山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终1050号
上诉人（原审被告）：中晋百梯山国际文化旅游开发有限公司。住所地：芮城县舍利街东口卷烟厂院内**楼。
法定代表人：白蛇，该公司经理。
委托�讼代理人：范继东、崔爱梅，山西南风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苗和明，男，1962年10月21日出生，汉族，住址四川省绵阳市涪城区。
委托诉讼代理人：吴耀军，男，1968年8月28日出生，汉族，住址山西省芮城县。
上诉人中晋百梯山国际文化旅游开发有限公司（以下简称百梯山公司）因与被上诉人苗和明确认合同无效纠纷一案，不服山西省芮城县人民法院（2017）晋0830民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
百梯山公司上诉请求：一、撤销一审判决内容；二、改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、请求判令乙方因误工给甲方造成的损失。事实与理由�一审法院判决我公司返还被上诉人35万元押金是错误的。一、合同系双方当事人的真实意思表示，只是合同签订后由于我公司法定代表人外出，没有及时收回合同书，给其留下可乘之机，现在以此为由主张合同无效怎能支持。二、我公司要求被上诉人交付履约金的目的就是为了督促其积极履行合同，但是其至今没有履行合同内容，而我公司为了其施工已经花费巨额资金为工地修通道路等基础设施，而且由于被上诉人违约造成合同延期，工程无法按时完工，给我公司造成了很大损失。一审法院不考虑上述因素，判决我公司退还被上诉人35万元押金，于情于理都说不通，支持违约方的无理请求，明显不公，故特上诉，请予支持。庭审中，上诉人百梯山公司对事实和理由部分进行补充：一、原判决认定事实不清，被上诉人不具备本案原告主体资格。原判决在本院认为部分认定“被告百梯山公司与原告苗和明个人签订的《土石方道路工程协议书》，是原告与被告双方通过缔约过程而达成意思一致，但违反《中华人民共和国建筑法》之规定，属无效协议书”是错误的。上诉人与被上诉人经人介绍相识，20l7年9月4日，被上诉人苗和明向上诉人递交了山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司（以下简称宏图公司临汾分公司）向其出具的委托书，委托苗和明全权负责宏图公司临汾分公司与百梯山公司合同的签订、工程施工质量和安全以及工程结算等事宜，委托时间自2017年9月4日至工程竣工验收后。20l7年9月5日，上诉人与宏图公司临汾分公司签订了《土石方道路工程协议书》，被委托人苗和明在协议书上签字按印，宏图公司临汾分公司亦在协议书上盖章确认。协议签订后，被委托人苗和明向上诉人交纳履约金叁拾伍万元。根据协议书第十四条的约定：“本合同自甲乙双方按工程计量交纳协议履约金叁拾伍万元，否则合同视为无效。盖章签字后生效”。至此，上诉人与宏图公司临汾分公司签订的《土石方道路工程协议书》成立并生效，合同双方为上诉人和宏图公司临汾分公司。故被上诉人苗和明系宏图公司临汾分公司的被委托人，而非合同相对方。根据合同的相对性原则，被上诉人苗和明不具备本案原告主体资格。二、协议签订后，因宏图公司临汾分公司工人不愿进场施工致使合同未能履行，宏图公司临汾分公司系违约方。2017年9月5日，上诉人即向被上诉人出具的《进场通知书》，根据《土石方道路工程协议书》第六条的约定：“总工期为90天，自2017年9月8日至2017年12月8日止”，被上诉人应带领工人于2017年9月8日进场施工。但�至本案一审终结，被上诉人仍未带领工人开工修路（现有证据证实，宏图公司承揽建设的标段至一审终结前仍未开工建设），给上诉人造成极大的经济损失。故，本案系宏图公司临汾公司违反合同约定，拖延施工，应赔偿给上诉人造成的全部经济损失。
苗和明辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结论公正，请二审人民法院查明上述事实后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项之规定，驳回上诉，维持原判。二、上诉人的上诉事实及理由不成立。（一）上诉人与答辩人缔结合同并签订合同的事实是客观存在的。合同的内容虽系双方真实意思表示，但合同条款及签订合同的行为违反了《中华人民共和国建筑法》强制性规定，合同虽然成立，但合同不生效，原判认定合同无效，有理、有据、合法。（二）由于双方签订的合同无效，根据《中华人民共和国民法总则》157条规定，民事行为被确认无效，行为人因该行为取得的财产应当予以返还。答辩人为履行合同向上诉人缴纳了35万元履约保证金，因该民事行为确认为无效，上诉人应按上述法律规定，依法返还35万元履约保证金。原判判令上诉人返还答辩人35万元履约保证金，于法有据，合情合理，上诉人提出的误工损失于法无据，于理不通。针对上诉人补充的事实和理由答辩如下，当庭递交的上诉状不能作为认定案件的事实，上诉人提交的委托书和加盖印章的合同，是一审庭后上诉人加盖的。一审上诉人百梯山公司的委托代理人任海明原系百梯山公司的法定代表人，具体合同的签订都是和任海明协商签订的，并且在一审中任海明也出庭了，一审中苗和明和百梯山均向法庭递交了《土石方道路工程协议书》，双方提交的协议�上均没有山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司的印章，这个事实一审中双方都是认可的。我认为上诉人向法庭递交的委托书及协议书上的印章是后加盖的。
苗和明向一审法院起诉请求：一、依法确认原告与被告签订的《土石方道路工程协议书》无效；二、判令被告返还收取原告的350000元履约金。
