广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终850号
上诉人（原审原告）：邓某彪，男，汉族，住广东省始兴县。
委托诉讼代理人：肖懿，广东三昶律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：邓某民，男，汉族，住广东省始兴县。
委托诉讼代理人：肖懿，广东三昶律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：邓某行，男，汉族，住广东省始兴县。
委托诉讼代理人：邓某民（邓某行的胞兄），住广东省始兴县。
委托诉讼代理人：肖懿，广东三昶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭某，女，汉族，住广东省始兴县。
委托诉讼代理人：彭福来（彭某的胞弟），住广东省始兴县。
上诉人邓某彪、邓某民、邓某行因与被上诉人彭某继承纠纷一案，不服始兴县人民法院（2017）粤0222民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓某彪、邓某民、邓某行的委托诉讼代理人肖懿，被上诉人彭某及其委托诉讼代理人彭福来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓某彪、邓某民、邓某行上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被继承人邓某祥的遗产——位于广东省××县太平镇××路的房屋（房产证号为粤房地证字第××号，以下简称涉案房屋）归邓某彪、邓某民、邓某行所有；3.本案诉讼费用由彭某负担。事实与理由：一、一审法院认定代书遗嘱无效，判定应按法定继承的规定对邓某祥的遗产进行分割。在分割涉案房屋时，一审法院认定“彭某作为被继承人邓某祥的妻子，自2012年起即与邓某祥共同居住、生活，在此期间，彭某承担了照顾邓某祥日常生活起居及生病期间的护理工作，且彭某也已年老，故应在分割遗产时，对彭某予以倾斜照顾”，是不成立的。因为：被继承人邓某祥与彭某婚姻存续期间仅有四年多，期间一切生活开销均由邓某祥负担，邓某祥的全部经济收入均由彭某掌控，连彭某缴纳养老保险的费用也是由邓某祥支付，换言之，彭某在其与邓某祥婚姻关系存续期间获得了许多利益；另一方面，双方婚姻存续期间，邓某祥可以生活自理，彭某并未担负照顾邓某祥的责任，正因彭某未予陪同，让邓某祥独自外出，才会发生邓某祥在外出途中摔倒，入院治疗后因医治无效去世的事实，可见，彭某并未尽到照顾和护理责任；而且，邓某彪的年龄与彭某仅相差7岁，也是“年老”的人，也是可倾斜照顾的对象，所以，一审法院在认定继承份额时对彭某倾斜多分遗产，是没有事实依据的。二、邓某彪、邓某民、邓某行等人在诉讼过程中没有将房屋所有权转让的意思表示。一审法院将涉案房屋判归彭某所有既违背被继承人邓某祥的遗愿，也剥夺了邓某彪、邓某民、邓某行对先父先母进行缅怀、摆放纪念物品的场所。而且，按照一审法院认定的继承份额，彭某仅占1/8，邓某彪、邓某民、邓某行却占有7/8的绝对多份额。从情感因素和遗产份额多少的角度考虑，涉案房屋应归邓某彪、邓某民、邓某行所有。
彭某辩称，一、邓某彪因对邓某祥与他人多次缔结婚姻不满，长期与父亲邓某祥不见一面。其为争夺遗产，才在邓某祥病危期间探望过一次邓某祥，支付了3000元医疗费（一审期间，邓某彪还当场要求彭某支付该笔费用）。邓某民、邓某行一直随其生父生活，与邓某祥素无交往，甚至被继承人邓某祥病危和去世后均未到场。彭某与邓某祥结婚多年仍不认识邓某民、邓某行二人。其二人是经邓某彪唆使才参加本案继承纠纷。二、代书遗嘱在形式上违反法律规定，难以判断该遗嘱的内容是否是邓某祥的真实意思表示。彭某年老无收入，一审法院判决涉案房屋归彭某所有，令彭某不用流浪街头，是正确的判决。
