山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）并刑终字第388号
原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月30日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押第二看守所。
原审被告人于某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月30日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市迎泽区人民法院审理迎泽区人民检察院指控原审被告人王某、于某犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月9日作出（2014）迎刑初字第320号刑事判决。宣判后，原审被告人王某不服，提起上诉。本院于2014年9月29
日作出（2014）并刑终字第336号刑事裁定，以原判“未通知本案关键证人董某出庭作证，可能影响公正审判”为由，将此案发回迎泽区人民法院重新审判。太原市迎泽区人民法院于2015年4月13日作出（2014）迎刑重字第5号刑事判决，原审被告人王某提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。太原市人民检察院指派检察员苏智淙出庭履行职务，上诉人王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2013年8月29日20时许，吸毒人员董某（另案处理）电话联系被告人王某要求购买冰毒，后被告人王某与贩毒人员“大庆”（身份不明，现在逃）联系贩卖冰毒。当日22时许，贩毒人员“大庆”指使被告人于某携带冰毒到太原市朝阳街新东方门口。当日23时许，被告人于某伙同被告人王某以600元人民币的价格卖给吸毒人员董某冰毒一小包，后被当场抓获。经鉴定，毒品中含有甲基苯丙胺成分，重量为0.88克。
2013年6月至8月期间，在太原市迎泽区辰光小区门口，被告人王某以每包600元的价格贩卖给吸毒人员董某（另案处理）冰毒八次，共计交易5000余元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人王某在侦查机关的供述及交待材料，2013年8月29日晚上22时过后，我的一个朋友小董给我打电话说想买点冰毒。我和大庆介绍的一个女的去太原市朝阳街新东方门口找到小董，我俩以600元人民币的价格卖给小董一小包冰毒，然后我把钱给了与我同行的那个女的，被民警当场抓获。2013年6月至8月期间，我一共贩卖给小董冰毒8次，毒资共5000元左右。小董是吸毒人员董某，大庆不知道真名，是东北人，跟我一起的那个女的叫于某，是大庆的朋友……给董某拿货，我从中分出来一点自己吸食，有时大庆给我点路费。
2、被告人于某的供述及交待材料，2013年8月29日下午，我丈夫的朋友大庆给我打电话说来我家，到了我家看见他和一个老男人一起，大庆说他有事情，让我把一包冰毒送到服装城去，将卖冰毒的钱拿回来。到了晚上10点多，我打车到服装城新东方门口看见下午和大庆一起来我家的那个男人，我把冰毒给了他然后跟他一起走，碰见一个年轻男子，老男人将冰毒给了年轻男子，年轻男子把毒资给了老男人后将钱给了我，具体多少钱，没来的及数就被抓获了。我就卖过这一次毒品。老男人就是本案的被告人王某，年轻男人是本案吸毒人员董某。
3、太原市公安局迎泽分局桥东派出所出具的抓获经过，证实：2013年8月29日晚上23时许，太原市公安局迎泽分局桥东派出所民警巡逻至朝阳街建设路交叉口时发现有一名女子、两名男子见到民警后神情慌张，对其进行检查，在检查中查获董某、王某、于某三人，其中董某交待了吸食冰毒的违法事实，王某、于某交待了贩卖毒品的犯罪事实，后将三人口头传唤至派出所接受审查。
4、没收毒品凭证、物证照片，证实没收的毒品冰毒1小袋（白色小晶体块状）净重0.88克。
5、辨认笔录，本案二被告人之间相互辨认笔录及本案吸毒人员董某对本案二被告人的辨认。
6、证人董某的证言，2013年8月27日晚上10点多左右，我给老王打电话，让他送一包冰毒过来，大约一个小时后，他带着一个女的过来，给我带来一包冰毒，大约不到一克，我给了老王600元人民币。从6月份以来，我都是从老王那里拿货，大约他给我小区里送货8次，每次我都给他600元，一次一包冰毒，重量不到一克，共计给了他毒资5000元左右。老王就是本案的被告人王某，跟他一起的女的就是本案的被告人于某。
8、尿样检测报告，二被告人的尿样检验结果呈阳性。
