浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5569号
上诉人（原审被告）：徐光耀，男，1983年6月28日出生，汉族，住浙江省苍南县。
上诉人（原审被告）：梁翔，女，1985年9月17日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
以上二上诉人共同委托代理人：朱清梁，浙江正允律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘小平，男，1966年12月5日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。
被上诉人（原审原告）：胡永梅，女，1968年11月10日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。
委托代理人：熊惠斌，浙江泽厚律师事务所律师。
上诉人徐光耀、梁翔因与被上诉人刘小平、胡永梅买房屋卖合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2016）浙0191民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
徐光耀、梁翔上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回刘小平、胡永梅诉讼请求；2.诉讼费用由刘小平、胡永梅承担。事实和理由：一、刘小平、胡永梅支付的5万元性质为定金，刘小平、胡永梅无权要求返还。2016年1月1日，徐光耀、梁翔与刘小平、胡永梅签订《购房意向合同》，由刘小平、胡永梅支付意向金5万元，依据《购房意向合同》约定，刘小平、胡永梅接受购买条件并签订上述协议后，意向金转为购房定金，徐光耀、梁翔出具的收条也表明该款项为购房定金，因此，刘小平、胡永梅支付的5万元性质应为定金。依据《中华人民共国合同法》第115条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。刘小平、胡永梅未按合同约定按期支付购房款，无权要求返还定金。
二、徐光耀、梁翔并未确认5万元装修款已实际支付。2016年1月4日，徐光耀、梁翔与刘小平、胡永梅签订《协议》，约定房屋装修款为5万元，于《房屋转让合同》签订后当天已由乙方自行支付给甲方。《协议》虽约定装修款5万元已由刘小平、胡永梅支付给徐光耀、梁翔，刘小平、胡永梅并未在《房屋转让合同》签订当天即2016年1月4日实际支付该装修款，徐光耀、梁翔在庭审过程中也明确表示5万元装修款并未支付给徐光耀、梁翔，刘小平、胡永梅也未提供证据证明装修款已于协议签订当天向徐光耀、梁翔实际支付。《协议》的文字并不能直接证明合同的实际履行情况，当合同约定与实际履行不一致时，应以实际履行为准。虽然《协议》有约定，但本案5万元装修款并未实际支付，徐光耀、梁翔也未确认5万元装修款已实际支付。一审法院认定双方一致确认装修款已支付实属错误。
三、5万元定金并未转化为装修款。依据《担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。由此可见，定金可以抵作价款，也可以收回，具体如何操作，则由合同当事人自行决定，本案中，合同双方并未对定金的后续处理有任何约定，徐光耀、梁翔与刘小平、胡永梅双方签订的《协议》也并未约定将刘小平、胡永梅支付5万元定金转为装修款，《协议》中的装修款与5万元定金应是两笔不同性质的款项。此外，《协议》约定，5万元装修款应于房屋转让合同签订当天即2016年1月4日支付，而5万元定金依据《购房意向合同》已由刘小平、胡永梅于2016年1月1日支付，两笔款项的约定支付时间不同，若5万元定金转为装修款，为何要重新约定支付时间？在双方当事人未作明确约定，徐光耀、梁翔也未确定装修款已实际支付的情况下，一审法院作出刘小平、胡永梅支付给徐光耀、梁翔的5万元的性质已由定金转化为装修款的推定，强行将两笔款项混为一谈，其推定缺乏事实及法律依据。
刘小平、胡永梅辩称，一审判决遗漏了重要的事实，该案件需要发回重审，徐光耀、梁翔的上诉请求不能成立，5万元定金在正式房屋买卖合同中转换为了装修款是没有异议的。根据双方签订的购房意向合同，徐光耀、梁翔缴纳的5万元意向金在签订意向合同时转化为定金，这是双方签订本约的定金，最后双方订立了本约，但是本约上没有再关于定金的约定，并且在签订本约的同时又签订了关于装修款的协议，并注明了已经支付装修款5万元。从法律上来认定是很明确的，由于本约的订立定金的功能已经实现，但是由于双方对于装修款的约定，所以该五万元已经转换为了装修款，一审的认定正确。一审判决错误的地方是遗漏了重要事实的认定，一审判决没有认定2015年1月15日，案涉房屋已经为平阳法院已经对案涉房屋查封的事实，也遗漏了中止履行通知已经到达徐光耀、梁翔的事实，一审法院错误理解了合同法第68条，将可能丧失履行债务能力理解为必然，在案涉房屋已经被法院查封的状态下，不认可买方行使不安抗辩权。一审法院超出了审理范围，一审法院在徐光耀、梁翔未提出反诉的情况下，认定徐光耀、梁翔解除合同有效。虽然刘小平、胡永梅未提出上诉，但是根据相关规定，只有一审认定事实清楚，适用法律正确的才能维持，即便法院维持原判，该判决还是错误的，请求发回重审。
