上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终1517号
上诉人(原审被告)：上海骏源实业股份有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：宋俊富，董事长。
委托诉讼代理人：沈元明，上海泰吉十方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：巢毅，上海泰吉十方律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：苏升，男，1965年7月28日出生，汉族，户籍所在地辽宁省凌海市。
上诉人上海骏源实业股份有限公司(以下简称“骏源公司”)因与被上诉人苏升劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初13436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人骏源公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判骏源公司不予支付苏升解除劳动合同经济补偿金以及2016年11月1日至2017年3月16日期间的工资差额。事实和理由：骏源公司不应当支付苏升解除劳动合同经济补偿金，即使支付，计算工龄时也应当从2015年年初开始计算，因为苏升在2014年年初至2015年年初离开了骏源公司及其关联公司，而去其他公司工作。骏源公司也一直按月足额发放苏升的工资。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，故提起上诉。
被上诉人苏升辩称：苏升在2014年年初至2015年年初期间一直在骏源公司的关联公司即江苏骏源新材料有限公司工作，该期间骏源公司及其关联公司一直为苏升缴纳个税，且苏升与骏源公司之间的劳动合同自2013年6月28日签订后没有发生变化，不存在苏升离开骏源公司又重新回去工作的情况。故不同意骏源公司的上诉请求，请求维持原判。
苏升向一审法院起诉请求骏源公司支付：1、解除劳动合同经济补偿金人民币(以下币种均为人民币)123,476.16元；2、2016年11月1日至2017年3月16日欠薪总计77,760.88元。
一审法院经审理查明：2010年7月3日，苏升与其妻李池共同与骏源特种纸(上海)有限公司签订劳动合同书，约定期限为2010年9月1日至2015年8月30日，苏升年工资为230,000元。2010年9月10日，苏升与骏源特种纸(上海)有限公司又签订劳动合同，约定该合同为无固定期限合同，工资为5,000元/月。2013年6月28日，苏升与骏源公司签订劳动合同，约定该合同为无固定期限合同，工资为5,000元/月。2016年9月30日，骏源公司向苏升发出《员工调岗通知书》，将苏升从文化纸生产管理部门的生产副总调岗至蜂窝销售部门的蜂窝销售区域经理职务，调岗从2016年10月1日起执行，苏升在员工签收单中签名，并在“我同意调岗”栏内打钩。2016年10月21日，李池以身体原因为由，向骏源公司提出双方劳动合同至2016年9月底终止。2017年3月9日，骏源公司老板娘马玉梅发送短信给苏升，内容为：“江苏宝德新材料有限公司，吴总XXXXXXXXXXX。是做芳纶纸的。你去联系应试一下，你在我这里上班也是无用功。赶紧找工作吧。与人事万经理移交一下手续，把明泉的房子腾出来搬到你松江的新房。为新人让位，也是功德一件。谢谢！”苏升回复了两个抱拳的表情。
骏源公司每月发放苏升上月工资，根据苏升银行交易明细显示，苏升每月10日左右通过银行领取工资，自2015年9月至2016年10月苏升每月分别领取三笔(其中2015年12月为四笔)工资，苏升每月工资情况分别为：2015年8月11,836.25元；2015年9月、10月均为11,837元；2015年11月、2015年12月均为16,837元；2016年1月、2月、3月均为16,598.25元；2016年4月、5月均为16,314.75元；2016年6月15,069.11元；2016年7月14,880.11元；2016年8月17,371.39元；2016年9月16,125.75元。骏源公司发放苏升2016年10月工资1,835元、2016年11月至2017年1月工资均为6,395元，骏源公司未发放苏升2017年2月起的工资。
