山西省孝义市人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋1181民初2096号
原告：吴小良，男，1977年11月5日生，汉族，现住江苏省如皋市江安镇镇中居二十二组42号，系山西腾创劳务有限公司的原股东。
原告：薛明，男，1972年5月29日生，汉族，现住江苏省如皋市常青镇叶庄居二十三组39号，系山西腾创劳务有限公司的原股东。
委托诉讼代理人：王栋，山西见证律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵银健，男，1968年3月14日生，汉族，江苏省如皋市搬经镇焦港村人。
被告：江苏建达建设股份有限公司（以下简称：建达公司）。住所地：南京市中山北路***号。
法定代表人：赵小明，职务：董事长。
被告：江苏建达建设股份有限公司山西分公司（以下简称：建达山西分公司）。住所地：太原市万柏林区迎泽西大街***号*幢*单元**层****室。
负责人：薛春林，职务：总经理。
委托诉讼代理人：王春生，北京市天驰君泰（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张萍，江苏金陵律师事务所律师。
原告山西腾创劳务有限公司诉被告建达公司、被告建达山西分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月3日立案后，审理期间，山西腾创劳务有限公司于2017年12月5日注销，该公司原股东吴小良、薛明作为继受人申请参与诉讼，本院于2018年1月3日作出（2017）晋1181民初2096号民事裁定书，准许吴小良、薛明替代山西腾创劳务有限公司作为本案原告参加诉讼。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴小良、薛明的委托诉讼代理人王栋、赵银健，被告建达公司与被告建达山西分公司的委托诉讼代理人王春生、张萍均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告吴小良、薛明向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告向原告支付工程款及返还原告保证金共计6379123.31元。2、判令二被告向原告支付停工损失及其他损失共计3224993.41元。3、判令二被告承担上述款项的利息，从应付之日起按银行同期贷款利息计算至实际履行之日止（暂计至2017年6月7日利息为847694.81元）；以上三项合计10451811.53元。4、本案全部诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2014年6月30日，建达山西分公司与山西腾创劳务有限公司（以下简称腾创公司）签订《建筑工程施工土建项目劳务分包合同》，合同约定：1、建达山西分公司为发包方（甲方），腾创公司作为承包方（乙方）；2、腾创公司承包孝义市楼西村新建安置房项目工程；3、承包单价：（1）按建筑面积每平方米430元，其中基础主体部分305元每平方，装修部分125元每平方（此单价指完成承包范围内全部工作的前提下，且已包括人工、物价上涨、加班、赶工等因素）；（2）此单价为一次性包死价格，无论何时均不再做任何调整；4、付款方式：（1）签订合同后七日内，腾创公司向建达山西分公司缴纳履约保证金100万元，工程主体施工至五层后返还70%，主体封顶后全部返还；（2）腾创公司垫资至主体结构十层后，建达山西分公司按乙方完成量75%支付给乙方，装修期间按照月进度75%支付工程款，以每月完成整层为标准，工程基本具备竣工条件付至总工程款的80%，竣工验收交付结算后一个月内付至总工程款的90%，留5%保修金，一年后无质量问题付清；5、争议解决：双方达成仲裁协议，向甲方所在地仲裁委员会申请仲裁，如不申请仲裁，向甲方所在地的人民法院起诉。该《劳务分包合同》由甲方加盖“江苏建达股份有限公司山西分公司孝义市楼西村委新建安置房项目专用章”，并由其项目主管佘德华签字；乙方加盖“山西腾创劳务有限公司”公章，并由公司委托代理人赵银健签字。合同签订后，腾创公司向建达山西分公司缴纳保证金共计170万元。