上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杨民四（民）初字第2885号
原告（反诉被告）上海铭盈物流有限公司。
法定代表人李国建。
委托代理人陈益星，上海申浩律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海群琳环保设备有限公司。
法定代表人邵群。
委托代理人王庆宪。
委托代理人徐玥琳。
第三人上海虎林钢结构有限公司。
法定代表人邓虎。
委托代理人邓豹。
原告上海铭盈物流有限公司诉被告上海群琳环保设备有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，首先依法适用简易程序，由审判员王芩菲独任审判，公开开庭进行审理。审理中被告上海群琳环保设备有限公司提起反诉，且因审理的必须，本院依法追加上海虎林钢结构有限公司作为第三人参加诉讼。经征询，当事人一致同意延长适用简易程序，期间为一个月。后本案转换适用普通程序，本院组成合议庭，公开开庭进行审理。期间因被告上海群琳环保设备有限公司的申请，本院启动司法鉴定程序。原告（反诉被告）上海铭盈物流有限公司的委托代理人陈益星、被告（反诉原告）上海群琳环保设备有限公司的委托代理人王庆宪与徐玥琳、第三人上海虎林钢结构有限公司的委托代理人邓豹均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告上海铭盈物流有限公司诉称，原告打算在上海市军工路XXX号承租的场地上搭建钢结构屋架，为此原、被告于2011年9月23日签订《钢构工程施工合同》，约定被告承建屋架等内容，原告并按约向被告支付工程总价款的50%计人民币49万元（本案货币单位均为人民币）。然此后至今钢屋架工程未有实施，合同没有履行。因内部人员变化，此后原告未向被告主张相关权利，新的负责人在清理账目时发现了该笔账款，遂提起诉讼。2013年6月原告承租的上述场地交还出租人，故系争合同已无履行的可能。现诉请要求：1、确认原、被告签订的《钢构工程施工合同》解除；2、被告返还原告已收工程款49万元。
被告上海群琳环保设备有限公司辩称及反诉称，为及时履约，被告在收到原告支付的49万元首期工程款的两天内即2011年10月12日就与第三人签订了施工合同，将部分工程量委托第三人实施，并向第三人支付与其约定的工程款的50%计325，000元。事实上两份合同价款系通过原、被告及第三人共同测量现场确认数据后达成，故原告对被告已实际履行合同系明知。2011年10月下旬第三人完成了测量、购材及场外钢结构的制作，并经与原告联系于2011年10月24日来到现场准备施工，然而原告未完成应由其先予完成的土建工程，并告知第三人称相应手续尚未办成，要求被告及第三人等候通知。然此后至今被告从未收到施工通知，已完成的钢结构全部堆放在第三人的仓库内。2013年4月原告以合同原件遗失为由，派其经理张某某（亦系签约时的原告参与人员）来被告处复印合同，当时原、被告签署了一份《交付说明》，言明系争施工合同未得继续履行系因原告本身原因造成。综上，原告未完成土建且至今未通知施工，故已违约，不享有合同解除权，合同应当继续履行，鉴于目前系争场地已实际交还出租人，故被告同意解除合同，但原告应结算应付工程款，并赔偿损失，具体包括：1、系争工程没有标准化图纸，依现场测量数据制作的图纸即可完成场外加工，现场安装时再按要求调整相应尺寸，故签订合同时原、被告约定工程价款包含设计费，现钢结构设计测量与加工均已事实完成，故原告应支付约定的设计费8万元；2、原告将环评一并委托被告，被告亦已完成环评报告，故原告应支付约定的环评费6000元，向相关部门报批并非被告义务；3、合同签订前，被告已完成向原告作出立项、环评等方面的咨询，故原告应支付约定的咨询费3万元；4、被告经与第三人结算，应付第三人的工程款为511，650元及仓储费，该款扣除上述已主张的设计费，余款483，650元当由原告赔偿；5、如合同正常履行的，两份合同的差额扣除设计环评咨询费以及税款，余额158，451元就是被告应得的可得利益，对此原告应予赔偿。因此被告不同意返还49万元工程款，并反诉要求原告支付工程款及赔偿款共计268，101元。
