湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘11民终1160号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘均，男，1963年9月25日出生，汉族，湖南省宁远县人，职工，住湖南省宁远县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：卢明阳，男，1968年5月13日出生，汉族，湖南省宁远县人，居民，住湖南省宁远县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋县祥，男，1969年10月22日出生，汉族，湖南省宁远县人，职工，户籍地宁远县。
委托诉讼代理人：肖丽娟，湖南宁远舜峰法律服务所法律工作者。
上诉人刘均、卢明阳与被上诉人蒋县祥合作开发房地产合同纠纷一案，湖南省宁远县人民法院于二○一六年七月十二日作出（2016）湘1126民初691号民事判决，刘均、卢明阳不服，向本院提起上诉，本院作出（2016）湘11民终1843号民事裁定，裁定撤销（2016）湘1126民初691号民事判决，发回重审。湖南省宁远县人民法院于二○一七年十二月二十六日作出（2017）湘1126民初355号民事判决，刘均、卢明阳仍不服向本院提起上诉。本院于2018年5月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘均、卢明阳上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在一审提起的诉请，驳回被上诉人在一审时对上诉人提起的诉请，并由被上诉人承担本案一、二审案件受理费及其它诉讼费用。事实和理由：一审法院未将72,000元列入上诉人的损失是错误的。72,000元损失因双方当事人共建房屋所引起，上诉人根据双方与对方当事人协商约定，依约通知被上诉人，是双方与对方当事人协商结果，再由上诉人先行垫付，因此该72,000元应当列入上诉人的损失。一审法院对当事人过错责任划分不当，上诉人承担70%的责任明显过高。双方签订《旧房屋重建协议》体现双方共同开发房地产。被上诉人出于个人暴利想法，多次以各种理由要求上访，导致合作开发房地产失败。结合双方当事人过错程度而言，被上诉人过错明显大于上诉人，而一审法院据此判决上诉人承担70%的责任是不合理的。
蒋县祥辩称，72,000元不应列为上诉人的损失。该72,000元未用于旧房拆除，与旧房拆除无关，且未经被上诉人同意，属于上诉人的个人行为。一审认定事实清楚，划分责任合理。上诉人不具有房地产开发资质，施工前未取得相应规划施工许可，造成财产损失，理应承担主要责任，一审判决上诉人承担70%的责任并无不当。
蒋县祥向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告赔偿因违法拆除原告房屋的损失39,726元；2、依法判令二被告赔偿因违法拆除原告房屋后造成的房屋租金损失20,000元；3、依法判令二被告填平其在原告地基上所打的桩孔洞；4、本案诉讼费用由二被告承担。
刘均、卢明阳向一审法院反诉请求：1、判令蒋县祥退还合同保证金30,000元，并支付资金占用期间利息34,200元，合计为64,200元；2、判令蒋县祥赔偿反诉原告拆建房屋损失及支付第三人违约金124,218.4元；3、反诉费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：原告蒋县祥与其他相邻房屋的五位户主胡智忠、陈文清、姜爱英、柏中荣等欲将位于宁远县腾飞建材城（原宁远县供销社）的旧房拆除并建新房。2012年6月28日，原告蒋县祥以其为甲方，刘均、卢明阳为乙方，双方签订了《旧房重建协议书》，协议约定：甲方出地块，乙方出资建房；该地块位于宁远县腾飞建材城内；甲方同意此旧房给乙方拆除重建，乙方尽量保证甲方一楼原有土地面积，二、三楼出檐，甲方不补任何费用，若周边有争议或规划及消防不同意，甲乙双方再约协议；规划审批八层以下（含八层）；重建后甲方拥有一、二、三层；四、五、六、七、八层归乙方销售收益，甲方不能干预和参加，如果不遵守一切损失由甲方负责，甲方不补任何费用；甲方每户收取乙方五万元人民币作为保证金，保证乙方拥有该地块的开发权，并不再引入第三方开发商，待乙方建成该地块楼房并办出房产证后，甲方将此保证金不计息退给乙方；合同签订后，乙方不得转包，否则，视为毁约，整个协议从地块概况，重建方式、违约责任，其他约定等四个方面作了详细明确的规定，协议签订后，被告刘均、卢明阳给付蒋县祥保证金3万元，并拆除了旧房。2014年1月10日，宁远县住房和城乡规划建设局以建房未办理规划手续为由，向刘均、卢明阳下达了责令停止施工通知书，2013年12月26日，原告（反诉被告）蒋县祥向本院提起诉讼，请求确认《旧房重建协议》无效，并要求赔偿损失。2014年6月30日，永州市中级人民法院作出（2014）永中法民一终字第153号民事判决，判决确认蒋县祥与刘均、卢明阳签订的《旧房重建协议》无效。另查明，原告（反诉被告）的被拆除的房屋经湖南龙人司法鉴定中心鉴定房屋价值为33,164.16元。宁远县价格认证中心于2016年9月18日作出了（2016）145号《关于对拆建房屋损失的价格认定结论书》，认定二被告（反诉原告）拆建房屋损失价值为541,093元，其中：拆除旧房人工费56,000元、运输费4,000元，合计60,000元；整地、挖土方人工费3,400元、机械费36,400元、运输费10,400元，合计50,200元；挖孔桩工费93,960元；重建新房水泥28,000元、沙子20,000元、其他26,432元；修建工地围墙人工费13,000元、材料费16,000元，合计29,000元；水电安装费4,800元；房屋设计费80,000元；房屋中介费本金20,000元、利息13,500元，合计33,500元；补偿金本金72,000元、利息43,200元，合计115,200元。
