江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0502民初3076号原告：林细泉，男，1970年7月21日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：简小洋，新余市城中法律服务所法律工作者。被告：廖吉勇，男，1962年6月29日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：温鹏，江西袁河律师事务所律师。第三人：梁三牙，男，1966年11月12日生，汉族，江西省新余市人，住新余市。第三人：廖兴中，男，1966年9月9日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。原告林细泉（下称原告）与被告廖吉勇（下称被告）、第三人梁三牙、第三人廖兴中合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月24日受理后，依法适用普通程序,于2018年7月2日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人、被告及其委托诉讼代理人、第三人廖兴中到庭参加诉讼，第三人梁三牙经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付合伙利润分成及提成合计413149.5元；2、判令被告支付占有上述款项期间的利息80654.15元（按年利率18%从2017年1月22日起计算至2018年4月22日止）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年原告挂靠新余市建安工程有限公司经招投标取得了新余市仙女湖管委会物流园区道路工程二标段河仙路的承建，并与被告于2011年1月28日日就此工程签订了《合作协议书》，约定在此工程利益分配前应先支付原告应得工程项目造价2%的提成，2016年10月，该工程经仙女湖管委会、物流园区管理局等相关部门审核确定造价为15080006.18元，并于2017年1月付清了全部工程款。被告以原合伙账号注销为由让新余市建安工程有限公司（下称建安公司）将所有工程款转至其自有账户，并于2017年1月22日与原告、双方名下隐名合伙人就该合作项目工程款进行了结算和利润分配，被告在结算和利润分配时未将约定的2%提成款支付给原告，原告向被告催收提成款及剩余利润分成无果遂诉至法院提出前列诉请。被告答辩称，本案诉争的新余市仙女湖物流园区道路工程2标段是由原告、被告及第三人梁三牙、廖兴中承建，每人占股25%，四位当事人均为原始合伙人。2011年1月28日原告与被告签订的《合作协议书》只有原、被告二人签字，没有两位第三人签字，该协议无效。协议签订后，在施工、结算、分红等过程中，原告没有实际要求过2%的业务提成，四人于2017年1月22日进行结算，每人分得800000元。原告没有证据证明被告私自占有了剩余的应到账款及税收保证金，也没有证据证明设备价值为15000元。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。因梁三牙未到庭参加诉讼，本院视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，由此造成的不利后果应由梁三牙承担。本院认为，原告提交的原告身份证复印件、《合同书》复印件、介绍信复印件、中标通知书复印件、《合作协议书》复印件、造价审核确认表、清算单复印件、会议纪要、结算单三份客观真实、来源合法且与本案处理有关联性，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的梁三牙的证言，被告认为梁三牙为本案当事人，依照法律规定不能作为证人，对该异议本院予以采纳，对原告提交该证人证言本院不予采信。2、介绍信复印件、中标通知书复印件，被告认为该组证据不能证明涉案工程是由原告承揽的，原告只是代表合伙人办理具体事项。本院认为，中标通知书只能反映该工程是由建安公司中标，介绍信只能反应是原告负责办理具体事项，且原告在庭审中认可涉案工程招投标具体事务是由原告、被告及梁三牙携介绍一起前去办理，故对原告提交的该项证据本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年5月20日，原告与案外人建安公司签订《合同书》，双方约定原告为承建新余市仙女湖开发区河仙路工程项目挂靠建安公司，后原告以建立公司名义取得该工程承建资格。2011年1月28日，原告与被告签订《合作协议书》，约定按各自投资比例占股，各占股50%，原告提取工程总造价2%的提成，原、被告双方的本金和分红在减去该提成后按所占比例回收成本和盈利。2011年2月1日至2012年11月29日期间，原告、被告、梁三牙、廖兴中分别以本人名义向该项目投资590000元。2011年2月19日到2017年1月22日，四合伙人均在四份会议记录及2份结算单上签字确认。三份会议记录确认由原告对工程全面负责，廖吉勇、梁三牙任现场负责人，廖吉勇兼任会计，梁三牙兼任材料员并协助仙女湖管委会办理贷款事宜、廖兴中负责工程转让事宜及贷款事宜，并确定了合伙人负责事项的工资、补助及奖励办法等。2016年10月，该项目经审计部门与财政部门审核，确定造价为15080006.18元。2017年1月22日，原告、被告与梁三牙、廖兴中就合伙利润进行结算并签字确认（廖兴中未签字但庭审中表示认可该结算），确认工程毛利为4731817元，开支1236092元，纯利润为3495725元，每人分得800000元，剩余可分配利润295725元、税收保证金150473元在建安公司账户。原告因向被告催收分配剩余利润及提成无果遂诉至法院提出前列诉请。本院认为，本案属合伙协议纠纷。原告、被告、梁三牙、廖兴中之间的合伙行为是当事人的真实意思表示，四名合伙人虽未签订正式的合伙协议，但其陆续签订的四份会议记录、三份结算单、收据对合伙的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、合伙事务执行等均有约定，具备合伙条件，形成了事实上的合伙关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。原告、被告、梁三牙、廖兴中四人合伙挂靠建安公司，借用其名义获得诉争工程项目承建权，四人的合伙行为应为无效，但四人已于2017年1月22日对该工程项目进行结算分配，该结算分配为四人的真实意思表示，本院予以认可。原告认为梁三牙与廖兴中应为隐名合伙人，该项目工程合伙应认定为原、被告二人合伙。本院认为，隐名合伙人是指对合伙的生产经营出资，但不参加实际的经济活动而分享营业利益的人，且隐名合伙人的出资及利润分成应均是以他人名义进行。本案中，梁三牙及廖兴中二人均是以自己名义各出资590000元，且都参与了合伙事务的执行，合伙利润亦是以自己名义领取，二人应认定为普通合伙人，该工程项目应为四人合伙承建。关于原告要求被告支付合伙工程项目款2%提成的诉讼请求，2011年1月28日，原告与被告签订《合作协议书》，约定该项目原告可提取工程总造价2%的提成，但其余两名合伙人梁三牙与廖兴中未在该协议书上签字，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条的规定，合同自当事人签字或盖章时成立，依法成立的合同自成立时生效，因此该协议书应视为未生效，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。关于原告要求对剩余利润295725元及税收保证金150473元进行分配的诉讼请求，原告、被告、梁三牙、廖兴中于2017年1月22日对合伙工程项目进行了结算，明确每人分配利润800000元，剩余待分配利润295725元、税收保证金150473元在建安公司账户上，原告以该两笔款项现在被告账户上为由要求进行分配但未提供证据证明，对该项诉讼请求本院不予支持。原告要求对设备剩余价值15000元进行分配，但亦未提供证据证明该设备具体是何种设备，剩余价值几何，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行第50条、第51条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告林细泉的诉讼请求。案件受理费8798元，由原告林细泉承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  蒋小群人民陪审员  陈勉伶人民陪审员  徐桂珍二〇一八年七月二十六日书 记 员  彭靖彧