中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第1232号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏合发鑫煌房地产开发有限公司。住所地：江苏省丹阳市皇塘镇常溧东路。
法定代表人：荆夕坤，该公司董事长。
委托代理人：夏敏，江苏金正平律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘树兴。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏云阳集团有限公司。住所地：江苏省丹阳市西环路2—*号。
法定代表人：马志尔，该公司董事长。
委托代理人：张祖义，江苏金矛律师事务所律师。
一审第三人：虞荣寿。
再审申请人江苏合发鑫煌房地产开发有限公司（以下简称合发公司）因与被申请人刘树兴、江苏云阳集团有限公司（以下简称云阳公司）及一审第三人虞荣寿建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0340号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
合发公司申请再审称：（一）一、二审法院认定合发公司与云阳公司签订的两份建设工程施工合同无效无法律依据。1.该两份合同经过招投标并经建设部门备案，合法有效。2.合发公司直到一审期间才知道云阳公司与刘树兴的挂靠关系以及他们签订的建设工程施工合同，该合同应无效，但以此认定合发公司与云阳公司签订的两份建设工程施工合同也无效，不公正。（二）一、二审法院对工程价款认定存在错误。1.2009年10月10日，合发公司与云阳公司签订施工合同（以下简称2009.10.10合同）明确约定工程总价3110万元，采用固定总价一次包死，双方都认可该合同价格为双方结算的依据。2.2010年10月15日，合发公司与云阳公司变更签订的建设工程施工合同（以下简称2010.10.15合同），双方均确认该合同不作为结算工程款的依据，仅用于备案。即使依据该备案合同审计结算工程款，亦应依合同约定结算。A.双方在合同专用条款第23条中明确约定，工程款结算必须执行投标文件的优惠幅度，而云阳公司在2009年9月7日的投标函中确定以33415003元的优惠价格完成案涉工程。B.该合同专用条款第一条第二款中明确投标人云阳公司的书面承诺、投标书及附件是合同文件的组成部分，2009年9月26日，云阳公司再次书面承诺按3110万元优惠价格完成工程。云阳公司的优惠让利即鉴定报告所说的18．22％下浮比例，但一、二审法院对这一优惠让利的相关证据不质证，也不认定，程序违法，损害合发公司的合法利益。（三）一、二审判决合发公司承担停工损失825143．03元缺乏依据。1.丹阳市建设工程管理处于2010年5月3日下达的停工告知书，明确停工原因是刘树兴未办理施工许可、安全措施不到位、工程质量未经相关部门鉴定合格。但一、二审判决合发公司承担停工损失的70％有失公正。2.鉴定报告确认停工损失为1178775．77元缺乏依据。停工期限从2009年5月3日至2010年10月25日，无证据证实。现场施工日志显示，该工程事实上从未停工。（四）一、二审法院对欠付工程款利息的计算方式缺乏根据。1.判决合发公司欠付的工程款从2012年5月20日起计付利息，缺乏依据。2.按照合同约定，工程款须经审计结算才能付清，合发公司承担逾期付款利息应从审计确认之后开始计算。此外，合发公司申请再审还提供如下证据：1.2009年9月7日云阳公司的投标函，其愿以人民币33415003元的总价承包本案工程。2.2009年9月26日云阳公司的承诺函，明确以3110万元的优惠价格完成工程。综上，合发公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项的规定申请再审。
本院认为：（一）关于合同的效力。根据一、二审查明的事实，刘树兴没有建设工程施工资质，其通过虞荣寿借用云阳公司资质与合发公司签订建设工程施工合同，一、二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，认定合发公司与云阳公司2009年10月10日、2010年10月15日签订的两份施工合同无效合法有据。由于无建设工程施工资质的人借用他人资质签订合同进行施工建设，违反法律的禁止性规定，损害社会公共利益和公共安全，国家行使公权力确认合同无效，不受当事人主观上是否知情、合同是否经过招投标或者备案的影响，故合发公司的该理由不成立。
（二）关于工程价款应如何计取的问题。1.关于按哪份合同计取工程款的问题。从签约时间看，云阳公司与合发公司签订两份合同的主体、工程名称、工程地点、施工内容均相同，但时间不同，2009.10.10合同签订在前，2010.10.15合同签订在后，按照时间顺序，双方履行的应当是后签订的合同，否则签订内容相同而时间和价款不同的合同无意义。从合同价款看，2009.10.10合同约定的工程价款为3110万元，2010.10.15合同约定的工程价款为40644500元。一审中，刘树兴提供常州市城乡建设局2010年8月31日关于应对建筑材料价格波动的紧急通知、2009年10月至2010年9月常州建筑材料价格走势信息、建筑材料指导价格信息以及混凝土、水泥供应商的涨价通知等证据证明，在工期延长期间，建筑材料价格出现上涨。两份合同签订时间相差一年，刘树兴称2010.10.15合同系双方根据实际情况重新作出的约定，符合情理。