江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终313号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中恒建设集团有限公司。住所地江西省南昌县莲塘镇向阳路***号。
法定代表人：聂吉利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭建林，江西撼唐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：赣州国光实业有限公司。住所地江西省赣州市章贡区红旗大道**号。
法定代表人：胡金根，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：王雷，江西理公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗燕飞，江西向群律师事务所律师。
上诉人中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）因与被上诉人赣州国光实业有限公司（以下简称国光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民一初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年6月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中恒公司的委托诉讼代理人郭建林，被上诉人国光公司的委托诉讼代理人王雷、罗燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中恒公司提出上诉请求：一、判令撤销原审判决的第一项、第二项、第三项，依法予以改判。二、判令本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人国光公司承担。事实与理由：一、关于双方结算依据问题。一审判决认定“12月16日备案合同尚未成立，合同未成立，就不能成为结算依据”的结论不成立，于法无据。首先，本案工程国光公司实际上进行了招投标，12月16日备案合同也是依据中标通知书内容签订的；其次，合同不成立的结论违反法律规定。合同法规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案合同均符合合同成立条件。二、关于工程款数额认定问题。一审认定事实不清，证据不足，应当予以撤销。1、关于外墙干挂花岗岩项目。本案不适用固定包干合同，施工图纸先后历经五次变更，工程范围亦未明确，12月1日合同并非是固定总价合同。在上诉人提供给国光公司的工程量清单中是不包含外墙干挂花岗岩项目的，国光公司在庭审中提供了此清单作为证据证明。从司法鉴定意见书的结论可以知道，国光公司最早提供的施工图纸只是外立面上反映了干挂饰面但无详细的外墙干挂花岗岩项目设计图纸，属于二次深化设计范围。因此，一审认定以12月1日合同规定不再另行计价的事实存在错误。2、关于甲级钢制防火门。上诉人认为，甲级钢制防火门应另外计价。首先，原来图纸中虽然有防火门，但是并没有标注是钢制防火门还是木质防火门，上诉人提供给国光公司认可的预算是按照木质防火门编制的。司法鉴定意见书第五页“应业主要求面向商场及对外的防火门改为甲级钢质防火门（1）、（2）、（3）原合同包干预算中上述防火门为木质防火门……”。其次，此项增加内容于2013年12月16日经建设方、设计方及施工方确认改为甲级钢质防火门。因此，一审判决认定不属于图纸变更引起的工程量增减项，不应当另外计价的认定显然与事实不符，应当予以纠正。3、榕江路受损维修项目。依据司法鉴定意见书，上诉人认为该项目的工程内容是按照建设单位的要求进行维修、而且已经实际发生，所产生的费用应当另行计价。其次，榕江路受损维修项目不属于合同约定范围。因此，一审认定属财产安全事故范围，按照双方约定，不应另外计价，无事实和法律依据。4、钢筋替代项目。根据司法鉴定意见书得出的结论，上诉人认为钢筋代替项目应当另行计价，因为钢筋替代的原因是因设计变更引起。为了更好地满足设计规范的要求，在设计单位和代建单位都已签字同意的前提下，上诉人才使用了另一型号的钢筋进行了替代。该项目属于实际发生的增加费用，应当另行计价。5、关于木质防火门改为钢制防火门项目。上诉人认为，一审的认定存在明显的错误，在上诉人参与庭审的过程中，鉴定人员并未证明判决书所载明的上述内容，一审如何得出这种结论不得而知，鉴定机构在鉴定意见中并未作出上述表述。其次，上述变更是建设单位要求更换为甲级钢制防火门，并出具签证单。一审法院不予认定，显然是错误的。6、人工打钻项目。上诉人认为应当另行计价，理由是：上述项目为客观发生的事实，且在原图纸范围或工程量清单之外，属于不可见因素但实际发生的增加项目。