反诉被告上海铭盈物流有限公司辩称，被告将原告委托的钢构工程全部转包于第三人系非法转包，其与第三人签订的施工合同没有效力。事实上原告从不知道第三人的存在，虽曾数次测量，但无人向原告披露第三人，原告只当是被告派员前往，且原、被告尚未签约时被告不可能另行委托第三人。被告现称大部分工程量已由第三人场外完成并存放于第三人处，对此原告无法确认，且第三人提供的发票与系争工程没有关联，其单方制作的结算清单亦不足为据。不存在第三人曾于2011年10月24日到达现场要求施工的事实，并且，虽然现场施工前必先进行土建，但土建系被告义务，如系原告义务，那么合同应当约定工期自原告完成土建后的60日，而非被告收到首期工程款的60日，且被告及第三人不可能在不问明原告是否已完成土建的情况下直接到达现场施工，更何况发包方通常不具备土建能力，根椐惯例土建不由发包方完成。合同经张某某介绍而成，但其并非原告工作人员，为方便协商以公司经理相称，2013年4月原告只是委托张某某前往被告处复印合同，其无权作出《交付说明》上所述的意见。此外，被告实施了原告一并委托的环评，但原告从未收到相关报告，亦未见被告向相关单位支付环评费的单据；被告称边施工边设计，现未有施工何来设计完成；原告将工程委托于被告无须另付咨询费；而合同未予履行故没有可得利益之说。综上，钢构合同自签订后没有履行，原告没有违约之处，亦不认可被告所称的第三人完成大部分工程量，故不同意反诉诉请。
第三人上海虎林钢结构有限公司述称，完成报价前须进行现场测量，为此原、被告及第三人数次共同测量，原告明知第三人的存在，第三人亦多次直接与原告联系。与被告签订合同后第三人随即开工，使用从市场上购买的建材，在第三人的工场间，按现场测量所得数据制作的图纸加工所需零部件、钢管，并于2011年10月下旬完成大部分工程量。经与原告联系，第三人于2011年10月24日将完成的钢结构装车运至现场准备安装，但到达时原告却以基础工程未成、相应手续未办为由拒绝施工，要求等候开工通知。但此后至今第三人从未收到施工通知，多次催促未果，已完成的钢结构全部堆放于仓库内。第三人承接所有的钢材业务均系从市场购入原材料，后加工制作，故系先购入后开发票，系争钢结构原材料的购买凭证全部涵盖在2011年10月12日至2011年11月23日期间的增值税发票内。
经审理查明，因业务运行之需，原告打算在承租的上海市军工路XXX号场地上搭建钢结构屋架，起到封锁扬尘的作用。2011年9月23日原、被告签订《钢构工程施工合同》，代表原告磋商合同的是案外人张某某及钱某某，二人以原告业务经理的身份与被告协谈，曾以“上海铭扬明方混凝土制品有限公司”的名义洽谈合同，因此签约后留存原、被告处的合同文本抬头、落款有所不同，原告处的合同抬头具甲方是上述铭扬明方公司，落款仅加盖原告印章，被告处的合同抬头将原打印的铭扬明方公司改成原告，落款除加盖原告印章之外另有钱某某的签字，但原、被告一致确认两份合同内容完全相同。合同约定：工程名称是铭杨钢屋架；工程总价款为98万元，该款包括运输、现场卸货、安装和税金等，包工包料、闭口结算，如被告委托原告卸货须承担责任及费用；工期为合同生效日起60个工作日，按原告制定的施工进度执行；原告分期支付工程款，其中应于合同签订后支付50%工程款计49万元；被告应于施工前提供进度表及计划，以便原告要求指定的施工单位进行施工配合；自被告收到原告首期货款之日起计算工期；合同附表与本合同具有同等效力等内容。该合同并附经现场测量后出具的报价单：列明项目名称、分类、数量及报价，并列明设计费8万元，环评费6000元，咨询费3万元等，确定执行价为98万元；备注该报价系根椐9月18日更新的图纸制作，只包含钢结构部分，不含土建部分及未报价部分。
合同签订后，案外人芜湖县申港运贸服务有限公司于2011年10月10日向被告开具支票，支付系争工程款49万元，被告收讫。此后，系争钢屋架工程未在场地上实施，原、被告没有其他工程款的往来与结算，亦无施工、催促等函件的往来。
