广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民一终字第1244号上诉人（一审被告）广西融水广海房地产开发有限公司。法定代表人陈玉盛。委托代理人黄强光。委托代理人农星准。被上诉人（一审原告）广西壮族自治区融水苗族自治县建筑工程公司。法定代表人王伯雄。委托代理人吴彬委托代理人邓和平。上诉人广西融水广海房地产开发有限公司（以下简称广海公司）因与被上诉人广西壮族自治区融水苗族自治县建筑工程公司（以下简称融水县建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服融水苗族自治县人民法院（2013）融水民二初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员黄智文担任审判长、代理审判员丘洪兵、代理审判员翁春亚参加的合议庭审理了本案。代书记员黄脉鲜担任法庭记录。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2009年6月8日，广海公司作为甲方与融水县建筑公司作为乙方签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：广海公司将融水县融水镇寿星北路与民族路交叉处的广海新城住宅小区1#—17#楼第一期工程发包给融水县建筑公司承建，建筑面积约43000平方米，工程价款采用包干价格合同方式，双方协商确定590元／㎡结算，不存在工程变更签证及材料价格调整，暂定为25370000元；工程款支付为工程通过竣工验收合格及备案后，支付到该单位工程已完成工程量的95%，工程保修款为竣工结算总价的5%，至保修期满后支付；工程变更甲方因销售需要或其他原因对工程进行的变更，乙方必须无条件执行与配合，严格按甲方确定的工期完成相应变更（不产生任何签证及费用）。合同还对双方的其他权利和义务作了相应约定。而备案的中标合同中的专用条款对工程变更没有约定。合同签订后，融水县建筑公司即进场施工，在施工过程中变更了部分工程，即1-17#楼的基础超深部分、2#、4#、6#、8#、10#、12#、16#、17#楼车库及杂物房高度部分、1#、3#、5#楼车库及杂物房高度、主体结构、页岩多孔砖换蒸压加气砼砌块部分；增加了部分工程，即围墙、排水沟部分、道路土方回填部分、7#、9#、11#、14#楼卷闸门安装部分。2012年9月4日，建设工程竣工经验收合格并交付广海公司使用。截止2011年12月31日，广海公司共支付融水县建筑公司工程款26615315元。融水县建筑公司要求广海公司支付工程尾款及变更、增加工程量的工程款未果，遂向法院起诉。在诉讼中融水县建筑公司申请对涉案工程实际施工建筑面积和变更签证等工程造价进行鉴定。经祥浩工程造价咨询有限责任公司鉴定：总建筑面积为46437.05㎡，其中：确定部分建筑面积为43347.9㎡（不含1-6#、8#、10#、12#、16-17#楼一层建筑面积），有争议部分建造面积为3089.15㎡（1-6#、8#、10#、12#、16-17#楼一层建筑面积）；总工程造价为1366919.2元，其中：确定部分金额为208219.04元，有争议部分金额为1158700.16元。另查明，双方经协商广海新城住宅小区1#、3#、5#楼工程价款以680元／㎡结算。融水县建筑公司向一审法院提起诉讼，请求判令广海公司支付工程款3834167.98元，并承担逾期利息100000元；合计为3934167.98元。一审法院认为：融水县建筑公司与广海公司签订的《建设工程施工合同》，主体合格、内容合法、双方当事人的意思表示真实，为有效合同，双方当事人应当严格遵守合同条款，认真履行合同义务，融水县建筑公司已按合同约定履行了将建设竣工并经验收合格的工程交付广海公司使用的义务，而广海公司未按合同约定履行支付工程款的义务，其行为已构成违约，应承担违约责任。一、关于层高部分，该部分有工作联系单、车库及杂物房修改的平面图、竣工图所证实。