山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁07民终5595号上诉人（原审被告）：潍坊港峰纺织有限公司，住所地：山东省潍坊市奎文区机场南路618号。法定代表人：韩立昌，总经理。委托诉讼代理人：温延龙，该公司职工。被上诉人（原审原告）：夏庆花，女，1981年5月9日出生，汉族，住山东省潍坊市潍城区。委托诉讼代理人：孙长春，山东潍州律师事务所律师。上诉人潍坊港峰纺织有限公司因与被上诉人夏庆花劳动争议纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2015）奎民一初字第551、596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潍坊港峰纺织有限公司上诉请求：1.撤销山东省潍坊市奎文区人民法院（2015）奎民一初字第551、596号民事判决，依法改判；2.本案全部诉讼费用被上诉人夏庆花负担。事实和理由：一、、一审法院确认上诉人潍坊港峰纺织有限公司与被上诉人夏庆花之间劳动关系的存续期间应当自2010年5月27日起算，所依据的事实不清、证据不足。被上诉人夏庆花一审中提交的培训费收款收据，上诉人潍坊港峰纺织有限公司虽对其真实性无异议，但对其关联性有异议，培训费收款收据作为证明双方劳动关系的间接证据，一审法院仅依靠其认定双方劳动关系，证据不足。上诉人潍坊港峰纺织有限公司提交劳动合同可以证明双方的劳动关系从2011年6月1日起计算，劳动合同是证明双方劳动关系的直接证据，效力最高。因此，应当认定双方劳动关系从2011年6月1日起计算。二、一审法院确认上诉人潍坊港峰纺织有限公司支付带薪年休假待遇2936.6元，所依据的事实不清、证据不足，上诉人潍坊港峰纺织有限公司不应当支付。1.上诉人潍坊港峰纺织有限公司在2013年已经给被上诉人夏庆花放了带薪年休假共6天，上诉人潍坊港峰纺织有限公司提供2013年度的公司放假通知证明以上事实。2.上诉人潍坊港峰纺织有限公司与被上诉人夏庆花签订的劳动合同载明，双方劳动关系始于2011年6月1日，即便一审法院认定双方2014年9月16日解除，被上诉人夏庆花在上诉人潍坊港峰纺织有限公司处工作时间共计3年3个月，2014年被上诉人夏庆花在上诉人潍坊港峰纺织有限公司处工作9个月，并非一年度，因此，不能享有5天带薪年休假。3.带薪年休假待遇的计算公式应当按照被上诉人夏庆花一审中主张的计算公式来计算。被上诉人夏庆花一审中主张带薪年休假21天，带薪年休假工资4111.17元（2129元/月÷21.75天×21天×2），由此看出，被上诉人夏庆花主张按日工资的2倍计算，而一审法院判决上诉人潍坊港峰纺织有限公司应当支付被上诉人夏庆花带薪年休假工资2936.6元（2129元/月÷21.75天×5天×300%×2），由此看出，一审法院是按日工资的3倍计算，超出了被上诉人夏庆花的诉讼请求。三、上诉人潍坊港峰纺织有限公司一直为被上诉人夏庆花缴纳社会保险至2015年10月，一审法院认定代缴保险至2015年8月错误。四、一审法院判决上诉人潍坊港峰纺织有限公司支付一次性伤残就业补助金和经济补偿金，事实不清、证据不足，上诉人潍坊港峰纺织有限公司不应当支付。被上诉人夏庆花受伤休息期间，上诉人潍坊港峰纺织有限公司未与被上诉人夏庆花解除劳动合同，并为被上诉人夏庆花缴纳社会保险，因双方劳动合同明确约定，被上诉人夏庆花为计件工，没有基本工资，此时，是否是工伤也未作出认定，被上诉人夏庆花也未向公司表态不回来上班，上诉人潍坊港峰纺织有限公司不存在任何过错。上诉人潍坊港峰纺织有限公司一直希望被上诉人夏庆花返回单位上班。因此，是被上诉人夏庆花自动离开公司，上诉人潍坊港峰纺织有限公司不应向其支付一次性伤残就业补助金和经济补偿金。夏庆花未提交书面答辩意见。夏庆花向一审法院起诉请求：1、解除与潍坊港峰纺织有限公司之间的劳动合同；2、潍坊港峰纺织有限公司支付夏庆花住院伙食补助费、停工留薪期工资、带薪年休假工资等共计61719.33元；3、潍坊港峰纺织有限公司为夏庆花办理档案和社会保险关系转移手续。