湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂孝感中民二终字第00085号
上诉人（原审被告）吕国武，自由职业。
被上诉人（原审原告）李银志，系应城市御花园大酒店的业主。
委托代理人张进宇，湖北横空律师事务所律师，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书。
被上诉人（原审被告）魏娟，应城市御花园大酒店出纳会计。
委托代理人田婷，湖北横空律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人吕国武因与被上诉人李银志、魏娟买卖合同结算纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2013）鄂应城民初字第00983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人吕国武，被上诉人李银志及其委托代理人张进宇，被上诉人魏娟及其委托代理人田婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年8月，李银志对经营的应城市御花园大酒店进行装修，经人介绍到吕国武经营的应城市平安居装饰材料店购进木方和板材。吕国武向李银志供货两次，金额5966元，李银志向吕国武付款5950元。此后，吕国武陆续向李银志提供材料15次，李银志均向吕国武出具收货凭证，并注明金额交魏娟留存结算，在此期间，李银志于2012年9月22日向吕国武预付款10000元，2013年2月8日魏娟经手预付给吕国武15000元。2013年3月31日，吕国武持送货凭证要求李银志结账，经李银志、魏娟、吕国武三人进行结算后，李银志15次实欠货款38162元。吕国武将15张送货凭证交魏娟收回入账后，吕国武在金额为38162元的报销单上签名并领款。后经李银志清查支出账目时，发现吕国武领取现金38162元，而未扣减已预付的25000元，由于各执一词，致使多付的25000元无人担责。为此，李银志诉至法院。
原审认为，本案中李银志向吕国武购买材料，李银志已全额支付货款，是双方真实意思的表示，但吕国武在买卖结算过程中，分别领取10000元、15000元、38162元，共领款63162元，实际多结算25000元，故李银志要求吕国武归还25000元的诉求，应予支持。吕国武辩称在结算过程已经扣减预付款25000元，要求驳回李银志诉求的辩解理由，因吕国武未能提交相关证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，不予支持。魏娟辩称其不应是本案被告，只是履行职务行为，不存在侵占的辩解意见，事实清楚，予以支持，综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，判决如下：一、吕国武返还给李银志不当得利25000元；二、魏娟在本案中不承担责任。案件受理费400元，减半收取200元由李银志负担。
吕国武不服原判，向本院提起上诉称，一、吕国武所供装修材料是向应城市御花园大酒店（以下简称御花园）提供的，结算主体是御花园，不应该是李银志。李银志只是御花园的经理。吕国武与李银志买卖合同纠纷一案的一审原告是御花园，李银志不构成一审原告主体。二、魏娟是李银志与御花园买卖合同纠纷一案一审当然被告主体。魏娟在本案中不能不承担责任。其一，魏娟系御花园出纳会计，是吕国武与御花园供货、结算的直接联系人。一审审理过程中，魏娟没有提供合理排除其不是利用吕国武结算时疏忽大意未索回应及时销毁的货款领条进行重复报账的证据。其二，魏娟作为出纳会计，既有业务上管理和监督所要求的其应具备的起码素质要求，又有成年女性特有的细致、认真负责的共性，再加上25000元对于一个月薪不过2000元的打工妹而言，不是一个小数目，而且作为正常的财务管理要求，也容不得时隔几个月后才被查出多付款25000元的事实。一审判决魏娟不承担责任，缺乏事实根据，也不符常理。三、吕国武承认在2013年3月31日的结算结果38162元，这是李银志、魏娟和吕国武三人一起结算的结果。吕国武也一直承认结算前，先后两次从魏娟手里领过10000元和15000元，共25000元货款的事实，其中10000元没有出具领条，15000元出具了领条。在结算后魏娟给我现金的时候，她扣除了25000元，只给了我13162元现金。当时魏娟给我钱时，要少给我1162元，只给我12000元，我没同意，所以魏娟最后带着气愤连2元钱的尾数就给我了。但由于我当时疏忽大意没有从魏娟手里要回我出具的领款条，当即作销毁处理，所以就带来了这个原本不应该的纠纷。一审判决吕国武返还李银志不当得利25000元是没有事实根据的。综上，一审判决诉讼主体错误，认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人李银志二审答辩称，一、原审认定事实清楚，判决结果客观公正。二、李银志作为原告起诉以及一审将李银志列为原告符合法律规定，最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（试行）第41条的规定“起字号的个体工商户”，在民事诉讼中，应以营业执照登记的业主为当事人”。“应城市御花园大酒店”在工商部门的登记是个体工商户性质，经营业主是李银志，根据上述司法解释规定李银志属适格的诉讼主体，相反的吕国武认为原告应是“应城市御花园大酒店”没有任何法律依据。三、原审认定吕国武实际多结算25000元，并判决其予以返还，符合法律规定。1、一审李银志提供的证据收款凭证、记账凭证及魏娟的陈述能够相互印证，证实李银志在2013年3月31日最后一次付款时支出了38162元，多支付25000元。对该事实各方均无异议。吕国武最后一次领款金额到底是“38162元”还是“13162元”，2500元是吕国武多领取了还是被魏娟占有了。