山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁11民终1284号上诉人（原审原告）：山东荣信水产食品集团股份有限公司，住所地日照市东港区高科园（富阳路239号），统一社会信用代码913711007207367294。法定代表人：吕元萌，董事长。委托诉讼代理人：胡瑞红，山东海洋�师事务所律师。委托诉讼代理人：杨成，山东海洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘宗臻，女，1967年4月19日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：杨帆，山东中展律师事务所律师。上诉人山东荣信水产食品集团股份有限公司（以下简称“荣信食品公司”）因与被上诉人刘宗臻劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初8044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。荣信食品公司上诉请求：撤销原判第一项、第四项、第五项，改判支持上诉人�诉讼请求；本案诉讼费由刘宗臻承担。事实与理由：原审认定事实错误。一、刘宗臻系荣信食品公司雇佣人员，双方之间应为劳务关系，非劳动关系。二、刘宗臻虽在荣信食品公司提供过劳务，但其于2015年5月份即自动离职，双方不再存在任何关系。虽然刘宗臻又于2016年2月份到荣信食品公司提供劳务，但其又于同年3月份以旷工的形式离职，故荣信食品公司无需向其支付经济补偿金，即使支付，也应以半个月工资标准为准。三、因刘宗臻是荣信食品公司雇佣的临时人员，且其本身系农村居民，在本村有农村社保，故荣信食品公司无义务再为其缴纳社会保险，也就无义务承担其失业金损失。刘宗臻答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。荣信食品公司向一审法院起�请求：1、确认荣信食品公司和刘宗臻之间不存在劳动关系，荣信食品公司无义务向刘宗臻支付经济补偿金、失业金损失等；2、本案诉讼费用由刘宗臻承担。一审法院认定事实：2008年2月24日刘宗臻到日照市荣信水产食品有限公司工作，后该公司改制为山东荣信水产食品集团股份有限公司，双方未签订书面劳动合同。2016年8月25日，刘宗臻向荣信食品公司公证送达了《被迫解除劳动关系通知书》，双方解除劳动关系。刘宗臻的工资通过现金形式发放。2016年10月11日，刘宗臻向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求荣信食品公司退还刘宗臻入职时违法所收款项50元；请求荣信食品公司支付刘宗臻拖欠的2016年3月份工资3400元；请求荣信食品公司支付刘宗臻解除劳动关系经济补偿金28900元；请求荣信食品公司支付刘宗臻因未缴纳失�保险金而造成的失业金损失16200元；请求荣信食品公司支付刘宗臻带薪休假工资19587元；请求荣信食品公司返还刘宗臻支付餐费补贴余额419.1元；请求依法确认双方在2008年2月24日至2016年3月31日期间存在劳动关系。该委受理后，于2016年11月17日，作出日劳人仲案字[2016]第283-2号仲裁裁决书，裁决荣信食品公司与刘宗臻自2008年2月24日至2016年4月1日存在劳动关系；由荣信食品公司返还给刘宗臻入职时所收取合同金50元；由荣信食品公司支付刘宗臻经济补偿金28900元；由荣信食品公司支付刘宗臻失业损失金16200元；由荣信食品公司返还给刘宗臻餐费补贴419.1元；由荣信食品公司支付刘宗臻带薪年休假工资19587元；驳回刘宗臻其他仲裁请求。荣信食品公司对该裁决内容不服，于2016年12月6日向一审法院提起诉讼。本案争议焦点为：双方之间是否�在劳动关系；若存在劳动关系的前提下，荣信食品公司是否应该支付刘宗臻工资、经济补偿金、失业保险损失、餐补、带薪年休假损失等待遇。一、关于双方之间是否存在劳动关系的问题。刘宗臻主张双方在2008年2月24日至2016年3月31日期间存在劳动关系。刘宗臻提供了日照市荣信水产食品集团有限公司于2008年2月24日向刘宗臻出具的收款凭证，山东荣信水产食品集团股份有限公司于2012年2月为刘宗臻颁发的“优秀员工”荣誉证书，日照市德信公证处出具的《公证书》（编号：（2016）日德信证民字第2995号），荣信食品公司对上述证据的真实性无异议，但认为刘宗臻自2015年5月份已经离职，然后在2016年2月份又重新到荣信食品公司工作，又于2016年3月份以旷工形式离职。刘宗臻到荣信食品公司工作是作为临时人员招聘的，因此双方的关系应是雇佣�系。为证明上述事实，荣信食品公司申请证人李某、秦某、邢东霞三名公司员工出庭作证。二、对于是否应返还刘宗臻入职时所收取合同金问题。