四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川09民终210号
上诉人（原审被告）：陈某，女，1978年2月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：罗建亨，四川今辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗某，女，1974年4月25日出生，汉族。
委托诉讼代理人（特别授权）：许佳富，四川宏申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢某，男，1973年11月26日出生，汉族。
委托诉讼代理人：何安平，1967年11月30日出生，汉族。
上诉人陈某因与被上诉人谢某、罗某离婚后财产纠纷、所有权确认纠纷一案，不服四川省射洪县人民法院（2016）川0922民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈某及其委托诉讼代理人罗建亨、被上诉人谢某及其委托诉讼代理人何安平、被上诉人罗某的委托诉讼代理人许佳富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈某上诉请求：1.撤销四川省射洪县人民法院（2016）川0922民初414号民事判决；2.驳回被上诉人罗某诉讼请求或发回重审；3.本案诉讼费由被上诉人罗某承担。事实与理由：1.一审程序违法。（1）不公开审理案件公开审理。根据被上诉人谢某的申请，因涉及个人隐私，但2016年12月9日开庭笔录显示：开庭前书记员宣布旁听人员纪律，休庭时审判人员宣布“旁听群众退庭”，这一事实证明有旁听群众参加了本案庭审的旁听。本案被上诉人谢某申请不公开审理，法庭宣布不公开审理，但审理中却有旁听群众参加，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第134条的规定。（2）一审原告变更诉讼请求未重新指定举证期限。《开庭笔录》证实，本案2016年12月9日第二次开庭审理中，原告当庭增加变更诉讼请求后，一审未重新指定举证期，也未询问当事人是否需要重新指定举证期，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第二款规定。2.一审判决采信证据不足。（1）出庭作证的证人证言未经证人当庭签字捺指印确认，不能作为认定本案事实的依据。一审《开庭笔录》显示：被上诉人罗某、谢某的证人谢楷、何光强、何兴莲当庭作证后，均未当庭对其所作证言予以签字捺指印确认。且谢楷的证言笔录中“我拿到绵阳去给我母亲了”的证言系手写，不是当庭作证记录。一审采信的证人证言不具合法性、真实性，不能作为认定本案事实的依据。（2）被上诉人谢某提供的录音证据不是原始录音，不能作为认定本案事实的依据。西南政法大学司法鉴定中心对被上诉人谢某提交法庭的录音证据的鉴定意见是：三星超薄型移动硬盘内根目录下保存的音频文件“不是原始录音，未检见剪接、删减的痕迹”。这一鉴定意见说明，被上诉人谢某提交法庭的录音证据是复制品，因检材是复制品，原始录音经剪接、删减后的复制品，也是不能检见出剪接、删减痕迹的，被上诉人谢某提供的录音复制品就不能排除是原始录音经剪接、删减后的复制品。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能作为认定案件事实的依据。被上诉人谢某提供的录音证据是复制品，无法与原始录音核对，且不能排除是剪接后的复制品依法不能作为认定本案事实的依据。（3）被上诉人罗某提交法庭的有上诉人签名的打印纸条证据存在重大瑕疵，不能作为认定本案事实的依据。