浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金商终字第811号
上诉人（原审原告）：冯某某。
委托代理人：纪某某。
被上诉人（原审被告）：王某某。
委托代理人：骆甲。
上诉人冯某某为与被上诉人王某某合伙协议纠纷一案，
不服浙江省义乌市人民法院（2010）金义廿三里商初字第34号
民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任
审 判 长 ，
审 判 员 金 莉 、
代理审判员 吴志坚参加评议的合议庭进
行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年10月20日，原、被告及骆乙
签订一份合作协议书，约定：三方共同出资，开发经营义乌至
俄罗斯的货物运输业务，股权的总金额1500000元，被告50%、
原告25%、骆乙25%，股东在10月21日前到位50%股金，另外的5
0%股金于11月20日到位，若投入超出1500000元时，由被告负
责解决资金缺口，利润与风险按实际的股份分摊。股东推选被
告为公司的负责人，负责公司的经营与管理，并建立完善的财
务制度，骆乙负责义乌客户的沟通和货物的联系，原告负责莫
斯科市场的货物分送和运输货款回收，并及时汇回公司，公司
的重要事宜由股东共同商议和决策，公司应每月公开经营情况
，若负责人脱离股东大会所定的决策运作而造成的重大损失，应负主要责任。2006年10月22日和同年11月22日，原告将3750
00元投资款分二次交入被告王某某与案外人骆丙开办的义乌市
国信进出口有限公司某某。货运部短暂经营一段时间后，因亏
损于2007年初停止经营。原、被告及骆乙至今未对货运部账目
进行清算。
2010年1月11日，冯某某诉至原审法院，请求判令：被告
归还原告应得的合伙生意结余款208603元。
王某某在原审中答辩称：2006年10月，原、被告及骆乙
签订合伙协议属实，由于经营不善造成亏损，没有继续经营下
去，但至今没有进行清算，原告向被告主张208603元的合伙结
余款没有事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：合伙人出资成立合伙企业或者合伙
组织，合伙人的出资及合伙组织存续期间的收益属于合伙组织
的财产，而不是个人的财产。同时按法律规定，合伙解散时应
当进行清算。在本案中，被告并未参与原告所主张的合伙人间
的清算行为，也无证据证明被告授权骆丁与原告进行过清算，
对该清算行为被告事后也未追认，因此，原告据以起诉的最终
结账单对被告并无约束某，原、被告及骆乙三人的投资盈亏尚
某某确。原告现要求被告退还合伙结余款208603元依据不足，
不予支持。依照《中华某某共和国民法通则》第三十二条、《
中华某某共和国合伙企业法》第八十六条、第八十九条的规定
，判决如下：驳回原告冯某某的诉讼请求。案件受理费4430元
，减半收取2215元，由原告冯某某负担。
上诉人冯某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对双方是否结算的事实认定错误。一审
法院没有认定最终结账单是错误的。首先，最终结账单其内容
是由被上诉人的代理人骆丁书写的，有上诉人和另一合伙人骆
乙在认可后的签字确认，该最终结账单应当作为合伙人对合伙
期间的债权债务进行了清算，是三方的意思表示，而被上诉人
现单方否认最终结账单没有事实依据，也违背了诚实信用原则
。其次，三合伙人之初的入伙投资款均是交给合伙负责人即被
上诉人，被上诉人也是让其代理人骆丁收取的，并在上诉人出
示的收款凭证上签字，而最终结账单的内容文字、数字也均是
骆丁书写。骆丁实际上是被上诉人负责财会制度过程中委托的
代理人，承担合伙账目的记载工作。否则，其既没有收取投资
款的权利，也不可能对合伙期间往来账明细记得那么清楚和详
细，从资金的收取和支出明细这两个关某某为上看，上诉人完
全有理由相信，骆丁出具最终结账单的行为已构成表见代理，
无需被上诉人的追认或出具授权委托书，最终结账单对被上诉
人具有法律效力。再次，从最终结账单的形成过程及地点也能
看出最终结账单对被上诉人是有约束某的。合伙停止经营后，
上诉人多次找到被上诉人要求进行合伙结算，被上诉人总是以
没有时间和具体账目由骆丁具体经办为由，让上诉人和合伙人
骆乙与其代理人骆丁结算，其对结算结果是认可的。在这种情
况下，上诉人与另一合伙人骆乙于2009年3月31日来到被上诉
人经营的义乌市新湖宾馆找到骆丁进行了合伙结算，由骆丁对
合伙经营期间的债权债务进行列项、计算，并形成了最终结算
