广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤52民终153号
上诉人（原审被告）：广东揭阳农村商业银行股份有限公司磐东支行。住所地：揭阳市磐东镇揭河路磐东镇政府西侧。
法定代表人：林庆生，行长。
委托代理人：杨树添，广东榕江律师事务所律师。
委托代理人：袁潮南，广东榕江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐夏云，女，1975年5月30日出生，汉族，住揭阳市榕城区。
委托代理人：刘少彬，广东晨辉律师事务所律师。
委托代理人：吴宝兰，广东晨辉律师事务所实习律师。
原审第三人：徐冬阳，男，1970年12月1日出生，汉族，住揭阳市榕城区。
原审第三人：周丽绵，女，1973年2月10日出生，汉族，住揭阳市榕城区。
委托代理人：徐冬阳，男，1970年12月1日出生，汉族，住揭阳市榕城区，系周丽绵丈夫。
上诉人广东揭阳农村商业银行股份有限公司磐东支行（以下简称磐东农商行）因与被上诉人徐夏云、原审第三人徐冬阳、周丽绵案外人执行异议之诉一案，不服揭阳市揭东区人民法院（2016）粤5203民初1518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，磐东农商行的委托代理人杨树添、袁潮南，徐夏云的委托代理人刘少彬、原审第三人徐冬阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
磐东农商行上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回徐夏云的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由徐夏云负担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法查明本案事实，并予以改判。理由如下：原审法院仅仅依据徐夏云和徐冬阳的陈述，认定徐夏云已经付清全部购房款并取得房屋钥匙、房屋和有关产权证书，明显缺乏事实依据和证据支持。《最高人民法院关于人民法院审理民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（下称“《规定》”）第十七条明文规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”由此可见，法院不得查封的情况，需同时满足三个条件：①在法院查封前已经支付全部价款；②在法院查封前已经实际占有涉讼房屋；③对未办理过户登记手续并无过错。本案中，徐夏云未能提供任何证据证明其已经支付了全部价款，也没有证据证明她已经实际占有涉讼房屋，根据“谁主张，谁举证”原则，应由徐夏云承担举证不能的不利后果。原审却单凭徐夏云和徐冬阳的陈述，认定徐夏云已经付清全部购房款并已实际占有涉案房屋，明显偏袒徐夏云。首先，徐夏云系徐冬阳的胞妹，她主张的所谓房屋买卖极有可能系兄妹二人合谋炮制的虚假交易，以对抗执行，而恶意转移财产。另外，正因兄妹二人是血浓于水的至亲，本案涉案房屋的处理，在利益角度上他们又是一致的，故此，对他们二人的主张和陈述，应结合有关证据慎重予以评议，否则，不能采纳为认定事实的依据。其次，对高达“七十万元”的购房款，兄妹二人一致主张系通过现金方式完成交付，二人却未能提供任何书面材料，比如《收据》等，也没有录音录像证明交付过程，更没有证人证言能予以证实。另外，直到原审法院到涉案房屋办理查封手续的时候，徐冬阳及其亲属仍在该房中居住，而且，徐冬阳一家也毫无因房屋转让要搬迁了的半点迹象，甚至，在2015年7月2日原审法院向徐冬阳所作的《笔录》中，徐冬阳本人亦明确承认直至法院去查封，该房屋仍系他的家人在使用，他愿承担保管责任。并且，执行异议和原审的法庭调查中，兄妹二人在回答磐东农商行问题时，均承认没有签署任何书面房产移交材料，亦无法提供其他证据（比如物业管理费单据和水电费发票）证明房产已经移交完毕。甚至兄妹二人还口口声声主张：原该房产系徐冬阳用于供父母居住的，现作为女儿的徐夏云向兄长购买房屋后，继续交父母居住，无须办理任何交付手续。最后，徐夏云所举证的相关完税证明仅仅能够证明涉案房产已经缴纳税款的事实，并无法证明其已经全额付清购房款，更不能够证明在法院查封前徐夏云已实际占有上述房产。