湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终2242号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司冷水江支行，住所地冷水江市。
负责人：钟赤球，该行行长。
委托诉讼代理人：虞凯梅，湖南红日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李小林，女，1972年7月26日出生，汉族，住冷水江市。
委托诉讼代理人：付婷，女，1989年7月28日出生，汉族，住湖南省冷水江市。系被上诉人李小林之儿媳。
上诉人中国工商银行股份有限公司冷水江支行因与被上诉人李小林借记卡纠纷一案，不服冷水江市人民法院（2017）湘1381民初1784号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中国工商银行股份有限公司冷水江支行上诉请求：l、请求撤销冷水江市人民法院(2017)湘1381民初1784号民事判决书；2、改判由被上诉人李小林对存款损失50000元承担50%的责任。事实和理由：1、被上诉人存款被境外盗刷属实，但根据现有证据还不足以证明存款被盗刷的原因系上诉人提供的ATM机的密保措施不到位所引起。原审以“结合考虑犯罪分子安装盗取设备、类似案件短期内频发的事实，案涉银行卡信息的泄露系上述原因所致具有高度可能性”的表述要求上诉人对被上诉人所有存款损失承担赔偿责任明显属于事实认定不清。2、上诉人虽然对被上诉人的存款有安全保障的义务，但作为持卡人的被上诉人在持卡进行交易时，亦有妥善保管借记卡信息和密码的义务。特别是在ATM机上操作时，应仔细观察是否有犯罪分子安装的盗取信息的设备，并根据语音提示风险防范进行安全操作。很显然被上诉人没有尽到应尽的注意义务，故即使被上诉人借记卡的密码是在上诉人提供的ATM机上所泄露，也应由被上诉人自己对存款损失承担一部分责任。3、被上诉人2017年5月30日被盗刷的5000元损失应由被上诉人自己承担。借记卡明细单显示：2017年4月28日开始，犯罪份陆续将被上诉人借记卡中的存款45076元进行了盗刷，至5月4日，借记卡余额仅为98元，但被上诉人却在5月18日又向该卡存入5000元，导致该5000元再次被盗刷。被上诉人在存款过程中明显没有尽到应尽的查询义务。故根据法律规定，被上诉人扩大部分的损失不应由上诉人来承担。综上，一审法院认定事实不清，使用法律错误，应予以改判。
李小林辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、被上诉人的存款系在境外ATM机上被盗刷，该事实上诉人也予以认可，且冷水江市公安局刑侦大队也出具情况说明：“从2016年12月以来，市已发生多起类似案件，部分案件系犯罪嫌疑人在工行冷水江支行的ATM机上安装了盗取银行卡信息资料的设备，导致客户资金损失。”足以说明上诉人提供的ATM机使用环境并不安全。虽然目前还无确切证据证明被上诉人的钱系犯罪团伙在工行ATM机上安装盗取设备所为，但被上诉人的钱在境外ATM机上被盗取这一事实是成立的，由此可以认定上诉人未尽到安全保障义务，原审法院结合我市工行发生的多起类似案件，综合考虑被上诉人借记卡里的存款被盗原因符合客观事实，要求上诉人承担全部赔偿责任认定事实清楚，适用法律正确。2、上诉人发放的银行卡不具有唯一可识别性与不可复制性，致使银行将资金错误地支付给伪持卡人，上诉人在履行过程中存在未尽安全保障义务的违约行为，应当承担全部赔偿义务，包括按活期存款利率计算的利息损失。3、被上诉人在ATM机上操作时，并不具备识别犯罪分子安装盗取信息设备的能力，且识别该设备应是上诉人的义务，被上诉人基于对银行的信任，将钱存在被上诉人处，已形成涉卡合同关系，上诉人有义务保障被上诉人钱财安全。故上诉人以被上诉人未仔细观察ATM机环境为由要求被上诉人承担责任，明显是在推卸其责，没有任何法律依据予以支持。4、上诉人认为被上诉人没有尽到应尽的查询义务，对其扩大部分的损失不应由其承担，与事实严重不符，也没有法律依据。被上诉人是基于对上诉人的信任，才将钱存放在上诉人处，上诉人并没有要求被上诉人必须开通短信通知服务，被上诉人在ATM机存款时，ATM机也不会自动显示卡内余额，而被上诉人也没有查询余额的义务，被上诉人从未想过存在银行的钱会被盗刷。所以，被上诉人对于自己的银行存款并没有查询义务。综上，上诉人与被上诉人之间已形成涉卡合同关系，该合同系双方真实意思表示，由于上诉人未尽到安全保障义务，导致被上诉人钱财遭受损失，已构成违约。依法应当对被上诉人的损失承担全部赔偿责任，并支付同期利息。
李小林向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付存款5万元及利息（从2017年5月30日起按中国人民银行规定的活期存款利率计算至清偿之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告李小林系被告工行冷水江支行办理的卡号62×××59的银行卡卡主，该卡未开通短信提醒服务。2017年8月4日，李小林存款时发现卡内余额不对，自查没有将钱存入其他银行卡后，于8月7日至工行柜台查询流水明细，此时发现存款被境外提取，李小林立即赶至冷水江市公安局报案。银行流水显示，2017年4月28日至5月4日，该卡在境外不同国度通过ATM被陆续取款共计44978.18元（包括手续费、跨境费与查询费），2017年5月18日，李小林ATM现存5000元，2017年5月30日，该卡又被境外取款包含手续费在内共计5056.08元。综上，李小林损失存款共计50034.26元。冷水江市公安局刑侦大队已对李小林银行卡被盗刷案立案侦查。2017年10月19日，冷水江市公安局刑侦大队出具情况说明，“我局已对李小林银行卡被盗刷案立案侦查，经侦查发现，从2016年12月以来，本市发生多起类似案件，部分案件系犯罪嫌疑人在工行冷水江支行的ATM机上安装了盗取银行卡信息资料的设备，导致客户资金损失，目前正在进一步开展侦查工作”。涉案银行卡从2015年6月21日起至盗刷前仅在工行冷水江支行的柜面及ATM机上办理过少量业务。双方当事人就赔偿问题协商未果，李小林诉至法院。以上事实，有原告的身份证复印件、被告的营业执照复印件、借记卡账户明细清单、接报案回执、询问笔录、市公安局刑侦大队出具的情况说明及当事人的当庭陈述等证据予以证实，本院予以确认。
