贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）黔26刑再3号原公诉机关：天柱县人民检察院。上诉人（原审被告人）：严庆元，男，1963年9月30日出生，汉族，大学文化，原施秉县经济贸易局副局长，户籍地贵州省施秉县，住施秉县，2010年9月9日因涉嫌贪污被刑事拘留，同年9月18日被逮捕，2010年12月16日被取保候审。2016年11月4日被天柱县人民法院以贪污罪判处有期徒刑五年，2016年11月7日被执行逮捕，现羁押于天柱县看守所。辩护人：杨敏，贵州清水江律师事务所律师。辩护人：王成玉，贵州洲联合律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：刘星阳，男，1953年11月1日出生，汉族，小学文化，原施秉县民昌铁合金厂副厂长，户籍地贵州省施秉县，住贵州省施秉县，2011年1月26日因涉嫌贪污被羁押，同年4月2日被取保候审，2016年11月4日被天柱县人民法院以贪污罪判处有期徒刑四年，2016年11月7日被执行逮捕，现羁押于天柱县看守所。辩护人：吴寿喜，贵州铁力律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：宋大义，男，1950年4月9日出生，汉族，小学文化，原施秉县民昌铁合金厂厂长，住贵州省施秉县，2011年1月26日因涉嫌贪污被羁押，同年4月2日被取保候审，2016年11月4日被天柱县人民法院以贪污罪判处有期徒刑三年零六个月，2016年11月7日被执行逮捕，现羁押于天柱县看守所。辩护人：杨建民，贵州威驰律师事务所律师。辩护人：陈进林，贵州宏贯律师事务所律师。天柱县人民法院审理天柱县人民检察院指控原审被告人严庆元、刘星阳、宋大义犯贪污罪一案，于2016年11月4日作出（2016）黔2627刑再1号刑事判决。原审被告人严庆元、刘星阳、宋大义不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭审理了本案。黔东南州人民检察院指派检察员钱小方、杨再滔出庭履行职务，上诉人严庆元及其辩护人杨敏、王成玉、上诉人刘星阳及其辩护人吴寿喜、上诉人宋大义及其辩护人杨建民、陈进林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审再审认定：2007年国家出台淘汰落后产能奖励资金的政策，贵州省施秉县民昌铁合金厂厂长宋大义得知这一政策后，向施秉县经济贸易局申请国家奖励，因该企业2004年已停产不符合申报条件，便放弃申报。2009年，时任施秉县经济贸易局副局长的原审被告人严庆元联系宋大义，要宋大义利用施秉县民昌铁合金厂继续申报淘汰落后产能奖励项目，因该企业不符合申报条件，原审被告人严庆元、刘星阳、宋大义（由严庆元、刘星阳具体负责操作）用伪造假材料的手段以该企业符合国家淘汰落后产能奖励资金的条件上报，套取了国家淘汰落后产能奖励资金60万元。刘星阳、宋大义将其中的10万元用于偿还施秉县县财政后，交给严庆元14.5万元，严庆元将其中一部分送给相关检查核实审查项目的有关人员。严庆元个人分得8万元，刘星阳个人分得18万元，宋大义个人分得17.5万元。案发后原审被告人严庆元上缴8.6万元，原审被告人刘星阳上缴18万元，原审被告人宋大义上缴17.5万元。原判经再审认为，原审判决适用法律错误，定性有误，原判应予撤销。原审被告人严庆元利用其案发时担任施秉县经济贸易局副局长之便，伙同原审被告人刘星阳、宋大义采用伪造施秉县民昌铁合金厂符合国家淘汰落后产能奖励资金的条件上报，套取国家淘汰落后产能奖励资金60万元进行侵吞，原审被告人严庆元、刘星阳、宋大义的行为均已触犯刑律，构成贪污罪。天柱县人民检察院指控原审被告人严庆元、刘星阳、宋大义犯贪污罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。原审被告人严庆元辩称其无罪等理由。据庭审举证的证据可以认定，原审被告人严庆元作为施秉县经济贸易局副局长，利用了其职务上的便利，伙同刘星阳伪造施秉县民昌铁合金厂符合申报条件的假材料骗取国家淘落后产能奖励资金，并与刘星阳、宋大义进行私分，其行为符合贪污罪的构成要件，其辩称理由不能成立，本院不予采纳。