河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00503号
上诉人（原审被告）江西气体压缩机有限公司。住所地：赣州市章贡区。
法定代表人胡恩和，董事长。
委托代理人魏长富，该公司法律顾问。
委托代理人谢斌斌，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）焦作市中晶纳米科技有限公司。住所地：焦作市山阳区。
法定代表人张涛，系该公司董事长。
委托代理人张万广，河南博联律师事务所律师。
上诉人江西气体压缩机有限公司与被上诉人焦作市中晶纳米科技有限公司招标投标买卖合同纠纷一案，焦作市中晶纳米科技有限公司于2014年6月18日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼。焦作市山阳区人民法院于2014年9月10日作出（2014）山民一初字第00331号民事判决。江西气体压缩机有限公司不服，于2014年9月22日提起上诉。本院于2014年10月8日受理后，依法组成合议庭于2014年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人江西气体压缩机有限公司的委托代理人魏长富、谢斌斌，被上诉人焦作市中晶纳米科技有限公司的法定代表人张涛及其委托代理人张万广到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、2011年1月6日，焦作中晶公司发出招标邀请，江西气压机公司响应投标、参加投标竞争，编制并提交《投标文件》。江西气压机公司中标后，双方经磋商，于2011年1月15日签订《合同》。焦作中晶公司为买受人，江西气压机公司为出卖人。
二、合同约定：江西气压机公司供焦作中晶公4L-20／8型有油润滑空气压缩机2台套（单价为8.7万元），L-40／1.5型有油润滑CO2压缩机14台套（单价为10.9万元），合计总价为170万元；交货时间为2011年4月30日；江西气压机公司应在合同签订后10天内，向焦作中晶公司提供合同总10%的履约保证金。保证金释放时间为货物到焦作中晶公司现双方清点无误后，三日内返还江西气压机公司；合同签订后，焦作中晶公司在收到江西气压机公司履约保证金3日内，支付合同总价的30%作为预付款；一个月后付总货款的30%，江西气压机公司应完成50%的制造量；发货前（2011年4月30日前），由江西气压机公司足额开出发票后付总货款的20%；调试合格后付总货款的10%竣工款；货物验收通过后12个月内无质量问题，支付剩余合同总价的10%（即质保金）；江西气压机公司应在合同规定的交货期前30日以电报、传真或电传通知焦作中晶公司合同号、货物名称、数量、包装件数、总毛重、总体积和备妥待运日期，同时，应以挂号信寄给焦作中晶公司详细交货清单一式三份，并负责将货物运至焦作中晶公司施工现场。应在货物装运完后24小时内以电报、传真或电传通知焦作中晶公司合同号、货物名称、数量、毛重、体积、发票金额、运输工具名称及起运日期；江西气压机公司应按照合同规定交货，交货后应把有关运输部门出具的提货单据、发票、装箱单、制造厂家出具的质量检验证书和数量证明书在每批货物装运完毕后48小时内航寄给焦作中晶公司。焦作中晶公司将按前述付款计划安排付款；在交货前，制造商应对货物的质量、规格、性能、数量和重量等进行详细而全面的检验，并出具一份证明货物符合合同规定的检验证书，检验证书是付款时所需要的文件的组成部分，但不能作为有关质量、规格、数量和重量的最终检验。制造商检验的结果和细节应附在检验证书后面；货物全部到焦作中晶公司后，买卖双方对照有关标准对货物进行数量、规格、外观等方面的验收，双方签署初步验收证书。