河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）冀02民终811号
上诉人（原审被告）：唐山天星悦房地产开发有限公司。
法定代表人：李森，该公司董事长。
委托诉讼代理人：廖宝忠，河北滦天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐山坤达建筑工程有限公司。
法定代表人：陈建坤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭建成、周存鹏，河北存鹏律师事务所律师。
原审第三人：梁延顺，男，1981年8月26日出生，汉族，现住唐山市滦南县。
委托诉讼代理人：孙续生，河北李香民律师事务所律师。
上诉人唐山天星悦房地产开发有限公司因与被上诉人唐山坤达建筑工程有限公司、原审第三人梁延顺建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市古冶区人民法院（2017）冀0204民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐山天星悦房地产开发有限公司法定代表人李森及其委托诉讼代理人廖宝忠、被上诉人唐山坤达建筑工程有限公司委托诉讼代理人郭建成、原审第三人梁延顺委托诉讼代理人孙续生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐山天星悦房地产开发有限公司上诉请求：原审法院认定事实错误、适用法律不当、程序违法，请求二审法院撤销原判，依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人不具有诉讼主体资格，实际履行合同的主体是第三人梁延顺；二、一审法院认定《施工协议》和《河北省建设工程施工合同》两份合同的性质错误，上述两份合同为阴阳合同，在《河北省建设工程施工合同》签订前，梁延顺早已进场施工，因此涉案工程是第三人梁延顺借用被上诉人的资质施工，存在延误工期的问题；三、一审法院在同意对涉案公章进行鉴定后又不予准许鉴定，属程序违法。
唐山坤达建筑工程有限公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。上诉人是与被上诉人签订的施工合同，也是由被上诉人实际履行，梁延顺是被上诉人在该工地的负责人，公章是否是多枚公章不影响上诉人应给付其工程款的事实。
梁延顺述称，同意原审判决。
唐山坤达建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、要求唐山天星悦房地产开发有限公司给付工程款人民币7400000元，并自2016年1月4日起按中华人民共和国银行同期贷款利率支付逾期利息，直至判决生效之日止；2、要求确认唐山坤达建筑工程有限公司对以上工程欠款享有优先受偿权。
一审法院认定事实：1、从签订时间上看，梁延顺与唐山天星悦房地产开发有限公司签订的《施工协议》早于《中标通知书》和唐山坤达建筑工程有限公司与唐山天星悦房地产开发有限公司签订的《河北省建设工程施工合同》近六个月，之所以签订该《施工协议》，唐山坤达建筑工程有限公司解释称系当时唐山天星悦房地产开发有限公司有关手续没有办理完毕，不具备与唐山坤达建筑工程有限公司签订建设工程施工合同的条件。对此，唐山天星悦房地产开发有限公司没有提交相应证据予以反驳，唐山坤达建筑工程有限公司的陈述具有高度可信性。本案存在着梁延顺与唐山天星悦房地产开发有限公司签订的《施工协议》和唐山坤达建筑工程有限公司与唐山天星悦房地产开发有限公司签订的《河北省建设工程施工合同》就同一工程、主体不同的两份不同的协议，通过唐山坤达建筑工程有限公司提交的《河北省建设工程竣工报告》、《中标通知书》、《消防安装工程施工协议书》、唐山天星悦房地产开发有限公司为唐山坤达建筑工程有限公司出具的《工程决算书》等相关证据能印证唐山天星悦房地产开发有限公司并没有实际履行与案外人梁延顺所签订的《施工协议》，而是履行了与唐山坤达建筑工程有限公司签订的《河北省建设工程施工合同》。