重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第06616号
上诉人（原审被告）：重庆安信房屋拆迁工程有限公司，住所地重庆市渝北区新牌坊三路1号3幢1单元1-4-3，组织机构代码：79801289-4。
法定代表人：徐清峰，经理。
委托代理人：肖宏，重庆祥博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈运明。
委托代理人：龚荣光，重庆三大律师事务所律师。
委托代理人：陈强，重庆三大律师事务所律师。
上诉人重庆安信房屋拆迁工程有限公司（以下简称安信公司）与被上诉人陈运明建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年6月13日作出（2014）渝北民初字第05579号民事判决。安信公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员刘毅担任审判长（承办人），与代理审判员赵文建、代理审判员刘润荔共同组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人安信公司的法定代表人徐清锋、委托代理人肖宏，被上诉人陈运明的委托代理人龚荣光、陈强到庭参加了诉讼询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年3月26日，重庆中科普永众实业有限公司（发包人）（以下简称中科公司）与中余建设集团有限公司（承包人）（以下简称中余公司）签订《重庆市渝中区永众国际大厦改造工程施工合同》，约定中科公司将永众国际大厦改造工程发包给中余公司施工，承包范围为永众国际大厦改造项目施工总承包全部工作内容（含原有建筑内外装修拆除；原有建筑物部分结构改造；幕墙工程深化设计及施工；室内公共区域精装修工程设计及施工；消防工程；给排水工程；电气及照明工程；弱电工程；防雷工程；空调及电梯工程的总包管理等）。合同总日历天数260天，合同价款4416万元。
其后，中余公司（甲方）与被告安信公司（乙方）签订拆除《工程劳务分包合同》，约定甲方将永众国际大厦改造项目中的室内拆除工程交由乙方施工，工程承包范围为室内房间隔墙拆除、地转及基层梯打、石材及基层、楼梯间地转及基层梯打、原有腻子及抹灰层铲除、装饰墙面拆除、屋面刚性层及防水层拆除等，以及拆除后弃渣内转及外运。门窗、设备、管道、吊顶、电线电缆等均不包括此次拆除范围内。具体拆除施工范围以业主单位及甲方现场项目部的指定内容为准。合同总日历天数60天。合同价款执行2008年《重庆市修缮工程计价定额》及2012年3月10日之前相关配套文件，人工费调差按照2011年9月《重庆市工程造价信息》执行，总价下浮8%。拆除工程量以甲方现场负责人签署确认的收方资料、签证资料、验收资料为准，双方结算以此为唯一依据。
2012年3月17日，安信公司（甲方）与陈运明（乙方）签订《拆除施工劳务合同》，约定甲方将永众国际大厦改造项目中的室内拆除工程的施工交由乙方具体实施，拆除施工范围：1.砖混墙及地面砖地板；2.轻质墙及地面砖地板；3.石材墙及基层和地面砖地板；4.屋面刚性层及防水层拆除；5.原有腻子及抹灰层拆除和装饰墙面拆除；6.楼梯间地转及基层挮打；7.所有拆除后弃渣的内转，墙体内可变现物作为弃渣处理给乙方。拆除施工日期为55日历天，第五条规定拆除施工价款：1.砖混墙及地面砖，基层拆除以地面积计价：18元／平方米；2.轻质墙及地面砖，基层拆除以地面积计价：11元／平方米；3.石材墙壁及基层和地面砖拆除，基层拆除以地面积计价：11元／平方米；4.屋面刚性层及防水层以面积计价：11元／平方米；5.原有腻子及抹灰层铲除和装饰墙拆除以地面积计价：3元／平方米；6.楼梯间地砖及基层梯打和墙面抹灰层铲除以地面积计价：11元／平方米，所有的弃渣的内转下楼至外运上车处，以弃渣实际体积计价：45元／平方米。2012年4月5日，原、被告签订《补充协议》，约定“永众国际大厦改造项目中的室内拆除工程”新增大厦外的车库内饰拆除，拆除价格：砖混墙及地面砖、基层拆和吊顶拆除以地面积计价：12元／平方米；所有弃渣内转至外运上车处，以实际弃渣体积计价：25元／立方米。
