浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙台民终字第843号
上诉人（原审原告）：朱法鑫。
委托代理人（特别授权）：吴宗华。
被上诉人（原审被告）：张连华。
委托代理人（特别授权）：赵欣。
原审被告：陈海龙。
上诉人朱法鑫因行纪合同纠纷一案，不服天台县人民法院（2012）台天民初字第87号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告张连华于2010年7月27日起经营天台县连华汽车租赁服务部，期间原告朱法鑫所有的车牌号为浙J×××××的轿车存放于被告张连华所经营的汽车租赁服务部用于出租，并由被告陈海龙负责办理租赁业务，该车在发生事故的当时并未出租。该汽车租赁服务部已于2011年7月20日注销。2011年4月24日晚上，被告陈海龙驾驶该车外出而发生交通事故。2011年12月8日，台州市中信旧机动车鉴定评估有限公司对该车辆进行鉴定，车辆估价为68000元，事故损失总额为60000元。另查明，原告朱法鑫在购买该轿车时的登记用途为非营运。又查明，被告张连华自认，该车在租赁时，都是以张连华和天台县连华汽车租赁服务部名义对外出租。审理过程中，原告明确选择其主张系违约之诉，即由被告张连华承担因其违约而产生的赔偿责任。
原审法院认为，被告张连华在开办汽车租赁服务部时，原告朱法鑫将其所有的浙J×××××轿车放于被告张连华开办的汽车租赁服务部用于出租，且该车辆的租赁都是以被告张连华和汽车租赁服务部的名义对外签订租赁合同的，该行为系被告张连华开办的汽车租赁服务部以自己的名义为委托人从事贸易活动，双方虽无书面协议，但均认可有口头协议，故双方之间已形成行纪合同关系。而对于本案被告陈海龙所实施的行为是否属于履行职务，应以是否以单位名义从事单位指派的任务作为判断职务行为的一般原则，借助于行为人行为的时间、地点、场合、行为之名义及行为的受益人，是否与用人单位意志有关联等因素综合加以判别。根据庭审查明的事实：第一，本案并无证据证明系被告张连华授权被告陈海龙实施该行为或被告张连华在事后对被告陈海龙的行为给予追认。第二，被告陈海龙是汽车租赁服务部的车辆管理人员，负责办理租赁业务，但当时陈海龙未经汽车租赁服务部同意，在晚上，系工作时间之外，为私事驾车外出的行为与其应当履行的职务行为不具备外在形式上的一致性。第三、关于关联性的认定，因被告陈海龙所实施的行为是出于满足其私人利益的目的，并无有效证据证明是基于完成自身所负雇佣事务的主观努力或客观需要所致，与被告张连华雇佣其的利益期待缺乏必要的联系，故被告陈海龙所实施的该行为与履行职务并无关联性。综上，应当认定被告陈海龙私自驾车外出造成车辆损坏的行为并不属于履行职务。
被告张连华经营的天台县连华汽车租赁服务部已经于2011年7月20日因歇业而被吊销，但被告张连华作为该个体工商户的经营者，在原个体工商户注销后仍应对该工商户存续期间的债务承担责任。此外，对被告张连华辩称在其经营汽车租赁服务部接手该车时已经包年，但该经营部接手该车后，就应视为已认可原告与张晓军对该车所作出的约定，并同意承继相应的权利、义务，故已经包车应视为委托人已完成支付报酬的行为。原告朱法鑫与被告张连华之间就该车出现损坏而产生的赔偿责任问题并无作出相关的约定，但依照合同法的有关规定，行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。结合本案，被告张连华作为当时汽车租赁服务部的经营者，对该车辆应当尽到善良管理人的妥善保管义务，且对雇员陈海龙履行租赁事务具有教育、防范的责任。但因被告陈海龙作为雇员所实施的驾车外出造成损坏行为并非是作为雇员履行雇佣职务行为所致；且被告陈海龙称当时用车也是通过电话取得了原告的同意，虽然原告对此予以否认，但是认可当天打过电话给陈海龙，想问该车有没有租出去，说明原告就该车有无出租是直接与陈海龙联系的，故对陈海龙的侵权行为已经超出被告张连华对其履行职务的教育、防范范围，已为张连华自身的风险控制能力所不及，超出了被告张连华作为汽车租赁服务部经营者所应负担善良管理人妥善保管义务的合理范围；同时，被告陈海龙的侵权行为与被告张连华的收益无关，亦非出于为雇主谋取利益所为，且原告亦无证据证明被告张连华对该车辆及驾驶人员的管理中存在过错，因此，被告张连华作为天台县连华汽车租赁服务部的经营者并未存在违约情形，故对原告选择被告张连华违约而要求其承担相应责任的诉讼请求，该院依法不予支持。