广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终11050号上诉人（原审被告）：广州市还珠容器有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：甘世林，董事。委托诉讼代理人：彭志新，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广东肯邦化工有限公司（原广东肯邦生物科技有限公司），住所地广东省英德市。法定代表人：蔡钟鹏，总经理。委托诉讼代理人：黄灿灿，广东木铎律师事务所律师。上诉人广州市还珠容器有限公司（以下简称还珠公司）因与被上诉人广东肯邦化工有限公司（以下简称肯邦公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法钟民初字第667号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人还珠公司上诉请求：1.不同意一审判决，要求改判驳回肯邦公司的全部诉讼请求。2.上诉费由肯邦公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误：1.“(2013)穗云法从民二初字第171号民事判决书”中经审理查明部分的第二段第4、5、6行事实查明“2012年5月30日，原告向被告发短信下单750g美丽春发水瓶防掉发1万个、柔顺修护2万个、清屑2.5万个”，该下单短信由肯邦公司法人蔡钟鹏用手机发送到我司跟单人员胡明手机上，订单产品做完后，还珠公司多次催促，肯邦公司一直不提货，也不支付货款，给还珠公司造成直接经济损失12.65万元，还珠公司在一审法院和本院庭审及庭后均有向肯邦公司追讨，肯邦公司至今都没有支付该货款。肯邦公司在一审的庭审中确认该下单短信确实是蔡钟鹏本人所发，一审的庭审记录有清晰的记载。上述事实充分证明了肯邦公司恶意下单的不诚信行为。一审法院忽略该关键事实，认定事实错误。2.关于“下单之日”的事实认定错误，任何一个生产企业，接到需方的订单后，需双方商定订单细节，如供方需根据生产车间的生产安排采购订单原材料、生产排期、包装、到出货，确定生产所需时间后再与需方确定“订单生效之日”。一审法院直接认定本案的“下单之日”为肯邦公司快递发送之日，显然脱离了企业的实际情况，属认定事实错误。3.一审法院认定还珠公司抗辩没有收到订单有悖于常理，此部分事实认定错误。一审法院于2015年8月28日上午9时审理了“中国邮政速递物流股份有限公司某市分公司住投递法院专递过程中私自代签收件人姓名并遗失法院专递邮件”案，并认定其妨碍人民法院审理案件，依法对其罚款10万元人民币，快递邮件丢失事件时有发生，还珠公司没有收到肯邦公司的《产品订货单》属情理范围之内。4.肯邦公司快递下单时，到公证处对快递订单作了公证，显示对本次下单的重视。而事实上，肯邦公司在2015年8月l0下单后，一直到第一次上诉提起之日2015年10月16日，间隔有2个多月的时间，肯邦公司不管还珠公司是否收到下单通知，既不联系还珠公司，也不以任何其他渠道与还珠公司沟通。订单的交货期过了50多天，也没有与还珠公司联系要求交货的行为，而是请律师直接向法院提起诉讼，很显然违背正常的交易行为。结合肯邦公司在2012年有下单后不提货，不给货款的行为，肯邦公司下单显然属恶意下单行为，不应得到法律支持，应认定为无效订单。5.申请人在此次下单之前，最近一次下单是2012年5月30日，离本次下单已有3年2个月零10天的时间。还珠公司与肯邦公司于2010年12月14日签订的《委托开模具合同》经法院认定属承揽合同，在合同的第六条“模具费用及归属约定”的第1点明确约定“模具费用由买方承担，所有权归买方所有”。该事实充分说明，肯邦公司的模具，其产生的维护费用或修模费应由肯邦公司自行承担，肯邦公司的模具长时间没有使用，再次使用时，肯定需要重新调模，这是生产常规知识。肯邦公司在下单前，应确保模具能正常使用，应将模具调好或修好后交还珠公司方可下订单，没有这个前提，肯邦公司所下订单应属无效订单。肯邦公司的《产品订货单》中生姜系列瓶从未下过订单，且生姜系列瓶的报价在《报价单》中没有任何约定，肯邦公司单方直接报价下单，脱离了双方《报价单》范围，应属无效订单。