其辩护人辩称“原审被告人严庆元不构成贪污罪。严庆元没有利用职务上的便利。严庆元的作用最小。应当从轻量刑按免刑处。”的理由，原审被告人严庆元作为施秉县经济贸易局副局长，理应按国家规定严格审核有关项目和申报材料，其伙同他人伪造材料骗取国家淘汰落后产能奖励资金，正是利用了职务上的便利条件才使得国家专项资金被骗取侵吞。原审被告人严庆元在制作假材料等行为上积极主动，整个案件过程来看，其作用明显大于其余二原审被告人。其辩护人的辩护意见本院不予采纳。原审被告人刘星阳辩称“我认为可以构成其他罪，不是贪污罪。政府在协助我们做，不是我们个人所为，不构成贪污。”的理由，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。原审被告人刘星阳为了达到骗取国家专项资金的目的，利用了原审被告人严庆元担任施秉县经济贸易局副局长职务上的便利，伙同严庆元伪造虚假材料骗取国家专项资金进行侵吞，其行为符合贪污罪的构成要件，其辩称理由不能成立，本院不予采纳。其辩护人辩称“本案明显是施秉县经济贸易局与民昌铁合金厂两个单位之间的行为。刘星阳与严庆元对接有关淘汰落后产能申报工作的行为应是企业(民昌铁合金厂)行为，而不应是刘星阳的个人行为。如果要追究他们的刑事责任，首先应追究单位的刑事责任，只有在单位构成犯罪的前提下，才能追究单位相应责任人的刑事责任。”的理由，根据庭审所出示的证据，没有证据能够证实施秉县经济贸易局或其他单位组织造假套取该专项资金，施秉县民昌铁合金厂系宋大义、刘星阳二人合伙的私营企业，该二人参与国家工作人员套取国家专项资金，施秉县民昌铁合金厂利用假材料套取国家专项资金的行为可以认定为二人个人的行为。对其辩护人的辩护意见本院不予采纳。原审被告人宋大义辩称，“我认为我无罪。”经庭审举证证据可以认定，原审被告人宋大义是在知道其企业不符合申报条件，在申报无果后与严庆元、刘星阳利用虚假材料再次申报，宋大义是知道严庆元、刘星阳二人伪造假材料申报的。原审被告人宋大义的辩称理由不能成立，本院不予采纳。其辩护人杨建民辩称，“宋大义不具有与本案其他两名原审被告人共同贪污的主观故意。严庆元造假材料目的和动机是完成职责内的工作任务，帮助企业顺利获得应得的国家奖励资金。没有共同贪污的故意。宋大义没有为获取国家专项资金实施任何弄虚作假的行为。对本案三位原审被告人以贪污罪立案侦查并进行公诉属刑事司法权过度干预行政职权的行为。本案检察机关对宋大义的贪污罪指控不能成立。”的理由，根据庭审查明，原审被告人宋大义在条件不符申报无果后，得知国家继续实行淘汰落后产能奖励资金政策的消息，委托原审被告人刘星阳具体负责办理，后与刘星阳、严庆元共同商议并私分赃款，其行为应当属贪污的共犯，据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。原审被告人宋大义为了达到骗取国家专项资金的目的，利用了原审被告人严庆元担任施秉县经济贸易局副局长职务上的便利，由严庆元、刘星阳具体负责制作虚假材料，骗取国家专项资金进行侵吞，其行为符合贪污罪的构成要件，属于共同合谋和实施的犯罪。对其辩护人的辩护意见本院不予采纳。在共同犯罪中，严庆元起主要作用，是本案的主犯。刘星阳、宋大义起次要作用，是本案的从犯。本案是再审案件，定罪量刑等适用原审时的有关规定。严庆元、刘星阳、宋大义在案发后退缴了个人所得赃款，根据三人的犯罪情节、后果、退赃等情况，本院决定对原审被告人严庆元从轻处罚，对原审被告人刘星阳、宋大义减轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十一条和《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第一百八十条的规定，作出如下判决：一、撤销本院(2011)天刑初字第62号刑事判决；二、原审被告人严庆元犯贪污罪，判处有期徒刑五年；（刑期另行计算）三、原审被告人刘星阳犯贪污罪，判处有期徒刑四年；（刑期另行计算）四、原审被告人宋大义犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月；（刑期另行计算）五、原审被告人严庆元违法所得人民币8万元、原审被告人刘星阳违法所得人民币18万元、原审被告人宋大义违法所得人民币17.5万元予以没收，上缴国库。