重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝高法民终字第00501号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆南涪铝业有限公司，住所地重庆市涪陵区龙桥工业园区。法定代表人：何峰，该公司董事长。委托代理人：文伟，男，汉族,1968年5月30日出生,该公司副总经理，住重庆市涪陵区。委托代理人：蒋佳林，重庆锋语律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆隆德金属结构有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇西华路50号。法定代表人：饶恩德，该公司总经理。委托代理人：马平原，重庆智跃律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉被告）：中国十九冶集团有限公司建筑工程分公司，住所地四川省攀枝花市东区大花地三村。负责人：李俊龙，该分公司经理。委托代理人：左可，重庆能海律师事务所律师。上诉人重庆南涪铝业有限公司（以下简称南涪铝业公司）与被上诉人重庆隆德金属结构有限公司（以下简称隆德金属公司）、中国十九冶集团有限公司建筑工程分公司（以下简称十九冶建筑分公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第三中级人民法院于2015年8月24日作出(2011)渝三中法民初字第00076号民事判决，南涪铝业公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，询问审理了本案。本案现已审理终结。一审法院查明，2010年8月13日，十九冶建筑分公司与南涪铝业公司签订南涪铝项目厂区工程施工合同（NFLC-01），约定：签约合同价806.85万元；计划开工日期为2010年8月18日，竣工日期为2010年12月18日，总工期120日历天；承包范围：厂区土建工程、钢结构厂房、给排水、电气工程等（详见施工图）；承包方式：总价承包。补充条款约定：“二、……（四）结算方式每月按工程进度的90%支付工程款。竣工验收合格支付5%，余下5%作为质保金。质保期一年，期满后无质量问题无息退还。（五）变更项目费用的确定本合同签约合同价是根据甲方提供的施工图，对房面和地坪进行修改后所确定的包干价格。本工程其他工程量发生变更时，增减2%内（含2%）合同价不调整，超过部分按以下原则编制预算并下浮15%后计算费用：1.计量方式：执行《重庆市建设工程工程量清单计价规则》（CQQDGZ-2009）。计算基础为龙桥工业园区提供的场坪竣工图。2.基础工程必须按照施工图的要求以及发包人发出的书面指示施工。经发包人书面认可的工程量增减，可按上述原则调整费用。3.发包人签发的设计变更通知书涉及的变更项目，可按上述原则调整费用。4.增减工程量执行《重庆市建设工程工程量清单计价规则》（CQQDGZ-2009）及配套定额、涪陵区当季度造价信息。……（九）工期控制：……3.工程建设必须达到本合同约定的工期，乙方达到约定工期甲方奖励乙方七万元。每延误一天扣乙方履约保证金5000元；延误时间达到15天以上，发包人有权单方面终止合同，责令承包人退场，并没收全部履约保证金。由发包人另行调遣施工队伍进场抢工。”2010年8月31日，十九冶建筑分公司（甲方）与隆德金属公司（乙方）签订工程分包合同，约定：工程承包范围：业主投资的南涪铝项目厂区土建、钢结构厂房、给排水、电气工程等（详见施工图）；承包方式：乙方实行包工包料、全面承包，总包合同（包括附件及补充）中涉及分包范围内的承包人义务，均为乙方对应在本分包范围内的实体义务。第五条“合同价款及结算”约定：工程总造价806.85万元（工程完工后以实际结审量并以业主最终审批确认的结算造价为准）。其结算计价、计费按总包合同价款内容执行。第六条“总包管理费”约定：本分包工程，由甲方按该工程结算总价（包括变更补充追加后的总价）的1%抽取总包管理费。第七条“工程款支付”约定：如因业主迟延付款，将由甲乙双方共同向业主催偿。乙方明确表示，就此不需甲方向乙方承担其逾期责任。第十二条“其他有关事项”约定：……9.乙方已预先随甲方参与了本工程投标、签订合同等全过程，对该工程的全况、风险及合同条件表示已全面了解，且无误解。同日，隆德金属公司的法定代表人饶恩德出具承诺书，载明：“1.