四川省资阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川20刑终79号
原公诉机关四川省乐至县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴志明，男，1965年8月8日出生于四川省乐至县，汉族，大学本科，原乐至县农业局植保植检站副站长，住乐至县。2014年12月11日因涉嫌犯贪污罪被乐至县公安局刑事拘留，同月26日被逮捕。2016年3月1日被本院决定取保候审，同年5月25日被逮捕。现羁押于乐至县看守所。
上诉人（原审被告人）杨廷权，男，1963年6月2日出生于四川省安岳县，汉族，大学本科，原乐至县农业局植保植检站站长，住乐至县。2014年12月12日因涉嫌犯贪污罪被乐至县公安局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。2016年3月1日被本院决定取保候审，同年5月25日被逮捕。现羁押于乐至县看守所。
辩护人廖健全，四川精略律师事务所律师。
四川省乐至县人民法院审理四川省乐至县人民检察院指控原审被告人吴志明、杨廷权犯贪污罪一案，于2016年6月16日作出（2015）乐至刑初字第101号刑事判决。宣判后，原审被告人吴志明、杨廷权向本院提出上诉。本院于2016年7月21日立案，并依法组成合议庭，同月25日将全部卷宗材料移送资阳市人民检察院查阅。2016年9月19日、11月8日两次公开开庭审理了本案，四川省资阳市人民检察院指派检察员吴勇、蒋志娟出庭履行职务，上诉人吴志明、杨廷权及辩护人廖健全到庭参加诉讼。期间，资阳市人民检察院于2016年9月26日因补充侦查申请延期审理一次。本案经合议庭评议。现已审理终结。
原判认定：被告人杨廷权系乐至县农业局植保植检站（以下简称植保站）站长，被告人吴志明系植保站副站长。乐至县植保科技服务有限责任公司（以下简称植保公司）由植保站和该站职工于2000年7月共同出资成立，2009年植保站及其职工将所持的植保公司的股份转让给他人，至2014年1月28日前，杨廷权任植保公司的法定代表人。植保站和植保公司的账务均由吴志明负责管理。
2008年至2013年期间，被告人杨廷权伙同被告人吴志明，利用具体实施、监管国家农业采购项目的职务便利，将要求国家农业采购项目中标公司将不执行或少执行的国家农作物病虫害防治项目款和提高采购单价让中标公司返还的差价等款项，作为植保公司的预付款支付给中标公司，中标公司向植保站出具购货发票，后植保公司在中标公司拿取相应价值的货物销售后，将所得货款转入植保站小金库。杨廷权与吴志明等人将该站小金库中的44.5万元予以私分，杨廷权分得22.5万元，吴志明分得21万元，植保站工作人员王某1、陈某各分得5000元。
另查明，被告人吴志明、杨廷权主动到乐至县人民检察院交代了其主要犯罪事实。杨廷权检举唐某受贿的犯罪事实，经查证属实。吴志明亲属代为退缴违法所得21万元，杨廷权亲属代为退缴违法所得22.5万元。
原判列举了经一审庭审举证、质证并认证的下列证据证明上述事实：
1．立案备案登记表、立案决定书、补充立案决定书，证实2014年12月10日乐至县人民检察院对吴志明涉嫌受贿罪、贪污罪一案立案侦查，同月11日，对杨廷权补充立案，与吴志明案并案侦查。
2．到案说明，证实被告人吴志明、杨廷权分别于2014年12月9日和同月10日主动到乐至县人民检察院交代其主要犯罪事实。
3．检举信、立案决定书，证实被告人杨廷权检举唐某收受贿赂经查证属实。
4．扣押决定书、扣押物品清单、票据，证实乐至县人民检察院于2015年4月7日对吴志明涉案款21万元予以扣押，同年4月13日对杨廷权涉案款22.5万元予以扣押。
5．户籍证明、公务员登记表、任职文件等书证，证实吴志明的基本身份情况以及2002年5月起任植保站副站长等情况，杨廷权的基本身份情况以及1999年3月起任植保站站长等情况。
6．植保站、植保公司主体身份资料，证实植保站是由乐至县农业局全额拨款成立的事业单位，法人代表杨廷权，负责全县植物保护等，开展有关服务活动；植保公司于2000年7月成立，由值保站和该站的职工共同出资成立，接受农业局行业管理和农业局农技站的业务指导，为企业独立法人单位，杨廷权担任法定代表人。经营范围：植保科技开发及技物配套服务、农药、药械销售。2009年植站所持该公司股份转让，杨廷权任该公司法定代表人。2013年2月股东变更为陈红军、唐镜明，杨廷权担任经理即法定代表人。2014年1月法定代表人由杨廷权变更为陈红军。
