吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终1495号
上诉人（原审原告）：宫淑芹，住吉林省蛟河市。
委托诉讼代理人：陈洪生，吉林市华星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司，住所地吉林省吉林市吉林大街165号。
负责人：张硕，经理。
委托诉讼代理人：梅林。
被上诉人（原审被告）：于利明，住吉林省吉林市。
被上诉人（原审被告）：吉林市城市公共交通集团有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区解放北路55号。
法定代表人：陈晓伟，经理。
委托诉讼代理人：宋智萃。
被上诉人（原审被告）：徐爽，住吉林省吉林市。
上诉人宫淑芹因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司（以下简称人保财险吉林市分公司）、于利明、吉林市城市公共交通集团有限公司（以下简称吉林市公交公司）、徐爽机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初2233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。宫淑芹及其委托诉讼代理人陈洪生、人保财险吉林市分公司的委托诉讼代理人梅林、于利明、吉林市公交公司的委托诉讼代理人宋智萃到庭参加诉讼。徐爽经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
宫淑芹上诉请求：依法改判支持十级伤残赔偿金30183.17元、二次治疗费1.3万元、护理费1208.2元、精神损害抚慰金1万元、鉴定费3100元或发回重审。事实和理由：一审法院对于宫淑芹自行委托鉴定作出的伤残等级、二次治疗费的鉴定意见不予采信，没有事实和法律依据，并且导致宫淑芹未能获得应得的精神损害抚慰金，损害了宫淑芹的合法权益，请求二审法院予以纠正。
人保财险吉林市分公司辩称，宫淑芹的上诉请求不符合法律规定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宫淑芹在一审中提供的自行委托的鉴定意见只是证据，不是法律依据。宫淑芹自行委托鉴定时所提供的鉴定材料真伪无法确定，一审法院依据诚实信用原则及公平原则，释明宫淑芹应在诉讼中申请司法鉴定，已经给宫淑芹提供合法证据的权利，而宫淑芹自己不行使，应当承担不利后果。宫淑芹请求精神损害抚慰金没有法律依据。人保财险吉林市分公司不应承担鉴定费和诉讼费。
于利明与人保财险吉林市分公司的答辩意见一致。
吉林市公交公司辩称，维持原判。
徐爽未予答辩。
宫淑芹向一审法院起诉请求：1.判令人保财险吉林市分公司在承保范围内承担134007.38元的赔偿；2.判令于利明、吉林市公交公司，对超出保险公司承保的范围部分向宫淑芹承担连带给付责任；3.判令人保财险吉林市分公司优先给付134007.38元索赔金额中的1万元的精神损害抚慰金。
一审法院认定事实：2016年4月12日7时，于利明驾驶×××的捷达牌出租车沿解放大路由西向东行驶，当行至昌邑公安分局门前与步行的宫淑芹相撞。于利明将宫淑芹送至吉林市中心医院进行检查。经诊断（急诊）：左桡骨骨折，双前臂外伤，右膝部外伤。治疗及处理意见：给予手法复位，定期复查，石膏固定一个月，DR复查后拆除石膏。隔日门诊复查。于利明支付了治疗及检查费用3357.19元。
2016年4月13日，《吉林市中心医院入院记录》记载：“姓名：宫淑芹，现病史：患者昨日被出租车撞伤，……急诊骨科复位后石膏固定,急诊拟”左侧桡骨骨折”收入我疗区,在我疗区留院观察1天,今日转入住院治疗……。”2016年5月17日，《出院疾病诊断书》载明：出院后建议：休息两周。《吉林市中心医院出院记录》载明：出院情况：痊愈。出院医嘱及注意事项：1.对症治疗；2.功能锻炼；3.术后1个月拍片复查；4.有情况及时门诊。宫淑芹共计住院35天（含留院观察1天），自行支付医疗费51254.38元。住院期间一级护理1天，二级护理34天。
