吉林省吉林市昌邑区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉0202行初30号
原告李山全，住吉林省吉林市。
委托代理人李鄂陵，北京京平律师事务所律师。
被告吉林经济技术开发区土地房屋征收管理局，住所地吉林市吉林经济技术开发区九站街工农路1号。
法定代表人刘汉军，该局局长。
委托代理人范备昌，该局政策法规科科长。
委托代理人姚杰，吉林彰洁律师事务所律师。
原告李山全与被告吉林经济技术开发区土地房屋征收管理局（以下简称经开征收局）不服行政强制决定一案，本院于2017年6月1日受理。受理后，于2017年8月8日依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，原告李山全及其委托代理人李鄂陵、被告经开征收局委托代理人范备昌、姚杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告经开征收局以原告李山全于2017年4月6日在九站街道七家子村有建筑物、附属物、附着物为由，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，于2017年4月6日向原告李山全下发吉经征收责排决字（2017）017号《责令排除妨碍、恢复原状决定书》，限原告李山全在3日内对建筑物、附属物、附着物自行拆除。原告李山全未在规定期限内履行，被告经开征收局于2017年4月10日依据《中华人民共和国行政强制法》第五十条的规定，作出吉经征收代决字（2017）第017号《代履行决定书》，决定委托吉林市吉林经济技术开发区城市管理执法支队于2017年4月13日代原告李山全履行。
原告李山全诉称，我于2017年4月10日收到被告经开征收局作出的吉经征收代决字（2017）第017号《代履行决定书》，我认为被告经开征收局作出的该行政行为在实体上及程序上均违法，严重侵犯了我的合法权益。请求法院判令：1、撤销被告经开征收局作出的吉经征收代决字（2017）第017号《代履行决定书》；2、诉讼费用由被告经开征收局承担。
原告李山全针对其主张，向法院提供以下证据：1、吉经征收代决字（2017）第017号《代履行决定书》，证明被告做出其行政行为，原告不服提起诉讼；2、集体土地使用证和房屋所有权证，证明《责令排除妨碍、恢复原状决定书》将原告的合法建筑说成违法建筑是错误的；3、照片2张，证明强拆情况，已经被全部拆除。
被告经开征收局辩称，一、被告于2017年4月10日作出的吉经征收代决字（2017）第017号《代履行决定书》符合法律规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定：“行政机关作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”原告李山全的违法建筑没有取得建设工程规划许可证，系违法建筑，且其建筑位于吉林铁合金棚户区改造（七家子片区）项目建设规划中的吉林市城市管廊工程建设区域内，不符合区域城市规划，所以被告依法责令其拆除符合法律规定。在被告限定的时间内，原告李山全没有自行拆除清理搭建的违法建筑物，被告依法作出代履行决定符合法律规定。二、即使被告的行政行为违法，其行为也不具有可撤销性。1、该行政行为涉及社会公众利益，一旦撤销会造成重大损害。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：“行政行为有下列情况之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的......”本案中，被告责令原告李山全拆除违法建筑的目的是为了吉林铁合金棚户区改造（七家子片区）项目建设需要，涉及社会公众利益，一旦撤销将会造成重大损害。2、该行政行为已经履行完毕，无法撤销。原告李山全的违法建筑，因原告李山全没有在规定的期限内主动履行，被告已经委托吉林市吉林经济技术开发区城市管理执法支队代为履行，已经拆除完毕，并且城市综合管廊工程已经开始施工，也就是说该行政行为即使撤销也不可能将原告李山全的违法建筑恢复原状。
被告经开征收局向本院提供了如下证据：1、《吉林市国土资源局关于吉林市人民政府2013年城市建设用地实施方案11的审查报告》、《吉林市人民政府关于申请吉林市人民政府2013年城市建设用地实施方案11的函》、《吉林省国土资源厅关于吉林市人民政府2013年城市建设用地农用地转用和土地征收实施方案11的批复》，证明九站街道七家子村土地已经转为城市建设用地，土地性质为国有土地，原告李山全在国有土地上的建筑未取得规划许可证，系违法建筑，被告经开征收局作出的《责令排除妨碍、恢复原状决定书》符合《中华人民共和国城乡规划法》的规定，合法有效；2、《吉林市棚户区（危旧房）改造项目联络单》，证明该土地规划用于棚户区改造项目，《责令排除妨碍、恢复原状决定书》行政行为涉及重大公众利益，具有不可能撤销性；3、《责令排除妨碍、恢复原状决定书》、《送达回执》，证明被告做出的决定书已经于2017年4月6日依法向原告李山全送达，但原告李山全拒绝签收；4、《代履行决定书》送达回执、《催告书》送达回执，证明因原告李山全未主动履行《责令排除妨碍、恢复原状决定书》确定的拆除义务，被告经开征收局依法作出《代履行决定书》并向原告李山全依法送达。
经庭审质证，被告经开征收局对原告李山全提供证据的质证意见：对证据1的真实性、合法性均无异议，该证据合法有效，该决定书能证明被告行政行为合法，是依法行政。对证据2的证明问题有异议，证明不了原告的建筑物合法，该涉案土地已经由集体土地变为国有土地。对证据3，无异议。原告李山全对被告经开征收局所提供证据的质证意见为：对证据1，《吉林市国土资源局关于吉林市人民政府2013年城市建设用地实施方案11的审查报告》《吉林市人民政府关于申请吉林市人民政府2013年城市建设用地实施方案11的函》的关联性不予认可，该证据只是审查报告，没有批复，不能证明土地已经被征收，且与本案代履行行为没有关联性。《吉林省国土资源厅关于吉林市人民政府2013年城市建设用地农用地转用和土地征收实施方案11的批复》关联性不予认可，该方案是否是原告经营的承包地无法证实，无法证明原告的土地在征收范围内，该文件与本案代履行行为有关联性，不代表代履行行为具有合法性；对证据2，关联性不予认可，无法证实原告的土地纳入征收范围；对证据3，决定书已诉至法院，合法性待确认，也不能作为合法依据；对送达回执的合法性不予认可，没有按照相关规定进行送达；对证据4，催告书合法性不予认可，对送达回执的合法性不予认可，没有按照相关规定进行送达。关于证据1-4都是复印件，无法确定其真实性。
