山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终7436号
上诉人（原审被告）：青岛宏艺成服装有限公司。
法定代表人：姜素贞，董事长。
委托诉讼代理人：王云鹏，山东海之信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）葛炳花。
委托诉讼代理人：张守尧。
上诉人青岛宏艺成服装有限公司（以下简称宏艺成公司）因与被上诉人葛炳花身体权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第2591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青岛宏艺成服装有限公司上诉请求：1、葛炳花在事故发生后向青岛市人力资源和社会保障局提起工伤认定申请，该局以“职工与用人单位就是否存在劳动关系发生争议，在依法定程序处理劳动争议期间”为由，中止了工伤认定程序。根据“一事不再理”原则，葛炳花无权再依据平度市劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理仲裁申请裁决书对上诉人就同一事故受伤另行提起民事诉讼。应驳回其起诉。2、一审法院并未查明和认定驾驶鲁B×××××号大型客车的驾驶员张克伦是受杜启宏所雇佣，上诉人与杜启宏之间并非一审法院所认定的租赁合同关系，双方之间是一种服务合同或承揽合同关系。作为承租人的上诉人在选任或指示方面不存在任何过错，不应承担相应过错责任。3、葛炳花以身体权纠纷起诉，适用的归责原则是过错责任原则。葛炳花受伤时间及地点不是在其为上诉人提供劳动过程中。一审认定上诉人存在过错没有任何法律依据。4、一审判决上诉人承担全部赔偿责任没有法律依据。杜启宏所出租的“带驾出租”车辆仅仅承担事故的次要责任，由案外人王学宝驾驶的另一承担事故主要责任的肇事车辆交强险责任限额外的部分承担不超过30％的赔偿责任，一审判决赔偿100％的责任没有法律依据。
被上诉人葛炳花辩称，上诉人应当承担赔偿责任，被上诉人在上诉人处上班，由上诉人安排班车，在乘车上班过程中发生交通事故造成身体伤害。请求驳回上诉，维持原判。
葛炳花向一审法院起诉请求：原告自2013年6月28日开始在被告处工作，每天上下班乘坐被告安排的仁兆线班车。2015年2月5日上午6时30分许，原告乘坐被告安排的鲁B×××××号大型普通客车上班途中，该车行驶至田新路85KM处与案外人王学宝驾驶的鲁B×××××号小型轿车相撞，致原告多发肋骨骨折，头面部外伤，住院治疗17天好转出院。被告安排的班车没有安全地将原告运送到目的地，致原告多处受伤，被告应对原告的各项损失承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，故请求人民法院判令：1、被告赔偿原告残疾赔偿金76588元、误工费10564元、护理费2256.75元，住院伙食补助费340元、交通费500元、鉴定费800元，精神抚慰金3000元，合计96372.75元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原被告之间于2013年6月28日签订了劳动合同，本案事故发生前，原告在被告处工作，原告持有被告发放的乘车证。2015年2月5日上午6时30分许，原告乘坐案外人张克伦驾驶的鲁B×××××号大型普通客车上班途中，该车行驶至田新路85KM处与案外人王学宝驾驶的鲁B×××××号小型轿车相撞，致原告受伤，原告伤后当日入平度市第五人民医院，住院治疗17天，入院诊断为：1、多发肋骨骨折2、头面部外伤，原告住院期间由其丈夫张守尧护理。经原告委托鉴定，2015年6月4日，青岛正源司法鉴定所作出如下鉴定结论：被鉴定人葛炳花多发肋骨骨折目前致残程度为十级。庭审中，对于医疗费的垫付问题，原告称“医疗费均是由被告或者司机张克伦垫付的，原告自己未花医疗费”，被告则称“给原告垫付医疗费的是案外人张克伦，不是公司”。经平度市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书认定，案外人王学宝承担该事故的主要责任，案外人张克伦承担事故次要责任，原告无责任。涉案鲁B×××××号大型普通客车系被告租赁案外人杜启宏的，双方签订了“租车协议书”，张克伦系该车司机。庭审中，对法院释明的相关问题，原告作出如下陈述“原告主张的是提供劳务受害的法律关系，不同意追加王学宝、张克伦为本案的共同被告，不申请追加杜启宏为本案的被告，自愿承担相应的法律后果，原告只是提起过工伤认定申请，未提起其他诉讼，原告未提起交通事故侵权诉讼。”原告曾因本次事故提起工伤认定申请，青岛市人力资源和社会保障局于2015年6月24日作出工伤认定中止通知书，以“职工与用人单位就是否存在劳动关系发生争议，在依法定程序处理劳动争议期间”为由，中止了工伤认定程序。