2013年4月16日原告出具《委托书》，向被告言明委托业务经理张某某前来借用系争施工合同复印件。《委托书》落款除加盖原告印章之外另有钱某某的签字。2013年4月22日张某某持委托书来到被告处，被告同意交付合同复印件，同时由工作人员徐玥琳出具《关于上海铭盈物流有限公司合同文本影印版交付说明》，主要载明：原告因合同文本遗失故要求被告提供影印件；该合同签订日期是2011年9月23日，后因原告未确定施工方案及提供相应配套施工条件，故至今未施行工程。徐玥琳作为申请人签名，张某某作为领用人签名。之后被告复印留存己处的合同文本，将复印件交于张某某，该复印件即原告具状来院提供的合同文本。
2013年6月原告与场地出租人的租赁合同解除，后将承租的上海市军工路XXX号场地交还出租人。
2013年8月原告具状来院，作本案诉请（先立案诉前调解，调解未成后转立案）。
审理中，被告提供案外人上海顺茂环境影响评价技术服务有限公司于2011年11月14日出具的《建设项目环境影响报告表》，报告就拟成立的上海城置混凝土有限公司（该公司法定代表人具钱某某，联系人具张某某）在上海市军工路XXX号场地内建设水泥制品制造项目作出环境评估。
另查明，被告向原告承接系争钢屋架工程后，于2011年10月12日与第三人签订《钢构工程施工合同》，该合同文本格式内容与上述原、被告签署的合同大致，约定：工程名称是铭杨钢屋架；工程总价为65万元，该款包括运输、现场卸货、安装和税金等，包工包料、闭口结算（如甲方即业主需变更，所产生的相应费用另行计算，工程基础部分由业主完成，钢结构预埋件由第三人完成施工），如第三人委托被告卸货须承担责任及费用；工期为合同签订后30个工作日，按被告制定的施工进度执行；被告分期支付工程款，其中应于合同签订后即支付50%工程款计325，000元内容。该合同并附经现场测量后出具的报价单：列明项目名称、分类、数量及报价合计675，665元；备注该报价系根椐9月18日更新的图纸制作，只包含钢结构部分，不含土建部分及未报价部分。合同签订当日，被告向第三人转账支付工程款325，000元，第三人收讫，此后双方未有工程款的给付。审理中第三人提供其于2011年10月12日至2013年11月12日期间的购材发票，称为履行合同从市场购买了钢材及配件并进行了加工。2013年11月1日第三人向被告出具结算清单，明确被告应付第三人工程款为511，650元。
又查明，原、被告以及被告与第三人签订的合同均附报价单，均言及“9月18日更新的图纸”，但三方均未向本院提供所称的图纸或经三方确认的其他图纸。审理中被告就存放于第三人处的钢结构工程量价款申请司法鉴定，并附第三人制作的图纸若干，称依现场测量数据而制作并依此施工。2014年4月2日本院经上海市高级人民法院委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司进行司法鉴定，委托鉴定事项为：现存放于第三人处的钢结构是否系本案系争合同的履行部分、钢结构价款。2014年6月上述造价公司出具司法鉴定意见书，明确：1、第三人处的钢结构及材料部分与图纸相符，部分与图纸有出入；2、相符部分造价为133，520元、有出入部分造价为124，790元；3、所涉钢结构及材料是否系本案系争合同履行部分，无法确定；4、鉴定费9300元已由被告预付。原、被告及第三人对上述鉴定结论均无异议，被告与第三人补充称有出入并非不相符，系因原用钢材无法购得故改用其他型号钢材所致。
除当事人于庭审中所作陈述之外，以上事实由原、被告各自留存的系争《钢构工程施工合同》附报价单、49万元转账凭证、被告与第三人签订的《钢构工程施工合同》附报价单、325，000元转账凭证、被告向钱某某出具的委托书、《交付说明》、环境影响报告表、第三人提供的增值税发票、仓库照片、上海四海建设工程造价咨询监理有限公司出具的沪四海鉴字2014-035号《鉴定意见书》等证据材料予以证明。
本院认为，原告委托被告搭建钢屋架，其二人签订的钢构施工合同就工程内容、期限、价款等作出明确约定，体现双方真实意思，于法不悖，当事人应当按约全面履行。
原告按约支付49万元工程款，然此后至今钢屋架没有实际搭建，现钢屋架安装现场即原告承租的场地已交还出租人，故系争钢构施工合同事实上已无法履行，应予解除。
