陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渭中民一终字第00073号
原审被告陕西天泽房地产有限公司。
法定代表人宋某某，董事长。
上诉人（原审被告）浙江金鲁建设有限公司（原浙江省东阳市第十建筑工程有限公司）。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人张时和，陕西丰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谈某某，男，1974年3月27日出生，汉族，农民。
委托代理人王某某，陕西尧山律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人浙江金鲁建设有限公司与被上诉人谈某某，原审被告陕西天泽房地产有限公司劳务合同纠纷一案，蒲城县人民法院于作出（2013）蒲民初字第00529号民事判决，上诉人浙江金鲁建设有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭审理了本案，浙江金鲁建设有限公司的委托代理人张时和，被上诉人谈某某及其委托代理人王某某到庭参加诉讼。原审被告陕西天泽房地产有限公司法定代表人宋某某，上诉人浙江金鲁建设有限公司法定代表人张某某经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年，原告谈某某与被告东阳十建蒲城天泽香滨城项目部负责人金崇生达成口头协议，约定由原告谈某某组织农民工对天泽香滨城50#、51#、55#楼主体部分进行劳务分包，双方未订立书面合同。在施工中，原告谈某某与被告东阳十建因劳务费支付发生争执。2012年5月初，原告谈某某与被告东阳十建劳务分包口头协议终止。原告谈某某与被告东阳十建因结算单价及工程范围发生争议，双方就如何结算未能达成一致意见，部分农民工到蒲城县劳动监察大队反映谈某某及东阳十建未按时发放工资。2012年12月7日，在蒲城县住房和城乡建设局与蒲城县劳动监察大队主持下，谈某某与东阳十建代表金崇生、天泽地产代表王平信形成会议纪要一份，内容为：1、在天泽地产与监理公司的配合下，双方核定工程量；2、双方自行商议结算方式；3、如双方协商不成，当事人申请仲裁或通过司法途径解决。2013年1月11日，原告谈某某与被告东阳十建代表任大明就50#楼、51#楼、55#楼建筑面积形成工程量结算单三份，具体为1、50#楼：地下室，969.7㎡×1.8＝1745.46㎡，一层969.7㎡，二层至十七层，1002.1㎡×16＝16033.6㎡，50#楼建筑面积共计18748.7㎡，东阳十建代表任大明在结算单上备注“工程量建筑面积属实，模板跑模未处理”，谈某某备注“工程量认可”；2、51#楼：地下室788.6㎡×1.8＝1419.48㎡，一层至十七层815.6㎡×17＝13865.2㎡，51#楼建筑面积共计15284.68㎡，东阳十建代表任大明在结算单上备注“工程量建筑面积属实，模板涨模未处理”，谈某某备注“工程量认可”；3、55#楼：地下室708.8㎡×1.8＝1275.8㎡，一层720.86㎡，二层至十八层732.9㎡×17＝12459.3㎡，55#楼建筑面积共计14555.96㎡，东阳十建代表任大明在结算单上备注“工程建筑面积属实，模板跑模未处理”，谈某某备注“工程量认可”。后农民工再次去蒲城县劳动监察大队反映，经蒲城县劳动监察大队协调，由谈某某对应发工资进行审核，被告东阳十建通过蒲城县劳动监察大队发放了农民工工资2362828元。在2012年5月份，原告谈某某组织的农民工常银海等12名农民工参加了50#楼、51#楼封顶工作，产生劳务费用110459元，后该12名农民工到蒲城县劳动监察大队反映，经蒲城县劳动监察大队讯问后，原告谈某某向该12名农民工垫付了劳务费110459元。另有被告东阳十建让部分农民工干了部分零活，有大公与小工，东阳十建现场工作人员胡鑫2013年5月16日对零工进行了确认，劳务费为12405元。2013年4月18日，原告谈某某向本院提起诉讼，因原告谈某某与被告东阳十建对劳务单价存在争议，原告谈某某主张其仅承包了主体部分劳务，单价170元／平方米；被告东阳十建主张劳务单价为130元／平方米，其中还包括二次结构施工。2013年5月13日，原告谈某某向本院递交申请，申请对50#楼、51#楼、55#楼劳务部分造价进行鉴定。