经实际测量1#、3#、5#楼一层实际层高2.35m，已超过2.2m，按全面积计算建筑面积，该部分建筑面积为570.43㎡，一审法院予以确认；经实际测量2#、4#、6#、8#、10#、12#、16#、17#楼一层实际层高2.63m，已超过2.2m，按全面积计算建筑面积，该部分建筑面积为2518.72㎡，一审法院予以确认。因此，1.1#、3#、5#楼的建筑面积为：10712.89㎡＋570.43㎡=11283.32㎡，工程价款为：11283.32㎡×680元／㎡=7672657.6元；2.2#、4#、6#－17#楼的建筑面积为32635.01㎡＋2518.72㎡=35153.73㎡，工程价款为35153.73㎡×590元／㎡=20740700.7元；以上1-2合计为28413358.3元。二、关于增加的工程量，该部分有广海公司工地代表的签名核算、签证单所证实。1.围墙、排水沟等工程经鉴定工程造价为52018.60元；2.道路土方回填经鉴定工程造价为74632.10元；3.7#、9#、11#、13#、14#楼卷闸门安装经鉴定工程造价为81568.34元；以上1-3合计为208219.04元。三、关于基础部分，该部分有签证单所证实。1.1#-5#签证部分经鉴定造价为376860.43元；2.6#、8#、10#、12#签证部分经鉴定造价为356286.52元；3.7#、9#、11#、13#、14#签证部分经鉴定造价为377019.12元；4.15#-17#签证部分经鉴定造价为48534.09元；以上1-4合计为1158700.16元。以上一、二、三合计为29780277.5元。扣除广海公司已支付工程款26615315元，广海公司尚欠3164962.5元未付。现融水县建筑公司起诉要求广海公司支付工程款及利息，合理合法，一审法院予以支持，但其请求数额过高，超过部分一审法院不予支持。广海公司辩称，广海公司没有义务向融水县建筑公司支付超出合同范围新增加工程量的工程款和非因广海公司的原因不按原设计要求进行工程变更的施工费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。……”双方备案的合同对工程变更没有约定，广海公司对变更的工程同意融水县建筑公司施工，并在施工过程中形成签证，现双方对工程量发生争议，应按签证单确认工程量。因此，广海公司的辩解，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第十八条第（一）项、第十九条、第二十一条的规定，作出如下判决：广西融水广海房地产开发有限公司支付广西壮族自治区融水苗族自治县建筑工程公司工程款3164962.5元和利息（以3164962.5元为本金，自2012年9月4日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以100000元为限额）。案件受理费38274元（融水县建筑公司已预交19137元），鉴定费25000元（融水县建筑公司已预交），诉讼保全申请5000元（融水县建筑公司已预交），合计68274元，由融水县建筑公司负担11613元，广海公司负担56661元。上诉人广海公司不服一审判决上诉称：一、依法判决撤销（2013）融水民二初字第115号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉人认为，本案一审判决认定事实不清，证据不足，适用错误，导致判决结果错误，依法应予纠正。具体理由如下：一、本案讼争工程所依据的合同依法只应为双方于2009年6月8日签订《建设工程施工合同》，而不应是仅作为报建备案用途的《建设工程施工合同》，一审判决认定没有事实根据和法律依据，系认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。