广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）西民一初字第2563号
原告南宁市某小学。
法定代表人刘某，校长。
委托代理人廖振华，南宁市衡阳法律事务所法律工作者。
被告南宁市某建筑安装工程总公司。
法定代表人蓝某，总经理。
委托代理人余小原，南宁市南湖法律事务所法律工作者。
原告南宁市某小学（以下简称某小学）与被告南宁市某建筑安装工程总公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年10月26日受理后，依法组成合议庭，于2012年12月28日公开开庭进行审理。原告的委托代理人廖振华，被告的委托代理人余小原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告某小学诉称：2007年2月9日，原告与被告签订了一份《建筑工程施工协议书》，约定：原告将本单位综合楼一栋五层发包给被告施工；建筑面积按图纸计算，工程单价（包干）每平方米698元；合同工期从2007年1月9日至2007年8月1日，如有逾期不能交房，15天后则按每日扣除余下工程款的0.5%。按合同约定，被告应于2007年8月15日前交房，但由于被告的原因直到2008年8月5日才得以验收，验收仍不合格，需进行整改。之后，被告一直躲避未与原告结算。原告基于教育机构的特性，无奈于2008年10月8日登报要求被告于2008年10月22日前到原告处结算处理相关事宜，但被告却置之不理。双方合同约定工程于2007年8月15日前交房，但至2008年11月25日，被告已严重超过交房时间465天，此时尚有余下工程款129433.84元，双方约定如有逾期不能交房，15天后则按每日扣除余下工程款的0.5%作为违约金，因此，被告应支付原告违约金30.093万元。原告曾于2011年12月16日向法院起诉要求被告支付违约金30.093万元，但为了处理好双方的关系，原告于2012年7月10日提出撤诉申请，之后被告并未履行支付违约金的义务，为此，原告再次诉至法院，请求法院判决：1、被告向原告支付逾期交房违约金30.093万元（违约金计算：2007年8月15日至2008年11月25日共465天，129433.84元×0.5%×465天=30.093万元）；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告某公司辩称：原告的诉请无事实及法律依据。一、原告曾于2010年、2011年以同样理由及事实提起诉讼，原告在无新的事实及理由的情况下多次提起诉讼属恶意诉讼；二、被告不存在违约问题，违约方为原告，原告没有按合同约定支付工程款，因此造成工程拖延的后果应由原告承担；三、原告变更图纸、增加工程量造成工程不能按照合同约定的期限完成；四、工程未经验收，原告已擅自使用，依照有关法律，原告没有向被告主张包括违约的权利。
经审理查明：2007年2月9日，原告与被告签订一份《建筑工程施工协议书》，约定原告将南宁市某小学综合楼工程委托给被告施工，工程名称：南宁市某小学综合楼一栋五层，建筑面积按图纸设计来计算，工程单价（包干）每平方米为698元（工程结算不含架空层，架空层不计算面积和工程款给被告，架空层的材料、人工等一切费用都包含在每平方米698元内）。超出图纸设计和协议部分，按照实际发生的工程量结算，以双方签证为准。工程地点：南宁市某小学校园内。工程内容和范围：土建、装修、装饰以及水、电、防雷等工程。承包方式：包工包料。合同工期：从2007年1月9日至2007年8月1日，如逾期不能交房，15天后则按每日扣除余下工程款的0.5%，如果有不可抗拒的客观原因，经双方协商后工期相应退后。付款方式：被告愿意垫支基础到正负零工程所需的资金，至正负零以上开工前，原告付给被告22万元的工程款，以后按每完成一层土建工程原告付给被告10万元。余下的工程款，原告在工程竣工并验收合格后付清98%，一年后付清余下的2%工程款。由双方确认验收单位，根据工程进度进行分段验收。如发现施工过程被告不按协议和图纸施工或出现不符合工程质量要求的，原告有权责成被告停工或返工，返工费由被告负责，工程保修一年。工程质量以原告和质检单位验收合格为准，工程竣工后，原告在15天内通知验收单位进行验收。此外，双方还在合同中对其他事项进行了相关约定。原告分别于2007年2月10日付款220000元，2007年3月28日付款30000元，2007年4月12日付款100000元，2007年5月9日付款40000元，2007年5月15日付款30000元，2007年5月23日付款40000元，2007年5月25日付款60000元，2007年6月11日付款100000元，2007年7月2日付款100000元，2007年7月22日付款150000元，2007年8月25日付款30000元，2007年11月5日付款40000元，2007年11月23日付款10000元，2007年11月26日付款20000元，2007年12月25日付款30000元，2008年5月5日付款25000元，2008年8月30日付款1000元，2009年2月27日付款4000元，共计1030000元。2008年8月5日，原告组织建设方、施工方、设计院、监理方验收，施工方代表于当日在《存在问题》上签字注明收到整改通知一份。原告于2008年8月8日确认验收不合格，要求整改后再验收。2008年10月8日，原告在《当代生活报》上刊登《通知》，内容为：“南宁市某建筑安装工程总公司某小学项目老板古全礼，请于2008年10月22日前到南宁市某小学协商工程结算等事宜，逾期我方将与南宁市某建筑安装工程总公司协商解决，由此造成的损失由你古老板全部负责。”