山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑终字第00392号
原公诉机关襄汾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵晓文，曾用名杨晓文，男，1976年11月11日出生。2015年2月28日被安徽省蚌埠市公安局禹会公安分局纬四派出所抓获，临时羁押于蚌埠市第二看守所；2015年3月13日因涉嫌犯诈骗罪被襄汾县公安局刑事拘留，同年3月26日经襄汾县人民检察院批准逮捕。现羁押于襄汾县看守所。
辩护人刘卫峰，山西尧龙律师事务所律师。
襄汾县人民法院审理襄汾县人民检察院指控原审被告人赵晓文犯诈骗罪一案，于二○一五年八月十日作出（2015）襄刑初字第00106号刑事判决。原审被告人赵晓文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人赵晓文妻子马某某在襄汾县新城镇振兴路民政局家属院有房屋一座，房屋所有权证为襄汾房权证城字第040**号、建房注册号为14079，后赵晓文伪造了一份该房屋的房屋所有权证。2013年3月，赵晓文通过被害人酒某某向赵某某借款10万元，承诺以马某某的该套房屋作为抵押，并将虚假的房屋产权证抵押在赵某某处，后赵晓文归还了该笔借款及利息，赵某某将虚假的房屋所有权证交还给酒某某。2013年11月25日，赵晓文谎称其在安徽做高铁生意急需用钱，以存放在酒某某处虚假的房屋所有权证作为抵押，向酒某某借款30万元，期限一个月，月利率为3分。酒某某通过其与丈夫曹某某的银行卡分三次向赵晓文转款，每次10万元，共计30万元，赵晓文及其妻子为曹某某出具了借据。之后，赵晓文谎称购买高铁工程材料需继续用钱为由，再次向酒某某借款12万元，酒某某分别于2013年12月11日、2014年2月27日、3月10日分三次向赵晓文转款2万元、5万元、5万元，共计12万元，2014年2月20日，赵晓文向酒某某出具了该12万元的借据。赵晓文取得上述42万元后，除曾向酒某某支付利息15000元外，将该款全部用于偿还其个人债务、赌博及个人消费。在酒某某多次催要后，被告人赵晓文带领家人离开住所，失去联系。现赃款仍未追回。
原判采信的证据有：
1、被害人酒某某的报案材料及陈述，证实2013年2月，赵晓文曾向其借款10万钱，已将本息全部还清。2013年3月，通过其介绍，赵晓文向赵某某借款10万元，其和赵晓文妻子马某某将马某某名下位于襄汾县新城镇振兴路民政局家属院的一套房屋的房屋产权证抵押在赵某某处，该房屋所有权证载明，房屋所有权人马某某，房屋坐落于新城镇振兴路民政局家属院，产别为私有房产，建筑面积90.28平方米，房屋产权证为城字第040**号，填发日期为2003年3月14日，加盖有襄汾县房产管理委员会公章。2013年8月，赵晓文通过其将借赵某某的10万元归还，赵某某将抵押的房屋产权证返还至其处，其让赵晓文取回，赵晓文说先存放在其处。2013年11月下旬，赵晓文称高铁工程竞标缺30万元，让其想办法周转30万元，只用半个月，并说用存放在其处的那套房屋产权证作抵押。2013年11月25日，其向范某某借款20万元，向杜某某借款10万元，将30万元转给了赵晓文。当天晚上，在赵晓文家中，赵晓文和马某某给其立写了该30万元的借据，出借人写的是其丈夫曹某某（也称曹一某），借款期限为一个月，月利息2分。到期后，其向赵晓文催要，赵晓文说高铁工程已经中标，30万元已从竞标款中抽出，由于要购买材料就把30万元用了，再多用一个月，并付给其15000元的利息。
2014年2月20日，赵晓文又以工程材料款不够为由，向其借款12万元，说只用几天，等钱回来就会连同前面借的30万元一起归还，其为了要回以前的30万元，无奈之下又借给赵晓文12万元。
2014年3月，其向赵晓文夫妻二人催要借款未果，便到襄汾县房产局查询该抵押的房屋产权证，房产局的工作人员称其所持襄汾县新城镇振兴路民政局家属院的房屋产权证系虚假的，此房屋已抵押给襄汾县汾城镇的梁某某。得知所持房屋产权证是假的后，其便电话联系赵晓文、马某某，一直未能联系到。
