浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙温商终字第706号
上诉人（原审原告）：吴东兰。
委托代理人：潘光沙。
被上诉人（原审被告）：宁雪莲。
上诉人吴东兰因与被上诉人宁雪莲民间借贷纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2011）温永城商初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月10日受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长，审判员易景寿、代理审判员叶希希参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：原告吴东兰与被告宁某系朋友关系，原告经被告介绍认�黄燕丹。2009年10月29日、11月24日，黄燕丹向原告吴东兰分别借款25万元、20万元，合计45万元，二笔借款均由被告宁某提供担保，有二份借条为凭。双方未约定借款期限及利息。出借给黄燕丹的借款45万元中，有5万元系被告宁某所有，故被告宁某为黄燕丹向原告借款而提供担保的金额为40万元。后经原告多次催讨，黄燕丹一直未返还借款，被告宁某在字条签订前亦没有履行保证义务。另查明，2009年下半年，被告宁某分别向卢小平、吴筱燕、陈治华及原告吴东兰四人借款26万元、10万元、10万元、10万元，合计56万元。2009年12月30日，卢小平、吴筱燕、陈治华与原告吴东兰等四人向原审法院起诉请求追索，原审法院于同日立案受理。2010年3月24日，原审法院城郊法庭该四案经办人召集吴东兰、卢小平、吴筱燕、陈治华、宁某等人进行调解，刘燕高（宁某丈夫）和赵和洲（刘�高朋友）参与调解。经调解，四案中所涉及的借款金额（合计56万元）由宁某在约定的期限内返还卢小平、吴筱燕、陈治华与原告吴东兰等四人，案外人刘燕高、赵和洲承担连带偿还责任。该四案调解完毕后，原告吴东兰又出示两张借条，称尚有40万元由宁某担保的借款，要求一起协商解决。经协商，相关人员就宁某担保借款40万元达成一致协议，并由经办人代为草拟并打印了一份字条（即被告提供的证据3，未注明字条名称）。该字条载明：由宁某提供担保、黄燕丹向吴东兰借45万元，其中5万元属宁某所有，该款由宁某丈夫刘燕高于2010年12月31日负责偿还15万元，归还15万元后，宁某不再承担担保责任，剩余25万元，宁某、刘燕高协助吴东兰向黄燕丹催讨。刘燕高在字条上签名，并注明日期为2010年3月24日；赵和洲在字条上书写的“担保人”栏签名，落款日期为2010年3月24日。原告并没有在字条上签名。经办人将字条原件交由原告吴东兰，复印件交付刘燕高。2010年12月30日，赵和洲按照该字条（协议书）确定的担保义务，而代刘燕高支付给原告15万元。在此之前或同时，赵和洲代宁某支付给卢小平、吴筱燕、陈治华及原告吴东兰合计56万元。
2011年2月15日，原告吴东兰向原审法院起诉称：原告吴东兰经被告介绍认识黄燕丹。2009年10月29日，黄燕丹借口开药店缺乏资金向原告借款25万元，并由被告提供担保。黄燕丹出具了一份借条，被告宁某作为担保人签名。现黄燕丹下落不明，被告宁某作为担保人，应当承担连带责任先予以偿还。故诉至法院请求判令被告宁某偿还原告借款本金25万元；本案诉讼费由被告负担。在审理过程中，原告称其和被告的亲戚朋友之间没有达成调解协议，原告只知道被告先偿还15万元，待来年春节再支付25万元，现原告已收到15万元，被告应继续承担偿还剩余借款25万元的责任。在第三次庭审过程中，原告补充陈述称被告宁某系借款人，应承担还款责任。
被告宁某辩称：2009年10至11月，被告曾二次为黄燕丹提供担保向原告借款合计45万元，其中有5万元系被告宁某所有，故被告宁某实际担保金额为40万元。2010年3月24日，被告的丈夫刘燕高及赵和洲（刘燕高朋友）同原告协商并达成一致协议：该款由刘燕高于2010年12月31日负责偿还吴东兰15万元，宁某对余款25万元不再承担担保责任，宁某、刘燕高协助吴东兰向黄燕丹催讨。同时，该协议约定由赵和洲作担保人。事后，赵和洲已按协议要求支付原告15万元，故被告宁某对余款25万不应再行承担担保责任，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为：民事活动应当遵循诚实信用原则。被告作为担保人，与黄燕丹一同向原告借款40万元，事后，被告宁某的丈夫刘燕高同原告于2010年3月24日进行协商，达成了一致意见，并出具了字条。该字条载明“刘燕高于2010年12月31日负责偿还15万元后，宁某不再承担担保责任，剩余25万元，宁某、刘燕高协助吴东兰向黄燕丹催讨”，该字条（协议）已明确约定了双方的权利义务。原告吴东兰虽未在字条上签字，但其收取字条时并未提出异议，且已按约收取赵和洲代刘燕高支付的15万元，双方均已按约定内容履行。可见，原告吴东兰的行为表明已接受字条所约定的内容，可以认定为默示。现原告在收取担保人赵和洲支付的15万元后反悔，要求被告宁某继续支付25万元，违背了诚实信用原则，该院不予支持。原告吴东兰称被告系借款人，与原告原先陈述相矛盾，且与借条载明的内容不一致，不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第66条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于2011年7月11日作出判决：驳回原告吴东兰的诉讼请求。案件受理费5050元，由原告吴东兰负担。
