文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终4373号上诉人（原审被告）：宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新技术工业园北区酷派信息港2栋2层，统一社会信用代码：914403006188455588。法定代表人：刘江峰。委托诉讼代理人：雷武，男，汉族，1991年2月3日出生，身份证住址：广东省深圳市南山区，系该公司员工。上诉人（原审第三人）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼，统一社会信用代码：91440300708461136T。法定代表人：马化腾，总经理。委托诉讼代理人：赵纵洋，男，汉族，1990年2月18日出生，身份证住址：广东省深圳市南山区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：北京萝卜特科技有限公司，住所地：北京市朝阳区工体东路20号202内1500室，组织机构代码：31834738-9。法定代表人：查二红，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李德睿，北京市瀚文律师所律师。原审被告：深圳市宜云网络科技有限公司（曾用名：深圳市戴文科技有限公司），住所地广东省深圳市南山区科丰路8号金达小区一栋办公楼838室，统一社会信用代码：91440300708477293G。法定代表人：董永全，系该公司总经理。委托诉讼代理人：金武超，男，汉族，1987年10月11日出生，身份证住址：广东省深圳市南山区，系该公司员工。上诉人宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司（以下简称宇龙公司）、上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）因与被上诉人北京萝卜特科技有限公司（以下简称萝卜特公司）、原审被告深圳市宜云网络科技有限公司（以下简称宜云公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法知民初字第1969号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宇龙公司上诉请求：1、撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法知民初字第1969号民事判决，驳回被上诉人对宇龙公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定：根据被上诉人提交的(2014)京长安内经证字第2029号公证书及其所附光碟（以下称“公证光碟”）可以证明，宇龙公司及腾讯公司在其共同管理的“酷派应用商店”网站（网址为www.coolmart.net.cn）上提供了名为“植物总动员“游戏软件（以下称“涉案作品”或“涉案游戏”）的下载服务，该游戏软件在运行的开机画面会出现快乐米（北京）信息技术有限公司的注册商标，且游戏界面与原告提交的“植物总动员”游戏软件相同，并以此认定宇龙公司及腾讯公司在其共同管理的“酷派应用商店”网站(网址为www.coolmart.net.cn)上提供的系快乐米（北京）信息技术有限公司享有著作权的“植物总动员”游戏软件。宇龙公司认为该认定存在错误，原因如下：比对对象不具有真实性和关联性。宇龙公司认为，有必要将被上诉人提交的公证光碟中的涉案作品与被上诉人主张具有信息网络传播权的游戏软件（被上诉人提供了未经任何公证的另一光碟，该另一光碟以下称“未公证光碟”，并声称其拥有未公证光碟中的游戏软件的信息网络传播权）进行比对的前提是未公证光碟中的游戏软件确实是被上诉人拥有信息网络传播权的作品，对这—前提，被上诉人应当举证，然而，未公证光碟中的游戏软件的开机画面是由变异的圆形加colorme字样组成的不可分割的整体标识与被上诉人提供的注册商标不一致，并且软著登字第0253278号计算机软件著作权登记证书所登记的软件名称与公证书中所显示的游戏名称不相同，因此，无法证明被上诉人是未公证光碟中的游戏软件的著作权人，被上诉人没有起诉的主体资格。综上，因无法确定未公证光碟中软件的真实来源，且不是在已清洁的手机上操作，而进行两光碟中的游戏软件界面的比对是没有意义的。