山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁10民终2410号上诉人（原审被告）：迟力嘉，男，1984年11月9日出生，汉族，住荣成市曙光东区。委托诉讼代理人：勇静华，山东合度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤华锋，男，1962年9月7日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：刘运宝，山东剑琴律师事务所律师。上诉人迟力嘉因与被上诉人汤华锋身体权、健康权纠纷一案，不服荣成市人民法院（2015）荣滕民初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。迟力嘉上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回汤华锋关于残疾赔偿金的诉讼请求。事实和理由：1、根据我国刑事诉讼法及其司法解释的相关规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用。根据上述法律规定，刑事附带民事诉讼的赔偿范围不包括残疾赔偿金及精神损害抚慰金；2、犯罪行为是严重、特殊的侵权行为，应根据刑法及刑事诉讼法的相关规定来认定侵权责任。被害人另行提起民事诉讼，亦应适用上述刑法及刑事诉讼法的相关规定。汤华锋答辩称，汤华锋提起的是民事诉讼，应当适用我国侵权责任法等相关法律，不应适用刑法及刑事诉讼法等相关法律规定。根据我国侵权责任法及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，侵权人应当赔偿相应的残疾赔偿金等合理损失。请求驳回上诉，维持原判。汤华锋向一审法院起诉请求：请求判令迟力嘉赔偿其医疗费46230.03元、误工费21891元、护理费5684元、残疾赔偿金116888元、交通费7612元、住院伙食补助费1270元、住宿费7612元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1300元共计211487.03元。一审法院认定事实：2014年7月17日11时许，汤华锋在荣成市大疃镇驻地进行镇街两侧的排水工程施工，需要挖断老电影院门前路面。迟力嘉之父迟丁铭以院内有货物需要搬出为由阻止施工，汤华锋则以镇政府已提前通知，排水工程工期紧急为由欲继续施工，为此双方发生争执并相互推搡。在争执和推搡的过程中，迟力嘉路过现场，见状遂上前用拳头猛击汤华锋头面部，将其打倒在地，并用脚踢汤华锋，在汤华锋被他人扶起后，迟力嘉又采用拳打脚踢的手段殴打汤华锋，致其鼻骨粉碎性塌陷骨折、面部软组织挫伤、左眼眶内侧壁骨折。汤华锋当即被送往荣成市人民医院，住院治疗9天，后转入北京医院治疗，整个治疗过程共支付医疗费46216.03元。关于迟力嘉伤害汤华锋的行为，一审法院以迟力嘉犯故意伤害罪于2014年12月9日，判处其有期徒刑十个月，对损害赔偿部分，汤华锋未提起附带民事诉讼。一审庭审中，汤华锋为了证明其主张提供了下列证据：证据一、（2014）荣刑初字第235号荣成市人民法院刑事判决书1份，证明伤害事实经过。证据二、荣成市人民医院门诊病历2份、住院病案1份，北京医院住院病案2份，证明汤华锋伤情及治疗过程。证据三、医疗费及明细清单一宗，医疗费票据合计数额为46216.03元。证据四、荣成市铧锋机械有限公司出具的证明1份，证明汤华锋系该单位的总经理。证据五、庭前汤华锋自行委托的威海鉴通司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、汤华锋的损伤为九级伤残。2、其误工时间为5个月左右。3、其第一次住院期间（20天）需要2人陪护。其他住院期间需1人陪护。证据六、鉴定费收款收据1张，计1300元。证据七、交通费与住宿费票据一宗：1、住宿费4张合计7612元，分别为，2014年7月26日至同年8月7日支付金额为4246元（共11天，386元/天）；2014年8月26日至同年8月30日支付金额为1640元（共5天，328元/天）；2014年8月30日至同年9月2日支付金额为1136元（共4天，284元/天）；2014年11月13日至同年2014年11月16日支付金额为590元（共4天，147.50元/天）。2、交通费：飞机、火车票10张计7028元，分别为，2014年7月26日，烟台至北京飞机票3张（汤华林、汤华锋、徐海凤）×800元计2400元；2014年8月7日，北京至烟台飞机票3张（汤华林、汤华锋、徐海凤）×800元计2400元；2014年8月26日，烟台莱山至北京，2张飞机票（汤济旭、汤华锋）×800元计1600元；2014年9月2日，北京至青岛火车票2张（汤济旭、汤华锋）×314元计628元。