河南省郑州市中原区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0102民初1683号
原告周占京，男，汉族，1954年2月27日生，住郑州市中原区。
委托代理人杨豆豆，河南国银律师事务所律师。
委托代理人车丽，河南国银律师事务所律师。
被告白鸽磨料磨具有限公司，住所地郑州市中原区华山路78号。
法定代表人刘双成，职务执行董事。
委托代理王军权，河南中豫律师事务所律师。
委托代理人欧阳光，河南中豫律师事务所律师。
被告河南升环劳务派遣有限公司，住所地郑州市金水区文化路102号聚合大厦7楼706号。
法定代表人黄国伟，职务董事长。
委托代理人黄国钰，系该公司职工。
委托代理人侯婷婷，系该公司职工。
原告周占京诉被告白鸽磨料磨具有限公司（以下简称白鸽公司）、河南升环劳务派遣有限公司（以下简称升环公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周占京的委托代理人杨豆豆、车丽，被告白鸽公司的委托代理人王军权、欧阳光，被告升环公司的委托代理人黄国钰、侯婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周占京诉称，原告自1991年至今一直在被告白鸽公司处做临时工，月工资1360元，每天工作8小时，全体保洁，有时帮忙装卸车。2015年5月8日10点左右，原告在被告公司车间门口卸白粘土时受伤。工友拨打120急救电话，将原告送至郑州市骨科医院救治。经诊断为左股骨粗隆间骨折、气滞血瘀、右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折、右侧腓总神经损伤。经鉴定为八级伤残，被告白鸽公司仅支付了医疗费，拒绝承担损害赔偿责任。原告是在工作过程中遭受人身伤害，被告白鸽公司作为用人单位，未尽到相应的安全保障义务，应当依法承担损害赔偿责任，故原告诉讼至法院。请求法院1.依法判令被告白鸽公司支付原告医疗费8550.56元（总医疗费108550.56元，被告垫付100000元）、误工费23676.49元、护理费10908.1元、住院伙食补助费6450元、营养费2580元、交通费1300元、伤残赔偿金145783.2元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费700元，共计219948.35元。2.依法判令本案诉讼费用由被告白鸽公司承担。
被告白鸽公司辩称，被告白鸽公司与原告周占京不存在劳动劳务关系，且原告周占京20**年5月8日的受伤住院也与被告白鸽公司之间不存在因果关系，原告周占京提起的诉讼没有事实和法律依据。原告周占京自2013年6月17日与被告升环公司签订为期二年的《劳动合同书》，期限为2013年6月17日至2015年6月16日，该合同合法有效，且一直持续。原告周占京与被告升环公司之间建立劳动关系，劳务派遣单位的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。原告周占京经被告升环公司派遣到被告白鸽公司从事临时保洁工作，被告白鸽公司与被派遣人员之间不存在劳动关系。派遣协议中明确约定“乙方（升环公司）负责对其派遣人员之劳动争议、意外事故、工伤事故……等一切行为予以说明、解释、妥善处理并承担一切费用”。且派遣协议约定，被告白鸽公司支付给被告升环公司的费用中，包括劳动报酬、养老、失业、工伤等相关社会保险及用工管理等各项费用，而被告白鸽公司一直按时足额支付相关费用，即使原告周占京受伤，也应适用仲裁前置程序，由被告升环公司承担损害赔偿责任。原告周占京单独委托鉴定机构进行伤残鉴定，程序不合法，××致残等级》的标准，而不是依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出，不符合法律规定。原告周占京作为成年人，在工作中应当注意可能发生的危险，而在此次事故中，原告周占京存在对自己安全注意不够的过错，应自负相应的民事责任。综上，被告白鸽公司与原告周占京不存在劳动劳务关系，不应要求被告白鸽公司承担提供劳务者受害责任，本案应当按照工伤程序，适用仲裁前置程序，由与原告周占京存在劳动关系的被告升环公司承当责任，故应驳回原告周占京的诉讼请求。
