山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁11民终1266号
上诉人（原审原告）：吴启文，男，1964年9月13日出生，汉族，居民，住五莲县。
上诉人（原审原告）：吴宗阳，男，1987年7月27日出生，汉族，居民，住五莲县。
上诉人（原审原告）：吴宗霞，女，1990年11月10日出生，汉族，居民，住五莲县。
三上诉人委托诉讼代理人：申友好，山东天祥信合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：日照市永吉食品有限公司，住所地五莲县潮河镇驻地，组织机构代码75179142-1。
法定代表人：张黛凤，总经理。
委托诉讼代理人：盛飞，山东阳尔律师事务所律师。
上诉人吴启文、吴宗阳、吴宗霞因与被上诉人日照市永吉食品有限公司（以下简称永吉公司）劳动争议一案，不服山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初3330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴启文、吴宗阳、吴宗霞上诉请求：撤销一审判决,改判确认孙某与永吉公司存在劳动关系;案件受理费、鉴定费由永吉公司负担。事实和理由：一、永吉公司提供的孙某工作情况汇总、计件明细、考勤表等证据能够证明孙某与永吉公司存在劳动关系。二、吴启文、吴宗阳、吴宗霞提供的银行交易明细、证人冯某证言、公证书等证据能够证明孙某与与永吉公司存在劳动关系。三、公证书中考勤表和事故证明上的公章，永吉公司承认是其加盖的，其只是对事故发生的真实性有异议。投保单上的公章与公证书中考勤表和事故证明上的公章一致。吴启文、吴宗阳、吴宗霞申请一审法院到保险公司调取投保单未果。
永吉公司辩称：一、吴启文、吴宗阳、吴宗霞提供的证据不能够证明孙某与永吉公司形成劳动合同关系，公证书、考勤表等证据上公章，经鉴定不是永吉公司公章，考勤表和证明是虚假材料，不能作为证据使用。二、证人与吴启文、吴宗阳、吴宗霞有利害关系，一审法院不予采信正确。银行交易明细仅证明永吉公司支付孙某报酬，不能证明双方存在劳动关系。三、吴启文、吴宗阳、吴宗霞无证据证明孙某受永吉公司约束和管理。永吉公司提供的劳动报酬明细、车间记录表、公司规章制度、孙某工作情况汇总表足以证明孙某不受公司规章制度的，永吉公司对其不进行考勤，在其加工费统计表中没有满勤奖、工龄补助，餐补也是两元，低于受公司规章制度约束的其他人员的餐补标准；从其月干活天数看，少的时候不到10天，多的时候也就21-22天。综上，孙某到永吉公司干活时间自由，不受公司考勤、请假等规章制度的约束，与公司之间没有形成一种管理与被管理、领导与被领导的人身隶属关系，不符合法律规定的劳动关系的特征，请求驳回上诉，维持原判。
吴启文、吴宗阳、吴宗霞向一审法院起诉请求：确认孙某与永吉公司自2013年10月至2015年12月30日存在劳动关系，诉讼费由永吉公司承担。
一审法院认定事实：下列事实和证据双方没有争议。一、仲裁申请书、莲劳人仲案字（2016）第402号不予受理通知书和送达回证，证实本案经过了仲裁前置程序，且未超过法定诉讼期限。二、永吉公司企业信息证实永吉公司系依法核准登记成立的有限责任公司，经营范围包括蔬菜、水果初级加工、销售及其进出口，其股东有张黛凤及高铭。三、交通事故认定书和住院病历能够证实2015年9月30日18时30分许，孙某发生交通事故并住院治疗，同年12月30日孙某经治疗无效死亡。四、银行卡交易明细能够证实永吉公司为吴启文、吴宗阳、吴宗霞亲属孙某发放劳动报酬。
