浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3648号
上诉人(原审被告)：上海强劲产业发展投资控股有限公司。住所地：上海市闵行区莘浜路***号******室。
法定代表人：林水雄。
委托代理人（特别授权代理）：贾俊涛，上海众华律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：浙江中大技术出口有限公司。住所地：杭州市西湖大道**号华顺大厦*****层。
法定代表人：范之江，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：陈伟，浙江铁诚律师事务所律师。
原审被告：上海强劲置业股份有限公司。住所地：上海市闵行区莘浜路***号******室。
法定代表人：林水雄。
原审被告：林水雄，男，1970年8月26日出生，汉族，住福建省福安市。
两原审被告共同委托代理人（特别授权代理）：贾俊涛，上海众华律师事务所律师。
上诉人上海强劲产业发展投资控股有限公司（以下简称上海强劲控股公司）因与被上诉人浙江中大技术出口有限公司（以下简称浙江中大公司）、原审被告上海强劲置业股份有限公司（以下简称上海强劲置业公司）、林水雄委托合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上商初字第736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：上海强劲控股公司委托浙江中大公司向上海西城钢铁销售有限公司（以下简称西城钢铁公司）（供货方）代理采购2013年度建材产品，双方于2013年2月25日，以浙江中大公司为甲方，上海强劲控股公司为乙方签订《代理采购协议》。对年度采购数量，双方约定为：2013年2月至2014年1月止，乙方确认年度采购数量为12万吨，原则上分解到月直供量各为1万吨，期直供量各0.25万吨；在价格的确认条款约定，采购单价享受协议户优惠价格，以供货方实际结算单价为准，货物的实际数量、规格、单价等以供货方出具的货权凭证为准；在货款的支付条款约定：如遇市场行情下跌幅度超过进货时供货方当期结算价的10%（行情参考网站www.mysteel.com），甲方为了控制风险、避免损失，有权按照供货方当期结算价的10%要求乙方追加相应的保证金，甲方按照本协议载明的乙方信息，邮递方式发出，即为送达通知，乙方必须按照甲方的通知要求向甲方支付需追加的保证金，若乙方拒绝追加，则视为乙方违约，则甲方有权通过销售、拍卖、变卖等方式处理货物，并由乙方承担因价格下跌而导致甲方遭受的实际损失；在货权及提货条款约定：提货地为上海市老沪闵路1070号内浙江中大公司货物堆放处（乙方支付货款前，货权归甲方）；关于费用及结算约定：甲方向乙方收取每月甲方支付给供货方货款的0.4%（含税）计算代理费（不足10天按10天计算），代理采购货物的货款总金额、数量以供货方开给甲方的发票上的金额、数量、单价为准进行结算，甲方支付供货方每月的货款后3个月内乙方须结算代理费及其他费用，甲方收到乙方支付的本协议项下所有款项后，在10个工作日内，甲方开给乙方所付货款金额的增值税发票，发票金额按供货方的增值税发票金额+代理费*1.17（含税）计算；在违约责任条款约定：若乙方未依约支付本协议项下款项或乙方未依约追加保证金，或出现其他违约情况，则甲方并有权要求乙方支付按代理采购货物总金额20%计的违约金，如违约金尚不能弥补甲方损失则甲方有权要求乙方继续赔偿损失，赔偿范围包括处理货物所产生的亏损、费用及甲方垫付资金的利息（计息期限从乙方付款期限届满之日至甲方处理货物完毕止，利息按银行同期贷款利息的四倍计算）、实现债权的费用（包括但不限于差旅费、仲裁费用或诉讼费用、保全费用、律师费等）等事项。同日，上海强劲置业公司、林水雄分别向浙江中大公司出具《担保函》，均载明：为确保浙江中大公司与上海强劲控股公司于2013年2月至2014年1月签订的所有代理采购协议ZTIEC2013-0225A及其补充协议ZTIEC2013-0225B，愿意提供担保，保证方式为不可撤销的连带责任保证；保证范围为主合同项下的全部债务承担责任，包括主合同项下应支付的所有款项及利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）；保证期间从主合同履行期届满之日起两年等事项。