综上，原审法院仅仅凭据利益一致的兄妹俩所做的陈述，就认定徐夏云已经付清全部购房款，并在法院查封前已实际占有上述房屋，明显缺乏事实依据和证据支持，依法应予纠正。二、徐夏云并非无过错第三人。首先，如前所述，徐夏云与兄长徐冬阳虚构交易，恶意转移财产对抗执行，明显存在过错。其次，原审法庭调查中，磐东农商行提问：“为何《房地产买卖居间合同》中约定的购房款是70万元，《广东省房地产买卖合同》中的房价款却写成了38万元，税务机关的发票却又显示售房款为592685元？”兄妹二人均明确承认“是为了规避税费，达到逃税、减少纳税的目的。”磐东农商行认为，依法纳税是每个公民应尽的义务，徐夏云和徐冬阳兄妹二人为了规避税费，故意虚构房价款的行为，明显违反相关规定，甚至严重违法。最后，按规定，不动产交易，应接受不动产登记中心的“资金监管”，本案中，徐夏云和徐冬阳的所谓房屋买卖却没有严格依照规定，接受资金监管，明显违反程序，存在严重过错，甚至可以大胆推测其所谓交易的真实性。综上所述，徐夏云并未能提供证据证明其已经付清全部购房款，更没有证据证明其已实际占有涉案房屋，加之，徐夏云协助被执行人恶意转移财产对抗执行，且没有依法纳税，甚至没有依照不动产交易的相关规定，接受资金监管，存在明显过错，不是无过错第三人。其主张明显缺乏事实依据和证据支持，依法应予驳回。请求二审法院查明本案事实，依法裁决。
徐夏云当庭口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉没有事实依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
徐冬阳、周丽绵当庭口头答辩称：请求维持一审判决。
徐夏云向一审法院起诉请求：1.确认徐夏云与徐冬阳、周丽绵于2015年6月2日签订的房地产居间合同合法有效。2.确认位于揭阳市××区东山晓××以东××北路以北××花园××房系徐夏云所有。3.判令立即解除（2016）粤5203执325号案中对异议人所有的位于揭阳市××区东山晓××以东××北路以北××花园××房的查封。4.本案一切诉讼费用由磐东农商行承担。
一审法院认定事实：徐夏云是徐冬阳的胞妹，周丽绵是徐冬阳的妻子。位于揭阳市××区东山晓××以东××北路以北××花园××号住宅（房地产权证号列：粤房地权证揭阳市字第××号）登记房地产权属人是徐冬阳，该住宅与周丽绵共同共有。2015年6月2日，徐夏云与徐冬阳、周丽绵签订房地产买卖居间合同，双方约定：徐冬阳、周丽绵将上述房地产卖给徐夏云，总房款70万元，徐夏云应于合同签订当日先付还房款4万元，同年6月4日前一同到市房管政务中心办理房产过户，徐夏云应付给房款66万元，交房时间于徐夏云缴税完毕后交付使用。同年6月4日，徐夏云和徐冬阳、周丽绵到揭阳市房产管理局申请房产权属转移登记，双方按照揭阳市房产管理局的要求以及提供的格式合同，重新签订房地产买卖合同。合同约定房屋价款为38万元，交易税费由徐夏云负担。同年6月5日，徐夏云到揭阳市榕城区地方税务局东山税务分局缴纳税款，共缴纳68751.47元。税务部门出具2份税收完税证明和1份税务机关代开-
销售建筑物、构筑物单据给徐夏云，证明中备注栏目显示合同日期为2015年6月4日，代开发票写明房屋销售款为592685元，付款方为徐夏云，收款方为徐冬阳。同年6月10日，磐东农商行提起金融借款合同纠纷诉讼，请求徐冬阳对揭阳市长盈工贸有限公司借款承担连带还款责任，并申请对上述涉案房产进行查封。同年6月26日一审法院作出（2015）揭东法民二初字第60-1号民事裁定书，裁定查封上述房产，查封期限三年。同年7月2日，徐冬阳在一审法院接受询问，称房产已卖给别人，现暂由其父母使用，其愿承担保管责任。2016年7月18日，徐夏云对裁定查封标的提出异议，要求解除查封。一审法院于同年10月27日作出（2016）粤5203执异8号执行裁定书，裁定驳回徐夏云的异议。徐夏云不服裁定，于同年11月14日提起案外人执行异议之诉。庭审中，徐夏云增加请求一审法院停止对涉案房屋进行执行的诉讼请求。另外，徐夏云陈述2015年6月2日买卖合同签订当天付还徐冬阳4万元，同年6月4日到房产管理局申请转移登记时支付徐冬阳66万元，徐冬阳和周丽绵没有异议。