2、辨认笔录，证实被害人酒某某辨认出照片中的9号为诈骗其42万元的犯罪嫌疑人赵晓文。
3、证人曹某某的证言，证实其听妻子酒某某说赵晓文在合肥做高铁生意。竞标急需30万元，借款期限是一个月，用赵晓文妻子马某某的房屋产权证做抵押，酒某某向别人借了30万元，于2013年11月25日分三次给赵晓文的建设银行、邮政储蓄银行、信用社卡上转了30万元，其中邮政储蓄银行系用其的卡转的，当天晚上，其和妻子酒某某去了赵晓文家，赵晓文以他和妻子马某某的名义写了30万元的借据。赵晓文写借据时，酒某某提出在借条上注明抵押物，赵晓文说30万元就用一个月，就没有在借条上注明。后来，因进原材料急需付货款，赵晓文又分三笔借酒某某12万元，第一笔是2万元，第二笔是5万元，第三笔是5万元，其中一笔5万元是酒某某通过其的建设银行卡转给赵晓文的。赵晓文借款之事是与酒某某具体谈的，赵晓文曾用马某某的该房屋产权证向赵某某抵押借过10万元。
其多次向赵晓文催要借款，赵晓文一直推脱不还，直到赵晓文与妻子、儿子逃跑后，失去了联系，其才感觉到事情不对，去襄汾县房产局查询房屋产权证抵押一事，得知赵晓文抵押的房屋产权证是假的。
赵晓文用马某某的房屋产权证抵押向酒某某借42万元的事情范某某、赵某某知道，当时酒某某把房屋产权证从赵某某处拿回来之后，给赵晓文打电话让他把房屋产权证拿回去，赵晓文说房屋产权证先放在其这里。后来赵晓文借其30万元的时候，其妻子向赵晓文提出要抵押物，赵晓文说马某某的房屋产权证就在其这里，就用这个房屋产权证作抵押。
4、证人范一某的证言，证实其和赵晓文是姨表兄弟，赵晓文称他哥在中铁十一局当局长，在南方能为他承包到工程，急需用钱，向其和其邻居酒某某借款。今年的5、6月，其去赵晓文家要钱时，遇到酒某某也向赵晓文要钱。今年7月的一天，其和酒某某一块去赵晓文家找赵晓文，赵晓文不在家，后来其与酒某某还找了几次，赵晓文都不在家，手机关机，人也不知去向，后来才知道赵晓文带着老婆孩子跑了。
5、证人景某某的证言，证实其和赵晓文是远房亲戚，现在和赵晓文联系不上，赵晓文说他在安微铁路有工程，每月能挣七、八十万元，安微工程竞标急需用钱，自2013年4月至2013年12月，陆续向其借款150余万元。2014年4月，其向赵晓文要钱，赵晓文说借的钱打黑彩了，安微还欠他100多万元的工程款，等要下工程款后给其还钱。2013年11月5日，赵晓文向其的建行卡上（卡号为6227000xxxx10121386）转账的10万元是赵晓文给其还的钱。赵晓文于2014年4月6日给其转款20000元，2014年6月29日给其转款2500元，2014年6月30日给其转款2500元，都是给其还的借款利息。
6、证人郑某某的证言，证实其和赵晓文是远房亲戚，自2006年至2013年清明节，其一直给赵晓文打工。2013年3、4月，赵晓文说他在安微合肥高铁有工程，让其去安微合肥为他当会计，其没去。赵晓文至今尚欠其29万元，其中有11万元是以前欠的运费，18万元是借其的款。据赵晓文说他要给安微合肥高铁十一局项目部上料，需要用钱，其陆陆续续借给赵晓文18万元。其现在联系不上赵晓文。赵晓文通过建行卡给其转账几十次都是给其还款。赵晓文说借的钱在临汾打黑彩输了。
7、证人范某某的证言，证实其通过酒某某认识了赵晓文，2013年11月的一天，酒某某向其借20万元，说用一个月，酒某某称赵晓文在南方有一个高铁项目，现在需要20万元竞标资金，给她抵押了赵晓文妻子马某某的房屋产权证，在酒某某家里，其看了一下抵押的房屋产权证，因为当时其借给酒某某的20万元全靠这个房屋产权证作保证。现在酒某某也没把钱还了，其向酒某某催要过几次，酒某某说赵晓文现在联系不上了，赵晓文说把借的钱都打黑彩输光了。
