山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第824号
上诉人（原审原告）：陈风庆，无业。
委托代理人：张金武，山东忆兴律师事务所律师。
委托代理人：刘学平，平原鸿正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：山东省平原制药厂。住所地；山东省平原县立交东路1号。
法定代表人：翟慎强，厂长。
委托代理人：孙延坤，山东指南针律师事务所律师。
上诉人陈风庆因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2012）平商初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，1993年3月6日，原告陈风庆执笔“平原制药厂职工宿舍楼采暖、给排水、消防工程预算书”，该预算书封面加盖了山东省平原县锅炉采暖工程一条龙服务中心的公章，该预算书载明：工程总造价是208643.04元，并有五项预算说明：（1）本预算为楼房及平房水供暖消防保温工程造价。（2）不包括室外工程（除消防）。（3）本预算不可对专业安装单位使用，专为内部承包。（4）取费标准中缺劳保费、三项基金、利息支出、临时设施、税金。（5）本预算不包括土方工程。原告陈风庆于1993年为被告单位宿舍楼水暖工程施工，1993年l0月23日，原告从被告单位预支宿舍楼水暖工程款5000元，1993年12月10日，原告陈风庆收到被告采暖工程款20万元。
原审法院认为，根据原被告双方均认可大舜司鉴所（2012）文鉴字第245号鉴定意见书，1993年3月6日，原告陈风庆执笔的“平原制药厂职工宿舍楼采暖、给排水、消防工程预算书”，该预算书载明了五项预算说明并工程总造价是208643.04元。且根据被告提供的原告陈风庆签名的预支款及收到条共计205000元，原告陈风庆对从被告处收到该笔款项无异议，可以认定原告与被告间存在事实上的内部工程承包合同，原告履行了施工义务，被告也支付了原告205000元工程款。原告提供的内部承包合同书、欠条、续签协议书，其中内部承包合同书虽有被告单位卢某的名字，被告对“卢某”签名的真实性不予认可，原告也表示对该合同书是谁起草的不知情，经法庭调查卢某本人也否认其在该合同书上签字。对于欠条和续签协议仅有公司盖章均无被告单位人员签字，且据原告讲述的来源，法庭通过对卢玉厌、马某、纪某的调查，不能印证原告对该证据来源的说法，结合原被告双方均认可的大舜司鉴所（2012）文鉴字第245号鉴定意见书，原告在1993年3月6日执笔了涉案工程预算书，原告提供的内部承包合同书载明合同签订时间是1993年3月20日，原告主张预算书作出后增加了工程量，但不能提供增加的具体工程量的相应证据，进一步印证了原告主张所依据的该三项证据来源缺乏合法性。因此，原告依据其提交的原被告内部工程承包合同及基于该合同产生的欠条及续签协议，主张被告尚欠原告142846元请求不应得到支持，但被告应按预算书载明的工程款数额支付原告剩余工程价款。综上经原审法院审委会研究，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决如下：一、被告自本判决生效之日起5日内支付原告工程款3643.04元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3530元、财产保全费l330元，共计4860元由原告陈风庆负担3860元，被告山东省平原制药厂负担1000元。
上诉人陈风庆上诉称，一、审法院人认定事实不清。1993年3月20日，上诉人与被上诉人签定“内部职工承包合同”该合同约定双方权利义务。该工程材料款342846元，全部由陈风庆预先垫付，待工程完毕后分批次还清，全部工程款还款时、必须凭原始发票为依据，否则不予结帐……。有厂方“卢某”签名并加盖山东省平原制药厂合同专用章及行政章，施工方“陈风庆”签名，合同内容真实有效。1993年12月10日，被上诉人给了上诉人20万元工程款尚欠142846元，为了进一步证实被上诉人欠款的事实，上诉人向一审法院提供山东省平原制药厂为上诉人出据的“欠条”，“续签协议书”被上诉人虽然对上诉人的证据有异议，但没有提相反证据，一审法院没有全面客观、审核证据，却认为上诉人提供的“内部承包合同书”“欠条”“续签协议”来源均缺乏合法性，与法无据，平常人也能看出上诉人提供几份证据，从内容形势及形成的时间之间的关联性，相互印证，己形成一个完整的证据链。