广东省汕尾市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）汕尾中法行终字第18号
上诉人（原审原告）：黄坤务。
委托代理人：张竟蔚，湖南金浯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汕尾市公安局红海湾分局。
法定代表人：冯建青，局长。
委托代理人：李进文，该局法制股股长。
委托代理人：黄信营，该局刑警大队科员。
上诉人黄坤务因诉被上诉人汕尾市公安局红海湾分局（以下简称“红海湾公安分局”）汕公红（治）行罚决字（2013）42号《行政处罚决定书》一案，不服汕尾市城区人民法院（2013）汕城法行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄坤务及其委托代理人张竟蔚，被上诉人红海湾公安分局的委托代理人李进文、黄信营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年4月底，黄坤务未征得当地民政局的批准，提议成立“红坎村维权协会”，并与该村村民陈某甲、陈某乙、杨某甲、黄某甲、黄某乙、傅某某、杨某乙、黄某丙、陈某丙、陈某丁等多次商议，筹划成立“维权协会”事宜。期间，黄坤务起草了《红坎村村民维权协会的章程》、《红坎村村民维权协会发起人宣言》等材料，并出资作为“维权协会”的活动经费，陈某甲等人则积极煽动该村近七百名村民加入“维权协会”。黄坤务为“维权协会”2013年6月17日的集会准备了宣传标语、发言提纲、口号，并让陈某甲等人制作标语横幅，张贴在红坎村主要巷道。红海湾公安分局及基层组织获悉后，派员对黄坤务进行劝阻，均无效。6月16日晚，“维权协会”骨干成员在该村“妈祖庙”前用扩音器通知村民“明天中午1点钟到妈祖庙前集会”。当晚9时许，红海湾公安分局干警在汕尾市区田家炳中学旁十字路口，查获准备到黄坤务家商谋的陈某甲、杨某乙、陈某戊、傅某某、蔡某某、黄某甲，现场从陈某甲身上缴获《代表发言提纲》、《红坎村村民维权协会章程》、《红坎村村民维权协会发起人宣言》、《红坎村村民维权协会名册》、《会员代表发言提议》、《红坎村村民维护权益协会会员大会议程》、《口号》等物品。同月17日晚9时许，红海湾公安分局干警到黄坤务家中对其进行口头强制传唤，黄坤务对其策划成立“红坎村村民维权协会”及起草“维权协会”的章程、口号，出资，红海湾公安分局派员劝阻等事实均作了交代。次日，红海湾公安分局对黄坤务作出《行政处罚决定书》（汕公红（治）行罚决字（2013）42号），认定黄坤务煽动、策划非法集会，且不听劝阻的事实，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条之规定对黄坤务处以行政拘留十五日。黄坤务在《行政处罚决定书》上签名、捺指印。2013年7月1日，黄坤务书写《保证书》后被释放。2013年9月16日，黄坤务不服红海湾公安分局作出的《行政处罚决定书》，向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为：红海湾公安分局是依法履行治安管理职责的行政机关，具有作出本案治安行政处罚行为的执法主体资格。黄坤务认为红海湾公安分局认定其煽动、策划非法集会，不听劝阻的事实不清，举证不能。经查，红海湾公安分局认定的事实有黄坤务在公安机关接受讯问的交代，同案证人陈某甲、杨某乙、陈某戊、蔡某某、傅某某、黄某丙、黄某丁、黄某戊等人证言，以及缴获《红坎村村民维权协会章程》等物证书证，现场录像资料等证据在案，证据之间能相互印证，形成一个完整的证据链条，证实黄坤务策划成立“红坎村村民维权协会”，出资作为“维权协会”的经费，负责起草《宣言》、《章程》、《发言提纲》等纲领性文件，并积极煽动、策划“维权协会”2013年6月17日的非法集会。综上，原审认为红海湾公安分局对黄坤务作出《行政处罚决定书》的具体行政行为认定的事实清楚、证据确实、充分。
红海湾公安分局根据工作中发现黄坤务上述违法嫌疑，依法立案后，传唤、讯问黄坤务，进行相关的调查取证，最后制作《行政处罚决定书》并送达当事人，也告知黄坤务相关救济权利和期限，执法程序符合法律规定。黄坤务认为红海湾公安分局未先适用“传唤”程序，且处罚前未履行告知义务，没有告知听证权利，让黄坤务丧失了陈述和申辩的权利。经查，红海湾公安分局干警在现场已表明身份，且在2013年6月17日21时20分的第一份笔录中明确告知黄坤务是依法口头传唤，红海湾公安分局提出的对黄坤务口头强制传唤是符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条和《人民警察使用警械和武器条例》第八条第一款第一项、第二项规定的辩护意见，依法予以采纳。且根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十八条的规定，本案不属红海湾公安分局应当告知听证权利的行政处罚类型，红海湾公安分局已告知黄坤务具有申辩和陈述的权利，红海湾公安分局的处罚程序符合法律规定。
