江苏省海门市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）门民初字第00489号
原告南通海二建设有限公司。
法定代表人赵水斌，董事长。
委托代理人叶水星（又名叶晓星），该公司职工。
被告南通盈恒建筑劳务工程有限公司。
法定代表人张海林，经理。
被告印苏红。
上述两被告委托代理人徐辉，江苏东洲律师事务所律师。
被告赵志平。
原告南通海二建设有限公司（以下简称海二公司）与被告南通盈恒建筑劳务工程有限公司（以下简称盈恒公司）、印苏红、赵志平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月5日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理。后因案情复杂，依法组成合议庭，于10月16日、12月10日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人叶水星，被告盈恒公司、印苏红的委托代理人徐辉，被告印苏红、赵志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告海二公司诉称，2012年3月26日，被告印苏红、赵志平合伙挂靠被告盈恒公司后，以该公司名义与我公司签订工程项目承包合同一份，约定我公司将泰州明发国际广场四幢多层楼房交由盈恒公司进行劳务大清包。双方还约定了承包范围、建筑面积、承包单价、合同工期、进场时间、工程质量、付款办法、施工管理等。合同签订后，被告组织人员施工。后因被告未按工期完成任务、违反安全审查管理规范，致工程不能如期竣工。2013年1月20日，被告方就已完成的工程，经双方结算工程款为3297716.66元。后原告另请人完成了余下的施工任务。期间，原告向被告支付工程款4339499元、为被告垫付民工工资297975元，合计4702854元，已超过实际结算的工程款。现要求三被告返还我公司多付的工程款1407137.34元。
被告盈恒公司辩称，我公司在承建案涉工程中，原告于2013年春节后阻止我方施工人员进场，原告在没有与我公司及驻工地负责人印苏红对已施工的工程量进行确认及结算的情况下，即另请他人对未完成的工程进行施工，导致前后施工队之间施工工程量无法确认。因原告违约解除合同，我公司保留要求原告赔偿损失及支付工程款的权利。印苏红是我公司派驻工地的负责人，赵志平不是我公司员工，其由原告派遣至工地监督我公司钱款发放。现请求驳回原告的诉请。
被告印苏红辩称，我与盈恒公司是内部承包关系，是公司派驻案涉工地的负责人，与赵志平间不存在合伙关系。故应驳回原告的诉请。
被告赵志平辩称，我与被告印苏红合伙承包了原告的工程，我经手领取的款项已经全部发放到工人手中。请求依法处理。
经审理查明，2012年3月10日，原告与江苏南通三建集团有限公司签订建设工程施工合同一份，由原告承建泰州明发国际广场建设工程项目。同月26日，原告与被告盈恒公司订立工程项目承包合同一份，约定：盈恒公司以工程劳务大清包形式承建上述工程中7号、8号、11号、12号多层楼房；工期为210天，进场施工时间为2012年3月20日；承包单价按建筑面积320/㎡（组成：泥工115元/㎡、木工86元/㎡、钢筋工35元/㎡、水电35元/㎡、脚手架搭拆11元/㎡、内墙涂料15元/㎡、文明施工及辅材5元/㎡、管理费13元/㎡、利润5元/㎡），此单价为一次性闭口价包干；付款方式，乙方（盈恒公司）负责人必须办理工人带领劳务费委托书及委托人（工人）和受委托人（乙方负责人）签名和手印（每人一份），乙方工人在每次预付款和工资结算时乙方负责人根据发款金额造好职工预付工资发放表，该表必须有本人签名、乙方负责人签字、项目经理审批后方可到甲方（海二公司）财务部领取乙方工人预付款或结算的工资等，工人在每月预付款时由乙方受委托人统一到甲方财务部门领取，工人工资结算（年底、完工时）工资必须由工人本人到甲方财务部门领取，乙方财务人员与甲方发生往来款时，乙方财务人员必须有法定代表人出具的委托书，否则，甲方可以拒绝付款。合同另约定了工程承包方式、范围和内容、工程质量、验收与保修、违约责任、合同争议的解决等内容。
合同签订后，被告盈恒公司按约组织人员进场施工。2013年1月，原告制作了工程的结算单，被告赵志平在承包人栏内签字认可，但被告盈恒公司、印苏红不予认可。之后，原告单方解除合同，另请人完成了余下工程。
