四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终169号
上诉人（原审被告）遂宁市中元房地产开发有限公司，住所地：四川省遂宁市北河街港湾丽景二楼3号。
法定代表人余晓安，执行董事。
委托代理人陈华，四川众城律师事务所律师。
委托代理人吴晓艳，该公司职员。
被上诉人（原审原告）四川加华安装工程有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙区韩家脊盛和小区5-2-402。
法定代理人罗加华，董事长。
委托代理人胡昭，四川联衡律师事务所律师。
委托代理人刘子辉，该公司职员。
上诉人遂宁市中元房地产开发有限公司（以下简称中元公司）与被上诉人四川加华安装工程有限公司（以下简称加华公司）建设工程合同纠纷一案，不服绵阳高新技术产业开发区人民法院（2015）绵高新民初字第1100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月19日，中元公司（甲方）与加华公司（乙方）签订《中元广场消防安装工程合同》，约定：甲方将位于绵阳高新区绵兴东路55号的中元广场消防安装工程（消防水、电、通风系统）发包给乙方承建，与消防相关的建筑工程项目（如疏散通道及楼梯、建筑防火封堵、保温节能、防火门窗等）均由乙方负责组织并纳入消防工程验收，由甲方专项发包的强电检测、安防弱电、消防电梯并网均由乙方负责组织并纳入消防工程验收；2012年12月22日开工，2014年6月30日安装调试结束，2014年8月30日前消防验收合格并取得《消防工程竣工验收意见书》，非因乙方原因造成验收不合格或达不到验收标准及开业要求，工期可相应顺延，乙方不承担责任；合同总价款约20000000元，最终价款按照双方签字盖章认可的最终结算价为准；本工程采用《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2009）及相应配套文件计价，按审定结算价下浮10%（不含不可竞争费用）进行结算，本项目工程税金由甲方代扣代缴不进入结算，设计变更增加或减少工程量按前述计价方式执行；本合同所涉消防工程系统全部安装完毕支付至工程暂定合同总价的75%，消防验收合格并取得消防合格意见书七个工作日内支付至工程暂定合同总价的90%，双方结算审计完毕支付至审定造价的97%，余3%作为质保金待两年质保期满结清（不计息）；消防竣工整体验收合格并办理移交使用两个月内完成结算审计；若一方违约须向对方支付合同总价款10%的违约金，造成对方损失的违约方应承担赔偿责任。2014年11月12日，中元公司（甲方）再次与加华公司（乙方）签订《防火封堵施工承包合同》，主要约定如下：甲方将中元广场防火封堵工程发包给乙方承建，合同包干价为355462.50元；消防工程验收合格后，甲方收到验收报告15日内全额支付，付款时乙方必须提供正式税务发票，否则甲方有权拒绝支付；若一方违约须承担合同包干价款20%的违约金，并应承担对方相关经济责任，且守约方随时可终止本合同。前述施工合同签订之后，加华公司组织人、财、物于2013年4月23日开始进场施工。2015年2月4日，双方共同签署了《关于中元广场消防安装工程造价的说明》，载明：按照双方签订的合同约定，根据2014年7月21日核定的《分部分项工程量确认单》和中元公司签发的材料价格及信息价，初步审核消防工程造价为30609657元、应急照明工程造价为5466678元，合计工程造价为36076335元，此工程造价仅作双方暂定付款依据，最终工程造价按照双方签字认可的第三方审计结果为准。2015年7月16日，加华公司向中元公司作出《关于消防安装工程安装完毕经消防支队验收存在问题需各关联单位整改的报告》，主要载明：加华公司承建的中元广场消防安装工程（消防水、电、通风系统）项目涉及的工程已全部安装、调试完毕并达到消防验收条件，公安消防支队于2015年6月29日对该项目进行消防验收，该项目电梯、水电、防火卷帘门等单位存在问题，请中元公司协调各专项承包单位对存在的问题进行整改，确保工程全部达到消防竣工验收合格，取得建设工程消防验收意见书。中元公司收悉该报告组织整改后签署“整改完毕，同意申请验收”，并随后申请相关职能部门对中元广场、中元广场6号楼项目进行复验。2015年7月17日，绵阳市并联审批办通知中元公司在3个工作日内重新报送验收资料，由绵阳市公安消防支队进行建设工程消防验收。2015年7月21日，加华公司起诉来院，请求判令中元公司支付工程款23324164元、违约金3607633.50元。
