江西省会昌县人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0733民初1846号原告（执行案外人）：江西嘉业建设工程集团公司（以下简称嘉业集团公司），统一社会信用代码91360121158626863H，住所地：南昌市南昌县莲塘中大道736号。法定代表人：曾剑锋，总经理。委托诉讼代理人：徐朝灿，江西秦风律师事务所律师，一般授权代理。被告（申请执行人）：会昌县高远建筑物资有限公司（以下简称高远公司），统一社会信用代码913607330607640296，住所地会昌县文武坝镇彭迳村。法定代表人：冯卫华，经理。委托诉讼代理人：冯顺财，会昌县文武坝法律服务所法律工作者，一般授权代理。被告（被执行人）：佘俊棠，男，1966年08月12日出生，汉族，住广东省陆丰市，被告(被执行人)：广东劼豪建筑装饰工程有限公司(以下简称劼豪公司)，统一社会信用代码914403000751927562，住所地广东省深圳市宝安区松岗街道江边社区创业一路10号第一幢、第二幢。法定代表人：廖武顺，经理。原告嘉业集团公司与被告高远公司、佘俊棠、劼豪公司案外执行异议之诉纠纷一案，本院于2017年12月01日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐朝灿、被告高远公司的法定代表人冯卫华及其委托诉讼代理人冯顺财到庭参加诉讼，被告佘俊棠、被告劼豪公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求如下：1、请求法院解除对原告嘉业集团公司在会昌县生物道农业科技发展有限公司的应收工程款壹佰伍拾万元整的冻结措施，庭审时变更为：撤销(2017)赣0733执异7号执行裁书、(2016)赣073执字第83号执行裁定书并解除对原告嘉业集团公司在会昌县生物道农业科技发展有限公司的应收工程款壹佰伍拾万元整的冻结措施；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2013年11月l8日，原告嘉业集团公司与会昌县生物道农业斜技发展有限公司签订《建设施工合同》，由原告嘉业集团公司承包会昌县生物道农业科技发展有限公司20万吨生物菌有机肥生产基地建设工程。合同签订后，原告嘉业集团公司委托廖武顺为该项目的负责人。原告嘉业集团公司与被告劼豪公司之间不存在任何关系，廖武顺虽为被告劼豪公司的法定代表人，但该身份并不能表示原告嘉业集团公司将工程转包给被告劼豪公司，原告嘉业集团公司与被告劼豪公司之间也不存在挂靠关系，就案涉工程，被告劼豪建公司并非实际施工人，案涉工程款也与被告劼豪公司无关，该工程款归原告所有。即使认为被告劼豪公司为案涉工程的实际施工人，也不能据此直接认为被告劼豪公司享有工程款，没有生效法律文书确定了案涉工程的工程款归被告劼豪公司。因此，法院冻结原告的工程款没有事实和法律依据，为维护原告的合法权益，故原告诉至法院，请求处理。被告高远公司辩称，原告所述无事实和法律依据，请求判令驳回原告诉讼请求。一、被告劼豪公司系案涉工程的担保人和实际施工人，与被告高远公司具有法定和合同约定的付款、返还租赁物资和返还不能的赔偿义务，应当承担相应的民事责任。2013年10月25日，会昌县生物道农业科技发展公司与劼豪公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定将生物道农业科技发展公司基建的土建、室内电路安装、电器照明等工程总发包给劼豪公司，之后生物道农业科技发展有限公司发现劼豪公司并没有相应的资质，双方便协商解除所签订的《建设工程施工合同》，并同意将工程承包方变为原告嘉业集团公司，2013年11月18日，生物道农业科技发展公司与嘉业集团公司重新签订了合同，约定将生物道农业科技发展公司建的土建工程、室内电路安装、电器照明等总发包给嘉业公司。合同签订后，嘉业集团公司委托廖武胜作为该项目的代理人进行施工，廖武顺系被告劼豪建司的法定代表人，2013年11月29日，被告劼豪公司以工程分包方的名义将工程转包给佘俊棠、郭辉乾，签订合同后，佘俊棠组织人员进行施工。2014年2月21日，被告高远公司与佘俊棠签订了《建筑施工物资租赁合同》。