湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂07民终144号上诉人（原审被告）：汪道胜，男，汉族，1969年2月10日出生，住鄂州市鄂城区，上诉人（原审被告）：柯翠华，女，汉族，1977年11月10日出生，住鄂州市梁子湖区，以上两上诉人共同委托诉讼代理人：杨涛，浙江融哲律师事务所律师，代理权限均为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：鄂州市中小企业信用担保有限公司，住所地:鄂州市滨湖南路62号。法定代表人：洪志雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：盛庆共，湖北吴都律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审被告：柯明辉，男，汉族，1968年1月28日出生，住鄂州市，原审被告：陈艳，女，汉族，1974年12月25日出生，住鄂州市鄂城区，原审被告：湖北君豪园林绿化工程有限公司，住所地：鄂州市花园小区一期工程裙楼底层自北向南第12-13间。法定代表人：柯明辉，该公司执行董事。上诉人汪道胜、柯翠华因与被上诉人鄂州市中小企业信用担保有限公司（以下简称“中小企业担保公司”）及原审被告柯明辉、陈艳、湖北君豪园林绿化工程有限公司（以下简称“君豪绿化公司”）追偿权纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初1072号民事判决向本院提起上诉，本院于2018年3月8日立案受理后依法组成合议庭审理，并于同年7月2日公开开庭进行了审理。汪道胜、柯翠华的委托诉讼代理人杨涛，中小企业担保公司的委托诉讼代理人盛庆共到庭参加了诉讼。柯明辉、陈艳、君豪绿化公司经本院合法传唤未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。汪道胜、柯翠华向本院提起上诉，请求：1、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初1072号民事判决第二项中对汪道胜、柯翠华的判决；2、驳回中小企业担保公司对汪道胜、柯翠华的诉讼请求；3、本案一、二审案件受理费由中小企业担保公司承担。事实与理由：1、汪道胜为柯明辉借款200万提供担保（保证)的意思表示不真实，其担保（保证）行为并不成立。首先，尽管《同意担保意见书》上载明柯明辉需借款200万元，但汪道胜并未见到也未在《同意担保意见书》上签名，其签名是被冒签的；其次，柯明辉将《同意担保意见书》之外的其他资料交由汪道胜签字时，所有资料均未填写任何借款信息。由于汪道胜并未在《同意担保意见书》上签名，且汪道胜也不知晓柯明辉要借款200万元，因此，汪道胜为柯明辉借款200万提供担保（保证）的意思表示不真实，其担保（保证）行为并不成立。2、中小企业担保公司对柯明辉在不履行到期债务时实现债权的约定不明确。因此，一审判决既要求就物的担保实现债权，又同时要求汪道胜、柯翠华承担保证责任，与《物权法》第176条的规定不符。在本案中，中小企业担保公司对柯明辉在不履行到期债务时实现债权的约定不明确，且中小企业担保公司的债权既有君豪绿化公司即第三人提供物的担保，又有汪道胜、柯翠华提供担保（保证）。根据《物权法》第176条的规定，在第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，如果没有约定或者约定不明确，只允许中小企业担保公司有选择权，而不能同时既要求就物的担保实现债权，又要求保证人承担保证责任。中小企业担保公司辩称：汪道胜、柯翠华签署的担保文书中，有连带责任保证函、保证人及配偶特别声明和承诺书，虽然担保意见书上的签字并非汪道胜本人所签，但其在担保受理后的签字均为真实，只要其中任何一份承诺书是本人真实签字就可视为其真实意思表示。本案既有物的担保，又有保证责任，根据法律规定，没有约定应首先实现物的担保，而本案的保证函明确约定了担保责任，汪道胜、柯翠华所称的约定不明确不能成立。一审认定事实清楚、适用法律正确。柯明辉、陈艳、君豪绿化公司未参加庭审，也未向本院提交答辩状。