具体为：1、事实上，本案讼争的工程并没有进行工程施工招标，而是上诉人直接与被上诉人协商一致，并于2009年6月8日签署《建设工程施工合同》，合同对包括被上诉人承包工程的具体范围、合同工期、工程质量、工程价款（采用工程单价包干形式）以及工程包干风险范围（即不存在工程变更签证及材料价格调整）、工程进度款支付、双方权利义务和监理工程师的职权、违约责任以及其他工程施工中的其他事项等均作出明确具体的约定。这是双方共同持有的唯一合同文本（被上诉人在一审审理过程中也已经自认了的），且在工程施工过程中，双方一直是按照此合同执行的（仅从被上诉人向上诉人报送的结算报告）。而且，因为本工程并没有进行工程施工招标，因此自然不存在所谓的“中标合同”之说。2、而在建设主管部门存档的合同其性质及作用仅仅是用于工程报建备案用途，并不是双方的真实意思表示，也并不是真实执行的合同，不具有任何可供执行的效果。证据具体表现为：该合同虽然为双方签章，但是该合同文本均为上诉人收执并用于报建，被上诉人自身并不持有合同的原件。3、因为本工程并不是必须招标的工程，而且事实上并没有进行工程施工招标，因此自然不存在所谓的“中标合同”之说。换句话说，不是在建设主管部门报建存档的合同就是“中标合同”，而确定”中标合同”的标准必须是以该工程项目已经进行了工程招标投标为依据，否则就不能确定为中标合同。因此，本案一审判决将该在建设主管部门报建存档的《建设工程施工合同》认定为“中标合同”没有事实根据，而且一审判决进而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定作出的判决显然也属于适用法律的错误。综上，调整上诉人与被上诉人双方的合同权利义务的合同应当而且也只应当是双方于2009年6月8日签署的《建设工程施工合同》，一审判决将仅用于报建的合同认定为“中标合同”并据以适用是根本错误的，故依法应予纠正。二、关于车库、杂物房、架空层层高部分，证据证明本案讼争的全部工程均未变更层高设计，而现在发现实测层高数据高于工程施工图设计的根本原因是被上诉人不按图施工所致（被上诉人并未按设计要求回填至工程施工图纸标高，就直接进行工程上部施工），而这完全由于被上诉人的施工过错所导致的结果依法应由被上诉人承担完全的过错责任——即其依法不仅无权向上诉人主张该部分的工程价款，并且上诉人享有进一步追究被上诉人法律责任的权利。而一审判决认定该部分工程已经变更设计、施工与本案的事实不符，认定错误进而导致判决错误。具体表现为：1、本案讼争工程的全套施工图足以证明，就本工程的车库、杂物房、架空层的设计层高为2.18米，在工程施工期间并未作出任何的设计变更，并且证人莫某的证言同样证明这一事实。2、2010年1月5目的《工程联系函》中，被上诉人提出的问题内容仅为“该层室内有60cm一70cm高的过梁，这样该层净高只有1．38米一1．48米，不能满足一般客户身高的要求，是否在原标高的基础上再提高35cm。可否，请答复”。而上诉人工程师陈斌盛批复同意的内容是针对“过梁”提高的批复，而且陈斌盛的最终批复意见是“以上4点内容必须根据2010年元月7、8日工地现场指示处理”，而该工地现场指示也仅是指一一通过技术性调整“过梁”的深度，以满足通过要求，而不是变更架空层的层高设计。而一审判决由于对该“工程联系函”理解错误，并就此作出错误认定，据此认为该工程已经变更层高设计是非常错误的。3、本案证据中的“竣工图”同样证明，本案讼争工程的架空层层高设计是2．18米，而被上诉人也是按照2．18米的层高设计施工的，因为“竣工图”系完全由施工单位（本案中即为被上诉人）根据工程实际施工情况出具、签章，并且经工程监理单位签章认可的，而全部“竣工图”上所标注的架空层层高均为“2．18米”，而没有任何变更。仅此，都足以证明被上诉人在工程施工过程中均按照“2．18米”的设计进行施工，也证明架空层层高没有变更设计的事实。综上，上诉人认为，一审判决的关于层高部分的认定是不符合事实的错误认定，依法应据实纠正。而按照工程施工图设计，被上诉人依法应按照2．