湖南省临武县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民初字第706号
原告临武县城乡规划局。
法定代表人黄加武，系该局局长。
委托代理人王小柳，湖南尚友律师事务所律师。
被告杜继光。
被告曾庆忠。
被告邝正发。
被告陈交来。
被告黄贤辉。
委托代理人王黎明，系被告黄贤辉所在居委会推荐的人。
被告黄燕飞。
第三人王发国。
委托代理人陈小林，系第三人王发国之妻。
第三人邝艳群。
委托代理人陈石昌，系第三人邝艳群之父。
第三人临武县恪杰扬州足浴城。
负责人李恪杰，系该店店长。
委托代理人李学斌，系第三人临武县恪杰扬州足浴城职工。
原告临武县城乡规划局（以下简称规划局）与被告杜继光、曾庆忠、邝正发、陈交来、黄贤辉、黄燕飞建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院于2013年11月7日立案受理后，依法组成合议庭，在审理过程中，本院认为王发国、邝艳群、临武县恪杰扬州足浴城与本案的处理有法律上的利害关系，遂依职权通知王发国、邝艳群、临武县恪杰扬州足浴城（以下简称扬州足浴城）作为本案第三人参加诉讼，并于2014年6月3日公开开庭进行了审理。原告规划局的委托代理人王小柳，被告黄贤辉及其委托代理人王黎明，被告陈交来，被告杜继光，第三人邝艳群的委托代理人陈石昌，第三人王发国的委托代理人陈小林，第三人临武县恪杰扬州足浴城的委托代理人李学斌到庭参加诉讼，被告曾庆忠、邝正发、黄燕飞经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告规划局诉称：原告于2004年6月合法受让位于临武县城关镇晴岚路以东，有君婚纱厂北面的一宗土地，用于兴建办公楼。因资金短缺，遂引进被告黄贤辉、黄燕飞之父黄朱杰、被告杜继光、曾庆忠、邝正发投资兴建。双方于2006年10月23日签订《引资合同》，2006年10月28日签订《合伙建房协议》。根据两份合同的约定，建设用地面积为500.75㎡，原、被告各占一半，办公综合楼共建十层，由被告出资建好。按照《合伙建房协议》第二条、《引资合同》第5条的规定，办公综合楼建好后，四、五楼为原告的办公室，被告负责好基本装修并交付原告使用，并且有专门楼梯供原告职工上下班，在院大门有一门面归原告做办公门厅。合同签订后，被告陈交来于2007年7月入股与其他被告共同兴建办公楼。
办公楼建好后，被告一直未按合同约定对四、五楼做基本装修以便交付原告使用，四、五楼靠门厅处的办公室被被告建为住房并出售，专用楼梯被租赁给了扬州足浴城使用，办公楼门厅被租赁出去做食堂。黄朱杰已离婚并于今年过世，其遗产由被告黄贤辉、黄燕飞继承。原告曾就合同履行有关事宜多次与被告协商，但终因被告缺乏诚意而未取得任何结果，为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、由被告完全履行双方签订的《引资合同》及《合伙建房协议》，并按合同约定恢复原告所有的专用楼梯，对原告所有的四、五楼进行基本装修交付使用，恢复第一层轴、轴做原告办公楼门厅使用，四、五楼出售的住房恢复为办公楼；2、由被告赔偿原告违约金200000元；3、本案诉讼费由三被告承担。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：
1、《土地转让协议书》；
2、《建设用地规划许可证》；
3、《临武县城乡建设用地内审批单》；
4、《国有土地使用权出让审批表》；
5、《国有土地建房用地申请书》；
6、《国有土地使用权出让合同》；
证据1-6拟证明原告兴建综合办公楼土地手续合法；
7、《引资合同》；
8、《合伙建房协议》；
证据7-8拟证明原、被告存在合同关系；
9、《临武县行政企事业单位国有资产处置批复书》；
10、《临武县城乡规划局办公楼综合融资测算方案报告》；
证据9-10拟证明县政府同意原告融资与被告合伙建办公楼；
11、（2011）临民初字第287号民事判决书，拟证明被告陈交来于2007年7月投资与其他被告合伙建房；
12、黄朱杰出具的《关于申请规划局批准改建楼梯的报告》，拟证明被告承认违约的事实；
