江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民终1199号上诉人（原审被告）亚美（南京）环保科技有限公司,住所地在江苏省南京市江宁经济技术开发区将军大道78号。法定代表人王承俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人熊炎，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人费鸿杰，江苏东恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）中国城市建设研究院有限公司,住所地在北京市西城区德胜门外大街36号楼。法定代表人王敬民，该公司董事长。委托诉讼代理人黄桂华，北京市时代九和律师事务所律师。上诉人亚美（南京）环保科技有限公司（以下简称亚美公司）因与被上诉人中国城市建设研究院有限公司（以下简称城建公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁商初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人亚美公司的委托诉讼代理人熊炎、费鸿杰，被上诉人城建公司的委托诉讼代理人黄桂华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亚美公司上诉请求：1、依法撤销原审判决发回重审或改判城建公司承担亚美公司实际损失16717591万元；2、城建公司承担一二审诉讼费。理由：1、南昌市泉岭垃圾焚烧发电厂已经建成投产，上诉人与被上诉人之间签订的《南昌市泉岭生活垃圾焚烧发电厂项目关键设备委托采购及技术服务合同》（以下简称《委托采购及技术服务合同》），但对于上诉人因履行双方签订的合同支付给J-TEC有限会社（以下简称日本公司）的款项，应当在被上诉人要求上诉人返还的款项中抵销。2、一审法院认定亚美公司未履行《顾问服务及技术服务合同》系错误，上诉人在一审中由于客观原因未能提交日本公司履行合同的证据，二审中有新证据提交。故城建公司应承担亚美公司因已支付日本公司款项所造成的实际损失16717591万元。即便按城建公司已确认的1500万元，一审法院未予支持亦属不当。城建公司当庭答辩，根据现有证据不能证明日本公司已经履行《委托采购及技术服务合同》，上诉人上诉请求无事实理由支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。城建公司向一审法院起诉请求：1.解除案涉合同；2.亚美公司返还城建公司合同款6650万元以及至2015年8月4日之前按照中国人民银行同期活期存款利率计算的利息，并自2015年8月4日起至实际清偿之日按中国人民银行六个月至一年（含）的贷款基准利率计算的逾期付款利息；3.由亚美公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2009年9月27日，城建公司与亚美公司签订《委托采购及技术服务合同》一份，约定城建公司与南昌百玛士绿色能源有限公司（以下简称百玛士公司）已签订了《设计、采购、施工（EPC）总承包协议书》（以下简称《EPC协议书》），该协议书约定供货由百玛士公司指定的第三方负责实施；亚美公司系百玛士公司在《EPC协议书》中提及的第三方；设备供货范围包括烟气处理成套设备……；技术服务的范围包括但不限于：烟气处理系统的比价咨询……；按照《EPC协议书》的约定，城建公司在收到百玛士公司的首付款后并收到亚美公司出具的正式发票并审核无误后30日内，向亚美公司支付全部合同价款；亚美公司在合同项下提供的有关合同设备、设计、技术资料、技术培训及技术服务等的合同总价为6624万元，其中设备本体价款为4500万元、备品备件价款为250万元、专用工具价款为50万元、运杂费价款为324万元、技术服务费用为1500万元，前述价格为包干价，即亚美公司的项目实施过程中发生了实际费用超出合同约定的总价，超出部分由亚美公司自行承担；双方的通知、文件往来等均以书面形式，以传真或邮寄的形式发送，而另一方应在3个工作日之内以书面（传真、邮寄）形式确认并发送到对方明确的地址，否则传真按所述的地址或按签订本合同之后双方书面确认的其他地址一经发出，均视为已送达；涉及重要事项的传真应随后立即以挂号信件或特快专递确认；专人递交的通知在专人交到之日视为有效送达，以邮寄发送的通知，应于交予公认的邮寄服务机构发送后第三日视为有效送达，合同期内，任何一方的通讯地址发生变化的，应当及时书面通知另一方，否则另一方按前述方法发到原注册地址的通知在通知发出后的第三日视为有效送达；亚美公司的地址为南京市江宁经济开发区将军大道66号。该合同第25.3.1条约定：城建公司可在任何时候出于自身便利向亚美公司发出书面通知全部或部分终止合同，终止通知应明确该终止合同是出于城建公司的便利，并明确合同终止的程度以及终止的生效日期；第25.3.2条约定：对亚美公司在收到终止通知书后15日内已完成并正准备的货物或服务，城建公司应按原合同价格和条款予以接收，对于剩余的货物或服务，城建公司或仅对部分货物或服务按照原来的合同价格或条款予以接受或者取消对所剩余货物或服务的采购，并按双方商定的金额向亚美公司支付部分完成的货物和服务以及亚美公司以前已采购的材料、部件的费用。