合同签订后，陈运明对上述工程进行了拆除，并已完工。安信公司分别于2012年8月7日、2012年8月23日、2012年11月20日、2013年2月8日支付陈运明工程款150000元、100000元、200000元、148000元。2013年5月9日，陈运明向安信公司发出《关于永众国际大厦改造项目中的室内拆除工程结算请求函》，要求安信公司退还保证金及支付工程尾款。同年，陈运明起诉安信公司退还工程履约保证金140000元，同年8月20日，一审法院作出（2013）渝北法民初字第09483号民事判决书，支持陈运明诉讼请求。2014年3月3日，陈运明再次诉至一审法院，要求安信公司支付工程尾款。
2014年5月23日，中余公司永众国际大厦改造工程项目部出具情况说明，载明我公司系永众国际大厦改造项目的总承包人，该项目设计拆除工程部分已于2012年竣工验收，该部分工程的拆除情况及楼层为：1.涉及砖混墙体地面砖及基层拆除的楼层为第1-4层和第6-28层，共27层。2.涉及轻质墙体地面砖及基层拆除的楼层为第5层。3.涉及原有腻子及抹灰层装饰墙及墙面砖拆除为第1-19层和第28层，共20层。
一审庭审中，陈运明、安信公司对车库结算达成一致，即：车库拆除价款：拆除面积2162.04平方米×12元／平方米=25944.48元，渣土转运费：渣土转运902.338立方米×25元／立方米=22558.45元，共计48502.93元（25944.48元＋22558.45元）。原告不再主张车库吊顶拆除部分的价款。原、被告另对1-28层永众国际大厦渣土转运费达成一致，即渣土转运量：8313.06立方米（2325.79立方米＋4987.27立方米＋1000立方米），渣土转运费：374087.70元（8313.06立方米×45元／立方米）。
陈运明对其他部分结算如下：一、砖混墙体地面砖及基层拆除：347627.16元（19312.62平方米×18元／平方米）；二、轻质墙体地面砖及基层拆除：9460元（860平方米×11元／平方米）；三、原有腻子及抹灰层装饰墙及墙面砖拆除：51774元（17258平方米×3元／平方米）；四、（19-25层）砖混墙体地面砖及基层拆除：18073.86元（860.66×7平方米×3元／平方米）。一审庭审中，陈运明放弃第四项即（19-25层）砖混墙体地面砖及基层拆除结算，不再主张该部分款项。安信公司对其他部分结算如下：一、砖混墙及地面砖、基层拆除：194580元（10810平方米×18元／平方米）；二、轻质墙及地面砖、基层拆除：78210元（7110平方米×11元／平方米）。安信公司不认可陈运明上述第三项结算，安信公司陈述陈运明未对上述第三项进行拆除施工。
一审庭审中，陈运明、安信公司均同意以安信公司上报的1-28楼层土建拆除收方汇总表上载明的地面砖面积和厕所地面砖面积之和作为地面积的计算依据。该表1-28层地面砖面积分别为：425.43平方米、531.30平方米、670.78平方米、669.10平方米、612.15平方米、706.13平方米、677.04平方米、668.32平方米、648.59平方米、648.59平方米、648.59平方米、648.59平方米、648.59平方米、689.05平方米、695.17平方米、682.03平方米、650.65平方米、668.69平方米、627.67平方米、627.67平方米、628.94平方米、628.94平方米、628.94平方米、628.94平方米、628.94平方米、615.45平方米、615.45平方米、700.27平方米，合计17920平方米。该表19-27层厕所地面砖面积分别为：35.30平方米、35.30平方米、60.62平方米、60.62平方米、60.62平方米、60.62平方米、60.62平方米、63.15平方米、63.15平方米，合计500平方米。其他楼层厕所地面砖面积为空白。
