内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内07民终675号上诉人（一审原告）霍占国，男，1972年8月8日出生，汉族，现住黑龙江省绥化市。上诉人（一审原告）霍占丰，男，1969年4月18日出生，汉族，现住黑龙江省绥化市。被上诉人（一审被告）内蒙古阿里河林业局，住所地内蒙古自治区鄂伦春自治旗。法定代表人王志臣，总经理。被上诉人（一审被告）呼伦贝尔市天鸿建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。法定代表人刘冲，董事长。委托代理人张建军，内蒙古环通律师事务所律师。被上诉人（一审被告）付文彬，男，1955年10月6日出生，汉族，现住内蒙古自治区牙克石市。委托代理人张建军，内蒙古环通律师事务所律师。被上诉人（一审被告）刘庆伟，男，1961年7月7日，汉族，现住内蒙古自治区牙克石市。委托代理人左新东，内蒙古鑫隆律师事务所律师。上诉人霍占国、霍占丰因与被上诉人内蒙古阿里河林业局（以下简称林业局）、呼伦贝尔市天鸿建筑工程有限公司（以下简称天鸿公司）、付文彬、刘庆伟建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂伦春自治旗人民法院(2015)鄂民初字第01430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日受理后，依法组成由审判员汪伟担任审判长，代理审判员王杨红、宋维慧参加评议的合议庭于2016年9月1日公开开庭审理了本案。上诉人霍占国、霍占丰，被上诉人付文彬及其与被上诉人天鸿公司的共同委托代理人张建军，被上诉人刘庆伟及其委托代理人左新东到庭参加诉讼，被上诉人林业局经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对本案进行缺席审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年7月25日，林业局与天鸿公司分别签订了两份《建设工程施工合同》，合同（一）约定，工程名称为2014年棚户区改造工程阿里河林业局项目第5标段17、21、26号楼。工程内容为土建、水暖、给排水、电气、施工图全部内容。工程承包范围为包工、包料；约定合同价款为人民币17276930元。开工日期：2014年7月28日，竣工日期为2015年7月28日。合同（二）约定，工程名称为2014年阿里河林业棚户区附属商业用房建设项目第4标段，建筑面积1846.93平方米、小区大门1座。工程承包范围为包工、包料。开工日期为2014年10月10日，竣工日期为2015年8月10日。2014年7月，天鸿公司授权付文彬为涉案工程第三项目部负责人，将涉案工程人工费五项分包给刘庆伟，并于2014年8月25日签订《工程承包合同》，合同中载明：天鸿公司（甲方）将阿里河棚户区1号地17、21、26号楼及商服4、5、6号楼，面积按图纸设计为准，大约14000平方米，清包给刘庆伟（乙方），承包方式为：清包人工费为五大项，甲方提供建筑材料、工程机械。乙方承担从进入现场到工程竣工所有的工程用工人工费。乙方进入施工现场，首先向甲方支付保证金20万元。工程人工费造价每平方米390元，主体施工到三层，甲方支付乙方人工费80%，三层主体完工合格，返还保证金。工种有木、瓦、力、钢筋、水电、架子工、大白工、放线工、吊车工等所有工种，进行清理搬运等。一审法院认为，本案双方当事人争议焦点为霍占国、霍占丰与天鸿公司、林业局是否存在工程承包关系；天鸿公司、林业局是否承担给付霍占国、霍占丰工程款义务。根据双方提供的证据证明，林业局将涉案工程发包给天鸿公司后，天鸿公司将该工程五项的人工分包给刘庆伟。霍占国、霍占丰主张涉案工程是经刘庆伟介绍，与天鸿公司项目部负责人付文彬口头协商后，清包给霍占国、霍占丰，并在庭审中提供11份《用工协议》、霍占丰与付文彬的通话录音、霍占国与陈某某的通话录音及霍占丰汇给付文彬20万元的汇款记录，证明霍占国、霍占丰与天鸿公司、阿里林业局存在工程承包关系。庭审中，与霍占国签订《用工协议》的赵某、刘某、张某某、牟某某、崔某某、王某某、薛某某到庭均表示不清楚霍占国、霍占丰与天鸿公司是否存在工程承包关系。天鸿公司、付文彬、刘庆伟对霍占国、霍占丰提供的上述证据证明的问题均不认可，霍占国、霍占丰又不能提供充分的证据证明其与天鸿公司、林业局之间存在工程承包合同关系，故霍占国、霍占丰要求天鸿公司、林业局共同给付工程款2286641元及利息；给付入场保证金20万元及利息；给付垫付前期施工费9.6万元及利息的诉讼请求，没有证据支持，该院不予维护。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告霍占国、霍占丰的诉讼请求。案件受理费27462元，由原告霍占国、霍占丰负担。上诉人霍占国、霍占丰上诉称，一、一审法院认定的事实与客观事实不符。本案的基本事实是，刘庆伟以林业局棚户区改造施工天鸿公司项目部工作人员的身份，介绍霍占国、霍占丰与付文彬相识，并达成口头承包协议，以390元/平方米的价格清包棚户区改造施工工程，清包工程分为五大项。刘庆伟首先要求霍占国、霍占丰交纳20万元的进场保证金、并且给付前期施工的陈某某9.6万元的退场费后才可以进场施工。根据刘庆伟的要求，2014年8月9日霍占丰给付文彬打款20万元入场保证金，同日，又支付给陈某某9.6万元的退场费。霍占国又分别根据不同工种与雇佣工人签订了11份用工协议，特别是在2014年施工过程中垫资103万元给工人开资。二、付文彬与刘庆伟于2014年8月25日签订的《工程分包合同》及《授权书》，是付文彬与刘庆伟后补的。