2013年2月26日，浙江中大公司作为乙方与作为甲方的西城钢铁公司签订《西城螺纹钢销售专场长期合作客户协议书》一份，协议约定内容包括：甲方派船送货至乙方指定上海码头，乙方不在甲方现货交易平台采购；乙方从3月份起采购甲方西城品牌螺纹钢100000吨，月采购量为10000吨，周采购量为2500吨，享受返利40元/吨，甲方与乙方的返利结算以自然月为结算周期，并以实际结算量作为计算依据，按标准计算的月度返利总额，在次月增值税发票中减去；乙方同甲方的发票结算以一周为结算周期，周结算单价为结算周期内VIP挂牌实际均价减15元/吨，乙方需另外支付给甲方送货至乙方指定码头的船运费（运输发票结算）；乙方所付货款原则上以现款网上转账结算，如乙方要求以银行承兑汇票结算的，应保证汇票的真实有效性，如该汇票经银行查询有误、不能兑付或存在其他票据瑕疵的，乙方应向甲方承担该汇票项下的全部损失和责任，汇票的贴息由乙方承担，按甲方书面公布的贴息标准执行；协议履约保证金在2013年3月1日前支付，该款不用于抵扣货款，在年度终了一次性退还。庭审中，浙江中大公司陈述向西城钢铁公司的支付保证金为200万元，该笔资金未计入货款总额。2013年3月1日至2013年12月31日期间，西城钢铁公司向浙江中大公司提供螺纹钢，浙江中大公司通过银行承兑汇票及其他汇款方式共向西城钢铁公司支付货款249850800元，西城钢铁公司向浙江中大公司开具了总金额249850800元的增值税发票。上海强劲控股公司从浙江中大公司处提取西城钢铁公司的螺纹钢后，于2013年2月28日至2014年2月24日期间共向浙江中大公司支付货款224718760元。2014年3月4日，西城钢铁公司退还浙江中大公司2798277.14元。2014年4月9日，浙江中大公司与上海强劲控股公司签署《出库确认书》，双方确认，浙江中大公司已于2014年4月2日将根据2013年《代理采购协议》采购并存放在上海长桥市场合计6915.389吨螺纹钢移至上海市宝山区纪蕴路151号的上海市装卸储运总公司纪蕴路公司。此后，浙江中大公司陆续将上述6915.389吨螺纹钢出售，销售总额21083174.01元。
原审法院审理认为：浙江中大公司与上海强劲控股公司签订的《代理采购协议》，浙江中大公司与西城钢铁公司签订的《西城螺纹钢销售专场长期合作客户协议书》，上海强劲置业公司、林水雄分别出具的《担保函》均系各方的真实意思表示，应认定真实有效，浙江中大公司与上海强劲控股公司之间的委托合同关系依法成立。浙江中大公司应上海强劲控股公司委托，代理采购螺纹钢，上海强劲控股公司应及时向浙江中大公司结清货款并支付代理费。依据双方在《代理采购协议》中关于费用及结算条款约定的“代理采购货物的货款总金额、数量以供货方开给甲方的发票上的金额、数量、单价为准进行结算”，现浙江中大公司举证证明西城钢铁公司向其开票金额为249850800元，与其举证证明的付款金额一致，故上海强劲控股公司应以此金额作为与浙江中大公司代理业务项下的结算依据。上海强劲控股公司认为该金额中包括了浙江中大公司支付的贴现费、仓储保管费、运费、过磅费等费用，应予以扣除的抗辩意见，未提供有效证据证明，不予采信。根据合同约定，上海强劲控股公司需在浙江中大公司每月支付给西城钢铁公司货款后三个月内，以现款方式付清所有款项，浙江中大公司最后一次向西城钢铁公司付款发生在2013年12月31日，上海强劲控股公司未在2016年3月31日前向浙江中大公司付清所有款项，构成违约，浙江中大公司为防止损失扩大而自提部分货物予以出售，符合法律规定，由此产生的损失应由违约方即被告上海强劲控股公司承担。上海强劲控股公司抗辩称本案系保留所有权的买卖合同关系，在上海强劲控股公司支付货款前，货物所有权属于浙江中大公司，故浙江中大公司应就自提的货物自负盈亏，该抗辩与原审法院查明的事实不符，且上海强劲控股公司不能因自己的违约行为从中获益，故对上海强劲控股公司的该项抗辩，不予采信。