河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终586号
上诉人（原审被告）：浙江东航建设集团有限公司，住所地：浙江省慈溪市北三环东路1958号恒元广场B座22F。
法定代表人：吉忠达，董事长。
委托诉讼代理人：杨国锋、王建东，浙江东辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：焦作亿祥房地产开发有限公司，住所地：焦作市马村区待王镇。
法定代表人：王海港，执行董事。
委托诉讼代理人：闫全喜，金研律师事务所律师。
上诉人浙江东航建设集团有限公司（以下简称：东航公司）与被上诉人焦作亿祥房地产开发有限公司（以下简称：亿祥公司）合同纠纷一案，被上诉人亿祥公司2016年7月7日向马村区人民法院提起诉讼，马村区人民法院于2016年12月9日作出（2016）豫0804民初359号民事判决，东航公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人东航公司的委托诉讼代理人杨国锋、王建东，被上诉人亿祥公司的委托诉讼代理人闫全喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年9月1日，原、被告签订《亿祥美郡1819#楼施工总承包合同》，约定由被告承包原告开发的该工程。2014年10月23日，原告与焦作市公共住房建设投资有限公司签订《亿祥美郡项目配建公共租赁住房回购协议》，约定焦作市公共住房建设投资有限公司回购原告亿祥美郡项目配建公共租赁住房，该配建公共租赁住房位于原告建设的亿祥美郡项目18#、19#楼内。2015年2月11日，亿祥美郡18#、19#公共租赁住房工程中标候选人在河南招标网上进行公示，被告为拟中标人，中标时间为2015年2月10日，公示时间为2015年2月11日至2015年2月13日。2015年2月15日，原告向被告发出中标通知书。2015年2月26日，原、被告就亿祥美郡18#、19#公共租赁住房工程签订《建设工程施工合同》。经原告申请，2015年3月27日，就被告中标的亿祥美郡18#、19#公共租赁住房工程，原告在焦作市建设工程招标办公室取得焦作市建设工程中标项目备案书。2015年5月19日，原告取得焦作市住房和城乡建设局颁发的建筑工程施工许可证。后被告一直未开工，经原告催告后，被告于2015年6月15日、2015年8月4日向原告复函商议解决方案。2015年9月1日，经马村区政府协调，原、被告签订《关于解决亿祥美郡18#、19#、20#、21#楼承诺书》，被告承诺亿祥美郡18#、19#楼2015年9月15日开始动工，被告未按本承诺施工的，原告有权停止支付工程款。2015年10月28日，被告向工程监理单位河南省海虹建设监理工程有限公司递交了关于亿祥美郡20#、21#楼的停工报告，其中显示“18#、19#、20#、21#楼4台塔吊设备正常，现已切断电源关闭电箱”。2016年5月20日，原告致被告联系函，以被告严重违约，没有按约定的工程进度进行开工、施工等为由，通知被告解除与其签订的亿祥美郡18#、19#、20#、21#楼建设工程施工合同。2016年5月23日，原告将该联系函邮寄给被告，被告于2016年5月25日收到该联系函。原、被告就亿祥美郡18#、19#建设工程施工合同及违约赔偿无法达成一致意见，纠纷成诉。
原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应该按照约定或交易习惯履行自己的义务，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同，合同自通知到达对方时解除。本案中，原告经过公开招投标，被告中标，经公示后向被告发出中标通知书，后与被告签订亿祥美郡18#、19#公共租赁住房工程《建设工程施工合同》，该合同成立且生效。被告应按合同约定开工施工，但被告一直未开工。2015年9月1日，原、被告达成承诺书，被告承诺亿祥美郡18#、19#楼于2015年9月15日开始动工，后被告仍未开工，原告以被告违约为由向其发出联系函，通知被告解除双方签订的《建设工程施工合同》，被告于2016年5月25日收到该联系函，即原、被告签订的《建设工程施工合同》解除，因此，对原告诉请确认原、被告双方之间签订的亿祥美郡18#、19#楼的《建设工程施工合同》已解除，该院依法予以支持。