宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁05民终259号
上诉人（原审原告、反诉被告）：严某某，男，住湖北省赤壁市。
委托诉讼代理人：余某某，湖北省�壁市赤马港办事处法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉德杰建筑装饰工程有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖开发区南湖农业园保利心语**号楼*单元**层**号。
法定代表人：安某甲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵某某，男，住湖北省武汉市武昌区。
被上诉人（原审被告）：宁夏玉鉴商贸有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路***号森林公园幸福岛*号楼**号。
法定代表人：李某甲，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：宁夏兴南房地产开发有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区中山街西部宾馆西侧南关村办公楼。
法定代表人：林某某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：任某某、李某乙，宁夏兴业律师事务所律师。
原审被告：安某乙，男，住湖北省武汉市武昌区。
上诉人严某某、武汉德杰建筑装饰工程有限公司（以下简称德杰公司）因与被上诉人宁夏玉鉴商贸有限公司（以下简称玉鉴公司）、宁夏兴南房地产开发有限责任公司（以下简称兴南公司）、原审被告安某乙建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初2581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人严某某的委托诉讼代理人余某某、上诉人德杰公司的委托诉讼代理人赵某某、被上诉人兴南公司的委托诉讼代理人李某乙以及原审被告安某乙到庭参加诉讼。被上诉人玉鉴公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人严某某�诉请求：1.请求撤销（2016）宁0502民初2581号民事判决第二、三项，改判玉鉴公司、兴南公司对德杰公司欠付严某某的14万元劳务费承担连带支付责任；2.本案上诉费由德杰公司、玉鉴公司、兴南公司承担。事实及理由：一审法院程序违法，施某与本案有利害关系，一审法院应追加施波为本案当事人；严某某、德杰公司对本案事实争议较大，且德杰公司提起反诉，一审法院应将本案由简易程序转为普通程序。严某某对于德杰公司施工期间要求返修的项目，全部按要求返修，德杰公司所称2015年继续返修并发生费用的事实不存在。按照《外墙真石漆工程承包合同》第六条约定，严某某承担返修责任需要德杰公司发出书面保修通知，施工结束后，德杰公司所谓通知严某某返修的事实并不存在，一审中德杰公司提到的电话微信通知也没有证据证实。返修应有监理部门或者建设�门的相关整改通知书，但一审德杰公司并未提供证据。即使德杰公司提供了其与施某签订的三份维修施工合同及收据，但因是否存在质量问题这一事实没有相关证据证实，维修施工合同及收据不能作为定案依据。一审判决驳回严某某要求玉鉴公司、兴南公司承担连带责任的诉请违反事实和法律规定。玉鉴公司并未提供装修资质证书，兴南公司违法将案涉工程分包给不具有资质的公司施工；虽然此后玉鉴公司又将案涉工程承包给具有资质的德杰公司，但并不能倒推兴南公司的分包合法，也不能免除其因违法分包而应承担的责任。一审判决认定德杰公司返修费用中60%属于人工费没有事实依据，过度使用自由裁量权。
