江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏02民终2019号
上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆齿轮箱有限责任公司，住所地重庆市江津区德感镇东方红大街。
法定代表人：温剑波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张ＸＸ，重庆季霖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宜兴市隆昌耐火材料有限公司，住所地江苏省宜兴市万石镇工业园。
法定代表人：顾建中，该公司总经理。
委托诉讼代理人：秦美新，江苏骏图律师事务所律师。
上诉人重庆齿轮箱有限责任公司（以下简称齿轮箱公司）因与被上诉人宜兴市隆昌耐火材料有限公司（以下简称隆昌公司）买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2017)苏0282民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
齿轮箱公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.隆昌公司未按合同约定的期限交货，构成根本违约，齿轮箱公司有权终止部分或全部合同。双方签订的买卖合同均约定隆昌公司应在交货前一周将交货清单特快专递邮寄至齿轮箱公司及使用方四川省洪雅雅森水泥有限公司责任公司（以下简称雅森公司），故隆昌公司最迟应在2011年1月23日前将交货清单邮寄给齿轮箱公司和雅森公司，隆昌公司未邮寄上述材料，也未履行通知检验等义务，齿轮箱公司支付预付款的最后期限为2011年1月29日前，齿轮箱公司有权行使先履行抗辩权不支付预付款不构成违约。2.隆昌公司未交付货物，故不存在退货问题，一审法院将齿轮箱公司解除合同理解为退货，与事实不符。合同中没有关于合同解除后的违约责任的约定，一审法院引用合同约定的退货应承担合同总价20%违约金的约定，判决齿轮箱公司承担20%的违约金显失公平。且合同解除后原合同条款对当事人不再有约束力。3.隆昌公司未提供证据证明其损失，且隆昌公司具有过错，一审法院认定的违约金过高，应予调整。即使齿轮箱公司存在逾期付款的违约行为，齿轮箱公司也仅应根据合同约定的逾期付款的违约责任，承担逾期付款额10%的逾期付款利息。
隆昌公司辩称，1.合同签订后隆昌公司即进行了生产，但齿轮箱公司电话通知隆昌公司因业主项目暂缓要求延期交货，最后告知项目被取消，由于齿轮箱公司与雅森公司之间的合同未履行，齿轮箱公司未要求隆昌公司交货，隆昌公司不存在违约行为。2.齿轮箱公司通知隆昌公司解除合同，构成根本违约，给隆昌公司造成了巨大损失，隆昌公司主张的合同金额20%的违约金不高于其损失。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
隆昌公司向一审法院起诉请求：齿轮箱公司承担违约金1200698.2元。审理过程中，隆昌公司将其诉讼请求的违约金变更为112万元。
齿轮箱公司向一审法院提起反诉请求：1.判令隆昌公司承担违约金1681047.3元；2.判令隆昌公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：2011年1月13日，隆昌公司与齿轮箱公司签订《（使用方四川省洪雅雅森水泥有限责任公司）2500T/D熟料新型干法水泥生产线隔热材料买卖合同书》及《技术合同》，约定由隆昌公司供齿轮箱公司隔热材料，合同总价62万元，交货时间为合同生效后30日历天设备到达合同指定交货地点。次日，双方就同一生产线分别签订《耐火材料（耐火砖）买卖合同书》及《技术合同》，约定由隆昌公司供齿轮箱公司耐火材料（耐火砖），合同总价2654435元；《耐火材料（耐火浇注料）买卖合同书》及《技术合同》，约定由隆昌公司供齿轮箱公司耐火材料（耐火浇注料），合同总价1881500元；《耐热钢锚固件买卖合同书》及《技术合同》，约定由隆昌公司供齿轮箱公司耐热钢锚固件，合同总价447556元。后3份合同约定的交货时间为2011年1月30日前到达指定交货地点。上述4份合同总价为5603491元。
