广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗天法民三初字第27号
原告：中平企业有限公司（CHOONENTERPRISESLIMITED），住所地香港特别行政区。
法定代表人：吴国贤，董事长。
委托代理人：黄海平，广东金海圣律师事务所律师。
被告：广州五代同糖餐饮管理有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：方晓帆，总经理。
委托代理人：陈秀媚，国浩律师（广州）事务所律师。
被告：黄某甲，男，香港特别行政区居民。
委托代理人：郭飏，国浩律师（广州）事务所律师。
原告中平企业有限公司（CHOONENTERPRISESLIMITED）（以下简称中平公司）诉被告广州五代同糖餐饮管理有限公司（以下简称五代同糖公司）、黄某甲民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告中平公司的法定代表人吴国贤及其委托代理人黄海平，被告五代同糖公司的委托代理人陈秀媚，被告黄某甲的委托代理人郭飏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中平公司诉称：2012年4月，原、被告商议欲合作设立经营五代同糖（广州）餐饮管理有限公司，双方口头约定由被告五代同糖公司占51%股权，原告占49%股权，总投资为人民币2674413元等。而后，原告前期投入了人民币2164480元，其中包括由被告五代同糖公司向原告借款人民币978768元。原告为履行出借人民币978768元给被告五代同糖公司的承诺，通过委托吴国贤按被告五代同糖公司的授意向其授权代表被告黄某甲在中国建设银行62×××08帐户内划入款项共计人民币105万元（2012年4月26日划入400000元，2012年5月10日划入550000元，2012年8月11日划入250000元，其中涉及借款款项978768元，其余款项为原告自身的投资款）。原告与被告五代同糖公司于2013年在广州天河区补签订一份《借款合同》，明确约定了被告五代同糖公司向原告借款人民币978768元是用在双方共同成立新公司时属于被告负责出资的那部分资金，并约定该借款期限为16个月，从2012年7月1日起至2013年10月30日止。如果在2013年10月30日前，被告未能还清上述借款时，则需要在2013年11月10日前把余款一次性还给原告，否则，每逾期一个月需按欠款余额的6%支付违约金。借款期限届满后至2013年11月10日止，被告五代同糖公司并没有将上述借款如数偿还给原告。被告黄某甲作为被告五代同糖公司的执行董事及涉案款项的收款人，理应对被告五代同糖公司的债务承担连带责任。现原告起诉至法院请求判令两被告：1.立即向原告偿还借款人民币978768元；2.支付逾期还款违约金人民币234904.30元（从2013年11月10日起按每月978768元×6%计算至被告还清借款为止，暂时至起诉之月违约金234904.30元）；3、承担本案的诉讼费用。
被告五代同糖公司辩称：1.2013年4月17日，原、被告双方协商并确定订立《设立、合作经营五代同糖（广州）餐饮管理有限公司合同》及相关附件（包括涉案借款合同），被告将双方确认合同的文本打印并盖章交付给原告授权代表吴国贤，但吴国贤至今未将上述合同及附件签字盖章返还被告，导致被告没有上述合同原件，原告未能向法庭提供完整的证据，原告仅提交附件《借款合同》而未提交主合同，意图隐瞒事实，影响案件的公正审理。2.原、被告之间的是合作投资纠纷，原告未能将双方的合作合同盖章并返还给被告，被告认为，原告递交的借款合同效力待定。3.借款合同中约定的金额并未经双方确认给付，原告的实际付款金额未达到双方约定的投资总额，且双方从未就该笔款项的性质进行区分，原告单方面认定其支付款项中即包含出借款978768元依据不足，具体的借款额度应在双方签订主合同的基础上进行确认。且我方已返还原告12万元，应当在双方核对投资款的上予以减除。4.被告黄某甲接受被告公司委托与原告进行商议，结果均由被告公司确认和承担，其收取原告支付的款项均已交付被告公司，黄某甲作为本公司代理人无需承担任何责任。综上，原告的证据不足以反映事实真相，所请求的出借款项额度未经双方确认，诉讼理据不足，请求驳回原告的诉讼请求。
被告黄某甲辩称：被告黄某甲作为被告五代同糖公司的代理人，在参与合同与双方转款的行为中，黄某甲均系五代同糖公司的代理人，而且黄某甲从未作为合同一方当事人参与合同洽谈，因此黄某甲并不受合同的约束，对于合同的义务，黄某甲在合同中也没有设定任何的权利义务，所以黄某甲本身不对合同的权利义务合同相关的问题承担任何的责任。
经审理查明：中平公司是依据香港特别行政区法律注册成立的有限公司，五代同糖公司是依据中国内地法律成立的有限责任公司。2012年4月，中平公司和五代同糖公司商议欲合作设立经营五代同糖（广州）餐饮管理有限公司，双方口头约定总投资为人民币2674413元，中平公司占49%股权，五代同糖公司占51%股权。而后，中平公司前期共投入2164480元。
中平公司诉称其前期投入的2164480元中包含向五代同糖公司出借的投资款项978768元。为支持该主张，中平公司提交如下证据：
