黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑08民终530号上诉人（原审原告、执行案外人）：常文，男，1965年12月17日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市大同区。委托诉讼代理人：朱凤军，黑龙江旭佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：三亚龙江宏安实业投资有限公司，住所地海南省三亚市河东区山水国际峰委阁12栋A303室。法定代表人：安保余，总经理。第三人（原审第三人、被执行人）：三亚新鼎基房地产开发有限公司，住所地海南省三亚市荔枝沟镇海罗管理区二村19号。诉讼代表人：常文，该公司经理。上诉人常文因与被上诉人三亚龙江宏安实业投资有限公司（以下简称宏安公司）、第三人三亚新鼎基房地产开发有限公司（以下简称新鼎基公司）案外人执行异议之诉一案，不服桦南县人民法院（2017）黑0822民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常文上诉请求：1.撤销一审判决，撤销桦南县人民法院（2016）黑0822执恢76号之一执行裁定书；2.一审违法裁判，被上诉人非法转让房地产开发项目，违反《中华人民共和国土地法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》禁止性规定，被上诉人非法权益不具有法律救济途径条件；3.一审判决适用法律错误，上诉人有足以排除强制执行的民事权益的证据不予采信，属于违法裁判。请求二审法院改判不得执行上诉人；4.桦南县人民法院（2013）桦民商初字第772号民事判决书违反专属管辖规定，请求二审法院撤销原判移送有管辖权的人民法院；5.被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院篡改案由违法裁判，被上诉人违反法律禁止性规定，获取非法权益，不具有法律救济途径条件。2012年7月29日，三亚市林业总公司第一分公司、被上诉人、第三人法定代表人张志武（已故）在三亚市签订《职工危旧住宅楼改造项目转让协议书》，约定第三人补偿给被上诉人住宅楼项目转让费500万元，由张志武负责该不动产开发。同年张志武两次给付项目转让费200万元。2013年2月26日，被上诉人将张志武设计到桦南县签订了项目投资款“补偿协议”，约定于2013年8月1日给付项目转让费300万元及3%违约金。2013年春节后，张志武因脑出血死亡。2014年9月2日，被上诉人以“房地产开发项目转让合同纠纷”向一审法院起诉。2015年1月22日，一审法院将“房地产开发项目转让合同案”篡改为“债权债务概括转移合同纠纷案”，判决第三人给付被上诉人300万元，违约金264.2万元。该判决违反《中华人民共和国土地管理法》第五十五条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，非法保护了被上诉人违反法律规定获取的非法利益。二、上诉人有足以排除强制执行的民事权益证据一审法院却不采信违法裁判。2012年1月19日，三亚林业总公司第一分公司向三亚市国资委递交《关于林业总公司拆除危旧住宅宿舍楼重建改造的申请》报告。2012年7月29日，在没有得到三亚市政府批准缴纳土地使用出让金、取得建设用地批准书前置条件下，被上诉人、林业总公司第一分公司、张志武在三亚市签订了以500万元3%违约金为价值的违反法律禁止性规定的“合作协议”。2013年1月9日，三亚市人民政府办公室出具《关于三亚林业总公司第一分公司宿舍楼危楼拆除重建有关问题的函》。该证据是上诉人对执行标的享有足以排除阻止执行的民事权益的证据。现张国杏等32户职工住宅楼仍位于三亚市××路下洋田位置。被上诉人与林业总公司第一分公司合谋欺诈第三人，非法炒卖房地产，一审法院通过篡改案由违反法律禁止性规定，保护了被上诉人非法权益564.2万元。三、一审法院违反了专属管辖规定。2014年4月13日，第三人负责人张宝红接到一审法院开庭传票，向一审法院提出《管辖权异议申请书》，一审法院未按程序裁定驳回或移送。本案是在海南省三亚市的不动产案件，根据法律规定属于专属管辖案件，请求二审法院撤销（2013）桦民商初字第772号民事判决书，移送有管辖权的人民法院审理。宏安公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。常文向一审法院起诉请求：1.停止本院对原告2017年5月10日送达的（2016）黑0822执恢76号之一裁定，执行原告1692600元错误，违反行政法律规定，并请删除原告失信人黑名单；2.要求被告承担案件受理费、旅差费、律师费（以实际发生票据为准）。一审法院认定事实：2012年7月29日，宏安公司、新鼎基公司与三亚市林业总公司第一分公司就职工危旧住宅楼拆建邢明签订协议书，约定新鼎基公司补偿宏安公司前期投资500万元，首付100万元，剩余400万元于2012年10月末前付清，如违约按月息3%支付违约金。逾期未付后，宏安公司提起诉讼。桦南县人民法院以（2013）桦民商初字第772号民事判决书，内容为：新鼎基公司于本判决生效之日起十日内给付宏安公司欠款300万元及违约金2642000元。该判决书现已发生法律效力。一审法院认为，案件的争议焦点为：1.桦南县人民法院（2013）桦民商初字第772号民事判决书是否有误及救济途径问题；2.常文对执行标的是否享有足以排除或阻止执行的民事权益。关于桦南县人民法院（2013）桦民商初字第772号民事判决书是否有误及救济途径问题。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益收到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出”，此谓第三人撤销之诉。本案中常文作为新鼎基公司的股东因出资不实或抽逃资金被法院追加为第三人，要求停止执行、删除失信人名单并承担费用属案外人执行异议之诉，其在起诉时已明确认可，因撤销之诉与异议之诉系两种不同的法律关系，故本院在异议之诉中不予审理，其可另行主张权利。关于常文对执行标的是否享有足以排除或阻止执行的民事权益问题。本案中，常文提出新鼎基公司法定代表人张志武所签订协议未经股东大会表决，欠据及协议未盖公章属于其个人行为，桦南县人民法院（2016）黑0822执恢76号之一执行裁定适用法律认定事实错误的观点与法相悖，不予支持。理由是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中新鼎基公司办公地点变更，现无可供执行财产，且在公司成立后即全部抽逃注册资金，有法院依职权调取的企业工商登记档案、公司账户开办银行存款对账单等证据为凭，故依申请人宏安公司申请将股东常文及张宝红追加为第三人并无不当。判决：驳回原告常文的诉讼请求。案件受理费20034元，由常文负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人常文对执行依据的（2013）桦民商初字第772号民事判决书有异议，应当通过审判监督程序解决，本案不予审理。常文对桦南县人民法院（2016）黑0822执恢76号之一执行裁定书有异议，提起执行异议之诉，应当举证证明自身不存在适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条规定的情形，因其不能提供证据加以证明，本院对其上诉主张不予采信。综上所述，常文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20034元，由常文负担。本判决为终审判决。审判长  姜广武审判员  韩国斌审判员  王雪洁二〇一八年七月二十日书记员  张 楠