请，法院委托河南唯实司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，2013年12月23日，河南唯实司法鉴定中心出具豫唯实司鉴中心（2012）临鉴字第492号司法鉴定意见书，鉴定原告陈新平的损伤构成七级伤残。原告支出鉴定费700元。原告称其兄妹三个，有母亲需要赡养，其母亲出生于1945年3月12日。被告称涉案工程是别人介绍接的活，其跟房东是承揽关系，跟房东之间是口头约定，包水电、贴磁砖、小木工、吊顶、刷墙，被告只负责干活、不负责买料，料是房东购买。被告接到活后打电话找到原告，原告负责贴磁砖、垒墙，泥工活，被告是把泥工活包给原告干，价钱一次性付清，原告自带工具。原告称对被告上述陈述无异议，但双方没有口头约定。
原审法院认为：公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，受害人因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，因其增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案争议的焦点在于原、被告双方系雇佣合同关系还是承揽合同关系，法院认为，雇佣关系是指雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇佣人接受雇主提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。在雇佣关系中雇员以提供劳务为内容，雇员要接受雇主的控制、指挥和监督；而在承揽关系中承揽人以完成一定的工作成果为目的，承揽人在完成工作中具有独立性，定作人只有在不影响承揽人工作的前提下，才能对承揽人的工作情况进行指示、监督和检查。本案中，原告主张双方系雇佣关系，被告否认双方存在雇佣关系，法院认为，双方虽未签订书面合同，但被告将活包给原告，原告负责贴瓷砖、垒墙、泥工活，价格一次性付清，原告自带工具，是以交付工作成果为目的，双方并不存在相对稳定的雇佣关系，因此法院认定双方之间系承揽关系，而非雇佣关系。被告要求原告完成的工作系建筑施工，施工人应具有一定的建筑资质，双方均不具有相应资质，被告仍承接工程并将部分工程交付原告承建，在选任承揽人过程中存在明显过错，因此，法院认定被告作为定作人，对承揽人的选择存在过错，应承担相应的民事责任。原告无相应资质仍承接建筑施工，且在施工过程中未尽安全注意义务，自身也具有较大过错。考虑到本案的实际情况，被告应对原告的损失承担20%的赔偿责任，原告自行承担80%的责任。对于原告的医疗费，原告提交的医院医疗费票据，有医院出具的诊断证明相印证，康复器具费1800元亦计入医疗费，故医疗费共计51715.96元。对于原告请求的误工费，自原告受伤之日2012年6月26日至定残日（2013年12月23日）前一天，共545天，按2012年度河南省建筑行业年平均工资29054元／年，每天79.6元，误工费共计43382元。对于原告要求被告赔偿的营养费，每天20元，原告住院55天，出院记录载明需加强营养，法院酌定出院后加强营养30天，营养费应为1700元。对于原告要求被告赔偿的住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款，参照《河南省省直机关和事业单位差旅费管理办法》，住院伙食补助费按每天30元计算，原告住院55天，住院伙食补助费应为1650元。对于原告要求被告赔偿的护理费，原告住院55天，河南省2012年度居民服务业和其他服务业平均工资为25379元／全年，折合每天69.53元，原告的护理费为3824.15元。对于原告要求被告赔偿的交通费、住宿费，法院认为，交通费应当与就医的时间、地点、人数、次数相符合，结合原告的伤情，法院酌定为800元。对于原告要求被告赔偿的残疾赔偿金，原告构成七级伤残，赔偿系数40%，事故发生时，原告未满60周岁，应计算20年，按2012年度河南省城镇居民人均纯收入20442.62元／年，计20年，计算原告的残疾赔偿金为163540.96元。对于原告要求被告赔偿的精神损害抚慰金，根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释及原告的伤残情况，法院酌定为20000元。关于原告请求的被扶养人生活费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额。本案中，事故发生时，原告母亲已满67周岁，应计算13年，依据2012年度河南省全年农村居民人均生活消费支出为5032.14元／年，赔偿系数为40%，原告承担三分之一的扶养义务，按上述标准计算该项费用为8722.38元。对于鉴定费700元、检查费3268.5元，有原告提交票据相佐证，法院予以认定。综上，原告上述各项损失共计299303.95元。被告承担20%的赔偿责任即59860.79元，扣除被告已向原告赔偿的28000元，剩余31860.79元，应由被告赔偿给原告。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告杨国赔偿原告陈新平各项损失三万一千八百六十元七角九分，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告陈新平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费六千五百二十六元，由原告陈新平负担六千元，由被告杨国负担五百二十六元。
宣判后，陈新平不服，向本院上诉称，1、一审未追加房东为被告，责任主体缺失；2、本案是雇佣关系，一审认定“双方之间系承揽关系，而非雇佣关系”，被上诉人“把其中部分工程转包给原告”是定性错误，被上诉人对损害后果应承担全部责任；3、一审未对伤休时间、护理期限、后期治疗费用进行鉴定，工资计算标准错误，判决错误。综上，请求二审撤销原判，改判或发回重审。
被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，2012年6月26日13时许，上诉人在被上诉人承揽的郑州市双河湾小区4号楼4单元15层房屋中进行装修施工时，从高处坠落。2012年6月28日，上诉人在收到条“今收到杨国支付的郑州市双河湾小区4号楼4单元15楼497、498室泥工包清工工费陆千元整（工程日期：2012年6月16日至2012年6月26日）”上签名，故一审认定双方是承揽关系事实清楚、证据充分。上诉人称被上诉人请其干活、受被上诉人管理、领取劳务报酬等上诉理由证据不足，故上诉人主张双方是雇佣关系，本院不予支持。2013年8月20日，上诉人向一审申请鉴定是对其构成的伤残等级进行鉴定，故一审未对其伤休时间、护理期限、后期治疗费用进行鉴定并无不当。上诉人称工资计算标准错误，因其未提交足以证明其平均工资收入的证据，故一审按2012年度河南省建筑行业年平均工资作为计算依据并无不当。上诉人称一审未追加房东为被告，责任主体缺失，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6000元，由上诉人陈新平负担。
本判决为终审判决。
审判长 安 军
审判员 石卫华
审判员 邹 靖
二〇一四年八月二十九日
书记员 崔 玉