江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终1706号
上诉人(原审原告)：向军，男，1973年12月16日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：童成祥、赵倩，湖北夷陵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏中祥建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区淮城镇北门大街344号。
法定代表人：蒋建江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏创一房地产开发有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区三堡乡政府院内。
法定代表人：王汉喜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：蒋金存，男，1964年11月15日出生，汉族，住江苏省江都市。
被上诉人（原审第三人）：冯万能，男，1970年9月14日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。
上诉人向军因与上诉人江苏中祥建设集团有限公司（以下至判决主文前简称中祥建设公司）、上诉人江苏创一房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称创一房地产公司）、被上诉人蒋金存、被上诉人冯万能建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2017）苏0803民初2091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人向军上诉请求：1、撤销一审判决，改判中祥建设公司与创一房地产公司向上诉人连带支付工程款8814010.91元，并按银行同期贷款利率标准支付从2016年4月至实际给付之日的利息，确认上诉人在9582010.91元范围内就承建的项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权；2、中祥建设公司与创一房地产公司承担本案一、二审全部诉讼费用、保全费、鉴定费。事实与理由：1、一审将工程管理费、规费、税金以及质保金从工程总价款中扣除，没有事实和法律依据；2、涉案工程因发包方原因未实际竣工，应以实际停工之日为六个月行使期限计算起点，上诉人主张优先受偿权并未超过行使期限；3、对于16#楼西侧配电房防护措施搭设工程及6#楼基础内原有河塘需进行级配砂石互换回填，应认定系上诉人施工完成。对已付工程款，除上诉人签字认可部分外，上诉人不应承担任何责任。
上诉人中祥建设公司、创一房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回向军的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由向军负担。事实与理由：一、案涉工程鉴定价款认定错误。工程造价鉴定意见中的计价标准高于双方合同约定的清单计价标准；部分争议事项并非向军施工。二、已付工程款认定错误。1、案涉工程（不含幼儿园工程）已付工程款（含代付工程款、材料款等）应为10094156元；2、幼儿园工程已付工程款为1315845.62元；3、以房抵款除向军认可的7220648.65元外，还包括18-504#、18-404#、18-407#以及商铺16-313#、19-301#，该部分价款为3779636元；4、双方合同约定用于抵债的20间车库总价款120万元；5、实际发生的工程维修等费用846008元应一并处理。三、向军系无资质的自然人，其占有工程利润568094.55元没有法律依据，应予扣除。四、履约保证金中的50%部分即59万元并未至清偿期，向军无权请求全部返还。五、创一房地产公司已经按照合同约定支付了工程款，一审判决其在欠付工程款范围内承担连带责任没有依据。
被上诉人蒋金存、冯万能未作书面答辩。
一审中，原告向军诉讼请求：1．判决被告中祥建设公司支付原告工程款9438721.78元，并承担所欠原告工程款的利息（按中国人民银行同期贷款利率从2016年4月1日起算至实际给付之日止）；2．判决原告在被告中祥建设公司所欠工程价款范围内就涉案工程折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿权；3．判决被告创一房地产公司在欠付工程款项范围内承担连带责任；4．判决被告中祥建设公司返还原告履约保证金768000元；5．案件受理费、保全费、鉴定费，由被告负担。
