青海省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）青行终31号
上诉人（原审原告）西宁五环房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市城西区胜利路22号。
法定代表人孟宪滨，董事长。
委托代理人张衍光，江苏锡海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西宁市住房保障和房产管理局，住所地青海省西宁市黄河路142号。
法定代表人景福，局长。
委托代理人田宪周，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西宁市人民政府，住所地青海省西宁市城中区南关街43号。
法定代表人张晓容，市长。
委托代理人卜祥卫，该市政府法制办公室行政执法监督处工作人员。不履行
委托代理人杨亚西，青海西海律师事务所律师。
原审第三人青海省国有资产投资管理有限公司，住所地青海省西宁市城北区生物园区纬二路18号。
法定代表人郝立华，总经理。
委托代理人陈乾春，公司职员。
委托代理人李婉月，公司职员。
原审第三人青海三田雍泓房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市城中区西大街40号。
法定代表人李家翔，董事长。
委托代理人游湧，公司职员。
上诉人西宁市五环房地产开发有限公司（以下简称五环公司）因西宁市住房保障和房地产管理局（以下简称西宁市房产局）、西宁市人民政府（以下简称西宁市政府）不履行补偿法定职责一案，不服西宁市中级人民法院（2017）青01行初87号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
一审法院经审理查明，被告西宁市政府于2001年11月17日就被告西宁市房产局《关于西宁五环国际大厦项目处理意见的请示》作出《西宁市人民政府关于五环国际大厦建设项目处理意见的批复》，主要内容是，鉴于五环公司违法违规建设的西门口五环国际大厦建设资金严重不足，工程长期处于停工状态，经省市行业管理部门对其予处罚并要求限期整改未果，由西宁市城乡规划建设局责令五环公司停止建设，并由西宁市房产局收回该项目，交由青海省国有资产投资管理有限公司（以下简称青海投资公司）承接开发和建设，西宁市房产局负责协调有关单位办理项目移交工作，并处理后续工作。2001年12月15日，西宁市政府召集原五环国际大厦施工现场移交会议，江苏建业集团西宁分公司将五环国际大厦项目施工现场交给西宁市房产局。2001年12月20日，西宁市房产局向五环公司发出《关于移交五环国际大厦项目的通知》，将该项目施工现场转交给青海投资公司接手管理，西宁市房产局根据西宁市政府的指示，承诺对五环公司在五环国际大厦项目前期的投入，给予公正、合理的补偿。
另查明，五环国际大厦前期工程承建方浙江省东阳市第三建筑工程公司（以下简称东阳三建）诉五环公司建筑工程施工合同纠纷一案执行过程中，青海省海南藏族自治州中级人民法院裁定追加青海投资公司和青海三田雍泓房地产开发有限公司（以下简称三田公司）为被执行人。2002年6月30日，西宁市房产局委托华翼会计师事务所对五环国际大厦前期投资经过专项审计认定为42416909.12元。2007年，青海省高级人民法院在对东阳三建诉五环公司建筑工程施工合同纠纷一案提级执行过程中，委托青海大正司法会计鉴定所对五环国际大厦直接发生用于工程的各项费用经过专项审计认定为28475272.53元，据此，青海省高级人民法院作出（2007）青执字第7－1号民事裁定，终结东阳三建申请执行一案中对青海投资公司和三田公司的执行。2014年9月28日，青海省高级人民法院作出（2007）青执异字第7-2号执行裁定，以（2007）青执字第7-1号民事裁定超出了执行职权范围，系以执代审为由撤销。五环公司和三田公司不服青海省高级人民法院（2007）青执异字第7-2号执行裁定，向最高人民法院提起了复议申请，最高人民法院驳回了五环公司和三田公司的复议请求。2016年3月29日、9月23日，五环公司分别向西宁市房产局、西宁市政府提出书面补偿申请，请求给予征用补偿，在二被告两个月内均未答复的情况下提起本案诉讼。
