河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀11民终1304号
上诉人（原审被告）：陈某甲，男。
委托代理人：付丙涛，河北中衡诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某乙，男。
委托代理人：刘某丙，系刘某乙之父。
委托代理人：张钊，河北明宇律师事务所律师。
原审被告：刘某丁，男。
上诉人陈某甲因与被上诉人刘某乙、原审被告刘某丁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省安平县人民法院（2015）安民一初字第1549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈某甲及其委托代理人付丙涛、被上诉人刘某乙的委托代理人刘某丙、张钊到庭参加诉讼。原审被告刘某丁经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈某甲上诉请求：1、请求二审法院撤销安平县人民法院作出的（2015）安民一初字第1549号民事判决书第一项中的误工费22750元及责任比例；2、本案一、二审诉讼费用由上诉人和被上诉人均担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足且适用法律上诉存在诸多错误。一、一审判决对赔偿责任的承担比例认定错误。一审法院认定上诉人承担80％的赔偿比例偏高。根据本案的实际情况，上诉人虽负该事故的主要责任。但是，综合事故情况，一审法院判决上诉人承担80％的赔偿比例过高，上诉人认为根据客观事实情况，应承担60％的赔偿责任。二、一审判决中关于误工费22750元的判决错误。误工时间计算错误。根据人身损害标准的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。但在原审判决中，误工期限计算至评残前一天为309天，于法无据，属滥用自由裁量权，且显失公平。上诉人请求二审法院对被上诉人的误工期进行鉴定，按照鉴定结论判决误工损失天数。根据人身损害标准的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算。在一审审理中。尽管被上诉人未向一审法院提供工资收入证明及提供被上诉人因误工实际减少的收入等相关证据材料。因此，一审法院认定的误工费按河北省建筑业标准计算错误，应按河北省农林牧副渔业年收入15410元计算。因此一审法院认定误工费事实不清，证据不足，判决结果难以让人信服。三、被上诉人在住院期间，上诉人给付给上诉人2000元医疗费，应从上诉人承担的赔偿款项中扣除。四、本案遗漏了其他应当承担民事责任的人，一审法院认定原审被告刘某丁承包了安平县城汽车站南邻一建筑钢结构工程，作为承包人的个人刘某丁不具备承包资质，该工程的建设单位明知刘某丁不具备承包资质，擅自将该工程发包给没有资质的刘某丁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，因此，一审法院遗漏了其他应当追究赔偿责任的人，说明本案确实事实不清。综上所述，一审法院在判决本案的过程中，对于赔偿比例的确定，及误工费、赔偿项目及数额的计算出现明显错误和适用法律错误，并遗留当事人，结果显失公平，故请求二审法院查明事实，依法予以纠正。
被上诉人刘某乙辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。关于上诉人主张的2000元是事实，但不是医疗费，我方诉求中并没有主张该费用，同意将该2000元予以返还。
原审被告刘某丁经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
被上诉人刘某乙向一审法院起诉请求：刘某乙于2014年农历十二月受陈某甲、刘某丁雇佣在安平县长途汽车站路南提供劳务。2015年3月3日上午，刘某乙在工作时从工程架子摔下来，摔伤，当即送往安平县医院治疗，被诊断为：左侧股骨头骨折、左侧髋关节脱位，花去医疗费22498.65元，住院15天，住院伙食补助费1500元、营养费450元、交通费573元、误工费22750元、护理费9135元、伤残鉴定费800元、伤残赔偿金20372元、精神抚慰金5000元，以上共计83078.65元。陈某甲、刘某丁应当共同赔偿，根据最高院关于人身损害赔偿及侵权责任法的规定，雇员在从事劳动中遭受人身伤害由雇主承担责任，因此应当由陈某甲、刘某丁承担赔偿责任。