在腾创公司施工过程中，由于开发商未能及时支付工程款致使腾创公司完成大部分工程后被迫停工。2014年12月30日，双方对已完成的工程进行决算。经由双方签字盖章的《建筑安装工程（结）算书》确认，建达公司应向腾创公司支付工程款为6379123.31元。具体为1号楼、2号楼、4号楼、6号楼共计7129123.31元，加上已付保证金170万元，共计8829123.31元。建达山西分公司已实际支付245万元，故还需向腾创公司支付6379123.31元。该结算书加盖“江苏建达股份有限公司山西分公司孝义市楼西村委新建安置房项目专用章”，并由其项目主管佘德华签字确认。2016年7月30日，经结算，除2014年12月30日经双方签字盖章认可的结算款6379123.31元外，建达公司尚需向腾创公司支付其他损失共计3224993.41元。后经腾创公司多次催要，建达山西分公司仍未支付上述款项。虽腾创公司与建达山西分公司签订协议，但根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。根据合同约定及《中华人民共和国合同法》第60条的规定，建达公司、建达山西分公司应依约履行合同义务，赔偿相应损失。二被告的行为侵害了原告的合法权益，故向贵院提起诉讼，提出以上诉讼请求。
原告针对其主张向本院提供以下证据：
1、腾创公司营业执照、《建筑工程施工土建项目劳务分包合同》一份，证明该合同是双方真实意思表示，合法有效，合同中主要内容第4页第4点、第5页第6点第2项、第11.2.4条、第21.10条、第13页补充条款，证明原告要求的损失应由被告公司承担。
2、2017.1.19日银行流水，证明建达公司作为总公司对分公司的行为承担相应部分民事责任，其认可原告的工程范围，其应承担支付剩余款项的任务。
3、2014.12.30日建筑工程结算书，证明经原、被告对已经完成的工程进行决算，双方确认建达公司应向原告支付工程款6379123.31元。
4、收据三份，银行流水记录，证明原告向建达山西分公司缴纳保证金170万元整。
5、工人工资表、《建筑器材产品租赁合同》及租金结算清单、送（销）货单、2016.7.30日《建筑安装工程结算书》，证明停工期间人员工资损失，三钢料具停工损失、木方、多层板及其他损失，经结算，被告需向原告支付损失共计3224993.41元。
6、利息计算方式，证明截止2017年6月7日，被告应向原告支付工程款9604116.72元及尚欠工程利息847694.81元。
被告建达公司与建达山西分公司辩称，1、案涉合同名为劳务分包合同实为转包合同，而且原告方也没有从事建筑企业资质，因此本案合同应当认定为无效合同。《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第五条第三款规定，“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动”；因此，劳务分包承包人只需提供劳动力及小型机具和辅料，并不需要提供原材料、器械、管理等。整个劳务分包工程是在承包人的管理下，与承包人的原材料和设备相结合，完成建设工程。案涉合同第二条约定：承包方式：大包清工、包管理、保质量、包工期.....包大小型机械设备；第三条第一款第（2）项约定，材料费，甲方提供钢材、商品砼......其余材料由乙方负责等等，以上约定表明原告在履行合同过程中不仅提供劳务，还涉及提供材料和管理。因此案涉合同实为工程转包合同，应当认定为无效合同。此外，作为专业的建筑企业，不论从事劳务分包，还是专业分包，都需具备建筑企业资质文件。而本案原告不具有相关资质。2、案涉工程款应该通过鉴定的方式来确定。本案虽然双方已经有一份结算书，但本案具有一种特殊关系，该工程系第三方挂靠我方建设的，该第三方又以原告的名义来做工程转包，实际本案中的相关结算是自己与自己结算，这样的结算有悖公允，损害了我方的利益。而且经过我方实际丈量，实际完成工程量不足20000平方米，远远未达对方提供的结算单显示的23300多平方米。同时我方向太原市中院起诉了业主方，索要案涉工程拖欠的工程款。目前太原市中院正在对案涉工程进行鉴定，本案涉及的相关工程计量问题，是该次鉴定的内容之一。