陈运明一审诉称：2012年3月17日，原、被告签订《拆除施工劳务合同》，约定被告将位于重庆市渝中区沧白路73号永众国际大厦改造项目的室内拆迁工程交由原告拆除。合同还对拆除范围、价款、履约担保、工程款支付和结算进行了明确约定。2012年4月5日，原、被告签订《补充协议》，新增对大厦外的车库内饰拆除。合同签订后，原告组织工人进行了作业，并于2012年8月16日完成《拆除施工劳务合同》及《补充协议》约定的拆除工程。2013年8月28日，被告又以通知形式新增七层墙体地面砖及基层拆除。2013年11月15日，原告完成了通知所要求的新增工程量。经初步核算，3月17日签订的《拆除施工劳务合同》及8月28日通知工程款共计801022.79元，补充协议中拆除车库的工程款为50880.63元，故被告应支付工程款共计851903.42元。被告分四次向原告支付工程款共计59.80万元，尚欠253903.42元。原告催收未果，遂诉至法院，请求判令：被告支付工程款253903.42元；诉讼费由被告承担。
安信公司一审辩称：双方签订《拆除施工劳务合同》属实，但被告已将工程款支付完毕。综上，请求驳回原告诉讼请求。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，原告系个人，不具有承接工程的资质，原、被告签订的《拆除施工劳务合同》及《补充协议》无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告对永众国际大厦及车库进行了拆除，被告应当参照《拆除施工劳务合同》约定支付原告工程款。
原、被告对结算的争议焦点有二：一是原有腻子及抹灰层装饰墙及墙面砖拆除是否为原告施工；二是如何区分轻质墙与砖混墙工程量以便计算工程款。
关于争议焦点一，《拆除施工劳务合同》第二条约定了原告的施工范围包括原有腻子及抹灰层装饰墙及墙面砖拆除，2014年5月23日中余公司永众国际大厦改造工程项目部对拆除情况出具的情况说明包括了原有腻子及抹灰层装饰墙及墙面砖拆除，故一审法院认为，原告对原有腻子及抹灰层装饰墙及墙面砖拆除进行了实际施工，被告主张原告未实际施工没有事实依据，一审法院不予支持。
关于争议焦点二，2014年5月23日中余公司永众国际大厦改造工程项目部出具情况说明载明拆除情况涉及砖混墙体地面砖及基层拆除的楼层为第1-4层和第6-28层，涉及轻质墙体地面砖及基层拆除的楼层为第5层，一审法院予以确认，以此作为区分砖混墙体和轻质墙体工程量的依据。
故，原告应得的工程款计算如下：
一、砖混墙体地面砖及基层拆除：根据中余公司永众国际大厦改造工程项目部出具的情况说明，涉及砖混墙体地面砖及基层拆除的楼层为第1-4层和第6-28层，参照《拆除施工劳务合同》约定的该部分单价18元／平方米，则该部分工程款为：320541.30元［（楼层地面砖总面积17920平方米-第5层地面砖面积612.15平方米＋厕所地面砖面积500平方米］×18元／平方米）。
二、轻质墙体地面砖及基层拆除：根据中余公司永众国际大厦改造工程项目部出具情况说明，涉及轻质墙体地面砖及基层拆除的楼层为第5层，参照《拆除施工劳务合同》约定的该部分单价11元／平方米，则该部分工程款为：6733.65元（612.15平方米×11元／平方米）。
三、原有腻子及抹灰层装饰墙及墙面砖拆除：根据中余公司永众国际大厦改造工程项目部出具情况说明，涉及原有腻子及抹灰层装饰墙及墙面砖拆除为第1-19层和第28层，参照《拆除施工劳务合同》约定的该部分单价3元／平方米，则该部分工程款为：38856.09元（425.43平方米＋531.30平方米＋670.78平方米＋669.10平方米＋612.15平方米＋706.13平方米＋677.04平方米＋668.32平方米＋648.59平方米＋648.59平方米＋648.59平方米＋648.59平方米＋648.59平方米＋689.05平方米＋695.17平方米＋682.03平方米＋650.65平方米＋668.69平方米＋627.67平方米＋700.27＋第19层厕所地面砖面积35.30平方米）×3元／平方米.