（二）1.双方购销合同第4条第4小点对于订单的生效和以什么订单为准做了明确的约定。清晰地注明本合同是对产品的要求和价格进行约定，具体交货数量以供方也即还珠公司的订单或传真订单为准。订单与本合同是具有同等效力。那该充分说明肯邦公司下单后是要经过还珠公司的确认，并以传真订单的方式予以确认。一审法院直接认定肯邦公司产品订货单作为有效订单，属事实查明错误，我方认为是无效订单。2.肯邦公司的产品订货单包括了柔顺和生姜两个系列，而购销合同中对生姜系列订单的产品价格并没有任何约定。肯邦公司产品订货单关于生姜系列中的下单和金额脱离了购销合同范畴。不具备法律效力，应属于无效订单。3.在还珠公司收到一审判决后，关于肯邦公司的产品订货单做了说明回复。明确告知肯邦公司因为双方曾存在合同争议纠纷，且肯邦公司曾短信下单5万个瓶，既不提货也不付货款的事实。为实现产品订货单合同目的本着规避风险的合理原则，要求肯邦公司支付产品订货单的货款，以用于采购订单所说的原材料。并要求肯邦公司到车间确认订单细节，但肯邦公司一直拒绝配合。因此还珠公司就出具了8月10日产品订货单的回复函对此作出回复，以及书面告知函等书面资料。充分证明还珠公司已履行了购销合同中作为供方的一个责任。因此我方也认为即使肯邦公司的产品订货单关于柔顺系列瓶的订单有效，其违约金也应当在2016年5月3日截止。被上诉人肯邦公司答辩称：一审判决的认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回还珠公司的上诉请求，维持原判。（一）对于还珠公司当庭提交的(2013)穗云法从民二初字第171号案件调取档案资料的真实性、合法性予以认可，但是对该证据的关联性不予认可。肯邦公司于2012年5月30日通过手机下单5万个瓶子与本案并无关联，这是两个不同的争议纠纷，因此肯邦公司对该下单是否支付价款并不影响本案的审理。(二)对于《产品订货单》中生姜瓶价格确定的问题。首先，双方在交易过程中是约定过单价的，而且根据双方签订的《委托开模具合同》中第一条第1点可以看出，200ml柔顺系列和200ml生姜系列的模具费用单价均同(盖身及盖叶模1*4／套的单价为15000元／套、瓶模1*4／套的单价为3000元／套)、400ml柔顺系列和400ml生姜系列的模具费用单价也相同(盖身及盖叶模1*4／套的单价为16000元／套、瓶模1*4／套的单价为3200元／套)，因此从其开发成本来看两个系列的瓶的单价应为相同，因此肯邦公司订单中的生姜系列200ml单价为1.3元／个(与柔顺瓶同价)、生姜系列400ml单价为1．6元／个(低于柔顺瓶1．65元／个的定价)并无不合理之处。其次，肯邦公司在《产品订货单》中第二个表格下方明确释明：“如有价格变动，请于三天内与我司联系，逾期视为接受该价格”，但还珠公司收到肯邦公司的订单后并未提出任何异议，因此说明还珠公司也是认可生姜系列产品的单价的。(三)肯邦公司通过邮寄方式向还珠公司下订单后是与对方沟通过订单情况的。首先，肯邦公司是将订单邮寄至还珠公司的工商注册地址，这点还珠公司在庭审中也予以认可。邮寄后肯邦公司还追踪该快递的投送情况，EMS官网反馈的信息显示还珠公司是有签收的，事后肯邦公司也曾电话联系过还珠公司，但还珠公司一直对肯邦公司的订单置之不理。（四）对于《购销合同》第四条第4点，肯邦公司作如下理解：首先，《购销合同》是双方协商一直确定的促成双方长期合作而达成的协议，该合同的目的旨在于能多次长期合作。为促成合作，本案中肯邦公司作为需方有权对所需的产品数量提出要求，还珠公司在收到肯邦公司的订单数量后可以提出相应的回应，而且肯邦公司在订单中也释明了还珠公司在收到《产品订货单》后三日内与肯邦公司联系，逾期视为接受，但还珠公司却在收到该订单后未提出任何异议，因此视为还珠公司接受该数量。其次，该条款只是约定还珠公司作为供方能对具体交货数有权协商，但是并没有约定还珠公司的最终确定是订单生效的前置性因素，因此还珠公司根据该条款主张订单不生效是没有事实和法律依据的。肯邦公司认为其邮寄送达的《产品订货单》即为合法、有效的订单。（五）就还珠公司提交的《8月10日回复函》、《货款结算方式通知及事项告知的回函》，肯邦公司认为这是一审判决后双方间的协商沟通，与本案的诉争是无关的。