北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终6843号上诉人（原审被告）：厦门昌荣建工有限公司，住所地厦门市湖里区昌宾路43号504室。法定代表人:史荣坤，经理。委托诉讼代理人：黄巧玲，福建闽佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：何三玲，福建闽佑律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中铁建设集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路20号。法定代表人：汪文忠，董事长。委托诉讼代理人：孔令昌，上海市建纬（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周润才，男，1976年1月15日出生。被上诉人（原审第三人）：周华，男，1978年5月5日出生。上诉人厦门昌荣建工有限公司（以下简称昌荣公司）因与被上诉人中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2013）石民初字第4081号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人昌荣公司之委托诉讼代理人黄巧玲、被上诉人中铁公司之委托诉讼代理人孔令昌到庭参加了诉讼。被上诉人周润才、周华经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌荣公司上诉请求：撤销一审判决，将本案移送海南省三亚市城郊人民法院审理或依法改判驳回中铁公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：1、本案是建设工程分包合同纠纷，依法应当由涉案工程所在地海南省三亚市城郊法院专属管辖，一审法院违反专属管辖，程序严重违法；2、无论是周润才还是赵剑带领工人施工，都是代表昌荣公司施工，故涉案工程是昌荣公司施工并竣工的，不存在昌荣公司中断施工、卷款逃跑的问题；3、中铁公司向昌荣公司支付工程款466.74万元系针对整个工程的工程量，而不是只针对周润才施工部分，赵剑的施工不是中铁公司自己的施工，而是代表昌荣公司的施工，故不应以周润才是否施工作为确认中铁公司应付工程款的依据；4、一审法院存在“以鉴代审”的问题，在鉴定是否可行、必要、鉴定范围等问题没有核实清楚的情况下进行鉴定，《工程造价鉴定意见书》没有给出确定的结论而是多种假设性结论，鉴定结论存在严重问题，不能作为定案依据，一审法院未审核即采信是错误的；5、中铁公司未垫付2011年9月工资，是昌荣公司向工人支付的；6、周润才的80万元个人借款并非中铁公司支付给昌荣公司的工程款，一审法院认定错误。中铁公司辩称，本案不适用专属管辖；我公司支付给昌荣公司317.74万元，而非昌荣公司主张的466.74万元，昌荣公司主张没有依据；周润才作为昌荣公司的代理人，代表昌荣公司履行与我公司之间的分包合同；一审法院以鉴定结论为依据确定工程量及工程款正确。同意一审判决，不同意昌荣公司的上诉请求及理由。中铁公司向一审法院起诉请求：1.判令昌荣公司返还我公司超付的工程款610665.17元；2.判令昌荣公司返还我公司代其支付的2011年9月份工人工资509583元；3.判令昌荣公司支付以上两项欠款利息（自2011年11月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；4.判令昌荣公司向我公司支付违约金212356.39元；5.判令昌荣公司支付本案全部诉讼费用；6.判令周润才对昌荣公司返还超付的工程款、2011年9月份工人工资、利息及违约金承担连带责任。一审法院认定事实：2011年6月28日，中铁公司与昌荣公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（zs））。该合同载明：1.工程名称：中国人民解放军总医院海南分院医疗区工程（门诊楼五、六层）；2.分包合同内容2.1本合同分包范围：门诊楼五、六层装修劳务；2.2本合同劳务作业内容:招标范围内立隔墙、墙面、地面、踢脚、天棚、门窗收口、油漆、防水找平层、保护层、防水层，施工范围内洞口周边防护、脚手架、脚手板的搭设与拆除以及与上述工作有关的所有工作。