贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔27刑终63号
原公诉机关贵州省都匀市人民检察院。
上诉人（原审被告人）饶光辉，男，1953年10月26日出生于贵州省都匀市，布依族，大学文化，原贵州省都匀市公共汽车总公司总经理、总支部委员会委员、书记，中共党员，户籍地：贵州省都匀市，捕前住都匀市。因本案于2013年8月8日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于都匀市看守所。
辩护人莫雪，贵州仁义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘芹，女，1962年2月10日出生于贵州省都匀市，汉族，高中文化，个体工商户，住贵州省都匀市。因本案于2013年10月30日被警方抓获，2013年11月2日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于黔南州女子看守所。
贵州省都匀市人民法院审理都匀市人民检察院提起公诉的原审被告人饶光辉、刘芹挪用公款一案，于2015年8月21日作出﹙2015﹚都刑初字第17号刑事判决，被告人饶光辉、刘芹均提出上诉。经本院二审审理，裁定撤销原判，发回重审。都匀市人民法院重审后，于2017年3月9日作出﹙2016﹚黔27**刑初273号刑事判决，被告人饶光辉、刘芹均再次上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月27日公开开庭审理了本案。黔南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员杨晓凤出庭履行职务，上诉人饶光辉及其辩护人莫雪，上诉人刘芹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2000年5月16日，被告人饶光辉被任命为都匀市公共汽车总公司（以下简称“公交公司”）总经理、总支部委员会委员、书记。2010年，张某1经人介绍认识时任公交公司总经理的被告人饶光辉。同年6月，张某1参与厦蓉高速公路都匀西出口互通立交快速干道城市道路工程项目的招投标，发包方要求张某1交纳300万元信誉保证金。张某1找到饶光辉，希望向饶借300万元用于交纳保证金，承诺三个月内归还。2010年6月17日，饶光辉在没有通过公司会议研究，也没有上报上级主管部门领导同意的情况下，自行决定将公交公司的公款人民币300万元借给张某1，并通过银行汇款的方式打到张某1指定的发包方银行账户上。同年7月8日，张某1与发包方签订了工程承包合同。因履行合同过程中发生纠纷，张某1与发包方进入民事诉讼程序，导致300万元无法按期归还公交公司。直至2013年1月17日，张某1所提的民事诉讼请求得到法院支持后，张某1才将该保证金通过农行6228481190811398617个人账户转账300万元到公交公司2405040329200001436帐户上。在此期间，因公交公司资金周转困难，饶光辉向张某1索要得款40万元用于公交公司运营费用。
2011年7月，被告人刘芹通过张某2介绍与饶光辉认识，三人商议共同投资福泉公交公司项目。在张某2投资款到账后，刘芹声称自己资金全部投在云南矿山等项目上，需要资金将股权解冻，才有资金投资福泉公交公司项目。此后，刘芹与饶光辉商议用公交公司的钱为刘芹支付利息和偿还个人债务，待刘芹的投资资金到位后一并归还；同时以刘芹名义并由公交公司提供担保及抵押物或者直接以公交公司名义向小额贷款公司或个人借款，所借款项用于公交公司运营经费，该借款的部分利息由公交公司从运营经费中以借款形式支付给刘芹，再由刘芹以个人名义支付给贷款方。2011年9月27日，以公交公司名义向赵某2借款200万元，借款期限为一个月，担保人为饶光辉、刘芹，赵某2于当日将200万元汇入公交公司账户；2011年10月，以公交公司名义向左自力借款50万元，10月19日该款打入公交公司账户；2011年10月，以公交公司名义，向日升小额贷款有限责任公司借款400万元，10月21日该款打入公交公司账户；2012年12月4日，刘芹以个人名义并由公交公司提供担保后向某小额贷款有限责任公司借款600万元，后实际到账500万元，并于12月21日打入公交公司账户。上述共计1150万元，大部分用于支付公交公司运营费用和退还职工集资款等开支。同时，饶光辉在未经公司领导班子研究同意，也未报上级主管部门同意的情况下，私自安排公交公司财务人员将9笔共计276万元的公交公司公款借给刘芹并转入其个人账户。