一审法院认定事实：2017年9月5日，被告百梯山公司(发包方)以甲方名义与乙方(承包方)山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司签订了“土石方道路工程协议书”，原告苗和明在乙方法人代表一栏签字，乙方单位一栏未加盖公章,被告百梯山公司在甲方单位一栏加盖公司印章,任海明在法人代表一栏签字。该协议书约定了工程概况、承包范围、承包方式、承包单价、工程价款、�期、工程质量、计量与支付、竣工决算、双方责任与义务、合同生效与终止等十六条内容。其中，协议书的第十四条约定：“本合同自甲乙双方协商按工程计量交纳工程协议履约金叁拾伍万元，否则合同视为无效。盖章签字后生效。工程完工核实验收合格，双方账款即终止”。依照该协议书第十四条约定，当天，原告苗和明向百梯山公司交纳了履约金35万元现金，百梯山公司向原告苗和明出具了收据，该收据加盖了百梯山公司财务专用章，白蛇在填票一栏签字。同日，百梯山公司向苗和明又出具了“进场通知书”，通知书确定项目的实际进场日期为2017年9月8日。后有5、6个工人进场，但未干活。该协议至原告起诉前再未履行。一审法院认为，被告百梯山公司与原告苗和明个人签订的“土石方道路工程协议书”，是原告与被告双方通过缔约过程而达成意思一致，但已违反《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六之规定，属无效协议书。该协议从成立之时就是无效，即该协议自签字成立之日起就为无效协议，自始没有法律约束力最终无效。故因该协议取得的财产，应当予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六之规定，判决如下：一、原告苗和明与被告中晋百梯山国际文化旅游开发有限公司签订的《土石方道路工程协议书》无效;二、被告中晋百梯山国际文化旅游开发有限公司在本判决生效后十日内返还原告苗和明履约金35万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三�之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由被告中晋百梯山国际文化旅游开发有限公司承担。
本院二审期间，上诉人百梯山公司向法庭递交了两份证据。一是2017年9月4日山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司向上诉人出具的委托书，证明上诉人是依据该委托书与山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司签订的《土石方道路工程协议书》，协议书的乙方（承包方）是山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司，而不是本案的被上诉人苗和明；二是2017年9月5日上诉人与山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司签订的《土石方道路工程协议书》，双方均加盖了公章，并且还有骑缝章，证明上诉人是和山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司签订了《土石方道路工程协议书》，并不是和被上诉人苗和明签订的协议书。被上诉人苗和明对上诉人百梯山公司递交的两份证据的质证意见为：一、从上诉人在一审中答辩内容看，当时签订合同时根本没有委托书，因为上诉人在一审答辩中说被上诉人签订合同时资质未带；二、一审中，上诉人百梯山公司也向法庭递交了一份协议书，百梯山公司当时也认可被上诉人签了字；三、现在上诉人百梯山公司递交的委托书、合同上的公章是否是山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司的印章，真实性我也不清楚。被上诉人苗和明向法庭递交了山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司出具的证明一份，主要证明山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司不认识苗和明，没有委托苗和明与上诉人百梯山公司签订合同，亦没有在《土石方道路工程协议书》上盖章。同时申请法庭予以核实。本院通过询问山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司负责人刘�阳，刘世阳的陈述与证明的内容一致。上诉人百梯山公司的质证意见为：对于山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司出具的证明和法院的询问笔录真实性无异议。山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司出具的证明仅能够证明其公司的负责人不清楚出具授权委托书和签订协议书一事，对于公章的真实性以及签章人未作出说明情况，鉴于上诉人向法庭递交的协议书的合同相对方系山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司，而苗和明愿意在乙方单位即山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司处签字，再结合上诉人递交的委托书，我们认为能够证明苗和明作为被委托人代理山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司与上诉人签订协议书一事系真实有效的。因此，对于公章的真实性我们认为需要鉴定机构鉴定才能下定结论，不能仅凭山西省宏图建设集团有限公司临汾分公�负责人向法院出具的证明及询问笔录得出公章不是其公司加盖的。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案二审中，上诉人百梯山公司向法庭递交了山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司加盖了公章的《委托书》及《土石方道路工程协议书》，虽然山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司负责人陈述其公司并未委托苗和明与上诉人百梯山公司签订合同，亦未在协议上加盖公章，但在对公章真实性未作司法鉴定前，本院对公章的真实性不做判定。在本院向山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司负责人刘世阳所做的询问笔录中，刘世阳陈述其公司就不认识苗合明，结合本案所涉的35万元履约保证金系苗和明个人交纳的事实，本院认为即�上诉人百梯山公司递交的《委托书》及《土石方道路工程协议书》上加盖的山西省宏图建设集团有限公司临汾分公司公章真实，该协议书也是被上诉人苗和明借用他人资质签订，系无效协议，上诉人百梯山公司也应当返还被上诉人苗和明交纳的35万元履约保证金。上诉人百梯山公司上诉请求判令被上诉人苗和明因误工给其造成的损失，因一审上诉人百梯山公司未提起反诉，可另案处理。
综上所述，百梯山公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人中晋百梯山国际文化旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡东革
审判员 高军武
审判员 王文霞
二〇一八年七月二十七日
书记员 陈 瑶