湖南省湘潭县人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0321民再17号原告：肖佳华，男，1954年11月13日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。被告：江苏中瑞路桥建设有限公司，住所地泰州市扬州路348号。法定代表人：葛忠，系该公司董事长。委托诉讼代理人：伍佩玲，湖南同升律师事务所律师。被告：李润罗，男，1963年8月14日出生，汉族，湘乡市人，住湖南省湘乡市，现羁押于湘潭县看守所。原告肖佳华与被告江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称中瑞公司）、李润罗劳务合同纠纷一案。湘乡市人民法院于2013年5月30日作出（2013）湘法民二初字第15号民事判决书，被告中瑞公司不服向湘潭市中级人民法院上诉，湘潭市中级人民法院于2014年6月17日作出（2013）潭中民三终字第209号民事判决书维持原判，2017年8月15日因湖南省湘潭市人民检察院以潭检民（行）监[2017]43030000038号再审检察建议书向湘潭市中级人民法院提出再审检察建议。2017年10月27日，湘潭市中级人民法院作出(2017)湘03民再75号民事裁定：一、撤销湘潭市中级人民法院(2013)潭中民三终字第209号民事判决及湖南省湘乡市人民法院(2013)湘法民二初字第15号民事判决；二、本案发回湖南省湘乡市人民法院重审。2018年1月4日，湘潭市中级人民法院作出（2017）湘03民辖10号民事裁定，本案移送湘潭县人民法院审理。本院于2018年2月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告肖佳华、被告中瑞公司的委托诉讼代理人伍佩玲、被告李润罗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告肖佳华向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告支付原告工程款共计3865091.83元及相应的延迟履约金；2、本案诉讼费用及因本案给原告造成的其他损失由两被告承担。事实和理由：2010年10月份，原告肖佳华与被告中瑞公司郴宁高速第十三标合同段项目经理部签订《施工合同协议书》，合同约定原告承包郴宁高速公路第13合同段的垫层、底基层等。2012年5月9日双方再次签订《劳务承包协议书》，合同约定原告为被告提供水泥稳定底基层、碎石垫层工程及临建工程的修建，并就双方相关权利义务进行了约定。合同签订后，原告按上述合同的约定履行义务，现合同双方就工程款项已进行了全部结算，基于《施工合同协议书》被告方应付原告工程款共计1243443元，基于《劳务承包协议书》被告方应付原告工程款共计2446029.04元。且原告多次找被告方要求结付剩余工程款无果。原告认为，被告中瑞公司应当依法依约支付工程款，并承担相应的违约责任，被告李润罗承担连带责任，故诉至人民法院。被告中瑞公司辩称：1、本案被告李润罗涉嫌刑事犯罪，故不能按照之前的对账单或原审鉴定结论确定应付款项；2、原告的施工队在施工时使用了案外人胡华德供应的碎石60427.4立方米，该材料费应在工程款进行扣除，另燃油费、车辆误工补偿费等均应由原告自行承担，在工程款项中进行扣除。被告李润罗辩称：1、其本人仅为项目建设现场施工的负责人，不应承担支付款项义务；2、对与原告肖佳华的合同、结算没有异议，因合同是包工包料的，故对被告中瑞公司所说的碎石60427.4立方米应按原告签字确认的数据予以扣减；3、结算单价应包括材料单价，需看结算中是否包含了相应的材料才能够确认被告中瑞公司所说是否属实；4、合同签订与结算的过程是符合挂靠人与挂靠单位合同约定的，有内部的承包协议，同时也符合《13标项目部工程管理办法》的规定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对原告所举第一组证据——《施工合同协议书》、《劳务承包协议书》，被告中瑞公司认为合同约定的单价过高且《施工合同协议书》约定的合同工期仅为三个月，不符常理；原告肖佳华的结算款加上项目部承担的材料费和管理成本远超过了项目部与业主的计量总金额，原告使用的碎石60427.4立方米没有从工程款中核减。