浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第1500号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：黄春森。
委托代理人：倪振杨。
委托代理人：倪雪冬。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：陈玉仁。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：魏元林。
两被上诉人共同委托代理人：杨红。
上诉人黄春森为与被上诉人陈玉仁、魏元林合伙协议纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2013）东商初字第1189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：陈玉仁、魏元林与黄春森于2010年11月起合伙经营以黄春森名义设立的东阳市森记食品厂。2012年12月5日，陈玉仁、魏元林与黄春森为了使厂能够正常并扩大经营签订了书面合伙协议一份，协议明确陈玉仁、魏元林与黄春森三人于2010年11月份起合伙共同经营食品厂，厂内资产估价48万元，分三个股东，口头约定各占三分之一，每份以16万元为一股。合伙税后利润和亏损每月结算一次，当月结清。协议第八条约定：“因厂房在2013年4月份面临拆迁，三方必须在2013年2月底前各自先预出资10万元人民币用于流动资金，租赁厂房等备用，如资金不足，三方应立即再出资。如三方中那一方以各种理由未在上述时间内出资，则违约一方的股东资格自动取消，不享有分配盈利、无原有设备处分的权利及不支付任何经济补偿”。同日，陈玉仁、魏元林与黄春森三方对盈利及资产进行了分配，具体分配如下：截止2012年12月4日止，共计盈利575742元，黄春森应分得191914元、陈玉仁应分金额为负4086元，魏元林应分得103914元。库存资产116520元，应收帐款248498元，应付帐款345805元，三方在2012年12月6日各自拿出115268.3元用于支付应付款，由黄春森于2012年12月6日将应收款去收回，收回数额按各自三分之一当天分掉，以后财务各自分担。2013年2月14日，陈玉仁、魏元林与黄春森三方经协商形成了一份会议纪要，三方一致同意将东阳市森记食品厂的部分场地承包给义乌市景日食品厂生产经营，承包协议由陈玉仁、魏元林与黄春森三人各自与受让方签订，并单独享有、承担承包协议中的相关权利义务。该会议纪要同时约定，受让方在承包期限内若出现亏损或违约致使各自签订的厂房承包协议解除时，陈玉仁、魏元林与黄春森三方于2012年12月5日签订的合伙协议也随之解除，合伙协议解除后三方应即对合伙财产进行分割，分割方案另行协商。同时约定在受让方的承包期限内，陈玉仁、魏元林与黄春森仍应按合伙份额共同承担东阳市森记食品厂所产生的相关费用（包括但不限于场地租金、证件年检费用）。上述费用按实计算并于每年4月底前交付给黄春森，若逾期不交纳上述费用的，则违约方享有的东阳市森记食品厂的股东资格、股份，对机器设备享有的部分所有权自动取消。2013年3月1日，陈玉仁、魏元林与黄春森三方与义乌市景日食品厂签订了承包经营合同，合同约定东阳市森记食品厂的经营权在本合同期限内承包给义乌市景日食品厂经营，承包期限为三年，承包款每月3万元，东阳市森记食品厂应于2013年2月17日停止米线与荷粉的加工制作，否则视为违约，必须赔偿违约金5万元。2013年3月5日，陈玉仁、魏元林与黄春森三方经协商将厂内固定资产进行了清点和折价，并且把机器设备分成三份，其中年糕割设备一份，主要包括年糕机1台、全套米线机、磨浆机、切片、丝机4台、冰柜2台、空调6匹、锅炉、厨房用品和电风扇等，河粉设备一份，包括河粉机全套、泡米桶一个、拌浆桶2个及缝纫机、手磨机、冷风机等，另外一份包括压力机全套、磨浆机一台、泡米桶一个、装米桶一个、高压打气机一台、压力棒一台等。