浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6764号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州创展装饰工程有限公司，住所地：杭州市江干区凯旋路343号一楼B1015室。
法定代表人：徐显浩，执行董事。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州鼎源实业有限公司，住所地：杭州市下城区现代家园7幢101（商铺）。
法定代表人：夏日东，董事长。
委托代理人：徐天舒、倪浩览，浙江汉鼎律师事务所律师。
上诉人杭州创展装饰工程有限公司（以下简称创展公司）因与被上诉人杭州鼎源实业有限公司（以下简称鼎源公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年5月30日，鼎源公司（甲方）与创展公司（乙方）签订《VIP客户装饰设计协议》，约定：甲方委托乙方就杭州市下城区现代家园7幢101商铺承担室内装饰设计，协议总额30000元，量房前支付设计费15000元，设计完成后甲方签字确认后支付剩余设计费余款。
2014年7月1日，鼎源公司（甲方）与创展公司（乙方）就地址为杭州市下城区现代家园7幢101商铺签订了《装饰工程施工合同》、《装饰工程质量保修合同》及《主材代购协议》（装饰合同附属协议）。《装饰工程施工合同》约定：工程总造价452800元、工程款分4期支付，其中竣工验收合格后二日内付合同的15%，竣工验收合格后六个月付合同5%质量保证金；工程经甲方验收合格后出现质量问题，乙方应于甲方通知后24小时内予以处理，如不及时或不予处理甲方有权自行处理，费用由甲方承担并在质量保证金中直接扣除；双方依据合同约定标准进行签字验收，施工不达约定标准的，根据甲方的要求限期返工，直至达到要求，因此给甲方造成的损失由乙方承担；甲方逾期支付当期应付工程款，则按应付金额支付违约金；乙方按约定指定之数量、图纸及工作范围施工，按质按期完工；甲方提出修改意见，在签订变更单后才可施工；工程变更，乙方提交甲方确认增加金额；工程应于2014年10月1日完工，工程竣工后提交甲方总体验收，同时乙方亦将提供正式竣工验收单让甲方确认后作为竣工依据；乙方未按合同履行义务，造成工期延误、质量不能达到要求，视作违约，支付违约金50000元；一方不能履行合同义务及发生合同无法履行的行为，应承担违约责任。《装饰工程质量保修合同》约定：保修期从完成竣工验收手续即日开始，装修项目保修期一年。《主材代购协议》约定：主材代购款943100元，分两期支付，第一期为签订合同确定代购主材金额的60%，第二期为产品进场由甲方验收合格后按实际发生计算后增减项支付40%。
上述协议签订后，鼎源公司（甲方）支付的款项为：设计费15000元、工程首期款135840元和60%主材代购款565860元、工程二期款226400元，后又分别支付了200000元及100000元，上述合计1243100元。
2015年1月，鼎源公司向创展公司发《律师函》，要求创展公司在2015年1月31日前完成装修工作，并交付鼎源公司进行工程验收。1月26日，鼎源公司公证向创展公司发《关于杭州酒博馆质量及进度沟通函》：截止2015年1月26日，整体装修进度未完成，要求创展公司在1月27日前必须展开施工，对质量、装修工艺及材料问题进行整改，并在1月31日前按装修效果图完成整改并交验收；若逾期整改未开展将另行委托其他单位整改，费用从余款中扣除。2015年2月15日，创展公司出具《承诺书》：对台阶缝隙承诺在2015年3月20日前修补完毕；对部分灯箱承诺在2015年3月20日前整改完毕；对大理石问题，经鼎源公司确认后实施整改（与二楼卫生间一起）等其他整改承诺。2015年3月，鼎源公司接管案涉工程房屋。
另，本案在原审审理中经鼎源公司申请，对案涉工程进行质量问题检测。浙江省建筑科学设计研究院有限公司作出鉴定报告：案涉工程存在质量问题，并出具修复整改方案。鼎源公司为此支付鉴定费98000元。
