广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终3880号
上诉人（原审被告）：东莞市绿森木制品有限公司，住所地：广东省东莞市企石镇霞朗村桥风工业区成丰路1号。
法定代表人：古晓文，总经理。
委托代理人：赖敬锋、杜亚红，均系广东广淼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨天鸿，男，苗族，1980年10月5日出生，住贵州省安龙县。
委托代理人：周军、蒋欣宏，分别系广东雄爵律师事务所律师、辅助人员。
原审第三人：杨喜平，男，汉族，1971年5月12日出生，住湖南省邵阳市大祥区。
上诉人东莞市绿森木制品有限公司（以下简称绿森公司）因与被上诉人杨天鸿、原审第三人杨喜平劳动合同纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2015）东一法排民一初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：杨天鸿于2013年8月2日入职于绿森公司，任备料普工一职，双方未签订劳动合同。2013年11月16日，杨天鸿发生受伤事件，被送往企石医院住院治疗，2014年1月16日治愈出院，共住院61天。《东莞市企石医院出院小结》中显示“出院医嘱：1、保持伤口干洁，适当进行功能锻炼。2、建议休息1个月，不适随诊。”，2014年2月22日，杨天鸿再次回企石医院进行内固定物取出术，于2014年3月24日出院，住院共30天，《东莞市企石医院出院小结》中显示“出院医嘱：1、保持伤口干洁，加强功能锻炼。2、建议休息1个月，不适随诊。”2013年12月24日，杨天鸿的受伤事故经东莞市社会保障局认定为工伤；2014年4月22日，杨天鸿的伤情经东莞市劳动能力鉴定委员会评定为伤残七级；绿森公司申请复评，2014年6月9日，杨天鸿经东莞市劳动能力鉴定委员会复查鉴定为伤残八级、未达护理等级。杨天鸿支付了486元的鉴定费以及165元的诊查费、治疗费。2014年12月7日，杨天鸿已领取一次性伤残补助金19800元、一次性工伤医疗补助金7200元。杨天鸿受伤后一直没有回绿森公司绿森公司上班。杨天鸿于2014年10月17日向东莞市劳动人事争议仲裁院企石仲裁庭申请仲裁，要求绿森公司支付：1.一次性伤残就业补助金52500元；2.一次性伤残补助金差额38500元；3.一次性医疗补助金14000元；4.停工留薪期间（2013年11月16日至2014年9月30日）工资差额36750元；5.2013年11月1日至2013年11月15日期间工资1750元；6.鉴定费486元；7.检查费165元；8.伙食费3185元；9.2013年9月2日至2014年9月30日未签订劳动合同的双倍工资差额45266元。2014年11月25日，东莞市劳动人事争议仲裁院企石仲裁庭裁决：一、绿森公司须在裁决生效之日起三天内，通知并支付杨天鸿：1.一次性伤残就业补助金48000元；2.停工留薪期间（2013年11月16日至2014年2月16日、2014年2月22日至2014年4月24日）工资15388.57元；3.2013年11月1日至11月15日工资2206.9元；4.2013年10月17日至2013年11月16日期间的二倍工资差额3255.05元。以上合计68850.52元。双方均不服仲裁裁决，先后诉至法院。
关于月平均工资，杨天鸿主张其发生工伤前的月平均工资为3500元，但无法提供相应证据予以证明；绿森公司主张杨天鸿发生工伤前的月平均工资为2616.67元，并提供了考勤统计表、承包车间工资表、现金支出证明单、承包车间工资表及银行转账单为证。考勤表显示“杨天鸿2013年8月份是满勤”，工资表显示“杨天鸿2013年8月份工资3200元、9月份工资2300元、10月份工资2350元、11月份工资1681元、12月份工资2640元，以上工资由杨喜平代领发放”。杨天鸿认为绿森公司提供的出勤记录表没有杨天鸿签名，而且杨天鸿进厂时间是2013年8月2日，8月3日正式上班，与出勤表上显示的满勤不符，因此对其三性均不确认；关于承包车间工资表和银行转账单，杨天鸿对2013年8月工资数额3200元确认，但工资表不予确认。
关于杨天鸿离职时间和原因。杨天鸿主张双方劳动关系于2014年10月17日因杨天鸿申请仲裁而终止。绿森公司主张双方劳动关系终止时间是2014年4月24日，原因是杨天鸿受伤后就没有回来上班，2014年4月24日是杨天鸿康复休息最后一天，应当视为杨天鸿自动离职。双方均未能就杨天鸿离职情况提供有效证据。