从当事人的意思表示看，合发公司在诉讼中亦要求按2010.10.15合同进行工程造价鉴定，说明合发公司亦认可该合同为双方实际履行的合同。故按照2010.10.15合同作出的工程造价鉴定结论确定本案工程款并无不当。2.关于合发公司要求工程款下浮18．22％的问题。2009.10.10合同约定的工程价款为3110万元，其中专用条款第六条约定：“采用固定总价合同：一次包死，不作任何调整（甲方有增减工程量除外、计算时按综合单价及优惠比例进行结算）”。2010.10.15合同约定的工程价款为40644500元，其中专用条款第23条约定：“本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围。风险费用的计算方法：a.结算时只调整数量，单价按照投标文件执行。b.投标报价中已有适用于变更工程的综合单价，执行已有单价。c.类似于变更工程的单价，可参照类似单价，对内容不同的部分作置换。风险范围以外合同价款调整方法：按相关定额套用，但必须执行投标文件的优惠幅度……”。2009年9月7日，云阳公司的投标文件中明确投标价为33415003元。2009年9月26日，云阳公司承诺愿以3110万元完成全部工程。2009.10.10合同约定合同价款为3110万元。由于上述文件中均未明确约定具体的优惠比例。2009.10.10合同的下浮率18．22％，是鉴定机构根据投标预算价39312087．21元与云阳公司曾承诺让利价32150000元之间的差额计算得出，且鉴定报告写明，“第二份合同没有另行投标无法测定下浮比例，故本次鉴定造价未考虑下浮”。虽然云阳公司曾经作出愿意以3110万元的优惠价格完成所有工程，但该承诺是2009.10.10合同签订之前作出，2009.10.10合同履行中发生停工，2010.10.15合同的签订日期，已超出前一合同约定的工期，该承诺不适用于后一合同。尽管2010.10.15合同中也有按照投标文件执行的约定，但在工程总价款已经改变的情况下，如何按照投标文件执行，优惠幅度是多少的问题，双方没有明确具体的约定，故合发公司要求工程款下浮18．22％的主张，缺乏依据。
（三）关于合发公司应否承担停工损失的问题。1.关于是否存在停工的问题。2010年5月3日，丹阳市建设工程管理处向合发公司、常州市武进建设工程有限公司（以下简称武进公司）、云阳公司发出《告知书》：你单位未按规定办理建设工程相关手续，违反《中华人民共和国建筑法》等法规，现告知你单位：1.立即停止施工；2.在施工安全隐患消除，工程质量经有关部门鉴定合格后，抓紧补办各项手续，补缴各项规费和基金；手续完备后，才能恢复施工；3.手续未补办完毕，政府发现施工的，对建设单位依照有关法规进行经济处罚，对施工单位依法进行处理。2010年10月15日合同对开工日期重新约定为2010年10月25日。江苏立信建设工程造价咨询有限公司苏立信基鉴（2014）第7号《工程造价咨询报告书》认定，停工期间为2010年5月3日至2010年10月25日。上述证据具有关联性，证明施工中存在停工。合发公司称现场施工日志证明，该工程从未停工，并未提供相应的证据，该辩解不足以否定原判认定的事实。2.关于停工的原因及责任承担问题。丹阳市建设工程管理处作出的《告知书》指向合发公司、武进公司、云阳公司，并非仅针对施工单位云阳公司或者武进公司，且该《告知书》中称：“你单位未按规定办理建设工程相关手续，违反了《建筑法》等法规……”，应当理解为既包括合发公司未办理建设工程规划许可手续即发包本案工程，也包括刘树兴未办理建设工程施工许可证擅自施工。合发公司对停工原因所作的片面理解，意在逃避责任，不予支持。根据鉴定机构作出的工程造价咨询报告，停工损失为1178775.77元，一审法院综合考虑双方的过错，认定合发公司承担停工损失的70％，刘树兴承担停工损失的30％，并无不当。
（四）关于欠付工程款利息应从何日开始计算的问题。虽然合发公司与云阳公司签订的建设工程施工合同被认定无效，但该工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2010年10月15日合同约定，工程达到正负零时付总工程款的20％，工程完工竣工验收并报决算后付至工程款的75％，待竣工决算经审计部门审批后付至总工程款的95％（“每次报批进度款经监理审核后报甲方，甲方在二十个工作日完成审批手续，在该时间内不能停工及影响整个进度计划”）。2011年11月22日刘树兴函告合发公司尽快验收，云阳公司于2011年11月25日作出工程决算书，该工程2012年5月3日验收合格。此后，合发公司仍未将决算书报审计部门审批，2012年7月，刘树兴提起本案诉讼。一审法院参照合同的约定，综合考虑履行和结算情况，酌定合发公司最迟应于2012年5月19日支付完毕全部工程款，并判决合发公司以10352689.75元为基数在欠付工程款范围内自2012年5月20日按照同期同类银行贷款利率支付利息，并无不当。合发公司主张按照合同约定工程款必须经审计结算才能付清，逾期付款利息亦应从审计确认之后开始计算，该理由不成立，本院不予支持。
（五）关于新证据问题。经审查，合发公司向本院申请再审提供的两份证据在原审中已经提供过，不属于新证据，本院不予采信。
综上，合发公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回江苏合发鑫煌房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 王季君
审 判 员 于金陵
代理审判员 晏 景
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 冯哲元