山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终2359号
上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司青岛市分行。
负责人段红涛，行长。
委托代理人庄伟伟，山东若真律师事务所律师。
委托代理人杨志刚，山东若真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王栋。
被上诉人（原审被告）纪颖。
被上诉人（原审被告）山东宏程置业（青岛）有限公司。
法定代表人陈玉康，董事长。
上诉人中国建设银行股份有限公司青岛市分行与被上诉人王栋、纪颖、山东宏程置业（青岛）有限公司金融借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄商初字第2455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员陈晓静担任审判长，与审判员宿敏、代理审判员林伟光共同组成合议庭，于2017年3月27日开庭审理了本案。本案现已审理终结。
中国建设银行股份有限公司青岛市分行在一审中诉称：2014年1月7日，原、被告签订个人住房（商业用房）借款合同。合同约定，被告王栋、纪颖向原告借款1140000元用于购买黄岛区连云港路贝多芬公馆X栋X单元X户房屋，被告王栋、纪颖以该房屋提供抵押担保，借款期限从2013年12月30日至2043年12月30日止；如王栋、纪颖不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，原告有权解除合同，有权按照合同执行利率水平上上浮50%计算罚息，并对抵押房屋行使抵押权，房屋抵押证号为他字第20144571号，保证人为被告宏程置业公司。合同签订后，原告依约于2014年1月21日履行了放款义务，但被告未按约定如期偿还贷款本息。截至2015年7月22日，被告王栋、纪颖拖欠原告借款本息共计1142175.97元。请求判令：1、被告王栋、纪颖立即偿还原告借款本息及违约金共计人民币1142175.97元（计算至2015年7月22日，其中本金1120475.30元、利息10474.88元、罚息47.80元、违约金11177.99元），及自2015年7月22日起至被告还清全部借款本息之日止的利息、罚息；2、被告王栋、纪颖赔偿原告律师费损失58087元；3、被告宏程置业公司对上述债务承担连带清偿责任；4、原告对被告王栋、纪颖设定抵押的财产享有优先受偿权；5、诉讼费用由被告承担。
王栋、纪颖在一审中未答辩。
宏程置业公司在一审中辩称：对原告起诉的事实无异议，宏程置业公司认为借款应当由王栋、纪颖偿还，宏程置业公司不应该承担责任，请法院依法判决。
原审法院查明和认定的事实是：2013年8月1日，原告中国建设银行股份有限公司青岛市分行与被告宏程置业公司签订最高额保证合同，约定被告宏程置业公司为原告与债务人（指因购买胶南市海王路以南、连云港路以东贝多芬公馆项目所属之X号楼X号楼住房的房产而与原告发生借贷关系的全部债务人）所形成的一系列债权提供玖仟柒佰伍拾万元最高额连带责任保证，所担保债权指自2013年8月1日至2015年6月21日期间（即债权确定期间）因原告向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，包括贷款本金以及由此产生的利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向原告支付的其他款项、原告为实现债权和担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；保证期间按原告对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自原告与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日；如果主合同项下债务到期或者原告依据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同其他约定，保证人应在保证范围内立即承担连带保证责任。
2014年1月7日，原告与被告王栋、纪颖签订个人住房（商业用房）借款合同一份。合同约定，被告王栋、纪颖向原告借款1140000元，用于购买胶南市连云港路10号贝多芬公馆X栋X单元X层X户房屋，借款期限360个月，自2013年12月30日到2043年12月30日；贷款利率执行浮动利率，即在基准准利率水平上下调10%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮幅度，在合同约定的每个利率调整日调整一次；借款人按合同约定的等额本息还款方法还款；本合同项下借款逾期的，罚息利率为在合同执行利率水平上上浮50%计收罚息；借款人出现不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项等违约情况的，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由借款人承担；被告王栋、纪颖自愿以贷款所购房产设定抵押，抵押担保范围包括本合同项下本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费等）。
