湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邵中刑二终字第67号
原公诉机关湖南省邵阳市北塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某平，男，1971年10月14日出生汉族。因涉嫌职务侵占犯罪于2011年12月9日被取保候审，2014年2月6日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于邵东县看守所。
辩护人王清平，湖南启航律师事务所律师。
湖南省邵阳市北塔区人民法院审理湖南省邵阳市北塔区人民检察院指控原审被告人犯张某平犯贪污罪、职务侵占罪一案，于二○一五年七月七日作出（2015）北刑初字第9号刑事判决。原审被告人张某平不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邵阳市人民检察院指派检察员王瑞平出庭履行职务，上诉人张某平及其辩护人王清平到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省邵阳市北塔区人民法院审理认定，中石油化工集团公司（以下简称中石化集团公司）系1983年9月14日成立的全民所有制企业，被告人张某平于1988年被原邵东县石油公司（属于全民所有制企业）招收为正式职工；1996年10月10日任财会股副股长；1997年原邵东县石油公司及其在册职工（含张某平在内）划归中石化集团公司，张某平于1998年9月与原邵东县石油公司签订了劳动合同。2000年中石化集团公司进行重组改制，于2000年2月25日设立了中国石油化工股份有限公司（以下简称中石化股份公司），由于中石化集团公司进行改制重组，导致其所属的原邵东县石油公司一分为二，即2000年4月中旬起，原邵东县石油公司完成了上市、非上市公司的分立运行工作，上市公司于2000年6月21日随中石化股份公司重组上市，改称为中石化邵东支公司；未上市部分称存续公司，仍沿用邵东县石油公司名称，隶属中石化集团公司。2001年8月1日起，张某平入编为中石化邵东支公司的在册正式职工，职务系财务股副股长；2002年12月9日，原邵东县石油公司因分立解散，2003年下半年，存续公司正式撤销。2004年5月22日，张某平自愿申请采用改革用工方式与中石化邵东支公司签订解除劳动合同协议书，张某平自2004年5月31日起，不再是中石化邵东支公司的正式职工。之后，张某平与劳务公司签订劳务合同，被派遣到中石化邵东支公司工作。2005年5月28日，张某平受聘为中石化股份公司湖南邵阳石油分司邵东区域财务代表。张某平在邵东县石油支公司任职期间，利用职务上的便利，先后7次非法将公司款956520.65元占为己有。2011年12月9日，张某平主动向公安机关投案，后被取保候审，但在审查起诉期间经多次传讯未依法到案，去向不明。具体犯罪事实如下：一、2001年11月份，被告人张某平利用收缴邵东灵官殿加油站营业款在自己农业银行私人账户上的便利，采取以虚假银行现金存款单入账的方式，将灵官殿加油站存入其私人账户上的184531元油款取出后据为己有。二、2002年3月，被告人张某平利用收缴邵东灵官殿加油站营业款在自己农业银行私人账户上的便利，采取以虚假银行现金存款单入账的方式，将灵官殿加油站存入其私人账户上的61808元油款取出后据为己有。三、2002年6月，被告人张某平利用收缴邵东灵官殿加油站营业款在自己农业银行私人账户上的便利，将灵官殿加油站存入其私人账户上的120000元油款取出后据为己有。四、2003年3月，被告人张某平利用收缴邵东水东江加油站营业款在自己农业银行私人账户上的便利，采取以虚假银行现金存款单入账的方式，将水东江加油站存入其私人账户上的130000元油款取出后据为己有。五、2003年2月，被告人张某平利用收缴邵东灵官殿加油站营业款在自己农业银行私人账户上的便利，采取以虚假银行现金存款单入账的方式，将灵官殿加油站存入其私人账户上的147600元油款取出后据为己有。六、2003年10月，被告人张某平利用收缴邵东灵官殿加油站营业款在自己农业银行私人账户上的便利，将灵官殿加油站存入其私人账户上的84050元油款取出后据为己有。七、2005年9月，被告人张某平利用收缴营业款在自己私人账户存折上的便利，将邵东县水东江、鸿运、仙槎桥3个加油站的营业款228531.08元据为己有。原判认定上述事实的证据有证人宁某枫、金某春、陈某、罗某林、刘某辉、向某光、赵某民、陈某武、彭某等人的证言，《劳动合同》、《任职通知》、《解除劳动合同协议书》、《企业注册登记资料》、《情况说明》、职工花名册、到案情况说明、银行存取款凭证、会计凭证、笔迹鉴定文书、专项鉴定报告、司法鉴定报告，被告人张某平的供述及辩解等。原判认为，被告人张某平利用职务上的便利，非法将公司款956520.65占为己有，其行为构成职务侵占罪，数额巨大。张某平认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某平犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币二十万元；二、继续追缴被告人张某平犯罪所得的赃款九十五万六千五百二十元六角五分。
上诉人张某平上诉和辩护人辩护提出：原判认定侵占灵官殿加油站油款597989元和水东江加油站油款130000元的事实不清，证据不足；张某平有自首情节，原判量刑畸重。请求从轻判处。
二审查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，上诉人张某平身为国有资本控股公司的工作人员，利用职务上的便利，先后7次非法将公司款956520.65占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。张某平上诉和其辩护人辩护提出：原判认定侵占灵官殿加油站油款597989元和水东江加油站油款130000元的事实不清，证据不足；张某平有自首情节，原判量刑畸重，请求从轻判处。经查，上诉人张某平侵占邵东灵官殿加油站油款597989元和邵东水东江加油站油款130000元的事实有相关证人证言、司法会计鉴定、笔迹鉴定、存款单据、会计凭证等证据予以证明，事实清楚，证据确实充分，足以认定。张某平涉嫌职务侵占罪一案于2005年9月21日被邵东县公安局立案侦查，2011年12月9日，张某平向公安机关投案后被取保候审，但在审查起诉期间，经司法机关多次传讯未依法到案，去向不明。2014年2月6日，侦查机关接群众举报后将张某平抓捕归案。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”之规定，张某平主动投案后又去向不明的行为依法不能认定为自首。上诉人张某平上诉及其辩护人辩护提出的意见无事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。但考虑到本院二审期间，职务侵占罪的量刑数额标准发生变化，二审据此予以改判。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省邵阳市北塔区人民法院（2015）北刑初字第9号刑事判决中的第二项，以及第一项中对上诉人张某平的定罪部分；
二、撤销湖南省邵阳市北塔区人民法院（2015）北刑初字第9号刑事判决第一项中对上诉人张某平的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）张某平犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月6日起至2018年8月5日止。）
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 陈建军
审 判 员 刘朝晖
审 判 员 李东峰
二〇一六年五月三十一日
代理书记员 陈晓芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……