被上诉人罗某提交法庭的有上诉人签名的打印纸条，来源于被上诉人谢某，该证据存在重大瑕疵：一是该纸条外形仅3公分左右宽，且上方边沿有文字痕迹，显然是在一张上方有打印文字的打印纸上裁剪撕下来的；二是一、二行文字是黑体，第三行文字又是宋体，且三行文字大小、行距、格式不一，与通常文书打印规范、习惯严重不符；三是签字处打印横线，与通常民间文书字据格式习惯不符。被上诉人谢某又是电脑教师，通晓电脑打字文书规范，上诉人有理由认为该打印纸条是被上诉人谢某在一张已有上诉人签名的格式文书纸上裁剪撕下来，然后把他需要的文字打印上，所以才造成三行文字打印的字体、型号、行距、格式均不符合通常文字打印规范、习惯。该证据存在先有上诉人签名的纸条，后被上诉人谢某添加打印文字伪造证据的合理怀疑。该证据不具有合法性、真实性的特征，不能作为认定本案事实的依据。（4）被上诉人谢某提供的2003年2月25日至2006年2月22日期间从事电脑教学的收入凭证、银行取款凭证等证据，不能作为认定被上诉人谢某购买了涉案房屋的事实。被上诉人谢某虽然提供了2003年2月至2006年2月经济收入、银行取款的凭证，但无一个凭证能直接证明涉案房的购房款、装修款是谢某支付的。谢某虽然有经济收入，也在银行取了款，但其中最大一笔取款仅是9000元，而首付购房款是一次性38000元，第二次付款是19000元。这些收入和取款与支付购房、装修款显然不具有直接的关联性，对涉案房谢某是否出资、出了多少资不具有证明的唯一性。这些凭证只能证明被上诉人谢某有购房能力，不能证明谢某实际支付了涉案房屋价款、装修款，不能作为认定谢某购买了涉案房屋事实的依据。（5）先入为主定性，误导当事人作出的陈述，不能作为认定本案事实的依据。《开庭笔录》显示：2016年12月9日第二次开庭审理中，审：购房资金完全来源于谢某，各方当事人是否属实?均答：属实。首先，“购买资金完全来源于谢某”已是先入为主定性。其次，模糊“购房资金来源”含义，混淆“资金来源”与“出资”的概念。“购房资金完全来源于谢某”，狭义上可以理解为购买资金完全来源于谢某的出资，广义上也可以理解为购房资金完全来源于向谢某的借款或谢某的出资。这就误导当事人作出了“属实”的回答。一审就以上诉人承认“购房资金来源于谢某”为据，认定涉案房屋是被上诉人谢某出资购买的事实。显然，这种先入为主定性，误导当事人作出的陈述，是不能作为认定案件事实依据的。一审将以上证据作为认定本案涉案房屋是被上诉人谢某出资购买、装修的主要证据，把上诉人代理人的陈述与上诉人的当庭陈述存在矛盾作为佐证（上诉人已申请以第二次开庭的本人当庭陈述为准），违反民事证据审核、采信规则，证据采信不当。3.一审判决涉案房屋是被上诉人罗某、谢某婚姻关系存续期间共同财产的事实不清。（1）被上诉人谢某出资购买、装修涉案房屋的事实不清。涉案房屋是谁出资购买，是本案争议焦点，应当依法查清与涉案房屋权利归属相关的全部事实。被上诉人谢某主张涉案房屋所有权，应当查清其购房款、装修款、税费、维修基金、天然气上户安装费等资金支付来源、支付方式、金额、时间等事实。同时，也应当查清与房屋权利归属相关的合同签订、装修、申请登记等事务谢某是否参与的事实。被上诉人谢某虽然提供了2003年2月至2006年2月经济收入、银行取款凭证，但这些凭证只能证明谢某有能力购房，无一凭证能证明谢某实际支付了购房款、装修款及前述相关的全部事实。一审认定谢某是涉案房屋出资购买人的事实不清，其认定缺乏充分的事实依据。（2）解除同居《协议书》中的60000元财产款的事实不清。解除同居《协议书》约定“由陈某付给谢某财产折价款60000元”，谢某也收取了该60000元。庭审中被上诉人谢某认为是其他财产，上诉人认为是偿还谢某的借款。是偿还借款，还是其他财产折款，应当依法查清。但一审却避而不查，以致认定涉案房屋权利归属的事实不清。4.上诉人是本案涉案房屋的权利人。