辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终9895号上诉人（原审原告）：徐国懿，男，1950年3月19日出生，汉族，住大连市庄河市文化街***号。委托诉讼代理人：冯春梅，辽宁住邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝方舫，辽宁住邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁交通建设集团有限公司，住所地丹东市振兴区青年大街73号。法定代表人：张辉，系经理。委托诉讼代理人：王月，辽宁金阳律师事务所律师。上诉人徐国懿与被上诉人辽宁交通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2016）辽0122民初4537号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐国懿上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定小桥部分非上诉人施工属于认定事实错误。上诉人提交的《工程量清单》上有项目经理张振东及工程师张林的签字，二人签字的书面文件证实了上诉人实际施工的工程量，足以作为认定工程量的依据。被上诉人提交的证据真实性无法确认，不能作为认定本案事实的依据。2.一审法院不同意原告的鉴定申请，存在程序瑕疵。上诉人在一审中申请工程造价鉴定的范围包括小桥、中桥和涵洞，而一审法院以小桥部分不是上诉人施工为由不予鉴定是错误的。因上诉人施工的中桥和涵洞工程，双方并无异议，原审法院应对中桥和涵洞工程进行造价鉴定。3.一审法院适用法律错误。交通公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。对于张振东及张林的身份无异议，但该工程量清单属于被上诉人公司施工过程中向业主方报审工程量的内容材料，并非是提供给上诉人确认施工工程量的证据。该二人的证人证言与张庆伟小桥部分合同、付款凭证及情况说明等证据能够形成完整的证据链，证明上诉人仅施工的中桥和涵洞部分，小桥为案外人施工小桥部分由张庆伟施工。对于中桥和涵洞部分工程款，上诉人与被上诉人已经结算完毕，不需要鉴定。徐国懿向一审法院起诉请求：1.判令交通公司给付徐国懿工程尾款1万元；2.判令交通公司给付工程款利息，自2007年1月1日起计算至完全给付时止，暂计1000元。一审法院认定事实：2006年5月16日徐国懿为交通公司承建工程时，交通公司单位法人名称为辽宁丹东公路工程局，现已更换为辽宁交通建设集团有限公司。徐国懿于2006年5月16日起为交通公司施工沈阳西部工业走廊开发大道（新民屯至乌白牛段）部分中桥K25115工程及圆管涵基坑工程属实。但徐国懿提供不出与交通公司签订工程承包的合同。徐国懿施工工程竣工后，交通公司给付徐国懿工程款200万余元。本案审理过程中，徐国懿申请要求对中桥、小桥及涵洞工程量进行鉴定。现徐国懿诉讼到法院，要求交通公司拖欠徐国懿工程款10000元，并要求交通公司给付上述款项自2007年1月1日起至完全给付时止的利息，暂计1000元（实际工程款待确定结算价格后进行确定）。一审法院认为：徐国懿为交通公司施工工程，其系实际施工人属实。本案主要的争议焦点为，小桥K21+923.5工程是否是徐国懿所施工的。庭审中徐国懿提供的证据为小桥K21+923.5工程量清单。被告提供的证据：1、在小桥K21+923.5工程量签单上签字的项目经理张某某的证人证言，该证人出庭作证。该证人证言证实，徐国懿施工一个桥梁，系中桥。该项目包括桥梁、路面、涵洞、路基。2、在小桥K21+923.5工程量清单上签字的项目总工张某某的证人证言，该证人没有出庭作证。由法院询问证人。该证人证言证实，清单上“中桥K25+115工程”是徐国懿所施工的，小桥K21+923.5工程不是徐国懿施工的。原因系当时徐国懿干不过来，徐国懿提供的工程量清单，不是确定徐国懿干工程的数量。徐国懿施工应按中标图纸。正常结算单上应有单位的公章。3、小桥K21+923.5工程于2006年5月16日张庆伟与交通公司所签订的小桥K21+923.5工程合同。4、交通公司给付张庆伟工程款票据。现徐国懿仅提供小桥K21+923.5工程量清单，不能证明小桥工程系徐国懿所施工。相反从交通公司提供的以上证据上看，已经形成了证据链条，证明小桥K21+923.5工程不是徐国懿所施工。现徐国懿要求对小桥K21+923.5工程进行鉴定，法院不予支持。