初步验收中，若江西气压机公司不能到现场开箱验收，焦作中晶公司可书面告知江西气压机公司自行开箱验收，如有缺损等不符合同规定，以焦作中晶公司记录为准，江西气压机公司应在规定期限内进行补偿，否则焦作中晶公司可自行购买解决，费用从总货款中扣除；江西气压机公司应按照合同约定时间交货和提供服务，除因不可抗力外，延期交货将没收履约保证金，加收误期赔偿费；焦作中晶公司应按照合同约定按时付款，如无正当理由而拖延付款，江西气压机公司可加收拖延期间银行同期利息；除前述关于延期付款的约定外，如果江西气压机公司没有按照合同规定的时间交货和提供服务，焦作中晶公司应从货款中扣除误期赔偿费而不影响合同项下的其他补救方法，赔偿费按以下扣罚：对于延误第一个工作日，扣合同总价格的1%......对于延误第六个工作日，扣合同总价格的7%...对于延误第八个工作日，扣合同总价格的10%，直至交货或提供服务为止。但误期赔偿费的最高限额不超过合同总价的20%，一个工作日按24小时计算，不足24小时按一个工作日计算；如果江西气压机公司未能按合同规定履行其义务，焦作中晶公司有权从履约保证金中取得补偿；合同从双方签订之日起开始生效；本合同任何一方给另一方的通知都应以书面或电传、电报、传真的形式发送，而另一方应以书面形式确认并发送到对方明确的地址；本合同与招标、投标（正本）文件互为补充，具有同等效力，但如招标文件与投标文件不一致时以招标文件为准。合同条款与招标、投标（正本）文件中内容不一致时，以合同条款为准。
三、2011年1月25日，经双方友好协商，就上述合同中协定的履约保证金支付方式，达成《协议》：江西气压机公司同意焦作中晶公司从应支付的合同总额的30%预付款（即51万元整）中扣除总价款的10%（即17万元整）作为履约保证金。
四、2011年1月25日，江西气压机公司出具收据，收到焦作中晶公司银行承兑汇票32万元预付款；2011年1月26日，焦作中晶公司电汇2万元；2011年5月23日，江西气压机公司出具收据，收到焦作中晶公司银行承兑汇票85万元，收款事由为压缩机货款；2011年11月15日，江西气压机公司出具收据，收到焦作中晶公司银行承兑汇票17万元，收款事由为压缩机货款；2013年1月28日，焦作中晶公司电汇1万元货款。
五、2011年6月2日，江西气压机公司发运L-40／1.5型有油润滑CO2压缩机6台，4L-20／8型有油润滑空气压缩机2台；2011年6月14日，发运L-40／1.5型有油润滑CO2压缩机8台；2011年6月15日，发运电机5台；江西气压机公司于2011年5月27日开出发票。
六、2011年6月18日，焦作中晶公司在共同开箱检验第二批到货设备后，将两批设备的数量、质量不符合约定的情形列表书面通知江西气压机公司并要求尽快处理，江西气压机公司用户办温工温泽洪批注“以上情况属实，请赶快给予补上，因该用户工期很急！”而无果，焦作中晶公司自行解决购设备配件花费11.815万元；2012年12月28日，江西气压机公司郑州办事处王小月就2011年8月4日供油气分离器7台作出书面“说明”：“因不符合合同规定，故不能使用。2012年12月28日，我公司决定将柒台油气（气液）分离器现场处理，并于当天处理完毕。”
七、焦作中晶公司没有释放履约保证金17万元。
原审法院认为：一、原告焦作中晶公司与被告江西气压机公司为招标投标买卖合同关系，原告焦作中晶公司为招标人（买受人），被告江西气压机公司为中标人（出卖人）。双方签订的《合同》及《协议》，均是其真实意思表示，合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。被告江西气压机公司基于同一法律关系向原告焦作中晶公司主张权利，已先于本案另案提起诉讼，依照相关法律规定，对此本案不再予以处理。