其中被告高远公司为合同的出租人，佘俊棠为承租人。被告劼豪公司就本合同为佘俊棠向被告高远公司提供了担保，承诺在承租人未能履行本合同时担保人愿承担所有责任。后于2015年01月09日，在未经被告高远公司的同意下，被告劼豪公司与佘俊棠、郭辉乾签订《终止合同移交协议书》，私自转移租赁物资的使用权。且事后未经被告高远公司追认或重新签订协议。被告高远公司所提供的租赁物资的使用权已实际发生转移，由被告劼豪公司继续租赁使用。因此，被告劼豪公司不论是作为担保人还是作为实际承租人，均具有法定和约定的付款、返还租赁物资和返还不能的赔偿义务，故被告高远公司诉至法院，会昌县人民法院作出（2015)会民一初字第962号民事判决书(2016年01月04日生效)，佘俊棠应于返还被告高远公司2015年06月30日前的租金763444.96元及自2015年07月11日起至返还租赁物之日止的租金。被告劼豪建公司承担带清偿责任。2017年01月17日，会昌县人民法院作出(2016)赣0733执83号执行裁定书，裁定冻结原告嘉业集团公司在会昌县生物道农业科技发展有限公司的应收工程款壹佰伍拾万元整，冻结期限为二年。原告嘉业集团公司提出执行异议书面申请，会昌县人民法院于2017年11月10日作出(2017)赣0733执异7号《民事裁定书》。二、原告所述其与被告劼豪公司不存在任何关系也不存在挂靠关系，与事实不符。原告与被告劼豪公司之间的法律关系，经会昌县人民法院、赣州市中级人民法院和江西省高级人民法院审理查明，双方系挂靠关系，原告嘉业集团公司应对被告劼豪公司的应付款项承担连带责任。佘俊棠、郭辉乾以拒绝支付终止协议书所约定的相关事项为由起诉被告劼豪公司、原告嘉业集团公司和会昌县生物道农业科技发展公司。会昌县人民法院作出的(2015)会民一初字第111号《民事判决书》，查明原告嘉业集团公司虽然出具委托书，委托廖武顺作为生物道农业科技发展公司基建工程项目的代理人进行施工，但廖武胜系被告劼豪公司的法定代表人，且该项目是由被告劼豪公司直接发包给佘俊棠、郭辉乾，终止协议书系由廖武顺代表被告劼豪公司与佘俊棠、郭辉乾签订，其上述行为，并结合庭审中被告劼豪公司委托代理人的陈述，“被告劼豪公司需以工程总量按比例交管理费给嘉业集团公司”。认定被告劼豪公司与原告嘉业集团公司系挂靠关系，故原告嘉业集团公司应对被告劼豪公司应支付款项承担连带责任。原告嘉业集团公司不服一审判决上诉至赣州市中院，赣州市中级人民法院作出(2015)赣中民一终字第336号民事判决书，认定“嘉业公司允许劫豪公司借用资质的行为系帮助劼豪公司规避法律，主观上有过错”、“劼豪公司以有施工资质的嘉业公司的名义对外从事法律行为，让佘俊棠、郭辉乾对此产生合理信赖”、“佘俊棠、郭辉乾主张的案涉工人工资、钢管扣件租金及方木、模板都已物化于案涉工程，最终受益者为嘉业公司”，遂判决驳回原告嘉业集团公司诉讼请求。之后，原告嘉业集团公司向江西省高级人民法院申请再审，江西省高级人人民法院作出(2016)赣民申488号民事裁定书，经审查认为，一、二审法院判决认定原告嘉业集团公司应承担连带责任的基本法律事实是原告嘉业集团公司出借公司资质，与被告劼豪公司形成了事实上的挂靠关系，该认定有《建设工程施工合同》《终止合同移交协议书》、原告嘉业集团公司的授权委托函、被告劼豪公司与佘俊棠、郭辉乾签订的分包施工合同等证据存卷佐证，并不缺乏证据证明。关于一、二审判决认定原告嘉业集团公司承担连带责任适用法律是否错误的问题。第十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。以及该解释第六十五条“借用各介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”，嘉业公司无论是作为出借资质单位还是作为被挂靠人，皆应为共同诉讼人。且在我国建筑行业领域，我国现行法律规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承合同，嘉业公司明知被告劼豪公司没有资质，却允许被告劼豪公司的法定代表人以其名义承揽合同，原告嘉业集团公司的行为违反法律禁止性规定，扰乱了合法正常经营秩序，其行为无效，对由此产生的行为后果，原德吉嘉业集团公司具有过错，其应对被告劫豪公司及其法定代表人在借用其资质经营范围内承担责任。