浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3012号
上诉人（原审被告）：陈莉，女，1972年1月14日出生，布依族，住浙江省杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：陈庭芳，系陈莉之妹。
被上诉人（原审原告）：王建民，男，1960年5月23日出生，汉族，住北京市宣武区。
委托诉讼代理人：黄帅，浙江融哲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭俊俊，浙江融哲律师事务所律师。
上诉人陈莉为与被上诉人王建民委托创作合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初2914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日受理后，依法组成合议庭，并于2017年6月13日对本案进行了调查。上诉人陈莉的委托诉讼代理人陈庭芳，被上诉人王建民的委托诉讼代理人黄帅、郭俊俊到庭参加调查。本案现已审理终结。
陈莉上诉请求：1、依法撤销原判，予以改判，驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用及与诉讼有关的一切费用均由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实和适用法律错误，应依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。原审人民法院认为，“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条第一款规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外……虽然双方订立合同的标的是纪念王建民姥姥的书籍，但对于该书籍的体裁、字数、稿酬、版权、创作完成时间等重要内容，原、被告双方均未达成一致意见，故本院认定，原、被告之间委托创作合同不成立”，由此可以看出，原审法院对事实认定以及法律适用错误。在本案中，上诉人与被上诉人之间合同已经成立，根据《中华人民共和国合同法》第十三条、十四条之规定，要约和承诺是合同订立的必备要件和程序。本案证人董某在证人证言中明确表述了“2016年2月19日，本人通过微信向陈莉转达了王建民希望陈莉帮他写书的意向。本人也因此建立了一个三个人的微信群。”被上诉人向法庭提供的三人微信群内容的证据也表述了“被上诉人说：我想写纪念姥姥的文字，但我真的没时间，文笔也不行。求老师帮忙……。不记录下来，我真的不舒服。上诉人说：不知道您希望写成什么样的？口述史的？还是偏散文的？被上诉人说：口述史的吧。上诉人说：好的。被上诉人回复上诉人说：感觉您的文字很安静、纯净。我很喜欢。上诉人说，那您可以用语音讲话，我整理下来。被上诉人回复上诉人说：可以”。从以上对话的内容可以明显看出，被上诉人希望他人能为纪念姥姥写成文字的想法和订立合同的意愿已经清晰、并明确向本案上诉人表达了这个意思，已经构成法律规定的实质要件，且上诉人完全同意，认可和接受被上诉人的上述意思表示，即法律规定的实质承诺。因此，本案委托创作合同已依法成立。另外，本案上诉人与被上诉人之间的委托创作合同不但依法成立，并已实际履行。回看本案，被上诉人向法庭提供的三人微信群内容的证据明确表述：“上诉人说，……我把手上的中篇改好就可以了，大约一星期。因为写东西挺慢的，不知道大师兄有没有时间限定。被上诉人说，太好了，时刻等您！写好为主，时间不限，再次拜谢，是我一生的心愿。上诉人说，不客气哦，字数的话，是打算写到可以出书的程度吗？被上诉人说，是的”。证人董某在证人证言中明确表述了，“2016年2月22日，王建民通过本人支付给陈莉预付款5万元人民币……”从以上内容可以得出一个结论：上诉人与被上诉人之间委托创作体裁为口述史，字数以可以出书为主，稿酬为五万，之后还有奖励，创作完成时间不限，也就是以写好为准，事实清晰，而上诉人已经按照被上诉人的要求着手开始写作，并得到了认可。被上诉人也已向上诉人支付了五万元的订金，作为合同已实际履行的标志，上诉人与被上诉人之间的委托创作合同已实际开始履行。根据合同法、民法通则规定，本案双方之间订立的委托创作合同完全符合法律规定，真实、合法、有效。综上，请求二审法院依法改判，切实维护上诉人合法权益。