2015年9月21日，原告向平度市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委主要以“申请人的仲裁请求不属于劳动争议受案范围”为由，不予受理原告的仲裁申请。庭审中，原告称其主张的各项损失明细如下：残疾赔偿金76588元（38294元×20年×10%）、误工费12888元（2324元/22天×100天+2324元）、护理费2256.75元（132.75元×17天）、住院伙食补助费340元（20元×17天）、交通费500元、鉴定费800元、精神抚慰金3000元，共计96372.75元，其中误工费中包含了原告2015年1月份的未发工资，原告一并主张了。
一审法院认为，本案系身体权纠纷。原告提交的劳动合同复印件、道路交通事故认定书复印件、平度市第五人民医院病历复印件、乘车证复印件等证据，被告提交的租车协议书，法院调取的询问笔录及道路交通事故当事人陈述材料形成了完整的证据链条，原告在乘坐被告租赁的车辆到被告处工作的途中发生交通事故受伤的事实具有高度盖然性，足以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。在本案中，被告作为雇主单位，租赁车辆送员工上班，应保障员工的人身安全，被告未尽到安全保障义务，致使原告受伤，应承担侵权责任。被告辩称其与案外人杜启宏之间是典型的承揽合同关系，因该车辆发生事故与被告没有任何关系，对此法院认为，根据合同的相对性原则，被告和案外人杜启宏之间的租车协议只对合同相对人发生效力，不能对抗善意的员工即本案原告，因此对该答辩意见法院不予采纳。原告主张的误工时间（100天）过长，法院考虑原告伤情及住院情况，确定以60天为宜；误工费法院参考原告的主张，按照105.64元每天予以支持；原告主张的2015年1月份未发工资与本案非属同一法律关系，本案不宜处理，原告可另案主张权利。法院按照农村标准支持原告的护理费。原告主张的精神抚慰金过高，法院根据其伤残等级及实际精神损害情况支持1000元；交通费过高，法院考虑其就医地点、陪同人数等实际情况，支持其200元；原告主张的其他损失符合法律规定，法院予以支持。综上，原告的合理损失明细如下：住院伙食补助费340元（20元×17天）、护理费1992.91元（117.23元×17天）、误工费6338.40元（105.64元×60天）、残疾赔偿金76588元（38294元×20年×10%）、精神抚慰金1000元、交通费200元、鉴定费800元，共计87259.31元。被告应赔偿原告各项经济损失。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告青岛宏艺成服装有限公司赔偿原告葛炳花住院伙食补助费340元；二、被告青岛宏艺成服装有限公司赔偿原告葛炳花误工费6338.40元；三、被告青岛宏艺成服装有限公司赔偿原告葛炳花护理费1992.91元；四、被告青岛宏艺成服装有限公司赔偿原告葛炳花残疾赔偿金76588元；五、被告青岛宏艺成服装有限公司赔偿原告葛炳花精神抚慰金1000元；六、被告青岛宏艺成服装有限公司赔偿原告葛炳花交通费200元；七、被告青岛宏艺成服装有限公司赔偿原告葛炳花鉴定费800元；上述一至七项合计人民币87259.31元，限被告青岛宏艺成服装有限公司于本判决生效后十日内付给原告葛炳花；八、驳回原告葛炳花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2209元，保全费1020元，共计3229元，由原告葛炳花负担235元，被告青岛宏艺成服装有限公司负担2994元，因原告葛炳花已预交，被告青岛宏艺成服装有限公司负担部分于判决生效后十日内直接付给原告葛炳花。
二审中，各方均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案系身体权纠纷，二审期间争议的焦点问题为被上诉人在上班途中因交通事故受到伤害，除享受工伤保险待遇外，能否再向侵权第三人主张人身损害赔偿。本院认为，被上诉人在上班途中因交通事故受到伤害，可能会产生两种责任，即工伤保险责任与人身损害赔偿责任，这两种责任并行不悖。职工享有工伤待遇是法律赋予的权利。我国现行法律不禁止第三人侵权与工伤事故的竞合，且法律也没有明确规定当事人只能选择其中一种救济方式，所以上诉人主张应驳回被上诉人提起的侵权诉讼的上诉理由不能成立。被上诉人基于侵权诉讼选择雇主符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2209元，由上诉人青岛宏艺成服装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琰
审判员 牛珍平
审判员 张好栋
二〇一六年九月二十八日
书记员 李 兵
书记员 贾晓颖