7．四川丰润农化科技贸易有限责任公司（简称丰润公司）主体身份资料及记账凭证，证实丰润公司法定代表人李生柏，经营范围农用化工物资的研制、销售。2011年4月27日至2014年3月7日，向吴志明供货30次，品种15种，支付货款45.38万元。
8．四川益禾农业科技有限责任公司（简称益禾公司）主体身份资料及记账凭证，证实2011年11月3日，益禾公司收到乐至县财政国库集中支付中心支付的病虫害防止款16.924万元。2011年10月14日，益禾公司向植保站供货捕食蝇2万袋、5%纹曲宁水剂2千公斤，价税合计7.2万元；2011年10月14日，向植保站供货80%戊唑醇可湿性粉剂340公斤、生物导弹1万枚，价税合计9.724万元。
9．四川东丽农业技术服务有限责任公司（简称东丽公司）主体身份资料，证实东丽公司法定代表人朱美东，经营范围化肥销售。
10．四川龙邦农药化工有限责任公司（简称龙邦公司）主体身份资料，证实龙邦公司法定代表人冯正都，经营范围化肥销售。
11．云南云大科技农化有限公司（简称云大公司）主体身份资料，证实云大公司法定代表人陈君荣，经营范围农药、肥料经营销售。
12．成都邦农化学有限公司（简称邦农公司）记账明细、采购中标通知书、应收款明细表、货物销售统一发票等书证，证实2009年12月31日，邦农公司预收乐至县农业局账款16万元。2010年12月31日预收乐至县农业局账款20万元；2010年11月15日，植保站与邦农公司签订小麦病虫害防治药剂招标采购合同，药品四种，合同金额20万元；邦农账目上记载：2009年12月10日收乐至县农业局冬储款16万元，2010年3月20日财务转冬储款10万元，2010年4月20日财务转冬储款6万元。
13．乐至县农业局记账凭证等书证，证实乐至县农业局支付植保站采购项目款等情况。
14．被告人吴志明记录的植保站小金库记账表，证实2008年6月3日，项目款转支货款给东丽公司4万元；2008年11月25日，项目款转支货款给东丽公司4万元；2008年12月9日，预付给云大公司总部94367.5元、24155元；2009年3月21日，预付给云大公司总部（2009小麦条锈病项目）38360元、46640元；2009年7月22日，项目款转支货款给东丽公司8万元；2009年12月9日，项目款转支邦农公司货款（2009小麦条锈病项目）16万元。
15．证人石某的证言，证实杨廷权从植保站、植保公司拿了现钱回家，没讲是什么钱。
16．证人张某1的证言，证实2004年至今，他在益禾公司任经理。在2010年和2011年，他们公司按照杨廷权要求将杀虫灯等40000元的产品以及生物导弹169000元的产品货款全部作为植保公司的预付货款，将产品销售给了植保公司，销售发票上收货方开成植保站。将产品提供给植保公司的过程中，药品可能不是项目上要求的产品，而是植保公司要求的产品，但药品总价值没有变化，他们开给植保站的销售发票上也开成了项目上要求的产品。
17．证人冯某的证言，证实他从2005年至今在龙邦公司任业务销售经理。2008年11月、12月份，应杨廷权和吴志明的要求，他们公司跟植保站签了10万元货款的项目合同，发票开给植保站，将货供给了植保公司。杨廷权说把这10万元当作是植保公司的预付货款，后从他们公司陆续拿了10万元的农药走。他们没有按照供货合同上的农药产品供给植保站。
18．证人张某2的证言，证实他于2000年到云大公司成都分公司工作担任销售经理。2011年左右，总公司改名为云南科技农化销售有限责任公司。2008年上半年应杨廷权的要求，他们公司把项目上的合同款转为植保公司预付货款，少发了些项目上的货给植保公司，发票还是按照合同开。他们按杨廷权要求发了价值9万元的农药产品，具体多少产品是项目合同上要求的记不清楚。2008年下半年，他们通过招投标又与植保站签订了14万的销售合同，杨廷权也要求他们象上半年那样供货。后他们按杨廷权要求发了价值14万元的农药产品到植保公司。2009年初，他们公司中标植保站8.5万元采购项目，杨廷权要求供货产品不按合同供，按杨廷权的要求供。后他们按杨廷权要求供了价值8.5万元的农药产品给植保站。2012年，他们公司参与植保站小麦“一喷三防”项目供货，第一批供了20余万元货物，返了1万元左右的货款给植保站，用公司农药产品返的。第二批参与供了七八万元货物，这次因为货较少，就没返钱。按照惯例，他们供货时需要提供推广、宣传、使用培训、搬运、发放等方面的服务，这些工作他们基本都委托给植保站去做，他们公司应该支付相应的工作经费给植保站。他们在实行2012年“一喷三防”项目时，和杨廷权商谈好，每次供货返一定的货款给植保站。