另查明：1.因中元广场商业区招商情况变化，需拆除已安装消防设施进行二次设计、施工，双方于2015年8月10日就前述二次施工工程结算方式达成书面意见，约定二次施工按照建筑面积每平方米40元结算（包含所有的变更签证），加华公司承诺在2015年9月20日前提请消防验收；2.2015年8月3日，绵阳市公安消防支队向中元公司出具《建设工程消防验收意见书》（绵公消验字（2015）第0042号），确认中元广场3-6号楼及地下室1层新建工程消防验收合格；3.中元广场商业区消防工程二次施工完毕后，绵阳市公安消防支队于2015年10月22日向中元公司出具《建设工程消防验收意见书》（绵公消验字（2015）第0056号），确认中元广场1、2号楼及地下室新建工程消防验收合格；4.2017年7月22日至2015年2月13日期间，中元公司先后六次通过银行转账累计向加华公司付款9700000元，其中2014年9月10日所转200000元的转账凭证上中元公司注明用途为“服务费”，其余9500000元中元公司的转账凭证上均注明用途为预付工程款，并由加华公司出具了收款收据。
原审法院认为，加华公司与中元公司就中元广场消防安装工程、防火封堵工程签订的施工合同及履行合同工程中形成的书面文件、经济往来凭证所载明内容均是双方当事人的真实意思表示，应当予以采信并作为认定案件事实、确定双方当事人权利义务关系的依据。本案争议焦点为加华公司所主张工程款的给付条件是否已成就。加华公司承建中元广场消防安装工程和防火封堵工程后，现已完成了合同约定工程的施工任务，且其承建的工程项目均已消防验收合格并取得验收意见书。根据双方所签订《中元广场消防安装工程合同》和《防火封堵施工承包合同》的约定，在加华公司所承建工程消防验收合格并取得验收意见书后，中元公司应在七日内支付消防安装工程工程款32468701.50元（暂定工程总造价36076335元×90%）、十五日内全额支付防火封堵工程工程款355462.50元。加华公司所承建工程涉及中元广场1-6号楼及地下室新建工程，而双方所签订的施工合同中和工程造价说明中均未分楼栋计算工程暂定造价，故应以其所承建工程全部验收合格并取得验收意见书之日（2015年10月22日）作为前述工程款给付条件成就起算时间点，即中元公司应于2015年10月29日前给付消防安装工程工程款32468701.50元、2015年11月16日前给付防火封堵工程工程款355462.50元，但中元公司至今仅给付加华公司消防安装工程工程款9500000元，尚欠给付条件已成就消防安装工程工程款22968701.50元、防火封堵工程工程款355462.50元未付，故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，对加华公司要求中元公司给付工程款23324164元的主张予以支持，加华公司在领受其中的防火封堵工程工程款355462.50元时应当出具正式税务发票，否则中元公司有权拒绝给付。本案审理过程中，中元公司辩称在加华公司提起本次诉讼时前述工程款的给付条件并未成就，而是在案件审理过程中才成就，故本次诉讼应当驳回加华公司诉讼请求。根据审理查明的事实，加华公司完成合同约定的施工任务后，中元广场1、2号楼及地下室消防安装工程由于中元公司的原因需进行二次施工，导致不能在本次诉讼前完成消防验收，且在本案诉讼过程中合同约定的给付条件成就后，中元公司也未按约定实际履行其应付工程款的给付义务，故依照《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的规定，对中元公司的辩称理由不予采纳。另外，中元公司还辩称2014年9月10日转帐支付给加华公司的200000元人民币应计入已付工程款，但其转款时在转账凭证上明确注明该款用途为“服务费”，且在先后发生的六次转账支付过程中，也仅该次转款附言注明用途为“服务费”，而其余五次转款均注明为预付工程款，原审法院认为其转款时自行注明的用途更能准确体现该款的给付原因和目的，故对中元公司的该辩称理由也不予以采纳。