4份合同均还约定：1.在合同设备执行期内，合同价格不因任何因素而调整，但由于买方增改或预付款未到账或交货期延长，卖方有权提出对设备价格或交货期进行调整。2.合同双方签字盖章后，买方向卖方支付合同总价的10%作为设备预付款，买方在十五天内支付；3、卖方不能交货的，应向买方偿付违约金。违约金的金额为不能交货部分货款总值的20%。卖方不能修理或不能调换的按不能交货处理。逾期交货一周后，每迟交货一天，支付迟交货违约金为迟交货部分合同价的千分之三，最高不超过5%。买方中途退货的，应向卖方偿付违约金。产品违约金为退货部分货款总值的20%。买方逾期付款的应按照中国人民银行有关延期付款的规定，向卖方偿付逾期付款的违约金，违约金为千分之三/天。4份《技术合同》还同时约定：除合同条款规定外，如果卖方没有按照合同规定的时间交货和提供服务及相关技术资料，每延迟一周按合同总价的3%计收赔偿款，从货款中扣除误期赔偿费而不影响合同项下的其它补救方法。但违约损失赔偿的最高限额为合同价的30%。一周按7天计算，不足7天按一周计算。如果达到最高限额，买方可考虑终止合同。
上述4份合同签订后，因齿轮箱公司未能按合同约定支付分文预付款，隆昌公司未能按约定时间交货。2014年10月30日，隆昌公司、齿轮箱公司及使用方达成谈判记录，载明：4份合同都未付款，－10、－15号合同已开票，4份合同都未发货。三方主要一致意见为：1、同意继续执行原合同约定；2、待西南水泥通知后签订三方协议；3、供货商货物到达周期为45天。在该次谈判以后，齿轮箱公司仍未支付预付款，隆昌公司也未交货。
2017年1月12日，齿轮箱公司就4份合同分别向隆昌公司发出4份《解除合同通知函》，其中1份载明：我公司与贵公司于2011年1月13日（其它3份载明为2011年1月14日）在重庆市江津区签订的雅森公司2500T/D熟料新型干法水泥生产线项目隔热材料（其它3份分别载明为耐火材料（耐火砖）、耐火材料（耐火浇注料）、耐热钢锚固件）设备的买卖合同（合同总价：62万元，买方合同号：成套雅森－5，其它3份分别载明为合同总价265.4435万，买方合同号：成套雅森－16，合同总价：188.15万元，买方合同号：成套雅森－15，合同总价：44.7556万元，买方合同号：成套雅森－10），现因业主方原因造成了项目取消，由此致使原合同无法继续履行。鉴于该项目情况，为了不造成不必要的损失，我公司慎重考虑决定函告贵公司：贵我双方于2011年1月13日签订的隔热材料（其它3份分别载明为耐火材料（耐火砖）、耐火材料（耐火浇注料）、耐热钢锚固件）设备的买卖合同（合同总价：62万元，买方合同号：成套雅森－5，其它3份分别载明为合同总价265.4435万，买方合同号：成套雅森－16，合同总价：188.15万元，买方合同号：成套雅森－15，合同总价：44.7556万元，买方合同号：成套雅森－10）于贵公司收到本通知函之日起予以解除，原合同中约定的权利和义务即刻终止，供需双方相互不承担违约责任。
隆昌公司于2017年2月24日诉至法院，要求齿轮箱公司承担违约金1200698.2元，并承担本案诉讼费用。齿轮箱公司则在本案审理过程中，提出反诉，要求隆昌公司承担违约金1681047.3元。庭审中，隆昌公司将诉讼请求变更为要求齿轮箱公司承担违约金1120000元，并承担本案诉讼费用，同时明确愿意解除合同。齿轮箱公司则在庭审中陈述，其认为隆昌公司主张的违约金过高，要求予以调整，不是与隆昌公司的损失作比较，而是相对于其如果逾期付款而应承担的逾期付款利息而言。