因此，原审法院的比对对象不合理，相应地，比对结果不应被采信。2、原审判决还认定：涉案游戏由腾讯公司提供。对此，宇龙公司亦不认同。因为涉案游戏为第三方用户上传，且被上诉人公证书上显示玩家分享是涉案作品的上传方，而酷派应用商店仅提供信息存储空间服务（这一点酷派应用商店首页法律声明中有明确说明，并且用户在上传作品前需阅读并同意上述协议内容，否则无法上传，同时法律声明中提供了投诉联系方式），并且由腾讯公司决定、审核包括涉案作品在内的腾讯应用宝宇龙定制客户端（即酷派应用商店）中的相关内容，被诉前腾讯公司并未收到被上诉人的投诉材料，在收到起诉材料后立即核实并删除涉案作品，因此涉案游戏并非由腾讯公司提供，而是由其他人上传分享，宇龙公司和腾讯公司不应承担赔偿责任。二、原审酌定的赔偿额和被上诉人合理开支畸高。原审法院在被上诉人未举证证明其实际损失或上诉人违法所得数额情形下，酌定被上诉人的损失数额为人民币20000元；依据公证服务费发票及其他费用合同发票而酌定被上诉人合理开支为人民币5000元，对此宇龙公司均无法认同。宇龙公司认为即使认定宇龙公司和腾讯公司侵权行为成立且须承担侵权赔偿责任，酌定的赔偿额也应当与涉案作品的游戏规则和元素的复杂度，以及知名度正相关，然而，涉案作品为简单小游戏，游戏规则设置简单，元素单一，知名度低，因此酌定20000元的赔偿额畸高。宇龙公司认为被上诉人所提交的公证服务费发票数额不合理的高于市场价格，而被上诉人又无法证明该等发票与本案关联，且涉案作品又仅是公证书所公证的多部作品其中之一，以及包括律师费在内的其他费用合同发票或无法证明其与本案有关联，或本案仅是该等合同发票所涉案件之一，亦或以上两者兼具，因而据此酌定5000元的开支费用畸高。综上，原审判决认定事实错误，判赔额过高。请二审法院认真查明事实，依法裁决，支持宇龙公司的上诉请求。腾讯公司上诉请求：1、撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法知民初字第1969号民事判决，驳回被上诉人对腾讯公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为：一、一审法院认定被上诉人是本案的适格主体属事实认定不清。被上诉人并非本案适格主体，不享有涉案游戏的著作权。酷派应用商城上使用的涉案游戏为《植物总动员》，与被上诉人主张享有著作权的游戏《植物总动员》并非同一款游戏。且被上诉人提交的著作权登记证上记载的游戏为《植物总动员PlantsStory》，而被上诉人与无锡圣火令科技有限公司、快乐米（北京）信息技术有限公司之间权利转让的文件中记载的游戏却是《植物总动员》。被上诉人并未提交其他证据证明，其享有著作权的游戏《植物总动员PlantsStory》与涉案游戏《植物总动员》和权利转让文件中记载的游戏《植物总动员》是同一款游戏，因此，被上诉人并非本案适格主体，不享有涉案游戏的著作权。二、一审法院认定腾讯公司、宇龙公司的行为侵犯被上诉人的信息网络传播权属法律适用错误。酷派应用商城为信息存储空间，涉案游戏由第三方用户上传，腾讯公司、宇龙公司作为提供网络服务的平台方不应承担任何法律责任。酷派应用商城首页《法律声明》中明确标识酷派应用市场所提供的是信息存储空间、搜索或链接服务。如果用户认为酷派应用商城平台上存在涉嫌侵权作品，可以发送有效通知，《法律声明》中也列明相应的投诉邮箱。涉案游戏由第三方用户上传。《腾讯软件服务协议》、《最终用户协议》等协议明确告知用户在上传作品时不能侵害他人包括知识产权在内的合法权益。用户上传作品前要阅读并同意上述协议的内容，否则无法上传作品。腾讯公司、宇龙公司作为信息存储空间的网络服务提供者，面对用户上传的海量内容，没有义务也没有能力一一审核是否侵犯他人的知识产权。腾讯公司、宇龙公司事前并未收到原告的侵权投诉材料，收到被上诉人起诉材料后立刻进行核实，并及时删除涉案游戏，不存在任何过错，不应承担任何侵权责任。腾讯公司、宇龙公司未对涉案的游戏进行编辑、整理、推荐，从被上诉人的证据材料可以看出，被上诉人取证时通过关键词搜索才查找到涉案游戏，即若非刻意查找，是很难发现涉案游戏。综上，腾讯公司、宇龙公司作为提供网络服务的平台方已尽到法律规定的合理注意义务，不应承担任何法律责任。三、一审法院认定的赔偿数额和维权合理开支过高。涉案游戏为简单的小游戏。游戏规则设计简单，游戏元素单一，游戏知名度较低。