一审法院认为，本案五环公司提出的诉讼请求主要是要求二被告履行征收补偿职责，认为二被告收回五环国际大厦建设工程的行为是征收行为，被告对于五环公司之前在建设工程中的资金投入具有因征收而产生的补偿职责。据此，本案审查重点是二被告于2001年12月收回五环公司五环国际大厦在建工程并移交给第三人青海投资公司接管建设的行为性质是否征收，二被告是否因此而负有履行征收补偿的法定职责。经查，西宁市政府于2001年12月20日针对被告西宁市房产局《关于西宁五环国际大厦项目处理意见的请示》作出《西宁市人民政府关于五环国际大厦建设项目处理意见的批复》，批复内容载明当时五环公司开发建设的五环国际大厦工程长期处于停工状态，造成土地资源闲置，已经省市行业管理部门予以处罚并限期整改未果，故由西宁市城乡规划建设局责令停止建设，由西宁市房产局收回，移交给青海投资公司接手管理。虽然西宁市政府在批复中认定五环国际大厦系五环公司的违法违规建设项目，但是五环公司工程建设有前期投资是客观事实。然而对于已经施工的建筑物，由政府通过招标、拍卖的方式置换出工程价款，以所得价款补偿五环公司的前期投入，由于参与竞购的企业报价远远低于底价而流拍，单纯依靠市场行为以期解决实际问题已经没有可能，所以根据西宁市政府的指示，西宁市房产局收回该项目时，向五环公司承诺对前期的投入给予公正、合理的补偿。本院认为，二被告在本案中收回五环国际大厦的行为实质是履行了政府职能：五环国际大厦工程位于当时西宁市城市商业中心西门口的位置，因为资金严重不足，工程长期停滞，造成土地资源闲置，严重影响了城市规划和城市景观，许多拆迁户无法按期回返，给社会带来不稳定因素，二被告收回该项目，移交给国有企业青海投资公司继续管理完成建设，该行为实质是通过政府的统筹协调职能促使行政管理中各职能部门相互配合从而确保行政管理目标的实现，二被告的行政指导明显作用于行政机关内部，即通过二被告的牵线搭桥，五环公司与青海投资公司以及之后参与共同建设的三田公司发生权利义务关系，对五环国际大厦的前期投入承继主体是本案第三人，对建设项目的经济补偿应由实际接管和承建该项目的第三人按照合同约定承担，事实上，第三人针对五环国际大厦的前期投资已经进行了支付。另西宁市房产局先后委托华翼会计师事务所、西宁市仲裁委员会对五环国际大厦前期投资进行专项审计、出具认定意见，以及在2002年至2004年间向五环公司转款4150000元的行为，亦应当认定为西宁市房产局是在其行政职能范围内对第三人负有的补偿义务所进行的督促。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条对提起诉讼应当符合的条件予以了规定，该条第三项规定提起诉讼应当”有具体的诉讼请求和事实根据”。五环公司起诉的本案二被告并未实施其所主张的征收行为，不存在对其履行征收的补偿职责，五环公司的起诉没有事实根据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第三项之规定，应当裁定驳回原告的起诉。
另关于本案起诉期限的问题。本案五环公司起诉要求二被告履行补偿职责，指向的系不作为类案件。根据该类案件的特性，若认定了被告具有履行法定职责的情形，且有可能一直未履行的，就不存在受到行政诉讼法起诉期限约束的问题。但本案中如前所述，二被告未对五环公司实施征收行为，不存在履行补偿职责的情形，虽然五环公司于2016年3月29日、2016年9月23日分别向二被告提出补偿申请，但本案不适用《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定的行政机关不作为类案件的起诉期限。
综上，五环公司起诉二被告履行征收补偿职责没有事实根据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定,裁定驳回五环公司的起诉。