原告以签约却未予履行为由主张返还已付工程款，被告辩称大部分工程量已实际履行并反诉违约赔偿，对此双方均应就自己的主张承担举证之责。然而在合同签订后逾两年的期间内，钢屋架没有搭建却未见施工、催促施工或终结施工的函件往来，49万元工程款收付却没有催讨或结算凭证，原、被告就系争合同的履行有违常情且均有懈怠，亦未在事情发展过程中保全相应数据与证据，现今产生争议举证不能等相应后果当由双方各自承担。就如上争议焦点本院尚须明确，签约、支付首期工程款之后钢屋架没有现实搭建即合同未能切实履行系原告之因还是被告之故，并且现场未搭建钢屋架不代表钢构施工合同未有履行，合同解除但如有证据证明约定项目已实际实施且系适当履行的，已履行部分应予结算。
原、被告一致确认钢屋架施行之前须先行完成土建，合同虽未就土建由谁完成作出明示，但依据相关条款，诸如“被告应提供施工进度以便原告要求指定的施工单位配合”，以及合同附件明确的“98万元工程价款不含土建”等备注内容，应予认定原告委托的施工范围不含土建，被告不负土建施工义务，相反当由原告负责。然自始至终原告未施土建或委托他人实施，系争钢屋架不具备施工条件，因此签约之后钢屋架搭建未得施工首先系因原告未成土建之故，而原告亦未及时通知被告，上述行为引发的后果当由原告承担。
被告称已完成大部分工程量，就此辩称提供其与第三人签订的合同，以及向第三人支付相应工程款的银行凭证，第三人并提供发票证明已购材施工，二人还指称完成的钢结构现存放于第三人处，又提供双方的结算清单等，但上述证据均系旁证，证据链的形成尚还缺失环节，比如被告与第三人所称的已成钢结构是否系原、被告系争合同的标的物等，因此本院不能以被告与第三人的履行与结算作为原、被告之间的清偿依据。但是，事实上被告确与第三人签约并于2011年10月12日向第三人转账支付相应工程款，未有纷争未涉诉讼之前形成的如上相关证据可以证明被告将承建的钢屋架工程委托第三人施行，未得暂停或取消通知之前，第三人实际完成的部分应视为适当履行，原、被告之间工程款的结算可以此为准。被告虽申请司法鉴定，然鉴定结论认为第三人处的钢结构是否系本案系争合同的履行部分系无法确定，故鉴定结果与本案争议缺失关联性。虑及具体情况，本院结合被告与第三人所称的作业期间、施工现场再行调整的施工方式，两份报价单具明的用材明细与价格等案情予以酌定。
系争钢构施工合同没有就原告未成土建的违约责任作出明确，被告反诉主张可得利益等损失的赔偿。因可得利益一般系指守约方的净利润，且限于违约方在订立合同时的预见，还应考虑守约方是否存在因违约而获得不当得利等因素，被告相关主张存有与法律规定相悖之处，但合同报价单具明的设计费、咨询费、环评费可以理解为合同正常履行后应付价款中的包涵项，故可以作为被告损失的考量范围。被告的反诉主张，本院依据上述原则予以酌定。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）上海铭盈物流有限公司与被告（反诉原告）上海群琳环保设备有限公司于2011年9月23日签订的《钢构工程施工合同》；
二、被告（反诉原告）上海群琳环保设备有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）上海铭盈物流有限公司工程款人民币360，000元；
三、原告（反诉被告）上海铭盈物流有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）上海群琳环保设备有限公司损失人民币80，000元；
负有金钱给付义务的当事人如未按生效判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费人民币8650元，由原告（反诉被告）上海铭盈物流有限公司负担人民币2295元，由被告（反诉原告）上海群琳环保设备有限公司负担人民币6355元。反诉受理费人民币2661元，由原告（反诉被告）上海铭盈物流有限公司负担人民币794元，由被告（反诉原告）上海群琳环保设备有限公司负担人民币1867元。司法鉴定费人民币9300元，由被告（反诉原告）上海群琳环保设备有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 王芩菲
人民陪审员 陈铭浩
人民陪审员 杜丽萍
二〇一四年七月十四日
书 记 员 邱静静
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。