承诺由我方承担因报名、资审、投标而引起的所有费用，并由我以贵公司名义负责编制标书。……3.承诺如一旦中标，我即为本工程分承包的全权负责人及实体责任承担人。”2010年10月27日，隆德金属公司又以十九冶建筑分公司（乙方）的名义与南涪铝业公司（甲方）签订重庆南涪铝业设备基础工程施工合同（NFLC-02），约定：签约合同价100万元；施工范围：挤压设备基础、喷涂水池7个、氧化水池31个等（详见施工图）；计划开工日期为2010年10月22日，2010年11月15日前必须完成挤压设备基础和喷涂水池的施工，其他可在2010年12月5日前完成施工。补充条款约定：“二、……（四）结算方式每月按工程进度的90%支付工程款。竣工验收合格支付5%，余下5%作为质保金。质保期一年，期满后无质量问题无息退还。（五）变更项目费用的确定本合同签约合同价是根据甲方提供的设备基础施工图及水池施工图，乙方完成施工图全部内容所确定的包干价格。……（九）工期控制……3.工程建设必须达到本合同约定的工期，每延误一天扣乙方履约保证金2000元；延误时间达到15天以上，发包人有权单方面终止合同，责令承包人退场，并没收全部履约保证金。由发包人另行调遣施工队伍进场抢工。”2010年9月1日，隆德金属公司以十九冶建筑分公司的名义进场施工，十九冶建筑分公司未派人进场实施管理。2010年9月6日，亚瑞建筑设计有限公司的邓立新代表设计单位对施工方提交的两份《读图纪要》关于需设计变更的相关项目进行了答复，南涪铝业公司未签署意见。2010年10月22日，南涪铝业公司向十九冶建筑分公司发出《材料确定通知》，确定工程所用铝合金窗定为涪陵天彩铝业生产的1.4毫米铝合金窗。2010年11月26日，南涪铝业公司向十九冶建筑分公司发出《工程量增加通知》，载明：因设备安装需要，现作如下调整：1.在厂房内C×20－34轴增设电缆桥架。2.20－21轴增加电缆沟一条。3.氧化车间增加6个地坑。2010年12月10日，隆德金属公司就涉案工程施工完毕。同日，隆德金属公司以十九冶建筑分公司的名义向南涪铝业公司提交了年产5万吨高端铝型材项目工程竣工报告（竣工申请书），称本工程合同所含工程范围的项目已于2010年12月10日施工完毕，现向建设单位申请于2010年12月10日组织竣工验收。监理单位在该报告上盖章。隆德金属公司在发文登记簿上仅注明“年产5万吨高端铝型材项目工程竣工报告8份”。2010年12月12日，业主方代表、监理方代表出具书面证明1份，载明“因为业主方拉的设备需要从刚打完不久的砼地坪上过，由于还未到养护期，强度不够，所造成的后果皆由业主方完全负责，与施工方无关。”2010年12月17日，隆德金属公司又以十九冶建筑分公司的名义向南涪铝业公司提交了企业营业执照、资质证书、安全许可证、报建书、模板施工方案等资料。2010年12月20日，南涪铝业公司组织监理、设计方对工程进行了预验收，指出了工程存在的部分质量问题，要求十九冶建筑分公司认真做好整改工作。2011年1月31日，隆德金属公司又以十九冶建筑分公司的名义向南涪铝业公司提交了土方回填、转运，地圈梁浇筑制作结算书及电缆沟、地坑、电缆桥架制作安装结算书，增加工程量（电缆沟、地坑、电缆桥架，土方回填、转运，地圈梁浇筑）收方单。2011年3月17日，隆德金属公司以十九冶建筑分公司的名义向南涪铝业公司提交了部分竣工资料，移交清单注明了数量较大的具体资料的名称及份（盒、套）数。2011年4月19日，南涪铝业公司向十九冶建筑分公司发出《关于督促完成厂区施工的函》，称十九冶建筑分公司在合同工期内未能完成合同约定的施工内容，达不到竣工验收条件，经初步检查存在以下问题：一、未做项目1.34－35轴因修建办公楼，原设计6根抗风柱、墙体檩条、墙板等全部取消未做。2.钢结构防火涂料未做。3.行车滑触线未做。4.厂房外墙红色彩带未做。5.氧化车间平台玻璃隔断未做。6.窗与墙连接处未安装泛水板。二、未达到设计或合同要求项目1.氧化车间屋顶由钢瓦变为塑料瓦，厂房屋顶漏水。2.铝合金窗厚度及安装。3.行车轨道安装不正确。4.厂房外墙有明显色差。上述问题，特别是屋顶漏水问题，虽经施工方多次修补，但无明显改变，至今漏点仍有近100处。为此，恳请十九冶建筑分公司于4月26日前派人到该公司，共同协商解决上述问题。2011年4月30日，在涉案工程尚未进行竣工验收的情况下，南涪铝业公司进行了实际使用。2011年7月5日，南涪铝业公司与重庆市涪陵龙电实业发展有限公司签订施工合同，约定由后者实施氧化车间屋面补漏工程，后按约支付后者20万元。