江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终704号
上诉人（原审被告）：刘乃伟，男，汉族，1965年12月26日生，住连云港市赣榆区。
上诉人（原审被告）：贺华，女，汉族，1964年6月10日生，住连云港市赣榆区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：孙宜前、周伟，江苏众昇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆文祥（系陆安吉父亲），男，汉族，1933年10月10日生，住连云港市赣榆区。
被上诉人（原审原告）：刘兆花（系陆安吉妻子），女，汉族，1954年07月14日生，住连云港市。
被上诉人（原审原告）：陆ＸＸ（系陆安吉儿子），男，汉族，1981年11月01日生，住连云港市。
被上诉人（原审原告）：陆江莉（系陆安吉女儿），女，汉族，1986年02月15日生，住连云港市。
被上诉人（原审原告）：陆丽（系陆安吉女儿），女，汉族，1989年09月06日生，住连云港市。
以上被上诉人共同委托诉讼代理人：李刚，江苏永信律师事务所律师。
上诉人刘乃伟、贺华因与被上诉人陆文祥、刘兆花、陆ＸＸ、陆江莉、陆丽合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第2614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月7日公开开庭审理了本案。案件审理过程中，被上诉人陆安吉死亡，本院依法追加其继承人陆文祥、刘兆花、陆ＸＸ、陆江莉、陆丽为本案被上诉人参加诉讼。上诉人刘乃伟、贺华的共同委托诉讼代理人孙宜前，被上诉人陆文祥、刘兆花、陆ＸＸ、陆江莉、陆丽的共同委托诉讼代理人李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘乃伟、贺华上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：
一、一审法院违背双方当事人的意思自治，判决显失公平。双方于2006年7月20日签订的《合作开发房地产合同书》（以下简称《合同书》）、2010年3月29日签订的《补充协议》、2010年9月30日签订的《连云港市金阳房地产开发有限公司开发的金阳公寓项目及相关项目的财务清算、利润分配审计双方约定事项》（以下简称《约定事项》）均系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的规定，系有效合同，《补充协议》及《约定事项》均系对《合同书》的变更、补充、完善，应以《约定事项》为本案的定案依据，但一审法院以《补充协议》及《约定事项》中，“双方对投资款以双方各自投资利息扣除各自借款利息的余额除以千分之二进行换算的约定”及“双方投资款按照月利息壹分贰厘计算及双方多投资一方的差额资金利息在正常投资利息的基础上按月利息增加8厘计算及该部分利息差额由对方承担的约定”与《合同书》中关于共同投资、共享利润、共担风险的精神相悖为由，否定了《约定事项》，违背了当事人的真实意思表示。一审法院不应以《合同书》为定案依据。因双方均未按照《合同书》约定的时间和数额实际出资，一审法院不应当再以《合同书》作为本案的定案依据。
二、一审鉴定程序违法。1、《补充协议》及《约定事项》对双方合作的相关事宜已作出约定，各自委托审计人员进行审计，该审计结果合法有效对当事人有约束力，一审法院启动审计程序不当；2、一审法院启动审计程序后，被上诉人对上诉人的账务不认可，一审法院要求双方达成合意，由被上诉人自行重新建账后再行审计，但被上诉人重建账目错误百出，在双方没有达成合意情况下，一审法院就另行委托审计机构进行审计；3、一审中，被上诉人申请对合伙账目进行审计，一审法院经双方同意委托江苏兴瑞会计师事务所进行审计，后因被上诉人未及时缴纳鉴定费用导致鉴定中止，一审法院在未告知上诉人的情况下，另行委托江苏天华大彭会计师事务所进行审计，并出具审计报告；4、遗漏了双方当事人提供的税费及支付工程款单据9张，共计919606.4元；审计报告明细账目中“主营业务成本-
