广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤1972民初2712号
原告：赵金礼。
被告：东莞市东沙港建设发展有限公司。住所地：广东省东莞市沙田镇中心区东港城商住区商铺D118。统一社会信用代码：91441900747050989T。
法定代表人：霍福华，系该公司执行董事、经理。
被告：云浮市悦和居投资开发有限公司。住所地：广东省云浮市新兴县水台镇水台国有林场（云浮市悦和居投资开发有限公司房屋）（办公住所）。统一社会信用代码：91445321557288312D。
法定代表人：霍锡畴，系该公司执行董事、经理。
以上两被告共同委托诉讼代理人：吴子宾，广东名成律师事务所律师。
被告：广东福华集团有限公司。住所地：广东省东莞市沙田镇中心区。统一社会信用代码：91441900756487410B。
法定代表人：霍福华，系该公司执行董事、经理。
三被告共同委托诉讼代理人：李吉莲，系东莞市东沙港建设发展有限公司的员工。
原告赵金礼诉被告东莞市东沙港建设发展有限公司（以下简称东沙港建设公司）、云浮市悦和居投资开发有限公司（以下简称悦和居开发公司）、广东福华集团有限公司（以下简称福华公司）劳动合同纠纷一案。本院于2018年2月13日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂转为适用普通程序，由审判员詹杰担任审判长，与人民陪审员高学亭、吴丽娥组成合议庭进行审理，先后于2018年4月24日、2018年5月29日公开开庭进行了审理。原告赵金礼、被告东沙港建设公司及悦和居开发公司的共同委托诉讼代理人吴子宾、三被告的共同委托诉讼代理人李吉莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵金礼向本院提出诉讼请求：1.三被告共同向原告支付职位绩效提成合计89,616元；2.三被告共同支付原告的客户转介成交奖金和现金奖合计935,324元；3.三被告共同向原告支付解除劳动关系的经济补偿3,322元；4.三被告共同支付原告解除劳动关系的代通知金6,643元。事实与理由：原告经东沙港建设公司人事部负责人冯伟玲与营销部负责人王春丽同时面试通过，担任悦天下生态度假区营销主管一职，月工资为7,500元，销售管理职位绩效提成按总销售额的万分之七计提。原告于2017年7月11日正式入职东沙港建设公司，该公司为原告参加了社会保险，但该公司建议原告与悦和居开发公司签订书面劳动合同，入职一周后原告被派至新兴县悦天下生态度假区项目负责该项目营销管理工作，并与被告悦和居开发公司签订为期3年的书面劳动合同，合同约定试用期为2017年7月11日至2017年9月10日止。原告到项目后，在项目准备开售之前，悦和居开发公司为了快速销售项目，福华公司于2017年7月31日向全体员工发文内部员工成功推荐成交奖励成交金额的3%，再加现金奖5,000元。原告经一系列的努力与付出，悦天下生态度假区于2017年8月5日开售即完成销售率80%，共完成了50套别墅的销售业绩，总销售额为128,022,921元，原告应得提成为89,616元，奖金为935,324元。然而，被告于2017年9月13日无正当理由将原告解雇，原告多次与其协商绩效提成与奖金均未果。原告为维护自身合法权益，遂诉至法院，请求法院判如所请。
被告东沙港建设公司、悦和居开发公司共同辩称，一、被告东沙港建设公司与原告赵金礼之间不存在劳动关系，被告东沙港建设公司作为本案被告主体不适格。原告已经与被告悦和居开发公司签订书面劳动合同，也在被告悦和居开发公司领取工资，被告东沙港建设公司系因原告提出其家住大朗希望在东莞参加社会保险的情况下为其参保。二、因原告在试用期内多次被投诉，不符合录用条件，被告悦和居开发公司在试用期满前与其谈话并解除双方的劳动关系，因此，无需向其支付代通知金及经济补偿。三、被告悦和居开发公司与原告赵金礼之间不存在佣金约定。1.原告的工作岗位属于管理岗，其试用期的工资为固定工资，没有提成佣金。原告与被告悦和居开发公司签订的劳动合同已约定将《员工手册》作为劳动合同的附件，而《员工手册》已经规定试用期员工只有约定的试用期薪资，在试用期内一般不作调整，员工转正后若有调薪，调薪自转正之日起执行。且，双方签订的劳动合同也明确约定赵金礼的工资由正常工作时间的岗位工资、绩效奖金、补贴等构成，不存在原告主张的佣金。2.原告提交的与冯伟玲、苏志江、王若桐的微信记录和通话录音中，均未能体现存在原告主张的万分之七的佣金。