另有北京市内交通费票据13张计576元（其中2014年11月13日2张计120元）。上述证据经庭审质证，迟力嘉主张：1、对证据一、二、四、六的真实性没有异议。2、对证据三中的①、③的真实性没有异议，对证据三中其他在北京治疗的票据的真实性有待落实。3、对证据五的真实性没有异议，但对其鉴定意见有异议，申请重新鉴定。4、对证据七有异议，机关单位及企业交通方面报销的都是火车费用、汽车费用、合理的公交费用，但汤华锋的费用中有坐飞机及包租出租车的费用，租车应该折算成坐地铁或者坐公交，陪同人员仅需1人即可，不同意两人。飞机的费用应折算成火车的费用。关于住宿费，迟力嘉只认可1个护理人的住宿费，不认可其他人发生的住宿费用。另外，汤华锋还提供了事发前三个月护理人徐海凤工资表及误工减少收入证明，工资表显示，徐海凤月平均工资3500元。迟力嘉对此质证称，护理人员应当提供银行卡明细及会计凭证，以证实其护理期间公司未发放工资。汤华锋则称，所在的公司向职工发放工资不统一使用银行工资卡，除此之外，汤华锋再未提供其他相关证据。迟力嘉为证明自己的主张，除对汤华锋诉前自行委托的鉴定申请重新鉴定外，同时申请对汤华锋转院治疗是否合理、必要，在相关医院治疗所产生的医疗费是否合理进行鉴定。为此一审法院委托了司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心与山东永鼎司法鉴定中心进行了鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见为：被鉴定人汤华锋面部外伤致鼻骨、左眼眶内侧壁骨折，相当于职工工伤九级伤残。上述损伤后休息60至90日，护理30日，护理1人。山东永鼎司法鉴定中心鉴定意见为：1、汤华锋转院可认为临床对症治疗所需。2、汤华锋2014年7月17日至2014年7月26日荣成市人民医院住院期间有××平注射液（1423.42元）、2014年8月27日至2014年9月2日北京医院住院期间有感冒清热颗粒（12.65元）为非本次外伤所需，属不合理行使。汤华锋2014年11月13日至15日只见门诊收费单据，未见相应病历，故无法认定其此期间治疗用药合理。该两份鉴定意见书经庭审质证，迟力嘉无异议。汤华锋对两份司法鉴定意见书的真实性没有异议，但对山东永鼎司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定结论中的第二项有异议，称该项载明汤华锋2014年7月17日至2014年7月26日在荣成市人民医院住院期间有××平注射液（1423.42元）为非本次外伤所需，属不合理用药，在该鉴定书当中没有注明得出上述结论的依据和说明，该结论难以让人信服。同时汤华锋认为××用药，与汤华锋此次受伤有直接关系，因此申请鉴定人员出庭接受原迟力嘉双方的质询。2016年8月26日，山东永鼎司法鉴定中心法医黄洪生出庭证实：××平是中成药，具有清热解毒、止咳止痢，主要是治疗气管炎、××、细菌性痢疾，××有较好的解热作用，缓解平滑肌痉挛以及止咳祛痰，也有抗菌抑菌作用，临床上一般不用于预防感染治疗。汤华锋住院期间所用头孢西丁钠就是用于预防感染。庭审中，汤华锋未能提供有效证据否定此项鉴定结论，也未能提供2014年11月13日至15日门诊收费单据相对应的门诊病历或住院病历。关于诉讼中的鉴定，汤华锋诉称，此次鉴定系迟力嘉申请所致，汤华锋为此支付住宿费576元、司法鉴定费4700元、交通费1982元（往返飞机票2张计1670元，市内交通费312元），上述费用应由迟力嘉承担。汤华锋提交的上述证据经庭审质证，迟力嘉对鉴定费、住宿费没有异议，对交通费认为仅应支持合理的费用，飞机票费用过高，应以火车或动车为准；市内交通费票据应跟本次鉴定有关联。另外，汤华锋申请变更诉讼请求，将残疾赔偿金由起诉时的116888元增加至126180元，住院伙食补助费由起诉时的1270元增加至2700元。迟力嘉对汤华锋该两项变更请求答辩称：本案是基于刑事案件另行提起的民事诉讼，按照《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款的规定，对汤华锋主张的残疾赔偿金及精神损害抚慰金不应支持，仅应支持其物质损失。对前三次住院的住院伙食补助费没有异议。另查，汤华锋之妻徐海凤系荣成市铧锋机械有限公司出纳员；2015年山东省机械制造业职工平均工资为58003元；2014年1月1日开始执行的《中央和国家机关差旅费管理办法》规定：一般工作人员出差北京的住宿费350元；荣成至上海高铁客运二等座价格597.50元。诉讼中，迟力嘉向山东永鼎司法鉴定中心支付鉴定费1800元。