而且肯邦公司也就还珠公司的要求相应发送了相应的回函，相反是还珠公司在收到肯邦公司于2016年4月21日发送的回函后再次对肯邦公司的要求置之不理，因此足见还珠公司是不想诚意履约的，而肯邦公司是积极配合还珠公司的要求，积极沟通协商积极履约的，并不是还珠公司所称的拒不配合。综上所述，肯邦公司认为其在合同履行过程中并无任何不当之处，一审判决的认定事实清楚，适用法律正确，还珠公司的上诉理由均不成立，请求法院在查明事实后依法判决，驳回还珠公司的上诉请求，维持原判。肯邦公司向一审法院起诉请求：1.判令还珠公司向肯邦公司支付自2015年8月29日至2015年10月9日的逾期赔偿款7195.5元（以17550元为本金，每天赔偿款为175.5元，共计41天）；2.判令还珠公司向肯邦公司支付自2015年10月9日起至实际交货之日的赔偿金（以17550元为本金，每天赔偿款为175.5元）3.案件诉讼费由还珠公司承担。一审法院认定事实：2010年12月14日，广东肯邦化工有限公司（即买方）与广州海扬容器有限公司（即卖方）签订《委托开模具合同》，约定买方委托卖方开系列产品模具的名称、数量和金额，总费用共151000元；卖方所提供的模具为钢模，保证同质稳定生产出达到买方提供样品的质量标准；瓶身、瓶底，分裂线部位要求瓶肩和瓶身达到同等光滑效果，均以买方提供样板的工艺效果为准，瓶底LOGO字体以买方确认后为准，其他部位按标准；自签订合同收到定金之日起，买方须于45天内开出所有模具；买方预付30%定金，余款等模具验收合格后一次性付清。其后广东肯邦生物科技有限公司、还珠公司各自承继了广东肯邦化工有限公司、广州海扬容器有限公司的权利义务，广东肯邦生物科技有限公司与还珠公司重新签订一份《委托开模具合同》，约定开模具的名称、数量以及费用为215000元。2011年4月22日，广东肯邦生物科技有限公司向还珠公司汇款支付了215000元。2011年8月25日，广东肯邦生物科技有限公司和还珠公司签订第三份《委托开模具合同》，约定开模具的名称、数量以及费用为215000元，并备注约定同瓶形200g、400g、750g发水瓶生产累计各30万和230g、480g发膜瓶生产累计各20万，以货款形式返还模具款。同时广东肯邦生物科技有限公司（即需方）与还珠公司（即供方）签订《购销合同》和报价单，约定需方向供方订购吹塑产品，单价见附件（报价单注明报价基于原料价格，如料价上下浮动500元/吨，则价格相应调整，具体由供方书面形式提前告知）；下单之日起15天内无理由完成交货，延迟1天赔偿该下单金额1%；货款结算方式凭供方通知，七天内结算；本合同对产品的要求和价格进行约定，具体交货数量以供方的订单（或传真订单）为准，订单与本合同具有同等效力。第一、第二份《委托开模具合同》包含在第三份《委托开模具合同》和《购销合同》中，双方按照最后签订的《委托开模具合同》和《购销合同》履行。2013年5月30日，广东肯邦生物科技有限公司向一审法院起诉还珠公司，要求解除双方订立的《委托开模具合同》和《购销合同》；还珠公司返还模具开发费215000元及该款利息25800元；还珠公司补偿经济损失300000元，合计540800元。一审法院于2013年11月20日作出（2013）穗云法从民二初字第171号民事判决书，判决驳回广东肯邦生物科技有限公司的诉讼请求。广东肯邦生物科技有限公司不服提起上诉，本院于2014年8月12日作出（2014）穗中法民二终字第677号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另查，广东肯邦生物科技有限公司于2014年6月25日经工商行政管理部门核准变更企业名称为广东肯邦化工有限公司。2015年8月10日，肯邦公司向还珠公司邮寄产品订货单，订购柔顺系列瓶和生姜系列瓶产品。根据肯邦公司报价和订购数量，订货单产品总额为17550元。肯邦公司对当天向还珠公司邮寄产品订货单的过程进行了公证，收件人之一为还珠公司的法定代表人，收件地址为还珠公司的登记住所地。该邮件于2015年8月11日被签收。一审法院认为：肯邦公司、还珠公司签订了《委托开模具合同》和《购销合同》，约定还珠公司按照肯邦公司的要求生产系列产品的模具后，批量生产不同系列的洗发用品瓶，肯邦公司向还珠公司支付报酬，上述合同是肯邦公司、还珠公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行合同义务。