关于停工留薪期。杨天鸿主张其未领取2013年11月1日之后的工资，具体包括：2013年11月1日至11月15日工资1750元，停工留薪期间（2013年11月16日至2014年9月30日）工资差额36750元；绿森公司主张已结清2013年12月31日前的工资，为此，绿森公司提供了现金支付证明单，该证明单上显示“2014年1月17日，杨喜平已支付杨天鸿11月、12月工资4321元”，杨天鸿认为该证明单上没有其签名而不予确认。
关于鉴定费、复查费、伙食费。杨天鸿主张其没有领取到社保基金支付的伤残鉴定费，绿森公司也没有协助其去社保基金领取住院期间的伙食费，所以该两笔费用应由绿森公司支付给杨天鸿。杨天鸿提供了广东省医疗收费票据和鉴定费票据为证。绿森公司对广东省医疗收费票据和鉴定费票据真实性和合法性予以确认，但主张根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第四十九条的规定，因工伤发生的治疗工伤住院伙食补助费及劳动能力鉴定费由工伤保险基金支付，而且杨天鸿至受伤康复后从未返回公司，也未要求绿森公司协助其领取相关社保赔偿，绿森公司无法定义务对其承担责任。
绿森公司主张其于2013年3月6日将物料加工业务发包给第三人杨喜平，双方签订有《承包水曲柳合同》，合同约定经营期限为2013年3月6日至2016年3月5日，由于发生工伤事故，双方于2014年9月26日结束了承包关系。杨天鸿是杨喜平招聘入职，由杨喜平发放工资。为此，绿森公司提交了《承包水曲柳合同》、询问笔录、杨喜平身份证复印件为证。杨天鸿对该三份证据不予确认，认为与本案无关。
本案在诉讼过程中，绿森公司提出申请，要求追加杨喜平为共同被告，理由是绿森公司将物料加工业务发包给杨喜平，本案杨天鸿是杨喜平招聘、管理的，应由杨喜平承担责任；杨天鸿不同意追加杨喜平为被告，理由是根据《工伤保险条例》第四十二条规定，用人单位将某部门或某些产品承包给没有资质的人经营，导致员工受伤的，由用人单位承担。为了查清事实，依法将杨喜平追加为第三人参加诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有杨天鸿提交的认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书及支付决定书、医院诊断证明书及出院小结、账户交易明细、仲裁裁决书及送达回证、广东省医疗收费票据和鉴定费票据，绿森公司提供的考勤统计表、承包车间工资表、银行转账单、现金支出证明单、《承包水曲柳合同》、询问笔录、承包人身份证复印件及庭审笔录等。
原审法院认为，绿森公司为杨天鸿办理工伤保险，且《认定工伤决定书》、《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》均认定伤者杨天鸿的单位名称为“东莞市绿森木制品有限公司”，而绿森公司均未提出异议。绿森公司主张与杨喜平存在承包关系，根据《广东省工伤保险条例》第四十二条规定，“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”本案第三人杨喜平不具备用人单位资格，因此，杨天鸿的工伤保险责任应由绿森公司承担。争议焦点为：一、劳动关系解除的时间。二、杨天鸿月平均工资。三、绿森公司应否支付杨天鸿2013年11月1日至2013年11月15日期间的工资。四、绿森公司应否支付杨天鸿停工留薪期工资。五、绿森公司应否支付杨天鸿鉴定费、复查费、伙食费。六、绿森公司应否向杨天鸿支付未签订劳动合同的双倍工资差额。
关于焦点一。杨天鸿与绿森公司的劳动关系已解除，双方对此一致确认，亦予以确认。对于劳动关系解除的时间，杨天鸿主张双方的劳动关系于2014年10月17日因杨天鸿申请劳动仲裁而解除；绿森公司主张双方劳动关系解除的时间是2014年4月24日，原因是杨天鸿受伤后一直没有回来上班，2014年4月24日是其康复休息最后一天，应当视为杨天鸿自动离职。故绿森公司的主张无法律依据，不予采信。由于双方均未能就杨天鸿离职情况提供有效证据，认定杨天鸿与绿森公司的劳动关系于2014年10月17日因杨天鸿主动提出而解除。
关于焦点二。杨天鸿主张其受伤前的月平均工资为3500元，但未能提供相应证据予以证明。绿森公司主张杨天鸿受伤前月平均工资为2616.67元，并提供了考勤统计表、承包车间工资表、现金支出证明单、承包车间工资表及银行转账单为证。杨天鸿以考勤统计表和工资表没有其签名确认为由不予确认，仅确认2013年8月份工资为3200元。因绿森公司未能提供经杨天鸿签名确认的工资表或者银行转账单，应承担举证不能的责任。对杨天鸿2013年8月份工资3200元，予以确认。杨天鸿于2013年8月2日入职于绿森公司处，因此，杨天鸿发生工伤前的月平均工资为3200元÷30×31=3306.67元。
