江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终1779号上诉人（原审被告）：江西盛龙建筑工程劳务分包有限公司，住所地：江西省新建区大塘乡政府大楼201室，统一社会信用代码：913601220839228862。法定代表人：毛旭飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：万焕作，江西经辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈高峰，江西经辉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李欠牛，男，1966年6月13日出生，汉族，住江西省樟树市。上诉人江西盛龙建筑工程劳务分包有限公司（以下简称江西盛龙建筑公司）因与被上诉人李欠牛劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2016）赣0112民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江西盛龙建筑工程劳务分包有限公司的委托诉讼代理人万焕作，被上诉人李欠牛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人江西盛龙建筑工程劳务分包有限公司上诉请求：1、撤销南昌市新建区人民法院（2016）赣0112民初965号民事判决，并发回重审或依法改判驳回原审原告的一审诉请；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。被上诉人仅系上诉人所承接工程中的其中一个工种“木工班”的包工头，双方系承揽关系，并非劳动关系，被上诉人在做工中受伤不属于工伤，也不属于工伤赔偿的范围。二、原审判决适用法律不当。1、原审法院参照统筹地区上年度职工平均工资计算各项工伤费用错误。原审判决引用的人社部发[2014]103号文只是一个工作指导意见，而《工伤保险条例》系行政法规，应以《工伤保险条例》作为判决依据。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资应按照统筹地区职工平均工资的60%计算，故本案中的本人工资应按照2013年南昌市职工月平均工资的60%计算。2、原审法院判决医疗费错误。被上诉人的后续治疗费用发生在工伤认定之后，该费用应计入一次性工伤医疗补助金的范围，不得重复计算。3、原审法院认定六个月的停工留薪期错误，根据新建区人民医院《出院记录》中的出院医嘱“绝对卧床休息一个月”，停工留薪期仅能计算至出院后的一个月。被上诉人辩称：李欠牛的工伤已经过工伤认定和伤残等级鉴定，上诉人对此未提出异议，应当承担工伤赔偿责任。建筑行业的工人工资远高于城镇职工的平均工资，因此，一审法院依照人社部发[2014]103号文第七条“建筑业工资在相关工伤保险待遇中难以按本人工资作基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为基数”的规定计算各项费用正确。上诉人提出后续治疗费属于一次性工伤医疗补助金的观点是错误的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决。李欠牛向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告之间的事实劳动关系；2、判令被告向原告支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金共计人民币177072元；3、判令被告向原告支付停工留薪、医疗费和护理费等费用共计人民币47815.09元。一审法院认定事实：原告自2014年10月起在被告处从事木工工作。2014年11月22日下午5时许，原告李欠牛在被告九龙明珠工地工作时，不慎滑倒摔伤。事故发生后，原告李欠牛被送往新建县人民医院进行治疗，住院治疗65天，后于2016年3月2日在新建区人民医院接受腰1椎体骨折术后骨性愈合治疗，住院治疗8天，两次住院期间，被告江西盛龙建筑公司垫付了大部分的医疗费，还有医疗费11097.59元未支付。另查明，南昌市新建区人力资源和社会保障局新人社工伤认字（2015）新建县第30号《工伤认定决定书》认定被告系因工受伤。南昌市劳动能力鉴定委员会鉴定原告工伤等级为八级。原告李欠牛向新建区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，新建区劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲案字[2016]第123号裁决书裁决，原告江西盛龙建筑公司自裁决生效之日起十五日内，一次性支付原告李欠牛一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、后续医疗费、护理费、住院伙食补助费、工伤鉴定费、租床费及交通费共计人民币125933.66元【（3861×60%×11个月）+（3861×60%×10个月）+（3861×60%×21个月）+（3861×60%×3个月）+11097.59元+（3861×70%/30×73天）+（50元×73天）+260元+102.5元】。又查明，南昌市2014年度职工月平均工资为3861元，2015年度职工月平均工资为4216元。再查明，人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第七条指出，针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。另根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》显示，腰部椎骨骨折（S32.0）停工留薪期为6个月。一审法院认为：合法的劳动关系受法律保护，劳动者在从事工作行为过程中受伤害的，依法享受工伤保险待遇。