吴东兰不服原审法院上述判决向本院提起上诉，称：一、一审判决存在事实认定错误。1、上诉人是先被上诉人汇出借款，因金额增加要求被上诉人书写借条，被上诉人称借款系黄燕丹所借，其作为保证人，并称只认她就可以了，因此，拿来的是黄燕丹作为借款人的借条。故，在起诉时根据借条的实际情况认为黄燕丹是借款人。一审法院认为上诉人前后陈述不一致是曲解了上诉人的本意。2、上诉人与被上诉人及其丈夫在2010年3月24日前曾多次就该笔40万元借款进行协商，并口头达成协议，被上诉人的丈夫并非在2010年3月24日才知道本案的借�。对此，一审法院未予查清。3、城郊法庭经办人及所谓相关人员达成一致协议，没有证据予以印证。二、一审证据采信于法不符，程序违法。1、一审法院依职权所作的调查笔录违法；2、一审法院依职权所作的笔录与本案具有利害关系，证明力极为微弱；3、一审法院将被上诉人提供的字条认为上诉人的行为已接受了该字条的内容，可以视为默示错误；4、一审应用行为默示与法不符，与事实不符。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人宁某答辩称：本案已经永嘉县人民法院城郊法庭主持调解并达成协议，我已经按照协议履行了付款的义务，我不再承担责任。黄燕丹自己有房产，上诉人应当向黄燕丹催讨借款。一审法院认定事实正确，应予维持原判。
二审中，上诉人吴东兰申请证人黄某、陈某出庭作证。本院以证据交换的形式对证人证言组织质证。证人�某陈述：去年七、八月份，其参与了吴东兰与宁某之间借款债务的调解，地点是在梧田拉芳舍茶座里，当时在场的一共七个人，有小平、金晓平、一个是上诉人吴东兰的朋友叫阿英，被上诉人方有被上诉人宁某的丈夫刘燕高和赵和洲；当时调解的借款金额包括了本案的借款共计106万元；经过调解，在宁某承担归还56万元借款本金的基础上，增加了5万元本金，共71万元，对于剩余的借款25万元还慢慢，当时吴东兰不肯，就走了。证人陈某陈述：她有参与在梧田拉芳舍茶座的调解，当时调解很吵，吴东兰说宁某的儿子开超市，把钱借给她，现在不还，吴东兰在那里哭。被上诉人方说钱现在没有，以后可以慢慢会还；对于本案25万元如何处理她不清楚。吴东兰认为，两位证人的证言证明了双方之间的债务纠纷事实，其中黄某的证言证明了双方之间的具体债务金额及还款情况，最后吴东兰没有同意，双方之间并没有达成协议的事实。宁某认为，两位证人证言是虚假的，不能证明上诉人要证明的事实。当时在拉芳舍调解时，都是知道是黄燕丹借款的，黄燕丹下落不明，后来双方达成协议是说我付15万元，对于剩余的款项25万元，我只配合上诉人向黄燕丹催讨。本院认为，上述两证人证言无法直接证明双方之间是否已就借款债务达成了协议，不能证明待证事实，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的二审新的证据，本院不予确认。
对被上诉人在原审法院提供的证据3即字条（协议书）及原审法院依职权向赵和洲、刘燕高所作的谈话笔录的证明力问题，本院在说理部分予以说明。
经审理，本院对原审法院认定的双方当事人无争议的事实予以确认。对双方当事人存有争议的，即双方就借款的偿还是否已经达成协议的事实�定问题，本院在说理部分一并予以说明。
本院认为：借款人黄燕丹由被上诉人宁某提供保证担保，于2009年10月29日、2009年11月24日二次向上诉人吴东兰借款共计45万元，其中5万元为宁某所有，吴东兰的实际出借金额为40万元的事实，由证据借条及双方当事人的陈述为证，应予以认定。二审中双方当事人争议是，双方是否已就40万元借款债务的偿还达成了协议。吴东兰认为，双方没有达成任何还款协议；经其催讨，案外人赵和洲代为偿还了15万元，余欠25万元借款本金至今未还。宁某认为，本案已经原审法院城郊法庭主持调解并达成协议，其已经按照协议偿还了15万元，履行了付款的义务，故不再承担责任。本院认为，宁某主张双方已就本案借款债务偿达成了协议，但其提供的证据即字条（协议书）系复印件；刘燕高系宁某的丈夫，赵和洲系刘燕高的朋友，与本案宁某�直接的利害关系，因此，该两人向原审法院所作的陈述，证明力较低，不足以证明证据字条（协议书）具有真实性；况且，该字条（协议书）没有吴东兰的签字，系单方形成，不具有证明力，因此，本院不予确认。经原审法院城郊法庭主持调解结案的另外四个案件中，调解内容并未涉及本案借款债务；即使双方在调解过程中涉及到本案债务，但也没有其他证据证明双方已书面或口头达成协议。现宁某提供的证据无法证明其主张的事实，故本院不予采信；宁某仍应对余欠25万元借款本金的归还承担担保责任。本案中，双方当事人对保证方式没有约定，宁某依法应按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。现黄燕丹没有履行债务，因此，吴东兰有权要求保证人宁某承担保证责任；宁某在承担保证责任后，有权另行向借款人黄燕丹追偿。综上，原审判决程序合法，但事实认定错误，应予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销永嘉县人民法院（2011）温永城商初字第37号民事判决；
二、宁雪莲于本判决生效后十日内返还吴东兰借款本金25万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5050元、二审案件受理费5050元，均由被上诉人宁雪莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金小鸣
审 判 员 易景寿
代理审判员 叶希希
二〇一一年九月二十七日
书 记 员 吕月仙