3.工程地点：海南省三亚市海棠湾林旺镇江林村。建筑面积：1100平方米。合同价款总额2837862.30元。5.分包工作期限：开工日期：2011年4月28日，竣工日期：2011年8月30日。第三部分专用条款22项目经理、施工队长及劳动力管理员：22.1发包人中标建造师（项目经理）为赵剑，职务：项目经理；22.2承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为周润才，职务：施工队长。委托权限:全面负责履行本劳务合同相关手续及事宜，该负责人为乙方驻工地唯一合法指定负责人，除该负责人外乙方任何人签发的任何资料均无法律效力。28.1本工程的合同价款采用下列第1种方式计算：（1）固定合同价款。28.4本工程的合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认，不再调整……29.施工过程中分包合同价款结算及支付方式：(1)29.1施工过程中，发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，书面确认时限自发包人收到承包人报送的书面资料之日起计算，最长不得超过3日。书面确认后，双方约定采取以下方式结算支付分包合同价款：每月25日前承包方根据上月实际完成的施工内容和质量验收单，向发包方支付其计价的80%，待工程竣工，承包方向发包方递交完整结算资料，且承包方配合发包方与建设单位完成结算后，经发包方审核完毕，报发包方上级主管单位审核批准后10日内，发包方向承包方支付价款至结算价款的90%；在分包人的专业工程达到本分包合同约定的质量奖项标准后，并配合总承包人实现整体工程质量奖项后的28日内，支付至应支付分包人的结算总计的95%。针对《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（zs）），中铁公司(甲方)与昌荣公司（乙方）订立了《补充协议》。双方补充约定：劳务费的结算与支付：7.1每月20日，乙方根据上月实际完成的施工内容（必须有项目经理、工程经理及技术主管签认，含设计变更洽商）和质量验收单（由质检员签认）向甲方提交工费结算申请单（同时附带一份电子版）。甲方7个工作日审核完毕，经甲方上级主管单位审核批准和甲方提供给乙方的分包方付款申请单由单方相关人员签字同意完毕后7个工作日内，甲方向乙方支付结算价款的80%。待工程竣工，承包方向发包方递交完整的结算资料，且承包方需配合发包方与建设单位完成结算后，经发包方审核完毕，报发包方上级主管单位审核批准后10日内，发包方向承包方支付价款至结算价款的90%；在分包人的专业工程达到本分包合同约定的质量奖项标准后，并配合总承包人实现整体工程质量奖项后的28日内，支付至应支付分包人的结算总计的95%，预留工程结算价款的5%作为工程保修款……8.合同单价包含的内容人工费、除甲供材料外材料费、进出场费、现场内材料搬运费及二次搬运费、生活费（含住宿费、餐费）、交通费、工资及工资附加费、流动施工津贴、企业及个人的养老统筹、乙方自行购买的材料及相关的检测试验费等合同范围和合同内容所规定的与该承包工程有关的所有费用、风险、责任。除施工范围发生变更外，本合同单价将不作任何调整。同日，中铁公司与昌荣公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（DQ））。该合同载明：1.工程名称：中国人民解放军总医院海南分院医疗区室内精装修工程。2.分包合同内容2.1本合同分包范围：门诊楼五、六层装修水电劳务分包；2.2本合同劳务作业内容：与本工程强电安装工程、给水系统、排水系统、消防喷淋系统有关的所有工作内容，包括但不限于照明灯具安装、电线、电缆、开关安装、插座安装、各种管线预留预埋管。3.工程地点：海南省三亚市海棠湾林旺镇江林村。4.合同价款总额1409265.45元。5、分包工作期限开工日期：2011年5月28日；竣工日期：2011年8月30日。针对《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（DQ）），中铁公司(甲方)与昌荣公司（乙方）订立了《补充协议》。双方约定：3.承包方式：本工程采用固定合同单价形式承包施工。