宫淑芹居住地为吉林省蛟河市奶子山街道新民委五组。宫淑芹为治疗、检查和鉴定由其女儿陪同发生吉林市市内及蛟河至市区的交通费用。
2016年7月21日，宫淑芹委托吉林博信司法鉴定中心对其本人的伤残程度、二次治疗费用、误工损失日、护理期间、营养期限进行鉴定。2016年8月8日吉林博信司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人宫淑芹，左侧桡骨骨折，并行切开复位内固定术。评定拾级残，可行内固定物取出术，其医疗费用可按目前医疗费用标准予以支持（壹万叁仟元人民币）。其误工损失日包括二次手术取内固定物的时间在内自伤后时始共计肆个月。护理时间为肆拾伍日。营养期限为染拾伍日。宫淑芹支付鉴定费3100元。
本起交通事故经昌邑交警大队认定，于利明负事故全部责任，宫淑芹无责。
吉林市公交公司出租汽车分公司系×××号出租汽车的登记所有人，该公司为此车辆在人保财险吉林市分公司投保了交强险及20万元的商业三者险,未投保不计免赔险。交强险的保险期限自2016年3月19日0时起至2017年3月18日24时止。商业险的保险期限自2016年3月19日0时起至2017年3月18日24时止。本案交通事故发生在保险期限内。吉林市公交公司将该车辆承包给徐爽运营，徐爽将该车辆转包给于利明驾驶。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”本案中，各被告均对宫淑芹提交的鉴定意见书提出异议，认为单方委托剥夺了各被告对鉴定机构的选择权及对鉴定人员申请回避的权利，鉴定材料没有经过质证，鉴定违反法定程序，不应采信。一审法院认为，宫淑芹自行委托在程序上剥夺了各被告享有的鉴定机构选择权、相应的鉴定材料是否真实、完整、充分的知情权，且在庭审中宫淑芹未能全面举证。故对该份证据的证明力不予确认。宫淑芹对其主张的损害结果负有举证责任。经释明后宫淑芹坚持不申请重新鉴定，主张该证据为优势证据，因法医学鉴定涉及专业技术领域，普通人难以通晓，鉴定意见也非属终局结论，一审法院亦不宜直接予以认定。宫淑芹应承担不利后果。
宫淑芹因交通事故受伤到医院门诊检查治疗并留院观察，后住院治疗。符合一般的诊疗流程，于利明对宫淑芹后来的治疗虽提出异议，但未提交足以反驳的充分证据，一审法院对其观点不予采纳。吉林市公交公司以其与徐爽之间的承包合同约定要求免责，该合同约定不具有约束第三人的效力，一审法院对其观点不予采纳。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”宫淑芹因本次交通事故造成的损失如下：医疗费用，依据医疗票据、住院病案、用药清单及于利明支付的治疗检查费可确定为54611.57元（51254.38元+3357.19元）。结合住院天数按照吉林地区标准计算可计算宫淑芹的住院伙食补助费为3500元（100元/天×35天），宫淑芹请求赔偿3400元。住院期间的护理费按2016年度居民服务维修和其他服务业平均工资标准并考虑护理级别计算为4349.52元（120.82元/天×1天×2+120.82元/天×34天）。交通费，结合宫淑芹提交的相关票据并考虑其医疗、检查的实际需要，酌定为200元。宫淑芹无固定收入，亦未提交证据证明其误工损失情况，综合考虑其年龄、实际劳动能力等状况，其请求的误工费不予支持。宫淑芹请求的二次治疗费，尚未实际发生，可待发生后另行主张权利。
关于责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案于利明驾驶的×××号出租汽车在人保财险吉林市分公司投保了交强险和商业险三者险20万元，本起交通事故发生在保险期间内。交强险医疗费用赔偿限额项下的医疗费用54611.57元、住院伙食补助费3400元，合计58011.57元，由人保财险吉林分公司按规定赔偿1万元。在交强险项下死亡伤残赔偿限额项下的护理费4349.52元、交通费200元、共计4549.52元，由人保财险吉林分公司赔偿4549.52元。人保财险吉林分公司在交强险项下共计赔偿14549.52元。