涉案房屋的购销合同、购房款及税费、维修基金支付票据，均证实是上诉人签订的购房合同，是上诉人支付的购房款及相关费用。房产证、土地使用权证登记的权利人也是上诉人。这些证据是证明上诉人是涉案房屋实际购买人的直接书证。被上诉人谢某收取了解除同居《协议书》中的60000元财产款，也证明了上诉人与被上诉人谢某之间的全部财产关系已作了清算，其中必然包含金额较大的涉案房屋。2010年4月22日，上诉人与被上诉人谢某解除同居关系，被上诉人谢某就搬出涉案房屋，至本案起诉长达近六年时间，被上诉人谢某从未对涉案房屋主张过权利，这一事实也佐证了上诉人是涉案房屋的所有权人，双方并不存在与涉案房相关财产关系未了结的事实。
罗某辩称，一审判决程序合法，不存在应当发回重审的事由。一审谢某提出了不公开开庭的请求，一审第一次开庭在庭审上也说明了不公开开庭，也没有旁听人员，第二次开庭也没有任何旁听人员旁听，人民法院是电子录入，套用了其他案件的电子文本，习惯将其他案子共同的东西复制过来，是笔误，本案先后开庭都不是公开开庭。是否需要重新举证，法院应当根据具体情况决定，庭审中经原审合议庭释明后，原告撤销了第一个诉讼请求，减少了被告的举证负担，没有重新指定举证期限。证人虽然在笔录上是休庭后校对签字，但不属于违反法定程序的情形。谢某的原始录音在与陈某发生争吵时销毁了，一直是对复制件进行鉴定，鉴定有无删减，在庭审时也当庭播放，谢某提供的录音证实资金是谁出资，罗某当庭答辩也认可是谢某出资，西南政法大学的鉴定也认可录音作为证据使用。综上，一审法院审理程序合法，证据确实充分，认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
谢某辩称，1997年与陈某相识，2004年与其在大街上偶遇时知晓彼此的情况。是个人独资购房，只是借陈某的名义而已，纸条上的签字是陈某签的，购房款是谢某一人辛辛苦苦挣的，一审判决诉争房产归罗某珍独有不当。一审程序不存在违法。
罗某向一审法院起诉请求：1.依法撤销被告谢某就射洪县太和镇沱牌大道富贵华城小区4栋2单元5层2号住房（以下简称富贵华城住房）对被告陈某的赠与（诉讼中被告陈某和谢某均否认存在赠与的事实，原告罗某撤回该诉讼请求）；2.确认现登记在陈某名下的富贵华城住房为原告罗某和被告谢某夫妻关系存续期间的共同财产并判归原告罗某一人所有；3.本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：1996年1月13日谢某和罗某登记结婚，1997年3月生育一子谢楷，2006年2月17日谢某和罗某登记离婚，离婚协议主要约定谢楷由谢某抚养、债权债务由谢某承担，离婚协议未涉及讼争房产。2015年5月谢楷从成都返家，在其祖父谢发强（即谢某之父）处发现了一份由谢某保管落款时间为2008年8月17日、签署人为陈某的一份证明：“我承认房子（富贵华城4栋2单元5楼2号住宅房）是你（谢某）你买的，还装修时借的款也是从你（谢某）的银行卡上取来还的”。谢楷即将该份证明取走送至其生母罗某处。另查，位于射洪县太和镇沱牌大道富贵华城小区4栋2单元5层2号住房（以下简称富贵华城住房）购房合同载明：“购房人陈某建筑面积93.22平方米，单价611.50元/平方米，总价57000元，付款方式分期付款（首付38000元，余款在2005年5月30日前付清）购房时间2005年2月19日”。现该房登记在陈某名下（射房权证太字第x**号、射洪县国用2006第00157号）并由陈某居住使用。再查，2006年2月17日谢某与罗某离婚后，谢某即携子谢楷搬入富贵华城住房与陈某共同生活。因同居期间关系不和，谢某和陈某于2010年4月22日签定解除同居关系《协议书》，主要内容为：“1.谢某和陈某于2004年2月认识，2006年10月同居，双方协议解除同居关系；2.同居期间共同购置的一切财产全部归陈某所有，由陈某付给谢某财产折价款60000元；3.同居期间各自所欠债务各自偿还…”。射洪县玉太法律服务所就该协议出具了《见证书》。协议签定后陈某即付给谢某60000元，谢某随后搬离了富贵华城住房，现该房由陈某居住使用。