2011年9月7日，南涪铝业公司与重庆榆筌钢结构有限公司签订建设工程施工合同，约定由后者对女儿墙进行维修加固，后支付后者40000元。截至目前，南涪铝业公司共计直接支付十九冶建筑分公司工程款760万元。十九冶建筑分公司将收到的工程款扣除挂靠管理费7.6万元及代扣代缴税金334011.06元外，其余全部支付给了隆德金属公司。一审诉讼过程中，南涪铝业公司代十九冶建筑分公司支付厂房铝合金窗安装工程人工费95593.44元，并为此花去咨询服务费6000元。后因结算问题，隆德金属公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.南涪铝业公司支付尚欠其的工程款2350106.78元（其中主合同468500元，补充协议100万元，增加工程881606.78元）及该款从2010年12月10日（提交工程竣工报告之日）起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，按期完工奖励款7万元，十九冶建筑分公司承担连带责任。南涪铝业公司提起反诉，请求判令：1.确认该公司应减少支付工程价款117万元，后将金额变更为479645.96元。2.十九冶建筑分公司承担工程逾期违约金955000元（合同NFLC-01约定竣工日期为2010年12月18日，逾期133天，按每逾期1日承担5000元违约金计算，工期逾期违约金共计665000元；合同NFLC-02约定竣工日期为2010年12月5日，工期逾期145天，按每逾期1日承担2000元违约金计算，工期逾期违约金共计290000元）。3.十九冶建筑分公司在三十日内完成工程质量整改，否则应承担相应的整改费用和停工损失，后将该项请求变更为十九冶建筑分公司支付工程质量整改费用3301640.46元。4.十九冶建筑分公司赔偿该公司因工程质量问题所致的损失54万元，后变更为186700元。5.十九冶建筑分公司在工程整改完成后七日内交付符合竣工验收要求的竣工资料。6.隆德金属公司对十九冶建筑分公司应承担的责任承担连带责任。7.由十九冶建筑分公司和隆德金属公司承担鉴定费24.6万元（含代付厂房铝合金窗安装工程人工费95593.44元花去的咨询服务费6000元，工程质量鉴定费11万元，整改方案设计费8万元，整改费用和减少工程项目费用鉴定费5万元）。一审诉讼中，南涪铝业公司申请对该公司铝合金深加工项目厂房已完工程的工程质量进行司法鉴定。一审法院依法委托重庆市建设工程质量检验测试中心进行了鉴定，该中心就16个项目进行了检测，于2013年8月26日作出鉴定意见，认定钢柱垂直度，檩条型号，高强度螺栓，屋面漏雨，铝合金窗尺寸、四边收边，彩板厚度，厂房周边红色彩板线条未做，女儿墙被风吹倒，池子进深方向外包尺寸不对，玻璃房未做等项目不满足设计的要求。其中对女儿墙被风吹倒的原因载明：经检查，厂房女儿墙竖向抗风檩条在天沟处被截肢安装，构造不合理。南涪铝业公司为此支付鉴定费11万元。之后，南涪铝业公司申请对整改方案进行设计。一审法院依法委托重庆市建筑科学研究院设计了《重庆南涪铝业有限公司铝合金深加工项目厂房结构改造方案图》，南涪铝业公司为此支付设计费8万元。南涪铝业公司还申请对工程整改费用及未按图施工减少的工程项目费用进行司法鉴定。经一审法院依法委托，重庆凯弘工程咨询有限公司于2015年2月6日作出鉴定意见:工程整改费用金额为3301640.46元，其中，墙面檩条整改411321.42元，屋面漏雨整改1391876.68元，铝合金窗整改564220.09元，彩钢板整改342627.51元，女儿墙整改472427.55元，氧化水池整改119167.21元。未按图施工减少的工程项目及费用为：吊车滑轴线237909.25元，办公楼轴线彩钢瓦、抗风柱105978.85元，地坪硬化减少430平方米24023元，氧化池地坪硬化减少2000平方米111734.86元，共计479645.96元。南涪铝业公司为此支付鉴定费5万元。隆德金属公司对前述鉴定意见的质证意见是：1.墙面檩条整改。2013年11月6日，对工程质量鉴定意见相关部分未提出异议。2015年5月6日，对整改工程造价鉴定意见质证认为，墙面檩条的修改属设计变更，因当时的重庆市场上没有符合设计要求的型号，是经亚瑞建筑设计有限公司同意修改的（并提供了2010年10月25日的工作联系单传真件佐证，传真时间为2006年1月19日）,该部分整改费用不应由我方承担。