江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第109号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
负责人娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。
委托代理人陈阳，江苏宏邺律师事务所律师。
委托代理人卢苏南，江苏宏邺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贲燕，女，汉族，1968年7月6日生，某公司员工。
被上诉人（原审被告）郑焕新，男，汉族，1980年11月25日生，某局职工。
被上诉人（原审被告）杨树贵，男，汉族，1964年10月16日生，某公司员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）因与被上诉人贲燕、郑焕新、杨树贵机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第2824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
贲燕在原审中诉称，2014年1月23日23时40分左右，在南京市四平路六大队门前路口，郑焕新驾驶苏A×××××小车与杨树贵骑行的电动自行车相撞，导致其与杨树贵受伤。其住院治疗至今未好，经鉴定，构成十级伤残。故其于2014年5月22日诉至法院要求郑焕新、杨树贵和人保南京分公司赔偿医药费46377.82元、交通费500元、助行器费200元、鉴定费1560元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金5000元、误工费26880元（4480元×6）、营养费3600元（40元×90天）、护理费10800元（120元×90天）、住院伙食补助费1720元（40元×43天），并承担本案诉讼费。本起事故造成其与杨树贵受伤，其已与杨树贵达成协议，由人保南京分公司在交强险范围内医疗费项下赔偿10000元；伤残项下赔偿70000元，赔偿杨树贵400**元，超出交强险部分，要求机动方承担70%责任，杨树贵承担30%责任。
人保南京分公司在原审中辩称，对交通事故的发生及责任认定无异议，肇事车辆在其公司投保交强险，商业险50万元，不计免赔险，事故发生在保险期限内，人保南京分公司在保险范围内进行赔偿；贲燕的诉讼请求金额过高，具体质证时发表；机动车与非机动车负本事故同等责任，其公司主张超出交强险范围按60%承担赔偿责任，其公司在事故发生后在交强险限额内垫付贲燕医疗费10000元。人保南京分公司不承担鉴定费及诉讼费。
杨树贵在原审中辩称，对交通事故的发生及责任认定无异议，鉴于其是非机动车方，超过交强险部分，根据经济能力愿意承担25%赔偿责任，对交强险范围内由人保南京分公司赔偿贲燕10000元，伤残项下赔偿贲燕70000元无异议。
郑焕新答辩意见同人保南京分公司意见。
原审法院查明，2014年1月23日23时许，在南京市四平路，杨树贵驾驶电动自行车行驶路左与郑焕新驾驶苏A×××××小车相撞，致杨树贵及电动车乘坐人贲燕受伤，车辆损坏，造成事故。南京市公安局交通管理局第六大队（以下简称交警大队）认定，杨树贵驾驶电动车行驶路左且未按规定载人负此事故同等责任；郑焕新驾驶机动车疏忽观察，负事故同等责任；贲燕不负此事故责任。2014年1月24日，贲燕到南京医科大学第二附属医院住院治疗，诊断伤情为左胫腓骨上段开放性骨折，左膝皮肤软组织挫裂伤，于2014年3月8日出院。贲燕申请伤残及三期鉴定，法院委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定，2014年7月18日，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为贲燕车祸致左侧胫骨上段粉碎性骨折构成十级伤残；贲燕伤后误工期限以120日为宜，其护理期限为90日，并同时需要适当补充营养。
另查明，郑焕新系苏A×××××车辆所有人，已在人保南京分公司投保交强险，商业险50万元，不计免赔险，人保南京分公司已垫付贲燕医疗费10000元。
审理中，贲燕与杨树贵对人保南京分公司在交强险医疗费项下赔偿贲燕10000元；伤残项下赔偿贲燕70000元，赔偿杨树贵400**元意见一致。
又查明，贲燕提交的江南公交公司工资银行对账单中载明，贲燕2013年8月-2014年1月工资共计发放22692.34元，平均每月3782.06元；2014年2月-5月工资收入共计发放5350.4元。另一份工资银行对账单中载明，贲燕2014年1月至2014年9月工资收入发放没有扣减情况。
各方对贲燕的诉请，举证、质证意见如下：贲燕针对诉请提交交通事故责任认定书、病历、出院记录、假条、收入证明、医疗费票据、鉴定报告、鉴定费发票。人保南京分公司认为医药费46377.82元中应扣除非医保用药12759.7元和无人陪护护理费，认可营养费1350元（15元×90天）、住院伙食补助费774（18元×43天）、交通费200元、护理费4930元（住院60元×43天）＋（出院50元×47天）、残疾赔偿金65076元；精神损害抚慰金3000元，对误工证明持有异议，认可误工费8800元（2200元／月×4月），助行器没有发票不认可。郑焕新对非医保用药持有异议，其余同意人保南京分公司意见，杨树贵对非医保用药持有异议，其余未发表意见。
以上事实，由贲燕提供的上述证据及当事人陈述为证。
原审法院认为，当事人的合法权利受法律保护。本案系道路交通事故引发的人身损害纠纷。交警大队认定杨树贵、郑焕新负事故同等责任，法院予以采信。苏A×××××车辆已在人保南京分公司投保了交强险、商业三责险（限额50万）、不计免赔险。由人保南京分公司在保险范围内承担赔偿责任。鉴于本起事故造成贲燕与杨树贵两人受伤，贲燕与杨树贵对人保南京分公司在交强险医疗费项下赔偿贲燕10000元；伤残项下赔偿贲燕70000元，赔偿杨树贵400**元意见一致，法院予以确认。贲燕经济损失超过交强险范围，由人保南京分公司按70%赔偿贲燕损失，由杨树贵承担30%的赔偿责任。