调整金额-3924998元”计算方法错误，该项是双方约定的虚开成本，因该成本已经作为利润计算在预分配利润4258357.96元中，如将该成本调整冲减也应当从与分配利润4258357.96元中予以冲减调整，否则利润重复计算，利润总额就变成了该成本3924998元与预分配利润4258357.96元之和，因此，审计报告中有关净利润3951803.62元（未扣除10%备用金）和利润3556623.26元（已扣除10%备用金）均是错误的；5、双方均认可的打井队地块利润20万元已经入账审计，但一审法院却再次按48.29%的比例给被上诉人分配利润。
三、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定被上诉人自双方合作至合伙结束，陆续投入资金21697712.23元错误，虽然上诉人提供的《出资人出资明细表》（陆安吉）中记载的数字是21697712.23元，但其中有三笔金额为12167966.95元不属于陆安吉的实际投资，该三笔款项系陆安吉本人往来账户科目的调整，另外陆安吉报销费用、分利润及回款合计6404414.48元也不属于陆安吉的实际投资，扣除上述款项后，陆安吉实际投资金额为3117800.8元；2、审计报告（三）差额出资利息扣减刘乃伟143896.16元没有事实依据；3、按照一审法院认定被上诉人应分得利润4750459.25元，及确定的出资比例，上诉人应分得利润5089896.27元，及双方合作开发的利润共计9837356.08元，但事实上利润没有这么多，一审法院认定该事实没有证据，且上诉人的利息损失没有得到保护，故一审法院存在查明事实不清的情况。
被上诉人陆文祥、刘兆花、陆ＸＸ、陆江莉、陆丽答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚、判决结果适当，虽然被上诉人对某些数字上仍有不同的看法，但被上诉人服从一审判决没有上诉，请求驳回上诉请求，维持原判。
陆安吉一审起诉请求：判令刘乃伟、贺华支付房地产合作开发款项2629447.45元及其中1050000元的利息84000元，并由刘乃伟、贺华承担诉讼费用。
一审法院经审理查明：2006年7月20日，陆安吉（乙方）与金阳公司（甲方）签订合作开发房地产合同书，合同内容：第一条：合作开发房地产项目范围及规模，1、打井办地块开发项目；2、县汇丰冷库及建设局直属所地块开发项目，该项目位于东关路与镇海东路交叉口东南角，地号分别为（17）-1计7.82亩，93083号0.6亩。3、县亚盛皮革服装厂、县兴隆苗种厂项目位于黄海东路司法局东地号分别为（68）-2，计2.57亩，（65）-1-3号计3.66亩。双方合作仅限于以上三个项目，除此以外，双方的其他经营活动与本合同无关。在此合同以前双方所签订的施工意向及其他所有合同一律作废。第二条：合作经营方式及出资比例、盈余分配。1.合作方式：双方出资，比例分配；2.双方出资比例：按各方实际出资额所占双方出资总额的比例为准；3.盈利及亏损分配：按各方实际出资额所占双方投资总额（460万元）的比例分配利润与承担亏损；4、在双方资金未到齐前，在约定时间内，未到位一方应支付到位一方的实到资金的约定利息，先到位的一方前期到位资金月息按计算，双方资金到齐后不再计算利息，双方约定资金到位日期为2006年7月20日前，双方应到位资金分别为230万元，若一方资金到位有困难，最长拖延时间不得超过30天，30天后仍不能到位的，另一方可代其出资，但出资比例及利润分配以第二条2、3项规定为准，如需增资，双方协商处理；5、打井办地块开发项目前期费用及利息双方核准后进入开发成本。第三条：人事、财务管理办法1、人事安排：甲乙双方各派一名财务人员分别负责财务主管和出纳。其他人员由双方共同商定安排。2、财务管理：财务由双方互相监督，互相控制，并设立专户，如需使用资金需双方签字同意后财务人员方可办理，否则谁办谁负责。第四条：成本核算范围购地、拆迁、建设商品房及购销过程中所产生的购销价值费用及人员工资等与开发房地产有关的费用。第五条：利润形式地面附属物、拆迁销售、商品房销售由开发项目产生的利润等，开发项目实行独立核算，自负盈亏。第六条：资金管理1、收入管理：甲乙双方筹集的资金及销售地面附属物、商品房、所有合作过程中的物品及销售资金收入，纳入合作收入资金统一管理。2、开支管理由财务主管及出纳办理手续，提取现金办理转账手续使用。