刘宗臻提交收款收据予以证明，在其入职时由日照市荣信水产食品有限公司收取押金50元，荣信食品公司对该收款凭证的真实性无异议。三、对于是否应支付拖欠的工资问题。刘宗臻主张2016年3月份荣信食品公司未向其支付应发工资3400元，荣信食品公司对此无异议。四、对于是否应支付经济补偿金以及如何支付的问题。刘宗臻主张荣信食品公司一直没有与其签订劳动合同，没有为其缴纳社会保险，导致刘宗臻被迫与其解除劳动关系。所以荣信食品公司应自2008年2月24日—2016年3月31日，来支付经济补偿金，且应按照刘宗臻解除劳动关系前提供正常劳动的十二个月的应发工资的平均工资数额3400元计算，故经济补偿�为8.5月*3400元/月=28900元。荣信食品公司认为刘宗臻自2015年5月份已经离职，双方重新建立劳动关系的时间是在2016年2月份，因此对刘宗臻要求的经济补偿金即使支付，也应该以此时间计算支付期间。另外由于刘宗臻是旷工人员，不符合支付经济补偿金的条件。五、对于是否应支付带薪年休假工资问题。刘宗臻要求荣信食品公司支付其带薪年休假工资19587元［计算方式为：本人工资3400元/月/20.83天*5天/年*3倍*8年（2008年至2016年）=19587元］。对此，荣信食品公司认为对于带薪年休假工资2015年之前包括2015年超过法律规定的诉讼时效，不应予以支持。对于2016年的带薪年休假因刘宗臻工作期限不符合支付带薪年休假的待遇，所以也不应当予以支付。六、对于是否应该支付失业保险金损失问题。刘宗臻主张由于荣信食品公司没有给其依法缴纳失业保险致使其失业以后不能领取失业保险金，因此荣信食品公司应支付失业金损失16950元（具体计算方式为：3个月*900元/月+950元/月*18月=16950元）。荣信食品公司认为刘宗臻属于农村户籍，有农村社保，因此也就没有义务为其缴纳社会保险，故刘宗臻不能再次要求失业保险金损失，况且是刘宗臻自行离职，也不符合领取失业金的条件。七、对于是否应返还餐费补贴余额问题。刘宗臻主张荣信食品公司返还给餐费补贴419.1元，为此其提供一张带有显示累计餐补余额的照片予以证实，荣信食品公司对餐补无异议。一审法院认为，对于上述案件争议焦点，作如下分析评判：焦点一是关于双方是否存在劳动关系的问题。刘宗臻提供了收款凭证、荣誉证书及公证书予以证明双方之间存在劳动关系，荣信食品公司对上述证据的真实性无异议。日照市荣信水产食品有限公司改�为荣信食品公司，荣信食品公司承继了前者的权利义务关系，故双方于2008年2月24日建立劳动关系。对于荣信食品公司主张的刘宗臻违反公司规章制度，多次中断工作，曾于2015年5月份离职，2016年3月份以旷工形式离职，因荣信食品公司不能提供证据证实刘宗臻明确知晓本公司旷工规章制度，亦未提供证据证明公司对刘宗臻的旷工行为作出过处理，故对荣信食品公司的主张不予认可。刘宗臻向荣信食品公司以公证书的形式送达解除劳动关系的通知书，故双方于2016年4月1日解除劳动关系。故双方自2008年2月24日至2016年4月1日期间，劳动关系合法有效，予以确认。焦点二关于是否返还刘宗臻入职时所收取的合同金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者其他名义向劳动者收取财物。荣信食品公司违反法律规定，收取刘宗臻50元合同金，应当予以退还，故荣信食品公司要求的不向刘宗臻支付50元合同金的请求，因缺乏法律依据，不予支持。焦点三关于荣信食品公司是否应支付拖欠的工资问题。刘宗臻主张2016年3月份荣信食品公司未向其支付应发工资3400元。荣信食品公司对此无异议，故其应支付拖欠刘宗臻的工资3400元，对于荣信食品公司要求不予支付工资的请求，不予支持。焦点四关于是否应该支付经济补偿金及如何支付的问题。在双方劳动关系存续期间，荣信食品公司未与刘宗臻签订劳动合同，亦未给刘宗臻缴纳社会保险，故刘宗臻解除与荣信食品公司之间的劳动关系。刘宗臻工资�现金发放且其主张离职前12个月平均工资为3400元，但是荣信食品公司主张刘宗臻在2015年5月至2016年2月期间未到单位上班，该期间的工资不能认定为3400元/月，根据荣信食品公司提供的证人证言证明刘宗臻在2015年5月至2016年2月期间未到单位上班，故该期间刘宗臻工资应该按照日照市最低工资支付标准1450元/月计算，故刘宗臻离职前12个月的平均工资应为：1775元/月。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，荣信食品公司应支付刘宗臻的经济补偿金为8.5个月*1775元/月=15087.5元。故荣信食品公司请求不予支付刘宗臻经济补偿金的请求，因无事实及法律依据，不予支持。焦点五关于荣信食品公司是否应支付带薪年休假工资问题。