安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖16民终1392号
上诉人（原审原告）：张某，男，1999年9月9日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
委托诉讼代理人：王利伟，安徽景涛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梅侠（系张某之母），女，1974年2月14日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
上诉人（原审被告）：安徽省三星化工职工医院，住所地安徽省涡阳县淮中大道南侧。
法定代表人：段明，该医院院长。
委托诉讼代理人：付雷，安徽褚汉华律师事务所律师。
上诉人张某、安徽省三星化工职工医院（以下简称三星化工医院）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2018）皖1621民初3133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张某及委托诉讼代理人王利伟、梅侠，上诉人三星化工医院的委托诉讼代理人付雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张某上诉请求:1.三星化工医院应承担因医疗过错所给张某造成的全部损失(包括误工费损失);2.由三星化工医院承担本案的诉讼费用。事实和理由:第一、张某到三星化工医院处就诊并遵从其医嘱，张某在本案中并无过错，三星化工医院应承担给张某所造成的全部损失。第二、安徽百友司法鉴定意见书并没有“建议参与度”的理由，也没有明确张某在医疗过程中存在哪些具体“过错”，所以，一审判决仅认定被上诉人承担50%的责任，无事实依据。第三、对于三星化工医院反驳且没有证据证明张某在本案中存在过错的情况下，三星化工医院就应承担举证不能的责任，承担给张某所造成的一切损失。第四、一审判决以张某受伤时未满18周岁为由，不支持误工费损失，属事实认定错误。综上，提起上诉。
三星化工医院辩称，一、一审判决依据安徽百友司法鉴定中心司法鉴定意见书认定的参与度，认定三星化工医院50%的责任是合理的。该鉴定机构是双方在一审开庭前在法院技术室共同选取对外委托的，一审时张某曾提出重新鉴定，但未被法院予以准许。一审判决按照该鉴定意见作出认定是正确的。二、一审判决没有支持张某的误工费是正确的。首先，张某在一审时提供的行政村证明不客观、不真实。2016年时张某系未成年人，不是从事工作的年龄。从证明上也可以看出其不是以自己的劳动收入为主要生活来源。其次，行政村证明和营业执照存在矛盾。营业执照的注册时间为2016年3月17日，而行政村证明记载2015年张某就从事电动车销售工作。20I6年还没有开店，2015年就从事电动车销售工作。显然，该证明的内容是虚假的。一审法院没有支持误工费是正确的。综上，请求二审法院依法驳回张某的上诉请求。
三星化工医院上诉请求:1.撤销(2017)皖1621民初3133号民事判决;2.改判并驳回被上诉人的一审诉讼请求;3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院在判赔时没有扣除三星化工医院先行垫付的医疗费、住宿餐饮费、交通费是错误的。三星化工医院指派办公室主任李新峰带被上诉人张某到亳州市人民医院、蚌埠市医学院第一附属医院、上海市第六人民医院、北京协和医院检查，又到北京积水潭医院进行手术治疗，共支出费用126439.08元。在一审开庭时已经作为证据提交法院，对于垫付的费用法律没有规定必须要提出反诉，才可以一并处理。请二审法院依法将其垫付的费用予以扣除。二、一审法院判决适用的赔偿标准过高。住院伙食费每天100元、营养费每天60元过高，应以住院伙食费、营养费每天各30元为宜。第三、伤残赔偿金应按照农村标准进行计算。第四、精神损害抚慰金应当以10000元为宜。第五、餐饮费发票没有提供正规发票。综上，提起上诉。
张某辩称，第一、张某一审诉求的是三星化工医院医疗侵权所给张某造成的损失，三星化工医院因医疗过错陪同张某治疗所产生的费用本应由其承担，而对于产生的具体费用，张某及家人并不知情，张某一审诉求也没有该笔费用，三星化工医院上诉所提出的“扣除”之说，无法律依据。第二、1、三星化工医院所上诉的“住院伙食补助费、营养费、餐饮费的赔偿标准过高”，无法律依据。2、三星化工医院上诉称“伤残赔偿金按城镇标准计算是错误的”没有事实依据，张某一审时所递交的户口本及身份证皆可表明其系城镇户口，且当地居委会也出具了其初中毕业后一直和父母一起经商的证明，一审法院按城镇户口计算伤残赔偿金判决符合法律规定。3、三星化工医院上诉称“精神损害抚慰金过高，应以10000元为宜”完全系其主观臆断，无法律依据。综上，三星化工医院的上诉请求无事实和法律依据，应按张某的上诉请求，赔偿给张某造成的全部损失，而不是仅承担50%的责任。
