江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终1739号上诉人（原审被告）：徐州金桥电源有限公司，住所地江苏省邳州市燕子埠镇政府南。法定代表人：徐承疆，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂丽民，江苏徐淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿德军，男，1970年4月22日出生，汉族，住江苏省邳州市。上诉人徐州金桥电源有限公司（以下简称金桥公司）因与被上诉人耿德军劳动争议纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初3168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金桥公司的委托诉讼代理人聂丽民，被上诉人耿德军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金桥公司上诉称：请求：1、撤销一审判决，依法予以改判；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误，从而导致错误判决。1、被上诉人不服上诉人的管理，不遵从上诉人的规章制度，上诉人享有单方解除合同的权利，因被上诉人要求解除劳动合同，故其不享有获得经济补偿的权利；2、被上诉人自入职时即拒绝参加社会保险，并拒绝上诉人代缴社会保险，故被上诉人未参保的责任在于其本人。尽管如此，上诉人已经通过工资的形式将上诉人应承担的相关保险费用发放给被上诉人。故由此产生的失业保险损失不应由上诉人承担。综上，请求二审法院依法予以改判。耿德军答辩称：1、被上诉人并未违反公司的规章制度，上诉人不享有单方解除劳动合同的权利。上诉人2015年11月2日因排铅住院治疗，2016年1月，××医院出具了诊断证明书，2016年3月28日，上诉人向被上诉人邮寄上班通知书，被上诉人收到后提起劳动仲裁，以上诉人未给被上诉人办理保险为由要求解除与上诉人的劳动关系符合法律规定；2、上诉人未为被上诉人办理养老保险等各种保险违反了法律强制性规定，应当为被上诉人补交2008年9月至今的养老保险待遇；3、上诉人并未以工资性质向被上诉人补发养老保险待遇。一审中，上诉人提交的工资单中并无显示；3、上诉人应当补发被上诉人的加班工资；4、上诉人应再向被上诉人支付6个月医疗期内工资。耿德军向一审法院起诉请求判令：1、解除双方劳动合同；2、金桥公司给付失业金待遇32580元；3、金桥公司补交2008年8月至今期间养老保险待遇48960元；4、金桥公司补发加班期间工资95808元；5、金桥公司赔偿经济补偿金36200元；6、××医疗期间工资待遇40725元；7、本案诉讼费用由金桥公司承担。一审法院认定事实：耿德军于2008年9月进入金桥公司工作，从事滚切工作，耿德军的工作环境接触铅尘。在职期间，耿德军曾向金桥公司出具声明一份，放弃金桥公司为其缴纳社会保险的机会，金桥公司未为耿德军缴纳社会保险。2015年11月2日，耿德军因排铅住院治疗，于2015年12月2日出院。2016年1月15日，××医院出具诊断证明书，诊断结论：耿德军为铅作业观察对象，处理意见：可继续原工作，3-6个月后复查。2016年3月16日，金桥公司向耿德军邮寄体检通知书，通知耿德军于2016年3月18日参加职业病康复检查。2016年3月28日，金桥公司向耿德军邮寄上班通知书，通知耿德军于2016年4月1日前携带复检诊断书到金桥公司报到。2016年3月29日，耿德军向徐州市邳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，当日，该委员会出具不予受理案件通知书。耿德军遂以诉请理由诉至一审法院。原审法院另查明，双方签订的劳动合同第九条约定：劳动报酬多劳多得的原则，按计件或出勤天数计算，工资按月计算，工资按月结算隔月8号发放。耿德军自认其工资为计件工资，最后一次领取工资的时间为2016年3月9日（发放的工资为2016年1月份工资）。耿德军提交的银行交易明细显示耿德军2016年3月之前的12个月平均工资为4322元。一审法院判决：一、关于解除劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实现社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。依照该规定，为职工参加社会保险是用人单位的法定义务，属于法律的强制性规定。因此，金桥公司同意耿德军申请不为其参加社会保险的行为无效。耿德军以金桥公司未为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同，金桥公司亦同意解除，一审法院对耿德军该项诉求予以支持。耿德军于2016年3月29日向一审法院起诉要求解除劳动关系，金桥公司于2016年4月4日签收一审法院邮寄的起诉状副本，故双方之间的劳动关系于2016年4月4日解除。二、关于金桥公司应否给付耿德军失业金待遇的问题。