在2016年3月18日第一次开庭审理中陈某的代理人当庭宣读陈某的书面答辩状并明确表示：“1.富贵华城住房系陈某于2005年2月19日由陈某个人出资购买，该房为陈某个人财产与谢某和罗某均无关；2.2006年2月17日谢某与罗某离婚，同年10月陈某和谢某相识同居，在此之前陈某根本不认识谢某；3.2010年4月22日谢某和陈某签定解除同居关系《协议书》，协议书所载明的60000元财产分割款与富贵华城住房无任何关联；5.陈某没有在罗某举证提交的关于2008年8月17日认可讼争房产为谢某出资购买并装修的证明上签名”。陈某于2016年4月5日申请对下列证据进行司法鉴定：“1.罗某举证提交的关于2008年8月17日陈某在认可讼争房产为谢某出资购买并装修证明上的签名是否为陈某亲笔书写，是否为电子扫描形成；2.谢某举证提交的2008年其与陈某的谈话录音，该录音是否为原始录音，是否有复制、剪接、删减等情形；3.谢某举证提交的2015年3月16日其与陈某的同居视频，该视频是否为原始视频，是否有复制、剪接、删减、嫁接、拼图等情形”。经审查，除第3项鉴定申请与本案无直接利害关系不准许外，对其余鉴定申请予以准许。经法院委托，西南政法大学司法鉴定中心出具（2016）鉴字第1921号司法鉴定意见书：“1.在2008年8月17日陈某在认可讼争房产为谢某出资购买并装修证明上的签名为陈某本人直接书写；2.保存于移动硬盘内根目录下文件名为REC10.wav的音频文件不是原始录音，但未见剪接、删减的痕迹”。在鉴定结论作出后2016年12月9日的第二次开庭审理中，陈某改变之前的辩解意见另辩称：“1.陈某和谢某相识于1997年并非相识于2006年10月。2004年已离婚的陈某与谢某在街上偶遇，谢某说他也离婚了，谢某为了追求陈某就借钱给陈某购买富贵华城住房，富贵华城住房是陈某向谢某借钱买的，装修开支的20000余元是陈某向他人借的，谢某帮忙还了10000余元；2.陈某承认讼争房屋57000元的购房款全是向谢某借的，罗某现在只能主张该57000元债权，不能主张分割富贵华城住房；3.罗某提起的离婚后财产纠纷已超过诉讼时效”。在举证程序结束进入辩论程序时，陈某当庭再次改变先前的辩解意见又辩称：“2010年4月22日谢某和陈某签定解除同居关系《协议书》，协议书所载明的60000元财产分割款已经包含对富贵华城住房的处理，即该60000元包含陈某向谢某偿还之前57000元的购房借款，至此双方已无债权债务”，并提交原射洪县玉太法律服务所工作人员杨诗伟个人出具的一份情况说明。谢某、罗某质证认为：“1.杨诗伟未出庭作证，其证词不应采信，除非有射洪县玉太法律服务所当年对双方的谈话笔录才能证明其观点；2.陈某为什么不在举证程序中提交，在进入辩论程序中才举证提交杨诗伟个人出具的情况说明，明显不符合常理”。同时陈某向法院递交再鉴定申请书：“对2008年8月17日有陈某签名的证明上的打印墨迹进行鉴定，是否为同一台打印机打印、是否是同一时间打印、是否是陈某签名后再打印”。经审查，陈某未在2016年4月5日第一次申请鉴定时对上述事项一并申请鉴定；其次，陈某在2016年12月9日第二次的庭审中已明确承认讼争不动产的购买资金来源于谢某，其申请鉴定事项与待证事实无实际意义，对陈某再鉴定申请不予准许。