五环公司上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定”......对于已经施工的建筑物，由政府通过招标、拍卖的方式置换出工程价款，以所得价款补偿五环公司的前期投入，由于参与竞购的企业报价远远低于底价而流拍，单纯依靠市场行为以期解决实际问题已经没有可能”、”西宁市房产局在2002年至2004年间向五环公司转款4150000元的行为，亦应当认定为西宁市房产局是在其行政职能范围内对第三人负有的补偿义务所进行的督促”缺乏证据支持。二、一审裁定认为”通过二被告的牵线搭桥，五环公司与青海投资公司以及之后参与共同建设的三田公司发生权利义务关系”确系错误。西宁市房产局收回原五环国际大厦在建项目，一审法院认为这是行政机关”牵线搭桥”实属错误，难道牵线搭桥就要收回建设项目吗？另外，行政行为应遵循”法无明文规定不可为”原则，没有法律规定行政机关对商事活动可以”牵线搭桥”。三、二被上诉人对五环公司具有补偿职责。政府对上诉人建设项目”收回”，形成土地被收回，地上附着物被征收的后果。收回行为发生在2002年，《土地管理法》、《物权法》、《城市房地产管理法》对补偿问题均有规定。青海省高级人民法院作出的（2017）青行终41号行政裁定亦认为，”西宁市政府或西宁市房产局具有因收回而产生的补偿职责”。另外，结合最高人民法院的指导性判例来看，国家可以征收国有土地上单位或个人的房屋，但必须对被征收人给予及时、公平补偿。通常情况下，征收决定应当包括具体补偿内容，因评估或者双方协商以及其他特殊原因，征收决定未包括补偿内容的，征收机关应当在征收决定生效后的合理时间内，及时通过签订征收补偿协议或者作出征收补偿决定的方式解决补偿问题。征收补偿应当遵循及时补偿原则和公平补偿原则，西宁市政府、西宁市房产局进行征收应当遵循法定的程序和步骤及时解决补偿问题。综上，一审裁定确有错误，请求二审法院撤销一审裁定，指令一审法院依法继续审理本案。
西宁市政府答辩称：一、西宁市房产局收回五环国际大厦在建工程交由第三人进行建设，该行为并非征收。五环国际大厦工程因资金不足等原因，长期处于停工状态，造成土地资源闲置，严重影响了城市规划和城市景观，大量拆迁户无法按期回迁，造成了恶劣的社会影响，鉴于此，西宁市政府、西宁市房产局履行政府职能，协调第三人接管并继续开发该建设项目，第三人是该建设项目的承继主体，西宁市政府不可能对五环公司的在建项目进行征收，也无法进行征收。西宁市政府对该项目的协调、督促、管理行为，不是《中华人民共和国土地管理法》以及《中华人民共和国物权法》中规定的对土地征收和收回，也不是《国有土地上房屋征收与补偿条例》中规定的房屋征收，更不是《城市房屋拆迁管理条例》中规定的房屋拆迁。二、西宁市政府和西宁市房产局对五环公司没有补偿义务。西宁市政府和西宁市房产局因未实施征收行为，未和五环公司签订任何征收补偿协议，不存在土地以及房屋征收的法律事实，因此没有补偿义务。三、五环公司的起诉属于民事纠纷，不是行政诉讼处理的范围，况且第三人已向五环公司履行了全部补偿义务。本案中建设项目的经济补偿应由实际接管和承建该建设项目的企业按照约定承担相关权利义务，是否需要补偿，补偿多少，应另案作为民事纠纷进行处理。第三人青海投资公司和三田公司已经按照《青海国际投资大厦联合开发建设合同协议书》、《原五环国际投资大厦施工现场交接协议书》的约定超额履行，支付了原建设项目前期发生的全部费用。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，五环公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
西宁市房产局答辩称：一、西宁市房产局不是补偿义务主体。西宁市房产局作出的《关于移交五环国际大厦建设项目的通知》关于”同时就各方需承担的责任，通过协议的形式给予明确”表述中的”各方”，实际上就是指青海投资公司、三田公司。青海省海南藏族自治州中级人民法院、青海省高级人民法院在执行过程中，追加了青海投资公司和三田公司为被执行人，并未追加西宁市房产局为被执行人。五环公司当时也未申请将西宁市房产局作为被执行人。特别是青海省海南藏族自治州中级人民法院询问五环公司法定代表人孟宪滨的执行笔录中，孟宪滨认为是青海投资公司和三田公司欠其相关款项，并没有认为西宁市房产局应当对其进行补偿。在实际补偿过程中，除了前期由青海投资公司和三田公司通过西宁市房产局向五环公司支付了400多万元外，其余2400多万元均是由青海投资公司和三田公司直接向五环公司进行支付或者垫付了相关款项。这些客观表现上充分证明了一个事实，那就是当时五环公司并未将西宁市房产局并列视为补偿义务主体，而是认可和接受了青海投资公司和三田公司作为实际补偿义务主体的事实。