另查明，2010年12月16日，亚美公司与日本公司签订了《顾问服务及采购代理服务协议》一份，约定为案涉发电厂项目，日本公司为城建公司提供咨询及采购代理服务；服务费为500万美元。2014年7月11日，恒宝利投资公司向日本公司指定的账户支付2653586美元，按当日美元兑换人民币汇率1：6.2071计算，折合人民币16471073.66元。再查明，2011年6月30日，恒宝利公司名称变更为亚美公司。2013年1月30日，亚美公司向城建公司出具《说明》一份，载明：亚美公司原名为恒宝利公司，就案涉《委托采购及技术服务合同》说明如下：1.该合同系百玛士公司居间协调订立，合同条件由亚美公司与百玛士公司共同商定，城建公司签订该合同是因为事先与百玛士公司有约，由百玛士公司提供焚烧设备供应商；2.该合同总标的为6624万元，截止目前，亚美公司共收到6650万元，其中5500万元于2009年9月27日、28日收到（由百玛士公司申请签发，经城建公司背书转让的银行本票结算），1150万元于2010年8月4日收到（由城建公司以电汇方式支付），其中26万元为逾期付款违约金。还查明，2013年1月14日，南昌仲裁委员会出具（2012）洪仲裁字第35-1号裁决书，确认百玛士公司与城建公司于2009年9月27日签订的《EPC协议书》及2011年2月11日签订的补充协议无效。本裁决为本案的先行裁决，自作出之日起发生法律效力。又查明，2015年11月20日，一审法院依法向亚美公司邮寄了城建公司提交的起诉状等应诉材料。亚美公司于2015年11月26日收到。一审法院认为：一、关于《委托采购及技术服务合同》及补充协议是否已解除，解除的时间如何认定。城建公司要求解除《委托采购及技术服务合同》的依据有二，一是情势变更原则，二是《委托采购及技术服务合同》第25.3.1条及25.3.2条的约定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，城建公司主张的其与百玛士公司签订的《EPC协议书》被南昌仲裁委员会确认为无效属于情势变更的事实，不符合情势变更原则适用的条件，故对城建公司以情势变更原则为依据解除《委托采购及技术服务合同》的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。案涉《委托采购及技术服务合同》第25.3.1条约定城建公司可在任何时候出于自身便利向亚美公司发出书面通知全部或部分终止合同。该条款实为双方通过约定赋予城建公司基于自身便利可行使任意解除合同的权利。城建公司起诉主张亚美公司返还6650万元，包括了依据《委托采购及技术服务合同》而支付的6624万元以及依据双方口头补充协议支付的26万元逾期付款违约金，城建公司要求一并解除《委托采购及技术服务合同》及该补充协议。城建公司主张在提起本案诉讼前曾向亚美公司发出了解除合同的书面通知但并未举证证明。城建公司提起本案诉讼时，主张解除《委托采购及技术服务合同》，同时要求一并解除前述补充协议，进而要求亚美公司返还6650万元。亚美公司在2015年11月26日收到一审法院送达的应诉材料后，视为其收到了城建公司的解除通知，故《委托采购及技术服务合同》及补充协议应从该日起解除。关于合同解除后的处理，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《委托采购及技术服务合同》及关于违约金的补充协议解除后，亚美公司负有返还6650万元及该款项在亚美公司占有期间所产生的孳息，如逾期未还，则还应承担逾期付款的利息；城建公司因考虑己方的利益而解除合同，在合同解除后，亚美公司依法有权要求城建公司赔偿损失。亚美公司抗辩称6650万元中的26万元系城建公司承担的逾期付款的违约责任，不应返还。此26万元系经双方口头协商而达成补充协议所约定，该补充协议是对《委托采购及技术服务合同》的补充，与《委托采购及技术服务合同》整体密不可分，该协议已因城建公司行使合同赋予的任意解决权而解除，故亚美公司应返还该26万元。对于合同解除后双方的损失赔偿问题，双方在合同中已有明确约定，可依约履行。因亚美公司收到本案应诉材料的时间为2015年11月26日，案涉《委托采购及技术服务合同》及补充协议的解除日期应为2015年11月26日，应以此为时间节点来分别计算利息。一是自城建公司将该6650万元分三次支付给亚美公司时起至合同解除时止所产生的法定孳息，即按中国人民银行活期存款利率计算的利息，亚美公司依法负有返还义务。二是在合同解除以后，亚美公司实际应返还6650万元，其未予返还，应承担相应的逾期还款利息，城建公司主张按照中国人民银行六个月至一年(含)的贷款基准利率计算，于法有据，应予支持。双方就合同解除后的损失赔偿问题在《委托采购及技术服务合同》第25.3.2条中进行了明确约定，城建公司应依此进行赔偿。该条款约定的损失赔偿范围均为亚美公司的实际损失。