浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙温商终字第860号
上诉人（原审原告）：张玉芬。
委托代理人：章魁者。
被上诉人（原审被告）：谢献和。
被上诉人（原审被告）：陈勤锐。
被上诉人（原审被告）：张宪光。
委托代理人：朱中高。
上诉人张玉芬为与被上诉人谢献和、陈勤锐、张宪光民间借贷纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2011）温龙商初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月28日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员潘海津、代理审判员宋微余参加评议的合议庭，经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年12月15日，被告谢献和作为借款人、被告陈勤锐作为担保人书写借据一份，被告张宪光也在借据下方签名，借据载明：“借款人谢献和于2010年12月15日向张玉芬借款人民币500000元”，“张玉芬”三个字系原告张玉芬事后自行书写，借据没有约定借款期限和利息。出具借据当时，原告没有将50万元款项实际交付给被告谢献和。原告于2011年5月27日向温州市龙湾区人民法院起诉，请求判令：1、被告谢献和立即偿还原告借款本金50万元及利息（从起诉之日起至实际履行完毕之日止按每月2%计算）；2、被告陈勤锐、张宪光对上述借款本金与利息负连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。被告谢献和答辩称：1、其没有向原告借钱，也没有收到原告款项，借据为什么在原告处不清楚。2、借款人处签名是本人签的。被告张宪光答辩称：1、张宪光在借条上签字只是见证人，并非借款人也不是担保人；2、原告和被告谢献和是否有真实的借款关系不清楚，是否有真实的交付款项事实也不清楚。被告陈勤锐未作答辩。
原审法院审理认为：原告是否实际交付借据载明的50万元款项是本案的争议焦点。原告代理人庭审中陈述原告于2010年12月21日向银行领取现金40万元，再加上自有现金，一起交付给被告，原告张玉芬本人后到庭详细说明如下：2010年12月21日，其向银行领取现金40万元，取得是现金存单，4万的存单5张，2万的存单10张，加上自己家的10万元现金，送到龙湾区瑶溪驾校，当时有谢献和、张宪光和张玉芬三个人在场，当时张宪光在借条上签了字，然后张玉芬把现金和存单放在桌子上给张宪光，然后张玉芬就走了，张玉芬没有亲眼看到谢献和拿走现金和存单。被告谢献和称书写借据当时没有收到钱，后来他也没有收到钱。被告张宪光代理人庭审中称是否有真实的交付款项事实不清楚，后张宪光本人到庭陈述称他到底拿没拿到款项记不清楚了，原告可能是直接把钱给谢献和或谢献和的朋友了。综合各方说法以及原告证据，原审法院认为，本案50万元款项并没有实际交付给借款人，本案借据并未生效。理由如下：1、原告称其于2010年12月21日向银行领取现金40万元（现金存单），加上自有现金，共50万款项支付给被告，但从原告提供的银行明细对账单可以看出，出具本案借据后2日，即2010年12月17日，原告银行卡余额有50万元，且2010年12月17日、2010年12月18日也有取款或转账记录，为何直到2010年12月21日才取款40万元用以交付被告，原告的说法有悖日常生活常理；2、原告张玉芬承认其没有亲眼看到被告谢献和拿走现金和存单，被告谢献和也否认收到款项。因此，原审法院认为，本案当事人通过出具借条的方式达成借贷合意，借款合同成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，故对本案民间借款合同的生效，应由原告张玉芬承担举证责任。本案借款人谢献和对借款交付事实提出异议，结合前文对争议焦点的分析，原审法院认为原告提供的证据不足以证明50万元款项已经实际交付给借款人或者借款人指定、认可的接收人，应由其承担举证不能的不利后果。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于2011年8月22日判决：驳回原告张玉芬的诉讼请求。案件受理费9100元，减半收取4550元，由原告张玉芬负担。
上诉人张玉芬不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人张宪光与上诉人张玉芬系高中同学关系，2010年12月15日，被上诉人张宪光打电话给上诉人张玉芬，声称自己与朋友搞工程项目急需资金50万，要求上诉人暂借给他朋友50万元，于是当日经联络后，由被上诉人谢献和作为借款人，被上诉人陈勤锐作担保人当场签署了一份借款50万元的借据给上诉人为凭，因为当时没有现金50万元，此后被上述人张宪光多次联系电话，催上诉人张玉芬借款50万元给他朋友谢献和，当时，上诉人对张宪光说，与谢献和不认识，这50万元要求张宪光作为担保人才会借给他，被上诉人张宪光表示这借款当然认他，属他的责任，到时一定保证还给上诉人。故在2010年12月21日，上诉人张玉芬到银行提取了现金存单40万元后加之家中的现金10万元一并送到瑶溪驾校，当时现场有谢献和、张宪光在场，张玉芬当场将现金10万元和存单40万元交付给了谢献和，张宪光并当场在借据上签名担保。