王建民辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人仅根据上诉人与被上诉人及一审证人之间的微信聊天内容即认为双方的委托创作合同成立与事实不符。上诉人在上诉状陈述的内容中，并不能体现双方在该书籍的体裁、字数、稿酬、版权、创作完成时间等重要内容上达成一致。上诉人没有提供新的证据证明其向被上诉人发出了要约及被上诉人同意要约的意思表示。上诉人、被上诉人及证人的聊天内容，仅反映了上诉人与被上诉人就涉案合同进行了初步的接触与沟通，而聊天内容提到的稿酬及版权问题，也仅仅是上诉人与证人之间在探讨，被上诉人没有做出确切回应，双方没有达成合意。综上，被上诉人认为，原审法院事实认定清楚、适用法律正确，判决合情、合理、合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
王建民向原审法院起诉请求：1、陈莉返还王建民预付款50000元；2、陈莉赔偿王建民以50000元为本金的利息损失（自起诉之日至生效判决确定履行日按人民银行同期同类贷款基准利率计算）；3、由陈莉承担本案的诉讼费用。
原审法院认定事实：王建民希望写纪念其姥姥的书籍，后其校友董某将其邻居，即陈莉介绍给王建民。为此，董某于2016年2月19日建立三人讨论的微信群，具体协商关于创作的事项。当晚，陈莉在微信群中询问王建民希望写成什么样的？口述史的？还是偏散文的？王建民回答，口述式的吧。2016年2月22日，王建民通过董某向陈莉支付5万元，陈莉出具收条，内容为“今收到由董某转给陈莉的王建民书款订金伍万圆整”。王建民、陈莉及证人董某在微信群中约定，2016年3月19日，三人在北京见面。
2016年2月19日，陈莉在与证人董某的微信聊天中询问证人董某，称“不知道他要写成什么，按照稿费收？千字500元？不知道他是要写成书还是什么？”。2016年2月22日，陈莉在与证人董某的微信聊天中称“应该签一个协议再给我的，他太好了”，董某问陈莉，“你有协议的样本吗？下次去北京还是签个协议比较好。”陈莉回答，“样本没有，大约知道怎么写。那我要写十万多字了。一大本书。”证人董某称，“哈哈，如果他满意，肯定多给的”。2016年3月20日21时54分，证人董某在与陈莉微信聊天中问，“我觉得你是不是可以再考虑一下版权的事情？”陈莉称，“我不太了解为什么一定要版权呢？你等等我问问我老师看看哈！我也问了一下我朋友，她是个编辑，她说合作有很多方式。也是存在职业作品的。”证人董某称，“明白啊。因为一开始大家都不太懂，所以也没说清楚，大师兄还爽快的把订金付了，他其实是为了合作愉快的。”……2016年3月21日凌晨1时31分，陈莉称，“刚又问了老师和朋友，我当然不能强迫性地去想象自己未来出名，版权版税会拿到很高，不过也的确不能降低自己是一个写手。辛苦你了啊！我想当然地以为，大师兄观察了我很久，把我当做一个严肃纯粹的散文作家来合作了！何况之前也说好了版权归我。现在降低到商业合作，我还需要调整心态！辛苦你了哦！我会努力把事情做完做好！大师兄如果强调要版权，那看看他给一个价格吧。我保留版权本来只是现实性问题，现在变成需要去想象未来会如何的问题！——这实在没法想象啊。麻烦你了哦！”早晨6时20分，证人董某称，“辛苦倒是不辛苦！我也希望你们能合作愉快!但是有一点我要解释一下，一开始我们并没有谈到合作细节，也没有涉及到版权的归属问题，只是我当时问了一下而已。还有就是版权的价格问题，一是没有看到你的作品，价格肯定是不好界定的，二是如果找职业写手的话，也不涉及到这个问题了，我还不知道怎么和大师兄讲。你自己也考虑一下是否继续合作。我这个中间人好难啊。”陈莉称，“说清楚了的啊！”。证人董某称，“这个我并没有说他同意了，只是先问了一下。合作细节肯定是要具体谈过的啊！我没说大师兄同意啊。”陈莉称，“那我不知道他那么快下订金的出发点是什么！”董某称，“他只是人太爽快了”。陈莉称，“我对爽快这样的性格和举动从不认可的！”。证人董某称，“他也把事情想得太简单了，我和大师兄都是门外汉啊。”。