如果不另行计价，显然有违等价有偿原则，对上诉人极为不公。7、关于抽水台班问题。案涉工程需不间断的抽水处理，系案涉工程设计的特殊性导致，属于上诉人在施工过程中额外实际增加的工程量，对于工程增量部分应当计价，一审将其认定为施工风险错误。施工风险是指合同签订时未预见到的其他不利物质条件，导致施工成本增加的额外因素，但抽水台班全系案涉工程设计特殊性导致，且不属于施工合同范围之内，一审认定不应另外计价是错误的。三、关于未付工程款金额及利息计算问题。一审认定事实错误，适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，2014年4月20日，本案工程就已经竣工验收合格并办理完毕竣工验收备案手续。故本案利息应当从2014年4月20日起开始计算，而不是一审认定的从2015年7月1日起计算，应当依法予以纠正。四、一审判决确定的诉讼费用、鉴定费用的分担没有事实与法律依据，应当予以纠正。首先，诉讼原因是因国光公司拖欠工程款引起，诉讼结果应由国光公司承担。其次，一审执意要求上诉人及其鉴定机构按照两份合同分别作出不同的鉴定报告，客观加大了当事人的诉讼成本。再次，特别是鉴定费用120万元，由上诉人承担77.8%，按照判决金额的比例分担鉴定费用显著不当，无事实和法律依据。应当予以纠正。
国光公司辩称：上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。理由是：一、关于案涉合同效力及结算依据的问题。被上诉人认为，原审判决关于应参照2011年12月1日的施工合同约定结算工程价款的结论是正确的，不过，原判以12月16日的施工合同未成立作为该合同不能成为结算依据的认识有欠妥当。本案需解决的问题是两份施工合同均无效的情形下，应当以哪一份合同作为结算的依据。首先，上述两份施工合同均应认定为无效。理由是：2011年12月1日的合同系在依法应招标而未招标的情况下签订，违反了《中华人民共和国招投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应归于无效。而2011年12月16日的合同，一方面该合同是在未经招投标的情况下所签订，基于两份合同无效的同样理由应属无效，另一方面即便上诉人可以提供证据证明案涉工程经过了招投标程序，但结合两份施工合同签订的顺序及《中标通知书》发出的时间，足以表明招标之前双方进行过实质性接触并达成了一致意见，标底已经事先泄露，根据《中华人民共和国招投标法》第二十二条、第五十二条第二款的规定，应当认定为无效。其次，本案应以12月1日的施工合同作为结算的依据，因为该合同系双方实际履行的合同，而实际履行是合同履行的基本原则，实际履行的合同最能体现双方当事人的真实意思表示，只有以实际履行的合同作为结算依据才能实现合同目的，更好地平衡双方之间的利益。再次，被上诉人认为，最高人民法院司法解释第二十一条适用的前提是备案的中标合同系经依法招标所签、合同合法有效，而本案的所谓备案合同归于无效，本案并无适用司法解释第二十一条的可能。二、上诉人关于争议项目的主张不能成立。1、关于外墙干挂花岗岩项目（争议面积2542.97平方米，争议造价1596465.58元）。12月1日施工合同明确约定了闭口包干的计价方式，并在合同第3.2条、第6.1条中约定：外墙干挂花岗岩工程在乙方承包范围内，其工程价款已包含在闭口包干价工程款内，不再另计价。且原施工图纸中已明确标注外墙干挂花岗岩2542.97平方米。据此一审判决认定该项目不应另外计价是正确的。2、关于甲级钢制防火门（争议造价108160.90元）。因原施工图纸中明确标注制作钢制防火门，并在合同中要求按施工图进行施工。正因上诉人未按图纸要求制作钢制防火门而是提供木制防火门，所以被上诉人要求其按图纸要求进行改正，由此产生的价差显然不应由被上诉人承担。上诉人称原合同包干预算中上述防火门为木质防火门，与事实不符，其以建设方、设计方及施工方确认改为甲级钢制防火门否认原图纸关于钢制防火门的设计及上诉人提供钢制门的义务，是不能成立的。3、关于榕江路受损维修项目。因上诉人土方运输施工车辆压坏城市路面，市政部门要求其承担修复责任，由此产生的费用理应由上诉人自行承担。上诉人仅以代建单位签署“维修属实”为由要求对该费用计价，缺乏依据，因为确认已经维修并不表明维修费用应由建设方承担。4、关于二层以上钢筋替代的问题。因原施工图纸中设计6号钢筋，其后并未对钢筋型号进行设计变更，上诉人单方面提出用8号钢筋替代6号钢筋，虽代建单位同意其替代，但用替代品产生的价差损失应由施工方承担。5、关于木质防火门改钢制防火门。因原施工图纸设计的是钢制防火门，而上诉人未按图纸施工，造成返工，将木质防火门改为钢制防火门，费用应由其自行承担。无论被上诉人是否要求或同意变更，均不能改变上诉人按图施工的义务。6、关于人工打钻项目。该项目不属于合同施工范围，同时，该项目也不属于图纸变更项目，因此原判认定不应计价是正确的。7、关于抽水台班。