三门峡市湖滨区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖民一初字第1195号
原告河南科灵实业有限公司。住所地：三门峡市黄河路中段。
法定代表人杨帆，该公司经理。
委托代理人李德源，河南崤山律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告莫天磊，男。
被告河南亿安房地产开发有限公司，住所地：周口市太康县城关镇光明路中段。
法定代表人王凤山，该公司董事长。
委托代理人王在英，男。代理权限为特别授权。
委托代理人阎化新，河南夏阳律师事务所律师。代理权限为一般代理。
原告河南科灵实业有限公司（以下简称科灵公司）与被告莫天磊、河南亿安房地产开发有限公司（以下简称亿安公司）安装工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告科灵公司的委托代理人李德源、被告亿安公司的委托代理人王在英、阎化新到庭参加了诉讼。被告莫天磊经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告科灵公司诉称：2010年10月25日，原告与被告亿安公司签订26594.06平方米的供热工程施工合同，合同约定，供热设施的配套标准为55元／平方米，其中政府交纳35元／平方米，被告交纳20元／平方米，并约定上述款项由被告莫天磊负责支付。合同签订后，原告施工人员进场，根据用热面积，按照20元／平方米，被告向原告交纳20%的供热设施配套费，余款在验收合格，冬季供热前30个工作日一次性付清。2011年11月12日原被告签订供用热施工管理合同（增补合同）增补用热建筑建筑面积为3360平方米，相关费用为141200元。2011年冬季原告按时供暖，但截至2011年4月28日被告仅支付110000元，尚欠570280元至今未付。2010年12月31日，原告与被告亿安公司签订水岸名家地暖安装工程合同，合同约定，工程数量20000平方米，工程造价740000元，由被告莫天磊负责款项支付。原告进场前，被告预付工程总造价30%作为启动资金，待原告完成1栋楼或相当于1栋楼的工程量，被告应当于2日内再次支付工程总造价的15%，以此类推，于2日内支付工程总造价的15%，直至完工。工程结算完毕后，支付工程总造价的95%，余留5%的工程款作为质保金。被告不按约定付款，每逾期1日，被告应向原告支付违约金为拖欠总金额的千分之三。2011年11月完工交付被告，但截至2011年4月19日被告仅支付330000元，尚欠336000元至今未付。被告莫天磊介绍原告与被告亿安公司签约，并保证被告亿安公司能按时付款，但被告莫天磊并没有履行承诺，督促亿安公司付款。请求法院判令两被告共同支付原告工程款906280元，违约金从2011年12月1日开始计算按中国人民银行同期银行贷款利率4倍至工程款还清之日。
被告莫天磊书面辩称：2011年下半年，我介绍科灵公司与亿安公司签订施工合同，因该项目系当地政府的安居工程，亿安公司的人说工程款支付没有问题，我就将原话传达给科灵公司，具体款项支付是亿安公司和科灵公司直接联系，有时科灵公司让我向亿安公司督促付款，但我从来没有接触过亿安公司的任何款项。
被告亿安公司辩称：1、原告在贵院起诉错误，因原告发生纠纷的合同履行地在被告处，应由被告所在地人民法院管辖。2、按原告就被告的原则，该案的管辖地也应该在被告所在地。原告为达到在当地法院起诉的目的，编造当地一个叫莫天磊的被告，该被告我们即不认识也从未打过交道，他既不是合同的当事人也与本案没有利害关系，所以原告在湖滨区法院起诉是不应该的。3、对管辖权的问题，第一次我们在本地以快递形式邮寄到受案法院，不知何原因法院没有收到我们的管辖权异议书，第二次邮寄到受案法院，法院收到时却超出诉讼时效，未受理。我们邮寄的收件人地址都没有错误，法院第一次没有收到，第二次收到，所以我们认为我们提出的管辖权异议没有超出诉讼时效，按照民事诉讼法的规定和有关解释，对我们提出的问题，法院应该作出书面裁定，到目前为止，我们没有见到该院的书面裁定，这剥夺了我们对管辖权异议的上诉权。4、原告的诉讼理由不能成立，根据本案事实，不是被告违约，是原告违约在先，其违约的事实如下：无故延误工期，拖延了交付工程的时间，给被告造成了不必要的经济损失。原告私自改变供热设备的型号，违规操作，使供热设备的有关工程不能投入使用。原告的诉讼请求错误，我们已支付的工程款是56万元。由于原告的违约行为给被告造成不应有的经济损失，原告不但应承担违约责任，而且原告对给被告造成的实际损失应予赔偿。