杨天鸿发生工伤前的月平均工资为3306.67元，杨天鸿本应从工伤保险基金获得一次性伤残补助金：3306.67元／月×11个月=36373.37元，一次性工伤医疗补助金3306.67元／月×4个月=13226.68元。但由于绿森公司未按杨天鸿的实际工资标准3306.67元／月为杨天鸿缴纳工伤保险费，导致杨天鸿仅获得一次性伤残补助金19800元，一次性工伤医疗补助金7200元，依据《广东省工伤保险条例》第五十八条：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”的规定，绿森公司应向杨天鸿补足一次性伤残补助金的差额。故绿森公司应向杨天鸿支付一次性伤残补助金差额：36373.37元-19800元=16573.37元，一次性工伤医疗补助金差额：13226.68元-7200元=6026.68元，另外，绿森公司应向杨天鸿支付一次性伤残就业补助金3306.67元／月×15个月=49600.05元。
关于焦点三。杨天鸿主张绿森公司未支付其2013年11月1日至2013年11月15日期间工资；绿森公司主张其已于2014年1月17日支付杨天鸿2013年11月-12月的工资，但其提交的现金支出证明单上没有杨天鸿的签名，杨天鸿不予确认，对绿森公司的主张不予确认。因此，绿森公司应以3306.67元／月标准向杨天鸿支付2013年11月1日至2013年11月15日期间工资3306.67元／月×15／30个月=1653.34元。
关于焦点四。杨天鸿于2013年11月16日发生工伤住院，2014年1月16日出院；又于2014年2月22日住院复查，2014年3月24日出院。两次的《出院小结》均建议杨天鸿休息一个月。因此，杨天鸿的停工留薪期应从2013年11月16日至2014年2月16日，2014年2月22日至2014年4月24日。庭审中，双方均确认绿森公司已支付杨天鸿1000元停工留薪期工资。依据《广东省工伤保险条例》第二十六条：“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，绿森公司应按杨天鸿发生工伤前的月平均工资即3306.67元／月向其支付停工留薪期工资，已支付的1000元应予以扣除。因此，绿森公司应向杨天鸿支付2013年11月16日至2014年2月16日，以及2014年2月22日至2014年4月24日的停工留薪期工资为：3306.67元／月×（15／30＋3＋23／28＋24／30）个月-1000元=15930.15元。
关于焦点五。依据《广东省工伤保险条例》的规定，因工伤发生的治疗工伤医疗费、住院伙食补助费以及劳动能力鉴定费由工伤保险基金支付，故杨天鸿要求绿森公司支付168元的复查费、486元的鉴定费和3185元的伙食费，缺乏法律依据，不予支持。
关于焦点六。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方没有签订书面劳动合同，绿森公司应承担相应的法律责任。杨天鸿于2014年10月17日提出劳动仲裁，故杨天鸿主张的2013年10月17日前的二倍工资差额，已超过一年的仲裁时效，不予支持；2013年11月16日至2014年4月24日属于工伤期，且杨天鸿并未上班，因此，仅支持杨天鸿2013年10月17日至2013年11月15日期间的二倍工资差额，即3306.67元／月×（15／31＋15／30）个月=3253.34元。
原审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《工伤保险条例》第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、绿森公司于判决发生法律效力之日起五日内向杨天鸿支付一次性伤残补助金差额16573.37元；一次性工伤医疗补助金差额6026.68元；一次性伤残就业补助金49600.05元。二、绿森公司于判决发生法律效力之日起五日内向杨天鸿支付2013年11月1日至2013年11月15日期间工资1653.34元。三、绿森公司于判决发生法律效力之日起五日内向杨天鸿支付停工留薪期（2013年11月16日至2014年2月16日，以及2014年2月22日至2014年4月24日）工资15930.15元。四、绿森公司于判决发生法律效力之日起五日内向杨天鸿支付2013年10月17日至2013年11月15日期间的二倍工资差额3253.34元。五、驳回杨天鸿的其他诉讼请求。六、驳回绿森公司的诉讼请求。本案一审诉讼费20元，由杨天鸿、绿森公司各负担10元。
