福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第61号
上诉人（原审被告）厦门烟草海晟物业服务有限公司。
法定代表人张涛，总经理。
委托代理人邱春晖、杨幼菁，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢炳冬，男，1962年11月27日出生，汉族，户籍地福建省厦门市思明区嘉禾路***号****室。
委托代理人顾学锋，男，1964年8月27日出生，汉族。
委托代理人徐冠光，男，1977年11月9日出生，汉族。
上诉人厦门烟草海晟物业服务有限公司（以下简称“烟草海晟物业公司”）因与被上诉人谢炳冬物业服务合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2014）海民初字第2272号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年7月7日，谢炳冬向原审法院起诉，请求判令：烟草海晟物业公司退还谢炳冬其已违规收取的费用389.20元。
原审判决查明，谢炳冬系海晟维多利亚小区8号楼901号房屋（该房屋建筑面积138.04平方米）业主，烟草海晟物业公司系该小区的前期物业服务企业。烟草海晟物业公司与谢炳冬均认可的作为商品房买卖合同附件的《海晟*维多利亚前期物业管理服务合同》约定：本物业管理区域物业服务收费采用包干制方式，住宅物业服务费用由业主或物业使用人按其拥有的物业的建筑面积1.2元／月一平方米交纳，……乙方（注：烟草海晟物业公司，下同）按照上述标准收取物业服务费用，并按本合同约定的服务内容和质量标准提供服务，盈余或亏损由乙方享有或承担；如最终物价管理部门核准的收费标准与上述约定不同，则以物价部门核准的标准执行；本合同期限自甲方（注：开发商厦门海晟房地产开发有限公司）书面通知买受人的交房之日起至业委会与依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同生效时止。此外，合同还约定了其他条款。
2012年3月26日，厦门市海沧区发展和改革局向烟草海晟物业公司下发《关于海晟*维多利亚小区物业服务收费有关事项的通知》（厦海发价（2012）3号），通知载明“你公司《关于要求核定海晟*维多利亚小区前期物业管理服务收费标准的请示》（厦晟（2012）003号）悉。……现就海晟*维多利亚小区物业收费有关事项通知如下……物业服务收费按物业服务合同执行，即住宅3.00元／平方米*月”等，并载明该通知自2012年4月1日起执行。2013年12月30日，厦门市海沧区发展和改革局发文（厦海发价（2013）24号《关于撤销厦海发价（2012）3号文件的通知》）撤销了前述厦海发价（2012）3号《关于海晟*维多利亚小区物业服务收费有关事项的通知》，要求烟草海晟物业公司“应按现行物业管理政策重新办理相关的物业收费备案与审批手续”。
2014年3月14日，厦门市海沧区发展和改革局根据烟草海晟物业公司的申请，对案涉小区的物业服务收费标准进行了备案，并出具了《海沧区物业服务收费备案证明》（厦海发价（2014）5号），备案内容包括案涉小区住宅的物业服务收费标准为1.9元／月*平方米等。后烟草海晟物业公司有在案涉小区公示栏对该备案证明进行了张贴公示。
2014年7月6日，烟草海晟物业公司收取了谢炳冬物业管理相关费用共计1115.92元，其中包括房屋公共维修金110.44元，以及2014年3月1日至2014年6月30日期间的物业服务费1005.48元。谢炳冬因认为烟草海晟物业公司存在违法、违约提高物业服务费用收费标准的情况，遂诉至原审法院。
原审判决另查明：
一、谢炳冬庭审确认，其主张退还的费用389.20元是多交付的物业服务费，不包括其他费用；具体计算方式为2014年3月1日至2014年6月30日期间按1.9元／月*平方米与1.2元／月*平方米计算的差价。烟草海晟公司确认，2013年3月15日之前，有按照1.2元／月*平方米的标准收取物业管理服务费。
