广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1471号
上诉人（原审原告）：林燕生，男，汉族，1949年12月23日出生，住址：惠州市惠城区，
被上诉人（原审被告）：林维庭，男，汉族，1953年12月26日出生，住址：惠州市惠城区，
上诉人林燕生因所有权确认纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
林燕生向原审法院提起诉讼，请求判令：1、位于芦洲镇青塘村民居委会南一小组的平房一间归原告所有；2、被告赔偿原告误工费、交通费人民币共计2000元；3、被告赔偿原告房子受损所产生的修缮费用1500元；4、本案的诉讼费由被告承担
主要事实和理由：原告与被告是兄弟关系，1982年分家，根据抽签确定房屋归属。经抽签，原告抽得位于西面的平房；被告抽得位于东面的另一间平房。分家后，原告在此房屋生活至1992年搬至隔壁新居居住。该房改用来摆放农具及杂物。2010年3月，原告因外出务工在外地生活，只有节假日偶尔回老家。被告趁原告平时较少回家之机，从2011年开始在原告的老房子放置生产用具等物品，并于2004年利用打自家门前禾坪之机连同原告门前的禾坪一起打好，原告念及兄弟之情，加之被告确实有用房紧张之事实，对于被告私自借用原告房子放置东西及连同打禾坪一事，只是给予提醒、警告，明确产权事实，并没有强行阻止。2015年2月23日，原告因需用房，告知被告清出其占用的房屋，但被告置之不理。并以房子是自己长期放东西和打禾坪为依据，认为该房子是其所有；而且还纵容他的大儿子故意打砸损坏原告该处房子并对原告多次进行恐吓。虽经青塘村委会、镇维稳中心、芦洲派出所、芦洲司法所等单位多次调解未果。
林维庭辩称：我们兄弟三人（长兄林维生、二兄林燕生及我）因父母均已不在，经协商决定对祖房抽签分家；经抽签，我抽到东北间，林维生抽到中间屋，林燕生抽西面一间（今已对调给堂兄林春坑）。抽签确定了房屋的归属后，林燕生将抽得的房屋与林维生对调。后原告因建新房，将林维生的房产和菜地与堂兄林春坑对调用于建房。原告于1998年搬至新居。由于林维生独身未婚，其已于2008年去世。因此，讼争的房屋是林维生的遗产而不是原告的房产。请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，讼争的房产坐落于惠州市××芦洲镇青塘村委会南一村民小组，该房屋没有房地产权证，是原、被告及林维生的祖宅。1982年，林维生、林燕生、林维庭兄弟三人决定以抽签的方式分家；经抽签，原告抽得位于西面的一间房；被告抽得位于东面的另一间房，中间的一间房归林维生。后来，原告将林维生份额的房产与他人对调用于建房，房屋建好后，原告搬进新房居住至今。由于被告占用了原告空置出来的房屋，原、被告因此产生矛盾，经当地村委和有关部门调解未果。
原审判决理由和结果
原审法院认为，林维生、林燕生、林维庭兄弟三人名义上是分家，实质上是继承析产，三人以抽签的方式确定了各自的份额。原告将属于林维生份额的房产与他人对调，用于自己的建房之用，而且已搬进建好的房产居住。依法应视为其将自己的份额与他人对调。据此，讼争的房产既不属于原告，也不属于被告，而是属于林维生。因此，原告请求将属于林维生份额的房产确认归其所有的主张理由不足，证据不充分，依法不予采纳。依照《民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：
驳回原告林燕生的诉讼请求。
本案诉讼费100元（原告已预交），减半收取即50元，由原告林燕生负担。
当事人二审意见
上诉人林燕生不服原审判决上诉称，一、一审法院认为涉案的房产既不属于上诉人，也不属于被上诉人，而是属于林维生的，是错误的，涉案房产是属于上诉人的。
1、1982年上诉人兄弟三人分家，经抽签，林维生分得西面平房，上诉人分得中间平房，被上诉人分得东面平房。上诉人一直居住在中间平房至1992年才搬进隔壁新居居住，后该房改用来摆放农具及杂物。
