中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申813号
再审申请人（一审原告、反诉被告；二审上诉人）：浙江鸿翔建设集团有限公司。住所地：浙江省海宁市经编产业园区海新路东侧。
法定代表人：姚岳良，该公司董事长
委托诉讼代理人：沈雨清，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓立，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告；二审被上诉人）：石家庄盈佳房地产开发有限公司。住所地：河北省石家庄市长安区丰收路沿东街**号。
法定代表人：王秀英，该公司董事长
委托诉讼代理人：温素鹏，北京市汉华律师事务所律师。
再审申请人浙江鸿翔建设集团有限公司（以下简称鸿翔公司）因与被申请人石家庄盈佳房地产开发有限公司（以下简称盈佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2016）冀民终573号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对该案进行了审查，现已审查终结。
鸿翔公司申请再审称：（一）二审判决鸿翔公司向盈佳公司交付全部工程技术材料，扩大了交付的范围，理由和判决之间存在矛盾，不具备实际履行的可能。原两审已认定2012年11月3日鸿翔公司撤场，庭审中盈佳公司承认鸿翔公司清场当日未及带走现场所有的资料和材料。（二）二审判决认定在工程款中扣减超领材料款1975957.82元，存在未查明事实，以致适用法律错误。材料在鸿翔公司撤场时留在工程原地，仍属于盈佳公司所有，所以盈佳公司不存在实际损失。鉴定公司按照已完成的工程量进行定额结算，并未对超领材料进行结算。（三）二审判决由鸿翔公司承担外墙维修费17449998.88元和工程检测费用60000元，事实不清，缺乏依据。外墙饰面施工前未作监测，责任在盈佳公司。将全部外墙面由瓷砖改成真石漆墙，是否合理与必要未查明。维修费用的确认程序不合法，工程金额未鉴定确认，是否实际支付未查明。（四）二审判决按照无效的《补充协议》要求鸿翔公司承担工程逾期违约赔偿款500万元，属于适用法律不当。盈佳公司违反招投标法律程序，对合同无效负主要责任。盈佳公司应对其主张的损失金额进行举证，按照双方过错责任分担损失金额，并应承担主要责任，而非由鸿翔公司承担全部责任。（五）二审判决对竣工时间的认定错误，鸿翔公司应享有工程款的优先受偿权。双方《补充协议》无效，其中约定的工程节点时间不应确认为竣工时间。《补充协议》中只约定了“达到竣工验收条件”的时间节点，未实际约定竣工时间。2012年11月3日鸿翔公司被清场后，工地即转移至盈佳公司占有。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，本案的竣工日期应为2012年11月3日。
盈佳公司提交答辩意见称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，鸿翔公司的再审申请不符合法定情形，应予驳回。
本院经审查认为：（一）原判决认定由鸿翔公司交付工程资料并无不当。交付工程技术资料是鸿翔公司做为施工方的法定义务，双方在合同中对于归还施工图纸和资料亦有明确约定，原判决认定鸿翔公司应交付工程技术资料，具有事实和法律依据。鸿翔公司关于撤场时未及带走资料的理由，不足以免除其交付义务。（二）原判决对超领材料款的认定无误。本案双方签订的三份协议虽因违反法律的强制性规定而无效，但基于三份协议系双方真实意思体现，已在施工中得到实际履行，原判决参照该三份协议认定双方权利义务，计算工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定。双方当事人在施工协议中对超领材料的结算明确约定了计算方式，原判决参照双方实际履行的协议以及第三方工程鉴定结果，在计算工程价款时将超领材料款予以扣除，并无不当。原审中盈佳公司提交的证据能证明鸿翔公司超领材料的事实，鸿翔公司对此并不否认，只是对超领的具体数量无法说清楚。鸿翔公司申请再审主张超领的材料撤场时留在工地由盈佳公司所有，但所提交的建材存放图片系来源于盈佳公司在另案北城国际17#18#楼工程施工合同纠纷诉讼中提供证据，不足以证明鸿翔公司的主张。根据二审判决认定的事实，一审中鸿翔公司对鉴定结论及回复均无异议，二审中鉴定人员出庭接受了双方质询，鸿翔公司申请再审主张第三方鉴定并未对超领材料进行结算，并无依据。（三）原判决关于外墙砖修复及工程检测费用的认定，具有相应证据证明。原审中盈佳公司提交的检测报告能够证明鸿翔公司施工的外墙面质量不合格，每栋楼均有多个楼层外墙饰面砖粘结强度不符合要求。本案中，盈佳公司委托河北天恩装饰工程有限公司对外墙砖进行的第一次施工，只是局部修补，而非对外墙面的整体修复。盈佳公司二审中主张为避免外墙砖脱落影响安全和建筑整体外观，拆除所有墙砖，对外墙进行第二次整体返修，该答辩意见具有合理性。原审盈佳公司提交的公证书能够证明，盈佳公司在委托上海正基建设工程有限公司进行整体返修之前，已会同监理公司向鸿翔公司发出通知，要求鸿翔公司安排维修事宜，并告知否则将委托第三方维修施工，由此产生的费用由鸿翔公司承担。盈佳公司提交了与上海正基建设工程有限公司的工程施工协议书、多份清单与计价表和工程结算书，以及上海正基建设工程有限公司出具的发票、委托付款书、收据等证据，能够证明外墙砖修复及工程检测费用的发生，鸿翔公司虽有异议但没有提出相反证据足以对抗。原审判决认定修复费用由鸿翔公司承担，并无不当。鸿翔公司申请再审主张盈佳公司提供的外墙工程材料不合格有可能导致外墙质量不合格，系主观推断，并无事实依据。鸿翔公司主张施工完成时墙面验收已合格的理由不能成立，验收合格是房屋建筑工程交付使用的前提条件，完工时验收合格并不免除施工单位的质量保证责任。鸿翔公司主张外墙饰面施工前未作检测主要责任在盈佳公司，未提交证据予以证明，本案亦无证据表明外墙质量问题的原因系施工前未作监测。鸿翔公司申请再审主张外墙质量问题并不严重，没有必要全部变更，但未提交相应证据足以对抗原审认定的证据和事实，此再审理由不能成立。（四）二审判决依法对工程逾期赔偿款进行酌情认定，符合本案实际。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方作为专业的房地产开发公司和建设公司，对于本案工程应进行招投标的法定程序均应明知，对合同无效均有责任。双方在《补充协议》中明确约定了工程竣工时间和违约责任，原审中盈佳公司提交的证据能够证明鸿翔公司未如期完成施工项目，给盈佳公司造成损失，应当承担相应责任。二审判决综合案涉工程实际情况，参照双方协议约定，酌情对赔偿数额作出认定，并无不妥。（五）原判决对工程款优先受偿权的认定于法有据。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，鸿翔公司撤场时工程尚未竣工，双方《补充协议》中明确约定工程应在2012年6月30日前全部竣工，2013年1月18日鸿翔公司提起诉讼时已超出约定日期六个月，超出了行使优先权的期限。原审根据双方实际履行情况，参照《补充协议》的约定，对竣工时间和工程款优先受偿权的认定，并无不当。鸿翔公司主张双方未实际约定竣工时间，与案件事实不符。鸿翔公司主张依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应将2012年11月3日工地转移至盈佳公司占有之日作为竣工之日。本案鸿翔公司撤场时工程尚未完工，建设项目并不具备使用条件，与上述规定并不相符。根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第27条，当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回浙江鸿翔建设集团有限公司的再审申请。
审 判 长 宫邦友
代理审判员 李敬阳
代理审判员 张小洁
二〇一七年八月二十二日
（）
书 记 员 陆 昱