至于加华公司所主张违约金3607633.50元。加华公司以中元公司在消防安装工程完工并验收合格后迟延支付工程款为由，要求中元公司按照合同约定给付消防安装工程总价款10%的违约金，但其并未提供证据证明其所承建工程的竣工时间，且案涉消防安装工程直至2015年10月22日才全部验收合格，而此时因加华公司提起本次诉讼，导致双方的权利义务处于争议状态，故根据公平及诚实信用原则，对加华公司所主张违约金不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款的规定，遂判决：一、被告遂宁市中元房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告四川加华安装工程有限公司工程款23324164元；二、驳回原告四川加华安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取88230元，诉讼保全费5000元，合计93230元，由被告遂宁市中元房地产开发有限公司负担84210元，由原告四川加华安装工程有限公司负担9020元。
宣判后，中元公司不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一、一审法院认定事实不清或错误，主要有：1.中元公司先后六次向四川加华公司付款9700000元时间为2014年7月22日至2015年2月13日而非2017年7月22日至2015年2月13日；2.中元公司应当在七个工作日内向加华公司支付消防安装工程款而非一审判决的七日内支付，故中元公司应在2015年11月2日前向加华公司支付工程款32468701.50元。2015年11月6日前全额支付防火封堵工程工程款355462.50元；3.加华公司在第一次施工和第二次施工中均没有按照2012年12月19日双方签订的《中元广场消防安装工程合同》和2014年11月12日双方签订的《防火封堵施工承包合同》的相关约定按时、按质、按量完成施工内容且在一审起诉时尚未取得全部消防验收合格的意见书，故加华公司要求支付工程款项并不满足起诉条件和付款期限。4.一审诉讼过程中，中元公司与加华公司均只提交了2012年12月19日双方签订的《中元广场消防安装工程合同》和2014年11月12日双方签订的《防火封堵施工承包合同》，中元公司只有向加华公司支付该两份合同约定的工程款的义务，因此中元公司在2014年9月10日转账支付给加华公司的200000元人民币应计入已付工程款。二、原审法院未认定的事实有：1.在《中元广场消防安装工程合同》、《防火封堵施工承包合同》均未达到约定付款条件时，中元公司已向加华公司提前支付款项9700000元，故该款项应从付款之日起按人民银行同期贷款利率计算资金占用期间的利息以冲抵工程款项；2.上诉人没有违约，不应承担合同约定的违约金。加华公司未按照《中元广场消防安装工程合同》及《防火封堵施工承包合同》约定的工期按时、按质、按量完成约定的施工内容，故应由加华公司向中元公司支付违约金3678726元，并以此冲抵上诉人应付的工程款；3.加华公司提起诉讼及财产保全不当给中元公司造成损失应承担赔偿责任并冲抵上诉人应支付的工程款。4.一审遗漏了上诉人提交的几份证明加华公司违约、付款条件不成就、错误诉讼及保全的关键证据，影响本案的事实认定和判决结果；三、一审超过法定审限，违反法定程序。四、一审适用法律不当或不全。请求撤销原判，发回重审或改判；一、二审受理费、保全费由被上诉人承担。
被上诉人加华公司答辩称：一、原判认定事实清楚。1.起诉前上诉人已付款金额为950万并非970万，2014年9月10日所转20万元并非用于支付涉案工程款；2.上诉人一直未按合同约定履行付款义务，加华公司主张权利并无不妥，因为加华公司在起诉前已达到合同约定付款的第一阶段“安装完毕”付款至75%的节点，且在诉讼过程中的2015年10月22日，法院作出判决前取得消防验收合格意见书，具备了第二阶段也即付款至90%的条件，并且加华公司在起诉时未达到90%付款条件是因为中元公司的其他施工单位未能完成前期施工、导致不具备最终验收条件，故原审法院支持其付款请求并无不妥；3.《中元广场消防安装工程合同》约定第一阶段付款方式是安装完毕“支付至”工程暂定价的75%而不是安装完毕才开始支付，故不存在提前支付工程款情形。4.加华公司不存在违约情形，涉案消防工程延期验收是因为中元公司的其他工程施工滞后所致；5.原审法院有权对证据的证明力进行审核和作出取舍。上诉人提及的两个“情况说明”均达不到证明目的。且在原合同约定的验收时间早已过去之后，还在签订新的合同，证明工程延期的原因明显不在被上诉人。二、原审法院判决适用法律正确、程序合法。原审超过法定审限是因为被上诉人在诉讼中追加了诉讼请求，不属于发回重审的情形。法院作出判决前被上诉人取得消防验收合格意见书，属于“作出判决前”能够证明的事实，法院应当支持。三、原审适用法律并无不当。原判未支持加华公司主张的违约金已对上诉人极为有利。综上，请求驳回上诉。