通过我们计算，除原告剩余的工程款外，原告还应支付被告违约金、赔偿金1700470.26元。我们在本案当中虽不提出反诉，但我们保留另案起诉的权利，依法追回我们应当有的经济利益。综上，从程序上，本案应依法移送到本案有管辖权的管辖地审理；从实体上，应依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2010年10月25日，科灵公司（甲方）与河南亿安房地产开发公司（乙方）签订供用热施工管理合同，约定：“1、用ＸＸ点：太康县人民广场“水岸名家”住宅小区。2、用热建筑面积为26594.06平方米。3、供热设施配套费的标准为55元／平方米（其中政府补贴35元／平方米，乙方交纳20元／平方米）。4、乙方须在本合同签订后，甲方施工人员进场，根据用热面积，按照20元／平方米，向甲方交纳20%的供热设施配套费，剩余设施配套费待工程结束，国家验收合格，冬季供热前30个工作日内一次性付清。5、甲乙双方如需要修改合同条款或增加合同未尽事宜，须经双方协商一致签订补充协议，补充协议与本合同具有同等效力。”2010年11月12日，科灵公司（甲方）与亿安公司（乙方）签订供用热施工管理合同（增补合同），合同约定：“增补用热建筑面积为3360平方米”。供热设施配套费的标准与主合同一致。综上，该两个施工合同的供热总面积为29954.06m2，亿安公司应负担的工程款共计为599081.2元（29954.06×20）。
2010年12月31日，亿安公司（甲方）与科灵公司（乙方）签订地暖安装工程合同，合同约定：“1、工程范围为水岸名家小区内23#、24#、25#、26#楼房内地暖安装。2、地暖施工单价为37元／平方米（不含税），工程单价一次性包死，不再调整。3、地暖施工面积暂定为20000平方米。4、工程总造价暂定为人民币740000元（工程总造价最终按照实际完成数量如实结算）。5、工程款的支付：地暖大型设备起运之前甲方预付乙方工程款为工程总造价的30%作为首期启动资金，待乙方完成1栋楼（或等同于1栋楼的工程量）时，甲方应于2日内再次支付工程总造价的15%。以此类推，每完工1栋楼，于2日内支付工程总造价的15%，直至完工。当工程结算完毕后，支付至工程款总造价的95%，余留5%的工程款作为质保金，质保金待1年保修期满后5日内一次性退还乙方（质保金不计利息）。6、甲方必须按合同规定的付款条件及时间向乙方付款，延期付款超过3天，乙方有权停止施工。每逾期1日，甲方应向乙方支付的违约金额为拖欠总金额的千分之三，并由此引起的工期延误等问题，乙方概不负责。因乙方原因造成的付款延期甲方不负责任”。
2011年4月14日，亿安公司向科灵公司支付工程款330000万元，对此事实双方没有异议。科灵公司向亿安公司出具收据一张，载明：“今收到河南亿安房地产开有限公司交来水岸名家工程款人民币叁拾叁万元整（330000元）”，同日，亿安公司通过吴培荣账户向科灵公司转账330000元。
2011年4月25日，亿安公司向科灵公司支付工程款150000万元，科灵公司向亿安公司出具收据一张，载明：“今收到河南亿安房地产开发有限公司交来水岸名家工程款人民币壹拾伍万元整（150000元）”。对此，科灵公司出具2011年4月26日的银行转帐凭证，欲证明亿安公司通过吴培荣账户向科灵公司转账110000元。庭审中，亿安公司称自己共支付15万元，其中转帐110000元，剩余的4万元是科灵公司的张亚辉提前借款，当科灵公司开出15万元收据后，其将4万元借条返还给张亚辉。
2012年12月18日，科灵公司向亿安公司出具加盖有公章的预算拨款收据一张，载明：“今收到河南亿安房地产开发有限公司（太康水岸名家供暖项目）拨入水岸名家供暖项目人民币捌万元整（80000元）”。庭审中，亿安公司出具转账支票存根2张，收款人均为张亚辉，日期分别为2012年5月10日和2012年12月18日，金额均为40000元。亿安公司称该两笔款是2012年12月18日8万元收据的转账凭证。对此，科灵公司不予认可。
另查明，1、本院于2014年8月13日向被告亿安公司邮寄送达应诉手续，亿安公司于8月15日收到相关手续。2014年10月9日第一次开庭，亿安公司未参加诉讼，后因科灵公司增加诉讼请求，本院再次邮寄送达增加诉讼请求申请书、开庭传票等手续。2014年11月7日本院收到亿安公司邮寄的管辖权异议书。
2、2012年10月19日，科灵公司委托河南省建筑科学研究院对相关工程项目进行检验，检验结果合格。