二、对于《海晟*维多利亚前期物业管理服务合同》第六条约定的“如最终物价管理部门核准的收费标准与上述约定不同，则以物价部门核准的标准执行”的理解，烟草海晟物业公司庭审主张“备案就是核准”，谢炳冬则主张“备案不是行政许可，不是行政审批，不是核准，仅仅是存档”。
三、案涉小区现尚未成立业主委员会。烟草海晟物业公司陈述其调价取得案涉小区业主“双过半”的同意是通过邮寄等方式，书面征求业主的意见，具体是向业主发出意见征询函。谢炳冬庭审陈述有看到征询函，但对结果并不同意。烟草海晟物业公司庭审举证了相应的《维多利亚物业服务相关收费标准业主意见征询函》，拟证明其向业主征询物业服务收费方案调整意见的形式和过程合法，结果对全体业主均具有法律拘束力。该《维多利亚物业服务相关收费标准业主意见征询函》内容分为正文和附件，正文载明为提升物业服务品质等，“我司现拟定两种物业服务等级及相关收费标准供阁下选择，并诚恳地向阁下征求意见，期待获得阁下的支持和认可”，随后列明2.2元／月*平方米以及1.9元／月*平方米的两种物业服务等级及收费标准，供选择确认，附件则分别为两种方案的具体服务项目、等级以及收费标准。谢炳冬质证认为，不能证明有通过“双过半”业主同意。
四、烟草海晟物业公司庭审还举证照片，拟证明其物业服务收费方案及备案结果已在案涉小区内进行公示。相应照片内容显示为在公示栏张贴《海沧区物业服务收费备案证明》（厦海发价（2014）5号）及《厦门烟草海晟物业服务有限公司关于调整维多利亚物业服务等级与收费标准的公告》（落款时间：2014年3月25日）。谢炳冬庭审质证认为，无法证明该行为的目的，不予认可。谢炳冬庭审还举证“部分业主陈述书”，拟证明“双过半”没有通过，烟草海晟物业公司是以欺骗方式骗取业主签字，业主并不了解是表决的过程，并不认为是调整价格的依据。烟草海晟公司质证对前述“陈述书”的真实性、合法性、关联性均不予认可。
还查明：在烟草海晟物业公司2014年3月调整案涉小区物业服务费收费标准后，小区有业主向厦门市海沧区发展和改革局提出收费信访，该局书面答复表示，案涉小区提供的“备案材料符合备案要求”，“物业收费价格的备案行为非系行政审批或许可行为，仅是信息披露功能的行政管理行为”，并对物业服务收费的价格异议的解决提出建议。
原审判决查明上述事实有谢炳冬提交的《海晟*维多利亚前期物业管理服务合同》、厦门市地方税务局通用机打发票、《信访事项处理答复意见书》、“陈述书”，烟草海晟物业公司提交的《海沧区物业服务收费备案证明》、照片、《关于海晟*维多利亚小区物业服务收费有关事项的通知》、《关于撤销厦海发价（2012）3号文件的通知》、《维多利亚物业服务相关收费标准业主意见征询函》，以及庭审笔录等予以证实。
原审法院认为：
本案系物业服务合同纠纷。谢炳冬与烟草海晟物业公司双方均认可的《海晟*维多利亚前期物业管理服务合同》合法有效，对双方均具有法律拘束力。双方争议的焦点在于烟草海晟物业公司自2014年3月15日起将案涉小区的物业服务管理费的价格由1.2元／月*平方米调整为1.9元／月*平方米是否具有约定或法定的依据，进而该调整后之价格对于谢炳冬是否具有拘束力。以下从双方合同的约定以及有关法律、法规的规定两个层面予以分析。
根据查明的事实，烟草海晟物业公司有关案涉小区物业服务管理费1.9元／月*平方米的标准取得了相关行政部门的备案，厦门市海沧区发展和改革局就此出具了相应的《海沧区物业服务收费备案证明》。需要指出的是，物业收费价格的备案在法律上并非行政许可抑或行政审批，仅是具有信息披露功能的行政管理行为。该以披露信息为旨的备案行为不能当然改变应由平等主体自主合意的合同约定，当然，亦非绝对不能改变，其例外在于相应行政管理行为（备案）为双方的合同所援引或设置为约定条件。本案中，双方合同有约定“如最终物价管理部门核准的收费标准与上述约定不同，则以物价部门核准的标准执行”，那么，本案烟草海晟物业公司取得的《海沧区物业服务收费备案证明》是否属于约定中的物价管理部门“核准”的收费标准呢？事实上，烟草海晟物业公司亦据以提出抗辩，认为备案即是“核准”，其调价符合合同约定。