18米的层高进行工程施工，而现经核查（实测），已经证明被上诉人系完全由于其自身原因未按图施工，导致“架空层”层高人为增高，其过错依法应当也只应当由被上诉人承担，与上诉人无关，其依法不能据此向上诉人主张任何工程款。三、关于“基础部分”，上诉人认为，被上诉人提出的“因工程地质勘察报告数据虚假，导致出现基础超深的情形”的主张与工程施工的基本事实不符，不具有真实性；且被上诉人提供的所谓基础超深的“签证单”不仅与合同约定不符，而且在形式上同样也属于无效签证，不具有合法性，依法不能本案的定案证据。一审判决认定“签证单”有效并据此判决上诉人应予支付工程款显属错误。具体为：1、本案工程的地质勘察报告系经工程勘察单位实测后所出具的技术成果，其数据真实可靠。而被上诉人所谓“虚假数据达到90％”提法并没有任何证据证实或其他有权机构的技术鉴定意见，其主张不具有合法性、可靠性，故其主张仅为单方陈述，不应作为定案依据。而且，工程施工过程的技术资料（包括但不限于地基验槽记录、地基与基础分部工程验收报告等）同样证明，该地质勘察报告的数据是真实可靠的。2、根据本案的工程施工监理例会《会议记录》显示，被上诉人在工程施工过程中从未提出过“地质勘察报告数据不实、工程基础超深的问题及签证请求”，足以证明不存在现在被上诉人所称的“基础超深”的事宜；而且事实上，上诉人也是在被上诉人报送工程结算报告时才知道被上诉人提出的工程“基础超深”结算及其所谓的“签证单”。3、结合本案双方签署的2009年6月8日的《建设工程施工合同》及“签证单”的形成，上诉人认为被上诉人所谓“签证单”的不具有真实性、合法性，其签证事项没有合同依据。具体表现为：①如前所述，本案工程的合同是采用“工程单价包干”结算的合同，并且合同约定“不存在工程变更签证及材料价格调整”【参见《合同》专用条款第六条23．2款】，据此，所谓的“基础超深”等事项均属于被上诉人承包工程的价格风险承担范围之内，不属于可进行工程签证的范畴；被上诉人无论如何均无权要求签证。而且，被上诉人作为本地的有经验、专业的工程施工单位，具有估算工程造价的专业水平，且在双方签约及进场施工前，被上诉人均已对工程现场进行踏勘，因此也不可能存在对工程量的误判，故其在本案一审中的陈述理由与常理也不符，其理由根本不能成立。②从“签证单”的形成形式上看，监理单位的郑崇贵、甲方施工员黄亨向均属于无权签证，故该“签证单”依法不具有法律效力，不能作为定案的证据。理由为：首先，从被上诉人提交所有“签证单”上看，在监理单位一栏的签名均是“郑崇贵”；而在建设单位一栏大部分签名“黄亨向”，少部分并没有任何人签名，并且建设单位一栏均无单位盖章。其次，就监理工程师职权事项，根据双方合同第二条第5．2款的约定，上诉人作出明确授权的监理工程师仅为总监理工程师一人，也就是说，在本过程中只有总监理工程师有权代表监理单位作出签章或出具监理意见，其他任何监理单位委派人员均无权签署意见；而且，上诉人在合同中更进一步明确需要由上诉人批准才能行使的职权范围，包括“（3）其他涉及合同价款调整以及经济、工期、质量、进度的全部事项”，并且明确“未经甲方书面授权，监理工程师的上述批准文件均属无效”。而证据表明，本工程的总监理工程师是邓国森，而不是郑崇贵。郑崇贵依法依约均不具有签署任何批准文件的权力。第三，就甲方派驻工程师事项，根据双方合同第二条第5．3款的约定，上诉人派驻本项目的工程师（即现场代表或称工地代表）是陈斌盛，而不是黄亨向。因此，上诉人一方具有意见、批准签署权的人只能是陈斌盛，其他任何人的签署均属于无权行为，当然不具有法律效力。第四、鉴于对于以上总监理工程师邓国森、甲方工地代表陈斌盛的职权及相关授权均明确于合同条款之中，作为合同当事人的被上诉人本身自然是非常清楚的；而同样的，对于郑崇贵、黄亨向没有获得上诉人的委托授权事实，其也是非常清楚的；因此，被上诉人明知相关人员不享有授权或代理权仍与其办理的签证行为，同样属于无效的民事行为（即无效签证），对上诉人自然不发生任何约束力。