新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新0202刑初21号
公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民检察院。
被告人姚波，男，1991年10月10日出生于新疆独山子，汉族，公民身份号码：，高中文化程度，克拉玛依市独山子区穗丰粮油贸易有限责任公司（以下简称独山子穗丰粮贸公司）销售员，住克拉玛依市。2016年12月23日因涉嫌职务侵占罪被克拉玛依市公安局独山子区分局刑事拘留，2017年1月23日被逮捕，现羁押于独山子区看守所。
辩护人葛咏红，新疆天策律师事务所律师。
克拉玛依市独山子区人民检察院以克市独区检公诉刑诉〔2017〕19号起诉书指控被告人姚波犯挪用公款罪，于2017年4月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。独山子区人民检察院检察员徐鹰出庭支持公诉，被告人姚波及其辩护人葛咏红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人姚波作为独山子穗丰粮贸公司（国有独资企业）员工，从2014年7月起利用销售岗位经手管理货款的便利，多次将收取的货款用于赌博和个人消费，为了平账，被告人姚波以后次挪用的货款归还前次挪用的货款，截止2016年6月，姚波挪用1182785元货款，超过三个月未归还，被告人姚波于2016年12月向被害单位退还33200元。
针对指控，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解，司法会计鉴定报告等证据，并据以认为，被告人姚波作为国家工作人员利用职务上的便利挪用公款1182785元，数额较大，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任，被告人姚波到案后，能够坦白交代，可以从轻处罚，建议判处四至六年有期徒刑。
被告人姚波对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，但对指控其挪用公款的数额持有异议，认为指控的数额过多。经与其核对司法会计鉴定结论所依据的证明材料后，其不再对挪用公款的数额持有异议，表示自愿认罪，愿意赔偿单位的损失，但目前没有能力，希望能对其适用缓刑，其会弥补给单位造成的损失。
被告人姚波的辩护人提出以下量刑辩护意见：一、对公诉机关指控被告人姚波构成挪用公款罪的罪名不持异议，但对公诉机关指控被告人姚波挪用公款的金额1182785元持有异议，理由如下：
一、公诉机关指控被告人姚波挪用公款的金额为1182785元所依据的是新疆方夏有限责任会计师事务所司法会计出具的鉴定意见，但鉴定意见书的鉴定不完整、不客观、不公正，不能作为定案依据。（1）该鉴定书第4页有关被告人姚波任职期间的销售情况累计为：4818755元。依据公诉机关提供的被害单位廖辉、张继红、王晓燕的证言证实，该累计销售金额为对公挂账金额，而非被告人姚波任职期间内的全部销售累计金额。公诉机关认为，被告人姚波将11.6万元及廖辉收回乌苏军供站的8万余元货款冲入被告人姚波的窗口开票对私账户后，该账户已经平账，不需要进一步审核。对此辩护人提出，是否平账是一种客观现实，不能依据证言证实，应当依法予以审核，且各证人和被告人均证实公账和私账之间经常倒账，因此，被害单位将廖辉收回的8万元和被告人姚波交回的11.6万元冲抵私账是否有合理依据，该缺口是否真实存在？需由公诉机关进一步举证证实。据此，辩护人认为，应当对姚波任职期间的私账和公账一起审计。（2）关于被告人姚波回款金额的公账中的回款，被告人供述其是将公账资金挪用到私账上，以填平在私账上挪用的资金，故辩护人认为应当将被告人任职期间的公账、私账上的全部回款予以审计。被告人交给单位的客户欠条应作为应收债权。被告人休假期间销售的货物与被告人无关，应从被告人的犯罪数额中予以扣除。（3）关于被告人姚波的对私面粉挂账，明细中所列出的17家商铺，共计212505元属于被告人姚波挪用而没有交回单位的数额，但只对其中14家进行了调查，且均没有营业执照证实14名证人的身份，证人杜某1没有在笔录上签名，其证言不能作为证据使用，证人徐某证实自己所欠货款已于2016年11月支付给被害单位，故该款不可能由被告人挪用；另有三家商铺未调查核实。基于上述理由，辩护人认为：鉴定意见书缺乏客观、公正性，不能作为认定被告人挪用公款金额的依据。