资金及所有开支需要甲乙双方签字，否则主管出纳不得办理。第七条：1、每个项目结束分配时必须留有按利润总额10%的售后备用金，待项目全部终结，税务汇算清交后三个月内一次付清。2、该三个项目完成合作经营自行终止，但双方应承担的责任和义务仍然存在，是无期限的，以后与此项目有关的税收、费用、诉讼、风险责、工程质量责任等任何时期都由双方共同承担。第八条：经营期间具体业务、制度以会议记录为准（会议记录一式两份，双方各一份并签字）。第九条：双方的其他责任1甲方负责项目开发的全面工作，乙方融合甲方具体负责项建设施工进度、质量、销售工作。2、开发必须确保施工质量，严格执行建筑法有关规定。3、经营期间应严格按税法规定以法纳税。4、费用开支贰仟元以下的甲方可自行处理，开支在贰仟元以上的工程项目，设计规划建设变更等重大事项必须经双方协商同意后方可办理。第十条：违约责任任何一方不得中途退出和违反本合同条款，否则按《中华人民共和国合同法》及相关法律法规依法诉讼并赔偿对方违约金，按投资方的投资金额予以赔偿，经双方协商一致同意的除外。第十一条：本合同条款未尽事宜，如需修改，补充，需经甲乙双方协商同意后，另行签订协议作为补充，补充协议与本合同正本效力同等。
合同签订后，陆安吉与金阳公司即进行投资开发房地产项目建设。2010年3月29日双方又签订了补充协议一份，协议内容为：经甲乙双方协商同意，2006年7月20日双方签订联合开发房地产合同的基础上签订本补充协议，具体事项如下：1、甲乙双方共同配合必须在30日内完成对金阳公寓项目的清算工作，该项目双方投资月利息按壹分二厘计算、提前到位资金及双方差额资金月利息按增加8厘计算，所有费用开支必须在10日内一次性处理清、并及时到公司报帐，找平双方资金差额，否则，照常按原双方签订的合作开发房地产合同第二条款执行，如甲乙双方不能达成一致，双方可书面委托有关专业人员或专业部门审计，审计结果出来后，无论哪一方欠缺资金都必须在审计结果确定之日起30日内补齐所缺资金，否则，可直接从双方在连云港市乾顺置业有限公司（原连云港市鑫基房地产开发有限公司）的投资股份中扣除或从本协议第二条款中扣除。
2、司法局东侧赣榆县兴隆水产品苗种厂、赣榆县青口镇亚盛皮革服装厂两块地属双方共同投资，现经甲乙双方协商同意乙方自愿放弃以上两块土地的投资开发权，如该两块地规划方案南侧被规划局批准建设一层车库、甲方一次性付给乙方土地升值及补偿款人民币共计105万元，如该两地块规划方案南侧被规划局批准建设两层小楼、甲方则一次性付给乙方土地增值及补偿款共计人民币115万元，本协议签订后该两块地开发销售及产权归甲方所有与乙方无关。甲方应退还乙方投资款共计105.5万元（其中：原投资购土地款38万元，土地挂靠定金67.5万元）。
3、甲方必须在本协议签订之日起12日内付给乙方100万元人民币，其余应付款项在四个月内付清。以上条款甲乙双方共同遵守执行，本协议双方签字后生效，生效后任何一方都无权违反。
2010年9月30日，陆安吉与金阳公司又签订了连云港市金阳房地产开发有限公司开发的金阳公寓项目及相关项目的财务清算、利润分配审计双方约定事项，内容如下：一、审计内容：1、金阳公寓项目是连云港市金阳房地产开发有限公司刘乃伟（以下简称甲方）与陆安吉（以下简称乙方）联合投资开发的，现经甲乙双方约定金阳公寓项目及相关项目的财务清算以卢佰秀2006年12月22日、2007年1月2日的财务交接表（2007年2月12日刘乃伟财务交接表扣除连云港市金阳房地产开发有限公司原债权债务后以卢佰秀2007年1月2日财务交接表为准）为准，开始到2010年9月30日连云港市金阳房地产开发有限公司帐面余额及后期甲乙双方签字的有关票据所包含的内容止，甲乙双方的投资款及借款以会计收条和双方各自的借据为准（2009年12月30日连云港佳宇置业有限公司刘乃伟借款5235350元属连云港市金阳房地产开发有限公司前期债权与甲乙双方联合开发投资资金无关，清算时应扣除），进行全面审计、清算，对利润盈亏甲乙双方按联合开发合同规定进行分配，双方投资款及借款月利息按千分之十二计算，但提前到位资金和双方多投资一方的差额资金利息在正常投资利息的基础上按月利息增加8厘计算（多投资一方的资金及利息按双方投资利息差额换算、双方投资额以双方各自投资利息扣除双方各自借款利息的余额除以千分之十二进行换算、双方多投资一方的利息差额换算及双方各自投资利息扣除