山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民终1198号上诉人（原审原告）：梁风鑫，男，汉族。委托代理人：童军，山东普新（高唐）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞠吉栋，男，汉族，农民。委托代理人：周善清，农民。原审被告：高唐县天宏建筑安装工程有限公司，住所地：高唐县人和街道办事处院内。法定代表人：李洪超，经理。委托代理人：曹国强，干部。原审被告：孙洪鱼（又名孙洪斌），男，汉族，农民。上诉人梁风鑫因与被上诉人鞠吉栋、原审被告高唐县天宏建筑安装工程有限公司（以下简称天宏公司）、孙洪鱼劳务合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2015）高民初字第1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。梁风鑫上诉称：撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。事实与理由：1、上诉人从未参与过大寨猪舍及姜寺民房的修建，对工程及欠款概不知情，均系孙某甲人所为，与上诉人没有任何关系。一审中被上诉人提交的证据材料，均系孙某甲人签字，上诉人从未签字认可，被上诉人也没有任何证据证明上诉人与孙洪鱼系合伙关系。孙洪鱼作为一审被告，所作证明及陈述只是为了推卸责任，不能作为案件证据予以使用。杨屯联校的证明及其会计崔某甲的证言也只能证明上诉人在杨屯联校工程中参与过，并不能证明上诉人参与过大寨猪舍及姜寺民房的修建。对于王某甲的证言，在一审庭审过程中，证人王某甲并没有明确上诉人与孙洪鱼在被上诉人所述三个项目中均系合伙关系，且王某甲与被上诉人经常在一起工作，与被上诉人存在利害关系，证言不应当被采信。对于证人于某及鞠某，均系被上诉人的工人，与被上诉人存在利害关系，其证言也不应当被采信。一审法院仅以未到庭的孙洪鱼书写的一份证明及与被上诉人存在利害关系的三个证人证言，就认定上诉人与孙洪鱼存在合伙关系，属于认定事实错误。上诉人与孙洪鱼在杨屯联校工程中确实参与过，这点上诉人不予否认。上诉人与孙洪鱼既没有合伙协议，也没经过工商登记，一审法院在没有任何证据的情况下认定上诉人与孙洪鱼存在合伙关系，就应当对孙洪鱼承包的所有工程欠款负责，明显认定事实错误；2、一审法院调取证据违法。一审法院调取的证据包括孙洪鱼的调查笔录、杨屯联校崔某甲的调查笔录及从杨屯联校调查的《现金报领封面》及施工合同，均系违法越权调查取证。上诉人认为非法取得的证据不应作为有效证据使用。何况法院在调查取证中，仅对杨屯联校进行了调查，并没有去大寨猪舍及姜寺民房的发包方去调查取证，上诉人有理由认为一审法院只调取了对被上诉人有利的证据，对案件具体情况并没有查明，有失公平、公正。鞠吉栋辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确；2、上诉人与孙洪鱼均系高唐县杨屯联校、姜寺民房、大寨猪舍工程的实际承包人，一审证人王某甲、崔某甲、于某、鞠某均能证明上诉人参与该工程的管理，系孙洪鱼的合伙人，符合法律规定的合伙人实体要件。高唐县天宏建筑安装工程有限公司辩称：1、答辩人只是在杨屯联校工程中给孙红鱼、梁风鑫开具了发票，答辩人从未参与业务洽谈、工程施工，也未收取管理费及领取工程款，梁风鑫、孙红鱼不是答辩人的员工，也从未授权其代理公司业务，对于此案一审法院判决公正；2.梁风鑫所上诉大寨猪舍及姜寺民房的修建，和答辩人无任何关系。孙洪鱼未到庭答辩。梁风鑫向一审法院请求：由孙洪鱼、梁风鑫支付劳务费109952元。一审法院查明：2012年前后，被告孙洪鱼、梁风鑫合伙承建了杨屯联校校舍维修、姜寺民房、大寨养猪场等工程。在上述工程的施工过程中，二被告将工程劳务承包给了原告，由原告组织工人进行清包工劳务。上述工程完工后，被告孙某乙2012年11月5日支付原告劳务费11000元。2015年7月16日，在原告的再三催要下，被告孙洪鱼为原告出具欠据1份，载明欠原告劳务费109952元(未将已支付的11000元扣除)。剩余劳务费98952元，被告孙某丙梁风鑫互相推诿，拒不支付。另查明:为方便承揽杨屯联校维修工程及领取工程款，被告孙某丙梁风鑫借用了天宏公司的名义签订了合同、开具了工程款发票。