以上三份财产陈玉仁、魏元林与黄春森协商折价各为60000元，陈玉仁自认其分到的是年糕割设备一份，魏元林自认其分到的是河粉机全套，黄春森陈述按陈玉仁、魏元林意图分给他的是压力机全套。2013年3月6日，陈玉仁、魏元林从厂内搬运了一部分设备，经陈玉仁、魏元林自认，其搬走的物品为大米分离机半个、不锈钢板、电焊机、年糕切片一台、切丝机一台、电板、压浆机一个、冰柜二台、不锈钢桌子一张、森记塑料框一百多个、冷却架年糕四架、蒸粉不锈钢一个、空压机二台、蒸饭柜一台、消防灭火器二个、年糕模具一套、电子秤一个、液压钳一把等。后因黄春森不同意该分配方案且不同意立即分割，三人发生争议。2013年8月1日陈玉仁、魏元林与黄春森对食品厂内机器设备进行了清点（具体见库存机器设备清单），黄春森认可主要的合伙财产米线机、河粉机、年糕机、压力机全套都在清点的财产中，清点后的机器设备交由黄春森保管。另查明，陈玉仁、魏元林与黄春森三人已于2013年2月17日起不再以东阳市森记食品厂的名义开展生产经营活动。陈玉仁、魏元林与黄春森与义乌景日食品厂签订的承包合同仍在履行中。
陈玉仁、魏元林于2013年4月16日向原审法院提起诉讼，请求判令：解除合伙协议；依法分割合伙财产（至起诉日止合伙财产约491800元，清单附后）；由黄春森承担诉讼费。
黄春森在一审中答辩称：1、陈玉仁、魏元林要求解除合伙协议没有事实依据。根据合伙协议第八条的规定，“因厂房在2013年4月面临拆迁，三方必须在2013年2月底前各自先预出资10万元人民币用于流动资金，租赁厂房等备用，如资金不足，三方应立即再出资。如三方中那一方以各种理由未在上述时间内出资，则违约一方的股东资格自动取消，不享有分配盈利、无原有设备处分的权利及不支付任何经济补偿。”因陈玉仁、魏元林违约，合伙协议已于2013年2月底后自动终止，不存在解除合伙协议的诉请。2、陈玉仁、魏元林不享有分割合伙财产的任何权利。合伙协议是陈玉仁、魏元林自愿签字，对协议中的条款是认可的，故陈玉仁、魏元林应遵守合伙协议的规定，既然陈玉仁、魏元林违约，则不享有分割财产的任何权利。3、即使将厂承包给义乌市景日食品厂，根据三方于2013年2月14日所签会议纪要，在承包期内，陈玉仁、魏元林仍要承担森记食品厂内的相关费用，并约定在每年4月底前交付给其，但陈玉仁、魏元林继续违约，由陈玉仁、魏元林自行承担相应后果。4、陈玉仁、魏元林提交的证据四，其认为没有关联性，合伙协议签订前所有帐目都已经全部结算清楚，根据合伙协议的约定，三方对2012年12月4日以前的资金进行了汇总，不存在还有这一份结算单没有分配的事实。5、对陈玉仁、魏元林提交的证据五认为不存在关联，3月5日的三份单子只是一个厂内资产的汇总，并没有任何证据证明三方共同同意将其中的某一个或所有的资产分给三方中的哪一方。当陈玉仁、魏元林违约时，其享有的合伙人身份、权益等就自动取消终止。综上认为，陈玉仁、魏元林无视合伙协议的约束，自己违约不肯承担责任，反而要求分割其个人所有的财产，其起诉的事实和理由是毫无事实根据的，请求依法驳回陈玉仁、魏元林的诉讼请求。
黄春森在一审中反诉称：其曾与陈玉仁、魏元林合伙经营，因经营发生争议，于2012年12月5日补签一份合伙协议，明确了各方的权利及义务。因陈玉仁、魏元林违约，陈玉仁、魏元林的合伙人资格、权利等已经自动终止。在2013年3月6日，其因事外出，陈玉仁、魏元林乘机将其厂内的个人财产私自搬运走（搬运走的财产详见清单）。事发后，其多次要求陈玉仁、魏元林返还财产，协商无果，故诉至法院要求陈玉仁、魏元林返还其切片机1台、切线机1台等机器设备（具体以要求返还清单为准），如不能返还，则由陈玉仁、魏元林向其支付机器设备相应的价值129220元，并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率给付利息至全部履行为止，由陈玉仁、魏元林承担本案的一切诉讼费用。
