江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终396号
上诉人（原审被告）刘璐。
委托代理人叶建康，江苏勤辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）戴益。
被上诉人（原审原告）沭阳银源农村小额贷款有限公司，住所地江苏省沭阳县金地华园二期A合98786号。
法定代表人黄珠妹，该公司董事长。
委托代理人李建，江苏序阳律师事务所律师。
上诉人刘璐因与被上诉人戴益、沭阳银源农村小额贷款有限公司（以下简称银源公司）借款合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫商初字第00212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月3日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2016年3月3日组织当事人公开进行了听证。上诉人刘璐及其委托代理人叶建康，被上诉人银源公司委托代理人李建到庭参加听证。本案现已审理终结。
银源公司原审起诉称：2011年6月7日，戴益向银源公司借款100万元，借款期限为2011年6月7日至2011年7月6日，月利率为20‰，该笔借款由刘璐、戴路、孙敏提供连带责任保证。借款到期后，戴益未履行还款义务，三担保人亦未履行保证义务，银源公司遂诉至沭阳县人民法院（以下简称沭阳法院），要求担保人戴路、孙敏归还借款及利息，沭阳法院作出（2012）沭耿民初字第0244号民事判决。2013年11月18日，银源公司与担保人戴路、孙敏达成《执行和解协议》，约定戴路、孙敏给付原告656080元，余款343920元及利息由银源公司向戴益、刘璐主张。故银源公司诉至原审法院，要求戴益归还借款343920元及利息（利息包括：1、以100万元为本金，按照月利率20‰，从2011年6月7日起计算至2011年7月6日止；2、以100万元为本金，按照国家同期银行贷款利率的四倍，从2011年7月7日起计算至2013年11月18日止；3、以343920元为本金，按照国家银行同期贷款利率四倍，从2013年11月18日起计算至款项实际还清之日止），并承担本案诉讼费用，刘璐对上述债务承担连带清偿责任。
戴益原审答辩称：2011年6月7日，其向银源公司借款100万元，用于宿迁金益康粮油食品有限公司的生产经营。2012年3月29日，因涉嫌非法吸收公众存款，其作为公司法定代表人被立案调查，在被公安机关采取强制措施后无力偿还案涉借款，其同意偿还剩余的借款本息。作为担保人的刘璐是受害人，不应该还款。
刘璐原审答辩称：第一，银源公司不具有本案诉讼主体资格，该案借款的实际出借人是徐荣；第二，即使银源公司具有诉讼主体资格，另外两个担保人戴路、孙敏偿还的数额已经远远超过了借款本息之和。此外，徐荣曾于2013年8月7日出具承诺书表示待戴益出狱后再向戴益、刘璐主张权利，故银源公司主张权利的条件尚未成就；第三，案涉借款用于企业的生产经营，现该企业已经进入破产程序，银源公司应该申报债权。综上，请求驳回银源公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：戴益经刘璐、戴路、孙敏、沭阳金缘食品有限公司、宿迁金益康粮油食品有限公司担保向银源公司借款100万元，并与银源公司经办人徐荣签订《保证借款合同》一份。合同约定：贷款人同意向借款人发放以下内容贷款，每笔贷款的种类、金额、期限、用途、利率和还款方式以借款借据为准。借款金额为壹佰万元整，借款期限自2011年6月7日至2011年7月6日。保证人承诺：（一）保证人对借款人的债务承担连带保证责任；（二）保证期间自借款之日起至借款到期后二年，如贷款展期后，保证人继续承担保证责任，保证期间延至展期借款到期日之后二年；（三）保证范围包括贷款本金、利息、违约金、赔偿金、滞纳金、贷款人实现债权的费用。若保证人为两个或两个以上，保证人之间对借款人的债务承担连带保证责任。借款人不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按借款合同载明的贷款利率水平加收100%并按每日万分之四加收滞纳金，至本息还清之日止。
2011年6月7日，银源公司向戴益出具《沭阳银源小额贷款有限公司借款借据》一份，载明：借款人为戴益，借款金额为壹佰万元整，借款月利率为20‰，借款日期为2011年6月7日，还款时间为2011年7月6日。戴益在借款借据上注明已收到现金壹佰万元整并在借款人处签字捺印。