一审法院认定事实：
1．对原、被告争议的涉案工程合同约定的主要内容及履行合同事实的认定。
2015年7月2日，被告创一房地产公司作为甲方（发包人）与被告中祥建设公司作为乙方（承包人）签订了《建设工程承包协议》，协议约定的主要内容：被告创一房地产公司将其开发的《学府壹号1#、2#、3#、4#、5#楼及幼儿园工程》发包给被告中祥建设公司施工；承包方式为包工包料。合同价金额暂定1885万元，其中：质保金94万元（5%），工程款848万元（45%），抵房款943万元（50%）。工程进度款支付：本工程工程款及增减工程量的工程款按照现金45%，抵房50%支付（其中不少于30%商业内街，不高于70%住宅）。工程竣工验收结束，付至累计已完成工程量造价的90%，工程审计结束，甲方在三个月内支付到工程审计造价的95%。甲方授权王汉喜为现场管理代表，监督检查工程质量、进度，负责设计图纸的变更、工程质量验收及其他事宜。乙方委派蒋金存为项目经理，负责施工期间的施工质量、安全等工作，另委托向军为项目执行经理。本工程的质量保修金为工程总价（不含甲方分包项目）的5%，竣工验收后无质量重大问题，保修金在竣工验收合格之日起满两年后无息退还。防水部分保修金竣工验收满五年后无息退还。2015年7月3日，原告及第三人冯万能交给被告中祥建设公司履约保证金98万元，被告中祥建设公司出具了收据。2015年7月12日，学府壹号1#楼、2#楼、4#楼、5#楼工程开工。2015年7月17日，原告及第三人冯万能交给被告中祥建设公司农民工工资保证金20万元，被告中祥建设公司出具了收据。2015年9月8日，学府壹号3#楼及幼儿园工程开工。2015年10月16日，被告中祥建设公司作为甲方与第三人蒋金存、冯万能作为乙方补签《建设工程施工内部承包合同》，双方合同约定主要内容：被告中祥建设公司将其承包的《学府壹号1#、2#、3#、4#、5#楼及幼儿园工程》分包给乙方施工。承包方式为包工包料；合同价款1885万元（暂定）。工期：计划开工日期为2015年6月28日，总日历天数为210日。合同方式和计价方式：本合同确定工程价款采用的合同方式为固定单价合同；本合同采用的计价方式为工程量清单计价，具体的结算方式参照建设单位与甲方签订的施工合同。乙方在甲方内部银行设立项目专用账户，由乙方指定乙方管理人员向军管理该账户，并决定甲方支付的工程款用途。每次申请工程款时，由向军、蒋金存共同签字生效。规费、税金由甲方代扣代缴。乙方按决算工程量的5%作为上交甲方管理费。工程项目按规定所缴纳的农民工保证金等由乙方缴纳给甲方。此外，双方还对其他事项进行了约定。原告向军作为乙方在该内部承包合同尾部签名，第三人蒋金存作为担保人在该内部承包合同尾部签名。在施工过程中，原告向军作为实际施工人与被告中祥建设公司发生涉案工程的付款往来。2015年11月16日，被告中祥建设公司作为施工单位、被告创一房地产公司作为建设单位与监理单位、设计单位对涉案工程主体分部工程质量进行了验收。原告承建的涉案工程除幼儿园交付使用外，1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼工程主体已完工并验收合格。2016年2月25日，被告中祥建设公司退还原告履约保证金412000元。2017年4月，原告承建的涉案工程因多种原因造成停工，导致原告没有按约定完成合同内的全部工程施工。原、被告因此发生了纠纷。
2．对原、被告争议的涉案工程鉴定价款的认定。
在审理期间，一审法院于2017年6月委托江苏华睿工程咨询有限公司对《学府壹号1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼工程及幼儿园工程》（土建及安装）已完工程造价进行了鉴定。2017年12月28日，江苏华睿工程咨询有限公司作出苏华睿[2017]（鉴）字第07号《学府壹号1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼工程及幼儿园工程造价鉴定意见书》，鉴定范围：1．学府壹号1-5号楼及幼儿园（土建及安装）工程的造价鉴定。2．部分未实施的项目以工程现场实际情况，且结合相关方提供的资料为准。3．1#楼西侧商铺及住宅（2/01轴-11轴*4-A轴-1/01A轴）、5#楼B区商铺均不在此次的鉴定范围。