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”双方均认可唐山坤达建筑工程有限公司提交的《河北省建筑工程施工合同》为古冶区住建局备案合同，原审法院对该合同的真实性、合法性及关联性予以确认，且根据唐山坤达建筑工程有限公司出具证明唐山坤达建筑工程有限公司认可梁延顺代表该公司签订合同和代表该公司进行施工及滦南县公安局行政审批服务科出具证明，因唐山坤达建筑工程有限公司更换公章和法人章导致签订的合同上和起诉状上的印章不一致，对唐山坤达建筑工程有限公司提交的上述证据予以采信，唐山坤达建筑工程有限公司具备诉讼主体资格。关于唐山天星悦房地产开发有限公司提出申请对唐山坤达建筑工程有限公司出具的建筑施工合同上唐山坤达建筑工程有限公司印章和竣工验收资料上加盖的印章、竣工验收资料上加盖的印章以及古冶颐鑫居商业楼1、2号结算汇总表加盖的印章是否为同一枚印章、民事诉状中的印章和2016年4月19日法定代表人身份证明书、2016年6月21日出具的说明、2016年6月21日出具的证明加盖的印章是否为同一枚印章进行鉴定问题，唐山坤达建筑工程有限公司因对本公司出具的加盖本公司印章的真实性予以认可，即使存在加盖的印章不是同一枚印章，唐山坤达建筑工程有限公司认可均系公司行为并愿意承担责任，不同意唐山天星悦房地产开发有限公司提出的对唐山坤达建筑工程有限公司的公章进行鉴定；且在本案中唐山天星悦房地产开发有限公司并未举证证明因唐山坤达建筑工程有限公司加盖了不是同一枚印章而对唐山天星悦房地产开发有限公司构成了侵权，故唐山天星悦房地产开发有限公司的鉴定申请事项不具有必要性和合理性，原审法院对唐山天星悦房地产开发有限公司的鉴定申请不予准许；对于第三人提交的500万元收据，因其并未提交银行转账等凭证，故对该收据不予采信。2、唐山天星悦房地产开发有限公司在第二次庭审时当庭承认工程款未付清，且未提交付清相关付款凭证的证据，故对该证明及原审法院调取的两份证明中”全额拨付工程进度款””按合同约定支付工程款”部分不予采信。3、根据唐山坤达建筑工程有限公司提交的其与奥信公司唐山一分公司签订的《消防安装工程施工协议书》和付款凭证，能证实唐山坤达建筑工程有限公司与奥信公司唐山一分公司存在着本案涉案工程中的消防工程施工合同关系，应由唐山坤达建筑工程有限公司向奥信公司唐山一分公司支付消防工程款，唐山坤达建筑工程有限公司已实际向其支付消防工程款66万元。唐山天星悦房地产开发有限公司陈述称”之所以向张建文付款系因唐山坤达建筑工程有限公司尚欠奥信公司唐山一分公司消防工程款，而如唐山天星悦房地产开发有限公司不支付该款，该工程负责人张建文不配合进行工程验收”具有高度可信性。但唐山天星悦房地产开发有限公司在向张建文付款前应与唐山坤达建筑工程有限公司进行沟通，扣除质保金。唐山天星悦房地产开发有限公司虽系通过银行向张建文个人银行卡打款，但唐山天星悦房地产开发有限公司提交的”收据”和”证明”为收到颐鑫居商业街消防工程款贰拾万元，并加盖奥信公司唐山一分司的财务专用章，应视为唐山天星悦房地产开发有限公司的该付款行为对象系奥信公司唐山一分司，从而使本案涉案工程能顺利验收，则唐山天星悦房地产开发有限公司向张建文付款20万元的行为与本案具有关联性，应当认定为唐山天星悦房地产开发有限公司向唐山坤达建筑工程有限公司支付工程款项20万元。4、关于唐山天星悦房地产开发有限公司抗辩称本案涉案工程存在延误工期的情节,并在合同竣工后未履行质保责任问题。唐山坤达建筑工程有限公司提交的《中标合同书》及《河北省建设工程施工合同》显示唐山坤达建筑工程有限公司于2014年12月9日中标，2014年12月14日双方签订建设工程施工合同，工期120日；又根据唐山坤达建筑工程有限公司提交的其与奥信公司唐山一分公司签订的《消防安装工程施工协议》显示，消防工程于2015年2月28日开工，于2015年4月19日竣工，故唐山天星悦房地产开发有限公司提出的”本案涉案工程应于2014年12月15日竣工，唐山坤达建筑工程有限公司存在延误工期”的抗辩意见不符合实际情况，不予采纳；又抗辩称在合同竣工后未履行质保责任，但未提交相应证据予以证实，且该意见不是唐山天星悦房地产开发有限公司迟延支付工程款的法定理由，对该抗辩意见亦不予采纳。
