北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京03刑终500号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田根源（曾用名:田根元），男，53岁（1963年1月1日出生）；因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2014年7月8日被羁押，同年8月8日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人唐玉磊，北京市时代九和律师事务所律师。
辩护人闫兵，北京市时代九和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李庆华，女，37岁（1979年6月13日出生）；�涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2014年7月8日被羁押，同年8月8日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人常仁明，北京市力行律师事务所律师。
原审被告人王×1，男，48岁（1968年5月22日出生）；因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2014年7月8日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审，2016年8月8日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人田根源、李庆华、王×1犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年8月8日作出（2015）朝刑初字第1567号刑事判决。原审被告人田根源、李庆华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人田根源、李庆华、原审被告人王×1，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
2011年2月9日×1公司变更为×2公司，法定代表人、执行董事为被告人李庆华；2012年11月28日，×2公司法定代表人及董事长变更为王×2，股东由李庆华独资1000万元变更为王×2、被告人王×1等22人，被告人田根源为总经理，王×1等人为董事。2012年7月18日由田根源、×2公司等出资成立×3公司，田根源为董事长、总经理，李庆华为监事。上述公司均无公开募集资金资质。
被告人田根源、李庆华伙同王×1等人，于2011年至2013年间，在北京市朝阳区工体北路海龙大厦等地，通过招商会、讲座等方式，公开宣传×2公司投资研发的弘扬传统文化的绿色健康游戏市场潜力巨大，投资做×2公司游戏代理商，可以获赠公司股份及游戏点卡（后期变更为购买游戏点卡及获得收益积分），进而可以通过公司股权利润分红、游�上线后获得游戏玩家消费提成以及介绍人投资获得提成等方式给付回报，后由被告人王×1等人通过设立潘家园等工作站扩大宣传吸引投资，共计吸收投资人胡×（女，51岁）等1400余人资金人民币5000余万元。期间，部分投资人获得返款共计人民币200余万元。其中，被告人王×1除负责公司会务等后勤外，其直接参与并在协议书上签字的资金共计人民币500余万元。后公司游戏一直推迟上线，投资人未获得游戏玩家消费提成等回报，遂向公安机关报案。2014年7月8日李庆华被查获归案，同日田根源、王×1经公安机关电话传唤自行归案。
另，×2公司中国建设银行账户（账号×××）、×2公司农业银行工体路支行账户（账号×××）、×3公司建设银行建国门支行账户（账号×××）、田根源建设银行东四十条支行账户（账号×××）；李庆华农业银行工体路支行账户（账号×××�×××）、李庆华建设银行团结湖储蓄所账户（账号×××）、×4公司建设银行马连道支行账户（账号×××）等账户，上述账户内资金均已冻结。
一审法院认定上述事实的证据有：投资人胡×、魏×、赵×等人的证言，证人张×、郭×1、陈×、郭×2、吴×、李×、崔×、刘×、田×的证言，益众互联加盟代理协议书、商业股权证书及财富收益证书、财富收益证书及银行交易明细、宣传材料、在线营销管理系统、代理商在线管理系统、×2公司通知内容、换股权证人员名单、新源里工作站值班记录及收据、工商查询档案材料、×2公司股东情况的说明、×2公司股权转让事宜股东会决议、股权转让协议以及银行支出凭证、房屋租赁合同、电信与信息服务业务经营许可证、计算机软件著作权登记证书、网络文化经营许可证及国家新闻出版广电总局文件、×2公司会计资料及代理商花名册、农业银行开户资料及历史交易明细、建设银行开户资料及历史交易明细、工商银行、招商银行开户及交易明细、协助冻结财产通知书、协助查封通知书、司法鉴定意见书、视听资料、益众互联六周年回顾片、益众互联春季招商会讲课视频、益众互联游戏招商项目说明PPT内容、益众互联十大优势等书证，被告人田根源、李庆华、王×1的供述，110接警记录、到案经过等。