五环公司在接受青海投资公司和三田公司补偿的同时，又不认可二公司补偿义务主体的身份，显然是违背诚实信用原则，人民法院不应当支持这种失信行为。二、根据青海大正司法会计鉴定所的司法鉴定书，青海投资公司和三田公司已向五环公司补偿完毕甚至是已超额补偿。本案共出现了三个补偿金额，西宁市房产局认为应以青海大正司法会计鉴定所作出的司法鉴定书作为认定补偿金额的依据。理由如下：1、对华翼会计事务所审计报告，青海投资公司和五环公司均提出了异议，西宁市仲裁委认定意见书经过行政审判也被否定了；2、青海大正司法会计鉴定所作出的鉴定书属于司法鉴定行为，其效力高于其他两个非司法鉴定行为的效力；3、青海大正司法会计鉴定所对华翼会计事务所审计报告和西宁市仲裁委认定意见书进行逐项审核，经审核，审计报告和认定意见书确实存在错误；4、最高人民法院作出的（2015）执复字第2号执行裁定书中认定，”青海省高级人民法院的（2007）青执字7-1号民事裁定程序中产生的相关通知、审计报告作为过去执行情况的说明，无需一并予以撤销”。三、五环公司就前期投资费用纠纷应当属于民事诉讼范畴，而非行政诉讼。本案中虽然有行政机关的身份出现，但从案件实际情况看，本案是青海投资公司、三田公司与五环公司之间的民事争议，而非行政纠纷。从青海省海南藏族自治州中级人民法院、青海省高级人民法院在执行过程中追加青海投资公司、三田公司为被执行人的事实来看，亦属于三公司之间的民事争议，并未涉及房产局的任何补偿责任。最高人民法院的执行裁定书中也仅仅涉及青海投资公司、三田公司和五环公司之间的债权债务表述，未涉及西宁市房产局任何内容。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，裁定结果亦完全正确，五环公司的上诉请求及事实理由不能成立，请求二审法院裁定驳回上诉、维持原裁定。
青海投资公司述称：一、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。西宁市政府、西宁市房产局根据法律法规规定收回五环国际大厦在建工程实质是依法履行政府职能，考虑到五环公司在项目建设过程中确有部分投入，政府为根本解决项目遗留的实际问题，化解社会矛盾，引入第三人接手烂尾楼工程并给予合理补偿。二、五环公司的起诉已经超过了法律规定的起诉期限。2004年10月22日，五环公司因不服西宁市房产局作出的（2004）1号行政裁决而提起了行政诉讼，说明五环公司早在2004年10月22日之前就知道其权益受到侵害，但直到2016年11月28日才向西宁市中级人民法院提起行政诉讼，显然已经超过了法定的起诉期限。行政诉讼法关于二十年的最长保护期限是针对当事人一直不知道自己权益受到侵害的情形，本案不适用此规定。三、青海投资公司不应成为本案当事人，更不应承担本案的行政责任。西宁市房产局依职权收回五环公司违法建筑原五环国际大厦项目后，交由青海投资公司开发建设，青海投资公司取得该项目开发权不是基于与五环公司的合同关系，也不是遵循市场规则下的正常房地产开发行为。政府收回五环公司违法建筑的行为不属于对土地和房屋的征收，而是基于公权力的行政处罚行为，政府对此本无补偿之义务，但考虑到五环公司在该建设工程中确有部分投入，经政府协调，青海投资公司与三田公司对五环公司先期建设中投入、拖欠的土地征用费、施工费按照中介机构审计认定的结果给予了全额补偿和代偿。青海投资公司作为第三人参加诉讼是为了支持人民法院查明案件事实，但不是五环公司与被上诉人西宁市政府、西宁市房产局诉争事项中的义务主体，不应成为本案当事人，更不应承担行政责任。请求二审法院驳回五环公司的上诉请求，维持原裁定。