一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中原告唐山坤达建筑工程有限公司作为承包人与被告唐山天星悦房地产开发有限公司作为发包人签订《河北省建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。原告依照合同约定进行了项目施工，且经竣工验收合格，原告施工的该工程项目已投入使用，被告理应支付相应的价款及从应付工程价款之日计付利息。本案涉案工程双方合同约定总价款为1800万元，被告唐山天星悦房地产开发有限公司已支付985万元，扣除工程质保金90万元，尚欠725万元未付；关于利息，因原告未提交本案涉案工程交付之日的证据，视为未交付，从竣工之日起计算；本案双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故被告应给付原告工程款725万元，并自2016年1月5日竣工之日第二天起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息，直至判决生效之日止；根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，原告对上述工程欠款享有优先受偿权，予以支持；对于原告要求被告支付工程款及享受优先受偿权超出725万元部分不予支持。对于被告抗辩称原告不具有诉讼主体资格、被告未同原告签订过建筑施工合同、原被告并未实际履行原告诉状所称的施工合同并施工、该工程在施工过程中存在延误工期、原告在合同竣工后未履行质保责任等抗辩意见，理据不足，不予采纳。综上所述，对原告唐山坤达建筑工程有限公司要求被告唐山天星悦房地产开发有限公司给付工程款人民币725万元，并自2016年1月5日竣工之日第二天起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息，直至判决生效之日止和确认原告唐山坤达建筑工程有限公司对上述工程欠款享有优先受偿权的诉请部分，理据充足，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告唐山天星悦房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给付原告唐山坤达建筑工程有限公司工程款725万元，并自2016年1月5日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息，直至判决生效之日止；二、确认原告唐山坤达建筑工程有限公司在上述725万元工程款数额内对被告唐山天星悦房地产开发有限公司开发的颐鑫居商业街工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、驳回原告唐山坤达建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63600元，由被告唐山天星悦房地产开发有限公司负担62311元，原告唐山坤达建筑工程有限公司负担1289元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审其它查明事实与原审法院一审查明事实一致。
本院认为，本案《河北省建设工程施工合同》虽然是经备案的中标合同，但在签订该合同前涉案工程已经实际施工并签订《施工协议》，故本案存在”未招先定”情况，本院对上诉人唐山天星悦房地产开发有限公司主张上述两份合同为”阴阳合同”，应为无效的主张予以采纳，对原审法院认定《河北省建设工程施工合同》合法有效予以纠正。涉案《河北省建设工程施工合同》虽然无效，但是该合同内容是双方当事人的真实意思表示，涉案工程已经竣工验收合格，上诉人应当参照该合同内容给付被上诉人欠付工程款，故本院对上诉人该上诉主张不予支持；关于上诉人主张本案被上诉人出具虚假印章的问题，因被上诉人对涉案印章认可且该印章在其它场合亦使用过，故被上诉人出具的印章是否为备案登记印章并未影响本案双方结算工程款的效力，原审法院未准许上诉人关于对该印章鉴定的申请并无不妥，本院对上诉人该主张不予采纳。
综上所述，上诉人唐山天星悦房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62550元，由上诉人唐山天星悦房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长苗立柱
审判员毕作宝
代理审判员郑国勇
二〇一八年二月十日
书记员刘莎娜