河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终73号
上诉人（原审被告）：唐山市顺达房地产开发有限公司张家口分公司。
代表人：石志全。
委托代理人：李培虎，北京大成律师事务所律师。
委托代理人：春梅，北京大成律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审原告）：许某。
委托代理人：李缚龙。
原审被告：唐山顺达房地产开发有限公司。
法定代表人：孙福兴。
委托代理人：李培虎，北京大成律师事务所律师。
委托代理人：春梅，北京大成律师事务所律师实习律师。
原审被告：卓某，男，1948年1月19日出生，汉族，原唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司负责人，住张家口市桥东区胜利北路38号7号楼1单元301室。
上诉人唐山市顺达房地产开发有限公司张家口分公司（以下简称顺达分公司）因民间借贷纠纷一案，不服张家口市桥东区人民法院（2015）东商初字第276号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人顺达分公司的委托代理人李培虎、春梅，被上诉人许某及委托代理人李缚龙，原审被告唐山顺达房地产开发有限公司的委托代理人李培虎、春梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许某在一审中诉称，2014年7月22日，卓某以顺达房开公司所开发的“盛景丽园”小区项目缺少资金为由，在桥东区红旗楼商务大厦405室与我签订了借款协议，借款本金830000元，月息二分五厘，借款期限六个月。顺达分公司负责人卓某将所开发的“盛景丽园”小区9幢4单元1004、1002室两套房手续做为抵押。之后被告按约定支付了5个月利息，借款到期后，我多次催要无果。故诉至法院，要求被告给付借款本金830000元，利息83000元。诉讼费由被告承担。诉讼中，原告向法院提出撤回对被告卓某起诉的申请，法院于庭审中当庭口头裁定予以准许。
顺达总公司、分公司在一审中共同辩称，一、本案系原告与卓某的个人借款纠纷，顺达总公司、顺达分公司既不是借款人，也不是用款人，原告要求二被告履行还款义务，系诉讼主体错误。二、卓某行为性质系个人行为，非职务行为，原告认为《借款协议》第一条关于借款用途为建设工程项目资金的表达可以证明借款用于顺达分公司的说法不成立。三、卓某涉嫌构成合同诈骗等刑事犯罪，顺达总公司已正式举报。公安机关正在调查，建议法院将案件移送公安机关处理。四、本案《借款协议》项下盛景丽园小区9幢2套房屋抵押事项未办理抵押登记，且系未经顺达总公司授权的分公司抵押行为，属于抵押无效。五、《商品房买卖合同》未经原告签字，系未成立且未生效的合同。六、《商品房买卖合同》作为借款担保，违反《物权法》关于禁止流押的规定，应属无效。七、原告从未向顺达分公司支付任何购房款，《购房款收据》系《房屋买卖合同》不可分割的组成部分，其实质是借款担保证明，而并非是购房款收款证明，其不能成为认定本案事实的依据。八、涉案借款本金系50万元，而非是原告所称的83万元。综上所述，本案系原告与卓某的个人借款纠纷，原告知道或者应当知道本案实际借款人是卓某个人的情形下，为了转嫁其对卓某个人债权不能实现的风险，严重违背合同相对性原则和诚实信用原则，转而诉请顺达总公司、顺达分公司承担连带还款责任的主张，不仅没有任何事实和法律依据，更是严重侵害了顺达总公司、顺达分公司的合法权益，具有恶意诉讼之嫌，恳请法院驳回原告的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明，顺达分公司系顺达总公司依法开办的分支机构。本案中，卓某时任顺达分公司负责人。2014年7月22日，许某作为甲方，卓某作为乙方签订了一份借款协议，约定：“乙方因建设工程开发项目用资金，向甲方借款人民币83万元，借款利息为月息2.5%，利息上打，每一月一付。借款期限为6个月，起始日期以借款资金到位日期计算。甲方将借款打到乙方指定帐户（开户行：建行、卓某帐号：55×××36）或以现金方式交付。乙方向甲方出具收到款项实际金额的借条。乙方将唐山顺达开发的盛景丽园9栋4单元1002、1004号买卖合同抵押给甲方，用以对上述条款的履行”。