广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂06民终388号
上诉人（一审原告）：骆均章，男，1962年8月7日出生，汉族，住广西防城港市防城区。
法定代理人：赵颜芳，女，1962年8月20日出生，汉族，住广西防城港市防城区，系骆均章妻子。
委托诉讼代理人：赖添荣，广西十环律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：钱ＸＸ，男，1969年1月31日出生，汉族，司机，住防城港市防城区。
被上诉人（一审被告）：凌右庭，1971年8月5日出生，汉族，住广西防城港市防城区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：颜上峻，广西海港律师事务所律师。
上诉人骆均章因与被上诉人钱ＸＸ、凌右庭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2016）桂0603民初字24号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。骆均章的法定代理人赵颜芳及其委托诉讼代理人赖添荣，钱ＸＸ、凌右庭及其共同委托诉讼代理人颜上峻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人骆均章上诉请求：一、撤销（2016）桂0603民初24号民事判决，改判钱ＸＸ、凌右庭连带赔偿骆均章医疗费750017.4元、误工费52451.07元、护理费104902.14元、交通费2000元；二、本案一、二审诉讼费用由钱ＸＸ、凌右庭承担。事实和理由：一、骆均章与钱ＸＸ、凌右庭之间存在的是居间服务关系及劳务关系，而非承揽合同关系；二、钱ＸＸ、凌右庭存在重大过错，一审判决钱ＸＸ、凌右庭承担20%的责任不当，钱ＸＸ、凌右庭应对造成的安全事故应承担全部责任。首先，钱ＸＸ、凌右庭将工程交给没有施工资质的当事人承建，在选任上有过错；其次，钱ＸＸ、凌右庭没有按法律法规要求对在建工程进行安全施工维护，是造成安全事故严重后果的原因，应对施工现场没有安全保障措施所造成的事故承担责任；三、骆均章主张的交通费、医疗费应全部支持。关于交通费：骆均章主张交通费2000元并不高，虽未能提供交通费发票，但是根据骆均章住院304天、住院期间两人护理的事实以及护理人员每天要来回往返的生活常识，可以推断出护理人员每天产生的交通费不低于4元的事实；关于医疗费：骆均章主张的已产生的750017.4元医疗费应全部予以支持。
被上诉人钱ＸＸ、凌右庭辩称，一、本案是承揽合同纠纷，钱ＸＸ、凌右庭是定作人，骆均章是承揽人。理由为：（一）钱ＸＸ、凌右庭与骆均章协商，确定按120元／平方米将建房工作承包给骆均章承建，每完成一层（房屋封项），交付工作成果，钱ＸＸ、凌右庭即一次性向承包人支付报酬。骆均章和钱ＸＸ、凌右庭申请出庭的证人均证实是骆均章承揽钱ＸＸ、凌右庭的房屋建造。（二）钱ＸＸ、凌右庭对骆均章等人不存在控制、支配和从属关系。本案中，建房工作由骆均章自己找人，劳动工具由骆均章提供，具体的工作时间，劳动程序等均由骆均章等人自行决定，骆均章等人以自己的技术、设备和劳动力完成房屋建设工作，且事故发生时，钱ＸＸ、凌右庭均不在场。二、骆均章是承揽人，钱ＸＸ、凌右庭仅存在选任过失。三、骆均章在事故中存在重大过失，依法应减轻或免除侵权人的民事责任。骆均章在明知自己无建房从业资质，仍然从事现场施工活动，作为完全行为能力人，应当意识到自己的责任，其没有充分考虑到高空作业的危险，在施工过程中过于自信导致自身的损害，应由其承担主要过错之民事责任。四、关于骆均章主张的费用。医药费：骆均章的医疗费应从医疗保险报销的部分应先予扣除，余下的部分再按责任比例进行分担。交通费：骆均章请求赔偿护理人员的交通费依法无据，护理费已包括护理人员的交通费。
骆均章向一审法院起诉请求：判令钱ＸＸ、凌右庭赔偿给骆均章医疗费750017.4元（至2015年12月31日止）、误工费52451.07元（304天×45032元÷261天=52451.07元，计至2015年10月8日）、护理费104902.14元（二人陪护，每人护理费为304天×45032元÷261天=52451.07元，计至2015年10月8日）、住院伙食补助费30400元（304天×100元，计至2015年10月8日），营养费10000元（计至2015年10月8日），交通费2000元。