关于贲燕的经济损失，原审法院认定残疾赔偿金65076元、医疗费42507.82元、住院伙食补助费860元（20元×43天）、营养费1620元（18元×90天）、护理费7160元（住院90元×43天＋出院70元×47天）、交通费400元、精神损害抚慰金5000元、误工费9777.84元。综上，贲燕上述损失合计132401.66元，由人保南京分公司在交强险医疗费项下赔偿贲燕10000元，伤残项下赔偿贲燕70000元，在商业三责险范围内赔偿贲燕36681.16元（52401.66元×70%），合计116681.16元，由杨树贵赔偿贲燕15720.50元（52401.66元×30%）。鉴于贲燕的诉请，已获赔偿，故贲燕主张郑焕新赔偿的诉请，法院不予支持。为维护当事人的合法权益，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十七条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起五日内赔偿贲燕116681.16元（中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在给付贲燕上述款项时，应扣除已垫付贲燕10000元，实际支付贲燕106681.16元）；二、杨树贵于判决生效之日起五日内一次性赔偿贲燕15720.50元；三、驳回贲燕的其他诉讼请求。本案受理费975元，鉴定费1560元，合计2535元，由郑焕新负担1774.5元，杨树贵负担760.5元（鉴于贲燕已预交2535元，由郑焕新、杨树贵分别给付贲燕1774.5元和760.5元）。
宣判后，人保南京分公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法改判扣减非医保用药费用14549.36元、郑焕新承担60%的责任，并由对方承担上诉费用。主要事实与理由：1、按照商业险保险条款的约定，对于医疗费用应按国家基本医疗保险标准进行核算，原审法院未依法扣除医疗费中的非医保用药部分的费用明显不当。2、交警大队对于本案所涉交通事故认定郑焕新与杨树贵承担同等责任，按法律规定郑焕新应承担60%的责任，而原审法院认定郑焕新承担70%的责任明显不当。
被上诉人贲燕答辩：1、对于其伤后治疗用药是医生根据病人的情况来决定的，也不可能按照保险公司的要求进行用药，其药所产生费用应当全部由保险公司承担赔偿责任。2、关于郑焕新承担责任比例问题，原审法院认定是正确的。
被上诉人郑焕新答辩：1、出了交通事故，医生是根据病人的实际情况进行救治和用药，不可能以不是非医保用药而强制让医生不用该药，所以原审判决是正确的。2、关于责任比例的问题，原审判决是正确的。
被上诉人杨树贵答辩，同意原审法院的判决。
对于一审查明事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审庭审中，人保南京分公司提交了一份其公司关于非医保用药的审核报告，以证明贲燕医药费中非医保用药的金额为14549.36元，应扣除该部分非医保用药费用。贲燕认为该审核报告系人保南京分公司的员工所审核出具，不能作为证据使用。郑焕新认为保险公司提交的报告只是列举了非医保用药的明细，只能证明药物是非医保用药，但是不能证明医生用药是否合理。杨树贵认为该报告是保险公司自己出具的，一审时也让保险公司提交扣除非医保用药的依据，但是保险公司一审时并没有提供，对于如何用药都是由医生定的。
经当事人确认，本案各方当事人的二审争议焦点为：1、人保南京分公司主张扣除非医保用药费用是否妥当；2、原审法院认定责任比例是否妥当。
关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。涉案保险合同第二十七条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”人保南京分公司主张按该条款的约定，对贲燕医保外用药不予理赔，属于减轻其赔偿责任，故可以认定此条款为“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。据此，保险人在订立保险合同时应当向投保人就责任免除条款作明确说明，在投保人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议时，保险人应当负有证明责任，即保险人应当提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案中，人保南京分公司未能提交其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据。因此，上诉人人保南京分公司认为根据涉案保险合同条款约定，对于贲燕医疗费中非医保用药部分应予扣除的主张依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车与非机动车驾驶人发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，郑焕新驾驶机动车与杨树贵骑电动自行车发生交通事故，交警大队认定双方负同等责任，表明杨树贵在本起交通事故中存在过错，原审法院依据交警大队认定的责任划分及杨树贵的过错程度，减轻郑焕新30%的责任比例并未违反相关法律规定，原审法院依据相关规定认定郑焕新承担70%的责任并无不当，人保南京分公司主张郑焕新承担责任比例不当的意见，本院不予采信。
综上，人保南京分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人人保南京分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 於小璞
审 判 员 赵 鸣
代理审判员 罗正华
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 魏 璇