贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法民商终字第42号
上诉人（原审被告）谌伦勇，男，汉族，1970年11月24日出生，贵州省正安县人，。
上诉人（原审被告）茅景升，男，仡佬族，1957年1月8日出生，贵州省正安县人。
上诉人（原审被告）郑德永，男，汉族，1960年9月4日出生，贵州省正安县人。
上诉人（原审被告）包义鹏，男，汉族，1959年1月26日出生，贵州省正安县人。
上诉人（原审被告）刘勇，男，汉族，1975年4月4日出生，贵州省正安县人。
五上诉人之共同代理人李亚男，贵州与之律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）万大海，男，苗族，1946年12月6日出生，贵州省正安县人。
被上诉人（原审原告）李应钦，男，仡佬族，1957年6月22日出生，贵州省正安县人。
两被上诉人之委托代理人韩继华，芙蓉法律服务所法律工作者。
上诉人谌伦勇、茅景升、郑德永、包义鹏、刘勇因与被上诉人万大海、李应钦合伙协议纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2013）正民初字第752号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审审理查明，2009年9月15日，包义鹏、刘勇（甲方）及谌伦勇、茅景升、郑德永（乙方）与张祖燕、祝光（丙方）及万大海、李应钦（丁方）签订《客运班车入股合伙经营合同书》，约定由甲方投入三辆客车、乙方投入六辆客车、丙方投入四辆客车、丁方投入三辆客车共计十六辆客运车辆，按一车一股入股成立黔粤飞凤车队（未登记注册）合伙经营，并申请对合同书进行了公证。合同对管理经营方式、合伙人权利义务、中止（解散）合伙以及违约责任等相关事项进行了约定。合同还约定，合伙人在合伙期间中途自行单方终止本合同的，其入股的全部财产不予清算，无权享有利润分配。谌伦勇被合伙人推举为车队负责人，各合伙人为共同管理人。合同签订后，各合伙人按每台车辆2万元交纳启动资金，并聘请何亚强为车队会计，郑维梅为车队出纳开始合伙经营。因其他原因，祝光和张祖燕（丙方）未将入股的四台车辆投入经营。2010年1月22日，合伙人召开联合会议，讨论决定合伙关系终止。2010年1月28日，万大海代表李应钦及其自己，与包义鹏、刘勇、谌伦勇、茅景升、郑德永形成书面协商意见，继续履行2009年9月15日签订的《客运班车入股经营合同书》，合伙经营。2010年4月，万大海、李应钦退出合伙，自行经营。黔粤飞凤车队由包义鹏、刘勇、谌伦勇、茅景升、郑德永等人继续合伙经营。因双方对合伙期间账务结算、利润分成等发生争议，万大海、李应钦遂提起本案诉讼，请求包义鹏、刘勇、谌伦勇、茅景升、郑德永支付合伙期间经营利润231000元。
原审法院认为，双方与祝光、张祖燕于2009年9月15日签订的《客运班车入股合伙经营合同书》系各方真实意思表示，合同约定各方共同出资、共同投入车辆组建黔粤飞凤车队共同经营、共负盈亏。合同签订后，由于祝光、张祖燕未将约定入伙的车辆实际投入合伙，2010年1月22日，合伙人通过召开联合会议，决定中止合伙。2010年1月28日，双方形成书面协商意见，继续履行2009年9月15日签订的《客运班车入股经营合同书》，双方合伙经营的事实成立，由于合伙后成立的车队未办理工商注册登记及领取营业执照，属个人合伙。
包义鹏、刘勇、谌伦勇、茅景升、郑德永对万大海、李应钦主张退出合伙的时间为2010年4月底无异议，应予以认可。关于合伙期间的营利问题，万大海、李应钦提供的损益表、收入分配表、运输收支明细表、（运输）业务支出明细表体现2010年4月底车队财务余额为1179904.24元，包义鹏、刘勇、谌伦勇、茅景升、郑德永对此无异议，但提供的2010年1月份的损益表、收入分配表、运输收支明细表、（运输）业务支出明细表中体现了2010年1月份的收入分配表中未将2009年12月以前车队的累计亏损333847.79元减除，故涉案车队2010年4月底财务余额实为846056.45元（1179904.24元—333847.79元）。关于合伙期间驾驶员交纳的风险保证金和双方缴纳的启动金问题，万大海、李应钦在起诉状中认为已包含在2010年4月份的财务余额1179904.24元中，并在原审时认可未退还的驾驶员保证金为32万元，未退还的启动金为24万元，对此，应予确认。包义鹏、刘勇、谌伦勇、茅景升、郑德永认为未退还的驾驶员风险保证金为361400元，因未提供证据证明，不予采信。对包义鹏、刘勇、谌伦勇、茅景升、郑德永主张的祝光、张祖燕交纳的9.1万元，不能提供证据证明在万大海、李应钦退出合伙时没有退还，不予采纳。对包义鹏、刘勇、谌伦勇、茅景升、郑德永主张收取张仁刚保证金2万元未退还，因不能提供证据证明在万大海、李应钦退出合伙时没有退还，不予采纳。对万大海、李应钦在重审中认为驾驶员保证金和启动金不包含在2010年4月份的财务余额1179904.24元中的主张，不予支持。关于包义鹏、刘勇、谌伦勇、茅景升、郑德永提出万大海领取合伙期间所得的车辆赔付款1.1万未交纳会计账目，万大海亦认可，应由万大海付出，算入合伙账务余额之中。因此，截至2010年4月底，余额为（1179904.24元-333847.79元-320000.00元-240000.00元＋11000.00元）297056.45元。