邓某彪向一审法院起诉请求：1.判决被继承人邓某祥的遗产即涉案房屋的所有权归邓某彪继承所有；2.本案诉讼费用由彭某负担。
一审法院认定事实：邓某彪系被继承人邓某祥与第一任妻子高某坤所生的儿子，高某坤于1979年死亡。××××年，邓某祥与第二任妻子陈某如结婚，双方均属再婚，陈某如与其前夫亦生育了两儿子，即邓某民、邓某行。在陈某如与邓某祥结婚初期，邓某民、邓某行与其父亲共同生活，由其父亲负责照管，两年后，邓某民、邓某行遂先后开始在其生父与生母陈某如两边轮流居住生活。在两人13岁时起，则基本与陈某如、邓某祥共同生活至两人成年。1993年5月11日，邓某祥与陈某如在两人婚姻关系存续期间通过购买公有住房的方式购买了涉案房屋，建筑面积为80.73㎡。陈某如于2004年4月30日死亡，陈某如与邓某祥未生育子女。陈某如死亡后，对于涉案房产，其继承人未作分割，由邓某祥继续居住使用。××××年××月××日，邓某祥与彭某登记结婚，两人在2012年1月18日曾签订一份《婚前协约书》，该协约书第三点约定“……三、鉴于上述情况，我们分别向对方作出如下承诺：（一）男，邓某祥承诺：只要彭某女士，不计较我的年龄比她大，愿意与我结为合法夫妻，我保证做到，让彭某女士与我一起平等享用我的套住房和全部退休养老金；……”。婚后两人共同居住生活在涉案房屋。彭某与邓某祥结婚后，两人的日常开支主要靠邓某祥的退休工资予以支撑，因邓某彪长期在外工作生活，故邓某祥的日常生活起居及生病期间的护理工作均由彭某承担。邓某祥与彭某未生育子女，彭某与其前夫生育一子一女，两人均成年并有劳动能力。2016年12月16日，邓某祥死亡，涉案房屋产权证件由彭某保管，并在涉案房屋居住至今。为此，邓某彪、彭某双方因涉案房屋的归属问题产生纠纷，协商未果后，邓某彪遂提起本案诉讼。
一审法院还认定如下事实：在陈某如、邓某祥死亡时，各自的父母也均已死亡。2016年12月8日，在邓某祥病重住院期间，钟某2执笔写下一份《代书遗嘱》，遗嘱写明：“本人邓某祥年岁已高且患有多种疾病，随时可能发生不测，为防止因遗产继承发生纠纷，特立此遗嘱，对本人名下所有财产及继承所得的全部财产，由本人儿子邓某彪（身份证号码：）继承。为保证本遗嘱的合法、真实、有效，特嘱咐亲外甥钟某2为代书人。钟某1为见证人，见证人现场见证本人在立本遗嘱时，具有完全民事行为能力，对答切题，神志清醒，精神状态良好，保证本遗嘱为本人真实的意思表示，是在完全自由、自愿的情况下订立的。本遗嘱由代书人钟某2持有存留，代书人钟某2作为本遗嘱的执行人。”代书人钟某2、见证人钟某1与邓某彪均属亲属关系。
一审庭审中，钟某2、钟某1表示，上述代书遗嘱并非邓某祥口述所立，系在事先征询邓某祥的意思后，由钟某2按其意愿书写，写好后，由钟某2将代书遗嘱交邓某祥阅读并捺手印，钟某1对该过程进行录像。在邓某彪回来后，钟某2将该代书遗嘱交邓某彪持有，邓某彪称为保证代书遗嘱系邓某祥的真实意愿，遂要求邓某祥在该代书遗嘱上重新签字，并对其询问邓某祥如发生纠纷，如何处理的过程进行录音，邓某祥答“按遗嘱执行”。此外，邓某彪、彭某和邓某民、邓某行一致认可涉案房屋现值为10万元。邓某彪、彭某均主张对涉案房屋的所有权，邓某民、邓某行均不主张房屋所有权，要求依法给予财产补偿。
一审法院认为，本案系继承纠纷。根据邓某彪、彭某的诉辩意见，本案双方争议的焦点为：一、涉案《代书遗嘱》是否有效；二、涉案房屋如何分割。