徐国懿要求交通公司给付其工程款10000元及其利息之诉讼请求事实不清，证据不充分。故驳回徐国懿要求交通公司给付其工程款10000元及其利息之诉讼请求。一审法院判决：驳回徐国懿要求交通公司给付其工程款10000元及其利息之诉讼请求。一审案件受理费37元，由徐国懿负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证人杜殿科的证人证言，用以证明小桥是由上诉人施工的。交通公司对证人证言的真实性、关联性、合法性均表示异议，认为该证人证言不属于新证据，且证人所述前后矛盾，与上诉人存在利害关系，不应作为认定案件事实的依据。交通公司未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人提交的证人证言效力问题，因证人在证明问题中表述基础和桥身为现场浇筑，桥面为预制，这与上诉人提交工程量清单中载明的中桥上部结构采取预制方式不符，故证人证言效力的真实性本院无法核实，故对该证人证言不予采纳。本院二审认定的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为两点：一是上诉人是否施工了小桥工程，二是被上诉人是否尚欠上诉人工程款1万元。关于第一项争议焦点，上诉人提供了小桥的工程量清单作为证据证明其实际施工的工程量，并认为虽然其未能与交通公司签订书面的承包合同，但双方已经形成了事实上的施工合同关系。对此，交通公司不予认可，并提供工程量清单上签字项目经理张振东及工程师张林的证人证言，以及交通公司发包给张庆伟的工程承包合同和给付工程款的票据，用以证明小桥工程系由案外人张庆伟施工。在交通公司对上诉人施工小桥工程不予认可的情况下，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”结合双方当事人提交的证据，本案中，对于上诉人主张小桥由其施工，因其并无充分证据证明，且与交通公司所提供的证据相比无明显证据优势，故上诉人提交的证据不足以证明小桥由其施工的事实，故对上诉人提出的小桥由其施工的事实，本院不予认定。关于第二项争议焦点，被上诉人是否尚欠上诉人工程款1万元的问题。上诉人主张对施工的中桥及涵洞工程，依据实际工程量，按网刊价进行造价鉴定，待工程造价鉴定后确定工程款数额。在工程施工过程中，双方当事人在没有书面协议约定工程计价方式的情况下，并不必然产生依工程量按网刊价计价的结果，也可能采取其他方式进行计价。本案中，上诉人申请按网刊价的方式进行鉴定，应对其主张承担举证责任，证明双方存在以此方式计算工程总造价约定的事实。从本案事实情况看，涉案工程于2006年施工完毕，根据上诉人提交的明细账载明被上诉人给付最后一笔工程款的时间为2006年12月30日，在此过程中并无书面证据表明双方当事人对涉案工程造价依网刊价进行过核算。从本案举证情况来看，上诉人仅提出了鉴定申请，未提供其他证据证明该计价方式，而被上诉人提交的拟与上诉人签订的合同中涉及的单价与被上诉人投标的单价数额一致。从上诉人提交的工程量清单等证据上看，上诉人主张施工的K25+115中桥上部结构采取预制方式，而预制的先张法预应力上部结构一般在固定的预制厂生产，徐国懿并无施工预应力结构的资质，其表示预制梁板系由其个人施工违背常理。另外，结合原审中证人张振东提出桥梁的基础部分和桥面部分是徐国懿施工、其他部分不是徐国懿施工的证人证言，以及交通公司拟与徐国懿签订的合同工程范围，上部结构的工程量不宜认定为徐国懿实际施工的中桥部分工程量范围内。若以正常情况下不应低于双方约定单价的上诉人投标一标段工程综合单价作为计算标准，根据能够确定徐国懿施工的中桥工程量计算，徐国懿施工中桥部分的工程造价为184万余元，该造价与上诉人在二审中提出的涵洞造价58万元及提交的工程量清单上载明的增加费用57443.8元，共同构成了徐国懿施工的总体造价数额，该数额亦低于徐国懿在一审中自认收到交通公司的工程款255万余元。综合上述因素衡量，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”上诉人主张按网刊价计价的方式进行鉴定，本院无法支持，在上诉人无充分证据证明被上诉人欠付其1万元工程款的情况下，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37元，由徐国懿负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一八年四月二十八日书记员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；