辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终2085号
上诉人（原审被告）：沈阳中达建筑工程有限公司，住所地：新民市辽河大街20号甲。
法定代表人：刘兴岩，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张卓，男，1989年1月8日出生，汉族，系该公司法务部职员。
委托诉讼代理人：洪伟，系辽宁潢南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：耿清军，男，1977年9月9日出生，汉族，住辽宁省新民市。
委托诉讼代理人：侯国文，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：马光利，男，1969年7月27日出生，汉族，无业，现住沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：王磊，系辽宁卓政律师事务所律师。
上诉人沈阳中达建筑工程有限公司与被上诉人耿清军、马光利建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初4370号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人沈阳中达建筑工程有限公司上诉请求：请求二审法院撤销（2017）辽0114民初4367号民事判决书第二项，依法改判上诉人不承担责任。主要事实和理由：一、原审认定事实不清。上诉人从未与被上诉人签订过买卖合同，被上诉人马光利签字不能认定上诉人是合同主体，理由是被上诉人马光利并非上诉人员工，据其陈述是从案外人张明亮处分包工程。上诉人与被上诉人马光利之间没有形成合同关系，原审法院在不追加张明亮为被告的情况下，判决上诉人承担连带责任是没有依据的，原审判决证据链条缺失。二、原审适用法律错误。案外人张明亮在本案中系分包上诉人工程的实际施工人，其对外分包的事实，上诉人无法知晓，故案外人张明亮应承担责任，不应由上诉人承担连带责任。
被上诉人马光利辩称，同意一审判决。
被上诉人耿清军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
原告耿清军一审提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判决二被告给付原告人民币77400元；二诉讼费用由二被告承担。事实与理由：原告承包被告沈阳中达建筑工程有限公司施工的金沙城典家园项目部S4#水暖施工工程，原告承包方式为包工、工程地点位于沈阳市于洪区沈新路，该工程完工后，被告沈阳中达到建筑工程有限公司给付原告部分工程款，尚有人民币77400元未给付，余款原告多次催要被告拒不偿还。为保护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求人民法院依法判决。
被告马光利一审辩称：1、签订合同的主体是中达公司，落款为甲方负责人马光利。中达建筑工程有限公司与辽宁郡达房地产开发有限公司是承、发包关系。根据相关法律规定，发包方应在未给工程款的范围内承担给付责任。因此，请求法院追加郡达公司为本案被告参加诉讼；2、根据合同第5条约定，工程完工验收合格后甲方扣留乙方5%的质保金，剩余款项一次性结算清，两年内无质量问题返还质保金。现工程尚未验收，暂不能结清。且，本案工程量暂时无法确定，不能确定最终的工程款数额。另外，已向原告支付的工程款也为马光利代中达建筑公司支付的，马光利保留向中达建筑公司追偿的权利。
被告沈阳中达建筑工程有限公司一审辩称：不同意原告诉讼请求。1、我公司从未向原告支付过任何工程款，已给付原告的工程款也是马光利给付的，且马光利并非我公司员工；2、我公司认为马光利与原告签订的合同属于无效合同，因为原告没有相应的施工资质。所以，就涉案的工程涉及的款项应当进行评估；3、涉案工程我公司与甲方并未结算，无法确定最终的工程款数额。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
一审法院查明，2015年，水暖班组耿清军（乙方）与沙岭金沙城典S4、#楼工程项目部（甲方）签订施工合同书，耿清军作为乙方水暖班组承包沙岭金沙城典S4、S5、4#楼工程，工程地点位于沈阳市于洪区沈新路，甲方负责人马光利签字，乙方负责人耿清军签字。合同约定工程结构：框架、工程层次2、3、6层。承包范围为图纸上的给水、排水、采暖、消火栓系统、雨排A（内外排水）采暖支管做到地热分水器（不含分水器的安装）负责生活和现场临时用水的管道安装、水暖工具机具自带。质量标准为合格。合同约定了价款及工期。合同价款及付款方式为本工程造价按结构建筑平米，每平米18元。乙方水暖工程保质保量封顶时，甲方付已完成工程量造价的百分之七十，工程完工验收合格后，甲方扣留乙方百分之五的质保金，剩余款项一次结清，两年内无质量问题退还保证金。合同签订后，耿清军与作为项目经理的马光利签订了沙岭金沙城典S4、S5、4#楼水暖工程完成工程量确认，已完工程造价为145404元，已付款68000元，未付77404元。完成部分明细为水暖7575.2元，单机18元，总计136354元，地热连接5000元，焊油托750元，焊爬梯3300元，总计145404元。