上述事实，有《（使用方四川省洪雅雅森水泥有限责任公司）2500T/D熟料新型干法水泥生产线隔热材料买卖合同书》及《技术合同》、《耐火材料（耐火砖）买卖合同书》及《技术合同》、《耐火材料（耐火浇注料）买卖合同书》及《技术合同》、《耐热钢锚固件买卖合同书》及《技术合同》、谈判记录、4份《解除合同通知函》及庭审笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为，隆昌公司与齿轮箱公司之间买卖合同关系合法有效，应受法律保护。本案争议焦点主要在于：1.隆昌公司违约还是齿轮箱公司违约；2.如是齿轮箱公司违约，隆昌公司的诉讼请求是否过高，是否应予调整；齿轮箱公司的反诉诉讼请求能否得以支持。该院认为，隆昌公司与齿轮箱公司之间的买卖合同，虽对隆昌公司的交货时间有明确约定，但合同同时约定了“合同双方签字盖章后，买方向卖方支付合同总价的10%作为设备预付款，买方在十五天内支付”、“在合同设备执行期内，合同价格不因任何因素而调整，但由于买方增改或预付款未到账或交货期延长，卖方有权提出设备价格或交货期进行调整”，根据该约定，齿轮箱公司支付预付款的时间均应早于隆昌公司的交货时间，而齿轮箱公司并未按合同支付分文预付款。在齿轮箱公司4份合同均逾期未支付预付款后，隆昌公司当然有权拒绝履行交货义务，并根据约定调整交货时间，故隆昌公司未按约定交货，并不构成违约，对齿轮箱公司据此要求认定隆昌公司违约并承担违约金的反诉诉讼请求，不能得到法律支持，依法应予驳回，对隆昌公司相同的答辩意见予以采纳。
同时，根据查明的事实，认定齿轮箱公司的行为已构成违约，且构成根本违约，理由：1.在4份合同签订后，其未能按合同约定支付预付款；2.在谈判记录中明确重申执行原合同约定后，其仍未支付合同预付款；3.其在无法定或约定解除条件成就时，仅以第三方项目取消的原因就发函解除4份合同。在齿轮箱公司构成违约，且构成根本违约的情况下，隆昌公司当然有权要求齿轮箱公司承担违约金，故对隆昌公司要求齿轮箱公司承担违约金的诉讼请求，依法予以支持。对于其具体主张的违约金的金额112万元（按4份合同总金额20%计算），齿轮箱公司认为与合同约定的逾期付款违约责任相比过高，要求予以调整，该院认为，隆昌公司的主张符合合同约定及法律规定，应予支持，对齿轮箱公司要求调整的意见，不予采纳，具体理由为：1.本案已构成根本违约，齿轮箱公司属过错一方；2.合同明确约定，买方中途退货的，应向卖方偿付违约金。违约金为退货部分货款总值的20%，现齿轮箱公司单方解除合同，可视为全部退货；3.根据合同的约定及齿轮箱公司的反诉主张，可以得知，如果隆昌公司违约，即使非根本违约，也应承担齿轮箱公司按合同总价30%计算的违约金，现隆昌公司主张20%并不存在显失公平，齿轮箱公司也未能提供违约金约定缺乏公平性的依据；4.齿轮箱公司主张过高，只是相对于其如果逾期付款而应承担的逾期付款利息而言，而并非针对隆昌公司具体损失而言。综上，对隆昌公司要求齿轮箱公司承担违约金112万元及承担本案诉讼费用的诉讼请求予以支持，对齿轮箱公司要求隆昌公司承担违约金及诉讼费用的全部反诉诉讼请求则不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，该院判决：一、齿轮箱公司于判决发生法律效力之日起10日内给付隆昌公司违约金112万元；二、驳回齿轮箱公司的全部反诉诉讼请求。如果齿轮箱公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费29845元，其中本诉部分案件受理费14880元，保全费5000元，反诉部分案件受理费9965元（已减半收取），由齿轮箱公司负担。