一审法院认定事实：2014年，钱ＸＸ、凌右庭夫妇准备在防城区防城镇珠河街西五里13号的位置建三层楼房，便与骆均章口头协议，约定以包工不包料的形式，包给骆均章施工，根据实际建造面积，以每平方米120元的单价结算。骆均章与钱ＸＸ、凌右庭夫妇达成协议后，骆均章将该工程交给禤德明、李某等人施工，平时骆均章不参与施工，在抖制楼面时才参加。每建完一层，钱ＸＸ、凌右庭夫妇结算一次工钱给禤德明等人。禤德明从钱ＸＸ、凌右庭夫妇支付的工钱中也支付骆均章参加施工的工钱。2014年12月9日，骆均章参加抖制第二层楼面时，不慎从二层楼面跌下受伤，于当天送到防城港市第一人民医院治疗，现诊断：1、C5、C6椎体爆裂性骨折并高位截瘫；2、中枢性呼吸衰竭；3、T9压缩性骨折；4、C3、C7椎弓骨折；5、C5、C6椎体切除术＋右髂骨取骨植骨术＋钢板内固定术术后；6、压疮。现神志清楚，因出现中枢性呼吸衰竭，需留置切导管，持续使用呼吸机辅助呼吸，不能言语。需2人陪护，补充营养。从2014年12月9日至2015年12月31日，住院发生医疗费用760356.20元，个人应付费用152452.75元。骆均章住院期间由其妻子及儿子护理。另查，骆均章没有施工许可证，在施工过程中没有设置安全保障措施。一审法院认为，一、关于骆均章与钱ＸＸ、凌右庭构成何种法律关系问题。钱ＸＸ、凌右庭将房屋建造工程以包工不包料的形式交给骆均章施工，根据完成工程的实际施工面积按每平方米120元的单价结算，符合工程承揽合同的基本特征，双方之间形成工程承揽合同关系。至于骆均章如何组织人员施工不影响其与钱ＸＸ、凌右庭之间的工程承揽合同关系。骆均章主张其与钱ＸＸ、凌右庭是雇佣关系理由不成立，本院不予支持。二、关于双方当事人的责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问的解释》（简称《解释》）第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作，指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”钱ＸＸ、凌右庭作为定作人，定作在城镇建造三层的楼房，应选任具备资质的施工单位进行施工，而钱ＸＸ、凌右庭没有对工程施工承揽人的资质进行审查，选任了没有工程施工资质的骆均章承揽施工，其选任不当，存在过错，应承担相应的赔偿责任。骆均章明知自己不具备工程施工资质而违规承揽，且其在施工过程中跌伤，主要原因是其对施工未设置安全保障措施，自身也未尽到安全注意义务，直接导致本案损害后果的发生，因此骆均章存在大部分过错，承担主要责任。结合双方的过错程度，该院酌定钱ＸＸ、凌右庭承担20%的赔偿责任。钱ＸＸ和凌右庭是夫妻关系，应承担共同赔偿责任。三、骆均章请求赔偿的项目和金额是否有事实和法律依据的问题。1、医疗费，根据骆均章提供的住院费用清单及钱ＸＸ、凌右庭提供的医院证明，确认骆均章从2014年12月9日至2015年12月31日个人应付费用152452.75元。骆均章主张医疗费包括医保负担的部分，因医保负担的部分不是原告的实际损失，对医保范围的部分该院不予支持，只支持骆均章实际需要支出的部分，即152452.75元。2、误工费，骆均章主张误工费从2014年12月9日至2015年10月8日共304天，按建筑业职工年平均工资计算，应为37506元（45032元÷365天×304天），骆均章主张超过的部分，该院不予支持。3、护理费，骆均章主张从2014年12月9日至2015年10月8日共304天，骆均章住院期间由其妻子及儿子护理，骆均章未举证证明护理人员近三年来的收入情况及从事的行业，护理人员在城镇居住，参照2015年度城镇居民人均可支配收入计算，应为41093元（24669元／年÷365天／年×304天×2），骆均章主张超过的部分，该院不予支持。4、住院伙食补助费，骆均章主张2014年12月9日至2015年10月8日共304天，按每天100元计，应为30400元，骆均章该主张予以支持。5、营养费，骆均章受伤严重，需增加营养，该院酌情确定每天40元，计至2015年10月8日共304天，应为12160元，但骆均章主张10000元，属其自由处分民事权利，该院予以支持。6、交通费，骆均章未提供相关票据证明产生的交通费用，该请求无事实依据，该院不予支持。以上费用合计271451.75元，钱ＸＸ、凌右庭承担20%的责任，应为54290.35元。判决：一、被告钱ＸＸ、凌右庭共同向原告骆均章赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费共54290.35元；二、驳回原告骆均章的其他诉讼请求。案件受理费13298元，减半收取6649元，由骆均章负担6269元，钱ＸＸ、凌右庭共同负担380元。二审中，当事人没有提交新证据。
骆均章对一审法院认定的钱ＸＸ、凌右庭将房屋承包给骆均章施工的事实有异议，但未能提供相关证据证实，故本院对钱ＸＸ、凌右庭将房屋承包给骆均章的事实予以认定。本院还对一审查明的事实予以确认。
本案的争议焦点为：一、骆均章和钱ＸＸ、凌右庭存在何种法律关系；二、本案民事责任如何划分；三、骆均章主张的医疗费、误工费、护理费和交通费是否应当全部支持。
