湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂96刑终154号
原公诉机关天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）方恒，男，1988年10月16日出生于湖北省天门市，汉族，高中文化，汽车驾驶员，住天门市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年9月8日被天门市公安局刑事拘留，同年9月29日被天门市公安局取保候审，2018年1月2日经原审法院决定对其取保候审，同年1月9日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
辩护人吴治兵，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人方恒犯聚众斗殴罪一案，于2018年1月12日作出（2018）鄂9006刑初28号刑事判决，以被告人方恒犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。原审被告人方恒不服，提出上诉。本院审理后，于2018年3月30日作出（2018）鄂96刑终51号刑事裁定，撤销原判，发回天门市人民法院重新审判。天门市人民法院另组合议庭对本案进行审理后，于2018年6月13日作出（2018）鄂9006刑初168号刑事判决。在法定期限内，原审被告人方恒仍不服，再次提出上诉。本院于2018年7月11日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2015年12月9日16时许，被告人方恒因偿还债务与彭某在电话中发生口角后，双方约定在天门市二桥加油站附近见面。彭某带着事先准备的刀具与朋友黄某驾驶摩托车先到达二桥加油站对面。随后方恒邀约他人分别乘坐二辆荣威350型小轿车到达后，其中一辆小轿车将黄某及其摩托车撞倒，方恒驾驶另一辆小轿车将彭某撞倒，接着，从小轿车上下来多人手持钢管对彭某和黄某进行殴打。
2016年9月13日，方恒与彭某达成调解协议：方恒赔偿彭某损失8000元，彭某对方恒予以谅解。
原判认定的以上事实，被告人方恒在一审庭审中亦无异议，且有方恒的户籍证明，调解书、谅解书、收条、残疾军人证及天门市民政局优抚科的说明等书证，天门市公安局出具的发破案经过、抓获经过及说明、立案决定书，证人黄某的证言，被害人彭某的陈述，斗殴现场视频录像光盘以及天门市公安局竟陵派出所关于视频拷贝的说明和天门市新火鸟汽车维修服务中心关于2015年12月9日调取监控的证明等证据证实。
原判认为，被告人方恒邀约多人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。方恒归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；方恒赔偿被害人损失，取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。虽然方恒供述的许某未到案，公安机关亦未提取斗殴所使用的钢管，但方恒的供述与证人黄某的证言、被害人彭某的陈述以及视频记录相吻合，能相互印证，足以证明方恒邀约多人持械聚众斗殴的事实。关于本案的视频资料，公安机关调取复制的说明与原视频资料持有人出具的调取监控的证明相吻合，且视频资料经当庭播放后，方恒对播放的视频资料不持异议，其内容与本案具有关联性，能够证明本案的事实。方恒邀约多人持械聚众斗殴，在共同犯罪中起主要作用，属于主犯。鉴于方恒的犯罪情节和社会影响，对其不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款的规定，以被告人方恒犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人方恒提出：侦查机关搜集视听资料严重违反法定程序，作案工具、医疗诊断证明、伤情鉴定等基本证据缺失，认定方恒主观上具有聚众斗殴故意的证据不足，因此，认定方恒犯聚众斗殴罪的事实不清、证据不足。
辩护人吴治兵提出如下辩护意见：1、原判未认定被害人有严重过错，导致判决严重失衡；2、方恒到案后认罪、悔罪，双方已达成和解和足额赔偿，没有再犯罪危险，请求对方恒宣告缓刑；3、本案取证程序严重违法，应不予采信。
