广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤13民终769号
上诉人（原审被告）：苏庆，男，1957年10月1日出生，汉族，住址：广东省深圳市罗湖区。
被上诉人(原审原告)：夏声兰，女，1986年2月3日出生，汉族，住址：重庆市梁平县。
第三人：惠州市鑫启程实业有限公司（以下简称“鑫启程公司”），住所地：惠州市惠阳区淡水寮湖西路24号一楼。
上诉人苏庆与被上诉人夏声兰因房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初2389号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
苏庆上诉请求：一，依法发回一审法院重审或依法撤销惠阳区人民法院作出的(2017)粤1303民初2389号《民事判决书》第二项判决，改判由第三人返还被上诉人支付的定金3万元，驳回被上诉人的其他诉讼请求。二，一、二审诉讼费用由被上诉人及原审第三人承担。
事实和理由:一、《广东省惠州市房地产买卖居间合同》(以下简称“涉案合同”)中关于定金的约定对上诉人不具有效力。第一，一审法院已经查明被上诉人未将定金交给上诉人，而是将定金直接交给第三人，第三人未将定金交予上诉人，也未向上诉人出具定金代管收据。即使需要进行资金托管，也应当由上诉人自行向第三人交纳，而非其直接收取。虽然上诉人在定金收据上签字，但上诉人事实上并没有收到该定金。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条，定金是一方向对方给付的作为债权的担保，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，但本案中，上诉人并非收受定金的一方，该定金由被上诉人交予第三人，没有对被上诉人的履约起到担保的作用。在涉案合同中，该定金的作用是方便第三人即合同的丙方扣除相关费用。因此，对于没有任何保障作用的定金，上诉人是无需承担法律责任的。第二，《中华人民共和国担保法》第九十条规定“定金合同从交付定金之日起生效”。该条规定的“交付”应当是向承担合同义务的一方交付，在涉案合同中，承担合同义务的除了上诉人还有第三人。第三人作为居间方，有义务为上诉人提供符合要求的居间服务，从被上诉人将本案的定金交给上诉人来看，是为了保障第三人能够按约定提供居间服务。因此，涉案合同中关于定金的约定对上诉人不具有效力，即使该定金具有担保的作用，也应当由第三人按照定金罚则承担责任。第三，根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定“定金合同从交付定金之日起生效”被上诉人未将定金交予上诉人，上诉人与被上诉人之间的定金条款未能发生法律效力，上诉人与被上诉人均存在不履行合同债务的行为，不能适用定金罚则，而应当由第三人将定金返还给被上诉人。二、被上诉人具有违约行为，在双方均未履行合同且同意解除合同的情况下，应当互不承担违约责任。涉案合同约定被上诉人应当在签署合同5个工作日内提供办理产权转移所需的全部资料给丙方，而被上诉人并未向第三人提供。同时，还约定被上诉人应当在30个工作日内到公证处办理委托公证，但被上诉人一直没有到公证处办理，上诉人亦无法配合其办理。合同签订后，因被上诉人一直怠于履行合同，上诉人根本无法配合其办理。因此，合同签订后，双方就没有继续履行合同，现双方均同意解除合同，应当互不承担违约责任，由第三人返还被上诉人已支付的3万元。三、被上诉人没有证据证明其通知上诉人继续履行合同，根据涉案合同，仅被上诉人通知(包括电话、短信、信函)上诉人后，才有权要求赔偿双倍定金。20l6年12月19日，上诉人与张漫英已经办理了离婚手续，上诉人与被上诉人签订涉案合同是2017年5月29日，张漫英无权代理上诉人与被上诉人及第三人协商房屋买卖事宜。张漫英的意思表示不是上诉人的真实意思表示，涉案合同签订后，被上诉人及第三人一直未与上诉人联系办理公证委托手续或房屋过户手续，直至上诉人收到起诉状，上诉人才得知被上诉人要求解除合同。因此，被上诉人提交的微信聊天记录根本无法证明其已经通知上诉人履行合同，根据涉案合同，被上诉人无权要求双倍返还定金，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。