被告升环公司辩称，被告白鸽公司申请追加被告升环公司纯属违法，被告白鸽公司是接受劳务的一方，原告周占京也是在被告白鸽公司处上班时间受的伤，被告白鸽公司存在过错应承担全部赔偿责任。并且被告白鸽公司已经支付过原告周占京医疗费10万元，本案原告周占京、被告白鸽公司对原告周占京在被告白鸽公司受伤存在过错并无异议。原告周占京在被告白鸽公司受伤是在搬运卸车过程中受到的伤害，不是被告升环公司把原告周占京派遣到被告白鸽公司约定的正常工作任务，所以被告升环公司与本案无关。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。原告周占京实际年龄已达到法定退休年龄，应当与被告升环公司自动终止劳动合同。原告周占京与被告白鸽公司形成的是雇佣关系，被告白鸽公司应当根据有关规定承担雇佣职工本案原告周占京的受伤全责。该案案由也是劳务者受害责任纠纷，只能是劳务者与雇主之间发生的侵权关系，与被告升环公司构不成任何侵权责任关系，请求法院驳回被告公司的追加申请，以及所谓的无法律依据的责任。原告周占京与被告白鸽公司之间的事故原因不是工伤事故，而是因为原告周占京给被告白鸽公司帮忙卸货造成的机动车责任事故，事故发生的原因是因为货车当时货物存在安全隐患，导致卸车时货物从车上大量倾泻砸伤原告周占京，所以该案应追加货车车主和司机为被告。
经审理查明，原告周占京自1991年至今一直在被告白鸽公司处提供劳务，月工资1360元，每天工作8小时，全体保洁，有时帮忙装卸车。原告周占京自2013年6月17日与被告升环公司签订为期二年的《劳动合同书》，期限为2013年6月17日至2015年6月16日。原告周占京与被告升环公司之间建立劳动关系，被告升环公司系原告周占京的用人单位，被告白鸽公司系原告周占京的用工单位，原告周占京被劳务派遣到被告白鸽公司工作。在派遣协议中约定：派遣单位的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。派遣协议中明确约定“乙方（升环公司）负责对其派遣人员之劳动争议、意外事故、工伤事故……等一切行为予以说明、解释、妥善处理并承担一切费用和责任”。派遣协议还约定：被告白鸽公司支付给被告升环公司的费用中，包括劳动报酬、养老、失业、工伤等相关社会保险及用工管理等各项费用。被告白鸽公司一直按照协议约定按时足额支付派遣人员的相关费用。在劳动合同履行过程中，原告周占京年龄超过60周岁，被告升环公司并没有提前终止与原告周占京的劳动合同，也没有通知被告白鸽公司，劳动合同和派遣协议仍继续履行，期间被告升环公司没有为原告周占京缴纳医保等费用。2015年5月8日10点左右，原告周占京在被告白鸽公司车间门口卸白粘土时被车上掉下的货物砸伤。工友拨打120急救电话，将原告周占京送至郑州市骨科医院救治。经诊断原告周占京的伤情为：左股骨粗隆间骨折、气滞血瘀、右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折、右侧腓总神经损伤。原告周占京受伤后，被告白鸽公司暂付医疗费10万元，原告周占京住院129天，花去医疗费108550.56元。原告周占京出院后，要求被告白鸽公司赔偿其经济损失，被告白鸽公司以双方不存在劳动合同关系为由拒绝赔偿。原告周占京于2015年10月15日在本院立案，要求被告白鸽公司予以赔偿。诉讼中于2015年12月6日向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年12月12日以原告周占京要求确认被告白鸽公司与其存在劳动关系的请求因原告周占京已超出法定退休年龄为由不予受理。诉讼中原告周占京于立案之日即提出司法鉴定，要求对其伤残等级进行鉴定。本院委托河南同一法医临床司法鉴定所进行鉴定，明确鉴定的依据为《道路交通事故受伤人员伤残评定》。但在鉴定结论即将作出时，原告周占京以应当比照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准作出鉴定为由，撤回了鉴定申请，并撤回起诉，要求通过其他途径解决纠纷。本院于2016年1月13日准许原告周占京撤回起诉。原告周占京撤诉后，其自行委托同一家鉴定单位，××致残等级》的标准进行鉴定。2016年2月18日，该鉴定单位出具鉴定意见书，原告周占京的伤残等级为八级，原告周占京花去鉴定费700元。2016年3月21日，原告周占京持此鉴定意见再次诉讼至本院要求解决。