二、先履行抗辩权，本质上是对先期违约的抗辩。先履行抗辩权的成立及行使可使后履行一方一时中止履行自己债务的效力，以对抗先履行一方的履行请求，但这只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，并非永久的抗辩权。先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。先履行抗辩权的成立，要求双方所负债务到期，但一方履行期在前，一方履行期在后。在后履行的一方，以另一方的履行为自己履行的条件或因在后履行享有期限利益。原告焦作中晶公司支付合同总价的30%（即51万元）作为预付款的前提和期限是：合同签订后，在收到被告江西气压机公司履约保证金3日内。原告焦作中晶公司于2011年1月25日、26日先后预付款计34万元，被告江西气压机公司之“预付款应为合同的30%，实际付款为合同的20%，还有10%抵扣了履约保证金。”的自认与《协议》之从应支付的合同总额的30%预付款中扣除17万元作为履约保证金相印证，综上，原告焦作中晶公司实际支付预付款（抵扣的17万元＋银行承兑汇票32万元＋电汇2万元=51万元）符合合同约定，并没有先期违约。其次，《合同》约定之原告焦作中晶公司一个月后付总货款的30%（即51万元），被告江西气压机公司应完成50%的制造量，属于当事人互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行。再者，《合同》约定发货前（2011年4月30日前），由被告江西气压机公司足额开出发票后付总货款的20%（即34万元）。被告江西气压机公司于2011年5月23日又收到银行承兑汇票85万元货款，而开出发票的时间为2011年5月27日。截止2011年5月23日，原告焦作中晶公司已支付计136万元（抵扣的17万元＋银行承兑汇票32万元＋电汇2万元＋银行承兑汇票85万元=136万元）。综上，被告江西气压机公司之行使先履行抗辩权没有事实依据，有悖法律规定，本院不予采信。
三、履约保证金是买卖双方确保履约的一种财力担保，主要担保工期和质量符合合同的约定，其功能在于中标人违约时，赔偿招标人的损失，也即如果中标人违约，将丧失收回履约保证金的权利，且，并不以此为限。履约保证金具有独立性，就本案而言，即必须游离于中标人生产资金和招标人建设资金之外。一则，《合同》约定履约保证金释放前提和时间为货物到原告焦作中晶公司现场双方清点无误后，三日内返还被告江西气压机公司，但在双方清点后有误；二则，《合同》约定被告江西气压机公司应按照合同约定时间交货和提供服务，除因不可抗力外，延期交货将没收履约保证金，但其确实延期交货；三则，被告江西气压机公司之“原告于2011年1月25日已向被告退还的履约保证金17万元，......”的抗辩与其质证意见“2011年11月25日，被告收到原告承兑汇票3张，合计17万元，......，是原告退还给被告的履约保证金，是在被告多次催收退还的。”自相矛盾，且与“收据”载明的“收款事由压缩机货款”相矛盾，被告江西气压机公司之抗辩有悖诚实信用原则，不足以采信；“对于发货时间晚，是因原告要求，被告是按原告的要求发货的。”之抗辩主张，没有证据佐证，本院不予采信。被告江西气压机公司未尽《合同》之通知义务，在交货前，未对货物的质量等进行详细而全面的检验，既没有按照合同规定的时间交货，货物又不符合合同的约定，已构成违约，不仅丧失了收回履约保证金的权利，同时还应承担其他相应的违约责任。综上，原告焦作中晶公司要求被告江西气压机公司支付误期赔偿费并不再支付其履约保证金，理由正当，应予支持。
四、原告焦作中晶公司在共同开箱检验第二批到货设备后，将两批设备的数量、质量不符合约定的情形列表书面通知被告江西气压机公司要求尽快处理而无果，因自行解决而花费11.815万元，依《合同》，该费用从总货款中扣除，故，原告焦作中晶公司要求支付该费用11.815万元，理由正当，应予支持。
五、根据谁主张谁举证的原则，原告焦作中晶公司要求支付其他损失21.347413万元，证据不足，本院不予支持。
原审法院判决：一、被告江西气体压缩机有限公司于判决之日起十日内，支付原告焦作市中晶纳米科技有限公司误期赔偿费34万元（合同总价170万元＊20%=34万元）。二、被告江西气体压缩机有限公司于判决之日起十日内，支付原告焦作市中晶纳米科技有限公司自行购设备配件款11.815万元（该款从总货款中扣除）。三、原告焦作市中晶纳米科技有限公司不退还被告江西气体压缩机有限公司的履约保证金17万元。四、驳回原告焦作市中晶纳米科技有限公司要求被告江西气体压缩机有限公司支付其他损失21.347413万元的诉讼请求。案件受理费12216元减半收取6108元，由原告焦作中晶公司承担1108元，由被告江西气压机公司承担5000元（先由原告焦作中晶公司垫付，待执行时由被告江西气压机公司一并给付原告焦作中晶公司）。