庭审中，亿安公司对实际施工完成量未提出异议，对工程质量和竣工时间有异议。对于竣工时间，被告亿安公司认为测评合格日期为竣工日期，原告则没有证据证明竣工时间。
本院认为：亿安公司于2014年8月15日收到本院邮寄送达的应诉手续，其未在答辩期内向本院提交管辖权异议书，故对亿安公司对本案所提出的管辖权异议不予审查。科灵公司与亿安公司签订的三份合同均系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。三份合同的工程总价款为1339081.2元（599081.2＋740000）。科灵公司诉称其与亿安公司于2010年10月25日签订了供用热施工管理合同和2010年11月12日签订了增补合同（以下简称施工合同），并支付110000元工程款，对此事实，亿安公司称支付的金额为150000元。因亿安公司出示了科灵公司2011年4月25日的150000元收据，故本院认定，亿安公司支付了该两个施工合同中的150000元工程款。对2010年12月31日双方签订的地暖安装工程合同，工程总价款为740000元，科灵公司称亿安公司支付了330000元，并出示2011年4月14日的银行转款凭证，亿安公司对此无异议，故本院予以认定，即对该地暖安装工程合同的工程款，亿安公司仍有410000元没有支付给科灵公司。另亿安公司出示2012年12月18日科灵公司向其出具的加盖有科灵公司公章的80000元收据，针对该笔款项，科灵公司不予认可，但因该收据加盖有科灵公司的公章，故本院予以采信。因该笔工程款无法认定是支付哪一个合同的款项。对此，本院认为按照付款方对先前已经结束的工程应先付款的交易习惯，认定该款项为时间在先的施工合同的工程款。综上，前两个施工合同的工程款共计为599081.20元，亿安公司于2011年4月25日支付150000元，2012年12月18日支付80000元，共计230000元，下欠369081.20元。因双方对竣工时间均没有证据证明，故本院认为应认定测评合格日即2012年10月19日为竣工时间。双方对2010年10月25日签订的供用热施工管理合同和2010年11月12日签订的增补合同未约定逾期付款违约责任，2010年12月31日签订的地暖安装工程合同约定了违约责任，即如延期支付，每日按拖欠工程款总金额的千分之三支付违约金。科灵公司主张违约金以亿安公司未支付的全部工程款为基数并按中国人民银行同期贷款利率4倍计算，与合同约定不符。本院认为，在检验合格之日，亿安公司应履行自己的付款义务，但其未履行，应当承担违约责任。对前两个施工合同双方没有约定违约金，但至今亿安公司没有完全履行付款义务，其依法应按中国人民银行同期贷款利率计算未付款期间的利息；对后一个地暖合同，双方虽有违约金的约定，但双方约定过高，科灵公司要求按中国人民银行同期贷款利率4倍计算，应予支持。所有违约责任的计算应从合同竣工次日，即2012年10月20日起算，较为适宜。对于拖延工期、质量等问题，亿安公司在本案中未提起反诉，双方可另行处理。现有证据无法证明被告莫天磊对科灵公司负有付款义务，故被告莫天磊不承担付款责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决（缺席）如下：
一、被告河南亿安房地产开发有限公司支付原告河南科灵实业有限公司工程款779081.2元及违约金（违约金部分：以449081.2元工程款为基数，从2012年10月20日起至2012年12月17日止计算违约金，以369081.20元工程款为基数，从2012年12月18日起至付清之日止计算违约金，均按中国人民银行同期贷款利率计算；以410000元工程款为基数，从2012年10月20日起至付清之日止计算违约金，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）。限本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回原告其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13710元，由被告河南亿安房地产开发有限公司负担（原告已预交，不再退还，由被告直接给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。向本院递交上诉状的应附河南省三门峡市中级人民法院就本案上诉费收费票据。
审 判 长 张 辉
代理审判员 郭 路
人民陪审员 王倩倩
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 吕璐璐