二、被告人姚波具有的量刑情节。
1、被告人姚波到案后如实供述作案整个经过，具有坦白情节，应当从轻处罚。
2、依据最高人民法院2016年4月关于办理贪污贿赂案件的司法解释第五、六条之规定，根据本案被告人姚波供述，其所挪用的公款一部分用于赌博，一部分用于个人消费，如果涉及赌博的金额为100万元以上，属于五年以上量刑，如果涉及个人消费金额为200万元以上，属于5年以上量刑，而本案应当采取有利于被告人的方式，认定被告人姚波的犯罪金额为5年以下量刑。
经审理查明：自2014年7月起，被告人姚波利用其在独山子穗丰粮贸公司（国有独资公司）从事销售工作并经手管理货款的便利，多次将销售粮油后收取的货款予以挥霍。为了平账和避免行为败露，被告人姚波采用以后次挪用的货款归还前次挪用货款的手段挪用其销售的粮油款。庭审过程中，经鉴定人出庭说明情况，控辩各方一致确认，截止2016年6月，被告人姚波累计挪用货款达1180415元，超过三个月未归还。
另查，2016年12月22日被害单位向公安机关报案后，被告人姚波于次日被公安机关抓获归案，被告人姚波于2016年12月向被害单位退还33200元。
上述事实，有以下经过当庭举证、质证的证据证实：
（一）书证。
1、克拉玛依市独山子区穗丰粮油贸易有限责任公司营业执照，证实穗丰粮油贸易公司是国有独资公司。
2、被告人基本情况、照片、户籍证明，证实被告人姚波的自然人身份情况。
3、劳动合同书、销售员岗位职责复印件，证实被告人姚波为独山子穗丰粮贸公司销售员属于国家工作人员，该公司的销售员具有销售、收款等职责。
4、被害单位报案材料、受案登记表、立案决定书、移送管辖建议函、移送案件通知书、到案经过，证实本案案发和管辖情况，以及被告人到案经过等情况。
5、独山子穗丰粮贸公司收到被告人姚波卖车款的收据，姚波私家车卖车相关票据复印件，证实2016年12月22日公司两名财务人员收到姚波私家车转让费用（已扣除相关费用）33200元。
6、独山子穗丰粮贸公司销售科科长廖辉向被告人姚波出具的收条一张，证实廖辉收到被告人姚波交回七名客户的货款欠条，总金额为43820元。
7、由被告人姚波签名认可的，自2016年7月4日至7日交开票室款项的明细清单，共计119851元，证实被告人姚波供述的从家里取11.6万元交开票室平对私账户的事实。
（二）证人证言。
1、被害单位财务科长张继红的证言，证实被告人姚波通过拆东墙补西墙的方式，每月将对私客户的账目填平，挪用的货款则通过开赊销审批单的方式在财务科挂账。
2、被害单位销售科长廖辉的证言，证实被告人姚波负责销售的客户范围，销售员的工作流程，姚波的工作表现情况；姚波挪用的钱款都是开赊销审批单挂账的钱；被告人姚波从家里拿了10万余元钱交至开票室的对私客户账目上。并证实2016年7月4日至7日，其与被告人姚波一起去收款，但未收到货款的事实。另证实，2016年12月与姚波将姚的私家车卖掉得款33200元（扣除各种规费）交至公司财务。
3、被害单位开票室收款员刘文华（现已退休）的证言，证实被告人姚波在2016年7月初分两次到开票室交款，共计九万余元，被告人姚波2016年6月在开票室的挂账已全部结清。
4、乌苏市军粮供应站员工陆玲的证言，陆玲的身份，证实被告人姚波负责销往陆玲单位的粮油，陆玲单位主要以转账支票的形式支付货款，且货款已全部付清。陆玲不知道被告人姚波所在单位的全称，交给姚波的转账支票，收款人处均为空白。
5、乌苏甘河子艳玲馍馍店徐某的证言，证实被告人姚波是在2015年前负责对该店销售面粉，其当年就将欠款结清了。2016年被告人姚波就不管这片的销售了，换成了销售员杨海洋负责，其欠杨海洋的面粉款也已付清。
6、证人李某1、马某、阿某、李某2、冯某、张某1、徐某、刘某、张某2、王某、罗某、潘某、杜某2的证言，证实从被告人姚波处购进的穗丰公司的面粉货款都是当年结清，不跨年的，现在均已结清。
（三）被告人姚波的供述与辩解
被告人姚波的供述与辩解，证实2014年7月至2016年6月其利用穗丰粮贸公司做销售工作之便，采用以赊销审批单在公司财务挂账的形式，多次将收取的货款予以挥霍。为平开票室对私客户的账，其采用以后次挪用的货款归还前次挪用的货款，并且将客户交予其收款人处为空白的转账支票私自填上自己的姓名，将货款转入其银行卡中予以挪用。