由于该项目并非图纸变更项目，属施工中的风险承担范围，而且对于抽水发生的天数和数量根本无法确认，正因如此，建设单位、监理单位及代建单位均未在签证单中签字确认，原审认定该费用不应计价，符合事实，上诉人的上诉理由不能成立。三、上诉人关于利息起算时间的主张亦不应得到支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，对于欠付工程款利息的计算，有约定则应从约定。原审根据2011年12月1日施工合同第7.3条的约定，结合上诉人提出付款申请的时间，判定本案利息起算的时间为2015年7月1日，符合当事人的约定和案件事实。而上诉人主张自案涉工程竣工验收之日起计算利息，既不符合合同约定，也与司法解释的规定相悖。四、关于诉讼费用及鉴定费用的分担。原审判决根据当事人诉请及判决金额，按比例分摊上述费用，符合法律规定，上诉人的上诉缺乏法律依据，应予以驳回。
中恒公司在一审中提出诉讼请求，请求判令：1、判令国光公司支付拖欠的工程款人民币13049585元，并一并返还工程质保金人民币3179715元，两项合计人民币16229300元。2、判令国光公司支付因欠付工程款利息暂计人民币1436157.84元（利息自2014年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2015年10月25日止，其余利息计算至全部工程款付清之日止）。3、请求判令中恒公司对南康国光购物广场工程在未付工程价款范围内享有优先受偿权。4、判令本案全部诉讼费用均由国光公司承担。国光公司在原审诉讼中提出反诉，请求判令中恒公司支付逾期完工违约金计人民币伍佰叁拾贰万元整（￥5320000.00），本案诉讼费用由中恒公司承担。
原审法院经审理查明，2011年12月1日，中恒公司与国光公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由中恒公司承建国光公司位于赣州市蓉江中路南康国光购物广场的南康市国光商住大楼，包括土建、装饰、给排水、施工安装、电（含弱电）、暖通、消防的管洞预埋工程和室外检查井、化粪池。合同在第六条约定了工程价款结算条款。合同附则第13.1条约定，本合同条款为最高效力条款，如日后为备案而签订的格式施工合同文本与本合同条款不一致，以本合同为准。2011年12月16日，双方就上述工程又签订了一份《建设工程施工合同》，用于建设部门报建备案手续。2011年12月22日，国光公司向中恒公司发出《中标通知书》同日，双方签订《备忘协议》一份，写明：双方备案的《建设工程施工合同》仅为办理报建手续之用，不作为双方权利义务内容的依据，双方12月1日合同系双方真实意思表示，双方合同履行以该合同为准。2012年7月6日，双方就水电安装签订《南康建设工程水电施工合同书》一份，其中第五条约定水电工程价款结算方式，并注明双方于12月1日合同第六条第6.2条款中提到的消防、水电（含弱电）、暖通等预埋以及原由被告预付原告工程款暂定10元每平方米同时作废。
合同签订后，国光公司于2012年2月8日向中恒公司发出《开工通知》，写明：本案工程已于2012年1月12日取得了《施工许可证》，开工时间定为2012年2月8日，工期为2012年2月8日至2013年8月8日，共计18个月。中恒公司对该工程进行了施工。在施工过程中，国光公司于2012年8月11日、2013年7月22日、2013年8月8日分别向中恒公司发出信函，要求中恒公司加紧工期。2013年8月12日，中恒公司向国光公司复函，认为由于天气、设计变更、施工环境的因素，应予顺延工期。2014年2月24日，国光公司再次向中恒公司发函，要求其加紧完工。2014年4月20日，本案工程经验收合格，办理了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。在施工过程中，国光公司共计向中恒公司支付工程款47367000元。2015年6月26日，中恒公司向国光公司发出《关于要求尽快办理工程结算的函》，请求国光公司收函3日内按合同约定办理工程款结算及支付工程尾款，国光公司于2015年6月27日收到该函件。由于双方对本案总工程款存有争议，一审法院经中恒公司申请，依法委托赣州华昇工程造价咨询有限公司进行了鉴定，鉴定意见为：一、依据双方12月1日合同，总工程款为50682820.19元，另外争议项目如下：外墙干挂花岗岩项目涉及造价1596465.58元。面向商场及对外的甲级钢质防火门涉及造价108160.9元，土建签证中建设单位未签字、代建单位和监理单位签字的项目466924.93元。土建签证中建设单位、代建单位、监理单位均未签字，但据技术核定单、设计变更图计算的部分造价119402.57元。抽水台班项目造价1436144.5元。安装工程签证中建设单位、代建单位、监理单位均未签字，但已实际发生项目造价58910.82元。安装工程清单中雨水井、室外水表进及弱电线路项目造价21399.52元，未在总价中扣除。二、依据双方12月16日合同，总工程款为54363921.42元，另外争议项目如下：土建签证中建设单位未签字、代建单位和监理单位签字的项目466924.93元。土建签证中建设单位、代建单位、监理单位均未签字，但据技术核定单、设计变更图计算的部分造价119402.57元。抽水台班项目造价1436144.5元。安装工程签证中建设单位、代建单位、监理单位均未签字，但已实际发生项目造价58910.82元。
