湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第406号
上诉人（原审原告）谢圣涛，农民。
委托代理人尹志友，华容县北景港法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李双喜，建筑包工头。
被上诉人（原审被告）张瑞琪，个体工商户。
上诉人谢圣涛为与被上诉人李双喜、张瑞琪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市君山区人民法院（2014）君民初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢圣涛及其代理人尹志友，被上诉人李双喜、张瑞琪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年，张瑞琪将住宅楼房的建设工程按建筑面积275元/㎡(包含人工工资、购买生产工具)的价格发包给李双喜，双方没有签订书面合同。2013年12月中旬，李双喜雇佣谢圣涛及其他6、7个人到自己承包的张瑞琪的住宅楼建筑工地做泥瓦工，工资为150元/天，包吃住。2014年3月27日下午3点左右，谢圣涛同其他五人在工地屋顶铺贴琉璃瓦，在铺钢丝网的过程中，谢圣涛被剪断的钢丝反弹过来击中右眼，谢圣涛被工友送到当地医院救治，后又送到岳阳市第一人民医院做手术，住院11天共花费医药费8725.5元，住院期间一人护理，后段医药费2000元。李双喜支付了8000元医药费。2014年12月16，谢圣涛经岳阳百信司法鉴定所鉴定为8级伤残。
另查明，谢圣涛系农业户口，职业是农民。李双喜无建筑资质证件。2014年度湖南省农村居民人均纯收入为8372元/年。
原审法院认为，本案争议的焦点有三：一、谢圣涛与张瑞琪、李双喜之间的法律关系；二、谢圣涛的损失如何认定；三、谢圣涛与张瑞琪、李双喜在事故中怎样划分责任。
针对焦点一，谢圣涛与张瑞琪、李双喜之间的法律关系。张瑞琪是工程的实际发包人，张瑞琪以包工的形式承包给李双喜，双方达成了口头协议，形成了事实上的建筑施工合同关系即发包与承包之间的关系。谢圣涛接受李双喜安排、调遣，完成指定工作任务，并由李双喜结算和支付工资，谢圣涛与李双喜之间形成的是劳务关系。
焦点二，谢圣涛的损失如何确定。谢圣涛的损失应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十五条和2014年-2015年度湖南省农村居民人均纯收入予以确定。1、残疾赔偿金：50232元(8372元/年×20年×30%)。2、医疗费：10725.5元(住院医疗费8725.5元+后期医疗费2000元)。3、误工费：自事故发生之日起至定残前一天总共117天，参照2014年度湖南省农、林、牧、渔平均收入23441元/年计算，为7513.96元(23441元/年÷365天×117天)。4、护理费：谢圣涛虽未提供护理人员的护理证明，但住院由其妻子护理是实，根据护理人员的收入状况和和护理人数、护理天数，再参照2013年湖南省农、林、牧、渔平均收入23441元/年计算，为706.44元(23441元/年÷365天×11天)。5、住院伙食补助费：参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，为330元(30元/天×11天)。6、交通费：谢圣涛虽未提供正规票据，考虑必然会发生交通费用，酌定为300元。7、营养费：医嘱未要求加强营养，故不予认可。8、法医鉴定费：1500元。以上八项共计71307.9元。精神抚慰金：依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”该解释第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”的规定，谢圣涛在本次事故中受伤致残，精神上受到损害是客观事实，获利适当的精神损害赔偿是合情合理合法的。但精神损害抚慰金的额度应根据侵权人承担责任的经济能力以及被抚慰人居住当地的平均生活水平，并且考虑谢圣涛在本次事故中有过错，谢圣涛诉请的精神损害抚慰金过高，酌定为10000元。
焦点三，谢圣涛与张瑞琪、李双喜在事故中怎样划分责任。谢圣涛受伤，李双喜作为雇主，对自己雇请的施工人员的安全负有注意义务。因此，李双喜对谢圣涛身体的损害，应承担相应的责任。而谢圣涛作为雇员，未尽注意义务，也有一定的过错，也应承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，认定谢圣涛在此次事故中自负50%责任，即35653.95元(71307.9元×50%)，李双喜承担50%责任，即35653.95元。因李双喜已支付8000元医药费，其还应支付谢圣涛37653.95元(35653.95元+10000元精神抚慰金－8000元)。而张瑞琪将工程发包给无施工资质的李双喜，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，张瑞琪对李双喜应承担的份额承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、李双喜赔偿谢圣涛损失37653.95元，张瑞琪负连带赔偿责任，上述款项限李双喜在判决生效后十日内付清；二、驳回谢圣涛的其他诉讼请求。案件受理费2590元，由谢圣涛负担1973元，李双喜负担617元。