双方各自借款利息后，双方利息的差额除以千分之十二乘以千分之八计算），双方各自投资款利息扣除各自借款利息后，双方利息差额部分由对方承担，双方投资款利息结算日期截止到2010年6月30日止，甲乙双方相同的日期相同金额的借款和收入不计利息，双方借款投资连云港乾顺投资有限公司的款不计利息，其中刘乃伟2007年8月17日的借款中10万元是还周振桥款不计利息，2007年6月9日刘乃伟借款2万元、2007年9月23日刘乃伟借款15000元属新浦项目开发费用不计利息，2008年1月2日刘乃伟借款10464元是孙传菊欠房款不计利息，2007年10月23日至2007年10月1日刘乃伟借款20万元是农信小甘用不计利息，2007年7月7日陆安吉借款20万元，利息已付清不计利息，2007年12月10日，刘乃伟借款25万元，陆安吉20**年1月7日借款25万元是付新浦土地款，不计利息。
2、对应收帐款其他应收款、入收帐款、其他应付款及利润盈亏等进行核查落实并分配（金阳公寓项目利润总额以审计后的帐面利润额加上双方已预分配利润4258357.96元（双方各分配2129178.98元）加上应付张明款帐面余额再加上甲乙双方银行贷款利息多计成本部分四项合计为准计算），因税务未清算，其他事项未清理，必须留有按利润10%的备用金，各人所得税由双方各自负责交纳。
3、对双方在连云港市鑫基房地产开发有限公司（现为连云港市乾顺置业有限公司）的投资（双方各自从连云港市金阳房地产开发有限公司的借款）进行清偿、核对。
4、对甲乙双方进帐的银行贷款利息及车辆费用（自双方同时报帐时起计算）差额部分应扣除。
5、公司投资的另外二个项目，甲方应付乙方投资及利润共计180.2万元（连云港市金阳房地产开发有限公司应退给乙方在连云港乾顺置业有限公司投资275.2万元已付200万元，尚欠75.2万元、赣榆县兴隆苗种厂赣榆县亚盛皮革服装厂两块地（甲方已退回乙方投资款105万元）另外应付乙方土地增值及利润105万元，合计180.2万元）。
6、以上三个项目清算后甲乙双方相互找平差额，差额部分必须在十五日内付清。
二、甲乙双方委托审计人员：姜守桥、陆振玉。
三、在财务清查时如发现问题，是谁的责任应由谁承担。
该协议达成后，双方委托的审计人员姜守桥、陆振玉对约定的账目进行了整理、审计。2011年10月13日，陆安吉向一审法院提起诉讼，要求金阳房地产开发有限公司支付陆安吉房地产合作开发款项2629447.45元及其中1050000元的利息84000元。在案件审理过程中，因双方对其委托的审计人员姜守桥、陆振玉对合伙账目的审计结果不认可，陆安吉申请对双方合伙账目进行审计，一审法院依法委托江苏兴瑞会计师事务所进行审计，因陆安吉没有按规定时间缴纳鉴定费，一审法院依法中止鉴定，2012年6月21日，一审法院依法委托江苏天华大彭会计事务所有限公司（后更名信永中和会计师事务所）对双方合伙账目进行审计，经过双方多次对合伙账目的质证及征询意见，信永中和会计师事务所于2015年3月出具审计报告，审计结果为：
（一）关于出资比例根据合作开发房地产合同书，双方约定到位资金分别为230万元，资金到位日期为2006年7月20日前，最长拖延时间不得超过30天，但双方均未能在规定的日期前将出资额到位，依据凭证中投入资金额合计，陆安吉出资2522000元，出资比例48.29%，刘乃伟出资2700298.40元，出资比例为51.71%，按双方于2010年9月30日签订的约定事项的约定审核，陆安吉出资额541371.24元，出资比例为28.96%，刘乃伟出资额为1328155.25，出资比例为71.04%。
（二）关于合作开发项目收益
对影响利润事项作如下说明
1、销售收入。关于房屋销售的最终实际收入，因未能获取金阳公司完整的房屋、车库销售合同及所开具发票；同时金阳公司相关收付款大量使用手续不完整的原始单据，对于应收款项与实际收取款项的差额须进一步补充证据予以查实。根据目前金阳公司提供的房屋明细表、由刘乃伟与陆安吉共同签字的售房明细表、账面销售明细账及预收款发生额统计，金阳公司实际销售104套房产，77个车库。
77个车库应收账款总额1167520元，账面已确认收入937439元，差额230081元；另有代收代付款810852元未在收入账面内反映。