一审法院认为，迟力嘉在路遇其父迟丁铭与汤华锋相互撕缠现场，上前殴打汤华锋并将汤华锋致伤，事实清楚，证据充分，汤华锋要求赔偿相关损失，理由正当，应予支持。本案争执焦点是汤华锋损失范围与数额如何确定。首先，关于损失的范围，迟力嘉辩称根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第一百三十八条的规定残疾赔偿金及精神损害抚慰金不应支持。而本案系刑事犯罪判决后另行提起的民事诉讼，应当适用民事实体法和程序法，因本案为侵权纠纷，故应当适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）及相关司法解释，根据《侵权责任法》第四条规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任；《侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。迟力嘉关于残疾赔偿金之主张，是为对法律的误读，残疾赔偿金是受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或部分劳动能力的财产赔偿，这种损失是人身损害的直接后果，是一种财产损失。根据《刑事诉讼法解释》第一百六十四条之规定，被害人或法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。在《中华人民共和国刑事诉讼法》及其相关司法解释中既没有明确规定残疾赔偿金不属于被害人遭受的物质损失，即被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，也没有明确规定不应赔偿，按照“法无规定即许可”的法理精神，刑事法律的相关规定与民事法律的相关规定并不冲突，故残疾赔偿金属于本案的赔偿范围。至于精神损害抚慰金因其不属于物质损失的范畴，迟力嘉对其犯罪行为亦承担了刑事责任，根据法律的精神，对汤华锋的该项主张不予支持。对汤华锋主张的其他赔偿项目，符合法律规定，迟力嘉应对汤华锋的合理损失予以赔偿。汤华锋在诉讼中基于赔偿标准的变化变更了诉讼请求，增加赔偿数额的主张，符合法律规定，予以准许。其次关于损失数额的确定，1、医疗费，根据诉讼中的鉴定结论，汤华锋有××平注射液（1423.42元）与感冒清热颗粒（12.65元）为非本次外伤所需，属不合理用药。该项鉴定意见，汤华锋虽提出异议，但未提供有效证据否定该鉴定意见，且鉴定人出庭对此进行了进一步的说明，在此情况下该鉴定意见应予采信。又因汤华锋未能提供2014年11月13日至15日期间门诊收费票据（8张共3079.24元）所对应的病历，故根据鉴定意见不予认定。基于以上所述，汤华锋本次治疗过程的合理医疗费为41700.72元（46216.03元-423.42元-2.65元-079.24元）。2、汤华锋变更三次住院期间的伙食补助费，迟力嘉无异议，故汤华锋主张的2700元，予以认定。3、误工费，依据鉴定意见中确定的误工时间为60至90日，酌定其误工时间为75日，汤华锋从事机械制造业，按行业标准计算汤华锋误工费为11918元（58003元÷365日×75日）。4、护理费，关于护理人的月工资，汤华锋主张的是3500元，其证明材料虽存在瑕疵，但基于护理人徐海凤为汤华锋之妻，同时为汤华锋单位的出纳员，企业法定代表人的妻子担任企业的财务人员，从一定意义上讲也是参于企业管理的方式之一，其收入情况不明时可以参照同行业的工资收入标准，因其主张的工资收入，低于统计部门公布的同行业工资收入数额，综合考虑本案的实际情况，故对汤华锋主张的护理人的护理费标准，予以采用。依据诉讼中鉴定意见所确定的1个月护理时间，其护理费为3500元。5、治疗期间的交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。诉讼中的鉴定结论显示：汤华锋转院治疗可认为临床对症治疗所需，治疗期间护理人为1人。依据上述法律规定及鉴定结论，汤华锋往返就医的交通费只能按2人计算，根据汤华锋伤情，汤华锋第一次与第二次去北京治疗乘坐飞机并无不妥，其入院治疗期间乘坐出租车亦符合情理，所支付的费用应予认定。又因汤华锋所主张的2014年11月13日至15期间的治疗未能认定，故该期间的交通费无法认定，据此汤华锋治疗期间的交通费应为5884元[第一次北京住院来回为800元/人×2人×2趟=3200元；第二次北京住院去时800元/人×2人=1600元，回时乘火车314元/人×2人=628元；市内交通费合理部分456元（576元-120元）]。6、治疗期间的住宿费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”。