一审宣判后，原审被告人严庆元、刘星阳、宋大义不服，均向本院提出上诉。上诉人严庆元的上诉理由为：1、我申报此项目，是州经贸委、施秉县经贸局、施秉县人民政府的组织集体行为，不是我的个人行为。2、天柱县人民法院（2016）黔2627刑再1号刑事判决书认定我分得80000元的钱不是事实。3、我的行为不符合贪污罪的构成要件，一审法院按贪污罪对上诉人定罪量刑，属于适用法律错误。4、假设一审法院认定我等三人提供虚假材料、虚报冒领奖励资金成立，按照《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理办法》第十四条和《财政违法行为处罚条例》（国务院令第427号）的规定，对我的处理也只能是扣回奖励资金，追究相关人员的行政责任。按照罪行法定原则，对我也只能适用行政处罚。请求撤销天柱县人民法院（2016）黔2627刑再1号刑事判决书，维持天柱县人民法院（2011）天刑初字第62号刑事判决书。上诉人严庆元的辩护人杨敏的辩护意见是：上诉人严庆元的行为没有利用职务上的便利，不构成贪污罪的构成要件，一审法院不仅认定事实错误，而且适用法律错误，请求二审法院依法改判上诉人严庆元不构成贪污罪。上诉人严庆元的辩护人王成玉的辩护意见是：（2016）黔2627刑再1号刑事判决书认定原审被告人严庆元犯贪污罪，并以主犯予以科刑，属定性错误和适用法律错误。施秉县民昌铁合金厂列为淘汰落后产能项目进行申报的行为，明显属政府的职能行为，不是原审被告人严庆元个人的意愿所能做到的。他只是执行政府指令和经贸委指派，具体申报事项的工作人员，其申报过程经过省、州，甚至是中央财政（如新疆检查组）的层层审查，并且在申报过程中多批次的人员到现场实地考察。如果申报材料有虚假的话，责任在于县人民政府，以及上级审查部门。原审被告人严庆元的行为不构成犯罪，请求二审改判。上诉人刘星阳的上诉理由为：1、原判认定事实和定性错误，认定严庆元与上诉人、宋大义三人实施的关于申报原施秉县民昌铁合金厂淘汰落后产能项目相关工作事宜的行为是三人私下密谋的个人行为与客观事实严重不符。2009年元施秉县民昌铁合金厂申报淘汰落后产能项目一事，完全是由县人民政府牵头主导发起的，原施秉县民昌铁合金厂负责配合实施的一项单位与单位之间的工作行为，原判将明显属于单位行为的事实认定为个人行为，从而认定上诉人等人构成贪污罪，明显存在认定事实和定性错误。2、上诉人在本案中虽然制造假债权债务凭证的行为，但该行为对申报项目能获得通过一事没有起到任何帮助作用，没有任何关联。原判据此认定是构成贪污罪的行为之一，显然错误。3、原判适用原审（第一次审理）时的法律规定定罪量刑没有法律依据，本案虽是再审案件，但根据从旧兼从轻的量刑法律原则，本案应适用新的或对被告人有利的法律规定作为量刑依据。4、如果本案按照原判原审时的法律规定进行量刑，那么本案本次一审判决的量刑则存在明显的错误，从本案本次一审判决对严庆元只判处五年有期徒刑来看，量刑明显是适用现行的法律。既然是适用现在的法律规定进行量刑，根据上诉人的犯罪情节，即使不对上诉人减轻处罚，最高量刑也不应超过有期徒刑三年。然本次一审判决在确定对上诉人减轻处罚之后却仍判处上诉人有期徒刑四年，这明显与现行的法律规定不符和与对严庆元适用的量刑依据不一致，有失公正。请二审法院撤销原判，依法重新作出公平公正的判决。上诉人刘星阳的辩护人吴寿喜的辩护意见是：原判认定原施秉县民昌铁合金厂淘汰落后产能项目申报一事，系严庆元、刘星阳、宋大义三人利用严庆元的职务之便密谋实施的套取国家专项资金的行为，从而判决严庆元、刘星阳、宋大义三人构成共同贪污罪与审理查明的事实不符，属认定事实和定性错误。一审判决误将两个单位实施的行为认定为个人行为。严庆元在原施秉县民昌铁合金厂淘汰落后产能项目申报过程中对部分资料进行造假一事，其实是政府的主观意思，并非严庆元个人的主观意思。同样，根据庭审查明的事实，刘星阳制造假债权债务的行为也是政府授意的行为，并非刘星阳个人的主观意思。