二审中，双方对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，齿轮箱公司与隆昌公司签订的买卖合同，均约定隆昌公司应在交货前一周内将交货清单一式两份，由特快专递邮寄至买方和使用方。
2014年10月30日，隆昌公司、齿轮箱公司及使用方达成谈判记录，载明此表格仅记录谈判事实情况，如三方达成一致意见另行签订正式三方协议作为原合同附件。
本案的争议焦点为，一、案涉合同履行中，哪方构成违约；二、隆昌公司是否有权要求齿轮箱公司赔偿按合同总金额20%计算的违约金。
本院认为，齿轮箱公司与隆昌公司签订的买卖合同系双方真实意思表示，合法有效。关于争议焦点一，案涉合同履行中，齿轮箱公司构成违约。理由：1.齿轮箱公司与隆昌公司签订的买卖合同，约定隆昌公司应在交货前一周内将交货清单一式两份。齿轮箱公司据此认为隆昌公司未履行上述义务，其有权不支付预付款。但双方签订的合同同时约定由于齿轮箱公司增改或预付款未到账或交货期延长，隆昌公司有权提出设备价格或交货期进行调整，故隆昌公司有权根据齿轮箱公司的预付款到账等情况，对交货期进行调整。隆昌公司虽有义务在交货前一周内将交货清单一式两份，由特快专递邮寄至买方和使用方。但齿轮箱公司预付款未到账情况下，交货期也无法确定，故隆昌公司邮寄交货清单的时间实际上也无法确定。齿轮箱公司支付预付款的义务在先，只有支付预付款后，交货期及邮寄发货清单材料的时间等才能确定。齿轮箱公司关于其有权行使先履行抗辩权的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采信。隆昌公司在齿轮箱公司未支付预付款的情况下，未履行交货义务不构成违约。2.合同签订后，齿轮箱公司始终未能按合同约定支付预付款，直至2014年10月30日，隆昌公司、齿轮箱公司及使用方达成谈判记录，该谈判记录载明仅记录谈判事实情况，如三方达成一致意见另行签订正式三方协议作为原合同附件。三方后来未达成一致意见签订正式三方协议，故隆昌公司与齿轮箱公司之间仍应按原合同履行。2017年1月12日，齿轮箱公司就4份合同分别向隆昌公司发出4份《解除合同通知函》，以业主取消项目为由解除合同，其在既无约定解除权也无法定解除权的情况下，单方解除合同，构成违约。
关于争议焦点二，本院认为，隆昌公司有权要求齿轮箱公司赔偿按合同总金额20%计算的违约金。理由：1.合同虽未明确约定单方解除合同的应承担的违约责任。但合同约定，买方中途退货的，应向卖方偿付违约金。违约金为退货部分货款总值的20%。双方约定所谓退货，实际即是合同的部分解除或全部解除，故上述约定即是双方对合同履行中单方解除合同应承担的违约金的约定。现齿轮箱公司单方解除合同，隆昌公司有权依据该约定要求齿轮箱公司承担违约责任。2.合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条亦规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。故案涉合同解除后，不影响隆昌公司依据合同约定的上述违约金条款要求齿轮箱公司承担违约金。3.齿轮箱公司认为隆昌公司主张的违约金过高，相对于其逾期付款而应承担的逾期付款利息而言过高，隆昌公司本案中主张的违约金是针对合同未履行而给隆昌公司造成的损失，而不仅指齿轮箱公司未支付预付款造成的利息损失。故根据案涉合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素考量，合同约定的以合同总价20%计算的违约金不过分高于隆昌公司的损失。
综上，齿轮箱公司的上诉理由，均不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29208元，由齿轮箱公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 伟
审判员 费益君
审判员 姜丽丽
二〇一八年七月十三日
书记员 周 咪