针对严某某的上诉请求、事实及理由，上诉人德杰公司辩称，严某某主张漏列当事人属于变更上诉请求，德杰公司不予认可。德杰公司针对案�工程返修问题，多次与严某某沟通，有庭审笔录为证，工程验收首先要打扫卫生。施某返修工程德杰公司已组织验收。一审法院程序合法，认定事实基本清楚，请求驳回严某某的上诉请求。
被上诉人兴南公司辩称，一审法院已查明兴南公司已对案涉工程全部结算完毕，不存在拖欠工程款的问题，故严某某要求兴南公司承担连带责任无法律依据，请求查明事实，驳回严某某对兴南公司的上诉。
原审被告安某乙述称，返修事实客观存在，严某某没有严格依照合同约定的程序进行施工，安某乙多次打电话发短信联系严某某，但严某某一直未予维修，没办法的情况下德杰公司才联系施某返修。
德杰公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回严某某的诉讼请求；3.判令严某某因未按合同约定履行返工维修责任和义务，应全部承担德杰公司按监理工程师通知单要求垫资返工包工包料维修阁楼、返工包工包料清理卫生、返工包工包料做乳胶漆的费用共计156365元；4.判令严某某承担本诉、反诉及上诉费用和相关费用。事实及理由：2014年9月5日，德杰公司将承接的中卫市沙坡头区阳光骄子涂料工程项目，由德杰公司项目部负责人安某乙与严某某签订了《外墙真石漆工程承包合同》，但严某某不具备该工程承接的技术力量，违反合同将大部分工程转包出去，且4栋楼做不下去后，是德杰公司另外组织人员收场的，德杰公司依然按其所做工程量据实结算工程款。后来，该项目监理工程师发现严某某完成的工程均存在质量问题，向严某某多次下达通知单整改，德杰公司多次打电话或发短信联系严某某，严某某不按合同约定组织人员返工维修。德杰公司的项目负责人安某乙于2015年5月11日就外墙墙面返工清理卫生与施某签订返工清理卫生合同，于2015年5月20日就外墙阁楼（屋面）返工维修与施某签订返工维修合同，于2015年6月15日就第9栋前、后阳台顶棚乳胶漆返工与施某签订返工施工合同，以上三项，德杰公司垫资支付返工维修费共计156365元（清理卫生费28000元，阁楼返工维修费121365元，第9栋前、后阳台顶棚乳胶漆返工维修费7000元），按照合同约定以上费用应由严某某全部承担。安某乙系德杰公司项目部的负责人，在本诉中列为被告错误，玉鉴公司与兴南公司与被上诉人严某某均没有任何签约依据，在本诉中列为被告错误。
针对德杰公司的上诉请求、事实及理由，上诉人严某某辩称，严某某从没收到过德杰公司的返修通知，施某返修施工严某某并不知情，因此施某维修的事实不存在，案涉工程是安某乙与严某某之间的施工关系，不是德杰公司与严某某之间的施工关系，德杰公司�述一审庭审时严某某自认工程有返修事实不属实。
对德杰公司的上诉，兴南公司、安某乙不表异议。
被上诉人玉鉴公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。
严某某向一审法院起诉请求：1.判令德杰公司、安某乙、玉鉴公司共同支付严某某工程款14万元；2.判令兴南公司对上述款项承担连带支付责任；3.本案诉讼费由德杰公司、安某乙、玉鉴公司、兴南公司负担。上诉人德杰公司向一审法院反诉请求：1.判令严某某支付德杰公司返工维修的费用156365元；2.判令严某某承担反诉费用。一审法院查明事实：2014年8月16日，玉鉴公司将其从兴南公司承包的中卫市沙坡头区阳光娇子外墙涂料工程项目转包给德杰公司施工，工程范围为阳光娇子4#、5#、7#、8#、9#楼外墙涂料工程，承包方式及工程造价为包工包料58元/平方米，工期自2014年8月20日-2014年9月15日。德杰公司承包该工程后，2014年9月5日，德杰公司的项目负责人安某乙以德杰公司（甲方）的名义与严某某（乙方）签订《外墙真石漆工程承包合同》1份，将案涉工程的劳务施工承包给严某某完成。约定：承包内容为：1.首次拉线找平；2.第二次施工打底线；3.第三次收光找平；4.第四次自然涂料；5.第五次上面漆。工期自2014年8月22日-10月15日，合同价款为4、5、7号楼每平方米28元，8、9号楼每平方米27元，工程量计算以实际施工面积核算，工程质量保修期为1年，自工程竣工验收通过且交付甲方之日起计算。