下列事实和证据双方存在争议。一、关于公证书问题。吴启文、吴宗阳、吴宗霞提交2016年10月19日山东省日照市阳光公证处出具的（2016）日阳光证民字第1699号公证书一份，欲证明2015年7月至9月考勤表三份以及事故证明系永吉公司出具，并通过公证处取自中国太平洋财产保险股份有限公司日照中心支公司关于孙某的理赔档案中。永吉公司认为，公证书中的考勤表及事故证明系吴启文、吴宗阳、吴宗霞伪造的，申请对所盖公章的真实性进行司法鉴定。一审法院委托日照浩德司法鉴定所进行鉴定。2017年5月8日该鉴定所出具鉴定意见，内容“送检的《2015年7月考勤表》《2015年8月考勤表》《2015年9月考勤表》《事故证明》中需检“日照市永吉食品有限公司”公章印文与样品印文不是同一枚印章盖印”。永吉公司为此支出鉴定费8000元。故对吴启文、吴宗阳、吴宗霞提交的公证书不予采信。二、吴启文、吴宗阳、吴宗霞提交中国太平洋财产保险股份有限公司人身保险单复印件，欲证实永吉公司为38人投保人身意外险的情况。永吉公司认为，保险单是复印件，根据证据规则规定，复印件不能作为证据使用。对此，在无其他证据相佐证的情况下，单凭该保险单不能证明孙某与永吉公司存在劳动关系。三、证人冯某证言，欲证实其与孙某共同在永吉公司处工作过，冯某干短工，孙某干长工。永吉公司认为，证人与孙某是表姊妹，与吴启文、吴宗阳、吴宗霞存在利害关系，其证言不足以证实案件的事实。证人主张在永吉公司处干过活，但也没有提供证据证实，证人主张孙某续了长工这只是其听孙某所说，而未亲眼所见。永吉公司与孙某之间不存在续长工之说，孙某与其他的在永吉公司处干活的短工是一样的，都是自由安排时间，根据干活的斤数来计算报酬，相对来说孙某只是去干活的次数多一些，收入稍微高一些，但身份都是一样的。对此，鉴于证人冯某与孙某之间的亲戚关系，又是孤证，不予采信。四、录音光盘及录音内容整理材料，一是吴宗阳同高铭的电话录音，欲证明其准备向太平洋保险公司支取保险金问题；二是吴宗阳同永吉公司员工迟玉婷的电话录音，欲证明迟玉婷负责提供孙某向保险公司理赔的材料。永吉公司质证认为，吴启文、吴宗阳、吴宗霞提交的两份电话录音整理资料不能证实吴启文、吴宗阳、吴宗霞的主张，更不能证明吴启文、吴宗阳、吴宗霞向保险公司所提交的三份考勤表及事故证明是永吉公司出具的。五、永吉公司主张，孙某自2014年下半年开始在永吉公司处打零工，工作时间自由，不受考勤及请销假制度的约束，永吉公司只是根据孙某加工蔬菜的斤数发放报酬，且孙某于2015年9月26日起至事故发生一直未到永吉公司处上班，并提供五莲县农村社会养老保险事业管理处出具的证明一份，欲证实孙某在该处投保新型农村养老保险。孙某已经投保新型农村养老保险，且已经达到退休年龄，不具备劳动主体资格，不能与永吉公司形成劳动关系。对永吉公司提供的证据，吴启文、吴宗阳、吴宗霞质证认为，永吉公司的证明只记载了一部分，不能证明其主张和对抗吴启文、吴宗阳、吴宗霞的主张，吴启文、吴宗阳、吴宗霞主张孙某与永吉公司存在劳动关系，有法律和事实依据。一审法院对永吉公司提交的投保证明予以确认，但对永吉公司关于孙某达到退休年龄，且只能享受农村新型养老保险的主张，不予采信。六、永吉公司提交公司规章制度、考勤表等证据一宗，欲证明孙某不受公司规章制度约束，不构成劳动关系。吴启文、吴宗阳、吴宗霞质证认为，孙某在工作期间，每月的工作时间均超过了国家规定的出勤时间，说明孙某与永吉公司存在劳动关系。七、一审法院于2017年1月3日依职权对吴宗阳作的询问笔录一份，永吉公司质证认为，吴宗阳所作陈述与事实不符，公司得知孙某出事故，是过了一段时间之后听公司人提起的；公司从未出具过考勤表及事故证明，也没有盖章。孙某在永吉公司提供劳务，并没有与公司签订劳动合同。吴宗阳陈述孙某在公司干短工和长工，短工是临时性的提供劳务，至于吴启文、吴宗阳、吴宗霞提到长工的问题是不存在的，应当由吴启文、吴宗阳、吴宗霞提供证据证实。吴宗阳陈述公司给孙某发放工资与事实不符，因为孙某是提供劳务，按照其干活的斤数发放劳务费而非是发放工资。
