安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖01刑终249号
原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张闯，男，1986年11月10日出生，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地河北省保定市满城区，居住地河北省保定市满城区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年9月4日被巢湖市公安局刑事拘留，同年9月6日被该局取保候审。2017年11月13日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。2018年1月24日，经该院决定逮捕，同年2月6日被巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人崔超，河北满星律师事务所律师。
原审被告人黄虎，男，1974年12月9日出生，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地安徽省合肥市巢湖市，居住地安徽省巢湖市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年12月24日被巢湖市公安局刑事拘留，2017年1月13日被该局取保候审。2017年11月13日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审，2018年1月24日，经该院决定逮捕，同年2月5日被巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
安徽省合肥市高新技术产业开发区人民法院审理合肥市高新技术开发区人民检察院指控原审被告人黄虎犯销售假冒注册商标的商品罪，原审被告人张闯犯假冒注册商标罪一案，于2018年2月6日作出（2017）皖0191刑初492号刑事判决。原审被告人张闯不服，提出上诉,本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员邢某出庭履行职务，原审被告人张闯及其辩护人崔超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：第6342127号“清风”注册商标经国家工商总局核准注册，并在注册有效期内。2016年3月至2016年12月间，被告人张闯在河北省保定市满城区假冒上述“清风”注册商标生产系列纸品，其中，生产假冒“清风”0.9kg规格的无芯卷纸共计4789件并以52.6元／件的价格销售给被告人黄虎；生产lkg规格的无芯卷纸共计5432件并以58.4元／件的价格销售给黄虎；生产假冒“清风”1.4kg的无芯卷纸共计1705件并以61.3元／件的价格销售给黄虎；生产假冒“清风’’抽纸100件并以92元／件的价格销售给黄虎；生产假冒“清风”手帕纸550件并以81元／件的价格销售给黄虎。上述假冒“清风”纸品非法经营数额共计人民币727396.7元。
2016年3月至2016年12月，被告人黄虎明知其销售的“清风”系列无芯卷纸、抽纸、手帕纸是系假冒上述“清风”注册商标的纸品，以70元／件的价格销售0.9kg规格的无芯卷纸共计4789件；以70元／件的价格销售lkg规格的无芯卷纸共计5432件；以75元／件的价格销售1.4kg规格的无芯卷纸共计1705件；以100元／件的价格销售抽纸共计100件；以100元／件的价格销售手帕纸共计550件。上述假冒“清风”纸品销售金额共计人民币908345元，其中，2016年12月23日的现场查获假冒“清风”0.9kg规格的无芯卷纸192件系销售未遂，金额共计13440元。
另查明，2017年1月l3日，黄虎家属代为退缴违法所得5万元，同年9月5日，张闯家属代为退缴违法所得20万元。2016年12月23日，黄虎被公安机关抓获归案，2017年9月4日，张闯主动到巢湖市公安局投案。
原审法院依据在案的书证、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述与辩解等证据认定上述事实。
原判认为：被告人黄虎销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额908345元，数额巨大，其中销售未遂的金额为13440元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应当追究刑事责任。被告人张闯未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营额727396.7元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应当追究刑事责任。被告人黄虎在销售假冒注册商标的商品过程中，因意志以外的原因而未得以销售出去的产品，对该部分可在对被告人量刑时综合予以考量。被告人黄虎在归案后能够如实供述其销售假冒注册商标的商品的犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可以对其从轻处罚。被告人张闯主动投案，在归案后能够如实供述其假冒注册商标的犯罪事实，其行为构成自首，依法可以对其从轻处罚。被告人黄虎、张闯主动退赃，依法可对其二人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条的规定，判决：一、被告人黄虎犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六十万元；二、被告人张闯犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四十万元；三、被告人黄虎销售假冒注册商标商品的赃款858345元予以追缴；四、被告人张闯销售假冒注册商标商品的赃款527396.7元予以追缴；五、被告人黄虎退赃款5万元、被告人张闯退赃款20万元以及扣押假冒注册商标的产品、练习簿等（详见扣押清单）予以没收，上缴国库，上述财物未移送至本院，由侦查机关巢湖市公安局负责处理。
上诉人张闯的上诉理由和辩护人的辩护意见为：张闯构成自首，张闯已交出全部违法所得，系初犯，应当对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
出庭检察员意见为：一审判决认定上诉人张闯犯假冒注册商标罪的事实清楚，定性准确，一审法院判决已经充分考虑张闯的自首情况，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定原审被告人黄虎犯销售假冒注册商标的商品罪、上诉人张闯犯假冒注册商标罪的事实，已被一审判决列举的证据证实，所列证据业经一审当庭举证、质证，合法有效，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
另查明，本案二审期间，上诉人张闯退交527396.70元的违法所得。
上述事实有经二审当庭出示并质证的交款凭证予以证实，本院予以确认。
本院认为：上诉人张闯未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额727396.7元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪；原审被告人黄虎销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额908345元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪；依法应对二人追究刑事责任。原审被告人黄虎在归案后能够如实供述其销售假冒注册商标的商品的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人黄虎主动交出部分违法所得，可对其从轻处罚。上诉人张闯主动投案，在归案后如实供述其假冒注册商标的犯罪事实，其行为构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。二审期间，上诉人张闯主动退缴全部违法所得，可对其酌情从轻处罚。综合上诉人张闯的犯罪事实、犯罪情节、认罪悔罪表现及退赃行为，可以对其从轻处罚并宣告缓刑。上诉人张闯及其辩护人提出适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥高新技术开发区人民法院（2017）皖0191刑初492号刑事判决第一、三项，即：“被告人黄虎犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六十万元”；“被告人黄虎销售假冒注册商标商品的赃款858345元予以追缴”。
二、撤销合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191刑初492号刑事判决第二、四、五项，即：“被告人张闯犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四十万元”；“被告人张闯销售假冒注册商标商品的赃款527396.7元予以追缴”；“被告人黄虎退赃款5万元、被告人张闯退赃款20万元以及扣押假冒注册商标的产品、练习簿等（详见扣押清单）予以没收，上缴国库，上述财物未移送至本院，由侦查机关巢湖市公安局负责处理”。
三、上诉人张闯犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金四十万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
四、上诉人张闯退赃款727396.7元、原审被告人黄虎退赃款5万元以及扣押假冒注册商标的产品、练习簿等（详见扣押清单）予以没收，上缴国库。上述财物中张闯退赃款527396.7元由本院负责处理，其余财物未移送至本院，由侦查机关巢湖市公安局负责处理。
本判决为终审判决。
审判长 黄 浩
审判员 王韩利
审判员 许 琛
二〇一八年七月五日
书记员 郑 睿
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果判处附加刑的，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
《中华人民共和国刑法》第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。