山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）莱中刑二终字第33号
原公诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李学永，个体经营户。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年10月26日被抓获归案，同年10月27日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
辩护人胥京敏，山东赢牟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周本刚，个体经营户。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年10月26日被抓获归案，同年10月27日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
辩护人刘连轩，山东嬴牟律师事务所律师。
莱芜市莱城区人民法院审理莱芜市莱城区人民检察院提起公诉的被告人李学永、周本刚犯非法经营罪一案，于2014年11月13日作出（2014）莱城刑初字第229号刑事判决，宣判后原审被告人李学永、周本刚提出上诉，本院以认定李学永构成非法经营罪的事实不清、证据不足为由撤销原判，发回莱城区人民法院重新审判。莱芜市莱城区人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2015年10月30日作出（2015）莱城刑重字第2号刑事判决，宣判后原审被告人李学永、周本刚不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人李学永、周本刚的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人李学永、周本刚，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年4月至10月被告人李学永驾驶自购的车牌号为鲁C×××××的解放牌汽车分12次销售给周本刚粗盐130吨，细盐26吨，共计156吨。2013年10月26日晚10时许，李学永再次向周本刚销售私盐卸货时被当场查获粗盐13吨，后公安机关又在周本刚岳父刘某甲家中查获尚未销售的细盐7.5吨，周本刚均以粗盐每吨560元、细盐每吨720元的价格向李学永支付盐款。
被告人周本刚非法储运私盐20.5吨，非法销售私盐80.25吨。
被告人李学永非法经营食盐156吨，被告人周本刚非法经营食盐100.75吨。
上述事实，有证人李某、徐某、魏某、邢某、朱某某等人的证言，受案登记表、发破案经过，扣押决定书、扣押物品清单，周本刚电话清单，莱芜南、莱芜西高速路口稽核情况，搜查笔录，委托鉴定书、鉴定聘请书、委托检验协议书、山东省盐及盐化工产品质量监督检验站（W20140320）第074、075号检测报告，食品检验机构资质认定证书、资质认定计量认证证书、资质认定授受证书、上岗证，户籍证明等证据，以及被告人李学永及周本刚的供述和辩解予以证实。
原审法院认为，被告人周本刚、李学永违反国家有关盐业管理规定，非法储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人李学永、周本刚到案后均能如实供述主要犯罪事实，依法均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人李学永犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人周本刚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；扣押于莱芜市公安局莱城分局的被告人李学永的作案车辆解放牌货车一辆（鲁C×××××）、被告人周本刚的作案车辆隆鑫牌三轮摩托车一辆及被告人周本刚的购盐货款人民币7300元，均予以没收。
上诉人李学永的上诉理由是：1、上诉人出售的粗盐应认定为劣质产品而非食盐，上诉人行为不构成非法经营罪；2、上诉人被拘留38天后被逮捕，程序违法，应予纠正；3、本案销售盐的数量不能达到证据确实充分的标准，应对上诉人从轻处罚。
上诉人李学永辩护人的辩护意见同李学永的上诉理由。
上诉人周本刚的上诉理由是：1、一审法院认定事实不清，证据不足。认定食盐依据的《检测报告》证明没有司法鉴定人签名，也没有司法鉴定专用章；上诉人销售和储运的食盐（细盐）为23.3吨，粗盐不是食盐；对盐的重量有异议，重量是目测、估计出来的；对查获的盐应当定性为犯罪未遂或犯罪中止。2、重审一审适用法律错误。经营的涉案粗盐不是食盐，不构成非法经营罪。3、公安机关办案程序违法，拘留至逮捕超过法定期限。4、一审判决结果不当，请求依法改判从轻处罚。
上诉人周本刚辩护人的辩护意见同周本刚的上诉理由。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于二上诉人及其辩护人“出售的粗盐非食盐，二上诉人出售粗盐行为不构成非法经营罪”的上诉理由和辩护意见。经查，《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。”本案中，上诉人周本刚的供述及证人刘某的证言等证据证实，上诉人李学永、周本刚明知销售的粗盐并非食盐而充当食盐进行非法经营。因此，依法应当以非法经营罪的规定追究二上诉人的刑事责任。故二上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于二上诉人及其辩护人“上诉人被拘留38天后被逮捕，公安机关办案程序违法”的上诉理由和辩护意见。经查，二上诉人均系2013年10月27日被拘留，公安机关于2013年10月30日作出延长拘留期限通知书，决定对二上诉人延长拘留期限至2013年11月26日，后公安机关依法提请检察机关批准逮捕，检察机关于2013年12月3日对二上诉人作出批准逮捕的决定，公安机关于2013年12月4日对二上诉人宣布执行逮捕。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十九条第二、三款的规定，办案机关对二上诉人作出提请批准逮捕申请和批准逮捕决定，均在法定期限内。公安机关在检察机关批准逮捕后的第二日对二上诉人宣布逮捕，并不违反法律规定。故二上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于二上诉人及其辩护人“本案销售盐的数量不能达到证据确实充分的标准”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人李学永、周本刚在公安机关侦查阶段即供述李学永给周本刚所送的盐每车均重13吨，被告人周本刚一审庭审供称李学永给其送的盐存在不够秤的情况，但一般下次再来送盐时都会补上，补上的这部分不再单独付钱。原审法院依据二上诉人供述的经营食盐车数、每车吨数以及在案其他证据，认定二上诉人非法经营食盐的数量并无不当。故二上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人周本刚及其辩护人“认定食盐依据的《检测报告》证明没有司法鉴定人签名，也没有司法鉴定专用章”的上诉理由和辩护意见。经查，检测报告、食品检验机构资质认定证书、上岗证等证实，山东省盐及盐化工产品质量监督检验站及相应检验人员对涉案物品是否达到食用盐标准具有相应检验资质，出具的《检测报告》有主检人及审核人员签名，并盖有山东省盐及盐化工产品质量监督检验站检验专用章，该报告可以作为本案证据使用。故上诉人周本刚及其辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人周本刚及其辩护人“对查获的盐应当定性为犯罪未遂或犯罪中止”的上诉理由和辩护意见。经查，非法经营属于行为犯，上诉人周本刚违反国家有关盐业管理规定，非法储运、销售食盐，不论卖出与否，均构成犯罪既遂。故上诉人周本刚及其辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李学永、周本刚违反国家有关盐业管理规定，非法储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人李学永、周本刚到案后均能如实供述主要犯罪事实，依法均可从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李淑芹
审判员 孟庆孝
审判员 张唯伟
二〇一五年十一月三十日
书记员 王 紫