四川省梓潼县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0725刑初154号
公诉机关梓潼县人民检察院。
被告人胡光亮，男，生于1963年2月7日，汉族，初中文化，居民，住四川省梓潼县。2016年9月1日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，同年9月2日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，同年10月1日被梓潼县公安局决定取保候审。
辩护人曹体林，四川翠云律师事务所律师。
梓潼县人民检察院以梓检诉刑诉（2016）142号起诉书指控被告人胡光亮犯开设赌场罪，于2016年12月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梓潼县人民检察院指派代理检察员彭静雯出庭支持公诉，被告人胡光亮及其辩护人曹体林、证人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
梓潼县人民检察院指控：2016年7月25日至2016年9月1日期间，被告人胡光亮购买设备、租赁场地在梓潼县和平路鸿运茶园利用网络开设“重庆时时彩”聚众赌博，累计下注金额286170元，盈利46805元。针对上述指控，公诉机关当庭出示的证据有：物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、现场勘验笔录，电子数据等。公诉机关认为：被告人胡光亮为牟取非法利益，利用网络开设赌场，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，抽头渔利数额累计达到3万元以上，应当认定为情节严重。提请依法判处。
被告人胡光亮对公诉机关指控的犯罪事实、定性没有异议，并当庭表示自愿认罪。辩解自己实际并没有获取利益。辩护人对起诉的犯罪事实和定性均无异议,辩护仅根据电子证据记载的数额认定为被告人的获利金额不当，应当按照被告人实际获取的金额认定，其中应当扣减被告人抓获时张某未支付的6000元，以及其侄女胡某于2016年8月28日耍时打的30000余元。
经审理查明：2016年7月，被告人胡光亮在未经彩票发行管理部门批准的情况下，在梓潼县文昌镇和平路鸿运茶园内，私自配备电脑、显示器等网络设备，聘请胡某等人作为服务员，开设一家地下网络彩票投注点。利用名为“天马行空”的网络赌博平台，以在重庆市发行并销售的中国福利彩票“时时彩”开奖结果作为赌博对象的方式，接受赌客投注，依据开奖结果当场兑付现金。
2015年7月25日至同年9月1日期间，被告人采用上述方式在梓潼县文昌镇和平路鸿运茶园内销售“重庆时时彩”，被告人胡光亮与上家约定，所获利润的40%缴于上家，剩余利润由其自行支配。
2015年9月1日，梓潼县公安局将梓潼县文昌镇和平路鸿运茶园内销售“重庆时时彩”的彩票点予以查获，查获赌资人民币8197元、手机二部、打票机一个、路由器一个、电脑二套（其中含显示器二台、主机二台、键盘二个、鼠标二个、打票纸二卷，机打票一百张）。经过侦查机关现场勘查，电子证据显示2016年8月1日至2016年9月1日期间，被告人胡光亮使用的“天马行空”网站会员账号为a021(c盘)，密码为asd123789的帐户内下注金额为286170元及退水后的金额为48791元，其中扣减8月15日至8月21日亏损1586元及办案人员为了案件需要操作的400元外，实际盈利46805元。
在案件审理过程中，被告人胡光亮主动退赔违法所得款32680元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：
一、受案登记表、立案决定书：证实本案由梓潼县公安局受理并侦查。
二、取保候审决定书、保证书：证实被告人被采取强制措施的情况。
三、户籍资料：证实被告人胡光亮的基本情况。
四、扣押决定书、扣押清单：证实梓潼县公安局从梓潼县文昌镇和平路鸿运茶园内彩票销售点内，查获赌资人民币8197元、手机二部、打票机一个、路由器一个、电脑二套（其中含显示器二台、主机二台、键盘二个、鼠标二个）、打票纸二卷，机打票一百张。
