重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第00238号
上诉人（原审原告）：重庆修高建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道松石南路15号附2-5-1，组织机构代码77488476-X。
法定代表人：修建明，该公司总经理。
委托代理人：余先德，重庆恩特律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆渝翔建筑安装有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪镇工农路244号，组织机构代码20865018-4。
法定代表人：墙博，该公司总经理。
委托代理人：余向驰，重庆玉鼎律师事务所律师。
上诉人重庆修高建筑劳务有限公司（以下简称修高劳务公司）与上诉人重庆渝翔建筑安装有限公司（以下简称渝翔建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，重庆市垫江县人民法院于2013年11月28日作出（2013）垫法民初字第01778号民事判决。修高劳务公司、渝翔建筑公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2008年9月18日，修高劳务公司与渝翔建筑公司签订了《工程劳务承包合同》，约定：渝翔建筑公司将其承包的位于垫江县桂溪镇双桂百香果综合培训大楼的地梁上口±0以上的主体工程、临建设施工程和施工过程中的临时工棚等工程分包给修高劳务公司施工；工程名称为垫江百香果综合培训大楼，工程地址为澄溪镇双桂百香果基地，工程总量为建筑面积27000㎡（按实际结算为准），工程开工日期暂定为2008年9月26日。合同第十二、十三、十四条对单价和付款方式分别进行了约定，第十五条对劳务结算进行了约定。修高劳务公司在合同签订当日缴纳了40万元履约保证金给渝翔建筑公司的委托人刘荣贵（系渝翔建筑公司百香果项目部经理）。后因渝翔建筑公司与垫江县双桂百香果专业合作社（以下简称百香果合作社）的原因，致使工程在2009年2月10日至2009年7月10日及2010年2月20日以来停工且至今未恢复施工。渝翔建筑公司于2010年5月14日出具《损失》单据，确认修高劳务公司的停工损失为312150元。修高劳务公司于2013年6月19日提出对实际工程量进行鉴定，后因其未缴鉴定费，鉴定被退回。修高劳务公司现要求按照2008定额予以结算，即有渝翔建筑公司盖章确认的《百香果培训基地宾馆工程计价》、《百香果培训基地办公楼工程计价》、《百香果培训基地挡土墙计价》、《百香果培训基地水池工程计价》中涉及的人工费、机械费以及材料费中的护壁模板、基础梁模板支拆等费用，共计268611.57元，以及相应利息。
修高劳务公司起称：2008年9月18日，我公司与渝翔建筑公司签订了《工程劳务承包合同》，约定由我公司承建垫江县桂溪镇双桂百香果综合培训大楼的地梁上口±0以上的主体工程、临建设施工程和施工过程中的临时工棚等。我公司向渝翔建筑公司缴纳了40万元的履约保证金如约进场施工。由于渝翔建筑公司未能按照合同约定提供相应的主材以及资金问题，导致工程在2009年2月10日至2009年7月10日及2010年2月20日以来停工，且至今未恢复施工。我公司多次找到渝翔建筑公司协商要求结算并支付工程款及停工损失，都被拒绝。请求法院依法判令解除双方所签订的《工程劳务承包合同》，退还履约保证金40万元，支付工程款268611.57元及利息，并赔偿停工损失312150元。
渝翔建筑公司辩称：刘荣贵以我公司名义与修高劳务公司于2008年9月18日签订的《工程劳务承包合同》系无效合同，对我公司没有法律约束力。因无效合同产生的损失，应当由刘荣贵负责赔偿，与我公司无关。