一审法院认定事实：2014年6月17日凌晨2时，夏庆花因左手挤压开放伤等入住潍坊市人民医院住院治疗，住院29天。2014年10月26日，原告因手指损伤后畸形入住潍坊市人民医院住院治疗，住院共10天。2014年9月1日，潍坊市奎文区人力资源和社会保障局作出奎人社工伤认字[2014]072号认定工伤决定书，认定2014年6月16日夏庆花在潍坊港峰纺织有限公司处操作条卷工序时被机器挤伤左手手指，认定为工伤。2015年2月2日，潍坊市劳动能力鉴定委员会作出潍劳鉴[2015]第15010459号鉴定结论通知书，认定夏庆花劳动功能障碍程度为拾级，无生活自理障碍。后夏庆花于2015年3月申请劳动仲裁，要求解除双方劳动关系，潍坊港峰纺织有限公司支付停工留薪期工资41823.6元、一次性伤残就业补助金30736元、经济补偿金19169.15元、护理费9061.78元、鉴定费158元、交通费500元、住院伙食补助费120元、带薪年休假工资6730.23元，潍坊港峰纺织有限公司为夏庆花办理档案和社会保险关系转移手续。后潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会作出奎劳人仲案字第〔2015〕第39号仲裁裁决书。潍坊港峰纺织有限公司与夏庆花均对仲裁裁决不服，提起诉讼。2015年11月9日，潍坊港峰纺织有限公司在社保中心为夏庆花办理社会保险变动手续，变动原因载明在职人员解除劳动合同。潍坊港峰纺织有限公司自2011年6月为夏庆花交纳社会保险至2015年8月，共4年3个月，其中2014年9月-2015年3月潍坊港峰纺织有限公司为夏庆花缴纳社保共计8832元，2015年4月-8月潍坊港峰纺织有限公司为夏庆花缴纳社保共计4877.5元、大额医疗90元。另查，潍坊港峰纺织有限公司为夏庆花发放工资至2014年5月，工伤事故发生前，夏庆花十二个月的月平均工资为2129元。潍坊港峰纺织有限公司从潍坊市奎文区社会保险事业管理中心领取住院伙食补助费468元，尚未支付给夏庆花。对有争议的证据和事实，认定如下：夏庆花为证明自己的主张，提供如下损失项目和证据：1、停工留薪期工资10645元、经济补偿金10645元。夏庆花提供潍坊港峰纺织有限公司于2010年5月27日出具的收款收据，主张自2010年5月27日起在潍坊港峰纺织有限公司处工作，至今已工作5年时间。潍坊港峰纺织有限公司自夏庆花受伤后未按照工伤保险条例第33条规定向夏庆花支付停工留薪期工资，夏庆花经两次住院治疗，自2014年6月16日受伤至第二次住院治疗结束于2014年11月5日出院，受伤停工5个月，停工留薪期工资为10645元（夏庆花前12个月平均工资2129元，计算5个月）；依据劳动合同法第38条规定解除劳动合同，依据劳动合同法第46、47条规定，潍坊港峰纺织有限公司应向夏庆花支付经济补偿金10645元（夏庆花受伤前12个月月平均工资2129元，计算5个月）。潍坊港峰纺织有限公司质证后认为，对证据的真实性没有异议，但是双方的劳动关系是从2011年6月1日起计算，有劳动合同可以证明。根据山东省工伤职工停工留薪期管理办法的规定，夏庆花伤害为挤压开放伤（左手），夏庆花应享有三个月的停工留薪期待遇。2、一次性伤残就业补助金30736元。夏庆花主张依据《山东工伤保险条例实施细则》第25条规定，潍坊港峰纺织有限公司应向夏庆花支付一次性伤残就业补助金30736元（2013年潍坊社会平均工资每月3842元，计算8个月）。潍坊港峰纺织有限公司质证后认为，双方没有解除合同，不应支付一次性伤残就业补助金。3、带薪年休假工资4111.17元。夏庆花主张依据《职工带薪年休假条例》第2条、第3条的规定，夏庆花自2010年5月27日起至今应带薪休假21天，潍坊港峰纺织有限公司未安排夏庆花带薪休假，潍坊港峰纺织有限公司应向夏庆花支付带薪年休假工资4111.17元（为2129/21.75×21×2）。潍坊港峰纺织有限公司质证后认为，夏庆花已经享受带薪年假，不予认可。4、护理费3817.52元。