江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终568号
上诉人（原审原告、反诉被告）：肖小德，男，1971年5月12日出生，汉族，河北省任丘市七间房乡西大坞三村****号，现住江西省南昌市何坊西路309号南昌市建材大市场Ａ区。
委托诉讼代理人：朱华明，江西联创律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陶辉，男，1977年11月12日出生，汉族，江西省南昌市南昌县塘南镇拓林路***号*栋*单元***室，现住江西省南昌小蓝经济开发区。
委托诉讼代理人：戴高翔、戴达嵩，江西中矗律师事务所律师。
上诉人肖小德因与上诉人陶辉房屋租赁合同纠纷一案，不服南昌县人民法院（2017）赣0121民初2441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人肖小德及其委托诉讼代理人朱华明，上诉人陶辉及其委托诉讼代理人戴高翔、戴达嵩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
肖小德上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项至第四项，改判被上诉人向上诉人支付房屋租金235200元(比一审多97920元)，改判上诉人无需向被上诉人退还保证金，改判被上诉人将涉案房屋恢复原状；2、维持原审判决第五项；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由:原审认定事实错误，进而适用法律错误，上诉人在与被上诉人履行房屋租赁合同过程中不存在违约行为，完全系被上诉人拒不支付房租导致本案纠纷。上诉人按照《商铺租赁合同》的约定向被上诉人交付了涉案商铺，切实履行了合同义务。原审法院认为，由于上诉人实际交付的商铺面积少于约定交付的商铺面积，因此被上诉人要求降低商铺租金，按照鉴定意见4200元/月计算商铺租金，理由正当。原审法院上述认定与事实不符。上诉人与被上诉人根本不认识，上诉人开始也没有出租涉案商铺的打算，是被上诉人在街上看到涉案商铺后主动给上诉人打电话要求承租涉案商铺，经过被上诉人多次实地勘察，最后确定包括商铺楼上房屋在内为9000元/月，随后于2015年4月1日在涉案商铺现场签订了《商铺租赁合同》,《商铺租赁合同》是在被上诉人经过深思熟虑，对涉案商铺完全了解和认可下签订的，不存重大误解或者欺诈的情形，自2015作4月1日上诉人与被上诉人签订《商铺租货合同》开始，期间被上诉人进行了装修、经营，发生纠纷后经过了一审、二审审理阶段，至今时间跨度将近三年，但直到本案重一审阶段被上诉人才提出商铺的实际面积与《商铺租赁合同》约定的面积不符，上诉人存在欺诈行为，在此之前被上诉人从未提出面积不符问题,这足以说明上诉人与被上诉人之间对于商铺的具体情况包括面积、位置是完全没有争议的，之所以在重一审期间提出来，完全是为了诉讼对抗，企图少交租金而已，并非本案的真实情况。《商铺租赁合同》约定商铺面积为“约120平方米”，这是一个大概的数字，有一定的浮动范围，并非准确的面积，而涉案房屋实际面积为114.69平方米，完全在约定的浮动面积范围内，并没违反合同约定（况且涉案商铺的实际使用面积比房产证上登记的面积要大)，即使把《商铺租赁合司》约定的面积就视为120平方米，与实际面积仅仅相差5.31平方米，完全可以忽略不计，根本达不到显失公平的程度。上诉人并不存在违约行为，上诉人无需向被上诉人退还履约保证金，且被上诉人需承担支付滞纳金及将房屋恢复原状的违约责任。
陶辉辩称：肖小德交付的房屋面积小于合同约定的房屋面积，交付的店面也与合同约定的不一致，而且店面交付后出现严重漏水问题，并且没履行维修义务，存在违约行为，从而引起双方纠纷最终造成合同被解除，其应对此负主要责任。陶辉要求减少租金按司法鉴定确定的租金支付并且计算至合同解除之日合理合合法，根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，肖小德应赔偿装饰装修、设施设备的损失。陶辉对店面进行装修以及搭建楼梯经过了肖小德同意，其要求恢复原状无法律依据。
