河北省邢台市桥西区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀0503刑初151号
公诉机关河北省邢台市桥西区人民检察院。
被告人夏某某，男，1977年6月28日出生于湖北省随县，汉族，中专文化，个体经营者，现住湖北省随县。2017年3月23日因涉嫌销售伪劣产品罪被取保候审。
辩护人王义江，河北ＸＸ律师事务所律师。
河北省邢台市桥西区人民检察院以邢西检公诉刑诉〔2018〕89号起诉书指控被告人夏某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年5月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市桥西区人民检察院指派检察员奚军民出庭支持公诉，被告人及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河北省邢台市桥西区人民检察院指控，2009年12月至2011年12月期间，被告人夏某某多次以低价向姚某1（另案处理）出售茅台、五粮液、国窖1573等高档白酒。经鉴定，被告人夏某某向姚某1出售的茅台、五粮液、国窖1573均系假冒。经审计，上述白酒销售金额共计511,600元。被告人夏某某于2017年3月23日向公安机关投案。公诉机关针对指控提供证人证言、检验报告、鉴定证明、审计报告、被告人供述和辩解、销毁证明及照片等证据。公诉机关认为，被告人夏某某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人的违法所得为销售金额的万分之三。
被告人辩称，1、其卖到邢台的茅台、五粮液、国窖酒虽然没有相关的品牌经销授权书以及产品质量合格证明，但这些白酒都是其在高档小区回收过来的，其都让懂行的人看过确定是真的，其才会卖给邢台市姚某1的。其是以物流的方式给姚某1发货的，最多一次发十多箱，其收的酒并不都是同年份的，但最后一批是一个批号的。其认可公安机关查获的最后一批货是假的,这些货总共不到三万元，应当以这三万元作为犯罪数额；把前面那么多的货都认定是假的,这不合适。2、其从小区收回来，其就赚点小利。姚某1对外销售多少钱与其无关，其给他的价格很便宜，他给其的货款是连本带利的。3、其是自己到公安机关投案的。
辩护人的辩护意见：1、涉案白酒应当做为证据使用，等诉讼结束后再处理，但公安机关已对白酒进行销毁，且销毁过程中无公证人员到场证明，该销毁属于违反法定程序的销毁，不宜作为定案证据使用。2、厂家的鉴定人员不在国家规定的司法鉴定序列内，他们不是国家认可的鉴定机构人员，他们作出的结论是无效的，不能作为定案证据使用。3、审计报告是依据电脑里的电子账本作出的，只是根据账面数据和分类进行的统计，没有就账面所涉及实物进行核实，故该审计报告不能作为定案证据使用。本案指控证据不足，故夏某某不构成销售假冒注册商标的商品罪。4、夏某某供给姚某1的白酒除被检测出来的这一小部分是假冒商标的以外，其他全部是真货，具体涉案数额应当以公安机关实际查获并检测为假冒商标的总货值作为量刑依据。公安机关销毁证明中的数量和审计报告中确定的国窖1573酒800元每件，茅台酒219.79元每瓶，五粮液白酒800元每件的价格来计算涉案数额，共计27,872元，则达不到50,000元的立案标准。建议法院本着疑罪从无的原则对被告人夏某某免予刑事处罚。当庭提交夏某某银行账户交易明细，证明夏某某与姚某1在2010年至2011年期间交易货款为222,300元。
经审理查明，2009年12月至2011年12月期间，被告人夏某某多次以低价向姚某1（另案处理）出售茅台、五粮液、国窖1573等高档白酒。经审计，上述白酒销售金额共计511,600元。经鉴定，被告人夏某某向姚某1出售的茅台、五粮液、国窖1573均系假冒。被告人夏某某于2017年3月23日向公安机关投案。2018年8月2日被告人夏某某退缴违法所得15,348元。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件的报案、受理及决定立案侦查的情况。
2、证人刘某1证言，证实2011年12月份其从邢台市淮扬官府菜馆先后买了六箱国窖1573白酒，其回去后发现这些白酒的防伪码是相同的，其怀疑是假洒。其购买时，饭店的周经理给其出具有收据，并加盖公章。
3、鉴定证明书、鉴定表，经泸州老窖股份有限公司鉴定，送检产品不是其公司产品，系假冒。经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，送鉴样品不是其公司生产（包装）。经四川省宜宾五粮液有限公司鉴定，该送检样酒防伪标均系伪造，属假冒其公司产品。
4、邢台市食品质量安全监督检验中心检验报告，检验结论：该国窖1573白酒样品经检验，所检项目中己酸乙酯不符合GB/T22041-2008标准要求。