鉴定结果为26333660.43元。鉴定说明：……3．对于双方争议部分的详细内容如下：（1）．除楼梯栏杆外其余栏杆列入争议部分。（2）．外墙面涂料列入争议部分。（3）．楼梯面地砖现按甲供材计入列入争议部分。（4）．签证部分签字手续不完善的全部列入争议部分。（5）．电气系统：楼道公共电表箱至户内照明箱的配线计入争议造价部分：住宅内配线、灯头、开关、插座计入有争议造价部分；商铺部分电缆计入争议部分造价；座头灯、开关、插座计入争议造价部分；地下车库的配线、开关插座计入争议部分造价；幼儿园安装工程，电气系统总进线箱1AD涉及电缆计入争议部分造价。（6）．住宅、商铺内弱电系统：插座计入争议部分造价；幼儿园弱电系统，广播的配线计入争议部分造价；住宅、商铺内弱电系统，多媒体箱前部的配管计入已确定部分造价，层接线箱计入争议部分造价，配线不计入（一般为电信部门施工）。以上争议部分造价为1293514.94元。没有争议部分现结合图纸、卷宗及原、被告双方对现场勘验情况函件的回复计入造价。……9．暂按相关规定对本委托项目的住宅部分计取住宅分户验收费；此项费用为63921.42元（含规费及税金）。鉴定机构所附争议部分1293514.94元的项目名称：飘窗栏杆58779.15元；衣帽间护窗栏杆12242.14元；二层护窗栏杆14427.14元；阳台栏杆12686.23元；空调栏杆2147.86元；抹灰面油漆（外墙面涂料）461557.72元；块料楼梯面层（块料面层甲供）128884.89元；窗31841.19元；换填（争议）3#楼基础2轴到5轴交A轴到D轴流沙层用砂石回填16387.62元；防护措施（争议）1.16#楼西侧一个配电房防护搭设费10390.34元；换填（争议）3#楼基础土方部分橡皮土处理方式270.78元；换填（争议）6#楼基础内原有河塘需进行级配砂石互换回填70421.95元；电气系统-
车库部分26819.19元；电气系统-商铺100036.87元；电气系统-住宅150552.9元；电气系统-幼儿园50287.62元；弱电系统-
商铺2950.63元；弱电系统-住宅137334.75元；弱电系统-
幼儿园5495.97元。2018年2月25日，江苏华睿工程咨询有限公司对鉴定取费情况作出说明：管理费1241930.26元；利润568094.55元；规费802627.72元；税金826414.63元；电费209523.51元；水费78355.94元。原告为此支出了涉案工程造价鉴定费用200000元。
关于原、被告争议部分的工程造价1293514.94元，一审法院在庭审中组织原、被告进行举证和质证，原告举证了争议部分自己施工的相关证据，被告中祥建设公司、被告创一房地产公司对原告提供的证据提出异议，但没有提供相关的证据证明。对原、被告争议的16#楼西侧一个配电房防护措施搭设费用10390.34元、6#（幼儿园）楼基础内原有河塘需进行级配砂石互换回填费用70421.95元，因原告提供的工程签证单中，无监理单位和建设单位签字，被告对此又不予认可，故该二笔费用80812.29元（10390.34元+70421.95元）应从争议款项中扣除。其余争议部分的工程造价1212702.65元（1293514.94元-80812.29元），应认定为原告施工。此外，鉴定机构按相关规定对涉案工程住宅部分计取的住宅分户验收费63921.42元（含规费及税金），因原告承建的涉案工程没有进行竣工验收，故该费用应从原告承建的涉案工程总价款中扣除。原告施工过程中的水电费用系被告中祥建设公司所交纳，故鉴定涉案工程所计取的电费209523.51元、水费78355.94元，也应从原告承建的涉案工程总价中扣除。
综上，原告已完成的涉案工程经鉴定工程造价26333660.43元（截止2017年8月9日现场勘验日期），扣除1.16#楼西侧一个配电房防护搭设费10390.34元、扣除6#（幼儿园）楼基础内原有河塘需进行级配砂石互换回填费用70421.95元、扣除住宅分户验收费63921.42元（含规费及税金）、扣除施工中电费209523.51元、扣除施工中水费78355.94元，合计扣款432613.16元，原告已完成的涉案工程鉴定价款应为25901047.27元（26333660.43元-432613.16元）。
3．对原、被告争议的被告中祥建设公司已付原告涉案工程款的认定。
⑴．从原告施工涉案工程起至2016年12月31日期间，经原告与被告中祥建设公司对账确认：被告中祥建设公司已付涉案工程款13746324.65元，其中，支付工程款现金为6525676元，用房屋折抵工程款为7220648.65元。原告与被告中祥建设公司无异议，一审法院予以认定。
