海南省洋浦经济开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民初字第53号
原告：莫树祥。
委托代理人：王荣彬。
被告：洋浦泰坤混凝土有限公司。
法定代表人：张晋明。
委托代理人：淮英汉。
原告莫树祥诉被告洋浦泰坤混凝土有限公司劳动争议一案，本院于2015年1月27日立案受理后，依法由代理审判员王文丽适用简易程序公开开庭进行了审理。原告莫树祥的委托代理人王荣彬、被告洋浦泰坤混凝土有限公司的委托代理人淮英汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：一、原告每月平均工资为11000元，被告应支付原告解除劳动关系的赔偿金55000元。原告于2012年5月1日始为被告工作，即发固定工资每月12000元，至2013年3月3日才开始约定工资形式为基本工资＋效益工资，此后原告平均每月领到的工资为11000元，而非仲裁裁决所述的8073.9元。因此被告违约解除原告劳动关系的赔偿金为11000元／月×2.5月×2=55000元，而不是仲裁裁决的40369.5元。二、仲裁驳回原告主张加班费及经济补偿金的请求是错误的。劳动法规定劳动者每天工作8小时，每周5个工作日，但原告签的劳动合同条款却要求每周工作6天，已违反了劳动法的规定。另外，原告入职之日被告即明确告知，虽然劳动合同给原告每周一天的休息时间，但这一天如果原告休息了会被扣工资，如果全月无休会有200元的全勤奖。因此，原告事实上全年无休息日，每周两天休息日的加班费被告必须补给原告。劳动者的工作时间由单位举证，而仲裁却以“申请人没有足够证据证明其存在加班的事实”为由驳回原告主张加班费的请求是错误的。被告应支付原告加班费（从2012年5月1日至2014年7月4日）11000元／21.5天×（52周／年×2年×2天／周＋8天）×2=218482.76元，以及25%的经济补偿金54620.69元。故诉至法院，请求判令：1.被告支付原告解除劳动关系的赔偿金55000元；2.被告支付原告从2012年5月1日至2014年7月4日的加班费218482.76元及25%的经济补偿金54620.69元。
被告辩称：原告是主动提出离职申请，被告无须支付赔偿金。原告在职期间，前期表现良好，后期越权参与其他事项，销售部门对外联系的业务，严重影响了被告的生产经营。原告擅自以公司名义租赁车辆，且闲置不用，造成公司损失。因原告造成被告公司损失的行为，公司领导找原告谈话之后，原告主动提出离职申请。被告是不定时工作制单位，并在劳动部门登记，原告所述的全年无休息的情况是不切实际的，原、被告按签署的劳动合同，实际履行双方义务，且约定了加班费包括在基本工资当中，故被告无须支付原告加班费及经济补偿金。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据材料：1.劳动合同，以证明原、被告签订劳动合同的事实；2.离职申请表，以证明原告于2012年5月1日为被告公司工作，2014年7月4日被辞退；3.仲裁裁决书，以证明原、被告的劳动争议已经劳动仲裁；4.送达回证，证明原告收到仲裁裁决的时间为2015年1月13日；5.工作记录，证明存在加班的事实。
被告对原告所举证据材料的质证意见如下：证据材料1没有异议，劳动合同当中，第三页第五条当中约定的劳动报酬包括了加班工资；证据材料2有涂改，原告的离职类型是跟公司协商好自动离职，不认可；证据材料3、4没有异议；证据材料5有异议，这只是原告自己书写的一个记录，不能证明加班事实。
被告为支持其主张，向本院提交以下证据材料：1.离职审批表，以证明原告是经双方协商后离职；2.工资表，以证明原告工资情况。
原告对被告所举证据材料的质证意见如下：证据材料1真实性有异议，没有原告本人的签名，是内部的工作人员自己制作，如果是经过协商的话双方也不可能发生争议；证据材料2真实性有异议，是被告自己打印的。
本院对双方当事人所举证据材料认证如下：原告提交的证据材料1能够证明原、被告双方签订劳动合同的事实，对其证明力予以认定；证据材料2仅能够证明原告于2014年7月4日离职，但离职原因一栏无原告签名及任何说明，无法证明原告的离职原因，对其证明力部分予以认定；证据材料3、4能够证明本案已经劳动仲裁，符合起诉条件的事实，对其证明力予以认定；证据材料5为原告的工作记录，无法证明其具体加班情况，对其证明力不予认定。对被告提交的证据材料1，同原告提交的证据材料2仅能证明原告于2014年7月4日离职，但离职原因无法认定，对其证明力部分予以认定；证据材料2无经办人员及领导的签名、公司盖章，即便该份证据是真实的，因被告陈述原告工资发放是以银行卡和现金两部分发放，也无法证明原告月工资总的发放情况，对其证明力不予认定。