（一）银行账号流水单，中平公司称属涉案借款的转账记录有三笔，分别是2012年4月26日吴国贤向黄某甲汇款400000元、2012年5月10日吴国贤向黄某甲汇款550000元、2012年8月11日吴国贤向黄某甲汇款250000元中的28768元（余额为投资款），共计978768元。
（二）中平公司（乙方）与五代同糖公司（甲方）签订的《借款合同》，约定内容包括：“甲、乙方双方于2013年4月17日签定了《设立，合作经营五代同糖（广州）餐饮管理有限公司合同》，根据该合同，包括第十一条及十二条所述，订立此借款合同。一、乙方向甲方借款人民币玖拾柒万捌仟柒佰陆拾捌元正（￥978768）用于共同成立新公司（待定），并已经完成对以下分店的投资：广州市天河区天河路288号正佳广场2A021A铺（以下简称正佳店）和中山三路店（以下简称中山三路店），地址为广州市越秀区中山三路东昌大街7号。新公司由甲方占51%股权，乙方占49%股权。由于新公司（待定）尚在设立过程中，广州五代同糖餐饮管理有限公司天河分公司暂时代甲乙双方持有正佳店和中山三路店。二、借款期限为16个月，从2012年7月1日到2013年10月30日。三、乙方同意甲方按以下方式偿还所借款项：从2012年7月开始，正佳店及中山三路店所产生的税前利润，由甲、乙双方按股权占有的比例（即甲方占51%，乙方占49%）进行分配，甲方应占上述分店的利润应首先偿还乙方的贷款。如果在2013年10月30日前，甲方未能还清上述贷款，则需要在2013年11月10日前把余款一次性还清给乙方。四、违约责任：如果甲方在2013年11月10日前未还清乙方贷款，则每逾期一个月需按欠款余款的6%支付违约金。五、本合同在履行过程中发生的争议，由甲乙双方友好协商解决。协商或调解不成的，可向广州市天河区人民法院提起诉讼。”该合同加盖了五代同糖公司及中平公司的公章，黄某甲作为五代同糖公司的授权代表、营运总监，案外人方晓帆作为五代同糖公司的法定代表人在甲方签名及盖章处签名，案外人吴国贤作为中平公司的授权代表、执行董事在乙方签名及盖章处签名。
五代同糖公司及黄某甲确认收到中平公司的投资款2164480元，但对涉案借款金额有异议，认为借款金额978768元应是中平公司足额完成2674413元的投资才能确定的，现中平公司仅投资了2164480元，双方并没有对前期的汇款性质作区分，无法得到涉案借款金额为978768元的结论；另，黄某甲系五代同糖公司的授权代表，本案的行为责任应由五代同糖公司负担。就该主张，五代同糖、黄某甲共同提交如下证据：
（一）《设立，合作经营五代同糖（广州）餐饮管理有限公司合同》（以下简称合作合同）复印件，欲证明2013年4月17日五代同糖公司将该合同签名、盖章后交给中平公司，涉案借款合同为该合同的从合同。经查，提交法庭的上述合同未经双方签字盖章，主要内容是五代同糖公司（甲方）和中平公司（乙方）共同设立及合作经营五代同糖（广州）餐饮管理有限公司的有关事宜，具体内容包括：“第五章第十条甲、乙双方共同出资人民币10万元。作为公司的注册资本。其中甲方5.1万元，占51%；乙方4.9万元，占49%。甲、乙双方就公司的利润分配百份比为51%和49%。……正佳广场店和中山三路店开业的投资全额为人民币2674413元。甲乙双方同意先由乙方出资支付上述费用。乙方实际支付人民币1914480元，未付金额为人民币759933元。甲乙双方同意以开业后所产生的利润支付上述人民币759933元的未付款。甲乙双方同意就上述投资人民币2674413元，甲方应投入人民币978768元，乙方应投入人民币1695645元。故此甲方在以以上分店的利润支付人民币759933元的未付款时，甲方同时相应地按股份51%还款给乙方。即当未付金额人民币759933元全数由开业后所产生的利润还清时，甲方欠乙方的金额即为人民币591202.17元，其算式如下：人民币978768元-（人民币759933元×51%）（甲乙双方就此签定的借款合同）……”。中平公司认为合作合同只是双方协商条款的草稿，合同尚未成立生效。
（二）吴国贤向黄某甲发送的电子邮件，以及黄某甲的个人账户明细清单，欲证明五代同糖公司于2013年7、8、9月向某公司共计转账138081.05元。中平公司对上述电子邮件的真实性、合法性、关联性均不予确认；对黄某甲的个人账户明细清单的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该款项是从黄某甲个人账户转账而并非从五代同糖公司公司转账，故转账主体并非五代同糖公司，并认为转账的款项是双方的其他合作事宜中的款项，而并非本案中借款的还款。五代同糖公司在庭审中明确表示不主张上述转账款项作为偿还涉案借款的款项。
另，中平公司主张黄某甲作为涉案款项的收款人，且作为五代同糖公司的执行董事，属于高级管理人员，应就五代同糖公司在涉案纠纷中因过错造成的损失承担连带赔偿责任。
以上事实，有中平公司提交的银行流水单、《借款合同》，五代同糖公司及黄某甲共同提交的黄某甲的个人账户明细清单等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。