一审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。原告（反诉被告）与二被告（反诉原告）于2012年6月1日签订《旧房重建协议书》，业经终审判决为无效协议。当事人争议的焦点问题是：一、双方财产损失的认定；二、双方过错责任的划分。对此评析如下：一、关于双方财产损失问题。根据我国合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（一）原告蒋县祥被拆除的房屋损失33,164.16元。（二）因双方签订的《旧房重建协议书》被生效判决确认无效，二被告（反诉原告）向原告（反诉被告）交纳3万元保证金，该保证金应由原告（反诉被告）返还。对于保证金被原告占用期间的利息应以银行同期贷款利率计算，每户占用期间的利息为：30,000元×年利率5.6%×4=6,720元。二被告（反诉原告）反诉请求原告（反诉被告）支付每户资金占用期间利息34,200元，其请求的利息计算方法无合法合理依据，本院只对资金占用期间的6,720元利息损失予以认定，超过部分不予认定。对二被告（反诉原告）反诉要求原告（反诉被告）赔偿的其他损失。二被告（反诉原告）在双方所签订的《旧房重建协议书》未被法院确认无效之前，依照双方达成的协议拆除了旧房，并推土，建铁皮围墙，挖孔打桩，显然需花费必要的费用，并且该费用并经宁远县价格认证中心作出了价格认定。在这些费用中，对于中介费，不是直接花费在拆建房屋中的损失，对于补偿款，该费用中70,000元是因房屋出檐而补偿他人的款项，另2,000元是他人为防止房屋受施工行为损害而要求其交纳的押金，这不是直接用于旧房拆除建新房的损失，是否必须给予相关人补偿款或者给予多少，其合理性、合法性无法确定，二被告（反诉原告）也未提供证据证实该笔费用经过了原告（反诉被告）确认，应不予计算，其他费用共计392,392元计入二被告的损失中。二、关于双方的过错责任问题。合同确认无效后，自始无效。在协议履行过程中，双方产生了财产损失。本案中，被告（反诉原告）作为自然人，明知自身无房产开发经营资格而与普通居民的原告（反诉被告）签订合作开发房地产的合同。主观上盲目自信能取得相关部门的规划和施工手续，客观上在签订合同后，没有依照法律、法规取得规划手续的情况下动工，是造成双方财产损失的主要原因。如果在办理好各种手续的情况下，可以避免或者减少损失，因此从主、客观因素上被告均应承担主要过错责任（70%）；原告（反诉被告）作为普通居民，而与无房地产开发经营资格的人签订房地产开发合同，是造成双方财产损失的次要原因，应承担次要的过错责任（30%）。综上所述，二被告（反诉原告）对蒋县祥旧房被拆除而应承担赔偿金额为33,164.16元×70%=23,214.91元。原告（反诉被告）对二被告（反诉原告）的保证金30,000元应予以返还，并支付利息2,016元（6,720元×30%）。原告（反诉被告）赔偿二被告（反诉原告）因拆建房屋造成的各项损失为19,619.6元（与二被告达成旧房拆建协议的有六户，为392,392元÷6×30%）。原告（反诉被告）地基上的打桩孔洞，是双方签订的无效协议约定而产生的结果，原告诉请要求二被告填平其在原告地基上所打的桩孔洞，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、由被告（反诉原告）刘均、卢明阳在本判决生效之日起五日内，赔偿原告（反诉被告）蒋县祥的财产损失23,214.91元；二、由原告（反诉被告）蒋县祥在本判决生效之日起五日内，返还被告（反诉原告）刘均、卢明阳保证金30,000元，并支付资金占用期间的利息2,016元；三、由原告（反诉被告）蒋县祥在本判决生效之日起五日内，赔偿被告（反诉原告）刘均、卢明阳的各项损失19,619.6元；以上一、二、三项相抵后，由原告（反诉被告）蒋县祥给付被告（反诉原告）刘均、卢明阳28,420.69元。四、驳回原告（反诉被告）蒋县祥的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）刘均、卢明阳的其他反诉请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,300元，反诉案件受理费1,300元，由原告（反诉被告）蒋县祥负担780元，被告（反诉原告）刘均、卢明阳负担1,820元。
本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系合作开发房地产合同纠纷，双方争议系由合作开发房地产协议引起，诉请主要涉及协议效力及协议无效后的责任划分，不属于侵权类的财产损害赔偿纠纷，一审将本案案由确定为财产损害赔偿纠纷错误，应予纠正。双方争议焦点为：1、72,000元是否应列入上诉人的损失并予以分担；2、一审划分双方责任比例是否合理。
一、关于72,000元是否应列入上诉人的损失并予以分担。该72,000元是上诉人用于支付案外人的赔偿费用，该费用的支出并未征得被上诉人同意，且该费用与合同履行并无直接关联，故该72,000元只能视为上诉人的个人损失，不能作为本案损失予以分担。上诉人要求将该72,000元列入损失并予以分担的上诉理由不能成立。
二、关于一审划分双方责任比例是否合理。上诉人作为涉案协议的主要义务人、承建方，理应承担更多的注意义务。在无相应资质、未取得相应规划许可、施工许可前，贸然开工，导致本案损失扩大，理应承担本案主要损失责任。一审根据双方实际情况，酌情确定上诉人承担70%的责任并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,300元，由上诉人刘均、卢明阳负担。
本判决为终审判决。
审判长 李振湘
审判员 陈久余
审判员 万竹婷
二〇一八年六月二十二日
书记员 张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。