首先，刘庆伟是以天鸿公司项目部工作人员的身份介绍霍占国、霍占丰到工地进行清包施工。其次，从霍占丰与付文彬电话录音可以证实，付文彬与刘庆伟向一审法庭提供的2014年8月25日《工程分包合同》及《授权书》是为了欺诈霍占国、霍占丰而后补的。三、一审法院审理期间，霍占国、霍占丰提出对刘庆伟出示的2014年9月28日霍占丰10万元《收条》进行是否为一次性书写进行笔迹鉴定申请，法庭当庭允许，并让霍占国在三日内递交书面申请后并交鉴定费l万元，并当庭向刘庆伟收取了收条的原件。但一审法院却终结了己经启动司法鉴定程序，属程序违法。霍占丰于2014年8月9日给付文彬个人账号汇入20万入场保证金，对此法庭调查中已经查证核实。刘庆伟编造谎言称霍占丰交的入场保证金是其向霍占丰借款，并向法庭提交了篡改伪造后的收条。一审法院不予鉴定的行为违反法定程序，也是对霍占国、霍占丰合理诉求的侵害。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，判决天鸿公司与付文彬共同给付工程款2286641元及利息，入场保证金20万元及利息，支付原施工方费用9.6万元及利息；林业局与刘庆伟对上述款项承担连带给付责任。被上诉人天鸿公司与付文彬答辩称，一、霍占国、霍占丰与天鸿公司、付文彬不具有承包关系。刘庆伟以390元/平方米价格清包涉案工程，不可能再以天鸿公司项目部工作人员的身份介绍以同等价格及承包内容再行承包。刘庆伟并不是天鸿公司项目部工作人员。付文彬未收到霍占国、霍占丰20万元保证金，刘庆伟向付文彬交纳20万元保证金，在一审中刘庆伟提交了20万元保证金收据，霍占国、霍占丰与刘庆伟是借贷关系。霍占国、霍占丰与工人签订多少协议，均无法证实霍占国、霍占丰与刘庆伟之间构成承包关系。陈某某的退场费也是刘庆伟给的，一审中霍占国、霍占丰提交录音证据，但未提供录音原始证据。二、10万元收条笔迹鉴定与否，与霍占国、霍占丰是否有承包关系无关，一审法院认为该收据与本案无关，为节省诉讼成本，不予做笔迹鉴定是正确的。综上，霍占国、霍占丰没有证据证实其与天鸿公司、付文彬有承包关系，其向天鸿公司、付文彬主张给付承包费的诉讼请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人刘庆伟答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。刘庆伟没有介绍过霍占国、霍占丰与天鸿公司第三项目部负责人付文彬协商承包工程的事宜。刘庆伟是天鸿公司阿里河棚户区建设项目的承包人，刘庆伟不可能再介绍别人去承包该工程，刘庆伟也不是天鸿公司第三项目部的工作人员，霍占国、霍占丰提交的证据也不能证实其与天鸿公司存在合同关系。二、霍占丰是刘庆伟雇佣的工长。刘庆伟负责阿里河棚户区建设工地的人工大清包，工地所有工人的工资刘庆伟已经支付完毕。霍占国与刘庆伟没有任何关系。三、按照霍占国、霍占丰的说法，刘庆伟只是介绍人，那么刘庆伟不应当承担任何义务。刘庆伟才是天鸿公司第三项目部阿里河棚户区建设项目大清包的承包人，刘庆伟记录的施工日志，所有工人工资都是刘庆伟支付的，工资单可以证明。综上，请求驳回霍占国、霍占丰的上诉请求。被上诉人林业局未出庭未做答辩。在本院审理期间，各方当事人均无新证据出示。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院予以确认。证据如一审判决所列。本院认为，本案争议焦点为一、霍占国、霍占丰与天鸿公司、付文彬之间是否存在工程承包关系及霍占国、霍占丰是否为涉案工程的实际施工人。二、天鸿公司、付文彬是否应承担给付工程款的义务及林业局、刘庆伟应否对涉案工程款承担连带给付责任。霍占国、霍占丰在一审庭审中提供11份《用工协议》、霍占丰与付文彬的通话录音、霍占国与陈某某的通话录音及霍占丰汇给付文彬20万元的汇款记录，证明其与天鸿公司、林业局存在工程承包关系。本院二审期间霍占国、霍占丰又提出要求天鸿公司与付文彬给付工程款的主张。本院认为，《用工协议》、两份通话录音均无法证实霍占国、霍占丰与天鸿公司、林业局之间存在承包关系。与霍占国签订《用工协议》的7人在一审中均表示不清楚霍占国、霍占丰与天鸿公司是否存在工程承包关系。关于20万元保证金，付文彬、刘庆伟均认可20万元保证金系刘庆伟交纳，刘庆伟称20万元保证金系其向霍占丰的借款。霍占国、霍占丰提出申请要求对刘庆伟出示的2014年9月8日的10万元收条进行鉴定，本院认为，该收条是否为一次性书写与本案争议的霍占国、霍占丰是否为涉案工程的实际施工人无任何关联，故本院对霍占国、霍占丰提出对2014年9月8日的10万元收条进行鉴定的申请不予准许。本院认为，霍占国、霍占丰未提供有效证据证实其为涉案工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，霍占国、霍占丰应承担举证不能的不利后果。故本院对霍占国、霍占丰要求天鸿公司、付文彬共同给付工程款2286641元及利息，给付入场保证金20万元及利息，给付垫付前期施工费9.6万元及利息的上诉主张不予支持。综上，霍占国、霍占丰的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27462元，由上诉人霍占国、霍占丰负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 伟代理审判员  王杨红代理审判员  宋维慧二〇一六年九月五日书 记 员  陈 蕾附：本判决适用法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。