对原告诉请的违约金，原、被告签订的《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第四.1条约定，“签约合同价为25311402.86元”，第三部分专用合同条款第16.2.1条约定，“若被告未按照合同要求完成工程（非被告原因及人力不可抗拒的因素除外），每栋楼每延误一天被告向原告支付1000元的违约金，提前一天原告奖励1000元，处罚和奖励均累计不超过合同总价的3%”。2015年9月1日，原、被告达成承诺书中约定被告于2015年9月15日开始动工，因此违约金的计算期间应自2015年9月16日起算至合同解除之日即2016年5月23日，共251天，原告诉请的违约金应为1000元/天×251天×2栋楼=502000元，未超过双方约定的合同总价25311402.86元的3%，原告诉请违约金的超过部分，该院不予支持。对原告诉请的逾期向购房人交付房屋的损失，因原告未提供原告与购房人关于交房时间、逾期交房损失赔偿的证据，不能确定该损失是否发生，因此原告主张的该损失无事实和法律依据，该院不予支持。原告诉请的其他损失，即18#、19#楼重新发包增加的支出费用、资金占有费、5年内不得参与政府投资项目招挂拍、公共租赁住房逾期交付违约金、公共租赁住房装修不达标违约金，因原告未提供证据证明上述损失已发生或必然发生，该院不予支持。对反诉原告在庭审中称在签订《建设工程施工合同》之前，双方就签订了《亿祥美郡1819#楼施工总承包合同》，属于招标人与投标人串通的行为，中标无效，签订的《建设工程施工合同》也无效的意见，因《建设工程施工合同》是在焦作市公共住房建设投资有限公司回购原告亿祥美郡项目在18#、19#楼配建公共租赁住房后，原、被告经合法的公开招投标程序才签订的，与之前双方签订的《亿祥美郡1819#楼施工总承包合同》，合同性质已发生根本性的改变，因此对反诉原告诉请的《建设工程施工合同》无效，该院不予支持。因反诉原告未按合同约定履行义务，因此对反诉原告诉请的支付工程款及赔偿损失，该院不予支持。
原审法院判决：一、原告焦作亿祥房地产开发有限公司与被告浙江东航建设集团有限公司签订的亿祥美郡18#、19#公共租赁住房《建设工程施工合同》已于2016年5月23日解除；二、被告浙江东航建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告焦作亿祥房地产开发有限公司违约金502000元；三、驳回原告焦作亿祥房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（被告）浙江东航建设集团有限公司的反诉请求。诉讼费57860元，由原告焦作亿祥房地产开发有限公司承担53446元，由被告浙江东航建设集团有限公司承担4414元；反诉费4530元，由反诉原告（被告）浙江东航建设集团有限公司承担。
东航公司上诉称，一、一审判决认定双方之间就亿祥美郡18、19#楼签订的建设工程施工合同有效属于事实认定及法律适用错误，涉案工程施工合同因串标而无效。亿祥美郡1819#楼工程系公共租赁住宅工程，属于商品房住宅，且涉及财政资金，工程性质及规模均达到国务院2000年批准的《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》中必须进行招投标工程的标准，所以涉案工程施工合同签订必须通过招投标程序签订。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，必须招标工程未经招标或者中标无效的，施工合同无效，本案中双方签订于2014年9月1日的施工合同因未通过招投标程序而无效。虽然2015年2月15日发出中标通知书，但在中标前双方已就该工程于2014年9月1日签订了建设工程施工合同，即中标前双方已就工程价款、工期等实质性内容协商，并以协议方式确定东航公司为施工单位，这属于典型的招标人与投标人串通的行为。按《招标投标法》第53条的规定，中标无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，2015年2月26日签订的建设工程施工合同因中标无效而无效。