因刘乃伟、贺华及陆安吉均未能提供证据证明前述差额230081元及代收代付款810852元未登记入收入账原因及应具体数额，故须待刘乃伟、贺华及陆安吉核查确认后再予以处理。
2、现金待查事项。审计调整事项（9）所述对于期末为负的货币资金暂转为待处理财产损溢，待刘乃伟、贺华及陆安吉确认后再予以处理。
3、桩基工程成本。金阳公司于2007年3月第14号凭证、4月第34号凭证、6月第8号凭、10月第28号凭证及2008年2月第12号凭证合计反映预付赣榆县青口镇地基基础工程有限公司585150元；上述预付工程款于2008年3月第7号凭证以现金形式反映收回，账面无桩基成本。由于刘乃伟、贺华及陆安吉双方均未能提供证据证明该成本是否发生及具体发生额，故未调整入账；如能提供证据证明桩基成本确已发生将减少利润585150元。
4、人防费及土地分割费。2010年7月第42号凭证反映预提且尚未支付的65120元人防费及土地分割费，刘乃伟、贺华及陆安吉双方虽未能提供证据证明是否必定发生，但本次审计仍予以保留，未予以调整。如供证据证明两项费用无须支付将增加利润65120元。
5、私人借款利息支出。对于王德华、宋世进等私人之间借贷所发生的利息支付119612元，由于刘乃伟、贺华及陆安吉未提供证据证明该款项是否被公司使用，故暂予以保留，如能提供证据证明该款项未被金阳公司使用，将增加利润119612元。
在不考虑上述1-5项影响利润计算的前提下，1、金阳公寓项目利润数为3951803.62元，扣除10%备用金后可分配利润为3556623.26元，该数额系审计机关调整后数字，根据双方账面发生额，主营业务收入为22135601元，其他业务收入414818元，主营业务成本18904190.22元，其他业务支出114163.14元，营业税金及附加1381989.87元，营业费用400元，管理费用1493717.58元，财物费用1114996.50元，营业外支出9005.56元，所得税费用524106.05元，净利润-992149.92元。调整后，主营业业务收入增加1000元为22136601元，其他业务收入增加197569.05元为612387.05元，主营业务成本减少3924998元为14979192.22元，其他业务支出仍为114163.14元，营业税金及附加增加46214.32元为1428204.19元，营业费用仍为400元，管理费用减少9396.42元为1484321.16元，财务费用减少857204.39元为257792.11元，营业外支出仍为9005.56元，所得税费用仍为524106.05元，净利润3951803.62元，扣除备用金10%计395180.36元，利润为3556623.26元。根据项目约定事项第二条的约定，因税务未清算及其他事项未处理，须预留利润整额10%的备用金，扣除备用金后，陆安吉按48.29%、28.96%两种出资比例应享有金阳公寓收益分别为1717596.96元、1029915.09元。
2、打井办地块项目收益
根据（2008）赣民一初字第2117号民事判决书，原赣榆县人民政府打井办支付违约金20万元，陆安吉按48.29%、28.96%两种比例计算享有的收益分别为96585.83元、57915.33元。
3、连云港乾顺置业有限公司投资款
根据双方签订的补充协议约定，陆安吉应向金阳公司收回连云港乾顺置业有限公司投资款75.20万元。
4、县亚盛皮革服装厂及县兴隆种苗厂地块项目收益
根据双方补充协议约定，陆安吉放弃对该项目的投资开发权，刘乃伟应支付给陆安吉土地增值及补偿款105万元。
（三）关于利息结算
根据2010年9月30日双方签订的约定事项，双方出资款计息情况如下：
1、提前出资利息
根据出资时间，应计利息截止最后一笔提前出资时间即2006年7月20日。陆安吉提前出资应计利息为22341.33元，刘乃伟提前出资利息为108151.91元，提前出资利息差额为85810.57元。
2、正常出资利息（月息12‰）
约定事项第一项第一款双方约定，应计利息截止到2010年6月30日，陆安吉出资应计利息为541371.24元，刘乃伟出资利息为1328155.25元，出资利息差额为786784.01元。
3、差额出资利息（月息8‰）
根据《约定事项》的约定及《刘乃伟、陆安吉两合伙人资金结算明细表》计算方法：差额出资利息=（正常出资利息差额-
刘乃伟已支付利息）/12‰×8‰=（785784.01-143896.16）/12‰×8‰=428591.90元。