此外，合同还约定了“乙方不按合法用途使用借款，甲方有权收回全部借款”等违约责任条款。落款签字处甲方许某签名捺印，乙方卓某签名捺印，同时加盖了唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司的公章。合同签订前，为设定合同的抵押担保，顺达分公司于2014年7月20日和2014年7月22日分别与许某签订了两份《商品房买卖合同》，将其开发的盛景丽园小区9幢4单元1004、1002号，建筑面积分别为108.37平方米和88.93平方米，以每平米2536元的价格出售给许某。并给许某开具了274826元和265526元的收据。但许某未在合同上签字。其收到的两份购房收据也未实际付款。合同签订后，许某于2014年7月22日从其妻子李缚龙的帐号电汇给卓某帐户50万元。另33万元，许某陈述于2014年7月23日给付卓某现金。2014年7月23日卓某给许某出具借条，内容为：“今向许某借到现金人民币33万元，另收到转帐款人民币50万元”。对于顺达分公司的还款情况，许某陈述卓某共以现金方式支付了5个月利息，即付息到2014年12月23日。此后本息未付。庭审中，许某为支持其诉讼主张，提交了如下证据：1、2014年7月22日借款协议一份；2、2014年7月22日电汇凭证一份；3、2014年7月23日借条一份；4、房屋买卖合同两份；5、收据两份；6、顺达分公司的营业执照等资质复印件一份。顺达总公司和顺达分公司共同质证称：“对于借款协议的真实性、合法性不持异议，对于关联性、证明目的有异议，借款协议符合自然人签订的借款合同形式要件和实质要件，借款人为卓某个人。借款协议书形式要件证实是自然人之间的借款行为。关于借条明确写明借款主体为卓某，对借条的真实性、合法性无法提出意见。借条关联性与顺达总公司和顺达分公司无关。因为借条上没有任何答辩人的信息。对于转帐凭证为复印件，对其真实性、合法性有异议，对于关联性本转帐凭证转出人为李缚龙，并非许某，所以转帐凭证与许某没有关系。关于房屋买卖合同，该合同没有成立，因为许某没有签字。购房的合同收据答辩人认为在许某起诉书中明确写明了本案是借款纠纷，并非购房纠纷，购房款实际未支付答辩人。收据不能作为定案依据。收据跟房屋买卖合同是不可分割的一部分，房屋买卖合同没有成立，收据是没有法律效力的。对于房开分公司的营业执照为复印件，对其真实性不认可，对其关联性本案借款协议附件中没有营业执照，所以许某出示营业执照证明许某和答辩人之间存在借款关系是不成立的”。顺达总公司和顺达分公司为支持其抗辩主张，向法院提交如下证据：1、顺达分公司工商银行明德南支行（2014年4月1日至2015年3月30日）、建设银行红旗楼支行（2013年7月1日至2015年3月31日）的流水帐一份；证明许某出借借款后，房开分公司帐户没有收到该笔借款。2、卓某备案的个人帐户信息的流水明细一份，证明原出借的款项没有进公司帐户，与公司无关。许某质证称：“对于顺达总公司和顺达分公司提交的证据不认可。我不知道顺达总公司和顺达分公司帐户具体有几个。而且借款具体是卓某分批转的？还是怎么转的？”。对于顺达总公司和顺达分公司的还款情况，许某称只收到卓某5个月的利息。就此法院要求顺达总公司和顺达分公司进一步核实并举证。但顺达总公司和顺达分公司未就该项事实提供出相反的证据。案经调解，因许某不同意，致调解无果。
一审本院认为，本案借款协议的签订，虽然借款协议台头借贷双方的名称为甲方许某、乙方卓某，但在协议的落款处乙方一栏盖有顺达分公司的公章，协议规定的借款用途也明确为“建设工程开发项目”，所以顺达分公司属于并存的借款人，而且协议中顺达分公司还是担保主体。故顺达总公司及顺达分公司提出“卓某为本案唯一的借款主体，许某要求其公司履行还款义务，系诉讼主体错误”的抗辩主张，本院无法采信。协议中，借贷双方为设立抵押担保，顺达分公司将其两套房屋以已售给许某的方式向许某提供了《商品买卖合同》和售房款收据。该行为属于让与担保。既非抵押也非质押。双方的真实意思都是买卖合同的标的物为民间借贷合同提供担保，该房屋是否办理抵押登记，并不影响合同的效力。顺达总公司及分公司以本案《借款协议》项下的房屋抵押未办理抵押登记，《商品房买卖合同》未成立且未生效。以及该条款违反《担保法》、《物权法》有关“抵押权自登记时设立”和“禁止流押”的规定。