渭南市中级人民法院委托渭南瑞华建筑技术服务有限责任公司进行鉴定。2013年10月28日，渭南瑞华建筑技术服务有限责任公司作出了渭瑞司鉴字（2013）011号司法鉴定报告，主要内容为：现场勘验情况，天泽香滨城50#楼、51#楼、55#楼为框剪结构，地下一层，地上十八层，建筑面积48589.34平方米，工程形象进度为：50#楼、51#楼主体施工至十七层，55#楼主体施工至十八层，主体仅作基础、墙、梁、板、柱，50#楼、55#楼部分空调板、飘窗板施工；根据陕建发277号文件规定，2011年12月1日以前未办理竣工结算的工程，合同约定执行国家调价政策的，2011年12月1日以后完成的工程量，执行调整后标准；合同未约定的，是否调整及调整幅度由双方商定。由于双方未约定，且无资料证明2011年12月1日前完成的工程量，故本报告按文件执行前后分别列出鉴定结论；结论：1、人工费执行陕建发277号文件天泽香滨城50#楼、51#楼、55#楼工程造价8702563.93元，单方工程造价179.1元／㎡；2、人工费执行2009年《陕西省建设工程工程量清单计价费率》天泽香滨城50#楼、51#楼、55#楼工程造价7266375.7元。2013年12月2日，原告谈某某与被告东阳十建就已付款项进行了对账，结果为：农民工从蒲城县劳动监察大队所领工资为2362828元，东阳十建代谈某某所付材料款为61561元，谈某某领款3684500元，以上共计6108889元。
一审法院认为，劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。中华人民共和国建设部颁发的《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认合同无效的，不予支持。本案中因劳务承包人即原告谈某某未取得建筑施工企业资质，其属于个人承包而不是企业承包，其不具有劳务作业的法定资质，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，原告谈某某与被告东阳十建之间口头劳务分包协议应为无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告谈某某所承包的劳务工程，其已交付给被告东阳十建使用，东阳十建虽在工程量结算单中提出有涨模、跑模问题，但其诉讼中未提供相应证据，故双方的劳务费用结算，应当据实进行。因原告谈某某与被告东阳十建对结算单价存在争议，经原告谈某某申请，渭南瑞华建筑技术服务有限责任公司接收委托作出了渭瑞司鉴字（2013）011号司法鉴定报告，该鉴定程序合法，具有客观真实性，被告东阳十建虽对鉴定报告有异议，但其未申请重新鉴定，亦未提供证据以反驳鉴定报告存在错误，故对2011年12月1日以前竣工结算单方工程造价是149.55元／㎡，人工费执行陕建发277号文件则影视179.1元／㎡，原告谈某某与被告东阳十建均认可应按陕建发277号文件执行，故本院对单方工程造价179.1元／㎡予以采信。原告谈某某自愿要求按170元／㎡进行结算，不违反法律、法规规定，本院予以准许。原告谈某某完成总建筑面积为48589.34平方米，故总劳务费应为8260187.80元，从中应扣除被告东阳十建直接支付给原告谈某某组织的农民工的2362828元、大夫材料款61561元、谈某某已领的3684500元。对于原告谈某某向常银海等12名农民工垫付的50#楼、51#楼封顶劳务费110459元及零工工资12405元，被告东阳十建亦应予以支付。被告东阳十建要求原告谈某某赔偿火灾损失70万元，属于侵权之诉，故本案不予审理。因本案劳务费是据实进行结算，故被告东阳十建要求原告谈某某支付二次结构有关费用之要求，没有事实依据与法律依据，本院依法不予支持。因涉案工程被告东阳十建未向被告天泽地产移交，东阳十建尚未与被告天泽地产进行结算，二者之间债权债务尚不明确，故对于原告谈某某要求被告天泽地产承担连带责任之请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第七条之规定，判决如下：一、被告浙江省东阳市第十建筑工程有限公司支付原告谈某某劳务费2151298.80元。二、被告浙江省东阳市第十建筑工程有限公司支付原告谈某某垫付劳务费110459元及零工工资12405元。三、驳回原告谈某某其他诉讼请求。上述给付义务，限本判决书生效后三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费24994元，鉴定费5000元，共计29994元，由被告浙江省东阳市第十建筑工程有限公司负担。