为防止两个案件就同一工程计量事实认定不一致，请求法院中止本案审理。3、目前我方已实际支付对方工程款276.5万元。本案工程自2014年9月1日停工后，我方已经分三次直接向工人支付工程款276.5万元。4、通过分析对方证据，我方认为（1）根据三份收据记载的内容为交款单位赵民剑、收款事由，代建达公司缴楼西安置房项目保证金，与本案没有关联性。（2）两份转账记录的日期是2014年4月15日，用途为货款，而非保证金。（3）2014年6月26日的收据记载的20万保证金并没有进入山西公司的账户，（4）汇款凭证、收据的日期也早于合同签订的日期。5、对方所主张的损失赔偿缺乏事实依据，都不予认可。因为案涉合同无效，所以损失赔偿范围仅限于工程材料和人工外的实际支出费用，而且最终确定的损失数额仍然按照过错大小和比例承担责任。6、欠付工程款和损失费用的利息问题，对于欠付工程款部分的利息，因案涉合同无效，利息的起算时间应从法院确定双方之间法律关系之日起，而且计算的基数应当通过鉴定来确定，对于损失部分的利息，我方认为没有合同和法律依据，都不予认可。最后，利息作为损失的一部分，仍然按照过错大小和比例承担责任。
被告针对其主张向本院提供以下证据：
1、停工报告，证明本项目自2014年9月1日实际停工。
2、山西省高级人民法院民事裁定书和太原市中级人民法院公告，证明被告作为总包单位已经向业主方起诉，目前正在鉴定中，建议中止审理本案。
3、四方协议书、承诺书，建达公司工资表，证明四方协议书上实际是三方签字，并证明实际支付工程款为276.5万元。
本案审理中，经被告建达公司申请，本院委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对原、被告签订的《建筑工程施工土建项目劳务分包合同》中涉案项目工程量进行鉴定，鉴定意见：1、经鉴定原、被告鉴定的劳务合同中涉案项目工程量如下：1#、2#、4#、6#楼已完主体建筑面积为：15741.40㎡，1#、2#、4#、6#楼已完基础面积为：4624.87㎡，2、鉴定人单独计算了2#楼地下一层的工程量，供法庭审理认定：2#楼地下一层主体建筑面积为：1493.67㎡。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告对原告方提供的证据1-4真实性无异议，但认为，证据1名为劳务分包合同实为工程转包合同，因此案涉合同为无效合同；证据3工程量的实际数量与结算量有差距，要求对案涉工程量进行鉴定；证据4中的收据、银行流水记录时间比合同签订时间早，且有一笔流水显示的是货款，故对其关联性有异议。对证据5的管理人员工资、门卫工资、工人停工期间的损失等均不予认可，工人领取工资签名字迹系同一人书写，明显造假，且与双方签订的四方协议书出入很大，当时由腾创公司认可的班组成员委托班组长从被告建达山西分公司领取劳务报酬，签名都是真实的，原告方提供的工资表其中工长名字签名明显与我方提供的签名不符；对于三钢料具损失不予认可，根据合同约定应由原告自备自行承担，因此项内容包含在工程计量范围内；送（销）货单据时间在2014年9月1日前之内的包含在工程价款中，之后的不应该产生，因为已经停工，原告主张的材料损失，无法证明是用于涉案项目工程，而且无法看出原告已经实际支付上述费用。对证据6欠付工程款部分的利息，因案涉合同无效，利息的起算时间应从法院确定双方之间法律关系之日起，而且计算的基数应当通过鉴定来确定，对于损失部分的利息，我方认为没有合同和法律依据，都不予认可。原告对被告提供的证据1停工报告真实性不认可，因为没有原件，无法确定其真实性，且原告方没有收到此报告；对被告提供的证据2真实性无异议，但关联性有异议，被告起诉开发商和本案并没有冲突的地方，与本案无关；对被告提供的证据3真实性无异议，认可收到工程款276.5万元。原、被告对山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见真实性均无异议，但被告认为，从图片上看有裸露部分不应计入工程量。