这是本案唯一的争议焦点。2、最后一次付款凭证手写记载“今付工程板材款”、“¥38162”，并由吕国武在该凭据上签字认可，该凭据记载内容初步证明了吕国武最后一次领款金额为38162元。3、尽管吕国武称其在结算过程中已经扣减预付款25000元，但其未向法庭提交证据证实其主张。4、李银志在起诉之前到底是吕国武还是魏娟占有了诉争的25000元并无内心确信，但庭审中吕国武作出虚假陈述试图掩盖事实：吕国武在一审庭审中称，在2013年3月31日结算时，在李银志和魏娟及其本人都在场的情况下，其主动提出将先前已付的10000元和15000元予以扣减，此并非事实。事实是当天李银志在交代魏娟给吕国武将帐算清楚后，接了个电话就离开了，根本没有听到吕国武提出扣减之前已付的25000元。从常理来看，如果吕国武主动提出扣减之前已付25000元，其要么会将之前其出具的收条赎回，要么会对2013年3月31日的付款金额38162元提出异议，而其既未赎回其之前出具收条也未对载明内容为“今付工程材料款¥38162元”的凭证提出任何异议，其陈述根本不符合常理。而且在本案立案前李银志向其询问情况时，在吕国武接受律师调查时及一审答辩时其从未描述该重要细节。请求二审法院驳回吕国武上诉请求，维持一审判决。
魏娟二审答辩称，一、上诉人吕国武认为一审诉讼主体错误的理由不能成立。上诉人所供装修材料确实是为应城市御华园大酒店装修所用，但御花园的性质是个体工商户，其登记的字号为御花园，登记业主为李银志。根据最高人民法院《民诉意见》第四十六条条第一款规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。因此，李银志当然是一审原告。二、魏娟不应该成为本案的被告及被上诉人；吕国志提出要求魏娟排除嫌疑的说法于法无据，对魏娟无端猜疑更是于理不容。（一）魏娟只是在履行职务行为，不存在侵占。（二）上诉人吕国武称“一审审理过程中，魏娟没有提供合理排除其不是利用吕国武结算疏忽大意未索回应及时销毁的货款领条进行重复报账的证据。”这一说法显然与《民事诉讼法》第64条，《民诉证据规则》第2条规定的“谁主张、谁举证”的要求不相符合，于法无据。三、上诉人吕国武称“先后两次从魏娟手里领过10000元和15000元…”的说法前后矛盾，其称由于自己疏忽大意而未索回领条的说法更是不可能。一审查明事实显示，多付出的25000元是“李银志于2012年9月22日向吕国武预付款10000元，2013年2月8日魏娟经手预付吕国武15000元。”这与吕国武所称“先后两次从魏娟手里领过10000元和15000元…”相矛盾。吕国武称“在结算后魏娟给我现金的时候，她扣除了上述25000元，只给了我13162元现金……但由于我当时疏忽大意没有从魏娟手里要回我出具的领款条，当即作销毁处理”也不是事实。事实是：当时，李银志、魏娟和吕国武共同对单据进行核对，确定货款是38162元后，李银志交代魏娟跟吕国武还一下价，李银志作为老板耐于情面不好当面还价，恰好接到电话后离开。于是，魏娟在付款单据上载明“今付工程材料款38162元”给吕国武签字，魏娟提出少给162元，吕国武不同意，说可以少可2元，于是魏娟带着气愤说“我们酒店不缺这2元钱！”连2元钱也给了吕国武，吕国武一分不少地领取38162元后离开。请求二审法院维持原判，驳回吕国武的上诉请求。
被上诉人魏娟为支持其诉辩理由，提交了二份证人证言，并申请此二证人田某（魏娟的母亲）、方红艳出庭作证。证明内容是，2013年8月13日，魏娟打电话给吕国武核对账目。
上诉人吕国武对证人证言不认可。
鉴于证人田某与魏娟是母女关系的特定身份，本院对田某的证言不予采信。对方红艳的证言，本院认为，其能证明在2013年8月13日，魏娟打电话及通话的有关内容，但是按常理分析，打电话的对方是谁，只是听魏娟所说，并非其亲眼目睹。所以对其证言不予采信。
经审理查明，原审认定事实属实。
本院认为，李银志是本案适格的诉讼主体。其理由正如二位被上诉人答辩中论述的理由，故在此不再赘述。本案当事人讼争的焦点是：在2013年3月31日双方结算时是否扣减了此前上诉人吕国武在被上诉人李银志及应城市御花园大酒店出纳魏娟处预支的25000元。本院认为，从双方当事人于2013年3月31日办理结算的唯一凭证御华园大酒店“费用报销单”看，记载有“今付工程材料款38162元，领款人吕国武，出纳魏娟”。而在该领款单的下边有“原借款：元”及“应退（补）款：元”二栏均为空白。如果如上诉人所说已扣减预付款25000元，那么其在此报销领款单上签字时应当注意到此二栏不应当为空白。说明在结算前的预付款并未扣减。且上诉人吕国武自认在2013年3月31日的结算结果是38162元，但吕国武不能提供证据证明在结算时已扣除了先前已预付的25000元，属于举证不能，应承担举证不能的法律后果。因此，吕国武多获得的25000元没有法律和事实上的依据，属不当得利，应该予以返还。上诉人吕国武的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。是此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）第四十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十六条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费425元，由吕国武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石仁礼
审 判 员 汪书力
代理审判员 胡 红
二〇一四年六月十七日
书 记 员 孙秀丽
附录
《中华人民共和国民法通则》
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。