山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民终字第012号
上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司长治中心支公司。
法定代表人郝军宏，。
委托代理人刘冀巍，男，汉族。
委托代理人刘俊宏，男，汉族。
被上诉人（原审原告）卢志明，男。
委托代理人卜少波，男。
被上诉人（原审原告）焦春玲，女，汉族。
委托代理人卜少波，男。
被上诉人（原审被告）李欢欢，男，汉族。
被上诉人（原审被告）冯焘，男,汉族。
上诉人天安财产保险股份有限公司长治中心支公司（以下简称天安财保长治中心支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，长治县人民法院作出(2014）长民初字第695号民事判决。判后天安财保长治中心支公司不服提起上诉，本院受理后依法公开开庭审理了本案，上诉人天安财保长治中心支公司的委托代理人刘冀巍、被上诉人卢志明、被上诉人焦春玲的委托代理人卜少波、被上诉人冯焘均到庭参加了诉讼，被上诉人李欢欢经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现巳审理终结。
原审认定，2014年7月15日00时许，李慧荣驾驶晋DX号“奇瑞”牌轿车沿长治县辖区226省道由南向北行驶至15KM+700M（韩川村路段）处时，与停在道路东侧的被告李欢欢驾驶的晋DX号“福田”牌重型自卸货车发生尾随碰撞，造成李慧荣及乘坐在晋DX号轿车副驾驶座上的张静静、后座上的卢琪当场死亡、轿车严重损坏的道路交通事故。事故发生后，被告冯焘在长治县公安局交警大队预交73000元，二原告领取了20000元。73000元中有13000无用于支付本次事故的施救费等费用，其中包括卢琪的酒精检测费400元以及尸检费500元。经长治县公安局交警大队事故认定，李慧荣负本次事故的主要责任，被告李欢欢负本次事故的
次要责任，张静静、卢琪在本次事故中无责任。晋DX号“福田”牌重型自卸货车的实际车主是被告冯焘，被告李欢欢是被告冯焘雇佣的司机。本次事故发生时，晋DX号“福田”牌重型自卸货车在被告天安财保长治中心支公司投保有交强险和商业三者险（责任限额为300000元）。
另查明，原告卢志明是卢琪的父亲，原告焦春玲是卢琪的母亲，卢琪系城镇居民。
原审法院认为，李慧荣驾驶晋DX号“奇瑞”牌轿车与被告李欢欢驾驶的晋DX号“福田”牌重型自卸货车发生尾随碰撞，造成李慧荣及乘坐在晋DX号轿车副驾驶座上的张静静、后座上的卢琪当场死亡，李慧荣负本次事故的主要责任，被告李欢欢负本次事故的次要责任，张静静、卢琪在本次事故中无责任。被告李欢欢对卢琪的死亡具有过错，卢琪的死亡与被告李欢欢的侵权行为具有因果关系，被告李欢欢应当承担侵权责任。卢志明是卢琪的父亲，焦春玲是卢琪的母亲，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条的规定“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任”，二人作为原告有权请求被告李欢欢承担赔偿责任。因为被告李欢欢是被告冯焘雇佣的司机，本案的交通事故是被告李欢欢在从事雇佣活动中发生的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人掼害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，二原告的损失应由被告冯焘（接受劳务方）承担赔偿责任，被告李欢欢（提供劳务方）不再对二原告的损失承担赔偿责任。
事故发生时，本案事故车辆晋DX在被告天安财保长治中心支公司投保有交强险和商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定“同时投保机动车第三者责任保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”，二原告的损失，应先由天安财保长治中心支公司在交强险责任限额内予以赔偿。
本案事故车辆晋DX在事故发生时未按规定进行年检，被告天安财保长治中心支公司辩称此属于保险合同约定的责任免除情形之一，故被告天安财保长治中心支公司在商业三者险责任限额内对二原告的损失不承担赔偿责任。庭审中，经法庭询问，被告冯焘陈述，是被告天安财保长治中心支公司的员工靳虎给其所有的晋DX号车推销的商业三者险，靳虎就商业三者险合同免责条款没有向其明确说明。被告天安财保长治中心支公司指出晋DX号车的商业三者险是被告冯焘委托被告天安财保长治支公司的员工靳虎给其购买的，靳虎是被告天安财倮长治中心支公司的员工，有保险代理人资格证，在公司负责销售保险，靳虎进行过培训，应该知道商业三者险合同免责条款，所以靳虎受被告冯焘委托为被告冯焘所有的晋DX号车购买商业三者险，就视为被告天安财保长治中心支公司就商业三者险合同免责条款向被告冯焘履行了明确说明义务。原审法院认
为，被告天安财保长治中心支公司指出晋DX号车的商业三者险是被告冯焘委托被告天安财保长治支公司的员工靳虎给其购买的，但被告天安财保长治中心支公司没有提供证据予以佐证，被告冯焘也不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”，原审法院对被告天安财保长治中心支公司陈述的该事实不予采信，原审法院认定，晋DX号车的商业三者险是被告天安财保长治中心支公司的员工靳虎向被告冯焘推销的。在本案审理中，被告天安财保长治中心支公司作为保险人并未提供证据证明其对投保人被告冯焘履行了商业三者险合同免责条款的明确说明义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”、第十三条的规定“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”，原审法院确认《机动车第三者责任保险条款>约定的责任免除条款
对被告冯焘不产生效力（其中包括第六条第十项的约定“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……（十）除另有约定外，发生保险事故时被保险机动车无公安机关交通管理部门核发的行驶证或号牌，或未按规定检验或检验不合格”，被告天安财保长治中心支公司在商业三者险的责任限额300000元内对交强险赔偿二原告不足部分的损失应当承担赔偿责任。