四、关于“工程量增加一部分，被上诉人提出的签证事项与双方合同约定丕符，依法应当不给予签证，且被上诉人在形成形式上同样也属于无效签证，不具有合法性，依法不能本案的定案证据。一审判决认定“签证单”有效并据此判决上诉人应予支付工程款显属错误。具体为：1、如前所述，本案工程的合同是采用“工程单价包干结算的合同，并且合同约定“不存在工程变更签证及材料价格调整，【参见《合同》专用条款第六条23．2款】，并且一审判决所罗列的：①“围墙、排水沟等”属于工程临时设施，已经包含在工程包干价中，故不存在另行签证的理由；②”小区道路及土方回填’’同样属于工程包干价的范围之内，同样不存在另行签证的理由；③l#、3#、5#楼内墙多孔砖更换为蒸压加气砌块”系被上诉人未经批准擅自变更施工的内容，存在施工过错。因此，被上诉人无权就此向上诉入主张签证；④“7#、9#、11#、13#楼门面、车库卷闸门项目”不属于本案《建设工程施工合同》内的项目，而且由于被上诉人并未获得上诉人的授权委托擅自施工，事后也未得到上诉人的认可，被上诉人的行为确已经影响上诉人的工程施工计划，给上诉人造成了经济损失，上诉人对被上诉人的违约行为保留诉讼权利。另，从法律关系上看，即使存在施工委托，那也与本案工程施工合同无关的另行确立的法律关系，与本案无关。被上诉人依法不应在本合同的诉讼中就该部分进行主张，而应另案起诉。2、同理，从所有“签证单”的形成形式上看，监理单位的郑崇贵、甲方施工员黄亨向均属于无权签证，故该“签证单”依法不具有法律效力，不能作为定案的证据。理由为：首先，从被上诉人提交所有“签证单”上看，在监理单位一栏的签名均是“郑崇贵”；而在建设单位一栏大部分签名“黄亨向”，少部分并没有任何人签名，并且建设单位一栏均无单位盖章。其次，就监理工程师职权事项，根据双方合同第二条第5．2款的约定，上诉人作出明确授权的监理工程师仅为总监理工程师一人，也就是说，在本过程中只有总监理工程师有权代表监理单位作出签章或出具监理意见，其他任何监理单位委派人员均无权签署意见；而且，上诉人在合同中更进一步明确需要由上诉人批准才能行使的职权范围，包括“（3）其他涉及合同价款调整以及经济、工期、质量、进度的全部事项”，并且明确“未经甲方书面授权，监理工程师的上述批准文件均属无效”。而证据表明，本工程的总监理工程师是邓国森，而不是邓崇贵。邓崇贵依法依约均不具有签署任何批准文件的权力。第三，就甲方派驻工程师事项，根据双方合同第二条第5．3款的约定，上诉人派驻本项目的工程师（即现场代表或称工地代表）是陈斌盛，而不是黄亨向。因此，上诉人一方具有意见、批准签署权的人只能是陈斌盛，其他任何人的签署均属于无权行为，当然不具有法律效力。第五、鉴于对于以上总监理工程师邓国森、甲方工地代表陈斌盛的职权及相关授权均明确于合同条款之中，作为合同当事人的被上诉人本身自然是非常清楚的；而同样的，对于郑崇贵、黄亨向没有获得上诉人的委托授权事实，其也是非常清楚的；因此，被上诉人明知相关人员不享有授权或代理权仍与其办理的签证行为，同样属于无效的民事行为（即无效签证），对上诉人自然不发生任何约束力。五、关于工程已付款部分，一审判决将上诉人于2012年8月27日支付的100000元工程款为个人借款不予认定与工程施工管理及工程款支付的惯例，也与本工程施工过程中的付款惯例相悖，该认定是错误的。所以，上诉人的已付款总额应为6390000.0Q元。且据上诉人核算，上诉人所支付的工程款已经远超被上诉人的应得工程款。综上所述，上诉人认为，被上诉人一审所诉没有事实根据及合同依据，且上诉人所支付工程款已经超过其应得的工程款，故其诉讼请求依法应予驳回。一审判决认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，判决错误；故请求撤销一审判决，依法改判，准如所请。被上诉人融水县建筑公司答辩称：1、一审判决结果正确，认定事实清楚，证据确实充分。2、被答辩人提及的上诉理由不充分，应予驳回其上诉请求，维持原审判决。一审判决以备案合同为依据，是有其特定理由，主要是考虑平衡双方当事人的利益、权利义务平等性。