湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂09刑终331号
抗诉机关(原公诉机关)湖北省汉川市人民检察院。
上诉人(原审被告人)邓翔，男，1995年1月15日出生，汉族，住湖北省汉川市经济开发区。小学文化程度，无固定职业。因本案于2016年3月25日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人张皓，湖北松竹梅律师事务所律师。
湖北省汉川市人民法院审理汉川市人民检察院指控被告人邓翔犯猥亵儿童罪一案，于2016年11月3日作出（2016）鄂0984刑初340号刑事判决。宣判后，在法定期限内，汉川市人民检察院向本院提出抗诉。原审被告人邓翔不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，因涉及个人隐私，于2017年1月15日不公开开庭审理了本案。湖北省孝感市人民检察院指派检察员李如飞出庭履行职务，上诉人邓翔及其辩护人张皓到庭参加了诉讼。经本院审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年12月至2016年3月间，被告人邓翔在学生上早课前，多次进入汉川二小校园，在该校一年级教室内，采取抚摸、搂抱、手伸进内裤摸臀部及阴部等行为，对该校一年级女生周某、卢某、毕某、丁某、王某、赵某、蒋某2实施猥亵。2016年3月25日7时左右，被告人邓翔再次进入汉川二小伺机作案时，被学校老师发现报警并抓获。
上述事实有被告人供述、被害人陈述、辨认笔录、部分监控视频、证人证言等证据证实。据此，原审法院判决：被告人邓翔犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑五年（刑期自2016年3月25日起至2021年3月24日止）。
汉川市人民检察院抗诉及孝感市人民检察院支持抗诉的主要意见：本案证据足以证实被告人邓翔在公共场所当众猥亵的事实，应当依法认定，并在五年以上量刑。
上诉人邓翔及其辩护人上诉提出：量刑明显过重。上诉人有自首情节；系初犯，尚且年轻，此次犯罪系受到不良诱惑产生心理疾病所致。一审法院在未认定在公共场所“当众“猥亵的情况下，未考虑上诉人具有的从轻、减轻处罚情节。
经审理查明，2015年12月至2016年3月间，被告人邓翔在学生上早课前，多次进入汉川二小校园，在该校一年级教室内，采取抚摸、搂抱、手伸进内裤摸臀部及阴部等行为，对该校一年级女生周某、卢某、毕某、丁某、王某、赵某、蒋某2实施猥亵。2016年3月25日7时左右，被告人邓翔再次进入汉川二小伺机作案时，被学校老师发现报警并抓获。分述如下：
1、2015年12月的一天7时许，上诉人邓翔进入汉川市二小一年级教室，趁该校一年级学生周某（女，7岁）一人在教室之机，把周某叫到自己身边，然后双手将周某抱紧贴近自己的身体，后离开教室。
2、2016年3月10日早上7时许，上诉人邓翔进入汉川市二小一年级一（5）班教室，趁该校一年级学生卢某（女，7岁）一人在教室之机，走到卢某身边，用手摸其后背。
3、当天7时许，上诉人邓翔还进入该校一年级一（8）班教室，趁该校一年级学生毕某（女，7岁）一人在教室之机，将毕某叫到自己身边，从前面把手伸进毕某内裤里，将其阴部摸了一下。因一名学生走进教室邓翔即离开教室。
4、当天7时许，上诉人邓翔还进入该校一年级一（10）班教室，趁该校一年级学生丁某（女，8岁）一人在教室之机，将丁某叫到自己身边，从背后把手伸进丁某内裤里，摸其臀部和阴部。因其他学生走进教室，邓翔才离开教室。
5、同年3月11日7时许，上诉人邓翔进入该校一年级一（6）班教室，趁该校一年级学生王某（女，8岁）一人在教室之机，将王某的手拉着询问后离开教室。
6、同年3月17日7时许，上诉人邓翔进入汉川市二小一年级一（10）班教室，趁该校一年级学生赵某（女，8岁）一人在教室之机，走到赵某座位前，将手伸进赵某内裤里，摸其臀部。
7、同年3月21日7时许，上诉人邓翔进入汉川市二小一年级教室，趁该校一年级学生蒋某2（女，8岁）一人在教室之机，将蒋某2带到另一教室，把手伸进蒋某2内裤里，摸其臀部。
上述事实，有下列证据证实：
一、汉川二小教室分布平面图、校园平面图，证实该校各教室分布的情况。