一审法院认为，修高劳务公司与渝翔建筑公司所签订的《工程劳务承包合同》，是双方真实意思表示，合法有效。由于渝翔建筑公司的原因致使合同无法实际履行，故对修高劳务公司请求解除《工程劳务承包合同》的主张，予以支持。修高劳务公司所缴纳的履约保证金40万元，渝翔建筑公司理应退还。对于修高劳务公司主张的损失，因渝翔建筑公司在2010年5月14日作出的“损失”清单上已经认定为312150元，故予以支持。对于修高劳务公司主张的工程款，由于无法确定其所完成的工程量，而该公司在申请鉴定后未按时签订司法鉴定合同并缴纳鉴定费用，导致鉴定机构退回鉴定委托，虽然后来修高劳务公司又变更主张，要求按2008定额予以结算，但因合同中并无此约定，故修高劳务公司应该承担举证不能的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百一十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由渝翔建筑公司在判决生效之日起20日内退还修高劳务公司履约保证金40万元，并赔偿修高劳务公司造成的损失312150元，两项共计人民币712150元；二、驳回修高劳务公司的其他诉讼请求。案件受理费13679元，减半收取6839.5元，由渝翔建筑公司负担5460.8元，由修高劳务公司负担1378.7元。
渝翔建筑公司、修高劳务公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
渝翔建筑公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回修高劳务公司的诉讼请求。其主要上诉及答辩理由是：1、我公司的公章内缘刻有编号，而修高劳务公司提供的《工程劳务承包合同》上加盖的“重庆渝翔建筑安装有限公司”没有编号，系他人私刻，且该合同上无我公司法定代表人或授权委托人签名，该合同对我公司没有约束力。2、《损失》报告及清单是我公司百香果项目部针对整个工程向业主递交的停工索赔资料，不是对修高劳务公司损失的确认。一审对此事实认定错误，应当纠正。3、我公司与修高劳务公司没有真正建立工程分包合同关系且双方至今也未进行结算，故不应向其支付工程款。
修高劳务公司上诉请求撤销一审判决第二项，增判渝翔建筑公司支付工程款268611.57元。其主要上诉及答辩理由为：1、由于工程未施工完毕，双方在停工后一致同意按照2008定额对已完工程进行结算，最后结算的金额为268611.57元。2、依据生效的民事判决，我公司应支付给劳务班组的民工工资就高达216102.39元，故法院应当判决渝翔建筑公司支付工程款。3、生效民事判决书已认定我公司与渝翔建筑公司之间是分包关系，渝翔建筑公司也认可刘荣贵系该公司百香果项目部经理，至于公章不一致的问题，属于渝翔建筑公司内部管理问题，与我公司无关。4、《损失》报告的原件由我公司保管，说明该《损失》报告的相对人是我公司，应视为渝翔建筑公司对我公司损失的确认。
修高劳务公司在二审中，书面申请撤回由渝翔建筑公司支付工程款的诉讼请求。
本院二审补充查明如下事实：
1、渝翔建筑公司2011年之前使用的公司印章编号为“5XXXX6”。修高劳务公司提供的《工程劳务承包合同》上加盖的“重庆渝翔建筑安装有限公司”印章，没有编号。
2、刘荣贵于2010年8月15日以渝翔建筑公司的名义出具了一份书面证明，主要内容为：梅龙朝私人以修高劳务公司的名义向渝翔建筑公司缴纳了40万元保证金，该款由渝翔建筑公司直接退还给梅龙朝；退还时必须退还票据。
3、修高劳务公司提供的《损失》报告，未明确相对人，其主要内容为：“百香果项目全部损失合计312150元，该损失包括管理人员工资，空压机租金，钢管、扣件、模板租金，塔吊租金，塔吊基础，临时设施，道路修理等，详见损失明细表”。修高劳务公司未能在诉讼中提供“损失明细表”。
4、渝翔建筑公司在二审中，提交了重庆市垫江县人民法院（2010）垫法民初字第02242号民事调解书，证明钢管、扣件系该公司向雷海容租赁，修高劳务公司未租赁《损失》报告中载明的钢管、扣件、塔吊等设施设备，不是《损失》报告的相对人。修高劳务公司质证后，认为该调解书与本案无关。
5、2010年2月12日，渝翔建筑公司百香果项目部经理刘荣贵、修高劳务公司百香果项目的实际承包人之一黄波共同向钢筋工、砼工、木工、挖孔桩的劳务承包人出具欠条一张。该欠条载明：欠钢筋工陈建华、砼工李占成、木工代晓兵、挖孔桩陈万福（夏达理）误工费各5万元，该款由刘荣贵、黄波各承担10万元，于2010年3月10日前在业主工程款中一并支付；如渝翔建筑公司项目部在2010年3月10日不付款，则由百香果合作社在2010年3月30日前支付该款。同日，百香果合作社出具承诺书一份，其主要内容为：如百香果项目部在2010年3月10日前不支付工人工资及退保证金，则由百香果合作社支付65万元以内的款项；如渝翔建筑公司退场，木工、钢筋、砼工等各劳务班组仍按原合同继续施工。后渝翔建筑公司、修高劳务公司、百香果合作社均未支付上述款项，代晓兵、夏达理等人遂向一审法院提起诉讼，请求修高劳务公司、渝翔建筑公司、黄波、刘荣贵、百香果合作社共同支付人工费及误工费，一审法院分别判决由修高劳务公司支付代晓兵、夏达理等人工资并赔偿误工费2.5万元，由渝翔建筑公司赔偿代晓兵、夏达理等人误工费2.5万元。修高劳务公司不服上诉，本院作出了驳回上诉、维持原判的终审民事判决。