按照此条规定，住宿费应参照国家机关工作人员差旅费标准来确定合理损失。根据政策规定，2014年一般工作人员出差北京的住宿费为350元，而从汤华锋在北京第一次住院治疗所支付的住宿费为每天386元，显然超出规定标准，其超出部分不予支持，即本张票据能够支持的金额为3850元（350元/天×11天）。又因汤华锋所主张的2014年11月13日至15期间的治疗未能认定，故该期间的住宿费即2014年11月16日支付金额为590元票据不予认定，对另两张住宿费票据，均在标准之内，予以认定，据此汤华锋治疗期间的住宿费应确定为6626元（3850+1640+1136元）。7、汤华锋诉前支付的伤残鉴定费1300元，迟力嘉无异议，予以认定，但该鉴定意见在诉讼过程中因迟力嘉申请重新鉴定而予以更改，故此项损失应根据鉴定结论的更改情况合理分担。审理中查明，汤华锋诉前自行委托鉴定结论共三项，伤残一项未变，对误工及护理均进行了更改，更改部分相对应的费用应由汤华锋自负。按照鉴定机构收费标准，此项费用迟力嘉应承担700元。8、诉讼过程中汤华锋到（上海）司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定过程中支付住宿费576元、鉴定费4700元，迟力嘉无异议，予以认定。因本次行程是为司法鉴定而非治疗疾病等紧迫之事由，故参照机关工作人员出差规定，汤华锋交通费应乘坐高铁二等座费用确定。对市内交通费，迟力嘉虽提出质疑，但未能提供相关证据证明其质疑，应承担举证不能的法律后果。审理中查明，荣成至上海高铁客运二等座价格597.50元，故汤华锋诉讼中交通费应确定为1507元（597.50×2+312）。诉讼中的鉴定系迟力嘉申请，汤华锋为此支付的住宿费与交通费，是应迟力嘉之要求而产生的，是迟力嘉举证责任的一部分，该费用理应由迟力嘉负担。9、残疾赔偿金，因汤华锋为荣成市铧锋机械有限公司总经理，从事机械制造业，根据其职业及其收入情况，应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，参照汤华锋的伤残情况其残疾赔偿金126180元（31545×20%×20）之主张符合法律规定，对此予以支持。诉讼中，汤华锋向司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心支付鉴定费4700元及迟力嘉向山东永鼎司法鉴定中心支付鉴定费1800元，应根据鉴定情况合理分担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十六条之规定，判决：一、被告迟力嘉于判决生效后十日内赔偿原告汤华锋医疗费41700.72元、住院伙食补助费2700元、误工费11918元、护理费3500元、交通费7391元（5884元+1507元）、住宿费7202元（6626+576）、鉴定费700元、残疾赔偿金126180元共计201291.72元；二、驳回原告汤华锋其他诉讼请求。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2371元（系减半收取），原告汤华锋负担212元，被告迟力嘉负担2159元。诉讼中原告支付鉴定费4700元，原告汤华锋负担2169元，被告迟力嘉负担2531元。诉讼中被告支付鉴定费1800元，原告汤华锋负担176元，被告迟力嘉负担1624元。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，迟力嘉因故将汤华锋打伤，被依法追究刑事责任。受害人汤华锋依法可以选择提起刑事附带民事诉讼，亦可另行提起民事诉讼。本案中，受害人汤华锋选择提起民事诉讼，则依法应当适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。我国侵权责任法第四条规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。该法第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，汤华锋的伤情构成伤残，迟力嘉依法应当赔偿汤华锋相应的残疾赔偿金。本案并非刑事附带民事诉讼，迟力嘉主张应当适用刑事诉讼法及其司法解释的相关规定，对汤华锋的残疾赔偿金不予赔偿，于法无据，本院不予支持。故对于汤华锋的残疾赔偿金，迟力嘉应当承担赔偿责任。综上，迟力嘉之上诉请求理由不当，本院不予支持；原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2824元，由迟力嘉负担。本判决为终审判决。审 判 长  金永祥代理审判员  潘 慧代理审判员  赵 娟二〇一六年十一月二十二日书 记 员  邓雯涛