2008年11月25日，原告向被告发出《通知》，载明：“由挂靠贵公司的项目老板古全礼承建的南宁市某小学综合楼，至今某小学未能使用。特此通知”。此后，原告使用了该综合楼。2011年12月18日，某小学综合楼工程的监理公司南宁市某建设监理有限责任公司向本院出具了一份《回复函》，载明：基础工程于2007年2月10日完工，发包方于2007年2月10日付款；架空层于2007年4月10日完工，发包方于2007年4月12日付款；第一层于2007年5月9日完工，发包方于2007年5月15日付款；第二层于2007年5月25日完工，发包方于2007年5月25日付款；第三层于2007年6月11日完工，发包方于2007年6月11日付款；第四层于2007年7月1日完工，发包方于2007年7月2日付款；第五层于2007年7月21日完工，发包方于2007年7月22日付款。
另查明：被告曾于2009年向本院起诉，要求原告支付工程款455607.68元并承担诉讼费用。本院于2009年12月10日作出（2009）西民一初字第360号民事判决书，认为原告为公共教育事业单位，建设本单位综合楼关系社会公共利益，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，工程建设项目必须经过公开招标。但原告违反该法律规定，没有经过建设工程招投标程序，擅自将工程发包给被告施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原、被告签订的《建筑工程施工协议书》无效。本工程竣工后，虽未经竣工验收合格，但原告已使用了该工程，应该以原告占有建设工程之日为工程竣工日期。原告于2008年10月18日发布公告后接收并使用了该工程，根据原告的陈述，本涉案工程的竣工日期应为2008年10月18日。本案的《建筑工程施工协议书》虽然被确认无效，但原告已实际接收使用了涉案工程，被告请求按照协议书的约定支付工程款，应该得到支持。本涉案工程1-5层的建筑面积为1661.08平方米，根据双方约定每平方米单价698元，总价为1159433.84元，原告已支付了1030000元，尚欠129433.84元。对于架空层的工程款，根据《建筑工程施工协议书》约定不计算面积和工程款，但超出图纸设计和协议部分，按实际发生的工程量结算。被告在施工期间，根据原告的申请，设计单位作出变更通知，改变了高差，增加了层高。被告已按变更通知实际施工。按照原、被告签订的协议，被告可以要求按实际的施工量进行结算。根据评估鉴定结论，架空层的工程造价为180860.36元，被告要求支付于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二第第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第十四条之规定，判决如下：一、南宁市某小学支付南宁市某建筑安装工程总公司工程款129433.84元；二、南宁市某小学应支付南宁市某建筑安装工程总公司架空层工程款180860.36元；三、南宁市某小学支付南宁市某建筑安装工程总公司工程款129433.84元的利息，按中国人民银行公布的流动资金贷款利率，自2008年10月19日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止；四、南宁市某小学支付南宁市某建筑安装工程总公司架空层工程款180860.36元的利息，按中国人民银行公布的流动资金贷款利率，自2008年10月19日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止。
原告不服（2009）西民一初字第360号民事判决书，于2010年3月24日向南宁市中级人民法院提起上诉，南宁市中级人民法院经审理认为，原告综合楼建设工程虽属公共事业工程，但由于本案建设工程的造价未超过200万元，因此，本案工程不属于必须进行招投标的建设工程。据此，原告未对外进行公开招标而直接与被告签订综合楼的建设工程施工协议，没有违反法律法规的强制性规定。本案合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定并已实际履行，应为有效合同。工程总价为1159433.84元，原告已支付1030000元，故原告还应支付被告129433.84元。本案诉争工程的空架层原设计图为室内外高900，架空层层高为2100。2007年11月，工程设计单位广西某设计院根据原告的要求将原设计室内外高差900改为100，架空层层高改为2900，被告已根据变更后架空层层高进行实际施工，增加了层高，因此，一审法院根据双方所签订的协议及评估鉴定结论，判决原告支付被告架空层造价款180860.36元正确。本案诉争工程于2008年8月5日竣工，故原告以2008年8月广西某设计院的设计通知内容：取消2007年11月设计变更（相关内容），按原设计室内外高差900，架空层层高为2100施工，主张被告未按设计要求施工，无事实依据。诉争工程虽未经正式验收，但原告已实际占有使用该综合楼，故一审法院判决原告应支付尚欠的工程款正确，予以维持。2010年7月20日，南宁市中级人民法院作出（2010）南市民一终字第772号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