调取证据通知书、清单及调取的汉川二小监控视频及相应的辨认笔录、部分截图，该校视频监控系统及相关监控视频数据调取情况说明，证实该校监控视频的情况以及2016年2月－3月间被告人邓翔多次进入汉川二小活动的情况。
1、2016年3月10日汉川二小当天监控视频证实：当时当地被告人邓翔和被害人卢某进出一（5）班教室，以及教室外面的人流情况。
经证人夏某（卢某的班主任）视频辨认，证实当时该校监控视频中进出一（5）班的学生是被害人卢某。
2、同日监控视频还证实：当时当地被告人邓翔和被害人毕某进出一（8）班教室，以及教室外面的人流情况。
经证人尹某（毕某的班主任）视频辨认，证实当时该校监控视频中进出一（8）班的学生是被害人毕某。
3、2016年3月11日汉川二小当天监控视频证实：当时当地被告人邓翔和被害人王某进出一（6）班教室，以及教室外面的人流情况。
经证人李某1（王某的班主任）视频辨认，证实当时该校监控视频中进出一（6）班的学生是被害人王某。
4、2016年3月17日汉川二小当天监控视频，证实当时当地被告人邓翔和被害人赵某进出一（10）班教室，以及教室外面的人流情况。
经证人李某2（赵某的班主任）视频辨认，证实当时该校监控视频中进出一（10）班的学生是被害人赵某。
二、被害人陈述及辨认笔录。
被害人周某陈述：2015年12月至今年1月的一天早上，自己一人在一（2）班教室，一男子进教室从背后抱住自己并贴近他身体，抱了一下松手，自己跑开。他来过4次，只抱过一次。经被害人周某照片辨认，证实当天该男子为被告人邓翔。
2、被害人卢某的陈述：2016年3月10日早7时，自己一人在一（5）班教室，后门进来一男子在教室打电话，自己出教室转了二圈回来，男子也跟进来，边问姓名边用手摸其后背，还要抱其没让他抱。经被害人卢某照片辨认，证实当天该男子为被告人邓翔。
3、被害人毕某陈述：2016年3月10日早上7点钟左右。我一个人坐在教室，过了会，教室后门进来一个大人，一直在教室打电话，我当时无聊就从教室出来再外面转了两圈，然后那个男的又跟着我出来了，我在外面转了两圈又从后门进教室，然后那个男的又跟着我进来了，进来之后就走到我旁边问我叫什么名字，边问边用手摸我的后背，还要抱我我没有让他抱，他就走了。经被害人毕某照片辨认，证实当天该男子为被告人邓翔。
4、被害人丁某陈述：是上个星期四（即2016年3月17日）早上7时左右，教室里只有我一个人，突然发现教室后面站着一个大人，他先是往教室侧边的窗外看了一下。然后就叫我站起来，他走到我旁边后，什么话都没说，就把手从我背后伸到了我的裤子里面，直接摸到了我的屁股，又继续把手伸到我的两腿中间，用他的手指在里面乱动，我害怕了。他还隔着衣服摸我的背部、胳膊、肩部，摸我的上身，又把手伸进我裤子里摸我下面，一直没有停，直到我们教室另外4个男生一起走进教室，他才松开手，从教室前门出去。经被害人丁某照片辨认，证实当天该男子为被告人邓翔。
5、被害人王某陈述：（2016年3月11日早上7时），我到教室后就在座位上坐着，这个男的进来后，就把我的手拉着到讲台上面，把我的手拉着问我：你叫什么名字？是谁送你来学校的？我没有回答，然后他就拿着手机打电话走出了教室。他在打电话时还摸了我的脸的。经被害人王某照片辨认，证实当天该男子为被告人邓翔。
6、被害人赵某的陈述：（2016年3月17日）早上7时15分左右，当时教室一个同学都没有，我走到最后一排我的座位，这时，我看见一个男的站在教室前门口打电话，他边打电话边走进教室我的座位前，问我叫什么名字，我没有理他。他就走到我旁边，将手伸进我的衣服里面，摸我的屁股，他问我我没说，他就叫我站起来，然后把手伸进去摸。他把手向前面摸，我说了声“哎”，他就把手拿出来了。然后，班上来了同学，他装着打电话离开了。从他进教室到离开就2-3分钟吧，蛮快。经被害人赵某照片辨认，证实当天该男子为被告人邓翔。
7、被害人蒋某2的陈述：2016年3月21日早7时，自己进一（8）班教室，一男子进教室叫其出去有点事，后跟他到校园一号楼一楼一教室内，他用手摸其脸、伸进裤子摸其屁股，还叫其以后喊他表哥。经被害人蒋某2照片辨认，证实当天该男子为被告人邓翔。
三、证人证言。
1、证人蒋某1（丁某的老师）的证言证实，丁某家长反映丁某在校被一陌生成年男子摸脸和腿，经了解，丁某说该男子2016年3月10日来教室摸过她，3月17日早上又来教室摸了赵某。赵某也确认有此事。
2、证人钟某（汉川二小办公室主任）的证言证实，案发前学校发生过二起女生被猥亵事件，其通过学校监控视频调查过。2016年3月25日早上7时左右发现该猥亵男子又在学校，与校长将其堵控后报警的事实。