被上诉人一直认为双方应按2014年9月1日的施工合同进行施工的事实也印证2015年2月份的招投标是虚假的，属于典型的串通投标行为。2015年2月26日签订的建设工程施工合同中工期为450天，而被上诉人一直主张420天的工期，如被上诉人提交的2015年5月26日的《开工令》记载的工期时间为420天、被上诉人起诉状事实与理由部分“工期为420日历天”的陈述，这些均与2014年9月1日签订的施工合同中约定的420天的工期吻合。另外被上诉人起诉状附件中“1、《亿祥美郡1819#楼施工合同》”的内容也可以看出被上诉人一直认为双方应履行2014年9月1日的合同。一审判决所谓的“因《建设工程施工合同》是在焦作市公共住房建设投资有限公司回购原告亿祥美郡项目18#、19#楼配建公共租赁住房后，原、被告经合法的公开招投标程序才签订的，与之前双方签订的《亿祥美郡1919#楼施工总承包合同》，合同性质已发生根本性的改变”说法不成立。一审法院割裂了两份合同关系，在招标前双方已就中标项目形成合同且上诉人已进入工地现场的前提下，招投标本身就是虚假的，系招标前已经确定了中标单位，属于典型的串标行为，按《招标投标法》第53条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，中标的施工合同无效。这一裁判规则在最高人民法院在(2013)民申字第572号案中已经明确。二、合同无效，不存在违约问题，一审判决认定上诉人承担502000元的违约金属于事实认定及法律适用错误。双方施工合同无效，相关的补充协议亦无效，不存在违约的问题，一审法院判定上诉人承担违约金无事实及法律依据。退一步讲，就是假定合同有效，一审法院判定上诉人承担违约金也是错误的。上诉人已经进入施工现场，已经完成两台塔吊的安装工作，不存在未能开工的说法。而且按照专用条款第1.6.1条的约定被上诉人应于开工前14天提供图纸，由于被上诉人未能提供图纸，无法进行后续施工，导致不能施工的原因在于被上诉人方。而且整个合同只有一个工期，一审法院分开按每栋楼计算工期的方法也是错误的。三、一审判决以“反诉原告未按合同约定履行义务，因此对支付工程款及赔偿损失的请求不予支持”无事实及法律依据。首先，合同无效，不存在未按合同约定履行义务的问题，一审法院认定上诉人未按合同约定履行义务无事实依据。其次，上诉人已经完成了两台塔吊基础的施工，并安装了两台塔吊在工地上，该事实监理单位已经确认。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效，对于承包人已经完成的工程质量合格的，发包人应支付工程款。塔吊已经安装完毕，塔吊安装的事实已证明上诉人完成的塔吊基础工程的工程质量合格，所以被上诉人应支付该工程的工程款。上诉人为涉案工程租赁两台塔吊，因租金支付而受到相应损失，塔吊租赁公司已在马村区法院起诉。因为造成施工合同无效的过错在被上诉人，所以被上诉人应赔偿上诉人因此受到的租金损失及塔吊进出场费用。最后，就是退一万步讲，假定法院所谓的上诉人未按约定履行合同义务成立，也不能因此得出已经完成的工程款不予支付的结论。请求：1、撤销（2016）豫0804民初359号判决第一项内容，依法改判上诉人与被上诉人之间就亿祥美郡18、19#楼签订的建设工程施工合同（含《亿祥美郡1819#楼施工总承包合同》、《建设工程施工合同》）无效。2、撤销（2016）豫0804民初359号判决第二项内容，驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、撤销（2016）豫0804民初359号判决第四项内容，依法改判被上诉人支付上诉人工程款20万元，赔偿上诉人损失326000元。4、一审及二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。
