昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌中民二终字第309号
上诉人（原审原告、反诉被告）：田应祥，男，土家族。
委托代理人：刘仕映，呼图壁县法律援助中心法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：呼图壁县海达新型建材有限责任公司。
负责人：尚小庆。
委托代理人：卫新荃，新疆景化律师事务律师。
上诉人田应祥，上诉人呼图壁县海达新型建材有限责任公司（以下简称海达公司）因承揽合同纠纷一案，不服呼图壁县人民法院（2013）呼民初字第1145号的民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月14日受理后，依法组成合议庭，于同年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人田应祥的委托代理人刘仕映及上诉人呼图壁县海达新型建材有限责任公司的委托代理人卫新荃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月28日，原告田应祥与被告呼图壁县海达新型建材有限责任公司签订《劳务合同协议书》1份，双方约定：原告于2013年全年为被告生产多孔砖不低于550万块，实心砖550万块，合格多孔砖每一万块3000元，合格实心砖每一万块2000元；被告于每月当月30日算账，次月5日按生产红砖结算工资。2013年4月初，原告田应祥提供劳动力为被告公司生产红砖。2013年8月10日，原、被告双方因工资产生纠纷，原告停产，并带领工人上访，2013年8月30日，双方经过呼图壁县劳动监察大队的调解，由被告呼图壁县海达新型建材有限责任公司给原告田应祥的工人垫付工资277242元，双方约定“以上工资签字领取后，与该公司劳动关系解除，再无任何经济纠纷”。原告进入、离开砖厂时，双方均无相关交接手续。另查明：2013年7月31日，呼图壁县质量技术监督局对被告砖厂7月份生产的2万块砖进行抽查检测，8月21日出具检验报告判定抽样检验为不合格产品，并于9月11日做出行政处罚告知书、9月26日对被告公司作出行政处罚决定书。被告呼图壁县海达新型建材有限责任公司对上述呼图壁县质量技术监督局所作的检验报告及处罚决定书均未书面告知原告田应祥。庭审中，原、被告双方均认可双方于2012年11月28日签订的《劳务合同协议书》已经解除；双方均确认未经结算的砖坯有多孔砖399000块、每块0.17元，标准砖684000块、每块0.1元，总金额为136230元。另外，被告呼图壁县海达新型建材有限责任公司同意返还原告田应祥承包金9000元及支付工人医疗费10606元。
原审法院认为：原告与被告于2012年11月28日签订的《劳务合同协议书》，双方约定由原告田应祥承包被告呼图壁县海达新型建材有限责任公司砖厂，承包时间为2013年，承包方式为包工包料，并约定按生产的红砖数量计算报酬，双方是平等主体间的合同关系，故该合同虽名为劳务合同，但实质为承揽合同。该合同系原、被告双方在平等自愿的基础上签订，不违反法律规定，为有效合同，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于本诉中原告田应祥主张的各项诉讼请求，结合质证情况认定如下：1、承包金9000元、垫付工人医疗费10606元，因被告呼图壁县海达新型建材有限责任公司认可，予以确认。2、草帘子8300元，因双方合同明确约定是包工包料，如确系原告自行购买，那么原告还要证实其离场时，草帘子还在被告处，应要求其返还，如不能返还才存在赔偿，因原告未提供上述证据，对原告主张该笔费用不予支持。3、安全培训费4500元，因双方合同未明确约定，但根据生活生产惯例，安全培训系工人上岗的岗前培训，应由提供劳动力一方承担，故不予支持。4、误工费125100元、生活费20520元，因原、被告双方通过呼图壁县劳动监察大队给工人发放工资时约定“以上工资签字领取后，与该公司劳动关系解除，再无任何经济纠纷”，且原告主张上述费用计算依据不足，故不予支持。5、未出窑砖85220元、工人路费19000元、呼图壁县劳动监察大队扣除工人借支款22133元，因原告田应祥未提供相关充分有效的证据予以证实，不予支持。6、砖坯237907.98元，庭审中原、被告双方均认可，未经结算的砖坯有多孔砖399000块、每块0.17元，标准砖684000块、每块0.1元，总金额为136230元，故确认砖坯款为136230元。7、8月份应付砖款274255元，原告依据被告公司于2013年8月14日出具的“付款收据”主张8月份应付砖款274755元未付，经庭审查明该“付款收据”一式三联，分白联、红联、黄联，结合原告提交的第10组证据“结账清单”所证实的双方结算方式，即由原告将付款收据交回被告公司，被告出具结账清单，用付款收据中的金额扣除预支部分即是应付金额，且被告提交的反驳证据均系复印件无法辨别颜色与原告提交的证据加以比对，故本院对被告提出砖款已付清的辩解意见不予采信。