原审法院认为，关于双方签订合同效力问题。根据已查明的事实，双方先后于2011年12月1日、2011年12月16日签订了两份《建设工程施工合同》，但双方均按12月1日合同实际履行，12月16日合同并非双方真实意思表示，理由如下：1、12月1日合同第13.1条明确约定，12月1日合同条款为最高效力条款，如日后为备案而签订的格式施工合同文本与该合同条款不一致，以12月1日合同为准。2、2011年12月22日，双方签订的《备忘协议》再次确认，双方签订的12月16日格式文本仅为办理报建手续之用，不作为双方权利义务内容的依据；12月1日合同系双方真实意思表示，是双方权利义务内容的真实依据。3、根据双方于2012年7月6日签订的《建设工程水电施工合同》第5.1条第（3）项约定，双方实际履行的合同为12月1日的合同。4、根据国光公司的付款情况，其付款的时间金额基本与双方在12月1日合同中约定的付款方式相符。5、12月16日合同是为了办理备案手续以及为了规避行政主管部门的相关规费而签订，不是双方真实意思表示。按一般招投标程序，应先通知中标，然后才签订施工合同。而本案中，国光公司通知中标的时间为2011年12月22日，而所谓备案的施工合同的落款时间为2011年12月16日，明显不符合常理。从12月16日合同的合同价款来看，约定的3860万元价款与依据该合同专用条款中的计价条款计算得出的预算价不符，也低于12月1日合同中的价款4860万元，这也印证了国光公司所主张的12月1日合同是为了少交相关规费以及备案的需要。综上五点，12月16日合同并非双方真实意思表示，而根据合同缔约法理，双方意思表示真实是合同成立的必要条件，故12月16日合同尚未成立。关于12月1日合同的效力问题。该合同是双方真实意思表示，合同成立，但该合同违反了法律的禁止性规定，属于无效合同。理由如下：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……前款所列项目的具体范围和规划标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。2000年原国家发展计划委员会报经国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房”；第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的”。本案中，工程建设项目为商住大楼，施工单项已超过200万元的标准，符合上述规定的范围和标准，依法属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定的应当进行招标的工程。而原国家发展计划委员会制订的该《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是依据《招标投标法》第三条的授权性规范制订的。也就是说，本案的工程是现行《招标投标法》规定的必须经过招标的工程。本案工程未经过合法招标即签订12月1日合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，该合同无效。
关于双方的结算依据问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款。本案双方12月1日合同虽然无效，但工程已于2014年4月20日取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，已经竣工验收合格，可以参照12月1日合同结算工程款。中恒公司认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本院认为，适用该规定的前提是工程经过了实际招投标程序，且合同是成立的，12月16日所谓备案合同尚未成立。合同未成立，就不可能成为结算依据。