9、常住人口信息表，证实二被告人及本案涉案吸毒人员董某的基本情况说明。
10、扣押物品清单，扣押的冰毒壹袋（白色粉状）、人民币六张（红色百元面额）。
11、违法犯罪人调查表，均证实二被告人无前科劣迹。
12、行政处罚决定书，证实：本案涉案吸毒人员董某因吸食冰毒已于2013年8月30日被太原市公安局迎泽分局决定行政拘留十五日。
13、太原市公安局迎泽分局桥东派出所出具的情况说明，本案涉案人员“大庆”的具体情况无法核实。
14、太原市公安司法鉴定中心出具的理化检验鉴定书，证实：查获的1小袋白色晶体块状中检出甲基苯丙胺成分。
15、太原市公安局迎泽分局桥东派出所出具的关于查找证人的情况说明，证实：民警对证人董某住所进行了走访，并多次联系了董某住地房东，多次上门寻找、蹲守，均未能找到董某，其以前的手机号（138××××0128）已经停用，查找到得老家电话也不属实。故证人董某现无法到案。
原审法院认为，被告人王某、于某明知是毒品而向吸毒人员予以贩卖，被告人王某居间向贩毒人员大庆取货，交给吸毒人员董某并从中获利一部分毒品供自己吸食，危害了社会管理秩序，被告人王某多次向吸毒人员贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。依法判决如下：一、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人于某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元。三、扣押在案的违法所得人民币600元，由原扣押机关没收、上缴国库。
上诉人王某的上诉意见是：其没有贩卖毒品的故意，其只是与吸毒人员董某共同出资购买毒品用于吸食。
经二审审理查明，2013年8月29日20时许，吸毒人员董某电话联系上诉人王某要求购买冰毒，上诉人王某从贩毒人员“大庆”处联系贩卖冰毒。当日22时许，贩毒人员“大庆”指使原审被告人于某携带冰毒到太原市朝阳街新东方门口与上诉人王某会面。当日23时许，原审被告人于某跟随上诉人王某前往毒品交易地点，上诉人王某以600元人民币的价格卖给吸毒人员董某冰毒一小包，后被当场抓获。经鉴定，毒品中含有甲基苯丙胺成分，重量为0.88克。
本院认为，上诉人王某、原审被告人于某明知是毒品而向吸毒人员予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。本案中，吸毒人员董某向上诉人王某提出购买毒品的要求，上诉人王某便从贩毒人员“大庆”处联系冰毒。上诉人王某与贩毒人员“大庆”指派前来送货的于某一同前往毒品交易地点，王某将毒品交于董某，并将董某支付的毒资交于于某。上诉人王某居间促成贩毒交易，其行为构成贩卖毒品罪。关于上诉人王某辩称“其没有贩卖毒品的故意，其只是与吸毒人员董某共同出资购买毒品用于吸食”的上诉意见，经查，吸毒人员董某证实，其案发当时支付王某的毒资为600元，公安机关扣押的毒资清单亦显示为600元，同在案发现场的于某当时并未清点毒资便被抓获，故上诉人王某辩称其在交易中出资200元无事实依据，本院不予采纳。关于原判认定“2013年6月至8月期间，在太原市迎泽区辰光小区门口，被告人王某以每包600元的价格贩卖给吸毒人员董某冰毒八次，共计交易5000余元”的犯罪事实，经查，认定上述事实的证据仅有言词证据，且吸毒人员未能到庭，上诉人王某予以翻供，侦查机关亦未能提供审讯录像，现有证据尚未达到确实、充分的定案标准，本院对上述事实不予认定。原审被告人于某自愿认罪，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市迎泽区人民法院（2014）迎刑重字第5号刑事判决第二项、第三项。即“被告人于某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元。”“扣押在案的违法所得人民币600元，由原扣押机关没收、上缴国库。”
二、撤销太原市迎泽区人民法院（2014）迎刑重字第5号刑事判决第一项。即“被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币一万元。”
三、上诉人（原审被告人）王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月30日起至2015年8月29日止。）
罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 仑
审 判 员 吕 斌
代理审判员 闵 佳
二〇一五年八月十二日
书 记 员 白晋奇