江西气体压缩机有限公司上诉称：一、一审法院判决上诉人支付误期赔偿费34万元没有事实和法律依据。1、上诉人推后交货是因为被上诉人的逾期支付进度款、发货款，根据合同法规定上诉人依法享有履行抗辩权。2、从买卖合同及2011年1月25日签订的《协议》来计算：进度款30%（51万元）应该在2011年2月28日之前交付，发货款20%（34万元）应在2011年4月30日之前支付。也就是说进度款与发货款有2个月的时间间隔。因为，被上诉人拖延支付进度款达3个月之久，上诉人要求被上诉人进度款与发货款一起支付。这就印证了为什么被上诉人出具一张85万元（51万元＋34万元）的银行承兑汇票，因为被上诉人知道自己违约在先且已经拖延进度款数月。本来发票是在进度款之后，发货款之前开具的，因为进度款和发货款是一起支付的，所以就出现了发票在被上诉人支付85万元汇票后开具。在这一点上，上诉人并没有违约。3、双方签订的买卖合同20条、21条误期赔偿、延期付款赔偿有约定。4、对于上诉人的交货时间问题，被上诉人直至本诉讼之前从未提出过异议。因此，一审法院判决上诉人支付误期赔偿费没有任何的事实和法律依据。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付所购配件款11.815万元没有事实及法律依据。被上诉人所购配件费用11.815万元与二批到货设备缺件补齐是二回事，且上诉人已补齐缺件。三、被上诉人已向上诉人退还的履约保证金17万元，判决被上诉人不再向上诉人支付履约保证金，实属错误。请求：撤销原判第一项、第二项、第三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
焦作市中晶纳米科技有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，符合法律规定，应当依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。
根据上诉人江西气体压缩机有限公司与被上诉人焦作市中晶纳米科技有限公司的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：原审判决是否妥当。
二审中，上诉人焦作市中晶纳米科技有限公司当庭提交证据：1、合同履行情况表，证明被上诉人违约付款情况。2、空压机完工台账第二、三页，证明设备的完工情况及完工时间。3、财物留存进账原始凭据，证明被上诉人逾期付款情况和退还履约保证金情况。4、销售合同附《技术文件》，证明供货范围、技术参数及要求等，上诉人按照技术文件内容发货。5、L-40／1.5型、4L-20／8型压缩机装箱单，证明上诉人出厂设备、资料完备，包含了随机工具、配件、文件、压缩机操作规程等。6、活塞空压机常识，证明上诉人提供的活塞压缩机的优缺点、主要易损件。（以上均提供复印件，原件自存）。被上诉人焦作市中晶纳米科技有限公司质证认为：上诉人提交的证据在一审已经提交过，并且对这些证据已经进行了质证，同时该证据是上诉人单方意思表示，同时证明了所提交的证据中所载明的日期上诉人并没有按照其合同履行自己应当履行的义务，根据上诉人提交的空压机完工台账的日期已经证明了上诉人存在有逾期行为和违约行为，根据合同约定，交货时间应当是2011年4月30日，而完工台账记载的时间是5月份和6月份、7月份的，证明上诉人存在违约行为和逾期行为。我方无新证据提交。本院认为，被上诉人焦作市中晶纳米科技有限公司的质证异议成立。