五、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、行政罚款收据：证实胡某、张某均因参与赌博而被梓潼县公安局处以行政罚款200元。
六、重庆市福利彩票发行中心对“重庆时时彩”的回复：证实网址为http://222.187.253.12:2399/的网站未取得该中心的销售授权；同时重庆市福利彩票发行中心已于2015年2月初全面停止网络销售彩票。
七、银行交易明细清单：证实被告人胡光亮在农业银行梓潼县支行、绵阳商业银行股份有限公司文昌支行、中国邮政储蓄银行股份有限公司梓潼县支行、四川省梓潼农村商业银行股份有限公司梓潼支行业务交易的情况，以及在中国工商银行梓潼县支行未开户记录的情况。
八、现场勘验检查笔录、图、照片：证实开设堵场的方位位置，内部及现场概况等情况。
九、电子证物检查工作记录及电子证据截图：证实2016年8月1日至2016年9月1日期间，被告人所使用的“天马行空”网站会员账号为a021(c盘)的账户内下注金额为286107元、退水后结果为48791元以及在该时间段内每天“彩票”的销售情况。
十、手机微信聊记录：证实被告人胡光亮利用手机微信与上家“天马行空”、“胡砌励利几”（指胡某）聊天的情况。
十一、证人证言：1、李某的证言：8月30日开始帮胡光亮在“鸿运彩楼”处销售彩票打票。8月30号上班那天总共是胡某1输了100多元钱，8月31日也是胡某1输了900多元，今天到被警察查到的时候，一共赢了10000多元，只不过现金只给了6000多元，欠了6000元。这个彩票是在互联网上进行投注的，电脑上存的有投注网站的网址，我每次开机后直接一点就进到网站里面，进入网站后要登帐号（帐号a021，密码是asd123789）。胡某1每天都要放1000元钱的样子在我那里，卖彩票如果输了，就从这个钱里面来赔，如果不够赔的话，我就给胡某1打电话，他就会拿钱过来，赢了的话，钱是暂时存放在我这里，胡某1每天下午7点钟结束后，都会来算一下帐，看这一天赢了多少，输了多少。具体的总帐，网站上有统计，可以直接在电脑上结算。电脑登陆帐户后，会有一个两周报表，这个报表会记录每一天的投注总注数、投注总金额、输赢了多少钱，还会有一周的小结总数。不过电脑上显示的数字都要乘10，就像今天我总共卖了17000元左右，电脑上只会显示1700元左右，还有就是输赢的显示，输显示正数，赢显示负数。以及“重庆时时彩”的具体玩法。
2、胡某的证言：2016年7月23号开始安装机器、设备，是胡光亮的上线来帮他安装的，安装好之后有个年轻小伙子教我如何打票、如何统计帐目，25号正式营业。重庆时时彩的购买方式，具体的帐目统计网站上面都有，每天一统计、每周一统计。重庆时时彩的网站上面，输入胡光亮上线给他的帐号和密码就可以查询了。上面有一个选项是近两周的统计结果，点击这个选项就可以很清楚直观的反映出近两周的销售时间、销售总额和盈利情况，销售时间就是上面的交易日期，销售总额就是上面的下注金额（这个上面显示的数字都要乘以10，因为都是十元起买，所以算钱的话就要在这个基础上乘以10才是真的销售总额），盈利情况就是上面的退水后结果（这个上面显示的数字也要乘以10），这些统计项目每天都有，然后一周一次统计在最下面。比如你们给我看的截图从8月22日至28日这一周，下注金额显示一万二千多，意思就是总共卖出十二万多元钱的彩票，退水后结果负二千九百多，意思就是这周盈利二万九千多。和胡光亮帐目每天都要对一次，如果他在都是他自己看输赢结果，如果不在我就把当天的情况通过微信发给他。
3、张某的证言：重庆时时彩的玩法很多，是通过网络开奖的方式赌博，胡某1是通过一个成都的上家，这个人我不认识，给他提供重庆时时彩的帐号、密码，这边才能直播开奖情况，胡某1将盈利的40%给上家，但具体怎么分我不知道。这些是胡某1给我说的。胡某1在鸿运茶楼里面开重庆时时彩时是他侄女胡某在打票，胡某因为自己买了一万多的彩票输了，没有给胡某1入帐，所以两个人就闹矛盾，胡某就没有来了。然后胡某1又请了一个外号叫黑娃的小伙子打票。每10分钟开一次奖，赢了就现场兑奖，打票的人就把现金给中奖的人，购买彩票也是把现金交给打票的人，然后打票的就根据你的下注方式和金额给你现场打印一张凭证。今天我身上5、6千元的现金输完了，都是加倍买的，酒喝多了想赢回来就给胡光亮说，欠他6000元，如果赢了就还，输了就算了。