⑵．2017年1月1日起至2017年11月30日期间，被告中祥建设公司主张为原告代付款分别为：①2017年2月28日，被告中祥建设公司经淮安区整顿和规范房地产业和建筑业市场秩序领导小组办公室（以下简称清欠办）的要求为原告代发工人工资等款项2909250元；②2017年3月3日，被告中祥建设公司为原告代付工程款185444元；③2017年3月13日，被告中祥建设公司为原告代付水电工资28400元；④2017年3月13日，被告中祥建设公司为原告代付广告费用586元；⑤2017年5月12日，被告中祥建设公司为原告代付塔吊租金48000元；⑥2017年5月25日，被告中祥建设公司为原告代付水电工程款30000元；⑦2017年6月20日，被告中祥建设公司为原告代付涉案工程资料费70000元；⑧2017年8月28日、2017年8月31日、2017年11月30日，被告中祥建设公司分别为原告代为偿还蒋学勇借款9800元和借款2500元、借款7500元；⑨2017年10月12日，被告中祥建设公司为原告代付涉案工程水电资料费用15000元；⑩2017年10月24日，被告中祥建设公司为原告代付涉案工程资料费26000元；上述费用共计3332480元；被告中祥建设公司就主张提供了相关证据。经原告质证，原告确认如下：对①项被告中祥建设公司经清欠办的要求代为发放工人工资等款项2800000元予以认可；对②项不予认可；对③项28400元予以认可；对④项不予认可；对⑤项48000元予以认可；对⑥项30000元予以认可；对⑦项不予认可；对⑧项不予认可；对⑨项不予认可；对⑩项不予认可；原告共认可上述款项2906400元。对原、被告无争议的付款2906400元，一审法院予以确认。
对于原、被告有争议的付款部分426080元（3332480元-2906400元），结合被告中祥建设公司提供的证据，一审法院确认如下：对①项被告中祥建设公司主张的付款中罗士中20000元、祁康敏9200元、刘正山12000元、赵生平8000元、王汝苗40000元、郭金梅8000元、焦玉海2800元，共计100000元，因无清欠办确认或无原告签字确认付款的条据，不予认定；一审法院确认被告中祥建设公司该项付款2809250元。对②项被告中祥建设公司主张为原告代付工程款185444元，从被告中祥建设公司提供的付款条据中有原告的涉案工地管理人即第三人蒋金存签名付款：戴建淮塔吊费用57434元、郭金梅付款12000元、陶国俊付款11300元、赵生平付款14000元、王汝苗等人付款60000元，共计154734元，一审法院予以确认。对④项被告中祥建设公司主张为原告代付广告费用586元，依据学府壹号标化工地展板费用分摊说明中，有原告签名同意扣款（蒋金存项目部）586元，本院予以确认。对⑦项、⑩项、⑨项被告中祥建设公司主张为原告代付涉案工程的工程资料所支出费用70000元和26000元、水电资料所支出的费用15000元，因原告对被告中祥建设公司代为支付的该费用不予认可，对被告中祥建设公司支出该费用的合理性无法确认，故由原告与被告中祥建设公司另行协商解决。对⑧项被告中祥建设公司主张为原告代为偿还蒋学勇借款9800元和借款2500元、借款7500元，共计19800元，因原告对被告中祥建设公司代为偿还该借款不予认可，故由原告与被告中祥建设公司另行协商解决。
综上，对上述时间被告中祥建设公司为原告支付的涉案工程款3070970元（2809250元+154734元+28400元+586元+48000元+30000元），一审法院予以认定。
⑶．对被告中祥建设公司为原告在涉案幼儿园工程中付款的认定。
被告中祥建设公司主张为原告在涉案的幼儿园工程中已付工程款1315845.62元，并提供了付款明细。经原告质证，原告认可：2016年8月4日被告中祥建设公司代付电线电缆定金76934元、2016年8月8日被告中祥建设公司代付电线电缆款162855元、2017年8月11日被告中祥建设公司代付电线电缆款2425元，合计242214元，对被告中祥建设公司其余的付款均不予认可。对于被告中祥建设公司在涉案幼儿园工程中为原告代付款问题，一审法院确认原告认可的电线电缆款共计242214元。对其他代付款问题，被告中祥建设公司虽提供了相关凭证，但原告均不予认可；因对被告中祥建设公司代为付款的合理性，一审法院无法确认，故由原告与被告中祥建设公司另行协商解决。