另应指出，该车在购买时的登记用途为非营运，原告作为车主在未取得道路运输经营许可的情况下，擅自从事道路运输经营，违反了法律、行政法规的强制性规定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四百一十四条、第四百一十六条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条，《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告朱法鑫的诉讼请求。本案受理费1620元，保全费720元，合计人民币2340元，由原告朱法鑫负担。
宣判后，原告朱法鑫不服，向本院提出上诉称：一、一审法院既然认定被上诉人张连华于2010年7月27日起经营天台县连华汽车租赁服务部，期间上诉人所有的车牌号为浙J×××××的轿车存放于被上诉人张连华所经营的汽车租赁服务部用于出租，双方为行纪合同关系，而根据《合同法》第四百二十一条的规定：行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任。本案中，张连华作为行纪人对上诉人所有的浙J×××××轿车在合同有效期内造成的损失应该依法承担赔偿责任。二、一审法院既然认为“被告张连华作为当时汽车租赁服务部的经营者，对该车辆应尽到善良管理人的妥善保管义务“，但认为上诉人的轿车供被上诉人经营期间造成的损失，却认为被上诉人已尽到了妥善管理义务，显然难以自圆其说。首先，张连华作为妥善保管委托人（上诉人）财物的职责是法定的，没有尽到责任就应依法赔偿；其次，陈海龙作为张连华的雇员，张连华作为雇主对雇员陈海龙负有全面管理等责任，而一审法院却认为雇主对雇员只负”教育、防范的责任“，第三，一审法院认为上诉人当天打过电话给陈海龙，想问该车有没有租出去，说明原告就该车有无出租是直接与陈海龙联系的，故对陈海龙的侵权行为已经超出被告张连华对其履行职务的教育、防范范围，明显是错误的。该车是放在被上诉人张连华经营的汽车租赁服务部供出租的，该车对应的管理人是张连华而不是陈海龙，即使上诉人同陈海龙有联系，但也不能从根本上否定上诉人同张连华的行纪合同关系，毕竟上诉人同陈海龙没有委托与受委托人的关系，而陈海龙只是张连华的雇员。三、一审法院既然对上诉人申请调取的两份（张连华、陈海龙）签字的公安笔录予以认定，而这两分证据能够证明上诉人所有的浙J×××××轿车的管理人为张连华，现由于张连华管理不善的原因以致发生交通事故，明显存在过错，存在违约行为，而一审法院认为张连华没有违约行为明显是错误的。四、一审法院适用《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条规定，认为上诉人在购车时登记的用途是非营运，但上诉人认为这并不影响上诉人同张连华之间存在行纪合同关系，购车时登记的用途是非营运同本案不存在因果关系。且该条是对对违反该条例的法律责任的规定。综上事实，上诉人认为：一审法院既然认定上诉人与被上诉人之间形成行纪合同关系，根据《合同法》的规定，被上诉人作为行纪人，在行纪合同有效期内，造成委托人即上诉人的财物损失73690元，依法应当赔偿，特向贵院提出上诉。请求二审法院撤销天台县人民法院（2012）台天民初字第87号民事判决，依法改判。
被上诉人张连华答辩称：一审判决认定本案事实清楚，且适用法律准确，上诉人之上诉理由根本不能成立，请求你院依法驳回上诉，维持原判决。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为：一审法院认为“被告陈海龙称当时用车也是通过电话取得了原告的同意，虽然原告对此予以否认，但是认可当天打过电话给陈海龙，想问该车有没有租出去，说明原告就该车有无出租是直接与陈海龙联系的。”结合陈海龙一审时的答辩，陈海龙愿承担一切责任，同意赔偿给朱法鑫经济损失72970元，因此一审法院判决驳回原告朱法鑫要求被告张连华赔偿的诉讼请求还是得当的。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1620元，由上诉人朱法鑫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乐美峰
审 判 员 朱歆宇
审 判 员 徐慧华
二〇一三年一月二十八日
本件与原本核对异
代书记员 赵灵仙