二原告诉求的死亡赔偿金449120元（卢琪为城镇居民，故死亡赔偿金计算为：城镇居民人均可支配收入22456元／年×20年=449120元）、丧葬费23203.5元（在岗职工年平均工资46407元÷2=23203.5元）符合法律规定，原审法院予以确认。被告冯焘和被告天安财保长治中心支公司对原告诉求的精神抚慰金50000元均有异议，原审法院认为，死者卢琪年龄尚小，是二原告唯一的儿子，卢琪的突然离去，对二原告的精神打击之大是可想而知的，因法律对精神抚慰金的赔偿数额没有明确规定，考虑本案的特殊情况，再结合本院所在地区的司法实践，本院确认二原告的精神抚慰金为40000元。综上，本次事故给二原告造成的总损失为512323.5元。在本次事故中死亡的除本案二原告的儿子卢琪外，还有李慧荣和张静静，李慧荣的父母亲以及张静静的父亲作为原告也同时起诉了本案的三个被告，原审法院分别予以立案。结合另两案的举证、质证及原审法院的认证惰况，三方原告在本次事故中所受的损失（精神抚慰金、死亡赔偿金、丧葬费）数额大小是相同的，综合三方原告所受的损失以及事故责任划分，被告天安财保长治中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内应赔偿三方原告110000元，在商业三者险责任限额内应赔偿三方原告300000元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额”，因三方原告在本次事故中所受的损失（精神抚慰金、死亡赔偿金、丧葬费）数额大小是相同的，所以三方原告对交强险赔偿额110000元应均等受偿。同理，三方原告对商业三者险赔偿额300000元也应均等受偿。综上分析，本案二原告应首先由被告天安财保长治中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿36666.6元（110000元÷3），交强险赔偿不足部分的损失（精神抚慰金、死亡赔偿金、丧葬费）为512323.5元-36666.6元=475656.9元，因被告李欢欢对本次事故负次要责任，且商业三者险合同约定“被保险机动车负次要事故责任的，事故责任比例为30%”，故被告冯焘（被告李欢欢的雇主）对二原告交强险赔偿不足部分的损失475656.9元承担30%的赔偿责任，即：475656.9元×30%=142697.07元，而被告天安财保长治中心支公司在商业三者
险责任限额内对该损失仅负责赔偿1OOOOO元(300000元÷3)，商业三者险赔偿不足部分142697.07元-1OOOOO元=42697.07元，由被告冯焘对二原告予以赔偿。因事故发生后，被告冯焘已预付给二原告20000元，上述费用应予折抵，故被告冯焘还需赔偿二原告42697.07元-20000元=22697.07元。事故发生后，被告冯焘预付了13000元用于支付本次事故的施救费等费用，其中包括卢琪的酒精检测费400元以及尸检费500元，因卢琪在本次事故中无责任，故二原告对上述费用不予承担。
据此，为保护当事人合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十六条、第十八条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十二条之规定，判决：一、原告卢志明、焦春玲的损失包括精神抚慰金、死亡赔偿金、丧葬费。在本判决生效后二十日内，被告天安财产保险股份有限公司长治中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿二原告36666.6元，在商业三者险责任限额内赔偿二原告100000元；被告冯焘赔偿二原告22697.07元。二、驳回二原告的其他诉讼请求。案件受理费3547元，由二原告承担50元，由被告冯焘承担3497元。
一审判决作出后，上诉人天安财保长治中心支公司不服提起上诉，请求二审法院改判或撤销一审判决上诉人在商业三者险责任限额内赔偿原告100000元的内容。上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判令上诉人承担的赔偿数额系适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第三条，第十条的规定，“投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。”、“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”本案中冯焘交纳了保险费，应视为对代其签字行为的追认。上诉人也向冯焘履行了保险合同中免责事由的提示义务。第三者责任保险合同条款也约定发生保险事故，被保险机动车未按照规定年检，保险公司不予赔偿。综上，不论法定还是约定，上诉人均不应当对被上诉人在商业险范围内赔付100000元，请求二审法院改判。
被上诉人卢志明、被上诉人焦春玲的委托代理人答辩称，法律未规定机动车未年检就不得上路。机动车未按规定进行年检不是本次交通事故发生的原因，根据保险近因原则上诉人应当承担赔偿责任。
被上诉人冯焘答辩称，法律未规定机动车未年检就不得上路，保险单上标注的是已投保，实际情况是业务员帮我垫付的，一审判决后，保险公司才找我要的保费。
被上诉人李欢欢经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加庭审，亦无答辩意见。
本院查明的事实与一审法院审理查明的事实基本一致。
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；超出交强险范围的，由保险公司在第三者商业险范围内按照过错承担责任，仍有不足部分按照过错责任由侵权人承担。关于上诉人提出本案法律适用错误的问题，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”、第十三条的规定“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。本案中，上诉人未举证证明其以口头或者书面形式向投保人作出明确说明，加之投保人冯焘陈述对该免责条款一无所知，因此本院认为不能认定上诉人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人天安财产保险股份有限公司长治中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭庆菊
代理审判员 肖俊国
代理审判员 刘潞攀
二〇一五年二月五日
书 记 员 孙 颖