并且在2011年7月22日开庭当时，审判员要求张宪光的代理人打免提电话给张宪光，询问借款经过，张宪光回答承认已借到现金的事实，这番通话，当时庭内所有人员均亲耳听到。在庭审笔录中，张宪光在与其代理人的免提通话中亦表示，出具借据是在海英宾馆201房间，签名是为了见证不是保证，出借据当时没有拿到钱，后来这笔钱陆陆续续拿到了，有的是张宪光拿的，有的是谢献和拿的，但是都是给谢献和用的，故从张宪光的陈述中也充分证明谢献和和张宪光已拿到借款50万元。但原审法院不顾事实，并以证据不足为由判决驳回了上诉人的诉讼请求，该判决显然有失偏颇，为此，请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人谢献和立即偿还上诉人借款本金50万元及利息。被上诉人陈勤锐、张宪光对上述借款承担连带责任。
被上诉人谢献和口头辩称：没有收到借款50万元。借据上“张玉芬”这几个字什么时候写的都不知道。借据上谢献和的签字确实是本人签的，签的时候上面没有“张玉芬”这三个字。
被上诉人陈勤锐口头辩称：对借款的事情不知道。借据上的签字是本人签的，但是钱后来没有交付。
被上诉人张宪光口头辩称：一、在本案中张宪光不是担保人，仅仅是见证人。从借据的书写格式看，张宪光没有在借据内容范围内签字，也没有在担保人栏处签字。张宪光在借据最下面的空白处签字，符合见证人的书写习惯。谢献和写了名字之后，还写了住址，但是张宪光没有写住址，可见其仅仅是见证人。二、谢献和也称张宪光仅仅是见证人，不是保证人。三、张宪光仅仅是见证人，对借款有无实际交付并不清楚。对于借款是否已经实际交付，上诉人应当承担举证责任，上诉人目前没有提供证据，依法应当承担不利后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
本院经审理认定：2010年12月15日，谢献和作为借款人、陈勤锐作为担保人书写借据一份，张宪光也在借据的担保人栏处的下方签名，借据载明：“借款人谢献和于2010年12月15日向张玉芬借款人民币500000元”、“担保人自愿为该笔借款提供担保，如借款人不按时履行还款义务，则担保人对该笔借款负连带还款责任，保证如期还款”等内容。借据上“张玉芬”三个字系张玉芬事后书写，借据没有约定借款期限和利息。出具借据当天，张玉芬没有交付50万元款项，但在借据出具之后，张玉芬已将50万元款项交付给谢献和和张宪光。此后，该款一直未予偿还。
本院认为：谢献和向张玉芬借款50万元，并由陈勤锐、张宪光提供担保，该事实有其三人亲笔出具的借据为证，事实清楚，证据充分，应予以认定。虽然张宪光称其是作为见证人在借据上签字，但从其签字的位置来看，是签在担保人栏的下方位置处，而且如作为见证人签字的话，完全可以在借据上注明“见证人”，因此在没有证据证明张宪光是见证人的情况下，从其签字的位置来看，应认定其为担保人。而关于本案争议的最主要问题，也就是50万元借款是否已实际交付的问题，首先，借据就是最直接的证据，如果出具借据后而款项没有实际交付的话，借款人和担保人作为有完全民事行为能力的人，应该清楚地知道应对借据作相应的处理，但现在借据仍由张玉芬持有（关于借据上“张玉芬”三字系事后添加，并不影响借据的效力，张玉芬作为借据的持有人应认定为本案的债权人），因此借据的效力应予认定；其次，张玉芬提供了相关的证据证明其出借款项的来源；最后，张宪光在一审庭审时在免提电话通话过程中及庭审之后法院所作的谈话笔录中均承认钱已经给了，就是对钱是他本人拿还是谢献和拿在陈述中有含糊不清之处，但这并不影响钱已交付这一事实的认定。综上，本院认定本案借款50万元已实际交付。因此，谢献和作为借款人应承担偿还借款本息的责任，陈勤锐、张宪光作为担保人应承担连带保证责任，在承担连带保证责任后，有权向借款人追偿。另外，关于本案的借款利息问题，因借据上未约定支付利息，应视为不支付利息，但从起诉之日起的利息应予支持，上诉人主张按每月2%计算利息缺乏依据，可按中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率计算。综上，上诉人提出的上诉理由成立，本院予以采纳。原判不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销温州市龙湾区人民法院（2011）温龙商初字第228号民事判决；
二、谢献和于本判决生效之日起十日内偿付张玉芬借款本金50万元及利息（从2011年5月27日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率计算）；
三、陈勤锐、张宪光对上述第二项确定的借款本息承担连带偿还责任。在承担连带偿还责任后，有权向谢献和追偿；
四、驳回张玉芬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费9100元，减半收取4550元，二审受理费9100元，均由被上诉人谢献和、陈勤锐、张宪光共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
审 判 员 潘海津
代理审判员 宋微余
二〇一一年十一月二十一日
书 记 员 王怡然