6、2011年11月，梅龙朝曾以其挂靠修高劳务公司名义承建本案诉争工程为由向一审法院提起民事诉讼，请求渝翔建筑公司退还保证金40万元及利息，一审法院以梅龙朝与修高劳务公司系内部承包关系，不是《工程劳务承包合同》的相对人为由，于2011年11月7日作出（2011）垫法民初字第01891号民事裁定书，裁定驳回梅龙朝的起诉。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，修高劳务公司提供的《工程劳务承包合同》，加盖了渝翔建筑公司的印章，且有渝翔建筑公司的项目经理签字盖章，渝翔建筑公司虽然提出《工程劳务承包合同》上加盖的该公司印章系他人私刻，但并没有提供相应证据。修高劳务公司在签订《工程劳务承包合同》后，实际进场施工并完成了部分工程，而渝翔建筑公司对于修高劳务公司进场施工并未提出异议，故修高劳务公司和渝翔建筑公司之间建立了建设工程劳务分包关系。渝翔建筑公司关于与修高劳务公司没有建立劳务分包关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
双方在合同成立后，修高劳务公司已按约定支付了保证金40万元，现该项目已实际停止建设多年，修高劳务公司主张解除合同，退还保证金，该主张依法应予支持。
关于修高劳务公司主张的停工损失问题。修高劳务公司对此项主张所提供的证据为渝翔建筑公司于2010年5月14日单方出具的《损失》报告。渝翔建筑公司辩解，该《损失》报告是就整个工程向业主递交的停工索赔资料，不是单独对修高劳务公司损失的确认。经查，该《损失》报告未指向明确的受文对象，其内容为百香果项目的全部损失，包含钢管、扣件、空压机、塔吊租金等。修高劳务公司实际只分包承建了部分项目，没有承建全部项目。渝翔建筑公司提供的人民法院生效调解书，证明该公司也租赁了钢管、扣件，而修高劳务公司没有提供《损失》报告中提及的“损失明细表”，也没有提供其租赁钢管、扣件、空压机、塔吊等机械设备的证据，故仅依据《损失》报告不能证明修高劳务公司的损失情况。而且，从渝翔建筑公司在出具该《损失》报告之前，刘荣贵、黄波分别代表渝翔建筑公司及修高劳务公司就修高劳务公司的钢筋工、砼工、木工等劳务班组的停工损失金额进行了核定并约定各自承担的份额，并共同向劳务班组出具了误工费欠条这一事实看，渝翔建筑公司和修高劳务公司已经就修高劳务公司的损失进行过约定处理。综上，修高劳务公司虽举示了《损失》报告，但因该报告并未指向明确的受文对象，且修高劳务公司也未举示报告中所载明的损失明细表证明其具体的损失情况，故其该项请求证据尚不充分，本院对此不予支持。
修高劳务公司在二审中自愿撤回要求支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，应予以准许。
综上所述，一审法院认定部分事实有误，依法应予纠正。渝翔建筑公司的部分上诉理由成立，本院对其部分上诉请求予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市垫江县人民法院（2013）垫法民初字第01778号民事判决。
二、重庆渝翔建筑安装有限公司在本判决生效后20日内退还重庆修高建筑劳务有限公司履约保证金40万元。
三、驳回重庆修高建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6839.5元，由重庆渝翔建筑安装有限公司负担5460.8元，由重庆修高建筑劳务有限公司负担1378.7元；二审案件受理费16251元，由重庆修高建筑劳务有限公司负担8951元，由重庆渝翔建筑安装有限公司负担7300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一四年六月四日
书 记 员 李 泓