（四）司法会计鉴定意见书及鉴定人出庭说明
证实司法鉴定人员依据被告人姚波自2014年4月29日至2016年6月27日间，签名的赊销审批单上的粮油款金额共计4818755元，减去被告人姚波自2014年4月30日至2016年10月31日（廖辉代姚波交款）交回的粮油款3621920元，再减去有明确的应收账款14050元，被告人姚波尚有1182785元的粮油款未交回公司。并证实欠条的七笔款中14550元、1680元、3280元已在鉴定意见书中扣减，剩余4860元、16440元、640元已交予开票室对私客户账上平账，有被告人姚波签名认可，故该三笔款项不能在总额中扣减，只有2370元应予扣减。
以上证据来源合法，与本案均具有关联性，且内容相互印证，能够证实本院查明的事实，应予采信。
本院认为，被告人姚波作为国家工作人员，利用职务上的便利，多次挪用公款共计1180415元归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪。被告人姚波所挪用的公款至今未归还，属于情节严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，被告人姚波，到案后如实供述全部犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人姚波犯挪用公款罪，指控罪名成立，应予以支持。
关于辩护人提出司法鉴定意见书不够完整、不客观、不公正，不能作为定案依据，应将被告人姚波任职以来所有的销售业务及回款业务一并予以审计鉴定的辩护意见，经查鉴定所依据的鉴定材料，是被告人姚波签名认可的赊销审批单，并以此作为姚波销售业务的金额，回款业务是依据记账凭证、现金缴款单、收据等材料，鉴定出姚波向公司交回货款金额，而开票室对私客户的销售业务的账目每月结清，被告人姚波交至开票室的货款有收款员签名、亦有其本人签名，故无需对开票室对私客户的销售业务及回款业务进行审计鉴定，对辩护人所提此项辩护意见，本院不予采信。关于辩护人所提被告人姚波交给廖某7笔欠货款的欠条，应作为姚波的债权从挪用总额中扣除的辩护意见，经查，但只有一笔2370元系甘河子维族馕房欠款未扣减，另外六笔中有三笔即14550元、1680元、3280元已在鉴定意见书中予以扣减，剩余三笔即4860元、16440元、640元已由廖某代姚波收回，交予开票室对私客户账户上，亦有被告人姚波签名认可，该三笔款项已在对私账户中予以平账，对辩护人所提此项辩护意见部分予以采纳。关于辩护人提出证人徐某所欠的货款已于2016年11月支付给被害单位，故该款不可能由被告人挪用的辩护意见，经核实，徐某证实被告人姚波是在2015年前负责对其销售面粉，2016年更换为销售员杨海洋对其销售面粉，其2016年11月所交货款与被告人姚波无关，故辩护人提出的此项辩护意见本院不予采纳。关于被告人姚波提出其在2016年7月4日至7日向公司开票室交款119851元中，不包括其与廖某一起用欠条收取的3万余元货款的辩解意见，经本院向廖某调查询问，廖某证实确与姚波一起去收款，但没有收取到任何欠款，故被告人姚波这一辩解意见无证据支持，本院不予采信。
综上，为维护国家工作人员的职务形象和职务行为的廉洁性，惩治腐败，打击犯罪，保护国家财产不受侵犯，综合本案犯罪事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（三）项之规定，判决如下：
一、被告人姚波犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月23日起至2021年12月22日止。）
二、未追回的赃款1180415元责令被告人姚波向克拉玛依市独山子区穗丰粮油贸易有限责任公司退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向克拉玛依市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 周清平
人民陪审员 李 萍
人民陪审员 邱红星
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 蒋俊才