8、证人赵某某的证言，证实2013年3月，赵晓文称在安微省有个高铁项目，急需10万元工程竞标资金，赵晓文妻子马某某跟酒某某到西贾乡西南李村找到其，马某某给其提供了她的身份证和房屋所有权人为马某某的房屋产权证，随后马某某给其打了借条，借了10万元。过了五个月，赵晓文让酒某某给其还了10万元，其把马某某的身份证和房屋产权证给了酒某某。2014年年初，其遇见赵晓文，问酒某某把房屋产权证还给他了没，赵晓文说酒某某给他说了，但他没有去拿，并说去年11月他又用马某某的这个房屋产权证作抵押向酒某某借走几十万元，用于安微合肥的高铁竞标工程。具体向酒某某借了多少钱，其不清楚。其后来听说赵晓文把借其的10万元都打黑彩了，赵晓文因为欠别人钱太多了，跟着妻子和儿子逃债去了，现在联系不上。当时借其款抵押的房屋产权证就是现在公安人员让其看的这个，上面还有其当时用订书机订过的两个小眼。
9、亚太物业公司经理出具的证明，证实截止2014年11月15日，赵晓文没有交物业费用，目前联系不上赵晓文。
10、被告人赵晓文供述，证实10年前，其在临汾联系了一个制作假证的，做了襄汾房权证城字第040**号、建房注册号14079的假房屋产权证，当初做假房屋产权证是想在信用社贷款。其既可以用这个假的房屋产权证借款，同时又可用真的房屋产权证做抵押借款。其向汾城镇的梁某某借款时已将马某某这套房子作了抵押，并办理了抵押登记，真房屋产权证现在襄汾县房管局存放。
2013年其通过酒某某的丈夫曹某某认识了酒某某。2013年3月，其妻子马某某通过曹某某做中间人将其制作的假房屋产权证抵押在赵某某处借了10万元，利息是3分，后来，其通过曹某某还给赵某某10万元，赵某某把抵押用的假房屋产权证还给了曹某某。当时其在合肥做生意，假房屋产权证就一直放在曹某某那儿。2013年11月24日晚，其去酒某某家，向酒某某、曹某某说在合肥做生意急需用钱，让他们帮忙找30万元，以存放在酒某某处的房产证作为抵押，当时约定利率为5%，用期一个月。2013年11月25日，酒某某和曹某某分三次给其转了30万元，当天晚上在其亚太新城家中，其以其和妻子的名义给曹某某打了一张30万元的借条，期限一个月。借酒某某的12万元是先借的款后写的借据，没有利息，其以前还借过他俩的钱，连本带息都还了。该30万元借款是分三次转给其的，酒某某于2013年11月25日通过信用社、邮政储蓄银行和建设银行，分别给其转了10万元。借42万元时其说是在合肥做高铁生意要用钱，其在合肥没有高铁项目的生意，借酒某某的42万元中，其中5、6万元打了黑彩，剩下的都偿还别人的借款了。当初借款时其没有把实际借款用途告诉酒某某和曹某某，是怕说了实情他们就不借钱了。
11、接受证据材料清单及附件，证实被告人赵晓文向酒某某借款的借据、被告人赵晓文抵押在酒某某处的房屋产权证及向被告人赵晓文转账、被告人赵晓文向他人转账的相关银行凭证等。
12、襄汾县公安局调取证据通知书，证实襄汾县公安局向襄汾县住房保障和城乡建设管理局、襄汾县房产管理中心调取襄汾县房产管理委员会的印模及使用情况。
13、襄汾县公安局调取证据通知书及附件，证实房屋所有权人为马某某房屋所有权证号为04089的房屋，坐落在新城镇振兴路民政局家属楼，系私有房产，已于2014年1月16日抵押给梁某某，房屋所有权证现在该中心存放。
14、山西省侯马司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实马某某“房屋所有权证”上“襄汾县房产管理委员会”印章印文与襄汾县住建局提供的“襄汾县房产管理委员会”印章印文非同一枚印章所形成。
15、赵晓文向酒某某借款42万元的明细、襄汾县公安局协助查询财产通知书（回执）及襄汾县农村信用合作联社、邮政银行襄汾县支行、建设银行襄汾支行的附件，证实赵晓文从酒某某处借款42万元及将所借42万元支出的相关银行凭证等。
16、常住人口基本信息证实，被告人赵晓文的基本情况。
原判认为，被告人赵晓文在其已外债累累、又无稳定收入来源的情况下，隐瞒其无力偿债的财务状况，虚构做工程差钱的事实，以高利息为诱饵，以伪造的产权证明作担保，使被害人误以为其有可靠的投资项目、具有偿还能力，而将款借给其使用。被告人赵晓文在骗得资金后，除极少部分归还被害人外，将其余资金全部用于偿债、赌博等，未对所借资金进行妥善的保存和合理投资，导致无法归还。被告人赵晓文与被害人之间名义上是借贷关系，但实质上其是在无偿还能力的情况下，多次以借为名，骗取他人巨额财物。被告人赵晓文以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人赵晓文认罪、悔罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人赵晓文犯诈骗罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金50000元。二、责令被告人赵晓文退赔酒某某42万元。