因此，一、二审法院判决原告嘉业集团公司承担连带责任合法有据，适用法律并无不当。被告佘俊棠未作答辩。被告劼豪公司未作答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告所举证据如下：1、原告与会昌县生物道农业科技有限公司签订的合同一份，证明该项目的承包方为嘉业集团公司即原告；2、民事判决书，证明：嘉业集团公司即原告为会昌县生物道农业科技有限公司建设工程项目的承包方，会昌县生物道农业科技有限公司支付工程款的对象应为嘉业集团公司即原告。被告高远公司对原告提交的证据没有意见。被告高远公司提交证据如下：1、(2015)会民一初字第962号民事判决书，证明：判令被告佘俊棠于本判决生效后15日内向I原告返还钢管161580米，管卡90540个；向原告支付2015年06月30日前的租金1763444.96元，以及自2015年07月11日起至返还租赁物之日止的租金（按合同约定，卡钢管每天每米0.01元，管卡每个每天0.008元计算）；被告广东劼豪建筑装饰工程有限公司对被告佘俊棠应付租金以及应返还的租赁物品承担连带责任。如涉及租赁物品的损害赔偿问题，由原告另行依法主张权利。2、(2015)会民一初字第111号民事判决书，证明：工程业主系会昌县生物道农业科技发展有限工程承包方系嘉业集团公司实际施工方（转包方）系被告劼豪公司；工程被分包方系佘俊棠。被告劼豪公司与原告嘉业集团公司系挂靠与被挂靠关系。3、(2016)赣民申488号民事裁定书，证明：江西省高院认定原告嘉业集团公司与被告劼豪建公司挂靠关系成立，应对被告劼豪公司及其法定代表人在借用其资质经营范围内承担责任。裁定：驳回再审申请。4、(2016)赣0733执字第83号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，证明：裁定冻结原告嘉业集团公司在会昌县生物道农业科技发展有限公司的应收工程款壹佰伍拾万元整，冻结期限为二年。5、《2017》赣07**执异7号执行裁定书，证明：法院裁定驳回异议人原告嘉业集团公司的执行异议。6、建筑施工物资租赁合同，证明：原告与被告佘俊棠之间的租赁合同关系；原、被告对租赁物资的租金标准（钢管0.01元/米/天，管卡：0.008元/个/天）、返l还和毁损赔偿标准（（返还时钢管的转堆费0.08元/米；扣件的转堆费0.15元/个，弯管的调直费2元/根；如被告不能如数如质返还，则应当按合同约定的标准承担损坏、丢失的赔偿责任。丢失的赔偿费（钢管：20元/米，管卡：6元/个，螺丝：1.6元/套）进行了约定。7、所欠租金明细(2015年11月份至2017年03月)，证明：被告佘俊棠所欠租金自2015年07月11日起至2017年03月05日止）合计人民币1053168.449元。8、归还清单，证明：生物道工地委托罗长贵、邓学明、余东根等人自2015年08月21日至2017年03月5日分数次陆续返还了部分租赁物钢管154453.70、扣件（管卡）69646个），其中：弯管4618根，少扣件螺丝3617套。9、结算清单，证明：经结算，被告劼豪公司尚需向被告高远公司支付人民币1344632.24元。被告劼豪公司拒绝在结算单上签字确认，遂要求进行支付，未果。被告高远公司认为，以上证据证明了对象原告嘉业集团公司与被告劼豪公司的挂靠关系是成立的，原告嘉业集团公司应当承担连带清偿责任。被告劼豪公司尚欠被告高远公司货款，该冻结措施维护了被告高远公司的权利合情合理。原告对被告高远公司提交的证据的质证意见如下：对第一组证据的真实性、合法性无异议对关联性有异议，该案高远公司与劼豪、佘俊棠的案件，与嘉业公司无关，该案只是判决劼豪公司要对高远公司承担责任而不是嘉业公司承担责任。对二、三组证据的真实性、合法性无异议对关联性有异议，原告在庭审中一直否认与劼豪公司存在挂靠关系，虽然判决书判决了有挂靠关系。但是不能证明生物道工程款与广东公司有关，执行法院对嘉业公司工程款的冻结违反了法律规定。对四、五组证据的真实性无异议，但对合法性及关联性有异议，该两份执行裁定书的合法性不能作为证据使用。