浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第855号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司龙游支公司。
负责人黄启成。
委托代理人（特别授权）齐国强。
被上诉人（原审原告）洪雪妹。
委托代理人（特别授权）洪慧英。
被上诉人（原审被告）刘土成。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司龙游支公司（以下简称联合保险公司）为与被上诉人洪雪妹、刘土成因机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺民初字第544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审原告洪雪妹诉称，2012年5月28日17时50分许，被告刘土成驾驶浙H×××××号轻型自卸货车沿白汤下线自东往西行驶，行驶至婺城区白龙桥镇浪坦塘村地方时，与前方自北往南横过道路由洪雪妹驾驶的电动自行车发生碰撞，造成洪雪妹及乘坐在其车后座上的陶根英受伤、两车损坏的交通事故。事故经交警部门认定，被告刘土成承担事故主要责任，洪雪妹承担事故次要责任，陶根英无责任。原告洪雪妹驾驶的电动自行车系原告本人所有，肇事车辆浙H×××××号轻型自卸货车属被告刘土成本人所有，该车在被告联合保险公司投保交强险及商业险。原告被送往金华市中心医院往院治疗，伤势经鉴定构成十级伤残。因原告的伤势比较严重，脚还是肿痛，至今无法工作，导致原告失去工作，精神抚慰金要求驾驶员刘土成承担。现原告洪雪妹请求：1、判决第一被告刘土成赔偿原告洪雪妹因交通事故造成的各项损失共计127891.76元；2、由联合保险公司对上述款项在交强险范围内赔偿原告洪雪妹，超过部分在商业险范围内予以赔偿；3、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告刘土成辩称，事故发生事实，责任无异议，在交警队缴纳事故押金60000元，车子是我自己的，当时是我自己开的。
原审被告联合保险公司辩称，肇事车辆在我公司投保交强险、商业险30万元及不计免赔险。针对洪雪妹的诉请，医疗费中非医保费用11118.10元不予赔偿；对住院伙食费、营养费天数、护理天数无异议；后续治疗费过高，待实际发生后另行主张，若在本案中一并处理，我们认可10000元；残疾赔偿金因为洪雪妹伤势不构成伤残，不予支持；误工费中对误工时间无异议，误工标准过高，应按实际减少收入计算，但洪雪妹无证据证明其误工收入实际减少，可以参照金华中院标准计算；交通费无异议；鉴定费不予承担；洪雪妹无伤残，精神损害抚慰金不予承担，且洪雪妹也要求精神抚慰金不在交强险范围内支付，应当由车主承担；评估费、鉴定费、停车费不予承担。本案中涉及陶根英及洪雪妹两人受伤，陶根英案件已由婺城区人民法院判决结案生效，交强险医疗费限额10000元由法院直接在陶根英案件中支付完毕，超出费用在本案中应当按80％的比例计算。
原判认定，2012年5月28日17时50分许，被告刘土成驾驶浙H×××××号轻型自卸货车沿白汤下线自东往西行驶，行驶至婺城区白龙桥镇浪坦塘村地方时，与前方自北往南横过道路由洪雪妹驾驶的电动自行车发生碰撞，造成洪雪妹及乘坐在其车后座上的陶根英受伤、两车损坏的交通事故。事故经交警部门设定，被告刘土成承担事故主要责任，洪雪妹承担事故次要责任，陶根英无责任。洪雪妹受伤后到金华市中心住院治疗40天，于2012年7月7日出院，共花费医疗费61103.45元。金华市中心医院于2012年11月28日开具一张诊治证明书，认为洪雪妹的拆内固定费用约10000元－15000元。2012年12月4日，洪雪妹自行委托金华广福司法鉴定所对其伤势进行鉴定，2013年1月4日，该所出具鉴定报告认为洪雪妹的损伤为十级伤残；后续治疗费可参照相关医疗机构的证明确定；护理时间75日；营养时间60日；误工时间6个月。洪雪妹支出鉴定费2320元、交通费800元。在审理过程中，联合保险公司向法院提出对洪雪妹的伤残等级；护理时间、营养时间、后续治疗费的合理性进行重新鉴定，法院委托金华精诚司法鉴定所进行鉴定，该所于同年4月16日出具鉴定意见，认为洪雪妹因交通事故所致损伤未达到伤残程度。