夏庆花提供夏庆英身份证一份，主张住院期间由夏庆英护理39天，护理费计算按夏庆花日工资计算39天，计3817.52元（2129/21.75×39）。潍坊港峰纺织有限公司质证后认为，对证据的真实性没有异议，但无法证明夏庆英的月工资，应提交工作单位的营业执照，机构代码，工资表、劳动合同等。5、鉴定费158元和交通费500元。夏庆花主张由法庭酌情认定。潍坊港峰纺织有限公司质证后认为，夏庆花主张的鉴定费和交通费没有提交证据，不认可。6、潍坊港峰纺织有限公司为夏庆花办理档案和社会保险关系转移手续。潍坊港峰纺织有限公司认为不同意与夏庆花解除劳动合同，不应该办理相应的手续。潍坊港峰纺织有限公司为反驳对方主张，提供如下证据：1、2013年度的公司放假通知。潍坊港峰纺织有限公司辩称公司已对职工放了带薪年假共六天。夏庆花质证后认为，对放假通知真实性有异议，夏庆花一直没有见过，就是放假也没有带薪，因为夏庆花是计件工资，从夏庆花的工资表上可以看出每月工资也是不一样的，是计件工资。2、劳动合同。潍坊港峰纺织有限公司辩称双方劳动关系起始于2011年6月1日。夏庆花质证后认为，对劳动合同真实性没有异议，但当时劳动合同是空白的，2010年5月前夏庆花就在潍坊港峰纺织有限公司处工作，2011年时潍坊港峰纺织有限公司为夏庆花办理社会保险，夏庆花在空白合同上签字。一审法院认为，夏庆花提供的培训费收款收据，潍坊港峰纺织有限公司对其真实性无异议，予以确认，该培训费收款收据时间为2010年5月27日，故潍坊港峰纺织有限公司与夏庆花之间劳动关系的存续期间，应当自夏庆花主张的2010年5月27日起算。关于劳动关系的解除。潍坊港峰纺织有限公司认可在夏庆花受伤后未再支付给夏庆花工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形的之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”之规定，故夏庆花有权提出解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。……。”该第三十七条系劳动者解除合同的一般情形，而第三十八条系劳动者解除合同的特殊情形，该第三十七条规定的劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同并非是第三十八条的前置程序，故夏庆花通过仲裁和诉讼程序要求解除劳动关系，符合法律规定。关于停工留薪期工资。夏庆花所受伤害构成工伤，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，夏庆花伤情系“挤压开放伤（左手）”，夏庆花应当享有三个月的停工留薪期。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条规定，“工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期”，夏庆花主张停工留薪期为5个月，但并未提供相应证据证明曾向潍坊港峰纺织有限公司提出延长停工留薪期的书面申请，并获得潍坊港峰纺织有限公司同意，故夏庆花的停工留薪期为3个月。依照《工伤保险条例》第三十三条之规定，“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。夏庆花于2014年6月16日受伤，潍坊港峰纺织有限公司为其发放工资到2014年5月份，之后未再支付夏庆花工资待遇，事故发生前夏庆花十二个月的月平均工资为2129元，故潍坊港峰纺织有限公司应当支付夏庆花三个月的停工留薪期工资6387元（2129元/月×3个月）。关于劳动关系的解除时间。潍坊港峰纺织有限公司仅支付夏庆花工资到2014年5月份。夏庆花3个月的停工留薪期满后未申请延长，亦未提供证据证明其到单位报到上班，结合夏庆花工资系计件工资的实际，故潍坊港峰纺织有限公司与夏庆花之间劳动关系，应当以夏庆花3个月的停工留薪期满后，即2014年9月16日事实上已经解除。故潍坊港峰纺织有限公司与夏庆花双方劳动关系存续期间自2010年5月27日起2014年9月16日止。