安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄中法民一终字第00145号
上诉人（原审被告）：蒋永厚，男，1967年9月23日出生，汉族，农民。
委托代理人：鲍健辉，安徽地平律师事务所律师。
委托代理人：饶飞，安徽地平律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：范国祥，男，1964年12月2日出生，汉族，农民。
委托代理人：汪振清，安徽良信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋德祥，男，1970年7月7日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：蒋学林，男，1978年2月13日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：蒋万年，男，1962年10月28日出生，汉族，农民，瓦工。
被上诉人（原审被告）：叶悦宏，男，1965年12月12日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：黄光明，男，1954年4月23日出生，汉族，农民。
委托代理人：钱俊，安徽省黄山市黄山区法律援助中心律师。
上诉人蒋永厚因与被上诉人范国祥、蒋德祥、蒋学林、蒋万年、叶悦宏、黄光明提供劳务者致害责任纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院于2014年3月7日作出的（2014）黄民一初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人蒋永厚及其委托代理人鲍健辉、饶飞，被上诉人蒋万年、叶悦宏，被上诉人黄光明及其委托代理人钱俊，被上诉人范国祥的委托代理人汪振清到庭参加诉讼，被上诉人蒋德祥、蒋学林经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年5月16日，黄光明因新建房屋封顶，范国祥到其家庆贺。于是黄光明安排范国祥为正在施工的砖工从事递砖、运沙浆等小工事宜。当日上午约12时许，范国祥在工作过程中，被屋顶上掉落的水泥砖块砸中头部，现场施工人员当即将范国祥送往安徽省黄山市人民医院抢救治疗。经医院诊断，范国祥属开放性重度颅脑损伤，并住院治疗至2012年8月23日。2013年3月15日，范国祥伤情经安徽清风司法鉴定所鉴定，结论认为：颅脑损伤为伤残三级，颅骨缺损为伤残十级，休息期300日、营养期200日、护理期300日（含住院期间护理99日），后期医疗费为50000元，需大部分护理依赖。范国祥的损失为：医疗费263132.32元、住院伙食补助费990元、营养费1600元、残疾赔偿金120508.36元（含被扶养人生活费4500.36元）、鉴定费2500元、精神损害抚慰金40500元。
原审另查明：蒋德祥、蒋学林、蒋万年系由蒋永厚叫去施工。事故发生后至今工资一直未结算。
原审还查明：范国祥受伤系蒋德祥在操作吊机时不慎将水泥砖块碰落所致。2012年6月11日，经安徽省黄山市黄山区汤口镇冈村村人民调解委员会调解，治疗费由范国祥家属、黄光明、蒋永厚三方平均垫付，蒋永厚和黄光明亦按该协议内容，分别垫付了医疗费71000元。
原审认为：农民自建低层住宅建筑无需严格依照建筑法律法规，施工通常由个体工匠承揽，黄光明所称的其与蒋永厚之间达成了包清工的方式承建住宅，符合农村建房的交易习惯，因而黄光明与蒋永厚之间属承揽合同法律关系。蒋德祥、蒋学林、蒋万年系由蒋永厚叫去施工，工资给付虽因发生事故而未结算，但不能改变蒋德祥、蒋学林、蒋万年与蒋永厚之间的雇佣法律关系。现蒋德祥在施工过程中致范国祥受伤，作为雇主的蒋永厚理应承担赔偿责任，蒋德祥在施工过程中亦存有过错，其应承担连带责任，而蒋学林、蒋万年、叶悦宏无侵权责任，无需承担赔偿责任。黄光明作为自建住宅的定作人，在定作、选任、指示上均存在过失，亦应承担一定的赔偿责任。范国祥作为一个完全民事行为能力人，未尽安全保障注意义务，应承担相应责任。本起事故中所产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金符合法律规定，予以确定。