一审法院另查明：骏源特种纸(上海)有限公司更名为骏源新材料(上海)有限公司。2013年1月至2016年10月期间，每月均由骏源公司与骏源新材料(上海)有限公司为苏升缴税；其中2014年7月至2015年2月期间另有上海凯米诗化学品有限公司为苏升缴税，每月缴税金额均为0元。2016年11月至2017年3月期间，每月由骏源公司为苏升缴税。2017年3月21日，骏源公司与苏升解除劳动合同并为苏升办理退工登记。
一审法院再查明：苏升于2017年8月14日申请仲裁，要求骏源公司支付解除劳动合同经济补偿123,476.16元、2016年11月1日至2017年3月21日工资77,760.88元。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会决定不予受理。
一审庭审过程中，苏升主张：其在骏源公司从事芳纶绝缘纸核心技术，骏源公司为避税与苏升签订了多份劳动合同，三家公司都在为苏升发工资、缴税，但三家公司实际上都是同一法定代表人，苏升在职期间月薪一直是16,000元，骏源公司一直按照年薪23万元发放工资。老板与苏升签23万元的合同后没有提过兼职的事，苏升在职期间工资从未变更过，也从未离职过，法定代表人还有两个工厂，总部在七宝，在职期间苏升在这三个地方都跑过，骏源新材料(上海)有限公司与骏源公司实际是同一家公司，苏升从未在三家公司兼职过，也没签过任何兼职协议。苏升每月10日左右有三笔工资汇入，部分月份扣除了5,000元的股份款，三笔金额并非完全固定，但相加都是16,000元。老板娘2016年10月8日找苏升谈话说调岗工资16,000元待遇不变，骏源公司已经找好了接替苏升岗位的人，因此让苏升调到总部。骏源公司让李池签退休申请的条件是将苏升调至总部，月薪不变，并说将李池的社保在苏升工资中扣除，最后仅扣了一个月即工资为1,835元，后来李池就自己交社保了，不同意将李池的社保费用在该月扣除。骏源公司无理由辞退苏升，老板娘发短信说帮苏升联系了其他工作，就是辞退的意思。苏升入职后工资一直是税后16,000元，未签收过工资条，年底发放13薪，每年年薪达到23万元。骏源公司自2016年10月开始少发苏升工资，是按照税前8,000元发放的，实际上到手只有6,000元多。骏源公司陈述因苏升能力不行调岗，工资却从5,000元调整至8,000元，不符合逻辑。
一审庭审过程中，骏源公司主张：苏升入职时是与骏源特种纸(上海)有限公司建立劳动关系，2013年6月28日双方合意变更为苏升、骏源公司建立劳动关系，因为骏源公司要上市，公司高管包括苏升提出希望买股份，但若没有劳动关系就不能买，因此合意变更劳动关系。不认可将骏源新材料(上海)有限公司的工龄连续计算，因为2014年苏升离开骏源公司1年至昆山其他公司工作了一年，无法提供证据，当时是应苏升要求继续缴纳社保。苏升、骏源公司存在劳动关系，同时苏升在骏源公司关联企业有兼职，兼职的时候会发工资。双方没有签订过兼职协议，但三家公司都是独立法人，股东都是不同的，是上下级关系。第一份年薪23万元的劳动合同是因为当时希望苏升入职，故给予比较优惠的条件，后来公司董事会认为苏升是新人，不知道他的能力，所以合同变更为5,000元月薪，因考虑到老板承诺过苏升23万元年薪，因此让苏升去其他两家公司兼职，就仍给其23万元年薪。双方协商一致，解除第二份合同后才签订第三份合同。苏升工资分三笔发放即可印证苏升工资为5,000元，另外两笔都是兼职的款项。李池退休时申请在上海继续保留缴纳社保，故苏升、骏源公司达成合意在苏升的工资内扣除李池应缴纳的社保费，故2016年10月苏升工资为1,835元，系扣除李池的社保费用，之后就没有再扣了。苏升认可在原岗位无法做出业绩，公司与苏升协商从事销售，就从原岗位调动至销售岗位，并特别约定调岗后的薪资按照新的工作岗位，苏升签字确认同意调岗，岗位变动工资就变动，且骏源公司没有降低苏升的工资，苏升原岗位工资是5,000元，调岗后即2016年10月变更为8,000元，苏升没有其他兼职就没有其他费用了。骏源公司并非无理由解除合同，而是因为苏升没有工作能力，当时跟苏升说如果换岗位无能力要被辞退，苏升也同意了，实际上自苏升调至销售岗位业绩几乎为零，4、5个月后老板提出让苏升另找工作，苏升也默认同意没有提出反对意见，合意后就形成了退工单，没有书面证据证明。因为房子的问题，骏源公司暂停发放苏升2017年2月的工资。