关于一次性伤残就业补助金。夏庆花所受伤害构成工伤，劳动功能障碍程度为拾级，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为:七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月;一次性伤残就业补助金的具体标准为:七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。”已认定潍坊港峰纺织有限公司与夏庆花之间的劳动关系于2014年9月16日解除，故夏庆花主张的一次性伤残就业补助金，应当按照潍坊市2013年度职工月平均工资3841.6元，计算8个月，为30732.8元。关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，潍坊港峰纺织有限公司未按时足额支付劳动报酬，夏庆花要求解除劳动合同，潍坊港峰纺织有限公司应当支付经济补偿金，潍坊港峰纺织有限公司与夏庆花之间的劳动关系存续期间为4年4个月，按照劳动关系解除前十二个月的月平均工资2129元，计算4.5个月，为9580.5元。关于住院护理费。夏庆花提供的2014年6月17日住院病历中“长期医嘱”载明“留陪人”事项，根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，夏庆花在住院期间需要人员陪护，但潍坊港峰纺织有限公司并未提供证据证明已经提供人员进行了陪护，应当支付2014年6月17日-2014年7月16日住院期间的护理费，护理费标准参照2014年度潍坊市奎文区最低工资标准1500元/月计算，住院护理费为2000元（1500元/月÷21.75天×29天）。2014年10月26日-2014年11月5日住院期间的护理费，因已经认定潍坊港峰纺织有限公司与夏庆花之间的劳动关系已经于2014年9月16日解除，故2014年10月26日-2014年11月5日住院期间的护理费，潍坊港峰纺织有限公司不应承担。关于住院伙食补助费。潍坊港峰纺织有限公司认可已经从潍坊市奎文区社会保险事业管理中心领取住院伙食补助费468元，尚未支付给夏庆花，故潍坊港峰纺织有限公司应当返还夏庆花住院伙食补助费468元。关于鉴定费及交通费。夏庆花并未提供证据证明鉴定费、交通费的实际支出，潍坊港峰纺织有限公司亦不予认可，不予支持。关于带薪年休假待遇。夏庆花于2015年3月申请劳动仲裁，2010年-2012年的带薪年休假待遇，已经超过仲裁时效，不予支持。潍坊港峰纺织有限公司并未提供证据证明已安排夏庆花2013年度、2014年度休带薪年假，夏庆花在潍坊港峰纺织有限公司处工作4年4个月，每年应当享有5天带薪年休假，故潍坊港峰纺织有限公司应当支付夏庆花2013年度、2014年度带薪年休假待遇2936.6元（2129元/月÷21.75天×5天×300%×2）。关于潍坊港峰纺织有限公司支付的社会保险。潍坊港峰纺织有限公司与夏庆花双方的劳动关系于2014年9月16日解除后，潍坊港峰纺织有限公司仍代为夏庆花缴纳社会保险至2015年8月，共计代为缴纳社会保险12916.3元（2014年9月16日-2015年3月为7948.8元，2015年4月-8月为4877.5元、大额医疗90元，共计12916.3元），应当在潍坊港峰纺织有限公司支付夏庆花各项数额的总和内予以扣除。关于档案和社会保险手续。潍坊港峰纺织有限公司与夏庆花之间的劳动关系已经解除，且潍坊港峰纺织有限公司亦已在社保部门进行了备案登记，故潍坊港峰纺织有限公司应当协助夏庆花办理相关的档案和社会保险转移手续。综上所述，潍坊港峰纺织有限公司应当支付夏庆花停工留薪期工资6387元、一次性伤残就业补助金30732.8元、经济补偿金9580.5元、住院护理费2000元、住院伙食补助费468元、带薪年休假待遇2936.6元，以上共计50636.6元，扣除潍坊港峰纺织有限公司代为缴纳的社会保险12916.3元，潍坊港峰纺织有限公司尚应当支付夏庆花停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、经济补偿金等共计39188.6元，并协助夏庆花办理档案和社会保险转移手续。