二审审理查明：2014年7月22日至2015年2月13日期间，中元公司先后六次通过银行转账累计向加华公司付款9700000元。
中元公司应在消防验收合格并取得验收意见书（2015年10月22日）七个工作日内即2015年11月2日前向加华公司支付至暂定工程总造价90%（36076335元×90%＝32468701.50元）的工程款。十五日内即2015年11月6日前全额支付防火封堵工程工程款355462.50元。
二审中上诉人中元公司提交新证据：1.一审判决书、送达回证、上诉状、授权委托书。拟证明满足上诉的时间节点、被上诉人一审起诉时未达到付款时间；2.（1）起诉状、传票、判决书、（2）42、56、57号消防验收意见书、（3）民事裁定书、（4）保全申请书。拟证明一审超出审理期限、加华公司应当承担错误保全对上诉人造成的损失；3.款项利息计算表、付款明细表。拟证明利息应当冲抵工程款；4.损失计算表、查封财产清单、查封房源清单两份。拟证明不当查封给中元公司造成的损失；5.中元公司一审提交的证据清单。拟证明给中元公司造成的损失、一审漏判了部分证据。
加华公司质证称：证据1不应当属于新证据，对回执真实性无异议；证据2中的（1）、（3）、（4）不属于证据，57号消防验收意见书属于装修的消防验收，无关联性，真实性无异议；证据3不属于新证据；证据4查封清单是上诉人自己制作，真实性有异议，没有关联性；证据5不属于新证据质证意见与一审一致。
本院对中元公司所提交的证据认证如下：证据1、2达不到证明目的。证据3、4、5属上诉人单方制作，不能证明其真实性。本院对中元公司所提交的证据均不予采信。
二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于中元公司主张加华公司支付工程款的条件是否成就的问题。根据双方签订的《中元广场消防安装工程合同》第八条第三款约定：本合同涉及消防工程系统完全安装完毕，支付至工程暂定合同总价75%；消防验收合格并取得消防合格意见书七个工作日内支付至工程价款的90%...《防火封堵施工承包合同》第四条第二款约定：付款方式：消防工程验收合格后受到验收报告15日内，支付合同包干价的100%。2015年10月22日，加华公司承建工程全部验收合格并取得《验收意见书》，此时，《中元广场消防安装工程合同》、《防火封堵施工承包合同》中约定的付款条件已经成就。中元公司上诉称加华公司在第一次施工和第二次施工中均没有按照双方签订的《中元广场消防安装工程合同》、《防火封堵施工承包合同》的相关约定按时、按质、按量完成施工内容，故加华公司在一审起诉时要求支付工程款项时还不满足起诉条件和付款期限。本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释第九十条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。加华公司在一审人民法院作出判决前举证证明了《中元广场消防安装工程合同》、《防火封堵施工承包合同》中约定的付款条件已成就。一审判决支持加华公司该项诉讼请并无不妥，应予维持。
关于中元公司在转款凭证载明有服务费的200000元人民币是否应计入已付工程款中的问题。虽然中元公司在六次转款时已明确注明每笔款项的用途，仅有一次200000元凭证记载为服务费，其余五次均注明为预付工程款，但本案加华公司是基于《中元广场消防安装工程合同》、《防火封堵施工承包合同》提起的诉讼，主张中元公司按合同约定支付工程款，而两份合同中并没有关于服务费的约定。加华公司称200000元服务费是其受中元公司委托向第三方支付的图纸审查费用，但加华公司未提交双方关于服务费的相关约定，也未举证证明其已实际支付了该费用。现中元公司对此不认可，故，本院认为，该200000元应计入已付工程款中。中元公司关于将该款冲抵应付工程款的上诉理由成立。至于服务费的问题加华公司取得了相关证据后可另案主张。