在庭审中，原告提供已付工程款及为被告垫付款等明细：被告印苏红于2012年6月12日借款25万元；6月19日借款6万元，合计31万元。被告赵志平于2012年3月25日至4月26日领生活费、饭票27000元；5月24日领生活费107500元；5月10日至5月30日领饭票25000元；6月7日至6月24日领饭票13000元；7月3日至7月21日工伤事故借款、领生活费42万元，领饭票12500元；8月1日借款30万元，领饭票8800元；9月1日借款40万元，领饭票15000元；10月1日借款30万元，领饭票13000元，罚款5000元；11月1日工伤借款2万元，领饭票22000元；12月1日借款456000元、394740元（含印苏红报支的16730元），领饭票22000元；2013年1月1日借款11万元，领饭票2000元；2月1日借款25万元、1064600元；4月23日借款3500元；9月3日借款40725元；2014年1月21日工资借款2500元；2014年1月25日支付人工费65380元；2014年1月28日借款197600元，合计4297845元。未有三被告签字的款项有：罚款5800元（两次）、安全培训费1200元、水电资料分摊费7359元、临时用电抢修费25000元、派出所赞助费2000元，合计41359元。上述三项总计4649204元。被告印苏红对上述款项中有其签名的326730元予以认可，对赵志平的领款行为不予认可。被告赵志平陈述其领取的款项全部用于发放给工人，由原告提供了相关钱款发放的明细。
另查明，被告印苏红分别于2012年3月21日、7月23日向被告盈恒公司交纳了劳务保证金5000元、管理费2万元。
以上事实，有原告提供的建设工程施工合同、工程项目承包合同、2012年度分包结算单、誉达公司出具的工程量说明及照片、被告领款明细及资金发放凭证、盈恒公司的收据，被告提供的零星工程签证单、增加工程量清单及当事人陈述等予以佐证。
本案的争议焦点为：
一、印苏红与盈恒公司是内部承包关系还是挂靠关系？
建筑业的挂靠是指没有资质的施工人或资质低的施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为；内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。本案被告印苏红没有劳务承包资质，其借用盈恒公司名义承揽案涉工程并向该公司交纳管理费，与盈恒公司既无资产联系，又无统一的财务管理，工程款亦未经盈恒公司账户核算，均由个人领取并支配。且盈恒公司、印苏红亦未能提供双方存在劳动关系的相关证据。因此，可以认定被告盈恒公司、印苏红之间是挂靠关系，被告印苏红是实际施工人，被告盈恒公司为被挂靠人。故被告盈恒公司、印苏红辩称的双方是内部承包关系，与事实不符，不予采信。
二、被告印苏红与赵志平之间是否个人合伙关系？
个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。在本案审理中，被告印苏红否认与被告赵志平之间是个人合伙。因此，原告和赵志平应就主张提供相关合伙协议、个人出资情况、合伙账册等书面证据，不能提供的，应承担不利的法律后果。现无证据证明被告印苏红与被告赵志平存在合伙关系，故被告赵志平应是工地的管理人员。
三、被告实际施工部分的工程款如何确定？
根据举证规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明其主张的，依法承担不利的法律后果。原告主张向被告多付工程款，其对被告已完成施工量负有举证责任。现原告提供其制作的结算单仅有被告赵志平的签字，缺乏被告盈恒公司或作为实际施工人的被告印苏红认可依据，故该结算单不足予证明被告的实际施工量。另双方也未就因图纸变更增加的工程量进行结算。在审理中，经本院释明后，原告仍不愿对被告实际施工量申请鉴定，现无法确定被告实际施工部分的工程款，对此产生的法律后果应由原告承担。
综上，被告印苏红没有相应资质，不具有承包建设施工项目的法定条件，故原、被告签订的工程项目承包合同，违反法律、行政法规的禁止性规定，应属无效。被告印苏红作为实际施工人在退出施工后有权就其实际施工部分享有工程款。就被告实际施工部分的工程量，原告举证的结算单不能作为定案的有效证据，无法确定诉争工程量。而且，原告在诉讼中对此又拒绝申请鉴定，应视为原告举证不能。故原告主张返还超额支付工程款的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告南通海二建设有限公司要求被告南通盈恒建筑劳务工程有限公司、印苏红、赵志平返还工程款人民币1407137.34元的诉讼请求。
案件受理费人民币17464元，由原告南通海二建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费17464元（户名：南通市财政局；开户行：中国银行南通市西被闸支行；账号：47×××82）。
审 判 长 徐卫宁
审 判 员 赵卫平
人民陪审员 黄 芬
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 樊晓华