13、曾庆忠的调查笔录及退股协议，拟证明《引资合同》、《合伙建房协议书》的真实性及被告曾庆忠已退股的事实；
14、邝正发的调查笔录及退股协议，拟证明《引资合同》、《合伙建房协议书》的真实性及被告曾庆忠已退股的事实；
被告黄贤辉辩称：原告诉请所依据的《引资合同》及《合伙建房协议》为无效合同。根据合同内容和原告的表述，双方的合同应当属于原告提供土地使用权，被告方出资，共同投资开发房地产的合同。合同双方均不具备房地产开发资质，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，双方当事人均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。
土地投资的条款与按房屋面积分摊有矛盾而无效。按照土地使用权各占50%的约定，原告实际投入开发的土地只用250㎡，据此原告只能获得一层办公楼，原告既然将土地投入合作开发，就不得再规定自己还享有50%的土地使用权，如果要求自己享有50%的土地使用权，就不得只要求两层办公楼。
过道之上的四、五楼层属于第三人合法所有与本案合同之诉没有任何关系。原告要求被告恢复原告所有的专用楼梯，对四、五楼基本装修，恢复办公门厅，恢复四、五楼已出售的两套住房为办公室，赔偿违约金20万元，上述请求因缺乏合法依据，请求法院驳回其诉请。
为支持其抗辩主张，被告黄贤辉向本院提供了如下证据：
15、《引资合同》，拟证明双方投资入股进行房地产开发的情况，利益风险承担约定，双方均无房地产开发资质，合同无效；
16、临武县城乡规划局信息公开资料及行政许可和便民服务事项，拟证明原告的职责，原告有被告所建工程的详细审批资料，该资料证明了涉案的综合办公楼不包括大门过道上的住宅楼房；
17、《集资建设合同》，拟证明大门过道上的住宅楼房与原告所主张的办公用房无关；
18、对曾庆忠的调查笔录，拟证明大门过道上的住宅楼房与原告所主张的办公用房无关。
19、对陈小林的调查笔录，拟证明大门过道上的住宅楼房与原告所主张的办公用房无关，且第三人拥有合法的房屋产权证；
20、（2008）临城规私工字第55号建设工程规划许可证，拟证明原告已经同意大门过道上的住宅楼房与原告所主张的办公用房无关；
21、《兴建综合楼占用土地协议》；
22、《合伙建房协议》；
证据21-22拟证明原告以土地入股情况，双方无房地产开发资质，大门过道上的住宅楼房占用土地不在综合办公楼面积内，房地产开发合同无效；
23、申请法院调取的房产证资料，拟证明原告规划审批后，过道上的住房为第三人合法所有，并已办理房产证。
被告杜继光辩称，其对事实不清楚，其也没有退股，房子建好后其就进监狱了，房子是怎么分配的也不清楚。
被告陈交来同意被告黄贤辉的答辩意见。
被告曾庆忠、邝正发未向本院提交答辩意见，但向本院提交了如下证据：
24、2011年4月25日的退股协议，拟证明曾庆忠已经退出与黄朱杰的合伙，退出后该综合楼的债务与产权已与其无关；
25、2010年7月1日的退股协议书，拟证明邝正发的股份已转让给黄朱杰、曾庆忠。
被告黄燕飞既未向本院提交答辩意见，也未向本院提交证据。
第三人邝艳群、王发国述称，我们在黄守章手上买的二手房，手续齐全并办理了房产证。规划局当时签合同时五楼是办公楼，为什么从设计到转让不及时纠正，从这套房子的设计来说也不是办公用房，建议规划局和开发商进行协商。
第三人扬州足浴城述称，2011年我们与黄朱杰签订合同，看了有关的房产手续，我们进行装修的时候，规划局没有人阻止，也没有书面通知我们说楼梯有争议。我们是合法企业，如果规划局要收回，就把装修费用退还给我们。
第三人邝艳群、王发国、扬州足浴城未向本院提供证据。
经本院组织质证，被告黄贤辉对原告提供的证据1有异议，认为该协议是无效的土地转让协议书；对证据2、3、4、5、6认为与本案无关；对证据7、8有异议，认为系无效合同；对证据9、10认为与建房合同相矛盾，不能达到原告的证明目的；对证据11有异议；对证据12有异议，认为字不是黄朱杰所签；对证据13、14有异议，认为曾庆忠和邝正发已经退股，且两人对本案的法律关系不清楚。
被告陈交来、杜继光及第三人邝艳群、王发国对原告提供的证据与被告黄贤辉的质证意见一致。第三人扬州足浴城认为原告所举证据均与其无关。
