云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第664号
上诉人（一审被告）杜娇，女，汉族，1975年4月3日出生。
委托代理人胡鹏、张潇尹，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审原告）唐松涛，男，汉族，1984年10月19日出生。
委托代理人李喆，云南鑫融律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人杜娇因与被上诉人唐松涛合伙协议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2014）五法民二初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月10日受理后，依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。
经审理，一审法院确认以下法律事实：2013年7月19日，唐松涛与杜娇签订《合作协议》，约定双方合伙经营汽车销售及相关汽车销售服务产业，经营场所在昆明市世博车室内C幢1楼2号展厅；合伙期限自2013年7月19日至2014年7月19日；唐松涛以现金出资30万元，杜娇以昆明星长征实瑞汽车销售有限公司车辆保证金5万元（以下简称实瑞公司）、云南星长征鑫达汽车销售有限公司（以下简称鑫达公司）车辆保证金5万元以及以现金20万元出资，共计30万元；各合伙人的出资于2013年9月1日以前交齐，逾期不交或未交齐的，应对应交未交金额数计付银行利息并赔偿由此造成的损失；合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，应及时予以返还；合伙人各占股50％，盈余分配，以占股比例分配；合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，各合伙人按比例承担；退伙：1、需有正当理由方可退伙。2、退伙需提前一月告知其他合伙人并经合伙人同意。3、退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算。4、未经合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。杜娇为销售负责人，其权限是：1、以实现盈利为目的对外开展销售业务，订立销售合同；2、对销售业务及销售人员进行日常管理；3、销售车辆及相关车辆增值服务；4、检查合伙账册及经营情况；5、共同决定合伙重大事项。唐松涛为财务负责人：1、负责管理相关财务流程（超过1000元以上须由双方签字确认方可办理），参与合伙事业的管理；2、听取销售负责人开展业务情况的报告；3、检查合伙账册及经营情况；4、共同决定合伙重大事项；禁止合伙人经营与合伙竞争的业务，禁止合伙人再加入其他合伙，如合伙人违反上述各条，应按合伙实际损失赔偿。合伙因以下事由之一终止：1、合伙期届满；2、双方同意终止合伙关系；3、合伙事业完成或不能完成；4、合伙事业违反法律被撤销；5、法院根据有关当事人请求判决解散。合伙终止后的事项：1、清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分物可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；2、清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担；唐松涛名下建行账户xxxxxxxxxxxxxxxxxxx作为运营共管账户，除保险款外一切资金运作均需经过此账户完成。2014年1月起唐松涛没有参与合伙经营。2014年1月唐松涛另开宝马销售店；双方确认2013年5月至同年9月30日每人各分红约90000元；合同约定的共管账户没有实际使用，汽车销售代理合同、保险合同是以杜娇名义签订，双方均收过钱，双方对账后扣除成本后均分利润；合伙销售的汽车品牌主要是大众、菲亚特，没有宝马。
本案在审理中，一审依法启动鉴定程序，对2013年7月19日至12月31日、2013年7月19日至2014年7月19日的合伙财产进行清算。鉴定意见书载明由于杜娇提交的材料不全，无法对2013年7月19日至2014年7月19日的合伙财产进行清算。2013年7月19日至同年12月31日的合伙财产清算如下：（一）关于场地租金和场地保证金的支付。杜娇于2013年7月10日与云南迪坤汽车销售有限公司（以下简称迪坤公司）签订《场地租赁合同》，约定杜娇向该公司承租昆明市世博车市C幢1楼2号场地，2013年7月19日至2014年1月19日的租金37.2万元，杜娇需交纳保证金6.2万元。唐松涛支付了场地租金33.4万元，杜娇支付3.8万元和保证金6.2万元。（二）合伙出资情况。唐松涛出资33.4万元，多出资3.4万元；至2013年9月1日，杜娇出资20万元（交实瑞公司保证金5万元和鑫达公司保证金5万元、场地租金3.8万元和保证金6.2万元），尚有10万元未出资到位。（三）汽车销售情况及收支。