⑷．对被告中祥建设公司为原告完成后续工程造价的认定。
被告中祥建设公司主张完成的后续工程有：①淮安润祥建筑劳务有限公司对学府壹号住宅小区1-6#楼（幼儿园）的维修工程价款354322元；②傅炳贵对学府壹号住宅小区1-6#楼（幼儿园）卫生间、阳台、厨房、阁楼、车库维修工程价款44184元；③陈斌对学府壹号住宅小区1-6#楼（幼儿园）水电安装未完工程的扫尾工程价款131630元；④陈玉海、沙秀梅对学府壹号住宅小区1#、2#、4#、5#楼内外墙、顶棚、车库和学府壹号幼儿园内外墙、顶棚等批腻子、涂料工程价款315872.79元。被告中祥建设公司就上述主张提供了工程量决算单等相关证据予以证明。原告对被告中祥建设公司完成的后续工程价款提出异议，不予认可。从被告中祥建设公司提供的上述工程量价款相关证据来看，该部分工程量应属于原告未完成的涉案工程量决算价款，依据鉴定时的现场勘验时间即2017年8月9日作为结算点计算，对该部分工程量价款的确认，应由原告与被告中祥建设公司进行现场确认后另行协商解决。
⑸．对被告中祥建设公司以房屋折抵原告工程价款的认定。
被告中祥建设公司主张以18号楼住宅20套折抵原告工程价款11466187.25元（2802室、3102室、3002室、1406室、604室、504室、404室、507室、407室、605室、505室、405室、1601室、1504室、1604室、1704室、601室、701室、1106室、406室）、以16号楼商铺（301室、302室、313室）及19号楼商铺（301室）折抵原告工程款3664760元、以地下车库20个（单价60000元/个）折抵原告工程款1200000元，共用房屋折抵工程价款16330947.25元。被告中祥建设公司提供了原告涉案工地项目管理人即第三人蒋金存签名《学府壹号合同确认单》及相关证据。经原告质证，原告认可签名确认截止2016年12月31日被告中祥建设公司用住宅16套所折抵的工程款9083648.65元中（2802室、3102室、3002室、1406室、604室、507室、605室、505室、405室、1601室、1504室、1604室、1704室、601室、701室、1106室），应当扣除原告未收到的抵房款1863000元，原告实际收到的折抵房屋价款应为7220648.65元。依据原告与被告中祥建设公司对账所确认的折抵房屋价款数额，对被告中祥建设公司用房屋折抵工程价款7220648.65元，一审法院予以确认；对被告中祥建设公司主张的其余的以房屋折抵工程款项，由原告与被告中祥建设公司确认后再另行协商解决。
⑹．对被告中祥建设公司在原告分包涉案工程时所供木方模板价款95600元及领用物资价款12740元的认定。
被告中祥建设公司就上述主张提供了原告在分包涉案工程时项目部从其处领料单的证据用以证明。原告对被告中祥建设公司的该项主张不予认可。从被告中祥建设公司提供的领料单证据来看，均由原告项目部人员即收料员邓军、赵生平签名收到材料，并经被告中祥建设公司人员刘旭宝确认无误，故对被告中祥建设公司主张的所供木方模板价款95600元予以确认；对领用物资中有原告涉案工地项目管理人即第三人蒋金存等人的签名所确认；综上，对被告中祥建设公司主张所供材料价款108340元（95600元+12740元），一审法院予以确认。
⑺．对被告中祥建设公司为涉案工程支出维修费用的认定。
被告中祥建设公司主张为涉案工程支出的维修费用，因涉案工程尚在质量保修期内，故应待质量保修期满后，由被告中祥建设公司与原告另行协商解决。
综上，截止到2016年12月31日，原告确认被告中祥建设公司支付工程款6525676元；截止到2017年11月30日，一审法院确认被告中祥建设公司为原告代支付涉案工程款3070970元；原告确认在涉案幼儿园工程中被告中祥建设公司代付电线电缆款242214元；截止到2016年12月31日，原告确认被告中祥建设公司以房屋折抵工程款7220648.65元；一审法院确认原告在涉案工程施工期间被告中祥建设公司所供材料价款108340元；一审法院确认被告中祥建设公司已付原告涉案工程款17167848.65元（付工程款6525676元+代付工程款3070970元+代付电线电缆款242214元+以房屋折抵工程款7220648.65元+供应材料价款108340元）。
4．对涉案工程其他基本事实的认定。
⑴．对原告与被告及第三人之间关系的认定。原告向军系不具备从事建筑活动主体的个人。被告创一房地产公司系被告中祥建设公司等股东出资设立的房地产开发、销售企业。第三人蒋金存、冯万能承认系受原告的委托从事涉案工程项目管理工作，涉案工程的款项及相关权益归原告所有，与第三人无关。对原告向军系借用被告中祥建设公司的资质从事涉案工程施工的事实，一审法院予以认定。
