天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终798号
上诉人（原审被告）：丁洪福，男，1976年4月19日出生，汉族，住天津市北辰区。
被上诉人（原审原告）：卡尔迪雅（天津）医疗器械有限公司，住所地天津新技术产业园区华苑产业区兰苑路五号A座-201，实际经营地天津新技术产业园区留学生创业园D座2层。
法定代表人：肖家华，该公司董事长。
委托�讼代理人：李茜，女，该公司行政人事经理。
上诉人丁洪福因与被上诉人卡尔迪雅（天津）医疗器械有限公司（以下简称卡尔迪雅公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院(2016)津0104民初9566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁洪福、被上诉人卡尔迪雅公司的委托诉讼代理人李茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人丁洪福的上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决中的第二项；3.撤销一审判决中的第三项，改判被上诉人给付上诉人2016年6月1日至6月30日期间工资差额3600元。
事实与理由：一、一审判决第二项不清楚、不合理。1.劳动合同中约定“自2015年10月19日起至2016年10月18日止”。因本案仍在诉讼期间，劳动关系并没有解除。2.劳动合同到期�，公司拒绝为本人开具“解除劳动关系通知书”。上诉人已经于2016年10月24日向仲裁委员会提出申请：“公司出具的《合同到期不续签通知书》无效，劳动合同继续履行”，该案已经受理。对于劳动关系的确认应适用“仲裁前置”。一审法院只应查明“不胜任工作”的理由能否成立，对于因为“劳动合同到期”原因，本人与单位是否还有劳动关系，应先等待仲裁结果。3.一审认定“不胜任工作”事由不成立，那么诉讼期间上诉人的损失应该由公司负责赔偿，一审判决却没有涉及。4.根据最高人民法院《劳动争议司法解释的理解与适用》第二十条，对用人单位作出开除、除名、辞退等处理及解除劳动合同的行为，人民法院仅能判决予以撤销，而不宜对用人单位的用工问题进行判决。二、一审判决第三项不合理。1.判决第一项已经驳回卡尔迪雅公司的全部诉讼请求，则应该按照仲裁裁决书执行。两项判决矛盾。2.卡尔迪雅公司提出的第二项诉讼请求是在第二次开庭的时候经审判员要求增加的。根据“不告不理”原则，审判员不应该在审判庭上要求公司提出。3.公司在最初的起诉状中没有提出第二项诉讼请求，明显可以认为：如果“因为不胜任工作而解除劳动关系”的事由不成立，公司愿意按照仲裁结果支付工资差额。公司增加的诉讼请求已经远超出了规定的诉讼时间期限。4.一审判决确定工资标准的依据是：“公平原则”和“按劳取酬”，并酌情计算工资。“按劳取酬”适用于《临时工劳动合同法》，在本案中不应适用。5.根据《劳动争议司法解释的理解与适用》第二十条，如果单位不当且劳动者明确提出，才是变更支付数额的前提条件。6.由于公司的原因造成停工，工资不应该按照最低工资标准支付。7.参照《上海市企业工资支付暂行办法》第九条、《广东省工资支付条例全文》第二十九条、津高法[2004]13号，天津市高级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件有关问题的通知》第5条，一审以最低工资标准计算工资错误。三、一审判决酌情计算工资错误。1.《解除劳动合同证明书》中提到的解除原因有两个。分别是“不胜任工作”和“本单位与其最近一次签订的劳动合同期限为2015年10月19日至2016年06月14日止”。2.证明书中没有提到不胜任工作的具体内容。3.劳动合同中约定的合同到期日期是2016年10月18日，与“解除劳动合同证明书”中相差太多。4.开具证明书前，公司找本人谈话，认为本人工作能力及表现很好。上诉人在公司的考勤记录很好，没有任何不良记录。5.公司为了与员工解除劳动关系，编造理由。从仲裁到一审，公司既没有提交可证明“不胜任工作”事由的证据，也没有对仲裁裁决书中适用的法律依据进行反驳。6.公司自始至终没有解释为什么要与上诉人解除劳动合同，上诉人只能认为公司有不可告人之目的。7.上诉人的基本工资是6200元，有银行流水清单。
被上诉人答辩，同意一审判决。2016年6月13日上诉人是最后一天工作日，自2016年6月14日没有再到岗，一审被上诉人提交了上诉人6月份的考勤记录以及工资表，上诉人都是认可的。
卡尔迪雅公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令卡尔迪雅公司与丁洪福解除劳动关系；2.依法判令卡尔迪雅公司不支付丁洪福2016年6月工资差额3600元。
一审法院认定事实：1.依据卡尔迪雅公司提供的考勤记录，丁洪福2016年6月实际出勤8天，丁洪福对该考勤记录真实性无异议。2016年6月14日至2016年6月30日期间应出勤天数为13天。2.卡尔迪雅公司主张因丁洪福不胜任工作故与其解除劳动�同，并向法院提交《人员能力评价表》、《新员工转正评价记录》、《员工年度自我评价表》对此予以佐证。其中《新员工转正评价记录》评价意见及评价结论上书“试用期间表现良好，专业知识有待提高、需加强部门协作沟通”，《人员能力评价表》综合评价一栏上书：“工作能力一般，工作效率一般，团队配合一般”。丁洪福对上述表格中由其自身填写的部分无异议。3.2016年9月18日，卡尔迪雅公司通过特快专递形式向丁洪福邮寄送达《劳动合同到期不续签通知书》，上书：“尊敬的丁洪福先生：您与我公司签订的劳动合同将于2016年10月18日到期，公司决定不再与您续签劳动合同，请您在劳动合同到期当日依据公司相关规定至公司行政人事部办理离职手续”。丁洪福当庭确认收到卡尔迪雅公司邮寄的不再续签劳动合同通知，知晓卡尔迪雅公司不再与其续签劳动合�。
