重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终1368号
上诉人（原审原告）：王家华，男，1976年10月21日出生，汉族，户籍地重庆市巫山县，现住重庆市巫山县。
委托诉讼代理人：徐波，重庆宏愿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏荣发，男，1965年8月26日出生，汉族，住重庆市巫山县。
委托诉讼代理人：曹建东，重庆市巫山县维正法律服务所法律工作者。
原审被告：翁升辉，男，1973年12月14日出生，汉族，户籍地广东省四会市，现住重庆市巫山县。
上诉人王家华因与被上诉人夏荣发及原审被告翁升辉民间借贷纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2018）渝0237民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王家华上诉请求：1、撤销一审判决，改判夏荣发承担保证责任；2、夏荣发承担一、二审案件受理费。事实和理由：1、一审法院认定夏荣发不承担保证责任的事实错误。2014年4月，王家华开始找借款人翁升辉、担保人夏荣发催要借款本息，夏荣发在庭审中认可于2014年4月接到一次王家华催要借款本息的电话，应当认定：2014年4月，王家华找借款人翁升辉催要借款本息即视为主债权履行期届满，即开始计算6个月的保证期间，夏荣发接到王家华催要借款本息的电话，应认定为王家华在保证期间向夏荣发主张了权利，从2014年4月开始计算保证合同的诉讼时效。2、一审法院适用《担保法》第二十六条判决夏荣发不承担保证责任错误。现有新证据证明，王家华保证期内已向夏荣发多次主张权利，直到起诉前均连续主张，应该适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款的规定。如前所述，从2014年4月起开始计算保证合同的诉讼时效，王家华自2014年4月开始经常性地主张催要借款权利，其中有通话录音的就有8次（翁升辉5次，夏荣发3次），由此产生了保证合同诉讼时效中断的效力，即从2016年1月27日起重新计算诉讼时效，按照2017年10月1日起施行的《民法总则》的规定，本案诉讼时效应为3年，因此，本案亦不存在超过保证合同诉讼时效的情形。
夏荣发二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且审判程序合法，请求依法驳回王家华的上诉请求。
翁升辉未参加本案二审审理，也未向本院提交书面的答辩意见。
王家华向一审法院起诉请求：1、判决翁升辉偿还借款本金10万元，并从起诉之日起按年利率6%支付资金占用利息；2、判决夏荣发对上述借款本金及利息承担连带担保责任；3、本案诉讼费用由翁升辉、夏荣发承担。
一审法院认定事实：2012年5月7日，翁升辉出具借条向王家华借款人民币10万元，夏荣发为翁升辉借款提供担保，借条中没有约定保证方式和保证期间，也没有约定还款期限，翁升辉、夏荣发分别在借款人处和担保人处签名。王家华于当日从巫山县福田邮政储蓄所取款10万元交给翁升辉。王家华在庭审中陈述翁升辉借款后按口头约定的月利率2%按月支付利息至2014年2月7日，之后停止支付利息，也没有偿还本金，2014年4月开始找翁升辉、夏荣发催要本金及利息，之后每隔一、二个月通过电话及找到翁升辉、夏荣发进行催要。王家华于2018年2月27日、28日通过邮政特快专递分别给翁升辉和夏荣发邮寄了催款函。夏荣发在庭审中认可于2014年4月接到一次王家华催要借款本息的电话，之后与王家华再无联系，也没有收到王家华邮寄的催款函。
一审法院认为，翁升辉出具借条向王家华借款的事实清楚，夏荣发为翁升辉借款提供保证，双方当事人意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，其借贷担保关系合法有效，应受法律保护。双方没有约定借款期限，经王家华于2014年4月催要借款，翁升辉没有及时偿还，应当承担逾期偿还的民事责任。夏荣发为翁升辉借款提供保证，双方在借条中对保证方式没有约定，依法由夏荣发按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为催告合理期限届满之日起6个月。根据王家华提交的给夏荣发催款函中表述：“债务人翁升辉在2013年底便停止支付利息，后来多次向债务人及您（担保人）索要本金及利息无果。”以及王家华的陈述于2014年4月找翁升辉催要借款，主债务的履行期应认定为王家华催要的期限即2014年4月，夏荣发的保证期间为2014年4月起6个月即至2014年10月。关于王家华所陈述的从2014年4月开始找翁升辉、夏荣发催要本金及利息，之后每隔一、二个月进行催要。夏荣发只承认在2014年4月接到王家华主张权利的电话，之后与王家华再无联系。王家华没有提交证据证明在前述的保证期间内向夏荣发主张了权利，故一审法院认定王家华在保证期间未要求夏荣发承担保证责任，故夏荣发免除保证责任。关于夏荣发辩解其作为保证人的保证责任应当免除，请求依法驳回王家华对夏荣发的诉讼请求的理由成立，一审法院予以采纳。关于王家华主张从起诉之日起按年利率6%支付资金占用利息的请求，符合法律规定，一审法院予以采纳。综上所述，王家华的部分诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、由翁升辉于一审判决生效后五日内，偿还王家华借款本金10万元，并自2018年3月5日起至付清之日止按年利率6%支付资金占用期间利息；二、驳回王家华的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由翁升辉负担。