关于包义鹏、刘勇、谌伦勇、茅景升、郑德永主张损益表、收入分配表、运输收支明细表、（运输）业务支出明细表只是反映合伙车辆运输收支方面的盈亏情况，而整个合伙期间的盈利或亏损，不仅包括车辆运输收支方面的盈亏，还包括另外的应支应付款账目、资产付债账务等才能体现合伙期间的盈亏情况，同时认为，2010年3月31日合伙人以车辆大修费名义领取的36万元，应当在2010年4月份的余额1179904.24元中减除。因包义鹏、刘勇、谌伦勇、茅景升、郑德永在原审判决上诉后二审期间提出对合伙期间的账务进行审计，在本次审理中经法院释明，但未提出审计申请，本院征询双方意见后双方同意审计，由于合伙期间的账务系包义鹏、刘勇、谌伦勇、茅景升、郑德永在保管，而包义鹏、刘勇、谌伦勇、茅景升、郑德永未能提供所有的账务和原始凭证，致使审计部门无法予以审计，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，包义鹏、刘勇、谌伦勇、茅景升、郑德永应当承担举证不能的后果，对包义鹏、刘勇、谌伦勇、茅景升、郑德永的上述主张，不予采纳。
关于违约责任问题，双方系个人合伙关系，合伙期间应当按照合同的约定享受权利，履行义务。由于经营期间管理不善，万大海、李应钦自行退伙，中止合伙关系的，双方均有违约责任。
综上所述，按照举证责任的分配原则，本院认定双方合伙期间的经营余额为297056.45元。依照双方的协议，万大海、李应钦按三台车辆份额享有（297056.45元÷12×3）74264.11元，扣除万大海占有的11000元，包义鹏、刘勇、谌伦勇、茅景升、郑德永应支付万大海、李应钦63264.11元。据此，判决：一、由被告谌伦勇、茅景升、郑德永、包义鹏、刘勇共同给付原告万大海、李应钦利润分配63264.11元，限于本判决生效后三十日内履行；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4760元，由谌伦勇、茅景升、郑德永、包义鹏、刘勇承担1300元，万大海、李应钦承担3460元。
宣判后，谌伦勇、茅景升、郑德永、包义鹏、刘勇不服，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人合伙期间，车队实际亏损，原审认定合伙期间经营余额297056.45元错误；2、双方签订的《合伙经营合同》合法有效，被上诉人违反合同约定，擅自退出合伙，无权分取利润。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人原审所提诉讼请求。
被上诉人万大海、李应钦向本院提交书面答辩称：原审认定事实清楚，判决结果正确，请求予以维持。
原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人谌伦勇、茅景升、郑德永、包义鹏、刘勇所持第一项上诉理由。经审查，对于涉案车队在2010年4月底时车队财务的盈亏情况，被上诉人万大海、李应钦主张其时车队属盈利状态且财务余额具体数额为1179904.24元，其提供了损益表、收入分配表、运输收支明细表、（运输）业务支出明细等证据予以证明。五上诉人对万大海、李应钦所持该主张不予认可，认为其时车队财务余额虽确为1179904.24元，但该余额并非车队经营所得利润，要认定车队的盈亏情况，应当将2009年12月以前车队的亏损，驾驶员缴纳的风险保证金及车队成立时各合伙人投入的启动资金等扣减后才能客观反映。本院认为，被上诉人万大海、李应钦提供的证据，虽然能够证明车队在2010年4月底时财务余额为1179904.24元，但结合万大海、李应钦在诉讼过程中认可车队的盈利应当扣减驾驶员风险保证金、车队成立时各合伙人投入的启动资金等款项的事实以及车队合伙经营时聘请的会计何亚强、出纳郑维梅所作的证人证言等证据，应当认定2010年4月底时车队财务余额1179904.24元并非纯粹的经营利润。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，万大海、李应钦应对其主张承担举证不能的法律后果。本案诉讼过程中，被上诉人提供的证据，同样不能证明涉案车队在2010年4月底时的具体盈亏情况，原审认定车队合伙期间经营利润余额为297056.45元属认定事实错误，应当予以纠正。鉴于本案双方均未能提供充分有效证据证明涉案车队在2010年4月底时的盈亏情况及具体数额，本院对此不予评价，上诉人所持第一项上诉理由部分成立。
关于上诉人所持第二项上诉理由。双方于2009年9月15日签订的《客运班车入股经营合同书》明确约定，合伙人在合伙期间中途自行单方终止本合同的其入股财产不予清算，无权享有利润分配。被上诉人万大海、李应钦在2010年4月起，将入股车辆退出合伙车队自行经营。一、二审诉讼过程中，万大海、李应钦均未提交证据证明该行为获得其他合伙人之同意或该行为的作出具有其他法定或约定事由，应当认定万大海、李应钦构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，万大海、李应钦无权享有主张利润分配的权利，上诉人所持该项上诉理由成立。
综上，上诉人上诉理由部分成立，原判认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省正安县人民法院（2013）正民初字第752号民事判决；
二、驳回万大海、李应钦的诉讼请求。
一审案件受理费4760元，二审案件受理费1300元，共计6060元，由被上诉人万大海、李应钦承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李银燕
代理审判员 施正高
代理审判员 杨 勇
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 侯振伟