原告对被告黄贤辉提供的证据15的证明目的有异议；对证据16认为与本案无关；对证据17认为不是原件，且不能达到证明目的；对证据18有异议，认为不能达到证明目的；对证据19有异议，认为该份调查笔录上的被调查人与第三人王发国系夫妻关系，其陈述的事实不客观；对证据20的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据21有异议，认为该份合同系虚假的合同；对证据22有异议，认为该份合同是为了办理房产证所签的，系从合同，应以2006年10月23日签订的《引资合同》为准；对证据23真实性无异议。
被告陈交来、杜继光、第三人邝艳群、王发国、扬州足浴城对被告黄贤辉所举证据均无异议，予以认可。
原告规划局、被告黄贤辉、第三人邝艳群、王发国、扬州足浴城对被告曾庆忠、邝正发提供的证据24、25无异议；被告杜继光、陈交来对被告曾庆忠、邝正发提供的证据24、25表示不知情。
根据原、被告的举证、质证，本院对证据认证如下：
证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10符合证据的真实性、合法性和关联性本院予以认可；证据11系生效的法律文书，对该法律文书所认定的事实，本院予以采信；证据12系合同当事人黄朱杰对事实的陈述，并有其签字确认，故本院对该份证据予以认可；证据13、14与证据24、25相互印证，故本院对该四份证据予以采信；证据15与证据7系同一份证据，对该份证据本院予以认可；证据16与本案无关联；证据17、18、19、20能相互印证，本院予以认可；证据21与证据1、8相互佐证，本院予以采信；证据22与证据8系同一份证据，本院予以认可；证据23本案当事人均无异议，本院予以认可。
被告邝正发、曾庆忠、黄燕飞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对举证、质证权利的放弃。
经审理查明：因原告兴建办公楼缺乏建设资金，经过县政府批准，于2006年10月23日作为甲方与作为乙方的被告黄贤辉、黄燕飞之父黄朱杰（已死亡）、被告曾庆忠、被告邝正发、被告杜继光及案外人王贵荣签订《引资合同》。合同约定：甲方提供兴建办公综合楼所需的土地，乙方提供兴建办公综合楼所需的全部资金和负责建好整幢办公综合楼；办公综合楼兴建层数为10层，国土使用权甲、乙各占50%；乙方出资建好的整栋办公综合楼，第三、四层归甲方办公用，房产所有权归甲方所有，其余房产所有权归乙方所有；乙方提供给甲方办公用的房产必须安装好铝合金窗户和防盗铁门，水、电、有线电视、电信、网络光缆线路入户并安装好照明灯具，管线材料及施工费用由乙方负责，墙壁刮胶；合同履行期间为2006年12月至2008年10月1日。
2006年10月28日双方再次签订《合伙建房协议》，约定：第一层、轴作为甲方办公楼门厅使用，同时作为乙方综合楼住户的出入通道，产权归双方共同所有；第一至五层、轴的楼梯间归甲乙双方共同使用，产权归双方共同所有；第四、五层所有房屋产权归甲方所有，第一至五层、轴所建楼梯为甲方专用楼梯，产权归甲方，除甲方专有部分和双方共有部分，其余房产均属乙方所有。
在合同履行过程中，作为投资人的王贵荣于2007年7月26日退出合伙，同年7月30日被告陈交来加入合伙。2010年7月1日被告邝正发与黄朱杰和被告曾庆忠签订退股协议，将其在合伙组织的财产转让给黄朱杰和被告曾庆忠。2011年4月25日被告曾庆忠与黄朱杰签订退股协议，将其在合伙份额转让给黄朱杰。楼房建成后，因投资人之间的矛盾和原告自身内部的原因，归原告所有的房屋一直未能进行装修，也未交付给原告使用。2011年8月5日黄朱杰将该栋楼房的一至三层和双方共同所有的办公楼门厅以及原告的专用楼梯租赁给第三人扬州足浴城，第三人扬州足浴城为方便经营将属于原告所有的专用楼梯进行了封堵改造，用于其内部经营。同时，投资方将设计图上、范围内（即消防通道之上）的第四、五层作为住房，出让给第三人王发国、邝艳群，并已经办理了房产证。因原告认为被告方未按合同履行义务，且双方对消防通道之上的第四、五层房屋的归属产生争议，原告遂诉至本院。