由于我国现行刑法并未规定单位能够构成贪污的犯罪主体，因此刘星阳的行为也就不可能构成贪污罪。再则，即便二审法院认为一审定性没有错误，那么一审量刑适用的法律依据也存在明显错误，量刑明显偏重。原判认为本案是再审案件，量刑应适用原审时的法律规定，原判的该观点是依据1997年9月25日《最高人民法院关于适用刑法时间效力若干问题的解释》第十条的规定，但该规定已被2001年12月17日《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》所取缔。根据后司法解释第三条，原判对本案的量刑应适用2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定进行量刑。即应在3年以下的幅度内予以量刑。请二审法院依法予以改判。鉴于刘星阳年老多病，且庭审表现和社会表现良好，对其适用缓刑不具有社会危险性和危害性，请求二审法院在减刑对刘星阳处罚的同时依法对刘星阳适用缓刑。上诉人宋大义的上诉理由为：本案一审判决将上诉人及同案被告人严庆元、刘星阳以贪污罪定罪属明显的定性错误。本案侦查机关收集证据存在明显的片面性，一审法院在证据采信方面也存在极大的片面性。请求二审改判，并依法适用缓刑。上诉人宋大义的辩护人杨建民的辩护意见是：本案一审判决定性错误，客观的说，本案只存在行贿和受贿的犯罪事实，但考虑到存在严庆元主动索贿的情节，上诉人主动退还全部款项，以及司法实践的相同判例，即使对上诉人定为行贿罪，在量刑时也应适用缓刑。上诉人宋大义的辩护人陈进林的辩护意见是：一、宋大义依法不构成贪污罪。二、法院如果对宋大义定性维持为贪污罪，应当全面、充分考虑以下量刑情节：1、一审适用法律错误，应当适用新法，从有利于被告人的原则，从旧兼从轻原则判处。该意见同刘星阳的辩护人吴寿喜律师的意见一致。2、宋大义具有坦白情节，一审未予认定。请二审依法予以认定，并在量刑上予以体现。3、60万元中的10万元不应当被认定在贪污金额之内，若认定贪污金额减为50万元，在认定的贪污金额减下来后，量刑上也应该有所体现。4、宋大义在一审没有认罪，经过法律知识的学习，已经认识到自己的错误，二审当庭认罪，认罪态度好，悔罪诚恳，二审在量刑上应当有所体现。5、宋大义在犯罪中的主观恶性极低，地位很低、作用很小，参与度极低（完全是几乎不管不问的态度），而且分钱最少，退赃足额，最快。6、宋大义一贯表现良好，社会关系简单。其所在社区居委会愿意积极协助宋大义实行社区矫正。7、宋大义不具有社会危害性，不至于再危害社会。8、宋大义目前年纪很大，已经67岁，有严重糖尿病和高血压，不适合收押，对其判处管制或宣告缓刑等适用社区矫正是合适的。9、即使法院认定构成贪污犯罪，但量刑差异性体现的不够，应当依法精准、恰当地考虑，拉开处罚程度，体现罪责刑相一致的原则。10、若判处宋大义实刑，原一、二审在看守所的羁押以及再审期间被羁押的期限都应予以扣减。请二审法院依法改判。黔东南苗族侗族自治州人民检察院出庭检察员钱小方、杨再滔的检察意见为：本案的诉讼程序合法。上诉人严庆元、刘星阳、宋大义今天在庭审翻供，不具有认罪、悔罪表现。在项目申报的过程中，三个上诉人明知该厂不符合申报条件。在行为上面，并不是政府鼓励他们造假，分管的副县长肖体祥在2010年做过一次笔录，与刚才庭审律师找到肖体祥重新出具的证言内容不一样，如果辩护律师非要查清楚，请合议庭对此予以审查。对证人证言造假的行为应该予以追究。共同犯罪以共同的金额来定罪，他们共同贪污了60万元是据以已查明的事实。原判认定上诉人严庆元、刘星阳、宋大义犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人严庆元、刘星阳、宋大义的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与一审再审查明的事实一致。补充查明，施秉县经济贸易局于2010年9月10日出具的《关于我局严庆元同志分管工作情况的说明》证实：证明严庆元是时任经贸局副局长，具体负责工业企业生产协调、安全生产管理工作，同时负责生猪定点屠宰场的执法管理工作。