原告提交的票据显示金额为274755元，但原告自愿主张274255元，故确认应付砖款274255元。8、违约金50000元，庭审中被告呼图壁县海达新型建材有限责任公司认可未能按照合同约定“当月30号算账，次月5号结算”按时结算劳务费，致使工人上访，其存在违约行为，结合合同履行期限及造成原告实际损失的情况，确认违约金50000元。综上，确认被告应给付原告480091元。关于反诉原告呼图壁县海达新型建材有限责任公司主张的各项诉讼请求，结合质证情况认定如下：1、垫付工人工资304042元，反诉原告提交的垫付工人工资表及本院从呼图壁县劳动监察大队调取的垫付工人工资表数据经核算为277242元，故确认反诉原告垫付工人工资277242元。2、垫付煤款27985元，反诉被告对票据显示金额27985元没有异议，提出煤没有全部用完，应当冲减部分费用抗辩意见，因未提供证据予以证实，不予采信，故对反诉原告该项诉讼请求，予以确认。3、垫付工伤工人赔偿金25000元，因反诉原告提供证据《垫付职工工伤赔偿协议书》、收条中“吴某某”、“李某某”签名及协议内容的真实性无法核实，故不予支持。4、水电费、水泵维修费、铲车维修费、电瓶车维修费、砖厂场地清理费、砖机清理费等50589元，因反诉被告进场、离场时双方无移交清单，且反诉原告提供的证据不足以证实上述费用是因反诉被告产生，故不予支持。5、借支款169632元，庭审中，反诉被告认可借支3500元未还，认可166132元借据上的签名系其自己所签，结合反诉原告陈述166132元借据的产生过程符合双方生产经营情况，对反诉被告提出未实际领取166132元的辩解意见不予采信，故对该笔款项予以确认。6、罚款5600元、违约金50000元，反诉原告提出因反诉被告生产的砖质量不合格，致使呼图壁县质量技术监督局对反诉原告罚款5600元，构成违约，反诉被告应当承担罚款5600元、违约金50000元的意见，因反诉原告未将呼图壁县质量技术监督局做出的检验结果告知书及行政处罚决定书送达反诉被告，亦未在合理期限提出书面复检申请，故不予采信。综上，确认反诉被告应给付反诉原告474859元。遂判决：一、被告（反诉原告）呼图壁县海达新型建材有限责任公司给付原告（反诉被告）田应祥承包金9000元、垫付工人医疗费10606元、砖坯款136230元、应付砖款274255、违约金50000元，合计480091元；
二、原告（反诉被告）田应祥给付被告（反诉原告）呼图壁县海达新型建材有限责任公司垫付工人工资277242元、煤款27985元、借支款169632元，合计474859元；三、以上款项相抵后，被告呼图壁县海达新型建材有限责任公司给付原告田应祥5232元，于本判决生效后三日内给付；四、驳回原告（反诉被告）田应祥的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）呼图壁县海达新型建材有限责任公司的其他反诉请求。本诉案件受理费9366元（原告申请缓交）、邮寄送达费180元，合计9546元，由原告田应祥负担1313元，由被告呼图壁县海达新型建材有限责任公司负担8233元，其中原告负担的1133元与被告负担的8233元，于本判决生效后三日内交于本院；反诉案件受理费11057元，由反诉原告呼图壁县海达新型建材有限责任公司负担2761元，反诉被告田应祥负担8296元，由反诉被告田应祥负担部分于本判决生效后三日内给付反诉原告呼图壁县海达新型建材有限责任公司。
上诉人田应祥上诉称：一审认定事实不清。1、一审不支持上诉人请求被上诉人支付草帘子款8300元的理由是草帘子还在被上诉人海达公司处，上诉人应要求被上诉人海达公司返还。上诉人是从四川重庆来新疆打工的，不可能将草帘子要回；2、被上诉人海达公司违约，也没有安全生产许可证，海达公司应当承担4500元的安全培训费；3、按照劳务合同协议书第八条的规定，被上诉人违约就须承担误工费和生活费，至于呼图壁县劳动监察大队关于发放工资的约定，上诉人一概不知，对上诉人没有合同约束力。因此被上诉人海达公司应当承担误工费125100元，生活费20520元；4、未出窑红砖85220元，由于当时被上诉人海达公司没有生产许可证书，所以未能进行公证证据保全；5、生产中上诉人给工人借支的生活费22133元，在呼图壁县劳动监察大队扣除了工人借款，并未支付给上诉人。6、被上诉人海达公司反诉部分的借支款166132元，借据上的签名确实是上诉人所签，但当时工人在呼图壁县信访局上访，被上诉人海达公司说暂时先付169632元，为了暂缓局势，上诉人无奈之下按照被上诉人海达公司的要求写了上述借据，并且上诉人并没有拿到这笔款；7、停工以后，上诉人给货主开出每款9200元，被上诉人海达公司未向货主支付，但是在与上诉人算账的时候又扣除，属于重复计算。请求：1、二审法院维持原审判决第一、五项，撤销第二、三、四项并改判支持上诉人不服的金额441105元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人海达公司负担。