四、涉案合同对付款方式约定不明确，存在瑕疵，导致上诉人无法明确合同签订后如何履行。涉案合同第三条付款方式，约定首期房款25万元在签《广东省房地产买卖合同》当日存入交易结算资金专用账户。后，第三人又在第八条其他条款中，手写称办理委托公证当天付清。而且，合同签订后，上诉人多次要求被上诉人办理公证，但被上诉人一直称未筹齐房款，直至签订合同后30多天，一直未到公证处办理委托公证。因此，一审法院认为未到公证处办理公证的责任全部在于上诉人是错误的，是不符合情理的，没有被上诉人的配合，上诉人无法单方办理委托公证，且被上诉人一直称未筹齐房款，若上诉人单方办理了委托公证，而被上诉人又拒绝购买，会导致上诉人损失惨重。五、被上诉人要求暂时不办理过户，改选择到公证处办理委托买卖的事项，是为了炒房，另行出售涉案房屋时少缴一次税费，同时规避惠州市关于限制二手房买卖的政策。被上诉人与上诉人签订涉案合同的目的不是为了自己购买房屋，而是为了炒房，且该合同规避惠州市关于限制二手房买卖的政策不利于市场交易的稳定，现被上诉人要求双倍返还定金也是为了投机取巧，赚取非法利益。从维护市场交易稳定的目的的角度也不应当支持被上诉人的诉讼请求。六、一审法院关于诉讼费的承担认定错误，一审法院判决由第三人返还3万元，则相应的诉讼费也应当由第三人承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请贵院依法对上述事实予以查明，支持上诉人的上诉请求。
夏声兰答辩意见：买家一直是按照合同约定交定金、签合同、筹款等等。按照二手房交易流程和买卖合同，买卖双方在前期交易的相关资料、费用（包括定金）等等都是交给买卖双方共同认可的中介方来办理而不是买卖双方直接沟通。卖方提到买家有违约和不履行合同，而且同意解除合同，该点买家不予认同（请卖家提供有效证据）。同时卖方在该条由明确承认“卖方未履行合同”补充：买家一直是和中介方在沟通，中介方提供的信息是卖家违约，不履行合同（由卖方/中介方的微信联系证明）。中介方一审有递交“中介方通知卖方履行合同”的相关证据资料。卖方提到“多次要求买方办理公证，而买方不予配合”的事，买家不予认同（请卖方提供有效证据）卖方分析“卖方选择用公证方式来交易是为了炒房和避税”，没有充分的证据证明该说法，也与本案没有直接关系，所以买家不认同也不做答辩。导致本案的关键是上诉人没有履行合同第八条第6点“本合同签订后30天内甲乙双方到公证处办理该房产的委托”，一审中介方有提供相关证据（微信聊天记录）说明上诉人“卖方”在合约期内明确表态不愿意配合进行交易。而上诉人提到的“买卖合同”第五条第2点“5个工作日内买卖双方需要提供相关资料给中介方办理过户，”只是讲到过户资料的准备（买方有按时提供资料），并非导致本案没有正常交易的关键。所以我认为责任完全在卖方。上诉人提出说在交易办理过程中，上诉人“卖方”与中介方一直保持联系的“张小姐”（上诉人的妻子）因为已离婚，不能代表其本人的意愿，但是签合同当天却是两人都在现场，卖方提供给中介的卖房资料是上诉人苏庆的身份证，上面备注的唯一联系人却是张女士。中介方一直主张买方全额承担中介费，买方在不完全认同的情况下，中介方对二审的配合和举证上明显不够积极（具体表现在没有准备相关手续委托书，相关证据和信息资料也没有提前整理好），以至于上诉人在辩驳说“签合同当天中介方没有开托管的3万定金收据”，中介方都没能举证说明（一审中介方有提供托管的3万定金收据的相关证据）。上诉人在二审法庭上故意歪曲事实，一次性讲述很多与案件没有直接关系的问题，占用了宝贵的时间，也不能提供被上诉人要求提供的相关证据，导致后期被上诉人没有足够时间来举证和辩论，被上诉人当初提出房产交易用委托公证的方式来完成也是合理合法的，与本案没有直接联系，也不能证明上诉人所讲的炒房行为。综上所述，本案事实清楚，证据充分，现买方请求：卖方违约在先，按照合同赔偿买家双倍定金，共计6万元；卖方在明知自身违约的情况下，拒不接受惠阳人民法院的判决，硬要申请二审，给买家造成了误工费/车费/餐费以及没能按时拿到6万元赔偿金所造成的经济损失，现买家提出附带请求，请求法院判决卖方额外赔偿买家一审诉讼费700元，加上二审的相关损失共计3000元人民币。