一审法院认为，本案属于案外人执行异议之诉。根据《规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，涉案房屋能否继续执行，应审查徐夏云与徐冬阳、周丽绵是否存在涉案房屋买卖、徐夏云是否已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，以及徐夏云在买卖过程中是否存在过错。本案中，根据徐夏云提供的证据以及当事人的陈述，可以确认徐夏云与徐冬阳、周丽绵之间房屋的买卖合同关系的真实存在，且双方之间的买卖行为发生在磐东农商行向徐冬阳提起诉讼以及查封之前，徐冬阳、周丽绵也陈述已经收到徐夏云全部购房款，并将房屋钥匙、房屋及房屋产权证书交付徐夏云，可以认定在一审法院查封房屋之前，徐夏云已经付清全部购房款并取得房屋钥匙、房屋和有关产权证书。徐夏云与徐冬阳、周丽绵签订的房屋买卖合同，经审查，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容并没有违反法律的规定，可以确认为有效。涉案房屋能否继续执行，应审查徐夏云在买卖过程中是否存在过错。首先，徐夏云与徐冬阳、周丽绵买卖行为发生在法院对涉案房屋查封之前，徐夏云没有过错；其次，徐夏云与徐冬阳、周丽绵签订房屋买卖合同后，双方即到房管部门申请办理过户登记，并按照登记部门的程序重新签订合同、缴纳房产过户税款。后来，房屋没有完成变更登记，是因为被查封，在整个过程中，徐夏云并不存在过错。因为徐夏云没有过错，故人民法院不能对涉案房屋进行查封。被告主张徐夏云没有付清购房款、没有实际占有房屋以及徐夏云存在过错，但没有证据证明，不予采纳。磐东农商行又主张徐夏云与徐冬阳、周丽绵的不动产买卖未经登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，不发生效力。《中华人民共和国物权法》第九条第一款虽然规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭未经登记，不发生效力，但又规定法律另有规定的除外，因为该法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力，而《规定》第十七条又规定买受人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果买受人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。故徐夏云的请求停止执行涉案房屋，本院予以支持。徐夏云请求解除对涉案房屋的查封，不属本案审理范围，本院不予审查。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决：一、徐夏云与徐冬阳、周丽绵于2015年6月2日签订的房地产居间合同合法有效。二、位于揭阳市××区东山晓××以东××北路以北××花园××房产实际产权系徐夏云所有。三、停止对位于揭阳市××区东山晓××以东××北路以北××花园××房产的执行。四、驳回徐夏云的其他诉讼请求。受理费100元，由磐东农商行负担。
二审期间，徐夏云、徐冬阳主张《房地产买卖居间合同》是在中介乐雅居地产签订的，在中介先以现金方式交付4万元购房款，并叫中介老板蔡晓涌帮忙一起去办理涉案房产的过户登记，其余购房款66万元以现金方式在揭阳市政务中心楼下的车上交付，交付购房款时蔡晓涌在场。蔡晓涌对徐夏云、徐冬阳的上述主张没有异议，并陈述亲自看见徐夏云将购房款交付给徐冬阳。磐东农商行对徐夏云、徐冬阳、蔡晓涌的上述主张及陈述提出异议，认为徐夏云、徐冬阳、蔡晓涌的陈述缺乏证据，不符合事实，明显违背常理。徐冬阳承认在其转让涉案房产半年多前，磐东农商行有打电话向其催收其作为担保人的揭阳市长盈工贸有限公司的借款，徐冬阳就去找揭阳市长盈工贸有限公司的法定代表人周丽辉说归还银行贷款的事，周丽辉回复说银行贷款的事会去理清。在转让涉案房产前，徐冬阳未向周丽辉了解贷款清偿的情况。
本院另查明：因涉案房产被揭东区人民法院查封，揭阳市房产管理局终止了涉案房产的产权转移登记，现该房产仍登记在徐冬阳名下。
本院认为，本案为案外人执行异议之诉纠纷。各方当事人对一审判决认定徐夏云与徐冬阳、周丽绵签订的《房地产买卖居间合同》合法有效均没有提出异议，二审不予审查，可予以维持。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.徐夏云对本案涉案房产是否享有所有权。2.是否应当停止对涉案房产的执行。
