湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终5523号
上诉人（原审原告）：湖北中广和电力机电工程有限公司，住所地：武汉市江岸区香港路121号1栋4单元7层1室。
法定代表人：张万勇，总经理。
委托诉讼代理人：廖辉，该公司员工。
委托诉讼代理人：曾春桃，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：雷海胜，男，1981年6月15日出生，汉族，住武汉市汉阳区。
委托诉讼代理�：金超民，湖北广众律师事务所律师。
上诉人湖北中广和电力机电工程有限公司（下称中广和公司）为与被上诉人雷海胜劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初2670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中广和公司上诉请求：撤销原判，并依法改判。事实和理由：1、一审法院认定双方劳动关系的存续期间为2016年11月1日至2017年12月11日，存在错误。中广和公司当月工资于当月底或次月初发放，中广和公司于2017年1月25日向雷海胜支付第一笔工资，双方劳动关系不可能从2016年11月起建立。如果从2016年11月起认定劳动关系，那么2017年1－9月的工资发放记录就连接不上，其中少了一个月的工资。如果从2016年12月起认定劳动关系，那么工资发放记录完整、连续。雷海胜从未向中广和公司索要过中间少发的一个月工资，因此，双方劳动关系应当于2016年12月建立。另外，中广和公司于2017年12月28日发放的最后一笔款项，是向雷海胜支付的一个月的经济补偿金。2、一审法院认定中广和公司违法解除劳动合同，并判令中广和公司支付赔偿金，是错误的。雷海胜提交的微信记录、考勤表、用餐表，显示其2017年10月上班2天、11月旷工6天、12月上班5天。雷海胜经常无故旷工、无故请假，或者不请假就擅自离开工地，还经常用单位工作车辆带家人外出游玩，在项目工地上也经常找不到他。雷海胜对工作消极怠慢，上午在工地宿舍睡觉，下午到工地呆一会就离开，根本无法胜任工作，其一审庭审中也自认经常因家人生病而不上班。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，中广和公司随时可以解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。另外，雷海胜在微信中称“你什么时候跟我把账搞清楚，我自己会退出群，不稀罕你这个群”，表明解除劳动合同是双方共同的合意，中广和公司也不存在违法解除劳动合同。3、一审法院判令中广和公司支付二倍工资差额，是错误的。《中华人民共和国劳动合同法》规定“用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”，这是对用人单位逾期不签订劳动合同的惩罚性规定。劳动合同本质上是合同，需要合同双方的合意。对劳动合同的签订，用人单位具有法定义务，但同时还取决于劳动者或者其他客观原因。只有归责于用人单位的情况下，用人单位才应当支付二倍工资。雷海胜在中广和公司工作期间，其他单位为其缴纳社会保险，与其一直存续劳动关系。正是这种双重劳动关系的存在，导致中广和公司客观上不具备与雷海胜签订劳动合同的条件。另外，未与中广和公司签订书面劳动合同，并未导致雷海胜的利益受损，中广和公司不应支付二倍工资差额。一审法院对中广和公司提出的未签订书面劳动合同的客观原因未予审查，径行判决中广和公司支付二倍工资差额，是错误的。雷海胜索要二倍工资差额，主观上具有恶意性，若支持其请求，显然是支持不劳而获，有失社会公平。
雷海胜答辩称：1、双方的劳动关系从2016年11月1日至2017年12月11日。从常理判断，一个月尚未届至时，用人单位不可能提前发放工资。中广和公司于2017年1月25日支付的2万元款项，是2016年11月、12月的工资，双方劳动关系于2016年11月起建立。中广和公司确实还有一个月（2017年9月）的工资未发放，雷海胜在本案中未主张该月工资，是行使自己的权利。雷海胜提供的中广和公司法定代表人张万勇与�海胜短信及电话通话记录，显示2017年12月11日双方劳动关系终止。2、雷海胜并未违反中广和公司规章制度，中广和公司也从未向雷海胜出示过劳动纪律和规章制度。中广和公司为了减低运营成本而解除了与雷海胜的劳动合同，因为到了12月份神农架因天气原因无法开工，如果不解除劳动合同，中广和公司将继续支付雷海胜工资待遇，一审法院认定中广和公司违法解除劳动合同，并判令中广和公司支付赔偿金，适用法律正确。3、双方一直没有签订劳动合同，中广和公司应支付11个月的二倍工资差额。4、中广和公司不为雷海胜缴纳社保，雷海胜无奈之下，自己出钱请其建筑师证挂靠单位帮助缴纳社保。请求驳回上诉，维持原判。
中广和公司向一审法院起诉请求：1、确认中广和公司与雷海胜存续劳动关系的时间为2016年12月1日至2017年9月29日；2、判决中广和公�无须向雷海胜支付经济赔偿金3万元；3、判决中广和公司无须向雷海胜支付2016年12月1日至2017年10月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额11万元；4、判令雷海胜负担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年9月，中广和公司法定代表人电话联系雷海胜，邀请雷海胜参与中广和公司在神农架皇冠假日酒店项目建设。后双方经过协商，就雷海胜到中广和公司处工作的事宜达成一致意见，但未签订任何书面协议，口头约定雷海胜月薪1万元。雷海胜银行流水显示中广和公司于2017年1月25日首次向雷海胜发放工资，数额为2万元（雷海胜称系2017年11月和12月的工资、中广和公司则主张系2016年12月和2017年1月工资）；2017年3月至9月期间分8次向雷海胜发放了8万元（每次1万元）；2017年10月、11月期间未发放工资，2017年12月28日，中广和公司最后一次向雷海胜发放了1万元。中广和公司未为雷海胜缴纳社会保险，雷海胜的社会保险系雷海胜自行委托其他单位代为缴纳。