（四）关于汽车费用
根据《约定事项》中的约定及相关资料，陆安吉汽车费用为41229.10元，刘乃伟汽车费用为28204.30元，汽车费用差额为13024.80元，该差额已调减金阳公司管理费用。
（五）关于款项结算
经上述认定后，陆安吉两种出资比例应收款项目合作收益及款项具体明细如下：按合作合同书出资比例陆安吉48.29%计算，金阳公寓收益为1717596.96元，打井办地块收益为96585.83元，青口镇亚盛皮革厂地块补偿1050000元，连云港乾顺置业投资款752000元，减提前到位资金利息差额85810.57元，减正常出资利息差额786784.01元，减差额出资利息差额428591.90元，减账面陆安吉调整后往来款余额402088.43元，陆安吉应收款项1912907.88元；按约定事项出资比例陆安吉28.96%计算，金阳公寓收益为1029915.09元，打井办地块收益为57915.33元，青口镇亚盛皮革厂地块补偿1050000元，连云港乾顺置业投资款752000元，减提前到位资金利息差额85810.57元，减正常出资利息差额786784.01元，减差额出资利息差额428591.90元，减账面陆安吉调整后往来款余额402088.43元，陆安吉应收款项1186555.51元；根据《约定事项》第一项第2款，金阳公司应已预分配利润4258357.96元，双方各分配2129178.98元，由于金阳公司并未进行利润分配账务处理，我们无法获取充分证据予以确认；该预分配利润行为须经法院认定，如能获取法院裁定支持，可在实际结算时根据约定予以扣除。双方当事人虽然对该审计报告有异议，但均未提供充分证据予以证明。
一审法院另查明，金阳公司已于2013年4月10日注销。金阳公司原股东为刘乃伟、贺华。陆安吉因合伙账务审计共计支付审计费用100000元。
一审法院再查明，凭证中投入资金合计，陆安吉出资2522000元，出资比例48.29%，刘乃伟出资2700298.40元，出资比例为51.71%，上述出资额系双方2006年12月30日前出资额且系双方在凭证上签字认可的。陆安吉自双方合伙开始至2010年12月30日合伙结束，陆续投入资金（包括工资、预分配利润）总计21697712.23元，同时在合伙期间陆续抽回上述投资款及借款后超额借支402088.43元即审计报告中陆安吉往来款余额402088.43元。双方关于利息的结算，金阳公司对此没有设置账簿、亦没有出具合法有效的税务票据。
一审法院认为，合作开发房地产合同是指当事人订立以土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险，合作开发房地产为基本内容的协议。合作人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限履行出资义务，合作项目的利润分配、亏损分担，按照合作协议的约定办理。2006年7月20日，陆安吉与金阳房地产开发有限公司就打井办地块、县汇丰冷库及建设局直属所地块、县亚盛皮革服装厂、县兴隆苗种厂签订合作开发房地产合同书，该合同书对双方的经营方式及出资比例、盈余分配等作了明确约定，系双方真实意思表示，因而该合作协议是合法有效的。2010年3月29日、2010年9月30日，双方在合作开发房地产合同书的基础上又签订了补充协议及连云港市金阳房地产开发有限公司开发的金阳公寓项目及相关项目的财务清算、利润分配审计双方约定事项中对于双方投资款以双方各自投资利息扣除双方各自借款利息的余额除以千分之十二进行换算的约定，与合作开发房地产合同书中关于共同投资、共享利润、共担风险的精神相悖，对此约定一审法院不予认定，由于双方均没有按照合作开发房地产合同书约定的期限出资到位（2006年7月20日各出资230万，最长拖延时间不超过30天），且在合作期间双方均存在不同程度抽逃出资的行为，对于双方的出资额及出资比例，以按审计报告确认的且经双方在收据上签字认可为出资款确认双方的出资比例为宜，即陆安吉出资2522000元，出资比例48.29%、刘乃伟出资2700298.40元，出资比例51.71%；该协议书及约定事项中关于双方投资款按照月利息壹分贰厘计算及双方多投资一方的差额资金利息在正常投资利息的基础上按月利息增加8厘计算及该部分利息差额由对方承担的约定亦与双方2006年7月20日签订的合作开发房地产合同书中约定的按各方实际出资额所占双方出资总额的比例为准相悖。