合同第四条第2项约定：工程质量应当达到质量验收标准的合格条件，达不到合格标准，甲方一经发现，可要求乙方返工，乙方应按甲方的要求返工，直到符合合格标准。因乙方的原因致使工程质量达不到约定的质量标准，由乙方承担返工费。第六条第2项约定：乙方应当在接到保修通知之日起3天内派人保修，乙方不在约定的期限内派人保修的，甲方可委托他人修理，所发生的费用在乙方结算保修金时予以扣除，乙方不得提出异议。合同签订后，严某某组织人员进行施工，在严某某施工期间，德杰公司通过安某乙给严某某支付工程款40万元。严某某于2014年10月底完成施工，对严某某施工的工程，双方没有进行验收。严某某施工结束后，双方对严某某施工的面积一直没有结算。2015年4月，该项目的监理工程师和玉鉴公司检查发现严某某施工的工程存在质量问题，玉鉴公司要求德杰公司进行返工维修，安某乙要求严某某进行返工维修，严某某对其施工的工程没有进行返工维修。德杰公司的项目负责人安某乙于2015年5月11日就外墙面返工清理卫生事宜与施波签订合同，约定阳光娇子外墙涂料工程项目中的4�5、7、8、9栋外墙墙面返工清理卫生，总价款28000元；2015年5月20日，对外墙屋面返工维修与施波签订合同，约定返工范围为阳光轿子外墙涂料工程项目中的4、5、7、8、9栋的层面，面积为4185平方米，包工包料单价为29元/平方米，总价款121365元；2015年6月15日，对9号楼前、后阳台顶棚乳胶漆返工与施某签订合同，约定返工总价款为7000元。施某对上述三项工程返工后，德杰公司通过安某乙支付施波返工维修费156365元。2016年4月18日，安某乙与严某某对严某某实际施工面积进行了结算，严某某施工面积为19500平方米，其中：4、5、7号楼的施工面积为14549.05平方米，8、9号楼的施工面积为6730.06平方米，有1779.11平方米严某某没有施工。玉鉴公司完成承包的工程后，兴南公司给玉鉴公司付清了全部工程价款。
一审法院认为，因严某某是没有劳务施工资质的自然人，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，2014年9月5日，德杰公司的项目负责人安某乙以德杰公司的名义与严某某签订《外墙真石漆工程承包合同》无效，虽然劳务施工合同无效，但德杰公司与严某某对严某某施工的面积进行了结算。因严某某施工的工程质量部分不符合要求，德杰公司进行了返工维修，且对支付的返工维修费�出反诉。所以对严某某施工的价款应当按照实际施工面积和双方约定的单价计算。严某某施工的面积为19500平方米，其中4、5、7号的面积为14549.05平方米，按照28元/平方米计算，价款为407373.40元；8、9号楼的面积为6730.06平方米，减去严某某未施工的1779.11平方米，严某某实际施工面积为4950.95平方米，按照27元/平方米计算，价款为133675.65元，严某某施工的价款合计为541049.05元。除德杰公司已支付的40万元，欠141049.05元未付。严某某要求按照双方结算的支付14万元价款的诉讼请求，有事实依据，应予支持。关于严某某要求安某乙、玉鉴公司承担责任的诉讼请求，因安某乙系德杰公司的项目负责人，其与严某某签订合同的行为是履行职务的行为，且德杰公司同意对安某乙在本案中的行为后果承担责任，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，严某某要求安某乙承担责任的诉讼请求，不符合上述法律规定，不予支持；德杰公司是具有建设工程施工资质的企业法人，将承包的工程违法分包给严某某施工，其违法分包建设工程的后果应当由德杰公司承担。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，玉鉴公司将其承包的工程分包给具有施工资质的德杰公司施工，不是违法分包人，并无过错，所以严某某要求玉鉴公司承担责任的诉讼请求不符合法律规定，不予支持；严某某要求兴南公司承担连带责任的诉讼请求，因，兴南公司已经将案涉工程价款全部支付给工程承包方玉鉴公司，并不欠付工程价款，所以严某某的该项诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于德杰公司的反诉请求。