还有，谢某举证提交的其和陈某于2008年的一份谈话录音，经陈某申请，鉴定机构鉴定并确认该份录音虽为复制件但无未见剪接、删减的痕迹。诉讼中各方对录音中的谈话人为谢某和陈某均未提出质疑，在该份谈话录音中谢某和陈某对富贵华城住房的购房款完全由谢某支付、装修款及偿还装修的借款也由谢某支付均有明确表示。诉讼中陈某辩称在该录音中可以体现出其向谢某借款购买富贵华城住房的事实，谢某则称在对这份谈话录音前后听完，完全没有借款给陈某购房的意思表示，讼争房屋实际为谢某出资购买并装修，当时为了不让尚未离婚的罗某知道就登记在陈某名下，购房是为了今后与陈某结婚居住。
一审法院认为，罗某起诉要求依法撤销谢某就富贵华城住房对陈某的赠予，诉讼中陈某和谢某均否认存在赠予的事实，罗某申请撤回该诉讼请求，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，予以准许。本案争议焦点之一，罗某提起本案诉讼是否已超过诉讼时效。1996年1月13日谢某和罗某登记结婚，1997年3月生育一子谢楷，2006年2月17日谢某和罗某登记离婚，离婚协议未涉及讼争房产。2015年5月谢楷从成都返家，在其祖父谢发强（即谢某之父）处发现了一份由谢某保管的陈某于2008年8月17日签名认可讼争房产为谢某出资购买的一份证明，谢楷即将该份证明取走送至其生母罗某处，2016年1月26日罗某提出前述请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三十一条规定：“当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算”。罗某于2016年1月26日提起本案诉讼未超过诉讼时效，对陈某关于罗某提起本案诉讼已超过诉讼时效的辩解意见不予支持。本案争议焦点之二，关于司法鉴定结论的正确性。诉讼中陈某申请法院准许并委托西南政法大学司法鉴定中心就相关事宜进行司法鉴定，该中心出具了（2016）鉴字第1921号司法鉴定意见书，其鉴定程序合法、鉴定结论客观科学，予以采信作为认定案件事实的依据。本案争议焦点之三，富贵华城住房为谁出资购置。一、罗某为证明该房为其和谢某夫妻关系存续期间由谢某出资购置的事实，举证提交了陈某2008年8月17日出具的一份证明：“我承认富贵华城4栋2单元5楼2号住宅房是谢某你买的，还装修时借的款也是从你谢某的银行卡上取来还的”，另外谢楷出庭证明发现该书证的经过。经当庭质证，谢某对证明的真实性以及该书证所证明的事实均无异议。陈某对此持异议，否认该书证为其亲笔出具并申请司法鉴定，经委托鉴定，西南政法大学司法鉴定中心出具（2016）鉴字第1921号司法鉴定意见书：“2008年8月17日证明上的签名为陈某本人书写”。鉴定结论作出后，陈某不再否认2008年8月17日证明上的签名为其本人书写的事实，同时改变之前的关于“讼争房产为陈某个人出资购置，在购房前根本不认识谢某的辩解意见”，另辩称讼争房产为陈某向谢某借款购买，但是陈某在诉讼中未就借款购房的事实充分举证。二、谢某为证明富贵华城住房为其出资购置及装修的事实，举证提交下列主要证据：1.2003年2月25日至2006年2月22日期间谢某从事电脑教学及服务的收入凭证、银行取款凭证，证明其购房及装修资金来源；2.保存于移动硬盘内的2008年谢某与陈某的谈话录音，进一步证明陈某在谈话录音中承认富贵华城住宅房为谢某出资购置及装修的事实；3.证人何光强出庭证明：“我是复兴中学教师，2003年至2006年谢某就承包复兴中学微机室，当时全校师生约2900人，均由谢某按人数收费。2005年上半年谢某告诉我其购买了富贵华城住房，谢某取钱交房款时还给我说了的，装修时我还去看过。谢某在购买富贵华城住房时还没有和罗某离婚，买房之前陈某就和谢某就存在不正当男女关系，谢某离婚前陈某还到复兴中学找过谢某，陈某是第三者”。4.证人何兴莲出庭证明：“我是往届县人大代表，2005年我在射洪县城办事，在银行看见谢某取了一大笔钱，谢某说他买了富贵华城住房，取款是去交购房款，当时他身边还站了一个带眼睛的女的，后来这个女的多次到复兴中学找谢某，我才知道她是陈某，当时谢某和罗某虽然夫妻关系不好但还没有离婚。