刘小平、胡永梅向一审法院起诉请求：1.解除刘小平、胡永梅与徐光耀、梁翔签订的《杭州市房屋转让合同》及《协议》；2.徐光耀、梁翔返还刘小平、胡永梅装修款5万元；3.徐光耀、梁翔支付刘小平、胡永梅违约金213000元；4.徐光耀、梁翔赔偿刘小平、胡永梅经纪服务费3万元；5.诉讼费用由徐光耀、梁翔承担。
一审法院认定事实：2016年1月1日，刘小平（甲方）与梁翔（乙方）及我爱我家公司（丙方）签订了《购房意向合同》，约定乙方将杭州市滟澜园澜轩×幢×单元×室房屋转让给甲方，转让总价为218万元，交易过程中产生的税费、中介服务费等由甲方承担，首付款于甲乙双方签订《杭州市房屋转让合同》后五个工作日内支付，交房时间为银行放贷后五个工作日内，甲方在签订上述合同时向居间方即丙方支付意向金5万元，乙方接受甲方的购买条件并签署上述合同后，意向金转为购房定金，并委托丙方支付给乙方，甲乙双方同意在本意向合同签订后五日内通过丙方签订《杭州市房屋转让合同》。同日，梁翔向刘小平出具收条一份，载明：本人收到刘小平购买滟澜园澜轩×幢×单元×室的购房定金人民币50000元。2016年1月4日，刘小平、胡永梅与徐光耀、梁翔签订了《杭州市房屋转让合同》，约定徐光耀、梁翔（甲方）将案涉房屋出卖给刘小平、胡永梅（乙方），房屋转让总价为213万元，甲乙双方同意委托【中国银行股份有限公司杭州市城东支行】银行【00××××03】账号对房屋交易资金进行监管支付，乙方须在2016年1月15日前支付首期款110万元至甲乙双方约定的银行第三方监管账户，余款乙方申请银行贷款，须于2016年1月15日前向银行等有关部门提交抵押贷款申请的相关资料，办理贷款审批手续，银行贷款103万元发放至甲乙双方约定银行第三方监管账户，待乙方产权受理单拉出后五个工作日内，乙方同意向甲方支付首付房款110万元，待银行放贷后五个工作日内，乙方同意向甲方支付剩余房款103万元，待银行放贷五个工作日内，甲方将房屋交付给乙方；乙方未按合同约定的时间付款，逾期付款超过10天的，甲方有权终止合同；甲方未按合同约定的时间交房，逾期交付超过10天的，乙方有权要求甲方支付违约金213000元，并终止合同。同日，刘小平、胡永梅与徐光耀、梁翔签订了《协议》，就案涉房屋作如下约定：房屋出售合同价213万元，装修款另计5万元，合计218万元，装修款于《房屋转让合同》签订当天已由刘小平、胡永梅自行支付给徐光耀、梁翔。2016年1月14日，刘小平、胡永梅向徐光耀、梁翔发送了《关于中止履行合同的通知》，称刘小平、胡永梅与徐光耀、梁翔订立的《杭州市房屋转让合同》第三条约定首付款110万元的支付期限是2016年1月15日前，但刘小平、胡永梅查询到徐光耀、梁翔有重大涉诉案件“（2015）温平鳌商初字第935号”，法院于2015年12月22日判决徐光耀、梁翔归还周某某借款100万元及利息，经咨询法律专业人士，基于上述情形，刘小平、胡永梅有权行使不安抗辩权，中止履行合同，现依法通知徐光耀、梁翔中止履行《杭州市房屋转让合同》，刘小平、胡永梅暂不支付首付款且不构成违约。2016年1月28日，徐光耀、梁翔向刘小平、胡永梅发送了《解除合同函》，称根据双方签订的《杭州市房屋转让合同》，刘小平、胡永梅须于2016年1月15日前支付首期款110万元至甲乙双方约定的银行第三方监管账户，但刘小平、胡永梅至今仍未按合同履行，故徐光耀、梁翔自2016年1月28日起与刘小平、胡永梅解除上述房屋转让合同，取回我爱我家公司代为保管的房产三证。
另查明，2015年12月22日，浙江省平阳县人民法院作出（2015）温平鳌商初字第935号民事判决书，判决：徐光耀、梁翔于本判决生效之日起十五日内偿还周小秋借款1000000元及利息（按月利率1.6%计算，从2014年7月1日起计算至判决确定履行之日止）。2016年1月18日，案涉房屋被浙江省平阳县人民法院查封。2016年3月17日，徐光耀、梁翔与案外人签订了《杭州市房屋转让合同》，约定徐光耀、梁翔将案涉房屋出卖给案外人。
以上事实认定，由刘小平、胡永梅提交的收条、《杭州市房屋转让合同》、《协议》、《中止履行合同的通知》、民事判决书截屏、房产查询信息快递单及徐光耀、梁翔提交的《购房意向合同》、《解除合同函》、快递单、《杭州市房屋转让合同》及双方当事人在庭审中所作的陈述所证实。徐光耀、梁翔提交的U盘录音录像及相应谈话记录、收条不足以证明其待证事实，不予采信。