因严某某施工的工程存在不符合要求的质量问题，严某某没有进行返工维修，德杰公司与他人签订返工维修合同，并支付了返工维修费用。依据双方合同约定的严某某不在约定的期限内派人保修的，德杰公司可委托他人修理，所发生的费用在严某某结算保修金时予以扣除的内容，严某某应当承担德杰公司委托他人返工维修的合理费用。关于严某某承担德杰公司返工维修费的数额。德杰公司与施某签订了三份返工维修合同，支付返工维修费合计156365元，该价款是包工包料的价款，但严某某只承包的是人工费。结合玉鉴公司与德杰公司签订的合同包工包料单价为58元/平方米，德杰公司与严某某签订的合同只包人工费的单价为28元/平方米的客观情况，施工所需的原材料应当由德杰公司负担，但工程返工所需的人工费相对较多，严某某对德杰公司返修的费用承担60%即93819元比较合理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十条之规定，一审法院判决：一、德杰公司支付严某某施工劳务费14万元；二、严某某支付德杰公司返工维修费93819元；以上两项合并履行，德杰公司于本判决生效后10日内支付严某某施工劳务费46181元；三、驳回严某某的其他诉讼请求；四、驳回德杰公司的其他反诉请求。本诉案件受理费减半收取1550元，由德杰公司负担；反诉案件受理费1714元，由德杰公司负担641元，严某某负担1073元。
二审期间，上诉人严某某、德杰公司与被上诉人玉鉴公司、兴南公司以及原审被告安某乙均未向本院提交证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，施某与本案的诉讼标的没有关系，并非必须参加诉讼的的当事人；一审时被告是否提起反诉并非简易程序转为普通程序的法定事由，严某某认为一审法院程序违法没有法律依据。玉鉴公司从兴南公司承包工程后，又将案涉工程分包给具有施工资质的德杰公司施工，玉鉴公司在本案中并非违法分包人，严某某要求玉鉴公司对德杰公司欠付的劳务费承担共同或连带承担清偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围�对实际施工人承担责任”之规定，本案中，发包人兴南公司、承包人玉鉴公司均认可案涉工程价款兴南公司已向玉鉴公司付清，严某某要求兴南公司对德杰公司欠付的劳务费承担连带清偿责任依据不足，不予支持。德杰公司一审提交的《监理工程师通知单》《外墙返工维修施工合同》《外墙墙面返工清理卫生合同》《外墙乳胶漆返工施工合同》以及3张《收条》，与德杰公司、安某乙、玉鉴公司的陈述相一致，一审判决认定案涉工程2015年5月、6月期间进行过返工维修并发生费用156365元符合证据认定规则，并无不妥，严某某认为案涉工程2015年未进行过返工维修，但不能提交相反证据推翻德杰公司的证据，对严某某的该辩解意见不予采纳。《外墙真石漆工程承包合同》约定严某某不履行保修义务的，德杰公司委托他人修理产生的费用从严某某的劳务费中扣除，故�某某应当承担案涉工程2015年返工维修时发生的维修费用。因德杰公司与案外人施某签订的施工合同系包工包料合同，而《外墙真石漆工程承包合同》仅包工、不包料，一审判决严某某承担156365元维修费用的60%充分考虑了工程后期维修人工投入多、物料投入少的特点，较好地平衡了双方当事人的利益，符合本案实际情况，严某某认为不应当承担后期维修费用以及德杰公司认为严某某应当全额承担后期维修费用的意见均不能成立。综上，上诉人严某某、德杰公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6467元，由上诉人严某某负担2129元，上诉人武汉德杰建筑装饰工程有限公司负担4338元�
本判决为终审判决。
审判长 张国宏
审判员 孙 静
审判员 杨 涛
二〇一七年五月十一日
书记员 赵 鑫