陈玉仁、魏元林针对黄春森的反诉答辩如下：1、其要求黄春森返还机器设备或赔偿同等价值的请求权基础不成立。本案是合伙协议纠纷，黄春森要求其返还财产必须具备一个前提条件，即合伙协议依法解除或依约定解除，经双方结算后其非法取得了本属于黄春森所有的财产，黄春森才有权要求其返还。2、黄春森认为其违约，其合伙人资格、权利已经自动终止与事实不符。双方的合伙协议及其共同签订的会议纪要、承包经营合同等已多次重新明确了各方权利义务，且均是合法有效的，黄春森认为其违约且合伙人资格、权利自动终止没有事实和法律依据。3、黄春森称多次与其协商无果与事实不符。2013年3月5日，双方对合伙财产进行分割达成一致意见并书面确认后，黄春森第二天再次反悔，此后，其多次主动电话联系黄春森，要求当面协商处理，但黄春森始终避而不见。综上，黄春森的反诉请求明显不成立，请求驳回黄春森的诉讼请求。
原审法院审理认为：陈玉仁、魏元林、黄春森三人于2010年11月起合伙经营东阳市森记食品厂，后为了正常并扩大生产经营，三人于2012年12月5日签订了合伙协议，对企业之前形成的资产进行了结算，并就之后的发展经营及陈玉仁、魏元林、黄春森三人的权利义务作了相关约定。后陈玉仁、魏元林、黄春森对今后的经营方式作了改变，于2013年2月14日形成会议纪要，明确将东阳市森记食品厂的经营权承包给义乌市景日食品厂生产经营，并约定受让方在承包期限内若出现亏损或违约致使各自签订的承包协议解除时，陈玉仁、魏元林、黄春森三方于2012年12月5日签订的合伙协议也随之解除，合伙协议解除后三方应即对合伙财产进行分割，分割方案另行协商。之后陈玉仁、魏元林、黄春森三人虽对于合伙财产的权属进行协商，形成具体的意向，但因黄春森不同意未能达成一致的确定意见，且黄春森为了保障承包合同在承包期内能按约履行，亦不同意解除合伙关系及立即分割财产。根据相关法律规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按协议处理。现陈玉仁、魏元林、黄春森与义乌市景日食品厂的承包合同仍在实际履行中，陈玉仁、魏元林、黄春森在会议纪要中约定的解除合伙协议的条件尚未成就，故陈玉仁、魏元林要求解除合伙协议，分割合伙财产的诉请没有事实和法律依据，不予支持。针对黄春森的反诉请求，该院认为，合伙协议第八条虽规定了三方必须在2013年2月底前各自先预出资10万元用于流动资金，租赁厂房等备用，目的是为了正常经营扩大生产，但在2013年2月14日陈玉仁、魏元林、黄春森三人又达成会议纪要，改变了经营的方式，共同协商一致将厂承包给义乌市景日食品厂经营生产，且在会议纪要里只明确承包期间的相关费用按实计算由陈玉仁、魏元林、黄春森三方共同承担并于每年的4月底前交付给黄春森。根据实际情况，东阳市森记食品厂已承包给他人经营，陈玉仁、魏元林、黄春森三人不再直接自己经营，已无再出资扩大生产经营的必要，而且承包合同也约定陈玉仁、魏元林、黄春森三人不得再从事相关生产，故该义务无需再继续履行。故黄春森认为陈玉仁、魏元林违反了合伙协议及会议纪要约定，已构成违约，其股东资格、股份及对机器设备享有的部分所有权自动取消，并以此为由要求陈玉仁、魏元林将取走的设备返还给其个人或折价支付、所有合伙财产已属其个人所有的主张，既不符合客观事实，也有违公正原则，不予支持。陈玉仁、魏元林从厂里已拿的部分机器设备仍属于合伙财产，在厂停止生产厂房即将拆迁的情况下，合伙人均有权利也有义务对合伙财产进行保管。在合伙关系解除前，在陈玉仁、魏元林处的合伙财产可由其保管，其余合伙财产黄春森自愿保管。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）〉第52条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回陈玉仁、魏元林的本诉诉讼请求；二、驳回黄春森的反诉诉讼请求。案件本诉受理费8677元，由陈玉仁、魏元林负担，反诉受理费2884元，由黄春森负担。