同日，戴益、刘璐、案外人戴路、孙敏、沭阳金缘食品有限公司、宿迁金益康粮油食品有限公司向银源公司出具承诺书一份，载明：借款人戴益于2011年6月7日向贵公司贷款壹佰万元，将于2011年7月6日到期。为确保贷款本息按期归还，借款人及担保人作出如下承诺：（一）借款人承诺：1、不按期偿付贷款利息，贷款人对借款人未支付利息按拖欠利息的时间纳入本金计收复息；同时，根据约定利率按过期时间加倍罚息；2、不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按借款合同载明的贷款利率家加收100%罚息，并根据贷款本金每日万分之四加收滞纳金，至本息还清之日止；（二）担保人承诺：1、在借款人贷款本息全部归还之前，承担连带保证责任；2、借款期限届满时，承担及时通知借款人还款义务；3、借款期限届满时，借款人未能还款，担保人自债务期满之日起按贷款本金每日万分之五支付迟延履行金；4、借款期限届满之后三日内，借款人未能及时还款的，担保人先行支付义务（包括本金、利息、复利、加罚息、滞纳金、迟延履约金及违约金）。（三）本承诺作为借款合同的附件，与借款合同具有同等法律效力。
原审法院另查明，银源公司于2014年4月4日出具情况说明一份，载明：徐荣同志系我公司总经理，与戴益签订的借款合同系履行职务行为。
原审法院再查明，银源公司曾就该笔借款在沭阳法院××外人××路、孙敏，沭阳法院作出（2012）沭耿民初字第0244号民事判决书，判决案外人戴路、孙敏连带归还原告银源公司借款本金100万元及利息。银源公司申请执行后，案外人戴路、孙敏于2013年11月18日与银源公司达成《执行和解协议》，约定：一、戴路自愿以其所有的位于沭阳县沭城镇城市花园小区10号楼1单元2501室房屋作价580000元（该价格已经扣除该房屋按揭贷款余额），减去过户费用75000元、戴路已经收取的房屋租金20000元（截至2016年3月26日）、诉讼费的一半4460元，余额为480540元，抵冲其在本案中对沭阳银源农村小额贷款有限公司的债务，该房屋上的抵押贷款余额由沭阳银源农村小额贷款有限公司偿还。戴路保证该房屋上无其他权利负担。二、孙敏于2013年8月7日前向沭阳银源农村小额贷款有限公司还款175540元，承担诉讼费的一半4460元，共计180000元（已付）。三、本协议前两条内容履行完毕后，沭阳银源农村小额贷款有限公司自愿放弃对被执行人戴路、孙敏在本案中的其他诉讼请求，包括余款、利息、延迟履行利息等。银源公司因余款343920元及利息未获得清偿，诉至原审法院，因而成讼。
原审法院认为：银源公司虽未在《保证借款合同》上盖章，但不能因此否认其贷款人的地位。结合银源公司出具的借款借据、承诺书以及情况说明，可以认定该笔借款的实际出借人是银源公司，徐荣与戴益签订借款合同是履行职务的行为。据此，可以认定银源公司与戴益之间存在借款合同关系，与刘璐之间存在保证合同关系。
根据银源公司提供的《执行和解协议》，可以认定案外人戴路归还的借款为480540元，案外人孙敏归还的借款数额为175540元，余款343920元及利息尚未归还。
刘璐作为戴益的保证人，在戴益于主合同（即《保证借款合同》）规定的债务履行期届满没有履行债务时，银源公司可以要求戴益履行债务，也可以要求刘璐在其保证范围内承担保证责任。因银源公司与刘璐、案外人戴路、孙敏、沭阳金缘食品有限公司、宿迁金益康粮油食品有限公司未约定保证份额，应当认定为连带共同保证。银源公司对五个保证人中的任何一人主张权利的行为，在法律效力上及于其他的保证人。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。当事人向人们法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。由于银源公司曾于保证期间届满前的2012年6月6日向案外人戴路、孙敏主张权利，该行为的法律效力应及于刘璐。银源公司要求刘璐承担保证责任的诉讼时效自其要求案外人戴路、孙敏承担保证责任之日起开始计算。银源公司向戴益、刘璐主张权利在上述法律规定的诉讼时效内，故对银源公司要求被告刘璐承担保证责任的诉讼请求依法予以支持。刘璐承担保证责任后，有权向戴益追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：戴益应于判决发生法律效力之日起三日内向银源公司付借款343920元及利息（利息包括：以100万元为本金，自2011年6月7日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算至2011年11月18日止；以343920元为本金，自2013年11月19日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算至实际给付之日止）；刘璐对上述债务承担连带清偿责任；刘璐承担保证责任后，有权向戴益追偿；本案诉讼费用由戴益、刘璐共同负担。
