内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陈民初字第280号
原告刘化文，曾用名刘化山，男，汉族，个体工商户。
委托代理人张建军，内蒙古环通律师事务所律师。
被告高好毕斯嘎拉图，男，蒙古族，无职业。
委托代理人张军义，内蒙古乌恩律师事务所律师。
被告张连福，男，汉族，个体工商户。
委托代理人王舒哲，内蒙古乌恩律师事务所律师。
原告刘化文与被告高好毕斯嘎拉图、张连福财产损害赔偿纠纷一案，本院于2015年3月26日立案受理后，依法由审判员塔娜适用简易程序于2015年4月21日公开开庭进行了审理。2015年6月24日因案情复杂转入普通程序。2015年7月15日、8月13日依法组成由审判员塔娜担任审判长、审判员吴立华、人民陪审员苏布德参加的合议庭，公开开庭进行了审理。第一次开庭审理时原告刘化文及其委托代理人张建军，被告高好毕斯嘎拉图及其委托代理人张军义、被告张连福及其委托代理人王舒哲到庭参加诉讼。第二次开庭审理时原告刘化文及其委托代理人李野，被告高好毕斯嘎拉图的委托代理人张军义、被告张连福及其委托代理人王舒哲到庭参加诉讼。第三次开庭审理时原告刘化文的委托代理人张建军，被告高好毕斯嘎拉图的委托代理人张军义、被告张连福的委托代理人王舒哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘化文诉称，2014年5月，原告雇佣被告高好毕斯嘎拉图放羊。2014年10月3日被告高好毕斯嘎拉图丢了319只羊，原告到现场寻找后在被告张连福的羊圈里找到275只，并在陈巴尔虎旗陶海派出所的协助下还给原告。其余44只羊至今未找到，二被告相互推脱。现诉至法院，要求二被告共同赔偿原告44只基础母羊，诉讼费由被告承担。
被告高好毕斯嘎拉图辩称，同意原告起诉的事实，应当由实际侵权人被告张连福承担赔偿责任。
被告张连福辩称，一、原告所诉与客观事实不符，被告张连福对其丢失的44只基础母羊不知情，原告的诉讼主张缺乏事实依据。首先，原告的羊是在其雇佣的羊倌，即被告高好毕斯嘎拉图的看管下自行走失的，在此过程中被告张连福对原告丢羊的事实不知情，更不是被告张连福将两家的羊混群从而导致原告的羊丢失。这是本案的一个基本事实，必须首先予以明确。其次，在原告及被告高好毕斯嘎拉图找到被告张连福之后，张连福在公安机关的见证下，已将原告不慎混入张连福家羊群当中的275只羊如数向原告进行了返还。至于原告在本次诉讼当中所称另外丢失44只基础母羊的主张，仅是原告及其羊倌高好毕斯嘎拉图方面的一面之词，这一事实是否真实存在尚不可知，被告张连福对此毫不知情，更无任何法定义务对此承担赔偿或返还义务。由此可见，原告所称与客观事实严重不符，其诉讼主张严重缺乏事实依据。二、即便原告所称其丢失44只羊的事实真实存在，那么赔偿义务人亦应是被告高好毕斯嘎拉图，而非是被告张连福。原告要求张连福赔偿其44只羊的诉讼请求，没有任何法律依据。正如原告诉状中所称，其与被告高好毕斯嘎拉图之间系雇佣合同关系，由原告向被告高好毕斯嘎拉图支付工资，而被告高好毕斯嘎拉图负责管理和看护原告的羊群。基于该法律事实，本案中原告羊群负有保管和看护义务的是被告高好毕斯嘎拉图。而本案当中原告的羊群，也正是在被告高好毕斯嘎拉图进行管理期间，由于看管不利未能尽职履行合同义务导致不慎走丢。由此可见，如果本案中原告所称丢失44只羊的事实存在，那么造成该损失的是原告雇佣的羊倌，即被告高好毕斯嘎拉图。原告应当依据与被告高好毕斯嘎拉图之间的合同关系追究被告高好毕斯嘎拉图的违约和损害赔偿责任。被告张连福对此不知情，而且对原告的羊群也没有看护和管理的法定义务，原告的混入被告张连福羊群中的所有羊已经如数返还。因此被告张连福认为，原告要求被告张连福另外赔偿其44只羊的诉讼请求，没有任何的法律依据。综上，被告张连福对原告丢失的44只羊的事实并不知情，原告要求张连福予以赔偿的诉讼主张于理不通，于法无据，请求法院驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。
庭审中原告刘化文为支持自己的诉讼请求，向本院提供如下证据：
证据一、一份陈巴尔虎旗公安局陶海派出所的证明，证明一、原告丢失319只羊，其中275只羊是在被告张连福羊群中找到，被告张连福有意侵占原告财产；二、被告张连福不让挑羊，在派出所民警协调下才同意将丢失的羊归还原告。对原告丢失的319只羊承担全部返还或赔偿的责任。被告高好毕斯嘎拉图质证，对合法性无异议证明问题认可。被告张连福质证，对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。对证明问题有异议，该证据内容反映，原告称丢失319只羊，缺乏相关客观证据支持，属于孤证，无法证实原告丢失44只羊的事实。本院认证，该证据是陈巴尔虎旗公安局浩特陶海派出所出具，本院对真实性和合法性予以采信。对原告报警称丢失羊的事实和在被告张连福羊群中挑出275只羊的事实予以采信。