亿祥公司答辩称，1、上诉人主张涉案合同无效，有违基本商业诚信。双方就亿祥美郡18、19#签订建设工程施工合同，建立民事法律关系，是客观事实。而且，上诉人直至被起诉前也从未对合同效力提出过任何异议。上诉人现在提出所谓合同效力问题，是因自身拖延开工、逾期交付等违约行为无法否认，为逃避显而易见的“违约责任”而不得不选择的诉讼策略。2、双方除18、19#楼签订了建设工程施工合同外，另外还就亿祥美郡20、21#楼签订有建设工程施工合同。两者情况相同，只是20、21#楼被上诉主体施工基本完成，而18、19#楼被上诉人根本就没开始施工。形成纠纷后，被上诉人在20、21#楼案件里明确主张合同有效并据实结算，但相同情况的在18、19#楼案件中却主张合同无效、不存在违约责任。3、上诉人称“涉案的建设工程施工合同未通过招标签订”显然不属实。上诉人原审主张“合同无效”所依据的事实理由是“涉案的建设工程施工合同未通过招标签订”，而当被上诉人出示18、19#楼工程系经过招标签订备案《建设工程施工合同》的证据后，其当庭改口称“涉案的建设工程施工合同涉嫌串标致中标无效”。且不说上诉人“串标”指控不实，“中标无效”观点不成立，单就其当庭临时变更主张合同无效的“事实理由”这一点而言，就应依法驳回其请求。4、亿祥美郡18、19#楼建设工程施工合同也不存在中标无效情形。2014年9月1日签订《亿祥美郡18、19#楼施工总承包合同》因未确定配建公租房，故仅是将两楼视为社会资本筹建的普通商品房发包。10月23日焦作市公共住房建设投资有限公司与被上诉人签订《亿祥美郡项目配建公共租赁住房回购协议》后，才“首次”确定在18、19#楼内配建公租房。先行签订的《亿祥美郡18、19#楼施工总承包合同》和招标备案的《建设工程施工合同》，两合同在“承包施工范围”、“建筑总面积”、“合同暂定总价”等明显不同。可见，签约两合同间无意思联络。招标备案《建设工程施工合同》是在2015年2月26日签订的，2015年5月19日取得两楼《建筑工程施工施工证》，被上诉人也是在此后的2015年5月26日才向上诉人发出了《工程开工令》。可见，被上诉人并没有要求上诉人在招标备案《建设工程施工合同》签订前进场施工。虽双方先行于2014年9月1日签订非中标合同《亿祥美郡18、19#楼施工总承包合同》，但上诉人并未据此进场施工，且非中标合同与2015年5月26日的中标备案合同《建设工程施工合同》之间亦无意思联络。此种情形下，尽管非中标合同签约在先，但因其内容与中标合同存在实质性差异，且并非发生在招投标过程中，因此，不能仅以签约在先行为推定为实质性谈判和串标。在此情形下，应当依照法律的规定，独立审核签约在先合同《亿祥美郡18、19#楼施工总承包合同》与中标备案合同《建设工程施工合同》的各自效力。中标备案合同《建设工程施工合同》，在无证据证明存在其他中标无效情形的情况下，应确认为有效。5、从原审提交法庭的证据可知，上诉人对18、19#楼已经具备开工条件的事实完全认可而且无任何异议，现在却提出所谓“未移交施工图纸无法施工”不属实。6、上诉人反诉主张的所谓工程款20万、损失赔偿32.6万不属实。反诉请求与最高人民法院的司法解释规定第2、3规定的精神相矛盾。其反诉主张无事实和法律依据，不应支持。另外，上诉人反诉主张的是“工程款”，因为其就没有开工建设；本质上是为施工做准备的前期支出。因上诉人的原因致使合同解除，此种情况下纵使上诉人为施工做准备而支付有费用，也应由其自行承担。综上，原审判决案件事实认定清楚、法律适用正确。上诉人的上诉请求无事实和法律依据。请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：上诉人东航公司的上诉请求能否成立。
针对本案争议焦点，被上诉人亿祥公司提交如下证据：2016年6月28日上诉人东航公司的起诉状一份，证明在另外案件中双方对21、22号楼合同纠纷案件上诉人对涉案合同主张有效，并且要求据实结算，该行为足以表明本案中上诉人主张合同无效是不正当的。上诉人东航公司质证称，对该证据真实性无异议，上诉人确实在焦作中院对涉案的21、22号楼纠纷进行了起诉，但对关联性有异议，20、21号楼合同与18、19号楼合同系独立的关系，并不能以20、21号楼的合同来推定18、19号楼合同的效力。不管合同是否有效，对已完成的工程量均应参照合同计算工程款，不存在被上诉人当庭陈述的认为上诉人主张20、21号楼工程款及认定合同有效。被上诉人提供的证据不影响本案事实的认定，本院不再认证。
