吉林省延吉市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延民初字第4464号
原告：吉林省州府建筑工程有限公司。住所地：延吉市河南街。
法定代表人：刘志绪，该公司总经理。
委托代理人：赵春姬，吉林金达莱律师事务所律师。
委托代理人：林虎云，天津高丽律师事务所律师。
被告：延边恒润房地产开发有限公司。住所地：延吉市延吉街。
法定代表人：南龙洙，该公司总经理。
委托代理人：刘国乾，吉林阿里郞律师事务所律师。
委托代理人：于海婴，吉林阿里郞律师事务所律师。
原告吉林省州府建筑工程有限公司诉被告延边恒润房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵春姬、林虎云，被告委托代理人刘国乾、于海婴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吉林省州府建筑工程有限公司诉称，原告于2009年11月13日与被告签订《工程承（发包）协议书》，约定被告将自己开发的“恒润·第一城”六栋楼盘建设工程发包给原告；第一期工程追加总工程造价的4%以及顶账房屋价格低于市场价格的8%冲抵工程款等内容，同时约定在双方签订正式施工合同书时该协议作为补充要件。2012年5月18日，双方签订《幸福里4＃、5＃住宅楼及附属工程施工合同》，约定被告将其开发的幸福里4＃、5＃住宅楼和车库建设工程发包给原告，工程分包项目给予原告2%的配合费，约定竣工时期为2012年9月30日。该合同书还�定因施工方原因造成工期每延误一日罚4000元，每提前一日奖励4000元等内容。2013年4月11日，原被告双方签订《建设工程施工合同》并在延吉市建设局备案，备案合同约定竣工日期为2013年12月30日，工程进度款按照已完工程的80%支付，工程验收合格后留3%的质保金。
原告于2011年7月2日开始破土动工，工程实际建筑面积15224.26平方米，地上八层、地下一层。原告在2012年9月30日之前完成了两栋住宅以及南北两侧车库的建设。因整体工程包括乙方发包的分包工程，同时被告提出对部分工程进行调整，原告最终于2013年12月1日交付整体工程，购房业主当年入住使用。
原告承建上述工程总造价为1853.42038万元，加上第一期工程追加款4%即74.136812万元，对外分包配合费2%即9.8620万元（分包金额为493.1万元左右）、被告欠原告的材料款及建设消防水池�等其他款项22.93585万元，共计1960.355042万元。在施工过程中，被告方以现金、供材、顶账房（按低于市场价格8%冲抵工程款）、代缴税金等方式支付了工程款1356.4404万元，扣除工程造价3%的质保金55.602611万元，被告尚欠原告548.312031万元。被告在施工过程中未按约定支付80%的工程进度款，在工程交付使用后也以各种理由拖延结算。施工过程中因被告的原因导致工期拖延，造成原告的窝工损失29.2万元。原告交付整体工程的时间为2013年12月1日，比备案合同约定的12月30日提前了29天。
现原告因多次催促被告支付工程款未果向法院提起诉讼，请求判决被告立即支付拖欠款项548.312031万元，并从建设工程实际交付之日起计算利息，同时承担原告的窝工损失29.2万元，支付提前完工奖励金11.6万元。
被告延边恒润房地产开发有限公司辩称，（一）2009年11月13日签订的《工程承（发包）协议书》，是案外人张大虎与延边恒润房地产开发有限公司之间的意向书，与本案无关，不应作为本案的依据，而应以2012年5月18日签订的《幸福里4＃、5＃住宅楼及附属工程施工合同书》作为本案的法律依据。（二）被告主张竣工时期应为2012年5月18日签订的《幸福里4＃、5＃住宅楼及附属工程施工合同书》中约定的2012年9月30日，而不是2013年4月11日签订的备案合同中的2013年12月30日，而即使采用备案合同中约定的合同工期，即开工日期2013年4月5日，竣工日期2013年12月30日（以实际开工日期为准），工期也只有269天，而原告自2011年7月开始施工至2013年9月30日竣工，工期526天也远远超过了合同约定的269天的建设时间。