2014年1月9日，原、被告就约定房屋办理了预售商品房抵押预告登记。至今，本案所涉房屋未办理所有权证，未办理正式抵押登记。
2014年1月21日，原告向被告王栋发放贷款1140000元。合同履行期间，王栋、纪颖未能一直按期足额还款，截至2015年7月22日，共欠原告贷款本金1120475.30元（其中正常本金1117799.43元、拖欠本金2675.87元）、利息10522.68元（含罚息47.80元）。此后，被告一直未还款。原告委托山东若真律师事务所代理本案诉讼，支出律师代理费58087元。
原审法院认为：原、被告签订的借款及担保合同系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，原告按约发放贷款，已经履行了其合同义务。被告王栋、纪颖未按期足额归还贷款本息，构成违约，根据双方借款合同之约定，原告有权宣布贷款提前到期并要求其归还全部贷款本息。原告依据合同对提前还本违约金的约定，主张违约金11177.99元，不适用于本案情形，对其违约金请求原审法院不予支持。对于原告主张的律师费，因借款合同对原告为实现债权产生的律师费由借款人负担作了明确约定，且其数额不超出相关收费标准，原审法院予以支持。对于抵押权问题，根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，预购商品房抵押备案是涉案商品房上设定的抵押权预告登记，与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是请求抵押人履行抵押登记义务并使抵押权成立的请求权。因此，原告作为涉案商品房抵押权预告登记的权利人，其享有的是当抵押登记条件成就时对涉案商品房办理抵押权登记的请求权，而不是现实的抵押权。涉案商品房在办理抵押预告登记后，一直未办理产权登记和抵押登记，应认定本案抵押权尚未设立，故原告要求对涉案商品房享有优先受偿权的诉讼请求原审法院不予支持。本案合同约定被告宏程置业公司为涉案贷款提供最高额连带责任保证，保证期间“按原告对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自原告与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日”，故原告要求宏程置业公司承担保证责任的诉讼请求，原审法院予以支持。被告王栋、纪颖经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王栋、纪颖于判决生效之日起十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司青岛市分行借款本金1120475.30元及利息（其中2015年7月22日之前的利息为10522.68元；2015年7月23日起至判决生效之日的逾期利息，按双方借款合同约定利率计算）。二、被告王栋、纪颖于判决生效之日起十日内赔偿原告律师费损失58087元。三、被告山东宏程置业（青岛）有限公司对上述一、二项款项在保证合同约定最高限额内承担连带清偿责任；其承担保证责任后，有权在承担责任的范围内向被告王栋、纪颖追偿。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15602元，诉前财产保全费5000元，公告费600元，由原告负担101元，被告王栋、纪颖负担21101元。被告山东宏程置业（青岛）有限公司对王栋、纪颖负担的诉讼费21101元承担连带责任。
宣判后，中国建设银行股份有限公司青岛市分行不服，上诉至本院，要求依法改判被上诉人对王栋、纪颖所有的胶南市连云港路10号贝多芬公馆6栋1单元1层101户房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由是：上诉人与被上诉人王栋、纪颖于2014年1月就涉案房屋办理了预售商品房抵押权证，上诉人向被上诉人发放了贷款，2015年6月后王栋、纪颖出现陆续出现还款违约状况；该小区现房屋具备办理正式产权证时，因王栋、纪颖不配合，导致无法办理产权证，更无法办理正式抵押登记，上诉人享有对该房屋的优先受偿权不能实现。不动产预告抵押的性质不应简单理解为债权请求权，其性质是为了促使不动产物权变动请求权为目的，具有物权效力的法律手段，其登记效力属于物权性质，这种公示行为同抵押登记的效力应当是等同的。如认定预告抵押登记房屋不具备行使抵押权的条件，将会出现预告抵押登记房屋永远无法变现的状态，商业银行将因此遭受巨额的财产损失，引发经济动荡。
被上诉人山东宏程置业（青岛）有限公司未答辩。
被上诉人王栋、纪颖未答辩。
二审中，上诉人青岛市规划局黄岛分局于2014年1月28日颁发的验字第3702232014000010007号《建设工程竣工规划验收合格证》及照片一宗，证明：在涉案小区具备办正式产权证条件后，上诉人于2014年2月、4月、8月在涉案小区及涉案房屋处张贴催告函，上诉人已尽到了督促产权人王栋、纪颖办理正式产权证的责任，其对于未办理正式抵押无过错。被上诉人对未发表质证意见。经审查，本院对证据的真实性及证明事项予以认可。
本院对原审查明的其他事实予以确认。本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案中双方当事人争议的焦点是：案涉商品房已办理预购商品房抵押权预告登记，且已具备办理产权登记条件，因购房人王栋、纪颖怠于办理抵押登记，预告登记权利人能否对商品房处置价款行使优先受权权。对此，本院认为，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由知可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记的情况下，抵押权并未依登记而设立。