同时查明：《中华人民共和国财政部关于组织申报2009年淘汰落后产能中央财政奖励资金的通知》明确要求：一、申报范围（二）以下项目不得申报：1、按1999年或2000年国家产业政策规定淘汰的落后设备产能和国家明令取缔的落后设备产能；2、2007年以前淘汰的落后产能；3、以前年度已享受中央财政淘汰落后产能、节能技术改造等奖励资金支持的项目；4、不能提供有效证明材料的项目；5、当年不能确保淘汰的落后产能和设备。原施秉县民昌铁合金厂2004年已停产，属于不得申报的范围。还查明，上诉人严庆元在二审期间提交一份新证据，施秉县人民政府办公室2016年11月22日出具的《施秉县人民政府办公室关于对另查明，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2015年3月19日作出的（2014）黔南刑二初字第3号刑事判决书认定，本案在本院二审审理期间〔案号为（2011）黔东刑终字第38号〕，上诉人严庆元（被法院采取变更强制措施为取保候审）、刘星阳、宋大义及其家属合谋向原二审承办法官汪某分别行贿15000元、50000元、50000元，共计人民币11.5万元。本院二审认为，上诉人严庆元作为时任施秉县经济贸易局分管企业生产协调的副局长，在履行职务的过程中理应严格执行国家法律、法规、规章和各项政策。在明知原施秉县民昌铁合金厂停产年限的硬性条件不符合《中华人民共和国财政部关于组织申报2009年淘汰落后产能中央财政奖励资金的通知》要求的淘汰落后产能的申报条件之下，依然积极主动联系上诉人刘星阳、宋大义，并伙同其二人通过伪造施秉县国税局、施秉县地方税务局完税证明、施秉县供电局用电证明，伪造2006年至2008年度资产负债表、损益表、工业产销总值以及主要产品产量这些财务资料，伪造施秉县发展计划局文件（施计［2010］16号），以造假相片虚假反映厂址原有样貌等形式申报国家淘汰落后产能奖励资金，导致最终国家财政部的通过验收，并错误发放了奖励资金。上述事实，上诉人严庆元、刘星阳、宋大义在侦查阶段均已作如实供述并经庭审控辩双方质证，据以查证属实，对一审查明的上述事实本院二审依法予以确认。关于上诉人严庆元提出的造假材料申报施秉县民昌铁合金厂作为淘汰落后产能企业项目系政府集体研究讨论决定，造假材料申报前已请示施秉县时任分管副县长肖体祥、黔东南州工信委时任行业科科长于某、施秉县经贸局时任主要领导并经局班子研究决定，是政府集体行为，不是上诉人三人个人行为的上诉理由。本院认为，上诉人严庆元所提供的造假材料申报系集体讨论研究的证据不足，且其辩解意见亦与天柱县人民检察院2010年9月3日对于某讯问笔录、2010年9月10日对郝法文（时任施秉县经贸局副局长）调查笔录，2010年9月21日对陶镇（时任施秉县经贸局局长）调查笔录，2010年12月28日对肖体祥调查笔录的证人证言相冲突，一审法院依职权亦未调取到反映造假材料申报系集体研究讨论过程的会议纪要、会议记录等原始记录依据。故对其造假材料申报项目系政府集体研究讨论决定属政府集体行为的上诉理由本院不予采信。关于证人证言证据证明力的采信问题，本院认为，本案系黔东南州人民检察院向本院提请抗诉而根据审判监督程序启动的再审案件，本次审理距2010年9月首次侦查、审查起诉、审判已过去了达六年时间，多位证人因年长日久记忆模糊等主观人为因素和言词证据极易受外界污染破坏等客观因素，证人证言内容具有不准确性。虽在本院二审期间证人肖体祥、钱家明又重新出具了新的相关书面证言，但经本院审查发现新的证言内容与2010年侦查机关首次介入获取的证言内容有很大出入。天柱县人民检察院2010年12月28日对肖体祥调查笔录的证言为：“2009年只是一次碰头会，交待了申报必须严格按照国家淘汰落后产能政策申报，具体由经贸局和财政部门负责，主要是经贸局负责，刚才叫办公室副主任找了一下会议记录，经查未找到。···政府要求严格按照要求国家政策申报、对申报淘汰落后产能中央补助资金企业需要什么条件具体细节不知道，只知道有淘汰落后产能中央补助资金这个政策，对造假套取不清楚”。