一审法院认为，双方争议的焦点是孙某与永吉公司之间是否存在事实劳动关系。对此应根据本案双方提交的证据，结合劳动关系的本质属性进行综合分析认定。吴启文、吴宗阳、吴宗霞主张孙某与永吉公司之间存在劳动关系的主要证据是公证书、保险单复印件、银行交易明细和冯某的证言。第一，对于公证书问题，一是该公证材料中的印章经鉴定与永吉公司印章不符，二是公证材料中的三份考勤表中只有孙某一人的考勤记录，与永吉公司使用的考勤表在内容设计、考核项目等差别较大，因此，对该公证书不予采信。第二，对保险单复印件，永吉公司提出异议，吴启文、吴宗阳、吴宗霞亦不能提交其他证据相互佐证，对此，单凭该保险单不能证明孙某与永吉公司存在劳动关系。第三，对证人冯某的证言问题，一是冯某与孙某存在亲戚关系，二是冯某的证言中“我和她在一起上过班，她上长工，我上短工。长工论点上下班，我不需要按点上下班，她有事需要请假，我不需要。我从2013年就在永吉公司处干短工，孙某具体哪一年去的我记不清了。孙某刚开始干的和我一样是短工，第二年就续了长工。她续长工的事情和我说过，她上班时间走的早。她出事故时当天上班了，我那天没有上班。”“永吉公司：你是怎么知道孙某续了长工的。证人：我听她说的。她说长工挣钱多，有福利，短工没有。”“永吉公司：你们村里在厂子里干活的多不多。证人：大多数干短工，就她干长工。”说明孙某是否是长工冯某是听孙某自己说的。综合考虑冯某的证言，不能证明孙某与永吉公司系劳动关系。第四，对银行交易明细，只能说明永吉公司为孙某发放劳动报酬，不能说明双方存在的就是劳动关系。第五，对永吉公司主张的孙某达到退休年龄，且只能享受农村新型养老保险的主张。从现有证据看，孙某为永吉公司提供劳动时确已达到法定退休年龄，并于2011年参保新型农村养老保险，但永吉公司并未提供证据证实孙某已经享受养老保险待遇或领取退休金，因此对永吉公司的该项主张不予支持。第六，永吉公司提交的考勤表、规章制度等证据，吴启文、吴宗阳、吴宗霞认为孙某从工作时间上达到了国家规定的月工作时间，应是劳动关系。对此，从双方所提交证据和证人证言中均可证实，永吉公司对蔬菜加工采取的是多劳多得计酬，劳动时间符合规定或制度不注定就是劳动关系，还需要结合其他证据相互认证。
综合上述分析，从劳动关系的特征看，一是永吉公司与孙某之间不体现一种命令和服从，管理与被管理的关系，并不受到永吉公司考勤、奖惩、晋升等一系列制度的约束，不具备劳动关系中体现出的人身隶属性等一般特征，故永吉公司主张孙某不受永吉公司规章制度的管理和约束，予以采信。二是劳动关系中，劳动者向用人单位交付的是劳动过程，因而劳动成果的完成与否一般不影响用人单位按规定向其交付报酬，劳动者的待遇具有稳定性和保障性特点。本案中孙某的报酬发放，系根据其加工蔬菜的斤数计算，无底薪，可见其收入受到劳动成果完成情况影响，取得报酬也是基于其工作量大小，不仅仅是看劳动时间是否符合规定，不符合劳动关系的上述特征。三是从用人单位的用工标准和业务范围而言，一般情况下，用人单位不会招用已经达到退休年龄的人建立法律意义上的劳动关系，且永吉公司的业务范围是蔬菜的加工，北方地区对蔬菜的生产加工具有较强的季节性，临时用工较为普遍，无需很多的固定工。因此，就现有证据尚不能证实孙某与永吉公司存在的是劳动关系，对吴启文、吴宗阳、吴宗霞的诉讼请求，不予支持。
综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。依照《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条的规定，判决：驳回吴启文、吴宗阳、吴宗霞的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，鉴定费8000元，合计8005元由吴启文、吴宗阳、吴宗霞负担。