一审宣判后，绿森公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，据此错误事实作出的判决结果缺乏事实和法律依据，也是错误的，应予以撤销。原审认为：“绿森公司为杨天鸿办理工伤保险，且《认定工伤决定书》……因此，杨天鸿的工伤保险责任应由绿森公司绿森公司承担。”原审法院对该事实的认定是错误的，理由如下：首先，与杨天鸿存在直接劳动合同关系的相对人系杨喜平，应当追加其为被告并理应由其对杨天鸿承担工伤保险责任，原审法院不予追加且不予认定是错误的。根据绿森公司提交的承包水曲柳合同可以清楚地反映绿森公司将物料加工业务统一发包给杨喜平，并约定由杨喜平自主招聘、管理人员，发放工人工资，且约定在承包期内杨喜平招聘人员发生的一切损害由杨喜平负责，与绿森公司无关。绿森公司仅是念及杨喜平是其长期、有好的合作伙伴，才同意杨喜平借绿森公司名义为其招聘的人员购买社保。杨天鸿系由杨喜平聘请，由杨喜平与其签订合同，结算工资的。故理应由杨喜平对杨天鸿承担工伤保险责任。其次，因绿森公司应杨喜平的要求以绿森公司名义为杨喜平招聘员工购买社会保险，故在认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书上显示的单位名称为绿森公司不足为奇。但这并不代表用工主体就是绿森公司，同时也不能否认杨喜平才是实际用工人的事实。二、原审法院关于杨天鸿平均工资的计算方式是错误的，依法无据，据此计算出的相关数据也是错误的。原审法院在计算杨天鸿的工资时以31天（满月）为标准计算其平均工资。但为确保劳动者有足够的休息休假时间，确实保护劳动者的合法权益，劳动合同法等相关法律法规明确规定劳动者每个月正常上班的法定天数是21.75天。这种以满月的方式计算平均工资无疑是与法律法规及法理相悖的。三、退一步讲，即便原审法院认定绿森公司须承担责任，适用法律也是错误的。首先，根据劳动合同法第九十四条之规定，杨喜平作为实际用工的个人承包经营者，其系杨天鸿的真正雇主，当然也责无旁贷地应当对劳动者的工伤保险责任承担赔偿责任，而且系承担工伤保险赔偿责任的直接责任人，作为发包人的绿森公司也仅是连带责任人。其次，工资、二倍工资差额及停工留薪期工资不属于工伤保险责任范畴。故上诉请求：一、撤销一审判决，改判绿森公司无需支付杨天鸿各项费用共计93036.93元（一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金2013年11月1日至2013年11月15日期间工资、停工留薪期工资及未签订书面劳动合同的二倍工资差额；二、本案一、二审诉讼费用由杨天鸿承担。
针对对方的上诉，杨天鸿未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
杨喜平亦未在法定期限内向本院提交书面意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：绿森公司与杨天鸿之间是否存在劳动关系。
双方对之间是否存在劳动关系存在争议，各执一词。结合双方的主张及提交的证据，本院分析如下：首先，杨喜平2013年8月的工资3200元是由绿森公司于2013年10月28日通过网点柜面存入的，虽绿森公司主张是接受杨喜平的委托而代为支付的，但没有提交相关证据证明，且与绿森公司提交的承包车间2013年8月份工资表上记载的“以上工资由杨喜平代领发放2013年9月30日”的内容不一致，由此可见，绿森公司有向杨喜平支付工资；其次，绿森公司为杨天鸿办理工伤保险，且认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书均认定杨天鸿的单位为绿森公司，而绿森公司均未提出异议；再次，双方在一审庭审中均确认之间的劳动关系已解除。综上，原审法院认定杨天鸿与绿森公司之间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。因杨天鸿与绿森公司之间存在劳动关系，原审法院通知杨喜平作为第三人参加诉讼并无不当，不存在程序违法。
双方确认杨天鸿2013年8月份工资为3200元，又因杨天鸿于2013年8月2日入职绿森公司，故原审法院据此核算杨天鸿发生工伤前的月平均工资为3306.67元并由此来核算绿森公司需支付杨天鸿支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金、2013年11月1日至2013年11月15日期间工资、停工留薪期工资及未签订书面劳动合同二倍工资差额是恰当的，本院予以维持。而绿森公司主张无需支付杨天鸿上述款项的理据不足，本院不支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。绿森公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市绿森木制品有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年八月十七日
书 记 员 尹钧泰
第1页共14页