江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终9427号
上诉人（原审被告）：清英电子（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇北门路1333号，组织机构代码71684226-2。
法定代表人：洪淑英，董事长。
委托诉讼代理人：毛俊颖，江苏卓岳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张欣然，江苏卓岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤铁庄，男，1982年2月9日生，汉族，住河南省太康县。
委托诉讼代理人：申冰，江苏品创律师事务所律师。
上诉人清英电子（昆山）有限公司（以下简称清英公司）因与被上诉人汤铁庄劳动合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2015)昆民初字第4067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
清英公司上诉称：一审程序违法导致实体判决不公。汤铁庄仲裁诉请是要求清英公司支付违法解除劳动合同赔偿金128524元、医疗补助费35052元、2011年5月至2015年5月期间加班费115624元、2015年6月工资3310元。仲裁裁决是清英公司支付2015年6月工资2471元、2013年7月至2015年5月期间加班费22796.85元、驳回汤铁庄的其他仲裁请求。汤铁庄不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，要求清英公司支付违法解除劳动合同赔偿金128524元、医疗补助金35052元。而一审却判决清英公司支付违法解除劳动合同赔偿金81788元、2015年6月工资2471元、2013年7月至2015年5月期间的加班加点工资差额22796.85元、驳回汤铁庄的其他诉讼请求。汤铁庄在一审诉请中没有主张加班加点工资差额和2015年6月工资，一审违反了不告不理的原则，程序违法。一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。因昆山市政府规定全市范围内限制危险化学品运输车辆通行，导致汤铁庄所驾驶的无法办理通行证，属政策原因致使劳动关系确立时所依据的客观情况发生重大变化，无法达成协议，清英公司支付经济补偿金符合法律规定。在与本案事实相同情况下，一审法院未支持另案的加班工资差额，但本案却予支持，有损法律权威。请求二审撤销原判后依法改判其无需支付汤铁庄加班工资差额22796.85元、违法解除劳动合同赔偿金81788元，并由汤铁庄承担诉讼费用。
汤铁庄辩称：清英公司对加班工资没有起诉，说明清英公司是认可该项仲裁裁决事项，一审法院予以认定是合法的。清英公司已经向其送达了解除劳动合同通知书，解除劳动关系的事实已经成立，清英公司事后又反悔迟迟不给汤铁庄办理退工手续，是恶意刁难行为。每个案件的具体情况都不尽相同，不能以他案来作为本案的参考。请求驳回上诉，维持原判。
汤铁庄向一审法院起诉请求：判令清英公司支付违法解除劳动合同赔偿金128524元、医疗补助金35052元。
一审法院认定事实：汤铁庄于2004年4月6日进入清英公司工作，双方签订了劳动合同，2008年4月18日汤铁庄离职。2008年9月14日汤铁庄重新入职，双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同期限至2016年9月30日止，汤铁庄从事司机工作。清英公司为汤铁庄缴纳了社会保险。
2015年3月9日汤铁庄去医院看病，2015年4月1日至14日汤铁庄请病假。医疗期满后汤铁庄正常上班。2015年5月28日、2015年6月9日清英公司两次作出解除劳动合同通知（汤铁庄均不认可收到）。2015年6月16日汤铁庄去医院看病，医院出具医事证明：休息三周。
2015年6月17日汤铁庄向清英公司请假，2015年6月17日清英公司作出公告，认为汤铁庄自2015年4月7日以来，数度不遵守主管指导，严重影响公司运输工作，并造成成本增加，此举显然违反《员工手册》之规定，予以记大过一次（汤铁庄认可收到）。2015年6月17日清英公司作出公告，认为依《员工手册》之规定：员工一年内功过相抵后，仍积满两大过者，公司有权按照劳动合同法之规定，予以解除劳动合同（汤铁庄认可收到）。2015年6月17日汤铁庄收到清英公司作出解除劳动合同通知书，该通知书认为现因劳动合同订立时的客观条件发生变化，无法继续履行合同。根据劳动合同法之规定，特以书面形式发出解除劳动合同通知。该通知书落款时间为2015年5月17日（清英公司认为该解除劳动合同通知书是汤铁庄强行取走）。
2015年6月18日清英公司作出公告，认为2015年6月17日所谓发公告汤铁庄违反《员工手册》之规定而予以记大过一次，暨违反《员工手册》之规定而予以解除劳动合同等公告一事，后于2015年6月17日经台湾总公司裁示：员工于协商解除劳动合同期内，不宜惩处过重，且不宜以违反厂规名义开除建议予以警告一次，并继续进行合法解除劳动合同程序。特将2015年5月17日所发公告作废更改本次惩处为警告一次。2015年6月18日清英公司作出解除劳动合同通知书，认为因汤铁庄表态，在车辆尚未取得市区通行证前不能行驶，又不能同意调任其他职务，显然无法继续履行劳动合同。根据劳动合同法之规定，特以书面形式发出解除劳动合同通知。2015年6月18日清英公司作出解除劳动合同之经济补偿通知书，认为清英公司决定与汤铁庄解除劳动合同，根据劳动合同法规定，清英公司给予汤铁庄7个月的经济补偿金共计40894元，并额外支付一个月工资5842元，合计46736元，共分4个月支付。清英公司于2015年6月18日作出的上述公告及通知书邮寄给汤铁庄，邮寄凭证没有显示汤铁庄拒收（清英公司认为汤铁庄拒收），汤铁庄认为没有收到。
