山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终3640号
上诉人（原审第三人）：程某1。
上诉人（原审第三人）：程某2。
上诉人（原审第三人）：程某3。
上诉人（原审第三人）：程某4。
上述四上诉人共同委托诉讼代理人：纪毓林，青岛城阳环海法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王某1。
被上诉人（原审原告）：王某2。
上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：徐宗健，山东文鸿律师事务所律师。
原审被告:程某5。
原审被告：盛某。
上诉人程某1、程某4、程某3、程某2因与被上诉人王某1、王某2，原审被告程某5、盛某继承纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
程某1、程某4、程某3、程某2上诉请求：撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：××以来，其生活、医疗都由四上诉人负责，2005年8月20日程义美和妻子王彩华立了遗嘱一份，要求四上诉人为其尽到扶养义务，在其夫妻百年后，程义美名下的房屋由四上诉人继承。四上诉人也的确尽到了扶养的义务。该遗嘱是一份附有条件的遗赠，立遗赠人的要求，四上诉人也同意，并在遗赠上签字，因此该遗赠实际是一份遗赠扶养协议。一审法院也认可四上诉人为程义美、王彩华尽到了扶养义务，但又认定遗赠无效，上诉人认为不妥当。
王某1、王某2辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人主张遗嘱系遗赠扶养协议，被上诉人不认可。该遗嘱在标题、性质、内容上都是代书遗嘱。综合全案证据，可看出该遗嘱系上诉人伪造。一、根据2016年11月13日与上诉人程某2通话录音，程某2明确叙述不知道该遗嘱的存在，而上诉人提交的该遗嘱背面签有程某2的名字，明显自相矛盾。二、根据2017年2月15日与程某2通话录音，说明程某3在此之前也没见过该遗嘱。三、根据与见证人程某6的谈话录音可知，明确表示立遗嘱时程某4、程某1在场，根据上诉人一审庭审所述，当时只有程某3在场并签字，其他人都没在场，根据签字的日期也可看出明显矛盾。
程某5、盛某未到庭发表答辩意见。
王某1、王某2共同向一审法院起诉请求：位于青岛市城阳区红岛街道高家社区144号房屋（地号：I13-4-364）实际为程义美所有，根据继承法，应当由两原告继承。1991年，因被告程某5想翻建新房，根据当时政策，审批建新房需要拆除一处旧房，被告程某5用其三间旧房与其三哥程义美的四间旧房交换，用交换后的四间旧房审批建成了五间新房居住至今。因历史原因及社区居委会工作不规范，当时交换房屋后双方并没有将房产证更名，程义美早已去世，导致程某5现在持有房产证意图将该三间房屋占为己有，其行为严重侵犯了两原告的合法权益，请求依法确认两原告各继承位于青岛市城阳区红岛街道高家社区144号房屋（地号：I13-4-364）1/2的份额，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：程义美与王彩华系夫妻关系，二人分别于2005年10月15日和2011年4月8日先后去世；该夫妇未生育子女。程义美父母亲早亡于其本人；王彩华父亲王文举去世于1996年1月14日，母亲李芝美去世于2012年5月3日。王文举与李芝美夫妇共育有子女四人，即：长子王某1（本案原告）、次子王学明（未婚，已于1998年12月2日去世），长女王彩华（××）、次女王某2（本案原告）。被告程某5与被告盛某系夫妻关系，被告程某5与程义美系同胞兄弟；被告程某5与第三人程某1、第三人程某4系父子关系；第三人四人均系程义美侄子。本案案涉房屋位于青岛市城阳区红岛街道高家社区，地号为：I13-4-364。第三人提交的崂集建（1992）字第100465号集体土地建设用地使用证载明的土地使用者姓名为程义美，在该姓名后面有一“勋”字，地号为：I13-4-364。城阳国土资源分局红岛国土资源所盖章确认的土地登记审批表中记载的地号为I13-4-364的土地使用者姓名为被告程某5。第三人提交的遗嘱载明：××以来，一直是我的四个侄子程某3、程某1、程某4、程某2照顾我的生活，带我到医院检查，并负担了所有的医疗费用，在我百年后，所有的后事料理，费用也都由他四人来承担。程某4给我摔盆子。我走后，我老伴的生活及将来的后事，均有他们四人负责。我俩百年后，我名下的房子由程某3、程某1、程某4、程某2四人继承。特立遗嘱。落款部分为：执笔人程某5（即本案被告），立嘱人程义美（捺印）、王彩华（捺印），证明人程某6、盛瑞明。落款时间为：2005年8月20日。第一次庭审中，两被告只提交了上述内容的遗嘱，第二次庭审中第三人提交的遗嘱背面记载，同意。程某3（签名），2005年8月20日；程某1（签名），2005年8月22日；程某4（签名），2005年8月23日；程某2（签名），2005年8月23日。案件在审理过程中，被告程某5、被告盛某认可案涉房屋属于程义美、王彩华所有，因两被继承人生前留有遗嘱，由程某3、程某1、程某4、程某2四人继承，故该房屋与两被告无关，明确表示不参加本案的诉讼。