关于工程款数额认定问题。本案工程价款经过鉴定，对于鉴定意见，中恒公司认为应将鉴定意见中的争议项目计入总价，而国光公司则认为不应将争议项目计入总价。12月1日合同第6.1条规定，土建、装饰工程、土方工程、地下室人防工程等施工图范围内的全部内容和外墙干挂花岗岩工程采用闭口包干价加工程量变更的计价方式，闭口包干价按施工图纸确定的建筑面积闭口包干，今后工程量不追加、不增补，材料、人工工资不调价，施工图纸变更所引起的工程量增减则采用2004年版《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、综合费用按18%计取。据此，本院对双方争议项目认定如下：1、施工图纸内的外墙干挂花岗岩项目。双方12月1日合同第3.2条已经约定：“双方特别约定，外墙干挂花岗岩工程也在乙方本承包范围内，其工程价款已包含在乙方承包工程款内，不再另外”。因此，结合12月1日合同第6.1条规定，施工图纸内的外墙干挂花岗岩项目不应另外计价。2、甲级钢制防火门项目。经庭审确认，鉴定人员庭审中亦证实原图纸中设计的是钢制防火门，不属于图纸变更引起的工程量增减项，因此不应另外计价。3、独立基础超深项目，根据鉴定意见，基础部分持力层超过设计深度，属于改变了施工图设计范围的项目，且有代建单位和监理单位的签字确认签证单为证，应当另行计价。4、榕江路受损维修项目。根据12月1日合同第9.1条约定，中恒公司对施工过程中发生的人身财产安全事故、工程质量事故承担法律责任和经济赔偿责任。由于路面受损属于财产安全事故范围，按照双方约定，不应另外计价。5、剪力墙标高更改项目。根据鉴定意见，剪力墙原图纸设计不科学，必须修改其标高，否则可能导致严重漏水，因此改变图纸设计范围的项目，应当另行计价。6、钢筋替代项目。根据鉴定意见，钢筋替代产生的原因并非施工图纸的变更，而是中恒公司称井字梁箍筋设计钢材市场无货，而代建单位也签字认为是否增加费用由业主确认，但建设单位并未签字，因此不应另外计价。7、电梯超深项目。鉴定人员在庭审中证明，与图纸相比，电梯存在超深1.2米的事实，属于施工图纸变更项目，应当另外计价。8、粉刷消防栓洞口项目。鉴定人员在庭审中证明，该项目是粉刷完成后消防施工单位施工破坏了粉刷而引起的二次粉刷，因此应当另外计价。9、木制防火门改为钢制防火门项目。鉴定人员在庭审中证明，原施工图纸是设计的是钢制防火门，因此不属于施工图纸变更项目，不应另外计价。10、女儿墙损坏重新粉刷项目。该项目也属于业主安排施工导致的二次粉刷，应当另外计价。11、增加圈梁项目。鉴定人员在庭审中证明，原设计图纸并没有设计圈梁，属于施工图纸变更项目，应当另外计价。12、增加防火门一扇项目。鉴定人员庭审中证明，原设计图纸仅设计门洞，未设该扇门，属于施工图纸变更项目，应当另外计价。13、人工打钻项目。根据鉴定意见，由于该项目是由于别的施工方施工影响而产生，不属于施工图纸变更项目，不应另外计价。14、六层顶板返工项目。根据鉴定意见，该项目产生的原因是由于图纸设计建筑与结构不符，属于施工图纸变更项目，应当另外计价。15、女儿墙配筋项目。根据鉴定意见，该项目产生的原因是原施工图未设计钢筋，属于施工图纸变更项目，应当另外计价。16、抽水项目。本院认为，该项目不应另外计价。首先，该项目签证单中建设单位、代建单位和监理单位均未签字确认。其次，鉴定人员在庭审中作证称，是通过询问方式了解到抽水的情况，从设计施工图上无法看出，也无法鉴定水位的高度，只能在施工过程中根据实际情况才能知道抽水的天数及抽水量，其鉴定意见的来源比较单一。再次，根据鉴定意见，该项费用所涉及造价为1436144.5元。但是2015年4月8日中恒公司出具给国光公司的《关于南康国光工程结算初稿意见》第3条第（4）项内容，中恒公司主张抽水台班费所涉及金额为93万元，两者相互矛盾，该项目的金额无法确定。最后，即使抽水属实，该项目并不属于施工图纸变更增加的项目，而属于施工中的风险承担范围，不应当另行计价。17、安装工程签证项目。鉴定人员在庭审中证实该项目是由于施工图纸变更所产生，且该部分工程已实际发生，应当另行计价。综上，应当另行计价的项目金额为289969.65元（独立基础超深项目158668.46元+剪力墙标高更改项目15481.43元+电梯超深项目22420.09元+粉刷消防栓洞口项目3900元+女儿墙损坏重新粉刷项目1200元+增加圈梁项目4088.11元+增加防火门一扇项目630.99元+六层顶板返工项目575.25元+女儿墙配筋项目24094.50元+安装工程签证项目58910.82元）。本案总工程款为50972789.84元（50682820.19元+289969.65元）。
关于逾期完工违约金问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”；第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案12月1日合同因违反了法律、行政法规强制性规定而无效，其中的违约金条款亦归于无效，对双方没有法律约束力。国光公司反诉主张逾期完工违约金没有法律依据，且未举证证明国光公司因逾期完工是否受到损失及损失的数额，而结合中恒公司向国光公司出具的《回复函》、施工图纸、签证单等证据材料，可以认定确实存在部分因图纸变更等应当顺延工期的事由，而双方对这些设计变更应当顺延的工期没有达成一致，也无法计算出应当顺延的时间，故对国光公司的反诉请求不予支持。
