陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终1642号
上诉人（原审被告）：高雄华，男，1974年8月22日出生，汉族，居民，住陕西省神木县。
上诉人（原审被告）：吴朝霞，女，1980年6月28日出生，汉族，居民，住陕西省神木县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：武文韬，陕西富能律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：王昱程，陕西富能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘彦英，男，1965年4月15日出生，汉族，居民，住陕西省子洲县。
上诉人高雄华、吴朝霞因与被上诉人刘彦英民间借贷纠纷一案，不服陕西省子洲县人民法院（2017）陕0831民初1043号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月1日立案后，依法组成合议庭公开对本案进行了审理。本案现已审理终结。
高雄华、吴朝霞上诉请求：1、撤销一审判决，依法确认事实后改判驳回被上诉人原审部分诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、38万元借款约定利息不明确，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。因此，该38万元借款的利息不应保护。二、被上诉人与上诉人吴朝霞属同母异父兄妹关系，其知道高雄华在内蒙投资房地产项目，愿向吴朝霞投资。31.5万元借款不属于民间借贷，是投资款。三、上诉人吴朝霞曾多次向被上诉人返还本金9.3万元的事实未得到确认，应予扣除。四、本案上诉人吴朝霞与高雄华已离婚，一审法院未依法向上诉人吴朝霞送达开庭传票等法律文书就开庭审理，使上诉人未能参加本案庭审，导致本案基本事实未得到依法确认。五、原判决第四项超出原告诉讼请求判决。六、本案争议的标的额为98.1万元，案件受理费应当为13610元，并非30640元，一审判决30640元的案件受理费全部由上诉人负担有误。
刘彦英辩称，一、38万元的借款利息约定明确，应予支持。二、31.5万元是借贷，没有约定利息，并非投资，如果上诉人不能证明此笔借款系房地产投资，就要承担“举证不能”的法律后果。三、本案民间借贷事实清楚，证据确实充分，债权、债务关系足以认定，故吴朝霞拒不到庭，亦不影响法院对本案作出正确认定，所以本案吴朝霞不是必须到庭被告，更不是适用“两次传唤、可以拘传”的对象，故吴朝霞“必须到庭”的上诉观点不成立。
刘彦英向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告偿还原告借款本金98.1万元及利息，月利率为15‰，利息从2017年11月16日起计算至履行完毕之日止；2、二被告共同向原告承担借款本金98.1万元至今产生的利息704302.5元。
一审法院认定事实：高雄华、吴朝霞于1999年12月22日结婚，2014年10月16日办理了离婚手续。2013年5月15日，被告吴朝霞向原告刘彦英借款18.6元；2013年10月14日，被告吴朝霞再次向原告刘彦英借款10万元；2013年12月1日，被告吴朝霞又向原告刘彦英借款38万元，上述三项借款均约定月利率为15‰，未约定还款期限。2014年3月4日，被告吴朝霞向原告刘彦英借款31.5万元，未约定还款期限及利息。
一审法院认为：被告吴朝霞向原告刘彦英分别借款为18.6万元本金、10万元本金、38万元本金并约定月利率15‰，第四次借款31.5万元没有约定利息的事实。有原告提供的存款单据在卷佐证，被告吴朝霞本院传唤未到庭，视为放弃自己的诉讼权利。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。故被告高雄华对上述款项应共同承担偿还责任。原告请求利率未超过年利率24%的法律规定，本院予以支持。但双方就2014年3月4日，被告吴朝霞向原告刘彦英借款31.5万元，没有约定利息，故原告请求该笔借款的利息，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理民间借借案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告高雄华、吴朝霞于本判决生效后10日内偿还原告刘彦英借款本金18.6万元及利息，月利率以15‰计，利息从2013年5月15日起计算至履行完毕之日止。二、被告高雄华、吴朝霞于本判决生效后10日内偿还原告刘彦英借款本金10万元及利息，月利率以15‰计，利息从2013年10月14日起计算至履行完毕之日止。三、被告高雄华、吴朝霞于本判决生效后10日内偿还原告刘彦英借款本金38万元及利息，月利率以15‰计，利息从2013年12月1日起计算至履行完毕之日止。四、被告高雄华、吴朝霞于本判决生效后10日内偿还原告刘彦英借款35.1万元。案件受理费30640元，由被告高雄华、吴朝霞负担。