四、原、被告对车库部分结算价款48502.93元以及大厦部分渣土转运费374087.70元无异议，一审法院予以确认。
综上，原告应得的工程款为上述四项结算价款之和，为788721.67元（320541.30元＋6733.65元＋38856.09元＋48502.93元＋374087.70元），结合被告已支付工程款598000元（150000元＋100000元＋200000元＋148000元），则被告还应支付190721.67元（788721.67元-598000元）。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：“一、被告重庆安信房屋拆迁工程有限公司于判决生效后十日内支付原告陈运明工程款190721.67元；二、驳回原告陈运明的其他诉讼请求。案件受理费5110元，减半收取2555元，由被告重庆安信房屋拆迁工程有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
安信公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要事实和理由：1、一审在认定本案轻质墙的问题上仅依据被上诉人提交的案外人中余公司出具的一张证明就证明涉案工程仅第5层属于轻质墙有误，根据建筑相关资料及本案实际情况，本案轻质墙共计6层；2、一审认定本案拆除渣量共计8313.06立方米，而根据本案中余公司给上诉人办理的拆除工程结算，拆除渣量只有7095.118立方米，被上诉人的渣量不可能超过涉案工程总量，况且涉案工程并非完全由被上诉人施工；3、一审将涉案工程的原有腻子及抹灰层装饰墙及墙面砖拆除工程计算入被上诉人的施工工程量中，但事实上在施工过程中，因中余公司原因，原有腻子及抹灰层装饰墙拆除工程并未实际施工，在中余公司给上诉人办理的拆除工程结算中也未进行结算；4、一审将1-28楼电梯间的墙面砖按照砖混强的单价进行计算，根据上诉人与被上诉人之间签订的合同的约定，石材墙壁及基层和地面砖拆除以地面积计价11元每平方米，本案诉争的1-28楼的电梯间属于石材墙面，应当以11元每平方米计价，而不能按砖混强计价；5、涉案工程实际并未结算，一审认为已经结算属事实认定错误。
被上诉人陈运明答辩称：一、上诉人称轻质墙共计6层与事实不符。1、中余公司为涉案工程总承包人，上诉人对此也无异议，因此，中余公司对涉案工程基本情况所作的说明应与客观实际相符；2、一审中，上诉人对中余公司出具的情况说明仅提出口头异议，但并未提供任何有效证据佐证其异议主张，故一审以该情况说明为据，符合实际情况。二、上诉人称其拆除的渣量只有7095.118立方米，且涉案工程并非完全有被上诉人施工的说法错误。一审认定的渣土转运量为8313.06立方米，系一审诉讼过程中原被告双方一致确认的结果，现在上诉人有对自己确认的事实予以反悔，不应得到支持。三、上诉人称因中余公司原因，原有腻子及抹灰层装饰墙拆除工程并未实际施工，在中余公司给上诉人办理的拆除工程结算中也未进行结算，与事实不符。1、上诉人与被上诉人签订的《拆除施工劳务合同》明确约定被上诉人的施工范围包括原有腻子及抹灰层装饰墙及墙面砖拆除。2、中余公司出具的情况说明也进一步证明该部分工程已完工且设计楼层为第1-19层和第28层，共计20层；3、施工中，上诉人与被上诉人也未就该部分工程达成任何补充协议，上诉人也未向被上诉人送达任何有关停止该部分施工的书面文件，为此，该部分工程应按合同约定结算工程款。四、上诉人称一审将1-28楼的电梯间墙面砖按照砖混强的单价计算，属无中生有，一审判决没有涉及此部分内容。
本院二审审理过程中，安信公司向本院提交2014年8月4日重庆市建筑安装工程造价预（结）算书一份、2013年2月5日收据一张、2013年2月8日招商银行进账单一份、扣罚单三份、2012年7月3日廖清发与安信公司签订的《拆除安装劳务合同》一份。拟证明：1、预（结）算书第4页第3项内容证明该22.81立方米工程量不需要进行转运；2、收据证明安信公司向陈运明支付了15万元，其中2000元是罚款，实际支付工程款148000元，陈运明先出具的收据，安信公司后通过转账形式在2013年2月8日向陈运明支付了148000元工程款；3、三份罚款单证明有2000元罚款；4、《拆除安装劳务合同》证明涉案工程建渣转运工程并非完全是陈运明在施工。陈运明经核对以上证据原件，质证称：1、预（结）算书真实性无法确认，对其证明目的不予认可，渣量计算是依据一审双方共同确认的数据进行计算的，因此，不认可扣除；2、进账单和收据，真实性无异议，扣罚单上项目部所盖印章是复印件，真实性不认可，因此，虽收据是15万元，但对方实际只支付148000元；3、《拆除安装劳务合同》不属于新证据，真实性不予确认，证明目的不成立。