针对本案争议焦点，上诉人东航公司认为，涉案合同效力需要法院依职权查明，被上诉人答辩中所谓的商业诚信问题并非判定合同效力的依据及标准，合同效力的认定应当严格按照合同法的规定进行。被上诉人以另案的20、21号楼的工程款来推定本案效力的说法不成立，两案系独立的合同关系。被上诉人称9月1日签订的合同与次年2月26日签订的合同系两份独立合同关系的说法不成立，从被上诉人一审的起诉状内容及一审被上诉人提交证据内容证明，被上诉人一审起诉时均系按照9月1日签订合同进行起诉的，也证明被上诉人认为双方实际履行的系9月1日的合同。被上诉人答辩认为涉案房屋的性质发生变化及对合同效力影响的说法不成立，9月1日合同中明确为商品房住宅，商品房住宅也属于必须招投标工程的范围。被上诉人认为施工条件具备，上诉人在一审时未对此提出异议的说法不成立，开工条件包括法定的相关手续的办理及客观上的施工现场准备，建设单位按合同约定提供施工图纸，而且提供施工图纸的证据需要被上诉人提供。上诉人为涉案工程已经完成塔吊基础的事实是不容否认的。涉案工程属于必须招投标项目，涉案项目签订了两份合同，一份是2014年9月1日，一份是2015年的2月26日，按照最高法院的相关司法解释，2015年2月26日的合同是虚假的，是没有招投标的。被上诉人认为上诉人无依据证明双方实际履行的是2014年9月1日的合同，被上诉人在一审法院起诉时起诉状中描述的工期为420天，起诉状所附的证据一《亿祥美郡18、19号楼施工总承包合同》，该内容均与2014年9月1日签订的合同内容吻合，与2015年2月26日合同内容冲突，2015年2月26日合同内容工期为450天，包括亿祥公司提交的2015年5月26日的开工令中的工期为420天，该开工令系5月26日形成，如果按照亿祥公司的说法，双方实际履行的2月26日的合同，那么为何在5月26日发开工令时仍然按照9月1日的工期进行？被上诉人认为涉案工程在2014年9月1日以后工程的性质有变化的说法不成立，从一审时亿祥公司提交的2014年10月23日的亿祥美郡配建公共租赁住房回购协议可以看出，该协议系政府部门通过公告形式选定亿祥公司并签订相关合同，涉案项目的性质在2014年9月份之前已经确定，不存在商品房变为公共租赁住房的说法。
被上诉人亿祥公司认为，上诉人称被上诉人认可实际履行的合同是2014年9月份的合同是没有依据的，事实是两份合同上诉人都没有履行。涉案两份合同被上诉人起诉时认为都是有效的，经过一审法院审理认定双方2015年2月份签订的合同效力事实清楚证据确凿。双方签订合同后18、19号楼已取得了施工许可证等开工前的一切手续，完全具备实际开工条件，在此情况下上诉人无故拖延施工构成根本违约，在签订合同一年多内上诉人多次给被上诉人出具承诺函和对账单，从没有对合同效力提出异议和对开工存在任何障碍，现在上诉人辩称没有移交施工图纸影响开工没有任何依据。上诉人混淆了合同约束力和实际履行两个概念，被上诉人从起诉到现在反复强调上诉人在合同签订后就没有实际履行。被上诉人起诉主张的工期是诉讼的一种主张，并不是上诉人实际的履行情况，在起诉状被上诉人所列附件除了2014年9月份的合同外也列了其他书证，包括2015年的备案合同。关于回购协议，亿祥美郡土地出让时的条件之一是根据项目总建筑面积配套10%的公租房，这只是要求在项目内配套公租房的比例是10%，但亿祥美郡住宅楼规划时有30、40栋，在10月份回购协议签订前亿祥美郡的规划楼栋都是商品房，在该协议签订后才确定了将小区配套的公租房在18、19号楼。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。
本院认为，双方当事人于2015年2月26日签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应按合同约定履行各自的权利义务。本案中，被上诉人亿祥公司之所以解除合同，是由于上诉人东航公司在履行合同中违约，不履行合同义务导致，上诉人却以双方存在串标行为为由主张合同无效并要求赔偿损失，这既违背了诚实信用原则，也不符合普通民众的直观价值判断和公平认知。因此，上诉人东航公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62390元，由上诉人浙江东航建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘成功
审判员 武丽娟
审判员 王 芳
二〇一七年三月六日
书记员 于俊杰