一审法院认定事实：本案中，刘某丁承包了安平县城汽车站南邻一建筑钢结构工程，其自认未审查陈某甲是否具有承包资质，就将其中支楼梯、支阳台的活承包给没有资质的陈某甲。陈某甲雇佣了刘秀强、刘某乙等人，并提供了电线和手提锯。2015年3月3日刘某乙在支阳台时从工程架子上摔下来受伤，当天即被送往安平县人民医院治疗，住院15天，花去医疗费22498.65元，被诊断为：左侧股骨头骨折、左侧髋关节脱位。2016年1月13日经衡水市司法鉴定中心鉴定，刘某乙伤残程度属十级伤残，花去鉴定费800元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。刘某乙系陈某甲雇佣的工人，双方形成劳务关系，刘某乙系在从事劳务活动中受伤，陈某甲作为接受劳务一方，在刘某乙从事劳务工作中，未提供相应的安全保障工具及设施，致使刘某乙从工程架子上摔落受伤致残，陈某甲对此负有主要过错，对刘某乙的损失，应承担主要责任，以80%为宜。刘某乙作为完全民事行为能力人，在从事劳务活动中，对存在的安全隐患疏于防范，存在一定过失，对自己受伤应承担20%的责任。刘某丁作为发包人，未审核陈某甲是否具有承包资质，就将工程擅自发包给没有资质的陈某甲，其应与陈某甲承担连带赔偿责任。刘某乙之伤构成十级伤残，要求精神抚慰金应予支持，结合本案当事人的过错程度及伤害后果等因素以5000元为宜。刘某乙要求误工费，误工期限计算至评残前一天为309天，标准参照河北省建筑业标准每天104元，刘某乙主张22750元，与法无悖，应予支持；护理期限依照安平县人民医院的诊断证明，确定为105（90＋15）天，每天88元。刘某乙要求赔偿营养费、交通费，因其未提供相关证据，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定计算，刘某乙本次诉讼的受损数额确定如下：医疗费22498.65元、误工费22750元、护理费9240元、住院伙食补助费1500元、伤残赔偿金20372元（10186元∕年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费800元，共计82160.65元。陈某甲承担80%为65728.52元，刘某丁与陈某甲承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、陈某甲于判决生效后五日内赔偿刘某乙医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计65728.52元，刘某丁承担连带赔偿责任；二、驳回刘某乙的其他诉讼请求。案件受理费减半收取315元，由陈某甲、刘某丁共同负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对除“陈某甲雇佣刘秀强、刘某乙等人”外的其他原审查明的事实无异议，本院予以确认。对于陈某甲主张将工程发包给了刘秀强，刘某乙系刘秀强雇佣，陈某甲未能提供发包给刘秀强的相关证据，同时一审时陈某甲对刘秀强证实的其受陈某甲雇佣，并未提出异议，故对于陈某甲称工程发包给刘秀强的主张，本院不予采信。综上，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于本次事故责任如何承担的问题，上诉人陈某甲对其承担主要责任并无异议，但认为其承担80%的赔偿比例过高，主张被上诉人刘某乙应自担40％的责任，但未提供任何证据进一步的证明刘某乙存在重大过失，故原审综合本案情况酌定上诉人陈某甲承担80％的赔偿责任，并无不当，应予以维持。关于误工费的计算标准和天数的问题。本案刘某乙在发生事故时从事的就是建筑工作，在没有其他证据相反证据证明的情况下，原审按照河北省建筑业标准计算误工费，并无不当。刘某乙系左侧股骨头骨折，左侧髋关节脱位，经鉴定为十级伤残，其受伤难以从事工作，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。至2016年1月13日，共计309天。故原审认定刘某乙的误工天数正确，本院予以维持。关于本案是否遗漏当事人的问题，本案并非共同侵权案件，且是否要求涉案工程的建设单位承担连带赔偿责任是被上诉人刘某乙作为原审原告的诉讼权利，现被上诉人刘某乙并未要求建设单位承担责任，故原审未通知建设单位参加诉讼，并不违反法定程序，上诉人陈某甲的上诉理由不能成立。本院不予支持。综上，上诉人陈某甲的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人陈某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 高树峰
审判员 蒋宝霞
审判员 关春富
二〇一六年九月六日
书记员 王洁蕾