⑵．被告创一房地产公司与被告中祥建设公司就涉案工程款项是否结清问题。
在庭审中，被告创一房地产公司与被告中祥建设公司均认可涉案工程价款没有结算的事实。对被告创一房地产公司与被告中祥建设公司就涉案工程款尚未结清的事实，一审法院予以认定。
一审法院认为，本案原、被告争议的焦点：1．原告是否具备诉讼主体资格；2．原告对涉案工程的管理费、规费、税金、利润是否享有；3．被告中祥建设公司是否欠原告工程价款。
关于原告是否具备诉讼主体资格问题。本案被告创一房地产公司作为发包人与被告中祥建设公司作为承包人签订的《建设工程承包协议》中载明：“委派蒋金存为项目经理，负责施工期间的施工质量、安全等工作，委托向军为项目执行经理”。被告中祥建设公司作为甲方与第三人蒋金存、冯万能作为乙方补签的《建设工程施工内部承包合同》中约定：“乙方在甲方内部银行设立项目专用账户，由乙方指定乙方管理人员向军管理该账户，并决定甲方支付的工程款用途。每次申请工程款时，由向军、蒋金存共同签字生效”，该合同尾部的乙方代表人签名为本案原告向军，第三人蒋金存是在担保单位的代表人处签名的。在该合同的履行过程中，原告向军所交纳的履约保证金事实，以及与被告办理结算的相关事实；庭审中，第三人蒋金存、冯万能承认是受原告向军的委托从事涉案工程项目管理工作，涉案工程的款项与第三人无关。据此，对原告向军以涉案工程的实际施工人起诉，具有本案的诉讼主体资格，一审法院予以认定。
法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同的，应认定无效。据此，原告与被告中祥建设公司之间签订的《建设工程施工内部承包合同》，应当认定为无效合同。合同被确认无效后，原告作为实际施工人所完成的涉案工程量，经鉴定和结合本案实际，确定原告已完成的涉案工程量价款，被告中祥建设公司作为分包人应当支付给原告工程款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，被告创一房地产公司作为涉案工程发包人，只在欠付工程价款范围内对原告承担责任。
关于原、被告所争议的涉案工程管理费、规费、税金、利润的问题。鉴定机构是按有资质的施工单位，依据《江苏省建设工程费用定额》的规定，计取涉案工程的管理费、利润、规费、税金。因原告系无施工资质的个人，对涉案工程鉴定中所计取的管理费、规费、税金、利润的归属，应结合有关规定、当事人之间的约定和本案实际情况来确定。本案原告与被告中祥建设公司约定：“规费、税金由甲方代扣代缴；乙方按决算工程量的5%作为上交甲方管理费”；据此，涉案工程造价鉴定所计取的管理费1241930.26元（与双方约定的管理费基本相当）、规费802627.72元、税金826414.63元，应当从涉案工程总价款中扣除，规费、税金由被告中祥建设公司向有关部门交纳；管理费按约定应归实施管理的被告中祥建设公司所有。对于涉案工程造价鉴定中所计取的利润568094.55元，从本案实际考虑，应系实际施工人原告所付出获得的利润，应归实际施工人原告享有。
关于原、被告争议的被告中祥建设公司是否欠原告涉案工程价款问题。依据原、被告的举证和质证，一审法院确认原告完成的涉案工程价款25901047.27元中，应扣除涉案工程管理费1241930.26元、规费802627.72元、税金826414.63元后，对涉案工程总价款23030074.66元，一审法院予以认定。对被告中祥建设公司已付原告的涉案工程款，经原、被告举证和质证，一审法院确认被告中祥建设公司已付原告涉案工程款17167848.65元，对被告中祥建设公司尚欠原告涉案工程款5862226.01元（23030074.66元–17167848.65元），一审法院予以认定。
