浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙05民终394号上诉人（原审被告）：曹福琴，女，1966年11月15日出生，汉族，住湖州市吴兴区。委托诉讼代理人：石益华，浙江银湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑庐，男，1987年4月12日出生，汉族，住址：湖州市吴兴区。原审被告：李连卫，男，1966年6月6日出生，汉族，住湖州市吴兴区。委托诉讼代理人：沈新芳，湖州市苕溪法律服务所法律工作者。上诉人曹福琴与被上诉人郑庐、原审被告李连卫民间借贷纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初4269号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人曹福琴及其委托诉讼代理人石益华、被上诉人郑庐、原审被告李连卫的委托诉讼代理人沈新芳到庭参加诉讼。各方于2017年5月26日向本院申请庭外调解一个月，本院依法予以准许，本案依法扣除审理期限一个月。后经本院院长批准，本案延长审理期限一个月。本案现已审理终结。曹福琴上诉请求：撤销吴兴区人民法院（2016）浙0502民初4269号民事判决书，改判驳回郑庐的所有诉讼请求。事实和理由：李连卫因常年赌博被判刑后一直在外一人生活，事实上与家庭断绝了一切的经济往来。郑庐在出借款项时完全可以通知曹福琴到场，其对李连卫常年赌博的恶习应该完全了解。郑庐答辩称，李连卫和曹福琴是一起生活的，应当共同还款。当时借钱其表示会很快归还。李连卫借钱的时候也将其带至曹福琴的完美店里，说无法归还时会用曹福琴的完美产品抵债，其没有同意。李连卫答辩称，郑庐的陈述系虚假，其与郑庐之前并不认识，是通过其他人介绍认识的。郑庐向一审法院起诉请求：一、李连卫、曹福琴归还借款本金80000元，支付律师费2000元；二、案件诉讼费由李连卫、曹福琴承担。一审法院认定事实：李连卫因需要资金周转，2016年5月12日、5月26日、5月28日三次分别向郑庐借款现金30000元、20000元、30000元，并向郑庐出具借条三份，并约定因诉讼引起的律师费、诉讼费由李连卫承担。借款发生后，郑庐经催讨未果，以致纠纷成讼。另查明，李连卫与曹福琴于2016年6月14日办理离婚登记手续，借款发生在双方夫妻关系存续期间。再查明，郑庐为该案支付律师费2000元。一审法院认为，郑庐与李连卫之间的民间借款担保合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律，行政性法规的强制性规定，应属合法有效。郑庐已依约完成了交付借款的义务，李连卫应及时归还借款本金，现其拖欠不付，显属违约，故对郑庐要求李连卫归还借款本金的请求，于法有据，该院予以支持。对于郑庐要求李连卫支付律师费2000元的请求符合双方约定及法律规定，该院依法予以支持。对于郑庐要求曹福琴承担共同还款责任的请求，该院认为，曹福琴虽向该院提交证据证明李连卫曾有赌博恶习且双方因此发生争吵，但该证据不足以证明曹福琴与李连卫在2009年之后就处于分居状态及该案债务属于非法债务。该案债务发生在曹福琴、李连卫婚姻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务。据此，为维护正常的经济秩序，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条，第二百零六条、二百零七条,《最高人民法院关于审理若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之的规定，判决：一、李连卫、曹福琴应归还郑庐借款本金80000元，限于判决生效之日起十日内付清；二、李连卫、曹福琴应支付郑庐为诉讼支出的律师费2000元，限于判决生效之日起十日内付清；案件诉讼费1800元，公告费550元，合计2350元，由李连卫负担。一审证据已经随卷宗移送。其中，曹福琴一审提供的人民调解协议书、湖州市司法局龙溪司法所证明，结合其他证据可以证明李连卫与曹福琴因李连卫赌博欠债于2013年1月5日在湖州市龙溪司法所调解以及李连卫有赌博恶习的事实，二审予以认定。二审期间，曹福琴申请本院调调取李连卫被湖州市吴兴区人民法院判刑及被长兴县公安局行政处罚的证据。本院依法调取（2009）湖吴刑一初字第115号刑事判决书一份、湖州市公安局湖州经济技术开发区分局龙溪派出所情况说明一份，湖州市公安局吴兴区分局月河派出所提供的李连卫保证书一份。曹福琴质证认为以上三份证据可以证明李连卫有赌博的恶习。郑庐质证认为上述证据跟借款没有关系，其并不知道李连卫在赌钱。李连卫质证认为对证据的真实性、合法性、关联性无异议，李连卫确实因为赌博被判刑，至今恶习都没有改，借款确实是用于赌博。