中小企业担保公司在一审的诉讼请求为：1、判令柯明辉立即支付中小企业担保公司2061814.54元（偿还代偿款1831814.54元，并自2017年3月31日起按日万分之五计算资金占用费直至还清之日止，支付违约金200000元，律师代理费30000元）；2、陈艳、汪道胜、柯翠华对前述债务承担连带清偿责任；3、中小企业担保公司对君豪绿化公司提供反担保（抵押）的鄂鄂城区府（淡）养证[2014]第00020号《水域滩涂养殖证》载明的[东至泽林镇建新村五组，西至泽杜路，南至泽林镇建新村十一组鱼池，北至杜山地界]养殖权的处置款、鄂城林地证字（2012）第000008号《林权证》载明的[东至武黄高速沿线，南至电线杆，西至港堤，北至道路]林木所有权及林地使用权的处置款，在最高限额内享有优先受偿权；4、柯明辉、陈艳、汪道胜、柯翠华、君豪绿化公司承担诉讼费用。一审法院查明：2016年1月18日，柯明辉因与鄂州农商行四眼井支行贷款向中小企业担保公司申请委托担保事宜，君豪绿化公司与中小企业担保公司签订《水域滩涂最高额反担保（第三方）抵押合同》及《林权最高额反担保（第三方）抵押合同》，《水域滩涂最高额反担保（第三方）抵押合同》约定君豪绿化公司以其在鄂州市××城区泽林镇××（××组，西至泽杜路，南至泽林镇建新村十一组鱼池，北至杜山地界）的鄂鄂城区府（淡）养证[2014]第00020号《水域滩涂养殖证》的养殖权向中小企业担保公司提供最高额10万元的反担保（抵押），并在鄂州市鄂城区水务水产局办理了抵押登记。《林权最高额反担保（第三方）抵押合同》约定君豪绿化公司以其在鄂州市××林镇××（东至武黄高速沿线，南至电线杆，西至港堤，北至道路）的鄂城林地证字（2012）第000008号《林权证》的森林林木所有权及林地使用权向中小企业担保公司提供最高额190万元的反担保，并在鄂州市林业局办理了抵押登记。2016年1月21日，中小企业担保公司与柯明辉签订《委托担保合同》，约定中小企业担保公司对柯明辉与鄂州农商行四眼井支行签订的《流动资金借款合同》（合同编号为四眼井2016010701号）所约定的债务及因甲方违约而应向贷款人支付的违约金、损害赔偿金、滞纳金、贷款人实现债权费用等全部款项向贷款人提供信用担保；担保方式及范围以中小企业担保公司与鄂州农商行四眼井支行签订的《保证合同》约定为准；同时约定中小企业担保公司收取柯明辉保证金20万元，如柯明辉未能及时足额偿还贷款或其他违约行为，保证金不予退还，冲抵中小企业担保公司代偿款；因前述债务致使中小企业担保公司代偿的，柯明辉应赔偿中小企业担保公司全部损失（含律师费等实现债权的费用），按日万分之五计算资金占用费，另按《流动资金借款合同》项下借款本金的10%支付违约金。合同签订后，柯明辉向中小企业担保公司转账支付了保证金20万元。同日，中小企业担保公司与鄂州农商行四眼井支行签订《保证合同》，约定中小企业担保公司对柯明辉与鄂州农商行四眼井支行签订的《流动资金借款合同》（合同编号为四眼井2016010701号）项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费）提供连带责任保证。同日，柯明辉、陈艳、汪道胜、柯翠华向中小企业担保公司出具《个人无限连带责任保证函、保证人及配偶特别声明和承诺书》，约定柯明辉、陈艳、汪道胜、柯翠华以个人所有的财产对《委托担保合同》中债务人柯明辉的所有债务为中小企业担保公司提供保证，承担无限连带清偿和无限赔偿责任。汪道胜、柯翠华还向中小企业担保公司提交了《公职人员履约承诺书》及工资收入证明。2016年1月7日，柯明辉与鄂州农商行四眼井支行签订合同编号为四眼井2016010701号的《流动资金借款合同》，约定柯明辉向鄂州农商行四眼井支行借款200万元，借款期限为12个月。2016年1月28日，鄂州农商行四眼井支行向柯明辉发放贷款200万元。2017年3月31日，鄂州农商行四眼井支行因柯明辉逾期还贷，强行扣划中小企业担保公司在该行开设的保证金账户资金2031814.54元，用于偿还柯明辉所欠贷款本息。因柯明辉、陈艳、汪道胜、柯翠华、君豪绿化公司未能依约履行合同义务，中小企业担保公司遂委托律师提起诉讼。一审法院认为，保证人承担保证责任后，可以向债务人追偿。本案中，中小企业担保公司与柯明辉签订的《委托担保合同》，中小企业担保公司与君豪绿化公司签订的《水域滩涂最高额反担保（第三方）抵押合同》及《林权最高额反担保（第三方）抵押合同》，以及柯明辉、陈艳、汪道胜、柯翠华向中小企业担保公司出具的《个人无限连带责任保证函、保证人及配偶特别声明和承诺书》，《公职人员履约承诺书》、工资收入证明，均为当事人签字、盖章，当属各方当事人的真实意思表示，合法有效，依法予以保护。因柯明辉未按期向贷款人鄂州农商行四眼井支行偿还贷款本息，该行从中小企业担保公司的担保保证金账户扣划资金2031814.54元，用于偿还柯明辉下欠的贷款本息，属中小企业担保公司作为保证人履行保证义务，其承担保证责任后，依法有权向债务人柯明辉追偿代偿债务，并依合同约定收取占用资金费用及违约金，柯明辉向中小企业担保公司交纳的保证金20万元依约应予抵扣。