2.屋面漏雨整改。屋面漏雨是因设计缺陷所致。氧化池对应的屋顶设计的是PVC瓦，不符合工艺要求，预验收时，我方提出加盖彩钢瓦，对方要求我方另行设计报价，但我方设计后，对方认为预算过高，又另行委托他人施工，因野蛮施工造成屋面漏雨，故这部分整改费用也不应由我方承担。3.铝合金窗整改。我方是根据对方的通知，向对方指定的供应商购买的材料，虽然业主要求1.4毫米厚，但该供应商的压条只有0.7毫米的规格，而且压条通常都会薄一些，故这部分整改费用也不应由我方承担。4.彩钢板整改。彩钢板厚度设计为0.5毫米，实际为0.426毫米，这是因测量工具不同导致的合理误差，属于国家规范中允许的偏差，这部分整改费用不应由我方承担。5.女儿墙整改。因对方组织他人对氧化池加盖彩钢瓦过程中暴力施工，导致女儿墙损毁，之后，对方又另行请人进行了施工。女儿墙的倒塌不是我方的原因导致，该部分整改费用不应由我方承担。6.氧化水池整改。2013年11月6日，对工程质量鉴定意见相关部分质证认为，由于对方提供的图纸无尺寸要求，故我方的施工符合规范。2015年5月6日，对整改工程造价鉴定意见质证认为，我方是按图施工，该部分整改费用不应由我方承担。7.关于未按施工图减少的工程项目。双方实际只对吊车滑轴线有争议，对方未盖章确认，但该部分属于合同约定的浮动范围内，可不作调整；其余项目属于双方协商一致的设计变更，并因此减少了合同价款。该部分费用不应扣除。南涪铝业公司针对前述鉴定意见及隆德金属公司的质证意见认为：1.墙面檩条整改。对方在报价文件中曾经提出修改意见，但我方未同意。对方提供的工作联系单系传真件，且已超过举证期限，不属新证据，我方未收到该件，也未同意修改。2.屋面漏雨整改。对方所称的只是涉及氧化池对应屋顶，仅涉及屋面的很小部分，因漏雨可能造成氧化池的报废，经对方多次整改无效，我方才自行请人进行了整改，整改后已不再漏雨。而鉴定意见指出的问题是整个厂房的大面积漏雨，对方反复处理过多次均未处理好。对方提出设计缺陷，但并未申请司法鉴定，经我方申请作出的鉴定意见也未对设计本身作出结论。3.铝合金窗整改。因涪陵的铝材厂只有天彩铝业一家，故我方建议在天彩铝业购买，但天彩铝业的压条不可能只有一种规格，铝材不是通用产品，是可以根据客户的要求及模具定做的，而且鉴定意见指出的不仅是压条厚度存在问题，截面尺寸、收口等都存在问题。4.彩钢板整改。对方所称的国家标准是1988年的，已经失效，鉴定机构适用的是2006年的国家标准。而且，即便满足国家标准规定的偏差，也应符合设计标准和规范，鉴定意见认定的是不满足设计和规范的要求。5.女儿墙整改。女儿墙倒塌是因对方施工不当，抗风檩条被截肢安装，鉴定人员也去实地查看的，与屋面施工无关。在女儿墙全部倒塌后，我方不得不进行维修加固，之后未再出现问题。6.氧化水池整改。对方指的无尺寸要求的是示意图，而施工必须按照施工图施工，鉴定机构是根据施工图认为其不符合设计要求。7.关于未按施工图减少的工程项目。对方所称的设计变更不成立，并无我方同意的依据。我方对前述鉴定意见均予认可。十九冶建筑分公司对前述鉴定意见的质证意见是：认可隆德金属公司的意见。此外，鉴定机构仅根据《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001中第12页基本规定3.0.7第一款作为依据，实际上加重了施工单位的责任，该规定有四款，都可以根据本项目具体情况予以适用。诉讼中，隆德金属公司申请对土石方回填、转运，地圈梁浇注及电缆沟、地坑、电缆桥架制作安装等增加工程进行造价鉴定。后各方对南涪铝业公司通知增加的电缆桥架、电缆沟、氧化车间地坑部分的工程造价确认为205952.47元。各方同意对增加工程和减少工程的价款均按扣除两个合同总价的2%后再下浮15%计算。对土石方回填、转运以及地圈梁浇注部分，因隆德金属公司未能提供相应的工程签证资料，无法进行司法鉴定。一审法院认为，涉案工程表面上是十九冶建筑分公司向南涪铝业公司承包工程后转包给隆德金属公司，实则系不具有建筑工程施工资质的实际施工人隆德金属公司借用有资质的十九冶建筑分公司的名义与南涪铝业公司建立建设工程施工合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，对十九冶建筑分公司与南涪铝业公司签订的合同及隆德金属公司与十九冶建筑分公司签订的合同，应依法确认无效。