一审法院认为，公民合法的继承权受法律保护。《中华人民共和国继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”，第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。”，第二十五条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”，第二十六条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”，本案中，地号为I13-4-364号土地使用者姓名为被告程某5，两原告主张该土地上的房屋已兑换给程义美、王彩华夫妇，只是没有办理过户手续，被告程某5、被告盛某亦认可本案涉案房屋属于程义美、王彩华所有，因此，对地号为I13-4-364号土地上的房屋属于程义美、王彩华夫妇所有的事实，法院予以确认。
对于第三人四人提交的遗嘱的证明效力，法院认为，案涉遗嘱属于代书遗嘱，该遗嘱不符合继承法有关代书遗嘱的形式要件的要求。《中华人民共和国继承法》第十八条规定，“下列人员不能作为遗嘱见证人：……（三）与继承人、受赠人有利害关系的人。”据此可知，案涉代书遗嘱的代书人程某5系第三人程某1、第三人程某4的父亲，与其有直接利害关系，不能作为遗嘱见证人，遗嘱中虽有证明人程某6、盛瑞明签名见证，但他们均没有代书，因此案涉代书遗嘱并不符合代书遗嘱的上述形式要件。依照《中华人民共和国最高人民法院<关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定为有效的请示>》答复意见：“根据《中华人民共和国继承法》以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》的有关规定，不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。”的意见，法院认定代书人程某5于2005年8月20日代书的遗嘱无效。本案按照法定继承处理。
程义美与王彩华夫妇未生育子女，程义美父母早亡于其本人，其所留遗产应由配偶王彩华继承，考虑第三人四人对被继承人程义美生前的生活有过照顾，去世后对其后事进行过料理的实际情况，可适当继承程义美的部分财产，法院酌定由第三人四人继承程义美财产的10%，即，王彩华占有涉案房屋的95%（50%＋50%×90%），第三人四人占有涉案房屋的5%（50%×10%）。因王彩华父亲王文举早亡于其本人，所留遗产应由其母亲李芝美继承。现李芝美已去世，其所继承的遗产应由原告王某1、原告王某2平均继承。判决：一、原告王某1、原告王某2对位于青岛市城阳区红岛街道高家社区，地号为I13-4-364上的房屋各享有47.5%的份额。二、第三人程某1、第三人程某2、第三人程某3、第三人程某4对位于青岛市城阳区红岛街道高家社区，地号为I13-4-364上的房屋共同享有5%的份额。三、驳回原告王某1、原告王某2对被告程某5、被告盛某的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案系继承纠纷，二审期间争议的焦点问题为：案涉遗嘱的性质。《中华人民共和国继承法》第七条第三款规定，“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”《中华人民共和国继承法》第三十一条第一款规定，“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”案涉遗嘱约定四上诉人承担程义美、××死的责任;程义美、王彩华去世后程义美名下的房子由四上诉人继承。因此，该遗嘱从内容方面看具有遗赠扶养协议的性质。本院认为，案涉遗嘱中四上诉人既享有权利也承担义务，四上诉人对程义美尽了抚养义务，且程义美、王彩华去世后为其顶盆发丧料理了后事，履行情况也与遗嘱内容基本一致。因此，案涉遗嘱名为遗嘱实为遗赠扶养协议，一审法院认定其为代书遗嘱不当，本院予以纠正。该协议不违反法律法规的强制性规定，不违反公序良俗，程某5的代书行为不影响协议的效力，对其效力本院依法予以确认。在协议履行过程中，四上诉人对程义美尽了扶养义务，程义美去世后王彩华的生活主要由王某1、王某2照顾。鉴于四上诉人对遗赠扶养协议并没有完全履行，其全部继承案涉房屋的请求本院不予支持。综合考虑本案案情，案涉房屋程义美的份额由四上诉人继承，王彩华的份额由王某1、王某2继承为宜。案涉房屋系程义美、王彩华的夫妻共同财产，各享有二分之一的份额。程义美二分之一的份额，由四上诉人各占八分之一；王彩华二分之一的份额，由王某1、王某2各占四分之一。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第五条，第七条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初491号民事判决第三项；
二、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初491号民事判决第一项为：王某1、王某2对位于青岛市城阳区红岛街道高家社区，地号为I13-4-364上的房屋各享有四分之一的份额；
三、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初491号民事判决第二项为：程某1、程某2、程某3、程某4对位于青岛市城阳区红岛街道高家社区，地号为I13-4-364上的房屋各享有八分之一的份额。
一审案件受理费13159元，由王某1、王某2共同负担6579.5元，程某1、程某2、程某3、程某4同负担6579.5元；二审案件受理费13159元，由王某1、王某2共同负担6579.5元，程某1、程某2、程某3、程某4同负担6579.5元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琰
审判员 袁金宏
审判员 牛珍平
二〇一八年七月二十六日
书记员 张 拓
书记员 王媛媛