（三）被告一直积极履行双方签订的《幸福里4＃、5＃住宅楼及附属工程施工合同书》，被告在约定的期间内依约已经累计支付81%的工程款，因工程未竣工验收，被告有权拒绝支付工程的尾款，故原告诉我公司偿还未结算工程款及延期利息的主张不成立。（四）原告诉请要求我方给付的的窝工费29.2万元及提前交付工程的奖励金11.6万元，无事实依据和法律依据，应予驳回，相反，按照《幸福里4＃、5＃住宅楼及附属工程施工合同书》中的约定，原告应当赔偿因未按期竣工验收而承担工程总造价10%的违约责任。（五）在工程目前已经符合竣工验收的条件下，原告应当积极配合被告对工程进行验收，因此被告保留反诉权利，要求原告积极配合被告及时对工程进行竣工验收。（六）原告违反了《幸福里4＃、5＃住宅楼及附属工程施工合同书》第十四条第5款的规定，未经我方同意，将总金额401万元的顶账房擅自出售，应按照合同约定支付给被告方32万元的手续费。
原告为证明自己的�张，向本院提交了以下证据：
证据1.原告的营业执照、组织机构代码证，拟证明原告的主体资格。
证据2.案外人张大虎与被告签订的《工程承（发包）协议书》，拟以此证明该协议书可以作为工程开工建设与工程结算的正式合同文本并具有法律效力。
证据3.原被告于2012年5月18日签订的《幸福里4＃、5＃住宅楼及附属工程施工合同书》，拟证明双方为工程建设签订了正式的施工合同，并形成了双方之间正式的权利义务关系。
证据4.原被告双方签订的《建设工程施工合同书》即备案合同，拟证明原告向被告主张明确的竣工日期、工程进度款的支付是有合同依据的。
证据5.幸福里4＃、5＃住宅楼钥匙交付表三张，拟证明原告在2013年12月1日正式将全部建设工程交付给了小区物业公司的事实。
证据6.《工程项目造价�总表》，拟证明被告发包给原告的工程总造价为1853.42038万元。
证据7.《工程项目结算汇总》，拟证明被告发包给原告的消防水池、化粪池等工程建设造价为18.6967万元。
证据8.《工程部冲抵工作款明细》、商品房买卖合同一份，拟证明被告支付给原告的13套住宅及3套车库的市场价为401.228975＋17.7979＝415.851557万元，按照双方约定的低于市场价8%计算，实际折抵工程款价格为382.583432万元。
证据9.延吉市水务集团有限公司发票2张、延边电力安装有限公司延吉第一分公司发票1张，拟证明水表实际购买时间为2013年7月3日，电表购买时间为2013年10月25日，因此造成窝工的责任在被告。
证据10.工作联系单7张。（1）2013年4月19日被告才确定窗护栏、楼梯扶手价格，导致原告发生窝工；（2）2013年5月5日，被告下发联系单对已经完成的车库工�承地面以及顶面变更做法的问题，导致工期被延误；（3）2013年7月29日工程已经进入竣工验收准备阶段，原告承包工程早已完工的事实；（4）2013年8月10日，被告对车库地面及排水沟设计发生调整，要求重新施工导致原告发生窝工损失的事实；（5）2013年8月20日，被告要求原告调整地下车库电机房等房间及消防游泳池外墙、顶面保温施工，导致原告发生窝工的事实。
证据12.2012年10月至2013年11月为止的原告公司恒润工程项目部工资单共10份，拟证明原告从2012年9月份就承包工程施工完毕后，因被告的原因不能交付房屋，导致项目部工作人员的工资一直发放至2013年11月份，致使发生损失的事实。
证据13.幸福里4号、5号楼初步验收会议纪要。拟证明原、被告双方已经就本案诉争的工程，在建设监理、建筑设计等部门的参与下进行了初步验收。
证据14.由原告出具、表明时间为2014年10月18日并加盖公章的证明1份，拟证明案外人张大虎2009年11月13日与被告签订的《工程承（发）包协议书》系原告授权行为，具有法律效力。
被告向法院提供了以下证据：
证据1.中华人民共和国组织机构代码证复印件1份，拟证明被告的主体身份。
证据2.名称为延边恒润房地产开发以有限公司的营业执照1份，拟证明被告的主体身份。
证据3.日期为2012年10月17日的《协议书》复印件1份，拟证明恒润项目工程部以每平方米4380元的价格将幸福里4＃楼2单元303号112.45平方米的房屋交给马金龙冲抵屋面防水（地下车库防水）工程款。