黄春森不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判认定事实错误。1、陈玉仁、魏元林没有履行合伙协议第八条约定：三方在2013年2月底前各自先预出资10万元人民币用于流动资金、租赁厂房等备用属实。根据该条约定：如三方中哪一方以各种理由未在上述时间内出资，则违约一方的股东资格自动取消，不享受分配盈利、无原有设备处分的权利及不支付任何经济补偿金。其诉请主张依法有据。原判以三方2013年2月14日会议纪要为据，认定改变了经营的方式，实行承包经营为由认定陈玉仁、魏元林没有违约的理，与上述约定的内容相违背。2、原判规避以下事实：即使改变了经营方式实行承包经营，根据会议纪要约定，陈玉仁、魏元林也应将应当承担的相关费用交给其，但陈玉仁、魏元林也没有交付，同样构成违约。依：若逾期不缴纳上述费用的，则违约方享有的东阳市森记食品厂的股东资格、股份、对机器设备享有的部分所有权自动取消之约定，应当得到履行。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
陈玉仁、魏元林答辩称：一审已经查明其不存在未履行合伙协议第八条约定之事实，黄春森的指控与事实不符。在一审庭审中，黄春森及其代理人一再强调其没有在2013年2月28日出资10万元因而构成违约，但对其提出的何时通知需要出资？如何通知的？其不出资的理由是什么？这个理由是否成立？如果不成立，双方对此有无进行协商？如果按黄春森的意思，其在2013年2月已经违约，那么之后的会议纪要、承包合同、固定资产清算分割又是什么意思？黄春森均予以回避。同时，黄春森对其提出的要求出示自己依该条约定出资了10万元的证据，若现金出资，款项是交给何人？有无合伙企业出具的收款收据或其他证明？若转帐，应提供银行的转帐记录等等。对此，一审法庭也多次明示黄春森正面回复其提问，但黄春森同样采取了回避的态度。一审没有规避事实，三方在实际履行中对书面约定进行了多次更改，原书面约定已被后面的书面约定和实际履行进行了变更。黄春森要求按原约定履行没有事实和法律依据。对合伙企业的经营和发展，三方从签订书面合伙协议起，到签订会议纪要，承包协议，每一次签订的内容和实际履行内容都有很大改动，特别是三方最后协商一致于2013年3月5日对合伙企业财产进行了分割。不管黄春森如何否认，至2013年3月5日，黄春森对其合伙人资格等是完全没有疑义的。经一审调查已经查实，合伙协议约定2012年12月6日各自拿出11万余元，实际均没有拿出；2012年12月6日约定由黄春森去收回应收帐款，然后按各自1／3分掉，黄春森也没有按约定去收回。一审庭审时黄春森当庭否认合伙企业对外享有债权，但在其提供证据证明后又改称叶永福、赵树田、赵灼奎确实欠合伙企业货款。虽然一审对其提交的该部份证据不作认定，但认为其对该证据已经质证，请求二审对该组证据予以认定。另外，会议纪要约定各自与受让方签订承包协议，单独享有、承担承包协议中的相关权利义务，实际又按黄春森的要求变为三人共同与承包方签订，共同享有和承担相关权利义务。导致目前其退出合伙协议，清算合伙财产出现障碍。会议纪要约定是合伙协议解除后，三方即时对合伙财产进行分割，实际三方在合伙协议未解除的情况下，于2013年3月5日对合伙财产进行了分割。