湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终6099号
上诉人（原审被告）：广州市开物物业管理有限公司湖南分公司，住所地：湖南省长沙县榔梨街道土岭社区综合市场A6栋303室。
法定代表人：叶盛灵。
委托诉讼代理人：熊琎，湖南金州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈杰，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄某某，1950年6月7日出生，汉族，住湖南省汉寿县。
委托诉讼代理人：戴亚军，湖南通程律师事务所律师。
上诉人广州市开物物业管理有限公司湖南分公司（以下简称开物公司）因与被上诉人黄某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
开物公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，并依法进行改判或发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人非工作时间、工作地点所受伤害，一审法院事实认定不清；二、本案中的核心证据，被上诉人向法院提交的已经享受城乡居民养老保险待遇的证据，上诉人并不知晓，也未经上诉人在庭审过程中依法质证，不能作为认定案件事实的依据，一审法院事实认定不清，程序违法；三、单位和个人直接发生提供劳务者受害责任纠纷不存在责任划分的问题，一审适用侵权责任法第三十五条，系适用法律错误；四、即使被上诉人所受伤害是在工作地点，因为工作的原因造成的，上诉人与被上诉人之间应该系劳动关系，应适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定，而非以提供劳务者受害责任纠纷以人身损害赔偿标准要求赔偿，一审法院适用法律错误。
黄某某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
黄某某向一审法院起诉请求：一、开物公司赔偿黄某某各项损失共计117031.21元（后因黄某某请求按照2015年城镇居民标准计算伤残赔偿金为86514元、增加后续治疗费2000元，相应总损失变更为125835.2元）；二、开物公司承担本案的相关诉讼费用。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、2014年1月3日，黄某某入职开物公司从事保洁员工作。2015年5月5日，黄某某因故不慎摔伤，后被送长沙县第二人民医院住院治疗20天，出院后在汉寿县人民医院复查等，用去医药费14100.77元（开物公司垫付医药费13902.57元，黄某某自行支付198.2元）。2015年9月20日，黄某某伤情经常德市龙阳司法鉴定所鉴定，鉴定意见归纳为：被鉴定人黄某某构成九级伤残；误工时间120日；陪护时间56日；不考虑后续治疗费。因开物公司认为上述鉴定系黄某某单方委托，对鉴定意见中伤残等级持有异议。因此，黄某某、开物公司双方协商，黄某某伤情于2015年12月16日再次经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为被鉴定人黄某某外伤残致T12椎体压缩性骨折，评定为九级伤残。第一次鉴定用去鉴定费1300元，第二次鉴定用去鉴定费775元，共计2075元。2、开物公司在黄某某住院期间已垫付各项费用14543.57元（含医疗费用13902.57元）。黄某某治疗期间，黄某某分两次向开物公司借支共计2000元。另，2015年11月26日，开物公司向黄某某支付4975元，且黄某某出具收条一张，该收条载明：“2015年5月7日到2015年8月25日，本人共收到广州市开物物业管理有限公司湖南分公司支付款项共计人民币4975元”。二、双方当事人有争议的事实1、关于黄某某、开物公司之间的法律关系。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，黄某某入职开物公司已享受城乡居民社会养老保险待遇，故在开物公司未提交相反证据予以推翻上述事实的情况下，一审法院认定黄某某、开物公司之间系劳务关系。2、关于案涉事故是否因提供劳务过程中受伤。一审法院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案黄某某为证明其提供劳务时受伤的事实，其向一审法院提交了证人证言并当庭作证、《人民调解笔录》等证据材料；开物公司为反驳上述事实提交了《榔梨项目开物物业公司环卫作业人员分布编号表》、《事项呈批表》、《员工考勤表》等证据，结合庭审过程中黄某某、开物公司的诉辩意见及已查明的事实，确信黄某某在提供劳务过程中受伤的事实存在。3、关于责任主体。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案黄某某，踩踏用竹板搭成的简易架板，不慎跌落受伤，自身存在过失。因此，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。开物公司在垃圾池存在安全隐患情况下，缺乏有效的保护措施，导致黄某某因工受伤的机会将大大增加，应负主要责任。故此，一审法院确定黄某某一方承担事故的20%责任，开物物业一方承担事故80%责任。4、关于黄某某诉请中各项损失的认定：（1）医疗费14100.77元。（2）营养费：黄某某主张2280元（76天×30元/天）。一审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，结合黄某某的伤情，一审法院对营养费酌情认定为2000元。（3）误工费：黄某某主张9660元（黄某某平均工资69元/天×140天）。一审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。