原告不服（2010）南市民一终字第772号民事判决书，向检察机关申诉，广西壮族自治区人民检察院于2013年3月27日作出桂检民抗（2013）12号民事抗诉书，向广西壮族自治区高级人民法院提出抗诉，广西壮族自治区高级人民法院于2013年5月9日作出（2013）桂民抗字第204号民事裁定书，指令南宁市中级人民法院再审。再审期间，原告提交了本院于（2011）西民二初字第155号案中依职权调取的某设计院回复函及南宁市某建设监理有限责任公司回复函两份新证据，证明2007年11月图纸变更是被告的单方行为，设计院考虑到未增加工程量，就按照被告的要求变更图纸，发现问题后，立即取消了该变更后的设计图纸，且本案涉诉工程在2007年7月主体工程已完工。因被告未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利，故对上述两份证据的真实性予以确认。原告认为不是根据原告的要求，而是被告单方面变更，同时被告没有进行整改，再审认为原告提交的新证据足以证明图纸变更是被告单方申请变更，且被告在本案中并未提交证据证明已作出整改，因此，原告提出的异议成立。再审另查明，涉案工程的架空层已于2007年4月10日完工，整个工程于2007年7月21日完工。2008年8月5日验收综合楼时，验收不合格的存在问题中明确载明架空层填土未做。2008年8月，广西某设计院下发取消2007年11月提出的变更（补充）通知单，即取消2007年11月设计变更通知单相关内容，按原告图纸设计室内外高差为900，架空层高为2100施工。再审认为，原告与被告签订的《建筑工程施工协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效合同。根据原告提交的广西某设计院的回函可知，2007年11月，某小学综合楼设计图变更是根据施工方的申请进行的变更，原告对图纸变更提出异议后，广西某设计院已经作出撤销2007年11月变更图纸的决定，要求施工方恢复按原图纸设计室内外高差为900，架空层层高为2100施工，因此，被告应按照变更前图纸即室内外高差为900，架空层层高为2100进行施工。同时，根据本案双方当事人签订的《建筑工程施工协议书》约定：工程单价每平方米698元（工程结算不含架空层，架空层不计算面积和工程款给被告，架空层的材料、人工等一切费用都包含在每平方米698元内）。超出图纸和协议部分，按照实际发生的工程量结算，以双方签证为准。如果按照原图纸施工，架空层并非新增加的工程量，且架空层在2007年4月已经完工，图纸变更则在2007年11月，因此，原审判决认定被告根据原告要求按变更后图纸进行施工，增加层高，应支付架空层工程款无事实和法律依据，予以纠正。南宁市中级人民法院于2013年9月5日作出（2013）南市民抗再字第49号民事判决书，判决：一、撤销南宁市中级人民法院（2010）南市民一终字第772号民事判决书；二、维持南宁市西乡塘区人民法院（2009）西民一初字第360号民事判决书的第一、三项；三、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2009）西民一初字第360号民事判决书的第二、四项；四、驳回被告的其他诉讼请求。该判决于2013年10月28日生效。
原告曾于2010年12月、2011年12月两次向本院起诉被告，要求被告支付逾期交房违约金30.093万元，后均撤回起诉。2012年10月26日，原告再次诉至本院，提出前述诉讼请求。2012年12月29日，原告以（2009）西民一初字第360号案已进入再审程序为由，申请本院中止本案的审理。本院于2013年1月20日裁定中止诉讼。2013年11月11日，原告以再审终结为由，申请恢复本案审理。
本院认为：原、被告均为已生效的（2013）南市民抗再字第49号民事判决书的当事人，该判决已认定图纸变更并非原告提出，某小学综合楼工程的监理公司南宁市某建设监理有限责任公司向本院出具的《回复函》足以证明原告按合同约定支付工程款，且原告并非因工程质量不合格主张权利，即使原告存在擅自使用未经竣工验收的房屋亦不影响原告就被告逾期交房主张权利，故被告抗辩称：原告没有按合同约定支付工程款，因此造成工程拖延的后果应由原告承担；原告变更图纸、增加工程量造成工程不能按照合同约定的期限完成；工程未经验收，原告已擅自使用，原告没有向被告主张包括违约的权利，本院均不予采纳。（2013）南市民抗再字第49号民事判决书确认原告与被告签订的《建筑工程施工协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效合同。则按照《建筑工程施工协议书》的约定，合同工期从2007年1月9日至2007年8月1日，如逾期不能交房，15天后则按每日扣除余下工程款的0.5%，被告确实存在无正当理由逾期交房的情形，故原告主张按上述约定，按原告尚欠工程款129433.84元，计算465日，按每日0.5%计算违约金符合合同约定，则被告应支付原告逾期交房违约金300934元（129433.84元×0.5%×465日），现原告仅主张被告支付300930元，并无不当，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定，判决如下：
被告南宁市某建筑安装工程总公司支付原告南宁市某小学逾期交房违约金300930元。
案件受理费5814元（原告已预交），由被告负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费用，逾期不预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 何卫萍
人民陪审员 朱进德
人民陪审员 刘设海
二〇一四年二月十一日
书 记 员 蒙恺薇
附法律法规：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。