一审法院没有依事实为依据，以法律为准绳，很明显是有意袒护被上诉人。2、1993年3月6日，被上诉人提供“平原制药厂职工宿舍楼采暖给排水、消防工程预算书”，该预算书封面加盖山东省平原县锅炉采暖工程一条龙服务中心的公章、很明显与本案没有关系，虽经过鉴定该预算书封面及部分怀疑上诉人执笔，但预算书不能全面、公正、体现工程具体价格，最终应以双方签字的合同、协议为准，既符合客观规定也符合法律规定。因此预算书不能做为认定事实的依据。而一审法院却以预算书为依据，属于枉加裁判，没有公正、公信可言。3、一审法院认为上诉提供的“内部承包合同”及基于该合同书“欠条”和“续签协议”的证据来源均缺乏合法性，该认定没有依据。原审判决书中，没有经审理查明事实部分。上诉人认为：上诉人给厂干活是真实的，合同上的公章是真的，“欠条”上财务科加盖的财务章是真的，难道这些还说明不了问题二、程序严重违法。上诉人提供的证据如此确凿，一审法院却拖了25个月。本案是2012年7月12日起诉并立案的，结案时间是2014年7月31日，历经25个月。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，希望中级人民法院依法撤销一审判决，依法判决，以维护上诉人的权益。另外补充上诉意见：一、原审法院认定“被告应按预算书载明的工程款数额支付原告剩余工程价款”错误。1、预算书加盖有“山东省平原县锅炉采暖工程一条龙服务中心”的公章，是服务中心出具给被上诉人的，即使预算书上有上诉人的签字，也不是上诉人出具给被上诉人的。2、预算书上的出具时间是1993年3月6日，而双方签订的内部工程承包合同书的时间是1993年3月20日。合同对工程价款及结算依据明确予以了约定，即：材料凭原始购货发票予以结帐，施工费为19000元。不论预算书是否是上诉人出具的，对内部承包合同没有任何约束力，内容承包合同结合1995年5月12日出具的欠条，足以认定被上诉人应付工程款为161846元（材料费为142846元，人工费19000元）。3、根据《山东省高院关于民商事案件管辖的若干规定》欠条记载的是被上诉人欠上诉人工程款的事实，与合同的履行过程没有必然的关联性。内容承包合同书及欠条被上诉人没有相反证据推翻的情况下，应当认定其效力。4、预算书中的预算说明明确载明“1、不包括室外工程；……4、取费标准中缺①劳保费②三项基金③利息支出④临时设施⑤税金；5、本预算不包括土方工程”，而上诉人施工的工程价款包含有以上三项内容，施工合同及欠条的数额大于预算书，天经地义，无需赘言。二、证人卢某、马某、纪某三人的证言不应予以采信。l、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条、第五十五条之规定，该证人证言不属于人民法院依法调取的范围，证人应当出庭接受质询，在证人没有出庭接受质询的情况下，不能确定是否是证人的真实意思表示，依法不应予以采信。2、三证人均为被上诉人单位职工，与本案有直接利害关系，其证言也不应予以采信。3、作为被上诉人职工的三位证人，出庭作证没有任何困难，而法院采取法院调查的方式，明显是以合法的形式掩盖证据的瑕疵和非法性，是偏袒被上诉人的做法。三、从证据的效力大小来比较，预算书及证人证言不应予以采信。《内部工程承包合同》是双方签字认可的，是双方真实意思表示，内容不违法，上诉人依约完成了工程内容，合同合法有效。欠条是被上诉人出具的，加盖有公章和财务章，与承包合同相一致，理应予以采信。预算书是与本案无关的山东省平原县锅炉采暖工程一条龙服务中心出具给被上诉人的，其效力明显低于承包合同，与本案也没有任何关联性，不应予以采信。三证人证言效力上也小于书证的效力，来源非法，未经质证，也不应予以采信。综上，上诉人的主张依据充分，应予支持。
被上诉人山东省平原制药厂答辩称，一、陈风庆执笔的“平原制药厂宿舍楼采暖、给排水、消防工程预算书”应是确定工程款的依据。且我厂已按预算数额给付205000元。已基本全部履行了付款义务。二、陈风庆提交的内部承包合同书增加了工程款数额，但庭审中不能陈述讲明增加的何种工程及数量。因此，其主张的以内部承包合同书载明的数额作为计算依据缺乏真实性。人民法院应适用以事实为依据的司法原则。三、陈风庆提交的内部承包合同书及在此基础上产生的欠条、续签协议，因上述理由和不能讲明证据的来源，不应予以采纳。综上，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，上诉理由不当。