河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终1671号
上诉人(原审被告):中牟县新巨安装饰店，住所地中牟县万胜路东段南侧紫藤家园北门门面房。
经营者：闫大州。
委托诉讼代理人：赵继鹏，河南洪旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李跃飞，河南洪旭律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:邢国旗，男，1975年4月4日生，汉族，住河南省中牟县。
委托诉讼代理人：王艳华，女，1975年8月13日生，汉族，住河南省中牟县。
委托诉讼代理人：张哲利，河南信心律师事务所律师。
上诉人中牟县新巨安装饰店因与被上诉人邢国旗装饰装修合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2016）豫0122民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中牟县新巨安装饰店上诉请求：l.依法撤销中牟县人民法院（2016）豫0122民初2141号民事判决并予以改判，驳回邢国旗全部诉讼请求或发回重审；2.上诉费由邢国旗承担。事实和理由：一、一审法院程序违法：(1)本案立案时间是2016年6月20日，2016年7月22日开庭进行公开审理。邢国旗提供的七份证据均无法证明中牟县新巨安装饰店有任何过错，而且对自己的主张没有事实及法律依据支持，一审法院就应依法驳回邢国旗的诉讼请求。（违反最高院关于民事诉讼证据的若干规定第二条）(2)开庭后，在中牟县新巨安装饰店不同意鉴定和不具备鉴定条件的情况下，一审法院两次违反法定程序同意邢国旗的鉴定申请。第一次委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。因�案房屋装修没有施工图纸及完工证明，有鉴定资质的鉴定机构依法不接受委托进行鉴定。一审法院就应当驳回邢国旗的诉讼请求。可一审法院一错再错，再次接受邢国旗的申请委托无资质的中牟县紫名都装饰店进行评估。（违反最高院关于民事诉讼证据的若干规定第二十五条、第二十七条、第三十四条和民诉法第七十六条之规定）。（3）一审中牟县新巨安装饰店的代理人是一般代理权限，无权代理中牟县新巨安装饰店行使鉴定相关权利。（4）鉴定机构并没有在法院认可的机构范围内，而是一个个体户，经营范围仅为室内设计装修。鉴定人员无鉴定资格，更无相关从业证明。该鉴定机构是2015年注册成立的。鉴定评估报告显示鉴定人员从业达6-14年缺乏证据支持。（5）进行鉴定时未通知中牟县新巨安装饰店到场见证，无法确定是否对争议事项进行了鉴定。二、一审法院采纳没有资质的装饰店的评估结果是错误的。判决书中写得很清楚，本案的合同价款55000元，评估机构评估维修费27250元，对比可以看出评估机构评估的数字不符合实际数额，也没有参照标准进行评估。在本案庭审中，中牟县新巨安装饰店陈述时陈述得很清楚，中牟县新巨安装饰店施工都是邢国旗经过验收后，才进行下一步的施工，至到施工完工，邢国旗经验收合格，并入住使用。按照法律的有关规定，入住使用就应当认定涉案装饰合格。中牟县新巨安装饰店认为一审判决支付邢国旗26030元，没有法律依据，对证据采纳是错误的。鉴定报告没有说明该鉴定是根据什么标准作出的，包括是否合格，是重新做，还是维修。鉴定标准是合同约定标准，还是国家要求标准，还是行业标准均未说明。鉴定报告未也未明确评估价格是按照何种方法进行的评估。同时未能明确损失�什么原因造成的。中牟县新巨安装饰店在庭前曾联系过河南建筑装修装饰工程质量检验中心等相关司法鉴定机构，均告知无装修图纸也可进行鉴定。房屋装修质量鉴定，应当委托建设相关机构认可的具有鉴定资格的机构进行专业的鉴定。三、评估机构认定涉案共三个项目存在质量问题就可以看出是没有资质的评估机构作出的评估意见。第一和第二条更换和拆除有什么区别，中牟县新巨安装饰店认为更换必须拆除，拆除必须更换。鉴定一、二均有酒柜物，不知鉴定机构怎么解释。四、评估机构作出的第一条1至3项与实际情况不符，不存在开裂等情况。第4项根据双方签订的装饰合同报价表最后一张倒数第八行约定，五金不在装饰工程中，报价表中也没有报价，说明一切费用由邢国旗承担。就这一点就可证明评估单位是在没看现场，又没看双方合同报价表的情况下，作�不负责任的评估报告。五、评估单位出具的设计师、都工长、经理均没有资质证明可以认定为事实。六、邢国旗存在违约行为，即未按照合同约定，支付相应价格。邢国旗在装修过程中，更换房门钥匙，导致中牟县新巨安装饰店无法顺利履行合同，在装修即将结束时，实际入住应当视为其验收合格，不应当再主张各种赔偿请求。综上，原审判决严重错误，望二审法院依法主持正义，支持中牟县新巨安装饰店的上诉请求。
