山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终3885号
上诉人（原审原告）李风久，男，1964年12月22日出生，汉族，农民，住嘉祥县。
委托代理人韩道峰，嘉祥祥和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杜磊（杜垒垒），男，1981年8月13日出生，汉族，农民，住嘉祥县。
委托代理人冯兴云，内蒙古诺敏律师事务所律师。
被上诉人李强，男，1982年9月17日出生，汉族，农民，住嘉祥县。
上诉人李风久因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2014）嘉民初字第2569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月初，原告经被告李强介绍，原告被被告杜磊雇佣，同年11月8日下午2时许，原告在安徽省利辛县刘家集镇中心小学安装石雕，被吊车碰下致伤，即日，被告杜磊将原告送至当地刘家集镇卫生院住院两天，住院诊断伤情为左腓骨骨折，左尺骨开放性骨折，被告杜磊支付医疗费1141.41元。同年11月10日、18日，原告在嘉祥县纸坊镇隋庄卫生室治疗，支付医疗费240元，同年11月9日，被告杜磊给付原告治疗费8233元，同年11月20日，原告在嘉祥县金屯中心卫生院住院治疗，经诊断伤情，左前臂外伤，左尺骨骨折，左腓骨小头骨折，同年11月27日出院，住院8天，原告支付医疗费1806元。住院期间，两人陪护，该院出院建议原告休息4个月，加强营养，支付交通费294.4元。2015年1月26日，原告到济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定，同年2月2日，该所依据《工伤鉴定标准》出具鉴定意见为原告的伤情构成九级伤残，原告支付鉴定费1300元。被告杜磊对该鉴定意见提出异议，申请对原告的伤情重新鉴定。2015年4月10日，委托嘉祥县人民法院技术室向济宁医学院司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，同年5月12日。该鉴定中心对原告的伤情作出鉴定意见，原告人李风久的损伤参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》不构成伤残等级，被告杜磊支付鉴定费1798元。后原、被告因赔偿问题未达成协议，原告诉至本院，要求二被告赔偿经济损失。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，原告受雇于被告杜磊，在雇佣活动中被吊车碰下致伤，被告杜磊应当承担赔偿责任，因此，原告要求被告杜磊赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪人费、交通费的请求，予以支持。被告李强不是雇主，该被告不承担责任。根据查明的事实，对于原告要求被告杜磊赔偿的项目，作如下认定，对于原告在安徽省利辛县刘家集镇卫生院治疗费1141.41元已由被告杜磊支付，有被告提供的该医院出具的收据予以证实，原告提供该医院出具的是收费存根，不能证明该费用是原告支付的，再要求被告杜磊支付毫无道理；对于原告在嘉祥县金屯镇中心医院卫生院住院治疗费1806元，有原告提供该院收费收据证明原告支付，符合法律规定，原告要求被告杜磊赔偿，本院予以支持；对于原告在嘉祥县纸坊镇隋庄村治疗费240元，原告提供两张盖有纸坊人民公社隋庄大队卫生室的公章收据，不是正规发票，原告也未提供支付该费用病历、处方笺相佐证，本院不予认定；对于误工费，根据原告提供金屯镇卫生院诊断证明，原告需休息4个月即120天，加上原告在该院住院8天，共计128天，原告未提供近三年平均收入，应依据山东省统计局2013年的统计数据，农民收入每天49.35元赔偿，即原告误工费128天×49.35元/天=6316.8元，原告按每天180元赔偿未有依据，不予采纳；陪人费8天×2人×49.35元/天=789.60元，符合法律规定，本院予以支持；原告要求被告支付交通费1500元，有票据的294.4元予以支持，其余1205.6元未提供证据，不予支持；原告要求被告支付营养费2560元、精神抚慰金3000元未提供证据，不予支持；对于原告的伤残问题，最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害评定伤残时规定，××致残程度鉴定标准》，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，济宁祥诚法医司法鉴定所按《工伤标准》评定原告伤残为九级伤残不符合法律规定，不予采纳，济宁医学院司法鉴定中心对原告的伤情按照《道路交通事故评定标准》评定原告伤情不构成伤残，符合法律规定，本院予以采纳，因此，原告要求被告杜磊支付伤残赔偿金21240元不予支持，其两次鉴定费1300元，1798元均由原告承担。综上所述，被告杜磊应赔偿原告医疗费（1141.41元+1806元）2947.41元、误工费6316.8元、陪人费789.60元、住院伙食费160元、交通费294.4元，共计10508.21元，减去原告承担鉴定费1798元，被告杜磊还应承担剩余8710.21元，现被告已给付原告钱款（1141.41元+8233元）9374.4元，由此可见，被告杜磊已超额给付原告钱款，原告再要求被告杜磊赔偿无事实和法律依据，故原告要求被告杜磊赔偿医疗费等请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：驳回原告李风久对被告杜磊、被告李强的诉讼请求。案件受理费1260元，由原告李风久承担。
