广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终1300号
上诉人（原审原告）：徐雄权，男，1957年11月25日出生，汉族，现住广东省蕉岭县。
委托诉讼代理人：廖碧梅，女，1957年8月4日出生，汉族，住广东省蕉岭县，系徐雄权妻子。
被上诉人（原审被告）：广东锦绣天地市政工程有限公司，组织机构代码66593113-3，住所地广州市天河区棠下荷光五横路6号B701-708。
法定代表人：谢壮雄，经理。
委托诉讼代理人：陈旭俊，该公司员工。
委托诉讼代理人：张春华，广东青松律师事务所律师。
上诉人徐雄权因与被上诉人广东锦绣天地市政工程有限公司（以下简称市政公司）合同纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2017）粤1427民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐雄权提起上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律与判决相悖，程序违法；请求撤销一审判决，依法改判，责令一审法院给予上诉人庭审笔录，一、二审诉讼费由被上诉人承担。1、涉案合同第二条合作方式第7款回迁期约定为签订合同之日起一年六个月(按能施工作业天计算)。在括号里的“按能施工作业天计算”是签订合同之日起一年六个月内的附加条件。双方对附加条件无争议，被上诉人称条件不成就，要求被上诉人举证哪一天能施工作业、哪一天不能施工作业、哪方面条件不成就。被上诉人举证不能，一审没有判决违约方被上诉人承担不利后果，应当改判。2、被上诉人只对“按能施工作业天计算”的附加条件成就提出抗辩，称因为受徐福珍案件【(2015)梅蕉法民初字第234号民事判决书(下称234号判决书)】影响。因合同的相对性，第三者造成没有审批的依据不能成立。上诉人是合作合同权利义务终止半年后才起诉，起诉时已经构成根本违约。根据合作合同约定足以认定没有审批是被上诉人的过错。(2016)粤14民终1125号民事判决书(第9页第7、8行)也认定是被告的过错，只是时间问题。现在三倍违约已经超过一倍的时间才起诉，时间不会不足，这是一审法院后判推翻前判的行为。3、(2017)粤1427民初375号民事判决书〈下称375号判决书〉认定2016年7月7日前为重复诉讼，7月7日以后应当判决被上诉人履行约定迟交楼义务。合同约定回迁期自签订合同之日起一年六个月(按能施工作业天计算)，被上诉人在签订合同后就开始履行一年的安置补助费，证明条件已经成就，才有补助费，否则没有补助款给上诉人。4、“按能施工作业天计算”是附加条件，被一审法院改为“能施工之日起计算”，与合同回迁期约定签订之日起一年六个月的期限相悖，不符合房屋拆迁合作合同市场交易习惯，违反民事诉讼法第200条第12款的规定。应当是合同签订之日起计算，因为签订合同后就能施工。被上诉人第二天拆除上诉人的建筑物和构筑物，改变土地原状，变更土地用途时，没有受到任何人的阻止，又没有免责事由发生，证明签订合同之日起就能施工。至于一切相关手续，合作合同的合作方式有约定由被上诉人全权负责审批。回迁期约定签订合同之日起一年六个月期限届满，权利义务终止，该合同纵然仍在履行，都是迟交楼，就应当承担合作合同约定的二倍、三倍的违约金。5、所有证据都证明被上诉人期限届满未交楼(迟交楼是众所周知的事实)，也没有免责条件。一审判决被上诉人胜诉，违反民事诉讼法第200条第二款的规定。本案是合作合同违约诉讼，在没有违反法律规定的情况下，约定大于法定，合作合同的约定是最有力的证据。上诉人已经履行了合作合同约定交出房地产所有权由被上诉人升级改造，而被上诉人没有履行约定交房的义务。6、关于政府针对本工程的违约金，上诉人申请法院调查取证，一审法院拒收申请书，违反民事诉讼法第200条第5款的规定。7、被上诉人没有履行合作合同约定的回迁期交楼，就是迟交楼，上诉人请求支付合作合同约定的违约金。