夏声兰向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《广东省惠州市房地产买卖居间合同》；2、判令被告双倍返还定金6万元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年5月29日签订《广东省惠州市房地产买卖居间合同》，由原告购买被告所有的位于惠州市惠阳区淡水金惠大道与东华大道交叉处鼎盛广场房产一套。合同约定：交易房产总金额28万元；房屋建筑面积31.34平方米；合同第二条第1项约定，购房定金3万元由丙方代甲方托管；合同第二条第3项约定，甲方应在签署本合同时将房屋权属证书及相关资料交给丙方作为过户之用；合同第八条第6项变更补充约定，双方选择暂时不办理该房地产过户，改选择到公证处委托买卖事项，本合同签订后30天内双方到公证处办理该房地产的买卖委托，公证完毕当天，乙方即时付清所有购房款给甲方，丙方协助完成甲乙双方公证买卖委托时，乙方即时支付完全部佣金给丙方。原告签订合同当日将定金3万元交给第三人托管，被告向原告出具收据。
一审法院认为：原被告及第三人签订的《广东省惠州市房地产买卖居间合同》是三方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。原被告均同意解除合同，第三人也无异议，本院予以准许。原告依约支付定金3万元后，被告没有按照合同约定提交房产权证等相关资料给第三人过户，之后也没有按补充约定配合原告及第三人到公证部门办理买卖委托手续，已构成违约。被告以其行为明示不继续履行合同，已构成违约，应承担违约责任，被告辩称第三人没有开具托管定金收据，但被告在开具定金收据给原告时已经知晓原告将定金交给第三人托管；其辩称合同不规范，但合同是三方共同签订且是其真实意思表示，故被告的抗辩理由不成立，本院不予采纳。据此，原告诉请被告双倍返还定金6万元，本院予以支持。因定金3万元托管于第三人，则除了由第三人给回原告3万元外，被告还应支付原告3万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、解除原被告及第三人签订的《广东省惠州市房地产买卖居间合同》。二、被告苏庆应在本判决发生法律效力之日起5日内双倍返还原告夏声兰定金6万元（其中3万元定金由第三人惠州市鑫启程实业有限公司直接支付给原告，被告另行支付3万元给原告）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费750元由被告苏庆承担。
本院二审期间，当事人双方未提交新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：违约责任的承担问题。依据双方签订的《广东省惠州市房地产买卖居间合同》第二条第1项和第3项约定，签订本合同时，被上诉人夏声兰应交纳定金3万元，上诉人苏庆应将房屋权属证及相关资料交给鑫启程公司作为过户之用。夏声兰签订合同当日已将定金3万元交给鑫启程公司托管，苏庆出具了收据，但苏庆并未依合同约定将房屋权属证及相关资料交给鑫启程公司，其行为已构成违约，应承担违约责任。对于双方争执的合同第五条1项及合同第八条第6项关于不予配合履行合同的问题，均与苏庆未按合同约定及时将房屋权属证及相关资料交出相关联。对于苏庆称合同中关于定金的约定对其不具有效力的上诉意见，经查，合同第二条第1项约定定金由鑫启程公司代管，苏庆履行合同义务当日扣除相关费用后由鑫启程公司直接支付给苏庆，该约定并未见导致格式条款无效的法定情形，且苏庆亦在定金收据上签名确认，表明其按照合同约定履行合同内容，因此，苏庆称合同关于定金的约定对其不具有效力没有事实依据，其应按合同第六条违约责任的约定，双倍返还定金。因定金3万元托管于鑫启程公司，则由鑫启程公司返还被上诉人3万元，苏庆还应向夏声兰支付3万元。
综上所述，上诉人苏庆的上诉请求不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费750元，由上诉人苏庆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 蓝惠兰
审 判 员 于海砚
二〇一八年四月十日
法官助理 周 莎
书 记 员 黄 慧