而主张该条款无效，是对法律规定和本案事实的理解上的偏差。本院不予采信。因此，借款协议的各项条款均为有效。双方均应严格遵守。合同履行中，许某按照约定将借款通过银行转帐和现金方式支付卓某。卓某已在借条中明确写明了许某付款的金额。对此，顺达总公司及分公司认为涉案借款本金系50万元，而并非许某所称的83万元。但未提供任何证据包括卓某本人的证词加以佐证。故顺达总公司及顺达分公司该项抗辩，法院不予支持。至于卓某收到这些款项，是否交到公司用于工程。是卓某个人向公司承担责任的问题。不应籍此否定许某履行了出借义务。事实上，时为顺达分公司的负责人卓某以公司的名义借款还息，合同相对人有理由相信卓某的行为是代表公司的行为。因此，顺达总公司及分公司提出“卓某行为性质系个人行为，非职务行为，许某与顺达分公司不存在任何借贷合意和款项交付事实。请求驳回许某的诉讼请求，或将案件移送公安机关处理”的抗辩主张，本院亦不予支持。根据许某提供的证据及陈述，顺达分公司负责人卓某在收到许某的借款后，仅支付了许某5个月的利息。尚欠借款本金83万元及2014年12月23日以后的利息未付。故许某要求顺达分公司及顺达总公司连带偿还借款本息的请求合法，本院予以支持。其中许某主张的利息83000元从2014年12月23日始按本金83万元年息24%计至2015年5月23日。此外，顺达总公司为许某提供了让与担保。因担保标的物未进行登记。在该物权尚未存在由他人登记并取得所有权情况下。如顺达分公司及顺达总公司不履行本判决确定的金钱债务。许某可申请拍卖座落于张家口市高新区盛景丽园小区9幢4单元1002、1004号抵押房屋以偿还债务。拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，双方有权主张返还或补偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、二百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第一款、第二款第（二）项之规定判决，一、被告唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司偿还原告许某借款本金830000元，利息83000元（按年息百分之二十四计算从2014年12月23日至2015年5月23日）。于本判决生效后十日内一次付清；二、被告唐山顺达房地产开发有限公司在被告唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司清偿不足部分承担连带清偿责任。
上诉人顺达分公司上诉理由是，借款是卓某的个人行为，借款没有用于公司及借款是500000元而不是830000元。
被上诉人许某答辩称，借款事实存在，上诉人应当归还。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，2014年7月22日，被上诉人许某与上诉人顺达分公司的负责人卓某签订借款协议，约定顺达分公司向许某借款830000元，当日许某妻子给卓某转款500000元，次日，卓某给许某出具收条载明收到现金330000元及转帐款500000元，该事实有双方签订的借款协议及转款单和收条为证，本院予以确认。借款到期后，顺达分公司未予归还，现许某要求还款付息，应予支持。上诉人顺达分公司上诉主张借款是卓某的个人行为，借款没有用于公司，根据双方所签借款协议，落款处加盖有上诉人顺达分公司的印章，及以后的抵押房屋，可以认定是公司行为。至于卓某是否将借款用于公司，是公司的内部问题，不能作为不还款的理由。关于借款是500000元还是830000元问题，卓某的收条已写明。故上诉人顺达分公司的上诉理由，不能成立。本院不予支持。原审法院判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12930元，由上诉人唐山市顺达房地产开发有限公司张家口分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王艳龙
代理审判员 姜建龙
代理审判员 姜 兵
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 宋 力