邢国旗辩称，本案在一审中根本不存在司法鉴定。一审中邢国旗确实提出过鉴定申请，但是在鉴定机构，要求施工方也就是中牟县新巨安装饰店提供施工图纸以及竣工验收单时，中牟县新巨安装饰店明确表示不能提供，故造成司法鉴定不能完成的原因是中牟县新巨安装饰店。一审法院为了评估本案房屋的装修情况，以及邢国旗起诉是否合理�又要求中牟县新巨安装饰店提供自己信任的装饰公司进行评估。经询问中牟县新巨安装饰店，再次被拒绝，故而只能自行委托装饰公司对本案的家装工程的质量及费用的合理性进行评估。关于中牟县新巨安装饰店上诉所称的邢国旗违约问题，无事实及法律根据。根据《住宅室内装饰装修管理办法》第32条，家装工程的保修期为两年，故无论涉案房屋是否竣工，中牟县新巨安装饰店均应承担维修义务。
邢国旗向一审法院起诉请求:1.判令中牟县新巨安装饰店返还邢国旗装修款26030元及违约金（以55000元为基数，自2016年3月26日起至清偿之日止按日万分之二点一计算）；2.本案诉讼费由中牟县新巨安装饰店承担。
一审法院认定事实：2016年1月1日，邢国旗（甲方）与中牟县新巨安装饰店（乙方）签订《居室装饰装修工程施工合同》。合同约定：“一、1、甲方将自己位于中牟县新城区沁园馨城的装饰工程以半包形式交给乙方承做；2、工程自2016年1月3日至2016年3月25日完工；合同价款总额为5.5万元；4、工程保修期一年。二、4、工程质量及验收：（1）工程以施工图纸、工艺说明、设计变更的内容为依据，以《河南省居室装饰装修施工工艺及验收标准（YJG32-97）》为质量评定合格标准；（2）双方因工程质量发生争议，委托河南省建筑装饰装修质量监督检查站进行鉴定，鉴定费用双方各预付一半，若鉴定结果为质量合格，则鉴定费由甲方承担，质量不合格，由乙方承担，并负责返修；9、奖励和违约责任：（2）由于乙方原因，逾期竣工，乙方支付甲方付款总额的万分之二点一的违约金，甲方要求提前竣工，除支付赶工费外，每提前一天，甲方支付乙方万分之二点一作为奖励。”合同签订后，中牟县新巨安装饰店进场施工。后双方发生纠纷，并经中牟县315消费者投诉指挥中心调解。2016年6月15日，因邢国旗、中牟县新巨安装饰店未能达成一致意见，中牟县315消费者投诉指挥中心出具牟315终调告字（2016）第046号告知书，终止调解。邢国旗诉至法院，请求法院判令中牟县新巨安装饰店返还装修费26030元并支付违约金（以合同价款总额55000元为基数，自2016年3月26日起至清偿之日止，按日万分之二点一计算）。案件审理过程中，邢国旗申请对中牟县新巨安装饰店为邢国旗装修工程是否有质量问题，如有质量问题，维修费用为多少；是否存在遗漏装修项目，造成损失多少；是否存在面积计算问题，具体损失数额为多少进行鉴定。经法院委托鉴定，因邢国旗未能提供施工图纸及完工证明，没有相关的鉴定机构接受该委托。2016年8月31日，该院组织人员到中牟县××路南侧、××西侧××城小区××楼××号房屋进行实地勘验。邢国旗的家具及家电已搬入房屋内。为查明邢国旗房屋装修的质量问题，该院委托中牟县紫名都装饰店对涉案房屋的装修状况进行评估。经评估，涉案房屋的装修因质量问题，存在以下需要更换、拆除及维修的项目：一、需更换项目：鞋柜带博物架、酒柜、厨房隔断、墙面乳胶漆、餐厅吊顶；二、需拆除项目：餐厅顶面、鞋柜、酒柜、餐厅隔断；三、需维修项目：所有墙面、所有门窗打密封胶。为更换、拆除、维修以上项目，需花费27250元。房屋内其他门、窗、阳台、飘窗可以继续使用；原房屋装修面积方案与实际施工面积在误差范围内；原装修项目方案与实际装修项目相符合。邢国旗支付评估费400元。