而范国祥诉求的护理费42000元明显过高，计算标准不符合法律规定，住院期间的护理费标准可按70元／日计算，而出院后的护理费标准应按40元／日计算，护理人员需2人，因而护理费应为29940元{［99日×70元／日＋（300日－99日）×40元／日］×2人}；范国祥事故前从事林业养护工作，其误工费可按从事林业工作的上一年度年平均工资29947元计算，因而误工费应为24614元（29947元／年÷365日×300日）；范国祥主张的交通费1985元，虽提供了交通费票据及乘车明细，但该票据及乘车明细未与就医地点、时间、人数、次数相符合，明显过高，根据范国祥就医的事实，合理确定交通费为1500元；范国祥主张的后期护理费408800元，明显过高，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定，范国祥属大部分护理依赖，可按70%确定护理级别，护理标准可依照出院后的护理标准40元／日计算，因而后期护理费为204400元（20年×365日×40元／日×70%）；范国祥主张的鉴定费2500元，可视为其他诉讼费用，依法在诉讼费用负担时一并决定。综上，范国祥因本起事故所产生的医疗费263132.32元、住院伙食补助费990元、营养费1600元、护理费29940元、误工费24600元、残疾赔偿金120508.56元（含被扶养人生活费4500.36元）、交通费1500元、精神损害抚慰金40500元、后期护理费204400元，合计687170.88元，该款由蒋永厚承担60%，即412303元，黄光明承担20%，即137434元，蒋德祥对蒋永厚的赔偿责任承担连带责任。蒋永厚和黄光明垫付的医疗费71000元可在应付的赔偿款中扣除。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条、第十条、第十四条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告蒋永厚于本判决生效后三十日内赔偿原告范国祥各项费用341303元（已扣除垫付的医疗费71000元）；二、被告黄光明于本判决生效后三十日内赔偿原告范国祥各项费用66434元（已扣除垫付的医疗费71000元）；三、被告蒋德祥对被告蒋永厚的赔偿责任承担连带责任；四、驳回原告范国祥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12987元减半收取6493.5元，由原告范国祥负担，依法予以免缴。鉴定费2500元，由被告蒋永厚负担1500元，由被告黄光明负担1000元。
原审宣判后，蒋永厚不服上述判决，向本院提起上诉称：1.案发当日，蒋永厚、蒋学林、蒋万年、蒋德祥等人的施工内容，并不是一审认定的“包清工”的范围，由于当天是房屋封顶，所有施工人员及帮忙、庆贺人员都是受黄光明指派施工，为黄光明提供劳务，蒋德祥在提供劳务过程中致人损害，应由黄光明承担责任。蒋永厚、黄光明之间是提供劳务关系，不属于承揽合同关系，因此，蒋永厚无需承担侵权责任。2.蒋永厚、蒋学林、蒋万年系民间个人合伙关系，而非一审认定的“雇佣关系”。3.本案鉴定在未认定出院需二人护理的情况下，一审法院认定出院后按2人计算护理费用明显不能成立；另后期护理费赔偿比例应按60%计算为宜，原审按70%计算明显过高。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销。请求二审法院依法判令：1.撤销一审判决，依法改判上诉人蒋永厚不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
范国祥答辩称：护理费按70%比例计算符合法律规定，2人护理有医嘱佐证。
黄光明答辩称：除出院后只需1人护理，护理费赔偿比例应按60%计算，其余同意一审判决。
本院查明事实与原审认定一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于承担赔偿责任的主体以及责任比例的划分问题。该案中，蒋永厚以“包清工”的方式承建住宅，并按房屋面积与黄光明结算，黄光明与蒋永厚是承揽关系；因蒋德祥工作受蒋永厚安排，工资由蒋永厚发放，故蒋永厚与蒋德祥之间是雇佣关系。因此，对蒋德祥在操作吊车过程中致范国祥受伤造成的损失，作为雇主的蒋永厚应当承担赔偿责任，蒋德祥承担连带赔偿责任。关于责任比例承担问题，原审处理适当。关于是否是合伙关系，蒋万年虽予以认可，但涉及蒋学林，蒋学林并未认可，也没有证据证明蒋学林系合伙人，故，在本案中认定3人是合伙关系的证据不充分，当事人可另行主张。范国祥系开放性重度颅脑损伤、半边瘫痪，出院医嘱需2人护理，大部分护理依赖，原审按2人护理计算费用、并按70%酌情确定护理费的赔偿比例并无不妥。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6420元，由上诉人蒋永厚负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋浩之
审判员 张永忠
审判员 郑卫东
二〇一四年六月十日
书记员 刘 靖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《诉讼费用交纳办法》
第二十九条第一款诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。