一审法院驳回上诉人二倍和三倍迟交楼违约金的诉讼请求，是适用法律错误，违反民事诉讼法第200条第六款的规定，依法应当改判。8、一审法院剥夺了上诉人陈述和辩论的权利。原告多次提出法律进行辩解，都被法官剥夺，不尊重原告庭审时的陈述，阻止书记员对原告的诉请进行记录，造成笔录不完整。9、锦绣城房地产公司在起诉徐福珍合同纠纷时，就已经明确表示不能履行蕉岭长寿体育公园长兴路地段(徐雄权家庭)房屋拆迁合作合同书(第234号民事判决书第4页)。判决书显示不能履行徐雄权家庭的合作合同书，且强制拆除徐福珍2个家庭赖以生存的店铺。既然法院判决了不能履行徐雄权家庭的合作合同书，又强制拆除徐福珍的店铺，现在又判决被上诉人还在履行合同，这是一审法院后判推翻前判的阴阳判决。依据合同法第93条第二款的司法解释，期限届满前，如果不能履行(即预期违约)上诉人的合作合同，应当催告上诉人是继续履行合同还是解除合同。可被上诉人隐瞒自己不能履行合作合同的事实，是期限届满不能交房的依据。10、原以为锦绣城房地产有限公司是谢壮雄的项目公司，现在才发现只有张永增，一个公司员工才参股两公司，但员工的财产不是法人的财产，员工的妻子不是法人的妻子。有答辩状、劳动合同书、法院裁定书证实张永增是员工，上诉人才知道谢壮雄没有参与锦绣城房地产有限公司的股份，锦绣城房地产另有法人代表，证明没有按照合同约定成立项目公司。营业执照显示被上诉人没有房地产开发权，证明了第234号民事判决书不能履行合作合同。依据被上诉人明确不能履行的预期违约和没有开发权的证据，证明被上诉人构成严重的根本违约。这是新的证据，足以推翻原判决，应当依法进行改判。11、合作合同于2017年8月12日由上诉人依法单方解除，纵然被上诉人还在履行合同，法律都赋予上诉人解除合同的权利。被上诉人在约定解除合同期限内，没有行使异议权，通知送达后三个月也没有行使异议权，证明被上诉人对解除合作合同无异议，该权利消灭。依照法律规定，当事人主张违约金的，应当支付违约金。况且，在解除合同通知书送达时，已告知被上诉人关于违约金应当支付的各项数额，被上诉人均没有异议，证明新的事实已经发生。按法律规定，在没有违反法律规定时，约定大于法定。依据最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第8条，也应当支付违约金。被上诉人庭审时一直对合作合同约定的违约金没有提出抗辩，没有请求调整，一审法院也没有向被上诉人释明违约金是否高低，违约方也没有举证是否过高。都是一审法院在被上诉人没有证据和法律依据进行抗辩的情况下作出判决。合作合同已经解除，新的事实已经发生，依法应当判决被上诉人按合作合同约定(亦是解除合同时的约定)支付迟交楼的违约金。12、本案立案时上诉人交的诉讼费是1971元，判决书显示3982元，由上诉人减半负担1991元。这个3982元是哪里来的原告不知，既然减半收取应当是985元。上诉人起诉违约金，受理费减半，证明诉求有一半正确，应当支持一半，为什么又判决驳回上诉人的诉求，没有违约金一半判给上诉人。不管是一审法院的水平有限还是心里有鬼，都是糊涂判案，违反民事诉讼法规定。多收上诉人的金额，应当退回。13、本合作合同依照(2014)5号蕉委工作纪要双方自愿签订，是真实意思的表示，没有违反法律规定，合法有效。是一审法院程序违法，认定事实错误，适用法律错误，缺乏证据办案，严重偏袒被上诉人一方，删除、变更法律文书等，请明察。合作合同约定回迁期限为签订合同之日起一年六个月，对于括号里“按能施工作业天计算”是双方没有争议的附加条件。根据合作合同约定，上诉人交岀房地产后一切审批手续由被上诉人办理，上诉人已经履行了交出房地产所有权的义务，证明“按能施工作业天计算”的条件已经成就。期限届满，权利义务终止，一年六个月未交房回迁，是被上诉人缺失了诚实信用，就是迟交楼。纵然合作合同还在履行，都是未交楼(违约)。且有新的证据证明被上诉人明确的预期违约，不能履行与上诉人的合作合同和企业没有房地产开发权的新证据，又有单方法律解除合作合同新的事实发生。上诉人请求法院判决被上诉人承担迟交楼二倍、三倍的违约金和其他违约金有法可依。