被上诉人海达公司答辩称：对上诉人田应祥提出的441105元的上诉金额不予认可，其上诉请求不能成立。被上诉人海达公司认为原审判决中第二项内容符合法律规定，对原审判决第四、五项的内容请求维持原判。
上诉人海达公司上诉称：请求：1、二审法院查清事实后依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付50000元违约金的请求；2、判令被上诉人支付上诉人违约金50000元，退还上诉人海达公司为被上诉人田应祥垫付的两名工人工伤赔偿金25000元；3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人田应祥答辩称：上诉人的第一项上诉请求没有依据，上诉人海达公司应向被上诉人支付50000元违约金。上诉人海达公司的第二项上诉请求在一审未提出，所以不应有被上诉人田应祥支付，请求驳回上诉人海达公司的上诉。
二审中，上诉人田应祥申请证人刘某某、刘某某出庭作证。拟证明砖厂的砖卖不出去，堆满了砖厂四周。窑里烧好的35孔的砖不能运出，无法继续生产。证人刘某某称其职业为摄影，2013年9月3日在呼图壁县大丰工业园拍摄了上诉人田应祥一审提交的砖厂照片。并陈述证人在拍摄照片时看到砖厂北面、南面、西面堆满了砖，砖窑里也有烧好的砖。当时砖厂停电，并未生产。证人刘某某称其为呼图壁县公证处一般工作人员，非公证员。其陈述在2013年9月3日上诉人田应祥去呼图壁县公证处申请证据保全公证，说砖厂烧好的砖出不来，且砖厂断电，无法继续生产。证人刘某某受呼图壁县公证处的委派，于2013年9月3日17：30到了海达公司的制砖场地进行考察。当时有个砖窑是40孔的，南北长，东西宽。砖窑的东侧和西侧都堆满了砖，砖窑里面也有砖无法运出。在砖窑西北面有5个孔的砖可以运出，其他孔有很多砖都无法运出。之后证人刘某某让另一证人刘某某进行了拍照。制砖机也因为断电无法工作。当时证人刘某某要求申请人田应祥提供有关手续资料，当时申请人提供的是被上诉人海达公司的营业执照复印件，营业执照记载的经营方范围制作红砖，因此确认该砖厂无营业执照，未作证据保全公证。
上诉人田应祥对二证人证言的真实性、合法性、关联性均认可。
上诉人海达公司对二证人证言质证如下：证人刘某某不能清楚的确认其拍摄照片的现场就是海达砖厂，且证人刘某某证言模糊，故不能证明上诉人要证明的问题。证人刘某某身份不明确，对其证言的真实性不予认可。
本院对证人刘某某、刘某某的证言认证如下：证人刘某某的证言不能证实上诉人田应祥一审提交的砖厂照片为海达砖厂的照片，且不能明确证实有35窑砖未出。证人刘某某陈述其以证据保全公证目的到海达砖厂，但是证据保全公证未进行完毕，故证人刘某某的身份不明确。本院对证人刘某某、刘某某的证言不予采信。
上诉人海达公司二审中未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：针对上诉人田应祥的上诉请求：1、草帘子款8300元，双方合同约定，上诉人田应祥承包砖厂方式为大包，因此，草帘子系制砖的生产材料，应当由上诉人田应祥承担草帘子款；2、安全培训费4500元，制砖的工人均由田上诉人应祥雇佣，对工人安全培训的相关费用也应当由其承担；3、误工费125100元、生活费20120元，该笔费用上诉人田应祥并无证据证实实际发生，因此不予支持；4、未出窑红砖85220元，上诉人田应祥认为有35窑砖未出，其二审提供了两位证人刘某某、刘某某出庭作证，因该证人证言不能明确证实有35窑砖未出，对此项上诉请求本院亦不予支持；5、工人借款22330元，上诉人田应祥提供了工人签字的借据，无其他证据佐证，因此本院不予支持；6、上诉人田应祥向上诉人海达公司的借支款166132元，因有上诉人田应祥出具的借条为证，其上诉理由不能成立；7、上诉人田应祥上诉主张9200元煤款重复计算，但其并未提供证据证实，本院不予支持。关于上诉人海达公司的上诉请求：1、关于上诉人海达公司请求驳回其向上诉人田应祥承担50000元违约金的上诉请求，根据呼图壁县劳动监察大队给工人发放工资的工资表证实，上诉人海达公司在2013年8月还未发放2013年6、7月份的工人工资，可以认定上诉人海达公司违反合同约定，应当向上诉人田应祥承担50000元违约金。2、关于工人工伤赔偿金25000元，上诉人海达公司只提供了受伤工人签字的收条和协议，并无其余证据佐证，本院不予支持。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8591元，由上诉人田应祥负担7916元，由上诉人呼图壁县海达新型建材有限责任公司负担1675元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李季生
审 判 员 杨 睿
代理审判员 马玉文
二〇一四年九月十一日
书 记 员 马 恒