贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终3742号
上诉人（原审被告）：刘成东，男，1968年9月7日生，汉族，住贵州省遵义市播州区。
委托诉讼代理人：税远平，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：令狐昕，贵州名城（桐梓）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：刘洪洲，男，1979年11月19日生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。
委托诉讼代理人：喻随彬，贵州尊达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵伦东，男，1976年11月1日生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。
委托诉讼代理人：喻随彬，贵州尊达律师事务所律师。
原审第三人：贵州三都永鑫建筑工程有限公司。住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州三都水族自治县三合镇老虎洞（原消防队）。
法定代表人：曾洪超，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李相娟，女，1969年7月19日出生，汉族，住贵州省播州区，该公司员工。
上诉人刘成东因与被上诉人刘洪洲、赵伦东及原审第三人贵州三都永鑫建筑工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人刘成东上诉请求：一、请求遵义市中级人民法依法撤销一审判决；二、将本案发回原审人民法院重审；三、本案一、二审诉讼费、保全费等费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在审理本案时认定事实存在错误。上诉人和被上诉人赵伦东的姐姐原是夫妻。2014年12月，上诉人挂靠三都水族自治县永鑫建筑有限公司，并与遵义华卫制药有限公司签订“遵义华卫制药有限公司迁建项目”建筑工程承包合同。合同签订后，上诉人组织施工队，并由上诉人自筹资金壹佰玖拾余万元（190余万元）开始进场施工。到2015年约7、8月份，被上诉人刘洪洲、赵伦东分别找到上诉人，说自己可以出部份资金，请上诉人带着他二人学做工程。由于被上诉人刘洪洲和上诉人有亲戚关系，被上诉人赵伦东的亲姐姐是上诉人的妻子，因此上诉人便同意了二被上诉人的要求。后来被上诉人刘洪洲分两次交来出资款共计贰拾伍万元（25万元），并非是30万元；被上诉人赵伦东也是分次交来出资款叁拾万元（30万元）。二被上诉人在所谓的入伙之初并没有关于各占25%的股份的约定，也无关于利润按股份比例分配的约定，二被上诉人入伙进来只是要求上诉人带着他们学做工程。上诉人首期进场就筹有资金壹佰玖拾余万元，上诉人在工程中也不缺资金。并且被上诉人所谓的入伙时上诉人的前期工程也完了总工程量的四分之一还多，时间也到了2015年的7、8月份。一审法院判决上诉人退还股金60万元、支付利润所依据的二被上诉人提供的《遵义华卫制药有限公司迁建项目建筑工程合伙协议及利润分配协议书（下称合伙及利润分配协议书）》，对于合伙协议及利润分配协议书中的关于股份比例、利润数额、对壹佰陆拾万元（160万元）的分配内容，均是在二被上诉人事先书写好后胁迫上诉人签字的，并不是上诉人的真实意思表示。并且其捌千平米的工程，能有壹佰陆拾万的利润与事实完全不符。从2016年7、8月份起，到2017年的12月胁迫签订合伙及利润分配协议书日止，二被上诉人经常带着人对上诉人进行骚扰和威胁。一审法院定案判决所依据的《合伙协议及利润分配协议书》，就是二被上诉人带着多人追到桐梓，逼迫上诉人在他们事先写好的材料上签字的，并且之后上诉人还向桐梓县公安机关报过案。因此，一审法院将这份并不是上诉人自愿签订的《合伙及利润分配协议书》作为判案依据是错误的。依据工程建筑的行业标准，建筑业除了材料、工人工资等其他成本费用外，每平米的利润不足壹佰元，并且发包人为了提高自己的利润，均把发包价格压得非常低。因此上诉人承包的8000平米的建筑规模，利润怎么可能有160万元。关于二被上诉人的入股资金，上诉人早就退给了被上诉人的，并且当时还由二被上诉人出具了收条，并且各支付了部份利润，只是上诉人离婚后相关依据丢失了。综上所述，一审法院判案所依据的证据，不是上诉人的真实意思表示，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