另查明，属于乙方邝正发、黄朱杰等占有的那一半土地（面积258.38㎡）已取得土地使用权证（临武国用2008第0884号），合同当事人之一黄朱杰已经死亡，黄朱杰生前育有两子女，分别为本案被告黄贤辉和被告黄燕飞，黄朱杰死亡后，其遗产由被告黄贤辉、黄燕飞继承。
本院认为，本案的争议焦点为：一、合同的效力；二、消防通道上四、五楼住房的归属；三、办公楼门厅和专用楼梯应否恢复；四、被告方应否承担违约金；五、责任应由谁承担
一、合同的效力
原告主张双方签订的《引资合同》及《合伙建房协议》合法有效，并要求被告方继续履行合同。被告黄贤辉则辩称，根据合同内容和原告的表述，双方的合同应当属于原告提供土地使用权，被告方出资，共同投资开发房地产的合同。合同双方均不具备房地产开发资质，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第十五条之规定，双方当事人均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。
本院认为，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。认定合作开发房地产的必要条件是，合作双方共同出资，对合作成果带来的经济利益共同分享利益，并合作过程中以及合作的不利后果和风险也要共同承担。如果合作合同约定以土地使用权投资的当事人不承担经营风险，只收取固定利益，则双方当事人间的法律关系就不具备合作开发房地产所应具备的“共担风险”特征，此约定符合《司法解释》第二十四条规定的情形，应认定为土地使用权转让合同。本案中，合同双方约定，规划局提供土地（黄朱杰等人占有的那一半土地已取得土地使用权证），投资方提供建设资金并承担建设任务，规划局除固定取得四、五楼的房产和其他部分的产权外，不分享合作来的利益，也不承担合作的风险，其实际是以土地使用权为对价换取固定利益，故本案的法律关系是建设用地使用权转让，而不是合作开发房地产。建设用地使用权转让合同并不要求双方具备房地产开发资质，也即在本案中，双方签订的合同合法有效。
合同有效，作为合同的乙方应当根据合同的约定对原告所有的四、五楼办公用房进行基本的装修。
二、消防通道之上四、五楼住房的归属
原告认为根据合同的约定消防通道上的四、五楼的住房应属于原告所有。本院认为，根据合同约定和设计图纸的设计，消防通道上的四、五楼的住房应当归原告所有，但原告对第三人王发国、邝艳群等人发放建设工程规划许可证的行为，可视为对合同约定的变更，且该房屋最终也是按照住房而不是办公用房进行建造。
退一步分析，即使该四、五楼的住房属于规划局，被告方将该四、五楼住房转让给第三人王发国、邝艳群的行为系无权处分，但在第三人王发国、邝艳群申请建设工程规划许可证时，原告的许可行为，使第三人王发国、邝艳群有理由相信被告方系有权处分，第三人王发国、邝艳群在支付合理的对价且已经登记取得的房产证的情形下，有权依据的物权法第一百零六条的规定取得该房屋的所有权。故本院对原告要求将消防通道上的四、五楼住房恢复成办公用房的诉讼请求不予支持。
三、办公楼门厅和专用楼梯应否恢复
根据合同约定办公楼门厅属原、被告共有，专用楼梯的产权归属原告。物权法第九十七条的规定，共有人处分按份共有财产须经三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人的同意，合同法第五十一的规定，无权处分的人处分他人财产须经权利人追认或事后取得处分权。本案中，黄朱杰将双方共有的办公楼门厅和原告的专用楼梯租赁给第三人扬州足浴城，其行为事前未取得原告的同意，事后原告也未予追认，其处分行为对原告不产生任何法律效力，原告有权要求恢复原状。
四、被告方应否承担违约金
投资方未在合同约定的履行期间内将属于原告所有的办公用房进行基本的装修，且合同当事人黄朱杰擅自将双方共有的办公门厅和原告的专用楼梯租赁给第三人扬州足浴城实属违约，应当承担违约责任，但违约金作为对因违约造成的损失的补偿除应当与实际损失基本相当，还应兼顾合同的实际履行情况及当事人的过错程度。
