福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽07民终1号
上诉人（原审原告）中国太平洋财产保险股份有限公司福建省分公司，住所地福建省福州市六一路558号金三桥大厦5-8层。
负责人金皓，总经理。
委托代理人徐建江，福建至理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）臧秀琴，女，汉族，1975年3月6日出生，住福建省南平市。
委托代理人江文通，福建求拓律师事务所律师。
上诉人原告中国太平洋财产保险股份有限公司福建省分公司（以下简称太保福建分公司）因劳动争议一案，不服南平市延平区人民法院（2015）延民初字第3443号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太保福建分公司的委托代理人徐建江，被上诉人臧秀琴的委托代理人江文通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告臧秀琴自2002年10月到原告太保福建分公司工作。2012年12月1日，原告与被告签订了无固定期限的劳动合同。同日，原告与被告签订《聘任协议书》，原告聘用被告担任南平中支业务二部助理客户经理。被告在原告处工作期间自2014年2月至2015年1月的工资分别为2184元、3574元、4821元、5185元、2575元、2756元、3457元、5972元、6017元、5463元、7296元、3224元。2015年2月1日，原告南平支公司向被告发出《培训考核绩效通知书》。《培训考核绩效通知书》载明：你于2014年1月1日至2014年12月31日的绩效考核未达到助理客户经理的业绩标准，公司于2015年2月11日至2015年2月11日安排你进行业务培训，并安排为期3个月的业绩考核，考核期内需完成考核保费35万，如到期未完成考核，公司将与你解除劳动合同。被告未在上述《培训考核绩效通知签收单》上签字确认。2015年2月15日，原告南平支公司作出《工作联系函》，主题为关于业务二部臧秀琴无故旷工的通报，并限被告臧秀琴于2015年2月16日前到公司报到并说明情况，逾期不归公司将按照《员工奖惩管理规定》解除与臧秀琴的劳动合同。当日，被告到原告南平支公司，没有见到原告南平支公司的领导。2015年2月25日，原告南平支公司作出南太保产发（2015）5号《关于解除与臧秀琴劳动合同的通知》，送达中国太平洋财产保险股份有限公司南平中心支公司工会委员会征求意见，次日，原告南平支公司的工会主席在其上签注同意。2015年2月25日，原告《人力资源部工作联系函》主题为“关于解除与臧秀琴劳动合同的通知”，发至分公司工会，原告分公司工会主席在《解除劳动合同审批表》签注同意，未落款时间。2015年3月26日，原告分公司总经理金皓在《解除劳动合同审批表》签字。2015年2月26日，原告向被告寄出《解除劳动合同通知书》，其内容为：臧秀琴员工：由于员工臧秀琴自2015年1月4日起，未办理任何请假手续，无故不来公司上班，按照《中国太平洋保险（集团）股份有限公司员工奖惩管理规定》，属严重违纪违规行为，公司自2015年2月28日起解除与你的劳动合同。自本通知送达之日起至上述解约日，请按公司的安排履行剩余的劳动合同期限，并照规定办理离职交接手续。
原审判决认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告自2002年10月起被被告聘为员工，此时双方建立劳动关系。原告向被告发出解除劳动合同的通知，于2015年2月28日解除与被告的劳动合同，被告在庭审中表示不要求继续履行劳动合同，原、被告双方于2015年2月28日解除劳动关系。关于原告解除劳动合同是否合法的问题。虽然原告提供的考勤班次明细表显示被告在2015年1月、2月未有任何考勤记录，但被告在2015年2月正常领得了2015年1月的工资，该正常领取工资的情况与原告主张的被告严重违法违纪行为应受到的处罚是相悖的；同时，原、被告在《劳动合同书》及《聘任协议书》中均未约定原告对被告的考勤方式，被告称其所属岗位系南平中支二部客户经理，工作内容是在单位外面推销保险产品，原告南平支公司默认其无须打卡考勤，而原告未能提供被告在2015年1月以前的考勤打卡记录及无法提供该记录的原因的证据，因此，被告的意见具有合理性，予以采纳。根据《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。原告公司于2015年2月25日作出《关于解除与臧秀琴劳动合同的通知》，次日经过原告南平支公司工会主席的签字同意，解除劳动合同的程序违反上述法律规定。且根据原告《员工奖惩管理规定》第十五条第（三）款规定，员工发生严重违纪违规行为的，应由其公司人力资源部会同纪检监察等有关部门认定，并将员工严重违纪违规认定情况通知工会，报公司总经理室批准后方可与员工解除劳动合同。原告于2015年2月25日作出《关于解除与臧秀琴劳动合同的通知》，原告公司总经理在2015年3月26日方在《解除劳动合同审批表》上签字同意。原告未按照法律规定及其制定的《员工奖惩管理规定》解除与被告的劳动合同，被告明确表示不要求继续履行劳动合同，故原告应当按照《劳动合同法》第八十七条的规定支付原告赔偿金109425元。关于原告是否应支付被告2015年2月份工资的问题。原、被告双方于2015年2月28日解除劳动关系。在劳动合同期间，原告应当给付被告2015年2月份的工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告未能提供被告2015年2月份的工资金额，应承担举证不能的不利后果。被告主张按原告与其解除劳动合同前十二月的平均工资支付其2015年2月份工资的意见，法院予以采纳。故原告应当支付被告臧秀琴2015年2月份的工资为4377元。据此，原审判决：一、原告中国太平洋财产保险股份有限公司福建省分公司于判决生效三日内支付被告臧秀琴违法解除劳动合同的赔偿金109425元。二、原告中国太平洋财产保险股份有限公司福建省分公司于判决生效之日起三日内支付被告臧秀琴2015年2月份的工资4377元。