陶辉上诉请求：1.请求二审法院依法撤销南昌县人民法院作出的（2017）赣0121民初2441号民事判决，改判被上诉人返还上诉人支付的租金、押金11293.33元，改判被上诉人赔偿上诉人损失418370元；2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一审判决支持被上诉人将租金计算至2017年11月15日属认定事实和适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的房屋租赁合同于2015年12月26日解除，解除之后双方不再存在租赁关系，上诉人也不再负担支付租金的义务。至于上诉人在合同解除之后未腾房，是因为被上诉人违约在先，即被上诉人交付的房屋与合同约定的房屋不相符，且房屋面积小于约定的面积，房屋也出现漏水。另外，被上诉人还与上诉人的朋友陶平贵互相串通虚抬租金，吃回扣，向上诉人提供假的房产证，双方因此还多次吵架，给上诉人造成重大损失。因双方针对上诉人装修、设施设备等损失存在争议，该部分争议尚在诉讼中，上诉人申请司法鉴定还未得到相应结果，因此上诉人为了保存证明损失的现场证据，维护自身权益才不得已未腾房，是上诉人的自力救济行为，上诉人也没有继续使用该商铺，未获得任何利益，上诉人无需支付2015年12月26日至2017年1月15日期间的租金。一审判决以鉴定机构不能作出鉴定意见为由不支持上诉人关于损失赔偿的请求是适用法律错误。被上诉人在合同履行过程中存在违约，一审判决对此予以了确认。上诉人因为租赁了涉案商铺，对该商铺进行了装修，也购买了大量做餐饮的设施设备，因被上诉人违约造成上诉人装修、设施设备等损失，就应当赔偿上诉人的损失，即使鉴定机构无法作出鉴定意见，这也不能否定上诉人客观存在的损失，即便这家鉴定机构无法鉴定还可以更换鉴定机构进行鉴定，上诉人再次要求二审法院对被上诉人造成上诉人的损失问题继续委托司法鉴定，不能在未穷尽确定损失的方法的情况下便仅以某一家鉴定机构不能作出鉴定意见为由驳回了上诉人关于损失赔偿的请求。
肖小德辩称，本案纠纷完全由陶辉自身经营失败而拒付租金的根本违约行为所引起，肖小德不存在任何违约行为，陶辉的上诉请求没有任何事实和法律依据。
肖小德向一审法院起诉请求：判令陶辉对租赁房屋恢复原状；支付肖小德房屋租金（从2015年9月2日起按月租金9,000元计算至2017年11月15日止）及滞纳金（自2015年9月2日起至2017年11月15日止按应付租金的万分之三计算）；本案诉讼费由陶辉承担。
陶辉向一审法院提出反诉请求：判令被反诉人肖小德赔偿反诉人陶辉商铺装修、购买设施、设备，维修费等经济损失暂定人民币418,370元（具体金额以司法鉴定为准）。案件受理费等相关费用由被反诉人肖小德承担。
一审法院认定事实：2015年4月15日，肖小德和陶辉签订了一份《商铺租赁合同》。合同约定：肖小德将位于南昌县象湖路337号街15-3号商铺（建筑面积约120平方米）出租于陶辉，期限为六年，自2015年6月1日起至2021年6月1日止，月租金为9,000元(其中南昌县象湖路345号店面月租金8,000元，南昌县象湖路297号南昌居住主题公园住宅3栋三单元201室月租金1,000元)，租金每三个月缴纳一次。合同签订之日，陶辉向肖小德支付了三个月的租金27,000元和押金20,000元。同日肖小德将商铺（建筑面积114.69平方米）和房屋交与陶辉开始装修，装修一个半月。同年6月1日陶辉将商铺和房屋交给陶平贵经营餐饮业一个半月，此后双方发生矛盾，多次协商无果，肖小德遂向本院提起诉讼。在原一审审理中，陶辉提出与肖小德签订的租赁合同约定的租金高出市场价格的五至六倍，向法院申请对诉争商铺租金价格进行司法鉴定。2016年5月20日，江西省天禄房地产土地评估有限公司作出了编号为天禄房评（2016）字第G5006号《关于南昌县象湖路337号15-3号商铺房地产租金评估司法鉴定意见书》，鉴定意见：本案房屋评估经过市场调查和实地查勘，遵照相关法律法规，选用市场比较法进行评定估算，确定本案鉴定对象南昌县象湖路337号15-3号商铺在2015年6月1日至2016年5月13日的房租价格为4,200元/月。重审中，陶辉申请对南昌县象湖路337号街15-3号商铺及南昌县象湖路297号南昌居住主题公园住宅3栋三单元201室的装饰、装修及设施、设备的价值进行司法鉴定。一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定。2017年12月18日鉴定机构回函法院：因申请方无法提供装修合同以及购买设备的明细，涉及价值评估存在诸多不确定因素，而鉴定工作需专业真实数据与案例支撑进行测算，因此鉴定机构向法院提出申请退函。
同时认定，法院二审判决生效后，经肖小德申请执行，法院于2017年11月15日强制清空涉案房屋。