关于利息的结算，双方在2006年7月20日的合作开发房地产合同书第九条约定，经营期间应严格按税费规定依法纳税，且根据《中华人民共和国税收征收管理法》第十九条的规定，金阳公司应设置账簿，应出具合法有效的票据进行核算，但金阳公司对此没有设置账簿、没有出具合法有效的票据，一审法院对双方投资款按照月利息壹分贰厘计算及双方多投资一方的差额资金利息在正常投资利息的基础上按月利息增加8厘计算及该部分利息差额由对方承担的约定不予认可。对于提前到位出资利息差额85810.57元由对方承担，合情合理，一审法院予以认可。关于利润数额，经过调整和扣除10%的备用金后为3556623.26元，由于金阳公司已经注销，10%的备用金无需保留，故利润总额应加上保留的备用金395180.36元。对于审计报告中陆安吉往来款余额402088.43元，系陆安吉在合伙期间所有的投资款包括预分配利润在内扣除抽回资金及借支款后超额支取的款项，该款应从陆安吉的收入中扣除。对于审计报告中影响利润的事项中77个车库收入差额230081元，该部分收入已入张明账户，在审计中已对张明账户余额进行了处理；关于代收代付款810852元，属专有资金，与双方当事人无关，一审法院不作处理；关于人防费及土地分割费余额65120元，因金阳公司已经注销，应交的该项费用已经缴纳，对于该余额应转为合伙利润；对于私人借款利息支出119612元，双方均未提交证据证明借款不是公司使用，故该费用应作为双方合伙支出；对于桩基成本585150元，虽然从会计凭证中反映已支付，但会计凭证又反映桩基款已收回，账面无桩基成本，且双方均没有提交证据证明，故一审法院对桩基成本款585150元不予处理。综上，金阳公司金阳公寓项目的利润应为3556623.26+395180.39+65120=4016923.62元，根据一审法院认定的投资比例，陆安吉关于金阳公寓应分配利润为4016923.62×48.29%=1939772.42元。综上陆安吉合伙总收入为金阳公寓收益为1939772.42元，打井办地块收益为96585.83元，青口镇亚盛皮革厂地块补偿1050000元，连云港乾顺置业投资款752000元，减提前到位资金利息差额85810.57元，减账面陆安吉调整后往来款余额402088.43元后得出陆安吉应收款项3350459.25元。关于双方预分配利润4258357.96元（双方各分配2129178.98元），在双方2010年9月30日签订的约定事项及双方委托的审计人员姜守桥与陆兆玉共同签字的双方出资明细表中对此都有明确记录，在明细表中作为投入资金予以记载，且陆安吉在陈述时对此亦予以认可，故陆安吉的收入中应扣除预分配的利润2129178.98元，扣除后余额为1221280.27元，因金阳公司已经注销，应由金阳公司的股东刘乃伟、贺华刘乃伟、贺华支付给陆安吉；对于陆安吉支付的关于合伙审计费用100000元，以刘乃伟、贺华及陆安吉平均负担为宜。依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十二条之规定，一审法院判决：刘乃伟、贺华于判决生效之日起十五日内给付陆安吉合伙利润及应收回的投资款1221280.27元，审计费用50000元，共计1271280.27元。一审案件受理费28510元，由陆安吉承担15000元，刘乃伟、贺华承担13510元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。
另查明，陆安吉于2017年6月26日去世。陆安吉的法定继承人有陆安吉父亲陆文祥、陆安吉妻子刘兆花、陆安吉儿子陆ＸＸ、陆安吉女儿陆江莉、陆安吉女儿陆丽。
本案二审争议焦点为：1、刘乃伟与陆安吉的出资额及出自比例应当如何确定；2、一审鉴定程序是否违法，鉴定结果能否采信；3、一审法院是否遗漏审查部分案件事实。