一审法院认为，卡尔迪雅公司是否属于违法解除劳动合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，卡尔迪雅公司应对双方解除劳动合同的原因承担举证责任。卡尔迪雅公司虽主张丁洪福不能胜任工作，但其提供的《新员工转正评价记录》仅能证明卡尔迪雅公司同意丁洪福转正的事实，《人员能力评价表》、《员工年度自我评价表》仅能证明丁洪福是否胜任工作有待考察的事实，上述证据无法证明丁洪福存在不能胜任工作的情形。即使丁洪福存在不能胜任工作的情形，卡尔迪雅公司亦未能举证证明曾对丁洪福进行培训或者调整工作岗位后丁洪福仍不能胜任工作，也即卡尔迪雅公司与丁洪福解除劳动合同不符合法律规定，故丁洪福要求继续履行与卡尔迪雅公司签订的劳动合同不违反法律规定。庭审中，双方均确认曾签订过一次劳动合同，期限至2016年10月18日止，卡尔迪雅公司亦通过特快专递形式向丁洪福邮寄送达《劳动合同到期不续签通知书》，丁洪福确认曾收到卡尔迪雅公司邮寄的不续签劳动合同通知，也即双方应继续履行劳动合同至2016年10月18日。
关于2016年6月工资差额问题。依据卡尔迪雅公司提供的2016年6月考勤记录显示，丁洪福2016年6月实际到岗工作8天。虽丁洪福自2016年6月14日起未再到岗工作的原因系卡尔迪雅公司违法解除劳动合同，但丁洪福此后未向卡尔迪雅公司提供劳动系事实，故依据公平原则和按劳取酬的基本原则，法院酌情按照天津市最低工资标准计算丁洪福2016年6月14日至30日期间工资，也即卡尔�雅公司应向丁洪福支付2016年6月工资3386.21元。庭审中，双方均确认2016年6月实发工资为1203.36元，社会保险和住房公积金个人扣缴金额为1333元，参照《天津市工资支付规定》第三十五条“在劳动关系存续期间，用人单位应从劳动者工资中代扣、代缴以下费用：（一）应当由劳动者个人缴纳的工资、薪金所得税款；（二）应当由劳动者个人缴纳的社会保险费；（三）应当由劳动者个人缴纳的住房公积金；（四）协助执行法院判决、裁定由劳动者负担的抚养费、赡养费等费用；（五）国家法律法规规定的其他费用”的规定，卡尔迪雅公司应支付丁洪福2016年6月工资差额849.85元。
综上所述，双方应继续履行劳动合同至2016年10月18日，卡尔迪雅公司应支付丁洪福2016年6月1日至30日工资差额849.85元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回卡尔迪雅公司的全部诉讼请求；二、双方继续签订的劳动合同至2016年10月18日；三、判决生效后十五日内，卡尔迪雅公司给付丁洪福2016年6月1日至6月30日期间工资差额849.85元。
本院二审期间，上诉人提交其工资流水，证明其在职期间被上诉人向其发放的工资，被上诉人对该证据的真实性无异议。
另查明，丁洪福向仲裁委员会提出仲裁申请：1.裁决卡尔迪雅公司与其继续履行合同；2.裁决卡尔迪雅公司支付2016年6月1日至2016年6月30日的工资差额3600元。天津市滨海高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会作出裁决：1.确认被申请人（卡尔迪雅公司）与�请人（丁洪福）继续履行劳动合同；2.被申请人自裁决书生效之日起十日内支付申请人2016年6月份工资差额3600元。
本院认为，关于卡尔迪雅公司是否违法解除与丁洪福的劳动合同，一审法院对该问题进行了认定，卡尔迪雅公司未提出上诉，本院维持一审法院的认定：卡尔迪雅公司以丁洪福不能胜任工作为由解除与丁洪福的劳动合同不符合法律规定。丁洪福提出继续履行劳动合同的请求，应予支持。但是一审判决作出的时间为2016年11月7日，双方实际已经无法履行于2016年10月18日届满的劳动合同，因此本院撤销一审判决第二项。
关于丁洪福2016年6月1日至2016年6月30日之间的工资差额。由于丁洪福该月仅工作8天，其缺岗系因双方之间发生劳动争议，故卡尔迪雅公司应支付丁洪福2016年6月14日至30日期间的工资。由于丁洪福实际并未到岗工作，一审法院酌情按照天津市最低工资标准计算丁洪福6月14日至30日期间的工资并无不当，本院予以维持。上诉人丁洪福提交的工资流水虽然真实，但不应作为计算其2016年6月应得工资的标准。
此外,卡尔迪雅公司向一审法院提出诉请,要求判令其不支付丁洪福2016年6月工资差额3600元，一审法院判决给付丁洪福2016年6月1日至6月30日期间工资差额849.85元，部分支持了卡尔迪雅公司的诉讼请求，故判项表述不应判决驳回卡尔迪雅公司的全部诉讼请求。一审判决判项表述欠妥，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持天津市南开区人民法院（2016）津0104民初9566号民事判决第三项；
二、撤销天津市南开区人民法院（2016）津0104民初9566号民事判决第一、二项；
三、驳回上诉人丁洪福的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人卡尔迪雅（天津）医疗器械有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费，减半收取计5元，由被上诉人卡尔迪雅（天津）医疗器械有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人丁洪福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 岩
代理审判员 雷艳珍
代理审判员 姚泓冰
二〇一七年三月十五日
书 记 员 刘德跃
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法�判、撤销或者变更；
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