湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终4473号
上诉人（原审被告）：杨发。
委托诉讼代理人：龚建星，湖北云开正泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭朝刚。
被上诉人（原审被告）：张亢。
上诉人杨发因与被上诉人郭朝刚、张亢民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初3655号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人没有新证据提交，于2018年6月15日不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨发上诉请求，撤销一审判决第三项，依法驳回。一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由为：一、本案既有物保也有人保，上诉人属于人保应该在债务人（被上诉人张亢）提供的物保范围之外承担保证责任，本案中抵押权是由于债权人（被上诉人郭朝刚）的原因导致抵押合同成立而抵押权并未设立，上诉人作为保证人应该免责。被上诉人张亢出具的证据很清楚的显示，2015年5月29签订借条时用自己东立国际29栋2单元1705号房屋抵押给被上诉人郭朝刚，被上诉人作为债权人应该积极催促债务人履行还款义务，在约定的还款期限即2015年6月29日到期后还未还款的，债权人应该去房屋管理部门进行抵押登记或者直接采取诉讼手段，以维护自己的权利，但是被上诉人一直怠于行使抵押权，不履行抵押合同，致使抵押权没有设立，2015年10月12日被上诉人张亢以46万元卖给了案外人徐玥，从此债权失去了一次可以挽回自己损失的机会。上诉人以被上诉人张亢不配合办理抵押导致物保没有设立，但并未提交证据予以证实，且即使未办理物保也不能否定在债权到期后被上诉人郭朝刚怠于实现其债权的义务。因此本案中抵押权是由于债权人（被上诉人郭朝刚）的原因导致抵押合同成立而抵押权并未设立，上诉人作为保证人应该免责。二、依据法律规定，在未约定保证期时，保证期为6个月被上诉人郭朝刚在2017年4月才起诉，早已经过了保证期，上诉人不应该承担责任。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本条文确定了连带责任保证的保证期间在当事人未约定的情形下法律推定保证期间为六个月，及债权人未在保证期间向保证人主张权利时，即丧失对保证人的实体胜诉权这一后果。保证期应该从主债务履行期届满之日起开始计算六个月。本案中被上诉人张亢已经明确约定2015年6月29日还清借款，上诉人杨发的保证期应该计算至2015年12月28日，在保证期间内，被上诉人并未主张过权利，上诉人作为保证人应当免除保证责任。综上，请求二审依法改判。
郭朝刚辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
张亢未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
郭朝刚向一审法院起诉请求，判令：1.张亢偿还借款280,000元及占用资金利息28,661元（以280,000元为本金，自2015年5月29日起至2017年3月30日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算），共计308,661元；2.杨发承担连带偿还借款及利息共计308,661元；3.本案诉讼费用由张亢、杨发负担。
一审法院经审理查明，张亢分别于2015年3月18日、2015年3月24日出具《借条》2份，载明借到郭朝刚借款180,000元、100,000元，并定于2015年4月27日前归还。
郭朝刚持有《中国工商银行自动柜员机客户凭条》原件2张，卡号均为62×××*4、转入卡号均为62×××23，时间分别为2015年3月17日20:47:44、2015年3月18日00:05:06，金额分别为50,000元、30,000元。2015年3月18日，杨发出具《借款说明》1份，载明：关于张亢借郭朝刚捌万元（￥80,000元）人民币之事（郭朝刚于2017年3月17日20:47:44、2015年3月18日00:05:06通过工商银行ATM机分别转5万元、3万元到杨发工商银行卡：62×××23），此款共计8万元整，由我转借，即我借郭再转给张亢。特此说明。2015年3月18日，郭朝刚通过其中国工商银行卡62×××64向张亢银行卡62×××70转账100,000元。2015年3月24日，郭朝刚从其中国工商银行卡62×××64取现金100,000元。2015年5月29日，张亢出具《借条》，载明：今借到郭朝刚（身份证：）人民币280,000元整（大写：贰拾捌万元整）定于2015年6月29日前归还，逾期不还，将自己位于东立国际29栋2单元1705号房屋作抵押，到房产局登记公示，交由郭朝刚处理。借款人处张亢签名捺印。《借条》左下角担保人处杨发两次签名捺印，时间分别为2015年5月29日、2017年3月24日。审理中，经一审法院询问，郭朝刚自认张亢2015年5月29日出具的《借条》系对其2015年3月18日、2015年3月24日出具的2份《借条》的合并，并称张亢自2015年5月29日出具《借条》后未偿还过任何款项。
一审法院另查明，位于武汉市江岸区二七路89号（东立国际三期）29栋2单元17层5室房屋原登记产权人为张亢，2015年10月13日因办理私房买卖登记（转让给个人）注销权证。