2010年11月26日钱家明自书材料内容为：“2007年，国家出台淘汰落后产能补贴政策，施秉县民昌铁合金厂得知这一政策（经贸局告知），因该厂材料不齐，未能申报，大约2008年底或2009年初，州经贸委于科长电话于我，讲民昌铁合金厂可再次申报，我根据州里的通知，就安排分管副局长严庆元，按上面的要求组织材料申报（与企业联系）。但于2009年5月底因工作需调离经贸局，怎样组织材料上报我就不清楚了。”本院认为，根据刑事诉讼证据规则，直接证据来自相同个体的情形下，越靠近案发当时所作的笔录其证明力要大于距离案发当时一段时间后形成的笔录，在证明内容前后相互矛盾的情形下，应当采信侦查机关首次介入时的相关证据加以认定。就本案证人证言的证据客观性而言，应采信侦查机关首次对其进行询问的书面证言，故本院对证人肖体祥、钱家明在本院再审二审期间提供的证言不予采信。天柱县人民检察院2010年9月3日对于某讯问笔录的证言为：“在我们将材料上报到省里并得到奖励资金之后，我们下到施秉去检查这个企业的情况，就发现这个申报是假的，···那么这种企业就不能申报，也不该得到奖励资金。”，“事实上该厂早就不存在了，但为了申报成功，就找到我帮忙，后来就在2009年10月下旬该厂申报成功，得了国家的奖励资金60万元，其中的10万元偿还了县财政10万元，剩下的50万元给了该企业。”，“这个是不该得的，因为企业早就不存在了就不该申报，能够得的原因主要是施秉县经贸局和财政局虚报了该企业的申报材料造成的。···2009年申报成功的施秉县民昌铁合金厂的60万元奖励资金也不该得，该企业也早就不存在，都是施秉县经贸局和财政局组织的假申报材料才得的。这种都是违法违规的行为。”，以及2010年形成的肖体祥、钱家明、陶镇、郝法文等人的证言，能够证明申报行为必须经政府研究审批同意（钱家明、陶镇、郝法文的情况说明中称“配合企业完成申报工作”）。上诉人严庆元2010年11月30日的自书材料供述称“···我利用我所学的知识和掌握的技能帮助企业申报项目···”，综合上述证据，本院认为，上诉人严庆元利用对国家淘汰落后产能奖励资金政策掌握的工作便利并将之用于该项目的申报工作，且在州、省、国家财政部检查组下来检查时，积极出谋划策，以其公职身份负责协调、接待多个上级检查组，避免申报项目造假材料的情况暴露。上述证据也客观印证了该项目申报系由施秉县人民政府依照行政职能部门分工委托施秉县经贸局依法依规实施。因此，上诉人严庆元在申报中弄虚作假行为，属于利用其时任经贸局分管副局长的职务之便的个人行为。因此，上诉人严庆元的上诉理由因无相关证据证实，且与其自书供述相悖，对上诉人严庆元的上诉理由本院不予采纳。国家财政部出台淘汰落后产能中央财政奖励资金具有国家政策性特征，需要各级政府及其相关部门的协助方能完成，依法逐级审批申报程序是履行政府职责的法定行为，并非默许并同意上诉人严庆元等三人造假材料借以骗取奖励金。上诉人严庆元提交的《施秉县人民政府关于淘汰落后产能企业的批复》（施府函〔2009〕38号）文件仅仅是政府实施行政行为的行政公文中的过程性文件。该文件无法证明施秉县人民政府明知或应知申报项目材料来源系上诉人严庆元等人伪造的事实，亦无法证明上诉人严庆元作为直接参与者、实施者，申报造假材料行为的合法性。施秉县人民政府依法履职行为不能成为上诉人严庆元、刘星阳、宋大义无罪、减轻罪责的抗辩理由。在共同犯罪中，上诉人严庆元发挥主导作用，其具体实施的行为通过据以查明的事实前已叙明。上诉人刘星阳积极协助，上诉人刘星阳在上诉人严庆元的授意之下，向其提供原民昌铁合金厂2004年以前生产的完税证明、用电证明等材料用于复印后技术处理造假，并按上诉人严庆元要求提供系造假产生的欠林某、曾某某、李某、孙某某、杨某2、郭某、杨某3、舒某、肖某2等人的欠条、借据和与杨某2签订的办公楼承包合同，用于在申报淘汰落后产能中央奖励资金以及应付上面检查组的检查。通过上述行为，进入施秉县财政局的该60万元奖励金方才转入了上诉人刘星阳的个人账户，由其实际控制支配，贪污行为才构成既遂。上诉人宋大义参与协助，上诉人宋大义在2007年明知施秉县民昌铁合金厂的停产年限（2004年已停产）与申报的条件不符，申报需要生产情况、完税证明以及电费证明，根本没有2007年以前几年的票据，造假材料困难已放弃申报，但在2009年2、3月份得知国家继续实行淘汰落后产能奖励资金政策的消息后，明知上诉人严庆元、刘星阳正在实施上述项目申报造假材料行为，依然予以默许并向上诉人刘星阳提供书面委托书，委托上诉人刘星阳具体负责申报事宜。