一、关于涉案《代书遗嘱》的效力问题。代书遗嘱是指由遗嘱人口述遗嘱内容，代书人代为书写遗嘱的一种遗嘱方式。首先，从代书遗嘱的形式要件上看，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款的规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”、第十八条规定“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”本案代书遗嘱的代书人钟某2和见证人钟某1均系邓某彪亲属，与邓某彪存在利害关系，不满足上述法律规定的代书遗嘱的形式要件。其次，从代书遗嘱内容是否是邓某祥真实意识表示来看。根据证人钟某2、钟某1的陈述，涉案代书遗嘱内容系在征询邓某祥意思后由钟某2自行书写，并非邓某祥口述，钟某2书写。对于是否有征询邓某祥的意思，仅有证人钟某2、钟某1的证词，而邓某彪提交的录像未包含钟某2征询邓某祥对遗产处置意见的内容。如前所述，两证人与邓某彪存在利害关系，无其他证据佐证的情况下，无法认定钟某2曾征询邓某祥有关遗产处理的意见。而且，即使钟某2事前曾征询过邓某祥的意思，但遗嘱内容是钟某2按其自己对邓某祥的意思表示的理解所写，代书遗嘱内容已夹杂了代书人钟某2的个人情感及个人理解，并不能客观反映邓某祥的意思表示。此外，从邓某彪提交的录像视频上看，仅看到钟某2将两份写有内容的纸张交邓某祥阅读，全程并未听到邓某祥发表任何意见，也未听见钟某2有向邓某祥朗读代书遗嘱内容。对于邓某祥所阅内容，视频中未能准确详细反映，无法认定邓某祥捺手印的纸张与其所阅内容一致。虽邓某祥曾表示如发生纠纷，按遗嘱执行，但具体遗嘱内容并未表示，也无从认定邓某祥所表示的遗嘱即是涉案的代书遗嘱。综合以上事实，涉案代书遗嘱在形式上违反了继承法的规定，客观上也无法判断代书遗嘱内容是否是遗嘱人邓某祥的真实意识表示，故对涉案的代书遗嘱应认定为无效，邓某彪主张按代书遗嘱继承涉案房屋理由不充分，证据不足，该院不予支持。
二、关于涉案房屋如何分割的问题。涉案房屋属邓某祥与陈某如夫妻共同财产，邓某祥和陈某如分别享有涉案房屋一半的所有权。根据已查明的情况，陈某如于2004年死亡，未立有遗嘱，则对于陈某如享有的涉案房屋的一半所有权应按法定继承处理。作为继子的邓某彪，与作为丈夫的邓某祥及儿子邓某民、邓某行均属于法定继承的第一顺序继承人。由于上述继承人在陈某如死后2年内未对涉房屋进行分割处置，根据《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十条的规定，对于陈某如享有的涉案房屋一半的所有权已形成由邓某彪、邓某祥、邓某民、邓某行四人共同共有的事实，即每人享有涉案房屋所有权的1/8。加上邓某祥本人占有的1/2份额，邓某祥共占涉案房屋份额为5/8（1/2+1/8）。在邓某祥死亡后，如前所述，涉案代书遗嘱依法认定无效，不能作为继承分配的依据，则对于邓某祥享有的涉案房屋份额的处置，应按法定继承办理。此时，邓某彪作为其儿子，彭某作为其妻子，与其形成扶养关系的邓某民、邓某行均属第一顺序继承人，可依法继承邓某祥的遗产（涉案房屋的5/8份额）。彭某作为被继承人邓某祥的妻子，自2012年起即与邓某祥共同居住、生活，在此期间，彭某承担了照顾邓某祥日常生活起居及生病期间的护理工作，且彭某也已年老，故应在分割遗产时，对彭某予以倾斜照顾。据此，该院认定由邓某彪、邓某民、邓某行各依法分得邓某祥名下5/8份额中的1/8，彭某分得2/8。最终，涉案房屋分别由邓某彪、彭某、邓某民、邓某行各自分得1/4。因涉案房屋不利于分割，故应采取货币分割的方式进行处理，由取得房屋所有权的一方，对其他继承人或所有权人进行货币补偿。邓某彪、彭某均主张涉案房屋所有权，但考虑邓某彪长期在外工作生活，而彭某却在涉案房屋居住至今的现状，涉案房屋应归彭某所有。庭审中，邓某彪、彭某和邓某民、邓某行已一致确认涉案房屋价值10万元，则由彭某按邓某彪和邓某民、邓某行占有的份额补偿邓某彪、邓某民、邓某行各25000元。