对第六、七、八、九份证据的三性均不予认可，第六、七、八、九份证据与本案无关联性。对上述原告提交的证据，双方当事人没有异议的本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月25日，会昌县生物道农业科技发展公司与被告劼豪公司签订了《建设立程施工合同》一份，约定将生物道农业科技发展公司基建的土建、室内电路安装、电气照明等工程总发包给被告劼豪公司。此后，会昌县生物道农业科技发展公司发现被告劼豪公司没有相应的资质，便协商解除了双方签订的《建设工程施工合同》。2013年11月l8日，原告嘉业集团公司与会昌县生物道农业斜技发展有限公司签订《建设工程施工合同》，会昌县生物道农业科技发展有限公司将其公司基建的土建、室内电路安装、电气照明等工程承包给原告嘉业集团公司进行施工建。合同签订后，原告嘉业集团公司委托廖武顺为该项目的代理人，但其授权范围不明。2013年11月29日，廖武胜（系被告劼豪公司的法定代表人）擅自以被告劼豪公司的名义与将工程转包给被告佘俊棠及其合伙人郭辉乾。2014年02月21日，被告佘俊棠与被告高公司签订《建筑施工物资租赁合同》，被告佘俊棠向被告高远公司租赁因搭设外墙脚手架工程所需的钢管和管卡，被告劼豪公司就本合同为被告佘俊棠提供担保。2015年01月09日，被告佘俊棠与被告劼豪公司签订了《终止合同移交协议书》，此后，会昌县公安局以被告余俊拖欠农民工工资为由拘留了被告佘俊棠，并责令会昌生物道农业斜技发展有限公司支付了工程款881843元（用于发放农民工工资），后因双方一直未进行现场材料移接交工作，被告劼豪公司以此为由拒绝支付终止协议书约定的相关款项，故被告佘俊棠及其合伙人郭辉乾以劼豪公司、嘉业集团公司及会昌县生物道农业科技发展有限公司为被告诉至本院，请求被告一次性支付所欠其工资、租金、材料费等合计797005元，并承担自2014年12月01日起发生的钢管、龙门架、物料提升机的租金。2015年08月10日，本院作出（2015）会民一初字第111号民事判决书，判决内容如下：一、被告劼豪公司应按《终止合同移交协议书》向佘俊棠、郭辉乾付款791218元；二、嘉业集团公司应对被告劼豪公司的应付款项承担连带责任。三、驳回原告（佘俊棠、郭辉乾）的其他诉讼请求。2015年07月20日，被告高远公司于以佘俊棠、劼豪公司为被告向本院起诉，请求如下：1、解除双方签订的《建筑施工物资租赁合同》；2、由被告佘俊棠返还租赁物或者赔偿损失；3、向原告（即被告高远公司）支付至2015年06月30日前的租金763444.96元，至2015年06月30日后至返还租赁物之日止的租金按约定标准计算；4、由被告佘俊棠承担违约金50000元；5、诉讼费由被告佘俊棠负担；6、被告劼豪公司对上述五项请求承担连带责任。2015年12月09日，本院作出（2015）会是一初字第962号民事判决书，其内容如下：一、解除原告（即被告高远公司）与被告佘俊棠签订的《建筑施工物资租赁合同》；二、被告佘俊棠于本判决生效后15日内返还原告（即被告高远公司）钢管44297根计161580米，管卡90540个（具品名、规格、数量，按合同及提取物资登记表执行）；三、被告佘俊棠所欠原告（即被告高远公司）2015年06月30日前的租金763444.96元，以及自20150年07月11日起至返还租赁物之日止的租金（按合同约定，钢管每天每米0.01元，管卡每个每天0.008元计算），于本判决生效后15日内付清；四、被告佘俊棠向原告（即被告高远公司）支付违约金50000元，从其交纳的押金中抵扣；五、被告劼豪公司对被告佘俊棠上述应租金以及应返还的租赁物品承担连带责任。上述（2015）会民一初字第111号民事判决书和（2015）会民一初字第962号民事判决书均已发生法律效力。此后，（2015）会民一初字第111号民事判决生效后，被告佘俊棠及其合伙人郭辉乾向本院申请执行，该案由涉及原告应承担的义务已履行完毕（由本院执行局直接在原告即嘉业集团公司的账户上扣划并转会给了被告高远公司）。（2015）会民一初字第962号民事判决生效后，被告高远公司向本院申请执行，其执行案案号为（2016）赣0733执字第83号。