本院认为：中平公司是在香港特别行政区登记成立的企业，黄某甲系香港特别行政区居民，本案属于涉港借款合同纠纷，应参照涉外商事纠纷处理本案。合同已约定发生争议协商不成时中平公司、五代同糖公司可向本院提起诉讼，并约定借款用于共同成立新公司并已完成对正佳店和中山三路店的投资，而正佳店位于本院辖区内，故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定对本案有管辖权。双方当事人在庭审中明确表示选择中华人民共和国内地法律作为处理本案合同争议所适用的法律，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定，应适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。
关于五代同糖公司、黄某甲共同提交的合作合同的证明力问题，因该合同上并未加盖中平公司的公章，亦无该司法定代表人或委托代理人签名，中平公司否认签订过该份合同，五代同糖公司、黄某甲未能提交充分证据证明该合同成立且已发生法律效力，应当承担不利的诉讼后果，故本院对五代同糖公司、黄某甲提交的该证据及其相关主张不予采纳。
关于《借款合同》的效力问题，五代同糖公司、黄某甲认为《借款合同》作为从合同必须基于合作合同的生效而生效。对此，本院认为，借贷合同并不是法律规定的从合同，而是无须以他种合同的存在，自身可独立存在的合同，涉案《借款合同》明确确定了五代同糖公司与中平公司之间的借贷关系，未约定有附生效条件的合同条款，故五代同糖公司、黄某甲的上述主张缺乏依据，本院不予采纳。五代同糖公司、黄某甲提交的证据不能证实《借款合同》存在无效或未发生法律效力的情形，故本院认定《借款合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应依约履行。
关于中平公司向五代同糖公司汇款400000元、550000元以及250000元中的28768元，三笔款项共计978768元属借款还是投资款的问题。中平公司主张该款项属借款，并提交了涉案《借款合同》为证，该合同约定的数额与中平公司所述能相对应，而五代同糖公司主张该款项属投资款，却未能提交证据证明，应当承担不利的诉讼后果，本院采纳中平公司的主张，即确认上述款项属中平公司向五代同糖公司出借的借款。五代同糖公司的抗辩缺乏证据支持，本院不予采纳。
关于五代同糖公司是否已向某公司偿还了部分借款的问题。鉴于五代同糖公司明确表示不主张上述从黄某甲个人账户转账的款项作为偿还涉案借款的款项，五代同糖公司、黄某甲提交的账户明细清单也并没有显示上述转账款项为还款的字样，故本院不认定五代同糖公司已向某公司偿还过涉案借款。
综上，中平公司依《借款合同》的约定，向五代同糖公司出借款项978768元，借款期限从2012年7月1日至2013年10月30日，五代同糖公司应在合同约定的借款期限届满前向某公司偿还借款，而五代同糖公司至今未向某公司偿还借款，其行为已构成违约，依法应承担违约责任，故中平公司要求五代同糖公司偿还借款本金人民币978768元符合法律规定，应予支持。中平公司主张五代同糖公司自2013年11月10日起按《借款合同》约定的每月6%的标准支付逾期还款违约金，该违约金计算标准超出《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条有关“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，……但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）”的范围，故本院现将违约金标准调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍，对于超出部分，不予支持。
关于黄某甲是否应就五代同糖公司的违约行为承担连带责任的问题。涉案《借款合同》中已经明确列明黄某甲系五代同糖公司的授权代表，因此可以确认黄某甲签订《借款合同》的行为属代理行为。作为五代同糖公司授权代表，黄某甲代为收取中平公司的借款并无不当，故中平公司主张黄某甲应承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条、第一百四十五条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告广州五代同糖餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告中平企业有限公司（CHOONENTERPRISESLIMITED）偿还款项人民币978768元及违约金（违约金以人民币978768元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2013年11月10日起计至本判决确定的给付之日止）；
二、驳回原告中平企业有限公司（CHOONENTERPRISESLIMITED）的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币15720元，由被告广州五代同糖餐饮管理有限公司负担（被告广州五代同糖餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳该费用）。
如不服本判决，原告中平企业有限公司（CHOONENTERPRISESLIMITED）及黄某甲可在判决书送达之日起三十日内，被告广州五代同糖餐饮管理有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 宋 薇 薇
人民陪审员 游 丽
人民陪审员 何 冰
二〇一五年六月五日
书 记 员 司徒晓君
本判决书于2015年月日送达