上诉人太保福建分公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审判决认定上诉人违法解除劳动合同，违背客观事实，适用法律错误。上诉人提供一系列证据证明被上诉人严重违反公司劳动纪律，证据确凿，但原审判决抛开证据不谈，在没有任何证据材料支持被上诉人主张的情况下，采纳被上诉人的主张，严重违背了以事实为依据的法律精神。原审判决认定上诉人未按照法律规定和上诉人制定的《员工奖惩规定》解除与被上诉人的劳动合同也不符合客观事实。2、原审判决上诉人支付被上诉人2015年2月份工资，认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人臧秀琴辩称，1、上诉人在公司任客户经理工作，工作性质就是上门拜访客户，推销保险产品，只要完成推销任务就可以，不用打卡考勤，在此之前上诉人从未打卡考勤，公司均予以默认。上诉人不能以没有打卡来认定被上诉人旷工，上诉人解除劳动合同的真正原因是上诉人单方面增加被上诉人的推销任务，被上诉人不同意，上诉人就找借口解除劳动合同。2、法律规定解除劳动合同要事先通知工会，而上诉人却是在作出解除劳动合同后才通知工会，此外，上诉人的经理签字审批也是在作出解除劳动合同决定之后，因此，上诉人解除劳动合同程序违法。
经审理查明，上诉人对一审认定2015年2月15日到南平支公司，没有见到南平支公司的领导这一事实提出异议，认为，没有证据证明被上诉人有到南平支公司。本院认为南劳仲案（2015）第17号仲裁裁决，对该事实进行了认定，上诉人在一审庭审时对该认定也予以认可，二审又提出异议，本院不予支持。除此之处，上诉人对一审认定的其他事实没有异议。被上诉人对一审认定的事实没有异议，综上，本院对一审认定的事实予以确认。
本院另查明，被上诉人不服上诉人解除劳动合同双方发生争议，2015年4月28日，被上诉人申请劳动仲裁，南平市劳动仲裁委员会作出仲裁裁决，裁定上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金109425元和2015年2月份工资4478元。上诉人不服该仲裁裁决，诉至法院。
本院认为，上诉人与被上诉人双方于2012年12月1日签订的无固定期限劳动合同，是双方真实意思表示，符合法律规定，具有法律效力，双方均应依法履行。2015年2月26日，上诉人向被上诉人发出《解除劳动合同通知书》，以被上诉人自2015年1月4日起，未办理任何请假手续，无故不来公司上班，属严重违纪违规行为为由，单方解除与被上诉人签订的劳动合同。诉讼中上诉人向法院举证2015年1月、2月的考勤记录作为认定被上诉人无故旷工的证据，该证据证明被上诉人在这两个月未到公司考勤。被上诉人辩称其工作性质就是上门拜访客户，推销保险产品，只要完成推销任务就可以，不用打卡考勤，在此之前其从未打卡考勤，公司均予以默认。为查明被上诉人是否要打卡考勤，鉴于被上诉人在2015年1月1日前均正常领取工资和奖金。法院要求上诉人举证被上诉人2015年以前的考勤打卡记录以证明被上诉人的辩解是否属实，被上诉人未能举证，应承担举证不能责任。因此，上诉人仅凭被上诉人未打卡考勤就认定被上诉人无故旷工，该认定事实不清，证据不足。上诉人以此为由，解除其与被上诉人签订的劳动合同，属违法解除劳动合同，在被上诉人不要求继续履行劳动合同的情况下，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金109425元，符合法律规定，并无不当。根据上诉人作出的《解除劳动合同通知书》，双方的劳动关系于2015年2月28日解除，在劳动合同存续期间，上诉人应当支付被上诉人2015年2月份的工资，鉴于双方均未举证证明2015年2月份被上诉人的应发工资，被上诉人主张按照双方解除劳动合同前十二个月的平均工资计算被上诉人的应发工资，未违反法律规定，且较为公平合理，原审法院予以支持，并无不妥。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定。判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司福建省分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴良福
审 判 员 张文硕
代理审判员 黄 飙
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 陈 虹
本案依据的主要法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。