现鼎源公司提起诉讼，请求判令：解除鼎源公司与创展公司之间签订的《装饰工程施工合同》、《装饰工程质量保修合同》、《主材代购协议》；创展公司向鼎源公司支付违约金50000元、房租损失536000元、现场管理人员人工损失40000元（房租损失和人工损失从合同约定的完工期2014年10月1日暂计至2015年5月31日，实际计算至工程继续装修完毕投入使用之日止）、反修工程款180756元、鉴定费98000元，上述款项合计904756元；由创展公司承担本案诉讼费用。
创展公司提出反诉，请求判令：鼎源公司向创展公司支付《装饰工程施工合同》及附属协议《主材代购协议》中拖欠的工程余款、主材代购价款167800元及逾期支付违约金（自2015年3月1日暂算至2015年7月27日为50004.4元，此后违约金按照合同约定的逾期利率2‰支付至实际履行完毕之日止）；鼎源公司向创展公司支付涉案工程酒博馆因鼎源公司要求施工变更、产品增项而增加的工程款、材料代购款等费用合计364627元；鼎源公司向创展公司支付因鼎源公司于本诉中提出解除合同而须向创展公司支付合同总额的10%（即45280元）作为损失赔偿；鼎源公司向创展公司支付《VIP客户装饰设计协议》中拖欠的设计费15000元；鼎源公司向创展公司支付因鼎源公司要求变更导致工期延长而需要额外支付的工人延期补偿费67200元（自2014年10月10日计算至2015年1月30日，工人6人，100元/人/天），以上暂合计709911.4元；本案的反诉费由鼎源公司承担。
原审法院认为，鼎源公司与创展公司签订的《VIP客户装饰设计协议》、《装饰工程施工合同》、《装饰工程质量保修合同》及附件《主材代购协议》，系双方当事人真实意思表示，均应按约履行。鼎源公司按约支付工程款，而创展公司在鼎源公司给予合理期限后仍未对案涉工程进行整改，装修质量不达标并交由鼎源公司验收的事实，有该院认定《装饰工程施工合同》、《律师函》、《关于杭州酒博馆质量及进度沟通函》、《承诺书》及《鉴定报告》等有效证据佐证。在创展公司以行为表明不履行合同义务情况下，鼎源公司为避免损失过大接管案涉工程房屋，并非擅自使用，故创展公司抗辩工程已竣工的理由，缺乏依据，该院不予采信。据此鼎源公司主张解除合同有事实依据，该院予以支持。《装饰工程施工合同》约定未按合同履行义务，造成质量不能达到要求，视作违约，支付违约金50000元，赔偿违约造成的全部损失。鼎源公司因装修质量鉴定支出的鉴定费98000元系创展公司违约产生的损失，鼎源公司主张创展公司支付违约金50000元并鉴定费98000元的请求有据。鼎源公司主张的返修工程款，因实际未发生无法确定损失额，该院不予支持，可另行主张。鼎源公司主张的房租、人工损失，缺乏证据证明，该院不予支持。
创展公司反诉主张《VIP客户装饰设计协议》中剩余设计费15000元，虽鼎源公司未签字确认，但从双方签订《装饰工程施工合同》及鼎源公司支付装修款的事实可以确认鼎源公司认可并接受装饰设计，该协议已实际履行，鼎源公司应予支付。案涉工程存在质量不符合合同约定，创展公司拒绝维修、整改，违约不履行合同义务。故创展公司主张剩余工程款及违约损失的请求，缺乏依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2016年9月10日判决：一、杭州鼎源实业有限公司与杭州创展装饰工程有限公司2014年7月1日签订了《装饰工程施工合同》、《装饰工程质量保修合同》及《主材代购协议》（装饰合同附属协议）于判决生效之日起解除；二、杭州创展装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向杭州鼎源实业有限公司支付违约金50000元；三、杭州创展装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向杭州鼎源实业有限公司支付鉴定费98000元；四、驳回杭州鼎源实业有限公司的其他诉讼请求；五、杭州鼎源实业有限公司于判决生效之日起十日内向杭州创展装饰工程有限公司支付设计费15000元；六、驳回杭州创展装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币14947元，由杭州创展装饰工程有限公司负担2491元，杭州鼎源实业有限公司负担12456元；反诉案件受理费5450元，由杭州鼎源实业有限公司负担1090元，杭州创展装饰工程有限公司负担4360元。