被上诉人不能举证证明自己没有迟交楼，也没有免责条件，就要承担合作合同约定迟交楼的违约金。依据最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第8条，中华人民共和国合同法第98条、第91条第7款、第107条、第114条及民事诉讼法第170条第2款的规定，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，责令被上诉人立即履行合作合同约定的(也是解除合同时约定的)违约金。14、按合同第二条合作方式约定，上诉人已经交出房地产所有权地块，一切审批手续由被上诉人办理。上诉人在签订合同后就交出了所有权地块由被上诉人升级改造，第二天就拆除部分建筑物和构筑物，证明上诉人已经履行了合同约定的义务，条件已经成就，能否施工就要被上诉履行一切审批手续。如果被上诉人没有履行合同第三条约定乙方的义务“(1)乙方全面负责本项目投资及开发。(2)乙方负责落实建设用地指标。(3)乙方应办理本项目建设的有关审批手续。(4)乙方负责缴纳土地契税，向土地局交纳各期地价款的义务”(下称1、2、3、4款)，造成不能施工是被上诉人的过错，法院应当判决是被上诉人的原因，按合同约定支付约定签订合同之日起一年六个月未交楼至2017年4月6日双倍补偿安置费，和2017年4月7日以后三倍的补偿安置费用。依法成立的合同受法律保护，任何单位和个人不得干预。按照法律规定，一审法院不能干预双方自愿签订合同的约定，合同约定大于法定。15、依据（2016）粤14民终1125号判决，2017年7月7日前请求支付双倍违约金时间不足，那么期限届满还是应当给付，这是合同约定迟交楼的违约金，不能因起诉时间不足造成合同约定的迟延履行违约金及主要债务都不能再催收，以后就可以不给付。这不符合立法精神和法律规定。
市政公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。1、本案争议的长兴路房屋，已纳入蕉岭“三旧”改造范围。答辩人在蕉岭县人民政府的主导下，实施体育公园升级改造工程，建设健康楼。上诉人是本案争议房屋的权利人；涉案合同自愿签订，合法有效，已付诸实施。答辩人已依约付清全部款项，拆除涉案房屋的相关建筑和构筑物，清除了地上的一切建筑物和附着物，并依法申请办理涉案房屋的“三旧”改造项目报建手续。但上诉人拒绝履行合同第三条的约定，没有提供相关资料，致使“三旧”改造项目没有得到职能部门审批，合同履行处于停滞状态；答辩人以拒付之后的临时安置费对抗上诉人的违约行为。因此引发了双方之间就合同履行的诸多诉讼，包括一审（2016）粤1427民初203号、二审（2016）粤14民终1125号房屋拆迁安置补偿合同纠纷，本案一审(2017)粤1427民初375号合同纠纷，(2017)粤1427民初603号、639号合同纠纷。2、上诉人的诉请缺乏事实和法律依据，应依法驳回。（1）因上诉人没有提供相关资料，未按蕉府办〔2010〕36号《转发梅州市“三旧”改造实施细则的通知》市场主体改造办理用地手续需提交材料，致使“三旧”改造项目不能得到职能部门审批，合同无法履行，工程处于停滞状态，答辩人没有过错。（2）合同中“回迁期约定为签订合同之日起一年六个月（按能施工作业天计算）”，说明回迁期限是涉案“三旧”改造工程得到合法手续、允许施工的日期计算。（3）上诉人以“如果因为乙方原因，造成甲方迟收楼超过约定期限三分之二的，乙方应该双倍补偿安置费用，如果迟收楼超过约定期限一倍以上的，乙方应该三倍补偿安置费用”主张诉求，属断章取义。
徐雄权于2017年5月12日起诉，请求判令：1、被告支付双倍补偿安置费人民币138240元给原告；2、被告支付2017年4月7日以后三倍补偿安置费至判决生效给原告，同时，申请判决生效后每月7号强制执行；3、同时支付政府针对本工程延期相关违约金给原告（由被告举证有多少）；4、被告承担全部诉讼费用，包括第一次民事起诉一审二审的诉讼费及本次诉讼费，共计人民币45851.14元；以上合计184091.14元。被告市政公司作了答辩。