一审法院判决腾讯公司、宇龙公司赔偿被上诉人经济损失2万元、维权合理开支5千元数额明显过高。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，为维护自身的合法权益，上诉人上诉至贵院，请求贵院查明事实并依法改判。萝卜特公司辩称：1、原审认定的事实清楚，适用法律准确，应当驳回上诉维持原判。2、加强知识产权保护是目前司法保护基本定位和政策取向，低水平的知识产权保护不利于维护法律的权威，难以促进创新的原动力，类似案件深圳市中级人民法院已经做出了在先的判决，当事人完全一样，只是涉及作品不一样，案号是（2016）粤03民终19415-19418号，法院均驳回上诉人的上诉请求，尽管一审判决的额度相对较低，萝卜特公司支出的合理成本较高，该额度不能完全弥补答辩人的损失，但是鉴于萝卜特公司与被答辩人之间存在多款游戏作品的纠纷，萝卜特公司并没有提起上诉，因此综上一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求法院保护答辩人的合法权益。宜云公司述称，对原审判决无异议。萝卜特公司向一审法院起诉请求：1、两被告立即停止侵权；2、两被告赔偿原告经济损失人民币30000元；3、两被告承担原告为制止侵权所支付的公证费人民币8910元、律师费人民币5000元、差旅费人民币5000元；4、两被告承担案件的全部诉讼费用。萝卜特公司在原审庭审时当庭增加诉讼请求，要求第三人腾讯公司对上述第二至四项诉讼请求承担连带赔偿责任。一审法院认定的事实：根据软著登字第0253278号《计算机软件著作权登记证书》的记载，作品名称为“快乐米植物总动员PlantsStory游戏软件（简称：植物总动员PlantsStory）1.0.0.0”的著作权人是快乐米（北京）信息技术有限公司；该作品的开发完成日期为2010年9月10日，首次发表日期为2010年9月17日。2015年1月1日，快乐米（北京）信息技术有限公司（以下简称授权人）向萝卜特公司出具了一份《授权书》，该《授权书》载明了下列内容：授权人是植物总动员、黄金矿工等多款游戏软件作品的合法权利人，以上游戏及授权人开发的其他全部游戏作品统称为“快乐米游戏”。现授权人同意将快乐米游戏在全球范围内的信息网络传播权及为上述环境下传播使用所必要的复制权、发行权等非独家授权于萝卜特公司，同时，授权人同意将快乐米游戏的侵权维权权利、诉讼权利独家授权给萝卜特公司，萝卜特公司有权单独以自己名义对任何侵犯快乐米游戏信息网络传播权等合法权益的行为进行法律追究。同时，授权人确认，在该《授权书》签署日之前，授权人已发现的侵权行为及以授权人名义（或以授权人关联公司无锡圣火令科技有限公司名义）进行的证据保全公证，均可由萝卜特公司以自己的名义提起相关诉讼，萝卜特公司有权以自己名义获得相关诉讼案件所判赔（或和解）的全部数额，对于萝卜特公司处理过的诉讼案件，授权人不会以自己的名义再次对相关被告提出重复诉讼，也不会再授权任何其他第三方再次对相关被告提出重复诉讼。萝卜特公司提交了涉案“植物总动员”游戏安装包的光盘，内有名为“植物总动员.apk”的文件，将该文件拷贝至手机中并安装，安装过程中，页面上端有“植物总动员”字样，安装完成后，游戏图标下的名称为“植物总动员”，运行该游戏软件，其开机界面显示有橙色的“”图形。根据萝卜特公司提交的“快乐米中国”网站的网页打印件显示，关于“植物总动员”，配有游戏简介及游戏界面截图，并显示“下载游戏需支付15米币”。经比对，该截图与前述手机操作中显示的游戏操作界面一致。萝卜特公司称，1米币等于1元人民币。2014年2月8日，无锡圣火令科技有限公司的代理人李德睿向北京市长安公证处申请证据保全。在公证员孙亮及公证员助理郑甲午的监督下，李德睿在该公证处的计算机上主要进行了如下与本案相关的操作：1、登录互联网，进入工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，点击“备案信息查询”，在“网站域名”项下输入“coolmart.net.cn”进行查询；2、点击页面中的“www.coolmart.net.cn”，进入“酷派应用商店”网站，在页面搜索栏下输入“植物总动员”，进入相关页面后，点击“下载”选项，对相关文件进行保存。根据上述公证步骤，公证处制作成（2014）京长安内经证字第2029号《公证书》。