三田公司述称，三田公司通过西宁市政府、西宁市房产局累积支付五环公司拖欠的工程款、房屋拆迁补偿款、民工工资等款项总计28692695.05元，已经履行完毕五环公司有关项目投资费用的全部义务，不应再承担任何补偿或赔偿责任。请求法院驳回五环公司的上诉请求，维持原裁定。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，行政诉讼中的被告是基于一定职权，作出一定行政行为，又因一定职权行为，对行政相对人或利害关系人的权利义务造成实际影响，因而被诉至法院，被要求承担一定责任的机关。对此，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款予以明确，规定：”公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”同时，对于某些需要或者经过上级机关批准的行为的适格被告问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十九条规定：”当事人不服经上级行政机关批准的行政行为，向人民法院提起诉讼的，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”本案中，因五环国际大厦项目的处理事宜，西宁市房产局于2001年11月8日向西宁市政府上报请示。从请示的内容看，西宁市房产局在2000年10月16日和11月13日分别向五环公司下发《关于五环国际大厦暂停施工的通知》、《关于限期办理五环国际大厦前期手续的通知》，并于2001年5月16日下发《关于终止西宁市五环房地产开发有限公司开发建设五环国际大厦项目的通知》，将该项目收回。西宁市政府针对请示作出《西宁市人民政府关于五环国际大厦建设项目处理意见的批复》，由西宁市房产局负责收回该项目，处理后续工作。2001年12月20日，西宁市房产局向五环公司作出《关于移交五环国际大厦项目的通知》，通知五环公司办理项目移交手续，承诺对前期的投入给予公正、合理的补偿。因此，从上述事实看，涉案五环国际大厦项目从被暂停施工、终止开发建设、后期收回直至被承诺给予公正、合理的补偿，均因西宁市房产局作出一系列的行政行为所致。就涉案双方争议的是否具有补偿职责以及补偿是否完成等问题也是因西宁市房产局向五环公司作出《关于移交五环国际大厦项目的通知》以及前期的收回行为所引起。因此，西宁市房产局作出的通知等系列行政行为是导致纠纷发生的根本原因，也是判断其是否负有五环公司所主张的补偿职责的关键。而西宁市政府在涉案项目处理问题上，虽然针对西宁市房产局的请示作出批复，但该批复从形式上看属于行政机关内部上下级之间的公文，亦未通过行政权力运作外化，对外并未发生法律效力，对五环公司的权利义务不直接产生实际影响。因此，根据上述规定并结合案件事实，就涉案补偿问题，西宁市房产局是本案适格被告，而西宁市政府并非本案适格被告。
关于本案是否存在五环公司所主张的征收补偿法定职责问题。法定职责是指行政机关具有保护特定行政相对人人身权和财产权等合法权益的法定义务。法定职责来源包括：第一，法律法规明确规定的义务；第二，特定行政机关所负有的义务；第三，行政协议、行政允诺等合意行为约定的义务；第四，因先行行为形成的义务；第五，因对行政行为的信赖而形成的义务。本案中，基于西宁市房产局就五环国际大厦项目先后向五环公司作出的一系列通知等先行行为自然形成补偿的义务。因此，西宁市房产局有按照其先行行为进行补偿的法定职责。对此，本院2017年11月16日作出的（2017）青行终41号行政裁定书中亦有详细的分析论述。行政指导行为是指行政机关在行政管理过程中作出的具有示范、倡导、咨询、建议等性质的行为，其不具有强制性。本案中，五环公司与青海投资公司、三田公司并未签订转让协议等，二者并未直接发生法律关系，而是由西宁市房产局依职权收回五环公司在建工程后，交给青海投资公司继续开发建设，该收回行为对五环公司明显具有强制性。因此，西宁市房产局收回五环公司在建工程不属于行政指导，而是依职权作出的具有强制性行政行为。一审法院认为”收回该项目并移交青海投资公司继续开发建设，行政机关履行行政指导职能作用”，并基于此认为”五环公司起诉的二被告并未实施征收行为，不存在对其履行征收的补偿职责，原告的起诉没有事实根据”不当。故一审法院适用法律错误，应予纠正。五环公司的部分上诉理由成立，本院予以采信。
综上，五环公司的起诉有具体的事实根据，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销西宁市中级人民法院（2017）青01行初87号行政裁定；
二、驳回上诉人对西宁市人民政府的起诉；
三、本案指令西宁市中级人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘富梅
审判员 李成花
审判员 吴晓良
二〇一八年八月七日
书记员 杨雪莹