单，并由上诉人和另一合伙人骆乙签字确认，一式三份。上诉人与骆乙各执一份，骆丁代被上诉人留存一份。假设骆丁的结
算行为不是表见代理的话，上诉人为何找到不是合伙人的骆丁
进行合伙期间清算呢？骆丁又为何对合伙期间账目了解的具体
明确？又为何是在被上诉人担任负责人的义乌市新湖宾馆里进
行结算行为呢？被上诉人否认最终结账单，让人难以信服。结
算地点即义乌市新湖宾馆也是被上诉人经营管理的合伙企业，
并且是该合伙企业的负责人，骆丁也是该宾馆的财务人员。此
外，讼争的合伙纠纷中，合伙人是上诉人、被上诉人和骆乙。
按照民法通则若干意见第55条的规定，没有书面协议，有协商
不成的，应当考虑多数人的意见处理，据此，最终结账单上已
有两人的签字，应当按照该最终结账单认定合伙已结算的事实
。二、一审法院在审理本案过程中遗漏了必须参加诉讼的当事
人，应当裁定发回重审。本案的案由为合伙协议纠纷，合伙协
议的当事人均为必要的诉讼当事人，而一审法院在审理过程中
遗漏了合伙协议纠纷中另一合伙人骆乙，致使案件的审理程序
违法，应裁定发回重审。需要强调的是，本案的被上诉人属于
必须到庭的当事人，如果被上诉人不认可最终结账单，那么本
案就属于其不到庭案情难以查清的情形。一审法院在不认定最
终结账单，被上诉人又未到庭的情况下作出了判决，导致认定
事实错误。综上，请求撤销原判，发回重审或改判被上诉人返
还投资款208603元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王某某答辩称：一、被上诉人与上诉人之间合
伙协议终止后，双方至今并没有进行清算。二、骆丁并不是被
上诉人的代理人，被上诉人也没有授权骆丁与上诉人进行结算。三、上诉人提供的最终结帐单没有骆丁的签名，不能证明最
终结帐单的内容为骆丁所写，也不能证明骆丁是被上诉人授权
之后与上诉人进行清算的。上诉人要求被上诉人返还合伙结余
款没有事实依据。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二
审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人冯某某向本院提供义乌市新湖宾馆合伙
企业基本情况一份，证明最终结算单的结算地点是在义乌市新
湖宾馆，被上诉人是义乌市新湖宾馆的负责人，其也是合伙人
之一，本案的结算与被上诉人是有关联的。
对上诉人冯某某在二审中提供的上述证据，经庭审质证
，被上诉人王某某认为，该份证据不属新证据，该证据只能证
明义乌市新湖宾馆负责人是王某某，但不能证明上诉人所陈述
的清算行为是在义乌市新湖宾馆进行的事实。
本院经审查认为，上诉人冯某某二审中提供的证据虽能
证明王某某系义乌市新湖宾馆的负责人，但该证据不足以证明
最终结算地点在义乌市新湖宾馆，也不能证明本案的结算与被
上诉人具有关联性，本院不予采信。
被上诉人王某某在二审中未提供新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实
或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明
。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有
举证责任的当事人承担不利后果。本案从冯某某起诉的诉讼请
求及事实和理由看，其是根据最终结帐单向王某某主张权利，并要求王某某归还其应得的合伙生意结余款。故原审法院未追
加骆乙为本案当事人未违反法定程序。上诉人冯某某对其所持
有的最终结帐单系复写纸无异议，其认为最终结帐单是复写纸
写的，一式三份，最上面一份由骆丁保管，已转给王某某，对
此事实冯某某未提供证据予以证明。而王某某则对冯某某向原
审法院提供的最终结帐单的真实性有异议，认为其未在该结帐
单上签名，合伙协议终止后，各方至今并没有进行清算。骆丁
并不是其代理人，其也没有授权骆丁与上诉人进行结算。综上
，因上诉人冯某某向原审法院提供的最终结帐单不具备有效证
据的条件，本院无法确定其真实性。且上诉人冯某某提供的证
据也不足以证明骆丁的行为已构成表见代理。故原审法院驳回
冯某某之诉讼请求并无不当。据此，依照《中华某某共和国民
事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如
下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4430元，由上诉人冯某某负担。
本判决为终审判决。
审判长方梅
审判员金莉
代理审判员吴志坚
二〇一〇年七月二十日
代书记员施秀慧