四、原告主张的佣金并非劳动合同法约定的薪酬，而是被告悦和居开发公司实际控制人的私人分红，为民事法律关系，非劳动合同关系。被告东沙港建设公司、悦和居开发公司均属于福华公司下属公司，福华公司就项目销售，其实际控制人会提出目标及要求，并根据公司最终业绩在年终晚会时发放老板分红（也存在不发的年份），公司内部在提及目标时均以“万分之七”作为计算依据，但是计算基数并非项目销售金额，最后计算数额也是根据公司整体业绩核算，并由各个下属公司管理层分享，也会针对发放对象具体表现，其实就是老板个人对管理层的鼓励，是否发放由老板决定。五、原告主张的客户转介绍成交奖金和现金奖金的诉求不成立。1.福华公司发文规定的内部转介绍奖金，不属于劳动合同范围意义上的工资组成部分中的奖金，不属于劳动争议的范畴。2.原告从未转介绍客户，福华公司确实针对悦天下项目有内部发文鼓励员工转介绍，但转介绍需要严格按照公司转介绍的流程，包括填表登记、核实身份、确认销售环节等。原告为销售现场主管，转介绍由原告及另一名销售总监负责，故原告能留存客户资料，并非由其转介绍。综上，请求法院查清事实，驳回原告的诉讼请求。
被告福华公司辩称，一、原告赵金礼与被告福华公司不存在劳动关系，福华公司作为本案被告主体不适格。原告系悦和居开发公司的员工，由悦和居开发公司向其支付工资。被告福华公司无需向其支付业绩提成、经济补偿及代通知金等。二、原告主张的客户转介绍成交奖金和现金奖金的诉求不成立。1.该内部转介绍奖金，不属于劳动合同范围意义上的工资组成部分中的奖金。2.转介绍需要严格按照公司转介绍的流程，包括填表登记、核实身份、确认销售环节等。原告从未转介绍客户，无需向其支付转介绍奖金。综上，请求法院查明事实，驳回原告各项诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：
一、入职时间及工作岗位：赵金礼主张于2017年7月11日入职东沙港建设公司，工作一周后被调至悦和居开发公司处上班，职位为销售主管。东沙港建设公司主张与赵金礼不存在劳动关系。悦和居开发公司主张赵金礼于2017年7月11日入职其公司，担任销售主管一职。悦和居开发公司在仲裁阶段提供了新员工录用审批表，赵金礼以该表系被告悦和居开发公司单方制作，无其签名为由不确认其真实性。
二、签订劳动合同情况：赵金礼仅与悦和居开发公司签订了一份期限为2017年7月11日至2020年9月30日的书面劳动合同，约定试用期为2017年7月11日至2017年9月10日。
三、购买社会保险的情况：东沙港建设公司为赵金礼购买了社会保险。
四、工资情况：赵金礼2017年7月的应发工资为4,878元、2017年8月份的应发工资为7,200元、2017年9月份的应发工资为3,120元。赵金礼另主张其工资还包括以销售总额万分之七的提成佣金，该佣金未领取，佣金领取时间系销售成交后一个月内。为此，赵金礼提供了其与悦和居开发公司销售经理王若桐的电话录音及短信截图、其与悦和居开发公司人事部冯伟玲的微信聊天记录、其与东沙港建设公司销售主管莫利国的通话录音予以证明。赵金礼与王若桐的电话录音、短信聊天记录均显示王若桐未承认有佣金之事。赵金礼与冯伟玲的微信聊天记录中有如下对话：赵金礼：“王经理我打她电话都不接了，发信息也不回，问她说句真话有没有承诺我万分之七的提成，当时你也在场知道的，她都不敢说话回信息给我了……”冯伟玲：“计发佣金是以合同签订收款来界定的，您离职的时候确实未达到客户可以签订合同的条件……”赵金礼：“我接受她炒我，但不接受承诺我万分之七的提成不给我”。赵金礼与莫利国的通话录音中包括了如下对话：赵金礼：“……以前公司也是口头答应给你按总业绩万分之七提成结算佣金的吧，没签什么协议吧？”莫利国：“没有签协议，和公司之间没什么协议的，都是老板一些审批文件。”赵金礼：“以前你们有发过佣金的吧？是不是按万分之七发给你的，确定没有？”莫利国：“以前都是按万分之七给我的呀。”赵金礼：“也是没签相关协议的对不对？”莫利国：“都没有”。悦和居开发公司对上述录音、短信截图、微信聊天记录的真实性均确认，但主张万分之七的佣金系老板在年终根据集团销售额确定给管理层的奖励，并非佣金，赵金礼的工资为固定月薪7,200元/月。悦和居开发公司申请了莫利国出庭作证，莫利国在庭审中陈述其系东沙港建设公司销售主管，销售主管有万分之五点九或者万分之七的提成，系在签订商品房买卖合同后次月发放的，该提成与老板特批的万分之七的分红是不一样的。赵金礼及三被告均确认莫利国上述证言的真实性。
五、离职时间及原因：悦和居开发公司于2017年9月13日以赵金礼试用期不合格为由将其解雇。