买了房子后谢某及其子、父母以及陈某均在居住”。上述证据经当庭质证，罗某无异议。陈某的质证意见为：“对谢某收入来源及银行取款凭证的真实性无异议，但不能证明其将该资金用于了购买富贵华城住宅房；证人何光强没有亲眼看见谢某给付购房款；证人何兴莲的证言不实；另外要求对保存于移动硬盘内的2008年谢某与陈某的谈话录音进行司法鉴定该录音是否为原始录音，是否有剪接、删减”。经法院委托，西南政法大学司法鉴定中心出具（2016）鉴字第1921号司法鉴定意见书：“保存于移动硬盘内的录音为复制件不是原始录音，但未检见该录音有被剪接修改的痕迹”。各方对该鉴定结论的正确性均未提出异议。三、陈某为证明富贵华城住宅房为其于2005年2月19日个人出资购置的事实，举证提交了下列主要证据：1.购屋合同及发票、房屋所有权证、国有土地使用权证；2.射洪县玉太法律服务所出具的关于谢某与解除陈某同居关系的《见证书》。上述证据经当庭质证，罗某、谢某对证据的真实性无异议，但均认为不能就此证明富贵华城住房为陈某出资购置的事实。在鉴定结论作出后的第二次开庭审理中，陈某又改变之前关于“讼争房产为其个人出资购置，在购房前根本不认识谢某的辩解意见”，另辩称讼争房产为其向谢某借款购置，但陈某未就借款购房的事实充分举证。综合原、被告所提交的证据，首先，陈某在诉讼中前后陈述存在明显矛盾，其多次改变陈述意见最后又辩称讼争房产为其向谢某借款购置，但陈某未就借款购房的事实充分举证予以证明，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。对陈某关于讼争房产为其向谢某借款购买的辩解意见不予采信；其次，罗某举证提交的陈某于2008年8月17日出具的承认讼争房产为谢某出资购置并装修的证明、谢某举证提交的购房资金来源、证人何光强及何兴莲的证言、以及2008年谢某与陈某的谈话录音已形成证据链，足以证明富贵华城住房为谢某与罗某婚姻关系存续期间由谢某出资购置并装修登记在陈某名下的事实，对此予以确认。本案争议焦点之四，富贵华城住房是否为谢某和罗某夫妻关系存续期间的共同财产。首先，不动产登记在某人名下并非就一定归其所有；其次，前述讼争房产为谢某和罗某婚姻关系存续期间由谢某出资购置并装修，夫妻关系存续期间一方所得收入为夫妻共同收入，故该房应视为谢某与罗某共同出资购置并装修，确认富贵华城住房为谢某与罗某共同购买，即该房为谢某和罗某夫妻关系存续期间购置的共同财产；对陈某关于富贵华城住房为其个人购买所有的主张不予支持。本案争议焦点之五，2010年4月22日谢某和陈某签定解除同居关系《协议书》，协议书所载明的60000元财产分割款是否包含对富贵华城住房的处理。在第一次庭审中，陈某的代理人当庭宣读陈某的答辩状并明确表示“富贵华城住房为陈某个人购置，与罗某和谢某均无关；购房前陈某根本不认识谢某；2010年4月22日谢某和陈某签定解除同居关系《协议书》，协议书所载明的60000元财产分割款与富贵华城住房无任何关联”。在司法鉴定结论作出后的第二次开庭审理中陈某又改变之前的辩解意见另辩称：“1.陈某和谢某相识于1997年并非相识于2006年10月。2004年已离婚的陈某与谢某在街上偶遇，谢某为了追求陈某就借钱给陈某购买富贵华城住房，富贵华城住房是陈某向谢某借钱买的；2.陈某承认57000元的购房款全是向谢某借的，罗某现在只能主张该57000元债权，不能主张分割富贵华城住房…”在举证质证结束进入辩论程序时，陈某又改变在先陈述再辩称：“2010年4月22日谢某和陈某解除同居关系时，协议书所载明的60000元财产分割款包含对富贵华城住房的处理，即陈某已向谢某偿还57000元的购房借款，现不欠购房借款了”。