天宏公司未参与工程业务洽谈，在实际施工过程中，未与被告孙洪鱼、梁风鑫签订挂靠合同，未收取被告孙某丁梁风鑫的任何管理费，未进行施工管理，也未领取工程款。2013年3月28日，被告孙某丙梁风鑫共同从杨屯联校领取了全部工程款。审理过程中，原告将诉讼请求变更为要求被告孙某丙梁风鑫支付劳务费98952元。一审法院认为:原告鞠吉栋及被告孙洪鱼均认为被告孙某丙梁风鑫为合伙关系的主张，与三位证人所做的证言及本院的调查笔录、调取证据互相印证，被告孙某丙梁风鑫在上述工程中共同管理，共同领取工程款，符合合伙的实质要件，被告孙洪鱼、梁风鑫虽未签订书面合伙协议，也未进行工商登记，但有王某甲、崔某甲两个无利害关系人证明，又有于某、鞠某两个证人的印证，因此，在上述工程中被告孙某丙梁风鑫是合伙关系，对合伙债务对外应承担连带责任。关于被告天宏公司是否应承担支付劳务费的问题。杨屯联校认为被告孙洪鱼、梁风鑫是维修合同的相对方，只是为签订合同及开具发票的方便，被告梁风鑫、孙洪鱼才借用了天宏公司名义。天宏公司未参与业务洽谈，亦未收取被告孙某丁梁风鑫的任何管理费，未进行施工管理，也未领取工程款。因此，维修合同及劳务合同的相对方均是被告孙某丙梁风鑫。天宏公司不应承担向原告支付劳务费的责任。综合上述分析认定，原告要求被告孙洪鱼、梁风鑫支付劳务费的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、第四十三条、第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第四十六条、第五十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决:被告孙洪鱼、梁风鑫于判决生效后10日内向原告鞠吉栋支付劳务费98952元。案件受理费2499元，由原告鞠吉栋负担250元，被告孙红鱼、梁风鑫负担2249元。本院二审期间，梁风鑫围绕上诉请求提交了如下证据：1、申请证人侯某到庭作证，证明侯某将大寨养猪场发包给孙洪鱼的事实，该工程与梁风鑫没有关系；2、蒋某的证言1份，证明蒋某是姜寺民房的业主和发包人，其将工程发包给了孙洪鱼，梁风鑫与本工程无关。鞠吉栋对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性有异议，该证人证言不是新证据；一审中几次开庭上诉人没有向法庭举证，不应作为新的证据。证人证言前后矛盾。对证据2的的真实性有异议，该证据只是证明蒋某将承包款支付给了孙洪鱼，由孙洪鱼协商的承包工程，但不能证明上诉人与孙洪鱼之间不存在合伙关系。因一审中四位证人证言均能证明上诉人参加姜寺民房、大寨猪舍工程施工的管理。该证明不能否认一审四位证人的证言。该证据也不是二审新证据。天宏公司认为上述证据与其无关，不发表质证意见。孙洪鱼未到庭对上述证据进行质证。本院二审审理查明的事实与一审相同。本院认为：本案的焦点问题是梁风鑫与孙洪鱼是否合伙承建了涉案工程。孙洪鱼在一审法院询问时陈述与梁风鑫是合伙关系；高唐县杨屯联校出具的证明证实梁风鑫与孙洪鱼共同承建了杨屯联校部分校舍的维修工程；一审法院对杨屯联校会计崔某乙所作的调查笔录证明杨屯联校维修工程是由孙某戊梁风鑫承建，二人系合伙关系，对工程共同管理、共同支取工程款；一审法院从杨屯联校调取的《现金报领封面》载明孙某丙梁风鑫共同从杨屯联校领取了工程款；证人王某甲出庭所作的证言证明自己是孙某戊梁风鑫的技术员，孙某戊梁风鑫是合伙关系，工资由二人发放；证人于某、鞠某也到庭证明孙某戊梁风鑫是合伙关系。上述证据相互印证，能够认定孙某戊梁风鑫合伙承建了涉案工程。梁风鑫在二审中申请到庭作证的证人侯某是通过朋友王某乙所找，梁风鑫和侯某均与王某乙存在朋友关系，侯某的证言证明效力较小；梁风鑫提交蒋某的证言是书面证据，蒋某没有到庭作证，鞠吉栋对该书面证言的真实性不予认可，上述证据不能证明梁风鑫的主张。综上所述，梁风鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1212元，由上诉人梁风鑫负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海宏代理审判员  李国丰代理审判员  李 丽二〇一六年九月十二日书 记 员  刁元龙