根据上述事实和证据，一审法院认为，被告人田根源、李庆华、王×1违反金融管理法规，变相非法吸收公众资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法均应予惩处。田根源系×2公司的实际控制人，非法集资行为的主要组织者、决策者，系主犯；李庆华系×2公司的法定代表人、股东，且系非法集资行为决策参与者，虽然所起作用相对田根源较小，但是仍应认定为主犯�王×1负责会务等后勤工作，在其直接参与的非法集资中起到宣传、讲解等作用，且系受雇佣参与犯罪，在整个犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。田根源、王×1尚能接公安机关电话传唤自行到案，且能如实供述所犯主要犯罪事实，虽均对行为性质有辩解且拒不认罪，但是并不影响二被告人成立自首，因此，田根源、王×1均具有自首情节。李庆华在归案后能如实供述所犯部分犯罪事实，依法对田根源、李庆华、王×1所犯罪行分别予以从轻处罚。故依法判决：被告人田根源犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币四十万元；被告人李庆华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币三十五万元；被告人王×1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十万元；责令被告人田根源、李庆华、王×1退赔各投资人的经济损失【含在案之×2公司中国建设银行账户（账号×××）、×2公司中国农业银行工体路支行账户（账号×××）、×3公司中国建设银行建国门支行账户（账号×××）、田根源中国建设银行东四十条支行账户（账号×××）；李庆华中国农业银行工体路支行账户（账号×××；×××）、李庆华中国建设银行团结湖储蓄所账户（账号×××）、×4公司中国建设银行马连道支行账户（账号×××）等账户内冻结款，发还清单另附】。
上诉人田根源的上诉理由：代理商支付给公司的款项不具有存款的性质，代理商支付的是购买游戏点卡的对价，且公司未承诺在一定期限内以货币、股权等方式还本付息或者给付回报，其行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，一审判决认定事实不清，适用法律错误。
田根源的辩护人的主要辩护意见：本案应认定为单位犯罪；田根源具有自首情节，对其应从轻或减轻处罚；田根源主观恶性较小，没有犯罪前科，系偶犯，请求二审法庭对其从轻处罚。
上诉人李庆华的上诉理由：其未参与×2公司的经营，一审判决认定其参与非法吸收公众存款并认定为主犯与事实不符。
李庆华的辩护人的主要辩护意见：李庆华并未参与公司的非法吸收公众存款活动，李庆华并非公司的决策人员，公司的实际控制人是田根源，李庆华的行为不构成非法吸收公众存款罪。李庆华实际只负责公司财务工作，在非法吸收公众存款行为中处于从属地位，应认定为从犯。
原审被告人王×1对一审判决不持异议。
本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人田根源及其辩护人、李庆华及其辩护人、原审被告人王×1均未提出新的证�。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人田根源及其辩护人、李庆华及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，根据认定的证据、查明的事实和相关法律规定，综合评判如下：
1.关于田根源、李庆华行为性质及作用的认定。田根源、李庆华借招游戏代理商交代理费或购买游戏点卡的名义，通过招商会、公开讲座等途径，向社会公开宣传投资游戏可期待巨额收入，并承诺通过公司股权利润分红、游戏玩家充值获得提成、介绍人加入获得推介提成等方式给予回报，并实施了向社会公众吸收资金的行为，田根源、李庆华之行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，构成非法吸收公众存款罪。李庆华作为公司的法定代表人，公司成立前期的唯一股东，田根源是公司的实际控制人，二人决策公司的经营模式，并实际控制公司的财务，李庆华相对于田根源的作用较小，但根据其参与程度、具体作用，应认定为主犯。故对于田根源、李庆华的该项上诉理由及相关辩护意见，本院均不予采纳。
2.关于本案应认定为单位犯罪的问题。×2公司自成立以来只有游戏一个项目，且公司在进行非法集资期间未有其他正常经营活动及合法收入，后期运作的明川堂项目、经济联合体项目等也都存在违法因素；×3公司系在非法集资期间成立的，专门为×2公司研发游戏的，相当于×2公司的研发部独立成为一个公司，亦没有合法经营收入。×2公司自成立以后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，故本案的犯罪主体不符合单位犯罪的构成要件，故对于田根源辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
本院认为,上诉人田根源、李庆华、原审被告人王×1违反金融管理法规，变相非法吸收公众资金，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法均应予惩处。田根源系×2公司的实际控制人，非法集资行为的主要组织者、决策者，系主犯；李庆华系×2公司的法定代表人、股东，且系非法集资行为决策参与者，虽然所起作用相对田根源较小，但是仍应认定为主犯；王×1负责会务等后勤工作，在其直接参与的非法集资中起到宣传、讲解等作用，且系受雇佣参与犯罪，在整个犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。田根源、王×1尚能接公安机关电话传唤自行到案，且能如实供述所犯主要犯罪事实，虽均对行为性质有辩解且拒不认罪，但是并不影响二被告人成立自首，因此，田根源、王×1均具有自首情节，李庆华在归案后能如实供述所犯部分犯罪事实。故依法对田根源、李庆华、王×1所犯罪行分别予以从轻处罚。一审法院已充分考虑�根源、李庆华的上述具体量刑情节，田根源、李庆华的辩护人所提对其再予从轻处罚的辩护意见缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。一审法院根据田根源、李庆华、王×1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回田根源、李庆华的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 程 昊
审 判 员 韩希慧
代理审判员 顾珊珊
二〇一六年十月十八日
书 记 员 余琳燕
书 记 员 张 帅