六、仲裁请求：赵金礼于2017年11月23日向东莞市劳动人事争议仲裁院沙田仲裁庭申诉，请求：1.东沙港建设公司、悦和居开发公司共同支付赵金礼业绩提成佣金89,616元；2.东沙港建设公司、悦和居开发公司共同支付赵金礼解除劳动关系的经济补偿3,322元；3.东沙港建设公司、悦和居开发公司共同支付赵金礼代通知金6,643元。
七、仲裁裁决结果：东莞市劳动人事争议仲裁院沙田仲裁庭于2018年1月12日作出东劳人仲院沙田庭案字[2018]8号裁决书，裁决：一、由悦和居开发公司支付赵金礼经济补偿金3,322元；二、驳回赵金礼的其他请求。
八、其他需要说明的情况：1.东沙港建设公司、悦和居开发公司并未对仲裁裁决不服而起诉。2.悦和居开发公司主张涉案的悦天下房地产项目截止2018年4月25日有三十套住宅签订了正式的商品房买卖合同，其中二十五套住宅由赵金礼在职期间签订认购协议书后签订的正式商品房买卖合同，涉及的销售金额为62,227,026元，另外三套虽然在赵金礼任职期间有客户交纳了定金，但后来并未签署正式的商品房买卖合同，退订后，悦和居开发公司已经另出售给他人，剩余两套系悦和居开发公司在赵金礼离职后出售给他人。并提交了悦天下已售房屋网上查询资料以及商品房买卖合同予以证明，该查询资料显示涉案项目已售出住宅30套，商品房买卖合同记载了买受人的信息，悦和居开发公司主张退订后再行出售的三套房的买受人与赵金礼提供的订购协议书中记载的买受人信息不一致。赵金礼确认二十五套销售金额为62,227,026元的住宅系其在职期间签署认购协议书后与悦和居开发公司签订正式商品房买卖合同的事实，也确认悦天下已售房屋网上查询资料及商品房买卖合同的真实性；赵金礼不确认另三套房屋系退订后再出售，但悦和居开发公司提供的商品房买卖合同中记载的买受人与认购协议书中的买受人并非同一人。3.悦和居开发公司还主张赵金礼在职期间签订了认购协议书的25套住宅的客户至今未能签订正式的商品房买卖合同，其中8套已经退定，7套住宅因未能取得预售许可证故未无法签订正式商品房买卖合同，10套系正在办理退定。赵金礼确认已经退定的8套住宅，也确认确实存在部分住宅未能取得销售许可证不能出售的情形，但不确认正在办理退定的10套住宅。4.悦和居开发公司主张涉案的房地产项目悦天下的销售系由第三方代理销售，其公司仅派驻赵金礼在现场管理，无需销售涉案的房产，涉案房产的销售提成已经支付给第三方销售公司。赵金礼确认销售现场有第三方销售公司代为销售，但主张悦和居开发公司也派驻了部分销售人员现场销售，其提供的认购协议书中代表悦和居开发公司签名的人员包括莫利国等人。5.赵金礼确认悦和居开发公司提供的考勤明细表、工资表、补贴表的真实性，该系列表均记载为悦和居开发公司的表格。6.东沙港建设公司系悦天下开发公司的股东。
以上事实，有东劳人仲院沙田庭案字[2018]8号仲裁裁决书、送达回证、购买社保证明、员工手册、名片、广东省劳动合同、东沙港建设公司内部电话通讯录、借记卡账户历史明细清单、关于云浮悦天下生态旅游度假村项目别墅内部转介成交奖励的通知、悦天下生态度假区成交明细表、认购协议书、短信截图、通话录音、微信聊天记录、新员工录用审批表、考勤明细表、工资表、补贴表、银行转账记录清单、参保人险种缴费明细表、证人证言、广东新兴心悦天下生态旅游度假村项目策划销售代理合同、广东新兴心悦天下生态度假村项目策划销售代理合同终止协议书、云浮悦天下生态旅游度假村项目销售代理合同、云浮悦天下2018年X月别墅签约佣金结算明细表、广东新兴心悦天下生态旅游度假村场外销售代理合同、悦天下生态度假区已签约报表、悦天下已售房屋网上查询、悦天下生态度假区退定客户名单、商品房买卖合同以及本案庭审笔录等证据附卷为证。
本院认为：原告赵金礼与被告悦和居开发公司已经签订书面的劳动合同，双方的纠纷应受劳动法律法规的调整，故本案为劳动合同纠纷。因赵金礼第二项诉讼请求未经仲裁前置的程序，本院不予处理。本案争议焦点是：一、原告赵金礼与何被告存在劳动关系；二、原告赵金礼诉请的职位绩效提成是否合法；三、悦和居开发公司解除与赵金礼的劳动关系是否合法。
关于焦点一，虽然东沙港建设公司为赵金礼购买了社会保险，但赵金礼主张的入职时间（2017年7月11日），与其与悦和居开发公司签订书面劳动合同约定的入职时间一致，且赵金礼从事的销售管理工作在悦和居开发公司所开发的房地产项目，赵金礼的工作考勤受悦和居开发公司的管理，工资亦由悦和居开发公司发放，故赵金礼系接受悦和居开发公司的管理，从事的工作是悦和居开发公司的业务组成部分，故本院认定赵金礼系与悦和居开发公司存在劳动合同关系，与东沙港建设公司、福华公司不存在劳动合同关系。