护理时间75日；营养时间60日；后续治疗费以实际产生的费用确定或参照相关医疗机构的诊治证明。联合保险公司支出重新鉴定费2320元。洪雪妹的电动自行车经评估损失为1085元，支出评估费100元、施救费80元、停车费420元。另查明，洪雪妹与金华市金杰制罐厂于2010年3月1日签订劳动合同一份，约定合同期限为3年，岗位为仓管，工资3000元／月；从2011年1月至2012年5月28日洪雪妹居住在单位员工宿舍。浙H×××××号轻型自卸货车的车主系刘土成。事故发生期间该车在被告联合保险公司投保交强险、商业险30万元及不计免赔险。事故发生后，被告刘土成在交警队共缴纳事故押金60000元。本起事故共造成陶根英与洪雪妹两人受伤。刘土成通过交警部门已支付陶根英住院费10000元。陶根英已于2013年3月6日向法院起诉，婺城区人民法院于2013年4月16日作出（2013）金婺民初字第545号民事判决，内容为：1、在第三者责任强制保险范围内，陶根英的医疗金额10000元、护理费2400元、交通费600元、合计13000元；其中由中华联合财产保险股份有限公司龙游支公司赔付陶根英人民币3200元，支付刘土成人民币9800元（退回预付原告的余款）；2、按80％计算，在第三者责任商业保险范围内，由中华联合财产保险股份有限公司龙游支公司赔付陶根英人民币3986.89元。
原审法院认为，交警部门对于本案事故责任认定准确，予以确认。洪雪妹因本案事故受伤，依法有权获得合理赔偿。根据双方的过错程度，由刘土成承担80％赔偿责任。事故发生期间该车辆在联合保险公司投保交强险、商业险30万元及不计免赔险，故洪雪妹的损失应由联合保险公司在交强险范围内先行赔付。因陶根英案件已判决结案生效，由联合保险公司在交强险医疗费限额内已赔付陶根英10000元，故本案只在交强险伤残下进行赔偿。超过交强险部分的洪雪妹损失由联合保险公司直接将款支付给洪雪妹。因洪雪妹提供了相应的劳动合同及工资收入清单等证据，可以认定洪雪妹系进城务工人员，但未提供固定收入实际减少的数额，故误工费应按城镇标准94.66元／天计算；因重新鉴定意见为洪雪妹未达到伤残程度，故对残疾赔偿金不予支持；护理时间、营养时间，应按鉴定结论计算，洪雪妹主张营养费过高，应按65.25元／日计算；护理费按100元／天计算；关于后续治疗费，鉴定结论是以实际产生的费用确定或参照相关医疗机构的诊治证明，且金华市中心医院开具的诊治证明书认为拆内固定费用约10000元－15000元，洪雪妹现主张15000元并无不妥，予以支持；鉴定费2320元，因洪雪妹自行委托鉴定的部分鉴定结论被推翻，故洪雪妹应自行承担部分鉴定费，法院酌定为800元。关于精神损害抚慰金，洪雪妹要求由刘土成承担，并无不妥，考虑到洪雪妹因本起事故所受到的精神伤害，给付精神损害抚慰金确实能在一定程度上对洪雪妹起抚慰作用，但洪雪妹主张过高，予以调整，依法核定洪雪妹主张的各项损失为：误工费17038.80元、医疗费61103.45元、住院伙食补助费1200元、护理费7500元、营养费3915元、后续治疗费15000元、交通费800元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1520元（已扣除洪雪妹自行承担800元）、车辆修理费1085元、评估费100元、施救费80、停车费420元，合计110762.25元。据此，对洪雪妹之诉请与刘土成、联合保险公司抗辩中合法有据部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第二十三条、第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司龙游支公司在交强险范围内赔偿原告洪雪妹交通事故损失26503.80元。二、被告中华联合财产保险股份有限公司金华中心支公司在商业第三者责任险范围内赔偿原告洪雪妹交通事故损失64974.76元。三、被告刘土成赔偿原告洪雪妹交通事故损失3040元。因被告刘土成已在交警队缴纳事故押金60000元（陶根英案件已领取10000元），故被告中华联合财产保险股份有限公司龙游支公司在履行本判决第一、二项内容时，与第三项内容相抵后，将款直接支付原告洪雪妹44518.56元，返还被告刘土成46960元。四、驳回原告洪雪妹的其他诉讼请求。以上款项中履行内容于本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费623元，由原告洪雪妹负担100元，被告刘土成负担323元，被告中华联合财产保险股份有限公司龙游支公司负担200元。鉴定费2320元，由被告中华联合财产保险股份有限公司龙游支公司负担1520元，原告洪雪妹负担800元。