诉讼中，本院根据被告白鸽公司的申请追加被告升环公司为本案的共同被告，并征询原告周占京的意见，是否要求其用人单位被告升环公司承担连带赔偿责任。原告周占京于2016年6月3日又向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会对被告升环公司申请劳动仲裁，要求被告升环公司承担工伤赔偿责任。2016年6月3日，该委以原告周占京已超出法定退休年龄为由，不予受理，现原告周占京明确表示要求被告升环公司共同承担赔偿责任。庭审中查明原告周占京提供的鉴定结论是其单方委托做出的，并没有经过其他当事人参与选定鉴定机构，且鉴定机构并不是依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出的，××致残等级》标准作出的，该鉴定结论在程序上和鉴定标准上均不符合法律规定，且被告白鸽公司明确表示不予认可。本院向原告周占京行使释明权，建议原告周占京对其伤残等级重新鉴定或提供第一次的鉴定结论，原告周占京坚持其自行委托鉴定结论的合法性，拒不接受本院的释明建议。
上述事实，有原、被告陈述，住院病历、医疗费票据、劳动合同、派遣协议、转账记录、原告周占京撤诉申请等证据在案佐证。
本院认为，原告周占京在为被告白鸽公司提供劳务时因公致伤，被告白鸽公司作为接受劳务的一方，应向原告周占京承担赔偿责任。被告升环公司系原告周占京的用人单位，在劳动合同签订时没有考虑到合同履行期间原告周占京已满60周岁的实际情况，也没有通知到被告白鸽公司，并且被告升环公司也没有给原告周占京缴纳医疗保险等费用，作为用人单位被告升环公司具有明显的过错，应与被告白鸽公司共同承担赔偿责任。原告周占京对于所受伤害可以选择法律关系，其已经选择提供劳务者受害责任的法律关系，被告升环公司提出要求货物车辆所有人和司机也承担赔偿责任的抗辩意见，与本案不属于同一法律关系，故不予采信。前期原告周占京的医疗费10万元被告白鸽公司已经支付，原告周占京要求再赔偿医疗费8550.56元，有医疗费票据为证，本院予以支持。原告周占京住院129天，应赔偿住院伙食补助费，标准为每天30元，住院伙食补助费为3870元，对原告周占京主张的过高部分本院不予支持。根据原告周占京的伤情，住院期间应赔偿原告周占京营养费，原告周占京要求按照每天20元的标准赔偿129天共计2580元营养费，符合法律规定，本院予以支持。原告周占京因工伤住院，被告应赔偿原告周占京误工费。原告周占京自认其工资标准为每月1360元，其要求按照2015年居民服务业的标准确定其工资标准为每月2572元，没有事实依据，本院不予认定。原告周占京在2015年1月初伤残报告就能做出来，但因原告周占京申请撤回鉴定申请、撤回起诉，导致司法鉴定书没有做出来，因此其误工费应计算至2016年1月7日，原告周占京的误工时间为8个月，误工费为10880元，对原告周占京主张的过高部分误工费本院不予支持。根据原告周占京的伤情，住院期间应有人给予护理，原告周占京要求按照2015年居民服务业标准赔偿其129天护理费即10908.1元，符合法律规定，本院予以支持。原告周占京受伤后会支出一定的交通费，本院酌定300元，对其主张的过高部分本院不予支持。原告周占京还提出赔偿伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的诉讼请求，因原告周占京提供的司法鉴定意见书在程序上和鉴定标准上均不符合法律规定，对其鉴定意见书本院不予采信，对该三项诉讼请求本院不予支持。对于其损失原告周占京可在重新作出司法鉴定后另案提出，以保证其合法权益。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第三款、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告白鸽磨料磨具有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告周占京医疗费8550.56元、误工费10880元、护理费10908.1元、营养费2580元、住院伙食补助费3870元、交通费300元，共计37088.66元，被告河南升环劳务派遣有限公司对上述赔款承担连带赔偿责任；
二、驳回原告周占京其他及过高部分的诉讼请求。
如果未按本判决限定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4599元，原告周占京负担3874元，被告白鸽磨料磨具有限公司、河南升环劳务派遣有限公司负担725元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审 判 长 张郑军
人民陪审员 黄德梅
人民陪审员 赵红娟
二〇一六年九月十二日
书 记 员 张永忠