根据以上认证情况，经审理查明：原告于2012年5月1日入职被告公司。2014年3月原、被告签订劳动合同一份，约定由原告担任被告公司总调度，合同期限为2014年3月3日到2017年3月3日，工作时间为：管理人员责任包干制，每月自行调整工作和休息时间（每周休息不得超过1天，当月未休息的给予发放全勤奖），工资发放形式为：基本工资（含加班工资）＋提成＋奖金，部分打入原告银行账户，部分发放现金。2014年7月4日后，双方发生劳动争议，原告向洋浦经济开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、被告支付原告2012年5月1日至2013年3月3日期间未签订合同的二倍工资120000元；二、被告支付原告单方面解除合同的赔偿金55000元；三、被告支付原告2012年5月1日至2014年7月4日加班费218482.76元及25%的经济补偿金54620.69元；四、被告为原告补缴2012年5月1日及2013年3月3日共10个月的养老保险金。洋浦经济开发区劳动争议仲裁委员会于2015年1月8日作出浦劳仲裁字（2014）第77号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付解除劳动关系的赔偿金40369.5元，并驳回了原告的其他申诉请求。原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，要求被告支付解除劳动关系的赔偿金55000元、加班费218482.76元及25%的经济补偿金54620.69元，原告不再主张未签订合同的二倍工资及补缴养老保险。在原告提供的离职申请表及被告提供的离职审批表上的仓库保管意见、副总经理意见及总经理签字栏里均于2014年7月4日签具了相同意见。在离职原因及直接上级意见一栏／部门负责人意见一栏均为空白。原告提交的离职申请表上离职类型显示为辞退，被告提交的离职审批表上未标明离职类型。
本院认为：一、关于解除劳动合同关系的性质问题。在被告提交的离职审批表上无原告的签名确认，无法确定原告离职的原因，故不能证实被告关于原告系主动申请离职，无须支付赔偿金的主张。被告另主张原告越权私自参与经营，影响公司的生产经营以及造成公司损失，原告不予认可，被告亦无证据予以证实。故被告解除与原告的劳动合同关系违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，被告应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。原告不服仲裁裁决认定的月平均工资8073.9元，主张月平均工资为11000元。原、被告双方均认可每月工资发放形式为部分打入原告银行账户，部分发放现金。现被告仅出示了部分未经经办人员及领导签字、公司盖章的银行卡部分工资，该份证据的证明力无法认定，且被告认可有现金发放的部分，但并未就现金发放部分进行举证，被告应承担举证不能的不利后果。因此，原告主张月平均工资为11000元，予以确认。被告应当按照经济补偿金标准的二倍支付赔偿金，原告自2012年5月至2014年7月共计2.5个月的经济补偿金为27500元，故被告应支付的赔偿金为55000元。二、关于加班费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”和《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时、每周工作40小时”的规定，劳动者每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息1天。原、被告签订的劳动合同中约定原告每周休息不得超过一天，其违反了每周工作不超过40小时的法律规定，因此，被告应当支付加班工资。但在原、被告签订的劳动合同中，关于劳动报酬的约定中基本工资项里面已包含了加班工资，故被告无须再另外支付原告加班工资，更无须支付25%的经济补偿金。对原告关于加班工资及25%的经济补偿金的诉讼请求，无法获得支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
确认被告洋浦泰坤混凝土有限公司2014年7月4日解除与原告莫树祥劳动合同关系违法，限被告洋浦泰坤混凝土有限公司于本判决生效后十日内支付原告莫树祥赔偿金55000元；
驳回原告莫树祥的其他诉讼请求。
如果被告洋浦泰坤混凝土有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告莫树祥负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。
代理审判员 王文丽
二〇一五年三月十九日
书 记 员 刘立川
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。