本院二审查明的其余事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及法院查明的事实，本案的主要争议焦点在于：1、涉案工程轻质墙体地面砖及基层拆除面积；2、涉案工程大厦部分除渣量；3、涉案工程原有腻子及抹灰层装饰墙及墙面砖拆除工程是否已由陈运明施工；4、1-28楼电梯间的墙面砖拆除单价如何计算；5、2013年2月5日，安信公司向陈运明支付的工程款金额。现针对以上争议焦点分别评述如下：
一、关于涉案工程轻质墙体地面砖及基层拆除面积的问题。根据涉案项目总承包人中余公司出具的《关于永众国际大厦改造项目拆除工程的出具情况说明》，涉及轻质墙体地面及基层拆除的楼层为第5层。安信公司虽称轻质墙体楼层共计6层，但并未相应证据予以证明，故其该点上诉理由不能成立。
二、关于涉案工程大厦部分除渣量的问题。安信公司在一审2014年5月27日庭审中当庭表示：“认可原告工程预算书上第四五六项渣量。即2325.79＋4987.27＋1000=8313.06立方米，则渣土转运费8313.06×45元／立方米”。安信公司二审中虽对以上事实予以否认，并举示2014年8月4日重庆市建筑安装工程造价预（结）算书以证明有22.81立方米工程量不需要进行转运，以及举示安信公司与廖清发签订的《拆除施工劳务合同》以证明涉案工程建渣转运工程并非完全是陈运明在施工。但该预（结）算书中的相关内容无法证明有22.81立方米工程量不需要转运的事实。《拆除施工劳务合同》也无法证明廖清发在涉案工程中的实际除渣量。因此，安信公司虽对其一审中承认的对己不利的事实进行反悔，但并无相反证据足以推翻其之前的陈述，故安信公司的该点上诉理由亦不能成立。
三、关于涉案工程原有腻子及抹灰层装饰墙及墙面砖拆除工程是否已由陈运明施工的问题。根据涉案项目总承包人中余公司出具的《关于永众国际大厦改造项目拆除工程的出具情况说明》，涉及原有腻子及抹灰层装饰墙及墙面砖拆除为第1-19层和第28层，共20层。安信公司与陈运明签订的《拆除施工劳务合同》第二条也明确规定陈运明的施工范围包括原有腻子及抹灰层铲除和装饰墙面拆除。安信公司上诉称，该部分工程并未实际施工，但并未举示相关证据予以证明，故安信公司的该点上诉理由亦不能成立。
四、关于1-28楼电梯间的墙面砖拆除单价如何计算的问题。根据涉案项目总承包人中余公司出具的《关于永众国际大厦改造项目拆除工程的出具情况说明》，涉及砖混强体地面砖及基层拆除的楼层为第1-4，6-28层。安信公司虽上诉称，1-28楼的电梯间属于石材墙面，应当以11元每平方米计价，但其并未举证证明1-28楼电梯间墙面砖的面积，故安信公司的该点上诉理由同样不能成立。
五、关于2013年2月5日安信公司向陈运明支付的工程款金额问题。安信公司在二审中举示招商银行进账单、收据和罚款单，以证明其于2013年2月5日向陈运明实际支付15万元，其中2000元是罚款。本院认为，因陈运明不具有承接工程的资质，故陈运明与安信公司签订的《拆除施工劳务合同》及《补充协议》无效，《拆除施工劳务合同》中有关乙方违反安全文明施工按500元每次处罚的约定也应无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，安信公司并未举示其因陈运明施工而实际产生损失的证据，故其认为对陈运明罚款的2000元应作为已付工程款的一部分无事实和法律依据。
综上，重庆安信房屋拆迁工程有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5110元，由上诉人重庆安信房屋拆迁工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 吴学文
书 记 员 廖 蔷