经二审审理查明，天门市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，且经二审复核，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，本院均予以确认。二审期间，上诉人方恒及其辩护人吴治兵均未提交新的证据。本院审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分。
关于上诉人方恒及其辩护人提出侦查机关搜集视听资料严重违反法定程序、本案取证程序严重违法，应不予采信的上诉理由和辩护意见。经查，在原审庭审过程中，方恒及其辩护人对原公诉机关出示的证据材料除现场视频录像光盘的取证程序提出异议外，对于其他证据的收集程序均无异议。对于原公诉机关出示的现场视频录像光盘的收集程序问题：（1）检察机关在向原审法院提起公诉时移送了现场视频录像光盘，原审法院于2018年5月3日公开开庭审理时，当庭播放了现场视频录像光盘，方恒当庭质证时表示没有异议；但方恒的辩护人提出该视听资料来源不明，没有提供原始存储介质，无法辨别真伪。（2）公安机关于2018年5月7日出具说明证实“关于方恒聚众斗殴案的现场视频拷贝方式，2015年12月9日在接到有人打架斗殴的报警后，我所办案民警魏某、袁某、协警朱晓及时赶到现场，经现场勘验，发现斗殴现场在火鸟汽车维修服务中心的监控覆盖范围内。民警在火鸟汽车维修服务中心的监控室调出方恒等人的斗殴现场视频，当时因监控拷贝接口接触不良，无法读取拷贝U盘，便由袁某用手机拍摄视频后回所用设备导出刻盘。”（3）天门市新火鸟汽车维修服务中心经理李刚出具的证明能印证民警在该中心调到监控时，因监控设备接口不良，无法使用移动U盘拷贝，便由一名民警在现场用手机进行监控画面录制的事实。（4）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十四条规定，视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）经审查无法确定真伪的；（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。综上，检察机关在原审法院于2018年5月3日庭审举证过程中出示的现场视频录像光盘，辩护人就上述证据提取过程、来源等提出质疑。检察机关即要求公安机关就上述证据制作、取得的时间、地点、方式等提供了必要证明、作出了合理解释，原审法院组织控辩双方对此进行了质证；现场视频录像光盘经当庭播放，方恒确认无误；现场视频录像光盘的内容与证人黄某的证言和被害人彭某的陈述所证情节相符。因此，现场视频录像光盘所证明的内容与证人证言、被害人陈述及方恒的供述相吻合，方恒对该证据所证内容亦表示没有异议；且公安机关对证据的收集提供了说明、并作出了合理解释，原判采信上述视听资料并无不当，方恒及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人方恒提出本案的作案工具、医疗诊断证明、伤情鉴定等基本证据缺失，认定方恒主观上具有聚众斗殴故意的证据不足，因而认定方恒犯聚众斗殴罪的事实不清、证据不足的上诉理由。经查，（1）证人黄某的证言证实，2015年12月9日下午，彭某给我打电话，要我骑摩托车把他送到天门二桥加油站附近。我到华西附近接到彭某，看见他手上拿着一把刀，用一块布包着。我看见他带着刀就问他干什么，他说去找方恒有点事，要我不管。我就骑摩托车将彭某送到二桥加油站附近，我将车停在加油站对面，彭某下了车，我和彭某说了几句话。过了几分钟突然从我背后来了一辆汽车撞在我的摩托车上，我在摩托车上被撞飞倒地。当时我身上很疼，头有点晕，我躺了会起来，看见几个年轻人手持钢管在殴打彭某，旁边还停着2辆白色荣威汽车，撞我的车是其中一辆荣威。我走过去叫他们别打彭某，他们看见我走过去，就用钢管冲过来打我，我用右胳膊拦，他们将我的胳膊打伤，还将我的腿打伤。旁边一个清洁工阿姨叫我快点跑，我就跑了。（2）被害人彭某的陈述证实，2015年12月7日，我给我哥陈虎打电话要钱用，陈虎说方恒欠他6000元钱，要我找方恒要钱然后给我用。我和方恒认识，关系一般。12月9日中午我给方恒打电话要他将欠我哥陈虎的钱给我，方恒说他现在没钱，没法还。我说你三天内将钱给我。