原审法院认为，烟草海晟物业公司的上述抗辩不能成立。理由如下：首先，在文义上，“核准”通常具有审核、批准的意涵，而“备案”则否。事实上，有关行政机关就案涉小区的收费标准问题亦曾发出不同文体的文件（先前为“通知”，后为“备案”），亦可佐证“核准”与“备案”之不同。是故，主张“备案就是核准”在文义上就难以成立。其次，即使烟草海晟物业公司可以将“核准”理解为备案，但显然，作为业主的谢炳冬有不同之理解与解释。有关的约定条款系作为商品房买卖合同附件为重复使用而预先单方拟定，显然属于格式条款。前期物业合同虽是烟草海晟物业公司与开发商所签订，但却拘束购买房屋的业主，烟草海晟物业公司可以据以对业主主张合同约束力，故烟草海晟物业公司可认定为格式条款的提供方。根据法律规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。据上分析，原审法院认为，烟草海晟物业公司取得的《海沧区物业服务收费备案证明》不能认定属于约定中的物价管理部门“核准”的收费标准，烟草海晟物业公司的调价行为缺乏直接的合同依据。
从法定层面言，关于前期物业收费价格的调整，《福建省物业服务收费管理办法》第八条规定，前期物业“合同履行期间，物业服务成本因政策性因素或服务项目和内容发生较大变动时，如要调整收费标准，物业服务企业应在物业管理区域内的醒目位置就物业服务成本变动情况进行公示，并经双过半业主同意，由物业服务企业与业主在公布的指导价范围内协商重新约定具体收费标准”。根据该规定，前期物业收费并非不可调整，重新约定即可。具体需要满足两方面之要件，一为经过双过半业主同意的实体要件，二为进行公示等正当程序要件。需要指出的是，二者乃为并列之关系，不可偏废。结果的正当性来源于程序的正当性，而程序的正当性影响结果的可接受性。要言之，实体之结果根据正当之程序产生，乃为妥适。
上述规定表明依法调价需要满足实体与程序两方面之要件，具体操作中尚涉及如下问题。一者，在未成立业主大会及选举业主委员会的情况下，物业服务企业可否自行以书面形式征求业主意见？二者，双过半业主同意结果如何认定？取得行政机关之备案可否证明已取得双过半业主同意？三者，具体如何公示，包括公示之内容、时间等如何？就此，分析如下。
一、关于在未成立业主大会及选举业主委员会的情况下，物业服务企业可否自行以书面形式征求业主意见。
物业管理区域内有关共有和共同管理权利的重大事项依法由业主共同决定。在成立了业主大会及选举了业主委员会的情况下，调价事项自然应当由业主委员会依法召集业主大会决定或者由业主委员会根据业主大会的授权决定，此自不待言。容易引起争议者，在于未成立业主大会及选举业主委员会的情形。原审法院认为，根据法律规定，同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。可见，特定物业管理区域是否成立业主大会、是否选举了业主委员会，实在不是物业服务企业所能控制和解决，实际生活中因种种原因不能成立业主大会及选举业主委员会的物业服务区域，绝非少见。在前期物业服务期间，业主可以享受物业服务带来的利益，而作为提供服务的合同一方，时时刻刻均面临着提供服务的成本收益问题，若其能否提出调价都要取决于非其自身所能掌控的要件，显然有违合同的平等性，是不合理的。事实上，《物业管理条例》第十二条也规定“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式”。因此，原审法院认为，在业主大会及业主委员会缺位的情形下，于法于理于情，均应当认可物业服务企业之自力救济行为，亦即认可其可以自行以书面形式征求业主意见。
二、双过半业主同意结果如何认定？取得行政机关之备案可否证明已取得双过半业主同意？
根据《物业管理条例》第十二条的相关规定，“双过半业主同意”是指为经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。原审法院认为，在有业主大会及业主委员会的情形下，是否取得双过半业主同意，由会议定之。在物业服务企业自行征询意见的情况下，可以由物业服务企业统计发布结果并保留征询资料备查。于此情形，如业主对结果有异议，可以由有关行政机关等第三方介入。因此，若取得行政机关之备案的前提条件是取得双过半业主同意，而有关行政机关在审查核实后出具了备案证明，则其备案证明当然可以作为证据，用以证明有关事项已经取得双过半业主的同意。
三、具体如何公示？包括公示之内容、地点、时间等如何？