针对争议焦点，上诉人江西气体压缩机有限公司认为：1、一审判决上诉人支付误期赔偿费34万元没有事实和法律依据，误期赔偿款的前提是被上诉人没有延期付款，而本案的被上诉人存在延期付款的情形，上诉人因为被上诉人逾期付款推后交货不属于违约，被上诉人直到一审诉讼前从未到交货时间提出过异议，也没有主张过要求货款扣除误期费，一审法院判决上诉人支付误期赔偿费没有事实和法律依据。2、一审判决上诉人向被上诉人支付所购配件款没有事实和法律依据，被上诉人所购配件费用均为易损件，与上诉人公司原告温泽洪签字所述的清单没有一件相同，被上诉人函件中提及的配件以另购配件票据清单也不一致。上诉人两批到货设备缺件均按要求更换或补齐，上诉人所购配件有一部分除了上面说的两种情况，在设备运转后由于操作不当或者设备正常运转需要更换的配件不属于上诉人负责的范围，一审判决上诉人支付配件款没有事实和法律依据。3、被上诉人已经向上诉人退还了履约保证金17万元，一审判决被上诉人不再向上诉人支付履约保证金实属错误。其他同上诉状理由。另，误期赔偿是根据合同第21条规定，除合同第20条规定外，如果买方没有按照合同规定的时间交货和提供服务，买方应从货款中扣除误期赔偿费，因此被上诉人丧失了主张误期赔偿的权利。根据合同约定，支付进度款和发货款有两个月的时间间隔，但是被上诉人拖延支付进度款达到三个月之久，上诉人要求被上诉人进度款和发货款一起支付，所以在2011年5月23日被上诉人付了85万元的银行承兑汇票，本来发票是在进度款支付之后发货款支付之前开具的，因为被上诉人违约在先将进度款和发货款一起支付，所以就出现了被上诉人支付85万汇票后才开具发票。从支付进度款到交货要两个月的时间，但是被上诉人直到2011年6月7日才支付进度款逾期三个多月，上诉人是根据被上诉人支付货款的时间来安排生产，上诉人在2011年6月18日之前将设备全部交付给被上诉人，可以看出被上诉人支付第二笔货款时上诉人已经大部分完成了制造工作，因此，上诉人没有违约，违约的是被上诉人。一审法院认为上诉人没有按照合同约定的时间交货没有先开发票就认定上诉人违约是不成立的。上诉人公司员工温泽洪交货补齐的时间是与被上诉人购买配件时间是不一致的，温泽洪交货补齐的时间是在调试设备前，被上诉人所购买的配件的时间是在调试以后。被上诉人焦作市中晶纳米科技有限公司认为：原审判决认定事实清楚，原审法院判决第一、二、三项是认定事实清楚的，判决第一项是根据合同第10页第21条约定，判决第二项是根据合同第17条1.3第18条1.3的规定，这是双方的约定。判决第三项是根据合同第24条一项及第24条第三项的约定。综上，原审判决正确，符合法律规定。上诉人陈述的不符合客观事实，根据合同约定付款应按合同约定，上诉人并没有按时给被上诉人按期提供设备，通过温泽洪所签署的质量问题，签订时间是2011年6月18日，这是上诉人第二次提供设备的时间，并不是调试后的时间。
案经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：焦作市中晶纳米科技有限公司与江西气体压缩机有限公司之间形成了招标投标买卖合同关系，焦作市中晶纳米科技有限公司为招标人（买受人），江西气体压缩机有限公司为中标人（出卖人）。双方签订的《合同》及《协议》，均是其真实意思表示，合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。江西气体压缩机有限公司基于同一法律关系向焦作市中晶纳米科技有限公司主张权利，已先于本案另案提起诉讼，依照相关法律规定，对此本案不再予以处理。本案中，从焦作市中晶纳米科技有限公司支付货款的情况及其江西气体压缩机有限公司发货的情况来看，江西气体压缩机有限公司存在违约，应当承担违约责任。因江西气体压缩机有限公司违约，焦作市中晶纳米科技有限公司自行购置设备配件，该配件款应从总货款中扣除。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人江西气体压缩机有限公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10081.50元，由上诉人江西气体压缩机有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘成功
审判员 胡永平
审判员 司园春
二〇一五年一月七日
书记员 于俊杰