刘璐不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人银源公司未在《保证借款合同》上盖章，根据该合同第十一条的约定，该合同并未生效亦对上诉人刘璐不发生法律效力，此外被上诉人银源公司未提供案涉款项的交付凭证，其并非案涉款项的实际出借人；二、本案应属于被上诉人戴益非法吸收公众存款的漏罪，本案应移送公安机关处理；三、被上诉人银源公司已经通过诉讼向案外人戴路、孙敏主张过权利，故本案违反一事不再理原则。
被上诉银源公司答辩称：一、被上诉人银源公司主体适格，有判决书和相关的借款合同相印证，且上诉人刘璐在沭阳法院的庭审笔录中对案涉借款合同未持异议，同时被上诉人戴益对从被上诉人银源公司借款事实亦予以认可；二、原审判决适用法律正确，被上诉人银源公司系合法的信贷公司，被上诉人戴益虽然构成非法吸收公众存款罪，但该案不属于刑事犯罪的处理范围；三、上诉人刘璐主张本案违反一事不再理原则的理由不能成立，因为被上诉人银源公司与案外人戴路、孙敏达成的《执行和解协议》中已经明确就剩余的本息被上诉人银源公司有权向被上诉人戴益及上诉人刘璐主张。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
经审理，本院查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
本院归纳本案二审的争议焦点为：1、案涉《保证借款合同》是否成立生效并对上诉人刘璐产生法律拘束力，如果成立并生效，案涉借款的出借人如何认定；2、本案是否应当裁定驳回起诉并移送公安机关处理；3、本案是否违反一事不再理原则。
关于第一个争议焦点，本院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立，亦即是说法律并不要求合同成立需同时具备签字、盖章两个要件。本案中，案涉《保证借款合同》虽未同时具备约定的签字和盖章两个要件，但并不能据此认定合同未成立。合同成立的主要标志是当事人意思表示一致，本案中，通过对当事人的行为进行整体解释能够认定上诉人刘璐签订《保证借款合同》的真实意思表示。一方面，上诉人刘璐未对《保证借款合同》的真实性提出异议，亦确认其签名的真实性，也就是说合同签订时上诉人刘璐与其他合同签订方对合同的主要条款在客观上意思表示一致。另一方面，在（2014）沭开商初字第00017号一案中，上诉人刘璐在开庭笔录中自认对案涉借款提供了保证担保，也即是说合同签订后上诉人刘璐认可《保证借款合同》的效力。综合考虑合同是否违反法律的规定以及是否符合当事人的真实意思表示两个因素，本院认为，尽管案涉《保证借款合同》形式上并不符合当事人关于生效的约定，但其事后又对形式上存在瑕疵合同的效力予以认可，故在其不违反法律、行政法规强行性规定的情况下，应尊重当事人的自由意志认定案涉《保证借款合同》依法成立。依法成立的合同，自成立时生效，上诉人刘璐应当依照合同约定履行自己的义务。关于案涉借款的出借人，被上诉人银源公司提供的《沭阳银源小额贷款公司保证借款申请书》、《沭阳银源小额贷款公司借款借据》能够证明被上诉人银源公司系案涉借款形式上的出借人，而2011年6月7日《承诺书》的抬头亦载明“沭阳银源农村小额贷款有限公司”亦能够证明案涉借款人及保证人对出借人的确认。结合案外人戴路、孙敏在（2012）沭耿民初字第0244号一案中对银源公司出借人身份的确认，依法能够认定案涉借款的实际出借人为被上诉人银源公司。
关于第二个争议焦点，本院认为，被上诉人银源公司系依法登记的企业法人，其登记的经营范围包括发放贷款，故被上诉人戴益向其借款的行为属于正常的经营业务，上诉人刘璐主张将本案移送公安机关处理的理由不能成立。
关于第三个争议焦点，本院认为，保证人应当在保证范围内对主债务人未履行的债务承担清偿责任，被上诉人银源公司在（2012）沭耿民初字第0244号一案中，要求案外人戴路、孙敏承担保证责任系其依法行使诉讼权利，但根据《执行和解协议》被上诉人银源公司的债权数额并未得到全部清偿，故被上诉人银源公司就未清偿部分可以依法继续向保证人主张权利。本案与（2012）沭耿民初字第0244号一案在诉讼的当事人以及诉讼请求都存在差异，并未违反一事不再理的原则。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费13213元，由上诉人刘璐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周栋才
代理审判员 仲召虎
代理审判员 吴雪林
二〇一六年三月十六日
书 记 员 袁海燕
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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