一审法院经审理查明：原告是蕉岭蕉城镇长兴路住户。被告的经营范围是土木工程建筑业。2014年，蕉岭蕉城镇长寿体育公园项目需要启动开发改造，原告长兴路的房屋属于开发范围。2014年4月7日，原告作为甲方与被告作为乙方签订了《蕉岭长寿体育公园长兴路地段（徐雄权家庭）房屋拆迁合作合同书》。该合同约定了项目概况、合作方式、双方的权利义务、违约责任、争议解决方式、合同效力等内容。合同第二条双方合作方式的第1点约定：项目地块按蕉岭城市规划控制性详细规划报请蕉岭住房和城乡规划建设局同意后，由甲方同意其所有权地块交由乙方进行升级改造。乙方取得本项目地块开发权后，成立房地产开发公司（下称项目公司），项目公司设筹建办公室全权负责本项目改造各项事宜，设筹建办公室负责从项目前期立项、办理有关审批手续到建设工程施工管理，包括勘探、设计、管理、土建、水电安装、消防、弱电智能化、人防、区内配套设施等本项目的全部建设工程及销售等具体工作；第2点约定项目建好后，原告家庭可分得的财产；第4点临时安置补助费约定为：一次性支付12个月的临时安置补助费，补助标准为10元/平方米/月，即人民币82945.2元。补助面积按被征收房屋建筑面积计算（按实际收楼时间补足）；第7点回迁期约定为签订合同之日起一年六个月(按能施工作业天计算)。合同第四条违约责任的第4点约定为：如果因为乙方原因，造成甲方迟收楼超过约定期限三分之二的，乙方应该双倍补偿安置费用，如果迟收楼超过约定期限一倍以上的，乙方应该三倍补偿安置费用，并同时支付政府针对本工程延期的相关违约金给甲方。合同签订后，原告的房屋、店铺拆除，被告按合同约定支付费用给原告，但合同约定项目一直没有施工。由于被告没有履行向原告交付房屋及支付2015年10月6日之后的安置补偿费的义务，2016年4月原告诉至一审法院，要求被告补偿9个月（2015年10月7日-2016年7月7日）的安置补偿费人民币62209元以及迟交楼的双倍补偿安置费186624元（2014年4月7日至2016年7月7日止共计27个月）等。一审法院作出（2016）粤1427民初203号民事判决，判决被告支付2015年10月7日至2016年7月7日的临时安置费人民币62209元及2016年7月7日之后至原告收楼前按照每月6912元的标准逐月支付临时安置费给原告，驳回了原告的其他诉讼请求。原告不服该判决，提出上诉，梅州市中级人民法院作出（2016）粤14民终1125号民事判决：驳回上诉，维持原判。故一审法院作出（2017）粤1427民初375号之二裁定，认定原告徐雄权要求被告支付2015年10月7日至2016年7月7日期间双倍补偿安置费属重复起诉。原告不服该裁定，提出上诉，梅州市中级人民法院作出（2017）民终951号裁定：驳回上诉，维持原裁定。
一审法院认为：原告请求支付2015年10月7日至2017年4月6日期间的双倍补偿安置费，其中2015年10月7日至2016年7月7日期间的双倍补偿安置费能否支持，本案已另行作出裁定处理，在此不再进行审查。原告诉请从2016年7月8日至2017年4月6日期间按双倍标准补偿安置费以及2017年4月7日以后按三倍标准补偿安置费，其主要依据是合同中“如果因为乙方原因，造成甲方迟收楼超过约定期限三分之二的，乙方应该双倍补偿安置费用，如果迟收楼超过约定期限一倍以上的，乙方应该三倍补偿安置费用”的约定。而原、被告签订合同日期为2014年4月7日，双方约定的回迁期限为一年六个月，括号中（按能施工作业天计算），说明回迁期限是从能施工之日起计算，该合同仍在履行中，同时是因为被告的原因导致原告迟收楼，但据庭审调查了解，原、被告涉案合同约定的开发项目一直没有取得合法开发的依据故未能施工，且根据现有的证据材料也不能认定是由于被告的原因造成双方约定的合作项目至今未能动工，致使被告未向原告交楼，故原告诉请被告按双倍标准和三倍标准补偿安置费，不符合双方合同约定的条件，依法不予支持。