根据上述公证及其所附光盘，可以证明：1、首页网址为“www.coolmart.net.cn”、名称为“酷派应用商店”的网站，主办单位为深圳市戴文科技有限公司北京分公司；2、进入“酷派应用商店”网站，输入关键词“植物总动员”点击搜索，出现了名称为“植物总动员”的可下载文件，并显示该文件的大小为6.4M，发布时间为2010年10月20日，并附有简单的游戏介绍；3、打开公证书所附光碟，在名为“1植物总动员”的文件夹中找到名称为“1092_d.apk”的文件，将该文件拷贝至手机中并安装，安装过程中，页面上端有“植物总动员”字样，安装完成后，游戏图标下的名称为“植物总动员”，运行该游戏软件，其开机界面显示有橙色的“”图形。该《公证书》除公证涉案游戏外，另有多款其他游戏保全公证。无锡圣火令科技有限公司为上述公证向北京市长安公证处支付了公证服务费人民币5670元。2014年6月30日，快乐米（北京）信息技术有限公司的代理人李德睿向北京市长安公证处申请证据保全。在公证员孙亮及公证员助理郑甲午的监督下，李德睿在该公证处的计算机上主要进行了如下相关的操作：1、登录互联网，进入工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，点击“备案信息查询”，在“网站域名”项下输入“coolmart.net.cn”进行查询；2、点击页面中的“www.coolmart.net.cn”，拷屏打印出现的页面，该网页显示的网址为“http://app.coolpad.com/”，浏览该网页；3、在工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询“coolpad.com”网站的备案信息；4、在工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询主办单位为被告宇龙公司的网站备案信息。根据上述公证步骤，公证处制作成（2014）京长安内经证字第17033号《公证书》。根据上述公证，可以证明：1、在工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统“coolmart.net.cn”备案信息页面点击“www.coolmart.net.cn”链接后，会自动跳转到“http://app.coolpad.com/”网站；2、“coolpad.com”网站的主办单位是原审被告宇龙公司。快乐米（北京）信息技术有限公司上述公证向北京市长安公证处支付了公证服务费人民币3240元。原审庭审中，原审被告宜云公司确认其曾用名为深圳市戴文科技有限公司，“coolmart.net.cn”网站仅是由其备案，但其并不参与管理。原审被告宇龙公司确认，“coolmart.net.cn”网站由宜云公司备案，但宜云公司不参与“coolmart.net.cn”网站的管理，该网站由原审被告宇龙公司及原审第三人腾讯公司管理。腾讯公司确认，“coolmart.net.cn”网站上的部分应用上线、下线是由腾讯公司管理的，并确认该网站上的涉案游戏是由腾讯公司提供的。2013年7月3日，原审被告宇龙公司与原审第三人腾讯公司签订了一份《宇龙公司与腾讯公司合作产品开发及运营协议》，约定双方合作开发腾讯应用宝宇龙定制客户端。宇龙公司还提交了酷派应用商店截图打印件，以证明宇龙公司的应用平台为腾讯公司的应用宝定制版，腾讯公司对该证据的真实性、合法性予以确认。腾讯公司提交了（2016）深前证字第011115号《公证书》，以证明酷派应用商店网站（coolmart.net.cn）中已不存在涉案游戏，萝卜特公司、宜云公司、宇龙公司对该证据的真实性、合法性均予以确认。庭审中，萝卜特公司确认“coolmart.net.cn”网站上已经删除了涉案游戏。腾讯公司提交了酷派应用商店网站（coolmart.net.cn）法律声明网页打印件，以证明酷派应用商店提供的是信息存储空间服务，如用户发现存在侵权内容，可通知该应用商城。萝卜特公司对该证据的真实性无异议，但认为该法律声明是事后添加的，在萝卜特公司公证取证时并没有法律声明，且不能仅凭该声明认为宇龙公司提供的是信息存储空间服务；宜云公司及宇龙公司对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议。原审庭审中，腾讯公司称在萝卜特公司公证取证时，涉案游戏的作者显示为“玩家分享”，但由于萝卜特公司的公证取证时间较早，现在后台已经无法查询到上传者信息了。