至于黄春森提到的会议纪要第三条，基于同样的理由，其应当承担的费用，从来没有否认不承担，黄春森做为合伙协议的执行人，在2012年12月6日后，合伙企业完全没有帐面记录，2012年底，原合伙企业员工也解散了，2013年2月，合伙企业停产，2013年3月5日合伙企业财产进行有效分割之后，原合伙协议已经实际解除，东阳森记食品厂将来如何经营三方并没有做出新的约定。另，从黄春森后来向一审法庭提供的证据，其才了解，房屋租赁协议签约方并不是黄春森一人，还有魏钊明，租赁的650平方米的厂房也不是全部归合伙企业使用，其中有部份转租给了黄春森姐夫。现在黄春森认为6万元的租金及相应的水电费由合伙企业全部承担是否合理？由此导致合伙企业损失的（这损失包括并不限于民事赔偿、刑事责任、行政处罚），黄春森均负有不可推卸的责任。这样的管理，很显然对其是极不利的，也是对合伙企业的发展极为不利的，其退出合伙，清算合伙企业财产是正当的，黄春森不同意，并以此证明其违约，显然没有事实和法律依据。因黄春森多次反悔，使双方协商和调解均告失败，致成讼累，其深感遗憾。其为平息纠纷，多次主动与黄春森协商处理。在一审期间，也积极配合一审法庭组织的两次调解工作，但黄春森一意孤行，每次调解眼看要达成一致意见，黄春森就提出新的要求，调解失败，致成讼累。综上，原判认定其没有违约是正确的，黄春森的上诉理由不成立。请求二审法庭驳回上诉，维持原判。
二审期间，黄春森向本院提供如下证据：
1、营业执照副本、票据2份，证明东阳市森记食品厂2013年年检并产生的费用。
2、水电费的票据2份，证明支出水电费的事实。
3、租金的收条2份，证明东阳市森记食品厂支出租金的事实。
经过庭审质证，陈玉仁、魏元林对证据1营业执照副本没有异议，认为票据的真实性无法确定，对于500元如果确实是年检费用也认可的。对证据2水电费，对证明对象有异议，不能证明是东阳市森记食品厂在经营过程中的成本消耗，因为东阳市森记食品厂已经停产。对证据3，认为租赁合同上除了黄春森，还有魏钊明，这个租金是不是全额由合伙人承担有异议，证明对象有异议。
本院认为，以上证据涉及的内容不属于本案双方当事人讼争的范围，本院不作评判。
经审理，本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，涉案的《合伙协议》第八条虽约定了陈玉仁、魏元林与黄春森三方在2013年2月底前各自先预出资10万元人民币用于流动资金、租赁厂房等备用的内容，但随后陈玉仁、魏元林与黄春森三方又签订了会议纪要，形成了将东阳市森记食品厂的部分场地承包给义乌市景日食品厂生产经营的一致意见可以看出，陈玉仁、魏元林与黄春森将东阳市森记食品厂从自身经营转变为承包给第三方经营，且客观上也已将东阳市森记食品厂的经营权交由第三方实际经营。据此，原审法院认定陈玉仁、魏元林与黄春森改变了经营模式符合客观事实。黄春森以陈玉仁、魏元林未履行合伙协议第八条为由向陈玉仁、魏元林主张返还切片机等机器设备无事实依据。陈玉仁、魏元林与黄春森对合伙协议未解除并无异议，三方在履行合伙协议中是否存在违约以及承担责任的问题应在合伙协议解除时进行处理，黄春森现要求履行会议纪要中关于“若逾期不缴纳上述费用（指东阳市森记食品厂所产生的相关场地租金、证件年检费等费用）的，则违约方享有的东阳市森记食品厂的股东资格、股份、对机器设备享有的部分所有权自动取消”，亦无事实依据。综上，黄春森的上诉理由无事实依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2884元，由上诉人黄春森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 黄玉强
审 判 员 汤 泉
二〇一三年十二月十三日
代书记员 项蓓蕾