其中：2011年9月27日，将40万元转入刘芹工商银行账户（卡号1：6222022405000125830）；9月29日，将40万元转入刘芹工商银行账户（卡号1）；10月19日，将20万元转入刘芹工商银行账户（卡号1）；10月20日，将60万元转入刘芹工商银行账户（卡号1）；11月7日，将8万元转入刘芹工商银行账户（卡号2：6222082405000117255）；11月21日，将23万元转入刘芹工商银行账户（卡号2）；11月28日，将9万元转入刘芹工商银行账户（卡号2）；12月26日，刘芹以暂借款的形式从公交公司借款24万元，其中10万元为现金当日支取，14万元于次日转入刘芹工商银行账户（卡号2）；2012年12月11日，将52万元转给刘芹。上述款项，除102万元用于归还公交公司借款利息外，刘芹将其中174万元用于归还个人借款或供自己使用等，至案发，尚未追回。
2013年3月18日，贵州省都匀市审计局向被告人饶光辉下达审计通知书，并要求其在5日内提交履职报告。饶光辉于同月31日向审计局提交了“任期经济责任履行情况报告”，该报告陈述了借款276万元给刘芹以及借款300万元给张某1的事实；都匀市公安局于同年8月5日对饶光辉以国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪立案侦查。侦查过程中，饶光辉如实交待了将公款借给刘芹的犯罪事实，都匀市人民检察院以挪用公款罪对饶光辉立案侦查。2014年7月25日2013年10月30日，刘芹在海南省三亚市被当地公安民警抓获，于同年11月2日押送回都匀市并被刑事拘留。
一审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件法律若干问题的解释〉》第六条第（一）项、第（三）项之规定，作出如下判决：一、饶光辉犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；二、刘芹犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，上诉人饶光辉及其辩护人以定罪错误提出上诉，请求以国有公司工作人员滥用职权罪从轻改判。主要理由：1、一审判决认定，2010年6月17日，饶光辉个人决定将公交公司300万元出借给张某1个人，该认定没有事实和法律依据。当时，都匀市法院和黔南州中级法院尚未作出2011和2012字号的民事判决书，饶光辉不可能通过该判决书知晓张某1未取得“中铁建”公司的任命。再者，张某1所持的委托书、任命书以及中铁建公司的所有招投标资料，使饶光辉有理由相信张某1系“中铁建”公司的项目经理。因此，饶光辉在主观上并无出借公款给张某1个人的故意，出借该300万元是公对公的出借行为，不属于挪用公款性质。2、饶光辉将公司款项276万元出借给刘芹个人使用，一方面是为了支付刘芹以其个人名义为公司融资的利息，另一方面也是为了帮助刘芹（解冻）释放巨额资产以投资承包福泉公交公司，解公交公司燃眉之急。因此，饶光辉擅自做出出借公款的行为负有过错，造成国家利益遭受重大损失，但目的是为了公司利益，其行为符合国有公司人员滥用职权罪的主客观要件。
二审庭审中，饶光辉的辩护人提出：原判未采纳采信辩方原举证的关于张某1与“中铁建公司”关系证明的证据，认证不当。该组证据能够证明饶光辉有理由相信张某1能够代表“中铁建公司”向公交公司借款。出庭检察员认为，一审判决之所以未采纳该“证据”，是因为该“证据”已经被其他相关的生效判决证明为伪造证据。
上诉人刘芹作无罪辩护并提出以下理由：1、公交公司向赵某2借款200万元以及庆隆小额贷款公司提供给公交公司的500万元，实际均是赵某2和庆隆小额贷款公司借给刘芹的借款，再由刘芹出借给公交公司。因此，在刘芹出借给公交公司700万元的情况下，公交公司分九次出借给刘芹276万元，除其中102万元用于代公交公司支付融资利息外，其余174万元应当从700万元借款中进行冲抵，故不应认定为挪用。2、刘芹并未与饶光辉商议或承诺借款用于释放自己的资产，自己也没有被抵押资产，没有能力投资福泉公交公司，故不存在伙同饶光辉共谋挪用公款的事实。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚、证据确实、充分，辩方所提上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人饶光辉利用作为国有公司负责人的职务便利，违反公款管理的规章制度，多次将公款总计474万元借给他人使用，超过三个月未归还，其中174万元至今未归还；同时认定原审被告人刘芹以需要钱款解冻股权为名，与饶光辉商定挪用公款供自己使用，九次挪借公款总计276万元，除其中102万元用于代偿公交公司的融资利息外，其余174万元被刘芹个人使用无力归还。