该工程虽未经竣工验收合格，但南涪铝业公司已于2011年4月30日实际使用，故对隆德金属公司要求南涪铝业公司参照合同约定支付工程款的请求，应予支持，但应限于南涪铝业公司欠付十九冶建筑分公司工程款范围内。一、关于已完工程价款的确认问题。涉案工程完工并交付使用后，相关当事人未进行工程结算。诉讼中，隆德金属公司申请对合同范围内的已完工程和增加工程造价进行司法鉴定，因相关合同对工程价款均约定为合同包干价及增减工程价款，故对隆德金属公司要求对合同范围内的已完工程造价进行鉴定的申请，不予准许。涉案工程价款应依据NFLC-01、NFLC-02两个合同约定的合同价款及增减工程价款予以确定。关于减少工程价款的确定问题。经鉴定，未按图施工减少的工程项目及费用为：吊车滑轴线237909.25元，办公楼轴线彩钢瓦、抗风柱105978.85元，地坪硬化减少430平方米24023元，氧化池地坪硬化减少2000平方米111734.86元，共计479645.96元。隆德金属公司承认南涪铝业公司对吊车滑轴线未盖章确认，但认为该部分属于合同约定的浮动范围内，可不作调整；其余项目属于双方协商一致的设计变更，并因此减少了合同价款，但并未举示充分的证据证明，不能推翻相关鉴定意见，该院不予采信。因各方均同意对减少工程的价款按扣除两个合同总价的2%后再下浮15%计算，故对减少工程价款确定为253534.57元{【479645.96元－（9068500元×2%）】－【479645.96元－（9068500元×2%）】×15%}。关于增加工程价款的确定问题。诉讼中，各方对南涪铝业公司通知增加的电缆桥架、电缆沟、氧化车间地坑部分的工程造价确认为205952.47元。对土方回填、转运以及地圈梁浇注部分，因隆德金属公司未提供南涪铝业公司同意计算增加工程量的证据，且未能提供相应的工程签证资料，该院不予支持。双方均同意对增加工程的价款按扣除两个合同总价的2%后再下浮15%计算，故对增加工程价款确定为20895.10元{【205952.47元－（9068500元×2%）】－【205952.47元－（9068500元×2%）】×15%}。据此，该院确认已完工程价款为8835860.53元【合同价款9068500元（8068500元+100万元）－减少工程价款253534.57元+增加工程价款20895.10元】。二、关于欠付工程价款及利息的确认问题。经查，十九冶建筑分公司已将南涪铝业公司支付的工程款760万元扣除挂靠管理费7.6万元及代扣代缴税金334011.06元外，全部支付给了隆德金属公司，南涪铝业公司在诉讼中还代十九冶建筑分公司支付了厂房铝合金窗安装工程人工费95593.44元，故南涪铝业公司尚欠十九冶建筑分公司1140267.09元，即已完工程价款8835860.53元－已付工程款7695593.44元（760万元+95593.44元）。该欠款金额与十九冶建筑分公司欠付隆德金属公司的金额一致，故南涪铝业公司应在欠付十九冶建筑分公司工程价款范围内支付隆德金属公司工程价款1140267.09元。关于应付工程价款之日及利息起算时间如何确定的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。经查，本案无充分证据证明承包人已经提交了完整的竣工资料，而发包人南涪铝业公司在工程未经竣工验收的情况下即擅自使用，故应以南涪铝业公司擅自使用之日即2011年4月30日为竣工日期。根据前述司法解释第十七条、第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。南涪铝业公司与十九冶建筑分公司的合同约定，竣工验收合格支付至95%，余下5%作为质保金。质保期一年，期满后无质量问题无息退还。双方对欠付工程价款利息计付标准未作约定。因此，南涪铝业公司应向隆德金属公司支付欠付工程款1140267.09元扣除质保金的部分，即698474.06元（1140267.09元－8835860.53元×5%）自2011年4月30日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。对于隆德金属公司主张的按期完工奖励款7万元，因相关合同已被该院确认无效，且不属南涪铝业公司在欠付工程价款范围内应承担的责任，该院不予支持。三、关于反诉被告应否承担责任及如何承担责任的问题。经查，南涪铝业公司在涉案工程未经竣工验收的的情况下，即于2011年4月30日擅自使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，因鉴定意见确定的墙面檩条、屋面漏雨、铝合金窗、彩钢板、氧化水池的质量问题，不属于地基基础工程和主体结构质量问题，相关部分整改费用，应由南涪铝业公司自行承担。