从《购销合同》的约定内容和双方此前的交易情况来看，该合同只对产品的要求和价格进行约定，并非单次的生产交易行为，也没有附生效和终止期限，故该合同自成立之日起生效。虽然肯邦公司、还珠公司在2013年因履行上述合同产生纠纷，肯邦公司曾起诉要求行使合同解除权，但经法院两审终审驳回了肯邦公司的诉讼请求，此后《购销合同》不存在任何终止、解除的情形，故一审法院认定合同仍然有效，对肯邦公司、还珠公司双方均具有约束力。现肯邦公司根据《购销合同》向还珠公司下订单，并且向还珠公司的登记住所地邮寄了书面产品订货单，产品订货单邮件到达还珠公司住所地后亦经签收，视为还珠公司已经收到产品订货单，还珠公司抗辩没有收到订单有悖于常理；而且双方此前交易存在争议纠纷已通过诉讼解决，并不必然影响合同的继续履行和后续交易，还珠公司据此认为肯邦公司属于恶意下单依据不足，一审法院对其抗辩不予采纳。还珠公司收到肯邦公司的产品订货单后，并没有就产品订货单的价格、履行等问题向肯邦公司作出任何回应，视为还珠公司对产品订货单没有异议，理应按照《购销合同》的约定在15天内交货，还珠公司没有按期交货已经违反合同约定，对此应当承担相应的违约责任。产品订货单的签收时间为2015年8月11日，现肯邦公司主张还珠公司以产品订货单标的17550元为基数支付从2015年8月29日至实际交货之日止的违约金合理合法，一审法院予以支持。鉴于双方关于延迟1天赔偿下单金额1%的违约金约定过高，一审法院依法予以调整，违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算为宜。还珠公司抗辩按照交易习惯肯邦公司下单后要经双方确认实际的货期和下单日期，《购销合同》的“下单之日”应理解为“买卖双方确认的下单之日”，并表示按照现在的市场操作和以往的业务操作，任何一个客户在下单之后必须支付不低于30%-50%的下单定金，但对此并未提供任何证据予以证实，同时，《购销合同》的文意内容并不能反映需要双方确认下单时间后才进行生产，货款结算只需根据还珠公司通知七天内结算，并没有关于预先支付定金的约定，因此，还珠公司的抗辩依据不足，一审法院不予采纳。肯邦公司此前曾以本案相同诉讼请求起诉另一案，该案经法院裁定按撤诉处理，该情形不属于《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的重复起诉一事不再理情况，还珠公司抗辩肯邦公司本案诉讼请求属于重复主张理据不足，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百四十四条之规定，判决：判决生效之日起五日内，还珠公司向肯邦公司支付以17550元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算从2015年8月29日至实际交货之日止的违约金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，由还珠公司负担（自判决生效之日起五日内，还珠公司向肯邦公司迳付受理费25元）。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人还珠公司向本院提交证据：1.（2013）穗云法从民二初字第171号调取档案资料，证明肯邦公司曾于2012年5月30日短信恶意下单及未付款事实且肯邦公司曾于2013年起诉还珠公司，要求解决《购销合同》的事实，还证明肯邦公司2015年8月向还珠公司下单属恶意下单行为，还珠公司不应支付未交货违约金。2.购销合同，证明《购销合同》第四条第4小点已约定，具体交货数量以供方即还珠公司的定单或传真定单为准，不是以肯邦公司所下订单为准，充分证明还珠公司《产品订货单》给到还珠公司后，就以还珠公司确认数量的传真定单为准。肯邦公司《产品订货单》不具备法律效力，是无效订单。3.产品订货单，证明购销合同中并没有约定生姜系列瓶的报价，肯邦公司《产品订货单》中的生姜系列下单属无效订单。4.