关于未付工程款金额及利息问题。国光公司主张已付工程款为47367000元。中恒公司起诉时主张已付工程款为47365000元，庭审时确认后认可国光公司已支付工程款47367000元，因此国光公司未付工程款为3605789.84元（50972789.84元-47367000元）。关于欠付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。本案中，12月1日合同未约定利息计付标准，约定了工程款的支付方式为按工程进度付款，但是第7.3条约定：在具备合同约定付款条件时，中恒公司应向国光公司提出付款申请，并交付等额工程款发票，否则国光公司有权拒绝支付任何款项，且不承担迟延付款责任。2015年6月26日，中恒公司向国光公司发出《关于南康国光购物广场工程结算有关问题的回复函》，申请国光公司收函3日内支付工程款，视为中恒公司提出的付款申请，国光公司于2015年6月27日收到该函，故国光公司应自2015年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息承担迟延付款的责任。中恒公司主张自2014年5月25日起支付利息没有依据，不予支持。
关于工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案工程于2014年4月20日竣工验收合格，而中恒公司于2015年9月25日才在提起本案诉讼时主张行使优先权，超过了六个月的法定期限，不予支持。
综上所述，中恒公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。国光公司的反诉请求不能成立，不予支持。中恒公司诉请标的额为剩余工程款本金13049585元及返还工程质保金3179715元，共计16229300元以及相应利息。判决支持给付的金额为3605789.84元，支持的比例约为22.2%。相应比例部分的本诉费和保全费应由国光公司负担，其余部分由中恒公司自行负担。未支持国光公司的反诉，反诉费应由国光公司自行负担。由于本案中鉴定系判断工程总价款的依据，认定工程总价款系审理本诉过程中应当查明的事实，与反诉审理没有关系，故鉴定费应认定为本诉案件的费用，参照本诉胜诉比例分担。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、赣州国光实业有限公司在本判决生效之日起十五日内支付中恒建设集团有限公司工程款人民币3605789.84元。二、赣州国光实业有限公司在本判决生效之日起十五日内支付中恒建设集团有限公司上述工程款之逾期付款利息，自2015年7月1日起算至款项付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。三、驳回中恒建设集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回赣州国光实业有限公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，则按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费127793元，保全费5000元，鉴定费1200000元，合计1332793元，由中恒建设集团有限公司负担1036913元，由赣州国光实业有限公司负担295880元；反诉案件受理费23610元，由赣州国光实业有限公司负担。
本院二审期间，诉讼双方均未提交新证据证明新的案件事实，对原审法院认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，根据各方在二审中的诉辩意见，本案争议焦点为：1、合同效力以及结算依据如何确定；2、有争议项目的造价如何认定，涉案工程总造价如何认定，尚欠工程款数额多少；3、本案未付工程款利息的起算时间如何认定。
就诉讼双方在二审中的争议焦点问题，本院分别评析如下：
一、关于合同效力及结算依据的问题。中恒公司上诉认为，12月16日的备案合同依法成立，应作为本案工程款结算的依据，国光公司答辩认为，应以12月1日的合同作为工程款的结算依据。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，上述两份合同均经要约、承诺的合同缔约过程，合同依法成立，但效力上均归于无效，属无效合同。理由是：两份合同均系在依法应当招标而未招标的情况下签订，违反了《中华人民共和国招投标法》的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，两份合同均为无效合同。即便上诉人可以提供证据证明案涉工程经过了招投标程序，但结合两份施工合同签订的顺序及《中标通知书》发出的时间，足以表明招标之前双方进行过实质性磋商并达成了一致意见，标底已经事先泄露，根据《中华人民共和国招投标法》第二十二条、第五十二条第二款的规定，亦应当认定为无效。一审法院关于12月16日合同未成立的认定有误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，12月1日的合同是双方当事人的真实意思表示，能真实体现双方签约、履约及最终结算的目的，故应以12月1日的合同约定为参照结算本案工程款。因此，中恒公司的该项上诉请求无法律依据，本院不予支持。