被告李润罗对该组证据的三性均无异议。因原告不具备建设工程施工的相应资质，故双方签订的协议属无效合同，故本院仅对该两份协议的真实性予以确认。2、对原告所举第二组证据——湖南国信工程造价咨询有限公司所作的《郴宁高速第十三标合同段应付肖佳华款项工程造价咨询报告》、工程验收单、结算单，被告中瑞公司对该组证据的三性均有异议，被告李润罗对其无异议。因湖南国信工程造价咨询有限公司所作咨询报告依据的材料在报告作出前未经法庭组织质证，且大部分材料没有项目部签字盖章确认，违反鉴定程序，故本院对该《郴宁高速第十三标合同段应付肖佳华款项工程造价咨询报告》不予采信。对原告所举工程验收单、结算单，被告中瑞公司认为原告存在虚列，但未提供相应证据予以证实，且被告中瑞公司项目部负责人李润罗及项目部财务科长彭建明在对帐单上签名，故予以采信。3、对被告中瑞公司提交的肖佳华队2011年7月16日-2012年1月4日使用碎石材料汇总表、施工队材料表、工程计量计算单，原告对其真实性、关联性有异议，被告李润罗对其真实性有异议。本院对被告中瑞公司所提交证据的真实性予以确认，但被告中瑞公司未能提供完整的材料数据，且没有提供相应鉴定结论，故对该组证据的关联性、证明目的不予采信。4、对本院依法调取的被告中瑞公司项目部财务科长彭建明回答公安机关询问的笔录材料、湘潭县人民法院作出的（2017）湘0321刑初182号判决书，原告对其三性无异议，被告李润罗对询问笔录无异议，但对刑事判决书的关联性有异议，被告中瑞公司对询问笔录的真实性有异议，认为彭建明不清楚工程结算情况，对刑事判决书的关联性有异议。该两份证据客观真实、来源合法，且与本案相关联，本院依法予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定本案法律事实如下：被告江苏中瑞中标湖南省郴宁高速公路第十三标合同段后，成立了江苏中瑞郴宁高速第十三标合同段项目经理部，被告李润罗系该项目部负责人，但未办理工商登记手续。2010年10月，原告作为乙方与被告江苏中瑞所属郴宁高速第十三标合同段项目部作为甲方签订《施工合同协议书》，双方约定，由原告承包郴宁高速第十三标合同段的垫层、底基层、基层的拌制、运输、摊铺、碾压成型、养生、拌合场的建设、安装调试及拆除等，就各自的权利义务等事项达成了一致意见，其中第八部分第2条“支付”内第4款约定“在业主交工验收通过后一个月内支付至总工程款的95%，余下的5%的总工程款作为质保金在业主对本工程的竣工验收通过并支付了项目部质量保证金后一个月内付清”。2012年5月9日，双方再次签订《劳务承包协议书》，其中第7条工程质量标准及验收第7.6款完工验收约定：“乙方承担的工程项目施工全部完工后，乙方应先行自检，于7天内，按照甲方要求向甲方提交合格的竣工资料（原件1套，复印件2套）甲方根据验收标准及相关要求组织验收，乙方应配合甲方进行验收，”第12条工程计量和支付第12.7款完工结算款的支付约定“完工结算款在办理完决算签证后15天内支付给乙方”。第13条履约保证金、质量保证金和工程保修期第13.2款质量保证金约定“按乙方每月工程结算价款减代扣税金、甲供材料后的5％扣留，待保修期满后按本条13.4将剩余质保金一次性无息退给乙方。”第13.3款工程保修期约定：“本工程保修期为壹年。从完工验收合格并签证的日期为工程保修期开始日期。”第13.4款约定：“质量保修期内若发现因乙方施工造成的质量缺陷或质量问题，由乙方负责返修，乙方必须在接到甲方通知后10日内派人修理，否则甲方可委托其他单位或人员修理，其发生的费用在乙方的质保金内扣除。”合同签订后，原告按合同约定进行了施工。2012年4月27日、2012年5月3日、2012年5月4日、2012年5月19日、2012年5月27日、2012年5月28日、2012年5月30日，被告中瑞公司向原告出具了《江苏中瑞郴宁十三标工程验收单》。2012年12月30日，双方依据《施工合同协议书》进行结算，签订对账单：应付合计总额1243443元，已付款合计525000元，未付款合计718443元。