本案中，原告李欠牛受伤已被认定为工伤，而工伤的认定是以存在劳动关系为前提的，故被告江西盛龙建筑公司与原告李欠牛存在事实劳动关系，被告辩称与原告不存在劳动关系，其没有提供相关证据予以证明，故对其辩称不予支持。2014年11月22日下午5时许，原告李欠牛在被告九龙明珠工地工作时，不慎滑倒摔伤，其在工作过程中受伤，经鉴定为八级伤残，依法应享受工伤保险待遇，原告李欠牛应该享受一次性伤残补助金，因原告的工资无法计算，根据人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第七条之规定，其工资标准参照2014年度南昌市职工月平均工资计算，故其一次性伤残补助金为42471元（3861元/月×11个月），其停工留薪期待遇为23166元（3861元/月×6个月），原告诉请的医疗费，被告辩称此费用应该包含在一次性医疗补助金内，而原、被告双方劳动关系一直存续，一次性医疗补助金需以双方解除劳动关系为前提，该治疗费用发生在劳动关系存续期间，应认定为治疗工伤的医疗费，对被告辩称原审法院不予支持；原告诉请的护理费，根据相关规定，工伤保险基金用于支付生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理，所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。本案中，原告李欠牛未提交相关证据证明其生活不能自理，故对原告对护理费的诉请，原审法院不予支持；原告诉请的住院伙食费3650元不违反法律规定，原审法院予以支持；原告诉请解除与被告的劳动关系，其在仲裁时已经提出，在新建区劳动人事争议仲裁裁委员会新劳人仲案字[2016]第123号裁决书中，虽未直接写明解除双方劳动关系，但是裁决书中裁决被告江西盛龙建筑公司支付原告李欠牛一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，表明裁决已经解除了双方的劳动关系，故原审法院依法准许原告解除与被告的劳动关系，在此基础上，根据相关规定，被告江西盛龙建筑公司应支付原告一次性医疗补助金42160元（4216元/月×10个月），支付原告一次性伤残就业补助金88536元（4216元/月×21个月）；原告诉请的交通费102.5元，因其未到统筹地区以外就医，故对该诉请原审法院不予支持；原告诉请的租床费，其提供的是收条，原审法院不予确认，对该诉请不予支持；原告诉请的劳动能力鉴定费260元，原审法院予以支持。综上，原告李欠牛享受的工伤保险待遇为：医疗费11097.59元+一次性伤残补助金42471元+一次性医疗补助金42160元+一次性伤残就业补助金88536元+停工留薪期工资23166元+住院伙食补助费3650元+劳动能力鉴定费260元=211340.59元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条、《江西省实施办法》第二十二条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告李欠牛与被告江西盛龙建筑工程劳务分包有限公司的事实劳动关系；二、限被告江西盛龙建筑工程劳务分包有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告李欠牛工伤保险待遇共计人民币211340.59元；三、驳回原告李欠牛的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由被告江西盛龙建筑工程劳务分包有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，新建县人民医院2015年1月26日的出院记录中记载出院医嘱，休息三个月；新建区人民医院2016年3月10日的出院记录中记载出院医嘱，绝对卧床休息一个月，休息三个月。本院认为，李欠牛的工伤已经新建人力资源和社会保障局的工伤认定决定书和南昌市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论书所确认，上诉人未提供证据证明其对工伤认定决定书申请了行政复议或提起了行政诉讼以及对工伤伤残等级鉴定结论提出了再次鉴定申请，故工伤认定及伤残等级鉴定已生效，李欠牛依法应当享受相应的工伤保险待遇。因此，对于上诉人提出的李欠牛不属于工伤，也不属于工伤赔偿范围的主张不予支持。《工伤保险条例》第六十四条规定的是“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”，而工资无法计算不是按照统筹地区职工平均工资60%计算的依据，故一审法院依据李欠牛受伤前12个月的时间，参照2014年度南昌市职工月平均工资标准计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资，依据解除劳动关系前12个月的时间，参照2015年度南昌市职工月平均工资标准计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不妥。上诉人要求按照2013年南昌市职工月平均工资的60%计算各项工伤费用没有法律依据，应当不予支持。李欠牛一审诉请的11097.59元系因工伤施行内固定手术后取出内固定而必然发生的相应费用，这些费用并不是在领取了一次性工伤医疗补助金之后发生，一审法院将其列入医疗费范畴并无不当，上诉人要求将其计入一次性工伤医疗补助金的范围没有法律依据。根据新建人民医院两次出院记录的记载，一审法院判决6个月停工留薪期工资未违反法律规定，应予维持。综上所述，上诉人江西盛龙建筑工程劳务分包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江西盛龙建筑工程劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王革生代理审判员  龚 江代理审判员  舒婕妤二〇一七年三月八日书 记 员  陈思思