浙江金鲁建设有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的全部被诉讼请求。2、请求二审法院确认渭瑞司鉴字（2013）011号司法鉴定报告不具有证据效力，法院不得将此作为认定事实的根据。3、请求二审法院确认上诉人超付被上诉人劳务费179万元。4、上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、渭瑞司鉴字（2013）011号司法鉴定报告不具有证据效力。1、鉴定人应当出庭作证。上诉人对鉴定意见提出了异议，鉴定人并未履行出庭作证的义务。2、鉴定报告不明了劳务分包与专业工程分包的区别。3、被上诉人属劳务分包，不包料和机械，被上诉人之提供了6万元的辅料，上诉人并无异议。被上诉人只能获取劳务费，不能取得工程款。4、司法鉴定报告是将被上诉人的劳务费用当工程款进行鉴定的，将劳务分包人不该取得的如排污费、环保费等费用纳入劳务费中。5、上诉人对司法鉴定报告所确认的人工费4280472.46元无异议，依据相关规定，被上诉人的劳务费为460万元。6、上诉人已付被上诉人639万元，故上诉人超付被上诉人179万元。7、上诉人对鉴定结论有异议的是计算方法，并不是要对工程量重新确认。8、一审法院以上诉人未申请重新鉴定和提供证据反驳鉴定报告为由，采信鉴定报告，显属不当。渭瑞司鉴字（2013）011号司法鉴定报告不具有证据效力，法院不得将此作为认定事实的根据。二、被上诉人没有提供垫付110459元劳务费及零工工资12405元的证据，判决支持既无事实依据也无法律依据。
谈某某当庭答辩称：1、被答辩人自动放弃向鉴定人质询的权利。2、被答辩人曲解《民诉法》第78条的规定，否定司法鉴定结论证据效力，一审中，造成鉴定人未出庭的原因是被答辩人一方，并非法院通知鉴定人不出庭。3、被答辩人没有足以反驳鉴定不实的相关证据和理由。4、被答辩人认为已超付答辩人179万元，纯属无稽之谈。5、关于答辩人垫付110459元劳务费及零工工资的问题，答辩人在一审中已提供劳务监察大队与常银海等12名农民工的谈话笔录及支付欠款的清单，证明答辩人垫付的事实，零工工资的清单有被答辩人的工作人员胡鑫签字认可。故一审判决正确。
本院二审查明：一审认定的事实清楚，有二审庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。
另查明，浙江省东阳市第十建筑工程有限公司二0一三年六十四日已更名为浙江金鲁建设有限公司。
本院认为，浙江金鲁建设有限公司与谈某某劳务合同纠纷一案双方当事人对谈某某完成工程的总建筑面积均无异议，因双方对劳务费没有书面约定双方一审判决所认定劳务费的主要依据是渭瑞司鉴字（2013）011号司法鉴定报告。经审查，该鉴定结论委托程序符合法律规定，鉴定机构合法，其鉴定过程符合程序规定，同时，上诉人浙江金鲁建设有限公司也未对该鉴定结论申请重新鉴定，该鉴定结论可以作为定案依据。二审审理期间，上诉人提供了陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的咨询报告，且由鉴定机构的人员对涉案鉴定结论提出了不同的意见，但该意见不足以否定鉴定报告的真实性和有效性，故对上诉人所提供的咨询报告不予采信。上诉人浙江金鲁建设有限公司上诉所持的渭瑞司鉴字（2013）011号司法鉴定报告不具有证据效力的理由不能成立，依法不予支持。上诉人所持被上诉人没有提供垫付110459元劳务费及零工工资12405元的证据，因被上诉人谈某某在一审期间提供了蒲城县劳动监察大队工资发放表及询问笔录，以及经东阳十建现场工作人员胡鑫对零工工资记录表所做的确认，能够认定被上诉人的垫付行为，故上诉人的该上上诉理由亦不能成立，依法不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉理由予以驳回。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24996.00元，由上诉人浙江金鲁建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦文强
审 判 员 车兴民
代理审判员 南 楠
二〇一四年四月十五日
书 记 员 武 萍