2、原审法院认为上诉人分得的房屋是西面的平房是错误的。上诉人在一审提交的起诉状中说其分家抽得的是西面平房，但上诉人所说的西面是基于上诉人一审提交的房屋照片的方位(照片中仅有分房时的两间房)，而不是根据三间房的方位所述。原审法院基于对该事实的错误认定而作出的原审判决也是错误的。
3、1982年分家时在场人员有大队文书林汉益(已去世)、上诉人堂姐夫杨日旺、堂哥林春坑，并且分家由该三人主持，该三人清楚地知道林维生分得的是西面平房，上诉人分得的是中间平房。
4、上诉人的平房从始至终都没有与其他村民对调过，上诉人一直拥有涉案房屋的所有权。
二、一审法院认为上诉人将属于林维生份额的房产与他人对调，用于自己建房之用，就依法应视为其将自己的份儿与他人对调是毫无根据的，是错误的。
1、1985年，林维生将其西面的平房与林春坑的自留地对调
用来建房，该对调土地的事宜是由林维生与林春坑进行协商并达成意思一致，同意对换，其后双方各自使用。
2、上诉人并没有将属于林维生份额的房产与他人对调，原审法院对基本事实认定错误。退一步讲，若上诉人将林维生份额的房产与他人对调，按常理林维生在生前时应当提出异议并阻止，但林维生生前并没有因此事与上诉人发生过任何争议。
综上，原判决本案的基本事实认定错误，判决驳回上诉人的诉讼请求无法律依据，请二审法院依法判令：1、撤销原审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人林维庭答辩称,1、1982年上诉人及兄弟共三人分家，经抽签决定且最后抽的结果是林维庭本人抽到东面房，林燕生抽到西面房，林维生抽到中间房。后因上诉人林燕生人口，多考虑到西面房没有厨房不便生活起居，所以林燕生就与林维生对调使用，林维生也因一直在外工作很少回家就同意了林燕生的要求。所以林燕生就一直生活在中间房，直到1992年才搬至新居，1992年过后就一直空置那里(林维生在外工作回家少)，到了2005年林维生将该房交由林维庭本人管理使用并用于置放农具杂物等。
2、现原审法院认为上诉人分得的房屋是西面的平房，本人表示同意，且今年的7月8日水口法院相关人员到本人的住处及涉案房处也进行核实，并以图纸方式记录下房子的定位，当时林燕生及本人也进行确认，并确认无误都已签名确认核对各自居住位置是正确的，上诉人林燕生也明确承认是抽到西面的平房，本人抽到的是东面的平房，中间为争议房林维生抽到的，所以现原审法院对该事实予以核实并作出了判决，本人表示同意。
3、1982年林维生、林燕生、林维庭三兄弟分家，证人：林春智、杨日旺、林汉益多次被林燕生老婆陈桂香赶走并未分成功，而是在一个星期后林燕生才提出了抽签方式来进行分家，并且当时分家也没有任何证人在场，三间平房也是由林燕生未定方位的，方位为：东、中、西共三个方位，经过反复四次抽签得出结果是，林维庭抽到东房，林燕生抽到西房，林维生抽到中房，上次在一审开庭双方也承认了方位，且法院于2015年7月8日到实地核查过各自方位无误且双方都以法定公认的方式签字，现如今林燕生有何道理再反悔。
4、关于西面平房与林春坑自留地/菜地对调事宜，三兄弟也是有商量过才能成功进行对调的，因考虑到兄弟之间有利，对调后包括林维生的(菜地和自留地)都被林燕生用来建了房屋自己使用和居住。因大兄林维生长期在外工作很少回家就没有与他过于计较，而后来林维生就仅剩中间房作为唯一的房产，直到2004年林燕生趁大兄外出工作期间不在家欲将大兄林维生的唯一房屋与林庆添菜地对调扩建房屋，还好的是林庆添知道该房屋是林维生的在没有经过他本人的同意不能与之对调，而当大兄知道此事后非常气愤，并多次质问林燕生为何要这样做?并且还质问说：现我的菜地和自留地都被你使用建房了，这你都还不满足吗?竟然还要将我的最后房屋调给别人，怎会有如此不良居心!你对得起父母和兄弟吗?此事因大兄不同意就这样未成功对调。并同时还警告林燕生以后不可再动用他的房屋。