二审中，王家华向本院提交如下证据：王家华与夏荣发的手机通话录音（3次，时间分别为2016年1月27日、2017年5月7日、2017年8月18日）、王家华与翁升辉的手机通话录音（5次，时间分别为2015年12月12日、2016年2月2日、2016年5月28日、2017年8月18日、2017年8月22日）、手机截屏图。证明：2016年1月27日，王家华与夏荣发通话，要求夏荣发承担担保责任，夏荣发也同意了偿还借款的，夏荣发在电话中提到黄显孟也代王家华向他说了履行担保责任的事情。手机截屏能够证明王家华使用的手机号码是×、夏荣发使用的手机号码是×、翁升辉使用的手机号码是×。夏荣发质证认为：1、对手机通话录音的真实性没有异议，对手机截屏的真实性也没有异议，确实是王家华、夏荣发、翁升辉之间的通话录音；2、依照民诉法证据规则的规定，2016年1月27日的通话录音，发生在一审法庭辩论终结前，不属于一审庭审结束后新发现的证据。因此在二审程序中，不能作为新证据使用；3、王家华与夏荣发的通话内容只能证明王家华要求夏荣发帮助找翁升辉催要借款本金及利息的事实，夏荣发在通话录音中并没有承诺承担担保责任，王家华也没有要求夏荣发承担担保责任，并且王家华在一审的庭审过程中也明确说明没有要求夏荣发担保，这句话详见一审庭审笔录第7页第5行；4、王家华第一次找夏荣发催要借款本金及利息是在2014年4月，依照担保法第26条的规定，夏荣发的担保期限只能是从2014年4月至2014年10月，共计6个月的时间，在该期间内，王家华并没有向夏荣发主张权利；5、2016年1月27日的通话录音发生在担保期外，该通话内容与本案没有实质上的关联性。综上，王家华出示的该组证据不能作为本案定性的依据。本院综合各方当事人的举证、质证意见认为：夏荣发对该组证据的真实性并无异议，本院对王家华举示的通话录音及手机截屏图的真实性予以采信。
本院对一审判决认定的事实予以确认。
另查明：王家华分别于2015年12月12日、2016年2月2日、2016年5月28日、2017年8月18日、2017年8月22日通过电话向翁升辉催要借款本息；王家华分别于2016年1月27日、2017年5月7日、2017年8月18日通过电话向夏荣发催要借款本息。
本院认为，针对王家华的上诉请求及其事实和理由，本案二审争议的焦点为：1、王家华是否在保证期间内向夏荣发主张了权利；2、若认定王家华在保证期间内向夏荣发主张了权利，本案保证合同的诉讼时效是否已经超过。
关于王家华是否在保证期间内向夏荣发主张了权利的问题。案涉借条既未约定还款期限，也未约定保证方式和保证期间，因此，本案的保证期间应自债权人王家华要求债务人翁升辉履行义务的宽限期届满之日起六个月。2014年4月，王家华既向债务人翁升辉主张了债权，又向保证人夏荣发主张了担保权利，应视为王家华在案涉债务到期后六个月的保证期间内向夏荣发主张了权利。故王家华上诉称其在保证期间内向保证人夏荣发主张了权利的理由成立，本院对此予以支持。一审法院适用《中华人民共和国担保法》第二十六的规定错误，本院予以纠正。
关于本案保证合同的诉讼时效是否已经超过的问题。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案应从2014年4月起计算保证合同的诉讼时效，而王家华自2014年4月起便不断地向债务人翁升辉和保证人夏荣发主张权利，有王家华举示的其与翁升辉和夏荣发之间的通话录音为证。王家华与夏荣发2016年1月27日的通话录音证据能够证明本案保证合同的诉讼时效发生了中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算，即本案保证合同的诉讼时效应从2016年1月27日重新计算两年，算至2017年10月1日即《民法总则》施行之日，两年的诉讼时效尚未届满，则应依据新施行的《民法总则》第一百八十八之规定，适用三年的诉讼时效。王家华于2018年3月5日提起本案诉讼，请求保证人夏荣发对本案借款本息债务承担连带清偿责任，并未超过法律规定的诉讼时效，本院对此予以支持。故夏荣发应对本案借款本息债务承担连带清偿责任，夏荣发承担保证责任后，有权向翁升辉追偿。
综上所述，王家华的上诉理由成立，因本案二审中出现的新证据，本院对一审判决依法予以改判。依照《民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：
一、维持重庆市巫山县人民法院（2018）渝0237民初1179号民事判决第一项；
二、撤销重庆市巫山县人民法院（2018）渝0237民初1179号民事判决第二项；
三、由夏荣发对翁升辉的前述第一项债务承担连带清偿责任。夏荣发承担保证责任后，有权向翁升辉追偿。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1150元，由翁升辉、夏荣发负担；二审案件受理费2300元，由夏荣发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 洪
审 判 员 李学文
审 判 员 铁晓松
二〇一八年七月十六日
法官助理 胡玉婷
书 记 员 唐 垚