他说没钱，我说你是不是不给？他说我不给怎么样了。我说你现在在哪，方恒说他在天门二桥加油站附近。我当时在华西加油站附近，和黄某在一起，我就叫黄某骑摩托车将我带到了天门二桥。我去的时候带了一把刀用布包住了的。到了下午四五时许，我和黄某到了二桥加油站，我又给方恒打电话说我到了，问他在哪里？方恒说马上过来，我就下了摩托车，黄某坐在车上，过了一会来了两辆车，其中一辆白色荣威车直接撞黄某的摩托车，将黄某撞飞。我转过身来，方恒开着另一辆白色荣威对着我撞过来，将我的腿部撞到，我被撞的摔倒在地，我爬了起来，撞黄某的荣威车上下了几个年轻人冲过来用钢管打我，我背部、腿部、头部都被他们打伤，我头部受伤最重。（3）上诉人方恒的供述证实，2015年12月9日下午，我接到彭某打来的电话让我给5000元钱他，我说没有，他就问我在哪里，说要是我不给钱他，他就去我家里找我，我没有接话，彭某接着问我在哪里？我说在天门二桥，然后他说过来找我。当时我和我朋友许某、还有许某的6个朋友在一起，我跟许某说让他、他朋友和我一起过去。大概下午3时左右，彭某打电话跟我说他已经到了天门二桥公园村加油站对面，让我过去。然后我和许某各开一辆荣威350过去，我们总共8个人，当时许佳开着银色的荣威直接朝着加油站对面一个骑黑色摩托车的男子撞了上去，骑摩托车的男子被撞倒在地，接着彭某提着把一米长左右的砍刀准备去砍许某他们，我开着一辆白色的荣威过去将彭某撞倒在地，当时我没下车，坐在我车后的那个男的下车拿着钢管朝着彭某打，接着我就开着白色的荣威离开了。（4）现场视频录像光盘证明了案发当时的情况，与证人黄某的证言、被害人彭某的陈述及方恒的供述相吻合。虽然作案工具、医疗诊断证明、伤情鉴定等证据缺失，但不影响本案事实的认定。本案的证据证明，方恒与彭某因偿还债务在电话中发生口角后，双方约定在天门市二桥加油站附近见面。彭某携带事先准备的刀具与黄某驾驶摩托车先到案发现场，随后方恒邀约他人分别驾驶二辆小轿车来到现场后，第一辆小轿车直接将摩托车及坐在摩托车上的黄某撞倒，接着方恒驾车将彭某撞倒，小轿车上下来多人持钢管对彭某和黄某进行殴打。上述证据表明，方恒主观上不仅有邀约他人参与斗殴的故意，而且还直接参与斗殴。原判认定方恒犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分。方恒所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人方恒的辩护人提出原判未认定被害人有严重过错，导致判决严重失衡；方恒到案后认罪、悔罪，双方已达成和解和足额赔偿，没有再犯罪危险，请求对方恒宣告缓刑的辩护意见。经查，（1）本案的事实表明，被害人彭某因偿还债务与方恒在电话中发生口角，与方恒约定见面地点后持刀到案发现场，对引发本案存在一定的责任。但本案的事实表明，方恒等人驾驶车辆到现场后，两辆车先后将黄某和彭某撞倒，接着车上人员下车持钢管殴打彭某和黄某后逃离现场。方恒邀约他人持械聚众斗殴，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项的规定，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。原判综合考虑本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以聚众斗殴罪从轻判处方恒有期徒刑三年并无不当。（2）对于方恒归案后如实供述自己的罪行，赔偿被害人经济损失、取得被害人谅解的情节，原判已予认定，并在量刑时予以了充分考虑。（3）方恒邀约他人聚众斗殴，原判鉴于方恒的犯罪情节和社会影响，对方恒不适用缓刑并无不当。故辩护人提出原审判决严重失衡的辩护意见不能成立，本院不予采纳，对辩护人提出对方恒宣告缓刑的请求亦不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人方恒邀约他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。方恒归案后能如实供述自己的罪行，赔偿被害人经济损失，并取得被害人的谅解，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王秀斌
审 判 员 肖志祥
审 判 员 印 坤
二〇一八年八月八日
法官助理 张 双
书 记 员 尤爱青