但鉴于屋面漏雨问题发生在质保期内，南涪铝业公司为此在质保期内于2011年7月5日与重庆市涪陵龙电实业发展有限公司签订施工合同，约定由后者实施氧化车间屋面补漏工程所实际支付的维修费用20万元，依法应由施工责任人承担。对于女儿墙的质量问题，隆德金属公司辩称，因业主组织他人对氧化池加盖彩钢瓦过程中暴力施工，导致女儿墙损毁，该部分整改费用不应由其承担。对此，隆德金属公司未提供证据证明。而据鉴定意见，女儿墙倒塌是因竖向抗风檩条在天沟处被截肢安装，构造不合理所致，故隆德金属公司的理由不能推翻相关的鉴定意见。该质量问题属于主体结构质量问题，故对南涪铝业公司主张的该部分整改费用472427.55元，予以支持。因隆德金属公司和十九冶建筑分公司系挂靠人和被挂靠人，根据最高人民法院《关于适用的解释》第五十四条关于“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，隆德金属公司和十九冶建筑分公司应对质保期内实际发生的屋面漏雨维修费用20万元及女儿墙质量整改费用472427.55元，共计672427.55元承担连带责任。对于南涪铝业公司主张的工程逾期违约金955000元，因相关合同已被该院确认无效，该院不予支持。南涪铝业公司主张由于工程质量问题给其造成的损失186700元，因其在涉案工程未经竣工验收的的情况下即擅自使用，且未提供损失实际发生的充分证据（未提供付款凭据），该院不予支持。四、关于反诉被告是否已向南涪铝业公司交付完整的工程竣工资料的问题。经查，2010年12月10日，隆德金属公司向南涪铝业公司交付了工程竣工报告，但隆德金属公司在发文登记簿上仅注明“年产5万吨高端铝型材项目工程竣工报告8份”，未注明除该工程竣工报告（竣工申请书）以外所附具体竣工资料、图纸的名称及份数，结合隆德金属公司此后又于2010年12月17日提交企业营业执照、资质证书、安全许可证、报建书、模板施工方案等资料，于2011年1月31日提交土方回填、转运，地圈梁浇筑制作结算书及电缆沟、地坑、电缆桥架制作安装结算书，增加工程量（电缆沟、地坑、电缆桥架，土方回填、转运，地圈梁浇筑）收方单，2011年3月17日又补充移交载明各具体资料名称、份（盒、套）数且数量较大的部分竣工资料，且在诉讼中亦不能向法庭提交完整竣工资料的情况，应认定隆德金属公司未交付完整的竣工资料。虽然南涪铝业公司在未经竣工验收合格的情况下已对工程擅自使用，但不应免除十九冶建筑分公司配合隆德金属公司交付完整工程竣工资料的义务。鉴于南涪铝业公司未具体指出施工方遗漏的竣工资料的名称，本案不予处理，由各方自行协商。五、关于鉴定费24万元及咨询服务费6000元的负担问题。诉讼中，南涪铝业公司申请工程质量司法鉴定支付的鉴定费为11万元，鉴定机构共计对女儿墙被风吹倒等16个检测项目的质量进行了鉴定，该院已认定反诉被告应对女儿墙倒塌承担责任，鉴于南涪铝业公司未提供该16个检测项目的分项鉴定费用，故对女儿墙被风吹倒一项的鉴定费用确定为6875元（11万元÷16），该费用应由反诉被告承担，其余103125元由南涪铝业公司自行承担。南涪铝业公司申请整改方案设计支付的鉴定费为8万元，鉴定机构对女儿墙整改等6个项目设计了整改方案，同理，对女儿墙整改一项的设计费确定为13333.33元（8万元÷6），该费用应由反诉被告承担，其余66666.67元由南涪铝业公司自行承担。南涪铝业公司申请工程整改费用及未按图施工减少的工程项目费用司法鉴定支付的鉴定费为5万元，结合鉴定意见确定的女儿墙整改费用为472427.55元，整改费用总金额为3301640.46元，减少工程费用为479645.96元，该院对女儿墙整改费用的鉴定费确定为6246.92元{472427.55元×【5万元÷（3301640.46元+479645.96元）】}，该部分费用应由反诉被告负担。对减少工程费用的鉴定费确定为6342.36元{479645.96元×【5万元÷（3301640.46元+479645.96元）】}，该鉴定为各方结算之需要，相关鉴定费应由各方平均分担，即各负担2114.12元；其余37410.72元由南涪铝业公司自行承担。至于南涪铝业公司在诉讼中代十九冶建筑分公司支付厂房铝合金窗安装工程人工费，为确定人工费金额而支付的咨询服务费6000元，属于自身因欠付工程款而付出的必要代价，应自行承担。