宣判后，原审被告联合保险公司不服，向本院提起上诉称，一、原审判决没有扣除非医保用药11118.10元是错误。根据省高院的会议纪要，按照基本医疗保险范围赔偿医疗费是联合保险公司基于商业保险的保费平衡原则与被保险人约定的，应当确认其效力，联合保险公司医疗费应当按照基本医疗保险范围审核赔偿，但原审法院没有扣除非医保用药11118.10元。二、原审判决认定后续治疗费15000元显然是错误的，因为医院证明并没有明确后续治疗费的具体金额，而是估计10000－15000元，也就是说并不必然发生15000元的后续治疗费，也有可能发生10000元的后续治疗费，在不能明确的情况下，应待实际发生之后再行主张。三、原审判决要求联合保险公司承担诉讼费用200元是错误的。联合保险公司不是侵权人，而是一种代付性质，而且联合保险公司也没有表示过拒赔。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人洪雪妹答辩称，1、根据合同的相对性原理，保险条款中关于非医保用药的条款，只能及于保险人和投保人，而不是不特定的交通事故的受害人。同时，交强险和商业第三者责任险的创设目的就是为了受害人依法得到赔偿，如果将非医保用药的风险由投保人和受害人来承担，显然从根本上违背了道交法的立法初衷。2、关于后续治疗费，洪雪妹因为本次交通事故受伤，至今遗有三处内固定，今后需要进行内固定的拆除手术，该费用是必然会发生的应与实际已经发生的费用一并处理。原审判决依据金华市中心医院的后续治疗费诊治证明书确定洪雪妹15000元的后续治疗费并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘土成答辩称，保险公司的上诉没有道理，要求维持原审判决。
被上诉人洪雪妹在二审中提供2013年6月4日金华市中心医院出具的诊治证明书一份，证明洪雪妹内固定拆除所需费用15000元。经质证，联合保险公司对该证据的真实性无异议，但对合理性有异议，认为之前洪雪妹提供的诊治证明书费用为10000元至15000元，证明后续治疗费具有不确定性，应待实际发生后再作处理。刘土成对该证据无异议。本院认为，洪雪妹提供的该证据已明确后续治疗费为15000元，而内固定是必须拆除的，是必然会发生的，故本院对该证据予以确认。
联合保险公司和刘土成在二审中均未提供新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，各方当事人对交通事故的发生，事故责任的认定，赔偿比例均无异议。本案争议的焦点系对非医保用药联合保险公司应否在保险范围内承担赔偿责任。首先，本案中联合保险公司未提供充分证据证明医疗费用中哪些药属于非医保用药。其次，联合保险公司并未提供证据证明就免责条款向投保人尽到明确告知义务。故联合保险公司以合同约定其不应承担非医保用药的赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据二审中洪雪妹提供的金华市中心医院的诊治证明书已明确洪雪妹拆除内固定的后续治疗费为15000元，而内固定是必须拆除的，是必然会发生的，原审对该款项予以支持，于法有据。综上，联合保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1246元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司龙游支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 桦
审 判 员 陈旻尔
审 判 员 杜月婷
二〇一三年七月九日
代书记员 周 莉