2017年01月17日本院作出（2016）赣0733执字第83号执行裁定书，裁定冻结本案原告即嘉业集团公司在会昌生物道农业斜技发展有限公司的工程款1500000元，冻结期限为二年。该裁定书及其协助执行通知书已送达给会昌生物道农业斜技发展有限公司执行。原告即嘉业集团公司接到（2016）赣0733执字第83号执行裁定书后本院提出异议，要求解除对该款项的冻结。本院于2017年11月10日作出（2017）赣0733执异7号执行裁定书，驳回了原告即嘉业集团公司的执行异议。故原告即嘉业集团公司诉至本院，请求撤销(2017)赣0733执异7号执行裁书、(2016)赣073执字第83号执行裁定书，并解除对原告嘉业集团公司在会昌县生物道农业科技发展有限公司的应收工程款壹佰伍拾万元整的冻结措施。本院认为，原告即嘉业集团公司在会昌县生物道农业科技发展有限公司的应收工程款1500000元是否可直接用于支付被告佘俊棠的租金或者被告劼豪公司的工程款，系本案的争方焦点。本院经审查认为：1、被告高远公司依据已生效的会昌县人民法院（2015）会民一初字第962号民事判决向本院申请执行，其应当履行该民事判决书确定义务的被执行人系被告佘俊棠及被告劼豪公司（承担连带担保责任），（2015）会民一初字第962号民事判决书并未确定本案原告即嘉业集团公司应承担责任。2、依据（2015）会民一初字第111号民事判决书，本案原告即嘉业集团公司应对被告劼豪公司的应付款项承担连带责任，但本院（2016）赣0733执字第83号执行裁定书下发前，本院已扣划了嘉业集团公司账户上的现金，会昌县人民法院（2015）会民一初字第111号民事判决书确定的本案原告的义务已履行完毕。3、原告即嘉业集团公司与会昌县生物道农业斜技发展有限公司签订《建设工程施工合同》后，原告嘉业集团公司的委托代理人廖武顺以被告劼豪公司的名义与将工程转包给被告佘俊棠及其合伙人郭辉乾，结合被告劼豪公司在会昌县生物道农业斜技发展有限公司建设工程中的实际行为，可确定被告劼豪公司系实际施工人，依据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，被告劼豪公司有权利就其实际完成的施工量向原告主张权利即请求给付工程款，原告即嘉业集团公司也有义务在其尚欠被告劼豪公司工程款的范围内承担支付工程款的责任；但原告与被告劼豪公司之间的工程款至今尚未结算，即现在尚未明确被告劼豪公司的权利范围。4、原告与会昌县生物道农业科技发展有限公司之间的工程款也尚未进行结算。5、依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定即“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。”，本案原告与被告劼豪公司之间的债权尚未明确，更未到期，作为债权人的被告高远公司不能成为代位行使权利的债权人。综上所述，原告不属于（2015）会民一初字第962号民事判决一案的被执行人，其应承担的连带责任也已履行完毕，而原告应付被告劼豪公司的工程款和会昌县生物道农业科技发展有限公司应付原告的工程款均未进行结算，其债权尚未明确且未到期，被告高远公司也不能成为代位行使权利的债权人，故本院对原告在会昌县生物道农业科技发展有限公司的工程款1500000元予以冻结不妥，原告对本院于2017年11月10日作出（2016）赣0733执字83号执行裁定书提出的异议成立。被告佘俊棠、被告劼豪公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担未到庭的不利后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十四、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定、第一百四十四条之规定，判决如下：本院(2017)赣0733执异7号执行（异议）裁定书于本判决生效时自动失效。本案受理费18300元，由被告佘俊棠、劼豪公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  刘才泉人民陪审员  蔡江东人民陪审员  金会洲二〇一八年七月二十九日书 记 员  郭慧宁