关于原告要求被告中祥建设公司支付工程款9438721.78元，承担所欠工程款利息及要求在被告中祥建设公司所欠工程价款范围内就涉案工程折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿权的诉讼请求。原告完成的涉案工程总价款经一审法院确定为23030074.66元；按原告与被告中祥建设公司签订的《建设工程施工内部承包合同》约定：“具体的结算方式参照建设单位与甲方签订的施工合同”；而被告创一房地产公司与被告中祥建设公司签订的《建设工程承包协议》约定“本工程的质量保修金为工程总价（不含甲方分包项目）的5%，竣工验收后无质量重大问题，保修金在竣工验收合格之日起满两年后无息退还”。依据双方的该约定，涉案工程质量保修金为工程价款23030074.66元的5%即1151503.73元（23030074.66元×5%）。因涉案工程没有进行竣工验收，故涉案工程应从原告于2017年4月13日诉讼之日起即视为交付涉案工程起计算两年，确定涉案工程质量保修期限至2019年4月13日止。被告中祥建设公司尚欠原告涉案工程款5862226.01元，扣除涉案工程未到期质量保修金1151503.73元，对被告中祥建设公司尚欠原告涉案工程款4710722.28元的诉讼请求（工程款5862226.01元–未到期的质量保修金1151503.73元），一审法院予以支持。原告要求被告中祥建设公司承担所欠工程款利息的请求，因原、被告对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故按中国人民银行同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明，建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。据此，对原告主张的涉案工程款利息应从2017年4月13日诉讼之日起计算。原告要求在被告中祥建设公司所欠工程价款范围内就涉案工程折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿权的诉讼请求，依据有关规定，建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。依据该规定，本案的涉案工程未竣工验收，涉案工程的《建设工程施工内部承包合同》约定的开工日期为2015年6月28日，天数为210日；至2015年11月26日，涉案工程主体分部工程质量才进行验收；据此，原告主张工程价款优先受偿权的行使期限已过，对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于原告要求被告创一房地产公司在欠付工程款项范围内承担责任及被告中祥建设公司返还履约保证金768000元的诉讼请求。因被告创一房地产公司作为涉案工程的发包人，依据上述司法解释的规定，被告创一房地产公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任，故对原告的该项诉讼请求，一审法院予以支持。原告要求被告中祥建设公司返还履约保证金768000元的请求，因原告分包的涉案工程已由被告中祥建设公司接收，故被告中祥建设公司应当返还原告所交纳的履约保证金，对原告的该项诉讼请求，一审法院予以支持。
综上所述，原告要求被告中祥建设公司给付涉案工程款4710722.28元及承担所欠工程款利息、被告创一房地产公司在欠付工程价款范围内承担责任、被告中祥建设公司返还履约保证金768000元的诉讼请求，一审法院予以支持；对原告要求工程价款优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十三条规定，判决：一、被告中祥建设公司于本判决生效后十日内给付原告向军工程款4710722.28元，并承担所欠原告向军工程款利息（利息计算：按工程款4710722.28元，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2017年4月13日诉讼之日起，计算至被告中祥建设公司实际给付之日止）；二、被告创一房地产公司在欠付被告中祥建设公司涉案工程价款范围内对原告向军的上述工程款项承担给付责任；三、被告中祥建设公司于本判决生效后十日内返还原告向军履约保证金768000元；四、驳回原告向军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费98080元，保全费5000元，工程造价鉴定费200000元，合计303080元，由原告向军负担99868元，被告中祥建设公司负担203212元。
二审经审查，对一审查明的事实予以确认。
二审中，上诉人向军对其上诉主张的一审将工程管理费从工程总价款中扣除不当的上诉理由予以撤销。上诉人中祥建设公司、创一房地产公司对其上诉主张的案涉工程鉴定价款认定错误以及一审判决创一房地产公司在欠付工程款范围内承担连带责任错误的上诉理由予以撤销，对于其主张的幼儿园工程已付工程款1315845.62元中向军不认可的款项、代付给陈玉海的163000元以及工程维修费用846008元表示另案诉讼解决。