二审期间，吴启文、吴宗阳、吴宗霞申请证人出庭作证。证人韩某出庭作证称：其与孙某一个村，在永吉公司干活；干活的有长工、短工，长工参加公司考勤，短工时间自己安排；孙某开始干短工，出事之前已转长工；其自2011年始在永吉公司干活，阴历2014年2月不干了，与车间主任赵洪斌熟，没有其他证据；短工什么时候干有钱，过节没有福利，长工可能有满勤奖，短工没有；短工中午有2元餐补，长工的多点；其听孙某说孙某干长工。证人黄某出庭作证称：其与孙某一个村，在永吉公司干活；孙某2013年去的永吉公司，开始是短工，后来续的合同，是长工；长工受公司规章制度考勤约束，短工不受约束；其是2013年10月份去的永吉公司，干到2013年年底；同村去永吉公司干活的不少，只有孙某干的长工；其在食堂吃饭时听说孙某是长工，长工有满勤奖，有事请假；短工吃饭没有补助，长工有补助。
吴启文、吴宗阳、吴宗霞对两证人证言大部分没有异议。永吉公司质证称，证人应当在一审时出庭作证，其证言不属于新证据；证人与吴启文、吴宗阳、吴宗霞有利害关系，其证言带有很大的倾向性，其是否在永吉公司干过活，无法确定；证人韩某陈述其在永吉公司干活自2011年到2014年2月，证人黄某陈述其在永吉公司干活自2013年10月到同年年底，而孙某开始到公司干活的时间是2014年下半年，两证人与孙某并未同时永吉公司干过活；孙某的加工费明细上没有满勤奖一栏，餐补费是两元，足以证明孙某是短工。
吴启文、吴宗阳、吴宗霞围绕上诉请求还提交2016年11月23日的庭审笔录复制件一份，以证明永吉公司对公证书中事故证明、考勤表是无异议的。永吉公司质证称，考勤表、事故证明不是永吉公司提供的；复印件不能作为证据使用，即便确实复印于法院卷宗，也应该于一审时提交，二审提交是逾期举证；主张永吉公司认可事故证明是断章取义，鉴定报告已对公章真伪作出了结论，事故证明上公章并非永吉公司的公章。
本院二审认定其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为:根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系
有关事项的通知》第二条规定,用人单位未与劳动者签订劳动
合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支
付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等
能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳
动者的证言等。其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人
单位负举证责任。关于孙某到永吉公司工作的时间，吴启文、吴宗阳、吴宗霞与永吉公司的陈述不一致。吴启文、吴宗阳、吴宗霞提供的证人证言不足以证明孙某在永吉公司干长工，从事经常性劳动；提供的公证书中事故证明与考勤表上的公章经司法鉴定，与永吉公司的公章不一致；提供的银行卡历史交易明细不能证明是工资收入；提供的录音资料与确认劳动关系无关。永吉公司提供的与孙某有关的工作情况汇总、加工费明细表、原料/半成品/加工考勤表、产品工序考勤表仅能证明孙某的工作量及劳务报酬，永吉公司提供的工资发放表中亦无孙某的姓名及签字。虽然孙某在永吉公司从事蔬菜加工时间较长，但双方并未形成稳固的身份依附或从属关系，即孙某须接受永吉公司的管理、支配，遵守永吉公司的规章制度，故孙某的近亲属要求确认孙某与永吉公司存在劳动关系，一审法院不予支持，并无不当。
综上所述,吴启文、吴宗阳、吴宗霞的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴启文、吴宗阳、吴宗霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨荣国
审判员 苗自富
审判员 刘 芳
二〇一七年九月二十八日
书记员 刘 畅