根据《企业职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定“……被告享有带薪年休假权利，……用人单位不安排职工休年休假又不依照本条例及本办法规定支付未休年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该用人单位支付年休假工资报酬外，用人单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不执行支付年休假工资报酬、赔偿金行政处理决定的，由劳动行政部门申请人民法院强制执行……”，刘宗臻请求带薪年休假工资不属于人民法院民事诉讼案件受理范围，不予处理。焦点六关于荣信食品公司是否应支付失业保险金损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。第四十六条规定失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。第四十七条规定失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。刘宗臻在荣信食品公司工作了8年多，应享有最长18个月的失业金。参照山东省人力资源和社会保障厅、省财政厅《关于调整失业保险金标准的通知》（鲁人社字〔2015〕49号）的规定，2015年7月1日�日照市的失业保险金标准为每人每月900元；参照山东省人力资源和社会保障厅、省财政厅《关于调整失业保险金标准的通知》（鲁人社字〔2016〕31号）的规定，2016年7月1日起日照市的失业保险金标准为每人每月950元，故荣信食品公司应该支付给刘宗臻失业金损失为3个月*900元/月+15个月*950元/月=16950元。焦点七关于是否应该返还餐费补贴余额的问题。荣信食品公司表示对餐补无异议。因此对于刘宗臻请求荣信食品公司返还餐费补贴419.1元主张，予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《企业职工带薪年休假条例》第七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条之规定，判决：一、荣信食品公司�刘宗臻在2008年2月24日至2016年4月1日期间存在劳动关系；二、荣信食品公司于判决生效后七日内返还刘宗臻合同金50元；三、荣信食品公司于判决生效后七日内支付拖欠刘宗臻2016年3月份工资3400元；四、荣信食品公司于判决生效后七日内支付刘宗臻经济补偿金15087.5元；五、荣信食品公司于判决生效后七日内支付刘宗臻失业金损失16950元；六、荣信食品公司于判决生效后七日内返还刘宗臻餐费补贴余额419.1元；七、驳回荣信食品公司本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由荣信食品公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人荣信食品公司与被上诉人刘宗臻是否存在劳动关系、荣信食品公司应否向刘宗臻支付经济补偿金和失业金损失。首先，被上诉人为证明双方存在劳动关系提供了收款凭证、荣誉证书及公证书予以证明，结合上诉人提供的证人证言，能够认定被上诉人在上诉人处工作期间接受上诉人管理和支配，工作的实施服从上诉人的指示，根据上诉人提供的工具、生产资料及工作场所进行劳动，被上诉人所从事的工作系用上诉人所经营业务的组成部分，双方形成较为固定的身份依附或从属关系，存在事实劳动关系。上诉人主张双方系劳务关系，不能成立。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，劳动者可以解除劳动合同，上诉人未依法为被上诉人�纳社会保险，被上诉人以此为由要求解除劳动关系符合法律规定。在双方劳动关系存续期间，上诉人未与被上诉人签订劳动合同，亦未给被上诉人缴纳社会保险，致被上诉人与其解除劳动关系，上诉人应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定向被上诉人支付经济补偿金。再次，被上诉人作为上诉人职工，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定应当享受失业保险待遇，上诉人应当给已经建立劳动关系的职工办理失业保险。因上诉人未办理相关手续，致使被上诉人在双方劳动关系终止后无法办理失业登记并享受失业保险待遇，应赔偿被上诉人失业保险金损失。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东荣信水产食品集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  刘 芳二〇一七年十月十八日书记员  刘 畅