委外加工单和采购合同，证明还珠公司其客户所下定单均是经过还珠公司确认数量和交货日期后回传，证明肯邦公司产品订货单需还珠公司确认，未经确认属无效订单。5.8月10日《产品订货单》回复函。6.货款结算方式通知及《产品订货单》事项告知。7.告知函及快递送达证明。证据5、6、7证明一审判决后，还珠公司书面告知肯邦公司，要求肯邦公司约定时间支付货款，并邀请肯邦公司到还珠公司车间确认模具、原色、样品、货期等订单细节事宜，但肯邦公司既不付款也不配合订单细节确认。因肯邦公司不配合，还珠公司认为自告知之日起，肯邦公司所要求的违约金不应得到支持。被上诉人肯邦公司发表质证意见称：还珠公司提交证据的行为不符合民事诉讼证据规则，违反法律规定的举证期限规定,请求法院不予认定这些证据。1.证据1对真实性、合法性予以认可，但不认可关联性。因为肯邦公司一审提交的两份判决书，也显示双方签订的购销合同和委托开发合同均没有解除。且在该材料也不能显示肯邦公司有恶意下单的行为，双方合同没有解除就应严格按合同约定履行。且该证据与本案没有关联，因此不认可关联性。2.证据2的真实性、合法性、关联性予以认可，不认可证明内容。肯邦公司通过邮寄送达的方式给还珠公司邮寄了订单详情且注明了还珠公司如果有异议的话，可以联系肯邦公司，但还珠公司收到肯邦公司的订单之后一直没有回复，肯邦公司的快递订单是有效的订单形式。3.证据3，对生姜系列瓶的单价是有约定的，且肯邦公司在订单的表格下方显示了“如有价格变动请于三天内与我方联系，逾期视为接受该价格”，但还珠公司收到产品订货单后没有提出异议。因此生姜瓶的报价是有效的。4.证据4不认可其真实性、合法性、关联性。从原件显示这是复印件来的，且还珠公司与其他客户的一些交易习惯与本案并没有关联，不具有证明力。5.证据5到证据7，肯邦公司均不予以认可，因此这是还珠公司在一审判决后的一些行为，与本案并没有关联。二审查明：二审庭审中，被上诉人肯邦公司主张其向还珠公司发送的产品订货单上，生姜系列瓶子的单价是根据双方的交易习惯来确定的，双方的交易过程中对生姜系列瓶子有约定，因为柔顺系列瓶子和生姜系列瓶子的设计、开发及生产的成本是一致的，从双方签订的委托合同可见，所以可以佐证肯邦公司主张的单价是与还珠公司协商确定过的；且肯邦公司在第2个表格下方有写到如有价格变动请于三天内与肯邦公司联系，逾期视为接受该价格的字眼；对此，还珠公司也没有提出任何异议，因此视为还珠公司接受这个价格，这是肯邦公司在交易中约定的价格。上诉人还珠公司则主张肯邦公司所说的价格在购销合同和报价单中均没有任何约定，肯邦公司下单后只是以快递的方式，而该订单还珠公司负责人确实没有收到，但还珠公司不能排除是在保安室遗失的情况，之后肯邦公司从来没有打电话或短信与还珠公司沟通这个订单情况，这个很明显不符合合同双方订单行为，如何去实现，是违背了正常的商业行为；且肯邦公司的产品订货单生姜或柔顺系列的下单备注栏均有“原色”两个字，而原色是哪种，均要经过双方确认；且关于原色在购销合同和报价单中均没有体现，也没有经过双方确认；脱离了购销合同的约定范畴，充分证明肯邦公司的产品订货单因为其自身的原因导致合同目的无法实现；且其从未主动与还珠公司在下单后做个沟通，所以还珠公司认为其这个属于无效订单。此外，被上诉人肯邦公司主张其在下单后与还珠公司进行了电话联系，其邮寄产品订货单邮寄到还珠公司的注册地址，且后续还有跟踪到还珠公司有签收快递的情况，因此肯邦公司就确认还珠公司已收到肯邦公司的订货情况，且事后也通过电话沟通方式向还珠公司交流过这个产品订货的情况。上诉人还珠公司则主张双方从未交流也没有电话沟通，包括还珠公司收到本案一审判决后向肯邦公司发出书面沟通回复函，也没有收到肯邦公司的任何电话，且书面要求肯邦公司去工厂解决问题，肯邦公司也不来。再查：对于还珠公司在本案一审判决作出后向肯邦公司寄送书面沟通回复函件的情况，肯邦公司庭后向本院提供书面答辩状中称：就还珠公司提交的《8月10日回复函》、《货款结算方式通知及事项告知的回函》，肯邦公司认为这是一审判决后双方间的协商沟通，与本案的诉争是无关的。而且肯邦公司也就还珠公司的要求相应发送了相应的回函，相反是还珠公司在收到肯邦公司于2016年4月21日发送的回函后再次对肯邦公司的要求置之不理，因此足见还珠公司是不想诚意履约的，而肯邦公司是积极配合还珠公司的要求，积极沟通协商积极履约的，并不是还珠公司所称的拒不配合。