一审法院认为，根据郭朝刚提交的《借条》、《借款说明》、《中国工商银行自动柜员机客户凭条》、《中国工商银行凭证》、《中国工商银行借记卡账户历史明细清单》的原件，可以证明其向张亢出借280,000元的事实，双方间民间借贷关系成立，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。双方在2015年5月29日《借条》中约定还款期限为2015年6月29日，但张亢未按约偿还借款，故对郭朝刚要求张亢偿还借款280,000元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。因郭朝刚与张亢在《借条》中未约定利息，应视为不支付利息，故对郭朝刚主张自2015年5月29日至2015年6月29日借期内资金占用利息的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。张亢逾期未偿还借款，应支付逾期利息，郭朝刚要求张亢以280,000元为本金、自2015年6月30日起至2017年3月30日止、按中国人民银行同期贷款利率标准计算支付资金占用期间利息，本院予以照准，但以不超过年利率6%为限。郭朝刚计算的28,661元包含其主张的借期内及逾期资金占用利息，一审法院予以分段处理。关于杨发是否承担责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。杨发在《借条》担保人处签名捺印，其作为完全民事行为能力人应知晓该行为的法律后果，故对郭朝刚要求杨发承担连带清偿责任的主张，一审法院予以支持。杨发抗辩保证期已过且其未经过张亢同意再次签订保证、应属无效，但其于2017年3月24日在同一张《借条》上再次在担保人处签名捺印，应视为对其承担担保责任的再次确认，故对杨发的抗辩意见，一审法院不予采纳。杨发还抗辩本案既有物保也有人保、其仅在物保范围之外承担保证责任且郭朝刚放弃了对张亢所提供的房屋之抵押担保权利、其作为保证人应在郭朝刚放弃权利范围内免责，但郭朝刚陈述虽约定张亢逾期不还款时将房屋做抵押登记，但因张亢不予配合实际并未办理抵押物登记，故物的担保未能成立，对杨发的抗辩意见，一审法院不予采纳。张亢经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院依据相关法律规定进行案件事实的认定和裁决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、张亢于判决生效之日起5日内偿还郭朝刚借款280,000元；二、张亢于判决生效之日起5日内支付郭朝刚资金占用期间利息（以280,000元为本金、自2015年6月30日起至2017年3月30日止、按中国人民银行同期贷款利率标准计算，但以不超过年利率6%为限）；三、杨发对上述第一、二项承担连带清偿责任；四、驳回郭朝刚的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,930元、邮寄送达费40元、公告费260元，共计6,230元由张亢负担。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点：1、杨发保证责任是否超过保证期间的问题；2、杨发是否应承担保证责任的问题。
本院认为，一、关于杨发保证责任是否超过保证期间的问题，本案的保证方式为连带担保，法定保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，即2015年6月29日至2015年12月29日。在此期间，郭朝刚没有在六个月内向保证人杨发主张保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定,“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”在保证期间债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，因杨发于2017年3月24日在同一张《借条》上再次在担保人处签名捺印，应视为其继续履行涉案债务的再次确认，郭朝刚在杨发及主债务人未能按期履行借条的情况下，已向债务人及保证人催讨债权，故本案保证人杨发的保证责任不能免除。二、关于保证人杨发是否应承担保证责任的问题，郭朝刚与张亢签订的借条约定以张亢武汉市东立国际29栋2单元1705号房屋作为抵押担保，并由保证人杨发提供担保。但该抵押未在相关部门办理抵押登记，故抵押物权并未设立，抵押合同未生效，债权人郭朝刚自始未取得抵押权。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款规定“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。该条款所指的“物的担保”应理解为已设立的具有法律效力的担保。担保物权未设立，则保证人并未对担保物权的存在产生信赖。结合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第三款：怠于“行使”担保物权，以及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：就该物的担保“实现”债权之表述看，如果抵押物权自始就未成立，何以通过“行使”担保物权“实现”债权。故未办理抵押登记导致抵押物权并未设立的，不属于《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款所规定债权人放弃物的担保的情形。因张亢不予配合实际并未办理抵押物登记，故债权人郭朝刚对未办理抵押登记导致抵押物权未设立并无故意或过错。综上，本案既有债务人物的担保又有保证人的担保，虽然物的担保未办理抵押登记，但是保证人的保证责任不能免除。杨发应按借条约定承担保证责任。因此，杨发上诉要求改判其免除保证责任的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,930元，由杨发负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚治国
审判员 李 行
审判员 叶 欣
二〇一八年八月八日
书记员 张 缤