5、证人姚某1证言，证实其是邢州商贸公司的法人代表，公司业务经理曹某1、会计李某、出纳郝某、库管员刘某3、送货员王某、装卸工左某某，其公司经营的高档酒就是茅台酒、五粮液、国窖1573、剑南春。在2007年至2009年间其从八一路云峰烟酒批发门市购进这些酒，自2009年底开始其一直和北京一姓夏的人联系进货。其是按名片上的电话与对方联系的，对方说是回收酒，保证没问题。对方把酒的样品寄到其公司，其找了几个经常喝酒的朋友帮忙品尝，大家都说酒不错是真的。在这种情况下其就开始联系姓夏的进货，每次与他交易付款都是公司会计给他汇款，汇款的银行账户名称是夏某某，公司会计、库管都有2009年底至今的进货记录。平时大部分时候都是客户先说要多少货，其根据对方要货数量从姓夏的那里定货，货到后基本上不需要在公司存放，都是直接给客户送过去，偶尔有剩余的暂时存放在公司库房。公安今天查获的这批国窖1573白酒是距今半个月左右联系姓夏的要的货，今天接到货运站通知后，由曹某1去取的货。当公司缺货或者有客户要酒了，其就和姓夏的联系要求进货，有时一周有时一个月发货，其进的高档酒主要是销售到邢台的饭店和单位。
6、证人曹某1证言，证实12月27日下午，邢台市奔腾会馆一个姓周的经理打电话说有客人要7箱国窖1573白酒，其电话告知老板姚某1有人要酒的事。老板联系一下，今天中午12点多姚某1电话通知其到物流公司取货，并给周经理送货。其到物流公司取到5件10箱国窖1573白酒，周经理说要8箱，其和业务员王某给周经理送了8箱酒，周经理付了40,800元货款。其之前往奔腾会馆卖过两次国窖1573白酒，每次都是送的3箱，每箱5,100元，也是周经理让其送过去的。公司向外销售的茅台、五粮液、国窖1573这几种酒都是姚某1负责联系的客户，酒都是老板姚某1联系进货，价格也是老板定的，其只负责送货和收货款，货款交给公司出纳郝某了。
7、证人李某证言，证实其自2009年12月25日开始在邢州商贸公司工作的，当时在南山庄园烟酒门市上班负责记账，2010年夏天开始负责公司的账目。公司就一套账目，分为手记账目和电子账目两种，手记账目和电子账目是完全一样的，都是由其记录的。自其到公司工作时，公司就一直都在经营国窖1573酒，前几天公司老板姚某1让其往北京打过一次购买国窖1573酒的货款，账号是姚某1给的，其是往建设银行打的款，收款人是夏某某。一般情况是姚某1告诉其往北京夏某某账号上打款的数额，然后库管刘某3告诉其夏某某发过来的酒的名称和数量，其再做账。其把姚某1跟夏某某商业往来的明细账目打印出来交给公安机关了，账目上显示的小夏就是夏某某。在其印象中夏某某往公司发的是茅台、五粮液和国窖1573酒，还发过剑南春白酒，账目上有记录。
8、邢台中天元审字[2013]第018号审计报告，证实邢台中天元会计师事务所对公安机关提供的姚某1公司的电子账目进行审计的情况。
9、被告人夏某某在公安机关的供述，2010年左右，其从北京市的各个小区回收高档白酒，再把这些白酒销售出去。其当时印制了很多推销白酒的名片（名片上有其的联系电话）到邢台市的一些烟酒店推销，后来姚某1电话联系其要样酒，其就把样酒送来让他试喝，之后他就开始从其这里购进白酒，他购买的白酒都是五粮液、贵州茅台、剑南春、国窖1573。每次都是姚某1给其打电话说明他需要的白酒种类及数量，然后其通过物流将白酒寄给姚某1。姚某1收货后将货款打到其的建设银行账户上，有时其到邢台后姚某1把钱直接给其，但这种情况很少。其卖给邢台市姚某1的高档白酒都是其一个人从北京市的一些小区收购的，有时其将自己的名片放在小区门口的一些烟酒店，告诉酒店的老板其高价收购高档白酒；有时其带着一块写着“回收名烟名酒”的牌子到小区，其把牌子放下，有人来卖其就收购。其认为这些酒应该是真的，但其也没有去鉴定过。其就是从小区回收高档酒再出售，其没有营业执照、酒类流通登记表、经销授权书、产品质量合格证明等手续，其的出售价格要比市场上的正规渠道销售价格便宜不少，其卖这些白酒的获利是货款一百赚三块钱。
10、销毁证明及照片，证实2012年3月15日9时30分，邢台市公安局治安支队会同邢台市酒类专卖局相关人员，在邢台市郊白马河岸边，将姚某1非法销售伪劣产品一案中销售出去（从购买单位取证到）和未来得及销售的酒水，共计国窖1573白酒20.5箱（计123瓶）、贵州茅台酒34瓶、五粮液白酒30瓶，集中销毁（附销毁现场照片）。
11、公安侦查机关出具的情况说明，公安侦查机关对涉案白酒的检验情况所作说明。
12、破案经过，证实案件的侦破过程。
13、到案经过，证实夏某某2017年3月23日到邢台市公安局桥西分局刑侦中队投案。
本院认为，被告人夏某某以明显低于市场价格销售其以明显低于市场价格取得的高档白酒，应明知是假冒注册商标的商品，销售金额达到511,600元数额巨大，其行为违反商标管理法规，侵犯了国家对商标的管理制度和他人对注册商标的专用权，构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控事实及罪名成立。被告人在犯罪事实已被发觉，但尚未采取强制措施时，主动向公安机关投案，如实供述自己罪行，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定是自首，予以减轻处罚。对此方面的辩护意见予以采纳，对其他方面的辩护意见不予采纳。根据被告人的犯罪情节、悔罪表现、再犯危险性及其居住地司法局所作社会调查评估意见，对被告人宣告缓刑不致对其所居住社区有重大不良影响。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
被告人夏某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金七万六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 巩子兵
审 判 员 邓延敏
人民陪审员 任 兰
二〇一八年八月二日
书 记 员 王灿钊