4、何某的证言：证实胡某1在鸿运茶楼开设重庆时时彩，自己在该处购买过彩票，到现在为止在里面输了1000多现金。重庆时时彩的购买方式多，营业额和利润是服务员在统计，看过几次，网站登录进去后的页面专门有一个两周统计，意思就是近两周的销售统计，看见上面有买彩票的日期、总营业额和一个叫退水后结果（这个意思就代表盈利的情况，服务员说过显示负数就代表赚钱，正数就表示亏本了），我们平时爱在里面买，有时就看胡某1和胡某摆条，他们说统计的数字每天都有，一周还有一次累计，自己也亲眼看见过，因为最低都是10元起买，所以他们的统计营业额和盈利的数额上面乘以10元就是真实的帐目。
5、那某的证言：证实在梓潼县文昌和平路鸿运茶楼开了一个名叫重庆时时彩的东西，偶尔在那里买过，所以认识胡某1，开始是一个女娃在帮他卖票，8月底时又是一个外号叫黑娃的年青人在帮他卖票，以及重庆时时彩的购买方法很多。
6、鲜某的证言：和平街鸿运茶楼内卖彩票是胡某1开的，知道胡某1在和平路搞这种国家不允许的彩票生意，所以今天下午三点多到鸿运茶楼去，在茶楼里先看了一下如何耍，这种彩票叫时时彩，反正0-9共十个数字任意买一个数字，也可买大小、单双。第一次花10元买了彩票，因看不懂开奖就问坐在电脑面前的小伙子中奖没有，他说没有；第二次花10元又买，还是看不懂开奖就问坐在电脑面前的小伙子中奖没有，他说中奖了，并给我拿了20元并叫我给他退1元钱。然后我就在那里坐到耍。结果警察就来了。
7、白某的证言：证实胡光亮先后在快活林、帝豪酒店后面均开过“重庆时时彩”，后又搬到和平路的鸿运茶楼。以及重庆时时彩的买法、当天自己买彩票输了30元就在沙发上睡觉时就被警察查获。管理是胡光亮，以前是他侄女胡某在打票，现在是一个叫黑娃的在负责打票。晓得是胡光亮给上家返40%，剩下的是他们自己的。
8、王某的证言：证实胡光亮在自己经营的“鸿运茶楼”后面院坝内开重庆时时彩的事实。
十二、情况说明：证实与案件相关的情况。
十三、被告人的供述：与上述证据相互吻合，并互为印证。
本院认为，被告人胡光亮以盈利为目的，利用赌博网站开设赌场，供他人实施赌博活动，接受投注金额286170元，非法牟利40805元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。关于本案中盈利金额的认定问题。经查：参赌人员张某当庭陈述查获当天因自己酒喝多了，已经输了6000多的现金，后面为了翻本金，又买了6000元的彩票，但该6000元并未实际支付，有打票人李某的陈述当天确有欠6000元的事实，结合其他参赌人员陈述自己购买的能力，可认定为当天有6000元未支付，应在公诉机关指控的盈利金额46805元中扣减。被告人及辩护人的该观点，本院予以支持。但胡某于2016年8月28日耍时打的30000余元应当予以扣减的观点与庭审所查明的事实、情节不相符，本院不予支持。辩护人辩护被告人胡光亮属于初犯、认罪态度较好、具有悔罪表现，可从轻处罚的观点，本院予以采信。据此，本院根据被告人胡光亮犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人胡光亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金3000元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、随案移送的现金人民币8197元，被告人胡光亮退赔违法所得款32680元，共计40877元，予以没收，上缴国库；随案移送的手机二部、打票机一个、路由器一个、打票纸二卷，机打票一百张，电脑二套（其中含显示器二台、主机二台、键盘二个、鼠标二个），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨跃兰
代理审判员 何汶洋
人民陪审员 何永华
二〇一七年一月十八日
书 记 员 杨学雄
附：适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。