张某向一审法院起诉请求:1.判令被告赔偿原告各项损失18万元，后期治疗费和检查费待实际发生后再另案诉讼；2.诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2016年7月24日，原告张某在骑电动车时不慎摔伤，造成左桡骨远端骨折、左手第五掌骨骨折、右桡骨远端骨折、尺骨茎突骨折、左胸及双膝部擦伤，张某随即入住被告三星化工医院治疗。三星化工医院医生于7月25日为张某作了左桡骨远端骨折、左手第五掌骨骨折切开复位+内固定手术。张某于2016年8月6日出院，在被告处住院治疗13天。出院一个月时，当被告医生为张某拆除左手石膏时，张某发现左手异常后即告知主治医生郑重。出院第二个月时，张某又到被告处，被告医生发现治疗存在失误。2016年9月27日，被告工作人员带领张某及其父母赶到蚌埠医学院附属医院、上海市第六人民医院检查。上海市第六人民医院医生又推荐张某到北京治疗。2016年10月28日，张某入住北京积水潭医院接受治疗，2016年11月1日该院为张某行左桡骨远端陈旧骨折切开截骨矫形钢板内固定术并植骨治疗。张某于2016年11月10日出院，共住院13天。张某在以上医院检查、治疗过程中自己花费医疗费15101.7元。2017年6月27日，张某申请对医疗损害因果关系、参与度、伤残等级、护理依赖进行司法鉴定。经原被告双方当事人共同选择，该院依法委托安徽百友司法鉴定中心进行鉴定。2017年12月26日，安徽百友司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：三星化工医院的诊疗行为与张某的损害后果之间存在共同因果关系，建议参与度为45%-55%。张某左上肢腕关节损伤遗有功能丧失50%以上，伤残等级评定为Ⅸ（玖）级。张某不需要护理依赖。张某花费鉴定费7400元,汇款手续费12元。在案件审理过程中，张某选择按医疗损害请求赔偿，并变更诉讼请求为18万元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到伤害，医疗机构及其医护人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本案中，张某摔伤后入住三星化工医院治疗，因三星化工医院的诊疗行为不当造成张某受到损害，其参与度为45%-55%，三星化工医院有过错，其应承担50%的赔偿责任。张某的损失为：1、医疗费15101.7元，系治疗的必要花费，予以确认。2、误工费，原告在受伤住院时未满18周岁，没有证据证明以自己的劳动收入为主要生活来源，误工费不予支持。3、护理费，原告受伤致残生活不能自理需人护理，原告自愿按住院26天计算护理费，住院期间护理人员为1人，护理费参照当地同级别护理的劳务报酬标准计算，护理费为121.5元/天×26天×1人=3159元；4、住院伙食补助费，参照国家机关工作人员出差伙食补助标准，为100元/天×26天=2600元；5、营养费，为60元/天×26天=1560元；6、残疾赔偿金，原告经鉴定为9级伤残，残疾赔偿金按本地上一年度城镇居民人均纯收入计算，为29156元/年×20%×20年=116624元；7、精神损害抚慰金，原告因伤及治疗不当致九级伤残，其精神上也必然遭受创伤和痛苦，精神损害抚慰金为16000元；8、鉴定费7412元（含手续费12元）系伤后鉴定所必需的花费，予以确认；9、交通费2559元，系检查治疗的必要花费，予以确认；10、餐饮费239元，系原告外出检查的必要花费，予以确认。张某的损失总计为165254.7元，被告三星化工医院按50%赔偿张某82627.35元。关于被告三星化工医院的辩称“诊疗行为不具有过错，张某的损害后果与三星化工医院不具有因果关系”，《中华人民共和国侵权责任法》第六十条第一款规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第三款规定：“医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”对照被告三星化工医院对原告张某左手的治疗，结合张某在外地医院的诊断情况及鉴定意见，三星化工医院在治疗过程中存在过错，其诊疗行为不符合法律规定的免责情形，且三星化工医院也未提供证据证明其存在有法律规定的免责情形，该辩称没有事实和法律依据该院不予采信。