宣判后，创展公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定创展公司违约不符合事实，事实是鼎源公司违约。创展公司在与鼎源公司签订案涉《装饰工程施工合同》及附属合同后，一直依约履行合同义务，但鼎源公司在施工期间多次要求创展公司变更合同约定的内容，增加代购材料，创展公司均按照鼎源公司的意愿施工、代购材料，也根据鼎源公司的要求将合同约定的家用厨房更改为专用厨房。原审期间，创展公司向原审法院提交了案涉产品增项清单等证据证明以上事实。因此，正是由于鼎源公司要求增加工作内容，导致工期延长、工程款增加，且在创展公司多次要求下鼎源公司依然拒绝支付拖欠的工程款，其已构成根本性违约。同时，创展公司要求鼎源公司支付因变更施工、增加产品而增加的工程款、材料代购款共计364627元，有事实和法律依据，请求二审法院予以支持。鼎源公司还存在二期工程款拖延，三期工程款和主材料代购款未支付，以及3万元设计费未支付等违约行为。鼎源公司在没有验收的情况下就已经入住使用案涉工程，应当视为案涉工程已经竣工验收合格。故鼎源公司违约在先，无权要求创展公司支付50000元违约金，且鼎源公司违约致使案涉工程延期，其应当向创展公司支付工人延期补偿费。二、原审法院适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”原审法院认定了2015年3月鼎源公司已经接管案涉工程的事实，且事实上鼎源公司在接管后即将案涉工程投入使用，但原审法院并未适用本规定驳回鼎源公司的该诉讼请求。2、原审法院驳回创展公司要求鼎源公司支付拖欠工程款的诉讼请求无法律依据。如上所述，案涉合同的违约方是鼎源公司，创展公司有权利要求其支付拖欠工程款并承担相应的违约责任。退一万步说，即使案涉工程真的存在部分质量问题，也仅能扣除工程质量不合格部分的工程款，而非对创展公司的主张全部不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”三、关于鉴定费，原审鉴定开始时涉及30多项，但实际只鉴定了13项，其中第1项案涉合同没有约定，第6、8、10项存在争议，故该鉴定反过来也证明了增项的存在。关于设计费，鼎源公司完全没有支付30000元设计费，故其应当全额支付。综上，创展公司依法如约履行合同义务，鼎源公司拒绝支付拖欠工程款构成违约，请求二审法院在查清事实的基础上，判令：1、撤销杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第1028号判决第二、三、六项；2、鼎源公司向创展公司支付《装饰工程施工合同》及附属协议《主材代购协议》中拖欠的工程余款、主材代购价款167800元及逾期支付违约金（自2015年3月1日暂算至2015年7月27日为50004.4元，此后违约金按照合同约定的逾期利率2‰支付至实际履行完毕之日止）；3、鼎源公司向创展公司支付案涉工程酒博馆因鼎源公司要求施工变更、产品增项而增加的工程款、材料代购款等费用合计364627元；4、鼎源公司向创展公司支付因鼎源公司于原审中提出解除合同而须向创展公司支付合同总额的10%（即45280元）作为损失赔偿；5、鼎源公司向创展公司支付因鼎源公司要求变更导致工期延长而需要额外支付的工人延期补偿费67200元（自2014年10月10日计算至2015年1月30日，工人6人，100元/人/天）；以上暂合计694911.4元；6、鼎源公司向创展公司支付30000元设计费；7、本案一、二审诉讼费、鉴定费由鼎源公司承担。