一审法院认为，本案争议的焦点是中牟县新巨安装饰店装修是否存在质量问题？若存在，维修需要的费用？中牟县新巨安装饰店是否存在逾期竣工？关于装修是否存在质量问题，若存在，维修需要的费用，这一争议焦点。本案在双方对质量问题争议较大且没有鉴定机构接受委托的情况下，该院委托具有装饰装修专业知识的中牟县紫名都装饰店对涉案房屋装修进行评估，评估结果为质量存在问题，维修费用为27250元。该院对该评估意见予以采纳。结合上述事实，该院认为，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案中，中牟县新巨安装饰店应当按双方签订的《居室装饰装修工程施工合同》约定进行装修施工并保证质量。涉案房屋在保修期内出现质量问题，中牟县新巨安装饰店应当进行修理，现中牟县新巨安装饰店表示不同意维修。根据中牟县紫名都装饰店对涉案房屋装修状况的评估报告，为更换、拆除、维修房屋，需花费27250元。故邢国旗要求中牟县新巨安装饰店返还装修费26030元的诉讼请求，该院予以支持。关于中牟县新巨安装饰店是否存在逾期竣工，邢国旗可否要求被告支付违约金这一争议焦点。该院认为，涉案房屋内摆放有家具、家电，邢国旗提供的证据不足以证明中牟县新巨安装饰店逾期竣工。故邢国旗的该项请求，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、中牟县新巨安装饰店(经营者闫大州)于该判决生效后十日内支付邢国旗26030元；二、驳回邢国旗其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费486元、评估费400元由中牟县�巨安装饰店（经营者闫大州）负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
一、关于一审程序是否合法。本院认为，邢国旗在一审中逾期提交鉴定申请确属不当，应予训诫。但该鉴定申请与案件基本事实密切相关，一审法院对其鉴定申请予以准许并无明显不当。尽管因缺乏施工图纸及完工证明，没有相关鉴定结构接受鉴定委托，但从一审法院现场勘验的情况看，涉案房�确实存在客厅吊顶不平等问题，故一审法院通过委托评估的方式进一步查明涉案房屋装修的质量问题亦无明显不当。一审法院已通过调查笔录的形式就装修公司的选择问题征求中牟县新巨安装饰店的意见，且对涉案房屋现场查看前也已通知中牟县新巨安装饰店按时到场，故中牟县新巨安装饰店未到场参加评估应视为其对自身诉讼权利的处分。综上，一审程序并无明显不当，中牟县新巨安装饰店关于一审法院程序违法的上诉理由不能成立。
二、关于中牟县紫名都装饰店对涉案房屋所作的评估报告能够作为定案依据。本院认为，尽管中牟县紫名都装饰店并非专业鉴定机构，但其提供的评估报告对于确定涉案房屋装修是否存在质量问题及相关维修费用的市场价格具有一定的参考价值。中牟县新巨安装饰店虽对该评估报告提出异议，但其并未提供证明力更大的证�来反驳该评估报告的结论，故中牟县新巨安装饰店应承担举证不力的不利后果。一审法院在没有相关鉴定机构接受鉴定委托的情况下，参考中牟县紫名都装饰店对涉案房屋所作的评估报告进行裁判符合证据规则，故中牟县新巨安装饰店的此项上诉理由不能成立。
三、关于邢国旗是否违约在先及邢国旗主张赔偿装修款有无事实及法律依据。本院认为，中牟县新巨安装饰店并未提供充分的证据证明邢国旗违约在先，故中牟县新巨安装饰店关于邢国旗违约在先的事实主张不能成立。中牟县新巨安装饰店在2016年9月20日的调查笔录中及二审代理词中均自认已装修完工的工程都是经过邢国旗验收的，故本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条中未经竣工验收擅自使用的前置条件，邢国旗有权以涉案工程质量不符�约定主张权利。中牟县新巨安装饰店的此项上诉理由缺乏事实及法律依据，故本院不予支持。
综上所述，中牟县新巨安装饰店提出的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费486元，由中牟县新巨安装饰店负担。
本判决为终审判决。
审判长 石红振
审判员 邢彦堂
审判员 杜麒麟
二〇一七年四月十一日
书记员 程晓芳