吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉03刑终135号
原公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。
被害人李某，男，出生于吉林省公主岭市，朝鲜族，高中文化，个体，户籍地公主岭市，住公主岭市。
被害人张某，男，出生于吉林省公主岭市，汉族，初中文化，个体，住公主岭市。
上诉人（原审被告人）邢志敏,男，出生于吉林省公主岭市，汉族，中专文化，无业，住吉林省公主岭市。曾因犯故意毁坏财物罪，于2010年7月29日被公主岭市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月11日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。
辩护人王晓飞，吉林辅民律师事务所律师。
辩护人王振东，吉林天岭律师事务所律师。
吉林省公主岭市人民法院审理公主岭市人民检察院指控原审被告人邢志敏犯诈骗罪，于2016年7月1日作出（2016）吉0381刑初425号刑事判决。宣判后，邢志敏提出上诉。本院于2016年9月19日作出（2016）吉03刑终254号刑事裁定，认为事实不清，证据不足，撤销原判，发回重审。公主岭市人民法院于2017年3月8日作出（2016）吉0381刑初939号刑事判决。宣判后，邢志敏提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院代理检察员李健出庭履行职务。被害人李某、上诉人邢志敏及其辩护人王晓飞、王振东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人邢志敏伪造本市某小区1号楼1单元4门门市房《商品房买卖合同》两份、某小区3号楼10号车库《商品房买卖合同》一份、某小区3号楼3号车库《商品房买卖合同》一份，并在四份合同上填写自己为买受人。2015年1月7日，邢志敏向被害人李某假称某小区1号楼1单元4门门市房归其所有，向李某出示该门市房商品买卖合同一份，以该门市房作抵押，向李某借款15万元；2015年4月22日，邢志敏向李某假称某小区3号楼3号车库归自己所有，向李某出示该车库的商品买卖合同一份，以该车库作抵押，向李某借款10万元。2015年2月1日，邢志敏向被害人张某假称某小区1号楼1单元4门门市房归其所有，向张某出示该门市房的商品买卖合同，以该门市房作抵押，向张某借款9万元，期间返还利息2万元；2015年3月30日，邢志敏向张某假称某小区3号楼10号车库归其所有，向张某出示该门市房的商品买卖合同，以该门市房作抵押，向张某借款8.1万元，期间返还利息1.8万元。2015年12月10日，被告人邢志敏被公安机关抓获归案。
上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证明：
1.到案经过，证明被告人邢志敏系被抓获归案。
2.常住人口查询，证明被告人邢志敏的自然情况。
3.违法犯罪记录查询及刑事判决书，证明被告人邢志敏的前科情况。
4.公主岭市刑警大队出具的情况说明一份，证明该案涉及的公主岭市某小区1号楼1单元4门门市、3号楼3号、10号车库经公主岭市房产局查证未找到该三处房产的所有人登记信息。
5.商品房买卖合同及收条，证明某小区1号楼1单元4门门市房《商品房买卖合同》两份、某小区3号楼10号车库《商品房买卖合同》一份、某小区3号楼3号车库《商品房买卖合同》一份，均为被告人邢志敏伪造。
6.房屋买卖合同、车库买卖协议及收条，证明（1）被告人邢志敏于2015年1月7日向被害人李某出示其伪造的买卖合同，谎称某小区1号楼1单元4门门市房归其所有，以该门市作抵押向李某借款15万元。2015年4月22日再次以其伪造的买卖合同谎称某小区3号楼3号车库归自己所有，以该车库作抵押向李某借款10万元。
（2）被告人邢志敏于2015年2月1日向被害人张某出示其伪造的买卖合同，谎称某小区1号楼1单元4门门市房归其所有，以该门市房作抵押向张某借款9万元。2015年3月30日再次以其伪造的买卖合同谎称某小区3号楼10号车库归自己所有，以该车库作抵押向张某借款8.1万元。
（3）被告人邢志敏的母亲肖某与公主岭市某1物业有限公司签订了商品房买卖合同，合同标的是1号楼1单元4门门市，该合同没有签订日期；肖某与李某1签订车库买卖协议，标的是某小区3号楼3号车库，该协议上显示签订日期系2016年8月2日补签；肖某购买某小区1号楼1单元4门门市、3号楼10号车库和3号车库，该三份收据均系补签。（发回重审后辩护人举证）