亚美公司为履行《委托采购及技术服务合同》，与日本公司签订了《顾问服务及采购代理服务协议》，并向日本公司支付了16471073.66元，由于城建公司并未确认《顾问服务及采购代理服务协议》已实际履行，以及亚美公司为履行《委托采购及技术服务合同》发生了实际损失，而亚美公司提供的相关补充证据仅能证明《顾问服务及采购代理服务协议》已实际签订，并不足以证明日本公司已实际履行，而日本公司已依据该服务协议约定向其提供了顾问服务及采购代理服务，亚美公司已须向日本公司支付相应的技术服务费，因案涉合同的解除，已经成为亚美公司产生的实际损失，故应由亚美公司承担举证不能的后果。故亚美公司称已向日本公司支付的16471073.66元技术服务费系其实际损失，其仅主张其中1500万元，并在应返还的款项中予以扣除的意见，证据不足，不予支持，亚美公司可待证据充分后另行主张。据此，一审法院判决：一、确认城建公司与亚美公司签订的《委托采购及技术服务合同》及补充协议于2015年11月26日解除；二、亚美公司于判决生效之日起十日内向城建公司返还6650万元及利息。三、驳回城建公司的其他诉讼请求。案件受理费388110元，由城建公司负担8110元，由亚美公司负担38万元。本院二审期间，亚美公司围绕上诉请求当庭提交日本公司制作的《南昌百玛士绿色能源有限公司南昌市泉岭垃圾焚烧发电厂项目技术咨询报告》。城建公司对该证据的真实性、关联性、合法性不持异议。本院对该证据予以确认。根据该证据，本院确认，日本公司已提供了顾问服务，履行了与亚美公司签订的《顾问服务及采购代理服务协议》的部分内容。本院认为，本案争议焦点在于亚美公司已支付日本公司的16471073.66万元是否应认定为损失，应在亚美公司返还城建公司的款项中进行扣除。亚美公司认为，根据其二审提供的新证据，能够认定日本公司已履行了合同，亚美公司也实际支付了16471073.66万元。根据《委托采购及技术服务合同》第25.3.2条约定，该款应作为亚美公司的损失，由城建公司承担。城建公司虽认可日本公司已经提供顾问服务的事实，但认为根据《委托采购及技术服务合同》第17.2条约定，服务费为包干价，应以1500万元为限，超过部分由亚美公司自行承担。对此，本院认为，亚美公司与城建公司为案涉项目签订的《委托采购及技术服务合同》合法有效，该合同虽因城建公司行使约定解除权而解除，但双方在合同第25.3.2条中明确约定“对亚美公司在收到终止通知书后15日内已完成并正准备的货物或服务，城建公司应按原合同价格和条款予以接收，对于剩余的货物或服务，城建公司或仅对部分货物或服务按照原来的合同价格或条款予以接受或者取消对所剩余货物或服务的采购，并按双方商定的金额向亚美公司支付部分完成的货物和服务以及亚美公司以前已采购的材料、部件的费用”，故在亚美公司已提供证据证明其为履行与城建公司签订的《委托采购及技术服务合同》，与日本公司不仅签订了《顾问服务及采购代理服务协议》，且基于日本公司已提供了《技术咨询报告》其已支付了16471073.66万元，故亚美公司要求在其应返还城建公司的6650万元中扣除相关款项的请求有事实及合同依据。至于具体扣款的数额，仍应以双方之间合同为据。根据《委托采购及技术服务合同》第17条约定“合同总价为6624万元，其中技术服务费用为1500万元……，前述价格为包干价，即亚美公司的项目实施过程中发生了实际费用超出合同约定的总价，超出部分由亚美公司自行承担”，由于亚美公司要求扣除的款项超出了合同约定的包干价，故应以双方合同约定的1500万元作为抵销的额度。综上所述，一审法院对城建公司与亚美公司之间关于合同解除及解除时间的认定以及城建公司要求返还货款本息的认定有事实和法律依据，应予维持。但对于亚美公司提出的扣款主张，因亚美公司在二审中提供了新证据，一审法院认定的基础事实发生变化，亚美公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省南京市中级人民法院（2015）宁商终字第412号民事判决第一项、第三项。二、变更江苏省南京市中级人民法院（2015）宁商终字第412号民事判决第二项为：亚美公司于本判决生效之日起十日内向城建公司返还5150万元及利息（以3000万元为基数，自2009年9月27日起计算至2009年9月28日止；以5500万元为基数，自2009年9月28日计算至2010年8月4日止；以6650万元为基数，自2010年8月4日起至2015年11月26日止，以上利息的利率均按中国人民银行同期活期存款利率计算。以5150万元为基数，自2015年11月26日起至实际返还之日止，按中国人民银行六个月至一年(含)的贷款基准利率计算的利息）。一审案件受理费388110元，由城建公司负担8110元，由亚美公司负担38万元；二审案件受理费122106元，由城建公司负担111800元，由亚美公司负担10306元。亚美公司已经预交的二审案件受理费的剩余部分111800元由本院退还。城建公司应当负担的二审案件受理费111800元于本判决生效之日起10日内向本院交纳。本判决为终审判决。审 判 长  夏正芳代理审判员  李 荐代理审判员  周 成二〇一六年十二月三日书 记 员  张亚楠