据此，一审法院依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十三条、第十七条第三款、第十八条、第二十五条第一款、第二十八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年4月13日作出（2017）粤0222民初57号民事判决：一、登记为被继承人邓某祥所有的位于始××县太平镇××路的房屋（房产证号为：粤房地证字第××号）归彭某所有。二、由彭某于判决生效之日起一个月内给付邓某彪、邓某民、邓某行各25000元。三、驳回邓某彪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由邓某彪、彭某、邓某民、邓某行各负担287.5元，彭某和邓某民、邓某行应负担的部分，由彭某和邓某民、邓某行在判决生效之日起十日内给付邓某彪。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本院对一审认定的事实予以确认。此外，本院还查明：一审时，邓某彪自述称其长期在外做工程项目，基本上逢年过节才回始兴；2011年10月，邓某彪回始兴时就看到父亲邓某祥与彭某一起生活；此后，彭某与邓某祥一直生活到邓某祥因病去世。邓某民（其也是邓某行特别授权的代理人）自述称自从邓某祥与彭某结婚后，邓某民、邓某行就极少去邓某祥家。
本院认为，本案是继承纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院仅对邓某彪、邓某民、邓某行上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、一审法院在认定本案当事人继承份额时对彭某倾斜照顾，多分1/8的遗产给彭某是否得当。二、一审法院认定涉案房屋归彭某所有是否得当。
一、关于一审法院在认定本案当事人继承份额时对彭某倾斜照顾，多分1/8的遗产给彭某是否得当问题。邓某彪、邓某民、邓某行上诉以彭某在与邓某祥婚姻关系存续期间获得许多利益，且对邓某祥未尽到照顾和护理责任为由对一审法院认定的继承份额提出异议。本院认为，一审时，邓某彪自述称其长期在外做工程项目，基本上逢年过节才回始兴；2011年10月，邓某彪回始兴时就看到父亲邓某祥与彭某一起生活；此后，彭某与邓某祥一直生活到邓某祥因病去世。邓某民（其也是邓某行特别授权的代理人）自述称自从邓某祥与彭某结婚后，邓某民、邓某行就极少去邓某祥家。由此可见，与邓某祥缔结婚姻关系后，彭某长期与邓某祥共同生活居住。结合邓某祥与彭某结婚时已年近76岁，邓某彪、邓某民、邓某行未与邓某祥长期共同生活、看护以及本案现无证据显示邓某祥生前遭受虐待、遗弃等实际情况，邓某彪、邓某民、邓某行上诉称彭某对邓某祥未尽到照顾和护理责任的意见不成立。一审法院以彭某在邓某祥日常生活和生病期间承担了照顾、护理的意见符合本案事实，该院在认定本案当事人继承份额时对彭某倾斜照顾并多分1/8的遗产给彭某并无不当，本院予以认同。
二、关于一审法院认定涉案房屋归彭某所有是否得当问题。从本案现已查明的情况看，邓某彪长期在外工作生活，邓某民、邓某行的日常生活在邓某祥生前已极少交集，而彭某却在涉案房屋居住至今，从有利于生活需要的角度，一审法院认定涉案房屋判归彭某所有较为合理，本院予以维持。
综上所述，邓某彪、邓某民、邓某行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由邓某彪、邓某民、邓某行负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈俊东
审判员 神玉嫦
审判员 李 罡
二〇一七年九月三十日
书记员 林子峻