即便不以备案合同为依据，但事后双方当事人以及监理人员作出涉案的全部签证、签发的工作联系单的行为已经完全改变、取代了双方当事人持有合同中专用条款第八条”工程变更”约定的事实。答辩人认为有”签证就产生费用，没有签证就不产生费用”的逻辑结构。双方当事人事后对工程施工中的签证、签发的工作联系单的行为，主要表现为答辩人对基础工程（也就是隐蔽隐蔽工程）超深、车库杂物间超高、围墙与排水沟、小区道路回填、卷闸门的施工均已超出设计图范围的工程量。对于该涉案的几部分工程的施工无疑是增加工程量，以及延长施工期限。为了平衡答辩人的利益，因此，被答辩人以及其委托的监理公司的监理人员对答辩人超基础施工等几部分的工程量以签证、工作联系单的方式进行现场签证确认。从双方持有的合同文本中（主要是专用条款合同中的第23-24页）内容，已明确了监理工程师”黄向享”享有对隐蔽工程施工验收签证权，监理工程师的签证是对工程量的确认，而不是对价格变更等方面的签证。被答辩人提及只有陈斌盛作为工地代表才享有签证权的理由不成立。因为其专用合同条款中，没有约定陈斌盛享有签证权，其仅为一个工地代表的身份。对于涉案的基础超深、车库杂物间的超高、围墙与排水沟、小区道路回填、卷闸门的工程量，主要证据有1#-17#楼的签证单及附图、车库杂物间的修改草图、工作联系单、竣工图、鉴定报告予以证实。一审法院对该几部分的工程量一一作出了认定，并作出客观公正的判决。本案中，合同约定是价格的包干，而不存在工程量的包干事实。合同中约定的工程建筑面积是一个不确定的面积，从而就存在一个涉案工程的施工当然有可能出现大于或者小于设计图测算的不确定面积的事实存在。因此，本案中出现了基础超深施工、车库杂物间超高施工、围墙与排水沟的施工、小区道路回填的施工、卷闸门的施工，均属于设计图范围之外的工程量。对于设计之外的工程量，当事人、监理工程师的常态或惯例的做法是以签证或以签发工作联系单的方式对工程量进行确认，以便结算时作为工程款的法定依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定”当事人对工程量有异议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能证明发包人同意其施工的，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。因此，一审法院判决结果正确，答辩人据以涉案全部的签证单、工作联系单、车库杂物间修改草图、竣工图、鉴定报告为依据主张涉案的工程款是有法律与事实依据的。被答辩人的上诉主张没有法律与事实依据。请求驳回其上诉，维持原判。综合诉辩双方意见，上诉人广海公司对一审查明事实有以下争议：1、上诉人对“而备案的中标合同中的专用条款对工程变更没有约定”有异议，本案工程没有进行招标，不属于招标，一审认定是招标合同是错误的，一审没有查明备案合同的来龙去脉。备案合同原件被上诉人并未持有；2、对一审判决中“在施工过程变更了部分工程，即1-17#……安装部分。”有异议，没有证据证明变更工程，实际上并没有变更。3、上诉人对：“广海公司共支付融水县建筑公司工程款26615315元。”有异议，上诉人认为实际上支付的工程款应是26715315元。被上诉人融水县建筑公司对争议事实认为：1、本案工程是没有进行招标，即便不以备案合同为依据，但是事后双方的签证以及联系单完全变更和取代双方持有的合同专有条款第八条工程变更约定的事实。2、涉及到基础超深、杂物间层高等涉案的几工程量是有签证和联系单证实。3、价款的问题一审认定是非常清楚的，其中10万元是个人行为，与本案没有关系。二审期间上诉人广海公司提交如下证据：证据1、融水县广海新城1-17幢《广西壮族自治区房产测绘成果报告》（证据来源融水县利达房地产服务有限公司），欲证明根据原审被上诉人出具的竣工图，已查明工程楼层高度／架空层、杂物房等）从未进行涉及变更；而且，根据房产测绘成果，被上诉人所主张增加的“架空层、杂物房”面积部分经测绘未计入该工程的房屋建筑总面积、换言之，就是该“架空层、杂物房面积”实际上依法属于不应计算面积的部分，故测绘计算面积入该工程的房屋建筑总面积。