2016年3月19日，陈莉及证人董某至北京与王建民见面商谈合作。期间，王建民安排亲属与陈莉见面，陈莉对谈话内容进行了录音。后因双方没有达成一致意见，王建民要求陈莉返还之前交付陈莉的5万元，与陈莉协商未果，遂诉至原审法院。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、王建民、陈莉双方之间的委托创作合同是否成立；二、王建民交付的5万元的性质，双方应当承担的法律责任。
关于焦点一，双方当事人订立委托创作合同，委托方可以委托被委托方按照其要求创作作品。陈莉根据其与王建民及证人董某之间的微信聊天、谈话，认为涉案委托创作合同成立。但是上述证据所证明的仅仅是王建民与陈莉之间为订立涉案委托创作合同进行了接触、洽谈和协商，但涉案合同是否成立取决于双方在接洽与协商过程中对合同的主要条款（必备条款）是否达成一致。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条第一款规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，陈莉仅根据其与证人董某在微信聊天中的内容，即其向证人董某表示稿酬千字500元、字数十万字，以及王建民向陈莉支付5万元，即认为王建民、陈莉之间的委托创作合同成立，但并未举证证明其向王建民发出要约，及王建民向陈莉发出同意要约的意思表示，即承诺。虽然双方订立合同的标的是纪念王建民姥姥的书籍，但对于该书籍的体裁、字数、稿酬、版权、创作完成时间等重要内容，双方均未达成一致意见，故原审法院认定，王建民、陈莉之间委托创作合同不成立。
关于焦点二，预付款、订金均系价款支付义务的一部分，均属于提前履行部分债务。而在本案中，王建民于2016年2月19日与陈莉及证人在微信群中首次洽谈后，即于当月22日向陈莉支付5万元，此时双方并未就涉案委托创作合同的具体内容进行协商，后双方的委托创作合同也并未成立，故该5万元在性质上并非提前履行合同义务的预付款或订金。
《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。因王建民、陈莉双方的委托创作合同并未成立，故陈莉应返还王建民支付的5万元。又因陈莉为订立合同赶赴北京与王建民进行协商付出了时间和精力等成本，并为准备履行合同收集素材，对相关谈话实施录音等行为，付出了劳动，故原审法院酌情考虑王建民为此补偿陈莉3000元，余款47000元陈莉应向王建民返还。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年3月30日判决如下：一、陈莉于判决生效之日起十日内返还王建民47000元；二、驳回王建民的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由王建民负担63元，陈莉负担987元。
二审期间，陈莉、王建民均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：
2016年2月19日，在三人讨论微信群里，王建民称“我想写纪念姥姥的文字，但我真的没时间，文笔也不行。求老师帮忙……不记录下来，我真的不舒服”，陈莉询问“不知道您希望写成什么样的？口述史的？还是偏散文的”，王建民回复“口述式的吧”，陈莉亦予以同意，并称“那您可以用语音讲话，我整理下来”，王建民回复“可以”，王建民又提出“您来北京最好，可以听听家人对老人的回忆”，陈莉回复“好的，我把手上的中篇改好就可以了，大约一星期，因为写东西挺慢的，不知道大师兄有没有时间限定”，王建民回复“太好了！时刻等您”。2016年3月20日，王建民安排其亲属与陈莉见面，期间王建民及其亲属向陈莉口述了王建民姥姥的往事，陈莉对口述内容进行了录音整理。
2016年3月25日，董某受王建民委托向陈莉发送微信，要求其按照双方于2016年3月21日的协商结果返还预付款。
原审庭审中，王建民、陈莉确认王建民通过董某向陈莉提出终止合作，陈莉则主张其支付的5万元应作为赔偿金。
综合上诉人陈莉的上诉请求和理由以及王建民的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案委托创作合同是否成立；二、如成立，则王建民的原审诉讼请求如何处理。
一、涉案委托创作合同是否成立
