.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省晋城市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）晋05民终428号上诉人（原审原告）：王某，男，1963年12月15日生，汉族，住四川省自贡市。委托诉讼代理人：张某1，山西唐韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，山西唐韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西五建集团有限公司，住所地：山西省太原市杏花岭区建设北路346号。法定代表人：张某2，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭某，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：山西兰花丹峰化工股份有限公司，住所地：山西省高平市马村镇康营村东。法定代表人：牛某，该公司董事长。上诉人王某因与被上诉人山西五建集团有限公司（以下简称五建公司）、山西兰花丹峰化工股份有限公司（以下简称丹峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服高平市人民法院（2017）晋0581民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王某上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、上诉人的请求未超过诉讼时效。合同无效时，过错方的赔偿责任自合同被确认无效时产生，缔约过失责任诉讼时效自次日开始计算，案涉合同2013年11月26日被判决确认无效，上诉人于2015年11月25日立案，未超过诉讼时效。2、五建公司应付工程款计算错误。上诉人一审代理词附件中明确，土建工程直接费合计13031774.5元，工程总价为25009437.9元，应付五建公司费用合计1885081.9元，应收款为23124356元，已收款17473559.8元，应收欠款总计5650796.2元。3、五建公司的违法所得应予没收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，五建公司收取了高额的管理费但并未进行管理，应作为非法所得予以没收。五建公司辩称，1、无效合同自始无效，双方都有过错，被上诉人的过失责任即付款责任从合同订立之日开始。2、双方认可工程未结算，工程造价不明确，上诉人应收工程款不明确。上诉人未向被上诉人提交完整的结算资料，工程未结算的过错在上诉人，应当驳回上诉人的请求。3、上诉人提交的22份证据中第20份在（2013）晋市法民终字第582号民事判决中已有结论，按一事不再理的原则，应予以支持。第22份的结算主体是五建公司与丹峰公司，与上诉人无关。4、是否存在违法所得的问题与本案无关。王某向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款4534752.45元；2、判令被告按银行同期贷款利率支付因延迟支付工程款给原告造成的利息损失，利息自2007年9月10日起计算至执行完毕止；3、诉讼费由被告承担。后原告放弃护壁工程款471613.7元，变更第一项请求为4063138.74元；庭审中又变更请求为4119732.38元。一审法院认定事实：2004年6月30日，被告丹峰公司将10万吨甲醇项目工程发包给被告五建公司，双方签订了《山西丹峰10万吨甲醇项目建筑工程承包合同》。2004年8月4日，五建公司第八分公司作为甲方、四川施工队王某作为乙方，签订了《建筑工程施工合同》，约定：”一、工程名称：压缩机厂房、主控楼、配电室、造气厂房、造气控制楼、平流沉淀池、造气循环水、冷却塔、油回收、设备基础、鼓风机室、桩基础等所有土建项目（含水暖电，弱电）。二、承包方式：包工包料。三、费率：土建部分以工料机直接费为基数，费率为6.8%；安装部分以人工费为基数，费率为95%。四、钢材水泥甲方提供，乙方计取材料保管费，钢材为30元/吨，水泥为3.6元/吨。五、乙方负责收集整理与工程同步的各种技术资料，经业主、监理和甲方签字后，送甲方资料员归档。六、乙方负责每月报量，经甲方审核后，监理、业主审核，审核期间乙方预算员配合。七、奖罚：乙方正常履约后奖费率0.2%，否则罚费率0.2%。八、在施工过程中，乙方合理节约的材料由甲方按市场价结算给乙方。九、其余条款均履行甲方与业主的合同和甲方投标承诺。十、附件：1、山西丹峰10万吨甲醇项目建筑工程承包合同；2、山西丹峰化工股份有限公司10万吨/年产甲醇项目投标文件。”该合同甲方由郭某签字，乙方由王某签字。之后，原告王某依合同约定组织施工，被告五建公司共支付原告17523559.83元工程款。原告王某确认的土建工程直接费合计13031774.5元，安装工程人工费合计134403.26元。庭审中，被告五建公司认可原告钢材用量为1349.15吨、水泥用量为3508.43吨。