也就是说，上诉人并未享受这部分建筑面积的收益。证据2、融水县广海新城1-17幢《地基测槽记录》、《地基与基础部分工程质量验收报告》、《地基与基础部分工程质量验收记录》，证明根据地基验槽记录，证明不存在工程地质勘察报告设计虚假导致出现地基超深的情况。被上诉人质证认为：第一组证据与本案无关，这些测绘的是上诉人单方委托的，这是二层以上的建筑面积，二层以上的建筑面积是没有发生变更的，是测绘给业主办理房产证的面积，与实际建筑施工面积是不一致的，第一组证据与本案没有关系。第二份证据只能说明质量是否合格，不能说明工程施工时存在的问题，隐蔽的工程是无法目测的，应当以工程施工时的以签证单和工程联系单证实证明工程增加的事实。本院对争议事实和证据的分析与认定：对于本案工程是否经过招投标的问题，双方当事人认可本案工程并非经过招投标程序，故该事实应当予以确定。对于本案工程是否进行变更及实际支付的工程款数额的问题，属于本案的争议焦点问题，将在本院认为部分阐述，此处不再赘述。对于证据问题，上诉人提交的证据一为其自行委托的报告，且未得到被上诉人认可，本院对其不予采信，证据二与本案没有直接关联性，本院不予采信。经审查，除本案工程不属于招投标工程的事实外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。另查明，在融水县住房和城乡建设局备案的《建设工程施工合同》为1999年版的示范文本，该合同第五条约定合同价款为2374.72万元，第三部分专用条款中双方对合同价款及调整也未作约定，该合同亦未写明签订日期，经本院询问，双方当事人均认可该合同原件保存在融水县住房和城乡建设局，双方当事人手上并无合同原件。综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：1、本案应当以哪份合同作为确定双方权利义务的依据；2、争议工程的车库及杂物房如何计算工程价款；3、争议工程的基础部分变更的工程造价共计1158700.16元是否应当支持；4、争议工程的围墙、排水沟、道路土方回填、卷闸门等工程造价共计208219.04元是否应当支持；5、广海公司已支付的工程款是多少。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。关于争议焦点1，根据本案查明事实，本案争议工程的合同共有两份，分别为在融水县住房和城乡建设局备案的《建设工程施工合同》与2009年6月8日签订的《建筑工程施工合同》。一审法院认为在融水县住房和城乡建设局备案的《建设工程施工合同》属于经过备案的中标合同，故应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。首先，根据本院二审查明的事实，本案双方当事人均无备案的《建设工程施工合同》原件，该合同上也无具体签订日期，其形式要件存在重大瑕疵。其次，如以该备案合同为双方的结算依据，则对合同价款亦应当按该合同计算，但广海公司已向融水县建筑公司支付的工程款26615315元已大大超过了该合同约定的23747200元，融水县建筑公司亦未依据该备案合同向广海公司主张工程款，而是依据2009年6月8日签订的《建筑工程施工合同》主张工程款。再次，本案的工程并非通过招投标程序确定，因此在融水县住房和城乡建设局备案的《建设工程施工合同》仅为备案合同，并非备案的中标合同，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定不符，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条有误，应当予以纠正。综合上述三点，广海公司认为在建设主管部门存档合同的目的和作用仅用于工程报建备案用，并不是双方真实意思表示的主张有事实依据，本院予以支持。