宣判后，谢圣涛对上述判决不服，向本院上诉称：一、一审法院对上诉人误工费认定有误。上诉人受伤前从事建筑业，是家庭主要收入来源，一审按照2014年度农林牧渔业平均收入23441元/年计算是错误的，应当按建筑业38248元/年计算。二、一审法院对上诉人护理费认定有误。一审按2014年度农林牧渔业平均收入23441元/年计算是错误的，应当按居民服务业35623元/年计算。三、一审法院对上诉人精神抚慰金认定有误。上诉人在此次事故中不存在故意自残行为，没有过错，一审认定10000元的精神抚慰金过低，应当为15000元。四、一审法院认定上诉人在此次事故中承担一半责任不当，上诉人不应承担责任。如果上诉人在此次事故中因故意或重大过失而致自己受到伤害，则可以免除或减轻被上诉人责任，如果只是存在一般过失则不减轻被上诉人责任，上诉人根本无法预见事故的发生，主观上没有过错，因此，上诉人不应承担事故责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，并判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李双喜答辩称：此次事故的责任主要在谢圣涛，一是谢圣涛本来是被安排从事分格、拉墨线、拴铜丝的工作，被上诉人根本没有安排其铺钢丝网，是其自己要去铺的，二是事故系因谢圣涛在施工中操作不当造成的。另外被上诉人为给谢圣涛治疗花费了1万余元，已尽到了责任，因这件事情张瑞琪还扣压了被上诉人的建筑器材，对被上诉人造成了巨大的损失，希望法院能作出公正判决。
被上诉人张瑞琪答辩称：被上诉人不应承担连带赔偿责任，不应对谢圣涛进行赔偿。一是被上诉人与谢圣涛不存在雇佣关系，二是被上诉人与李双喜签订了安全责任协议，约定若发生任何安全事故，由李双喜自己承担。被上诉人还要求李双喜必须为雇请的人员购买工伤保险，李双喜也答应了结果却没买。因此，被上诉人不应承担任何责任。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审审理查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、一审判决认定的误工费、护理费、精神抚慰金是否适当；二、一审判决对事故中各当事人的责任划分是否恰当。
关于焦点一，1、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，虽然谢圣涛是农村居民，但其事发前一直在涉案建筑工地从事劳务，原审法院按照2014年度湖南省农、林、牧、渔业平均收入23441元/年的标准计算其误工费不妥，应当按照其实际从事的建筑行业上一年度职工的平均工资，即按照2014年度湖南省建筑业38248元/年的标准计算，上诉人称原审判决误工费标准计算不当的理由成立，本院予以采纳。2、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案谢圣涛受伤后一直是由其妻护理，原审法院根据其妻子系农村居民，未外出打工的实际情况按照2014年度湖南省农、林、牧、渔业平均收入23441元/年的标准计算护理费并无不当，上诉人称护理费应按居民服务业35623元/年的标准计算的上诉理由不成立，本院不予采纳。3、精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本案中，谢圣涛因本案事故导致七级伤残，原判根据各自的过错程度酌情认定10000元精神损害抚慰金符合本案实际情况，并无不当。上诉人称原判认定的精神损害抚慰金过低的理由不能成立，本院不予采纳。
经审查，谢圣涛因本次事故受到的损失有：1、残疾赔偿金50232元；2、医疗费10725.5元；3、误工费12260元(38248元/年÷365天×117天)；4、护理费706.44元；5、住院伙食补助费330元；6、交通费300元；7、法医鉴定费：1500元，以上七项共计76053.9元8；精神抚慰金10000元。
关于焦点二，一审判决对事故中各方当事人的责任划分是否恰当的问题。本案系提供劳务者受害责任纠纷，上诉人谢圣涛与被上诉人李双喜形成劳务关系，谢圣涛受伤，应根据双方各自的过错承担责任。李双喜无施工资质，也未给其雇佣的施工人员配备必要的防护设备，应当承担主要责任。谢圣涛在从事铺设钢丝网工作的过程中，未充分注意自身安全，未尽到谨慎注意的义务，对事故的发生也有一定过错，应当自负次要责任。原审法院认定由谢圣涛、李双喜各自承担50%的责任欠妥，根据当事人的过错程度酌情认定由谢圣涛自负30%的责任，李双喜承担70%的责任，即李双喜应赔偿谢圣涛55237.7元(76053.9元×70%+10000元-8000元)。被上诉人张瑞琪将其自建房屋工程发包给不具有施工资质的李双喜施工，应当对李双喜应承担的赔偿负连带赔偿责任。因此，谢圣涛称一审法院责任划分不当的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但对当事人损失的计算以及各方的责任划分不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1、维持湖南省岳阳市君山区人民法院（2014）君民初字第
310号民事判决的第二项；
二、变更湖南省岳阳市君山区人民法院（2014）君民初字第310号民事判决的第一项为：被上诉人李双喜赔偿上诉人谢圣涛损失55237.7元，被上诉人张瑞琪负连带赔偿责任。
上述款项，限在本判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2590元，由谢圣涛承担1183元，由李双喜承担1407元；二审案件受理费944元，由谢圣涛承担431元，由李双喜承担513元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 磊
审 判 员 余立根
代理审判员 乔宝全
二〇一五年八月十一日
书 记 员 邓振宇