经一审法院比对，原审被告网站上关于涉案游戏的介绍、截图与萝卜特公司提交的快乐米中国网站上的《植物总动员PlantsStory》游戏介绍及截图一致；前述手机操作中显示的游戏操作界面与萝卜特公司提交的涉案游戏作品安装包所运行的操作界面亦相同。萝卜特公司还提交了以下证据：1、委托代理协议及发票，以证明萝卜特公司为制止侵权，向北京市瀚文律师事务所支付了律师费人民币5000元。宜云公司、宇龙公司及腾讯公司对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，认为萝卜特公司委托北京市瀚文律师事务所代理的案件不止本案，不能证明系为本案的支出；2、差旅费发票，包括机票3张及其他发票共40张，金额共计人民币5517元，以证明萝卜特公司为制止侵权，前往人民法院进行诉讼而支付相应差旅费。宜云公司及腾讯公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不确认，认为其中两张机票的时间与本案不存在关联，且其他发票均是定额发票，没有明细；宇龙公司对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，认为萝卜特公司无法证明与本案有关。以上事实，有《计算机软件著作权登记证书》、商标注册证、商标注册信息打印件、《授权书》、游戏安装包的光盘、“快乐米中国”网站的网页打印件、（2014）京长安内经证字第2029号《公证书》、（2014）京长安内经证字第17033号《公证书》、《宇龙公司与腾讯公司合作产品开发及运营协议》、酷派应用商店截图打印件、（2016）深前证字第011115号《公证书》、酷派应用商店网站（coolmart.net.cn）法律声明网页打印件等证据及庭审笔录在案佐证，足以认定。一审法院认为，本案为侵害计算机软件著作权纠纷，双方争议的焦点是：一、原告是否涉案计算机软件的权利人；二、被告及第三人是否侵权及其赔偿责任的承担。关于焦点一，萝卜特公司是否涉案计算机软件的权利人。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。同时，根据我国著作权相关法律法规的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定作品权属的证据。本案中，根据原告提交的《计算机软件著作权登记证书》等证据，在无相反证明的情况下，可以证明快乐米（北京）信息技术有限公司是计算机软件《植物总动员PlantsStory》的著作权人；根据无锡圣火令科技有限公司、快乐米（北京）信息技术有限公司以及萝卜特公司之间的《授权书》、无锡圣火令科技有限公司的《声明书》，本案萝卜特公司获得了涉案作品的信息网络传播权，并有权以自己名义单独提起诉讼、获得侵权赔偿。同时，根据原告提交的（2014）京长安内经证字第2029号公证书及其所附光碟、网站的网页打印件及商标注册证等证据，酷派资源网站上的《植物总动员》游戏作品与萝卜特公司主张的涉案计算机软件《植物总动员PlantsStory》是同一作品，因此，萝卜特公司是本案的适格主体，其获得了涉案计算机软件的信息网络传播权，有权禁止他人未经许可向公众传播该作品。关于焦点二，原审被告宇龙公司及原审第三人腾讯公司是否侵权及其赔偿责任的承担。本案中，根据萝卜特公司提交的（2014）京长安内经证字第2029号公证书及其所附光碟可以证明，宇龙公司在其经营管理的酷派资源网站（网址为www.coolmart.net.cn）上提供了萝卜特公司享有信息网络传播权的涉案作品《植物总动员PlantsStory》的下载服务。根据《宇龙公司（甲方）与腾讯公司（乙方）合作产品开发及运营协议》，腾讯公司决定、审核包括涉案作品在内的腾讯应用宝宇龙定制客户端（即酷派应用商店）中的相关内容，虽然其辩称酷派应用商店仅提供信息存储空间服务，但其无法提供涉案作品的实际上传人的信息，因此对其辩解理由一审法院不予采信，一审法院认定，涉案作品的内容由腾讯公司提供。宇龙公司、腾讯公司未经原告许可，在酷派资源网站（网址为www.coolmart.net.cn）上向公众提供涉案作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得上述作品，其行为已经侵犯了萝卜特公司享有的信息网络传播权，损害了其利益，应依法承担相应的法律责任。