宣判后，上诉人李风久不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法查清事实改判由被上诉人赔偿上诉人各项损失13541.27元，一、二审的费用由被上诉人承担。主要理由：原审法院认定事实不清，只听被上诉人的一面之词，导致判决结果错误。一、上诉人自己垫付医疗费4771.36元，发票已经递交原审法院，经过开庭，被上诉人也予以认可；被上诉人向原审法院递交了四张上诉人治疗费用的单据，计款为1141.41元。但是上诉人诉求的治疗费用并不包括被上诉人手中的四张单据的金额。原审法院认定被上诉人手中的四张单据金额，包含在上诉人主张的金额中，并从上诉人诉求的金额中减去了被上诉人手中的四张单据的金额，显失公平，不合理亦不合法。二、原审法院适用法律错误。误工费的金额是上诉人和被上诉人双方共同约定每天180元的标准，对此被上诉人也是认可的。原审法院只根据被上诉人的答辩意见，不顾双方的约定，按照49.35元/天计算误工费，不合理亦不合法。住院伙食补助费、陪人误工费、营养费的计算，也存在错误。原审法院按照案发时的标准计算上述费用，不符合法律规定。按照法律规定，应当按照庭审辩论终结前的标准计算，即住院伙食补助费8天×30元/天，而不是8天×20元/天；陪人费应该是8天×2人×54.36元/天，而不是8天×2人×49.35元/天；营养费原审法院漏判，医院病历中有明确的医嘱证明。从原审庭审笔录看，双方对于被上诉人支付给上诉人7000元都是认可的，但原审判决在按8233元减扣是不正确的。
被上诉人杜磊辩称，一、根据上诉人的诉请以及提供的门诊收费票据可以看出上诉人请求赔偿的医疗费用中包括被上诉人支付的医疗费用，上诉人再要求被上诉人杜磊支付相关的医疗费用缺乏依据。一审中上诉人所提供的两张盖有纸坊人民公社水庄大队卫生室公章的收费票据240元不是正规票据，不具有合法性。上诉人也未提供支付费用的病例和处方，一审法院未予采纳并无不当。二、因上诉人李风久是农民，在外打工收入不固定。一审法院依据山东省统计局2013年的统计数据每天49.35的标准计算赔偿数额完全符合法律规定，上诉人在一审中并未提供受伤前3年的平均收入证明，即一审法院计算上诉人的误工费为128天×49.35=6316.80元，这个计算方式完全符合法律规定。三、上诉人李风久称伙食补助费应按照每天30元计算，不应当按20元计算。但是，上诉人在一审时的诉讼请求即为要求按每天20元计算伙食补助费、要求陪护费按每天49.35计算，上诉人要求的赔偿标准和原审法院认定的标准完全一致。上诉人又上诉提出每天按30元的标准计算，存在矛盾。四、因上诉人没有构成伤残，原审法院对于上诉人要求的伤残赔偿金及鉴定费未予支持，合情合理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李强辩称，我认可原审判决，上诉人的上诉与我无关。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，本案在二审阶段争议的焦点问题是：原审判决对于上诉人李风久的医疗费、误工费、伙食补助费、护理费、营养费的认定是否正确。关于医疗费，上诉人李风久主张起诉的医疗费不包含被上诉人杜磊在安徽省刘家集镇卫生院垫付的1141.41元。但是，上诉人李风久提交的安徽省医疗门诊收费票据与被上诉人杜磊提交的四张票据的单号、内容等完全一致，唯一不同之处是上诉人李风久提交的是第三联存根联，被上诉人杜磊提交的是第一联收据联。因此，本院认为，上诉人李风久据此主张的医疗费包含了被上诉人杜磊垫付的1141.41元。关于误工费，上诉人李风久虽主张误工费应当按照每天180元的标准计算，但是从本院查明的事实来看，上诉人李风久系初次受被上诉杜磊雇佣，双方协商的工资标准不能代表上诉人李风久的平均收入水平。本院认为，上诉人李风久在涉案事故发生时从事的工作有零工性质，故上诉人李风久的误工费应按照当地农村居民收入计算。关于住院伙食补助费和护理费，上诉人李风久在起诉时主张按照每天20元的标准计算伙食补助费、每天49.35元的标准计算护理费，但在原审第二次庭审时又变更了诉讼请求，要求按照每天30元的标准计算伙食补助费240元、每天54.36元的标准计算护理费434.88元。本院认为，上诉人变更后的诉讼请求符合法律规定，应当支持其伙食补助费240元、护理费434.88元。关于营养费，嘉祥县金屯中心卫生院诊断证明书中明确记载“休息肆月”“出院后加强营养”，但因上诉人李风久未构成伤残，伤情较轻，本院酌定支持上诉人李风久30天的营养费，即30天×30元/天=900元。另外，被上诉人杜磊在原审庭审时向法庭提交了上诉人李风久之子李兆东向被上诉人杜磊打的收到治疗费8233元的收到条一份，上诉人李风久对此无异议。因此，原审法院认定被上诉人杜磊已支付8233元，并据此扣减，并无不当。综上，被上诉人杜磊应赔偿上诉人李风久医疗费（1141.41元+1806元）2947.41元、误工费6316.8元、陪人费434.88元、住院伙食费240元、交通费294.4元、营养费900元，共计11133.49元，减去应由上诉人李风久承担的鉴定费1798元，被上诉人杜磊还应承担剩余9335.49元，现被上诉人杜磊已给付上诉人李风久钱款（1141.41元+8233元）9374.4元，由此可见，被上诉人杜磊已超额给付，上诉人李风久再要求被上诉人杜磊赔偿无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实部分有误，但判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1399元，由上诉人李风久负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许贵梅
代理审判员 史海洋
代理审判员 韩 飞
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 周平平