对三星化工医院的辩称“先行垫付的医疗费、交通费、住宿费等共计126439.08元，在判赔时应当依法予以扣除。”按照民事诉讼不告不理的原则，三星化工医院在诉讼过程中未提起反诉，该费用不属于本案审查的范围，对该辩称不予采信。综上，对原告张某的诉讼请求该院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告安徽省三星化工职工医院赔偿原告张某82627.35元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元（已交8800元），减半收取1950元，由被告安徽省三星化工职工医院负担889元，由原告张某负担1061元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：安徽百友司法鉴定中心司法鉴定意见能否作为本案定案依据、张某在本案中是否存在过错；张某是否存在误工损失；三星化工医院先行垫付的医疗费、住宿费、餐饮费、交通费是否应予扣除；张某住院伙食补助费、精神损害抚慰金、营养费是否过高；伤残赔偿金如何计算。
关于安徽百友司法鉴定中心司法鉴定意见能否作为本案定案依据、张某在本案中是否存在过错的问题。安徽百友司法鉴定中心系具有本案鉴定资质的专业鉴定机构，其鉴定人员查本固、李新勇亦具有鉴定资质，因此，具备鉴定能力。该鉴定机构在张某申请由双方在一审法院共同选取对外委托的情况下，接受一审法院委托对张某与三星化工医院的医疗损害因果关系及参与度、伤残等级、护理依赖进行鉴定，该鉴定机构组织听证，由医患双方分别阐述各自观点，专家会诊意见，委托方提供的现有材料，包括案情、病历、影像学资料，结合本中心检验阅片所见及医学听证会专家会诊意见，从损伤的机制及造成的损伤后果，按损伤的病理、生理所遗留损伤后的形态特征、功能等方面综合分析后作出鉴定意见并出具皖百友【2017】[2017]临鉴字第419号鉴定意见书，具有专业性和合理性，不存在不合法之处，故涉案鉴定意见书可以作为本案的定案依据。一审判决根据安徽百友司法鉴定中心司法鉴定意见书三星化工医院疹疗行为与张某的损害后果之间存在共同因果关系，建议参与度为45%-55%。故一审判决三星化工医院按50%进行赔偿并无不当。
关于张某是否存在误工损失的问题。2016年时张某系未成年人，虽然其一审时提供了行政村证明及营业执照，但行政村证明和营业执照证明的时间存在矛盾，不足以证明其是以自己的劳动收入为主要生活来源。故一审判决未支持误工费正确。
关于三星化工医院先行垫付的医疗费、住宿费、餐饮费、交通费是否应予扣除及张某住院伙食补助费、精神损害抚慰金、营养费是否过高、伤残赔偿金如何计算的问题。三星化工医院先行垫付款一审判决已作祥述。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”。第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”。安徽省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准当前为100元/天，根据上述规定张某住院伙食补助费100元/天并不过高。营养费确定60元/天，符合当地平均生活水平亦不过高。张某提交的身份证、户口本、居委会证明等证据能够证明其为城镇居民，故其伤残赔偿金应按城镇居民标准计算。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条笫二款规定因侵权致人精神损害,造成严重后果的,人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。张某构成Ⅸ级伤残，一审判决结合侵权人的过错程度、具体侵权情节与后果、侵权人承担责任的经济能力与受诉法院所在地平均生活水平，确定精神损害抚慰金赔偿数额为16000元，并无不当。
综上所述，上诉人张某、三星化工医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由张某、安徽省三星化工职工医院各负担2050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 斌
审 判 员 任 静
代理审判员 赵昱昱
二〇一八年七月二日
书 记 员 张 红