刘洪洲、赵伦东辩称：一、关于刘成东所述入股时间是2015年7、8月份，并且入股时总工程量已经有四分之一还多这种说法，完全是胡说八道，欺骗法庭。赵伦东入股分二次在2014年7月24日通过农业银行账户转入刘成东账户20万元，2014年8月25日同样方式转入10万元，共计30万元。刘洪洲入股分别三次在2014年6月通过现金方式交刘成东5万元，2014年7月10日通过银行转账转入刘成东账户10万元，2014年8月29日同样转账方式转入刘成东账户15万元，共计也是30万元，转入时间、账户及金额都有银行凭证为证，而遵义华卫制药有限公司GMP迁建项目是在2014年8月13日正式开工平场，平场完成后于2014年I2月2日才签订了房建合同，有《遵义华卫制药有限公司GMP迁建项目建筑工程承包合同》为证。以上证据显示赵伦东、刘洪洲已经在2014年8月前后已经将入股资金按要求打到刘成东账户，并口头约定合伙投资占股比例，在2014年12月2日才签订的建筑工程合同，由此可见，刘成东所述入股时间是2015年7、8月份，并且入股时总工程量已经有四分之一还多这种说法不成立。在合作过程中，赵伦东、刘洪洲发现刘成东并无经济实力，而且性格暴躁，品行不端对其失望，分别要求退出股份，刘成东都说退股可以，但没有钱，又吵又闹耍无赖不予退股。赵伦东、刘洪洲所投资的钱都是向亲戚朋友所借，入伙时因碍于亲戚关系，无任何文字依据，为了能收回投资，赵伦东、刘洪洲任劳任怨，忍辱负重将工程安全顺利做完，希望刘成东遵守承诺，不想刘成东还是将工程款挪用，而且还将所得结算款挪用在播州区龙坪镇修建自家的小别墅和在桐梓县楚米镇承包项目的再投资上。二、关于刘成东所述2017年12月被胁迫签订的合伙及利润分配协议，完全是罔顾事实，信口开河。工程完工交付甲方后，甲方陆续支付工程款后，刘成东并没有按约定分配利润和返还本金。赵伦东、刘洪洲为了能弄清楚工程的开支及核算情况，多次要求刘成东对账和核算，刘成东都以没有时间等理由故意拖延时间，经过多次要求和多方协调下终于在完工一年后的2016年10月22日在刘成东新建别墅中进行核算，本来该项目各种数据详实，内容划分科学简单，一天就可以对账清楚核算出最终结果，但刘成东为了掩饰其挪用工程款的事实，每次都以头昏、时间晚了、马上要出去办事等理由故意拖延时间，第二次又将上次核算好资料拿出来重复核算，故意胡搅蛮缠，前后又经过2016年10月24日，2016年10月26日，2016年10月31日共计四次对账核算，大家对各种资料和数据都确认无误，对其中的利润182万元及相关核对正确的资料签字时，刘成东又以工程款还没有付完拒绝签字。赵伦东、刘洪洲鉴于前期工程款已经被挪用，后续工程款还未到账的事实下被迫妥协，希望后续工程款到来后刘成东履行承诺。在2017年11月后续工程款陆续到位，从建设方遵义华卫制药有限公司出具的《付款情况说明》可以看出，刘成东在陆续从建设方华卫制药总结算金额9479859.55元，已领走整个工程项目总额近98%的项款9279859.55元，现仅有2%的质保金未结算。此情况下，刘成东仍不向赵伦东、刘洪洲结算分配利润。经赵伦东、刘洪洲多次催要本金和分配利润，刘成东一直不予理睬，东躲西藏，避而不见。2017年12月2日赵伦东、刘洪洲到达桐梓县楚米镇刘成东所属工地找到刘成东，经赵伦东、刘洪洲作出项目整体利润总额让步到160万元，后又无故扣除赵伦东、刘洪洲每人2万元的情况下，刘成东才于2017年12月2日补签了《关于遵义华卫制药有限公司GMP迁建项目建筑工程合伙及利润分配协议书》，并承诺一个星期内付清各种款项。整个过程不存在胁迫过程，并在协商签署过程中赵伦东、刘洪洲有同步录音为证。由此，刘成东所述被胁迫所签，毫无证据，纯属蛮横耍赖。到期后刘成东仍然以各种理由避而不见，仍赖着不分配项目本金和利润。赵伦东、刘洪洲为了讨回本金和利润，于2017年12月14日再次到达刘成东项目所在地桐梓县楚米镇工地，要求刘成东清偿本金和应得利润，双方还因此发生肢体冲突，桐梓警方还出了警。但刘成东仍然不予履行合伙及利润分配协议，后赵伦东、刘洪洲无奈才于2018年元月2日红花岗区人民法院提起诉讼。三、关于刘成东否认刘洪洲只出资25万元，刘成东完全是说瞎话。关于5万元的出资，当时刘洪洲是当面交的现金给刘成东的，由于刘洪洲碍于与刘成东叔侄关系，没有要求其打收据；同时刘成东在一审庭审时都承认了赵伦东、刘洪洲各是30万元出资，且刘成东与本案认定的主要证据（遵义华卫制药有限公司GMP迁建项目建筑工程合伙用利润分配协议书）中明确写明赵伦东、刘洪洲各投资30万元各占有项目股份25%。剩下所需资金由刘成东出资并占50%股份并没无异议，刘成东这种出尔反尔，有失诚信。
贵州三都永鑫建筑工程有限公司二审未提交书面陈述意见。
赵伦东、刘洪洲向一审法院起诉请求：1、依法判令刘成东向赵伦东、刘洪洲分别给付本金300000.00元，合计60万元；2、请求依法判令刘成东向赵伦东、刘洪洲分别支付利润330000元，合计66万元；3、本案一切诉讼费用由刘成东承担。
