山东省聊城市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁15行终114号
上诉人（原审原告）：孔凡海，男，1960年6月13日出生，汉族，农民，住临清市。
被上诉人（原审被告）：临清市唐园镇人民政府。住所地：临清市唐园镇唐园村西。
法定代表人：张宁，镇长。
委托代理人：刘锋，山东众星为民律师事务所律师。
原审第三人：孔凡河，男，1967年5月11日出生，汉族，农民，住临清市。
上诉人孔凡海因诉土地行政确权一案，不服临清市人民法院（2015）临行初字第２７号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：原告孔凡海与第三人孔凡河系同胞兄弟，同住该村。二人因村内原纺纱厂工房南边的一块土地及原纺纱厂第一二排工房东边一块土地的使用权产生争议。因涉案两块争议土地的使用权问题，原告孔凡海于2015年8月22日向被告唐园镇政府递交了《土地权属争议案件申请书》两份。被告受理后展开了调查取证，调取了2001年9月10日前卜头村委会与孔凡海签订的协议书、2004年3月20日前卜头村委会与孔凡河签订的协议书、2005年10月26日前卜头村委会与孔凡海签订的合同书，向当事人孔凡海、孔凡河和证人丰某、孔祥华制作了调查笔录。被告于2015年10月22日作出了《土地确权回复》，并向原告进行了送达。原告不服该《土地确权回复》，向本院提起行政诉讼，要求撤销该《土地确权回复》，判令被告重新作出处理决定。
另查明，第三人孔凡河与涉案争议土地有利害关系。被告受理涉案土地争议案件后，未向第三人孔凡河送达涉案两块争议土地的《土地权属争议案件申请书》。2015年10月22日，被告作出了《土地确权回复》后，亦未向第三人孔凡河进行送达。
原审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达……，本法没规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；……”。《山东省行政程序规定》第九十六条第三款规定：“送达程序参照民事诉讼法有关规定执行。”被告处理土地争议案件过程中，送达相关材料应适用上述规定。本案中，被告受理原告申请后，应当在规定的期限内向第三人孔凡河送达《土地权属争议案件申请书》，而未向其送达，剥夺了第三人孔凡河的知情权、陈述申辩权，属于程序明显违法。被告于2015年10月22日作出《土地确权回复》后，未向第三人孔凡河送达《土地确权回复》，剥夺了第三人孔凡河的行政复议权或者行政诉讼权，亦属于程序明显违法。因此，被告作出《土地确权回复》的程序明显重大违法。《村庄和集镇规划建设管理条例》（中华人民共和国国务院令第116号）第六条第三款规定：“乡级人民政府负责本行政区域的村庄、集镇规划建设管理工作。”第十八条第一款第（二）项规定：“使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。”本案中，被告调取了前卜头村委会与孔凡海、孔凡河签订的三份协议书，向丰某、孔祥华等人制作了调查笔录。但未向土地管理机关调取涉案土地用途性质的材料，而直接依据上述证据将涉案争议土地认定为农用地，属于认定事实不清、主要证据不足。原告就涉案土地的使用权应向所在村委会、土地管理机关提出申请，按照《土地登记办法》等相关法规规定的程序办理。
综上所述，被告作出《土地确权回复》程序明显重大违法，涉案争议土地用途、性质认定事实不清、主要证据不足，应予撤销。原告要求撤销《土地确权回复》的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告重新作出处理的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决撤销被告临清市唐园镇人民政府作出《关于孔凡海要求土地确权申请的回复》的土地行政处理行为。案件受理费50元，由被告唐园镇人民政府负担。
上诉人孔凡海不服原审判决，上诉称：2014年6月上诉人向被上诉人递交书面申请书，请求被上诉人处理上诉人与前卜头村民委员会及原审第三人孔凡河之间的土地权属争议案件，但被上诉人不作为。2015年4月上诉人以特快专递的形式向被上诉人邮寄了书面申请书，请求被上诉人确认纺纱厂工房南边的一块土地（东西34.4米，南北18.7米，折合0.965亩）的土地使用权归属孔凡海。被上诉人作出了《对于孔凡海土地权属争议案件申请的回复》，上诉人不服该回复，向临清市人民法院提起行政诉讼。临清市人民法院于2015年7月24日作出（2015）临行初字第11号行政判决书，判决撤销唐园镇人民政府作出《对于孔凡海土地权属争议案件申请的回复》的行政行为；唐园镇人民政府对孔凡海的土地权属争议案件申请重新作出处理决定。2015年8月22日上诉人以特快专递的形式又向被上诉人邮寄了第二份土地权属争议申请书，请求确认纺纱厂工房东墙向南量东西5米，东墙根北边向南量南北33米，折合0.25亩的土地使用权归上诉人。2015年10月22日，被上诉人针对两块土地、两个申请合并作出了《关于孔凡海要求土地确权申请的回复》。该回复称上述两块土地纠纷属于土地承包合同纠纷，上诉人可到农业局仲裁，也可以直接向人民法院起诉，不属于被上诉人处理案件范围。上诉人对该回复不服，向临清市人民法院提起诉讼,临清市人民法院撤销了被上诉人作出的《关于孔凡海要求土地确权申请的回复》,但未判决被上诉人重新作出行政行为错误。1、临清市人民法院（2015）临行初字第27号行政判决与已生效的（2015）临行初字第11号行政判决就同类事实作出不同判决。已生效的（2015）临行初字第11号行政判决撤销回复责令唐园镇人民政府重作，但（2015）临行初字第27号行政判决撤销回复并未责令唐园镇人民政府重新作出。2、被上诉人作出的回复实质上是对应当归其处理的事项不进行处理，是不作为行为，原审判决撤销回复不判重作，被上诉人还是不作为，原审判决实际上是支持了被上诉人的不作为行为。请求二审法院判决被上诉人重作。
被上诉人临清市唐园镇人民政府答辩称：上诉人孔凡海与临清市唐园镇前卜头村委会以及孔凡河之间的纠纷属于土地承包合同纠纷。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡镇人民政府等调解解决；当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。在孔凡海与孔凡河之间就土地承包纠纷协商不成的情况下，依法应向农村承包仲裁机构申请仲裁或直接向人民法院起诉。被上诉人的回复事实清楚，符合法律规定。请二审法院依法裁决。
原审第三人孔凡河未陈述意见。
对原审法院认定的事实本院依法予以确认。
本案经合议庭评议，本院认为：
被上诉人唐园镇人民政府作出的《关于孔凡海要求土地确权申请的回复》，该回复认定案涉土地纠纷属于土地承包合同纠纷，但根据原审法院调取的临清市国土资源局的有关资料，能够说明被上诉人所作回复认定案涉土地系农用地错误，该回复认定事实不清，证据不足。原审法院判决撤销并无不当，依法应予维持。但上诉人的申请仍然存在，原审法院未判决被上诉人重作不当，本院依法予以补充判决。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项和第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持临清市人民法院（2015）临行初字第27号判
决；
责令被上诉人唐园镇人民政府对上诉人于2015年
8月22日提交的申请依法处理。
二审案件受理费50元，由被上诉人唐园镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 扬
审 判 员 李海林
代理审判员 刘 鹏
二〇一六年九月九日
书 记 员 路普光