陈艳作为柯明辉的妻子，并在《个人无限连带责任保证函、保证人及配偶特别声明和承诺书》确认，依法应对柯明辉的债务承担连带还款责任。关于汪道胜是否应对柯明辉的上述债务承担连带清偿责任：1、经湖北东湖司法鉴定所鉴定不是汪道胜本人签名的《同意担保意见书》，与汪道胜签署的《个人无限连带责任保证函、保证人及配偶特别声明和承诺书》、《公职人员履约承诺书》、工资收入证明相比，证明效力相对较弱；2、汪道胜本人在庭上辩称签署的保证材料为空白，没有写明200万元金额，与《公职人员履约承诺书》（打印）明确载明“本人自愿为柯明辉200万元贷款担保业务提供公职人员担保”不符，其作为完全民事行为能力人应对出具《个人无限连带责任保证函、保证人及配偶特别声明和承诺书》等民事行为承担相应法律后果，故其与柯翠华仍应按《个人无限连带责任保证函、保证人及配偶特别声明和承诺书》的约定对柯明辉的上述债务承担连带清偿责任。关于违约金及资金占用费的计算标准问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，违约金及其他费用可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分不予支持，故本案约定违约金20万元与按日万分之五计算至起诉之日止（2017年3月31日至2017年5月3日止）的资金占用费共计为230225.00元（5/10000×1831814.54元×33天+20万元），超过按年利率24%计算的资金占用费40300.00元（年利率24%÷360天×1831814.54元×33天），违反法律法规，高出部分不予支持。汪道胜、柯翠华辩称资金占用费过高的意见予以支持。后期资金占用费按约定日万分之五计算至柯明辉的上述债务清偿之日止。案涉两份抵押合同约定的抵押物均办理了抵押权登记，抵押权依法设立，中小企业担保公司对抵押合同项下的抵押登记财产享有优先受偿权。关于律师费3万元，虽《委托担保合同》及《委托代理合同》已明确约定，但中小企业担保公司未提交已实际支付律师代理费3万元的相关凭证，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、第五十三条,《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、柯明辉于本判决生效之日起十日内向中小企业担保公司偿付债务1831814.54元，支付资金占用费及违约金40300元，合计1872114.54元（2017年5月3日后的资金占用费按日万分之五计算至债务还清之日止）。二、陈艳、汪道胜、柯翠华对本判决第一项柯明辉的债务承担连带清偿责任。三、中小企业担保公司对抵押合同项下抵押财产折价、拍卖、变卖的价款在柯明辉不能清偿本判决第一项所确认的债务范围内优先受偿。四、驳回中小企业担保公司的其他诉讼请求。本案受理费23925元，财产保全费5000元，合计28925元由柯明辉、陈艳、汪道胜、柯翠华共同负担(该款中小企业担保公司已预交，待本判决生效后柯明辉、陈艳、汪道胜、柯翠华直接支付给中小企业担保公司)。二审期间，汪道胜、柯翠华、中小企业担保公司、柯明辉、陈艳、君豪绿化公司均未向本院提交新的证据。经审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，汪道胜、柯翠华向中小企业担保公司出具的《个人无限连带责任保证函、保证人及配偶特别声明和承诺书》、《公职人员履约承诺书》均由汪道胜、柯翠华签名确认，文书内容足以表明汪道胜、柯翠华为柯明辉债务提供担保的真实意思表示，且债务数额200万元也已在签署的《公职人员履约承诺书》明确，汪道胜、柯翠华的担保行为合法。汪道胜辩称未在《同意担保意见书》上签字及不知道柯明辉债务数额其担保的意思表示不真实，担保行为不成立的理由不能成立。前述保证函第十一条已明确:中小企业担保公司可接受债务人或第三人提供的抵押或其他担保…在任何情况下，担保人均应对债务人的所有未清偿债务承担无限连带保证责任…，因此债权人中小企业担保公司诉请担保人陈艳、汪道胜、柯翠华与君豪绿化公司同时承担担保责任并未违反《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定。综上，汪道胜、柯翠华的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。本案二审案件受理费23925元，由汪道胜、柯翠华负担。本判决为终审判决。审判长  赵国文审判员  曹家华审判员  刘岳鹏二〇一八年七月三十一日书记员  丁 聪