5、2005年林维生大兄为了对的起父母、兄弟情就当机立断召集了兄弟三人一起协商说：以后这房屋的使用权和管理权就交给林维庭继承和管理，你林燕生再也无权干涉此房产。经过协商的几次后林燕生也是同意的，于是在决定的第二天本人林维庭就请回建筑师傅把该门口的禾坪重打一遍，而现在林燕生就趁大兄林维生己去世想反悔，又想恶意霸占此房屋借此来满足你的贪婪野心，并想方设法的去迷惑所谓的证人林春坑为你作伪证，(本人已回访证人并可提供证人证词)坚持说兄弟分家是林春坑主持的，这完全是歪曲事实欺骗法律无视法律的存在，且为了达到目的不择手段的，对本人一家进行无止境的恶意伤人闹事，对本人的农作物(水稻)进行下毒，破坏本人的个人私有财产等种种各恶劣行为让人无比感到阵惊和愤怒!现原审法院对该房屋问题己核实并作出了判决林燕生还无理生事。为了保护本人家人不再受到伤害，也为了不再与林燕生一家因此事再产生任何纠纷纠葛的日后问题。本人在此请求再审法院对以下请求进行判决：1、请求法院依法对林维生的所有土地包括(菜地、自留地、田地)和房产依据《继承法》相关法规作出继承归属和分配的判决。2、依法追究林燕生及家人因此事造成对我家的财产损失和伤人产生的医疗费用的法律责任和赔偿。
本院查明的事实、判决理由和结果
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查，惠城区××××村民委员会（下称青塘村委会）在2015年5月3日出具一份证明，内容为：兹有我村村民林燕生。经我村委会了解，位于青塘村南一生产组的一间老平房是林燕生1982年至2015年4月使用的房屋。
本院认为，本案争议的焦点是：确定上诉人与被上诉人位于惠城区××××村南一村民小组的三间祖屋中的中间房屋，在分家时是否分给了上诉人。涉案的中间房屋并未办理产权证，上诉人为证明该事实，提交了一份青塘村委会出具的证明，青塘村委会证实涉案中间房屋林燕生从1982年至2015年4月使用。被上诉人在原审答辩时称涉案中间房屋实际分给了林维生（已去世），后来林燕生与林维生对调了房屋。对此本院认为，在涉案房屋并无产权证，且双方当事人均未提交直接证据证明涉案房屋在分家时是否分给了上诉人还是林维生的情况下，可以用间接证据作为认定涉案房屋的实际所有人的依据。本案中，作为农村基层组织的青塘村委会已出具证明，证实涉案房屋在分家时已分给了上诉人，该证明可以作为认定涉案房屋在上诉人与被上诉人等三兄弟分家时已分给了上诉人的证据。而被上诉人在本案中并未提交任何证据证明涉案房屋归其所有的依据。由此，可以确定涉案房屋属上诉人所有，原审判决认定涉案房屋为林维生所有，属认定事实错误，本院依法纠正。另外，即便如被上诉人所说，涉案房屋在分家时已分给林维生，但被上诉人在原审答辩时自认涉案房屋在分给林维生后，又由林维生与上诉人对房屋进行了对调，即涉案房屋在对调后已归上诉人所有。至于上诉人请求被上诉人赔偿其误工费、交通费共计2000元，因上诉人的该请求缺乏事实依据，故本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉有理，原审判决认定事实和实体处理均有错。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第412号民事判决；
二、确定上诉人林燕生与被上诉人林维庭位于惠城区芦洲镇青塘村南一村民小组的三间祖屋中的中间房屋为上诉人林燕生所有；
三、驳回上诉人林燕生的其他诉讼请求。
本案一审受理费100元、二审受理费100元，合计200元，由被上诉人林维庭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理代理审判员 寇 倩
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 彭科梅
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第（二）项原判决、认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；