本院对上述证据认证如下：原告李山全提供的证据1为本案涉诉的行政行为，属实性、关联性本院予以认定；证据2真实性本院予以确认，但原告未提供其他证据佐证被拆房屋均在其宅基地上，且均有房屋所有权证，故对其证明问题本院不予确认；证据3被告无异议，本院予以采信。被告经开征收局提供的证据1、2真实、合法、且与本案有关联，本院予以认定；证据3、4为本案及相关联案件的涉诉行政行为，对真实性、关联性本院予以认定。
经审理查明，原告李山全为吉林市昌邑区九站街道七家子村四组村民，其在该村的承包地四至为：东到关英福家，西到村道，南到钱万山和路志才家，北到李国志家房子。其于1984年及2005年在该涉案土地上盖有房屋12间，其中有证房屋4间，无证房屋8间。2015年12月23日吉林市人民政府为实施城市规划需要占用土地，向吉林省国土资源厅出具《关于申请吉林市人民政府2013年城市建设用地实施方案11的函》，用地基本情况如下：该批次用地位于吉林经济技术开发区九站街道七家子村，共涉案一个街道、一个村，总面积151.3101公顷，其中集体农用地118.8767公顷（耕地117.6160公顷，其他农用地1.2607公顷），集体建设用地30.7992公顷，集体未利用地1.6342公顷。拟开发用途为住宅、商服、交通运输、公共管理与公共服务用地。同日，吉林市国土资源局向吉林省国土资源厅出具《吉林市国土资源局关于吉林市人民政府2013年城市建设用地实施方案11的审查报告》，认为吉林市人民政府2013年城市建设用地实施方案11申请用地情况及报件材料真实，符合土地管理法律法规和有关规定。2015年12月31日吉林省国土资源厅作出吉国土资耕函（2015）492号《吉林省国土资源厅关于吉林市人民政府2013年城市建设用地农用地转用和土地征收实施方案的批复》，同意吉林市人民政府将农民集体用地118.8767公顷（其中耕地117.6160公顷）转为建设用地并办理征地手续，同时同意征收农民集体建设用地30.7992公顷、未利用地1.6342公顷。以上共计批准建设用地151.3101公顷，用于住宅、商服、交通运输和公共管理与公共服务项目建设。原告李山全承包的涉案土地在该范围内，被告经开征收局以原告李山全在九站街道七家子村违法搭建建筑物、附属物、附着物为由，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，于2017年4月6日向原告李山全下发吉经征收责排决字（2017）第017号《责令排除妨碍、恢复原状决定书》，限原告李山全于3日内将搭建的建筑物、附属物、附着物自行拆除，并于当日将该决定书向原告李山全送达。原告李山全在收到该决定书后一直未履行，2017年4月10日，经开征收局依据《中华人民共和国行政强制法》第五十条的规定，作出吉经征收代决字（2017）第017号《代履行决定书》，决定委托吉林市吉林经济技术开发区城市管理执法支队于2017年4月13日代原告李山全履行。2017年4月14日，被告经开征收局作出吉经征收催字（2017）第017号《催告书》，限李山全于催告书送达之日起三日内自行拆除、恢复原状，至2017年4月18日逾期不拆除，被告经开征收局将委托吉林市吉林经济技术开发区城市管理执法支队代履行，涉案土地上的建筑物、附属物已被拆除。
本院认为，一、被告经开征收局没有作出行政强制决定的法定职权，行政主体不适格。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”有权对原告李山全地上建筑物、附属物等作出拆除决定的行政主体是乡、镇人民政府，被告经开征收局作出的吉经征收代决字（2017）第017号《代履行决定书》没有法律依据，属超越职权。
二、被告经开征收局作出的代履行决定事实不清、证据不充分。《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”被告经开征收局未提供证据证明李山全不履行吉经征收责排决字（2017）第017号《责令排除妨碍、恢复原状决定书》的行为已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源，作出代履行决定缺乏事实根据。
三、被告经开征收局对原告李山全实施代履行的前提不成立。被告经开征收局作出代履行决定的依据是吉经征收责排决字（2017）第017号《责令排除妨碍、恢复原状决定书》，该决定书经本院另案认定为主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，判决确认违法，故本案代履行决定亦违法。
综上，被告经开征收局作出的吉经征收代决字（2017）第017号《代履行决定书》主要证据不足、违反法定程序、超越职权，作出的依据不合法，依法应予撤销。但由于该决定书中所涉的建筑物、附属物、附着物已经拆除完毕，该决定书实际无撤销的意义，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告吉林经济技术开发区土地房屋征收管理局作出的吉经征收代决字（2017）第017号《代履行决定书》违法。
案件受理费50元，由被告吉林经济技术开发区土地房屋征收管理局负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 柴莉莉
代理审判员 邵明强
人民陪审员 张 静
二〇一七年十一月二日
代理书记员 周双媛