二审期间本院依职权对曹福琴、李连卫所在的施家门村村委会工作人员制作询问笔录一份。该工作人员陈述，其为施家门村的治保主任，曹福琴和李连卫平时不住在村里，去年李连卫因为房子拆迁回来过几次，来办理相关的手续。对于曹福琴和李连卫是否分居并不清楚，但是很少看到他们两一起出现的。之前李连卫赌博被判过刑，后来应该陆陆续续在赌博，去年听说赌博欠了很对钱，所以逃到外面去了。据说借高利贷大概有两百多万，就是因为赌博的事情。对上述询问笔录，曹福琴质证认为，询问的对象是村里的一个主任，证明了李连卫因为赌博被判过刑，后来陆续还在赌并且逃到外面去了，借了200多万的高利贷。关于分居的这一事实该主任也予以证实很少看到他们两个人一起出现。郑庐质证认为李连卫借钱用于赌博其并不知情。李连卫质证认为对该询问笔录的真实性、合法性、关联性无异议。二审期间郑庐、李连卫未提交新证据。对上述中证据，本院经审查认为，刑事判决书系由人民法院作出，二审予以认定。湖州市公安局湖州经济技术开发区分局龙溪派出所出具的情况说明已经湖州市公安机吴兴区分局月河派出所提供的李连卫保证书，结合李连卫的陈述及其他证据可以证明李连卫有赌博的恶习，二审予以认定。询问笔录能与其他在案证据互相印证部分，二审予以认定。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的事实，本院予以确认。另查明，2013年1月5日，李连卫与曹福琴在湖州市龙溪司法所调解，经调解达成调解协议，李连卫表示其在外以个人名义所发生的债务，系其因赌博而产生,与女方无关。2009年3月16日，李连卫因犯赌博罪被湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万五千元。2015年10月15日，李连卫在明都锦绣苑小区棋牌室赌博被公安机关抓获。2017年4月20日，湖州市公安局湖州经济技术开发区分局龙溪派出所出具情况说明，表明该所多次接到举报线索称李连卫存在赌博行为，该所在调查中。本院认为，本案二审期间主要的争议焦点为：曹福琴是否需就涉案款项承担共同还款责任。上诉人曹福琴主张涉案债务系李连卫个人债务，其对借款并不知情，李连卫有赌博恶习，借款未用于共同生活；郑庐则主张曹福琴理应对该债务承担共同归还责任。对此，本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)的补充规定》规定，夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持；夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。故夫妻一方以个人名义所负债务并不当然构成家事代理，亦不能当然地推定为夫妻共同债务，还应从所借债务客观上有无用于家庭共同生活以及举债一方是否存在有赌博恶习等情形综合考量。不分情况一概认定为共同债务对非举债方不公平。就本案而言，首先，本案所涉借条上只有李连卫一人的签字，曹福琴未在借条上签字，事后也未进行追认，亦无其他证据表明郑庐与曹福琴有举债的合意。其次，综合本案查明事实来看，李连卫为夫妻共同生活或经营负债的可能性不大。根据本院查明的事实，李连卫曾因犯赌博罪被判处相应刑罚，且刑满释放后仍有长期从事赌博的恶习，故其单方恶意举债的可能性较大。考虑到债权人利益保护和夫妻共同债务合理认定的利益平衡，在目前亦无证据证明曹福琴就本案借款享受过收益的情况下，涉案债务不宜认定为夫妻共同债务，应作为李连卫的个人债务为妥。最后，李连卫与郑庐并非熟识，李连卫个人向其举债，在李连卫未能归还2016年5月12日第一笔借款的情况下，郑庐又在短时间内两次出借款项。郑庐既未审核三笔借款是否为夫妻合意，也不能证明其有理由相信李连卫的个人意思表示即是李连卫与曹福琴的共同意思表示。综上，本案借款应认定为个人债务，一审认定涉案债务为夫妻共同债务确有不当，二审予以纠正。综上所述，因二审出现新证据，曹福琴的上诉理由成立，其上诉请求，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初4269号民事判决；二、原审被告李连卫应归还被上诉人郑庐借款本金80000元，限于本判决生效之日起十日内付清；三、原审被告李连卫应支付被上诉人郑庐垫付的律师费2000元，限于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回被上诉人郑庐在原审中的其他诉讼请求。一审案件诉讼费1800元，公告费550元，合计2350元；二审案件受理费1800元，均由原审被告李连卫负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘嘉玲代理审判员  顾月丹代理审判员  徐振华二〇一七年六月十六日书 记 员  鲍 俊