一审法院认为：原告李小林与被告工行冷水江支行形成的涉卡（银行卡）合同关系，系双方当事人的真实意思表示，且合法有效，双方均应诚实守信，全面履行约定义务。工行冷水江支行作为发卡行，应当提供安全的ATM机使用环境、安全的交易设备与技术平台，全面保障储户的存款安全。在本案中，银行卡被境外盗刷，客观真实，目前的刑侦工作按照刑侦标准还不能认定案涉银行卡信息泄露的原因，确系犯罪团伙在工行ATM机上安装盗取设备所为，但在盗刷前长达22个月的时间内，客户仅在工行冷水江支行的柜面或ATM机上少量使用过该卡，再结合考虑犯罪分子安装盗取设备、类似案件短期内频发的事实，案涉银行卡信息的泄露系上述原因所致具有高度可能性。工行冷水江支行对ATM机的环境安全管理存在疏漏，是导致客户资金受损的主要原因，且其发放的银行卡不具有唯一的可识别性与不可复制性，致使银行将资金错误地支付给伪卡持有人，故本院认定工行冷水江支行在履约过程中存在未尽到安全保障义务的违约行为，应当承担全部赔偿义务，包括按活期存款利率计算的利息损失。ATM机上存在温馨提示或语音告诫，但在银行作为专业金融机构对ATM机的安全防护仍存在较大疏漏的情形下，对一般民众以未能仔细观察周围情况为由承担部分责任，显然过于严苛，故对工行冷水江支行要求客户承担部分责任的辩解意见，本院不予采纳。李小林未及时发现卡内存款损失，再次存款后又被盗刷，但在客户进行存款操作后，ATM机不会自动显示卡内余额，而客户没有查询余额的义务，且李小林存款后未另行查询余额也是基于对银行的信任，故李小林对后续资金损失亦不应承担责任，对李小林要求工行冷水江支行赔偿5万元并从2017年5月30日（最后一笔资金的盗刷时间）起按中国人民银行规定的同期活期存款利率计付利息的主张，本院依法予以支持。本案系储户依其与银行订立的合同关系提起违约之诉，银行所涉违约行为本身并未涉嫌犯罪，不属于应当裁定驳回起诉，并移送公安机关的情形，且本案的裁判结果不受所涉刑事案件的影响，故对工行冷水江支行要求移送公安机关处理的辩解意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：由被告中国工商银行股份有限公司冷水江支行在判决生效之日起十日内偿付原告李小林5万元及利息（按中国人民银行公布的同期存款利率从2017年5月30日起计付至清偿之日止）。本案案件受理费1050元，由被告中国工商银行股份有限公司冷水江支行承担。
经审理查明，本院确认一审判决查明的案件事实。
本院认为，《商业银行法》第6条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”商业银行有条件、有机会、有能力防范犯罪分子利用自助银行和ATM机犯罪，有责任承担起这个防范犯罪的义务。商业银行应当根据自助银行和ATM机在被各种犯罪活动攻击后暴露出来的弱点，随时对其进行改进。在新的改进方法尚未出台时，商业银行还可以通过采取不断巡查、明示使用自助银行和ATM机时的注意事项、向储户通知犯罪手段、甚至是暂停使用等方法，来履行防范犯罪的义务，以确保金融管理秩序的正常运转，确保储户的存款安全，维护储户的合法权益。根据本案查明的事实，自2016年12月以来，上诉人中国工商银行股份有限公司冷水江支行已发生多起犯罪嫌疑人在其ATM机上安装盗取银行卡信息资料的设备，导致储户银行卡信息及密码盗失、资金被盗刷案件，上述事实说明，上诉人工行对其ATM机疏于管理、维护，未能及时检查、清理，没有及时发现、拆除犯罪分子安装的读卡器及摄像装置，致使自助银行柜员机反而成了隐藏犯罪分子作案工具的处所，给储户造成安全隐患，为犯罪留下可乘之机。综上，本案被上诉人借记卡及密码信息被犯罪分子窃取，是银行未能履行其为储户提供必要的安全、保密环境的义务所致。虽工行上诉认为被上诉人作为持卡人在持卡进行交易时，亦有妥善保管借记卡信息和密码的义务，但由于储户大多缺乏专业知识，在使用ATM机进行交易时，难以辨别是否安装了其他不明识别器，也难以发现柜员机上方是否安装了非法摄像装置，故银行无权单方面增加储户义务。另由于被上诉人未开通银行手机短信服务业务，也无必须随时查看银行卡存款余额之强制义务，故上诉人认为本案最后一笔即2017年5月30日被盗刷的5000元应由被上诉人自己承担的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人中国工商银行股份有限公司冷水江支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费425元，由中国工商银行股份有限公司冷水江支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 旦
审判员 蒋国保
审判员 李芳丽
二〇一八年二月二十八日
书记员 刘 娟
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。