19．证人赵某的证言，证实他于2004年担任东丽公司经理。他们公司按杨廷权和吴志明的要求，2007年底没按项目合同上的要求向植保站供5万元的货，把收到的项目款作为植保公司的货款，陆续拿了5万元农药产品给植保公司，发票开给植保站。2008年底，把12万元项目款转为植保公司货款，购货单位写的植保站。后他把这12万元作为植保公司预付货款记在公司账上，陆续拿了12万元的农药产品给植保公司。2009年底，把10万元项目款转为植保公司货款，发票购货单位写的植保站。后他把这10万元钱作为植保公司预付货款记在公司账上，陆续拿了10万元的农药产品给植保公司。
20．证人李某的证言，证实他于2001年担任丰润公司法人至今。2012年上半年，应杨廷权的要求，他将中标的9.69万元项目的货没有供给植保站，把项目款作为植保公司的预付货款，陆续拿了9.69万元的农药产品给杨廷权和吴志明，发票购货单位写的植保站。这个项目上就一种农药，吴志明拿了多种农药。2012年下半年，杨廷权让他中标后把高出市价部分的差额通过植保公司冲账的形式返给杨廷权。后经吴志明和丰润公司对该项目进行结算，丰润公司要返还14.38万元货款，吴志明让丰润公司把这笔钱作为植保公司预付货款，后在丰润公司陆续拿了相同金额的农药。2014年五六月份，杨廷权告诉他植保站有个小麦“一喷三防”130多万项目，欢迎丰润公司参与供货，还表示这次的农药采购价还是比市场价要高些，希望到时把差价补给杨廷权。后简阳益农公司中标了这个项目。杨廷权让他供二三种农药，差价部分有9.8万元。他把货通过简阳益农公司供给了杨廷权。2014年11月左右，简阳益农公司付了43万元货款给他，还差6.8万元。这个差价款到现在杨廷权、吴志明还没有和丰润公司结算。
21．证人叶某的证言，证实他在他女婿的益农公司担任业务经理。2012年丰润公司中标了植保站的一个农药产品项目。他们益农公司为这个项目提供了99%的磷酸二氢钾的产品。杨廷权要求招标价格高于事先谈好的优惠的价格部分在结算时返给杨廷权。后经与杨廷权结算，益农公司应给杨廷权43700元，他到公司里拿了43700元现金给了杨廷权。2013年10月份，益农公司中标了乐至县农业局实施的“一喷三防”项目，益农公司将139万元的农资发给了植保站。2014年10月份，益农公司收到第一笔70万元的货款后，杨廷权跟他说这个项目实施完了，项目资金也到位了一部分，按要求运输、发放物资应该由中标方承担，这些工作都是由植保站组织实施的，产生了费用要由益农公司出，大概是21000多元，后他拿了21000多元给杨廷权。按照招标文件规定，发放货物产生的转运费、搬运费等都应该由中标公司承担。具体发放工作是由植保站组织的，这笔费他拿给杨廷权的。
22．证人覃某的证言，证实他是邦农公司业务经理。2009年12月乐至县农业局转来160000元项目款，2010年12月13日乐至县农业局转来200000元项目款。因为杨廷权一直和邦农公司有业务往来，邦农公司平时做的财务账都是记在杨廷权的名上。
23．证人秦某、熊某、屈某、倪某、易某等人的证言，证实村委会在领取植保站发放的药品时，存在未领药先打领条及植保站未发放药品的情况。
24．证人王某2的证言，证实他系植保站的工作人员。站长杨廷权管站上的全面工作，副站长吴志明管植物检疫和农药示范、统防统治。植保站开展业务的农药一种是省植保植检站下发的农药产品，一种是通过县政府采购中心采购农药品。政府采购都是杨廷权一手经办。植保公司是植保站很多年前成立的，刚成立时的法人是杨廷权，吴志明负责公司的日常管理，公司的员工实际上是植保站的员工，站上的员工都在植保公司入股了部分资金，到2013年因为政策不准公职人员开公司，他们全部从植保公司退股出来。植保公司后来整体承包给吴志明。植保公司的进货、销售都是吴志明负责，植保公司的账目是吴志明请人在做。
25．证人邓某的证言，证实他系植保站工作人员。2008年左右，吴志明承包了植保公司。2013年植保公司整体打包转让出去，他老丈人唐敬明入股了7万元。公司的法人和董事长是杨廷权，董事有李昌炽等，公司的日常管理是吴志明，负责送货、进货，账也是吴志明请的人在做。植保站和植保公司的办公地点在一起，是否有业务上的往来不知道。植保站的农药与植保公司的农药是分开的。