故上海强劲控股公司应支付浙江中大公司因履行代理业务而未收回的货款金额为3250588.95元，对于浙江中大公司要求上海强劲控股公司支付3250588.95元款项的诉请予以支持。浙江中大公司要求上海强劲控股公司支付自2014年4月1日起至本金归还之日止，以3250588.95元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的利息，未超过合同约定，亦未违反法律规定，依法予以支持，暂计至2015年4月3日为805062.53元。关于浙江中大公司要求上海强劲控股公司支付代理费999403.2元，系以供货金额249850800*4‰计算，符合合同约定，依法予以支持。上海强劲置业公司、林水雄自愿为上海强劲控股公司的上述付款义务承担连带保证责任，故在上海强劲控股公司未履行付款义务的情况下，浙江中大公司主张上海强劲置业公司、林水雄承担连带保证责任的诉讼请求，合法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、上海强劲控股公司于判决生效之日起十日内支付给浙江中大公司款项3250588.95元。二、上海强劲控股公司于判决生效之日起十日内支付给浙江中大公司利息损失805062.53元（暂计至2015年4月3日，此后利息以本金3250588.93元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至本金还清之日止）。三、上海强劲控股公司于判决生效之日起十日内支付给浙江中大公司代理手续费999403.2元。四、上海强劲置业公司、林水雄对上海强劲控股公司上述一至三项付款义务承担连带保证责任。上海强劲置业公司、林水雄承担连带保证责任后，有权向上海强劲控股公司追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62934元，因浙江中大公司减少诉讼请求，退还15749元；剩余案件受理费47185元，由上海强劲控股公司负担，上海强劲置业公司、林水雄承担连带保证责任。
宣判后，上海强劲控股公司不服，向本院提起上诉称：一、本案的基础法律关系是买卖合同，而非委托合同。第一，委托合同是指受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。其特征有：委托合同是典型的劳务合同；受托人以委托人的费用办理委托事务；委托合同具有人身性质，以当事人之间相互信任为前提；委托合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同；委托合同是诺成、双务的合同。委托合同又称委任合同，是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。第二，本案所涉的《代理采购协议》，虽然名称中有“代理”二字，但协议的内容及权利与义务却是买卖合同的法律关系。在商业实践中，往往使用“代理商”“代理销售”“代理采购”的字样，但实质都是商业买卖。一审仅凭“代理”二字直接认定本案是委托合同关系，缺乏法律与事实依据。第三，上海强劲控股公司与浙江中大公司之间的《代理采购协议》，完全是买卖合同关系。具有如下特征：合同约定标的是“钢材”采购，即浙江中大公司向钢厂采购货物销售给上海强劲控股公司。提货条款为“提货地为上海市老沪闵路1070号内浙江中大公司货物堆放处”，货权为“浙江中大公司支付货款前，货权归上海强劲控股公司所有”。双方之间开具增值税发票。浙江中大公司与钢厂之间签订《西城螺纹钢销售专场长期合作客户协议书》，该协议书约定浙江中大公司向钢厂采购货物，浙江中大公司承担运费，钢厂送货，浙江中大公司支付保证金。双方之间通过增值税发票结算。浙江中大公司的诉讼请求是支付货款。以上特征证明上海强劲控股公司与浙江中大公司之间是“买卖合同”法律关系。二、一审法院对上海强劲控股公司与浙江中大公司之间发生的货款总额认定错误。首先，货款总额应是浙江中大公司按实际向上海强劲控股公司交付的货物总量进行计算而得出。其次，浙江中大公司向钢厂的付款已经包括了票据贴现费、仓储保管费、运费、过磅费。尤其票据贴现费，上海强劲控股公司与浙江中大公司之间的《代理采购协议》对此没有进行约定，此费用应由浙江中大公司自行承担。