根据《福建省物业服务收费管理办法》第八条规定，前期物业服务“如要调整收费标准，物业服务企业应在物业管理区域内的醒目位置就物业服务成本变动情况进行公示，并经双过半业主同意……重新约定具体收费标准”。显然，规定的公示应当是事前公示，而非事后对结果的公示。关于公示的内容，首先应当包括方案之目的，亦即要使业主明白无误知悉是“要调整收费标准”；其次，必须包括物业服务成本的“变动”情况，通俗言之，让业主明白凭什么调？公示地点，依法应当在物业管理区域内的醒目位置。关于公示时间，原审法院认为，调价依法属于业主大会共同决定之事项，若由物业服务企业自行书面征询意见，事实上使得物业服务企业在一定程度上取得了类似于业主大会临时召集人的作用。因此，应当类推适用《物业管理条例》第十四条“召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主”的规定。易言之，公示时间至少应当不少于15日，方可谓为妥适。
物业服务是以盈利为目的的市场行为，物业服务企业作为市场主体具有牟利的天然倾向和冲动。考虑到物价变化等因素，从提升小区管理及全体业主公益的角度，可以对物业服务企业在业主大会及业主委员会缺位的情形下自行征询调价方案留一扇门，但是，亦必须在程序上从严予以规制，以免损害业主之权益。唯如此，方能平衡业主及物业服务企业之利益。当然，前述公示时间以不少于15日为宜等分析乃为法律类推适用分析意见，在缺乏明确具体的规范之前，用以要求物业服务企业，可能失之过严。但是，要求物业服务企业对于调价要满足事前公示、公示内容目的指向明确、适当的地点、达到合理公示时间，则为理所应当。
本案中，烟草海晟物业公司举证的照片即使真实，只能证明其公示了《海沧区物业服务收费备案证明》及《厦门烟草海晟物业服务有限公司关于调整维多利亚物业服务等级与收费标准的公告》，其中后者的落款时间是2014年3月25日！显然，烟草海晟公司即使有公示也只是事后公示。其举证的意见征询函也没有明确表明是为了调整价格，以及与先前价格的关系。本案没有任何证据能证明烟草海晟公司事前就要调整收费标准依法进行了充分适当的公示。
综合上述分析，原审法院认为，烟烟草海晟物业公司调整物业收费标准并无直接的合同依据，其虽然取得了有关的价格备案，不论该备案能否证明实体上取得了双过半业主的同意，烟草海晟物业公司的调价未依法履行适当的事前公示，不符合法定的程序要件。烟草海晟物业公司的调价对谢炳冬不能发生约束力，依法应当退还谢炳冬多收取的费用342.89元（1005.48元-1.2元／月*平方米×138.04平方米×4个月）。谢炳冬主张的超过部分，原审法院不予支持。
小区物业管理服务关系到业主的切身利益和感受，也关系到作为物业服务公司的烟草海晟物业公司的合法权益。若确因物价上涨以及企业合理利润等因素需要调整收费标准的，业主应当予以理解和配合，否则，从长远和全面的角度看，恐也不利于全体业主的利益。另一方面，对于合理正当的调价，物业服务企业应当以严谨的程序取得信任，充分尊重和保障全体业主的知情权和决定权。与口角、讼争相比，相互理解、尊重更为可取；与相互猜疑相较，构建信任更为可欲。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《物业管理条例》第十条、第十一条第七项、第十二条第一款、第十四条第一款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，参照《福建省物业服务收费管理办法》第八条第四款的规定，判决：一、烟草海晟物业公司于判决生效之日起十日内退还谢炳冬多收取的2014年3月1日至2014年6月30日期间的物业管理服务费342.89元；二、驳回谢炳冬的其余诉讼请求。案件受理费50元，由烟草海晟物业公司负担40元，由谢炳冬负担10元。
宣判后，烟草海晟物业公司不服，向本院提起上诉。