经查，黄某某受伤前12个月月平均工资为2203元，参照鉴定意见中误工期限为120天，故误工费计算为8811元（2203元÷30天×120天）。（4）残疾赔偿金：黄某某主张86514元（2015年城镇居民人均可支配收入28838元/年×15年×0.2）。经查，黄某某系城镇居民，事发时，其年满64周岁，因此，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算为922816元（28838元/年×16年×20%），现黄某某只要求86514元。予以认可。（5）住院伙食补助费：黄某某主张2000元（20天×100元/天）。一审法院认为，一审法院参照长沙市国家机关一般工作人员出差伙食补助费，并结合长沙县消费水平等因素，按60元／天的标准计算，故住院伙食补助费为1200元。（6）护理费。黄某某主张10108元（职工年平均工资48525元÷365天×76天）。一审法院认为，护理费根据护理人员的收入状况、护理人数和护理期限确定。故此，参照鉴定意见中陪护期限56天，护理费为6520元（2015年湖南省城镇非私营单位居民服务、维修和其他服务业年平均收入42494元÷365天×56天）。（7）交通费。黄某某主张1185元。一审法院认为，因黄某某提供其治疗、鉴定期间交通费实际票据，故此对该诉请予以认可。（8）精神损害抚慰金。黄某某主张10000元。一审法院认为，考虑到黄某某构成九级伤残的损害后果以及本地经济发展水平等方面的因素，一审法院对黄某某该诉请予以认可。（9）后续治疗费：黄某某主张2000元。一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”，涉案鉴定意见中被鉴定人伤情不考虑后续治疗费，现黄某某并未提交证据推翻该鉴定意见，故对该诉请不予支持。（10）鉴定费2075元。以上各项损失合计人民币132405.8元（医疗费14100.77元+营养费2000元+误工费8811元+残疾赔偿金86514元+住院伙食补助费1200元+护理费6520元+交通费1185元+精神损害抚慰金10000元+鉴定费2075元）5、关于涉案4975元款项的性质。黄某某认为，系其病休期间的工资，开物公司认为，系开物公司垫付的费用。一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，黄某某并未提交证据证实其主张，亦未对在黄某某在住院期间开物公司通过银行转帐形式支付工资及其与上述款项作出合理说明，故此，一审法院认为该款项系开物公司垫付的费用。现开物公司要求将其借支的2000元及上述4975元共计6975元款项，一并在本案中予以抵扣。因此，本案开物公司已垫付的费用共计21518.6元。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害纠纷。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。现一审法院确定黄某某一方承担事故的20%责任，开物公司一方承担事故80%责任。现黄某某因此事故造成总损失132405.8元，由开物公司赔偿105924.6元（132405.8元×80%），除去开物公司已支付的21518.6元，还应赔偿黄某某84406元；其余损失黄某某自理。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：一、限广州市开物物业管理有限公司湖南分公司于本判决十日内赔偿黄某某人民币84406元；二、驳回黄某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费885元，由黄某某负担177元，广州市开物物业管理有限公司湖南分公司负担708元。
本案二审期间双方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、黄某某是否在工作时受伤；二、黄某某与开物公司的法律关系问题。
一、黄某某是否在工作时受伤。本案中，根据曾金兰、祝冬生、邓金虎的证人证言、长沙县榔梨街道人民调解委员会的《人民调解记录》、黄某某自身的当庭陈述等证据，依据优势证据原则，足以综合证实黄某某确系在工作过程中受伤，而开物公司提交的《榔梨项目开物物业公司环卫作业人员分布编号表》、《事项呈批表》、《员工考勤表》等证据并不足以质疑和反驳该事实，因此，开物公司此项上诉理由并不能成立。
二、黄某某与开物公司的法律关系问题。本案中，黄某某虽已达到退休年龄，但其并非享受职工养老保险待遇或领取退休金的人员，其所享受的城乡居民养老保险金及失地农地养老金每月仅300余元，一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”之规定，认定黄某某与开物公司之间的法律关系不妥，但是，考虑到开物公司在一审中陈述并未为黄某某购买工伤保险，而黄某某确系在工作过程中受伤，经法院释明，黄某某自身亦以已经超过工伤认定期限为由，在本案中选择人身损害赔偿主张权利，因此，为节约司法资源，便于本案实体处理，故，一审法院认定黄某某与开物公司之间形成劳务关系并无不当。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，考虑到本案黄某某，踩踏用竹板搭成的简易架板，不慎跌落受伤，自身存在过失，一审法院确定黄付运一方承担事故的20%责任，开物公司一方承担事故80%责任并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对开物公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费885元，由广州市开物物业管理有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
审 判 员 王晓虹
审 判 员 张文欢
二〇一八年七月二十日
法官助理 赵康宁
书 记 员 梁俊伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。