26．证人王某1的证言，证实他是植保站的工作人员。植保公司的员工实际上是植保站的员工，两个单位是一套人马两块牌子。开始服务公司是股份制公司，站上的员工都在植保公司入股了资金。2013年因政策规定不准公职人员办公司，植保站的员工都从植保公司退股出来，公司整体转让给陈洪军。成立时公司法人和董事长是杨廷权，董事有李昌炽、吴志明等人，公司日常管理是吴志明负责。2011年，杨廷权和吴志明把他、陈志远、王亮叫到办公室，给他们每人发了1500元。2013年上半年左右，吴志明把他叫到办公室，说他辛苦了，给他考虑点待遇，发了5000元给他。
27．证人陈某的证言，证实他2008调到植保站从事测报工作至今。2011年上半年，吴志明说他们工作辛苦，给了他和王某1、王亮一人1500元作为辛苦费。2012年上半年左右，吴志明分别给他和王某1一人5000元，不清楚这笔钱是什么钱。
28．被告人杨廷权的供述，证实从2008年到2013年，他和植保站副站长吴志明，利用具体实施、监管国家农业采购项目的职务便利，通过不执行或少执行国家一些农作物防治项目的手段，套取了100多万元国家项目资金进入植保站小金库，吴志明有记录，他和吴志明将其中40多万元予以私分，各分得20多万元，具体金额吴志明比他少一点。他们主要是通过中标单位供货，套出钱放入小金库。2009年初，云大公司中标后，他对云大公司的经理孙晓刚和张忠伟说植保公司有这个项目的货，货由植保公司供，项目款作为植保公司给云大公司的货款，由植保公司在云大公司拿货，孙晓刚和张忠伟同意。2009年六七月，植保公司将货卖了后，就把货款转到植保站的小金库，他们想这个项目没有实施，但是验收完了，钱也在小金库了，就有想法将这笔钱私分，在他办公室商量把这8.5万元拿出来私分，后吴志明将5万元现金拿到他办公室交给了他，吴志明的3.5万元是怎么拿走的他不清楚。2008年底，他和吴志明通过云大公司在重大病虫害防治补助项目上，通过冲抵植保公司贷款的方式从云大公司套取9万元的项目资金，这个项目也没有实施，其中的2万元拿给了市植保站做防治经费，剩余的7万元进入了植保站小金库，2009年五六月，他和吴志明私分了这7万元项目资金，每人分得3.5万元。2013年小麦“一喷三防”90万项目，中标公司是丰润公司，云大公司参与供货，他和吴志明通过冲抵植保公司货款的方式从云大公司以差价形式套取了1万元项目资金，2013年初，他和吴志明私分了这1万元，每人分得5千元。2008年到2009年，在东丽公司中标的三个病虫害防治项目上，他和吴志明通过冲抵植保公司货款的方式，分三次从东丽公司套取了16万元项目资金，他们将这16万元项目资金存入植保站小金库，2009年七八月，他和吴志明决定把通过东丽公司套出来的钱里面拿8万元钱出来分，吴志明拿了4万元现金在他办公室给他。2009年底，他和吴志明通过冲抵植保公司货款的方式从邦农公司套取了16万元项目资金，因这个项目前几个月已验收，报账手续做了，到年底时他和吴志明将这16万元存入植保站小金库，2009年底，他和吴志明分了这16万元，每人分得8万元。2012年底或2013年初，他和吴志明通过简阳益农公司以差价的形式套取了4.3万余元的项目资金。除去项目运作相关费用，还剩4万元左右，从中拿出了1万元发给植保站的王某1、陈某，每人5千元，他和吴志明私分了剩下的3万元，每人分得1.5万元。他和吴志明私分的是植保站小金库的钱，植保站小金库是他们套取出来的项目资金，是公款，他和吴志明共私分44.5万元项目款，他得到22.5万元，吴志明得到21万元，王某1、陈某一人分得5千元。
29．被告人吴志明的供述，其证实内容与杨廷权供述基本一致。
原判认为，被告人吴志明、杨廷权身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，侵吞国家财产44.5万元，其中杨廷权分得22.5万元，吴志明分得21万元，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。吴志明、杨廷权自动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。杨廷权检举他人犯罪，并经查证属实，系立功，可以从轻处罚。杨廷权与吴志明在共同犯罪中作用相当，不宜划分主从犯，吴志明关于其系从犯的辩解理由不成立，不予采纳。吴志明、杨廷权侵吞的资金虽不能确定具体系哪笔项目资金，但该资金系植保站所有，系国家财产，吴志明、杨廷权侵吞国家财产的事实客观存在，杨廷权的辩护人提出的不能确定哪个项目资金进入小金库，指控事实不清、证据不足的辩护意见不成立，不予采纳。综上，依法判决：一、被告人吴志明犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元；二、被告人杨廷权犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元；三、被告人吴志明的违法所得21万元、被告人杨廷权的违法所得22.5万元，予以追缴。