商品房按揭涉及贷款银行、开发商、购房人的三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保（通常约定保证期间至抵押权设立产之时）的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房主人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满足而免除保证责任。本案中，案涉的房屋已完成初始登记并已具备办理登记至购房人王栋、纪颖名下以及抵押登记等物权登记的条件，但王栋、纪颖怠于办理以致抵押登记未完成，故购房人王栋、纪颖负有协助办理抵押登记的义务，开发商山东宏程置业（青岛）有限公司应督促其办理，本院确定王栋、纪颖应在三十日内协助办理案涉房产抵押登记。
王栋、纪颖若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房不动产所有权登记，故本院无法径行判决由债权人中国建设银行股份有限公司青岛市分行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权。理由如下：其一，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定，“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”，本案中，王栋、纪颖虽尚未办理案涉商品房产权证，但该商品房已具备物权登记条件且已交付，应认定为属于业主财产，客观上应作为业主责任财产进行处置。其二，案涉商品房已具备不动产抵押登记条件，购房人王栋、纪颖却不办理已违反抵押合同约定，违背了诚实信用原则，赋予债权人对案涉房产优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。其三，当商品房具备办理抵押登记条件时，购房人王栋、纪颖怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。其四，抵押权预告登记虽非正式的抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。综上，案涉商品房已具备物权登记条件，但因购房人王栋、纪颖原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。据此，本院依法确认债权人中国建设银行股份有限公司青岛市分行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
因中国建设银行股份有限公司青岛市分行与保证人山东宏程置业公司约定的保证期间为“按银行对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自银行与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日”，在抵押权未能依登记而设立情况下，山东宏程置业（青岛）有限公司保证期间延续，保证人山东宏程置业（青岛）有限公司在承担保证责任后，有权向债务人王栋、纪颖追偿。
综上，上诉人中国建设银行股份有限公司青岛市分行的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄商初字第2455号民事判决第一、二项；
二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄商初字第2455号民事判决第三项、第四项；
三、被上诉人王栋、纪颖应于本判决生效之日起三十日内协助中国建设银行股份有限公司青岛市分行办理胶南市连云港路10号贝多芬公馆6栋1单元1层101户房屋的抵押登记手续，山东宏程置业（青岛）有限公司协助配合王栋、纪颖办理抵押登记；
三、上述房抵押登记办妥后，或王栋、纪颖逾期仍未办理抵押登记的，中国建设银行股份有限公司青岛市分行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对原审判决第一项、第二项确定的债权优先受偿；
四、被上诉人山东宏程置业（青岛）有限公司对原判决第一、二项确定的债权在最高限额内承担连带清偿责任，至抵押物胶南市连云港路10号贝多芬公馆6栋1单元1层101户房屋抵押登记生效时终止；其承担担保责任后，有权在承担责任的范围内向被上诉人王栋、纪颖追偿；
五、驳回上诉人中国建设银行股份有限公司青岛市分行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15602元，诉前财产保全费5000元，公告费600元，由上诉人中国建设银行股份有限公司青岛市分行负担101元，被上诉人王栋、纪颖负担21101元；二审案件受理费15602元，由被上诉人王栋、纪颖负担。被上诉人山东宏程置业（青岛）有限公司对王栋、纪颖负担的一、二审诉讼费承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓静
审 判 员 宿 敏
代理审判员 林伟光
二〇一七年四月一日
书 记 员 杜 鹃