本案中，首先被告方将涉案房屋建成，已经履行和合同约定的主要义务，仅仅未对该房屋进行基本装修。对房屋进行装修原告尚有协助义务，而因原告自身人事问题对该义务的履行也有影响；其次原告所有的四、五楼属办公用房，但原告并未因此需另行租赁房屋用于办公，也未产生实际损失；再者在本院责令将双方共有的办公门厅和原告的专用楼梯恢复原状后，原告的该部分损失也已经得到弥补，不复存在。因此，原告主张200000元的违约金明显过高，本院酌情予以支持20000元。
五、责任应由谁承担
在本案中，作为合同当事人的黄朱杰已经死亡，其遗产由本案被告黄贤辉、黄燕飞继承。根据继承法第三十三条的规定，被告黄贤辉、黄燕飞应当在继承的遗产的实际价值范围内履行合同中对原告所有的四、五楼进行基本装修的义务，对黄朱杰擅自租赁给第三人扬州足浴城的办公门厅和专用楼梯恢复原状，并承担迟延履行的违约金。
被告曾庆忠、邝正发分别于2011年4月25日和2010年7月1日退出合伙，且庭审中原告已表示不再要求被告曾庆忠、邝正发承担责任，此系原告对自身权利的放弃，本院予以认可。被告陈交来系后加入的合伙人，依据法律规定其对入伙之前和入伙后的债务均应承担连带责任。被告杜继光作为合同一方当事人理应对上述义务共同承担责任。
被告邝正发、曾庆忠、黄燕飞经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，不影响本院的正常审理。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第九十七条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、由被告黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来继续履行与原告临武县城乡规划局签订的《引资合同》及《合伙建房协议》，对原告临武县城乡规划局所有的四、五楼办公用房进行装修；
二、由被告黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来支付原告临武县城乡规划局违约金20000元；
三、由被告黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来对第一层、轴的办公门厅和第一至五层、轴属原告临武县城乡规划局所有的专用楼梯恢复原状；
（上述义务限于本判决生效之日起九十日内履行完毕）
四、驳回原告临武县城乡规划局的其他诉讼请求。
案受理费15600元，由被告杜继光、陈交来、黄贤辉、黄燕飞承担10000元，由被告临武县城乡规划局负担5600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 刘 东
代理审判员 邝晋云
人民陪审员 王昭文
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 高凤萍
附相关法律条款：
《中华人民共和国合同法》
第五十一条无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的热订立合同后取得处分权的，该合同有效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失就赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国物权法》
第九十七条处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权；
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让的；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无权处分人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
《中华人民共和国继承法》
第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。
继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。