因涉案作品已删除，故对萝卜特公司停止侵权的诉求不予支持；关于赔偿损失的金额，由于萝卜特公司未举证证明其实际损失或被告的违法所得数额。因此，对于赔偿数额，一审法院综合考虑被告侵权程度、侵权范围、侵权行为的情节等因素予以确定，酌定其赔偿萝卜特公司的损失数额为人民币20000元；同时，萝卜特公司主张被告赔偿其维权合理开支人民币18910元，鉴于萝卜特公司请求支付的合理开支并非仅用于本案，考虑到其必要性及合理性因素，一审法院酌定为人民币5000元。原审被告宜云公司虽然是涉案网站登记的主办单位，但并未实际参与涉案网站的经营管理，亦未从侵权行为中获益，故萝卜特公司要求宜云公司停止侵权并赔偿损失，没有事实和法律依据，对该项诉求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、第三人深圳市腾讯计算机系统有限公司应自本判决生效之日起十日内赔偿原告北京萝卜特科技有限公司经济损失人民币20000元；二、第三人深圳市腾讯计算机系统有限公司应自本判决生效之日起十日内赔偿原告北京萝卜特科技有限公司为制止侵权所支付的公证费、律师费、差旅费共计人民币5000元；三、被告宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司对第三人深圳市腾讯计算机系统有限公司上述责任承担连带赔偿责任；四、驳回原告北京萝卜特科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币1022.8元，由被告宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司及第三人深圳市腾讯计算机系统有限公司共同负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为侵害计算机软件著作权纠纷。综合归纳上诉人宇龙公司和腾讯公司的上诉理由，本案的二审争议焦点在于：一、被上诉人萝卜特公司是否是本案适格的起诉主体、是否对涉案《植物总动员PlantsStory》游戏软件享有信息网络传播权；二、如果确认被上诉人萝卜特公司对涉案《植物总动员PlantsStory》游戏软件享有信息网络传播权，两上诉人在本案中是否共同实施了侵犯被上诉人前述权利的侵权行为；三、原审判决酌情确定两上诉人的赔偿数额，是否合法有据。关于争议焦点一。上诉人宇龙公司主张，萝卜特公司提交的商标证据无法证明快乐米（北京）信息技术有限公司是“”图形商标的注册人，涉案“植物总动员PlantsStory”游戏软件并非来源于快乐米（北京）信息技术有限公司，不能证明萝卜特公司获得快乐米（北京）信息技术有限公司对于涉案游戏软件的授权，故萝卜特公司不是适格的起诉主体。上诉人腾讯公司主张，萝卜特公司不能证明其享有著作权的《植物总动员PlantsStory》与涉案游戏“植物总动员”和权利转让文件中记载的“植物总动员PlantsStory”是同一款游戏，故萝卜特公司并非适格的起诉主体，也并不享有涉案游戏的著作权。本院认为，基于如下理由，两上诉人此节上诉理由不能成立：首先，《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款、第二十四条规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者；使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。许可使用合同包括下列主要内容：（一）许可使用的权利种类；（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（三）许可使用的地域范围、期间；（四）付酬标准和办法；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物，著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十四条规定：著作权法第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。