7.被害人李某的陈述，2015年1月及4月份，邢志敏称自己着急用钱，便用两个购房合同作抵押，用某小区1号楼1单元4门门市房向其借款15万元；用某小区3号楼3号车库借款10万元。至今本息未还。
8.被害人张某的陈述，2015年2、3月份，邢志敏称自己着急用钱，便用两个购房合同作抵押，用某小区1号楼1单元4门门市房抵押了10万元，用某小区3号楼10号车库抵押了9万元。每一次拿钱的时候，都是先扣利息。第一笔10万元，当时扣了1万元利息，直接给现金9万元。2015年3月份的时候邢志敏又给一次利息1万元。2015年4月份的时候，邢志敏又给10万元那笔钱的利息1万元。第二笔9万元，当时扣了0.9万元利息，给了8.1万元。5月份和6月份邢志敏只给9万元的利息1.8万元，之后未还过任何利息。其一共收取邢志敏5.7万元利息。
9.证人肖某的证言，某小区3号楼3号、10号车库并不归其所有，但某小区1号楼1单元4号门市房、3号楼7号车库归其所有。
10.证人李某2的证言，公主岭市某小区是以公主岭市经贸发展有限公司开发建设的，但其是实际开发建设人。开始卖房时只是简易的合同，由法人签字盖章，加盖公章，后期余下的部分便委托公主岭市某1物业公司办理，当时肖某在物业公司上班。
11.证人张某的证言，2015年5月份，邢志敏向其借款10万元，并用某酒店对面的车库作抵押，张某担保，后来邢志敏没有还款能力，又发现该抵押的车库已经卖给别人了，知道被骗以后张某便找到其母肖某，肖某称其抵押给他的车库不是邢志敏的，后来肖某替邢志敏还10万元。
12.证人李某3的证言，2015年1月7日，邢志敏和蔡某一起来找李某借钱，其在现场，邢志敏说是做生意用钱，向李某借款15万元，并用房子做抵押。邢志敏拿出一个商品房买卖合同及购房收据，之后他与李某签订了合同，李某把现金交给邢志敏。
13.被告人邢志敏的供述，其伪造两份假的房屋买卖合同，一份是某小区1号楼4门门市房，一份是某小区3号楼10号车库，并把两份假的合同提供给张某作抵押，向张某借款共计17.1万元，但借款期间其返还了一部分利息；并以同样的方式伪造两份假合同提供给李某，一份是某小区1号楼4门门市房，一份是某小区3号楼3号车库，向李某借款共计25万元。虽然当时借款时其用10号车库抵押，但当时是其笔误把7号车库写成了10号车库。
原审法院认为，被告人邢志敏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人合法财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人邢志敏犯诈骗罪罪名成立，本院予以采纳。辩护人的相关辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。鉴于被告人邢志敏有前科情节，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条（诈骗罪），第五十二条及第五十三条（罚金）的规定，判决：被告人邢志敏犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零八个月，并处罚金人民币10万元。责令被告人邢志敏返还被害人李某人民币25万元，返还被害人张某人民币13.3万元。
邢志敏上诉称，其与两名被害人之间发生的是民事法律关系，应适用民法调整，其无罪。开庭审理时，邢志敏认罪，变更上诉理由为原审判决量刑过重。
辩护人王晓飞的辩护意见是：1.一审判决认定部分事实错误，上诉人邢志敏在本案中只是部分虚构事实，财产是真实存在的。2.本案发生的起因是因另案处理的蔡某诈骗行为所引发，一审法院没有考虑邢志敏没能及时还款给二受害人的特殊因素，量刑过重。3.邢志敏认罪态度好，当庭主动交待了犯罪事实，具有悔罪表现。4.邢志敏与亲属全部返还二被害人财产，并得到谅解。5.邢志敏家庭状况特殊，父亲于2016年患病已去逝，母亲肖某也已患上乳腺癌症又将离开人世，邢志敏还有两个未成年的孩子，一个10岁、一个3岁需要抚养，家庭没有收入来源，两个孩子需要接受教育，整个家庭需要邢志敏维持生活。综上，请对邢志敏从轻判处。
辩护人王振东的辩护意见是，本案与其他诈骗案件在动机上不同，上诉人邢志敏被骗后为偿还借款和为亲人治病才向他人借款，现借款已全部还清，并已得到两名被害人的谅解。为还清欠款，邢志敏的家人已倾尽家产，邢志敏的母亲无钱治病放弃治疗，希望法院综合考虑邢志敏家庭情况，对其从轻量刑。
被害人李某无意见。