（四）汉川市公安局城北派出所抓获经过，证实之前汉川二小发生女生在校被猥亵事件，家长向公安机关报过案，学校也调取监控看过。2016年3月25日早8时，该校发现猥亵男子在校出现，经观察确认后以有人在校勒肥为由，将该男子堵控在校办公室并报警，派出所将其带走调查的情况。
（五）书证。被告人邓翔及被害人赵某（2008年9月20日生）、丁某（2008年10月29日生）、蒋某2（2009年3月22日生）、周某（2008年11月9日生）、毕某（2009年2月15日生）、王某（2009年6月10日生）、卢某（2008年10月23日生）的户信息，证实被告人邓翔及七名未成年被害人的基本情况。
上述证据均经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证明的内容客观、真实，本院予以确认。
二审期间，孝感市人民检察院提供了汉川市二小绘制的学校一年级一（5）班、一（8班）、一（10）班南北立面图并进行了说明。上诉人及其辩护人未提供新的证据。
针对汉川市人民检察院和孝感市人民检察院提出的抗诉和支持抗诉意见、上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，本院综合评析如下：
（一）关于是否应认定为在公共场所“当众”猥亵。依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第23条的规定：在公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可认定为在公共场所“当众”。经查，本案证据证实，上诉人邓翔实施猥亵犯罪行为时，教室内仅有邓翔和被害人二人在场，教室外偶有学生陆续经过；邓翔一旦发现有学生进入教室立刻停止作案离开教室。上述事实表明，邓翔选择在仅有被害人在场的教室内作案，且一有动静，立即住手，在案证据不足以证明邓翔的行为符合《意见》第23条“有其他多人在场”的情形，不宜认定为在公开场所“当众”猥亵。
（二）关于上诉人邓翔是否具有自首情节。经查，上诉人邓翔被抓获之前，被害人已向公安机关报案，学校通过监控视频已锁定被告人，被告人是在再次伺机作案过程中被抓获的，不属自动投案，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，不符合“自动投案”的情形，不是自首。
（三）关于上诉人邓翔及其辩护人提出“上诉人系初犯，特别是上诉人尚且年轻，此次犯罪系受到不良诱惑产生心理疾病所致。一审法院在认定上诉人不具有在公共场所当众猥亵情节的情况下，判其5年最高刑，完全未考虑上诉人具有的从轻、减轻处罚情节，量刑明显过重”的意见。经查：邓翔连续多次实施同一犯罪行为，不应认定为初犯；辩护人提出的邓翔犯罪“系受到不良诱惑产生心理疾病所致”的辩护意见没有证据证实。邓翔如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。但鉴于其在学校教室内猥亵不满12周岁儿童，依照《意见》第25条的规定，针对未成年实施强奸、猥亵犯罪的应当从重处罚。对不满12周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的更要依法从严惩处。原审法院根据上诉人邓翔的犯罪事实、犯罪情节，特别是对社会的危害程度，综合案件情况，决定对其从重从严惩处正确。
综上所述，汉川市人民检察院和孝感市人民检察院提出的抗诉和支持抗诉意见，经查因证据不充分，本院不予采纳。上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见不成立，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）邓翔在公共场所多次猥亵未成年学生，其行为已构成猥亵儿童罪，并应依法从重从严处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗亚东
审判员 鲁 莉
审判员 丁福生
二〇一七年三月十六日
书记员 潘 炎
附：法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项:第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。