本案中广海公司与融水县建筑公司于2009年6月8日签订的《建筑工程施工合同》主体合法，双方当事人的意思表示真实，应为有效合同，双方的权利义务应当依照该合同予以确定。关于争议焦点2，关于工程的车库及杂物房是否应当按照全面积计算工程价款问题。广海公司虽主张车库及杂物房的高度与原设计不符，但根据本案证据，广海公司在本案工程的施工及验收过程中均未对此提出异议，仅在请求工程款时提出抗辩，有不符常理之处。对于是否层高是否经过现场变更设计，融水县建筑公司举出工作联系单、车库及杂物房修改的平面图、竣工图等证据，广海公司仅提出抗辩，并无其他证据予以反驳，从证据的盖然性看，融水县建筑公司的证据处于优势地位，一审法院根据本案实际情况采信较为适当。根据实际测量，相关的车库及杂物房均已超过2.2米，按合同约定应当按全面积计算建筑面积，一审法院据此确认该部分面积应当计算工程款有事实和法律依据，本院予以维持。关于争议焦点3，基础部分的工程变更造价问题，一审法院认为双方在融水县住房和城乡建设局备案的合同对工程变更没有约定而适用该合同，如争议焦点1所述，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条适用该合同有误，应当予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案双方于2009年6月8日签订的合同中约定“本合同造价采用包干价格合同方式，双方协商确定590元／㎡结算，不存在工程变更签证及材料价格调整，因该基础工程属于合同规定的本案承包范围之内，其是否变更不影响双方按照建筑面积以590元／㎡结算价款，故该变更部分签证价款应当不予另行计算，一审法院支持工程的基础部分变更签证的工程造价共计1158700.16元有误，本院予以纠正。关于争议焦点4，融水县建筑工程公司主张部分工程属于非合同范围的垫资项目，一审中广海公司也认可争议工程的围墙、排水沟、道路土方回填、卷闸门等工程造价为208219.04元的工程不在双方于2009年6月8日签订的《建筑工程施工合同》中约定的工程承包范围之内。因双方对此没有约定，故不能按照该合同“不存在工程变更签订及材料价格调整”的规定不予计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，应当按照实际工程造价计算，一审法院根据鉴定意见认可该部分工程造价并无不当，本院予以维持。关于争议焦点5，广海公司主张的实际支付的工程款比一审法院认定的工程款多10万元的问题，融水县建筑公司的代理人邓和平认可自己收到的该笔款项是自己的个人借款，此款应当由当事人另行处理，一审不予处理该款并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实除部分遗漏外基本清楚，但存在适用法律略有不当之处，本院根据新查明的事实对一审判决予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2013）融水民二初字第115号民事判决为：广西融水广海房地产开发有限公司支付广西壮族自治区融水苗族自治县建筑工程公司工程款2006262.34元和利息（以2006262.34元为本金，自2012年9月4日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以100000元为限额）。一审案件受理费38274元（融水县建筑公司已预交19137元），鉴定费25000元（融水县建筑公司已预交），诉讼保全申请5000元（融水县建筑公司已预交），二审案件受理费38274元（广海公司已预交），合计106548元，由融水县建筑公司负担51942.12元，广海公司负担54605.88元。上述给付款项于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审判长黄智文代理审判员翁春亚代理审判员丘洪兵二〇一五年六月二十六日代书记员黄脉鲜