认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过及情况说明；户籍证明；都匀市人民政府任免文件《匀府任〔2000〕8号》、都匀市委组织部任免文件《组干任字〔2000〕42号》、党员民主评议登记表、干部任免呈报表；都匀市公交公司章程、《中共都匀市纪委、市委组织部关于实施“三重一大”事项集体决策制度的若干意见》、《都匀市交通局关于实施“三重一大”事项集体决策制度的若干意见（试行）》、福泉市国资营运公司文件等书证；公交公司财务部门情况说明、公交公司向个人借款资金用途表；借款借据及进账单、收款收据及凭证、凭证、法院判决书、公交公司计财务科关于借款给张某1账务情况说明及相关账册；赵某2借款200万元证据材料、民事判决书及相关卷宗材料、公交公司计财科关于赵某2借款账务情况说明及相关账册；向某公司借款600万元的合同、凭证以及判决等材料；庆隆公司于2013年11月15日出具的情况说明；向日升小额贷款公司借款的合同、承诺书、展期协议书、收条等书证；调取证据通知书、付款凭证、转账凭证、暂借条、公交公司财务出具的借款情况说明；刘芹工商银行6222022405000125830、6222022405000117255两个账户的银行交易凭证及交易明细；投资福泉公司及清退股东的相关书证；都匀公交公司经营情况、职工集资、借款、政府补贴情况及资产负债表等书证；都匀市审计局情况说明；证人张某1、罗某1、周某1、王某1、王某2、王某3、闵某、何某、钟某、莫某、周某2、徐某、郭某、赵某1、杨某1、黄某、吴某1、江某、朱某、吴某2、吴某3、吴某4、罗某2、刘某1、闫某、王某4、韩某、张某2、刘某2、刘某3、薜某；刘芹的银行卡转账记录、支取记录；被告人的供述及辩解等证据相互印证。上列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对原判认定事实及所列证据予以确认。
关于上诉人饶光辉及其辩护人所提饶光辉擅自决定是向“中铁建公司”提供借款，而不是向张某1提供借款的辩护意见，经查，上诉人饶光辉违反公款管理的规章制度，未经公司会议议定即同意张某1提出的巨额借款要求，张某1作为借款人出具借据，所借款项并未支付到“中铁建公司”的账户，而是按照张某1要求支付到其他账户，以上交易行为显然不符合公对公的交易规则。张某1证实其向饶光辉明确表示为个人借款，与“中铁建公司”并非实际借款人的客观事实相符。因此，饶光辉所提系公对公借款的主张，与客观事实不符，本院不予采纳。关于饶光辉的辩护人提出应予采信张某1提供的证明材料，证明饶光辉系受张某1蒙骗，主观意愿系向“中铁建公司”提供借款而非向张某1个人提供借款的举证意见，因该证据既不足以证明饶光辉辩称的主观故意，也不足以改变张某1系实际借款人的客观事实，故对该证据的证明力，本院不予确认。原审判决对该证据未予采纳采信，本院予以认同。
关于饶光辉及其辩护人对出借276万元给刘芹个人使用之行为性质所提辩护意见，经查，刘芹在数月内频繁借款，除少部分用于代公司偿还融资利息外，其余并未用于所谓的释放资产，刘芹也从未对福泉公交公司有分文投资。饶光辉辩称其行为系为公司利益，但其客观行为却表现为无视公司规章制度，独断专行，利用职权多次擅自将巨额公款出借给他人使用，屡次损害公司利益，造成174万元借款未能收回的后果，其行为显然符合挪用公款罪的本质特征，而非国有公司人员滥用职权罪的性质特征。故以上所提上诉理由也不能成立，也不予采纳。
关于上诉人刘芹所提应以174万元从700万元借款中冲抵的辩护意见，经查，在借款形式和实际履行上，无论刘芹作为赵某2提供200万元借款的担保人之一，还是作为庆隆公司提供500万元借款的借款人，刘芹都不是借款的债权人。刘芹主张以债权人身份将174万元从700万元中进行冲抵，全无事实依据和法律依据，上诉人刘芹所提该辩解理由显然不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘芹否认与饶光辉商议及承诺借款用于释放自己的资产，不构成挪用公款共犯的辩护意见，经查，刘芹借口释放其抵押股权等资产以投资福泉公交公司为由，骗取饶光辉信任而诱使饶光辉挪用公款给自己使用，该事实有饶光辉的供述以及证人张某2的证言等证据证实，原判认定刘芹成立挪用公款之共犯，定性正确。
出庭检察员所提出庭意见，符合法律规定，本院予以采纳。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人所提上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王观军
审 判 员 王亚宏
审 判 员 倪 安
二〇一七年八月二日
法官助理 刘元国
书 记 员 聂俊杰