根据《中华人民共和国保险法》第四十五条、人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条的规定，耿德军以金桥公司未依法为其缴纳社会保险解除劳动合同，属于非因本人原因中断就业，金桥公司未依法为耿德军缴纳失业保险费导致耿德军无法向社保经办机构申领失业保险金，因此而给耿德军造成的损失，金桥公司依法应当赔偿。根据《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条的规定，累计缴费满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月，失业保险金的标准，缴纳不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的40%确定，最高不得超过当地最低工资标准。因此，金桥公司应赔偿耿德军失业保险金损失25200元（1400元×18个月）。三、关于金桥公司应否为耿德军补交养老保险的问题。用人单位未为劳动者建立保险关系，劳动者要求用人单位补办、补缴的，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。劳动者可向社会保险机构或相关行政部门申请解决。耿德军的该项请求不属于劳动争议案件的审理范围，一审法院不予理涉。四、关于金桥公司应否补发耿德军加班工资的问题。耿德军的劳动报酬计算方式为计件工资，每日的工作时间并不固定，耿德军的工作主要是从完成工作量多少而非仅从工作时间长短来体现多劳多得的原则。双方未明确耿德军劳动定额，而根据其每月的应发工资和其工资时间折算的小时工资均高于本地区同期的最低小时工资标准，因此，应认定金桥公司已向耿德军足额支付了加班工资。五、关于金桥公司应否向耿德军支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，耿德军于2008年9月入职，2016年4月解除劳动合同，故金桥公司应支付耿德军经济补偿金34576元（4322元×8个月）。六、关于金桥公司应否向耿德军支付医疗期内工资待遇的问题。医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。从金桥公司提供的上班通知书可以看出，耿德军享受了自2015年11月2日至2016年3月27日的排铅治疗期，金桥公司支付耿德军此期间的工资为13708元（2016年1月7日4658元、2016年2月1日4525元、2016年3月9日4525元）。根据《江苏省工资支付条例》第二十七条规定，在国家规定的医疗期内企业支付病假工资不能低于当地最低工资标准的80%，故金桥公司应按不低于5392元（1270×80%×2＋1400×80%×3）向耿德军支付病假工资，金桥公司已超过该标准支付耿德军病假工资，故金桥公司无需再向耿德军支付医疗期内工资。遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国保险法》第四十五条、《实施若干规定》第十三条、《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条、《江苏省工资支付条例》第二十七条之规定，判决：一、耿德军与徐州金桥电源有限公司之间的劳动关系于2016年4月4日解除；二、徐州金桥电源有限公司于判决生效后十日内支付耿德军经济补偿金34576元、赔偿失业保险金损失25200元，合计59776元；三、驳回耿德军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐州金桥电源有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。二审中双方当事人的争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金并赔偿失业保险金损失及其金额应如何确定。本院认为，上诉人金桥公司与被上诉人耿德军存在劳动关系，金桥公司未为耿德军购买社会保险，耿德军以此为由主张解除与金桥公司的劳动合同符合法律规定，本院予以确认。虽然金桥公司主张耿德军自入职时即拒绝参加社会保险、拒绝上诉人代缴社会保险，并提供耿德军签字的《声明》予以证明，但耿德军辩称该《声明》系单位统一让职工签署，其并不晓得具体内容，且根据相关法律规定，为职工参加社会保险是用人单位的法定义务，属于法律的强制性规定，用人单位的该法定义务不能因为职工的放弃或者拒绝而予以免除，一审法院据此判决金桥公司向耿德军支付经济补偿金并赔偿失业保险金损失并无不当，本院予以确认。至于金桥公司提出的耿德军不服从管理制度从而被上诉人解除合同不应得到经济补偿的主张，因缺少相应的事实及法律依据，故本院不予采信。同时，金桥公司提出的其已将应承担的保险费用发放给被上诉人的主张亦不能免除其法定义务，故本院亦不予支持。综上，上诉人金桥公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  廖伟巍审 判 员  宋新河代理审判员  孟 娟二〇一七年五月十六日书 记 员  汤璐菲