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”本院注意到如下事实：1、2016年2月19日，在三人讨论微信群里，王建民称“我想写纪念姥姥的文字，但我真的没时间，文笔也不行。求老师帮忙……不记录下来，我真的不舒服”，陈莉询问“不知道您希望写成什么样的？口述史的？还是偏散文的”，王建民回复“口述式的吧”，陈莉亦予以同意，并称“那您可以用语音讲话，我整理下来”，王建民回复“可以”，王建民又提出“您来北京最好，可以听听家人对老人的回忆”，陈莉回复“好的，我把手上的中篇改好就可以了，大约一星期，因为写东西挺慢的，不知道大师兄有没有时间限定”，王建民回复“太好了！时刻等您”；2、2016年2月22日，王建民通过董某向陈莉支付5万元，陈莉出具收条，内容为“今收到由董某转给陈莉的王建民书款订金伍万元整”；3、2016年2月22日，陈莉在与董某的聊天中称“那我要写十万多字了，一本大书”，董某回复“哈哈，如果他满意，肯定多给的”；4、2016年3月20日，王建民安排其亲属与陈莉见面，期间王建民及其亲属向陈莉口述了王建民姥姥的往事，陈莉对口述内容进行了录音整理。由上，本院认为，王建民已在三人微信群中明确向陈莉发出委托其创作纪念王建民姥姥文字作品的要约，陈莉亦明确予以承诺，故委托人王建民和受托人陈莉之间已就创作纪念王建民姥姥的文字作品事项达成了合意，涉案委托创作合同的当事人姓名、标的和数量均能确定，应当认定委托创作合同已经成立。关于该文字作品的体裁、字数、稿酬、创作完成时间，均可结合上述微信聊天内容，依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。至于该文字作品的著作权归属问题，《中华人民共和国著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”由此可见，双方是否就作品的著作权归属达成合意亦不影响委托创作合同的成立。有关陈莉认为涉案委托创作合同已经成立的上诉主张，本院依法予以支持。
二、如成立，则王建民的原审诉讼请求如何处理
《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”本案中，鉴于双方均确认王建民通过董某向陈莉提出终止合作，且王建民已于2016年3月25日委托董某向陈莉追索该5万元款项、陈莉则主张王建民支付的5万元应作为赔偿金等事实，本院认为，至2016年3月25日，涉案委托创作合同已因王建民作为委托人行使解除权而得以解除。关于该5万元款项的性质，由于各方均未明确约定该笔款项为定金，而是将其表述为“预付款”或“书款订金”，结合各方关于稿酬、字数的微信聊天内容以及行业惯例，本院认为，该5万元系涉案委托创作合同项下王建民向陈莉给付的报酬。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”涉案委托创作合同解除后，陈莉应当返还王建民给付的5万元报酬；对于因王建民解除委托创作合同给陈莉造成损失的，王建民应当赔偿其损失。本院注意到，本案中，从涉案委托创作合同成立至解除，历时一月，在此期间，陈莉因履行合同赶赴北京与王建民及其亲属见面并对相关内容进行录音整理，为履行合同收集素材、构思酝酿付出了劳动。综合双方各自履行涉案委托创作合同的情况、过错程度等因素，将该部分损失从陈莉应当返还王建民的报酬中扣除后，本院确定陈莉应当返还王建民人民币4万元。
综上，本院认为，陈莉提出的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求中的合理部分予以支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初2914号民事判决；
二、陈莉于本判决送达之日起十日内返还王建民人民币40000元；
三、驳回王建民的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1050元，由王建民负担105元，陈莉负担945元；二审案件受理费975元，由王建民负担560元，陈莉负担415元。
陈莉于本判决送达之日起十五日内来本院退费；王建民于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 玲
代理审判员 徐 珺
代理审判员 李 程
二〇一七年七月十七日
书 记 员 张天马