1、根据唐松涛提交的材料明细：2013年8、9、10、11月四个月共销售汽车84辆，经营费用9741.60元，共支付工资40085.50元，每月租金6.2万元应分摊到每月支出中，四个月的净利润为54387.90元。2、唐松涛只提供了星长征公司打印出来的销售车辆单，打印单显示2013年8月销售8辆，9月销售21辆，10月销售20辆，11月销售15辆，12月销售12辆。以上材料均无销售金额和进账的具体情况。杜娇还提交了19份上海大众汽车产品订购协议，经对照只是双方当事人合伙期间销售的“部分”上海大众汽车的产品订购协议，无法计算利润。（四）返利。1、2013年9月10日唐松涛从银行卡号为xxxxxxxxxxxxxxxx转账43123元给杜娇，作为支付5-8月账户余额。2、2013年10月16日唐松涛支付给杜娇投资返利34499元（据唐松涛说这笔钱现金支付给杜娇的，可由当事人当面对质）。唐松涛起诉，请求判令：一、解除双杜娇与唐松涛签订的《合作协议》；二、杜娇返回投资款244000元并支付未履行出资到位义务10万元自2013年9月1日至起诉之日止的利息（按银行半年存款利率计算）
一审法院认为：双方于2013年7月19日签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示一致的结果，不违反我国有关法律法规和社会公共利益，依法成立并生效，双方形成合伙关系；至2014年7月19日，合伙期限届满，合伙终止，故对唐松涛诉请解除合同不予支持。鉴定意见书表明2013年8月至11月合伙经营为盈利状态。杜娇提交材料不全，导致无法对合伙期间的合伙财产进行清算，杜娇对此自行承担责任，故应视为合伙经营一直盈利。合同约定合伙终止清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分物可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配。故对唐松涛诉请返还出资款24.4万元予以支持，对唐松涛主张的利息不予支持。2014年1月唐松涛另开宝马销售店，与合伙经营的汽车不是同一品牌，故对杜娇抗辩唐松涛存在同业竞争违约行为不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决由杜娇于本判决生效后十日内返还唐松涛出资款24.4万元；驳回唐松涛的其它诉讼请求。案件受理费4960元，鉴定费2万元，合计24960元，由唐松涛承担12480元，由杜娇承担12480元。
一审宣判后，杜娇不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项诉讼请求，改判驳回唐松涛的该项诉讼请求。主要上诉事实和理由是：一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决明显错误。本案的事实是杜娇和唐松涛具有合伙关系，合伙期限为2013年7月19日至2014年7月19日，一审法院在认定二人具有合法合伙关系的同时，在委托司法鉴定时却将需要进行鉴定的整个合伙期限划分为两个合伙期间（分别为2013年7月19日至12月31日以及2013年7月19日至2014年7月19日）进行鉴定，明显违反法律关于合伙的原则性规定“利润共享，风险共担”，而且，在鉴定报告中只对2013年7月19日至12月31日期间的合伙财产进行清算，但对于属于合伙期间内的后半段合伙期间财产清算只字不提，对于杜娇在为合伙期间所投入的后半年场地租金38.4万元不予任何认定，这明显是对案件事实审查不清。唐松涛已经确认实际合伙时间2013年5月，早于约定时间，因此对于实际合伙期间的前期投入包括办公设备等是由杜娇提供，杜娇已经足额支付《合作协议》约定的金额。一审法院认为杜娇所提交的鉴定材料不全，不是由于杜娇的原因造成；二是因为唐松涛对合伙项目的不闻不问所造成，对于材料不全的“合伙期限”，一审法院不能草率认定无法对合伙财产进行清算、推定经营一直盈利。该段“期间”仍然属于“合伙期限”的一部分，不能单独就该段“期间”认定为杜娇承担责任，只要合伙存续，合伙各方都应当对合伙项目承担责任。4、涉案的个人合伙经营的是大众等品牌汽车销售，销售车型均为家庭用车，并非工程用车等专业性车辆销售，而且所售汽车价格与唐松涛开展同业竞争的宝马牌家庭汽车价格有重合，唐松涛在合伙期间擅自开店，销售宝马汽车，实际已经剥夺了个人合伙项目在同等条件下的商业机会，属于开展竞争业务，应承担违约责任。5、本案应当将整个合伙期间的合伙财产作为一个整体进行清算，并且对于杜娇所投入的场地租金38.4万元也一并纳入到合伙财产中进行清算，只有依法按照上述方式进行合伙清算，才能够准确获得清算结果，是亏损还是盈利，才能根据合伙协议约定进行合伙财产的处置。
唐松涛答辩称：一审法院认定事实清楚，司法鉴定意见应当予以采纳；用于2014年1月至7月合伙清算单据不全是因杜娇不提供；因杜娇不向唐松涛提供销售单据，致使唐松涛无法参与合伙经营，剥夺了唐松涛的知情权和经营权。唐松涛经营宝马汽车销售是在没有参与合伙经营后才开展的业务，且宝马品牌与合伙经营的大众、菲亚特品牌不一致不存在同业竞争。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉维持原判。
二审中，杜娇、唐松涛均未提交新证据。