经原告刘化文申请证人白某某、王某某出庭作证，证人白某某证明2014年4月2日原告刘化文丢失羊，原告打电话帮忙找羊，在被告张连福羊群中找到275只羊的事实和被告张连福羊圈门口有新车印的事实，证明原告丢失了44只羊。证人王某某证明2014年4月2日原告刘化文丢失羊，给其爱人打电话帮忙找羊，在被告张连福羊群中找到的事实和被告张连福羊圈门口有新车印的事实，证明原告丢失了44只羊。原告刘化文质证，两名证人属于现场目击证人，能够证实原告和被告张连福的羊群混群，被告张连福将原告的羊关入自己的羊群属于有意侵占原告的财产，证实在派出所的协助下挑出了275只羊，不排除其余44只羊被告张连福转移的可能。被告高好毕斯嘎拉图质证，一、两名证人证言能够证实原告丢了44只羊；二、能够证实被告张连福羊圈有新车印，不排除夜间拉羊的事实；三、不排除被告张连福故意侵占原告羊的事实。被告张连福质证，对证人证言真实性有异议，对两名证人身份有异议，因为两名证人系夫妻关系，其共同财产中有5只羊在原告刘化文家羊群中，由此可见，证人与本案有利害关系。证人证言存在多出矛盾。证人证言对车印的表述不能证实与本案有关联，不能证明原告的证明目的。本院认证，两名证人只能证明从被告张连福的羊圈中找到了原告的275只羊并挑出，对此本院予以采信。对证人证明原告丢失44只羊没有事实根据，对证人证明原告丢失44只羊的事实不予采信。
本院经被告张连福的申请依法从陈巴尔虎旗公安局浩特陶海派出所调取了张连福、赵某某、高好毕斯嘎拉图、金某某的四份询问笔录，证明一、该四份笔录无法证明丢失44只羊的事实；二、由于被告高好毕斯嘎拉图的看管不利导致原告羊丢失，应由被告高好毕斯嘎拉图承担赔偿责任。原告刘化文质证，对四份笔录真实性没有异议，该四份笔录能够证明原告丢羊的事实，在被告张连福羊圈中找到的事实。被告高好毕斯嘎拉图质证，真实性、合法性、关联性没有异议，能够证明原告丢羊的事实和在被告张连福羊圈中找到的事实。本院认证，对本院依法调取的四份笔录真实性予以采信，对被告张连福羊群中挑出原告刘化文275只羊的事实予以采信。
被告高好毕斯嘎拉图未向本院提交证据。
经审理查明，原告刘化文雇佣被告高好毕斯嘎拉图放羊，放羊期间于2014年10月3日被告高好毕斯嘎拉图告知原告刘化文丢失了319只羊，后经寻找在被告张连福羊群中找到275只，并在陈巴尔虎旗公安局陶海派出所民警的协助下挑出该275只羊返还给原告刘化文。被告高好毕斯嘎拉图认可与原告有放羊协议，并且放羊期间除了病死外的其他损失有被告高好毕斯嘎拉图承担。被告高好毕斯嘎拉图认可在放羊期间丢失了44只三至四岁的基础母羊。
本院认为，原告称与被告高好毕斯嘎拉图之间是雇佣关系，雇佣被告高好毕斯嘎拉图放羊，放羊期间除了病死以外的所有羊的损失由羊倌高好毕斯嘎拉图承担，被告高好毕斯嘎拉图当庭认可与原告由此约定，因此原告刘化文和被告高好毕斯嘎拉图之间的雇佣合同关系成立。本案中原告主张被告高好毕斯嘎拉图放羊期间丢失44只基础母羊，被告高好毕斯嘎拉图对丢失44只基础母羊的事实认可，被告高好毕斯嘎拉图作为雇员，在履行职责期间应尽职尽责，对原告的羊群有看护和管理的义务，被告高好毕斯嘎拉图未尽到看护和保管的基本义务，导致原告造成损失，被告高好毕斯嘎拉图有重大过错，应对原告的损失承担赔偿责任。对原告要求被告高好毕斯嘎拉图承担赔偿44只基础母羊的诉讼请求本院予以维护，因被告高好毕斯嘎拉图对丢失羊的具体情况不清楚，只认可丢失了三至四岁的基础母羊，无法确认丢失羊的具体岁数，本院酌定认定丢失羊为三岁基础母羊，被告高好毕斯嘎拉图应赔偿原告刘化文44只三岁基础母羊。原告主张丢失的羊中有275只在被告张连福的羊群中找到，因此认为剩余的44只羊被告张连福有转移或者藏匿的可能，要求被告张连福与被告高好毕斯嘎拉图共同承担赔偿责任，但是原告没有提供有效证据证明被告张连福对原告造成侵权，原告应承担举证不能的责任，对原告要求被告张连福承担赔偿损失的诉讼请求本院不予支持。根据上述事实和理由，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决如下：
一、被告高好毕斯嘎拉图在本判决生效之日起十日内赔偿原告刘化文44只三岁基础母羊；
二、驳回原告刘化文的其他诉讼请求。
案件受理费1340元，由被告高好毕斯嘎拉图负担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 塔 娜
审 判 员 吴 立 华
人民陪审员 苏 布 德
二〇一五年八月十三日
书 记 员 齐乌日那
附页：
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民法通则》
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应承担民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百五十二条：判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；
（三）判决结果和诉讼费用的负担；
（四）上诉期间和上诉的法院。
判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。