谢某对陈某关于购房借款及还款的陈述，以及解除同居关系时的60000元财产分割款包含对讼争房产的处理均予否认。首先，陈某多次改变其辩解意见且前后存在明显矛盾；其次，陈某对借款、还款的事实未充分举证予以证明。对陈某关于2010年4月22日解除同居关系时其付给谢某的60000元财产分割款包含对富贵华城住房的处理的辩解意见不予采信。本案争议焦点之六，讼争房产应判归谁所有。前述讼争房产为谢某和罗某婚姻关系存续期间谢某以夫妻共同收入出资购置并装修，当时为了不让夫妻关系不和尚未离婚的罗某知道，该房就以陈某名义购买并登记在陈某名下。诉讼中，谢某主张将该房变更登记在其名下并归其个人所有；罗某则主张，谢某在夫妻关系存续期间与第三者同居，以隐瞒的夫妻共同收入购房并在离婚时故意隐瞒该不动产且长达10余年之久，其存在严重过错讼争房产应归罗某一人所有。首先，讼争房产不是陈某出资购买，该房不属陈某所有；其次，谢某在夫妻关系存续期间与陈某同居并以隐瞒的夫妻共同收入在外以陈某的名义购买讼争房产，在离婚时又故意隐瞒该不动产，且隐瞒该事实长达10余年之久，对此谢某存在严重过错，《中华人民共和国婚姻法》第三条规定：“夫妻应当互相忠实…”第四十七条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产…”鉴于谢某的严重过错，对罗某要求判决讼争房产归其一人所有的主张予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三条、第四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：现登记在被告陈某名下的位于射洪县太和镇沱牌大道富贵华城小区4栋2单元5层2号住宅房（射房权证太字第x**号、射洪县国用2006第00157号）为原告罗某和被告谢某夫妻关系存续期间的共同财产并归原告罗某一人所有。案件受理费5800元，由谢某、陈某各负担2900元；陈某已支付的鉴定费13000元由陈某自行承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人陈某提交的2006年6月14日的调解协议客观真实，能证明陈某在装修案涉房屋时损害楼下王郎房屋及赔偿5000元的事实，该证据本院予以采信；上诉人申请证人何家其、唐清勇出庭作证，二证人的证言能证明案涉房屋的装修是陈某在经管装修，装修款系陈某支付，本院对该部分证言予以采信；上诉人申请证人宋代清出庭作证，其证言能证明杨诗伟及宋代清对陈某与谢某解除同居关系到四川省射洪县司法局玉太法律所对双方签订的《协议书》予以见证，本院对该部分证言予以采信。
本院对一审查明的其他案件事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审法院程序是否违法，应否撤销一审判决并发回重审；二、涉案房屋属陈某个人所有财产还是罗某、谢某婚姻关系存续期间的共同财产；三、谢某与陈某所签《解除同居关系》的协议是否属本案认定和处理的范围。
关于争议焦点一，首先，本案一审法院经过了三次开庭，虽在2016年12月9日的庭审笔录中最后载有“双方当事人及诉讼代理人旁听群众退庭”，显示该次庭审有旁听人员，但经核实，该次庭审笔录中最后载有“双方当事人及诉讼代理人旁听群众退庭”系一审书记员记录笔误，一审法院实际对本案的三次开庭均是根据被上诉人谢某的申请决定进行的不公开开庭审理，在开庭审理时均无一旁听人员参加。且该项记录瑕疵并未影响到本案当事人的权利。其次，原审原告罗某在一审中将其诉讼请求的第一项予以了撤销，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”之规定，变更诉讼请求是否重新指定举证期限或征询各方当事人是否约定举证期限不属法律、司法解释规定的违反法定程序的情形，且此诉讼请求变更不仅未增加原审被告的举证负担，反而减轻了其举证责任，一审未重新指定举证期限或征询各方当事人是否约定举证期限未损害相对方的权利。