经过本院公开质证，被告对原告提供的证据1、3、5、6、7、8、10、12无异议。
对证据2，被告对其真实性、合法性不存异议，但对证明内容有异议，认为该�议书是案外人与被告签订的，只是一种意向性的约定，不具有合同效力，因此对双方不具备约束力，应当以2012年5月18日签订的《幸福里4＃、5＃住宅楼及附属工程施工合同书》作为该工程建设的正式合同文本。
对证据4，被告对其真实性、合法性不存异议，但认为该合同是为了向建设行政主管部门备案而签订，应以证据3即2012年5月18日签订的《幸福里4＃、5＃住宅楼及附属工程施工合同书》作为该工程建设的正式合同文本。
对证据9，被告认为该份证据没有经过自己签字，因此不能作为窝工的依据。
对证据11，被告认为该份证据是原告自行出具的向其下属发放工资的工资明细，与本案无关。
对被告提供的证据1、2，原告表示无异议。对证据3，表示该协议书是原告与其他人之间的协议，不是发生于原、被告之间的法律行为，与本�无关。
经质证以及合议庭评议采信的证据，结合原、被告的庭审陈述，本院认定如下事实：原告于2009年11月13日与被告签订《工程承（发包）协议书》，约定被告将自己开发的“恒润·第一城”六栋楼盘建设工程发包给原告；第一期工程追加总工程造价的4%以及顶账房屋人格低于市场价格的8%冲抵工程款等内容，同时约定在双方签订正式施工合同书时该协议作为补充要件。2012年5月18日，双方签订《幸福里4＃、5＃住宅楼及附属工程施工合同》，约定被告将其开发的幸福里4＃、5＃住宅楼和车库建设工程发包给原告，工程分包项目给予原告2%的配合费，约定竣工时期为2012年9月30日。该合同书还约定因施工方原因造成工期每延误一日罚4000元，每提前一日奖励4000元等内容。2013年4月11日，原被告双方签订《建设工程施工合同》并在延吉市建设局备案，�案合同约定竣工日期为2013年12月30日，工程进度款按照已完工程的80%支付，工程验收合格后留3%质保金。
原告于2011年7月2日开始破土动工，工程实际建筑面积15224.26平方米，地上八层、地下一层。原告在2012年9月30日之前完成了两栋住宅以及南北两侧车库的建设。因整体工程包括乙方发包的分包工程，同时被告提出对部分工程进行调整，原告最终于2013年12月1日交付整体工程，购房业主当年入住使用。
原告承建上述工程包括被告欠原告的材料款10.00879万元及修建消防水池、化粪池工程款等款项13.6617万元，总造价为1853.42038万元。在施工过程中，被告方以现金、供材、顶账房等方式支付了1370.7410万元，代缴税金58.8861万元、扣除质保金55.6026万元等方式支付工程款114.4887万元，被告尚欠原告工程款368.19068万元。
本院认为，本案争议的焦点�：
焦点1.原、被告双方发生争议后，究竟应该以哪个合同文本作为认定本案事实的依据；
焦点2.双方所争议的4%的追加总工程造价、分包项配合费、顶账房差价、窝工费、提前完工奖励等是否合理；
焦点3.被告应向原告支付工程欠款总额具体是多少。
应以哪个合同文本作为认定本案事实的依据？
原告主张，应以2009年11月13日案外人张大虎与被告签订的《工程承（发）包协议书》作为本案的主要合同文本，理由是该协议书是由原告公司授权的代理人张大虎代表公司签订的，对原、被告双方具有约束力。
被告主张，该协议书只是意向书，是个人签订的，没有单位签字且没有单位公章，当时张大虎也没有取得施工资质，因而是无效的。
对此，本院认为，该协议书符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十二条关于合同内容的规定，其形式要件具备合同的构成特点，且经双方签字认可，应当视为合同书而非被告所辩称的意向书，且在当时已经成立，不然，本案所诉争的工程建设于2010年7月2日开工也没有相应的法律依据，对于如此大的工程建设在没有合同约束的情况下就开工建设是不符合常理的。