原告诉请被告支付政府针对本工程延期相关违约金（由被告举证有多少），属诉请不明确，法院当庭告知原告必须明确违约金的具体数额，原告拒绝明确，法院无法审查，应于驳回。原告诉请被告承担第一次诉讼及本案诉讼的诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方承担，部分胜诉，部分败诉，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自承担的诉讼费用数额，故原告该诉请无法律依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项的规定，于2017年10月20日作出判决：一、驳回原告徐雄权要求从2016年7月8日至2017年4月6日期间按双倍标准补偿安置费和2017年4月7日以后按三倍标准补偿安置费的诉讼请求。二、驳回原告徐雄权要求被告支付政府针对本工程延期相关违约金的诉讼请求。本案受理费人民币3982元，减半收取为1991元，由原告徐雄权负担。
经审理查明，在二审诉讼中，双方当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是，市政公司是否构成逾期交付。涉案合同属房屋拆迁安置补偿合同；按合同约定，在涉案项目建好后，市政公司应向徐雄权家庭交付约定数量或面积的车位、商铺和住宅。对于上述标的物的交付期限，合同第二条第7款载明“回迁期约定为签订合同之日起一年六个月(按能施工作业天计算)”。根据该约定，回迁期的一年六个月是指“能施工作业天”，而非日历天数。徐雄权以市政公司自合同签订之日起日历天数超过一年六个月未交付而请求其补偿逾期的安置费，理由不成立。合同双方对“能施工作业天”未作界定，对其含义应从其字面意思及合同前后条款约定出发，结合合同目的进行确定。涉案合同约定徐雄权将其地块交由市政公司升级改造；市政公司取得本项目地块开发权后，成立房地产开发公司负责本项目改造各项事宜，包括办理立项、审批手续、全部建设工程及销售等工作。涉案合同是为实施“三旧”改造，拆旧建新，建设健康楼。因此，涉案合同签定后徐雄权将原有建筑物交由市政公司拆除清理，仅是新建工程的前期准备工作之一。新建工程项目除需具备场地、天气等自然条件之外，还需经过审批进而具备相关法律条件。徐雄权上诉主张合同签订后第二天市政公司拆除相关建筑物后就能施工，理由亦不成立。(2015)梅蕉法民初字第234号案是广东锦绣城房地产股份有限公司诉徐福珍等合同纠纷案，在该案中法院对市政公司能否履行与徐雄权家庭的合同书并未作出认定处理。(2016)粤14民终1125号民事判决书在本院认为中载明，“关于双倍补偿安置费用问题，合同签定日期为2014年4月7日，回迁期为一年六个月(按能施工作业天计算)，如果因被上诉人的原因，造成上诉人迟收楼超过约定期限三分之二的，被上诉人应当支付双倍补偿安置费用。根据现有的证据材料即使认定由于被上诉人的原因造成双方约定的合作项目至今未能动工，造成的延迟收楼时间亦不足约定的三分之二期限，因此，对上诉人的该项请求不予以支持。”该判决并未认定由于市政公司的原因造成项目未能动工。徐雄权并未提供证据证明市政公司不当阻止新建工程的施工作业条件成就，依现有证据不足以认定市政公司已构成逾期交付。因此，对徐雄权关于判令市政公司支付双倍补偿安置费、三倍补偿安置费及延期违约金的诉讼请求，不应支持。原审按《诉讼费用交纳办法》的有关规定确定本案一审的诉讼费，处理适当。徐雄权上诉请求责令一审法院给予其庭审笔录，但其在之后的二审中并未申请阅卷，对该请求不予支持。
综上所述，徐雄权的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3982元（已由上诉人预交），由上诉人徐雄权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
审 判 员 曾园芳
代理审判员 李新红
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 巫锾宇