另查明，马光利在2017年9月25日法院做出的询问笔录中自认案外人张明亮分包了沈阳中达建筑工程有限公司承建的沙岭金沙城典S4、S5、4#部分工程，后马光利又从张明亮处分包了部分工程，双方口头约定，没有签订协议，后马光利又将水暖工程转包给本案原告耿清军。中达公司认可马光利是违法转包合同的实际施工人。沈阳中达建筑工程有限公司承认其作为承建的沙岭金沙城典S4、S5、4#总承包人，与其他分包人尚未结算。审理过程中原告向本院提出了工程量评估鉴定申请，被告沈阳中达建筑工程有限公司不同意评估，又不认可涉案工程已经完工。
再查明，因拖欠农民工工资，2016年胡来洪、孔庆辉等109名农民工向于洪区农民工维权中心投诉，称在沈阳中达建设有限公司承建的于洪区沙岭街道金沙城典项目干活，马光利作为沈阳中达建设有限公司负责人，拖欠农民工工资，于洪区农民工维权中心于2017年1月10日将此案移送公安机关依法查处。
上述事实，有当事人陈述、施工合同、结算单、于洪区农民维权中心的情况说明等，经庭审质证及本院审查予以确认。
一审法院认为：《建设工程司法解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所谓实际施工人,是指非法转包合同中的转承包人、违法分包合同中的分承包人以及借用他人资质、名义签订建设工程施工合同的承包人。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人对实际施工人承担责任，本案中，耿清军与马光利签订了沙岭金沙城典S4、S5、4#楼工程水暖施工工程，对于拖欠的工程款，马光利作为分包人，应承担给付责任，沈阳中达建设工程有限公司作为总承包人，与其下手分包人马光利尚未结算，应承担连带给付责任，沈阳中达建设工程有限公司虽不认可工程已完成，但其不同意工程量评估，又怠于向开发商及政府报送申请工程验收合格，应承担举证不能的责任。耿清军与作为项目经理的马光利签订了沙岭金沙城典S4、S5、4#楼水暖工程完成工程量确认，已完工程造价为145404元（包含质保金），已付款68000元，未付77404元。本院对该数额予以确认，尚欠的工程款中未扣除质保金5%，因质保期尚未届满，本院对该款项予以扣除。故被告尚欠工程款70133.8元（145404*95%-68000）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告马光利于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告耿清军工程款70133.8元；二、被告沈阳中达建筑工程有限公司对本判决第一项内容承担连带给付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1735元，由被告马光利、沈阳中达建筑工程有限公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为，关于上诉人提出的不应对马光利所欠耿清军工程款承担连带给付责任的问题，本案中上诉人沈阳中达建筑工程有限公司与被上诉人马光利之间并未签订建设工程施工合同，马光利在原审庭审中亦陈述是在案外人张明亮处口头承包的工程，虽然马光利主张张明亮系沈阳中达建筑工程有限公司的副总经理，可以代表中达公司，但其并未提供相应证据予以证明，上诉人对此亦予以否认，因此耿清军应依据合同相对性向马光利主张权利。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决沈阳中达建筑工程有限公司承担连带给付责任适用法律错误，对此，本院予以纠正。
综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初4370号民事判决主文第一项“被告马光利于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告耿清军工程款70133.8元”；
二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初4370号民事判决主文第二项“被告沈阳中达建筑工程有限公司对本判决第一项内容承担连带给付责任”；第三项“驳回原告的其他诉讼请求。”
三、驳回耿清军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1735元，由马光利承担；二审案件受理费1735元，由耿清军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
审 判 员 相 蒙
代理审判员 陈 铮
二〇一八年三月二十七日
书 记 员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。