根据上述举证、质证，结合庭审调查，本院确认本案事实如下：山西腾创劳务有限公司成立于2013年5月8日，营业期限2013年至2033年，经营范围：劳务分包：建筑工程：水电暖安装工程。该公司于2017年12月5日注销。2014年5月9日-6月26日，腾创公司工程负责人赵银健（赵艮剑）分三次向建达山西分公司缴纳楼西安置房项目保证金共计170万元。2014年6月30日，被告建达山西分公司（作为甲方）与山西腾创劳务有限公司（作为乙方现变更为原告吴小良、薛明）签订《建筑工程施工土建项目劳务分包合同》，合同对工程概况、承包方式、承包工程范围、承包价格、付款方式、安全生产、工期要求、......工程量确认、施工变更、违约责任、争议的解决、合同解除等事项进行了约定。其中“第二条约定，承包方式：大包清工、包管理、保质量、包工期.....包大小型机械设备；第三条第一款第（2）项约定，材料费，甲方提供钢材、商品砼......其余材料由乙方负责；第四条约定：承包价格（1）按建筑面积每平方米430元计算，其中基础主体部分305元每平方，装修部分125元每平方；（2）此单价为一次性包死价格，无论何时均不再做任何调整；第五条付款方式：（1）签订合同后七日内，乙方向甲方缴纳履约保证金100万元，工程主体施工至五层后返还70%，主体封顶后全部返还；（2）乙方垫资至主体结构十层后，甲方按乙方完成量75%支付给乙方，装修期间按照月进度75%支付工程款，以每月完成整层为标准，工程基本具备竣工条件付至总工程款的80%，竣工验收交付结算后一个月内付至总工程款的90%，留5%保修金，一年后无质量问题付清。第六条第（2）项：乙方已完成的工程未交付甲方之前，仍由乙方负责保护工作。第二十一条第（10）项：如在乙方没有完全履行本合同义务之前，总包合同或专业分包合同终止，......甲方支付乙方已完工程的劳务报酬，并赔偿因此而遭受的损失”。合同签订后，原腾创公司组织工人和设备依约进场施工，组织资金垫付工程材料，在项目工地对1#、2#、4#、6#楼进行建设施工，当原告公司按照约定施工至单体工程垫资至6#楼到13层、4#楼到7层、1#楼、2#楼分别为2层、负一层时，被告方既未按约定返还保证金也未按约定支付到期工程款，造成原告停工。审理中，原告称2014年10月1日因被告拖欠工程款而导致工程停工，停工28天，11月初复工，不久又因同样的原因停工，直到2015年5月底才接到通知撤场。被告对此不予认可。被告提供2014年9月1日建达山西分公司给孝义市建筑工程安全监督站出具的申请停工报告复印件一份，认为停工时间应为2014年9月1日，但原告认为没有接到停工通知。2014年12月30日，原、被告双方对已完成的工程进行决算。并签订《建筑安装工程（结）算书》确认，被告建达公司应向腾创公司支付工程款（含保证金）为6379123.31元。但双方对停工期间的停工费用、料具损失等未进行协商约定。2017年1月10日，被告建达公司与山西腾创劳务有限公司签订《支付劳务工程四方协议书》一份，该协议中双方确认被告建达公司已经支付原告方工程款276.5万元。之后原告方出具承诺书一份也认可了收到工程款276.5万元。另，原告还主张停工期间支付管理人员工资198000元，支付工人工资463680元，支付工地看守人员工资175200元，三钢料具停工后损失1146657.24元，木方、多层板及其他损失80万元，其他费用损失（财务费用等）441456.17元，共计3224993.41元。
本案审理中，经本院委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，确认原告方已完成工程量为21859.94㎡，按照合同约定的价格305元/㎡计算涉案工程价款总计为6667281.7元，剔除被告已经支付的2765000元，还应支付原告剩余工程款3902281.7元，加上应当返还的保证金1700000元，总计还应支付原告工程款项为5602281.7元。