被上诉人鼎源公司答辩称：第一，原审认定事实清楚，证据确实充分。鼎源公司按时支付了款项，不存在违约。创展公司无故拖延工期，装修质量不达标，经鼎源公司多次催告后仍不整改。原审过程中经鼎源公司申请，原审法院进行了鉴定，而鉴定项目减少的原因是开始时鉴定费用约需15.6万元，金额过高，因此鼎源公司去除了一些存在明显瑕疵的项目，只对剩余部分进行了鉴定，且该鉴定结果也认为案涉工程存在严重质量问题。故创展公司违约的事实十分清楚，鼎源公司要求解除合同合情合理。第二，创展公司要求鼎源公司支付增项工程款没有依据。创展公司应当按照合同施工，工程变更应当由鼎源公司签署变更单后才能施工，即便合同没有约定，创展公司作为专业施工单位，也应当按照行业规范履行告知义务并签署增项单后才能进行增项施工。原审中创展公司提交的增项单均系其单方制作，原审庭审前鼎源公司都不知道有该部分的增项内容。第三，就主材代购款，鼎源公司已经按照约定按时足额支付，创展公司要求支付剩余的主材代购款没有合同依据。根据案涉《主材代购协议》，约定价款只是暂定价款，后续款项应按实际发生并经鼎源公司验收合格后支付。案涉工程鼎源公司并未收到全部材料，且后续大部分材料均是鼎源公司自行购买的。第四，原审适用法律正确。鼎源公司不存在对案涉工程的擅自使用，鼎源公司是为避免损失扩大，在创展公司行为表明不履行合同义务的情况下才对案涉工程进行接管，事实上案涉工程装修质量严重不达标，在整改完成前完全无法正常使用。原审法院驳回创展公司关于工程款余款的诉请也是符合法律和合同约定的。本案中，工程款的支付是按阶段分批次进行的，鼎源公司已经按约履行了付款义务，且创展公司也未能就未完工部分工程量进行举证，原审也未进行工程量审计，实际上案涉工程处于未完工状态。故原审法院适用法律正确。第五，关于设计费，实际上鼎源公司已经支付了设计费的50%即15000元，原审中创展公司反诉主张鼎源公司拖欠的设计费也是15000元。第六，关于鉴定费，在原审鉴定过程中，鉴定机构曾要求创展公司提供设计图纸，创展公司在原审庭审时陈述为无法提供。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，在本院指定的举证期限内，创展公司提交了以下新证据：证据1，银行打款凭证，用以证明鼎源公司二期工程款延期支付的事实。鼎源公司质证称：第一，创展公司未提交原件；第二，第二笔款项创展公司认为我方延期支付，实际上该情况已在原审查明，是因为创展公司施工队伍进场时间存在拖延，且根据案涉合同约定，应当从实际开工日期过30天后开始计算；第三，根据原审时创展公司提交的对其反诉请求所主张的款项进行分项描述的清单，创展公司对首期款和二期款均已确认，对付款时间也是没有异议的。本院经审查后认为，创展公司未提交证据原件，故本院对该证据不予确认。
鼎源公司未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点是违约方的确定与违约责任的承担。关于违约方，创展公司主张鼎源公司多次变更案涉《装饰工程施工合同》约定的内容，增加代购材料，致使工期延长、工程款增加，故鼎源公司为违约方，但并未能对其主张提供充分有效的证据加以证明。而从本案查明的事实来看，一方面，鼎源公司已按约支付了相应工程款，另一方面，创展公司未能按约完工并将案涉工程交付鼎源公司验收，且案涉工程经鉴定存在质量问题，故原审法院认定创展公司为违约方，并无不当。关于违约责任，首先，创展公司主张鼎源公司已经接管案涉工程且将案涉工程投入使用，故不应支持鼎源公司的原审诉请，但并未提供充分有效的证据加以证明，且创展公司根本违约在先，鼎源公司为避免损失扩大而接管案涉工程，并非擅自使用，加之鼎源公司在接管案涉工程前已多次以律师函等方式对案涉工程的质量问题、工期延误等向创展公司提出异议，故原审法院认定创展公司应当向鼎源公司支付鉴定费及案涉《装饰工程施工合同》约定的违约金，并无不当；其次，创展公司主张鼎源公司应当支付工程余款、主材代购余款及相应逾期违约金，但案涉工程经鉴定存在质量问题，创展公司经鼎源公司多次催告均未及时整改维修，且创展公司未提供证据证明案涉工程已经完工，故原审法院认定鼎源公司无需支付上述款项，亦无不当；再次，因创展公司根本违约，且未能对增加的工程款、材料代购款、工人延期补偿费等提供证据佐证，故原审法院驳回创展公司关于上述款项及违约损失赔偿的主张，亦无不当；最后，关于设计费，创展公司原审反诉仅要求鼎源公司支付15000元，故其上诉要求鼎源公司支付30000元超出其原审诉请，不属于二审审理范围，本院不予支持。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12229.11元，由杭州创展装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年二月二十日
书 记 员 张 琪