庭审中，原、被告双方确认该对账单中的“已付款合计525000元”并未实际支付，故根据该对账单被告中瑞公司应付给原告付的工程款为1243443元。2013年1月6日，双方依据《劳务承包协议书》进行结算，签订对账单：应付合计总额11238251.47元，暂扣质保金175619.79元……未付款合计2446029.04元。现保修期已满，被告中瑞公司应付原告工程款共计3865091.83元（工程款1243443元+2446029.04元+质保金175619.79元）。2013年1月17日原告诉至湘乡市人民法院，判决后中瑞公司不服湘乡市人民法院的判决上诉至湘潭市中级人民法院，湘潭市中级人民法院维持原判，后经湘潭市中级人民法院再审发回湘乡市人民法院重审后，再指定本院审理。本院审理中，被告中瑞公司于2018年2月28日申请对涉案工程进行审计鉴定，2018年3月28日又撤回审计鉴定申请。另查明，被告李润罗在担任被告中瑞公司郴宁第十三标合同段项目经理期间，因犯职务侵占罪、诈骗罪、非国家工作人员受贿罪、串通投标罪已被湘潭县人民法院判处刑罚，在（2017）湘0321刑初182号判决书中认定的犯罪事实未涉及本案诉讼标的及工程量计算。另被告中瑞公司财务科长彭建明在接受公安机关询问时，对涉及郴宁高速公路第十三标项目部施工队负责人或材料供应商将江苏中瑞公司诉至相关法院所获取的执行款数据进行了仔细看阅，确认肖佳华劳务合同3865091.83元是通过诉讼正常获取。本院认为：1、关于本案案由。本案原一、二审确定的案由为劳务合同纠纷，但经再审审理查明，本案为中瑞公司中标湖南省郴宁高速十三合同段工程后，成立了工程项目部，项目部将部分工程项目分包给原告肖佳华，肖佳华采取包工包料的方式进行施工，故原告与项目部之间并非单纯的劳务关系，而应当是建设施工分包关系，故本案应确定为建设工程分包合同纠纷。2、关于合同效力。中瑞公司承包郴宁高速十三合同段工程后，该工程项目部又将其承包的部分工程分包给不具备相应资质的原告，双方尽管签订了两份合同，但违反相关法律强制性规定，故双方协议属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故承包人可以参照合同约定获得工程价款。3、关于原审认定的审计报告是否有效。根据中瑞公司的原申请，由湖南国信工程造价咨询有限公司在2013年4月1日作出的《郴宁高速第十三标合同段应付肖佳华款项工程造价咨询报告》，不具有客观真实性，本院不予采纳。对于鉴定中支付鉴定费用23064元，应按有关鉴定规则处理，本案不予审理。4、关于被告李润罗诉讼主体资格。被告李润罗作为被告中瑞公司项目部负责人，不是涉案合同的当事人，其行为是代表项目部的职务行为，未侵犯原告民事权利，不应承担民事责任。5、关于工程量及工程款金额的计算。对原告提交江苏中瑞郴宁第十三标合同段项目部对账单，原告与被告中瑞公司项目部负责人确认工程款应付分别为718443元、2446029.04元，合计3164472.04元，根据法庭查明项目部应付原告工程款525000元，另加应付原告质保金175619.79元，合计总金3865091.83元，本院认为按此金额计算工程款符合事实。对原告提出误工损失的问题，原告没有提交相关证据予以证实，本院不予支持。关于被告中瑞公司应扣减碎石等材料款问题，被告中瑞公司未能提供相应证据予以证实，故应当承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告江苏中瑞路桥建设有限公司在本判决生效之日起十日内向原告肖佳华支付工程款3865091.83元（已支付）；二、驳回原告肖佳华对被告李润罗的诉讼请求；三、驳回原告肖佳华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费37721元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  赵超纲人民陪审员  田术林人民陪审员  曾超华二〇一九年一月十七日法官助理高喜朝代理书记员  侯如意附：本判决引用的法律条文《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。