2015年6月18日起汤铁庄没有再上班，清英公司继续为汤铁庄缴纳社会保险。2015年6月30日清英公司向汤铁庄发出通知，认为汤铁庄拒收解除劳动合同通知等，汤铁庄也未上班或向清英公司办理请假手续，未提起任何说明，人事联系汤铁庄办理解除劳动合同的手续，汤铁庄置之不理，现特发通知书，请于收到本通知书之日起即到清英公司处办理解除合同手续（汤铁庄认为没有收到）。清英公司没有支付汤铁庄2015年6月工资。
2015年8月31日汤铁庄通知清英公司，认为清英公司于2015年6月17日解除劳动合同，但未办理退工手续，要求清英公司办理退工手续。汤铁庄解除劳动合同前平均工资为5842元。嗣后，汤铁庄向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求清英公司支付违法解除劳动合同赔偿金128524元、医疗补助费35052元、2011年5月至2015年5月期间加班费115624元、2015年6月工资3310元。该委作出裁决：一、清英公司支付汤铁庄2015年6月工资2471元；二、清英公司支付汤铁庄2013年7月至2015年5月期间加班费22796.85元；三、驳回汤铁庄的其他仲裁请求。汤铁庄不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
以上事实由劳动合同、解除劳动合同通知书、仲裁裁决书及当事人陈述等证据所证实。
一审法院认为：汤铁庄进入清英公司工作，依法建立了劳动关系。汤铁庄进入清英公司后，2008年4月18日汤铁庄自愿离职。2008年9月14日汤铁庄重新入职，即计算汤铁庄连续工龄起算时间。
汤铁庄对仲裁裁决的2015年6月工资2471元、2013年7月至2015年5月期间加班费22796.85元无异议，清英公司对此也没有提起诉讼，可以认定清英公司认可仲裁裁决的上述事项，一审法院予以认定，清英公司应当支付上述款项。清英公司认为已足额支付汤铁庄的加班加点工资，一审法院不予审理。
2015年6月17日清英公司以汤铁庄一年内功过相抵后，仍积满两大过者，予以解除劳动合同，但没有提供证据证明汤铁庄二次记大过之事实，也没有提供证据证明记大过之事实依据，应当认定清英公司以此理由对汤铁庄作出解除劳动合同决定为违法。2015年6月17日清英公司又送达了解除劳动合同通知，清英公司认为该通知书是汤铁庄强行取走的，但无证据予以证明，汤铁庄也不予认可，一审法院对清英公司上述陈述不予认定，认定清英公司对汤铁庄作出了解除劳动合同决定。该解除劳动合同通知书的解除理由为现因劳动合同订立时的客观条件发生变化，无法继续履行合同，清英公司也没有提供证据证明因劳动合同订立时的客观条件发生变化之事实，而汤铁庄对清英公司陈述的经双方协商事实不予认可，且清英公司也没有提供证据证明其陈述的双方协商之事实，应当认定清英公司上述解除理由没有证据证明，应当认定清英公司违法解除劳动合同。清英公司作出解除劳动合同决定，经送达即对双方当事人具有约束力，且次日起汤铁庄也不再上班，应当认定汤铁庄与清英公司劳动合同于2015年6月17日解除。事后清英公司对自己作出的解除劳动合同决定反悔，又作出相关的公告和通知（汤铁庄均没有收到），且没有为汤铁庄办理退工手续（继续缴纳社会保险），清英公司事后的反悔行为，不影响一审法院对案件的认定，清英公司认为双方劳动合同没有解除，没有事实和法律依据，一审法院不予认定。综上所述，应当认定清英公司违法解除劳动合同，依法应当支付汤铁庄违法解除劳动合同二倍赔偿金，自用工之日起计算，为14个月汤铁庄本人平均工资，计81788元。
汤铁庄认为在工作中受伤，并没有进行相应的认定和鉴定，汤铁庄要求清英公司支付医疗补助金35052元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。清英公司认为汤铁庄应冲销公款2560元，汤铁庄对此不予认可，该请求清英公司在仲裁时未提出，即未经仲裁，一审法院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、清英电子（昆山）有限公司支付汤铁庄2015年6月工资2471元、2013年7月至2015年5月期间的加班加点工资差额22796.85元，于判决生效后十日内履行。二、英电子（昆山）有限公司支付汤铁庄违法解除劳动合同二倍赔偿金81788元，于判决生效后十日内履行。三、驳回汤铁庄的其他诉讼请求。如未按判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由清英电子（昆山）有限公司负担。
本院查明事实与一审判决查明事实相一致。
本院认为，清英公司以汤铁庄一年内功过相抵后，仍积满两大过者，予以解除劳动合同，但未提供证据证明汤铁庄存在二次记大过的依据，可以认定违法解除，虽嗣后清英公司又将该处罚决定作废，但并不影响该解除行为性质。清英公司另以劳动合同订立时的客观条件发生变化，无法继续履行合同而解除与汤铁庄的劳动合同，但清英公司未举证证明该客观条件发生变化的事实，亦属于违法解除，清英公司应当向汤铁庄支付经济赔偿金。对于加班工资差额，经本院审查，昆山市劳动人事争议仲裁委员会裁决清英公司支付汤铁庄2013年7月至2015年5月期间加班费22796.85元，并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人清英公司的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人清英电子（昆山）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 伟
审判员 徐 辉
审判员 王小丰
二〇一七年一月六日
书记员 杨乐婷