黄坤务认为红海湾公安分局适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条对其进行处罚属适用法律错误，黄坤务等人尚未举行集会，其行为充其量也仅是为集会准备工具、制造条件，应根据《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》的相关规定，不应对黄坤务作出处罚。原审法院认为，黄坤务等人筹备的2013年6月17日中午1时举行的集会未在5日前报有关部门批准，属非法集会。黄坤务等人为该集会制定口号、发言提纲、标语，且16日晚上用广播形式通知了该村村民第二天中午1时参加集会，实施了煽动、策划行为，黄坤务认为仅是制造条件的意见缺乏依据，不予采纳。黄坤务在筹备过程中已经接到红海湾公安分局和基层组织劝阻，但仍没停止6月17日集会的相关工作，因此黄坤务的行为完全符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条的构成要件，红海湾公安分局根据黄坤务的违法情节、危害后果和社会影响，依照相关的法律规定对其作出相应的行政处罚，适用法律正确，处罚适当，应予维持。红海湾公安分局的具体行政行为合法，黄坤务要求红海湾公安分局进行赔偿的诉讼请求缺乏法律依据，依法不予支持。
综上所述，为保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行政，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：一、维持汕尾市公安局红海湾分局汕公红（治）行罚决字（2013）42号《行政处罚决定书》；二、驳回黄坤务其他诉讼请求。本案案件受理费人民币50元，由黄坤务负担。
上诉人黄坤务不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。上诉人只是代红坎村村民起草章程、宣言口号，这些是成立协会报批的文书，上诉人不是红坎村的村民，且宣言上发起人中也没有上诉人的签名。上诉人并未实施违反治安管理的行为，充其量只是为集会准备工具、制造条件。二、原审判决认定被上诉人对上诉人作出行政处罚的证据确实充分是不正确的。被上诉人对上诉人作出行政处罚的证据，一是违法嫌疑人的供述，二是证人证言。而这些证据均是不合法的，不能作为证据使用。三、原审判决认定被上诉人处罚程序合法，与事实不符，也不符合时间逻辑，显属错误。1.本案口头传唤违反了法定程序。2.被上诉人处罚程序倒置。告知笔录程序违法，实际上未对当事人进行告知。3.本案在处罚决定作出前被上诉人未履行告知义务，让上诉人丧失了陈述和申辩的权利，进而公安机关未进行复核，严重违反法定程序。四、原审判决适用法律不当。被上诉人引用《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条作为处罚上诉人的法律依据，适用法律错误。原审判决对此予以认定，也属适用法律错误。五、原审判决认为上诉人等人的行为不适用《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》的相关规定，是不公正不客观的。综上，请求：1.撤销汕尾市城区人民法院（2013）汕城法行初字第5号行政判决；2.撤销红海湾公安分局汕公红（治）行罚决字（2013）42号《行政处罚决定书》，并赔偿上诉人的损失2552.9元；3.本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人红海湾公安分局答辩称：一、黄坤务煽动、策划非法集会一案，事实清楚，证据确凿充分，一审法院判决认定事实证据充分。二、红海湾公安分局处罚程序合法、法律手续完备。在查处该案过程中，红海湾公安分局严格按照《中华人民共和国治安管理处罚法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》等法律法规，进行了受案、传唤、调查取证、告知、裁决、宣布、送达等程序。在整个办案过程中，红海湾公安分局严格依照法定程序，并充分听取了当事人的陈述，维护了当事人的合法权益。三、本案适用法律正确，处罚合法适当。黄坤务在筹备过程中，已接到红海湾公安分局及其所在街道等基层组织的劝阻，事实上其非但没有停止6月17日集会的相关工作，主观上放任其发展，而且在集会前夕指导集会事宜。公安部对《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条的煽动、策划行为阶段作了明确的解释，“煽动、策划非法集会、游行、示威行为包括两种情形：一是煽动、策划的非法集会、游行、示威行为还在酝酿之中，还未真正实施非法集会、游行、示威行为；二是煽动、策划的非法集会、游行、示威行为已经付诸行动”，很显然，上诉人黄坤务的行为完全符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条的构成要件。综上所述，红海湾公安分局2013年6月18日作出的汕公红（治）决字（2013）第42号的公安行政处罚决定事实清楚、证据确凿充分、程序合法、适用法律正确，处罚适当。一审法院依法维持红海湾公安分局的处罚决定正确。请求维持一审判决，维持红海湾公安分局汕公红（治）决字（2013）第42号的公安行政处罚决定，诉讼费用由上诉人负担。