一审法院经审理后认为：关于苏升的工资标准。苏升、骏源公司均确认苏升入职时约定年薪为23万元，苏升主张其工资为税后16,000元/月，骏源公司则主张苏升工资为5,000元/月，另有两笔兼职的款项，但骏源公司未提供证据证明苏升与其他公司存在兼职协议或相关约定，且发放苏升工资的均为骏源公司关联企业，苏升月薪5,000元与其岗位不相符，骏源公司同时认可老板承诺给予苏升23万元年薪，故一审法院对骏源公司有关于苏升在三家公司兼职的主张不予采纳。结合苏升的银行交易明细，苏升每月工资总额与其主张的税后16,000元/月工资标准基本相符，故一审法院对苏升主张的工资标准予以采纳。
关于2016年11月1日至2017年3月16日的欠薪。虽苏升、骏源公司双方协商一致进行调岗，但调整苏升的工资系变更劳动合同的行为，双方应以书面方式作出约定，审慎对待，骏源公司主张双方特别约定调岗后的薪资按照新的工作岗位，但未提供双方约定的新的工资标准，故一审法院不予采纳，骏源公司应按原标准支付苏升工资，扣除骏源公司已发放苏升2016年11月至2017年1月的工资后，骏源公司还需支付苏升2016年11月1日至2017年3月16日期间的工资差额53,162.83元。
关于解除劳动合同经济补偿金。即使根据骏源公司的主张，老板提出让苏升另找工作，苏升默认同意未提出反对意见，双方合意后形成退工单，则双方应系由用人单位提出后双方协商一致解除劳动关系，用人单位应根据法律规定支付劳动者经济补偿金。骏源公司以2014年苏升离开骏源公司1年至其他公司工作为由，不同意将骏源新材料(上海)有限公司的工龄连续计算，但骏源公司未提供证据证明其主张，且从苏升缴税情况看来，2013年1月至2016年10月期间，每月均由骏源公司与骏源新材料(上海)有限公司共同为苏升缴税，故一审法院对骏源公司主张不予采纳。根据苏升的工资标准及工作年限计算，骏源公司应支付苏升解除劳动合同经济补偿金112,000元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第(二)项、第四十七条第一款之规定，判决如下：一、上海骏源实业股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付苏升2016年11月1日至2017年3月16日期间的工资差额53,162.83元；二、上海骏源实业股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付苏升解除劳动合同经济补偿金112,000元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据我国民事诉讼法的相关规定，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，没有证据或者证据不足的，应当承担由此造成的不利后果。现经一审查明，苏升离职的原因系骏源公司主动与其协商解除双方之间的劳动合同，一审法院据此判令骏源公司支付苏升解除劳动合同经济补偿金，并无不妥。双方由此在计算苏升经济补偿金时的工作年限及工资基数问题上产生争议。关于苏升的工作年限，骏源公司主张苏升在2014年年初至2015年初离开骏源公司及其关联公司，而去其他公司工作，苏升工龄应当从2015年年初开始计算。对于该主张，骏源公司并未提供任何证据予以证明。相反，根据一审法院查明的事实，骏源公司及其关联公司在该期间内一直为苏升缴纳个税，故本院对骏源公司该项主张不予采纳。关于苏升的月工资标准，一审法院根据苏升提交的银行交易明细以及双方均认可的关于年薪的约定，认定苏升月工资为税后16,000元/月，并无不当。综上所述，一审法院在认定苏升的工作年限及月工资标准的基础上，判令骏源公司支付苏升解除劳动合同经济补偿金及2016年11月1日至2017年3月16日期间的工资差额，于法有据。骏源公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海骏源实业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理水波
审判长 王 安
审判员 郭征海
审判员 易苏苏
二〇一八年四月二十日
书记员 莫莉菲
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……