本院认为:关于上诉人向军的上诉理由。1、对于规费、税金以及质保金应否从工程总价款中扣除问题，根据双方合同约定，规费、税金应由中祥建设公司代扣代缴，一审据此从工程总价款中扣除规费、税金并无不当。因工程未竣工验收，一审确定从本案诉讼之日起计算两年保修期，依据合同约定扣除未到期的质保金亦无不当。2、涉案工程于2017年4月因多种原因造成停工，未竣工验收，应以实际终止履行之日作为优先受偿权行使期限的计算起点，向军在停工后即提起诉讼，故其主张优先受偿权并未超过六个月行使期限，其对所施工的工程依法应享有优先受偿权。3、对于16#楼西侧配电房防护措施搭设工程及6#楼基础内原有河塘进行级配砂石互换回填，因工程签证单中无监理单位和建设单位签字，现有证据难以反映该工程项目确系由向军施工完成，故对该费用难予支持。此外，向军对于其未签字确认的款项均不予认可，而一审认定的部分已付工程款虽无向军签字确认，但均由其工地项目管理人员蒋金存签字或由收料员签收，向军亦未能提供反驳证据，故一审对该部分款项予以确认并无不当。
关于上诉人中祥建设公司、创一房地产公司的上诉理由。1、对于已付工程款问题。（1）、中祥建设公司在二审中提供了案外人淮安市金山混凝土有限公司（以下简称金山公司）的法定代表人金森山与创一房地产公司签订的商品房买卖合同、商品房销售发票、抵房确认单、收条等证据，证明其以18-504#、18-404#、18-407#房屋为向军冲抵货款，三套房价款合计1804076元；且经查，在金山公司作为原告于2017年3月24日起诉中祥建设公司、向军、蒋金存、冯万能买卖合同纠纷一案中，金山公司主张中祥建设公司用三套房冲抵货款1804076元，向军亦按此与金山公司进行结算并达成调解，表明其对中祥建设公司的以房抵款已实际认可，故该1804076元应认定为中祥建设公司的已付工程款，并从中祥建设公司的应付价款中予以扣减。（2）、中祥建设公司另主张用16-313#、19-301#商铺为向军冲抵案外人胡忍的货款，对此虽亦提供了商品房买卖合同、商品房销售发票、抵房确认单等证据，但因该以房抵款行为未经向军确认，中祥建设公司亦未提供充分证据证明其代付款的必要性与合理性，故本院对该笔代付款不予认定为已付工程款。（3）、中祥建设公司主张用20间车库抵冲工程款120万元，因双方在工程款未届清偿期时即约定以房抵款，抵冲行为亦未实施完成，故应由双方对以房抵款先行清算确认后再另行协商解决。2、对于工程利润568094.55元，向军虽无施工资质，但双方合同中约定的结算方式仍应参照执行，工程利润属于依合同结算工程价款的组成部分，一审认定该利润应归实际施工人享有并无不当。3、对于保证金应否全额返还问题，鉴于双方之间的合同属于无效合同，且工程已实际停工，不再继续履行，故中祥建设公司应当返还所收取的全部保证金，其主张应按合同约定返还50%的保证金，没有法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销淮安市淮安区人民法院（2017）苏0803民初2091号民事判决主文第一、二项，维持第三、四项；
二、江苏中祥建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付向军工程款2906646.28元，并承担所欠向军工程款利息（利息计算：按工程款2906646.28元，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2017年4月13日起，计算至实际给付之日止）；
三、江苏创一房地产开发有限公司在欠付江苏中祥建设集团有限公司涉案工程价款范围内对向军的上述工程款项承担连带给付责任；
四、向军就上述2906646.28元工程款对于其施工工程享有优先受偿权。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费98080元，保全费5000元，工程造价鉴定费200000元，合计303080元，由向军负担110000元，由江苏中祥建设集团有限公司负担193080元；向军交纳的上诉案件受理费39626元（预交98080元，由本院退还58454元），由向军负担；江苏中祥建设集团有限公司交纳的上诉案件受理费50151元，由向军负担17151元，由江苏中祥建设集团有限公司负担33000元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 炜
审判员 华 林
审判员 李前兵
二〇一八年八月二十一日
书记员 朱 晨