本案中，萝卜特公司提交的软著登字第0253278号《计算机软件著作权登记证书》、快乐米（北京）信息技术有限公司于2015年1月1日向萝卜特公司出具的《授权书》、快乐米（北京）信息技术有限公司有关“”图形商标的商标注册证，该三份证据能够形成完整证据链，足以认定萝卜特公司已经取得《植物总动员PlantsStory》游戏软件（包括但不限于游戏的中、英、日、韩文等各种语言版本及Android、苹果或Java等版本及各升级版本）的非独家信息网络传播权授权以及对《植物总动员PlantsStory》游戏软件进行侵权维权、提起诉讼、获得赔偿的独家授权。上述《授权书》，系有关各方的真实、自愿意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当确认《授权书》合法有效。其次，从《授权书》的内容可知，萝卜特公司被授予的是包括《植物总动员PlantsStory》游戏软件的各种语言版本、各种运行环境以及各种升级版本在内的概括性的信息网络传播授权。根据日常生活经验法则，一款游戏软件被开发出来投放市场后，软件开发者及游戏服务提供者为保持客户粘性、提升市场占有份额，通常都会迎合游戏软件消费客户追新求异的心理特点，及时对同款游戏软件进行更新、升级，这亦属于游戏软件著作权人对其作品行使作品修改权的题中应有之义。具体到本案，虽然《植物总动员PlantsStory》游戏软件在国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》中登记的是“1.0.0.0”版，但这并不能排除该软件的著作权人快乐米（北京）信息技术有限公司后续又在该登记版本的基础上进行了更新、升级，而快乐米（北京）信息技术有限公司出具的《授权书》，已明确认可萝卜特公司享有的是包括《植物总动员PlantsStory》游戏软件各种升级版本在内的概括性的信息网络传播授权。而且，萝卜特公司在本案中亦未对其请求保护的《植物总动员PlantsStory》游戏软件版本号加以限定。最后，在原审庭审过程中，经原审法院释明，腾讯公司和宇龙公司均明确表示放弃对萝卜特公司主张权利的《植物总动员PlantsStory》游戏作品安装包的目标程序与登记在涉案计算机软件著作权登记证书中的《植物总动员PlantsStory1.0.0.0》游戏软件的源程序进行比对鉴定。而且，腾讯公司、宇龙公司也没有提出相应证据证明，市场上存在由他人创作发表并与快乐米（北京）信息技术有限公司开发的《植物总动员PlantsStory》游戏软件作品相同或实质近似的其他作品。因此，腾讯公司、宇龙公司应承担相应的法律后果。综上，萝卜特公司经初步调查发现宇龙公司酷派应用商店上的《植物总动员》游戏软件与萝卜特公司被授权使用的《植物总动员PlantsStory》游戏软件，二者表达形式相同，遂依据前述《授权书》以及初步调查的结果向法院起诉维权。萝卜特公司具有诉的直接利益，是本案适格的起诉主体。腾讯公司、宇龙公司在没有提出相反证据证明的情况下，认为萝卜特公司对涉案《植物总动员PlantsStory》游戏软件不享有信息网络传播权、不具有起诉主体资格，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点二。《植物总动员PlantsStory》游戏软件的信息网络传播权经由著作权人快乐米（北京）信息技术有限公司授权给萝卜特公司使用。上诉人宇龙公司、上诉人腾讯公司认为酷派应用商店仅是提供信息存储空间服务，否认直接实施了《植物总动员》游戏软件的信息网络传播行为。被上诉人对此不予认可。本院认为，基于如下理由，两上诉人此节上诉理由亦不能成立：首先，判断两上诉人在本案中是否实施了侵犯被上诉人就涉案《植物总动员PlantsStory》软件享有信息网络传播权的侵权行为，应当确定两上诉人在“酷派应用商店”（对应网站域名：www.coolmart.net.cn）上提供下载服务的《植物总动员》游戏软件，是否来源于权利人的游戏软件。根据原审查明的事实，宇龙公司的“酷派应用商店”上关于涉案《植物总动员》游戏的介绍、截图，与萝卜特公司提交的快乐米中国网站（对应网站域名：www.colorme.com.cn）上的《植物总动员PlantsStory》游戏介绍及截图一致；原审将萝卜特公司在宇龙公司网站上经公证见证下载的《植物总动员》软件安装至手机进行操作后显示的游戏操作界面，与萝卜特公司提交的从快乐米中国网站下载的《植物总动员PlantsStory》游戏作品安装包所运行的操作界面亦相同。