另查明，原告的施工队未取得建筑施工企业资质，2010年原告要求二被告给付材差费及护壁工程款提起诉讼，经两审终审，未获支持。一审法院认为，二被告签订的《山西丹峰10万吨甲醇项目建筑工程承包合同》系有效合同，被告五建公司第八分公司将该项目中部分工程分包给原告，并与原告签订《建设工程施工合同》，因原告的施工队未取得建筑施工企业相应资质，该合同无效。现原告已按无效合同完成了相应的建设工程，且该工程竣工后已由被告五建公司交付被告丹峰公司并验收合格，原告对支付工程价款具有请求权，工程价款应参照双方签订的《建设工程施工合同》约定结算，依据该合同约定的取费方法”三、费率：土建部分以工料机直接费为基数，费率为6.8%；安装部分以人工费为基数，费率为95%。四、钢材水泥甲方提供，乙方计取材料保管费，钢材为30元/吨，水泥为3.6元/吨”，按照原告确认的土建工程直接费13031774.5元和安装工程人工费134403.26元，被告五建公司依费率约定应付原告工程款14180021.53元（13031774.5×106.8%+134403.26×195%），另加材料保管费53104.85元（30×1349.15+3.6×3508.43），总计金额14233126.38元。现查明五建公司已付王某的工程款大于该数额，故原告的请求缺乏事实依据。《山西丹峰10万吨甲醇项目建筑工程承包合同》系被告五建公司与被告丹峰公司签订的合同，原告并非该合同的当事人，该合同对其没有约束力，原告以该合同约定的工程价款作为其与被告五建公司结算工程价款的依据，既非约定，亦无法定，对该项请求不予支持。在高平市人民法院（2010）高民初字第78号民事判决书、（2013）高民重字第3号民事判决书及晋城市中级人民法院（2013）晋市法民终字第582号民事判决书中，原告请求的只是材差款和护壁工程款，被告五建公司支付原告最后一笔工程款的时间为2009年5月10日，本案原告诉至一审法院的时间为2015年11月25日，其间六年有余，原告的请求已经超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：驳回原告王某的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人王某提供的21份结算书，系五建公司与丹峰公司进行结算的结果。五建公司与丹峰公司签订的《建筑工程承包合同》第12.1（5）约定，取费率：生产区土建19%；办公楼土建17.81%；水、电、气等安装125%。而王某与五建公司签订的《建设工程施工合同》中约定，土建部分以工料机直接费为基数，费率为6.8%，安装部分以人工费为基数，费率为95%。两份合同对取费率的约定不同，王某请求五建公司支付工程价款，应按其与五建公司约定的取费率计算。上诉人王某认为原判决计算五建公司应付工程款存在错误，但对工程款的结算双方当事人意见不一，本案现有证据不足以支持上诉人王某关于五建公司拖欠其工程款的主张，经本院询问，上诉人王某又明确表示不申请司法鉴定，故对上诉人王某要求五建公司支付拖欠其的工程款及利息的请求，本院亦无法支持。《山西丹峰10万吨甲醇项目建筑工程承包合同》通用条款”九、竣工验收与结算”中，33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。《山西丹峰10万吨甲醇项目建筑工程承包合同》专用条款第12条工程价款及结算中，12.3竣工结算（1）工程竣工报告批准后，承包人应在30天内将竣工结算报告提交发包人审批；（2）发包人批准结算报告的时间。发包人若无特殊原因，应在收到承包人竣工结算报告后30天内给予批准或提出修改意见；（3）发包人支付工程结算款的时间。从发包人代表批准承包人竣工结算报告之日起，若无正当原因，应在30天内办理工程结算手续，并开始支付除工程质量保修金以外的工程结算款。丹峰公司于2005年12月21日批准工程竣工报告，其后五建公司与丹峰公司陆续进行了工程结算，上诉人王某2007年8月10日提交五建公司项目经理郭某签收的结算清单资料，并非《山西丹峰10万吨甲醇项目建筑工程承包合同》中约定的竣工结算报告及结算资料（对此本院（2013）晋市法民终字第582号民事判决已有认定），认为五建公司未在28日内提出异议即应视为认可缺乏依据，并且，五建公司随后出具了《四川队补充结算》表交给了王某，故上诉人王某要求五建公司支付清单中的款项缺乏事实及法律依据，不应支持。五建公司与丹峰公司签订的《山西丹峰10万吨甲醇项目建筑工程承包合同》以及王某与五建公司签订的《建设工程施工合同》中，五建公司均负有相应的合同义务，上诉人王某主张五建公司收取的管理费属违法所得应予收缴，缺乏依据理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人王某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39758元，由上诉人王某负担。本判决为终审判决。审判长董丽萍审判员何向丽审判员郭永会二〇一八年三月三十日法官助理刘艺书记员申辉