本院认为，一、关于第一个焦点问题。骆均章认为其与钱ＸＸ、凌右庭之间不存在承揽合同关系，仅存在居间服务合同关系或劳务合同关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳务合同是指提供劳务者按照接受劳务一方指示，利用接受劳务一方提供的条件进行劳务，接受劳务一方向其支付劳务报酬的合同。居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在本案中，钱ＸＸ、凌右庭以包工不包料的形式将其房屋构建承包给骆均章施工，这一过程，骆均章向钱ＸＸ、凌右庭提交的是构建房屋这一项劳动成果。之后，骆均章将该工程交给李某、禤德明等人施工，平时骆均章并不参与施工，在抖制楼面时才参加。报酬的给付方式为：每建完一层，钱ＸＸ、凌右庭结算一次工钱给禤德明等人，然后禤德明再从钱ＸＸ、凌右庭领取的工钱中支付部分工钱给骆均章。钱ＸＸ、凌右庭未向骆均章等人提供工作的条件、设施以及工具。骆均章等人在施工过程中不受钱ＸＸ、凌右庭的支配或控制。综上，骆均章与钱ＸＸ、凌右庭之间的关系不符合劳务合同关系的基本特征，骆均章也不是钱ＸＸ、凌右庭和禤德明之间的居间介绍人，其与禤德明等人是工程的共同施工方。骆均章、禤德明等人按照钱ＸＸ、凌右庭的要求独立完成并交付工作成果，钱ＸＸ、凌右庭支付劳务报酬，符合承揽合同关系的基本特征，骆均章与钱ＸＸ、凌右庭形成承揽合同关系，钱ＸＸ、凌右庭为定作人，骆均章为承揽人。骆均章申请出庭的证人李某、禤德明的证言不能证明骆均章与钱ＸＸ、凌右庭存在居间合同关系或劳务合同关系。综上，骆均章认为其与钱ＸＸ、凌右庭存在居间合同关系或劳务合同关系的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定骆均章与钱ＸＸ、凌右庭存在承揽关系正确，本院予以维持。
二、关于第二个焦点问题。《解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作，指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”钱ＸＸ、凌右庭作为定作人，在城镇所在地定作建造三层的楼房，根据法律规定应选任具备相应资质的施工单位进行施工，但钱ＸＸ、凌右庭没有对工程施工承揽人的资质进行严格审查，选任了没有工程施工资质的骆均章承揽施工，其选任不当，存在过失，应承担相应的赔偿责任。但这不是造成事故发生的直接原因，事故发生的直接原因是骆均章在工程施工时未采取相应的安全保障措施，自身也未尽到安全注意义务，直接导致本案损害结果的发生，故骆均章在本案事故的发生存在重大过错，应自担主要责任。《解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”钱ＸＸ、凌右庭作为本案承揽关系中的定作人，不适用上述关于安全保障义务的规定，案涉工程施工的安全保障义务责任应由承揽人骆均章负责，因此，骆均章认为钱ＸＸ、凌右庭应对工程施工的安全保障措施承担全部责任的上诉理由不成立，本院不予支持，一审法院对钱ＸＸ、凌右庭的赔偿责任确定为20%的比例并无不妥，本院予以维持。
三、关于第三个焦点问题。（一）医疗费。《解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。本案医疗的数额在一审法庭辩论终结前为760356.2元，其中个人自付费用为152452.75元。骆均章发生的医疗费已从医保中得到部分报销，该部分费用，受害人并未实际支出，故不属于其实际损失范围，应当予以扣除。骆均章认为医疗费的实际损失应包含医保负担的部分无事实和法律依据，本院不予支持，一审法院认定骆均章的医疗费实际损失为152452.75元并无不当，本院予以维持。（二）误工费。《解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”一审法院根据骆均章的主张的误工时间及按照骆均章从事的建筑行业职工年平均工资确定误工费的计算方式：45032元÷365天×304天=37506元，并无不当，本院予以维持，骆均章主张超出的部分，本院不予支持。（三）护理费。《解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，医院出具的证明证实骆均章长期需要两名陪护人员，骆均章实际上由其妻子和儿子进行护理，且当事人对一审法院确定的护理时间和护理人员的收入情况均无异议，本院予以确认，一审法院确定护理费的计算方式：24669元／年÷365天／年×304天×2=41093元，并无不当，本院予以维持。（四）交通费。根据《解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，骆均章未能提供正式票据证明实际产生的交通费，一审法院据此不予支持其交通费的诉请并无不当，本院予以维持。综上所述，骆均章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13298元（骆均章申请缓交），由上诉人骆均章负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙志相
代理审判员 李启宁
代理审判员 栾彩云
二〇一六年十月十八日
书 记 员 黄柳斌