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《带薪年休假条例》第三条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关法律法规规定，判决：一、潍坊港峰纺织有限公司于判决生效之日起十日内支付夏庆花停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、经济补偿金等共计39188.6元；二、潍坊港峰纺织有限公司于判决生效之日起三十日内协助夏庆花办理档案和社会保险转移手续。案件受理费10元，由潍坊港峰纺织有限公司负担。本院二审期间，上诉人潍坊港峰纺织有限公司围绕上诉请求依法提交了潍坊市社会保险参保证明（城镇职工）一份，拟证明上诉人潍坊港峰纺织有限公司实际上为被上诉人夏庆花缴纳社会保险至2015年10月，一审判决认定缴纳至2015年8月，与实际不符。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对上诉人潍坊港峰纺织有限公司提交的证据，被上诉人夏庆花质证后认为，对证据真实性无异议。对上述当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人潍坊港峰纺织有限公司为被上诉人夏庆花缴纳社会保险至2015年10月。本院查明的其他事实与原审法院认定一致，本院予以确认。本院认为，上诉人潍坊港峰纺织有限公司关于其与被上诉人夏庆花之间劳动关系起始时间为2011年6月1日的上诉理由及双方劳动关系未解除、上诉人潍坊港峰纺织有限公司无过错不应支付一次性伤残就业补助金和经济补偿金的上诉理由与其在一审答辩的理由完全一致，一审判决对此依据相关法律法规进行了充分说理，认定事实清楚、适用法律得当、实体处理正确。二审中，上诉人潍坊港峰纺织有限公司虽主张2013年已经给被上诉人夏庆花放了6天带薪年休假，但未提交充分证据证明，虽主张2014年被上诉人夏庆花仅工作了9个月不应享受5天的带薪年休假，但该主张无事实和法律依据，故一审法院认定被上诉人夏庆花2013、2014年度享有5天带薪年休假，符合法律规定。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休天数，单位应当依照该职工日工资收入的300%支付年休假报酬。被上诉人夏庆花已正常领取了带薪年休假期间的工资，因此，上诉人潍坊港峰纺织有限公司还应向其支付带薪年休假期间的工资差额1975.7元（2129元/月÷21.75天×5天×200%×2）。根据上诉人潍坊港峰纺织有限公司二审中提交的潍坊市社会保险参保证明（城镇职工），能够证明上诉人潍坊港峰纺织有限公司为被上诉人夏庆花缴纳社会保险至2015年10月，故应在上诉人潍坊港峰纺织有限公司支付被上诉人夏庆花各项数额的总和内扣除2015年9月-10月的社会保险1953.56元。综上所述，上诉人潍坊港峰纺织有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省潍坊市奎文区人民法院（2015）奎民一初字第551、596号民事判决第二项；二、变更山东省潍坊市奎文区人民法院（2015）奎民一初字第551、596号民事判决第一项为“潍坊港峰纺织有限公司于本判决生效之日起十日内支付夏庆花停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、经济补偿金等共计36273.64元”。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人潍坊港峰纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张国良审判员  王 斌审判员  王 峰二〇一七年九月二十五日书记员  郑 伟