合同单价包含的内容：人工费、除甲供材料外材料费、进出场费、现场内材料搬运费及二次搬运费、生活费（含住宿费、餐费）、交通费、工资及工资附加费、流动施工津贴、企业及个人的养老统筹、乙方自行购买的材料及相关的检测试验费等合同范围和合同内容所规定的与该承包工程有关的所有费用、风险、责任。上述合同，均有中铁公司和昌荣公司的盖章。赵剑是中国人民解放军总医院海南分院医疗区工程项目发包人中标建造师（项目经理）。合同签订后，周润才作为中国人民解放军总医院海南分院医疗区工程-门诊楼五层、六层项目承包人施工队长带领工人对涉案工程进行施工。2011年10月20日，周润才在工程未完工的情况下，离开工地。周润才走后，赵剑带领工人继续完成了涉案工程。中铁公司支付了工人9月份的工资。对此，中铁公司提供了9月份工资发放表（共计414947元）、五张收条、两张审批单予以证实。五张收条中仅有一张注明赵家跃收到301工地9月份工资5200元，两张审批单无法证明与本案的关联性。涉案工程于2012年7月20日竣工并验收合格，现已实际投入使用。另查明，2011年10月9日，周润才向中铁公司借款并出具借条。其中载明：为保证解放军总医院海南分院装饰工程工期及工程进度，现申请向中铁建设集团有限公司装饰分公司海南分院项目部借款30万元整（合同编号：装饰-三亚×××（zs））。此笔费用待竣工结算从工程款中扣除。后周润才又向中铁公司借款50万元并出具借条。其中载明：今借中铁建设集团有限公司海南解放军总医院海南分院项目部50万元作为工程进度款，自愿将个人资产车辆北京现代BH7167AY（牌号：×××、车辆识别号：×××、发动机编号：AB729656）及个人资产车辆起亚（车牌号：×××、车辆识别号：×××、发动机编号：85187602）抵押。本队将保证于2011年10月底完成本工程，达到清场条件。本借款结算时冲抵结算，借款额度满足结算额度将车辆赎回。再查明，昌荣公司与中铁公司就涉案工程商定了挂靠费的收取问题，并同意让周润才通过挂靠昌荣公司的方式承包涉案工程。从2011年7月至2011年12月，中铁公司汇给昌荣公司工程款共计466.74万元。在周润才施工期间，中铁公司向昌荣公司汇款317.74万元。昌荣公司转给周润才工程款314.24486万元（其中包括周润才向中铁公司的借款80万元），转给赵剑工程款147.361万元。中铁公司于2013年7月25日向法院提起诉讼。在本案的审理过程中，中铁公司就周润才作为承包人施工队长带领工人完成的工程造价申请了鉴定。经北京市高级人民法院摇号，由北京华银科技集团有限公司作为本案的鉴定机构，并出具了《工程造价鉴定意见书》。其中载明：依据现有鉴定资料中国人民解放军医院海南分院医疗区工程（门诊楼五、六层），涉案合同约定费用为4247127.75元，结合现场实际情况及过程确认材料，2011年10月5日的工程量签证单涉及合同内施工费用1231546.86元；涉案变更及增项内容实际施工费用304636.46元；当事人核对并认可的水电安装工程及施工费用976754.38元；当事人核对过程没有确定的水电安装工程，按原告提供的工程量签证单计算为42430.66元。我公司按第三人描述范围，计算合同范围内施工费用2223928.03元；合同外施工费用（包括楼梯隔墙、增加的垫层厚度）551614.77元。昌荣公司、周润才及周华均未提供证据证实其描述的施工范围。经询问，第三人周华认可以下事实：第一，中铁公司曾代发9月的工资，但数额不清；第二，周润才为了工程建设，向中铁公司借款80万元；第三，周润才是经中铁公司的项目经理赵剑挂靠的昌荣公司。中铁公司在涉案工程的项目经理赵剑证实，经中铁公司与昌荣公司协商，昌荣公司按1.1%的标准收取挂靠费。周润才经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其享有庭审中诉讼权利的放弃。上述事实，有《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（zs））、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（DQ））、银行对账单、洽商单、现场签证确认单、《工程造价鉴定意见书》、9月份工资发放表、当事人陈述、证人证言等证据在案佐证。一审法院认为，中铁公司、昌荣公司明知周润才无施工资质仍让其借用昌荣公司的资质承揽涉案工程。