吉林省四平市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，原审法院定罪准确，邢志敏认罪态度好，全部退脏，家庭情况令人怜悯，应依法量刑。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有经原审法院庭审举证、质证的定案证据及本院审理期间当庭举证、质证的如下证据予以确认。
1.谅解书两份，证明2017年8月8日，被害人李某与张某分别出具谅解书，邢志敏的亲属代为偿还全部欠款，二被害人对邢志敏的行为表示谅解。
2.被害人李某陈述，邢志敏的母亲肖某于2017年6月13日代为邢志敏偿还其23万元欠款，其中还现金15万元，银行转账8万元。其在2017年6月13日的谅解书上签字时看到了“2015年8月2日还款10万元”的字样，其提出异议，但肖某说没事，让其签字。2015年的收条，其签字时间是在2017年6月13日，为证明肖某已把钱归还。当庭陈述肖某于2017年8月8日代为邢志敏偿还最后欠款2万元，全部欠款已还清，谅解邢志敏的行为。
3.被害人张某陈述，邢志敏欠其19万元。2017年5月，邢志敏的母亲肖某代为邢志敏偿还现金10万元，剩下的钱用一台现代轿车顶账，肖某还打印一份谅解书让其签字。谅解书中写2015年7月25日还款的日期不对，应该是2017年5月份，其当时没有细看。2015年7月25日收条中所述的钱款是肖某代邢志敏还给张某的钱，其做担保。
4.证人李某3证言，邢志敏于2015年1月初，使用某小区5号楼1号车库抵押向其借款10万元。2015年8月2日，邢志敏母亲肖某代为偿还，其给肖某出具一张收条。收条上有其弟弟李某的签字，是肖某于2017年6月13日还李某钱时让李某在收条上签的字，证明她已经还清欠其与李某的钱。收条上的10万元与李某无关，李某未委托其代收邢志敏或者肖某的还款。邢志敏欠李某28万元，2016年6月13日，肖某与李某商定还款25万元，但是当日还23万元，剩2万元未还，肖某出具一张2万元的欠条。
5.证人张某证言，邢志敏于2015年5月，用某酒店对面的一个车库做抵押向其借款10万元，张某是担保人。2015年7月25日，邢志敏的母亲代为偿还借款，其出具收条。其收取的10万元不是张某委托其收取邢志敏欠张某的钱。
结合案件事实及证据，本院对上诉人邢志敏及其辩护人王晓飞、王振东提出的上诉理由及当庭出示的证据评析如下：
关于辩护人王晓飞提交2015年7月25日、2015年8月2日的两份收条是否能够作为定案依据的问题。经查，根据两份收条中签字的被害人陈述及证人证言证实，两份收条中所述还款内容与两名被害人和上诉人邢志敏的欠款均无关联，故两份收条不具有证据的可采性，不能作为定案依据。
关于原审判决认定部分事实是否正确的问题。经查，上诉人邢志敏与两名被害人签订买卖合同中涉及的房屋及部分车库的产权，在案发时不足以证明邢志敏的母亲肖某拥有该产权，且即使为肖某拥有该产权，但相对于邢志敏也不是当然的所有权人，其无权处分。故原审判决认定刑志敏在本案中虚构事实正确，辩护人王晓飞提出原审判决认定部分事实错误，邢志敏在本案中只是虚构部分事实的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人邢志敏以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。应依法惩处。邢志敏有前科情节，可对其从重处罚，鉴于其当庭认罪态度好，其亲属代为返还两名被害人的财产，其行为得到两名被害人的谅解等本案具体情节，可对其从轻处罚。上诉人邢志敏及其辩护人王晓飞、王振东提出量刑过重，要求从轻处罚的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。但对邢志敏的量刑应依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】、第五十二条【罚金】、第五十三条【罚金缴纳期限】之规定，判决如下：
一、维持吉林省公主岭市人民法院（2016）吉0381刑初939号刑事判决第一项对被告人邢志敏的定罪部分；
二、撤销吉林省公主岭市人民法院（2016）吉0381刑初939号刑事判决第一项对被告人邢志敏的量刑部分及第二项返还财产部分；
三、上诉人邢志敏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。罚金于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月11日起至2020年12月10日止）。
本判决为终审判决。
审判长 董 莉
审判员 李 楠
审判员 李晓霞
二〇一七年八月十五日
书记员 张巍娇