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条之规定，判决如下：一、南涪铝业公司于本判决生效之日起10日内在欠付十九冶建筑分公司工程款范围内支付隆德金属公司工程款1140267.09元及其中698474.06元自2011年4月30日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、十九冶建筑分公司建筑工程分公司和隆德金属公司于本判决生效之日起10日内支付南涪铝业公司屋面漏雨维修费用20万元及女儿墙质量整改费用472427.55元，共计672427.55元。三、驳回隆德金属公司的其他诉讼请求。四、驳回南涪铝业公司的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29441元，由南涪铝业公司负担15062元，隆德金属公司负担14379元；反诉受理费23800元，由隆德金属公司和十九冶建筑分公司负担10524元，南涪铝业公司负担13276元；鉴定费24万元，由南涪铝业公司负担209316.51元，隆德金属公司、十九冶建筑分公司负担30683.49元。宣判后，南涪铝业公司不服向本院提起上诉，请求1、支持其要求隆德金属公司、十九冶建筑分公司支付工期逾期违约金955000元的诉讼请求。2、支持其要求隆德金属公司、十九冶建筑分公司支付工程质量整改费用3301640.46元的诉讼请求。3、判令隆德金属公司、十九冶建筑分公司交付符合竣工验收要求的竣工资料及发票。4、本案一审、二审诉讼费、鉴定费由隆德金属公司、十九冶建筑分公司承担。事实及理由：一、隆德金属公司、十九冶建筑分公司应向南涪铝业公司支付工期逾期违约金955000元。1.根据本案项目厂区工程施工合同、厂区南涪铝业设备基础工程施工合同的约定，隆德金属公司、十九冶建筑分公司工期违约，应向南涪铝业公司支付逾期违约金。2.厂区工程施工合同约定竣工日期为2010年12月18日，逾期133天，按每逾期l日承担5000元违约金计算工期逾期违约金共计665000元；设备基础工程施工合同约定竣工日期为2010年12月5日，工期逾期145天，按每逾期1日承担2000元违约金计算，工期逾期违约金共计29万元。因此，工期逾期违约金合计为955000元。二、工程质量整改费用3301640．46元应由隆德金属公司、十九冶建筑分公司承担。1.一审法院以鉴定意见确定的墙面檩条、屋面漏雨、铝合金窗、彩钢板、氧化水池的质量问题不属于地基基础工程和主体结构质量问题为由，判决相关部门整改费用由南涪铝业公司自行承担。仅主张了屋面漏雨维修费用和女儿墙倒塌产生的整改费用，不符合法律规定。2.本案中因工期延误，导致南涪铝业公司订购的机器设备陆续送到后不能进行安装调试，签订的订单无法进行生产，基于以上等理由，南涪铝业公司与隆德金属公司、十九冶建筑分公司协商后将机器设备运进厂房内，并非擅自使用。该工程存在质量问题确因施工质量所致，因此产生的损失应当由隆德金属公司、十九冶建筑分公司承担。三、隆德金属公司、十九冶建筑分公司应向南涪铝业公司交付竣工资料及发票。1.按照合同约定和施工惯例，施工单位应在工程完工后向业主提交完整工程竣工资料。2.一审庭审过程中隆德金属公司未能提交证据证明已交付了完整的竣工资料，应认定未交付完整的竣工资料。3.十九冶建筑分公司代扣了税金334011.06元，但至今未向南涪铝业公司交付发票，故应交付。四、本案诉讼费、鉴定费应由隆德金属公司和十九冶建筑分公司承担。隆德金属公司答辩请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：一、涉案工程的工期并未逾期。根据2010年12月20日的《会议纪要》，该工程按期完工。且根据南涪铝业公司出具的证明，2010年12月10日该公司已经开始进场安装设备，及2010年12月10日开始的移交竣工资料的发文登记簿足以证明隆德金属公司在施工过程中不存在逾期。二、隆德金属公司不应当承担工程整改费用。涉案工程已经经过南涪铝业公司和监理单位验收，且南涪铝业公司已经实际使用，隆德金属公司不应当承担任何整改责任和整改费用。涉案的工程未在建委报建下立项，至今未经竣工验收，南涪铝业的实际使用行为应视为对工程质量的认可，南涪铝业从法律上已丧失了对工程质量提出异议、要求整改的胜诉权。三、发文登记簿等资料足以证明，隆德金属公司已经完成了工程竣工资料的报送，不存在未报送行为。