本院认为，本案争议焦点为，1、涉案合同是否有效？2、涉案工程款数额？3、停工损失数额如何确定以及如何承担？4、利息是否应当支持？关于合同效力问题，本案原、被告双方所签订的《建筑工程施工土建项目劳务分包合同》，其内容确实涉及建设工程合同，但基于腾创公司经营范围中包含有建筑工程，结合《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》规定，“......合同约定的权利义务内容与名称不一致的应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。”据此应当认定该合同确系双方真实意思表示，名为劳务分包合同，实为建设工程施工合同，其合法有效性应予确认。双方应按照合同约定履行各自的权利义务。原告在完成涉案工程其中2幢楼至7层、13层时，被告未能依照合同约定返还保证金，给付到期工程款，其行为构成违约。关于涉案工程款数额？经鉴定确认原告方已完成工程量为21859.94㎡，原、被告对此均予以认可，按照合同约定的价格305元/㎡计算涉案工程款总计为6667281.7元，剔除被告已经支付的2765000元，还应支付原告剩余工程款3902281.7元，加上应当返还的保证金1700000元，总计还应支付原告款项为5602281.7元。关于停工损失数额？原告提供207名工人领取工资463680元（28日）；10名管理人员领取工资198000元（132日）；2名门卫领取工资175200元（730日）；2014年9月8日至2015年5月31日期间租赁建筑器材结算清单，载明租赁费为1146657.24元；送（销）货单据计款1255380元。根据原告已经完成的工程量，本院综合分析认定如下：涉案工程停工时只有6#楼、4#楼达到合同约定的返还保证金及给付工程款楼层、结合原告主张的停工时间28天，酌情认定停工人数为总人数的一半，据此支持其50%的损失为463680元÷2=231840元。管理员工资原告主张132日没有事实依据，应与工人停工时间相同酌情认定28日为42000元，工地看守人员工资应该计算至撤场为宜，根据原告陈述撤场时间为2015年5月31日，从2014年11月起计算至2015年5月31日止共7个月为3000元/月×7月×2人=42000元，至于三钢料具、木方、多层板及其他损失，根据原告已经完成的工程量占总工程量的比例，本院酌情支持其租赁、购买费用的30%为三钢料具租赁费损失1146657.24元×30%=343997.17元，多层板、木方等损失为1255380元×30%=376614元，综上停工损失共计为1036451.17元。关于利息部分的计算？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的规定，结合原、被告自行结算工程款的时间（2014年12月30日），原告主张从2014年12月30日开始计息本院依法予以支持。2014年12月31日-2018年7月20日，共计1325天，按照中国人民银行同期贷款年利率5.6%计算，应付利息为5602281.7元×5.6%÷365天×1325天=1138874.8元。另，本案涉案合同虽系腾创公司与被告建达山西分公司签订，但根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。
综上所述，对于原告的部分诉讼请求，本院依法予以支持,故依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告江苏建达建设股份有限公司给付原告吴小良、薛明工程款及返还保证金共计5602281.7元，于本判决书生效后十五日内付清原告。
二、被告江苏建达建设股份有限公司给付原告吴小良、薛明停工、撤场损失共计1036451.17元，于本判决书生效后十五日内付清原告。
三、被告江苏建达建设股份有限公司给付原告吴小良、薛明2018年7月20日前的利息1138874.8元；于本判决书生效后十五日内付清原告。2018年7月20日以后的利息按照本金5602281.7元，利率按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至所有款项支付完毕之日止。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费84511元，由被告江苏建达建设股份有限公司承担62538元，原告吴小良、薛明承担21973元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。
审判长马月萍
审判员任建恩
审判员张征全
二0一八年七月二十日
法官助理刘婷
书记员李丹丹