一审法院认为，刘小平、胡永梅与徐光耀、梁翔签订的《杭州市房屋转让合同》，双方主体适格，意思表示真实，对双方具有约束力，刘小平、胡永梅与徐光耀、梁翔双方应当按照协议约定全面履行自己的义务。按照上述合同，刘小平、胡永梅应在2016年1月15日前支付首期款110万元至双方约定的银行第三方监管账户。刘小平、胡永梅主张其依法行使不安抗辩权，于2016年1月14日向徐光耀、梁翔发送了中止履行合同的通知，徐光耀、梁翔收到通知后既未提供担保，亦未恢复履行能力，故刘小平、胡永梅有权解除合同并要求徐光耀、梁翔承担违约责任。对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”即刘小平、胡永梅行使不安抗辩权的前提是有确切证据证明徐光耀、梁翔存在丧失或者可能丧失交付案涉房屋能力的情形，而刘小平、胡永梅提交的证据并不足以证明徐光耀、梁翔存在上述情形，故刘小平、胡永梅关于行使不安抗辩权的主张，不予采纳。根据合同约定，刘小平、胡永梅应于2016年1月15日前支付首期款110万元，逾期付款超过十天的，徐光耀、梁翔有权解除合同，而刘小平、胡永梅并未支付首期款，徐光耀、梁翔于2016年1月28日向刘小平、胡永梅发送了解除合同的通知，截至徐光耀、梁翔发送解除合同通知之日，刘小平、胡永梅逾期付款已超过十天，故徐光耀、梁翔有权依约解除合同，刘小平、胡永梅确认于2016年2月1日前收到了徐光耀、梁翔发送的解除合同通知，故一审法院认定刘小平、胡永梅与徐光耀、梁翔双方签订的《杭州市房屋转让合同》已经解除，刘小平、胡永梅要求解除上述合同的诉请已无必要，不予支持。关于刘小平、胡永梅要求徐光耀、梁翔返还装修款5万元的诉请，徐光耀、梁翔辩称刘小平、胡永梅支付的5万元为购房定金，而装修款并未支付，但根据刘小平、胡永梅与徐光耀、梁翔双方签订的《协议》，双方一致确定装修款5万元已由刘小平、胡永梅支付给徐光耀、梁翔，故徐光耀、梁翔的辩称不予采纳，一审法院认定刘小平、胡永梅支付给徐光耀、梁翔的5万元的性质已由定金转化为装修款，因刘小平、胡永梅与徐光耀、梁翔双方签订的《杭州市房屋转让合同》已经解除，刘小平、胡永梅有权要求徐光耀、梁翔返还案涉房屋装修款，故刘小平、胡永梅要求徐光耀、梁翔返还装修款5万元的诉请，予以支持。关于刘小平、胡永梅要求徐光耀、梁翔支付违约金213000元及赔偿经济服务费3万元的诉请，因案涉合同解除并非徐光耀、梁翔违约所致，故刘小平、胡永梅的上述诉请，缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、徐光耀、梁翔于判决生效之日起十日内向刘小平、胡永梅返还装修款50000元；二、驳回刘小平、胡永梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5695元，减半收取2847.50元，由刘小平、胡永梅负担2361.50元，由徐光耀、梁翔负担486元。
上诉人徐光耀、梁翔在二审期间未向本院提交新证据，被上诉人刘小平、胡永梅在二审审理期间向本院提交了浙江省平阳县人民法院（2015）温平鳌商初字第935号，欲该证明裁定是在2016年1月15日作出的。
对被上诉人刘小平、胡永梅提交的证据，上诉人徐光耀、梁翔认为，该证据不属于二审新证据，在此前提下对真实性没有异议，对关联性有异议，不能直接证明案涉房屋不能直接交付，不能证明待证事实。本院认为，该裁定书的真实性能够确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2016年1月4日，徐光耀、梁翔（甲方）与刘小平、胡永梅（乙方）签订的《协议》约定：“该房屋出售合同价2130000元，装修款另计50000元，合计2180000元。装修款于《房屋转让合同》签订后当天已乙方自行支付给甲方。”基于该协议约定，结合双方同日签订的《杭州市房屋转让合同》以及2016年1月1日梁翔出具的购房定金收条，一审法院认为刘小平、胡永梅支付给徐光耀、梁翔的款项性质已经由定金转化为装修款并无不当。现双方签订地案涉《杭州市房屋转让合同》已解除，徐光耀、梁翔应返还房屋装修款。徐光耀、梁翔的上诉理由本院不予采信。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”刘小平、胡永梅未提起上诉，其二审期间要求将本案发回重审的请求本院不予处理。综上所述，徐光耀、梁翔的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由徐光耀、梁翔负担。徐光耀、梁翔已预交二审案件受理费5695元，应退4645元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年十一月三十日
书记员 赖雪珂