在萝卜特公司已经初步完成被控侵权的《植物总动员》游戏软件涉嫌使用自快乐米（北京）信息技术有限公司在快乐米中国网站上提供的《植物总动员PlantsStory》游戏软件作品的举证责任后，宇龙公司、腾讯公司如果认为《植物总动员》系其二人独立开发，或市场上存在与萝卜特公司请求保护的《植物总动员PlantsStory》游戏作品相同或实质近似的其他作品，或《植物总动员》业经《植物总动员PlantsStory》游戏软件著作权人的合法授权，应当向法院提交相关证据加以证明。鉴于《植物总动员PlantsStory》游戏软件的首次公开发表日期为2010年9月17日，早于宇龙公司与腾讯公司签订《合作产品开发及运营协议》的时间。宇龙公司、腾讯公司客观上存在接触到该款游戏软件作品的可能。在宇龙公司、腾讯公司不能提供相应证据证明使用被控侵权的《植物总动员》游戏软件具有合法权源，又无法对游戏软件的勘验比对结果完全相同这一现象作出合理解释的情况下，应当认定其二人在“酷派应用商店”上推出的该款游戏软件系源自快乐米（北京）信息技术有限公司授权给萝卜特公司使用的《植物总动员PlantsStory》游戏软件。其次，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。对该条规定进行反面解释，亦即如果权利人有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，网络服务提供者不能够举证证明其仅提供网络服务的，人民法院应当认定网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品并构成侵权。本案中，一方面，萝卜特公司提交的（2014）京长安内经证字第2029号公证书公证的网页页面，显示《植物总动员》游戏软件作者是“玩家分享”，且其是“作者”而非“上传者”；另一方面，腾讯公司在原审庭审过程中自认对宇龙公司“酷派应用商店”作品的内容和上传者可以进行审核，但又表示因后台数据保存时间有限，已无法查找到上传者的信息。而且，腾讯公司向原审法院提交的《法律声明》只是未经公证的打印件，无法确认声明作出的时间，该打印件显示该声明发布的网址为“3gimg.qq.com/prism_img/other/aboutlaw.html”，亦与宇龙公司“酷派应用商店”对应的网址（www.coolmart.net.cn）不符。综上，鉴于宇龙公司、腾讯公司辩称涉案《植物总动员》游戏软件并非由其二人上传，但没有提出相应证据证明实际上传者的身份。因此，根据对前述司法解释条文的反面解释，应当认定宇龙公司、腾讯公司实施了将源自快乐米（北京）信息技术有限公司授权给萝卜特公司使用的涉案游戏软件上传至互联网络服务器供公众在选定的时间和地点下载的信息网络传播行为，其二人的行为侵犯了萝卜特公司对涉案游戏软件享有的信息网络传播权，依法应当承担侵权责任。一审法院对于宇龙公司、腾讯公司行为性质的定性，具有事实和法律依据，本院予以认可。宇龙公司、腾讯公司认为酷派应用商店仅是提供信息存储空间服务的上诉主张，本院不予采纳。相应的，由于腾讯公司不能证明其在本案中只是提供信息存储空间服务，其主张援引《信息网络传播权保护条例》、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》关于信息存储空间服务提供者的免责规定来免责，本院亦不予采纳。关于争议焦点三，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款（注：对应现行著作权法第四十九条）的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案由于萝卜特公司未举证证明其实际损失或被告的违法所得，原审综合考虑宇龙公司、腾讯公司的侵权程度、侵权范围、侵权行为的情节等因素，酌情确定宇龙公司、腾讯公司赔偿萝卜特公司经济损失20000元及萝卜特公司用于维权支出的合理费用5000元，该酌定数额合法有据，本院予以维持。综上，宇龙公司、腾讯公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计人民币850元，由宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司各负担425元。本判决为终审判决。审判长 于  春  辉审判员 欧  宏  伟审判员 周  建  康二〇一七年六月七日本件与原本核对无异书记员 余再丰（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。