应予驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交宿舍楼计划外项目明细表一份，证明上诉人在预算报告外还有施工项目，工程量与合同价款相一致。同时上诉人称“因为年代久远，上诉人一直没有找到该证据，”所以在一审中没有举证，但属于新证据。被上诉人认为，该证据不属于新证据，法院不应采纳；另外，提交劳动争议案件被上诉人（本案被上诉人山东省平原制药厂）提交的答辩状一份，证明上诉人与被上诉人之间存在多个案件纠纷，每当案件对上诉人不利时，上诉人总会提供新证据。上诉人称其提交的内部承包合同的厂方签名人员是卢某；被上诉人称看不清楚，不知道是谁签的名。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：原审判决被上诉人支付上诉人工程款3643.04元有无事实及法律依据。上诉人与被上诉人对双方存在施工合同关系和上诉人已收到工程款205000元的事实均认可。但双方对工程总价款意见不一致。上诉人称，工程总价款应为内部工程承包合同书约定的361846元（其中材料款342846元，施工费19000元）；被上诉人称，工程总价款应为预算书确定的208643.04元，已支付205000元，尚欠3643.04元。为确定本案工程总价款，本院对内部承包合同和预算报告作综合分析认定。上诉人主张的承包合同是1993年3月20日签订，合同对工程总价款、付款方式约定明确。落款处有上诉人陈风庆的签名和被上诉人山东省平原制药厂的行政章和合同专用章，该合同符合法律规定的形式要件，本院予以采信。关于被上诉人称“上诉人不能讲明合同的来源，该证据不应采纳的主张”，因被上诉人未提供充足的证据予以证明，不予支持。被上诉人主张的预算报告落款时间是1993年3月3日，预算报告是对工程造价的一种估算，也是签订合同时确定工程款的参考依据，但预算报告本身不是合同。另外，根据合同和预算报告的落款时间可知，预算报告在前，合同签订在后。合同是双方当事人的意思表示；预算报告是单方当事人的意思表示，合同是否在预算报告书的基础上增加工程量，预算报告不能证实，故合同更应该是双方当事人的真实意思表示。同时，上诉人提供的盖有被上诉人山东省平原制药厂合同专用章的证明可以证实，合同书在预算报告的基础上增加了工程量。被上诉人虽然对增加工程量的证据有异议，但并未提供反驳的证据，对该证据予以采信。因此，根据先有预算报告，后签订合同的事实，结合上诉人提供的增加工程量的证明可以认定，合同是确定工程款的依据，本案工程总价款应是合同约定的361846元。扣除被上诉人已经支付的工程款205000元，被上诉人还应支付上诉人工程款156864元。但合同约定的付款方式是“必须凭原始购货发票为依据，否则不予结账”。故被上诉人应当在工程款156864元范围、按照上诉人提供的原始购货发票支付工程款。本案中，上诉人提供单据26张。其中收据2张和发票复印件3张不符合双方约定的结账条件，不予支持。其余原始购货发票21张，数额共计118949元符合双方约定的结账条件，本院予以采信。故被上诉人应当支付上诉人工程款118949元。因此，原审判决被上诉人支付上诉人工程款3643.04元不当，本院予以纠正。
另外，本案中上诉人提供的1995年5月12日的欠条和1998年12月6日的续签协议，因该两份材料正在上诉人与被上诉人劳动争议一案中作为证据使用，且双方对两份证据效力的争执很大，本院对两份证据的效力不做认定。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省平原县人民法院（2012）平商初字第153号民事判决第二项，即：“驳回原告的其他诉讼请求”；
二、变更山东省平原县人民法院（2012）平商初字第153号民事判决第一项为：被上诉人于本判决生效后十日内支付上诉人工程款118949元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3530元、财产保全费1330元，共计4860元由原告陈风庆负担2182元，由被告山东省平原制药厂负担2678担元；二审案件受理费3530元，由上诉人陈风庆负担852元，由被上诉人山东省平原制药厂负担2678元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
审 判 员 王玉敏
代理审判员 张 勇
二〇一五年二月二日
书 记 员 于帮涛