关于第一个争议焦点，本院认为，双方在2006年7月20日签订《合同书》中约定，双方出资比例按各方实际出资额所占双方出资总额的比例为准。后双方又陆续签订《补充协议》、《约定事项》两份合同，《补充协议》、《约定事项》约定“双方投资款以双方各自投资利息扣除双方各自借款利息的余额除以千分之十二进行换算”、“双方投资款按照月利息壹分贰厘计算及双方多投资一方的差额资金利息在正常投资利息的基础上按月利息增加8厘计算及该部分利息差额由对方承担”，以上约定均系合同双方当事人的真实意思表示，一审法院认定《补充协议》、《约定事项》中对于双方投资款以双方各自投资利息扣除双方各自借款利息的余额除以千分之十二进行换算的约定，与合作开发房地产合同书中关于共同投资、共享利润、共担风险的精神相悖没有依据，本院依法予以纠正，并对《补充协议》、《约定事项》中的该约定予以确认。关于双方的出资额及出资比例，按《合同书》的约定，陆安吉出资额2522000元，出资比例48.29%，刘乃伟出资额2700298.40元，出资比例为51.71%；关于金阳公寓项目利润，根据审计结论，在不考虑销售收入、现金待查事项、桩基工程成本、人防费及土地分割费、私人借款利息支出影响利润计算的前提下，金阳公寓项目利润数为3350459.25元，因金阳公司已经注销，加上10%备用金及人防费、土地分割余额65120元后，金阳公寓项目利润数为4016923.62元（3556623.26+395180.39+65120），按《约定事项》陆安吉48.29%的出资比例，陆安吉享有金阳公寓项目利润1939772.42元（4016923.62×28.96%）。综上，陆安吉合伙总收入为金阳公寓收益1939772.42元，打井办地块收益96585.83元，青口镇亚盛皮革厂地块补偿1050000元，连云港乾顺置业投资款752000元，减提前到位资金利息差额85810.57元，减正常出资利息差额786784.01元，减差额出资利息428591.90元，减账面陆安吉调整后往来款余额402088.43元后，陆安吉应收款项为2135083.34元（1939772.42+96585.83+1050000+752000-85810.57-786784.01-428591.9-402088.43），扣除陆安吉收入中预分配利润2129178.98元，加上刘乃伟、贺华应负担的50000元审计费用后，陆安吉应得合伙利润、应收回的投资款及审计费用为55904.36元（2135083.34-2129178.98+50000）。
关于第二个争议焦点，本院认为，虽然双方根据《约定事项》的约定各自委托了审计人员，但因审计人员对约定的账目进行了整理、审计后对合伙账目的审计结果不认可，陆安吉申请对双方合伙账目进行审计，故一审法院启动鉴定程序并未违反双方在《补充协议》及《约定事项》的约定。一审法院在鉴定申请人陆安吉未在规定时间内缴纳鉴定费用的情况下，依法中止鉴定，另行委托江苏天华大彭会计事务所有限公司（后更名信永中和会计师事务所）对双方合伙账目进行审计，且刘乃伟在委托信永中和会计师事务所的鉴定过程中多次对合伙账目进行质证并发表征询意见，现刘乃伟称一审法院另行委托鉴定机构程序违法，本院依法不予采信。
关于第三个争议焦点，本院认为，刘乃伟上诉称一审法院遗漏部分事实没有依据，一审已经组织双方对鉴定意见进行多次质证并充分发表意见，对于其所称的遗漏部分事实问题没有依据，本院依法不予采信。
综上，上诉人刘乃伟、贺华的的部分上诉请求和理由成立，对成立部分，本院依法予以支持。一审判决认定部分事实不清，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、变更连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第2614号民事判决为：刘乃伟、贺华应于本判决生效之日起十五日内给付陆文祥、刘兆花、陆ＸＸ、陆江莉、陆丽合伙利润、应收回的投资款及审计费用共计55904.36元；
二、驳回陆文祥、刘兆花、陆ＸＸ、陆江莉、陆丽的其他诉讼请求。
一审案件受理费28510元，由陆文祥、刘兆花、陆ＸＸ、陆江莉、陆丽负担25510元，由刘乃伟、贺华负担3000元；二审案件受理费13510元，由上诉人刘乃伟、贺华负担3510元，由陆文祥、刘兆花、陆ＸＸ、陆江莉、陆丽负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 程 晨
审判员 严伟晏
审判员 吴雪莹
二〇一八年五月三十一日
书记员 刘雨君
严梓菡
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。