二、关于工程款数额认定的问题。1、施工图纸内的外墙干挂花岗岩项目。中恒公司上诉认为，该项费用1596465.58元应当另外计取，被上诉人国光公司认为该项费用不应当另外计算，均包含在合同闭口包干价当中。本院经查，鉴定意见的分析说明为：该合同包干价主要的争议焦点是原施工图纸内的外墙干挂花岗岩项目。本工程外墙干挂花岗岩项目经双方确认的总工程量为3709.47平方米，其中国光公司认为合同闭口价内包含图纸内的干挂花岗岩面积为2542.97平方米。经核查鉴定资料，合同包干价含外墙干挂花岗岩项目，但与工程合同配套使用的工程预算书及土建编制说明均不含外墙干挂花岗岩项目，两者相互矛盾，且原施工图纸也无详细的外墙干挂花岗岩设计图纸，属二次设计范围。外墙干挂设计图是2013年6月出的，干挂面积比原施工图面积增加了1166.5平方米，增加部分面积双方无争议已计入总造价。原施工图内的外墙干挂花岗岩面积2542.97平方米，合同包干预算未计。根据合同约定计价原则，综合费用按18%（含税金）计取，花岗岩材料价按180元每平方米，计算造价为1596465.58元，具体详见附件二。鉴定结论为：原施工图内的外墙干挂花岗岩项目，工程量2542.97平方米，按合同约定计价方式计算，涉及造价1596465.58元，未计入，由法院核实后认定。本院认为，该项费用应当计入总造价，理由是：（1）12月1日合同中未约定外墙干挂花岗岩项目费用，根据鉴定机构的意见，原设计图纸中也未有详细的此项设计图纸，属于二次设计变更范围，即属于后续设计增加的施工项目；（2）合同包干价虽含有外墙干挂华岗岩项目，但与工程合同配套适用的工程预算书及土建编制说明均不含外墙干挂花岗岩项目，两者存在相互矛盾，国光公司存在多次变更图纸设计的情形，按照合同第6.1条规定，如施工图纸引起变更，按照2004年版《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》计取；（3）既然属于变更设计项目，1166.5平方米的增加部分面积已计入总造价，2542.97平方米的面积也应计入总造价，才能保持造价计算的统一。因此，外墙干挂花岗岩项目费用1596465.58元应计入工程总造价中，中恒公司的该项上诉请求有事实依据，本院予以支持。2、甲级钢制防火门项目。中恒公司上诉提出，该项造价108160.90元应当另行计取，被上诉人国光公司认为，该项费用包含在原设计图纸中，不应再另行计取。本院认为，因原施工图纸中明确标注制作钢制防火门，并在合同中要求按施工图纸进行施工。因上诉人中恒公司未按图纸要求提供钢制防火门而是提供木质防火门，故被上诉人国光公司要求其按图纸进行改正，因此产生的价差不应由国光公司承担。原审经庭审确认，鉴定人员庭审中亦证实原图纸中设计的是钢制防火门，不属于图纸变更引起的工程量增减项，因此不应另外计价。因此，中恒公司的该项上诉请求缺乏合同依据，本院难以支持。3、榕江路受损维修项目。中恒公司上诉认为，该项费用应当由国光公司承担，国光公司认为，因施工人土方运输施工车辆压坏城市路面，市政部门要求其承担修复责任，由此产生的费用应由上诉人自行承担。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第三十九条规定，“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施，有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”由此，法律确认了建筑施工企业安全生产管理的法定义务。换言之，如发生损害赔偿后果的，建筑施工企业应当承担赔偿责任。另外，根据12月1日合同第9.1条约定，中恒公司对施工过程中发生的人身财产安全事故、工程质量事故承担法律责任和经济赔偿责任。因此，该项费用不应由被上诉人国光公司承担。中恒公司的该项上诉请求缺乏法律依据，且与合同约定不符，本院不予支持。4、钢筋替代项目。中恒公司上诉提出，施工单位在设计单位和代建单位都已签字同意的前提下，才使用8号钢筋替代6号钢筋，该项属于实际发生的增加费用，应当另外计价。国光公司认为，原施工图纸中设计使用6号钢筋，其后并未对钢筋型号进行设计变更，上诉人单方面提出使用8号钢筋替代6号钢筋，虽代建单位同意其要求，但由此产生的价差损失应由施工方承担。本院认为，根据鉴定意见，中恒公司在施工过程中，因井字梁箍筋设计钢材市场无货，需用8号钢筋替代6号钢筋，代建单位签字同意，设计部门也签字同意。本院根据实事求是的原则，认为该项费用71945.47元应由建设单位承担。5、木制防火门改为钢制防火门项目。