故中铁公司与昌荣公司于2011年6月28日签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（zs））及《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（DQ）），规避了行政机关对建筑施工企业资质条件的管理，影响工程质量，直接危及社会公共利益，属于无效合同。关于中铁公司提出，判令昌荣公司返还中铁公司超付的工程款610665.17元及周润才对此承担连带责任的诉讼请求。经查，根据中铁公司提供的现场签证确认单、洽商单、《工程造价鉴定意见书》及现场勘查，能够认定涉案工程造价为2555368.36元。但在周润才施工期间，中铁公司实际向昌荣公司汇款317.74万元。故中铁公司实际多支付的工程款为622031.64元。中铁公司要求昌荣公司要求返还超付的工程款610665.17元于法有据。此外，周润才作为实际施工人，共收取工程款314.24486万元，故周润才应当与昌荣公司一起承担连带返还中铁公司超付的工程款的责任。关于中铁公司提出，判令昌荣公司返还中铁公司代其支付的2011年9月份工人工资509583元及周润才对此承担连带责任的诉讼请求。经查，中铁公司已向昌荣公司支付了2011年10月3日以前的工程款，而涉案工程因周润才于2011年10月的出走而停工。为此，中铁公司替昌荣公司支付了2011年9月份的工资。故昌荣公司应当返还中铁公司为其支付的人工工资。对此，中铁公司提供了9月份工资发放表（共计414947元）、五张收条、两张审批单予以证实。五张收条中仅有一张注明赵家跃收到301工地9月份工资5200元，两张审批单无法证明与本案的关联性。故昌荣公司应当返还中铁公司为其支付的人工工资420147元。周润才作为实际施工人应当与昌荣公司一起承担连带责任。关于中铁公司提出，判令昌荣公司支付以上两项欠款利息（自2011年11月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）的诉讼请求。因中铁公司向昌荣公司多支付了工程款及代付了2011年9月的工资，利息属于法定孶息，故昌荣公司、周润才应当支付以上欠款的利息。但对于利息的起算时间，法院认为，现无证据证实在本案诉讼前，中铁公司向周润才、昌荣公司主张过支付以上两项欠款。故昌荣公司、周润才应当以多收取的工程款及应返还的人工工资1030812.17元为基数，从本案起诉之日起至付款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。关于中铁公司提出，判令昌荣公司向中铁公司支付违约金212356.39元及周润才对此承担连带责任的诉讼请求。因昌荣公司与中铁公司于2011年6月28日签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（zs））及《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（DQ）），属于无效合同。故中铁公司提出的该诉讼请求于法无据，法院不予支持。关于周润才提出，其用自己的小车为抵押向中铁公司借款80万元，中铁公司应当返还或折价补偿的答辩意见。因该答辩意见与本案不属同一法律关系，周润才可在结清涉案工程款项后，另行主张其权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、厦门昌荣建工有限公司、周润才于本判决生效后十五日内连带返还中铁建设集团有限公司的超付的工程款六十一万零六百六十五元一角七分；二、厦门昌荣建工有限公司、周润才于本判决生效后十五日内连带返还中铁建设集团有限公司为其代付的工人工资四十二万零一百四十七元；三、厦门昌荣建工有限公司、周润才于本判决生效后十五日内连带向中铁建设集团有限公司支付应当返还的工程款及工人工资的利息(利息以一百零三万零八百一十二元一角七分为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2013年7月25日起至付款之日止计算)；四、驳回中铁建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理期间，昌荣公司提交载有赵剑及周润才签字的分包劳务结算单复印件两份，载有赵剑签字的工程劳务结算费用审批表复印件两份，用于证明中铁公司与周润才已经进行了结算，工程款数额应据此确认。