但合同的效力，即合同有效无效，与合同的成立是两个不同的问题。本院认为，合同成立并不必然有效。根据《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，合同只有在两种要件同时具备即既依法又成立的情况才有效，那么该协议书是否有效呢？根据《合同法》第五十二条第（五）“有下列情形之一的，合同无效：······；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠�案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，综合本案，本院认为，由于当时张大虎未取得施工资质且以个人名义签订，且没有原告盖章，后虽有原告提供的证据13“张大虎2009年11月13日与被告签订的《工程承（发）包协议书》系原告授权行为，具有法律效力”的追认，但这一事后追认行为并不能确立原告公司的代理人张大虎在当时就具有了建筑施工资质，所以该协议书系无效合同。被告辩称该合同系无效合同的主张本院予以支持。
关于《幸福里4＃、5＃住宅楼及附属工程施工合同书》。本院认为，该合同有原、被告双方加盖公章和法定代表人的印章，且由其双方委托的代理人签字，不违背法律�禁止性规定且是双方真实意思的表示，符合合同成立生效的规定，该合同书为有效合同。
关于2013年原、被告双方签订的《备案合同》，即原告提供的证据4，本院认为，此合同虽经双方签字，符合合同生效的形式要件，但其落款时间为2013年4月11日，而正式施工早在2011年就开始，显然与合同特别是建筑施工合同应当先签订然后再履行即开始施工的常规性逻辑相悖。该合同虽只是双方为了在建设行政部门备案、便于今后竣工验收这一目的而签订，但并不能否认该合同至少是部分条款的有效性。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，《备案合同》应当作为本案审理的根据，结合本案实际，综合考察《幸福里4＃、5＃住宅楼及附属工程施工合同书》与《备案合同》实质性内容不一致的地方，与《备案合同》不相冲突的地方可以根据《幸福里4＃、5＃住宅楼及附属工程施工合同书》的有关条款执行，而不一致的地方应当根据《备案合同》约定的条款处理。被告“实际操作时，如本合同与备案合同的规定不一致时，一律按本合同的约定条款执行”有违法律规定，所以本院不予支持。如此，不仅是遵守司法中涉合同法律、司法解释的规定，也可以实现合同作为契约自治的有效性和权威性。
因此，本院认为，第二份合同即《幸福里4＃、5＃住宅楼及附属工程施工合同书》，可以作为本案审理的根据，但对其与《备案合同》不一致的条款，应以《备案合同》为根据。
原告主张第一期工程追加4%总工程�价、分包项配合费、顶账房差价、窝工费、提前完工奖励等是否合理？
1.关于第一期工程追加4%总工程造价的问题。本院认为，因该主张的根据是2009年签订的《工程承（发）包协议书》第三条，因本院在前述理由中否认了该协议书的有效性，因此对于该主张，本院认为该主张缺乏法律依据不予支持。
2.关于原告主张被告没有以低于市场价8%的价格用顶账房折抵工程款和被告主张原告是在没有经过被告同意的情况下擅自出售顶账房的问题。
本院认为，原告以低于市场价8%的顶账房折抵工程款的主张为2009的合同即《工程承（发）包协议书》所约定，而且原告没有在本案中提供当时与幸福里4＃、5＃住宅楼类似区域内的商品房市场价格，且在之后已经以高于双方商定的价格出售，并没有对原告造成实际损失，所以本院认为原告的这�主张没有事实依据和法律依据，不予支持。
而被告主张原告出售顶账房时未经被告同意擅自全部出售，按照2012年签订的《幸福里4＃、5＃住宅楼及附属工程施工合同书》第十四条第5款规定，应不予办理过户手续或收取8%的手续费的主张，本院认为，被告的主张虽有法律依据，但被告已将房票开出交与原告且仅以口头形式表示原告出售顶账房未经被告同意，原告据被告开出的房票售房并将房款用于工程施工，而被告无其他的证据对原告擅自售房的事实加以佐证，缺乏事实依据，本院不予支持。
3.关于原告要求被告支付因被告原因造成的窝工费损失29.2万元的问题。对此问题，原告向本院提交了9、10两份证据，主张因为水表、电表是在2013年7月和10才购入，影响了原告的施工进期，但据本院对《备案合同》第57页第13条工期延误以及第21页至第22页�13.1共7个小项的解读，购入水表、电表的时间不在工期延误原因的范围内，且没有证据证明存在13.2所的情形，应视为双方同意工期的顺延，所以原告主张被告应赔偿窝工损失的请求本院不予支持。