一审法院认为，肖小德与陶辉签订的租赁合同已解除，但陶辉并未将涉案房屋交付给肖小德，经肖小德申请执行，法院于2017年11月15日清空涉案房屋。因陶辉已支付三个月租金，现肖小德要求陶辉支付自2015年9月2日起至2017年11月15日止房屋租金的诉讼请求，理由理当，予以支持。陶辉要求计算租金的时间自2015年6月1日至合同解除日2015年12月26日止，因陶辉在合同解除后并未腾房，故其主张不能成立，不予采信。由于实际交付的商铺面积少于约定交付的商铺面积，因此陶辉要求降低商铺租金、按照鉴定意见每月4,200元计算商铺租金，理由正当，予以采信。因肖小德与陶辉均存在违约行为，故肖小德要求支付滞纳金的请求，不予支持。陶辉作为承租人，征得出租人肖小德同意对涉案房屋进行装修，双方未约定租赁物的交还状态，且交还的租赁物符合租赁物的性质使用后的状态，故肖小德要求恢复原状的请求，理由不当，不予支持。陶辉要求肖小德赔偿装修费用和维修费用，因鉴定机构不能作出鉴定意见，故陶辉的请求无证据证实，不予支持。陶辉称因实际交付的商铺与合同约定的不一致，导致其无法办理营业执照，无证据证实，不予采信。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百二十六条、二百三十五条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十一条之规定，判决一、陶辉向肖小德支付2015年9月2日至2017年11月15日的商铺租金110,880元、房屋租金26,400元，合计人民币137,280元；二、肖小德返还陶辉押金20,000元；三、上述一、二项相抵，陶辉尚应支付肖小德人民币117,280元，此款在本判决书生效后10日内支付；四、驳回肖小德其他的诉讼请求；五、驳回陶辉的反诉请求。案件受理费659元，反诉案件受理费3788元，由陶辉承担4447元。
本院二审期间，陶辉提交了不动产登记资料查询证明，证明目的：肖小德的房产证是假的，房屋还没有颁发房产证,没有办理不动产权登记。肖小德质证认为，这不是新的证据，按照民诉法的规定，二审新证据需要在庭审前三天提交，我们在一审的时候，都向法院提交了房产证，当时已经出示了原件，陶辉认为是假的可以提出鉴定，这也是他的举证责任，现在是不动产统一登记证，他是房产证，可能没去变更，所以没有信息，没有办理不动产者登记证不能证明房产证是假的，之前土地证和房产证是分开的，没换就是原来的证。本院认为，陶辉提交的不动产登记资料查询证明记载了产权（所有权）、产权人（肖小德）、证件类型（身份证）、证件号码（）、产权证号（00150094）、产权来源（购买）、共有情况（单独所有）、用途（营业）、面积（114.69）等基本要素，虽然该房屋信息登记不完整，但不能证明肖小德的房产证是假的；根据相关法律法规的规定，依法核发的各类不动产权属证书继续有效。不动产权利未发生变更、转移的，不动产登记机构不得强制要求不动产权利人更换不动产权属证书，因此，肖小德没有办理不动产登记并不影响肖小德的房产证书继续有效。陶辉提交的不动产登记资料查询证明不具有关联性，故不予采信。肖小德没有提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：肖小德出租给陶辉的房屋是肖小德向房地产开发企业购买的商品房，虽肖小德在签订合同时没有取得房产证，但肖小德在一审法庭辩论终结前已经取得了房产证，房屋租赁合同应认定有效。对于商铺租金每月8000元，陶辉在一审时于2016年2月19日以租金高出市场价格4至5倍为由，要求对租金进行司法鉴定，司法鉴定意见为涉案商铺在2015年6月1日至2016年5月13日的房租价格为4200元/月，本院认为双方约定的店铺租金远高于鉴定价格，明显违反公平、等价有偿原则，双方签订的合同显失公平。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第72、73条的规定，对商铺租金变更为鉴定意见的价格，即每月4200元。关于保证金20000元及滞纳金问题，因肖小德没有对租赁房屋漏水及时进行维修，故肖小德要求不退还保证金及支付滞纳金的请求不予支持。肖小德提出将涉案房屋恢复原状的上诉请求，因肖小德明知陶辉租赁房屋是用于开饭店，搭建楼梯是为了便于利用二楼实现其经营目的，双方未约定租赁物的返还状态，且肖小德在陶辉装修之后未提出异议，返还的租赁物符合租赁物的性质使用后的状态，故肖小德要求恢复原状的上诉请求不予支持。肖小德与陶辉签订的《商铺租赁合同》经判决于2015年12月26日解除，陶辉即应将租赁房屋返还肖小德，陶辉以出租的房屋与合同约定的房屋不相符、面积小于约定面积、房屋漏水构成违约在先为由没有腾房理由不成立，其主张无需支付2015年12月26日至2017年1月15日期间租金的上诉请求不予以支持。对于陶辉提出的无法继续营业造成装修、设施设备等损失，因陶辉无法提供装修合同以及购买设备的明细，导致鉴定机构不能作出鉴定意见，故对其损失赔偿的上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人肖小德、陶辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计9992元，由上诉人肖小德承担659元，退回上诉人肖小德1589元，上诉人陶辉承担3788元，退回上诉人陶辉3956元。
本判决为终审判决。
审判长 曹成云
审判员 吴建平
审判员 罗云奇
二〇一八年七月二十三日
书记员 杨乾崇