四、关于减少工程项目。涉案工程是地坪施工完毕后，增加了氧化池、电缆沟等项目，导致已经施工完毕的地坪重新开挖，本案不存在地坪工程减少。十九冶建筑分公司答辩请求驳回上诉，维持原判。事实及理由与隆德金属公司一致。二审庭审中，南涪铝业公司称一审查明事实部分“十九冶建筑分公司未派人进场实施管理”系错误事实，根据2010年9月3日十九建筑发（2010）18号文件《关于饶德恩等项目管理人员任职的通知》，能证明十九冶建筑分公司派了现场负责人。隆德金属公司称，该任职通知里任命的人员为隆德金属公司工作人员，其中饶德恩为隆德金属公司法定代表人。十九冶建筑分公司认可隆德金属公司的意见。隆德金属公司认为，南涪铝业公司实际使用本案工程的实际并非一审查明的2011年4月30日，而是2010年12月12日。证据为2010年12月12日向隆德金属公司出具的一份进场免责证明，该证据表明南涪铝业公司已拉设备进场，应视为实际使用。该证明内容为：因业主方拉的设备需要从还在养护期的地坪上过，所造成的后果由业主方承担。南涪铝业公司认为，该证据恰恰证明工程未完工。本院认为，南涪铝业公司并未举证证明《关于饶德恩等项目管理人员任职的通知》里任命的人员有十九冶建筑分公司的工作人员，因此，不能证明十九冶建筑分公司曾派人进场实施管理。隆德金属公司举示的进场免责证明也不能证明南涪铝业公司于2010年12月12日即使用了本案工程。二审庭审中，南涪铝业公司明确：隆德金属公司未交付的竣工资料为竣工图。隆德金属公司称图纸已交付。一审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为本案施工合同的效力及南涪铝业公司的反诉请求应否全部支持。本案施工合同无效。事实及理由：本案工程施工合同系隆德金属公司以十九冶建筑分公司的名义与南涪铝业公司签订，实际进场施工的也是隆德金属公司，而隆德金属公司并无建筑工程施工资质。根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑名义订立的建筑工程施工合同，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。关于南涪铝业公司的反诉请求应否支持的问题。1.工期逾期违约金不应支持。因本案施工合同无效，故双方关于违约金的约定也无效，因此，南涪铝业公司的该项上诉请求不应支持。2.工程质量整改费用3301640.46元不应全部支持。根据鉴定报告，南涪铝业公司请求支持的整改费用包括墙面檩条、屋面漏雨、铝合金窗、彩钢板、女儿墙、氧化水池六个部分的整改。本案工程系南涪铝业公司在未经竣工验收的情形下擅自使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，南涪铝业公司以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但隆德金属公司应在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。而墙面檩条、屋面漏雨、铝合金窗、彩钢板、氧化水池的质量问题均不属于地基基础工程和主体结构质量问题，相关整改费用不应由隆德金属公司承担。但因屋面漏雨发生在质保期内，实际发生的维修费用应由施工方承担，一审法院支持屋面漏雨的维修费用正确。关于竣工资料问题。一审中，南涪铝业公司认为隆德金属公司未交付完整工程竣工资料，但又未指出施工方遗漏的资料名称。二审中，南涪铝业公司称未交付的竣工资料为竣工图。隆德金属公司认为，竣工图已在2010年12月10日移交，该单位发文登记簿上注明的“年产5万吨高端铝型材项目工程竣工报告8份”就是移交竣工资料的证据，竣工图包含其中。本院认为，竣工图为竣工资料中的重要资料，如果没有，南涪铝业公司在长达几年的时间里不提异议与常理不符。且在一审审理中，南涪铝业公司一直称竣工资料不齐，但在法院询问时，又不能明确差哪些资料。如果竣工图未交，南涪铝业公司在一审时却不知道，难以让人信服。因此，应认定竣工图已移交，南涪铝业公司的该项上诉请求不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40853元，由重庆南涪铝业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田晓梅代理审判员  周 倩代理审判员  黄 巍二〇一五年十二月三十一日书 记 员  刘 丹