关于中元公司支付的9700000元是否构成提前支付而应计算资金占用期间的利息，冲抵中元公司应支付的剩余工程款项的问题。首先，根据双方所签订《中元广场消防安装工程合同》和《防火封堵施工承包合同》约定，中元公司在消防验收合格并取得消防合格意见书七个工作日内即2015年11月2日前向加华公司支付至工程暂定合同总价90%（36076335元×90%＝32468701.50元）的工程款。十五日内即2015年11月6日前全额支付防火封堵工程工程款355462.50元。也就是在2015年11月6日前中元公司应向加华公司支付的两项工程款合计32824164元。而截至2015年11月6日，中元公司仅向加华公司支付9700000元。故中元公司未按照合同约定按期向加华公司支付工程款，中元公司根本不存在提前支付，更谈不上计算资金占用期间的利息的问题。另中元公司在上诉中提出加华公司未按照《中元广场消防安装工程合同》及《防火封堵施工承包合同》约定的工期按时、按质、按量完成约定的施工内容，故应向其支付违约金的上诉主张，因中元公司未提出反诉，根据不告不理的民事诉讼原则，该请求不属于本案二审审理范围。此外，中元公司上诉称加华公司提起诉讼及财产保全不当给中元公司造成损失应承担赔偿责任，属另一法律关系，亦不属于本案审理范围，应另行主张权利。
关于一审判决认定部分事实错误的问题。一审判决将首次付款时间表述为2017年7月22日有误，本院予以纠正，应为：2014年7月22日至2015年2月13日期间，中元公司先后六次通过银行转账累计向加华公司付款9700000元。一审判决计算中元公司应支付90%的工程款及全额支付防火封堵工程工程款的时间有误，本院予以纠正。应为：中元公司应在消防验收合格并取得验收意见书（2015年10月22日）七个工作日内即2015年11月2日前向加华公司支付工程款暂定工程总造价的90%（36076335元×90%＝32468701.50元）。十五日内即2015年11月6日前全额支付防火封堵工程工程款355462.50元。
关于一审超过法定审限的问题。一审法院于2015年7月21日立案，同年8月19日加华公司申请增加诉讼请求，于2015年12月3日审结，已超出简易程序3个月的审理期限，但一审法院履行了相关的审批手续，根据《《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百五十八条第一款“适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月”的规定，本案的审理期限符合法律规定，程序合法无误。故中元公司以此为由主张一审程序违法的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定部分事实不清，实体处理部分欠妥，应依法改判。中元公司的部分上诉理由成立，对其请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持绵阳高新技术产业开发区人民法院绵高新民初字第1100号民事判决主文第二项，即“二、驳回原告四川加华安装工程有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销绵阳高新技术产业开发区人民法院绵高新民初字第1100号民事判决主文第一项，即“一、被告遂宁市中元房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告四川加华安装工程有限公司工程款23324164元”；
三、由遂宁市中元房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付四川加华安装工程有限公司工程款23124164元。
一审受理费减半收取88230元，诉讼保全费5000元，合计93230元，由遂宁市中元房地产开发有限公司负担79910元，由四川加华安装工程有限公司负担13320元。二审受理费158421元，由遂宁市中元房地产开发有限公司负担154121元，由四川加华安装工程有限公司负担4300元。
本判决为终审判决。
审判长 赵毅
审判员 罗琴
审判员 严炎
二〇一六年四月十三日
书记员 罗婷