中铁公司对于上述证据的真实性不予认可。本院经审查认为，上述证据均系复印件，昌荣公司自述上述证据取自海南省三亚市城郊人民法院审理的（2013）年度城民二初字第578号案件卷宗，但在该案的审理中昌荣公司并未提供原件，中铁公司亦未认可昌荣公司提供的除劳务分包合同以外其他证据的真实性，故本院对于上述证据的真实性不予认可，对上述证据不予采信。本院经审理认定的事实与一审法院认定一致。本院认为，关于本案管辖问题，中铁公司依据其与昌荣公司之间签订的劳务分包合同之约定，于2013年7月向北京市石景山区人民法院提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第34条之规定。昌荣公司上诉主张本案应当适用专属管辖，移送不动产所在地人民法院管辖，但最高人民法院《关于适用的解释》自2015年2月4日起施行，建设工程施工合同纠纷案件适用不动产专属管辖的规定系由该司法解释所增设。北京市石景山区人民法院在受理本案时，适用当时法律规定，对本案具有管辖权。法律禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。本案中，中铁公司、昌荣公司明知周润才无施工资质仍让其借用昌荣公司的资质承揽涉案工程。故中铁公司与昌荣公司于2011年6月28日签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（zs））及《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（DQ））均应当认定为无效，中铁公司、昌荣公司、周润才对于合同无效均具有过错。但因周润才已经实际完成的施工项目具有价值，中铁公司应当支付相应的工程款，超额支付的部分，挂靠人周润才及被挂靠人昌荣公司负有连带返还的责任。昌荣公司上诉主张周润才离开涉案工程后，其公司仍然继续施工直至涉案工程竣工，中铁公司亦继续支付工程款，不存在中断施工的情况。但现有证据可以证明，周润才于2011年10月在工程未完工的情况下离开工地，不再进行施工。此后，中铁公司的项目经理赵剑带领工人继续完成了涉案工程。此外，昌荣公司亦认可其仅收取1.1%的管理费，周润才系挂靠其公司，其公司不实际参与施工亦未收取工程款，且昌荣公司未就赵剑与其公司之间存在代理施工的关系提供充分证据，故赵剑带领工人进行施工不能认定为昌荣公司的施工行为。昌荣公司仅以中铁公司在周润才离开后向其支付过款项为由主张剩余工程系由其所施工依据不足，中铁公司在周润才离开后所支付款项，中铁公司并未提出主张，不属于本案审理范围。就周润才所施工部分的工程量及工程款数额，依据现有证据以及《工程造价鉴定意见书》及现场勘查，可以认定为2555368.36元。中铁公司就周润才施工部分实际向昌荣公司付款317.74万元，周润才与昌荣公司就中铁公司多支付的部分，负有连带返还责任。昌荣公司上诉中对于鉴定提出异议，主张《工程造价鉴定意见书》不能作为定案依据，但未提供充分证据以推翻鉴定意见的证明效力，亦未就周润才施工部分的工程款数额提供证据加以证明，故对其该项上诉理由，本院不予采纳。关于中铁公司垫付2011年9月工资问题，中铁公司提供的工资条、证人证言以及周华的陈述均可以证明2011年9月施工人员工资系由中铁公司支付。昌荣公司主张自行支付工人工资，未提交证据加以证明，故本院对此不予采信。关于周润才向中铁公司所借两笔共计80万元款项的问题，因周润才系实际施工人以及昌荣公司认可的涉案项目负责人，其所签署的借条载明所借款项用于涉案工程的施工，且中铁公司系因涉案工程向昌荣公司付款而非向周润才个人付款，故其所借款项可以认定为职务行为而非个人行为。因借条中预先约定借款与应付工程款相抵消，故在双方未进行工程款结算的情况下，该两笔款项应认定为中铁公司向昌荣公司所付款项一并予以考虑。对于昌荣公司所持80万元系周润才个人借款的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，昌荣公司的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费一万六千五百一十八元，由厦门昌荣建工有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张 磊审 判 员 徐 冰代理审判员 王 梦二〇一七年三月二十五日书 记 员 罗娇杨