关于焦点二，（一）赵金礼是否存在职位绩效提成。1.通过赵金礼与悦和居开发公司人事经理冯伟玲的微信聊天记录可知，冯伟玲并未否认双方约定了万分之七佣金的事实，只是提及赵金礼离职时因未签订正式的商品房买卖合同，故还达不到领取该佣金的条件。2.赵金礼与东沙港开发公司的销售主管莫利国的录音清晰表明销售主管存在销售总额万分之七的佣金。3.莫利国出庭的证言也显示销售管理层存在按照销售总额提成万分之七或者万分之五点九佣金的事实，且该佣金与悦和居开发公司提及的老板年终根据销售情况给管理层销售总额万分之七的奖励不同。4.悦和居开发公司主张涉案的房地产项目系委托第三方销售，现场并无本公司的员工参与销售，赵金礼仅是负责现场接待，但赵金礼提供的认购协议书代表悦和居开发公司签名的人包括了莫利国等员工，故本院对悦和居开发公司该项主张不予采信。综合上述情况，本院认定悦和居开发公司与赵金礼确存在按照销售总额提成万分之七职位绩效奖金的约定。（二）赵金礼应得的职位绩效奖金数额。1.虽然领取职位绩效奖金的条件系签订正式的商品房买卖合同，但认购协议书系商品房预约合同，约定了定金罚则等信息，对买受人具有一定的约束力，多数买受人会如期与开发商签订正式的商品房买卖合同，系签订正式商品房买卖合同的保证，在房屋的销售过程中，签订认购协议书应属于履行了大部分的销售工作。但赵金礼离职后至签订正式的商品房买卖合同期间，仍有大量工作需由其他工作人员完成，故本院酌定悦和居开发公司应按照赵金礼在职期间签订认购书后正式签订的商品房买卖合同的销售总额的万分之七的六成向赵金礼支付职位绩效奖金。2.涉案的房地产项目截止2018年4月25日已经签订了30套正式的商品房买卖合同。双方确认赵金礼在职期间签订了认购协议书后签订正式商品房买卖合同总计为25套，销售金额为62,227,026元，本院对此予以确认。因悦和居开发公司提供的商品房买卖合同显示另五套房产的买受人与签订认购协议书的买受人并非同一人的事实，故剩余5套并非赵金礼在职期间签订认购协议书后购买，悦和居开发公司无需向赵金礼支付该五套商品房的职位绩效奖金。故悦和居开发公司应向赵金礼支付的职位绩效奖金为26,135.35元（62,227,026元×0.7‰×60%=26,135.35元）。赵金礼主张超出部分以及悦和居开发公司主张无需支付该款，均于法无据，本院予以驳回。
关于焦点三，悦和居开发公司于2017年9月13日以赵金礼试用期不合格为由将其解雇。但赵金礼的试用期系2017年7月11日至2017年9月10日，即悦和居开发公司并非在试用期内将其解雇，系违法解除与赵金礼的劳动关系，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”向赵金礼支付解除劳动关系的赔偿金。结合赵金礼仅2017年8月份系全月正常出勤，工资为7,200元，本院以此为标准认定赵金礼的月平均工资为7,200元。结合赵金礼在职时间未满半年，则其应得的赔偿金为7,200元。现赵金礼仅诉请经济补偿3,322元，系放弃自身权利的体现，本院予以准许。至于赵金礼诉请的代通知金，如上所述，赵金礼系被悦和居开发公司解雇，不符合领取代通知金的规定，本院对其该项诉请予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、限被告云浮市悦和居投资开发有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告赵金礼职位绩效奖金26,135.35元；
二、限被告云浮市悦和居投资开发有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告赵金礼解除劳动关系的经济补偿3,322元；
三、驳回原告赵金礼的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案应收诉讼费10元，因原告赵金礼申请免交被允许，故本案不收取诉讼费。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
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审 判 长 詹 杰
人民陪审员 高学亭
人民陪审员 吴丽娥
二〇一八年七月十三日
书 记 员 林香瑜
附：相关的主要法律条文（节选）
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。