上海强劲控股公司已经合理提出该部分费用高达3983949.06元，此部分费用一审应该查明具体数额、浙江中大公司是否另行支付，但浙江中大公司主张货款总额为249850800元是浙江中大公司向钢厂的全部付款总额。那么上海强劲控股公司与浙江中大公司之间的货款结算额必然要减去该部分数额，哪怕该部分数额是一分钱，都将导致上海强劲控股公司与浙江中大公司之间货款总额的差异。三、一审法院适用举证责任错误。本案中根据浙江中大公司提供的证据四“银行承兑汇票、付款凭证”可以证明本案中浙江中大公司确实存在“银行承兑汇票”的方式向钢厂付款：另根据浙江中大公司提供的证据三《西城螺纹钢销售专场长期合作客户协议书》，“如乙方(浙江中大公司)要求以银行承兑汇票结算的，汇票的贴息由乙方(浙江中大公司)承担，按甲方(钢厂)书面公布的贴息标准执行”，可以证明银行承兑汇票的贴息由浙江中大公司承担。故，浙江中大公司向钢厂的付款中包含了银行承兑汇票的贴息。浙江中大公司应该进一步承担举证责任，以证明其向钢厂的付款中是否包含“银行承兑汇票的贴息”。上海强劲控股公司在一审中已经向法院提供了证据五“贴息情况表、通知、电子邮件”，并且该部分证据的原件是由浙江中大公司持有，上海强劲控股公司以上证据与浙江中大公司的证据三《西城螺纹钢销售专场长期合作客户协议书》、证据四“银行承兑汇票、付款凭证”形成证据链。浙江中大公司不能对自己持有的证据进行否认，否则一审法院应依据证据规则推定上海强劲控股公司的主张成立。四、一审法院认定上海强劲控股公司违约，无任何事实及法律依据。第一，浙江中大公司从来没有以任何方式告知上海强劲控股公司最后付款期是2014年3月31日，而上海强劲控股公司一直连续付款，最后一笔付款时间是2014年2月24日。上海强劲控股公司不存在恶意拖欠货款，也不知2014年3月31日是最后付款期。第二，浙江中大公司于2014年4月2日自行将存放于上海长桥市场合计6915．389吨货物移走。2014年3月31日到2014年4月2日仅隔一天。第三，如果浙江中大公司认为上海强劲控股公司违约，应该首先发出明确催告告知上海强劲控股公司违约，如上海强劲控股公司不及时付款，构成违约。第四，双方签署的《出库确认书》也没有记载是因为上海强劲控股公司违约浙江中大公司才提走货物的。五、浙江中大公司对货物保留所有权事实是明确的，可一审却认定上海强劲控股公司以保留所有权、浙江中大公司自行处理货物自负盈亏的抗辩不成立。一审事实认定与法律认定自相矛盾。请求撤销原审判决，改判驳回浙江中大公司的一审诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人浙江中大公司答辩称：一、浙江中大公司与上海强劲控股公司系委托关系，并非买卖关系。根据《代理采购协议》第一条明确约定，代理采购形式：乙方委托甲方作为向供货方代理采购2013年度建材联合销售协议，即上海强劲控股公司委托浙江中大公司向上海西城钢铁销售有限公司代理采购钢材。再者，根据《代理采购协议》第四条第二款约定，可以明确供货方是由上海强劲控股公司指定，上海西城钢铁销售有限公司与浙江中大公司所签订的协议和条款，上海强劲控股公司均予以确认，而且所有的责任均由上海强劲控股公司承担。协议约定，浙江中大公司与上海强劲控股公司的结算，均以浙江中大公司支付给上海西城钢铁销售有限公司的货款作为双方结算依据，同时另收代理费。二、上海强劲控股公司存在违约行为。1、根据《代理采购协议》第五条第二款、第七条第三款约定，乙方需在甲方支付供货方货款后3个月内付清所有款项(包括货款、代理费等其它费用)。本案中，浙江中大公司于2013年12月31日将协议所涉的钢材款全部支付给上海西城钢铁销售有限公司，但上海强劲控股公司未能在三个月内将协议所涉款项支付完毕，已经构成违约。2、根据《代理采购协议》第五条第三款约定，如遇市场行情下跌幅度超过进货时供货方当期结算价的10％，甲方有权依照供货方当期结算价的10％要求乙方追加相应的保证金。但上海强劲控股公司未按约定追加保证金，己构成违约。3、上海强劲控股公司在庭审中明确表示，其在移库前已有诉讼，并对其大部分资产和公司帐户进行查封或冻结，资信已严重受损，无力支付保证金或甲方已支付给供货方的款项。