4.关于原告主张竣工时间应为2013年12月1日以及提前交付所承建的工程应获奖励金11.6万元的问题。本案所争议的建筑工程合同纠纷形式建设于2011年，之前的2009年签订的《工程承（发）包协议书》虽经法院审理认定为无效，但无效的原因并非在原、被告哪一方，而是双方均对此负有责任，且从本案的事实看，如果没有这样一个无效合同，所争议的建筑工程也不可能在2011年就开工建设，基于此，本院认为该争议工程的开工时间为2011年7月2日，竣工时间虽然在第2份合同即《幸福里4＃、5＃住宅楼及附属工程施工合同书》约定为2013年9月30日，但由于工程建设过程中双方�现的各种矛盾和争议影响了工程进度，如由被告提供的水表、电表是在2013年7月和10才购入，显然将工期继续认定为2013年9月30日是不合理的，是对原告的苛求，更为重要的是，《备案合同》的竣工时间经过双方签字，共同认可该工程的竣工时间为2013年12月30日，而根据前述对合同效力的分析，本院认为建筑工程竣工的时间应以《备案合同》中确定的12月30日为宜。所以，原告主张合同约定的竣工时间为2013年12月30的主张，本院予以支持。
原告是否提前完工并应获得奖励？根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：······（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本院认为，原告于2013年12月1日已经向被告交付了承建工程的所有房屋钥匙，被告接收且未提出任何异议，即应视为被告对原告权利转移的占有，应以12月1日作为竣工日期。根据所主张的应作为本案主张合同文本的《幸福里4＃、5＃住宅楼及附属工程施工合同书》第十三条第2款的相关内容“每提前一天奖励4000元规定，原告主张被告应向原告给付4000元×29天=11.6万元的诉请，本院予以支持。
被告应支付原告拖欠工程款的具体数额。本院认为，经过庭审查明的事实并经双方核对，原告承建上述工程的主工程造价为1853.42038万元，包括被告欠原告的材料款10.00875万元及修建消防水池、化粪池工程款等款项13.6617万元，总造价为1877.09083万元。在施工过程中，被告方以现金、供材、顶账房等方式支付了1370.7410万元，代缴税金58.8861万元、扣除质保金55.6026万元等方式支付工程款114.4887万元，被告尚�原告工程款391.86113万元。
同时，被告应支付给原告提前完工奖励11.6万元。
上述两项合计403.46113万元。
税金58.8861万元由被告代扣代缴。
质量保修金根据《幸福里4＃、5＃住宅楼及附属工程施工合同书》第八条第2款第3项的约定以及《备案合同》中双方的质量保修事宜（第72页第五项）的约定，质量保修金额为工程结算价款的3%即55.6026万元，由被告暂扣，待保修期满后返还给原告。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
被告延边恒润房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告支付工程款403.46113万元。利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从工程实际交付之日起即2013年12月1日开始计算至实际支付完毕之日止。
税金58.8861万元由被告代扣代缴。
质量保修金55.6026万元，由被告暂扣，待保修期满后返还给原告。
驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费53030元，由原告承担16712元，由被告承担36318元。
如被告未在本判决指定的给付期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审判长 蔡松男
审判员 杨雪松
审判员 俞泉龙
二〇一五年七月二十二日
书记员 侯晓辰