又查：一审期间，肯邦公司在一审庭审中陈述称因为双方在2012年因为模具的事情有纠纷，但双方并未解除购销合同，且肯邦公司因其自身确实需要瓶子，所以其向还珠公司下订单，还珠公司不接电话，所以肯邦公司才选择做公证，证明其确实有向还珠公司下订单，肯邦公司也愿意接收货物的事实。本院认为，肯邦公司与还珠公司先后签订的《委托开模具合同》、《购销合同》和报价单均系双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：肯邦公司于2015年8月11日向还珠公司邮寄产品订货单是否为有效的订单。关于订货单是否送达的问题。肯邦公司向还珠公司邮寄产品订货单，该邮寄产品订货单的过程经过公证证实，收件人之一为还珠公司的法定代表人，收件地址为还珠公司的登记住所地，该邮件于2015年8月11日被签收。虽然还珠公司主张其法定代表人没有收到该产品订货单，但由于肯邦公司寄送产品订货单的地址为还珠公司的登记住所地，且收件人之一还注明为还珠公司的法定代表人，其主张其公司保安遗失该邮件并不能否定肯邦公司该产品订货单已送达给还珠公司的事实。故还珠公司上诉主张其并未实际收到肯邦公司寄送的产品订货单，缺乏理据，本院不予采信。关于在还珠公司收到肯邦公司寄送的产品订货单的情况下，产品订货单是否已生效的问题。第一，虽然双方签订的《购销合同》和报价单约定“下单之日起15天内无理由完成交货，延迟1天赔偿该下单金额1%”，但《购销合同》和报价单的签订系发生在2011年。期后，双方在履行合同过程中，因肯邦公司主张还珠公司生产的产品存在质量问题，其向法院提起了诉讼，要求解除双方订立的《委托开模具合同》和《购销合同》，并要求还珠公司返还其模具开发费215000元及利息和补偿其经济损失等。在该案审理过程中，双方对于还珠公司生产的产品是否存在质量问题存在着较大的争议。虽然肯邦公司以质量问题提起的解除双方承揽合同关系的诉讼，已经生效判决驳回其全部诉讼请求，即双方的《委托开模具合同》和《购销合同》并未因此解除，但因双方在诉讼中存在较大的争议，且在《购销合同》和报价单自2011年签订至肯邦公司于2015年8月发出涉案产品订货单的日期已约有4年之久，即便是在前诉生效至产品订货单寄送日也足足有1年的时间，那么对于《委托开模具合同》和《购销合同》的继续履行，双方理应根据诚实信用原则进行重新的磋商，特别是对于涉案2015年8月11日的产品订货单中具体内容及细节的确定问题，理应由双方通过协商以最终确定。而在本案中，肯邦公司曾在一审庭审中陈述称“因为双方在2012年因为模具的事情有纠纷，但双方并未解除购销合同，且肯邦公司因其自身确实需要瓶子，所以其向还珠公司下订单，还珠公司不接电话，所以肯邦公司才选择做公证，证明其确实有向还珠公司下订单”。可见，肯邦公司寄送的涉案产品订货单中的产品数量及单价并未与还珠公司进行协商并最终确定。况且，《购销合同》中明确约定“本合同对产品的要求和价格进行约定，具体交货数量以供方的订单（或传真订单）为准，订单与本合同具有同等效力”，现肯邦公司无证据证明其向还珠公司寄送的涉案产品订货单是经与还珠公司协商一致的结果；而虽该产品订货单已到达还珠公司，但肯邦公司亦无证据证实其在提起本案诉讼前曾催促还珠公司确认订单或催促交付产品，其应承担举证不能的不利后果。故肯邦公司于2015年8月11日向还珠公司发出的产品订货单因未经还珠公司的确认，该产品订货单并不对还珠公司产生效力。综上，肯邦公司起诉主张还珠公司支付逾期交货赔偿款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，予以驳回。综上所述，一审法院查明事实不清，处理不当，本院依法予以纠正。上诉人肯邦公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法钟民初字第667号民事判决；二、驳回广东肯邦化工有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，均由广东肯邦化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许东劲审判员  陈舒舒审判员  唐佩莹二〇一七年四月一日书记员  莫碧航蔡嘉瑜