上诉人烟草海晟物业公司上诉称，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审的诉讼请求或发回重审。事实和理由如下。原审法院查明事实不清，适用法律错误。一、原审判决的基本逻辑是错误的。被上诉人的诉讼请求，与主流民意相违背。在公约未被推翻、备案违背撤销的前提下，主流民意应得到最高程度的支持。二、原审判决关于程序违法的认定是错误的。上诉人于2013年8月5日起，就调整小区住宅物业服务等级的相关收费方案向全体业主发出征询意见，就征询意见不单单是公开展示、广而告之。正因为事先征询意见，所以有少部分人多次上访，以至于2014年3月才取得备案证明。三、原审审判长应当依法回避，其未主动提出，违反法定程序。上诉人在办理讼争物业服务等级和收费标准变更备案手续过程中，因少数业主进行投诉和信访，导致海沧区政府曾召集部分业主代表、区法制局干部等部门协调，期间也征询了本案审判长的意见，因此审判长与本案形成利害关系，可能影响本案的公正审理，应当主动回避。综上，上诉人依照法定程序进行物业服务收费标准的业主意见征询，在获得“双过半”业主同意后依法完成了备案手续。故上诉人调整物业服务费完全合法，原审判决错误，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人谢炳冬答辩称，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误，请二审法院依法维持原判。上诉人提出的上诉理由不能成立。上诉人主张物业服务费的表决过半数是不够的，依法需要双过半才合法。在公示程序上，上诉人单方调价是违约、违法、违规行为，其调价未获得双过半业主同意。上诉人在二审中提出回避超过了法律规定的时限，二审应驳回其申请。综上，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。上诉人认为原审判决遗漏查明：物业收费标准调整方案经过双过半的意见调查，向每一位业主都发送了征询意见函。
二审中，上诉人提交一组公示照片及公示文件底稿，拟证明上诉人事前就物业费调整相关事宜在小区内进行公告。被上诉人质证认为该证据无法证明公示的事实。被上诉人提交一份选票统计表格，证明全体业主对物业公司选择以及物业管理费调价的意见。上诉人认为该证据与本案无关联性。
另查明，维多利亚小区现已成立业主委员会，重新签订了物业服务合同，物业服务按照每平方米1.6元标准收费。
关于上诉人申请调查原审法官是否存在回避的事由，因其申请理由为该法官在本案起诉前参与相关行政部门咨询法律问题的解答，该事由并不属于法定的回避事由，故对其申请不予准许。
本院认为，本案系物业服务合同纠纷，上诉人烟草海晟物业公司系根据《海晟*维多利亚前期物业管理服务合同》约定进行物业管理服务及收取物业管理费用，该合同第六条约定“如最终物价管理部门核准的收费标准与上述约定不同，则以物价部门核准的标准执行”。现上诉人依据合同约定及相关法律法规规定进行物业服务收费调整，调整后的收费经过有关行政机关的备案通过，调整后的物业服务收费标准亦依法进行了公告，其调价行为应认定合法。原审判决认定取得行政机关的备案可证明已取得双过半业主的同意，但又以调价未经过不少于15日的事前公示程序，程序不符合法定要求，认定调价行为对被上诉人不发生约束力。原审判决对于调价事前公示程序作出的上述理解和认定缺乏法律依据，并无相关法律法规对于调价的事前公示程序作出明确的规定。虽然上诉人提交的公示照片不能直接反映调价行为经过有关征询业主提价的程序，但相关行政机关在对其调价行为审查核实后出具了备案证明，同时还将备案证明在小区内进行了张贴公示，足以表明有关事项已取得双过半业主的同意。现大数小区业主及被上诉人均按调价后的标准来缴纳物业管理费的。因此，被上诉人请求返还已缴纳的物业管理费应当依法不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销厦门市海沧区人民法院（2014）海民初字第2272号民事判决；
二、驳回谢炳冬的诉讼请求。
本案一审受理费50元，二审受理费50元，均由谢炳冬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向阳
审 判 员 胡林蓉
代理审判员 章 毅
二〇一五年四月十三日
书 记 员 陈清强
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。