上诉人吴志明对原判认定的事实和罪名无异议，提出原判量刑过重，请求二审依法从轻判处。
上诉人杨廷权上诉称，其私分的款项不是国家财政划拨，存在商业回扣和劳务奖励，故定性为贪污不当；原判量刑过重。其辩护人廖健全以相同理由为其辩护并提出杨廷权在取保候审期间还有检举他人犯罪的立功表现，请求二审依法改判。
四川省资阳市人民检察院出庭检察员发表意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议本院对上诉人吴志明驳回上诉，维持原判；对上诉人杨廷权结合二审查明的立功事实依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）杨廷权、吴志明于2008年至2013年期间，利用职务便利，私分公款44.5万元，其中杨廷权分得22.5万元，吴志明分得21万元的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
另查明，上诉人杨廷权于2016年3月6日，化名杨木又向乐至县公安局城北派出所书面检举吴某某开设赌场的犯罪行为，经查证属实。
上述事实，检察机关在二审庭审中出示了举报信、情况说明、讯问笔录、刑事判决书并通知证人杨邶出庭作证予以证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴志明、杨廷权身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，侵吞国家财产，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。吴志明、杨廷权犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。杨廷权检举他人受贿犯罪及开设赌场犯罪，经查证属实，有立功表现，可以从轻处罚。关于杨廷权及其辩护人称其私分的款项不是国家财政划拨，存在商业回扣和劳务奖励，原判均定性为贪污不当的辩解辩护意见，经查，吴志明、杨廷权侵吞的资金虽然不能确定具体对应是哪笔项目资金，但该资金系乐至县植保站所有，而植保站是由乐至县农业局全额拨款成立的事业单位，故植保站的资金属于国家财产，杨廷权及其辩护人的相应辩解辩护意见不能成立，不予采纳。关于吴志明称原判量刑过重的辩解意见，本院认为，吴志明伙同杨廷权共同贪污公款44.5万元，个人实得21万元，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处二十万元以上犯罪数额两倍以下的罚金或者没收财产，原判结合吴志明犯罪的事实、性质和自首、退赃等量刑情节，对其减轻判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元量刑适当，故吴志明的相应辩解意见不能成立，不予采纳。关于杨廷权的辩护人提出杨廷权在取保候审期间还有检举他人犯罪的立功表现，经查属实，对其可从轻处罚，辩护人的相应辩护意见成立，予以采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，对吴志明的量刑适当。本院结合二审审理查明的量刑事实和证据对杨廷权的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持四川省乐至县人民法院（2015）乐至刑初字第101号刑事判决第一、三项，即：一、被告人吴志明犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元；三、被告人吴志明的违法所得21万元、被告人杨廷权的违法所得22.5万元，予以追缴。
二、撤销四川省乐至县人民法院（2015）乐至刑初字第101号刑事判决第二项，即：二、被告人杨廷权犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元。
三、上诉人杨廷权犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人杨廷权的刑期自2016年5月25日起至2017年1月6日止）。
本判决为终审判决。
审判长 王 丁
审判员 樊 彬
审判员 唐 健
二〇一六年十一月八日
书记员 何雨苓