并将原民昌铁合金厂的公章交给上诉人刘星阳去盖这些造假的申报材料，对上诉人严庆元、刘星阳办理申报项目的造假行为予以协助配合。上诉人刘星阳、宋大义为套取国家淘汰落后产能奖励金所实施的相关行为已在一审列述，有被告人供述和辩解、证人证言、书证等证据在卷佐证，并经庭审控辩双方质证，据以查证属实。本院二审不再赘述。上诉人严庆元、刘星阳、宋大义三人共同以实行行为伪造不符合国家财政部国家淘汰落后产能项目条件的申报材料，导致奖励资金的错误放款，已造成国家资产的流失。其行为已构成刑事犯罪，应予追究三上诉人的刑事责任。关于上诉人严庆元提出的只应按照国务院《财政违法行为处罚处分办法》的规定进行处理的上诉理由，本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”，据此可知，行政责任和刑事责任是根据违法行为的法益侵害性的不同程度法律所做的区别评价，违法行为中严重侵害法益的将同时构成犯罪行为，故两者并非非此即彼的对立关系，认定追究行政责任并不排斥根据行为、情节的严重性而继续对其追究其刑事责任。根据《财政违法行为处罚处分办法》第二十条：“单位和个人有本条例规定的财政违法行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本院根据审理查明的事实，三上诉人的行为符合以骗取方式非法占有国家财产的法定构成要件，本案三上诉人的行为已构成犯罪，应当追究三上诉人的刑事责任。上诉人严庆元的上诉理由于法无据，本院不予采纳。关于上诉人严庆元提出的没有利用职务之便的上诉理由，本院认为，职务是国家工作人员基于其地位应当作为公文处理的一切事务，其范围由法律、法令和职务的内容决定。所谓职务之便，是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及便利条件。所谓骗取，是指假借职务上的合法形式，采用欺骗手段，使具有处分权的受骗人产生认识错误，进而取得公共财物。上诉人严庆元原系施秉县经济贸易局的分管副局长，在履行职务过程中用造假材料的手段使原施秉县民昌铁合金厂符合申报国家淘汰落后产能奖励资金项目的条件上报，套取了国家淘汰落后产能奖励资金60万元。上述行为正是利用了上诉人严庆元时任施秉县经济贸易局副局长的职务上的便利，应当以贪污罪追究其刑事责任。上诉人刘星阳、宋大义虽然并非国家工作人员身份，但与上诉人严庆元具有共谋实施前述骗取公共财物行为，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”故对上诉人刘星阳、宋大义亦应以贪污罪追究其二人的刑事责任。上诉人宋大义的辩护人杨建民关于本案一审判决定性错误，本案只存在行贿和受贿的犯罪事实的辩护理由不能成立，本院二审不予采纳。关于上诉人刘星阳的辩护人吴寿喜以及上诉人宋大义的辩护人陈进林提出的刑法新旧适用问题，本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字〔2001〕5号）第二、三条针对的是尚未审结的案件，尚未审结的案件应适用《中华人民共和国刑法》第十二条“从旧兼从轻”原则。但本案属对已审结案件启动审判监督程序的案件，根据《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（法释〔1997〕５号）第十条：“按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。”，故本案再审应适用《中华人民共和国刑法》关于贪污罪定罪量刑的规定。综上所述，天柱县人民法院再审一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，对赃款的处理符合法律规定，本院二审依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 石 修 华审 判 员 刘 泽 智代理审判员 罗   维二〇一七年三月八日书 记 员 章杰（代）