雷海胜于2018年1月3日申请劳动仲裁，要求确认双方劳动关系、并要求中广和公司支付社保损失、经济赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会作出岸劳人仲裁字（2018）第134号仲裁裁决，确认双方自2016年11月1日至2017年12月11日期间存在劳动关系，中广和公司向雷海胜支付经济赔偿金3万元、未签订书面劳动合同二倍工资差额11万元，驳回雷海胜的其他仲裁请求。中广和公司不服，起诉至一审法院。
一审法院认为，关于双方劳动关系存续期间。雷海胜主张双方劳动关系始于2016年11月1日，并提供其与中广和公司法定代表人张万勇之间的聊天记录及通话记录佐证，中广和公司称劳动关系起始时间应为2016年12月，理�是中广和公司主张其向雷海胜发放工资的起算时间就是2016年12月，但中广和公司第一次向雷海胜发放工资的时间不能直接推算出工资的起算时间，结合本案中的证据以及下月发放当月工资的一般惯例，一审法院采信雷海胜的诉讼意见，认定双方劳动关系起始时间为2016年11月1日。中广和公司主张双方劳动关系于2017年9月29日解除，雷海胜则主张该时间为2017年12月11日，雷海胜提交的与张万勇之间的聊天记录中也显示双方在2017年11月、12月还在就工作的相关事宜进行交流，且银行流水显示中广和公司在2017年12月28日最后一次向雷海胜转账支付了1万元，中广和公司也承认2017年9月29日之后雷海胜的确去过工作地点，综上，一审法院采信雷海胜关于双方劳动关系解除时间的诉讼意见，认定双方劳动关系存续期间为2016年11月1日至2017年12月11日，雷海胜在中广和公司处工作超过1年，不足一年半。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”现中广和公司主张因雷海胜严重违反公司规章制度辞退了雷海胜，但却并未对此举证，甚至连解除劳动关系的时间都无法举证证实，对此，中广和公司作为用人单位应对此承担举证不能的后果，对雷海胜主张的中广和公司违法解除双方劳动关系经济赔偿金3万元（1万元/月×1.5个月×2），一审法院予以支持。中广和公司称已于2017年12月28日向雷海胜支付了1万元补偿金，但对此未提交证据证实，故一审法院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”中广和公司未与雷海胜签订书面劳动合同，雷海胜有权主张自用工之日起超过一个月不满一年期间共计11个月的二倍工资差额11万元（1万元/月×11个月）。对于中广和公司提出的雷海胜与其他单位同时存在劳动关系导致其无法与雷海胜签订书面劳动合同的抗辩意见，无事实依据，一审法院不予采纳。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、中广和公司与雷海胜自2016年11月1日至2017年12月11日期间�在劳动关系；二、中广和公司于判决生效之日起十日内向雷海胜支付违法解除劳动关系经济赔偿金3万元；三、中广和公司于判决生效之日起十日内向雷海胜支付未签订书面劳动合同二倍工资差额11万元；四、驳回中广和公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由中广和公司负担。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审法院认定事实均无异议，本院予以确认。本院二审另查明：中广和公司共计向雷海胜付款10次，其中3次为月份上旬，其余均为月份下旬。二审中，中广和公司认为，雷海胜无故不上班、不能胜任工作，故该公司于2017年12月11日与雷海胜谈话时告知解除劳动关系�认可双方劳动关系当日终止。
本案二审争议焦点及本院评判如下：
一、关于劳动关系存续期间
劳动关系存续期间，由劳动关系成立时间和终止时间两个因素组成。
1、关于成立时间。中广和公司认为，双方劳动关系于2016年12月成立；雷海胜认为，双方劳动关系于2016年11月建立。就此，本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，用人单位与新录用员工应当办理相关手续并保留。双方认可成立劳动关系，但就劳动关系成立具体日期存在争议的，用人单位负举证义务。本案中，中广和公司与雷海胜均认可劳动关系成立，中广和公司负有劳动关系成立日期方面的举证义务。中广和公司仅陈述双方劳动关系成立于2016年12月，但未�交充足证据证明，应当承担举证不能的不利后果。一审法院认定双方劳动关系成立于2016年11月，并无不当。
2、关于终止时间。二审中，双方当事人均认可劳动关系于2017年12月11日终止，本院予以确认。
综上，雷海胜与中广和公司之间劳动关系存续期间为2016年11月1日至2017年12月11日。中广和公司就劳动关系存续期间提出的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于赔偿金
中广和公司认为，因雷海胜无故不上班、不能胜任工作，故其于2017年12月11日通知解除劳动关系。但中广和公司既未提交证据证明当时是以该理由解除劳动关系，也未就其所述雷海胜存在上述情形提交充足证据，应当承担举证不能的不利后果。一审法院认定中广和公司构成违法解除劳动合同，并进而判令其支付赔偿金，适用法律并无不当。
三、关于二倍工资差额
《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。这些规定针对的是用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的结果，除有确切证据证明存在劳动者故意阻挠等情形之外，用人单位均应当依上述规定支付二倍工资差额。本案中，中广和公司所称双方未订立书面劳动合同的原因，并不可归责于雷海胜，故一审法院判令中广和公司支付二倍工资差额，适用法律并无不当。
综上，中广和公司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖北中广和电力机电工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何义林
审 判 员 黎伟雄
审 判 员 裴 露
二〇一八年八月十三日
法官助理 刘 青
书 记 员 丁 洁