三、上海强劲控股公司应承担违约责任或赔偿损失。1、根据《代理采购协议》第八条约定，若乙方未依约支付本协议项下款项或乙方未依约追加保证金，或有其它违约情况的，则甲方有权要求乙方支付按《代理采购协议》货物总金额20％的违约金。本案中，上海强劲控股公司行为已构成违约，应按该条款履行违约责任。2、根据《代理采购协议》第五条第三款约定，乙方不追加保证金的，甲方有权通过销售、拍卖、变卖等方式处理货物，并由乙方承担因价格下跌而导致甲方遭受的实际损失。本案中，基于上海强劲控股公司未能追加保证金，故甲方有权处理该货物，且在实际移交过程中，上海强劲控股公司也积极配合浙江中大公司进行移库处理该批货物，浙江中大公司在钢材市场下滑的情况下，积极的处理该货物，从而减少了上海强劲控股公司的损失，维护了该公司的利益。为此，浙江中大公司所主张的违约金或损失是符合协议约定的。
原审被告上海强劲置业公司、林水雄答辩称：不同意浙江中大公司的陈述。上海强劲控股公司与浙江中大公司之间涉案债务不存在，具体的事实理由同意上海强劲控股公司的意见，在上海强劲控股公司不应依法承担相应法律责任的前提下，上海强劲置业公司、林水雄的担保责任均未发生。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：案渉《代理采购协议》系双方当事人真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当有效，双方均应受其约束。现浙江中大公司主张上海强劲控股公司尚有款项未予支付、上海强劲控股公司则主张其已经超额支付，对此本院认为，案渉《代理采购协议》第七条第2款已经明确约定了“代理采购货物的货款总金额、数量以供货方开给甲方（即浙江中大公司）的发票上的金额、数量、单价为准进行结算”，而浙江中大公司亦于本案中提交了供货方开具的249850800元增值税发票，浙江中大公司并举证证明其已向供货方确实支付货款249850800元，以此为结算基础扣除上海强劲控股公司已支付的货款224718760元、供货方退还的798277.14元（浙江中大公司向供货方交纳并退还的2000000元保证金不在结算范围内）以及6915.389吨螺纹钢出售金额21083174.01元，上海强劲控股公司尚应支付货款3250588.95元以及相应的利息损失，上海强劲控股公司亦应依约支付以249850800元为结算基础的代理费999403.2元。上海强劲控股公司尚于本案中主张249850800元的结算基础应当另行扣除贴息款、仓储保管费、运费、过磅费等，因案渉《代理采购协议》明确约定依照“供货方开给甲方（即浙江中大公司）的发票上的金额、数量、单价为准进行结算”，且该协议中并未特别约定浙江中大公司与供货方之间的付款方式，故浙江中大公司主张按照供货方开票金额作为结算基础符合合同约定，上海强劲控股公司的该事实主张依据不足，本院不予支持。上海强劲控股公司并于本案中主张6915.389吨螺纹钢出售金额应当按照26719541.71元计算，对此本院认为，案渉《代理采购协议》第五条第2款已经明确约定了“乙方（即上海强劲控股公司）需在甲方（即浙江中大公司）每月支付给供货方货款后三个月内以现款方式向甲方付清所有款项”，现浙江中大公司已举证证明其于2013年12月31日前支付了当期货款，而上海强劲控股公司则未能依约在三个月内付清所有款项，故原审判决认定上海强劲控股公司具有违约情形无误；当事人一方违约后，对方可以采取适当措施防止损失的扩大，在上海强劲控股公司签字确认6915.389吨螺纹钢移库的情形下浙江中大公司予以出售减损并非不合理，上海强劲控股公司也未能举证证明浙江中大公司存有恶意出售情形，故原审判决认定该部分差额损失由上海强劲控股公司承担并无不当，本院予以确认。综上所述，上海强劲控股公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理47185元，由上海强劲产业发展投资控股有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 陈 剑
代理审判员 张 蕊
二〇一六年九月五日
书 记 员 金佳惠