上诉人赵晓文的上诉理由为：1、原判认定事实错误，其在向酒某某借款12万元时，酒某某知道所抵押的房产证是假的，该12万元不应认定为诈骗；同时，本案所涉房产价值10万元，故其诈骗数额应认定为10万元。2、其系初犯，无前科，当庭认罪，并愿意积极偿还欠款，原判量刑过重，请求免予刑事处罚。
其辩护人进一步提出，上诉人赵晓文的家人已退还被害人被骗款项，并取得被害人的谅解，请求对上诉人赵晓文从轻、减轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认并不再赘述。
另查明，二审审理期间，上诉人赵晓文的家属主动退赔被害人酒某某经济损失人民币4万元，并与被害人就后续赔偿问题达成协议，被害人酒某某出具谅解书，对上诉人赵晓文的行为表示谅解。
关于上诉人赵晓文的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、上诉人赵晓文的供述，被害人酒某某的陈述、证人曹某某等人的证言，虚假的房屋所有权证等证据，证实上诉人赵晓文虚构在安徽做高铁生意需用钱等事实，使用虚假的房产证作抵押，以高息为诱饵，骗取被害人酒某某钱款42万元，将所借款项用于赌博、归还其所欠他人的借款及个人消费，其行为构成诈骗罪。因其使用虚假的房屋所有权证作抵押，且未进行登记，并不产生抵押登记的法律效果，故该房屋的价值并不影响其诈骗数额。另外，上诉人赵晓文在向被害人酒某某借款12万元时，虚构在安徽高铁生意工程材料款不够等事实，并承诺事后一并归还，被害人系基于错误认识，又为了收回之前的借款，无奈又同意借钱。据此，被害人是否知道所抵押的房屋所有权证是伪造的，并不影响本案诈骗犯罪的构成。同时，上诉人赵晓文在向被害人酒某某借款时，是否使用了伪造的房屋所有权证进行抵押，对其虚构事实诈骗他人钱款的犯罪事实亦无影响。故上诉人赵晓文该上诉理由及辩护人该辩护意见不能成立。2、二审期间，上诉人赵晓文的家人能赔偿被害人酒某某部分经济损失，并取得谅解，本院在量刑时对其酌情从轻处罚。综上，上诉人赵晓文的上诉理由及其辩护人的辩护意见中的合理部分，应予采纳。
本院认为，原判认定上诉人赵晓文犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人赵晓文在案发前以利息名义支付被害人酒某某的15000元，应从其犯罪数额中核减，原判未予考虑不当，应予纠正。二审审理期间，上诉人赵晓文的家人能赔偿被害人部分经济损失，并取得谅解，可对其酌情从轻处罚。上诉人赵晓文的上诉理由及其辩护人的辩护意见中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销襄汾县人民法院（2015）襄刑初字第00106号刑事判决，即：一、被告人赵晓文犯诈骗罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金50000元。二、责令被告人赵晓文退赔酒某某42万元。
二、上诉人（原审被告人）赵晓文犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月28日起至2022年2月27日止。）
三、责令上诉人（原审被告人）赵晓文退赔被害人酒某某经济损失36.5万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 锐
审 判 员 徐 渊
代理审判员 梁祥伟
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 康 曼