本案二审审理期间，上诉人提交两组证据。第一组证据，存款存单两张，证明上诉人与被上诉人之间既有民间借贷行为，又有入股投资行为，其中10万元、18.6万元、38万元属于民间借贷，31.5万元属于入股投资款的事实。2、证明38万元债务利息约定不明的事实，利息不应当收到法律保护。第二组证据，招商银行交易明细表一份，证明其于2014年4月4日、2014年11月20日、2016年2月6日共计向被上诉人转账支付借款本金9.3万元。被上诉人对上诉人提交的第一组证据其中31.5万元的真实性有异议，认为上诉人给其出具存款存单当时，存单右下角“这笔是艳英的入股”是上诉人后来自己加上去的。对38万元存款存单和第二组证据的真实性予以认可，但认为38万元借款利息约定明确，应予支持。其中8.8万元偿还的是双方之间已经结清的其他借款上的部分本息，只有2016年2月6日偿还的5000元系偿还的本案10万元借款的利息。本院对上诉人提交的证据的真实性予以采信。
本院二审经审理查明：吴朝霞（曾用名吴云）分别于2014年4月4日、2014年11月20日、2016年2月6日共计向被上诉人刘彦英转账支付9.3万元。其余查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1、借款本金38万元的利息是否约定明确，是否应予支持。2、31.5万元是否应认定为借贷关系。3、9.3万元是否应认定为本案还款，如认定为本案还款，应认定为本金还是利息。
关于38万元借款利息约定问题。本案38万元借款借贷双方约定利息部分书写为“按0.015结算”，虽未写明计算单位，但双方在此之前的两笔借款利息约定分别为“按0.015元结算”、“按1.5分结息”，结合民间借贷交易习惯，可以确定双方对于利息的约定均为月息1.5%，故上诉人关于利息约定不明的上诉理由不能成立。
关于31.5万元是否为民间借贷关系的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”规定，本案上诉人持31.5万元《存款存单》存根联欲证明该笔借款系投资款，但其自认右下角“这笔是艳英的入股”字样是吴朝霞后来加上去的，且没有其他证据予以证明，故上诉人的该上诉理由亦不能成立。但一审判决正文第四项将“31.5万元”误写为“35.1万元”，本院予以纠正。
关于转账9.3万元是否为偿还本案借款本息的问题。上诉人偿还的9.3万元是在本案三笔借款发生之后，被上诉人亦认可收到了该款，其虽辩称系其双方之间另外借款偿还的本息，但未能举证证明，故应认定为偿还的本案借款。关于所偿还的是本金还是利息问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”、第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”规定，本案四笔借款均未约定履行期限，除31.5万元借款无利息约定之外，其余三笔借款均约定有相同利率的利息，较之无利息约定的31.5万元借款负担较重，且双方当事人就还款事宜另行约定，故所偿还的9.3万元依法应当认定为利息。经核实，本案上诉人吴朝霞知晓案件审理程序并主动参与调解，故上诉人关于一审程序违法之上诉理由本院不予支持。
综上，高雄华、吴朝霞的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持陕西省子洲县人民法院（2017）陕0831民初1043号民事判决第一项、第二项、第三项及案件受理费部分，已付9.3万元利息，在执行中予以扣除；
二、变更陕西省子洲县人民法院（2017）陕0831民初1043号民事判决第四项为：高雄华、吴朝霞于本判决生效后10日内偿还刘彦英借款31.5万元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10290元，由高雄华、吴朝霞负担9000元，刘彦英负担1290元。
本判决为终审判决。
审判长 李文龙
审判员 李 军
审判员 李佳悦
二〇一八年四月二十五日
书记员 朱 丹