一审法院认定事实：2014年，赵伦东、刘洪洲与刘成东三人协商共同投资承建位于遵义市药业工业园内的遵义华卫制药有限公司GMP迁建项目建设工程，约定赵伦东、刘洪洲分别以现金300000元出资，所占股份分别为25%，项目建设剩余所需资金由刘成东补足出资，所占股份50%，后赵伦东、刘洪洲分别向刘成东账户各转入300000元,2014年12月2日，刘成东挂靠贵州三都永鑫建筑工程有限公司三都公司与遵义华卫制药有限公司签订《遵义华卫制药有限公司GMP迁建项目建筑工程承包合同》，工程完工后，赵伦东、刘洪洲与刘成东三人于2017年12月2日签订《关于遵义华卫制药有限公司GMP迁建项目建筑工程合伙及利润分配协议书》，协议约定赵伦东、刘洪洲分别以现金300000元出资，所占股份分别为25%，项目建设剩余所需资金由刘成东补足出资，所占股份50%，经三方合伙人核算，项目利润1600000元，本金由刘成东全部按投资现金金额如实返还赵伦东、刘洪洲，利润分配为刘成东840000元、赵伦东380000元、刘洪洲380000元，由刘成东负责追收该项目款支付赵伦东、刘洪洲，刘成东在向赵伦东、刘洪洲各支付了50000元后，就未再向赵伦东、刘洪洲退还本金及支付利润，赵伦东、刘洪洲诉至一审法院，酿成讼争。
一审法院认为：赵伦东、刘洪洲与刘成东三人签订的《关于遵义华卫制药有限公司GMP迁建项目建筑工程合伙及利润分配协议书》系三人真实意思表示，且不违法相关法律法规的规定，合法有效，对三人均具约束力。协议约定项目利润1600000元，本金由刘成东全部按投资现金金额如实返还赵伦东、刘洪洲，利润分配为刘成东840000元、赵伦东380000元、刘洪洲380000元，由刘成东负责追收该项目款支付赵伦东、刘洪洲，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第六十二条第一款第（四）项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，刘成东应当按照协议约定支付赵伦东、刘洪洲本金及利润，因刘成东已经向赵伦东、刘洪洲各支付了50000元，故对赵伦东、刘洪洲要求刘成东分别各支付本金300000元及分别各支付利润330000元的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第一款第（四）项的规定，判决如下：一、刘成东在本判决生效后十日内返还刘洪洲300000元、返还赵伦东300000元；二、刘成东在本判决生效后十日内支付刘洪洲利润330000元、支付赵伦东利润330000元。案件受理费16140元，减半收取8070元，诉讼保全费5000元，共计13070元，由刘成东负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对刘成东提供的赵伦东、刘洪洲出具的收条和借条，赵伦东对证据三性无异议，认可收到了刘成东310000元，刘洪洲亦认可收到了200000元，本院予以确认。对刘成东提供的施工期间产生的各种票据，赵伦东、刘洪洲不予认可，认为双方已经结算。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：合伙是否已经清算及刘成东应向赵伦东、刘洪洲支付的款项如何认定。首先，刘成东对赵伦东、刘洪洲提供的《遵义华卫制药有限公司GMP迁建项目建筑工程合伙用利润分配协议书》的真实性无异议，虽然刘成东认为该协议系受胁迫所作，但并未提供证据予以证明，故该协议依法成立并生效。其次，根据协议载明的内容可知，双方当事人已经就涉案合伙的项目投资及利润进行了清算，并明确了刘成东应支付的款项。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对刘成东上诉认为双方未实际结算，协议系受胁迫所签订的理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。第三，根据协议载明的内容可知，刘成东除应分别返还赵伦东、刘洪洲投资款各300000元外，还应支付赵伦东合伙利润380000元、刘洪洲合伙利润380000元，在赵伦东认可收到刘成东共计310000元款项，刘洪洲认可收到200000元款项的情况下，刘成东应支付赵伦东的合伙利润应为70000元（380000元-310000元），应支付刘洪洲的合伙利润应为180000元（380000元-200000元）。
综上所述，刘成东的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定事实部分不清，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初45号民事判决；
二、由刘成东于本判决生效后十日内向赵伦东返还投资款300000元及支付利润70000元，共计370000元；
三、由刘成东于本判决生效后十日内向刘洪洲返还投资款300000元及支付利润180000元，共计480000元；
四、驳回赵伦东、刘洪洲的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8070元，保全费5000元，共计13070元，由赵伦东、刘洪洲负担5070元，刘成东负担8000元；二审案件受理费16140元，由赵伦东、刘洪洲负担5140元，刘成东负担11000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 鹏
审 判 员 马天彬
审 判 员 袁晶晶
二〇一八年六月二十七日
法官助理 王鸿雁
书 记 员 万云龙