上诉人中恒公司认为，该项费用10182.14元应由建设单位承担，被上诉人国光公司认为，因原施工图纸设计的是钢制防火门，而上诉人未能按照图纸施工，造成返工，将木质防火门改为钢制防火门，费用应由其自行承担。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”按图纸施工是建设单位的合同义务，也是法定义务，因此，该项费用不应由建设单位承担，上诉人中恒公司的该项上诉请求无合同依据，本院难以支持。且鉴定人员在原审庭审中证明，原施工图纸设计的是钢制防火门，因此不属于施工图纸变更项目，不应另外计价。6、人工打钻项目。上诉人中恒公司认为，该项费用1562.15元应当另行计价，被上诉人国光公司认为，该项目不属于合同施工范围，同时也不属于图纸变更项目，因此不应由建设单位承担。本院经查第0028号《工程量鉴证单》，载明金额为3190元，而非中恒公司提出的1562.15元，该《工程量签证单》只有施工单位的签名盖章，建设单位、代建单位及监理单位均未签字。根据鉴定意见，由于该项目是由于别的施工方施工影响而产生，不属于施工图纸变更项目，不应另外计价。故本院认为该项费用不应另外计价，中恒公司的该项上诉请求难以支持。7、抽水台班项目。上诉人中恒公司认为，该项费用1436144.50元属于在施工过程中额外实际增加的工程量，对于该部分工程量部分应当计价，一审法院将其认定为施工风险错误。被上诉人国光公司认为，由于该项目并非图纸变更项目，属于施工中的风险承担范围，而且对于抽水发生的天数和数量根本无法确定。正因此如此，建设单位、建立单位及代建单位均未在签证单中签字确认。本院认为，该项目不应另外计价。具体理由原审已作详细论述，不再赘述，且该项费用因无建设单位、监理单位及代建电位签字确认，原审不予认定并无不当。因此，中恒公司的该项上诉请求难以支持。
综上，本案总工程款为50972789.84元+71945.47元+1596465.58元=52641200.89元，扣减国光公司已支付工程款47367000元，尚欠工程款5274200.89元。
三、关于未付工程款金额利息计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，12月1日合同未约定利息计付标准，但约定了工程款的支付方式为按工程进度付款，第7.3条明确：“在具备合同约定付款条件时，中恒公司应向国光公司提出付款申请，并交付等额工程款发票，否则国光公司有权拒绝支付任何款项，且不承担迟延付款责任。”该条款表明，当事人对工程欠款的付款时间已有明确约定，故不能适用前述司法解释第十八条第（一）款的规定。经查，2015年6月26日，中恒公司向国光公司发出《关于南康国光购物广场工程结算有关问题的回复函》，申请国光公司收函3日内支付工程款，视为中恒公司正式向国光公司提出付款申请，国光公司于2015年6月27日收到该函，故国光公司应自2015年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息承担迟延付款的责任，原审对此争议的认定并无不当。因此，中恒公司主张自2014年5月25日起支付利息没有法律依据，本院难以支持。
关于诉讼费用、鉴定费用的承担问题。本院认为，原审分配双方诉讼费比例不当，工程保证金建设方本应返还，施工方不存在诉讼风险，故不应计算在诉讼费用分担比例之内，对此予以纠正。中恒公司起诉支付工程款金额13049585元及相应利息，本院判决支付给付的金额为5274200.89元，支持比例为40.42%，即中恒公司应承担本案诉讼费用、保全费用的比例为59.58%，40.42%的诉讼费用和保全费用由国光公司承担。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民一初字第52号民事判决的第二、三、四项；
二、变更江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民一初字第52号民事判决的第一项为：赣州国光实业有限公司在本判决生效之日起十五日内支付中恒建设集团有限公司工程款人民币5274200.89元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审本诉案件受理费127793元，保全费5000元，鉴定费1200000元，二审案件受理费127793元，合计1460586元，由上诉人中恒建设集团有限公司负担870212.14元，由被上诉人赣州国光实业有限公司负担590368.86元。原审反诉案件受理费用23610元，由赣州国光实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭海鹏
审判员 廖志坚
审判员 郭卫斌
二〇一七年九月十五日
书记员 张 英
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。