宫淑芹的损失超出交强险赔偿范围的额度为48011.57元。
因于利明驾驶的肇事车辆投保的商业三者保险金额为20万元，未投保不计免赔险，根据交警部门的事故认定书，于利明负本起事故的全部责任，扣除免赔率20%后人保财险吉林分公司应在商业第三者责任保险限额内予以赔偿38409.26元（48011.57元×80%）。超出保险公司赔偿范围的部分，应由利明负责赔偿9602.31元（48011.57元×20%）。扣除于利明已支付医疗费用3357.19元，于利明还应赔偿宫淑芹6245.12元。
肇事车辆的登记所有人为吉林市公交公司，该公司将该出租车发包给徐爽，实际驾驶人为于利明。吉林市公交公司和徐爽对该车辆均享有运营利益，故吉林市公交公司和徐爽对于利明应承担的赔偿项目均应承担连带责任。判决：一、人保财险吉林市分公司于本判决生效之日起三日内在机动车交通事故责任强制保限额内赔偿宫淑芹14549.52元；二、人保财险吉林市分公司于本判决生效之日起三日内在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿宫淑芹38409.26元；三、于利明于本判决生效之日起三日内赔偿宫淑芹6245.12元；四、吉林市公交公司和徐爽对上述第三项赔偿款承担连带赔偿责任。五、驳回宫淑芹的其他诉讼请求。
本院二审期间，宫淑芹提供鉴定资质一份，证明一审时提交的鉴定报告书由具备相应鉴定资质的人员作出，程序合法。人保财险吉林市分公司、于利明、吉林市公交公司对该证据的真实性无异议，对其合法性有异议，认为一审法院未采用鉴定意见不是因为鉴定资质问题，而是因为委托程序违法。本院经审查认为，该证据不属于二审新证据，实际为一审证据的组成部分。其他当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于伤残赔偿金问题。因宫淑芹自行委托鉴定的伤残等级是依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》作出的。宫淑芹的伤情并不属于该标准十级伤残之列，鉴定机构是按照该标准附录的规定参照十级伤残标准作出的等级认定。而依据2017年1月1日起实施的《人身损害伤残鉴定标准》，该伤情则可能不构成伤残。因此，各被上诉人对宫淑芹诉前自行委托的鉴定程序及评定结论提出异议合理，宫淑芹负有进一步举证证明的责任，其应当通过申请司法鉴定进一步评定伤残等级。因宫淑芹在一审法院行使必要释明权后，明确表示不申请司法鉴定，由此产生的不利后果应由其自行承担。故宫淑芹主张十级伤残赔偿金，证据不足，一审法院未予支持并无不当。二、关于二次治疗费及护理费问题。宫淑芹主张的后续治疗费属于将来发生的医疗费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”故该项费用的现实给付，应以有必然发生的明确医嘱或鉴定意见为依据。本案中，宫淑芹因交通事故受伤致左侧桡骨骨折，治疗医院为其行骨折切开复位内固定术。植入骨内固定物，起到稳定骨折端、恢复骨长度，促进骨折愈合的作用。宫淑芹提供的鉴定意见书中对于“内固定物取出术”系作为可能发生的费用予以列明，其出院医嘱及注意事项中亦未明确写明“内固定物取出术”为必然发生的后续治疗措施。故不符合与实际发生的医疗费一并赔偿的条件。一审法院未支持宫淑芹主张的二次治疗费及护理费但为其保留诉权，待实际发生时赋予其另行主张的权利并无不当，不存在损害其合法权益的情况。因宫淑芹自行委托鉴定的鉴定意见书未予采信，故鉴定费应由其自行承担。三、关于精神损害抚慰金。因宫淑芹的伤情依据现有证据不能确定构成伤残并造成严重的精神损害后果。故一审法院未支持该项费用并无不当。
综上，宫淑芹的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1237元，由上诉人宫淑芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 玖
代理审判员 果 丹
代理审判员 赵翠霞
二〇一七年六月十二日
书 记 员 那译心