关于徐夏云对涉案房产是否享有所有权的问题。本案中，徐冬阳、周丽绵与徐夏云就涉案房产在2015年6月4日在揭阳市政务中心房管局窗口签订了《广东省房地产买卖合同》，并向揭阳市房产管理局申请产权转移登记，后因涉案房产被揭东区人民法院查封，房管局终止了涉案房产的产权转移登记，现该房产仍登记在徐冬阳名下。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记薄判断；……”的规定，涉案房产尚未办理过户登记，徐夏云对涉案房产不享有所有权。因此，徐夏云要求确认涉案房产为其所有，理由不成立，本院不予支持。一审判决涉案房产为徐夏云所有不当，应予纠正。
关于是否应当停止对涉案房产执行的问题。经审查，1.徐冬阳在另案贷款中作为借款的担保人，在贷款到期后，借款人揭阳市长盈工贸有限公司和担保人均没有还款，磐东农商行在徐冬阳转让涉案房产之前有向徐冬阳催收贷款。徐冬阳在明知债务存在的情况下，仍转让其名下的唯一房产，存在恶意转移财产的嫌疑。2.关于通过中介机构转让房产的问题。徐夏云、徐冬阳是亲兄妹关系，他们主张通过房屋中介机构转让涉案房产，有悖常理，且双方签订的《房地产买卖居间合同》上并没有中介机构的名称和签章，因此，徐夏云、徐冬阳提交的证据无法证明涉案房产的交易有通过中介乐雅居地产签订，乐雅居地产老板蔡晓涌陈述内容的真实性也无法确认。3.关于购房款是否已经全部支付的问题。徐夏云和徐冬阳一直主张70万元房款是通过现金方式交付，但未能提供相关的证据予以佐证。况且涉案房产转让前后均由徐冬阳和徐夏云的父母居住，兄妹间的房产转让款要拿到中介机构和市政务中心楼下支付，也有悖常理。现对购房款的支付仅有徐夏云、徐冬阳的陈述，在没有其他证据佐证的情况下，不能认定徐夏云已经实际支付涉案房产的购房款。4.关于徐夏云在人民法院查封之前是否已合法占有该不动产的问题。徐夏云主张房屋已经完成交接，但没有提交任何书面的证据证实，相反，一审法院在执行涉案查封裁定时，徐冬阳称涉案房产已卖给别人、现暂由其父母使用、其愿承担保管责任，即徐冬阳当时仍实际控制涉案房产。可见，现有证据不足以证明徐夏云在涉案房产被一审法院查封时已经合法占有该房产。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，徐夏云对涉案房产的查封提出的异议，不符合该条第（二）项、第（三）项的情形。故，徐夏云的执行异议不能成立，不能排除涉案房产的执行，其请求解除对涉案房产的查封，理由不足，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，处理不当，本院予以纠正。磐东农商行的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持揭阳市揭东区人民法院（2016）粤5203民初1518号民事判决第一项；
二、撤销揭阳市揭东区人民法院（2016）粤5203民初1518号民事判决第二、三、四项；
三、驳回徐夏云的其他诉讼请求。
一审受理费100元，二审案件受理费100元，由徐夏云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹秋玲
审 判 员 陈爱萍
代理审判员 杨勉锐
二〇一七年六月九日
代书 记员 方伟杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十五条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：
（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；
（二）已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；
（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断；
（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；
（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。
第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。