上诉人杜娇对一审法院认定事实有异议，认为唐松涛没有参与合伙经营是因其开了一家宝马汽车销售店，构成违约；因唐松涛离开合伙，杜娇不会记账，已经提交了所有的销售凭证。
被上诉人唐松涛对一审法院认定事实无异议。
一审法院查明的案件事实与本院查明的案件事实一致，本院依法予以确认，并补充确认以下案件事实：2013年8、9、10、11月，合伙经营收益为302387.9元，支出人工工资40085.5元、经营费用9741.6元，杜娇和唐松涛各分得红利9万元，尚余72560.8元未处理。
2014年1月19日至7月19日，杜娇继续在昆明市世博车室内C幢1楼2号展厅经营合伙项目，并自筹2014年1月19日至7月19日的房租38.4万元，已交付迪坤公司。唐松涛多出资34000元，杜娇尚有10万元未出资到位。
2013年12月，主要由杜娇独自经营。
综合诉辩主张，本案争议焦点是唐松涛是否有权主张退还投资款。
本院认为：依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）的通知》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”之规定，合伙人的出资，其性质为合伙财产，在合伙经营期间，出资人无权请求返还。合伙终止后，能否收回出资款，应当经合伙财产清算后，合伙财产超出全部出资，方可依约先行退回出资款；盈余未超出出资的，合伙人只能按出资比例分配。
依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，唐松涛自2013年12月即未再参与合伙经营；下半年亦未出资，杜娇自筹房租，独自经营；下半年的经营已不具备法定合伙的构成要件，合伙实际已经解散。杜娇和唐松涛的合伙期间仅为2013年7月至12月。故2014年1月至7月的经营是否盈亏均与唐松涛无关，应由杜娇独自承担。杜娇请求唐松涛承担后半年一半房租的上诉理由不能成立。唐松涛主张一年的合伙期间亦不能成立。
依据双方签订的《合作协议》第一条第1款“双方各出资30万元，共计60万元”之约定，唐松涛实际出资33.4万元，超出约定金额34000元。杜娇对此虽不认可，但没有提交反驳证据。故唐松涛多付出的出资款可以认定双方对出资总额和比例作出变更，即唐松涛占出资比52.68%，杜娇占47.32%。双方的合伙实际已于2013年5月开始经营，早于约定的时间，但杜娇没有提交证据证明其存在前期投入，且该投入已经折价为出资。故杜娇尚余10万元出资未到位。该笔款项属于合伙财产。
依据鉴定机构的清算，2013年8、9、10、11月4个月的销售收益为302387.9元，扣除人工工资、经营费用和分红，尚余72560.8元未作处理。该笔款项属于合伙财产。唐松涛主张所有销售款均交杜娇保管，但没有提交证据证明；其主张分红款系由杜娇支付与《司法鉴定意见书》第八条第（四）款第1、2项的鉴定意见相悖，本院不予采纳。该期间，唐松涛正常履行合伙职责，应当认定该部分收益由其占有。
由于唐松涛2013年12月未正常参与合伙经营，主要由杜娇独自经营。杜娇不能提供该月的符合清算的销售单据，鉴定机构无法对此作出清算。依据2013年8、9、10、11月4个月的销售收入（扣除工资和经营费用），推定12月具体收入为按4个月的全部收益252560.8元（扣除工资和经营）÷4=63140.2元为12月的收益，该收益属于合伙财产，现由杜娇占有。
上述合伙财产共计235701元，尚未作出处理，且未超出全部出资，应当按双方约定的出资比例分配，唐松涛占52.68%，应分得124167.29元，扣除其占有的收益部分72560.8元，杜娇应当分配给唐松涛合伙财产51606.49元。唐松涛主张返回投资款没有事实和法律依据。
唐松涛没有提交证据证明在合伙经营期间杜娇存在侵犯其知情权和经营权的事实，杜娇提供的证人证言并不能反证其主张，故其主张解除合伙协议没有事实依据。
关于唐松涛独自开店销售宝马汽车是否违反约定，构成同业竞争的问题。对此，杜娇没有证据证明唐松涛开宝马店对合伙造成损失，且双方对是否构成同业竞争约定不明，故杜娇主张唐松涛应当承担违约责任的上诉理由不能成立。
合伙尚有向实瑞公司和鑫达公司缴纳的保证金各5万元，向迪坤公司缴纳的房租保证金62000元，共计162000元尚未退回。上述保证金，本案不作处理；待退回后，双方可以另行解决。
一审法院认定部分事实清楚，适用法律正确，但所作判决不当；本院在查明全案事实的基础上，予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2014）五法民二初字第165号民事判决；
二、杜娇于本判决生效之日起十日内支付唐松涛51606.49元；
三、驳回唐松涛其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4960元，二审案件受理费4960元，合计9920元，唐松涛承担4464元，杜娇承担5456元；鉴定费20000元，唐松涛承担9000元，杜娇承担11000元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请执行。
审判长 郝遵华
审判员 方云红
审判员 张雪芳
二〇一六年三月四日
书记员 王崟榕