再次，因出庭作证的证人对其当庭证言在何时进行签字捺指印予以确认，法律法规并未明确规定，本案出庭证人在休庭后进行签字捺指印予以确认并无不妥。最后，被上诉人谢某提供的录音证据虽不是原始录音，但因被上诉人谢某提交的录音证据经西南政法大学司法鉴定中心鉴定为“不是原始录音，未检见剪接、删减的痕迹”，即该录音证据属视听资料核对无误的复制件，且上诉人陈某无证据证明该录音证据不是合法手段取得的、是有疑点的视听资料或不属视听资料核对无误的复制件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；……”之规定，一审法院对谢某提供的复制录音证据予以采信符合法律法规的规定，故上诉人陈某主张“被上诉人谢某提供的录音证据不是原始录音，不能作为认定本案事实的依据”的上诉请求无事实和法律依据。综上，上诉人陈某主张“一审法院程序违法，应撤销一审判决，发回重审”的上诉请求及理由与本案查证事实和法律规定不符，该上诉请求不能成立，本院应予驳回。
关于争议焦点二，首先，上诉人陈某主张案涉房产属其个人所有，并提供了案涉房产的权属证书、证人证言等予以证明，案涉房产的权属证书虽能够证明该房产登记在上诉人陈某名下，但证人何家其、唐清勇的证言只能证明案涉房屋的装修是陈某在经管装修，装修款系陈某支付，证人宋代清的证言只能证明杨诗伟及宋代清对陈某与谢某解除同居关系时到四川省射洪县司法局玉太法律所对双方签订的《协议书》予以见证，不能证明案涉房屋系陈某个人出资购买所得，或系他人赠与或属于其他合法方式取得。相反，被上诉人谢某提供的陈某于2008年8月17日签名“我承认房子是你（谢某）买的，还装修时借的款也是从你（谢某）的银行卡上取来还的”的纸条、谢楷证言、西南政法大学司法鉴定中心（2016）鉴字第1921号司法鉴定意见书、2003年2月25日至2006年2月22日期间谢某从事电脑教学及服务的收入凭证、银行取款凭证、保存于移动硬盘内的2008年谢某与陈某的谈话录音、证人何光强、何兴莲出庭证言等证据能形成证据，能证明案涉房屋为被上诉人谢某与被上诉人罗某婚姻关系存续期间谢某个人出资购置、装修，登记在陈某名下的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人陈某应承担举证不利的法律后果。其次，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。”之规定，案涉房屋应为谢某和罗某夫妻关系存续期间购置的共同财产。故上诉人陈某主张案涉房屋属其个人所有财产的上诉请求及理由与本案查证的事实和法律规定相悖，该上诉请求及理由不能成立，本院应予驳回。
关于争议焦点三，从被上诉人谢某与上诉人陈某所签的《协议书》的内容看，并未涉及被上诉人谢某、罗某之间的离婚事宜，且该《协议书》是上诉人陈某与被上诉人谢某因解除同居关系事宜所签订，根据合同的相对性原则，该《协议书》仅对该协议双方产生约束，因被上诉人罗某不是该协议的相对人，该协议对其不具有法律效力。故被上诉人谢某与上诉人陈某所签的《协议书》属另一法律关系，不属本案认定和处理的范围。
综上所述，陈某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人陈某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜红梅
审 判 员 廖琼英
代理审判员 赖 力
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 李娇阳