本院查明：原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查，黄坤务的出生地是红海湾区遮浪街道红坎村，其后迁移至汕尾市城区，系红海湾区遮浪街道红坎村原党支部书记。二审庭审时，黄坤务提交了刊登在《当代企业家》杂志的一篇文章
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访汕尾市红海湾区遮浪街道红坎村前任党支部书记黄坤务，其证明目的为：证明黄坤务根据村民要求为酝酿组织维权协会准备报批程序的相关资料，而被被上诉人认定为非法并被实施治安行政处罚。被上诉人红海湾公安分局当庭表示其只是刊登在杂志的一篇文章，应不能作为证据，不予质证。经审查，该文章仅代表作者个人观点，不予作为证据采纳。
本院认为：根据《》的规定，被上诉人红海湾公安分局依法享有对本辖区违反治安管理的行为给予治安行政处罚的职权。本案系不服行政处罚决定的纠纷，根据诉辩双方的意见，本案的焦点是红海湾公安分局作出汕公红（治）行罚决字（2013）42号《行政处罚决定书》的具体行政行为是否合法。
首先是关于红海湾公安分局作出行政处罚决定的执法程序是否合法。红海湾公安分局根据工作中发现黄坤务的违法嫌疑，依法立案，对其传唤、讯问，进行相关的调查取证，告知其相关的权利义务后，作出《行政处罚决定书》并送达黄坤务，执法程序符合法律规定。黄坤务上诉提出红海湾公安分局口头传唤违反了法定程序及未履行告知义务，让其丧失了陈述和申辩的权利。经审查，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条的规定，红海湾公安分局可以适用口头传唤。红海湾公安分局提出在询问时有告知黄坤务相关的权利义务，黄坤务对此也无异议。因此，黄坤务提出红海湾公安分局作出被诉行政处罚决定书程序违法的上诉主张理据不足，本院不予支持。
其次是关于红海湾公安分局作出行政处罚决定认定事实方面。红海湾公安分局在工作中发现黄坤务有涉嫌未征得当地民政部门的批准，煽动、策划“红坎村维权协会”的非法集会，经相关人员劝阻无效后，即采取传唤、讯问黄坤务，依据黄坤务接受讯问的交代及同案证人的证言，以及缴获《红坎村村民维权协会章程》等物证书证，现场录像资料等证据，证实黄坤务策划成立“红坎村村民维权协会”，出资作为“维权协会”的经费，负责起草《宣言》、《章程》、《发言提纲》等纲领性文件，并积极煽动、策划“维权协会”于2013年6月17日的非法集会，以此认定黄坤务煽动、策划非法集会，对其作出行政处罚决定，认定事实清楚、证据确实、充分。黄坤务主张红海湾公安分局作出被诉行政处罚决定书认定事实不清，证据不足的上诉理由不能成立，本院不予支持。
第三是关于红海湾公安分局作出行政处罚决定的法律适用方面。红海湾公安分局以黄坤务煽动、策划成立“红坎村村民维权协会”，出资作为“维权协会”的经费，负责起草《宣言》、《章程》、《发言提纲》等纲领性文件，并积极煽动、策划“维权协会”2013年6月17日的非法集会，经相关人员劝阻无效后，存在涉嫌煽动、策划非法集会的违法行为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条“煽动、策划非法集会、游行、示威，不听劝阻的，处十日以上十五日以下拘留”的规定，对黄坤务作出被诉行政处罚决定适用法律正确。黄坤务上诉提出其不是红坎村的村民，并未实施违反治安管理的行为，其只是为集会准备工具、制造条件。经查，黄坤务的出生地是红海湾区遮浪街道红坎村，其后迁移至汕尾市城区，系红海湾区遮浪街道红坎村原党支部书记，其现是否属红坎村的村民与其煽动、策划非法集会并无因果关系。公安部对《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条的煽动、策划行为阶段作了明确的解释，“煽动、策划非法集会、游行、示威行为包括两种情形：一是煽动、策划的非法集会、游行、示威行为还在酝酿之中，还未真正实施非法集会、游行、示威行为；二是煽动、策划的非法集会、游行、示威行为已经付诸行动”。因此黄坤务提出其不是红坎村的村民，其只是为集会准备工具、制造条件，未违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条的规定，红海湾公安分局作出行政处罚决定适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，红海湾公安分局作出汕公红（治）行罚决字（2013）42号《行政处罚决定书》的具体行政行为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人黄坤务请求红海湾公安分局进行赔偿的主张，于法无据，依法不予支持。原审判决维持该具体行政行为正确，本院予以维持。上诉人黄坤务的上诉主张理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人黄坤务负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 麦莉美
审 判 员 黄立靖
代理审判员 陈尊民
二〇一四年九月二日
书 记 员 卓泽恩